Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2015-08-11, Aktenzeichen 7 ME 58/15

Tenor

Auf die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 12. Kammer - vom 22. Juli 2015 geändert. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren, die insoweit erstattungsfähig sind. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im erstinstanzlichen Verfahren sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.800,- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss vom 22. Juli 2015 hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller entsprechend seinem Antrag vom 13. November 2014 mit einem Ausschankbetrieb zum Stoppelmarkt im Jahr 2015 zuzulassen.

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I. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Sie ist zulässig (1.) und begründet (2.).

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1. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller in Befolgung der einstweiligen Anordnung des Verwaltungsgerichts durch Bescheid vom 28. Juli 2015 zu der Festveranstaltung zugelassen hat und die Beteiligten - nach Vortrag des Antragstellers - am 31. Juli 2015 einen entsprechenden Nutzungsvertrag für einen Standplatz in der D. straße für den Zeitraum 13. August bis 18. August 2015 geschlossen haben, lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens nicht entfallen. Die Antragsgegnerin ist durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts formell und materiell beschwert. Durch die Aufnahme von Widerrufsvorbehalten in dem Bescheid vom 28. Juli 2015 und dem Nutzungsvertrag vom 31. Juli 2015 erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die einstweilige Zulassung des Antragstellers zum Stoppelmarkt wieder aufgehoben werden kann. Die Antragsgegnerin hat auch ausdrücklich erklärt, dass sie von den Widerrufsvorbehalten Gebrauch machen und den streitbefangenen Standplatz der Beigeladenen zugänglich machen will.

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2. Die Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gebieten eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses und die Abweisung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

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Entgegen der Beschwerde bestehen keine Bedenken, soweit das Verwaltungsgericht den nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund für glaubhaft gemacht erachtet hat. Der Anordnungsgrund ergibt sich aus der zeitlichen Befristung des Stoppelmarkts 2015. Die Teilnahme des Antragstellers an der Veranstaltung lässt sich nicht nachholen, sodass eine Entscheidung über den von ihm geltend gemachten Zulassungsanspruch dringlich erscheint.

6

Auf der Grundlage des Beschwerdevortrags kann dem Verwaltungsgericht indes nicht darin gefolgt werden, dass der Antragsteller auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe, weil die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht aus gerechtfertigten Gründen des § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung von der Teilnahme an der als Volksfest (§ 60b Gewerbeordnung) festgesetzten Veranstaltung ausgeschlossen habe.

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Die Antragsgegnerin hat für das Segment „Ausschank allgemein bis 250 qm“ 21 Standplätze vergeben. Die Kontingentierung wird von dem Antragsteller nicht in Frage gestellt, sodass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren zu Recht der Frage nachgegangen ist, ob der Antragsteller anstelle eines nach Auffassung der Antragsgegnerin vorrangig zu berücksichtigenden Bewerbers zu der Festveranstaltung hätte zugelassen werden müssen, das heißt nachdem sich die Bewerbung des Herrn E. erledigt hat, anstelle der nachgerückten Beigeladenen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin in Ausübung ihres Auswahlermessens der Bewerbung des Antragstellers den Vorzug gegenüber der Bewerbung der Beigeladenen hätte geben müssen. Da das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hier auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, hätte, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angemerkt hat, diesbezüglich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg des Antragstellers im Verfahren zur Hauptsache sprechen müssen. Das ist aber nicht der Fall.

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Das Verwaltungsgericht hat das Vergabeverfahren für den Stoppelmarkt 2015 für zu intransparent erachtet und überdies wegen einer in den Vergabekriterien angelegten sachwidrigen Benachteiligung von Neubewerbern gegenüber Altbewerbern für nicht tragfähig angesehen. Dagegen wendet die Antragsgegnerin zu Recht ein, dass auf der Grundlage dieser Einschätzung Anlass für eine Neubescheidung des Zulassungsbegehrens des Antragstellers durch die Antragsgegnerin bestanden hätte, nicht aber für eine einstweilige Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zulassung des Antragstellers aufgrund der vom Verwaltungsgericht im Weiteren vorgenommenen Prüfung. Abgesehen davon überzeugen die in dieser Hinsicht geäußerten Bedenken des Verwaltungsgerichts bei summarischer Prüfung auch in der Sache nicht.

