Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1986-06-02, Aktenzeichen 8 U 298/85
ECLI:DE:OLGHAM:1986:0602.8U298.85.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 24.09.1985 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen beim Landgericht Siegen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger das Bruttogehalt für Juli 1984 in Höhe von 15.553,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.08.1984 zu zahlen. Die Widerklage des Beklagten wird - unter Zurückweisung seiner Anschlußberufung - abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.500,-- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer für den Beklagten beträgt 46.659,-- DM.

1

Tatbestand

2

Der Kläger war alleiniger Geschäftsführer der Firma xxx, deren Mitgesellschafter er mit einem Anteil von 1,92 % war. Hauptgesellschafter dieser GmbH ist die Firma xxx mit 96,78 % der Geschäftsanteile. An der xxx, die ihr gesamtes Anlagevermögen der xxx verpachtet hat, ist der Kläger als deren Alleingeschäftsführer mit 47,81 % beteiligt. Die Geschäftsführervergütung des Klägers in der xxx, für die er fast 40 Jahre tätig war, betrug monatlich 15.553,-- DM brutto, was einem Nettoauszahlungsbetrag von 8.269,99 DM entspricht. Der Kläger ist zu 100 % schwerbehindert im Sinne des SchwerbhG. Diese Behinderung hat er sich bei Auftragsverhandlungen für die Firma xxx in xxx zugezogen.

3

Am 29.06.1984 wurde über das Vermögen der Firma xxx durch Beschluß des Amtsgerichts xxx - AZ: 11 N 33/84 AG Siegen - der Konkurs eröffnet, nachdem bereits am 16.05.1984 die Sequestration angeordnet worden war. Konkursverwalter ist der Beklagte. Nach dem derzeitigen Stand des Konkursverfahrens hat der Konkurs einen Ertrag von ca. 8 Mio. DM erbracht, wobei die Konkursquote noch nicht feststeht.

4

Mit Schreiben vom 02.07.1984 kündigte der Beklagte den Geschäftsführervertrag des Klägers mit der Gemeinschuldnerin "mit sofortiger Wirkung". Der Kläger hat der Kündigung durch Schreiben an den Beklagten vom 05.07.1984 widersprochen. Der Konkursverwalter führte die Geschäfte der Gemeinschuldnerin fort. In dieser Zeit kam es zu Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Beklagten und der Verwaltungs-GmbH, die gerichtlich ausgetragen wurden.

5

Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung des Bruttogehalts für Juli 1984 gerichtlich in Anspruch genommen.

6

Er hat geltend gemacht, es habe für die Kündigung kein wichtiger Grund vorgelegen. Weiterhin sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen das SchwerbhG unwirksam, insbesondere auch deshalb, weil er sich die Behinderung bei Diensthandlungen für die Gemeinschuldnerin zugezogen habe. Zudem sei er spätestens mit der Konkurseröffnung auch abhängig Beschäftigter i.S.d. SchwerbhG geworden.

7

Er hat beantragt,

8

den Beklagten zu verurteilen, an ihn das Bruttogehalt für Juli 1984 in Höhe von 15.553,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.08.1984 zu zahlen.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Der Beklagte hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei durch den Konkurs weggefallen. Für die Abwicklung des Konkurses hätten ihm genügend sachkundige Mitarbeiter zur Verfügung gestanden (Beweis: Zeugnis des Prokuristen xxx). Er hat die Ansicht vertreten, er habe sich von dem Kläger ohne weiteres trennen können, zumal es infolge der Geschäftsführertätigkeit und der Beteiligung des Klägers an der Verwaltungs-GmbH zu Interessenkollisionen habe kommen können.

12

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist der Auffassung, die fristlose Kündigung sei wirksam, weil das SchwerbhG nicht anwendbar sei; für die Kündigung habe ein wichtiger Grund vorgelegen, weil eine Interessenkollision bestanden habe. Auch wegen der Höhe des Gehaltes in einem massearmen Konkurs sei die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar.

13

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.

14

Der Kläger wiederholt sein Vorbringen und die Beweisantritte erster Instanz und behauptet, wenn der Beklagte den Kläger ebenso wie andere leitende Angestellte weiterbeschäftigt hätte, wäre ein besseres Konkursergebnis erzielbar gewesen. Der Betrieb sei nach Konkurseröffnung noch monatelang fortgeführt worden.

