Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-12-30, Aktenzeichen I-15 U 26/01
ECLI:DE:OLGD:2004:1230.I15U26.01.00

Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 12. September 2001 wird aufrecht-erhalten.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird als unzulässig abgewiesen.

Der Kläger hat die weiteren Kosten des Berufungsrechtszugs und die Kos-ten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung ge-gen Sicherheitsleistung von 110% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn die Beklagten nicht zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leisten. Die Si-cherheiten können auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaften eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts erbracht werden.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996 und 13. Juni 1997 an den Grundrenditefonds H. 1 GmbH & Co. (im Folgenden H. 1 genannt) und H. 2 GmbH & Co. (im Folgenden: H. 2) durch den Erwerb von Kommanditanteilen. Geschäftsgegenstand dieser Fonds waren der Bau und Betrieb verschiedener Ladenzentren in X. Die Beklagte zu 1) war in beiden Fällen mit dem Vertrieb der Fondsanteile befasst. Der Kläger zeichnete bei H. 1 einen Anteil von 80.000,00 DM und zahlte hierauf ein Agio von 4.000,00 DM (Bl. 10 GA). Bei H. 2 erwarb er einen Anteil mit demselben Nennbetrag und zahlte auch hierauf ein Agio von 4.000,00 DM.

4

Im Fall von H. 1 erfolgte die Beteiligung aufgrund einer Kurzinformation (Anlage K 11), die der Kläger vom Vertriebsbeauftragten der Beklagten zu 1, Herrn W., erhielt. Diese stellte die steuerlichen Vorteile, die hohe Sicherheit durch langjährige Mietverträge, eine siebenjährige Mietgarantie sowie die Sicherheit des geschlossenen Immobilienfonds auf Grund und Boden heraus. Der Kläger fügte unterhalb der auf der Beitrittserklärung (Anlage K 12) enthaltenen Belehrung zum Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz handschriftlich ein: "Emissionsprospekt A+B wird am 2. Dezember 1996 nachgereicht und ist somit noch nicht zur Kenntnis gelangt". W. übersandte dem Kläger beide Teile des Emissionsprospekts (Anlagen K 1 und K 7) am 2. Dezember 1996.

5

Zur Beteiligung des Klägers an H. 2 kam es, nachdem W. sich im Juni 1997 erneut an diesen gewandt und unter Hinweis auf die Möglichkeit zur Steuerersparnis für das Jahr 1997 die Zeichnung eines Anteils an H. 2 vorgeschlagen hatte. Der Kläger erhielt ein Kurzexposé, wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 14 verwiesen wird. Im vorgedruckten Text der Beteiligungserklärung hieß es - ebenso wie auf der Beitrittserklärung zu H. 1 -, dass für seine Entscheidung, sich als Kommanditist zu beteiligen, ausschließlich die im Emissions-Prospekt Teil A + B enthaltenen Angeben maßgeblich seien (Anlage K 15).

6

Der Kläger hat nur den Prospekt zu H. 1 erhalten und im hiesigen Rechtsstreit vorgelegt; der H. 2 betreffende Prospekt ist dem Senat aus dem Parallelrechtsstreit eines anderen Anlegers gegen die Beklagten (I-15 U 14/01) bekannt. Beide Prospekte, bei H. 1 mit der Bezeichnung "XY" bei H. 2 mit der Bezeichnung "YZ", bestehen aus zwei Teilen. Im Teil A werden X. als bevorzugter Platz für Investoren, das Projekt allgemein und die Steuervorteile im Besonderen vorgestellt. Der Teil B enthält Einzelheiten zu dem Immobilienfonds, dem Investitions- und Finanzplan, Prognoseberechnungen, eine Darstellung des juristischen Konzepts des Fonds, die Nennung der an der Auflage des Fonds beteiligten Firmen einschließlich ihrer gesellschaftsrechtlichen Verfassung und Verflechtung, die Gesellschaftsverträge der Publikums-KG und eine mit "Chancen und Risiken" überschriebene Darstellung der nach der Ansicht der Initiatoren bei einer Beteiligungsentscheidung zu bedenkenden Umstände.

7

Auf Seite 21 des Prospektteils B zu H. 2 ist die Beklagte zu 1) als mit der Eigenkapitalbeschaffung befasst, am Ende der Prospektteile A und B als mit dem Vertrieb betraut angegeben. Auf Seite 18 des Prospektteils B heißt es abermals, dass die Beklagte zu 1) mit der Beschaffung des Gesellschaftskapitals für die Beteiligungsgesellschaft in Höhe von insgesamt 19.200.000,00 DM beauftragt sei, von der Beteiligungsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 6% des vermittelten Kommanditkapitals sowie das eingezahlte Agio (5% des vermittelten Kommanditkapitals) und eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuss) von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren erhalte. Das Fremdkapital ist mit 20.800.000,00 DM angegeben.

8

Im Prospektteil B zu H. 1 heißt es, dass die Beteiligungsgesellschaft die Fa. H. AG mit der Beschaffung des Gesellschaftskapitals für die Beteiligungsgesellschaft in Höhe von 27.000.000,00 DM beauftrage. Das Fremdkapital ist mit 29.500.000,00 DM angegeben. In dem abgeschlossenen Vertriebsvertrag wurde eine Vertriebsvergütung von 20% vereinbart. Die H. AG ihrerseits beauftragte die Beklagte mit dem Vertrieb, wofür diese als Entgelt eine Vertriebsvergütung von 25% auf das vermittelte Kapital erhielt. Im Investitionsplan (Prospektteil B, Seite 37) waren als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung 4.032.000,00 DM sowie als Agio 1.344.000,00 DM angegeben. Die Summe dieser beiden Positionen entspricht auf das zu beschaffende Eigenkapital von 27.000.000,00 bezogen 19,911%.

9

Eine bei H. 2 zur Absicherung der durch die Fa. K. GmbH abgegebenen Mietgarantie über 7 Jahre prospektierte Bankbürgschaft über 1.600.000,00 DM wurde nicht erbracht. Über H. 2 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg am 31. Juli 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet (Bl. 194 der Akte OLG Düsseldorf 15 U 14/01).

10

Bezüglich H. 1 konnte ein Insolvenzverfahren aufgrund einer Stundungsvereinbarung mit dem Finanzamt abgewendet werden. Hier wurde ebenfalls eine Mietgarantie prospektiert (Seite 8 des Prospektteils B zu H. 1). Auf Seite 17 des Prospektteils B heißt es nach der Darstellung der Einzelheiten der Mietgarantie, dass diese durch eine Bankbürgschaft, anfangs in Höhe einer halben Nettojahresmiete, unterlegt werde. Unter "Chancen und Risiken" (Seite 24 des Prospektteils B zu H. 1) ist davon die Rede, dass die Beteiligungsgesellschaft durch die Mietausfallgarantie der K. abgesichert und diese Mietgarantie durch eine Bankbürgschaft, anfangs in Höhe einer halben Jahresnettomiete, unterlegt sei. Diese Bürgschaft wurde gleichfalls nicht erbracht.

11

Für H. 1 erhielt der Kläger noch die für das zweite Halbjahr 1998 prospektierte Ausschüttung von 2.400,00 DM sowie für H. 2 die Ausschüttung für 1998 in Höhe von 3.200,00 DM. Danach erfolgten keine Ausschüttungen mehr.

12

Der Kläger hat geltend gemacht: Bereits zwei oder drei Jahre nach der Zeichnung der Kommanditanteile hätten sich beide Objekte als wirtschaftliches Desaster herausgestellt. Es habe sich gezeigt, dass die am Projekt beteiligten Firmen - im Besonderen K. und H. - fast ausnahmslos dem Einflussbereich des Bankrotteurs M. unterlegen hätten. Dieser habe das Projekt zusammen mit der Beklagten aufbereitet. Dennoch sei M. mit keinem Wort im Prospekt erwähnt worden. Aufgrund der verheimlichten Multifunktion des Herrn M. habe dieser beispielsweise die Entgelte für die Mietgarantie auszahlen können, obwohl Bankbürgschaften nicht existent gewesen seien. Den Anlegern sei vorgegaukelt worden, dass die beteiligten Firmen über jahrelange Erfahrung verfügt hätten, während tatsächlich sämtliche zumeist in Frankfurt/Main unter einer Anschrift domizilierenden Gesellschaften erst wenige Jahre bestanden und erst im Zuge der hier maßgeblichen Gewerbezentren teilweise eine deutliche Kapitalerhöhung erfahren hätten.

