Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-04, Aktenzeichen 9 S 371/08

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. März 2007 - 9 K 1149/06

- wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob das in § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO angeordnete Vorverfahren entbehrlich ist, wenn sich die Beklagte sachlich auf die Klage eingelassen hat oder wenn die ablehnende Auffassung der Aufsichtsbehörde bereits anderweitig zum Ausdruck gekommen ist. Die Klägerin begehrt die Festsetzung der Vergütung für eine von ihr durchgeführte Praxisabwicklung in Höhe von 139.746,-- EUR.

2

Die Klägerin ist eine Steuerberatungsgesellschaft. Sie wurde nach dem Tod eines in Einzelpraxis selbständig tätigen Steuerberaters von der Beklagten am 24.12.1998 zum Praxisabwickler gemäß § 70 des Steuerberatungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.11.1975 (BGBl. I S. 2735; zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.12.2008, BGBl. I S. 2955 - StBerG -) bestellt. Die Praxis befand sich zu diesem Zeitpunkt in einem chaotischen Zustand. Teilweise über Jahre hinweg waren Mandate offenbar unbearbeitet geblieben und die Unterlagen unsystematisch auf dem Fußboden gestapelt. Nach Angaben der Klägerin war ein Einsatz von insgesamt 22 Mitarbeitern mit einem Gesamtzeitaufwand von 5.655 Arbeitsstunden erforderlich, um die Unterlagen den betreffenden Akten zuzuordnen, die Rückstände aufzuarbeiten und die laufenden Aufträge fortzuführen. Durch Kaufvertrag vom 26.08.1999 wurde die Praxis schließlich zu einem Kaufpreis von 150.000,-- DM verkauft. Der Verkaufserlös wurde in voller Höhe an die Erben des verstorbenen Steuerberaters ausgezahlt, die hiervon 60.000,-- DM an die Klägerin leisteten.

3

Die Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung ist im vorhinein nicht bestimmt worden. In der Bestellung vom 24.12.1998 findet sich hierzu lediglich der Hinweis, dass ihr „Anspruch auf eine angemessene Vergütung“ zustehe. Die Klägerin selbst berechnete ihren Anspruch anhand des Zeitaufwands der von ihr eingesetzten Steuerberater und Diplombetriebswirte, den sie auf 2.150,87 Stunden bezifferte. Als Stundensatz legte die Klägerin den rechnerischen Mittelwert von 127,50 DM der in § 13 Abs. 2 StBGebV festgelegten Stundensätze zugrunde und errechnete so (unter Berücksichtigung von 16 % Mehrwertsteuer) eine Summe von 347.693,66 DM. In der hierauf vor dem Landgericht Mannheim gegen die Erben des verstorbenen Praxisinhabers erhobenen Zahlungsklage (2 O 319/99) wurde - nachdem die Klägerin der gerichtlichen Anregung, einen Antrag auf Festsetzung der angemessenen Vergütung gemäß § 70 i.V.m. § 69 StBerG bei der Steuerberaterkammer zu stellen, nicht näher getreten war - ein Sachverständigengutachten bei der Steuerberaterkammer eingeholt. Dieses kam im Ergebnis zu einem reduzierten Stundenansatz von 1.732,5 Stunden und errechnete damit eine angemessene Vergütung in Höhe von 256.236,75 DM.

4

Nachdem der zuständige Einzelrichter infolge eines eingetretenen Berichterstatterwechsels ausgetauscht worden war, wies das Landgericht darauf hin, dass die Höhe der Vergütung nach vorläufiger Rechtsauffassung des Gerichts nur durch Festsetzung der Steuerberaterkammer bestimmt werden könne. Den daraufhin von der Klägerin gestellten Antrag auf Festsetzung der angemessenen Vergütung lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 11.04.2005 ab. Für eine Festsetzung der Abwicklervergütung durch die Steuerberaterkammer sei kein Raum, weil § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG nicht die Fälle betreffe, in denen - wie hier - die Bestellung des Praxisabwicklers auf Antrag der Erben erfolgt sei. Mit Schreiben vom 20.04.2005 erinnerte die Klägerin hiergegen, dass die Bestellung des Praxisabwicklers nach § 70 StBerG stets von Amts wegen erfolge und die Frage, ob dies auf Antrag der Erben erfolge, daher keine ausschlaggebende Bedeutung haben könne. Durch Schriftsatz vom 17.06.2005 bekräftigte die Beklagte indes ihre Rechtsauffassung und hielt an der Ablehnung fest.

5

Mit Schreiben vom 29.06.2005 wandte sich das Landgericht daraufhin an das Finanzministerium Baden-Württemberg als Aufsichtsbehörde der Beklagten, welches unter dem 04.08.2005 ausführte, es teile die Rechtsauffassung des Landgerichts. Die Steuerberaterkammer habe gemäß § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 StBerG auf Antrag die Vergütung festzusetzen; eine Differenzierung für die Fälle, in denen die Bestellung „auf Antrag“ erfolgt, sehe das Gesetz nicht vor. Aus der Festsetzung folge überdies, dass die Beklagte für diese Vergütung wie ein Bürge hafte. Unter Hinweis auf dieses Schreiben des Finanzministeriums beantragte die Klägerin am 11.08.2005 erneut die Festsetzung der angemessenen Abwicklungsvergütung und bezifferte diese auf 131.011,77 EUR zuzüglich Zinsen. Die Beklagte hielt mit Schreiben vom 29.08.2005 jedoch daran fest, dass im vorliegenden Fall eine Festsetzungsverpflichtung nicht bestehe. Nachdem das Finanzministerium sich unter dem 07.09.2005 direkt an die Beklagte gewandt hatte, widersprach diese der Rechtsauffassung des Ministerium durch Schriftsatz vom 19.09.2005. Mit Schreiben vom 04.11.2005 teilte das Finanzministerium der Beklagten daraufhin mit, aus Sicht des Finanzministeriums könne festgestellt werden, dass der von der Steuerberaterkammer bestellte Praxisabwickler nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 StBerG Anspruch auf eine angemessene Vergütung habe. Im vorliegenden Fall erscheine es dem Finanzministerium angemessen, die Durchschnittsmonatsvergütung eines angestellten Steuerberaters als Maßstab für die Abwicklervergütung heranzuziehen. Die Beklagte werde gebeten, unter Beachtung der vorstehenden Kriterien die Abwicklervergütung festzusetzen.

6

Mit Bescheid vom 11.11.2005 setzte die Beklagte daraufhin die Höhe der angemessenen Vergütung auf 30.000,-- EUR fest. Zwar sei sie in Ansehung der besonderen Umstände nach wie vor der Auffassung, dass eine Verpflichtung zur Festsetzung der angemessenen Vergütung nicht bestehe; im Interesse des Fortgangs der Angelegenheit habe das Präsidium dessen ungeachtet entschieden, der Bitte des Finanzministeriums zu entsprechen und eine Festsetzung vorzunehmen. Hinsichtlich der Höhe der Vergütung sei von einer Tätigkeitsdauer von sechs Monaten auszugehen, weil die Tätigkeit spätestens mit der Aufgabe von Verkaufsinseraten als abgeschlossen anzusehen sei. Auch hinsichtlich der Bemessung habe sich die Beklagte an dem Hinweis im Schreiben des Finanzministeriums vom 04.11.2005 orientiert, der auf den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsatz zurückgehe, dass zwischen der Vergütung des Abwicklers und der von diesem im Zusammenhang mit der Abwicklung gemachten Aufwendungen unterschieden werden müsse. Nur für die Festsetzung der erstgenannten Vergütung des Abwicklers selbst sei die Kammer zuständig. Das insoweit anzusetzende durchschnittliche Monatsgehalt eines angestellten Steuerberaters liege ausweislich einer im Jahr 1999 durchgeführten Umfrage bei ungefähr 5.000,-- EUR, sodass sich ein Gesamtbetrag von 30.000,-- EUR ergebe. Eine Rechtsmittelbelehrung war dem Bescheid nicht beigefügt.

