Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-18, Aktenzeichen 3 Sa 78/11
ECLI:DE:LARBGSH:2011:0518.3SA78.11.0A

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Kiel vom 03.02.2011 – 1 Ca 1457 c/10 –
abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

1

Die Parteien streiten im Rahmen einer Kündigungsschutzklage über
die grobe Fehlerhaftigkeit einer Sozialauswahl auf Basis eines
Interessenausgleichs mit Namensliste in der Insolvenz.

2

Der Kläger nahm am 01.06.1998 als Arbeiter seine Tätigkeit bei
der L... GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) auf und war als
E-Schweißer beschäftigt. Er ist am ….1956 geboren,
verheiratet und hat keine unterhaltspflichtigen Kinder. Seine
Vergütung belief sich auf durchschnittlich 3.224,95 EUR brutto
inklusive anteiligem Weihnachtsgeld.

3

Der Kläger ist Inhaber von zwei vom Germanischen Lloyd
ausgestellten Schweißerzertifikaten (Anlage B 8 und B 9, Blatt 93 f
d. A.). Hieraus geht hervor, dass er die Schweißerprüfung 111 T FW
und die Schweißerprüfung 111 P FW abgelegt hat. Die Zahl 111 steht
für den Begriff „Lichtbogenhandschweißen“
(Elektrodenschweißen, kurz: E-Schweißen).

4

Mit Beschluss des Amtsgerichts K... vom 01.12.2008 wurde über
das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren
eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser
entschied, den Betrieb möglichst zu restrukturieren und nicht zu
schließen. Der Personalbestand sollte von 256 Arbeitnehmern um 156
Arbeitnehmer auf 100 Personen reduziert werden.

5

Mit Datum vom 17.05.2010 (Anlage B 2, Blatt 42 ff d. A.) schloss
der Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit
Namensliste ab. Der Kläger ist auf der Namensliste aufgeführt. Der
Interessenausgleich enthält die Zielsetzung, die Werft so
aufzustellen, dass sie dauerhaft neubaufähig und in der Lage ist,
Reparaturaufträge durchzuführen. Unter § 2 des Interessenausgleichs
wurde festgelegt, dass die derzeitige Gewerkestruktur ab dem
01.07.2010 neu geordnet wird (Blatt 43 d. A.). Für die Schweißerei
wurde eine personelle Besetzung bestehend aus einem Meister und
neun Mitarbeitern festgelegt (Blatt 43 d. A.).

6

Im Bereich der Schweißerei waren 12 Schweißer beschäftigt.
Bezüglich ihrer Namen und ihrer Sozialdaten wird auf die
Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 02.12.2010, Blatt 67
d. A., verwiesen. Nicht alle Schweißer haben die gleichen
Schweißerqualifikationen. Im Zusammenhang mit der Aufstellung der
Namensliste wurden von den Betriebsparteien vier Schweißer aus der
sozialen Auswahl herausgenommen. Insoweit handelt es sich um den
Mitarbeiter E... D..., der als Betriebsratsmitglied
Sonderkündigungsschutz hat. Ferner wurde der Mitarbeiter N... C...
aus der Sozialauswahl herausgenommen, da er der einzige
Argon-Schweißer des Betriebes ist. Darüber hinaus nahmen die
Betriebsparteien den Schweißer M... T... aus der sozialen Auswahl
heraus, da er nicht nur reiner E-Schweißer, sondern vielmehr dem
übergeordnet zertifizierter Schweißer ist. Er verfügt unter anderem
auch über die zertifizierte Befähigung Schutzgasschweißen.
Letztendlich nahm der Beklagte auch den Mitarbeiter D... B...,
geboren am ….1962, seit dem 23.09.2002 bei der
Insolvenzschuldnerin beschäftigt, ledig, keine Kinder, als
Leistungsträger aus der Sozialauswahl heraus. Er verfügt über
sämtliche Schweißerzeugnisse, sechs an der Zahl. Die
Insolvenzschuldnerin hat die insgesamt sechs auf den
Arbeitskollegen D... B... ausgestellten Schweißerzeugnisse zur Akte
gereicht, teilweise jedoch erst mit der Berufungsbegründung (Blatt
139 – 143 d. A.). Aus den Schweißzeugnissen geht u. a.
hervor, dass Herr B... auch die Tätigkeit des
Metall-Aktivgasschweißens beherrscht.

