Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-31, Aktenzeichen 12 O 12/14

Tenor

1. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, untersagt, beim Abschluss neuer Lieferverträge Lieferbedingungen zu stellen wie nachfolgend ersichtlich:

2. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Klägerin hat die durch die Anrufung des Landgerichts Stuttgart entstanden Mehrkosten zu tragen.

4. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die beklagte Partei ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die klagende Partei darf die Vollstreckung durch die beklagte Partei in Höhe des 1, 1 fachen des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die beklagte Partei vor der Vollstreckung in Höhe des 1, 1 fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen Verwendung unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Beklagte gegenüber deren Kunden (gleichfalls Kaufleute) geltend.

2

Die Klägerin ist Inhaberin einer Tankstellenkette. In einer großen Anzahl solcher Tankstellen werden neben Treibstoffen auch Speisen und Getränke, insbesondere auch Backwaren angeboten. Diese so genannten Shop-Geschäfte werden von den Tankstellenpächtern in eigener Regie betrieben. Bis Ende 2013 hat die Beklagte im Auftrag der Klägerin Backwaren an Tankstellenpächter geliefert. Die Zusammenarbeit ist beendet. Die Beklagte hat mit Tankstellenpächtern Verträge abgeschlossen, die die Klägerin beanstandet.

3

Die Klägerin trägt vor, es handele sich bei dem Vertragsformular (Anlage K 2) um allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte habe dieses Formular jedenfalls gegenüber 2 Tankstellenpächtern der Klägerin verwandt. Diese Verträge seien weit vor Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Liefervertrages abgeschlossen worden. Sie seien der Klägerin auch nicht bekannt gewesen und hätten damals keine Funktion gehabt, weil die Beklagte die betreffenden Tankstellenpächter aufgrund des mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrages beliefert habe. Sie habe von den Verträgen erst am 3.1.2014 erfahren. Die Klägerin meint, diese allgemeinen Geschäftsbedingungen seien aus im einzelnen erörterten Gründen nichtig und greift das Klauselwerk insgesamt als konkrete Verletzungsform an.

4

Zunächst hat die Klägerin das Landgericht Stuttgart um Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung gebeten. Nach Anhörung der Beklagten hat sich das Landgericht Stuttgart für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das örtlich zuständige Landgericht Freiburg verwiesen.

5

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

6

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit halber ohne mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250 000; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre, Ordnungshaft zu vollziehen an dem Geschäftsführer) verboten, die nachfolgend wiedergegebenen Vertragsbedingungen für einen Liefervertrag zu verwenden und/oder sich bei bereits abgeschlossenen Verträgen auf diese Bestimmungen zu berufen:

7

Hilfsweise stellt die Klägerin hinsichtlich der zweiten Alternative des Antrags folgende Verbotsanträge, jeweils im Verhältnis des „oder“ bezogen auf die streitgegenständlichen Vertragsbedingungen der Beklagten anhand der groß fotokopierten Übersicht bezüglich folgender Nummern:

8

Ziff. 1

Ziff. 2 Satz 2

Ziff. 2 Satz 3

Ziff. 4

Ziff. 6

Ziff. 7

Ziff. 10 (komplett)

Ziff. 11 (erster Absatz bis Ziff. 11.1 vollständig)

Ziff. 11.2

Ziff. 11.4

Ziff. 12 Sätze 5 und 6 (zusammen)

Ziff. 13 (komplett).

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Anträge zurückzuweisen.

11

Die Beklagte meint, die allgemeinen Geschäftsbedingungen seien wirksam. Der Antrag sei bereits deshalb unbegründet, weil zu weit gefasst.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

13

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nur teilweise begründet (§ 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 307, 310 BGB).

14

1. Auch die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des Lauterkeitsrechts. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren objektiv zusammenhängt.

15

2. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt insbesondere unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die verletzte Norm muss deshalb jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Sie muss das Marktverhalten außerdem im Interesse der Marktteilnehmer regeln. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (vergleiche BGH, Urteil vom 02. Dezember 2009 - I ZR 152/07 - Zweckbetrieb, juris). Zu diesen das Marktverhalten regelnden Normen gehören auch die Bestimmungen, die die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen, die unter Kaufleuten vereinbart sind, regeln (vergleiche BGH WRP 2012,1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe zur Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern). Nach Auffassung der Kammer besteht hinsichtlich der Frage, ob es sich insoweit um eine Marktverhaltensregelung handelt, zwischen der Rechtslage bei der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern und gegenüber Unternehmern kein rechtserheblicher Unterschied. In beiden Fällen geht es auch darum, im Geschäftsverkehr in lauterer Weise um Kunden zu werben und sich nicht durch unangemessene, aber zunächst im meist Kleingedruckten versteckte Regelungen Vorteile zulasten des Kunden, mittelbar aber auch zulasten des Wettbewerbers zu verschaffen. Der vorrangige Zweck des Verbraucherschutzes im nichtunternehmerischen Geschäftsverkehr rechtfertigt es nicht, den Regelungen über die Wirksamkeitskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr den Charakter als Marktverhaltensregelung abzusprechen.

16

3. Die Klägerin wendet sich mit Teil 1 ihres Antrags gegen die zukünftige, dh. bei Abschluss neuer Verträge, Verwendung von Vertragsbedingungen, die die Beklagte in 2 Verträgen mit Pächtern der Klägerin am 22. September 2011 und am 14. Juni 2013 vereinbart hat (Anlage K 2). Sie macht hierbei die konkrete Verletzungsform zum Streitgegenstand. Dass es in diesem Antragsteil nur um den Abschluss neuer Verträge geht und nur der so verstandene konkrete Verstoß erfasst sein soll, hat das Gericht bei der in seinem Ermessen stehenden Urteilsformulierung berücksichtigt.

