Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2008-12-04, Aktenzeichen 6 UF 40/08

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 10. April 2008 – 8 F 485/07 UE – wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

III. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der am … März 1947 geborene Kläger und die am … August 1951 geborene Beklagte, die am 12. September 1980 die Ehe geschlossen haben, sind durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis – 20 F 395/92 – vom 8. März 1995, das bezüglich des Scheidungsausspruchs am gleichen Tag rechtskräftig wurde, geschieden. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder H., geb. am … Juli 1982, und B., geb. am … Oktober 1983, verblieben nach der Trennung der Parteien im Haushalt der Beklagten und wurden von dieser versorgt und betreut. Die Beklagte ist Verwaltungsangestellte und war bis zur Eheschließung vollschichtig im Öffentlichen Dienst mit einer Vergütung nach BAT VI b beschäftigt. Nachdem sie ihre Tätigkeit ab Oktober 1980 auf eine halbschichtige Tätigkeit reduziert hatte, hat sie im April 1984 ihre Arbeitsstelle gekündigt und ist in der Folge bis September 1993 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Ab Oktober 1993 hat sie wieder eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte im Öffentlichen Dienst aufgenommen. Nachdem sie zunächst halbschichtig tätig war, übt sie seit Mitte März 2001 zwei Halbtagsbeschäftigungen aus, wobei eine der Halbtagsbeschäftigungen bis zum 30. Juni 2008 befristet war. Sie hat seit November 2006 wieder die Gehaltsstufe erreicht, die sie vor der Eheschließung hatte.

Durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 8. Mai 2006 – 8 F 4/05 – in der Fassung des Senatsurteils vom 22. März 2007 – 6 UF 46/06 – wurde der Kläger (dortiger Beklagter) in Abänderung eines am 29. März 2001 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – in Völklingen geschlossenen Prozessvergleichs – 8 F 40/01 – verurteilt, der Beklagten (dortigen Klägerin) nachehelichen Unterhalt für die Zeit von Oktober 2004 bis einschließlich Februar 2007 in Höhe von weiteren 11.296 EUR und für die Zeit ab März 2007 in Höhe von monatlich 669 EUR – fällig bis zum 3. Werktag eines jeden Monats im Voraus – zu zahlen. Die letzte mündliche Verhandlung in diesem Verfahren hat am 1. März 2007 stattgefunden. Für seine Entscheidung ging der Senat für die Zeit ab März 2007 von – vor Abzug des jeweils anteiligen Unterhalts für die gemeinsame Tochter B. und des sog. Erwerbstätigenbonus – bereinigten monatlichen Erwerbseinkünften des Klägers von 2.669,91 EUR und der Beklagten von 1.346,50 EUR aus.

Mit seiner am 15. November 2007 eingereichten, der Beklagten am 20. November 2007 zugestellten Klage hat der Kläger in Abänderung des Urteils des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007 – 6 UF 46/06 – (gemeint des Urteils des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen vom 8. Mai 2006 – 8 F 4/05 – in der Fassung des vorgenannten Senatsurteils) auf Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten ab Zustellung der Abänderungsklage angetragen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass sich die dem Urteil zugrundeliegenden maßgeblichen Umstände und Verhältnisse i.S.d. § 323 ZPO zwischenzeitlich dadurch geändert hätten, dass sich die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 5 BGB und zur Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB wesentlich verändert habe. Mit Urteil vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – habe sich der Bundesgerichtshof nämlich erstmals konkret mit der langen Ehedauer befasst und abweichend von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass es für eine Befristung oder Begrenzung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer ankomme, sondern darauf, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstelle, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen könnte. Derartige ehebedingte Nachteile seien bei der Beklagten aber nicht feststellbar. Sie habe die maximale Stufe ihrer Erwerbstätigkeit erreicht. Ein höheres Einkommen als nach BAT VI b könne sie nach ihrer Vorbildung nicht erzielen. Die fehlenden Aufstiegsmöglichkeiten seien nicht ehebedingt, sondern ausbildungsbedingt. Demnach sei es der Beklagten aber zumutbar, nunmehr auf ihren Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard zu begnügen, den sie auch ohne die Ehe erreicht hätte.

