Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-16, Aktenzeichen 1 A 224/19
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0616.1A224.19.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

2. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf bis zu 40.000,- Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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1. Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg.

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Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Dabei bedeutet „darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013– 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2 m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194 m. w. N.

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Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerechte – Zulassungsvorbringen in der Antragsbegründungsschrift vom 5. Februar 2019 die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe.

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a) Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht unrichtig ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und konkret aufzeigen, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen sie ernstlichen Zweifeln begegnen. Er muss insbesondere die konkreten Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art benennen, die er mit seiner Rüge angreifen will. Diesen Darlegungsanforderungen wird (beispielsweise) nicht genügt, wenn und soweit sich das Vorbringen in einer Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags erschöpft, ohne im Einzelnen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung einzugehen.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018 – 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2 ff.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze zeigt das Zulassungsvorbringen keine durchgreifenden ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf.

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Das Verwaltungsgericht hat die Abweisung der gegen den Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 2016 und den Beschwerdebescheid vom 1. Dezember 2016 erhobenen zulässigen Verpflichtungsklage auf Neubescheidung des Beförderungsantrages des Klägers damit begründet, dass der Kläger keinen Anspruch auf Verpflichtung zur Neubescheidung habe. Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, der gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen gelte, dürfe die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstelle, sei grundsätzlich ihm überlassen und liege in seinem Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum. Diesen Spielraum habe die Beklagte mit der vom Bundesministerium der Verteidigung zunächst erlassenen „Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen „Erläuterungen zur Erlasslage“ vom 9. August 2010 sowie mit dem nunmehr geltenden Zentralerlass B-1336/2 „Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ nach höchstrichterlicher Rechtsprechung in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Zur weiteren dienstlichen Förderung des Klägers sei die Beklagte ab dessen Freistellung nach dem Zentralerlass B-1336/2 vorgegangen. Namentlich habe sie eine Referenzgruppe gebildet, auf der der Kläger den Rangplatz 4 einnehme. Nach Nummer 602 des Zentralerlasses werde eine freigestellte Person befördert, wenn die Anzahl der Beförderungen von Angehörigen der Referenzgruppe den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe erreicht habe, ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Beförderung heranstehe und keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorlägen.

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Die Bildung der Referenzgruppe sei bestandskräftig und im vorliegenden Verfahren– ungeachtet bestehender Bedenken – nicht mehr zu prüfen, da der Kläger gegen die Referenzgruppenbildung zwar Beschwerde erhoben, die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. Oktober 2017 jedoch nicht gerichtlich angefochten habe. Ursprünglich habe die Referenzgruppe damit aus sieben Soldaten bestanden. Nach Ende der Dienstzeit von Stabsfeldwebel C. zum 30. November 2016 hätten sich nur noch sechs Soldaten auf der Liste befunden. Von diesen seien bislang drei zum Oberstabsfeldwebel befördert worden. Das Ausscheiden von Stabsfeldwebel C. aus dem Dienst habe an der Reihenfolge innerhalb der Referenzgruppe nichts geändert, da dieser hinter dem Kläger platziert gewesen sei. Damit fehle es an der nach Nummer 602 des Zentralerlasses erforderlichen Beförderung eines weiteren nicht freigestellten Soldaten aus der Referenzgruppe.

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Die weiteren Anträge des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung von Auskünften hätten ebenfalls keinen Erfolg. Dem Kläger fehle ein Rechtsschutzbedürfnis, da er sein Begehren nicht zunächst im Wege eines Antrags an die Beklagte geltend gemacht habe. Unabhängig hiervon seien die Auskunftsverlangen auch nicht begründet. Dabei sei zunächst die Bestandskraft der Vergleichsgruppenbildung zu berücksichtigen, so dass hinsichtlich der maßgeblichen Kriterien für die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe kein Anspruch des Klägers auf Auskunft mehr bestehen könne. Soweit der Kläger es für auskunftsbedürftig halte, wie die Soldaten der Vergleichsgruppe im Zeitpunkt der Bildung der Vergleichsgruppe beurteilt gewesen seien, ergebe sich dies bereits aus der tabellarischen Übersicht auf Bl. 30 der Beiakte 1. Dieser Übersicht sei darüber hinaus zu entnehmen, welche Soldaten bereits befördert worden seien. Ein Anspruch des Klägers auf Auskunft dahingehend, welchen Soldaten welche „Beförderungsdienstposten angeboten“ und ob derartige „Angebote abgelehnt“ worden seien, bestehe nicht. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut von Nr. 602 der zentralen Dienstvorschrift B-1336/2, komme es allein darauf an, wie viele Soldaten aus der Referenzgruppe tatsächlich befördert worden seien.

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Das hiergegen erhobene Zulassungsvorbringen stellt die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht ernstlich infrage.

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Soweit das Verwaltungsgericht die Klage auf Erteilung bestimmter Auskünfte abgewiesen hat, genügt das Zulassungsvorbringen schon nicht den Darlegungsanforderungen. In der Zulassungsbegründung setzt sich der Kläger mit den Argumenten des Verwaltungsgerichts nicht im Ansatz auseinander. Vielmehr bezieht sich die Zulassungsbegründung trotz des unbeschränkt gestellten Zulassungsantrages ausschließlich auf die begehrte Neubescheidung des Beförderungsantrages des Klägers.

