Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-07, Aktenzeichen 6 Sa 709/11
ECLI:DE:LAGRLP:2012:0907.6SA709.11.0A

weitere Fundstellen ...

Parallelentscheidungen ...

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerpartei wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.10.2011 - Az. 8 Ca 1361/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei gemeinsam mit dem Gehalt für den Monat November ein jährliches Weihnachtsgeld, das in der Gehaltsmitteilung zuletzt als "Weihnachtsgeld 40 %" ausgewiesen war, zu zahlen, bei dem es sich nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt und welches auch nicht von der Beklagten widerrufen werden kann.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei ein jährliches Urlaubsgeld zu zahlen, welches in der Gehaltsmitteilung zuletzt als "Urlaubsgeld 23,25 %" ausgewiesen war und das jeweils gemeinsam mit dem Gehalt für die Monate Juni und Oktober gezahlt wird, dessen Zahlung nicht freiwillig erfolgt und welches von der Beklagten auch nicht widerrufen werden kann.

Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der klagenden Partei die Zusammensetzung und Höhe der mit der Klägerpartei vereinbarten stückzahlabhängigen Leistungsprämie sowie deren Fälligkeit schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen.

Die Beklagte wird verurteilt, der klagenden Partei gegenüber Zusammensetzung und Höhe der der Klägerin zu zahlende Anwesenheitsprämie in Höhe von 5 % des Bruttolohnes, errechnet aus der Summe aus Arbeits- und Urlaubsstunden schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die klagende Partei zu 74 %, die Beklagte zu 26 % zu tragen.

3. Die Revision wird - mit Ausnahme der Abweisung des Antrags zu Ziffer 8 bezüglich des Jahresurlaubs von 36 Arbeitstagen, für den die Revision für die Klägerseite zugelassen wird - nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verbindlichkeit von vermögenswirksamen Leistungen, Urlaubs- und Weihnachtsgeldansprüchen, Anwesenheits- und Leistungsprämien sowie die Berücksichtigung von Schichtzulagen bei Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitsvergütung, weiter die Wirksamkeit der betrieblichen Gewährung von zwei Zusatzurlaubstagen für über 58-Jährige sowie daran anknüpfende Diskriminierungsentschädigung.

2

Die am 10. April 1960 geborene Klägerpartei ist bei der Beklagten seit 1. Juli 1994 als produktionsmitarbeitende Kraft beschäftigt. Die Beklagte wurde 1994 als Z GmbH gegründet und zum 25. Februar 2010 in ihre jetzige Firma überführt. Die von ihr betriebene Montage von Sandalen und Clogs vollzieht sich mit mehr als 150 Arbeitnehmern in Produktionsstraßen unter Einsatz von Maschinen. Die Größe der im Regelfall 10-12 Produktionsteams variiert je nach Schuhtyp sowie Art und Anzahl der verarbeiteten Teile.

3

Der Arbeitsvertrag der Klägerpartei stammt vom 13. November 2000 (Bl. 67 f d.A.) und sieht in Ziff. 2 und 3 vor:

4

„2. [Die Klägerpartei] erhält derzeit einen Stundenlohn von DM ... . Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt ... Stunden, der jährliche Urlaubsanspruch 34 Arbeitstage.

5

3. Bei Sonderzahlungen, Leistungs- und Anwesenheitsprämien handelt es sich um freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistungen, auf die auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch für die Zukunft besteht.“

6

Die Beklagte leistete ihren Arbeitnehmern zurückliegend wiederholt einen - zuletzt gegenüber der Klägerpartei als „Weihnachtsgeld 40%“ in die Gehaltsmitteilung eingestellten- zusätzlichen Betrag mit der Novembervergütung. Aus den zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen des Beschäftigten V. H. Z ergeben sich bereits in 1994 und 1995 innerbetrieblich entsprechende Zahlungen. Die Klägerpartei hat eigene Abrechnungen seit Januar 2006 zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 97-162 d.A.), in denen sich die Leistungen ebenso ausgewiesen finden.

7

Die Beklagte leistete in der Vergangenheit gegenüber der Klägerpartei wie auch der weiteren Belegschaft außerdem jährlich zwei gleich hohe Beträge, die mit dem Juni- und dem Oktobergehalt ausgewiesen wurden, und zwar als „Urlaubsgeld 23,5%“. Aus den Gehaltsmitteilungen des Beschäftigten V. H. Z ergeben sich Leistungsnachweise bereits für Juni und Oktober 1995. Für die Klägerpartei folgt gleiches aus den seit Januar 2006 zur Akte gereichten Abrechnungen.

8

Die Beklagte leistete zurückliegend des Weiteren Arbeitgeberanteile zu den vermögenswirksamen Leistungen. In den aktuelleren von der Beklagten verwendeten Arbeitsverträgen regelt sie diese explizit. Bei länger Beschäftigten - wie der Klägerpartei - existieren keine ausdrücklichen niedergelegten Vereinbarungen.

9

Die Beklagte arbeitet seit ihrer Gründung ferner - zumindest der Struktur nach - mit einer Leistungsprämie. Diese Prämie kann sich je nach Beschäftigten im Jahr auf bis zu ein Bruttomonatsgehalt summieren. Die Prämie wurde - nachdem sich das vorherige Schema als unzweckmäßig erwiesen hatte - zu Beginn des Jahres 2008 auf das gegenwärtigen System umgestellt, das die Beklagte i.S. einer „Steuerungsformel“ auffasst. Gegenüber dem Betriebsrat erläuterte sie dessen Grundlagen zuletzt Anfang 2012 durch Übermittlung von Blatt 1 und 2 einer vierseitigen Prämiensystembeschreibung (Ablichtung in Anlage des Klägerschriftsatzes vom 3.8.2012). Die einzelnen in die Berechnung eingestellten Stückzahlen gab sie (die Beklagte) den Mitarbeitenden ebenso wenig bekannt, wie die konkret in Ansatz gebrachten weiteren Berechnungsfaktoren.

10

Die Beklagte leistete in der Vergangenheit sodann monatlich Anwesenheitsprämien. Für die Klägerpartei ergaben sich Leistungen wie aus den zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen der Zeit zwischen 1/06 und 6/11 ersichtlich, die von einem Prämienansatz von 5% des Bruttolohns, errechnet aus der Summe von Arbeits- und Urlaubsstunden, ausgehen, vorausgesetzt in den Abrechnungen fielen nicht zugleich Entgeltfortzahlungsleistungen an.

11

Die Beklagte leistete in der Vergangenheit ferner einen Fahrtkostenzuschuss. In den zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen der Klägerpartei sind diese als „Fahrgelderstattung“ oder „Fahrgeld“ mit wechselnden Werten ausgewiesen.

12

Infolge der im Jahr 2006 von einer auf zwei Schichten umgestellten Produktion sowie der hieran anknüpfenden Änderung von Arbeitsverträgen (die im Fall der Klägerpartei nicht zur Akte gereicht wurden), gewährt die Beklagte zur Spätschicht eine Schichtzulage von 25% des Bruttostundenlohns. Die Beklagte behauptet, diese Zulage beruhe auf arbeitsgerichtlichen Vergleichen und komme nicht allen Beschäftigten zugute; zudem sei sie auf die zwischen 20 und 23 Uhr liegenden Arbeitszeiten beschränkt. In die Berechnung der Urlaubsvergütung wie auch die Entgeltfortzahlung wurde diese Zulage (zuletzt) zumindest nicht einbezogen.

13

Die Beklagte gewährt allen Arbeitnehmern, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, ohne dass individuelle Vereinbarungen über einen höheren Jahresurlaub vorliegen, 36 Arbeitstage Jahresurlaub, während die übrigen Beschäftigten 34 Tage erhalten.

14

Anlass der vorliegenden Streitigkeit ist eine einseitige Zurückhaltung von Anwesenheitsprämien zu Beginn des Jahres 2010 gegenüber den Arbeitnehmern, die für angeordnete Betriebsferien wegen des verbrauchten Jahresurlaubs unbezahlten Urlaub nahmen, sowie die „Deckelung“ von Fahrtkostenerstattungen auf monatlich 20 Tage seit Oktober 2010 (mit der Folge dass bei Samstagsarbeiten - die im Betrieb zurückliegend wiederholt vorkamen - keine Erstattungen geleistet wurden). Dies alles ohne Ausspruch einer Kündigung, sondern unter Hinweis auf die Freiwilligkeit der zugrunde liegenden Leistungen. Außerdem wurden in den Gehaltsmitteilungen für Oktober 2010 das Urlaubsgeld und für November 2010 das Weihnachtsgeld mit dem Zusatz „(freiwillige Leistung)“ versehen. In einem Gespräch zwischen Mitarbeitern und der Beklagtengeschäftsführung am 6. Dezember 2010 meinte der Beklagtengeschäftsführer, das Weihnachtsgeld wie die übrigen Sonderzahlungen würden nur freiwillig - die Klägerpartei behauptet, er habe weiter gesagt: und widerruflich - erbracht.

15

Die Klägerpartei forderte die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 16. Februar 2011 unter zweiwöchiger Fristsetzung zum schriftlichen Nachweis sämtlicher arbeitsvertraglichen Bedingungen auf, soweit diese nicht schon schriftlich niedergelegt waren. Ferner erbat sie eine Bestätigung, dass es sich bei Urlaubs-, Weihnachtsgeld und Arbeitgeberanteilen an vermögenswirksamen Leistungen um verbindliche Ansprüche handele, ebenso dass Urlaubslohn und Entgeltsfortzahlung unter Berücksichtigung von Schichtzulagen gezahlt würden, sowie um Darlegung der Grundlagen für die Ermittlung von Leistungsprämien einschließlich deren Zusammensetzung im Einzelnen, sowie die Bestätigung, dass auch bei längerer als zweitägiger Arbeitsunfähigkeit die Phasen, in denen ein Arbeitnehmer im fraglichen Monat gearbeitet habe, nicht schmälernd in die Leistungsprämie eingingen. Die Beklagte kam dieser Zusicherungsforderung nicht im Einzelnen nach.

16

Die Klägerpartei hat erstinstanzlich vorgetragen:

17

Sie könne Weihnachtsgeld - nachdem es in den vergangenen Jahren ohne weiteres geleistet worden sei - verbindlich beanspruchen. Die Zahlungen ergäben sich aus den Gehaltsmitteilungen. Sie seien wiederholt ohne Freiwilligkeits- oder Widerrufszusatz ausgeführt worden. Weder in mündlicher noch in schriftlicher Form habe man sich beklagtenseits vorbehalten, Leistungsregelungen nur für das laufende Jahr zu statuieren. Dies gelte auch für das Urlaubsgeld und die Anwesenheitsprämie. Es habe auch keine gesonderte schriftliche oder mündliche Mitteilung an Mitarbeiter - auch nicht durch Aushänge im Betrieb - gegeben, welche die Freiwilligkeit von Sonderzahlungen kommuniziert hätten. Allein der arbeitsvertraglich gestellte pauschale Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt sei - weil nach der jüngeren Rechtsprechung unwirksam - nicht mehr tragfähig. Etwaige Voraussetzungen für einen Widerruf seien nicht erkennbar. Schon bei Arbeitsvertragsschluss habe im Übrigen festgestanden, dass ein vertraglicher Weihnachtsgeldanspruch entstehe.

18

Auch der Urlaubsgeldanspruch sei verbindlich. Er beruhe in gleicher Weise auf dem Arbeitsvertrag, zumindest aber auf betrieblicher Übung. Seit Arbeitsvertragsbeginn habe die Beklagte einschränkungslos und ohne Hinweise auf Freiwilligkeit oder Widerrufbarkeit zweimalig im Jahr Urlaubsgeld gezahlt. Zugunsten der Klägerpartei sei hinreichendes Vertrauen begründet, dass diese Zahlungen nicht nur für das konkrete Jahr, sondern stetig erfolgten.

19

Bezüglich der vermögenswirksamen Leistungen gelte gleiches. Die Beklagte habe auch diesbezüglich den Standpunkt eingenommen, es handele sich um eine freiwillige bzw. widerrufliche Leistung.

20

Auch die seit Gründung der Beklagten bzw. seit Bestand des Arbeitsverhältnisses zusätzlich zum Grundentgelt gewährte stückzahlabhängige Leistungsprämie, könne sie (die Klägerpartei) verbindlich beanspruchen. Die Prämie beruhe auf konkreten Produktionsleistungen und lasse sich als teambezogene Akkordprämie auffassen. Die Beklagte habe die jeweiligen Schuhmodelle (Sandalen [sog. Clogs], geschlossene Schuhe usw.) in entsprechende Herstellungsschwierigkeiten unterteilt und wolle den erfolgreich arbeitenden Produktionsteams Anreize. Neben der Herstellungsgeschwindigkeit („möglichst schnell“) werde auch die Qualität („möglichst wenig Ausschuss“) prämiert. Die Qualitätskontrolle prüfe insofern den Schuhstandard. Parameter der Leistungen im engeren Sinne seien - neben erreichten Stückzahlen und benötigten Teamstunden - die Faktoren: Obermaterial (Leder 1,45, Velour 1,4, Filz 1,1, Wolle 1,45, Nubuk 1,45), Sohlen (bspw. Anti-Sohle und Superlauf-Sohle 1,2), Größe (ab Größe 46 +0,2, weil größere Schuhe schwieriger zu produzieren seien), Modellschwierigkeit (zwischen 1,1 und 4,0; 1,1 etwa bei einfachen Modelle wie Madrid, mind. 2,0 bei Clogs, zw. 1,4 und 1,6 bei Sandalen, 4,0 bei besonders aufwendige Modelle wie Monterey oder Exquisit) und Klein- oder Mindermengen (Stückzahlen 1-6: 2,5, Stückzahlen 7-24: 2,0, Stückzahlen 25-48: 1,5). Ab einer Punktzahl von 20 erziele ein Team Prämien, die sich in 0,5 Punkte-Schritten steigerten. Zur Berechnung würden die Teamleiter (bzw. deren Stellvertreter in Abwesenheit) die Produktionszahlen und Teamstunden dokumentieren. Urlaubstage würden den Abwesenden abgezogen, indem das Ergebnis allein den Übrigen (Anwesenden) nach freiem Teamleiter- oder Stellvertreterermessen zugute käme (dauere der Urlaub z.B. bis 4,5 Tage, werde für den Monats noch eine Prämie gezahlt, ab 5,0 Tagen indes schon nicht mehr). Bei Erreichen der Zielvorgaben erhielten die stellvertretenden Teamleiter 150%, die Teamleiter 200% der auf die Mitarbeiter einzeln entfallenden Prämien. Bis ins Jahr 2000 sei noch keine Rede davon gewesen, dass diese Prämie freiwillig und unter Widerrufsvorbehalt gezahlt werde. Erst in den ab 2000 verwendeten Arbeitsverträgen habe die Beklagte derartiges eingefügt. Zugunsten der Betriebsmitarbeitenden bestehe folglich Vertrauen in den Prämienbestand wie in ein 13. Monatsgehalt (dessen Umfang die Prämie ausmachen könne). Unzulässig sei zudem die von Beklagtenseite zuletzt geübte Praxis, Prämien bei einer bis zweitägigen Arbeitsunfähigkeit wieder zu kürzen und ab einer dreitägigen Arbeitsunfähigkeit ganz zu streichen. Dies benachteilige erkrankte Arbeitnehmer entgegen § 612a BGB und lasse sich mit auch Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbaren.

