Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-10, Aktenzeichen 3 K 573/08
ECLI:DE:VGMS:2009:0610.3K573.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand

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Der Kläger ist Eigentümer des 1.372 m² großen Grundstücks in B. , Flurstück
1056, Flur 24, Gemarkung B. . Es ist mit einem Einfamilienhaus bebaut. Der
Bebauungsplan Nr. 43 der Stadt B. „L. „ vom 9.6.1975 setzt für das
Grundstück allgemeines Wohngebiet mit teils ein-, teils zweigeschossiger Bebauung
fest. Das Grundstück grenzt im Süden an die Straße „Q. „. Die Q.
verläuft in west-östlicher Richtung. Nach Süden zweigt der E.-------weg von der
Q. ab und verbindet sie mit der weiter südlich verlaufenden Straße „B1.
Q1.---weg „.
Das Gebiet, in dem das Grundstück liegt, sollte in den 50er-Jahren erstmals mit
Nebenerwerbssiedlerstellen bebaut werden. Damals gab es in diesem Bereich nur
die Straße „B1. Q1.---weg „. Um Baugenehmigungen zu erhalten, verpflichtete
sich die damalige Eigentümerin, die Gemeinnützige Siedlungsgesellschaft „S. F. „
GmbH in N. , gegenüber der Stadt B. mit Vertrag vom 2.7.1954, dieser das in
die Straßen fallende Gelände des Gebiets kosten- und lastenfrei zu übertragen.
Diese Übereignung sollte als Leistung im Rahmen der Anliegerbeitragspflicht gelten.
Außerdem sollte die Siedlungsgesellschaft 25.000 DM als Anliegerbeitrag an die
Stadt zahlen. Die Stadt B. verpflichtete sich im Gegenzug dazu, die erforderliche
Straßenkanalisation und die notwendigen Straßen zu bauen. Der Ausbau der
Straßen sollte im Rahmen des festgelegten oder noch festzulegenden
Straßenbauprogramms erfolgen.
In der Folgezeit wurden die Straßen Q. und E.-------weg angelegt, ein
Mischwasserkanal verlegt, die Fahrbahn befestigt und Straßenlaternen aufgestellt.
Die Siedlung wurde in den 50er-Jahren bebaut.
Da der Zustand der Straßen sich mit der Zeit immer weiter verschlechterte, wandten
sich die Anwohner an den Beklagten und baten um Abhilfe. In diesem
Zusammenhang teilte der Beklagte persönlich mit Schreiben vom 13.12.2001 einer
Anliegerin, der Vorsitzenden der Siedlungsgemeinschaft im Bereich Q. /E.------
-weg , u.a. mit, dass die Straßen Q. und E.-------weg als nicht ausgebaut
gälten. Bedingt durch den Vertrag mit der „S1. F. „ von 1954 würden keine
Erschließungskosten für die anstehenden Straßenbaumaßnahmen erhoben, weil es
sich um einen erstmaligen und bereits „abgelösten" Ausbau handele.
Im Mai 2004 informierte der Beklagte die Anlieger darüber, dass die Straßen
Q. und E.-------weg als verkehrsberuhigter Bereich ausgebaut werden sollten.
Für den Ausbau der Straßen würden Beiträge nach § 8 Kommunalabgabengesetz
erhoben.
Der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen des Rates der
Stadt B. beschloss am 6.5.2004 die von der Verwaltung vorgestellte
Ausbauplanung vorbehaltlich der noch durchzuführenden Bürgerbeteiligung. In den
Jahren 2004 bis 2006 ließ der Beklagte die Straßen Q. und E.-------weg mit
Fahrbahn, Beleuchtung, Entwässerung und Begrünung, aber ohne gesonderte
Parkflächen ausbauen. Dieser Ausbau wich teilweise von dem zunächst
beschlossenen Ausbauplan ab, der noch besonders gekennzeichnete Parkflächen
vorgesehen hatte. Am 2.6.2005 beschloss der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen
und öffentliche Einrichtungen, die Straßen Q. und E.-------weg für den
öffentlichen Verkehr als Gemeindestraßen zu widmen, den südlichen Teil des
Deichselwegs allerdings nur für die Nutzung als Fuß- und Radweg. Der Beklagte
beschloss am 2.7.2007, den beitragsfähigen Aufwand für beide Straßen als
Erschließungseinheit insgesamt zu ermitteln. Am 26.8.2008 hob der Ausschuss für
Bauen, Umweltfragen und öffentliche Einrichtungen seinen Ausbaubeschluss vom
6.5.2004 auf und beschloss, dass die Straßen Q. und E.-------weg durch den
im Bestandsplan dokumentierten Ausbau endgültig erstmalig hergestellt seien.