15

Der Kläger beantragt,

16

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn das Bruttogehalt für Juli 1984 in Höhe von 15.553,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.08.1984 zu zahlen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Er behauptet, nach Konkurseröffnung sei lediglich die Abteilung "Walzengießerei" bis Ende August 1984 weitergeführt worden. Von den leitenden Angestellten der Gemeinschuldnerin sei lediglich der Prokurist xxx bis zum 31.07.1984 weiterbeschäftigt worden. Der Beklagte meint, es komme nicht darauf an, ob sich der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung Verletzungen seiner arbeitsrechtlichen Treuepflicht habe zu schulden kommen lassen. Maßgeblich sei vielmehr, ob solche Pflichtverletzungen zu erwarten gewesen seien und zu einer Interessenkollision hätten führen können. Allein die Tatsache der Betriebsaufspaltung bei der Gemeinschuldnerin habe vielfältige Streitigkeiten vorprogrammiert. Diesen Streitigkeiten habe die Kündigung des Klägers vorbeugen sollen und den wichtigen Grund für die Kündigung dargestellt. Überdies habe im Zeitpunkt der Kündigung kein Zweifel daran bestanden, daß der Konkurs massearm sein würde. Nur darauf, nicht aber auf das spätere Ergebnis sei für die Rechtfertigung der Kündigung abzustellen.

20

Der Beklagte hat im Wege der Anschlußberufung Widerklage erhoben.

21

Widerklagend beantragt er,

22

festzustellen, daß die Kündigung des Beklagten vom 02.07.1984 das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Gemeinschuldnerin zum 02.07.1984 beendet hat und dem Kläger auch kein Anspruch auf Vergütung der Geschäftsführertätigkeit für die Zeit nach dem 31.07.1984 zusteht.

23

Der Kläger beantragt,

24

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

25

Entscheidungsgründe:

26

I.

27

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

28

1. Die Klage ist zulässig. Der Kläger verlangt eine Dienstvergütung für die Zeit nach Eröffnung des Konkurses. Hierbei handelt es sich nicht um eine Konkursforderung i.S. des § 3 KO, was zur Folge hätte, daß der Kläger mit seiner Leistungsklage gegen den beklagten Konkursverwalter ausgeschlossen wäre, weil er seine Forderung dann dem Verfahren nach § 12 i.V.m. §§ 138 f KO unterwerfen müßte, also zur Konkurstabelle anmelden müßte. Zwar stellt § 3 KO nicht darauf ab, wann eine Forderung fällig oder durchsetzbar ist (Kuhn-Uhlenbrock, KO, 10. Aufl., § 3 Rn. 11), sondern läßt es genügen, wenn der Rechtsgrund für eine demnächst fällig werdende Forderung bereits vor Konkurseröffnung gelegt worden war. Obwohl der Dienstvertrag des Klägers bereits vor Konkurseröffnung bestanden hat, die Forderung, die er geltend macht, also dem Grunde nach schon vor Konkurseröffnung entstanden war, liegt keine Konkursforderung i.S.d. § 3 KO vor. Vielmehr gelten Ansprüche auf Dienstvergütungen für die Zeit nach Konkurseröffnung als Masseansprüche i.S.d. § 59 I Nr. 2 KO (Kuhn-Uhlenbrock, a.a.O, § 3 Rn. 26 und § 59 Rn.12i; Böhle-Stamschräder/Kilger, KO, 13. Aufl. 1980, § 3 Rn. 4 b). Es handelt sich insoweit um Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung durch die Konkursmasse kraft Gesetzes geschuldet wird. Das ist bei einem Dienstverhältnis der Fall, wenn Kündigungsfristen einzuhalten sind, solange das Dienstverhältnis besteht und nicht etwa fristlos oder gem. § 22 KO wirksam beendet worden ist (RGZ 55, 265). Daß letzteres zwischen den Parteien gerade streitig ist, spielt für die Frage der Zulässigkeit der Klage keine Rolle. Massegläubiger sind nicht gem. § 12 KO gehindert, ihre Ansprüche gegen den Konkursverwalter gerichtlich geltend zu machen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn feststünde, daß der Konkurs massearm, also zur Befriedigung aller Massegläubiger der jeweiligen Rangklasse nicht ausreichend wäre (Kuhn-Uhlenbrock, § 60 KO, Rn, 3 d). Dies ist aber nach dem Sachverhalt nicht der Fall.

29

2.

