Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-20, Aktenzeichen 14 UF 101/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0220.14UF101.00.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe:

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten
bleibt in der Sache ohne Erfolg.

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Nach der Beschränkung der Berufung im Termin vom 25.1.2001 ist
zwischen den Parteien noch ein Unterhaltszeitraum vom 1.3. bis
31.10.2000 im Streit. Auch in diesem Umfang ist das Rechtsmittel
der Beklagten unbegründet. Das Amtsgericht hat zu Recht
entschieden, daß der durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln
vom 16.6.1999 - 27 UF 232/98 - zugunsten der Beklagten titulierte
Unterhaltsanspruch ab März 2000 entfällt. Denn aus den nachfolgend
im Einzelnen dargestellten Gründen ist davon auszugehen, daß die
Beklagte imstande war, ihren Unterhaltsbedarf ab diesem Zeitpunkt
durch eigene Einkünfte zu bestreiten. Soweit dies nicht durch
tatsächlich erzieltes Einkommen möglich gewesen sein sollte, sind
der Beklagten fiktive Einkünfte in bedarfsdeckender Höhe
zuzurechnen.

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1. Das für die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten
relevante Einkommen des Klägers im hier maßgeblichen Zeitraum ab
März 2000 ist in der Berufungserwiderung (dort Seiten 9 -11, Bl.
165 - 167 d.A.) in Verbindung mit dem Schriftsatz des Klägers vom
9.11.2000 (Bl. 169f. d.A.) im Prinzip richtig berechnet
worden. Der Senat gelangt - nach kleineren Korrekturen - auf der
Basis der Entgeltabrechnung für September 2000 mit summierten
Jahreszahlen zu folgenden Beträgen:

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Von dem Nettoeinkommen von 34.960,83 DM

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ist der Betrag für die Abfindung wegen des Abbaus des
"Leistungssockels" zunächst herauszurechnen. Dieser beträgt
netto

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4.300,00 DM

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(nicht 4.000,00 DM) und ist auf fünf Jahre zu verteilen (=
monatlich 72,00 DM). Es verbleiben 30.660,83 DM

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oder monatlich (dividiert durch 9) rd. 3.407,00 DM.

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Nach Abzug VWLAG 78,00 DM

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und Hinzurechnung von 72,00 DM (s.oben: Abfindung),

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anteiliger Steuererstattung 307,00 DM

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sowie Verletztenrente (wie Vorurteil) 464,00 DM

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ergeben sich 4.172,00 DM.

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Die Steuererstattung ist aus den zutreffenden Gründen der
Berufungserwiderung (Seite 10, Bl. 166 d.A.), und der Schriftsätze
des Klägers vom 9.11.2000 (Seite 2, Bl. 170 d.A.) sowie vom
3.1.2001 (Seite 5, Bl. 210 d.A.) nur mit dem anteiligen Betrag von
307,00 DM einzurechnen.

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Der Betrag von 4.172,00 DM

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ist entsprechend dem Vorurteil zu bereinigen um

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Fahrtkosten 140,00 DM

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Versicherungen 64,00 DM

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und Kreditratenanteil 194,00 DM,

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so daß monatlich 3.774,00 DM

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verbleiben.

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2. Dieses Einkommen erzielt der Kläger im Hinblick auf die
Betreuung der auch jetzt noch nicht 16-jährigen I. teilweise durch
überobligatorische Arbeit (im allein noch streitigen Zeitraum von
März bis Oktober 2000 war I. zunächst 14, dann 15 Jahre alt). Es
wäre deshalb an sich konsequent, wenn ein Teil des Einkommens des
Klägers aus der Bedarfsberechnung ausgeklammert würde, zumal nach
ständiger Rechtsprechung des BGH Einkünfte aus unzumutbarer
Tätigkeit nicht bedarfsprägend sein können. Der BGH steht
gleichwohl bei derartigen Sachverhaltskonstellationen -
Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen neben Kinderbetreuung -
auf einem anderen Standpunkt (Einzelheiten mit kritischer
Stellungnahme bei Kalthoener/Büttner/Niep-mann, Die Rechtsprechung
zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl. 2000, Rdn. 917ff.). Dem Kläger
ist aber jedenfalls ein spürbarer Betreuungsbonus zugute zu halten.
Der Senat stellt deshalb nur 3.100,00 DM

