Arbeitsgericht Herne (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-29, Aktenzeichen 3 Ca 3804/09
ECLI:DE:ARBGHER:2011:0329.3CA3804.09.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

3. Der Streitwert wird auf 363.099,42 € festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger begehrt vor der Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld.

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Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 06.01.2011 erhobene Widerklage mit dem Antrag, festzustellen, dass Ansprüche des Klägers wegen der behaupteten Verhaltensweisen der Beklagten über die im Schriftsatz vom 23.11.2010 geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 236.905,42 € und Schmerzensgeld in Höhe von 126.194,- € hinaus nicht bestehen, wurde in dem Kammertermin vom 22.02.2011 abgetrennt und wird nunmehr als eigenständiges Verfahren vor der erkennenden Kammer geführt. Mit dem vorliegenden Urteil wurde folglich nur über die durch die Klage geltend gemachten Ansprüche entschieden.

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Der 1952 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er war seit dem 18.08.1983 bei der Beklagten als Assistenzarzt für Anästhesie beschäftigt; das Arbeitsverhältnis der Parteien ist seit dem 08.02.2010 beendet. Mit Schreiben vom 27.11.1984 wurde der Kläger zum Funktions-Oberarzt ernannt. Im Jahr 2004 erzielte der Kläger eine Vergütung von 126.194,- € brutto. In dem Dienstvertrag des Klägers vom 26.02.1986 ist als Einsatzort das Krankenhaus W bezeichnet.

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Am 15.05.2005 erlitt der Kläger einen Schlaganfall. Seit dem 01.07.2005 ist er als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60, seit dem 06.10.2006 mit einem Grad der Behinderung von 80 und seit dem 11.12.2009 mit einem Grad der Behinderung von 100 anerkannt.

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Am 14.11.2005 nahm der Kläger seinen Dienst wieder auf. Am 19.06.2006 erlitt der Kläger sodann einen Bandscheibenvorfall und war nachfolgend für die Dauer von sechs Monaten arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 18.10.2006 (Bl. 47 der Gerichtsakten) forderte die Beklagte ihn auf, sich vor Wiederaufnahme seiner Tätigkeit einer Tauglichkeitsuntersuchung zu unterziehen. Mit Attest der Neurologischen Klinik der Universität C vom 30.10.2006 (Bl. 50 der Gerichtsakten) wurde dem Kläger volle Arbeitsfähigkeit ab dem 01.11.2006 bescheinigt. Am 02.11.2006 nahm der Kläger seine Tätigkeit im Krankenhaus W wieder auf.

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Am 22.12.2006 beantragte die Beklagte bei dem Integrationsamt die Zustimmung zu einer Änderungskündigung bezüglich einer Versetzung des Klägers nach H, mit Schrieben vom 27.02.2007 die Zustimmung zur „entfristeten“ Änderungskündigung. Mit Schreiben vom 14.03.2007 versagte das Integrationsamt die Zustimmung. Auf den Widerspruch der Beklagten erteilte der Widerspruchsausschuss sodann die Zustimmung. Die nachfolgend ausgesprochene Kündigung vom 10.12.2007 wurde von der Beklagten selbst als unwirksam erklärt, weil das Mitbestimmungsverfahren nicht abgeschlossen war. Eine ausgesprochene Änderungskündigung vom 26.02.2008 wurde von den Parteien im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens für erledigt erklärt. Am 04.08.2008 erhielt der Kläger vier Abmahnungen.

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Seit dem 05.08.2008 ist der Kläger fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 04.11.2009 erhält er eine Rente wegen Berufsunfähigkeit auf Dauer.

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Nachdem der Kläger mit seiner am 30.12.2009 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 08.01.2010 zugestellten Klage zunächst Schadensersatz in Höhe von 27.730,- € und Schmerzensgeld von nicht weniger als 126.194,- € verlangt hatte, hat er diese Beträge durch Klageerweiterung vom 06.04.2010 auf Schadensersatz in Höhe von 1.1018.412,40 € und Schmerzensgeld von nicht unter 567.873,- € erhöht.

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Mit Schriftsatz vom 23.11.2010 beschränkte der Kläger sodann aus Kostengründen seine Klageforderungen auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 236.905,42 € und Schmerzensgeld in Höhe von 126.194,- €.

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Er trägt vor, dass er aufgrund massiver Verletzungen der Fürsorgepflicht der Beklagten, Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, fortlaufender Diskriminierungen, Mobbing und Straining Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen die Beklagte habe.

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Seine ständige Überarbeitung durch 200 bis 300 Überstunden bzw. Bereitschaftsdienststunden im Monat sei zumindest mit ursächlich für den Schlaganfall im Jahr 2005 gewesen. Aufgrund des Personalmangels habe er bis zu 19 Dienste im Monat, teilweise 12 Dienste am Stück, leisten müssen. Das rechtswidrige Arbeitsmodell sei von der Geschäftsführung und der Personalabteilung jahrelang praktiziert worden. Üblich seien lediglich sechs Dienste pro Monat. Er habe während der Dienste auch nicht nur im Krankenhaus erscheinen müssen, wenn ein Notfall vorgelegen habe, sondern auch zur Visite auf der Intensivstation, zur Behandlung von schwer kranken Patienten, ärztlichen Konsultationen etc. erscheinen müssen. Nicht selten habe er die ganze Nacht im Krankenhaus gearbeitet.

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Der Bandscheibenvorfall am 19.06.2006 habe sich im Dienst ereignet, da er die schweren Patienten zum Lagern auf dem OP-Tisch, Umlagern und Drehen habe fast alleine heben müssen. Er habe mehrfach darauf hingewiesen, dass er aufgrund des Schlaganfalls und des schon bestehenden Rückenleidens nicht in der Lage sei, schwere Patienten zu tragen. Die Beklagte habe ihm trotz Überlastungsanzeige keine Schleuse oder Hilfspersonal zur Verfügung gestellt. Dadurch habe die Beklagte ihre Fürsorgepflicht verletzt. Zwar existiere auch in W eine Schleuse, diese habe aufgrund technischer Probleme indes nicht benutzt werden könne. Aufgrund des Personalmangels sei es vor und nach den Operationen regelmäßig zu Situationen gekommen, in denen er die Patienten habe fast alleine umlagern müssen. Trotz Überlastungsanzeigen habe sich an dieser Situation nichts geändert.

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Er habe offensichtlich aufgrund seiner Erkrankungen herausgemobbt werden sollen. Denn indem die Beklagte eine „Tauglichkeitsuntersuchung“ von ihm verlangt habe, habe sie seine Arbeitsfähigkeit angezweifelt. Bei Arbeitsaufnahme am 02.11.2006 habe er ein Vieraugengespräch mit Herrn S, den leitenden Arzt der Anästhesieabteilung gehabt. In diesem Gespräch habe Herr S geäußert: „Krüppel wie Dich brauchen wir nicht.“ sowie „Du bist weg, ich dulde Dich nur noch zwei Tage.“. Außerdem habe er das von ihm vorgelegte Attest mit den Worten: so ein Attest kann sich jeder besorgen“ kommentiert. Am 02.11. und 03.11.2006 habe er ein OP-Verbot erteilt bekommen und diese beiden Tage ohne jegliche Aufgabe in seinem Arztzimmer verbracht. Herr S sei stark verärgert darüber gewesen, dass er am 02.11.2006 in W und nicht in H erschienen sei. Die Beklagte habe verlangt, dass er im Rahmen der „kapazitätsorientierten Einsätzen von Assistenz-Ärzten“ am Standort H tätig werde. Seine Position als „Funktionsoberarzt“ sei dabei gezielt heruntergestuft worden und sein Arbeitsvertrag mit dem Einsatzort W missachtet worden. Er sei daraufhin am 05.11.2006 mit akuten Herzbeschwerden ins Krankenhaus eingeliefert worden und für dreißig Tage arbeitsunfähig gewesen.

