Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-08-22, Aktenzeichen 11 K 861/99
ECLI:DE:VGAR:2000:0822.11K861.99.00

Tenor

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahren, für das Gerichtskosten nicht
erhoben werden. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

1

T a t b e s t a n d :

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Der am 28. Dezember 1939 geborene und verheiratete Kläger ist mit dem Grad
80 schwerbehindert und war seit dem 1. April 1954 bei der Firma als
Sicherheitsfachkraft beschäftigt. Das Amtsgericht T. eröffnete mit Beschluß vom
1. Januar 1997 das Konkursverfahren über die Arbeitgeberin und bestellte den
Beigeladenen zum Konkursverwalter. Dieser vereinbarte am 19. März 1997 mit dem
Betriebsrat der Gemeinschuldnerin einen sogenannten Interessenausgleich, wonach
die Beteiligten unter anderem Einigkeit darüber erzielten, daß der Betrieb in der
bisherigen Form nicht weiter geführt werden kann und sämtliche Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer unter Beachtung aller Kündigungsschutzfristen gekündigt werden
können.

3

Unter dem 10. April 1997 beantragte der Konkursverwalter die Zustimmung zur
Kündigung des Klägers, die der Beklagte nach Anhörung des Arbeitsamtes, des
Betriebsrates und des Vertrauensmannes für die Schwerbehinderten mit
Zustimmungsbescheid vom 24. November 1997 erteilte. Zur Begründung dieser
Entscheidung legte der Beklagte im wesentlichen dar, daß der Betrieb des
Arbeitgebers stillgelegt worden sei und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch
bei der ursprünglich geplanten Auffanggesellschaft Q1. nicht gegeben sei.
Der vom Kläger geltend gemachte Betriebsübergang habe nicht stattgefunden.

4

Der Beigeladene kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger daraufhin mit
Schreiben vom 8. Dezember 1997 zum 31. März 1998. Das vom Kläger vor dem
Arbeitsgericht Hagen angestrengte Kündigungsschutzverfahren ruht.

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Mit seinem am 19. Dezember 1997 gegen den Zustimmungsbescheid erhobenen
Widerspruch wandte der Kläger ein, daß ein Betriebsübergang auf die Firma
Q1. vorliege. Bei dieser könne er weiterbeschäftigt werden. Der Beigeladene
trug demgegenüber vor, daß eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den
Schwerbehinderten nicht bestehe. Die geplante Auffanggesellschaft sei nicht
zustande gekommen. Auch liege kein Betriebsübergang auf die Firma Q1.
vor.

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Der Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle wies den Widerspruch
des Klägers in seiner Sitzung vom 8. Januar 1999 aus folgenden Erwägungen als
unbegründet zurück: Der Zustimmungsantrag des Beigeladenen sei zulässig. Um
den Beteiligten den Weg zum Arbeitsgericht nicht zu versperren, gehe der
Widerspruchsausschuß für seine Entscheidung davon aus, daß ein
Betriebsübergang auf die Firma Q1. nicht vorliege und bejahe daher die
Antragsbefugnis des Beigeladenen. Auch in der Sache sei dem Beigeladenen zu
Recht die Zustimmung zur Kündigung des Klägers erteilt worden. Es sei ein
Anwendungsfall des § 19 Abs. 1 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG)
gegeben, denn der Betrieb des Arbeitgebers des Klägers sei nicht nur
vorübergehend eingestellt worden und außerdem lägen zwischen dem Zugang der
Kündigung und dem Zeitpunkt, bis zu dem Lohn oder Gehalt gezahlt werde,
mindestens drei Monate. Das grundsätzlich freie Ermessen der Hauptfürsorgestelle
sei daher gebunden gewesen.

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Der Kläger hat am 5. März 1999 Klage erhoben. Er trägt vor, daß der Beklagte
versäumt habe aufzuklären, ob ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a des
Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vorliege. Es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund
welcher Umstände der Beklagte das Vorhandensein eines Betriebsüberganges
verneint habe.

8

Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 24. November 1997 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 1999 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Er führt zur Begründung seines Antrages aus, daß die Firma Q2. , auf die der
Betrieb des Arbeitgebers nach Angaben des Klägers gemäß § 613 a BGB
übergegangen sei, erst nach Ausspruch der Kündigung gegründet worden sei. Im
übrigen sei die Frage, ob ein Betriebsübergang auf die Firmen Q1. oder Q2.
stattgefunden habe, eine rein arbeitsrechtliche Frage, dessen Überprüfung
dementsprechend allein den Arbeitsgerichten vorbehalten sei.

13

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und eine Stellungnahme im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht abgegeben.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten im übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verfahrenakte sowie
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

16

Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage hat in der
Sache keinen Erfolg.

