Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-17, Aktenzeichen 15 B 1755/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1217.15B1755.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der
Antragstellerin,

3

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 12 K 3681/08 (VG Arnsberg) gegen die
kommunalaufsichtliche Verfügung der Antragsgegnerin vom 14. November 2008 wieder
herzustellen,

4

zu Recht stattgegeben. Die dagegen von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren
vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat sich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
NRW zu beschränken hat, rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen
Entscheidung.

5

Das Begehren der Antragstellerin beurteilt sich nach § 80 Abs. 5 VwGO. Danach kann
das Gericht die nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich gegebene aufschiebende Wirkung
einer Klage wiederherstellen, wenn diese - wie hier - zunächst entfallen ist, weil die Behörde
die sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts angeordnet hat. Bei der nach §
80 Abs. 5 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht eine Interessenabwägung
vorzunehmen. Diese fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, wenn der angefochtene
Verwaltungsakt schon bei summarischer Prüfung rechtswidrig ist, denn dann besteht kein
öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. So liegt der Fall hier. Sowohl die
Anordnung der Schulschließungen (I.) als auch die dazu ergangene Ersatzvornahme (II.) sind
unter Zugrundelegung der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gewonnenen
Erkenntnisse rechtswidrig.

6

I. 1. Die Rechtmäßigkeit der im Verfügungssatz zu 1. enthaltenen Anordnung, bis zum
21. November 2008, 12.00 Uhr, für den Bereich der Grund- und Hauptschulen eine
Schulentwicklungsplanung in Kraft zu setzen, in der mindestens fünf Schulen rechtswirksam
zu benennen sind, die beginnend mit dem Schuljahr 2009/10 auslaufend aufgelöst werden,
beurteilt sich nach § 123 Abs. 1 GO NRW. Danach kann die Aufsichtsbehörde anordnen, dass
die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst, wenn sie die ihr
kraft Gesetzes obliegenden Pflichten oder Aufgaben nicht erfüllt. Maßgeblicher
Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit einer derartigen Anordnung ist der Zeitpunkt, in
dem sie erlassen wird.

7

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juli 1991 - 15 A 2054/88 -, NWVBl. 1992, 58.

8

Im danach maßgeblichen Erlasszeitpunkt kann der Antragstellerin kein entsprechender
Pflichtverstoß vorgeworfen werden.

9

Zunächst ist festzustellen, dass der Rat der Antragstellerin in seiner Sitzung vom
13. November 2008 bereits den Beschluss gefasst hat, eine Schule - nämlich die Hauptschule
E. - ab dem Schuljahr 2009/10 auslaufend zu schließen. Davon ausgehend ist die
Anordnung, "mindestens fünf Schulen" zu schließen, dahin zu verstehen, dass über die
Hauptschule E. hinaus vier weitere Schulen geschlossen werden sollen.

10

Die somit in Rede stehende Pflicht zur Schließung von vier weiteren Schulen folgt
entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus dem Gemeindehaushaltsrecht. Sie
ergibt sich weder aus § 82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW noch aus § 75 Abs. 1 Satz 2 GO
NRW.

11

a) Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW darf die Gemeinde bei - wie im vorliegenden
Fall - nicht bekannt gemachter Haushaltssatzung ausschließlich Aufwendungen entstehen
lassen und Auszahlungen leisten, zu denen sie rechtlich verpflichtet ist oder die für die
Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar sind. Der weitere Betrieb der in Rede
stehenden Schulen einschließlich ab 2009/10 neu zu bildender Eingangsklassen ist jedenfalls
als "Weiterführung notwendiger Aufgaben" im haushaltsrechtlichen Sinne des § 82 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 GO NRW anzusehen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus folgenden
Erwägungen:

12

Die bis zum Erlass der neuen Haushaltssatzung geltenden Regelungen der vorläufigen
Haushaltsführung in § 82 GO NRW sollen das Budgetrecht des Rates schützen. Der Rat soll
seine Entscheidung über die Haushaltssatzung möglichst nicht unter dem Druck bereits von
der Verwaltung geschaffener Fakten treffen müssen.

13

Vgl. Klieve, in Held/Becker, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen (Stand
November 2008), § 76 GO NRW Anm. 3.1; Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen (Stand Oktober 2008), § 81 Anm. I.

14

Nach der gesetzlichen Konzeption ist die Anwendung des § 82 GO NRW lediglich für
einen relativ kurzen Übergangszeitraum gedacht.

15

Vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Mai 1977 - 2 BvE 1/74 -, BVerfGE 45, 1, 33 zu Art. 111
GG als korrespondierender Norm des Bundeshaushaltsrechts; vgl. ferner Diemert, Das
Haushaltssicherungskonzept, Stuttgart 2004, 424 m.w.N.

