Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-18, Aktenzeichen 7 A 103/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1118.7A103.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens je zu einem Fünftel.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 75.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

3

I.

4

Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich die geltend gemachten ernstlichen Zweifel
an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO) nicht.

5

1. Das Zulassungsvorbringen gibt zunächst nichts dafür her, dass das Verwaltungsgericht
die Klage der Klägerin zu 1. gegen die ihr gegenüber erlassene Ordnungsverfügung vom
6. April 2006 (Aktenzeichen 61/1 05009910) zu Unrecht abgewiesen hat.

6

a) Nr. 1 des Tenors dieser Ordnungsverfügung lautet:

7

"Hiermit gebe ich der P. Weg 41 Grundstücksgemeinschaft GbR auf, das auf dem
Grundstück Gemarkung I. , Flur 9, Flurstück 89, errichtete Schwimmbad mit Rundturm
binnen einer Frist von 3 Monaten nach Unanfechtbarkeit dieser Verfügung zu entfernen bzw.
entfernen zu lassen.

8

Für den Fall, dass meine Aufforderung nicht fristgerecht erfüllt wird, drohe ich der GbR
die Durchsetzung im Wege der Ersatzvornahme an.

9

Die Kosten der Ersatzvornahme veranschlage ich mit 29.046,00 EUR. Ich fordere die
GbR auf, die veranschlagten Kosten bis zum Ablauf der zuvor bestimmten Frist an die Stadt
J. zu zahlen."

10

Gegenstand der Ordnungsverfügung sind damit eindeutig Verpflichtungen der Klägerin
zu 1., die nach dem weiteren Text der Ordnungsverfügung als Zustandsstörerin in Anspruch
genommen worden ist.

11

b) Die Einwände auf S. 2 ff der Zulassungsbegründung gegen eine ordnungsgemäße
Zustellung der Ordnungsverfügung an die Klägerin zu 1. gehen fehl.

12

Soweit des Verwaltungsgericht auf S. 11 des angegriffenen Urteils offen gelassen hat, ob
etwaige Mängel bei der Zustellung ggf. lediglich zur Folge hätten, dass Rechtsmittelfristen
nicht zu laufen begonnen hätten, hat es allerdings unberücksichtigt gelassen, dass eine
Androhung von Zwangsmitteln - hier: der Ersatzvornahme - nach § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG
NRW zuzustellen ist, und zwar nach Satz 2 der genannten Vorschrift auch dann, wenn sie wie
hier mit dem zugrunde liegenden Verwaltungsakt verbunden ist und für ihn keine Zustellung
vorgeschrieben ist. Dafür, dass es an einer zumindest für die Androhung der Ersatzvornahme
erforderlichen ordnungsgemäßen Zustellung an die Klägerin zu 1. gefehlt hätte, gibt das
Zulassungsvorbringen jedoch nichts her.

13

Für eine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme der Klägerin zu 1. als Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (GbR), deren grundsätzliche Zulässigkeit auch das Zulassungsvorbringen
unter Hinweis auf jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

14

- vgl.: BGH, Urteil vom 29. Januar 2001

15

- II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 -

16

nicht in Frage stellt, ist unschädlich, dass die Verfügung postalisch an den Kläger zu 2. als
Empfänger adressiert ist. Entscheidend ist, dass sich der Adressat der in der Verfügung
ausgesprochenen Verpflichtung, der in Anspruch genommen werden soll, aus dem
Bescheidinhalt insgesamt mit Sicherheit entnehmen lässt.

17

Vgl.: BGH, Urteil vom 9. Februar 2006

18

- IX ZR 151/04 -, NJW-RR 2006, 1096 m.w.N..

19

Dass die Klägerin zu 1. hier als ordnungspflichtige (Zustands-)Störerin in Anspruch
genommen wurde, wird schon aus dem vorstehend zu I. 1. a) wiedergegebenen Inhalt von
Nr. 1 des Tenors der Ordnungsverfügung unmissverständlich deutlich. Wenn in Nr. 2 des
Tenors weiter ausgeführt ist "hinausgehend über die Inanspruchnahme der GbR... gebe ich
Ihnen, Herrn I1. Q. , als einem Gesellschafter der GbR auf...", macht dies - wie unter
I. 2. noch anzusprechen ist - nur deutlich, dass neben der GbR auch der Kläger zu 2. als deren
Gesellschafter in dem noch näher darzulegenden Ausmaß in Anspruch genommen werden
sollte.

20

Die an die GbR als Ordnungspflichtige gerichtete Ordnungsverfügung konnte - wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - dem Kläger zu 2. persönlich zugestellt
werden. Dies geschah, soweit es um die Inanspruchnahme der GbR ging, in seiner - auch auf
S. 10 der Zulassungsbegründung betonten - Eigenschaft als alleinigem Geschäftsführer der
Klägerin zu 1.. Die bereits angesprochene Inanspruchnahme des Klägers zu 2. in Nr. 2 des
Tenors der Ordnungsverfügung steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil sie - wie
dargelegt - nur zusätzlich neben die Inanspruchnahme der GbR getreten ist. Hiervon
ausgehend geht der Einwand fehl, die Adressierung der Ordnungsverfügung an den Kläger
zu 2. unter seiner postalischen Anschrift in Italien sei mit den gesetzlichen Vorgaben für die
Zustellung nicht vereinbar.

21

Einschlägig für das Zustellungsverfahren der Behörden des Landes, der Gemeinden und
der Gemeindeverbände ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - das
Verwaltungszustellungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LZG). Nach dessen § 6
Abs. 2 Satz 1 wird u.a. bei juristischen Personen und nicht rechtsfähigen
Personenvereinigungen an ihre gesetzlichen Vertreter zugestellt; dies gilt auch für eine
GbR.

22

Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2006

23

- 10 B 2096/06 -.

24

Dass die Zustellung dabei am Geschäftssitz der vertretenen Personenvereinigung zu
erfolgen habe und nicht an der postalischen Adresse des Vertreters erfolgen könne, geben die
Regelungen des LZG nicht vor. Den vom Zulassungsvorbringen angesprochenen Regelungen
des § 178 Abs. 1 ZPO, auf die § 3 Abs. 2 Satz 1 LZG für die Zustellung durch die Post mit
Zustellungsurkunde verweist, lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Nach § 177 ZPO, auf
den § 3 Abs. 2 Satz 1 LZG gleichfalls verweist, kann das Schriftstück, das zuzustellen ist, der
Person, der zugestellt werden soll, an jedem Ort übergeben werden, an dem sie angetroffen
wird. § 178 Abs. 1 ZPO bezieht sich nur auf den Fall, dass der Adressat der Zustellung in
seiner Wohnung, in dem Geschäftsraum oder in einer Gemeinschaftseinrichtung, in der er
wohnt, nicht angetroffen wird. In diesen speziellen Fallkonstellationen ist die Übergabe an die
Person, der zugestellt werden soll, entbehrlich und kann eine Zustellung an andere, in der
genannten Vorschrift angeführte Personen erfolgen; hiervon unberührt bleibt die aus § 177
ZPO folgende Möglichkeit, die Übergabe an die Person, der zugestellt werden soll, auch an
einem anderen Ort vorzunehmen.

25

Der Hinweis auf S. 4 der Zulassungsbegründung auf die Rechtsprechung des BGH zur
Zustellung an alle Gesellschafter einer GbR

26

- vgl.: BGH, Urteil vom 18. Mai 1998 - II ZR 380/96 -, MDR 1998, 1049 = NJW 1998,
2904 -

27

gibt zu einer anderen Beurteilung der Zustellungserfordernisse schon deshalb keinen
Anlass, weil dort im Anschluss an die Darlegung, bei einer Gesamthandsgemeinschaft als
Drittschuldner müsse ein Pfändungsbeschluss jedem Gesamthands-schuldner zugestellt
werden, ausdrücklich ausgeführt wird, bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne die
Pfändung alternativ durch Zustellung eines Pfändungsbeschlusses an den geschäftsführenden
Gesellschafter bewirkt werden. Für die Zustellung von abgabenrechtlichen Bescheiden ist im
Übrigen anerkannt, dass sich die zuständige Behörde stets dann an einen der
vertretungsberechtigten Gesellschafter (§ 714 BGB) halten kann, wenn kein Geschäftsführer
nach § 710 BGB besonders bestellt ist.

28

Vgl.: BGH, Urteil vom 9. Februar 2006

29

- IX ZR 151/04 -, NJW-RR 2006, 1096 m.w.N..

30

Auf die auf S. 4 der Zulassungsbegründung vermisste Zustellung an die "T.
Immobiliare B. E. e Partner" als "weitere Gesellschafterin" kommt es für die Frage,
ob die strittige Verfügung der Klägerin zu 1. wirksam zugestellt wurde, nach alledem nicht
an.