17

4. Die Klägerin führt mit Recht aus, dass dieser Teil des Antrags bereits dann begründet ist, wenn auch nur eine der Klauseln unwirksam ist (vgl. a. OLG Jena - Urteil vom 9.5.2012 - 2 U 61/12 BeckRS 2012,11880). Ausweislich der Antragstellung der Klägerin handelt es sich hierbei um einen einzigen Verfahrensgegenstand. Dies hat zur Folge, dass das Gericht nicht sämtliche geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe in einer etwaigen von der Klägerin vorgegebenen Reihenfolge prüfen müsste, sondern eine der unwirksamen Klauseln herausgreifen kann. Weitergehende Anträge hat die Klägerin insoweit nicht gestellt, was ihr nach der Rechtsprechung freigestanden hätte. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Teil des Antrags nicht zu weit gefasst, vielmehr ist es Sache der Beklagten, den Weg aus dem Verstoß zu finden.

18

5. In Ziffer 12 der Verträge ist festgehalten, dass jegliche Änderung oder Ergänzung zu dem Vertrag zur Wirksamkeit der Schriftform bedürfe. Dies gelte auch für die Aufhebung dieser Klausel. Eine Schriftformklausel wie (hier) Satz 2 der dargestellten Regelung ist auch im kaufmännischen Verkehr unwirksam, weil damit der Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB unterlaufen wird (vergleiche Palandt/Grüneberg BGB 73. A § 305b Rdnr. 5 unter Hinweis auf § 307 BGB; vgl. a. § 310 Abs. 1 BGB).

19

6. Teil 2 des klägerischen Antrags "und/oder sich bei bereits abgeschlossenen Verträgen auf diese Bestimmungen zu berufen" ist, worauf die Klägerin hingewiesen worden ist, nicht begründet. Ausweislich der Klagbegründung macht die Klägerin das gesamte Klauselwerk wie im Klagantrag wiedergegeben, im Wege der konkreten Verletzungsform zum Streitgegenstand ihres Unterlassungsanspruchs. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht vorstellbar, dass sich die Beklagte auf allgemeine Geschäftsbedingungen in der im klägerischen Antrag beschriebenen Form berufen hat (Wiederholungsgefahr) bzw. berufen wird (Erstbegehungsgefahr). Dass die Beklagte bei der Durchsetzung ihrer Rechte oder bei der Verteidigung gegen Ansprüche der gewerblichen Kunden das gesamte Vertragswerk dem Kunden entgegengehalten hätte (vgl. BGHZ 196,11 zum Begriff des Verwendens einer Klausel) ist nicht dargetan. Allgemeine Geschäftsbedingungen dienen der Klärung im konkreten Rechtsverhältnis im Einzelfall streitiger Fragen. Der Verwender beruft sich regelmäßig nicht auf die Gesamtheit seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auf eine bestimmte Regelung, die den jeweiligen Streit betrifft. Dementsprechend fehlt es an der Darlegung eines Verstoßes der Beklagten, der Wiederholungsgefahr begründen könnte wie auch an der Darlegung einer Erstbegehungsgefahr in dem vom klägerischen Antrag bestimmten Sinne. Die Auffassung der Klägerin, das "Berufen" auf allgemeine Geschäftsbedingungen sei ein Unterfall der "Verwendung" mit Zitaten aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 127,35; BGHZ 116,6) verkennt, dass es dort jeweils um eine abstrakte Kontrolle konkreter unwirksamer Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 13 AGBG (heute: § 1 UKlaG) ging, nicht aber um ein undifferenziertes Verbot eines gesamten Klauselwerks. Soweit sich die Klägerin für ihre Rechtsauffassung auf OLG Jena , Urteil vom 9.5.2012 - 2 U 61/12 - BeckRS 2012,1180 beruft, kann sich die Kammer dem aus den dargestellten Gründen nicht anschließen. In jener Entscheidung wird die hier gesehene Problematik überhaupt nicht erörtert.

20

7. Der klägerische Unterlassungsantrag geht auch deshalb zu weit, weil die Klägerin der Beklagten damit unter anderem die Berufung auf Regelungen versagen will, die unmittelbar die gegenseitigen Leistungsverpflichtungen konstituieren (Ziff. 1, Ziff. 2 S.3, Ziff. 4) und die als solche kontrollfrei sind. Die Klägerin will, wie sie in der mündlichen Verhandlung verdeutlichend erklärt hat, ihre Tankstellenpächter von den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen frei"kämpfen". Dies kann sie auf dem gewählten Weg nicht erreichen (vgl. a. BGHZ 175,28, wonach auch die Klauselkontrolle nach §§ 13 AGBG bzw. 1 UKlaG keinen Rückabwicklungsanspruch begründet). Der Wettbewerbsprozess dient nicht der Ausschaltung fremder Wettbewerber. Die etwaig zwischen der Beklagten und den Tankstellenpächtern der Klägerin abgeschlossenen Verträge über Lieferung (und Zahlung) von Waren sind als solche nicht zu beanstanden. Zumindest trägt die Klägerin diesbezüglich nichts vor. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die Lieferverträge selbst nichtig seien, so dass offen bleiben kann, ob die Klägerin sich lauterkeitsrechtlich überhaupt hierauf berufen könnte.

