Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-20, Aktenzeichen 2a O 308/13
ECLI:DE:LGD:2015:0520.2A.O308.13.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin ist eine in Dänemark ansässige Herstellerin von Sportartikeln, Sport- und Freizeitbekleidung sowie Sport- und Freizeitschuhen. Sie tritt auch als Sponsor und Ausrüster im Profisport in Erscheinung. Zu den von ihr in der Bundesrepublik Deutschland sowie den übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vertriebenen Waren gehören insbesondere auch Sport- und Freizeithosen. Sie ist Inhaberin der nachfolgend abgebildeten IR-Bildmarke (Nr. 943057), die mit Priorität vom 13.12.2006 auch mit Wirkung für die Europäische Union insbesondere in der Klasse 25 für Sportbekleidung eingetragen ist:

3

4

Wegen der weiteren Einzelheiten der Klagemarke wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

5

Die Beklagte zu 1) ist die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Muttergesellschaft des NIKE-Konzerns (nachfolgend: NIKE), der ebenfalls im Bereich der Sportbekleidung und Sportaccessoires tätig ist. NIKE besteht aus einer Vielzahl regionaler, lokaler sowie auf bestimmte Warensegmente und Vertriebsformen beschränkter Tochtergesellschaften. In der Bundesrepublik Deutschland ist die NIKE Deutschland GmbH (nachfolgend: NIKE Deutschland) tätig, wobei deren Rolle im Konzern der Beklagten zu 1) streitig ist.

6

Die in den Niederlanden ansässige Beklagte zu 2) gehört zu NIKE und ist auf der Internetseite von NIKE als deren Betreiberin angegeben. Über den Internetauftritt „nike.com“ können europaweit – insbesondere auch von Deutschland aus – (Sport-)Produkte von NIKE bestellt werden.

7

Im Jahr 2013 vertrieben die Beklagten weltweit, mithin auch innerhalb der Europäischen Union und insbesondere auch in Deutschland, unter anderem die von der Klägerin angegriffenen Basketball-Sporthosen aus der Serie „Sequalizer“. Wegen der weiteren Einzelheiten der Hosen wird auf die Anlage K 24 Bezug genommen. Die streitgegenständlichen Hosen wurden dabei nicht nur über den durch die Beklagte zu 2) betriebenen Onlineshop sondern auch über den stationären Einzelhandel verkauft.

8

Die Klägerin stützt die geltend gemachten Ansprüche zunächst auf ihre Marke und hilfsweise auf wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen.

9

Sie ist der Ansicht, bei der NIKE Deutschland handele es sich um eine Niederlassung der Beklagten zu 1), da sie nach außen hin ausdrücklich als „Niederlassung“ auftrete und insoweit einen Rechtsschein erwecke, den die Beklagte zu 1) gegen sich gelten lassen müsse. Aus dem Handelsregister ergebe sich zudem, dass NIKE Deutschland auch den Verkauf und den Vertrieb von Bekleidung zum Geschäftsgegenstand habe. Der Klagemarke komme eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, da die Klägerin seit mehreren Jahrzehnten umfangreich als Sponsor im Profisport, insbesondere in den Bereichen Fußball, Radsport und Handball tätig sei. Insoweit behauptet sie, sie habe in den Spielzeiten #####/#### und #####/#### zahlreiche Fußballmannschaften mit Spiel- und Trainingskleidung ausgestattet, darunter dänische, spanische, französische, deutsche, portugiesische sowie niederländische Mannschaften. In der laufenden Saison sei sie unter anderem Ausstatter des deutschen Clubs G. In einer Verbraucherbefragung in Dänemark hätten 88,4% der Befragten die Klagemarke der Klägerin zuordnen können. Sie ist der Ansicht, dies lasse Rückschlüsse auf die Bekanntheit in anderen europäischen Staaten zu. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags zur Bekanntheit wird auf die Seiten 11 bis 14 der Klageschrift sowie auf die Seiten 29 bis 46 des Schriftsatzes vom 25.08.2014 Bezug genommen. Sie habe die Klagemarke auch umfangreich im Bereich der Sportbekleidung benutzt. Unerheblich sei insoweit, dass sie die Klagemarke nicht immer mit acht Winkeln und/oder in anderen Farben als Schwarz/Weiß verwendet habe, da der Verkehr in diesen Zeichen jedenfalls noch die Klagemarke erkennen würde. Sie behauptet, in den Jahren 2011 bis 2014 sei die Internetseite der Klägerin zwischen 3,8 bis 6,5 Mio. mal aufgerufen worden. In den Jahren 2008 bis 2014 habe sie mit dem Verkauf von Sport- und Freizeitbekleidung jeweils Netto-Umsätze in zweistelliger Millionenhöhe erzielen können. Sie ist der Ansicht, die Beklagten würden die Wertschätzung der Klagemarke in unlauterer Weise beeinträchtigen.