7

Mit Verfügung vom 18.11.2005 wies das Landgericht darauf hin, dass die Festsetzung der Abwicklervergütung ausweislich der vom Finanzministerium in seiner Stellungnahme beigefügten Kopie des StBerG-Kommentars vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden könne. Mit Schriftsatz vom 30.11.2005 teilte die Klägerin daraufhin mit, am Bestehen des Verwaltungsrechtswegs bestünden Bedenken; darüber hinaus habe die Steuerberaterkammer zwischen der eigentlichen Abwicklungsvergütung einerseits und dem der Klägerin darüber hinaus gemäß § 69 Abs. 2 StBerG i.V.m. § 670 BGB zustehenden Aufwendungsersatz unterschieden. Jedenfalls der Anspruch auf Aufwendungsersatz falle in den Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Auch der Vergütungsanspruch insgesamt richte sich aber gegen die zivilrechtlich Beklagten, weil das Rechtsverhältnis zwischen ihnen - trotz amtlicher Bestellung - privatrechtlicher Natur sei. Für Streitigkeiten zwischen der Klägerin und den Erben des Vertretenen sei daher ausschließlich die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig. Öffentlich-rechtlich geregelt sei dagegen nur das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Steuerberaterkammer. Die Festsetzung der Höhe der geschuldeten Vergütung erfolge durch die Steuerberaterkammer mittels Verwaltungsakt, der allerdings der Klägerin nicht die Möglichkeit gebe, unmittelbar gegen die zivilrechtlich Beklagten vorzugehen. Insoweit verbleibe es vielmehr beim ordentlichen Rechtsweg, sodass die Klägerin in jedem Fall einen vollstreckbaren Titel gegen die zivilrechtlich Beklagten benötige. Das angerufene Landgericht sei auch befugt, die offensichtlich fehlerhaft erfolgte Vergütungsfestsetzung der Steuerberaterkammer zu korrigieren; vertrete man eine andere Auffassung, müsse zunächst das Verwaltungsgericht angerufen und die Steuerberaterkammer im Wege der Verpflichtungsklage zur ordnungsgemäßen Festsetzung der Abwicklungsvergütung verpflicht werden. Auch die auf diesem Wege festgesetzte Vergütung müsse dann aber - neben den Aufwendungsersatzansprüchen - vor dem Landgericht weiterverfolgt und tituliert werden. Da der am 15.11.2005 zugestellte Festsetzungsbescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalte, könne insoweit gemäß § 58 VwGO Klage beim Verwaltungsgericht noch binnen Jahresfrist erhoben werden. Angesichts der Tatsache, dass das Verfahren bereits seit sechs Jahren anhängig sei, werde aber um möglichst zeitnahe Rechtswegentscheidung gebeten.

8

Nachdem die Bemühungen des Landgerichts eine vergleichsweise Einigung herbeizuführen von den zivilrechtlich Beklagten mit Schriftsatz vom 12.04.2006 endgültig abgelehnt worden waren, erhob die Klägerin am 27.04.2006 die streitgegenständliche Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe und beantragte, die Beklagte zu verpflichten, die der Klägerin zustehende Vergütung für die Praxisabwicklung unter Abänderung des Bescheids vom 11.11.2005 auf 139.746,-- EUR zuzüglich Zinsen festzusetzen. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, die Beklagte selbst sei in dem für das Landgericht Mannheim angefertigten Sachverständigengutachten vom 19.11.2003 von einer Vergütung in Höhe von 131.011,77 EUR ausgegangen. An diese Feststellungen sei sie auch im Rahmen der Festsetzung nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 StBerG gebunden. Die im angefochtenen Bescheid vom 11.11.2005 vorgenommene Herabsetzung von mehr als 100.000,-- EUR gehe ersichtlich auf den Hinweis des Finanzministeriums zurück, die Steuerberaterkammer habe für die festgesetzte Vergütung wie ein Bürge zu haften. Die Beklagte habe mithin ein ureigenes Interesse daran, die Vergütung im Rahmen der Festsetzung so gering wie möglich zu halten. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe die Bestimmung der angemessenen Vergütung jedoch nicht im Ermessen der Steuerberaterkammer, sondern unterliege als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, im Gutachten vom 19.11.2003 seien auch Aufwendungsersatzansprüche mitberücksichtigt, treffe dies nicht zu.

9

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat insbesondere erwidert, die Klage erweise sich mangels Durchführung des nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlichen Vorverfahrens als unzulässig. Hieran ändere auch das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung nichts, weil § 58 Abs. 2 VwGO insoweit lediglich eine Fristverlängerung, nicht aber den Verzicht auf die Notwendigkeit der Durchführung des Vorverfahrens anordne. Nur fürsorglich und unter ausdrücklicher Klarstellung, dass damit ein Verzicht der Beklagten auf die Durchführung des Vorverfahrens nicht verbunden sei, nahm die Beklagte auch zur Begründetheit der Klage Stellung. Materiell stehe dem Anspruch auf Höhersetzung der Vergütung eine Verletzung der der Klägerin obliegenden Nebenpflichten entgegen. Denn sie habe sich ohne Abstimmung mit der Beklagten in ganz erheblichem Umfang in die Arbeit „gestürzt“, obwohl nach ihren eigenen Darstellungen auf der Hand gelegen habe, dass die Abwicklungstätigkeit aus den Erträgen der Kanzlei bzw. aus dem Verkauf der Praxis nicht zu vergüten sein würde. Diese Vorgehensweise stehe auch im Widerspruch zu den Hinweisen der Bundessteuerberaterkammer zur Tätigkeit des Steuerberaters als Praxisabwickler vom 06./07.07.1998, wonach vor Aufnahme der Tätigkeit des Praxisabwicklers dieser mit einem Vertreter der Steuerberaterkammer durch vorherige Inaugenscheinnahme den voraussichtlichen arbeitsmäßigen und finanziellen Umfang der zu erledigenden Praxisabwicklung abzuschätzen habe. Darüber hinaus sei Gegenstand der angegriffenen Festsetzung lediglich die Vergütung des Abwicklers selbst, nicht aber die von diesem geltend gemachten (Personal-)Aufwendungen. Hierfür fehle es vielmehr bereits an einer Zuständigkeit der Steuerberaterkammer, wie sich aus dem in § 69 Abs. 2 Satz 3 StBerG angeordneten Verweis auf § 670 BGB ergebe.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.03.2007 als unzulässig abgewiesen, weil es an dem nach § 68 VwGO erforderlichen Vorverfahren fehle. Die Durchführung des Vorverfahrens sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Die fehlende Rechtsmittelbelehrung im Bescheid vom 11.11.2005 führe lediglich zu einer Verlängerung der Widerspruchsfrist, nicht aber zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens selbst. Auch die sachliche Einlassung auf die Klage mache die Durchführung des Vorverfahrens nicht entbehrlich, weil sich die Beklagte nicht vorbehaltlos zur Sache eingelassen, sondern ausdrücklich nur hilfsweise zur Begründung Stellung genommen habe. Schließlich könne auch im Hinblick auf die Zweckstellung des Widerspruchsverfahrens nicht von einer Entbehrlichkeit ausgegangen werden, weil das Verhalten der Widerspruchsbehörde für die Feststellung nicht ausreiche, dass die Durchführung des Vorverfahrens ohnehin sinnlos gewesen wäre. Denn in den vorangegangenen Stellungnahmen habe lediglich die Frage im Vordergrund gestanden, ob eine Festsetzung überhaupt stattzufinden habe. Ausführungen zur Höhe der angemessenen Höhe dagegen seien erstmals im Bescheid vom 11.11.2005 getroffen worden, sodass insoweit eine Vorfestlegung der Widerspruchsbehörde nicht ersichtlich sei. Auch aus der Befassung des Finanzministeriums ergebe sich keine andere Beurteilung, weil das Schreiben vom 04.11.2005 lediglich eine Empfehlung oder Bitte enthalten habe.

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Die Klägerin hat hiergegen die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, die Durchführung eines Vorverfahrens habe angesichts der Tatsache, dass Ausgangs- und Widerspruchsbehörde hier identisch seien, eine reine Förmelei bedeutet. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Beklagte über Jahre hinweg mit der Angelegenheit befasst gewesen sei und ihre Einschätzung wiederholt zum Ausdruck gebracht habe. Dementsprechend habe sie auch in der Klageerwiderung an ihrer Rechtsauffassung festgehalten. Darüber hinaus sei im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass bereits die Dienstaufsichtsbehörde ihre Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht habe, sodass im Ergebnis ein Gang zum Gericht ohnehin nicht zu vermeiden gewesen sei. Schließlich könne nicht unerwähnt bleiben, dass die Beklagte durch ihr fehlerhaftes Verhalten den Rechtsstreit verursacht habe und ihren Auskunfts-, Hinweis- und Fürsorgepflichten nicht nachgekommen sei. Angesichts der Gesamtumstände liege daher eine Fallgruppe vor, bei der sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine nochmalige Anrufung der Behörde erübrige. Danach reiche es aus, wenn die Widerspruchsbehörde auch außerhalb eines förmlichen Widerspruchsverfahrens unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass sie den Einwendungen nicht abhelfen wolle. Dies gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als es sich bei der „Bitte“ des Finanzministeriums faktisch gesehen um eine als Anordnung zu wertende dienstaufsichtliche Anweisung gehandelt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. März 2007 - 9 K 1149/06 - zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, die der Klägerin zustehende angemessene Vergütung für die Praxisabwicklung unter Abänderung des Bescheids vom 11.11.2005 auf 139.746,-- EUR zuzüglich Zinsen festzusetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, die konkrete Fallgestaltung sei mit den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens nicht vergleichbar. Ein abweichendes Ergebnis könne auch nicht aus dem Schreiben des Finanzministeriums gefolgert werden. Eine verbindliche Anordnung könne darin allenfalls insoweit erblickt werden, als es um die Festsetzung der Abwicklervergütung überhaupt gehe. Der dabei anzuwendende Maßstab und damit auch die Höhe der festgesetzten Vergütung aber falle in den Bereich der Zweckmäßigkeitserwägungen, der im hier vorliegenden Bereich der Selbstverwaltung nicht der auf Rechtsaufsicht beschränkten Kontrolle durch das Finanzministerium unterliege. Schließlich müsse auch darauf hingewiesen werden, dass die Beklagte bereits in ihrer Klageerwiderung vom 08.06.2006 auf das fehlende Vorverfahren hingewiesen habe. Die Klägerin habe aber gleichwohl auf die Einlegung eines fürsorglichen Widerspruchs verzichtet, obwohl die Frist des § 58 Abs. 2 VwGO noch nicht verstrichen gewesen sei. Sie habe daher nun die Folgen ihrer Beharrung zu tragen.

