Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-06-29, Aktenzeichen 16 Wx 86/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0629.16WX86.98.00

Tenor

1

GRÜNDE:

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Die eingangs genannte Eigentumswohnanlage (Wohn- und
Geschäftshaus) besteht aus 2 Häusern mit insgesamt 7o Wohnungs-
bzw. Teileigentumseinheiten. Der Antragsgegner und Beteiligte zu 2)
erwarb im Wege der Zwangsversteigerung ein im Kellergeschoß der
Anlage gelegenes Teileigentum, nämlich den laut Teilungserklärung
vom 14.5.73 unter der laufenden Nr. 2 geführten 266,97/1o.ooo-stel
Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an den
Baderäumen im Kellergeschoß, groß 543,28 qm, und im Aufteilungsplan
mit Nr. oo2 bezeichnet (Bl. 389 GA). Hinsichtlich der Räume im
Kellergeschoß weist der Aufteilungsplan darüberhinaus u. a. zwei
Abstellräume für Kinderwagen und Fahrräder aus, und zwar einen
neben dem "Maschinenraum" und den anderen - hier streitigen -
zwischen dem Treppenhaus und der "Ruhezone".

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In einem im Jahre 1979 eingeleiteten Vorverfahren der
Eigentümergemeinschaft gegen den damaligen Initiator/Bauherrn der
Eigentumswohnanlage und anschließenden Eigentümer des vorgenannten
Teileigentums, des sog. "Römerbades", R. (2o2 (151) II 3o41/79 = 19
T 31/8o LG Köln = 16 Wx 125/8o OLG Köln) hatte dieser verpflichtet
werden sollen, den im Aufteilungsplan als Fahrradkeller
vorgesehenen und von ihm durch Vornahme einer Abmauerung als
Kassenraum (="Annahme") des Römerbades genutzten Raum zu räumen und
den nach der Teilungserklärung vorgesehenen Fahrradkeller zu
schaffen. Amts- und Landgericht verpflichteten den vormaligen
Eigentümer antragsgemäß. Der Senat hob indes mit Beschluß vom
11.12.8o (Bl. 135 GA) die landgerichtliche Entscheidung auf und
verwies die Sache zwecks erforderlicher Nachholung weiterer
tatsächlicher Feststellungen zur erneuten Behandlung und
Entscheidung an das Landgericht zurück und führte zur Begründung im
wesentlichen aus: Es sei unklar, ob der heutige Kassenraum, bei dem
es sich unstreitig um einen der beiden für das Kellergeschoß
ausgewiesenen "Kinderwagen- und Fahrradräume" handele, zu den im
Kellergeschoß befindlichen Baderäumen mit einer Gesamtfläche von
543,28 qm gehöre. Zur weiteren Aufklärung biete sich eine
Ermittlung der Gesamtfläche der unstreitig im Sondereigentum
stehenden Räume des Kellergeschosses an, aus der sich entnehmen
lasse, ob bereits ohne Einbeziehung der Kinderwagen- und
Fahrradräume oder erst mit deren Einbeziehung die angegebene Fläche
von 543,28 qm erreicht werde. Außerdem erscheine eine Beiziehung
der Bauakten geboten, die möglicherweise darüber Aufschluß geben
könnten, welchem Personenkreis die Kinderwagen- und Fahrradräume
dienen sollten und wie es zu der roten Eingrenzung der Räume im
Aufteilungsplan gekommen sei. Das Verfahren ist dann letztlich mit
Hinblick darauf, daß das Eigentum des Römerbades auf die
DBG-Bauträgergesellschaft mbH übergegangen war, nicht zu Ende
geführt worden.

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Jahre später, und zwar in der Eigentümerversammlung vom 16.7.91
hatte der Antragsgegner einstimmig die Genehmigung für die von ihm
für das Jahr 1992 geplanten Umbaumaßnahmen des von ihm im Wege der
Zwangsversteigerung erworbenen Teileigentums im Keller (ehemaliges
Römerbad) zwecks Teilvermietung an eine ärztliche
Praxisgemeinschaft erhalten (Bl. 16 GA). Im Frühjahr 1992 ließ der
Antragsgegner die Räume in eine radiologische Praxis umbauen.
Seinerzeit erworben hatte er das Teileiggentum in dem baulichen
Zustand, wie er auf der von ihm vorgelegten Zeichnung B 7
ersichtlich ist (Bl. 68 GA). Die von dem Antragsgegner dann
vorgenommene Änderung (vgl. seine Darstellung Bl. 266 GA) und der
heutige bauliche Zustand ergeben sich aus den Zeichnungen B 5 (Bl.
5o + 27o GA).