10

Die Klägerin beantragt,

11

12

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an dem Chief Executive Officer der Beklagten zu 1. bzw. dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2. zu vollziehen ist, zu unterlassen – nämlich die Beklagte zu 1. in der Europäischen Union, hilfsweise in der Bundesrepublik Deutschland, die Beklagte zu 2. in der Bundesrepublik Deutschland –,

13

Sporthosen, die bildliche Elemente in Form eines Winkelbandes aufweisen, wie in der aus den nachfolgenden Einblendungen ersichtlichen Form

14

a)

15

16

und/oder

17

b)

18

19

und/oder

20

c)

21

22

und/oder

23

d)

24

25

und/oder

26

e)

27

28

und/oder

29

f)

30

31

und/oder

32

g)

33

34

und/oder

35

h)

36

37

und/oder

38

i)

39

40

einzuführen oder auszuführen, zu bewerben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder in den Verkehr bringen zu lassen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

41

42

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Umsätze, die mit dem Verkauf der im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten Hosen in der Europäischen Union bzw. in Deutschland erzielt wurden, ihren Gewinn pro Hose ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren und Mitgliedstaaten der Europäischen Union, und zwar auch, soweit der Vertrieb durch rechtlich selbständige Konzerngesellschaften der Beklagten zu 1. erfolgt ist.

43

44

3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Lieferanten der Beklagten an sie sowie unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten an ihre gewerblichen Abnehmer Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten Hosen zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, sowie unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Hosen, dem Zeitpunkt des Erwerbs bzw. Verkaufs, sowie über die Preise, die für die betreffenden Hosen bezahlt wurden.

45

46

4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus Vertriebshandlungen mit den im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten Hosen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, und zwar auch, soweit der Vertrieb durch rechtlich selbständige Konzerngesellschaften der Beklagten zu 1. erfolgt ist.

47

48

5. die Beklagten zu verurteilen, alle im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten Hosen endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen und alle solche noch in ihrem Besitz befindlichen Hosen auf eigene Kosten zu vernichten.

49

Die Beklagte beantragt,

50

die Klage abzuweisen.

51

Die Beklagten rügen die fehlende internationale Zuständigkeit des Gerichts im Hinblick auf die Beklagten zu 1). Die NIKE Deutschland sei keine Niederlassung der Beklagten zu 1) in Deutschland, insbesondere sei sie eine eigenständige Gesellschaft auf die die Beklagte zu 1) keinen Einfluss habe. NIKE Deutschland unterstütze andere NIKE-Gesellschaften bei Marketingaufgaben und vermittle Bestellungen von Großhändlern an die zuständigen Gesellschaften. Eigene Verkaufstätigkeiten entfalte NIKE Deutschland nicht. Im Übrigen sei das tatsächliche Verhalten und nicht der registerrechtliche Stand für die Einordnung als Niederlassung relevant.

52

Die Beklagten rügen weiter die Unbestimmtheit der Klageanträge. Sie erheben die Einrede der Nichtbenutzung. Sie sind der Ansicht, sie würden das angegriffene Zeichen nicht markenmäßig verwenden, da es nur eine Verzierung ihrer Shorts („Sequalizer-Muster“) darstelle und zudem ihre eigene Marke, das Swoosh-Zeichen, in unmittelbarer räumlicher Nähe angebracht sei. Der Verkehr nehme insoweit nur das Swoosh-Zeichen als Herkunftshinweis war. Der Klagemarke komme allenfalls eine geringe Kennzeichnungskraft zu, da es sich um eine einfache geometrische Form handele. Im Übrigen bestehe keine Verwechslungsgefahr, da es an einer Zeichenähnlichkeit fehle. Entgegen der Form der Klagemarke würden die Streifen im Verlauf des Zeichens immer dünner und ihr Abstand immer geringer. Zusätzlich enthalte das angegriffene Zeichen ein- und doppelreihige Löcher, die in der Klagemarke gänzlich fehlten. Die ähnliche Position der Zeichen auf der Ware sei hingegen beim Vergleich der Zeichen nicht zu berücksichtigen. Der seitens der Klägerin in Ansatz gebrachte Streitwert von 500.000,00 Euro sei übersetzt.

