Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-08, Aktenzeichen 6 U 187/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0508.6U187.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien stehen als Vertreiber von Mundwässern miteinander
im Wettbewerb.

3

Die Klägerin vertreibt das in Deutschland seit über 100 Jahren
auf dem Markt befindliche Mundwasser "O.", die Beklagte vertreibt
zumindest seit dem Jahre 1997 das Mundwasser "e.d.".

4

Die - seit ihrer Markteinführung noch im 19. Jahrhundert nahezu
unveränderte - Ausstattung des Produktes "O." stellt sich in der
Standardversion auf der Vorderseite seit dem Jahre 1990 wie aus der
nachfolgenden Abbildung ersichtlich dar:

5

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausstattung wird auf das als
Anlage K 1 bei der Akte befindliche Originalprodukt verwiesen. Die
früheren Ausstattungen von O. sind teilweise aus den Anlagen K 17 -
K 23 ersichtlich. Neben der Standardversion vertreibt die Klägerin
noch die Produkte "O. Extra Frisch" und "O. Plus". Wegen deren
Ausstattung wird auf die Einblendungen auf Bl.110 Bezug
genommen.

6

Zu Gunsten einer Konzerngesellschaft der Klägerin sind die aus
den Anlagen K 2 ersichtlichen Wortbildmarken eingetragen, die zum
einen (DT ) die Silhouette und zum anderen (DT) eine farbige
Abbildung der Flasche darstellen, deren Etikett nur den Schriftzug
"O." enthält.

7

Wegen der Ausstattung des von der Antragsgegnerin vertriebenen
Mundwassers "e.d." wird auf das als Anlage K 5 bei der Akte
befindliche Originalprodukt sowie die zum Gegenstand des
nachfolgend darzustellenden Klageantrags gemachten Ablichtungen
verwiesen.

8

Die Klägerin hat behauptet, allein mit dem Standardmodell von O.
einen Marktanteil von 23,5 % und mit ihrem gesamten
Mundwassersortiment einen solchen von 79,5 % erreicht zu haben.

9

Sie hat markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche
geltend gemacht und insbesondere die Auffassung vertreten, es
bestehe eine Benutzungsmarke "O.", die durch die angegriffene
Ausstattung des Produktes "e.d." verwässert werde. Überdies stünden
ihr die streitgegenständlichen Ansprüche aus den eingetragenen
Wort/Bildmarken, deren Rechte geltend zu machen sie auf Grund eines
Pachtvertrages befugt sei, und u.a. aus § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und Rufausbeutung
zu. Soweit es bezüglich dieser Ansprüche auf das wettbewerbliche
Umfeld ankomme, hielten die in Betracht kommenden Produkte entweder
- insbesondere durch Vermeidung der Farben blau und weiß - den
notwendigen Abstand, oder seien von ihr bereits mit Erfolg
gerichtlich angegriffen worden.

10

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

11

die Beklagte zu verurteilen,

12

I. die Beklagte zu verurteilen, bei Meidung eines für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu
DM 500.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen
an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, es zu
unterlassen,

13

14

im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland Mundwasser in Flaschen anzubieten, zu
vertreiben und/oder anzukündigen, deren Form, Design und farbliche
Gestaltung durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

15

die Flasche besteht aus weißem Milchglas in flacher,
asymetrisch gehaltener Ausführung;

der Flaschenhals trägt eine blaue Plastikverschlusskappe;

die Flaschenform ist einseitig ausgebuchtet;

auf der Vorderseite befindet sich in dunkelblauer Schrift vor
weiß-blauem Hintergrund der Produktname "e.d.";

der Farbverlauf des Flaschenetiketts changiert im
Gesamteindruck der Flaschenausstattung von Hell (oben) nach Dunkel
(unten);

das Flaschenetikett verwendet die Szene eines Wasserglases mit
Wasserspritzern, Sternen und zwei Kamilleblättern;

16

wie nachfolgend wiedergegeben:

17

ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer
Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I. seit dem 01.06.1999 unter
Angabe der nach Produkten, Mengen, Abgabepreisen, Bezugsquellen und
Zeiten aufgegliederten Umsätze der unter Ziff. I. genannten Waren,
über die insoweit betriebene Werbung unter Angabe der
Werbemaßnahmen, der Werbeträger, deren Auflagenzahl und
Verbreitungsgebiet sowie über die existierenden Lagervorräte in
bezug auf die unter Ziff. I. genannten Waren, aufgegliedert nach
Produkten, Mengen und Abgabepreisen.

