Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-09-15, Aktenzeichen I-5 U 22/11
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0915.I5U22.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21.12.2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden hat, zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe (§ 540 ZPO)

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A.

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Die Parteien streiten im Wege der Stufenklage über die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe von Wertpapieren, welche die Beklagte der Klägerin geschenkt haben soll.

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Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage habe nach dem eigenen Vortrag der Klägerin bereits deshalb keinen Erfolg, weil sie nicht schlüssig dargetan habe, Eigentümerin des Rechts zu sein, bezüglich dessen sie sich eines Auskunftsanspruchs berühme. Die von der Klägerin behauptete Einigung sei gemäß §§ 134, 138 BGB i.V.m. § 370 Abs. 2 AO nichtig. Unbestritten hätten beide Parteien ihrer damaligen Vereinbarung zugrunde gelegt, dass diese nicht den Finanzbehörden offengelegt werden solle, um so die nach § 7 i.V.m. § 2 ErbStG anfallende Steuer zu vermeiden. Dem Klägervertreter sei zwar zuzugestehen, dass Hauptzweck der Übertragung nicht die Steuerersparnis gewesen sei, sondern die Aushöhlung der Verpflichtung der Beklagten aus einem vorangegangenen Erbvertrag. Entscheidend sei vorliegend aber, dass die Abrede über die Nichtoffenbarung des Vertrages gegenüber den Steuerbehörden gemäß § 134 BGB nichtig und damit von einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages gemäß § 139 BGB auszugehen sei. Denn angesichts des wirtschaftlichen Volumens der Nebenabrede - der Steuerzahlungsbetrag belaufe sich nach Berechnung des Landgerichts auf 1,142 Mio. € - könne auch im Hinblick auf das Gesamtvolumen der beabsichtigten Übertragung von 3,28 Mio. € zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass der Schenkungsvertrag bei einer vereinbarten sofortigen Offenlegung gegenüber den Finanzbehörden mit dann anfallender sofortiger Steuerpflicht nicht geschlossen worden wäre. Hinzu trete, dass die Klägerin wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, Schenkungssteuer in einer solchen Höhe zu begleichen. Es gebe weder eine ausdrückliche Regelung noch Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte über die Schenkung hinaus die Steuerlast von 1,142 Mio. € habe übernehmen wollen. Von beiden Parteien sei beabsichtigt worden, den Finanzbehörden wie auch den Depotbanken die Abtretung nicht anzuzeigen. Denn es sei der Klägerin klar gewesen, dass die langjährig geschäftserfahrene Beklagte den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn sie die Steuer sofort hätte entrichten müssen. Soweit die Klägerin vortrage, dass sie „in die von der Beklagten beabsichtigte versuchte Hinterziehung von Schenkungssteuern nicht einbezogen worden" sei, sei dies lebensfremd. Es sei die Klägerin gewesen, die zum Zeitpunkt der Schenkung die Beklagte stets betreut und über eine umfassende Vollmacht für die Konten der Beklagten verfügt habe. An der Einbeziehung der Klägerin in die Nichtoffenlegung der Schenkung könnten daher nicht die geringsten Zweifel bestehen.

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Eine Nichtigkeit dürfte sich im Übrigen auch nach Maßgabe des § 117 BGB ergeben. Dabei könne zwar nicht darauf abgestellt werden, dass die Parteien die Übertragung selbst nur zum Schein getroffen hätten, denn die Wirksamkeit der Übertragung sei von den Parteien gewollt gewesen. Um den Zweck, die Unterhöhlung des Erbvertrags, zu erreichen, habe es gerade eines wirksamen Geschäfts bedurft. Die Offenlegung der Abtretung an die Depotbanken sei bewusst nicht erfolgt, weil die im Schenkungsvertrag niedergelegte Erklärung zwischen den Parteien jedenfalls nicht in dem Sinn ernstlich gewollt gewesen sei, dass sich die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt unwiderrufbar von ihrem Aktivvermögen habe trennen sollen.

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Mit der Berufung rügt die Klägerin, dass das Landgericht, soweit es annehme die Schenkung sei gemäß §§ 134, 138 BGB i.V.m. § 370 Abs. 2 AO nichtig, den Vortrag der Parteien fehlerhaft festgestellt und Inhalt und Reichweite von § 134 BGB verkannt habe.

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Das Urteil sei bereits insoweit unrichtig, als das Gericht von einer unstreitigen Vereinbarung der Parteien dahingehend ausgehe, dass die Schenkung den Finanzbehörden nicht habe angezeigt werden sollen. Eine Vereinbarung habe sie bestritten. Der Rechtsfehler resultiere daraus, dass das Landgericht den Sachvortrag der Parteien missverstanden habe. Die Beklagte habe in der Klageerwiderung ausgeführt, dass gegen eine Schenkung spreche, dass die Klägerin keine Schenkungssteuererklärung abgegeben habe. Ihre Prozessbevollmächtigten hätten daraufhin mit Schriftsatz vom 04.11.2010 auf Seite 10 unter Ziffer 4 Vermutungen dahingehend ausgesprochen, dass die Beklagte es gewesen sei, die die Anzeige der Schenkung an das Finanzamt habe vermeiden wollen. Sie habe zu keiner Zeit behauptet, dass die Parteien bei Abschluss des Schenkungsvertrags eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass die Schenkung den Finanzbehörden nicht mitgeteilt werde. Diesen Vortrag habe die Beklagte sich dann hilfsweise zu eigen gemacht und u.a. vorgetragen, dass die Parteien die privatschriftliche Form des Schenkungsversprechens bewusst gewählt hätten, damit kein beurkundender Notar den Schenkungsvorgang nach § 34 ErbStG dem Finanzamt anzeige. Die Klägerin meint, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten versucht hätten, durch eine falsche und sinnverändernde Wiederholung den Bedeutungsinhalt ihres (der Klägerin) Sachvortrag dahingehend zu erweitern, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung über die Nichtanzeige der Schenkung getroffen worden sei. Im Übrigen habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich ausdrücklich hilfsweise für den Fall, dass das Gericht zu dem Ergebnis kommen solle, dass der Schenkungsvertrag zustande gekommen sei, den Vortrag der Klägerin zu eigen gemacht. Die Frage habe das Gericht aber ausdrücklich offen gelassen. Das Geständnis der Beklagten hätte mangels Eintritts der innerprozessualen Bedingung überhaupt nicht berücksichtigt werden dürfen. Bei verfahrensfehlerfreier Behandlung des Sachvortrags der Parteien hätte das Gericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Beklagte eine Vereinbarung zur Steuerhinterziehung nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und auch nicht unter Beweis gestellt habe.

