Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-01-28, Aktenzeichen 4 A 3311/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0128.4A3311.97.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 29. August 1996 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 1997 verpflichtet, den Antrag
des Klägers auf Erteilung einer unbefristeten Ausnahmegenehmigung gemäß § 47
Satz 2 Wirtschaftsprüferordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu bescheiden.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Kläger und die
Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wurde durch Urkunde vom 31. Juli 1987 als
vereidigter Buchprüfer bestellt. Außerdem ist er als
Steuerberater und Rechtsbeistand zugelassen. Sein Geschäftssitz
befindet sich seit 1979 in O. . Seit Mitte 1990 unterhält
er zusätzlich ein Büro in E. .

3

Mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 teilte der Kläger der
Beklagten mit, daß er für seine Zweigniederlassung in E.
noch keinen Berufsangehörigen als Leiter habe finden können. Da
der Geschäftsumfang, insbesondere hinsichtlich seiner Tätigkeit
als vereidigter Buchprüfer, gering sei, bitte er darum, ihm
gemäß § 47 Satz 2 Wirtschaftsprüferordnung (WPO) zu gestatten,
die Zweigniederlassung selbst zu leiten. Die Beklagte erteilte
Anfang Januar 1995 die entsprechende Genehmigung befristet bis
zum 31. Dezember 1995 und wies zugleich darauf hin, daß mit
einer weiteren Verlängerung nicht gerechnet werden könne. Unter
dem 14. November 1995 wandte sich der Kläger erneut an die
Beklagte und bat darum, auch weiterhin eine Ausnahme
zuzulassen. Zur Begründung führte er aus: Er sei im
wöchentlichen Turnus jeweils eine volle Woche in der
Zweigniederlassung persönlich anwesend und seine Praxis sei
durch 8 Mitarbeiter ständig ansprechbar. Die Leitungsfunktion
könne nur von ihm persönlich wahrgenommen werden. Durch
organisatorische Maßnahmen sei von Anfang an gewährleistet, daß
er seine Berufspflichten gewissenhaft und eigenverantwortlich
ohne Einschränkung erfüllen könne. Insbesondere würden die
Tätigkeiten im Bereich der Buch- und Bilanzprüfungen nur durch
ihn persönlich durchgeführt, so daß die erforderliche
berufliche Zuverlässigkeit auch weiterhin gewährleistet sei.
Die Beklagte verlängerte daraufhin die Ausnahmegenehmigung bis
zum 30. Juni 1996 mit dem Bemerken, daß eine weitere
Verlängerung nicht in Betracht komme.

4

Mit Schreiben vom 11. Juni 1996 beantragte der Kläger, ihm
über den 30. Juni 1996 hinaus eine unbefristete
Ausnahmegenehmigung zu erteilen. Trotz intensiver Bemühungen
sei es ihm nicht gelungen, in der Zwischenzeit einen
Berufsträger als Leiter einzustellen. Arbeiten, die im Bereich
seiner beruflichen Aufgaben als vereidigter Buchprüfer
anfielen, würden ausschließlich von ihm wahrgenommen. Dadurch
sei seine Eigenverantwortlichkeit und Zuverlässigkeit
gewährleistet.

5

Die Beklagte beschied den Kläger unter dem 29. August 1996
dahin, daß entsprechend einem Vorstandsbeschluß die
Ausnahmegenehmigung letztmalig bis zum 31. Dezember 1996
verlängert werde. Der Vorstand werde weitere
Verlängerungsanträge negativ bescheiden, weil hinreichend
Gelegenheit bestanden habe, in der Zwischenzeit Überlegungen
für eine ordnungsgemäße Besetzung bzw. für andere
berufsgerechte Lösungen zum Abschluß zu bringen. Eine
Rechtsmittelbelehrung war diesem Bescheid nicht beigefügt.

