Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-04-09, Aktenzeichen 3 U 162/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0409.3U162.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma
H.& C.. A. S. GmbH & Co. KG (im folgenden:
Gemeinschuldnerin). Mit Vertrag vom 01.04.1998 (Bl. 31 ff. GA)
vermietete die Klägerin an die Gemeinschuldnerin Gewerberäume auf
dem Grundstück P.R. 106 in A.. Der bis zum 31.03.2003 befristete
Vertrag sah in § 5 eine monatliche Grundmiete von 25.000,00 DM
zuzüglich einer Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von netto
2.500,00 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer auf Grundmiete und
Nebenkosten vor. Nach § 7 des Mietvertrages sollte sich die Miete
jährlich zum 1. Oktober eines Jahres um 3 % erhöhen, erstmals
jedoch am 01.10.2000. In § 8 des Vertrages verpflichtete sich die
Gemeinschuldnerin, eine Barkaution in Höhe von 300.000,00 DM zu
zahlen, eine Verzinsung der Kaution sollte nicht stattfinden. § 9
Abs. 2 des Vertrages sah vor, dass die Klägerin bei verspäteten
Zahlungen berechtigt sein sollte, Verzugszinsen in Höhe von 3 %
über den Diskontsatz der D.B., mindestens jedoch 8 % zu erheben. In
§ 15 des Vertrages verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin zur
schonenden und pfleglichen Behandlung der Mietsache und übernahm
sie eine Haftung für alle auftretenden Beschädigungen. Wegen des
weiteren Vertragsinhalts wird auf die zu den Gerichtsakten
gereichte Ablichtung des Mietvertrags (Bl. 31 - 42 GA) Bezug
genommen.

3

Nachdem die Gemeinschuldnerin mit der Zahlung von mehreren
Mietzinsbeträgen in Rückstand geraten war, nahm die Klägerin am
03.01.2000 eine von der Gemeinschuldnerin anstelle der Barkaution
gestellte Bankbürgschaft über 300.000,00 DM in Anspruch und ließ
sich den gesamten Betrag am 27.01.2000 auszahlen. Die Klägerin
verrechnete einvernehmlich einen Teilbetrag von 86.400,00 DM mit
dem bis dahin bestehenden Mietzinsrückstand der Gemeinschuldnerin
in gleicher Höhe und teilte der Gemeinschuldnerin mit, dass sie den
Restbetrag als Barkaution behalten wolle.

4

Auf Antrag der Gemeinschuldnerin bestellte das Amtsgericht A.
mit Beschluss vom 21.01.2000 gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO den
Beklagten als vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der
Gemeinschuldnerin und erließ ein an die Gemeinschuldnerin
gerichtetes allgemeines Verfügungsverbot.

5

Nachdem der Mietzins für die Monate Februar und März 2000 nicht
entrichtet worden war, kündigte die Klägerin mit einem an den
Beklagten gerichteten Schreiben vom 16.03.2000 (Bl. 43 GA) fristlos
den Mietvertrag und forderte die Gemeinschuldnerin auf, die
Mietfläche umgehend zu räumen und in vertragsgemäßem Zustand
zurückzugeben. Ein Schreiben gleichen Inhalts richtete sie an die
Gemeinschuldnerin.

6

Mit Beschluss vom 11.04.2000 wurde das Insolvenzverfahren über
das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Beklagte als
Insolvenzverwalter eingesetzt. Mit einem undatierten, beim
Beklagten am 08.05.2000 eingegangenen Schreiben (Bl. 44 GA)
kündigte die Klägerin unter Hinweis darauf, dass Mieten von Februar
bis einschließlich Mai 2000 noch nicht gezahlt worden seien, das
Mietverhältnis vorsorglich noch einmal und forderte den Beklagten
auf, die Räume unverzüglich an sie herauszugeben. Einer
stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses wurde in diesem
Schreiben widersprochen.

