Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-16, Aktenzeichen 15 B 945/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0716.15B945.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem Antrag,

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den angegriffenen Beschluss zu ändern und den Antragsgegnern im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beschlüsse des Kreistags des I. zu
TOP 24 der Sitzung vom 26. Juni 2009 betreffs des Erwerbs von Anteilen an der RWE
Holding AG durch die KEB Holding AG auszuführen, insbesondere bis zur rechtskräftigen
Entscheidung in der Hauptsache 12 K 1879/09 vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg
keinerlei rechtliche Verpflichtungen in Ausführung dieser Beschlüsse einzugehen,

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hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den entsprechenden erstinstanzlichen
Antrag zu Recht abgelehnt. Ihm ist nicht aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen,
vom Senat nur zu prüfenden Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO -) stattzugeben. Denn der zu sichernde oder zu regelnde Anordnungsanspruch (vgl. §
123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung) in der Form einer
Feststellung gegenüber dem Antragsgegner zu 1., dass durch den Ausschluss der
Öffentlichkeit zum genannten Tagesordnungspunkt 24 organschaftliche Mitwirkungsrechte
der Antragstellerin verletzt worden sind, bzw. eines noch nicht näher konkretisierten, auf
diese Verletzung organschaftlicher Mitwirkungsrechte gestützten körperschaftsinternen
Unterlassungs- und Störungsbeseitigungsanspruchs besteht bei summarischer Prüfung nicht.
Es ist nämlich nicht überwiegend wahrscheinlich, dass durch den Ausschluss der
Öffentlichkeit für die Behandlung des genannten Tagesordnungspunkts 24 Rechte der
Antragstellerin verletzt wurden.

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Gemäß § 33 Abs. 2 Satz 3 der Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (KrO
NRW) kann - wie es hier geschehen ist - auf Vorschlag des Landrats für einzelne
Angelegenheiten die Öffentlichkeit in der Sitzung des Kreistages ausgeschlossen werden.
Dem Wortlaut dieser Vorschrift sind allerdings keine inhaltlichen Kriterien dafür zu
entnehmen, für welche einzelnen Angelegenheiten der Kreistag die Öffentlichkeit
ausschließen darf. Wegen der großen Bedeutung des Grundsatzes der Sitzungsöffentlichkeit
ist hieraus aber nicht zu schließen, dass der Kreistag insoweit keinen Bindungen unterläge.
Die Vorschrift setzt vielmehr voraus, dass aus anderen Rechtsvorschriften oder
Rechtsgrundsätzen herzuleiten ist, in welchen einzelnen Angelegenheiten in nichtöffentlicher
Sitzung zu beraten ist. Nach den Wertungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 und 2 der
Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) zur
Verschwiegenheitspflicht, der auch für den Kreis über § 28 Abs. 2 Satz 1 KrO NRW gilt, ist
der Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Beratung über Angelegenheiten, deren
Geheimhaltung ihrer Natur nach erforderlich ist, zulässig, wobei ihrer Natur nach geheim
insbesondere Angelegenheiten sind, deren Mitteilung an andere dem Gemeinwohl oder den
berechtigten Interessen einzelner Personen zuwiderlaufen würde.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009,
221 (222).

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Nach diesen Maßstäben liegt es auf der Hand, dass unter dem Gesichtspunkt des
Gemeinwohlinteresses ein Ausschluss der Öffentlichkeit für den Tagungsordnungspunkt 24
geboten war. Bei diesem Tagungsordnungspunkt ging es im Kern um die kommunalrechtliche
Ermächtigung von Vertretern des Kreises in Gesellschaften, der mittelbaren Beteiligung des
I. an der RWE Holding AG durch Aktienerwerb der KEB Holding AG, an der der
I1. mittelbar über die RLG GmbH beteiligt ist, von der WestLB Europa Holding
GmbH zuzustimmen (§ 53 Abs. 1 KrO NRW i.V.m. § 108 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a GO
NRW). Dabei spielte auch ein abzuschließender Vergleich zwischen der WestLB AG und der
KEB Holding AG eine Rolle. In der Kreistagssitzung sollte insbesondere das bisherige
Verhandlungsergebnis bewertet und daraus die verfahrensmäßige Konsequenz gezogen
werden.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kam nicht nur in Betracht, das vorgefundene
Verhandlungsergebnis zu billigen oder abzulehnen, mag das auch der Erwartung der
Verwaltung und der Kreistagsmitglieder - möglicherweise auf Grund bekannter Haltungen der
Fraktionen - entsprochen haben. Eine solche Sichtweise würde rechtlich die Möglichkeiten
des Kreistages nicht ausschöpfen und wäre inhaltlich eine Beschneidung seiner Kompetenzen.
Er hatte vielmehr verschiedene Möglichkeiten, den Tagesordnungspunkt 24 zu behandeln:
Entsprechend dem Verwaltungsvorschlag (Drucksache Nr. 7/11187) konnte der Kreistag der
beabsichtigten Beteiligung gemäß § 53 Abs. 1 KrO NRW i.V.m. § 108 Abs. 5 Satz 1 Buchst.
a GO NRW zustimmen; er konnte die beabsichtigte Beteiligung endgültig ablehnen; er konnte
sie vorläufig mit der Maßgabe bestimmter Vertragsnachbesserungen ablehnen; er konnte in
Bezug auf den abzuschließenden Vertrag Weisungen an die Vertreter des Kreises gemäß § 53
Abs. 1 KrO NRW i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW beschließen. Schließlich wäre auch
eine Behandlung des Tagesordnungspunktes 24 ohne Sachentscheidung in Form der
Vertagung oder des Übergangs zur Tagesordnung möglich gewesen.

