Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2015-07-23, Aktenzeichen 15 W 88/15
ECLI:DE:OLGHAM:2015:0723.15W88.15.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert wird auf 88 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der zu 1) beteiligte Notar beurkundete am 11.03.2011 unter seiner URNr. ##/2011P einen Kaufvertrag zwischen den Eheleuten N und G O als Verkäufer und den zu 2) beteiligten Eheleuten über den im Grundbuch von P Blatt #### eingetragenen Grundbesitz. Der Kaufpreis von 52.875 € sollte finanziert werden. Dazu heißt es in § 5 des Vertrages:

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„Der Verkäufer wird bei der Bestellung von Grundpfandrechten mit Vollstreckungsunterwerfung des Vertragsgegenstands mitwirken, ohne eine persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen.

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Daher weist der Käufer durch eine vom Notar zu übersendende Kopie dieses Vertrages sein Finanzierungsinstitut unwiderruflich an, die besicherten Darlehn an den Verkäufer oder dessen abzulösende Gläubiger gemäß Mitteilung des Notars zu zahlen.

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Das Institut soll diese Anweisung annehmen und sich gegenüber dem Verkäufer zu Händen des Notars verpflichten, dieser Zahlungsanweisung einredefrei gegen ranggerechte Eintragung des Grundpfandrechtes zu folgen. Bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises darf das Grundpfandrecht nur zur Sicherung von Krediten dienen, mit denen der Kaufpreis bezahlt wird.

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Der Anspruch auf Auszahlung des Kredites bis zur Höhe des Kaufpreises wird dem Verkäufer hiermit abgetreten.“

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In § 6 des Vertrages wiesen die Vertragsbeteiligten den Notar gemeinsam unwiderruflich an, die Eigentumsumschreibung zu bewilligen und zu beantragen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises zu seiner Gewissheit nachgewiesen ist.

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In § 9 Abs. 2 des Vertrages beauftragten und bevollmächtigten die Vertragsbeteiligten drei namentlich aufgeführte Notariatsangestellte, alle Erklärungen abzugeben oder zu empfangen, die zur Durchführung, Änderung, Ergänzung oder Rückabwicklung des Vertrages notwendig oder nützlich sein sollten und befreiten sie von den Beschränkungen des § 181 BGB. Nach § 9 Abs. 3 sollte sich die Vollmacht u.a. auch auf Anträge zur Löschung von Belastungen, zur Eintragung von Grundpfandrechten, auch mit Anerkenntnis und Unterwerfung unter die sofortige sowie die dingliche Zwangsvollstreckung beziehen.

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Am 29.07.2011 beurkundete der Notar unter seiner UR-Nr. ###/2011P eine Buchgrundschuldbestellung. In dieser Urkunde handelten die Beteiligten zu 2) nicht nur für sich, sondern auch für die Verkäufer. Sie bestellten zugunsten der Volksbank U eine Grundschuld über 55.000 €. Diese Erklärungen sind am 05.08.2011 von einer in § 8 des Kaufvertrages benannten Notariatsangestellten, Frau B, in einer von dem Notar entworfenen und unterschriftsbeglaubigten Erklärung (UR-Nr. 319/2011P) genehmigt worden.

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Für seine Tätigkeit stellte der Notar den Beteiligten zu 2) am 06.02.2012 eine Kostenberechnung aus, in der er für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der UR-Nr. ###/11P einen Betrag in Höhe von 88,06 € in Rechnung stellte.

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Auf Weisung der Dienstaufsichtsbehörde vom 17.12.2013 hat der Notar die Entscheidung des Landgerichts herbeigeführt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 13.01.2015 die Kostenberechnung zur UR-Nr. ###/11P aufgehoben. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Notars, der das Landgericht nicht abhalf.

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II.

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Die Beschwerde ist nach § 127 Abs. 1 GNotKG zulässig. Da Verfahrensgegenstand ein notarielles Geschäft ist, für das ein Auftrag vor dem Inkrafttreten des GNotKG erteilt worden war, gilt für die Erhebung der notariellen Kosten die KostO, § 134 Abs. 2 GNotKG.

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Die Beschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, die Gebühren für die UR-Nr. ###/11P seien wegen unrichtiger Sachbehandlung im Sinne des § 16 KostO nicht zu erheben. Denn die Genehmigungsurkunde war vorliegend nicht erforderlich.

