Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2017-08-08, Aktenzeichen 5 LA 193/16

Tenor

Die Anträge der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungszulassungsverfahren und auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 7. Kammer - vom 17. November 2016 werden abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungszulassungsverfahren auf 16.381,62 EUR festgesetzt.

Gründe

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1. Der Klägerin kann die beantragte Prozesskostenhilfe für das Berufungszulassungsverfahren nicht bewilligt werden, da der Antrag auf Zulassung der Berufung aus den nachfolgend unter 2. dargestellten Gründen nicht die erforderliche Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO in Verbindung mit § 114 ZPO).

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2. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist nicht begründet.

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a) Soweit die Klägerin zu Beginn der Zulassungsbegründung vom 20. Januar 2017 auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen hat, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen oder eine bloße Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens nicht den Darlegungsanforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt.

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b) Es kann zu Gunsten der Klägerin angenommen werden, dass sie mit dem in der Zulassungsbegründung ansonsten enthaltenen Vorbringen (S. 2 - 4) die von ihr nicht ausdrücklich bezeichneten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5 VwGO hat geltend machen wollen. Die Voraussetzungen dieser Zulassungsgründe sind indes nicht erfüllt.

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aa) Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist. Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend dargelegt werden (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).

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Das Vorbringen der Klägerin (S. 2 - 4 der Zulassungsbegründung) führt nicht zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangt, dass die von der Klägerin angegriffene Verfügung vom 7. April 2015, mit der die Beklagte die Klägerin gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG in Verbindung mit § 31 Abs. 3 Satz 1 NBG mit Ablauf des 30. April 2015 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen hat, rechtmäßig ist.

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(1) Die Klägerin dringt auch im Berufungszulassungsverfahren nicht mit ihrem Einwand durch, der Anwendung der genannten Rechtsgrundlagen stehe das sich aus Art. 103 Abs. 3 GG ergebende Doppelverwertungsverbot entgegen. Denn die Vorschrift des Art. 103 Abs. 3 GG, wonach niemand wegen derselben Tat aufgrund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden darf, bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur auf den strafrechtlichen Bereich. Im Falle der hier streitigen beamtenrechtlichen Maßnahme der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist Art. 103 Abs. 3 GG dagegen nicht anwendbar. Es ist deshalb unerheblich, dass der Sachverhalt, der der von der Klägerin angegriffenen Verfügung vom 7. April 2015 zugrunde liegt, auch schon der bestandskräftig gewordenen Verfügung der Beklagten vom 18. August 2014, mit der diese zu Lasten der Klägerin die mit Wirkung vom 1. April 2014 erfolgte Umwandlung des vorherigen Beamtenverhältnisses auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wieder zurückgenommen hat, zugrunde gelegen hat. Die Klägerin war nach der Rücknahme der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wieder als Beamtin auf Probe zu behandeln. Dann aber durfte die Beklagte auch prüfen, ob der Sachverhalt, der der Verfügung vom 7. April 2015 zugrunde liegt, ausreicht, um auch das verbliebene Probebeamtenverhältnis durch eine Entlassungsverfügung zu beenden (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 23.8.1995 - 1 UE 2433/91 -, juris Rn 38 m. w. N.).

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(2) Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte. Mit dieser Regelung trägt der Gesetzgeber der Erwägung Rechnung, dass bei Beamten auf Probe, die sich eines mittleren bis schweren, bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Gehaltskürzung rechtfertigenden Dienstvergehens schuldig gemacht haben, die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit regelmäßig nicht vertretbar erscheint (vgl. zu § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG a. F. BVerwG, Urteil vom 22.6.1982 - BVerwG 2 C 77.81 -, juris Rn 11).

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Die Verwaltungsgerichte haben zunächst in vollem Umfang zu prüfen, ob eine Handlung im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG vorliegt. Das bedeutet, dass tatsächliche Feststellungen über das einer Entlassungsverfügung zugrunde liegende Verhalten des Beamten auf Probe getroffen werden müssen. Es muss festgestellt werden, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung vorliegen. Ferner vermag nur ein Dienstvergehen die Entlassung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG zu rechtfertigen, das mit der erforderlichen Sicherheit bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte. Es genügt nicht, dass ein Beamter auf Lebenszeit lediglich mit einer derartigen Disziplinarmaßnahme zu rechnen hätte oder sie möglicherweise verhängt worden wäre. Darüber hinaus sind für die Beurteilung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme wegen eines Dienstvergehens gegen einen Beamten auf Lebenszeit verhängt worden wäre, disziplinarrechtliche Grundsätze maßgebend (vgl. zu § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG a. F. BVerwG, Urteil vom 22.6.1982, a. a. O., Rn 12; vgl. zu § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG Nds. OVG, Beschluss vom 6.12.2013 - 5 ME 243/13 -).

