Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2016-11-23, Aktenzeichen 7 U 62/16
ECLI:DE:POLGZWE:2016:1123.7U62.16.0A

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau i. d. Pf. vom 30.12.2015 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

(1) Es wird festgestellt, dass die Darlehensverträge zwischen den Parteien vom 02./06.03.2009 (Darlehensnummer … über 26.000,- €) sowie vom 10./25.09.2008 (zu Darlehensnummer … über 14.000,- €), vom 10./25.09.2008 (zu Darlehensnummer … über 95.000,- €) und vom 16./25.09.2008 (Darlehensnummer … über 31.000,- €) durch die Widerrufe der Kläger vom 26.02.2015 in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden sind.

(2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.076,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2015 zu zahlen.

(3) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Kläger 1/10, die Beklagte 9/10 zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist, soweit es aufrechterhalten wurde, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Feststellung der Unwirksamkeit von vier zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen infolge von den Klägern erklärter Widerrufe sowie auf Zahlung von Nutzungsersatz aus den geleisteten Darlehensraten und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

2

Die Kläger schlossen bei der Beklagten unter dem 10./25.09.2008 zwei Verbraucher-Darlehensverträge über 14.000,00 € und über 95.000,00 €, unter dem 16./25.09.2008 einen weiteren Verbraucher-Darlehensvertrag über 31.000,00 € und unter dem 02.03./06.03.2009 einen solchen über 26.000,00 €. Wegen des Inhaltes im Einzelnen wird auf die vorgelegten Kopien Anlage B2 (Bl. 161 ff. d.A.) Bezug genommen.

3

Allen vier Darlehensverträgen war jeweils eine Widerrufsbelehrung gemäß einem gleichlautenden Formular der Beklagten beigefügt. In diesen Belehrungen, wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 165/176/185/195 d.A. Bezug genommen wird, hieß es u.a.:

4

„Widerrufsbelehrung für Verbraucherdarlehensverträge

5

(…)

6

Widerrufsrecht

7

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)

8

- ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und
- die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags

9

zur Verfügung gestellt wurde.

10

(…)“

11

Unterhalb des Endes der Widerrufsbelehrung fand sich zur Fußnote 1 der folgende Zusatz:

12

„Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.“

13

Die Darlehensvaluten wurden den Klägern ausgezahlt und die Darlehen von ihnen zunächst vereinbarungsgemäß bedient.

14

Mit Schreiben ohne Datum, bei der Beklagten eingegangen am 26.02.2015, erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf Abschluss der genannten Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.

15

Die Kläger haben vorgetragen,
die von ihnen ausgesprochenen Widerrufe seien wirksam. Die Widerrufsbelehrungen der Beklagten seien fehlerhaft. Dies ergebe sich schon aus der verwendeten alternativen Fristangabe, die dem Verbraucher die Bestimmung der konkreten Frist auferlege, des Weiteren daraus, dass die Belehrung mit der Formulierung „der Vertragsantrag“ nicht hinreichend deutlich mache, dass die Frist erst beginne, wenn der Verbraucher seinen eigenen, unterzeichneten Vertragsantrag in Händen halte. Weitere Fehler fänden sich bei der Darstellung der Rechtsfolgen. Die Feststellungsanträge seien daher begründet.

16

Weiterhin stehe ihnen im Rückabwicklungsverhältnis eine Nutzungsentschädigung (berechnet mit jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den jeweiligen Darlehensraten) zu. Diese belaufe sich auf insgesamt 13.069,81 € (im Einzelnen wird auf die vorgelegten Berechnungen Anlagen K10, 11, 12 und 15 Bezug genommen).

17

Ergänzend hätten sie Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

18

Die Kläger haben beantragt,

19

1. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 14.000,00 € auf Grundlage des Vertragsangebotes der Beklagten vom 10.09.2008 unwirksam ist;

20

2. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 95.000,00 € auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 10.09.2008 unwirksam ist;

21

3. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 31.000,00 € auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 16.09.2008 unwirksam ist;

22

4. festzustellen, dass der Darlehensvertrag zwischen den Parteien zur Darlehensnummer … über 26.000,00 € auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 02.03.2009 unwirksam ist;

23

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 3.532,87 € zu zahlen;

24

6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.069,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.11.2015 zu zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie hat vorgetragen,
der Widerruf der Kläger sei verfristet, da die Widerrufsbelehrungen zutreffend gewesen seien. Die Darlehensverträge seien in Form von Präsenzgeschäften abgeschlossen worden. Es liege zudem ein Sonderfall vor, weil das erste und das vierte Darlehen als …-Darlehensverträge abgeschlossen worden seien, die eigenständige Widerrufsbelehrung enthalten hätten, welche gegenüber der allgemeinen Widerrufsbelehrung vorrangig seien.

28

Mit Urteil vom 30.12.2015, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht zu den Anträgen 1 bis 4 jeweils festgestellt, dass „der Beklagten aus dem Darlehensvertrag (…) keine Ansprüche zustehen“. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.217,45 € und zur Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe von 13.069,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2015 verurteilt. Im Übrigen (wegen eines Teils der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten) hat es die Klage abgewiesen.

29

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

30

Das Feststellungsbegehren sei in dem Sinne auszulegen, dass die Feststellung begehrt werde, dass die Beklagte aus den in Rede stehenden Darlehensverträgen keine Rechte mehr herleiten könne. Dafür sei auch ein Feststellungsinteresse gegeben.

31

Die Klage sei auch im Wesentlichen begründet. Die Darlehensverträge seien durch das am 26.02.2015 bei der Beklagten eingegangene Schreiben der Kläger wirksam widerrufen und in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden.

32

Der Widerruf der Kläger sei nicht verfristet gewesen, weil die von der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge verwendete Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen und so den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt habe.

33

Die von der Beklagten hinsichtlich des Fristbeginns verwandte Formulierung sei fehlerhaft gewesen und habe der gesetzlichen Regelung des § 355 Abs. 2 BGB a. F. nicht Rechnung getragen. Sie habe nicht hinreichend deutlich gemacht, dass der Lauf der Widerrufsfrist voraussetze, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. Die von der Beklagten verwendete Formulierung lasse den Eindruck entstehen, dass die Voraussetzungen für den Fristbeginn erfüllt seien, wenn der Verbraucher die Willenserklärung der Beklagten mit der Widerrufsbelehrung erhalten habe ohne Rücksicht auf die eigene Vertragserklärung des Verbrauchers.