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a) Aus der Regelung in § 5 des notariellen Vertrages vom 11.03.2011 (UR-Nr. ##/2011P) ergibt sich, dass die Vertragsbeteiligten sich dort über wesentliche Modalitäten der Grundschuldbestellung geeinigt hatten: der Verkäufer hatte sich verpflichtet, bei der Bestellung von Grundpfandrechten mit Vollstreckungsunterwerfung gemäß § 800 ZPO als damaliger Eigentümer ohne Übernahme einer persönlichen Haftung und ohne Übernahme von Kosten mitzuwirken, die Käufer erteilten im Gegenzug ihrem Kreditinstitut gem. § 783 BGB die unwiderrufliche Anweisung, die besicherten Darlehensvaluta an den Verkäufer gemäß Mitteilung des beurkundenden Notars zu zahlen. In § 6 des Vertrages ist der Notar unwiderruflich angewiesen worden, die Eigentumsumschreibung zu bewilligen und zu beantragen, wenn ihm die Zahlung des Kaufpreises zu seiner Gewissheit nachgewiesen ist. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Landgerichts und der Dienstaufsicht des Notars zutreffend, dass es kostengünstiger, aber ebenso sicher gewesen wäre, wenn der Verkäufer bereits in dem notariellen Vertrag die Käufer bevollmächtigt hätte, ihn bei der Grundschuldbestellung zu vertreten, wenn zusätzlich die Abrede getroffen worden wäre, dass die Erklärungen zur Belastung des Kaufgegenstandes zugunsten des Finanzierungsinstituts erst dann abgegeben werden dürfen, wenn sich das Finanzierungsinstitut zuvor schriftlich gegenüber dem Verkäufer zu Händen des Notars verpflichtet hat, die vertraglich vereinbarten Zahlungsanweisungen zu befolgen. Dies entspricht im Prinzip dem Verfahren des Notars: Auch vorliegend ist die Genehmigungserklärung der Notariatsangestellten erst am 05.08.2011 beurkundet worden, nachdem sich das Kreditinstitut gegenüber dem Verkäufer zu Händen des Notars verpflichtet hatte, die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Zahlungsanweisungen zu befolgen. Der Notar wäre also nicht gehindert gewesen, die Beurkundung der von den Beteiligten zu 2) auch als Vertreter des Verkäufers abzugebenden Erklärung bis zu dem Zeitpunkt zurückzustellen, in dem eine von der Grundschuldgläubigerin gegengezeichnete Sicherungszweckerklärung vorlag, die den inhaltlichen Vorgaben der UR-Nr. ##/2011P entsprach. Die Mühewaltung der sachlichen Prüfung, ob die inhaltlichen Bindungen für das Gebrauchmachen von einer den Beteiligten zu 2) im notariellen Vertrag zu erteilenden Vollmacht vorliegen, kann sich der Beteiligte zu 1) nicht dadurch bezahlt machen, dass er eine zusätzliche Genehmigungserklärung seiner Notariatsangestellten beglaubigt.

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b) Im Übrigen ist die Durchführung eines zweiten Beurkundungstermins zur Bestellung der Grundschuld für die kreditgebende Bank ohne Beeinträchtigung der Sicherungsinteressen des Verkäufers in Anwendung der in der notariellen Praxis bewährten Rechtsfigur der Belastungsvollmacht vermeidbar. Die Käufer können die Grundschuld für das den Kaufpreis finanzierende Kreditinstitut bereits in einer weiteren Urkunde in demselben Notartermin bestellen. Wenn Verkäufer und Käufer sich darüber einig sind, dass das verkaufte Grundstück bereits vor der Eigentumsumschreibung mit einer Finanzierungsgrundschuld belastet werden darf, liegt darin notwendig eine Vorleistung des Verkäufers. Sein Sicherungsinteresse beschränkt sich darauf, dass die von ihm vor Eigentumsumschreibung übernommene dingliche Haftung (§ 1147 BGB) von der Grundschuldgläubigerin nur insoweit in Anspruch genommen werden darf, als er aus dem gewährten Darlehen Zahlungen auf den Kaufpreis erhält, und zwar entweder persönlich oder für seine Rechnung durch Leistung an seine eigenen Kreditgeber zur Ablösung bestehender Belastungen in Abt. III des Grundbuchs. Diese Sicherung ist nach dem Wirksamwerden der Finanzierungsgrundschuld durch Neueintragung im Grundbuch nur durch eine nähere Regelung der schuldrechtlichen Sicherungsabrede erreichbar, die die rechtliche Befugnis der Bank zur Verwertung des Grundpfandrechts in dem geschilderten Sinne beschränkt. Eine solche Beschränkung wirkt nach § 1192 Abs. 1a BGB auch gegenüber einem etwaigen Zessionar der Grundschuld. Der Notar muss also das rechtliche Instrumentarium zur Verfügung stellen, damit die so beschränkte Sicherungsabrede zwischen dem Verkäufer und der finanzierenden Bank zustande kommt, sei es, dass die Sicherungsabrede als Bestanteil oder Anhang der Grundschuldbestellungsurkunde von der Bank gegengezeichnet oder die Abrede in gesonderter Urkunde dokumentiert wird. Der Notar erhält für seine Tätigkeit in diesem Zusammenhang eine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO, die der Beteiligte zu 1) auch berechnet hat.

