Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-06-02, Aktenzeichen I-23 U 128/13
ECLI:DE:OLGD:2014:0602.I23U128.13.00

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 18.06.2014.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

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II.

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Die Klägerin begehrt restliche Vergütung aus drei Verträgen über die Lieferung und Montage von Toranlagen in Höhe von 29.330,83 EUR. Die Beklagte hat die Vergütung bestritten. Sie hat sich auf Zurückbehaltungsrechte berufen, hilfsweise aufgerechnet und eine auf Zahlung von 15.000,00 EUR gerichtete Widerklage, die sie hilfsweise mit Forderungen in Höhe von 30.541,05 EUR begründet hat, erhoben.

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Durch die angefochtene Entscheidung, auf die wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 26.125,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.243,87 EUR seit dem 18.12.2008, aus 19.187,30 EUR seit dem 18.12.2008 und aus 1.694,69 EUR seit dem 06.03.2008 zu zahlen. Zudem hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 1.005,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 347,72 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2012 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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III.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg.

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1.Ausführungen des Senats zu der unter A. geäußerten Ansicht der Beklagten, das Landgericht sei ihrem Tatbestandsberichtigungsanträgen zu Unrecht nicht gefolgt, sind nicht veranlasst. Ein konkreter Berufungsangriff ist nicht ersichtlich. Auch werden durch die Ausführungen unter A. keine konkreten Zweifel an der Richtigkeit der vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen begründet. Dies gilt ebenso für den Vortrag unter B.I, das Landgericht habe „wesentlichen Vortrag“ oder „Beweisantritte“ übersehen und das Urteil mache einen „unvollständigen Eindruck“. Der Senat vermag diese Einschätzungen nicht zu teilen. Vielmehr ist das Landgericht unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien zu zutreffenden Ergebnissen gelangt.

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2.Die Auffassung der Berufungsbegründung (unter B.I), die Klägerin habe ihre Klage nicht schlüssig begründet, ist unzutreffend. Der Senat verweist auf das Urteil des Landgerichts, das die in den Schlussrechnungen abgerechneten Positionen den Auftragsbestätigungen zugeordnet hat.

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Dahinstehen kann, ob das Landgericht – wie die Beklagte vermeint – eine unzulässige Ausforschung betrieben hat. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, so wäre dies kein Grund, die festgestellten Tatsachen nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen vermag der Senat nicht die Ansicht der Beklagten zu teilen, das Landgericht habe eine unzulässige Ausforschung des Sachverhalts betrieben.

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Unzutreffend ist die Ansicht der Beklagten, das Landgericht habe nicht „unterstellen“ dürfen, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen erbracht habe. Diese Behauptung der Klägerin hat die Beklagte nicht bestritten. Fehl geht die Ansicht der Beklagten, es könne erst dann geprüft werden, was die Klägerin geleistet habe, wenn der Umfang ihrer vertraglichen Pflichten festgestellt sei. Diese Auffassung, die die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 07.06.2011 (GA 358) in Reaktion auf den Hinweis des Landgerichts vom 21.04.2011 (GA 338) vertreten hat, übersieht, dass die Klägerin behauptet hat, die abgerechneten Leistungen erbracht zu haben. Die Beklagte hätte daher bestreiten müssen, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen erbracht hat. Dies hat sie nicht getan. Sie hat vielmehr dargelegt, sie

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wolle nicht nach L reisen und habe keine Erkenntnisse über die Tätigkeit der Klägerin (Schriftsatz vom 07.06.2011, Seite 10, GA 367). Danach liegt ein Bestreiten mit Nichtwissen vor. Ein solches Bestreiten ist der Beklagten jedoch verwehrt (§ 138 Abs. 4 ZPO). Denn die Klägerin hat als Nachunternehmerin der Beklagten an sie geleistet.

