Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2005-12-13, Aktenzeichen 3 U 42/05
ECLI:DE:OLGSH:2005:1213.3U42.05.0A

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 6. April 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktritt von einem Vertrag über den Erwerb eines seinerzeit 6 Monate alten Hengstfohlens auf einer Auktion der Beklagten und zudem Schadensersatz geltend.

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Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien I. Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Etwaige Ansprüche des Klägers wegen des behaupteten angeborenen und deshalb bereits bei Übergabe bestehenden Herzfehlers des Fohlens seien jedenfalls verjährt. Die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf fänden auf gebrauchte Sachen, die in einer öffentlichen Versteigerung verkauft würden, keine Anwendung (§ 474 Abs. 1 S. 2 BGB), weshalb hier eine Verjährungsfrist von weniger als zwei Jahren habe vereinbart werden können. Ein sechs Monate altes Fohlen sei als gebrauchte Sache anzusehen. Die Beklagte habe auch keine Garantie dafür übernommen, dass das Hengstfohlen nicht unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Klägers.

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Der Kläger macht geltend:

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Die Entscheidung des Landgerichts laufe der Bestimmung des § 90 a BGB zuwider, nach der die für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere entsprechend anzuwenden seien. Unstreitig seien deshalb auch die Vorschriften zum Verbrauchsgüterkauf auf Tiere anzuwenden. Würde man aber der erstinstanzlichen Ansicht folgen, dann wären sämtliche Vorschriften, welche sich auf den Verkauf gerade von neuen Sachen beziehen, auf Tiere nicht anwendbar. Das könne nicht richtig sein.

7

Vielmehr handele es sich bei dem 6 Monate alten Fohlen nicht um eine gebrauchte Sache. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung von neu hergestellten und gebrauchten Sachen liege in den durch Gebrauch entstehenden besonderen Gefahren und Risiken. Ein 6 Monate altes Fohlen sei aber lediglich mit dem in seiner Existenz wurzelnden Lebens- und Gesundheitsrisiko behaftet, nicht jedoch mit dem typischerweise durch den Gebrauch als Reitpferd entstehenden Risiko. Mit diesem Argument sei bereits vom BGH entschieden worden, dass lebend gelieferte Forellen als neu hergestellte Sachen anzusehen seien. Entsprechend habe das Landgericht Aschaffenburg für 9 Wochen alte Hundewelpen geurteilt und auch das OLG Düsseldorf habe in einem jüngeren Urteil die Auffassung abgelehnt, ein Tier sei bereits mit der Geburt als gebraucht anzusehen. Als möglicher Zeitpunkt einer Qualifizierung als gebrauchte Sache könne der Moment des Absetzens eines Fohlens von der Mutterstute angenommen werden. Dieser Zeitpunkt sei zum Zeitpunkt des Verkaufs des streitgegenständlichen Jungpferdes noch nicht erreicht gewesen. Mithin könnten die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht wirksam ausgeschlossen sein.

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Der Kläger beantragt,

9

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger 8.151 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes Hokkaido, Lebensnummer: DE 409090056802 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte macht geltend:

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Es könnte dahingestellt bleiben, ob es sich hier um einen Verbrauchsgüterkauf handele. Selbst wenn dies der Fall sei, könnten Parteien doch gemäß § 475 Abs. 2 BGB die Verjährungsfrist für gebrauchte Sachen auf ein Jahr verkürzen. Das sei hier geschehen. Bei dem Hengstfohlen handele es sich um eine gebrauchte Sache. Insoweit könne es auf die Verwendungsmöglichkeit nicht ankommen, zumal diese bei Pferden erst ab einem Alter von etwa 3 Jahren eintrete und es auch Pferde gebe, die niemals als Reit- oder Zuchttier eingesetzt würden. Ein Pferd sei aber schon in den ersten Jahren diversen Gefahren ausgesetzt, die über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehen würden. Das gelte auch für ein 6 Monate altes Fohlen. Das Gebrauchtsein beginne vielmehr nach Beendigung des Herstellungsprozesses, im Falle des Fohlens also mit der Geburt.