7

Beim Schutzgasschweißen kann der Schweißer solange
ununterbrochen schweißen, bis Drahtrollen von 5 bis 10 kg
abgearbeitet sind. Lediglich in engen oder schwierigen räumlichen
Verhältnissen oder bei starkem Wind ist das Schutzgasschweißen
nicht möglich. Dann wird auf E-Schweißen (Elektrodenschweißen)
zurückgegriffen, bei dem der Schweißer abhängig von dem jeweiligen
Material maximal eine Schweißnaht von circa 20 bis 30 cm schweißen
kann, da dann die Elektrode aufgebraucht ist und ausgetauscht
werden muss. Eine solche Elektrode hält circa drei Minuten.

8

Der Kläger ist nur E-Schweißer und hat mangels entsprechend
absolvierter Lehrgänge und Prüfungen keine Zertifikate für das
Schutzgasschweißen und auch nicht für das Metall-Aktivgasschweißen.
Letzteres ist für die Durchführung von
Rohrstumpfnahtschweißarbeiten unerlässlich, mit denen Rohre
verbunden werden. Rohrstumpfnahtschweißen ist für den Schiffbau von
großer Bedeutung und fallen immer an. Durch die durch eine
verschweißte Rohrstumpfnaht verbundenen Rohre fließen Gase, Öle und
Treibstoffe etc.. Die durchgeführten Rohrverschweißungsarbeiten
werden per Röntgenprüfung durch den Germanischen Lloyd abgenommen
und dürfen nur von entsprechend zertifizierten Schweißern
durchgeführt werden.

9

Nach Anhörung des Betriebsrats und Massenentlassungsanzeige
gegenüber der Agentur für Arbeit K... kündigte der Beklagte das
Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 01.07.2010 (Anlage
K 1, Blatt 5 f d. A.) zum 31.10.2010. Hiergegen hat der Kläger am
09.07.2010 Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat – soweit im
Berufungsverfahren noch von Bedeutung – stets die Ansicht
vertreten, die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft, vor allen
Dingen die Herausnahme von D... B..., aber auch von M... T....

10

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom
03.02.2011 stattgegeben. Das ist im Wesentlichen mit der Begründung
geschehen, der Beklagte habe ein berechtigtes betriebliches
Interesse an der Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters D... B...
nicht substantiiert dargelegt. Aus der Liste der Schweißer (Anlage
B 6) ergebe sich, dass der Kläger nicht berücksichtigt worden sei.
Zudem sei ein Qualifikationsunterschied zwischen dem Kläger und
Herrn B... nicht ersichtlich, jedenfalls nicht belegt. Hinsichtlich
der Einzelheiten wird auf Tatbestand, Anträge und
Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils vom 03.02.2011,
Az. 1 Ca 1457 c/10, verwiesen.

11

Gegen diese dem Beklagten am 11.02.2011 zugestellte Entscheidung
hat er am 25.02.2011 Berufung eingelegt, die am 04.04.2011
begründet wurde.

12

Er trägt unter Überreichung versehentlich vertauschter
Fotokopien von Schweißerzeugnissen nochmals vor, Herr D... B... sei
aus der Sozialauswahl herausgenommen worden, da er als einziger
Mitarbeiter sämtliche Schweißerzeugnisse besitze und als einziger
auch in der Rohrschlosserei und in der Rohrinstallation tätig sein
könne. Insoweit sei der Kläger nicht vergleichbar. Auch Herr T...
sei zu Recht aus der Sozialauswahl herausgenommen worden, weil er
Schweißer und nicht nur E-Schweißer, wie der Kläger, ist.