30

Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Gehaltes in Höhe von brutto 15.553,-- DM für den Monat Juli 1984 gem. §§ 611, 615 BGB zu. Der Dienstvertrag ist durch die Kündigung des Beklagten nicht schon am 02.07.1984 beendet worden.

31

2.1.

32

Allerdings steht der Wirksamkeit der Kündigung seitens des Beklagten nicht das SchwerbhG entgegen. Dieses Gesetz findet nach einhelliger Auffassung keine Anwendung auf die Organe juristischer Personen, namentlich den Geschäftsführer einer GmbH, da er nicht als Arbeitnehmer i.S. dieser arbeitsrechtlichen Schutzvorschrift gilt (vgl. BGH DB 1978, 878, 879; Wilrodt/Neumann, SchwerbhG, 6. Aufl., § 6 Rn 25, 26, 47; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 14. Aufl., § 35 Rn 97, 99). In seiner Funktion als Geschäftsführer nimmt er vielmehr die Aufgaben eines Arbeitgebers wahr; insbesondere übt er das Direktionsrecht gegenüber den Beschäftigten der GmbH aus; er ist insoweit nicht als weisungsgebundener und damit sozial abhängig Beschäftigter anzusehen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen des Anstellungsverhältnisses die wirtschaftliche Abhängigkeit, soweit sie nicht in Widerspruch zu seiner Arbeitgeberfunktion steht und die Organstellung des Geschäftsführers es nicht verbietet, dazu führen, arbeitsrechtliche Schutzvorschriften auch auf den Geschäftsführer einer GmbH abzuwenden (vgl. Fleck, WM Beilage Nr. 3, 1981, S. 3 ff m.w.N. zur Rspr.). Dies trifft jedoch nicht auf den Schwerbehindertenschutz zu. Der Kläger wird auch nicht etwa dadurch zum abhängig Beschäftigten i.S. des § 6 und der §§ 12 ff SchwerbhG, daß nunmehr der Konkursverwalter die Verfügungsbefugnis der Gemeinschuldnerin übernommen hat (BAG AP Nr. 3 zu § 612 BGB) und er ab diesem Zeitpunkt den Weisungen des Konkursverwalters unterliegt; seine formale Einordnung als Organ der Gemeinschuldnerin bleibt bestehen (Baumbach/Schulze-Osterloh, a.a.O., § 63 GmbHG, Rn. 37) und wandelt sich nicht in ein dem Arbeitsrecht in vollem Umfang unterworfenes Arbeitsverhältnis um. Auch die Tatsache, daß sich der Kläger diese Behinderung im Rahmen seiner Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin zugezogen hat, vermag das Ergebnis nicht zu ändern. Für den Kündigungsschutz nach dem SchwerbhG wäre es ohnedies unerheblich, ob die Behinderung während der Berufstätigkeit für die Firma eingetreten ist (Jung/Cramer § 12 SchwerbhG, Rn 3).

33

2.2.

34

Die Frage, ob und in welcher Frist dem Kläger gekündigt werden konnte, richtet sich allein nach den Regeln des bürgerlichen Gesetzbuches für freie Dienstverhältnisse. Eine Beendigung nach § 17 KO scheidet aus. Die rechtliche Streitfrage, ob der Konkursverwalter das Dienstverhältnis des Klägers automatisch durch die Ausübung seines Wahlrechtes nach § 17 KO hätte beenden können, oder ob es dazu einer Kündigung gem. § 22 KO bedurfte, ist nach Auffassung des Senats im Sinne der zweiten Alternative zu beantworten. Die in der Literatur vertretene Meinung, im Falle des Konkurses könne der Konkursverwalter den Geschäftsführervertrag gem. § 17 KO ohne Ausspruch einer Kündigung unmittelbar jedenfalls dann lösen, wenn der Geschäftsführer zugleich auch Allein- oder Mehrheitsgesellschafter ("Eigendirektor") ist (so z.B. Heilmann, ZIP 1980, 344, 346 m.w.N.), ist abzulehnen. Selbst für den Alleingesellschafter hält der BGH die Anwendung des § 22 KO auf das Dienstverhältnis des Geschäftsführers für zulässig (BGHZ 75, 209, 211). Der Senat folgt dem. Denn ansonsten würde die Existenz eines Dienstverhältnisses zwischen dem Geschäftsführer und der rechtlich selbständigen GmbH, die privat- wie steuerrechtlich in der Rechtspraxis anerkannt wird, konkursrechtlich praktisch ausgeschlossen (BGHZ a.a.O.). Zum anderen steht dem der eindeutige Wortlaut des § 22 KO entgegen, der ganz allgemein von Dienstverhältnissen i.S. des § 611 BGB spricht und damit sowohl Arbeitsverhältnisse als auch die übrigen Dienstverhältnisse erfaßt. Zudem ist auch dem GmbHG keine Vorschrift zu entnehmen, die es erforderlich macht, den Gesellschafter-Geschäftsführer im Konkurs anders zu behandeln als den Nichtgesellschafter-Geschäftsführer, für den nach ganz h.M. § 22 KO Anwendung findet (Jaeger/Henckel, § 23 KO, Rn 15).