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Dies zugrunde gelegt, sind die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG vorliegend erfüllt.

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Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, dass die Klägerin mehrmals schuldhaft die ihr obliegenden Pflichten verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen hat (vgl. S. 10 - 12 UA). Es hat überzeugend begründet,

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- dass die Klägerin, indem sie im Januar 2013 eine Liebesbeziehung zu dem seinerzeit ehemaligen und zu einem späteren Zeitpunkt wieder bei der Beklagten inhaftierten Strafgefangenen D. aufgenommen hat, gegen § 35 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 der Dienst- und Sicherheitsvorschriften für den Strafvollzug (DSVollz), wonach Bedienstete der Justizvollzugsanstalt gegenüber Gefangenen und Entlassenen, deren Angehörigen und Freunden, die notwendige Zurückhaltung zu wahren haben, verstoßen hat,

14

- dass die Klägerin, indem sie der Beklagten die Liebesbeziehung zu dem (ehemaligen) Strafgefangenen D. nicht Anfang 2013 unverzüglich angezeigt hat, gegen § 35 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 DSVollz, wonach jede Beziehung zu Gefangenen und Entlassenen, deren Angehörigen und Freunden, die geeignet sein könnte, Zweifel an einer ordnungsgemäßen Dienstausübung zu begründen, der Anstaltsleitung zur Kenntnis zu bringen ist, sowie gegen § 35 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit Nr. 9 Satz 1 DSVollz, wonach die Bediensteten dem Anstaltsleiter oder den von ihm beauftragten Bediensteten alle wichtigen Vorgänge unverzüglich zur Kenntnis zu bringen haben, verstoßen hat,

15

- dass die Klägerin, indem sie der Beklagten nicht unverzüglich gemeldet hat, dass der (ehemalige) Strafgefangene E. zwei Mal in ihrer Wohnung vorstellig geworden ist, um sich mit dem (ehemaligen) Strafgefangenen D. zu treffen, gegen § 35 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 9 Satz 1 DSVollz verstoßen hat,

16

- dass die Klägerin, indem sie am 23. März 2012 Dateien zu einem Privatkredit aus dem Internet heruntergeladen hat, die zu einem späteren Zeitpunkt ausgedruckt worden sind, gegen § 35 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit der Dienstanweisung für den Einsatz von Arbeitsplatzcomputern im Netzwerk vom 9. Dezember 2012 verstoßen hat.

17

Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin im Berufungszulassungsverfahren (S. 2 - 4 der Zulassungsbegründung) ist nochmals hervorzuheben bzw. zu ergänzen, dass unter Berücksichtigung des im privaten Bereich eines Beamten grundsätzlich zu respektierenden Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG), auf das sich auch die Klägerin beruft, zwar nicht jegliche Aufnahme einer persönlichen Beziehung zu einem ehemaligen Strafgefangenen einen Verstoß gegen § 35 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 DSVollz darstellen wird. Das Verwaltungsgericht hat jedoch zutreffend angenommen, dass dies hinsichtlich des den Justizvollzugsbeamten zulässigerweise abverlangten generellen Zurückhaltungsgebotes nur solange gilt, als nicht erkennbare Anhaltspunkte für eine auch nach der Haftentlassung bestehende „Verstrickung“ des ehemaligen Strafgefangenen in das kriminelle Milieu vorliegen (vgl. ebenso OVG Rh.-Pf., Urteil vom 11.1.2010 - 3 A 11186/09.OVG -, juris Rn 30; vgl. auch VG Meiningen, Urteil vom 2.7.2003 - 6 D 60005/01.Me -, juris Rn 29). Letzteres war - wie das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt hat (S. 11 UA) - vorliegend in Bezug auf den seinerzeit ehemaligen Strafgefangenen D. der Fall.

