Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-29, Aktenzeichen 2b O 286/08
ECLI:DE:LGD:2009:0929.2B.O286.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt Schadensersatz für den Zeitraum vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 wegen verspäteter Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (nunmehr 2003/88/EG) durch das beklagte Land für aus seiner Sicht zu viel geleistete Arbeitszeit in der Form von Bereitschaftsdienst mit Anwesenheitspflicht.

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Durch Erlass der Richtlinie 93/104/EG vom 23.11.1993, deren Nachfolgeregelung die Richtlinie 2003/88/EG ist, wurde festgelegt, dass die durchschnittliche Arbeitszeit der von der Richtlinie erfassten Beschäftigten pro Siebentageszeitraum einschließlich der Überstunden 48 Stunden nicht überschreiten darf (Art. 6 lit. 2). Die Richtlinie war spätestens bis zum 23.11.1996 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen (Art. 18 Abs. 1 lit. a). Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass Bereitschaftsdienst mit Anwesenheitspflicht als Arbeitszeit im Sinne der Art. 2, Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG und Richtlinie 2003/88/EG zu qualifizieren ist und dass die Richtlinie grundsätzlich auf Feuerwehrbeamte anzuwenden ist ( Urteil vom 03.10.2000 – C-303/98, "Simap" zum ärztlichen Bereitschaftsdienst und Beschluss vom 14.07.2005 - C-52/04 zur staatlichen Feuerwehr ). Bereits mit Urteil vom 05.10.2004 (C-397/01 – C 403/01, "Pfeiffer" u.a.) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die im Rahmen eines Rettungsdienstes privatrechtliche ausgeübte Tätigkeit von Rettungsassistenten in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/104/EG fällt.

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In der Fassung vom 01.09.2006 änderte das beklagte Land mit Wirkung zum 01.01.2007 die in § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung vom 5. Dezember 1988 i. V. m. § 78 Abs. 3 LBG für Schichtdienst leistende Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden kraft Vorrangs des EU-Rechts auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche unter voller Anrechnung des Bereitschaftsdienstes auf die Arbeitszeit.

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Der Kläger ist als Oberbrandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Stadt xxx im Schichtdienst beschäftigt. Im Jahr 2001 erhielt er über den Personalrat einen Musterantrag auf Anerkennung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit. Er stellte bei der Stadt Xxx unter dem 01.03.2001 erstmalig einen solchen Antrag auf Anerkennung des von ihm zu leistenden Bereitschaftsdienstes mit Anwesenheitspflicht als Arbeitszeit und beantragte die Auszahlung der ihm auch für die Vergangenheit zustehenden Vergütungs- und Besoldungsbestandteile. Die Stadt Xxx lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 13.03.2001 ab.

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Mit einem weiteren Antrag vom 21.12.2005 machte der Kläger bei der Stadt Xxx geltend, dass der Europäische Gerichtshof mit Beschluss vom 14.07.2005 entschieden habe, die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG finde auch auf staatliche Feuerwehren und Rettungsdienste Anwendung, weshalb die seit 1997 über wöchentlich 48 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit in Freizeit auszugleichen oder hilfsweise zu vergüten sei; ferner seien die arbeitszeitrechtlichen Grenzen bei der Dienstplanung für die Zukunft zu berücksichtigen.

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Die Stadt Xxx änderte die Dienstpläne im Einsatzdienst der Feuerwehr zum 01.01.2006 dahingehend, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit unter Einbeziehung der Bereitschaftdienste 48 Stunden betrug. Sie lehnte mit Bescheid vom 12.01.2006 den Antrag des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich oder Mehrvergütung ab, da es hierfür an einer Rechtsgrundlage fehle. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 13.02.2006 Widerspruch ein, den die Stadt Xxx mit Widerspruchsbescheid vom 04.05.2006 als unbegründet zurückwies. Der Kläger erhob am 06.06.2006 Klage beim Verwaltungsgericht Xxx (4 K 1999/06) und beantragte, die Stadt Xxx unter Aufhebung des Bescheides vom 12.01.2006 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 04.05.2006 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 2.464 Stunden zu gewähren.

