Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2007-04-10, Aktenzeichen 9 U 194/04
ECLI:DE:OLGK:2007:0410.9U194.04.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 08.10.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 82 O 12/04 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G R Ü N D E :

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A)

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 12.02.2001 (Bl. 29 AH1) kaufte die Klägerin von der D. M. T. GmbH das Grundstück L. Straße 18 in K.. Das Grundstück ist mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebaut. Nach dem Vertrag sollten der Besitz, die Nutzung und Lasten und Gefahren ab dem 01.03.2001 auf die Klägerin übergehen. Die Eintragung der Klägerin in das Grundbuch erfolgte am 19.01.2004. Die D. unterhielt bei der Beklagten seit 1993 eine dynamische Sachversicherung, zuletzt in der Fassung eines Nachtrags vom 13. Juli 2000, der die AGGF 98 der Beklagten (Bl. 10 AH1) zugrunde lagen. Gemäß § 2 AGGF 98 gewährt die Beklagte Versicherungsschutz für Nässeschäden durch Leitungswasser und Rohrbruch. Gemäß § 15 Nr. 1 b) AGGF 98 hat der Versicherungsnehmer

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"die versicherten Sachen, insbesondere wasserführende Anlagen und Einrichtungen, Dächer und außen an den versicherten Gebäuden angebrachte Sachen stets im ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten und Mängel oder Schäden unverzüglich beseitigen zu lassen".

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Gemäß § 15 Nr. 1 c) aa) AGGF 98 sind in der Leitungswasserversicherung

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"nicht benutzte Räume der versicherten Gebäude genügend häufig zu kontrollieren oder dort alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten".

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Gemäß § 15 Nr. 1 c) bb) AGGF 98 hat in der Leitungswasserversicherung der Versicherungsnehmer

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"während der kalten Jahreszeit alle Räume der versicherten Gebäude genügend zu beheizen und dies genügend zu kontrollieren oder alle wasserführenden Anlagen und Einrichtungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten".

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Gemäß § 15 Nr. 2 AGGF 98 ist für den Fall des Verstoßes gegen die vorstehenden Vorschriften Leistungsfreiheit nach § 6 Abs. 1 und 2 VVG vereinbart.

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In der Nacht vom 10. auf den 11. 01.2003 kam es zum Austritt von Leitungswasser aus einer Wasserleitung in dem nicht genutzten Spitzboden des versicherten Gebäudes. Diese Wasserleitung war eingebaut worden, als das Grundstück im Eigentum der D. M. T. GmbH stand. Die Umwälzpumpe der Heizung der beiden

unter

dem Spitzboden liegenden Dachgeschosswohnungen, die seit einiger Zeit leer standen, war ausgefallen. Die Wasserleitung

im

Spitzboden war eingefroren und sodann gebrochen. Die Klägerin meldete den Schaden der Beklagten. Die Beklagte beauftragte das Sachverständigenbüro S. mit der Besichtigung. Mit an die D. GmbH gerichtetem Schreiben vom 28.01.2003 (Bl. 91 AH1) erklärte die Beklagte die Kündigung des Versicherungsverhältnisses unter Berufung auf §§ 15 Nr. 2 AGGF 98, 6 Abs. 1 VVG wegen Verstoßes gegen § 15 Nr. 1 c) bb) AGGF 98 und machte Leistungsfreiheit geltend.

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Am 11.02.2003 erteilte die Beklagte der Klägerin eine vorläufige Deckungszusage für eine von dieser gewünschten Versicherung des Gebäudes L. Straße 18. Mangels Zahlung der Klägerin kam das beabsichtigte Versicherungsverhältnis jedoch nicht zustande. Auf Einwendungen der Klägerin gegen die Ablehnung von Leistungen für den Wasserschaden am 11.01.2003 nahm die Beklagte weitere Prüfungen vor, blieb jedoch bei ihrer Auffassung, dass Leistungsfreiheit aufgrund Obliegenheitsverletzung gegeben sei. Am 01.04.2004 trat die D. Ansprüche aus dem Versicherungsverhältnis mit der Beklagten wegen des Schadenfalls an die Klägerin ab.