6

Mit Schreiben vom 4. Dezember 1996 legte der Kläger gegen
die Ablehnung der Ausnahmegenehmigung für den Zeitraum ab
31. Dezember 1996 Widerspruch ein, den er wie folgt begründete:
Einen Leiter für die Zweigniederlassung habe er bisher nicht
finden können, da es in E. nur wenige Berufskollegen mit
seiner Qualifikation gebe. Mit der in § 47 Satz 1 WPO
enthaltenen Regelung solle den Berufspflichten der
Gewissenhaftigkeit und der Eigenverantwortlichkeit Rechnung
getragen werden. Die Einhaltung dieser Pflichten sei in seinem
Falle gewährleistet, da er alle Tätigkeiten in seiner
Berufseigenschaft als vereidigter Buchprüfer ausschließlich
selbst ausführe. Das sei möglich, weil er im wöchentlichen
Turnus jeweils eine volle Woche in der Zweigniederlassung
persönlich anwesend, diese mit langjährigen und fähigen
Mitarbeitern besetzt und der Umfang der Prüfungsaufträge sowohl
in O. als auch in E. äußerst gering sei. Der
Gesetzgeber habe durch die Änderung des § 47 WPO eine Lockerung
der Regelungen über Zweigniederlassungen herbeiführen wollen.
Soweit Gewissenhaftigkeit und Eigenverantwortlichkeit
gewährleistet seien, müsse eine Ausnahme nach § 47 Satz 2 WPO
zwingend zugelassen werden. Es sei zu berücksichtigen, daß er
im Vertrauen auf die Rechtslage im Jahre 1991 in E. neue
Büroräume angeschafft und sich diesbezüglich finanziell
belastet habe. Bei einer Schließung der Zweigniederlassung
befürchte er erhebliche finanzielle Verluste und sehe sich
Rückforderungsansprüchen wegen Investitionszulagen und
Sonderabschreibungen ausgesetzt.

7

Durch Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 1997 wies die
Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück: Anläßlich
seiner Sitzung am 19./20. August 1996 habe der Vorstand
beschlossen, generellen Verlängerungsanträgen für
Zweigniederlassungen in den neuen Bundesländern letztmalig bis
zum 31. Dezember 1996 stattzugeben. Deshalb sei der auf eine
unbefristete Verlängerung gerichtete Antrag abzulehnen gewesen.
Die Berufspflichten könnten nur dann ordnungsgemäß erfüllt
werden, wenn am Ort der Hauptniederlassung und der
Zweigniederlassung jeweils vereidigte Buchprüfer leitend
ansässig seien. Die Höchstpersönlichkeit der
Leistungserbringung ergebe sich aus § 47 Satz 1 WPO. Deshalb
könne der in Satz 2 geregelte Ausnahmefall nur vorübergehender
Natur sein, weil anderenfalls eine ordnungsgemäße
Berufsausübung auf Dauer nicht sichergestellt sei. Auch aus der
vergleichbaren Regelung des § 34 Abs. 2 Steuerberatungsgesetz
ergebe sich, daß unbefristete Ausnahmegenehmigungen gesetzlich
ausgeschlossen sein sollten.