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Die Beklagte habe auch versucht, ihn zu diskriminieren und sein allgemeines Persönlichkeitsrecht zu verletzen, indem sie ihn ohne Zustimmung des Integrationsamtes in ein anderes Krankenhaus nach H versetzen wollte, obwohl in seinem Arbeitsvertrag als Dienstort W festgehalten sei.

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Im Dezember 2006 habe die Beklagte versucht, ihm den bereits am 22.02.2006 genehmigten Urlaub zu streichen. Am 06.12.2006 habe er ordnungsgemäß Resturlaub für das Jahr 2006 für die Zeit vom 18.12.2006 bis zum 29.01.2007 beantragt. Nicht die Ablehnung dieses Urlaubs, sondern massives Mobbing habe dazu geführt, dass er ab dem 21.12.2006 ernute arbeitsunfähig erkrankt sei bis zum 25.04.2007. Am 26.04.2007 habe er seine Tätigkeit wieder aufgenommen. Ein weiterer Urlaubsantrag, der am 29.03.2007 gestellt worden sei für den Urlaubsbeginn ab 30.04.2007 sei von Seiten der Beklagten unbeantwortet geblieben. Die angeblichen betrieblichen Gründe habe die Beklagte nie konkretisiert. Einziger Grund sei ohnehin gewesen, dass er einer „Sonderbehandlung“ habe unterzogen werden sollen, wie sich aus einer E-mail des Abteilungsarztes S an die Prokuristin Frau T vom 25.05.2007 ergebe. Die Wortwahl sei während der Zeit des Nationalsozialismus eine Tarnbezeichnung der Politiker und der SS für die Ermordung von Menschen gewesen. Allein durch diese Wortwahl habe die Beklagte, vertreten durch Herrn S, klargestellt, dass sie beabsichtige ihn aus dem Arbeitsverhältnis zu entfernen.

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Am 22.12.2006 habe die Beklagte den Antrag auf Zustimmung zur Änderungskündigung beim Integrationsamt gestellt. Trotz seiner bekannten gesundheitlichen Einschränkungen sei er nachfolgend weiter gezwungen worden, Arbeiten zu leisten, die seine Gesundheit gefährdeten. Am 09.01.2007 habe die Beklagte ein Mitbestimmungsverfahren zur Änderungskündigung eingeleitet und habe ihn zwingen wollen, am Standort H tätig zu werden. Die Mitarbeitervertretung habe diesen Antrag mit Schreiben vom 11.01.2007 abgelehnt. Die geplante Kündigung sei unzulässig gewesen, da der Arbeitsvertrag kein Versetzungsrecht vorgesehen habe. Ausgerechnet er als einziger Schwerbehinderter habe mit allen Mitteln versetzt werde sollen; dieses Vorgehen könne nur als Mobbing und Diskriminierung verstanden werden. Mit Schreiben vom 27.02.2007 habe die Beklagte dann bei dem Integrationsamt die Zustimmung zur „entfristeten“ Änderungskündigung beantragt. Dieser Antrag sei von dem Integrationsamt mit Schreiben vom 14.03.2007 abgelehnt worden. Mit Schreiben vom 15.03.2007 habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie beabsichtige, dass Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt und betriebsbedingt zu kündigen. Am 19.04.2007 habe man ihm den Vorschlag gemacht, das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2007 aufzuheben

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Am 31.07.2007 habe Herr Dr. U ihn in scharfen Ton aufgefordert, eine Narkose bei einem Patienten durchzuführen, den er für nicht narkosefähig erklärt habe. Die herablassende und aggressive Äußerung sei in Gegenwart des Pflegepersonals erfolgt. Er habe die Narkose abgelehnt. Am Nachmittag des 31.07.2007 habe er aufgrund des Mobbings und der psychischen Belastung während des Vormittags als Notfall wegen akuter Herzbeschwerden in ein Krankenhaus aufgenommen werden müssen. Er sei insgesamt 20 Tage arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

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Am 21.08.2007 habe ihn der leitende Arzt S vor allen anderen Mitarbeitern im Rahmen einer Diskussion um die Bereitschaftsdienste herablassend gefragt, wer für seine Dienste die Verantwortung trage. Als er nach Rücksprache mit dem Marburger Bund und der Schwerbehindertenvertretung erfahren habe, dass er nicht verpflichtet sei, Bereitschaftsdienste zu leisten, habe Herr S ihm vorgeworfen, sich selbst zu schonen und hierdurch eine personellen Engpass zu verursachen. Es sei danach versucht worden, ihn dazu zu zwingen, Bereitschaftsdienste zu leisten. Obwohl er schwerbehindert sei, habe die Beklagte von ihm ab November 2007 verlangt, dass er statt 38,5 Stunden nun 42,0 Stunden pro Woche arbeiten solle. Noch mit Schreiben vom 16.01.2008 und 17.03.2008 habe man ihn zur Teilnahme am (Ruf-) Bereitschaftsdienst eingeteilt.

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Mit Schreiben vom 23.11.2007 habe der Widerspruchsausschuss des Integrationsamtes dann auf den Widerspruch der Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung erteilt.

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Mit Schreiben vom 10.12.2007 habe die Beklagte ihm während seines Urlaubs die erste Kündigung zugestellt. Mit Schreiben vom 17.12.2007 habe sie das Schreiben als unwirksam erklärt, weil das Mitbestimmungsverfahren nicht abgeschlossen gewesen sei. Die Parteien hätten die erhobene Kündigungsschutzklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit diesem Vorgehen habe die Beklagte ihn massiv unter Druck gesetzt und ihm erhebliche psychische Belastungen zugemutet. Mit Schreiben vom 26.02.2008 habe die Beklagte erneut gekündigt und mit der Kündigung wiederum gewartet, bis er sich im Urlaub befunden hätte. Er habe sich nicht erholen können und um seine wirtschaftliche Existenz gefürchtet. Dies passe zur Strategie der Beklagten, ihn so unter Druck zu setzen, dass er von sich aus das Arbeitsverhältnis aufgebe. Im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens vor dem Arbeitsgericht Herne habe die Beklagte diese Änderungskündigung vom 26.02.2008 zurückgenommen und mitgeteilt, dass aus ihr keine weiteren Rechte hergeleitet würden. Durch die wiederholten unwirksamen Kündigungen habe die Beklagte eine für ihn existenzbedrohliche Lage geschaffen. Er habe die psychische Dauerspannung im Zusammenhang mit der unzumutbaren Belastung nicht ausgehalten, so dass er sich habe wegen Depressionen behandeln lassen müssen. In der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2008 habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagte ihm zu verstehen gegeben, dass es für ihn in Zukunft keinen Platz mehr geben werde, weder in H noch in W. Aus dem Zeitungsartikel der WAZ von 2008 ergeben sich, dass der Prozessbevollmächtigte wörtlich gesagt habe: “dass es für den Anästhesisten in Zukunft keinen Platz mehr geben werde, weder in W noch in H.“ Dies habe ihn tief verletzt und seine Angst entstehen lassen, dass die Beklagte mit allen Mitteln versuchen werde, ihn aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen.

22

Ab August 2008 sei ihm auch der Zugang zu beruflichen Weiterbildung verwehrt worden. Der für September 2008 geplante und im Januar 2008 genehmigte Fortbildungsurlaub sei mit Schreiben vom 22.08.2008 und 04.09.2008 abgesagt worden. Die sei nicht in Hinblick, auf eine angespannte Personalsituation, sondern wegen seiner andauernden Arbeitsunfähigkeit erfolgt.