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Das Verwaltungsgericht Xxx wies die Klage mit der Begründung zurück, dass zwar dem Grunde nach ein Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich für nach den europarechtlichen Vorschriften rechtswidrig zu viel geleisteten Arbeitsstunden gemäß § 78 a LBG i.V.m. § 242 BGB gegeben sei, dieser jedoch erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung bestehe. Da der Kläger gegen den Bescheid der Stadt Xxx vom 13.03.2001 nicht vorgegangen sei, habe sich die Stadt Xxx darauf verlassen können, dass er seine mit Antrag vom 01.03.2001 geltend gemachten Ansprüche seinerzeit nicht weiterverfolgte. Der Antrag vom 21.12.2005 verschaffe ihm für die Zeit bis zum 31.12.2005 keinen Vorteil.

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Der Kläger behauptet:

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Aufgrund der Dienstpläne, nach denen sich die Arbeitszeit der Berufsfeuerwehr der Stadt Xxx in der Zeit vom 23.11.1996 bis zum 31.12.2005 richtete, zu einem Schichtdienst mit einer regelmäßigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 54 Stunden herangezogen worden sei. Er habe in diesem Zeitraum etwa 2.464 Stunden Dienst über die zulässige wöchentliche arbeitszeitrechtliche Höchstgrenze von 48 Stunden hinaus leisten müssen. Nach seiner Auffassung liege darin ein Verstoß gegen europäisches Arbeitszeitrecht. Dadurch, dass das beklagte Land versäumt habe, die Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG für Beamte im feuerwehrtechnischen Dienst innerhalb der Umsetzungsfrist in nationale Regelungen umzusetzen, sei ihm ein Schaden entstanden, indem er einen Verlust von Freizeit in Höhe zuviel geleisteter Arbeitszeiten erlitten habe. Die Mehrarbeit sei in Anwendung von § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung (MVergV) für Beamte entsprechend seiner Besoldungsgruppe A 8 mit 11,77 EUR pro Stunde zu vergüten.

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Der Kläger beantragt,

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das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 29.001,28 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2008 zu zahlen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land erhebt die Einrede der Verjährung und bestreitet die Anzahl der zu viel geleisteten Stunden sowie die Höhe des Vergütungssatzes für Mehrarbeit mit Nichtwissen.

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Das beklagte Land ist der Auffassung, der Anspruch sei gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Denn die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs hätten spätestens 2001 vorgelegen, da der Kläger erstmals am 01.03.2001 bei seinem Dienstherrn einen Antrag auf Anerkennung des von ihm zu leistenden Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit und Auszahlung der ihm auch für die Vergangenheit zustehenden Vergütungs- und Besoldungsbestandteile gestellt habe. Ihm sei daher jedenfalls im Jahr 2001 bekannt gewesen, dass die maßgebliche Arbeitszeitrichtlinie der Europäischen Union nicht umgesetzt worden sei.

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Der von dem Kläger behauptete Schaden werde nicht von dem Schutzzweck der Arbeitszeitrichtlinie erfasst, da sie keinen Vergütungsanspruch verschaffe, sondern Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz bezwecke. Dem Kläger als Beamten sei durch zusätzlichen Bereitschaftsdienst kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts entstanden. Mangels Anordnung der Mehrarbeit sei diese nicht zu vergüten, sondern durch die Besoldung des Beamten abgegolten bzw. unter den vom Bundesverwaltungsgericht herausgearbeiteten Voraussetzungen durch Freizeitausgleich zu kompensieren.

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Das beklagte Land ist zudem der Ansicht, dass § 839 Abs. 3 BGB einem Anspruch entgegenstehe, da der Kläger selbst unmittelbar aus der Richtlinie gegenüber seinem Dienstherrn hätte tätig werden können und müssen.

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Wegen des beiderseitigen Vorbringens im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist unbegründet.

22

Dem Kläger steht gegen das beklagte Land kein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auf Zahlung einer Entschädigung für über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistete Arbeit zu.

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I.

24

Das beklagte Land ist passivlegitimiert. Wie der Europäischen Gerichtshof mit Urteil vom 4.7.2000 -C-424/97 - entschieden hat, ist es gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn nach nationalem Recht neben der Haftung des Mitgliedstaats selbst die Haftung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft gegeben ist, wie es das deutsche Amtshaftungsrecht vorsieht. Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht in Form eines legislativen Verstoßes durch Nichtumsetzung einer Richtlinie kann daher in Anwendung nationalen deutschen Rechtes die Haftung der zur Umsetzung verpflichteten öffentlich rechtlichen Körperschaft, hier der beklagten Landes, begründen.

