Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-11-14, Aktenzeichen 2 K 2722/96
ECLI:DE:VGMI:1996:1114.2K2722.96.00

Tenor

Es wird festgestellt, daß der Ausschluß des Klägers
vom C. Weihnachtsmarkt im Jahre 1995
rechtswidrig war.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger zur
Hälfte, die weitere Hälfte der Verfahrenskosten
tragen die Beklagte und die Beigeladene als
Gesamtschuldnerinnen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
tragen der Kläger und die Beigeladene je zur
Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig
vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Inhaber einer in der Stadt C. gelegenen
Gastwirtschaft. Seit dem Jahre 1980 betrieb er im Rahmen des
C. Weihnachtsmarktes einen Glühweinstand. Nachdem
ihm bis einschließlich 1993 ein Standplatz in der Nähe des
Kaufhauses L. - C. straße bzw. B. straße -
zugewiesen worden war, wurde ihm im Jahr 1994 aus
feuerpolizeilichen Gründen ein Standort in der C. straße,
Höhe L. , zugewiesen.

3

Auch im Jahre 1995 bewarb sich der Kläger mit einem
Glühweinstand um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt.
Veranstalter des Weihnachtsmarktes 1995 im Sinne des § 69 der
Gewerbeordnung (GewO) war die Beigeladene, eine
hundertprozentige "Tochter" der Stadt C. . Die
Standplatzvergabe erfolgte nach den Richtlinien für die
Vergabe von Standplätzen bei den Veranstaltungen der X. mbH
(Richtlinien). Über die eingehenden Bewerbungen entschied ein
Vergabeausschuß, der sich aus je einem Vertreter des
Schaustellerverbandes, des Verbandes für Markthandel, des
Einzelhandelsverbandes, der beteiligten Werbegemeinschaft, des
Hotel- und Gaststättenverbandes und der städtischen
Fachverwaltung zusammensetzte. Grundsätze für die
Platzzuteilung waren der Gesichtspunkt der Attraktivität sowie
die Regelung, daß Bewerbern, die bereits an entsprechenden
Veranstaltungen teilgenommen haben und deren einwandfreie
Betriebsführung bekannt ist, der Vorrang eingeräumt wird.
Erfüllten mehrere Bewerber die gleichen Voraussetzungen, hatte
ein Losentscheid zu erfolgen. Ein Anspruch auf einen
bestimmten Standplatz bestand nicht. Mit den ausgewählten
Teilnehmern schloß die Beigeladene privatrechtliche Verträge.

4

Mit Schreiben vom 28.9.1995 teilte die Beigeladene dem
Kläger im Auftrag des Vergabeausschusses mit, daß der im Jahre
1994 zugeteilte Standplatz aus feuerpolizeilichen Gründen
nicht mehr zur Verfügung stehe. Trotz intensiver Bemühungen
sei es dem Vergabeausschuß nicht möglich gewesen, einen
adäquaten Ersatzstandort anzubieten. Der Kläger könne deshalb
nicht berücksichtigt werden.

5

Ergänzend führte die Beigeladene unter dem 9.11.1995 aus,
es sei ihre Absicht, ein ausgewogenes Angebot der
verschiedenen Branchen anzubieten. Dies schließe die
Plazierung zweier Glühweinstände in unmittelbarer
Nachbarschaft aus. Soweit sich der Kläger darauf berufe,
Aufwendungen für zu verwendendes Mehrweggeschirr getätigt zu
haben, sei darauf hinzuweisen, daß der Lieferant des Geschirrs
nicht auf einer Abnahme bestehe.

6

Am 29.11.1995 stellte der Kläger einen Antrag auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes, der erfolglos blieb (2 L 1347/96).

7

Am 13.6.1996 hat er Klage erhoben.

8

Er ist der Ansicht, es liege eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit vor, denn die Beklagte erfülle mit der
Ausrichtung des Weihnachtsmarktes eine freie
Selbstverwaltungsaufgabe, sie betreibe Daseinsvorsorge. Daß
sich der Vergabeausschuß überwiegend aus Privatleuten
zusammensetze, sei unerheblich, denn die Beklagte könne
Einfluß auf die Entscheidungen der Beigeladenen nehmen; u.a.
sei die Oberbürgermeisterin Vorsitzende des Aufsichtsrates der
Beigeladenen. Ferner könne sie die Beigeladene als
Alleingesellschafterin jederzeit liquidieren.