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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten, die beigezogenen Behördenakten der Beklagten sowie die Akten des Zivilrechtsstreits vor dem Landgericht Mannheim (2 O 319/99) verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene und den Zulässigkeitsanforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechende Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin erhobene Klage zu Recht abgewiesen. Es fehlt an dem gemäß § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlichen Vorverfahren (I.). Eine Fallkonstellation, in der die Durchführung des Widerspruchsverfahrens als ausnahmsweise entbehrlich bewertet werden könnte, liegt nicht vor (II.). Dies gilt auch in Ansehung des Schreibens des Finanzministeriums Baden-Württemberg vom 04.11.2005 (III.).

I.

19

Die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Verpflichtungsklage setzt die Durchführung eines Vorverfahrens voraus.

20

1. Mit der zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage erstrebt die Klägerin die Aufhebung des von der Beklagten unter dem 11.11.2005 erlassenen Festsetzungsbescheids und die Verpflichtung der Beklagten, die der Klägerin zustehende Vergütung auf 139.746,-- EUR auszusprechen.

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Die danach begehrte Festsetzung der angemessenen Vergütung eines von der Steuerberaterkammer bestellten Praxisabwicklers nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG stellt einen Verwaltungsakt dar. Sie beinhaltet die unmittelbare Ausgestaltung des Rechtverhältnisses zwischen dem Praxisabwickler und den Erben des durch ihn Vertretenen und löst darüber hinaus die in § 69 Abs. 4 Satz 7 StBerG angeordnete Bürgenhaftung der Berufskammer aus. Das Begehren, die Vergütung auf eine bestimmte, von der Steuerberaterkammer bislang unterlassene Höhe festzusetzen, ist daher auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes gerichtet. Statthafte Klageart hierfür ist die - von der Klägerin auch erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.

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2. Vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ist gemäß § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO ein Vorverfahren durchzuführen.

23

a) Eine der in § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO benannten Ausnahmekonstellationen, in denen es einer solchen Nachprüfung nicht bedarf, liegt nicht vor.

24

b) Die Erforderlichkeit des Vorverfahrens wird durch die Tatsache, dass die Steuerberaterkammer selbst zum Erlass des Widerspruchsbescheids berufen ist, nicht beeinträchtigt.

25

Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO erlässt in Selbstverwaltungsangelegenheiten grundsätzlich die Selbstverwaltungsbehörde selbst den Widerspruchsbescheid. Da die Aufsicht über die Tätigkeit der Steuerberaterkammern gemäß § 88 Abs. 3 Satz 1 StBerG auf die Beachtung der Rechtsvorgaben beschränkt ist, liegt eine Selbstverwaltungsangelegenheit in diesem Sinne vor (vgl. auch Gehre/von Borstel, Steuerberatungsgesetz, 5. Aufl. 2005, § 88 RdNr. 5). Der im Fall der Erfolglosigkeit des Widerspruchs zu erlassende Widerspruchsbescheid ist daher gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO von der Steuerberaterkammer zu erlassen.

26

Diese Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde führt jedoch nicht zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens. Dies ergibt sich bereits aus den eindeutigen Festlegungen des Gesetzes, denn andernfalls wäre die Zuständigkeitsbestimmung in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO - ebenso wie diejenige in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO und die Anordnung in § 73 Abs. 1 Satz 3 VwGO - überflüssig. Die Zuständigkeitsbestimmung der genannten Vorschriften belegt vielmehr, dass die Identität von Erlass- und Widerspruchsbehörde nicht zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führt.

27

Eine abweichende Regelung ist in Baden-Württemberg gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 6a Satz 1 AGVwGO zwar vorgeschrieben, wenn das Regierungspräsidium als Ausgangsbehörde zuständig ist. Eine entsprechende Regelung für Selbstverwaltungsangelegenheiten im Allgemeinen oder die Steuerberaterkammer im Besonderen findet sich dagegen nicht.

28

c) Eine Ausnahme von der in § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO angeordneten Erforderlichkeit des Vorverfahrens folgt auch nicht daraus, dass dem Bescheid der Beklagten vom 11.11.2005 eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt war und somit auf die Notwendigkeit eines Widerspruchs nicht hingewiesen worden ist.

29

Die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Rechtsbehelfsbelehrung sind in § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO geregelt. Eine Anordnung des Inhalts, dass die Durchführung des Vorverfahrens durch eine unterbliebene Rechtsbehelfsbelehrung überflüssig oder entbehrlich werden könnte, ist dort nicht getroffen. Über die in § 58 VwGO angeordneten Folgen hinaus entfaltet die unterbliebene Rechtsmittelbelehrung indes grundsätzlich keine Wirkungen; nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung in § 58 VwGO vielmehr abschließend bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.04.1994 - 11 C 2/93 -, BVerwGE 95, 321).

30

Ein anderes Ergebnis ergäbe sich auch nicht, wenn man - obwohl eine verfassungsunmittelbare Verpflichtung zur Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung von der Rechtsprechung nicht anerkannt wird - die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung als Ursache des Versäumnisses bewertete. Zwar könnte das Fehlen der Widerspruchserhebung dann möglicherweise ohne Verschulden der Klägerin zustande gekommen sein. Die insoweit denkbare Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitert aber jedenfalls daran, dass die Klägerin die hierfür einzuhaltende Zweiwochen-Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht gewahrt hat und mittlerweile auch die Ausschlussfrist des § 60 Abs. 3 VwGO verstrichen ist. Denn das fehlende Vorverfahren war der Klägerin spätestens mit Zugang des Klagerwiderungsschriftsatzes der Beklagten vom 08.06.2006 bekannt.

II.

31

Die Durchführung des Vorverfahrens war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

32

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Durchführung eines förmlichen Vorverfahrens aus Gründen der Prozessökonomie entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt hat. Der Sinn des Widerspruchsverfahrens bestehe darin, der Behörde Gelegenheit zu geben, den angefochtenen Verwaltungsakt selbst zu überprüfen und dem Widerspruch abzuhelfen, falls sie die Einwendungen für berechtigt ansehe. Diesem Zweck sei auch Genüge getan, wenn die Behörde anstelle eines förmlichen Widerspruchsbescheids im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass sie den Einwendungen nicht abhelfen will. Auch in dieser Konstellation habe sich die Behörde mit der Sache befasst und darüber entschieden, sodass der Zweck des Vorverfahrens erfüllt sei (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 02.09.1983 - 7 C 97/81 -, NVwZ 1984, 507).

33

Nicht sicher entnommen werden kann der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts indes, ob die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens auch dann angenommen werden kann, wenn sich der Beklagte auf das Fehlen der Vorverfahren ausdrücklich berufen und zur Sache nur hilfsweise eingelassen hat. Während sich in einigen Entscheidungen - insbesondere des 2. Senats - die Feststellung findet, Entbehrlichkeit durch sachliche Einlassung liege vor, obwohl sich der Beklagte im Verwaltungsprozess ausdrücklich auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen habe (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502; Urteil vom 09.05.1985 - 2 C 16/83 -, NVwZ 1986, 374; wohl auch Urteil vom 02.09.1983 - 7 C 97/81 -, NVwZ 1984, 507: „zumindest hilfsweise für in der Sache unbegründet erklärt“), findet sich in anderen Entscheidungen der gegenteilige Hinweis, wonach die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens wegen sachlicher Einlassung ausgeschlossen sei, wenn der Beklagte in der Klageerwiderung zwar Ausführungen zur Sache mache, zugleich aber das Fehlen eines Vorverfahrens und die daraus folgende Unzulässigkeit der Klage rüge (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.09.1989 - 8 B 39/89 -, Buchholz 310 § 68 Nr. 35). Auch die jüngste ersichtliche Entscheidung des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts scheint in diese Richtung zu tendieren, weil dort ausdrücklich darauf abgestellt wurde, dass sich der Beklagte nicht auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen hatte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 14/98 -, DVBl. 2000, 485).