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Des Weiteren habe das Landgericht verkannt, dass nach § 134 BGB nur Rechtsgeschäfte im rechtlichen Sinne wegen Gesetzesverstoßes nichtig sein können. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass die Vereinbarung, dass die Schenkung nicht angezeigt werde, ein Rechtsgeschäft in diesem Sinne darstelle. Der Vereinbarung fehle der wechselseitige Rechtsbindungswillen. Andernfalls wäre jeder Vertrag, der mit einer von beiden Parteien beabsichtigten Steuerhinterziehung verbunden sei, nichtig, da mangels salvatorischer Klausel immer von einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages auszugehen sei. Nach der Rechtsprechung des BGH sei der Vertrag aber nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterziehung alleiniger oder Hauptzweck des Vertrags sei. Durch die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 134 BGB auf die „Vereinbarung einer Steuerhinterziehung" verlagere das Gericht die Frage in unzulässiger Weise auf die Ebene des § 139 BGB.

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Darüber hinaus verkenne das Landgericht Inhalt und Voraussetzungen des § 139 BGB. Voraussetzung sei, dass überhaupt ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliege; dies unterstelle das Landgericht. Es übersehe insoweit die ständige Rechtsprechung des BGH, wonach in den Fällen, in denen die Vertragsparteien in ein Rechtsgeschäft einzelne Bestimmungen in Kenntnis ihrer Unwirksamkeit aufgenommen haben, nicht von rechtsgeschäftlichen Erklärungen und damit nicht von einer Nichtigkeit dieser Bestimmungen im Sinne des § 139 BGB ausgegangen werden könne. Die Begründung des Landgerichts verstoße auch gegen das Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Das Landgericht folgere aus der Unwirksamkeit des Schenkungsvertrags die Unwirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts. Nach der Rechtsprechung des BGH sei es zwar grundsätzlich denkbar, Grund- und Erfüllungsgeschäft durch Parteiwillen im Sinne des § 139 BGB zusammenzufassen, dies bleibe jedoch auf besondere Ausnahmefälle beschränkt. Feststellungen zu einem Ausnahmefall enthalte das angefochtene Urteil nicht.

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Die Feststellungen des Landgerichts dazu, ob die Parteien den Vertrag auch abgeschlossen hätten, wenn der Übertragungsakt den Finanzbehörden mitgeteilt worden wäre, sei nicht frei von Rechtsfehlern. Der Zeitpunkt der Entstehung der Schenkungssteuer ergebe sich nicht aus §§ 2 i.V.m. 7 ErbStG, sondern aus § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG. Die Schenkungssteuer entstehe nicht mit dem Zeitpunkt der Vollziehung des Geschäfts, sondern in dem Zeitpunkt der Ausführung der Zuwendung. Es liege nur dann eine Bereicherung der Klägerin vor, wenn sie im Verhältnis zur Beklagten als Leistender über das Zugewandte tatsächlich und rechtlich frei verfügen könne. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall, da die Beklagte nach der Übertragung der Wertpapiere auf sie (die Klägerin) noch teilweise über sie verfügt habe. Rechtsfehlerhaft sei die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens zu der Frage, ob die Parteien die Schenkung auch ohne die unterstellte Steuerhinterziehung vorgenommen hätten. Dass die Beklagte die Schenkung ungeachtet der Entstehung der Schenkungssteuer habe vornehmen wollen, ergebe sich bereits aus dem Abschluss des Schenkungsvertrags. Das Landgericht könne nicht unterstellen, dass eine Partei den Willen gehabt habe, das Rechtsgeschäft zivilrechtlich als wirksam, steuerrechtlich als unwirksam zu behandeln.

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Ferner sei das Urteil objektiv unrichtig, soweit das Landgericht annehme, der Schenkungsvertrag sei gemäß § 117 BGB nichtig. Die Begründung, dass die Parteien die Übertragung nicht zum damaligen Zeitpunkt gewollt hätten, trage nicht die Nichtigkeit gemäß § 117 BGB, sondern stelle eine aufschiebend bedingte Übertragung dar. Das Landgericht habe auch ignoriert, dass die Beklagte die Beweislast dafür trage, dass der Schenkungsvertrag lediglich zum Schein abgeschlossen wurde. Das Landgericht verkenne die Beweislast und verstoße gegen Denkgesetze, wenn es annehme, dass die Parteien durch den Abschluss eines Schenkungsvertrags nur ein Dokument hätten schaffen wollen, das die Rechtsstellung der Klägerin gegenüber den im Erbvertrag vom 26.08.2005 Bedachten stärkt, ohne die Schenkung und Übertragung der Wertpapiere ernstlich zu wollen. Zu den Hintergründen des Abschlusses des Schenkungsvertrags habe sie (die Klägerin) ausführlich vorgetragen und umfassend Beweis angeboten, u.a. durch Vernehmung der Berater Y und T; die Beweisangebote habe das Landgericht ignoriert. Auch hier unterscheide das Landgericht wieder nicht zwischen dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft.