7

Mit Schreiben vom 09.05.2000 (Bl. 46 GA) beantwortete der
Beklagte dieses Schreiben und erklärte, es handele sich bei der
Miete um Masseschulden, die von ihm anerkannt seien. Gegen die
Mietzinsansprüche rechne er mit dem Auszahlungsanspruch bezüglich
der hinterlegten Sicherheit in Höhe von insgesamt 300.000,00 DM
auf; sobald die Sicherheit verbraucht sei, werde die monatliche
Miete - soweit noch erforderlich - aus der Masse gezahlt.

8

Unter dem 30.06.2000 (Bl. 45 GA) erklärte der Beklagte, er
kündige gem. § 109 InsO das zwischen der Klägerin und der
Gemeinschuldnerin bestehende Mietverhältnis unter Einhaltung der
gesetzlichen Kündigungsfrist, wozu die Klägerin mit Schreiben vom
24.07.2000 (Bl. 64 GA) u. a. Stellung nahm.

9

Auch in der Folgezeit wurde der Gewerbebetrieb der
Gemeinschuldnerin in dem von der Klägerin angemieteten Objekt
zunächst fortgesetzt. Nachdem die Räumlichkeiten geräumt und an die
Klägerin zurückgegeben worden waren, nahm die Klägerin mit
anwaltlichem Schreiben vom 09.02.2001 (Bl. 13 GA) eine Abrechnung
vor. In ihr errechnete sie einen Mietrückstand von 278.400,00 DM
bis einschließlich September 2000 und von weiteren 107.010,00 DM
für die Monate Oktober bis Dezember 2000, insgesamt 385.410,00 DM.
Hinzu rechnete sie auf der Grundlage von inzwischen erstellen
Nebenkostenabrechnungen Nachzahlungsbeträge in Höhe von 3.754,66 DM
für das Jahr 1999 und 11.467,17 DM für das Jahr 2000. Ferner
errechnete sie auf der Grundlage einer Aufstellung des von ihr
beauftragten Architekturbüros K. und Partner einen Aufwand von
132.820,00 DM für die Beseitigung von Schäden an dem Mietobjekt, zu
deren Beseitigung sie den Beklagten zuvor mit Schreiben vom
16.11.2000 ergebnislos aufgefordert hatte. Diese Forderungen
verrechnete sie mit dem restlichen Kautionsguthaben von 213.600,00
DM, welche sie zunächst zur Abdeckung der Schäden in Höhe von
132.820,00 DM und sodann zur Abdeckung der offenen Nebenkosten in
Höhe von 3.754,66 DM und 11.467,17 DM heranzog. Nach Verrechnung
des Restbetrages von 65,558,17 DM ergab sich für die Klägerin nach
ihrer Berechnung eine Restforderung von 319.851,83 DM, zu deren
Zahlung sie der Beklagten unter Fristsetzung bis zum 28.02.2001
aufforderte.

10

Die Klägerin hat behauptet, das gesamte Objekt habe bei der
Rückgabe erhebliche Schäden aufgewiesen, die allesamt nach der
Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter
entstanden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung
der Klägerin im Schriftsatz vom 18.06.2001 (Bl. 59 - 61 GA) Bezug
genommen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, entsprechend der
von ihr vorgenommenen Abrechnung im Schreiben vom 09.02.2001
stünden ihr gegen die Insolvenzmasse Ansprüche in Höhe von
319.851,83 DM zu.

11

In der am 19.03.2001 bei Gericht eingegangenen Klageschrift hat
die Klägerin angekündigt zu beantragen,

12

13

den Beklagten zu verurteilen, an die
Klägerin 319.851,83 DM nebst 8 % Zinsen aus 4.041,83 DM seit dem
05.03.2000, aus jeweils 34.800,00 DM seit dem 05.04.2000,
05.05.2000, 05.06.2000, 05.07.2000, 05.08.2000 und 05.09.2000 und
aus jeweils 35.670,00 DM seit dem 05.10.2000, 05.11.2000 und
05.12.2000 zu zahlen.