34

Zudem sei auch die Formulierung „Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von 2 Wochen (einen Monat) … widerrufen“ für den durchschnittlichen Verbraucher verwirrend. Es lasse sich für diesen nicht erkennen, welche Frist für seinen Darlehensvertrag einschlägig sei. Daran ändere sich auch durch die erläuternde Fußnote nichts. Von einem durchschnittlichen Verbraucher könne die Beantwortung der Rechtsfrage, wann der Vertragsschluss stattgefunden habe, nicht erwartet werden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der erstgenannte Mangel der Belehrung bei sogenannten Präsenzgeschäften nicht von Bedeutung sei, weil der Kunde im Termin zur Unterzeichnung der Verträge in den Geschäftsräumen der Bank auch die Unterlagen ausgehändigt erhalte, so sei jedenfalls der zweite Belehrungsmangel hinsichtlich der alternativen Frist nicht geheilt, wenn der Darlehensvertrag als Präsenzgeschäft geschlossen werde.

35

Der Beklagten komme auch nicht die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV zugute. Denn die Widerrufsbelehrung habe nicht der maßgeblichen Musterbelehrung in dem fraglichen Zeitraum (01.04.2008 bis 30.08.2009) entsprochen.

36

Die in den beiden …-Darlehensverträgen enthaltenen Widerrufsbelehrungen seien gegenüber der allgemeinen Widerrufsbelehrung nicht vorrangig. Diese weiteren Widerrufsbelehrungen führten - unabhängig von deren Inhalt - allenfalls dazu, dass widersprüchliche Belehrungen vorlägen, die geeignet seien, zu einer weiteren Verwirrung des Verbrauchers beizutragen.

37

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts der Kläger sei ebenfalls nicht eingetreten. Es fehle jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Darlehen seien nicht vollständig abgelöst gewesen, so dass die Beklagte auch nicht habe darauf vertrauen dürfen, dass die Kläger ihre Widerrufsrechte nicht mehr ausüben würden.

38

Im Rahmen der Rückabwicklungsverhältnisse könnten die Kläger von der Beklagten die Herausgabe der gezogenen Nutzungen verlangen. Soweit die Kläger bei der Berechnung Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in Anspruch gebracht hätten, sei dies aufgrund der bei Banken bestehenden Vermutung nicht zu beanstanden. Der Aufstellung der Kläger zur Höhe sei die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten.

39

Die Zahlungsansprüche der Kläger seien auch uneingeschränkt durchsetzbar. Zwar stünden den klägerischen Ansprüchen im Rückabwicklungsverhältnis auch Ansprüche der Beklagten gegenüber, jedoch habe die Beklagte ihre Gegenrechte nicht in prozessual beachtlicher Weise in den Rechtsstreit eingeführt.

40

Hinsichtlich der aus Verzugsgesichtspunkten geschuldeten Rechtsanwaltskosten halte die Kammer eine 1,3 Gebühr für angemessen. Der Gegenstandswert sei mit pauschal 50 % der ursprünglichen Darlehensvaluta in Ansatz zu bringen.

41

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erstrebt.

42

Sie bringt vor,
der Widerruf der Kläger sei verfristet gewesen, da die Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Vertragsschlüsse entsprochen habe.

43

Die Widerrufsbelehrung habe den Vorgaben von § 355 BGB a. F. entsprochen. Sie sei keineswegs abstrakt missverständlich oder mehrdeutig gewesen.

44

Es habe von vornherein nicht die Möglichkeit bestanden, dass die Kläger die Belehrungen so verstanden hätten, dass die Widerrufsfrist ohne Rücksicht auf ihre eigene Vertragserklärung bereits am Tag nach dem Zugang der Erklärung der Beklagten zu laufen beginne. Denn den Klägern sei vor dem Tag der Unterzeichnung kein Vertragsformular zugeschickt worden. Die Vertragsschlüsse seien im vorliegenden Fall dadurch gekennzeichnet gewesen, dass die Kläger zu den genannten Terminen in den Geschäftsräumen der Beklagten erschienen seien, die Parteien verhandelten und die Beklagte dann den Klägern den jeweiligen Darlehensvertrag vorgelegt habe, die Kläger diesen Vertrag und die Widerrufsbelehrung jeweils unterschrieben und im Anschluss daran die Beklagte unterzeichnet habe. Sodann sei den Klägern eines der beiden Originale des Vertrags mit der jeweiligen Widerrufsbelehrung ausgehändigt worden. Damit unterscheide sich der Fall ganz wesentlich von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.03.2009 (Az.: XI ZR 33/08).

45

Es habe bei den Klägern auch keine Unsicherheit über die Dauer der Frist entstehen können, weil durch die Fußnote ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Widerrufsfrist nur dann einen Monat betrage, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform den Kunden mitgeteilt werde oder mitgeteilt werden können. Ein rechtlicher Laie könne dies nur so verstehen, dass die Monatsfrist nur dann einschlägig sei, wenn es eine Zäsur zwischen Vertragsschluss und Erhalt der Widerrufsbelehrung gebe. An einer solchen Zäsur fehle es aber gerade dann, wenn die Unterschriften im Präsenzgeschäft nacheinander geleistet würden und sodann die Vertragsurkunde übergeben werde.

46

Schließlich habe das Landgericht auch fehlerhaft die Einwände der Verwirkung des Widerrufsrechts und des Rechtsmissbrauchs nicht beachtet. Die Voraussetzungen für die Verwirkung lägen im vorliegenden Fall vor. Die Kläger hätte die Darlehensverträge mehr als sieben Jahre nach Vertragsschluss widerrufen.

47

Weiterhin sei der Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB gegeben. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn der Widerrufsberechtigte sein Widerrufsrecht lediglich benutze, um sich nach längerer Vertragslaufzeit möglichst kostengünstig von dem Vertrag zu trennen. Genau dies sei aber das Ziel der Kläger. Bereits im ersten Schreiben des Klägervertreters vom 10.03.2015 werde deutlich, dass die Kläger lediglich neue Darlehensverträge zu günstigeren Konditionen wünschten, ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung bezahlen zu müssen. Dies sei jedoch nicht Sinn und Zweck des Widerrufsrechtes. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber nunmehr auch ein Erlöschen des Widerrufsrechts vorgesehen habe. Auch daraus lasse sich ableiten, dass das Verhalten der Kläger rechtsmissbräuchlich sei.

48

Ein Rückgewährschuldverhältnis sei nicht entstanden, so dass eine Nutzungsentschädigung nicht geschuldet sei. Vielmehr schuldeten die Kläger der Beklagten noch aus den Darlehensverträgen die offenen Salden.