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in die Unterhaltsberechnung ein. Zieht man hiervon prägende
Einkünfte der Beklagten entsprechend dem Vorurteil im Rahmen der
Geringverdienergrenze (= nunmehr 630,00 DM) ab und bildet aus der
Differenz (2.470,00 DM) die 3(7 -Unterhaltsquote, so ergeben sich
rund 1.059,00 DM.

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Um ihren Bedarf aus eigenen Einkünften voll decken zu können,
müßte die Beklagte also über 630,00 DM hinaus - unter
Berücksichtigung des ihr zu belassenden Erwerbstätigenbonus' - noch
7/6 x 1.059 = rund 1.236,00 DM zusätzlich, insgesamt somit rund
1.866,00 DM netto monatlich verdient haben. Ein - bereinigtes -
Einkommen mindestens in dieser Höhe ist ihr, soweit sie es in dem
hier interessierenden Zeitraum nicht tatsächlich erzielt hat,
fiktiv zuzurechnen.

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3. Welche Einkünfte die Beklagte im Jahre 2000 mit dem nach
ihrer Darstellung im Oktober eingestellten Fußbodenverlegerbetrieb
erzielt hat, ist unklar geblieben. Der zu den Akten gereichte
betriebswirtschaftliche Kurzbericht per 31.10.2000 des
Steuerberaters (Bl. 213 d.A.) bietet keine verläßliche Grundlage
für die Einkommensermittlung. Er baut auf dem "derzeitigen Stand
der Buchhaltung" auf, die aber keineswegs vollständig sein und alle
erzielten Einnahmen bereits erfassen muß. Anhand des Kurzberichts
kann auch nicht die Behauptung der Beklagten nachvollzogen werden,
das Geschäft habe im ersten Halbjahr 2000 unter einem "
regelrechten Auftragseinbruch" gelitten, der zu einem hohen Verlust
geführt habe. Immerhin sind noch Einnahmen von 29.407,00 DM (ohne
Privatanteile) verzeichnet gegenüber 48.881,00 DM (mit
Privatanteilen) im gesamten Vorjahr, wobei noch zu berücksichtigen
ist, daß sich die Beklagte bereits ab Mai 2000 mit ihrem neuen
Gewerbe als Partnervermittlerin beschäftigt haben will, so daß sie
sich von diesem Zeitpunkt an jedenfalls nicht mehr im bisherigen
Umfang um den Fußbodenverlegerbetrieb kümmern konnte.