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Die Klägerin beantragt,

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1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen,

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2. im Falle der eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen:

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a. ihr Auskunft über sämtliche von der Beklagten vorgenommenen Verfügungen inder Zeit vom 12. Mai 2007 bis heute über die bei der Volksbank C3 in demWertpapierdepot Nr.: ####### und beim Bankhaus U & U2 in demWertpapierdepot Nr.: ######## jeweils am 12. Mai 2007 verwahrtenWertpapiere sowie im Fall des Verkaufs einzelner oder mehrerer dervorgenannten Wertpapiere Auskunft über die Höhe des dabei erzieltenVeräußerungserlöses zu erteilen;

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b. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an EidesStatt zu versichern;

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c. an sie einzelne oder mehrere Wertpapiere bis zu einem Gesamtwert in Höhevon 500.000,00 € in einem nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmendenUmfang herauszugeben sowie

hilfsweise

, für den Fall, dass einzelne odermehrere Wertpapiere sich nicht mehr im Besitz der Beklagten befinden, derenWert durch Zahlung eines nach Auskunftserteilung zu bestimmendenGeldbetrages, höchstens jedoch 500.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.05.2007 zuersetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Klägerin habe selbst dezidiert mit Schriftsatz vom 04.11.2010 auf Seite 13 vorgetragen, dass die (nur) privatschriftliche Form des in erster Linie bestrittenen Schenkungsvertrags gewählt worden sei und auch eine anschließende Umbuchung der Depotwerte auf den Namen der Klägerin unterblieben sei, um die Meldepflichten der Notare und Banken und damit eine Schenkungssteuerzahlung zu vermeiden. Die Klägerin habe keine Depotumschreibung veranlasst, da sie gewusst habe, dass die Meldepflichten nur so unterlaufen werden können. Die Pflicht zur Anzeige sei der Klägerin aufgrund des Schreiben des Rechtsanwälte C2 und Partner vom 28.02.2007 und des Schenkungsvertrags vom 04.07.2006 bekannt gewesen.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.05.2011 (Anl. B 38, Bl. 364 ff. GA) hat die Beklagte die Schenkung abermals widerrufen.

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B.

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

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Die Sache ist unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen. Diese Vorschrift bestimmt, dass das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen darf, wenn das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist.

25

I.

26

Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet unter einem derart wesentlichen Mangel, dass es keine Grundlage für eine die Instanz beendende Entscheidung sein kann (vgl. Urteil des BGH v. 13.07.2010, Az.: VI ZR 254/09, NJOZ 2011, 720).

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Das Landgericht verneint einen Auskunftsanspruch der Klägerin mit der Begründung, die Klägerin sei nicht Eigentümerin des Rechts geworden, in Bezug auf das sie eine Auskunft begehre, weil der Schenkungsvertrag gemäß §§ 134, 138 BGB i.V.m. § 370 Abs. 2 AO bzw. § 117 BGB nichtig sei. Dabei legt das Landgericht zugrunde, dass die Parteien vereinbart hätten, die Schenkung nicht der zuständigen Finanzbehörde anzuzeigen, und der Schenkungsvertrag nur dazu gedient habe, im Fall einer Auseinandersetzung mit der Nichte D Verwendung zu finden.

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Nach Überzeugung des Senats hat das Landgericht damit den Vortrag der Parteien im Kern verkannt. Denn es hat unzweifelhaft streitigen Vortrag der Parteien als unstreitig angesehen sowie Motive der Parteien für den Abschluss des Schenkungsvertrags, die keine Grundlage im Parteivortrag finden, unterstellt (vgl. Ball in: Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 538, Rn. 13; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2004, § 538, Rn. 18 mw.N.).

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1.

30

§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO bestimmt, dass mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, wer die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Der Versuch ist gemäß § 370 Abs. 2 AO strafbar. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Verträge, mit denen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, grundsätzlich gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig, wenn der Hauptzweck des Vertrages gerade die Steuerhinterziehung ist (vgl. Urteil des BGH v. 02.07.2003, Az.: XII ZR 74/01, NJW 2003, 2742; Urteil des BGH v. 21.12.2000, Az.: VII ZR 192/98, NJW-RR 2001, 380). Ist die Steuerhinterziehung nicht Hauptzweck des Vertrags, stellt sich die Frage, ob die Abrede, den Vertrag nicht der Finanzbehörde anzuzeigen, zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages gemäß § 139 BGB führt. In jedem Fall bedarf es aber einer Vereinbarung der Parteien darüber, dass keine Schenkungssteuererklärung abgegeben werden soll.

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Angesichts des insoweit eindeutigen Parteivortrags konnte das Landgericht nicht davon ausgehen, dass eine solche Vereinbarung unstreitig ist:

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Zwar hat die Beklagte in der Klageerwiderung ihr Bestreiten der Existenz eines Schenkungsvertrags damit unterlegt, dass keine Schenkungssteuererklärung abgegeben worden sei (vgl. Bl. 26). Von einer Steuerhinterziehung bzw. einer Verabredung hierzu war jedoch keine Rede. Diesen Vortrag hat die Klägerin dann in ihrem Schriftsatz vom 04.11.2010 (Bl. 75 ff.) zum Anlass genommen, die Hintergründe dafür zu erläutern, dass der streitgegenständliche Schenkungsvertrag vom 12.05.2007 der Finanzbehörde nicht angezeigt wurde. So hat sie u.a. vorgetragen, die Beklagte sei ungeachtet der steuerrechtlichen Schwierigkeiten, über die sie von den Rechtsanwälten C2 und Partner aufgeklärt worden sei, dazu entschlossen gewesen, die Übertragung der streitgegenständlichen Wertpapiere so schnell wie möglich zu vollziehen, um zu verhindern, dass ihr Vermögen im Fall des Todes auf ihre Nichte D übergehe (Bl. 85 GA). An anderer Stelle heißt es dann, dass sich in Anbetracht der im Rahmen des Schreibens der Rechtsanwaltskanzlei C2 und Partner vom 28.02.2007 aufgezeigten schenkungssteuerrechtlichen Konsequenzen erkläre, aus welchem Grund die Beklagte habe vermeiden wollen, die erfolgte Schenkung dem zuständigen Finanzamt anzuzeigen. Unter Berücksichtigung der Anzeigepflichten gemäß § 34 Abs. 1 ErbStG i.V.m. § 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 ErbStDV erkläre sich darüber hinaus, aus welchem Grund die Beklagte den Abschluss eines notariellen Schenkungsvertrags habe vermeiden wollen. Vor dem Hintergrund der Bestimmungen unter § 33 Abs. 1 ErbStG i.V.m. § 1 Abs. 1 ErbStDV erkläre sich weiter, aus welchem Grund eine Umbuchung der geschenkten Wertpapiere unterblieben sei (Bl. 87 GA).