9

Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage analog §
113 VwGO zulässig. Er wolle die Geltendmachung von
Amtshaftungsansprüchen vorbereiten. Ferner bestehe
Wiederholungsgefahr und es liege ein Rehabilitationsinteresse
vor, weil in den Medien über seine Nichtberücksichtigung
berichtet worden sei.

10

Der Ausschluß vom Weihnachtsmarkt 1995 habe ihn hart
getroffen, denn im Jahre 1990, als ihm aufgegeben worden sei,
statt Einweg-Mehrweggeschirr zu verwenden, habe er für den
Kauf einer Abwaschanlage ca. 30.000,00 DM aufgewendet. Die
Investition sei ihm von Vertretern des Verkehrsvereins mit dem
Bemerken schmackhaft gemacht worden, daß er selbstverständlich
auch künftig beim Weihnachtsmarkt berücksichtigt werde.

11

Die getroffene Vergabeentscheidung sei ermessensfehlerhaft.
Das Vergabeermessen sei zu seinen Gunsten auf Null reduziert
gewesen. Sein Stand hätte auch bei Beachtung
feuerpolizeilicher Gesichtspunkte ohne weiters noch unter dem
Vordach des Kaufhauses L. plaziert werden können.
Außerdem habe die Beklagte ihre Vergaberichtlinien nicht
hinreichend berücksichtigt. Weil nach diesen ein Anspruch auf
einen bestimmten Standplatz nicht bestehe, könne der Wegfall
seines bisherigen Standplatzes nicht automatisch zu seinem
Ausschluß führen. Das Kriterium der Attraktivität sei
ebenfalls fehlerhaft gewürdigt worden. Glühweinstände
erfreuten sich einer hohen Beliebtheit. Von daher sei nicht
nachvollziehbar, warum zwei nahe beieinander liegende
Glühweinstände unverträglich seien. Im Bereich des "B.
N. " hätten sich unweit voneinander mehrere
Glühweinstände befunden. Er sei der über Jahrzehnte hinweg
Bewährte. Demgemäß hätte er dem Inhaber des "N. -
S. " vorgezogen werden müssen, der am unteren Ende
der C. straße, am K. platz, einen "Heiß-Getränkestand"
betrieben habe und erst seit vier Jahren am Marktgeschehen
teilnehme. Der Bewerber U. habe einen Glühweinstand
unter dem Vordach des Kaufhauses R. betrieben, obwohl er
nicht Inhaber einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis sei. In
jedem Falle hätte die Beigeladene - bei der Annahme gleicher
Bewährung der Konkurrenten - nach den Vergaberichtlinien einen
Losentscheid herbeiführen müssen. Er vermute, deshalb vom
Weihnachtsmarkt ausgeschlossen worden zu sein, weil er kein
ortsansässiger Gastwirt sei.

12

Der Kläger beantragt

13

festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet
war, ihn zum Weihnachtsmarkt 1995 mit einem
Glühweinstand zuzulassen,

14

hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet war, ihn nach gerichtlicher Vorgabe
neu zu bescheiden.

15

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte führt aus, daß der Kläger keinen Anspruch auf
Zulassung zum Weihnachtsmarkt 1995 gegen sie gehabt habe, denn
sie sei nicht die Veranstalterin dieses Marktes gewesen. Die
von der Beigeladenen getroffene Vergabeentscheidung sei nicht
zu beanstanden.

18

Die Beigeladene hält den Verwaltungsrechtsweg nicht für
eröffnet. Weil die Beklagte ihr gegenüber kein Weisungsrecht
habe, ziele das gegen die Beklagte gerichtete
Verpflichtungsbegehren auf eine unmögliche Leistung ab. Der
Antrag sei auch zu unbestimmt und deshalb nicht prüffähig
gewesen. Die Vergabeentscheidung sei nicht zu beanstanden,
denn das Auswahlkriterium "bekannt und bewährt" habe nicht nur
bewerberbezogen, sondern auch standortbezogen gewürdigt werden
müssen. Der Standplatz des Klägers sei aber endgültig
weggefallen. Der "jüngste" zum Zuge gekommene Bewerber
betreibe seit 1992 ununterbrochen einen Glühweinstand. Auch er
erfülle damit die Voraussetzung "bekannt und bewährt". Das
Kriterium für die Nichtberücksichtigung des Klägers sei der
Wegfall seines angestammten Standplatzes gewesen. Soweit der
Kläger vortrage, es sei ein Bewerber zum Zuge gekommen, der
nicht über eine gaststättenrechtliche Erlaubnis verfüge, müsse
ihm entgegengehalten werden, daß dieser Umstand nach den
Vergaberichtlinien keine Rolle spiele. I.ü. seien in der
Vergangenheit durchaus Mängel am Glühweinstand des Klägers
festgestellt worden.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die
Verfahrensakte zum Verfahren 2 L 1347/95 und den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Beigeladenen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

Die Klage ist zulässig.

