Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-07-09, Aktenzeichen VI-3 Kart 66/13 (V)
ECLI:DE:OLGD:2014:0709.VI3KART66.13V.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 18.04.2013 wird der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08.03.2013, BK 4-11-244, aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin vom 30.06.2011 auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt „CSI(M)-Technik“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt die Bundesnetzagentur.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

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Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ablehnung der von ihr beantragten Investitionsmaßnahme „CSI(M)-Technik“ durch den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08.03.2013.

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Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz gemäß § 3 Nr. 3 EnWG in … mit einer Länge von … km. Mit Schreiben vom 30.06.2011 beantragte sie u.a. die Genehmigung der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme „CSI(M)-Technik“ mit einem Investitionsvolumen von … €. Die Maßnahme sollte erstmals 2012 aktiviert und 2017 fertigstellt werden.

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Die Investitionsmaßnahme erfasst den vorgezogenen Ersatz der vorhandenen Mittelspannungsschaltanlagen der Typenreihe CSI und CSIM (im Folgenden: CSI(M)) in sieben Umspannwerken in …. Da die alten Anlagen während der Baumaßnahmen weiterhin in Betrieb bleiben müssen, ist die Installation der neuen Mittelspannungsanlagen mit zusätzlichem Aufwand verbunden. Teilweise müssen aus Platzmangel im alten Gebäude neue Schaltanlagengebäude errichtet, teilweise die Sekundärtechnik angepasst oder erneuert werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Dokumentation der einzelnen Projekte in der Begründung zum Genehmigungsantrag (Anlage BF5) sowie auf die Darstellung des Projekts im streitgegenständlichen Beschluss (S.2f.) verwiesen. Zur Begründung der Investition führte die Antragstellerin aus: Seit 2007 sei es zu einer auffälligen Häufung von Störungen an Mittelspannungsschaltanlagen der Typenreihen CSI(M) in insgesamt acht verschiedenen Umspannwerken gekommen. Mit diesen Störungen seien erhebliche Schadensauswirkungen einhergegangen. Die Schadensszenarien hätten einzeln gestörte Betriebsmittel mit kurzzeitigem Versorgungsausfall in einem begrenzten Teilnetz bis hin zum Komplettverlust der gesamten Schaltanlage und dem entsprechenden großflächigen Versorgungsausfall über längere Zeit umfasst. Während der Störungen sei es zum Teil zu Bränden, Explosionen sowie einer massiven Rauchgasentwicklung gekommen. Neben den Auswirkungen in Bezug auf die Versorgungssicherheit sei durch die Zündung von Störlichtbogen in einigen Anlagen auch die Verkehrs- und Personensicherheit betroffen. Signifikante, durch die Bauart oder durch die Aufstellung (Raumklima) bedingte Ursachen hätten trotz umfangreicher Untersuchungen nicht identifiziert werden können. Es sei daher von einem systembedingten, auf die Anlagenkonfiguration zurückzuführenden Störungsrisiko auszugehen. Mit punktuellen Nachrüstungen im Anlagenbestand sei die Anlagensicherheit kurzfristig deutlich erhöht worden, ein nachhaltig sicherer Anlagenbetrieb sei jedoch nicht möglich.

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Insgesamt waren 63 Mittelspannungsschaltanlagen von dem Problem betroffen, wovon die Antragstellerin bereits 40 durch einen Komplettaustausch saniert, einige außer Betrieb genommen und einige im Rahmen eines Konzessionswechsels an den neuen Netzbetreiber übergeben hat. Neben den von der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme betroffenen sieben Anlagen sind noch fünf weitere Anlagen vollständig auszutauschen.

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Die neuen Schaltanlagen weisen gegenüber den alten Schaltanlagen folgende Neuerungen auf: Als Schaltanlagen der Klasse LSC 2 B verfügen sie nunmehr über zwei bis drei Schotträume pro Zelle, die ein Ausbreiten eines technischen Fehlers über die gesamte Schaltanlage verhindern. Hierdurch beschränkt sich bei Auftreten eines Fehlers der Versorgungsausfall auf die unmittelbare Fehlerzeit bis zur Umschaltung auf die anderen nicht geschädigten Schaltzellen. Je mehr Schottungen eine Anlage aufweist, desto weniger Abschaltungen sind notwendig, um Reparatur- und Wartungsmaßnahmen durchzuführen. Wird in einem der Felder gearbeitet, können andere Felder und Kabelanschlussräume unter Spannung bleiben, wodurch die Anzahl und Dauer der Versorgungsunterbrechungen verringert werden kann. Die neuen Schaltanlagen entsprechen ferner der – nicht vorgeschriebenen - Lichtbogenprüfklasse IAC, durch die für das Personal Sicherheit vor den Auswirkungen von Störlichtbögen der definierten Art besteht. Die neuen Schaltanlagen sind komplett ferngesteuert und ermöglichen die Erfassung zusätzlicher Informationen, durch die Fehlerquellen und – orte schneller und genauer lokalisiert und dadurch die Anzahl der Suchschaltungen reduziert werden können. Ferner werden Wirk- und Blindleistung, die verbesserten Aufschluss über die Netzauslastung geben, erfasst. Anstelle von ölhaltigen Schalter enthalten die neuen Schaltanlagen Vakuumschalter.

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Das … Staatsministerium …, das Ministerium ... und das Ministerium … bestätigten mit Schreiben vom 29.06.2011 (…), 25.10.2011 (…) und 13.12.2011(…) die Notwendigkeit der streitgegenständliche Investitionsmaßnahme zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ARegV.

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Die Bundesnetzagentur hat mit Bescheid vom 08.03.2013 den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Investitionsmaßnahme stelle weder eine Erweiterungs- noch eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 ARegV dar. Das Vorhaben diene nur dem Ersatz aller CSI(M)-Anlagen, so dass es sich offensichtlich um eine Ersatzinvestition handele und nicht um eine Umstrukturierungsinvestition, die die Antragstellerin aufgrund einer gesetzlichen bzw. nachfrageorientierten Verpflichtung durchzuführen habe. Insoweit könne dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 ARegV erfüllt seien, da bereits die Eingangsvoraussetzung, wonach es sich bei der beantragten Investitionsmaßnahme um eine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition handeln müsse, nicht erfüllt werde.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme weiterverfolgt.

