Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-05, Aktenzeichen 1 A 4182/99.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0705.1A4182.99PVB.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Es wird festgestellt, dass die Übertragung der Wahrnehmung der Aufgaben "Leitung des
Ministerbüros" an einen Referenten (Oberregierungsrat A 14) im Bundesministerium ...
nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sowie die Übertragung der Leitung des Leitungsbereichs im
Bundesministerium an einen Angestellten der Vergütungsgruppe Ib BAT nach § 75 Abs. 1
Nr. 2 BPersVG als Übertragung höher zu bewertender Tätigkeiten der Mitbestimmung des
Antragstellers unterliegt, wenn für die genannten Dienstposten eine konkrete haushaltsmäßige
Ausweisung und Zuordnung einer Planstelle nach A 16 und höher fehlt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Im Zuge der Umstrukturierung des Ministeriums, mit welcher
u.a. auch eine sog. Verschlankung des Stellenkegels
beabsichtigt war, unterrichtete die Rechtsvorgängerin der
Beteiligten den Antragsteller mit Vorlage vom 5. Dezember 1997
über die Absicht, neun Referatsleiterdienstposten ab 1. Januar
1998 einsparen zu wollen, den Oberregierungsrat
(Besoldungsgruppe A 14) Dr. O. mit der Wahrnehmung der
Geschäfte des Leiters des Ministerbüros zu beauftragen und dem
Angestellten C. (damals in der Vergütungsgruppe BAT Ib
eingruppiert) die Leitung des Leitungsbereichs zu übertragen.
Die beiden zuletzt genannten Beschäftigten sollten auf diese
Weise erstmals mit Referatsleiterfunktionen betraut werden. Den
zuletzt genannten Dienstposten sowie den neun
Referatsleiterdienstposten waren keine Planstellen
haushaltsmäßig konkret zugeordnet. Die Vorgängerin von
Dr. O. war als Leiterin des Ministerbüros seit 1994 in
der Vergütungsgruppe Ia BAT eingruppiert. Der Dienstposten des
Leiters des Leitungsbereiches war erstmals eingerichtet worden.
Er besteht nach dem Vorbringen der Beteiligten mit diesem
Zuschnitt heute nicht mehr.

4

Der Entzug der Leitungsfunktionen traf eine Beamtin und vier
Beamte der Besoldungsgruppe A 15 (Regierungsdirektorin
T. sowie die Regierungsdirektoren C. , Dr. I. ,
M. und T. ), eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 14
(Oberregierungsrätin C. ) sowie drei
Verwaltungsangestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT (die
Verwaltungsangestellten J. , Dr. L. und T. ), von
denen eine (die Verwaltungsangestellte T. ) mit
Organisationsverfügung vom 14. Januar 1998 erneut einen
Referatsleiterdienstposten erhielt. Den acht anderen
Referatsleitern wurden "normale", den Besoldungsgruppen
A 14/A 15 bzw. der Vergütungsgruppe Ia BAT angemessene
Referentendienstposten übertragen. Die Auswahl, die zur
Abberufung aus der Referatsleitung führte, traf die
Dienststellenleitung vor allem unter den Gesichtspunkten der
Aufgabenvertretung nach Außen, der Führung nach Innen sowie der
Verantwortung des Politikbereichs, nicht im Sinne einer
umfassenden Beurteilung des fachlichen Leistungsvermögens als
A 15/A 14 bzw. BAT Ia Beschäftigte.

5

Die genannten Maßnahmen sind im Zeitpunkt der Anhörung vor
dem Fachsenat durch weitere Personalmaßnahmen überholt: Der
Angestellte C. ist im Ministerium nicht mehr beschäftigt,
Dr. O. ist nach seiner Beförderung zum
Regierungsdirektor von der Leitung des Ministerbüros entbunden
worden und inzwischen mit der Leitung des Personalreferats
betraut; die Regierungsdirektoren T. , C. und
T. erhielten wieder Referatsleitungen, Frau C.
ist zur Regierungsdirektorin befördert worden, Frau J.
erhielt ebenfalls wieder eine Referatsleitung, Frau Dr.
L. wechselte inzwischen das Referat, Dr. I. und Herr
M. sind im Ruhestand.

6

Der Antragsteller beanstandete mit Schreiben vom
16. Dezember 1997 seine fehlende Beteiligung an den
beabsichtigten Maßnahmen unter Bezug auf §§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76
Abs. 1 Nr. 3 und 76 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Er vertrat
namentlich die Auffassung, dass in der Abberufung von der
Referatsleiterstelle und der damit verbundenen Zuweisung von
Referentendienstposten jeweils die Übertragung einer niedriger
zu bewertenden Tätigkeit, in der Beauftragung der Beschäftigten
C. und Dr. O. mit der Wahrnehmung der genannten
Leitungsfunktionen jeweils die Übertragung einer höher zu
bewertenden Tätigkeit liege.

7

Diesen Beanstandungen trat die Rechtsvorgängerin der
Beteiligten mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 entgegen,
begründete insbesondere im Einzelnen ihre Auffassung, dass eine
Mitbestimmung auf der Grundlage der §§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76
Abs. 1 Nr. 3 und 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht gegeben sei.
Die Maßnahmen wurden sodann mit als Hausordnung Nr. 3/97
bezeichneter Organisationsverfügung vom 18. Dezember 1997 auch
hinsichtlich der in Rede stehenden aus einem beigefügten
Organisationsplan ersichtlichen Personalveränderungen mit
Wirkung vom 1. Januar 1998 und unter Verzicht von
Einzelzuweisungen umgesetzt. Wie den beiden neu übertragenen
Leitungsfunktionen C. und Dr. O. waren auch den
neuen Referentendienstposten keine konkreten Planstellen
haushaltsmäßig zugeordnet.