14

Im Hinblick auf die seitens des Beklagten im Schreiben vom
01.03.2000 angezeigte Masseunzulänglichkeit nach § 209 InsO hat die
Klägerin mit Schriftsatz vom 01.06.2001 ihren Antrag geändert und
sodann beantragt,

15

16

festzustellen, dass die Forderung der
Klägerin in Höhe von 319.851,83 DM nebst 8 % Zinsen aus 4.041,83 DM
seit dem 5. März 2000, aus jeweils 34.800,00 DM seit dem 5. April
2000, 5.Mai 2000, 5. Juni 2000, 5. Juli 2000, 5. August 2000 und 5.
September 2000 und aus jeweils 35.670,00 DM seit dem 5. Oktober
2000, 5. November 2000 und 5. Dezember 2000 als Masseschuld durch
den Beklagten im Rang des § 209 Absatz 1 Ziffer 3 InsO zu
befriedigen ist.

17

Der Beklagte hat beantragt,

18

19

die Klage abzuweisen.

20

Der Beklagte hat behauptet, die Mieträume seien in dem Zustand
zurückgegeben worden, in dem sie 1998 überlassen worden seien. Der
Mietzins habe brutto 34.000,00 DM inklusive
Nebenkostenvorauszahlung betragen.

21

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei den
Schadensersatzansprüchen handele es sich allenfalls um
Insolvenzforderungen. Durch eine Aufrechnung mit dem restlichen
Kautionsguthaben seien sämtliche rückständigen Mietzinsansprüche
der Klägerin getilgt worden.

22

Mit am 29.06.2001 verkündetem Urteil hat die 8. Zivilkammer des
Landgerichts A. die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sie im
wesentlichen ausgeführt, das Mietverhältnis sei bereits im März
2000 beendet worden, sämtliche dann noch bestehenden oder
entstehenden Ansprüche der Klägerin seien, soweit sie nicht mit der
Aufrechnung erloschen seien, als Insolvenzforderungen zu
betrachten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die
Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 85 - 95 GA)
Bezug genommen.

23

Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 04.07.2001
zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am Montag, dem 06.08.2001
bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Auf am
04.09.2001 eingegangenen Antrag der Klägerin ist die Frist zur
Begründung der Berufung durch Verfügung vom 07.09.2001 bis zum
06.10.2001 verlängert worden. Auf am Montag, den 08.10.2001 bei
Gericht eingegangenem Antrag der Kläger auf nochmalige Verlängerung
der Berufungsbegründungsfrist ist diese Frist durch Verfügung vom
17.10.2001 bis zum 08.11.2001 erneut verlängert worden. Mit am
08.11.2001 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin ihre Berufung
dann begründet.

24

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen
und behauptet, die Rückgabe des Objektes sei erst Ende Dezember
2000 erfolgt, da sich bis dahin noch Gegenstände der
Gemeinschuldnerin in dem Objekt befunden hätten. Die Parteien seien
auch nach den von der Klägerin erklärten Kündigungen von einer
Fortsetzung des Mietverhältnisses ausgegangen, es seien auch
mehrere Gespräche mit Interessenten wegen Fortführung des Betriebes
der Gemeinschuldnerin geführt worden. Der monatlich zu zahlende
Nebenkostenvorauszahlungsbetrag habe sich auf netto DM 5.000,00
belaufen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

27

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils festzustellen, dass die Forderung der Klägerin in Höhe von
DM 319.851,83 nebst 8 % Zinsen aus DM 4.041,83 seit dem 05.03.2000,
aus jeweils DM 34.800,00 seit dem 05.04.2000, 05.05.2000,
05.06.2000, 05.07.2000, 05.08.2000 und 05.09.2000 und aus jeweils
DM 35.670,00 seit dem 05.10.2000, 05.11.2000 und 05.12.2000 als
Masseschuld durch den Beklagten im Rang des § 209 Abs. 1 Ziffer 3
InsO zu befriedigen ist.

28

Der Beklagte beantragt,

29

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Der Beklagte nimmt Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen.
Weiter bestreitet er die Ordnungsgemäßheit der
Nebenkostenabrechnungen und vertritt die Ansicht, dass
Mietverhältnis sei zum 30.09.2000 beendet worden.