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Sie macht geltend, der Bescheid der Bundesnetzagentur sei bereits formell rechtswidrig, da er im Hinblick auf die damit verbundenen ökonomischen Auswirkungen sowie auf die Komplexität der Materie nicht ausreichend begründet sei. Sie habe es insbesondere versäumt, sich mit den Voraussetzungen der einschlägigen Norm - § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV - auseinanderzusetzen.

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Der angegriffene Bescheid sei darüber hinaus auch materiell rechtswidrig. Das Vorhaben sei eine nach § 23 Abs. 6 S. 1, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV zu genehmigende Umstrukturierungsmaßnahme. Da § 23 Abs. 6 Satz 1 ARegV einen Rechtsgrundverweis auf § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV enthalte, seien die Voraussetzungen für das Vorliegen einer genehmigungsfähigen Investitionsmaßnahme bzw. Umstrukturierungsinvestition allein der Nr. 7 zu entnehmen und nicht § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Nr. 7 des § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV stelle eine Ausnahme von dem grundsätzlich mit der Vorschrift verfolgten Konzept der Förderung von reinen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen dar. Es sei daher nicht erforderlich, dass sich die Transport- oder Versorgungsaufgabe geändert habe. Nach seinem Sinn und Zweck erfasse das Regelbeispiel des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV gerade Ersatzinvestitionen, die auf einen besonderen Sanierungsbedarf zurückgingen, wie die Einführung der Norm in Zusammenhang mit den sanierungsbedürftigen Freileitungsmasten aus Thomasstahl zeige.

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Unabhängig davon handele sich bei der Maßnahme aber auch nicht um eine reine Ersatzinvestition, sondern entsprechend der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine Umstrukturierungsinvestition, die zu einer Änderung technischer Parameter führe, die auch für den Netzbetrieb erheblich seien. Die mit dem Einbau der neuen Schaltanlagen einhergehenden Veränderungen gingen insgesamt über das hinaus, was bei einer bloßen Ersatzinvestition durch den technischen Fortschritt begründet wäre. Es sei auch ein Austausch gegen solche Schaltanlagen möglich, die diese zusätzlichen Funktionen nicht ermöglichten und die dennoch dem Stand der Technik entsprächen. Die Schaltanlagen, die sie verwenden wolle, wiesen daher weitergehende Funktionalitäten auf.

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Diese stellten auch erhebliche Änderungen für die Versorgungssicherheit dar. Dies gelte insbesondere auch für die Fernsteuerbarkeit und die Erfassung der zusätzlichen Datenmengen. Die Fernsteuerung sei notwendig, um – wie von der Politik gewollt – ein intelligentes Netz („Smart Grid“) zu realisieren. Es werde – unstreitig - zudem entbehrlich, bei Versorgungsunterbrechungen zunächst Personal in das Umspannwerk zu schicken, um notwendige Schaltungen per Hand auszuführen, was zu kürzeren Versorgungsunterbrechungen und gleichzeitig zu einer Minimierung des bestehenden Sicherheitsrisikos für das Personal führe. Die durch die Erfassung zusätzlicher Informationen ermöglichte schnellere und genauere Lokalisierung der Fehlerquellen und -orte, die zu einer Reduzierung der Anzahl der Suchschaltungen und damit zu einer Zeitersparnis, einer geringeren Anzahl von Versorgungsunterbrechungen und einer geringeren Belastung der Betriebsmittel führe, stelle ebenfalls eine erhebliche Zusatzfunktion dar. Dasselbe gelte für die durch die zusätzliche Erfassung von Wirk- und Blindleistung verbesserte Informationen über die Belastung und Auslastung ihres Netzes, die Schätzungen mit erheblichem Sicherheitsaufschlag entbehrlich machten. Bei den alten Schaltanlagen sei eine entsprechende Informationserfassung in einigen Fällen durch aufwändige und kostenintensive Nachrüstung möglich, überwiegend schiede eine solche Nachrüstungsmöglichkeit jedoch aus technischen Gründen aus. Schließlich stelle auch der Umstand, dass durch den Verzicht auf ölhaltige Schalter zugunsten von Vakuumschaltern in den neuen Schaltanlagen – anders als in den alten Schaltanlagen – keine umweltbelastenden Stoffe mehr verwendet würden, eine erhebliche Zusatzfunktion dar.

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Es handele sich ferner um eine grundlegende Maßnahme im Sinne der Norm. Der Gesamtumfang der Sanierungen mache deutlich, dass es sich um Maßnahmen der Komplettsanierung handele. Eine Auswahlmöglichkeit bei der Beschaffung der Schaltanlagen habe sie nicht gehabt, vielmehr habe es nur diesen einzigen Anlagentyp in der DDR gegeben, der auch dem damaligen Stand der DDR-Technik entsprochen habe.

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Die Maßnahme sei zudem erforderlich, um die technische Sicherheit zu gewährleisten und zu verbessern, da das Gefährdungspotential trotz der durchgeführten Sofortmaßnahmen weiterhin bestehe und damit auch weitere Störfälle zu erwarten seien. Eine Änderung der technischen Standards oder eine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung der Maßnahme werde im Rahmen des Regelbeispiels nicht zwingend vorausgesetzt. Schließlich sei die Erforderlichkeit der Maßnahme - unstreitig - behördlich bestätigt worden. Es sei auch die Erheblichkeitsgrenze von 0,5 % der Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, die bei ihr bei rund … € liege, überschritten. So beliefen sich die Investitionskosten auf rund … € und die auf die Maßnahme entfallenden Kapitalkosten auf ... €. Für die beantragten Investitionsmaßnahmen, einschließlich der streitgegenständlichen Maßnahme ergebe sich eine Erhöhung der Gesamtkosten von rund ... €.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08.03.2013 (BK4-11-244) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

21

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, der streitgegenständliche Beschluss entspreche den Anforderungen an die Begründungspflicht. Die wesentlichen Erwägungen, die zur Einordnung der Maßnahme als Ersatzinvestition und damit zur Ablehnung des Antrags geführt hätten, seien dargelegt.