8

Daraufhin hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom
14. Januar 1998 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet
mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass die in Rede stehenden
Personalmaßnahmen seiner Mitbestimmung unterliegen, da es sich
um die Übertragung niedriger, in den Fällen Dr. O. und
C. um die Übertragung höher zu bewertender Tätigkeiten
handele. Zur Begründung seiner Ansicht hat der Antragsteller
u.a. auf § 4 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der
Bundesregierung hingewiesen, wonach die Referate die
grundlegenden Arbeitseinheiten eines Ministeriums und den
Referatsleitern besondere Verantwortlichkeiten für die
Aufgabenwahrnehmung übertragen seien. Die Bestellung zum
Referatsleiter sei praktisch und tatsächlich sowie vor dem
Hintergrund der entsprechenden Stellenpläne der Ministerien
auch rechtlich Voraussetzung dafür, überhaupt in die Option für
eine Beförderung zum Ministerialrat hinein zu gelangen.
Regierungsdirektoren, die nur auf Referentenebene tätig seien,
hätten praktisch keine Chance, nach A 16/B 3 zu gelangen, wenn
ihnen nicht zuvor oder gleichzeitig eine Referatsleitung
übertragen worden sei. Nicht ohne Grund stelle daher die
Bestellung zum Referatsleiter den entscheidenden Wendepunkt des
Ministerialbeamten im Höheren Dienst in seiner Karriere dar.
Für die absolute Mehrzahl der Angehörigen des Höheren Dienstes
in einem Ministerium sei der mit einer Referatsleitung
verbundene Ministerialrat das erstrebte Endziel der Karriere.
Die Referatsleitung betreffe einen gegenüber den Referenten
höherwertigen Dienstposten auch deshalb, weil bei Beamten der
Besoldungsgruppe A 16 und höher eine Mitbestimmung nach § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht mehr stattfinde und regelmäßig eine
dienstliche Beurteilung für diesen Personenkreis entfalle. Die
Mitbestimmungstatbestände regelten nicht die Übertragung von
Dienstposten oder Ämtern, sondern von Tätigkeiten. Bezugsgröße
der Bewertung sei deswegen die jeweilige Tätigkeit, nicht der
Dienstposten oder das Amt im statusrechtlichen Sinne. Es könne
eine Tätigkeit deswegen zwar noch amtsangemessen, dennoch im
Vergleich zur vorhergehenden Tätigkeit niedriger zu bewerten
sein. Würden durch Erprobungen im Sinne des § 11 der
Bundeslaufbahnverordnung Beförderungsoptionen geschaffen,
beeinträchtige die Wegnahme höherwertiger Funktionen die
eröffneten Optionen. Der Antragsteller hat weiter gerügt, dass
die getroffene Auswahl für den Entzug der Referatsleitungen für
ihn unter Leistungsgesichtspunkten nicht transparent gemacht
worden sei. In den Fällen C. und Dr. O. sei die
Übertragung höher zu bewertender Tätigkeiten
mitbestimmungspflichtig, weil § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht
greife. Insoweit fehle es an einer festen Verknüpfung von
Funktion und (A 16 oder höher) Stelle. Für den Angestellten
C. greife die Beschränkung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
schon deshalb nicht, weil es sich in seinem Falle nicht um eine
Beamtensache handele.

9

Der Antragsteller hat beantragt,

10

festzustellen, dass die Beteiligte
seine - des Antragstellers -
Mitbestimmungsrechte dadurch verletzt
hat, dass sie, ohne ein vorheriges
Mitbestimmungsverfahren durchzuführen,
mit Verfügung des Staatssekretärs vom
18. Dezember 1997 eine - eine Vielzahl
von Personalmaßnahmen enthaltende -
Umorganisation des Ministeriums zum
1. Januar 1998 in Kraft setzte.

11

Die Beteiligte hat beantragt,

12

den Antrag abzulehnen.

13

Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Übertragung der
Dienstposten an Oberregierungsrat Dr. O. und an den
Angestellten C. handele es sich nicht um die Vergabe
höherwertiger Tätigkeiten; diese wären im Übrigen mindestens
nach den Besoldungsgruppen A 16/B 3 zu bewerten und deswegen
der Mitbestimmung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG entzogen. In
der Übertragung der Referentendienstposten auf die neun
ehemaligen Referatsleiter liege keine Vergabe niedriger zu
bewertender Tätigkeiten, weil insoweit maßgeblich der Vergleich
mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne sei. § 76 Abs. 1 Nr. 3
BPersVG habe nicht den Zweck, die Mitbestimmung des
Personalrats bei Verwendungsentscheidungen zu eröffnen, durch
die die Voraussetzungen für spätere Beförderungsentscheidungen
geschaffen oder beseitigt würden. Die bloße Chance auf
Beförderung sei kein personalvertretungsrechtlicher Ansatz für
eine Beteiligung des Personalrats. Der Antragsteller mache im
Kern geltend, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht bei allen
Verwendungsentscheidungen zustehen müsse, durch die
Beförderungsaussichten wesentlich verändert würden. Er versuche
damit unter anderem den Anwendungsbereich des Tatbestandes der
Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit über die
Fälle des Eingriffs in die Rechtsstellung des Beamten, auf die
er nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
beschränkt sei, auszudehnen. Im Gesetz finde diese Auffassung
freilich keine Grundlage. Der von dem Antragsteller
hervorgehobene Umstand, dass die Vorschrift des § 75 Abs. 1
Nr. 3 LPVG BW, mit der sich der Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 1990 befasse,
hinsichtlich der Bestimmung des Vergleichsmaßstabes klarer
formuliert sei als § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG, lasse den Schluss
zu, dass bei Anwendung von § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
Vergleichsmaßstab die Bewertung des bisher übertragenen
Dienstpostens sei. Die Übertragung eines
Referatsleiterdienstpostens sei keine Vorentscheidung zu
Gunsten einer mitbestimmungspflichtigen Beförderung. Im
Bundesministerium würden zwar regelmäßig nur Referatsleiter und
Leiter ähnlicher Organisationseinheiten zu Ministerialräten
befördert. Die Übertragung eines solchen Dienstpostens habe
aber keineswegs die Beförderung zum Ministerialrat regelmäßig
zur Folge. Ein großer Teil der Referatsleiterdienstposten sei
regelmäßig mit Regierungsdirektoren besetzt. Durch die zum
1. Januar 1998 wirksam gewordene Organisationsänderung seien
zum Teil Beamte, die bereits seit vielen Jahren Referatsleiter
gewesen seien, wieder als Referenten eingesetzt worden. Ob der
Verwendung als Referatsleiter später einmal eine Beförderung
zum Ministerialrat folge, sei deshalb bei Übertragung des
Dienstpostens offen. Weder die Besoldung nach Besoldungsgruppe
A 16 noch die Einstufung nach Vergütungsgruppe I BAT lasse sich
als übliche Einstufung für Referatsleiter qualifizieren.