Da der Senat im Vorprozess eine derartige Überprüfung nicht vorgenommen habe, sei auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Abänderungsklage eröffnet.

Jedenfalls für die Zeit ab Januar 2008 sei der Unterhaltstitel im begehrten Umfang unter Berücksichtigung der Auswirkungen des Unterhaltsänderungsgesetzes auf bestehende Unterhaltstitel abzuändern. Denn durch das Unterhaltsänderungsgesetz und die Einführung des § 1578 b BGB, der die früheren §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB ersetze, sei nochmals die Herabsetzung und zeitliche Beschränkung hervorgehoben, welche nunmehr im Übrigen alle Unterhaltstatbestände erfasse und nicht nur den Aufstockungsunterhalt. In dieser gesetzlichen Änderung liege auch nicht lediglich eine Wiederholung der alten Rechtslage oder die Geltendmachung einer geänderten Rechtsansicht vor, sondern eine Gesetzesänderung, die eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO eröffne. Zudem würden für den Fall der ersten Anpassung eines Urteils nach dem Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes nach der Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 2 EGZPO die Präklusionsbestimmungen der §§ 323 Abs. 2 und 767 Abs. 2 ZPO nicht gelten. Demnach könne die erste Änderung auf Umstände gestützt werden, die bereits zur Zeit des Erstverfahrens vorlagen. Gemäß § 36 Nr. 2 EGZPO gelte die zeitliche Schranke des § 323 Abs. 2 ZPO für Umstände nicht, die erst durch das neue Recht erheblich geworden sind. Alle Gesetzesänderungen könnten damit grundsätzlich ohne die Gefahr des Präklusionseinwandes in einem Abänderungsverfahren neu eingeführt werden. Einschränkungen bestünden insoweit für eine zeitliche Beschränkung nur dahingehend, dass die Abänderung erstmalig sein müsse. Der Wegfall des Ehegattenunterhalts sei auch zumutbar, weil keine ehebedingten Nachteile bei der Beklagten gegeben seien und Billigkeitserwägungen zu keiner Ergebniskorrektur führen könnten.

Der Kläger hat beantragt:

1. das Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007, AZ: 6 UF 46/06, dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Zustellung der Abänderungsklage zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr verpflichtet ist;

2. hilfsweise – für den Fall des Obsiegens des Klägers – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Zustellung der Klage zuviel gezahlten Unterhalt von monatlich 669 EUR bis zur Rechtskraft der Abänderungsentscheidung zurück zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Kläger mit der nunmehr geltend gemachten Begrenzung bzw. Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt präkludiert sei. Insoweit sei nämlich keine nachträgliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingetreten. Denn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 1. März 2007 habe der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt bereits in dem vom Kläger dargelegten Sinne geändert gehabt. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei insoweit bereits durch Urteil vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03 – erfolgt. Denn dort habe der Bundesgerichtshof schon ausgeführt, dass das Gesetz weder in § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB noch in § 1573 Abs. 5 BGB eine bestimmte Ehedauer festlege, von der ab eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nicht mehr in Betracht kommen könne, sondern dass bei einer die Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung der Tatrichter vorrangig zu prüfen habe, ob sich die Einkommensdifferenz der Ehegatten, die einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zu Gunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt. Sowohl diese Entscheidung als auch eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – seien vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess bereits veröffentlicht gewesen. Damit stelle aber die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2007 keine nachträglich geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dar. Selbst eine nachträglich geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hätte den Kläger im Übrigen nicht davon entbunden, die Einwendungen zur Begrenzung und zeitlichen Befristung im Vorprozess geltend zu machen. Dies habe der Kläger aber versäumt. Im Übrigen habe sie aber auch ehebedingte Nachteile erlitten, soweit sie ihre vor der Ehe ausgeübte Vollzeitstelle zu Beginn der Ehe reduziert und schließlich aufgegeben habe, um sich der Betreuung und Erziehung der ehegemeinsamen Kinder zu widmen. Hätte sie durchgehend weiter gearbeitet und nicht für 9 ½ Jahre ihre Erwerbstätigkeit zu Gunsten der Kinderbetreuung aufgegeben, hätte sie weitere Aufstiegsmöglichkeiten gehabt und könnte zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein wesentlich höheres Gehalt erzielen.