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Alle genannten Möglichkeiten mit Ausnahme endgültiger Zustimmung oder endgültiger
Ablehnung hätten den Verhandlungsprozess für die Vertreter des Kreises in den
Gesellschaften offen gehalten. Wäre in diesen Fällen die Sitzung öffentlich, könnte aus dem
Verlauf der Beratung und dem Abstimmungsergebnis die Haltung des Kreises zu weiteren
Verhandlungen erschlossen werden. Dies würde die Verhandlungsposition der Unternehmen,
in die Vertreter des Kreises entsandt sind, hier also RLG GmbH und KEB Holding AG,
schwächen, so dass die vom dahinter stehenden Kreis verfolgten Interessen gefährdet würden.
Die öffentliche Beratung dieses Verhandlungsgegenstands liefe somit dem Gemeinwohl
zuwider.

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Vgl. zu der ähnlichen Situation des Ausschlusses der Öffentlichkeit bei der Beratung zum
prozesstaktischen Vorgehen in einem von der Gemeinde geführten Rechtstreit OVG NRW,
Urteil vom 24. April 2001 - 15 A 3021/97 -, NWVBl. 2002, 31.

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Dabei ist es unerheblich, dass sich die Gefährdung des Gemeinwohls im vorliegenden
Fall bei dem tatsächlichen Ablauf der Willensbildung im Kreistag nicht realisiert hat, da der
beabsichtigten Beteiligung zugestimmt wurde. Die Entscheidung über die Nichtöffentlichkeit
der Sitzung war vor der Behandlung des Tagungsordnungspunktes zu treffen.

12

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009,
221 (222).

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Nur durch den Ausschluss der Öffentlichkeit wurde sichergestellt, dass die
Meinungsbildung ohne Sorge um zukünftige weitere Verhandlungen durch die Offenlegung
des Meinungsstandes auch in der Richtung erfolgen konnte, keine abschließende
Entscheidung zu treffen. In diesem Sinne wurde sogar ein Antrag gestellt, der allerdings keine
Mehrheit fand.

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Da das Geheimhaltungsinteresse vor Abhandlung des Tagesordnungspunktes zu
beurteilen war, ergibt sich, dass aus der von der Antragstellerin angeführten Presseerklärung
der Kreisverwaltung zwei Arbeitstage nach der Kreistagssitzung über den Kreistagsbeschluss
zu Tagesordnungspunkt 24, der in der Tat weder selbst noch was die Diskussion dazu betrifft,
etwas Geheimhaltungsbedürftiges enthält, nichts dazu gefolgert werden kann, wie die Frage
der Geheimhaltung vor Behandlung des Tagesordnungspunktes zu beurteilen war.

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Unerheblich ist auch, ob der hier genannte Gesichtspunkt für den Ausschluss der
Öffentlichkeit maßgebend war. Die Motivation der einzelnen Kreistagsmitglieder für den
Beschluss, die Öffentlichkeit auszuschließen, lässt sich ohnehin nicht feststellen. Im Übrigen
kommt es auch nur darauf an, ob der Beschluss im Ergebnis eine Stütze im Gesetz findet.

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Da somit im Gemeinwohlinteresse die Öffentlichkeit auszuschließen war, kommt es nicht
darauf an, ob darüber hinaus auch wegen berechtigter Interessen der Vertragspartner, nämlich
der WestLB AG und der WestLB Europa Holding GmbH, eine nichtöffentliche Behandlung
des Tagungsordnungspunktes angezeigt war.

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Soweit die Antragstellerin sich auf eine Verletzung der Ladungsfrist beruft, kann eine
Verletzung ihrer Mitwirkungsrechte nicht festgestellt werden. Die Antragstellerin trägt vor,
dass nach der Geschäftsordnung des Kreistages die Einladung mindestens 8 Kalendertage vor
der Sitzung zur Post hätte gegeben werden müssen. Das ist geschehen: Die Sitzung fand am
26. Juni statt, die Einladung wurde am 18. Juni, also am 8. Tage vor der Sitzung, zur Post
gegeben. Aus § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches folgt nichts anderes. Danach wird,
wenn für den Anfang einer Frist ein Ereignis maßgebend ist, bei der Berechnung der Frist der
Tag nicht mitgerechnet. Die Vorschrift erfasst ihrer Zielrichtung nach Ereignisse, die am
Fristbeginn liegen und die Frist auslösen. Hier wird jedoch von einem Ereignis am Fristende
der Fristbeginn errechnet. Aber auch bei analoger Anwendung (sog. Rückwärtsfrist) ist die
Frist eingehalten, denn obwohl der Tag, in den das Ereignis (die Sitzung) fällt, also der 26.
Juni, nicht zu den 8 Kalendertagen zählt, die in die Fristberechnung einfließen, ist der
Zeitraum ausreichend (18. bis 25. Juni, jeweils einschließlich).

