Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2005-04-27, Aktenzeichen 2 Wx 8/05
ECLI:DE:OLGK:2005:0427.2WX8.05.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 1. Februar 2005 gegen den Beschluß der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 18. Januar 2005 - 7 T 15/04 - wird als unzulässig verworfen.

1

G r ü n d e

2

1. Durch Beschluß vom 9. Januar 2004 hat das Amtsgericht Jülich. den Beteiligten zu 2) aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen. Die gegen diesen Beschluß gerichteten Beschwerden der Beteiligten zu 3) und 4) vom 20. Januar 2004 sowie des Beteiligten zu 2) vom 2. Februar 2004 hat das Landgericht Aachen durch Beschluß vom 2. Juli 2004 zurückgewiesen. Auf die gegen diesen Beschluß gerichteten weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 2), 3) und 4) hat der Senat mit Beschluß vom 27. Oktober 2004 den Beschluß vom 2. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Beschwerden vom 20. Januar und 2. Februar 2004 an das Landgericht zurückverwiesen.

3

Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2004 hat der Beteiligte zu 2) die Richter des Landgerichts, die bei dem Beschluß vom 2. Juli 2004 mitgewirkt hatten, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesuch hat das Landgericht durch Beschluß vom 18. Januar 2005 zurückgewiesen. Gegen diesen ihm am 21. Januar 2005 zugegangenen Beschluß wendet sich der Beteiligte zu 2) mit der sofortigen Beschwerde vom 1. Februar 2005, die er mit Schriftsatz vom 15. März 2005 begründet hat. Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluß vom 17. März 2005 nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Durch Verfügung vom 29. März 2005 hat der Vorsitzende des Senats den Beteiligten zu 2) darauf hingewiesen, daß das Rechtsmittel unzulässig ist. Zu diesem Hinweis hat der Beteiligte zu 2) nach entsprechender Fristverlängerung durch Schriftsatz vom 21. April 2005 Stellung genommen.

4

2. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist unzulässig. Darauf ist der Beteiligte zu 2) durch die Verfügung vom 29. März 2005 hingewiesen worden. Weist das Landgericht - wie hier geschehen - im Beschwerdeverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit einen Antrag auf Ablehnung eines Richters oder mehrerer Richter der Beschwerdekammer wegen Besorgnis der Befangenheit zurück, so ist gegen diese Entscheidung des Beschwerdegerichts ein Rechtsmittel nur gegeben, wenn das Landgericht darin gemäß § 574 Abs. 2 und 3 ZPO die Rechtsbeschwerde zugelassen hat (vgl. BayObLG FGPrax 2002, 119; BayObLGZ 2004, 94; Senat, Beschluß vom 29. Oktober 2003 - 2 Wx 32/03 -; vgl. auch BGH FamRZ 2004, 617 [618]; BGH MDR 2005, 409, [410]; Senat, FGPrax 2002, 230; Zimmermann in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15.Aufl. 2003, § 6, Rdn. 69). Das Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit selbst enthält keine Regelung des Ablehnungsverfahrens. Deshalb sind insoweit die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch für die Frage der Statthaftigkeit eines Rechtsmittels im Ablehnungsverfahren (vgl. BGH FamRZ 2004, 617 [618]; BayObLGZ 1967, 474 [475]; BayObLGZ 1993, 9 [12]; BayObLG FGPrax 2002, 119; Zimmermann a.a.O., § 6, Rdn. 56, 68). Sie richtet sich deshalb nach § 574 Abs. 1 ZPO. Da das Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), daß im Ablehnungsverfahren die Rechtsbeschwerde stattfindet, ist sie als einziges Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts über ein bei ihm angebrachtes Ablehnungsgesuch nur dann statthaft, wenn sie von dem Beschwerdegericht in der angefochtenen Entscheidung zugelassen worden ist (vgl. BGH FamRZ 2004, 617 [618]; BGH MDR 2005, 409 [410]; BayObLG FGPrax 2002, 119 [120]; Senat, FGPrax 2002, 230; Senat, Beschluß vom 15. Oktober 2003 - 2 Wx 31/03 -; Senat, Beschluß vom 29. Oktober 2003 - 2 Wx 32/03 -; Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 47, Rdn. 7; Zimmermann, a.a.O., § 6, Rdn. 69). Letzteres ist hier nicht geschehen: Das Landgericht hat die weitere Beschwerde nicht zugelassen. Da die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO voraussetzt, daß das Beschwerdegericht sie "in dem Beschluß zugelassen" hat, also eine positive Entscheidung über die Zulassung erfordert, bedeutet das Schweigen des angefochtenen Beschlusses vom 18. Januar 2005, daß die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist (vgl. BayObLG 1999, 121 [122]; BayObLG FGPrax 2002, 119 [120]; Senat, FGPrax 2002, 230 [231]; Senat, Beschluß vom 15. Oktober 2003 - 2 Wx 31/03 -; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 574, Rdn. 14).