Auch die Auswirkung des Unterhaltsänderungsgesetzes rechtfertigten im vorliegenden konkreten Fall keine Abänderungsmöglichkeit. So ergebe sich aus der vom Kläger in Bezug genommenen Literatur (Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz, S. 281; Graba, FuR 2008, S. 104), dass die Urteile des Bundesgerichtshofs zu § 1573 Abs.5 BGB a.F. als die Leitentscheidungen bei der Anwendung des § 1578 b BGB verwendet werden könnten. Denn, soweit in der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der in § 1578 b Abs. 1 S. 2, 3 BGB enthaltene ehebedingte Nachteil in Bezug auf die Sicherung des eigenen Unterhalts bereits im Rahmen des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. berücksichtigt worden sei, scheide eine erneute Prüfung aus.

Durch das angefochtene Urteil, auf das ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Familiengericht die Klage abgewiesen.

Hierbei ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass die Abänderungsklage zwar nach § 323 Abs. 1, Abs. 2 ZPO und – für die Zeit ab 1. Januar 2008 - § 36 Abs. 1 EGZPO zulässig sei. Der Kläger habe nämlich eine wesentliche Änderung der Verhältnisse nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess durch Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts bei längerer Ehedauer durch Urteile vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 und XII ZR 15/05 – sowie durch Änderung der Rechtslage durch Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 behauptet. Sowohl die grundlegende Änderung einer gefestigten Rechtsprechung als auch eine Gesetzesänderung stellten aber anerkanntermaßen eine Änderung der Verhältnisse dar.

Die Abänderungsklage sei aber sowohl für die Zeit bis 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 unbegründet, da der Kläger mit seinem auf eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gerichteten Begehren präkludiert sei. Bis 31. Dezember 2007 ergebe sich dies aus § 323 Abs. 2 ZPO. Die eine Befristung – möglicherweise - rechtfertigenden Tatsachen, nämlich rechtskräftige Scheidung seit 1995, Alter der gemeinsamen, von der Beklagten betreuten Kinder, volle Erwerbstätigkeit der Beklagten, hätten bereits unstreitig bei Schluss der maßgeblichen mündlichen Verhandlung am 1. März 2007 im Vorprozess vorgelegen und seien dem Kläger bekannt gewesen, so dass er mit seinem diesbezüglichen Vortrag nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sei. Der Bundesgerichtshof habe seine Rechtsprechung zu § 1573 Abs. 5 BGB auch nicht erst durch die beiden Entscheidungen vom 26. September 2007 grundlegend geändert, sondern bereits durch Urteil vom 12. April 2006. Schon dort habe er ausgeführt, soweit die Einkommensdifferenz zwischen den Ehegatten nicht auf fortwirkenden ehebedingten Nachteilen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten beruhten, stehe die lange Ehedauer einer Befristung regelmäßig nur dann entgegen, wenn und soweit es für den bedürftigen Ehegatten unzumutbar sei, sich dauerhaft auf den niedrigeren Lebensstandard, der seinen eigenen beruflichen Möglichkeiten entspreche, einzurichten. In seinem Urteil vom 28. Februar 2007 habe der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung fortgeführt. Die beiden vom Kläger in Bezug genommenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2007 stellten lediglich eine Fortführung dieser Rechtsprechung dar.

Auch für den Zeitraum ab Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes ergebe sich nichts anderes. Die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO lägen nicht vor. Denn die Umstände, auf die sich der Kläger vorliegend berufe und die vor dem 1. Januar 2008 unstreitig nicht nur voraussehbar, sondern bereits entstanden waren, seien nicht erst durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden. Nachdem § 36 Nr. 1 EGZPO nicht eingreife, sei auch Nr. 2 nicht einschlägig, so dass es bei der allgemeinen Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO bleibe. Durch die Einführung des neuen Unterhaltsrechts, insbesondere § 1578 b BGB, sei entgegen der Ansicht des Klägers die Gesetzes- bzw. Rechtslage zur Befristung eines nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruchs bei längerer Ehedauer nicht geändert worden, sodass die diesbezüglichen Tatsachen nicht erst durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien.