34

In der Kommentarliteratur wird die Auffassung, die fehlende Durchführung eines Vorverfahrens könne bereits durch die hilfsweise Einlassung zur Sache geheilt und die Berufung auf die fehlenden Zulässigkeitsvoraussetzungen damit unbeachtlich werden, einhellig abgelehnt (vgl. etwa Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Großkommentar, § 68 RdNr. 29; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO-Kommentar, 4. Aufl. 2007, § 68 RdNr. 29; Geis, in: Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 68 RdNr. 162; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 15. Aufl. 2007, § 68 RdNr. 28; Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 12. Aufl. 2006, § 68 RdNr. 29 m.w.N.).

35

Auch der erkennende Senat ist der Überzeugung, dass bei ausdrücklicher Berufung auf die fehlende Durchführung des Vorverfahrens und lediglich hilfsweiser Sacheinlassung kein ausreichender Grund dafür ersichtlich ist, von dem in § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor Durchführung einer Verpflichtungsklage zwingend vorgeschriebenen Vorverfahren abzusehen. Es sprechen bereits gute Gründe dafür, das von der Verwaltungsgerichtsordnung zwingend vorgeschriebene Vorverfahren außerhalb der gesetzlich angeordneten Ausnahmekonstellationen als verpflichtend anzusehen. Dies folgt bereits daraus, dass die zur Entscheidung über den Widerspruchsbescheid einerseits und zur Abfassung der Klageerwiderung andererseits zuständige Stelle vielfach nicht identisch ist und auch dem Kläger damit die im Gesetz angelegte Prüfung einer weiteren, regelmäßig übergeordneten (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO) Behörde genommen wird. Darüber hinaus ist nicht zu verkennen, dass eine ergebnisoffene Nachprüfung im Rahmen der Erwiderung auf eine bereits anhängig gemachte Klage regelmäßig nicht mehr stattfinden wird; jedenfalls nicht mehr in der gleichen Weise wie in der von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgesehenen, noch von Prozesserwägungen unabhängigen Station. Jedenfalls aber setzt die im Hinblick auf die Disponibilität des Widerspruchsverfahrens angenommene Entbehrlichkeit nach Auffassung des Senats eine entsprechende Disposition der Beklagten voraus. Diese fehlt indes in Konstellationen, in denen - wie hier - auch in der Klageerwiderung zunächst und ausdrücklich auf das fehlende Vorverfahren hingewiesen und deshalb Klagabweisung beantragt worden ist. Ein Verzicht der Beklagten auf die Durchführung des Vorverfahrens kann in diesem Prozessverhalten bei objektiver Betrachtungsweise nicht gesehen werden.

36

Schließlich erschließt sich dem Senat auch nicht, warum in der Berufung auf eine gesetzlich angeordnete Sachurteilsvoraussetzung ein „schwer verständlicher Formalismus“ liegen könnte. Zwar liegt in dem in § 68 ff. VwGO angeordneten Vorverfahren zweifellos eine „formale“ Zulässigkeitshürde. Diese erscheint im Hinblick auf die vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke jedoch nicht schwerer verständlich, als etwa die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Fristen oder anderer Zulässigkeitserfordernisse. Vielmehr spricht einiges dafür, dass die erneute und vertiefte Befassung einer regelmäßig der Erlassbehörde übergeordneten Verwaltungsinstanz - auch im Interesse des Widerspruchsführers, der mit dem Widerspruchsverfahren ein kostengünstiges und „niederschwelliges“ Rechtsschutzsystem erhält - im Gegensatz zu anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht als bloße Formalie betrachtet werden kann.

37

Der Umstand, dass sich die Beklagte hier hilfsweise auch zur Sache eingelassen hat, vermag daher nichts daran zu ändern, dass es an der in § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO angeordneten Durchführung eines Vorverfahrens fehlt.

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2. Entgegen der von der Klägerin vorgebrachten Meinung erweist sich das Vorverfahren auch nicht deshalb als entbehrlich, weil sich die Einschätzung der Beklagten bereits als „unabänderlich“ erwiesen habe und die Durchführung eines Vorverfahrens daher zwecklos gewesen sei.

39

Allerdings sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durchaus Entscheidungen ersichtlich, nach denen die Durchführung des förmlichen Vorverfahrens entbehrlich sein soll, wenn sich die ablehnende Haltung der Widerspruchsbehörde bereits aus einer anderweitigen Sachbefassung ergibt (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16.09.1980 - 1 C 89/79 -, BVerwGE 61, 40; Urteil vom 27.09.1988 - 1 C 3/85 -, DVBl. 1989, 252; Urteil vom 04.08.1993 - 11 C 15/92 -, NVwZ 1995, 76). Ob diese Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation einer Selbstverwaltungsbehörde übertragen werden kann, erscheint indes - unabhängig von den bereits dargelegten Bedenken an der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens an sich - deshalb zweifelhaft, weil diese Situation angesichts der in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO angeordneten Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde bei Selbstverwaltungskörperschaften regelmäßig und typischerweise vorliegen dürfte. Es wäre mit der in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO enthaltenen gesetzgeberischen Anordnung, die gerade von der Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens ausgeht, indes schwer zur vereinbaren, eine Auslegung zu wählen, die regelmäßig zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führt.

40

Die Frage kann hier jedoch dahinstehen, weil es an einer sachlichen Befassung der Beklagten mit der zutreffenden Höhe der nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG festzusetzenden Vergütung außerhalb des angefochtenen Ausgangsbescheides fehlt. Die vorangegangene - im Übrigen zwar wiederholte, im Ergebnis dann aber doch geänderte - Befassung der Beklagten bezog sich ausschließlich auf die Frage, ob überhaupt eine Pflicht der Beklagten besteht, auch im Falle der Klägerin eine angemessene Vergütung festzusetzen. Hinsichtlich der in diesem Verfahren allein streitigen Höhe hat sich die Beklagte dagegen gegenüber der Klägerin nie geäußert. Angesichts der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung bedurfte es hierzu auch keiner Ausführungen, weil von ihr bereits eine Verpflichtung dem Grunde nach bestritten worden ist. Die von der Klägerin mit der vorliegenden Verpflichtungsklage primär angegriffene Höhe der festgesetzten Vergütung auf 30.000,-- EUR findet sich erstmals im Bescheid vom 11.11.2005. Weder hinsichtlich des zum Maßstab herangezogenen durchschnittlichen Monatsgehalts eines angestellten Steuerberaters noch zu der insoweit angesetzten Höhe von 5.000,-- EUR noch zu der angenommenen Tätigkeitsdauer von sechs Monaten hatte es zuvor zwischen der Klägerin und der Beklagten einen Schriftwechsel gegeben. Es sind daher keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Position der Beklagten hinsichtlich der Berechnung und deren Modalitäten dergestalt vorgefestigt und verhärtet gewesen sein sollte, dass ein Widerspruchsverfahren hierzu von vornherein sinnlos hätte erscheinen müssen. Auch in Bezug auf den Zweck des Vorverfahrens kann hier daher nicht von einer - außergesetzlichen - Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens ausgegangen werden.

III.

41

Auch die Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg rechtfertigen es schließlich nicht, die von der Klägerin erhobene Verpflichtungsklage abweichend von § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO ohne Durchführung eines Vorverfahrens für zulässig zu erachten.

42

1. Allerdings ist zuzugeben, dass die Durchführung eines Vorverfahrens materiell sinnlos erscheint, wenn in derselben Angelegenheit bereits eine verbindliche Weisung der Aufsichtsbehörde vorliegen sollte. Denn in diesen Fallkonstellationen besteht die in § 72 VwGO vorgesehene Abhilfemöglichkeit im Widerspruchsverfahren nicht mehr, sodass die Durchführung weder für den Kläger noch aus Behördenperspektive einen Sinn ergibt und das Prozedere daher als zweckentfremdete Formalie erscheint (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.09.1988 - 1 C 3/85 -, DVBl. 1989, 252; Urteil vom 23.10.1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502).

43

2. Auch diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung, weil eine verbindliche Weisung der Aufsichtsbehörde hinsichtlich der hier streitigen Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung nicht vorliegt.