21

8. Hilfsweise greift die Klägerin verschiedene Klauseln der streitgegenständlichen Vertragsbedingungen an. Hierbei handelt es sich nicht mehr um die Geltendmachung des konkreten Verstoßes. Bereits in der Antragsschrift hatte die Klägerin dargestellt, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten als konkrete Verletzungsform insgesamt angegriffen würden. Nachdem die Klägerin nunmehr hilfsweise einzelne Bedingungen angreift, geht es ausweislich der klägerischen Klagbegründung nicht mehr um die konkrete Verletzungsform, sondern um die abstrahierenden Beschreibungen nach Ansicht der Klägerin nichtiger Vertragsbestimmungen.

22

a. Dass die Beklagte sich auf einzelne Klauseln berufen hätte und deswegen Wiederholungsgefahr besteht, wird von der Klägerin nicht vorgetragen. Im Folgenden wird zugunsten der Klägerin eine Erstbegehungsgefahr unterstellt. Nachdem die Beklagte derartige Geschäftsbedingungen formuliert und verwandt hat, wird sie sich naheliegender Weise in geeigneten Fällen hierauf auch berufen.

23

b. Die Anträge sind allesamt ohne Erfolg, im Ergebnis (meist) weil die Klägerin zu weitgehende Anträge stellt und der Beklagten auch erlaubtes Verhalten verbieten will.

24

c. Teilabweisungen bzw. eine teilweise Verurteilung im Sinne eines hinter dem klägerischen Antrag zurückbleibenden "minus" kommen vorliegend nicht in Betracht (zur Problematik vgl. BGHZ 168,179 - Anschriftenliste; BGHZ 154,342 - Reinigungsarbeiten; BGH WRP 1999,691 - Vorratslücke), weil die Klägerin die betreffenden Klauseln, wie sie bei Antragstellung mitgeteilt hat, in ihrer Gesamtheit ("komplett", "vollständig", "zusammen") angreift (zu Ziff. 10, 11. Absatz 1, 12 Sätze 5 und 6 - s.u.). Dementsprechend wendet die Klägerin sich mit ihren Anträgen nicht gegen die Verwendung einzelner Sätze der "komplett" angegriffenen Regelungen, die durchaus einen eigenständigen Charakter haben und deshalb grundsätzlich isoliert und damit in dem logischen Verhältnis eines "oder" angegriffen werden könnten, sondern gegen die Klauseln insgesamt (also "und"). Diese von der Klägerin verbundenen Klauseln isoliert zum Gegenstand einer Be- und Verurteilung zu machen, hieße, der Klägerin einen von ihr nicht eingebrachten Streitgegenstand unterzuschieben. Nachdem die Klägerin sich auf Nachfrage auch eindeutig geäußert hatte, waren weitere Hinweise nicht veranlasst. Die Hinweispflicht des Gerichts dient nicht dazu, einen nicht anhängig gemachten Streitgegenstand gegen den Willen des Klägers einzuführen.

25

d. Schließlich scheidet hier der Rückgriff auf die konkrete Verletzungsform im Sinne eines "minus" aus, weil die Klägerin in diesem Hilfsantrag - im Gegensatz zum Hauptantrag - gerade vom geltend gemachten konkreten Verstoß abgegangen ist. Der Klägerin würde also ein Antrag unterschoben, den sie nicht gestellt hat.

26

e. Letztlich hätte hier ein Verbot im Sinne der konkreten Verletzungsform inakzeptable Konsequenzen: Das Verbot bezöge sich nach den von der Klägerin gewählten Anträgen auf Vertragsregelungen, die aus mehreren Sätzen bestehen. Das Verbot, sich auf solche Vertragsbedingungen zu berufen hätte Folgen, die weit über die nach den Regeln zu den im unternehmerischen Rechtsverkehr gültigen Klauselverbote gehen würden. Der Beklagten wäre es bei Abwicklung von Verträgen strafbewehrt verboten, sich auf unbedenkliche und auch teilbare Bestimmungen zu berufen, nur weil die Klägerin einen Antrag auf Verbot der konkreten Verletzungsform auch bei bereits abgeschlossenen Verträgen gewählt hätte. Das sonst zutreffende Argument, es sei Sache des beklagten Wettbewerbers, einen Weg aus dem Verstoß zu finden, greift hier nicht, weil die Beklagte ganz bestimmte Klauseln mit ihren Vertragspartnern vereinbart hat. Für sie gäbe es also gerade keinen Weg aus dem Verstoß, sondern den schlichten Verzicht auch auf unbedenkliche Teile allgemeiner Geschäftsbedingungen. Eine solch weitgehende Eingriffstiefe kommt den lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen nicht zu.

27

9. Zu den klägerischen Hilfsanträgen im einzelnen:

28

a. Antrag zu Ziffer. 1: "... verpflichtet sich, den Kunden im Rahmen ihrer Liefermöglichkeiten mit Produkten des ... Sortiment zu beliefern."

29

Diese Klausel enthält auch die vertraglich vereinbarte Lieferverpflichtung der Beklagten gegenüber ihrem Kunden, die dort allerdings sofort eingeschränkt werden soll. Soweit es um die Beschreibung der Hauptleistungspflicht der Beklagten geht, ist die Klausel kontrollfrei. Der klägerische Antrag will der Beklagten deshalb auch erlaubtes Verhalten verbieten und ist aus diesem Grunde nicht begründet. Dass es der Klägerin nur um den Teil der Klausel mit dem Liefervorbehalt geht, ist nicht erkennbar, nachdem sie ihre Tankstellenpächter von den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen frei"kämpfen" will. Ein als minus im Klagantrag enthaltener und isoliert zu bewertender Klauselteil ist somit nicht streitgegenständlich.