22

Der Beschluss sei auch materiell rechtmäßig. Bei der streitgegenständlichen Maßnahme handele es sich nicht um eine genehmigungsfähige Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV, sondern um eine reine Ersatzinvestition, die auch nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV nicht genehmigungsfähig sei. § 23 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV enthalte keine weiter gefasste Definition des Begriffs Umstrukturierungsinvestition bzw. - maßnahme als in § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Die gegenteilige Auffassung der Antragstellerin beruhe auf einem grundlegenden Fehlverständnis des Regelungsgefüges von § 23 ARegV. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV enthalte eine Generalklausel, die im Folgenden durch Regelbeispiele konkretisiert werde. Dieser Systematik widerspräche es, reine Ersatzinvestitionen unter das Regelbeispiel der Nr. 7 zu subsumieren. Auch der Wortlaut der Norm sowie die Verordnungsbegründung stünden einer Genehmigungsfähigkeit von Ersatzinvestitionen entgegen.

23

Die streitgegenständliche Maßnahme sei auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff der Umstrukturierungsmaßnahme als reine Ersatzinvestition zu qualifizieren. Die von der Antragstellerin angeführten neuen Funktionen stellten entweder nur eine Anpassung an den aktuellen Stand der Technik oder optionale und nicht für einen versorgungssicheren Netzbetrieb notwendige unwesentliche Neuerungen dar. Zwei Schotträume entsprächen dem Stand der Technik. Unabhängig von der Anzahl der Schotträume gehörten aber hermetisch gekapselte CSI(M)-Schaltanlagen ohnehin zum aktuellen Stand der Technik und erweiterten die bisherige Funktion somit in keiner Weise. Dies treffe ebenfalls für die ölhaltigen Schalter, deren Funktion nun die Vakuumschalter erfüllten, zu. Die vollständige Fernschaltung der Anlagen sowie das Erfassen von Messwerten und zusätzlichen Informationen seien dem Bereich der Netzoptimierung ohne damit einhergehende qualitative Verbesserung des Netzes zuzuordnen und zudem für die Versorgungssicherheit nicht notwendig, da sie nicht obligatorisch zu CSI(M)-Schaltanlagen gehörten, sondern vor dem Hintergrund, dass diese Anlagen modular aufgebaut seien, gesondert von der Antragstellerin geordert und begründet werden müssten. Das Konzept der Anreizregulierung gebiete es, dass derartige, nicht zwingend notwendige Zusatzfunktionen, die wiederum zu geringeren Betriebskosten auf der anderen Seite führten, von den Netzbetreibern selbst finanziert werden müssten. Die Betriebskostensenkung ergebe sich durch die Netzoptimierung sowie durch heutzutage nahezu wartungsfreie Schaltanlagen. Die sich ergebenden finanziellen Vorteile der geringeren Betriebskosten in Bezug auf Personal- und Wartungskosten könnten in der Anreizregulierung von der Antragstellerin bis zur nächsten Kostenprüfung vereinnahmt werden. Eine zusätzliche (doppelte) Finanzierung durch den Netznutzer sei für solche „Betriebsoptimierungen“ jedoch nicht vorgesehen.

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Die streitgegenständliche Maßnahme gehe jedenfalls nicht mit einer grundlegenden Umstrukturierung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV einher. Als grundlegend könne eine Maßnahme nur in engen Ausnahmefällen angesehen werden. Der Verordnungsgeber habe Ersatzinvestitionen grundsätzlich ausschließen wollen, allenfalls außerordentliche Maßnahmenprogramme, wie die in der Verordnungshistorie genannten Maststahl- und Graugusssanierungen fielen unter § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV. Hierfür wäre es erforderlich, dass der Grund für die Maßnahme flächendeckend und deutschlandweit auftrete. Der Problematik, der mit dem Einsatz der vorhandenen CSI(M)-Schaltanlagen begegnet werden solle, wohne nicht dieselbe Bedeutung inne, wie bei der essentiellen Gefährdung in den beiden Fällen. Weder habe die geplante Investitionsmaßnahme eine grundlegende Konzeptänderung zum Gegenstand noch bringe sie die Beseitigung eines eklatanten und schwerwiegenden Fehlers, der über das allgemeine Risiko eines jeden Unternehmens, eine fehlerhafte Anlage zu erwerben, hinausgehe, mit sich. Darüber hinaus sei die Investitionsmaßnahme auf das regionale Netz der Antragstellerin beschränkt.

25

Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Senats in den Beschlüssen vom 12.03.2014 (VI-3 Kart 51/13 (V), VI-3 Kart 52/13 (V)) zum Begriff „grundlegend“, lasse sich im vorliegenden Fall nicht erkennen, dass die vorliegende Ersatzbeschaffung über die typische, regelmäßige Ersatzbeschaffung hinausgehe. Dazu zählten auch solche Szenarien, die aus der Anschaffung mangelhafter Schaltanlagen resultierten. Das Risiko, am Markt fehlerhafte Schaltschränke zu erwerben, treffe alle Netzbetreiber gleichermaßen und verlange von diesen erhebliche Sorgfalt bei der Auswahl des Modells und des Herstellers. Der Verordnungsgeber habe zwar Investitionsanreize schaffen wollen, aber nicht um jeden Preis und erst Recht nicht durch die Befreiung der Netzbetreiber von ihrer Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl der eingesetzten Technik.

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Es könne auch nicht allein darauf abgestellt werden, dass die Maßnahme behördlich bestätigt worden sei. Die Rechtswirkung der behördlichen Bestätigungen erschöpften sich in der Überprüfung der Voraussetzungen von § 49 EnWG und hätten über das Vorliegen der Voraussetzung der Bestätigung der Notwendigkeit i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV keine weitergehende Bedeutung, insbesondere folge daraus nicht die Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 25.06.2014 Bezug genommen.

28

B.

29

Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen in der Sache Erfolg.

30

Die Bundesnetzagentur hat den Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme erneut zu prüfen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

31

I.