31

c) Fehl gehen auch die Einwände des Zulassungsvorbringens gegen die Wertung des
Verwaltungsgerichts, das zu beseitigende Schwimmbad mit Rundturm sei baurechtlich
illegal.

32

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das Schwimmbad sei nach § 35 Abs. 2
BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es im Sinne von Absatz 3 der genannten
Vorschrift öffentliche Belange beeinträchtige, werden durch das umfangreiche
Zulassungsvorbringen nicht ernsthaft in Frage gestellt.

33

Das Verwaltungsgericht hat keineswegs "verkannt, dass für das Gebäude die materielle
Rechtmäßigkeit aus dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes abgeleitet werden kann" (S. 12
der Zulassungsbegründung). Im Gegenteil vernachlässigt das Zulassungsvorbringen, dass die
für seine Auffassung wiederholt angeführte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts

34

- BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1986 - 4 C 80.82 -, BauR 1986, 302 = BRS 46 Nr. 148 -

35

von diesem bereits vor längerer Zeit aufgegeben worden ist. Zu seiner in der
angesprochenen Entscheidung dargelegten früheren Auffassung, der baurechtliche
Bestandsschutz könne eine begrenzte Erweiterung des geschützten Baubestands rechtfertigen,
hat das Bundesverwaltungsgericht

36

- Urteil vom 12. März 1998 - 4 C 10.97 -, BVerwGE 106, 228 = NVwZ 1998, 842 =
BRS 60 Nr. 98 -

37

ausgeführt:

38

"Der Senat ist von dieser Rechtsprechung indes in der Folgezeit der Sache nach abgerückt
<Hinweis auf diverse Urteile und Beschlüsse aus den Jahren 1988 bis 1995>. Um gleichwohl
verbliebene Zweifel auszuräumen, gibt er die Auffassung, die er im Urteil vom 17. Januar
1986 - 4 C 80.82 - vertreten hat, ausdrücklich auf...

39

Seit der Senat, beginnend mit dem Beschluss vom 19. Juli 1988 - BVerwG 4 B 124.88 -
von seiner früheren Bestandsschutzrechtsprechung abgerückt ist, fehlt es indes an jeglicher
tragfähigen Grundlage für die nunmehr überwundene Auffassung, dass der Gesetzgeber in
§ 35 BauGB keine abschließende Regelung hat treffen, sondern den Außenbereich für einen
'erweiterten Bestandsschutz' über die in § 35 Abs. 4 BauGB geregelten Fälle hinaus hat
offenhalten wollen."

40

Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Hiernach
erstreckt sich der Bestandsschutz aus der verfassungsrechtlichen Sicht des Art. 14 Abs. 1
Satz 1 GG nur auf den genehmigten Bestand und die genehmigte Funktion und erfasst
grundsätzlich nicht Bestands- und Funktionsänderungen, weil diese über den genehmigten
Zustand hinausgreifen würden und ein solches Hinausgreifen von den die Eigentümerstellung
regelnden Bauvorschriften nicht gedeckt wäre.

41

Vgl.: BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1995

42

- 1 BvR 1713/92 -, BRS 57 Nr. 246.

43

Eine materielle Legalität des Schwimmbads mit Rundturm kann entgegen dem
Zulassungsvorbringen auch nicht daraus hergeleitet werden, dass dieses Bauwerk nach
verschiedenen seitens der Kläger vorgetragenen Verlautbarungen genehmigungsfähig war und
auch genehmigt werden sollte (S. 12 ff der Zulassungsbegründung). Dass die Gemeinde I.
"keine Einwendungen" gegen das Bauvorhaben erhoben hat, ist ebenso wie der Vortrag, der
Landesdenkmalpfleger habe "das Schwimmbad als Teil der Gesamtanlage genehmigt", schon
deshalb unbeachtlich, weil die Genannten für bauaufsichtliche Genehmigungen nicht
zuständig sind. Des Weiteren mögen rechtliche Verlautbarungen jedenfalls der zuständigen
Bauaufsichtsbehörde - wie im Nachfolgenden zu I. 1. e) noch anzusprechen ist - unter
bestimmten Umständen geeignet sein, ein Vertrauen darauf zu begründen, gegen ein
konkretes Vorhaben werde bauaufsichtlich nicht mehr eingeschritten. Die rechtliche
Subsumtion unter die einschlägigen Tatbestandsmerkmale der Regelungen über die materielle
Zulässigkeit des betreffenden Objekts vermögen sie jedoch nicht zu präjudizieren oder gar zu
ersetzen. Konkrete, an den einzelnen Tatbestandsmerkmalen der einschlägigen Normen
ansetzende Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Wertung des Verwaltungsgerichts, das
Schwimmbad mit Rundturm sei nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB bauplanungsrechtlich
unzulässig, enthält das umfangreiche Zulassungsvorbringen jedoch nicht.

44

Aus einer Bewertung des Schwimmbads als einer "untergeordneten Nebenanlage", aus
der auf S. 14 der Zulassungsbegründung - nach dem Vorstehenden zu Unrecht - unter dem
Gesichtspunkt des "überwirkenden Bestandsschutzes" eine materielle Legalität hergeleitet
wird, folgt eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB nicht. Im
Übrigen kann angesichts der Dimensionen des Schwimmbads einschließlich des mehrere
Geschosse hohen, in den Bau integrierten Rundturms, die aus den seitens der Kläger selbst
vorgelegten Lichtbilder (z.B. Bl. 27/28 der Gerichtsakte) ohne Weiteres ablesbar sind,
ersichtlich keine Rede davon sein, dass es sich um eine untergeordnete Nebenanlage zu einem
Wohnhaus handelt.

45

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 28. April 2004 - 4 C 10.03 -,

46

BRS 67 Nr. 68.

47

Auf die auf S. 12 bis 15 der Zulassungsbegründung angesprochenen "Urkundsbeweise"
kommt es für die materielle bauplanungsrechtliche Beurteilung des hier in Rede stehenden
Objekts des Weiteren schon deshalb nicht an, weil die Richtigkeit der rechtlichen Subsumtion
unter die Tatbestandsmerkmale der hier einschlägigen Normen des Bauplanungsrechts eines
Beweises durch Urkunden nicht zugänglich ist.

48

Ebenso wenig ist das vorstehend angesprochene Zulassungsvorbringen geeignet, die
Aussage des Verwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen, das Schwimmbad sei mangels
Vorliegens einer Baugenehmigung formell illegal. Dass das Schwimmbad nach dem Vortrag
auf S. 13 der Zulassungsbegründung "auch sicher genehmigt werden sollte", hilft über das
Fehlen einer nach dem einschlägigen Landesrecht seit jeher schriftlich zu erteilenden
Baugenehmigung

49

- vgl. bereits § 88 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW 1962 sowie nunmehr § 75 Abs. 1 Satz 2
BauO NRW 2000 -

50

nicht hinweg. Ob der weitere Vortrag auf S. 14 der Zulassungsbegründung, es sei "im
Sinne einer 'ständigen Übung' damals die Baugenehmigung vom Beklagten jeweils erst Jahre
nach der Errichtung und Abnahme eines Gebäudes ausgefertigt worden", überhaupt zutrifft,
ist gleichfalls ohne Belang. Eine solche Praxis wäre mit der seit jeher gegebenen Rechtslage
unvereinbar, nach der vor Zugang der Baugenehmigung mit der Bauausführung nicht
begonnen werden darf.

51

Vgl. bereits § 88 Abs. 8 BauO NRW 1962 sowie nunmehr § 75 Abs. 5 BauO NRW
2000.

52

d) Dass der Beklagte die Klägerin zu 1. als Erbbauberechtigte und damit mögliche
Zustandsstörerin heranziehen konnte, wird auf S. 10 der Zulassungsbegründung nicht in Frage
gestellt.

53

Im Hinblick auf das weitere Zulassungsvorbringen ist ergänzend anzumerken:

54

Grundlage für die Inanspruchnahme der Klägerin zu 1. (GbR) als Zustandsstörerin ist, wie
das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beklagten in den
angefochtenen Ordnungsverfügungen zutreffend angeführt hat, § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG. Nach
dieser Vorschrift sind dann, wenn von einer Sache eine Gefahr - hier die formelle und
materielle Illegalität des Schwimmbads mit Rundturm - ausgeht, die Maßnahmen gegen den
Eigentümer zu richten. Richtiger Adressat für die Inanspruchnahme als Zustandsstörer wegen
der Illegalität eines Gebäudes auf einem mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstück ist
allerdings nicht der Eigentümer des Grundstücks, sondern der Erbbauberechtigte. Dies ist hier
die Klägerin zu 1., denn das Bauwerk auf dem mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstück ist
wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts, nicht hingegen des - im Eigentum des
Erbbaugebers stehenden - Grundstücks, wie aus § 12 ErbbauRG folgt.