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Im Übrigen bleibe bestritten, dass der inzwischen aufgetretene Mangel bereits bei Übergabe vorgelegen habe.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

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Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1.

17

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fohlens nach Rücktritt aus den §§ 346 Abs. 1, 348, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 Ziffer 3 BGB. Der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist nämlich nach § 218 BGB unwirksam, weil der Anspruch auf Leistung oder Nacherfüllung verjährt ist und die Beklagte sich darauf beruft.

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Es kann offen bleiben, ob das Fohlen bei Gefahrübergang einen Sachmangel hatte, nämlich von der vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB abwich. Zu der vereinbarten Beschaffenheit gehörten nach Ziffer 5 der Auktionsbedingungen die Ergebnisse der klinischen Untersuchungen gemäß dem tierärztlichen Untersuchungsprotokoll. Dieses Protokoll vom 23. Oktober 2002 enthielt unter Ziffer 10. (Herzbefunde) den Vermerk o.b.B. (ohne besonderen Befund). Der Kläger behauptet, im September 2004 sei ein Herzgeräusch festgestellt worden, welches durch eine Erweiterung des Herzens verbunden mit einem Herzklappenschaden verursacht worden sei. Dieser Herzfehler habe bereits bei Geburt des Pferdes vorgelegen.

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Sollte der aufgezeigte Sachmangel bei Gefahrübergang vorgelegen haben, scheitert der geltend gemachte Anspruch des Klägers jedenfalls an der Unwirksamkeit des Rücktritts wegen Verjährungseintritts.

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Die Beklagte beruft sich - neben dem Bestreiten eines Mangels - in erster Linie auf Verjährung der Mängelansprüche, weil sie nämlich meint, dass nicht die 2-jährige Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Ziffer 3 BGB eingreife, sondern die 1-jährige Verjährungsfrist gemäß Ziffer 6 f. der Auktionsbedingungen. Demgegenüber ist der Kläger der Ansicht, die genannte Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr sei unwirksam. Es würden nämlich die Bestimmungen über den Verbrauchsgüterkauf Anwendung finden. Der Fall des § 474 Abs. 1 S. 2 BGB liege nicht vor, weil es sich bei dem Hengstfohlen nicht um eine gebrauchte Sache gehandelt habe. Deshalb komme auch die Vereinbarung einer Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr nach § 475 Abs. 2 BGB nicht in Betracht.

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Die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts nach den §§ 474 ff BGB ist nicht bereits grundsätzlich ausgeschlossen. Der Kläger hat durch seine Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass er Kauf und Aufzucht von Pferden nur als Hobby betreibe. Das hat die Beklagte nicht deutlich streitig gestellt. Der Kläger ist deshalb im Hinblick auf den Ankauf des Fohlens Verbraucher i.S.d § 13 BGB, die Beklagte ihrerseits Unternehmerin i.S.d § 14 BGB.

22

Bei dem 6 Monate alten Hengstfohlen handelt es sich objektiv nicht um eine gebrauchte Sache. Nach § 90 a BGB sind auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Die Abgrenzung zwischen neuen und gebrauchten Sachen bei Tieren ist allerdings umstritten. Der Bundesgerichtshof musste sich 1985 anlässlich eines Rechtsstreits über den Verkauf lebender Regenbogenforellen mit der Frage befassen, ob es sich dabei um neu hergestellte Sachen im Sinne von § 11 Nr. 10 AGBG handelt. Dies hat er bejaht (BGH NJW 1986, 52 f.). Der im (seinerzeit noch in Kraft befindlichen) AGB-Gesetz verwendete Begriff „neu hergestellte Sachen“ müsse als Abgrenzung zu gebrauchten Sachen verstanden werden, die nämlich mit einem höheren Sachmängelrisiko behaftet seien. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liege also nicht in einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache, sondern in den durch Gebrauch entstehenden besonderen Gefahren oder Risiken. Dann aber könne man lebend gelieferte Forellen als neu hergestellte Sachen behandeln, denn Tiere solcher Art seien nur mit dem in ihrer Existenz (Beschaffenheit) wurzelnden Lebens- oder Gesundheitsrisiko behaftet, nicht aber mit dem typischerweise durch Gebrauch entstehenden. Der Bundesgerichtshof hat hinzugesetzt, es bedürfe keiner Entscheidung, ob das in gleicher Weise für bereits verwendete Nutztiere (Arbeits- oder Reitpferde, Wollschafe, Milchkühe) gelte. Daraus kann geschlossen werden, dass Arbeits- oder Reitpferde nach damaliger Auffassung des BGH bis zu ihrer erstmaligen entsprechenden Verwendung noch als neue Sachen angesehen werden können. Dementsprechend hat das Landgericht Aschaffenburg (in NJW 1990, 915 f.) auch 9 Wochen alte Hundewelpen als neu hergestellte Sachen angesehen. Auch die Literatur hat teilweise die Auffassung vertreten, dass Tiere, sofern es sich nicht um bereits verwendete Nutztiere handele, als neu hergestellte Sachen einzuordnen seien (Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., 1991, § 11 AGBG Rn. 92; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, 13. Aufl. 1998, § 11 Nr. 10 AGBG Rn. 8 - danach sollen Lebewesen "bis zur üblichen Verkaufszeit" als neu angesehen werden).