33

Soweit die Beklagte sich den Vortrag der Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.11.2010 (Bl. 136 ff.) hilfsweise zu Eigen gemacht hat, rügt die Klägerin zu Recht, dass das Zu-Eigen-Machen über ihren eigenen Vortrag hinausgehe. Denn die Beklagte gibt den Vortrag der Klägerin dahingehend wieder, dass die Parteien die privatschriftliche Form des Schenkungsversprechens bewusst gewählt hätten, damit kein beurkundender Notar den Schenkungsvorgang nach § 34 ErbStG dem Finanzamt anzeigt und sie nicht zur Abgabe der Schenkungssteuererklärung aufgefordert würden. Das hat die Klägerin so nicht vorgetragen, sie hat nur von der Beklagten gesprochen. Auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 12.11.2010 hin hat sie klarstellend auch nochmals darauf hingewiesen, dass im Rahmen des Schenkungsvertrags an keiner Stelle vereinbart worden sei, dass die Schenkung dem Finanzamt nicht angezeigt wird oder die Wertpapiere nicht übertragen werden (Bl. 195 GA).

34

2.

35

Die Klägerin rügt mit der Berufung des Weiteren zu Recht, dass kein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB vorliege. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Schenkungserklärug nach seiner Überzeugung insoweit nicht ernstlich gewollt gewesen sei, dass die Beklagte sich bereits jetzt unwiderrufbar von ihrem Aktivvermögen habe trennen wollen. Die Parteien hätten ein Dokument geschaffen, das nur dazu gedient habe, im Fall einer Auseinandersetzung mit der Nichte D Verwendung zu finden. Dass es sich um ein Scheingeschäft gehandelt habe, hat aber keine der Parteien behauptet. Auf welcher Tatsachengrundlage das Landgericht seine Überzeugung zum Willen der Parteien gewonnen hat, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

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II.

37

Eine Selbstentscheidung des Senats kam gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht. Der Senat hat dabei nicht verkannt, dass er insoweit ein nachprüfbares Ermessen ausgeübt hat. Seine Ermessenserwägungen sind im Folgenden dargelegt:

38

1.

39

Der Senat hat die Beklagte im Rahmen des Senatstermins vom 15.09.2011 ausführlich zu den Hintergründen der behaupteten Schenkung befragt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Angaben der Klägerin plausibel sind, nämlich dass ihre Mutter (die Beklagte) ihr gesagt habe, dass sie das Thema Schenkungssteuer mit Rechtsanwalt T besprechen wolle. Letzterer habe, wie sie glaube, daraufhin die Rechtsanwälte und Steuerberater D3 und Partner mit der diesbezüglichen Prüfung beauftragt. Ihre Mutter habe das dann mit Rechtsanwalt T besprochen. Es habe mit der Mutter aber kein Gespräch über die Steuer gegeben, da sei sie sich ganz sicher. Was sie mit der Beklagten im Übrigen genau über die Schenkung gesprochen habe, wisse sie nicht mehr. Jedenfalls lassen die Angaben der Klägerin nicht den Schluss zu, dass es eine Vereinbarung der Parteien gegeben hat, wonach die Schenkung der zuständigen Finanzbehörde nicht angezeigt werden sollte. Zwar hat der Senat der Klägerin vorgehalten, dass ihr Vortrag im anwaltlichem Schriftsatz vom 04.11.2010 zu den Motiven der Beklagten für die Nichtanzeige der Schenkung nahelege, dass zwischen den Parteien über die Schenkungssteuer gesprochen worden sei. Herr Rechtsanwalt Q2 hat hierzu jedoch erklärt, dass es sich allein um seine Überlegungen als Prozessbevollmächtigter gehandelt habe, warum die Schenkung nicht abgewickelt und nicht angezeigt worden sei. Es sei eine Vermutung von ihm, seine Mandantin habe ihm diesbezüglich keine Informationen zukommen lassen.

40

-

41

Der Anhörung lässt sich ferner auch nichts dazu entnehmen, dass es sich - entsprechend der Annahme des Landgerichts - um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB gehandelt habe könnte.

42

2.

43

Die Klageabweisung lässt sich zumindest bei derzeitigem Sachstand auch nicht darauf stützen, dass der vorgelegte privatschriftliche Schenkungsvertrag nicht geeignet sei, Beweis für die Abgabe der in ihm enthaltenen Erklärungen zu begründen.

44

a)

45

In diesem Zusammenhang geht der Senat zunächst davon aus, dass die Beklagte den Abschluss des Schenkungsvertrags erheblich bestritten hat.

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Aus § 439 Abs. 1 ZPO ergibt sich die Verpflichtung der Beklagten, sich über die Echtheit der Privaturkunde zu erklären. Die Beklagte bestreitet die Existenz eines Schenkungsvertrags und behauptet, dass die Unterschrift auf dem Originalvertrag nicht die ihre sei. Sie bestreitet weiterhin, dass im Zeitpunkt ihrer etwaigen Unterschrift auf Seite 2 des Vertrages diese schon mit Seite 1 des Vertrages verbunden gewesen sei oder eine gleichlautende Seite 1 des Vertrags überhaupt vorhanden gewesen sei. Dem von der Klägerin vorgelegten Original des Schenkungsvertrags sei nur eine Kopie des Wertpapierverzeichnisses angeheftet, auch sei das Original mehrfach auseinander- und wieder zusammengeheftet worden.

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Das Bestreiten der Beklagten sieht der Senat als erheblich im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO an. Zwar erklärt die Beklagte nicht eindeutig, ob sie überhaupt keinen Vertrag unterschrieben haben will oder ob der Vertrag anders ausgesehen hat. Den Grund hierfür sieht der Senat darin, dass die Beklagte aufgrund ihres Alters und einer vermutlich dementiellen Erkrankung kaum Angaben zur Sache machen kann und ihre Prozessbevollmächtigten bzw. der Betreuer ihren Vermutungen entsprechend zur Sache vortragen. In einem Protokoll betreffend die Anhörung der Beklagten durch das Amtsgericht Hamm in dem Verfahren Az.: 20 F 7/09 findet sich folgender Passus (Bl. 128 GA):

48

"Auf Frage, ob sie [die Beklagte] Erinnerung habe an eine Schenkung eines Wertpapierdepots von über 3 Mio. Euro, sagt sie nein, soviel Geld habe sie gehabt? Sie könne sich das eigentlich nicht vorstellen, eine so große Schenkung an die Antragsgegnerin [die Klägerin] getätigt zu haben. Sie könnte sich vielleicht dunkel daran erinnern, dass sie das abgelehnt habe, sie sei sich aber nicht sicher, kann es sich aber nicht vorstellen."

