Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-12-23, Aktenzeichen 1 U 110/08

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18. Juni 2008 - 39 O 9/08 KfH - wird mit der Maßgabe

zurückgewiesen,

dass von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 tragen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 26.615,40 EUR

Gründe

A.

I.

1

Der Kläger macht dienstvertragliche Vergütungsansprüche für Oktober bis Dezember 2007 geltend. Er war seit November 2000 für die einen Monat zuvor im Wege einer formwechselnden Umwandlung errichtete Beklagte als Vorstandsmitglied tätig. Weitere Vorstandsmitglieder waren seine Ehefrau, C. W., geborene L., A. L. und H. L. jun., allesamt Kinder des alleinigen Aktionärs und Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten, H. L. sen.

2

Unternehmensgegenstand der Beklagten ist u.a. das Aufstellen von Automaten und das Unterhalten von Spielbetrieben. Denselben Gegenstand haben drei weitere zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörige Gesellschaften. Zu diesen zählt auch die - zwischenzeitlich in Insolvenz gefallene - M. Verwaltungs-GmbH, deren Alleingesellschafter ebenfalls H. L. sen. ist und bei der der Kläger - neben seiner Tätigkeit für die Beklagte - als Geschäftsführer tätig war.

3

Am 12. Februar 2006 wurde der zwischen den Parteien geschlossene Dienstvertrag um 5 Jahre bis zum 28. Februar 2011 verlängert. Die Vergütung betrug zuletzt 8.700 EUR brutto monatlich. § 5 Abs. 2 des Vertrages sieht eine sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vor. Gem. § 3 Abs. 2 stellt die Beklagte dem Kläger einen Dienstwagen zur Verfügung, den dieser auch privat nutzen darf und den er bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses zurückzugeben hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Verträge Bezug genommen (K1, Bl. 9 d.A.; K12, Bl. 106 d.A.).

4

Ab Ende 2006 blieben die Umsätze und Geschäftsergebnisse der Beklagten hinter den Erwartungen zurück. Die gem. § 90 Abs. 1 AktG vom Vorstand erstatteten und von H. L. jun. im Aufsichtsrat erläuterten Quartalsberichte IV/06 bis II/07 wiesen jeweils negative Abweichungen von der Planrechnung auf.

5

Mit E-Mail vom 28. September 2007 (B11, Bl. 86 d.A.) teilte der Aufsichtsratsvorsitzende mit, er halte eine Firmenbesprechung für sehr dringlich. Er bat die Vorstandsmitglieder, sich auf einen der vorgeschlagenen Termine zu einigen und Rückmeldung zu geben. Der Kläger reagierte hierauf ebenso wenig wie seine Ehefrau und A. L..

6

Im weiteren Verlauf verschärften sich bestehende Spannungen zwischen dem Kläger, dessen Ehefrau und A. L. einerseits und H. L. sen. und H. L. jun. andererseits. Anfang Oktober, vermutlich am 05. Oktober 2007, kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen H. L. jun. und C. W., in die sich der Kläger einschaltete. Zwischen den Parteien ist streitig, welchen Anlass der Streit hatte und in welcher Weise sich der Kläger gegenüber seinem Schwager geäußert hat.

7

Nachdem der Vater des Klägers am 05. Oktober 2007 gestorben war, meldete sich der Kläger für die Zeit vom 08. Oktober bis zum 16. November 2007 unter Vorlage eines ärztlichen Attests (K13, Bl. 109 d.A.) wegen eines Burn-out-Syndroms arbeitsunfähig.

8

Am 09. Oktober 2007 (K8, Bl. 24) richtete H. L. sen. in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten eine E-Mail an seine Tochter und den Kläger als Vorstandsmitglieder, in der er deren Verhalten beanstandete und sie aufforderte, bis zum 14. Oktober 2007 zu bestätigen, dass sie - was ihm von dritter Seite zugetragen worden sei - aus der Beklagten ausschieden. In einem post scriptum merkte er an, er habe soeben das Fehlen von Firmenunterlagen festgestellt und erwarte, dass sie alle Geschäftsunterlagen an ihn herausgeben.