21

Außerdem sei eine Anwesenheitsprämie seit Beginn des Arbeitsverhältnisses gezahlt worden. Einzelne Zahlungsvorbehalte habe es diesbezüglich gegenüber den Arbeitnehmern zu keiner Zeit gegeben. Bis zum Januar 2010 sei die Anwesenheitsprämie zudem bei bezahltem wie unbezahltem Urlaub gewährt worden. Auch hierzu sei die Beklagte (ebenfalls entgegen § 612a BGB bzw. Art. 3 Abs. 1 GG) inzwischen dazu übergegangen, bei eintretender Entgeltfortzahlung oder mit Vorkommen von Verspätungen an nur einem Tag im Monat Gewährungen auf Null zu setzen. Es bestehe indes keinerlei Freiwilligkeits- oder Widerrufbarkeitsvorbehalt, auch nicht kraft Vertrages.

22

Des Weiteren seien ehemals Fahrtkosten für jeden abgeleisteten Arbeitstag gezahlt worden. Diese müssten in der verabfolgten Weise auch weiter gezahlt werden.

23

Für die Spätschichtzulage gelte, dass sie nach § 11 Abs. 1 BUrlG in die Urlaubsvergütung einzubeziehen sei und gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 1a EFZG auch hinsichtlich der Entgeltfortzahlung Beachtung zu finden habe, da die Schichtzulage turnusgemäß alle zwei Wochen anfalle.

24

Zur Beseitigung von Alterdiskriminierungen stünden sämtlichen Arbeitnehmern der Beklagten jährlich 36 Urlaubstage zu. Die Behauptung, ältere Mitarbeiter benötigten im Produktionsbetrieb längere Erholungsphasen, sei nicht belastbar. Das BUrlG unterscheide nicht nach körperlicher Anstrengung. Unerfindlich sei zudem, warum ein gesteigertes Erholungsbedürfnis ausgerechnet mit 58 eintrete. Außerdem seien jüngere Menschen durch Familie und Beruf sogar noch stärker beansprucht als Ältere. Aufgrund der Schwere des mit der altersbezogenen Urlaubsstaffel verbundenen Antidiskriminierungsverstoßes sei eine Entschädigung von wenigstens 2.000,00 EUR angemessen.

25

Die Klägerpartei hat erstinstanzlich (sinngemäß) beantragt,

26

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei gemeinsam mit dem Gehalt für den Monat November ein jährliches Weihnachtsgeld in Höhe von 40 % des Lohns zu zahlen, bei dem es sich nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt und welches auch nicht von der Beklagten widerrufen werden kann;

27

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei ein jährliches Urlaubsgeld in Höhe von 46,5 % des Lohns zu zahlen, welches in zwei Teilbeträgen à 23,25 % gemeinsam mit dem Gehalt für die Monate Juni und Oktober gezahlt wird, dessen Zahlung durch die Beklagte nicht freiwillig erfolgt und welches von der Beklagten auch nicht widerrufen werden kann;

28

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerpartei monatlich einen Arbeitgeberanteil an den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 19,94 EUR zu zahlen, dessen Zahlung nicht freiwillig erfolgt und von der Beklagten nicht widerrufen werden kann;

29

4. die Beklagte zu verurteilen, die Zusammensetzung und Höhe der mit der Klägerpartei vereinbarten stückzahlabhängigen Leistungsprämien sowie deren Fälligkeit schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen;

30

insofern wird festgestellt,

31

dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Leistungsprämien bei einer bis zu zweitägigen Arbeitsunfähigkeit im Abrechnungsmonats zu kürzen und ab einer dreitägigen Arbeitsunfähigkeit vollständig zu streichen;

32

5. Die Beklagte zu verurteilen, Zusammensetzung und Höhe der der Klägerpartei zu zahlenden Anwesenheitsprämie in Höhe von 5 % des Bruttolohns, errechnet aus der Summe aus Arbeits- und Urlaubsstunden schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen;

33

1. insofern wird festgestellt,

34

a) dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie bei bezahltem Urlaub - wie in der Vergangenheit - fortzuzahlen;

35

b) dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie auch bei von ihr angeordneten oder bewilligtem unbezahlten Urlaub für die Zeit des Urlaubs zuzahlen;

36

c) dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie auch dann in ungeschmälerter Höhe zu zahlen, wenn die Klägerin während des Abrechnungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt,

37

d) dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Anwesenheitsprämie für den jeweiligen Monat in voller Höhe zu streichen, wenn die Klägerpartei sich auch nur einmal im Monat bei der Arbeitsaufnahme verspätet, die Beklagte vielmehr verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie anteilig für die Tage zu zahlen, an den eine Verspätung nicht vorgelegen hat;

38

e) dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Anwesenheitsprämie zu widerrufen und dass es sich bei der Anwesenheitsprämie auch nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt;

39

1. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerpartei nicht nur pauschal für 20 Tage im Monat Fahrtkosten zu erstatten, sondern - insbesondere im Fall von Samstagsarbeit - Fahrtkosten für jeden Arbeitstag zu erstatten sind;

40

es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte die Fahrtkostenerstattung nicht widerrufen kann und es sich auch nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt;

41

die Beklagte wird verurteilt, die Zusammensetzung und Höhe der Fahrtkostenerstattung und deren Fälligkeit schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen;

42

2. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, die gemäß Ziffer III der 2006 getroffenen Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages zu zahlende Schichtzulage in Höhe von 25 % des Bruttolohns bei der Berechnung der Urlaubsvergütung und der Entgeltfortzahlungsansprüche zu berücksichtigen;

43

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei 36 Arbeitstage Erholungsurlaub zu gewähren;

44

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei wegen Verstoßes gegen das AG eine angemessene Entschädigung, die sich jedoch auf mindestens 2.000,00 EUR belaufen soll, zu zahlen.

45

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

46

die Klage abzuweisen.

47

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen:

48

Die Anträge zu 1 bis 3 und 6 bis 8 sowie 4 und 5 seien - soweit sie Feststellungen beträfen - wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Außer im Fall der Leistungsprämie könne die Klägerpartei jeden Anspruch exakt beziffern. Die Beklagte beabsichtige im Übrigen gegenwärtig nicht, einzelne freiwillige Leistungen zukünftig nicht mehr zu erbringen.

49

Die Klägerpartei gebe - in sachlicher Hinsicht - auch kein Beklagtenverhalten an, wonach sie schließen müsse, dass Leistungen auf Dauer gewährt würden. Der Klägervortrag sei hinsichtlich einer betrieblichen Übung unsubstantiiert. Sie (die Beklagte) bestreite deshalb das Vorliegen von Tatbestandsmomenten, die eine betriebliche Übung ergäben wie auch ein darauf beruhendes Vertrauen, mit Nichtwissen. Das bloße Gewähren nicht vertraglich geschuldeter Leistungen mache noch keine betriebliche Übung aus.

50

Eine ausdrückliche Vereinbarung bestehe weder hinsichtlich des Weihnachts- noch des Urlaubsgelds. Es sei vielmehr stets kommuniziert worden, es handele sich um freiwillige Leistungen. Sie (die Beklagte) habe das für sämtliche Sonderleistungen stets grundsätzlich hervorgehoben und im Rahmen betriebsinterner Kommunikation durchgängig klargestellt, jede Regelung für Sonderzahlungen gelte nur für das laufende Jahr und begründe keine künftigen Ansprüche. Eben dies folge auch aus der arbeitsvertraglichen Klausel, "dass bei wiederholter freiwilliger Gewährung von Sonderleistungen kein Rechtsanspruch für die Zukunft besteht". Die daneben enthaltenen Worte freiwillig und widerruflich (oder widerrufbar) seien nicht wesentlich. Es liege - kraft Auslegung - vielmehr ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt vor.

51

Bezüglich der vermögenswirksamen Leistungen habe sie zu keiner Zeit Zweifel aufkommen lassen, dass es sich nicht um einen festen Bestandteil des Arbeitsentgelts handele.

52

Hinsichtlich der Leistungsprämie bestehe weder eine Vergütungsvereinbarung, noch könnten hätten sich die Arbeitnehmer diesbezüglich auf künftige Gewährungen verlassen können. Dass Sonderleistungen grundsätzlich nur freiwillig erbracht würden, habe sie stets kommuniziert. Dies schließe einen Anspruch aus betrieblicher Übung aus, der im Übrigen nur unzulänglich dargestellt sei und hinsichtlich der vertrauensbegründenden Umstände mit Nichtwissen bestritten werde. Die Klägerpartei habe auch nicht für die gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses Leistungsprämien bezogen. Schon nach deren eigenem Vorbringen könne es sich bloß um Leistungen nach Gutdünken handeln. Die Klägerseite beanspruche der Sache nach erst Auskunft über Umstände, welche das Entstehen einer betrieblichen Übung ausmachten.

53

Auch bezüglich der Anwesenheitsprämie bestehe weder eine ausdrückliche Vereinbarung noch eine betriebliche Übung. Sie (die Beklagte) habe - auch diesbezüglich - Sonderleistungen grundsätzlich nur für den Abrechnungszeitraum gewährt (hier: den Kalendermonat). Das Klägervorbringen lasse offen, ob und aufgrund welcher Kriterien gemeint werde, Ansprüche auf die streitgegenständliche Leistung erworben haben zu können. Sie (die Beklagte) habe bei Erbringung der Leistung immerhin stets klar gestellt, dass es sich um freiwillige Leistungen handele. Im Übrigen sei das Vorbringen unsubstantiiert und werde abermals mit Nichtwissen bestritten.

54

Hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrtkostenzuschusses lasse die Klägerseite ebenfalls offen, aufgrund welcher Kriterien sie meine, einen festen Anspruch erworben zu haben. Diese Leistung sei ebenfalls als Sonderleistung freiwillig und nur auf den Abrechnungszeitraum bezogen gewährt worden. Im Übrigen sei das Vorbringen wiederum unsubstantiiert und werde nochmals mit Nichtwissen bestritten.

55

Die Mehrgewährung von 2 Urlaubstagen für ältere Beschäftigte beinhalte keine Diskriminierung. Sie (die Beklagte) komme damit lediglich ihrer Fürsorgeverpflichtung gegenüber Personen nach, die in einem Produktionsbetrieb bei der Fertigung von Schuhen körperlich ermüdende und teilweise schwere Arbeit leisteten (§ 10 Satz 2 AGG). Nach der Lebenserfahrung benötigten ältere Arbeitnehmer, die anstrengendere körperliche Arbeiten verrichteten, über das Jahr betrachtet, längere Erholungszeiten als Jüngere. Zwei Zusatzurlaubstage seien hierfür angemessen.

56

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 18. Oktober 2011 - auf dessen Inhalt sowohl zum Tatbestand wie auch zu den Entscheidungsgründen im Einzelnen Bezug genommen wird - im Antrag zu Ziff. 6 Abs. 3 (Niederschrift des Fahrtkostenzuschusses) entsprochen, sie im Übrigen jedoch abgewiesen. Es hat die Anträge zu 1 bis 7 als unzulässig beurteilt, soweit diese nicht Niederschriften betrafen. Nach Aufgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung könne jeder erhobene Anspruch auch ohne Gefährdung zu gegebener Zeit im Wege der Leistung eingefordert werden. Die nach den Anträgen zu 4 bis 7 weiter begehrten Einzelfeststellungen seien angesichts der Vielzahl von Umständen, die bei der Berechnung einzelner Anspruchspositionen in Betracht kämen, nicht geeignet, befriedigende Feststellungen herbeizuführen. Mit den Anträgen auf Niederschrift zu Ziff. 4, 5 und 6 seien Umstände einer betrieblichen Übung mit Ausnahme des Antrags zu 6 nicht dargetan, namentlich im Fall der Leistungsprämie seien Anpassungen nicht erläutert und vermeintliche Zahlen und Faktoren nicht schematisch nachvollziehbar gemacht worden. Gleiches gelte für die Anwesenheitsprämie. Zulässig, aber unbegründet sei schließlich auch der Antrag zu 8, da ein ca. 6%iger Mehrurlaub für ältere Mitarbeiter aus § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt sei. Die Gesundheitsfürsorge gegenüber älteren Mitarbeitern stelle ein legitimes Ziel dar. Vor diesem Hintergrund erweise sich auch der Antrag zu 9 als unbegründet.

57

Die Klägerpartei hat gegen das ihr am 21. November 2011 zugestellte Urteil am 21. Dezember 2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21. Februar 2012 verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 15. Februar, eingegangen am 17. Februar 2012 begründet.

58

Die Klägerseite trägt im Wesentlichen vor:

59

Dem Antrag zu 3 liege ein Anerkenntnis zugrunde, sodass er bereits deshalb begründet sei. Im Übrigen beträfen die Feststellungsanträge soweit sie abgewiesen wurden, zukünftige Ansprüche, sodass keine generelle Subsidiarität gegenüber der Leistungsklage bestehe. Der Beklagtengeschäftsführer habe im arbeitsgerichtlichen Gütetermin außerdem erklärt, sich an das Ergebnis einer gerichtlichen Entscheidung halten zu wollen. Das Arbeitsgericht habe den Anträgen zu 4 Abs. 2, 5 Buchst. a bis d und 6 Abs. 2 ferner zumindest als Zwischenfeststellungsklagen entsprechen müssen. Die jahrelange Vergütungspraxis sei im Übrigen auch ausreichend dargelegt worden. Im Hinblick auf die Zusammensetzung von Anwesenheits- und Leistungsprämien könne nur eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gelten. Der Umstand jeweiliger Zahlung sei mit den Gehaltsmitteilungen dargetan. Die vorgebrachte Leistungspraxis sei von Beklagtenseite auch zu keiner Zeit wirksam bestritten worden. Aus dem vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt lasse sich die Verbindlichkeit nicht in Abrede stellen, denn dieser sei unzulässig. Wie die jüngere Rechtsprechung zeige, lasse sich auch kein Mehrurlaub für ältere Beschäftigter rechtfertigen. Es sei sachfremd für die Leistungsfähigkeit von Beschäftigten allein an das Alter anknüpfen zu wollen. Die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gebiete eine angemessene Entschädigung.