23

Durch die Schuldrechtsreform ist die frühere Rechtslage nicht geändert worden. Im Vorfeld der Schuldrechtsreform ist allerdings bereits von Adolphsen (in AgrarR 2001, 203, 207) vorgeschlagen worden, für Tierkäufe grundsätzlich die vorgesehenen Regelungen über gebrauchte Sachen - auch im Bereich des Verbrauchsgüterkaufrechts - anzuwenden und in § 475 Abs. 2 nach dem Passus "gebrauchten Sachen" ausdrücklich den Zusatz "und Tierkäufen" aufzunehmen. Er verweist darauf, dass es kaum sicher zu bestimmen sei, ab welchem Zeitpunkt ein Tier gebraucht sein soll. Mit Rücksicht auf die erhebliche Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen neuen und gebrauchten Tieren wird in der neueren Literatur nach der Schuldrechtsreform die Auffassung vertreten, Tiere seien ab dem Zeitpunkt der Geburt stets als gebraucht anzusehen (Brückner und Böhme in MDR 2002, 1406, 1408 f.; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl. 2004, § 474 Rn. 7). Vertreten wird auch die Ansicht, nach der Schuldrechtsreform könne jedenfalls die Rechtsprechung des BGH, die lebende Fische ohne Rücksicht auf ihr Alter als nicht gebrauchte, sondern neu hergestellte Sachen qualifiziere, nicht gehalten werden. Es sei nämlich neben dem gebrauchsbedingten stets auch das altersabhängige Sachmängelrisiko zu berücksichtigen (MüKo zum BGB/Lorenz, 4. Aufl. 2004, § 474 Rn. 14, 16 a; vgl. auch OLG Düsseldorf ZGS 2004, 271 ff. zur Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein im Verkaufszeitpunkt bereits 4 Jahre altes Pferd).

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Der Senat vermag jedoch nicht zu erkennen, dass Tiere abweichend von der früheren Rechtslage bereits ab der Geburt mit der Folge als gebraucht anzusehen sein sollen, dass sie aus dem Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufrechts vollständig herausgenommen sein würden. Denn solches hat der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform ersichtlich nicht gewollt. Er hat nämlich den genannten Literaturvorschlag im Vorfeld der Reform (Adolphsen, a.a.O.) nicht aufgegriffen und sich auch nicht von der Diskussion über die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen gebrauchten und neuen Tieren beeindrucken lassen. In der Begründung des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsmodernisierung zu § 475 Abs. 2 BGB ist vielmehr wie folgt zu lesen (zitiert nach Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, S. 670 f.):

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" Für gebrauchte Sachen enthält die Bestimmung eine Untergrenze von einem Jahr ... Diese Ausnahmeregelung gilt grundsätzlich auch beim Kauf von Tieren, insbesondere beim Kauf von Pferden und Schafen ... Auch bei Tieren wird indessen ein Unterschied zwischen "neu" und "gebraucht" vorzunehmen sein. Das bedeutet, dass Tiere verjährungsrechtlich nicht generell wie gebrauchte Sachen behandelt werden können. Im bisherigen Recht spielte diese Unterscheidung bei der Anwendung von § 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle. Der Entwurf will an der Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen Tiere als "neu" anzusehen sind, nichts ändern. So werden auch künftig und im Zusammenhang mit § 475 Abs. 2 RE etwa junge Haustiere oder lebende Fische als "neu" angesehen werden müssen (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 52: Forellen; LG Aschaffenburg, NJW 1990, 915: 9 Wochen alte Hundewelpen). ..."