Der Beklagte setzte gegenüber dem Kläger und dessen Ehefrau durch Bescheid vom
00.00.0000 einen Erschließungsbeitrag i.H.v. 5.690,17 EUR für die Herstellung der
Fahrbahn, der Grünanlagen und der Entwässerungseinrichtungen fest. Dabei
vervielfachte er die Grundstücksgröße wegen der zweigeschossigen Bebaubarkeit
mit 130%. Den gegen die Veranlagung eingelegten Widerspruch des Klägers wies er
mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.00 zurück.
Durch Bescheid vom 00.00.0000 setzte er gegenüber dem Kläger einen
Straßenbaubeitrag i.H.v. 447,03 EUR für die Erneuerung der Beleuchtung fest. Die
dagegen gerichtete Klage nahm der Kläger zurück.
Am 00.00.00 hat der Kläger Klage wegen der Heranziehung zum
Erschließungsbeitrag erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, dass der
Erschließungsbeitrag für sein Grundstück sei mit der Erfüllung des Vertrags vom
2.7.1954 abgegolten sei.
Der Kläger beantragt,
den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom
00.00.0000 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom
00.00.00 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor: Bei den Straßen Q. und E.-------weg habe es sich - bis auf die
Beleuchtung - um Provisorien gehandelt, die jetzt erstmals endgültig hergestellt
worden seien. Der Vertrag vom 2.7.1954 sei kein Ablösevertrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte zum vorliegenden Verfahren und zum Verfahren 3 K 521/08 sowie der
Verwaltungsvorgänge des Beklagten zum vorliegenden Verfahren und zum
Verfahren 3 K 521/08 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beklagte durfte den Kläger zu einem
Erschließungsbeitrag für die Straßen Q. und E.-------weg (ohne den Fuß- und
Radweg) auf der Grundlage der §§ 127 ff. BauGB i.V.m. der Satzung über die
Erhebung von Erschließungsbeiträgen in der Stadt B. vom 9.6.1999 (EBS)
heranziehen und beide Straßen gemeinsam abrechnen (dazu 1. bis 3.). Der
festgesetzte Erschließungsbeitrag i.H.v. 5.690,17 EUR ist im Ergebnis nicht überhöht
(dazu 4. bis 6.). Der Beitragserhebung stehen auch keine sonstigen rechtlichen
Hindernisse entgegen (7.).
1. Die Q. und der E.-------weg (ohne Fuß- und Radweg) sind öffentliche, zum
Anbau bestimmte Straßen i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB.
2. Die beiden Straßen bilden eine Erschließungseinheit gemäß § 130 Abs. 2 Satz 3
BauGB i.V.m. § 3 Abs. 2 Buchstabe c) EBS, für die der Beklagte den
Erschließungsaufwand in rechtlich zulässiger Weise insgesamt ermittelt hat. Mehrere
Erschließungsanlagen können nur dann eine Erschließungseinheit i.S.v. § 130
Abs. 2 Satz 3 BauGB bilden, wenn sie ein System darstellen, das hinreichend
deutlich abgrenzbar und durch einen Funktionszusammenhang zwischen den
einzelnen Anlagen gekennzeichnet ist, der diese, mehr als es ansonsten für das
Verhältnis von Erschließungsanlagen untereinander zutrifft, zueinander in Beziehung
setzt und insofern voneinander abhängig macht. Die Erschließungseinheit erfordert
insoweit einen über den Gemeinvorteil hinausgehenden Sondervorteil im Sinne des
§ 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.2.1994 - 8 C 14.92 -, BVerwGE 95,
1 = DVBl. 1994, 812 = KStZ 1995, 33; Vogel, in: Brügelmann,
BauGB, Stand: Jan. 2009, § 130 Rdnr. 22 m.w.N..