60

Die Klägerpartei beantragt sinngemäß zuletzt,

61

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18. Oktober 2011 - 8 Ca 1361/11 - abzuändern und

62

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin gemeinsam mit dem Gehalt für den Monat November ein jährliches Weihnachtsgeld, das in den letzten Gehaltsmitteilungen den Zusatz "Weihnachtsgeld 40 %" trug zu zahlen, bei dem es sich nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt und welches auch nicht von der Beklagten widerrufen werden kann;

63

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein jährliches Urlaubsgeld zu zahlen, welches in zwei Teilbeträgen in den Gehaltsmitteilungen zuletzt ausgewiesen als Urlaubsgeld 23,25 % gemeinsam mit dem Gehalt für die Monate Juni und Oktober gezahlt wird, dessen Zahlung durch die Beklagte nicht freiwillig erfolgt und welches von der Beklagten auch nicht widerrufen werden kann;

64

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerpartei monatlich einen Arbeitgeberanteil an den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 19,94 EUR zu zahlen, dessen Zahlung nicht freiwillig erfolgt und von der Beklagten nicht widerrufen werden kann;

65

3. die Beklagte zu verurteilen, die Zusammensetzung und Höhe der mit der Klägerpartei vereinbarten stückzahlabhängigen Leistungsprämien sowie deren Fälligkeit schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen;

66

insofern wird festgestellt,

67

dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Leistungsprämien bei einer bis zu zweitägigen Arbeitsunfähigkeit im Abrechnungsmonats zu kürzen und ab einer dreitägigen Arbeitsunfähigkeit vollständig zu streichen;

68

4. Die Beklagte zu verurteilen, Zusammensetzung und Höhe der der Klägerpartei zu zahlenden Anwesenheitsprämie in Höhe von 5 % des Bruttolohns, errechnet aus der Summe aus Arbeits- und Urlaubsstunden schriftlich niederzulegen und die Niederschrift zu unterzeichnen;

69

insofern wird festgestellt,

70

a) dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie bei bezahltem Urlaub - wie in der Vergangenheit - fortzuzahlen;

71

b) dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie auch bei von ihr angeordneten oder bewilligtem unbezahlten Urlaub für die Zeit des Urlaubs zuzahlen;

72

c) dass die Beklagte verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie auch dann in ungeschmälerter Höhe zu zahlen, wenn die Klägerin während des Abrechnungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt,

73

d) dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Anwesenheitsprämie für den jeweiligen Monat in voller Höhe zu streichen, wenn die Klägerpartei sich auch nur einmal im Monat bei der Arbeitsaufnahme verspätet, die Beklagte vielmehr verpflichtet ist, die Anwesenheitsprämie anteilig für die Tage zu zahlen, an den eine Verspätung nicht vorgelegen hat;

74

e) dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Anwesenheitsprämie zu widerrufen und dass es sich bei der Anwesenheitsprämie auch nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt;

75

2. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerpartei nicht nur pauschal für 20 Tage im Monat Fahrtkosten zu erstatten, sondern - insbesondere im Fall von Samstagsarbeit - Fahrtkosten für jeden Arbeitstag zu erstatten sind;

76

3. es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte die Fahrtkostenerstattung nicht widerrufen kann und es sich auch nicht um eine freiwillige Leistung der Beklagten handelt;

77

4. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, die gemäß Ziffer III der 2006 getroffenen Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages zu zahlende Schichtzulage in Höhe von 25 % des Bruttolohns bei der Berechnung der Urlaubsvergütung und der Entgeltfortzahlungsansprüche zu berücksichtigen;

78

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei 36 Arbeitstage Erholungsurlaub zu gewähren;

79

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei wegen Verstoßes gegen das AG eine angemessene Entschädigung, die sich jedoch auf mindestens 2.000,00 EUR belaufen soll, zu zahlen.

80

Die Beklagte beantragt,

81

die Berufung zurückzuweisen.

82

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:

83

Sie habe keinen der Ansprüche anerkannt. Hinsichtlich der altersgemäßen Mehrgewähr von Urlaub folge aus der jüngeren Rechtsprechung auch kein apodiktisches Verbot.

84

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerseite vom 15. Februar 2012 und 3. August 2012 sowie der Beklagten vom 20. April 2012 und 5. Juli 2012 (nebst Anlagen), sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. August 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

85

Die Berufung der Klägerseite ist zulässig, aber nur in Teilen begründet.

I.

86

Die Berufung ist zulässig. Sie ist aufgrund der überschrittenen Wertbeschwer nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a ArbGG statthaft und wurde sowohl form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) sowie rechtzeitig und hinreichend begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO).

II.

87

Die Berufung ist nur in Teilen begründet. Lediglich hinsichtlich der Erwägungen des Arbeitsgerichts zur Zulässigkeit der Anträge zu 1 und 2 sowie zur Begründetheit der Anträge zu 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 kommt die Berufungskammer vor dem Hintergrund des gesamten Vorbringens der Klägerseite zu einem abändernden Ergebnis.

1.

88

Der das Weihnachtsgeld betreffende Antrag zu 1 ist zulässig und begründet.

a)

89

Der Antrag ist bei gebotener Auslegung zulässig.

aa)

90

Der Antrag genügt den auch für Feststellungen zu beachtenden Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BAG 14.12.2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 19, juris).

(1)

91

Hiernach muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss hierzu eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis keinem Zweifel unterliegt (BAG 19.10.2011 - 7 AZR 743/10 - Rn. 18, juris). Das Gericht hat bei unklarer Formulierung den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Die für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sind für die Auslegung von Klageanträgen heranzuziehen. Für das Verständnis eines Klageantrags ist nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften. Klageanträge sind so auszulegen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht (BAG 19.10.2011 - 7 AZR 471/10 - Rn. 15, juris).

(2)

92

Den dargestellten Anforderungen ist genügt. Die Klägerpartei richtet sich gegen die Unsicherheit der Freiwilligkeit und/ oder Widerrufbarkeit des wiederholt mit dem Novembergehalt geleisteten und in der Gehaltsmitteilung mit dem Zusatz „40%“ versehenen Weihnachtsgelds. Zwischen den Parteien herrscht kein Streit, dass diese Zahlung in der Vergangenheit zutreffend bemessen war. Dies hat die Klägerpartei vor der Berufungskammer klarstellend bekundet, indem sie den Feststellungsinhalt auf den Gegenstand der zuletzt erbrachten Leistung mit Übernahme der in der Gehaltsmitteilung von der Beklagten gegebenen Beschreibung richtete. Auch herrscht über die weiteren Gewährungsvoraussetzungen kein Streit. Die erbetene Feststellung betrifft allein die Frage der Verbindlichkeit und „Widerrufsfestigkeit“ als solcher.

bb)

93

Für den so aufzufassenden Antrag besteht ein hinreichendes Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO.

(1)

94

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klägerpartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellung kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer einzelnen Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage - (BAG 14.12.2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 18, juris). Hierzu muss eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit für das festzustellende Rechtsverhältnis drohen, und das erstrebte Urteil muss geeignet sein, diese Gefahr zu beseitigen (BAG 24.5.2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 14, juris). Das Feststellungsinteresse fehlt, wenn dem Antragsteller ein einfacherer Weg zur Verfügung steht, um sein Ziel zu erreichen, oder wenn die begehrte Feststellung zu keiner abschließenden Klärung des Streits geeignet ist. Ersteres ist in der Regel der Fall ist, wenn eine Leistungsklage erhoben werden kann. Allerdings kann auch dann noch ein Feststellungsinteresse bestehen, sofern das angestrebte Urteil mit seiner lediglich klärenden, der Vollstreckung indes nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen hierzu zu verhindern (BAG 16.11.2011 - 4 AZR 834/09 - Rn. 23, juris). Darüber hinaus gilt der Vorrang der Leistungsklage bei streitigen künftigen Leistungen nicht ohne weiteres, namentlich wenn eine Klage auf künftige Leistung nicht erhoben werden kann (BAG 1.2.2006 - 5 AZR 187/05 - Rn. 18, NZA 2006, 2060; 9.11.2005 - 9 AZR 140/05 - Rn. 32, juris).

(2)

95

Vor diesem Hintergrund war das besondere Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1 gegeben. Der Antrag betrifft die Weihnachtsgeldverbindlichkeit in ihrem rechtlichen Bestand sowie ihrer Widerrufsfestigkeit. Der Streit gilt der begrenzten Streitlage des „ob“ nicht des „wie“ der Leistung. Die begehrte Feststellung ist bei diesem begrenzten Streit geeignet, Klarheit über die Verbindlichkeit im Ganzen herzustellen. Auch besteht durch das Bestreiten der Verbindlichkeit durch die Beklagte eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit, die durch eine Feststellungsentscheidung beseitigt werden kann (BAG 11.4.2006 - 9 AZR 500/05 - Rn. 9, NZA 2006, 1089). Ein Verweis auf die Leistungsklage kommt in der Sondersituation der Klägerpartei, bei einstweilen beibehaltenen Zahlungen einen dauerhaft unsicheren und weder beleih- noch verfügbaren Anspruch im Umfang annähernd eines halben Monatsgehalts für die Zukunft zu besitzen, nicht in Betracht.

b)

96

Der Antrag ist begründet. Die Voraussetzungen einer Verbindlichkeit nichtwiderrufbarer Art sind von Klägerseite hinreichend dargetan.

aa)

97

Der Anspruch beruht nicht auf einer ausdrücklichen Vertragsabrede.

(1)

98

Für eine vertragliche Abrede auf Vergütungsansprüche sind arbeitnehmerseits die Tatbestände darzulegen und - im Bestreitensfall zu beweisen -, die eine Vergütungspflicht regeln (BAG 18.4.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14, juris). Für den Abschluss eines Arbeitsvertrags bedarf es der Darlegung korrespondierender d.h. sich deckender Willenserklärungen i.S.d. §§ 145 ff. BGB (BAG 19.3.2008 - 5 AZR 435/07 - Rn. 10, NZA 2008, 760; 20.7.2004 - 9 AZR 570/03 - zu B IV 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Ärzte-Gehaltsansprüche Nr. 65).

(2)

99

Die Klägerpartei hat diesbezüglich keine greifbaren Tatsachen behauptet, nach denen auf explizite, sich inhaltlich deckende Willenserklärungen über die Leistung eines Weihnachtsgelds zu schließen gewesen wäre. Auch in der Vertragsniederschrift findet sich hierzu kein Anhalt. Die Freiwilligkeit/ Widerruflichkeit von Sonderzahlungen verhält sich zu etwaigen Weihnachtsgeldansprüchen nicht weiter. Die von Klägerseite pauschal vorgebrachte Behauptung, dass bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags ein Weihnachtsgeldanspruch festgestanden habe, war nicht substantiiert. Dem Vorbringen fehlt schon ein zur Abgrenzung von Wissens- gegenüber Willenserklärungen geeignetes Differenzierungsmoment (vgl. BAG 15.3.2011 - 1 AZR 808/09 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 214).

bb)

100

Die Klägerpartei hat allerdings die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung hinreichend, und ohne dass die Beklagte dem in erheblicher Weise entgegen getreten wäre, dargetan.

(1)

101

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen der Arbeitgeberseite zu verstehen, aus denen Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus dem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (BAG 19.10.2011 - 5 AZR 359/10 - Rn. 13, NZA-RR 2012, 344). Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung enthält ein kollektives Element. Eine betriebliche Übung bezieht sich auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder zumindest eine abgrenzbare Gruppe, ohne dass individuelle Besonderheiten die vertraglichen Beziehungen gestalten (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, NZA 2010, 808). Ein Anspruch kann auch entstehen, wenn die an eine Reihe von Arbeitnehmern geleisteten Zahlungen den übrigen Arbeitnehmern nicht mitgeteilt und im Betrieb nicht allgemein veröffentlicht werden. Eine verbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen ein Arbeitnehmer auf die Verbindlichkeit der Zuwendung schließen darf, gibt es nicht. Hierfür ist auf Art, Dauer und Intensität der Leistungen abzustellen. Zu berücksichtigen ist ferner die Zahl der Leistungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke oder zur Stärke einer begünstigten Gruppe (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 26, NZA-RR 2010, 293). Bei einer für Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistung sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten. Will ein Arbeitgeber die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen, muss er das nach außen erkennbar zum Ausdruck bringen (BAG 18.5.2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18 f., NZA 2008, 941). Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der sich nicht im bloßen Hinweis erschöpft, der Arbeitgeber verpflichte sich „freiwillig“ zur Erbringung der Leistung, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein, kann wirksam das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Sonderleistungen hindern. Ein formularvertragsgemäßer Freiwilligkeitsvorbehalt muss klar und verständlich sein, um einen Rechtsanspruch auszuschließen und die grundsätzliche Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers zu wahren, ob und unter welchen Voraussetzungen zum laufenden Arbeitsentgelt zusätzliche Leistung zu gewähren (BAG 21.1.2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14, NZA 2009, 310).

(2)

102

Die Anforderungen an die Darlegung einer betrieblichen Übung dürfen nicht unzumutbar sein. Ein Arbeitnehmer, der keinen Einblick in die Betriebsinterna seines Arbeitgebers hat, kann nicht im Einzelnen anführen, welche Erwägungen des Arbeitgebers über Jahre hinweg eine Rolle gespielt haben. Es genügt, dass der Arbeitnehmer die Umstände darlegt, die den Eindruck einer festen Übung erwecken. Danach obliegt es dem Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO, dem Anschein einer betrieblichen Übung entgegenzutreten (BAG 17.11.2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 31, a.a.O.). Ergibt sich ein Anspruch dem Grunde nach, ist der Arbeitgeber im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gehalten, dazu vorzutragen, nach welchen Kriterien die Höhe der Zahlung bestimmt wurde (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 21, a.a.O.).