22

Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist
eröffnet. Hierfür ist - mangels einer Sonderrechtszuweisung -
maßgebend, daß über die materiell strittige Frage, ob der
Kläger einen Zulassungsanspruch zum Weihnachtsmarkt 1995 hatte
bzw. ihm die Zulassung rechtswidrig versagt worden ist, allein
aufgrund öffentlich-rechtlicher Normen entschieden werden
kann. Der öffentlich-rechtliche Charakter des Rechtsstreits
folgt allerdings nicht daraus, daß Rechtsgrundlage für den
Anspruch des Klägers auf Teilnahme am Weihnachtsmarkt § 70
GewO sein kann, denn diese Norm gilt gleichermaßen für
öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Veranstalter der
nach § 69 GewO festgesetzten Veranstaltungen.
Zuordnungssubjekt der Vorschrift ist deshalb nicht
notwendigerweise ein Träger hoheitlicher Gewalt.

23

Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 4.11.1986
- OVG Bf VI 12/86 -, GewArch 1987, 303;
Hess. VGH, Beschluß vom 29.11.1993
- 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287.

24

Sind die "für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden
Bestimmungen" i. S. d. § 70 Abs. 1 GewO dem öffentlichen Recht
zuzuordnen, so ändert § 70 Abs. 1 GewO selbst an der
Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges nichts.

25

Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger
als Bewerber um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995 ist
öffentlich-rechtlicher Natur, denn der vom Kläger in der Sache
geltend gemachte Anspruch betrifft entweder die Zulassung zu
einer öffentlichen Einrichtung i. S. d. § 8 GO NW, oder es
geht ihm um die Möglichkeit einer straßen- und wegerechtlichen
Sondernutzung. Letzteres gilt für den Fall, daß die
Veranstaltung ausschließlich auf öffentlichen Straßen i. S. d.
§ 2 Abs. 1 StrWG NW stattfand, wobei die Kammer unterstellt,
daß die Widmung einer Fläche als öffentliche Straße die
Eigenschaft als öffentliche Einrichtung i. S. d. § 8 GO NW
entfallen läßt. Daß der Streit um die Erlaubnis zu
straßenrechtlicher Sondernutzung öffentlich-rechtlicher Natur
i. S. d. § 40 Abs. 1 VwGO ist, bedarf keiner Begründung.

26

Auch der Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen
Einrichtung beurteilt sich aufgrund der sog. "Zwei-Stufen-
Theorie" nach öffentlichem Recht. Hierzu führt das
Bundesverwaltungsgericht (Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -
) aus:

27

".. zu unterscheiden ist zwischen dem Anspruch auf
Zugang zu der Einrichtung einerseits, der regel-
mäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist
und darum nach § 40 Abs. 1 VwGO der Erkenntniszu-
ständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegt, und
den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch
privatrechtlich ausgestaltet sein können und über die
bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 GVG vor den
ordentlichen Gerichten gestritten werden muß. Diese
Unterscheidung zwischen dem öffentlich-rechtlichen
Streit über das "Ob" und dem privatrechtlichen
Streit über das "Wie" der Benutzung der Einrichtung be-
trifft ... Einrichtungen der kommunalen Daseinsvor-
sorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen,
die die Gemeinde nicht selbst betreibt, sondern von
einer von ihr begründeten und/oder beherrschten
selbständigen juristischen Person des Privatrechts
betreiben läßt...

28

Das heißt, für eine Entscheidung über das "Ob" des Zugangs
zum C. Weihnachtsmarkt - i. S. v. öffentlich-
rechtlichem Handeln - durch die von der Beklagten begründete
Beigeladene hätte es einer hier nicht gegebenen
Ermächtigungsgrundlage bedurft.

29

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29.5.1990
- 7 B 30/90 -.