23

Am 25.02.2008 sei ihm die zutreffende Eingruppierung verweigert worden. Der Titel Funktionsoberarzt sei gezielt umgangen worden. Er habe dieses Vorgehen als Diskriminierung, Degradierung und fehlende Anerkennung für seine langjährige Arbeit empfunden. Bereits mit dem Ernennungsschreiben vom 27.11.1984 sei ihm die Oberarztstelle versprochen worden. Auch nach Vorliegen der Voraussetzungen, des Bestehens der Facharztprüfung am 04.08.1990, sei ihm diese aber jahrelang vorenthalten worden. Die deutschen ärztlichen Kollegen, etwa Herr O und Herr Dr. C1 seien hingegen nach bestandener Facharztprüfung zum Oberarzt ernannt worden. Nur ihm als Ausländer habe die Beklagte die Ernennung zum Oberarzt verweigert. Auch seine Position als Funktionsoberarzt sei durch die Beklagte gezielt durch Bezeichnung als Assistenzarzt heruntergestuft worden. Im Mitarbeiter-Infobrief vom Oktober 1998 sei er durch den Verwaltungsdirektor K falsch als Assistenzarzt erwähnt worden, obwohl er Herrn K zuvor persönlich um die richtige Bezeichnung gebeten habe. Am 01.07.2008 sei er dem Ltd. Arzt Prof. N durch Herrn S wider besseres Wissen als Assistenzarzt vorgestellt worden.

24

Am 04.08.2008 seien ihm vier unberechtigte Abmahnungen am selben Tag erteilt worden. Diese Abmahnungen hätten dazu gedient, seine Person und seine fachliche Qualifikation herabzuwürdigen. Die Beklagte habe über Jahre alles getan, um ich zu zerbrechen. Mit den Abmahnungen, sei es ihr gelungen: er sei zusammengebrochen und seit dem 05.08.2008 wegen Depressionen fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt.

25

Zum 25-jährigen Dienstjubiläum habe er keine Dankesurkunde erhalten. Die Post der Landesärztekammer an ihn sei ab November 2008 mit dem Vermerk „unbekannt verzogen“ zurückgeschickt worden, obwohl das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe. Mit Schreiben vom 11.11.2008 sei er aufgefordert worden, sein Zimmer zu räumen, sei OP-Schrank sei mit einem neuen Schloss versehen und seine persönlichen Gegenstände weggeworfen worden. Die Beklagte habe außerdem die Urlaubsabgeltung für 2008 und 2009 einbehalten und von 50 auf 35 Urlaubstage gekürzt. Des Weiteren habe die Beklagte am 10.03.2009 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2009 beim Integrationsamt beantragt. Durch dieses Verfahren sei er erneut erheblich belastet worden, so dass eine Genesung unmöglich gewesen sei. Auf Grund von zwei ärztlichen Gutachten, die Mobbing als Ursache der Depression bestätigt hätten, sei ihm am 04.11.2009 von der Ärzteversorgung Westfalen-Lippe eine Berufsunfähigkeitsrente auf Dauer zugesprochen worden.

26

Die Beklagte habe auch gewusst, dass er aus Polen stamme.

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Hintergrund der Benachteiligung sei hauptsächlich seine Behinderung. Er sei daher gemäß § 15 Abs. 1 AGG benachteiligt worden. Die Benachteiligungen hätten auch dazu gedient, ihn zur Eigenkündigung zu bewegen. Die Beklagte habe ihn wegen seiner Behinderung diskriminiert. Jede Diskriminierung sei eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Sie habe außerdem ihre Schutz- und Fürsorgepflichten ihm gegenüber verletzt, so dass sie gemäß § 823 Abs. 1 BGB hafte. Des weiteren hafte die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 7, 12 Abs. 1 AGG. Das Verhalten der Beklagten stelle außerdem ein Mobbing und Straining dar, weshalb auch ein Anspruch auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schadens aus §§ 249, 253 Abs. 2i.V.m. § 280 Abs. 2 BGB bestehe. Auch wenn einzelne Handlungen für sich genommen harmlos anmuten könnten, mache die Betrachtung des Gesamtzusammenhangs deutlich, dass er gezielt als Opfer ausgewählt worden sei und seitdem systematischen Anfeindungen ausgesetzt gewesen sei. Die Beklagte müsse sich auch das Verhalten der Vorgesetzten zurechnen lassen.

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Es sei davon auszugehen, dass er in mindestens neun Fällen diskriminiert worden sei. Pro Diskriminierung sei eine abschreckend hohe Entschädigung von einem Jahresgehalt (126.194,- €) anzusetzen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 1.135.746,- € ergebe. Zugunsten der Beklagten werde für jede Diskriminierung von sechs Monatsgehältern ausgegangen, so dass sich ein Schmerzensgeldanspruch zum Ersatz des immateriellen Schadens in Höhe von 567.873,- € ergebe.

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Auch der materielle Schaden sei zu ersetzen. Die Beklagte habe ihm das ihm eigentlich zustehende Gehalt vorenthalten; hierbei handele es sich um entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB. Der Gehaltsverlust sei nach der Differenzhypothese zu schätzen, §§ 252,287 BGB. Angesichts seiner langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten sei damit zu rechnen gewesen, dass er bis zur Verrentung bei der Beklagten gearbeitet hätte. Im Jahr 2004 habe sein Jahresgehalt 126.194,- € betragen. Im Jahr 2005 122.994,- €, so dass sich ein Verlust in Höhe von 3.310 € errechne. Im Jahr 2006 habe sein Verlust bereits 24.420,- € betragen, von 2007 bis zum 31.12.2009 sei ihm ein finanzieller Verlust von 170.100,- € entstanden. Der Gesamtschaden betrage damit 197.830,- €. Da die derzeit zu erwartende Rente 2.785,45 € monatlich betrage bis zum Erreichen der Regelaltersrente mit 65 Jahren und acht Monaten, betrage der jährliche Verlust weiterhin 93.781,- € pro Jahr, insgesamt also 820.583,40 €. Der materielle Gesamtschaden betrage daher insgesamt 1.018.413,40 €.

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Aus Kostengründen beschränke er nunmehr seine Anträge. Bis zum 31.12.2009 betrage der materielle Schaden 197.830,- €. Bis zum 31.05.2010 kämen 39.075,42 € hinzu (ausgehend von einem jährlichen Schaden in Höhe von 93.781,- €). Der Gesamtbetrag ergebe 236.905,42 €. Mit dem Antrag zu 2) werde für alle Diskriminierungen und Verletzungen der Persönlichkeitsrechte ein Mindestbetrag von einem Jahresgehalt angesetzt.

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Zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.02.2011, zu dem der Kläger ordnungsgemäß geladen war, erschien für den Kläger niemand. Schriftsätzlich hat der Kläger zuletzt folgende Anträge angekündigt:

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 236.905,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 08.01.2010 zu zahlen,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld und Entschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2010 zu zahlen, das 126.194,- € nicht unterschreiten soll.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen im Wege einer Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331 a ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG, hilfsweise durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

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Sie trägt vor, dass der Kläger weder wegen seiner ethnischen Herkunft noch wegen seiner Behinderung oder seines Alters benachteiligt worden sei.