16

Gemäß § 80 GO NRW (vgl. insbesondere § 80 Abs. 5 GO NRW) soll die
Haushaltssatzung nämlich bei Beginn des Haushaltsjahres bereits bekannt gemacht sein. Dies
gilt auch für finanziell notleidende Kommunen, die ein Haushaltssicherungskonzept nach § 76
GO NRW aufzustellen haben. Obgleich § 82 GO NRW auf Situationen zugeschnitten ist, in
denen die Haushaltssatzung alsbald bekannt gemacht wird, ist er auch in Konstellationen
einschlägig, in denen ein bekannt gemachter Haushalt entgegen der Konzeption des Gesetzes
nicht lediglich für relativ kurze Zeit, sondern für mehrere Jahre und sogar auf nicht absehbare
Zeit fehlt, weil ein Haushaltssicherungskonzept nicht genehmigungsfähig ist und der Haushalt
deshalb nach § 80 Abs. 5 Satz 5 GO NRW nicht bekannt gemacht werden darf.

17

Entsprechend seiner Funktion als Interimsvorschrift lässt § 82 GO NRW während der
vorläufigen Haushaltsführung zunächst solche haushaltswirtschaftlichen Maßnahmen zu, die
rechtlichen Verpflichtungen der Gemeinde entsprechen. Daneben dürfen nach § 82 GO NRW
haushaltswirtschaftliche Maßnahmen aber auch zur "Weiterführung notwendiger Aufgaben"
getroffen werden. Insoweit setzt § 82 GO NRW nicht etwa voraus, dass die Kommune zur
Weiterführung der Aufgabe rechtlich verpflichtet ist. Aus rechtlichen Verpflichtungen
resultierende Aufwendungen bzw. Auszahlungen sind bereits Gegenstand der Regelung in §
82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 1. Variante GO NRW, so dass die 2. Variante dieser Bestimmung einen
davon abzugrenzenden weiteren Anwendungsbereich hat. Insoweit wird die Zulässigkeit
kommunaler Ausgaben in haushaltslosen Zeiten über die in Variante 1 erfassten Fälle
rechtlicher Notwendigkeit hinaus durch die in Variante 2 genannten Fälle sachlicher
Notwendigkeit im haushaltsrechtlichen Sinne ergänzt.

18

Vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 81 Anm. II. 3.

19

Die letztgenannte Fallgruppe erfasst notwendige Aufgaben der Kommune, die nicht
erstmalig wahrgenommen, sondern weitergeführt werden sollen. Unter den spezifisch
haushaltsrechtlichen Begriff der "Weiterführung notwendiger Aufgaben" fällt insbesondere
die Fortführung der bestehenden Einrichtungen der Gemeinde.

20

Vgl. Klieve, in Held/Becker, a.a.O., § 76 GO NRW Anm. 3.1; Rehn/Cronauge, a.a.O., §
81 Anm. II.3.

21

Der laufende Betrieb und die Unterhaltung von Versorgungs- und Verkehrseinrichtungen,
von Spiel-, Sport- und Erholungsanlagen, von Schulen, kulturellen Einrichtungen usw. darf
durch das (nach der Konzeption des Gesetzes lediglich vorübergehende) Fehlen der
haushaltsrechtlichen Grundlage nicht gefährdet werden. Diese Interpretation wird durch die
Entstehungsgeschichte des Nothaushaltsrechts bestätigt. Die geltende Gesetzesfassung beruht
im Wesentlichen auf der Haushaltsreform 1974 (Gesetz zur Änderung der Gemeindeordnung,
der Kreisordnung und anderer kommunalverfassungsrechtlicher Vorschriften des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 11. Juli 1972, GVBl. NRW, S. 218). Nach der entsprechenden
Vorläuferregelung durfte die Gemeinde u.a. die Ausgaben leisten, die bei sparsamer
Verwaltung notwendig waren, um die bestehenden Gemeindeeinrichtungen in geordnetem
Gang zu halten und die gesetzlichen Aufgaben und rechtlichen Verpflichtungen der Gemeinde
zu erfüllen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zum o.g. Änderungsgesetz umfasst die
"Weiterführung notwendiger Aufgaben" auch die im bisherigen Recht besonders erwähnte
Inganghaltung bestehender Gemeindeeinrichtungen.

22

LT-Drs. 7/1143, 37 f.

23

Insoweit entspricht § 82 GO NRW den korrespondierenden Vorschriften im Bundes- (vgl.
Art. 111 Abs. 1 Satz 1 a) GG) und Landesverfassungsrecht (vgl. Art. 82 Satz 1 Nr. 1 LVerf),
nach denen die Bundes- bzw. Landesregierung ermächtigt ist, alle Ausgaben zu leisten, die
nötig sind, um gesetzlich bestehende Einrichtungen zu erhalten.

24

§ 82 GO NRW bietet keine Möglichkeit, den haushaltsrechtlichen Begriff der
"Weiterführung notwendiger Aufgaben" einschränkend zu interpretieren, wenn sich eine
Kommune über längere Zeit in einem haushaltslosen Zustand befindet.

25

A.A. anscheinend zum saarländischen Gemeinderecht: Saarl. OVG, Beschluss vom
2. Dezember 2003 - 1 W 32/03 -, AS Rp-SL 31, 97 ff.

