Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1998-11-17, Aktenzeichen 2 WF 415/98
ECLI:DE:OLGHAM:1998:1117.2WF415.98.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Kindesvaters wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen vom 27.08.1998 ab-geändert. Dem Kindesvater wird im Rahmen der bewilligten Prozeßkostenhilfe Rechtsanwalt Margraf in Bottrop beige-ordnet.

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G r ü n d e :

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Die gem. § 127 Abs. 2 ZPO zulässige Beschwerde des Kindesvaters gegen die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwalts gem. § 121 Abs. 2 ZPO ist begründet.

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Die Begründung der angefochtenen Entscheidung entspricht zwar der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Senats (FamRZ 1984, 1245; 1990, 896). Diese kann jedoch nach der gesetzlichen Neuregelung der elterlichen Sorge durch das Kindschaftsreformgesetz (KindRG) vom 16.12.1997 nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten werden. Die bisherige restriktive Handhabung der Anwaltsbeiordnung in Sorge- und Umgangsverfahren beruhte darauf, daß z.B. häufig für die Trennungszeit Sorgeregelungen nach § 1672 BGB a.F. beantragt wurden, obwohl in der Frage, wer das Kind zu betreuen und zu versorgen hatte, kein oder kein erheblicher Streit zwischen den Eltern bestand. Bei einer solchen einfachen Sachlage erschien, soweit nicht bereits ein Regelungsbedürfnis verneint wurde, die Beiordnung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Interessen der Eltern nicht erforderlich, zumal in jedem Fall aufgrund des sogenannten Zwangsverbundes gem. § 623 Abs. 3 ZPO a.F. eine gerichtliche Regelung im Scheidungsverbundurteil erfolgte. Durch das KindRG ist nicht nur der Zwangsverbund entfallen, sondern auch die Regelung des § 1672 BGB a.F. Nunmehr ist weder im Zeitpunkt der Trennung noch der Scheidung eine gerichtliche Sorgeregelung erforderlich, soweit sie nicht ausdrücklich zumindest von einem Elternteil gewünscht wird. Ist dies nicht der Fall, so verbleibt es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge mit den in § 1687 BGB geregelten Befugnissen der Eltern. Abweichend von diesem Regelfall kann gem. § 1671 BGB n.F. ein Elternteil die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich allein beantragen. Eine antragsgemäße Entscheidung setzt voraus, daß entweder der andere Elternteil dem Antrag zustimmt, d.h. bezüglich der elterlichen Sorge Einvernehmen zwischen den Eltern besteht, oder das Familiengericht feststellt, daß die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil allein dem Kindeswohl am besten entspricht. Wird eine solche Regelung vom Familiengericht vorgenommen, so ist sie zeitlich unbeschränkt mit der Folge, daß sie nur unter den Voraussetzungen des § 1696 BGB abgeändert werden kann. Eine zeitlich beschränkte Sorgeregelung wie in § 1672 BGB a.F. sieht das Gesetz nicht mehr vor. Da somit der in Zukunft im isolierten Sorgerechtsverfahren getroffenen Regelung in ihrer Auswirkung eine sehr viel größere Bedeutung zukommt als bisher, wo im isolierten Verfahren allein eine Entscheidung nach § 1672 BGB getroffen werden konnte, ist es nicht mehr gerechtfertigt, die bisherige Rechtsprechung des Senats, von einer Anwaltsbeiordnung nach § 121 Abs. 2 ZPO grundsätzlich abzusehen, uneingeschränkt weiterhin anzuwenden. Vielmehr wird im Regelfall für Verfahren, die einen Antrag nach § 1671 BGB betreffen, die Beiordnung eines Rechtsanwalts erforderlich sein. Dies gilt insbesondere für den vorliegenden Fall, in welchem beide Eltern die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich allein beantragen. Der Umstand, daß sie - offensichtlich noch von dem früheren Rechtszustand ausgehend - lediglich die Übertragung der elterlichen Sorge für die Dauer des Getrenntlebens jeweils auf sich beantragt haben, steht dem nicht entgegen, da das Familiengericht gehalten ist, die Verfahrensbeteiligten auf die neue Rechtslage hinzuweisen und auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken. Das Familiengericht ist aber keineswegs gehalten, sofort über die Anträge zu entscheiden und eine endgültige Sorgeregelung zu treffen. Vielmehr ist unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Elternrecht zunächst zu prüfen, ob nicht eine Übertragung lediglich des Aufenthaltsbestimmungsrechts, ggf. zunächst im Wege einer vorläufigen Anordnung, verbunden mit einer Aussetzung des Verfahrens nach § 52 Abs. 2 FGG, ausreicht, um eine dem Kindeswohl entsprechende Regelung zu treffen. Auf diese Weise wird die Möglichkeit offengehalten, im zeitlichen Abstand zu der Trennung und den damit verbundenen Auseinandersetzungen und Spannungen eine einvernehmliche Regelung der Eltern zu erreichen, die häufig dem Kindeswohl besser gerecht wird als eine gerichtliche Entscheidung.