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Er habe in den Jahren vor dem Schlaganfall weder über das normale Maß hinaus gearbeitet, jedenfalls aber nicht 200 – 300 Überstunden pro Monat. Der Kläger und die Mitarbeiter der Anästhesie-Abteilung am Standort W hätten lediglich Rufbereitschaft geleistet. Er habe sich während der Rufbereitschaft zu Hause aufhalten können und lediglich bei einem Notfall erscheinen müssen. Durchschnittlich habe er 12 bis 13 Rufdienste im Monat geleistet. Der Kläger habe sich jahrelang bemüht, möglichst viele dieser Dienste zu leisten, um weiteres Einkommen zu erzielen.

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Der Bandscheibenvorfall sei auch nicht auf die Tätigkeit des Klägers bei ihr zurückzuführen. Am Standort W existierte eine Schleuse zum Umlagern der Patienten. Diese werde zwar nicht regelmäßig benutzt. Die Entscheidung, welches System zur Ausschleusung der Patienten genutzt werden, liege indes im ausschließlichen Verantwortungsbereich des Anästhesisten. Im Übrigen werde der Patient im Operationssaal durch den Operateur und das OP-Pflegepersonal auf die Seite gedreht. Der Anästhesist halte währenddessen lediglich den Kopf des Patienten, um Dislokationen des Beatmungsschlauches zu verhindern. Nach der Operation erfolge die Umlagerung im Aufwachraum vom OP-Tisch in das Bett mittels Rollbrett. Auch hierbei sei für den Kläger kein nennenswerter Kraftakt erforderlich; er hätte sich an dieser Art der Umlagerung auch nicht beteiligen müssen, da mehrere Personen zu dem entsprechenden Team gehört hätten. Bei dieser Tätigkeit seien regelmäßig auch weibliche Mitarbeiter beteiligt. Der Kläger habe nie darauf hingewiesen, dass er nicht in der Lage sei, schwere Patienten zu tragen. Das Attest vom 30.10.2006 habe dem Kläger gerade die volle Arbeitsfähigkeit bescheinigt. Eine Überlastungsanzeige sei niemals erfolgt.

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Die Tauglichkeitsuntersuchung sei im Hinblick auf die langen Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers eingefordert worden. Man habe damit auch feststellen wollen, ob und inwieweit der Kläger ggfs. Hilfestellungen benötigte. Im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements habe man ihn auch mit Schreiben vom 20.03.2007 und 13.01.2009 zu einem persönlichen Gespräch gebeten, um Möglichkeiten im Hinblick auf seine Erkrankungen zu erörtern.

41

In dem Gespräch vom 02.11.2006 mit dem leitenden Abteilungsarzt S seien die von dem Kläger behaupteten Äußerungen nicht gefallen. Herr S habe den Kläger allerdings explizit auf seine gesundheitliche Situation angesprochen und seine volle Belastbarkeit und Einsetzbarkeit hinterfragt. In dem Schreiben des damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 03.11.2006 seien die angeblichen Äußerungen von Dr. S auch mit keinem Wort erwähnt. Derartige Äußerungen, selbst wenn sie gefallen wären, könnten ihr jedenfalls nicht angelastet werden, da es sich in diesem Fall um eine einmalige, nicht vorhersehbare Entgleisung gehandelt hätte.

42

Sie habe dem Kläger bereits im Oktober 2006 mitgeteilt, dass er sich bei Beendigung seiner Arbeitsunfähigkeit vor Arbeitsantritt der Geschäftsführung melden solle und sich sein Einsatzort in H befinde. Sie habe den Kläger an einem Arbeitsort einsetzen wollen, der funktionell und sachlich bestens ausgestattet gewesen sei. Der Kläger habe indes auf dieses Schreiben überhaupt nicht reagiert und sich ohne Rücksprache am 02.11.2006 nach W begeben. Zu diesem Zeitpunkt seien bereits die OP-Zuständigkeiten für die nächsten beiden Tage verteilt gewesen. Ein OP-Verbot habe sie dem Kläger nicht erteilt. Durch die Fusion der Krankenhäuser H und W zum 01.01.2006 habe das Krankenhaus W seine Selbständigkeit verloren und sei zu einer Betriebsstelle des Krankenhauses H geworden. Die Leitung der Abteilung Anästhesie sei dem Chefarzt des Krankenhauses Dr. S1 für beide Standorte übertragen worden. Der Einsatz der nachgeordneten Ärzte sei hausübergreifend erfolgt. Über diese Vorgehensweise seien die Mitarbeiter im Jahr 2004 informiert worden. Am 11.12.2006 habe der Kläger dann mitgeteilt, dass er für einen Einsatz in H nicht zur Verfügung stehe. Dies sei nicht nachzuvollziehen, da der Kläger in H hätte besser unterstützt werden können. In H würden die Patienten ausschließlich durch eine Schleusung auf den OP-Tisch befördert.

43

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe am 06.12.2006 geendet, so dass er nachfolgend seinen bereits im Februar 2006 bewilligten Urlaub vom 07.12.2006 bis zum 15.12.2006 angetreten habe. Den am 07.12.2006 beantragten Urlaub für die Zeit vom 17.12.2006 bis zum 29.01.2007 habe sie nicht gewährt. Ab dem 21.12.2006 sei der Kläger dann bis zum 25.04.2007 erneut arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

44

Im Hinblick auf die Schwerbehinderung des Klägers habe sie die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung sowie zur außerordentlichen Änderungskündigung mit sechsmonatiger Auslauffrist zum Jahresende 2007 beantragt. Der Widerspruchsausschuss des Integrationsamtes habe mit Schreiben vom 23.11.2007 die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung erteilt. Die Schlichtungsstelle habe am 22.02.2008 festgestellt, dass für die Mitarbeitervertretung kein Grund bestanden habe, die Zustimmung zur außerordentlichen Änderungskündigung zu verweigern. Der Kläger habe auch nicht ausschließlich, sondern hausübergreifend in H eingesetzt werden sollen. Die Kündigung vom 10.12.2007 habe auf einem Versehen der Geschäftsleitung beruht, die nicht bemerkt habe, dass das MAV-verfahren noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Mit Schreiben vom 26.02.2008 sei sodann die Änderungskündigung zum 31.12.2008 erklärt worden. Sie habe diese Kündigung zurückgenommen, weil der Richter in dem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Herne erklärt habe, dass sie in der Kündigung hätte erklären müssen, dass es sich um eine außerordentliche Änderungskündigung mit sechsmonatiger Ausschlussfrist handele. Der Rechtsstreit sei daraufhin übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Ihr Prozessbevollmächtigter habe dem Kläger auch nicht zu verstehen gegeben, dass es für ihn in Zukunft keinen Platz mehr gebe.

45

Am 21.08.2007, seinem ersten Arbeitstag nach Erkrankung, habe sich der Kläger um weitere Rufbereitschaftsdienste bemüht. Daraufhin habe Herr S erklärt, dass der Kläger sich nach seiner Erkrankung zuerst an den normalen Tagdienst gewöhnen solle. Diese Äußerung entspreche der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Zu keinem Zeitpunkt seien die Qualifikationen und Fähigkeiten des Klägers herabgewürdigt worden. Es sei richtig, dass der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung nach einer normalen Dienstzeit von acht Stunden nicht weitere Dienste ausüben müsse, was jedoch auch nicht verlangt worden sei.

46

Der Kläger behaupte, dass der Abteilungsarzt S und Frau T ihn einer „Sonderbehandlung“ hätten unterziehen wollen, was auf nationalsozialistische Wortwahl hindeute. Die von dem Kläger zitierte Anlage E 86 enthalte ein Schreiben vom Herrn S, das den Ausdruck „Sonderbehandlung“ jedoch überhaupt nicht enthalte. Diese unwahre Anschuldigung enthalte eine schwere Beleidigung und Diffamierung. Am 31.07.2007 habe Herr Dr. U als Oberarzt die Narkosefähigkeit des Patienten zutreffend als vorhanden angesehen.