30

b. Antrag zu Ziffer 2 S. 2:" Der Kunde verpflichtet sich eine in der Preisliste mitgeteilte Mindestabnahme pro Lieferung nicht zu unterschreiten."

31

Die Klägerin meint, diese Bedingung sei bereits intransparent, weil die Preisliste nicht näher erläutert werde. Dies ist nicht nachvollziehbar. Ob es unterschiedliche oder mehrerer Preislisten gibt, wie die Klägerin meint, ist reine Spekulation. Unklarheiten sind nicht ersichtlich.

32

c. Antrag zu Ziffer 2 S. 3: "Die derzeitige Preisliste ist dem Kunden überreicht worden."

33

i. Entgegen der Auffassung der Klägerin befasst sich die Klausel nicht mit künftigen Preislisten, so dass sie einseitige Gestaltungsrechte der Beklagten nicht behandelt.

34

ii. Die Klägerin meint, nach der Klausel bleibe unklar, ob der Adressat der mitgeteilten Preisliste tatsächlich zugestimmt habe. Wenn er nicht zugestimmt habe, sei sie nicht Vertragsbestandteil geworden und deren Inhalte seien dann auch nicht verbindlich. Diese Überlegungen sind zwar zutreffend, haben mit der beanstandeten Klausel jedoch nichts zu tun.

35

iii. Die Klägerin meint, hierbei handele es sich um eine schlichte Tatsachenmitteilung. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Hierzu muss nicht allgemein Stellung genommen werden. Im kaufmännischen Rechtsverkehr ist die Preisgestaltung von zentraler Bedeutung. Dass die Parteien hierüber nicht gesprochen hätten, ist auszuschließen, so dass diese Klausel unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche unbedenklich ist.

36

d. Antrag zu Ziffer. 4: "Der Kunde erhält leihweise Geräte im Gegenwert von Euro 740 netto".

37

Weshalb diese Klausel nichtig sein soll, wird von der Klägerin nicht erläutert. Gründe hierfür sind auch nicht erkennbar.

38

e. Antrag zu Ziffer 6: "Aus dem Wert aller Leihgaben ergibt sich ein Mindestumsatz von 985 EUR netto incl. des monatlichen Sollumsatzes laut Vorvertrag in Höhe von (incl. 985 EUR)"

39

Die Klägerin meint, diese Regelung sei intransparent, weil ein Leihvertrag nach der Gesetzessprache unentgeltlich sei. Damit verkennt die Klägerin, dass es auf das typische Verständnis des Unternehmers ankommt, der unter einer Leihe keineswegs ein unentgeltliches Verhalten versteht. Kaufleute werden ohnehin regelmäßig nicht unentgeltlich tätig (vgl. a. § 354 HGB).

40

f. Antrag zu Ziffer 7: "Die Geräte-Leihgaben sind an den Zweck gebunden, damit Produkte von ... zu lagern und her - bzw. fertig zu stellen."

41

Auch hierbei verkennt die Klägerin die Bedeutung des Wortes Leihe.

42

g. Antrag zu Ziffer 10 (komplett): "Die Umsatzziele werden jährlich überprüft. Bei nicht Erreichung der monatlichen Umsatzziele auf das Jahr gesehen behält sich ... das Recht der Abholung der Geräte vor. Der Kunde gesteht für die Dauer des Vertrages nur ... ein alleiniges Lieferrecht ein."

43

Die Klägerin wendet sich vergeblich gegen diese Klauseln, die sie komplett angreift. Ein Alleinbelieferungsrecht ist vorbehaltlich kartellrechtlicher Besonderheiten, die vorliegend jedoch nicht geltend gemacht werden und wofür auch nichts ersichtlich ist, unbedenklich. Die Klägerin versucht somit der Beklagten ein erlaubtes Verhalten zu verbieten.

44

h. Antrag zu Ziffer 11 (erster Absatz bis Ziffer 11.1 vollständig): "Der Kunde kann von diesem Vertrag mit einer Frist von 3 Monaten zurücktreten, wenn er seinen Geschäftsbetrieb vollständig aufgibt und weder an anderer Stelle noch durch Dritte fortsetzt. Die Rücktrittserklärung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. ... kann durch schriftliche Erklärung aus den folgenden Gründen zurücktreten:"

45

Gründe weshalb bei einem mit fester Laufzeit abgeschlossenem Vertrag ein vorzeitiges Kündigungsrecht des Kunden mit dreimonatiger Frist unwirksam sein sollte, sind nicht nachvollziehbar. Der Begriff des Rücktritts ist hier ersichtlich im Sinne von Kündigung verwandt.

46

i. Antrag zu Ziffer 11.2: "Bei Nichtbezahlung von Waren oder anderen Verbindlichkeiten des Kunden an ...."

47

Die Klägerin meint, hierin liege eine Abweichung von § 323 BGB . Dabei verkennt sie, dass vorliegend überhaupt kein Rücktrittsrecht begründet wird. Weitere Nichtigkeitsgründe werden von der Klägerin nicht vorgetragen.

48

j. Antrag zu Ziffer 11.4: "Bei einer erheblichen Beeinträchtigung der Belange von ... und durch Verletzung der Vertragspflichten."

49

Hierbei verkennt die Klägerin, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund, welche in dieser Bestimmung verankert sein soll, bei einer länger dauernden Geschäftsbeziehung selbstverständlich und auch vom Gesetz her vorgesehen ist. Ein wichtiger Grund entzieht sich naturgemäß einer vorangehenden, ins einzelne gehenden Definition, wie sie anscheinend die Klägerin wünscht.