9

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Ausgestaltung der Auswahlkriterien der persönlichen Eignung und der Attraktivität des Geschäfts in den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin über die Zulassung zum Stoppelmarkt sowie den dazu ergangenen Vollzugshinweisen für den Stoppelmarkt 2015 genügten auch im Zusammenspiel mit einer in einer Exceltabelle wiedergegebenen Punktevergabe für einzelne Unterkategorien dem Erfordernis einer transparenten und sachgerechten Auswahlentscheidung (vgl. dazu Nds. OVG, Urt. vom 16.5.2012 - 7 LB 52/11 -, GewArch 2012, 403) nicht. Eine gerichtliche Überprüfung der Punktevergabe sei lediglich möglich, wenn der Veranstalter seine Auswahlentscheidung im Einzelnen begründe und darlege, warum zu den einzelnen Auswahlkriterien eine bestimmte Punktezahl vergeben worden sei. Die bloße Darstellung der Vergabe einzelner Punkte in den Unterkriterien der Auswahlmerkmale der persönlichen Eignung und der Attraktivität reiche hierfür nicht aus. Dann liege ein transparentes und nachvollziehbares Zulassungsverfahren nicht vor. Dagegen wendet die Beschwerde zu Recht ein, dass es sich bei der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Exceltabelle - hier für den Bereich „Ausschank allgemein bis 250 qm“ (BA A Blatt 63ff) - um ein Arbeitspapier handelt. Dieses unterliegt nicht dem Begründungserfordernis nach § 1 Abs. 1 NVwVfG i.V.m. § 39 VwVfG. In der Tabelle werden die Bewertungen der einzelnen Bewerbungen anhand von Punktevergaben in vier Unterkategorien für das Merkmal persönliche Eignung und in sechs Unterkategorien für das Merkmal Attraktivität des Geschäfts wiedergegeben, wobei in die Gesamtsumme eine dreifache Bewertung der Punkte für die Attraktivität des Geschäfts eingeflossen ist. In einer Spalte „Bemerkung“ werden Besonderheiten zu einzelnen Punktevergaben - auch für die Bewerbung des Antragstellers - angeführt. Mit seiner Kritik, dass die Punktevergabe in der Tabelle nicht näher begründet worden sei, dürfte das Verwaltungsgericht das Erfordernis einer transparenten und sachgerechten Auswahlentscheidung überspannt haben. Denn dann hätten hier allein für den Bereich Ausschank (allgemein bis 250 qm) für die 69 betrachteten Bewerbungen insgesamt 690 bzw. - bei Außerachtlassung der durchweg mit null Punkten bewerteten Unterkategorie Umweltfreundlichkeit - zumindest 621 (Zwischen-) Bewertungen begründet werden müssen. Dass dies mit einem noch angemessenen Verwaltungsaufwand leistbar und mit Blick auf eine zu gewährleistende gerichtliche Überprüfbarkeit der Auswahlentscheidung des Veranstalters zwingend wäre, erscheint eher zweifelhaft. Begründungsbedürftig ist die (ablehnende) Zulassungsentscheidung, nicht das sie vorbereitende Arbeitspapier. Das Erfordernis einer transparenten und sachgerechten Auswahlentscheidung verlangt, dass der Bewerber über das Vergabeverfahren, welches hier in den Vollzugshinweisen zu den Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin über die Zulassung zum Stoppelmarkt festgelegt ist, informiert wird, um die Bewertung seiner eigenen Bewerbung nachvollziehen zu können. Er muss durch die Begründung des ablehnenden Bescheids außerdem (zumindest) erfahren, mit welchen Abständen (innerhalb der Rangreihung der Bewerber, sowie nach Punkten) er in der betroffenen Unterkategorie hinter dem letzten erfolgreichen Mitbewerber zurücklag und aus welchen wesentlichen Gründen ihm gerade dieser Mitbewerber vorgezogen wurde. Ansonsten kann er nämlich weder nachvollziehen, weshalb seine Bewerbung abgelehnt wurde, noch beurteilen, ob und bezüglich welchen Mitbewerbers es am ehesten Sinn hätte, eine Konkurrentenverdrängungsklage zu erheben (vgl. Beschl. d. Senats vom 7.10.2013 - 7 ME 55/13 -). Die Antragsgegnerin hat sich über diese Anforderung nicht hinweggesetzt. Vielmehr hat sie in dem Bescheid vom 18. März 2015 die Ablehnung der mit 93 Punkten bewerteten Bewerbung des Antragstellers durch einen Vergleich mit der (damals) noch zugelassenen Bewerbung des Konkurrenten E., welche mit 111 Punkten bewertet wurde, näher begründet.