9

Als Antwort hierauf erreichte H. L. sen. am 14. Oktober 2007 eine Nachricht vom E-Mail-Account seiner Tochter, die mit „C. und A. W.“ abschließt, eine Kündigungsabsicht zurückweist und das Schreiben als „schwachsinnig“ sowie eine „einzige infame Lüge“ bezeichnet. Am Folgetag untersagte H. L. sen. dem Kläger per E-Mail das Betreten des Geschäftsgebäudes der Beklagten.

10

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 (K6, Bl. 23) teilte H. L. sen. in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender dem Kläger mit, er sei mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 als Vorstandsmitglied abberufen worden. Zugleich sprach er unter Bezugnahme auf einen Aufsichtsratsbeschluss vom 18. Oktober 2007 die fristlose Kündigung des Dienstvertrages aus und forderte den Kläger auf, unverzüglich „alle Betriebsunterlagen und Hilfsmittel, die … von der Gesellschaft … zur Verfügung gestellt worden sind“ zurückzugeben. Mit Anwaltsschreiben vom 31. Oktober 2007 (B15, Bl. 92) wurde der Kläger nochmals angehalten, sämtliche Schlüssel für alle Betriebsstätten (Spielbetriebe) inklusive der Tresorschlüssel sowie das Dienstfahrzeug und eine Geldzählmaschine herauszugeben. Der Kläger ließ daraufhin durch seinen Anwalt mitteilen, er halte die Kündigung für unwirksam und sehe zur Herausgabe der Gegenstände keine Veranlassung (B16, Bl. 94).

11

Auf Grundlage eines am 14. November 2007 gefassten Aufsichtsratsbeschlusses, kündigte der - vom Aufsichtsrat ermächtigte - Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Kläger mit Schreiben vom 16. November 2007 wegen verschwundener Unternehmensunterlagen hilfsweise erneut fristlos und forderte ihn nochmals auf, sämtliche in dessen Besitz befindliche „Betriebsmittel, Akten, Unterlagen, Schlüssel, Tresorschlüssel, Geldzählmaschinen, Fahrzeug M., etc.“ bis zum 23. November 2007 herauszugeben. Hinsichtlich des Vergütungsanspruchs berief sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht.

12

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachstandes und hinsichtlich des Streitstandes wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

II.

13

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 26.100 EUR zuzüglich Zinsen und außergerichtlicher Anwaltskosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, beide Kündigungen seien jedenfalls deshalb unwirksam, weil kein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund bestanden habe. Die dem Kläger anlässlich des Streits zwischen C. W. und H. L. jun. zugeschriebene, an seinen Schwager gerichtete Äußerung „Dich lasse ich an die Wand fahren“ sei keine schwerwiegende Pflichtverletzung, zumal zu berücksichtigen sei, dass ein Streit unter Geschwistern auch dann nicht auf rein beruflicher Ebene ausgetragen werde, wenn dieser einen geschäftlichen Hintergrund habe.

14

Die unterlassene Reaktion auf die E-Mail des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 28. September 2007 sei zwar eine Pflichtwidrigkeit, jedoch keine schwerwiegende. Die Beklagte habe weder substantiiert vorgetragen, dass der Kläger wiederholt Anfragen nicht beantwortet habe noch, dass dieser sich Versuchen der Kontaktaufnahme seitens des Aufsichtsratsvorsitzenden und sonstigen Dienstverpflichtungen bewusst entzogen habe.

15

Hinsichtlich der E-Mail vom 14. Oktober 2007 habe die Beklagte bereits keinen Beweis dafür angetreten, dass diese (auch) auf den Kläger zurückzuführen sei. Dass der Kläger Geschäftsunterlagen beiseite geschafft habe, sei bereits nicht substantiiert vorgetragen. Was den behaupteten Fehlbestand in der Barkasse anbelange, lasse das Vorbringen der Beklagten nicht erkennen, wieso der Kläger hierfür verantwortlich sei. Pflichtverletzungen des Klägers als Geschäftsführer von M. seien im Verhältnis des Klägers zur Beklagten grundsätzlich unbeachtlich.