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Die Klägerin hat behauptet, ihr sei durch den Wasseraustritt am 11.01.2003 ein Schaden in Höhe von 86.511,90 € u.a. durch Mietausfall entstanden. Es würden weitere, noch nicht feststehende Kosten für Renovierungen anfallen. In den Dachwohnungen seien die Heizungen in Betrieb gewesen. Die Heizkörper verfügten über Frostschutzventile. Es habe jeweils mittwochs eine Kontrolle durch den Hausmeister stattgefunden, zusätzlich sei eine weitere wöchentliche Kontrolle durch einen Angestellten der Klägerin, zumeist am Freitag, gelegentlich am Donnerstag erfolgt. Überdies habe der zur Vermietung der Wohnungen eingeschaltete Makler im Auftrag der Klägerin anlässlich von Besichtigungen die Beheizung der Wohnungen kontrolliert. Noch am Freitag vor dem Wochenende, an dem der Schaden eintrat, seien ein Mitarbeiter der Klägerin und der Hausmeister in den Dachgeschosswohnungen gewesen und hätten dabei festgestellt, dass es in den Dachgeschosswohnungen angenehm warm gewesen sei und sämtliche Heizkörper mindestens auf Stufe 3 gestanden hätten. Die Klägerin hat gemeint, sie sei gemäß § 69 VVG Versicherungsnehmerin gemäß dem mit der D. GmbH geschlossenen Versicherungsvertrag geworden. Auf die Kündigung vom 28.01.2003 könne die Beklagte sich nicht berufen, da sie mit der vorläufigen Deckungszusage vom 11.02.2003 ihre Bereitschaft zum Abschluss eines Versicherungsvertrags mit der Klägerin bekundet habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.) die Beklagte zu verurteilen, an sie 86.511,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2003 zu zahlen,

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2.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die über den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Betrag hinausgehenden Kosten für Schäden aus dem Wasserrohrbruch am 11.01.2003 im Gebäude L. Straße 18 in K. im Rahmen des Versicherungsschutzes aus dem Vertrag mit der Vertragsnummer GSV xxxxx zu ersetzen, und

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3.) festzustellen, dass die Beklagte seit dem 05.03.2003 mit der Erteilung von Versicherungsschutz in Verzug ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, die Klägerin habe die Wohnungen im Dachgeschoss nicht regelmäßig kontrolliert. Zu der Undichtigkeit des Wasserrohres habe es nur kommen können, wenn die Wohnungen bereits seit mindestens 14 Tagen nicht beheizt worden seien, denn es habe einer längeren Zeit bedurft, damit die Leitung habe einfrieren und wieder auftauen können. Überdies sei die Leitung nicht ordnungemäß isoliert oder durch eine Begleitheizung vor dem Einfrieren geschützt gewesen. Es bestehe deshalb auch Leistungsfreiheit wegen der Verletzung der Obliegenheit, die Anlagen und Einrichtungen in ordnungsgemäßem Zustand zu halten.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 08.10.2004 (Bl. 192 – 209 d.A.) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das auch im Übrigen wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Zahlung von 41.850,76 € nebst Zinsen verurteilt sowie die begehrten Feststellungen getroffen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei leistungspflichtig, weil die Kündigung aufgrund der danach erteilten vorläufigen Deckungszusage unwirksam sei. Zudem könne eine Obliegenheitsverletzung schon deshalb nicht festgestellt werden, weil der Schaden außerhalb des Schutzbereichs der Obliegenheit zur Beheizung und Kontrolle nicht genutzter Räume liege. Mit der Beheizung von Räumen werde weder bezweckt noch sichergestellt, dass Wasserleitungen in nicht beheizten Gebäudeteilen nicht einfrieren. Einen über den zugesprochenen Betrag hinausgehenden Schaden habe die Klägerin nicht beweisen können.