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Der daraufhin vom Antragsteller in der Eigentümerversammlung vom
1.7.92 gestellte Antrag, den Antragsgegner zur Herausgabe des
Fahrradkellers im Haus Nr.4 und zur Entfernung der Lüftungsanlage
zu verpflichten, wurde von den übrigen Eigentümern abgelehnt. Der
dagegen erfolgte Antrag, "daß der Fahrradraum in der vorhandenen
Form von der Eigentümergemeinschaft akzeptiert wird" und der
jetzige Zustand in der Toreinfahrt so zu belassen ist, wurde von
den Eigentümern gegen die Stimme nur des Antragstellers angenommen
(Bl. 11 GA).

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Im vorliegenden Verfahren gegen den Antragsgegner beansprucht
der Antragsteller die Herausgabe einer angeblich von diesem in
Besitz genommenen Teilfläche des Fahrradkellers an die
Eigentümergemeinschaft. Er beantragte mit beim Amtsgericht am
31.7.92 eingegangenen Schriftsatz, den Antragsgegner zu
verpflichten, a) die in Besitz genommene Teilfläche des
Fahrradkellers an die Eigentümergemeinschaft herauszugeben, und b)
die im Bereich der Toreinfahrt angebrachten Lüftungsanlagen und
Ummauerungen zu entfernen. Er ist der Ansicht, daß der
Antragsgegner dem Gemeinschaftseigentum zugehörige Teilflächen
baulich seinem Sondereigentum zugeordnet habe dadurch, daß er im
Rahmen der Umbauarbeiten eigenmächtig a) eine Teilfläche des
vorhandenen und im Gemeinschaftseigentum stehenden Kinderwagen- und
Fahrradraums für sich in Besitz genommen habe, indem er den
Fahrradraum verkleinert und die abgezweigte Teilfläche baulich
seinem Sondereigentum zugeordnet, und b) im Bereich der Toreinfahrt
die Lüftungsanlage angebracht habe.

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Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat der von demselben Anwalt
vertretene frühere Miteigentümer M. mit gesonderten gegen die
übrigen Miteigentümer gerichteten Antrag den Eigentümerbeschluß
u.a. zu TOP 5 b Nr. 2 angefochten und beantragt, den Beschluß für
ungültig zu erklären sowie die übrigen Eigentümer zur Zustimmung zu
verpflichten, daß der

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Miteigentümer Dr. St., der Beteiligte zu 2), den in Besitz
genommenen Teil des Fahrradkellers an die Eigentümergemeinschaft
herausgebe. Den Antrag hat er indes nach erfolgter Veräußerung
seines Wohnungseigentums für erledigt erklärt ( Az.: 2o2 II 212/92
AG Köln).

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Das Amtsgericht wies die Anträge des Antragstellers ab. Das
Landgericht gab auf die sofortige Beschwerde unter Zurückweisung
des weitergehenden Rechtsmittels dem Antrag zu a) statt und
verpflichtete den Antragsgegner, die in Besitz genommene neben dem
heutigen Fahrradkeller gelegene und als Eingang zur radiologischen
Praxis benutzte Teilfläche von knapp 4 qm an die Gemeinschaft
herauszugeben. Gegen diesen ihm am 14.4.98 zugestellten Beschluß
hat der Antragsgegner am 24.4.98 sofortige weitere Beschwerde
eingelegt, mit der er die Abweisung des Herausgabeantrags
weiterverfolgt.

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Die form- und fristgerecht eingelegte weitere sofortige
Beschwerde ist zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22
Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache hat sie Erfolg.

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Die angefochtene Entscheidung hält der dem Senat obliegenden
rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand (§§ 27 FGG, 55o
ZPO).

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Das Landgericht hat ausgeführt: Der Herausgabeantrag sei
begründet, denn die streitige Teilfläche sei Gemeinschaftseigentum.
Deren Zuordnung zum Sondereigentum des Antragsgegners habe sich
weder aufgrund einer ausdrücklichen

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Zuweisung noch aufgrund einer ursprünglichen Bestimmung
feststellen lassen. Das eingeholte Gutachten des

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Sachverständigen Dipl. Ing. E. zur Festellung, ob der in der
Teilungserklärung für das Teileigentum angegebene Flächeninhalt von
543,28 qm mit oder ohne den Fahrradraum erreicht werde, sei
unergiebig gewesen und lasse keine Rückschlüsse zu, ob die
streitige Teilfläche zum Sondereigentum des Antragsgegners gehöre
oder nicht. Die Durchsicht der Bauakten habe hingegen ergeben, daß
die Nutzung des Kinderwagen- und Fahrradkellers von Anfang an im
Gemeinschaftsinteresse gelegen habe, so daß insoweit von
Gemeinschaftseigentum auszugehen und mithin der Herausgabeanspruch
begründet sei.

