Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-09, Aktenzeichen 20 U 24/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0209.20U24.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der Fa.
G. L. auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen, hilfsweise auf
Schadensersatz in Anspruch. Die Fa. G. L. schloss mit dem
Eigentümer des Grundstücks B., W., G.-A.-Straße 161, H.H. einen
Generalübernehmervertrag über die schlüsselfertige Erstellung eines
Wohn-/ Geschäftshauses auf seinem Grundstück. Die Fa. G. L.
beauftragte daraufhin die Fa. Ch. & N. AG in B. durch
Generalunternehmervertrag vom 21.12.1994/ 13.2.1995 und
Ergänzungsvereinbarung vom 1.3./ 13.2.1995 mit den Bauleistungen
für die schlüsselfertige Erstellung des Projekts zum
Pauschalfestpreis von 5.248.941,39 DM netto (6.036.282,60 DM
brutto). Gegenstand des Vertrags ist die Leistungsbeschreibung der
Architekten L. und Partner. In den Generalunternehmervertrag
einbezogen wurde das ihm beigefügte Verhandlungsprotokoll vom
13.12.1994 mit dem gleichfalls beigefügten Angebot der Fa. Ch.
& N. vom 21.11.1994, nämlich einer "Kostenzusammenstellung" für
die einzelnen Titel der Leistungsbeschreibung in Höhe einer
Gesamtsumme von 5.696.091,78 DM netto (6.550.505,54 DM brutto).

3

Anlässlich der Bewilligung öffentlicher Zuschüsse, die mit
verteuernden Auflagen verbunden waren, vereinbarten die
Vertragsparteien gemäß Schreiben vom 13.8.1996 einen Nachtrag zum
Pauschalpreis von 500.000,00 Dm netto (575.000,00 DM brutto), sowie
einen Pauschalpreis der Gesamtbaumaßnahme von 5.748.941,39 DM netto
(6.611.282,60 DM brutto).

4

Mit den Bauarbeiten wurde am 28.8.1995 begonnen. Die vereinbarte
Ausführungsfrist von 13 Monaten wurde im August 1996 einvernehmlich
dahingehend abgeändert, dass das Hofgebäude spätestens zum 1.2.1997
und das Vorderhaus spätestens zum 15.3.1997 fertiggestellt sein
sollte. Diese Fertigstellungstermine wurden nicht eingehalten.

5

Zum 30.4.1997 übernahm die Beklagte sämtliche Aktien der Fa. Ch.
& N.AG, sie bestätigte der Fa. G. L. mit Schreiben vom
12.5.1997, dass sie den Auftrag möglichst zügig beenden werde. Mit
Schreiben vom 17.6.1997 setzte die Fa. G. L., anwaltlich vertreten
durch die Streitverkündeten der Beklagten eine Frist zur
Wiederaufnahme der Arbeiten bis zum 27.6.1997 und drohte für den
Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Auftragsentziehung an. Mit
Schreiben vom 9.7. und 21.7.1997 erfolgte die fristlose Kündigung
des Generalunternehmervertrags wegen unterbliebener Aufnahme der
Arbeiten.

6

Die Fa. Ch. & N. bzw. die Beklagte erhielten von der Fa. G.
L. Abschlagszahlungen in Höhe von 3.880.717,00 DM brutto.

7

Im Anschluss an die Kündigung ließ die Fa. G. L. den Bautenstand
feststellen und auswerten.

8

Am 28.8.1997 schloss die Fa. G. L. mit der Klägerin, die bereits
die haustechnischen Gewerke des Projekts geplant hatte, einen
Generalunternehmervertrag. Gegenstand des Vertrags waren
"Mängelbeseitigung und Restarbeiten" zur schlüsselfertigen
Erstellung des Objekts. Die Arbeiten sollten möglichst durch die
bisherigen Subunternehmer der Beklagten fortgesetzt werden. Am
15.12.1997 stellte die Klägerin die Arbeiten wegen angeblichen
Zahlungsverzugs der Fa. G. L. ein und stellte der Fa. G. L. am
28.2.1998 für erbrachte Leistungen 2.651.658,23 DM netto
(3.049.406,96 DM brutto) in Rechnung.

9

Der Bauherr H. entzog der Fa. G. L. am 1.2.1998 den Auftrag. Am
19.3.1998 schloss die Klägerin mit dem Bauherrn zur Fertigstellung
des Bauwerks einen Generalunternehmervertrag zum Pauschalfestpreis
von 2.620.000,00 DM brutto. Der Bauherr machte diese Kosten als
zusätzliche Aufwendungen gegenüber der Fa. G. L. geltend und
verrechnete sie mit Ansprüchen der Fa. G. L. aus dem
Generalübernehmervertrag und dem Architektenvertrag.

10

Mit Vereinbarung vom 8.1.1998 trat die Fa. G. L. sämtliche
Ansprüche aus dem Generalunternehmervertrag mit der Fa. Ch. &
N. und der Beklagten an die Klägerin ab.

11

Die Klägerin macht im Rechtsstreit aus abgetretenem Recht der
Fa. G. L. im Wege der Teilklage in Höhe von 1.000.000,00 DM einen
Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Akonto-Zahlungen geltend,
den sie wie folgt beziffert:

12

Auftragssumme 6.611.282,60 DM

13

anteiliger Vergütungsanspruch der

14

Beklagten für erbrachte Leistungen 1/3 2.203.760,86 DM

15

Akonto-Zahlungen 3.880.717,00 DM

16

Überzahlung 1.676.956,40 DM

17

Hilfsweise stützt sie die Teilklage auf einen
Schadensersatzanspruch der Fa. G. L. gegen die Beklagte aus § 8 Nr.
3 Abs. 2 VOB wegen Verteuerung des Objekts um 2.838.841,36 DM
(2.620.000,00 DM aus dem Vertrag Klägerin/ H. und weitere
318.841,30 DM durch Vertrag Klägerin/ G. L.).

18

Mit Schriftsatz vom 16.10.1998 hat die Beklagte eine
Schlussrechnung über erbrachte Teilleistungen aus dem
Generalunternehmervertrag mit der fa. G. L. erstellt, die nach
Abzug der Akonto-Zahlungen zu einer Restwerklohnforderung von
1.093.491,04 DM führt. Auf entsprechende Auflage des Landgerichts
hat die Beklagte unter dem 30.8.1999 eine neue Schlussrechnung
aufgestellt, mit der sie ihre noch offene Forderung auf
1.099.861,58 DM beziffert.