25

Ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteil vom 19.11.1991, "Francovich"; Urteil vom 05.03.1996, "Brasserie du pêcheur und Factortame") voraus, dass (1.) die in Rede stehende gemeinschaftsrechtliche Norm – hier die Arbeitszeitrichtlinie – die Verleihung hinreichend bestimmter Rechte an die Geschädigten bezweckt, (2.) der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist und (3.) zwischen dem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht und dem dem Geschädigten entstandenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen (vgl. EuGH C-302/97 Urteil des Gerichtshofes vom 1. Juni 1999. - xxx gegen xxx vom 4. Juli 2000 - Rs. C-424/97 - Haim II -; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation. Bei der Entscheidung darüber, ob eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts einen hinreichend qualifizierten Verstoß bildet, sind alle Gesichtspunkte des dem nationalen Gericht vorliegenden Falles zu berücksichtigen (EuGH Urteil vom 25.01.2007 – C-278/05, "Robins").

26

1.

27

a) Für die Bejahung des individualbegünstigenden Charakters einer gemeinschaftsrechtlichen Norm ist zunächst nur erforderlich, dass die in Rede stehende Vorschrift bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 – C 6/90, "Francovich"). An den individuell begünstigenden Schutzzweck der Rechtsnorm sind dabei keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Bei Richtlinien, die zwar hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich sind, den Mitgliedstaaten jedoch die Wahl der Form und der Mittel überlassen, genügt es, wenn die betreffende Norm die Verleihung individueller Rechte "bezweckt”, also auf die Verleihung – wenn auch erst in der Zukunft – gerichtet ist.

28

Die Richtlinie 93/104/EG bezweckt die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer, sie dient der Verbesserung von Sicherheit, Arbeitshygiene und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 05.06.2003 – 6 AZR 114/02). Hierzu sieht die Richtlinie vor, dass den Arbeitnehmern Mindestruhezeiten sowie angemessene Ruhepausen zugestanden werden. So schreibt Art. 3 der Richtlinie vor, dass pro 24-Stunden-Zeitraum eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden gewährt wird. Gemäß Art. 4 der Richtlinie ist jedem Arbeitnehmer bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause zu gewähren. Nach Art. 6 lit. 2 der Richtlinie darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum einschließlich der Überstunden 48 Stunden nicht überschreiten. Für die Gewährung der Arbeitnehmerrechte haben die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Bereits diese Vorschriften zeigen, dass nach der Zielsetzung der Richtlinie jedem der von ihr erfassten Beschäftigten individuell begünstigende Rechte verliehen werden sollen.

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b) Ob das Haftungskriterium der Individualbegünstigung darüber hinaus zwingend voraussetzt, dass der Inhalt der verliehenen Rechte unmittelbar aus der verletzten Norm bestimmbar ist, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn im Rahmen eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs muss das Kriterium der hinreichenden Bestimmtheit nicht zwingend bereits bei der Frage geprüft werden, ob die verletzte Norm individualbegünstigenden Charakter aufweist; da dieses Kriterium grundsätzlich auch im Zusammenhang mit der Frage eines hinreichend qualifizierten Verstoßes zu prüfen ist, ist es weder notwendig noch zweckmäßig, die betreffende Prüfung bereits bei der Frage nach dem individualbegünstigenden Charakter der verletzten Norm vorzunehmen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 14.04.2009, 9 U 3/08).

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2.

31

Der von dem Kläger geltend gemachte Ersatzanspruch scheitert für den Zeitraum 23.11.1996 bis 14.07.2005 jedoch daran, dass die Nichtumsetzung der Arbeitszeitrichtlinie keinen hinreichend qualifizierten Verstoß des beklagten Landes gegen Gemeinschaftsrecht darstellte.

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Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. Nur wenn der Mitgliedstaat bzw. vorliegend das beklagte Land zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 - Rs. C-178/94 - xxx -). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierten Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden.