32

Die Akten des zwischen den Parteien geführten
Beweissicherungsverfahrens 8 OH 6/01 Landgericht A. waren
beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

33

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die von der
Parteien eingereichten Schriftsatz mit allen Anlagen sowie das
Sitzungsprotokoll vom 05.02.2002 (Bl. 134 ff. GA) Bezug
genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

35

Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte
und begründete Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

36

Der Klägerin stehen gegen den Beklagten Zahlungsansprüche in
Höhe von 68.006,93 EUR (DM 133.010,00) zu, die vom Beklagten als
Masseschuld im Rang von § 209 Abs. 1 Ziffer 3 InsO zu erfüllen
sind.

37

I.

38

Nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe des
Mietobjektes hatte die Klägerin gegen den Beklagten
Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt DM 346.600,00. Diese
Forderungen setzen sich wie folgt zusammen:

39

Für den Zeitraum von Februar bis einschließlich Dezember 2000
standen der Klägerin gem. §§ 535 Satz 2 und 557 Abs. 1 BGB a.F.
Ansprüche auf Zahlung von Mietzins und Nutzungsentschädigung in
Höhe von insgesamt DM 321.610,00 zu.

40

Die bis einschließlich Januar 2000
bestehenden Zahlungsrückstände der Gemeinschuldnerin sind durch die
von der Klägerin einvernehmlich vorgenommene Verrechnung mit der an
sie ausgezahlten Bürgschaftssumme in Höhe von DM 86.400,00 getilgt
worden. Für den Zeitraum von Februar 2000 bis einschließlich
September 2000 gebührten der Klägerin monatlich weitere DM
29.000,00 an Mietzins bzw. Nutzungsentschädigung, vom 01.10.2000
erhöhte sich dieser Betrag auf monatlich DM 29.870,00 (DM 25.000,00
zuzüglich 3 % = DM 25.750,00 zuzüglich 16 % Umsatzsteuer = DM
29.870,00). Dabei kann dahinstehen, ob das Mietverhältnis zwischen
der Klägerin und der Gemeinschuldnerin bereits durch die von der
Klägerin erklärten fristlosen Kündigungen im Schreiben vom
16.03.2000 und in dem beim Beklagten am 08.05.2000 zugegangenem
Schreiben beendet worden ist oder erst durch die von dem Beklagten
im Schreiben vom 30.06.2000 erklärte Kündigung. Geht man von den
Kündigungen der Klägerin aus, so steht der Klägerin auch für die
Zeit nach der Beendigung des Mietverhältnisses zum einen bis zur
Rückgabe des Mietobjektes ein dem bisherigen Mietzins
entsprechender Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus § 557 Abs. 1
BGB a.F., zum anderen wegen schuldhafter Veranlassung der
fristlosen Kündigung aufgrund Vertragsverletzung ein
Schadensersatzanspruch zu; legt man die Kündigung des Beklagten
zugrunde, so besteht ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung des
erhöhten Mietzinses für die Zeit von Oktober bis Dezember 2000.

41

Die Räumung und Rückgabe des Objektes
an die Klägerin ist Ende Dezember 2000 erfolgt. Der Senat geht
insoweit von dem entsprechenden Vortrag der Klägerin aus. Der
Beklagte hat erstinstanzlich zwar behauptet, die Räumung sei schon
am 30.11.2000 geschehen, er hat dieses Vorbringen jedoch im
Berufungsverfahren nicht wieder aufgegriffen und ist insbesondere
der Behauptung der Klägerin, noch bis Ende Dezember 2000 hätten
sich Gegenstände der Gemeinschuldnerin im Objekt befunden, nicht
mehr entgegengetreten, so dass erst von einer Räumung Ende Dezember
2000 ausgegangen werden kann.

42

Der Höhe nach belaufen sich die
Ansprüche der Klägerin bis einschließlich September 2000 auf
monatlich DM 29.000,00. Der zwischen der Klägerin und der
Gemeinschuldnerin geschlossene Mietvertrag sah ein Nettomietzins
von DM 25.000,00 DM vor. Zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer
von 16 % ergibt dies einen Bruttomietzins von DM 29.000,00. Eine
Nebenkostenvorauszahlung konnte die Klägerin, nachdem sie bereits
die Nebenkostenabrechnung für die Jahre 1999 und 2000 erstellt hat,
nicht mehr verlangen, insoweit standen ihr allenfalls sich aus der
Abrechnung ergebende Nachzahlungsforderungen zu.