49

Das Erinnerungsvermögen der Beklagten ist danach offenbar teilweise beeinträchtigt. Es ist anerkannt, dass ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, z.B. weil er den Vorgang vergessen hat (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 138, Rn. 13).

50

b)

51

Was den Schenkungsvertrag selbst betrifft, ist der Senat der Auffassung, dass es sich um eine Urkunde im Sinne des § 416 ZPO handelt. Zwar besteht der Schenkungsvertrag aus verschiedenen einzelnen Blättern, wobei sich nur auf dem 2. Blatt eine Unterschrift befindet, was es möglich erscheinen lässt, dass Blatt 1 ausgetauscht worden ist. Es ist allerdings anerkannt, dass eine Urkunde aus mehreren Blättern bestehen kann und es genügt, dass sich die beschriebenen Blätter nach ihrem Erscheinungsbild (z.B. fortlaufende Nummerierung der Seiten, inhaltliche Gliederung) als einheitliche Urkunde darstellen (vgl. Preuß in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl. 2011, § 415, Rn. 4; Urteil des BGH v. 24.09.1997, Az.: XII ZR 234/95, DStR 1997, 1980, allerdings zu § 126 BGB).

52

Des Weiteren vermag der Senat nicht der Auffassung zu folgen, dass der Urkunde allein deshalb keine Beweiskraft zukommt, weil es grundsätzlich möglich erscheint, dass Teile ausgetauscht worden sind. Diese Möglichkeit dürfte bei einem aus losen Blättern bestehenden Vertragswerk immer bestehen, so dass dies in der Konsequenz bedeuten würde, dass eine solche Urkunde nie Beweiskraft haben könnte, denn man könnte immer Blätter austauschen. Auch mit einer erweislich noch nie gelösten Heftung könnte die Beweiskraft der Urkunde nicht hergestellt werden, da die Gegenseite immer behaupten könnte, vor der Heftung seien Seiten ausgetauscht worden. Der Senat geht davon aus, dass der streitgegenständlichen Urkunde grundsätzlich Beweiskraft zukommt, da sie ein einheitliches Schriftbild aufweist und die einzelnen Paragraphen in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen. In § 2 wird auf eine Anlage Bezug genommen. In der beigefügten Anlage stehen auch die einzelnen Wertpapiere und bezüglich der Streichungen ist die Anlage sogar paraphiert. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Urkunde mehrfach auseinander- und wieder zusammengeheftet worden ist. Die Klägerin hat dies aber nachvollziehbar damit erklärt, dass sie den Vertrag kopiert habe.

53

c)

54

Allerdings bestreitet die Beklagte, dass sie den Schenkungsvertrag unterschrieben habe. Zu der Frage, ob es sich um die Unterschrift der Beklagten handelt, wird Beweis zu erheben sein durch Vernehmung der Zeugen T und Y (Bl. 200 GA) und ‑ je nach Ergebnis der Beweisaufnahme - durch Einholung eines graphologischen Sachverständigengutachtens (vgl. Bl. 79 GA).

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3.

56

Nach Auffassung des Senats ist der Schenkungsvertrag auch nicht formunwirksam. Zwar ist richtig, dass gemäß § 518 Abs. 1 ZPO zur Gültigkeit eines Vertrages, durch den eine Leistung schenkweise versprochen wird, die notarielle Beurkundung des Versprechens erforderlich; an der Beurkundung durch einen Notar fehlt es bei einem privatschriftlichen Schenkungsvertrag.

57

Es handelt es sich vorliegend jedoch um eine nicht formbedürftige Handschenkung gemäß §516 Abs. 1 BGB und nicht um einen Fall des § 518 Abs. 1 BGB. Der Unterschied zwischen § 516 Abs. 1 BGB und § 518 Abs. 1 BGB liegt darin begründet, dass § 516 Abs. 1 BGB die sofort vollzogene Hand- oder Realschenkung legal definiert und § 518 Abs. BGB das bloße Schenkungsversprechen, aufgrund dessen sich der Schenker zu einer

künftigen,

unentgeltlichen Leistung verpflichtet (vgl. Wimmer-Leonhardt in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2005, § 516, Rn. 14; Gehrlein in: Bamberger/Roth, Beck'scher OK, Stand: 01.03.2011, § 516 BGB, Rn. 2). § 518 Abs. 1 BGB sieht das Formerfordernis der notariellen Beurkundung vor, um den Schenker davor zu schützen, unbedacht eine einseitige Verpflichtung (in Bezug auf eine künftige Leistung) zu seinen Lasten zu begründen (vgl. Koch in: MünchKomm zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 518, Rn. 1). Vorliegend hat die Beklagte jedoch gleichzeitig mit der in § 1 des Vertrags vereinbarten Schenkung gemäß § 2 den Anspruch auf Herausgabe der geschenkten Wertpapiere gegen die Volksbank C3 bzw. das Bankhaus C4 an die Klägerin abgetreten. Damit wurde die Schenkung gleichzeitig auch vollständig vollzogen. Bei Wertpapieren erfolgt die Eigentumsübertragung durch Einigung und Abtretung des Herausgabeanspruchs gegenüber dem Verwahrer (vgl. Weidenkaff in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 518, Rn. 15; Oechsler in: MünchKomm zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 931, Rn. 27). Dafür, dass für die wirksame Übertragung der hier streitgegenständlichen Wertpapiere weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, hat der Senat keine Anhaltspunkte. Soweit die Parteien in § 2 des Vertrages weiter vereinbart haben, dass die Beklagte die Übertragung der geschenkten Wertpapiere auf ein von der Klägerin zu benennendes Depot-Konto veranlassen wird, liegt damit nach dem Gesagten kein für den Vollzug der Schenkung erforderlicher zusätzlicher Teilakt vor.

58

4.

59

Das Landgericht wird sich des Weiteren mit dem Einwand der Beklagten, sie sei am 12.05.2007 geschäftsunfähig gewesen, auseinander zu setzen haben. Die Geschäftsfähigkeit ist die Regel, ihr Fehlen die Ausnahme. Wer sich auf Geschäftsunfähigkeit beruft, hat dementsprechend ihre Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen; dies ist die Beklagte (vgl. Knothe in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2004, § 104, Rn. 18).

