Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-31, Aktenzeichen 2 K 2984/04
ECLI:DE:VGAR:2006:0831.2K2984.04.00

Tenor

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für
erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unter Berücksichtigung des bisherigen
Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

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Die getroffene Kostenentscheidung entspricht billigem Ermessen im Sinne dieser
Vorschrift. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er bei einer
streitigen Entscheidung voraussichtlich unterlegen wäre. Es spricht vieles dafür, dass
die - in der mündlichen Verhandlung aufgehobene - dienstliche Beurteilung des
Klägers durchgreifende Mängel aufgewiesen hat mit der Folge, dass sie rechtswidrig
war.

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Ein Beurteilungsmangel dürfte zum einen daraus resultieren, dass sich eine
Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten oder ihrer Vertreterin an der - nach
Angaben des Beklagten am 3. Dezember 2003 durchgeführten - Konferenz nicht
feststellen lässt.

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Nach Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von
Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt und
Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz zur Vorbereitung von
Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen vom
28. August 2003 (RdErl. - I-4 - 2.17 - vom 27. März 2003, MBl. NRW. S. 866) - BRL -
obliegt die Bildung des Beurteilungsmaßstabs der Endbeurteilerin oder dem
Endbeurteiler. Gemäß Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 2 BRL lässt sie oder er sich dabei in
geeigneter Weise von den Erstbeurteilerinnen oder Erstbeurteilern und den höheren
Vorgesetzten (Nr. 14.5.2) beraten (Beurteilungskonferenzen). Der oder dem
Gleichstellungsbeauftragten ist Gelegenheit zu geben, sich an der Maßstabsbildung
zu beteiligen (Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 3 BRL). Bei Beurteilungskonferenzen mit der
Endbeurteilerin oder dem Endbeurteiler ist sie oder er zu beteiligen; bei sonstigen
Beurteilungskonferenzen ist ihr oder ihm Gelegenheit zur Teilnahme zu geben
(Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 4 BRL).

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Der Beklagte hat zu der Konferenz vom 3. Dezember 2003 mit Schriftsatz vom
10. Juli 2006 ausgeführt, dass am 3. Dezember 2003 - unter Teilnahme u. a. des
Endbeurteilers - "eine Besprechung im Rahmen der Ziffer 14.4 der maßgeblichen
Beurteilungsrichtlinien" stattgefunden habe. Im Hinblick darauf ist davon
auszugehen, dass es sich um eine Konferenz handelte, an der gemäß Nr. 14.4
Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 BRL die Gleichstellungsbeauftragte (bzw. ihre Vertreterin)
zu beteiligen war.

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Hat die Gleichstellungsbeauftragte an der Konferenz vom 3. Dezember 2003
nicht teilgenommen, so liegt darin ein Verstoß gegen Nr. 14.4 Abs. 2 Satz 4
Halbsatz 1 BRL und damit ein Verfahrensfehler. Dabei ist ohne Belang, ob der
Vergleichsgruppe auch Frauen angehörten, da die Gleichstellungsbeauftragte auch
dann heranzuziehen gewesen wäre, wenn die Vergleichsgruppe ausschließlich aus
Männern bestanden hätte. Ferner begründet der in Rede stehende Verfahrensfehler
auch einen Anspruch eines männlichen Beamten - hier des Klägers - auf Aufhebung
seiner Beurteilung (vgl. dazu im Einzelnen: OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 -
6 A 3438/00 -, NVwZ-RR 2001, 592).

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Der Umstand, dass sich eine Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten an der
fraglichen Konferenz nicht feststellen lässt, geht zu Lasten des Beklagten, der
insoweit die Beweislast trägt. Zwar hat nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen
regelmäßig derjenige die Voraussetzungen eines Anspruchs darzulegen und
gegebenenfalls zu beweisen, der den Anspruch geltend macht - hier der Kläger in
Bezug auf den Anspruch auf Aufhebung der streitgegenständlichen Beurteilung und
Neubescheidung. Hinsichtlich des vorliegend in Rede stehenden Verfahrensfehlers
gilt jedoch etwas Abweichendes, weil der gerügte Fehler allein der Sphäre des
Beklagten entstammt und jeglicher Einflussmöglichkeit des Klägers entzogen ist. Die
in Rede stehende Konferenz vom 3. Dezember 2003 ist vom Dienstherrn
durchgeführt worden, und er hatte es in der Hand, die Einhaltung der einschlägigen
Verfahrensregeln der BRL durch Erstellung eines Besprechungsprotokolls oder in
sonstiger geeigneter Weise zu dokumentieren. Im Hinblick darauf gehen
entsprechende Defizite allein zu seinen Lasten (vgl. auch zur Beweislastverteilung
hinsichtlich tatsächlicher Grundlagen dienstlicher Beurteilungen bzw. zugrunde
gelegter herausgelöster Einzelvorkommnisse: BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 -
2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245 <248>).