7

Nach diesen Kriterien liegen die Voraussetzungen für die Bildung einer
Erschließungseinheit vor. Denn die Q. und der Teil des E1.-------wegs , der
dem allgemeinen Verkehr gewidmet ist, bilden zwei Erschließungsanlagen (dazu a)),
die in einem besonderen Funktionszusammenhang miteinander stehen (dazu b)).
Der Beklagte hat die Anlagen auch rechtzeitig zu einer Erschließungseinheit
zusammengefasst (dazu c)).
a) Der dem allgemeinen Verkehr gewidmete Teil des E1.-------wegs und die Q.
sind jeweils eigene Erschließungsanlagen. Der E.-------weg ist nicht nur eine
unselbstständige Stichstraße der Q. . Für die Beurteilung der Frage, ob eine
Stichstraße eine eigenständige Erschließungsanlage darstellt, ist ausschlaggebend
abzustellen auf den Gesamteindruck, den die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse
einem unbefangenen Beobachter von der zu beurteilenden Anlage vermitteln. Dabei
kommt neben der Ausdehnung der Stichstraße und der Zahl der durch sie
erschlossenen Grundstücke vor allem dem Maß der Abhängigkeit zwischen ihr und
der Straße, in die sie einmündet, Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund sind
grundsätzlich alle abzweigenden Straßen als unselbstständig zu qualifizieren, die
nach den tatsächlichen Verhältnissen den Eindruck einer Zufahrt vermitteln, d.h.
(ungefähr) wie eine Zufahrt aussehen. Das ist typischerweise dann der Fall, wenn die
Stichstraße bis zu 100 m lang und nicht abgeknickt ist. Diese beiden Kriterien sind
jedoch nicht abschließend, sondern lassen Raum für Ausnahmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.9.2001 - 11 C 16.00 -, DVBl. 2002,
486 = KStZ 2002, 98.

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Gemessen an diesen Vorgaben handelt es sich beim abgerechneten Teil des
E1.-------wegs um eine selbstständige Erschließungsanlage. Er ist zwar nur etwa
70 m lang, jedoch größtenteils breiter als die Q. . Am hinteren Ende knickt er
ab, so dass sein Ende vom Beginn des E2.-------weges aus nicht erkennbar ist.
Daher erweckt er - auch nach dem Eindruck der im Verwaltungsvorgang
vorhandenen Fotos - nicht den Eindruck einer bloßen Zufahrt, sondern den einer
eigenständigen Straße.
b) Der besondere Funktionszusammenhang nach § 130 Abs. 2 Satz 3 BauGB
zwischen der Q. und dem E.-------weg besteht darin, dass der
Kraftfahrzeugverkehr des E1.-------wegs zwingend auf die Benutzung der Q.
angewiesen ist, um das übrige Straßennetz zu erreichen, weil der E.-------weg im
südlichen Teil für den Kraftfahrzeugverkehr gesperrt ist.
c) Der Beklagte hat die gemeinsame Abrechnung als Erschließungseinheit wirksam
verfügt. Es ist nur solange zulässig, zwei einzelne Erschließungsanlagen zur
gemeinsamen Aufwandsermittlung zusammenzufassen, wie für beide noch keine
sachliche Beitragspflicht entstanden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.12.1983 - 8 C 112.82 -, BVerwGE
68, 249 = DVBl. 1984, 194.

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Das Entstehen der Beitragspflicht setzt voraus, dass eine Erschließungsanlage
nach den §§ 133 Abs. 2 Satz 1, 132 Nr. 4 BauGB endgültig hergestellt ist. Dies ist
der Fall, wenn sie erstmals die nach dem satzungsmäßigen
Teileinrichtungsprogramm und dem Bauprogramm erforderlichen Teileinrichtungen
aufweist und diese dem jeweils für sie aufgestellten technischen Ausbauprogramm
entsprechen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.1995 - 8 C 13.94 -, BVerwGE
99, 308 = DVBl. 1996, 379.

