Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-15, Aktenzeichen 39 O 40/08 (AktE) B.
ECLI:DE:LGD:2013:0515.39O40.08AKTE.B.00

Tenor

Die Anträge der Antragsteller zu

4. 5. 9. 18. 20.21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.

werden zurückgewiesen.

Der Ausgleich durch bare Zuzahlung für die Aktien der ehemaligen Aaaaaa AG wird auf 5,46 € je Aktie (abzüglich bereits gezahlter 0,18 €) festgesetzt und ist ab dem 04.08.2001 mit 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, des gemeinsamen Vertreters sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu

4.5.9.18.20.21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.

die ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.

1

Gründe:

2

A.

3

Der jetzige Antragsgegner ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der ehemaligen Antragsgegnerin Bbbbbbb AG. Die Beteiligten streiten über die Höhe der baren Zuzahlung nach Verschmelzung der Aaaaaa AG und der Bbbbbbb Aktiengesellschaft zur früheren Bbbbbbb AG (neu) (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin).

4

Die Bbbbbbb Aktiengesellschaft und die Aaaaaa Aktiengesellschaft (im Folgenden: xxxx) beabsichtigten im Jahr 2001, ihre Gesellschaften gem. § 2 Nr. 2 UmwG durch Neugründung zur Bbbbbbb AG zu verschmelzen. Die Vorstände der beiden zu verschmelzenden Gesellschaften entwarfen am 02.04.2001 einen Verschmelzungsvertrag. Die Aktionäre der xxxx stimmten dem Vertrag auf der außerordentlichen Hauptversammlung am 25.05.2001 und die Aktionäre der Bbbbbbb Aktiengesellschaft auf der Hauptversammlung vom 25.05.2001 zu. Die Verschmelzung wurde am 12.07.2001 in das Handelsregister eingetragen und am 03.08.2001 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

5

Nach § 2 Nr. 1 des Verschmelzungsvertrages sollte eine Stückaktie der Bbbbbbb AG (alt) gegen drei Stückaktien der Bbbbbbb AG (neu) und eine Stückaktie der xxxx gegen eine Stückaktie der Bbbbbbb (neu) umgetauscht werden. Außerdem war eine bare Zuzahlung in Höhe von 0,18 € je Stückaktie der xxxx vorgesehen. Das Umtauschverhältnis beruhte auf der Annahme eines Unternehmenswerts der Bbbbbbb AG (alt) von 957,2 Mio. Euro und der xxxx von 509,1 Mio. Euro zum Bewertungsstichtag 25.05.2001.

6

Durch Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 01.09.2002 (62 IN 167/02) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Bbbbbbb AG (neu) eröffnet; der Antragsgegner wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

7

Die Antragsteller erstreben eine höhere Zuzahlung. Sie machen geltend, sie seien Aktionäre der xxxx gewesen und halten das festgesetzte Umtauschverhältnis für nicht angemessen. Der Unternehmenswert der Bbbbbbb AG (alt) sei zu hoch, derjenige der xxxx zu niedrig angesetzt worden. Unter anderem sei das geplante Ergebnis der Bbbbbbb AG (alt) zu hoch und das der xxxx zu niedrig gewesen, weil erstere die Ertragsziele verfehlt und letztere diese übertroffen habe. Das nicht betriebsnotwendige Vermögen sei nicht zutreffend erfasst worden. Die Kapitalisierungszinsen seien zum Nachteil der Antragsteller unzutreffend ermittelt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt aller Ausgangsverfahren sowie des Verfahrens 39 O 40/08 (AktE) verwiesen.

8

Die Antragsteller beantragen mit ihren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingegangenen Anträgen,

9

nach § 15 Abs. 1 UmwG einen weiteren Ausgleich durch eine zusätzliche bare Zuzahlung zuzüglich Zinsen entsprechend § 15 Abs. 2 UmwG festzusetzen.

10

Der Antragsgegner beantragt,

11

die Anträge abzuweisen.

12

Der Antragsgegner hält einen Teil der Anträge wegen fehlenden Nachweises der Antragsberechtigung, die er bestreitet, für unzulässig und im Übrigen die Anträge für unbegründet. Er macht geltend, die Bewertungsrügen seien unzutreffend. Wegen der Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung vom 11.08.2008 Bezug genommen.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Vortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

14

B.