9

Ein weiterer Beurteilungsmangel dürfte sich aus dem Zeitpunkt des
Beurteilungsgesprächs bzw. dem Zeitpunkt der Erstellung des
Erstbeurteilungsvorschlags ergeben. Nach Nr. 14.3.1 Satz 1 BRL führt zu Beginn des
Beurteilungsverfahrens die Erstbeurteilerin oder der Erstbeurteiler mit den zu
Beurteilenden Beurteilungsgespräche. Gemäß Nr. 14.4 Abs. 1 BRL ist im Anschluss
an die Beurteilungsgespräche der Beurteilungsmaßstab (Nr. 6.3) zu bilden. Die
hierdurch vorgegebene zeitliche Abfolge von Beurteilungsgesprächen und
Maßstabsbildung dürfte im Hinblick auf das mit dem Kläger geführte
Beurteilungsgespräch nicht gewahrt sein, da das Gespräch erst am
3. Dezember 2003 stattgefunden hat, während die Bildung des
Beurteilungsmaßstabes bei Zugrundelegung der Angaben, die in dem die
Abteilungsleiterbesprechung vom 13. Oktober 2003 betreffenden Schreiben des
Endbeurteilers vom 14. Oktober 2003 enthalten sind, schon am 20. November 2003
erfolgt war. Ist der Beurteilungsmaßstab hingegen erst in der "letzten
Beurteilungskonferenz" vom 3. Dezember 2003 (endgültig) gebildet worden
- Entsprechendes klingt in den Schriftsätzen des Beklagten vom 8. Juni 2006 und
10. Juli 2006 an -, so wäre zwar die durch Nrn. 14.3.1 und 14.4 Abs. 1 BRL
vorgegebene zeitliche Reihenfolge gewahrt, es läge jedoch ein Verstoß gegen die
Bestimmung in Nr. 14.5.1 BRL vor. Denn in diesem Falle wäre der
Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers nicht mehr in Kenntnis des -
maßgeblichen - Beurteilungsmaßstabes erfolgt, da der Beurteilungsvorschlag vor
der Konferenz vom 3. Dezember 2003, 13.00 Uhr, gefertigt worden ist, nämlich
entweder bereits am 1. Dezember 2003 (so die Angabe in der Beurteilung) oder
aber am 3. Dezember 2003 im Anschluss an das um 10.00 Uhr geführte
Beurteilungsgespräch (so die Erklärung des Erstbeurteilers vom 3. Mai 2004 i.V.m.
den Schriftsätzen des Beklagten vom 8. Juni 2006 und 10. Juli 2006).

10

Schließlich spricht einiges dafür, dass auch die durch den Erstbeurteiler bei der
Erstellung des Beurteilungsvorschlags (vgl. Nr. 14.5.1 Abs. 1 a. E. BRL) praktizierte
Vorgehensweise einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält.

11

Dem Vermerk des Erstbeurteilers vom 21. Januar 2004 zufolge hätte er, wenn er
den Beurteilungsvorschlag unabhängig von dem Gesichtspunkt der Quotierung
erstellt hätte, dem Kläger - einem Vorschlag des unmittelbaren Vorgesetzten des
Klägers folgend - im Gesamturteil 5 Punkte zuerkannt. Mit Blick auf die "Quotierung"
habe er jedoch die gesamte Vergleichsgruppe betrachten müssen. Aus dieser Sicht
sei die Vergabe von 5 Punkten - im Gesamturteil - nicht sachgerecht gewesen. Um
jedoch gute Leistungen des Klägers nicht zu verschweigen, sondern diese
anerkennend zu dokumentieren, wäre die Vergabe von 4 Punkten
leistungsgerechter.