14

Mit Beschluss vom 18. August 1999 hat die Fachkammer für
Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den
Antrag abgelehnt. Sie hat dabei zu Grunde gelegt, dass die
Übertragung der Referententätigkeit auf die vormaligen
Referatsleiter nicht zur Wahrnehmung von niedriger zu
bewertenden Tätigkeiten geführt habe, weil weder die
Leitungsfunktion selbst noch die mit ihr verbundenen
Beförderungschancen zwangsläufig dazu führten, dass die
Referatsleitung im Verhältnis zu einer nach A 15 bewerteten
Tätigkeit als Referent höher zu bewerten sei. Insoweit
existiere ein Rahmen von Bewertungsmöglichkeiten zwischen A 15
bis B 3. Die Tätigkeit als Referent sei amtsangemessen, nicht
unterwertig und damit nicht im Rechtssinne niedriger zu
bewerten. Gleiches gelte für die Verwaltungsangestellten. Die
Übertragung der Aufgaben "Leitung des Ministerbüros" auf
Oberregierungsrat Dr. O. enthalte keine Vergabe einer
höherwertigen Tätigkeit, denn diesem Dienstposten sei keine
andere Planstelle als die von Oberregierungsrat Dr. O.
innegehabte zugeordnet worden. Die Übertragung der neuen
Funktion auf den Angestellten C. enthalte zwar eine
Vergabe höherwertiger Tätigkeiten, insoweit greife indes § 77
Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

15

Gegen diese ihm am 15. September 1999 zugestellte
Entscheidung hat der Antragsteller am 8. Oktober 1999
anwaltlich vertreten Beschwerde eingelegt und diese am
8. November 1999 per Fax unter Auseinandersetzung mit den
Gründen des angefochtenen Beschlusses und unter Vertiefung
seiner schon erstinstanzlich vorgebrachten Rechtsauffassung
begründet.

16

Der Antragsteller wendet sich im Einzelnen gegen das auch
der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegende traditionelle
Normverständnis. Sowohl im Anwendungsbereich von § 75 Abs. 1
Nr. 2 BPersVG als auch in dem von § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sei
zwischen der Tätigkeitsübertragung und dem statusrechtlichen
Vollzug zu unterscheiden. Die Notwendigkeit zu dieser
Unterscheidung sei zwingend. Sie werde von derjenigen
Auffassung geleugnet, die eine höher zu bewertende Tätigkeit
erst dann als regelmäßig gegeben erachte, wenn dem Beamten ein
anderes, höheres Amt im statusrechtlichen Sinne verliehen
werde. Diese Auffassung verenge damit die Anwendung der Norm in
der Variante der Übertragung einer niedriger zu bewertenden
Tätigkeit auf Fälle der Degradierung und führe damit faktisch
zu einer Unanwendbarkeit des Gesetzes.

17

Der Antragsteller fasst seinen Antrag erster Instanz wie
folgt neu:

18

1. Festzustellen, dass die
Abberufung von jeweils das Amt eines
Regierungsdirektors/einer
Regierungsdirektorin nach der
Besoldungsgruppe A 15 oder einer
Oberregierungsrätin nach der
Besoldungsgruppe A 14 bekleidenden
Referatsleitern aus dieser
Leitungsfunktion und deren
anschließende Verwendung als Referenten
sowie die Abberufung von nach Ia BAT
eingruppierten Angestellten aus der
Referatsleitung und ihre anschließende
Verwendung als Referenten der
Mitbestimmung des Antragstellers nach
den §§ 76 Abs. 1 Nr. 3, 75 Abs. 1 Nr. 2
BPersVG als Übertragung niedriger zu
bewertender Tätigkeiten unterliegt,
wenn den Leitungsdienstposten im Rahmen
der sogenannten Topfwirtschaft eine
Planstelle nach A 16/B 3 oder
vergleichbare Dienstposten nach BAT I
nicht konkret zugeordnet (gewesen)
sind.

19

2. Festzustellen, dass die
Übertragung der Wahrnehmung der
Aufgaben "Leitung des Ministerbüros" an
einen Referenten (Oberregierungsrat
A 14) im Bundesministerium ... nach §
76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG sowie die
Übertragung der Leitung des
Leitungsbereichs im Bundesministerium
an einen Angestellten der
Vergütungsgruppe Ib BAT nach § 75 Abs.
1 Nr. 2 BPersVG als Übertragung höher
zu bewertender Tätigkeiten der
Mitbestimmung des Antragstellers
unterliegt, wenn für die genannten
Dienstposten eine konkrete
haushaltsmäßige Ausweisung und
Zuordnung zu einer Planstelle nach A 16
und höher fehlt.