18

19

II. festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch
Verletzungshandlungen seit dem 01.06.1999 gemäß Ziffer I. enstanden
ist oder noch entstehen wird.

20

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie hat die Bekanntheit der klägerischen Ausstattung bestritten
und eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt.
Im übrigen hat sie hinsichtlich der eingetragenen Marken den
Einwand der Nichtbenutzung und der Verwirkung erhoben .

23

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage abgewiesen. Eine
Verwechslungsgefahr bestehe auch bei unterstellter Berühmtheit der
Marke O. angesichts der Unterschiedlichkeit der Ausstattungen
nicht. Das gelte sowohl hinsichtlich der eingetragenen als auch
hinsichtlich einer etwaigen Benutzungsmarke. Ebenso bestünden die
Ansprüche weder unter dem Gesichtspunkt einer Verwässerung noch
einer Rufausbeutung. Es seien keine Anhaltspunkte für die Annahme
vorhanden, dass die Ausstattung der Klägerin in ihrer
Einzigartigkeit beeinträchtigt werde oder die Beklagte sich
unlauter an den guten Ruf des Produktes O. anlehne.

24

Im Berufungsverfahren wiederholt die Klägerin ausführlich ihren
erstinstanzlichen Vortrag. Sie stützt sich insbesondere darauf,
dass die angegriffene Mundwasserflasche sich in ihrer Ausstattung
nicht wesentlich von den - in jüngerer Zeit - untersagten, im
einzelnen in den Anlagen K 24 ff, Blatt 180 bis 200 aufgeführten
Wettbewerbsprodukten unterscheide. Im übrigen stammten die
untersagten Produkte "P.m.", "D." "A." und "A.", sämtlich aus dem
Hause der Beklagten als Herstellerin, und zwar das Produkt "P.m."
sowohl, soweit es von dem Vertreiber M., als auch soweit es von dem
Vertreiber R. auf den Markt gebracht werde. Diese Produkte würden
in unterschiedlichen Märkten dem Verbraucher angeboten, dem so
jeweils neben dem Original Produkt "O." auch eine preiswerte Kopie
begegne. Dieses Verhalten stelle sich als systematische und damit
gem. § 1 UWG sittenwidrige Behinderung dar.

25

Die Klägerin b e a n t r a g t,

26

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte mit der Maßgabe nach den erstinstanzlichen
Klageanträgen zu verurteilen, dass die Annexansprüche unbefristet
geltendgemacht werden.

27

Die Beklagte b e a n t r a g t,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie bestreitet weiterhin das Vorliegen eines Pachtvertrages, aus
dem die Klägerin ihr Recht zur Wahrnehmung der Markenrechte
ableitet.

30

Weiter bestreitet die Beklagte die von der Klägerin behaupteten
Marktanteile sowie den Bekanntheitsgrad von O.. Zum
wettbewerblichen Umfeld beruft sie sich ergänzend auf die Anlagen
BB 1 ("A.D.") und BB 2 ("B."). Weiter trägt sie unter Vorlage des
Anlagekonvoluts BB 3 (großer Karton) vor, dass die Farben weiß für
den Behälter und blau für den Deckel in der Branche vorherrschend
seien.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die bis auf die
Schriftsätze der Beklagten vom 10. und 22. 4. 2002 und der Klägerin
vom 17.4.2002 sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.

32

Die Beklagte hat in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom
10.4.2002 zu dem erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen
Vorwurf der systematischen Behinderung Stellung genommen und
vorgetragen, sie sei bezüglich der Produkte "P.m." (jenes in beiden
Ausstattungen) und "D." Lohnherstellerin und liefere ihren
Auftraggebern die Flaschen ohne Etikett. Eine derartige
Geschäftsbeziehung bestehe bezüglich "A." demgegenüber nicht. Mit
Schriftsatz vom 22.4.2002 hat die Beklagte dieses Vorbringen noch
dahin ergänzt, dass sie auch für das Produkt "A." auf die
beschriebene Weise die Flaschen liefere.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das
Landgericht die Klage abgewiesen. Es bestehen weder
markenrechtliche noch wettbewerbsrechtliche Ansprüche, die das
Klagebegehren tragen könnten. Das gilt auch unter Berücksichtigung
des Berufungsvorbringens der Klägerin.