44

a) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich dies indes nicht bereits daraus, dass die Vergütungsfestsetzung eine Selbstverwaltungsangelegenheit darstelle und der Aufsicht daher gar nicht zugänglich wäre. Nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG hat die Steuerberaterkammer auf Antrag die Vergütung festzusetzen, die gemäß § 69 Abs. 4 Satz 4 StBerG angemessen zu sein hat. Die Bestimmung der Vergütung steht damit nicht im Ermessen der Steuerberaterkammer; der Begriff der angemessenen Vergütung ist vielmehr ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 30.11.1992 - AnwZ (B) 27/92 -, NJW 1993, 1334 für die gleichlautende Vorschrift in § 53 Abs. 10 Satz 4 BRAO; VG Frankfurt, Urteil vom 15.03.2006 - 12 E 300/05 -). Ein Selbstverwaltungs- oder Ermessensbereich, der der in § 88 Abs. 3 Satz 1 StBerG angeordneten Rechtsaufsicht des Finanzministeriums entzogen sein könnte, liegt damit nicht vor.

45

b) Dem Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg kann indes keine verbindliche Weisung entnommen werden, aus der sich die Sinnlosigkeit der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ergeben könnte.

46

aa) Zu Recht hat die Klägerin allerdings darauf hingewiesen, dass das an die Beklagte gerichtete Schreiben des Finanzministeriums vom 04.11.2005 nicht lediglich eine „Empfehlung bzw. Bitte“ darstellt, wie das Verwaltungsgericht meint. Denn unbeschadet der höflich gehaltenen Formulierung wird die Beklagte darin durch ihre Aufsichtsbehörde aufgefordert, die Vergütung „unter Beachtung der vorstehenden Kriterien“ festzusetzen. Bereits der Erklärungsgehalt des Schreibens für sich genommen lässt daher kaum Zweifel daran aufkommen, dass die vom Finanzministerium vorgetragene Bitte verbindlich gemeint ist und die Aufsichtsbehörde im Falle der Weigerung ihrem Anliegen durch eine Anordnung nach § 88 Abs. 3 Satz 2 StBerG Nachdruck verleihen würde.

47

Der verbindliche „Aufsichtscharakter“ des Schreibens wird aber insbesondere bei Berücksichtigung der Vorgeschichte deutlich. Bereits mit Schreiben vom 04.08.2005 hatte das Finanzministerium dem Landgericht Mannheim auf dessen Anfrage hin mitgeteilt, auch das Finanzministerium teile die Auffassung, dass die Steuerberaterkammer zur Festsetzung der umstrittenen Vergütung verpflichtet sei. Dabei wird vom Finanzministerium ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Spielraum für andere Interpretationen entgegen der Auffassung der Steuerberaterkammer nicht bestehe. Sowohl die recht deutliche Formulierung des Schreibens als auch die Tatsache, dass sich das Finanzministerium mit seiner Auffassung nach außen hin festgelegt hat, spricht sehr deutlich dafür, dass die „Empfehlung“ der Beklagten gegenüber mit hoher Verbindlichkeit ausgesprochen worden ist. Dies wird schließlich auch durch das Schreiben des Finanzministeriums vom 07.09.2005 bestätigt, in dem es der Beklagten gegenüber wiederholt und bekräftigt, dass eine Rechtspflicht der Beklagten zur Festsetzung der angemessenen Abwicklervergütung bestehe. Die in dem Schreiben enthaltenen Hinweise auf die „Staatsaufsicht“, auf die bislang fehlende Abstimmung durch die Beklagte und auf die Möglichkeit einer Vergütungsfestsetzung von Amts wegen durch das Finanzministerium lassen am Durchsetzungswillen wenig Zweifel.

48

Das Schreiben des Finanzministeriums vom 04.11.2005 musste von der Beklagten daher als verbindlich betrachtet werden; tatsächlich hat sie sich im Bescheid vom 11.11.2005 - wenn auch unter Bekräftigung der fortbestehenden gegenteiligen Rechtsauffassung - dem Druck denn auch gebeugt und die umstrittene Vergütungsfestsetzung vorgenommen.

49

bb) Die inhaltliche Reichweite des vom Finanzministerium verbindlich Vorgegebenen bezieht sich jedoch nicht auf die im vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren umstrittene Höhe der angemessenen Vergütung, sondern lediglich auf die Verpflichtung der Beklagten, überhaupt eine Vergütung festzusetzen.

50

Allein diese Frage war Gegenstand des an das Landgericht gerichteten Schreibens vom 04.08.2005 und damit der außenwirksamen Festlegung des Finanzministeriums. Auch das an die Beklagte gerichtete Schreiben vom 07.09.2005 betrifft inhaltlich nur die Frage, ob die Beklagte auch in den Fällen, in denen die Bestellung auf Antrag der Erben erfolgt, zur Vergütungsfestsetzung verpflichtet ist. Schließlich ist diese Verpflichtung dem Grunde nach ausweislich des Schreibens des Finanzministeriums vom 04.11.2005 auch der Gegenstand der Besprechung vom 25.10.2005 gewesen.

51

Allerdings enthält das Schreiben vom 04.11.2005 auch Hinweise zur höhenmäßigen Festsetzung der streitigen Vergütung. Zum einen wird „aus Sicht des Finanzministeriums“ festgestellt, dass die Abwicklung ab Januar 1999 erfolgte und spätestens im Juni 1999 durch die Verkaufsanzeigen abgeschlossen war. Zum anderen führt das Finanzministerium am Ende aus, dass es im vorliegenden Fall angemessen erscheine, die Durchschnittsmonatsvergütung eines angestellten Steuerberaters als Maßstab für die Abwicklervergütung heranzuziehen. Diese Erwägungen zur Maßstabsbildung sind durch das Finanzministerium indes neu aufgegriffen und gehen ersichtlich auf die Stellungnahme der Beklagten vom 19.09.2005 zurück. Anlass für die Aufsichtsbehörde, insoweit mit Nachdruck oder Verbindlichkeit aufzutreten, bestand insoweit daher schon deshalb nicht; vielmehr wurden im Wesentlichen nur die Vorschläge der Beklagten aufgegriffen. In dieser Frage hatte auch eine Vorfestlegung des Finanzministeriums bislang nicht stattgefunden. Dementsprechend erweist sich das Schreiben im Hinblick auf die Maßstäbe der Höhenbestimmung auch sprachlich deutlich zurückhaltender abgefasst. Die fehlende Verbindlichkeit der Ausführungen zur Maßstabsbildung bestätigt schließlich auch das Schreiben des Finanzministeriums vom 17.11.2005 an die Klägerin, in dem ausgeführt wird, das Ministerium habe im Schreiben vom 04.11.2005 „einen möglichen Bemessungsmaßstab“ für die Festsetzung der Abwicklervergütung aufgezeigt.

52

Nach dem objektiven Erklärungsgehalt der vorliegenden Schreiben und deren Entstehungsgeschichte kann daher nach Auffassung des Senats nicht davon ausgegangen werden, dass auch hinsichtlich der im Schreiben vom 04.11.2005 erwähnten Maßstäbe eine verbindliche Anordnung getroffen worden ist. Dass insoweit ein weiteres Tätigwerden der Beklagten erforderlich war, ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass jedenfalls die Höhe der Durchschnittsmonatsvergütung eines angestellten Steuerberaters von keiner Seite beziffert worden war.

53

cc) Angesichts der Gesamtumstände hält der Senat das Tätigwerden des Finanzministeriums als Aufsichtsbehörde daher hinsichtlich der Pflicht der Beklagten, überhaupt eine angemessene Vergütung festzusetzen, für dergestalt verbindlich, dass eine eigenständige Entscheidungsbefugnis der Widerspruchsbehörde nicht mehr angenommen werden kann und das Widerspruchsverfahren daher „zwecklos“ erscheinen mag. Gleiches gilt indes nicht für die im Bescheid vom 11.11.2005 festgesetzte Höhe der angemessenen Vergütung, die allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist. Auch insoweit hat das Finanzministerium im Schreiben vom 04.11.2005 zwar Hinweise gegeben; diese sind jedoch nicht nur inhaltlich unvollständig, sie werden vielmehr auch ersichtlich nicht vom unbedingten Durchsetzungswillen der Aufsichtsbehörde getragen. Es erscheint daher jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass auch die Aufsichtsbehörde bei einer nachfolgenden Abweichung der Beklagten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens von der Durchsetzung der Maßstäbe Abstand genommen hätte. Auch im Hinblick auf die mögliche Fallgruppe der Entbehrlichkeit bei bereits manifest gewordenem, unabänderlichem Willen der Aufsichtsbehörde kann hier daher nicht von der „Zwecklosigkeit“ des Vorverfahrens ausgegangen werden. Vielmehr spricht viel dafür, dass die Klägerin zwar die Jahresfrist aus § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO im Auge behalten, die Erforderlichkeit eines Vorverfahrens aber nicht beachtet hat (vgl. dazu bereits die Hinweise auf die Möglichkeit der Klageerhebung binnen Jahresfrist im Schriftsatz vom 30.11.2005 im Verfahren vor dem Landgericht Mannheim).