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c) Unrichtig ist die Darstellung des Beteiligten zu 1), bei einer Grundschuldbestellung in Ausübung der Belastungsvollmacht mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 800 ZPO) laufe der Verkäufer Gefahr, dass die finanzierende Bank oder ein Zessionar der Grundschuld sich eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde erteilen lassen und sodann die Zwangsvollstreckung in das Grundstück ohne Rücksicht auf die Beschränkung der rechtlichen Verwertungsbefugnis durch die Sicherungsabrede betreiben könne. Dabei wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach gefestigter Auffassung dem Grundschuldgläubiger nicht allein aufgrund der beurkundeten Erklärung zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ein Recht auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde zusteht, sondern nur dann, wenn der Erklärende entweder dem Gläubiger gem. § 51 Abs. 2 BeurkG dieses Recht eingeräumt hat oder diesem eine Ausfertigung der Urkunde bereits erteilt worden ist (BayObLGZ 2003, 847; Senat OLGZ 1987, 429 = NJW-RR 1987, 1404; Keidel/Winkler, BeurkG, 17. Aufl., § 51, Rdnr. 23). Demgemäß liegt es in der Hand des Notars, die Grundschuldbestellungsurkunde so auszugestalten, dass es im Rahmen seiner ohnehin zu vergütenden Treuhandtätigkeit liegt, die Erteilung einer Ausfertigung dieser Urkunde an die finanzierende Bank und den Antrag auf Eintragung der Grundschuld im Grundbuch bis zu dem Zeitpunkt zurückzustellen, in dem ihm die Zustimmung der Bank zu der eingeschränkten Sicherungsabrede nachgewiesen ist. Die Abfolge ist also auch hier keine andere als bei dem von dem Beteiligten zu 1) praktizierten „Modell“ mit dem alleinigen Unterschied, dass im Rahmen seiner Handhabung eine weitere Genehmigungserklärung erforderlich wird, für die eine zusätzliche notarielle Gebühr anfällt.

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d) Hinzu kommt, dass die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde gegen den Verkäufer als Grundstückseigentümer ohnehin erst denkbar ist, wenn die Grundschuld im Grundbuch eingetragen worden ist. Denn nach § 800 Abs. 1 S. 2 ZPO bedarf die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Ansehung des dinglichen Anspruchs aus einer Grundschuld der Eintragung im Grundbuch. Bei einer Unterwerfung wegen eines künftigen Anspruchs aus einer Grundschuld muss also vor Erteilung der Vollstreckungsklausel gem. § 726 ZPO nachgewiesen werden, dass die Grundschuld im Grundbuch eingetragen worden ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 800 Rdnr. 4). Gerade diese Eintragung der Grundschuld ist von den Kaufvertragsparteien gewollt, um die Finanzierung des Kaufpreises vor Eigentumsumschreibung zu ermöglichen. Zeitlich nach dieser Eintragung kann das Sicherungsinteresse des Verkäufers nur durch die Beschränkungen der Sicherungsabrede geschützt werden (siehe oben).

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Insgesamt ergibt sich danach, dass das von dem Beteiligten zu 1) praktizierte „Modell“ keine weitere rechtliche Absicherung der Interessen des Verkäufers zu begründen vermag, sondern nur geeignet ist, weitere notarielle Gebühren auszulösen. Das rechtfertigt die Anwendung des § 16 KostO.

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Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 36 Abs. 1 GNotKG.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

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Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG, § 129 Abs. 2 GNotKG liegen nicht vor.