Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-12-17, Aktenzeichen II-1 UF 151/07
ECLI:DE:OLGD:2007:1217.II1UF151.07.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen das Zwischenurteil des Amts-gerichts – Familiengericht – Duisburg vom 25.05.2007 wird auf seine Kosten zu-rückgewiesen.

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A.

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Die Parteien streiten in der seit März 2006 rechtshängigen Kindschaftssache darüber, ob der Beklagte der Vater des Kindes D. L. (oder L.) ist, das die Klägerin am 11.09.2004 geboren hat.

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Die 33-jährige Klägerin stammt aus dem Kongo und war dort bei einer Fluggesellschaft tätig. Sie hat drei weitere Kinder, die im März 1990 bzw. im Juli 1996 und Januar 2000 geboren wurden und F. L., B. B. und I. B. heißen. Nach ihren Angaben handelt es sich bei dem jüngsten Sohn um ein eigenes Kind, während sie die beiden anderen adoptiert (Protokoll vom 13.10.2006, Gerichtsakte – abgekürzt GA – Bl. 114 f.) oder in Pflege genommen hat (Schriftsatz vom 03.12.2007 GA Bl. 267). Sie reiste im November 2002 unter falschem Namen in Begleitung eines Landsmannes nach Deutschland ein und lebt seither in Duisburg, was ihr nach gescheiterten Asylanträgen inzwischen seit dem 01.02.2006 aufgrund einer Duldungsverfügung der Stadt Duisburg (GA Bl. 136 f.) gestattet ist.

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Der Beklagte ist 45 Jahre alt und an seinem Wohnort in Hamburg bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (vormals: Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, fortan als Bundesamt bezeichnet) tätig. Dort bearbeitet er Asylanträge. Aus einer Ehe hat er zwei Kinder.

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Die Klägerin, die den Beklagten aufgrund eines im Juli 2003 in einem Hamburger Anzeigenblatt aufgegebenen Inserats (GA Bl. 193) kennen gelernt hatte, behauptet, sie habe ihn mehrmals, u.a. nach einer schriftlichen Einladung vom 03.12.2003 (GA Bl. 14) am Wochenende des 12. bis 14.12.2003 besucht. An diesen Tagen hätten die Parteien miteinander geschlechtlich verkehrt, der Beklagte sei deshalb der biologische Vater ihrer Tochter.

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Der Beklagte bestreitet diese Darstellung und verteidigt sich u.a. mit dem Einwand, die Klägerin sei verheiratet, ihre Tochter D. sei ebenso wie die anderen Kinder in eine bestehende Ehe hineingeboren worden, das Mädchen folglich dem Ehemann, nämlich Herrn L. B., als Kind zuzuordnen, die Feststellungsklage deshalb wegen der Sperrwirkung dieser Rechtsbeziehung unzulässig.

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Die Klägerin erwidert, die gegnerische Behauptung, sie habe zu irgendeinem Zeitpunkt eine Ehe geschlossen, sei frei erfunden.

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Das Familiengericht hat zunächst versucht, in einem Urkundenprüfungsverfahren zu klären, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Geburt der Tochter D. verheiratet war (vgl. dazu Beweisbeschlüsse vom 24.01. und 26.10.2006 und Schreiben der Deutschen Botschaft in Kinshasa vom 12.05.2006 und 31.01.2007 sowie Merkblatt zur Urkundenprüfung für die Demokratische Republik Kongo, GA Bl. 55, 69 f., 140 f., 154). Nach Vernehmung der Klägerin als Partei hat es durch Beweisbeschluss vom 15.02.2007 (GA Bl. 157) angeordnet, dass ein DNA-Gutachten über die Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Beklagten eingeholt werden soll, in das die Parteien und das Kind D. einbezogen werden sollen. Der Beklagte weigert sich, an der Begutachtung teilzunehmen und hat mit Schriftsatz vom 06.03.2007 (Bl. 160 f.) beantragt, den Beweisbeschluss aufzuheben.