55

Die in § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG geregelte, verschuldensunabhängige Zustandshaftung des
Eigentümers für solche Gefahren, die von einer Sache ausgehen, begegnet keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um eine zulässige
Regelung von Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Ziel der
Vorschriften über die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers ist es, unbeschadet der
Haftung des Verursachers eine effektive Gefahrenabwehr auch durch den Eigentümer als
Herrn der Sache sicherzustellen. Dabei unterliegt es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken,
die sicherheitsrechtlichen Vorschriften über die Zustandsverantwortlichkeit dahin auszulegen,
dass der Eigentümer einer Sache allein wegen dieser Rechtsstellung verpflichtet werden kann,
von der Sache ausgehende Gefahren zu beseitigen, auch wenn er die Gefahrenlage weder
verursacht noch verschuldet hat.

56

Vgl.: BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2000

57

- 1 BvR 242/91, 1 BvR 315/99 -, BRS 63 Nr. 212 = NJW 2000, 2573.

58

e) Der Einwand auf S. 15 der Zulassungsbegründung, einem Einschreiten des Beklagten
stehe entgegen, "dass der Beklagte gegen die Errichtung und Nutzung des Schwimmbads
keine Einwendungen erhoben hat, die Erweiterung also aufsichtsbehördlich 'begleitet' wurde",
ist gleichfalls nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils
zu begründen.

59

Dass aus den in diesem Zusammenhang angeführten Umständen eine formelle und
materielle Legalität des Schwimmbads mit Rundturm nicht hergeleitet werden kann, ist
bereits unter I. 1. c) dargelegt. Rechtliche Bedeutung für das hier in Rede stehende
bauaufsichtliche Einschreiten des Beklagten, das nach den zutreffenden Ausführungen auf
S. 13 des angefochtenen Urteils gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW im pflichtgemäßen
Ermessen des Beklagten steht, können Umstände der angeführten Art nur insoweit haben, als
aus ihnen ggf. ein Fehlgebrauch des Ermessens herzuleiten sein kann. In diesem
Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht auf S. 16 des angefochtenen Urteils
rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, ob die behaupteten Umstände als sog. "aktive Duldung"
verstanden werden können.

60

Damit hat das Verwaltungsgericht keineswegs "in unzulässiger Weise eine Vermischung
<des von den Klägern dargelegten Tatbestands der Verwirkung> mit einer aktiven Duldung
vorgenommen" (S. 16 der Zulassungsbegründung). Es hat sich vielmehr der Sache nach an
der maßgeblichen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts orientiert, das für die
Interpretation des hier einschlägigen Landesrechts abschließend zuständig ist. Nach dieser
Rechtsprechung ist eine rechtsbeachtliche Duldung, die nicht bereits aus langjähriger
Untätigkeit der Behörde und auch nicht aus einer beanstandungsfrei verlaufenen
Schlussabnahme oder aus späteren, anderen Zwecken dienenden bau-, gewerbe- oder
gaststättenrechtlichen Überprüfungen hergeleitet werden kann, erst dann anzunehmen, wenn
die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggf. materiellen Illegalität eines
Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden
gedenkt.

61

So ausdrücklich: OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 1999 - 10 B 138/99 -.

62

Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer aktiven
Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert -
muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu
entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der
illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht vieles dafür, dass eine länger andauernde
Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen
muss.

63

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005

64

- 10 A 4694/03 -, BRS 69 Nr. 189 m.w.N..

65

Ausgehend von dieser einschlägigen Rechtsprechung ist es nicht zu beanstanden, wenn
das Verwaltungsgericht auf S. 16/17 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, die im
erstinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Erklärungen von Mitarbeitern des Beklagten hätten
"nach der eigenen Darstellung der Kläger nicht etwa als sog. aktive Duldung verstanden
werden" können, weil ihnen nicht "mit der gebotenen Eindeutigkeit" zu entnehmen sei, dass
sie - die Mitarbeiter des Beklagten - "die illegalen Zustände vorübergehend oder dauerhaft
hinnehmen" würden.

66

Der in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. November 2007
wiedergegebene Beweisantrag des Prozessbevollmächtigten der Kläger gibt zu einer
anderweitigen Wertung keinen Anlass. Mit ihm wurde die Tatsache unter Beweis gestellt,
"dass das Schwimmbad zum Zeitpunkt der Besprechung im Jahre 1986 bereits vorhanden
war, von den beteiligten Mitarbeitern der Stadt J. in Augenschein genommen wurde, es
sich in Übereinstimmung mit den vorliegenden Bauvorlagen befand und im Rahmen dieser
Besprechung genehmigt wurde". Eine Genehmigung des Schwimmbads kann aus den unter
Beweis gestellten "Tatsachen" schon deshalb nicht hergeleitet werden, weil die
Baugenehmigung - wie bereits dargelegt - seit jeher schriftlich zu erteilen war. Die weiteren
"Tatsachen" geben für die aktive Duldung nach den angeführten Grundsätzen nichts her. Es
fehlt schon an dem - auch vom Verwaltungsgericht betonten - Element für eine aktive
Duldung, dass die (dauerhafte) Hinnahme eines illegalen Zustands erklärt wurde. Wenn das
Schwimmbad "sicher genehmigt werden sollte", wäre es - wie das Verwaltungsgericht
gleichfalls zutreffend ausgeführt hat - Sache der für die Klägerin zu 1. verantwortlich
handelnden Personen bzw. ihrer Rechtsvorgänger als Erbbauberechtigte gewesen, die
fehlende Genehmigung ggf. zu erstreiten. Auf den dauerhaften Bestand rechtsirriger
Auffassungen, aus welchem Grund diese auch immer verlautbart sein mögen, konnten sie
nicht vertrauen.

67

Auch aus der auf S. 15 der Zulassungsbegründung angeführten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs

68

- BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - III ZR 68/02 -, BRS 66 Nr. 114 = ZfBR 2003, 688 -

69

lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. In jenem Fall ging es um eine bauliche Anlage,
bei der zu unterstellen war, dass es sich "um eine ursprünglich rechtmäßig errichtete Anlage"
handelte und dass die zuständige Behörde nach Aufhebung einer Beseitigungsverfügung im
Sinne einer Bestätigung des Bestandsschutzes "keine Einwendungen mehr gegen die...
fortgesetzten und im Sinne einer Herstellung der Wohnnutzung abgeschlossenen
Instandsetzungsarbeiten erhob". Demgegenüber ist im vorliegenden Fall davon auszugehen,
dass das Schwimmbad weder rechtmäßig errichtet worden war noch vom Bestandsschutz
gedeckt ist. Auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wird im Übrigen die "tatsächlich
auf absehbare Zeit verschaffte Möglichkeit, eine formell und materiell illegale Anlage oder
Nutzung noch weiter aufrechtzuerhalten, ...nicht vom Eigentumsrecht aus Art. 14 GG
umfasst".

70

Ob für das hier einschlägige Landesrecht neben den bereits dargelegten Grundsätzen zur
"aktiven Duldung" noch Raum für die Annahme ist, die Befugnis der Bauaufsichtsbehörde
zum Einschreiten gegen formell und materiell illegale Anlagen könne verwirkt werden, kann
letztlich dahinstehen. Gegen die Annahme, die Befugnisse der Bauaufsichtsbehörden zur
Beseitigung illegaler Zustände unterlägen der Verwirkung, lässt sich anführen, dass nur
Rechte, nicht aber Pflichten - hier die Pflicht der Bauaufsichtsbehörde, für rechtmäßige
Zustände zu sorgen - verwirkt werden können.

71

Vgl.: BayVGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2001

72

- 15 ZB 98.2481 -, JURIS-Dokumentation, und vom 18. Juli 2008 - 9 ZB 05.365 -,
JURIS-Dokumentation, jeweils m.w.N..

73

Es entspricht auch der Rechtsprechung anderer für das jeweilige Landesrecht zuständiger
Obergerichte, dass öffentlich-rechtliche Befugnisse zum Einschreiten gegen baurechtswidrige
Zustände nicht der Verwirkung unterliegen.

74

Vgl.: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom

75

6. Dezember 1994 - 1 M 70/94 -, JURIS-Dokumentation; OVG Saarland, Urteil vom
29. August 2000 - 2 R 7/99 -, JURIS-Dokumentation m.w.N. und Beschluss vom 25. Januar
2005

76

- 1 Q 51/04 -, BRS 69 Nr. 194; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Juni 2007

77

- 10 S 9.07 -, JURIS-Dokumentation generell zur Verwirkung der Befugnis zum
ordnungsbehördlichen Einschreiten.

78

Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Verwirkung der Befugnisse des Staates, gegen
rechtswidrige Zustände einzuschreiten, möglich ist

79

- vgl. etwa: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12. September 1977 - III 1145/75 -,
BRS 32 Nr. 186, für das im Land Baden-Württemberg einschlägige Landesrecht; ferner:
BVerwG, Beschluss vom 5. August 1991 - 4 B 130/91 -, JURIS-Dokumentation = Buchholz
406.17 Bauordnungsrecht Nr. 35 -,

80

bleibt es dabei, dass dies nicht Bundes-, sondern Landesrecht betrifft.

