Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1980-11-18, Aktenzeichen 1 Ss 957/80 - 457 -
ECLI:DE:OLGK:1980:1118.1SS957.80.457.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Das Amtsgericht hat den Angeklagten
wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in
einem be-sonders schweren Fall in Tateinheit mit
Steuerhinterzie-hung und Steuerhehlerei sowie wegen fortgesetzten
Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem
Jahr und sechs Monaten verurteilt. Das Gericht hat die erkannte
Strafe zur Bewährung ausgesetzt und sicher-gestellte Gegenstände
eingezogen.

3

Nach den Feststellungen des
Amtsgerichts erwarb der Angeklagte zunächst Haschisch und später
Heroin zum Ei-genkonsum. Um diesen zu finanzieren, begann er zu
dealen. Seit Ende 1978 arbeitete er nicht mehr, so daß er seinen
Lebensunterhalt auf diese Art bestreiten mußte. Zweimal fuhr er mit
der Zeugin P. nach Frankfurt. Dort erwarben sie jeweils 3 g Heroin,
die sie teilten. Mehrfach führte der Angeklagte ein Kraftfahrzeug,
ohne eine Fahrerlaubnis zu besitzen.

4

Gegen dieses Urteil hat die
Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt, die sie in zulässiger Weise
auf die Straffrage beschränkt hat.

5

Das Landgericht hat die Verfolgung der
Steuerdelikte mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach § 154a
StPO ausge-schieden, für die Erteilung einer Fahrerlaubnis an den
Angeklagten eine Sperrfrist von einem Jahr festgesetzt und die
Berufung im übrigen verworfen.

6

Hiergegen richtet sich das erneute
Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft. Ihre Revision rügt die
Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts zur Straffrage,
ins-besondere die Zubilligung verminderter Schuldfähigkeit (§ 21
StGB).

7

A.

8

Die zu Ungunsten des Angeklagten
eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg.

9

I.

10

Die Aufklärungsrüge der
Staatsanwaltschaft war allerdings unzulässig, weil verspätet (§ 345
Abs. 1 StPO).

11

II.

12

Die schon mit der Einlegung allgemein
begründete Sachrüge der Staatsanwaltschaft greift jedoch durch. Das
angefoch-tene Urteil ist sachlich-rechtlich unvollständig, soweit
die Strafkammer eine Minderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten
nicht hat ausschließen können.

13

1.

14

Ausgegangen ist die Strafkammer
zutreffend davon, daß langjähriger Drogenmißbrauch, insbesondere
Heroinsucht, im Zusammenhang mit schweren Auffälligkeiten in der
Per-sönlichkeit Anlaß bietet, die Schuldfähigkeit des Ange-klagten
zu prüfen (BGH bei Holtz, MDR 1977, 982 und 1978, 109; BGH bei
Schmidt, MDR 1978, 7; SenE MDR 1976, 684; ZBl.JR 1978, 467; OLGSt
zu § 17ob StGB, S. 61).

15

2.

16

Nicht jedem Drogenabhängigen sind
jedoch die Vorausset-zungen des § 21 StGB zuzubilligen. Insofern
bedarf es der Feststellung einer krankhaften seelischen Störung,
tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder einer schweren seelischen
Abartigkeit aufgrund derer die Fähigkeit des Täters, das Unrecht
der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, bei
Begehung der Tat jedenfalls erheblich vermindert war. Ob ein
Drogenabhängiger infolge langjährigen Rauschmittelmißbrauchs und
schwerer Persön-lichkeitsveränderungen vermindert schuldfähig war,
beur-teilt sich nach fachmedizinisch/psychiatrischen Methoden,
Erkenntnissen und Erfahrungen.

17

3.

18

Derartige Kenntnisse und Erfahrungen
können in der Regel noch im Rahmen der richterlichen Sachkunde
liegen, soweit es um die Feststellung geht, daß hinreichende
tatsäch-liche Anzeichen für eine erhebliche Verminderung der
Einsichts- oder Handlungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB bei einem
Drogenabhängigen n i c h t bestehen. So ist die bloße
Drogenabhängigkeit ohne weitere Auffälligkeiten oder sonstige
besondere Umstände noch kein Anlaß, einen Sachverständigen
heranzuziehen (vgl. BGH bei Holtz, MDR 1977, 106; BGH bei Spiegel,
DAR 1977, 175; BGH v. 9.1.1979 bei Dreher/Tröndle, 39. Aufl., § 21
Rdn. 4).