30

Abgesehen von der Frage der möglichen straßen- und
wegerechtlichen "Überlagerung" handelt es sich bei dem
Weihnachtsmarkt 1995 auf dem in der Festsetzungsverfügung vom
22.11.1995 beschriebenen Veranstaltungsgelände um eine
öffentliche Einrichtung i. S. d. § 8 GO NW.

31

Das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung wird dann
angenommen, wenn die Gemeinde die Einrichtung im öffentlichen
Interesse unterhält und durch einen gemeindlichen Widmungsakt
der allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige/die
Allgemeinheit zugänglich gemacht hat. Dabei werden an die
Ausgestaltung des Widmungsaktes selbst keine strengen
Anforderungen gestellt; es genügt ein konkludentes Handeln,
aus dem der Wille der Gemeinde ersichtlich ist, die
Einrichtung der Allgemeinheit zur Benutzung zur Verfügung zu
stellen. Es ist auch anerkannt,

32

vgl. die vorstehenden Ausführungen des BVerwG´s,
Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -,

33

daß eine öffentliche Einrichtung dann vorliegt, wenn sich
der Träger im Rahmen des Benutzungsverhältnisses einer
juristischen Person des Privatrechts bedient. Das gilt
zumindest dann, wenn der Private den Weisungen der Gemeinde
untersteht oder der Gemeinde zumindest weitgehende
Mitwirkungsrechte zustehen. In einem solchen Fall wird der
Private lediglich als Verrichtungsgehilfe der Gemeinde tätig.
Die Gemeinde bedient sich seiner, um ihre öffentliche
Einrichtung zu betreiben.

34

Vgl. VG Ansbach, Beschluß vom 16.11.1995 - AN
4 K 95.00099, AN 4 K 95.00175 -, GewArch 1996,
159; zu den generellen Möglichkeiten der Privati-
sierung von Veranstaltungen i. S. d. § 69 GewO
vgl. Gröpl, GewArch 1995, 367 ff.; Hösch, Rechts-
schutz gegen die Nichtzulassung zu festgesetzten
Märkten, GewArch 1996, 402 ff.

35

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

36

Die Beklagte erfüllt bei der Ausrichtung eines
traditionellen Weihnachtsmarktes auf von ihr zur Verfügung
gestellten Flächen eine freie Selbstverwaltungsaufgabe. Sie
betreibt Daseinsvorsorge. Die von ihr zur Verfügung gestellten
sächlichen Mittel, die maßgebliche Einflußnahme auf die
Veranstaltung und der Umstand der seit Jahren regelmäßigen
Durchführung des Weihnachtsmarktes belegen das Vorliegen der
öffentlichen Einrichtung "Weihnachtsmarkt". Die von der
Beklagten über Jahre hinweg praktizierte Zurverfügungstellung
von Straßen, Wegen und Plätzen dokumentiert die öffentliche
Zweckbindung des Veranstaltungsgeländes. Die Flächen sollen -
auch - zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes von der
Allgemeinheit genutzt werden.

37

Dem Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung steht nicht
entgegen, daß als Veranstalter des Weihnachtsmarktes i. S. d.
§ 69 GewO zunächst der Verkehrsverein C. e. V. auftrat
und nunmehr die Beigeladene auftritt.

38

Vgl. hierzu die zitierten Ausführungen des BVerwG´s
im Beschluß vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -.