Gegen das ihm am 10. April 2008 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 8. Mai 2008 eingegangenen und am 10. Juni 2008 begründeten Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

1. unter Abänderung des am 10. April 2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Völklingen, Az.: 8 F 485/07 UE, das Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. März 2007, Az.: 6 UF 46/06, dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Zustellung der Abänderungsklage zur Leistung von Ehegattenunterhalt nicht mehr verpflichtet ist;

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Klägers die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Zustellung der Klage zu viel gezahlten Ehegattenunterhalt von monatlich 669 EUR bis zur Rechtskraft der Abänderungsentscheidung zurückzuzahlen.

Er regt an, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte bittet unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils um Zurückweisung der Berufung und wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Senat hat die beigezogenen Akten des Amtsgerichts – Familiengericht – in Völklingen – 8 F 4/05 - zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Familiengerichts vom 20. Dezember 2007 (Bl. 46 d.A.) und vom 6. März 2008 (Bl. 80 d.A.) sowie auf das Urteil des Familiengerichts vom 10. April 2008 (Bl. 133 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Vergeblich wendet sich der Kläger dagegen, dass das Familiengericht seine Abänderungsklage - gerichtet auf Wegfall der zugunsten der Beklagten titulierten Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt - abgewiesen hat.

Der Senat teilt die Beurteilung des Familiengerichts, dass der Abänderungsklage des Klägers der Erfolg zu versagen ist.

Zwar sind – dem Familiengericht folgend - die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Abänderungsklage des Klägers (§ 323 Abs. 1, 2 ZPO, § 36 Nr. 1 EGZPO) insoweit gegeben, als der Kläger geltend macht, dass nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess (vgl. BGH, FamRZ 2001, 905) – hier am 1. März 2007 im Berufungsverfahren - eine Änderung der höchstrichterlichen Recht-sprechung durch Urteil des Bundesgerichtshof vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – eingetreten sei und sich bezüglich des in Rede stehenden Zeitraums ab 1. Januar 2008 zudem die Gesetzeslage durch das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz 2007 und der danach in § 1578 b BGB eröffneten Möglichkeit der Befristung bzw. Begrenzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs geändert habe. Denn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist anerkannt, dass sich grundsätzlich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse sowohl aus einer nachträglichen Änderung der Gesetzeslage als auch einer nachträglichen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben kann (BGH, FamRZ 2007, 793, 796, m.w.N.; FamRZ 2005, 608, 609 und 1979, 1981).

Dem Familiengericht ist jedoch beizutreten, dass der Abänderungsklage deshalb kein Erfolg beigemessen werden kann, weil der Kläger mit seinem auf Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs gerichteten Vorbringen präkludiert ist, was gleichermaßen für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 20. November bis einschließlich 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 gilt.

Denn sämtliche Gründe, auf die der Kläger sein Abänderungsverlangen stützt, lagen bereits zum - insoweit maßgeblichen - Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor, so dass der Kläger gehalten war, die für eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts maßgebenden Kriterien dort geltend zu machen (BGH, FamRZ 2001, 905, m.w.N.), was er jedoch unstreitig nicht getan hat.

Dies gilt nicht nur für die für die Frage der Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs maßgebenden tatsächlichen Umstände (etwa: Ehedauer, erlittene ehebedingte Nachteile, Alter, Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sowie der Betreuung gemeinschaftlicher Kinder, Gesundheitszustand). Diesbezüglich hat auch der Kläger selbst keine wesentliche Änderung seit der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess behauptet.

Vielmehr haben sich zur Überzeugung des Senats auch die für eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs erheblichen rechtlichen Bewertungen bzw. Grundlagen seit der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess nicht wesentlich geändert, so dass der Kläger auch hierauf sein Abänderungsverlangen vergeblich stützt.