49

Die Beklagte beantragt,

50

abändernd die Klage abzuweisen.

51

Die Kläger beantragen - nach ursprünglichem Antrag auf Zurückweisung der Berufung - zuletzt,

52

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Verurteilungen zu den Feststellungsanträgen Ziffer 1 bis 4 dahingehend aufrechterhalten werden, dass sich die jeweils genannten Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben.

53

Sie bringen vor,
das Landgericht habe zu Recht ausgeführt, dass die jeweiligen Widerrufsbelehrungen hinsichtlich des Fristbeginns nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hätten und deswegen als fehlerhaft anzusehen seien. Es könne nicht die Rede davon sein, dass die Kläger nicht über den Fristbeginn hätten irren können, weil die Verträge in sogenannten „Präsenzgeschäften“ zustande gekommen wären. Dieser Vortrag sei im Übrigen auch unsubstantiiert. Es sei nicht konkret zu den jeweiligen Darlehensverträgen vorgetragen worden. Zudem fehlten entsprechende Beweisangebote der Beklagten.

54

Auch die Alternativfristen seien in jedem Fall als fehlerhaft anzusehen. Die Fußnote sei keinesfalls aus sich heraus verständlich. Auch sei weder von Verwirkung noch von einer unzulässigen Rechtsausübung auszugehen. Eine spätere Gesetzesänderung mache den Widerruf nicht rechtsmissbräuchlich.

55

Im Übrigen spiele es auch keine Rolle, ob ein „Präsenzgeschäft“ bei der Unterzeichnung der Darlehensverträge vorgelegen habe oder nicht. Bei Widerrufsbelehrungen handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es komme daher auf eine allgemeine Auslegung dieser Geschäftsbedingungen an, nicht auf konkrete Fallumstände.

56

Nutzungsersatz stehe ihnen jedenfalls in eingeklagter Höhe zu. Ausweislich der Statistik der Deutschen Bundesbank hätten die Kreditgenossenschaften im Zeitraum von 2008 - 2014 Eigenkapitalrenditen von durchschnittlich 12,24 % vor Steuern und 8,57 % nach Steuern erzielt. Dies gelte, was unter Sachverständigenbeweis gestellt werde, auch für die hiesige Beklagte. Nutzungsersatz sei daher in dieser Höhe geschuldet, da diese den tatsächlich gezogenen Nutzungen entspreche. Alternativ legten die Kläger die Berechnung des Nutzungsersatzes mit 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vor (Bl. 235 ff. d.A.).

II.

57

Die zulässige Berufung der Beklagten erzielt in der Sache lediglich einen Teilerfolg.

58

Die Berufung der Beklagten ist - mit der aus dem Tenor ersichtlichen Anpassung des Feststellungsausspruches - unbegründet, soweit das Landgericht die Feststellung getroffen hat, dass die Darlehensverträge durch die Widerrufe ihrer auf deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden sind.

59

Einen Teilerfolg erzielt die Berufung hingegen bei der zugesprochenen Nutzungsentschädigung. Ein Anspruch hierauf steht den Klägern lediglich in Höhe von 5.076,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.11.2015 zu. Hinsichtlich der darüber hinaus zuerkannten Beträge unterliegt die Klage daher unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung der Klageabweisung.

60

Gleiches gilt für die zugesprochenen Rechtsanwaltskosten. Auf deren Erstattung haben die Kläger keinen Anspruch.

1.

61

Die Berufung der Beklagten ist - mit der aus dem Tenor ersichtlichen Anpassung des Feststellungsausspruches - unbegründet, soweit das Landgericht die Feststellung getroffen hat, dass die Darlehensverträge durch die Widerrufe ihrer auf deren Abschluss gerichteten Willenserklärungen der Kläger in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden sind.

1.1.

62

Die Feststellungsanträge der Kläger sind dahin auszulegen, dass sie die Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse beantragen.

63

Zu den feststellbaren Rechtsverhältnissen gehört auch die Frage des Fortbestehens oder Nichtfortbestehens des Rechtsverhältnisses nach einem Widerruf der auf den Abschluss des Vertrages, aus dem das Rechtsverhältnis stammt, gerichteten Willenserklärungen (BGH NJW-RR 2008, 1495, 1499). Dem entspricht die Feststellbarkeit der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis.

64

In diesem Sinne sind die Feststellungsanträge der Kläger, was der Senat selbst vornehmen kann und sich ergänzend auch aus der im Berufungsverfahren erfolgten Klarstellung der Kläger selbst ergibt, auszulegen. Denn unwirksam im eigentlichen Sinne werden die Darlehensverträge durch die Widerrufe nicht; sie wandeln sich vielmehr unter Entfallen der primären Leistungspflichten für die Zukunft rückwirkend in Rückgewährschuldverhältnisse um (BGH NJW 2015, 3441/3442). Die Auslegung auf eine Feststellung, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, ist demgegenüber unrichtig. Zwar wird dadurch nicht festgestellt, dass Gegenansprüche der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis nicht zustehen. Dennoch ist diese Auslegung eben wegen dieser Ansprüche der Beklagten missverständlich.

1.2.

65

Die Widerrufe der Kläger waren wirksam und haben die vier Darlehensverträge jeweils in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt (§§ 491 Abs. 1, 492, 495 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 01.08.2002 <bei § 492 BGB: 19.08.2002> bis zum 10.06.2010 i.V.m. §§ 355, 357 Abs. 1 BGB i.d.F. vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 <im Folgenden jeweils: „a.F.“>).

(1)

66

Den Klägern stand aufgrund der abgeschlossenen Verbraucherdarlehensverträge jeweils ein Widerrufsrecht aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1+3, 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. zu. Das ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

(2)

67

Dieses Widerrufsrecht haben die Kläger mit Schreiben ohne Datum, bei der Beklagten eingegangen am 26.02.2015, wirksam ausgeübt. Die Widerrufe waren nicht verfristet, da die Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mangels ausreichender Belehrung der Kläger über das Widerrufsrecht nicht zu laufen begonnen hat (§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB a.F.).

a.)

68

Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des damaligen Musters gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. kann sich die Beklagte nicht berufen.

69

Zwar ist § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nicht deshalb nichtig, weil die Musterwiderrufsbelehrung gemäß Anlage 2 ihrerseits den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. nicht entsprach (BGH NJW 2012, 3298, 3299).