81

So ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 5. August 1991, a.a.O..

82

Für das hier einschlägige Landesrecht unterliegt es jedenfalls keinem Zweifel, dass
rechtsirrige Äußerungen von Behördenvertretern, ein Gebäude sei rechtmäßig, nicht als
"aktive Duldung" zu werten sind und auch im Hinblick auf eine eventuelle "Verwirkung" kein
schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand eines unrechtmäßig errichteten Gebäudes
begründen können, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat.

83

Selbst Fehlverhalten von Amtsträgern, die ein illegales und materiell-rechtswidriges
Verhalten zumindest sehenden Auges in Kauf genommen, wenn nicht gar unterstützt haben,
hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, darunter einen Schlussstrich zu ziehen und wieder
baurechtmäßige Zustände zu bewirken.

84

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 1987

85

- 10 A 29/87 -, BRS 47 Nr. 193.

86

Entschließt sich die zuständige Behörde dazu, in einem bestimmten Gebiet bestimmte
illegale Bauten grundsätzlich zu dulden, mag sie zwar zum Ausdruck bringen, dass in diesem
Gebiet kein die Eigentümerposition überwiegendes öffentliches Interesse an der Beseitigung
eines unter die "Amnestie" fallenden Gebäudes besteht. Auch dann kann sie berechtigt sein,
eine weitere Intensivierung des baurechtswidrigen Zustands zu verhindern und daher eine
Funktionsverbesserung der nur geduldeten Objekte zu unterbinden. Wenn die
Funktionsverbesserung auf einer geringfügigen baulichen Veränderung beruht, die sich leicht
rückgängig machen lässt, kann das Interesse, eine weitere Intensivierung des
baurechtswidrigen Zustands zu verhindern, aber nur die Beseitigung der nachträglich
vorgenommenen Veränderungen tragen, nicht jedoch den Abbruch des gesamten Gebäudes
begründen.

87

Vgl.: BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004

88

- 1 BvR 1860/02 -, BRS 69 Nr. 190.

89

Um eine solche Fallgestaltung geht es hier jedoch nicht. Den in der
Zulassungsbegründung angesprochenen Verlautbarungen von Bediensteten des Beklagten
bzw. seiner Rechtsvorgänger lässt sich gerade nicht eine gebietsbezogene "Amnestie" im
dargelegten Sinne entnehmen.

90

Das weiter auf S. 17/18 der Zulassungsbegründung angesprochene Schreiben des
Stadtdirektors der Stadt J. vom 5. Januar 1988 an das Amtsgericht J. (Bl. 244 der
Gerichtsakte) steht dem Vorstehenden schon deshalb nicht entgegen, weil es nicht an die für
das Schwimmbad verantwortlichen Personen gerichtet ist. Im Übrigen lässt sich aus der in
jenem Schreiben enthaltenen Formulierung, die Stadt J. würde es "begrüßen, wenn der
Komplex 'P. Mühle' in seiner Gesamtheit erhalten bliebe", auch nicht ansatzweise
herleiten, die Bauaufsichtsbehörde werde alle dort vorhandenen - auch illegalen - Bauten in
ihrem bestehenden Zustand auf Dauer hinnehmen.

91

Der Hinweis auf S. 16 der Zulassungsbegründung auf die - nach Auffassung der Kläger -
falschen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, "dass durch den Rundturm 'das statische
Gefüge verändert' worden" sei, lässt schon nicht erkennen, welche rechtliche Bedeutung
diesem angeblichen Fehler zukommen soll. Die genannten Ausführungen des
Verwaltungsgerichts beziehen sich auf die von ihm auf S. 15 des angefochtenen Urteils
getroffene Feststellung, das Schwimmbad sei "gegenüber dem Zustand in den 1970er Jahren
nochmals wesentlich verändert worden". Dass durch Einfügung des in den Dachbereich
zurückspringenden Rundturms "nicht nur das statische Gefüge verändert, sondern auch
deutlich über die bisherige Gebäudehöhe hinausgegangen wurde" und damit eine wesentliche
Veränderung vorgenommen wurde, unterliegt nach dem vorliegenden Lichtbildmaterial (z.B.
Bl. 28 der Gerichtsakte) keinem Zweifel. Das Verwaltungsgericht konnte damit zu Recht
darauf abstellen, dass es auf irgendwelche Verlautbarungen zum Schwimmbad aus der Zeit
vor Errichtung des Rundturms schon wegen dieser wesentlichen Veränderung des Gebäudes
nicht ankommt.

92

2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ergeben sich aus
dem Zulassungsvorbringen auch nicht insoweit, als das Verwaltungsgericht im angefochtenen
Urteil die Inanspruchnahmen der Kläger zu 2. bis 5. als gerechtfertigt angesehen hat.

93

a) In den Nrn. 2 und 3 des Tenors der angefochtenen Ordnungsverfügungen vom 6. April
2006 heißt es:

94

"2. Hinausgehend über die Inanspruchnahme der GbR gem. Ziffer 1. meiner Verfügung
gebe ich Ihnen, Frau B2. Q. <bzw. Herrn I1. Q. > als einer Gesellschafterin
<bzw. einem Gesellschafter> der GbR auf, die in Ziffer 1. benannten Verpflichtungen der
GbR zu erfüllen.

95

3. Des Weiteren gebe ich Ihren minderjährigen Töchtern M. und B1. Q. als
weiteren Gesellschafterinnen der GbR ebenfalls auf, die in Ziffer 1. bestimmten
Verpflichtungen der GbR zu erfüllen.

96

Diese Regelung gebe ich Ihnen, Frau Q. <bzw. Herrn I1. Q. > als der
gesetzlichen Vertreterin <bzw. dem gesetzlichen Vertreter> Ihrer Töchter hiermit bekannt.
Insoweit erhält Herr I1. Q. <bzw. Frau B2. Q. > als weiterer gesetzlicher
Vertreter <bzw. weitere gesetzliche Vertreterin< der minderjährigen Gesellschafterinnen
M. und B1. Q. einen gleichlautenden Bescheid."

97

Im weiteren Text ist in den angefochtenen Ordnungsverfügungen ergänzend jeweils
ausgeführt:

98

"Mit Ziffer 1. dieser Ordnungsverfügung nehme ich die GbR aufgrund ihrer
ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit als Inhaberin eines Erbbaurechts auf Beseitigung des
aufstehenden Gebäudes in Anspruch. Als Gesellschafter dieser GbR haften Sie, Frau B2.
Q. <bzw. Herr I1. Q. <, mit ihrem Vermögen für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft. Um zu erreichen, dass ich Sie neben der Gesellschaft auf Erfüllung in Anspruch
nehmen kann, konkretisiere ich hiermit Ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft,
um ggf. aus der Verfügung zu Ziffer 1. gegen Sie persönlich die Vollstreckung betreiben zu
können.

99

Als weitere Gesellschafterinnen der GbR haften ihre minderjährigen Töchter B1. und
M. Q. - jede für sich in vollem Umfang - mit ihrem jeweiligen Vermögen für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft mir gegenüber für die Erfüllung der Verpflichtungen aus
Ziffer 1. der Verfügung. Mit der Regelung zu Ziffer 3. konkretisiere ich gegenüber jeder Ihrer
Töchter hiermit diese Haftung in der Absicht, ggf. gegen auch diese weiteren
Gesellschafterinnen die Vollstreckung wegen der Nichterfüllung der Verpflichtungen durch
die Gesellschaft zu betreiben..."

100

Aus dem vorstehend wiedergegebenen Wortlaut der angefochtenen Ordnungsverfügung
folgt unmissverständlich, dass der Beklagte die Kläger zu 2. bis 5. nicht etwa neben der
Klägerin zu 1. als verantwortliche weitere Zustandsstörer ordnungsbehördlich in Anspruch
genommen hat. Er hat ihnen auch sonst nicht etwa eigenständige ordnungsrechtliche
Verpflichtungen auferlegt. Wie die vorstehend dargelegten Ausführungen im Text der
Ordnungsverfügungen verdeutlichen, beschränken sich die Inanspruchnahmen der Kläger
zu 2. bis 5. vielmehr darauf, dass sie auf Grund ihrer Stellung als Gesellschafter der Klägerin
zu 1. dafür einzustehen haben, dass die der Klägerin zu 1. auferlegten Verpflichtungen erfüllt
werden.