26

Entsprechend seiner Konzeption ist § 82 GO NRW nämlich von vornherein nicht dazu
gedacht, einen Beitrag zur Lösung der haushaltswirtschaftlichen Probleme beizusteuern, die
in mehrjährigen haushaltslosen Perioden typischerweise bestehen:

27

Im Gegensatz zum Haushaltssicherungskonzept verfolgt § 82 GO NRW als eine auf die
Sicherung des Budgetrechts des Rates angelegte Interimsvorschrift nicht das gesetzgeberische
Ziel, die künftige, dauernde Leistungsfähigkeit der Gemeinde zu erreichen (vgl. § 76 Abs. 2
Satz 1 GO NRW). § 82 GO NRW kann deshalb nicht für derartige Zwecke instrumentalisiert
werden. Eine entsprechende konzeptionelle Ausrichtung kann auch nicht aus § 82 Abs. 3 GO
NRW abgeleitet werden. Diese Bestimmung erfasst zwar den Fall eines erforderlichen
Haushaltssicherungskonzeptes und einer nicht bekannt gemachten Haushaltssatzung, sieht
weitergehende haushaltswirtschaftliche Beschränkungen nach Maßgabe einer
Rechtsverordnung aber nur für die Besetzung von Stellen, andere personalwirtschaftliche
Maßnahmen und das höchstzulässige Aufwandsvolumen des Ergebnishaushalts vor.
Abgesehen davon ist eine entsprechende Rechtsverordnung bislang nicht erlassen worden.

28

Allerdings hat die haushaltsrechtliche Befugnis zur Finanzierung der Weiterführung
notwendiger Aufgaben nicht automatisch eine Fortschreibung des status quo hinsichtlich des
Bestandes der öffentlichen Einrichtungen der Kommune zur Folge. § 82 GO NRW zieht
insoweit nur die haushaltsrechtlichen Konsequenzen aus an anderer Stelle getroffenen
Sachentscheidungen für den Betrieb öffentlicher Einrichtungen. Hat der für die
Sachentscheidung zuständige Entscheidungsträger etwa bereits beschlossen, eine öffentliche
Einrichtung zu schließen, so ist deren Weiterführung nicht mehr notwendig und es entfällt
damit auch die haushaltswirtschaftliche Legitimation für die weitere Finanzierung dieser
Aufgabe. Entsprechende Zusammenhänge können auch mit einem nicht genehmigten
Haushaltssicherungskonzept bestehen. Soweit dieses Konsolidierungspotenziale aufzeigt, hat
dies ggf. unmittelbar Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des § 82 GO NRW. Aufgaben,
die nach dem Haushaltssicherungskonzept nicht mehr weitergeführt werden sollen, erweisen
sich damit nämlich nicht mehr als notwendig i.S. v. § 82 GO NRW.

29

Im vorliegenden Zusammenhang entfällt die haushaltsrechtliche Notwendigkeit der
weiteren Finanzierung der in Rede stehenden Schulen aber weder aufgrund eines
Schließungsbeschlusses noch wegen entsprechender Entscheidungen der zuständigen
Organe:

30

Der weitere Betrieb der Schulen erübrigt sich insbesondere nicht aufgrund des sog. Ersten
Sparpakets des "Mentors" der Antragstellerin, das - soweit der Rat der Antragstellerin diesem
Sparpaket zugestimmt hat - Bestandteil des am 4. September 2008 beschlossenen
Haushaltssicherungskonzepts 2008 der Antragstellerin geworden ist. Im hier interessierenden
Zusammenhang sieht dieses Sparpaket vor, durch konkrete schulorganisatorische Maßnahmen
vor dem Hintergrund rückläufiger Schülerzahlen bis 2014 eine Einsparung von 1 Mio. Euro
zu realisieren. Insoweit ist die Rede davon, dass Schulstandorte aufzulösen und zu vermarkten
sind. Der gegenwärtige Stand der Schulentwicklungsplanung werde dazu führen, dass sieben
Grundschulen und bis zu zwei Hauptschulen, verteilt über die Stadtteile, aufgegeben werden
könnten. Als Sanierungspotenzial wird ab 2014 ein Betrag von 1 Mio. Euro angegeben. In
dem zugehörigen Ratsbeschluss vom 19. Juni 2008 hat der Rat der Antragstellerin dem
Vorschlag des Mentors mit der Konkretisierung zugestimmt, dass die endgültige
Entscheidung zur Reduzierung von Schul- und Sporträumen vom Rat auf der Grundlage der
noch vorzulegenden fortgeschriebenen Schul- und Sportentwicklungsplanung bis zum 31.
Dezember 2008 getroffen werde. Der Rat hat sodann in seiner Sitzung vom 13. November
2008 die Auflösung der Hauptschule E. ab 2009/10 sowie den Abbruch von 22
Schulpavillons beschlossen.

31

Hiernach bestehen derzeit keine sich aus dem Haushaltssicherungskonzept der
Antragstellerin ergebenden Planungen, die in Rede stehenden vier weiteren Schulen ab dem
Schuljahr 2009/10 auslaufend zu schließen. Derartige Planungen ergeben sich im Übrigen
- ungeachtet der Frage nach deren Übernahme durch die Antragstellerin - auch nicht
unmittelbar aus dem Sparpaket des Mentors. Da darin hinsichtlich der Reduzierung von
Schulräumen erst ab 2014 ein Einsparpotenzial (von 1. Mio. Euro) vorgesehen ist, geht eine
auslaufende Schließung von Grundschulen ab 2009/10, die bereits ab Mitte 2012 wegen dann
erfolgter Schließung der Schulen zu Einsparungen führen würde, über den Vorschlag des
Mentors hinaus. Wie nachfolgend noch dargestellt wird, ist die Aufsichtsbehörde allerdings
nicht ohne Weiteres an Haushaltssicherungs- und Sparpakete der Gemeinde gebunden,
sondern sie kann diese unter bestimmten Voraussetzungen abändern. Dies hat die
Antragsgegnerin aber gerade nicht getan, sondern sie hat "die Sparpakete" nach ihrem eigenen
Vortrag berücksichtigt und sich "zu eigen" gemacht. Zugleich hat sie in diesem
Zusammenhang allerdings auch vorgetragen, in Anbetracht der unbestritten desolaten Lage
des Haushalts der Antragstellerin sei jeder Euro zwingend einzusparen, dessen Ausgabe
potenziell unterbleiben könne. Daraus kann jedoch nichts für eine rechtsverbindliche
Änderung des Haushaltssicherungskonzepts der Antragstellerin hergeleitet werden.
Entsprechend den nachstehenden Ausführungen bedarf die Konsolidierung defizitärer
kommunaler Haushalte einer konzeptionellen Grundlage, die dem zitierten Vortrag der
Antragsgegnerin nicht entnommen werden kann. Die danach von ihr angestrebte
weitestmögliche Rückführung kommunaler Ausgaben ist eine abstrakte Zielvorgabe, aber
kein diese konkret umsetzendes Konzept.

32

Ist nach dem Vorstehenden davon auszugehen, dass der weitere Betrieb der Schulen eine
"Weiterführung notwendiger Aufgaben" im spezifischen Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GO NRW darstellt, so ist auch die weitere Voraussetzung der haushaltsrechtlichen
Unaufschiebbarkeit der entstehenden Aufwendungen gegeben. Die Kosten für den weiteren
Betrieb der Schulen lassen sich nämlich nicht bis zum Zeitpunkt des Erlasses einer
Haushaltssatzung verschieben. Dies folgt schon daraus, dass sie laufend anfallen. Hinzu
kommt hier, dass die Antragstellerin wegen eines nicht genehmigungsfähigen
Haushaltssicherungskonzepts voraussichtlich auch in der Zukunft für mehrere Jahre nicht
berechtigt sein wird, einen Haushalt bekannt zu machen, vgl. § 80 Abs. 5 Satz 5 GO
NRW.

33

b) Eine Verpflichtung zur Schließung von vier weiteren Schulen ergab sich im
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung auch nicht aus dem in § 75 Abs. 1 Satz 2
GO NRW verankerten Grundsatz der Sparsamkeit der Haushaltsführung. Dieser Grundsatz
gilt nicht nur für die Haushaltswirtschaft in ihrer Gesamtheit, sondern er ist bei jeder
einzelnen Maßnahme der Gemeinde zu beachten. Insoweit sind nach dem Grundsatz der
Sparsamkeit die aufzuwendenden Mittel auf den zur Erfüllung der jeweiligen Aufgaben
notwendigen Umfang zu beschränken. Wegen des programmatischen Inhalts dieses
ökonomischen Prinzips ist der Gemeinde im Einzelfall aber ein weitgehender
Entscheidungsspielraum zuzubilligen,

34

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 1990 - 15 A 1099/87 -, NWVBl. 1991, 240
f. = NVwZ-RR 1991, 509 f. = DÖV 1991, 611 f. = Gemeindehaushalt 1991, 262,

35

der allerdings nach der Rechtsprechung des Senats für Kommunen in defizitärer
Haushaltslage deutlichen Einschränkungen unterliegt.

36

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. September 1995 - 15 A 1215/91- und Beschluss vom 24.
Mai 2007 - 15 B 778/07 -, NWVBl. 2007, 200 f. = DÖV 2007, 934 f. = Gemeindehaushalt
2007, 166 f.

37

Kommunen, die nicht einmal über ein genehmigungsfähiges Haushaltssicherungskonzept
verfügen, müssen deshalb besondere Anstrengungen unternehmen, um ihre Leistungsfähigkeit
dauerhaft zu sichern und den Haushaltsausgleich zum nächstmöglichen Zeitpunkt
herzustellen. Weil unmittelbar aus § 75 Abs. 1 Satz 2 GO NRW entgegen der Ansicht der
Antragsgegnerin noch kein Gesamtkonzept für eine Haushaltssanierung abgeleitet werden
kann, ist nach § 76 Abs. 1 GO NRW ein Haushaltssicherungskonzept unabhängig davon
aufzustellen, ob dieses nach § 76 Abs. 2 Satz 3 GO NRW wegen Überschreitung des
Konsolidierungszeitraums genehmigungsfähig ist. Die fehlende Genehmigungsfähigkeit aus
dem vorgenannten Grund schließt es auch nicht aus, dass das Haushaltssicherungskonzept
zumindest faktische Steuerungswirkungen entfaltet.

38

Vgl. Diemert, a.a.O., S. 460.

39

Soweit das Haushaltssicherungskonzept Konsolidierungspotenziale aufzeigt, kann dies
- wie oben dargelegt - ggf. unmittelbar Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des § 82 GO
NRW haben. Das gesetzliche Erfordernis eines Haushaltsicherungskonzepts ist Ausdruck der
zutreffenden Erkenntnis, dass eine Konsolidierung defizitärer kommunaler Haushalte nicht
durch punktuelle Maßnahmen, sondern nur auf einer konzeptionellen Grundlage gelingen
kann. Einer solchen Grundlage bedarf es in besonderem Maße, wenn der Haushaltsausgleich
nicht einmal innerhalb des in § 76 Abs. 1 Satz 3 GO NRW vorgegebenen maximalen
Konsolidierungszeitraums, also innerhalb der nächsten drei auf das Haushaltsjahr folgenden
Jahre,

40

vgl. Klieve, in: Held/Becker, a.a.O., § 76 GO NRW Anm. 3.1,

41

möglich ist.

42

In das Sanierungskonzept bindet der Gesetzgeber die Aufsichtsbehörde dadurch ein, dass
das Haushaltsicherungskonzept nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GO NRW deren Genehmigung
bedarf, die nach § 76 Abs. 2 Satz 4 GO NRW unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden
kann. Kann das Haushaltssicherungskonzept wegen Überschreitung des
Konsolidierungszeitraums jedoch nicht genehmigt werden, so scheiden auch Bedingungen
und Auflagen durch die Aufsichtsbehörde aus. Der dem Gesetz insoweit zugrundeliegende
Leitgedanke, dass ein von der Aufsichtsbehörde kontrolliertes und mit dieser abgestimmtes
Konzept für die Konsolidierung defizitärer kommunaler Haushalte unabdingbar ist, gebietet
es aber, dass die Aufsichtsbehörde soweit möglich auch ein wegen Überschreitung des
Konsolidierungszeitraums nicht genehmigungsfähiges Haushaltssicherungskonzept auf
weitere Rechtsfehler überprüft und auf das Konzept gegebenenfalls in der Weise einwirkt,
dass es unter bestimmten Maßgaben von der Aufsichtsbehörde "mitgetragen" werden kann.

43

In diesem Sinne ist das bereits erwähnte Sparpaket des Mentors der Antragstellerin, das
Bestandteil des Haushaltssicherungskonzeptes 2008 der Antragstellerin ist, auch von der
Antragsgegnerin nach deren Vortrag akzeptiert worden. Dass sich ein derartiges gemeinsames
Konzept im Hinblick auf das Selbstverwaltungsrecht der Antragstellerin nicht mit der
Bestellung eines Beauftragten nach § 124 GO NRW vergleichen lässt, wie dies die
Antragsgegnerin der Forderung nach einem Gesamtkonzept als Grundlage
kommunalaufsichtsrechtlichen Einschreitens nach § 123 GO NRW entgegenhält, liegt auf der
Hand. Wie bereits oben dargelegt, rechtfertigt dieses gemeinsame Sparpaket jedoch nicht den
Erlass der auf weitergehende Einsparungen zielenden streitigen Verfügung.

44

Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen kann sich eine Pflicht zur konkreten
Einsparung im Einzelfall aus dem Grundsatz der Sparsamkeit der Haushaltsführung aber
jedenfalls erst dann ergeben, wenn eine hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage für die
aus der Sparmaßnahme resultierenden Folgewirkungen vorhanden ist. Auch diese
Voraussetzung war hier im für die rechtliche Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt nicht
gegeben:

45

Der Rat der Antragstellerin hat in seiner Sitzung vom 13. November 2008 die Schließung
einer Schule sowie den Abbruch von 22 Schulpavillons beschlossen, die Schließung von vier
weiteren Schulen aber vorerst abgelehnt. Er hat insoweit das Vorliegen einer hinreichenden
Tatsachengrundlage für die Abschätzung der Folgewirkungen der verfügten weiteren
Schulschließungen verneint und Klärungsbedarf hinsichtlich des erforderlichen Angebots an
Plätzen in der Offenen Ganztagsschule (OGS-Plätze) sowie der finanziellen Folgewirkungen
einschließlich einer etwaigen Verpflichtung zur Rückzahlung von Fördermitteln wegen der
Aufgabe von OGS-Plätzen an den zu schließenden Schulen gesehen. Nach der im
vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen
Prüfung ist die Einschätzung des Rats nicht zu beanstanden.