13

Bei Kenntnis dieser Umstände hätte er sich auf die Beteiligungen nicht eingelassen. Die Prospekte hätten im Übrigen auch falsche Angaben zum Vermietungsstand und den Mietbürgschaften enthalten.

14

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) gehöre zu den Initiatoren, Gründern oder jedenfalls zu den diesen gleich gestellten Hintermännern des Projekts und hafte daher nach den Grundsätzen der Prospekthaftung.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

1.

17

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 81.600,00 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung seiner Kommanditbeteiligung an der beim Amtsgericht Frankfurt/M. HRA ............ eingetragenen H. 1 GmbH & Co.,

18

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine mögliche Aberkennung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Veranlagungsjahre 1996 und 1997 aus seiner Kommanditbeteiligung an der H. 1 GmbH & Co. entstehe,

19

2.

20

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 80.800,00 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der beim Amtsgericht Frankfurt/M. HRA ......... eingetragenen H. 2 GmbH & Co.,

21

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine mögliche Aberkennung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Veranlagungsjahre 1996 und 1997 aus seiner Kommanditbeteiligung an der H. 2 GmbH & Co. entstehe,

22

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie hat gemeint, sie hafte nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung, weil sie weder Initiatorin gewesen sei noch zum Kreis des Managements des Beteiligungsfonds gehöre und den Emissionsprospekt auch nicht herausgegeben habe.

25

Sie hat die Beherrschung der beteiligten Unternehmen durch Herrn M. mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen habe sie selbst als bloße Vertriebsbeauftragte an die Angaben im Prospekt geglaubt.

26

Die Beklagte zu 1) hat die Einrede der Verjährung erhoben.

27

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte zu 1) nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung hafte, weil sie weder Herausgeberin noch Initiatorin des Prospekts noch in das Management des Fonds eingebunden gewesen sei.

28

Dagegen hat sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung mit der Begründung gewandt, es sei jedenfalls ein Beratervertrag zwischen ihm und der Beklagten zu 1) zustande gekommen, was sich bereits aus der ihm von der Beklagten zu 1) erstellten Renditeberechnung ergebe. Überdies habe die Beklagte zu 1) die Prospekte maßgeblich mitgestaltet. Der Beklagten zu 1) sei bekannt gewesen, dass es sich bei der Fa. K. um eine Briefkastenfirma gehandelt habe, welche die ihr auf Anbieterseite zugedachte Rolle nicht habe erfüllen können; daraus habe sich auch ergeben, dass es tatsächlich keine von einem solventen Unternehmen getragene und mit einer Bankbürgschaft unterlegte Mietgarantie gegeben habe. Genauso sei der Beklagten zu 1) bekannt gewesen, dass die Fa. K. nur eine Strohmann-Geschäftsführung gehabt habe, hinter der M. das tatsächliche Sagen gehabt habe. Die Beklagte zu 1) habe auf die fehlende Plausibilität der wirtschaftlichen Darstellung der Anlageobjekte hinweisen müssen. Er hat weiter geltend gemacht, aus den schriftlichen Anweisungen der Beklagten zu 1) an ihre Mitarbeiter ergebe sich, dass diese die Prospektangaben nicht geprüft hätten, statt dessen schönfärberische Behauptungen hätten verbreiten und dem Zuhörer durch griffig vorformulierte Argumente den Eindruck einer Beratung hätten vermitteln sollen. Die Beklagte zu 1) habe sich für die Vermittlung von Anlagezeichnern von der H. AG und der V. AG, der Veräußerin der Immobilien, nicht prospektierte Schmiergelder zahlen lassen. Kick-Back-Vereinbarungen zu den Mietverträgen seien verschwiegen worden.

29

Gegen den Kläger ist am 12. September 2001 ein die Berufung zurückweisendes Versäumnisurteil ergangen.

30

Der Kläger hat beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils und Abänderung des Urteils des Landgerichts,

31

1.

32

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 81.600,00 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung seiner Kommanditbeteiligung an der beim Amtsgericht Frankfurt/M. HRA ............. eingetragenen H. 1 GmbH & Co.,

33

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme dieser Kommanditbeteiligung im Annahmeverzug befinde,

34

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine mögliche Aberkennung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Veranlagungsjahre 1996 und 1997 aus seiner Kommanditbeteiligung an der H. 1 GmbH & Co. entstehe,

35

2.

36

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 80.800,00 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der beim Amtsgericht Frankfurt/M. HRA ............... eingetragenen H. 2 GmbH & Co. zu zahlen,

37

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme dieser Kommanditbeteiligung im Annahmeverzug befinde,

38

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine mögliche Aberkennung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Veranlagungsjahre 1996 und 1997 aus seiner Kommanditbeteiligung an der H. 2 GmbH & Co. entstehe.

39

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

40

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

41

Sie hat unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und Verteidigung des Urteils des Landgerichts geltend gemacht:

42

Die Prospektangaben seien zutreffend gewesen. Als reine Vertriebsbeauftragte habe sie für sich kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen. Die durch Herrn W. erteilten sich ausschließlich auf steuerliche Fragen beziehenden Auskünfte seien zutreffend gewesen. Im Übrigen habe auch keine persönliche Besprechung zwischen dem Kläger und W. stattgefunden. Die von ihr, der Beklagten zu 1), durchgeführte Plausibilitätsprüfung der Anlagekonzepte habe nichts Nachteiliges oder Widersprüchliches ergeben und auch sonst keine speziellen Befürchtungen geweckt. Die werbliche Darstellung der Anlagekonzepte habe sich auf die Prospektinhalte beschränkt. Ihrem die Vertriebsverträge verhandelnden Mitarbeiter O. sei die angebliche Rolle des Herrn M. weder bekannt noch erkennbar gewesen.

43

Der Senat hat durch die Vernehmung von Zeugen Beweis darüber erhoben, ob der Kontakt zwischen der Beklagten und Herrn M. im Jahr 1996 durch Herrn N. erfolgt ist, weil die R. AG nicht dazu in der Lage war, das Konzept und den Prospekt für den geschlossenen Immobilienfonds zu entwickeln sowie darüber, ob der Prospekt und das Konzept des Fonds von Herrn O. - bei der Beklagten zu 1) für die Produktbeschaffung verantwortlich - unter Mitwirkung von Herrn P. - er war über die S. GmbH an der Erstellung der Prospekte über H. 1 und H. 2 beteiligt - erstellt wurde. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. März 2002 (Bl. 486 GA) verwiesen. Darüber hinaus ist der Beklagte zu 2) in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu den genannten Beweisthemen als Partei vernommen worden.

44

Der Senat hat das Versäumnisurteil durch Urteil nach Lage der Akten vom 30. September 2002 bestätigt. Zur Begründung hat er ausgeführt: Einer Haftung der Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne stehe entgegen, dass sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Personenkreis - Initiatoren, Gestalter und Gründer der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden und beherrschen, sowie die Personen, die daneben besonderen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und Mitverantwortung tragen -, der für die Richtigkeit der Angaben im Emissionsprospekt hafte, nicht angehöre.

45

Daneben hat der Senat auch eine Haftung der Beklagten zu 1) aus culpa in contrahendo nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -vermittler verneint. Als Anlageberaterin sei die Beklagte zu 1) nicht aufgetreten. Den an einen Anlagevermittler zu stellenden Anforderungen habe die Beklagte zu 1) entsprochen. Der stillschweigend zustande gekommene Auskunftsvertrag habe zur richtigen und vollständigen Information über alle tatsächlichen Umstände, die für die Anlage von Bedeutung sind, verpflichtet. Der Anlagevermittler müsse prüfen, ob der Prospekt den Anforderungen der Rechtsprechung hinsichtlich Klarheit und Wahrheit entspreche und keine irreführenden und verharmlosenden Darstellungen enthalte, eine Plausibilitätsprüfung des Prospekts vornehmen, im Falle risikoreicher Anlagen Nachforschungen in allgemein zugänglichen Quellen anstellen und auf die Umstände hinweisen, die einem vernünftigen Anleger nach objektiven Gesichtspunkten ein zutreffendes Bild von dem Anlageobjekt vermittelten. Der Senat hat auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt unzureichender Aufklärung über die Innenprovisionen verneint. Im Prospekt H. 2 sei auf den Werbekostenzuschuss hingewiesen worden. Bei H. 1 fehle zwar der Hinweis auf eine Innenprovision. Die zunächst mit dem Vertrieb beauftragte Fa. H. habe keine Vergütung erhalten, die über die im Prospekt genannte Vergütung hinausgehe; die an die Beklagte zu 1) über ihren Anteil hinausgehenden 5% Provision habe die Fa. H. unbestritten aus ihrer Gewinnmarge bei der Veräußerung der Grundstücke gezahlt. Auch im Hinblick darauf, dass deswegen eine Überteuerung der Grundstücke nicht ersichtlich sei, sei eine Aufklärung im Prospekt nicht geboten gewesen.