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Das entscheidende Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht als hinreichend qualifiziert anzusehen ist, ist vorliegend nicht erfüllt. Das beklagte Land hat bei der Rechtssetzung die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, nicht offenkundig und erheblich überschritten. Insbesondere war sein Ermessenspielraum zum Zeitpunkt des Rechtsverstoßes nicht erheblich verringert oder auf Null reduziert (EuGH, Urteil vom 15.03.1996 "Brasserie du pêcheur und Factortame"), wobei insbesondere auf das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift abzustellen ist (EuGH vom 26.03.1996 – C-392/93 "British Telecommunications").

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Soweit im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, dass im Falle der nicht fristgerechten Umsetzung einer Richtlinie allein die Versäumung der Umsetzungsfrist ohne Rücksicht auf deren Gründe stets als hinreichend qualifizierter Verstoß anzusehen ist (vgl. KG Berlin a.a.O. m.N.), trifft dies nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur zu für Richtlinien, deren inhaltliche Regelung nach ihrem Wortlaut unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck nur eine Auslegung zulässt. Denn ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht durch Nichtumsetzung einer Richtlinie setzt voraus, dass sich durch Auslegung der Richtlinie zweifelsfrei ein bestimmter Mindestinhalt ermitteln lässt, gegen den der nationale Gesetzgeber verstoßen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 08.10.1996 - C-178/94, "xxx"). Demzufolge stellt der Europäische Gerichtshof in der vorgenannten Entscheidung zur Pauschalreiserichtlinie fest, dass zu prüfen ist, ob der Inhalt des fraglichen Rechts allein auf der Grundlage der Richtlinie so eindeutig bestimmt werden kann, dass eine Ermessensreduzierung auf Null eintritt.

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Die vorliegende betroffene Arbeitszeitrichtlinie hat demgegenüber sowohl hinsichtlich des Begriffs Arbeitszeit als auch hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit auf bestimmte Berufsgruppen Anlass zu mehreren Vorlagen an den Europäischen Gerichtshof gegeben, dem in Zweifelsfällen die Auslegung von Gemeinschaftsrecht vorbehalten ist. Der Wortlaut der Arbeitszeitrichtlinie ist hinsichtlich des Personenkreises, dem die Richtlinie zugute kommt, wie auch des Begriffs der Arbeitszeit in der Richtlinie 93/104/EG allgemein gehalten und bedurfte der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof.

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Tatsachen, die geeignet wären, eine offenkundige oder sogar vorsätzliche Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch das beklagte Land anzunehmen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass das beklagte Land die insoweit einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs offenkundig verkannt hätte. Ein Verstoß ist als offenkundig zu qualifizieren, wenn er aufrechterhalten wird trotz Erlass eines EuGH-Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird oder eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder trotz einer gefestigten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt.

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Es bedurfte jedoch nicht nur der Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 - C-303/98 ("Simap") zur Klärung der Frage, ob und in welchem Umfang Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie anzusehen ist. Auch die Klärung der von den nationalen Gerichten unterschiedlich beurteilten Anwendbarkeit der Richtlinie 93/104/EG auf Rettungssanitäter sowie Einsatzkräfte der Feuerwehr führte zu gerichtlichen Vorlagen an den Europäischen Gerichtshof. So hat das Bundesverwaltungsgericht dem Europäischen Gerichtshof mit Beschluss vom 17.12.2003 – 6 P 7/03 die Frage der Anwendbarkeit auf staatliche Feuerwehren zur Vorabentscheidung vorgelegt. Denn angesichts des Umstandes, dass Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 93/104/EG den Anwendungsbereich unter ausdrücklicher Verweisung auf Artikel 2 der Richtlinie 89/391/EWG festlegt und dass die letztgenannte Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 2 keine Anwendung findet, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen, war – wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat – denkbar, dass die Feuerwehrkräfte als Teil der Katastrophenschutzdienste dem Anwendungsbereich der Richtlinie 89/391/EWG und damit dem der Richtlinie 93/104/EG entzogen wären.