39

Auf beide juristische Personen hatte bzw. hat die Beklagte
einen bestimmenden Einfluß. So war der Rechtsvorgänger der
Beklagten - der Oberstadtdirektor der Stadt C. -
"geborenes" Vorstandsmitglied des Vereins. Der
Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zeigt, daß sich die
Beklagte ihrer als Verrichtungsgehilfin im Rahmen der
Wahrnehmung eigener Selbstverwaltungsaufgaben bedient. Einen
bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung der Beigeladenen
hat die Beklagte schon infolge ihrer Stellung als
"100prozentige Mutter" der Beigeladenen. Zudem ist die
Oberbürgermeisterin Vorsitzende des Aufsichtsrates der
Beigeladenen. Daß die Vergabeentscheidungen nach den
Richtlinien der Beigeladenen von einem Vergabeausschuß
getroffen werden, in dem die Beklagte nur mit einer Stimme
vertreten ist, läßt ihren "bestimmenden" Einfluß nicht
entfallen, denn sie hat eine eigene Prüfungskompetenz
hinsichtlich der zunächst vom Vergabeausschuß ausgewählten
Veranstaltungsteilnehmer. Dementsprechend führt die Beklagte
in der Festsetzungsverfügung vom 22.11.1995 aus, daß gegen den
Betrieb der in der anliegenden Liste aufgeführten Unternehmen
- die von der Beigeladenen benannt worden waren - keine
Bedenken bestünden. Selbst wenn es sich bei den von der
Beklagten verneinten Bedenken ausschließlich um solche aus
gaststättenrechtlichem Blickwinkel gehandelt haben sollte,
zeigt das praktizierte Verfahren - Vorlage einer Liste aller
Veranstaltungsteilnehmer bei Antragstellung durch die
Beigeladene -, daß die Beklagte Einflußmöglichkeiten auf die
vom Vergabeausschuß getroffene Entscheidung hatte.
Bezeichnenderweise ist die Beigeladene nach dem
Gesellschaftsvertrag auch gehalten, bei der Wahrnehmung ihrer
Aufgaben eng mit den Dienststellen der Beklagten
zusammenzuarbeiten. Ein weiteres Indiz für die Stellung der
Beigeladenen als Verrichtungsgehilfin der Beklagten stellt der
Umstand dar, daß die Beigeladene die von den Teilnehmern zu
entrichtenden Verwaltungsgebühren für die Beklagte
einzieht.

40

Dem Kläger fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse an
der von ihm begehrten Feststellung. Dabei läßt die Kammer
dahinstehen, ob die Fortsetzungsfeststellungsklage in
entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder die
allgemeine Feststellungsklage i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO die
statthafte Klageart ist. Allerdings ergibt sich ein
berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht aus
dem Gesichtspunkt der Vorbereitung einer Amtshaftungsklage
bzw. dem der Rehabilitation. Weil sich die Frage der
Teilnahme des Klägers am Weihnachtsmarkt 1995 infolge
Zeitablaufs bereits vor Klageerhebung erledigt hat, ist es ihm
zuzumuten, zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
sogleich die zuständige ordentliche Gerichtsbarkeit anzurufen.
Ein anerkennenswertes Rehabilitationsinteresse des Klägers ist
nicht gegeben. Zwar behauptet er, in den Medien sei über
seinen Ausschluß berichtet worden; der Umstand des
Ausschlusses vom Markt infolge des Wegfalls des angestammten
Standplatzes - so die Darstellung der Beigeladenen -, hat
jedoch nichts ehrverletzendes, das durch die gerichtliche
Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses wieder
beseitigt werden müßte. Das berechtigte Interesse des Klägers
an der begehrten Feststellung folgt aus einer bestehenden
Wiederholungsgefahr. Der Kläger beabsichtigt, sich auch
zukünftig um die Teilnahme am C. Weihnachtsmarkt zu
bewerben. Von daher besteht die konkrete Gefahr der
Wiederholung einer gleichartigen Verwaltungsentscheidung, wie
die mittlerweile für den Weihnachtsmarkt 1996 ergangene
abschlägige Entscheidung bestätigt.

41

Mit dem Hauptantrag ist die Klage unbegründet, mit dem
Hilfsantrag hingegen begründet.

42

Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten
Anspruch auf Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995 ist § 70 Abs. 1
GewO, weil es sich bei dem Weihnachtsmarkt 1995 um eine
festgesetzte Veranstaltung i. S. d. § 69 GewO handelte. Zwar
ist die Festsetzung gegenüber der Beigeladenen erfolgt, es ist
jedoch zu berücksichtigen, daß sich die Beklagte ihrer als
Verrichtungsgehilfin bedient. Die ablehnende Entscheidung der
Beigeladenen hat sich die Beklagte zu eigen gemacht, indem sie
der Beigeladenen keine anderweitige Weisung erteilt hat,
nachdem sie zumindest aufgrund des Antrages des Klägers auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 29.11.1995 Kenntnis
vom Ausschluß des Klägers durch die Beigeladene erhalten
hatte.

43

Vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 29.11.1993
- 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287.