19

Die Klägerin hat behauptet, sie habe unter Berücksichtigung des
Bauleistungsstands, den der Gutachter K. am 20.1.1998 festgestellt
habe und der von ihr selbst bis zum 15.12.1997 gegenüber der Fa. G.
L. erbrachten und in Rechnung gestellten Leistungen mindestens 2/3
der Gesamtleistungen des Generalunternehmervertrags der Fa. L. und
der Beklagten bzw. der Fa. Ch. & N. erbracht. Sie hat die
Auffassung vertreten, die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen,
dass ihr aufgrund von tatsächlich erbrachten Leistungen ein
Vergütungsanspruch zustehe, der den erhaltenen Abschlagszahlungen
entspreche. Die im Laufe des Rechtsstreits erteilten
Schlussrechnungen seien schon nicht prüfbar.

20

Weiter hat die Klägerin behauptet, nach Übernahme der Fa. Ch.
& N. habe die Beklagte am 13.5.1997 die Fertigstellung des
Objekts binnen 3 Monaten zugesichert. tatsächlich sei in der
Folgezeit jedoch nichts geschehen. Die Arbeiten, die sie - die
Klägerin - zur Fertigstellung des Objekts erbracht habe,
entsprächen den Leistungen, die die Beklagte nach dem
Generalunternehmervertrag hätte erbringen müssen.

21

Wegen der erstinstanzlichen Antragstellung wird auf das
landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

22

Die Beklagte hat behauptet, sie habe die in Rechnung gestellten
Leistungen tatsächlich erbracht. Sie hat die Ansicht vertreten, die
fristlose Kündigung der Fa. G. L. sei unwirksam. auch habe ein
Kündigungsgrund nicht bestanden. Sie hat bestritten, dass die
geltend gemachten Mehrkosten zur Fertigstellung des Bauvorhabens
erforderlich und die Leistungen der Klägerin mit der von ihr
geschuldeten identisch gewesen seien.

23

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt mit der in
der Schlussrechnung vom 30.8.1999 ausgewiesenen
Restwerklohnforderung von 1.099.861,58 DM.

24

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens
der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung
Bezug genommen.

25

Mit Urteil vom 7.12.1999 hat das Landgericht die Beklagte
antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 DM zzgl.
8,25% Zinsen seit dem 18.7.1998 zu zahlen. Zur Begründung wird im
wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht
nach vorzeitiger Kündigung des Pauschalpreisvertrags der geltend
gemachte Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen zu. Diese
habe hinreichend dargetan, dass seitens der Beklagten Leistungen im
Wert von allenfalls 1/3 der geschuldeten Gesamtleistungen erbracht
seien. Dem Beklagten habe es oblegen, nach den Grundsätzen der
höchrichterlichen Rechtsprechung zur Abrechnung von Teilleistungen
beim Pauschalpreisvertrag im Einzelnen das Verhältnis der bewirkten
Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für
die Teilleistung zum Pauschalpreis darzulegen. Die Beklagte habe
die von ihr erbrachten Leistungen weder tatsächlich noch wertmäßig
in einer prüffähigen Schlussrechnung schlüssig dargelegt. In der
Schlussrechnung der Beklagten fehle hinsichtlich bei den meisten
Positionen ein konkreter, nachprüfbarer Vortrag zu den erbrachten
Leistungen, dazu gehöre ein Aufmaß zumindest bei nur teilweise
fertiggestellten Positionen. Die Angabe von Prozentsätzen reiche
nicht aus. Bei den nach Stückzahl zu erbringenden Gewerken sei
genau anzugeben, wo die Teilstückzahl eingebaut worden sei. Eine
eigene substantiierte, etwa durch Aufmaße unterlegte Darstellung
könne die Beklagte nicht durch den Hinweis auf die nach Kündigung
des Generalunternehmervertrags eingeholten
Bestandsaufnahme-Gutachten vom Juli/ August 1997 ersetzen. Diese
seien zum einen zur exakten Feststellung der erbrachten Leistungen
zu ungenau, zum anderen sei der Klägerin auch nicht zuzumuten,
durch Auswertung der Gutachten, soweit darin konkrete Angaben
enthalten seien, den Leistungsstand zu ermitteln.

26

Gegen das ihr am 5.1.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
1.2.2000 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel fristgerecht
begründet.

27

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe mit Rücksicht
auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen eines freien und eines
außerordentlichen Kündigungsrechts entscheidungserheblichen
Sachverhalt übergangen, weil es zu der umstrittenen Frage, ob die
Fa. G. L. zur außerordentlichen Kündigung des
Generalunternehmervertrags berechtigt gewesen sei, keine
Feststellungen getroffen habe. Bei einem freien Kündigungsrecht
könne es wegen des fortbestehenden Vergütungsahnspruchs nicht zu
einer Überzahlung kommen.

28

Jedenfalls sei die Klage aber auch unbegründet, weil sie - die
Beklagte - anhand prüffähiger Abrechnungen vom 6.12.1998 und
30.9.1999 dargelegt habe, dass ihr in Höhe der Abschlagszahlungen
eine entgültige Vergütung zustehe. In den Abrechnungen habe sie
ausgehend von der Kostenzusammenstellung zum
Generalunternehmervertrag vom 21.11.1994 für jeden Titel den
jeweiligen Fertigstellungsgrad ermittelt. Die Höhe der Vergütung
für erbrachte Leistungen sei nach dem Verhältnis des Werts der
erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag
geschuldeten Gesamtleistung auf der Basis der Kalkulation des dort
errechneten Einheitspreises gemäß Leistungsverzeichnis
errechnet.

29

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung für eine prüffähige Abrechnung
von teilweise fertiggestellten Leistungen ein Aufmaß nicht
erforderlich. Das fehlende Aufmaß bei Teilleistungen könne
jedenfalls nicht zur fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung
insgesamt führen, da die nur teilweise erbrachten Positionen nach
der Schlussrechnung von den vollständig erfüllten klar abgrenzbar
seien. Zumindest insoweit habe das Landgericht nicht von einem
Überschuss der Abschlagszahlungen ausgehen dürfen. Im übrigen
richteten sich die Anforderungen an die Prüfbarkeit der
Schlussrechnung nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere
nach dem Informationsbedürfnis des Bestellers, das bei der Klägerin
gering einzuschätzen sei. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit
der Fa. G. L. habe die Klägerin von den Gutachten K. und S.
Kenntnis erlangt, in dem der Bautenstand festgehalten sei. Außerdem
seien Gegenstand des Werkvertrags zwischen der Klägerin und der Fa.
G. L. gerade die zur Fertigstellung des Objekts noch erforderlichen
Leistungen. Insoweit mache sie sich hilfsweise den Vortrag der
Klägerin zueigen, dass die von ihr - der Beklagten - noch zu
erbringenden Leistung identisch seien mit denjenigen, die die
Klägerin gemäß dem Vertrag vom 18.8.1997 noch habe erbringen
müssen. Eine angemessene Verteidigung gegenüber den in Rechnung
gestellten Leistungen sei der Klägerin damit möglich gewesen.