12

Diese Ausführungen zeigen, dass der Erstbeurteiler die Benotung des Klägers
zwar zunächst ausgehend von der unmittelbaren Wahrnehmung der Leistung und
der Befähigung des Klägers vorgenommen hat. Das danach einschlägige
Gesamturteil, das er mit 5 bzw. 4 Punkten angesetzt hat, hat er dann allerdings in
einem zweiten Schritt aus Gründen der Quotierung auf 3 Punkte "abgesenkt". Diese
Vorgehensweise dürfte sich der Sache nach als Vorgriff auf die in Nr. 9 BRL
geregelte Berücksichtigung von Richtsätzen durch den zur Schlusszeichnung
Befugten - den Endbeurteiler - darstellen; hierfür spricht nicht zuletzt auch das
Schreiben des Endbeurteilers vom 26. März 2004, in dem ausgeführt ist, (bereits) der
Erstbeurteiler habe die Differenzierung nach Maßgabe der "Quotierung aus den
Beurteilungsrichtlinien" durchgeführt. Zwar ist unklar, ob der Erstbeurteiler seine
Quotierungserwägungen nur auf die von ihm zu beurteilenden Beamten der
Abteilung 2 bezogen hat oder - hierfür ließe sich anführen, dass in der
Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 21. Januar 2004 von der "gesamten
Vergleichsgruppe" die Rede - auf alle Angehörigen der Vergleichsgruppe von
Beamten der Bes.-Gr. A 12 BBesO. In beiden Fällen dürfte die praktizierte
Verfahrensweise jedoch rechtswidrig sein. Im letztgenannten Fall dürfte dies bereits
daraus folgen, dass der Erstbeurteiler in der Regel keinen zuverlässigen Überblick
über die Gesamtgruppe wie der Endbeurteiler hat. Aber auch eine lediglich auf die
vom Erstbeurteiler zu beurteilenden Beamten bezogene Quotierungsentscheidung
nach Maßgabe der "Quotierung aus den Beurteilungsrichtlinien", d. h. auf der
Grundlage der Nr. 9 BRL, dürfte aus folgenden Gründen rechtsfehlerhaft sein:

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Die Anwendung von Richtwerten - und damit auch die vorliegend insoweit
einschlägige Bestimmung der Nr. 9 BRL - begegnet im Ansatz keinen prinzipiellen
Einwänden. Die Rechtsprechung sieht vielmehr Richtwerte für Regelbeurteilungen
grundsätzlich, d. h., sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, als rechtlich
unbedenklich an (vgl. dazu Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten
und der Richter, Stand: April 2006, Rdnr. 403 m. w. N.). Ferner wird in der
Rechtsprechung - vor allem im Zusammenhang mit den Beurteilungsrichtlinien im
Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol), Runderlass des
Innenministeriums vom 25. Januar 1996 (MBl. NRW. S. 278), geändert durch
Runderlass vom 19. Januar 1999 (MBl. NRW. S. 96) - darauf hingewiesen, dass
"eine gewisse Richtsatzorientierung schon auf der ersten Stufe" (eines zweistufigen
Beurteilungsverfahrens) prinzipiell zulässig sei, da sie verhindere, dass das Gewicht
der Beurteilerbesprechung zu groß werde (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom
27. Mai 1998 - 1 K 4534/97 - und Urteile vom 20. Mai 1998 - 1 K 4752/97 -,
- 1 K 4852/97 - und - 1 K 4278/97 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 4. März 1997
- 2 K 2304/94 -; Willems, Die dienstliche Beurteilung der Polizeibeamten im Land
NRW, NWVBl. 2001, 121 <126 f.>). Allerdings dürfte durch die vom Erstbeurteiler
des Klägers vorgenommene Handhabung der Rahmen einer zulässigen
Berücksichtigung von Richtsätzen auf der ersten Stufe des Beurteilungsverfahrens
aus folgenden Gründen überschritten worden sein:

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Nach Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 BRL - "Richtsatzorientierung" - sollen, um die
Einheitlichkeit bei der Anwendung des Beurteilungsmaßstabes sicherzustellen, bei
der Festlegung des Gesamturteils von Regelbeurteilungen durch die oder den zur
Schlusszeichnung (Nr. 14.1) Befugte oder Befugten Richtsätze als
Orientierungsrahmen berücksichtigt werden. Die Richtsätze geben nur Anhaltspunkte
für eine vor allem auch im Quervergleich möglichst gerechte Benotung; sie dürfen im
Einzelfall die Zuordnung des jeweils zutreffenden Gesamturteils nicht verhindern
(Nr. 9 Abs. 1 Satz 2 BRL).