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Mit der Berufung wendet die Beklagte sich gegen die Verurteilung. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe die Kündigung zu Unrecht als unwirksam angesehen. Die Kündigung sei nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt. Dies folge schon daraus, dass es sich bei der Versicherungsnehmerin des gekündigten Versicherungsverhältnisses um eine andere Rechtsperson als die Klägerin gehandelt habe. Außerdem sei eine vorläufige Deckungszusage nicht mit dem Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages gleichzusetzen. Auch aus § 69 VVG lasse sich ein Rechtsmissbrauch nicht ableiten. Der Vertrag sei bereits gekündigt gewesen, bevor es zum Übergang des Eigentums auf die Klägerin gekommen sei.

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Das Landgericht habe den Zweck und den Schutzbereich der Obliegenheit zur Beheizung und Kontrolle nicht genutzter Räume rechtsfehlerhaft zu eng bestimmt. Das Heizen eines Gebäudes solle nicht nur verhindern, dass Wasserleitungen in beheizten Gebäudeteilen einfrieren, sondern darüber hinaus auch, dass Wasserleitungen im gesamten Gebäude einfrieren. Dies sei jedenfalls Zweck der Obliegenheit, auch wenn es möglicherweise nicht immer sichergestellt werden könne. Eine Reduzierung der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auf Null sei auch nicht erforderlich. Sinn des Heizens sei es, dass neben der Raumluft auch die Mauern erwärmt würden. Das Rohr habe auch deshalb platzen können, weil die gesamte Kaltwasserleitung etliche Tage in ausgekühlten kalten Mauern verlaufen und das Wasser daher gründlich vorgekühlt gewesen sei. Zu einem solchen Vorkühlen habe es nicht kommen können, wenn die Klägerin die Räumlichkeiten genügend häufig gemäß den Vorgaben des § 15 AGGF 98 kontrolliert hätte. Denn der Ausfall der Heizungspumpe sei aufgrund nicht durchgeführter Kontrollen nicht bemerkt worden. Die auf den Kehlbalken verlaufende Wasserleitung sei von Polyuretanschaum ummantelt gewesen. Die Kehlbalkenlage werde durch die Abwärme der darunter liegenden Wohnung soweit erwärmt, dass eine darauf befindliche Druckwasserleitung in einer Polyuretanweichschaumummantelung nicht einfrieren könne, wenn die darunter liegende Wohnung ordnungsgemäß geheizt werde. Auch die andere mögliche Alternative, die Sicherheitsvorschriften ordnungsgemäß zu erfüllen, nämlich die Leitungen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten, habe die Klägerin nicht erbracht. Die Beklagte habe ihre Kündigung auch auf diese Verletzung der Sicherheitsvorschriften gem. § 15 AGGF 98 gestützt.

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Die Beklagte sei auch gem. § 61 VVG leistungsfrei. Denn die Klägerin habe den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt. Die Klägerin habe in der Person des Ehemanns ihrer Geschäftsführerin, der sich für die Klägerin um dieses Objekt gekümmert habe, gewusst, dass oberhalb der Dachgeschossdecke im unbeheizten Spitzboden eine nicht isolierte Wasserleitung verlaufe. Im Hinblick auf die nicht vorhandene Isolierung des eigentlichen Daches sei vorhersehbar gewesen, dass eine Innentemperatur oberhalb des Gefrierpunktes nicht habe gewährleistet werden können. Der Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin übe insoweit die faktische Vertretung der Klägerin aus.