50

k. Antrag zu Ziffer 12 Sätze 5 und 6 (zusammen): "Jegliche Änderung oder Ergänzung zu diesem Vertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung dieser Klausel."

51

Der Klägerin ist, wie bereits dargelegt, einzuräumen das die Verbindung beider Klauseln bedingungsgemäß auch die Möglichkeit einer Individualvereinbarung bei Aufhebung der Schriftformklausel im Einzelfall ausschließen will. Allerdings wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auch gegen die hier klare und ohne überschießende Tendenz formulierte unbedenkliche einfache Schriftformklausel. Satz 5 schließt, wie der Zusammenhang zu Satz 6 zweifelsfrei ergibt, vom Grundsatz her mündliche Vereinbarungen gerade nicht aus. Letzteres soll durch Satz 6 erreicht werden. Der Antrag geht deshalb zu weit, weil sie der Beklagten auch erlaubtes Verhalten verbieten will.

52

l. Antrag zu Ziffer 13: "Nicht von einer Garantie abgedeckte Reparaturarbeiten gehen ausschließlich zulasten des Kunden. Eventuell durch den Kunden selbst oder durch Dritte verursachten Schäden gehen gleichfalls ausschließlich zulasten des Kunden, unabhängig davon, ob ihm hierfür ein Verschulden trifft."

53

Auch hiermit will die Klägerin der Beklagten teilweise erlaubtes Verhalten verbieten. Dass ein Kunde, der Schäden selbst verursacht, diese nicht dem Vermieter aufbürden soll, ist unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen über allgemeine Geschäftsbedingungen unbedenklich.

54

10. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 92, 281 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Gründe

13

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nur teilweise begründet (§ 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 307, 310 BGB).

14

1. Auch die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist eine geschäftliche Handlung im Sinne des Lauterkeitsrechts. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren objektiv zusammenhängt.

15

2. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt insbesondere unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die verletzte Norm muss deshalb jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Sie muss das Marktverhalten außerdem im Interesse der Marktteilnehmer regeln. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (vergleiche BGH, Urteil vom 02. Dezember 2009 - I ZR 152/07 - Zweckbetrieb, juris). Zu diesen das Marktverhalten regelnden Normen gehören auch die Bestimmungen, die die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen, die unter Kaufleuten vereinbart sind, regeln (vergleiche BGH WRP 2012,1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe zur Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern). Nach Auffassung der Kammer besteht hinsichtlich der Frage, ob es sich insoweit um eine Marktverhaltensregelung handelt, zwischen der Rechtslage bei der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern und gegenüber Unternehmern kein rechtserheblicher Unterschied. In beiden Fällen geht es auch darum, im Geschäftsverkehr in lauterer Weise um Kunden zu werben und sich nicht durch unangemessene, aber zunächst im meist Kleingedruckten versteckte Regelungen Vorteile zulasten des Kunden, mittelbar aber auch zulasten des Wettbewerbers zu verschaffen. Der vorrangige Zweck des Verbraucherschutzes im nichtunternehmerischen Geschäftsverkehr rechtfertigt es nicht, den Regelungen über die Wirksamkeitskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr den Charakter als Marktverhaltensregelung abzusprechen.

16

3. Die Klägerin wendet sich mit Teil 1 ihres Antrags gegen die zukünftige, dh. bei Abschluss neuer Verträge, Verwendung von Vertragsbedingungen, die die Beklagte in 2 Verträgen mit Pächtern der Klägerin am 22. September 2011 und am 14. Juni 2013 vereinbart hat (Anlage K 2). Sie macht hierbei die konkrete Verletzungsform zum Streitgegenstand. Dass es in diesem Antragsteil nur um den Abschluss neuer Verträge geht und nur der so verstandene konkrete Verstoß erfasst sein soll, hat das Gericht bei der in seinem Ermessen stehenden Urteilsformulierung berücksichtigt.

17

4. Die Klägerin führt mit Recht aus, dass dieser Teil des Antrags bereits dann begründet ist, wenn auch nur eine der Klauseln unwirksam ist (vgl. a. OLG Jena - Urteil vom 9.5.2012 - 2 U 61/12 BeckRS 2012,11880). Ausweislich der Antragstellung der Klägerin handelt es sich hierbei um einen einzigen Verfahrensgegenstand. Dies hat zur Folge, dass das Gericht nicht sämtliche geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe in einer etwaigen von der Klägerin vorgegebenen Reihenfolge prüfen müsste, sondern eine der unwirksamen Klauseln herausgreifen kann. Weitergehende Anträge hat die Klägerin insoweit nicht gestellt, was ihr nach der Rechtsprechung freigestanden hätte. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Teil des Antrags nicht zu weit gefasst, vielmehr ist es Sache der Beklagten, den Weg aus dem Verstoß zu finden.

18

5. In Ziffer 12 der Verträge ist festgehalten, dass jegliche Änderung oder Ergänzung zu dem Vertrag zur Wirksamkeit der Schriftform bedürfe. Dies gelte auch für die Aufhebung dieser Klausel. Eine Schriftformklausel wie (hier) Satz 2 der dargestellten Regelung ist auch im kaufmännischen Verkehr unwirksam, weil damit der Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB unterlaufen wird (vergleiche Palandt/Grüneberg BGB 73. A § 305b Rdnr. 5 unter Hinweis auf § 307 BGB; vgl. a. § 310 Abs. 1 BGB).