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Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben waren noch keine Beitragspflichten für
die einzelnen Anlagen entstanden, als der Beklagte am 2.7.2007 beschloss, die
beiden Straßen zur gemeinsamen Aufwandsermittlung zusammenzufassen. Die
Anlagen waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig hergestellt i.S.d. §§ 132
Nr. 4, 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB i.V.m. § 8 EBS. Zwar waren die Bauarbeiten bereits
beendet und die Straßen gewidmet. Allerdings entsprach der Ausbau nicht in allen
Punkten dem Bauprogramm, das der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und
öffentliche Einrichtungen am 6.5.2004 beschlossen hatte. So sollten die Straßen
ursprünglich mit einzelnen Parkflächen ausgebaut werden, während sie tatsächlich
ohne besondere Parkflächen hergestellt wurden.
3. Die Straßen Q. und E.-------weg sind durch den abgerechneten Ausbau
erstmalig endgültig hergestellt worden i.S.d. §§ 132 Nr. 4, 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
i.V.m. § 8 EBS, nachdem der Ausschuss für Bauen, Umweltfragen und öffentliche
Einrichtungen am 26.8.2008 beschlossen hatte, dass die Straßen Q. und E.---
----weg durch den tatsächlich erfolgten Ausbau erstmalig hergestellt seien. Damit
entsprach der tatsächliche Ausbau den Vorgaben des § 8 EBS und dem
beschlossenen Bauprogramm.
Bei den Straßen handelt es sich nicht um vorhandene Erschließungseinrichtungen
i.S.v. § 242 Abs. 1 BauGB. Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne
dieser Vorschrift zählen jene Straßen, die bereits vor Inkrafttreten des
Bundesbaugesetzes hergestellt waren. Dazu gehören die "vorhandenen Straßen" im
Sinne des preußischen Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von
Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2.7.1875 (PrFlG)
und die unter Geltung dieses früheren Rechts programmgemäß fertig gestellten
Straßen. "Vorhanden" im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine
Straße, wenn sie vor Inkrafttreten des ersten Ortsstatuts nach § 15 PrFlG mit dem
Willen der Gemeinde wegen ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem
inneren Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war und
tatsächlich gedient hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9.3.2000 - 3 A 3611/96 -,
NWVBl. 2000, 458.

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a) Die Straßen Q. und E.-------weg sind keine „vorhandenen Straßen" im
Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts. Denn es gab sie zum Zeitpunkt des
Inkrafttretens des ersten Ortsstatuts betreffend die Bebauung der Stadtgemeinde
B. vom 18.4.1898 noch nicht. Sie sind vielmehr erst in den 50-er Jahren des
20. Jahrhunderts angelegt worden.
b) Die beiden Straßen gehören auch nicht zu den unter Geltung dieses früheren
Rechts programmgemäß fertig gestellten Straßen. Denn sie genügten den damaligen
Anforderungen an die Fertigstellung von Straßen nicht. § 18 des Ortsstatuts der
Stadt B. vom 18.4.1898 i.V.m. der polizeilichen Bekanntmachung über die
Anforderungen, denen die für den öffentlichen Verkehr und den Anbau als fertig
anzusehenden Straßen und Straßenteile in der Stadtgemeinde B. entsprechen
müssen, vom 14.3.1930 enthält ein Bauprogramm für Ortsstraßen, das bis zum
Inkrafttreten der ersten Erschließungsbeitragssatzung der Stadt B. am 29.6.1961
galt. Nach § 1 Buchstabe d) der genannten polizeilichen Bekanntmachung musste
eine fertiggestellte Straße u.a. auf beiden Seiten Bürgersteige besitzen. Schon dies
ist ausweislich der im Verwaltungsvorgang vorhandenen Fotos nie der Fall gewesen.
4. Der Beklagte hat das Abrechnungsgebiet aus den von den Anlagen erschlossenen
Grundstücken überwiegend richtig gebildet. Geringfügige Berechnungsfehler führen
nicht zu einer überhöhten Beitragsfestsetzung für den Kläger (dazu 6.).
Das Flurstück 1176 gehört entgegen der Berechnung des Beklagten im
angefochtenen Bescheid nicht zum Abrechnungsgebiet, weil es weder von der
Q. noch von dem hier abgerechneten Teil des E1.-------wegs erschlossen ist.
Es grenzt nur an den Teil des E1.-------wegs , der als Fuß- und Radweg gewidmet ist.