16

Die Weigerung, bestimmte Betriebsmittel herauszugeben, sei selbst bei unterstellter Pflichtwidrigkeit nicht von hinreichendem Gewicht, um die fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zur Herausgabe des Dienstwagens sei der Kläger ohnehin erst bei Vertragsbeendigung verpflichtet gewesen und eine solche sei nicht eingetreten.

17

Der Vergütungsanspruch sei nicht deshalb entfallen, weil der Kläger ab dem 08. Oktober nicht mehr gearbeitet habe. Dieser habe einen vertraglichen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, seine Arbeitsunfähigkeit bis zum 16. November habe er durch ärztliches Attest nachgewiesen. Auch für den nachfolgenden Zeitraum könne der Kläger seine Vergütung verlangen, da sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden habe.

18

Die Kosten der übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklage hat das Landgericht der Beklagten auferlegt, weil es an substantiiertem Vortrag gefehlt habe.

III.

19

Gegen das Urteil vom 18. Juni 2008, das der Beklagten am 23. Juni 2008 zugestellt worden ist, hat diese mit am 22. Juli 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 25. August 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.

20

Die Beklagte macht geltend, die Äußerung gegenüber H. L. jun. „Dich lasse ich an die Wand fahren“ sei in einem Streit gefallen, der eine geschäftliche Angelegenheit, nämlich die Anschaffung von Geldspielautomaten der Marke N. zum Gegenstand gehabt habe. Mit ihr habe der Kläger zu erkennen gegeben, dass er die Vorstandstätigkeiten des H. L. jun. unterminieren und sabotieren und damit den Interessen der Beklagten zuwider handeln werde. Dies sei ebenso eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung wie die nachhaltige Verweigerung der Leistungserbringung, die der Kläger dokumentiert habe, indem er auf die E-Mails des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 28. September und 09. Oktober 2007 nicht geantwortet und dessen Versuche, Kontakt aufzunehmen, vereitelt habe. Bei der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung handele es sich um ein Gefälligkeitsattest.

21

Zu Unrecht habe das Landgericht die Fehlbeträge in der Barkasse und bei den Geldwechslern in Höhe von 330.433,57 EUR nicht berücksichtigt. Der Kläger habe - was unstreitig ist - als Vorstand den Geldtransfer zwischen den Betrieben, der Kasse und den Banken organisieren und überwachen müssen. Er habe es versäumt, die zur Feststellung und Vermeidung von Kassenfehlbeständen erforderlichen Vorkehrungen zu treffen und den Aufsichtsrat zu informieren. Ihm seien massive Verstöße gegen die dem Vorstand nach dem Aktiengesetz obliegende Leitungs- und Berichtspflicht vorzuwerfen. Ungenügend sei die Berichterstattung auch mit Blick darauf, dass sich die Beklagte 2007 in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation befunden habe.

22

Ein weiteres Fehlverhalten liege darin, dass der Kläger - was unstreitig ist - im Jahr 2003 sich und A. L. eigenmächtig die Bezüge erhöht habe. Die hierdurch erfolgte Überzahlung sei erst Ende 2003 durch Verrechnung mit Gehaltsansprüchen ausgeglichen worden.

23

Da auch außerdienstliches Verhalten das Vertrauen in die Person des Vorstands erschüttern könne und sie mit der M. Verwaltungs-GmbH eng verflochten sei, müssten auch die Verfehlungen berücksichtigt werden, die dem Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der M. Verwaltungs-GmbH zur Last fielen , insbesondere die die trotz mangelnder Rentabilität - unstreitig - erfolgte Verlängerung des Mietvertrages über eine Ladenfläche in der J.-Straße in P. um 10 Jahre.

24

Nach der Abberufung des Klägers als Vorstandsmitglied habe sie zu ihrem eigenen Schutz ein überragendes Interesse an der Herausgabe der Schlüssel und sonstigen Betriebsmittel gehabt, die der Kläger indessen pflichtwidrig verweigert habe.