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Die Ausführungen sind aus Rechtsgründen zu beanstanden. Zwar ist
das Rechtsbeschwerdegericht an die Tatsachenwürdigung des
Landgerichts hinsichtlich der Annahme, daß die streitige Teilfläche
Gemeinschaftseigentum darstelle, gebunden, denn sie ist
rechtsfehlerfrei zustandegekommen; eine weitergehende Nachprüfung
ist insoweit dem Senat verwehrt (§§ 27 FGG, 561 ZPO).

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Gleichwohl ist der Antragsgegner nicht dem Antrag des
Antragstellers entsprechend nach §§ 1oo4 Abs.1 BGB, 15 Abs.3 WEG
verpflichtet, "die Teilfläche an die Gemeinschaft herauszugeben",
denn dem Verlangen steht, worauf bereits das Amtsgericht seine
abweisende Entscheidung mit Recht gestützt hatte und was das
Landgericht unerörtert und unberücksichtigt gelassen hat, der
bestandskräftige Eigentümerbeschluß vom 1.7.92 zu TOP 5 b Nr. 2
entgegen. Weil weitere Ermittlungen dazu nicht erforderlich sind
und der Senat die Streitfrage selbst entscheiden kann, erübrigt
sich eine Zurückverweisung.

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1) Nach dem vorgenannten Beschluß haben die Wohnungseigentümer
gegen die Stimme nur des Antragstellers dem Antrag

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eines Miteigentümers zugestimmt, den Fahrradraum "in der
vorgefundenen Form" zu akzeptieren. Der Hintergrund des
Genehmigungsbeschlusses und auch das Vorverfahren belegen, daß
damit die Baumaßnahmen des Antragsgegners sanktioniert sein
sollten, d.h. die Gemeinschaft sich mit dem nunmehr existenten
Fahrradkeller zufriedengibt, unabhängig davon, ob nun etwa dem
Antragsgegner im Zusammenhang damit teilweise Gemeinschaftseigentum
zur Nutzung überlassen ist. Soweit mithin der Kinderwagen- und
Fahrradraum in der heutigen Gestaltung nach Lage und Größe nicht
gänzlich mit dem Aufteilungsplan übereinstimmt und der
Antragsgegner insoweit einen Teil dieses Raumes und damit
Gemeinschaftseigentum für sich in Anspruch nimmt und nutzt, ist ihm
durch den genannten Beschluß also ein Sondernutzungsrecht und zwar
ausschließlich schuldrechtlicher Art, an der streitigen Teilfläche
eingeräumt worden.

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2) Der Beschluß ist wirksam, denn er ist nicht auf Antrag gemäß
§ 43 Abs.1 Nr. 4 WEG für ungültig erklärt worden und er verstößt
auch nicht gegen eine Rechtsvorschrift, auf deren Einhaltung nicht
rechtswirksam verzichtet werden kann

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(§ 23 Abs.4 WEG).

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a) Eine Anfechtung ist vom Antragsteller nicht erklärt,
wenngleich der Herausgabeantrag innerhalb der Anfechtungsfrist bei
Gericht eingegangen war und sein Verfahrensbevoll-

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mächtigter in der Begründung auf seine Ausführungen im
Parallelverfahren Bezug genommen hat. Insbesondere lag entgegen der
Ansicht des Antragstellers im Herausgabeantrag nicht - was
allenfalls in Frage kommt - inzidenter auch der Antrag, einen
seinem Herausgabeantrag etwaig entgegenstehenden Beschluß der
Eigentümergemeinschaft für ungültig zu erklären. Hätte er die
Anfechtung in Erwägung gezogen und erklären wollen, hätte er diese
wie im Parallelverfahren des früheren Miteigentümers M. erklärt,
was ohne weiteres daraus folgt, daß der Antrag innerhalb der
Anfechtungsfrist gestellt ist. Daß die Anfechtung gerade nicht auch
mit dem vorliegenden Antrag erklärt werden sollte, bekräftigt der
Umstand, daß er nur gegen den Antragsgegner und nicht auch - wie
bei einer Beschlußanfechtung erforderlich - gegen die übrigen
Eigentümer gerichtet ist. Im Parallelverfahren ist es zwar zur
Anfechtung, nicht aber zur Ungültigkeitserklärung gekommen.

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b) Dem Beschluß, durch den mit Ausnahme des Antragsgegners alle
Wohnungseigentümer vom Recht der Nutzung des streitigen Teils des
gemeinschaftlichen Eigentums ausgeschlossen werden, steht auch
keine zwingende Rechtsvorschrift entgegen.