30

Im Anschluss an die Hinweise des Senats vom 25.8.2000 behauptet
die Beklagte - teilweise unter Bezugnahme auf
Nachunternehmerrechnungen - Aufmaßskizzen von Nachunternehmern,
eigene tabellarische Aufstellungen, die Gutachten K. und S., sowie
eigene Auflistungen der Klägerin - sie habe die unter den Titeln 0
bis 33 aufgeführten Bauleistungen in dem in Rechnung gestellten
Umfang erbracht. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf
den Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.2000 (Bl. 390-422) Bezug
genommen.

31

Sämtliche Mängel - soweit vorhanden - habe sie beseitigt, und
zwar noch in diesem Jahr.

32

Die beispielsweise gerügte Isolierung der Heizleitungen im
Gewerbebereich seien komplett erneuert worden. Fehlende
Brandabschottungsmaßnahmen zwischen Elektroinstallationen und
Sanitärleitungen in den Schächten seien komplett hergestellt. Die
Verantwortlichkeit für angebliche Wasserschäden im Treppenhaus und
Hinterhaus habe sie zu Recht abgelehnt. Gleiches gelte für die
angeblich unzureichende Querlüftung im Gewerbebereich, die
entsprechend den Architektenplänen hergestellt worden sei.

33

Der geltend gemachte Zinsanspruch bleibe bestritten.

34

Die Beklagte beantragt,

35

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt
abzuweisen.

hilfsweise ihr die Befugnis einzuräumen, die Vollstreckung
gegen eine Sicherheitsleistung, die auch durch die Bürgschaft einer
deutschen Großbank oder Sparkasse erbracht werden kann,
abzuwenden.

36

Die Klägerin und die Streitverkündeten beantragen,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der
Ansicht, die überreichten Abrechnungen entsprächen wegen fehlender
Leistungsnachweise nicht den Anforderungen einer prüfbaren
Abrechnung im Sinne des § 14 Nr. 1 S. 1 VOB. Die tatsächlichen
Voraussetzungen von Ausnahmefällen, in denen die höchstrichterliche
Rechtsprechung Leistungsnachweise für die Überprüfbarkeit der
ermittelten Forderung für entbehrlich halte, seien im Streitfall
nicht gegeben. Das Gutachten K. ermögliche keine Überprüfung der
Schlussrechnung, das Gutachten treffe Feststellungen nicht zu den
erbrachten Leistungen, sondern zu den nicht erbrachten. Eine
gemeinsame Begehung - so behauptet die Klägerin - habe zur
Feststellung des Bautenstands nicht stattgefunden. Weiter trägt sie
vor, die Beklagte habe nicht gewerksbezogen, sondern aufgrund einer
detaillierten Leistungsbeschreibung nach Art eines
Einheitspreisvertrags kalkuliert, deswegen müsse sie auch anhand
eines Aufmaßes erbrachte Leistungen nachweisen. Demgegenüber habe
die Beklagte Masse- und Mengenangaben sichtlich "ins Blaue hinein"
aufgestellt. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe angeblich
erbrachte Massen und Mengen, die in keinem einzigen Fall durch
Aufmaße unterlegt seien, hochgerechnet, um einen hohen
Vergütungsanspruch zu begründen. Sie bestreitet den von der
Beklagten angegebenen Umfang der Bauleistungen; zum ersten
Nachauftrag behaupte die Beklagte pauschal erbrachte Leistungen,
ohne im einzelnen darzulegen, was sich dahinter als Leistung
verberge. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der
Klägerin zum Leistungsumfang wird auf den Schriftsatz vom
23.11.2000 (Bl. 435-438) verwiesen.

39

Die Klägerin trägt vor, soweit die Beklagte Mängelbeseitigung
behaupte, betreffe dies nur sichtbare Mängel in dem immer noch
nicht fertiggestellten Bereich des Erdgeschosses und 1.
Obergeschosses. Die Mängel, die in den Gutachten im Jahre 1997 nach
Beendigung der Arbeiten festgestellt worden seien, insbesondere
Mängel im Dachbereich, Schallschutz, Mängel im Wärmeschutz der
Außenfassaden und in der Statik habe die Beklagte demgegenüber
nicht beseitigt.

40

Die Streitverkündeten schließen sich den Ausführungen der
Klägerin an. Ergänzend bringen sie vor, der als solcher zutreffende
Hinweis der Beklagten, dass jedenfalls hinsichtlich der
Leistungspositionen, die nach der Schlussrechnung zu 100% erbracht
seien, eine prüffähige Abrechnung vorliege, könne der Berufung im
Ergebnis nicht zum Erfolg verhelfen. Die Teilsummen der angeblich
zu 100% erbrachten Leistungen ergäben einen Betrag, der bereits um
rund 100.000,00 DM unterhalb der unstreitig geleisteten
Abschlagszahlungen von 3.880.717,00 DM angesiedelt sei. Weitere
Abzüge seien vorzunehmen, und zwar in Höhe von 575.000,00 DM brutto
wegen angeblich vollständig erbrachter Arbeiten im Zusammenhang mit
dem ersten Nachauftrag. Insoweit sei nicht ersichtlich, welche
Arbeiten in welchen Bereichen und zu welchen Einzelbeträgen in
dieser Position erfasst seien. Weiter stehe die Behauptung der
Beklagten, die im Titel 1.0 (Baustelleneinrichtung) angeblich zu
100% erbracht zu haben, bereits im Widerspruch zu den Ermittlungen
des Sachverständigen K.. Es sei im übrigen evident, dass bei
vorzeitiger Beendigung der Bautätigkeit die auf die
Gesamtbauleistung bezogenen Leistungen der Baustelleneinrichtung
nicht vollständig erbracht worden sein könnten. Diese Position sei
zumindest um 30%, mithin um 101.980,05 DM brutto zu kürzen.

41

Die Streitverkündeten sind der Ansicht, dass Vorbringen der
Beklagten sei insgesamt auch insoweit unschlüssig, weil die
Beklagte trotz gerichtlicher Auflage nicht dargelegt habe, wie die
einzelnen Titelpreise der Schlussrechnung zustande gekommen seien.
Eine lineare Kürzung auf alle 34 Leistungstitel im Verhältnis der
ursprünglichen Angebotssumme von 6.550.505,54 DM brutto zum
letztendlich vereinbarten Preis von 5.900.582,60 DM scheide aus.
Die Streitverkündeten behaupten, angesichts der Vielzahl der sich
aus den Gutachten ergebenden Mängel sei die Behauptung der
Beklagten, angeblich sämtliche Mängel beseitigt zu haben,
inhaltlich falsch.