(3)

103

Die Klägerpartei hat vor diesem Hintergrund das Bestehen einer betrieblichen Übung zur Zahlung von Weihnachtsgeld - wie zuletzt mit den Novembergehalten verabfolgt - hinreichend dargetan. Mit den zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen des Beschäftigten V. H. Z war eine betriebliche Weihnachtsgeldzahlung in dem behaupteten Schema einer Leistung mit der Novembervergütung bereits für die Jahre 1994 und 1995 hinreichend konkretisiert. Aus Gehaltsmitteilungen ergibt sich ein für den Leistungszweck erbrachter Zahlungen maßgeblicher Anhalt (vgl. BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 19, a.a.O.; 24.3.2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 22, NZA 2010, 759). Ergänzend lassen sich die an die Klägerpartei geleisteten Zahlungen im Laufe des Arbeitsverhältnisses anhand der zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen ersehen. Die zusätzliche Einlassung der Klägerseite, das Weihnachtsgeld sei stets gleichförmig an sie wie auch die weitere Belegschaft gezahlt worden, war hiernach hinreichend substantiiert. All dies ergab eine nachvollziehbare und verbindliche arbeitnehmerbegünstigende Handlung, die seitens der Beschäftigten billigend entgegengenommen wurde. Für eine jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikation gilt hinsichtlich der Verabfolgungshäufigkeit die Regel, dass nach zumindest dreimalig vorbehaltloser Gewährung eine Verbindlichkeit erstarken kann, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen oder der Arbeitgeber bei den Zahlungen einen Bindungswillen für die Zukunft ausschließt (BAG 8.12.2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, NZA 2011, 628). Ein solcher Ausschluss war für die Beklagte nicht zu erkennen. Sie konnte dem plausibel geschilderten Regelansatz auch nicht schon mit pauschalem Bestreiten oder mit Nichtwissen entgegentreten (§ 138 Abs. 1, 2, 4 ZPO). Die Zahlungen und Regelbildungen lagen vollständig in ihrem Wahrnehmungs- und Vornahmebereich. Es wäre stattdessen Sache der Beklagten gewesen, der aus dem Klägervorbringen folgenden Schematisierung durch Darlegung von Umständen, die den Anspruch konkret und im Einzelfall ausschlossen, entgegenzutreten, namentlich durch Substantiierung vermeintlicher Ausnahmen sowie deren Beweggründe. Mit der alljährlich regelhaften Weihnachtsgeldleistung an die Belegschaft zusammen mit dem Novembergehalt konnte sonach eine betriebliche Übung entstehen.

104

(4) Die erbrachten Leistungen waren - entgegen dem Einwand der Beklagten - auch von keinem bindungshindernden Vorbehalt belastet.

(a)

105

Soweit die Beklagte pauschal behauptete, zu jeder Zahlung Vorbehalte derart verbalisiert zu haben, dass die Leistung allein für das laufende Jahr oder die laufende Abrechnungsperiode galt, fehlte dem Vorbringen jeder greifbare Tatsachenhintergrund dazu, wer wann wem gegenüber welchen Vorbehalt formuliert haben mochte. Den zur Akte gereichten Abrechnungen war zu entnehmen, dass die Gehaltszahlungen jeweils via Banküberweisung stattfanden, sodass eine Vorbehaltsformulierung bei Aushändigung der Monatslöhne schon aufgrund der Abwicklung „übers Eck“ nicht in Betracht kam. Aus den Gehaltsmitteilungen waren - mit Ausnahme des Jahres 2010 - keinerlei Vorbehalte zu entnehmen. Die erst Ende 2010 eingefügte Wendung „freiwillig“ war aufgrund der vorangegangenen Verabfolgungen sowie der begrifflichen Unklarheit wegen nicht weiter geeignet, einen wirksamen Vorbehalt in Worte zu fassen (hieraus ergaben sich wortlautgemäß allenfalls Motivlagen, die keine Rückschlüsse auf einen künftige negative Leistungswillen zuließen; vgl. BAG 8.12.2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 19, NZA 2011, 628). Mangels hinreichender Konkretisierung war aus denselben Gründen auch dem weiteren Beklagteneinwand, die Freiwilligkeit sei innerbetrieblich stets kommuniziert worden, nicht weiter nachzugehen. Es fehlte an Anhalten, wer wann wem was kommuniziert haben mochte. Auch die „Vorbehaltserklärung“ des Beklagtengeschäftsführers vom 6. Dezember 2010, der nach die Sonderzahlungen freiwillig sein sollten, ging über die pauschale Freiwilligkeitskennzeichnung (die als solche nicht ausreichte nicht hinaus) nicht hinaus.

(b)

106

Kein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt war auch aus der arbeitsvertraglichen Vorbehaltsregel in Ziff. 3 herzuleiten. Die hierin aufgenommene klauselgemäße Regelung hält der einer Rechtskontrolle nicht stand und ist - ohne die Möglichkeit der Aufrechterhaltung - rechtsunwirksam.

(aa)

107

Bei dem zur Akte gereichten Vertrag handelte es sich um einen in seinen Bedingungen von der Beklagten zur vielfachen Verwendung vorformulierten Regelungstatbestand i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Allein unter den am selben Tag vor der Kammer verhandelten Verfahren fand sich die identische Vertragsfassung noch in den Verfahren 6 Sa 702/11, 6 Sa 709/11, 6 Sa 710/11, 6 Sa 721/11 und 6 Sa 724/11, ohne dass Anhaltspunkte für eine andere Urheberschaft als die der Beklagten bestanden (zur hinreichenden dreifachen Verwendung s. etwa BAG 25.4.2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 14, NZA 2007, 853).

(bb)

108

In der gebotenen Auslegung hält die Klausel einer Rechtskontrolle nicht stand.

109

(aaa)

110

Als allgemeine Arbeitsvertragsbedingung war Ziff. 3 des Arbeitsvertrags nach seinem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wurde, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen waren (BAG 20.1.2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 12, NZA 2010, 445).

111

(bbb)

112

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Klauseln, die eine Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten aufweisen intransparent. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden kann. Eine solche Situation ist bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten regelmäßig gegeben. Es besteht die Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders seine Rechte nicht wahrnimmt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, während bei einem Widerrufsvorbehalt der Anspruch zwar entsteht, der andere Teil sich aber vorbehält, die versprochene Leistung einseitig zu ändern. Bei der Kombination von beidem wird auch für einen um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung schon ausgeschlossen oder nur die Möglichkeit eingeräumt sein soll, sich später wieder von der Verbindlichkeit zu lösen. Selbiges gilt, wenn neben dem bloßen Wort „freiwillig“ noch der erläuternde Zusatz folgt, dass auch bei mehrmaliger und regelmäßiger Gewährung kein Rechtsanspruch für die Zukunft entsteht, wenn auch hierneben für dieselbe Leistung noch ein gleichstufiger Widerrufsvorbehalt ausgedrückt wird. Der Zusatz, dass Freiwilligkeit meine, ein Rechtsanspruch solle nicht entstehen, vervollständigt nämlich erst den aus sich heraus nicht hinreichend klaren Begriff „freiwillig“. Die Klausel kann in aller Regel auch nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt erhalten bleibt, wenn sie nicht mehrere sachliche Regelungen aufweist, deren unzulässiger Teil sprachlich eindeutig abtrennbar bleibt (BAG 14.9.2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 21 ff., NZA 2012, 81).

113

(ccc)

114

Vor diesem Hintergrund war der Regelung in Ziff. 3 des Arbeitsvertrags insgesamt keine Wirksamkeit beizumessen. Die hierin enthaltene Verbindung von Freiwilligkeit und Widerruflichkeit war widersprüchlich und aus sich heraus geeignet, verständige Adressaten über die geltende Rechtslage im Unklaren zu lassen sowie daraus folgend von der Wahrnehmung ihrer Rechte abzuhalten. Dies führt zur Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB, ohne dass der Umstand etwas ändert, dass die Freiwilligkeit weiter erläutert war. Die Regelung blieb auch so unteilbar. Dies ergab sich einerseits aus der komprimierten grammatikalischen Fassung in einem einzigen, durch bloße Relativsatzergänzung aufgelockerten, Satzbau, indem die Freiwilligkeit und die Widerruflichkeit auf einer Stufe und untrennbar miteinander verbunden zum Ausdruck gebracht waren. Zum anderen war auch allein mit der Wendung, dass selbst bei mehrfacher Gewährung kein Rechtsanspruch für die Zukunft entstehe, nichts weiter als die Erläuterung der Freiwilligkeit in Worte gefasst. Es fehlte im Übrigen auch jeder Anhaltspunkt, dass die Klausel im konkreten Fall ihrer Verwendung im vorliegenden Fall unter den Vertragspartnern des hiesigen Rechtskreises zu einer anderen Wertung Anhalt belassen haben konnten. Bei generalisierender Betrachtung war mithin davon auszugehen, dass die Geltendmachung von Ansprüchen auch vorliegend gehemmt oder gehindert werden konnte bzw. sogar sollte.

115

(ddd)

116

Auf sich beruhen konnte, ob die sämtliche Sonderzahlungen umfassende Klausel nicht zudem nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB i.V.m. § 305b BGB unwirksam sein mochte. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Vertragspartners grundlegend. Dies gilt zumindest für unter Vorbehalt gewährte Leistungen im Arbeitsverhältnis, welche neben der eigentlichen Grundvergütung - vorliegend in Ziff. 2 des Arbeitsvertrags geregelt - eine ergänzende Abgeltungen der Arbeit in Form von Zulagen oder sonstigen laufenden Leistungen darstellen, weil damit ins vertragliche Synallagma eingreifen wird (BAG 11.2.2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 40 f., NZA 2009, 428; 25.4.2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 15 ff., NZA 2007, 853). Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt ist kaum mit dem Vorrang von Individualabreden (§ 305b BGB) zu vereinbaren, wenn er so ausgelegt werden kann, dass er auch Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt. Darüber hinaus droht die Abweichung vom allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten), § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (BAG 14.9.2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 32 ff., NZA 2012, 81).

(dd)

117

Auch eine reduzierende Aufrechterhaltung des vorliegend unwirksamen Freiwilligkeitsvorbehalts i.S. einer Widerrufsklausel kommt nicht in Betracht. Schon die sprachlich weitreichende Fassung „jederzeit“ lässt keinen Spielraum für eine ergänzende Vertragsauslegung, dass nur unter konkretisierbaren Bedingungen ein Widerruf der Leistungen erfolgen solle. Zudem meinte selbst die Beklagte in ihren Erwägungen zur Teilbarkeit, dass die Klausel sei nicht als Widerrufsklausel zu lesen sei. Außerdem dürfte auch bei Altverträgen, die der allgemeinen Vertragskontrolle i.S.d. §§ 305 ff. BGB seit dem 1.1.2003 unterliegen (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB), eine ergänzende Vertragsauslegung in Fällen widersprüchlicher Freiwilligkeits-/ Widerruflichkeitsklauseln allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen noch in Betracht kommen (zum ersatzlosen Wegfall der Klausel etwa BAG 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 18 f., NZA-RR 2009, 576). Für einen Ausnahmefall von der allgemeinen Unwirksamkeit fehlt vorliegend jeder Anhalt.

2.

118

Der das Urlaubsgeld betreffende Antrag zu 2 ist ebenfalls zulässig und begründet.

a)

119

Der Antrag ist zulässig. Die Klägerpartei richtet sich - wie im Zusammenhang des Weihnachtsgelds - gegen die Unsicherheit der Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit des wiederholt mit dem Juni- und Oktobergehalt eines Jahres geleisteten, in der Gehaltsmitteilung mit dem (jeweiligen) Zusatz „23,5%“ versehenen und in der Vergangenheit unstreitig zutreffend bemessenen Urlaubsgelds. Dies hat die Klägerpartei vor der Berufungskammer klargestellt, indem sie den Feststellungsinhalt auf den Gegenstand der zuletzt erbrachten Leistung der Gehaltsmitteilung nach richtete. Die erbetene Feststellung betrifft - mangels Streits der Parteien über die Leistungsparameter im Übrigen - allein die Frage der Verbindlichkeit als solcher sowie daran anknüpfend deren „Widerrufsfestigkeit“. Die Anforderungen der §§ 253, 256 ZPO sind danach erfüllt.

b)

120

Der Antrag ist auch begründet.

aa)

121

Eine ausdrückliche Vertragsabrede über das (wann, warum, in welcher Höhe zu zahlende) Urlaubsgeld brachte die Klägerseite nicht weiter vor. Allein die Nennung von Sonderzahlungen in Ziff. 3 des Arbeitsvertrags ließ - unabhängig von der Frage der Freiwilligkeit und/oder Widerruflichkeit - mangels Konkretisierung von Voraussetzungen oder Gegenstand keinen Rechtsbindungswillen für eine zumindest bestimmbare Verbindlichkeit erkennen.

bb)

122

Die Klägerpartei hatte indes auch für das Urlaubsgeld das Bestehen einer betrieblichen Übung hinreichend ausgeführt. Aus deren Vorbringen ergab sich eine regelhafte Urlaubsgeldleistung, die - wie zuletzt mit dem Juni- und Oktobergehalt verabfolgt - ausgestaltet worden war. Die zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen des Beschäftigten V.H. Y ließen den Beginn der betrieblichen Urlaubsgeldzahlung mit der Juni- und gefolgt von der Oktobervergütung schon im Jahr 1995, und zwar nach dem klägerseits behaupteten Schema, erkennen. Auch die der Klägerpartei geleisteten Zahlungen fügten sich in dieses Schema, wie sich anhand der zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen ersehen ließ. Die Einlassung der Klägerpartei, dass das Urlaubsgeld stets gleichförmig an sie wie auch die weiteren Belegschaftsangehörigen gezahlt worden sei, war vor diesem Hintergrund hinreichend substantiiert. Die jährlich derart geleistete Gratifikation erstarkte nach dreijährig vorbehaltloser Gewährung zur Verbindlichkeit. Die Beklagte konnte dem mit pauschalem Bestreiten oder Bestreiten mit Nichtwissen nicht wirksam entgegen, da die Zahlungen ebenso wie die Regelbildung in ihrem eigenen Wahrnehmungs- und Vornahmekreis lagen. Auch bezüglich des Urlaubsgelds hätte es konkreter Einwände gegen die klägerseits behauptete Schematisierung bedurft, die - wie beim Weihnachtsgeld - zumindest bis Ende 2009 zu einem verbindlichen Anspruch geführt hatte (§§ 138 Abs. 2 bis 4 ZPO). Ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt war, weil das Beklagtenvorbringen hierzu über das zur Weihnachtsgeldzahlung nicht hinausging, aus den bereist dargestellten Gründen nicht gegeben: Der in der Gehaltsmitteilungen von Oktober 2010 sowie am 6. Dezember 2010 artikulierte Freiwilligkeitsvorbehalt war weder rechtzeitig noch in der Sache ausreichend erfolgt. Auch der Formularvertragsvorbehalt war weder als Freiwilligkeits- noch als Widerrufsvorbehalt wirksam (s.o. A II 1 b bb [3] [b]).