10

Die Vergaberichtlinien über die Zulassung zum Stoppelmarkt einschließlich ihrer Vollzugshinweise lassen bei summarischer Prüfung auch eine sachwidrige Benachteiligung von Neubewerbern gegenüber Altbewerbern nicht erkennen, sodass dahingestellt bleiben kann, ob eine derartige Benachteiligung im vorliegenden Verfahren ohnehin irrelevant wäre, weil sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene von der Antragsgegnerin als Neubewerber eingestuft worden sind. Unabhängig von der 10%-Regelung in Ziffer 7.2 der Vergaberichtlinien sollen nach den Vollzugshinweisen der Antragsgegnerin Neubewerber für jede aufeinanderfolgende erfolglose Bewerbung (ab 2013, bezogen auf das jeweils beworbene Geschäft) jeweils einen Sonderpunkt (max. 5 Sonderpunkte) erhalten, das heißt ihnen wird ein Bonus eingeräumt. Das Verwaltungsgericht sieht diesen Bonus als entwertet und Neubewerber als benachteiligt an, weil Altbewerber in den mit dreifacher Punktezahl bewerteten Unterkategorien Erscheinungsbild und Anziehung bevorteilt seien. Dies ist nicht nachvollziehbar, weil die genannten Unterkategorien allein auf sachliche Gesichtspunkte abstellen, nämlich beim Erscheinungsbild auf die optische Präsentation des Geschäfts (z.B. Gestaltung, optische Ausstattung) und bei der Anziehung auf die Wirkung und Anziehungskraft des Geschäfts auf den Volksfestbesucher, insbesondere Qualität, Güte, Vielfalt, Besonderheit des Angebotes, angemessene Preisgestaltung sowie sonstige Familien- und Verbraucherfreundlichkeit. Dass die Prüfung dieser Parameter darauf angelegt ist, Altbewerber zu bevorteilen, ist nicht ersichtlich.

11

Das Verwaltungsgericht hat weiterhin unter Anwendung der Vergaberichtlinien und Vollzugshinweise der Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers überprüft und ausgeführt, diese habe nicht lediglich mit 93 Punkten, sondern mit zusätzlichen 18 (bzw. 21) Punkten bewertet werden müssen mit der Folge, dass der Antragsteller anstelle der Beigeladenen zu dem Stoppelmarkt 2015 zuzulassen sei - diese hatte mit ihrer Bewerbung 103 Punkte erhalten. Der dagegen vorgebrachte Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe eigenes Ermessen anstelle des Veranstalters ausgeübt, ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, bedarf hier aber keiner näheren Vertiefung. Nach den im gerichtlichen Eilverfahren bei einer Vorwegnahme der Hauptsache zu beachtenden Maßstäben ist bei einer Korrektur der Platzvergabe in Marktzulassungen durch das Gericht Zurückhaltung geboten und kommt in Konstellationen wie sie hier gegeben ist jedenfalls nur dann in Betracht, wenn die beanstandete Bewertung einer Bewerbung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgelegten Vergabekriterien sachwidrig erscheint und die Sachwidrigkeit evident zu Tage tritt. Demgegenüber steht es dem Gericht nicht zu, eine für zweifelhaft erachtete Bewertung durch eine eigene Bewertung zu ersetzen, die selbst nicht frei von Zweifeln erscheint. Eine Korrektur der Bewertung der Bewerbung des Antragstellers, die seinem Rechtsschutzbegehren zum Erfolg verhelfen könnte, ist danach nicht geboten.