53

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

54

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

55

Die Klage hat keinen Erfolg.

56

I.

57

Die Klage ist zulässig.

58

Die Kammer ist auch im Hinblick auf die gegen die Beklagte zu 1) europaweit geltend gemachten Klageansprüche international zuständig, Art. 97 und 98 GMV. Gemäß Art. 97 Abs. 1 GMV sind die Gerichte des Mitgliedstaats international zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz oder – in Ermangelung eines Wohnsitzes in einem Mitgliedstaat – eine Niederlassung hat. Die Beklagte zu 1) hat ihren Sitz in den Vereinigten Staaten und somit nicht in einem Mitgliedstaat, so dass die Zuständigkeit nur am Sitz der Niederlassung begründet sein kann.

59

Bei der NIKE Deutschland handelt es sich vorliegend um eine solche Niederlassung. Die GMV definiert den Begriff der Niederlassung nicht. Nach der zu Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ ergangenen Rechtsprechung ist mit dem Begriff der Niederlassung ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gemeint, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, dass er in einer Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist (vgl. EuGHE 1978, 2183, Tz. 12 – Somafer; EuGH NJW 1988, 625, Tz. 10 – Schotte). Dabei kann es sich auch um eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft handeln, etwa bei einer gleichnamigen Gesellschaft mit identischer Geschäftsführung, die im Namen der Muttergesellschaft verhandelt und Geschäfte abschließt und derer sich die Muttergesellschaft wie einer Außenstelle bedient (vgl. EuGH GRUR 2014, 895, 898 – Google Spain/AEPD; NJW 1988, 625, Tz. 17 – Schotte). Entscheidend ist nicht die interne Betriebsstruktur, sondern die Art und Weise, wie sich die Unternehmen im Geschäftsleben verhalten und sich Dritten gegenüber darstellen (vgl. EuGH, NJW 1988, 625, Tz. 17 – Schotte). Dritte, die Geschäfte mit einer Niederlassung abschließen, welche als Außenstelle einer anderen Gesellschaft tätig wird, müssen sich auf den so erweckten Anschein verlassen und diese Niederlassung als eine Niederlassung der anderen Gesellschaft ansehen können, selbst wenn die beiden Gesellschaften gesellschaftsrechtlich voneinander unabhängig sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.01.2012, Az. I-20 U 175/11 – Tablet PC, zitiert nach juris).

60

Unter Beachtung dieser Grundsätze handelt es sich bei der NIKE Deutschland um eine Niederlassung der Beklagten zu 1). Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei NIKE Deutschland um eine rechtlich selbstständige GmbH mit eigener, nicht mit der Beklagten zu 1) personenidentischen Geschäftsführung handelt. Denn auch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten unterstützt die NIKE Deutschland andere NIKE-Gesellschaften und in Folge dessen mittelbar auch die Beklagte zu 1) bei Marketingaufgaben. Auch vermittelt sie Bestellungen von Großhändlern an andere NIKE-Gesellschaften und unterstützt diese bei der entsprechenden Vertragsabwicklung. NIKE Deutschland unterscheidet sich daher der wirtschaftlichen Funktion nach nicht wesentlich von einer rechtlich unselbständigen Niederlassung. Ihr Geschäftszweck konzentriert sich auf den Vertrieb und der Betreuung der Produkte ihrer Muttergesellschaft. Im Übrigen hat die Klägerin von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass NIKE Deutschland im Rahmen von Stellenanzeigen (Anlage K 52) von sich selbst als „deutsche Niederlassung von NIKE“ spricht mit der Folge, dass NIKE Deutschland in der Außendarstellung als Niederlassung der Beklagten zu 1) in Erscheinung tritt.

61

Die Anträge erfüllen auch das Erfordernis der Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Insbesondere ergibt sich aus dem Kontext, dass eine etwaige Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte zu 1) an deren Chief Executive Officer und im Hinblick auf die Beklagte zu 2) an deren Geschäftsführer zu vollziehen wäre. Auch ist dem Wortlaut evident, dass sich der Auskunftsanspruch auf die Vorbesitzer der streitgegenständlichen Hosen bezieht.

62

II.

63

Die Klage ist jedoch unbegründet. Denn die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung des streitgegenständlichen Musters auf Sporthosen.

64

1.

65

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Art. 9 Abs. 1 lit. b), Abs. 2 GMV, da die Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sind.