Weiter hat der Beklagte die modifizierte Fläche der das Abrechnungsgebiet
bildenden Grundstücke etwas zu hoch angesetzt. Das Flurstück 938 ist nur mit einer
Fläche von 767 m² und nicht mit 997,10 m² zu berücksichtigen. Denn nach § 6 Abs. 1
Nr. 1 EBS wird die Grundstücksfläche bei eingeschossig bebaubaren Grundstücken
grundsätzlich mit einem Nutzungsfaktor von 100 v.H. vervielfacht. Da das Flurstück
938 ausweislich der Festsetzungen des Bebauungsplans nur eingeschossig
bebaubar ist, sind dementsprechend 100% der tatsächlichen Größe, also 767 m², zu
berechnen.
Unter Berücksichtigung der genannten Korrekturen berechnet sich die modifizierte
Fläche der von den Anlagen Q. und E.-------weg erschlossenen Grundstücke
wie folgt: Ausgehend von der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 3.4.2009
übersandten Neuberechnung der Erschließungsbeiträge ohne das Flurstück 1176 ist
von der dort errechneten modifizierten Fläche die Differenz zwischen der vom
Beklagten angesetzten Fläche des Flurstücks 938 i.H.v. 997,10 m² und der
richtigerweise anzusetzenden Fläche von 767 m² abzuziehen (997,10 m² - 767 m² =
230,10 m²). Die modifizierte Fläche beträgt also 44.309,45 m² (44.539,55 m² -
230,10 m²).
5. Der Beklagte hat den beitragspflichtigen Erschließungsaufwand gemäß den
§§ 128, 129 BauGB überwiegend in rechtlich nicht zu beanstandender Weise
ermittelt. Er ist zu Recht von den Kosten ausgegangen, die für den jetzt
abgerechneten Ausbau entstanden sind (dazu a.). Die Kosten für die Beseitigung der
alten Fahrbahn sind allerdings davon abzuziehen (dazu b.). Dies führt jedoch nicht
zu einer überhöhten Beitragsfestsetzung für den Kläger (dazu 6.).
a) Zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach den §§ 128, 129 BauGB zählen
nur die Kosten, die notwendig sind, um die Erschließungsanlage einschließlich der
Einrichtungen für ihre Entwässerung und Beleuchtung erstmalig herzustellen. Wenn
einzelne Teileinrichtungen bereits nach früherem Recht programmgemäß hergestellt
wurden, dürfen nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden, die durch die
erstmalige, seinerzeit endgültige Herstellung der Teileinrichtung entstanden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.1968 - IV C 82.67 -, BVerwGE
31, 90; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl.
2007, § 2 Rdnr. 31, 2. Absatz.

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In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Beklagte zu Recht von den Kosten für
den in den Jahren 2004 bis 2006 erfolgten Ausbau ausgegangen - abgesehen von
der Beleuchtung, für die er Beiträge durch einen anderen Bescheid festgesetzt hat.
Die Kosten, die für die Fahrbahn und die Straßenentwässerung bei ihrer ersten
Anlegung in den 50er-Jahren entstanden sind, gehören dagegen nicht zum
beitragsfähigen Erschließungsaufwand. Denn auch diese Teileinrichtungen waren
weder nach damaligem Recht noch nach späteren Erschließungsbeitragssatzungen
der Stadt B. vor dem jetzt abgerechneten Ausbau endgültig hergestellt.
Das bis 29.6.1961 geltende Ortsrecht der Stadt B. sah in § 18 des Ortsstatuts
vom 18.4.1898 i.V.m. § 1 Buchstabe c) der polizeilichen Bekanntmachung vom
14.3.1930 vor, dass die Straße der vorgeschriebenen Höhenlage und den
Fluchtlinien entsprechend geebnet und der Fahrdamm mit Pflasterung oder einer
anderen für den städtischen Verkehr geeigneten Befestigung versehen ist. Diesen
Anforderungen entsprachen die Fahrbahnen nicht. Zum einen ist nicht die ganze zur
Verfügung stehende Straßenfläche ausgebaut worden, sondern blieben die
Fahrbahnränder unbefestigt. Dabei gab es keine feste und endgültige Abgrenzung
der Fahrbahn zu den Randbereichen.
