Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-09-04, Aktenzeichen 11 U 224/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0904.11U224.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer mit Datum vom 2O.
1. 1993 der Beklagten von der späteren Gemeinschuldnerin erteilten
Globalabtretung (Bl. 55 f. d. A.). Der Geschäftsführer der
Zessionarin hat am 12. 3. 1993 Vergleichsantrag gestellt. Am 1. 4.
1993 wurde der Anschlußkonkurs über ihr Vermögen eröffnet. Der zum
Konkursverwalter bestellte Kläger hält die Abtretung sowohl wegen
Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) als auch wegen die
Zedentin unangemessen benachteiligender Vertragsbedingungen (§§ 9,
6 Abs. 3 AGBG) für nichtig. Außerdem hat er in einem Schreiben an
die Beklagte vom 2. 9. 1993 und erneut in der am 3. 3. 1994
zugestellten Klageschrift die Konkursanfechtung (gemäß § 3O Nr. 1
und Nr. 2 und gemäß § 31 Nr. 1 KO) erklärt und die Abführung aller
auf den Konten der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten noch
eingegangenen und von dieser unter Berufung auf die Abtretung für
sich beanspruchten Gelder gefordert.

3

Wegen der Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der
Gemeinschuldnerin bis zur Konkurseröffnung und insbesondere wegen
der Entwicklung des Engagements der Beklagten wird auf die
Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils und im
Schriftsatz des Klägers vom 2. 1. 1995 (Bl. 161 f. d. A.) sowie auf
die mit der Klageschrift und diesem Schriftsatz überreichten
Unterlagen Bezug genommen.

4

Der Kläger hat behauptet, die Gemeinschuldnerin sei vor dem 2O.
1. 1993 zahlungsunfähig gewesen und die Beklagte habe das anhand
einer Reihe ihr bekannter Umstände auch erkannt. Zumindest habe sie
allen Anlaß und auch die Verpflichtung gehabt, sich eingehend zu
informieren. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, der Zeuge
Sch., habe ihr aber ohnehin bei Gesprächen zwischen dem 15. und 2O.
1. 1993 die Lage seines Unternehmens mit großer Offenheit
dargelegt. Die der Gemeinschuldnerin in dieser aussichtlosen
Situation abgenötigte Zession habe zur völligen Einschränkung ihrer
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit geführt und andererseits die
Benachteiligung sonstiger Gläubiger in dem absehbaren Konkurs
bezweckt.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

1.

7

festzustellen, daß die Globalabtretung
vom 2O. 1. 1993 zwischen der A. Autovermietung Sch. GmbH ##blob##amp; Co.
KG und der Beklagten unwirksam ist und die Beklagte aus ihr keine
Ansprüche herleiten kann;

8

2.

9

die Beklagte zur Zahlung von 18O.OO1,65
DM, hilfsweise von 17O.848,73 DM, jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem
15. 9. 1993, zu verurteilen.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie hat behauptet, mit Ausnahme des Kredits der BHW-Bank und der
zugehörigen Globalzession seien ihr die Bankverbindungen der
Gemeinschuldnerin und die Höhe ihrer Gesamtverbindlichkeiten bis
zum 2O. 1. 1993 und darüber hinaus unbekannt geblieben. Sie habe
keine Kenntnis von Lohnzahlungs- oder Steuerrückständen besessen.
Sie sei von einer vorübergehenden Liquiditätsverknappung infolge
der retardierenden Regulierung der Haftpflichtversicherer
ausgegangen, habe aber auf die unternehmerische Kraft des Zeugen
Sch. gesetzt, der zuversichtlich gewesen sei, die nötige Liquidität
durch Realisierung der Außenstände und Zuführung von Eigenmitteln
wiederherstellen zu können.

13

Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen
Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und
die Zusammenfassung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils
ergänzend Bezug genommen.

14

Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 5. 4. 1995 über den
Feststellungsantrag vorab entschieden und der Klage insoweit
stattgegeben. Es sieht die Globalzession wegen Verstoßes einer
wesentlichen Vertragsbedingung gegen § 9 AGBG als nichtig an.

15

Das Urteil, auf das wegen der Einzelheiten der Begründung
verwiesen wird, ist der Beklagten am 24. 4. 1995 zugestellt worden.
Sie hat am 24. 5. 1995 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach
entsprechenden Fristverlängerungen am 18. 9. 1995 begründet.

16

Die Beklagte ist der Ansicht, bei einer Globalzession von
Kundenforderungen eines kaufmännischen Unternehmens sei die vom
Landgericht beanstandete Klausel unbeachtlich. Zumindest lasse ihre
etwaige Unwirksamkeit die Wirksamkeit der Zession im übrigen
unberührt.