46

Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 30. September 2002 aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

47

Die Ablehnung der Haftung der Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne sei aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

48

Soweit die Haftung nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne betroffen sei, sei es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, die von der Beklagten zu 2) entwickelte Tätigkeit als Anlagevermittlung einzuordnen. Allerdings habe die Beklagte zu 1) objektiv ihre Pflicht zur Auskunft über die Innenprovisionen verletzt: Es bestehe eine Pflicht zur Ausweisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen wie den streitgegenständlichen zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derartiger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müssten im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass für den Anleger bei derartigen Modellen oftmals der Prospekt die einzige oder jedenfalls wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung sei und dass dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich sei, ergebe sich eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit dieser korrespondiere die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienten, im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen.

49

Zu diesen zähle wegen der Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Objekts auch, wenn im Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt werde, erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen steckten.

50

Im Prospekt für H. 1 gebe es Hinweise auf Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20% ("Kosten der Eigenkapitalbeschaffung"; "Agio"). Mit weiteren Innenprovisionszahlungen (5%) habe der Anlageninteressent nicht rechnen müssen.

51

Im Prospekt für H. 2 verschleiere der bloße Hinweis, dass von seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuss)" gezahlt werden müsse, den Umstand, dass diese Zahlungen (weitere 14%) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11%) hinausgingen, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen gehabt habe.

52

Diese Prospektangaben seien geeignet, beim Kläger Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen. Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) als Vermittlerin könne danach nicht verneint werden.

53

Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, mit der Beklagten zu 1) sei ein Beratungs-, nicht lediglich ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen.

54

Der Beklagte zu 2) habe persönlich für die Erfüllung der Kernpflichten, zu diesen gehöre die genügende vorvertragliche Aufklärung der Kunden, einzustehen und hafte als treibende Kraft und "böse Seele" der Beklagten nach § 826 BGB.

55

Klageerweiternd beantragt der Kläger,

56

das Versäumnisurteil des Senats vom 12. September 2001 aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

57

1.

58

die Beklagten zu verurteilen, an ihn 81.600,00 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung seiner Kommanditbeteiligung an der beim Amtsgericht Frankfurt/M. HRA ............... eingetragenen H. 1 GmbH & Co.,

59

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine mögliche Aberkennung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Veranlagungsjahre 1996 und 1997 aus seiner Kommanditbeteiligung an der H. 1 GmbH & Co. entstehe,

60

festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme dieser Kommanditbeteiligung im Annahmeverzug befänden,

61

2.

62

die Beklagten zu verurteilen, an ihn 80.800,00 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der beim Amtsgericht Frankfurt/M. HRA ...............eingetragenen H. 2 GmbH & Co. zu zahlen,

63

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet seien, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine mögliche Aberkennung der Verluste aus Vermietung und Verpachtung der Veranlagungsjahre 1996 und 1997 aus seiner Kommanditbeteiligung an der H. 2 GmbH & Co entstehe.

64

festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme dieser Kommanditbeteiligung im Annahmeverzug befänden.

65

Die Beklagten beantragen,

66

das Versäumnisurteil vom 12. September 2001 aufrechtzuerhalten und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abzuweisen.

67

Der Beklagte zu 2) widerspricht der Klageerweiterung.

68

Die Beklagten machen geltend, die vom Bundesgerichtshof angenommene Pflichtverletzung sei angesichts eines Rechtsirrtums unverschuldet; der Werbekostenzuschuss im Fall H. 2 sowie die nicht ausgewiesene Innenprovision bei H. 1 hätten die Rentabilität der Fonds nicht beeinflusst. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch beschränke sich auf das von ihnen allerdings nicht näher bezifferte Garantieinteresse, einen Zusammenhang zwischen dem Scheitern der Anlage und den unvollständigen Angaben zum Werbekostenzuschuss gebe es nicht. Sie bestreiten die Ursächlichkeit der Unvollständigkeit der Prospektangaben für die Beteiligungsentscheidung des Klägers, der Kläger hätte auch bei vollständiger Information nicht auf die hauptsächlich steuerlich motivierte Anlageentscheidung verzichtet.

69

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie auf die Urteile des Landgerichts vom 28. November 2000, des Senats vom 30. September 2002 und des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 verwiesen.

70

Die Akten des Verfahrens 8 O 100/00 Landgericht Düsseldorf / I-15 U 14/01 Oberlandesgericht Düsseldorf lagen vor und waren zur Information des Senats Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

71

II.

72

Die Berufung hat keinen Erfolg.

73

Die Klage ist, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2) richtet, unzulässig. Sie ist im Übrigen unbegründet.

74

1.

75

Ein Anspruch des Klägers aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen die Beklagte zu 1) wegen eines dieser zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -vermittler lässt sich nicht damit begründen, dass die Beklagte zu 1) den Kläger unzureichend über die Innenprovisionen unterrichtet habe.

76

a)

77

Der Senat hat angesichts der Begründung des Revisionsurteils nach § 563 Abs. 3 ZPO von objektiven Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) auszugehen. Diese bestehen bei H. 1 darin, dass die Beklagte zu 1) den Kläger vor dessen Beitritt nicht darüber aufklärte, dass über die prospektierten Kosten für die Eigenkaptialbeschaffung von 4.032.000,00 DM und das Agio von 1.344.000,00 DM weitere Innenprovisionszahlungen von 5% erfolgten. Bei H. 2 stellte die Beklagte zu 1) die unvollständigen und irreführenden Angaben des Prospekts hinsichtlich der Innenprovision nicht richtig, dass nämlich der Werbungskostenzuschuss mit 14% der Beteiligung betragsmäßig noch über die ohnehin nicht unbeträchtlichen Provisionszahlungen (insgesamt 11%) hinausging und die Beteiligungsgesellschaft diesen selbst zu erbringen hatte.

78

b)

79

Der Senat ist allerdings davon überzeugt, dass diese Pflichtverletzungen dafür, dass der Kläger H. 1 und H. 2 beitrat und als Folge dieser Beteiligungen einen Schaden durch den Wertverlust der Anlagen erlitt, nicht ursächlich sind.

80

Es ist der gemeinsame Ansatz der Rechtsprechung der in erster Linie vertragsrechtlich ausgerichteten Senate des Bundesgerichtshofs, dass derjenige, welcher eine (vor)vertragliche Aufklärungspflicht verletzt - die hier streitige Pflicht zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Darstellung zu sämtlichen für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen stellt eine derartige Pflicht dar - im Grundsatz dartun und im praktischen Ergebnis beweisen muss, das der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre (BGH, IX. Zivilsenat, NJW 1993, 2359; III. Zivilsenat, WM 2000, 426, 428; XI. Zivilsenat, NJW 1994, 512 und NJW 2004, 1868, 1869; II. Zivilsenat, WM 2004, 928, 930).

81

Ob es sich dabei angesichts dessen, dass an sich der Geschädigte seinen Schaden und die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung dafür darzutun hat, in Wahrheit nicht etwa um eine echte Beweislastumkehr, vielmehr um die Anwendung von § 287 ZPO oder auch nur von Anscheinsgrundsätzen (dazu jüngst BGH, II. Zivilsenat, WM 2004, 1726, 1731 (Informatec)) handelt bzw. wo genau die dogmatischen Grundlagen der Darlegungs- und Beweislastverteilung in dem hier betroffenen Bereich hypothetischen Geschädigtenverhaltens nach der jüngsten Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur liegen (vgl. dazu das in dem Parallelverfahren OLG Düsseldorf 6 U 158/03 vorgelegte Privatgutachten U., Rdz. 46ff., den zur Revisionsentscheidung vom 12. Februar 2004 verfassten Aufsatz von T., BKR 2004, 257, die zur Entscheidung des OLG Düsseldorf im Verfahren 6 U 158/03 verfasste Anmerkung von T., ZIP 2004, 1752 und Geibel, ZBB 2003, 349 ff., 358) bedarf keiner abschließenden Untersuchung. Zu beachten hat ein mit der Rechtsanwendung befasstes Gericht jedenfalls die Einschränkungen, die sich für etwaige Beweiserleichterungen in dem hier betroffenen Bereich daraus ergeben, dass die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen davon ausgeht, dass es letztlich nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt, die Vermutung also nicht begründet ist, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte (so BGH, XI. Zivilsenat, NJW 1994, 512 und jüngst das Urteil vom 13. Juli 2004 in NJW 2004, 2967, 2969 m.w.N.).

