Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-02, Aktenzeichen 8 L 305/07
ECLI:DE:VGAC:2008:0402.8L305.07.00

Tenor

den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Addicks,
den Richter am Verwaltungsgericht Dabelow und
die Richterin am Verwaltungsgericht Felsch

b e s c h l o s s e n :

1.	Der Antragsgegner wird verpflichtet, bis zur Entscheidung über den
Widerspruch des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2007
bzw. über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Aufenthalts-
gesetz einschließlich einer Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen. Im Übrigen wird der Antrag
abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner zu 1/3 und die
Antragstellerin zu 2/3.

2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der - sinngemäß gestellte - Antrag des Antragstellers,

3

a)	die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen
die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25. Juni 2007
anzuordnen,

4

b)	hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, bis zur Widerspruchsentscheidung
über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom
18. April 2007 von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen,

5

hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.

6

Soweit der Antragsteller mit dem Hauptantrag die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs in Bezug auf die in der
Ordnungsverfügung des Antragsgegners enthaltene Versagung der Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unzulässig. Die ablehnende Entscheidung der
Ausländerbehörde hatte nicht den Verlust einer bereits bestehenden Rechtsposition
der Antragstellerin zur Folge. Der unter dem 18. April 2007 gestellte Antrag auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz
(AufenthG) vermochte weder die Fiktionswirkungen des § 81 Abs. 4 AufenthG
(Fortbestehens-/Titelfiktion) noch die des § 81 Abs. 3 AufenthG (Erlaubnis- bzw.
Duldungsfiktion) auszulösen,

7

Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum
Aufenthaltsrecht (GK-AufenthG), Band II, Stand: Mai 2006, Rdnr.
53 ff. zu § 81 AufenthG sowie m.w.N. Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 22.
Januar 2004 - 19 B 1737/02 - und vom 15. März 2004 - 19 B
106/04 -.

8

Der § 81 Abs. 3 AufenthG (Fiktion eines erlaubten Aufenthalts) ist vorliegend
nicht einschlägig, da er sich auf Ausländer bezieht, die sich rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhalten, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, und erstmalig einen
Aufenthaltstitel beantragen. Der Antragsteller hielt sich jedoch nach seiner ohne
erforderliches Visum erfolgten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland nicht
rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf, da er als indischer
Staatsangehöriger gemäß § 4 Abs. 1 AufenthG sowohl für Kurzaufenthalte (vgl.
§§ 15 ff. Aufenthaltsverordnung - AufenthV - und Anhang II der Verordnung (EG) Nr.
539/2001) als auch für längerfristige Aufenthalte (vgl. §§ 6 Abs. 4, 4 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 AufenthG) einen Aufenthaltstitel benötigte. Da der Antragsteller zu keinem
Zeitpunkt einen Aufenthaltstitel für die Bundesrepublik Deutschland besaß, greift
auch der § 81 Abs. 4 AufenthG (Fiktion des Fortbestehens eines Aufenthaltstitels)
nicht.

9

Bezüglich der in der angefochtenen Ordnungsverfügung enthaltenen
Abschiebungsandrohung ist der Antrag nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8
AG VwGO NRW zulässig, aber unbegründet.

10

Die hier vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen
Vollzugsinteresse und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem
einstweiligen Aufschub der Vollziehung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil
sich die Ordnungsverfügung bezüglich der Abschiebungsandrohung als offensichtlich
rechtmäßig erweist. Die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer
Abschiebungsandrohung nach §§ 58, 59 und 50 Abs. 1 AufenthG sind gegeben. Der
Antragsteller ist ausreisepflichtig, weil er nicht im Besitz eines erforderlichen
Aufenthaltstitels ist (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Die Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht folgt aus § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AufenthG, weil der
Antragsteller zum einen im Sinne des § 14 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 AufenthG unerlaubt
eingereist ist und weil zum anderen sein Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis - wie dargelegt - weder die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3
AufenthG noch die des § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst hat. Nach § 59 Abs. 1
AufenthG soll die Abschiebung schriftlich unter Bestimmung einer Ausreisefrist
angedroht werden. Dies ist vorliegend in rechtlich nicht zu beanstandender Weise
geschehen. Das Vorliegen von Abschiebungsverboten steht nach der Regelung des
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dem Erlass der Abschiebungsandrohung ebenso wenig
entgegen wie das Bestehen von Duldungsgründen nach § 60 a Abs. 2 AufenthG.
Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die bisher vom Antragsgegner nicht getroffene
Absehensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG noch offen ist, was zu
einem Abschiebungshindernis nach § 60 a Abs. 2 AufenthG führt.