3.

123

Der Antrag zu 3 auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Erbringung von Arbeitgeberanteilen zu vermögenswirksamen Leistungen ist nicht zulässig.

a)

124

Dem Antrag war nicht bereits durch Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Satz 1 ZPO zu entsprechen. Es fehlte ein prozessuales Anerkenntnis. Ein solches liegt nicht vor, soweit die Beklagtenpartei - wie vorliegend - die uneingeschränkte Klageabweisung begehrt (vgl. BAG 20.3.1974 - 4 AZR 266/73 - zu II der Gründe, AP MTB II § 29 Nr. 2).

b)

125

Der Antrag war zwar hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da die festzustellende Zahlungspflicht (nach Höhe, Gegenstand und Leistungstermin sowie mangelnder Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit) hinreichend konkretisiert war. Es fehlte aber an den Voraussetzungen eines streitigen Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Entgegen dem pauschalen Vorbringen der Klägerseite hatte die Beklagte ihre Verpflichtung zur Leistung des Arbeitgeberanteils an den vermögenswirksamen Leistungen zu keiner Zeit ausdrücklich oder sinngemäß in Frage gestellt. Weder enthielten die Gehaltsmitteilungen zuallerletzt den im Zusammenhang von Weihnachts- und Urlaubsgeld für Unsicherheit sorgenden Zusatz Hinweise auf Freiwilligkeit, noch ergibt sich aus dem Klägervorbringen, dass beklagtenseits bei dem Gespräch vom 6. Dezember 2010 oder bei sonstiger Gelegenheit Zweifel an der Verbindlichkeit des in Rede stehenden Anspruchs geweckt sein konnten. Eine nur noch auf die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen gerichtete Feststellungsklage ist nicht mehr zulässig (BAG 6.7.2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 76, juris; LAG Rheinland-Pfalz 29.9.2011 - 10 Sa 314/11 - zu II 1.1 der Gründe, ZTR 2012, 52).

4.

126

Der Antrag zu 4 Abs. 1 auf Erbringung eines Vertragsnachweises über Zusammensetzung, Höhe und Fälligkeit einer stückzahlabhängigen Leistungsprämie ist zulässig und begründet.

a)

127

Der Antrag ist zulässig. Den Bestimmtheitsanforderungen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist genügt. Ein Anspruch auf Aushändigung von Niederschriften über wesentliche Arbeitsvertragsinhalte i.S.d. §§ 2, 3 NachwG kann auch auf einzelne Vertragselemente begrenzt sein (AnwKArbR/Nuria Schaub vor NachwG Rn. 3). Der Antrag ist bezüglich der Vornahmehandlung und des Adressaten der Auslegung zugänglich. Die Klägerpartei kann bei wohlverstandenem Verständnis nur meinen, dass die auszufertigende Niederschrift nicht nur herzustellen, sondern auch an sie i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz1, § 3 Satz 1 NachwG auszuhändigen sei. Hierfür spricht schon der Umstand, dass die Klägerseite die vom Arbeitsgericht hinsichtlich des rechtskräftig beschiedenen anfänglichen Antrags zu Ziff. 6 Abs. 3 ebenso beschied, ohne hiergegen Einwände erhoben wurden. Der Gegenstand der Niederschrift ist im Übrigen mit Aufnahme der gehaltsmitteilungsgemäßen Position: „Leistungsprämie Stückzahl“ hinreichend umschrieben. Für die Beklagtenseite folgt hieraus unmissverständlich, über welche Verbindlichkeit sie nach Zusammensetzung, Höhe und Fälligkeit Niederschrift erteilen soll. Der Hinweis auf die „vereinbarte“ Prämie stellt antragsgemäß lediglich klar, dass der Nachweis eine verbindliche Pflicht betreffen soll.

b)

128

Der Antrag ist begründet. Die Beklagte hat der Klägerpartei die gewünschte Niederschrift zu erteilen.

aa)

129

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 6 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und sie dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Aufzunehmen sind dabei u.a. Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts nebst Fälligkeit. Bei einer Änderungen gebietet § 3 Satz 1 NachwG spätestens mit Ablauf eines Monats die (ergänzende) schriftliche Mitteilung. Bei Altverträgen, die vor Inkrafttreten des Nachweisgesetzes vom 20. Juli 1975 (BGBl. I S. 946) am 28. Juli 1995 begründet worden waren, gilt die Nachweisverpflichtung auf Verlangen und mit einem Fristlauf von zwei Monaten, § 4 Satz 1 NachwG. Die in Rede stehende Leistungsprämie betrifft eine Zulage i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG. Die Regelung umfasst insbesondere Leistungsentgelte (BT-Drucks 13/668 S. 10). Spätestens mit Ablauf des 16. April 2011 wäre der am 16. Februar 2011 angeforderte Nachweis bei Verbindlichkeit des Anspruchs zu erteilen gewesen. Die Klageerhebung erfolgte vorliegend erst anschließend, und zwar am 21. April 2011.

bb)

130

Die vom Antrag zur Niederschrift benannten Elemente sind verbindlicher Gegenstand des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Die Klägerpartei hat ihrer hierzu obliegenden Darlegungs- und Beweislast genügt (AnwKArbR/Nuria Schaub vor NachwG Rn. 35).

(1)

131

Aus dem Klägervorbringen ergibt sich ein Anspruch auf eine „stückzahlabhängige Leistungsprämie“, ohne dass die Beklagteneinwände hiergegen durchgreifen.

(a)

132

Auf eine ausdrückliche Vereinbarung stützt sich die Klägerseite nicht weiter. Auch der Arbeitsvertrag nennt eine Leistungsprämie nur als möglichen Vertragsinhalt i.S. einer freiwilligen und widerrufbaren Leistung ohne dessen Inhalt näher zu kennzeichnen.

(b)

133

Der Anspruch beruht aber auf betrieblicher Übung.

(aa)

134

Für das Entstehen der betrieblichen Übung gelten die dargelegten Grundsätze (s.o. A II 1 b bb [1]).

135

(aaa)

136

Es ist für betriebliche Übungen nicht erforderlich, dass bestimmte Zahlungen immer in stets gleicher Höhe erfolgen. Auch bei periodisch wechselnden Zahlungen kann aufgrund des tatsächlichen Arbeitgeberverhaltens eine Arbeitnehmerannahme gerechtfertigt sein, die Gegenseite wolle sich hinsichtlich der Bonifizierung in irgendeiner Weise auf Dauer binden. Bei zielbezogene Bonifizierungen sind gleich hohe Zahlungen eher untypisch. Bonifizierungen erfolgen regelmäßig abhängig von verschiedenen Komponenten, wie dem Betriebsergebnis und / oder der persönlichen Leistung, sodass Schwankungen natürlicherweise vorkommen müssen.

137

(bbb)

138

Wenn über den Grund eines Anspruchs für jede Abrechnungsperiode neu entschieden werden soll, wird darauf typischerweise besonders hingewiesen (vgl. BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 17, NZA 2010, 808). Anders liegen die Dinge allenfalls, wenn Leistungen dem Grund und der Höhe nach ohne irgendwie geartetes System erfolgen (vgl. BAG 28.2.1996 - 10 AZR 516/95 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 3166); wie etwa Leistungen nach Gutdünken (vgl. BAG 18.1.2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 16, NZA 2012, 561).

139

(ccc)

140

Wann bei schwankenden, leistungsbezogenen Gewährungen eine begründete Erwartung in die Dauerhaftigkeit erwächst, hängt - wie allgemein - von Art, Dauer und Intensität der Leistungen ab. D.h. bei Leistungen weniger gewichtigen Gegenstands können an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen gestellt werden, als bei bedeutsameren. Im Übrigen ist die Zahl der Begünstigten im Verhältnis zur Gesamtbelegschaft zu berücksichtigen (BAG 28.5.2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, NZA 2008, 941).

(bb)

141

Vorliegend folgt aus dem Klägervorbringen eine regelhafte, wiederholte und der Erwartung auch zukünftigen Leistungserhalts zugängliche Praxis der Beklagten.

142

(aaa)

143

Die Klägerseite hatte auf die seit Gründung der Beklagten bestehende Praxis, eine Leistungsprämie zu zahlen, hingewiesen. Sie hatte deren Struktur, soweit ihr erkennbar, konkretisiert und Anpassungen auf Modellwechsel zurückgeführt. Die Prämiezusammensetzung ergab sich danach aus verschiedenen Faktoren, wie Menge und Qualität je Produktionsteam, benötigte Arbeitszeiten, Obermaterial, Sohlen, Größe, Modellschwierigkeiten und eventuellen Mindermengen. Für die Ermittlung der Prämienbeträge war auf die Teamleitungen sowie - für der Qualität - auf die Qualitätskontrolle hingewiesen. Ferner waren Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten als Abzugspositionen geschildert. Aus all diese Daten lässt sich eine Regelhaftigkeit i.S. eines systembezogene Prämienprinzips ohne nennenswerten Eindruck von Gutdünken folgern. Sowohl Schwankungen als auch prämienfreie Abrechnungszeiten fügen darein bruchlos. Aufgrund des zu erreichenden Umfangs von bis zu einem Monatsgehalt, war eine Verabfolgung seit Unternehmensgründung (1994) zureichend, um eine gefestigte Erwartung der begünstigten Arbeitnehmer in die dauerhafte Prämiengewährung zu rechtfertigen. Für die Klägerpartei ergab sich der seit 2006 wiederholte Erhalt zudem aus den Ausweisungen in den zur Gerichtsakte gereichten Gehaltsmitteilungen, mit einer „Leistungsprämie Stückzahl“ zwischen Januar 2010 und Juni 2011 sowie zuvor in den Abrechnungen 1, 2 und 4/ 06, 3, 7, 12/07 als „Prämie“ und in 3, 4, 9/08 als „Prämie lfd“.

144

(bbb)

145

Die Beklagte hat die Angaben der Klägerpartei nicht konkret in Abrede gestellt. Bloß pauschales Bestreiten genügte den Darlegungslasten im eigenem Wahrnehmungs- und Regelungskreis ebenso wenig wie Bestreiten mit Nichtwissen, § 138 Abs. 1, 2, 4 ZPO. Ihrer Verfahrenspflicht, im Rahmen einer abgestufter Darlegungslast die behauptete Regelhaftigkeit zu wiederlegen und ggf. Gutdünken oder Einzelfallentscheidungen zu konkretisieren (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 21, NZA 2010, 808), kam die Beklagte auch mit ihrer Einlassung vor der Berufungskammer nicht nach. Der hier erwähnte Umstand, dass es eine Leistungsprämie bis Ende des Jahres 2007 gegeben habe, bestätigte vielmehr das Klägervorbringen wesentlich. Das gleiche gilt auch für die ab 2008 zugestandene neue Formel entsprechend dem dem Betriebsrat mitgeteilten Schema. Selbst wenn dies kein starres Schema, sondern eine Grund- oder Steuerungsformel ist, von der Ausnahmen gemacht werden können und werden, handelt es sich immer noch um ein regelhaftes System. Auch die seit 2008 gebräuchliche Formel füllte mit mehr als 3 jähriger betrieblicher Gewährung einen Vornahmerahmen aus, der auf einen bindenden Beibehalt bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz schließen lässt. Der weitere Beklagten-Einwand einer stets kommunizierter Freiwilligkeit war abermals nicht hinreichend substantiiert, § 138 Abs. 1, 2 ZPO. Ein wirksamer vertraglicher Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt lag ohnehin nicht vor (s.o. A II 1 b bb [3] [b]).

5.