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Zudem habe das Landgericht der Klägerin keinen Ersatz der Kosten der Notstromversorgung zusprechend dürfen, da aus der vorgelegten Rechnung nicht erkennbar gewesen sei, in welchem Umfang der Strom tatsächlich für den Einsatz der Feuerwehr und nicht für die auch sonst nötige Stromversorgung des Gebäudes verwendet worden sei. Auch am Wochenende komme es durch technische Geräte wie Kühlschränke, Tiefkühlschränke oder sonstige elektrische Geräte im Stand-by-Modus zu einem Stromverbrauch. Dies habe das Landgericht bei seiner Würdigung der Stromkostenrechnung gem. § 287 ZPO nicht berücksichtigt.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 08.09.2004 – 82 O 12/04 – die Klage der Klägerin abzuweisen;

28

hilfsweise,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.2004 – 82 O 12/04 – sowie das Verfahren aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung und Verhandlung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

30

Die Klägerin beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht sei zurecht von einer Unwirksamkeit der Kündigung wegen Rechtsmissbrauchs ausgegangen. Dies ergebe sich auch aus § 69 VVG, wonach der Erwerber im Falle der Veräußerung der versicherten Sache in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag eintrete. Rechtsfehlerfrei sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Schutzzweck der Obliegenheiten nach § 15 AGGF 98 hier schon nicht verletzt sei. Selbst wenn man vom Vortrag der Beklagten ausgehe und die Dachgeschosswohnungen über einen längeren Zeitraum nicht geheizt worden wären, so fehle es an der Kausalität einer solchen angeblichen Obliegenheitsverletzung für den eingetretenen Schaden. Selbst bei ordnungsgemäßem Heizen der Dachgeschosswohnungen habe das Einfrieren der Leitung im Spitzboden nicht verhindert werden können.

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Auch hinsichtlich der Notstromkosten sei die Entscheidung des Landgerichts rechtsfehlerfrei. Es fehle bereits an einer vertraglichen Regelung zur Einschränkung des Anspruchs für Aufwendungen, die der Schadensminderung oder –abwendung dienten, unter dem Aspekt des Vorteilsausgleichs für ersparte Eigenaufwendungen.

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Der Ehemann ihrer Geschäftsführerin sei nur einer von drei Geschäftsführern der D. gewesen. Er habe sich dort mit kaufmännischen Fragen beschäftigt, nicht jedoch mit bautechnischen Fragen. Er habe von der Lage der Wasserleitung bzw. davon, dass die Verlegung nicht ordnungsgemäß sei, nichts gewusst. Der Umbau sei damals an eine Generalunternehmerin vergeben worden, die die betroffene Leitung durch einen Installateur habe verlegen lassen.

35

Außerdem könne die Beklagte sich auf Leistungsfreiheit wegen einer nicht regelkonformen Verlegung der Wasserleistung mangels Kündigung aus diesem Grund nicht berufen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen verwiesen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 29.11.2005 (Bl. 321). Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen H. vom 11.04.2006 (Bl. 335 – 339 d. A.) und dessen ergänzende Stellungnahme vom 01.08.2006 (Bl. 374 – 379 d. A.) Bezug genommen.

38

B)

39

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

40

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 41.850,76 € nebst Zinsen daraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2003 verurteilt und die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin darüber hinaus gehende Kosten für Schäden aus dem Wasserrohrbruch am 11.01.2003 im Gebäude L. Str. 18 in K. im Rahmen des Versicherungsschutzes des im landgerichtlichen Tenor genannten Vertrages zu ersetzen.

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I.

42

Der Anspruch der Klägerin ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 49 VVG, 2, 9, 10 AGGF 98 i. V. m. § 398 Satz 2 BGB aus abgetretenem Recht der Versicherungsnehmerin der Beklagten. Denn es ist durch den Austritt von Leitungswasser nach einem Rohrbruch zu Schäden gekommen.

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1. Die Beklagte kann sich nicht gem. §§ 15 Nr. 2 Satz 1, Nr. 1 c) aa) und bb), AGGF 98, 6 Abs. 1 und 2 VVG auf Leistungsfreiheit wegen fehlender Beheizung und/oder fehlender Kontrolle von leerstehenden Räumlichkeiten durch die Versicherungsnehmerin bzw. durch die Klägerin als deren Repräsentantin berufen.