IV.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

55

Die Revision wird zugelassen, weil die in dem Rechtsstreit zu entscheidende Frage der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens außerhalb der gesetzlich angeordneten Ausnahmetatbestände grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.

56

Beschluss vom 4. März 2009

57

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 109.746,-- EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

58

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

18

Die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene und den Zulässigkeitsanforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechende Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin erhobene Klage zu Recht abgewiesen. Es fehlt an dem gemäß § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderlichen Vorverfahren (I.). Eine Fallkonstellation, in der die Durchführung des Widerspruchsverfahrens als ausnahmsweise entbehrlich bewertet werden könnte, liegt nicht vor (II.). Dies gilt auch in Ansehung des Schreibens des Finanzministeriums Baden-Württemberg vom 04.11.2005 (III.).

I.

19

Die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Verpflichtungsklage setzt die Durchführung eines Vorverfahrens voraus.

20

1. Mit der zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage erstrebt die Klägerin die Aufhebung des von der Beklagten unter dem 11.11.2005 erlassenen Festsetzungsbescheids und die Verpflichtung der Beklagten, die der Klägerin zustehende Vergütung auf 139.746,-- EUR auszusprechen.

21

Die danach begehrte Festsetzung der angemessenen Vergütung eines von der Steuerberaterkammer bestellten Praxisabwicklers nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG stellt einen Verwaltungsakt dar. Sie beinhaltet die unmittelbare Ausgestaltung des Rechtverhältnisses zwischen dem Praxisabwickler und den Erben des durch ihn Vertretenen und löst darüber hinaus die in § 69 Abs. 4 Satz 7 StBerG angeordnete Bürgenhaftung der Berufskammer aus. Das Begehren, die Vergütung auf eine bestimmte, von der Steuerberaterkammer bislang unterlassene Höhe festzusetzen, ist daher auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes gerichtet. Statthafte Klageart hierfür ist die - von der Klägerin auch erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.

22

2. Vor Erhebung einer Verpflichtungsklage ist gemäß § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO ein Vorverfahren durchzuführen.

23

a) Eine der in § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO benannten Ausnahmekonstellationen, in denen es einer solchen Nachprüfung nicht bedarf, liegt nicht vor.

24

b) Die Erforderlichkeit des Vorverfahrens wird durch die Tatsache, dass die Steuerberaterkammer selbst zum Erlass des Widerspruchsbescheids berufen ist, nicht beeinträchtigt.

25

Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO erlässt in Selbstverwaltungsangelegenheiten grundsätzlich die Selbstverwaltungsbehörde selbst den Widerspruchsbescheid. Da die Aufsicht über die Tätigkeit der Steuerberaterkammern gemäß § 88 Abs. 3 Satz 1 StBerG auf die Beachtung der Rechtsvorgaben beschränkt ist, liegt eine Selbstverwaltungsangelegenheit in diesem Sinne vor (vgl. auch Gehre/von Borstel, Steuerberatungsgesetz, 5. Aufl. 2005, § 88 RdNr. 5). Der im Fall der Erfolglosigkeit des Widerspruchs zu erlassende Widerspruchsbescheid ist daher gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO von der Steuerberaterkammer zu erlassen.

26

Diese Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde führt jedoch nicht zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens. Dies ergibt sich bereits aus den eindeutigen Festlegungen des Gesetzes, denn andernfalls wäre die Zuständigkeitsbestimmung in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO - ebenso wie diejenige in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO und die Anordnung in § 73 Abs. 1 Satz 3 VwGO - überflüssig. Die Zuständigkeitsbestimmung der genannten Vorschriften belegt vielmehr, dass die Identität von Erlass- und Widerspruchsbehörde nicht zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führt.

27

Eine abweichende Regelung ist in Baden-Württemberg gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 6a Satz 1 AGVwGO zwar vorgeschrieben, wenn das Regierungspräsidium als Ausgangsbehörde zuständig ist. Eine entsprechende Regelung für Selbstverwaltungsangelegenheiten im Allgemeinen oder die Steuerberaterkammer im Besonderen findet sich dagegen nicht.

28

c) Eine Ausnahme von der in § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO angeordneten Erforderlichkeit des Vorverfahrens folgt auch nicht daraus, dass dem Bescheid der Beklagten vom 11.11.2005 eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt war und somit auf die Notwendigkeit eines Widerspruchs nicht hingewiesen worden ist.

29

Die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Rechtsbehelfsbelehrung sind in § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO geregelt. Eine Anordnung des Inhalts, dass die Durchführung des Vorverfahrens durch eine unterbliebene Rechtsbehelfsbelehrung überflüssig oder entbehrlich werden könnte, ist dort nicht getroffen. Über die in § 58 VwGO angeordneten Folgen hinaus entfaltet die unterbliebene Rechtsmittelbelehrung indes grundsätzlich keine Wirkungen; nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Rechtsmittelbelehrung in § 58 VwGO vielmehr abschließend bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.04.1994 - 11 C 2/93 -, BVerwGE 95, 321).

30

Ein anderes Ergebnis ergäbe sich auch nicht, wenn man - obwohl eine verfassungsunmittelbare Verpflichtung zur Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung von der Rechtsprechung nicht anerkannt wird - die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung als Ursache des Versäumnisses bewertete. Zwar könnte das Fehlen der Widerspruchserhebung dann möglicherweise ohne Verschulden der Klägerin zustande gekommen sein. Die insoweit denkbare Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitert aber jedenfalls daran, dass die Klägerin die hierfür einzuhaltende Zweiwochen-Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht gewahrt hat und mittlerweile auch die Ausschlussfrist des § 60 Abs. 3 VwGO verstrichen ist. Denn das fehlende Vorverfahren war der Klägerin spätestens mit Zugang des Klagerwiderungsschriftsatzes der Beklagten vom 08.06.2006 bekannt.

II.

31

Die Durchführung des Vorverfahrens war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

32

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Durchführung eines förmlichen Vorverfahrens aus Gründen der Prozessökonomie entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt hat. Der Sinn des Widerspruchsverfahrens bestehe darin, der Behörde Gelegenheit zu geben, den angefochtenen Verwaltungsakt selbst zu überprüfen und dem Widerspruch abzuhelfen, falls sie die Einwendungen für berechtigt ansehe. Diesem Zweck sei auch Genüge getan, wenn die Behörde anstelle eines förmlichen Widerspruchsbescheids im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass sie den Einwendungen nicht abhelfen will. Auch in dieser Konstellation habe sich die Behörde mit der Sache befasst und darüber entschieden, sodass der Zweck des Vorverfahrens erfüllt sei (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 02.09.1983 - 7 C 97/81 -, NVwZ 1984, 507).

33

Nicht sicher entnommen werden kann der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts indes, ob die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens auch dann angenommen werden kann, wenn sich der Beklagte auf das Fehlen der Vorverfahren ausdrücklich berufen und zur Sache nur hilfsweise eingelassen hat. Während sich in einigen Entscheidungen - insbesondere des 2. Senats - die Feststellung findet, Entbehrlichkeit durch sachliche Einlassung liege vor, obwohl sich der Beklagte im Verwaltungsprozess ausdrücklich auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen habe (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502; Urteil vom 09.05.1985 - 2 C 16/83 -, NVwZ 1986, 374; wohl auch Urteil vom 02.09.1983 - 7 C 97/81 -, NVwZ 1984, 507: „zumindest hilfsweise für in der Sache unbegründet erklärt“), findet sich in anderen Entscheidungen der gegenteilige Hinweis, wonach die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens wegen sachlicher Einlassung ausgeschlossen sei, wenn der Beklagte in der Klageerwiderung zwar Ausführungen zur Sache mache, zugleich aber das Fehlen eines Vorverfahrens und die daraus folgende Unzulässigkeit der Klage rüge (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.09.1989 - 8 B 39/89 -, Buchholz 310 § 68 Nr. 35). Auch die jüngste ersichtliche Entscheidung des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts scheint in diese Richtung zu tendieren, weil dort ausdrücklich darauf abgestellt wurde, dass sich der Beklagte nicht auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen hatte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 14/98 -, DVBl. 2000, 485).

34

In der Kommentarliteratur wird die Auffassung, die fehlende Durchführung eines Vorverfahrens könne bereits durch die hilfsweise Einlassung zur Sache geheilt und die Berufung auf die fehlenden Zulässigkeitsvoraussetzungen damit unbeachtlich werden, einhellig abgelehnt (vgl. etwa Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Großkommentar, § 68 RdNr. 29; Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO-Kommentar, 4. Aufl. 2007, § 68 RdNr. 29; Geis, in: Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 68 RdNr. 162; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 15. Aufl. 2007, § 68 RdNr. 28; Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 12. Aufl. 2006, § 68 RdNr. 29 m.w.N.).