12

Bei dem Kriterium Vertragserfüllung ist die Bewerbung mit sieben Punkten bewertet worden. Diese setzen sich zusammen aus dem nach den Vollzugshilfen der Antragsgegnerin für den Normalfall vorgesehenen Mittelwert von fünf Punkten sowie zwei Punkten für erfolglose Bewerbungen in den Jahren 2013/2014. Der Mittelwert von fünf Punkten wurde auch für die Kriterien Volksfesterfahrung/Fachkenntnis und technischer Standard angesetzt. Durchgreifende Bedenken zeigt der Antragsteller dagegen nicht auf, ebenso wenig in Bezug auf die überdurchschnittliche Bewertung zu den Kriterien Reisegewerbe/regionaler Bezug/personale Identität (8 Punkte), Erscheinungsbild (6 Punkte) und Platzbedarf (6 Punkte). Die Bewertung des Kriteriums Umweltfreundlichkeit mit null Punkten hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar damit begründet, dass der Bezug von „umweltfreundlichem“ Strom irrelevant sei, weil der Bezug über ihren Vertragspartner erfolge, weshalb sämtliche Bewerbungen für das Segment Ausschank mit null Punkten bedacht worden seien.

13

Das Kriterium Tradition/Neuheit hat die Antragsgegnerin mit drei Punkten bewertet und dies in dem Bescheid vom 18. März 2015 damit begründet, dass das Konzept des Antragstellers zwar in dieser Form auf dem Stoppelmarkt noch nicht vertreten sei, das vorgestellte Thema Musik der 50/60er Jahre aber nicht ganzheitlich umgesetzt worden sei. Eine sachlich nicht vertretbare Unterbewertung lässt sich daraus entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 12f) nicht ableiten, vielmehr geht aus den Bewerbungsunterlagen des Antragstellers deutlich hervor (BA A Bl. 9), dass das Thema an den einzelnen Veranstaltungstagen nicht durchgehend beibehalten werden soll (z.B. „Samstag: Wir spielen Rock, Pop und Dance, Charts - vom Oldie bis Newcomer/Wunschhits“).