25

Es bleibe festzuhalten, dass die einzelnen Verfehlungen für sich genommen, jedenfalls aber in der Gesamtschau die fristlose Kündigung des Dienstvertrages rechtfertigten. Die Kosten der Widerklage habe ihr das Landgericht zu Unrecht auferlegt.

26

Die Beklagte beantragt,

27

unter Abänderung des am 18. Juni 2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az.: 39 O 9/08 KfH, die Klage abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht geltend, er sei nicht für die Führung der Barkasse oder der Kassenbücher zuständig gewesen. Er habe zwar Kenntnis von Fehlbeträgen in den Geldwechslern gehabt, jedoch nur im Umfang von ca. 20.000 EUR jährlich. Er habe versucht, die Ursache der Fehlbeträge zu ermitteln und auch seinen Schwiegervater, den Aufsichtsratsvorsitzenden, über die Fehlbeträge unterrichtet.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09. Dezember 2008 (Bl. 461ff d.A.) Bezug genommen.

B.

32

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen unbegründet (hierzu I. und II.), lediglich hinsichtlich der Kostenentscheidung hat sie teilweise Erfolg (hierzu III.).

I.

33

Das Landgericht hat der Zahlungsklage zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 26.100 EUR aus § 611 Abs. 1 BGB. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

34

1. Der Dienstvertrag bestand von Oktober bis Dezember 2007 fort. Die Kündigung vom 22. Oktober 2007 (vgl. a)) hat das Vertragsverhältnis ebenso wenig beendet, wie die hilfsweise ausgesprochene Kündigung vom 16. November 2007 (vgl. b)).

35

a) Für die fristlose Kündigung vom 22. Oktober 2007 bestand kein wichtiger Grund, der der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis Ende Februar 2011 unzumutbar gemacht hätte (vgl. § 626 Abs. 1 BGB).

36

aa) Die einzelnen von der Beklagten vorgebrachten Umstände sind teilweise bereits keine Pflichtverletzungen bzw. als solche nicht bewiesen. Soweit das Verhalten des Klägers grundsätzlich Anlass zu Maßnahmen der Beklagten geben könnte, kommt ihm jedenfalls nicht das erforderliche Gewicht zu, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

37

(1) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, die Zusammenarbeit im Vorstand beeinträchtigt zu haben. Die zum Beleg hierfür vorgebrachten Umstände tragen eine fristlose Kündigung indessen nicht.

38

Was die Äußerung des Klägers gegenüber dem Vorstandsmitglied H. L. jun. anbelangt, ist der konkrete Kontext, d.h. der Anlass und Verlauf des Wortwechsels im Einzelnen, unbekannt. Selbst wenn aber zugunsten der Beklagten unterstellt wird, für die - streitige - Äußerung „Dich lasse ich an die Wand fahren“ habe es keinerlei Anlass gegeben und diese sei im Rahmen einer Auseinandersetzung über dienstliche Angelegenheiten erfolgt, ist eine etwaige Pflichtverletzung nicht schwerwiegend. Einer solchen Äußerung kann nicht entnommen werden, der Kläger beabsichtige, die Vorstandstätigkeiten des H. L. jun. zu unterminieren. Es ist nicht außergewöhnlich, dass Vorstandsmitglieder unterschiedlicher Auffassung darüber sein können, welche geschäftlichen Maßnahmen zum Wohle der Gesellschaft zu ergreifen sind. Dabei kann es vorkommen, dass bei einem Streit im Eifer des Gefechts unüberlegte Worte fallen, dies insbesondere dann, wenn - wie hier - familiäre Bindungen bestehen, die die „Hemmschwelle“ herabsetzen.

39

Die „eigenmächtige Gehaltserhöhung“ für Januar 2003, die der Kläger sich und dem Vorstandsmitglied A. L. gewährt hat, ist kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung. Dieser Sachverhalt wurde noch im selben Jahr aufgeklärt. Nachdem die Beklagte den Dienstvertrag im Februar 2006 in Kenntnis des drei Jahre zurückliegenden Vorfalls um weitere fünf Jahre verlängert hat, kann sie nicht mehr mit dem Vortrag gehört werden, wegen dieses Vorfalls sei ihr die Fortsetzung des Dienstvertrages nicht zumutbar.

