Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-06, Aktenzeichen 4 LB 7/13
ECLI:DE:OVGSH:2014:0206.4LB7.13.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2012 - 3 A 177/11 - geändert:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, durch Satzung eine Regelung für den Ersatz des Verdienstausfalls für beruflich selbständige Mitglieder der Feuerwehren entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu schaffen. Der Beklagte wird unter entsprechender Abänderung des Bescheides vom 5. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. August 2011 zur Zahlung von Ersatz für den Verdienstausfall des Klägers wegen seiner Teilnahme an dem Lehrgang vom 7. bis 9. Februar 2011 für Sicherheitsbeauftragte nach Maßgabe der rückwirkend zu schaffenden Regelung verurteilt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Ersatzes von Verdienstausfall wegen einer Tätigkeit für die freiwillige Feuerwehr.

2

Der Kläger ist Sicherheitsbeauftragter bei der Freiwilligen Feuerwehr A-Stadt. Vom 7. bis 9. Februar 2011 nahm er an einer drei volle Tage umfassenden Fortbildung für Sicherheitsbeauftragte im Jugendfeuerwehrzentrum Schleswig-Holstein in Rendsburg teil. Hierfür beantragte er mit Schreiben vom 1. Juli 2011 die Gewährung von Ersatz seines Verdienstausfalls, den er ausweislich einer beigefügten Bescheinigung seines Steuerberaters vom 15. März 2011 mit 573,87 € pro Tag und damit 1.721,62 € für die drei Tage des Lehrgangs angab.

3

Mit Bescheid vom 5. Juli 2011 erkannte der Beklagte einen Anspruch des Klägers auf Erstattung von Verdienstausfall als beruflich Selbständiger nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 30 Abs. 2 Brandschutzgesetz (BrSchG) dem Grunde nach an. Der Höhe nach bewilligte er dem Kläger jedoch lediglich einen Verdienstausfallersatz in Höhe von 50,-- € pro Tag, insgesamt also 150,-- €. Zur Begründung verwies das Amt auf § 32 Abs. 6 BrSchG i.V.m. Nr. 3.1 der Richtlinie über die Entschädigung von Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehren und Pflichtfeuerwehren (Entschädigungsrichtlinie) des Innenministeriums Schleswig-Holstein (vom 09.02.2008, Abl. SH 2008, 115) i.V.m. § 3 der Satzung der Gemeinde A-Stadt über die Gewährung von Aufwandsentschädigungen und Sitzungsgeldern. Nach jener Satzung sei die Höhe der Verdienstausfallentschädigungen für ehrenamtlich tätige Selbständige auf 25,-- € je Stunde, höchstens jedoch auf täglich 50,-- € begrenzt. Da keine Zweifel des Beklagten an den Angaben des Klägers zum tatsächlichen Verdienstausfall bestünden, werde ihm der Höchstsatz zuerkannt.

4

Mit Schreiben vom 19. Juli 2011 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein, den er nachfolgend wie folgt begründete: Eine Beschränkung der vom Kläger durch Einreichung der Bescheinigung seines Steuerberaters nachgewiesenen Höhe des Verdienstausfalls bei der Gewährung eines Ersatzes sei nicht rechtens. Die vom Beklagten herangezogene Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Kläger mache keinen Entschädigungsanspruch, sondern einen Ersatzanspruch geltend, welcher - auch begrifflich abgesetzt von einem Entschädigungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 BrSchG - seine Grundlage in § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG finde. Lediglich „Entschädigungen“ seien gemäß § 32 Abs. 6 BrSchG in der Satzung nach § 24 Abs. 3 Gemeindeordnung (GO) SH zu regeln. Die Kappungsgrenze nach § 3 der Satzung der Gemeinde A-Stadt könne sich nur auf solche Entschädigungen beziehen. Zudem gelte die Kappungsgrenze der Satzung nicht für Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren. Diese seien neben den in der Satzung ausdrücklich benannten Personenkreisen nicht aufgeführt.

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5 Mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2011 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Die Höhe des gewährten Verdienstausfalls sei nicht zu beanstanden und ergebe sich aus der auf den vorliegenden Fall anwendbaren Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt. Ziffer 3.1 der auf Grundlage des § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG erlassenen Entschädigungsrichtlinie des Innenministeriums bestimme u. a., dass der in der Entschädigungssatzung des Trägers der Feuerwehr festgelegte Höchstbetrag für den Ersatz des Verdienstausfalls Selbständiger nicht überschritten werden dürfe. Die von der Gemeinde A-Stadt als Trägerin der Freiwilligen Feuerwehr A-Stadt am 1. April 2003 beschlossene Entschädigungssatzung finde auch auf die Entschädigung von Mitgliedern der Freiwilligen Feuerwehr Anwendung, da sie ausweislich ihrer Präambel auf Grundlage von § 24 Abs. 3 der GO SH und der Entschädigungsverordnung (Landesverordnung über Entschädigungen in kommunalen Ehrenämtern v. 19.03.2008, GVOBl. 2008, 150) erlassen worden sei. § 32 Abs. 6 BrSchG verweise als Sondernorm für Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren ebenfalls auf § 24 Abs. 3 GO SH. Mit dem Änderungsgesetz vom Januar 2008 (zum Brandschutzgesetz) hätten u. a. die Entschädigungsregelungen des § 32 BrSchG der GO angepasst werden sollen. Dass die Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt auch auf Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren anwendbar sei, zeige auch deren § 5, der eine Sonderregelung für Gemeindewehrführinnen und -wehrführer vorsehe. Im Umkehrschluss folge hieraus, dass die übrigen ehrenamtlichen Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren von den vorangehenden Regelungen erfasst würden.

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Der Wortlaut der hier maßgeblichen Vorschriften der Entschädigungsrichtlinie des Innenministeriums sowie des § 24 GO SH lasse eine synonyme Verwendung der Begriffe „Ersatz“ und „Entschädigung“ erkennen. Der Begriff „Entschädigung“ stelle den Oberbegriff für Erstattungs- und Ersatzansprüche dar. Auch § 1 Abs. 1 der Landesverordnung über Entschädigungen in kommunalen Ehrenämtern fasse sowohl Ersatz- als auch Entschädigungsansprüche unter dem Begriff der „Entschädigung“ zusammen.