35

A

36

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Klage
allerdings nicht an der fehlenden Klagebefugnis der Klägerin. Diese
wäre - die Existenz der Ansprüche unterstellt - berechtigt, diese
im vorliegenden Verfahren durchzusetzen.

37

Die Klägerin geht aus einer in Anspruch genommenen
Benutzungsmarke gemäß § 4 Ziffer 2 Markengesetz sowie aus den
beiden aus der Anlage K 2 (Blatt 21 bis 24) ersichtlichen
Wortbildmarken vor.

38

Inhaberin der eingetragenen Marken ist allerdings nicht sie,
sondern die S.K. B. C. H. GmbH. Die Klägerin klagt insoweit aber in
zulässiger Prozessstandschaft. Sie hat im Berufungsverfahren - als
Anlage K 25 = Bl.359 - in Kopie eine "Vollmacht" der
Markeninhaberin vorgelegt. Es ist davon auszugehen, dass von dieser
Erklärung auch das Recht zur Geltendmachung der
streitgegenständlichen Ansprüche in Prozesstandschaft erfasst ist.
Ein hinreichendes eigenes Interesse an der Durchsetzung der
angenommenen Rechte hat die Klägerin als Konzerngesellschaft. Dass
die Erklärung erst nach Rechtshängigkeit abgegeben worden ist, ist
unerheblich, weil sie jedenfalls an dem maßgeblichen Tag der
letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren vorgelegen
hat.

39

Soweit die Klägerin aus einer nach ihrer Auffassung bestehenden
Benutzungsmarke vorgeht, ist sie als deren Inhaberin ohne weiteres
klagebefugt. Inhaber der im vorliegenden Zusammenhang zu
unterstellenden Benutzungsmarke ist derjenige, der - selbst oder im
Anschluss an seine Rechtsvorgänger - durch die Benutzung der Marke
dieser zur Verkehrgeltung verholfen hat. Das ist indes die Klägerin
als derzeitige Vertreiberin des Mundwassers O..

40

B

41

Die mithin in vollem Umfange zulässige Klage ist unbegründet,
weil die geltendgemachten Ansprüche nicht bestehen.

42

I.

43

Die Klage ist nicht aus § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG unter dem
Gesichtspunkt der Verwässerung begründet. Das gilt auch dann, wenn
man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Vorschrift auch
im Warenähnlichkeitsbereich anwendbar ist und die Voraussetzungen
einer Benutzungsmarke gem. § 4 Ziffer 2 MarkenG erfüllt sind.

44

Die Parteien verwenden die streitgegenständlichen Bezeichnungen
"O." und "e.d." für Mundwasser, also im markenrechtlichen Sinne für
identische Waren. Es stellt sich damit die Rechtsfrage, ob sich die
Klägerin auf § 14 Abs.2 Ziffer 3 MarkenG stützen kann, obwohl nach
deren Wortlaut ein Schutz nur bei einer Benutzung des angegriffenen
Zeichens für Waren gewährt wird, die den Waren, für die die Marke
Schutz genießt, nicht ähnlich sind, also außerhalb des
Warenähnlichkeitsbereiches liegen. Wegen dieser Frage hat der BGH
das Verfahren "D." (GRUR 00, 875 ff.) ausgesetzt und die Sache dem
E. vorgelegt. Der Senat neigt der Auffassung zu, den Schutz der
bekannten Marke auf den Ähnlichkeitsbereich zu erstrecken. Die
Frage kann aber dahinstehen, weil die weiteren Voraussetzungen der
Vorschrift nicht sämtlich vorliegen.

45

Der Senat geht auch zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass
dieser tatsächlich die in Anspruch genommene Benutzungsmarke aus §
4 Ziffer 2 MarkenG zusteht, die Marke "O." also bei den
angesprochenen Verbrauchern Verkehrsgeltung erlangt hat.

46

Der BGH hat bereits im Jahre 1963 in der Entscheidung
"O.-Flasche" (GRUR 64, 140 ff) auf Grund der damals in den
Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen ausgeführt, dass die
Klägerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) für die eigentümliche
Ausgestaltung der O.flasche über einen Ausstattungsschutz von
besonderer Stärke verfügt. Dass sich daran in der Zwischenzeit
etwas geändert haben könnte, ist nicht ersichtlich. Es trifft auch
zu, dass - wie die Klägerin in beiden Instanzen hervorhebt - der
BGH (a.a.O., S.142) den farblichen Gesamteindruck der O.flasche
auch durch das große, in bläulicher Farbe gehaltene Etikett als
mitbestimmt angesehen hat.