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Vor diesem Hintergrund ist das im Alter von 6 Monaten verkaufte Fohlen objektiv als neue Sache anzusehen. Es ist auch im vorliegenden Fall bis zum Zeitpunkt der Auktion als "Nutztier", nämlich zum Reiten oder zur Zucht, noch nicht verwendet und zu solcher künftigen Verwendung auch noch nicht vorbereitet worden. Zwar kann nicht gänzlich außer Betracht gelassen werden, dass es bereits Einwirkungen im Hinblick auf Bewegung, Futter, medizinische Versorgung ausgesetzt war, die ihrerseits auch bestimmte Risiken beinhalten können, welche über das allgemeine Lebensrisiko eines Fohlens hinausgehen. So findet sich etwa in der Bescheinigung über die medizinische Untersuchung des hier verkauften Hengstfohlens (Bl. 16 d.A.) der Hinweis, dass Impfungen gegen Influenza und gegen Tetanus vorgenommen und regelmäßig Entwurmungen - zuletzt am 5. September 2002 - durchgeführt worden seien. Angesichts der Abgrenzung des Bundesgerichtshofs (in BGH NJW-RR 1986, 52), die die Entwurfsbegründung wieder aufgreift, reicht dies aber nicht aus, um bereits von einer gebrauchten Sache zu sprechen.

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Die Berufungsbegründung weist auch überzeugend darauf hin, dass sich das fragliche Fohlen im Zeitpunkt des Verkaufs noch nicht von der Mutterstute "abgesetzt" hatte. Die "Absetzung" als Abgrenzungskriterium zwischen neuen und gebrauchten Tieren wird auch in der Literatur diskutiert (Bruckner/Böhme, MDR 2002, 1406, 1408). Das Gegenargument, hiermit könne nur eine Lösung für bestimmte Tierarten geschaffen werden, überzeugt ebenso wenig wie das generelle Argument, die Abgrenzung bleibe so oder so schwierig. Schwierige Abgrenzungsfragen und die Notwendigkeit, Fallgruppen und Unterfallgruppen zu bilden, findet sich in vielen Rechtsbereichen und können in der Praxis durchaus bewältigt werden.

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Die Frage, ob im vorliegenden Fall objektiv ein neues oder gebrauchtes Pferd verkauft wurde, ist allerdings nicht Streit entscheidend. Die Parteien haben nämlich durch wirksamen Einbezug der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten in ihren Kaufvertrag für ihr Vertragsverhältnis bindend entschieden, dass sie das Kaufobjekt als gebraucht ansehen wollten. In den Auktionsbedingungen ist ausdrücklich geregelt, dass in der Versteigerung Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssinne verkauft würden. Wie die vorstehenden Erörterungen zeigen, ist die Abgrenzung zwischen "neu" und "gebraucht" bei Pferden jedenfalls ersichtlich schwierig und erscheint es keinesfalls unbillig, eine Regelung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dahin zu treffen, dass die verkauften Pferde als gebraucht definiert werden. Der Argumentation des Landgerichts, bei der Einstufung handele es sich um eine derart zweifelhafte Entscheidung, dass es keinerlei Bedenken begegne, wenn die Beklagte in ihren Auktionsbedingungen vorgesehen habe, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssinne verkauft würden, ist insoweit zu folgen.

29

Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB ist nicht zu erkennen und auch von dem Kläger bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht worden.

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Allerdings ist die Frage, ob die Qualifizierung einer Kaufsache als neu oder gebraucht im Sinne des § 474 Abs. 1 S. 2 BGB allein nach objektiven Gesichtspunkten entschieden werden muss, oder ob die Parteien hierüber eine bindende Vereinbarung treffen können, ihrerseits streitig.

