Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-07-22, Aktenzeichen I-21 U 193/13
ECLI:DE:OLGD:2014:0722.I21U193.13.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 17.09.2013 verkündete Urteil der der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil sowie das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Kläger Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbracht haben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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A)

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Am 29.9.2006 schlossen die Kläger und der Beklagte einen notariellen Kaufvertrag über das mit einem neu errichteten freistehenden Einfamilienhaus nebst Garage bebaute Grundstück Gemarkung W…, Flur .., Flurstück …, Dr.-R…-Str… in W… zu einem Preis von 224.500 €. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Einfamilienhaus weit gehend fertig gestellt. Restliche Malerarbeiten standen jedoch noch aus. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere die in § 4 enthaltene Regelung in dem notariellen Kaufvertrag, nach der sich die Käufer „wegen aller vorstehend übernommenen Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen und sich mit der jederzeitigen Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung dieser Urkunde einverstanden erklären, ohne dass es des Nachweises des Eintritts der Fälligkeit der Forderung bedarf“, wird auf die Darstellung im angefochtenen Urteil sowie auf die zu den Akten gereichte Vertragsurkunde Bezug genommen.

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Auf den vereinbarten Kaufpreis zahlten die Kläger einen Betrag i.H.v. 150.000 €. Am 5.11.2006 zogen sie in das Haus ein. Im Oktober/November 2006 kam es zu einem Wasserschaden an dem Objekt, bei dem Wasser durch das Fassadenmauerwerk eindrang und zu Durchfeuchtungen im Bereich der Küche führte. Hintergrund war, dass die Fußpunktisolierung zu Beginn nicht ordnungsgemäß hergestellt gewesen war, so dass Wasser durch die Isolierung in das Gebäudeinnere eindringen konnte. Die im Mauermörtel der Verblendschale unten belassenen Entwässerungsrinnenöffnungen waren vom Fuger überdeckt worden und die Abdichtung, die am Fußpunkt der Verblendfassade angelegt worden war, nicht flächenbündig außen an der Verblendfassade abgeschnitten worden.

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Der von den Klägern mit der Überprüfung der Abdichtung des Gebäudes beauftragte Privatgutachter D…. erstattete unter dem 12.11.2006 ein Gutachten. Nachdem der Kläger zunächst mit Schreiben vom 21.11.2006 hatte mitteilen lassen, dass er für die Mängel nicht verantwortlich sei, und deshalb Mängelbeseitigungsmaßnahmen abgelehnt hatte, fand nachfolgend am 2.12.2006 ein Gespräch zwischen den Parteien statt, in dem die Beanstandungen des Sachverständigen erörtert wurden. Der Rohbauunternehmer, das Unternehmen B… (Streithelfer des Beklagten), führte nachfolgend am 15.3.2007 fertig gestellte Mangelbeseitigungs- und Trocknungsarbeiten durch, bei denen insbesondere eine Ringdränage rund um das Gebäude angelegt wurde.

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Die Kläger haben erstinstanzlich behauptet, das Haus sei nach wie vor mit erheblichen Mängeln behaftet, weil die gesamte Abdichtung gegen Feuchtigkeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Diese Mängel seien durch die Mängelbe-seitigungsarbeiten des Streithelfers nicht beseitigt worden. Es würden sich insbesondere Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Garage und im Bereich des Wohnzimmers sowie Schimmelbildung zeigen. Als erforderliche Mängelbeseitigung müsse das Verblendmauerwerk großflächig entfernt und die jeweiligen Anschlussbereiche nachgearbeitet werden, was mit einem Kostenaufwand von 39.853,39 € inklusive Mehrwertsteuer verbunden sei. Gegenüber dem restlichen Vergütungsanspruch berufen sich die Kläger insofern auf ein Zurückbehaltungsrecht. Des Weiteren haben sich die Kläger auf ein Zurückbehaltungsrecht gestützt, indem sie vorgetragen haben, die Fliesen- und Versiegelungsarbeiten seien bei Abschluss des Kaufvertrages noch nicht abgeschlossen gewesen. Diese seien erst nach ihrem Einzug durchgeführt worden. Die Sockelfliesen seien nicht ordnungsgemäß angebracht worden. Es bestehe keine kraftschlüssige Verbindung. Der Kostenaufwand zur Nachbesserung betrage 1500 €. Schließlich haben sie vorgetragen, es habe sich nach Fertigstellung der Straßenbauarbeiten durch die Stadt W… herausgestellt, dass das Haus zu tief gegründet worden sei, so dass das Straßenniveau zwischen 25 und 40 cm oberhalb des Niveaus des Grundstücks liege. Ihre Garage sei vor diesem Hintergrund nicht mehr zu erreichen. Für Anpassungsarbeiten seien Kosten In Höhe von mindestens 25.000 € zu erwarten. Am 30.5.2008 forderten sie den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.6.2008 zur Mangelbeseitigung auf. Mit einem entsprechenden Zahlungsanspruch haben sie erstinstanzlich die Aufrechnung erklärt. Die Zuwegungen zum Haus und zur Garage haben die Kläger zwischenzeitlich hergestellt.