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3.Die Rechtsansicht der Beklagten, es sei Werkvertragsrecht anzuwenden, vermag der Senat nicht zu teilen. Nach der Auftragsbestätigung vom 05.04.2007 (Auftrag A) entfällt nur ein Anteil von 10.780,00 EUR netto von 130.833,06 EUR netto auf die Montage. Beim Auftrag T entfallen (nach der Auftragsbestätigung) 4.900,00 EUR netto auf die Montage, dies gegenüber einem Rechnungsbetrag in Höhe von 67.176,67 EUR. Auch beim Auftrag S überwiegen die Kosten für die Lieferung deutlich (Rechnungsbetrag = 109.694,69 EUR, davon Montage 7.752,00 EUR). Danach sind die von der Klägerin übernommenen Montageleistungen nicht derart prägend für die Verträge, dass von der Anwendung des Werkvertragsrechts auszugehen wäre.

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Ohnehin ist es aber auch unerheblich, ob Werk- oder Kaufvertragsrecht Anwendung findet. Denn auch bei Anwendung von Werkvertragsrecht wäre der Vergütungsanspruch der Klägerin fällig. Fälligkeit tritt auch ohne Abnahme ein, wenn die Leistung mängelfrei erstellt ist. Dass dies der Fall ist, ist als unstreitig zu behandeln.

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Zu dem Bauvorhaben A trägt die Beklagte zwar vor, sie habe auf GA 178 bestritten, dass die am festgestellten 03.03.2008 und in der Anlage A 19 festgehaltenen Mängel beseitigt worden seien. Hierbei handelte es sich jedoch um ein Bestreiten mit Nichtwissen. Die Beklagte hat sich darauf berufen, sie sei nicht vor Ort gewesen (Schriftsatz vom 07.06.2011, Seite 10, GA 367). Auch mit der Berufung trägt sie ausdrücklich vor, mit Nichtwissen zu bestreiten (Seite 13 der Berufungsbegründung, GA 766) Ein solches ist der Beklagten, die selbst mit den Arbeiten beauftragt war, verwehrt (§ 138 Abs. 4 ZPO).

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Ebenso hat die Beklagte beim Bauvorhaben T die Mangelbeseitigung der Klägerin zu den Punkten Abzweigdosen und Wandverkleidung mit Nichtwissen bestritten (Schriftsatz vom 12.01.2010, Seite 6 und 7, GA 69, 70), was ebenso unzulässig ist.

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Der Vortrag zu den Schnellentriegelungshebeln (Bauvorhaben T) war nicht geeignet, einen Mangel zu begründen. Die Beklagte hat zu der vertragsgemäßen Ausführung nicht vorgetragen. Es ist nicht dargetan, dass vertraglich vereinbart war, dass die Schnellentriegelungshebel nicht in die lichte Öffnung hineinragen durften. Ein Mangel war danach nicht nachvollziehbar. Doch selbst wenn der Mangel vorhanden sein sollte, stünde dies der Fälligkeit nicht entgegen. Die Beklagte hat nämlich wegen des Mangels die Aufrechnung in Höhe von 1.500,00 EUR erklärt, macht also einen auf Geld gerichteten Anspruch geltend.

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Bei dem Bauvorhaben S hat die Beklagte die von der Klägerin dargelegte Mängelbeseitigung nicht bestritten. Sie hat allein auf das (rechtliche) Argument verwiesen, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Fertigstellung (Schriftsatz vom 12.01.2010, Seite 12, GA 75). Doch selbst wenn der Vortrag der Beklagten als Bestreiten mit Nichtwissen gewertet würde, so wäre er gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Im Übrigen sind auch die Feststellungen des Landgerichts nicht zu beanstanden. Der Schluss des Landgerichts, dass die Fa. S gewiss Beanstandungen erhoben hätte, wenn die bereits erkannten Mängel nicht beseitigt worden wären, überzeugt. Unerheblich für die Fälligkeit ist die angebliche fehlende Lieferung von zwei Toren. Wegen dieses „Mangels“ macht die Beklagte einen auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruch geltend. Die von der Beklagten gerügten Mängel fehlender Dokumentation und Technischer Unterlagen können der Fälligkeit nicht entgegenstehen. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Übergabe solcher Dokumente (die die Beklagte auch nicht näher bezeichnet) nicht vereinbart war. Der Verweis der Beklagten auf angebliche anerkannte Regeln der Technik ist unerheblich. Allerdings ist ein Unternehmer verpflichtet, ein Werk mangelfrei auszuführen und in diesem Zusammenhang auch die anerkannten Regeln der Technik zu beachten. Für die Vereinbarung vertraglicher Nebenpflichten, wie der Übergabe einer Dokumentation, gilt dies aber nicht ohne weiteres, zumal die Beklagte die Dokumentation auch selbst oder durch einen Dritten hätte erstellen können. Zudem handelt es sich allenfalls um eine Nebenpflicht und betrifft daher nicht die Voraussetzungen der Abnahme.