60

Hierzu wird unter Vorlage des Arztberichts der Y3 Klinik vom 13.05.2007 (Anl. B 6) vorgetragen, die Beklagte habe am 13.05.2007 einen derartig schwachen sowie antriebs- und orientierungslosen Eindruck hinterlassen, dass es aus medizinischer Sicht nahezu ausgeschlossen erscheine, dass sie einen Tag zuvor auch nur annähernd die Tragweite habe erkennen können, die eine derartige Entscheidung über ihr Vermögen zur Folge habe. Sie sei nicht in der Lage gewesen, länger einem Gespräch zu folgen, ohne einzuschlafen. Sie habe teilnahmslos, nahezu sediert gewirkt. Insoweit wird der Arzt T3 als Zeuge zu vernehmen sein (Bl. 31 GA). Dem entgegnet die Klägerin, die Beklagte sei am 12.05.2007 nicht geschäftsunfähig gewesen. Die Beklagte habe sich am Tag des Abschlusses des Schenkungsvertrags in einem für ihren Gesundheitszustand normalen Zustand befunden. Dies könnten die behandelnden Ärzte der Y3 Klinik Dr. X und Dr. G wie auch die Pflegerinnen der Beklagten, Frau N und Frau K, bestätigen. Diese Personen wären als gegenbeweisliche Zeugen zu vernehmen (Bl. 92 ff. GA). Die Einvernahme aller Zeugen sollte in Gegenwart eines Sachverständigen erfolgen, der auf der Grundlage der Zeugenaussagen dann ein Gutachten zur Geschäftsfähigkeit der Beklagten erstatten kann.

61

5.

62

Die Klageabweisung kann nach derzeitigem Sachvortrag der Parteien auch nicht auf einen wirksamen Schenkungswiderruf gestützt werden.

63

Die Beklagte hat die Schenkung mehrfach widerrufen. Gemäß § 530 Abs. 1 BGB kann eine Schenkung widerrufen werden, wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder einen nahen Angehörigen des Schenkers groben Undanks schuldig gemacht hat. Gemäß § 532 Satz 1 BGB ist der Widerruf ausgeschlossen, wenn seit dem Zeitpunkt, in welchem der Widerrufsberechtigte von dem Eintritt der Voraussetzungen seines Rechts Kenntnis erlangt hat, ein Jahr vergangen ist.

64

a)

65

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.08.2009 (Anl. K 9) hat die Beklagte die behauptete Schenkung nicht mit Erfolg widerrufen. Denn das Schreiben enthält keine Gründe für den Widerruf. Da für jede Verfehlung des Beschenkten eine eigene Frist für den Schenkungswiderruf läuft, muss grundsätzlich auch der den Widerruf rechtfertigende Grund aus dem Widerrufsschreiben erkennbar sein (vgl. Wimmer-Leonhardt in: Staudinger: Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2005, § 531, Rn. 1). Hieran fehlt es.

66

b)

67

Daraufhin hat die Beklagte die Schenkung erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 14.09.2009 widerrufen (Anl. B 10). Dieses Schreiben enthält zahlreiche Widerrufsgründe, die nach Auffassung des Senats jedoch ebenfalls nicht zum wirksamen Widerruf der Schenkung führen:

68

aa)

69

Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Klägerin sich selbst am 19.02.2007 unter dem Verwendungszweck „Gehalt" einen Betrag in Höhe von 1.600,00 € überwiesen habe, ohne dazu autorisiert zu sein. Eine schwere Verfehlung wird bei einem Fehlverhalten des Beschenkten angenommen, das objektiv eine gewisse Schwere aufweist und subjektiv eine tadelnswerte Gesinnung offenbart, die auf einen Mangel an Dankbarkeit schließen lässt (vgl. Koch in: MünchKomm zum BGB, 5. Aufl. 2008, § 530, Rn. 2; Wimmer-Leonhardt in: Staudinger, a.a.O., § 530, Rn. 8). Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob eine schwere Verfehlung angenommen werden kann. Denn es obliegt der Beklagten, substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin selbst die Überweisung vorgenommen hat. Entsprechender Vortrag und ein Beweisantritt der Beklagten fehlen; aus dem Kontoauszug ergibt sich nicht, wer die Überweisung veranlasst hat. Im Übrigen hat die Klägerin sich darauf berufen, dass die Beklagte noch im Februar 2007 Kenntnis von der Überweisung gehabt habe. Dann war im Zeitpunkt des Widerrufs am 14.09.2009 die Widerrufsfrist von einem Jahr aber bereits abgelaufen.

70

bb)

71

Die Beklagte kann den Widerruf der Schenkung auch nicht mit Erfolg auf die Umstände des Erwerbs der T4-Klinik T2 stützen. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, das Objekt sei am 10.03.2008 zu einem Preis von 3,5 Mio. erworben worden und die Klinik in Ermangelung eines tragfähigen Konzepts nie eröffnet. Es seien Instandhaltungskosten von ½ Mio. € angefallen und der Wiederveräußerungspreis liege nur bei 2 Mio. €. Hieraus erhellt sich nicht, welches Fehlverhalten der Klägerin im Rahmen des Erwerbs des Objekts gegenüber der Beklagten vorgeworfen werden kann. Jedenfalls hat die Klägerin als Anl. K 22 einen Auszug aus dem Wertgutachten vom 08.12.2003/08.12.2004 vorgelegt, das einen Sachwert von 9 Mio. € ausweist. Bei dieser Sachlage obliegt es der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin Kenntnis davon hatte, dass der Wert des Grundbesitzes viel niedriger ist, und ihr Wissen ihr (der Beklagten) nicht offenbart hat.

