Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-03, Aktenzeichen 4 K 3309/03
ECLI:DE:VGMI:2004:0303.4K3309.03.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4.7.2002 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.2.2003 verpflichtet, die
Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden
leisten muss.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 7/8 und die Beklagte zu 1/8.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst der beklagten Stadt. Seit mehreren
Jahren ist er in der Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr N. als Disponent tätig.

3

Gemäß den für die Kreisleitstelle festgesetzten Dienstplänen wird der Kläger in
24-stündigen Schichten eingesetzt, die jeweils auch Bereitschaftszeiten umfassen. Während
der Bereitschaftszeiten hat er sich in den Räumen der Kreisleitstelle aufzuhalten. Die
regelmäßige Arbeitszeit des Klägers beträgt einschließlich der Bereitschaftszeiten
wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden.

4

Mit Schreiben vom 8.4.2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten, bei der Festsetzung
seiner Dienstzeiten die Richtlinie der Europäischen Union zur Arbeitszeit sowie die Urteile
des Europäischen Gerichtshofes vom 3.10.2000 - C-303/98 - und des erkennenden Gerichts
vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 - zu beachten, um den Anfall von Mehrarbeit künftig zu
vermeiden. Sofern eine kurzfristige Umgestaltung des Dienstplanes nicht möglich sei und
demgemäß zunächst weiterhin Mehrarbeit entstehe, bitte er um Genehmigung bzw.
Anordnung der Mehrarbeit. Für die Zeit ab dem 8.1.2002 mache er Mehrarbeitsvergütung
geltend.

5

Diese Anträge lehnte die Beklagte durch Bescheid vom 4.7.2002 mit der Begründung ab,
nach ihrer Ansicht falle beim Kläger keine Mehrarbeit an. Der für den Bereich der
Kreisleitstelle geltende Dienstplan entspreche nationalstaatlichen Rechtsvorschriften, die mit
europäischem Recht vereinbar seien. Zeiten, die der Kläger in der Kreisleitstelle in
Bereitschaft verbracht habe, könnten wegen der dabei gegebenen geringen Arbeitsbelastung
nicht in vollem Umfang als Arbeitszeit bewertet werden. Unabhängig von der dargelegten
Rechtslage werde jedoch eine Änderung der Dienstplangestaltung geprüft werden.

6

Gegen den Bescheid vom 4.7.2002 legte der Kläger am 26.7.2002 Widerspruch ein.
Hierzu trug er vor, aus dem Urteil des erkennenden Gerichts vom 21.11.2001 ergebe sich
eindeutig, dass in der Kreisleitstelle der Beklagten Mehrarbeit anfalle. In dem Urteil sei ein
Anspruch auf Vergütung dieser Mehrarbeit nur deshalb abgelehnt worden, weil das Gericht
angenommen habe, die Mehrarbeit sei nicht nur vorübergehender Natur und könne deshalb
weder angeordnet noch genehmigt werden. Da die Beklagte nunmehr allerdings eine
Änderung des hier maßgeblichen Dienstplanes beabsichtige, sei davon auszugehen, dass
Mehrarbeit nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum anfalle und also genehmigt werden
könne und müsse.

7

Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers durch Widerspruchsbescheid vom
12.2.2003 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, im Urteil des erkennenden Gerichts
vom 21.11.2001 sei die Zeit der Anwesenheit der Feuerwehrbeamten in der Kreisleitstelle
sowohl mit der Arbeitszeit als auch - zu Unrecht - mit der Zeit des Arbeitsdienstes
gleichgesetzt worden. Das Verhältnis zwischen Arbeitsdienst und Bereitschaftsdienst
innerhalb der Arbeitszeit könne nicht auf der Grundlage von europarechtlichen Vorschriften,
sondern ausschließlich anhand der nationalstaatlichen Regelungen zur Arbeitszeit von
Feuerwehrbeamten beurteilt werden. Außerdem seien die im genannten Urteil
herangezogenen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften im vorliegenden Fall nicht
anwendbar, weil dem Besonderheiten der spezifischen Tätigkeit des Klägers bei der
Feuerwehr entgegenstünden.