44

Der Antrag des Klägers auf Teilnahme war entgegen der
Ansicht der Beigeladenen auch hinreichend bestimmt und damit
prüffähig. Aus dem Begehren des Klägers, mit einem
Glühweinstand zum Weihnachtsmarkt 1995 zugelassen zu werden,
konnten die Beklagte und die Beigeladene zweifelsfrei
erkennen, daß es dem Kläger um die Teilnahme am
Weihnachtsmarkt 1995 mit einem Glühweinstand ging. Der Kläger
war nicht gehalten, seinen Antrag auf einen bestimmten
Standplatz zu beschränken, denn einen Anspruch auf die
Zuweisung eines bestimmten Standplatzes gibt es grundsätzlich
nicht.

45

Vgl. hierzu VG Minden, Gerichtsbescheid vom
28.6.1996 - 2 K 2263/96 -.

46

Dementsprechend negieren auch die Vergaberichtlinien der
Beigeladenen einen Anspruch auf einen bestimmten Standplatz
(Nr. 4.7 der Richtlinien).

47

Der Kläger hatte aber keinen Anspruch auf Zulassung zum
Weihnachtsmarkt 1995. Voraussetzung dafür wäre gewesen, daß er
grundsätzlich zum Kreis der Veranstaltungsteilnehmer gezählt
hätte und mit seinem Glühweinstand entweder ohne weiteres noch
innerhalb des festgesetzten Marktgeländes hätte berücksichtigt
werden können, oder aber die Beklagte verpflichtet gewesen
wäre, das Marktgelände zu vergrößern, um auch den
Glühweinstand des Klägers noch unterbringen zu können, oder
seine Berücksichtigung bei einer erforderlichen
Auswahlentscheidung zwingend geboten gewesen wäre.

48

Der Kläger gehörte zum Teilnehmerkreis der festgesetzten
Veranstaltung, von daher hatte er einen grundsätzlichen
Teilnahmeanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO.

49

Sein Glühweinstand hätte nicht ohne weiteres noch innerhalb
des Veranstaltungsgeländes plaziert werden können, etwa unter
dem Vordach des Kaufhauses L. . Zur Überzeugung der
Kammer steht fest, daß der im Jahre 1994 vom Kläger genutzte
Standplatz aus feuerpolizeilichen Gründen weggefallen ist.
Aufgrund des von der Beigeladenen vorgelegten Lageplanes ist
ohne weiteres nachvollziehbar, daß feuerpolizeiliche Gründe -
die Bewegungsfreiheit von Rettungsfahrzeugen - einer weiteren
Nutzung des im Jahre 1994 zugewiesenen Standplatzes
entgegenstanden. Das Amt für Brand- und Katastrophenschutz der
Beklagten hatte am 17.8.1993 die Durchführung eines
Weihnachtsmarktes in der C. straße überhaupt abgelehnt.
Daß feuerpolizeiliche Gesichtspunkte einer Unterbringung des
klägerischen Glühweinstandes unter dem Vordach eines
Kaufhauses entgegenstanden, liegt auf der Hand.

50

Weil der Beklagten - der Beigeladenen - das Recht zusteht,
die Platzkonzeption zu bestimmen, kann ihr nicht vorgeworfen
werden, daß sie es aus Gründen der Attraktivität des
Weihnachtsmarktes unterließ, auf "freigebliebenen" Flächen in
unmittelbarer Nähe von ausgewiesenen Standplätzen für
Glühweinstände einen weiteren Standplatz für den Kläger
auszuweisen, auch wenn es in Teilbereichen - wie der Kläger
vorträgt -, zu einer Konzentration gleichartiger
Verkaufsstände gekommen sein soll.

51

Die Beklagte war aufgrund des ihr zustehenden Rechts zur
Bestimmung der Platzkonzeption ferner nicht zur Ausweitung des
Veranstaltungsgeländes verpflichtet, um den Kläger auf diese
Weise noch berücksichtigen zu können.

52

Von der Beklagten - der Beigeladenen - war mithin eine
Auswahlentscheidung zu treffen. Ihr stand nach § 70 Abs. 3
GewO
- weil der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreichte - das
Recht zu, einzelne Veranstaltungsteilnehmer von der
Veranstaltung auszuschließen. Bei dieser Ausschlußbefugnis
handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der dem
Merkmal "aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere
wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht"
ermessensbegrenzende Funktion zukommt.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 24.82 -,
GewArch 1984, 265 (266); OVG NW, Urteil vom
12.11.1990 - 4 A 1731/89 -, GewArch 1991, 113;
OVG NW, Urteil vom 27.5.1993 - 4 A 2800/92 -,
GewArch 1994, 25.