8

Der Kläger hat Klage erhoben und ergänzend vorgetragen: Den
Gesetzesmaterialien sei zu entnehmen, daß eine Ausnahme nach
§ 47 Satz 2 WPO in Betracht komme, wenn ein in Einzelpraxis
tätiger Wirtschaftsprüfer Zweigniederlassungen im Inland
begründe wolle und der Geschäftsumfang es erlaube, daß ein
Wirtschaftsprüfer mehrere Zweigniederlassungen leite. § 47
Satz 2 WPO ermögliche es der Beklagten daher, Ausnahmen auch
unbefristet zuzulassen.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte unter Aufhebung des mit
Schreiben vom 29. August 1996
mitgeteilten Beschlusses des Vorstands
und des Widerspruchsbescheides vom
31. Januar 1997 zu verpflichten, für
seine Zweigniederlassung in E.
eine Ausnahme vom Leitererfordernis
gemäß § 47 Satz 1 WPO auch über den
31. Dezember 1996 hinaus zuzulassen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat im wesentlichen die Gründe des Widerspruchsbescheides
wiederholt und weiter darauf verwiesen, daß der vorliegende
Sachverhalt nicht den Fallgruppen zuzurechnen sei, bei denen
sie nach ihrer Ermessenspraxis Ausnahmen zulasse. Aufgrund
eines Vorstandsbeschlusses vom 22. September 1994 müsse ab
1. Januar 1997 in den neuen Bundesländern jede noch bestehende
Zweigniederlassung eines Wirtschaftsprüfers und eines
vereidigten Buchprüfers von einem anderen Berufsangehörigen mit
Berufssitz unter der Anschrift der Zweigniederlassung geleitet
werden. Soweit sich der Kläger für seine gegenteilige
Auffassung auf die Begründung zum Gesetzentwurf der
Bundesregierung zur Änderung des § 47 WPO beziehe, sei diese
Begründung offensichtlich in Unkenntnis der Entscheidungspraxis
des Vorstandes der Beklagten verfaßt worden.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf das Bezug genommen wird, abgewiesen.

15

Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt, die er unter
Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens wie
folgt begründet: Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts sei die Ausnahmeregelung des § 47 Satz 2
WPO nicht auf die Gründungsphase von Zweigniederlassungen
beschränkt. Nach dem Wortlaut des § 47 WPO sei eine atypische
Ausnahmesituation gerade nicht erforderlich. Auch § 39 Nr. 3 b
WPO gebe nichts dafür her, daß die Ausnahmegenehmigung nur
vorübergehend oder beschränkt auf die Gründungsphase erteilt
werden dürfe. Ein Vergleich der neuen und der alten Fassung des
§ 47 WPO mache deutlich, daß der Gesetzgeber durch die
Neufassung eine Sonderregelung zugunsten von Einzelpraxen habe
schaffen wollen, um diese zu stärken und ihre
Konkurrenzfähigkeit zu erhalten. Der Umfang der in E.
anfallenden Tätigkeiten sei mit zwei Prüfungsaufträgen pro Jahr
sehr gering. Überdies erfordere der Aufbau einer
freiberuflichen Praxis einen außerordentlich langen Zeitraum,
so daß die Befristung der Ausnahmegenehmigung auf insgesamt
zwei Jahre unverhältnismäßig gewesen sei. Bei dieser Sachlage
habe er zumindest einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Neubescheidung.

16

Der Kläger beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides vom 29. August 1996 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom
31. Januar 1997 zu verpflichten, ihm
für seine Zweigniederlassung in
E. eine unbefristete
Ausnahmegenehmigung gemäß § 47 Satz 2
WPO auch über den 31. Dezember 1996
hinaus zu erteilen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie wiederholt im wesentlichen ihr früheres Vorbringen und
trägt ergänzend vor, daß sich der Umfang der Tätigkeiten des
Klägers nicht nur nach den Prüfungsmandaten, sondern mit
Rücksicht auf § 129 WPO nach dem Gesamtumfang der in der
Zweigniederlassung erbrachten beruflichen Leistungen bestimme.
Die dem Kläger erteilten Ausnahmegenehmigungen erfassten im
übrigen einen Zeitraum von weit mehr als zwei Jahren

21

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte und des von der Beklagten
vorgelegten Verwaltungsvorgangs sowie auf die von der Beklagten
überreichten Unterlagen Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

24

Der Senat läßt die Frage offen, ob in der Übertragung des
Rechtsstreits auf den Einzelrichter der Kammer des
Verwaltungsgerichts, die ohne vorherige Anhörung der
Beteiligten erfolgt ist, ein wesentlicher Verfahrensmangel zu
sehen ist. Sollte dies der Fall sein, so sieht der Senat in
Ausübung des ihm eröffneten Ermessens von der gemäß § 130
Abs. 1 Nr. 2 VwGO möglichen Zurückverweisung an das
Verwaltungsgericht ab. Denn die Sache ist entscheidungsreif und
den Beteiligten ist mit einem zügigen Abschluß des
Berufungsverfahrens am ehesten gedient.