8

Am 3.3.2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht über sein bisheriges Vorbringen
hinaus geltend, die von ihm geleisteten Bereitschaftsdienste einschließlich der von ihnen
mitumfassten Bereitschaftszeiten seien nach europäischen Rechtsvorschriften in vollem
Umfang als Arbeitszeit zu bewerten, weil er während der Bereitschaftszeiten auf der
Dienststelle persönlich anwesend sein müsse. Daraus folge, dass seine Arbeitszeit die
gesetzlich festgelegte Höchstgrenze von 38,5 Stunden pro Woche im Jahresdurchschnitt bei
weitem übersteige. Der bisher für ihn geltende Dienstplan lasse die Einhaltung dieser
Höchstgrenze nicht zu und müsse folglich geändert werden. Er habe auch einen Anspruch
darauf, dass die Beklagte die ab der Rechtskraft des Urteils des erkennenden Gerichts vom
21.11.2001 angefallene Mehrarbeit genehmige und vergüte. Denn seit jenem Zeitpunkt müsse
der Beklagten bewusst sein, dass die Einhaltung der Dienstpläne betreffend die Kreisleitstelle
für die Disponenten mit einer Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit verbunden sei.
Demgemäß habe sie auch im Frühjahr 2002 erfolglos versucht, das bisherige
Dienstplanmodell zu ändern. Die Verweigerung der nachträglichen Genehmigung von
Mehrarbeit und der Gewährung eines Geld- und Freizeitausgleichs sei in seinem Fall nach
alledem treuwidrig.

9

Der Kläger beantragt,

10

1. den Bescheid der Beklagten vom 4.7.2002 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 12.2.2003 aufzuheben und die Beklagte
zu verpflichten, die Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend
zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit
von durchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten muss,

11

2.

12

3. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit
und zur Genehmigung der Mehrarbeit ab dem 8.1.2002 zu verpflichten
und Mehrarbeitsvergütung ab diesem Zeitpunkt zu zahlen,

13

4.

14

hilfsweise,

15

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die ab Februar 2002
geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu gewähren, soweit eine
Vergütung der geleisteten Mehrarbeit nicht möglich ist.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie trägt ergänzend vor, der vom Kläger zu leistende Bereitschaftsdienst sei auch
bei Beachtung der Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften nicht als
Arbeitszeit, sondern als Ruhezeit zu bewerten. Damit sei der durch nationalstaatliche
Regelungen vorgegebene Arbeitszeitrahmen mit europarechtlichen Vorschriften
vereinbar, und zwar insbesondere auch insoweit, als wöchentliche
Höchstarbeitszeiten bestimmt worden seien.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Klage ist nur zum Teil erfolgreich.

22

I.

23

Hinsichtlich des Klageantrages zu 1. ist die Klage zulässig und teilweise
begründet.

24

Der Bescheid der Beklagten vom 4.7.2002 und der Widerspruchsbescheid vom
12.2.2003 sind rechtswidrig, soweit darin eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit
des Klägers von durchschnittlich mehr als 48 Stunden zu Grunde gelegt wird; die
Beklagte ist verpflichtet, den Dienstplan für den Kläger entsprechend Abs. 1 des
Tenors der vorliegenden Entscheidung des erkennenden Gerichts abzuändern.

25

Die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes,
die - wie der Kläger - in Schichten Dienst leisten, beträgt gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 der
Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in
den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-
Westfalen (AZVOFeu) in der seit dem 1.1.1999 geltenden Fassung unter
Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt
54 Stunden. Davon sollen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu in der Regel nicht mehr
als 23 Stunden wöchentlich auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Die
Regelungen des § 1 Abs. 1 AZVOFeu basieren auf der Vorstellung, dass diejenige
Zeit, in der ein Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes (lediglich) Bereitschaft
leistet, nicht in gleicher Weise wie die Zeit des Arbeits- und Ausbildungsdienstes als
Arbeitszeit zu qualifizieren ist.

26

Für die Beurteilung der Frage, ob Arbeitszeit zu bejahen ist, sind Inhalt, Umfang
und Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme maßgeblich.

27

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.2.1996 - 12 K 3866/93 - Bl. 7 der
Urteilsabschrift m.w.N.