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4.Zu dem von der Beklagten reklamierten Gewährleistungseinbehalt ist darauf hinzuweisen, dass § 17 Nr. 8 der AGB der Beklagten – wenn überhaupt einbezogen

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– unwirksam ist. Die Regelung „Der Einbehalt zur Sicherung der Ansprüche aus Gewährleistung, Schadensersatz und Erstattung von Überzahlung beträgt 5 % der Bruttoabrechnungssumme.“ ist gemäß § 307 BGB unwirksam. Die Regelung gibt nicht an, für welchen Zeitraum der Sicherheitseinbehalt gelten soll. Da auch Ansprüche auf Schadensersatz (und zwar Schadensersatzansprüche, die sich nicht bereits aus Gewährleistung ergeben, ansonsten wäre die gesonderte Erwähnung in der Klausel gegenstandslos) und Überzahlung gesichert sein sollen, kann nicht im Wege der Auslegung angenommen werden, dass die Sicherheit (nur) bis zum Ablauf der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche gestellt werden soll. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Sicherheitseinbehalt erst zurückgezahlt werden soll, wenn auch auf den Ausgleich von Überzahlungen und Schadensersatz gerichtete Ansprüche verjährt sind. Die Verjährung solcher Ansprüche richtet sich nach den allgemeinen Regeln, kann also bis zu 10 Jahren betragen. Ein solch langer Sicherungszeitraum kann aber nicht wirksam vereinbart werden. Auf die Frage, ob die Regelung zum Sicherheitseinbehalt auch deshalb unwirksam ist, weil er gemäß § 17 Nr. 8 Satz 2 der AGB der Beklagten nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgelöst werden kann, die den Verzicht auf die Einreden der §§ 770, 771 BGB enthält, kommt es danach nicht entscheidend an.

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Zum Bauvorhaben S weist der Senat ergänzend darauf hin, dass sich der handschriftliche Vermerk zum Sicherheitseinbehalt, auf den die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung abhebt, sich auf einem Angebot vom 07.11.2006 befindet. Die Auftragsbestätigung der Klägerin datiert auf den 30.04.2007. Im übrigen belegt der Vermerk nur, dass die Klägerin davon ausgegangen ist, es werde (damals) ein Gewährleistungseinbehalt vereinbart. Dies bedeutet nicht, dass eine solche Vereinbarung auch tatsächlich zustandegekommen ist. Übrigens wäre auch bei Vereinbarung der im Vertrag B 01 070005 unter Zahlungsbedingungen getroffenen Regelung von einer Unwirksamkeit des Sicherheitseinbehalts auszugehen. Die Regelung kumuliert eine 20 %ige Vertragserfüllungserfüllungssicherheit mit einem 5 %igen Gewährleistungseinbehalt, ablösbar jeweils gegen „Bankbürgschaft nach anliegendem Muster“, das dem Vertrag indessen nicht beigefügt ist.

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5.Die Ausführungen des Landgerichts zu dem Bauvorhaben A sind nicht zu beanstanden.

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Nicht nachvollziehbar ist die Ansicht der Beklagten, das Landgericht habe anhand der Schlussrechnungen nach vertraglichen Vereinbarungen „gesucht“. Denn die in der Auftragsbestätigung vom 05.04.2007 (Anlage A3) aufgeführten Positionen entsprechen den Rechnungspositionen der Rechnung vom 17.11.2008 (Anlage A4). Lediglich ergänzend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass ein Großteil der in der Rechnung vom 17.11.2008 (Anlage A4) abgerechneten Positionen auch schon in der Bestellung vom 02.04.2007 (Anlage A2) enthalten sind.