40

(2) Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger nachhaltig verweigert hätte, die von ihm geschuldete Dienstleistung zu erbringen und mit dem Aufsichtsrat zusammenzuarbeiten.

41

Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die unterbliebene Antwort auf die E-Mail des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 28. September 2007 keine schwerwiegende Verfehlung ist (vgl. S. 7 des Urteils).

42

Auf die E-Mail des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 09. Oktober 2007 (K8, Bl. 24) hat der Kläger nach seiner eigenen Einlassung nicht reagiert. Ob dies überhaupt eine Pflichtverletzung darstellt, ist fraglich, denn eine Antwort war nur insoweit erbeten, als der Kläger (und seine Frau) bestätigen sollten, dass sie aus dem Unternehmen ausscheiden. Dies war von beiden indessen nicht beabsichtigt. Selbst wenn man eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten annehmen wollte, wäre sie als lediglich geringfügig einzustufen.

43

Der Vorwurf, der Kläger habe in der Zeit September/Oktober 2007 alle Versuche des Aufsichtsratsvorsitzenden, ein Gespräch mit dem Kläger zu führen, sabotiert, ist nicht durch konkrete Tatsachen dargelegt. Im übrigen hat die Beklagte den pauschalen Vortrag auch nicht unter Beweis gestellt.

44

Die Beklagte hat auch keinen Beweis dafür angetreten, dass der Kläger - entgegen dem vorgelegten ärztlichen Attest - in der der Zeit vom 08.10.2007 bis zum 16.11.2007 arbeitsfähig war und daher in der Nichtwahrnehmung der Dienstpflichten eine Vertragsverletzung liegt.

45

(3) Die Feststellung des Landgerichts, dass die E-Mail vom 14. Oktober 2007 dem Kläger nicht zugerechnet werden kann (S. 8), wird von der Berufung nicht angegriffen. Sie unterliegt auch keinen Zweifeln.

46

(4) Die Fehlbestände in der Barkasse und den Geldwechslern der Beklagten und der drei weiteren zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften berechtigten die Beklagte ebenfalls nicht zur fristlosen Kündigung.

47

Die Beklagte wirft - wie der Aufsichtsratsvorsitzende in der mündlichen Verhandlung betont hat - dem Kläger vor, den Aufsichtsrat nicht über die Fehlbestände informiert und nicht dafür gesorgt zu haben, dass die Ursachen geklärt und künftige Unregelmäßigkeiten vermieden werden. Der Kläger hat eingeräumt, von Fehlbeständen bei den Geldwechslern gewusst zu haben, dies allerdings nur in einer Größenordnung von 20.000 EUR jährlich. Er habe versucht, über Angestellte, Techniker und sonstige Mitarbeiter die Ursache der Fehlbeträge zu klären. Seinen Schwiegervater, den Aufsichtsratsvorsitzenden und Alleinaktionär der Beklagten, habe er über alles unterrichtet. Soweit er selbst die Beträge kassiert habe, habe er diese in die Geldliste eingetragen. Wie dies dann in die Bücher übernommen worden sei, wisse er nicht, da er hierfür nicht zuständig gewesen sei.

48

Wird von dem vom Kläger eingeräumten Sachverhalt ausgegangen, fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung. Darüber hinausgehende Feststellungen, die den Vorwurf einer Pflichtverletzung rechtfertigen könnten, können nicht getroffen werden. Die insoweit beweisbelastete Beklagte hat keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten, der Kläger habe volle Kenntnis von den Fehlbeträgen gehabt, den Aufsichtsratsvorsitzenden hierüber aber nicht informiert und auch keine Abhilfe geschaffen.