42

Wegen der weiteren Einzelzeiten des Berufungsvorbringens der
Parteien und der Streitverkündeten wird auf den vorgetragenen
Inhalt der Schriftsätze und Anlagen ergänzend Bezug genommen.

43

Die Beklagte hat mit einem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatz
vom 4.12.2000 weitere Unterlagen zu den Akten gereicht.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

45

Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat die Berufung keinen
Erfolg.

46

Zu Unrecht wendet die Beklagte gegenüber der landgerichtlichen
Entscheidung ein, die Kammer habe auch im Rahmen des Hauptanspruchs
darüber entscheiden müssen, ob der Bauvertrag zwischen L. und der
Beklagten durch eine außerordentliche Kündigung oder durch ein
freies Kündigungsrecht beendet worden sei, weil im letztgenannten
Fall der vertraglich vereinbarte Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1
VOB/B fortbestehe und deswegen für die Feststellung des anteiligen
Pauschalpreises für erbrachte Leistungen kein Bedarf bestehe und es
auch nicht zu einer Überzahlung durch Abschlagszahlungen kommen
könne. Die Beklagte lässt außer Acht, dass sie dem Klageanspruch
aus teilweise Rückzahlung der Abschlagszahlungen nicht einen
Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 VOB entgegenhält, sondern mit
den Schlussrechnungen vom 16.12.98 und 30.08.99 nur den Werklohn
für tatsächlich erbrachte Leistungen beansprucht. Unter dieser
Voraussetzung kommt es im Rahmen des Hauptanspruchs auf die
Kündigungsgründe nicht streitentscheidend an (Düsseldorf NJW-RR 92,
1373). Im übrigen bedarf des auch für den Vergütungsanspruch gem. §
8 Nr. 1 VOB einer Feststellung des anteiligen Pauschalpreises für
erbrachte Leistungen, weil sich der Auftragnehmer beim
Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen ersparte Kosten
und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss.

47

Die Klägerin ist aus abgetretenem Recht der Fa. G. L.
berechtigt, von der Beklagten in der geltend gemachten Höhe von
1.000.000,00 DM geleistete Abschlagszahlungen zurückzufordern.

48

Anspruchsgrundlage für das Rückzahlungsverlangen ist - wie der
Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (BauR 1999, 635 =
NJW 1999, 1867) klargestellt hat - die Vereinbarung von
Abschlagszahlungen, die den Auftragnehmer auch ohne ausdrückliche
Abrede verpflichtet, seine Leistungen abzurechnen und dem
Auftraggeber überschüssige Abschlagszahlungen zurückzugewähren.

49

Die Klägerin hat mit einem berücksichtigten Leistungsanteil der
Beklagten von 1/3 der Vertragsleistungen den errechneten Anspruch
auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen von
1.676.956,14 DM hinreichend dargelegt (Bl. 94 GA).

50

Hat der Auftragnehmer - wie hier - in angemessener Frist keine
Schlussrechnung vorgelegt, kann der Auftraggeber die Klage auf
Zahlung des Überschusses bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur
Verfügung stehenden Quellen nach seinem Kenntnisstand begründen.
Dabei kommen dem Auftraggeber Darlegungserleichterungen zugute,
wenn die Abrechnung wegen der fehlenden Schlussrechnung des
Auftragnehmers erschwert ist (BGH BauR 1999, 635, 640; KG BauR
1998, 348). Diesen Anforderungen genügt die Berechnung der
Klägerin. Sie stützt sich auf das Sachverständigengutachten K.
(Anlage K ( d.h. von der Klägerin überreicht) 17), in dem der
Anteil der per 20.1.1998 noch nicht erbrachten vertraglichen
Bauleistungen der Beklagten mit ca. 27% bemessen wird. Den Wert
dieses Anteils beziffert die Klägerin in Höhe der Auftragssumme von
2.620.000,00 DM, die sie am 19.März 1998 zur Fertigstellung des
Bauwerks vereinbarte (Anlage K 13). Mit dem Behaupten, die
Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich bei der Vereinbarung des
Pauschalfestpreises verkalkuliert, die übliche und angemessene
Pauschalvergütung habe nicht unter 8,5 Mio. DM liegen dürfen,
errechnet sie aus einem Wert der Restleistungen von 2.620.000.00 DM
zuzüglich der gegenüber der Fa. G. L. abgerechneten Leistungen bis
zum 15.12.1997 (Rechnung vom 23.4.1998 Anlage K 14 ca. 3 Mio. DM)
einen mängelfrei erbrachten Leistungsanteil der Beklagten von
maximal 1/3. Die Beklagte hat die Art und Weise, in der die
Klägerin die Klageforderung ermittelt hat, mit ihrem
Berufungsvorbringen nicht mehr angegriffen. Sie beschränkt sich
darauf, sich gegenüber der Klageforderung mit einem
Werklohnanspruch gemäß der Schlussrechnung vom 30.8.1999 zu
verteidigen.

51

Dem geltend gemachten Anspruch auf teilweise Rückzahlung der
Abschlagszahlungen hat die Beklagte als Auftragnehmerin mit einer
endgültigen, den vertraglichen Anforderungen entsprechenden
Abrechnung entgegenzutreten, die - wie hier - beim VOB-Vertrag
regelmäßig die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung erfordert.
Aus ihr muss sich ergeben, dass ihr zumindest in Höhe der
erhaltenen Abschlagszahlungen eine endgültige Vergütung zusteht.
Der Auftragnehmer trägt auch im Prozess des Auftraggebers auf
Zahlung eines Überschusses die Darlegungslast für seinen
Vergütungsanspruch, er hat nachzuweisen, dass er berechtigt ist,
die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH BauR 1999, 635,
640). Diese Voraussetzungen hat die Beklagte in mehrfacher Hinsicht
nicht dargelegt.

52

Die Beklagte hat auch mit der vervollständigten Schlussrechnung
vom 30. August 1999 von ihr erbrachte Bauleistungen nicht prüffähig
abgerechnet. Sie hat nicht hinreichend dargelegt, dass sie den
Pauschalfestpreis, der sich zuletzt, im Anschluss an den Nachtrag
gemäß dem von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegengezeichneten
Schreiben der Fa. Ch. & N. AGvom 13. August 1996 (Anlage K 3)
auf 5.748.941,93 Dm netto (6.611.282,60 DM brutto) belief, in den
einzelnen Titeln der Schlussrechnung ordnungsgemäß gewerks- und
leistungsbezogen aufgegliedert hat.