20

Der Antragsteller beantragt im Übrigen,

21

den angefochtenen Beschluss zu
ändern und den neu gefassten Anträgen
erster Instanz zu entsprechen.

22

Die Beteiligte beantragt,

23

die Beschwerde mit den neu gefassten
Anträgen erster Instanz zurückzuweisen.

24

Sie tritt der Auffassung der Fachkammer des
Verwaltungsgerichts insoweit bei, als auch nach ihrer Meinung
der Dienstposten eines Referatsleiters gegenüber dem
statusrechtlichen Amt eines Regierungsdirektors nicht höher zu
bewerten ist, wenn der Dienstherr in einer großen Zahl von
Fällen Referatsleiterdienstposten mit Regierungsdirektoren
besetzt, ohne diesen Dienstposten Planstellen der
Besoldungsgruppen A 16 oder B 3 zuzuordnen. Umgekehrt sei der
Dienstposten eines Referenten gegenüber dem statusrechtlichen
Amt des Regierungsdirektors nicht niedriger zu bewerten, wenn
der Dienstherr in einer großen Zahl von Fällen
Referentendienstposten mit Regierungsdirektoren besetze, ohne
diesen Dienstposten Planstellen niedriger Besoldungsgruppen
zuzuordnen.

25

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beteiligten Bezug genommen.

26

II.

27

Die zulässige, namentlich rechtzeitig begründete Beschwerde
hat in dem sich aus dem Entscheidungssatz ergebenden Umfang
Erfolg. Die Neufassung des Antrags erster Instanz ist zulässig.
Sie berücksichtigt, dass der Antrag erster Instanz in
mehrfacher Hinsicht Bedenken zu seiner Sachangemessenheit
ausgesetzt war. Das gilt in erster Linie hinsichtlich der in
dem Antrag als mitbestimmungspflichtige Maßnahme in den Blick
genommenen Inkraftsetzung einer Umorganisation des
Bundesministeriums. Es ist insoweit ein
Mitbestimmungstatbestand für eine derartige Umorganisation als
solche nicht erkennbar gewesen. Soweit der Antrag dahin
verstanden werden konnte, dass die Umorganisation lediglich
hinsichtlich der in Rede stehenden Personalmaßnahmen
angegriffen wurde, bedurfte der Antrag der seine Bestimmtheit
erstmals herbeiführenden Konkretisierung auf die im Einzelnen
in Rede stehenden Personalmaßnahmen. Dies hätte zuvörderst die
Folge gehabt, dass die die Angestellte T. betreffende
Maßnahme nicht mehr zulässig verfolgt werden konnte, weil diese
Angestellte bereits ab Mitte Januar 1998 erneut mit einer
Referatsleitung betraut wurde, die geplante Maßnahme also
rückgängig gemacht worden ist. Damit war insoweit eine
Erledigung eingetreten und ein Rechtsschutzbedürfnis für die
begehrte Feststellung dementsprechend nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Maßnahmen betreffend den
Verwaltungsangestellten C. und den damaligen
Oberregierungsrat Dr. O. war im Übrigen nach dem
konkreten Verlauf von deren dienstlicher Verwendung im
Zeitpunkt der Entscheidung der Fachkammer ebenfalls bereits
Erledigung eingetreten. Dies gilt zum Teil auch für die übrigen
Personalmaßnahmen.

28

Der ursprünglich mit der Beschwerde verfolgte Antrag erster
Instanz war jedenfalls insgesamt unzulässig, soweit er eine in
der Vergangenheit etwa erfolgte Verletzung von
Mitbestimmungsrechten betraf: An der Feststellung einer solchen
Rechtsverletzung besteht regelmäßig ein Rechtsschutzinteresse
nicht; die Zuständigkeitsfrage nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
stellt sich vielmehr nur dann, wenn eine Möglichkeit der
Regelung des Einzelfalles bei aktuell bestehenden oder abstrakt
denkbaren - aber auch für künftige vergleichbare
(Wiederholungs-)Fälle streitigen - Mitbestimmungsrechten in
Rede steht.

29

Deswegen und weil die konkreten Maßnahmen auch im Übrigen in
dem Zeitraum zwischen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts
und der Verhandlung der Sache vor dem Fachsenat insgesamt ihre
Erledigung gefunden hatten, war ein Rechtsschutzbedürfnis für
die Weiterführung des Feststellungsbegehrens seitens des
Antragstellers nur noch hinsichtlich der Klärung der hinter den
anlassgebenden konkreten Streitfällen stehenden abstrakten
Rechtsfragen ersichtlich. Mit Rücksicht hierauf hat der
Antragsteller den Streitgegenstand bei der Anhörung vor dem
Fachsenat mit den Anträgen zu 1) und 2) konkretisiert.

30

Diese Anträge sind zulässig. Sie knüpfen hinreichend konkret
an die anlassgebenden Streitfälle an.

31

Vgl. zu diesem Erfordernis
allgemein: BVerwG, Beschluss vom 8.
Dezember 1999 - 6 P 3.98 -, BVerwGE
110, 151, Beschluss vom 23. März 1999 -
6 P 10.97 -, BVerwGE 108, 347 = NVwZ-RR
2000, 518 sowie Beschluss vom 29.
Januar 1996 - 6 P 45.93 -, Buchholz 250
§ 83 BPersVG Nr. 69 = PersR 1996, 361 =
PersV 1997, 106 = ZBR 1997, 45 = ZfPR
1996, 153 und OVG NRW, Beschluss vom
15. September 1999 - 1 A 2911/97.PVB -
.