Zum anderen spricht auch der Aufbau der alten Fahrbahn gegen eine damals
endgültige und für eine nur provisorische Herstellung. Nach dem Ergebnis der
Kernbohrungen waren die verschiedenen Schichten sehr unterschiedlich dick und
verliefen nicht einheitlich auf der gesamten Länge der Straßen, so dass die
Fahrbahnen nicht nach einem einheitlichen Konzept gebaut worden sein können. Die
Fahrbahn bestand aus einer Schwarzdecke, die zwischen 2 cm und 6 cm dick war.
Darunter lag eine Tragschicht aus Beton, Bruchsteinen bzw. Schotter/Splitt, die
zwischen 17 cm und 31 cm stark war. Darunter waren an wenigen Stellen Schotter
oder Sand. Weiter unten befanden sich Auffüllungen zwischen 20 cm und 22 cm aus
verschiedensten Bodenarten (Schluff, Sand, Ton, Bauschutt, Mutterbodenreste,
Kalksteinbruchstücke). Im Übrigen wäre eine Fahrbahn, die nach den damaligen
Standards und nicht nur provisorisch gebaut worden wäre, nach 50 Jahren auch mit
zwischenzeitlichen Reparaturen nicht derartig beschädigt gewesen, wie dies hier vor
dem Ausbau der Fall war.
Vgl. zum provisorischen Ausbau einer Straße VG N. , Urteil
vom 8.12.2006 - 3 K 1095/05 -.

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Die Straßenentwässerung war bis zum jetzigen Ausbau ebenfalls nicht endgültig
hergestellt. § 18 des Ortsstatuts vom 18.4.1898 i.V.m. § 1 Buchstabe e) der
polizeilichen Bekanntmachung vom 14.3.1930 sah erforderliche
Entwässerungsanlagen vor. Solche waren aber bisher nicht vollständig vorhanden.
Auf den im Verwaltungsvorgang vorhandenen Fotos ist zu erkennen, dass es keine
Rinnen am Straßenrand gab, die das Regenwasser der Straße zu den kaum
vorhandenen Einläufen hätte leiten können. Das Wasser versickerte zu einem
großen Teil vielmehr im unbefestigten Straßenrand oder stand auf der Straße.
Auch nach den insoweit vergleichbaren Kriterien der nachfolgenden
Erschließungsbeitragssatzungen der Stadt B. für Fahrbahnen und
Straßenentwässerung waren diese Teileinrichtungen der Q. und des E1.-------
wegs bisher nicht endgültig hergestellt.
b) Zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand gehören hier nicht die Kosten für die
Beseitigung der früheren Fahrbahnbefestigungen. Kosten für die Herstellung und
Beseitigung von Provisorien dürfen ausnahmsweise dann in den
Erschließungsaufwand eingestellt werden, wenn deren Einrichtung nach den
seinerzeitigen technischen Regelungen erforderlich erschien, um später die
endgültige Erschließungsanlage herzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 16.11.1973 - IV C 45.72 -, juris, vom
27.2.1970 - IV C 36.69 -, KStZ 1971, 179 = DVBl. 1970, 835,
und vom 5.9.1969 - IV C 67.68 -, BVerwGE 34, 19; OVG NRW,
Urteil vom 4.3.2008 - 3 A 76/04 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil
vom 14.8.2007 - 17 K 3816/06 -; VG Lüneburg, Urteil vom
15.12.2004 - 3 A 62/03 -, juris.

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Aus technischen Gründen war es
nicht notwendig, die Fahrbahnen in den 50er-Jahren zu errichten, um die jetzt
abgerechneten Fahrbahnen herzustellen. Sie sind mit Unterbau vielmehr vollständig
neu errichtet worden.
Der Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die damalige
Fahrbahnoberfläche technisch notwendig gewesen sei, um die Anwohner vor
unzumutbaren Staubbelästigungen zu schützen und die Anlage für die Herstellung
einer festen Decke vorzubereiten. Denn der Schutz der Anwohner vor Straßenstaub
diente nicht dem Zweck, die Fahrbahn endgültig herzustellen. Soweit der Rat der
Stadt B. in seiner Sitzung vom 6.8.1959 eine Oberflächenbehandlung von
wassergebundenen Straßen für notwendig hielt, um sie für eine später
aufzubringende feste Decke vorzubehandeln, ändert dies nichts daran, dass jetzt
nicht die damalige Fahrbahn mit einer möglicherweise später noch aufgebrachten
festen Decke abgerechnet wird, sondern eine ganz neue.
Die Kosten für die Beseitigung des Provisoriums betragen nach der Berechnung des
Beklagten in Anlage 4 zu seinem Schriftsatz vom 3.4.2009 insgesamt 2.839,76 EUR,
die demnach vom Gesamtaufwand abzuziehen sind.
6. Das Grundstück des Klägers wird von der Straße „Q. „ erschlossen i.S.d.
§§ 131, 133 BauGB.
Der Erschließungsbeitrag für das Grundstück des Klägers berechnet sich wie folgt:
Die Gesamtkosten belaufen sich - abzüglich der Kosten für die Beseitigung der alten
Fahrbahnen - auf 157.425,65 EUR (160.265,41 EUR - 2.839,76 EUR). Der
abzuziehende Anteil der Stadt B. beträgt nach § 5 EBS 10%, das sind
15.742,57 EUR. Es bleiben also 141.638,08 EUR an umlagefähigen Kosten, die
durch die modifizierte Fläche aller erschlossenen Grundstücke (44.309,45 m²) zu
teilen sind. Pro Quadratmeter ist demnach ein Erschließungsbeitrag von
3,20 EUR/m² (141.638,08 EUR : 44.309,45 m²) zu zahlen. Da das Grundstück des
Klägers nach den Festsetzungen des Bebauungsplans zweigeschossig bebaubar ist,
ist die tatsächliche Größe gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 EBS mit 130% zu vervielfachen, so
dass es eine anrechenbare Grundstücksgröße von 1.783,60 m² besitzt. Für das
Flurstück des Klägers ergibt sich danach ein Erschließungsbeitrag von 5.707,52 EUR
(1.783,60 x 3,20 EUR).
7. Der Beklagte ist weder durch den Vertrag zwischen der Stadt B. und der
Gemeinnützigen Siedlungsgesellschaft „S. F. „ GmbH (Siedlungsgesellschaft)
vom 2.7.1954 gehindert, einen Erschließungsbeitrag festzusetzen (dazu a)), noch
steht der Festsetzung das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S.v. § 135 Abs. 5 Satz 1
BauGB entgegen (dazu b)).
a) Beim Vertrag vom 2.7.1954 handelt es sich nicht um einen Ablösevertrag. Zwar
war es auch vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes grundsätzlich rechtlich
zulässig, Verträge über die Ablösung von Erschließungsbeiträgen zu schließen. Eine
vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes abgeschlossene Vereinbarung zwischen
der Gemeinde und einem Grundstückseigentümer kann das Entstehen einer
Erschließungsbeitragspflicht für eine danach fertiggestellte Erschließungsanlage
allerdings nur dann verhindern, wenn die Vertragspartner eindeutig und zweifelsfrei
verabredet haben, dass das Entstehen einer Beitragspflicht für alle Zeiten und ohne
Rücksicht auf die jeweilige Gesetzeslage ausgeschlossen sein soll. Eine solche
eindeutige Verabredung liegt nur dann vor, wenn die entsprechende Vereinbarung -
unter Berücksichtigung der insoweit beachtlichen Umstände - einzig die Deutung
zulässt, die Vertragspartner hätten das spätere Entstehen einer Beitragspflicht
schlechthin ausschließen wollen. Einer solchen Deutung dürfen keine begründeten
Zweifel entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1.8.1986 - 8 C 54.85 -, KStZ 1987, 31;
OVG NRW, Urteile vom 8.8.2003 - 3 A 2358/00 - vom 9.3.2000
- 3 A 3611/96 -, NWVBl. 2000, 458, und vom 22.9.1999 - 3 A
6634/95 -, juris.