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4. Schon die somit fehlende Feststellbarkeit der tatsächlich
erzielten Eigeneinkünfte muß dazu führen, einen Unterhaltsanspruch
der Beklagten zu verneinen. Denn ohne hinreichende Erkenntnisse
über das Eigeneinkommen läßt sich nicht feststellen, ob die
Beklagte im fraglichen Zeitraum unterhaltsbedürftig war. Insoweit
ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Daran ändert sich
auch nichts durch den Umstand, daß die Beklagte sich im
vorliegenden Verfahren gegen eine Abänderungsklage des Klägers zur
Wehr setzt. Steht nämlich bei einer Abänderungsklage fest, daß in
den dem früheren Urteil zugrunde gelegten Verhältnissen eine
Änderung eingetreten ist und geht es dann um die Neufestsetzung des
Unterhalts, bleibt es auch im Abänderungsprozeß bei der allgemeinen
Beweislastverteilung (Graba, Die Abänderung von Unterhaltstiteln,
2. Auflage 1999, Rdn. 271; Wendl/Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in
der familienrichterlichen Praxis, 5. Auflage 2000, Rdn. 726 zu § 6;
Wendl/Thalmann, a.a.O., Rdn. 166 zu § 8). So liegt der Fall hier.
Denn mit dem Wechsel des Kindes I. in den Haushalt des Klägers
haben sich, was auch die Beklagte nicht anzweifelt, die der
früheren Entscheidung des 27. Zivilsenats zugrunde liegenden
Verhältnisse geändert, ein Anspruch der Beklagten auf
Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB kommt nicht mehr Betracht,
statt dessen nur noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach §
1573 II BGB. Hierfür muß deshalb nach allgemeinen Beweislastregeln
die Beklagte als Unterhaltsgläubigerin ihre Bedürftigkeit darlegen
und gegebenenfalls beweisen (vgl. zur Darlegungslast des
Unterhaltsgläubigers Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rdn. 496;
Wendl/Haußleiter, a.a.O., Rdn. 707f. zu § 6). Dieser Darlegungslast
hat die Beklagte nicht genügt.

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5. Ein Unterhaltsanspruch der Beklagten scheidet aber auch dann
aus, wenn die tatsächlich erzielten Eigeneinkünfte zur
Bedarfsdeckung nicht ausgereicht haben sollten. Denn dann wären der
Beklagten entsprechende Einkünfte - gegebenenfalls ergänzend zu
tatsächlichem Einkommen - in bis zur Deckung des Eigenbedarfs
erforderlicher Höhe (siehe oben monatlich 1.866,00 DM netto) fiktiv
zuzurechnen.

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In diesem Zusammenhang kann es dahinstehen, ob die Beklagte -
wie das Amtsgericht meint - an sich gehalten war, ihre selbständige
Tätigkeit bereits mit Ablauf des Jahres 1999 aufzugeben oder die
Fortführung des Betriebes auf andere Weise sicherzustellen. Es mag
zweifelhaft sein, ob die Vorgabe im Urteil des 27. Zivilsenats, das
Unternehmen der Beklagten müsse spätestens 1999 "einträglich" sein
(Bl. 28f. d.A.), in dem Sinne zu verstehen war, daß die Beklagte
sich spätestens ab 1999 vollständig aus den besagten Einkünften
müsse selbst unterhalten können. Wenn man "einträglich" nur als
gleichbedeutend mit "gewinnbringend" und als Gegenteil von
"Verlustgeschäft" ansieht, hatte die Beklagte diese Vorgabe im
Jahre 1999 erfüllt, so daß ihr unter Umständen noch ein weiterer
Zeitraum hätte zugestanden werden müssen, nach dessen Ablauf sie
dann ihren Bedarf im Wesentlichen aus den eigenen Einkünften zu
decken hatte.

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Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Wenn sich nämlich die
Beklagte entschloß, ihren bisherigen Betrieb aufzugeben, weil er
ihrer Meinung nach nicht mehr genug einbrachte, dann mußte sie sich
zielgerichtet und mit aller Intensität um eine andere
Erwerbstätigkeit mit besseren Einkunftsmöglichkeiten bemühen. Daß
sie insoweit die Anforderungen an die eigene Erwerbsobliegenheit -
§ 1573 I, II BGB - erfüllt hat, ist nicht dargetan. Mit der bloßen
Übergabe einer Reihe von Unterlagen im letzten Verhandlungstermin
hat die Beklagte ihrer Darlegungslast jedenfalls nicht genügt. Denn
dies ersetzt nicht den erforderlichen Sachvortrag zu
Erwerbsbemühungen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus
unkommentiert überreichten Unterlagen herauszufiltern, was
möglicherweise zur Stützung des von der jeweiligen Partei
eingenommenen Rechtsstandpunkts dienen könnte.