32

Die mit diesen Streitfällen aufgeworfenen Rechtsfragen
beziehen sich auf künftige vergleichbare bzw. gleichartige
Sachverhalte: Sie betreffen Fälle, die in ihren wesentlichen
Grundzügen dem Sachverhalt der anlassgebenden konkreten
Vorgänge entsprechen und deswegen im Wesentlichen dieselben
Rechtsfragen aufwerfen. Eine hinreichende Anknüpfung an den
anlassgebenden Streitfall und eine damit zugleich ausreichende
Begrenzung des Streitprogramms liegt für den Antrag zu 1) in
den Hinweisen auf die planstellenmäßig nicht abgesicherten
Funktionen, von denen die Beamten und Angestellten abberufen
wurden und in der Bezeichnung der Dienstposten, die ihnen
übertragen wurden. Dieselbe Anknüpfung und Begrenzung erfolgt
im Antrag zu 2) durch die Erwähnung der Besoldungsgruppen und
der Eingruppierung der Beschäftigten sowie durch die
Bezeichnung der Ämter im konkret funktionellen Sinne, die ihnen
übertragen worden sind und die ihrerseits planstellenmäßig
nicht abgesichert, insbesondere ohne konkrete
Dienstpostenbewertung eingerichtet bzw. vergeben worden
waren.

33

Hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) besteht ferner ein
Rechtsschutzinteresse, weil eine mehr als nur geringfügige
Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die strittigen und
entscheidungserheblichen Rechtsfragen zwischen denselben
Beteiligten auch in Zukunft stellen werden. Das gilt auch für
die Übertragung der Leitung des Leitungsbereichs. Dass dieser
Dienstposten heute nicht mehr den damals vorhandenen konkreten
Zuschnitt hat, ist insoweit voraussetzungsgemäß
unerheblich.

34

Das Rechtsschutzbegehren ist indes nicht begründet, soweit
es die Fälle der Abberufung von den Referatsleitungsfunktionen
und die Übertragung von Referententätigkeiten - also den Antrag
zu 1) - betrifft. Für diesen Vorgang ist - die Beamten
betreffend - nicht der Tatbetand von § 76 Abs. 1 Nr. 3 - 2.
Mitbestimmungstatbestand - BPersVG und - die Angestellten
betreffend - nicht der Tatbestand von § 75 Abs. 1 Nr. 2 - 2.
Mitbestimmungstatbestand - BPersVG erfüllt. Nach diesen
Vorschriften hat der Personalrat in Personalangelegenheiten der
Beamten bzw. der Angestellten mitzubestimmen bei Übertragung
einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit. In dem Entzug der
Leitungsfunktionen und der Übertragung von
Referententätigkeiten der üblichen Art auf die Beamtinnen und
Beamten der Besoldungsgruppen A 15/A 14 bzw. auf die nach Ia
BAT eingruppierten Angestellten liegt keine Übertragung einer
niedriger zu bewertenden Tätigkeit im Sinne der genannten
Vorschriften.

35

Die Frage, wann die Übertragung einer niedriger zu
bewertenden Tätigkeit anzunehmen ist, beantwortet sich - soweit
überhaupt eine allgemeine, vom Einzelfall losgelöste
Beantwortung in Betracht gezogen werden kann - danach, ob die
Tätigkeit (insgesamt) ihrer Art und ihrem Inhalt nach
besoldungs- bzw. vergütungsmäßig einem niedrigeren
Statusamt/einer niedrigeren Vergütungsgruppe zuzuordnen
ist.

36

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.
Februar 1996 - 1 A 2248/93.PVB -.

37

Im Tarifbereich ergibt sich die Notwendigkeit hierfür
bereits daraus, dass die Wertigkeit einer Tätigkeit regelmäßig
an der die Wertigkeit ausdrückenden Beschreibung von
Tätigkeitsmerkmalen festgemacht ist, welche ihrerseits die
Grundlage für die Eingruppierung im Sinne der Zuordnung einer
einem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeit zu einer bestimmten
Vergütungs- oder Lohngruppe sind. Im Bereich der Beamten fehlt
es hingegen an einer vergleichbaren, die Wertigkeit der
Beamtenstellen ausdrückenden Beschreibung von
Tätigkeitsmerkmalen. Es verbleibt hier einzig die Möglichkeit,
auf die der Besoldungsordnung zugrundeliegende Ämterbewertung
und haushaltsmäßige Feststellung der Beamtenstellen
abzustellen. Dies entspricht dem in § 18 BBesG zum Ausdruck
gebrachten Grundgedanken, wonach die Funktionen u. a. der
Beamten nach den mit dem Amt verbundenen Anforderungen
sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen sind sowie die
Ämter nach ihrer Wertigkeit ihrerseits Besoldungsgruppen
zuzuordnen sind. Hieraus folgt, dass Ämter eine besoldungsmäßig
erhebliche Wertigkeit haben, die sich aus den Funktionen
ableitet, deren Wertigkeit wiederum von den Anforderungen
abhängen soll. Die Anforderungen haben Bandbreiten, innerhalb
deren die Wertigkeit bei verschiedenen Funktionen gleich
bleibt. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte ist davon
auszugehen, dass die Regelung in § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG wie
im Übrigen auch die Regelung in § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG der
Sache nach an dieses so umschriebene System der Beurteilung von
Ämtern und/oder Funktionen (Dienstposten) anknüpft. Es
unterliegt deswegen dem Grunde nach keinem Zweifel, dass die
(feste) Zuordnung einer Planstelle zu einem Dienstposten
geeignet ist, die Wertigkeit dieses Dienstpostens auf Grund der
Zuordnung der Planstelle zu einer Besoldungsgruppe festzulegen.
Vor diesem Hintergrund konsequent geht die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts so weit, in der Übertragung der
Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe an einen Beamten
selbst dann die Übertragung einer höher zu bewertenden
Tätigkeit im Rechtssinne zu sehen, wenn der Aufgabenkreis
selbst, d.h. die wahrgenommene Funktion sich für den
betroffenen Beamten nicht ändert.