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aa) Zwar kann gemäß § 15 Abs.2 WEG mit Stimmenmehrheit nur
beschlossen werden, in welcher Weise vom gemeinschaftlichen
Eigentum Gebrauch gemacht werden kann, d.h. es kann durch
Mehrheitsbeschluß nur das dem einzelnen Wohnungseigentümer nach §
13 Abs.2 WEG zustehende Gebrauchsrecht konkretisiert, nicht aber -
wie bei der Einräumung eines Sondernutzungsrechts - entzogen
werden. Ein solches Sondernutzungsrecht kann einem
Wohnungseigentümer anerkanntermaßen aber durch eine Vereinbarung,
also unter Mitwirkung aller Wohnungseigentümer, eingeräumt werden
(vgl. Senat, ZMR 98, 373 = WE 98, 193; BayObLG NJW-RR 92, 599 und
93, 86 m.w.N). Das dem einzelnen Wohnungseigentümer nach § 13 Abs.2
WEG zustehende Gebrauchsrecht steht unter dem Vorbehalt einer im
Rahmen der allgemeinen Gesetze zulässigen anderweitigen
Gebrauchsregelung nach §§ 15 Abs.1, 1o Abs.1 S.2 WEG, die
einschneidende Beschränkungen enthalten kann (BGH NJW 95, 2o36 = JR
96, 235).

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bb) Ebensowenig besteht Grund zu der Annahme, daß der Beschluß
einen schwerwiegenden und weitreichenden Eingriff in den dinglichen
Kernbereich des Wohnungseigentumsrechts (vgl. BGH NJW 95, 2o36 und
94, 3231 m.w.N.; Pick in Bärmann/Pick/ Merle WEG § 1o Rdnr.63)
beinhaltet, so daß die Eigentümerversammlung zu dieser
Beschlußfassung absolut unzuständig gewesen wäre. Richtig war zwar
der seinerzeit an die Beteiligten ergangene Hinweis des
Landgerichts, daß nach der Rechtsprechung des Senats - Entscheidung
vom 25.1o.93 (NJW 95, 2o2) - die Einräumung eines dinglichen
Sondernutzungs rechts am Gemeinschaftseigentum nicht durch einen
unangefochten gebliebenen Mehrheitsbeschluß erfolgen kann (erneut
Beschluß v. 6.3.98 - 16 Wx 3o9/97 = OLGR 98). Ein solches
dingliches Nutzungsrecht, d.h. mit Abänderung der Teilungserklärung
und Eintragung im Grundbuch hatte aber ersichtlich der vorgenannte
Beschluß gar nicht begründet und auch nicht begründen sollen. Davon
zu unterscheiden ist - worauf der Senat auch schon damals
hingewiesen hat - die Frage, ob die übrigen Wohnungseigentümer
aufgrund eines durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß
eingeräumten nur schuldrechtlichen Sondernutzungsrechts
verpflichtet sind, die Alleinnutzung durch den begünstigten
Wohnungseigentümer hinzunehmen.

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Der streitige, an sich anfechtbare, aber vom Antragsteller nicht
angefochtene ist auch sonst vom Gericht nicht für ungültig erklärte
und damit bestandskräftige Mehrheitsbeschluß ist danach heute für
den Antragsteller bindend. Entscheidet über die Begründung eines
schuldrechtlichen Sondernutzungsrechts, wozu an sich eine
Vereinbarung notwendig gewesen wäre, nur die Mehrheit der
Wohnungseigentümer, und wird diese fehlerhafte Entscheidung

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auf Anfechtung nicht für ungültig erklärt, ist der Beschluß
verbindlich (vgl. BGH aaO; BayObLG NJW-RR 92, 81 und 93, 85
m.w.N.). In diesem Fall sind die Interessen der überstimmten oder
der bei der Beschlußfassung nicht anwesenden Wohnungseigentümer
durch die Möglichkeit der Anfechtung und bei schuldloser
Fristversäumung durch das Recht auf Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gewahrt (BGH NJW 94, 3231 m.w.N.). Das Gesetz will mit § 23
Abs.4 WEG klare Verhältnisse schaffen und verhindern, daß noch nach
längerer Zeit der Einwand erhoben werden kann, ein
Mehrheitsbeschluß sei unwirksam (Senat, NJW-RR 93,844).

28

Sonach ist die Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß
abzuändern und die erstinstanzliche Entscheidung
wiederherzustellen, da sie mit Recht auch den weiterverfolgten
Herausgabeantrag abgewiesen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, dem unterlegenen Beteiligten zu 1) die
Gerichtskosten der Rechtsmittelinstanzen aufzuerlegen (§ 47 S. 1
WEG). Im übrigen war es geboten, an dem in § 47 WEG bestimmten
Kostengrundsatz festzuhalten, wonach die Verfahrensbeteiligten die
ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen
haben. Angesichts dessen, daß das Amts- und Landgericht
entgegengesetzt entschieden haben, sieht der Senat keinen Anlaß,
von dem Grundsatz abzuweichen,

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daß die Beteiligten im Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit ihre außergerichtlichen Kosten grundsätzlich selbst
zu tragen haben.

31

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.