82

Liegt in derartigen Fällen die Handlungsmotivation des Geschädigten offen zutage, und gibt es für den Fall richtiger Aufklärung "vernünftigerweise" nur eine Handlungsalternative, braucht der Kläger zur Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den ihm dann entstandenen Schaden in der Tat nichts mehr vorzutragen, wie dies auch der 11. Zivilsenat vom Grundsatz her annimmt (BGH, NJW 1994, 512). Indessen sind die Fallkonstellationen in der Praxis nicht immer so eindeutig und offenbar gibt es selbst in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte zur Beurteilung - daher nur scheinbar - eindeutiger Konstellationen nicht durchgängig eine einheitliche Betrachtungsweise, wie die jüngsten Entscheidungen des XI. Zivilsenats vom 13. Juli 2004 (NJW 2004, 2967) einerseits und des IX. Zivilsenats vom 19. Juli 2004 (WM 2004, 1731 (Informatec)) von Aktienkäufen am "hochspekulativen" Neuen Markt zeigen.

83

Letztlich ist daher der Tatrichter dennoch in jedem Einzelfall dazu aufgerufen, die Kausalitätsfrage anhand der grundsätzlich zunächst einmal vom Kläger vorzutragenden konkreten Umstände zu beurteilen, wobei er die aus der Typik des Lebenssachverhalts herrührende und von der Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und daher besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit vernunftbestimmten menschlichen Verhaltens in seine Entscheidung einbeziehen darf und muss (BGH, WM 2004, 1726, 1731 m.w.N.).

84

aa)

85

Aus den vom Kläger vorgetragenen Umständen des Beitritts zu H. 1 ergibt sich nichts, was die Annahme rechtfertigen könnte, die Beitrittsentscheidung sei in irgendeiner Weise von der Höhe der Innenprovisionen beeinflusst gewesen.

86

Der Kläger zeichnete die Beteiligung nicht etwa auf der Grundlage des Verkaufsprospekts, sondern nachdem W. ihm eine Kurzinformation zu dem Fonds vorgelegt hatte (Anlage K 11). Diese betont mehrfach die steuerlichen Vorteile der Anlage, unterstreicht sogar durch hervorgehobenen Druck, dass es sich um die "letzte Möglichkeit" handele, "sofort Steuern in Liquidität" umzuwandeln. Indessen geht diese Kurzinformation mit keinem Wort auf etwaige Innenprovisionen ein. Der Kläger gibt auch nicht an, dass er sich vor der Zeichnung etwa bei W. nach der Höhe solcher Provisionen erkundigt oder sich für diese Frage auch nur interessiert habe.

87

Den Verkaufsprospekt erhielt der Kläger erst am Tag nach der Unterzeichnung der Beitrittserklärung. Die objektive Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) liegt nun darin, dass sie die in dem Prospekt enthaltenen Angaben zur Höhe der Innenprovision nicht richtig stellte. Der Senat ist allerdings davon überzeugt, dass eine derartige Richtigstellung den Kläger nicht dazu bewogen hätte, nunmehr von dem vereinbarten Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Wichtig waren für den Kläger nur die in der Kurzinformation genannten Punkte, vor allen Dingen die Steuerersparnis. Hätten die Mitarbeiter dem Beklagten zu 1) nunmehr erklärt, der Verkaufsprospekt verhalte sich zur Höhe der Innenprovision falsch, tatsächlich betrage die Innenprovision 5 Prozentpunkte mehr als angegeben, so hätte dies den Kläger nicht dazu gebracht, seine Beteiligung zu überdenken. Er hat sich - wie soeben dargestellt - im Zusammenhang mit dem Beitritt überhaupt keine Gedanken zur Innenprovision gemacht. Erst recht hat er die Abgabe der Beitrittserklärung nicht davon abhängig gemacht, dass die Innenprovision eine bestimmte Größenordnung nicht überschreite.

88

Zwar hat der Kläger auf der Beitrittserklärung kenntlich gemacht, dass der Emissionsprospekt noch nachgereicht werde und nicht zur Kenntnis gelangt sei. Dieser Zusatz ist allerdings vor dem Hintergrund zu sehen, dass es über der auf die Beitrittserklärung bezogenen Unterschrift des Klägers vorgedruckt heißt, dass für seine Entscheidung, sich als Kommanditist zu beteiligen, ausschließlich die im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben maßgeblich seien. Nach §§ 133, 157 BGB kann der Zusatz nur dahin verstanden werden, dass sich der Kläger gegen Abweichungen der Kurzinformation vom Verkaufsprospekt versichern wollte. Der Kläger wollte für den Fall eines derartigen Widerspruchs klar stellen, dass er, da er den Prospekt nicht gesehen habe, nicht am Beitritt festgehalten werden könne. Die Innenprovision konnte von einer solchen Abweichung nicht betroffen sein, da die Kurzinformation sie gar nicht erwähnte.

89

Der Sachvortrag des Klägers stimmt mit dieser Bewertung überein. Die Klageschrift erwähnt die Innenprovision nirgends als ein die Anlageentscheidung des Klägers bestimmendes Element, obgleich das doch nahe gelegen hätte, wollte der Kläger einen Ursachenzusammenhang zwischen seiner Beteiligung und dem Unterlassen der Beklagten zu 1), die Prospektangaben richtig zu stellen, geltend machen. Als für seinen Schaden maßgebliche Pflichtverletzung hat der Kläger vielmehr herausgestellt, dass er über die "Funktion und Rolle des Herrn M." (Bl. 19 GA) nicht aufgeklärt worden sei. Daneben hat er die angeblich fehlende Aufklärung darüber, dass das Stammkapital der K. überhaupt erst aus dem Kommanditkapital habe aufgebracht werden können und die fehlenden Bürgschaften als Ursachen seines Schadens erwähnt. Hingegen hat er mit der Höhe der Provision der Beklagten zu 1) argumentativ allein deren Verflechtung mit der H. und deren Haftung als Prospektverantwortliche begründen wollen (Bl. 17 GA).

90

Den Inhalt der Prospekte schildert der Kläger als insoweit wichtig, als dieser die Angaben der schriftlichen Kurzinformation sowie die von W. mündlich erteilten Auskünfte bestätigt habe. Diese besagten zu den Innenprovisionen jedoch nichts.

91

Als Schadensursache andeutungsweise thematisiert wird die Innenprovision erstmals auf Blatt 17 der Berufungsbegründung (Bl. 292 GA), wo es heißt, dass unter anderem angesichts der "insgesamt wenigstens 20%, die die Beklagte für ihre Beratungsleistung ... abgezweigt" habe, die Erzielung des angestrebten Überschusses nicht zu erwarten gewesen sei. Für einen Ursachenzusammenhang zwischen der hier erörterten Pflichtverletzung und der Beitrittserklärung des Klägers folgt daraus jedoch nichts. Wenigstens in Höhe von 20% war die Innenprovision dem Kläger durch den Prospekt bekannt. Im Investitionsplan zu H. B (Prospektteil B, Bl. 37) waren als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung 4.032.000,00 DM sowie als Agio 1.344.000,00 DM angegeben. Die Summe dieser beiden Positionen entsprach auf das zu beschaffende Eigenkapital von 27.000.000,00 DM bezogen 19,911%.