47

Aber auch unter Berücksichtigung dieser Umstände liegen die
Voraussetzungen eines Verwässerungsschutzes nicht vor. Unter der -
wie das Gesetz formuliert - "Beeinträchtigung der
Unterscheidungskraft" ist die Minderung der Kennzeichnungskraft der
bekannten Marke durch die Benutzung des ähnlichen Zeichens zu
verstehen (vgl. Ingerl/Rohnke MarkenG § 14 Rn. 509). Das Zeichen
muss also ähnlich sein und an das bekannte Zeichen erinnern. Auf
diese Weise muss die Einmaligkeit des Zeichens beeinträchtigt
werden. Die Ausstattung der angegriffenen Flasche müsste mithin
bewirken, dass derjenige, der die bekannte O.flasche sieht, nunmehr
daran erinnert wird, dass derartige Ausstattungen nicht mehr nur
von O., sondern inzwischen auch von anderen verwendet werden. Dabei
ist eine greifbare Beeinträchtigung erforderlich (vgl. für das
frühere Warenzeichenrecht BGH GRUR 87,711,712 - "Camel Tours" und
Ingerl/ Rohnke a.a.O. RZ 509; Piper, GRUR 96,429,436).

48

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das gilt auch dann,
wenn man angesichts der bestehenden Branchenindentität eine
Verwässerung schon unter geringeren Voraussetzungen in Betracht
zieht (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. RZ 511).

49

Der angegriffenen Flasche kommt eine Verwässerungswirkung nicht
zu.

50

Bei dem klägerischen Zeichen, das durch Benutzung als Marke
Verkehrsgeltung erlangt hat, handelt es sich nicht um eine
Wortmarke "O.", sondern um eine Ausstattungsmarke, also um ein
Zeichen, das in der Ausstattung des Produktes besteht, die durch
ihre einzelnen Merkmale auf die betriebliche Herkunft des Produktes
hinweist. Die O.flasche der Klägerin wird von folgenden
Besonderheiten geprägt:

51

Sie weist zum einen eine auffällige und außergewöhnliche Form
auf, die durch die einseitige Verschlankung des Halses und seine
Krümmung um 90 Grad gekennzeichnet ist, wie sie aus der obigen
Abbildung erkennbar ist (sogenannte "Seitenhalsflasche"). Sie
besteht zum anderen aus einem weißen Milchglaskörper und weist
einen auffälligen, kräftig blauen Drehverschluss auf. Weiter ist
sie durch ein rechteckiges Etikett in blauer, im oberen Teil heller
werdender Grundfarbe gekennzeichnet, schließlich ist auffällig und
in aufrechter Schrift die Wortmarke "O." auf dem Etikett angebracht
und durch eine rote Unterstreichung betont.

52

Von diesen Merkmalen hat die Beklagte lediglich die weiße
Milchglasfarbe für den Flaschenkörper und die blaue Farbe für den
Drehverschluss übernommen. Dabei handelt es sich auch zumindest
nahezu um denselben Blauton, wie er von der Klägerin verwendet
wird. Diese Übereinstimmungen vermögen den Anspruch indes nicht zu
begründen. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Farben weiß
und blau - was durch die Vorlage einer Vielzahl von Produkten
belegt ist - im Hygienebereich sehr verbreitet und damit für sich
genommen kennzeichnungsschwach sind. Wenn auch die Klägerin
zumindest die meisten der unmittelbar konkurrierenden Mundwässer,
soweit sie die Farben weiß für die Flasche und blau für den
Verschluss aufweisen, erfolgreich angegriffen hat, so zeigen doch
die als Anlage BB 3 von der Beklagten vorgelegten Produkte aus dem
auf die Körperhygiene insgesamt erweiterten Bereich, dass die
Farben blau und weiß häufig vertreten sind. Dies wirkt sich zu
Lasten der Klägerin aus, weil eine Verwässerung voraussetzt, dass
das Zeichen in seiner besonderen Ausprägung bislang und ohne
Berücksichtigung des Verletzerzeichens als einmalig anzusehen ist
(vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. RZ 516: "Schutz vor Verwässerung
verdient nur, was nicht schon verwässert ist").