25

Die Klage, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen,
ist nur zum Teil begründet. Der ablehnende Bescheid der
Beklagten vom 29. August 1996 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 1997 erweist sich als
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die
Beklagte ist zwar nicht verpflichtet, die vom Kläger beantragte
unbefristete Ausnahmegenehmigung zu erteilen, weil die Sache
nicht spruchreif ist. Sie ist aber verpflichtet, den Kläger
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bescheiden (§ 113 Abs. 5 VwGO).

26

Maßgeblich für die Entscheidung des Rechtsstreits ist § 47
WPO in der seit dem 1. Januar 1995 geltenden Fassung (Art. 1
Nr. 36 und Art. 4 des Dritten Gesetzes zur Änderung der
Wirtschaftsprüferordnung vom 15. Juli 1994, BGBl. I S. 1569).
Diese Vorschrift, die gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 WPO auf
vereidigte Buchprüfer entsprechende Anwendung findet, hat
folgenden Wortlaut:

27

„Zweigniederlassungen müssen jeweils
von wenigstens einem Wirtschaftsprüfer
geleitet werden, der seine berufliche
Niederlassung am Ort der
Zweigniederlassung hat. Für
Zweigniederlassungen von in eigener
Praxis tätigen Wirtschaftsprüfern kann
die Wirtschaftsprüferkammer Ausnahmen
zulassen."

28

Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Regelung der
Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG in Form
eines repressiven Gebots mit Befreiungsvorbehalt.

29

Die Voraussetzungen des § 47 Satz 2 WPO für eine Befreiung
vom Leitererfordernis des § 47 Satz 1 WPO liegen vor. Der
Kläger unterhält neben seiner Hauptniederlassung in O.
eine Zweigniederlassung in E. . Weil hier auch
Prüfaufgaben im Sinne des § 129 Abs. 1 WPO durchgeführt werden,
ist dies zwischen den Beteiligten nicht streitig. Der Kläger
ist des weiteren auch in eigener Praxis tätig (vgl. dazu § 3
WPO, der auf vereidigte Buchprüfer ebenfalls entsprechend
anwendbar ist).

30

Die Zulassung einer Ausnahme steht deshalb gemäß § 47 Satz 2
WPO im Ermessen der beklagten Wirtschaftsprüferkammer. Diese
hat gemäß § 40 VwVfG ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der
Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens einzuhalten. Ob das geschehen ist, haben die Gerichte
gemäß § 114 Satz 1 VwGO nachzuprüfen. Diese Prüfung ergibt, daß
die Beklagte von ihrem Ermessen nicht in einer dem Zweck der
Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

31

Der Zweck der in § 47 Satz 2 WPO enthaltenen Ermächtigung
geht dahin, Ausnahmen vor allem dann zuzulassen, wenn der
Geschäftsumfang es erlaubt, daß ein Wirtschaftsprüfer neben
seiner Niederlassung eine oder mehrere Zweigniederlassungen
selbst leitet. Dies erschließt sich aus der
Entstehungsgeschichte der Norm, der Gesetzessystematik und der
Zielrichtung des repressiven Gebots nach § 47 Satz 1 WPO.