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Das Amtsgericht hat daraufhin durch das angefochtene Zwischenurteil am 25.05.2007 entschieden, dass der Beklagte die zur Aufklärung der Abstammungsfrage geeigneten Untersuchungen, insbesondere die Entnahme von Blutproben, zu dulden habe.

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Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde greift der Beklagte die Rechtsauffassung des Amtsgerichts an.

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Der Senat hat Akten des Bundesamtes (Aktenzeichen: 2 804 332 - 246 = Beiakte I; 5067320 – 246 = Beiakte II und 5221091 – 246 = Beiakte III) sowie des Ausländeramtes Duisburg (Beiakte IV), betreffend die Klägerin und ihre Tochter, beigezogen. Auf den Inhalt dieser Beiakten (abgekürzt BA) und der Gerichtsakten wird wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sachverhalts verwiesen.

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B.

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Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 372 a Abs. 2, 386 f., 387 Abs. 3 ZPO), in der Sache aber nicht begründet.

14

Das Familiengericht hat den Beklagten mit Recht verpflichtet, die zur Klärung der Abstammungsfrage erforderliche Untersuchung zur dulden. Seine Weigerung, an der Untersuchung mitzuwirken, ist unrechtmäßig. Sie lässt sich weder nach einfachem noch nach höherrangigem Recht begründen.

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I.

16

Der Begründung im Beschwerdeverfahren unterliegt allein die Frage, ob der Beklagte überhaupt verpflichtet ist, sich dem Verfahren des § 372 a ZPO zu unterwerfen. Dagegen kommt es auf die Einwände gegen die Reihenfolge der Beweiserhebungen nicht an. Denn nach § 355 Abs. 2 ZPO findet eine Anfechtung eines Beweisbeschlusses insoweit, als "die eine oder andere Art der Beweisaufnahme angeordnet wird", nicht statt. Der Beklagte kann deshalb nicht damit gehört werden, dass vor dem beschlossenen DNA-Gutachten erst ein Gutachten über seine angebliche Sterilität eingeholt oder Zeugen über seinen Aufenthalt am Wochenende des 12./14.12.2003 gehört werden müssten. Über die einzelnen Schritte der Beweisaufnahme hat das Prozessgericht in eigener Verantwortung zu befinden. Der Senat darf sein Ermessen nicht an die Stelle der Entscheidung des Amtsrichters setzen.

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II.

18

Eine Untersuchung, insbesondere zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung, ist nach § 372 a Abs. 1 ZPO zu dulden, wenn sie "in den Fällen der §§ 1600 c und 1600 d des Bürgerlichen Gesetzbuches ... zur Feststellung der Abstammung erforderlich ist". Mit der Beschwerde kann also geltend gemacht werden, dass die Begutachtung nicht erforderlich sei, weil die Feststellungsklage unzulässig oder unschlüssig sei (BGH NJW 2006, 1657/1659 = FamRZ 2006, 686 f; OLG Thüringen NJW-RR 2007, 1306 f = FamRZ 2007, 1676 f; Zöller ZPO 26. Auflage § 372 a Rdnr. 13). Die Erforderlichkeit hat das Amtsgericht indessen im Zwischenurteil zu Recht bejaht. Die Klage ist nämlich zulässig und schlüssig.

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1.

20

Die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus § 640 a Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 ZPO, weil der Beklagte Deutscher ist und die Klägerin seit nunmehr vier Jahren in Duisburg lebt. Hier hat sie mit ihrer Tochter ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Nach der Bescheinigung vom 01.02.2006 wird sie mittlerweile ausländerrechtlich geduldet und muss ebenso wie ihr dreijährige Tochter bis zum Abschluss der vorliegenden Kindschaftssache nicht mit einer Abschiebung rechnen. Das entnimmt der Senat der Zwischennachricht des Bundesamtes vom 08.09.2006 (BA III 69).