31

In der Literatur wird von - soweit ersichtlich - zwei Stimmen ohne nähere Begründung die Ansicht vertreten, es bestimme sich allein objektiv und nicht nach einer Beschaffenheitsvereinbarung, ob eine Sache gebraucht sei. Die Eigenschaft als "gebraucht" sei einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien entzogen (Lorenz im MüKo zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 474 Rn. 15; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl. 2004, § 474 Rn. 6).

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Der Senat folgt der Gegenauffassung (Matusche-Beckmann in Staudinger Neubearbeitung 2004, § 474 Rn. 42-44 und Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2003, § 474 Rn. 15), die überzeugend darauf abstellt, dass es grundsätzlich in den Händen der Parteien liege, die geschuldete Beschaffenheit festzulegen. Es sei auch im Anwendungsbereich von § 474 Abs. 1 S. 2 BGB kaum zu befürchten, dass der Verkäufer neue Sachen als gebrauchte versteigern würde, um die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts zu vermeiden, weil er dann nämlich in der Regel einen geringeren Preis erziele. Zudem sei gerade im Anwendungsbereich von § 474 Abs. 1 S. 2 BGB, also bei einer öffentlichen Versteigerung, der typische Wissensvorsprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nicht gegeben. Umgekehrt wisse der Erwerber, der im Wege öffentlicher Versteigerung eine Kaufsache erwerbe, dass der Versteigerung ein gewisses spekulatives Element innewohne, und bringe er der Kaufsache regelmäßig ein geringeres Vertrauen als bei einem normalen Verkauf entgegen. Der Hinweis auf das geringere Schutzbedürfnis des Käufers aber auch auf die generelle Freiheit der Parteien, Beschaffenheitsvereinbarungen zu treffen, überzeugt den Senat. Gerade bei der Versteigerung von Tieren und der sich in diesem Bereich ergebenden Schwierigkeit der Abgrenzung führt es ersichtlich zu sachangemessenen Lösungen, wenn es den Parteien überlassen bleibt, festzulegen, ob sie von gebrauchten oder neuen Tieren ausgehen wollen. Dieser Auslegung stehen Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte von § 474 Abs. 1 S. 2 BGB nicht entgegen.

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Danach ist für das Vertragsverhältnis der Parteien davon auszugehen, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehandelt hat. Das Landgericht hat im Übrigen fehlerfrei festgestellt, dass die hier durch die AGB der Beklagten vorgenommene Verkürzung der Verjährungsfrist außerhalb des Verbrauchsgüterkaufrechts keinen Bedenken unterliegt. Konnten die Parteien festlegen, dass es sich um eine gebrauchte Sache handelt, ist die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von einem Jahr aber auch unter dem Gesichtspunkt von § 475 Abs. 2 BGB Bedenken frei. Ein wirksamer Rücktritt war mithin hier nach Ablauf der Verjährungsfrist von einem Jahr nicht mehr möglich, § 218 BGB.

2.

34

Auch die Schadensersatzforderung des Klägers in Höhe von 2.480 € bleibt ohne Erfolg. Allerdings können Rücktritt und Schadensersatz nebeneinander geltend gemacht werden. Anspruchsgrundlage wären insoweit die §§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB. Auch dieser Anspruch ist jedoch verjährt. Das würde selbst dann gelten, wenn die Verjährungsfrist nach den §§ 438 Abs. 1 Nr. 3, 475 Abs. 2 BGB abweichend von der Auffassung des Senats hier zwei Jahre betragen würde, denn durch die Klagerhebung ist es nicht mehr zu einer rechtzeitigen Hemmung der Verjährung nach § 204 BGB gekommen. § 218 BGB hilft dem Kläger bei dem Schadensersatzanspruch nicht.

3.

35

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO zu, weil in der Literatur streitig und obergerichtlich nicht geklärt ist, inwieweit Kaufvertragsparteien über die Frage, ob eine Sache im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB neu oder gebraucht ist, unabhängig von der objektiven Lage eine Beschaffenheitsvereinbarung treffen können.