11

Der sinngemäß gestellte Hilfsantrag, den Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zur Widerspruchsentscheidung über den
Erlaubnisantrag des Antragstellers vom 18. April 2007 von
Abschiebungsmaßnahmen abzusehen, hat jedoch Erfolg.

12

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige
Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn ein Antragsteller
glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht
(Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige
Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat
Anordnungsgrund und -anspruch glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m.
§§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO).

13

Ein Anordnungsgrund liegt vor. Der Antragsgegner hat angekündigt, den
Antragsteller auch während des anhängigen Widerspruchsverfahrens abschieben zu
wollen.

14

Auch ist ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Antragsteller hat das Vorliegen
eines Duldungsgrundes gemäß § 60 a Abs. 2 AufenthG - rechtliche und/ oder
tatsächliche Unmöglichkeit der Abschiebung - glaubhaft gemacht.

15

Die Abschiebung erweist sich als rechtlich unmöglich, weil der Antragsgegner
bisher sein Ermessen im Rahmen der Absehensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2
AufenthG nicht ausgeübt hat und der Aufenthalt des Antragstellers bis zur
Entscheidung hierüber im Rahmen seines Aufenthalts-Erlaubnisantrages bzw. des
inzwischen hierüber anhängigen Widerspruchsverfahrens zu dulden ist. Sollte
nämlich die nun durch die Widerspruchsbehörde zu treffende
Ermessensentscheidung zugunsten des Antragstellers ausgehen, wären die
Wirkungen einer solchen Entscheidung im Fall einer vorherigen Abschiebung, also
ohne Sicherung im Wege einer einstweilige Anordnung, vereitelt.

16

Zwar scheidet die Erteilung einer Duldung bzw. die Gewährung von
Abschiebungsschutz für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens
grundsätzlich aus gesetzessystematischen Gründen aus, wenn - wie hier - ein Antrag
auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis zu seiner Ablehnung ein vorläufiges
Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht zur Folge gehabt hat und ein
nach Antragsablehnung gestellter Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO damit
unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in den
Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum
Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines
Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu
gewähren. Von diesem Grundsatz ist jedoch zur Gewährleistung effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG -) eine Ausnahme zu
machen, wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung und einer Duldung bzw.
der Gewährung von Abschiebungsschutz sichergestellt werden kann, dass eine
ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach auch dem begünstigten
Personenkreis zugute kommt,

17

vgl.	zu § 32 AuslG (heute: § 23 AufenthG): OVG NRW,
Beschluss vom 15. April 2004 - 18 B 471/04 - NWVBl. 2004, 391
und vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449.

18

Die Annahme einer solchen - weiteren - Ausnahme ist mit Blick auf Art. 19 Abs. 4
GG aber auch in dem Fall geboten, dass - wie hier - die in § 5 Abs. 2 Satz 2
AufenthG vorgesehene Ermöglichung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne
vorherige Nachholung des Visumsverfahrens in Rede steht. Andernfalls liefe diese
Vorschrift, die eine (Ermessens-)Ausnahme von dem in § 5 Abs. 2 AufenthG im
Grundsatz normierten Erfordernis der ordnungsgemäßen Durchführung eines
Visumverfahrens vorsieht, d. h. hier der Anspruch des Antragstellers auf fehlerfreie
Ausübung des Ermessens, leer. Dass die in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
vorgesehene Fallkonstellation mangels eines vorherigen rechtmäßigen Aufenthaltes -
mit oder ohne Aufenthaltstitel - nicht von § 81 AufenthG erfasst wird, steht dieser
Wertung nicht entgegen. § 81 AufenthG erweist sich unter Berücksichtigung der
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG insoweit gerade nicht als abschließend.