19

4.

20

Will das Tatgericht jedoch das
Vorliegen einer drogenbedingten krankhaften seelischen Störung oder
schweren seelischen Abartigkeit (hierzu Schmitt, ZStW 1980, 346;
Mrozynski, Jugendhilfe und Jugend-strafrecht, München 1980, S. 303)
im Einzelfall posi-tiv f e s t s t e l l e n , so reicht die
insoweit erforderliche Beurteilung regelmäßig über die
richterli-che Fachkunde und allgemeine Lebenserfahrung hinaus. Es
bedarf insoweit in aller Regel eines weiterreichenden
medizinisch/psychiatrischen Spezialwissens, zu dem mög-licherweise
selbst die gewöhnliche ärztliche Sachkunde schon nicht mehr
ausreicht. Das Gericht bedarf in diesen Fällen weitgehend der
Unterstützung durch die Fachkunde eines in Drogensachen erfahrenen
ärztlichen Sachverstän-digen (vgl. SenE NJW 1976, 1801 m.w.Nachw.;
ZBl.JR 1978, 487; MDR 1980, 161, 162; s.a. BGH NJW 1958, 1956;
BayObLG OLGSt zu § 51 a.F., S. 11; SenE MDR 1980, 245; zu § 244
StPO ferner: BGHSt 3, 27, 28; BGH bei Holtz, MDR 1980, 982;
Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, 23. Aufl. § 244 StPO, Rdn. 55;
Alsberg-Nüse, 2. Aufl., S. 254). Sollte das Ge-richt ausnahmsweise
die erforderliche besondere Sachkunde auch ohne Hinzuziehung eines
Sachverständigen für sich in Anspruch nehmen, so hat sie das
insoweit erforderliche Fachwissen in den Urteilsgründen
auszuweisen.

21

Der Senat läßt insoweit nicht außer
Betracht, daß Gründe der Verfahrensbeschleunigung dafür sprechen
können, auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen schon nach
dem Ergebnis der Hauptverhandlung und gemäß den Erfahrungen des
Tatgerichts die Voraussetzungen des § 21 StGB als nicht
ausschließbar zu erachten. Ein Rechtsfehler hierbei wirkt sich in
aller Regel nur zu Gunsten des Angeklagten aus. Eine Revision des
Angeklagten wird daher in derarti-gen Fällen den Bestand des
Urteils kaum gefährden. Eine Revision der Staatsanwaltschaft zu
Ungunsten des Ange-klagten, mit der eine härtere Bestrafung
angestrebt wird, kann dann jedoch zur Aufhebung des Urteils
führen.

22

5.

23

Vorliegend läßt sich dem angefochtenen
Urteil nicht hinreichend entnehmen, daß das Tatgericht die
erforderli-che besondere medizinisch/psychiatrische Sachkunde
gehabt hätte. Zwar ist gerichtsbekannt, daß die erkennende
Strafkammer wegen ihrer Spezialzuständigkeit für Dro-gensachen
insoweit besondere Kenntnisse und Erfahrungen besitzt; daß dies
jedoch auch für die Beurteilung rein medizinisch/psychiatrischer
Fachfragen auf einem schwie-rigen Teilgebiet gelten würde, kann der
Senat weder von vornherein unterstellen noch den Gründen des
angefochte-nen Urteils hinreichend entnehmen.

24

Im Urteil hat die Strafkammer ihre
Überzeugung allein darauf gestützt, daß der Angeklagte in den
Jahren 1974 bis 1978 sporadischer Heroinkonsument und Anfang 1979
für wenige Monate täglicher Heroinkonsument in sich immer
steigernden Maße gewesen sei. Diese Hinweise reichen für eine
abschließende Beurteilung und Annahme einer krankhaften seelischen
Störung oder schweren seelischen Abartigkeit, aufgrund derer die
Einsichts- oder Hand-lungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen
wäre, nicht aus. Hierzu hätte sich die Prüfung aufgedrängt, ob es
infolge chronischen Rauschmittelmißbrauchs zu einer Drepravation
der Persönlichkeit des Täters, zu einer toxischen Verwahrlosung
oder zu cerebralen Funktionsstö-rungen mit Leistungsausfällen nach
Entgiftungen oder nach deutlichen Entzugserscheinungen gekommen ist
(hierzu vgl. Gerchow, BA 1979, 97, 101f; Täschner/Wanke, MSchrKrim
1974, 151; Korinner, ZBl.JR 1980, 415 ff; Mrozynski, a.a.O., S. 301
ff; Schmitt, ZStW 1980, 346; Arbab-Zadeh, NJW 1978, 2326 gegen
Kreuzer, NJW 1979, 1241; Kleiner, NJW 1979, 1243; s.a. SenE OLGSt
zu § 17ob StGB, S. 61).

25

Auch der Inbegriff der Urteilsgründe
läßt sich mit der Annahme einer krankhaften seelischen Störung oder
toxischen Verwahrlosung des Angeklagten nur schwerlich vereinen.
Danach hat der Angeklagte bis auf wenige Monate zum Ende der
Tatzeit in geordneten Familienverhältnissen gelebt und in seinem
Beruf als Gerüstbauer kontinuierlich gearbeitet. Daß er bedeutsame
Entzugserscheinungen unter-legen habe, ist jedenfalls nicht
festgestellt. Anderer-seits scheint es ihm nach nur kurzer
Untersuchungshaft rasch gelungen zu sein, seine Heroinsucht zu
überwinden und zu einem geordneten und geregelten Familien- und
Be-rufsleben ohne sonstige Auffälligkeiten zurückzufinden.

26

B.

27

Da bereits die zu Ungunsten des
Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg hat,
kann dahin-stehen, ob die Revision auch insoweit Erfolg hätte haben
müssen, als sie sich nach § 301 StPO zu Gunsten des Ange-klagten
auswirken kann. Dies folgt schon daraus, daß der Erfolg der zu
Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revi-sion weiterreichende
Auswirkungen für die erneute Straf-zumessung hat, insbesondere eine
Verschärfung der Strafe ermöglicht.

28

In der neuen Hauptverhandlung wird
allerdings zu beachten sein, daß die Entscheidung, ob eine Tat als
"besonders schwerer Fall" anzusehen ist, zur Straffrage gehört;
auch im Falle einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf die
Straffrage bedarf es insoweit eigenständiger Feststellungen durch
das Berufungsgericht (BGHSt 23, 254, 256; 26, 104f; Gollwitzer in
Löwe-Rosenberg, 23. Aufl., § 318 Rdn. 68).

29

Dagegen wird in der erneuten
Hauptverhandlung dahinstehen können, ob und inwieweit in derartigen
Fällen eine weitergehende Beschränkung - die vorliegend nicht
erklärt ist - möglich ist (vgl. OLG Schleswig NJW 1979, 2057;
SchlHA 1980, 20) oder inwieweit in derartigen Fällen eine Bindung
des Berufungsgerichts an tatsächliche Feststel-lungen der ersten
Instanz auch bezüglich der Straffrage eintreten kann (vgl. OLG
Frankfurt NJW 1980, 654; BayObLG Vorlegungsbeschluß vom 28.3.1980 -
1 St 87/80 -). Vorlie-gend fehlt es in dem erstinstanzlichen Urteil
jedenfalls schon an einer hinreichend klaren Feststellung zu der
"nicht geringen Menge" reinen Heroins (vgl. OLG Frankfurt NJW 1977,
1113; OLG Zweibrücken OLGSt zu § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG, S. 7), die
der Angeklagte zu einem bestimmten Zeitpunkt selbst mindestens
besessen habe (hierzu BGH bei Schmidt, MDR 1978, 6 Fußn. 14).
Soweit das Amtsgericht einen Regelfall nach § 11 Abs. 4 Nr. 4 BtMG
angenommen hat, weil der Angeklagte "gewerbsmäßig" gehandelt habe,
konnte eine Bindungswirkung ohnehin nicht eintreten. Die knappen
Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils zur "Gewerbsmäßigkeit"
sind von den Feststellungen, die den Schuldspruch nach § 11 Abs. 1
BtMG tragen, ohne weiteres trennbar. Eine ansonsten denkbare
Doppelrelevanz einzelner Feststellungen scheidet hier von
vornherein aus (vgl. BayObLG, Vorlegungsbeschluß vom 28.3.1980 - 1
St 87/80 -).

30

C.

31

Die Aufhebung und Zurückverweisung der
Sache ergreift auch den Strafausspruch wegen fortgesetzten Fahrens
ohne Fahrerlaubnis sowie die Nebenentscheidungen. Die insoweit
zugrundeliegenden Feststellungen und Erwägungen sind von denen,
welche die Strafzumessung wegen des Betäubungsmit-telvergehens
betreffen, nicht hinreichend zu trennen.