38

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
26. November 1979 - 6 P 6.79 -, ZBR
1980, 323 (324).

39

Verändert sich die Funktion, so kommt es darauf an, ob die
Veränderung von dem Ausmaß und dem (besoldungsrechtlichen)
Gewicht ist, dass der (Rand-)Bereich der üblichen Funktionen
des innegehabten Statusamtes nach oben oder nach unten tangiert
wird; für die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit
formuliert die Rechtsprechung - abgesehen vom Fall der
Zuweisung der Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe/oder
des Wechsels der Vergütungsgruppe bei Angestellten - die
Anforderungen dahin, dass der Mitbestimmungstatbestand auch
schon dann erfüllt sei, wenn durch Aufgabenzuweisungen
Vorentscheidungen für die spätere Beförderung oder
Höhergruppierung - letztere § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
betreffend - fielen, die durch außenwirksame Einräumung eines
auswahlerheblichen Rechtsvorteils klar verbesserte, den Bereich
bloßer Hoffnungen überschreitende sich konkret abzeichnende
Beförderungschancen eröffneten - Chancen also, die denjenigen
bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten
Dienstpostens vergleichbar seien.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, PersR
2000, 202.

41

Das Bundesverwaltungsgericht zählt hierzu (im Bereich der
Angestellten) eine die Vergütung nicht unmittelbar verändernde
Zuweisung eines Dienstpostens, die einen Fallgruppenwechsel
innerhalb derselben Vergütungsgruppe darstellt und mit
automatischem Zeitaufstieg oder mit Bewährungsaufstieg
verbunden ist.

42

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
8. Oktober 1997 - 6 P 5.95 -, DVBl
1998, 634 (636).

43

Dementsprechend enthält die Zuweisung von Aufgaben (die
Übertragung eines Amtes im konkret funktionellen Sinne, also
die Übertragung eines Dienstpostens) eine Übertragung niedriger
zu bewertender Tätigkeiten, wenn sie zu einem Wechsel der Lohn-
oder Vergütungsgruppe (§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) vergleichbar
konkret führt wie dies für den Fall der Übertragung einer
höherwertigen Tätigkeit umschrieben worden ist; für den
Anwendungsfall des Beamtenrechts heißt dies, dass eine
niedriger zu bewertende Tätigkeit angesonnen wird, wenn
Tätigkeiten in Rede stehen, die üblicherweise einer anderen
Besoldungsgruppe und damit einem anderen/niedrigerem Amt im
statusrechtlichen Sinne zugeordnet werden. Sowohl für die
Beurteilung einer Tätigkeit als höher zu bewertend als auch für
die als niedriger zu bewertend kommt nach allem als Maßstab
ausnahmslos die Eingruppierung (bei Angestellten) bzw. das Amt
im statusrechtlichen Sinne in Betracht, aus der/aus dem heraus
die Laufbahn und die Besoldungsgruppe/Vergütungsgruppe ablesbar
sind. Als Maßstab für das Eingreifen des
Mitbestimmungstatbestandes kommt entgegen der Beschwerde
insbesondere nicht die gerade aktuell ausgeübte Funktion für
sich und isoliert in den Blick genommen in Betracht. Denn auch
die Wertigkeit dieser gerade ausgeübten aktuellen Funktion muss
an einer festen Größe bestimmt werden, was wiederum nur durch
den Blick auf den Aufgabenbereich eines statusrechtlichen
Amtes/oder der Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsgruppe
möglich ist. Nichts anderes liegt der Auffassung des
Antragstellers im Übrigen zu Grunde, soweit er die Funktion
eines Referatsleiters dem Amt nach A 16/B 3 zuordnet. Der
Rechtsirrtum der Beschwerde besteht lediglich darin, dass sie
den Entzug einer entsprechenden Funktion schon für sich und der
Sache nach der Übertragung einer niedriger zu bewertenden
Tätigkeit gleichsetzt. Dies ist rechtlich aber nicht haltbar,
weil selbst dann, wenn die innegehabten Aufgabenbereiche die
Wahrnehmung einer höher zu bewertenden Tätigkeit betroffen
hätten, deren Entzug nicht gleichbedeutend mit der Übertragung
einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit wäre. Der betroffene
Beschäftigte hatte nämlich auch in diesem vorgestellten Fall
das höhere Statusamt tatsächlich noch nicht inne bzw. es war
seine Höhergruppierung noch nicht umgesetzt worden. Dem oben
bereits angedeuteten Schutzzweck der Norm hinsichtlich der
Übertragung niedriger zu bewertender Tätigkeiten entsprechend -
den Beschäftigten vor der Übertragung einer unterwertigen
Tätigkeit zu schützen - ist Bezugspunkt für die Bewertung des
Entzugs der Funktion nicht die ausgeübte Tätigkeit. Dies folgt
zusätzlich aus dem Umstand, dass der Entzug einer
Leitungsfunktion (z.B. im Falle einer misslungenen Erprobung)
keinen Mitbestimmungstatbestand erfüllt.

44

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
30. Oktober 1979 - 6 P 61.78 -, ZBR 80,
158 (159).

45

Worauf es ankommt ist vielmehr, welche Aufgaben nach dem
Entzug der Leitungsfunktion durch die wie hier erfolgten
Umsetzungen nunmehr für die Zukunft auszuüben sind und ob diese
Aufgaben im oben umschriebenen Sinne unterwertig sind.
Unbehelflich für die Problemlösung sind in diesem Zusammenhang
die Einwände der Beschwerde, soweit sie angebliche
Unanwendbarkeit des Gesetzes dem Grunde nach im Beamtenrecht
geltend macht. Denn der Anwendungsbereich des Gesetzes
erstreckt sich insoweit gerade nicht nur auf den Wechsel des
Amtes oder den Wechsel von Dienstposten, die gegebenenfalls mit
der Veränderung des Endgrundgehalts verbunden sind.
Hauptanwendungsfall der Norm in der Variante der Übertragung
niedriger zu bewertender Tätigkeiten ist vielmehr, dass im
Einvernehmen mit dem betroffenen Beschäftigten oder ohne dass
dies überhaupt von ihm bemerkt worden ist, zu der vorhandenen,
dem Statusamt/der Vergütungsgruppe angemessenen Tätigkeit eine
oder mehrere unterwertige Tätigkeiten hinzu kommen, durch die
der Charakter der Funktionen sich als nunmehr unterwertig
darstellt, was in der Praxis häufig gerade auch durch die
teilweise Auswechselung der Funktionen bewirkt wird.

46

Die Anwendung dieser Grundsätze, die von der maßgeblichen
Rechtsprechung und Literatur geteilt werden,

47

vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März
1990 - 6 P 32.87 -, PersR 1990,
Seite 135 f. sowie Lorenzen: in
Lorenzen/Schmitt/ Etzel/Gerold/
Schlatmann/Rehak,
Bundespersonalvertretungsgesetz, § 76
Rn. 50 und Fischer/Goeres,
Personalvertretungsrecht des Bundes und
der Länder, § 76 Rn. 15, 16 und 17,

48

auf den vorliegenden Fall führt zu dem Ergebnis, dass die
Mitbestimmung wegen Übertragung niedriger zu bewertender
Tätigkeiten nicht greift. Der Antragsteller hat die konkreten
Ausgangsfälle betreffend weder vorgetragen noch sind aus
anderen Gründen Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen, dass
in auch nur einem der in Rede stehenden Fälle mit der
Verwendung der betroffenen Beschäftigten als Referenten
Tätigkeitsfelder oder Tätigkeiten übertragen wurden, die dem
Amt eines Regierungsdirektors/Oberregierungsrats oder eines
nach Ia BAT eingruppierten Angestellten nicht angemessen wären.
Dem Charakter des gestellten Antrags zu 1) entsprechend kommt
es hierauf aber auch nicht entscheidend an. Vielmehr ist nach
der abstrakten Antragsfassung alleine ausschlaggebend, dass die
anlassgebenden Streitfälle als beispielhaft herangezogene
Anwendungsfälle, die dem abstrakten Antrag zugeordnet werden
können, die Unbegründetheit des Antrags bedingen.

49

Vgl. zu diesen Rechtsfolgen eines
(abstrakten) Globalantrags: OVG NRW,
Beschluss vom 25. September 1998 - 1 A
4820/96.PVB -.

50

Zusammenfassend gilt Folgendes: Der Entzug einer
Leitungsfunktion enthält für einen angestellten oder
verbeamteten Beschäftigten, der seinem Amt im statusrechtlichen
Sinne angemessen/seiner Eingruppierung entsprechend umgesetzt
wird (hier: von der Referatsleitung abberufen und als Referent
im Ministerium weiter beschäftigt wird), keine Übertragung
einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit, weil seine Verwendung
in diesem Falle im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts nicht
einer anderen (hier: niedrigeren) Vergütungsgruppe/
Besoldungsgruppe zugeordnet werden muss und deswegen nicht
niedriger zu bewerten ist.

51

Vgl. allgemein hierzu: BVerwG,
Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 6 P
5.95 -, DVBl. 1998, 634 (635); BAG,
Urteil vom 27. November 1991 - 4 AZR
29.91 -, PersV 1992, 524 (525); Urteil
vom 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 -,
PersR 1996, 74 (75/76) und zu einem
ähnlichen Verständnis der
Rechtsprechung: OVG Hamburg, Beschluss
vom 5. März 1999 - Bs PB 4/97 -, PersR
1999, 401/402.

52

Hingegen hat das Rechtsschutzbegehren Erfolg, soweit die
Übertragung der Leitungsfunktionen - den wie oben dargelegt
zulässigen Antrag zu 2) betreffend - in Rede steht. Hier
handelt es sich nach Überzeugung des Fachsenats eindeutig um
Anwendungsfälle der §§ 76 Abs. 1 Nr. 3 - 1. Mitbestimmungstat-
bestand -, 75 Abs. 1 Nr. 2 - 1. Mitbestimmungstatbestand -
BPersVG (1.), die durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nicht
ausgeschlossen sind (2.).