7

Aus dem Zweck der Vorschriften über den Ausgleich von Verdienstausfall ergebe sich nichts anderes, da diese wegen der Schwierigkeit einer Ermittlung von Verdienstausfall bei Selbständigen eine Pauschalierung zuließen. Im Gegensatz zu Arbeitnehmern mit einem zeitbezogenen regelmäßigen Einkommen verfügten Selbständige über ein höheres Maß an Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf ihre Arbeits- und Zeiteinteilung. Sie könnten ihren Verdienstausfall der Höhe nach möglichst gering halten, indem sie ihre Tätigkeit zumindest teilweise verlagerten. Die Begrenzung der Höhe des Verdienstaus falls sei sachgerecht, weil das Einkommen Selbständiger häufig den konkret von einer Tätigkeit für die Feuerwehr betroffenen Einzelstunden nicht zuzuordnen sei. Die Festsetzung der Anspruchshöhe werde in das Ermessen des Kostenträgers gestellt. Ein über die Höchstgrenze der Entschädigungssatzung hinausgehender Entschädigungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu.

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Zur Begründung seiner hiergegen am 5. September 2011 eingereichten Klage hat sich der Kläger auf die im Rahmen des Vorverfahrens dargelegten Argumente bezogen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 05.07.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.08.2011 zu verpflichten, ihm seinen Verdienstausfall in der beantragten Höhe zu ersetzen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er ausgeführt, bereits die Höhe des vom Kläger geltend gemachten Verdienstausfalls sei zweifelhaft. § 3 der Entschädigungssatzung der Gemeinde A- Stadt sowie § 24 der GO SH setzten den Nachweis eines tatsächlich entstandenen Verdienstausfalls voraus. Die vom Kläger in dem Schreiben seines Steuerberaters auf Grundlage der Finanzbuchhaltung errechnete Tagespauschale reiche nicht aus und habe keinen Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Zeitraum des Lehrgangs. Das vom Kläger zur Glaubhaftmachung eingereichte Schreiben lege nahe, dass lediglich auf Grundlage des Vorjahreseinkommens ein Durchschnittswert gebildet worden sei. Eine Berücksichtigung der Arbeitszeiten des Klägers entsprechend § 3 Satz 3 der Entschädigungssatzung der Gemeinde sei nicht erkennbar.

14

Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt auf den Ersatz von Verdienstausfall anwendbar. Der Anspruch auf Verdienstausfallersatz bei beruflich Selbständigen nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 30 Abs. 2 BrSchG entspreche der Regelung des § 24 Abs. 1 Nr. 2 GO. Das Brandschutzgesetz enthalte zur Höhe des zu erstattenden Verdienstausfalls keine Angaben, verweise in § 32 Abs. 6 jedoch auf die nach § 24 Abs. 3 S. 1 GO zu erlassende Satzung über die Regelung von Entschädigungen. Auf dieser Grundlage sei die Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt als Trägerin der freiwilligen Feuerwehr erlassen worden. Ebenso stütze sich die genannte Entschädigungssatzung auf die Entschädigungsverordnung [zur GO] vom 24.01.2003, ersetzt durch die Entschädigungsverordnung vom 19.03.2008. Der Ausdruck „Entschädigung“ stelle ausweislich der Regelungen in § 24 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GO den Oberbegriff für die Begriffe „Ersatz“ und „Entschädigung“ dar. Der Vorbehalt der Regelung durch Satzung in § 24 Abs. 3 GO umfasse daher alle Entschädigungen einschließlich der Ersatzleistungen, die auf Grundlage des § 24 GO gezahlt werden. Entsprechendes gelte für § 32 BrSchG, der die Regelungen des § 24 GO SH für Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren übernehme und sie den speziellen Bedingungen des Dienstes in der Feuerwehr anpasse.

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Die Unterordnung des Begriffes des Ersatzes unter den Oberbegriff der Entschädigung werde auch in § 32 Abs. 3 und 4 BrSchG deutlich. Dort verweise das Brandschutzgesetz auf Regelungen in § 32 Abs. 1 BrSchG, in denen der Begriff des „Ersatzes“ verwendet werde.

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Die Kappungsgrenze des § 3 S. 4 der Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt gelte auch für Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren. Dies ergebe sich aus § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG i.V.m. Nr. 3 der Entschädigungsrichtlinie Schleswig-Holstein vom 09. Februar 2008, wo eine Kappungsgrenze entsprechend dem Höchstbetrag in der Entschädigungssatzung des Trägers der Feuerwehr vorgesehen sei. Die Gemeinde A- Stadt habe ihre Entschädigungssatzung als Trägerin der Freiwilligen Feuerwehr erlassen. Auch ehrenamtliche Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren seien ehrenamtlich tätige Bürgerinnen und Bürger im Sinne von § 3 der Entschädigungssatzung der Gemeinde. Aus der Sonderregelung des § 5 der Satzung für Wehrführungen lasse sich schließen, dass die sonstigen Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren unter die Regelungen des § 3 der Satzung fielen. Die Zulässigkeit einer Begrenzung des zu erstattenden Verdienstausfalls durch Höchstbeträge ergebe sich aus Nr. 3.1 der Entschädigungsrichtlinie des Ministeriums. § 13 Abs. 2 der allgemeinen Entschädigungsverordnung sehe sogar zwingend eine Festlegung des Stundenhöchstsatzes in der Entschädigungssatzung vor und ermögliche die Festlegung eines Tageshöchstsatzes.

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Der Gemeinde sei ein gewisser Ermessensspielraum bei der Einzelfallentscheidung über den Ersatz von Verdienstausfall eingeräumt. Hierdurch solle die Erstattung von Spitzenverdiensten ausgeschlossen werden. Auch nach § 24 Abs. 1 S. 2 GO könne die Entschädigung pauschaliert werden. Die Entschädigung solle nicht den Lebensunterhalt sicherstellen, sondern eine grundsätzlich unentgeltliche Leistung ehrenamtlicher Arbeit unter Begrenzung der Opfer an Zeit und Arbeitskraft außerhalb der eigentlichen Berufstätigkeit gewährleisten. Selbständigen sei es zuzumuten, ihre Tätigkeit nach Möglichkeit so zu verlagern, dass ihnen kein oder möglichst wenig Verdienstausfall entstehe. Entsprechende Bemühungen lasse der Vortrag des Klägers nicht erkennen. Der Lehrgang im Februar 2011 dürfe ihm frühzeitig bekannt gewesen sein. Nach alledem sei die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger den pauschalierten Höchstsatz nach der Entschädigungssatzung zuzuerkennen, ermessensfehlerfrei.