15

Die Anträge haben, soweit die Antragsteller ihre Antragsberechtigung nachgewiesen haben, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

16

I.

17

Über die Anträge war durch Beschluss zu entscheiden, weil bislang kein Vergleich zustande gekommen ist. Der gemeinsame Vertreter hielt insbesondere die vom Antragsgegner vorgeschlagene Kostenregelung für nicht annehmbar. Ein weiteres Zuwarten zur Abklärung von Vergleichsmöglichkeiten war nicht mehr geboten, weil die Antragsteller durch die gerichtliche Entscheidung nicht schlechter stehen als bei Zustandekommen des Vergleichs in der vom Antragsgegner vorgeschlagenen Form.

18

Die Rechtslage richtet sich nach den bis zum 31.08.2003 geltenden Gesetzen, insbesondere nach §§ 305 ff. a.F. UmwG.

19

Das Spruchverfahren ist durch die Insolvenz der Bbbbbbb AG (neu) nicht analog § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen (vgl. Hüffer, Aktiengesetz, § 5 SpruchG Rdnr. 2; OLG Schleswig AG 2008, 828; OLG Frankfurt, AG 2006, 206).

20

II.

21

Die Anträge sind mit Ausnahme der im Tenor zurückgewiesenen Anträge zulässig.

22

1.

23

Die Anträge der im Tenor aufgeführten Antragsteller sind unzulässig, weil diese Antragsteller ihre Antragsberechtigung, die vom Antragsgegner bestritten worden ist, nicht nachgewiesen haben. Die Antragsteller des Verfahrens nach §§ 15, 305 ff. UmwG haben nämlich nachzuweisen, dass sie Aktionäre der übernommenen Gesellschaft, hier der xxx waren und ihre Aktien in solche der ehemaligen Antragsgegnerin (Bbbbbbb AG neu) umgetauscht wurden (vgl. OLG Düsseldorf AG 2002, 781). Diesen Nachweis haben die im Tenor aufgeführten Antragsteller nicht erbracht, weil sie entweder unzureichende oder keine Unterlagen vorgelegt haben:

24

Die Antragstellerin zu 4. hat keine Nachweise vorgelegt, sondern behauptet, sie sei an den 100 Aktien, die im Depot des Antragstellers zu 3. aufbewahrt würden, zu 50 % beteiligt. Einen Beleg hierfür hat sie nicht vorgelegt. Eine Grundlage für Beweiserleichterungen ist nicht erkennbar. Auch wenn die Antragsberechtigung erstmals im Jahr 2007 und damit 7 Jahren nach Antragseingang bestritten wurde, kann das nicht zu Beweiserleichterungen führen. Wer sich an einem Spruchverfahren beteiligt, muss damit rechnen, seine Antragsberechtigung nachweisen zu müssen und hat entsprechende Vorkehrungen bereits bei Antragseingang zu treffen. Er kann sich nicht darauf verlassen, dass seine Antragsberechtigung nie bestritten wird.

25

Antragstellerin zu 9. hat lediglich eine Bescheinigung für die Zeit ab dem 12.07.2001, d.h. der Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses vorgelegt. Daraus ergibt sich nicht, ob sie vorher Aktien der xxxx gehalten hat, die ihre Antragsberechtigung begründen würde oder Aktien der Bbbbbbb alt.

26

Der Antragsteller zu 18. hat lediglich die Stimmkarte für die Hauptversammlung vorgelegt. Damit wird nicht bewiesen, dass seine Aktien der xxxx AG in solche der Bbbbbbb AG neu umgetauscht wurden.

27

Ähnliche Erwägungen gelten für die Antragsteller zu 24. und 25. Diese haben eine Bescheinigung zum Stichtag 28.05.2001 (Bl. 140 ff. GA) vorgelegt, aus der sich nicht ergibt, ob sie ihre Aktien bis zum Umtausch behalten haben.

28

Die weiteren im Tenor aufgeführten Antragsteller habe keinerlei Nachweis ihrer Antragsberechtigung vorgelegt, auch nicht auf den Hinweis im Beschluss vom 21.11.2011.

29

2.

30

Dagegen haben die im Tenor nicht namentlich aufgeführten übrigen Antragsteller ihre Antragsberechtigung nachgewiesen, überwiegend durch Vorlage der Umtauschbescheinigung, aus der sich ergibt, dass sie ursprünglich Aktionäre der xxxx waren und infolge der Verschmelzung Aktionäre der Insolvenzschuldnerin wurden. Soweit der Antragsgegner darüber hinaus den Nachweis verlangt, dass sie bis zum Ende des Spruchverfahrens Inhaber der Aktien waren, findet sich hierfür im Gesetz kein Anhaltspunkt (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2002, 398 ff., zitiert nach Juris, Rdnr. 21).

31

III.

32

Die nach den vorstehenden Ausführungen zulässigen Anträge der Antragsteller zu 1. bis 3., 6. bis 8., 10. bis 17., 19., 31. bis 35. sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Antragsteller haben nach § 15 Abs. 1 UmwG a.F. einen Anspruch auf Zuzahlung von insgesamt 5,46 € je Aktie, wovon nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung von 0,18 € je Aktien ein Nachzahlungsbetrag von 5,28 € je Aktien verbleibt.

33

1.

34

Die Aktionäre haben einen Anspruch auf Zuzahlung in Höhe von insgesamt 5,46 €, denn das Umtauschverhältnis ist unangemessen. Ist das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen oder ist die Mitgliedschaft bei den übernehmenden Rechtsträgern kein ausreichender Gegenwert für den Anteil oder die Mitgliedschaft bei dem übertragenden Rechtsträger, kann nach § 15 Abs. 1 UmwG a.F. jeder Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers von dem übernehmenden Rechtsträger einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen. Das Umtauschverhältnis ist dann unangemessen, wenn die hingegebenen Aktien der übertragenden Gesellschaft nicht den gleichen Wert haben wie die dafür von der übernehmenden Gesellschaft dem außenstehenden Aktionär zukommenden Aktien. Zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses ist die sogenannte Verschmelzungswertrelation festzustellen. Hierfür ist die Bewertung beider Unternehmen erforderlich, wobei der jeweils innere Wert der Gesellschaft maßgeblich ist. Dieser Wert bestimmt sich maßgeblich danach, wie die Gesellschaft ohne Abschluss des Unternehmensvertrages wertmäßig zu beurteilen wäre. Nur der nach diesen Grundsätzen ermittelte Wert stellt die angemessene Abfindung dar, weil der ausscheidende Aktionär die Summe erhalten muss, die dem Wert seiner Beteiligung am Unternehmen voll entspricht (OLG Düsseldorf, AG 2002, 398, Juris Rdnr. 30).

35

Die Kammer schätzt den Wert der Bbbbbbb AG (alt) auf 957,2 Mio. Euro und der xxxx auf 646,6 Mio. Euro, woraus sich ein Spitzenausgleich von 5,46 € je Aktie ergibt. Wegen der Berechnung wird auf die nicht angegriffene Berechnung des früheren Vertragsprüfers vom 15.05.2012, Anlage AG 5, Bezug genommen.

36

Die Kammer hat von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Abklärung der Bewertungsrügen abgesehen und den Wert der beteiligten Gesellschaften geschätzt. Angesichts der Insolvenz der übernehmenden Gesellschaft Bbbbbbb AG neu stehen die Kosten einer Begutachtung außer Verhältnis zu dem zu erwartenden Erkenntnisgewinn, zumal es bei einer Unternehmensbewertung ohnehin nicht möglich ist, mathematisch einen exakten Unternehmenswert zum Stichtag festzustellen. Jede Bewertung kann nur eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung und keine punktgenaue Messung sein; für jedes Unternehmen gibt es eine Bandbreite von Werten. Aufgabe des Gerichts ist es deshalb, den Unternehmenswert im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu bestimmen (OLG Düsseldorf AG 2007, 701, 702). Im Übrigen verfügt die Kammer selbst über ausreichende Sachkunde, weil in Person des Handelsrichters gggg ein langjähriger Wirtschaftsprüfer an der Entscheidung mitwirkt.

37

2.

38

Die Verschmelzungswertrelation, auf der die festgesetzte Zuzahlung beruht, ist Folge einer Änderung der Kapitalisierungszinsen der xxxx AG. Die Kammer folgt im Ergebnis wenn auch nicht in der Zusammensetzung dem Antragsgegner in der Höhe des Kapitalisierungszinses für die Bbbbbbb AG (alt), während die Kammer in Abweichung davon bei der xxxxx AG von einem Kapitalisierungszins in Phase I von 5,85 und in Phase II von 5,35 € ausgeht, im Einzelnen:

39

Bbbbbbb AG (alt)

40

Antragsgegner

Kammer

Basiszins

6,00

5,00

Risikozuschlag

6,00

4,00

Kapitalstrukturrisiko

1,00

4,00

Kapitalisierungszins vor Steuern

13,00

13,00

abzüglich Steuern 35 %

4,55

4,55

Kapitalisierungszins - Phase I

8,45

8,45

Wachstumsabschlag

0,50

0,50

Kapitalisierungszins - Phase II

7,95

7,95

41

xxxxx AG

42

Antragsgegner

Kammer

Basiszins

6,00

5,00

Risikozuschlag

6,00

4,00

Kapitalstrukturrisiko

0,00

0,00

Kapitalisierungszins vor Steuern

12,00

9,00

abzüglich Steuern 35 %

4,20

3,15

Kapitalisierungszins - Phase I

7,80

5,85

Wachstumsabschlag

0,50

0,50

Kapitalisierungszins - Phase II

7,30

5,35

43

Die angegebenen Werte beruhen auf folgenden Erwägungen:

44

a) Kapitalisierungszinsfuß

45

Die Kammer hält einen Kapitalisierungszinsfuß von 5 % für angemessen und von 6 % für zu hoch. Die Vertragsprüfer haben einen Kapitalisierungszinssatz von 6 % zugrunde gelegt unter Berücksichtigung der Zinsentwicklung in der Vergangenheit und der bei der Bewertung aktuellen Situation bei langfristigen Anlagen. Die Kammer hält die Zinssätze der Vergangenheit für wenig aussagekräftig. Jede Zeit war von Besonderheiten geprägt, die sich nicht auf die Zukunft übertragen lassen. Nach Abschluss der Wiederaufbauphase in den 50er Jahren begann die Kapazitätserweiterungsphase in der Wirtschaft, die bis in die 80er Jahre anhielt. Im folgenden Jahrzehnt zeigte sich schon Überproduktion und gesättigte Volkswirtschaften. Das bedeutete, dass der künftige Realzins aufgrund potentiell geringerer Kapitalnachfrage der Realwirtschaft sinkende und nicht steigende Tendenz haben würde. Dem entspricht die Festsetzung des Basiszinsfußes auf 5 %.

46

b) Risikozuschlag

47

Der Risikozuschlag, bestehend aus Branchenrisiko und Wettbewerbslage ist für beide Gesellschaften einheitlich mit 4 % anzusetzen. Ein höherer Zinssatz ist im Verschmelzungsbericht nicht begründet worden.

48

c) Kapitalstrukturrisiko

49

Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Gesellschaften besteht im Kapitalstrukturrisiko, das für Bbbbbbb (alt) mit 4 % und bei der xxxxx AG mit 0 % anzusetzen ist. Anlagenbauer sollten mit einer hohen Eigenkapitalquote ausgestattet sein, denn die Erfolgsergebnisse sind höchst volatil. Das war bei der xxxx der Fall, nicht aber bei der Bbbbbbb AG (alt), deren Eigenkapitalausstattung aufgezehrt war. Die dem Verschmelzungsbericht zugrunde liegenden Planungen lassen keine so deutliche Verbesserung der Ertragslage erkennen, dass das Kapitalstrukturrisiko bei beiden Gesellschaften gleich hoch zu bemessen gewesen wäre. Diese Einschätzung wird durch die nicht einmal zwei Jahre nach der Verschmelzung eingetretene Insolvenz eindrucksvoll bestätigt.