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Eine abschließende Klärung dieser Frage ist jedoch erst durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2005 – C-52/04 erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Geltung der Richtlinie für Feuerwehrkräfte umstritten (vgl. OVG Münster, Urteil vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04), so dass es an einem offenkundigen Verstoß des beklagten Landes gegen das Gemeinschaftsrecht fehlte. Zwar ließen sich zur Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie auf staatliche Feuerwehren aus dem im Jahr 2004 ergangenen EuGH-Urteil zu privatrechtlich beschäftigten Rettungssanitätern Auslegungskriterien herleiten. Dem beklagten Land war dennoch ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß nicht vor dem EuGH-Urteil vom 14.07.2005 vorzuwerfen, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG a.a.O.) im Jahr 2003 eine Auslegung der Richtlinie dahin, ob sie auf die staatliche Feuerwehr Anwendung findet, nicht für eindeutig gehalten hatte. Diese vorliegend aufgeworfene im Zusammenhang mit der Auslegung der Arbeitszeitrichtlinie stehende Problematik im Hinblick auf staatliche Feuerwehren war jedoch weder in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch auf nationaler Ebene höchstrichterlich entschieden worden. Insoweit enthielt erst der EuGH-Beschluss vom 14.07.2005 gemeinschaftsrechtliche Vorgaben in Form einer eindeutigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, deren Missachtung erstmalig die Annahme eines offenkundigen Verstoßes rechtfertigte.

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Für die Zeit nach dem 14.07.2005 ist ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch unbeschadet dessen, ob ein Kausalzusammenhang zwischen dem nach der Möglichkeit der Kenntniserlangung von dem EuGH-Beschluss offenkundigen Verstoß des beklagten Landes und dem geltend gemachten Schaden besteht, jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger es versäumt hat, den geltend gemachten Schaden im Wege des Primärrechtsschutzes durch Einlegung eines Rechtsmittels, etwa durch einen Antrag, die Diensteinteilung unter Berücksichtigung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden gemäß Richtlinie 93/104/EG, vorzunehmen, oder durch Erhebung einer (allgemeinen) Leistungsklage abzuwenden.

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Der dem § 839 Abs. 3 BGB zugrunde liegende Rechtsgedanke ist auch auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anzuwenden. In seinem Urteil vom 19.11.1991 – C-6/90 und C-9/90 ("Francovich) hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten die Folgen eines verursachten Schadens, für den sie nach dem Gemeinschaftsrecht einzustehen haben, im Rahmen ihres nationalen Haftungsrechts zu beheben haben. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung sei es Sache der nationalen Rechtsordnung, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und das Verfahren für die Klagen so auszugestalten, dass der volle Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleistet sei. Dabei dürften die im Schadensersatzrecht der einzelnen Mitgliedstaaten festgelegten Voraussetzungen nicht ungünstiger sein als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht beträfen, und nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Erlangung einer Entschädigung praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschwerten (vgl. EuGH – "Francovich" a.a.O.).

41

Da es - soweit es an Gemeinschaftsvorschriften fehlt - Sache der nationalen Rechtsordnung ist, die Kriterien festzulegen, anhand deren der Umfang der Entschädigung bestimmt werden kann, kann das nationale Gericht bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens prüfen, ob sich der Geschädigte in angemessener Form um die Verhinderung des Schadenseintritts oder um die Begrenzung des Schadensumfangs bemüht und ob er insbesondere rechtzeitig von allen ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch gemacht hat. Nach einem allgemeinen, den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamen Grundsatz muss sich nämlich der Geschädigte in angemessener Form um die Begrenzung des Schadensumfangs bemühen, wenn er nicht Gefahr laufen will, den Schaden selbst tragen zu (vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.1996, Rs. C-46/93 und C-48/93, "Brasserie du pêcheur" und "Factortame"). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Regelung des § 839 Abs. 3 BGB auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anwendbar ( vgl. BGHZ 156, 294; BGH Urteil vom 04.06.2009 III ZR 144/05 ). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Vorlagebeschluss vom 12. Oktober 2006 unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Auffassung vertreten, der von den nationalen Gerichten zu beachtende Grundsatz der Effektivität werde bei sachgerechter Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht beeinträchtigt. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem auf die Vorlage ergangenen Urteil vom 24. März 2009 die Grundsätze bestätigt, wonach das nationale Gericht bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens prüfen darf, ob sich der Geschädigte in angemessener Form um die Verhinderung bzw. Begrenzung des Schadens bemüht hat, insbesondere ob er rechtzeitig von allen ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch gemacht hat. Vor allem hat er auch darauf hingewiesen, dass das mit Art. 234 EG eingerichtete Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten darstellt, das darauf abzielt, den nationalen Gerichten die Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu erleichtern, so dass die Inanspruchnahme eines Rechtsmittels nicht deshalb unzumutbar ist, weil es möglicherweise Anlass zu einem Vorabentscheidungsersuchen gibt.

42

Um die Verhinderung des Schadenseintritts oder um die Begrenzung des Schadensumfangs hat sich der Kläger jedoch erst Ende Dezember 2005 bemüht. Denn unter dem 21.12.2005 beantragte er bei der Stadt Xxx, u. a. die arbeitszeitrechtlichen Grenzen bei der Dienstplangestaltung für die Zukunft zu berücksichtigen, was diese unstreitig ab dem 01.01.2006 auch getan hat. Seine verwaltungsgerichtliche Klage vom 06.06.2006 war demgemäß nur noch auf Freizeitausgleich für Mehrarbeit gerichtet. Ob er bereits unter dem 01.03.2001 einen dahingehenden, ggf. auszulegenden Antrag gestellt hat, kann dahinstehen, da er jedenfalls gegen die ablehnende Entscheidung der Stadt Xxx vom 13.03.2001 kein Rechtsmittel eingelegt hat.

43

Der Kläger hat die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz schuldhaft versäumt. Insbesondere wäre es ihm angesichts der EuGH-Entscheidung vom 14.07.2005 zumutbar gewesen, umgehend gegen die Heranziehung zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden rechtlich vorzugehen, ggf. im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Angesichts der Klärung der Frage der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie auf Einsatzkräfte der staatlichen Feuerwehr durch den Europäischen Gerichtshof mit Beschluss vom 14.07.2005 wäre einem Antrag des Klägers auf Abänderung der Dienstpläne umgehend entsprochen worden, gerade vor dem Hintergrund, dass das für einen Antrag des Klägers zuständige Verwaltungsgericht Xxx bereits mit Urteil vom 21.11.2001 – 4K 3162/00 – für einen Oberbrandmeister der Berufsfeuerwehr entschieden hat, dass unter Beachtung des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG die gesamten Zeiten einschließlich der Bereitschaftsdienstzeiten, die der Kläger im Verlauf seiner 24-stündigen Dienstschichten in der Leitstelle der Berufsfeuerwehr erbracht hat, als Arbeitszeit zu bewerten ist und in seinem Urteil vom 03.03.2004 - 4 K 3309/03 - für einen Hauptbrandmeister der Berufsfeuerwehr ausgeführt hat, dass eine durchschnittliche Arbeitszeit von 54 Stunden mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaften unvereinbar sei. Schließlich ließ das OVG Münster in seinem Urteil vom 18.08.2005 (1 A 2722/04) keinen Zweifel daran, dass dem entgegenstehende nationale Vorschriften wie § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu dahin richtlinienkonform auszulegen seien, dass die wöchentliche Arbeitszeit von Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in der Regel durchschnittlich 48 Stunden pro Woche nicht überschreiten dürfe und Art. 2 Nr. 1 und Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG einen Anspruch auf Abänderung rechtswidriger Dienstpläne einräumten.

44

Der Kläger hätte damit durch die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz die rechtswidrige Zuvielarbeit abwenden können.

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II.

46

Wird – wie auch der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingewendet hat - abweichend von Ziffer I.2. ein qualifizierter Verstoß durch Nichtumsetzung der Arbeitszeitrichtlinie bereits mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshof vom 05.10.2004 – C-397/01 bis C-403/01 ("Pfeiffer u.a.) angenommen, in dem über die Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie auf die Tätigkeit von Rettungsassistenten entschieden wurde, ist ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch des Klägers jedenfalls verjährt.

47

Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht die von dem beklagten Land erhobene Verjährungseinrede entgegen. Da die Mitgliedstaaten die Folgen eines verursachten Schadens, für den sie nach dem Gemeinschaftsrecht einzustehen haben, im Rahmen ihres nationalen Haftungsrechts zu beheben haben, ist mangels einer unmittelbar anwendbaren Verjährungsvorschrift im Gemeinschaftsrecht die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nach nationalem Recht zu prüfen.

48

Für gemeinschaftsrechtliche Schadensersatzansprüche galt bis zum 31.1.2001 die 30-jährige Regelfrist des § 195 BGB a. F. ( vgl. BGH Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 144/05 - ). Nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung des Verjährungsrechts unterliegt der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch der Regelverjährung. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt gemäß § 195 BGB n. F. drei Jahre. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB n. F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Europäische Gerichtshof hat insoweit auf Vorlage des Bundesgerichtshofs entschieden, dass die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Effektivität mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist und dass eine nationale Verjährungsfrist von drei Jahren angemessen ist ( EuGH-Urteil vom 24. März 2009 C 445/06, "Dänische Schweinezüchter").

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Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB gilt für am 01. Januar 2002 noch nicht verjährte Ansprüche die nach neuem Recht kürzere Verjährungsfrist. Die kürzere Frist wird grundsätzlich vom 01. Januar 2002 an berechnet unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB. Die Drei-Jahres-Frist beginnt demnach mit dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger Kenntnis von seinem Anspruch hatte oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht besaß, vgl. BGH NJW 2007, 1584; BGH NJW 2008, 506. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - wie auch nach § 852 Abs. 1 BGB a. F - hängt der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist von der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen ab, die den Geschädigten in der Lage versetzen, eine - die Verjährung hemmende, hinreichend aussichtsreiche Klage zu erheben, vgl. BGHZ 102, 246; BGHZ 122, 317; BGHZ 138, 247. Da die Klage nicht risikolos sein muss, um zumutbar zu sein, hat es auf den Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich keinen Einfluss, wenn –wie vorliegend - bestimmte Fragen in einem Parallelverfahren ebenfalls zu beantworten sind und der Geschädigte den Ausgang eines solchen Verfahrens abwarten möchte. Wollte der Kläger den Ausgang eines "Musterverfahrens" abwarten, musste er, um den Ablauf der Verjährung zu vermeiden, einen Verzicht des Gegners auf die Einrede der Verjährung herbeiführen oder mit ihm ein "pactum de non petendo" schließen.

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Davon ausgehend, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß des beklagten Landes gegen das Gemeinschaftsrecht – wie dargelegt - nicht bereits mit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie in nationales Recht (23.11.1996) vorlag, sondern nach Auffassung des Klägers jedenfalls aber mit der durch den Europäischen Gerichtshof im Urteil vom 05.10.2004 eröffneten Auslegungsmöglichkeit der Richtlinie, ist auf die zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) abzustellen, auch wenn der Kläger bereits im Jahr 2001 Ansprüche geltend gemacht hatte. Denn ein qualifizierter Verstoß des beklagten Landes gegen Gemeinschaftsrecht durch Nichtumsetzung der Arbeitszeitrichtlinie konnte frühestens ab Veröffentlichung des EuGH-Urteils vom 05.10.2004 gegeben sein. Zu diesem Zeitpunkt wären nicht nur – wie erörtert - entgegenstehende nationale Vorschriften wie § 1 Abs 1 Satz 1 AZVOFeu richtlinienkonform auszulegen gewesen, sondern deren Wortlaut auch ohne weiträumige Übergangsfrist anzupassen gewesen.