146

Der Antrag zu 4 Abs. 2 auf Feststellung, dass im Hinblick auf die Leistungsprämie keine Berechtigung der Beklagten bestehe, diese bei einer bis zu zweitägigen Arbeitsunfähigkeit im Abrechnungszeitraum zu kürzen und ab dreitägiger Arbeitsunfähigkeit im Abrechnungszeitraum zu streichen, ist nicht zulässig. Es fehlt an den Voraussetzungen des § 256 ZPO.

a)

147

Die begehrte Feststellung ist nicht schon nach § 256 Abs. 2 ZPO von hinreichendem Feststellungsinteresse getragen.

aa)

148

Nach dieser Regelung kann ein Kläger bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die ein Urteil ergeht, durch Erweiterung des Klageantrags beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt wird. Neben dem Umstand der Vorgreiflichkeit eines Rechtsverhältnisses setzt die Zwischenfeststellungklage weiter die Streitigkeit voraus, also den Umstand, dass die Rechtsbeziehung nach Bescheidung der „Hauptklage“ nicht schon erschöpfend geregelt ist (LAG Rheinland-Pfalz 26.8.2011 - 9 Sa 102/11 - zu II 2 der Gründe, juris). Des Weiteren setzt die Vorgreiflichkeit unausgesprochen voraus, dass über das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses, welches die Zwischenfeststellung aufgreift, in der Entscheidung über die Hauptsache bereits befunden wurde (BGH 15.12.2009 - XI ZR 110/09 - Rn. 19, NJW-RR 2010, 640; BAG 29.3.2001 - 6 AZR 652/99 - zu B II 2 a der Gründe, ZTR 2002, 77).

bb)

149

Da vorliegend hinsichtlich der Hauptsache allein die vorbehaltsfreie Verbindlichkeit einer Leistungsprämie zu beschieden war, ohne dass die Nachweispflicht die streitigen Anspruchselemente (Einbeziehung von Krankheitszeiten) umfasste, war den genannten Voraussetzungen nicht genügt. Zudem klärte die Hauptsacheentscheidung die Rechtslage bezüglich des Bestehens einer Niederschriftsverbindlichkeit abschließend und vollständig. Die von Klägerseite herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. März 2007 (- 10 AZR 720/05 - Rn. 22; parallel mit BAG 28.3.2007 - 10 AZR 385/05 - Rn. 26, NZA 2006, 1176) ergab hierzu keine andere Rechtslage.

b)

150

Die begehrte Feststellung ist auch nicht unter den Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO zu treffen.

aa)

151

Die Sachurteilsvoraussetzung eines rechtlichen Interesses an alsbaldiger richterlicher Entscheidung ist nur gegeben, wenn durch die Entscheidung ein akuter Streit insgesamt bereinigt wird. Deshalb können nicht nur einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses, abstrakte Rechtsfragen oder rechtliche Vorfragen zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden (BAG 14.12.2005 - 4 AZR 522/04 - Rn. 12, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 94). Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Deshalb muss bei einem auf Feststellung einer Zahlungsverpflichtung gerichteten Antrag sichergestellt sein, dass über weitere Faktoren, die die Zahlungshöhe bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung lediglich eine einfache Rechenaufgabe ist, die von den Parteien in einem unstreitigen Verfahren ebenso wie die weiteren Zahlungsmodalitäten selbst umgesetzt werden können. Anderenfalls müssen auch die weiteren Berechnungskriterien zum Gegenstand des Feststellungsantrages gemacht werden, damit nicht lediglich eine Vorfrage geklärt wird, die die Rechtsgrundlagen für den Entgeltanspruch im Übrigen offen lässt (BAG 14.12.2011 - 4 AZR 26/10 - Rn. 20, juris; 21.4.2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 21, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101).

bb)

152

Diesen Anforderungen ist vorliegend nicht genügt. Aus dem Vorbringend er Klägerseite sind nicht sämtliche Berechnungsfaktoren für die Leistungsprämie im Einzelnen abzuleiten. Die Klägerpartei selbst gesteht zu, dass ihr die erreichten Leistungswerte nicht eigens bekannt gegeben wurden. Bei Erlass eines Feststellungsurteils wären diese wie auch weitere Berechnungsfragen zur Zulage auch dann noch offen, wenn die von Klägerseite im Übrigen benannten Berechnungsfaktoren für Obermaterial, Sohle, Größe, Schwierigkeit und Losmenge einschließlich Prozentanteilen für Teamleitung und Stellvertreter usw. als zutreffend unterstellt würden. Das betrifft bspw. die teamweise ausgeschütteten Prämiensummen, einen anzusetzender Grundentgeltwert, von dem aus nach der Klägerbehauptung zu erreichende Leistungsfaktoren von mindestens 20 errechnet werden, etwaige Parameter der Qualitätsbemessung, wie auch Abrechnungszeiträume oder -Termine der Prämie (Woche, Monat, Quartal; gleichförmig oder wechselnd; dem Leistungserbringungszeitraum unmittelbar nachfolgend, wann wie korrigierbar usw. usf. - anders als im Antrag zu 5 Abs. 1 enthält der Antrag zu 4 Abs. 1 im Übrigen immerhin die Begehr zur Niederlegung des Fälligkeitstermins). Auch einer begrenzten Auslegung ist der Antrag aufgrund seiner präzisen und nicht beliebig ergänzbaren Fassung nicht zugänglich. Der von Klägerseite zur vermeintlichen Zulässigkeit gegebene Hinweis auf die Zulässigkeit von Eingruppierungsfeststellungsklagen, bei denen nach Feststellung der einschlägigen Vergütungsgruppe keine weiteren Streitfragen bestehen, ist für den vorliegenden Sachzusammenhang nicht weiterführend (vgl. LAG Schleswig-Holstein 11.8.2011 - 5 Sa 25/11 - zu II 1 a der Gründe, juris).

6.

153

Der zu 5 Abs. 1 gestellte Leistungsantrag auf Erteilung eines Vertragsnachweises über Zusammensetzung und Höhe der der Klägerpartei zu zahlenden Anwesenheitsprämie i.H.v. 5% berechnet aus der Summe aus Arbeits- und Urlaubsstunden ist zulässig und begründet.

a)

154

Der Antrag ist bei gebotener Auslegung zulässig, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er zielt bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB) ebenso wie der Antrag zu 4 Abs. 1 auf die Erteilung des Nachweises gegenüber der Klägerpartei. Da die Fälligkeit im Antragswortlaut im Unterschied zum Antrag 4 Abs. 1 und (ehemals) 6 Abs. 3 nicht enthalten ist, soll diese offenbar bewusst nicht in die Niederschrift einbezogen werden. Im Übrigen kann der Gegenstand der niederzulegenden Vertragsleistung „Anwesenheitsprämie i.H.v. 5% berechnet aus der Summe aus Arbeits- und Urlaubsstunden“ nach der Antragsbegründung nur als auf den Gegenstand der zuletzt gehaltsmitteilungsgemäß so verabfolgten Leistungen bezogen werden („Zulage 5% v. Brutto Anwesenheit“ ab 1/08 bzw. „Zulage 5% v. Brutto“ seit 4/10). Wie sich aus den Abrechnungen weiter ergibt, fallen Prämien und Abrechnungsmonate unter Entgeltfortzahlung nicht zusammen, was die Konkretisierung der Prämie aus der Summe von Lohn- und Urlaubslohnstunden entspricht. Ein konkreter Berechnungsmodus sollte - wie sich aus den Feststellungsbegehren zu 5 a bis e ergibt - mit dem reinen Niederschriftsbegehren zudem nicht verbunden sein.

b)

155

Der Antrag ist aus § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, § 3 Satz 1, § 4 Satz 1 NachwG begründet. Die mit § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 NachwG zu verbindenden Vergütungsbestandteile können neben Leistungsprämien auch Anwesenheitsprämien sein (HWK/Kliemt 4. Aufl. § 2 NachwG Rn. 29). Aus dem Klägervorbringen folgt diesbezüglich auch eine regelhafte Leistung i.S. einer betrieblichen Übung.

aa)

156

Eine ausdrückliche Vereinbarung ist klägerseits nicht weiter behauptet. Die Vertragsausfertigung nennt die Anwesenheitsprämie nur als möglichen Vertragsgegenstand i.S. einer freiwilligen und widerrufbaren Leistungen ohne deren denkbaren Inhalt in irgendeiner Weise näher zu konkretisieren.

bb)

157

Der Anspruch beruht auf betrieblicher Übung.

(1)

158

Die klägerische Behauptung, aus den zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen ergäbe sich, dass die Leistung sukzessive erbracht worden sei, trifft zwar auf die Abrechnungen für den Mitarbeiter V. H. Z aus 1994/ 95 noch nicht zu, die - soweit lesbar - keinen Ausweis von Anwesenheitsprämien enthalten. Er ist jedoch aufgrund der ab 2006 vorgelegten Gehaltsmitteilungen nachvollziehbar. Diese enthalten jedenfalls ab 1/08 eine monatlich ausgewiesene „Zulage 5% v. Brutto Anwesenheit“ bzw. seit 4/10 „Zulage 5% v. Brutto“. Die einzelnen Zahlenwerte entsprechen in den Abrechnungsmonaten ohne Entgeltfortzahlung auch den Summen aus Lohn und Urlaubslohn.

(2)

159

Die Beklagte hat diese Angaben nicht weiter bestritten; ebenso wenig die hierzu verabfolgten Zahlungen. Ihr pauschaler Einwand, die Zahlungen hätten nur für den Abrechnungszeitraum gegolten, sind nicht weiter erheblich. Hieraus folgt nicht, dass und inwieweit die Klägerseite auf die Einmaligkeit der jeweiligen Gewährung hingewiesen worden sein sollte (vgl. hierzu BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 17, NZA 2010, 808). Unsubstantiiert i.S.d. § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ist auch die weitere Behauptung der Beklagten, bei Leistungserbringung sei stets klar gestellt worden, es handele sich um freiwillige Zahlungen. Die Benennung des Zeugen V ersetzt insofern keinen konkreten Vortrag. Auch die behauptete Regelhaftigkeit einer kollektiven Gewährung („Praxis“) war nicht wirksam bestritten. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, im Rahmen abgestufter Darlegungslast dazu vorzutragen, aus welchen Gründen und mit welchen Maßgaben die Zahlungen in bestimmten (für das Gericht nicht ersichtlichen Fällen) abweichend erfolgt sein mochten (BAG 21.4.2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 21, a.a.O.).

(3)

160

Aufgrund des jährlichen Umfangs von (12 x 5% =) 60% eines Bruttolohns war bei nachvollziehbarer betrieblicher Gewährung für mindestens 3,5 Jahre ab Beginn des Jahres 2008 ein Erstarken zum Anspruch anzunehmen (BAG 28.5.2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, NZA 2008, 941). Ein wirksamer vertraglicher Freiwilligkeits- und Widerrufbarkeitsvorbehalt bestand abermals nicht (s.o. A II 4 b bb [1] [b] [cc]).

7.

161

Der Antrag zu 5 Buchst. a ist nicht zulässig.

a)

162

Der Antrag ist bei gebotener Auslegung noch hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er zielt - wortlautgemäß - auf die Feststellung eines Faktors der Anwesenheitsprämienbemessung und nicht etwa des Urlaubsentgelts („die ‚Anwesenheitsprämie’ ... fortzuzahlen“). Mangels Einschränkung kann zusammenhangsgemäß als bezahlter Urlaub nicht nur der (im Antrag zu 8 ausdrücklich als solcher bezeichnete) Erholungs-, sondern überhaupt jeder bezahlte Urlaub, sei es als Zusatz-, Mehr- oder Sonderurlaub verstanden, gemeint sein.

b)

163

Dem Antrag fehlt das notwendige Feststellungsinteresse.

aa)

164

Voraussetzung nach § 256 Abs. 2 ZPO wäre, dass nach Bescheidung der „Hauptklage“ das beschiedene Rechtsverhältnis weiter streitig blieb, ist schon aufgrund des Zugeständnisses in der Antragstellung zu 5 Buchst. a („- wie in der Vergangenheit -“) nicht ersichtlich. Es fehlt auch im Übrigen an Darlegungen dazu, dass bezüglich der in die Prämie einzubeziehenden bezahlten Urlaubsstunden überhaupt Streit herrscht.

bb)

165

Auch den Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht genügt. Allein mit der Klärung einzubeziehender Urlaubsstunden ist die Anwesenheitsprämie nicht abschließend zu klären. Der Kläger nennt selbst in den Anträgen zu 5 Buchst. b bis d weitere Streitpunkte zur Berechnung, während die Beklagte Regelhaftigkeiten insgesamt in Abrede stellt. Auch die in Buchstabe b bis d genannten Fragen sind weder abschließend, noch zur vollständigen Klärung des Anspruchs geeignet sind (Buchst b -„unbezahlter Urlaub“- ist im Hinblick auf nur vereinbarten unbezahlten Urlaub, Fälle kraft Gesetzes suspendierter Hauptleistungspflichten, wie Pflegezeit, Elternzeit, Freistellung zur Kindesbetreuung nach § 45 Abs. 3 bis 5 SGB V, ArbPlSchG o.ä. oder kraft Vereinbarung suspendierter Pflichten i.S. ruhender Arbeitsverhältnisse nicht hinreichend abgrenzbar; gleiches gilt für Buchst. c, zu dem offen ist, ob nur entgeltfortzahlungspflichtige oder überhaupt alle Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Erkrankung gemeint seien [Wartezeit, 6-Wochen-Grenze, o.ä.]; unklar bleibt auch, inwiefern Akzessorietät zur Erfüllung der Entgeltfortzahlungsvoraussetzungen gelten soll [Verschulden, Kausalität, Anknüpfung an Anzeige- und Nachweispflichten, Sterilisation, Schwangerschaftsabbruch usw.]; ebenso unklar bleibt auch Buchst. d, da offen ist, was „Verspätung“ i.S.d. Antrags meint; ferner ist offen, ob auch Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation i.S.d. § 9 EFZG erfasst sein sollen, Arbeitsausfälle an Feiertagen, Fälle des § 616 BGB, der Aussperrung und/ oder Suspendierung hineinfallen usw.).

8.

166

Der Antrag zu 5 Buchst b ist sodann ebenfalls nicht zulässig.

a)

167

Der Antrag ist nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag umfasst wortlautgemäß angeordneten wie vereinbarten unbezahlten Urlaub und geht damit über den begründungshalber ausgeführten Fall angeordneter unbezahlter Urlaubszeit während der Betriebsferien hinaus. Was als unbezahlter Urlaub gelten soll, ist mangels gesetzlich ableitbarem Inhalt auch nicht eindeutig bestimmbar, namentlich in Abgrenzung gesetzlich beanspruchbarer Sonderurlaubsfälle bei Pflegezeit, Elternzeit, Freistellung zur Kindesbetreuung nach § 45 Abs. 3 bis 5 SGB V, ArbPlSchG o.ä. zur vereinbarten oder aus sonstigen Gründen suspendierten Hauptleistungspflicht.

b)

168

Auch bei Begrenzung auf den zur Begründung aufgeführten Fall fehlt das nötige Feststellungsinteresse. I.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO fehlt die Vorgreiflichkeit, da bei Entscheidung über die Hauptsache über die vermeintliche Praxis bezüglich unbezahlten Urlaubs während der Betriebsferien nicht weiter befunden werden musste. Bezüglich § 256 Abs. 1 ZPO führt die begehrte Feststellung aus den zu A II 7 b bb ausgeführten Gründen zu keiner Klärung des Anspruchs insgesamt.

9.