Soweit der Abänderungszeitraum bis einschließlich 31. Dezember 2007 in Frage steht, vermag der Senat der Ansicht des Klägers nicht zu folgen, zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 1. März 2007 sei zwar bereits eine Rechtsdiskussion sowohl in der Literatur als auch der Rechtsprechung geführt worden, ob auch bei langer Ehedauer eine zeitliche Befristung des Aufstockungsunterhalts geboten sei, eine konkrete fallbezogene Entscheidung oder auch Leitsätze hätten zu diesem Zeitpunkt allerdings nicht vorgelegen; vielmehr habe sich der Bundesgerichtshof erstmals in seiner Entscheidung vom 26. September 2007 konkret mit einer langen Ehedauer befasst und klargestellt, dass auch eine Ehe von 20 oder mehr Ehejahren zu einer zeitlichen Befristung oder Begrenzung des Ehegattenunterhalts der Höhe nach führen könne, wohingegen die vom Familiengericht in Bezug genommenen vorangegangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu der Problematik Befristung des Aufstockungsunterhalts bei langer Ehedauer letztlich konkret nichts hergegeben hätten, weswegen die richtungsweisende Änderung und Konkretisierung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch die Entscheidung vom 26. September 2007 einen Änderungsgrund i.S.d. § 323 ZPO darstelle.

Vielmehr sieht der Senat – in Übereinstimmung mit dem Familiengericht und der Beklagten (so auch: Dose, FamRZ 2007, 1289, 1295; OLG Dresden, NJW 2008, 3073, 3074; OLG Bremen, NJW 2008, 3074, 3075; OLG Hamm, FamRZ 2008, 1000, 1001; Palandt/Brudermüller/Diederichsen, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl. § 36 EGZPO, Rz. 15) – die entscheidende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den maßgeblichen Kriterien für die Befristung eines Aufstockungsunterhaltsanspruchs bereits in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03, die aber erhebliche Zeit vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess ergangen und auch in Fachzeitschriften veröffentlicht worden war.

Während der Bundesgerichtshof auch nach der Änderung seiner Rechtsprechung zur so genannten Anrechnungs-/Differenzmethode (BGH, FamRZ 2001, 986, 991) noch in seinem Urteil vom 9. Juni 2004 (FamRZ 2004, 1357) eine vom Berufungsgericht auch wegen der langen Dauer der Ehe von ca. 17 Jahren abgelehnte Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhaltsanspruchs gebilligt und insoweit ausgeführt hatte, dass sich eine Ehedauer von mehr als zehn Jahren dem Grenzbereich nähern dürfte, in dem – vorbehaltlich stets zu berücksichtigender besonderer Umstände des Einzelfalls – der Dauer der Ehe als Billigkeitskriterium im Rahmen des § 1573 Abs. 5 BGB a.F. ein durchschlagendes Gewicht für eine dauerhafte „Unterhaltsgarantie“ und gegen die Möglichkeit der zeitlichen Begrenzung zukommen dürfte und eine weiter zunehmende Ehedauer nach und nach ein Gewicht gewinnen dürfte, das nur bei außergewöhnlichen Umständen eine zeitliche Begrenzung zulassen dürfte (BGH, FamRZ 2004, 1357,1360), hat der Bundesgerichtshof nämlich nicht erst in der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 – (FamRZ 2007, 2049), sondern bereits in der vorgenannten Entscheidung vom 12. April 2006 – XII ZR 240/03 – (FamRZ 2006, 1006), bei der es sich im Übrigen entgegen der Annahme des Klägers um eine Leitsatzentscheidung handelt, die Rüge der Revision zurückgewiesen, das Berufungsgericht habe den Anspruch der Klägerin auf Aufstockungsunterhalt schon im Hinblick auf die lange Dauer der Ehe der Parteien – von fast 15 Jahren - nicht befristen dürfen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Tatrichter für die Frage der zeitlichen und höhenmäßigen Befristungsmöglichkeit nach §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. bei einer die Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung vorrangig zu prüfen hat, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigt (BGH, FamRZ 2006, 1007) und – sollte dies nicht der Fall sein - eine lange Ehedauer einer Befristung regelmäßig nur dann entgegensteht, wenn und soweit es für den bedürftigen Ehegatten - namentlich unter Berücksichtigung seines Alters im Scheidungszeitpunkt - unzumutbar ist, sich dauerhaft auf den niedrigeren Lebensstandard, der seinen eigenen beruflichen Möglichkeiten entspricht, einzurichten. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in der Folgezeit in den nachfolgenden Entscheidungen vom 25. Oktober 2006 – XII ZR 190/03 – (FamRZ 2007, 200, 203, 204), vom 28. Februar 2007 – XII ZR 37/05 – (FamRZ 2007, 793, 800), vom 23. Mai 2007 – XII ZR 245/04 – (FamRZ 2007, 1232, 1236) und gleichermaßen auch in den Entscheidungen vom 26. September 2007 – XII ZR 11/05 u. 15705 – (FamRZ 2007, 2049, 2050 und 2052, 2053) – jeweils unter Bezugnahme des Urteils vom 12. April 2006 – aber nicht mehr geändert, sondern – als seine inzwischen ständige Rechtsprechung – fortgeführt.