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Ebenso ist es unerheblich, dass das Landgericht auf das Angebot vom 27.02.2006 (Anlage A1) Bezug genommen haben mag. Es mag sein, dass dieses Angebot von der Klägerin am 28.03.2007 nochmals an die Beklagte gefaxt worden ist, wie die Beklagte anhand der Anlage B30 dargelegt hat. Dem kommt keine Relevanz zu, da das Angebot inhaltlich nicht geändert worden ist.

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Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung, es gebe keine Auftragsbestätigung vom 05.04.2007. Das Landgericht hat das Gegenteil festgestellt. Dass die Klägerin später handschriftliche Eintragung vorgenommen hat, führt nicht dazu, dass die Auftragsbestätigung vom 05.04.2007 ihre Existenz verlöre.

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Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 05.04.2007 (Anlage A3) zugegangen ist. Hierfür kann die Würdigung der Aussage des Zeugen F dahinstehen. Denn die Beklagte hat den Zugang der Auftragsbestätigung vom 05.04.2007 (Anlage A3) nicht nur unstreitig gestellt, sondern auch zugestanden. Sie hat ausdrücklich erklärt, dass ihr die Auftragsbestätigung (und zwar in der als Anlage A3 vorgelegten Fassung) zugegangen ist. Zu den Voraussetzungen des Widerrufs eines gerichtlichen Geständnisses hat sie nicht hinreichend vorgetragen, hierfür reicht allein die Berufung auf einen „Irrtum“ nicht, ebensowenig wie dies die Widersprüchlichkeit ihres Vortrages zu erklären vermag.

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Letztlich kann es aber auch dahinstehen, ob der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 05.04.2007 (Anlage A3) zugegangen ist. Denn auch wenn dies nicht der Fall wäre, wäre der Anspruch der Klägerin begründet. Der Vortrag der Klägerin, von der Beklagten mit den abgerechneten Leistungen beauftragt worden zu sein, ist als unstreitig zu behandeln. Der Vortrag der Beklagten entspricht einem Bestreiten mit Nichtwissen, wenn sie lediglich vorträgt, sie könne den „Auftragswert“ nicht mit dem

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von der Klägerin verfolgten Werklohnanspruch zur Deckung bringen. Dieser Vortrag lässt offen, welche Leistungen nach Auffassung der Beklagten nicht beauftragt sind. Ein solches Bestreiten mit Nichtwisssen ist ihr gemäß § 138 Abs. 4 ZPO verwehrt, da der Vertragsschluss als solcher unstreitig ist.

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So verfängt es insbesondere nicht, wenn die Beklagte für Tor 11 darauf verweist, die Klägerin hätte eine Auftragserteilung für dieses Tor nicht hinreichend dargetan. Es ist unstreitig, dass die Beklagte gegenüber ihrer Auftraggeberin zur Ausführung dieses Tors verpflichtet war und die Klägerin dieses Tor auch geliefert hat. Die Beklagte hat mit E-mail vom 14.12.2007 (Anlage A18) auch eine Ausführungszeichnung für das Tor übermittelt und den gewünschten Einbautermin der Auftraggeberin mitgeteilt. Danach liegt die Annahme der Beklagten, es sei kein Vertrag betreffend die Lieferung dieses Tors zustandegekommen bzw. die Klägerin habe nicht einmal einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, fern. Die Ansicht der Beklagten, beauftragt sei nur der Inhalt der Bestellung vom 02.04.2007 (Anlage A2), kann nicht stimmen, da diese Bestellung das Tor nicht erwähnt.

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Aufgrund ihrer Sachkunde darf sich die Beklagte auch zu den abgerechneten Preisen nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen. Zudem entspricht der Preis für Tor 11 der Position A der Rechnung nach Preis und Beschreibung, auch bei den Montagekosten ist der vertraglich vereinbarte Preis angesetzt.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten kann ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 17.11.2010, Seite 4 f. (GA 181) nicht entnommen werden, dass sie die Ausführung von Leistungen bestritten hätte. Die dortigen Ausführungen befassen sich mit der Frage des Umfangs des Auftrags.. Auch in der Berufung zieht sich die Beklagte darauf zurück, sie „müsse“ nicht bestreiten. Dies ist zutreffend, hat aber die Konsequenz, dass der Sachvortrag der Klägerin, die abgerechneten Leistungen erbracht zu haben, unstreitig ist.

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Nicht zu teilen ist die Ansicht der Berufungsbegründung, das Landgericht habe die Abschlagszahlungen unzutreffend in Abzug gebracht. Das Landgericht hat die Abschlagszahlungen so in Abzug gebracht, wie von der Klägerin im Schriftsatz vom 26.05.2011 (GA 347 ff.) dargelegt. Dieser Darstellung ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Zudem war auch ihr Vortrag im Schriftsatz vom 31.03.2011, auf den sie sich mit der Berufungsbegründung bezieht, nicht geeignet, eine abweichende

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Leistungsbestimmung darzulegen. Die Zahlungen beruhen auf der Vereinbarung gemäß Anlage A 12. Dort ist nicht bestimmt, dass die Zahlungen allein auf das Bauvorhaben T anzurechnen wären. Die Beklagte hat dies auch durch sonstigen konkreten Vortrag nicht belegt. Für den Saldo der Vergütungsklage ist es schließlich ohnehin unerheblich, auf welche Vergütungsforderungen die Abschlagszahlungen angerechnet werden.

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6.Auch die Ausführungen des Landgerichts zu dem Bauvorhaben T sind nicht zu beanstanden.

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Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass ein Auftrag durch ihr Schreiben vom 29.05.2007 (Anlage B2) erteilt worden sei. Die dort angegebenen Preise entsprechen weitgehend den in der Rechnung angesetzten Preisen und übertreffen diese sogar noch. Werden die Preise gemäß dem Schreiben vom 29.05.2007 (Anlage B2) übernommen, so ergibt sich für die Rechnungspositionen A), B), C), D), E), F), I), J), K), L) der Rechnung vom 17.11.2008 (Anlage A6) ein Betrag in Höhe von 67.928,00 EUR. Die Differenz zu der Anlage B2 ergibt sich daraus, dass die Klägerin unter C) 8 statt 10 Erdungsanschlüsse abgerechnet hat.

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Hinzu kommen die in der Anlage B2 nicht aufgeführten Rechnungspositionen G), H), M) und N), die 230,00 EUR und 605,00 EUR ausmachen. Die Ausführung, Beauftragung und die Preise dieser Positionen darf die Beklagte nicht mit Nichtwissen bestreiten, wozu auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen wird. Zu den Ausführungen der Beklagten weist der Senat klarstellend darauf hin, dass der Gegenstand der Positionen G) und M) gleich ist, ebenso wie der Gegenstand der Positionen H) und N). Die Aufspaltung in verschiedene Positionen erklärt sich daraus, dass die Klägerin ein Tor gesonderten Rechnungspositionen zugeordnet hat.

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Daraus ergibt sich eine Vergütung in Höhe von 68.763,00 EUR. Hiervon ist der (erste) Nachlass von 10 % abzuziehen, wonach ein Betrag in Höhe von 61.886,70 EUR verbleibt. Hinzu kommen Fracht (1.000,00 EUR) und Montage (4.450,00 EUR), was 67.336,70 EUR ergibt. Von diesem Betrag ist noch der Sondernachlass in Höhe von 5 Prozent abzuziehen. Dieser zusätzliche Nachlass ist aber nicht auf die Positionen G), H), M) und N) zu erstrecken. Danach verbleibt ein Betrag in Höhe von 64.007,44 EUR, der mithin noch über dem Betrag in Höhe von 63.971,76 EUR liegt, den das Landgericht ermittelt hat.

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Der Berechnung des Landgerichts kann die Berufung nicht entgegenhalten, dass es sich über den Vortrag der Klägerin hinweggesetzt habe. Denn die einzelnen Positionen der Schlussrechnung sind nur Rechnungsposten. Es kommt danach allein auf den Saldo der Rechnung an, der – wie dargelegt – auch unter Zugrundlegung der Rechtauffassung der Beklagten den ausgeurteilten Betrag ergibt.

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Zur Fälligkeit des Anspruchs der Klägerin wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

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7.Zu dem Bauvorhaben Siemens hat das Landgericht zutreffend gefolgert, dass durch die Auftragsbestätigung vom 30.04.2007 (Anlage A9), dessen Zugang es als bewiesen angesehen hat, ein Vertrag zustandegekommen ist. Dass es Vortrag der Beklagten übergangen oder bei seiner Beweiswürdigung nicht zur Kenntnis genommen hätte, ist nicht ersichtlich. Es ist nicht überzeugend, wenn die Beklagte aus einer nachträglich erstellten Variante der Auftragsbestätigung folgert, dass es eine Auftragsbestätigung vom 30.04.2007 nicht geben würde. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist mithin nicht der Schluss gerechtfertigt, das Landgericht hätte zu dem Beweisergebnis gelangen müssen, dass es keine Urkunde gebe, die als Auftragsbestätigung den Inhalt vom 30.04.2007 wiedergeben würde.

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Das als Anlage B20 vorgelegte Schreiben vom 02.05.2007 kann nicht als Widerspruch zur Auftragsbestätigung vom 30.04.2007 gewertet werden. Es ist ein allgemein gehaltenes „Rundschreiben“, dass sich nicht auf die Auftragsbestätigung bezieht. Zudem steht der Inhalt des Schreibens nicht in Widerspruch zu der Auftragsbestätigung. Nach der Auftragsbestätigung sollte die Kran- und Hubbühnengestellung „bauseits“ erfolgen. Wenn es in der Anlage B20 heißt, dass Hebezeuge, Stapler, Gerüste etc. von der Fa. P gestellt, von der Klägerin mitbenutzt und von P der Klägerin berechnet werden sollten, steht das dieser Abrede nicht entgegen. Aus Sicht der Klägerin konnte diese Regelung abrechnungstechnische Gründe haben, sie musste sie nicht zwingend dahin verstehen, dass sie keine Erstattung der an die Fa. P für die Nutzung der Geräte zu entrichtenden Entgelte gegen die Beklagte haben sollte.

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Aus dem Umstand, dass die Spezifikationen für die Herstellung des Tores erst nachträglich festgelegt worden sind, folgt nicht, dass durch die Auftragsbestätigung

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vom 30.04.2007 ein Vertrag noch nicht geschlossen worden ist. Es ist nicht ungewöhnlich, dass eine Leistung erst im Zuge der Ausführung konkretisiert wird.

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Warum die Anlage A 7 dem Zustandekommen eines Vertrages durch die Auftragsbestätigung vom 30.04.2007 entgegenstehen soll, erschließt sich nicht. Des in der Anlage A 7 angekündigten schriftlichen Vertrages bedurfte es nicht mehr, nachdem die Klägerin den Auftrag bestätigt hatte.

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Die Beklagte kann mit der Berufung nicht rügen, dass das Landgericht die (vollständige) Schlussrechnung wegen Verspätung nicht hätte berücksichtigen dürfen. Die Zulassung verspäteten Vorbringens kann ein Rechtsmittel nie rechtfertigen, denn es dient, wenn auch verfahrensverzögernd, der Wahrheitsfindung.

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Die Beweiswürdigung des Landgerichts zu den „Hebezeugen“ ist nicht zu beanstanden. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nach der Auftragsbestätigung vom 30.04.2007 die Kran- und Hubbühnengestellung für die Montage der Tore bauseits erfolgen sollte. Im übrigen deutet die Handhabung der Verträge deutlich darauf hin, dass diese Kosten von der Beklagten getragen werden sollten. Sie hat die Rechnungen vom 01.07.2008 und 11.06.2008 bezahlt. Auch bei den anderen Bauvorhaben hat sie erst mit weitem zeitlichen Abstand Ansprüche wegen der von ihr aufgewendeten Kosten für Hebefahrzeuge geltend gemacht.