54

Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten genügt dem gemäß §
114 VwGO für die gerichtliche Überprüfung geltenden Maßstab
nicht.

55

Die Beklagte stützt den Ausschluß des Klägers auf das nach
ihrer Meinung sachliche Argument des Wegfalls seines
angestammten Standplatzes aus feuerpolizeilichen Gründen. Der
Wegfall eines Standplatzes stellt jedoch kein allein tragendes
Ausschlußkriterium dar. Zum einen hat sich der Kläger nicht um
einen bestimmten - seinen bisherigen - Standplatz beworben,
ihm ging es um die Teilnahme am Weihnachtsmarkt 1995
schlechthin, zum anderen hat sich die Beklagte - die
Beigeladene - das Auswahlermessen bindende Vergaberichtlinien
gegeben. Daß diese Vergaberichtlinien vom Vergabeausschuß
nicht beachtet werden, behaupten die Beklagte und die
Beigeladene nicht. Nr. 4.7. der Vergaberichtlinien sprechen
einem Bewerber einen Anspruch auf einen bestimmten Standplatz
aber ausdrücklich ab, auf das Vorhandensein eines bestimmten
Standplatzes kommt es somit nicht an. Die Vergabe erfolgt
vielmehr nach dem Gesichtspunkt der Attraktivität und der
Bewährung der Bewerber (Nr. 4.1 der Vergaberichtlinien);
erfüllen mehrere Bewerber die gleichen Voraussetzungen, so
entscheidet das Los (Nr. 4.3 der Vergaberichtlinien). Auf eine
mangelnde Attraktivität des klägerischen Glühweinstandes oder
eine mangelnde Bewährung hat die Beklagte ihre
Ermessensentscheidung aber nicht gestützt - auf angebliche
Mängel des klägerischen Standes im Jahre 1992 hat die
Beigeladene erst im nachhinein hingewiesen, zudem hat sie ihn
in den Jahren 1993 und 1994 zum Weihnachtsmarkt zugelassen.
Der Kläger ist mithin aus sachfremden Gründen vom
Weihnachtsmarkt 1995 ausgeschlossen worden.

56

Bei ordnungsgemäßer Ausübung des Ausschlußermessens hätte
er gleichwohl keinen Anspruch auf bevorzugte Zulassung gehabt.
Er war dem Inhaber des "N. -S. " sowie dem
Bewerber U. nicht zwingend vorzuziehen. Es ist nicht
erkennbar, daß deren Stände weniger attraktiv als derjenige
des Klägers waren. Auch haben sich die Vorgenannten bei den
vorhergehenden Märkten wie der Kläger bewährt, denn die Frage
der Bewährung orientiert sich nicht an der Zahl der
Marktteilnahmen, sofern
- wie hier - von einer solchen bei einem beanstandungsfreien
Betrieb des Marktstandes über einen Zeitraum von einigen
Jahren hinweg gesprochen werden kann. Der Kläger war dem
Bewerber U. auch nicht infolge des Umstandes
vorzuziehen, daß dieser nicht über eine gaststättenrechtliche
Erlaubnis verfügte. Nr. 7.3 der Vergaberichtlinien sehen eine
Beschränkung der Standplatzvergabe an Konzessionsbetriebe
gerade nicht vor.

57

Die angebliche Zusage eines Vertreters des Verkehrsvereines
bei Anschaffung der Abwaschanlage, der Kläger werde auch
künftig mit seinem Glühweinstand berücksichtigt, konnte schon
deshalb nicht zu einer für den Kläger günstigen
Ermessenreduzierung führen, weil der Vertreter des
Verkehrsvereins keine rechtsverbindlichen Erklärungen für die
Beklagte und die Beigeladene abgeben konnte.

58

Der Ausschluß des Klägers vom Weihnachtsmarkt 1995 erweist
sich nach alledem als rechtswidrig. Die Beigeladene hätte auf
der Grundlage ihrer Vergaberichtlinien einen Losentscheid
zwischen den konkurrierenden, gleich bewährten Bewerbern
herbeiführen müssen. Die Beklagte war verpflichtet, auf die
Beigeladene entsprechend einzuwirken.

59

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 154 Abs. 3, 155 Abs.
1, 159 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger die
Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung eines
eigenen Sachantrages am Kostenrisiko beteiligt (§ 163 Abs. 3
VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11 ZPO.

60