17

Diese sei auch nicht aus anderen Gründen nichtig. Die
Vorrangigkeit der ihr bei Abschluß des Zessionsvertrages allein
bekannten früheren Globalabtretung an die BHW-Bank sei in Abschnitt
3 der Vertragsbedingungen ausdrücklich anerkannt worden. Nach ihrer
Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin habe
sie von einer Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit nicht ausgehen
müssen. Zwar sei sie informiert gewesen, daß das Geschäftsjahr 1992
mit Verlust abschließen werde, jedoch bei gleichzeitiger, aus ihrer
Sicht glaubhafter Gewinnerwartung für 1993 in einer Größenordnung
von ca. 2 Millionen DM.

18

Die Einschaltung des Wirtschaftsprüfers W. habe sie bereits
Mitte 1992 im Zusammenhang mit der Erwartung eines größeren
finanziellen Engagements bei der Gemeinschuldnerin betrieben und
nicht etwa im Hinblick auf diese Situation der Gemeinschuldnerin
Anfang 1993.

19

Sie wiederholt und ergänzt im übrigen ihr früheres Vorbringen
und beantragt,

20

unter Abänderung des Teilurteils des
Landgerichts Aachen vom 5. 4. 1995 - 4 O 71/94 - die
Feststellungsklage abzuweisen,

21

hilfsweise bei einem
Vollstreckungsschutzausspruch der Beklagten zu gestatten,
Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen
Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

22

Der Kläger stellt den Antrag,

23

die Berufung zurückzuweisen,

24

dem Kläger zu gestatten, eine
erforderliche oder zulässige Sicherheitsleistung auch durch die
Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank zu
erbringen.

25

Er verteidigt die landgerichtliche Bewertung des Abschnitts 4.3
der Abtretungsbedingungen. Darüber hinaus sieht er
Nichtigkeitsgründe auch in mangelnder Bestimmtheit des
Abtretungsumfangs in Abschnitt 7 und einer daraus folgenden
unangemessenen Übersicherung sowie nach wie vor darin, daß sich die
Beklagte damit bei ihr bekannter Zahlungsunfähigkeit und
Konkursreife auf Kosten sonstiger Gläubiger einer Sicherheit für
ihre bis dahin ungesicherten Forderungen verschafft habe. Hierzu
wiederholt und ergänzt er seinen erstinstanzlichen Vortrag und
beruft sich weiterhin hilfsweise auch auf die erklärte
Konkursanfechtung.

26

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die im zweiten
Rechtszug gewechselten Schriftsätze sowie das vom Kläger vorgelegte
Gutachten der M. H. ##blob##amp; Partner GmbH (im Anlagenordner) ergänzend
Bezug genommen.

27

Der Senat hat darüber Beweis erhoben, ob die Beklagte vor dem
2O. 1. 1993 über die finanzielle Lage der Gemeinschuldnerin in
vollem Umfang unterrichtet worden war, durch Vernehmung der von
beiden Parteien dazu benannten Zeugen. Das Ergebnis ist aus den
Sitzungsprotokollen vom 12. 4. 1996 (Bl. 4O1 f. d.A.) und vom 3. 7.
1996 (Bl. 434 f. d.A.) ersichtlich.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg.
Die Globalabtretung vom 2O. 1. 1993 ist weder nichtig, noch
unterliegt sie der Konkursanfechtung.

30

Die Prüfung der Bedingungen des Abtretungsvertrages, der das
Datum des 2O. 1. 1993 trägt, auf ihre Angemessenheit nach § 9 AGBG
hin ergibt keine Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 6 Abs. 3 AGBG.
Die etwaige Unwirksamkeit der beiden von dem Kläger gerügten
Klauseln 4.3 und 7 würde nicht zur Gesamtnichtigkeit, sondern nur
zur Ersetzung der im Sinne des § 9 den Zedenten unangemessen
benachteiligenden Regelungen durch die gesetzlichen Vorschriften
führen. Die Kritik des Klägers ist aber auch höchtens teilweise
gerechtfertigt.

31

Zur Frage der Übersicherung hat das Landgericht ausführlich und
zutreffend Stellung genommen. Auf die Ausführungen auf Seite 9-1O
des angefochtenen Urteils und die dort angeführte Rechtsprechung
sowie die weiteren Urteile des Bundesgerichtshofes vom 27. 6. 1995
(WM 95, 315 f.) und vom 9. 11. 1995 (NJW 96, 253) wird
verwiesen.