169

Der Antrag zu 5 Buchst c ist ebenso wenig zulässig.

a)

170

Dem Antrag fehlt die hinreichende Bestimmtheit i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auslegbar erscheint zwar noch der antragsgemäß bezeichnete „Abrechnungszeitraum“. Die begründungsweise Bezugnahme auf die Gehaltsmitteilungen legt einen Bezug auf Monatszeiträumen nahe, welche die Mitteilungen betreffen. Auch die Wendung „in ungeschmälerter Höhe“ dürfte bestimmbar sein. Sie meint, weil in Zeiten der Entgeltfortzahlung ausweislich der Gehaltsmitteilungen keine Leistung erfolgte, entgegen dem allgemeinen Verständnis nicht die Feststellung der bisherigen Praxis als „ungeschmälert“, weil das nur die ungeschmälerte (Null-) Leistung ergäbe, sondern weitergehend gerade die Prämienpflicht auch für diese Zeit. Unklar und unbestimmt ist der Antrag jedoch deshalb, weil offen bleibt, mit welchem Ansatz die Einrechnung erfolgen soll. Eine Heranziehung des Zeitfaktors aus § 4 Abs. 1 EFZG ist nicht möglich, weil die Bemessung der Prämie und nicht der Entgeltfortzahlung in Rede steht. Zudem geht aus dem Klägervorbringen nicht hervorgeht, ob Gesichtspunkte des § 4a EFZG gegeben sein können. Darüber hinaus bleibt unklar, welche Zeiten als arbeitsunfähige Erkrankung gelten sollen, ob nur entgeltfortzahlungspflichtige oder überhaupt jegliche Arbeitsunfähigkeitserkrankungszeiten, und ob und inwiefern Akzessorietät zu den übrigen Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung besteht.

b)

171

Aus den zu A II 8 b genannten Gründen fehlt dem Antrag auch das nötige Feststellungsinteresse.

10.

172

Der Antrag zu 5 Buchst. d ist gleichermaßen unzulässig.

a)

173

Der Anspruch ist nicht hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Begriff der Verspätung lässt keinen genauen Inhalt erkennen. Wortlautgemäß ist damit jedes spätere Eintreffen gemeint (Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort Verspätung). Welcher Gegenstand sich nach dem Verständnis der Parteien hiermit jedoch verbinden soll, ist auch unter Berücksichtigung des in Früh- und Spätschicht unterteilten Arbeitszeitmodells nicht ohne weiteres ableitbar. Selbst wenn die jeweiligen Beginn und Endzeiten der Schichten gemeint sein sollten, bedürfte der Klärung, welcher Vorgang im Betrieb der Beklagten als Arbeitsaufnahme gilt und ab wann welche Zeiten als Arbeitszeiten erfasst werden bzw. ab welcher zeitlichen Verzögerung die von Klägerseite beanstandete Kürzung erfolgt (ob sekunden-, minuten-, viertel-, halb-, ganzstündig bemessen usw.). Des Weiteren unklar und dem Antrag nicht zu entnehmen ist, inwiefern Verschuldensfragen bei der Verspätung eine Rolle spielen, sowie weitergehend auch Fälle der Abweichungen von den vorgegebenen Zeitgrenzen am Ende der Arbeitszeit oder überhaupt jedes unberechtigte Verlassens des Arbeitsplatzes eine Rolle spielen kann.

b)

174

Aus den zu A II 8 b genannten Gründen fehlt dem Antrag darüber hinaus das nötige Feststellungsinteresse.

11.

175

Auch der Antrag zu 5 Buchst e ist unzulässig.

a)

176

Der Antrag ist hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da kein konkreter Widerrufsfall in Rede steht, kann er nur die abstrakte Frage der mangelnden Widerruflichkeit und Freiwilligkeit betreffen.

b)

177

Der Antrag ist von keinem Feststellungsinteresse getragen. § 256 Abs. 2 ZPO setzt die Vorgreiflichkeit eines streitigen Rechtsverhältnisses voraus und greift nicht mehr durch, wenn die Rechtsbeziehung bereits nach der Entscheidung zur Hauptsache erschöpfend geregelt ist (LAG Rheinland-Pfalz 26.8.2011 - 9 Sa 102/11 - zu II 2 der Gründe, juris). Da vorliegend mit Bescheidung der mangels wirksamen Freiwilligkeits-/Widerrufsvorbehalts verbindlichen Prämienpflicht im Antrag zu 5 Abs. 1 die Hauptsache erschöpfend geklärt wurde, verbleibt kein zwischenfeststellbares, streitiges Rechtsverhältnis mehr. Wie zu A II 7 b bb ausgeführt fehlt dem Antrag auch das besondere Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO, da der Anspruch mit der begehrten Feststellung nicht abschließend geklärt wird.

12.

178

Der Antrag zu 6 Abs. 1 auf Feststellung einer über 20 Tage im Monat hinausgehenden Fahrtkostenerstattungspflicht ist weiterhin nicht zulässig.

a)

179

Der Antrag ist hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Wendung „nicht nur für 20 Tage im Monat“ meint, da die zur Akte gereichten Gehaltsmitteilungen auch weniger als 20 Arbeitstage im Monat erkennen lassen, bei wohlverstandener Auslegung keine Feststellung eines Mindestansatzes von 20-tägigem Fahrtkostenausgleich pro Monat, sondern (in Verknüpfung mit dem Nachsatz des Antrags „Fahrtkosten für jeden Arbeitstag zu erstatten sind“) vielmehr die Feststellung, dass der Fahrtkostenersatz nicht mit 20-fachem Tagesansatz erschöpft oder „gedeckelt“ wird.

b)

180

Dem Antrag fehlt indes das besondere Feststellungsinteresse. Die Privilegierung des § 256 Abs. 2 ZPO greift nicht durch, da das Arbeitsgericht in seiner (rechtskräftigen) Entscheidung über den Niederschriftsantrag zu 6 Abs. 3 nicht über die Frage geurteilt hat, ob eine Fahrtkostenerstattung auf maximal 20 Arbeitstage im Monat beschränkt ist. Es fehlt mithin die Vorgreiflichkeit. Im Übrigen sind die Voraussetzungen nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt. Nach den zu A II 7 b bb dargestellten Grundsätzen darf die Elementenfeststellungsklage nicht nur zu einer Teilklärung einzelner Anspruchsvoraussetzungen führen, sondern muss jeden Streit über den Anspruch insgesamt rechtskräftig beseitigen. Bei streitigen Zahlungsverpflichtungen müssen - damit nicht bloße Vorfragen geklärt werden - entweder sämtliche Berechnungskriterien zum Gegenstand des Feststellungsbegehrens gemacht werden, oder die Gewährleistung bestehen, dass über alle weiteren Faktoren, die die Zahlungspflicht ausmachen, kein Streit herrscht. Vorliegend ist indes nicht nur unklar, nach welchen Grundsätzen überhaupt Fahrtkosten erstattet werden und mit welchen Geldansätzen welche Entfernungen oder sonstigen Aufwände bemessen werden. Es fehlt vielmehr auch an jedem Anhalt, dass die partiell begehrte Klärung zur fehlenden tageweisen „Deckelung“ restlose Klarheit über den Anspruch erbringt, sei es zu Mindest- oder Höchstentfernungen, berücksichtigbaren Fahrten (per Kfz, Fahrrad, zu Fuß, mit öffentlichen Verkehrsmitteln usw.), Mitfahrten, Wohnungswechseln, Erst- und Zweitwohnsitzfällen oder sonstigen in der gerichtlichen Praxis nicht untypischen Fahrtausgleichsstreiten.

13.

181

Der Antrag zu 6 Abs. 2 ist nach den zu A II 11 dargelegten Gründen ebenfalls unzulässig. Er betrifft - wie jener - die feststellungsweise abstrakte Frage der mangelnden Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit und ist nachdem das Arbeitsgericht über den Niederschriftsantrag zu 6 Abs. 3 rechtskräftig entschieden hat, ohne auf Frage der Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit einzugehen, hierzu nicht bereits vorgreiflich i.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO. Ihm fehlt im Übrigen das besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, da durch die begehrte Entscheidung kein akuter Streit insgesamt bereinigt wird.

14.

182

Auch der zu 7 hinsichtlich der Schichtzulagen gestellte Antrag ist nicht zulässig.

a)

183

Er bedarf der Auslegung um hinreichend bestimmt zu sein i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da keine Vereinbarung aus 2006 mit einer nachvollziehbaren Ziffer III aus dem Klägervorbringen hervorgeht, kann der Antrag - wohlverstanden - nur so aufgefasst werden, als seien die Worte („die gem. Ziff. III der 20006 getroffenen Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages“) nicht geschrieben. Mit der Wendung „bei der Berechnung“ lässt sich, da die Urlaubsvergütung wie die Entgeltfortzahlung ein Produkt aus Zeit- und Geldfaktor entsprechend § 11 Abs. 1 BUrlG (AnwK/Düwell § 11 Rn. 7 ff.) bzw. § 4 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 3 EFZG unter Berücksichtigung von § 4a EFZG (AnwK/Sievers § 4 EFZG Rn. 3 f.) darstellt, nur so verstehen, zu klären, ob im Fall des Urlaubs bei Beurteilung des Geldfaktors (AnwK/Düwell § 11 Rn. 51), im Fall der Entgeltfortzahlung je nach Schichteinteilung bei Beurteilung des Geld- und/ oder Zeitfaktors (AnwK/Sievers § 4 EFZG Rn. 23 ff.) auf die Zulage Rücksicht zu nehmen sei.

b)

184

Aus dieser Auslegung folgt unmissverständlich, dass es sich bei der begehrten Klärung nicht um ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO handelt, sondern dass bloß eine rechtsgutachtliche Beantwortung abstrakter Fragen in Rede steht, was den Antrag insgesamt unzulässig macht (BAG 6.7.2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 76, juris). Soweit konkrete Zahlungen in Streit stehen, können diese unschwer beziffert und in Leistungsklagen gefasst werden.

15.

185

Der zu 8 gestellte Antrag auf Feststellung eines um zwei Tage erhöhten Erholungsurlaubs ist zulässig, aber nicht begründet.

a)

186

Der Antrag ist zulässig.

aa)

187

Er ist bei gebotener Auslegung hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrte Gewährung ist dem Antragswortlaut nach auf keinen Bezugszeitraum bezogen. Er kann der Begründung nach nur einen Erholungsurlaub pro Kalenderjahr meinen, da hierin ein „jährlich“ nur 34 Arbeitstage umfassender Urlaubsanspruchs für unzureichend bewertet wird. Da die Klage nicht auf eine konkrete Gewährung in oder für einzelne Kalenderjahre gerichtet ist, namentlich nicht auf zurückliegende, oder bis zum Eintritt der Rechtskraft abgeschlossene, kann das Begehren nur allgemein als in die Zukunft gerichtet aufgefasst werden.

bb)

188

Auch unter diesen Vorgaben ist der Antrag noch von hinreichendem Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO getragen. Im Fall streitiger Urlaubsdeputate gilt der Vorrang der Leistungsklage wegen i.d.R. kaum zu überwindender Vollstreckungsschwierigkeiten bei Leistungsklagen nur begrenzt (BAG 12.4.2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 12 ff. NZA 2011, 1050). Sofern Streitigkeiten allein die Frage des Urlaubsumfangs betreffen, ist die Feststellungsklage regelmäßig geeignet, eine einfache Erledigung der Streitpunkte insgesamt zu erreichen (BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 9, NZA 2012, 803).

b)

189

Der Antrag ist in der Sache nicht begründet. Der Klägerpartei hat kein Recht auf weitere zwei jährliche Erholungsurlaubstage in ergänzender Auslegung des Arbeitvertrags i.V.m. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG.

aa)

190

Dabei kann zugunsten der Klägerseite unterstellt werden, dass die Gewährung von 34 Arbeitstagen jährlichen Urlaubs nach Ziff. 2 des Arbeitsvertrags im Fall einer ungerechtfertigt altersdiskriminierenden Jahresurlaubsbemessung in ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG zu einer Anpassung nach oben führt (vgl. BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 29 f., NZA 2012, 803).

bb)

191

Entgegen der Annahme der Klägerseite liegt jedoch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor.

(1)

192

Die Urlaubsregelung der Parteien unterfällt als Regelung über Beschäftigungs- und Arbeitsbedingung in den Anwendungsbereich des AGG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. § 33 AGG enthält auch für zurückliegend abgeschlossenen Verträgen sieht keine Bereichsausnahme (BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, 32, a.a.O.).

(2)

193

Die Klägerseite hat hinreichende Anhaltspunkte für eine altersbezogenen Ungleichbehandlung i.S.d. §§ 3, 1, 7 und 22 AGG vorgebracht.

(a)

194

Geringere Urlaubsumfänge pro Jahr für jüngere gegenüber älteren Arbeitnehmern bedeuten eine unmittelbar benachteiligende, weil aus sich heraus weniger begünstigende Behandlung i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG als sie einer anderen Person widerfährt oder widerfahren würde, die allein auf dem Vorliegen des in § 1 AGG genannten Grundes i.S.d. Alters beruht (§ 7 Abs. AGG). Die Klägerseite hat insofern unbestritten vorgebracht, dass im Betrieb Arbeitnehmer ab Vollendung des 58. Lebensjahres 36 Arbeitstage Erholungsurlaub gewährt erhalten. Da sich die unterschiedliche Behandlung schon aus der im Betrieb geltenden Regelhaftigkeit ergibt, kommt es auf die Nennung konkreter Vergleichspersonen nicht weiter an (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 3).

(b)

195

Die klägerseits in der Berufungsverhandlung ergänzten Umstände ließen die Regelhaftigkeit nicht wieder in Zweifel gestellt erscheinen. Aus dem Urlaubsvollzug gegenüber der geringfügig beschäftigten Frau X war mangels konkreten Urlaubsbegehrens kein abweichendes Regelverhalten zu entnehmen. Auch die für Frau W geschilderte 35-tägige Urlaubsgewährung bei Vollendung des 58. Lebensjahres in der zweiten Kalenderjahrshälfte konnte mit dem klägerseits vorgebrachten Schema noch in Verbindung gebracht werden. Gleiches galt mangels konkreter Anhaltspunkte dazu, aufgrund welcher besonderen Umstände der von Klägerseite nicht weiter benannte Beschäftigte bei Vollendung des 57. Lebensjahres schon einen 35. Urlaubstag gewährt erhalten haben sollte, auch für jenen Fall.

(3)

196

Ein zweitägiger Mehrurlaub für über 58-Jährige dient der Sicherstellung des Schutzes der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer in objektiv, angemessen legitimer Weise i.S.d. § 10 Satz 1 und 3 Nr. 1 AGG.

(a)

197

Unterschiedliche Behandlungen Beschäftigter können durch besondere Beschäftigungs- und Arbeitsbedingen - wie vorliegend die Urlaubsgewährung - zur Sicherstellung des beruflichen Schutzes älterer Beschäftigter in legitimer Weise bezweckt werden. § 10 Satz 1, 3 Nr. 1 AGG dient dem generellen Beschäftigungs- nicht bloß einem eingeschränkten Eingliederungsschutz (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 26).