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Das Verwaltungsgericht hat ferner überzeugend und ausführlich dargestellt, dass die von der Klägerin begangenen Pflichtverletzungen disziplinarrechtlich mindestens mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu ahnden gewesen wären, wenn die Klägerin Beamtin auf Lebenszeit wäre (vgl. S. 12 - 14 UA). Die Klägerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, dass das Verwaltungsgericht Meiningen in seinem Urteil vom 2. Juli 2003 (a. a. O., Rn 30) zu der Einschätzung gelangt sei, dass der Verstoß gegen die unverzügliche Informationspflicht, der in dem dortigen Fall einer Justizvollzugsbeamtin vorgeworfen worden sei, nicht so schwer wiege, dass als Disziplinarmaßnahme eine solche oberhalb der Geldbuße verwirkt wäre. Denn der Senat teilt aus den Gründen, die in dem hier angefochtenen Urteil im Einzelnen niedergelegt worden sind, nicht die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Meiningen. Das Verwaltungsgericht Meiningen hat seine Rechtsauffassung zudem auch nicht näher begründet. Der vorliegende Einzelfall ist darüber hinaus auch nicht mit dem Fall vergleichbar, der der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Meiningen zugrunde lag. Denn die Klägerin hat mit den von ihr insgesamt vorgehaltenen Verfehlungen nachhaltig die ihr als Beamtin des Justizvollzugsdienstes obliegenden Dienstpflichten verletzt und damit die Grundlagen ihres Beamtenverhältnisses insgesamt in Frage gestellt hat.

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Es ist rechtlich unerheblich, dass die Klägerin neben den Dienstpflichtverletzungen, die Grundlage der Entlassungsverfügung sind, keine weiteren Dienstpflichtverletzungen begangen hat. Denn jeder Beamte ist verpflichtet, bestmögliche Leistungen bei vollem Einsatz seiner Arbeitskraft zu erbringen und sich innerhalb und außerhalb des Dienstes achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (vgl. etwa Nds. OVG, Urteil vom 26.7.2016 - 6 LD 1/15 -; Urteil vom 22.11.2016 - 6 LD 4/15 -).

20

Es ist ferner rechtlich unerheblich, dass die Klägerin nach dem Ende ihrer (ersten) Elternzeit vom G. 2016 bis zum H. 2016 zunächst an die Justizvollzugsanstalt für Frauen F. abgeordnet und dort weiterbeschäftigt worden ist. Die Beklagte hat hierzu ausgeführt, die Abordnung der Klägerin an die Justizvollzugsanstalt für Frauen F. sei für vertretbar gehalten worden, weil die Klägerin dort ausschließlich zu weiblichen Gefangenen Kontakt gehabt habe, so dass eine Wiederholungsgefahr zu verneinen gewesen sei. Diese behördliche Erwägung ist sachgerecht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die weitere Tragbarkeit eines Beamten auf Lebenszeit, dessen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis von dem jeweiligen Dienstherrn verfolgt wird, unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von den Disziplinargerichten und nicht von dem jeweiligen Dienstvorgesetzten zu beurteilen. Die vorläufige Weiterbeschäftigung kann auf Gründen (z. B. betriebs- oder personalwirtschaftlicher Art) beruhen, die disziplinarrechtlich nicht von Bedeutung sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.3.2012 - BVerwG 2 A 11.10 -, juris Rn 83; Urteil vom 21.6.2000 - BVerwG 1 D 49.99 -, juris Rn 18; vgl. auch Nds. OVG, Urteil vom 12.1.2015 - 6 LD 1/14 -; Urteil vom 22.11.2016 - 6 LD 4/15 -). Bei einem Beamten auf Lebenszeit kann zwar aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls die Weiterbeschäftigung in derselben Dienststelle als Indiz für einen nicht völligen Vertrauensverlust angesehen werden (BVerwG, Urteil vom 19.5.1998 - BVerwG 1 D 37.97 -, juris Rn 20). Eine solche Fallkonstellation ist hier aber nicht gegeben, zumal es vorliegend nicht auf die Frage eines endgültigen Vertrauensverlustes zu einem Beamten auf Lebenszeit geht, sondern darum, ob die von der Klägerin begangenen Pflichtverletzungen im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit disziplinarrechtlich mindestens mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu ahnden gewesen wären.