32

Ob die Verwertungsregelung in Abschnitt 4.3 der
Abtretungsbedingungen aus den Erwägungen, die den Bundesgerichtshof
zur Annahme der Nichtigkeit der Nr. 2O AGB-Banken im Zusammenhang
mit der Sicherungsabtretung von Entgeltansprüchen eines
Arbeitnehmers bewogen haben (NJW 92, 2626), auch die Nichtigkeit
dieser Klausel im Rahmen der hier zu beurteilenden Globalzession
begründet, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls erfordert
die Situation des kaufmännischen Unternehmens, das für
Geschäftskredite Sicherheit durch eine Globalzession bestellt hat,
nicht so unabweisbar eine alle schutzwürdigende Belange des
Kreditnehmers berücksichtigende besondere Verwertungsregelung, daß
ohne eine solche der Zessionsvertrag insgesamt nicht zustandekommen
kann. Der eingeschränkte Schutz gegen eine unangemessene Regelung
gemäß § 6 Abs. 1 und 2 AGBG, der den Vertrag im übrigen unberührt
läßt, ist hier vollkommen ausreichend (vgl. OLG Stuttgart WM 94,
626, 63O f. und BGH NJW 96, 253).

33

Die Nichtigkeit der Globalzession folgt auch nicht aus einer
gegen die guten Sitten verstoßenden Konkurrenz zu früheren
Abtretungen nach § 138 BGB. Die Zession verpflichtete die
Gemeinschuldnerin keineswegs, auch solche Forderungen an die
Beklagte abzutreten, die bereits anderweitig abgetreten waren.
Vielmehr ist Abschnitt 2.3 der Abtretungsbedingungen die
Vorrangigkeit zeitlich voraufgegangener anderweitiger Abtretungen
ausdrücklich anerkannt. Diese Klarstellung bietet zwar keine
Sicherheit vor Abgrenzungsschwierigkeiten bei der praktischen
Zuordnung der zedierten Forderungen im Verhältnis der mehreren
Abtretungsempfänger. Eine mit den guten Sitten unvereinbare
Verleitung des Schuldners, gegen Verpflichtungen aus früheren
Verträgen zu verstoßen, ergibt sich aus der nachrangigen
Globalzession indessen nicht.

34

Ebensowenig ist der Abtretungsvertrag sittenwidrig und gemäß §
138 BGB nichtig wegen Gläubigerbenachteiligung.

35

Sittenwirdrig ist eine Globalzession, wenn der Schuldner damit
sein Letztes zur Gläubigerbefriedigung taugliches Vermögen
überträgt, dadurch gegenwärtige oder künftige andere Gläubiger über
seine Kreditwürdigkeit getäuscht werden und neben dem Schuldner
selbst auch der begünstigte Gläubiger mit dieser Konsequenz rechnet
oder zumindest Umstände kennt, die ihm den Schluß auf den
bevorstehenden Zusammenbruch des Schuldners und damit auch auf die
mögliche Gläubigerbenachteiligung aufdrängen müssen (BGH NJW 1995,
1668 m. w. H.). Als zwischen der Beklagten und der
Gemeinschuldnerin die Globalzession vom 2O. 1. 1993 vereinbart und
in den folgenden Tagen schriftlich ausgefertigt wurde, war die
Gemeinschuldnerin objektiv in einer finanziellen Lage, in der sich
der Konkurs bei realistischer Betrachtung nicht mehr abwenden ließ.
Das wurde am 3. 2. 1993 bei einer Konferenz verschiedener Banken,
mit denen die Gemeinschuldnerin arbeitete, mit dem Geschäftsführer
Sch. und dem Wirtschaftsprüfer W. offengelegt. Um weiter existieren
zu können, benötigte die Gemeinschuldnerin einen sofortigen und
zusätzlichen Kredit in Höhe von mindestens 2 Millionen DM, den zur
Verfügung zu stellen sich aber weder ein einzelner Kreditgeber noch
ein Zusammenschluß der Banken bereit fand. Am 2O. 1. 1993 verfügte
die Beklagte indessen noch nicht über soweitgehende Informationen.
Nach dem, was ihr unstreitig über die Lage der Gemeinschuldnerin
bekannt war, lag eine wirtschaftliche Erholung im weiteren Verlauf
des Jahres 1993 nicht von vornherein außerhalb des Bereichs des
Erreichbaren. Weitergehende Einsichten, die derartige Erwartungen
bei vernünftiger Beurteilung der Gesamtsituation ausschlossen, sind
ihr nicht nachzuweisen.