17

Der Zustimmungsbescheid der Hauptfürsorgestelle vom 24. November 1997 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 1999 ist rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

18

Der Antrag des Beigeladenen auf Zustimmung zur Kündigung des Klägers war
sowohl zulässig als auch begründet. Der Zulässigkeit dieses Antragsbegehrens steht
nicht entgegen, daß - wie der Kläger behauptet - möglicherweise ein
Betriebsübergang nach § 613 a BGB stattgefunden hat mit der Folge, daß die in
Konkurs gegangene Firma Q. nicht mehr als Arbeitgeber anzusehen wäre,
sondern der Betriebsübernehmer. Auch in diesem Fall ist der Beigeladene als
Konkursverwalter über das Vermögen des (ursprünglichen) Arbeitnehmers als
berechtigt anzusehen, einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zu stellen, denn
die Frage des Betriebsübergangs ist zwischen den Beteiligten streitig. In einer
derartigen Situation hat der bisherige Betriebsinhaber ein Rechtschutzinteresse an
der Erteilung der Zulässigkeitserkärung. Weder der Beklagte noch das
Verwaltungsgericht können rechtsverbindlich klären, ob das Arbeitsverhältnis des
Klägers auf die Firma Q1. oder eine andere Firma übergegangen ist. Über die
Frage des Bestehens oder Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses haben allein
die Arbeitsgerichte zu entscheiden, wie auch der Beklagte in dem
streitgegenständlichen Bescheid dargelegt hat. Verneint das Arbeitsgericht einen
Betriebsübergang, bejaht es also, daß der Beigeladene weiterhin Arbeitgeber des
Klägers ist, hat eine Kündigungsschutzklage des Klägers im Falle einer Kündigung
schon deshalb Erfolg, weil es an der erforderlichen Zulässigkeitserklärung fehlt. Zur
Vermeidung dieses Risikos kann dem Beigeladenen die Antragsbefugnis im Hinblick
auf die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens nicht abgesprochen werden.
Insoweit ist die Situation des Beigeladenen der eines Arbeitgebers vergleichbar, der
bei der Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung eines Arbeitnehmers
begehrt, dessen Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht endgültig feststeht.

19

Vgl.	OVG NW, Urteil vom 21. März 2000 - 22 A 5137/99 -.

20

Auch im übrigen ist die Kündigungszustimmung verfahrensfehlerfrei ergangen.
Das für den Wohn- und gleichermaßen für den Beschäftigungsort zuständige
Arbeitsamt wurde durch die örtliche Fürsorgestelle ordnungsgemäß angehört.
Ebenso hat die Fürsorgestelle den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung
eingeschaltet. Der Beigeladene hat ferner innerhalb eines Monats nach Zustellung
der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
mit Schreiben vom 8. Dezember 1997 ausgesprochen.

21

Die angefochtene Kündigungszustellung ist ferner in materiell-rechtlicher Hinsicht
nicht zu beanstanden. Nach § 15 SchbG bedarf die Kündigung eines
Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen
Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Die Entscheidung darüber steht im
pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Dieses Ermessen ist eingeschränkt bei
Kündigungen in Betrieben und Dienststellen, die nicht nur vorübergehend eingestellt
oder aufgelöst werden, wenn zwischen dem Tag der Kündigung und dem Tag, bis zu
dem Lohn oder Gehalt gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen. In diesem Fall
hat die Hauptfürsorgestelle gemäß § 19 Abs. 1 die Zustimmung zu erteilen. Hier
liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 1 vor, so daß der
Beklagte zur Erteilung der Zustimmung zur Kündigung verpflichtet war. Der Betrieb
des Arbeitgebers des Klägers war im Zuge des Konkursverfahrens nicht nur
vorübergehend eingestellt. Dies hat die Hauptfürsorgestelle und nachfolgend der
Widerspruchsausschuß zutreffend festgestellt. Der Kläger ist dem nicht substantiiert
entgegengetreten. Darüber hinaus ist die Kündigung am 8. Dezember 1997 zum
31. März 1998 ausgesprochen worden, so daß zwischen dem Tage der Kündigung
und dem Tage, bis zu dem Gehalt gezahlt wird, mindestens drei Monate liegen.