49

Die Beweiserleichterungen des § 93 Abs. 2 AktG kommen der Beklagten bei der Frage, ob die außerordentliche Kündigung berechtigt war, nicht zugute (im Ergebnis ebenso OLG München, Urt. v. 07.02.2007 - 7 U 4952/06 - Rn. 32, zitiert nach juris = OLGR 2007, 440). § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG ist eine Ausnahmevorschrift, die vom allgemeinen Grundsatz, dass die Gesellschaft die Pflichtverletzung nachzuweisen hat, abweicht. Ausnahmevorschriften sind einer Analogie - und nur diese käme in Betracht - allenfalls in engen Grenzen zugänglich (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., Einleitung Rn. 53). Vorliegend fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Bei § 626 BGB besteht keine Beweislastumkehr, d.h. für die Tatsachen, die den wichtigen Grund darstellen, trägt derjenige die Beweislast, der gekündigt hat und sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft (BGH NJW 2003, 431 (432); Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 626 Rn. 6). § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG, der klarstellt, dass auf den Dienstvertrag die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden, lässt sich mittelbar entnehmen, dass aktienrechtliche Besonderheiten insoweit nicht bestehen. Es besteht auch kein Bedürfnis, von den allgemeinen Regeln abzuweichen. Zwar mag sich die Beklagte in Beweisnot befinden, dies ist jedoch hinzunehmen. Zum einen endet der Vertrag ohnehin spätestens mit Ablauf der Vertragsdauer und zum anderen gibt es bei einem nicht auszuräumenden Verdacht die Möglichkeit einer sog. Verdachtskündigung (von der die Beklagte indessen keinen Gebrauch gemacht hat und vor der sie den Kläger hätte anhören müssen).

50

(5) Soweit die Beklagte Verstöße gegen die Leitungspflicht des § 76 Abs. 1 AktG und die Berichtspflicht des § 90 AktG geltend macht, weil das erste Halbjahr 2007 durch erhebliche Verluste gekennzeichnet gewesen und der Kläger daher gehalten gewesen sei, dem Aufsichtsrat über die Quartalsberichte des Vorstands hinaus Bericht zu erstatten, ist der Vortrag unsubstantiiert. Es ist nicht ersichtlich, welche dem Aufsichtsrat nicht bekannten Umstände überhaupt berichtspflichtig gewesen sein sollen.

51

(6) Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, etwaige Pflichtverletzungen des Klägers gegenüber der M. Verwaltungs-GmbH in seiner Eigenschaft als deren Geschäftsführer seien grundsätzlich unbeachtlich.

52

Zwar kann auch ein außerdienstliches Verhalten einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen, jedoch ist bei außerdienstlichem Verhalten erforderlich, dass es sich auf das kündigende Unternehmen auswirkt. Das ist vorliegend aber selbst dann nicht der Fall, wenn sich der Kläger gegenüber der M. Verwaltungs-GmbH durch die Verlängerung des Mietvertrages schadensersatzpflichtig gemacht hätte. Eine im Rahmen des § 626 BGB zu berücksichtigende Auswirkung des Fehlverhaltens auf die Beklagte ist nicht ersichtlich. Ein etwaiger bei der M. Verwaltungs-GmbH eingetretener Schaden hätte keine wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Beklagte.

53

Auch die von der Beklagten behaupteten engen Verflechtungen zwischen ihr und der M. Verwaltungs-GmbH gebieten keine andere Betrachtung. Diese Verflechtungen erschöpfen sich im Wesentlichen darin, dass die Gesellschaften zu derselben Unternehmensgruppe gehören und der Alleinaktionär der Beklagten zugleich Alleingesellschafter der M. Verwaltungs-GmbH ist. Indessen besteht keine Verflechtung des Dienstverhältnisses des Klägers bei der Beklagten mit seiner Tätigkeit für die M. Verwaltungs-GmbH. Ein Konnex wurde im Dienstvertrag mit der Beklagten nicht geschaffen, vielmehr lediglich in § 6 Nr. 4 klargestellt, dass eine Nebenbeschäftigung bei der M. Verwaltungs-GmbH nicht der Genehmigung des Aufsichtsrates bedarf.

54

bb) Soweit nach vorstehenden Ausführungen überhaupt Pflichtverletzungen anzunehmen sind, stellen diese weder einzeln noch in der Gesamtschau einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB dar. Der Beklagten ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Seiten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu dessen vereinbarten Beendigung im Februar 2011 nicht unzumutbar. Es liegt keine grobe Pflichtverletzung vor. Auch eine Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung ist nicht anzunehmen. Selbst wenn Spannungen im Rahmen der Zusammenarbeit entstanden sind, rechtfertigen diese die fristlose Kündigung nicht.