101

Dies beinhaltet insbesondere, dass sie die Erfüllung und ggf. Vollstreckung der der
Klägerin zu 1. auferlegten Beseitigungspflicht hinzunehmen haben, ihnen gegenüber mithin
keine gesonderten Duldungsverfügungen mehr zu ergehen haben, um eventuelle
Vollstreckungshindernisse zu beseitigen. Des Weiteren hat der Beklagte die sich aus dem
Gesellschaftsrecht ergebende Haftung der Kläger zu 2. bis 5. als Gesellschafter der Klägerin
zu 1. für Verbindlichkeiten der GbR im hier gegebenen Einzelfall öffentlich-rechtlich
konkretisiert, um im Fall der Nichterfüllung von Nr. 1 der Ordnungsverfügungen durch die
Klägerin zu 1. auch den Klägern zu 2. bis 5. gegenüber mit den Mitteln der
Verwaltungsvollstreckung vorgehen zu können. Dies beinhaltet insbesondere die Möglichkeit,
die Zahlung der veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme, die die GbR bei nicht
fristgerechter Beseitigung des Schwimmbads mit Rundturm zu leisten hat, notfalls im Wege
der Vollstreckung von den einzelnen Klägern zu 2. bis 5. beizutreiben und ggf. auch weitere
Kosten bei zwangsweiser Durchsetzung der der Klägerin zu 1. auferlegten Verpflichtung von
den Klägern zu 2. bis 5. beitreiben zu können.

102

Wenn das Verwaltungsgericht auf S. 20 des angefochtenen Urteils von "Erfüllung" der
Verpflichtungen der Klägerin zu 1. durch die Kläger zu 2. bis 5. spricht, geht es bei
sachgerechtem Verständnis des Inhalts der angefochtenen Ordnungsverfügungen mithin allein
darum, dass die Kläger zu 2. bis 5. persönlich mit ihrem Vermögen dafür einstehen ("haften")
sollen, wenn die Klägerin zu 1. durch die für sie verantwortlich handelnde(n) Person(en) den
ihr unter Nr. 1 der Ordnungsverfügungen auferlegten Verpflichtungen nicht nachkommen
sollte. Soweit das Verwaltungsgericht sich auf S. 20 des angefochtenen Urteils weiter damit
befasst hat, ob die Klägerinnen zu 4. und 5. den Abriss des Schwimmbads mit Rundturm
persönlich in Auftrag geben können, ist damit klarzustellen, dass ein solches Handeln dieser
(einfachen) Gesellschafter nicht Regelungsgegenstand der angefochtenen
Ordnungsverfügungen ist. Es ist Sache der für die Klägerin zu 1. verantwortlich handelnden
Person(en), für eine ordnungsgemäße Erfüllung der der GbR auferlegten Verpflichtungen zu
sorgen. Dies gilt auch im Interesse der übrigen Gesellschafter, um diese von ihrer
persönlichen Haftung zu entlasten und eventuelle gesellschaftsinterne Auseinandersetzungen
über die endgültige Tragung der Kosten einer Befolgung der der Klägerin zu 1. auferlegten
Verpflichtungen zu vermeiden.

103

b) Bei diesem Inhalt der den Klägern zu 2. bis 5. gegenüber ausgesprochenen Regelungen
unterliegt es keinem Zweifel, dass der Beklagte diese - wie das Verwaltungsgericht auf S. 19
des angefochtenen Urteils ausgeführt hat - jedenfalls deshalb in Anspruch nehmen durfte,
"weil sie als Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften".
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht insoweit darauf abgestellt, dass die persönliche
Haftung der Gesellschafter einer GbR nach der neueren Rechtsprechung des BGH der
akzessorischen Haftung der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) nach
den §§ 128 f. HGB entspricht, wobei der jeweilige Stand der Gesellschaftsschuld auch für die
persönliche Haftung der Gesellschafter maßgebend ist.

104

Vgl.: BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341 = NJW 2001,
1056.

105

Die aus § 128 HGB folgende persönliche Haftung der Gesellschafter für
Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfasst auch solche aus öffentlichem Recht.

106

Vgl.: Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage 2008, RdNr. 2 zu § 128.

107

Dies ergibt sich bereits aus § 160 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HGB, wonach für die Haftung
des ausgeschiedenen Gesellschafters für bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft
begründete Verpflichtungen der Gesellschaft dann, wenn es um öffentlich-rechtliche
Verbindlichkeiten geht, der Erlass eines Verwaltungsakts genügt.

108

Vgl.: BayVGH, Beschluss vom 29. November 2004

109

- 22 CS 04.2701 -, NVwZ-RR 2005, 465.

110

Ob die Haftung eines Gesellschafters der GbR für eine öffentlich-rechtliche
Verbindlichkeit der Gesellschaft nur voraussetzt, dass der Gesellschaft gegenüber eine sie zu
konkreten Maßnahmen verpflichtende ordnungsbehördliche Verfügung ergeht

111

- in diesem Sinne möglicherweise: BayVGH, Beschluss vom 29. November 2004, a.a.O. -

112

oder ob die Haftung des Gesellschafters zusätzlich einen ihm gegenüber erlassenen
Haftungsbescheid voraussetzt

113

- vgl. hierzu: OVG Brandenburg, Beschluss vom 12. August 1998 - 4 B 31/98 -, NJW
1998, 3513 = ZIP 1998, 1636 -,

114

kann letztlich dahinstehen, da beides hier vorliegt. Die angefochtenen
Ordnungsverfügungen regeln sowohl die konkreten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen
der Klägerin zu 1. als GbR, wie aus den vorstehenden Darlegungen zu I. 1. a) folgt, als auch
die sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebende Haftung der Kläger zu 2. bis 5. für diese
öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten der GbR, wie aus den vorstehenden Darlegungen
folgt.

115

Dieser Wertung steht § 59 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW nicht entgegen. Nach dieser
Vorschrift können die Kosten der Ersatzvornahme oder die voraussichtlich entstehenden
Kosten der Ersatzvornahme beigetrieben werden, wenn der Betroffene sie nicht fristgerecht
zahlt. Betroffene in diesem Sinne ist hier stets die als Ordnungspflichtige in Anspruch
genommene Klägerin zu 1., und zwar auch dann, wenn diese Kosten von den Klägern zu 2.
bis 5. - in dem Umfang, in dem sie von der Klägerin zu 1. (noch) nicht geleistet sind -
beigetrieben werden.

116

Die Ausführungen auf S. 4 bis 7 der Zulassungsbegründung geben zu einer anderweitigen
Wertung gleichfalls keinen Anlass. Ihnen liegt maßgeblich die Auffassung zugrunde, es gebe
"bislang keine gegen die Klägerin zu 1. gerichtete wirksame Beseitigungsverfügung" (S. 5 der
Zulassungsbegründung). Das Gegenteil ist jedoch der Fall, wie aus den vorstehenden
Darlegungen zu I. 1. folgt. Des Weiteren geht es im vorliegenden Fall gerade nicht darum,
dass hier unzulässigerweise von der "Identität von Gesellschaftsschuld mit
Gesellschafterhaftung" ausgegangen wurde. Nach den vorstehenden Darlegungen zu I. 2. a)
hat der Beklagte in den angefochtenen Ordnungsverfügungen vielmehr im Sinne der auf
S. 5/6 der Zulassungsbegründung angesprochenen Rechtsprechung des OVG Brandenburg
gerade berücksichtigt, dass die Inanspruchnahme der Kläger zu 2. bis 5. ihre - aus § 128 HGB
folgende - Haftung als Einstehenmüssen für eine fremde Schuld öffentlich-rechtlich
konkretisiert.

117

Die auf S. 6 der Zulassungsbegründung angeführte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts

118

- BVerwG, Urteil vom 7. Juli 1989 - 8 C 85.87 -,

119

NJW 1990, 590 -

120

ist hier schon deshalb nicht einschlägig, weil es in jenem Fall um die auf § 191 Abs. 1 AO
gestützte Haftung des Übernehmers eines Vermögens nach dem zwischenzeitlich
aufgehobenen § 419 BGB ging. Die weiter angeführte Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs

121

- BFH, Urteil vom 23. Oktober 1985 - VII R 187/82 -, BFHE 145, 13 = NJW 1986, 2969
-

122

stellt im Hinblick auf § 191 AO 1977 im Übrigen ausdrücklich klar, dass der
Gesellschafter einer GbR für die Umsatzsteuerschuld der Gesellschaft haftet, weil er nach den
Vorschriften des bürgerlichen Rechts für deren Zahlung einzustehen hat und deshalb im Sinne
der genannten Vorschrift "kraft Gesetzes" haftet.

123

c) Fehl gehen auch die Einwände auf S. 7 bis 9 der Zulassungsbegründung, einer
Inanspruchnahme der Klägerin zu 3. stehe entgegen, dass sie "aus der Klägerin zu 1. am
28. 12. 2003 ausgeschieden ist".

124

Die Klägerin zu 3. beruft sich insoweit auf die "Übertragung ihres Gesellschaftsanteils an
der erbbauberechtigten Gesellschaft bürgerlichen Rechts am 28.12.2003 an die T.
Immobiliare B. E. e Partner". Diesbezüglich ist im vorliegenden Verfahren als
Anlage zur Klagebegründung vom 16. November 2007 ein mit Datum vom 28.12.2003
versehener Vertrag zwischen der Klägerin zu 3. und der T. Immobiliare vorgelegt
worden, der folgenden Wortlaut hat:

125

"1.