19

Die Situation, die eine Ermessensentscheidung über das Absehen vom
Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfordert, liegt hier vor. Nach
dieser Vorschrift kann vom Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt
sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das
Visumsverfahren nachzuholen.

20

Nach der im Eilverfahren möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
spricht ganz Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller - abgesehen von der
Nichteinhaltung der Visumserfordernisses nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG -
aufgrund der Eheschließung mit seiner deutschen Ehefrau einen (Rechts-)Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
(Familiennachzug zu Deutschen) erworben hat. Anhaltspunkte dafür, dass es sonst
an einer allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 AufenthG fehlt, sind
weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

21

Entgegen der Auffassung des Antragsgegner ist die Voraussetzung des
Bestehens einer im Sinne des § 6 Abs. 1 GG schützenswerten Ehe aller
Wahrscheinlichkeit nach erfüllt.

22

Eine solche schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft liegt vor, wenn das
Ehepaar einen intensiven persönlichen Kontakt pflegt und seine tatsächliche
Verbundenheit in konkreter Weise nach außen in Erscheinung tritt. In der Regel ist
eine eheliche Lebensgemeinschaft durch eine gemeinsame Lebensführung in der
Form einer die tatsächliche Verbundenheit zum Ausdruck bringenden
Beistandsgemeinschaft gekennzeichnet, die durch eine geistige und emotionale
Verbundenheit geprägt wird. Kennzeichnend dafür ist im Grundsatz ein gemeinsamer
Lebensmittelpunkt, der im Allgemeinen durch eine gemeinsame Wohnung zum
Ausdruck kommt. Maßgeblich ist also nicht die bloße Tatsache des Verheiratetseins,
auch nicht in Verbindung mit einer irgendwie gestalteten Form des
Zusammenlebens. Maßgeblich ist nur der Schutzzweck des Grundrechts, die
Führung der familiären Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Die Ehe zwischen
einem Deutschen und einem Ausländer hat daher in der Regel kein ein
Aufenthaltsrecht auslösendes Gewicht, wenn sie nicht eine eheliche Gemeinschaft
begründen, sondern ausschließlich aus der beiderseitigen Motivation geschlossen
worden ist, dem Ausländer zu einem ihm sonst verwehrten Aufenthalt im
Bundesgebiet zu verhelfen,

23

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83, 101, 313/84 -, BVerfGE 76,
1, 42 = NJW 1988, 626 und Beschluss vom 3. Januar
2002 - 2 BvR 231/00 -, Informationsbrief Ausländerrecht
2002, 171; Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom
9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, BVerwGE 106, 13 = NJW
1998, 742 und - 1 C 16.96 -, Informationsbrief
Ausländerrecht 1998, 272 sowie Urteil vom 23. Mai 1995
- 1 C 3/94 - und Beschluss vom 12.6.1992 - 1 B 48.92 -,
InfAuslR 1992, 305; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, NWVBl. 2003, 33,
Beschluss vom 5. 11. 1996 - 18 B 2037/96 -; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 12
TG 1590/96 -.

24

Umgekehrt ausgedrückt: Für die Annahme einer Scheinehe ist erforderlich, dass die
Ehegatten die Ehe mit ihren gesetzlichen und sittlichen Pflichten, eine wie auch
immer geartete, auf gegenseitiger Verbundenheit und Achtung beruhende
Partnerschaft oder personale Beziehung nicht wollen. Eine Scheinehe in diesem
Sinne liegt nicht vor, wenn die Ehepartner in einer Wohnung zusammenleben und
jedenfalls eine gewisse personale Beziehungen zwischen ihnen bestehen,

25

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom
23. November 1990 - Bf IV 114/89 -.