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2.

22

Die Rechtsfrage, ob das negative Tatbestandsmerkmal der fehlenden anderweitigen Vaterschaft im Rahmen der Zulässigkeit oder der Begründetheit der Abstammungsklage zu erörtern ist, bedarf im gegenwärtigen Verfahrensstadium keiner Vertiefung. Denn nach dem Inhalt der Akten und Beiakten ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei der Geburt ihrer Tochter ledig war und Divine deshalb nicht einem anderen Mann als Vater zugeordnet ist.

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a)

24

§ 1600 d Abs. 1 BGB ist im ersten Halbsatz negativ gefasst. Das lässt die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich unberührt. Allerdings ist den besonderen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, die sich für die betroffene Partei daraus ergeben, dass sie eine sogenannte negative Tatsache nachweisen soll (vgl. zu diesem Problemkreis jüngst BGH NJW-RR 2007, 1448 f). Dem ist das Amtsgericht gerecht geworden, indem es die Klägerin zu dieser Streitfrage als Partei vernommen hat (GA 115 f).

25

Die Vernehmung war nach § 448 ZPO zulässig (Münchener Kommentar ZPO 3. Auflage § 616 Rdnr. 8). Sie ist, wovon ersichtlich auch der Amtsrichter ausgegangen ist, dahin zu würdigen, dass die Klägerin am 11.09.2004 nicht verheiratet war und deshalb für ihre Tochter keine Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 oder § 1593 BGB bestanden hat. Für eine Vaterschaft nach § 1592 Nr. 2 BGB gibt es ohnehin keine Anzeichen.

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b)

27

Die Klägerin hat am 13.10.2006 eindeutig bekundet, dass sie noch nicht verheiratet war und verheiratet ist, und zwar weder nach staatlichen noch nach religiösen Regeln ("Gesichtspunkten"). Damit hat sie wiederholt, was sie seit ihrer ersten Befragung durch eine inländische staatliche Stelle erklärt hat. Dass ihre Angabe unzutreffend wäre, ist nach Auswertung des gesamten Akteninhalts nicht zu erkennen.

28

Bei dieser Einschätzung berücksichtigt der Senat das starke Eigeninteresse, das jede Partei an einem ihr günstigen Prozessergebnis hat. Im vorliegenden Fall tritt hinzu, dass mit der angestrebten Feststellung der Vaterschaft ausländerrechtliche Vorteile verbunden sein können. Die Klägerin müsste dann eine Abschiebung nicht mehr befürchten und könnte auf Unterhalt hoffen. Ferner wird nicht verkannt, dass die Klägerin nach ihrer Einreise Aussagen gemacht hat, denen Bundesamt und Verwaltungsgericht in den Asylverfahren keinen Glauben geschenkt haben. Daraus folgt indessen nicht, dass ihre Äußerungen generell unglaubwürdig wären. Vielmehr ist zu beachten, dass die Angaben in unterschiedlichen Zusammenhängen und zu unterschiedlichen Themen gemacht wurden. Die Überlegung des Beklagten, dass von unzureichenden Erklärungen im Vorverfahren auf wahrheitswidrige Aussagen im laufenden Prozess geschlossen werden müsse, ist keineswegs zwingend. Diese Interpretation ist nämlich ihrerseits tendenziös. Das Interesse des Beklagten an einem Scheitern der Klage ist ähnlich groß wie das gegenläufige Interesse der Klägerin. Wird er als Vater festgestellt, muss er mit Unterhaltspflichten (§§ 1601 f, 1615 l BGB) rechnen. Daneben steht ein Ansehensverlust zu befürchten, wenn bekannt würde, dass er sich mit unlauteren Mitteln – neben der Auswertung verwaltungsinterner Akten für private Zwecke, vgl. S. 1 f. der Klageerwiderung GA Bl. 5 f. – durch wahrheitswidrige Behauptungen Vorteile verschaffen wollte. Er ist als sogenannter Einzelentscheider in Asylverfahren tätig und ehrenamtlicher Richter am Hamburger Oberverwaltungsgericht (vgl. Information des Deutschen Beamtenbundes GA Bl. 199, 209). Als Mitglied der CDU gehört er dem Bezirksparlament in H-A an und tritt als Fachsprecher für Gleichstellung und Integration auf (GA Bl. 217). Schließlich muss er berufliche Nachteile gewärtigen. Gegen ihn laufen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Prozess disziplinarrechtliche Ermittlungen (Schreiben des Bundesamtes vom 26.09. und 16.11.2006 GA Bl. 97, BA II 228).