36

Unmittelbar aus ihrer eigenen Geschäftsbeziehung zu der
Gemeinschuldnerin ergab sich für die Beklagte die Erkenntnis, daß
diese mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen hatte, und zwar schon
seit mehreren Monaten, und daß mit der kurzfristigen Überwindung
dieser Schwierigkeiten auch im Januar 1993 nicht zu rechnen war.
Denn die Gemeinschuldnerin hatte einen ihr befristet über das
vereinbarte Limit von 5OO.OOO DM hinaus eingeräumten Kredit der
Beklagten in Höhe von 2OO.OOO DM nicht, wie vorausgesetzt, in neue
Fahrzeuge investiert, sondern zur Deckung ihres laufenden
Geldbedarfs verwandt und war erklärtermaßen weder zum ursprünglich
vorgesehenen Termin am 23. 11. 1992 noch bei Ablauf der
Verlängerungsfrist am 15. 1. 1993 zur Tilgung oder nennenswerten
Reduzierung in der Lage. Ganz im Gegenteil versuchte sie sogar, das
Kreditlimit durch Abbuchung einer Versicherungsprämienzahlung von
198.365,75 DM im Lastschrifteinzugsverfahren seitens der
Versicherungsmaklerin Amend nochmals erheblich auszuweiten. Als die
Beklagte das nicht zuließ, konnte sie die benötigten Mittel auch
nicht anderweitig aufbringen, sondern nur einen kurzfristigen
Aufschub erreichen. Bekannt war der Beklagten ferner, daß die
Gemeinschuldnerin im Sommer 1992 bei der BHW-Bank ein Darlehen über
2 Millionen DM aufgenommen und mit einer Globalzession über 9
Millionen DM gesichert hatte.

37

Außerdem wußte sie, daß im Bereich der Ersatzwagenvermietung
nach Verkehrsunfällen eine empfindliche Einschränkung der
Regulierungsbereitschaft der Haftpflichtversicherer stattgefunden
hatte, was zu einem starken Rückgang des Liquiditätszuflußes bei
der Gemeinschuldnerin geführt hatte. Die zu einem wesentlichen Teil
hieraus resultierenden Außenstände der Gemeinschuldnerin wurden ihr
mit 9,4 Millionen DM angegeben, wobei von einer weitgehenden, wenn
gleich verzögerten Realisierbarkeit ausgegangen wurde.

38

Obwohl die Beklagte behauptet, den vorläufigen Jahresabschluß
der Gemeinschuldnerin für 1992 erst bei der Besprechung am 3. 2.
1993 vorgelegt bekommen zu haben, räumt sie ein, bereits Ende 1992
erfahren zu haben, daß das Jahr mit ca. 2 Millionen DM Verlust
abschließen werde; gleichzeitig sei aber auf eine günstige
Umsatzentwicklung im Vermietungsgeschäft und darauf gegründete gute
Gewinnerwartungen für 1993 hingewiesen worden.

39

Darüber hinausgehende Einsichten der Beklagten in die
tatsächliche Situation der Gemeinschuldnerin, wie vom Kläger
behauptet, werden durch das Ergebnis der durchgeführten
Beweisaufnahme nicht bestätigt. So hat der Senat insbesondere die
Überzeugung gewonnen, daß die hohen Verbindlichkeiten gegenüber der
DAL und die rigorosen Methoden, die dieses Unternehmen zu deren
Abbau anwandte und mit denen es die ohnehin knappe Liquidität der
Gemeinschuldnerin weiter einschränkte, der Beklagten ebenso wie den
übrigen Gläubigerbanken verschwiegen worden sind. Soweit der Zeuge
Sch. dies anders darzustellen versucht hat, waren seine Aussagen
widersprüchlich und insgesamt nicht glaubwürdig. In der damaligen
Situation wäre das Bekanntwerden der Umstände, die zu der
Verschuldung gegenüber der DAL geführt hatten, für die weitere
Kreditwürdigkeit der Gemeinschuldnerin und für das geschäftliche
Ansehen des Zeugen persönlich vernichtend gewesen. Auch der Zeuge
W. schilderte den Zeugen Sch. aufgrund seiner Erfahrungen aus
seiner Beratungstätigkeit für die Gemeinschuldnerin als einen
Klienten, dessen Darstellung dahin tendierte, die negativen Aspekte
der Lage der Gemeinschuldnerin eher zu vernachlässigen.

40

Es kann aber auch nicht festgestellt werden, daß die Beklagte
vor der Besprechung am 3. 2. 1993 einen Überblick über die
Gesamtheit der Bankverbindlichkeiten und deren Besicherung besaß,
daß sie von der weitgehenden Sicherungsübereignung des gesamten
Betriebsvermögens der Gemeinschuldnerin oder von der persönlichen
Inanspruchnahme des Zeugen Sch. aus einer Bürgschaft zugunsten der
Gemeinschuldnerin unterrichtet war oder daß sie von den im Dezember
1992 und Januar 1993 eingetretenen rückständigen der
Gemeinschuldnerin mit Lohn-, Steuer- und Sozialabgabenzahlungen
erfahren hatte. Derartiges haben weder die Zeugen bestätigt, die
solche Informationen erteilt haben sollen, noch diejenigen
eingeräumt, die sie empfangen haben müßten.