43

Der danach bestehende monatliche
Zahlungsanspruch in Höhe von DM 29.000,00 hat sich gem. § 7 des
Mietvertrages ab Oktober 2000 um 3 % erhört, ohne dass es darauf
ankommt, ob zu diesem Zeitpunkt das Mietverhältnis durch eine der
von Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigungen bereits beendet
war.

44

Geht man von der Wirksamkeit einer
dieser Kündigung aus, kann die Klägerin gleichwohl für die Zeit von
Oktober 2000 bis Dezember 2000 den erhöhten Mietzinsbetrag von
monatlich DM 29.870,00 als Schadensersatz verlangen. Die Klägerin
hat ihre Kündigungen darauf gestützt, dass der Beklagte gem. § 554
Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB a. F. mit dem nach § 9 des Mietvertrages
jeweils zum Monatsbeginn zu zahlenden Mietzins für mindestens zwei
Monate in Verzug war. Nimmt man an, dass tatsächlich ein zur
Kündigung berechtigender Verzug bestand, so liegt hierin auch eine
für die Beendigung des Mietverhältnisses ursächliche
Vertragsverletzung, die, da Entschuldigungsgründe für den
Zahlungsverzug nicht ersichtlich sind, den Beklagten gegenüber der
Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet. Da das Mietobjekt nicht
zurückgegeben, sonder weiter genutzt worden ist, hat der Beklagte
die Klägerin so zu stellen, als ob der Mietvertrag fortgeführt
worden wäre bis zum nächsten Zeitpunkt einer ordentlichen
Beendigung des Mietverhältnisses. Der Zeitpunkt für die Ausübung
des dem Mieter in § 3 Abs. 2 des Mietvertrages eingeräumten
Sonderkündigungsrechts - Kündigung bis spätestens 30.03.2000 zum
30.09.2000 - war bereits verstrichen, so dass das Mietverhältnis
erst durch die von dem Beklagten gem. § 109 Abs. 1 S. 1 InsO
erklärte Kündigung vom 30.06.2000 ordentlich hätte beendet werden
können. Diese Kündigung hätte aber erst zum 31.12.2000 Wirkung
entfalten können, denn die für die ordentliche Kündigung des
Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 S. InsO geltende
Kündigungsfrist berechnet sich nach herrschender Meinung (vgl. OLG
Hamm, Urt. v. 29.03.2000 - 30 U 192/99 - in: NZM 2000, 658, 658 f.;
Palandt/Weidenkaff, 60. Aufl. 2001, § 565 Rdnr. 27; Grapentin, in:
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl.,
1999 Rdnr. IV 202), der sich der Senat anschließt, nach § 565 Abs.
5 i. V. m. Abs. 1 a) BGB a. F. und nicht nach § 565 Abs. 1 Nr. 3
BGB a. F., wie es nunmehr aufgrund des Mietrechtsverfahrengetzes
vom 19.06.2001 in § 580 a Abs. 2 BGB i. V. m. Abs. 4 geregelt ist.
Dem gemäß hätte eine ordentliche Beendigung des Mietverhältnisses
erst zum 31.12.2000 erfolgern können, so dass die Klägerin im Wege
des Schadensersatzes verlangen könnte, so gestellt zu werden, als
ob das Mietverhältnisses bis zu diesem Zeitpunkt fortbestanden
hätte, mit der Folge, dass ihr Schadensersatzanspruch auch die
vertraglich ab Oktober 2000 vorgesehene Mietzinserhöhung
umfasst.

45

Geht man dagegen von der Unwirksamkeit
der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigungen aus, so
ist das Mietverhältnis durch die von dem Beklagten unter dem
30.06.2000 erklärte Kündigung beendet worden. Diese Kündigung wäre,
wie vorstehend ausgeführt, erst zum 31.12.2000 wirksam geworden, so
dass der fortbestehende Mietzinsanspruch der Klägerin sich auch auf
die vertraglich ab Oktober 2000 vorgesehene Mietzinserhöhung
erstreckt.