72

cc)

73

Gleiches gilt für den Erwerb des Hauses I. Die Beklage macht insoweit geltend, sie habe auf alleiniges Betreiben der Klägerin mit notariellem Kaufvertrag vom 18.04.2008, genehmigt durch sie (die Beklagte) mit notarieller Urkunde vom 28.04.2008, das Haus I zu einem Kaufpreis von 880.000,00 € erworben. Das Hausgrundstück habe maximal einen Verkehrswert von 520.000,00 € gehabt. Eine Verfehlung der Klägerin könnte allenfalls darin gesehen werden, dass sie die Beklagte bei dem Erwerb beraten hat und ihr einen Erwerb zu einem Kaufpreis von 880.000,00 € nahelegte, obwohl sie wusste, dass der Verkehrswert wesentlich geringer ist. Die Klägerin hat aber als Anl. K 23 das Verkaufsangebot des Q GmbH vorgelegt, das als Verhandlungsbasis einen Kaufpreis für dieses Objekt von 1,3 Mio. ausweist. Auch insoweit obliegt es der Beklagten die Kenntnis der Klägerin von einem erheblich geringeren Verkehrswert des Grundbesitzes darzulegen und zu beweisen.

74

dd)

75

Der Widerruf der Schenkung kann auch nicht auf Umstände gestützt werden, die mit dem Erwerb des Hauses I-Straße in Zusammenhang stehen. Das Wohnhaus I-Straße stand zunächst im Eigentum der Klägerin. Im Jahr 2006 befand es sich allerdings in der Zwangsversteigerung. Die Beklagte behauptet, sie habe mit der Klägerin vereinbart, dass sie (die Beklagte) den Erwerb finanziere, das Haus allerdings in ihr (der Beklagten) Eigentum als Gegenwert übergehen solle. Auch sei sie damit einverstanden gewesen, dass die Klägerin mit einem Betrag von 200.000,00 € das Objekt wertverbessernd ausbaue. Unstreitig ist das Haus dann aber in das Vermögen der Freundin der Klägerin, Frau L, übergegangen. Der Senat geht davon aus, dass der Erwerb durch Frau L im Rahmen der Zwangsversteigerung bereits im Jahr 2006 erfolgte. Die Klägerin rügt insoweit die Verfristung des Widerrufs. Da die Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, dass sie z.B. erst im Jahr 2008 davon erfahren habe, dass sie nicht Eigentümerin des Objekts geworden sei, ist derzeit von einer Verfristung des Widerrufs auszugehen.

76

Die Beklagte hat auch keinen Erfolg mit dem Einwand, dass Umbaukosten in Höhe von 487.058,57 € in das Haus geflossen seien, die Klägerin immer wieder die Renovierungsarbeiten abgeändert habe und die Umbaukosten von 200.000,00 € überschritten worden seien. Sie wirft der Klägerin diesbezüglich Geldverschwendung vor. Der genannte Betrag ergibt sich aus einer Kostenaufstellung der Architektin Z, welche die Beklagte als Anl. B 20 vorgelegt hat. Dieser Aufstellung lässt sich entnehmen, dass die Rechnungen aus dem Zeitraum 28.11.2006 bis 04.07.2008 stammen. Die Rechnungen, die noch darüber hinausgehende Arbeiten betreffen, wurden an die Beklagte persönlich adressiert und tragen zeitnahe Eingangsstempel des Steuerberaters. Auch dürften die Rechnungsbeträge dem Konto der Beklagten belastet worden sein. Am 14.09.2009 dürfte die Beklagte entsprechend dem Klägervortrag schon seit mehr als einem Jahr Kenntnis von den durchgeführten Arbeiten und den damit verbundenen Kosten gehabt haben, weshalb derzeit von einer Verfristung des Widerrufs auszugehen ist.

77

ee)

78

Der Widerruf der Schenkung kann auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass die Beklagte mit dem Geld der Klägerin ihre eigenen Steuerschulden beglichen habe. Die Beklagte wirft der Klägerin insoweit vor, sie habe ihr (der Beklagten) Vermögen mit einem Scheck vom 22.12.2007 in Höhe von 105.000,00 € belastet. Die seinerzeit für die Klägerin tätigen Steuerberater Z2 und Kollegen hätten mitgeteilt, dass dieser Betrag zur Abdeckung der Steuerschulden der Klägerin verwendet worden sei. Sie sei hiermit nicht einverstanden gewesen. Wenn die Klägerin tatsächlich in dieser Höhe vom Konto der Beklagten gegen ihren Willen einen Betrag in dieser Größenordnung entnommen hätte, könnte darin eine den Widerruf der Schenkung rechtfertigende Verfehlung der Klägerin liegen. Die Klägerin hat sich aber auch hier auf Verfristung berufen. Dass ihr erst im September 2008 aufgefallen sei, dass die Klägerin 105.000,00 € von ihrem Konto entnommen habe, hat die Beklagte selbst nicht behauptet.

79

ff)

80

Ferner beruft sich die Beklagte darauf, dass die Anvertraute der Klägerin, C, mittels eingelöstem Scheck vom 10.05.2007 durch die Klägerin 120.000,00 € ohne jede Rechtfertigung aus ihrem (der Beklagten) Vermögen erhalten habe. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang aber zu Recht darauf hin, dass der als Anlage B 24 vorgelegte Scheck von der Beklagten unterschrieben ist. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, worin die Verfehlung der Klägerin liegen soll.

81

c)

82

Auch mit anwaltlichem Schreiben vom 06.07.2010 hat die Beklagte die streitgegenständliche Schenkung nicht wirksam widerrufen (Anl. B 26).

83

aa)

84

Zum Einen stützt die Beklagte den Widerruf der Schenkung auf das von der Klägerin gegen sie eingeleitete Arrestverfahren. Mit dem Arrestverfahren hat die Klägerin das Ziel verfolgt, ihre Ansprüche aus dem hier streitgegenständlichen Schenkungsvertrag zu sichern. Der Senat ist der Ansicht, dass es dem Beschenkten jedoch grundsätzlich möglich sein muss, seinen Anspruch aus der Schenkung, soweit er berechtigt ist, auch durchzusetzen, ohne den berechtigten Widerruf des Schenkungsvertrags befürchten zu müssen.

85

Die Klägerin hat hierzu zudem erklärt, dass der Betreuer der Beklagten offenkundig das Ziel verfolgt habe, das Vermögen der Beklagten ihrem (der Klägerin) Zugriff zu entziehen. Im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat hat die Klägerin weiter angegeben, dass sie meine, dass die Beklagte von der Außenwelt abgeschottet werde, weil alle Freunde und auch der Seelsorger nicht mehr zu der Beklagten gedurft hätten. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Einleitung des Arrestverfahrens sich nicht in erster Linie gegen die Beklagte als Schenkerin richtete, sondern die Klägerin versuchte, Handlungen des Betreuers der Beklagten, gegen den sie Argwohn hegt, zu unterbinden.