21

(3) Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil auch zu Recht angenommen, dass die Entlassungsverfügung vom 7. April 2015 ermessensfehlerfrei ergangen ist. Die Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG ist zwar insgesamt als „Kann-Vorschrift“ formuliert. Im Falle eines unter § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG fallenden Dienstvergehens liegt jedoch in der Entscheidung des Dienstherrn für die Entlassung in aller Regel kein fehlerhafter Ermessensgebrauch (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.1982, a. a. O., Rn 16; Plog/Wiedow, a. a. O., § 23 BeamtStG Rn 8 mit Verweis auf § 34 BBG Rn 7; Nds. OVG, Beschluss vom 6.12.2013 - 5 ME 245/13 -). Nur ausnahmsweise werden besondere Umstände des Einzelfalls Grund zu einem anderen Ergebnis der Ermessensentscheidung geben (Plog/Wiedow, a. a. O., § 23 BeamtStG Rn 8 mit Verweis auf § 34 BBG Rn 9; Nds. OVG, Beschluss vom 6.12.2013 - 5 ME 245/13 -). Die Beklagte war sich dieser rechtlichen Möglichkeit bewusst. Sie hat die Klägerin mit Schreiben vom 3. März 2015 zu der in Aussicht genommenen Entlassung angehört. Erst nach Würdigung der Stellungnahme der Klägerin vom 13. März 2015 hat die Beklagte die Gleichstellungsbeauftragte und den Personalrat darüber informiert, dass sie die Entlassung der Klägerin beabsichtige. In der Verfügung vom 7. April 2015 (S. 1) hat die Beklagte sodann deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Stellungnahme der Klägerin vom 13. März 2015 bei ihrer Entscheidung über die Bewertung des Sachverhalts berücksichtigt hat.

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bb) Die Berufung ist auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

23

Das Verwaltungsgericht hat nicht dadurch, dass es in dem angefochtenen Urteil zu der Einschätzung gelangt ist, dass die von der Klägerin angegriffene Verfügung vom 7. April 2015 rechtmäßig ist, nachdem die vormalige Berichterstatterin in einer an die Beklagte gerichteten Hinweisverfügung vom 27. Juli 2015 Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung zum Ausdruck gebracht hatte, eine Überraschungsentscheidung getroffen. Die vormalige Berichterstatterin hat schon in ihrer Verfügung deutlich gemacht, dass es sich nur um eine „vorläufige Würdigung“ handele. Sowohl die Beklagte als auch die bereits seinerzeit rechtsanwaltlich vertretene Klägerin haben sich sodann im erstinstanzlichen Verfahren mit mehreren Schriftsätzen gegensätzlich zur Sach- und Rechtslage geäußert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist ausweislich der Sitzungsniederschrift die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert worden. Dabei sind nach dem Vorbringen der Beklagten (Zulassungserwiderung vom 22.2.2017, S. 4), dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, auch die in der Hinweisverfügung vom 27. Juli 2015 aufgegriffenen rechtlichen Fragen erörtert worden. Angesichts dieses Verfahrensablaufs musste die Klägerin bei gewissenhafter Prozessführung damit rechnen, dass das Verwaltungsgericht in seinem Urteil zu einer anderen Rechtsauffassung als in der Hinweisverfügung vom 27. Juli 2015, in der eine „vorläufige Würdigung“ formuliert worden ist, gelangt. Eines ausdrücklichen rechtlichen Hinweises, dass an der in der Hinweisverfügung vom 27. Juli 2015 vorgenommenen Würdigung nicht mehr festgehalten werde, bedurfte es bei Berücksichtigung des Verfahrens-ablaufs nicht, zumal das Gebot des rechtlichen Gehörs jedenfalls grundsätzlich weder ein Rechtsgespräch (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 27.7.1971- 2 BvR 443/70 -, juris Rn 13; BVerwG, Beschluss vom 3.8.1983 - BVerwG 9 C 1007.81 -, juris Rn 5) noch einen Hinweis auf die Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 5.11.1986 - 1 BvR 706/85 -, juris Rn 15) erfordert.

24

Die Berufung ist entgegen der Ansicht der Klägerin schließlich auch nicht deshalb gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen nicht darauf eingegangen ist, dass die Klägerin nach dem Ende ihrer (ersten) Elternzeit vom G. 2016 bis zum H. 2016 zunächst in der Justizvollzugsanstalt für Frauen F. weiterbeschäftigt worden ist. Es kann dahinstehen, ob insoweit ein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vorliegt. Denn der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO setzt die Rechtserheblichkeit des geltend gemachten Verfahrensmangels voraus. Die angefochtene Entscheidung muss auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel beruhen können. Das ist vorliegend jedoch - wie sich aus den Ausführungen des Senats unter 2. b) aa) (2) dieses Beschlusses ergibt (siehe oben S. 7) - nicht der Fall.

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3. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 1 GKG (2.710,18 EUR + 20,09 EUR = 2.730,27 EUR x 6 = 16.381,62 EUR).

27

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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