53

1. Es ist zwischen den Beteiligten nicht ernstlich streitig
geblieben, dass die dem Angestellten C. und dem
Oberregierungsrat Dr. O. damals übertragenen
Dienstposten - diese Fälle hier als beispielhafte
Anwendungsfälle des abstrakten Antrags betrachtet -
Funktionsebenen angehörten, die den Status als
Oberregierungsrat bzw. die Eingruppierung nach Ib BAT sowie die
mit diesen Einstufungen verbundenen Aufgabenbereiche nicht
unerheblich überstiegen. Mit der Übertragung der in Rede
stehenden Dienstposten als Leiter des Ministerbüros und Leiter
des Leitungsbereichs werden in rechtlich abgesicherter Weise im
Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

54

vgl. Beschluss vom 8. Dezember 1999
- 6 P 10.98 -, PersR 2000, 202,

55

eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende
Beförderungschance für einen nach A 14 besoldeten, nach Ib BAT
eingruppierten Beschäftigten eröffnet, die derjenigen bei der
Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens
vergleichbar ist, weil mit dieser Übertragung zweifellos -
allgemein betrachtet - eine für die Beförderung
weichenstellende Vorentscheidung gefallen ist, die weit über
die bloße Erweckung von Hoffnungen hinausgeht. Entscheidend für
diese Bewertung ist, dass die in Rede stehenden
Leitungsfunktionen als Leiter Ministerbüro und Leiter des
Leitungsbereichs im Gegensatz zu den normalen
Referatsleiterfunktionen sich durch ihre Ansiedlung auf
höchster Führungsebene und durch ihre jeweilige Einzigartigkeit
auszeichnen. Wer einen derartigen Posten innehat, braucht für
die Übertragung einer amtsangemessenen Planstelle keine
Konkurrenz zu gewärtigen, weil diese bereits durch fehlende
Erfüllung des Anforderungsprofils, das für derartige einsame
Positionen besteht, nicht vorhanden ist. Dementsprechend werden
derartige Positionen auch nicht ausgeschrieben, sondern
regelmäßig mit auch politisch konformen Personen besetzt. Ist
aber - generalisierend betrachtet - nur noch die Bewährung auf
einem solchen Dienstposten als solche erforderlich, um einer
Beförderung entgegen zu sehen, kann es keinem Zweifeln
unterliegen, dass im Sinne der angeführten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts eine - auch rechtlich - gesicherte
Aussicht für die Beförderung besteht. Für diesen Fall ist die
Mitbestimmung durch den Personalrat vorgesehen. Dies gilt
unabhängig davon, dass eventuelle Einwände der
Personalvertretung aus den Gründen, aus denen diese Funktionen
als höher zu bewertende Tätigkeiten charakterisiert worden
sind, eher als wenig aussichtsreich erscheinen könnten. Die
vorhergehende Bewertung der in Rede stehenden Vorgänge wird
nicht dadurch durchgreifend in Frage gestellt, dass die
politische Entwicklung im Einzelfall auch dazu führen kann -
wie dies in dem zugrunde liegenden Falle tatsächlich mit den
Bundestagswahlen 1998 eingetreten ist -, dass eine aus
politischen Gründen erfolgende Abberufung von den in Rede
stehenden Funktionstellen zu gewärtigen ist. Denn dies stellt
nicht die hier allein erhebliche Bewertung solcher Posten als
gegenüber Tätigkeiten auf der A 14/Ib BAT Ebene höherwertig in
Frage, bestätigt diese Bewertung vielmehr.

56

2. Die Mitbestimmung ist nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG ausgeschlossen. Diese Norm greift auch für den
Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts
vergleichbare Angestelltenstellen, sowie für Angestellte, die
auf einer Beamtenstelle von A 16 an aufwärts geführt werden.

57

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juli
1995 - 1 A 2370/93.PVB -, Lorenzen,
aaO., § 77 Rn. 28.

58

Die Wahrnehmung - auch im Sinne des Einrückens in diese
Stelle - der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der
Besoldungsgruppe A 16 oder höher bzw. eines entsprechenden
Angestelltendienstpostens führt indes nur dann zum Ausschluss
der Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, wenn
Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch
miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich
eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach
einer entsprechenden Vergütungsgruppe ausgewiesen ist. Diese
Anforderung rechtfertigt sich aus dem Ausnahmecharakter der
Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut ausgerichtete Anwendung
nahelegt. Sie ist aber auch gerade in Fällen wie hier geboten,
in denen andernfalls die nicht nur haushaltsrechtlich
problematische Handhabung der sog. Topfwirtschaft zu beliebig
handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Die Norm erreicht
ihren eigentlichen Zweck, die Mitbestimmung bei
Personalangelegenheiten betreffend höherwertige Dienstposten
nicht vorzusehen, in diesen Fällen freilich nicht. Entgegen der
auch in der Anhörung vor dem Fachsenat deswegen geäußerten
Rechtsauffassung der Beteiligten rechtfertigt dies indes nicht,
die Vorschrift des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG im Wege
erweiternder Auslegung auch in Fällen der Topfwirtschaft wie
hier anzuwenden.

59

Die genannte Voraussetzung für die Anwendung von § 77 Abs. 1
Satz 2 BPersVG war hier im maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme
der Maßnahme nicht erfüllt, weil auch die hier in Rede
stehenden Leitungsfunktionen/Dienstposten im Rahmen der
sogenannten Topwirtschaft eine haushaltsmäßige Erfassung als
(bewertete) Planstellen nicht aufwiesen, Planstelle und
Funktion also organisatorisch nicht verbunden waren. Auf die
bloß interne Bewertung dieser Dienstposten kommt es hingegen im
gegebenen Zusammenhang nicht an.

60

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom
22. August 1983 - CB 19/82 -, PersV
1984, 466 (468) unter Hinweis auf
BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1979
- 6 P 61.78 -, ZBR 1980, 158.

61

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

62

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Insbesondere enthalten
die Anträge erster Instanz zu 1) und 2) keine Fragen, die durch
die Rechtsprechung nicht bereits dem Grunde nach geklärt wären.
Die Anwendung der vorhandenen Rechtsgrundsätze auf den
vorliegenden Einzelfall führt nicht auf eine Frage von
rechtsgrundsätzlicher Bedeutung.

63