55

Der Beklagten sind keine nennenswerten nachteiligen Folgen aus dem Verhalten des Klägers entstanden, insbesondere nicht aus der unterbliebenen Reaktion auf die E-Mails vom 28. September 2007 und vom 09. Oktober 2007 sowie aus der - streitigen - Äußerung gegenüber H. L. jun. Hinzu kommt, dass die familiäre Verbundenheit zum Alleinaktionär der Beklagten und zu den die Gesellschaft leitenden Personen das Verhalten des Klägers ebenso in milderem Licht erscheinen lässt wie der Umstand, dass er seit der Gründung der Beklagten im Jahr 2000 für diese tätig ist und schon zuvor - bis ins Jahr 1977 zurückreichend - für Unternehmen der Familie L. arbeitete.

56

b) Auch die Kündigung vom 16. November 2007, die die Beklagte auf die nach Ausspruch der ersten Kündigung vom Kläger verweigerte Herausgabe von Betriebsmitteln stützt, ist nicht wirksam. Das Verhalten des Kläger stellt keinen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB dar.

57

Dass der Kläger noch Geschäftsunterlagen der Beklagten in Besitz hatte, hat die Beklagte bereits nicht substantiiert dargelegt (vgl. S. 8 des Urteils).

58

Zur Rückgabe des Dienstfahrzeugs ist der Kläger erst bei Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet (§ 3 Abs. 2 des Vertrages).

59

Zwar hatte der Kläger im November 2007 noch Gegenstände der Gesellschaft in Besitz, nämlich Schlüssel für alle Spielbetriebe, für das Bürogebäude und den Tresor, in dem sich noch weitere Schlüssel befanden, drei Tankkarten sowie die mit der Widerklage begehrten Gegenstände (Geldzähler, Auslesegerät). Selbst wenn man aber annimmt, dass der Kläger vertraglich verpflichtet war, die Gegenstände auf Anfordern der Beklagten herauszugeben und er an ihnen auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen konnte, stellt der Verstoß gegen die Herausgabepflicht - auch unter Berücksichtigung der vorangegangenen Verfehlungen - keinen wichtigen Grund für eine Kündigung dar.

60

Die Beklagte hat zwar ein Interesse an der Rückgabe der Gegenstände, insbesondere - bis zum etwaigen Austausch der Schlösser - der beim Kläger verbliebenen Schlüssel. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Zahlung der Vergütung - jedenfalls für Oktober 2007 - verweigerte, obgleich das Dienstverhältnis durch die vorausgegangene Kündigung nicht aufgelöst war und sie durch die unberechtigte Kündigung und die Einbehaltung des Gehalts die bestehenden Spannungen ihrerseits verschärft hat. In dieser Situation ist eine fristlose Kündigung nicht mit der Begründung zu rechtfertigen, der Kläger habe sich der Aufforderung zur Herausgabe der Gegenstände widersetzt.

61

2. Der Vergütungsanspruch des Klägers ist nicht deswegen entfallen, weil der Kläger ab Oktober 2007 keine Dienste mehr geleistet hat.

62

Bis zum 05. Oktober 2007 hat der Kläger unstreitig gearbeitet. Zu Recht hat das Landgericht aufgrund des ärztlichen Attests (K13, Bl. 109) festgestellt, dass der Kläger vom 08. Oktober bis zum 16. November 2007 arbeitsunfähig war. Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt hoher Beweiswert zu (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 31.05.2006 - 18 Sa 115/06 - Rn. 34). Dieser wird durch die Behauptung der Beklagten, zum selben Zeitpunkt und ebenfalls wegen eines Burn-out-Syndroms hätten sich nicht nur der Kläger, sondern auch dessen Ehefrau und A. L. krank gemeldet, nicht erschüttert. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die Darstellung der Beklagten zu Zeitpunkt und Ursache der Erkrankung seiner Ehefrau und seines Schwagers dezidiert in Abrede gestellt. Zudem erscheint seine eigene Erkrankung insbesondere vor dem Hintergrund verständlich, dass sein Vater am 05. Oktober 2007 verstorben war.