32

Der angegriffene Beschluss ist nicht schon wegen eines von der Antragstellerin geltend gemachten Begründungsmangels als formell rechtswidrig aufzuheben. Die Erwägungen, mit denen die Bundesnetzagentur die Ablehnung des Antrags begründet hat, genügen den an die Begründung eines derartigen Bescheids zu stellenden Anforderungen. Zur Bestimmung des Umfangs der Begründungspflicht ist auf § 39 Abs. 1 VwVfG zurück zu greifen. Danach sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Maßgeblich ist, dass die Begründung dem Betroffenen und dem Beschwerdegericht eine Überprüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ermöglicht (vgl. Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 73 Rdnr. 9 m.w.N.). Diesen Voraussetzungen genügt die angegriffene Entscheidung. Aus ihren Gründen geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Bundesnetzagentur das Vorliegen einer Umstrukturierungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 6, Abs.1 S. 1 ARegV auch im Falle des Regelbeispiels der Nr. 7 für zwingend und Ersatzinvestitionen grundsätzlich nicht für genehmigungsfähig hält. Sie hat auch ausgeführt, dass sie aufgrund des eigenen Vortrags der Antragstellerin, wonach die CSI(M)-Anlagen zu ersetzen seien, die Investitionsmaßnahme als Ersatzinvestition ansehe. Auch wenn das in der Begründung zum Ausdruck kommende Verständnis des Regelbeispiels unzutreffend ist, ist eine Überprüfung dieses Rechtsstandpunktes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowohl der Antragstellerin als auch dem Beschwerdegericht ohne weiteres möglich.

33

Im Übrigen kann eine fehlende und damit erst Recht eine mangelhafte Begründung in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht nachgeholt und geheilt werden (vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 45, Rdnr. 101 ff).

34

II.

35

Der angegriffene Beschluss ist jedoch materiell rechtswidrig.

36

Die Bundesnetzagentur hat den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „CSI(M)-Technik“ zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, es handele sich weder um eine Umstrukturierungs- noch um eine Erweiterungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 6, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Sie hat daher den Antrag auf Genehmigung der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

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1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV sind Investitionsmaßnahmen für Kapital- und Betriebskosten zu genehmigen, die zur Durchführung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze erforderlich sind, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems oder für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz sowie für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind. Gemäß § 23 Abs. 6 ARegV können auch Verteilernetzbetreibern Investitionsmaßnahmen für bestimmte Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, darunter solche, die zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV notwendig werden. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV umfasst grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die auf Grund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird.

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2. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV liegen vor.

39

2.1. Die beantragte Maßnahme ist eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV.

40

2.1.1. Was unter einer Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestition zu verstehen ist, hat der Verordnungsgeber nicht abstrakt definiert. Satz 2 des § 23 Abs. 1 ARegV zählt nicht abschließend einige Regelbeispiele auf und soll die Rechtsanwendung in typischen Konstellationen vereinfachen (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 17). Abzugrenzen sind Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen von bloßen Ersatzinvestitionen, die vom Anwendungsbereich der Vorschrift grundsätzlich ausgeschlossen sind (vgl. BR-Drs. 417/07 vom 21.09.2007, S. 67). Diese gehören seit jeher zum laufenden Geschäftsbetrieb der Netzbetreiber und sollen von diesen wie zuvor nach eigenem Ermessen durchgeführt werden (vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30 06.2006, Rdnr. 596ff). Für ihre Kosten bedarf es grundsätzlich keiner Genehmigung einer Investitionsmaßnahme, weil die Ersatzbeschaffung der Anlagengüter über die Abschreibung von Altanlagen ermöglicht wird.

41

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Erweiterungs- oder Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV vor, wenn nicht nur bereits vorhandene Komponenten ausgetauscht werden, sondern jedenfalls auch eine nicht nur unbedeutende Vergrößerung des Netzes oder nicht nur unbedeutende Veränderung sonstiger technischer Parameter erfolgt (BGH, a.a.O., Rdnr. 32). Unter Umstrukturierungsmaßnahmen fallen beispielsweise qualitative Verbesserungen der Netzbeschaffenheit, wobei die Maßnahme keine grundlegende Bedeutung haben oder mit besonders hohen Kosten verbunden sein muss (BGH, a.a.O., Rdnr. 14). Nicht ausreichend ist allerdings, dass für die neue Komponente andere technische Standards gelten. Vielmehr müssen zusätzliche, für die Struktur des Netzes erhebliche Änderungen hinzukommen, die nicht zu den zwangsläufigen Folgen der Ersatzinvestition gehören, sondern eine andere, über den bloßen Ersatz einer Komponente hinausgehende Funktion haben (BGH, a.a.O., Rdnr. 29). Für eine Einordnung als Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ist es hingegen nicht erforderlich, dass die Neuinvestitionen durch eine Veränderung der Versorgungs- und Transportaufgabe veranlasst werden (BGH, a.a.O., Rdnr. 26; a. A. vgl. die Rspr. und Lit. zuvor: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V) und VI-3 Kart 124/10 (V), RdE 2012, 300 ff.; Walther, Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der ARegV, 2009, S. 65 f.; Berndt, Die Anreizregulierung in den Netzwirtschaften, 2011, S. 190 ff.; Müller-Kirchenbauer/Paust/Weyer in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 23, Rdnr. 60). Eine mögliche Änderung der Versorgungs- oder Transportaufgabe kann gegebenenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob die Maßnahme für die in Satz 1 des § 23 Abs. 1 ARegV genannten Ziele erforderlich ist (BGH, a.a.O., Rdnr. 31).

42

§ 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV erweitert den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV und erfasst unter den in Nr. 7 genannten Voraussetzungen auch (bloße) Ersatzbeschaffungen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2014, VI-3 Kart 51/13 (V), S. 8f. BA, VI-3 Kart 52/13 (V), S. 9f. BA; Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V), S. 13f. BA, VI-3 Kart 124/10 (V), S. 12f. BA, VI-3 Kart 142/19 (V), S. 14 BA). Die Regelung ist geschaffen worden, um umfangreiche Maßnahmenprogramme zur Verbesserung der technischen Sicherheit der Elektrizitäts- und Gasnetze im Sinne einer „Komplettsanierung“ genehmigen zu können, wobei weder eine Änderung der technischen Standards noch eine rechtliche Verpflichtung zur Durchführung bestehen muss („Thomasstahl“, „Grauguss“, BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 12; Müller-Kirchenbauer/Paust/Weyer in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 23, Rdnr. 61). Derartige Ersatzinvestitionen sollen unter den genannten engen Voraussetzungen wie eine Umstrukturierungsmaßnahme eingestuft und als Investitionsmaßnahme genehmigt werden können. Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV sieht zur Abgrenzung vor, dass es sich hierbei um eine grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Maßnahme der Komplettsanierung handeln muss, die behördlich angeordnet oder als notwendig bestätigt worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14.03.2012, VI-3 Kart 118/10 (V), S. 13f. BA, VI-3 Kart 124/10 (V), S. 12f. BA, VI-3 Kart 142/19 (V), S. 14 BA).