53

Im übrigen könnte ein Verwässerungsschutz auch dann nicht
angenommen werden, wenn die Farben blau und weiß tatsächlich auf
dem maßgeblichen Markt der Körperhygiene nahezu ausschließlich von
der Klägerin verwendet würden. Diese beruft sich auf eine
Benutzungsmarke nicht für diese Farben, sondern für das Produkt
"O." in der konkreten, seit Jahrzehnten nahezu unverändert
vertriebenen Form. Dieses wird aber ganz wesentlich von der
ausgefallenen Flaschenform geprägt, die gerade nicht übernommen
worden ist. Die beschriebene ausgefallene Form des Flaschenhalses
findet sich nicht ansatzweise bei einem Produkt auf dem Markt
wieder.

54

Die Klägerin meint hierzu, die Übereinstimmungen mit dem Produkt
der Beklagten lägen hinsichtlich der Flaschenform darin, dass beide
Flaschen asymmetrisch und flach geformt seien und die Flasche
jeweils einseitig ausgebuchtet sei. Das mag zwar zutreffen, zieht
den in Anspruch genommen Schutzbereich aber viel zu weit: die
Bekanntheit der O.flasche beruht nicht darauf, dass sie
asymmetrisch und flach geformt sowie einseitig ausgebuchtet ist.
Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass diese Begriffe eine
konkrete Ausstattung gar nicht beschreiben: der Begriff
"asymmetrisch" erfasst sämtliche Formen, die nicht symmetrisch
sind. Entsprechendes gilt für die einseitige Ausbuchtung. Die
Bekanntheit der Ausstattungsmarke der Klägerin gründet sich statt
dessen gerade auf die speziell verwendete Form der asymmetrischen
Ausbuchtung, nämlich eben die sogenannte Seitenhalsform. Von dieser
ist indes nichts übernommen worden. Auch die Etikettausgestaltung
hält - von der Verwendung der Farbe blau abgesehen - einen ganz
erheblichen Abstand ein: so ist die Grundfarbe nicht in blau,
sondern in lila gehalten, zeigt das Etikett außer der Wortmarke die
Abbildung eines Wasserglases mit Wassertropfen und Sternen sowie
zwei farblich hervorgehobene Blätter und ist auch der Schriftzug
ganz anders gehalten als bei O.. Es trifft im übrigen zwar zu, dass
die Farben auch auf dem Etikett des angegriffenen Produktes
changieren, das ist allerdings nur in einem geringen Maße und
aufgrund der übrigen Etikettgestaltung so unauffällig der Fall,
dass es sich deutlich von der Etikettgestaltung bei O.
unterscheidet.

55

Insgesamt ist das Erscheinungsbild beider Produkte zu
verschieden, als dass eine Beeinträchtigung der Kennzeichnungskraft
im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.3 MarkenG angenommen werden
könnte.

56

II.

57

Die Klage ist auch nicht aus § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG unter dem
Gesichtspunkt der Rufausbeutung begründet. Die Klägerin stützt sich
- wenn auch unter der Überschrift "Beeinträchtigung der
Wertschätzung" - auch auf den Gesichtspunkt der markenrechtlichen
Rufausbeutung. Hierzu wirft sie der Beklagten "schlicht einen
unberechtigten Imagetransfer vor, der nicht hinzunehmen" sei.

58

Der Vorwurf trifft indes - die grundsätzliche Anwendbarkeit der
Vorschrift aus den vorstehend dargelegten Gründen unterstellt -
nicht zu: die wenigen Übereinstimmungen wecken bei dem Verbraucher
nicht den Eindruck, das von der Beklagten vertriebene Mundwasser
müsse von derselben Qualität wie dasjenige der Klägerin sein.
Vielmehr wird der Verkehr, sofern er sich überhaupt an das Produkt
"O." erinnert, erkennen, dass - wie in der Branche verbreitet - bei
"e.d." zwar auch die Farben blau und weiß verwendet worden sind, es
sich im übrigen aber um ein deutlich unterschiedliches Produkt
handelt. Anhaltspunkte für einen für die Rufausbeutung
erforderlichen Imagetransfer, die die Klägerin auch nicht dargelegt
hat, bestehen daher nicht.

59

III.

60

Es besteht schließlich auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr
im Sinne des § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG.