66

Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV gewährt die Gemeinschaftsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es ihm, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

67

Vorliegend fehlt es jedenfalls an einer Verwechslungsgefahr, so dass dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagten das angegriffene Zeichen markenmäßig verwenden, mithin der angesprochene Verkehr in dem angegriffen Zeichen nicht nur eine bloße Verzierung sondern – wie die Klägerin meint – auch einen Herkunftshinweis erkennt.

68

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon). Abzustellen ist dabei auf den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 – Lloyd).

69

Zwischen der für die Klagemarke geschützten und den angegriffenen Waren besteht Identität, da es sich jeweils um Sportbekleidung handelt.

70

Der Klagemarke kommt jedenfalls auch eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich dem Verkehr auf Grund seiner Eigenart und seine ggf. durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, d.h. als Herkunftshinweis erkannt, in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 497). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.

71

Ob der Klagemarke darüber hinaus eine gesteigerte Kennzeichnungskraft dadurch zukommt, dass sie seitens der Klägerin umfangreich im Bereich des (Sport-)Sponsorings benutzt wurde, kann letztlich dahinstehen. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, die Klagemarke sei auf Grund ihrer langjährigen Sponsorentätigkeit im Profisport, unter anderem bei diversen europäischen Fußballvereinen sowie dänischen Nationalmannschaften, einer Vielzahl von Verbrauchern bekannt. Selbst wenn diese Maßnahmen der Klägerin trotz der Umstände, dass die Mehrzahl der vorgetragenen Sponsorentätigkeiten mehrere Jahre bis Jahrzehnte zurückliegen und zudem Vereine im Ausland betreffen, dazu geführt haben sollten, dass dem Klagezeichen eine gesteigerte Kennzeichenkraft zukommt, führt allein eine erhöhte Kennzeichnungskraft vorliegend nicht zum Bestehen einer Verwechslungsgefahr. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ist im Rahmen der Wechselwirkung zu berücksichtigen mit der Folge, dass Verwechslungsgefahr bereits bei Vorliegen eines geringeren Grades der Zeichen- und/oder Warenähnlichkeit anzunehmen ist (vgl. Eisenführ/Schennen, aaO, Art. 8, Rn. 79; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 433). Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft führt hingegen nicht dazu, dass Verwechslungsgefahr auch dann anzunehmen ist, wenn es an einer Zeichenähnlichkeit und/oder Warenähnlichkeit fehlt.

72

Vorliegend fehlt es jedoch an einer Zeichenähnlichkeit. Bei dem Vergleich reiner Bildzeichen ist der Ähnlichkeitsprüfung jeweils deren Gesamteindruck zugrundezulegen (vgl. Eisenführ/Schennen, aaO, Art. 8, Rn. 94ff.; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 954 m.w.N.). Bei der Betrachtung sind insbesondere die sie unterscheidenden dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. Eisenführ/Schennen, aaO, Art. 8, Rn. 64). Für die umfassende Beurteilung der Zeichenähnlichkeit kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urt. d. EuG vom 15.03.2012, T 379/08 – Mustang).

73

Unter Beachtung dieser Grundsätze fehlt es an einer Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Unerheblich ist zunächst, dass die Klagemarke in Schwarz/Weiß eingetragen ist und die angegriffenen Zeichen farblich abgesetzt sind. Eine schwarz/weiße Eintragung beinhaltet insoweit keine Beschränkung auf eine bestimmte farbliche Gestaltung (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 956 m.w.N.). Die Klagemarke besteht aus acht gleich großen Winkeln, die in jeweils gleichem Abstand aufgereiht sind. Der Abstand zwischen den Winkeln entspricht dabei in etwa der Breite eines Winkels. Die Winkelreihe ist vertikal angeordnet. Dies führt zu dem Eindruck eines symmetrisch gleichförmigen Winkelbandes. Dies gilt zunächst unabhängig davon, ob der Verkehr bei seiner Betrachtung genau acht Winkel oder nur eine unbestimmte Mehrzahl von Winkeln wahrnimmt. Demgegenüber beinhaltet das angegriffene Zeichen zwar auch mehrere Winkel, wobei jedoch ein gänzlich anderer Gesamteindruck entsteht. Die Winkel im angegriffenen Zeichen sind zwar auch in Reihe angeordnet, besitzen jedoch eine unterschiedliche Breite und auch die jeweiligen Abstände zwischen den Winkeln nehmen kontinuierlich ab. Dies führt dazu, dass beim Betrachter gerade nicht die Assoziation eines durchgängigen symmetrischen Winkelbandes erzeugt wird. Der Betrachter erkennt vielmehr vier bis allenfalls fünf Winkel, wobei er die Winkel im unteren Bereich auf Grund ihrer abnehmenden Breite und des geringeren Abstandes nicht mehr als einzelne Winkel oder gar Winkelfolge wahrnimmt. Das Zeichen wirkt dadurch auch insgesamt gedrungen mit der Folge, dass der Verkehr ein paar einzelne, sich unterscheidende Winkel erkennt und gerade nicht der Eindruck eines gleichförmigen (Winkel-)Bandes entsteht.