70

Allerdings kann sich ein Unternehmer nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH NJW 2010, 989, 991 NJW 2011, 1061, 1062; NJW-RR 2011, 785, 787; NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2012, 3298, 3299; NJW 2014, 2022, 2023).Greift der Unternehmer demgegenüber über den Umfang des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. und über die Aufnahme bloßer unerheblicher Zusatzinformationen hinaus in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst - inhaltlich oder bei der äußeren Gestaltung - ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH NJW-RR 2012, 183, 185; NJW 2014, 2022, 2023; OLG Frankfurt NJW-RR 2015, 1460, 1461 f.).

71

Hier ist eine solche vollständige Übernahme nicht erfolgt, vielmehr hat die Beklagte inhaltliche Änderungen vorgenommen. Das ergibt sich schon daraus, dass die Musterbelehrung sowohl in der Fassung vom 01.04.2008 bis 03.08.2009 als auch in der Fassung vom 04.08.2009 bis 10.06.2010 eben nicht die Angabe beider Fristen kumulativ, sondern nur alternativ vorsah (die zugehörige Fußnote 1 „wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz „einem Monat““ war ein Bearbeitungshinweis). Dies stellt eine inhaltliche Bearbeitung dar (zum Entfallen der Schutzwirkung bei Verwendung nicht vorgesehener Fußnoten vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 25). Des Weiteren hat die Beklagte die in beiden Mustern für schriftlich abzuschließende Verträge vorgesehene Formulierung „Ihr schriftlicher Antrag“ in „der schriftliche Vertragsantrag“ geändert, was ebenfalls eine inhaltliche Bearbeitung darstellt.

b.)

72

Entgegen ihrer Ansicht genügten die hier verwendeten Belehrungen der Beklagten nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F.

73

Die Widerrufsbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 1+3 BGB muss umfassend, eindeutig und unmissverständlich sein; der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern er soll auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben, weshalb er vor allem über den Beginn der Widerrufsfrist, aber auch über Adressat und Rechtsfolgen eindeutig und dem Deutlichkeitsgebot entsprechend zu informieren ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2009, 3572, 3573; NJOZ 2011, 1615, 1616; NJW-RR 2012, 183, 184; je m.w.N.).

74

Diesen Anforderungen genügten die hier verwendeten Belehrungen nicht.

aa.)

75

Die Belehrungen waren schon deshalb unzureichend, weil sie die Länge der Widerrufsfrist aufgrund der beiden alternativ angegebenen Fristen nicht in hinreichender Deutlichkeit bezeichneten (ebenso für die gleiche Alternativfrist mit gleicher Fußnote OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2016, 31 U 284/15, juris-Rdnr. 39 f.; LG Stuttgart, Urt. v. 22.04.2016, 8 O 338/14, juris-Rdnr. 41 f.). Der abweichenden Ansicht, wonach diese Formulierung der Belehrung jedenfalls bei Verwendung im sog. Präsenzgeschäft nicht zu beanstanden sein soll (OLG Nürnberg, Urt. v. 01.08.2016, 14 U 1780/15, juris-Rdnr. 75; für die Verwendung der Formulierung „der Vertragsantrag“ anstatt „Ihr Vertragsantrag“ im Präsenzgeschäft ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.01.2016, 7 U 21/15), vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

76

Die Fußnote ist Teil der Belehrung, da sich Fußnoten im Allgemeinen erläuternd oder ergänzend an den Adressaten / Leser des Haupttextes richten (BGH, Urt. v. 12.07. 2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 19). Das zieht die Beklagte hier schon deshalb selbst nicht in Zweifel, weil die alternative Fristangabe ohne jede Erläuterung mit dem Deutlichkeitsgebot ersichtlich unvereinbar wäre.

77

Nach Auffassung des Senats ist die Angabe alternativer Fristen in der Widerrufsbelehrung allerdings auch dann, wenn sie - sei es in einer Fußnote, sei es in sonstiger Weise - mit Erläuterungen versehen ist, wann welche Frist gelten soll, mit dem Deutlichkeitsgebot nicht zu vereinbaren.

78

Der Verbraucher ist über Beginn und Dauer der Widerrufsfrist eindeutig und unmissverständlich zu belehren (vgl. die obigen Nachweise). Damit ist es aus Sicht des Senats schon als solches nicht zu vereinbaren, mehrere Fristen zu benennen und dem Verbraucher über Erläuterungen die Feststellung zu überlassen, welche dieser Fristen im konkreten Fall gelten soll. Denn die Belehrung legt sich damit nicht auf eine bestimmte Dauer der Widerrufsfrist - und damit neben deren Beginn dem zentralen Punkt der Widerrufsbelehrung - fest. Es ist aber nicht Sache des Verbrauchers, die konkrete Widerrufsfrist, die damit eben nicht eindeutig und unmissverständlich, sondern allenfalls bestimmbar angegeben ist, selbst herauszufinden. Dies hat vielmehr der Unternehmer zu tun und für die beiden hier in Rede stehenden Situationen jeweils nur die zutreffende Frist anzugeben.

79

Anderenfalls wäre es dem Unternehmer unbenommen, die je nach Situation des Vertragsschlusses unterschiedlichen Fälle des Fristbeginns und der Fristdauer (etwa bei schriftlich abzuschließenden Verträgen, Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, vgl. nur die unterschiedlichen Gestaltungshinweise in Fußnote 3 der Musterbelehrung i.d.F. vom 04.08.2009 - 10.06.2010) in derselben Belehrung zu verwenden und es über erläuternde Hinweise („gilt nicht für …“, „gilt nur für …“ o.Ä.) dem Verbraucher zu überlassen, sich das im konkreten Einzelfall Geltende selbst herauszusuchen. Denn eine plausible Grenze, bis zu der die Aufnahme von Alternativfällen mit Erläuterung noch „eindeutig“ wäre und ab der sie es nicht mehr wäre, ließe sich kaum ziehen. Damit würde aber das Risiko von Fehlsubsumtionen entgegen der gesetzgeberischen Intention des Deutlichkeitsgebotes auf den Verbraucher verlagert.

80

Die Belehrung ist auch geeignet, den Verbraucher von der rechtzeitigen Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten.