28

Weiterhin sind insoweit die Regelungen der Europäischen Gemeinschaften zur
Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zu
berücksichtigen. Gem. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom
23.11.1993 (RL 93/104/EG) ist Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie jede Zeitspanne,
während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften
und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine
Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Diese Vorschrift ist dahin zu verstehen,
dass Zeiten, in denen ein Arbeitnehmer Bereitschaftsdienst in Form persönlicher
Anwesenheit im Bereich des Arbeitgebers leistet, Arbeitszeiten darstellen; bei
Bereitschaftsdienst in Form ständiger Erreichbarkeit (Rufbereitschaft) ist hingegen
nur diejenige Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Dienstleistungen
aufgewandt wird, als Arbeitszeit anzusehen.

29

Vgl. EuGH, Urteile vom 3.10.2000 - C-303/98 - Bl. I-17 ff. des
Urteilsabdrucks - und vom 9.9.2003 - C 151/02 - NJW 2003, 2971
(2972 ff.).

30

Art. 2 RL 93/104/EG ist gem. Art. 1 Abs. 3 RL 93/104/EG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der
(Grund)Richtlinie 89/391/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
12.6.1989 (RL 89/391/EWG) grundsätzlich auf alle privaten oder öffentlichen
Tätigkeitsbereiche anwendbar. Abweichend hiervon finden die genannten Richtlinien
gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG keine Anwendung, soweit dem
Besonderheiten bestimmter Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den
Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den
Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. Die Voraussetzungen der
letztgenannten Vorschrift sind vorliegend nicht gegeben.

31

Sowohl aus dem Ziel der Grundrichtlinie 89/391/EWG, der Verbesserung der
Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, als auch
aus dem Wortlaut ihres Art. 2 Abs. 1 ergibt sich, dass der Anwendungsbereich der
Richtlinie weit zu verstehen ist. Folglich sind die Ausnahmen vom
Anwendungsbereich der Grundrichtlinie einschließlich der in ihrem Art. 2 Abs. 2
vorgesehenen Ausnahmen eng auszulegen.

32

EuGH, Urteil vom 3.10.2000 - C 303/98 - Bl. I-16 des
Urteilsabdrucks.

33

Dies ist bei der Auslegung des Begriffs der Katastrophenschutzdienste zu
berücksichtigen. Ihnen unterfallen staatliche Dienste, die bei schwerwiegenden
Gefahren für die Allgemeinheit sowie bei außerordentlich schweren Unglücksfällen
oder Naturkatastrophen eingesetzt werden. Es handelt sich dabei um Tätigkeiten, die
auf Grund ihrer Natur ein besonderes Gefahrenmoment bergen, weil sie mit nicht
voraussehbaren menschlichen oder natürlichen Faktoren im Zusammenhang
stehen.

34

Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999
im Verfahren C-303/98 des EuGH.

35

Einsätze im Rahmen des Katastrophenschutzes unterscheiden sich von anderen
(Rettungs-)Einsätzen maßgeblich durch den Umfang der Notlagen, die persönlichen
und sachlichen Mittel, die innerhalb eines kurzen Zeitraums zu mobilisieren sind,
durch das Erfordernis von Planung, Koordinierung und Leitung von verschiedenen
öffentlichen und privaten Diensten sowie durch die Tatsache, dass der
Katastrophenschutz die Mitarbeit unterschiedlichster Rettungs- und
Brandbekämpfungsdienste, von Angehörigen der Berufe des Gesundheitswesens
und auch von Privaten verlangen kann. Nur bei derartigen Tätigkeiten stehen deren
Besonderheiten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG der Anwendung
der Richtlinie zwingend entgegen. Hieraus folgt, dass der Einsatz beispielsweise von
Notärzten oder Feuerwehrleuten zwar zu den Tätigkeiten bei den
Katastrophenschutzdiensten zu rechnen ist, die außerhalb des Anwendungsbereichs
der Grundrichtlinie verbleiben, wenn sie in außergewöhnlichen Situationen wie
Erdbeben, Naturunglücken oder technologischen Katastrophen eingesetzt werden;
hingegen fallen Tätigkeiten, die Angehörige der genannten oder anderer im
Katastrophenschutz einsetzbarer Berufsgruppen unter "normalen" Bedingungen
ausüben, in den Anwendungsbereich der Grundrichtlinie.

36

Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999
im Verfahren C-303/98 des EuGH; VG Freiburg, Urteil vom 25.9.2003
- 9 K 511/03 -.