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Gemäß § 15 Nr. 1 c) aa) AGGF 98 hatte die Versicherungsnehmerin nicht benutzte Räume, wie vorliegend die Dachgeschosswohnungen entweder genügend häufig zu kontrollieren oder dort wasserführende Anlagen abzusperren, zu entleeren und entleert zu halten. Gemäß § 15 Nr. 1 c) bb) AGGF 98 kommt bei nicht abgesperrten und entleerten Anlagen für alle Räume die Pflicht zur genügenden Beheizung und genügenden Kontrolle in der kalten Jahreszeit hinzu. "Genügend" im Sinne dieser Klausel ist nur das, was für den Versicherungsnehmer erkennbar nach den konkreten Umständen geeignet ist, das Einfrieren von Leitungen zu verhindern. Der Versicherungsnehmer muss die Schadenwahrscheinlichkeit zwar nicht auf Null reduzieren. Er muss aber je nach Außentemperatur sowie den baulichen und sonstigen Gegebenheiten so heizen und kontrollieren, dass selbst bei einem Heizungsausfall zeitlich unmittelbar nach der letzten Kontrolle ein Einfrieren von Leitungen vor der nächsten Kontrolle normalerweise als ausgeschlossen erscheint. Dies kann bei winterlichen Temperaturen eine engmaschige bis tägliche Kontrolle erfordern (siehe OLG Frankfurt, RuS 2006, 23 f., juris-Rz. 17; Martin, Sachversicherungsrecht, 3. Aufl. Abschn. M I, Rz. 76).

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a) Die Beklagte hat schon die objektive Verletzung dieser Obliegenheit des genügenden Heizens und der entsprechenden Kontrolle nicht beweisen können.

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Allein der unstreitige Ausfall der Umwälzpumpe des Heizkreises und damit der Heizung als solcher genügt für die Annahme einer Obliegenheitsverletzung nicht (so wohl in dieser Allgemeinheit missverständlich OLG Frankfurt, RuS 2006, 23 f., juris-Rz. 17). Abgesehen davon, dass es insoweit jedenfalls an einem Verschulden der Versicherungsnehmerin bzw. der Klägerin fehlen würde, liegt eine Obliegenheitsverletzung nach § 15 Nr. 1 c) bb) AGGF 98 erst dann vor, wenn die Räume "nicht genügend beheizt" sind, wenn der Ausfall der Heizung also so lange andauert, dass er in Zusammenhang mit den Außentemperaturen zu einem solchen Auskühlen der Räume geführt hat, dass die Gefahr des Einfrierens von Leitungen besteht. Dies kann nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H. nicht festgestellt werden. Weder ist danach feststellbar, dass die Dachgeschosswohnungen bereits längere Zeit vor dem Ausfall der Umwälzpumpe nicht oder nicht genügend beheizt waren, noch, dass die Heizung aufgrund des Ausfalls der Umwälzpumpe bereits längere Zeit vor dem Schadensfall ausgefallen war, so dass dies bei den vorzunehmenden Kontrollen hätte bemerkt werden können. Vielmehr kann nach dem Ergebnis des Gutachtens nicht ausgeschlossen werden, dass die Dachgeschosswohnungen noch am Freitag genügend beheizt waren und es erst kurz vor oder sogar nach dem Einfrieren und Platzen der Leitung und dem Eintritt des Schadens zu einem Ausfall der Umwälzpumpe im Heizkreislauf gekommen ist.

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Nach den nachvollziehbar und überzeugend begründeten Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten und seiner ergänzenden Stellungnahme lässt sich wegen der fehlenden Isolierung der Dachsparren und der vorhandenen Isolierung auf der Geschossdecke zwischen Dachgeschoss und Spitzboden aus dem Einfrieren der dort liegenden Wasserleitung gerade nicht schließen, dass die Dachgeschosswohnungen bereits über mehrere Tage nicht ordnungsgemäß geheizt worden wären.