29

Der Senat bezieht in seine Würdigung ganz maßgeblich mit ein, in welcher Weise sich die Parteien im laufenden Verfahren zu ihrem Verhältnis zueinander eingelassen haben. Die Klägerin hat hierzu von Anfang an Angaben gemacht, die sie später nicht korrigieren musste. Bei ihrer Anhörung vom 11.08.2006 (BA III) hat sie diese Darstellung durch verschiedene Details ergänzt. Sie hat sich außerdem bemüht, alle erforderlichen Unterlagen beizubringen, die für das eingeleitete Urkundenprüfungsverfahren benötigt wurden. Hierzu wird auf den von ihr ausgefüllten amtlichen Fragebogen (GA Bl. 72, 117 f, 246) und die dazu eingereichten Unterlagen (GA Bl. 16 f, 46, 49, 236) verwiesen. Der Beklagte hat den Sachverhalt in seinen ersten Schriftsätzen vom 23.03. und 30.04.2005 (GA Bl. 5 f, 23 f) dagegen so geschildert, dass beim Leser ein falscher Eindruck entstehen musste. So heißt es in der von ihm selbst abgefassten und unterschriebenen Klageerwiderung (Seite 4 Absätze 4 f GA Bl. 8), die Behauptung der Klägerin, sie habe sich am Wochenende des 12. bis 14.12.2003 in Hamburg aufgehalten und mit dem Beklagten ihr Kind gezeugt, sei nachweislich unwahr; die Klägerin unterliege der Residenzpflicht und dürfe den Geltungsbereich ihrer Aufenthaltsgestattung bzw. –duldung nicht verlassen; sie habe sich somit vom 12. bis 14.12.2003 ersichtlich in Duisburg aufgehalten. Dem Gericht wird so der Schluss nahegelegt, zwischen den Parteien hätten keinerlei Kontakte zustande kommen können, zumal dies für die Empfängniszeit – 16.11.2003 bis 14.03.2004 – ausdrücklich behauptet wurde (ebenda Absatz 3). Tatsächlich hatten sich die Parteien allerdings nach einer Anzeige der Klägerin kennengelernt und mehrmals in Hamburg getroffen. Das hat der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 01.12.2006 – nach 1 ½ Jahren – eingeräumt (GA Bl. 145). Zu Beginn hatte er selbst das fotografische Beweisstück (Lichtbild vom 03.10.2006 GA Bl. 15 = BA II 99) in Zweifel gezogen (Schriftsatz vom 30.04.2006 Seite 5 GA Bl. 28). Zu der Frage, woher die Klägerin den Namen seiner beiden Töchter – S. und I. – und die Einrichtung seiner Wohnung kennt und dazu bei ihrer Befragung vom 11.08.2006 (BA III) Einzelheiten nennen konnte, hat er sich bisher nicht geäußert. Hätte man sich indes, wie im Schriftsatz vom 11.07.2007 (GA Bl. 206) behauptet, insgesamt nur dreimal, bei einem Essen, zu Spaziergängen und im Hansa-Park, getroffen, wären diese Kenntnisse der Klägerin unverständlich.