35

War demnach eine automatische Beendigung infolge des Konkurses nicht möglich, so konnte gem. § 22 KO eine Kündigung nur entsprechend den gesetzlichen Fristen erfolgen.

36

2.3.

37

Allerdings schließt § 22 KO eine fristlose Beendigung des Dienstverhältnisses nicht aus. Vielmehr bleibt daneben eine Kündigung gem. § 626 BGB aus wichtigem Grunde möglich. Eine fristlose Kündigung scheitert jedoch am Fehlen der Voraussetzungen des § 626 BGB.

38

Es bestehen schon Bedenken, ob mit der Erklärung des Beklagten der Geschäftsführervertrag solle "vorsorglich mit sofortiger Wirkung" gekündigt sein, hinreichend klar zum Ausdruck gebracht worden ist, daß die Kündigung eine fristlose sein sollte. Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 157 BGB die objektive Bewertung der Erklärung, wie also der Kündigungsempfänger bei Würdigung aller ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte die Erklärung auffassen mußte. Es ist nicht eindeutig klar, daß der Wille des Beklagten dahin ging, eine fristlose Kündigung auszusprechen und der Kläger diese Erklärung auch so verstanden hat. Das kann aber letztlich offen bleiben.

39

Die Voraussetzungen für eine fristlos wirksam werdende Kündigung i.S.d. § 626 BGB sind nämlich nicht gegeben.

40

2.4.

41

Der Konkurs als solcher stellt keinen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar (vgl. z.B. BAG AP Nr. 1 zu § 22 KO). Das schließt allerdings nicht aus, Umstände, die mit der Konkurseröffnung zusammenhängen, als "wichtige Gründe" zu berücksichtigen, wenn es dem Konkursverwalter mit Rücksicht auf den Konkurszweck unzumutbar wäre, ein Dienstverhältnis fortzusetzen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Stade (BB 1963, 859), der auch das Landgericht gefolgt ist, liegt aber ein solcher Umstand nicht schon dann vor, wenn der Konkurs im Zeitpunkt der Kündigung aller Wahrscheinlichkeit nach an Massearmut leiden wird, die Konkursmasse also zur Befriedigung aller Massegläubiger in der jeweiligen Rangklasse nicht als ausreichend erscheint und jeder dieser Massegläubiger nur noch mit einer Quote befriedigt werden kann. Denn die Frage, ob Vergütungen aus Dienstverträgen noch bezahlt werden können, ist zu trennen von der Frage der Auflösung eines Dienstverhältnisses. Letzteres ist eben nur nach Maßgabe des § 22 KO möglich. Dem steht auch nicht der Konkurszweck, möglichst alle Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen, entgegen. Denn Ziel des Konkurses ist es auch, Dienstverhältnisse ordnungsgemäß abzuwickeln und daraus resultierende Forderungen aus der Konkursmasse zu begleichen. Wenn die Konkursordnung bei der Abwicklung in bestimmten Fällen bevorrechtigte Gläubiger schafft, so ist eine derartige Bevorzugung als vom Gesetzgeber gewollt zu respektieren. Diese Bevorzugung kann jedoch nicht ohne weiteres durch eine fristlose Kündigung beiseite geschoben werden (BAG a.a.O.).

42

2.5.