43

2.1.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auffassung der Bundesnetzagentur, dass es sich bei den unter Nr. 7 erfassten Maßnahmen um Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV handeln müsse und eine Änderung der Transport- und Versorgungsaufgabe erforderlich sei bzw. nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rdnr. 32) zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führen müsse, unzutreffend. Vielmehr wird der in § 23 Abs. 1 ARegV genannte Begriff der „Umstrukturierungsinvestitionen“ durch die Nr. 7 um bestimmte Ersatzbeschaffungsmaßnahmen erweitert. Zwar verwendet der Wortlaut der Vorschrift wie § 23 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 6 S. 1 ARegV den Begriff der „Umstrukturierung“. Aus der Verordnungsbegründung ergibt sich jedoch durch den Hinweis auf die Maststahlsanierung und die Graugussrehabilitation mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Regelung unter Nr. 7 bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ausnahmsweise Ersatzinvestitionen erfassen soll. Beide Maßnahmen weisen Ersatzcharakter auf. Davon geht auch die Bundesnetzagentur aus, wenngleich sie die beiden Maßnahmenprogramme als zwei absolute Ausnahmefälle ansieht und eine generelle Genehmigungsfähigkeit von Ersatzinvestitionen daher verneint. Die eingeschränkte Genehmigungsfähigkeit einer Maßnahme im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV ändert allerdings nichts an ihrem grundsätzlichen Charakter als Ersatzinvestition. Ob diese als Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähig ist, ist daher keine Frage des Vorliegens einer „Umstrukturierungsmaßnahme“ i.S.d. Nr. 7, sondern entscheidet sich danach, ob auch die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Andernfalls hätten schon die Maßnahmenprogramme Maststahlsanierung und Graugussrehabilitation als reine Ersatzinvestitionen nicht über Nr. 7 genehmigt werden können, weil diese nicht das Kriterium der „Umstrukturierungsinvestition“ i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV erfüllten. Auch aus dem Sinn und Zweck von § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV folgt, dass sich die Vorschrift auf Ersatzinvestitionen erstreckt. § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV soll verhindern, dass Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen von notwendigen und umfangreichen Investitionen in die technische Sicherheit aus Kostengründen absehen. Die Vorschrift steht in einem engen Zusammenhang mit § 49 EnWG. Danach sind Energieanlagen so zu errichten und zu betreiben, dass die technische Sicherheit gewährleistet ist. Die Gewährleistung der Anlagensicherheit ist Voraussetzung für die sichere Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die in § 1 Abs. 1 EnWG zu einem der vorrangigen Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes erklärt wird.

44

Dass der Verordnungsgeber an anderer Stelle die Genehmigung von Investitionsbudgets (Investitionsmaßnahmen) für Ersatzinvestitionen ausdrücklich verneint hat (BR-Drs. 417/07 S. 67), rechtfertigt keine andere Bewertung. Hintergrund dessen war, die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Ersatzinvestitionen nicht – wie von manchen Unternehmen gefordert - zur Regel zu machen, um ein damit verbundenes Mikromanagement durch die Bundesnetzagentur sowie eine dem System der Anreizregulierung zuwiderlaufende Überführung dieser Investitionen in das System der Kosten-Plus-Regulierung zu verhindern (vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung vom 30.06.2006, Rdnr. 214f., Rdnr. 596ff). Einer Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Ersatzinvestitionen in besonderen Einzelfällen stehen diese Zielsetzungen jedoch nicht entgegen, insbesondere wenn diese mit „gewöhnlichen“ Ersatzinvestitionen aus regulatorischer Sicht nicht vergleichbar sind. Durch das Erfordernis „grundlegend, mit erheblichen Kosten verbunden“ werden durch die Nr. 7 nur solche Ersatzinvestitionen erfasst, die über die typische, regelmäßige und jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgehen. Muss der Austausch der Anlagen, wie auch vorliegend, aus sicherheitstechnischen Gründen vorzeitig, d.h. vor Ablauf der gewöhnlichen Nutzungsdauer erfolgen, kann eine vollständige Abschreibung ohnehin nicht erfolgen, die Kosten der Ersatzbeschaffung können somit nicht verdient werden. Vor diesem Hintergrund kann auch nichts daraus hergeleitet werden, dass der Beschluss des Bundesrates vom 21.09.2007, in dem die Fälle Maststahlsanierung und Graugussrehabilitation erstmals genannt wurden, nur auf die Ergänzung der Nr. 7 im Hinblick auf die zunächst im Regierungsentwurf nicht vorgesehene behördliche Bestätigung der Erforderlichkeit der Investitionsmaßnahme abzielte (BR-Drs. 417/07 (Beschluss), 21.09.2007, S. 12). Denn der Bundesrat musste auch nur insoweit eine Änderung der Verordnung herbeiführen. Den Anwendungsbereich der Nr. 7 hat er als feststehend betrachtet („sollen offenbar umfangreiche Maßnahmenprogramme ... berücksichtigt werden können..“). Dass er dabei von einem zutreffenden Verständnis ausgegangen ist, zeigt sich daran, dass die Bundesregierung die Verordnung sodann mit den Änderungen des Bundesrates in Kenntnis seines grundsätzlichen Verständnisses zum Anwendungsbereich der Regelung umgesetzt hat.

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Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist auch nicht jedwede Ersatzinvestition nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähig. Einer generellen Genehmigungsfähigkeit im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV steht bereits entgegen, dass auch die einschränkenden sonstigen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Insbesondere das Erfordernis des Vorliegens einer grundlegenden und mit erheblichen Kosten verbundenen Maßnahme setzt eine Vergleichbarkeit mit den Fällen Thomasstahl und Graugussrehabilitation um.