46

Demgemäss standen der Klägerin nach der
Rückgabe des Mietobjektes Mietzins- und
Nutzungsentschädigungsansprüche in Höhe von insgesamt DM 321.610,00
zu.

47

Des weiteren hatte die Klägerin gegen den Beklagten
Schadensersatzansprüche in Höhe von DM 25.000,00 wegen der bei der
Rückgabe des Objekts vorhandenen Beschädigungen.

48

Aufgrund der Feststellungen des
Sachverständigen Dipl.-Ing. A.G. in dem selbständigen
Beweisverfahren - Landgericht A. 8 OH 6/01 - steht zur Überzeugung
des Senats fest, dass zum Zeitpunkt der Rückgabe des Mietobjektes
an die Klägerin die von dem Sachverständigen im einzelnen
aufgeführten Schäden an dem Objekt vorhanden waren; insoweit werden
seitens des Beklagten auch keine substantiierten Einwendungen
vorgebracht. Der Senat sieht gleichfalls als erwiesen an, dass
diese Beschädigungen im Zeitraum zwischen der Überlassung des
Objektes an die Gemeinschuldnerin und der Rückgabe an die Klägerin
erfolgt sind, denn aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen
zu Art und Alter der von ihm festgestellten Schäden ist davon
auszugehen, dass die Beschädigungen in der Zeitspanne zwischen dem
Beginn des Mietverhältnisse und der endgültigen Räumung des
Objektes verursacht worden sind. Dafür, dass sie gleichwohl schon
davor oder erst danach entstanden sind, ergeben sich keinerlei
greifbare Anhaltspunkte, auch von den Parteien ist hierzu nichts
vorgetragen worden.

49

Damit hat die Gemeinschuldnerin ihre
Pflichten aus § 15 des Mietvertrages zum pfleglichen und schonenden
Umgang mit dem Mietobjekt und zur Beseitigung aller von ihr
verursachten Schäden verletzt, so dass, da seitens des Beklagten
zum fehlenden Verschulden nichts vorgetragen worden ist, die
Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen positiver
Vertragsverletzung verlangen kann.

50

Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch
der Klägerin auf den vom Sachverständigen festgestellten Betrag von
netto DM 25.000,00. Ein hierauf entfallender Umsatzsteuerbetrag war
dieser Summe nicht hinzuzurechnen, denn die Klägerin ist
grundsätzlich vorsteuerabzugsberechtigt. Sie hat nach § 6 des
Mietvertrages zur Umsatzsteuer optioniert (Bl. 33 GA), was sie in
den von ihr erstellten Nebenkostenabrechnungen nochmals
hervorgehoben hat (Bl. 17, 19 GA). Für die nicht auf
Leistungsaustausch beruhenden Sachschäden kann die Klägerin als
Vorteilsausgleich den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen. Die
Angemessenheit dieser vom Sachverständigen ermittelten Kosten zur
Beseitigung der von ihm festgestellten Schäden ist seitens des
Beklagten nicht bestritten worden. Höhere Ansprüche stehen der
Klägerin dagegen nicht zu, denn die von ihr behaupteten
weitergehenden Beschädigungen sind von dem Sachverständigen G. bei
seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren nicht bestätigt
worden. Soweit dies darauf zurückzuführen ist, dass, wie auch der
Sachverständige festgestellt hat, zum Zeitpunkt der Besichtigung
des Objektes durch den Sachverständigen bereits eine Teilsanierung
des Objektes stattgefunden hatte, geht dies zu Lasten der Klägerin,
denn dadurch, dass sie bereits vor der Besichtigung durch den
Sachverständigen eine Teilsanierung hat vornehmen lassen, hat sie
eine objektive Feststellung des Ausmaßes weiterer vorhandener
Schäden verhindert, so dass sie insoweit mit weiteren Ansprüchen
ausgeschlossen ist.