53

Dahingehende Bedenken ergeben sich entgegen der Auffassung der
Klägerin nicht deswegen, weil Grund zu der Annahme bestehen würde,
dass die Beklagte nach ihren Angaben zu 100% erbrachte Leistungen
durch übersetzte Massen im Ergebnis im Verhältnis zu den
ausgewiesenen Teilleistungen überhöht in Ansatz gebracht hätte. Ein
dahingehender Manipulationsversuch wird eindeutig dadurch
ausgeräumt, dass in der Schlussrechnung unter der Rubrik "zu
erbringende Leistung" aufgeführte Endpreise der Titel 0-34
zueinander in demselben Verhältnis stehen, wie entsprechende Preise
der Kostenzusammenstellung des Vertragsangebots der Beklagten vom
21. November 1994, das als Anlage zum Generalunternehmervertrag vom
21.12.1994/ 13.2.1995 (Anlage K 1) genommen worden ist. Dies ergibt
sich eindeutig aus einem Vergleich der 34 Titelpreise, der eine
gleichmäßige Kürzung der Angebotspreise aufzeigt. Die in der
Schlussrechnung ausgewiesenen Titelpreise belaufen sich einheitlich
auf 90,07% der Angebotspreise. Eine entsprechende Relation ergibt
sich für die Angebotssumme von 6.550.505,54 DM brutto zu dem
ursprünglichen Pauschalpreis von 5.900.582,62 DM.

54

Bedenken gegen eine ordnungsgemäße Aufgliederung des zuletzt
geltenden Pauschalfestpreises von 6.611.282,61 DM brutto, der auch
als solcher in die Schlussrechnung aufgenommen worden ist, bestehen
deswegen, weil die Beklagte den Gegenstand des sogenannten "1.
Zusatzauftrags" von 500.000,00 DM netto (575.000,00 DM brutto)
nicht ausreichend dargelegt hat. Hierauf hat der Senat bereits in
der Sitzung vom 25. August 2000 hingewiesen. Der Gesichtspunkt ist
auch von der Klägerin und den Streitverkündeten in nachfolgenden
Schriftsätzen (Bl. 438, 428) aufgegriffen worden. Durch die
Aufgliederung des Pauschalpreises in sechs Einzelpositionen wird
der Gegenstand des Nachtrags in der Schlussrechnung der Beklagten
vom 30. August 1999 (S. 53) schon deswegen nicht nachvollziehbar
aufgeschlüsselt, weil im Schreiben der Fa. G. L. vom 13.6.1999
ausgeführt wird, dass "zur Begleichung aller finanziellen
Forderungen und Gegenforderungen aus der Kostengruppe 1-9 gemäß
Schreiben vom 16. Juli 1996 eine Pauschalvergütung von 500.000,00
DM netto vereinbart" wird. Schon danach bleibt unklar, ob,
gegebenenfalls welche der in Unterpositionen 0-34 der
Schlussrechnung aufgeführten Leistungsbereiche von der
Pauschalpreiserhöhung betroffen sind. Erfolglos hat die Beklagte
demgegenüber in der mündlichen Verhandlung vom 1.12.2000
eingewandt, dass es auf eine konkrete Zuordnung zu einzelnen Titeln
und Unterpositionen nicht ankommen könne, weil der Senat - wie
nachfolgend noch ausgeführt wird - die Auffassung vertrete, dass zu
100% angegebene Leistungen der Schlussrechnung - wie dies für
sämtliche Positionen des Nachtragsauftrags der Fall sei - keine
Bedenken gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung herzuleiten
seien. Die Beklagte lässt insoweit den Widerspruch zwischen der
Aufgliederung der Schlussrechnung und dem Inhalt des Schreibens vom
13. August 1996 unberücksichtigt; im übrigen bleibt auch unklar,
welche Mehrleistungen von der Schlussrechnungsposition
"IBB-Förderung" erfasst werden und ob diese eventuell in der
Schlussrechnung aufgeführten Teilleistungen zuzurechnen sind, die -
wie noch ausgeführt wird - wegen fehlender Aufmaße nicht prüffähig
dargelegt sein können.

55

Die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. Dezember 2000
(Bl. 442 ff.) vorgelegten Unterlagen geben keinen Anlass zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht gegeben, da die
Beklagte schon in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2000
unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 13. August 1996 auf den
unklaren Gegenstand des zusätzlichen Pauschalpreises von 500.000,00
DM netto hingewiesen worden ist. Der Senat hat der Beklagten
aufgegeben zu erläutern, wie die "Titelpreise" zustande gekommen
sind. Sowohl die Klägerin als auch der Streitverkündete haben die
Problematik in nachfolgenden Schriftsätzen aufgegriffen. Die
Beklagte hat zu alledem nicht Stellung genommen.

56

Darüber hinaus rechtfertigen die ohne jedwede Erläuterung mit
Schriftsatz vom 4. Dezember 2000 übermittelten Unterlagen auch
keine abweichende Entscheidung. Das nunmehr vorgelegte Schreiben
der Fa. Ch. & N. AGvom 16. Juli 1996 (Bl. 442), auf das im
Schreiben der Fa. G. L. vom 13. August 1996 Bezug genommen wird,
stützt die Bedenken des Senats. Danach waren neben den in der
Schlussrechnung aufgeführten sechs Leistungspositionen drei weitere
Forderungen "Mehrkosten allgemein 97.600,00 DM, Schaden
Baustillstand 263.521,49 DM, Sicherung der behördlichen
Schlussabnahme zum 20. Dezember 1996 390.000,00 DM" Gegenstand des
Pauschalpreises. Es bleibt offen, mit welchen Teilbeträgen diese
Positionen jeweils in die Pauschale von 500.000,00 DM eingeflossen
sind, hinsichtlich der Position "Mehrkosten" ist insbesondere nicht
festzustellen, welche Leistungen damit abgegolten werden sollen und
ob darin auch Teilleistungen der Titel 0-34 erfasst werden, die in
der Schlussrechnung nicht prüffähig abgerechnet werden. Die als
Anlage beigefügte, nicht näher erläuterte "Aufstellung", bei der es
sich um eine Aufgliederung des Pauschalpreises handeln dürfte,
bleibt vor dem Hintergrund des Inhalts der Schreiben vom 13.8.1996
und 16.7.1996 unverständlich, vor allem der Abzugsposten "Mehr- und
Minderkosten", für den nach dem Schreiben vom 16.7.1996 kein Anhalt
besteht. Gleiches gilt für die gesondert, außerhalb der
Aufgliederung aufgeführte Schadensersatzforderung, die dem
Schreiben vom 13.8.1996 zufolge als eine der erwähnten 9
Kostengruppen in dem Pauschalbetrag von 500.000,00 DM enthalten
sein müsste.