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Auch systematische Gründe gebieten es nicht, die unter Nr. 7 erfassten Maßnahmen mit „Umstrukturierungsinvestitionen“ im Sinne des Satzes 1 gleichzusetzen. Vielmehr werden unter den Voraussetzungen des Regelbeispiels der Nr. 7 bestimmte, der Sache nach als Ersatzinvestitionen einzuordnende Maßnahmen als Umstrukturierungsinvestitionen deklariert (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12.03.2014, VI-3 Kart 51/12 (V), S. 8 BA, VI-3 Kart 52/12 (V), S. 9 BA). Bei einem identischen, deckungsgleichen Sinngehalt des in Nr. 7 und in Abs. 1 Satz 1 verwandten Begriffs der Umstrukturierungsmaßnahme/-investition wäre die Aufnahme dieses Regelbeispiels schon nicht notwendig: Könnten nach Nr. 7 nur Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne des Satzes 1 genehmigt werden, so ergäben die weiteren Genehmigungsvoraussetzungen des Regelbeispiels keinen Sinn. Da Umstrukturierungsmaßnahmen schon nach den - geringeren - Voraussetzungen des Satzes 1 genehmigungsfähig sind, verbliebe für die Regelung unter Nr. 7, die weit strengere Voraussetzungen aufstellt als sie in Satz 1 an die Genehmigungsfähigkeit einer Umstrukturierungsmaßnahme gestellt werden, kein eigenständiger Anwendungsbereich. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die zusätzlichen Voraussetzungen des Nr. 7 lediglich veranschaulichen sollen, wann eine Umstrukturierungsmaßnahme für die Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig ist. Denn auch die in § 23 Abs. 1 Satz 1, 2. HS genannten Zwecke, für die die Investitionsmaßnahme notwendig sein muss, setzen – wie schon der Begriff der Umstrukturierungsmaße (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 11ff) - keine grundlegende oder mit hohen Kosten verbundene Maßnahme voraus. § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV kommt nicht die Funktion zu, den in Satz 1 normierten Grundtatbestand zu modifizieren (BGH, a.a.O., Rdnr. 17). Umgekehrt können die genannten Regelbeispiele aber vom Grundtatbestand abweichende Voraussetzungen enthalten, wie das Regelbeispiel der Nr. 7 mit dem Erfordernis „grundlegend, mit erheblichen Kosten verbunden“ belegt.

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2.1.3. Es handelt sich im vorliegenden Fall um eine Umstrukturierungsmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV. Die Schaltanlagen in sieben Umspannwerken sollen zur Aufrechterhaltung der Netzsicherheit ausgetauscht werden. Die Maßnahme ist zur Gewährleistung der technischen Sicherheit erforderlich. Unstreitig kam es in der Vergangenheit zu Störungen an Mittelspannungsschaltanlagen der Baureihe CSI(M), die Versorgungsausfälle unterschiedlichen Ausmaßes und Intensität nach sich zogen. Da signifikante, durch die Bauart oder durch die Aufstellung (Raumklima) bedingte Ursachen trotz umfangreicher Untersuchungen nicht identifiziert werden konnten, ist von einem systembedingten, auf die Anlagenkonfiguration zurückzuführenden Störungsrisiko auszugehen. Ein unveränderter Weiterbetrieb würde daher ein Sicherheitsrisiko bedeuten.

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2.2. Unabhängig davon, dass die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme bereits eine Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV darstellt, erfüllt diese darüber hinaus auch die Voraussetzungen einer Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Sie beschränkt sich nicht nur auf den bloßen Austausch der Schaltanlagen, sondern führt zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern, die die Bejahung einer Umstrukturierungsinvestition entsprechend der Vorgaben des Bundesgerichtshofs rechtfertigen.

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2.2.1. Wie bereits ausgeführt, ist der Ersatz einer bereits vorhandenen Komponente nicht schon deshalb als Umstrukturierung zu qualifizieren, weil für die neue Komponente andere technische Standards gelten. Vielmehr müssen zusätzliche, für die Struktur des Netzes erhebliche Änderungen hinzukommen, die nicht zu den zwangsläufigen Folgen der Ersatzinvestition gehören, sondern eine andere, über den bloßen Ersatz einer Komponente hinausgehende Funktion haben (BGH, a.a.O., Rdnr. 29). Um eine klare Abgrenzung zu ermöglichen, müssen die zusätzlichen Funktionen deutlich von den Wirkungen einer bloßen Ersatzinvestition unterscheidbar sein. Ihnen muss deshalb eine gewisse eigenständige Bedeutung zukommen. Hierzu ist nicht erforderlich, dass die Maßnahme als grundlegend zu qualifizieren oder mit außergewöhnlich hohen Kosten verbunden ist. Es reicht vielmehr aus, dass ihre Wirkungen nicht nur unbedeutend über diejenigen Wirkungen hinausgehen, die mit dem Austausch einer vorhandenen Komponente zwangsläufig verbunden sind (BGH, a.a.O., Rdnr. 33).