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Die Einwendungen der Beklagten gegen die Aussage des Zeugen H verfangen nicht. Der Zeuge H hat geschildert, dass Geräte nicht zur Verfügung gestellt wurden, was aber vorgesehen gewesen sei. Deshalb sei die Kostenübernahme erklärt worden. Nach einer solchen Absprache musste nicht bei dem jeden Geräteeinsatz erneut telefoniert werden. Dass das Landgericht die – allerdings völlig pauschalen und kaum nachvollziehbaren - Ausführungen der Beklagten zum angeblichen Lieferverzug nicht gewürdigt hätte, ist nicht ersichtlich.

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Das Landgericht war nicht gehalten, auf das pauschale Bestreiten der Beklagten dazu einzugehen, dass die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen nicht von der Abrede gedeckt gewesen sein. Ebenso war der Einwendung zur Höhe nicht nachzugehen, da – wie noch aufzuzeigen ist – die Parteien sich über die Vergütung nachträglich verständigt haben. Im übrigen ergibt sich aus dem Anlagenkonvolut Anlage 20 ohnehin nur eine geringfügige Differenz zu den abgerechneten Kosten.

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Die Frage, ob der „Nachtragsauftrag“ (Bestellung vom 10.08.2007) Anlage B 8 zustandegekommen ist, kann dahinstehen. Denn die auf die Ersatzvornahmekosten gerichtete Widerklage ist rechtskräftig abgewiesen. Damit steht zugleich fest, dass die Beklagte nicht hilfsweise mit der Forderung aufrechnen kann. Es ist rechtskräftig festgestellt, dass die Forderung unbegründet ist. Daher sind auch die Ausführungen unter B.II.5 der Berufungsbegründung unerheblich. Die dort weiter hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche waren – bis auf die Sicherungseinbehalte für die Bauvorhaben B S, T und A - Gegenstand der Widerklage, wie sich aus dem landgerichtlichen Urteil und der dortigen Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 30.12.2011 (GA 429 ff.) ergibt.

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Die Hilfsaufrechnung wegen der Sicherungseinbehalte für die Bauvorhaben S, T und A scheitert aus den vorgenannten Gründen.

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8.Ein Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages ergibt sich bereits aus der E-mail der Beklagten vom 14.10.2008 (Anlage A12). Auf Grundlage dieser E-mail haben die Parteien vereinbart, dass der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung in Höhe von 92.697,94 EUR zusteht. Im Anschluss an diese Vereinbarung hat die Beklagte im Zeitraum vom 16.10.2008 bis 13.02.2009 Zahlungen in Höhe von 65.000,00 EUR geleistet, wonach ein Betrag in Höhe von 27.697,64 EUR verbleibt.

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Die von der Beklagten erklärte Anfechtung greift nicht durch. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten zugrundegelegt wird, fehlt es für die Anfechtung gemäß § 123 BGB an der Widerrechtlichkeit der Drohung. Hierfür ist nämlich von der Sicht des „Drohenden“ auszugehen. Hält er das angedrohte objektiv rechtswidrige Verhalten in vertretbarer Würdigung für erlaubt, entfällt die Widerrechtlichkeit des Mittels. So liegt der Fall hier. So ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte bei allen drei Bauvorhaben Teilzahlungen geleistet hatte und es sich um Kaufverträge – wenn auch mit Montageverpflichtung – handelte, der Klägerin also von vornherein ein fälliger Kaufpreisanspruch zustand. Dies gilt um so mehr, als die Darlegungs- und Beweislast für die (objektive) Widerrechtlichkeit der Drohung die Beklagte trägt.

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Das weitere Argument der Beklagten, die Bedingung für die Zahlungsvereinbarung sei nicht eingetreten, vermag der Senat nicht zu teilen. Ziffer 4) und 5) der

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Zahlungsvereinbarung geben lediglich Pflichten der Klägerin wieder. Gewährleistungsansprüche stehen der Beklagten aus den dargelegten Gründen nicht zu.

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IV.

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Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

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Dr. M Dr. R W-F