126

Frau B2. Q. ist zu 40 % an der Grundstücksgemeinschaft B2. Petra Q. GbR
beteiligt, die Eigentümerin des im Grundbuch von I. Blatt 1900 verzeichneten
Grundstücks Gemarkung I. Flur 9 Flurstücke 88, 86 und 85 ist. Das
Gesellschaftsvermögen besteht ausschließlich aus diesem Grundbesitz.

127

2.

128

Frau B2. Q. überträgt unter Bezugnahme auf den Gesellschafterbeschluss vom
31.10.2003 hiermit ihren Anteil von 40 % (bezogen auf 100 %) an der in Ziffer 1) genannten
Grundstücksgesellschaft auf die T. Immobiliare B. E. e Partner. Diese nimmt
die Übertragung an.

129

3.

130

Die Übertragung erfolgt zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen

131

- auch bedingten oder befristeten - Forderungen, die sich zugunsten der T.
Immobiliare B. E. e Partner gegen Frau B2. Q. aus der
Geschäftsverbindung, auch aus laufender Rechnung, bis zu einer Höhe von 100.000 EUR
ergeben.

132

4.

133

Durch die Rechtsunwirksamkeit von einzelnen Vertragsbestimmungen soll die
Rechtsgültigkeit des gesamten Vertrages nicht berührt werden. Der Inhalt solcher
Bestimmungen soll - unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck - im Wege der Auslegung
oder Umdeutung nach Möglichkeit erhalten bleiben. Die Beteiligten verpflichten sich in
einem solchen Falle, eine gültige Regelung zu treffen, durch die der mit dem nichtigen Teil
des Vertrages erstrebte wirtschaftliche Zweck am weitestgehenden erreicht wird."

134

Aus diesem Vertrag - seine Wirksamkeit unterstellt - lässt sich im vorliegenden Verfahren
schon deshalb nichts für ein eventuelles Ausscheiden der Klägerin zu 3. aus der Klägerin zu 1.
herleiten, weil sich der Vertrag nicht über die Übertragung eines Anteils an der Klägerin
zu 1., nämlich der Grundstücksgemeinschaft P. Weg 41 GbR, verhält, sondern an der
"Grundstücksgemeinschaft B2. Q1. Q. GbR". Unter dem Namen dieser Gesellschaft
sind nach dem im Verfahren 7 A 154/08 (= 12 K 3551/06 VG Arnsberg) vorliegenden
Grundbuchauszug vom 20.03.2006 (Bl. 60 ff. der Beiakte Heft 1 zu 7 A 154/08) die Kläger
zu 2. bis 5. als Erbbauberechtigte an den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 9, Flurstücke
85, 86 und 88 eingetragen gewesen. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch um das auf
dem Flurstück 89 vorhandene Schwimmbad mit Rundturm. Hinsichtlich dieses Grundstücks
sind nach dem vorliegenden Grundbuchauszug vom 20.03.2006 (Bl. 59 ff. der Beiakte Heft 1
zum vorliegenden Verfahren) die Kläger zu 2. bis 5. unter dem Namen
"Grundstücksgemeinschaft P. Weg 41" - mithin der Klägerin zu 1. - eingetragen gewesen.
Sonstige Anhaltspunkte für ein Ausscheiden der Klägerin zu 3. aus der Klägerin zu 1. trägt
die Zulassungsbegründung nicht vor.

135

d) Schließlich geht auch der Einwand auf S. 9/10 der Zulassungsbegründung fehl, das
Verwaltungsgericht habe bezüglich der Klägerinnen zu 4. und 5. "das
Minderjährigenhaftungsbegrenzungsgesetz vom 25.08.1998 nicht beachtet".

136

Nach § 1629a Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkt sich die Haftung für solche
Verbindlichkeiten, die die Eltern im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht durch
Rechtsgeschäft oder eine sonstige Handlung mit Wirkung für das Kind begründet haben, auf
den Bestand des bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandenen Vermögens des Kindes. Ergänzt
wird diese Regelung durch Absatz 4 der genannten Vorschrift. Nach dessen Satz 1 ist dann,
wenn das volljährig gewordene Mitglied einer Gesellschaft nicht binnen drei Monaten nach
Eintritt der Volljährigkeit die Kündigung der Gesellschaft erklärt, im Zweifel anzunehmen,
dass die aus einem solchen Verhältnis herrührende Verbindlichkeit nach dem Eintritt der
Volljährigkeit entstanden ist; nach Satz 2 der genannten Vorschrift wird unter den in Satz 1
bezeichneten Voraussetzungen ferner vermutet, dass das gegenwärtige Vermögen der
volljährig Gewordenen bereits bei Eintritt der Volljährigkeit vorhanden war.

137

Nach dem Vortrag auf S. 9 der Zulassungsbegründung haben die am 16. Juni 2007
volljährig gewordenen Klägerinnen zu 4. und 5. "unter dem 17.06.2007 außerordentlich
gekündigt". Es kann unterstellt werden, dass das mit der Zulassungsbegründung hierzu
vorgelegte Schreiben der Klägerinnen zu 4. und 5., das mit dem Datum "17.06.2007"
versehen und an die "Grundstücksgemeinschaft P. Weg 41 Q. W. G. D. 39
I-21016 M1. " adressiert ist, als Kündigung der Gesellschaft im Sinne der vorstehend
angeführten Regelungen des § 1629a BGB zu werten ist. Hierfür spricht auch, dass aktuell im
Grundbuch bezüglich des hier in Rede stehenden Flurstücks 89 nur noch der Kläger zu 2. und
die Klägerin zu 3. mit dem Zusatz "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" als
Erbbauberechtigte eingetragen sind. Aus einer solchen Kündigung lässt sich jedoch keine
Rechtswidrigkeit der hier angefochtenen Ordnungsverfügungen herleiten.

138

Bei Erlass der hier angefochtenen Bescheide waren die Klägerinnen zu 4. und 5. noch
minderjährig. Weder der Beklagte noch die Widerspruchsbehörde hatten daher Anlass, sich
mit eventuellen Haftungsbeschränkungen auf Grund der angeführten Regelungen des § 1629a
BGB zu befassen. Sie konnten vielmehr ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Klägerinnen
zu 4. und 5. mit ihrem gesamten aktuellen Vermögen haften und dass dieser Zustand auch -
zumindest gewisse Zeit - noch andauern würde. Sollte aus den in der Zulassungsbegründung
angesprochenen Umständen sich nunmehr in der Tat eine Begrenzung der Haftung der
Klägerinnen zu 4. und 5. ergeben, ist es ihnen unbenommen, diese Beschränkung gegenüber
eventuellen gegen sie persönlich gerichtete Vollstreckungsmaßnahmen, namentlich gegenüber
eventuellen Beitreibungen von Kosten der Ersatzvornahme, geltend zu machen. Die
Rechtmäßigkeit der ihnen gegenüber erlassenen Ordnungsverfügungen mit dem dargelegten
Inhalt einer Haftung für Verbindlichkeiten der GbR - auch unter Berücksichtigung der
weiteren Maßgaben des § 160 HGB - wird hierdurch nicht berührt.

139

II.

140

Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich ebenso wenig die geltend gemachte
grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO).

141

Hierzu wird auf S. 19 der Zulassungsbegründung allein vorgetragen, "die Entscheidung
des Verwaltungsgerichts in der Frage der zustimmungsfreien Übertragbarkeit eines Anteils an
einer erbbauberechtigten Gesellschaft bürgerlichen Rechts" stehe "im Widerspruch zu der
Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (MDR 1968, 326 = Rpfleger 1968,
188) und der gesamten Rechtslehre" und sei "weder mit dem geltenden Gesellschaftsrecht,
noch mit den bürgerlich-rechtlichen Vorschriften in Einklang zu bringen".

142

Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist
die Rechtsfrage, auf die es nach Auffassung des Rechtsmittelführers ankommt,
auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie klärungsbedürftig und
entscheidungserheblich ist und weshalb sie für grundsätzlich gehalten wird.

143

Vgl. hierzu etwa: OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 7 A 1516/04 - m.w.N..

144

Dass die vorerwähnten Ausführungen in der Zulassungsbegründung überhaupt diesen
Anforderungen genügen, erscheint bereits zweifelhaft. Weiterer Erörterungen hierzu bedarf es
jedoch nicht, weil es auf die Aspekte der Übertragbarkeit von Anteilen an einer
erbbauberechtigten Gesellschaft im vorliegenden Verfahren überhaupt nicht ankommt. Wie
aus den vorstehenden Darlegungen zu I. 2. c) folgt, geht es bei der im vorliegenden Verfahren
vorgetragenen Übertragung des Gesellschaftsanteils der Klägerin zu 3. gar nicht um ihren
Anteil an der Klägerin zu 1., sondern um den Anteil an der "Grundstücksgemeinschaft B2.
Q1. Q. GbR". Diese hat mit den hier angegriffenen Ordnungsverfügungen nichts zu
tun.