92

Mit Schriftsatz vom 12. November 2001 (dort Seite 15, Bl. 362 GA) hat der Kläger vortragen lassen, er habe aus den Angaben des Klägers des Parallelverfahrens 8 O 100/00 Landgericht Düsseldorf = I-15 U 14/01 Oberlandesgericht Düsseldorf gegen die Beklagten erfahren, dass sich die Beklagte zu 1) bei H. 2 eine Sondervergütung von 14% der eingeworbenen Beteiligungen habe versprechen lassen. Vorher habe er davon nichts gewusst. Im darauf erwidernden Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 20. Dezember 2001 (Seite 12, Bl. 405 GA) wird zum erstenmal im Verlaufe des Rechtsstreits überhaupt erwähnt, dass die Vertriebsvergütung der Beklagten zu 1) 25% betragen habe. Der Kläger bewertet den Umstand, dass die Beklagte zu 1) auf diesen Umstand nicht hingewiesen habe, in seinem Schriftsatz vom 7. Januar 2002 (Seite 8, Bl. 417 GA) richtigerweise als Pflichtverletzung. Aber selbst in diesem Zusammenhang verlautbart er nicht etwa unmissverständlich, er hätte seine Beitrittserklärung widerrufen, hätte er nur davon gewusst, dass die Innenprovision nicht - wie im Prospekt angegeben - 20%, sondern tatsächlich 25% betragen habe. Mit Schriftsatz vom 24. September 2002 (Bl. 594 GA) trägt der Kläger noch vor, er könne die Innenprovisionen nicht als Werbungskosten geltend machen, er hätte bei der Offenbarung der steuerschädlichen Wirkung insgesamt von der Abgabe der Beitrittserklärungen abgesehen. Aus diesen Angaben ergeben sich wohl Fehlvorstellungen zu steuerlichen Aspekten, aber keine fassbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seine Beteiligungsentscheidung wegen der tatsächlichen Höhe der Vertriebsvergütung widerrufen hätte. Der Kläger hat seinen Vortrag auch nach Erlass der Revisionsentscheidung nicht weiter substantiiert, obwohl die Kausalitätsfrage - für jeden erkennbar - in den Mittelpunkt gerückt war, nachdem der Bundesgerichtshof die unterbliebene Richtigstellung der Prospektangaben zur Innenprovision als Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) gewertet hatte. Der Kläger gibt im Schriftsatz vom 31. August 2004 nur an, dass er von der Anlageentscheidung abgesehen hätte, wäre er auf die unübliche Höhe der Innenprovision von mehr als 15% hingewiesen worden. Nicht einmal zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger eindeutige Angaben dazu gemacht, welche Vorstellungen von der Innenprovision er bei der Zeichnung der Beteiligung hatte, ob er überhaupt zu diesem Punkt Überlegungen angestellt hat.

93

Erleichterungen der Darlegungslast kommen dem Kläger schließlich nicht zugute. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen davon ausgeht, dass es letztlich nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt, die Vermutung also nicht begründet ist, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte (so BGH, NJW 1994, 512; 2004, 2967, 2969 m.w.N.). So verhält es sich im Streitfall.

94

Die Kurzinformation rückte die steuerlichen Vorteile in den Vordergrund. Sie rechnete - unter Zugrundelegung eines Einkommensteuersatzes von 53% - vor, dass der Anleger innerhalb von 6 Jahren 85% der Bareinlage in Form von Steuerersparnissen und Ausschüttungen zurückerhalte. Angesichts dieser Renditeaussichten spielte es bei vernünftiger Denkungsart nur eine untergeordnete Rolle, ob die Innenprovision nun bei 20% oder 25% lag. Keinesfalls lässt sich ohne weiteres sagen, dass sich jeder vernünftige Mensch an der Stelle des Klägers diese Vorteile hätte entgehen lassen, hätte die Beklagte zu 1) richtig gestellt, dass die Prospektangaben zur Innenprovision um 5 Prozentpunkte zu niedrig lagen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesamtaufwand für H. 1 62.845.300,00 DM betrug, die zusätzliche Innenprovision von 5 Prozentpunkten - bezogen auf das von der Beklagten zu 1) vermittelte Eigenkapital von 27.000.000,00 DM - den Betrag von 1.345.500,00 erreichte. Es liegt keineswegs auf der Hand, dass sich "vernünftige" Anleger durch diese 2,14% - bezogen auf den Gesamtaufwand - an zusätzlichen Vermittlungskosten von der Anlage hätten abschrecken lassen. Der Kläger dieses Verfahrens hat zudem dadurch, dass er H. 2 beitrat ohne sich den Emissionsprospekt zu dieser Anlage vorlegen zu lassen, verdeutlicht, dass es ihm auf derartige Einzelheiten wie etwa die Höhe der Vertriebsvergütung nicht ankam.

95

bb)

96

Bei H. 2 war die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1), die darin liegt, dass sie den Kläger nicht darauf hinwies, dass der prospektierte Werbekostenzuschuss mit 14% betragsmäßig über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - Provisionszahlungen von 11% noch hinausging, für die Anlageentscheidung des Klägers dieses Verfahrens gleichfalls nicht ursächlich. Auch davon ist der Senat überzeugt.

97

Auch hier gilt, dass ein derartiger Ursachenzusammenhang die Feststellung voraussetzt, dass der Umstand, dessen Aufklärung die Beklagte zu 1) schuldete, die Erwerbsentscheidung des Klägers wenigstens mit bestimmte. Handelte es sich um einen dem Prospekt zu entnehmenden Umstand, so kann die Anlageentscheidung auf ihm nur beruhen, wenn der Anleger den Prospekt, bevor er diese Entscheidung traf, gelesen hat oder ihm der Umstand in anderer Weise zur Kenntnis gebracht worden ist.

98

Der Kläger hat sich den Prospekt jedoch, bevor er die Beitrittserklärung unterschrieb, nicht vorlegen lassen. Grundlage seiner Beteiligungserklärung waren allein das Kurzexposé "Daten und Fakten, H. 2 GmbH & Co." und - nach Darstellung des Klägers - fernmündliche Gespräche mit W..

99

Der Werbekostenzuschuss oder die Vertriebsvergütung wurden dort nicht thematisiert. Das Kurzexposé nennt verschiedene Eckdaten, hervorgehoben auch hier wiederum die Steuervorteile. Zum Inhalt der Gespräche mit W. gibt der Kläger an, dieser habe ihm im Akquisitionsgespräch darauf hingewiesen, dass die wirtschaftlichen Eckdaten ähnlich wie bei H. 1 seien; im zweiten Geschäft habe W. noch einmal die Informationen des zuvor überreichten Exposés bestätigt und die Steuervorteile konkret ausgerechnet. Gerade der zuletzt genannte Umstand beweist, dass es diesem Kläger erstrangig um die Steuervorteile ging, denn sein Vortrag legt nahe, dass eben diese Vorteile zum zentralen Punkt jenes entscheidenden Gesprächs vor der Zeichnung der Beteiligung erhoben wurden.

100

Daraus, dass sich der Kläger vor der Zeichnung seiner Beteiligung zu H. 2 den Verkaufsprospekt nicht vorlegen ließ, folgt, dass ihm - wie dargelegt - die weiteren Einzelheiten - auch die Höhe der Vergütung der Beklagten zu 1) - gleichgültig waren. Bei Interesse an diesen Punkten hätte er sich den Prospekt vorlegen lassen. Von dessen Existenz wusste der Kläger. Er bestätigte mit seiner Unterschrift auf der Beitrittserklärung sogar den Erhalt des Emissionsprospekts Teil A + B sowie, dass die im Emissions-Prospekt enthaltenen Angaben für seine Entscheidung zur Beteiligung ausschließlich maßgeblich seien. Zur Begründung seines Anspruchs hat der Kläger den Werbekostenzuschuss überhaupt erstmals in der Berufung mit Schriftsatz vom 12. November 2001 (dort Seite 15, Bl. 362 GA) ins Spiel gebracht, indem er vorträgt, er habe aus den Angaben im Verfahren I-15 U 14/01 erfahren, dass sich die Beklagte zu 1) bei H. 2 eine Sondervergütung von 14% der eingeworbenen Beteiligungen habe versprechen lassen. Der Kläger fasst dort seinen Vortrag allerdings nicht etwa dahin, dass er von der Höhe des Zuschusses überrascht gewesen sei, vielmehr kommt in seinen Angaben zum Ausdruck, dass er von dem Zuschuss bis zu dem Zeitpunkt, als er diese Kenntnis aus dem Parallelverfahren erlangte, überhaupt nichts wusste. Die Existenz dieses Zuschusses verschwieg der Emissionsprospekt nicht. Er verschleierte nur seine Höhe. Wusste aber der Kläger, weil er sich den Prospekt nicht vorlegen ließ, nichts von dem Werbekostenzuschuss, so kann ein von der Beklagten zu 1) nicht aufgeklärter Irrtum über dessen Höhe für seine Anlageentscheidung nicht maßgeblich gewesen sein.