13

Der Beklagte beantragt,

14

das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 03.02.2011, Az. 1 Ca
1457 c/10, zugestellt am 11.02.2011 abzuändern und die Klage
abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er ist der Ansicht, die Sozialauswahl müsse betriebsbezogen
durchgeführt werden und dürfe sich nicht nur auf die einzelnen
Gewerke beziehen. Bereits diese Vorgehensweise sei grob fehlerhaft.
Es werde bestritten, dass Herr B... als einziger Mitarbeiter über
sämtliche Schweißerzeugnisse verfüge und in der Rohrschlosserei
tätig sein könne. Auch der Kläger könne dort eingesetzt werden,
jedenfalls nach einer etwaigen Einarbeitungszeit. Im Übrigen habe
auch Herr N... C... die Befähigung zum Rohrstumpfnahtschweißen.
Letztendlich sei die Vorlage weiterer Schweißerzeugnisse des
Mitarbeiters D... B... durch den Beklagten zurückzuweisen, da
dieser insoweit seine Prozessförderungspflicht verletzt habe.

18

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den mündlich
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19

Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht
eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch
begründet worden.

20

In der Sache hat die Berufung auch Erfolg. Unter
Berücksichtigung des klarstellenden, ergänzenden Vorbringens des
Beklagten in der Berufungsbegründung sowie der Überreichung der
Fotokopien der richtigen Schweißerzeugnisse des Mitarbeiters D...
B... war das erstinstanzliche Urteil abzuändern, da die
vorgenommene soziale Auswahl nicht grob fehlerhaft war.

21

1. Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der
Namensliste des Interessenausgleichs vom 17.05.2010 kann die
soziale Auswahl nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe
Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Im Anwendungsbereich des § 125
InsO wird der Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers bei der
sozialen Auswahl zugunsten einer vom Insolvenzverwalter und
Betriebsrat vereinbarten betrieblichen Gesamtlösung erweitert.
Dabei bezieht sich der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit
nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst.
Vielmehr wird die gesamte soziale Auswahl, also insbesondere auch
die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für
Arbeitssachen nur auf grobe Fehler überprüft. Wegen des gerade im
Insolvenzfall bestehenden Bedürfnisses nach einer zügigen
Durchführung einer Betriebsänderung und eines größeren
Personalabbaus, um erfolgreiche Sanierungen zu fördern, ist die
soziale Rechtfertigung einer vom Insolvenzverwalter in Anwendung
einer Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nur
noch in Ausnahmefällen in Frage zu stellen. Die Beschränkung der
Prüfung erstreckt sich dabei auch auf die Frage, inwieweit
Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht in die soziale
Auswahl einzubeziehen sind (BAG vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05
– zitiert nach Juris, Rz. 26 und 27 m. w. N.).

22

Bei der Beurteilung der Frage, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht
aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG herausgenommen
wurden, ist im Falle eines Interessenausgleichs mit Namensliste
auch der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden. Das
bedeutet, dass die Herausnahme eine Frage der „sozialen
Auswahl“ ist (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 420/09 –
zitiert nach Juris, Rz. 29). Die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer
aus der sozialen Auswahl setzt immer voraus, dass die Arbeitnehmer
zwar vergleichbar sind, aus Sicht des Arbeitgebers aber durch
besondere Merkmale hervorstechen. Hierauf darf abgestellt werden
(vgl. BAG a. a. O., Rz. 30).

23

Grob fehlerhaft im Sinne des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist
eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender
schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede
Ausgewogenheit vermissen lässt bzw. tragende Gesichtspunkte nicht
in die Bewertung einbezogen worden sind. Die Bewertung ist deshalb
auch dann grob fehlerhaft, wenn bei der Bestimmung des Kreises
vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich
verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands
des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen
augenfällig überdehnt worden sind (BAG vom 17.11.2005 – 6 AZR
107/05, Rz. 30 m. w. N.).