41

Auch nach dem eingeräumten beschränkten Wissensstand der
Beklagten stellte sich die wirtschaftliche Situation der
Gemeinschuldnerin zweifellos nicht als günstig dar und konnte die
Beklagte nicht sicher sein, daß nicht aus dem schon mehrere Monate
anhaltenden Liquiditätsengpaß in Verbindung mit dem 1992
erwirtschafteten Verlust im neuen Jahr statt des erhofften
Aufschwungs eine Fortsetzung der negativen Entwicklung folgen
würde. Die der Beklagten nachweislich bekannten Umstände waren aber
keineswegs derart, daß sie den Schluß auf einen bevorstehenden
Zusammenbruch der Gemeinschuldnerin aufdrängten und es deswegen
gegen die guten Sitten verstieß, wenn sich die Beklagte durch die
Globalzession das möglicherweise letzte zur Gläubigerbefriedigung
taugliche Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin übertragen ließ
(vgl. BGH NJW 95, 1668). Aus ihrer Sicht war der von der
Gemeinschuldnerin angebene wesentliche Grund für die in den letzten
Monaten zutage getretenen Schwierigkeiten, die seit Herbst
stoppende Anspruchsregulierung der Haftpflichtversicherer, eine
plausible Erklärung und stützte zugleich die Erwartung, der
Mittelzufluß werde in absehbarer Zeit wieder in Gang kommen.
Außerdem arbeitete der schon im Sommer 1992 von ihr der
Gemeinschuldnerin empfohlende Wirtschaftsprüfer W. an der
Umgestaltung und Verbesserung des Unternehmenskonzeptes.

42

Daß die Beklagte der wiederholten Ankündigung des Zeugen Sch.,
er werde 2OO.OOO DM Eigenkapital einschießen, kein rechtes
Vertrauen schenkte und Bemühungen, Dritte an dem Unternehmen zu
beteiligen, nicht zum Erfolg geführt hatten, minderte zwar die
Aussichten auf eine schnelle Erholung, entzog aber der dennoch
aufrechterhaltenen Konsolidierungserwartung der Beklagten nicht
jede realistische Grundlage.

43

Es besteht andererseits auch kein hinreichender Grund, der
Beklagten zu unterstellen, sie habe entgegen ihrer Behauptung den
alsbaldigen Zusammenbruch der Gemeinschuldnerin durchaus kommen
sehen und mit der Globalabtretung weniger die Verlängerung ihres
teils schon abgelaufenen, im übrigen bis 15. 3. 1993 befristeten
Kreditengagements absichern als sich vielmehr Vorteile im
erwarteten Konkurs verschaffen wollen. Der Kläger meint, dies
daraus entnehmen zu können, daß nach dem 2O. 1. 1992 von dem Konto
der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten nur noch solche Zahlungen
ausgeführt worden sind, die für die Aufrechterhaltung des
Geschäftsbetriebes der Gemeinschuldnerin unerläßlich waren. Die
vorgelegte Kontoübersicht (Anlage 14, Bl. 94 f.) rechtfertigt eine
derartige Folgerung jedoch nicht. Die Auswertung der Kontovorgänge
muß ohnehin auf den knappen Zeitraum zwischen dem 2O. 1. 1993, als
die Zession vereinbart wurde, und dem 3. 2. 1993, als aufgrund der
bei der Bankenbesprechung erworbenen Erkenntnisse die so gut wie
aussichtslose Lage der Gemeinschuldnerin offenbar wurde, beschränkt
werden. In dieser Zeit ist auch mit dem reduzierten
Zahlungsausgängen die neu festgelegte Kreditobergrenze von 7OO.OOO
DM nur unwesentlich und vorübergehend unterschritten worden.
Retouren kamen in dieser Zeit nicht vor.

44

Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang weiter darauf, daß
die Beklagte als zusätzliche Sicherheit den Abschluß einer
Risikolebensversicherung für die Zeugen Sch. und die Abtretung der
Ansprüche aus dieser Versicherung an sich gefordert hat. Die
Beklagte erklärt dieses Verlangen mit der Überzeugung, daß das
weitere Schicksal der Gemeinschuldnerin wesentlich von der Person
ihres Geschäftsführers abhänge, und deshalb eine Absicherung gegen
seinen Ausfall geboten erschienen sei, und hebt vor allem
zutreffend hervor, daß ihr die Lebensversicherung im Konkurs der
Gemeinschuldnerin keinerlei Nutzen bringe.