43

Die Kündigung aus wichtigem Grund kann auch nicht darauf gestützt werden, daß der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen ist - wie der Beklagte behauptet - und keine geeignete Tätigkeit im Betrieb mehr zu finden war. Dem KO-Verwalter ist es im Regelfall zuzumuten, die Bezüge bis zum Vertragsauslauf nach der gesetzlichen Kündigungsfrist zu zahlen (BGH WM 1978, 319). Schon im allgemeinen rechtfertigen selbst Betriebsstillegungen nicht zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen aus wichtigem Grunde (BAG ZIP, 1984, 1517, 1521). Zwar hat das BAG bei Betriebsstillegungen in Fällen tarifvertraglicher Unkündbarkeit von Arbeitsverträgen eine Kündigung aus wichtigem Grunde anerkannt (BAG AP Nr. 86 zu § 626 BGB), hat aber an die Stelle der fristlosen Beendigung die gesetzliche bzw. tarifvertragliche Kündigungsfrist gesetzt. Für den hier zu entscheidenden Fall läßt sich daraus aber nichts herleiten, weil die Kündigung des Dienstvertrages des Klägers eben unter Einhaltung einer gesetzlichen Frist möglich ist und eine Abweichung von dem Grundsatz, daß Betriebsstillegungen selbst und damit auch der Wegfall des Arbeitsplatzes nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen, nicht erforderlich erscheint. Daß auch im Falle des Konkurses Arbeitsplätze wegfallen, dürfte eher die Regel sein. Daraus aber entgegen der gesetzlichen Norm des § 22 KO, der gerade die konkursbedingte Kündigung nur unter Einhaltung einer Frist zuläßt, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung herleiten zu wollen, ist nach Auffassung des Senats nicht zu vertreten und daher abzulehnen.

44

2.6.

45

Ein Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB liegt auch im übrigen nicht vor. Grundsätzlich setzt ein wichtiger Grund in diesem Sinne eine Vertragsverletzung des Dienstverpflichteten voraus. Eine solche hat der Beklagte nicht behauptet.

46

In diesem Zusammenhang kann allerdings die Tatsache des Konkurses wiederum eine besondere Rolle spielen. Der Konkursverwalter wirtschaftet in dem zeitweilig fortgeführten Unternehmen ausschließlich im Interesse der Gläubiger. Diesem Zweck werden auch die bestehenden Dienstverhältnisse untergeordnet mit der Folge, daß gerade in einer Zuwiderhandlung gegen diesen Konkurszweck ein wichtiger Grund für eine Kündigung liegen kann.

47

Die von dem Beklagten befürchtete Interessenkollision, in die der Kläger hineingeraten wäre, wäre sein Dienstverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortgesetzt worden, vermag aber die fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen. Bei einem derartigen Interessenwiderstreit, wie er vorliegend möglicherweise zutage getreten wäre, kann nicht der Schluß gezogen werden, daß sich der Kläger im Rahmen seines Dienstverhältnisses vertragswidrig verhalten hätte, wäre er weiterbeschäftigt worden. Die Tatsache, daß er in seiner Funktion als gleichzeitiger Geschäftsführer der Besitzgesellschaft bereits zu Beginn des Konkurses Rechtsstreitigkeiten mit dem Beklagten durchgeführt hat, läßt jedenfalls diesen Schluß nicht zu. Es ist vom Beklagten nicht behauptet worden und auch nicht ersichtlich, daß der Kläger mit diesen Prozessen die Absicht verfolgt hat, den Konkurszweck zu gefährden oder auch nur die Abwicklung des Konkursverfahrens zu behindern. Zudem ist es problematisch, im Rahmen des § 626 BGB auf Prognosen über künftiges Verhalten abzustellen, weil § 626 an sich konkret gegebene vertragliche Verfehlungen erfordert. Hierzu ist aber von dem Beklagten auch im übrigen nichts vorgetragen. Selbst wenn aber die mutmaßliche Interessenkollision als wichtiger Grund anerkannt würde, wäre im Rahmen der dann vorzunehmenden Interessenabwägung dem Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchaus zumutbar gewesen. Denn hier müßte berücksichtigt werden, daß der Kläger bereits seit fast 40 Jahren bei der Gemeinschuldnerin beschäftigt war, ihm während dieser Zeit keinerlei Vertragsverstöße zur Last gelegt worden sind und er sich überdies infolge seines Engagements für die Firma eine 100prozentige Schwerbehinderung zugezogen hat. Außerdem wäre auch die Dauer der Zeitspanne, innerhalb der das Dienstverhältnis ordentlich beendbar war, ein bei der Interessenabwägung zugunsten des Klägers zu berücksichtigender Faktor. Angesichts dieser besonderen Umstände ist das Interesse des Beklagten, sich von dem Kläger ohne Einhaltung der gesetzlichen Frist zu trennen, als nachrangig einzuordnen.

48

3.