57

Die Beklagte hat eine die erbrachten Abschlagszahlungen
überschreitende Werklohnforderung selbst dann nicht hinrechend
dargetan, wenn die fehlende ordnungsgemäße Aufgliederung des
Pauschalfestpreises außer Acht gelassen und der "1. Nachauftrag"
als gesondert abrechenbare Leistung berücksichtigt wird.

58

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist unter dieser
Voraussetzung jedoch in der Schlussrechnung vom 30.8.1999 der
anteilige Werklohn für erbrachte Leistungen in einer Höhe prüffähig
abgerechnet, der die Abschlagszahlungen deutlich übersteigt. Eine
Vielzahl von Leistungspositionen ist auch ohne Aufmassunterlagen
als prüffähig zu bewerten, nämlich solche, die nach Angaben der
Beklagten zu 100% erbrachte Leistungen betreffen und auch
diejenigen, die die Klägerin nach eigenem Kenntnisstand überprüfen
kann.

59

Die Schlussrechnung vom 30.08.1999 entspricht rechnerisch den
vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung
erbrachter Leistungen eines durch Kündigung beendeten
Pauschalpreisvertrags. Danach muss der Unternehmer das Verhältnis
der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des
Preisansatzes zum Pauschalpreis im einzelnen darlegen (ständige
Rechtsprechung des BGH BauR 1998, 121; BauR 1999, 644 m.w.N.).

60

Der Generalunternehmervertrag der Firma Ch. & N. und der
Firma L., aus dem die Beklagte ihre Werklohnansprüche herleitet,
liegt ein nicht näher aufgegliederter Pauschalfestpreis von
5.748.941,40 DM netto (brutto 6.611.282,61 DM) zugrunde. In der
Schlussrechnung vom 30.08.99 hat die Beklagte unter der Rubrik "Zu
erbringende Leistung" Kalkulationsgrundlagen des Pauschalpreises
offengelegt. Sie hat den Preis nach Arbeitsabschnitten/Gewerken und
weiter in Einzelpositionen aufgeschlüsselt, in denen im einzelnen
beschriebene Leistungen, Massen/Mengen, Einzelpreise und
Gesamtpreise zugeordnet werden. Die zu den Einzelpositionen
angegebene Leistungsbeschreibung ist aus vertraglich vereinbarten
Leistungsverzeichnissen übernommen. Soweit dort Massen/Mengen
angegeben sind (so LV Elektroinstallation Anlage K 39) werden diese
als geschuldete Sollmenge übernommen. Ansonsten beruhen die
Sollmengen auf eigenen Preisermittlungsgrundlagen der
Beklagten.

61

In einer weiteren Rubrik "Erbrachte Leistung" wird für jede
Leistungsposition die erbrachte Menge/Masse beziffert und hierfür
unter Berücksichtigung des Einzelpreises ein Gesamtpreis errechnet.
Darüber hinaus wird zu jeder Position der Fertigstellungsgrad als
Prozentanteil der jeweiligen Solleistung angegeben, weiter wird die
erbrachte Leistung als Prozentanteil des Gesamtpauschalpreises
ausgewiesen. Rechnerisch ist danach die Schlussrechnung nicht zu
beanstanden.

62

Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrer Schlussrechnung vom
30.08.1999 erbrachte Leistungen in einem erheblichen Umfang von
jedenfalls 3.778,419,49 DM netto = 4.335.182,41 DM brutto auch
prüffähig abgerechnet.

63

Der Prüffähigkeit der Abrechnung steht insoweit nicht entgegen,
dass der Schlussrechnung im wesentlichen keine Aufmassunterlagen
oder sonstigen Belege beigefügt wurden.

64

Welche Anforderungen an die Darlegung im Einzelfall zu stellen
sind, hängt von dem Vertrag, den seinem Abschluss, seiner
Durchführung und Abwicklung zugrundeliegenden Umständen und vom
Informationsbedürfnis des Bestellers ab. Prüffähig ist die
Abrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die
Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen
Vereinbarungen zu überprüfen (BGH BauR 1999, 632, 634; BGH BauR
1999, 635, 637).

65

Aus diesen Grundsätzen lässt sich entgegen der Auffassung der
Beklagten nicht ableiten, dass die Klägerin nach ihrem
Informationsstand in der Lage wäre, die Schlussrechnung insgesamt -
auch ohne Aufmassunterlagen - zu prüfen. Die Schlussrechnung ist
sehr detailliert. Infolgedessen vermitteln die Gutachten K. (Anlage
K 37), das Bestandsaufnahmegutachten S. (Anlage K 39), das
Bestandsaufnahmegutachten L. (Anlage K 40) in Verbindung mit den
vertraglichen Leistungsverzeichnissen keine ausreichenden
Informationen. Der Bautenstand im Juli 1997 wird in den genannten
Gutachten in eine zu wenig konkretisierten Art und Weise
festgehalten, worauf auch das Landgericht zu Recht hingewiesen hat.
Allein der Umstand, dass die Klägerin als Generalunternehmerin das
Bauvorhaben nach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten
fertiggestellt hat, kann nicht dazu führen, die Beklagte davon zu
befreien angegebene Teilleistungen anhand von Aufmassunterlagen
nachvollziehbar darzulegen. Die Klägerin hat die Arbeiten weit
überwiegend (bis auf die Gewerke Heizung, Sanitär, Lüftung) durch
Subunternehmer durchführen lassen. Es ist der Klägerin insoweit
nicht zumutbar, in der Schlussrechnung zu Teilleistungen angegebene
Mengen/Massen mit - etwaigen - Aufmassunterlagen und Rechnungen
ihrer Subunternehmer abzugleichen. Die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BauR 1999, 632, 634) steht dem nicht entgegen.
Dort war die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung zu beurteilen, die
bei weitem nicht so detailliert aufgegliedert war wie hier im
Streitfall. Deswegen ist die Auffassung des Bundesgerichtshofs, bei
einer gemeinsamen Begehung getroffene Feststellungen sowie der
insbesondere durch Fotos der Sachverständigen dokumentierte
Leistungsstand vermittle ausreichende Kenntnisse über die
tatsächlich erbrachten Leistungen, für den hiesigen Rechtsstreit
nicht einschlägig.