45

Die Verweisung der Gemeinschuldnerin an den Wirtschaftsprüfer W.
ist ebenfalls kein Indiz für die ernstliche Befürchtung der
Beklagten, die Gemeinschuldnerin sei konkursreif. Der Zeuge W. ist
nicht, wie der Kläger behauptet, von der Beklagten entsandt worden,
um im Unternehmen der Gemeinschuldnerin für Ordnung zu sorgen. Wie
er selbst bestätigt hat, ist er bereits im Sommer 1992 auf Anraten
der Beklagten von der Gemeinschuldnerin beauftragt worden, sie im
Hinblick auf eine erwogene Expansion, bei der die Beklagte sich
eventuell mit einem weiteren Kredit zu engagieren gedachte, zu
beraten. Seine Aufgabe als Sanierungsplaner zur Abwendung des
Konkurses hat sich erst später und ohne Einfluß der Beklagten aus
diesem Auftrag entwickelt.

46

Es fehlt aber auch an der zweiten Voraussetzung einer gemäß §
138 BGB sittenwidrigen Gläubigerbenachteiligung, nämlich der
bewußten Übernahme des gesamten restlichen, noch frei verfügbaren
Vermögens der Gemeinschuldnerin. Die einzige der Beklagten bekannte
anderweitige Globalzession, die zugunsten der BHW-Bank, erfaßte
lediglich 5 Millionen DM der ihr mit ca. 9,4 Millionen DM
bezifferten Forderungen der Gemeinschuldnerin. Dabei mußte ihr
freilich bewußt sein, daß der realisierbare Forderungsbetrag
deutlich niedriger liegen dürfte. Andererseits diente die Abtretung
an die BHW - Bank der Sicherung eines lediglich 2 Millionen DM
umfassenden Kredits. Wenn hieraus nicht schon Bedenken gegen die
Wirksamkeit der Abtretung abzuleiten waren, so war doch zumindest
zu sehen, daß bei einer notwendig werdenden Verwertung das
Abtretungsvolumen nicht ausgeschöpft werden würde. Der Beklagten
ist deshalb einzuräumen, daß sie

47

- trotz der Einbeziehung auch noch des von der AVUS
Autovermarktungs GmbH in Anspruch genommenen Kredits - von einem
nicht nur ganz geringfügigen der Gemeinschuldnerin verbleibenden
Forderungsbestand ausgehen durfte.

48

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt weiter, daß die
Globalzession zugunsten der Beklagten nicht der Konkursanfechtung
nach § 31 Nr. 1 KO unterliegt, weil der Beklagten die Kenntnis
einer Absicht der späteren Gemeinschuldnerin, ihre sonstigen
Gläubiger zu benachteiligen, nicht nachweisbar ist.

49

Unbewiesen ist auch die Kenntnis der Beklagten von einer etwa
bei Empfang der Zession schon eingetretenen Zahlungseinstellung der
Gemeinschuldnerin, die Voraussetzung der Anfechtbarkeit nach § 3O
Nr. 1 KO wäre.

50

Die Anfechtung der Zession gemäß § 3O Nr. 2 KO wäre wirksam,
wenn die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen bereits vor dem 3. 2.
1993, als ihr völliger Liquiditätsmangel in der Konferenz mit
mehreren Geldinstituten offen gelegt wurde, und weniger als 1O Tage
nach dem Zustandekommen der Zessionsvereinbarung eingestellt hätte.
Denn die Zession gewährte der Beklagten eine Sicherheit für ihre
Forderung, auf die sie keinen bestimmten Anspruch hatte. Die
Absicht der Gemeinschuldnerin, sie damit vor anderen Gläubigern zu
begünstigen, ist den Umständen nach nicht zweifelhaft und die
Beklagte hat den in diesem Falle ihr obliegenden Beweis einer so
weitgehenden Unkenntnis von der Gesamtlage der Gemeinschuldnerin,
daß sie die Begünstigungsabsicht nicht erkannt hat, nicht
erbracht.

51

Es ist indessen nicht festzustellen, daß die Globalzession erst
nach der Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin oder in der
1O-Tages-Frist vor der Zahlungseinstellung erteilt worden ist.

52

Die Zession ist nach dem Vortrag der Beklagten in der
Klageerwiderung (Bl. 82 d. A.), dem der Kläger nicht mehr
widersprochen hat, durch Unterzeichnung eines mit Telefax
übermittelten Textes am 21.01.1993 zustandegekommen (§ 127 BGB) und
nicht erst durch die Unterzeichnung auch noch der Originalurkunde
an einem der folgenden Tage. Sie wäre also nur anfechtbar, wenn die
Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen spätestens am 31. 1. 1993
eingestellt hätte.