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Mit Urteil vom 02. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die auf Grundlage des § 24 Abs. 3 der GO SH erlassene Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt sei auf den Kläger hinsichtlich des Ersatzes seines Verdienstausfalls anzuwenden. Als Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr sei er ein ehrenamtlich tätiger Bürger im Sinne von § 24 Abs. 1 GO, was sich auch aus der Verweisung in § 32 Abs. 6 BrSchG ergebe. Unter den dort genannten „Entschädigungen“ sei auch der Ersatz des Verdienstausfalls im Sinne von § 32 Abs. 1 Ziffer 2 BrSchG zu verstehen. Dies ergebe sich zum einen aus der aufgrund von § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG erlassenen Entschädigungsrichtlinie des Innenministeriums. Diese nehme auf Kappungsgrenzen in gemeindlichen Satzungen Bezug. Zum anderen ergebe sich die Ermächtigungsgrundlage für die Festlegung von Tageshöchstbeträgen bei Verdienstausfallentschädigungen aus § 13 Abs. 2 der Entschädigungsverordnung vom 19. März 2008.

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Die Festsetzung der Tageshöchstentschädigung von 50,-- € in der Satzung der Gemeinde A-Stadt sei zwar relativ gering, bleibe jedoch wegen der grundsätzlich unentgeltlichen Leistung ehrenamtlicher Tätigkeit sowie aus den Gestaltungsmöglichkeiten Selbständiger bei der Einteilung ihrer beruflichen Tätigkeiten noch innerhalb der Grenzen des rechtlich Zulässigen.

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Mit Beschluss vom 27. März 2013 hat der Senat die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen. Diese wird wie folgt begründet:

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§ 3 der Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt und damit die dort enthaltene Kappung bei 50 € täglich sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der hier vom Kläger geltend gemachte Ersatzanspruch wegen Verdienstausfalls nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG stelle keine Entschädigung im Sinne von § 24 Abs. 3 GO SH dar. „Entschädigungen“ und „Ersatzansprüche“ seien in der Überschrift des § 32 BrSchG wie auch im allgemeinen Sprachgebrauch klar voneinander zu unterscheiden.

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Jedenfalls aber unterfalle der Kläger nicht dem in § 3 der Entschädigungssatzung der Gemeinde abschließend aufgeführten Personenkreis. Er sei weder Ehrenbeamter noch Gemeindevertreter oder Ausschussmitglied der Gemeinde. Als ehrenamtlicher Feuerwehrmann sei er auch kein ehrenamtlich tätiger Bürger im Sinne von § 3 Satz 1 der gemeindlichen Satzung. Der Dienst in der Freiwilligen Feuerwehr sei keine ehrenamtliche Tätigkeit im Sinne von § 19 GO, wie auch in der Kommentarliteratur unter Hinweis auf die besonderen Regelungen des Brandschutzgesetzes für Entschädigungen anerkannt sei.

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Unabhängig hiervon stelle die Begrenzung des Verdienstausfalls auf 50,-- € pro Tag einen Missbrauch des Satzungsermessens dar. Dieser Höchstbetrag sei unverhältnismäßig gering. Der Gesetzgeber habe in § 32 BrSchG eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass beruflich selbständigen Mitgliedern der freiwilligen Feuerwehren u. a. bei Teilnahme an Lehrgängen voller Ersatz ihres Verdienstausfalls zuzubilligen sei. Die Begrenzung dieses gesetzlich zuerkannten Ersatzes auf eine pauschalierte Ausfallentschädigung in der vorliegenden, abwegig niedrigen Höhe konterkariere den Willen des Gesetzgebers. Sie sei im Übrigen auch rechtspolitisch im Hinblick auf die Motivation Selbständiger, sich bei freiwilligen Feuerwehren zu engagieren, verfehlt.

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Auf Anfrage des Gerichts hat der Kläger vorgetragen, er sei Kommanditist der Projekt- Consult GmbH, gleichzeitig alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und habe das Gewerbe der GmbH & Co. KG bei der Gemeinde angemeldet. Er könne seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Rahmen des Unternehmens frei gestalten und trage das eigene Unternehmerrisiko. Ein Geschäftsführergehalt erhalte er nicht. Damit übe er auch am Maßstab des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB und des § 7 Abs. 1 SGB IV eine selbständige Tätigkeit aus. Seine Einkünfte hätten ausweislich des für 2011 nachgereichten Einkommensteuerbescheides unter der Einkunftsart „Einkünfte aus Gewerbebetrieb - aus Beteiligungen“ zwar in jenem Jahr mit ca. -50.000 € im negativen Bereich gelegen, seien jedoch ausweislich einer (ebenfalls eingereichten) Stellungnahme der Steuerberaterin vom 28. Januar 2014 stark schwankend und daher auf Grundlage mehrerer Jahre zu berechnen.

25

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger erneut argumentiert, der Berechnung des Verdienstausfalls müsse ein größerer Zeitraum als der vom Lehrgang betroffene Dreitageszeitraum zugrunde gelegt werden, da ihm ein konkreter Nachweis einer Einbuße für diese drei Tage kaum möglich sei.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 02.10.2012 abzuändern und nach dem erstinstanzlichen Klagantrag zu entscheiden,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, durch Satzung eine Regelung für den Ersatz des Verdienstausfalls für beruflich selbständige Mitglieder der Feuerwehren entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu schaffen, und den Beklagten unter entsprechender Abänderung des Bescheides vom 5. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. August 2011 zur Zahlung von Ersatz für den Verdienstausfall des Klägers nach Maßgabe der rückwirkend zu schaffenden Regelung zu verurteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung führt er aus, § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG sei nicht als unmittelbare Anspruchsgrundlage für eine Verdienstausfallentschädigung ausgestaltet, sondern überlasse in § 32 Abs. 6 Satz 1 BrSchG i.V.m. § 24 Abs. 3 GO SH die genaue Ausgestaltung von Umfang und Höhe einer solchen Entschädigung - wie auch sämtlicher anderer in § 32 BrSchG geregelter Ansprüche - der Gemeinde als Satzungsgeberin. Eine Differenzierung zwischen Entschädigungen einerseits und Ersatzansprüchen andererseits ergebe sich weder aus § 32 BrSchG noch aus § 24 GO. Vielmehr benutze § 32 BrSchG die Begriffe „Ersatz“ und „Entschädigung“ synonym. Die nähere Ausgestaltung solle durch kommunale Satzung gemäß § 32 Abs. 6 BrSchG erfolgen. Dies folge auch aus dem Wahlrecht zwischen Auslagenersatz und angemessener Aufwandsentschädigung in § 32 Abs. 1 Nr. 1 BrSchG.