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Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist zwischen den Sparren des Daches lediglich eine winddichte Folie genagelt. Eine Wärmedämmung fehle dort komplett, während die Wärmedämmung der Wohnungen gegen einen Wärmeverlust nach oben durch eine Dämmung der Geschossdecke erreicht werde. Die Dämmung der Geschossdecke erfolge durch das umfangreiche Auslegen loser Mineralwolle zwischen den Deckenbalken. Dies ist als solches zwischen den Parteien auch unstreitig. Nach der überzeugenden und nachvollziehbaren Bewertung des Sachverständigen erfüllte diese Verlagerung der Wärmedämmung in die Deckenbalkenebene ihren Zweck, die vorhandenen Wohnungen gegen Wärmeverluste zu dämmen, während der Spitzboden als solches ungedämmt und – in Abhängigkeit von den herrschenden Außentemperaturen – so kalt blieb, dass dort Temperaturen nahe an der Außentemperatur erreicht werden.

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Auf die Einwendungen der Beklagten, keine Dämmung sei vollständig und der verbleibende Wärmetransport aus einer beheizten Dachgeschosswohnung sei ausreichend, um ein Einfrieren der Leitung zu verhindern, weil diese unmittelbar auf der Kehlbalkenlage verlaufe, hat der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass die geringe Abstrahlungswärme aus dem Dachgeschoss in den Spitzboden, die daher rühre, dass die Dämmung der Geschossdecke wie jede Dämmung einen Wärmetransport nicht zu 100 % verhindere, das erhebliche Temperaturgefälle im Spitzboden nur begrenzt vermindere und nicht kompensieren könne, dass der Spitzboden gegen die umgebende winterliche Temperatur nicht so geschützt sei, um ein Einfrieren dort verlaufender Leitungen zu verhindern. Zum Zeitpunkt des Ortstermins am 08.03.2006 hätten ebenfalls winterliche Temperaturen geherrscht und die Temperatur im Spitzboden habe sich bereits nahe der Null-Grad-Marke befunden.

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Insoweit war es auch nicht erforderlich, den Sachverständigen zu seinem Gutachten und dessen schriftlicher Ergänzung mündlich ergänzend anzuhören. Der zunächst auf eine mündlichen Anhörung des Sachverständigen gerichtete Antrag der Beklagten (S. 3 des Schriftsatzes vom 20.09.2006, Bl. 387 d. A.) bezog sich nur darauf, dass der genaue Umfang des von der Beklagten in der ergänzenden Stellungnahme beschriebenen geringen Wärmetransports auch durch eine isolierte Decke nur durch Messungen ermittelt werden könne, die unmittelbar in Bodennähe durchzuführen wären, nicht jedoch auf halber Höhe des Spitzbodens. Nur für den Fall der Durchführung derartiger bauphysikalischer Untersuchungen und entsprechender Messungen, die die Beklagte selbst nicht für erforderlich gehalten hat, war der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen gestellt. Den Ausführungen des Senats, dass er den Antrag in diesem Sinne verstehe, ist die Beklagte im Termin vom 05.12.2006 auch nicht entgegengetreten. Der Sachverständige hat im übrigen selbst ausgeführt, dass für einen konkreten Nachweis Messungen unmittelbar in Bodennähe erforderlich seien (S. 2 der Ergänzenden Ausführungen, Bl. 375 d. A.). Auch ohne bauphysikalische Untersuchungen ist der Sachverständige aber mit überzeugender Begründung aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen zu dem Ergebnis gekommen, dass auch bei Annahme der allenfalls geringen Abstrahlungswärme aus dem darunter liegenden Geschoss diese nicht in der Lage gewesen wäre, das Einfrieren der Leitung zu verhindern (siehe S. 6 der Ergänzenden Ausführungen, Bl. 379 d. A.)

51

Danach kann nicht festgestellt werden, dass die Dachgeschosswohnungen bereits seit längerer Zeit unbeheizt waren, und zwar selbst für den Fall nicht, dass ein begrenzter Wärmetransport durch die Deckenisolierung auf die auf dem Kehlbalken befindliche Leitung eingewirkt hat. Aus dem Einfrieren der Leitung kann nicht geschlossen werden, dass ein gegebenenfalls vorhandener begrenzter Wärmetransport bereits seit geraumer Zeit ausgeblieben war.