81

Die Vorschrift des § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. war allein für den Fall der zeitlich nachgesendeten Widerrufsbelehrung gedacht. Für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher lässt sich, von diesem Evidenzfall abgesehen, aber nicht immer verlässlich sagen, wann genau der Vertrag geschlossen wurde und ob die schriftliche Belehrung nun vor oder nach Vertragsschluss vorlag. Das gilt auch bei Abschlüssen im sog. Präsenzgeschäft, bei denen die Widerrufsbelehrung zusammen mit dem zu unterschreibenden Darlehenstext übergeben, aber unter Umständen erst zeitlich danach zur Kenntnis genommen oder sogar zeitlich danach gesondert unterzeichnet wird.

82

Hieraus ergibt sich jedenfalls die objektive Gefahr, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist tatsächlich einen Monat beträgt, irrig zwei Wochen annimmt und so von der Ausübung des Widerrufsrechts im Zeitraum zwischen zwei Wochen und einem Monat abgehalten werden kann. Umgekehrt besteht die Gefahr, dass der Verbraucher aufgrund fehlerhafter „Subsumtion“ des Vertragsschlusses in den Fällen, in denen die Widerrufsfrist nur zwei Wochen beträgt, von einem Monat ausgeht und dadurch - in dem Glauben, noch Zeit zu haben - von der fristgerechten Ausübung abgehalten wird. Was in den Fällen des Erhalts während des Vertragsschlusses, der im Präsenzgeschäft vorliegt, gelten soll, ist zudem gar nicht dargestellt, sondern lässt sich nur im Umkehrschluss entnehmen.

83

Der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft eindeutig, da hier ein Irrtum darüber, welche Frist gelten solle, schon abstrakt nicht aufkommen könne (OLG Nürnberg a.a.O.), vermag der Senat nicht zu folgen.

84

Der Senat teilt aus den dargestellten Gründen schon den Ansatz, im Präsenzgeschäft sei ein solcher Irrtum von vornherein ausgeschlossen, nicht.

85

Unabhängig davon kann ein Kausalzusammenhang zwischen dem Belehrungsfehler und dem ausgebliebenen Widerruf nicht verlangt werden. Für die Fehlerhaftigkeit ist vielmehr allein die - hier aus den dargestellten Gründen nach Ansicht des Senats gegebene - objektive Eignung des Fehlers, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, erforderlich (BGH NJW 2009, 3020, 3022 und Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rdnr. 26). Denn das Abstellen darauf, ob der Belehrungsmangel in der konkreten Situation des Vertragsschlusses geeignet ist, beim Verbraucher zu einem Irrtum zu führen und ihn so von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, ist letztlich nichts Anderes als das Abstellen auf den Kausalzusammenhang im Einzelfall, der hier nur zu einer Gruppe von gleichgelagerten Einzelfällen zusammengefasst und damit „abstrahiert“ wird.

bb.)

86

Die Belehrungen genügten weiterhin auch nicht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.

87

Gemäß § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F. war der Verbraucher bei Verträgen, die (wie hier gemäß § 492 BGB a.F.) schriftlich abzuschließen sind, auch darüber zu belehren, dass die Widerrufsfrist nicht begann, „bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrages des Verbrauchers zur Verfügung“ gestellt wurden (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.; zum Belehrungserfordernis auch darüber BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 28).

88

Sinn der Vorschrift ist es, bei schriftlich abzuschließenden Verträgen den Lauf der Widerrufsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn der Verbraucher die Widerrufsbelehrung erhalten und seine eigene auf den Vertragsabschluss gerichtete Erklärung sowohl vorliegen als auch - entweder vor Erhalt der Widerrufsbelehrung oder zumindest zeitgleich mit ihrem Erhalt - abgegeben hat (BGH NJW 2009, 3572, 3573 m.w.N.). Denn nur dann ist sichergestellt, dass dem Verbraucher während der gesamten Widerrufsfrist der Gegenstand des potentiellen Widerrufes, nämlich seine eigene Vertragserklärung, in verkörperter Form vorliegt und er in der Lage ist, sich über einen möglichen Widerruf klar zu werden. Dieses Vorliegen der schriftlichen Vertragserklärung des Verbrauchers kann nach der gesetzlichen Regelung entweder dadurch bewirkt werden, dass der Verbraucher seinen eigenen unterschriebenen Antrag auf Abschluss des Vertrages (oder eine ihm zur Verfügung gestellte Abschrift davon) in Händen hält, oder - falls ihm solche nicht überlassen wurden - eben erst dadurch, dass ihm die von beiden Seiten unterschriebene Vertragsurkunde oder eine Abschrift davon zur Verfügung gestellt wird. Im letztgenannten Fall beginnt die Widerrufsfrist erst mit der Überlassung der von beiden Seiten unterzeichneten Vertragsurkunde zu laufen, obwohl der Beginn im Allgemeinen lediglich auf die Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers abstellt, ohne dass es insoweit auf die Annahme durch den anderen Teil ankäme (vgl. BGH NJW 2010, 3503/3504; Soergel/Pfeiffer, BGB, 13. Auflage, § 355 Rdnr. 23).

89

Dies geben die von der Beklagten verwendeten Belehrungen nicht eindeutig und unmissverständlich wieder. Denn sie formulieren für den Fristbeginn als ausreichend neben dem Erhalt der Vertragsurkunde auch den bloßen Erhalt „des schriftlichen Vertragsantrages“. Dies legt mangels Hinzusetzung eines Zusatzes wie „meine“ oder „Ihre“ für den durchschnittlichen, unbefangenen Verbraucher die unzutreffende Annahme nahe, es genüge für den Fristbeginn der Erhalt des unterzeichneten Vertragsangebotes der Bank nebst Widerrufsbelehrung, ohne dass es auf die Abgabe einer eigenen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ankäme (BGH NJW 2009, 3572, 3573). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2016 (XI ZR 309/15) besagt nichts Abweichendes, sondern betrifft die Kombination von „Ihr schriftlicher Antrag“ mit „Abschrift des Antrages“.

90

Auch hier vermag sich der Senat der Ansicht, die Belehrung sei bei Verwendung im Präsenzgeschäft nicht geeignet, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten (OLG Düsseldorf a.a.O.), nicht anzuschließen. Der Belehrungsmangel ist objektiv geeignet, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten. Ob er es in der konkreten Situation des Vertragsschlusses ist, ist keine Frage der objektiven Eignung, sondern des - nicht erforderlichen - Kausalzusammenhanges zwischen Belehrungsmangel und ausgebliebenem Widerruf im Einzelfall.

cc.)