31

Auch hinsichtlich der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Verdienstausfalls hält der Beklagte an seinen im erstinstanzlichen Verfahren dargelegten Einwänden fest. Der Kläger habe bislang nicht einmal dargelegt, dass er Selbständiger im Sinne von § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG sei, da die von ihm vorgelegte Steuerberaterbescheinigung sich an eine GmbH und Co. KG richte. Nicht vorgetragen sei, ob der Kläger Gesellschafter, Geschäftsführer, sonstiger Geschäftsführer der Komplementär-GmbH oder Kommanditist sei.

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Jedenfalls aber greife die Kappungsgrenze des § 3 Satz 4 der Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt. Die Anwendbarkeit dieser Entschädigungssatzung auf Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren folge aus § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG i.V.m. Nr. 3 der Entschädigungsrichtlinie des Innenministeriums. Der Beklagte wiederholt seine Argumente dafür, dass auch ehrenamtliche Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehren unter die Regelung des § 3 der Entschädigungssatzung der Gemeinde A-Stadt fielen. Aus § 19 GO ergebe sich nichts anderes, da diese Norm lediglich die ehrenamtliche Tätigkeit der Bürgerinnen und Bürger bei der Verwaltung der Gemeinde regele. Dies schließe jedoch nicht aus, dass Mitglieder der Feuerwehren auch ehrenamtlich tätige Bürger im Sinne einer gemeindlichen Satzung nach § 24 GO, auf den § 32 Abs. 6 BrSchG verweise, seien.

33

Ein Missbrauch des gemeindlichen Satzungsermessens liege nicht vor. Auch insoweit wird an den erstinstanzlichen Argumenten festgehalten.

34

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, der Verweis auf die Satzung nach § 24 Abs. 3 GO in § 32 Abs. 6 BrSchG sei als bloße Verweisung auf § 24 GO und in diesem Zusammenhang bestehendes Gesetzesrecht zu verstehen, er erfordere keine neue Regelung der Entschädigungen nach § 32 BrSchG durch Satzung. Eine Festlegung von Pauschalbeträgen für den Verdienstausfall Selbständiger in durch gemeindliche Satzung sei problematisch, weil insoweit klare Maßstäbe nicht ersichtlich seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Verwaltungsvorgang des Beklagten sowie auf die Gerichtsakte verwiesen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung hat lediglich hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg.

37

I. Hinsichtlich des Hauptantrages verfolgt der Kläger sein Begehren zutreffend mit der Verpflichtungsklage, weil es zur Festsetzung des Ersatzes von Verdienstausfall, auch wenn allein noch dessen Höhe im Streit ist, des Erlasses eines Verwaltungsaktes bedarf. Einem Verpflichtungsausspruch des Senats auf Verdienstausfall in der vom Kläger mit seinem Hauptantrag beantragten Höhe steht jedoch entgegen, dass es bislang an einer für die Bemessung des Verdienstausfalls beruflich Selbständiger erforderlichen Satzungsregelung der Trägerin der freiwilligen Feuerwehr - der Gemeinde A- Stadt - fehlt.

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Rechtsgrundlage für die vom Kläger begehrte Ersatzleistung, die ihm dem Grunde nach in den angefochtenen Bescheiden zugestandenen wurde, ist § 32 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Brandschutz und die Hilfeleistungen der Feuerwehren (Brandschutzgesetz - BrSchG) vom 10. Februar 1996 (zuletzt geändert am 17. Dezember 2010, GVOBl. S. 789). Danach haben beruflich selbständige Mitglieder der freiwilligen Feuerwehren u.a. bei Teilnahme an Lehrgängen Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls „in den in § 30 Abs. 2 und 3 genannten Fällen“. § 30 Abs. 2 und 3 BrSchG regelt für Arbeitnehmer deren Freistellung von der Arbeitsleistung und die Weitergewährung ihres Arbeitsentgeltes, das sie ohne die Teilnahme erhalten hätten, wenn sie während der Arbeitszeit an Einsätzen, Feuersicherheitswachen, Ausbildungsveranstaltungen oder sonstigen Veranstaltungen auf Anforderung der Gemeinde teilnehmen. § 30 Abs. 3 BrSchG erweitert den Entgeltfortzahlungsanspruch von Arbeitnehmern auf Fälle der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit infolge des Dienstes in der Feuerwehr bis zu einer Dauer von 6 Wochen.

39

Der Kläger hat hier an einem Lehrgang im Sinne von § 32 Abs. 1 bzw. einer Ausbildungsveranstaltung im Sinne von § 30 Abs. 2 Satz 1 BrSchG teilgenommen. Die tatbestandliche Voraussetzung des § 30 Abs. 2 BrSchG für einen Fortzahlungsanspruch von Arbeitnehmern, dass die Tätigkeit während der Arbeitszeit stattgefunden haben muss, ist auf den Fall des Einsatzes von Selbständigen für die Feuerwehr nicht zu übertragen, da Selbständige typischerweise keine feststehende Arbeitszeit haben. Die Frage, ob der Dienst für die Feuerwehr zu einer Einschränkung der Arbeitsleistung eines Selbständigen geführt hat, ist bei diesem schon im Rahmen der Feststellung, ob und inwieweit ein Ausfall an Verdienst entstanden ist, zu klären.

40

Der Kläger erfüllt die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruches auf Ersatz des Verdienstausfalls nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG. Er ist im Rahmen des von ihm geführten Einmannunternehmens Kommanditist der GmbH & Co. KG und (einziger) Geschäftsführer der GmbH, ohne hierfür ein Geschäftsführergehalt zu beziehen, und damit beruflich Selbständiger im Sinne des Brandschutzgesetzes. Als Selbständiger ist in diesem Regelungskontext jeder Erwerbstätige zu verstehen, der nicht Arbeitnehmer im Sinne von §§ 30, 31 BrSchG ist und der daher keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 30 Abs. 2 und 3 BrSchG mit der Folge eines Erstattungsanspruches seines Arbeitgebers nach § 31 BrSchG für das weiter gewährte Arbeitsentgelt gegenüber dem Träger der Feuerwehr hat. Ein einheitlicher Rechtsbegriff des Selbständigen über die Rechtsgebiete des Arbeitsrechts, Steuerrechts oder Sozialversicherungsrechts hinweg, der zur Bestimmung des Kreises der Anspruchsberechtigten nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG herangezogen werden könnte, ist nicht anerkannt und würde auch zu unangemessenen Schwierigkeiten der Abgrenzung zu abhängig Beschäftigten führen (vgl. im Kontext der Verdienstausfallentschädigung nach Kommunalrecht: OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 03.04.2007 - 4 L 116/06 -, Juris Rn. 19). Aus dem für den Senat nachvollziehbaren Vortrag des Klägers über die gesellschaftsrechtliche Konstruktion des klägerischen Unternehmens, insbesondere aber aus dem von ihm nachgereichten Einkommensteuerbescheid für das hier relevante Jahr 2011, ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine unselbständige Erwerbstätigkeit des Klägers, infolge derer die Erstattung von Einnahmeausfällen nach den für Arbeitnehmer und Arbeitgeberbestehenden Regelungen des §§ 30, 31 BrSchG abzuwickeln wäre. An seinen im Berufungsverfahren erstmalig geäußerten Zweifeln daran, dass der Kläger beruflich Selbständiger im Sinne von § 32 BrSchG ist, hat auch der Beklagten zuletzt - nachdem der Kläger hierzu ergänzend vorgetragen hatte - erkennbar nicht mehr festgehalten.

41

Rechtsfolge des § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG ist die Erstattung des aufgrund der jeweiligen Tätigkeit für die Feuerwehr (hier der dreitägigen Lehrgangsteilnahme) entstandenen Verdienstausfalls. Der Gesetzgeber hat beruflich selbständigen Mitgliedern der freiwilligen Feuerwehren und der Pflichtfeuerwehren eine Kompensation ihres Verdienstausfalls in voller, auch angesichts der typischen Schwierigkeiten eines einsatzzeitbezogenen Nachweises von Verdiensteinbußen realitätsnaher Höhe zuerkannt. Dass ein Selbständiger regelmäßig (Gegenbeispiel: Ladenbesitzer) über seine Arbeitszeit mehr oder weniger frei disponieren und seine berufliche Tätigkeit anlässlich einer Tätigkeit für die Feuerwehr jedenfalls teilweise verlagern kann, sodass ein Nachweis des Verdienstausfalls in dem konkret betroffenen Zeitraum - anders als bei abhängig Beschäftigten mit einem zeitbezogenen Entgelt - typischerweise nur mit Schwierigkeiten zu führen ist, ist bei der Auslegung des § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG zu berücksichtigen, um die Regelung nicht leerlaufen zu lassen.

42

Wie sich aus dem Wortlaut der Regelung im Vergleich zu derjenigen in § 24 GO SH sowie aus ihrer Entstehungsgeschichte ergibt, hat der Landesgesetzgeber in § 32 BrSchG ein materiell-rechtlich gegenüber den Regelungen der Gemeindeordnung spezialgesetzlich abschließendes System des Nachteilsausgleichs der Mitglieder der Feuerwehren (so auch für die Rechtslage in Baden-Württemberg ausdrücklich: VG Sigmaringen, Urt. v. 06.03.2007 - 4 K 266/06 -, Nachgehend: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 02.11.2007 - 1 S 976/07 -, beide in Juris) geschaffen, das ihnen Ersatz von Verdienstausfall von Selbständigen bzw. die Fortgewährung von Arbeitsentgelt von Arbeitnehmern zuerkennt. Regelungen zum Verdienstausfall kommunaler ehrenamtlich tätiger, beruflich selbständiger Bürger in bzw. auf Grundlage der Gemeindeordnung, die eine Begrenzung von Kompensationsleistungen der Höhe nach vorsehen, sind daher nicht auf Ersatzleistungen nach § 32 BrSchG anzuwenden. Die Rechtsgrundlagen in der GO SH weichen von den Regelungen des Nachteilsausgleichs im Brandschutzgesetz insofern ab, als dort für kommunalrechtlich tätige Ehrenamtliche „eine Verdienstausfallentschädigung“ vorgesehen ist, die aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung pauschaliert gewährt werden kann (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GO SH) und darüber hinaus der Verordnungsermächtigung in § 135 Abs. 1 Nr. 5 a GO SH zur Einführung von Höchstbeträgen für Entschädigungen unterliegt. § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG sieht Ersatz des Verdienstausfalls beruflich Selbständiger vor. Schon sprachlich wird damit ein direkterer Bezug der zu leistenden Kompensation zu der tatsächlichen Höhe des Verdienstausfalls hergestellt. Die Verordnungsermächtigung an das Innenministerium für Höchstsätze in § 42 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG bezieht sich lediglich auf andere Leistungen, nämlich die Aufwandsentschädigung und das Kleidergeld in den Fällen des § 32 Abs. 4 BrSchG. Die Eigenständigkeit der Regelungen des Brandschutzgesetzes gegenüber denjenigen in der Gemeindeordnung wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt, in deren Verlauf der Nachteilsausgleich für selbständige Mitglieder der Feuerwehren demjenigen der unselbständig Erwerbstätigen weitgehend angeglichen werden sollte und schrittweise gestärkt worden ist:

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Ursprünglich sah § 29 des Gesetzes über den Brandschutz und die Hilfeleistungen der Feuerwehren (BrSchG) vom 4. November 1964 (GVOBl. SH 1964, S. 222) einen Anspruch der Mitglieder der freiwilligen Feuerwehren auf Ersatz „des entgangenen Arbeitsverdienstes“ vor, ohne eine gesonderte Regelung für beruflich Selbständige zu enthalten. Mit dem Brandschutzgesetz vom 10. Februar 1996 wurde das System der sozialen Sicherung der Mitglieder der freiwilligen Feuerwehren grundlegend geändert. Eingeführt wurde in §§ 30, 31 BrSchG ein Anspruch der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber auf Freistellung von der Arbeitsleistung unter Weitergewährung ihres Arbeitsentgeltes. Der Arbeitgeber erhielt einen Erstattungsanspruch für die geleistete Entgeltfortzahlung (vgl. das geänderte Brandschutzgesetz v. 10.02.1996, GVBl. 1996 S. 200). Erstmals wurde beruflich Selbständigen in § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG ein Recht auf Ersatz des Verdienstausfalls zuerkannt. Gleichzeitig wurde die Ermächtigung des Innenministeriums zu durchführenden Verwaltungsvorschriften für die Bemessung u.a. dieses Ersatzanspruches in § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG eingeführt. Die Begründung des zugrundeliegenden Gesetzentwurfs der Landesregierung (LT-Dr. 13/2928, 71 f.) verweist lediglich darauf, dass die Möglichkeit des Ersatzes des Verdienstausfalls bei Selbständigen in das Gesetz aufgenommen worden sei; die Höhe des Ersatzanspruchs blieb unerwähnt. Im Zusammenhang mit der in die damalige Fassung des § 32 Abs. 2 BrSchG aufgenommenen Möglichkeit für selbständige Landwirte, anstelle des Ersatzes des Verdienstausfalls nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG die Kosten für einen Betriebshelfer erstattet zu bekommen, führt die Begründung des Entwurfs aus, der Anspruch auf Ersatz der Kosten für einen Betriebshelfer werde „statt des Anspruches auf Ersatz des entgangenen Gewinns“ vorgesehen.

44

Mit der Neufassung des Brandschutzgesetzes (und des Landeskatastrophenschutzgesetzes) durch das Gesetz vom 7. Januar 2008 (GVBl. 2008, S. 12) wurde das System der sozialen Sicherung von Arbeitnehmern nach §§ 30, 31 BrSchG unter Berücksichtigung der Anforderungen der novellierten Seveso-II-Richtlinie wie auch des Sozialgesetzbuches und des Entgeltfortzahlungsgesetzes erweitert. Bezweckt wurde eine Vereinheitlichung der sozialen Absicherung der Einsatzkräfte nach dem Katastrophenschutzgesetz und nach dem Brandschutzgesetz (vgl. LT-Dr. 16/1404, S. 2, 21 f.). Der Freistellungs- und Entgeltfortzahlungsanspruch von Arbeitnehmern nach § 30 Abs. 3 BrSchG (betreffend krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit infolge Dienstes in der Feuerwehr) wurde als Anspruch in voller Höhe ausgestaltet (vgl. dazu LT-Dr. 16/1404, S. 31). Die Regelung des Ersatzes des Verdienstausfalls bei beruflich Selbständigen in § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG wurde - unter Gewährung des Wahlrechts der Kosten für eine Vertretungskraft nunmehr für alle beruflich Selbständigen - durch einen Verweis auf die Fälle des § 30 Abs. 2 und 3 BrSchG (betreffend Arbeitnehmer) ergänzt. Hierzu führt die Gesetzesentwurfsbegründung aus, es handele sich um eine Präzisierung, dass Selbständige Ansprüche auf Ersatz von Verdienstausfall in gleichem Umfang wie Arbeitnehmer nach § 30 haben (LT-Dr. 16/1404, S. 32). Regelungsintention war mithin eine Gleichstellung abhängig Beschäftigter und beruflich selbständiger Mitglieder beim Nachteilsausgleich wegen einer Tätigkeit für die Feuerwehr im Hinblick auf die Weitergewährung ihres Arbeitsentgeltes bei abhängig Beschäftigten und der Kompensation ihres Verdienstausfalls bei Selbständigen. Mit einer Begrenzung des Ersatzes von Verdienstausfall (etwa für Spitzenverdiener) für beruflich Selbständige oder mit den wegen der Eigenart selbständiger beruflicher Tätigkeit auf der Hand liegenden Schwierigkeiten einer Bemessung des Verdienstausfalls setzt sich die Gesetzesentwurfsbegründung dagegen nicht auseinander.

45

Hat der Kläger damit dem Grunde nach Anspruch auf Ersatz seines Verdienstausfall für die Zeit des Lehrgangs in voller, d.h. gemessen an seinen zu erwartenden Einkünften realitätsnaher Höhe, so bedarf es zur Bemessung des Verdienstausfallersatzes einer weiteren normativen Ausgestaltung in Gestalt einer Satzungsregelung der Gemeinde nach § 32 Abs. 6 BrSchG. Der gesetzlichen Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG allein kann die Anspruchsgrundlage für Verdienstausfallersatz beruflich Selbständiger nicht abschließend entnommen werden.

46

Der Regelungsauftrag in § 32 Abs. 6 BrSchG an die Gemeinden als Satzungsgeber ist auch auf Leistungen des Verdienstausfallersatzes nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG anwendbar. Zwar könnten die in der Überschrift des § 32 BrSchG und in den einzelnen Absätzen dieser Norm verwendeten Begriffe „Entschädigungen, Ersatzansprüche, Zuwendungen“ auf eine trennscharfe Unterscheidung der so bezeichneten Arten des Nachteilsausgleichs und in der Folge auf eine Beschränkung des Regelungsauftrags in Abs. 6 der Norm auf als solche in den jeweiligen vorangestellten Absätzen bezeichneten „Entschädigungen“ hinweisen. Jedoch wird diese begriffliche Unterscheidung in mehreren Einzelregelungen des § 32 BrSchG durchbrochen, so in Abs. 3 Satz 2 („Entschädigungsberechtigter“ in Bezug auf eine Ersatzpflicht nach Abs. 1 Nr. 7) und in Abs. 4 (Ersatzanspruch nach Abs. 1 Nr. 1 als „Entschädigung“). Dies spricht neben Überlegungen der Praktikabilität bei der Berechnung des Verdienstausfallersatzes dafür, die in § 32 Abs. 6 BrSchG angesprochenen Entschädigungen als Obergriff für sämtliche Kompensationsleistungen nach § 32 BrSchG zu verstehen und den Auftrag zum Erlass einer konkretisierenden Satzungsregelung einheitlich auf sie zu erstrecken. Den Gesetzgebungsmaterialien lässt sich kein gegenteiliger Anhaltspunkt entnehmen. Zur Neuaufnahme des § 32 Abs. 6 heißt es in der Begründung lediglich, dieser „entspreche § 24 Abs. 3 GO“ (vgl. LT-Dr. 16/1404, S. 32). Angemerkt sei, dass auch diese Erläuterung den oben dargelegten Befund stützt, wonach die Entschädigungsregelungen nach dem Brandschutzgesetz gegenüber denjenigen in § 24 GO SH selbständig und abschließend sind, da es sich bei § 32 Abs. 6 BrSchG sonst nicht um eine Entsprechung zum Regelungsauftrag an den Satzungsgeber nach § 24 Abs. 3 GO SH, sondern um einen Verweis auf die in der Gemeindeordnung oder auf ihrer Grundlage ergangenen Regelungen handeln würde.