53

Eine Zahlungseinstellung liegt erst vor, wenn der Schuldner
wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln
einen wesentlichen Teil seiner fälligen und von den jeweiligen
Gläubigern ernstlich eingeforderten Verbindlichkeiten im
allgemeinen nicht mehr erfüllen kann und wenn dieser Zustand
mindestens für die beteiligten Geschäftskreise offenkundig geworden
ist (BGH LM Nr. 6 zu § 3O KO; Kuhn - Uhlenbruck, KO, 11. Auflage, §
3O Nr. 2 m. w. H.). Für die Anfechtbarkeit genügt zwar auch eine
Erkennbarkeit nur seitens des Anfechtungsgegners (BGH WM 85, 396
f.); von einem derartigen Einblick gerade der Beklagten in die Lage
der Gemeinschuldnerin kann aber wie bereits dargelegt, nicht
ausgegangen werden. Daß von dem Kläger in diesem Zusammenhang
angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (NJW 95, 21O3) betrifft
eine insofern entscheidend andere Konstellation, als dort die Bank
ihren gekündigten Kredit unter Androhung von Zwangsmitteln
ernstlich und endgültig einforderte, während sich hier die Beklagte
zunächst doch wieder zu einem Stillhalteabkommen - gegen Stellung
der Globalzession - bewegen ließ.

54

Der Kläger stützt seine Behauptung einer Zahlungseinstellung der
Gemeinschuldnerin bereits im Januar 1993 neben den Vorgängen, die
sich bei der Beklagten abspielten, auf die folgenden, als solche
unstreitigen Tatsachen (vgl. Schriftsatz vom 2. 1. 1995, Seite 1O
ff. = Bl. 17O ff. d. A.): Löhne und Lohnnebenkosten, fällig zum 31.
12. 1992, konnte die Gemeinschuldnerin zum Teil erst im Laufe des
Januar 1993 auszahlen; am 31. 1. 1993 blieben erneut
Lohnforderungen in Höhe von 121.157,73 DM offen. Bereits seit
November 1992 bestanden Umsatz- und Gewerbesteuerrückstände in Höhe
von 82.744,OO DM. Seit Dezember 1992 war die Gemeinschuldnerin mit
der Abführung von Krankenkassenbeiträgen in Höhe von 45.3O6,22 DM
in Rückstand. Die am 1O. 1. 1993 fällige Lohnsteuer für Dezember
1992 in Höhe von 1OO.546,82 DM blieb die Gemeinschuldnerin ebenso
schuldig wie die Schwerbehinderten-Abgabe von 1O.8OO,OO DM. Sie war
ferner nicht in der Lage, die zum 15. 1. 1993 fälligen
Haftpflichtversicherungsprämien für ihre Fahrzeuge in Höhe von
198.365,75 DM aufzubringen. Die nach der Aussage des Zeuge Mundt
angestrebte Prämienstundung konnte nicht erreicht werden, wie das
Schreiben der Versicherungsmakler Amend vom 8.2.1993 (Anl. K 49)
belegt. Hinzu kamen nach einer eigenen Aufstellung der
Gemeinschuldnerin (Anlage K 27, siehe Anlagenheft) fällige und
angemahnte Lieferverbindlichkeiten, die sich schon am 27. 12. 1992
auf 1,18 Millionen DM belaufen hatten und bis 27. 1. 1993 auf 1,64
Millionen angewachsen waren. Seit November 1992 machte die DAL ihre
fällige Forderung von rund 3,45 Millionen DM mit Nachdruck geltend.
Mit Schreiben vom 12. 3. 1993 (Bl. 155 d.A.) kündigte die D. Bank
A. mit sofortiger Wirkung einen Überziehungskredit in Höhe von
35O.OOO,OO DM und verlangte unverzügliche Rückführung unter
Androhung "geeignet erscheinender Maßnahmen". Mit Schreiben vom 21.
1. 1993 (Bl. 151) nahm die Diskont und Kredit AG wegen eines der
Gemeinschuldnerin gewährten, seit dem 12. 6. 1992 fälligen Kredit
in Höhe von inzwischen 595.736,6O DM den Zeugen Sch. persönlich aus
seiner Bürgschaft in Anspruch. Mit Schreiben vom 26. 1. 1993 (Bl.
153) forderte die Volksbank Eschweiler sofortige Zahlung von
181.279,68 DM sowie ein persönliches Gespräch wegen der weiteren
Kontoführung. Weil die Gemeinschuldnerin bestellte und auch bereits
gelieferte Neuwagen nicht bezahlen konnte, ließ die Lieferantin
vier Fahrzeuge aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums Ende Januar
1993 sicherstellen (Anlage K 26 a, siehe Anlagenheft).

55

Außerdem buchte in der zweiten Hälfte Januar 1993 die
Raiffeisenbank E. zwei größere Lastschriften von zusammen
182.677,6O DM und die D. Bank Lastschriften in Höhe von 141.9O8,95
DM wegen fehlender Deckung zurück.