47

Der Kläger sei auch korrekt eingruppiert gewesen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 25.02.2008 (K 35) ergebe. Der Titel „Funktionsoberarzt“ sei nicht gezielt umgangen worden, sondern finde im Tarifgefüge keine Berücksichtigung. Die vorgegebene Stundezahl von 42 pro Woche stamme ebenfalls aus dem Tarifvertrag. Die Äußerung einer Rechtsansicht bezüglich der Eingruppierung könne keine Diskriminierung, Degradierung oder Schikane darstellen.

48

Dem Kläger sei auch nicht der Zugang zur beruflichen Weiterbildung verweigert worden, sondern lediglich die Genehmigung für die Freistellung zum Kongress vom 08. – 12.09.2008 auf der Insel Sylt. Die Personalsituation sei zu dieser Zeit sehr angespannt gewesen; der Kläger habe zuvor noch im Mai 2008 eine Woche Fortbildungsurlaub erhalten.

49

Auch die Abmahnungen hätten nicht dazu gedient, den Kläger herabzuwürdigen, sondern hätten vertragswidriges Verhalten gerügt.

50

Es sei üblich gewesen, dass Urkunden zum 25. Dienstjubiläum durch den Theologen U1 übergeben worden seien. Herr U1 habe im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt stattfindende gerichtliche Auseinandersetzung der Parteien auf die Übergabe der Urkunde verzichtet, da er befürchtet habe, dass der Kläger die Übergabe dieser Urkunde als Kränkung empfinden könnte. Sie habe die persönliche Post des Klägers nicht an die Ärztekammer mit dem Vermerk „unbekannt verzogen“ zurückgesandt. Wenn ein Mitarbeiter längere Zeit nicht im Dienst sei, werde die Post mit dem Vermerk: “Empfänger z. Zt. hier nicht zu erreichen.“ Zurückgeschickt. Private Adressen würden nicht bekannt gegeben. Private Gegenstände des Klägers seien auch nicht gegen seinen Wunsch entsorgt worden.

51

Selbst wenn der Kläger in Einzelfällen eine unangemessene Behandlung erfahren hätte, so hätte es sich dabei nicht um Diskriminierungen oder Benachteiligungen gehandelt. Er habe sich zu keinem Zeitpunkt über das Verhalten von Oberarzt S oder Dr. U beschwert. Sie beschäftige zur Zeit 93 Schwerbehinderte, was 7 % der Belegschaft entspreche. Die ethnische Herkunft des Klägers sei ihr gar nicht bekannt. Er sei niemals wegen seiner polnischen Herkunft diskriminiert worden. Der diesbezügliche Vortrag sei unsubstantiiert. Die Besetzung von Oberarztstellen erfolge unabhängig von der Herkunft. Dr. C1 sei überhaupt nicht Oberarzt geworden, ebenso wenig Frau Dr. L. Herr O sei auf eine Oberarztstelle in der Chirurgie berufen worden, die für den Kläger als Anästhesist überhaupt nicht in Frage gekommen sei. Im Bereich der Anästhesie sei viele Jahre lang eine Inderin als Oberärztin tätig gewesen, auch in ihrem Krankenhaus in D seien viele Oberarztstellen durch Ausländer besetzt.

52

Die Schadensberechnung des Klägers sei ebenfalls unzutreffend. Aufgrund der von ihr praktizierten Gehaltsfortzahlung von 26 Wochen in den Jahren bis 2009 habe er nahezu keine Gehaltseinbuße gehabt. Aufgrund seiner Erkrankungen habe er indes ab 2005 an weniger Rufdiensten teilgenommen. Die Tatsache, dass er berufsunfähig sei und nunmehr Rente erhalte, sei nicht auf eine Vertragsverletzung durch sie zurückzuführen.

53

Sämtliche behaupteten Ansprüche des Klägers seien ohnehin verfristet. Die Fristen des § 15 Abs. 4 AGG sowie des § 61 b ArbGG seien nicht eingehalten. Die Ansprüche des Klägers seinen erst mit der Klage vom 18.12.2009 sowie mit Schreiben vom 06.01.2010 geltend gemacht worden. Die angeblichen Vorfälle hätten zu diesem Zeitpunkt teilweise bereits mehr als drei Jahre zurückgelegen.

54

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

55

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

56

I.

57

Die zulässige Klage ist unbegründet.

58

Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz noch einen Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld in der geltend gemachten Höhe gegen die Beklagte.

59

1. Zunächst ist festzustellen, dass auch der auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gerichtete Klageantrag zu 2) zulässig ist. Insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 ZPO. Der Bestimmtheit steht nicht entgegen, dass der Kläger die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Ein solcher Klageantrag ist zulässig, weil nach § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden kann und dem Gericht damit hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Ist die Höhe des Betrags nach billigem Ermessen des Gerichts zu bestimmen, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig, wenn der Kläger Tatsachen benennt, die das Gericht bei seiner Ermessensausübung heranziehen soll, und die Größenordnung der Forderung angibt (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, AP Nr. 2 zu § 3 AGG; BAG, Urteil vom 16.09.2008, 9 AZR 791/07, AP Nr. 15 zu § 81 SGB IX).

60

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, welchen das Gericht bei seiner Ermessensausübung heranziehen soll und der es grundsätzlich ermöglicht, eine Entschädigung zu bestimmen. Weiterhin hat der Kläger Angaben zur Größenordnung der Entschädigung, nämlich einen Betrag, der 126.194,- € nicht unterschreiten sollte, gemacht.

61

2. Die Klageanträge sind indes unbegründet.

62

Sämtliche Ansprüche sind verspätet geltend gemacht.

63

a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach de Vorschriften des AGG gegen die Beklagte. Er hat die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht eingehalten.

64

aa) Die Vorschriften des AGG sind vorliegend auf die von dem Kläger angeführten Belästigungen bzw. Benachteiligungen nach dem 18.08.2006 anwendbar. Mit dem Gesetz zu Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung (Umsetzungsgesetz) vom 14.08.2006 ist das AGG am 18.08.2006 in Kraft getreten. Nach der Übergangsvorschrift in § 33 AGG ist das AGG nicht auf Sachverhalte anwendbar, die vor Inkrafttreten des Gesetzes bereits abgeschlossen waren (vgl. dazu ausführlich BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.). Da der Kläger sich ganz überwiegend auf Benachteiligungen beruft, die nach dem 18.08.2006 erfolgt sind, ist das AGG vorliegend anwendbar.

65

Die Parteien unterfallen auch dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG, da der Kläger Arbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG war und die Beklagte Arbeitgeberin im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG, weil sie den Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt hat.

66

bb) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 AGG verstoßen hat. Es kann vorliegend letztlich dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs erfüllt sind, da der Kläger die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht eingehalten hat.

67

Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten geltend gemacht werden. Die Frist beginnt abgesehen von den Fällen einer Bewerbung oder des beruflichen Aufstiegs mit dem Zeitpunkt, zu dem der benachteiligte Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt, § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG.

