Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-11-26, Aktenzeichen 22 B 2682/96
ECLI:DE:OVGNRW:1996:1126.22B2682.96.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 350.090,50 DM
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Anordnung zur Aussetzung des
Gewerbesteuerbescheides vom 8. Februar 1996 ohne
Sicherheitsleistung zu Recht abgelehnt.

3

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen,
daß sich der einstweilige Rechtsschutz zur Erlangung einer
Aussetzung nach § 361 Abs. 3 AO nach § 123 Abs. 1 VwGO
richtet.

4

Vgl. OVG Münster, Beschluß vom
22. Januar 1996 - 22 B 133/96 -; VGH
Mannheim, Beschluß vom 24. Februar 1992
- 2 S 42/92 -, VGHBW RSpDienst 1992,
Beilage 5, B6 = BWVpr 1992, 183; VGH
Mannheim, Beschluß vom 6. Dezember 1983
- 14 S 2599/83 -, JURIS; BVerwG,
Beschluß vom 27. November 1981 - 8 B
184.81 -, KStZ 1982, 34 = DÖV 1982, 159
= NVwZ 1982, 193 = BBauBl 1982, 279 =
Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 97.

5

Ferner entspricht auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts,
daß ein Anordnungsanspruch auf Aussetzung der Vollziehung nach
§ 361 Abs. 3 AO ohne Sicherheitsleistung nur dann in Betracht
kommt, wenn insoweit die Voraussetzungen für eine
Ermessensschrumpfung zugunsten des Abgabepflichtigen
vorliegen, der Rechtsauffassung des Senats.

6

Vgl. Beschlüsse des Senats vom
23. Oktober 1995 - 22 B 2251/95 und vom
13. Dezember 1993 - 22 B 2973/93 -,
beide n.v.

7

Die Voraussetzungen für eine Ermessensschrumpfung sind im
Falle der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

8

Bei dieser Beurteilung folgt der Senat dem
Verwaltungsgericht nicht darin, daß eine Interessenabwägung
zwischen dem Sicherungsinteresse der Gemeinde und dem
Interesse des Steuerpflichtigen, die Aussetzung ohne
Sicherheitsleistung zu erhalten, keine Rolle spiele. Zwar ist
dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, daß § 123 Abs. 1
VwGO für eine solche eigene Abwägung des Gerichts bei der
Prüfung des Anordnungsanspruches keinen Raum bietet. Es
verkennt jedoch, daß es gerade diese Abwägung ist, die von der
Gemeinde bei der Ermessensentscheidung darüber, ob die
Aussetzung mit oder ohne Sicherheitsleistung zu gewähren ist,
vorzunehmen ist und aus der sich - auch für die Beurteilung
durch das Gericht - ergibt, ob eine Ermessensschrumpfung
vorliegt oder nicht. Die Prüfung, ob der Behörde bei der
Entscheidung, ob sie die Aussetzung nach § 361 Abs. 3 Satz 1
AO mit oder ohne Sicherheitsleistung vornimmt, noch ein
Ermessensspielraum verbleibt oder nicht und ob damit ein
Anordnungsanspruch für eine Aussetzung ohne
Sicherheitsleistung gegeben ist, ist ohne die Wertung der
widerstreitenden Interessen der Beteiligten nicht
durchführbar.

9

Diese Abwägung ergibt hier, daß für eine
Ermessensschrumpfung zugunsten der Antragstellerin nichts
ersichtlich ist. Auf der einen Seite besteht hier ein hoher
Sicherungsbedarf der Gemeinde, da die Antragstellerin selbst
vorträgt, sie sei nicht in der Lage, die festgesetzte
Gewerbesteuer zu entrichten und müsse ggf. Konkurs
anmelden. Dagegen hat die Antragstellerin nicht glaubhaft
gemacht, daß sie nicht oder nicht ohne Gefährdung ihres
Betriebes in der Lage ist, die geforderte Sicherheit
zu erbringen. Der Antragsgegner hat insoweit bereits im ersten
Rechtszug darauf hingewiesen, daß die Sicherheit durch eine
Bankbürgschaft erbracht werden könne. Daß dies möglich sei,
hat die Antragstellerin nicht bestritten, sondern sich auf die
allgemeine Ausführung beschränkt, daß es "nahezu
ausgeschlossen [sei], daß eine GmbH mit einem Stammkapital in
Höhe von 50.000,-- DM eine Bankbürgschaft in Höhe von 1,3
Mio. DM" erhalte. Konkretes dafür, daß sie erfolglos versucht
habe, eine solche Bürgschaft zu erhalten, hat die
Antragstellerin jedoch weder vorgetragen noch glaubhaft
gemacht.

10

Ob das finanzgerichtliche Verfahren gegen die
Gewerbesteuermeßbescheide Aussicht auf Erfolg bietet oder
nicht, ist bei der Entscheidung über das Verlangen nach einer
Sicherheitsleistung bei der Aussetzung der Folgebescheide
unbeachtlich. Darüber zu urteilen, steht weder der Gemeinde
noch dem deren Entscheidung prüfenden Verwaltungsgericht zu,
sondern ist allein dem Finanzamt bzw. dem Finanzgericht bei
der Entscheidung darüber vorbehalten, ob es des Meßbescheid
aussetzt und ob es dabei eine Sicherheitsleistung ausschließt
(§ 361 Abs. 3 Satz 3 AO, § 69 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz und
Abs. 2 Satz 6 FGO).

11

OVG Münster, Beschluß vom
23. Oktober 1995 - 22 B 2251/95 -; VGH
Mannheim, Beschluß vom 24. Februar 1992
- 2 S 42/92 -, VGHBW RSpDienst 92,
Beilage 5, B6 = BWVpr 1992, 183; VGH
Mannheim, Beschluß vom 6. Dezember 1983
- 14 S 2599/83 -, JURIS.

12

Die Frage nach den Erfolgsaussichten des Verfahrens gegen die
Gewerbesteuermeßbescheide kann deshalb bei der Beurteilung, ob
eine zur Aussetzung ohne Sicherheit zwingende
Ermessensschrumpfung vorliegt, keine Rolle spielen. Sie muß
vom Steuerschuldner, der in Hinblick auf die Erfolgsaussichten
seines gegen den Grundlagenbescheid gerichteten Rechtsmittels
eine Aussetzung ohne Sicherheitsleistung erreichen will,
vielmehr an das Finanzamt gerichtet werden, um von diesem eine
nach § 361 Abs. 3 Satz 3 AO die Gemeinde bei der Aussetzung
bindende Entscheidung über den Ausschluß der
Sicherheitsleistung zu erlangen.

13

Vgl. zur Prüfung der
Erfolgsaussichten bei der Entscheidung
des Finanzamtes über die
Sicherheitsleistung bei der Aussetzung
auch Anwendungserlaß zur AO idF. des
Erlasses vom 27. Oktober 1995, BStBl I,
666, zu § 361, Nr. 5.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Wertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

15

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25
Abs. 3 Satz 2 GKG).

16