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Erfolgt die Erstellung des Beurteilungsvorschlags durch den Erstbeurteiler in der
vorliegend in Rede stehenden Weise, d. h. wird das vom Erstbeurteiler an sich für
zutreffend erachtete Gesamturteil von diesem allein in dem Bestreben, den
Quotierungsanforderungen bzw. Richtsatzvorgaben zu entsprechen, um ein bzw.
sogar zwei Punkte auf den schlechtesten vergebenen Notenwert von 3 Punkten
"abgesenkt", so läuft die Bestimmung der Nr. 9 BRL praktisch leer. Denn in diesem
Falle ist die durch Nr. 9 BRL geforderte Berücksichtigung von Richtsätzen als
Orientierungsrahmen bereits auf der Ebene der Erstbeurteilung in einer Art
vorgenommen worden, die für ein Tätigwerden des Endbeurteilers im Sinne der Nr. 9
BRL praktisch keinen Raum mehr lässt. Dies steht mit Nr. 9 BRL nicht in Einklang, da
danach die Berücksichtigung von Richtsätzen - jedenfalls im Grundsatz - dem zur
Schlusszeichnung Berufenen zugewiesen ist. Dieses Prinzip wird durch die hier in
Rede stehende Verfahrensweise des Erstbeurteilers gewissermaßen in sein
Gegenteil verkehrt, und die Zweistufigkeit des Beurteilungsverfahrens wird im
Ergebnis praktisch aufgehoben. Letztlich wird so auch das Erfordernis umgangen,
dass der Endbeurteiler, wenn er in Anwendung der Richtsatzregelung vom
Beurteilungsvorschlag abweicht und eine Notenabsenkung vornimmt, eine plausible
Abweichungsbegründung geben muss (vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom
13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266 <267 f.>; Schnellenbach,
a.a.O., Rdnr. 281a).

16

Die Vorgehensweise des Erstbeurteilers läuft auch der Bestimmung der
Nr. 14.5.1 Abs. 1 BRL zuwider. Hiernach fertigt der Erstbeurteiler in Kenntnis des
festgelegten Beurteilungsmaßstabes, jedoch vorrangig aus seiner unmittelbaren
Kenntnis der zu Beurteilenden einen Beurteilungsvorschlag zur Bewertung von
Leistung und Befähigung (Beurteilungsvorschlag). Durch die Festlegung darauf, dass
der Beurteilungsvorschlag in erster Linie aufbauend auf der unmittelbaren Kenntnis
des zu Beurteilenden zu erstellen ist, wird gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass
Quotierungs- bzw. Richtwertgesichtspunkte nicht in dem in Nr. 9 BRL geregelten
Sinne auf die Ebene der Erstbeurteilung vorverlagert werden dürfen. Dies gilt um so
mehr, als dem der Bestimmung der Nr. 9 BRL zugrunde liegenden Prinzip der
durchgängigen Einhaltung gleicher Beurteilungsstandards vorliegend im Bereich der
Erstbeurteilungen bereits dadurch Rechnung getragen wird, dass die Erstbeurteiler
ihre Beurteilungsvorschläge gemäß Nr. 14.5.1 BRL auch in Kenntnis des nach
Nr. 14.4 BRL festgelegten - für alle Erstbeurteiler einheitlichen -
Beurteilungsmaßstabs fertigen.

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Schließlich lässt sich die in Rede stehende Vorgehensweise auch nicht mit den
Strukturprinzipien des zweistufigen Beurteilungsverfahrens in Einklang bringen. Das
gegliederte Verfahren mit einem (nur) zu einem Beurteilungsvorschlag berufenen
Erstbeurteiler, der den zu Beurteilenden aus eigener Anschauung kennt, und einem
Endbeurteiler, der auf die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe und die
Einhaltung der Richtsätze besonders verpflichtet ist und als Schlusszeichner den
Ausschlag gibt, soll zwei Prinzipien harmonisieren und möglichst wirkungsvoll zur
Geltung bringen: Das Prinzip vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage
einerseits und dasjenige der durchgängigen Einhaltung gleicher
Beurteilungsstandards andererseits (vgl. OVG NRW, Beschluss vom
13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266 <266>). Wird eine Quotierung
nach Maßgabe der in Nr. 9 BRL vorgesehenen Verfahrensweise bereits auf der
Erstbeurteilungsebene vorgenommen, so verschwimmen die Grenzen der
unterschiedlichen Beurteilungsebenen so stark, dass ein zweistufiges
Beurteilungsverfahren im Sinne der BRL nicht mehr gewährleistet ist.

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Die Streitwertfestsetzung resultiert aus § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.