37

Demgemäß sind Tätigkeiten von Angehörigen der auch in Katastrophenfällen
heranzuziehenden Berufsgruppen nicht bereits grundsätzlich unter die
Ausnahmevorschrift des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG zu subsumieren. Das
gilt insbesondere auch für die Tätigkeiten von Feuerwehrbeamten, und zwar
unabhängig davon, ob sie im Einsatzdienst oder als Disponenten der Leitstelle
verwendet werden. Angehörige der Feuerwehr werden zwar mitunter in
Katastrophenfällen herangezogen, überwiegend jedoch in vielen anderen Situationen
eingesetzt, in denen eine Katastrophe keineswegs vorliegt, so z.B. bei Bränden nicht
extremen Ausmaßes, im Rahmen der vorbeugenden Brandverhütung, zur
technischen Hilfe bei Unfällen und bei der Bergung von Verletzten oder der Rettung
von Menschen und Tieren aus lebensbedrohlichen Lagen. Im Hinblick hierauf ist es
nicht gerechtfertigt, gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 RL 89/391/EWG Angehörige der
Feuerwehr aus dem Geltungsbereich der von den Europäischen Gemeinschaften zur
Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer
erlassenen Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG generell herauszunehmen.

38

Dieses Ergebnis steht mit einer systematischen Auslegung der genannten beiden
Richtlinien im Einklang: Aus dem Umstand, dass in Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1
Buchstabe c Ziffer iii RL 93/104/EG unter im Einzelnen festgelegten
Voraussetzungen Abweichungen von bestimmten Vorschriften der Richtlinie u.a. für
Ambulanz-, Feuerwehr- oder Katastrophenschutzdienste zugelassen werden, ergibt
sich im Umkehrschluss, dass die Richtlinien 93/104/EG und 89/391/EWG auch bei
Feuerwehr- und Katastrophenschutzdiensten grundsätzlich anwendbar sein sollen.

39

Vgl. hierzu insgesamt VG Freiburg, Urteil vom 25.9.2003 - 9 K
511/03 -; ebenso im Ergebnis: ArbG Freiburg, Beschluss vom 28.11.2001
- 12 BV 1/01 -; offen gelassen vom BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003
- 6 P 7.03 -; a.A.: BAG, Urteil vom 29.5.2002 - 5 AZR 370/01 -.

40

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass insbesondere die Verwendung der in Art. 2
Nr. 1 RL 93/104/EG enthaltenen Begriffsbestimmung zur Arbeitszeit in dem hier
gegebenen Tätigkeitsbereich der ordnungsgemäßen Berufsausübung
entgegenstehen könnte: Die genannte Vorschrift definiert nämlich lediglich einen
arbeitsrechtlichen Begriff, beinhaltet hingegen selbst keine konkreten
Arbeitnehmerrechte, wie beispielsweise Ansprüche auf Ruhezeiten, Pausen,
Arbeitszeiten oder Ähnliches, die mit der Tätigkeit eines Beamten der Feuerwehr
unter gewissen Umständen unvereinbar sein könnten.

41

Vgl. VG Minden, Urteil vom 21.11.2001 - 4 K 3162/00 -.

42

Unter Beachtung der somit im vorliegenden Fall verbindlichen Vorschrift des
Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind die gesamten Zeiten einschließlich der
Bereitschaftszeiten, die der Kläger im Verlaufe seiner 24-stündigen Dienstschichten
in der Leitstelle der Berufsfeuerwehr N. verbracht hat, als Arbeitszeiten zu
bewerten. Hieraus ergibt sich, dass die von der Beklagten festgesetzte regelmäßige
Arbeitszeit des Klägers durchschnittlich 54 Stunden beträgt. Eine derartige
Festsetzung ist jedoch mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften
unvereinbar.

43

Gemäß Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen
Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro
Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet.
Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall unmittelbar geltendes Recht, weil die
Umsetzungsfrist des Art. 18 Abs. 1 Buchstabe a RL 93/104/EG zum 23.11.1996
abgelaufen ist, es sich bei der Beklagten als Gebietskörperschaft des öffentlichen
Rechts um eine staatliche Arbeitgeberin handelt und die Regelung inhaltlich
hinreichend bestimmt und unbedingt ausgestaltet ist.

44

Vgl. BAG, Urteile vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 - und vom 18.2.2003
- 1 ABR 2/02 -.

45

Der Anwendbarkeit des Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG steht auch Art. 2 Absatz 2
RL 89/391/EWG nicht entgegen. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die
in der Richtlinie 93/104/EG enthaltenen Arbeitsschutzvorschriften bei Tätigkeiten von
Beamten der Feuerwehr eingreifen, sofern es sich nicht - ausnahmsweise - um
Tätigkeiten im Rahmen eines Einsatzes in einem Katastrophenfall handelt. Das gilt
vornehmlich auch für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6
Nr. 2 RL 93/104/EG, zumal nicht erkennbar ist, dass die Einhaltung einer
durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden im (normalen)
Feuerwehrdienst nicht möglich ist.

46

Die Voraussetzungen, unter denen Art. 17 Abs. 1 RL 93/104/EG eine
Abweichung u.a. von Art. 6 RL 93/104/EG erlaubt, sind hier offensichtlich nicht
gegeben. Von der Abweichungsmöglichkeit nach Art. 18 Abs. 1 Buchstabe b Ziffer i
RL 93/104/EG hat die Bundesrepublik Deutschland keinen Gebrauch gemacht.

47

Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2003 - C 151/02 - NJW 2003, 2971 (2975);
BVerwG, Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7.03 -.

48

Abgesehen hiervon ist die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift davon
abhängig, dass sich der einzelne Arbeitnehmer selbst mit einer Überschreitung der
wöchentlichen Höchstarbeitszeit einverstanden erklärt hat.

49

Vgl. BAG, Urteil vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 -.

50

Eine solche Bereitschaftserklärung hat der Kläger nicht abgegeben.

51

Hiernach ist die von der Beklagten für den Kläger festgesetzte regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit insoweit rechtswidrig, als sie durchschnittlich 48 Stunden in
dem in Art. 16 Satz 1 Nr. 2 RL 93/104/EG genannten Bezugszeitraum von
vier Monaten, der gemäß Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchstabe c Ziffer iii, Abs. 4 Satz 1
RL 93/104/EG für die Feuerwehr auf bis zu sechs Monate verlängert werden kann,
überschreitet.

52

Hingegen kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen, dass seine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf durchschnittlich unter 48 Stunden
verringert wird. Insbesondere gebietet der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3
Abs. 1 GG keine derartige Reduzierung.

53

Allerdings beträgt die regelmäßige Arbeitszeit für die Mehrzahl der Beamten des
Landes NW gemäß §§ 78 Abs. 1 Satz 1 LBG, 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über
die Arbeitszeit der Beamten im Lande NW (ArbZV) seit dem 1.1.2004 wöchentlich
(nur) 41 Stunden, während der Kläger nach den obigen Ausführungen 48 Stunden
pro Woche zu leisten hat. Es ist jedoch insoweit zu beachten, dass der Dienstherr im
Rahmen eines weit gesteckten Ermessens berechtigt ist, für verschiedene
Beamtengruppen im Hinblick auf Besonderheiten der jeweiligen Dienstverhältnisse
unterschiedliche Regelungen bezüglich der Arbeitszeiten zu treffen. Demgemäß sind
beispielsweise die Arbeitszeiten der Lehrer in der Verordnung zur Ausführung des
§ 5 Schulfinanzgesetz und des Hochschulpersonals der Universitäten und staatlichen
Fachhochschulen in der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und
Fachhochschulen völlig anders als diejenigen der § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZV
unterliegenden Beamten geregelt worden.

54

Auch bei den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten
Dienst leisten, bestehen Besonderheiten, die eine von § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZV
abweichende Bestimmung der Wochenarbeitszeit rechtfertigen und das Land NW
veranlasst haben, die Wochenarbeitszeit für jene Beamten in § 1 Abs. 1 AZVOFeu
gesondert festzulegen. Bei dieser Bestimmung zur Wochenarbeitszeit hat sich der
Verordnungsgeber - wie oben ausgeführt - von der Erwägung leiten lassen, die von
den Beamten in Form der Bereitschaft in den Räumen des Dienstherrn verbrachten
Zeiten seien nicht in gleicher Weise wie die Zeiten voller Arbeitsleistung zu bewerten.
Das ist rechtlich nicht zu beanstanden: Auch wenn Bereitschaftszeit angesichts
europarechtlicher Vorschriften der Arbeitszeit zuzurechnen ist, so ist sie ihrem
Wesen nach doch lediglich eine Aufenthaltsbeschränkung, verbunden mit der Pflicht,
bei einem vom Arbeitgeber erkannten Arbeitsbedarf sofort tätig zu werden; die
dienstliche Inanspruchnahme in Zeiten der Bereitschaft ist erheblich geringer als in
Zeiten, in denen volle Arbeitsleistung zu erbringen ist.

55

Vgl. BAG, Urteil vom 5.6.2003 - 6 AZR 114/02 -; OVG Rheinland-
Pfalz, Urteil vom 19.3.2003 - 2 A 10045/03 -.

56

Nach alledem stellt es nach Ansicht der Kammer keinen Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG dar, wenn die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie der Kläger - in Schichten Dienst leisten,
durchschnittlich 48 Stunden beträgt, zumal jene Beamten gemäß § 1 Abs. 1
AZVOFeu den überwiegenden Teil ihres Dienstes in Form von Bereitschaft leisten.

57

II.

58

Bezüglich des Klageantrages zu 2. ist die Klage zulässig, jedoch unbegründet.
Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Mehrarbeitsvergütung für seine
Tätigkeit in der Kreisleitstelle der Berufsfeuerwehr der beklagten Stadt.

59

Als Rechtsgrundlage für die Gewährung der begehrten Mehrarbeitsvergütung
kommt ausschließlich § 78 a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und den
Regelungen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für
Beamte (MVergV) in Betracht.

60

Die genannte Verordnung ist im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar. Der
Kläger erhält Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt
(§ 2 Abs. 1 MVergV) und übt seine Tätigkeit als Disponent in der Kreisleitstelle im
Rahmen eines Schichtdienstes i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 MVergV aus.

61

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 - RiA 2000,
147.

62

Weiterhin steht fest, dass der Kläger auf Grund der Dienstplangestaltung der
Beklagten in der Vergangenheit regelmäßig mehr Arbeitsstunden pro Woche
geleistet hat, als unter Beachtung der oben beschriebenen Rechtslage zu leisten
gewesen wären. Jedoch ist die überschießende, dem Kläger zu Unrecht abverlangte
Arbeitszeit vom Beklagten nicht als Mehrarbeit angeordnet worden.

63

Schicht- oder Dienstpläne u.s.w., durch welche die Einteilung des Klägers in
Schichten und die Abgrenzung von Arbeits- und Bereitschaftszeiten vorgenommen
worden ist, stellen keine Anordnungen von Mehrarbeit dar, sondern lediglich
innerdienstliche Weisungen, mit denen Arbeit angeordnet worden ist. Demgegenüber
kann Mehrarbeit allein mittels eines Verwaltungsakts angeordnet werden; dabei hat
der Dienstherr zu prüfen, ob nach der dienstlichen Notwendigkeit Mehrarbeit
überhaupt zwingend erforderlich ist (vgl. § 78 a Abs. 1 LBG), welchem Beamten sie
übertragen werden soll und ob sie durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann
(vgl. § 78 a Abs. 1 und 2 LBG). Derartige Entscheidungen hat die Beklagte in Bezug
auf die Tätigkeit des Klägers in der Kreisleitstelle - soweit erkennbar - zu keinem
Zeitpunkt getroffen.

64

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 -
RiA 2000, 147 (148).

65

Durch die Aufstellung und Praktizierung der Schicht- bzw. Dienstpläne hat die
Beklagte keine Mehrarbeit im Umfang der die zulässige Wochenarbeitszeit
übersteigenden Stunden angeordnet. Vielmehr hat sie die regelmäßige Arbeitszeit
rechtswidrig zu hoch festgesetzt.

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 35.02 -.

67

Eine nachträgliche Genehmigung der zu viel geleisteten Arbeitszeit als
Mehrarbeit kann der Kläger von der Beklagten nicht beanspruchen. Denn eine
ständige, regelmäßig bei jeder Dienstschicht sich ergebende Überschreitung der
regelmäßigen Arbeitszeit in dem hier anzunehmenden Umfang ist gar nicht
genehmigungsfähig: Mehrarbeit darf nur angeordnet oder genehmigt werden, wenn
die Umstände, auf denen sie beruht, lediglich vorübergehender Natur sind und eine
Ausnahme gegenüber den sonst üblichen Verhältnissen darstellen. Mehrarbeit darf
hingegen nicht zur Regel werden, weil es sich sonst um eine unzulässige
Verlängerung der regulären Wochenarbeitszeit unter Umgehung der diesbezüglichen
arbeitsrechtlichen Bestimmungen handeln würde.

68

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.8.1998 - 12 A 3011/95 -
RiA 2000, 147 (150).

69

Ist somit Mehrarbeit weder vorab angeordnet worden noch im Nachhinein zu
genehmigen, ist ein Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit gemäß § 78 a Abs. 2
LBG, § 3 Abs. 1 MVergV nicht gegeben.

70

Dem Ergebnis, dass der Kläger für die von ihm zu viel geleistete Arbeitszeit keine
Vergütung beanspruchen kann, stehen die Vorschriften der o.g. beiden Richtlinien
der Europäischen Gemeinschaften nicht entgegen. Jene Richtlinien haben
ausschließlich die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer im Auge und die
Zielrichtung, die Arbeitszeit zu begrenzen; sie sind jedoch nicht dazu bestimmt, den
finanziellen Interessen der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Berechnung des
Entgelts für ihre Arbeit zu dienen.

71

Vgl. den Schlussantrag des Generalanwalts Saggio vom 16.12.1999
im Verfahren C-303/98 des EuGH.

72

III.

73

Soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag die Verpflichtung der Beklagten zur
Gewährung eines Freizeitausgleichs für die Zeit ab Februar 2002 beansprucht, ist die
Klage unzulässig.

74

Gemäß §§ 68 ff. VwGO, 126 Abs. 3 BRRG ist u.a. bei allen Klagen von Beamten
aus dem Beamtenverhältnis vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen, das
der zuständigen Verwaltungsbehörde die Möglichkeit eröffnen soll, Anträge oder
Widersprüche von Betroffenen vor einer etwaigen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts selbst zu prüfen und darüber zu befinden. An einem solchen
Vorverfahren fehlt es hier.

75

Mit seinem Schreiben vom 8.4.2002 und im gesamten Verlauf des sich
anschließenden Verwaltungsverfahrens hat der Kläger bei der Beklagten
ausschließlich eine Änderung der Dienstplangestaltung und die Gewährung einer
Mehrarbeitsvergütung begehrt. Einen Freizeitausgleich für bereits geleistete
Arbeitszeit hat er hingegen bei der Beklagten bis zur Klageerhebung nicht geltend
gemacht. Demgemäß hat sich die Beklagte mit einem derartigen Begehren des
Klägers zu keinem Zeitpunkt befasst. Auf den erstmals im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren hilfsweise gestellten Antrag des Klägers, die Beklagte zur Gewährung von
Freizeitausgleich zu verpflichten, hat sich die Beklagte nicht sachlich eingelassen.
Insoweit hat sie auch nicht auf die Durchführung eines Vorverfahrens verzichtet.

76

Damit ist die Kammer an einer Sachentscheidung bezüglich des Hilfsantrages
des Klägers gehindert. Auf einen entsprechenden Antrag des Klägers, der bei der
Beklagten zu stellen wäre, hätte diese darüber zu befinden, ob sie dem Kläger im
Hinblick auf dessen über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Arbeitszeit
Freizeitausgleich gewährt,

77

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 27/02 -,

78

gegebenenfalls, in welcher Weise und in welcher Zeitspanne ein Ausgleich
durchgeführt werden kann und wie die zu viel erbrachte Arbeitszeit im Hinblick darauf
zu bemessen ist, dass sie teilweise in Form von Bereitschaft erbracht worden ist.
Insbesondere die letztgenannten Fragen, die zumindest teilweise den
Ermessensspielraum der Beklagten als Dienstherrin berühren dürften, lassen
deutlich werden, dass die Durchführung eines Vorverfahrens vor Klageerhebung im
vorliegenden Fall keineswegs entbehrlich ist.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 VwGO.

80

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.