68

(1) Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG verstößt jedenfalls insoweit nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, soweit es um Benachteiligungen in einem bestehenden Arbeitverhältnis geht (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.; Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 15 AGG Rz. 14; vgl. auch EugH v. 08.07.2010 Rs C-246/09 „Bulicke“ NZA 2010, 869). Grundsätzlich verstoßen Ausschlussfristen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegen den Effektivitätsgrundsatz, weil sie –wenn sie angemessen sind – ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit sind (EuGH v. 28.11.2000, C-88/99, Slg. 2000, I-10465). Durch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG wird die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen gemäß § 3 Abs. 3 AGG i.V.m. § 15 Abs. 2 AGG weder praktisch unmöglich gemacht noch so übermäßig erschwert, dass dadurch der Wesensgehalt der Rechte angetastet wird (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.). Solche kurzen Ausschlussfristen sind – gerade im Arbeitsrecht – nicht unüblich. Die Arbeitsvertragsparteien haben ein Bedürfnis an einer möglichst zügigen Klärung, ob und gegebenenfalls welche Ansprüche noch gegen sie geltend gemacht werden. Es besteht ein großes Interesse an baldiger Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.).

69

Gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung der Rechte einer Arbeitsvertragspartei spricht insbesondere, dass der Entschädigungsanspruch aufgrund einer Benachteiligung im Arbeitsverhältnis erst mit dem Zeitpunkt beginnt, in welchem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Der Arbeitgeber hat auch deshalb ein gesteigertes Interesse an alsbaldiger Rechtsklarheit, weil ihm durch § 22 AGG eine gesteigerte Dokumentationspflicht auferlegt ist, da er beweisen muss, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, sofern der Arbeitnehmer Indizien bewiesen hat, die eine gesetzeswidrige Benachteiligung vermuten lassen (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O. unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 16/2022 S. 12). Die zweimonatige Ausschlussfrist für Ansprüche wegen Benachteiligung aufgrund einer Behinderung gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX a.F. wurde ohne weiteres als angemessen betrachtet (BAG, Urteil vom 03.04.2007, 9 AZR 823/06, BAGE 122, 54; BAG, Urteil vom 15.02.2005, 9 AZR 635/03, BAGE 113, 61). Da es sich bei der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG um eine gesetzliche Ausschlussfrist handelt, ist vorliegend die Rechtsprechung zu einzelvertraglichen Ausschlussfristen in Formulararbeitsverträgen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 25.05.2005, 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB; BAG, Urteil vom 28.09.2005, 5 AZR 52/05, AP Nr. 7 zu § 307 BGB), wonach Ausschlussfristen von weniger als drei Monaten unwirksam sind, nicht anwendbar.

70

(2) Die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG stellt auch keine im deutschen Arbeitsrecht unübliche, übermäßige Erschwerung der Geltendmachung von Ansprüchen dar (Schlachte, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 15 AGG Rz. 14). Das deutsche Arbeitsrecht kennt eine Reihe sehr viel kürzerer Geltendmachungsfristen. Eine Kündigung, die von dem Arbeitnehmer für unwirksam gehalten wird, muss von diesem innerhalb der dreiwöchigen Frist ab Zugang der Kündigung gemä0ß § 4 S. 1 KSchG angegriffen werden. Auch die Unwirksamkeit einer Befristung eines Arbeitsvertrages muss innerhalb einer Frist von drei Wochen geltend gemacht werden, § 17 S. 1 TzBfG.

71

Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen lässt sich entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber dem Arbeitnehmer zumutet, innerhalb von deutlich unter zwei Monaten liegenden Fristen gegenüber seinem Arbeitgeber tätig zu werden, um nicht seine Rechte zu verlieren (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.). Die Nachteile, die ein Arbeitnehmer durch eine Versäumung dieser Fristen erleidet, die sich nämlich direkt auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses auswirken, sind nach Schwere und Umfang mit denen vergleichbar, die ein Arbeitnehmer erfährt, der einen gemeinschaftsrechtlich begründeten Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG deshalb verliert, weil er ihn nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht hat (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.). Damit ist auch der Grundsatz der Gleichwertigkeit gewahrt, wonach die Ausgestaltung des Verfahrens für die Klagen, die den Schutz der dem Bürger aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht ungünstiger sein darf als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen.

72

cc) Die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG ist vorliegend nicht eingehalten worden. Die Frist zur schriftlichen Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 Letzter HS AGG mit dem Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Begriff „Benachteiligung“ nur auf die benachteiligende Handlung oder auf die Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen abstellt (somit auch auf die Kenntnis der diskriminierenden Motive). Denn im vorliegenden Fall fällt nach dem eigenen Vorbringen den des Klägers die jeweilige aus seiner Sicht benachteiligende Handlung mit der Erkenntnis, dass diese seinem Empfinden nach auf diskriminierenden Motiven beruht, zusammen.

73

Zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass bei einem Dauertatbestand die Ausschlussfrist erst mit dessen Beendigung zu laufen beginnt. Ein Dauertatbestand ist dann gegeben, wenn fortlaufend neue Tatsachen eintreten, die für eine Benachteiligung von Bedeutung sind (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O. m.w.N.). Nur dann, wenn ein noch nicht abgeschlossener, länger währender Zustand vorliegt, beginnt die Ausschlussfrist nicht vor dessen Beendigung zu laufen (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing; BAG, Urteil vom 26.07.2007, 8 AZR 817/06, juris für die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB). Dagegen liegt ein Dauertatbestand dann nicht vor, wenn die für die Belästigung maßgeblichen Vorgänge bereits abgeschlossen sind und lediglich nachwirken (BAG, Urteil vom 24.09.2009, 8 AZR 705/08, a.a.O.). Letztlich kann aber hier offen bleiben, ob es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Benachteiligungen um einen Dauertatbestand handelt. Denn selbst wenn man für die Prüfung der Frage der Einhaltung der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG lediglich auf die letzte von ihm vorgetragene Benachteiligung abstellt, ist die Frist nicht eingehalten. Nach dem Vorbringen des Klägers erfolgte die letzte Benachteiligung der Beklagten dadurch, dass diese am 10.03.2009 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2009 bei dem Integrationsamt beantragt hat. Es bedurfte in diesem Zusammenhang auch keiner rechtlichen Bewertung durch die Kammer, ob in diesem Antrag an das Integrationsamt überhaupt eine Benachteiligung im Sinne der Vorschriften des AGG liegen kann. Selbst wenn man dies unterstellen würde und den Antrag vom 10.03.2009 als letzten Vorgang eines Dauertatbestandes von Benachteiligungen ansehen würde, wäre durch den Kläger die erforderliche schriftliche Geltendmachung innerhalb von zwei Monaten nicht erfolgt.

74

Die Klageschrift vom 18.12.2009 ging am 30.12.2009 bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 08.01.2010 zugestellt. Eine weitere schriftliche Geltendmachung der Forderungen des Klägers erfolgte mit Schreiben vom 06.01.2010. Zuvor sind - wie zwischen den Parteien unstreitig ist – keine schriftlichen Geltendmachungen durch den Kläger erfolgt. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG ist damit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eingehalten.

75

Auf die Einhaltung der Frist gemäß § 61 b ArbGG sowie die Fragen von dessen Anwendbarkeit und Wirksamkeit kam es daher mangels Einhaltung der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG vorliegend nicht mehr an.

76

b) Aber auch sämtliche anderen von dem Kläger vorgetragenen Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche sind nicht rechtzeitig geltend gemacht worden. Sie sind verfallen.

77

aa) Ansprüche des Klägers deliktischer Art bzw. wegen Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrecht sind entgegen der Ansicht der Beklagten indes nicht bereits gemäß § 15 Abs. 4 AGG ausgeschlossen. Die Frist des § 15 Abs. 4 AGG gilt für alle Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG, nicht aber für damit konkurrierende vertragliche oder deliktische Ansprüche (Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 15 AGG Rz.14; a.A. C1 /Evers, NZA 2006, 893).

78

bb) Sämtliche geltend gemachten Ansprüche sind jedoch gemäß § 36 TV Ärzte-KF, § 33 BAT-KF verfallen.