32

Nach der bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des
§ 47 Abs. 1 WPO (Bekanntmachung der Neufassung der
Wirtschaftsprüferordnung vom 5. November 1975, BGBl. I S. 2803
- WPO a.F.) durften Wirtschaftsprüfer neben ihrer Niederlassung
nur eine weitere berufliche Niederlassung begründen (vgl. auch
§ 3 Abs. 2 WPO a.F.), wenn auch am Ort der weiteren
Niederlassung ein dort ansässiger Wirtschaftsprüfer deren
fachliche Leitung übernahm. Die Wirtschaftsprüferkammer konnte
hiervon Ausnahmen zulassen. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
unterlagen bezüglich der Zahl ihrer Zweigniederlassungen keinen
Beschränkungen. Ihre Zweigniederlassungen mußten nach § 47
Abs. 2 WPO a.F. von wenigstens einem Wirtschaftsprüfer geleitet
werden. Dieser mußte seinen Wohnsitz am Ort der
Zweigniederlassung haben, wobei die Wirtschaftsprüferkammer ihm
zur Vermeidung von Härten gestatten konnte, an einem anderen
Ort zu wohnen. Im Interesse einer Deregulierung wurde mit der
Neufassung des § 47 WPO die Begrenzung der Zahl der
Zweigstellen bei Wirtschaftsprüfern aufgegeben. Sowohl bei
Wirtschaftsprüfern als auch bei
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wird nur noch verlangt, daß
der Leiter seine berufliche Niederlassung am Ort der
Zweigniederlassung hat. Ausnahmen vom Leitererfordernis sieht
die Neufassung allerdings nur bei in eigener Praxis tätigen
Wirtschaftsprüfern, nicht aber bei
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vor. Insgesamt verfolgt das
Dritte Gesetz zur Änderung der Wirtschaftsprüferordnung die
Zielsetzung, die Leistungsfähigkeit der wirtschaftsprüfenden
Berufe durch eine Auflockerung berufsrechtlicher Regelungen zu
stärken,

33

vgl. Gesetzentwurf der
Bundesregierung vom 16. September 1993,
BT-Drucks. 12/5685 S. 1 (A).

34

Dementsprechend heißt es in der Begründung der Bundesregierung
zur Neufassung des § 47 WPO,

35

Gesetzentwurf vom 16. September
1993, aaO, S. 28:

36

„Nicht verzichtet werden kann
grundsätzlich darauf, daß jede
Zweigniederlassung von wenigstens einem
Wirtschaftsprüfer geleitet werden muß,
der seine berufliche Niederlassung am
Ort der Zweigniederlassung hat. Wie
bisher soll die Wirtschaftsprüferkammer
aber für Zweigniederlassungen von in
eigener Praxis tätigen
Wirtschaftsprüfern Ausnahmen zulassen
können. Derartige Ausnahmen werden vor
allem dann in Betracht kommen, wenn ein
in Einzelpraxis tätiger
Wirtschaftsprüfer oder eine aus wenigen
Wirtschaftsprüfern bestehende Sozietät
Zweigniederlassungen im Inland und ggf.
auch im Ausland begründen will und der
Geschäftsumfang es erlaubt, daß ein
Wirtschaftsprüfer mehrere
Zweigniederlassungen leitet. Diese
Möglichkeit soll im Interesse der
Wettbewerbsfähigkeit der Inhaber von
Einzelpraxen und der Sozietäten
erhalten bleiben."

37

Es steht außer Frage, daß nach dem Willen des Gesetzgebers die
Zulassung von Ausnahmen maßgeblich vom konkreten
Geschäftsumfang abhängen soll. Dem Gesichtspunkt der
Wettbewerbsfähigkeit kommt demgegenüber - entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts - keine Bedeutung zu. Die
entsprechende Passage in der Gesetzesbegründung will lediglich
erläutern, weshalb auf der Tatbestandsseite der Norm bei
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften generell auf eine
einzelfallbezogene Prüfung des Geschäftsumfangs verzichtet
wird; sie besagt aber nicht, daß im Rahmen der
Ermessensbetätigung, also auf der Rechtsfolgenseite, bei
Einzelpraxen eine individuelle Prüfung der Wettbewerbsfähigkeit
erfolgen soll.