61

Für die Annahme, dass es sich bei "e.d." um ein weiteres Produkt
aus dem Hause handeln könnte, von dem auch O. stammt, spricht
nichts. Die hinlänglich bekannte O.flasche wird in den von der
Beklagten vorgetragenen Gestaltungsformen Blatt 109 f. vertrieben.
Alle diese Produkte weisen die bekannte Seitenhalsform auf. Dass
die Klägerin daneben nunmehr eine völlig andere Form auf den Markt
bringen könnte, vermutet der Verkehr auch angesichts des Produktes
"e.d." in seiner konkreten Ausgestaltung nicht.

62

Auch für die etwaige Annahme wirtschaftlicher Verbindungen und
der Gestattung des Vertriebs durch die Klägerin spricht nichts: es
handelt sich nach der äußeren Form um ein typisches
Konkurrenzprodukt. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass es etwa
von der Klägerin lizenziert sein könnte, bestehen nicht.

63

IV.

64

Aus den vorstehenden Gesichtspunkten, die insoweit gleichermaßen
gelten, sind die markenrechtlichen Ansprüche auch nicht aus den
beiden von der Klägerin in Anspruch genommenen Wort/Bildmarken
begründet. Diesbezüglich kommt hinzu, dass bei diesen beiden
eingetragenen Marken die Bezeichnung "O." ganz im Vordergrund
steht, die sich auf dem angegriffenen Produkt der Beklagten nicht
befindet.

65

V.

66

Es bestehen schließlich auch keine Ansprüche aus § 1 UWG.

67

Soweit sie sich im Rahmen des § 1 UWG auf die Gesichtspunkte der
Verwässerung und der Rufausbeutung beruft, steht dem die
gesetzliche Systematik entgegen. Der BGH hat in der Entscheidung
"M.D." (WRP 98,1181 ff) - gerade an der von der Klägerin zitierten
Stelle - ausgeführt, dass für eine Anwendung von § 1 UWG im
Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Ziffer 3 Markengesetz kein Raum
sei. Um einen derartigen Fall handelt es sich aber gerade, wie sich
ohne weiteres daraus ergibt, dass die Klägerin selbst - im Ansatz
zu Recht - den Schutz sowohl gegen Verwässerung als auch gegen
Rufausbeutung aus Markenrecht sucht und für sich in Anspruch
nimmt.

68

Im übrigen wiederholt die Klägerin im Rahmen des § 1 UWG im
Rahmen der vermeidbaren Herkunftstäuschung die schon vorgebrachten
Gesichtspunkte. Die Gefahr einer betrieblichen
Herkunftsverwechslung soll daraus herrühren, dass die Beklagte
durch die Übernahme des Designs den Abnehmern dieselbe Herkunft und
Qualität suggeriere. Indes besteht eine - wie auch immer geartete -
Verwechslungsgefahr aus den schon zu den markenrechtlichen
Ansprüchen dargelegten Gründen nicht. Diese könnten - von den
vorstehenden systematischen Bedenken abgesehen - deswegen ohne
weiteres herangezogen werden, weil die Benutzungsmarke der Klägerin
gerade der Ausstattung und damit dem auch nach § 1 UWG maßgeblichen
Erscheinungsbild des Produktes Markenqualität verschafft.

69

Schließlich stützt sich die Klägerin noch auf die Gesichtspunkte
der Anlehnung an den Ruf und das Ansehen eines fremden Zeichens.
Das scheidet jedoch ebenfalls von vornherein aus, weil ein dahin
gehender Schutz aus § 1 UWG nur für den hier nicht vorliegenden
Fall in Betracht kommt, dass das Markenrecht - etwa wegen fehlender
kennzeichenmäßiger Benutzung, Warengleichartigkeit oder
Verwechslungsgefahr - nicht greift (vgl. Köhler/Piper UWG, § 1 Rn.
608). Um diese Fallkonstellation handelt es sich indes aus den
dargelegten Gründen nicht.

70

Auch unter dem Gesichtspunkt der systematischen Behinderung
bestehen die geltendgemachten Ansprüche nicht. Die Klägerin wirft
der Beklagten vor, sie sei - was die Beklagte sogar eingestanden
habe - die Herstellerin der oben im einzelnen aufgeführten
Wettbewerbsprodukte, die von verschiedenen Vertreibern auf dem
Markt abgesetzt würden, und kessele sie so ein: dem Verbraucher
begegne auf diese Weise an verschiedenen Verkaufsstellen neben
ihrem Produkt "O." immer eine preiswerte Kopie.