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Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,

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1. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars F… S… vom 29.09.2006 (Urkundenrollen-Nr. 1336/2006) für unzulässig zu erklären;

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtberechtigte denjenigen Schaden zu ersetzen, der daraus resultiere, dass das Haus Dr.-R…-Str. in W… so errichtet wurde, dass die Fußbodenkante des Erdgeschosses der baulichen Anlagen unterhalb der Oberkante der zugeordneten öffentlichen Verkehrsfläche (Dr.-R…-Str.) liegt.

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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hilfswiderklagend beantragt,

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die Kläger zu verurteilen, an ihn 74.500 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2006 zu zahlen.

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Die Kläger haben beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen.

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Der Streitverkündete hat sich den Anträgen des Beklagten angeschlossen.

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Der Beklagte hat u.a. vorgetragen, er sei nicht als Bauträger anzusehen. Er hat behauptet, die Abdichtung des Hauses sei inzwischen ordnungsgemäß. Der Höhenunterschied zwischen Grundstücksniveau und Straße stelle keinen Mangel dar, weil eine bestimmte Höhe des Grundstücks nicht vertraglich geschuldet sei. Der Streithelfer hat behauptet, die im Gutachten des Privatsachverständigen D... aufgeführten Mängel ordnungsgemäß nachgebessert zu haben. Das gerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen B.... sei fehlerhaft, insbesondere berücksichtige es nicht, dass eine Bodenplatte aus WU-Beton sowie eine Ringdränage existiere und das Haus im Inneren trocken sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im landgerichtlichen Verfahren wird auf die Tatsachenfeststellungen im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dr. B.... vom 19.5.2008 und 30.4.2009 sowie des Sachverständigen F.... vom 16.9.2011. Auf dieser Grundlage hat es mit dem angefochtenen Urteil die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars F... S.... vom 29.9.2006 (Urkundenrollen-Nr. 1336/2006) für unzulässig erklärt, darüber hinaus die Klage als unbegründet und die Hilfswiderklage als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht – soweit für das Berufungsverfahren von Belang – im Wesentlichen auf folgende Erwägungen abgestellt:

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Die Klage sei im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) als statthafte Titelgegenklage analog § 767 Abs. 1 ZPO, gerichtet auf den Einwand der Unwirksamkeit der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 29.9.2006, zulässig (wegen der Einzelheiten UA 6f). Insoweit sei die Klage auch begründet, da die Zwangsvollstreckung unzulässig sei. Die Erklärung der Kläger in dem notariellen Vertrag vom 29.09.2006, mit der sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben, sei gemäß §§ 3, 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig (UA7-9). Im Hinblick auf den Klageantrag zu 2) sei die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (wegen der Einzelheiten UA 9/10).

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Die zulässige Hilfswiderklage, über die zu bescheiden gewesen sei, da die Klage im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) Erfolg habe, sei derzeit unbegründet. Der Beklagte habe keinen Anspruch auf Zahlung des noch ausstehenden Teilbetrages der vereinbarten Vergütung gemäß § 631 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Vergütung sei gemäß § 641 BGB mangels Abnahme derzeit nicht fällig. Da der Bauträgervertrag mit Blick auf das erstellte Bauwerk als Werkvertrag zu qualifizieren sei, setze die Fälligkeit der letzten Rate die Abnahme der Werkleistung voraus (UA 11). Eine ausdrückliche Abnahme habe nicht stattgefunden. Eine stillschweigende Abnahme liege ebenfalls nicht vor. Der Einzug der Kläger am 5.11.2006 in das bezugsfertige Haus stelle kein Verhalten dar, aus dem der Beklagte auf die Abnahme habe schließen dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass die Kläger bereits vor ihrem Einzug mit Schreiben vom 16.10.2006 Mängel gerügt hätten (UA 12).