22

Dem Einwand des Klägers, von einer Stillegung des Betriebes des Arbeitgebers
könne deswegen nicht ausgegangen werden, weil dieser gemäß § 613 a BGB auf
einen Übernehmer übergegangen sei, ist deswegen nicht weiter nachzugehen, weil
nur die Gerichte der Arbeitsgerichtbarkeit verbindlich feststellen können, ob ein
Betrieb stillgelegt worden oder auf einen anderen Inhaber gemäß § 613 a BGB
übergegangen ist. Denn wenn man unterstellt, daß der Beigeladene mangels eines
Betriebsüberganges noch Arbeitgeber des Klägers war, so hat er nach den obigen
Ausführungen im Hinblick auf die erfolgte Betriebsstillegung einen Anspruch darauf,
daß der Beklagte die Kündigung des Klägers für zulässig erklärt. Unterstellt man
demgegenüber, daß der Betrieb auf eine andere Firma übergegangen ist, so ist
diese damit gemäß § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden
Arbeitsverhältnisse, also auch in das mit dem Kläger, eingetreten. Dies bedeutet
indes, daß der Betriebsübernehmer dann selbst den Antrag auf
Zulässigkeitserklärung der Kündigung stellen müßte. Eine Kündigung des Klägers
durch den Beigeladenen wäre im Falle eines bereits erfolgten Betriebsübergangs
rechtlich bedeutungslos und hätte insbesondere auf das dann zwischen dem Kläger
und dem Betriebsübernehmer bestehenden Arbeitsverhältnis keinerlei Einfluß.

23

Bei dieser Sachlage darf der Beklagte dem Beigeladenen die beantragte
Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung verweigern, es liege ein
Betriebsübergang vor. Die Beteiligten stellen nicht in Abrede, daß ihre jeweilige
Auffassung zum Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Betriebsübergangs vom
Arbeitsgericht, das allein verbindlich hierüber zu entscheiden hat, anders gesehen
werden kann. Die Verweigerung der Zulässigkeitserklärung wegen des
angenommenen Betriebsübergangs liefe damit aber auf eine Rechtsverweigerung für
den Beigeladenen hinaus. Kündigt er ohne Zustimmung des Beklagten, unterliegt er
in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozeß schon wegen der fehlenden
Zulässigkeitserklärung, wenn das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang verneint,
obwohl in diesem Fall unstreitig schon wegen der dauerhaften Betriebsstillegung die
beabsichtigte Kündigung hätte für zulässig erklärt werden müssen. Dieses Ergebnis
läßt sich nur vermeiden, wenn der Beklagte und nachfolgend die Gerichte der
Verwaltungsgerichtsbarkeit - allenfalls abgesehen von Evidenzfällen - allein auf die
Absicht der Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers wegen der
behaupteten Betriebsstillegung abstellen, ohne zu prüfen, ob wegen eines möglichen
Betriebsübergangs überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem die
Kündigung beabsichtigenden und dem Arbeitnehmer besteht. Eine dem Antrag des
Arbeitgebers entsprechende Zulässigkeitserklärung ergeht in diesem Fall vorsorglich.
Sie entfaltet rechtliche Wirksamkeit nur dann, wenn das Arbeitsgericht entscheidet,
daß der Beigeladene noch Arbeitgeber des Klägers ist. Nimmt das Arbeitsgericht -
wie der Kläger - einen Betriebsübergang an, gehen die Zulässigkeitserklärung und
die darauf folgende Kündigung ins Leere.

24

Schutzwürdige Interessen des Klägers und des eventuellen
Betriebsübernehmers stehen der vorsorglich erteilten Zulässigkeitserklärung nicht
entgegen. Liegt kein Betriebsübergang vor, entspricht die erteilte
Zulässigkeitserklärung dem Gesetz, das in Fällen der dauerhaften Betriebsstillegung
und der Vorzahlung des Gehalts für mindestens drei Monate die Lösung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Schwerbehinderten zuläßt. Liegt dagegen ein
Betriebsübergang vor, so berührt die Kündigung den Kläger nicht, weil sie ins Leere
geht. Einen Arbeitsgerichtsprozeß mit dem - angenommenen - Betriebsübernehmer
kann der Kläger nicht vermeiden, wenn der Übernehmer das Bestehen eines
Arbeitsverhältnisses mit ihm bestreitet.

25

Vgl.	OVG NW, Urteil vom 21. März 2000 aaO.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist
gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil dieser weder einen eigenen Antrag
gestellt noch das Verfahren durch eigene Stellungnahmen gefördert hat.

27

Rechtsmittelbelehrung:

28

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zugelassen wird. Die
Zulassung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim
Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift:
Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) zu beantragen. Der Antrag muß das
angefochtene Urteil bezeichnen. In dem Antrag sind die Gründe, aus denen die
Berufung zuzulassen ist, darzulegen.

29

Vor dem Oberverwaltungsgericht muß sich jeder Beteiligte, soweit er einen
Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen
Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Das gilt auch für den Antrag auf
Zulassung der Berufung. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden
können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt
sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen. In Angelegenheiten der
Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit in
Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem
Oberverwaltungsgericht als Prozeßbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte
von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten zugelassen, sofern sie kraft
Satzung oder Vollmacht zur Prozeßvertretung befugt sind. Dies gilt entsprechend für
Bevollmächtigte, die als Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im
wirtschaftlichen Eigentum von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten
stehen, handeln, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und
Prozeßvertretung der Mitglieder von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten
entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Vereinigungen der Kriegsopfer
und Behinderten für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haften.

30

Der Antragsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten
beigefügt werden.

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