24

Eine Sozialauswahl ist beispielsweise dann nicht als grob
fehlerhaft zu bewerten, wenn die Betriebsparteien den
auswahlrelevanten Personenkreis dergestalt bestimmen, dass
Arbeitnehmer, die sich erst auf einen bestimmten Arbeitsplatz
einarbeiten müssen, aus der Vergleichbarkeit ausscheiden (BAG a. a.
O., Rz. 33 m. w. N.).

25

2. Vor diesem rechtlichen Hintergrund hatte der Kläger, nachdem
der Beklagte seiner Auskunftspflicht hinreichend nachgekommen ist,
die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl durch die
Betriebsparteien darzulegen. Dies ist ihm nicht gelungen.

26

a) In Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist
es nicht zu beanstanden, wenn gerade im Zusammenhang mit einem
Insolvenzverfahren die Betriebsparteien im Rahmen eines
Interessenausgleichs festlegen, die Sozialauswahl nicht
betriebsbezogen, sondern lediglich bezogen auf einzelne Abteilungen
durchzuführen. Entsprechendes haben die Betriebsparteien im
Interessenausgleich vereinbart, indem sie zunächst die Gewerke neu
strukturiert haben und im Anschluss daran die Sozialauswahl nur
jeweils innerhalb der einzelnen Gewerke durchgeführt haben.
Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, zu welchen Konsequenzen eine
betriebsübergreifende Sozialauswahl im Ergebnis in Bezug auf den
Kläger geführt hätte. Das wäre aber von ihm darzulegen gewesen.

27

b) Der Kläger ist nicht mit den Mitarbeitern B... und T...
vergleichbar. Deren Herausnahme aus der Sozialauswahl als
Leistungsträger ist nicht grob fehlerhaft. Der Kläger hat nur zwei
E-Schweißer-Zertifikate, und zwar die Zertifikate 111 T FW und 111
P FW. Er ist deshalb ohne weitergehende Einarbeitungszeit nur
begrenzt einsetzbar. Ihm dürfen nur E-Schweißertätigkeiten
übertragen werden. Diese Tätigkeit fällt jedoch im Vergleich zum
Schutzgasschweißen erheblich seltener an, weil sie ineffektiver
ist. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der
Beklagte und der Betriebsrat bei der Aufstellung der Kriterien für
die soziale Auswahl die Mitarbeiter T... und B... herausgenommen
haben. Diese sind im Vergleich zu den sonstigen E-Schweißern
Leistungsträger. Herr T... hat unstreitig die Qualifikation eines
Schweißers und nicht „nur“ die begrenzte Qualifikation
eines E-Schweißers, ist mithin bereits aus diesem Grunde
vielseitiger verwendbar als der Kläger. Auch in Bezug auf Herrn
B... hat der Beklagte spätestens im Berufungsverfahren durch
Vorlage der entsprechenden Fotokopien aller Zertifikate
nachgewiesen, dass Herr B..., anders als die weiteren
vergleichbaren E-Schweißer, über sechs Schweißzertifikate verfügt.
Damit sticht er nachgewiesenermaßen durch eine vielfältigere
Einsatzfähigkeit als der Kläger und andere E-Schweißer aus der
Gruppe der bei Aufstellung der Namensliste im Betrieb beschäftigten
Schweißer hervor. Hierauf haben der Betriebsrat und der Beklagte
bei Aufstellung der Namensliste abgestellt, um die dem
Insolvenzverfahren geschuldete Beschleunigung des
Sanierungsprozesses und der Kündigungsschutzverfahren Rechnung zu
tragen. Das war zulässig. Während der Kläger ohne Einarbeitungszeit
bei Aufstellung der Namensliste nur für weniger häufig benötigte
E-Schweißarbeiten eingesetzt werden darf, ist der Mitarbeiter D...
B... aufgrund der von ihm abgelegten sechs Schweißerprüfungen
verschiedenster Art, vor allem auch im Bereich des
Gasschutzschweißens, ohne Einarbeitungszeit sofort vielfältig
einsetzbar. Das gilt auch für den Tätigkeitsbereich des Klägers im
Bereich des E-Schweißens. Der Mitarbeiter B... verfügt über die
gleichen Schweißerzertifikate 111 T FW und 111 P FW wie der Kläger.
Der Beklagte und der Betriebsrat durften, wie anhand der zitierten
Rechtsprechung dargelegt, den auswahlrelevanten Personenkreis
dergestalt bestimmen, dass Arbeitnehmer, die sich nicht erst auf
einem bestimmten Arbeitsplatz einarbeiten müssen, aus der
Vergleichbarkeit ausscheiden. Das ist nicht grob fehlerhaft. Vor
diesem Hintergrund kann der Kläger mit der Begründung, er sei auch
nach kurzer Einarbeitungszeit ggf. in der Rohrschlosserei oder in
anderen Abteilungen verwendbar, nicht gehört werden. Dieses
Vorbringen ist nicht geeignet, die grobe Fehlerhaftigkeit der
Sozialauswahl darzulegen.