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b) Danach bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die vom Landgericht aufgezeigten Zweifel durchgreifen, der Schutzzweck der Obliegenheit, Räume genügend zu heizen und genügend zu kontrollieren, erfasse nur Rohre in den betreffenden Räumen, nicht jedoch Rohre außerhalb der beheizten Räumlichkeiten. Für einen solchen nur eingeschränkten Schutzzweck könnte nach den nun von dem Sachverständigen festgestellten tatsächlichen Begebenheiten in der Tat sprechen, wie das Landgericht ausgeführt hat, dass schon rein tatsächlich ein Einfrieren von Rohren in bestimmungsgemäß unbeheizten Gebäudeteilen oder gar auf einer Außenwand eines beheizten Raumes allein durch das Beheizen des Raumes nicht verhindert werden kann. Insoweit könnte einiges dafür sprechen, dass das Rohr oberhalb der Decke zwischen Dachgeschoss im nicht isolierten Spitzboden, der praktisch Außentemperaturen annimmt, nur mit einem Rohr vergleichbar ist, dass nicht

in

einer Außenwand eines beheizten Raumes verläuft, sondern

auf

der Außenseite einer solchen Außenwand.

53

c) Jedenfalls ist der Klägerin im Hinblick auf die obigen Ausführungen zu den Feststellungen des Sachverständigen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, der Kausalitätsgegenbeweis des § 6 Abs. 2 VVG gelungen. Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich, dass bei Außentemperaturen im Frostbereich das Rohr im Spitzboden unabhängig davon einfrieren konnte, ob die darunter liegenden Wohnungen im Dachgeschoss beheizt waren oder nicht. Angesichts der vor Eintritt des Schadens herrschenden erheblich unter dem Gefrierpunkt liegenden Außentemperaturen muss davon ausgegangen werden, dass die Beheizung des Dachgeschosses das Einfrieren der Leitung nicht verhindern konnte. Damit fehlt es aber an einer Kausalität einer ggfs. eingetretenen Obliegenheitsverletzung für den Eintritt des Schadens.

54

2. Die Beklagte kann sich auch nicht gem. §§ 15 Nr. 2 Satz 1, Nr. 1 b) AGGF 98, 6 Abs. 1 und 2 VVG auf Leistungsfreiheit wegen nicht ordnungsgemäßen Zustands der im Spitzboden verlaufenden Leitungen berufen.

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Denn weder die Versicherungsnehmerin der Beklagten noch die Klägerin, soweit sie als Repräsentantin anzusehen sein sollte, trifft ein eigenes Verschulden an dem gegebenenfalls nicht ordnungsgemäßen Zustand der Leitung im Spitzboden, § 6 Abs. 1 Satz 1 a. E. VVG. Vorsatz scheidet offensichtlich aus und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Auch fahrlässig handelt nur, wer die verkehrsübliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Der Maßstab des Verschuldens ist im übrigen nach § 15 Nr. 2 AGGF 98 auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.

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Ein solcher Sorgfaltsverstoß, erst recht kein so erheblicher, der den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen könnte, liegt nicht vor, wie bereits das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit Bezug genommen wird, zutreffend ausgeführt hat. Hinzu kommt, dass die betroffene Leitung im Rahmen des an einen Generalunternehmer vergebenen Aus- und Umbauprojekts von einem Installateur verlegt worden ist. Dieser Vortrag im Berufungsverfahren ist von der Beklagten nicht bestritten worden. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten war das eigentliche Rohr zudem ersichtlich nicht blank im Spitzboden verlegt worden, sondern mit einer Polyuretanweichschaumummantelung versehen worden. Eine höhere Sorgfaltspflicht, als Wasser führende Leitungen in einem Haus von einem Fachmann verlegen zu lassen, der das Leitungsrohr auch noch mit einer ohne weiteres als solche ersichtlichen Dämmung versieht, kann im Rechtsverkehr nicht erwartet werden. Auch wenn die Versicherungsnehmerin oder die Klägerin als deren Repräsentantin bzw. ihre jeweiligen Vertreter Kenntnis von der Leitungsführung durch einen unbeheizten Teil des Hauses gehabt haben sollten, durften sie auf die Kompetenz des bauausführenden Fachmanns vertrauen, zumal dieser bei der Leitungsverlegung in Form der Polyuretanweichschaumummantelung ersichtlich Maßnahmen zum Schutz der Leitung getroffen und diese gerade nicht "schutzlos" der Kälte ausgesetzt hatte.