50

d) Wachstumsabschlag

51

Insoweit folgt die Kammer den dem Bewertungsgutachten zugrunde gelegten Annahmen.

52

3.

53

Im Rahmen der Schätzung war es nicht erforderlich, den Bewertungsrügen der Antragsteller, die unter anderem ungünstige Planungsannahmen bei der xxxx und zu günstige bei der hhhh AG gerügt haben, nachzugehen. Selbst wenn die Planung aus jetziger Sicht falsch war, bedeutet das nicht, dass sie aus damaliger Sicht unvertretbar war. Grundsätzlich sind die Planungen der Gesellschaft anzusetzen und nur dann durch eine andere Planung zu ersetzen, wenn sie nicht plausibel war. Es spricht viel dafür, dass die Planung diesen Anforderungen genügte bzw. von den Prüfern auf solche Erwartungen korrigiert worden ist, denn die Verschmelzungsprüfer haben auf Seite 20 ihres Berichts (AG 2) ausgeführt, dass die Planungsrechnungen in Einzelfällen korrigiert worden seien. Ist es danach schon wenig wahrscheinlich, dass eine Überprüfung zu einer Änderung der Annahmen führen würde, wird jedenfalls jede Korrektur dadurch die Hebelwirkung des Kapitalisierungszinses relativiert. Hier kommt noch hinzu, dass die Antragsteller ohnehin wegen der Insolvenz nur die Insolvenzquote zu erwarten haben, was etwaige Änderungen weiter atomisiert.

54

4.

55

Die Richtigkeit der ermittelten Zuzahlung ergibt sich auch daraus, dass die Mehrheit der Verfahrensbeteiligten mit diesem Betrag einverstanden ist. Der Wertermittlung kann nämlich auch die übereinstimmende Einschätzung der überwiegenden Mehrheit der Verfahrensbeteiligten zugrunde gelegt werden (vgl. OLG Celle 9 W 68/11, Beschluss vom 07.11.2011; OLG Celle 9 W 3/10, Beschluss vom 14.06.2010). Die Wertschätzung der maßgeblichen Kreise, nämlich der Minderheitsaktionäre haben eine große Bedeutung für die Schätzung des Werts. Der Antragsgegner hat sich grundsätzlich mit einem Vergleich in Höhe der auf der vorstehenden Basis ermittelten Zuzahlung einverstanden erklärt. Zahlreiche Antragsteller, insbesondere aber auch im Spruchverfahren erfahrene und von in solchen Verfahren erfahrenen Rechtsanwälten vertretene Antragsteller haben dem zugestimmt. Der Vergleich ist nicht an Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Zuzahlung gescheitert, sondern an unterschiedlichen Vorstellungen über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner.

56

5.

57

Angesichts dieser Schätzungsgrundlagen hält es die Kammer nicht vertretbar, erhebliche Kosten für ein Sachverständigengutachten zur Aufklärung der tatsächlichen Unternehmenswerte zu verursachen. Es liegt vielmehr im Interesse aller Beteiligten, der Konkursmasse diese Kosten zu ersparen, was die Verteilungsmasse zu Gunsten der Antragsteller erhöht. Eine höhere Zuzahlung würde durch die Insolvenzquote ohnehin nivelliert; die Ersparnis der Insolvenzmasse durch eine geringere Zuzahlung würde durch die aus der Masse zu zahlenden Sachverständigenkosten neutralisiert.

58

IV.

59

Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf §§ 15 Abs. 2, 19 Abs. 3 UmwG a.F., § 2 Abs. 1 DÜG AufhG.

60

Die Entscheidung über die Kosten ist nach § 312 Abs. 4 UmwG a.F., § 13 a Abs. 1 FGG a.F. gerechtfertigt. Soweit die Antragsteller obsiegt haben, entspricht es der Billigkeit, die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen. Dagegen ist es billig, dass die Antragsteller, deren Anträge als unzulässig abgewiesen wurden, ihre Kosten selbst tragen.

61

Geschäftswert: 88.704.000,00 € (Nachzahlung 5,28 € x 16,8 Mio. Aktien)