66

Nach eigenem Kenntnisstand prüfbar ist für die Klägerin die
Abrechnung der Gewerke Sanitär (Titel 30), Heizung (Titel 31) und
Raumlufttechnik (Titel 32). Insoweit hat die eigene Tätigkeit der
Klägerin das notwendige Wissen vermittelt, um die
Rechnungspositionen insgesamt zu überprüfen zu können. Die Klägerin
selbst hatte schon das Leistungsverzeichnis erstellt, sie hat auch
nach Beendigung der Tätigkeit der Beklagten in einem Gutachten den
Leistungsstand dokumentiert und hat - was letztlich ausschlaggebend
ist - die Arbeiten zunächst im Auftrag der Generalunternehmer L.
und sodann im Auftrag des Eigentümers H. fertiggestellt. Nach ihrem
eigenem Vortrag lag den Arbeiten der Klägerin dasselbe - von ihr
selbst erstellte - Leistungsverzeichnis zugrunde, dass auch den
Leistungsgegenstand der Arbeiten der Beklagten bestimmt hat.

67

Ohne Aufmassunterlagen prüfbar sind weiterhin Leistungen, die
nach den Angaben der Schlussrechnung vollständig, zu 100 % erbracht
wurden.

68

Aus den Besonderheiten des Pauschalpreisvertrages folgt, dass
die Mengen und Massen, die im Zusammenhang mit vollständig
erbrachten Einzelleistungen aufgeführt werden, zum Zweck der
Abrechnung der Leistung - anders beim Einheitspreisvertrag - keines
Aufmasses bedürfen. Sie sind nicht preisbildender Faktor.

69

Soweit in den Leistungsverzeichnissen zu den betreffenden
Positionen keine Mengen und Massen genannt sind, sind Mengen und
Massen die in der Schlussrechnung aufgeführt sind schon kein
Vertragsgegenstand, sondern Preisermittlungsgrundlage. Soweit bei
vollständig erbrachten Leistungen in Einzelpositionen Mengen und
Massen aus dem Leistungsverzeichnis übernommen werden, sind diese
nicht mehr als eine konkretisierende Leistungsbeschreibung. Der
Preis steht fest. Ebenso wie die prüfbare Abrechnung eines
vollständig durchgeführten Pauschalpreisvertrags kein Aufmass
erfordert (Ingenstau-Korbion VOB 13. Auflage 1996 § 14 Rz. 27; § 2
Rz. 190) ist dies im Zusammenhang mit vollständig ausgeführten
Einzelleistungen nicht notwendig. Die Leistungen sind durch die aus
dem Leistungsverzeichnis übernommene Beschreibung hinreichend
individualisiert, die Klägerin wird dadurch in die Lage versetzt,
sich sachgerecht zu verteidigen und zu überprüfen, ob die Leistung
vertragsgerecht erbracht ist. Soweit die Klägerin die Richtigkeit
von ausgewiesenen Massen/Mengen bestreitet, betrifft der Einwand
nicht die Substantiierung, sondern die tatsächliche Ausführung der
Leistung. Es handelt sich nicht um eine Frage der Prüfbarkeit der
Abrechnung, sondern ihrer sachlichen Berechtigung.

70

Beim Pauschalpreisvertrag kommen Mengen und Massen nur dann eine
preisbildende Funktion zu, wenn Teilleistungen zu bewerten sind,
wenn erbrachte und nicht erbrachte Leistungsteile voneinander
abzugrenzen sind. In diesem Fall ist auch beim Pauschalpreisvertrag
das Aufmass grundsätzlich erforderlich (Ingenstau-Korbion a.a.O. §
8 Rz. 158; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1373). Dementsprechend
scheidet eine prüffähige Abrechnung für diejenigen Positionen der
Schlussrechnung der Beklagten aus, die Teilleistungen
ausweisen.

71

Unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung
bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, von anderen
Positionen klar abgrenzbare Einzelleistungen aus der
Schlussrechnung unbeschadet der fehlenden Prüfbarkeit anderer
Positionen zur Verteidigung gegen den Abschlagsrückzahlungsanspruch
zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(WM 1997, 727) kommt in Betracht, dem Werkunternehmer abgrenzbare,
prüfbar berechnete und sachlich begründete oder unstreitige
Einzelpositionen der Schlussrechnung insoweit zuzuerkennen, als
diese Einzelpositionen die Summe der Abschlagszahlungen
übersteigen. Erst recht hat dies dann zu gelten, wenn es - wie hier
- nicht um die Endabrechnung eines Bauvorhabens geht, sondern die
Schlussrechnung in erster Linie dazu dient, die Rückforderung von
Abschlagszahlungen abzuwehren.

72

Nach Auffassung des Senats sind aus der Schlussrechnung neben
den als vollständig erbracht angegebenen Leistungen einzelner Titel
auch Einzelpositionen mit einem angegebenen Erfüllungsgrad von 100%
zu berücksichtigen, soweit sie sich auf Leistungen beziehen, die
von Teilleistungen abgrenzbar sind und eine selbständige
Einzelleistung darstellen.

73

Danach sind folgende Rechnungspositionen als prüfbar in Ansatz
zu bringen:

74

Titel 0 - Herrichten des Grundstücks 26.688,84 DM

75

Titel 1 - Baustelleneinrichtung 295.594,34 DM

76

Titel 3 - Erdarbeiten 194.814,07 DM

77

Titel 4 - Verbauarbeiten 62.071,80 DM

78

Titel 5 - Wasserhaltungsarbeiten 53.141,73 DM

79

Titel 6 - Dränarbeiten 7.560,95 DM

80

Titel 7 - Maurerarbeiten Positionen

81

1, 2, 3, 5, 6, 7, 9 77.668,90 DM

82

Titel 8 - Beton- und Stahlbetonarbeiten 1.168.155,97 DM

83

Titel 11 - Zimmer- und Holzbauarbeiten 65.346,84 DM

84

Titel 12 - Abdichtungsarbeiten 13.947,72 DM

85

86

Titel 13 - Dachdeckungs- und
Abdichtungs-

87

88

arbeiten Positionen 2, 4, 5 113.984,00
DM

89

Titel 14 - Klempnerarbeiten Position 1 6.796,95 DM

90

91

Titel 15 - Putz- und Stuckarbeiten

92

93

Position 5 (abgrenzbar von

94

95

Teilleistungen, da Außenwand) 97.855,54
DM

96

Titel 16 - Fliesen- und Plattenarbeiten

97

Position 5 1.765,46 DM

98

Titel 17 - Estricharbeiten Position 1 13.256,73 DM

99

Titel 18 - Gussasphaltarbeiten

100

Positionen 1, 2, 4 16.824,77 DM

101

Titel 19 - Tischlerarbeiten

102

Positionen 6, 8 76.076,21 DM

103

Titel 20 - Akustik- und Trockenbau-

104

arbeiten Position 4 2.796,97 DM

105

Titel 21 - Metallbauarbeiten

106

Positionen 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 287.234,45 DM

107

Titel 22 - Schlosserarbeiten

108

Positionen 3, 4, 5 103.923,92 DM

109

Titel 23 - Türen und Tore Position 1 7.874,78 DM

110

Titel 28 - Aufzugsanlage Position 1 86.319,61 DM

111

Die in Höhe von 95 % des Einheits-

112

preises abgerechnte Position Auf-

113

zugsanlage ist prüfbar. Die Par-

114

teien streiten nur über den Umfang

115

der Fertigstellung (Bl. 235, 248).