57

Ob den mit der Bauausführung beauftragten Personen ein Verschuldensvorwurf zu machen ist, kann offen bleiben. Denn eine Zurechnung fremden Verschuldens, soweit es nicht um Repräsentanten geht, ist dem deutschen Versicherungsrecht fremd. Insbesondere ist § 278 BGB nicht anwendbar (siehe Römer, in: Römer/Langheid, § 6 VVG Rz. 71 m.w.N. zur std. Rspr.).

58

3. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kann sich die Beklagte auch nicht auf Leistungsfreiheit wegen grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalls gem. § 61 VVG berufen.

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II.

60

1. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit Bezug genommen wird, hat die Beklagte im Zahlungsantrag zutreffend zur Zahlung von 41.850,76 € nebst anteiliger Zinsen verurteilt.

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Dies wird von der Berufung nur noch in Bezug auf den vom Landgericht zugesprochenen Ersatz für die Kosten des Notstroms für Arbeiten der Feuerwehr in Höhe von 178,73 € angegriffen. Diese Kosten hat das Landgericht aber zu Recht aus §§ 1, 49 VVG i. V. m. § 9 Nr. 1 AGGF 98 zugesprochen. Die vom Landgericht gem. § 287 ZPO vorgenommene Schätzung der Kosten in dieser Höhe als angemessen ist nicht zu beanstanden.

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Aufwendungen für Notstrom für Arbeiten der Feuerwehr sind Aufwendungen, die die Klägerin zur Minderung eines Schadens für erforderlich halten durfte, § 9 Nr. 1 Satz 1 AGGF 98. Die Kosten des Notstroms als solche sind durch den Wasserschaden verursacht worden und damit schadensbedingte Kosten. Etwaige ersparte Aufwendungen der Klägerin dadurch, dass sie einen Teil der Notstromkosten ohne den Schadensfall als "normale" Stromkosten gehabt hätte, wären zwar im Wege der Vorteilsausgleichung von den Notstromkosten abzusetzen. Die Beweislast für anzurechnende Vorteile (z. B. ersparte Aufwendungen) trägt jedoch die Beklagte als Versicherer (Kollhosser, in: Pröls/Martin, VVG, § 55 Rz. 41 a.E.). Ob und welche konkreten Geräte die Mieter über das Wochenende, etwa im Stand-by-Modus, eingeschaltet hatten, die mit dem Notstrom versorgt worden sind, lässt sich dem Vortrag der Beklagten aber nicht entnehmen. Der Stromverbrauch von Geräten im Stand-by-Modus

63

dürfte im übrigen derart gering sein, dass er im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO zu Recht durch das Landgericht vernachlässigt worden ist.

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2. Zum Zinsanspruch wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen. Die Beklagte befindet sich seit dem 05.03.2003 in Verzug, §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB, nachdem sie auf die Mahnung vom 21.02.2003 und der darin auf den 04.03.2003 gesetzten Frist keinen Versicherungsschutz gewährt hat.

65

3. Die vom Landgericht zugesprochenen Anträge auf Feststellung sind nach den obigen Ausführungen begründet. Insoweit kann ebenfalls auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen werden.

66

C)

67

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen wegen der Kosten auf § 97 Abs. 1 ZPO und wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (Nr. 1). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts (Nr. 2). Das Urteil des Senats hat vielmehr über die Entscheidung des konkreten Einzelfalls mit seinen Besonderheiten hinaus keine Bedeutung.

69

Streitwert

für das Berufungsverfahren:

70

142.350,76 € (= 41.850,76 + 100.000,00 + 500,00)