30

c)

31

Diese Einschätzung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es einen lückenlosen Urkundenbeweis zum Status der Klägerin nicht gibt. Ein Dokument, das eine Eheschließung der Klägerin bis einschließlich 11.09.2004 belegen würde, ist bislang nicht aufgetaucht. Es lässt sich auch nach ihren Angaben im ersten Asylverfahren nicht vermuten. Am 05.12.2002 hat sie hierzu lediglich mitgeteilt, sie sei auf dem Flug von A A nach F von einem Mann begleitet worden, der ihr "den Pass seiner Ehefrau geliehen" habe, sie kenne nur den Vornamen dieses Mannes – L. – und könne dazu weiter nichts sagen (BA I 23). Der Beklagte leitet daraus ab, der Mann heiße L. B. und sei der Ehemann der Klägerin und Vater ihres Sohnes I. B. (Schriftsatz vom 30.04.2005 GA Bl. 25). Diese Annahme ist offensichtlich spekulativ. Irgendeinen konkreten Anhaltspunkt für diese Konstruktion kann der Beklagte nicht nennen.

32

Eine Urkunde, aus der zweifelsfrei hervorginge, dass die Klägerin zum Stichtag ledig war, liegt gleichfalls nicht vor. Sie lässt sich auch nicht beschaffen. Denn theoretisch hätte die damals 30-jährige Klägerin in zahlreichen Staaten eine Ehe eingehen können, ohne dass dies in ihrem Heimatland oder in Deutschland bekannt werden musste. Mit der vom Beklagten geforderten Bescheinigung ließe sich lediglich punktuell belegen, dass eine Ehe nicht geschlossen worden ist. Einen allgemeinen Aussagewert hätte sie nicht. Folgerichtig heißt es in § 159 Abs.s 1 Satz 1 der Dienstanweisung für die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbehörden (in der Fassung vom 14.04.2005 Bundesanzeiger Nr. 154 a vom 17.08.2000): "Die Angabe eines Verlobten, dass er weder verheiratet war noch eine Lebenspartnerschaft gegründet hatte, kann urkundlich nicht nachgewiesen werden". Aus dem Fehlen eines Nachweises können daher keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden. Dieser Erfahrungssatz hat Eingang in die obergerichtliche Rechtsprechung gefunden (BayObLG FamRZ 1999, 439 f = StAZ 1998, 252/253; OLG Hamm FamRZ 2007, 656 f). Er ist auch im vorliegenden Fall anzuwenden.

33

Da im Fall der Klägerin – anderes im Fall des BayObLG – keine konkreten Anhaltspunkte für eine frühere Eheschließung vorliegen und von dem mit den Akten vertrauten Beklagten im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast auch nicht aufgezeigt werden, bestand für das Amtsgericht kein Ansatz für weitergehende Nachforschungen (§ 12 FGG).

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Die Deutsche Botschaft in K. hatte zudem bereits am 12.05.2006 mitgeteilt, die gewünschte Überprüfung des Personenstandes könne nicht durchgeführt werden, und stattdessen das Urkundenprüfungsverfahren vorgeschlagen (GA Bl. 69). Im Fragebogen zur Prüfung kongolesischer Personenstandsurkunden (GA Bl. 72) werden die benötigten Unterlagen aufgelistet. Die dort genannten Unterlagen hat die Klägerin – bis auf eine Heiratsurkunde – vollständig, wenn auch nicht im Original, eingereicht (GA Bl. 16 f, 46, 49, 236) und zusätzlich eine "attestation de celibataire" (GA Bl. 125). Zu dieser sogenannten Ledigkeitsbescheinigung hat die Botschaft am 31.01.2007 mitgeteilt, dass es sich um eine einfache Verwaltungsbescheinigung handele, die auf Anfrage ohne größere Sachprüfung ausgestellt werde (GA Bl. 154). Die Prüfung der anderen Dokumente hätte allenfalls ergeben können, dass sie echt im Sinne des § 438 ZPO sind; ein Beweis für oder gegen eine Eheschließung wäre damit nicht zu führen gewesen.