47

Die Gemeinde A-Stadt als Trägerin der freiwilligen Feuerwehr hat bislang eine in § 32 Abs. 6 BrSchG vorgesehene Satzungsregelung über die Bemessung des Ersatzes von Verdienstausfall beruflich selbständiger Mitglieder der Feuerwehren nicht geschaffen. Die von dem Beklagten angewendete Satzung der Gemeinde über die Gewährung von Aufwandsentschädigungen und Sitzungsgeldern ist ausweislich ihrer Präambel auf § 4 i.V.m. § 24 Abs. 3 GO SH und die aufgrund von § 135 Abs. 1 Nr. 5 GO SH erlassene Entschädigungsverordnung (Landesverordnung über Entschädigungen in kommunalen Ehrenämtern) vom 24. Januar 2003 (heute geltende Fassung vom 19. März 2008, GVOBl. 2008, 150) gestützt worden. Auf das Brandschutzgesetz nimmt die Satzung keinen Bezug. Sie stammt zudem vom 15. April 2003 (Datum der Ausfertigung) und ist - soweit ersichtlich - zuletzt am 19. September 2003 zu § 5 betreffend die Höhe der Entschädigungen für Gemeindewehrführungen nach der Entschädigungsverordnung des Landes über die Entschädigungen der Wehrführungen der Freiwilligen Feuerwehren und ihrer Stellvertretungen (heutige Fassung vom 19. Februar 2008, GVOBl. 2008, 133) geändert worden. Die Satzung ist mithin vor Einfügung des Regelungsauftrages in § 32 Abs. 6 BrSchG erlassen worden.

48

Auch inhaltlich lässt sich der hier vom Beklagten auf den Fall des Klägers angewendete § 3 Sätze 3 und 4 der Satzung der Gemeinde A-Stadt nicht mit den Anforderungen des § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG an einen realitätsnahen, eine Gleichstellung von beruflich Selbständigen mit abhängig Beschäftigten beim Nachteilsausgleich bewirkenden Ersatz des Verdienstausfalls in Einklang bringen. Weder räumt § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG dem Träger der Feuerwehr ein billiges Ermessen bei der Entscheidung über die Höhe des Verdienstausfallersatzes ein, noch lässt sich die in § 3 Satz 4 der Satzung vorgesehene Kappung des Ersatzes bei täglich 50,-- € mit dem Gebot einer realitätsnahen Kompensation beruflich Selbständiger für ihren Verdienstausfall vereinbaren. Dieser Höchstbetrag ist sehr gering und dürfte in einer Vielzahl von Fällen den tatsächlichen Einbußen Selbständiger wegen der Teilnahme an Einsätzen bzw. Veranstaltungen der Feuerwehr nicht gerecht werden.

49

Soweit der Beklagte zugunsten der Angemessenheit der Ermessensregelung in der Satzung der Gemeinde A-Stadt auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 - (DVBl. 1990, 155) verweist, so betrafen diese eine nach Bayerischem Landesrecht ausdrücklich als „Verdienstausfallentschädigung“ bezeichnete Leistung nach Kommunalrecht wegen der Teilnahme an Kreisratssitzungen. Die dortige gesetzliche Regelung sah ausdrücklich einen satzungsmäßig festzulegenden Pauschalsatz vor; die in der Entscheidung behandelte Verdienstausfallentschädigung für Zeitversäumnis stand ausdrücklich im Ermessen des Landkreises. Die Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts in jenem Urteil zum Stellenwert des Ehrenamtes und zu den Möglichkeiten Selbständiger, eine Minderung ihres Verdienstes durch flexible Handhabung ihrer beruflichen Tätigkeit zu vermeiden, sind daher auf den vorliegenden Fall jedenfalls nicht unmittelbar übertragbar.

50

§ 3 Sätze 3 und 4 der Satzung der Gemeinde A-Stadt lässt sich auch nicht mit Blick auf Verwaltungsvorschriften zur Bemessung des Ersatzes von Verdienstausfall nach § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG auf Mitglieder der Feuerwehren anwenden. Unter Bezug auf diese gesetzliche Rechtsgrundlage für Durchführungsbestimmungen hat das Innenministerium zwar die Richtlinie über die Entschädigung von Mitgliedern der freiwilligen Feuerwehren und der Pflichtfeuerwehren (Entschädigungsrichtlinie) vom 9. Februar 2008 (Abl. Schl.-H. 2008, S. 115) erlassen, deren Ziffer 3.1 unter der Überschrift „Ersatz des Verdienstausfalls bei beruflich Selbständigen“ bestimmt:

51

„Selbständige erhalten auf Antrag als Ersatz für den durch die Wahrnehmung des Ehrenamtes oder die ehrenamtliche Tätigkeit während der regelmäßigen Arbeitszeit entstandenen Verdienstausfall eine Verdienstausfallentschädigung, deren Höhe je Stunde im Einzelfall auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Verdienstausfalls nach billigem Ermessen festgesetzt wird. Der in der Entschädigungssatzung des Trägers der Feuerwehr festgelegte Höchstbetrag darf nicht überschritten werden. Anstelle der Entschädigung nach Satz 1 können die notwendigen Kosten für eine Vertretungskraft erstattet werden.“

52

Als rein verwaltungsinterne Regelung bindet die Richtlinie des Innenministeriums das Gericht nicht. Mit der Zubilligung eines Einzelfallermessens zur Festsetzung der Höhe des Verdienstausfalls je Stunde und mit ihrem Verweis auf eine obligatorische, auch durch Nachweis im Einzelfall nicht überwindbare Deckelung in Gestalt eines Höchstbetrages in einer Satzung des Trägers der Feuerwehr geht die Regelung auch inhaltlich über die Ermächtigung nach § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG lediglich zur „Bemessung“ des Verdienstausfalls hinaus und wird den oben dargelegten rechtlichen Vorgaben von § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG - Gebot der Realitätsnähe des Ersatzes - nicht gerecht. Eine vom Gesetzgeber bezweckte Vereinheitlichung der Praxis der Gemeinden wird durch die Richtlinie, die das Problem der Bemessung der Ersatzleistungen für Selbständige letztlich an die Gemeinden durchreicht, überdies nicht geleistet.