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Auch insoweit weckt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Gerichtsbescheides. Diesbezüglich führt der Kläger aus, zwar habe das Verwaltungsgericht zunächst zu Recht auf den Zentralerlass B-1336/2 abgestellt. Auch könne als richtig zugrunde gelegt werden, dass die Referenzgruppe bestandskräftig festgestellt worden sei. Nach Ausscheiden des Stabsfeldwebels C. aus der Referenzgruppe sei die Vorgehensweise nach dem Zentralerlass rechtswidrig, der eine Beförderung des Klägers erst vorsehe, wenn das Mitglied der Referenzgruppe, welches auf gleicher Höhe wie der Kläger in der Rangfolgeliste der Referenzgruppe abgebildet sei, befördert werde. Dies verstoße gegen das Gebot aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, ihm eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Eine Beförderung oder Höhergruppierung eines freigestellten Personalratsmitgliedes müsse erfolgen, sobald exakt die Hälfte der Mitglieder der Referenzgruppe befördert oder höher gruppiert worden sei. Das zusätzliche Abstellen auf eine Beförderung eines weiteren Mitglieds der Referenzgruppe sei eine Benachteiligung auch im Sinne des § 8 BPersVG. Wenn Referenzgruppen stets mit ungleicher Mitgliederzahl gebildet würden, müsse jedenfalls die fiktive Laufbahnnachzeichnung nach objektiven Gesichtspunkten erfolgen. Sinnvollerweise könne von einer Benachteiligung oder Bevorzugung keine Rede sein, wenn das freigestellte Personalratsmitglied unmittelbar befördert werde, wenn die Hälfte der Mitglieder der Referenzgruppe ihrerseits befördert worden sei. Jedes weitere Nach-Hinten-Schieben einer Beförderung bedeute eine unzulässige Benachteiligung ohne rechtfertigenden Grund.

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Mit diesem Vorbringen erschüttert der Kläger nicht die Argumentation des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG ausgegangen, der auf Soldatenvertreterinnen und -vertreter in Personalvertretungen gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SGG entsprechend anwendbar ist. Nach diesen Vorschriften darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen.

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Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich ihm überlassen. Er hat dazu eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 29 f. m. w. N. Ebenso: Hebeler in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., BPersVG, 84. Update 05/2021, § 46 Rn. 204; Sasse in: Groeger, Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst, 3. Aufl. 2020, § 26, Rn. 26.68.

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Mit seinem Zulassungsvorbringen legt der Kläger nicht dar, dass die Beklagte den ihr nach dem Vorstehenden eröffneten Gestaltungsspielraum durch die Ausgestaltung der fiktiven Laufbahnnachzeichnung in Nr. 602 des Zentralerlasses B-1336/2 überschritten hat. Der Vortrag des Klägers beschränkt sich neben einer Darstellung der Vergleichsgruppenbildung und des Verfahrens der fiktiven Laufbahnnachzeichnung auf die Behauptung, eine Beförderung müsse erfolgen, „sobald exakt die Hälfte der Mitglieder der Referenzgruppe befördert oder höher gruppiert“ worden sei. Warum die Beklagte mit der von ihr getroffenen Regelung ihren Gestaltungsspielraum überschritten haben und nur die vom Kläger vorgeschlagene Vorgehensweise der Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG genügen sollte, legt der Kläger nicht dar. Dass „sinnvollerweise (…) von einer Benachteiligung oder Bevorteilung keine Rede sein (kann), wenn das freigestellte Personalratsmitglied unmittelbar befördert wird, wenn die Hälfte der Mitglieder der Referenzgruppe ihrerseits befördert wurden“, führt ersichtlich nicht auf eine Überschreitung des Gestaltungsspielraums durch die von der Beklagten vorgesehene Regelung. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich keine Bedenken gegen die wortgleiche Vorgängervorschrift der im vorliegenden Fall einschlägigen Nummer 602 des Zentralerlasses B-1336/2, die Ziffer 2.2.2 der Erläuterungen zur Erlasslage vom 9. August 2010, erhoben.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 34.

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b) Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsregeln und auf der Grundlage der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1989– 4 B 163.89 –, juris, Rn. 8; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Februar 2018 – 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris,Rn. 31 f., m. w. N. und vom 21. Mai 2021 – 1 A 927/20 –, juris, Rn. 33.

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In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht vor. Die vom Kläger aufgeworfene Frage,

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„ob sich das aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG ergebende Gebot, dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung als Beamter (oder Arbeitnehmer) verlaufen wäre, nur dann in rechtmäßiger Weise vorgenommen wird, wenn der freigestellte Soldat/Beamte umgehend dann befördert wird, wenn exakt die Hälfte der Mitglieder der Referenzgruppe ihrerseits befördert worden sind,

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lässt sich – wie dargelegt – ohne weiteres in Anwendung der zur wortgleichen Vorgängerregelung der im vorliegenden Fall streitentscheidenden Nr. 602 des Zentralerlasses B-1336/2 ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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2. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3, 52 Abs. 2, 39, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.