145

III.

146

Das Zulassungsvorbringen gibt auch keinen Anlass, die Berufung wegen einer
entscheidungserheblichen Abweichung von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts,
des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des
Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2
Nr. 4 VwGO).

147

Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn das Verwaltungsgericht einen das
Urteil tragenden Rechtssatz aufgestellt hat, der mit den in der konkret bezeichneten ober- oder
höchstrichterlichen Entscheidung enthaltenen Rechtssätzen nicht vereinbar ist.

148

Vgl. auch hierzu etwa: OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 7 A 1516/04 -
m.w.N..

149

Diesen Anforderungen genügen die Darlegungen auf S. 19/20 der Zulassungsbegründung
nicht. Sie beschränken sich darauf, die auf den Gegebenheiten des hier maßgeblichen
Sachverhalts beruhenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Verwirkung für
unvereinbar mit den Ausführungen des VGH Baden-Württemberg

150

- Urteil vom 12. September 1977 - III 1145/75 -, BRS 32 Nr. 186 -

151

zu einem dort entschiedenen konkreten Sachverhalt zu halten. Damit ist eine Abweichung
von einem in der angeführten Entscheidung enthaltenen Rechtssatz nicht dargetan. Ergänzend
ist anzumerken, dass die genannte Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg für das hier
maßgebliche Landesrecht - vgl. hierzu die vorstehenden Darlegungen zu I. 1. e) - ohnehin
nicht einschlägig ist.

152

Soweit in der Zulassungsbegründung im Zusammenhang mit den Ausführungen zum
Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine Unvereinbarkeit der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts mit den - früheren - Grundsätzen der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zum "aktiven" Bestandsschutz geltend gemacht wird, ist
nochmals darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung nach
den vorstehenden Darlegungen zu I. 1. c) bereits vor Jahren ausdrücklich aufgegeben hat.

153

IV.

154

Die Berufung ist auch nicht wegen eines der Beurteilung des Senats als Berufungsgericht
unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, zuzulassen
(Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

155

1. Die umfangreichen Einwände gegen eine ordnungsgemäße Besetzung des
Verwaltungsgerichts auf S. 20 bis 26 der Zulassungsbegründung gehen fehl.

156

a) Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, ob in den der hier durchgeführten mündlichen
Verhandlung vorangegangenen Sitzungen der 12. Kammer des Verwaltungsgerichts bei der
Heranziehung einzelner ehrenamtlicher Richter Fehler unterlaufen sein sollten.

157

Eine unrichtige Anwendung einer Vorschrift, die die Besetzung des Gerichts betrifft,
führt nur dann zu einem Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, wenn sich
der Verstoß zugleich als Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellt. Eine gerichtliche
Entscheidung verstößt dann gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn sie von
willkürlichen Erwägungen bestimmt ist. Von Willkür kann nur die Rede sein, wenn die
Entscheidung sich so weit von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen
Richters entfernt hat, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist.

158

Vgl.: BFH, Beschluss vom 20. April 2001

159

- IV R 32/00 -, NVwZ 2002, 381 m.w.N..

160

Letzteres trifft hier nicht zu.

161

Für die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter zu den Sitzungen der Kammern des
Verwaltungsgerichts Arnsberg hat das Präsidium des Gerichts in dem seitens der Kläger
selbst vorgelegten Geschäftsverteilungsplan folgende auf § 30 Abs. 1 VwGO beruhende
Regelung beschlossen:

162

"Die Heranziehung <der ehrenamtlichen Richter> zu den Sitzungen erfolgt in der sich
aus den Hauptlisten ergebenden Reihenfolge und in der zeitlichen Abfolge des Eingangs der
Terminsbestimmungen auf der Geschäftsstelle.

163

Ist ein ehrenamtlicher Richter der Hauptliste verhindert, so wird der nächste noch freie,
nicht verhinderte Richter der Hauptliste zur Sitzung herangezogen. Ein verhinderter Richter
wird erst beim nächsten Durchgang wieder berücksichtigt. Fällt eine Sitzung aus, zu der die
ehrenamtlichen Richter bereits geladen waren, so werden diese zur nächsten Sitzung
herangezogen, zu der noch nicht geladen ist."

164

Kommt es lediglich wegen einer - etwa wegen unrichtiger Annahme der Verhinderung -
vorschriftswidrigen Besetzung in einer vorangegangenen Sitzung der Kammer zu einer
"Verschiebung" der zur Entscheidung berufenen ehrenamtlichen Richter, kann von einer
Willkür im dargelegten Sinne keine Rede sein.

165

Für dieses Ergebnis spricht auch, dass bei der Anwendung der Vorschriften über den
gesetzlichen Richter auch auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit abzustellen ist, der ein
wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit ist. Das Gebot der Rechtssicherheit würde
verletzt, wenn eine fehlerhafte Heranziehung der ehrenamtlichen Richter zur Folge hätte, dass
die hierdurch bewirkte "Verschiebung" der ehrenamtlichen Richter in allen - ggf. noch über
mehrere Jahre hinweg - nachfolgenden Verfahren ebenfalls zu einer vorschriftswidrigen
Besetzung des Gerichts führen würde.

166

Vgl. auch hierzu: BFH, Beschluss vom 20. April 2001 - IV R 32/00 -, NVwZ 2002, 381
m.w.N..

167

Nach alledem kommt es für die Frage, ob die 12. Kammer des Verwaltungsgerichts bei
der hier angegriffenen Entscheidung vom 30. November 2007 ordnungsgemäß besetzt war,
auf die in der Zulassungsbegründung angesprochen angeblichen Mängel bei der
Heranziehung der ehrenamtlichen Richter J1. L. , S. H. und N. M2. zu
früheren Sitzungen dieser Kammer nicht an.

168

b) Im Übrigen spricht auch viel, wenn nicht alles dagegen, dass die bemängelten
Nichtheranziehungen der genannten ehrenamtlichen Richter überhaupt vorschriftswidrig
waren.

169

Zur Nichtberücksichtigung der ehrenamtlichen Richterin J1. L. nach einer
zweimaligen Absage wegen einer krankheitsbedingten Verhinderung am 13.05.2005 und
17.08.2005 hat das Verwaltungsgericht in seinem - den Beteiligten bekannten - Urteil vom
29. Februar 2008, das im Verfahren gleichen Rubrums 12 K 3553/06 (= 7 A 830/08 OVG
NRW) ergangen ist, auf S. 8 ausgeführt, dass diese Richterin mit Beschluss des OVG NRW
vom 26. September 2005 wegen Krankheit von ihren Pflichten als ehrenamtliche Richterin
entbunden worden ist. Dem haben die Kläger in jenem Verfahren auf S. 31 ihrer dortigen
Zulassungsbegründung lediglich entgegen gehalten, der Beschluss werde mit Nichtwissen
bestritten.

170

Hinsichtlich der ehrenamtlichen Richter S. H. und N. M2. ist für Mängel bei
ihren angesprochenen Nichtheranziehungen nichts ersichtlich.

171

Wenn sich ein zur Mitwirkung berufener ehrenamtlicher Richter unter Angabe von
Gründen für verhindert erklärt, die geeignet sein können, die Annahme einer
unvorhergesehenen Verhinderung zu rechtfertigen, braucht das Gericht in tatsächlicher
Hinsicht nicht nachzuprüfen, ob der mitgeteilte Hinderungsgrund tatsächlich vorliegt. Es darf
vielmehr bei den auf gewissenhafte Amtsführung vereidigten ehrenamtlichen Richtern (vgl.
§ 45 DRiG) davon ausgehen und sich ohne weitere Ermittlungen darauf verlassen, dass sie
sich ihrer richterlichen Pflicht nicht ohne triftigen Grund entziehen, sondern nach
pflichtgemäßer Abwägung zu dem Ergebnis gelangt sind, verhindert zu sein. So kann auch die
Teilnahme an einer Fachtagung ein triftiger Hinderungsgrund sein. Ob dies nach den
konkreten Umständen der Fall ist, hat grundsätzlich der ehrenamtliche Richter nach
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.

172

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1987

173

- 2 CB 20.87 -, JURIS-Dokumentation m.w.N..

174

Anerkannt ist in der Rechtsprechung ferner, dass auch berufliche oder geschäftliche
Verpflichtungen ein Hinderungsgrund sein können.

175

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1985

176

- 7 C 78.84 -, NVwZ 1986, 1010 m.w.N..