46

Soweit es um OGS-Plätze geht, wird die Einschätzung des Rats der Antragstellerin
entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin durch die Verwaltungsvorlage 0772/2008 vom
4. September 2008 nicht etwa in Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Denn danach
verfügen bis auf die Grundschulen T. und I. alle Grundschulen über ein OGS-
Angebot. Dementsprechend heißt es in der Vorlage, "bei Schließung von Grundschulen
werden damit auch Plätze in der OGS entfallen. Dieses Aufgabenfeld wird zunächst in der
Steuerungsgruppe OGS erörtert mit dem Ziel, ersatzweise Plätze zur Verfügung zu stellen."
Hieraus ist zu schließen, dass auch bei auslaufender Auflösung der in Rede stehenden Schulen
OGS-Plätze entfallen werden, die nach Möglichkeit durch andere Plätze ersetzt werden sollen.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass - wie die Antragsgegnerin im gerichtlichen
Verfahren mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2008 vorgetragen hat -, die zu beschließenden
Schulschließungen ausweislich der Beschlussvorlage der Verwaltung der Antragstellerin
keine Beeinträchtigungen beim OGS-Platzangebot verursachten. Dies gilt auch vor dem
Hintergrund, dass aufgrund einer auslaufenden Schulauflösung kein bereits aufgenommener
Schüler seinen OGS-Platz verliert. Denn im vorliegenden Zusammenhang geht es einerseits
um den Verlust der OGS-Plätze, der durch den Wegfall der Eingangklassen an den
aufzulösenden Schulen entsteht, und andererseits um den hierdurch ausgelösten Bedarf an
zusätzlichen OGS-Plätzen an anderen Schulen.

47

Soweit der Rat der Antragstellerin Klärungsbedarf im Hinblick auf die etwaige
Verpflichtung zur Rückzahlung von Fördermitteln, die für OGS-Plätze in Anspruch
genommen wurden, die infolge der auslaufenden Auflösung von vier Schulen entfallen
würden, gesehen hat, wird dessen Annahme nach summarischer Prüfung nicht durch den
Inhalt der Besprechung zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Antragsgegnerin vom
18. November 2008 entkräftet. Abgesehen davon, dass diese Besprechung erst nach dem
Erlass der streitigen Verfügung stattgefunden hat, rechtfertigt der Inhalt des von der
Antragsgegnerin vorgelegten Gesprächsvermerks nicht den Schluss, die Sorge, in Folge der
Schulschließungen müssten Fördermittel zurückgezahlt werden, sei unbegründet. Insoweit
heißt es in dem Vermerk, die Rückzahlungspflicht der Fördermittel sei zwischenzeitlich im
Dezernat 48 geprüft worden. Wenn die Schülerzahlen zurückgingen, also der Schulträger die
Entwicklung nicht selbst steuern könne, erfolge danach keine Rückzahlung. In anderen
Fällen, in denen die 20-jährige Zweckbindungsfrist nicht eingehalten werde, müsse
zurückgefordert werden, wenn der Schulträger nicht an anderen Schulen den Ganztag
einrichte. Dann könne er die Einrichtung mitnehmen und die Bezirksregierung fordere nicht
zurück. Auch im Falle einer Ersatzvornahme erfolge keine Rückforderung. Die letztgenannte
Aussage ist für die Rechtmäßigkeit der im Verfügungssatz zu 1. enthaltenen Anordnung
unerheblich, weil bei deren Befolgung eine Ersatzvornahme von vornherein nicht zulässig
gewesen wäre. Abgesehen davon knüpfen die im Gesprächsvermerk enthaltenen Aussagen
über eine nicht erfolgende Rückforderung jeweils an besondere Voraussetzungen an, über
deren Vorliegen im konkreten Fall dem Vermerk nichts zu entnehmen ist.

48

2. Erweist sich danach die im Verfügungssatz zu 1. enthaltene Anordnung der
Schulschließungen als rechtswidrig und ist insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage
vom Verwaltungsgericht zu Recht wiederhergestellt worden, so gilt dies auch für die darauf
aufbauende weitere Anordnung, zum Zwecke der Schulschließungen eine nach dem Ortsrecht
der Antragstellerin ggf. erforderliche Beteiligung des Rates unverzüglich durchzuführen. Ob
gegen diese Anordnung eigenständige rechtliche Bedenken bestehen, kann deshalb offen
bleiben.

49

II. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die im Verfügungssatz zu 2. im Wege der
Ersatzvornahme erfolgte Festsetzung der näher bezeichneten Maßnahmen ist § 123 Abs. 2 GO
NRW. Deren Voraussetzungen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung
nicht vor.

50

Nach § 123 Abs. 2 GO NRW kann die Aufsichtsbehörde eine Anordnung an Stelle und
auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen, wenn die Gemeinde einer Anordnung der
Aufsichtsbehörde nach § 123 Abs. 1 GO NRW nicht innerhalb der bestimmten Frist
nachkommt.

51

1. Diese Voraussetzungen liegen bereits deshalb nicht vor, weil das Verwaltungsgericht
die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 3681/08 (VG Arnsberg) gegen die im
vorliegenden Fall ergangene Kommunalaufsichtsverfügung vom 14. November 2008
einschließlich der darin enthaltenen Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW
wiederhergestellt hat, so dass diese von Anfang an nicht vollziehbar war und die
Antragstellerin ihr deshalb innerhalb der gesetzten Frist bis zum 21. November 2008,
12.00 Uhr, nicht nachzukommen brauchte.

