Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-08, Aktenzeichen 9 K 1227/10
ECLI:DE:VGMI:2012:0608.9K1227.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Kläger sind Eigentümer der Grundstücke Gemarkung E. , Flur 43, Flurstücke 11, 86 und 87. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des seit dem 09.01.1968 rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 23-02 der damaligen Gemeinde K. -P. in der Fassung der 4. Änderung vom 15.12.1987, der hier ein allgemeines Wohngebiet festsetzt. Das mit einem Wohnhaus bebaute Flurstück 11 grenzt unmittelbar westlich an die öffentliche Straße Hinter den Q. . Die dahinter in zweiter Reihe liegenden Flurstücke 86 und 87 sind noch unbebaut, ebenso die wiederum dahinter in dritter Reihe liegenden Flurstücke 19 und 31. Das gleichfalls in dritter Reihe liegende Flurstück 132 ist im Norden mit einem Wohnhaus bebaut; in dem hier in Rede stehenden, an die Flurstücke 87 und 31 angrenzenden südlichen Bereich ist es jedoch ebenfalls unbebaut. Der Bebauungsplan setzt im Bereich der - erst nach seinem Inkrafttreten in ihrer heutigen Form zugeschnittenen - Flurstücke 86, 87, 19, 31 und 132 zwei durch Baulinien und -grenzen definierte Baufenster fest. Als Zuwegung zu diesen hinterliegenden überbaubaren Grundstücksflächen sieht der Bebauungsplan eine von der Straße Hinter den Q. abzweigende, als öffentliche Verkehrsfläche festgesetzte Stichstraße vor, deren vier Meter breite Trasse entlang der Nordgrenze des Flurstücks 11 auf dem dort angrenzenden Flurstück 10 verläuft. An andere Stelle im Plangebiet, entlang der L.----straße , sieht der Bebauungsplan teils von Anfang an, teils seit seiner seit dem 26.07.1978 rechtsverbindlichen 2. Änderung rückwärtige Baufenster ohne als öffentliche Verkehrsflächen festgesetzte Zuwegungen vor. Die dort inzwischen errichteten Wohngebäude sind über private Stichstraßen erschlossen. Die im Bereich der Grundstücke der Kläger festgesetzte öffentliche Stichstraße ist bislang nicht hergestellt. Versuche der Beklagten, die dafür erforderliche Teilfläche des Flurstücks 10 freihändig zu erwerben, blieben erfolglos. Einen unter dem 12.01.2001 gestellten Enteignungsantrag hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.04.2009 zurückgenommen, nachdem die Bezirksregierung E. als Enteignungsbehörde mit Schreiben vom 13.03.2009 mitgeteilt hatte, dass sie beabsichtige, den Enteignungsantrag abzulehnen, weil die Enteignung nicht zum Wohl der Allgemeinheit erforderlich sei. Die Kläger haben auf dem Flurstücks 11 entlang der nördlichen Grenze einen drei Meter breiten Weg angelegt, über den die Flurstücke 86 und 87 von der Straße Hinter den Q. aus zugänglich sind. Sie haben dort auch einen bis zu den Flurstücken 86 und 87 reichenden Anschluss an die öffentliche Kanalisation hergestellt.

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Am 29.10.2009 beantragten die Kläger bei der Beklagten die Erteilung eines Bauvorbescheids über die Errichtung von zwei Einfamilienhäusern auf den Flurstücken 86 und 87. Die Erschließung soll über den Privatweg auf dem Flurstück 11 und den dort verlegten Kanalanschluss erfolgen. Entsprechende öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Sicherungen könnten jederzeit eingetragen werden.

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Mit Bescheid vom 22.04.2010 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, das Vorhaben widerspreche § 30 Abs. 1 BauGB i.V.m. den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die Erschließungsstraße verlaufe abweichend von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Zudem sehe der Bebauungsplan eine öffentliche Erschließungsstraße in ausreichender Breite (4 m) zwingend vor. Dem entspreche die vorgesehene Erschließung über das Flurstück 11 mit Absicherung der Kanal- und Wegerechte durch Baulasten und Grunddienstbarkeiten nicht. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans könne zwar in Bezug auf die Lage der Erschließungsstraße in Aussicht gestellte werden. Die Zulassung einer privaten Erschließung im Wege der Befreiung komme hingegen nicht in Betracht, weil hierdurch die Grundzüge der Planung berührt würden.

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Die Kläger haben am 26.05.2010 Klage erhoben. Diese begründen sie damit, dass sowohl die wegemäßige als auch die kanalmäßige Erschließung über die auf dem Flurstück 11 vorhandene private Zufahrt sowie die dort verlegten Kanalleitungen gesichert seien. Die Festsetzung einer öffentlichen Erschließungsstraße im Bebauungsplan sei mittlerweile funktionslos, weil diese Straße auch nach mehr als 40 Jahren noch immer nicht hergestellt, das auf die Beschaffung der erforderlichen Flächen gerichtete Enteignungsverfahren gescheitert und die Beklagte, wie vergleichbare Fälle im Stadtgebiet zeigten, inzwischen ohnehin nicht mehr an derartigen - unwirtschaftlichen - öffentlichen Kurzerschließungsstraßen interessiert sei. Jedenfalls sei insoweit eine Befreiung zu erteilen. Insbesondere seien die Grundzüge der Planung nicht berührt. Die festgesetzte "Kurzstraße" gehöre nicht zur Grundkonzeption der Planung. Sie - die Kläger - seien bereit, die bestehende private Zufahrt bis zu der hinter ihren Grundstücken gelegenen dritten Baureihe zu verlängern und mit Baulasten und Grunddienstbarkeiten zugunsten der dortigen Grundstücke zu belasten. Eine etwaige künftige Verwirklichung der Planstraße werde durch die jetzt vorgesehene private Zufahrt in keiner Weise verhindert oder erschwert. Im Übrigen seien in der näheren Umgebung bereits zahlreiche in zweiter Reihe errichtet Häuser über private Zufahrten erschlossen, insbesondere entlang der L.----straße . Die Berufung der Beklagten darauf, zur Herstellung der Planstraße schon aus finanziellen Gründen nicht in der Lage zu sein, sei angesichts der Tatsache, dass sie sich die notwendigen Flächen noch im Jahr 2009 im Enteignungswege habe beschaffen wollten, nicht nachvollziehbar.

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Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22.04.2010 zu verpflichten, ihnen den beantragten Vorbescheid für die Errichtung von je einem Einfamilienhaus auf dem Flurstück 86 und dem Flurstück 87 der Flur 43 der Gemarkung E. zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie vor, die wegemäßige Erschließung sei nicht gesichert. Im Geltungsbereich eines Bebauungsplans habe die Erschließung nach dessen Maßgaben zu erfolgen. Die von den Klägern beabsichtigte Erschließung über einen Privatweg sei nicht plangemäß, weil der Bebauungsplan eine öffentliche Erschließungsstichstraße vorsehe. Diese Festsetzung sei ungeachtet des gescheiterten Enteignungsverfahrens nicht funktionslos geworden. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden, weil die Grundzüge der Planung berührt würden. Die im Bebauungsplan festgesetzte öffentliche Stichstraße diene der Erschließung mehrerer Baugrundstücke im hinteren Bereich. Die Eigentümer der hinter den Grundstücken der Kläger gelegenen Grundstücke seien für eine Bebauung darauf angewiesen, dass ihnen die Kläger die Zuwegung über ihr Grundstück gestatten. Dadurch würde das Erschließungskonzept des Bebauungsplans für diesen Teilbereich grundsätzlich in Frage gestellt. Die von den Klägern benannten Berufungsfälle seien nicht vergleichbar, weil der Bebauungsplan insoweit keine öffentliche Straße zur Erschließung der Hinterliegergrundstücke festsetze. Auch habe sich ihre - der Beklagten - Erschließungslast nicht zu einer Erschließungspflicht verdichtet. Sie sei derzeit schon aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, die Erschließungsstraße herzustellen, weil dafür keine Haushaltsmittel bereit stünden. Die Zurücknahme des Enteignungsantrags stelle kein zur Verdichtung der Erschließungslast führendes treuwidriges Verhalten dar, weil damit lediglich auf die nachvollziehbare und überzeugende Einschätzung der Enteignungsbehörde reagiert worden sei, dass zum damaligen Zeitpunkt keine ausreichenden Allgemeinwohlgründe für eine Enteignung vorgelegen hätten. Die Kläger hätten auch kein zumutbares, d.h. plangemäßes Erschließungsangebot vorgelegt. Schließlich entfalte der Bebauungsplan keine Sperrwirkung, weil sich ohne ihn die klägerischen Grundstücke im planungsrechtlichen Außenbereich befänden und für eine Wohnbebauung allein schon wegen des angrenzenden Waldes gemäß § 35 Ans. 2, 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht zur Verfügung stünden.

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Die damalige Berichterstatterin hat die Örtlichkeit anlässlich eines Erörterungstermins am 17.02.2011 in Augenschein genommen. Mit Beschluss vom 30.01.2012 ist das Verfahren dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. In der mündlichen Verhandlung am 01.03.2012, in der die Sache vertagt worden ist, haben die Beteiligten auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO - ohne mündliche Verhandlung, da die Beteiligten hierauf verzichtet haben.

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

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Der die Bauvoranfrage der Kläger ablehnende Bescheid der Beklagten vom 22.04.2010 ist rechtmäßig und die Kläger sind dadurch nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie haben keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheids über die Errichtung von zwei Einfamilienhäusern.

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Ein Vorbescheid ist gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - zu erteilen, wenn dem Vorhaben, soweit es Gegenstand der Bauvoranfrage ist, öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Daran fehlt es hier. Dem klägerischen Vorhaben steht die Vorschrift des § 30 Abs. 1 des Baugesetzbuchs - BauGB - entgegen. Danach ist im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Diesen Anforderungen genügt das Vorhaben der Kläger, das sich im Geltungsbereich des qualifizierten, die Mindestfestsetzungen nach § 30 Abs. 1 BauGB enthaltenden Bebauungsplans Nr. 23-02 befindet, nicht, weil die wegemäßige Erschließung nicht gesichert ist.

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Die Erschließung rückwärtiger Grundstücke oder Grundstücksteile ist nicht im Sinne von § 30 Abs. 1 BauGB gesichert, wenn die Erschließung in einem qualifizierten Bebauungsplan in bestimmter Weise festgesetzt und mit ihrer Herstellung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist (Erfordernis plangemäßer Erschließung). Eine bestimmte Festsetzung der Erschließung im vorstehenden Sinne liegt vor, wenn eine Straße mit dem Ziel festgesetzt wird, rückwärtige Grundstücke oder Grundstücksteile selbständig zu erschließen und dadurch baureif zu machen. Von einer derartigen Festsetzung abweichende, von einem einzelnen Grundstückseigentümer so gewünschte Erschließungsvarianten können im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans nicht zur plangemäßen Erschließung führen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 21.02.1986 - 4 C 10.83 -, BRS 46 Nr. 106 = juris, Rn. 14, und vom 17.06.1993 - 4 C 7.91 -, BRS 55 Nr. 34 = juris, Rn. 22; BayVGH, Urteil vom 07.07.1998 - 14 B 96.3136 -, juris, Rn. 30; VGH BW, Urteil vom 15.06.1992 - 8 S 204/91 -, juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 25.08.2010 - 7 A 1348/09 -, juris, Rn. 5.

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So liegt es hier.

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Der Bebauungsplan sieht zur Erschließung der hier in Rede stehenden rückwärtigen Grundstücke eine von der Straße Hinter den Q. abzweigende vier Meter breite, zum Ende hin trichterförmig erweiterte Stichstraße vor, die als öffentliche Verkehrsfläche festgesetzt ist und - wie ein Abgreifen der Maße der Flurstücke in der Planzeichnung sowie der aktuellen Flurkarte ergibt - deren vorderer Teil auf dem heutigen Flurstück 10 (ehemals Flurstück 121) entlang dessen südlicher Grenze zu dem heutigen Flurstück 11 (ehemals Flurstück 122) verläuft. Die Erschließungsfunktion dieser Straße folgt ohne Weiteres daraus, dass sie die einzige Zuwegung zu den an dieser Stelle in zweiter Reihe festgesetzten Baufenstern darstellt und nur bis zu diesen hin reicht. Die betroffenen rückwärtigen Grundstücke werden hierdurch selbständig erschlossen und dadurch baureif gemacht.

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Von diesen Vorgaben weicht die von den Klägern beabsichtigte Erschließung in mehrfacher Hinsicht ab und ist deshalb keine plangemäße Erschließung im Sinne von § 30 Abs. 1 BauGB. Die gegenwärtig vorhandene Zuwegung, über die die beiden Einfamilienhäuser an die Straße Hinter den Q. angebunden werden sollen, ist lediglich drei statt vier Meter breit und verläuft nicht auf dem Flurstück 10, sondern - unmittelbar neben der festgesetzten Trasse - auf dem Flurstück 11. Vor allem aber handelt es sich dabei um einen Privatweg und mithin nicht um eine öffentliche, d.h. aufgrund einer entsprechenden Widmung dem öffentlichen Straßenverkehr zur Verfügung stehende Verkehrsfläche.

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Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit des Bebauungsplans im Allgemeinen sowie der Festsetzung der öffentlichen Stichstraße im Besonderen bestehen nicht. Insbesondere ist diese Festsetzung nicht nachträglich funktionslos geworden. Der Umstand, dass der von der Beklagten unternommene Versuch, die für den Bau der Straße erforderlichen Flächen freihändig zu erwerben oder im Enteignungswege zu beschaffen, erfolglos geblieben ist, rechtfertigt - entgegen der Auffassung der Kläger - keine andere Beurteilung. Eine bauplanerische Festsetzung tritt nämlich nur dann wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 29.04.1977 - IV C 39.75 -, BVerwGE 54, 5 = juris, Rn. 35, vom 17.06.1993 - 4 C 7.91 -, a.a.O., Rn. 19, und vom 03.12.1998 - 4 CN 3.97 -, BVerwGE 108, 71 = juris, Rn. 22; Beschlüsse vom 21.12.1999 - 4 BN 48.99 -, BRS 62 Nr. 79 = juris, Rn. 5, und vom 09.10.2003 - 4 B 85.03 -, BRS 66 Nr. 52 = juris, Rn. 8.

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Entscheidend ist, ob die jeweilige Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Entwicklung und Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB einen sinnvollen Beitrag zu leisten. Das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass die Festsetzung bei einer auf den Gesamtgeltungsbereich des Bebauungsplans bezogenen Betrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.02.1997 - 4 B 16.97 -, BRS 59 Nr. 55 = juris, Rn. 4, und vom 06.06.1997 - 4 NB 6.97 -, BRS 59 Nr. 54 = juris, Rn. 10; Urteile vom 03.12.1998 - 4 CN 3.97 -, a.a.O., und vom 28.04.2004 - 4 C 10.03 -, BRS 67 Nr. 68 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteile vom 02.02.2000 - 7a D 224/98.NE -, BRS 63 Nr. 88 = juris, Rn. 29, und vom 25.11.2005 - 7 A 2687/04 -, juris, Rn. 29.

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Gemessen hieran ist die Festsetzung der öffentlichen Erschließungsstraße nicht funktionslos. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich nicht in einer Weise entwickelt, dass eine Herstellung der Planstraße auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen erscheint. Die dafür vorgesehene Teilfläche des Flurstücks 10 ist nach wie vor unbebaut und steht lediglich deshalb nicht zur Verfügung, weil ihr Eigentümer zu einer Veräußerung gegenwärtig nicht bereit ist. Die Wirksamkeit einer Festsetzung kann aber nicht allein von der Willkür eines einzelnen Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden, zumal eine Änderung des Willensentschlusses - nach Eigentümerwechsel oder schlicht durch Sinneswandel, etwa aufgrund eines verbesserten Kaufangebotes - prinzipiell jederzeit möglich ist. Deshalb kann auch kein schutzwürdiges Vertrauen dahin entstehen, die Festsetzung der Straße werde nicht mehr verwirklicht.

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Eine Sicherung der (plangemäßen) Erschließung ergibt sich vorliegend auch nicht aus einer etwaigen Erschließungspflicht der Beklagten und einem damit korrespondierendem Erschließungsanspruch der Kläger.

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Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich die aus § 123 Abs. 1 BauGB ergebende Erschließungslast der Gemeinde unter gewissen Voraussetzungen zu einer gegenwärtigen Erschließungspflicht verdichten kann.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 21.02.1986 - 4 C 10.83 -, a.a.O., Rn. 16, und vom 22.01.1993 - 8 C 46.91 -, BVerwGE 92, 8 = juris, Rn. 17 ff.; OVG NRW, Urteil vom 09.09.2010 - 2 A 3182/08 -, BRS 76 Nr. 83 = juris, Rn. 74 ff., jew. m.w.N.

29

Auch mag in einer solchen Situation eine Sicherung der Erschließung gegeben sein, wenn und weil nach Lage der Umstände des Einzelfalls davon ausgegangen werden kann, die Gemeinde werde - rechtstreues Verhalten unterstellt - ihre Verpflichtung alsbald erfüllen, so dass die fragliche Erschließungsanlage rechtzeitig hergestellt ist.

30

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12.1993 - 4 B 212.92 -, juris, Rn. 9, 37 f. Enger OVG NRW, Urteile vom 15.06.1988 - 7 A 675/87 -, BRS 48 Nr. 93 = juris, Rn. 5 ff., und vom 15.01.1992 - 7 A 81/89 -, NVwZ 1993, 493 = juris, Rn. 10: bei Erschließungsunwilligkeit der Gemeinde genügt der bloße Anspruch auf Erschließung, der zunächst noch durchgesetzt werden muss, nicht zur Sicherung der Erschließung.

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Dies ist der Fall, wenn verlässlich angenommen werden kann, dass die Erschließungsanlage in dem notwendigen und die volle Funktionsfähigkeit einschließenden Zustand spätestens bis zur Fertigstellung der anzuschließenden baulichen Anlagen vorhanden und benutzbar sein wird (vgl. § 123 Abs. 2 BauGB).

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.09.1976 - IV C 5.76 -, BRS 37 Nr. 6 = juris, Rn. 27; Beschluss vom 23.12.1993 - 4 B 212.92 -, a.a.O., Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 09.09.2010 - 2 A 3182/08 -, a.a.O., Rn. 60.

33

Daran fehlt es hier. Selbst wenn sich, was offen bleiben kann, die Erschließungslast der Beklagten zu einer Erschließungspflicht verdichtet haben sollte, wäre die Durchführung der Erschließung für die Beklagte gegenwärtig rechtlich unmöglich. Denn sie müsste sich zunächst noch die Verfügungsmacht über die für die Herstellung der Erschließungsstraße notwendigen Flächen verschaffen. Allein die Festsetzung der Straße als öffentliche Verkehrsfläche berechtigt die Beklagte für sich genommen noch nicht zur Durchführung der Erschließung, solange und soweit dem die private Rechtsmacht der betroffenen Eigentümer entgegensteht.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.09.2010 - 2 A 3182/08 -, a.a.O., Rn. 40 m.w.N.

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Solange der Eigentümer des von der Festsetzung betroffenen Flurstücks 10 zu einer Veräußerung nicht bereit ist, bliebe für die Beklagte nur der - erneute - Versuch einer Beschaffung der fraglichen Grundstücksteile im Wege der Enteignung gemäß §§ 85 Abs. 1 Nr. 1, 87 BauGB. Ungeachtet der Frage nach den Erfolgsaussichten eines solchen Vorgehens ist jedenfalls nicht zu erwarten, dass die Flächen bis zur Fertigstellung des klägerischen Bauvorhabens zur Verfügung stehen und die Straße hergestellt sein wird. Die Erschließung ist deshalb nicht gesichert. Ein etwaiger Erschließungsanspruch der Kläger könnte momentan nur darauf gerichtet sein, dass die Beklagte geeignete Maßnahmen ergreift, um eine plangemäße Erschließung herbeizuführen.

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Vgl. für einen ähnlichen Fall OVG NRW, Urteil vom 09.09.2010 - 2 A 3182/08 -, a.a.O., Rn. 44, 64, 70 ff.

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Die von den Klägern gewünschte Erschließungsvariante kann auch nicht im Wege der Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden.

38

Bei dem Erfordernis der Sicherung der Erschließung handelt es sich um eine selbständige Zulässigkeitsvoraussetzung, die in §§ 30, 33, 34 und 35 BauGB neben die dort jeweils genannten besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen tritt. Eine Befreiung kommt insoweit nicht in Betracht. §§ 33, 34 und 35 BauGB sind einer Befreiung von vornherein nicht zugänglich. Und für Vorhaben nach § 30 BauGB eröffnet § 31 Abs. 2 BauGB lediglich die Möglichkeit einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans, nicht hingegen auch vom Erschließungserfordernis. Die Sicherung der Erschließung ist danach für jede Bebauung schlechterdings unverzichtbar. Von dem Erfordernis kann eine Befreiung nicht erteilt werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.02.1986 - 4 C 10.83 -, a.a.O., Rn. 18; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. II, Stand: Januar 2012, § 30 Rn. 38.

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Im Anwendungsbereich des § 30 BauGB könnte jedoch eine Befreiung von den erschließungsbezogenen Festsetzungen des Bebauungsplans zu erwägen sein. Eine gesicherte Erschließung im Sinne von § 30 Abs. 1 BauGB setzt, wie dargelegt, grundsätzlich eine plangemäße Erschließung voraus, d.h. wenn der Bebauungsplan die Erschließung in bestimmter Weise festsetzt, hat diese entsprechend diesen Festsetzungen zu erfolgen. Auch wenn § 31 Abs. 2 BauGB keine Befreiung von dem Erfordernis einer gesicherten Erschließung ermöglicht, so stellt sich doch die Frage, ob nicht - nicht anders als von sonstigen Festsetzungen - von den erschließungsbezogenen Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden kann, wenn die Befreiungsvoraussetzungen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB vorliegen und die Erschließung auf andere, nicht plangemäße Weise gesichert ist.

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Implizit ablehnend wohl BVerwG, Urteil vom 21.02.1986 - 4 C 10.83 -, a.a.O.

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Das kann freilich auf sich beruhen, weil hier die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nicht vorliegen. Jedenfalls soweit der Bebauungsplan die zur Erschließung der rückwärtigen Grundstücke bestimmte Stichstraße als "öffentliche Verkehrsfläche" festsetzt, kann für die von den Klägern beabsichtigte Erschließung über einen Privatweg eine Befreiung nicht erteilt werden, weil hierdurch die Grundzüge der Planung berührt würden.

43

Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99 = juris, Rn. 6; OVG NRW, Urteile vom 08.10.2003
- 7 A 1397/02 -, BRS 66 Nr. 92 = juris, Rn. 68, und vom 08.05.2009 - 7 A 3366/07 -, BRS 74 Nr. 92 = juris, Rn. 55.

45

Gemessen hieran würden im vorliegenden Fall durch die Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung "öffentliche Verkehrsfläche" die Grundzüge der Planung berührt. Die Entscheidung, ob die Erschließung über eine öffentliche oder eine private Erschließungsstraße erfolgen soll, hat erhebliche Folgewirkungen. Würde statt einer öffentlichen eine private Erschließungsstraße zugelassen, bedeutete dies, dass die Gemeinde nicht mehr Trägerin der Baulast wäre. Sie hätte auf das Ob und Wie der Herstellung dieser Straße, aber auch auf das Ob und Wie etwaiger späterer Instandsetzungs- und Ausbaumaßnahmen nur noch begrenzten Einfluss. Des Weiteren könnte bei der Zulassung einer privaten Erschließungsstraße der Eigentümer ohne Einwirkungsmöglichkeit der Gemeinde Nutzungsregelungen treffen, etwa Nutzungsbeschränkungen (bis hin zu einem Nutzungsausschluss für Nichtanlieger).

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 08.05.2009 - 7 A 3366/07 -, a.a.O., Rn. 57.

47

Unerheblich ist insoweit der Einwand der Kläger, die Beklagte würde eine derart kurze Erschließungsstraße heute nicht mehr als öffentliche Verkehrsfläche festsetzen. Denn für die Beantwortung der Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt sind, kommt es - nicht anders als für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abwägung (vgl. heute § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB) - auf die in den Festsetzungen zum Ausdruck kommenden Vorstellungen der Gemeinde im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses an. Etwaige spätere Änderungen der planerischen Vorstellungen vermögen die Verbindlichkeit des Bebauungsplans und der ihm zugrunde liegenden Grundkonzeption nicht nachträglich in Frage stellen. Sie können nur Anlass für eine Planänderung sein. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Grundzüge der Planung nach Erlass des Bebauungsplans tatsächlich realisiert wurden.

48

Vgl. Söfker, a.a.O., § 31 Rn. 37 (S. 48) m.w.N.

49

Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Rücksicht darauf geboten, dass der Bebauungsplan an anderer Stelle, insbesondere entlang der L.----straße , rückwärtige Bebauungen ohne selbständige Erschließung über als öffentliche Verkehrsflächen festgesetzte Straßen vorsieht, sodass die dortigen Grundstücke über Privatwege erschlossen werden können (und dies inzwischen auch sind). Denn dieser Umstand vermag an der Tatsache, dass der Plangeber im Bereich der Grundstücke der Kläger eine abweichende Festsetzung getroffen hat, die aus den genannten Gründen den Grundzügen der Planung zuzurechnen ist, nichts ändern. Ob die in der unterschiedlichen Art der wegemäßigen Erschließung rückwärtiger Grundstücke im Plangebiet liegende Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist, kann dahinstehen. Denn selbst wenn sich dafür keine tragfähigen Gründe ins Feld führen ließen, wäre der darin liegende Abwägungsfehler

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zur Einordnung von nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen als Abwägungsfehler vgl. BayVGH, Urteil vom 07.12.2010 - 14 N 08.2409 -, juris, Rn. 37; OVG NRW, Urteile vom 23.10.2001 - 10a D 192/98.NE -, NWVBl. 2003, 273 = juris, Rn. 50, 52, und vom 24.07.2009 - 7 D 130/08.NE -, BRS 74 Nr. 231 = juris, Rn. 129.

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jedenfalls unbeachtlich, weil nicht erkennbar ist, dass er rechtzeitig geltend gemacht worden ist. Denn nach § 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB in der vor dem 01.01.1998 geltenden Fassung sind Mängel der Abwägung von Bebauungsplänen, die vor dem 01.07.1987 bekannt gemacht worden sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 01.07.1987 unter Darlegung des den Mangel begründenden Sachverhalts schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Diese Frist ist für die hier in Rede stehenden Festsetzungen, die z.T. bereits in der seit dem 09.01.1968 rechtsverbindlichen Ursprungsfassung des Bebauungsplans enthalten waren, z.T. durch die seit dem 26.07.1978 rechtsverbindliche 2. Änderung eingefügt wurden, mit dem 30.06.1994 abgelaufen.

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Danach ist die Klage mit der Kostenfolge gemäß §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 der Zivilprozessordnung - ZPO -.