19

6. Teil 2 des klägerischen Antrags "und/oder sich bei bereits abgeschlossenen Verträgen auf diese Bestimmungen zu berufen" ist, worauf die Klägerin hingewiesen worden ist, nicht begründet. Ausweislich der Klagbegründung macht die Klägerin das gesamte Klauselwerk wie im Klagantrag wiedergegeben, im Wege der konkreten Verletzungsform zum Streitgegenstand ihres Unterlassungsanspruchs. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht vorstellbar, dass sich die Beklagte auf allgemeine Geschäftsbedingungen in der im klägerischen Antrag beschriebenen Form berufen hat (Wiederholungsgefahr) bzw. berufen wird (Erstbegehungsgefahr). Dass die Beklagte bei der Durchsetzung ihrer Rechte oder bei der Verteidigung gegen Ansprüche der gewerblichen Kunden das gesamte Vertragswerk dem Kunden entgegengehalten hätte (vgl. BGHZ 196,11 zum Begriff des Verwendens einer Klausel) ist nicht dargetan. Allgemeine Geschäftsbedingungen dienen der Klärung im konkreten Rechtsverhältnis im Einzelfall streitiger Fragen. Der Verwender beruft sich regelmäßig nicht auf die Gesamtheit seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auf eine bestimmte Regelung, die den jeweiligen Streit betrifft. Dementsprechend fehlt es an der Darlegung eines Verstoßes der Beklagten, der Wiederholungsgefahr begründen könnte wie auch an der Darlegung einer Erstbegehungsgefahr in dem vom klägerischen Antrag bestimmten Sinne. Die Auffassung der Klägerin, das "Berufen" auf allgemeine Geschäftsbedingungen sei ein Unterfall der "Verwendung" mit Zitaten aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 127,35; BGHZ 116,6) verkennt, dass es dort jeweils um eine abstrakte Kontrolle konkreter unwirksamer Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 13 AGBG (heute: § 1 UKlaG) ging, nicht aber um ein undifferenziertes Verbot eines gesamten Klauselwerks. Soweit sich die Klägerin für ihre Rechtsauffassung auf OLG Jena , Urteil vom 9.5.2012 - 2 U 61/12 - BeckRS 2012,1180 beruft, kann sich die Kammer dem aus den dargestellten Gründen nicht anschließen. In jener Entscheidung wird die hier gesehene Problematik überhaupt nicht erörtert.

20

7. Der klägerische Unterlassungsantrag geht auch deshalb zu weit, weil die Klägerin der Beklagten damit unter anderem die Berufung auf Regelungen versagen will, die unmittelbar die gegenseitigen Leistungsverpflichtungen konstituieren (Ziff. 1, Ziff. 2 S.3, Ziff. 4) und die als solche kontrollfrei sind. Die Klägerin will, wie sie in der mündlichen Verhandlung verdeutlichend erklärt hat, ihre Tankstellenpächter von den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen frei"kämpfen". Dies kann sie auf dem gewählten Weg nicht erreichen (vgl. a. BGHZ 175,28, wonach auch die Klauselkontrolle nach §§ 13 AGBG bzw. 1 UKlaG keinen Rückabwicklungsanspruch begründet). Der Wettbewerbsprozess dient nicht der Ausschaltung fremder Wettbewerber. Die etwaig zwischen der Beklagten und den Tankstellenpächtern der Klägerin abgeschlossenen Verträge über Lieferung (und Zahlung) von Waren sind als solche nicht zu beanstanden. Zumindest trägt die Klägerin diesbezüglich nichts vor. Die Klägerin macht nicht geltend, dass die Lieferverträge selbst nichtig seien, so dass offen bleiben kann, ob die Klägerin sich lauterkeitsrechtlich überhaupt hierauf berufen könnte.

21

8. Hilfsweise greift die Klägerin verschiedene Klauseln der streitgegenständlichen Vertragsbedingungen an. Hierbei handelt es sich nicht mehr um die Geltendmachung des konkreten Verstoßes. Bereits in der Antragsschrift hatte die Klägerin dargestellt, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten als konkrete Verletzungsform insgesamt angegriffen würden. Nachdem die Klägerin nunmehr hilfsweise einzelne Bedingungen angreift, geht es ausweislich der klägerischen Klagbegründung nicht mehr um die konkrete Verletzungsform, sondern um die abstrahierenden Beschreibungen nach Ansicht der Klägerin nichtiger Vertragsbestimmungen.

22

a. Dass die Beklagte sich auf einzelne Klauseln berufen hätte und deswegen Wiederholungsgefahr besteht, wird von der Klägerin nicht vorgetragen. Im Folgenden wird zugunsten der Klägerin eine Erstbegehungsgefahr unterstellt. Nachdem die Beklagte derartige Geschäftsbedingungen formuliert und verwandt hat, wird sie sich naheliegender Weise in geeigneten Fällen hierauf auch berufen.

23

b. Die Anträge sind allesamt ohne Erfolg, im Ergebnis (meist) weil die Klägerin zu weitgehende Anträge stellt und der Beklagten auch erlaubtes Verhalten verbieten will.