35

Auch der erkennende Senat ist der Überzeugung, dass bei ausdrücklicher Berufung auf die fehlende Durchführung des Vorverfahrens und lediglich hilfsweiser Sacheinlassung kein ausreichender Grund dafür ersichtlich ist, von dem in § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor Durchführung einer Verpflichtungsklage zwingend vorgeschriebenen Vorverfahren abzusehen. Es sprechen bereits gute Gründe dafür, das von der Verwaltungsgerichtsordnung zwingend vorgeschriebene Vorverfahren außerhalb der gesetzlich angeordneten Ausnahmekonstellationen als verpflichtend anzusehen. Dies folgt bereits daraus, dass die zur Entscheidung über den Widerspruchsbescheid einerseits und zur Abfassung der Klageerwiderung andererseits zuständige Stelle vielfach nicht identisch ist und auch dem Kläger damit die im Gesetz angelegte Prüfung einer weiteren, regelmäßig übergeordneten (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO) Behörde genommen wird. Darüber hinaus ist nicht zu verkennen, dass eine ergebnisoffene Nachprüfung im Rahmen der Erwiderung auf eine bereits anhängig gemachte Klage regelmäßig nicht mehr stattfinden wird; jedenfalls nicht mehr in der gleichen Weise wie in der von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgesehenen, noch von Prozesserwägungen unabhängigen Station. Jedenfalls aber setzt die im Hinblick auf die Disponibilität des Widerspruchsverfahrens angenommene Entbehrlichkeit nach Auffassung des Senats eine entsprechende Disposition der Beklagten voraus. Diese fehlt indes in Konstellationen, in denen - wie hier - auch in der Klageerwiderung zunächst und ausdrücklich auf das fehlende Vorverfahren hingewiesen und deshalb Klagabweisung beantragt worden ist. Ein Verzicht der Beklagten auf die Durchführung des Vorverfahrens kann in diesem Prozessverhalten bei objektiver Betrachtungsweise nicht gesehen werden.

36

Schließlich erschließt sich dem Senat auch nicht, warum in der Berufung auf eine gesetzlich angeordnete Sachurteilsvoraussetzung ein „schwer verständlicher Formalismus“ liegen könnte. Zwar liegt in dem in § 68 ff. VwGO angeordneten Vorverfahren zweifellos eine „formale“ Zulässigkeitshürde. Diese erscheint im Hinblick auf die vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke jedoch nicht schwerer verständlich, als etwa die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Fristen oder anderer Zulässigkeitserfordernisse. Vielmehr spricht einiges dafür, dass die erneute und vertiefte Befassung einer regelmäßig der Erlassbehörde übergeordneten Verwaltungsinstanz - auch im Interesse des Widerspruchsführers, der mit dem Widerspruchsverfahren ein kostengünstiges und „niederschwelliges“ Rechtsschutzsystem erhält - im Gegensatz zu anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht als bloße Formalie betrachtet werden kann.

37

Der Umstand, dass sich die Beklagte hier hilfsweise auch zur Sache eingelassen hat, vermag daher nichts daran zu ändern, dass es an der in § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO angeordneten Durchführung eines Vorverfahrens fehlt.

38

2. Entgegen der von der Klägerin vorgebrachten Meinung erweist sich das Vorverfahren auch nicht deshalb als entbehrlich, weil sich die Einschätzung der Beklagten bereits als „unabänderlich“ erwiesen habe und die Durchführung eines Vorverfahrens daher zwecklos gewesen sei.

39

Allerdings sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durchaus Entscheidungen ersichtlich, nach denen die Durchführung des förmlichen Vorverfahrens entbehrlich sein soll, wenn sich die ablehnende Haltung der Widerspruchsbehörde bereits aus einer anderweitigen Sachbefassung ergibt (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 16.09.1980 - 1 C 89/79 -, BVerwGE 61, 40; Urteil vom 27.09.1988 - 1 C 3/85 -, DVBl. 1989, 252; Urteil vom 04.08.1993 - 11 C 15/92 -, NVwZ 1995, 76). Ob diese Rechtsprechung auf die vorliegende Fallkonstellation einer Selbstverwaltungsbehörde übertragen werden kann, erscheint indes - unabhängig von den bereits dargelegten Bedenken an der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens an sich - deshalb zweifelhaft, weil diese Situation angesichts der in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO angeordneten Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde bei Selbstverwaltungskörperschaften regelmäßig und typischerweise vorliegen dürfte. Es wäre mit der in § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwGO enthaltenen gesetzgeberischen Anordnung, die gerade von der Erforderlichkeit des Widerspruchsverfahrens ausgeht, indes schwer zur vereinbaren, eine Auslegung zu wählen, die regelmäßig zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führt.

40

Die Frage kann hier jedoch dahinstehen, weil es an einer sachlichen Befassung der Beklagten mit der zutreffenden Höhe der nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG festzusetzenden Vergütung außerhalb des angefochtenen Ausgangsbescheides fehlt. Die vorangegangene - im Übrigen zwar wiederholte, im Ergebnis dann aber doch geänderte - Befassung der Beklagten bezog sich ausschließlich auf die Frage, ob überhaupt eine Pflicht der Beklagten besteht, auch im Falle der Klägerin eine angemessene Vergütung festzusetzen. Hinsichtlich der in diesem Verfahren allein streitigen Höhe hat sich die Beklagte dagegen gegenüber der Klägerin nie geäußert. Angesichts der von der Beklagten vertretenen Rechtsauffassung bedurfte es hierzu auch keiner Ausführungen, weil von ihr bereits eine Verpflichtung dem Grunde nach bestritten worden ist. Die von der Klägerin mit der vorliegenden Verpflichtungsklage primär angegriffene Höhe der festgesetzten Vergütung auf 30.000,-- EUR findet sich erstmals im Bescheid vom 11.11.2005. Weder hinsichtlich des zum Maßstab herangezogenen durchschnittlichen Monatsgehalts eines angestellten Steuerberaters noch zu der insoweit angesetzten Höhe von 5.000,-- EUR noch zu der angenommenen Tätigkeitsdauer von sechs Monaten hatte es zuvor zwischen der Klägerin und der Beklagten einen Schriftwechsel gegeben. Es sind daher keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Position der Beklagten hinsichtlich der Berechnung und deren Modalitäten dergestalt vorgefestigt und verhärtet gewesen sein sollte, dass ein Widerspruchsverfahren hierzu von vornherein sinnlos hätte erscheinen müssen. Auch in Bezug auf den Zweck des Vorverfahrens kann hier daher nicht von einer - außergesetzlichen - Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens ausgegangen werden.

III.

41

Auch die Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg rechtfertigen es schließlich nicht, die von der Klägerin erhobene Verpflichtungsklage abweichend von § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO ohne Durchführung eines Vorverfahrens für zulässig zu erachten.

42

1. Allerdings ist zuzugeben, dass die Durchführung eines Vorverfahrens materiell sinnlos erscheint, wenn in derselben Angelegenheit bereits eine verbindliche Weisung der Aufsichtsbehörde vorliegen sollte. Denn in diesen Fallkonstellationen besteht die in § 72 VwGO vorgesehene Abhilfemöglichkeit im Widerspruchsverfahren nicht mehr, sodass die Durchführung weder für den Kläger noch aus Behördenperspektive einen Sinn ergibt und das Prozedere daher als zweckentfremdete Formalie erscheint (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.09.1988 - 1 C 3/85 -, DVBl. 1989, 252; Urteil vom 23.10.1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502).

43

2. Auch diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung, weil eine verbindliche Weisung der Aufsichtsbehörde hinsichtlich der hier streitigen Höhe der der Klägerin zustehenden Vergütung nicht vorliegt.

44

a) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich dies indes nicht bereits daraus, dass die Vergütungsfestsetzung eine Selbstverwaltungsangelegenheit darstelle und der Aufsicht daher gar nicht zugänglich wäre. Nach § 70 Abs. 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 5 StBerG hat die Steuerberaterkammer auf Antrag die Vergütung festzusetzen, die gemäß § 69 Abs. 4 Satz 4 StBerG angemessen zu sein hat. Die Bestimmung der Vergütung steht damit nicht im Ermessen der Steuerberaterkammer; der Begriff der angemessenen Vergütung ist vielmehr ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 30.11.1992 - AnwZ (B) 27/92 -, NJW 1993, 1334 für die gleichlautende Vorschrift in § 53 Abs. 10 Satz 4 BRAO; VG Frankfurt, Urteil vom 15.03.2006 - 12 E 300/05 -). Ein Selbstverwaltungs- oder Ermessensbereich, der der in § 88 Abs. 3 Satz 1 StBerG angeordneten Rechtsaufsicht des Finanzministeriums entzogen sein könnte, liegt damit nicht vor.

45

b) Dem Schreiben des Finanzministeriums Baden-Württemberg kann indes keine verbindliche Weisung entnommen werden, aus der sich die Sinnlosigkeit der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ergeben könnte.

46

aa) Zu Recht hat die Klägerin allerdings darauf hingewiesen, dass das an die Beklagte gerichtete Schreiben des Finanzministeriums vom 04.11.2005 nicht lediglich eine „Empfehlung bzw. Bitte“ darstellt, wie das Verwaltungsgericht meint. Denn unbeschadet der höflich gehaltenen Formulierung wird die Beklagte darin durch ihre Aufsichtsbehörde aufgefordert, die Vergütung „unter Beachtung der vorstehenden Kriterien“ festzusetzen. Bereits der Erklärungsgehalt des Schreibens für sich genommen lässt daher kaum Zweifel daran aufkommen, dass die vom Finanzministerium vorgetragene Bitte verbindlich gemeint ist und die Aufsichtsbehörde im Falle der Weigerung ihrem Anliegen durch eine Anordnung nach § 88 Abs. 3 Satz 2 StBerG Nachdruck verleihen würde.

47

Der verbindliche „Aufsichtscharakter“ des Schreibens wird aber insbesondere bei Berücksichtigung der Vorgeschichte deutlich. Bereits mit Schreiben vom 04.08.2005 hatte das Finanzministerium dem Landgericht Mannheim auf dessen Anfrage hin mitgeteilt, auch das Finanzministerium teile die Auffassung, dass die Steuerberaterkammer zur Festsetzung der umstrittenen Vergütung verpflichtet sei. Dabei wird vom Finanzministerium ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Spielraum für andere Interpretationen entgegen der Auffassung der Steuerberaterkammer nicht bestehe. Sowohl die recht deutliche Formulierung des Schreibens als auch die Tatsache, dass sich das Finanzministerium mit seiner Auffassung nach außen hin festgelegt hat, spricht sehr deutlich dafür, dass die „Empfehlung“ der Beklagten gegenüber mit hoher Verbindlichkeit ausgesprochen worden ist. Dies wird schließlich auch durch das Schreiben des Finanzministeriums vom 07.09.2005 bestätigt, in dem es der Beklagten gegenüber wiederholt und bekräftigt, dass eine Rechtspflicht der Beklagten zur Festsetzung der angemessenen Abwicklervergütung bestehe. Die in dem Schreiben enthaltenen Hinweise auf die „Staatsaufsicht“, auf die bislang fehlende Abstimmung durch die Beklagte und auf die Möglichkeit einer Vergütungsfestsetzung von Amts wegen durch das Finanzministerium lassen am Durchsetzungswillen wenig Zweifel.

48

Das Schreiben des Finanzministeriums vom 04.11.2005 musste von der Beklagten daher als verbindlich betrachtet werden; tatsächlich hat sie sich im Bescheid vom 11.11.2005 - wenn auch unter Bekräftigung der fortbestehenden gegenteiligen Rechtsauffassung - dem Druck denn auch gebeugt und die umstrittene Vergütungsfestsetzung vorgenommen.

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bb) Die inhaltliche Reichweite des vom Finanzministerium verbindlich Vorgegebenen bezieht sich jedoch nicht auf die im vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren umstrittene Höhe der angemessenen Vergütung, sondern lediglich auf die Verpflichtung der Beklagten, überhaupt eine Vergütung festzusetzen.

50

Allein diese Frage war Gegenstand des an das Landgericht gerichteten Schreibens vom 04.08.2005 und damit der außenwirksamen Festlegung des Finanzministeriums. Auch das an die Beklagte gerichtete Schreiben vom 07.09.2005 betrifft inhaltlich nur die Frage, ob die Beklagte auch in den Fällen, in denen die Bestellung auf Antrag der Erben erfolgt, zur Vergütungsfestsetzung verpflichtet ist. Schließlich ist diese Verpflichtung dem Grunde nach ausweislich des Schreibens des Finanzministeriums vom 04.11.2005 auch der Gegenstand der Besprechung vom 25.10.2005 gewesen.

51

Allerdings enthält das Schreiben vom 04.11.2005 auch Hinweise zur höhenmäßigen Festsetzung der streitigen Vergütung. Zum einen wird „aus Sicht des Finanzministeriums“ festgestellt, dass die Abwicklung ab Januar 1999 erfolgte und spätestens im Juni 1999 durch die Verkaufsanzeigen abgeschlossen war. Zum anderen führt das Finanzministerium am Ende aus, dass es im vorliegenden Fall angemessen erscheine, die Durchschnittsmonatsvergütung eines angestellten Steuerberaters als Maßstab für die Abwicklervergütung heranzuziehen. Diese Erwägungen zur Maßstabsbildung sind durch das Finanzministerium indes neu aufgegriffen und gehen ersichtlich auf die Stellungnahme der Beklagten vom 19.09.2005 zurück. Anlass für die Aufsichtsbehörde, insoweit mit Nachdruck oder Verbindlichkeit aufzutreten, bestand insoweit daher schon deshalb nicht; vielmehr wurden im Wesentlichen nur die Vorschläge der Beklagten aufgegriffen. In dieser Frage hatte auch eine Vorfestlegung des Finanzministeriums bislang nicht stattgefunden. Dementsprechend erweist sich das Schreiben im Hinblick auf die Maßstäbe der Höhenbestimmung auch sprachlich deutlich zurückhaltender abgefasst. Die fehlende Verbindlichkeit der Ausführungen zur Maßstabsbildung bestätigt schließlich auch das Schreiben des Finanzministeriums vom 17.11.2005 an die Klägerin, in dem ausgeführt wird, das Ministerium habe im Schreiben vom 04.11.2005 „einen möglichen Bemessungsmaßstab“ für die Festsetzung der Abwicklervergütung aufgezeigt.

52

Nach dem objektiven Erklärungsgehalt der vorliegenden Schreiben und deren Entstehungsgeschichte kann daher nach Auffassung des Senats nicht davon ausgegangen werden, dass auch hinsichtlich der im Schreiben vom 04.11.2005 erwähnten Maßstäbe eine verbindliche Anordnung getroffen worden ist. Dass insoweit ein weiteres Tätigwerden der Beklagten erforderlich war, ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass jedenfalls die Höhe der Durchschnittsmonatsvergütung eines angestellten Steuerberaters von keiner Seite beziffert worden war.

53

cc) Angesichts der Gesamtumstände hält der Senat das Tätigwerden des Finanzministeriums als Aufsichtsbehörde daher hinsichtlich der Pflicht der Beklagten, überhaupt eine angemessene Vergütung festzusetzen, für dergestalt verbindlich, dass eine eigenständige Entscheidungsbefugnis der Widerspruchsbehörde nicht mehr angenommen werden kann und das Widerspruchsverfahren daher „zwecklos“ erscheinen mag. Gleiches gilt indes nicht für die im Bescheid vom 11.11.2005 festgesetzte Höhe der angemessenen Vergütung, die allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist. Auch insoweit hat das Finanzministerium im Schreiben vom 04.11.2005 zwar Hinweise gegeben; diese sind jedoch nicht nur inhaltlich unvollständig, sie werden vielmehr auch ersichtlich nicht vom unbedingten Durchsetzungswillen der Aufsichtsbehörde getragen. Es erscheint daher jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass auch die Aufsichtsbehörde bei einer nachfolgenden Abweichung der Beklagten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens von der Durchsetzung der Maßstäbe Abstand genommen hätte. Auch im Hinblick auf die mögliche Fallgruppe der Entbehrlichkeit bei bereits manifest gewordenem, unabänderlichem Willen der Aufsichtsbehörde kann hier daher nicht von der „Zwecklosigkeit“ des Vorverfahrens ausgegangen werden. Vielmehr spricht viel dafür, dass die Klägerin zwar die Jahresfrist aus § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO im Auge behalten, die Erforderlichkeit eines Vorverfahrens aber nicht beachtet hat (vgl. dazu bereits die Hinweise auf die Möglichkeit der Klageerhebung binnen Jahresfrist im Schriftsatz vom 30.11.2005 im Verfahren vor dem Landgericht Mannheim).

IV.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

55

Die Revision wird zugelassen, weil die in dem Rechtsstreit zu entscheidende Frage der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens außerhalb der gesetzlich angeordneten Ausnahmetatbestände grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.

56

Beschluss vom 4. März 2009

57

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 109.746,-- EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

58

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).