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2.2.2. Die streitgegenständliche Maßnahme erfüllt diese Voraussetzungen. Unstreitig weisen die neuen Schaltanlagen gegenüber den alten Schaltanlagen folgende Neuerungen auf: Zwei bis drei Schotträume pro Zelle zur Begrenzung von Ausfällen, Lichtbogenprüfklasse IAC zum Schutz des Personals, vollständige Fernschaltung der Anlagen, Erfassung zusätzlicher Informationen und Messdaten zur Fehlerbehebung und Auslastungsbewertung sowie Vakuumschalter. Von diesen neuen Funktionen gehören jedenfalls die vollständige Fernschaltung, die Erfassung zusätzlicher Informationen und Messdaten sowie die Lichtbogenprüfklasse IAC nicht zu den mit dem Austausch der Anlagen üblicherweise einhergehenden Folgen. Vielmehr führen sie in nicht nur unbedeutendem Umfang zu zusätzlichen Verbesserungen des Netzbetriebs (BGH, a.a.O., Rdnr. 43). Mit den neuen Schaltanlagen können drei zusätzliche Messwerte – Wirkleistung, Blindleistung und Fehlerimpedanz – erfasst und übertragen werden. Dadurch können Fehlerquellen und Fehlerorte im Netz schneller und genauer lokalisiert und Versorgungsunterbrechungen verkürzt werden. Durch die Fernsteuerung ist es zudem nicht mehr erforderlich, die notwendigen Schaltungen im Störungsfall manuell durchführen zu lassen. Auch dies führt dazu, dass Versorgungsunterbrechungen schneller beendet werden können. Die zusätzlichen Daten zur Wirk- und Blindleistung erleichtern der Antragstellerin außerdem die Netzführung und die Netzplanung in Zeiten einer zunehmend dezentralen und im Zeitverlauf schwankenden Erzeugung von Strom, insbesondere aus erneuerbaren Energien. Durch die vorgesehenen Neuerungen wird die Funktionalität der Schaltanlagen somit erheblich erweitert. Es wird der Einstieg in eine intelligente Netzsteuerung („Smart Grid“) ermöglicht. Gleichzeitig gehen die geplanten technischen Innovationen über dasjenige hinaus, was mit dem Austausch der vorhandenen Komponenten zwangsläufig verbunden ist. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin könnte sie auch Schaltanlagen ohne Fernsteuerung und mit einer schlechteren Informationserfassung einsetzen, die ebenfalls dem Stand der Technik entsprechen. Die Bundesnetzagentur ist dem nicht entgegen getreten. Auch sie geht vielmehr davon aus, dass es sich bei der Fernsteuerung und der verbesserten Informationserfassung um nicht obligatorische Zusatzfunktionen handelt. Soweit diese jedoch der Ansicht ist, diese Funktionen seien nicht erheblich, da sie dem Bereich der Netzoptimierung ohne damit einhergehende qualitative Verbesserung des Netzes zuzuordnen seien und zudem für die Versorgungssicherheit nicht notwendig seien, da sie nicht obligatorisch zu CSI(M)-Schaltanlagen gehörten, kann dem nicht gefolgt werden. Beide Funktionen sind geeignet, das Netz qualitativ zu verbessern und damit auch die Versorgungssicherheit zu steigern. Die Verkürzung der Versorgungsunterbrechung dient zweifellos der Steigerung der Versorgungssicherheit, zumal durch die geringere Belastung der Betriebsmittel auch die Wahrscheinlichkeit von Folgefehlern sinkt. Aufgrund der erhobenen Informationen über die Wirk- und Blindleistungen ist eine verbessere Bewertung der Netzauslastung und vorhandenen Reserven möglich. Die Bewertung der Netzauslastung ermöglicht die schnellere Erkennbarkeit von Gefährdungen der Versorgungssicherheit durch Überlastungen des Netzes und das frühzeitige Ergreifen von gegensteuernden Maßnahmen. Außerdem ist durch Zurückgreifen auf gesicherte Daten eine Schätzung der Reserven unter Einbeziehung eines Sicherheitszuschlags entbehrlich mit der Folge, dass das Netz intensiver genutzt werden kann. Dass die beiden zusätzlichen Funktionen nach der Behauptung der Bundesnetzagentur nicht obligatorisch zu CSI(M)-Schaltanlagen gehören, sondern optional geordert werden können, steht deren Erheblichkeit nicht entgegen. Handelte es sich um obligatorische Funktionen, wären diese von den Funktionen umfasst, die nach einem Austausch der Schaltanlagen üblicherweise zur Verfügung stünden. Damit wäre das Vorliegen einer Umstrukturierungsmaßnahme von vornherein ausgeschlossen, denn eine Umstrukturierungsmaßnahme setzt gerade voraus, dass die Zusatzfunktion nicht zwingend oder zumindest üblicherweise mit dem Austausch verbunden ist (BGH, a.a.O., Rdnr. 43). Es ist auch nicht erkennbar, dass über die Zusatzfunktionen projektfremde Kosten in die Investitionsmaßnahme eingeflossen sind, die nicht von der Regelung der Nr. 7 erfasst werden. Dass die Zusatzfunktionen möglicherweise zu geringeren Betriebskosten führen, spielt ebenfalls keine Rolle. Der Bundesgerichtshof stellt allein auf die erhebliche zusätzliche Funktionalität ab, die nach den vorstehenden Ausführungen durch die Fernsteuerung und die verbesserte Informationserfassung vorliegend gegeben ist. Ob die Umstrukturierungsmaßnahme im Ergebnis die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ARegV rechtfertigt, ist eine andere Frage, die nur durch die Prüfung aller weiteren Voraussetzungen der Norm beantwortet werden kann. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV nur genehmigt werden dürfen, soweit diese für die Erreichung der dort genannten Ziele notwendig sind. Auch die Lichtbogenklasse IAC stellt eine erhebliche Zusatzfunktion dar. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin ist die Einhaltung einer Lichtbogenprüfklasse nicht vorgeschrieben, so dass eine bestimmte Störlichtbogenfestigkeit nach der Störlichtbogenqualifikation IAC nicht zum Stand der Technik gehört. Die Gewährleistung einer bestimmten Störlichtbogenfestigkeit stellt eine erhebliche Erweiterung der Funktionalität der Schaltanlage dar, da sie nicht nur dem Schutz von Personen dient, sondern auch dem des Netzes und damit der Versorgungssicherheit.

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2.2.3. Keine erheblichen Zusatzfunktionen stellt hingegen der Vakuumschalter dar. Die Verwendung von Vakuumschaltern anstelle der bisher verbauten ölhaltigen Schalter führt nicht zu einer erheblichen Erweiterung der Funktionalität des Netzes. Dass die Vakuumschalter umweltfreundlicher sind, ist nicht ausreichend. Hinzu kommt, dass Vakuumschalter nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Bundesnetzagentur heutzutage zum Stand der Technik gehören. Der Austausch der Schalter rechtfertigt deshalb nicht die Annahme einer Umstrukturierungsmaßnahme. Eine höhere Anzahl von Schotträumen führt demgegenüber zwar zu einer nicht unerheblichen Verbesserung des Netzbetriebs, weil durch sie die Anzahl der Abschaltungen reduziert werden kann. Damit ist es möglich, die Anzahl der Versorgungsunterbrechungen zu verringern und so die Versorgungssicherheit zu erhöhen. Während in einem der Felder gearbeitet wird, können andere Felder und Kabelanschlussräume unter Spannung bleiben, was bei Schaltanlagen der Klasse LSC 1 mit nur einem Schottraum nicht möglich ist. Dies hat nicht nur Relevanz für Reparatur- oder Wartungsmaßnahmen, sondern auch für einen Störfall, bei dem das Netz auf die „gesunden“ Zellen umgeschaltet werden kann. Ob Schaltanlagen heutzutage üblicherweise zwei Schotträume pro Zelle aufweisen und damit zum Stand der Technik gehören, ist jedoch streitig. Letztlich kann dies aber dahinstehen, da die streitgegenständliche Maßnahme nach Ansicht des Senats ohnehin die Voraussetzungen einer Umstrukturierungsmaßnahme i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 erfüllt. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob und in welcher Höhe beim Vorliegen einer Maßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV ein Ersatzanteil zu bestimmen wäre.