26

Ob eine Scheinehe vorliegt, ist von der Behörde zu prüfen. Liegen Umstände vor,
die Zweifel am tatsächlich bestehenden Willen zur Begründung und Führung einer
ehelichen Lebensgemeinschaft begründen, so kann eine nicht unter den Schutz von
Art. 6 Abs. 1 GG fallende Scheinehe angenommen werden, wenn die etwa in einer
getrennten Befragung aufgetretenen Widersprüche in den Darlegungen der
Ehepartner einiges Gewicht entfalten und nicht substantiiert aufgelöst werden. Im
Zweifel sind die das Bestehen einer Ehe geltend machenden Kläger materiell
beweisbelastet,

27

BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 -
, NVwZ 2003, Beilage I 9, 73 = DVBl. 2003, 1260; vgl.
aber auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR
1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84 - wonach den
Betroffenen nicht vorbehaltlos die Last auferlegt werden
könne, darzutun, dass es sich bei ihrer Ehe nicht um eine
"Scheinehe" handele; OVG NRW, Beschluss vom
1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, a. a. O., Beschluss vom
5. 11. 1996 - 18 B 2037/96 -; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 12
TG 1590/96 -; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht,
Beschluss vom 21. März 2007 - 3 Bs 396/05 -.

28

Nach diesen Grundsätzen geht das Gericht nicht vom Bestehen einer Scheinehe
aus. Diese Erkenntnis beruht auf einer ausführlichen Befragung des Antragstellers
und seiner Ehefrau im Erörterungstermin vom 14. Dezember 2007. Sie ist zwar im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gewonnen worden, aber von
abschließendem Erkenntniswert, weil andere Ermittlungs- oder Befragungsansätze
im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht ersichtlich sind. Andererseits ist es der
Widerspruchsbehörde unbenommen, ggfs. neue Überprüfungsansätze zu
verfolgen.

29

Zwar sind sowohl in der Befragung der Ehepartner durch den Beklagten als auch
durch das Gericht Widersprüche aufgetreten. Diese können aber zu einem Teil das
Ergebnis einer Scheinehe nicht belastbar tragen, weil die Antworten insoweit jeweils
Wertungen enthalten, aus den unterschiedlichen persönlichen Perspektiven des
Antragstellers und seiner Ehefrau oder Erinnerungslücken erklärbar sein können. Die
zu einem kleineren Teil verbleibenden Widersprüche entfalten vor dem Hintergrund
der Vielzahl übereinstimmend beantworteter Fragen und anderer Indizien kein
ernstliches Gewicht mehr.

30

Es sind allerdings mehrere Widersprüche aus der getrennten Befragung des
Antragstellers und seiner Ehefrau festzustellen, die näherer Betrachtung bedürfen.
Der Antragsteller hat angegeben, abgesehen von Eheringen habe es keine
Geschenke zur Hochzeit gegeben, während seine Ehefrau zusätzlich von goldenen
Ohrringen berichtete. Andererseits hat sie diese Aussage durch die Angabe
relativiert, eigentlich seien diese Ohrringe doch kein richtiges Geschenk gewesen,
weil sie sie sich ausgesucht habe. Ein ungeklärter Widerspruch, der durchaus
zulasten des Ehepaares wirkt, ist der über die Geschenke zum letzten Geburtstag
des Antragstellers. Während der Antragsteller angegeben hat, von seiner Ehefrau
einen Kettenanhänger in Form eines halben Herzens erhalten zu haben, hat sie
erklärt, ihm eine goldene Uhr geschenkt zu haben. Die Kettenanhänger mit den
halben Herzen habe man sich gegenseitig zu Weihnachten geschenkt. Unklar
bleiben auch die unterschiedlichen Antworten zur Frage, auf welcher Seite im
Ehebett wer schlafe. Hierzu hat der Antragsteller mitgeteilt, vom Fußende aus
gesehen rechts zu schlafen, seine Ehefrau hingegen, eigentlich sei das ganz
wechselhaft, während sie zuvor bei der Behörde wie der Antragsteller ausgesagt
hatte. Von geringer Bedeutung ist eine zeitliche Undeutlichkeit betreffend den
Zeitpunkt des Kennenlernens und des Verlobungszeitpunktes (Antragsteller: Januar
2006; Ehefrau: März 2006). Andererseits gibt es in einer Vielzahl von Fragen keine
Abweichungen, vor allem haben die Eheleute ihren Tagesablauf übereinstimmend
dargestellt. Aus der Gesamtheit dieser Punkte ergibt sich die Würdigung, dass der
Antragsteller und seine Ehefrau gemeinsam in einer Wohnung zusammenleben und
hinreichende personale Beziehungen bestehen, um von der von Art. 6 Abs. 1 GG
geschützten Ehe auszugehen.