Dass die hier entscheidungserhebliche Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess erfolgt ist, wird – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – auch bestätigt durch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 30. Juli 2008 – XII ZR 177/06 – (FamRZ 2008, 1911, 1918), wo ausdrücklich bezüglich der Änderung der Rechtsprechung auf die Urteile vom 12. April 2006 und vom 25. Oktober 2006 Bezug genommen wird, wobei auch letztgenannte Entscheidung bereits vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Vorprozess in der Fachpresse veröffentlicht war.

Demnach ist der Kläger aber, soweit er sein Abänderungsverlangen auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung stützt, nach § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert.

Auch soweit der Kläger Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels wegen Änderung der Gesetzeslage begehrt, steht dem Abänderungsbegehren die Zeitschranke des § 323 Abs. 2 ZPO entgegen.

Zwar ist am 1. Januar 2008 das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189 ff) in Kraft getreten, wodurch u.a. die für die Befristung des Aufstockungsunterhalts maßgebenden Regelungen der §§ 1573 Abs. 5, § 1578 Abs. 1 BGB a.F. aufgehoben bzw. geändert und die Regelung des § 1578 b BGB über die Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit eingefügt worden sind.

Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich Dezember 2007 vermag diese gesetzliche Neuregelung das Abänderungsverlangen des Klägers schon deshalb nicht zu begründen, weil Unterhaltsleistungen, die vor dem 1. Januar 2008 fällig geworden sind, nach § 36 Nr. 7 EGZPO unberührt bleiben.

Aber auch für den streitgegenständlichen Zeitraum ab Januar 2008 wird dem Kläger hierdurch die Abänderung des bestehenden Titels nicht eröffnet.

Die Voraussetzungen für eine Anpassung bereits bestehender Unterhaltstitel an das neue Recht bestimmen sich nach der Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 Nr. 1 EGZPO.

Danach können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden, wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 1911, 1913).

Bei der gegebenen Sachlage hat das Familiengericht danach aber zu Recht die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO verneint.

Der Auffassung des Klägers, dass die Voraussetzungen des § 36 Nr. 1 EGZPO vorliegend gegeben seien, so dass nach § 36 Nr. 2 EGZPO die von ihm erstmals begehrte Abänderung des Unterhaltstitels ohne die Einschränkung des § 323 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden könne, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Denn der Kläger hat sein Abänderungsbegehren vorliegend nicht auf Umstände gestützt, die erst durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz erheblich geworden sind. Die von ihm vorgetragenen Gründe, die möglicherweise eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs der Beklagten rechtfertigen könnten, sind nämlich nach neuem Unterhaltsrecht nicht anders zu bewerten, als nach dem bis Ende Dezember 2007 geltenden Unterhaltsrecht.

Die gesetzliche Neuregelung in § 1578 b BGB entspricht vielmehr im Wesentlichen der – durch die Entscheidung vom 12. April 2006 geänderten – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschränkung und zeitlichen Begrenzung nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 S. 2 u. 3 BGB a.F. (OLG Dresden, a.a.O.; OLG Bremen, a.a.O.; Dose, FamRZ 2007, 1289, 1296; Borth, FamRZ 2008, 105, 107 und FamRZ 2006, 819, 821; Wendl/Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 176b; Palandt/ Brudermüller/Diederichsen, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl. § 36 EGZPO, Rz. 15; vgl. auch: FA-FamR/Gerhardt, 6. Aufl., Rzn. 420 b, 654a, 668a und b).