116

Der Streit betrifft nicht die Prüf-

117

barkeit, sondern das Ergebnis einer

118

erfolgten Prüfung.

119

Titel 30 - Sanitäre Installation 173.774,72 DM

120

Titel 31 - Heizungsinstallation 141.172,8o DM

121

Titel 32 - Raumlufttechnik 22.613,60 DM

122

Titel 33 - Elektroinstallation

123

Positionen 3, 7, 9 43.157,82 DM

124

Titel 35 - Technische Planung 118.000,00 DM

125

Erster Nachauftrag 500.000,00 DM

126

3.778.419,49 DM

127

15% MwSt 556.762,92 DM

128

4.335.182,41 DM

129

Da die Gesamtsumme der zu 100% abgerechneten oder aus sonstigen
- oben ausgeführten - Gründen prüffähig abgerechneten Leistungen
die erbrachten Abschlagszahlungen bereits bei weitem übersteigt,
kann dahinstehen, ob die Beklagte hinsichtlich vereinzelter
Teilleistungs-Positionen im Laufe des Rechtsstreits durch Vorlage
von Aufmassunterlagen oder Aufstellungen auch insoweit die
Prüffähigkeit von in Rechnung gestellten Leistungen herbeigeführt
hat.

130

Trotz prüffähiger Abrechnung der aufgeführten Leistungen ist
schon nach eigenem Vortrag der Beklagten nicht festzustellen, dass
ihr ein weitergehender Werklohnanspruch zusteht, als er von der
Klägerin in Höhe von 1/3 der Auftragssumme zugestanden wird.

131

Im Rahmen der schlüssigen Darlegung des Vergütungsanspruchs für
erbrachte Leistungen hat der Unternehmer darzulegen und zu
beweisen, dass seine Leistung mangelfrei erbracht ist
(Palandt-Sprau 60. Auflage § 649 Rz. 6 m.w.N.). Eine Abnahme der
Bauleistungen, die zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen
würde, ist unstreitig nicht erfolgt.

132

Die Beklagte ist ihrer Darlegungspflicht für die mangelfreie
Ausführung der Bauleistungen auch mit ihrem ergänzenden Vorbringen
im Anschluss an einen Hinweis des Senats vom 25.August 2000 nicht
annähernd nachgekommen. Ihre beispielhaft benannten
Mangelbeseitigungsarbeiten (Bl. 399f.) geben nicht zu erkennen,
dass sie den in Betracht kommenden Mängelbeseitigungspflichten
nachgekommen wäre. Ihre pauschale Behauptung, sämtliche Mängel -
soweit vorhanden - beseitigt zu haben, reicht nicht aus. Nach dem
Sach- und Streitstand bestehen konkrete Anhaltspunkte, denen
zufolge die Beklagte das unfertige Bauobjekt nach der Kündigung im
Juli 1997 mit zahlreichen Baumängeln behaftet zurückgelassen hat.
Nach der Kündigung des Bauvertrags sind zum Zustand des Objekts
eine Reihe von Gutachten und sachverständigen Stellungnahmen
eingeholt worden, in denen eine Vielzahl von Baumängeln
festgehalten sind. Gleiches gilt für das schriftliche Ergebnis
einer Bestandsaufnahme vom 29.Juli 1997, das von der Fa. G. L. im
Anschluss an eine Begehung der Baustelle gefertigt worden ist, die
im Beisein von Vertretern der Parteien stattfand. Nach den
Feststellungen der Gutachter bzw. der Fa. L. ergeben sich für alle
Leistungsbereiche, die von der Schlussrechnung erfasst werden,
Mängel. Neben dem Bestandsaufnahmeprotokoll der Fa. L. ist zu
verweisen auf die Gutachten K. (Anlage K 37), W. (HSL Anlage K 38),
S. (Elektroarbeiten Anlage K 39) sowie auf die weiterführenden
Detailgutachten B. (betreffend die Standsicherheit der Dächer,
Anlage K 19 ), Z. (betreffend die Holz-Dachkonstruktion Anlage K
21), M. (betreffend den Schallschutz Anlage K 20a, 20b), B.
(betreffend Trockenbauarbeiten Anlage K 22). Der Senat hat im
Rahmen seines Hinweises auf fehlenden Vortrag zur Mangelfreiheit
der Bauleistungen ausdrücklich auf die vorliegenden Gutachten Bezug
genommen. Vor diesem Hintergrund hätte es der Beklagten oblegen,
entweder darzulegen, dass die aufgeführten Mängel tatsächlich nicht
vorhanden waren oder seitens der Beklagten beseitigt wurden oder
aber, dass auch unter Berücksichtigung von notwendigen
Mangelbehebungsmaßnahmen noch ein Werklohnanspruch zu ihren Gunsten
verbleibt, der 1/3 der Auftragssumme übersteigt.

133

Die Beklagte ist seitens der Fa. G. L. durch Schreiben vom
21.8.1997 (Anlage K 44) unter Bezugnahme auf die ihr mit Schreiben
vom 21.8.1997 (Anlage K 43) u.a. übermittelten Gutachten K., W., S.
und auf die übersandte Bestandsaufnahme der Fa. L. zur
Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Dementsprechend ist es
unrichtig, wenn die Beklagte in erster Instanz vorgebracht hat, im
Anschluss an die Kündigung sei ihr keine Gelegenheit zur
Mangelbeseitigung gegeben worden. Die erstinstanzlichen
Ausführungen der Beklagten (Bl.135) zu Mängelbeseitigungsarbeiten,
die im Anschluss an eine gerichtliche Auflage erfolgten (Bl.109 R)
geben nicht zu erkennen, dass Mängel nennenswerten Umfangs behoben
worden wären.

134

Die somit begründete Klageforderung ist im zuerkannten Umfang zu
verzinsen. Der entsprechende Anspruch wird belegt durch eine
Bescheinigung der D. Bank AG vom 1.9.1998 (Anlage K 18). Danach
nimmt die Klägerin ständig Kredit in Höhe von 1 Mio. DM in
Anspruch, den sie im Kontokorrent seit dem 1. 1.1996 mit 8,25% p.a.
zu verzinsen hat.

135

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
708 Nr. 18, 711 ZPO.

136

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 1.000.000,00 DM