101

c)

102

Der Senat hat in der - allerdings allein H. 2 betreffenden - Parallelsache I-15 U 14/01 eine objektive Auskunftspflichtverletzung der Beklagten zu 1) darin gesehen, dass diese nicht darauf hinwies, dass die Prospektangaben zur Gestellung der Bankbürgschaft falsch waren.

103

aa)

104

Auf H. 1 lässt sich diese Feststellung allerdings nicht ohne weiteres übertragen. Soweit H. 1 betroffen ist, erscheint es zweifelhaft, dass sich die Beklagte zu 1) den Bürgschaftsvertrag vorlegen lassen oder den Anlageninteressenten wenigstens darauf hinweisen musste, dass sie das Bestehen einer Bürgschaft nicht geprüft habe. Der Senat hat im Parallelfall eine derartige Pflicht der Beklagten zu 1) bejaht, weil die Prospektangaben zu H. 2 vernünftigerweise angezweifelt werden mussten. Dort ergab sich aus einem der Beklagten zu 1) vorliegenden Schreiben, welches erst nach der Beitrittserklärung des Klägers zu H. 1 datiert, dass jene Bürgschaft noch nicht existieren konnte. Über eine ähnliche Information - jedenfalls ist solches nicht vorgetragen - verfügte die Beklagte zu 1) bei H. 1 nicht.

105

Darauf kommt es aber letztendlich nicht an, denn der Senat ist davon überzeugt, dass die Anlageentscheidung des Klägers bei H. 1 keinesfalls davon abhing, ob die Bürgschaft schon vorlag oder ihre Gestellung lediglich angekündigt war.

106

Das der Zeichnung des Klägers bei H. 1 zu Grunde liegende Kurzexposé erwähnt die Bürgschaft mit keinem Wort. Der Kläger führt allerdings aus, aufgrund dieser Kurzinformation sei es zu einem längeren Gespräch mit W. gekommen, in welchem dieser erklärt habe, dass die Mietgarantie durch eine Bürgschaft abgesichert sei. Aufgrund dieser Angaben unter dem Vorbehalt, dass die ihm mündlich erteilten Informationen aus dem Emissions-Prospekt ersichtlich würden, habe er sich zur Zeichnung entschlossen. Sodann bezieht sich der Kläger auf Seite 11 der Klageschrift (Bl. 11 GA) zur Schilderung der für ihn maßgeblichen die Angaben des W. bestätigenden Prospektausführungen auf Seite 18 des Prospektteils B zur Mietgarantie, wo es unter anderem heißt: "Die Firma K. ... garantiert der Beteiligungsgesellschaft eine jährliche Netto-Kaltmiete von DM 3.538.000,00 für die Jahre 1998 bis 2003 und für 1997 anteilig für die "Z." und zwei Monatsmieten für die "H. 1" ... Die Mietgarantie wird durch eine Bankbürgschaft, anfangs in Höhe einer halben Netto-Jahresmiete, unterlegt".

107

Diese Fassung lässt offen, ob die Bürgschaft bereits existiert. "Wird" kann für die Zeitformen Präsens und Futur stehen. Im Sinnzusammenhang liegt es hier - anders als im H. 2-Prospekt - sogar näher, die Wendung auf die Zukunft bezogen zu verstehen. Die Bürgschaft unterlegt nach dem vom Kläger aus dem Prospekt zitierten Text eine Mietgarantie für die Jahre 1998 bis 2003 sowie anteilig für 1997. Die Zeichnung erfolgte allerdings schon im Dezember 1996. Eine Absicherung der Mietgarantie war zu diesem frühen Zeitpunkt unter Kostengesichtspunkten wenig sinnvoll. Zu dieser Zeit bestanden die garantierten Forderungen noch nicht. Gleichwohl wäre der die Bürgschaft stellenden Bank eine Vergütung zu zahlen gewesen, denn Banken pflegen derartige Dienste nur gegen Bezahlung zu erbringen.

108

Zwar heißt es auf Seite 24 des Prospektteils B: "Für die Jahre 1998 bis 2003 ist die Beteiligungsgesellschaft durch die Mietausfallgarantie der Firma K. ... abgesichert. Diese Mietgarantie ist durch eine Bankbürgschaft ... unterlegt". Ob diese Textpassage - zumal im Zusammenhang mit derjenigen von Seite 18 - bereits 1996 dahin verstanden werden konnte, dass es die Bürgschaft bereits gebe, kann dahinstehen. Denn diesen Passus hat der Kläger im Gegensatz zu der oben zitierten Passage auf Seite 18 des Prospektteils B gerade nicht als solche zitiert, die W. Angaben bestätigt habe und daher für seine Entscheidung, den Beitritt nicht zu widerrufen, maßgeblich gewesen sei.

109

Der Kläger hat überdies im Verlauf des Rechtsstreits nirgends konkret geschildert, welche Konsequenzen er gezogen hätte, hätte er bei seinem Beitritt zu H. 1 gewusst, dass es die Bürgschaft noch nicht gab. Statt dessen argumentiert er mit Allgemeinplätzen, etwa damit, dass die Beklagte zu 1) "in erster Instanz geschickt davon abzulenken gewusst" habe, dass es die Bürgschaft zu keinem Zeitpunkt gegeben habe (Seite 12 der Berufungsbegründung, Bl. 287 GA).

110

Es kann auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, der Kläger hätte die Anlage bei vernünftiger Denkungsart nicht gezeichnet, hätte er vom Fehlen der Bürgschaft gewusst. Der Kläger hätte sich entscheiden müssen, ob er das Fehlen der Bürgschaft in Kauf nimmt oder aber dieses Umstandes wegen den versprochenen Steuervorteilen entsagt. Es findet sich kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass die Bürgschaft einen derartigen Stellenwert in den Überlegungen des Klägers hatte, dass er auf die Steuervorteile verzichtet hätte. Anders als der Kläger des Verfahrens 8 O 100/00 Landgericht Düsseldorf = I-15 U 14/01 Oberlandesgericht Düsseldorf hat der Kläger sein Schadensersatzverlangen nicht schon vorprozessual mit dem Fehlen der Bürgschaft begründet. Ausschlaggebend für die Beteiligung waren für den Kläger, das folgt aus dem Vortrag auf Seite 11 der Klageschrift, neben den erheblichen Steuervorteilen "Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz" sowie die "Magnetmieter" AA1, AA2, AA3 und AA4. Als Ausdruck des Sicherheitsaspekts sind in dem Kurz-Exposé die Langfristigkeit der Mietverträge, die Mietgarantie und die grundsätzliche Sicherheit von Immobilienanlagen aufgeführt, nicht jedoch die Bürgschaft. Diese mag sich für den Kläger nach der Unterzeichnung der Beitrittserklärung beim Lesen des Prospekts als zusätzliches "Bonbon" herausgestellt haben. Dass der Kläger diese Steuervorteile hätte fahren lassen, nachdem die Beitrittserklärung bereits unterzeichnet war, hätte es dasselbe nicht gegeben, glaubt der Senat nicht.

111

bb)

112

Der Senat hat im Parallelfall I-15 U 14/01 gegen die Beklagten eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bei der Vermittlung der Beteiligung zu H. 2 darin gesehen, dass diese die Anleger nicht über das Fehlen der prospektierten Bürgschaft aufgeklärt habe.

113

Im Streitfall reicht diese Pflichtverletzung für eine Haftung der Beklagten zu 1) auf Schadensersatz nicht aus. Im Zusammenhang mit den prospektierten Angaben zur Innenprovision bei H. 2 ist oben bereits ausgeführt worden, dass sich der Kläger auf Fehler im Prospekt - und die unterbliebene Richtigstellung durch die Beklagte zu 1) - nur insoweit berufen kann, als der Prospekt für die Anlageentscheidung maßgeblich war. Der Emissionsprospekt zu H. 2, welcher die Bankbürgschaft in der Tat als bereits gestellt präsentierte, lag dem Kläger bei Zeichnung des Beitritts zu H. 2 nicht vor. Die dortigen Angaben scheiden daher hier als Grundlage einer Haftung der Beklagten zu 1) aus.

114

Der Kläger verfügte zum Zeitpunkt der Zeichnung nur über das als Anlage K 14 vorgelegte Kurz-Exposé sowie über die Erkenntnisse aus zwei Telefonaten mit W.. Der Schluss auf das Vorliegen einer bereits existenten Bankbürgschaft war danach nicht gerechtfertigt. Dem steht nicht entgegen, dass es in dem Kurzexposé zum Punkt "Mietgarantie" wie folgt heißt:

115

"- Mietausfallgarantie,

116

- Erstvermietungsgarantie

117

-K. mit 2 Mio. Stammkapital garantiert die Miete bis 2004 mit Bankbürgschaft über 1/2 Jahresmiete

fest

für 1998 und 1999 und bis 2004 mit ratierlichem Abbau der Bankbürgschaft".