79

(1) Die Einhaltung tarifvertraglicher Ausschlussfristen ist durch das Gericht von Amts wegen zu prüfen; dies gilt unabhängig davon, ob eine der Parteien sich auf die tarifvertraglichen Ausschlussfristen berufen hat oder nicht (st Rspr. seit BAG, Urteil vom 27.03.1963, AP Nr.9 zu § 59 BetrVG). Denn anders als der Ablauf der Verjährungsfrist führt der Ablauf der Ausschlussfrist zum Erlöschen eines nicht fristgemäß geltend gemachten Anspruchs.

80

(2) Der BAT-KF bzw. TV Ärzte-KF ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unstreitig anwendbar.

81

Die Parteien gehen zunächst übereinstimmend von der Geltung des BAT-KF, nunmehr abgelöst durch den TV Ärzte-KF, aus. Sowohl im Rahmen der Auseinandersetzung der Parteien bezüglich der Gewährung von Urlaub als auch bezüglich der korrekten Eingruppierung des Klägers nehmen die Parteien Bezug auf den BAT-KF respektive TV Ärzte-KF. Im Rahmen der ausgesprochenen Kündigungen stand zwischen den Parteien außer Frage, dass der Kläger nach den tariflichen Vorschriften ordentliche nicht kündbar war, so dass ein außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Rede stand. Zuletzt beantrage die Beklagte mit Schreiben vom 10.03.2009 erneut ausdrücklich (vgl. Anlage E 110) die Zustimmung des Integrationsnamtes zu einer Kündigung aus wichtigem Grund mit Auslauffrist gemäß § 31 Abs. 2 TV Ärzte-KF.

82

Der BAT-KF, abgelöst durch den TV Ärzte KF, ist überdies kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme vereinbart. Gemäß § 2 der Arbeitsverträge des Klägers vom 30.08.1983 und 26.02.1986 (Bl. 44, 45 der Gerichtsakten) sind Vertragsinhalt die Bestimmungen der Notverordnungen zum Dienstrecht der kirchlichen Angestellten vom 26.07.1961 und 12.12.1962 und die Änderungen und Ergänzungen, die auf grund dieser Notverordnungen beschlossen werden. Aufgrund dieser Regelung ist der BAT-KF jedenfalls als arbeitsvertraglich vereinbart anzusehen. Das Recht der kirchlichen Angestellten wurde im wesentlichen bestimmt durch die erste und zweite Notverordnung zum Dienstrecht der kirchlichen Angestellten vom 26.07.1961 bzw. vom 12.12.1962, mit denen die kirchlichen Körperschaften zur Anwendung des BAT bei Abschluss der Arbeitsverträge mit Angestellten verpflichtet wurden (BAG, Urteil vom 25.10.1995, 4 AZR 531/94, AP Nr. 5 zu § 1 TVG Tarifverträge Kirchen). Mit der Ordnung über die Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT-AO) vom 26.06.1986 sind die Grundsätze für die Anwendung des BAT im Raum der Kirche gestaltet worden, ohne sie wesentlich zu ändern (BAG, Urteil vom 25.10.1995, 4 AZR 531/94, a.a.O.). Der BAT-KF ist somit in Ablösung der in dem Arbeitsvertrag genannten Notverordnungen jedenfalls Vertragsinhalt geworden (vgl. BAG, Urteil vom 25.10.1995, 4 AZR 531/94,a.a.O.); der TV Ärzte-KF in Ablösung des BAT-KF ebenfalls.

83

(3) Gemäß § 33 TV Ärzte-KF, § 36 BAT-KF verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestehen keine Bedenken.

84

Die Klausel, die nach ihrem Wortlaut „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ erfasst, umfasst auch Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Zu den Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis zählen wegen des einheitlichen Lebensvorgangs nicht nur vertragliche Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche, sondern auch solche aus unerlaubter Handlung (BAG, Urteil vom 27.04.1995, 8 AZR 582/94, juris; BAG, Urteil vom 26.04.1990, 8 AZR 153/89, juris). Zwar können bei einer in einem Formulararbeitsvertrag von dem Arbeitgeber vorformulierten Ausschlussklausel Zweifel angebracht sein, ob die Haftung wegen Vorsatzes nach dem Willen der Parteien umfasst sei soll (BAG, Urteil vom 25.05.2005, 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB).

85

Bei einer tariflichen Ausschlussfrist ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien den Tarifvertrag im tariflichen Verständnis auf ihr Arbeitsverhältnis anwenden wollten. Wegen des einheitlichen Lebensvorgangs rechnen Schadensersatzansprüche wegen unerlaubter Handlungen auch dann zu den von einer tariflichen Ausschlussfrist erfassten Ansprüchen, wenn der Tarifvertrag die Ausschlussfrist ohne weiteren Zusatz für „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ regelt (BAG, Urteil vom 30.10.2008, 8 AZR 886/07, juris). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Ansprüche aus Vorsatzhaftung oder um Ansprüche wegen fahrlässiger Pflichtverletzung handelt (BAG, Urteil vom 30.10.2008, 8 AZR 886/07, a.a.O.; BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, a.a.O.).

86

Die Formulierung „alle Ansprüche“ unterscheidet gerade nicht danach, ob diese auf vorsätzlicher oder nur fahrlässiger Tatbegehung beruhen. Durch die Wortwahl „alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ bringen die Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, dass sämtliche Ansprüche, die ihren Grund in den arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien haben, erfasst sein sollen, unabhängig davon, ob als weitere Anspruchsgrundlage auch die §§ 823 ff. BGB in Betracht kommen (BAG, Urteil vom 30.10.2008, 8 AZR 886/07, a.a.O.).

87

Die Ausschlussklausel erfasst auch Ansprüche wegen der Verletzung der Gesundheit (BAG, Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 628/05, AP Nr.28 zu § 618 BGB; BAG, Urteil vom 27.04.1995, 8 AZR 582/94, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden auch Ansprüche wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts erfasst. Würde man diese von dem Geltungsbereich der Ausschlussklausel ausnehmen, so würden Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts ohne nachvollziehbaren Grund gegenüber der Verletzung der Gesundheit oder des Eigentums privilegiert (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mobbing). Diese sind aber ebenfalls Rechtsgüter bzw. Rechte im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB und teilen den Ausschließlichkeitscharakter des Persönlichkeitsrechts; sie genießen ebenso wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht Verfassungsschutz (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 809/06, a.a.O.). Es wäre daher ein Wertungswiderspruch, wenn Schadenersatz- und Schmerzensgeldansprüche ohne weiteres tariflichen oder vertraglichen Ausschlussklauseln unterfallen, Ansprüche aus Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aber nicht (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 809/06, a.a.O.).