91

Angesichts dieser Umstände kommt es nicht mehr darauf an, mit welchem Inhalt in den …-Darlehensverträgen weitere Widerrufsbelehrungen erteilt wurden. Deren Vorrang ließ sich den von der Beklagten verwendeten Belehrungen nicht entnehmen. Selbst wenn sie inhaltlich zutreffend gewesen sein sollten, waren sie somit nicht geeignet, die Belehrungsfehler zu beheben.

(3)

92

Die Widerrufe waren weder rechtsmissbräuchlich, noch waren sie verwirkt (§ 242 BGB).

93

Ein Recht ist verwirkt - mit der Folge, dass seine Ausübung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt -, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts durch den Berechtigten längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (zum Ganzen BGH NJW 2011, 212, 213; NJW 2014, 1230, 1231; r+s 2014, 340, 344; je m.N.).

94

Daneben kann eine solche Art der Rechtsausübung auch - mit der gleichen Folge - ein widersprüchliches und damit nach Treu und Glauben unzulässiges Verhalten darstellen, wenn das vorausgegangene Verhalten des Berechtigten mit seinem nunmehrigen Verhalten unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW-RR 2013, 757, 759; r+s 2014, 340, 344).

95

Unter den genannten Voraussetzungen unterliegen auch gesetzliche Widerrufsrechte wie das hier in Rede stehende Widerrufsrecht aus § 495 Abs. 1 BGB a.F. der Verwirkung (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 39 f.; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 34 ff.; je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier aber jedenfalls für das Umstandsmoment nicht erfüllt.

a.)

96

Allein der zwischen der Abgabe der auf die Abschlüsse der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen und den Widerrufen liegende Zeitraum von zwischen 6 und 6 1/2 Jahren trägt weder die Annahme einer Verwirkung noch den Schluss auf eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Denn dieser Zeitraum allein vermag allenfalls das „Zeitmoment“ der Verwirkung zu tragen, hinzutreten muss aber noch das dargestellte „Umstandsmoment“.

b.)

97

Dieses „Umstandsmoment“, nach dem sich der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen auf die Nichtausübung des Rechts so eingerichtet hat, dass ihm durch diese Ausübung ein unzumutbarer Nachteil entsteht, ist hier nicht gegeben. Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15, Rdnr. 40, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 37; je m.w.N.). Diese Gesamtbetrachtung ergibt hier eine Verwirkung nicht.

98

Der Unternehmer schuldet für den Beginn der Widerrufsfrist eine hinreichende Belehrung. Unterlässt er diese, weil er das zur Verfügung gestellte Muster nicht nutzt und stattdessen inhaltliche Änderungen vornimmt, die zur Unwirksamkeit führen, ist dies grundsätzlich sein Risiko (BGH NJW-RR 2005, 180, 182). Ein das Umstandsmoment der Verwirkung tragendes schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ein Widerruf nach Jahren nicht mehr erfolgt, kann der Unternehmer somit grundsätzlich schon deshalb nicht geltend machen, weil er den Umstand, auf den dieser späte Widerruf zurückgeht, selbst herbeigeführt hat (BGH r+s 2014, 340, 344 <zur parallelen Problematik beim Widerspruch nach § 5a VVG a.F.>). Allein aus dem von der Beklagten angeführten laufenden vertragstreuen Verhalten des Verbrauchers durch Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Pflichten kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ein Widerruf werde nicht mehr erfolgen, jedenfalls in Fällen von - wie hier - zum Widerrufszeitpunkt noch nicht vollständig abgewickelten Verträgen nicht stützen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 39 m.w.N.).

99

Unerheblich für das Umstandsmoment ist weiter die Erwägung, in den Fällen, in denen die Widerrufsbelehrung nicht vollständig gefehlt habe, sondern nur inhaltlich fehlerhaft gewesen sei, habe den Verbrauchern jedenfalls das nur begrenzte Bestehen eines Widerrufsrechts klar sein müssen. Denn es kommt nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt, oder ob die Bank den Verbraucher überhaupt nicht oder „nur“ fehlerhaft belehrt hat (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 40).

100

Hinzu tritt bei - wie hier - zum Zeitpunkt des Widerrufes noch laufenden Verträgen der Gesichtspunkt der unterlassenen Nachbelehrung nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. Diese gegebene Möglichkeit, die Widerrufsfrist nachträglich in Gang zu setzen, steht einer unbilligen Belastung der Bank, die von dieser Möglichkeit wie hier die Beklagte keinen Gebrauch macht, bei zum Widerrufszeitpunkt noch laufenden Verträgen zusätzlich entgegen.

101

Es tritt hier weiter hinzu, dass das Umstandsmoment neben dem schutzwürdigen Vertrauen ohnehin voraussetzen würde, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf das Verhalten der Kläger in ihren Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW 2011, 212, 213, NJW 2014, 1230, 1231). Auch hierzu fehlt es an jedem Sachvortrag der Beklagten, in welcher Weise und mit welchen Dispositionen sie sich auf das Ausbleiben des Widerrufes eingerichtet haben will und warum dessen späte Ausübung ihr somit einen unzumutbaren Nachteil bringen würde.

102

Ein Fall sonstiger unzulässiger Rechtsausübung liegt somit ebenfalls nicht vor. Es lässt auch nach Vorgesagtem allein aufgrund des Zeitablaufes nicht feststellen, dass die Interessen der Beklagten vorrangig schutzwürdig wären.

(4)

103

Die Kläger haben ihre Widerrufsrechte auch nicht in sonstiger Weise rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

104

Ein derartiger Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht aus der von der Beklagten monierten Motivation der Ausübung des Widerrufsrechts. Auf diese Motivation kommt es nicht an, da das Widerrufsrecht dem Verbraucher gerade ein an keine materiellen Voraussetzungen gebundenes, einseitiges Recht zur Loslösung vom Vertrag geben soll. Die Motive für die Ausübung dieses Widerrufsrechtes sind daher - ebenso wie die Frage, ob diese Motive im Zusammenhang mit dem „Schutzzweck“ des Widerrufsrechts stehen - vom hier weder dargelegten noch sonst ersichtlichen Fall der Arglist oder der Schikane abgesehen - nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu tragen (BGH WM 2016, 1103, 1104; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15 Rdnr. 23; Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 45 f.; je m.w.N.). Gleiches gilt für das Ziel, eigene Vorteile wie etwa die Ersparnis von Vorfälligkeitsentschädigung oder Nutzungsersatz zu erhalten sowie für die allgemeine Belastung der Kreditwirtschaft mit den Folgen gehäuft erklärter Widerrufe (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 48/49).

2.