(b)

198

Ältere Arbeitnehmer sind nach Ziff. I Nr. 1 (1) und (3) der ILO-Empfehlung Nr. 162 vom 23. Juni 1980 Arbeitnehmer, die wegen ihres zunehmenden Alters auf Schwierigkeiten in Beschäftigung und Beruf stoßen können. Die Europäische Union hat in Leitlinie 17 der Entscheidung des Rates vom 12. Juli 2005 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten 2005/600/EG (Abl. L 205 S. 21) als ältere Arbeitnehmer i.d.S. Arbeitskräfte über 55 Jahre angesehen (Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 25). Das Bundesarbeitsgericht verweist vor dem Hintergrund des zum Ausgleich eingeschränkter Chancen Älterer auf dem Arbeitsmarkt geltenden § 417 SGB III auf eine Grenze des vollendeten 50. Lebensjahres (BAG 20.3.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, NZA 2012, 803). Die WHO-Studiengruppe Altern und Arbeit nahm aus 1991 aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf eine Grenze ab dem 45. Lebensjahr an (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - dt. Übersetzung Altern und Arbeit 1994 S. 9 f.). Die gegenwärtigen Diskussionen um die arbeitspsychologische und -medizinische Beurteilung alternsgerechten Arbeitens bezeichnen Grenzwerte in gleicher Altersspanne (vgl. Lehr NZA-Beil 1 2008 S. 3, 4; Dunkel-Benz ebd. S. 25). Über 58-Jährige sind danach in jedem Fall ältere Arbeitnehmer.

(c)

199

Ein erhöhtes Jahresurlaubsdeputat sichert die berufliche Beschäftigung älterer Menschen.

200

(aa) Generell gilt ein gerichtlicher Erfahrungssatz, dass die physische Belastbarkeit eines Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt (BAG 13.10.2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 47, NZA 2010, 327; BGH 7.5.1974 - VI ZR 10/73 - zu II 2 der Gründe, NJW 1974, 2280). Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (BAG 6.11.2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, NZA 2009, 361).

201

(aaa)

202

Hinter einem solchen Erfahrungssatz steht die arbeitsmedizinische Erkenntnis eines um ca. 30% jenseits des 50. Lebensjahres verminderten Belastbarkeits- und Gesundheitszustands, namentlich aufgrund Skelett-, Muskel-, Lungen-, Herz- und Sinnesfunktionseinbußen (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - Altern und Arbeit 1994 S. 20 ff.; Dunkel-Benz NZA-Beil 1 2008 S. 25 ff.; Lehr ebd. S. 3, 7; Winkels Demographischer Wandel: Herausforderungen und Chancen für Personalentwicklung und betriebliche Weiterbildung S. 63 ff.; Lange Verhaltensdispositionen älterer Arbeitnehmer im Zeichen des demographischen Wandels S. 35 f.; u.a.). Trotz individueller Unterschiede handelt es sich um einen für jede Person lebensbegleitenden Prozess, der die Fähigkeit zu körperlicher Höchstleistung verringert, Hör- und Sehfähigkeit schmälert und Reaktionsfähigkeiten, Bewegungskoordination und Geschicklichkeiten mindert (Kollmer/Klindt/Schmidt ArbSchG Syst A Rn. 72 ff.).

203

(bbb)

204

Die Klägerseite stellt diesen Erfahrungssatz auch mit der Berufung nicht konkret in Abrede. Sie meint lediglich, die Erfahrungswerte seien vor dem Hintergrund einer Zäsur zwischen dem 55, 56, 57 und 58 Lebensjahr unergiebig und richtigerweise vor dem Hintergrund individuell unterschiedlicher Leistungsfähigkeit zu treffen. Da dies die allgemeine Erfahrung nicht in Abrede stellt und auch die dargelegten arbeitsmedizinischen Einschätzungen in der Sache nicht negiert, konnte es nur bei der Frage der Gebotenheit einer am konkreten Lebensjahr anknüpfenden Unterscheidung berücksichtigt werden. Weitere sachverständige Aufklärung des allgemeinen Befundes war zudem nach Einschätzung der Kammer für den allseits literarisch geteilten Erfahrungssatz nicht weiter geboten.

205

(ccc)

206

Die Beklagtenseite machte sich die schon vom Arbeitsgericht herangezogenen Erfahrungswerte spätestens mit Verteidigung des angegriffenen Urteils zu eigen und bezog ihn auf die Beschäftigungssituation im Betrieb aufgrund des, auch in zweiter Instanz unbestritten gebliebenen Beklagtenvorbringens, Beschäftigte leisten bei der Schuhfertigung körperlich ermüdende und teils schwere Arbeiten.

(bb)

207

Die von Beklagtenseite damit verbundene Folgerung, dass nach der Lebenserfahrung eine stärkere Ermüdung älterer Menschen über das Jahr betrachtet längere Erholungsphasen verlangt, als für jüngere, ist bei - im Hinblick auf die bei betrieblicher Normsetzung gebotener - typisierender und regelhafter Betrachtungsweise ein Fall ausnahmsweise hinreichender Rechtfertigung für verlängerte Erholungsurlaubszeiten, und zwar zum Schutz der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer vor übermäßiger Beanspruchung i.S.d. § 10 Satz 1 und 3 Nr. 1 AGG.

208

(aaa)

209

Die verlängerte Urlaubsgewährung verhilft älteren Beschäftigten bei genereller Betrachtung zur Absicherung ihrer Erwerbsfähigkeit. Es entspricht arbeitsmedizinischer Einschätzung, dass „langdauernde physische Überforderung“ und „chronischer Zeitdruck“ zu den „Killern“ älterer Mitarbeiter zählen (Dunkel-Benz NZA-Beil 1 2008 S. 25). Der Überforderung kann arbeitsmedizinischer Ansicht nach mit einer verringerten Dauer der Arbeitszeit abgeholfen werden (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - Altern und Arbeit 1994 S. 30). Eine elementare Entlastung von der Arbeitszeit geschieht dabei auch in Gestalt des bezahlten Erholungsurlaubs. Unionsrechtlich ist der Urlaub deshalb in die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG einbezogen als eine Phase, die Arbeitnehmern ermöglichen soll, sich zu erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH 21.6.2012 - C-78/11 - ANGED, Nr. 19). Die ILO-Empfehlung Nr. 162 vom 23.6.1980 nennt in Ziff. III Nr. 14 Buchst. b und c sowohl die Verkürzung der Arbeitszeit als auch die Verlängerung des bezahlten Jahresurlaub in Referenz zum zunehmenden Lebensalter als betrieblich probates Mittel zum Schutz der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer.

210

(bbb)

211

Diese Erwägungen erfassen auch die Begünstigung im Betrieb der Beklagten. Die produzierende Tätigkeit erfolgt dort unter körperlicher Anstrengung und Ermüdung sowie - auch nach Schilderung der Klägerseite - im Rahmen von besonderem, prämienbezogenem Zeit- und Qualitätsdruck i.S. eines Teamakkords. All dies lässt an physischen und psychischen Belastungsfaktoren im vorgenannten Sinn keinen nennenswerten Zweifel.

212

(ccc)

213

Die Schutzerwägungen sind auch nicht „sachfremd“, wie die Klägerseite meint, sondern fügen sich in eine vom Arbeitgeber nach § 241 BGB i.Vm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 GG zu gewährleistende Gesundheitsfürsorge. Sie erscheint auch vor dem Hintergrund sozialer Belastungen jüngerer Menschen aus Familie und Beruf geboten. Denn weder lässt sich generalisierend annehmen, ältere Menschen seien mit Sozialbelastungen aus Großeltern- und / oder Witwenschaft, Pflegeverpflichtungen u.ä. nicht vergleichbar belastet wie jüngere Menschen, noch unterliegen Jüngere den physischen Einschränkungen des Alterungsprozesses.

(4)

214

Die sonach legitime Zielverfolgung geschieht mit zwei Mehrurlaubstagen im Kalenderjahr in angemessenem sowie erforderlichem Umfang i.S.d. § 10 Satz 2 AGG.

(a)

215

Die Altersgrenze von 58 Jahren ist nicht - wie von Klägerseite unter Hinweis auf ähnliche gesundheitliche Lagen mit 57, 56 oder 55 Jahren gemeint - willkürlich, sondern in normativer Betrachtung unter Anknüpfung an die bei vertragliche Verankerung der Urlaubsansprüche im Betrieb unter dem Jahr 2000 aufgrund der seinerzeit geltenden Altersbestimmungen zur Annahme einer besondere Gefährdungslage älterer Beschäftigter auf dem Arbeitsmarkt für geboten und angemessen zu erachten. Mit der Vollendung des 58. Lebensjahres waren Arbeitslose nach § 428 Abs. 1 i.V.m. § 119 SGB III in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs und anderer Gesetzes vom 22.12.2005 (BGBl. I S. 3676) vom Merkmal des Nachweises der Verfügbarkeit und Arbeitsbereitschaft für den allgemeinen Arbeitsmarkt entbunden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass ab diesem Alter kaum mehr Vermittelbarkeitsaussichten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestanden (BT-Drucks 10/4211 S. 17). Ebenso galt ab gleichem Alter sowie unter der ähnlich gelagerten gesetzgeberischen Erwägung, dass der Anteil der Altersgruppe ab 58 bei Zugang in die Arbeitslosigkeit besonders groß sei, eine generelle Entbindung vom Sachgrunderfordernis bei befristeten Arbeitsverträgen gemäß § 14 Abs. 3 TzBfG a.F. (BT-Drucks 14/4374 S. 20). Da die Änderung beider Normenkomplexe nicht tragend auf veränderten Gefährdungslagen am Arbeitsmarkt, sondern veränderten versicherungs- wie befristungsrechtlichen Erwägungen verpflichtet war (vgl. Mutscheler/ Bartz/ Schmidt-de Caluwe/ Siefert SGB III 3. Aufl. § 428 Rn. 1 ff. einerseits; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 508 ff. andererseits), kann daraus für die normativen Richtigkeit der zugrunde liegenden Schutzpflichterwägung kein Anhalt entnommen werden. Auch die zuletzt beobachtbare Veränderung in der Beschäftigungslage über 58-Jähriger (BT-Drucks. 17/2271 S. 111 ff.) vermochten die allgemeine Gefährdungseinschätzung schon vor dem Hintergrund zeittypischer Varianzen am Arbeitsmarkt nicht entgegenzuwirken.

(b)

216

Eine Mehrurlaubsdauer von zwei Tagen verhält sich im angemessenen und nicht unverhältnismäßigen Umfang, um dem erstrebten Zweck zu dienen. Der Wert liegt in der Mitte zwischen der bei verminderter Erwerbsfähigkeit (ab GdE 25) in teilweise gesetzlichen wie tariflichen Urlaubsregelungen verordneten Mehrurlaubsdauern von drei zusätzlichen Tagen jährlich (Saarl ZUrlG i.d.F.v. 23.6.1999, Amtsbl. 1999, S. 1263; BZTV BW Nr. 2 gemäß BAG 24.2.2010 - 4 AZR 708/08 - AP TVÜ § 2 Nr. 2) - die dem gleichförmigen normativen Regelungsinteresse verpflichtet sind, naturbedingt verringerter Leistungsfähigkeit entgegenzuwirken -, sowie dem generell schon aus puren Sachgrunderwägungen für gerechtfertigt erachteten einem Tag (so etwa Wiedemann/Thüsing NZA 2002, 1234, 1239). Der von Klägerseite hiergegen angeführte Vergleich mit der einheitlichen Regelung im Bundesurlaubsgesetz verfängt schon aufgrund dessen Mindestcharakters nicht und übersieht namentlich Zusatzurlaubsrechte für schwerbehinderte Menschen in § 125 SGB IX (u.a.). Aufgrund der diversen alternativen Beurlaubungsmöglichkeit für jüngere, familiär verpflichtete Menschen (§§ 15 f. BEEG, § 45 SGB V, § 616 BGB usw.) liegt gegenüber älteren, die wegen gesundheitlich nachlassenden Kräften keine vergleichbaren Arbeitsbefreiungsmöglichkeiten besitzen, eine wesentliche Ungleichbehandlung gerade nicht vor. Im Übrigen wird die Marginalität des Mehrurlaubsumfang schon allein aus dem Vergleich der zwischen einzelnen Bundesländern unterschiedlich gestaffelten gesetzlichen Feiertagsumfänge ersichtlich.

16.

217

Der Antrag zu 9 ist zulässig, aber unbegründet.

a)

218

Der Antrag ist zulässig. Gegenstand und Grund des Anspruchs (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) sind aus dem Antrag nebst Begründung abzuleiten. Die Klägerpartei begehrt Entschädigung wegen zukünftig vorenthaltener Mehrurlaubstage aufgrund unzulässiger Unterscheidung nach dem Lebensalter. Die Klägerseite gibt die ungefähre Größenordnung des Anspruchs zulässigerweise in Gestalt einer Entschädigungsuntergrenze an (Bauer/Göpfert/Krieger AGG § 15 Rn. 37).

b)

219

Der Antrag ist nicht begründet. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AGG kann ein Beschäftigter wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbots für einen Schaden der nicht Vermögensschaden ist eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigungspflicht knüpft an eine - auch vor dem Hintergrund des § 10 AGG - unzulässige unterschiedliche Behandlung an, an der es vorliegend aus den zu A II 15 dargelegten Gründen fehlt. Sie wäre zudem auch bei unzulässiger Unterscheidung im Jahresurlaubsdeputat nicht geschuldet, da die Angleichung nach oben zumindest im konkret vorliegenden Fall zu ganz empfindlichen Mehrkosten und betrieblichen Belastungen im Wege des Arbeitsausfall führen würde. Über den materieller Ausgleich im Einzelfall hinaus wäre das in erheblicher Weise sanktionierend und hinreichend abschreckend, um zu einem dem Gleichheitsgebot entsprechenden Verhalten in der Zukunft anzureizen (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 32; krit. etwa Meinel/Heyn/Herms AGG § 15 Rn. 74). Zudem blieben die Unterschiede vor dem Hintergrund des sehr hohen Betriebsurlaubsumfangs von annähernd dem doppelten des gesetzlichen Umfangs allenfalls noch marginal, so dass eine weitergehende Sanktionierung zur Gewährleistung eines tatsächlichen und wirksamen Diskriminierungsschutzes auch aus diesem Grund nicht mehr geboten wäre.

B.

220

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt hinsichtlich des (vorliegend zu A II 15 beschiedenen) Antrags zu 8 aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Darüber hinaus lagen die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.