118

Aus diesen Angaben konnte nicht geschlossen werden, dass die Bankbürgschaft bereits erbracht sei. Den Umstand, dass diese erst ab 1998 greifen sollte, kann der Leser durchaus dahin verstehen, dass sie rechtzeitig vor Beginn des Jahres 1998 erbracht würde. Auch die Mietausfallgarantie wird keinesfalls als schon bestehend hingestellt.

119

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers zu den beiden Telefonaten mit W.. Der Kläger berichtet zum ersten Telefonat, dass W. sich im Juni 1997 unter Hinweis auf Steuersparmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Beteiligung an H. 2 an ihn gewandt und ausgeführt habe, die wirtschaftlichen Eckdaten seien ähnlich wie bei H. 1. Dass bei diesem ersten Telefonat von einer Bürgschaft die Rede gewesen sei, ist nicht vorgetragen. Im zweiten Telefonat habe W. die Informationen des Kurz-Exposés bestätigt und die Steuervorteile konkret ausgerechnet. Danach hat W. keine über das Kurz-Exposé hinausgehenden Zusicherungen abgegeben, im Besonderen auch nicht zu der Bürgschaft. Dass der Kläger beim Beitritt zu H. 2 vom Bestehen der Bürgschaft ausging, kann daher nicht festgestellt werden.

120

d)

121

Als "erstes Glied der Ursachenkette" und "erste der Beklagten vorzuwerfende Pflichtverletzung" führt der Kläger an, die Beklagte zu 1) habe verschwiegen, dass M. der tatsächliche Initiator des gesamten Projekts gewesen sei.

122

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 30. September 2002 einen Ursachenzusammenhang zwischen der fehlenden Nennung des M. in den Emissionsprospekten und den Beitritten des Klägers zu den Fonds H. 1 und H. 2 verneint. An dieser Auffassung hält der Senat fest.

123

Im Emissionsprospekt zu H. 1 wird unter der Überschrift "Ihre Partner" auf das Bestehen kapitalmäßiger und personeller Verflechtungen zwischen den Vertragspartnern der Anleger hingewiesen. So fällt beim Lesen der Angaben zu den einzelnen Vertragspartnern auf, dass der angebliche Strohmann des M., Q., gleichzeitig Geschäftsführer der H. AG sowie der K. ist. Die Frage, ob die Nennung des M. an der Stelle Q. oder seine Nennung als Initiator den Kläger von der Zeichnung seiner Anteile abgehalten hätte, ist zu verneinen. Es ist kein einziger Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass sich der Kläger - unbeschadet der Tatsache, dass ihm die Prospekte bei der Zeichnung der Beteiligungen ohnehin nicht vorlagen - bei vernünftiger Denkungsart gegen den Beitritt entschieden hätte. Er legt nicht etwa dar, dass er M. gekannt habe oder auch nur von ihm als einem unzuverlässigen Geschäftsmann gehört habe oder dass er dem Namen "M." weniger Vertrauen als dem Namen "Q." entgegen gebracht hätte.

124

Der Kläger hätte allerdings - eine vernünftige Handlungsweise unterstellt - von den Beteiligungen Abstand genommen, wäre ihm M., von dem er dies zu sein behauptet, rechtzeitig als Bankrotteur oder Betrüger sowie als Initiator der Anlagen bekannt geworden. Dass er eine derartige Kenntnis nicht erlangt hat, ist allerdings nicht auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) zurückzuführen. Diese schuldete dem Kläger keinen Hinweis auf die angeblichen Machenschaften des M., weil - dies ergibt sich aus den im ersten Berufungsverfahren nach Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2002), an denen insoweit festgehalten wird - keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass ihr zum damaligen Zeitpunkt Erkenntnisse über ein betrügerisches Verhalten seitens M. vorlagen.

125

e)

126

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers lässt sich auch nicht damit begründen, die Beklagte zu 1) habe ihn nur unzureichend über die Werthaltigkeit der Mietgarantie aufgeklärt.

127

Der Kläger hat nicht etwa vorgetragen, dass die Abgabe der Mietgarantien für H. 1 und H. 2 durch die K. unterblieben sei. Für H. 1 ist von der Abgabe eines Mietgarantieversprechens auszugehen, denn der Kläger berichtet von der Zahlung eines vereinbarten Entgelts für die Mietgarantie an die K. (Bl. 7 GA). Zu H. 2 ist aus dem Parallelverfahren I-15 U 14/01 der Abschluss eines Mietgarantievertrags zwischen der Beteiligungsgesellschaft H. 2 und der K. GmbH bekannt.

128

Tatsächlich, so macht der Kläger geltend, habe die K. bei Zeichnung der Beteiligung an H. 1 nicht über das auf Seite 21 des Prospektteils B zu H. 1 genannte Stammkapital von 2.000.000,00 DM verfügt. Das Stammkapital sei zwar später tatsächlich auf 2.000.000,00 DM erhöht worden, jedoch aus Mitteln der H.. Die Beklagte zu 1) habe ihn darauf hinweisen müssen.

129

Der Kläger konnte indessen aufgrund der - von ihm zur Kenntnis genommenen - Angaben im Emissionsprospekt zu H. 1 keinesfalls davon ausgehen, dass es sich bei dem Garantiegeber um einen am Gesamtgefüge der Geschäfte ansonsten gänzlich unbeteiligten Dritten handele. Im Teil A des Prospekts ist unter "Ihre Partner" ausdrücklich auf die kapitalmäßigen Verflechtungen der Vertragspartner, unter denen die K. als Mietgarant ausdrücklich erwähnt wird, hingewiesen. Dazu bedurfte es keiner zusätzlichen Aufklärung durch die Beklagte zu 1). Der erwähnte Prospekthinweis ist unmissverständlich.

130

Der Umstand, dass das Stammkapital der K. im Zeitpunkt, als der Kläger den Emissionsprospekt erhielt, nur 50.000,00 DM betrug, ist für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht ursächlich. Dieser Schaden besteht letztlich darin, dass die Rendite nicht die vom Kläger erhoffte Höhe erreichte, sich die Anlagen nach seiner Darstellung vielmehr als wertlos entpuppten. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich dieser Schaden dadurch vergrößert habe, dass die Erhöhung des Stammkapitals erst im September 1997 beschlossen wurde. Er wäre nicht geringer ausgefallen, wäre die Erhöhung des Stammkapitals schon vor dem Beitritt des Klägers zu H. 1 beschlossen worden.

131

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Mietgarantie für die Entscheidung des Klägers zur Beteiligung an den Fonds keineswegs die Essentiale war, als die er sie hinstellt. Hätte die Mietgarantie eine derartige Bedeutung gehabt, so hätte der Kläger genau das unternommen, was zu unterlassen er der Beklagten zu 1) auf Seite 13 der Berufungsbegründung vorgeworfen hat, nämlich die Beschaffung eines Handelsregisterauszugs über die K.. Nach den im Prospekt zu H. 1 dargestellten Verflechtungen der Vertragspartner hatte er, wenn es ihm auf die Mietgarantie und die Finanzkraft der K. wirklich entscheidend ankam, allen Anlass dazu, zumal auf Seite 29 des Prospektteils B unter der Rubrik "Chancen und Risiken" sogar ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die wirtschaftliche und personelle Verflechtung eine wirksame Kontrolle erschwere und Vertragspartner in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnten. Die Mietgarantie sollte - das hat der Senat schon in seinem Urteil vom 30. September 2002 ausgeführt - bei H. 1 ein Ausfallrisiko von rund 22.000.000,00 DM abdecken, bei H. 2 ein Risiko von insgesamt 15.280.292,00 DM. Das setzte einen sehr kapitalkräftigen Mietgaranten voraus. Bei einem Unternehmen mit Sitz in den neuen Bundesländern, welches zum Zeitpunkt der Prospektausgabe erst vier Jahre im Markt tätig war, und mit den Projektentwicklern, die jeweils ein relativ geringes Stammkapital aufwiesen, war diese Anforderung nicht ohne weiteres erfüllt, so dass sich die scheinbare Sicherheit der Mietgarantie relativierte. Dem nicht nur flüchtigen Leser des Prospekts konnte das nicht verborgen bleiben.