105

Teilweise begründet ist die Berufung, soweit das Landgericht den Klägern aus dem Rückabwicklungsverhältnis einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 13.069,81 € nebst Zinsen zugesprochen hat. Ein solcher Anspruch steht den Klägern zwar dem Grunde nach aus §§ 491 Abs. 1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 2, Abs. 3 S. 3, 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB zu. Er besteht allerdings lediglich in Höhe von 5.076,92 €.

2.1.

106

Den Klägern steht dem Grunde nach Anspruch auf Nutzungsersatz wegen der geleisteten Zins- und Tilgungsraten zu.

107

Im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta ohne Berücksichtigung erfolgter Tilgungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB). Des Weiteren schuldet er Wertersatz für die Gebrauchsvorteile aus der überlassenen Darlehensvaluta für den Zeitraum der tatsächlichen Überlassung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB). Umgekehrt schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Herausgabe aller erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB) sowie Nutzungsersatz für die widerleglich vermutete Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufes erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (§ 346 Abs. 1 Hs. 2 BGB; vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 3572, 3574; NJW 2015, 3441/3442). Eine automatische Saldierung dieser Ansprüche erfolgt nicht; Gegenansprüche werden jeweils nur auf die entsprechende Einrede nach § 348 BGB oder bei einer entsprechenden Aufrechnungserklärung berücksichtigt (BGH NJW 2010, 146, 148).

2.2.

108

Damit steht den Klägern zwar der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz dem Grunde nach zu. Allerdings besteht er lediglich in Höhe von 5.076,92 €.

(1)

109

Die von den Klägern vorgelegte Berechnung des Nutzungsersatzes ist grundsätzlich zutreffend. Sie bezieht sich auf die einzelnen geleisteten Zahlungen und stellt zu Recht die gesamten Raten ein, da auf diese Zahlungen jeweils insgesamt Nutzungsersatz zu leisten ist (vgl. die obigen Nachweise).

(2)

110

Allerdings ist die Berechnung der Kläger deshalb unrichtig, weil sie mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz rechnet. Das ist hier nicht zulässig.

111

Zwar besteht nach der grundsätzlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine widerlegliche Vermutung dafür, dass Banken aus überlassenem Kapital Nutzungen in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes ziehen (BGH BKR 2007, 329, 332; NJW 2009, 3572, 3574). Diese greift aber für - wie hier - grundpfandrechtlich besicherte Darlehen, die zu für solche Darlehen üblichen Konditionen gewährt werden, nicht. Hierfür gilt vielmehr der Zinssatz des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. mit 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 564/15 Rdnr. 58; OLG Nürnberg BKR 2016, 205, 208 f.; angedeutet bereits von BGH BKR 2007, 25, 27; ebenso Schnauder NJW 2015, 2689, 2692; ablehnend Feldhusen BKR 2015, 441, 446).

112

Des Weiteren haben die Kläger Anspruch auf Nutzungsersatz nur für die Raten, die sie bis zum Wirksamwerden des Widerrufes am 26.02.2015 geleistet haben.

113

Nur bis zu diesem Zeitpunkt gezahlte Raten unterfallen dem Rückabwicklungsverhältnis und dem dort zu zahlenden Nutzungsersatz. Danach (sicherheitshalber) weiter gezahlte Raten unterfallen nicht dem Rückabwicklungsverhältnis, sondern sind, soweit sie nicht nach den Umständen als auf die Ansprüche des Darlehensgebers auf Rückzahlung der Darlehensvaluta oder Wertersatz geleistet anzusehen sind, ohne Rechtsgrund erbracht und können allenfalls nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, nicht aber aus dem Rückabwicklungsverhältnis herausverlangt werden. Zwar sieht auch § 818 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen vor. Für diesen greift aber die Vermutung, dass die Bank Nutzungen in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat, nicht. Denn aufgrund des bereits erklärten Widerrufes kann die Bank nach diesem Zeitpunkt sicherheitshalber weiter gezahlte Raten nicht in der gleichen Weise nutzen wie Raten, die während eines laufenden - nicht widerrufenen - Darlehensvertrages gezahlt werden.

114

Bei der zutreffenden Berechnung - Nutzungsersatz lediglich in Höhe von 2,5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die bis zum 26.02.2015 geleisteten Raten - ergibt sich lediglich ein Anspruch in Höhe von 5.076,92 €. Diesen Betrag haben die Parteien für diesen Fall der Berechnung als zutreffend im Termin vor dem Senat unstreitig gestellt (Bl. 258 d.A.).

115

Die Verzinsung ergibt sich ab Klagezustellung (Klageerweiterung) am 30.11.2015 aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die der Beklagten zustehende Einrede aus §§ 348 S. 2, 320, 322 BGB wegen etwaiger Gegenansprüche hindert den Verzugseintritt zwar auch ohne Berufung hierauf (BGH NJW-RR 2003, 1318/1319 m.w.N.). Das hindert aber die Zuerkennung von Rechtshängigkeitszinsen nicht, da diese keinen Verzug, sondern lediglich die - gegebene - Durchsetzbarkeit der Forderung voraussetzen (BGHZ 55, 198, 200; Bamberger/Roth/ Unberath, a.a.O., § 291 Rdnr. 5).

(3)

116

Soweit die Kläger erstmals im Berufungsverfahren darauf abheben, für die Berechnung der Nutzungsentschädigung sei auf die von der Beklagten erzielte Eigenkapitalrendite abzustellen, trifft dies schon im Ansatz nicht zu. Dem angebotenen Sachverständigengutachten dazu, dass die Eigenkapitalrendite der Beklagten im Zeitraum von 2008 bis 2014 vor Steuern bei 12,24 % und danach bei durchschnittlich 8,57 % gelegen habe (Bl. 234 d.A.), war daher mangels Erheblichkeit nicht nachzugehen.

117

Die Eigenkapitalrendite der Banken ist kein tauglicher Maßstab für die Höhe der aus geleisteten Darlehensraten gezogenen Nutzungen.