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Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs, weil der Antragstellerin nicht alle dem
Gericht zur Verfügung gestellten Unterlagen zugänglich gemacht worden seien (vgl. § 108
Abs. 2 VwGO), ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich und von der Antragstellerin
wohl auch nur prozessual gegen die erstinstanzliche Entscheidung gerichtet. Eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren würde nämlich keine
Verletzung von kommunalverfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechten der Antragstellerin
begründen, die einen zu sichernden oder zu regelnden Anordnungsanspruch begründen
könnte.

19

Schließlich kann auch keine Rechtsverletzung deshalb festgestellt werden, weil für das
Beteiligungsgeschäft keine Marktanalyse gemäß § 53 Abs. 1 KrO i.V.m. § 107 Abs. 5
GO NRW erstellt wurde. Es kann dahinstehen, ob die Vorschrift hier überhaupt einschlägig
ist. Das ist allerdings fraglich. Denn eine solche Marktanalyse ist notwendig bei einer
mittelbaren Beteiligung an Unternehmen im Sinne des Absatzes 1. Zwar beteiligt sich hier der
Kreis mittelbar über die RLG GmbH und die KEB Holding AG an der RWE Holding AG.
Diese ist allerdings nicht am Markt tätig als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern
und Dienstleistungen (vgl. § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW), sondern betätigt sich lediglich als
Dachgesellschaft der RWE AG.

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Vgl. dazu, ob Holding-Gesellschaften Unternehmen im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW
sind, Held, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht NRW, Loseblattsammlung (Stand:
November 2008), § 108 Anm. 4.1.

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Das dürfte aber die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 5 GO NRW nicht ausschließen, wenn
die Gesellschaft, deren Anteile die Holding innehat, ein im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW
am Markt tätiges Unternehmen ist. Es fragt sich jedoch, ob die kommunale Beteiligung an
Unternehmen von § 107 Abs. 5 GO NRW nur dann erfasst wird, wenn die Kommune das am
Markt tätige Unternehmen "betreibt", weil erst im Betreiben des Unternehmens eine
wirtschaftliche Betätigung liegt (§ 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW). Das Betreiben eines
Unternehmens verlangt aber möglicherweise mehr als nur die Innehabung eines beliebig
kleinen Aktienpakets, etwa ein Mindestmaß an Steuerungsmöglichkeit und tatsächlicher
ausgeübter Steuerung hinsichtlich des Unternehmens.

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Das kann aber hier offen bleiben, da die Antragstellerin sich nicht auf die Verletzung
ihrer Mitwirkungsrechte wegen einer fehlenden Marktanalyse nach § 53 Abs. 1 KrO i.V.m. §
107 Abs. 5 GO NRW berufen kann. Aus dem auf das Verhältnis zwischen kommunalen
Organen und Organteilen übertragbaren Grundsatz der Organtreue ergibt sich, dass die
Antragstellerin eine Obliegenheit traf, Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der
Verfahrensgestaltung in der verfahrensrechtlich gebotenen Form geltend zu machen. Wird
diese Obliegenheit verletzt, so ist die spätere Geltendmachung der Rechtsverletzung
treuwidrig und deshalb unzulässig.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. September 2008 - 15 A 2129/08 -, NWVBl. 2009,
221; Urteil vom 2. Mai 2006 - 15 A 817/04 -, juris Rn. 76.

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Daher hätte die Antragstellerin spätestens in der Sitzung des Kreistages vom 26. Juni
2009 die Vertagung unter Hinweis darauf beantragen müssen, dass der Punkt mangels
erforderlicher Marktanalyse jedenfalls im Sinne positiver Beschlussfassung noch nicht
entscheidungsreif sei. Das ist nicht geschehen. Vielmehr hat die Antragstellerin die Vertagung
aus anderen Gründen, denen die sachliche Ablehnung der Beteiligung zugrunde lag,
begehrt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den
Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.
Dabei legt der Senat für den Hauptsachestreit, der im Wesentlichen, abgesehen von dem
Randgesichtspunkt ordnungsgemäßer Ladung, zwei Streitgegenstände betrifft, nämlich die
Verletzung organschaftlicher Mitwirkungsrechte der Klägerin einerseits durch den Ausschluss
der Öffentlichkeit und andererseits durch fehlende Marktanalyse, für jeden der darauf
bezogenen Anordnungsansprüche einen Streitwert von 10.000,-- Euro zugrunde, der wegen
der Vorläufigkeit des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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