74

Mangels Bestehen von Verwechslungsgefahr kommt es auch nicht mehr darauf an, ob sich die Beklagten mit Erfolg auf die Einrede der Nichtbenutzung berufen könnten.

75

2.

76

Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus Art. 9 Abs. 1 lit. c), Abs. 2 GMV.

77

Danach kann der Markeninhaber Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

78

Die Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar erfordert der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 lit. c) nicht den gleichen Grad an Zeichenähnlichkeit wie der Tatbestand des Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV. Erforderlich ist jedoch, dass der Verkehr die Zeichen zumindest gedanklich miteinander verknüpft, ohne dass die Zeichen miteinander verwechselt werden müssen (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn.1347). Der EuGH lässt einen bestimmten Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen ausreichen, auf Grund dessen die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehen, d.h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (vgl. EuGH GRUR 2004, 58, 60 – Adidas-Salomon u.a./Fitnessworld; GRUR 2009, 756, 759 – L'Oréal/Bellure). Ob eine solch gedankliche Verknüpfung vorliegt, beurteilt der EuGH insbesondere anhand folgender Einzelfaktoren: Der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der Waren und Dienstleistungen, für die die einander gegenüberstehenden Marken jeweils eingetragen sind (einschließlich des Grades der Nähe oder der Unähnlichkeit dieser Waren und Dienstleistungen sowie die betreffenden Verkehrskreise), das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, der Grad der der älteren Marke innewohnenden oder von ihr durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft sowie das Bestehen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum (vgl. EuGH GRUR 2009, 56, 58 – Intel Corporation/CPM United Kingdom). Abzustellen ist dabei auf den normal informierten und angemessenen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 1258).

79

Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze liegt auch eine Zeichenähnlichkeit i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV nicht vor. Wie in Ziffer II.1. bereits dargelegt, fehlt es insgesamt an einer Zeichenähnlichkeit zwischen den streitgegenständlichen Zeichen. Darüber hinaus erkennt der angesprochene Verkehr zwischen den Waren der Klägerin und den streitgegenständlichen Hosen der Beklagten auch bereits deswegen keinen Zusammenhang, da auf den Hosen der Beklagten in unmittelbarer räumlicher Nähe zu dem Streifenmuster das allgemein bekannte Swoosh-Zeichen abgebildet ist mit der Folge, dass der Verkehr die streitgegenständlichen Hosen allein den Beklagten zuordnet.

80

Darüber hinaus fehlt es an dem die Unlauterkeit begründenden subjektiven Element. Unlauter i.S.d. des Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV handelt, wer die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung des Klagezeichens ausnutzt. Versucht ein Dritter, sich durch die Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, und ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen, ist der sich aus dieser Verwendung ergebende Vorteil als unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke anzusehen (vgl. GRUR 2009, 756, 760 – L'Oréal/Bellure). Voraussetzung ist folglich, dass der Verletzer diese Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung auch bezweckt, d.h. mit Absicht im Sinne eines Vorsatzes handelt (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 1279). Daran fehlt es vorliegend. Bei den Beklagten handelt es sich um ein weltbekanntes erfolgreiches Unternehmen mit eigenen Marken. Insoweit ist weder seitens der Klägerin vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich, wieso es die Beklagten darauf abgesehen haben bzw. warum sie darauf angewiesen sein sollten, von der Bekanntheit des Klagezeichens zu profitieren.

81

3.

82

Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus Art. 8 i.V.m. 5 Abs. 2 UWG, da es vorliegend an einer Verwechslungsgefahr fehlt.

83

III.

84

Mangels Vorliegen einer Markenverletzung kann die Klägerin auch nicht Auskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz und Vernichtung aus Art. 102 Abs. 2 GMV i.V.m. §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6, 18 Abs. 1, 19 MarkenG und § 242 BGB verlangen.

85

IV.

86

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.