52

2. Abgesehen vom Fehlen einer vollziehbaren Grundverfügung leidet die Ersatzvornahme
aber auch an ihr unmittelbar selbst anhaftenden Rechtsfehlern.

53

a) Dem Wortlaut des § 123 Abs. 2 GO NRW ist lediglich zu entnehmen, dass der
Durchführung der Ersatzvornahme eine Grundverfügung mit einer an die Gemeinde
gerichteten Anordnung vorauszugehen hat und die für die Befolgung der Anordnung zu
setzende Frist abgelaufen sein muss. Ob es darüber hinaus einer - hier nicht ergangenen -
Androhung der kommunalaufsichtsrechtlichen Ersatzvornahme bedarf, ist streitig,

54

vgl. Zacharias, Nordrhein-Westfälisches Kommunalrecht, 2004, S. 293 m.w.N.,

55

bedarf hier aber keiner Entscheidung. Ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage,
ob die Ersatzvornahme nach § 123 GO NRW - wie die im Verwaltungsvollstreckungsrecht,
vgl. §§ 59, 64, 65 VwVG NRW - im Wege der Festsetzung und nachfolgenden Anwendung
durchzuführen ist. Von dieser Konstruktion ist offenbar die Antragsgegnerin ausgegangen,
wenn sie mit der angefochtenen Verfügung die mit der Sitzungsvorlage eingebrachten
Maßnahmen verbindlich festgesetzt hat. Wie ihrem Schriftsatz vom 8. Dezember 2008 zu
entnehmen ist, sollte mit dieser Festsetzung nämlich der reale Umsetzungsakt in Form des an
Stelle des Rates zu fassenden Beschlusses über die Schließung der Schulen noch nicht erfolgt
sein. Selbst wenn man von der Erforderlichkeit einer Festsetzung der Ersatzvornahme nach §
123 Abs. 2 GO NRW ausgehen würde, dürfte diese aber erst dann erfolgen, wenn im Übrigen
auch die Voraussetzungen für deren Anwendung vorliegen. Denn der Festsetzung einer
Ersatzvornahme ist die Feststellung immanent, dass die Voraussetzungen für ihre Anwendung
gegeben sind.

56

Vgl. nur Engelhardt/App/Schlattmann, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, 8. Aufl. 2008, §
14 Rn. 3.

57

Hiernach ist die zeitgleich mit der Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW verfügte
Festsetzung der Ersatzvornahme unzulässig, weil die Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO
NRW erst durchgeführt werden darf, nachdem die Gemeinde der Anordnung nach § 123 Abs.
1 GO NRW nicht innerhalb der näher bestimmten Frist nachgekommen ist. Lief diese Frist
erst am 21. November 2008, 12.00 Uhr, ab, so durfte folglich die Festsetzung der
Ersatzvornahme nicht bereits am 14. November 2008 erfolgen. Abweichendes folgt entgegen
der Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht aus dem Umstand, dass die Festsetzung der
Ersatzvornahme unter der aufschiebenden Bedingung ergangen ist, dass die Antragstellerin
der Anordnung innerhalb der genannten Frist nicht nachkommt. Diese Nebenbestimmung war
nach § 36 Abs. 2 VwVfG NRW unzulässig. Zwar darf danach ein Verwaltungsakt
grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen mit einer aufschiebenden Bedingung erlassen
werden. Ein belastender Verwaltungsakt darf jedoch nicht mit einer Nebenbestimmung
erlassen werden, durch die erst sichergestellt werden soll, dass die wesentlichen gesetzlichen
Voraussetzungen für dessen Erlass überhaupt vorliegen. Vielmehr setzt die materielle
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Verwaltungsaktes unter Berücksichtigung des in
§ 24 VwVfG NRW vorgegebenen Amtsermittlungsgrundsatzes gerade voraus, dass der
Verwaltungsakt erst erlassen werden darf, wenn seine wesentlichen tatbestandlichen
Voraussetzungen gegeben sind.

58

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13. März 2001 - 11 S 2374/99 -, InfAuslR 2001, 410
ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 36 Rn. 112 ff.
m.w.N.

59

Demnach darf auch eine Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO NRW erst erlassen
werden, wenn die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen und damit auch der Ablauf der
in der Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW vorgegebenen Frist vorliegen. Dies gilt im
Übrigen auch deshalb, weil die für die Ersatzvornahme maßgeblichen Ermessenserwägungen
nach der Konzeption des § 123 Abs. 2 GO NRW auf den Zeitpunkt bezogen sein sollen, in
dem die wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Norm gegeben sind. Nur dann kann
nämlich die weitere Entwicklung bis zum Ablauf der nach § 123 Abs. 1 GO NRW gesetzten
Frist berücksichtigt und zur Grundlage der Ermessensentscheidung gemacht werden.

60

Vgl. (zum Widerruf einer Aufenthaltserlaubnis unter einer aufschiebenden Bedingung)
VGH Bad.-Württ., a.a.O.

61

Der insoweit auf die Situation einer Ermessensreduzierung auf Null bezogene Einwand
der Antragsgegnerin ist bereits deshalb unbeachtlich, weil eine Ermessensreduktion auf Null
weder bezüglich des Erlasses der Grundverfügung noch der Festsetzung der Ersatzvornahme
vorliegt. Wie oben dargelegt, sind bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass der
Grundverfügung nicht gegeben.

62

Der Einwand der Antragsgegnerin, die Ersatzvornahme hätte im vorliegenden Fall auch
ohne vorangehende Anordnung und Fristsetzung nach § 123 Abs. 1 GO NRW und damit erst
Recht zeitgleich mit dieser ergehen können, geht hinsichtlich der Prämisse fehl. Die
kommunalaufsichtsrechtliche Ersatzvornahme nach § 123 Abs. 2 GO NRW setzt den
vorangehenden Erlass einer Anordnung nach § 123 Abs. 1 GO NRW zwingend voraus.
Insoweit unterscheidet sich die hier gegebene Rechtslage von der im allgemeinen
Verwaltungsvollstreckungsrecht, nach der Verwaltungszwang als sog. Sofortvollzug unter
besonderen Voraussetzungen auch ohne vorausgehende Grundverfügung angewendet werden
kann (vgl. § 55 Abs. 2 VwVG NRW). Die Vorschriften über den Sofortvollzug sind im
Rahmen der kommunalaufsichtsrechtlichen Ersatzvornahme nicht anwendbar.

63

Ferner besteht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin schon bei einer Ersatzvornahme
nach § 59 VwVG NRW keine anerkannt rechtmäßige Praxis, das Zwangsmittel zugleich mit
dem Grundverwaltungsakt festzusetzen. Nach § 64 VwVG NRW setzt die Festsetzung des
Zwangsmittels vielmehr gerade voraus, dass die im Grundverwaltungsakt ausgesprochene
Verpflichtung innerhalb der in der Androhung nach § 63 VwVG bestimmten Frist nicht erfüllt
worden ist. Lediglich die Androhung - nicht aber die Festsetzung des Zwangsmittels - kann
nach § 63 Abs. 2 VwVG NRW mit dem Grundverwaltungsakt verbunden werden.

64

b) Schließlich ist die unter dem 14. November 2008 verfügte Ersatzvornahme auch
insoweit rechtswidrig, als sie sich auch auf die mit der Sitzungsvorlage 0772/2008 vom 4.
September 2008 eingebrachte Maßnahme Nr. 5 (Auflösung der Hauptschule E. ) bezieht,
obgleich der Rat der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 13. November 2008 der
Beschlussvorlage insoweit bereits gefolgt war. Angesichts des Wortlauts der Verfügung zu 2.
"Für den Fall, dass Sie der Anordnung zu 1. innerhalb der genannten Frist", also bis zum 21.
November 2008, 12.00 Uhr, "nicht nachkommen, setze ich hiermit ....die...Maßnahmen zu den
Ziffern 1 bis 5 des Beschlussvorschlags...fest", ist zwar davon auszugehen, dass nur die
Maßnahmen festgesetzt werden sollen, die nicht schon vom Rat in dem Zeitraum nach Erlass
der Verfügung bis zu dem in der Anordnung zu 1. bestimmten Fristablauf getroffen worden
sind. Der eindeutige, auf konkrete Schulen bezogene Verfügungswortlaut lässt aber anders als
bei der Auslegung der lediglich auf die Festlegung der Mindestzahl der zu schließenden
Schulen beschränkten Grundverfügung (I. 1.) nicht die Interpretation zu, dass auch vor Erlass
der Verfügung schon getroffene Maßnahmen von der Festsetzung ausgeschlossen sein sollen.
Wollte die Aufsichtsbehörde diese ihr bereits bekannten Maßnahmen von der Festsetzung
ausschließen, so hätte sie sie im Rahmen der Festsetzung nicht mehr aufgeführt, die
Verfügung zu 2. also von vornherein auf die Festsetzung der Maßnahmen zu den Ziffern 1 bis
4 beschränkt. Beabsichtigt eine Aufsichtsbehörde gegenüber einer Gemeinde ein
aufsichtsbehördliches Einschreiten, so hat die Aufsichtsbehörde zu ermitteln, inwieweit eine
Gemeinde ihren Verpflichtungen bereits nachgekommen ist und inwieweit noch Raum für ein
Einschreiten bleibt. Angesichts dieser Aufgabe der Aufsichtsbehörde besteht kein
schutzwürdiges Bedürfnis dafür, Ermittlungsdefizite oder schlichte Umsetzungsfehler durch
eine entsprechend angepasste Interpretation von Aufsichtsverfügungen auszugleichen.

65

III. Soweit die angefochtene Verfügung unter 4. vorgibt, bis zum 30. Juni 2010 diejenigen
Schulen zu benennen, die mit dem Schuljahr 2012/2013 aufgelöst werden können, ist sie nicht
Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes und damit
auch nicht des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Denn die im vorliegenden Verfahren
angegriffene Anordnung der sofortigen Vollziehung bezieht sich nur auf die
Verfügungsinhalte unter 1. und 2.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

67

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

68