86

Im Übrigen lässt sich dem den Arrestantrag zurückweisenden Urteil des Amtsgerichts T2 vom 06.05.2010 (Anl. B 29) entnehmen, dass das Amtsgericht den beabsichtigten Verkauf der T4-Klinik grundsätzlich als ausreichenden Arrestgrund angesehen hat. Das Amtsgericht T2 hat einen Arrestgrund letztlich deshalb verneint, weil der Betreuer der Beklagten eine Vermögensübersicht vorgelegt habe, aus der sich ergebe, dass die Beklagte noch über hinreichende Vermögenswerte, nämlich ein Reinvermögen von 3.647.000,00 €, verfüge. Der Klägerin könnte damit allenfalls zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Arrestantrag nach Erhalt der Vermögensübersicht nicht zurückgenommen hat. Angesichts des Verhältnisses zwischen der Klägerin und dem Betreuer der Beklagten kann ihr dies allerdings nicht als Verfehlung gegenüber der Beklagten angelastet werden.

87

bb)

88

Zum Anderen wird der Widerruf darauf gegründet, dass die Klägerin Informationen für einen Zeitungsartikel geliefert hat, der am 11.04.2010 unter der Überschrift „Bewacht und abgeschottet" in der Zeitung „Z3" in G2 erschienen ist. Nach Auffassung des Senats ist auch die Beteiligung der Klägerin an der Veröffentlichung dieses Artikels nicht geeignet, eine zum Widerruf der Schenkung berechtigende schwere Verfehlung zu begründen. Zwar heißt es in dem Artikel u.a., die Beklagte werde „von Bodyguards rund um die Uhr bewacht und von der Außenwelt abgeschottet". Auch sei die Beklagte „gewaltsam und gegen ihren Willen" aus einem Hotel in Heiligendamm bis nach Hamm gebracht worden. Hierzu hat die Klägerin vor dem Senat angegeben, dass die Zeitung auf sie und ihren Verteidiger zugekommen sei. Sie hätten wissen wollen, wie sich das mit ihrer Mutter verhalte. Die Formulierungen „verschleppt", „bewacht von Bodyguards", „das ist ihr eingepflanzt worden", „von der Außenwelt abgeschottet" seien ihre Formulierungen. Es sei ja so gewesen, dass alle Freunde und auch der Seelsorger nicht zu der Beklagten gedurft hätten. Bei dieser Sachlage geht der Senat mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon aus, dass die Klägerin bei ihren Angaben gegenüber der Zeitung nicht zum Nachteil der Beklagten handeln wollte und handelte, sondern weil sie (nach wie vor) davon überzeugt ist, dass die Beklagte entgegen ihrem Willen von ihr (der Klägerin) ferngehalten werde und die Beklagte unter dem Einfluss anderer Personen stehe.

89

d)

90

In 2. Instanz hat die Beklagte einen weiteren Schenkungswiderruf gemäß anwaltlichem Schreiben vom 02.05.2011 ausgebracht (vgl. Anl. B 38, Bl. 364 ff. GA), der nach Meinung des Senats nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien nicht wirksam erfolgt ist.

91

aa)

92

Die Beklagte wirft den Klägervertretern vor, dass diese im Namen der Frau C gegenüber dem Land Hessen als Erben der Frau L als Nachlassverbindlichkeit Grabpflegekosten in Höhe von 6.808,35 € geltend gemacht hätten, obwohl sie (die Beklagte) diese Kosten verauslagt habe. Selbst wenn man unterstellt, dass damit der Nachlass der Frau L habe geschmälert werden sollen und die Beklagte geschädigt, fehlt es an substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, welche Beteiligung der Klägerin an diesem Vorhaben vorzuwerfen ist.

93

bb)

94

Des Weiteren meint die Beklagte, die Klägerin habe sich zu ihrem Nachteil an einem Prozessbetrug in dem von ihr (der Beklagten) gegen Frau C vor dem Landgericht G2, Az.: 2 O 442/10, geführten Klageverfahren beteiligt. In diesem Verfahren verlangte die jetzige Beklagte von Frau C die Rückzahlung von 49.000,00 €, welche die Beklagte C vom Konto der Frau L aufgrund einer von der hiesigen Klägerin am 22.06.2007 getätigten Überweisung erlangt hat. Worin der Prozessbetrug der Klägerin zu sehen sein soll, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

95

cc)

96

Letztlich wird der Widerruf auf „ein Schreiben Ihrer Mandantin vom 19.04.2011 an die Stadt Z1 gestützt. Gemeint dürfte ein Schreiben der Klägerin sein. Da das Schreiben nicht vorliegt, kann nicht gesagt werden, ob sein Inhalt einen Schenkungswiderruf rechtfertigt.

97

6.

98

Es wird nicht verkannt, dass es im (nachprüfbaren) Ermessen des Berufungsgerichts steht, ob es bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO (Eingreifen einer der Fallgruppen und Antrag einer Partei) statt eigener Sachentscheidung Zurückweisung wählt und dass die eigene Sachentscheidung den Regelfall darstellt.

99

Hier ist die Zurückweisung jedoch sachdienlich. Das Interesse an einer schnelleren Erledigung überwiegt vorliegend nicht den Verlust einer Tatsacheninstanz (vgl. BGH NJW 2000, 2024). Die Erhebung der oben aufgezeigten, umfangreichen Tatsachenfeststellungen ist der ersten Instanz vorzubehalten. Dies entspricht der Ausgestaltung des Berufungsverfahrens im Sinne von § 529 ZPO. Danach ist die Berufungsinstanz nicht mehr eine Wiederholung der Tatsacheninstanz, sondern dient lediglich der Fehlerkontrolle und Beseitigung (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 529, Rn. 1). Hier wäre jedoch ein in erster Instanz noch nicht einmal ansatzweise aufgeklärter Sachverhalt durch eine aufwändige Beweisaufnahme komplett zu klären.

100

C.

101

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

102

Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist.