Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen 3 U 2/10

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Landgerichts Stralsund vom 30.11.2009 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 50.000,00 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend und begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der im Wege der Zwangsvollstreckung vereinnahmten Beträge. Die Beklagte begehrt im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage die Feststellung, dass der beurkundete Vertrag wirksam ist.

2

Der Kläger ist Gesellschafter einer GbR, die - als Verkäuferin - mit notarieller Urkunde vom 14.10.1998 mit Frau C. Sch., der Drittwiderbeklagten, einen Grundstückskaufvertrag abschloss. In § 3 des Kaufvertrages ist ein Kaufpreis von 2 Mio. DM vereinbart, fällig zum 31.10.1998. Zudem heißt es dort:

3

"... Sofern die Käuferin mit dem Kaufpreis oder einem Teil des Kaufpreises in Verzug gerät, schuldet sie den Verkäufern jederzeit fällige Verzugszinsen in Höhe von 5 % Zinsen p. a. über dem jeweiligen Bundesbankdiskontsatz, mindestens aber 10 % p. a. Es bleibt beiden Parteien vorbehalten, einen höheren oder geringeren Verzugsschaden der Verkäufer nachzuweisen und diesen geltend zu machen.

4

Wegen des Kaufpreises unterwirft sich die Käuferin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Die Verkäufer sind berechtigt, jederzeit - ohne den Nachweis der Fälligkeit - eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu verlangen. Eine Umkehr der Beweislast ist damit nicht verbunden.

5

Das gesetzliche Rücktrittsrecht bleibt auch bei einer Stundung des Kaufpreises bestehen.

6

Wird der Kaufpreis nicht binnen 4 Wochen nach Fälligkeit bezahlt, sind die Verkäufer zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt, ohne daß es einer Fristsetzung bedarf. Die Kosten für diesen Vertrag, seine Abwicklung und sein Rückabwicklung trägt in diesem Falle die Käuferin. ..."

7

In § 13 des Kaufvertrages ist Folgendes geregelt:

8

"... Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Firma B. ... zustandegekommen ist.

9

Es besteht eine Courtagevereinbarung, nach welcher die Verkäufer gem. Verpflichtungserklärung vom 24.08.1998 verpflichtet sind, eine pauschale Vermittlungsgebühr von 85.000,-- DM incl. der ges. MWST an die Fa. B. ... zu zahlen, verdient am Tage der notariellen Beurkundung fällig am Tage der Kaufpreisfälligkeit, spätestens also am 31.10.1998.

10

Diese Vereinbarung gibt der Fa. B. ... ein eigenes klagbares Recht (echter Vertrag zugunsten Dritter). Über die Konsequenz, dass die Firma B. ... aus dieser Vereinbarung direkt gegen die Verkäufer vorgehen kann, wurden die Verkäufer aufgeklärt. Sie wurden auch darauf hingewiesen, dass sich durch diese Vereinbarung der Wert des Vertrages erhöht.

11

Die Verkäufer unterwerfen sich als Gesamtschuldner gegenüber der Fa. B. ... der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Die Fa. ist berechtigt, sich jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung wegen des geschuldeten Vertrages erteilen zu lassen.

12

Es besteht eine Courtagevereinbarung, nach welcher die Käuferin gem. Verpflichtungserklärung vom 26.9.1998 verpflichtet ist, eine pauschale Vermittlungsgebühr von 139.200,-- DM incl. der ges. MWST an die Fa. B. ... zu zahlen, verdient am Tage der notariellen Beurkundung fällig und am Tage der Kaufpreisfälligkeit, spätestens also am 31.10.1998. Auch diese Vereinbarung gibt der Fa. B. ... ein eigenes klagbares Recht (echter Vertrag zugunsten Dritter)

13

Über die Konsequenz, dass die Firma B. ... aus dieser Vereinbarung direkt gegen die Käuferin vorgehen kann, wurde die Käuferin aufgeklärt. Sie wurde auch darauf hingewiesen, dass sich durch diese Vereinbarung der Wert des Vertrages erhöht.

14

Die Käuferin unterwirft sich gegenüber der Fa. B. ... der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Die Fa. ist berechtigt, sich jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung wegen des geschuldeten Betrages erteilen zu lassen. ..."

15

Zudem gab die GbR am 24.08.1998 gegenüber der Firma B. eine "Verpflichtungserklärung (Vermittlungsgebühr)" ab, mit der sie sich verpflichtete, der Firma B. für den Nachweis und/oder die Vermittlung eines Käufers eine Vermittlungsgebühr in Höhe von 85.000,00 DM als Pauschalbetrag zu zahlen.

16

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.1999 trat die GbR wegen Zahlungsverzuges der Käuferin vom Kaufvertrag zurück.

17

Die Beklagte - als Rechtsnachfolgerin der Firma B. - betrieb aus § 13 des Kaufvertrages die Zwangsvollstreckung gegenüber dem Kläger.

18

Der Kläger hat Vollstreckungsgegenklage gegen die Beklagte erhoben und die Auffassung vertreten, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, da er und sein Mitgesellschafter wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten seien und dieser überdies mangels Nichtbeurkundung einer weiteren Zahlungsverpflichtung in Höhe von 800.000,00 DM formunwirksam sei. Die Vereinbarung in § 13 des Kaufvertrages sei dadurch ebenfalls hinfällig. Darüber hinaus sei Schuldnerin des Vollstreckungstitels ausschließlich die GbR.

19

Zur Vereinbarung eines weiteren Kaufpreises i. H. v. 800.000,00 DM hat der Kläger im ersten Termin vor dem Landgericht am 17.01.2008 persönlich ausgeführt, dass vereinbart worden sei, dass die 800.000,00 DM auf ein separates Notaranderkonto über einen Finanzberater der Frau Sch. in H. gezahlt werden sollten. Es sei vereinbart worden, dass bei Wirksamwerden des Vertrages, also wenn die 2 Mio. DM gezahlt würden, er über die 800.000,00 DM verfügen könnte. Dies sei nach der ersten Besprechung, noch am selben Tag, in N. vereinbart worden. Zu einer schriftlichen Fixierung sei es nicht gekommen. Später sei er dann noch nach H. gefahren, wo es einige Male Besprechungen gegeben habe.

20

Mit Schriftsatz vom 07.03.2008 hat der Kläger erstmals ein Faxschreiben einer c. s. KG vom 13.10.1998 in Kopie (Anlage K5) zur Akte gereicht. Dies sei die seinerzeitige Finanzberaterin der Frau Sch. gewesen, die dem Kläger mit jenem Schreiben bestätigt habe, dass und auf welche Weise die zusätzlichen 800.000,00 DM geleistet werden sollten. Das Faxschreiben habe Frau Sch. nunmehr bei der Durchsicht ihrer Altunterlagen gefunden und dem Kläger zur Verfügung gestellt. Vor dem Beurkundungstermin habe Frau Sch. diese Erklärung, nämlich das Original, nicht das Fax, dem Kläger übergeben. Dies habe er aber nicht mehr. Aufgrund des Zeitablaufs sei es auch verständlich, dass sich der Kläger bis zur Übergabe der Anlage K5 durch Frau Sch. nicht mehr habe daran erinnern können, dass ihm Bezugsrechte übertragen werden sollten. Letztlich sei die Art des zusätzlichen Kaufpreises ja auch egal. Zum Beweis der Echtheit des Faxes, insbesondere, ob es aus dem Jahre 1998 stammt, hat der Kläger Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

21

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 03.04.2008 hat der Kläger persönlich erklärt, er habe sich an das Schriftstück, Anlage K5, nicht mehr erinnert. Erst nachdem Frau Sch. als Zeugin gehört werden sollte, er deshalb bei ihr angerufen habe und sie ihm daraufhin die Unterlage geschickt habe, sei ihm das wieder in Erinnerung gekommen. Zunächst sei die Zahlung von 800.000,00 DM auf ein Notaranderkonto angedacht gewesen. Letztendlich habe sich der Herr dann eine Konstellation ausgedacht und angeboten. Das habe er dann am Vorabend der notariellen Beurkundung noch einmal bestätigt bekommen.

22

Die Beklagte ist der Vollstreckungsgegenklage entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, die Rücktrittserklärung des Klägers habe keinen Einfluss auf ihren Provisionsanspruch. Aufgrund der Erklärung des Klägers vom 24.08.1998 handele es sich bei § 13 des Notarvertrages trotz des entgegenstehenden Wortlauts nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter, sondern um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung. Zudem habe der Kläger kein vertragliches, sondern ein gesetzliches Rücktrittsrecht bzw. ein einem gesetzlichen Rücktrittsrecht nachgebildetes Rücktrittsrecht ausgeübt, das nicht zum Entfallen des Provisionsanspruchs führe.

23

Der Kaufvertrag sei auch nicht formnichtig mit der Folge des Entfallens des Provisionsanspruchs. Zum einen werde die Vereinbarung einer derartigen Nebenabrede bestritten. Diese Behauptung des Klägers sei auch unglaubwürdig und werde immer unglaubwürdiger, da er laufend neue und widersprüchliche Versionen des angeblichen Sachverhalts unterbreite. Die Echtheit des als Anlage K5 abgereichten Dokuments sei ebenso wie die Echtheit der darauf befindlichen Unterschriften zu bestreiten. Aus dem Dokument ergebe sich auch nicht, dass es eine - zusätzliche - vertragliche Vereinbarung zwischen den Kaufvertragsparteien gegeben habe. Allein die Übergabe des Dokuments - sofern sie tatsächlich stattgefunden habe, was bestritten werde - sei noch keine Vereinbarung einer Nebenabrede mit dem Inhalt eines höheren Kaufpreises und beweise solches auch nicht.

24

Im Übrigen seien dem Kläger - da es sich bei § 13 des Kaufvertrages um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis handele - sämtliche anspruchshindernden Einwände abgeschnitten. Zur Formnichtigkeit könne auch nur eine Kaufpreisnebenabrede der Kaufvertragsparteien führen. Dies behaupte der Kläger aber nicht, sondern nur eine Abrede mit ihm persönlich und nicht mit der GbR. Davon abgesehen sei anerkannt, dass die Formnichtigkeit eines Grundstückskaufvertrages wegen Unterverbriefung des Kaufpreises schon an sich nicht auch die Unwirksamkeit einer darin erklärten Vollstreckungsunterwerfung bewirke, da es sich bei Letzterer um eine einseitige, prozessuale Willenserklärung handele, die lediglich prozessrechtlichen Grundsätzen unterstehe.

25

Schließlich sei nicht die GbR Schuldnerin des Vollstreckungstitels, sondern die Gesellschafter. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut von § 13 des Kaufvertrags. Insofern sei insbesondere auch zu berücksichtigen, dass seinerzeit eine Teilrechtsfähigkeit einer GbR von der Rechtsprechung noch nicht angenommen worden sei.

26

Am Ende des Termins vom 17.01.2008 hat das Landgericht zur Frage der nicht beurkundeten weiteren Kaufpreisverpflichtung einen Beweisbeschluss erlassen (u. a. Vernehmung von Frau Sch. als vom Kläger benannte Zeugin).

27

Mit Schriftsatz vom 01.02.2008 hat die Beklagte gegen den Kläger und gegen Frau C. Sch. Zwischenfeststellungswiderklage bzw. Zwischenfeststellungsdrittwiderklage mit dem im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Inhalt erhoben. Der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme (28.02.2008) ist daraufhin aufgehoben worden. Die Zwischenfeststellungswiderklage bzw. Zwischenfeststellungsdrittwiderklage ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 12.02.2008 und Frau Sch. am 08.02.2008 zugestellt worden. Im sodann anberaumten Termin vom 03.04.2008 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den entsprechenden Antrag gestellt. Für Frau Sch., die persönlich geladen war, ist niemand erschienen. Frau Sch. hat sich vielmehr durch persönliches Schreiben vom 02.04.2008 krankheitsbedingt entschuldigt und im Übrigen zur angeblichen Nebenabrede eine Erklärung abgegeben, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat bezüglich des Verfahrens gegen Frau Sch. beantragt, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

28

Mit Beschluss vom 30.04.2008 hat das Landgericht das Verfahren gegen die Drittwiderbeklagte, Frau C. Sch., abgetrennt und (insofern) das Ruhen des Verfahrens gem. § 251 ZPO angeordnet.

29

Mit Urteil vom gleichen Tag hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage gegenüber dem Kläger stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils Bezug genommen.

30

Gegen jenes Urteil hat der Kläger seinerzeit Berufung eingelegt. Er hat die Auffassung vertreten, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft die von ihm benannte Frau Sch. nicht als Zeugin für die von ihm behauptete Nebenabrede zum Kaufvertrag gehört. Dies wäre nach Abtrennung des Verfahrens möglich gewesen. Darüber hinaus sei die Beweiswürdigung des Landgerichts falsch. Im Übrigen hat er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Zusätzlich hat er nunmehr erstmals die Unwirksamkeit des Vertrages darauf gestützt, dass er den Vertrag gegenüber der Käuferin, Frau Sch., wegen arglistiger Täuschung am 16.12.2008 angefochten habe, weil sie ihre finanzielle Leistungsfähigkeit vorgetäuscht habe, da sie bereits 1999 vermögenslos gewesen und davon auszugehen sei, dass dies auch bereits 1998 so gewesen sei.

31

Die Beklagte hat das Urteil verteidigt und im Wesentlichen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen und dieses ergänzt. Hinsichtlich der Arglistanfechtung hat sie darauf verwiesen, dass der Kläger seit 1999 Kenntnis von der Vermögenslosigkeit der Käuferin gehabt habe, spätestens seit Klageerwiderung vom 01.10.2007, in der die Vermögenssituation von Frau Sch. im Jahre 1999 bereits dargestellt worden sei. Eine arglistige Täuschung habe im Übrigen auch nicht vorgelegen.

32

Nach Hinweisen in der Ladungsverfügung und weiteren Hinweisen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.07.2009 hat der Senat mit sogleich verkündetem Urteil das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 30.04.2008 einschließlich des vorangegangenen Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

33

Daraufhin hat das Landgericht mit Verfügung vom 31.07.2009 zur erneuten mündlichen Verhandlung auf den 06.10.2009 geladen und das persönliche Erscheinen der Drittwiderbeklagten angeordnet. Die Verfügung ist der Drittwiderbeklagten am 19.08.2009 zugestellt worden. Den Termin hat das Landgericht sodann vertagt auf den 23.10.2009. Die Zustellung an die Drittwiderbeklagte ist erfolgt am 25.08.2009.

34

Der Kläger hat ergänzend vorgetragen, dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten - unstreitig - zwischenzeitlich Erfolg gehabt habe, und daher beantragt, festzustellen, dass die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen unzulässig waren und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.620,41 EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Im Übrigen hat er die Auffassung vertreten, die gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Zwischenfeststellungsklage sei unzulässig. Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die Feststellungswiderklagen seien zulässig. Insbesondere bestehe keine notwendige Streitgenossenschaft zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten.

35

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.10.2009 ist für die Drittwiderbeklagte niemand erschienen; eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von ihr ist zur Akte gelangt. Der Beklagtenvertreter hat daraufhin hinsichtlich der Drittwiderbeklagten keinen Antrag gestellt.

36

Der Kläger persönlich hat zur Frage der Vereinbarung eines weiteren Kaufpreises erklärt, dass es mehrere Verhandlungen mit Frau Sch. bzw. ihrem Finanzberater gegeben habe. Da sei es immer um den Kaufpreis, d.h. die 2 Mio. DM im Notarvertrag und die weiteren 800.000,00 DM gegangen. Sie seien dabei verschiedene Varianten durchgegangen. Am Tag vor der Beurkundung beim Notar habe er das Schreiben vom 13.10.1998 erhalten, in dem es um die Bezugsrechte bzw. die Zertifikate im Nennwert von 800.000,00 DM gegangen sei. Er habe nämlich Sicherheit haben wollen, es schriftlich haben wollen, vor der Unterschrift, dass er diese 800.000,00 DM bekomme. Es sei richtig, dass er dieses Schreiben nicht mehr habe überprüfen können, auch nicht im Hinblick auf die dort genannte C. Fondsgesellschaft. Dazu sei aber zu sagen, dass er damals, vor mehr als zehn Jahren nicht so erfahren gewesen sei, nicht so geschäftserfahren wie jetzt. Außerdem habe er Zeitdruck gehabt. Es habe auch mit anderen, die mit der Sache in Verbindung gestanden hätten, Verhandlungen gegeben. Er sei da unter einem gewissen Druck gewesen. Natürlich sei er froh gewesen, dass er nun den Kaufvertrag habe unterschreiben können, denn wenn der Kaufpreis geflossen wäre, hätte er die geplanten weiteren Schritte unternehmen können. Das Ganze sei jetzt definitiv geplatzt.

37

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des Teilurteils vom 30.11.2009 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

38

Mit jenem Teilurteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und auf die Zwischenfeststellungswiderklage gegenüber dem Kläger festgestellt, dass der Kaufvertrag formwirksam war.

39

Es hat ausgeführt, dass die Klage als sogenannte verlängerte Vollstreckungsgegenklage zulässig sei. Auch die Zwischenfeststellungswiderklage gegenüber dem Kläger sei gem. § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Nachdem die Drittwiderbeklagte zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen und die Beklagte insoweit keinen Antrag gestellt habe, habe auch durch Teilurteil entschieden werden dürfen. Dem stehe nicht eine notwendige Streitgenossenschaft entgegen. Diese bestehe weder zwischen dem Kläger und seinem Mitverkäufer noch zwischen diesen und der Drittwiderbeklagten.

40

Die Klage sei unbegründet. Der Rücktritt vom Kaufvertrag habe die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Maklerprovision unberührt gelassen. Der Kaufvertrag sei außerdem nicht formunwirksam. Insofern habe der Kläger nicht nachweisen können, dass entgegen der notariellen Vereinbarung ein höherer Kaufpreis von 2,8 Mio. DM vereinbart worden sei.

41

Der Vortrag des Klägers zu einer arglistigen Täuschung sei ohne jede Substanz. Die Zwischenfeststellungswiderklage gegenüber dem Kläger sei nach Maßgabe dessen begründet. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des Urteils.

42

Mit Beschluss vom 30.11.2009 hat das Landgericht hinsichtlich der Drittwiderklage festgestellt, dass das Verfahren ruht.

43

Gegen das Teilurteil, das seinen Prozessbevollmächtigten am 07.12.2009 zugestellt worden ist, wendet sich der Kläger mit seiner am 04.01.2010 eingegangenen Berufung, die er nach Fristverlängerung bis zum 04.03.2010 mit am 02.03.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

44

Er verfolgt seine erstinstanzlichen Anträge unverändert fort. In erster Linie begehrt er die Aufhebung des Teilurteils und die erneute Zurückverweisung. Er nimmt insgesamt Bezug auf sein gesamtes bisheriges Vorbringen. Der Zurückverweisungsantrag sei begründet, weil das Landgericht es - wie beim ersten Urteil - unterlassen habe, die spätere Drittwiderbeklagte, Frau Sch., als Zeugin dafür zu hören, dass eine Nebenabrede zwischen den Kaufvertragsparteien über eine zusätzliche Zahlung von 800.000,00 DM bestanden habe. Nachdem der Drittwiderbeklagten gegenüber das Verfahren zum Ruhen gebracht worden sei, hätte sie als Zeugin gehört werden müssen. Zweifel bestünden bereits daran, ob der Abtrennungsbeschluss des Landgerichts vom 13.05.2008, der nie aufgehoben worden sei, nachdem das Oberlandesgericht das Verfahren zurückverwiesen habe, noch Bestand gehabt habe oder nicht. Nach Abtrennung sei Frau Sch. nicht mehr Partei des streitigen Verfahrens gewesen, so dass sie als Zeugin hätte vernommen werden können und müssen. Im Übrigen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass offensichtliche Zweifel an der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsdrittwiderklage bestanden hätten. Eine Abweisung als unzulässig sei lediglich deshalb nicht erfolgt, weil sich der Beklagtenvertreter gescheut habe, einen entsprechenden Antrag gegen die nicht erschienene Drittwiderbeklagte zu formulieren. Aufgrund dieser Verhaltensweise sei eindeutig, dass die Drittwiderbeklagte mit einem unzulässigen Verfahren als Zeugin ausgeschaltet werden sollte. Auch deshalb hätte Frau Sch. als Zeugin gehört werden müssen.

45

Außerdem sei das Landgericht - wie schon beim ersten Urteil - aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der notarielle Kaufvertrag formwirksam sei. Wiederum habe das Landgericht das vom Kläger vorgelegte Fax vom 13.10.1998 nicht dergestalt gewertet, dass hiermit eine Nebenabrede zum Kaufvertrag nachgewiesen worden sei. Dass es sich bei diesem Fax um eine Nebenabrede betreffend des Kaufvertrages handele, liege auf der Hand. Klar sei danach, dass über den Kaufpreis hinaus 800.000,00 DM gezahlt werden sollten. In welcher Form dies habe erfolgen sollen, sei unerheblich.

46

Unzutreffend habe das Landgericht die diesbezügliche Aussage des Klägers anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2008 bewertet. Der Vortrag des Klägers, dass über den Kaufpreis von 2 Mio. DM hinaus ein weiterer Betrag i. H. v. 800.000,00 DM gezahlt werden sollte, sei insoweit schlüssig. Ob eine Zahlung auf ein Notaranderkonto erfolgen oder auf andere Weise erbracht werden sollte, sei aufgrund des vergangenen Zeitraums unerheblich. Dass nach einem solchen Zeitraum nicht jede Einzelheit oder etwaig getroffene Absprachen erinnerlich seien, dürfte auf der Hand liegen.

47

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere begründe die Nichtanhörung der Drittwiderbeklagten keinen Verfahrensfehler des Landgerichts. Die Drittwiderbeklagte sei Partei des Rechtsstreits, so dass eine Einvernahme als Zeugin ausscheide. Ihre Parteistellung habe die Drittwiderbeklagte auch nicht deshalb verloren, weil sie aufgrund des Abtrennungsbeschlusses des Landgerichts vom 30.04.2008 aus dem Prozess ausgeschieden wäre und dieser Beschluss nicht wieder aufgehoben worden sei. Der Abtrennungsbeschluss sei bereits durch das Berufungsurteil des Senats vom 16.07.2009 aufgehoben worden, wodurch nicht nur das seinerzeit angefochtene Urteil, sondern auch das vorangegangene Verfahren aufgehoben worden sei.

48

Die Drittwiderklage sei auch nicht unzulässig. Insbesondere sei sie nicht erhoben worden, um die Drittwiderbeklagte "als Zeugin auszuschalten". Sie sei vielmehr erhoben worden, weil ein titulierter Provisionsanspruch aufgrund des Kaufvertrages auch gegenüber der Drittwiderbeklagten bestehe und deshalb auch dieser gegenüber die Wirksamkeit des Kaufvertrages geklärt werden müsse, da die Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage insoweit keine Rechtskraftwirkung entfalten könne. Außerdem sei damit für den Kläger auch kein Nachteil verbunden. Zwar hätte die Drittwiderbeklagte nicht als Zeugin einvernommen, wohl aber als Partei angehört werden können. Eine solche Parteianhörung habe das Landgericht offensichtlich auch beabsichtigt, da die Drittwiderbeklagte wiederholt persönlich geladen worden sei. Dass diese es vorgezogen habe, jeweils nicht zu erscheinen, könne weder dem Landgericht noch der Beklagten angelastet werden.

49

Die Ruhensanordnung hinsichtlich der Drittwiderklage entspreche den Voraussetzungen gem. § 251 a Abs. 3 ZPO.

50

Zutreffend habe das Landgericht auch eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen Kläger und Drittwiderbeklagter verneint. Dies entspreche der Rechtsprechung des BGH.

51

Nicht gefolgt werden könne dem Kläger, soweit er eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts rüge. Vielmehr habe das Landgericht zutreffend den dem Kläger obliegenden Beweis für eine getroffene Nebenabrede als nicht erbracht angesehen und insofern die Glaubwürdigkeit des Klägers verneint. Dies greife der Kläger schon nicht konkret an. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte in diesem Zusammenhang ihr erstinstanzliches Vorbringen.

52

Mit Schriftsatz vom 22.03.2011 hat der Kläger nunmehr erstmals das Zeugnis von Frau R., die unter anderem das Schriftstück vom 13.10.1998 unterzeichnet hat, zur Frage der Nebenabrede angeboten. Er behauptet insofern, dass er seit Wiedererlangung der Kenntnis, dass die Firma c. s. bei dem Vertragsschluss mitgewirkt habe, versucht habe, Frau R. oder den seinerzeit mitunterzeichnenden Herrn R. ausfindig zu machen. Unter der ursprünglichen Firmenanschrift habe das Büro allerdings nicht mehr existiert. Da eine Privatanschrift der Frau R. nicht bekannt gewesen sei, habe der Kläger auch nicht über eine einfache Einwohnermeldeamtsauskunft versuchen können, die als Zeugin in Betracht kommende Frau R. zu finden. Erst im Januar 2011 habe der Kläger über verschiedene Internetrecherchen über Google etc. eine Querverbindung zu einem Anwaltsbüro in Berlin finden können, das mit besagter Frau R. bzw. der Firma c. s. zu tun gehabt hätte. Der Kläger habe dieses Anwaltsbüro angerufen und herausgefunden, dass die als Zeugin in Betracht kommende Frau R. in W. gewohnt haben sollte. Dort habe der Kläger ehemalige Nachbarn der Frau R. befragt. Diese hätten ihm den Hinweis erteilen können, dass Frau R. wieder umgezogen sei. Daraufhin sei eine Einwohnermeldeamtsanfrage bei der Gemeinde W. gestellt worden (Beweis: EMA-Anfrage vom 03.03.2011). Diese habe ergeben, dass die Zeugin R. nunmehr in der E. Straße, in B. wohne. Die Zeugin sei zu laden, da die späte Benennung der Zeugin nebst Anschrift nicht auf ein Verschulden des Klägers zurückzuführen sei. Er habe in der Vergangenheit alles daran gesetzt, den Wohnort der Zeugin zu ermitteln. Dies sei erst nach umfangreichsten Recherchen mit diversen Querverweisen möglich gewesen.

II.

53

Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

54

Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Teilurteil die Klage abgewiesen und der Zwischenfeststellungswiderklage gegenüber dem Kläger stattgegeben.

1.

55

Insbesondere durfte das Landgericht in zulässiger Weise eine Entscheidung durch Teilurteil treffen, da die Voraussetzungen gem. § 301 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.

a.

56

Allerdings wäre von einem unzulässigen Teilurteil dann auszugehen, wenn zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten hinsichtlich der Feststellungswiderklage eine notwendige Streitgenossenschaft bestünde (vgl. hierzu nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 301 Rn. 3, 4, 9 c m.w.N.). Dies ist jedoch nicht der Fall.

57

Zu unterscheiden ist die notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1, 1. Alt. BGB) und aus materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1, 2. Alt. BGB).

58

Die notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen besteht nach ganz herrschender Meinung grundsätzlich dann, wenn aus prozessualen Gründen einheitlich entschieden werden muss, insbesondere wegen einer aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschriften angeordneten Rechtskrafterstreckung des im Verhältnis zu einem Streitgenossen ergehenden Urteils im Verhältnis auch zu anderen Streitgenossen und bei bestimmten Gestaltungsklagen (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 62 Rn. 1 - 4, 9 m. w. N.). Um einen derartigen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Demgegenüber besteht keine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, wo nur das anzuwendende materielle Recht oder Gründe der Logik die einheitliche Entscheidung erfordern (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O., Rn. 9 m. w. N.).

59

Eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bei einer lediglich gemeinschaftlich vorhandenen materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis vor, derzufolge die Klage nur eines oder gegen nur einen Streitgenossen mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig wäre (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010, IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068; Urt. v. 09.01.1957, IV ZR 259/56, NJW 1957, 537; Urt. v. 15.06.1959, II ZR 44/58, BGHZ 30, 195; Urt. v. 26.10.1984, V ZR 67/83, NJW 1985, 385). Eine notwendige Streitgenossenschaft folgt nicht allein daraus, dass es "unlogisch" wäre, im Verhältnis zu einem Beklagten eine Feststellung zu treffen, während im Verhältnis zu anderen Beklagten (in weiteren Prozessen) möglicherweise das Gegenteil festgestellt würde. Mögen solche unterschiedlichen Feststellungen auch "unlogisch" sein, so sind sie dennoch denkbar und möglich und führen prozessual nicht zu einer notwendigen Streitgenossenschaft (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 a. a. O.; Urt. v. 09.01.1957 a. a. O.; Urt. v. 15.06.1959 a. a. O.). So hat der BGH bei einer Klage gegen lediglich einen von mehreren Erben auf Feststellung, dass auch der Kläger Miterbe geworden ist, eine notwendige Streitgenossenschaft aller Erben verneint (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 a. a. O.). Gleichermaßen bei einer Klage gegen nur einen Erben auf Feststellung der Nichtigkeit eines Testaments (vgl. BGH, Urt. v. 09.01.1957 a. a. O.). Ebenso bei einer Klage nur eines Gesellschafters (bei mehreren Gesellschaftern) gegen einen anderen Gesellschafter auf Feststellung der Wirksamkeit eines Ausschließungsbeschlusses (vgl. BGH, Urt. v. 03.10.1957, II ZR 150/56, WM 1957, 1406). Genauso bei einer Klage nur eines Gesellschafters gegen einen anderen Gesellschafter auf Feststellung, dass dieser aus der Gesellschaft ausgeschieden sei (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.1959 a. a. O.). Selbst Miteigentümer, die auf Unterlassung der Benutzung ihres Grundstücks klagen, sind - allerdings wegen § 1011 BGB - keine notwendigen Streitgenossen (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1984 a. a. O.).

60

Es besteht keine Veranlassung, den hier vorliegenden Sachverhalt anders zu beurteilen, zumal die Feststellung der Wirksamkeit des Kaufvertrages zwischen der Verkäufer-GbR und der Drittwiderbeklagten zwar im Ergebnis erheblich sein mag für die Ansprüche der Beklagten, es aber dennoch letztlich um verschiedene Maklerlohnansprüche der Beklagten gegen den Kläger und gegen die Drittwiderbeklagte geht. Soweit die Rechtsprechung eine notwendige Streitgenossenschaft in bestimmten Fallgruppen annimmt, wie grundsätzlich bei Aktivprozessen von Gesamthändern oder sonstigen Mitberechtigten, bei bestimmten Passivprozessen gegen Mitberechtigte und Gesamthänder, bei bestimmten Gestaltungsklagen und einzelnen Feststellungsklagen, sowohl aktiv als auch passiv (vgl. hierzu Zöller a. a. O., Rn. 13, 18, 19, 20, 21 m. w. N.), handelt es sich darum vorliegend nicht.

61

Die im angefochtenen Urteil erwähnte Entscheidung des OLG Celle vom 12.01.1994 (2 U 14/93, NJW-RR 1994, 854) vermag vorliegend eine von den obigen Ausführungen abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen. In jenem Fall haben zwei Vermieter (von vier Miteigentümern und Vermietern) im Prozess gegen den Mieter die Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrages beantragt. Das OLG Celle hat angenommen, dass die Klage unzulässig sei, weil die Prozessführungsbefugnis den Vermietern nur in ihrer Gesamtheit gemeinschaftlich zustehe; es liege eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen vor. Insofern mag sein, dass zwischen mehreren Vermietern in derartigen Prozessen eine notwendige Streitgenossenschaft bestehen kann. Allerdings ist dieser Entscheidung in der Literatur ablehnend gegenüber getreten worden (vgl. Wieser, JuS 2000, 997, 1000; Zöller/Vollkommer a. a. O. Rn. 21) und die vom OLG Celle in seiner Entscheidung zur Begründung in Bezug genommenen BGH-Entscheidungen betreffen rechtlich und tatsächlich nicht vergleichbare Fälle und/oder stützen die Entscheidung des OLG Celle gerade nicht. Jedenfalls geht es im vorliegenden Fall nicht darum, dass einer von mehreren auf einer Vertragsseite stehenden Vertragspartnern die Nichtigkeit dieses Vertrages begehrt.

b.

62

Ausgehend von nur einfacher Streitgenossenschaft zwischen Kläger und Drittwiderbeklagter, ist anerkannt, dass bei Tod oder Insolvenz eines Streitgenossen ein Teilurteil ergehen kann und die Gefahr widersprechender Entscheidungen zurückzutreten hat (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O., § 301 Rn. 4, 9 c m.w.N.). Nicht anders ist - wie hier - bei Säumnis eines Streitgenossen der Erlass eines Teil-(Versäumnis-)Urteils zulässig und sogar geboten (vgl. MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 301 Rn. 24 m.w.N.; Zöller/Vollkommer a. a. O., Rn. 10). Ein Grund dafür, dass dies abweichend zu beurteilen sein sollte, wenn gegen den säumigen Streitgenossen kein Versäumnisurteil beantragt wird, sondern eine Entscheidung nach Aktenlage oder - wie hier - kein Antrag gestellt wird, besteht nach Auffassung des Senats nicht.

63

Die Voraussetzungen der Ruhensanordnung gem. § 251 Abs. 1 und 3 ZPO sind erfüllt.

2.

64

Ein Verfahrensfehler des Landgerichts durch Nichteinvernahme von Frau Sch. liegt nicht vor.

a.

65

Das Landgericht war nicht gehalten, Frau Sch. als Zeugin zu vernehmen, da sie hinsichtlich der Feststellungswiderklage als einfache Streitgenossin neben dem Kläger durchgehend bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung betroffene Partei des Rechtsstreits war. Deren Vernehmung als Zeuge kommt grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Zöller/Greger a. a. O., § 373 Rn. 5 a m. w. N.).

66

Dies ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht deswegen anders, weil der Drittwiderbeklagten gegenüber das Verfahren zum Ruhen gebracht worden ist. Zum einen ändert sich dadurch die Parteieigenschaft der Drittwiderbeklagten nicht, zum anderen ist der Ruhensbeschluss erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zusammen mit der Verkündung des Teilurteils erlassen worden.

67

Soweit der Kläger meint, Frau Sch. hätte als Zeugin deshalb vernommen werden können/müssen, weil der seinerzeitige Abtrennungsbeschluss des Landgerichts nicht wieder aufgehoben worden sei und Frau Sch. daher aufgrund der Abtrennung nicht mehr Partei des hier streitigen Verfahrens gewesen sei, so geht dies schon deshalb fehl, weil der Senat mit Urteil vom 16.07.2009 nicht nur das Urteil vom 30.04.2008, sondern auch das vorangegangene Verfahren aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hatte.

68

Soweit der Kläger der Auffassung ist, es bestünden offensichtliche Zweifel an der Zulässigkeit der Drittwiderklage, diese sei vielmehr nur erhoben worden, um die Drittwiderbeklagte im Verfahren als Zeugin "auszuschalten", so dass sie als Zeugin hätte gehört werden müssen, so führt dies letztlich nicht weiter. Zwar liegt es in der Tat nahe, anzunehmen, dass die Beklagte mit jenem prozessualen Manöver - auch - die Absicht verfolgt hat, Frau Sch. als Zeugin zu verhindern. Allerdings vermag der Senat nicht festzustellen, dass dies der einzige Beweggrund hierfür gewesen ist. Vielmehr kann man der Feststellungswiderklage auch gegen die Drittwiderbeklagte aus den von der Beklagten genannten Gründen nicht jegliches berechtigtes Interesse absprechen.

69

Selbst wenn dies anders wäre und man von rechtsmissbräuchlichem Verhalten der Beklagten ausginge, führt dies nicht etwa "automatisch" dazu, dass ein Drittwiderbeklagter als Zeuge gehört werden könnte. Vielmehr ist dann dem Gericht nach der Rechtsprechung und Literatur allenfalls die Möglichkeit eröffnet, hinsichtlich des Drittwiderbeklagten vorab ein Teilurteil zu erlassen, um ihn sodann als Zeugen zu hören (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.04.1991, 6 U 66/90, BB 1992, 97; OLG Celle, Urt. v. 06.11.1995, 2 U 265/93, OLGR Celle 1996, 45; LG Koblenz, Urt. v. 19.03.1999, MDR 1999, 1020; Zöller/Vollkommer a. a. O., § 33 Rn. 27 a m.w.N.; Einl. Rn. 57; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.02.1975, V ZR 148/73, NJW 1975, 1228; OLG Dresden, Urt. v. 22.02.2000, 14 U 3347/99, NJW-RR 2000, 901). Dies ist vorliegend allerdings nicht der Fall. Das Landgericht hatte hierzu auch keine Möglichkeit, da einerseits die Drittwiderbeklagte - wiederholt - nicht erschienen ist und andererseits die Beklagte keinen entsprechenden Antrag gestellt hat.

70

Nach alledem ist ein entsprechender Verfahrensfehler des Landgerichts nicht gegeben.

71

Aber auch der Senat muss Frau Sch. nicht als Zeugin vernehmen, nun da im Übrigen Teilurteil erlassen worden ist. An der Betroffenheit als Streitgenosse, die der Zeugeneigenschaft entgegensteht, ändert sich hierdurch vorliegend nichts (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 27.04.1983, VIII ZR 24/82, MDR 1984, 47).

b.

72

Die Vernehmung der Frau Sch. als beweispflichtige (weil Streitgenossin des Klägers) Partei gem. § 447 ZPO kam nicht in Betracht. Zum einen fehlt es an einem entsprechenden Antrag des Klägers. Soweit zu erwägen sein sollte, ob der unzulässige Antrag des Klägers auf Vernehmung von Frau Sch. als Zeugin umgedeutet werden könnte in einen solchen auf Parteivernehmung (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 13.04.1994, XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143; Zöller/Greger a. a. O., § 373 Rn. 6 b), so fehlt es für § 447 ZPO jedenfalls an dem ausdrücklich zu erklärenden Einverständnis der Beklagten (vgl. hierzu nur Zöller/Greger a. a. O., § 447 Rn. 2).

c.

73

Für eine - verbleibende - Vernehmung der Frau Sch. als Partei von Amts wegen gem. § 448 ZPO waren/sind die Voraussetzungen nicht erfüllt.

aa.

74

Erforderlich ist zunächst ein gewisser Anbeweis (vgl. hierzu nur Zöller/Greger a. a. O., § 448 Rn. 4 m. w. N.) für die vom Kläger behauptete Nebenabrede zum Kaufvertrag. Dieser kann nicht als erbracht angesehen werden. Die Erklärungen des Klägers anlässlich seiner persönlichen Anhörungen vor dem Landgericht sind für sich genommen derart widersprüchlich, dass der Senat sie - mit dem Landgericht - für schlicht unglaubhaft hält. Insbesondere soweit der Kläger meint, er habe die Nebenabrede mit dem Inhalt, wie im Fax vom 13.10.1998 dargestellt, aufgrund des Zeitablaufs vergessen und sich hieran erst wieder anlässlich eines Telefonats mit Frau Sch. erinnert, hält der Senat dies für ausgesprochen schwer nachvollziehbar. Der Inhalt und die Ausgestaltung dieser angeblichen zusätzlichen Kaufpreisabrede gem. Fax vom 13.10.1998 ist derart ungewöhnlich und aus dem Rahmen fallend, dass der Senat es nicht zu glauben vermag, dass man so etwas einfach vergisst, zumal das Geschäft an sich und auch die angebliche Kaufpreisnebenabrede vom wirtschaftlichen Umfang her ohnehin als erheblich anzusehen sind und kein Geschäft des täglichen Lebens darstellen. Im Übrigen hat sich der Kläger bei seiner ersten Anhörung auch keinesfalls auf eventuelle Erinnerungslücken zurückgezogen und Unsicherheiten aufgrund des Zeitablaufs eingeräumt, sondern klipp und klar eine andere Sachverhaltsschilderung abgegeben.

75

Der Inhalt des Schreibens von Frau Sch. vom 02.04.2008 ist - unabhängig von der Frage, ob dieses in einem Anwaltsprozess berücksichtigt werden kann - nichtssagend und unergiebig. Zwar behauptet sie darin einerseits: "Es bestand eine Nebenabrede ....", zieht es aber gleichzeitig vor, nicht mitzuteilen, worin diese bestanden hat. Andererseits erklärt sie: "Der neue Kaufpreis betrug 2 Mill. ...".

76

Schließlich ist die vom Kläger vorgelegte Kopie des Faxes vom 13.10.1998 als Urkundsbeweis für die behauptete Nebenabrede zwischen ihm und Frau Sch. ungeeignet. Zum einen belegt sie nicht urkundlich eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Kläger und Frau Sch., da das Schriftstück nicht von diesen, sondern von Dritten unterzeichnet ist. Der Urkunde könnte daher - deren Echtheit vorausgesetzt - allenfalls Indizwirkung zukommen.

77

Zum anderen ist der Beweis gem. § 420 ZPO durch Vorlegung der Urkunde im Original anzutreten (vgl. Zöller/Geimer a. a. O., § 420 Rn. 1 m. w. N.). Dabei kommt es hier gar nicht darauf an, ob als Original eines Faxes das diesem zugrunde liegende Schriftstück, die Faxvorlage, anzusehen ist, oder ob das Fax an sich genügt. Auch Letzteres hat der Kläger nach wie vor nicht vorgelegt, sondern nur eine Kopie des Faxes und das trotz mehrmaliger Hinweise der Beklagten und letztlich auch des Landgerichts.

78

Darüber hinaus hat die Beklagte die Echtheit der Urkunde und der Unterschrift bestritten, § 439 Abs. 1 und 2 ZPO. Es wäre nun Sache des Klägers gewesen, zunächst die Echtheit der Unterschrift zu beweisen, § 440 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu Zöller/Geimer a. a. O., § 440 Rn. 2). Der vom Kläger hierfür angebotene Sachverständigenbeweis ist jedoch ungeeignet. Zwar ist dies gem. §§ 441, 442 ZPO grundsätzlich zulässig. Bei einem bloßen Fax dürfte ein Schriftsachverständigenbeweis jedoch aussichtslos sein, abgesehen davon, dass der Kläger keine Vergleichsschriften gem. § 441 Abs. 2 ZPO vorgelegt hat. Er hätte also Zeugenbeweis der Aussteller antreten müssen (vgl. Zöller/Geimer a. a. O.); dies ist erstinstanzlich nicht erfolgt.

79

Des Weiteren ist das Vorbringen des Klägers auch im Zusammenhang mit dem Fax selbst widersprüchlich. Während er zunächst behauptet hat, Frau Sch. habe ihm das Original (die Fax-Vorlage) vor dem Beurkundungstermin übergeben (die habe er aber nicht mehr), hat er im Termin vom 23.10.2009 erklärt, dass er das Schreiben vom 13.10.1998 am Tag vor der Beurkundung beim Notar (die war am 14.10.1998) bekommen habe. Dies ist nicht mehr nachvollziehbar.

80

Letztlich hat die Beklagte den Zugang des Schriftstücks beim Kläger überhaupt bestritten. Beweis hierfür hat der Kläger nicht angetreten.

bb.

81

Im Übrigen ist auch für § 448 ZPO erforderlich, dass die allgemeinen Voraussetzungen einer Parteivernehmung nach §§ 445, 447 ZPO erfüllt sind. Insbesondere gilt insofern der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung, die somit grundsätzlich erst dann zulässig ist, wenn alle sonstigen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind, die beweispflichtige Partei sich im Beweisnotstand befindet (vgl. hierzu Zöller/Greger a. a. O., vor § 445 Rn. 5; § 445 Rn. 3; § 447 Rn. 1; § 448 Rn. 1). Jedenfalls ist der Umstand, dass weitere Beweismittel, insbesondere Zeugen, vorhanden sind, aber vorenthalten werden, bei der Ermessenausübung im Rahmen des § 448 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 26.03.1997, IV ZR 91/96, NJW 1997, 1988; Urt. v. 09.03.1990, V ZR 244/88, NJW 1990, 1721; Urt. v. 01.02.1983, VI ZR 152/81, NJW 1983, 2033; Zöller/Greger a. a. O., § 448 Rn. 3). Hier stünden dem Kläger die Unterzeichner des Schriftstücks vom 13.10.1998, nämlich Frau R. und Herr R., als Zeugen erstinstanzlich und bis kurz vor der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren zur Verfügung. Warum er diese erstinstanzlich und bis kurz vor der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nicht benannt hat, ist unerfindlich (vgl. dazu auch unten zu 3.a.cc.). Einer Parteivernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO steht dies jedenfalls entgegen.

d.

82

Soweit aufgrund Vorstehendem wenigstens eine persönliche Anhörung von Frau Sch. als Partei gem. § 141 ZPO überhaupt noch angezeigt gewesen wäre, hat das Landgericht auch insofern nicht verfahrensfehlerhaft gehandelt. Vielmehr hat das Landgericht Frau Sch. wiederholt persönlich zum Termin geladen. Dass sie es vorgezogen hat, jeweils nicht zu erscheinen (unter Übersendung hierfür grundsätzlich nicht ausreichender Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen), kann weder dem Landgericht angelastet werden noch der Beklagten zum Nachteil gereichen.

3.

a.

83

In der Sache hat das Landgericht die - sogenannte verlängerte - Vollstreckungsgegenklage zu Recht abgewiesen.

aa.

84

Grund und Höhe des Maklerlohnanspruchs der Beklagten ist letztlich zwischen den Parteien nicht umstritten. Insbesondere steht der Beklagten die - vollstreckbare - Forderung auch gegen den Kläger persönlich und nicht lediglich gegen die Verkäufer-GbR zu. Dies folgt ohne weiteres aus § 13 des Kaufvertrages, zumal seinerzeit von Rechts- bzw. Parteifähigkeit einer GbR noch keine Rede war, und wird vom Kläger in der Berufung auch nicht mehr in Abrede gestellt.

bb.

85

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag den Anspruch der Beklagten auf Maklerlohn nicht zu Fall bringt.

86

Es entspricht der Rechtsprechung, dass ein Rücktritt vom Kaufvertrag den Maklerlohnanspruch nur dann berührt, wenn er aufgrund eines vereinbarten sogenannten freien Rücktrittsrechts ausgeübt wird. Dies gilt nicht bei Ausübung eines gesetzlichen oder eines dem gesetzlichen nachgebildeten vertraglichen Rücktrittsrechts, insbesondere wegen Zahlungsverzugs des Käufers. In solchen Fällen verbleibt es vielmehr beim Maklerlohnanspruch (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 29.01.1998, III ZR 76/97, MDR 1998, 764; Urt. v. 06.03.1991, IV ZR 53/90, MDR 1991, 723; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.05.2004, NJW-RR 2005, 574). Nicht anders ist es hier.

cc.

87

Der Kaufvertrag ist auch nicht wegen nicht mitbeurkundeter Nebenabrede nichtig. Seine diesbezügliche Behauptung hat der Kläger vielmehr nicht zu beweisen vermocht bzw. er hat schon keinen tauglichen Beweis angeboten. Auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil und oben zu 2.c. kann Bezug genommen werden.

88

Soweit der Kläger nunmehr mit Schriftsatz vom 22.03.2011 erstmals zu diesem Komplex das Zeugnis der Frau R. anbietet, kann dies gem. §§ 529, 531 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Die Voraussetzungen des - einzig in Betracht kommenden - § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO sind insoweit nicht erfüllt. So behauptet der Kläger zwar, dass er seitdem er an das Fax wieder erinnert worden sei (Anfang 2008) versucht habe, u. a. Frau R. ausfindig zu machen, dass ihm dies aber nicht gelungen sei. Erst im Januar 2011 habe er über verschiedene Internetrecherchen und Querverbindungen eine ehemalige Adresse herausgefunden. Der Kläger teilt aber nicht mit, welche vergeblichen Versuche er annähernd drei Jahre lang unternommen haben will und warum jene letztlich zum Erfolg führenden Internetrecherchen nicht ebenso gut hätten vorher erfolgen können. Jedenfalls mit Hilfe einer Handelsregistereinsicht (die Firma c. s. GmbH & Co. KG steht einschließlich ihrer Komplementär GmbH und deren Geschäftsführerin Frau R. im Handelsregister) wäre die seinerzeitige Privatanschrift von Frau R. zu erfahren und eine darauf aufbauende Einwohnermeldeauskunft möglich gewesen.

89

Im Übrigen trägt der Kläger auch insoweit wieder nicht nachvollziehbar vor, wenn er behauptet, er habe am 03.03.2011 eine Einwohnermeldeamtsanfrage bei der Gemeinde W. gestellt und zum Beweis die Anlage BK1 vorlegt. Bei dieser handelt es sich aber um eine Anfrage vom 03.03.2011 beim Amt B., mit der um Auskunft über die derzeitige Anschrift von Frau R., E. Straße, B. gebeten wird, wobei es sich aber um die aktuelle Anschrift handeln soll. Das Schreiben macht aus Sicht des Senats überhaupt keinen Sinn und passt nicht zum Vortrag. Eine etwaige Antwort irgendeines Einwohnermeldeamtes legt der Kläger auch nicht vor.

dd.

90

Die erstinstanzlich erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und eine daraus folgende Nichtigkeit des Kaufvertrages scheitert bereits an der Anfechtungsfrist gem. § 124 Abs. 1 und 2 BGB, da der Kläger spätestens mit der Klageerwiderungsschrift von den Vermögensverhältnissen der Frau Sch. im Jahre 1999, auf die er seine Anfechtung stützt, unterrichtet war. Die Anfechtungserklärung lag weit außerhalb der Jahresfrist.

b.

91

Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig. Zweifel könnten hieran allenfalls insofern bestehen, als erforderlich ist, dass das Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht bereits erschöpfend regeln darf (vgl. Zöller/Greger a. a. O., § 256 Rn. 26 m. w. N.). Allerdings genügt hierfür schon die bloße Möglichkeit, dass das inzident ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über dem gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann (vgl. BGH, Urt. v. 27.05.1977, VI ZR 174/74, NJW 1977, 1637). Dies vermag der Senat nicht auszuschließen. Denkbar wäre theoretisch etwa, dass die Vollstreckungsgegenklage des Klägers aus anderen Gründen als die Nichtigkeit des Kaufvertrages Erfolg gehabt hätte und der Beklagte sodann seinen geltend gemachten Anspruch hätte einklagen müssen. Die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage gegen ihn greift der Kläger mit der Berufung auch nicht an. Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen ist die Zwischenfeststellungswiderklage schließlich auch begründet.

4.

92

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

93

Für den Gegenstandswert des Berufungsverfahrens ist das vom Kläger verfolgte Zahlungsbegehren maßgeblich. Die Widerklage erhöht den Wert gem. § 45 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GKG nicht.

94

Zur Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, da die Voraussetzungen hierfür gem. § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erfüllt sind.