88

(4) Die tarifliche Ausschlussklausel knüpft den Beginn des Fristlaufs an die „Fälligkeit“ des Anspruchs an. Die Fälligkeit tritt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann ein, wenn der Schaden für den Gläubiger feststellbar ist, der Gläubiger also von dem Schadensereignis Kenntnis erlangt oder bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte erlangen können (BAG, Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 628/05, AP Nr. 28 zu § 618 BGB; BAG, Urteil vom 20.06.2002, 8 AZR 488/01, EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11). Dieser Entstehungszeitpunkt ist in der Regel unproblematisch zu ermitteln, wenn die Verletzungshandlung sich auf einen einmaligen, zeitlich und gegenständlich abgrenzbaren Handlungsakt beschränkt. Dies wird im Fall von Persönlichkeitsrechtsverletzungen, wie sie häufig Gegenstand von sog. Mobbing-Prozessen sind, regelmäßig nicht der Fall sein (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, a.a.O.). Im Hinblick auf die Definition des Mobbing als „fortgesetzte, aufeinander aufbauende oder ineinander übergreifende, der Anfeindung, Schikane oder Diskriminierung dienende Verhaltensweisen, die nach ihrer Art und ihrem Ablauf im Regelfall einer übergeordneten, von der Rechtsordnung nicht gedeckten Zielsetzung förderlich sind und jedenfalls in ihrer Gesamtheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Ehre oder die Gesundheit des Betroffenen verletzen“ wird deutlich, dass die unter dem Begriff Mobbing zusammengefassten tatsächlichen Erscheinungen rechtliche Fragestellungen aufwerfen, die gerade für den Lauf von Fristen von Bedeutung sind (BAG, Urteil vom 16.05.2007, 8 AZR 709/06, a.a.O.). Wesensmerkmal der als Mobbing bezeichneten Form der Persönlichkeitsrechtsverletzung ist die systematische, sich aus vielen einzelnen Handlungen zusammensetzende Verletzungshandlung, wobei den einzelnen Handlungen bei isolierter Betrachtung eine rechtliche Bedeutung oft nicht zukommt. Hierzu stünde im Widerspruch, wenn der Lauf der Ausschlussfrist mit Abschluss jeder einzelnen Handlung begönne. Dementsprechend beginnt die Ausschlussfrist in Mobbing-Fällen regelmäßig mit Abschluss der zeitlich letzten vorgetragenen „Mobbing-Handlung“ (BAG, Urteil vom 16.05.2007,. 8 AZR 709/06, a.a.O.).

89

(5) Die Ausschlussfrist gemäß § 33 TV Ärzte-KF ist nicht eingehalten worden. Dies ist vorliegend – wie bereits dargelegt – als letzte der von dem Kläger vorgebrachten verletzenden Handlungen der Beklagten der von dieser an das Integrationsamt gestellte Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 10.03.2009. Auch insoweit kann wiederum dahingestellt bleiben, ob in diesem Antrag überhaupt eine verletzende Handlung der Beklagten liegen kann. Selbst wenn man dies unterstellen würde, wäre die sechsmonatige Ausschlussfrist nicht eingehalten. Wie der Kläger selbst vorträgt (Bl. 286 der Gerichtsakten) wurde er mit Schrieben des Integrationsamtes vom 13.03.2009 über den Antrag vom 10.03.2009 informiert, hatte ab diesem Zeitpunkt also Kenntnis von der nach seinem Empfinden beeinträchtigenden Handlung der Beklagten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass eine schriftliche Geltendmachung der von dem Kläger behaupteten Ansprüche erst mit der Klageschrift vom 18.12.2009, bei Gericht eingegangen am 30.12.2009 und der Beklagten am 08.01.2010 zugestellt, erfolgt ist. Eine außergerichtliche Geltendmachung erfolgte darüber hinaus mit Schreiben vom 06.01.2010. Die sechsmonatige Ausschlussfrist ist damit nicht eingehalten.

90

II.

91

Nachdem der Kläger im Termin zur Verhandlung vor der Kammer säumig geblieben war, konnte auf Antrag der Beklagten über das Begehren gem. § 331 a ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG nach Aktenlage durch die Kammer entschieden werden. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Aktenlage lagen vor.

92

Gem. § 331 a S. 1 ZPO ist dem Antrag einer Partei auf Entscheidung nach Lage der Akten zu entsprechen, wenn im Termin zur mündlichen Verhandlung die Gegenpartei ausgeblieben ist und der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint.

93

1. Der Kläger ist in dem Kammertermin vom 22.02.2011 ausgeblieben. Durch seinen Prozessbevollmächtigten war zuvor mehrfach beantragt worden, den Kammertermin vom 22.02.2011 zu verlegen. Diese Verlegungsanträge sind durch Beschluss vom 08.02.2011 (Bl. 892 d.A.), Beschluss vom 17.02.2011 (Bl. 925 d.A.) und durch Beschluss vom 21.02.2011, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers noch am selben Tage per Fax übersandt, zurückgewiesen worden. Den Befangenheitsantrag gegen die Vorsitzende vom 21.02.2011 hat die 1. Kammer durch Beschluss vom 22.02.2011, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers um 09:48 Uhr per Fax übersandt, zurückgewiesen. Der Kläger war daher auch nicht i.S.d. § 337 ZPO am Erscheinen in dem Termin vom 22.02.2011 verhindert.

94

2. Der Sachverhalt war für eine Entscheidung nach Aktenlage auch hinreichend geklärt. Beide Parteien haben in zahlreichen umfangreichen Schriftsätzen die gegenseitigen Rechtspositionen hinreichend dargestellt und zum Sachverhalt ausführlich vorgetragen. Bei entscheidungsreifer Sache oblag der Kammer im Hinblick auf den Antrag nach Entscheidung nach Aktenlage auch kein weiterer Ermessensspielraum, da die Voraussetzungen erfüllt waren.

95

3. Die Frist zur Anberaumung eines Verkündungstermins frühestens in zwei Wochen nach dem Verhandlungstermin wurde eingehalten, § 331 a S. 2, § 251 a Abs. 2 S. 2 ZPO. Der Verkündungstermin ist dem Kläger durch Übersendung des Protokolls vom 22.02.2011 mitgeteilt worden.

96

4. Es war auch in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden, §§ 331 a S. 2, 251 a Abs. 2 S. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

97

Die Frage, ob als mündliche Verhandlung i.S.v. § 251 a Abs. 2 S. 1 ZPO eine arbeitsgerichtliche Güteverhandlung genügt, ist umstritten (vgl. zum Meinungsstand Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG, 7. Auflage 2009, § 55 ArbGG Rz. 18). Wenn gem. § 54 Abs. 4 ArbGG nach erfolgloser Güteverhandlung ein besonderer Termin zur streitigen Verhandlung anberaumt worden ist, ist dies aber jedenfalls zu bejahen. Zwar wird gem. § 137 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung mit dem Stellen der Anträge eingeleitet. Des Weiteren ist auch festzustellen, dass im arbeitsgerichtlichen Gütetermin keine Anträge gestellt oder verlesen werden. Nach § 54 Abs. 1 S. 1 ArbGG „beginnt“ aber die mündliche Verhandlung mit der Güteverhandlung, während nach § 278 Abs. 2 S. 1 ZPO die Güteverhandlung im Zivilprozess der mündlichen Verhandlung „voraus“geht. Aus diesem unterschiedlichen Wortlaut ist zu schließen, dass der Gesetzgeber für das arbeitsgerichtliche Verfahren eine unterschiedliche Regelung beibehalten wollte und insoweit mit der Regelung in § 54 Abs. 1 S. 1 ArbGG auch eine Abweichung von § 137 ZPO regeln wollte (Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O. § 55 Rz. 18). Anders als im Zivilprozess ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren daher für den Beginn der mündlichen Verhandlung die Stellung der Anträge nicht ausschlaggebend. § 251 a Abs. 2 S. 1 ZPO ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren auch nur gem. § 46 Abs. 2 ArbGG „entsprechend“ anzuwenden, somit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Verfahrensablaufs (LAG Hessen, Urteil vom 31.10.2000, 9 Sa 2072/99, juris; Arbeitsgericht Ulm, Urteil vom 20.02.2009, 6 Ca 33/08, juris). Da im vorliegenden Verfahren der Gütetermin separat am 04.03.2010 stattgefunden hat, war eine mündliche Verhandlung i.S.d. §§ 331 a S. 2, 271 a Abs. 2 ZPO vorausgegangen.

98

III.

99

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

100

Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3, 5 ZPO. Zugrunde gelegt wurde der Wert der streitgegenständlichen Forderungen.