5

Der Nichtabhilfebeschluß des Landgerichts vom 17. März 2005 vermag aus doppeltem Grunde die fehlende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den angefochtenen Beschluß vom 18. Januar 2005 nicht zu ersetzen. Zum einen enthält die Entscheidung vom 17. März 2005 schon ihrem Inhalt nach keine Zulassung der Rechtsbeschwerde. Das Landgericht hat in ihr lediglich ausgeführt, daß der Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen werde und sie dem Oberlandesgericht vorgelegt, aber weder ausdrücklich noch konkludent eine Entscheidung darüber getroffen, daß das Rechtsmittel aus einem der in § 574 Abs. 2 ZPO bezeichneten Gründe zugelassen werde. Abgesehen hiervon wäre eine nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde auch unwirksam, weil die Entscheidung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO "in dem Beschluß", d.h. in der angefochtenen Entscheidung selbst - und somit nicht erst später - getroffen worden sein muß (vgl. BGH NJW 2004, 779; Zöller/Gummer, a.a.O.).

6

Eine Nichtzulassungsbeschwerde sieht das Gesetz im Rechtsbeschwerdeverfahren der Zivilprozeßordnung nicht vor; auch im Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist sie nicht vorgesehen (vgl. BGH FamRZ 2004, 617 [618]; BGH MDR 2005, 409 [410]; Senat, Beschluß vom 15. Oktober 2003 - 2 Wx 31/03 -; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 574, Rdn. 9; Zöller/Gummer, a.a.O., § 574, Rdn. 16). Eine "außerordentliche" Beschwerde neben den in den Verfahrensgesetzen normierten Rechtsmitteln kommt entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) nicht in Betracht, weil die Zulassung eines solchen Rechtsbehelfs gegen das von dem Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG NJW 2003, 1924 [1928 f.]) aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsmittelklarheit verstieße (vgl. BGH WM 2002, 775 f.; BGH MDR 2005, 46; BGH MDR 2005, 409 [410]; BayObLG FGPrax 2003, 25; Senat, OLGReport Köln 2003, 225 [226 f.]; Senat, Beschluß vom 10. September 2003 - 2 Wx 27/03 -; Senat, Beschluß vom 9. September 2004 - 2 Wx 28/04 -). Soweit das Kammergericht für das Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit einen gegenteiligen Standpunkt vertreten hat, gilt dies - wie es ausdrücklich klargestellt hat - nicht für die Zeit ab dem 1. Januar 2005, dem Tag des Inkrafttretens des Anhörungsrügengesetzes. Jedenfalls seit diesem Zeitpunkt sieht das Kammergericht auch im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die außerordentliche Beschwerde nicht mehr als statthaft an (vgl. KG FGPrax 2005, 66). Der Senat bemerkt deshalb lediglich ergänzend, daß die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landgericht auch nicht "greifbar gesetzwidrig", sondern - da keiner der Zulassungsgründe des § 574 Abs. 2 ZPO gegeben ist - ersichtlich zutreffend war.

7

Da das Rechtsmittel somit nicht statthaft ist, muß es als unzulässig verworfen werden. Daher kommt auch die von dem Beteiligten zu 2) mit seinem Schriftsatz vom 21. April 2005 erstrebte Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Nachholung der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht. Abgesehen hiervon wäre auch für eine solche erst nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde aus den oben angeführten Gründen kein Raum.

8

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt: Wer die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht zu tragen hat, ergibt sich aus der Kostenordnung. Eine Erstattungsanordnung nach § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG ist im Ablehnungsverfahren nicht zu treffen, weil es hier keine im entgegengesetzten Sinne Beteiligten gibt (vgl. BayObLG FamRZ 1979, 737 [740]; BayObLGZ 2002, 92 [95]; Senat, Beschluß vom 29. Oktober 2003 - 2 Wx 32/03).

9

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht : EUR 1.000,--