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d)

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Letztlich wird die Bekundung der Klägerin auch nicht durch ihre früheren Angaben zu ihrem Namen und ihren weiteren Kindern entwertet. Die unterschiedliche Schreibweise des Nachnamens lässt sich zwanglos dadurch erklären, dass der Eigenname aus der vorgelegten Bescheinigung der Fluglinie (GA Bl. 16) falsch abgelesen worden ist. Bereits in der ersten amtlichen Anfrage vom 29.11.2002 (BA IV 2, 3) finden sich beide Schreibweisen (L.. und L..).

37

Existenz und Namen und drei Söhne geben keinen verlässlichen Aufschluss über den Status der Klägerin. Selbstverständlich konnte sie – auch – diese Kinder als nichteheliche bekommen. Ohnehin folgt die Namensgebung im Herkunftsland der Klägerin keinen festen Regeln. In der Einführung bei Bergmann/Ferid Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht Länderteil Demokratische Republik Kongo (Bearbeitungsstand August 2006) heißt es dazu, nach wie vor sei das traditionelle Recht für das Verständnis der Namensfunktion im Kongo entscheidend; der Geburtsnahme des Kindes sei meist erst nach einer gewissen Zeit – zumeist vom Vater, gelegentlich von der Mutter – vergeben worden, häufig komme es vor, dass eine einzige Person in unterschiedlichen sozialen Kontexten einen jeweils anderen Namen verwende (Seite 67 f). Das Familiengesetzbuch von 1987 verzichte im Unterschied zum früheren Recht darauf, ein festes Namenssystem verbindlich vorzuschreiben, und räume den Eltern weitreichende Freiheit ein. Je nach Situation obliege die Namensgebung beiden Eltern, bei unbekannter oder bestrittener Vaterschaft der Mutter, bei Adoptierten folge sie eigenen Regeln (Seite 69).

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Bei der Adoption weicht das kongolesische Recht gleichfalls von dem formalisierten deutschen Recht stark ab (Bergmann/Ferid Seite 64). Das neukonzipierte geschriebene Recht habe "bislang nicht effektiv Fuß gefasst", ein "tatsächliches Kindschaftsverhältnis" sei gegeben, wenn "ein Kind von einem Mann oder einer Frau, von deren Eltern und von der Gesellschaft als Kind dieses Mannes oder dieser Frau behandelt wird (Artikel 633 Abs. 3 FamGB)" (Seite 73). Vor diesem tatsächlichen und rechtlichen Hintergrund spricht es nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Klägerin, wenn sie die beiden älteren Jungen anfangs als Adoptiv- und später als Pflegekinder bezeichnet hat.

39

3.

40

Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Beklagten sind unbegründet. § 372 a Abs. 1 ZPO, dessen sonstige Voraussetzungen nach Aktenlage erfüllt sind, ist mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. zuletzt Bundesverfassungsgericht NJW 2007, 753 f unter Rdnr. 67). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber entschieden, welche Einschränkungen die Beteiligten eines Abstammungsprozesses hinnehmen müssen. Der angefochtene Beschluss erlegt dem Beklagten keine weitergehenden Pflichten auf.