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2.3. Bei der geplanten Investition handelt es sich auch um eine grundlegende Maßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV.

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2.3.1. Der Verordnungsgeber hat nicht ausdrücklich definiert, was unter „grundlegend“ zu verstehen ist. Die in der Verordnungsbegründung beispielhaft genannten Maßnahmen „Maststahlsanierung“ und „Graugussrehabilitation“ lassen aber erkennen, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers Maßnahmenprogramme erfasst werden sollten, die von zentraler Bedeutung für die Funktion des Netzbetriebs sind und über die typische, regelmäßige, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung hinausgehen. Beide Beispiele beziehen sich zudem auf äußerst umfangreiche Maßnahmen, die nur einen Teil der Netzbetreiber, diese aber in erheblichem Umfang betreffen, während vereinzelte, punktuelle Maßnahmen – so z.B. die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis – nicht erfasst werden. Andererseits ist der Verordnungshistorie nicht zu entnehmen, dass es sich um deutschlandweite oder flächendeckende Sanierungsprogramme handeln muss. So traten auch die Schadensereignisse, die seinerzeit die Ergänzung des § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV ausgelöst haben, nicht bundesweit auf (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 12.03.2014, VI-3 Kart 51/13 (V), S. 10f. BA, VI-3 Kart 52/13 (V), S. 10f. BA).

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2.3.2. Das Vorhaben der Antragstellerin ist in diesem Sinne „grundlegend“. Es handelt sich um eine flächendeckende und nicht nur punktuelle Ersatzbeschaffung der für die Funktion des Netzes unverzichtbaren Netzelemente. Es müssen sämtliche Mittelspannungsschaltanlagen im Netz der Antragstellerin ausgewechselt werden. Dem grundlegenden Charakter steht nicht entgegen, dass bereits ein Teil der Anlagen ausgetauscht worden ist und mittlerweile nur noch 13 Anlagen – wovon sieben von der hier streitgegenständlichen Maßnahme umfasst sind - erneuert werden müssen. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass insgesamt 63 Mittelspannungsschaltanlagen von dem Problem betroffen waren, wovon sie bereits 40 durch einen Komplettaustausch saniert, einige außer Betrieb genommen und einige im Rahmen eines Konzessionswechsels an den neuen Netzbetreiber übergeben hat.

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Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur scheidet eine Vergleichbarkeit mit den Fällen der Maststahlsanierung und Graugussrehabilitation nicht deshalb aus, weil die von der Antragstellerin geplante Investitionsmaßnahme keine grundlegende Konzeptänderung zum Gegenstand hat. Der grundlegende Charakter einer Maßnahme setzt weder nach dem Wortlaut der Norm noch nach der Verordnungsbegründung eine „Konzeptänderung“ voraus. Auch die Maststahlsanierung und Graugussrehabilitation beschränkten sich auf den bloßen Ersatz der vorhandenen Strukturen.

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Fehl geht auch die Annahme der Bundesnetzagentur, der grundlegende Charakter der Maßnahme sei deshalb zu verneinen, weil der Austausch der Schaltanlagen eine typische, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung darstelle. Richtig ist zwar, dass die Ersatzbeschaffung nach einem lokalen Schadensereignis keine grundlegende Maßnahme darstellt. Dies aber nicht unter dem Gesichtspunkt der Risikoverteilung für fehlerhafte Anlagen, sondern aufgrund der punktuellen Begrenztheit der Maßnahme. Vorliegend handelt es sich jedoch – wie bei den vom Verordnungsgeber genannten Maßnahmenprogrammen – um eine flächendeckende Maßnahme infolge einer systembedingten unzureichenden Zuverlässigkeit sämtlicher Schaltanlagen, die keine typische, jeden Netzbetreiber gleichermaßen treffende Ersatzbeschaffung darstellt. Gerade diese Fallkonstellation hat der Verordnungsgeber mit der Regelung in Nr. 7 erfassen wollen, um sicherzustellen, dass derart umfangreiche und kostenintensive Maßnahmen, die der Verbesserung der technischen Sicherheit der Elektrizitäts- und Gasnetze dienen, auch tatsächlich durchgeführt werden. Auf die allgemeine Risikoverteilung beim Vorliegen fehlerhafter Anlagen kommt es demnach nicht an, zumal auch keinerlei Anhaltspunkte für eine Sorgfaltspflichtverletzung der Antragstellerin im Rahmen des Erwerbs der Anlagen ersichtlich sind.

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Unstreitig handelt es sich auch nicht um eine turnusmäßige Erneuerung der Schaltanlagen. Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Anlagen, die zum Teil noch einen Restbuchwert von 40 % aufweisen, ist noch nicht erreicht. Dies geht auch aus den behördlichen Bestätigungen – nach Vorlage von Unterlagen aus der Buchhaltung – hervor.

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2.4. Dass die geplante streitgegenständliche Investition eine Maßnahme zur Gewährleistung der technischen Sicherheit im Sinne des § 49 EnWG darstellt, haben sowohl das … Staatsministerium … als auch das Ministerium … als auch das Ministerium … als jeweils zuständige Energieaufsichtsbehörden für die in ihrem Zuständigkeitsbereich gelegenen Umspannwerke mit inhaltlich übereinstimmender Begründung bestätigt.

59

2.5. Schließlich ist die Maßnahme auch mit erheblichen Kosten i.S.v. § 23 Abs. 6, Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV verbunden. Von erheblichen Kosten ist nach § 23 Abs. 6 Satz 2 ARegV in der Regel auszugehen, wenn sich durch die Maßnahmen die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen. Dies ist nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragstellerin der Fall.

60

C.

61

I.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

63

II.

64

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat bereits im Termin vom 25.06.2014 im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf … € festgesetzt.

65

D.

66

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof ist zuzulassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

67

Rechtsmittelbelehrung:

68

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf

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einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).