71

Nach dem Vortrag der Beklagten ist sie Lohnherstellerin für die
Unternehmen R., M., d. und P.-Markt. Diese seien mit dem Wunsch,
ein Mundwasser für den eigenen Handelsmarkenbereich zu erwerben,
auf sie zugekommen. Sie habe den Unternehmen daraufhin die
Lieferung eines Mundwassers in der von ihr selbst bereits
verwendeten Flaschenform angeboten. So werde seitdem verfahren.
Dabei sei aber die Auswahl sowohl des Etiketts als auch der
Deckelfarbe ihren Auftraggebern vorbehalten. Diese Vereinbarungen
beträfen die Produkte "P.m." für die Abnehmer R. und M., "D." für
die d.-Kette und "A.D." für die P.-Markt -Kette. Demgegenüber
bestehe ein derartiges Auftragsverhältnis zu dem Hersteller von
"A.", der W. GmbH, nicht.

72

Entgegen der Auffassung der Klägerin liegen danach die
Voraussetzungen einer systematischen Behinderung nicht vor. Eine
solche käme in Betracht, wenn die Beklagte - selbst oder durch
Dritte - sich mit einer Vielzahl von Produkten dem Mundwasser O.
der Klägerin in seiner Ausstattung so annähern würde, dass zwar
keine Verwechslungsgefahr begründet, wohl aber die
Kenzeichnungskraft und damit der Wert der Marke im Sinne der "SL"-
Entscheidung des BGH (GRUR 91,609,612) erheblich beeinträchtigt
würden. Das ist indes nicht der Fall. Die Beklagte beliefert nach
ihrem - durch den Augenschein bestätigten - Vortrag die
aufgeführten Auftraggeber mit Mundwasser in Flaschen, die dieselbe
Form aufwenden, wie sie selbst sie für ihr Produkt "e.d."
verwendet.

73

Damit nähert sich die Form der den Auftraggebern gelieferten
Flaschen nicht weiter an das Produkt O. der Klägerin an, als dies
das angegriffene Produkt "e.d." der Beklagten selbst auch tut.
Begründet indes die Form der Flasche aus den oben dargelegten
Gründen auch unter Berücksichtigung der weiteren Elemente der
Ausstattung nicht die Gefahr der Verwässerung, dann kann die
Belieferung der Auftraggeber mit jenen Flaschen auch nicht den
Vorwurf der systematischen Behinderung begründen. Die Situation ist
mit derjenigen gleichzusetzen, in der die Beklagte nicht Dritte mit
den Flaschen beliefert, sondern selbst ihr Produkt "e.d." über die
erwähnten Handelsketten vertreibt. Das wäre ihr indes nicht zu
untersagen, weil der Vertrieb von "e.d." in der angegriffenen
Ausstattung aus den oben dargelegten Gründen nicht zu beanstanden
ist. Es kann danach auch dahinstehen, ob und inwieweit die Beklagte
entsprechend der Auffassung der Klägerin prozessual an die
Erklärung gebunden ist, die sie mit erstinstanzlichem Schriftsatz
vom 18.7.2001 abgegeben hat. Denn der Vortrag (dort auf S.2), der
Ausgangspunkt der "Tropfenform" der Flasche sei bei ihr zu suchen,
entspricht ihrer Darstellung im Berufungsverfahren, wonach sie die
anderen Hersteller mit jenen Flaschen beliefert.

74

Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, dass die
Beklagte nach dem weiteren Vortrag der Klägerin in
Parallelverfahren als Inhaberin der Wortmarke "P." bezeichnet
worden ist und die Wettbewerbsprodukte identische Ingredienzien
enthalten. Dass die Zusammensetzung des Mundwassers identisch ist,
bewirkt eine systematische Behinderung der Klägerin nicht, weil
diese nur in der Anlehnung an die Ausstattung begründet sein
könnte. Zudem kann nicht angenommen werden, dass Verbraucher in
nennenswertem Umfang auf die Unterschiede in der Zusammensetzung
von konkurrierenden Mundwässern achten könnten. Schließlich ändert
die mögliche, dem Verbraucher indes unbekannt bleibende
Lizenzierung der Wortmarke "P." nichts daran, dass die äußere Form
der Flaschen einen hinreichend großen Abstand von dem Produkt "O."
hält und aus diesem Grunde eine Anlehnung, die den Vorwurf der
Sittenwidrigkeit begründen könnte, nicht stattfindet.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

76

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

77

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543
ZPO liegen nicht vor.

78

Die Festsetzung der Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert
ihres Unterliegens im Rechtsstreit.