132

f)

133

Der Kläger wirft der Beklagten zu 2) schließlich auf Blatt 35 des Schriftsatzes vom 20. Juli 2000 (Bl. 170 GA) vor, die prospektierten Mieteinnahmen seien übersetzt.

134

Es erscheint im Hinblick auf den Verlauf der Beitritte des Klägers ausgeschlossen, dass derartige Angaben seine Beteiligungsentscheidungen auch nur mit bestimmten. Der Kläger ließ sich überhaupt bloß den Emissionsprospekt zu H. 1 vorlegen, und dies auch erst nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung. An H. 2 beteiligte er sich ohne auch nur den Prospekt zu irgendeinem Zeitpunkt einzusehen. Aufgrund dieses Verlaufs kann nur angenommen werden, dass dem Kläger die einzelnen Zahlen zu den Flächengrößen und voraussichtlichen Mieten gleichgültig waren. Ihm kam es vor allen Dingen auf die Höhe der ihm von W. vorgerechneten Steuervorteile an. Welche Erwartungen er ansonsten aus den ihm vorgelegten Kurz-Exposés und dem Emissionsprospekt zu H. 1 ableitete und inwiefern diese Erwartungen der Wirklichkeit zuwiderlaufen, legt er nirgends konkret dar.

135

Die Beklagte zu 1) hat zudem, soweit die prospektierten Mieteinnahmen betroffen sind, nicht erkennbar eine dem Kläger geschuldete Aufklärung unterlassen.

136

Der Senat hat in seinem Urteil vom 30. September 2002 ausgeführt und ausführlich begründet, dass der Anlagevermittler nicht sämtliche Angaben des Prospekts auf seine Richtigkeit überprüfen müsse. Daran hält er fest. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 30. September 2002 wird insoweit Bezug genommen. Der Anlagevermittler muss die allgemeinen Informationsquellen nutzen und in den Fällen, in denen ein sorgfältiger und vorsichtiger Anleger weitere Nachforschungen anstellen würde, diese tätigen. Einen Anlass dazu sich einzelne Mietverträge oder gar Flächenberechnungen vorlegen zu lassen, hatte die Beklagte zu 1) nicht. Der Kläger legt keine Anhaltspunkte dar, die die Beklagte zu 1) zu eigenen Erhebungen hätten veranlassen müssen. Im Besonderen lagen zum Zeitpunkt der Beitritte des Klägers keine Hinweise auf ein betrügerisches Vorgehen der Initiatoren der Immobilienfonds vor.

137

Dass sich die Kaptitalanlage des Klägers vor allem wegen falsch prognostizierter Mieteinnahmen nicht in der erhofften Weise entwickelte, stellt das unternehmerische Risiko der Anleger dar. Von der Beklagten zu 1) zu vertretende Falschangaben im Zusammenhang mit abgeschlossenen Mietverträgen oder Größenangaben sind nicht festzustellen.

138

2.

139

Der Senat hat im Urteil vom 30. September 2002 ausführlich begründet, dass die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinn nicht vorliegen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass diese Auffassung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sei. Zur Aufgabe seines insoweit im Urteil vom 30. September 2002 vertretenen Standpunkts hat der Senat keinen Anlass.

140

3.

141

Die Hilfsfeststellungsanträge des Klägers sind ebenfalls erfolglos.

142

Nicht einmal ansatzweise sind Gesichtspunkte ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Beklagte zu 1) habe eine etwaige Rückforderung des Finanzamts zu vertreten. Der Kläger legt schon nicht dar, auf welcher Rechtsgrundlage eine derartige Rückforderung in Betracht kommt, ferner, dass er in seinen Steuererklärungen Angaben gemacht habe, die eine solche Rückforderung rechtfertigen könnten und dass diese Angaben auf ein Verschulden der Beklagten zurückzuführen seien.

143

III.

144

Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist unzulässig.

145

Die Ausdehnung des Rechtsstreits auf einen weiteren Beklagten erst in der Berufungsinstanz hat Ausnahmecharakter und ist deshalb nur dann zulässig, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist (BGH, NJW 1997, 2885).

146

Seine Zustimmung hat der Beklagte zu 2) ausdrücklich verweigert.

147

Rechtsmissbrauch ist dort anzunehmen, wo der erst in der Berufungsinstanz Verklagte bei Zulassung der Klageerstreckung eine beachtliche Schlechterstellung zu befürchten hätte. Für diese Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalls entscheidend. Der Bundesgerichthof hat Rechtsmissbrauch in einem Fall (NJW-RR 1986, 356) angenommen, in dem der Zweitbeklagte mit dem wesentlichen Sachverhalt vertraut war, das Landgericht die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen hatte und mit der Begründung des Landgerichts die Klage auch gegen den Zweitbeklagten erfolglos geblieben wäre: Abstrakt gesehen verliere der Zweitbeklagte in dem konkreten Fall zwar eine Tatsacheninstanz; daraus folge jedoch kein schutzwürdiges Interesse an einer Zustimmungsverweigerung. Auch wenn das Berufungsgericht die Klage gegen den Zweitbeklagten für begründet erachtet halten sollte, so beruhe das unter keinen Umständen auf dem prozessualen Vorgehen der Kläger. Der Beklagte habe wegen der Klageerhebung erst in zweiter Instanz keine Verschlechterung seiner prozessualen Lage zu befürchten.

148

Der Streitfall liegt anders. Unterschiede zu dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ergeben sich schon daraus, dass der Beklagte zu 2) erst im späteren Verlauf des Berufungsverfahrens einbezogen worden ist, nämlich nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch den Senat und eines Revisionsverfahrens. Mögen diese Abweichungen vielleicht noch deshalb als unerheblich zu betrachten sein, weil der Beklagte zu 2) als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1) deren prozessuales Verhalten bestimmt hat und mithin völlig über den Prozessstoff informiert ist, so liegt ein entscheidender nicht zu übersehender Unterschied darin, dass zur Begründung der Haftung des Beklagten zu 2) erst im Berufungsverfahren eine Anspruchsgrundlage ins Feld geführt wird, deren Anwendung auf die Beklagte zu 1) gar nicht möglich wäre, nämlich §§ 823 Abs. 2 BGB, 264a StGB. Spätestens dieser Gesichtspunkt lässt die Zustimmungsverweigerung des Beklagten zu 2) nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen: Zunächst hat eine Parteierweiterung in zweiter Instanz schon Ausnahmecharakter. Zudem sind an die Wertung eines an sich zulässigen prozessualen Handelns - die Verweigerung einer nur dem Prozessgegner günstigen Prozesserklärung - als rechtsmissbräuchlich hohe Anforderungen zu stellen. Ein derartiges Verhalten kann ohne Bedenken nur dann als rechtsmissbräuchlich gebrandmarkt werden, wenn der Verweis des Klägers auf ein "neues" erstinstanzliches Klageverfahren als reine durch vernünftige Erwägungen nicht zu rechtfertigende Schikane verstanden werden müsste. Dem Senat ist eine solche Feststellung nicht möglich. Der Beklagte zu 2) sieht sich mit der Klageerweiterung dem neu in den Prozess eingeführten Vorwurf einer Straftat ausgesetzt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn er zur Verteidigung dagegen alle von der Prozessordnung vorgegebenen Möglichkeiten ausschöpfen möchte, zu denen nun einmal auch das erstinstanzliche Verfahren vor dem Landgericht zählt.

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Auch unter einem anderen Aspekt des Gebots eines fairen Verfahrens ist es bedenklich, die Erweiterung der Klage auf den Beklagten zu 2) im Berufungsrechtszug zuzulassen: Der Senat hat den Beklagten zu 2) als Partei vernommen. Es kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich der Beklagte zu 2) bei seiner Vernehmung prozesstaktisch anders verhalten hätte, etwa seine Vernehmung abgelehnt hätte, wäre er im von vornherein mit verklagt worden.

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IV.

151

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Beklagten vom 7. und 22. Dezember 2004 und des Klägers vom 29. Dezember 2004 geben zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

152

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO. Dem Schutzantrag des Klägers nach § 712 ZPO war nicht zu entsprechen, weil er nicht dargetan hat, dass ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil brächte.

153

Ein begründeter Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht. Die grundsätzlichen Rechtsfragen des Falles sind durch das im Streitfall ergangene Revisionsurteil bereits geklärt.

154

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 83.033,80 EUR festgesetzt.