63

Zu dem Vergütungsanspruch für die Zeit nach dem 17. November 2007 hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befunden hat (S. 11 des Urteils), so dass der Anspruch gem. § 615 BGB fortbesteht.

II.

64

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 ZPO.

65

Die Anwaltskosten kann der Kläger als Verzugsschaden ersetzt verlangen. Die Berechnung aus einem Gegenstandswert von 26.100 EUR unterliegt keinen Bedenken, da der Korrespondenz des Klägervertreters zumindest schlüssig zu entnehmen ist, dass dieser mit der Abwehr der Kündigungen und der Wahrnehmung sämtlicher damit zusammenhängender Rechte betraut war.

III.

66

Die aus der Widerklage entstandenen Kosten, über die nach übereinstimmender Erledigungserklärung nach Maßgabe des § 91a ZPO zu befinden ist, fallen dem Kläger zur Last.

67

Nach § 91a ZPO ist über diese Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es regelmäßig, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der sie auch ohne die Erledigungserklärung voraussichtlich hätte tragen müssen. Dies wäre der Kläger gewesen.

68

In der Widerklage hat die Beklagte vorgetragen, sie habe die herausverlangten Gegenstände dem Kläger im Rahmen des Vertragsverhältnisses überlassen und diesen vergeblich zur Rückgabe aufgefordert. Die Ausführungen bezogen sich nicht nur auf den Dienstwagen, sondern auf sämtliche mit der Widerklage herausverlangten Gegenstände.

69

Der Kläger hat sich zur Widerklage bis zur Erledigungserklärung im Termin vom 23. April 2008 nicht geäußert. Erst danach hat er sich darauf berufen, die Beklagte habe ihre Ansprüche nicht hinreichend dargetan. Da das Ausmaß der erforderlichen Substantiierung stets von der Einlassung des Gegners abhängt, war die Widerklage so lange hinreichend substantiiert als der Kläger den Vortrag der Beklagten nicht in Abrede stellte. Zudem kann im Rahmen der Entscheidung nach § 91a ZPO ergänzender Vortrag berücksichtigt werden, wenn dieser zur Schlüssigkeit der Klage fehlt und mit ihm nach einem gebotenen Hinweis mit Sicherheit zu rechnen ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91 Rn. 26).

70

Es greift auch nicht der Rechtsgedanke des § 93 ZPO ein, denn der Kläger hat Klagveranlassung gegeben. Bereits in der ersten Kündigung wurde er aufgefordert, alle Betriebsunterlagen und „Hilfsmittel“ herauszugeben. Hieran wurde in der zweiten Kündigung festgehalten. In der Folge wurde nochmals die Herausgabe einzelner Gegenstände gefordert. Das mit der Widerklage herausverlangte Auslesegerät ist ein „Hilfsmittel“ im Sinne der Schreiben der Beklagten und die Aufforderung, die Schlüssel des Tresors herauszugeben, erfasst auch eine dazugehörige Zahlenkombination. Im Übrigen stellt sich das Verhalten des Klägers, der vorprozessual keinen der angeforderten Gegenstände zurückgegeben hat, als generelle ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dar.

IV.

71

1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

72

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO sowie, soweit es die Vollstreckung durch den Kläger betrifft, auf §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

73

Dem Kläger war wegen der ihm auferlegten Kosten unabhängig von §§ 711, 713 ZPO nicht die Befugnis einzuräumen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten abzuwenden, weil die Kostenquote des Klägers auf einer Entscheidung nach § 91a ZPO beruht, die grundsätzlich im Wege eines Beschlusses zu treffen ist. Aus Beschlüssen kann ohne Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit und ohne Sicherheitsleistung vollstreckt werden. Der Beklagten soll durch den Erlass der Entscheidung in Urteilsform kein Nachteil erwachsen.

74

3. a) Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

75

b) Hinsichtlich der Entscheidung über die Tragung der Kosten der in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklage, besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 Abs. 2 ZPO).