56

Zum 1. 2. 1993 fällige Versicherungensprämien, Leasing-Raten und
Darlehenszinsen in Höhe von 386.438,75 DM mußte die
Gemeinschuldnerin ebenfalls schuldig bleiben. Am 3. 2. 1993 mußte
sie einräumen, daß sie zur Wiederherstellung dringend benötigter
Liquidität auf einen sofortigen zusätzlichen Kredit von mindestens
2 Millionen DM angewiesen war, den einzeln oder gemeinschaftlich
mit anderen zur Verfügung zu stellen sich indessen keine der
Gläubigerbanken bereit fand.

57

Objektiv war damit der Tatbestand der dauernden Unfähigkeit der
Gemeinschuldnerin, ihre fälligen und von ihren Gläubigern ernsthaft
eingeforderten Verbindlichkeiten im wesentlichen zu erfüllen,
bereits im Januar 1993 gegeben. Daß er auch für die beteiligten
Geschäftskreise bereits offenkundig war, erscheint indessen als
zweifelhaft.

58

Es ist davon auszugehen, daß die DAL, wenn sie in der vom Kläger
vorgetragenen Weise die Kontrolle über den gesamten Zahlungsverkehr
der Gemeinschuldnerin übernommen hatte, auch erkannte, daß die im
Januar 1993 sich auch auf so vorrangige Verbindlichkeiten wie
Arbeitnehmerlöhne, Sozialabgaben und Fahrzeugversicherungsprämien
erstreckende Zahlungsunfähigkeit die endgültige Zahlungseinstellung
der Gemeinschuldnerin bedeutete. Unter den Inhabern fälliger
Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin war die DAL mit Abstand die
Hauptgläubigerin. Ihre Kenntnis allein ist aber noch nicht mit
Offenkundigkeit gleichzusetzen, jedenfalls nicht, soweit sie selbst
nicht als Anfechtungsgegner in Betracht kommt (BGH WM 85, 396, 397;
NJW 92, 196O). Das Bestreben der DAL ebenso sehr wie der
Gemeinschuldnerin selbst war es aber, deren Zustand möglichst zu
verheimlichen, und die Verheimlichung der Verschuldung gegenüber
der DAL ist allem Anschein nach mindestens bis zum 3. 2. 1993 auch
gelungen.

59

Im übrigen verteilten sich die Zahlungsrückstände der
Gemeinschuldnerin auf eine Vielzahl von Gläubigern, von denen
keiner, wenn sie nicht miteinander konferierten und Informationen
austauschten, das wirkliche Ausmaß der Zahlungsrückstände der
Gemeinschuldnerin überblickte. Von einem derartigen
Informationsaustausch ist für die Zeit bis zum 3. 2. 1993 aber
nichts bekannt.

60

Die indizielle Bedeutung der einzelnen fälligen
Verbindlichkeiten der Gemeinschulderin im Sinne eines Anzeichens
für eine allgemeine Zahlungseinstellung muß im Zusammenhang mit der
Regulierungshaltung der Haftpflichtversicherer seit dem Auslaufen
des H.-Abkommens im Herbst 1992 gesehen werden. Sicherlich hat der
Zeuge Sch. die Auswirkungen der erschwerten Einziehung von
Mietforderungen aus dem sogenannten Unfall-Mietwagengeschäft stark
übertrieben, um seine Zahlungsunfähigkeit seinen Gläubigern
gegenüber als Folge eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses
darzustellen. Zumindest bis Anfang Februar 1993 scheint er damit
aber weitgehend Erfolg gehabt zu haben. Der Kläger hat jedenfalls
nicht einen Fall angeführt, in dem ein Gläubiger Zwangsmaßnahmen
gegen die Gemeinschuldnerin eingeleitet hätte, von der
Sicherstellung einiger unbezahlter Neufahrzeuge Ende Januar 1993
einmal abgesehen. Auch wegen der Steuerrückstände ist offenbar
nicht gegen sie vorgegangen worden. Die Nichtzahlung von Löhnen und
Gehältern gilt ebenfalls als starkes, allerdings nicht zwingendes
Indiz für die Zahlungseinstellung (Kuhn-Uhlenbruck, § 3O Rnr. 3 a)
und läßt sich bei einem Unternehmen vom Umfang der
Gemeinschuldnerin auch nicht geheimhalten. Hier ist es aber der
Gemeinschuldnerin zunächst noch gelungen, die Dezemberlöhne im
Januar 1993 nachzuzahlen. Daß sie zum 31. 1., einem Sonntag,
fällige Löhne zum Teil erneut nicht bezahlen konnte, stellte sich
naturgemäß erst im Februar heraus. Eine für die beteiligten
Geschäftskreise offenkundige Zahlungseinstellung der
Gemeinschuldnerin kann damit für einen Zeitpunkt vor Februar 1993
nicht festgestellt werden.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den § 7O8 Nr. 1O, 711
ZPO.

62

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers:
9O.OOO DM (§ 3 ZPO).