118

Das Eigenkapital der Banken dient im Wesentlichen der Risikobegrenzung und der Sicherung der Kundeneinlagen. Seine Rendite setzt sich aus der Gesamtheit der aus den verschiedenen getätigten Bankgeschäften erzielten Renditen zusammen, also nicht nur aus den Renditen getätigter Kreditgeschäfte, sondern u.a. auch aus Renditen anderer Bankgeschäfte wie etwa dem Emissions- und dem Anlageberatungsgeschäft, dem Investmentbanking oder anderen von Banken getätigten Kapitalanlagen. Schon deshalb lässt sie Höhe der Eigenkapitalrendite, die im Übrigen typischerweise um so geringer ausfällt, je höher die Eigenkapitalquote der Bank ist, keinen tauglichen Rückschluss darauf zu, die Bank habe aus Darlehensraten Nutzungen in dieser Höhe gezogen. Es tritt hinzu, dass Banken Kredite typischerweise überwiegend nicht aus dem Eigenkapital vergeben, sondern diese aus Fremdmitteln refinanzieren. Die aus Rückzahlungen gezogenen Nutzungen bestehen dann je nach konkreter Verwendung der Rückzahlungen entweder nur in der Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Zins und dem Refinanzierungszins oder - etwa bei Verwendung des Zinsanteils für Neukredite - aus dem Zinssatz des Neukredites, wobei bei dieser Betrachtung Kosten und etwaige Ausfallrisiken von Neukrediten noch mindernd in Abzug zu bringen wären. Die Eigenkapitalrendite ist daher für die Schätzung oder den Nachweis aus den Ratenzahlungen gezogener Nutzungen kein tauglicher Maßstab.

3.

119

Die Berufung ist ebenfalls begründet, soweit das Landgericht Rechtsanwaltskosten zugesprochen hat. Hierauf haben die Kläger keinen Anspruch.

3.1.

120

Aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB) kann sich ein solcher Anspruch nicht ergeben. Denn das würde voraussetzen, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters bereits in Verzug befunden hätte. Daran fehlt es.

121

Die Beklagte befand sich mit der Rückabwicklung ungeachtet des Widerrufes durch die Kläger selbst (Zugang 26.02.2015) nicht in Verzug und ist dies bis heute nicht. Zwar wandelte der Widerruf den Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Die sich daraus ergebenden wechselseitigen Ansprüche (Herausgabe der erhaltenen Zahlungen auf Seiten der Beklagten zzgl. Nutzungsersatz, Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta zzgl. Wertersatz auf Seiten der Klägerin, vgl. BGH NJW 2015, 3441/3442 m.w.N.) sind indes gemäß § 348 S.1 BGB Zug-um-Zug zu erfüllen. Diesbezüglich steht der Beklagten über § 348 S. 2 BGB die Einrede aus §§ 320, 322 BGB zu, die - anders als diejenige aus § 273 BGB - auch ohne Berufung hierauf den Verzugseintritt hindert (BGH NJW-RR 2003, 1318/1319 m.w.N.). In einer den Annahmeverzug begründenden Weise haben die Kläger die ihnen obliegende Leistung ersichtlich nicht angeboten.

122

Ein Verzug der Beklagten bestand auch nicht deshalb, weil die Beklagte den Widerruf nicht als wirksam anerkannt hat. Der Verzug setzt eine wirksame und durchsetzbare Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine durchsetzbare Forderung des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber, einen Widerruf als wirksam anzuerkennen, gibt es aber nicht. Dazu besteht, da der Widerruf als einseitiges Gestaltungsrecht im Wirksamkeitsfall das Rückabwicklungsverhältnis auch ohne Zustimmung des Darlehensgebers herbeiführt, auch kein Bedürfnis.

3.2.

123

Die Rechtsanwaltskosten können den Klägern auch nicht als Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Pflichtverletzung zugesprochen werden.

124

Zwar dürfte als Pflichtverletzung der Beklagten die fehlerhafte Widerrufsbelehrung in Betracht kommen. Das setzt voraus, dass es sich bei der gesetzlichen Pflicht zur (korrekten) Widerrufsbelehrung um eine dem anderen Teil gegenüber bestehende, bei Verstoß schadensersatzpflichtig machende (vorvertragliche) Vertragspflicht handelt. Dies hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an entsprechende Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für die Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz angenommen (BGH BKR 2007, 21, 24 f.).

125

Es kann dahinstehen, ob sich das auf die Fälle der Widerrufsbelehrung nach §§ 495 Abs. 1, 355 BGB a.F. generell übertragen lässt (so wohl MünchKommBGB/ Fritsche, a.a.O., § 361 Rdnr. 7 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Jungmann, Bankrechtshandbuch, 4. Auflage, § 81a Rdnr. 86). Denn die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches wegen einer solchen Pflichtverletzung wären selbst dann nicht erfüllt. Dafür wäre neben einem Verschulden der Bank der konkrete Nachweis des Darlehensnehmers erforderlich, dass der Belehrungsfehler für den Schaden ursächlich geworden ist, weil er bei ordnungsgemäßer Belehrung den Darlehensvertrag tatsächlich - und zwar innerhalb der dann gegebenen Frist von zwei Wochen - widerrufen hätte (BGH BKR 2007, 21, 25; Schimansky/Bunte/Lwowski/ Jungmann, a.a.O., § 81a Rdnr. 86 f. <selbst ablehnend>). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Kläger. Im Gegenteil liegt diese Annahme völlig fern, da der Widerruf der Kläger im Februar 2015 allein auf die deutlich verbesserten Zinsbedingungen zurückgeht, die es damals innerhalb der gegebenen Widerrufsfrist von zwei Wochen nicht gab.

126

Die bloße Nichtanerkennung der Wirksamkeit des Widerrufes vermag einen Schadensersatzanspruch nicht zu begründen. Eine Vertragspflicht, diesen Widerruf als wirksam anzuerkennen, gibt es - wie dargestellt - nicht.

4.

127

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

128

Der Senat lässt die Revision zu, da dies aufgrund der Abweichung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg zur inhaltsgleichen Widerrufsbelehrung sowie von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten erscheint (§ 543 Abs. 2 ZPO).

129

Beschluss

130

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 84.453,81 € festgesetzt.

131

Für die Feststellungsanträge sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die bis zum Wirksamwerden des Widerrufes geleisteten Darlehensraten maßgeblich, die sich hier auf insgesamt 71.384,- € (bis einschließlich Januar 2015) belaufen.

132

Dem ist die geltend gemachte Nutzungsentschädigung hinzuzurechnen. Zwar ist diese eine Nebenforderung i.S.v. § 4 ZPO. Sie wird allerdings ohne die Hauptforderung geltend gemacht (Hauptforderung wäre die Rückforderung aller geleisteten Ratenzahlungen) und daher insoweit selbst zur Hauptforderung.

133

Eine Anpassung der in 1. Instanz ergangenen Streitwertfestsetzung ist ungeachtet der abweichenden Berechnung nicht notwendig, da sich daraus kein Gebührensprung ergibt.