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Gemessen an diesen Vorgaben handelt es sich bei den im Vertrag vom 2.7.1954
vorgesehenen Leistungen nicht um eine Ablösung eines Erschließungsbeitrags, weil
die vertraglichen Regelungen nicht zweifelsfrei im Sinne einer endgültigen Ablösung
der Beitragspflicht zu verstehen sind. Der Vertrag ist geschlossen worden, weil die
Siedlungsgesellschaft, die damalige Eigentümerin des in Rede stehenden
Grundstücks und des dieses umgebenden Gebiets, dieses bebauen wollte. § 1 des
Vertrags bestimmt ausdrücklich, dass die Baugenehmigung erst nach Abschluss
dieses Vertrags erteilt werden könne. Er trug damit der damaligen Rechtslage nach
§ 12 PrFlG und § 6 B Nr. 1 der Baupolizeiverordnung für den Regierungsbezirk
N. vom 20.10.1933 i.V.m. § 15 des Ortsstatuts betreffend die Bebauung der
Stadtgemeinde B. vom 18.4.1898 Rechnung. Hiernach durften an Straßen oder
Straßenteilen, welche noch nicht gemäß der baupolizeilichen Bestimmungen für den
öffentlichen Verkehr und den Anbau fertig hergestellt waren, keine Wohngebäude
errichtet werden, die nach diesen Straßen einen Ausgang haben.
Ausnahmebewilligungen waren nach § 17 des Ortsstatuts davon abhängig, dass der
Grundbesitzer vorher das in die Straßenfluchtlinie fallende Gelände kosten- und
pfandfrei der Stadt übereignete. Eine solche Verpflichtung war in § 2 des Vertrags
vorgesehen. Dieser bestimmte auch, dass die Übereignung des Straßengeländes
unentgeltlich im Rahmen der Anliegerbeitragspflicht erfolge. Zusätzlich zu dieser
Grundstücksübertragung verpflichtete sich die Siedlungsgesellschaft nach § 3, „als
Anliegerbeitrag weiterhin einen Betrag von 25.000 DM [...] an die Stadtkasse B.
zu zahlen". Diese Formulierung lässt nicht zweifelsfrei den Rückschluss zu, dass die
Übereignung des Straßenlandes und die Zahlung von 25.000 DM den endgültigen
Ausbau der Straße abgelten sollten. Auch wenn § 3 Abs. 4 des Vertrags bestimmt,
dass der Ausbau der Straßen im Rahmen des vom Rat der Stadt B. festgelegten
oder festzulegenden Straßenbauprogramms erfolgen solle, ist es denkbar, dass die
25.000 DM für einen zunächst möglicherweise provisorischen Straßenausbau
gedacht waren, der notwendig, aber auch ausreichend war, um die neuen
Baugrundstücke in einer Weise zu erschließen, dass Baugenehmigungen erteilt
werden durften. Denn im Hinblick auf den in § 1 genannten Vertragszweck, die
Erteilung der Baugenehmigung für bisher nicht bebaubare Grundstücke, könnte die
Abtretung von Straßenland und Zahlung einer Geldsumme allein zu dem Zweck
erfolgt sein, die Voraussetzungen für die Bebaubarkeit zu schaffen. Da es damals
noch kein Ausbauprogramm für die Q. und den E.-------weg gab, könnte
beabsichtigt gewesen sein, den endgültigen Straßenausbau einem späteren Schritt
vorzubehalten.
Die Zahlung der 25.000 DM stellt auch keine Vorausleistung auf einen später -
möglicherweise - entstehenden Erschließungsbeitrag dar. Eine solche
Vorausleistung liegt dann vor, wenn die Zahlung als Vorschuss mit vorläufigem
Charakter auf eine später entstehende Beitragspflicht anzusehen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.9.1991 - 3 A 561/88 -, juris.

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Dies ist hier nicht der Fall. Denn aus dem Vertrag ist in keiner Weise ersichtlich,
dass es sich bei dieser Zahlung um einen solchen Vorschuss handeln soll.
b) Auch § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB kann die Klage nicht zum Erfolg führen. Dabei
kann offen bleiben, ob der Beklagte gegenüber dem Kläger zugesichert hat, eine
Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen werde in Zukunft unterlassen. Es kann
auch offen bleiben, ob eine solche Zusicherung, wenn sie vorläge, eine unbillige
Härte i.S.v. § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB darstellte.
Denn selbst wenn eine solche unbillige Härte vorläge, wäre der angefochtene
Bescheid rechtmäßig. Derartige Gründe können von einem Beitragspflichtigen
vielmehr ausschließlich durch einen Antrag in einem selbstständigen Erlassverfahren
betrieben und ggf. im Wege der Verpflichtungsklage gerichtlich verfolgt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.6.1994 - 8 C 22.92 -, KStZ 1995,
190 = NVwZ 1995, 1213.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167
VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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