Danach kam es aber auch bereits vor Inkrafttreten des Unterhaltsrechts-änderungsgesetzes 2007 für die Entscheidung über die zeitliche Begrenzung des hier in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts maßgeblich auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile und nicht – mehr - vorrangig auf die Ehedauer an, so dass die Umstände, auf die der Kläger sein Begehren auf Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten stützt, durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz keine andere rechtliche Bewertung erfahren haben.

Nach Auffassung des Senats hat das Familiengericht aber bei dieser Sachlage beanstandungsfrei die Anwendbarkeit von § 36 Nr. 2 EGZPO verneint.

Der Ansicht des Klägers, die Schlussfolgerung des Familiengerichts sei unzutreffend, dass, weil vorliegend § 36 Nr. 1 EGZPO nicht greife, auch § 36 Nr. 2 EGZPO nicht einschlägig sei, da schon nach dem Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich des Zusammenwirkens von § 36 Nr. 1 und Nr. 2 EGZPO keine „Wenn-dann-Regelung“ bestehe, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Gleiches gilt, soweit der Kläger meint, im hier gegebenen Fall der ersten Anpassung eines Urteils nach dem – unabhängig von § 36 Nr. 1 EGZPO anzuwendenden - § 36 Nr. 2 EGZPO die Präklusionsbestimmung von § 323 Abs. 2 ZPO nicht gelte (so auch: OLG Hamm, FamRZ 2008, 1001; Graba, FuR 2008, 100, 103 und FF 2008, 63-66), was zur Folge habe, dass die erste Änderung auch auf Umstände gestützt werden könne, die bereits im Erstverfahren vorgelegen haben, so dass lediglich zu prüfen sei, ob eine Gesetzesänderung eingetreten sei und ob es sich um eine erstmalige Abänderung handele, was beides hier zu bejahen sei.

Schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut kommt eine Anwendung von § 36 Nr. 2 EGZPO nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen von § 36 Nr. 1 EGZPO gegeben sind.

Denn nach § 36 Nr. 2 EGZPO können nur die in Nummer 1 genannten Umstände bei der erstmaligen Änderung eines Unterhaltstitels nach dem 1. Januar 2008 ohne die Beschränkungen des § 323 Abs. 2 ZPO geltend gemacht werden. Umstände nach Nummer 1 sind jedoch nur solche, die durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind.

Um derartige Umstände handelt es sich aber gerade – aus den vorstehend dargelegten Gründen – bei den hier vom Kläger für eine Befristung geltend gemachten Umständen nicht, so dass es insoweit bei der Bindungswirkung des abzuändernden Urteils bleibt mit der Folge, dass der Kläger mit seinem - in diesem Verfahren erstmalig vorgebrachten - Vorbringen zur Befristung nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

Letztlich rechtfertigt auch der Einwand des Klägers, der Senat habe in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2008 – 6 UF 84/07 – in einem fast identischen Fall entschieden, dass eine Präklusion – insbesondere nach § 36 EGZPO - nicht angenommen werden könne, keine andere Sicht. Denn entgegen der Ansicht des Klägers ist die Fallgestaltung im vorgenannten Verfahren nicht vergleichbar mit der im vorliegenden Verfahren, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. In jenem Verfahren war nämlich – bei einer Ehedauer von weit über 20 Jahren - die Abänderungsklage des Unterhaltsverpflichteten auf die Abänderung eines Unterhaltsurteils vom 3. Juni 2004 gerichtet, so dass im Hinblick auf die erst danach geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Möglichkeit der Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs bei derart langer Ehedauer unzweifelhaft keine Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO eingetreten war.

Da nach alledem das Familiengericht die Abänderungsklage des Klägers zu Recht abgewiesen hat, ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit Abs. 1 ZPO).