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Bei der Anwendung des § 372 a ZPO ist im übrigen zu beachten, dass Rechte mehrerer Personen betroffen werden, die allesamt Grundrechtsträger sind. In Kindschaftssachen kann sich der Kreis der geschützten Rechtsinhaber auf andere Beteiligte erweitern (§ 640 e ZPO). Wie in nahezu jedem Zivilprozess kann sich nicht nur eine Partei auf materielle und prozessuale Grundrechte berufen. Dem Recht des Beklagten auf "informationelle" Selbstbestimmung, freie Entfaltung seiner Persönlichkeit und körperliche Unversehrtheit (Artikel 1, 2 GG) stehen jedenfalls die Rechte der Klägerin und ihres Kindes auf Kenntnis der wahren Abstammung gegenüber; dieses Recht ist Voraussetzung für weitergehende Rechte auf materielle Unterstützung (§§ 1601 f, 1615 l BGB). Damit kollidieren gegenläufige Grundrechtspositionen. In dieser Lage gebührt dem Recht des Beklagten kein Vorrang. Ihm wird zugemutet, körpereigenes Untersuchungsmaterial abzuliefern, das mit entsprechenden Proben der Klägerin und des Kindes in einem standardisierten Verfahren abgeglichen wird. Auswertung und Ergebnis des Tests beschränken sich auf die Aussage, ob eine Ausschlusskonstellation besteht oder eine Wahrscheinlichkeit für eine Vaterschaft. Weitergehende Aussagen, etwa zu körperlichen Eigenheiten oder Erkrankungen treffen die dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannten Gutachten nicht. Deshalb gibt ein gerichtliches Abstammungsgutachten weniger preis als die urologischen Untersuchungen, die der Beklagte im Hinblick auf sein Spermiogramm für nötig hält (vgl. Fertilitätsgutachten vom 09.08. und 05.09.2007 GA Bl. 229 f, 238). Die Beeinträchtigung des Beklagten durch die angeordnete Untersuchung wiegt deshalb nicht besonders schwer. Dass sich – je nach Ausgang – erhebliche Auswirkungen abzeichnen, ist zwar nicht zu verkennen; das gilt jedoch für die Klägerin und erst recht das dreijährige Kind, das in existenzieller Weise betroffen ist, in gleicher Weise.

42

Abschließend ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass die vorgesehene Beweisaufnahme besonders geeignet ist, die Rechte des Beklagten auf einfache Weise und effektiv zu schützen. Sollten seine Behauptungen zutreffen, ist nämlich ein sicherer Ausschluss von der Vaterschaft zu erwarten. In diesem Fall erübrigen sich andere Aufklärungsmaßnahmen, die für Parteien, Zeugen und Dritte mit weiteren – wiederum grundrechtsrelevanten – Einschränkungen verbunden sein können.

43

III.

44

Die angefochtene Entscheidung ist nach alledem zu bestätigen.

45

1.

46

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgende Punkte hin:

47

Die Beweisfrage bedarf der Präzisierung. Da ein Ausschluss von der Vaterschaft naturwissenschaftlich exakt möglich ist, während zum positiven Bestehen eines Vater-Kind-Verhältnisses nur eine Aussage mit Wahrscheinlichkeitswert getroffen werden kann, ist auch bei einer Feststellungsklage vorab zu klären, ob sich eine Ausschlusskonstellation ergibt. Erst wenn diese Frage zu verneinen ist, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob und in welchem Grad eine Wahrscheinlichkeit der Abstammung anzunehmen ist.

48

Nach § 640 e Abs. 1 ZPO ist das Kind, dass selbst nicht Partei des Verfahrens ist, an der Sache zu beteiligen. Das ist hier – soweit ersichtlich – bisher noch nicht geschehen. Den Akten des Ausländeramtes (BA IV 140, 165) ist zu entnehmen, dass das Jugendamt als Beistand des Kindes ein Verfahren vor dem Amtsgericht Duisburg-Hamborn eingeleitet haben soll (21 S 92/05, richtig vermutlich: 21 F 92/05). Über den Stand dieser Sache liegen keine genauen Informationen vor. Unter Umständen kommt eine Verbindung mit dieser Klage gleicher Art in Betracht, §§ 147, 640 c Abs. 1 ZPO.

49

2.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

51

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil dem Fall keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weitere Zulassungsgründe (§ 574 Abs. 2 ZPO) fehlen.

52

Wert : 2.000 €