24

c. Teilabweisungen bzw. eine teilweise Verurteilung im Sinne eines hinter dem klägerischen Antrag zurückbleibenden "minus" kommen vorliegend nicht in Betracht (zur Problematik vgl. BGHZ 168,179 - Anschriftenliste; BGHZ 154,342 - Reinigungsarbeiten; BGH WRP 1999,691 - Vorratslücke), weil die Klägerin die betreffenden Klauseln, wie sie bei Antragstellung mitgeteilt hat, in ihrer Gesamtheit ("komplett", "vollständig", "zusammen") angreift (zu Ziff. 10, 11. Absatz 1, 12 Sätze 5 und 6 - s.u.). Dementsprechend wendet die Klägerin sich mit ihren Anträgen nicht gegen die Verwendung einzelner Sätze der "komplett" angegriffenen Regelungen, die durchaus einen eigenständigen Charakter haben und deshalb grundsätzlich isoliert und damit in dem logischen Verhältnis eines "oder" angegriffen werden könnten, sondern gegen die Klauseln insgesamt (also "und"). Diese von der Klägerin verbundenen Klauseln isoliert zum Gegenstand einer Be- und Verurteilung zu machen, hieße, der Klägerin einen von ihr nicht eingebrachten Streitgegenstand unterzuschieben. Nachdem die Klägerin sich auf Nachfrage auch eindeutig geäußert hatte, waren weitere Hinweise nicht veranlasst. Die Hinweispflicht des Gerichts dient nicht dazu, einen nicht anhängig gemachten Streitgegenstand gegen den Willen des Klägers einzuführen.

25

d. Schließlich scheidet hier der Rückgriff auf die konkrete Verletzungsform im Sinne eines "minus" aus, weil die Klägerin in diesem Hilfsantrag - im Gegensatz zum Hauptantrag - gerade vom geltend gemachten konkreten Verstoß abgegangen ist. Der Klägerin würde also ein Antrag unterschoben, den sie nicht gestellt hat.

26

e. Letztlich hätte hier ein Verbot im Sinne der konkreten Verletzungsform inakzeptable Konsequenzen: Das Verbot bezöge sich nach den von der Klägerin gewählten Anträgen auf Vertragsregelungen, die aus mehreren Sätzen bestehen. Das Verbot, sich auf solche Vertragsbedingungen zu berufen hätte Folgen, die weit über die nach den Regeln zu den im unternehmerischen Rechtsverkehr gültigen Klauselverbote gehen würden. Der Beklagten wäre es bei Abwicklung von Verträgen strafbewehrt verboten, sich auf unbedenkliche und auch teilbare Bestimmungen zu berufen, nur weil die Klägerin einen Antrag auf Verbot der konkreten Verletzungsform auch bei bereits abgeschlossenen Verträgen gewählt hätte. Das sonst zutreffende Argument, es sei Sache des beklagten Wettbewerbers, einen Weg aus dem Verstoß zu finden, greift hier nicht, weil die Beklagte ganz bestimmte Klauseln mit ihren Vertragspartnern vereinbart hat. Für sie gäbe es also gerade keinen Weg aus dem Verstoß, sondern den schlichten Verzicht auch auf unbedenkliche Teile allgemeiner Geschäftsbedingungen. Eine solch weitgehende Eingriffstiefe kommt den lauterkeitsrechtlichen Bestimmungen nicht zu.

27

9. Zu den klägerischen Hilfsanträgen im einzelnen:

28

a. Antrag zu Ziffer. 1: "... verpflichtet sich, den Kunden im Rahmen ihrer Liefermöglichkeiten mit Produkten des ... Sortiment zu beliefern."

29

Diese Klausel enthält auch die vertraglich vereinbarte Lieferverpflichtung der Beklagten gegenüber ihrem Kunden, die dort allerdings sofort eingeschränkt werden soll. Soweit es um die Beschreibung der Hauptleistungspflicht der Beklagten geht, ist die Klausel kontrollfrei. Der klägerische Antrag will der Beklagten deshalb auch erlaubtes Verhalten verbieten und ist aus diesem Grunde nicht begründet. Dass es der Klägerin nur um den Teil der Klausel mit dem Liefervorbehalt geht, ist nicht erkennbar, nachdem sie ihre Tankstellenpächter von den mit der Beklagten geschlossenen Verträgen frei"kämpfen" will. Ein als minus im Klagantrag enthaltener und isoliert zu bewertender Klauselteil ist somit nicht streitgegenständlich.

30

b. Antrag zu Ziffer 2 S. 2:" Der Kunde verpflichtet sich eine in der Preisliste mitgeteilte Mindestabnahme pro Lieferung nicht zu unterschreiten."

31

Die Klägerin meint, diese Bedingung sei bereits intransparent, weil die Preisliste nicht näher erläutert werde. Dies ist nicht nachvollziehbar. Ob es unterschiedliche oder mehrerer Preislisten gibt, wie die Klägerin meint, ist reine Spekulation. Unklarheiten sind nicht ersichtlich.

32

c. Antrag zu Ziffer 2 S. 3: "Die derzeitige Preisliste ist dem Kunden überreicht worden."

33

i. Entgegen der Auffassung der Klägerin befasst sich die Klausel nicht mit künftigen Preislisten, so dass sie einseitige Gestaltungsrechte der Beklagten nicht behandelt.

34

ii. Die Klägerin meint, nach der Klausel bleibe unklar, ob der Adressat der mitgeteilten Preisliste tatsächlich zugestimmt habe. Wenn er nicht zugestimmt habe, sei sie nicht Vertragsbestandteil geworden und deren Inhalte seien dann auch nicht verbindlich. Diese Überlegungen sind zwar zutreffend, haben mit der beanstandeten Klausel jedoch nichts zu tun.

35

iii. Die Klägerin meint, hierbei handele es sich um eine schlichte Tatsachenmitteilung. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Hierzu muss nicht allgemein Stellung genommen werden. Im kaufmännischen Rechtsverkehr ist die Preisgestaltung von zentraler Bedeutung. Dass die Parteien hierüber nicht gesprochen hätten, ist auszuschließen, so dass diese Klausel unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche unbedenklich ist.