51

Ansprüche auf Erstattung von Nebenkosten stehen der Klägerin
nicht zu. Die Klägerin hat zwar für die Jahre 1999 und 2000
Nebenkostenabrechnungen erstellt, die Nachforderungen gegen die
Gemeinschuldnerin bzw. den Beklagten enthalten und bislang nicht
beglichen worden sind. Der Beklagte war jedoch berechtigt, insoweit
eine Zahlung zu verweigern, denn die entsprechenden Forderungen der
Klägerin sind mangels Prüfbarkeit der Abrechnung nicht fällig.
Beide Nebenkostenabrechnungen enthalten lediglich die Auflistung
der einzelnen Kostenarten und die darauf entfallenden
Gesamtbeträge, ohne dass deren Zusammensetzung erläutert und das
tatsächliche Anfallen der Kosten belegt wird. Ohne eine solche
weitere Aufschlüsselung unter Beifügung von Nachweisen sind die
Nebenkostenabrechnungen aber nicht überprüfbar und daher auch nicht
fällig. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin erstellte
Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2000 einen Guthabenbetrag von DM
11.467,17 zugunsten der Gesamtschuldnerin aufweist, gleichwohl die
Klägerin aber diesen Betrag als Nachforderung gegenüber dem
Beklagten geltend macht, ohne dies in irgend einer Weise zu
erläutern. Unabhängig hiervon bestehen auch deswegen Bedenken gegen
die Ordnungsgemäßheit der Abrechnungen der Klägerin, weil in dem
Mietvertrag vom 01.04.1998 die umlagefähigen Nebenkosten nicht
aufgeführt sind. Soweit die Klägerin im nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 19.03.2002 neue Nebenkostenabrechnungen eingereicht
hat, waren diese gem. § 296 a ZPO nicht zu beachten.

52

Nach alledem standen der Klägerin nach Beendigung des
Mietverhältnisses und Rückgabe des Mietobjektes Zahlungsansprüche
gegen den Beklagten in Höhe von insgesamt DM 346.610,00 zu. Diese
sind nicht gem. 389 BGB durch die im Schreiben des Beklagten vom
09.05.2000 erklärte Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen der
Gemeinschuldnerin hinsichtlich der restlichen Kaution erloschen,
denn zu diesem Zeitpunkt bestand noch kein fälliger
Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Kautionsguthabens, mit dem
der Beklagte hätte aufrechnen können. Der Anspruch des Mieters auf
Rückzahlung einer von ihm gestellten Mietsicherheit wird frühestens
erst fällig nach der Beendigung des Mietverhältnisses und der
Rückgabe der Mietsache an den Vermieter, da dieser erst von diesem
Zeitpunkt an überprüfen kann, ob ihm, etwa wegen Beschädigung der
Mietsache durch den Mieter, noch Ansprüche gegen den Mieter
zustehen, zu deren Sicherung die vom Mieter gestellte Kaution
dient. Da vorliegend die Räumung und Rückgabe des Objekts nicht vor
Ende Dezember 2000 erfolgt ist, konnte der Beklagte nicht schon am
09.05.2000 mit einem Anspruch auf Rückzahlung der gestellten
Mietsicherheit gegenüber den Zahlungsansprüchen der Klägerin
einseitig aufrechnen, so dass seine diesbezügliche
Aufrechnungserklärung ins Leere ging.

53

II.

54

Die danach bestehenden Zahlungsansprüche der Klägerin in Höhe
von insgesamt DM 346.610,00 DM sind durch die im Schreiben der
Klägerin vom 09.02.2001 vorgenommene Verrechnung mit dem restlichen
Kautionsguthaben in Höhe von DM 213,600,00 DM zu diesem Zeitpunkt
erloschen, wobei die Forderungen zum 09.02.2001 aufrechenbar
gegenüberstanden. Diese Verrechnung erfasst zunächst die
Schadensersatzansprüche der Klägerin in Höhe von 25.000,00 DM wegen
der an der Mietsache vorhandenen Schäden. Dabei kann dahinstehen,
ob diese Schadensersatzansprüche als Forderung gegen die
Insolvenzmasse oder als bloße Insolvenzforderungen einzustufen
sind, denn eine Aufrechnung oder Verrechnung von Ansprüchen auf
Schadensersatz des Vermieters wegen der Rückgabe des Mietobjektes
in nicht vertragsgerechtem Zustand ist bei einer Insolvenz des
Mieters gegen dessen Anspruch auf Rückzahlung des Kautionsguthabens
stets möglich, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich bei den
Schadensersatzansprüchen des Vermieters um Ansprüche gegen die
Insolvenzmasse oder um bloße Insolvenzforderungen handelt (vgl.
Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und
Leasingrechts, 8. Aufl. 2000 Rn. 1632).