14

Nicht eindeutig beurteilen lässt sich bei derzeitigem Erkenntnisstand die unterdurchschnittliche Bewertung der Kriterien Zuverlässigkeit mit vier Punkten und Anziehung mit drei Punkten. Das Kriterium Zuverlässigkeit soll nach den vom Antragsteller insoweit nicht beanstandeten Vergaberichtlinien und Vollzugshinweisen der Antragsgegnerin umfassend zu verstehen sein und über den Begriff der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit hinausgehen. Negativ - mit einem Abzug von drei Punkten vom Mittelwert - bewertet wurden nach den Erläuterungen der Antragsgegnerin aktenkundige Polizeieinsätze rund um die Gaststätte F. des Antragstellers sowie ein nicht näher bestimmter Vorfall vor dem Rathaus vom 20. Februar 2015 (nach dem Bescheid vom 18.3.2015 wohl irrtümlich: 20.02.2004). Die Bewertung mit vier Punkten ergibt sich durch einen auch hier gewährten Bonus von zwei Punkten für die erfolglosen Bewerbungen in den beiden Vorjahren. Zur Bewertung des Kriteriums Anziehung mit drei Punkten (zuzüglich einem Sonderpunkt für die Unterstützung des „Schutzengel-Konzepts“) hat die Antragsgegnerin ausgeführt, der Gaststätte F. des Antragstellers hafte aufgrund von auch durch die Presse bekannt gewordenen zahlreichen Polizeieinsätzen ein negatives Image an, welches erwarten lasse, dass auch der begehrte Stand auf dem Stoppelmarkt von großen Teilen der Festplatzbesucher gemieden werde. Zur Begründung seines Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Antragsteller dem entgegengesetzt, dass er seinen Geschäftsbetrieb stets zuverlässig betreibe und gegen ihn auch kein Strafverfahren anhängig sei. Im Umfeld seiner Gaststätte F. gebe es keine Polizeieinsätze und die Bewertung des Kriteriums Anziehung sei eine auf Falschbehauptungen gestützte schwere Diskriminierung. Das Verwaltungsgericht ist diesen Einwänden im Wesentlichen gefolgt und hat ausgeführt, Anhaltspunkte für die Annahme, dass sich etwaige Vorfälle vor dem Lokal des Antragstellers auf dem Stoppelmarkt auswirken könnten, seien nicht dargelegt und auch nicht erkennbar. Eine sich an rechtsstaatlichen Kategorien zu richtende Zulassung dürfe sich auf bloße Vermutungen, Spekulationen oder gar - worauf der Antragsteller hinweise - Rufmord nicht stützen. Ein Veranstalter dürfe einen sich nicht auf Tatsachen begründeten angeblichen schlechten Ruf durch Punkteabzug in der Kategorie der Zuverlässigkeit nicht noch unterstützen. Es fehle auch an Belegen dafür, dass das Geschäft des Antragstellers einen schlechten Ruf habe. Auf ein bloßes Hörensagen und Unterstellungen lasse sich eine Vergabeentscheidung nicht stützen. Mit Blick auf diese im Kern nachvollziehbaren Einwendungen erscheint die Bewertung der Bewerbung des Antragstellers zu dem Kriterium Zuverlässigkeit und Anziehung zwar nicht frei von Bedenken und bedarf gegebenenfalls noch einer näheren Prüfung im Verfahren zur Hauptsache. Allerdings hat die Antragsgegnerin ihre Behauptung, im Umfeld des Gaststättenbetriebs des Antragstellers habe es zahlreiche Polizeieinsätze gegeben, im Beschwerdeverfahren weiter vertieft und eine tabellarische Auflistung der Polizeiinspektion Cloppenburg/Vechta (Ereignisrecherche zum Stand G.) vorgelegt, die ihre Behauptung stützt. Danach sind vom 1. Januar 2013 bis 19. Juli 2015 50 polizeilich relevante Ereignisse - häufig mit Bezug zu Eigentums- und/oder Körperverletzungsdelikten - in oder in der Nähe der Discothek F. belegt. Der Antragsteller hat zu dieser Aufstellung nicht weiter Stellung genommen und sie nicht in Frage gestellt. Selbst wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass er für die aufgelisteten Ereignisse keine Verantwortung trägt und sie negative Rückschlüsse weder auf seine gewerberechtliche Zuverlässigkeit (vgl. dazu Beschl. d. Senats vom 29.6.2015 - 7 ME 32/15 -, juris) noch auf die Zuverlässigkeit im Sinne der Vergaberichtlinien und Vollzugshinweise der Antragsgegnerin für den Stoppelmarkt zulassen, so erscheint es nicht eindeutig sachwidrig, die durch die polizeilichen Einsätze kursiv dokumentierten Störungen (der öffentlichen Sicherheit) zumindest bei dem Kriterium Anziehung zu berücksichtigen. Die Schlussfolgerung der Antragsgegnerin, ähnliche Polizeieinsätze seien bei der Teilnahme des Antragstellers am Stoppelmarkt zu gewärtigen und übten eine abschreckende Wirkung auf Festplatzbesucher aus, ist bei summarischer Prüfung nicht fernliegend. Bei diesem Erkenntnisstand sieht der Senat - insoweit abweichend vom Verwaltungsgericht, welches noch einen anderen Erkenntnisstand zugrunde gelegt hat - einstweilen keinen Anlass für eine Korrektur der Bewertung des Kriteriums Anziehung mit nur zwei (+ 1) Punkten.

15

Nach alledem vermag sich die Bewerbung des Antragstellers bei vorläufiger Betrachtung nicht gegenüber derjenigen der Beigeladenen durchzusetzen. Eine in Betracht zu ziehende und hier zu unterstellende Höherbewertung des Kriteriums Zuverlässigkeit würde allein nichts daran ändern, dass die Bewerbung des Antragstellers nicht die Punktezahl der Beigeladenen erreicht. Für eine im Wege der einstweiligen Anordnung vorzunehmende Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubescheidung des Zulassungsantrags des Antragstellers ist danach ebenfalls kein Raum.

16

II. Auch die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg. Ihre dargelegten Gründe decken sich weitgehend mit dem Beschwerdevortrag der Antragsgegnerin, sodass auf die zuvor gemachten Ausführungen verwiesen werden kann. Einer gesonderten Anhörung des Antragstellers zu dem - innerhalb der Beschwerdefrist - nachgeschobenen Rechtsmittel der Beigeladenen bedarf es unter den gegebenen Umständen nicht.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im erstinstanzlichen Verfahren sind nicht erstattungsfähig, weil sie sich vor dem Verwaltungsgericht nicht durch eine eigene Antragstellung einem Kostenrisiko im Sinne des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

18

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 54.5 und 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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