36

d. Antrag zu Ziffer. 4: "Der Kunde erhält leihweise Geräte im Gegenwert von Euro 740 netto".

37

Weshalb diese Klausel nichtig sein soll, wird von der Klägerin nicht erläutert. Gründe hierfür sind auch nicht erkennbar.

38

e. Antrag zu Ziffer 6: "Aus dem Wert aller Leihgaben ergibt sich ein Mindestumsatz von 985 EUR netto incl. des monatlichen Sollumsatzes laut Vorvertrag in Höhe von (incl. 985 EUR)"

39

Die Klägerin meint, diese Regelung sei intransparent, weil ein Leihvertrag nach der Gesetzessprache unentgeltlich sei. Damit verkennt die Klägerin, dass es auf das typische Verständnis des Unternehmers ankommt, der unter einer Leihe keineswegs ein unentgeltliches Verhalten versteht. Kaufleute werden ohnehin regelmäßig nicht unentgeltlich tätig (vgl. a. § 354 HGB).

40

f. Antrag zu Ziffer 7: "Die Geräte-Leihgaben sind an den Zweck gebunden, damit Produkte von ... zu lagern und her - bzw. fertig zu stellen."

41

Auch hierbei verkennt die Klägerin die Bedeutung des Wortes Leihe.

42

g. Antrag zu Ziffer 10 (komplett): "Die Umsatzziele werden jährlich überprüft. Bei nicht Erreichung der monatlichen Umsatzziele auf das Jahr gesehen behält sich ... das Recht der Abholung der Geräte vor. Der Kunde gesteht für die Dauer des Vertrages nur ... ein alleiniges Lieferrecht ein."

43

Die Klägerin wendet sich vergeblich gegen diese Klauseln, die sie komplett angreift. Ein Alleinbelieferungsrecht ist vorbehaltlich kartellrechtlicher Besonderheiten, die vorliegend jedoch nicht geltend gemacht werden und wofür auch nichts ersichtlich ist, unbedenklich. Die Klägerin versucht somit der Beklagten ein erlaubtes Verhalten zu verbieten.

44

h. Antrag zu Ziffer 11 (erster Absatz bis Ziffer 11.1 vollständig): "Der Kunde kann von diesem Vertrag mit einer Frist von 3 Monaten zurücktreten, wenn er seinen Geschäftsbetrieb vollständig aufgibt und weder an anderer Stelle noch durch Dritte fortsetzt. Die Rücktrittserklärung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. ... kann durch schriftliche Erklärung aus den folgenden Gründen zurücktreten:"

45

Gründe weshalb bei einem mit fester Laufzeit abgeschlossenem Vertrag ein vorzeitiges Kündigungsrecht des Kunden mit dreimonatiger Frist unwirksam sein sollte, sind nicht nachvollziehbar. Der Begriff des Rücktritts ist hier ersichtlich im Sinne von Kündigung verwandt.

46

i. Antrag zu Ziffer 11.2: "Bei Nichtbezahlung von Waren oder anderen Verbindlichkeiten des Kunden an ...."

47

Die Klägerin meint, hierin liege eine Abweichung von § 323 BGB . Dabei verkennt sie, dass vorliegend überhaupt kein Rücktrittsrecht begründet wird. Weitere Nichtigkeitsgründe werden von der Klägerin nicht vorgetragen.

48

j. Antrag zu Ziffer 11.4: "Bei einer erheblichen Beeinträchtigung der Belange von ... und durch Verletzung der Vertragspflichten."

49

Hierbei verkennt die Klägerin, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund, welche in dieser Bestimmung verankert sein soll, bei einer länger dauernden Geschäftsbeziehung selbstverständlich und auch vom Gesetz her vorgesehen ist. Ein wichtiger Grund entzieht sich naturgemäß einer vorangehenden, ins einzelne gehenden Definition, wie sie anscheinend die Klägerin wünscht.

50

k. Antrag zu Ziffer 12 Sätze 5 und 6 (zusammen): "Jegliche Änderung oder Ergänzung zu diesem Vertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für die Aufhebung dieser Klausel."

51

Der Klägerin ist, wie bereits dargelegt, einzuräumen das die Verbindung beider Klauseln bedingungsgemäß auch die Möglichkeit einer Individualvereinbarung bei Aufhebung der Schriftformklausel im Einzelfall ausschließen will. Allerdings wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auch gegen die hier klare und ohne überschießende Tendenz formulierte unbedenkliche einfache Schriftformklausel. Satz 5 schließt, wie der Zusammenhang zu Satz 6 zweifelsfrei ergibt, vom Grundsatz her mündliche Vereinbarungen gerade nicht aus. Letzteres soll durch Satz 6 erreicht werden. Der Antrag geht deshalb zu weit, weil sie der Beklagten auch erlaubtes Verhalten verbieten will.

52

l. Antrag zu Ziffer 13: "Nicht von einer Garantie abgedeckte Reparaturarbeiten gehen ausschließlich zulasten des Kunden. Eventuell durch den Kunden selbst oder durch Dritte verursachten Schäden gehen gleichfalls ausschließlich zulasten des Kunden, unabhängig davon, ob ihm hierfür ein Verschulden trifft."

53

Auch hiermit will die Klägerin der Beklagten teilweise erlaubtes Verhalten verbieten. Dass ein Kunde, der Schäden selbst verursacht, diese nicht dem Vermieter aufbürden soll, ist unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen über allgemeine Geschäftsbedingungen unbedenklich.

54

10. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 92, 281 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 6, 711 ZPO.