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Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung begann die Verjährungsfrist nicht erst zu laufen, als das beklagte Land § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes des Landes Nordrhein-Westfalen ( AZVOFeu ) in der Fassung vom 01.09.2006 mit Wirkung zum 01.01.2007 gemeinschaftskonform ausgestaltete, vgl. BGH Urteil vom 04.06.2009 III ZR 144/05. Denn das Verhalten des beklagten Landes stellt keine bis zur Herstellung einer gemeinschaftsrechtskonformen innerstaatlichen Rechtslage andauernde Dauerhandlung dar (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2006 a.a.O. S. 367 Rn. 37 bis 42). Der Bundesgerichtshof argumentiert damit, dass die Abgrenzung einer einheitlichen Dauerhandlung zu einer wiederholten Handlung praktisch kaum möglich sei, weil eine Dauerhandlung sich häufig aus sie unterstützenden Einzelakten zusammensetze, aus denen jeweils Ansprüche hergeleitet werden könnten. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen auch in der vorliegenden Sache, wo in gleicher Weise die gedankliche Konstruktion einer Dauerhandlung mit der Nichtumsetzung der Richtlinie nur ein Element des Geschehens herausgreift. Zu der Fortdauer der Rechtslage, die seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Arbeitszeitrichtlinie nicht mehr mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, kam deren praktische Umsetzung, so dass es bei natürlicher Betrachtungsweise sachgerechter erscheint, von mehrfachen, wiederholten Handlungen auszugehen. Dafür spricht auch Sinn und Zweck der dem materiellen Recht zugeordneten Regeln über die Verjährung, die durch den Gedanken des Schuldnerschutzes sowie des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit gekennzeichnet sind. Wie der Bundesgerichtshof weiter ausführt, setzt sich diese Auffassung nicht in Widerspruch zu den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, da der Europäische Gerichtshof hierzu entschieden habe, die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte werde nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert, wenn die Verjährungsfrist bei Eintritt der ersten Schadensfolgen zu laufen beginne, sofern das nationale Recht sicherstelle, dass der Geschädigte vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt habe.

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Damit begann die Verjährungsfrist im Jahr 2004 zu laufen, als für den Kläger die erste Schadensfolge der nunmehr als qualifizierter Verstoß zu wertenden unterlassenen Umsetzung eintrat und weitere Schadensfolgen absehbar waren. Ab dem 01.01.2002 galt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB n.F. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB n.F.).

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Eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen ist ausgehend von einem qualifizierten Verstoß des beklagten Landes ab Kenntniserlangung von dem EuGH-Urteil vom 05.10.2004 jedenfalls ab Oktober 2004 anzunehmen. Die EuGH-Entscheidung war noch im Oktober 2004 in Fachzeitschriften veröffentlicht worden, wie etwa in DB, Heft 42 v. 15.10.2004, S. 2270ff. und BB, Heft 43 vom 25.10.2004, S. 2353ff.. Der Kläger hatte damit nach Veröffentlichung der EuGH-Entscheidung die Möglichkeit, hinreichend Aufschluss über die Rechtslage zu erhalten (vgl. BGH NJW 1999, 2041). Ihm war auch zuzumuten, sich über die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zum Anwendungsbereich der Arbeitszeitrichtlinie zu informieren. Denn der Kläger war - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Xxx vom 01.08.2007 ( Bl. 180 der Beiakten ) ausgeführt hat - bereits im Jahr 2001 von der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie und der Durchführung eines Musterverfahren zu der Problematik ausgegangen, dessen Ausgang er abwarten könne. Wusste der Kläger bzw. nahm er an, dass zu dieser Problematik höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten war, hatte er sich zur Geltendmachung eigener Ansprüche von Zeit zu Zeit über den Stand der Rechtsprechung zu informieren. Hätte er dies durch Inanspruchnahme von Rechtsrat bzw. Rückfragen beim Personalrat getan, hätte er bis Ende des Jahres 2004 Kenntnis von der EuGH-Rechtsprechung zur Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie auf Tätigkeiten von Rettungsassistenten erlangen können und müssen. Damit begann die 3-jährige Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2004 und endete mit Ablauf des Jahres 2007. Zwar hatte der Kläger im Juni 2006 die Stadt Xxx vor dem Verwaltungsgericht auf Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit verklagt. Diese Klageerhebung führte jedoch keine verjährungshemmende Wirkung analog § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 209 BGB für den Staatshaftungsprozess herbei, da es sich nicht um die Inanspruchnahme fachgerichtlichen Primärrechtsschutzes mit dem Ziel der Arbeitszeitreduzierung handelte.

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Bei Erhebung der Klage im Dezember 2008 war demzufolge der Entschädigungsanspruch bereits verjährt.

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Für Staatshaftungsansprüche auf der Grundlage innerstaatlichen Rechts fehlt es vorliegend an der Geltendmachung eines nach §§ 249 ff BGB ausgleichfähigen Schadens (vgl. BVerwG, DVBl 2003, 1552 m.w.N.).

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 29.001,28 EUR