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Der Anspruch sei auch nicht deshalb fällig, weil der Beklagte jegliche Nachbesserungsarbeiten verweigere oder die Kläger eine Nachbesserung durch den Streithelfer B... ablehnten und wegen der Gründungsebene des Hauses Schadensersatz verlangten. Zwar wandele sich der Werkvertrag auch ohne Abnahme in ein Abrechnungsverhältnis, wenn der Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch des Bestellers entfalle. Eine berechtigte Verweigerung der Abnahme führe indessen nicht zur Fälligkeit des Vergütungsanspruches (UA 12). Die Abnahme sei von den Klägern berechtigterweise verweigert worden, da bereits keine Abnahmereife des Bauwerks bestehe. Die Kläger hätten wegen der Mängel der Abdichtung des streitgegenständlichen Hauses weiterhin einen Nacherfüllungsanspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB (UA 13). Der in der notariellen Urkunde vom 29.9.2006 enthaltene Gewährleistungsausschluss sei gemäß § 309 Nr. 8b) aa) BGB unwirksam (UA 13). Das Gebäude sei wegen der erheblichen Mängel an der Abdichtung des Hauses nicht abnahmereif. Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen B.... hat es das Landgericht nicht als erwiesen angesehen, dass der Streithelfer B... die im Privatsachverständigengutachten festgestellten Feuchtigkeitsschäden und deren Ursache ordnungsgemäß beseitigt habe. Im Bereich der Verblendfußpunktabdichtung sei das Haus weiterhin mangelhaft. Der Sachverständige habe zwar durch die Messungen im Innenbereich des Gebäudes festgestellt, dass die Wände dort trocken sein. Bei der Untersuchung der Fußpunktabdichtung habe er jedoch Feuchtigkeit festgestellt. Die vorgefundene Konstruktion sei unzureichend und entspreche nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik (wegen der Einzelheiten UA 14). Aufgrund der erheblichen Mängel an der Fußpunktabdichtung, die durch Feuchtigkeitseintritt negative Auswirkungen für das aufgehende Tragmauerwerk sowie die Wärmedämmwirkung der Kimmsteine haben könnten, bestehe keine Abnahmereife.

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Mit der Berufung wendet sich der Beklagte gegen diese Entscheidung, soweit hiermit das Landgericht die Hilfswiderklage abgewiesen hat und verfolgt den hiermit geltend gemachten Anspruch in Höhe von nunmehr 56.446 € weiter. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt der Beklagte im Wesentlichen folgendes vor: Die Auffassung des Landgerichts, die Vergütung sei gemäß § 641 BGB mangels Abnahme derzeit nicht fällig, sei im Ergebnis rechtsfehlerhaft. Da das Landgericht davon ausgegangen sei, dass eine Abnahmereife des Werkes nicht vorliege und eine Abnahme auch nicht erteilt worden sei, könne es sich dabei nicht um Nacherfüllungsansprüche, sondern nur um Erfüllungsansprüche handeln. Der Beklagte habe bereits am 21.6.2006 mitgeteilt, dass er Mängelbeseitigungsarbeiten an dem Objekt nicht ausführen werde. Spätestens im Jahre 2007 seien damit die Erfüllungsleistungen des Beklagten beendet. Etwaige Erfüllungsansprüche der Kläger gegenüber dem Beklagten seien damit verjährt. Insoweit erhebt der Beklagte ausdrücklich die Einrede der Verjährung. Wollte man sich auf den Standpunkt stellen, dass es sich bei den Mängelansprüchen der Kläger um Gewährleistungsansprüche handele, seien diese spätestens im Jahre 2007 entstanden und damit zwischenzeitlich ebenfalls verjährt. Auch insoweit erhebe der Beklagte die Einrede der Verjährung.

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Folge man der Auffassung des Landgerichts, dass infolge der fehlenden Abnahme der Werklohnanspruch nicht fällig sei, stünde den bereits verjährten Erfüllungs-und/oder Gewährleistungsansprüchen der Kläger keine fällige Geldforderung entgegen, gegen die die Kläger die Aufrechnung mit ihren verjährten Ansprüchen erklären könnten. Mit Blick auf den Umstand, dass unstreitig der Beklagte schon im Jahre 2006 etwaige Mangelbeseitigungsarbeiten endgültig und ernsthaft abgelehnt habe, die Kläger ihrerseits die Entgegennahme von Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Streithelfer abgelehnt hätten, darüber hinaus die Kläger wegen der Gründungsebene des Gebäudes Schadensersatzansprüche in einer Größenordnung von 25.000 € gestellt hätten, sei von einem Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen, so dass es auf die Frage der Abnahme nicht ankomme.

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Vor diesem Hintergrund sei der Werklohnanspruch des Beklagten abzüglich des Sanierungsaufwandes, den der Sachverständige B.... in seinem Gutachten vom 19.5.2008 festgestellt habe, fällig. Dieser Sanierungsaufwand betrage 21.240 € netto, wobei hierbei Regiekosten in einer Größenordnung von ca. 15 % der vorgenannten Summe enthalten seien, so dass die reinen Sanierungskosten ohne Regiekosten 18.054 € netto betrügen. Die Kläger hätten bis zum heutigen Tage keinerlei Sanierungsarbeiten vorgenommen, so dass in das Abrechnungsverhältnis lediglich der reine Sanierungsaufwand i.H.v. 18.054 € einzustellen sei. Dieser Betrag sei vom Restwerklohn in Abzug zu bringen, so dass sich eine Restforderung des Beklagten i.H.v. 56.446 € ergebe.

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Hiernach beantragt der Beklagte,

24

unter Abänderung des am 17.9.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Duisburg, Az. 6 O 75/07 die Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 56.446 € nebst (Zinsen in Höhe von) 5-Prozent-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2006 zu zahlen.

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Die Kläger bitten um Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung als zutreffend und führen in Hinblick auf die Berufungsangriffe folgendes an.

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Die Berufung sei bereits unzulässig, da sich das Rechtsmittel mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht auseinandergesetzt habe.

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Vor dem Hintergrund der vom Beklagten nicht angegriffenen Bewertung des Vertrages als Bauträgervertrag könne vor Übereignung des Grundstücks eine Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen des Beklagten nicht gegeben sein. Deshalb könne der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Betrag auch unabhängig von der Abnahme nicht fällig sein. Ein Zahlungsanspruch des Beklagten bestehe nur dann, wenn mindestens zeitgleich auch die Übereignung des Grundstücks angeboten werde, was nicht erfolgt sei.

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Da entsprechend den landgerichtlichen Ausführungen bereits vor Bezug des Objektes Mängel gerügt worden seien und die Abnahme ausdrücklich verweigert worden sei, seien Erfüllungsansprüche der Kläger gegen den Beklagten nach wie vor nicht verjährt. Denn die Kläger wendeten sich mit ihrer Klage gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde und damit gegen den Anspruch insgesamt. Der als Bauträger zu behandelnde Beklagte habe sich an die Regelungen der MaBV zu halten, was bedeute, dass vor Fertigstellung des Objektes bereits in Empfang genommene und unter Verstoß gegen die MaBV gegebenenfalls anderweitig verwandte Geldmittel zurückzugeben seien. Dem Zahlungsanspruch des Beklagten stünde der Bereicherungseinwand der Kläger entgegen.

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Die Kläger hätten zu keinem Zeitpunkt die Mangelbeseitigung durch den Streithelfer B... verweigert; es habe sich auch nicht um Mangelbeseitigung gehandelt, sondern der ursprüngliche Erfüllungsanspruch sei nach wie vor gegeben.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

31

B)

32

Die zulässige Berufung des Beklagten, mit der dieser seine Hilfswiderklage, jedoch nur noch in Höhe 56.446 EUR weiterverfolgt, ist in der Sache unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO). Weder hat der Beklagte Rechtsfehler des Landgerichts im Sinne des § 546 S. 1 ZPO aufgezeigt, die sich zu seinen Ungunsten ausgewirkt haben, noch rechtfertigen die vom Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zulegenden Tatsachen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Beklagten.

33

I)

34

Der Einwand der Kläger, die Berufung sei deshalb unzulässig, weil sie sich mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht auseinandersetze, geht fehl. Da die Berufungsbegründung des Beklagten eine – noch – hinreichend konkrete Bezeichnung der Umstände im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO beinhaltet, aus denen der Beklagte eine entscheidungserhebliche Rechtsverletzung ableiten will, entspricht die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Primär vertritt er die Auffassung, der Rechtsfehler des Landgerichts liege in einer unzutreffenden Wertung, die Hilfswiderklage sei derzeit unbegründet, weil der Vergütungsanspruch wegen noch nicht erfolgter bzw. auch nicht entbehrlicher Abnahme (noch) nicht fällig sei.

35

II)

36

Das Landgericht hat die Hilfswiderklage als derzeit unbegründet abgewiesen und insoweit darauf abgestellt, dass der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte restliche Zahlungsanspruch nicht fällig sei. Die diesbezüglichen Erwägungen des Landgerichts halten den Angriffen der Berufung stand. Es fehlt es an der nach § 641 Abs. 1 BGB für eine Fälligkeit der - für die Hilfswiderklage streitgegenständlichen - Werklohnforderung erforderlichen Abnahme bzw. der Feststellung, dass selbige ausnahmsweise entbehrlich ist.

37

1.

38

Der rechtlichen Einordnung des Landgerichts, nach der der am 29.9.2006 notariell beurkundete Vertrag zwischen den Parteien als Bauträgervertrag zu behandeln ist, bei dem mit Blick auf die insoweit bestehenden Herstellungspflichten die werkvertraglichen Regelungen der §§ 631ff BGB maßgebend sind, ist zutreffend und wird von der Berufung auch nicht in Zweifel gezogen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 20.02.1986, VII ZR 318/84, NJW-RR 1986, 1026, 1027; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 11. Teil Rz. 112,113).

39

2.

40

Vor diesem Hintergrund ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in Anwendung des § 641 Abs. 1 BGB für die Fälligkeit des insoweit streitgegenständlichen restlichen Vergütungsanspruchs eine Abnahme der Werkleistung des Beklagten bzw. deren Entbehrlichkeit für erforderlich erachtet hat.

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a)

42

Grundsätzlich ist nach § 641 Abs. 1 BGB die von dem Besteller erklärte Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch. Als Abnahme wird regelmäßig die mit der körperlichen Entgegennahme des Werkes verbundene Erklärung des Bestellers definiert, dass er diese Werkleistung als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung anerkenne (vergleiche Palandt/Sprau, BGB, 73 . Aufl. 2014, § 640, Rz. 3).

43

Dass die Kläger gegenüber dem Beklagten ausdrücklich die Abnahme erklärt haben, kann weder den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils entnommen werden, noch wird solches von der Berufung vorgetragen. Den richtigen Erwägungen des Landgerichts, dass keine tragfähigen Grundlagen für die Annahme einer konkludenten/stillschweigenden Abnahmeerklärung bestehen, insbesondere der Einzug der Kläger in das Haus mit Blick auf die bereits zuvor erfolgten Mängelrügen vom Beklagten nicht als Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht habe verstanden werden können, ist der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten.

44

b)

45

Der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung bedarf es dann nicht mehr, wenn der Erfüllungsanspruch des Bestellers untergegangen ist (vgl. Pause/Vogel in Kniffka, IBR-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand Mai 2014 Rz. 9 zu § 641). In den Fällen, in denen sich der Besteller wegen Mängel nur noch monetärer Gewährleistungsrechte berühmt, also keine Erfüllung des Vertrages mehr durch den Werkunternehmer verlangt, vielmehr Schadensersatz wegen des Mangels fordert, oder unter Hinweis auf den Mangel den Rücktritt oder eine Minderung erklärt hat oder wenn die Mängel im Wege der unberechtigten Ersatzvornahme beseitigt sind, entfällt das Erfordernis der Abnahme. Dasselbe gilt für den Fall, dass der Besteller gegen den vom Unternehmer geltend gemachten Werklohn mit einem Kostenerstattungsanspruch aufrechnet (vgl. Pause/Vogel, a. a. O., Rz. 10). Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers besteht auch dann nicht mehr, wenn der Werkunternehmer berechtigterweise unter Verweis auf die Unverhältnismäßigkeit gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigert (vgl. Palandt/Sprau, a.a. O., § 641 Rz. 3.). In all diesen Fällen wandelt sich das Leistungsverhältnis in ein reines Abrechnungsverhältnis um, in dem die Vergütungsforderung mit dem mangelbedingten aus den §§ 634 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB resultierenden Zahlungsansprüchen des Bestellers „verrechnet“ wird.

46

Den landgerichtlichen Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten entnommen werden, dass sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis im oben dargelegten Sinne umgewandelt hat, und vor diesem Hintergrund die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung entbehrlich geworden ist.

47

Soweit der Beklagte mit der Berufung darauf verweist, er habe bereits am 21.11.2006 den Klägern gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass er keine Mängelbeseitigungsarbeiten an dem Objekt ausführen werde, führt dies nicht zur Entbehrlichkeit der Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung. Durch die Weigerung des Unternehmers, Mängel zu beseitigen, wird ein Übergang in das Abrechnungsstadium nicht bewirkt und zwar auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Mangelbeseitigung endgültig verweigert (vgl. Voit in Beck‘scher online Kommentar, BGB, Stand Februar 2014, § 641, Rz. 7.) In diesem Zusammenhang kommt auch dem Umstand, dass die Kläger nunmehr das Bauwerk über mehrere Jahre bereits nutzen, in Bezug auf die Fälligkeit des Werklohnanspruchs keine Bedeutung zu. Die Fälligkeit des Vergütungsanspruches wird nicht durch eine solche Nutzung bedingt, wenn der Besteller - wie hier - die Mangelbeseitigung weiter verlangt, der Unternehmer jedoch seiner Verpflichtung nicht nachkommt (vgl. BGH, Urteil vom 8.1.2004, VII ZR 198/02, NJW-RR 2004, 591 unter III.2.).

48

Missverständlich ist in diesem Kontext die Erwägung des Landgerichts, der Anspruch sei auch nicht deshalb fällig, weil die Kläger eine Nachbesserung durch den Streitverkündeten B... ablehnen. Verweigert der Besteller eine ordnungsgemäße Nacherfüllung durch den Werkunternehmer, so kann dies durchaus dazu führen, dass sich der Auftraggeber nicht – mehr – auf die fehlende Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung, berufen kann. Wenn die mangelfreie Herstellung des Werkes allein daran scheitert, dass der Beklagte das ordnungsgemäße Nacherfüllungsangebot des Unternehmers ausschlägt, kann der Unternehmer die Vergütung nach Maßgabe des § 322 Abs. 2 BGB einklagen (vgl Voit, a.a.O., Rz. 5).

49

Entgegen der Darstellung in der Berufungsbegründung, kann es jedoch auch mit Blick auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen nicht als unstreitig angesehen werden, dass die Kläger sich einer vom Beklagten angebotenen Nacherfüllung durch den Streithelfer B... ohne nachvollziehbare oder rechtlich billigenswerte Gründe verweigert hätten. Die Kläger haben in der Berufungserwiderung noch einmal klargestellt, dass sie zu keinem Zeitpunkt eine ordnungsgemäße Nacherfüllung durch den Streithelfer abgelehnt hätten oder eine solche verweigert hätten. Dem ist der Beklagte nicht substantiell entgegengetreten, hat insbesondere nicht dargetan, eine sach- und fachgerechte, zu dem vertraglich geschuldeten Zustand führende Nacherfüllung (sei es durch den Unternehmer B...) den Klägern angeboten haben. Im Gegenteil lässt der Umstand, dass der Streithelfer ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils im erstinstanzlichen Verfahren weiter die Ansicht vertreten hat, dass er mit den von ihm durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten den vertraglich geschuldeten, zur Mangelfreiheit des Werkes führenden Zustand erreicht hat, die Schlussfolgerung zu, dass er keinesfalls eine Nacherfüllung zur Beseitigung der Mängel angeboten hat, die der gerichtliche Sachverständige weiterhin als gegeben erachtet hat, und die das Landgericht festgestellt hat, ohne dass hiergegen seitens des Beklagten oder seitens des Streithelfers substantielle Einwendungen erhoben worden sind.

50

Abseits dessen käme auch nur eine Verurteilung der Kläger nach Maßgabe des § 322 Abs. 2 BGB in Betracht, die jedoch vom Beklagten nicht beantragt worden ist. Insbesondere fehlt es – wie bereits angeführt – an jeglichem einlassungsfähigen Sachvortrag des Beklagten dazu, dass sich die Kläger mit der Entgegennahme der Leistung (also der ordnungsgemäßen nach Erfüllung) im Annahmeverzug befinden.

51

c)

52

Unbehelflich ist des Weiteren das Vorbringen des Beklagten, die Kläger hätten wegen der Gründungsebene des Gebäudes Schadensersatzansprüche gestellt in einer Größenordnung von 25.000 EUR. Verweigert der Besteller die Abnahme wegen des Bestehens bestimmter – der Abnahmereife entgegenstehender – Mängel, so hindert dies die Fälligkeit des Vergütungsanspruches, auch wenn er in Bezug auf andere Mängel des Gewerkes bereits einen mangelbedingten Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Eine Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Abrechnungsverhältnisses erfolgt erst dann, wenn der Besteller insgesamt wegen von ihm behaupteter Mängel der Werkleistung nicht mehr die Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsansprüche geltend macht, sondern nur noch umfassend eine über den Schadensersatzanspruch oder über eine Minderung bewirkte monetäre Kompensation der Mängel anstrebt.

53

d)

54

Dass sich die Kläger mit Blick auf erhebliche Mängel an der Abdichtung des Hauses berechtigterweise nicht verpflichtet gesehen haben, und auch nicht verpflichtet gewesen sind, die Abnahme zu erklären, hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen. Den in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellten Erwägungen und Feststellungen dazu, dass trotz der durch den Streithelfer unternommenen Versuche zur Mangelbeseitigung weiterhin die Feuchtigkeitsschäden und deren Ursachen bestehen, jedenfalls dem Beklagten nicht der ihm obliegende Nachweis gelungen ist, dass die Bemühungen des Streithelfers um eine ordnungsgemäße Nacherfüllung erfolgreich gewesen sind, ist der Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten. Da insoweit der Beklagte keinerlei Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dargelegt hat, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts über die fortdauernde Mangelhaftigkeit der Abdichtung des Hauses begründen könnten, ist der Senat an diese Feststellungen gebunden.

55

Nach alledem erweist sich vor dem Hintergrund der Mangelhaftigkeit des Werkes die Abnahmeverweigerung durch die Kläger als berechtigt, so dass, wie es vom Landgericht richtig gesehen und tenoriert wurde, mangels Fälligkeit die Vergütungsklage als zur Zeit unbegründet abzuweisen gewesen ist (vgl. Voit, a.a.O., Rz. 14 zu § 641). Solange der Auftraggeber das Werk nicht abgenommen hat und dazu auch nicht verpflichtet ist oder die Abnahme – z.B. durch die Umwandlung in ein Abrechnungsverhältnisses oder aufgrund sonstiger Tatbestände – fingiert wird, kann der auf Zahlung der Vergütung in Anspruch genommene Auftraggeber grundsätzlich gemäß § 320 Abs. 1 BGB die Leistung verweigern (Koeble,.a. a.O. 4. Teil Rz. 9 ).

56

Auf die von der Berufung angesprochene Verjährung des Erfüllungsanspruches der Kläger kommt es bei dieser Sachlage ersichtlich nicht an. Lediglich vorsorglich kann darauf verwiesen werden, dass selbstverständlich die Verjährungsfrist im Hinblick auf den Nacherfüllungsanspruch aus § 635 BGB erst mit der eben nicht festgestellten Abnahme der Werkleistung zu laufen beginnt (vgl. § 634 Abs. 2 BGB).

57

Ebenso ist es ohne Belang, ob einer Fälligkeit des geltend gemachten Zahlungsanspruches eine noch nicht erfolgte Übereignung der Immobilie auf die Kläger entgegensteht, was von den Klägern mit der Berufungserwiderung vorgebracht wurde und dem der Beklagte unter Verweis auf einen die Kläger als Eigentümer ausweisenden Grundbuchauszug zu dem streitgegenständlichen Grundstück entgegengetreten ist.

58

C)

59

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

60

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 56.446 €