31

Abgesehen davon würden selbst größere Unklarheiten aus der Frühphase der
Ehe in ihrer Bedeutung verblassen, wenn bei Beobachtung des inzwischen
eingetretenen Zeitablaufs starke Übereinstimmungen und Anzeichen jedenfalls für
eine nunmehr seit langem entstandene, auf gegenseitiger Verbundenheit und
Achtung beruhende Partnerschaft oder personale Beziehung festzustellen wäre.
Davon ist hier auszugehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Ausgestaltung
einer solchen Beziehung im Einzelnen keinem festen, verbindlichen Raster unterliegt,
sondern wesentlich von den autonomen Vorstellungen der Ehepartner, ihrer
Sozialisation und gerade bei gemischtnationalen Ehen auch ihrem Herkommen
gekennzeichnet ist. Das Gericht hat aus der Fülle der übereinstimmenden Antworten
über die Alltagsgestaltung den Gesamteindruck gewonnen, dass die vom
Gesetzgeber geforderte eheliche Beziehung jedenfalls im Sinne eines hinreichenden
Minimums an Gegenseitigkeit und Gemeinsamkeit gemeinsamer Lebensgestaltung
gegeben ist.

32

Das Gericht kann dennoch nicht von einer Verpflichtung zur Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis ausgehen, weil - wie bereits ausgeführt - die auch im Rahmen
des § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche allgemeine Erteilungsvoraussetzung der
Einreise mit dem erforderlichen Visum (§§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 4 AufenthG) nicht
erfüllt ist.

33

Zwar kommt die Visumspflicht nicht zum Tragen, wenn sich der Ausländer darauf
berufen kann, dass er nach § 39 Nr. 5 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) ein Visum
im Bundesgebiet einholen könne. Dies ist hier allerdings schon deshalb nicht der
Fall, weil der Antragsteller zum Zeitpunkt der Eheschließung am 28. November 2006
keine Duldung besaß. Die bis zum 14. November 2006 gültige Duldung war in
diesem Zeitpunkt abgelaufen.

34

Deshalb kommt es auf die bereits angesprochene Verpflichtung der Behörde an,
gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens
darüber zu entscheiden, ob sie von der Voraussetzung der Visumseinholung absieht.
Da insoweit keine Reduzierung des Ermessens auf nur eine stattgebende
Entscheidung als richtige Entscheidung (Ermessensreduzierung auf Null) feststellbar
ist, ist der Anspruch des Antragstellers auf pflichtgemäße Ermessensausübung noch
zu erfüllen und durch diese einstweilige Anordnung bis zur entsprechenden
Entscheidung durch die Widerspruchsbehörde zu sichern.

35

Abgesehen von der ersten Alternative des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG wird es
vor einer Ermessensentscheidung ggfs. geboten sein, das Vorliegen von Gründen für
eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens zu ermitteln.

36

Die Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfordert eine
Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei
sind die legitimen Interessen des Ausländers gegen das öffentliche Interesse an der
Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen,

37

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2006
- 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 = EZAR NF 22
Nr. 3; Beschluss vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -,
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11. Juli
2007 - 10 ME 130/07 -.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

39

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3
Nrn. 1 und 2 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das
Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den einstweiligen Charakter dieses Verfahrens
in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,- EUR) ausreichend
und angemessen berücksichtigt. Einer gesonderten streitwertmäßigen Erfassung des
Hilfsantrages bedurfte es nicht.