28

c) Auch der Hinweis des Klägers, die Herausnahme des
Mitarbeiters B... mit dem Hinweis auf dessen Zertifikat 135 T BW
überzeuge nicht, weil auch der Mitarbeiter N... C... über dieses
Zertifikat verfüge, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist
bereits nicht ersichtlich, zu welchem für den Kläger günstigeren
Ergebnis dieser Einwand führen soll. Ungeachtet dessen wird Herr
C... als einziger Argon-Schweißer benötigt. Im vorliegenden
Verfahren geht es nicht darum, ein Konkurrenzverhältnis zwischen
dem Mitarbeiter C... und dem Mitarbeiter B... im Rahmen der
sozialen Auswahl zu überprüfen. Der Kläger jedenfalls wird durch
eine etwaige Teilüberschneidung der Qualifikationen der Mitarbeiter
C... und B... hinsichtlich seiner Schweißerfähigkeiten nicht
qualifizierter.

29

3. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 67 Abs. 3 ArbGG ergibt
sich kein anderes Ergebnis. Die Voraussetzungen des § 67 Abs. 3
ArbGG sind vorliegend nicht erfüllt. Dem Beklagten ist kein Verstoß
gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht anzulasten. Er hat
schlicht - anders als schriftsätzlich angekündigt - versehentlich
in Bezug auf die vorgelegten Zertifikate nicht alle richtigen
Fotokopien zur Akte gereicht. Das kann jedem passieren und erreicht
nicht die Qualität der nachlässigen Prozessführung im Sinne des §
67 Abs. 3 ArbGG.

30

4. Auch das Missverständnis des Gerichts in Bezug auf die Anlage
B 6 – Liste der Schweißer ohne den Kläger – führt zu
keiner anderen Betrachtung. Diese Liste wurde der Sozialauswahl
nicht zugrundegelegt. Es handelt sich nicht um die Liste der zum
Zeitpunkt der Aufstellung der Namensliste im Betrieb vorhandenen
Schweißer, vielmehr um die Liste der nach Ausspruch der Kündigungen
im Betrieb verbliebenen Schweißer. Hierauf war auch im Schriftsatz
des Beklagten vom 13.01.2011 verwiesen worden. Da der Kläger eine
Kündigung erhalten hat, stand er naturgemäß nicht auf der Liste der
Schweißer, Anlage B 6.

31

5. Weitere etwaige Rechtsfehler in der Vorgehensweise des
Beklagten, z. B. im Zusammenhang mit der Betriebsratsanhörung und
der Massenentlassungsanzeige sind nicht ersichtlich und auch im
Berufungsverfahren von keiner der Parteien weiter verfolgt
worden.

32

6. Nach alledem war der Kündigungsschutzantrag unbegründet. Der
Klage ist deshalb zu Unrecht stattgegeben worden. Auf die Berufung
des Beklagten war das erstinstanzliche Urteil daher abzuändern und
die Klage abzuweisen.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

34

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor, so
dass die Revision nicht zuzulassen war. Vorliegend handelt es sich
ausschließlich um eine Einzelfallentscheidung.