177

Gemessen an diesen Maßstäben liegen für pflichtwidrige Verhinderungserklärungen der
ehrenamtlichen Richter S. H. und N. M2. keine Anhaltspunkte vor. Der vom
ehrenamtlichen Richter N. M2. am 31. Mai 2006 angegebene Verhinderungsgrund
"keine Vertretung" lässt ein pflichtwidriges Verhalten nicht erkennen. Es ist vielmehr davon
auszugehen, dass er als Leiter der Volksbank I2. e.V. bei seiner Anzeige der aus beruflichen
Gründen - dass diese "zwingend" sein müssen, folgt entgegen dem Vortrag auf S. 25 der
Zulassungsbegründung aus der angeführten Rechtsprechung nicht - gegebenen Verhinderung
nach pflichtgemäßem Ermessen gehandelt hat. Nichts anderes gilt für den von der
ehrenamtlichen Richterin S. H. für die Sitzung vom 21. September 2007 angegebenen
Verhinderungsgrund "als Delegierte eingeteilt"; ob es sich dabei um einen Partei- oder
Gewerkschaftstag handelt, ist unerheblich. Schließlich liegen keine Anhaltspunkte dafür vor,
dass das Verwaltungsgericht nicht davon ausgehen konnte, dass die ehrenamtliche Richterin
S. H. nach pflichtgemäßer Abwägung wegen des Defekts ihres Autos am Tag vor der
Sitzung vom 1. Juni 2006 zu dem Ergebnis gelangt ist, verhindert zu sein. Es kann durchaus
vielfältige - nicht zuletzt auch persönliche - Gründe dafür geben, dass es nicht ohne Weiteres
möglich war, relativ kurzfristig auf ein anderes Beförderungsmittel zurückzugreifen.

178

2. Entgegen den Ausführungen auf S. 26/27 der Zulassungsbegründung kann auch von
einem verfahrensfehlerhaften "Überraschungsurteil" keine Rede sein.

179

Insoweit kann die Richtigkeit des Vortrags unterstellt werden, der Vorsitzende habe in der
mündlichen Verhandlung vom 30. November 2007 zu der im Verfahren 12 K 865/05
vertretenen Auffassung der Kammer, die Klägerin zu 3. sei nicht dauerhaft aus der Klägerin
zu 1. ausgeschieden, "den rechtlichen Hinweis erteilt, die Kammer halte an dieser
Rechtsansicht nicht länger fest und sehe eine Haftung der Klägerin zu 3. nicht mehr, weil sie
aus der Klägerin zu 1. ausgeschieden sei".

180

Ein verfahrensfehlerhaftes "Überraschungsurteil" kommt allerdings dann in Betracht,
wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit
dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht zu rechnen brauchte. Dies gilt
erst recht, wenn das Gericht einen rechtlichen Hinweis zu einer entscheidungserheblichen
Frage erteilt und im Urteil entgegengesetzt entscheidet, ohne die Verfahrensbeteiligten auf die
Änderung der rechtlichen Beurteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben zu haben.

181

Vgl.: BVerfG, Beschluss vom 15. August 1996

182

- 2 BvR 2600/95 -, NJW 1996, 3202.

183

Für einen solchen Sachverhalt liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor. Das
Zulassungsvorbringen trägt nicht vor, die Beteiligten hätten in der mündlichen Verhandlung
vom 30. November 2007 keine Gelegenheit gehabt, zu der - angegebenen - Verlautbarung
einer Änderung der Auffassung der Kammer Stellung zu nehmen. Demgegenüber hat der
Beklagte auf S. 4 seines - auch den Klägern bekannten - Schriftsatzes vom 21. Mai 2008, der
im vorstehend zu IV. 1. b) bereits angesprochenen Verfahren gleichen Rubrums 7 A 830/08
eingereicht wurde, ausdrücklich ausgeführt:

184

"Es trifft zu, dass der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2007
problematisiert hatte, ob an der bisherigen Rechtsauffassung der Kammer festzuhalten sei, die
Klägerin zu 3. sei nicht wirksam aus der Familiengesellschaft ausgeschieden. Daraufhin hatte
der Unterzeichner als Vertreter des Beklagten Ausführungen sowohl zu der
Zustimmungsbedürftigkeit der Übertragung der Gesellschafterstellung nach den
Bestimmungen der Erbbauverordnung als auch dazu gemacht, unter welchen
bemerkenswerten Umständen die Existenz einer angeblich bereits im Dezember 2003
abgeschlossenen Vereinbarung über einen Gesellschafterwechsel seinerzeit in das
erstinstanzliche Verfahren eingeführt worden sei."

185

Diesem Vortrag sind die Kläger weder im Verfahren 7 A 830/08 noch im vorliegenden
Verfahren entgegen getreten. Nach alledem liegt - ungeachtet der Frage, wie der mögliche
Wechsel der Auffassung der Kammer genau formuliert wurde - jedenfalls kein Anhalt dafür
vor, dass die Kläger hierzu nicht hätten Stellung nehmen können und deshalb von dem Urteil
"überrascht" worden seien.

186

Im Übrigen kommt es, wie vorstehend zu I. 2. c) bereits dargelegt wurde, auf all das im
vorliegenden Verfahren schon deshalb nicht an, weil sich das strittige "Ausscheiden" der
Klägerin zu 3. nicht auf die Klägerin zu 1., sondern eine andere Gesellschaft bezog, die mit
den hier angegriffenen Ordnungsverfügungen nichts zu tun hat.

187

3. Ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel liegt entgegen den Ausführungen auf
S. 28 der Zulassungsbegründung schließlich auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht
durch Nichterhebung von Beweisen den verfahrensrechtlichen Grundsatz des rechtlichen
Gehörs verletzt hätte.

188

Wie aus den vorstehenden Darlegungen zu I. 1. e) folgt, kam es auf die behaupteten
Verlautbarungen von Bediensteten des Beklagten für die Frage von Ermessensfehlern des
Beklagten bei seinem Einschreiten gegen die Klägerin zu 1. als Zustandsstörerin nicht an.
Ebenso wenig geben die behaupteten Verlautbarungen nach den vorstehenden Darlegungen
zu I. 1. c) etwas dafür her, das hier zu beseitigende Schwimmbad mit Rundturm sei formell
und materiell legal gewesen. Das Verwaltungsgericht hat damit zu Recht davon abgesehen,
dem auf S. 28 der Zulassungsbegründung angesprochenen "Beweisangebot"
nachzugehen.

189

Der weitere Einwand auf S. 29 der Zulassungsbegründung, das Verwaltungsgericht habe
den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag durch einen begründeten
Gerichtsbeschluss bescheiden müssen, geht schon deshalb fehl, weil zu diesem Beweisantrag
in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. November 2007 ausdrücklich
ausgeführt ist:

190

"Der Prozessbevollmächtigte der Kläger erklärt, dass er den Beweisantrag bedingt
stelle."

191

Im Übrigen kam es auch auf diese Beweiserhebung aus den bereits angeführten Gründen
nicht an.

192

V.

193

Schließlich ist auch kein hinreichender Grund dafür dargetan, die Berufung wegen der auf
S. 29 der Zulassungsbegründung dargelegten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO).

194

Die Rechtslage hinsichtlich der Inanspruchnahme der Kläger zu 2. bis 5. ergibt nach den
vorstehenden Darlegungen zu I. 2. aus einer sachgerechten Würdigung des Wortlauts der
angefochtenen Ordnungsverfügungen, die zu den in Verwaltungsstreitverfahren üblichen
rechtlichen Würdigungen gehört. Ein Ausscheiden der Klägerin zu 3. aus der Klägerin zu 1.
steht nach den vorstehenden Darlegungen zu I. 2. c) im vorliegenden Fall nicht in Rede.
Beweiserhebungen hat das Verwaltungsgericht nach den vorstehenden Darlegungen zu IV. 3.
nicht fehlerhaft unterlassen. Für einen "Verwirkungstatbestand" liegt nach den vorstehenden
Darlegungen zu I. 1. e) kein Anhalt vor. Auf "den Umfang des aktiven Bestandsschutzes"
kommt es aus den zu I. 1. c) dargelegten Gründen nicht an. Schließlich sind nach den
vorstehenden Darlegungen zu IV. auch keine sonstigen entscheidungserheblichen
Verfahrensmängel dargetan.

195

Abschließend bleibt anzumerken, dass besondere Schwierigkeiten der Rechtssache im
Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auch nicht etwa aus dem Umfang des vorliegenden
Beschlusses des Senats hergeleitet werden können. Das umfangreiche Zulassungsvorbringen,
das einzelne Sachverhalte nur lückenhaft darlegt und sich in wesentlichen Teilen auf nicht
entscheidungserhebliche Aspekte bezieht bzw. neben der Sache liegt, hat Anlass zu
umfangreichen Ausführungen gegeben, um dem Zulassungsvorbringen die - vom
Verwaltungsgericht berücksichtigte - zutreffende Rechtslage im Detail entgegenzuhalten.

196

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung
mit § 100 ZPO.

197

Die Festsetzung des Streitwerts stützt sich auf § 52 Abs. 1 GKG.

198

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig
(§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

199