55

Weiterhin erfasst werden von der seitens der Klägerin im
Schreiben vom 09.02.2001 vorgenommenen Verrechnung die Mietzins-
bzw. Nutzungsentschädigungsansprüche der Klägerin in Höhe von
jeweils DM 29.000,00 für die Monate Februar, März, April, Mai, Juni
und Juli 2000 sowie in Höhe von DM 14.600,00 für den Monat August
2000; zur Zulässigkeit der Verrechnung wird auf die vorstehenden
Ausführungen verwiesen.

56

Die restlichen Mietzins- bzw. Nutzungsentschädigungsansprüche
der Klägerin für den Monat August in Höhe von DM 14.400,00 für den
Monat September 2000 in Höhe von DM 29.000,00, sowie für die Monate
Oktober, November und Dezember 2000 in Höhe von jeweils DM
29.870,00, insgesamt DM 133.010,00, sind im Range von § 209 Abs. 1
Nr. 3 InsO aus der Insolvenzmasse zu befriedigen. Der Einstufung
dieser Ansprüche als Masseschulden steht nicht entgegen, dass es
sich dabei teilweise um Nutzungsentschädigungsansprüche handelt.
Offen bleiben kann dabei, ob bereits die von der Klägerin erklärte
fristlose Kündigung in ihrem Schreiben vom 15.03.2000 zur
Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat, denn selbst wenn dies
der Fall wäre und damit das Mietverhältnis die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens nicht überdauert hätte, würde dies nichts daran
ändern, dass die Nutzungsentschädigungsansprüche der Klägerin als
Masseschulden zu befriedigen wären. Denn auch wenn das
Mietverhältnis schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet
worden ist, ist der wegen nicht erfolgter Rückgabe des Mietobjekts
bestehende Nutzungsentschädigungsanspruch des Vermieters jedenfalls
dann als Masseschuld zu erfüllen, wenn der Insolvenzverwalter das
Mietobjekt gegenüber dem Vermieter aktiv in Besitz nimmt und den
Vermieter vom Besitz des Objektes ausschließt (vgl. BGH Urt. v.
18.05.1995 - IX ZR 189/94 - in: NJW 1995, 2783, 2785). Dies ist
vorliegend aber der Fall, denn unstreitig ist der Betrieb der
Gemeinschuldnerin noch über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
hinaus fortgeführt worden, so dass eine Inbesitznahme des Objektes
durch den Beklagten zu bejahen ist.

57

III.

58

Die Zinsansprüche der Klägerin ergeben sich aus § 284 Abs. 2
Satz 1 BGB a.F. i. V. m. § 9 Abs. 2 des Mietvertrages; hinsichtlich
der Einstufung dieser Zinsansprüche als Masseschulden gelten die
vorstehenden Ausführungen entsprechend.

59

IV.

60

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1,
97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

61

Streitwert für das Berufungsverfahren: 130.830,11 EUR (DM
255.881,74, d.h. 80 % von 163.537,64 EUR = DM 319.851,83).

62

Beschwer der Klägerin: 76.424,57 EUR (DM 149.473,46, d.h. 80 %
von 95.530,71 EUR = DM 186.841,83).

63

Beschwer des Beklagten: 54.405,54 EUR (DM 106.408,00, d.h. 80 %
von 68.006,93 EUR = DM 133.010,00).

64

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen, da die
Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. nicht vorliegen. Weder
kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch ist zur
Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur
Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts
erforderlich.