49

Nach alledem ist das Dienstverhältnis zu dem Kläger nicht fristlos zum 02.07.1984 beendet worden. Die fristlose Kündigung ist umzudeuten in eine ordentliche Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die wirksame ordentliche Kündigung das Dienstverhältnis des Klägers mit Ablauf des Monats Juli 1984 nach § 621 BGB oder erst sechs Wochen zum Quartalsende nach § 622 BGB zum Erlöschen bringt. Dem Kläger steht jedenfalls für den Monat Juli 1984 der geltend gemachte Gehaltsanspruch gem. §§ 611, 615 BGB zu.

50

4.

51

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 284, 242 BGB. Da der Beklagte die Zahlung des Gehaltes eindeutig und endgültig verweigert hat, war eine Mahnung entbehrlich.

52

II.

53

Die Anschlußberufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Denn seine Widerklage ist unbegründet.

54

1.

55

Allerdings bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Widerklage. Soweit der Beklagte festgestellt wissen will, daß die Kündigung den Dienstvertrag des Klägers fristlos zum 02.07.1984 beendet hat, handelt es sich um eine Zwischenfeststellungsklage i.S. des § 256 II ZPO, die ohne die besonderen Voraussetzungen des § 530 ZPO auch mit Stellung eines Antrags erst in der Berufungsinstanz ohne weiteres zulässig ist (BGHZ 53, 92 f). Entscheidend ist lediglich, ob die Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses begehrt wird, das hinsichtlich der Hauptklage vorgreiflich ist, das heißt, vom Gericht muß über dieses Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit der Hauptsache inzidenter entschieden worden sein. Über die Frage der Wirksamkeit der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung mußte im Zusammenhang mit der geltend gemachten Leistungsklage auf Dienstvergütung gem. § 611 BGB entschieden werden.

56

Der weitergehende Antrag des Klägers auf Feststellung, daß dem Kläger kein über den 31.07.1986 hinausgehender Anspruch aus dem Dienstverhältnis mehr zusteht, war als Feststellungsantrag nach § 256 I ZPO zu werten, für den unzweifelhaft das Rechtschutzinteresse besteht.

57

2.

58

Die Widerklage ist unbegründet. Wie sich aus den Entscheidungsgründen zu Ziffer I ergibt, endete das Dienstverhältnis des Klägers nicht fristlos am 02.07.1984.

59

Vielmehr war gem. § 22 KO lediglich eine Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Frist möglich. Diese Frist richtet sich für das Dienstverhältnis des Klägers nach § 622 BGB. Nach Abs. 1 der Vorschrift war es also mit sechswöchiger Frist zum Schluß des Kalendervierteljahres, d.h. zum 30. September 1984 kündbar. Zwar setzt der Wortlaut des § 622 BGB voraus, daß der Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem Arbeitsverhältnis steht. Dieses ist wie ausgeführt nicht der Fall. Jedoch kommt vorliegend eine analoge Anwendung des § 622 BGB in Betracht. Von der Rechtsprechung anerkannt ist diese Analogie für den Geschäftsführer einer GmbH jedenfalls dann, wenn dieser an der GmbH nicht beteiligt ist, da er dem Arbeitnehmer vergleichbar wirtschaftlich abhängig sei (BGH ZIP 1981, 368); der Gesetzgeber habe mit dem ersten arbeitsrechtlichen Bereinigungsgesetz nicht beabsichtigt, die bis dahin dem § 622 BGB unterworfenen Anstellungsverhältnisse der Geschäftsführer einer GmbH neu zu regeln, sondern das Recht der Kündigung von Arbeitsverhältnissen zu vereinheitlichen und zu bereinigen. Es handele sich insoweit um ein Redaktionsversehen (BGH a.a.O.). Der Senat hat keine Bedenken, dementsprechend § 622 BGB auch auf das Dienstverhältnis des Klägers entsprechend anzuwenden. Der Kläger ist zwar mittelbar und unmittelbar an der Gemeinschuldnerin beteiligter Gesellschafter, seine Beteiligung liegt jedoch unstreitig insgesamt noch unter der 50 %-Grenze, so daß sein Stimmanteil ihm keine beherrschende Stellung einräumt.

60

Dem Kläger steht danach auch über den 31.07.1984 hinaus ein Gehaltsanspruch aus dem Dienstverhältnis zu. Demnach war die Widerklage als unbegründet abzuweisen.

61

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 91, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

62

Der Wert der Beschwer ist gemäß § 546 Abs. 2 ZPO entsprechend der Summe der dem Kläger noch zustehenden drei Brutto-Monatsgehälter festgesetzt worden.