53

Nach alledem fehlt es derzeit an der nach § 32 Abs. 6 BrSchG erforderlichen, den Ersatzanspruch des Klägers konkretisierenden Regelung der Gemeinde. Dem Hauptantrag des Klägers konnte bereits aus diesem Grunde, unabhängig von der Frage, ob ihm ein Nachweis des Verdienstausfalls in der beantragten Höhe gelungen ist, nicht stattgegeben werden.

54

II. Die Berufung ist jedoch hinsichtlich des Hilfsantrages zulässig und begründet.

55

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag des Klägers ist darauf gerichtet, eine Rechtsverletzung des Klägers wegen normgeberischen Unterlassens einer Satzungsregelung, die das ihm als beruflich Selbständigen gesetzlich verliehene Recht auf Ersatz des Verdienstausfalls konkretisiert, feststellen zu lassen. Darin liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Zugleich wird mit der Feststellungsklage dem Gewaltenteilungsgrundsatz Rechnung getragen, weil es das Gericht dem Normgeber überlässt, den Regelungsauftrag zur Ausgestaltung des gesetzlichen verliehenen Rechts innerhalb des hierfür bestehenden Regelungsspielraums wahrzunehmen (vgl. zur Feststellungsklage bei normativem Unterlassen BVerwG, Urt. v. 07.09.1989 - 7 C 4/89 -, DVBl. 1990, 155; Urt. v. 04.07.2002 - 2 C 13/01 -, NVwZ 2002, 1505; Urt. v. 30.09.2009 - 8 CN 1/08 -, NVwZ-RR 2010, 578).

56

Die zweite Komponente des klägerischen Hilfsantrages, den Beklagten zur Zahlung von Ersatz für den Verdienstausfall wegen der Teilnahme an dem Lehrgang nach Maßgabe der zu schaffenden Regelung zu verurteilen, ist trotz der - insoweit notgedrungen - noch fehlenden Bezifferung ebenfalls zulässig (vgl. dazu entsprechend BVerwG, Urt. v. 07.09.1989, a.a.O. Juris Rn. 26). Es fällt in den Verantwortungsbereich des Beklagten bzw. der von ihm vertretenen Gemeinde, eine Satzungsregelung zu erlassen, die eine Bemessung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ermöglicht.

57

Der Anspruch des Klägers auf die beantragte Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten zur Schaffung einer Satzungsregelung folgt aus den obigen Ausführungen unter I. Der Begründetheit des Zahlungsantrages steht nicht schon entgegen, dass sich aus dem bisherigen Vortrag des Klägers noch keine hinreichende Grundlage für die Bemessung des Verdienstausfalls während des Zeitraums des Lehrgangs erkennen lässt. Der Kläger hat im Vorverfahren auf ein - letztlich überhöhtes - vorläufiges Jahresergebnis des Vorjahres 2010 verwiesen. Sein Einkommensteuerbescheid für 2011 als dem Jahr, in das der Lehrgang fiel, weist insgesamt negative Einkünfte aus Beteiligungen aus. Dennoch ist es nicht ausgeschlossen, dass dem Kläger wegen der Teilnahme an dem Lehrgang Verdienstausfall entstanden ist, der dieses negative Ergebnis abgemildert hätte.

58

Wegen der typischen Schwierigkeiten, den auf einen konkreten Zeitraum bezogenen Verdienstausfall eines beruflich Selbständigen ohne festgelegte Arbeitszeiten nachzuweisen, obliegt es nun dem Regelungsermessen der Gemeinde, durch Satzung eine praktikable Art und Weise der Bemessung des Ersatzes von Verdienstausfall und des Nachweises von Verdienstausfall (einschließlich des Bezugsjahres etwa von Jahreseinkünften) beruflich selbständiger Mitglieder der Feuerwehr festzulegen, die gleichzeitig den Anforderungen des § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG im Hinblick auf die realitätsnahe Höhe der Ersatzleistung entspricht. Die Aufgabe der Bemessung, wie sie für Richtlinien des Innenministeriums ausdrücklich in § 42 Abs. 2 Nr. 5 BrSchG aufgeführt ist und hier entsprechend auf den Regelungsauftrag des Satzungsgebers nach § 32 Abs. 6 BrSchG zu übertragen ist, beinhaltet für Fallkonstellationen, in denen ein konkreter Nachweis des im betroffenen Zeitraum entgangenen Verdienstes wegen der Eigenart selbständiger beruflicher Tätigkeit nicht möglich ist, die Befugnis und den Auftrag zu einer Pauschalierung der Höhe des zu leistenden Ersatzes. Dabei liegt die Grenze der Ausgestaltungsbefugnis des Satzungsgebers jedoch beim verfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt, der wesentliche Regelungen dem förmlichen Gesetzgeber vorbehält (vgl. hierzu im Kontext von Ersatzleistungen nach dem THW-HelfRG: OVG NRW, Urt. v. 15.12.1999 - 8 A 2685/99 -, NWVBl. 2000, 385, Juris, Rn. 5 f.). Die gesetzgeberische Entscheidung, für Ersatzleistungen nach § 32 Abs. 1 Nr. 2 BrSchG - anders als eine Reihe von Landesfeuerwehr- bzw. -brandschutzgesetzen anderer Bundesländer - gerade keine allgemeine Pauschalierungsbefugnis oder nicht überschreitbare Höchstbeträge vorzusehen, darf vom Satzungsgeber nicht unterlaufen werden. In Betracht kommt etwa die Gewährung eines angemessen hohen pauschalen Sockelbetrages pro Stunde bzw. Tag sowie die Festlegung von Höchstbeträgen, jeweils allerdings mit der Möglichkeit eines Nachweises verbunden, dass der konkrete Verdienstausfall diesen Betrag übersteigt (praktikable Lösungsansätze in diese Richtung enthalten etwa § 52 Abs. 7 des Bremischen Hilfeleistungsgesetzes sowie § 7 der Verordnung über die Aufwands- und Verdienstausfallentschädigung für die ehrenamtlich Tätigen der Freiwilligen Feuerwehren und der Pflichtfeuerwehren in Mecklenburg-Vorpommern).

59

Nach alledem war das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und der Klage lediglich im Umfang des Hilfsantrages stattzugeben.

60

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

61

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.