38

Bestätigt wird dies durch die Systematik des Gesetzes und
die Zielrichtung des gesetzlichen Gebots. Das in § 47 Satz 1
WPO enthaltene Gebot, eine Zweigniederlassung nur mit einem
qualifizierten Leiter zu unterhalten, ist Ausfluß der in § 3
Abs. 3 WPO enthaltenen Regelung. Danach dürfen
Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
- entsprechendes gilt gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 WPO für
vereidigte Buchprüfer - Zweigniederlassungen "nach den
Vorschriften dieses Gesetzes begründen". Damit ist nichts
anderes gemeint, als daß die Ausübung des Berufs von einer
Zweigniederlassung aus grundsätzlich den gleichen Regeln
unterliegt wie die berufliche Betätigung im Rahmen der
Hauptniederlassung. Hier wie dort haben Wirtschaftsprüfer bzw.
vereidigte Buchprüfer ihren Beruf unabhängig, gewissenhaft,
verschwiegen, eigenverantwortlich und unparteiisch auszuüben
(§ 43 Abs. 1 WPO). Insofern dient das Gebot in § 47 Satz 1 WPO
dazu, eine gewissenhafte und eigenverantwortliche Tätigkeit
auch bei Begründung einer Zweigniederlassung zu gewährleisten.
Dieser Schutzzweck steht folgerichtig bei der Zulassung von
Ausnahmen gemäß § 47 Satz 2 WPO im Vordergrund. Ist im
Einzelfall in der Zweigniederlassung aufgrund des geringen
Geschäftsumfangs eine gewissenhafte und eigenverantwortliche
Tätigkeit auch ohne einen dort beruflich niedergelassenen
qualifizierten Leiter sichergestellt, so besteht kein Grund,
die Ausnahmegenehmigung zu verweigern. Die Ausnahmeregelung des
§ 47 Satz 2 WPO soll mithin die schematisierende Strenge des
Gesetzes mildern und Härten und Schwierigkeiten begegnen, die
sich ergeben können, wenn aufgrund der besonderen Umstände des
jeweiligen Einzelfalles der Anwendungsbereich des Gesetzes und
seine materielle Zielsetzung nicht miteinander
übereinstimmen.

39

Zum Sinn von Ausnahmegenehmigungen
vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Dezember
1987 - 7 C 57.85 -, BVerwGE 78, 357,
360, und 14. Juli 1972 - 4 C 69.70 -,
BVerwGE 40, 268, 271.

40

Insoweit unterscheidet sich diese Regelung von § 34 Abs. 2
Steuerberatungsgesetz, der eine Ausnahme vom Leitererfordernis
nicht (mehr) vorsieht.

41

Den so umrissenen Zweck der Ermächtigung hat die Beklagte
bei ihrer Ermessensbetätigung außer Acht gelassen. Sie ist von
vornherein davon ausgegangen, daß der in § 47 Satz 2 WPO
geregelte Ausnahmefall nur vorübergehender Natur sein könne und
eine Verlängerung der Ausnahmegenehmigung über den 31. Dezember
1996 hinaus deshalb nicht in Betracht komme. Der Frage, ob der
Geschäftsumfang es erlaubt, daß der Kläger die
Zweigniederlassung in E. selbst leitet, hat sie keine
Bedeutung beigemessen und ist deshalb insoweit auch nicht in
eine einzelfallbezogene Prüfung eingetreten. Dafür wäre es
erforderlich gewesen, die Zahl der Geschäftsvorfälle und den
Aufwand, der mit ihrer Abwicklung für den Kläger verbunden ist,
zu ermitteln. Geschäftsvorfälle sind in diesem Zusammenhang
alle Tätigkeiten, durch die der Kläger in der Haupt- und
Zweigniederlassung, sei es als Rechtsbeistand, Steuerberater
oder vereidigter Buchprüfer beruflich in Anspruch genommen
wird. Denn seine gesamte berufliche Inanspruchnahme ist
entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob er die
Zweigniederlassung in E. gewissenhaft und
eigenverantwortlich leiten kann. Weil dies nicht geschehen ist,
hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf eine fehlerfreie
Ermessensausübung verletzt.

42

Das Ermessen der Beklagten ist jedoch nicht in der Weise
reduziert, daß sie gehalten wäre, dem Kläger die begehrte
unbefristete Erlaubnis zu erteilen. Ob der Geschäftsumfang eine
Leitung der Zweigstelle durch den Kläger zuläßt, hat die
Beklagte bisher nicht aufgeklärt. Außerdem bedarf es, wenn
diese Klärung erfolgt ist, einer Prognose hinsichtlich des
zukünftigen Geschäftsumfangs. Den damit verbundenen
Unwägbarkeiten kann die Beklagte ggf. durch eine befristete
Ausnahmegenehmigung, die verlängert werden kann, Rechnung
tragen. In Betracht kommt ggf. aber auch die Erteilung einer
unbefristeten Genehmigung verbunden mit einer Auflage, durch
die in zeitlichen Abständen eine Überprüfung des
Geschäftsumfangs sichergestellt ist.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt
aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

44

Die Revision ist zuzulassen, weil die im Beschluß des Senats
vom 15. März 1999 aufgeworfene Frage der Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung verleiht.

45

Rechtsmittelbelehrung

46

Gegen das Urteil steht den Beteiligten die Revision an das
Bundesverwaltungsgericht zu.

47

Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt,
wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, eingelegt wird. Die Revision muss das
angefochtene Urteil bezeichnen.

48

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu
begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, einzureichen.

49

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die
Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt
oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten
vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können
sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie
Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.

50

Dr. Fischer Köntopp Dr. Heinrich

51

B e s c h l u s s :

52

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 20.000,-- DM
festgesetzt.

53

Dr. Fischer Köntopp Dr. Heinrich

54

Hinweis:

55

Sollte der Kläger wider Erwarten (vgl. GA Bl. 47, 119, 120 R) hilfsweise eine
befristete Ausnahmegenehmigung beantragen, so wäre die Klage mit einem solchen
Hilfsantrag unzulässig, weil es an einem entsprechenden Antrag an die Behörde
fehlte.

56

Bei dem Erfordernis, vor Erhebung der Verpflichtungsklage an die Behörde einen
entsprechenden Antrag zu richten, handelt es sich um eine grundsätzlich
unverzichtbare Sachurteilsvoraussetzung,

57

vgl. etwas BVerwG, Beschluß vom
6. Mai 1993 - 1 B 201.92 -, n.v., und
Urteil vom 14. Dezember 1978 - 5 C 1.78
-, BVerwGE 57, 205, 210, Kopp/Schenke,
VwGO, 11. Auflage 1998, Vorbemerkung
§ 40 Rdnr. 51.

58

Denn so lange ein Antrag nicht gestellt ist und die Behörde nicht Gelegenheit hatte,
die angesprochenen Fragen in dem gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahren
zu klären, sind die Verwaltungsgerichte wegen der verfassungsrechtlich verankerten
Kompetenzverteilung zu einer sachlichen Entscheidung nicht befugt,

59

vgl. schon Senatsurteil vom
20. Januar 1987 - 4 A 1556/85 -,
n.v.

60

Der Kläger hat jedoch im Verwaltungsverfahren ausdrücklich einen unbefristeten
Antrag gestellt. Ob ein derartiger Antrag zugleich - konkludent hilfsweise - einen
Antrag auf Erteilung einer befristeten Genehmigung einschließt, läßt sich nicht
generell beantworten, sondern hängt von der jeweiligen Interessenlage ab.
Vorliegend hatte der Kläger bereits mehrfach befristete Ausnahmegenehmigungen
erhalten. Die damit verbundenen Unsicherheiten wollte er offensichtlich nicht länger
hinnehmen, so daß ihm an einer befristeten Genehmigung gerade nicht gelegen war.
Deshalb ist davon auszugehen, daß der im Verwaltungsverfahren gestellte Antrag
auf Erteilung einer unbefristeten Genehmigung nicht zugleich hilfsweise auf eine
befristete Ausnahmegenehmigung gerichtet war.

61