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Selbst wenn man aber diesen Gesichtspunkt vernachlässigt und
außerdem davon absieht, daß der Kläger keine hinreichende
Gelegenheit hatte, zu den erst im letzten Termin vorgelegten
Schriftstücken Stellung zu nehmen, läßt sich anhand dieser
Unterlagen nicht feststellen, daß die Beklagte sich in
ausreichenden Maße - vergeblich - um andere Arbeitsstellen bemüht
hat. So enthält beispielsweise die von der Beklagten übergebene
Klarsichthülle eine ganze Ansammlung von lose beigefügten
Zeitungsausschnitten über Stellenanzeigen, ohne daß irgendein Bezug
zu daraufhin von der Beklagten entfalteten Bemühungen ersichtlich
wäre. Es ist nicht einmal erkennbar, wann die entsprechenden
Stellen angeboten waren. Auch bei den verbleibenden Unterlagen
fehlt es weitgehend an einer geordneten und nachvollziehbaren
Darstellung des Ablaufs der einzelnen Bewerbungen - Stellenanzeige,
Bewerbungsschreiben oder telefonische Anfrage, Ergebnis der
Bewerbung (Vorstellungsgespräch, Absage seitens des Arbeitgebers
usw.) - .

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Die von der Beklagten gestarteten Versuche, im Bereich der
Partnervermittlung oder bei einem "Multimedia-Unternehmen" Fuß zu
fassen, können nicht als zielgerichtete Erwerbsbemühungen angesehen
werden. Es ist nicht ersichtlich, welche Qualifikation die Beklagte
für eine erfolgversprechende Tätigkeit in diesen Bereichen
mitgebracht hätte. Statt dessen hätte es nahe gelegen, alle
Anstrengungen darauf zu konzentrieren, eine abhängige Tätigkeit im
erlernten Schreinerberuf, im zuletzt ausgeübten Gewerbe der
Fußbodenverlegung oder in ähnlichen Arbeitsbereichen zu finden. Daß
dies in der gebotenen nachhaltigen Weise geschehen ist oder von
vornherein aussichtslos gewesen wäre oder nicht zu ausreichenden
Einkünften geführt hätte, ist nicht hinreichend konkret dargetan.
Der Senat geht deshalb davon aus, daß die Beklagte bei Anspannung
aller Kräfte eine Arbeitsstelle hätten finden können, die ihr
Einkünfte in der oben errechneten bedarfsdeckenden Höhe eingebracht
hätte.

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6. Klarzustellen ist, daß der von der Beklagten zu leistende
Kindesunterhalt bei der Berechnung ihres - möglichen - eigenen
Unterhaltsanspruchs nicht vorweg von ihrem (tatsächlichen oder
fiktiven) Einkommen abgesetzt werden kann. Denn das könnte dazu
führen, daß die Beklagte allein wegen dieses Abzugs doch wieder
unterhaltsbedürftig würde (und der Kläger auf diese Weise indirekt
zu dem von der Beklagten aufzubringenden Barunterhalt beitragen
müßte). In derartigen Fällen unterbleibt ein Vorwegabzug (vgl.
Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rdn. 1011).

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Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, daß die von der
Beklagten behauptete Höhe des titulierten Kindesunterhalts
(Berufungsbegründung Seite 4, Bl. 143 d.A.: monatlich 483,00 DM)
nicht zutrifft. Aus den beigezogenen Akten 28 F 383/99 Amtsgericht
Bergisch Gladbach ergibt sich vielmehr, daß die Beklagte durch
Urteil vom 3.3.2000 zur Zahlung von Kindesunterhalt für das Kind I.
in Höhe von monatlich 385,00 DM (510 minus 125) für die Zeit von
September bis Dezember 1999 und von monatlich 375,00 DM (510 minus
135) ab Januar 2000 verurteilt worden ist.

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7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.
1, 515 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO (Kosten und vorläufige
Vollstreckbarkeit).

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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a) bis zur Beschränkung der Berufung im Termin vom 25.1.2001:
13.869,00 DM

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b) danach: 8.090,25 DM