Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-12-02, Aktenzeichen 5 U 108/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1202.5U108.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die im Umfang der in der mündlichen Verhandlung gestellten
Anträge zulässige Berufung hat hinsichtlich der Anträge zu Ziffern
1 und 6.1 teilweise, hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 8 in
vollem Umfang und im übrigen vorläufigen Erfolg.

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1.

4

Anträge zu Ziffern 1 bis 7

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a)

6

Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß § 87 c Abs. 2 HGB
ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges über die
Direktbestellungen, die durch die Klägerin geworbene Kunden während
der Laufzeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen
Handelsvertretervertrages getätigt haben, gemäß den von der
Klägerin gestellten Klageanträgen zu Ziffern 1 und 6.1 zu.

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Die Klägerin hat zunächst nachvollziehbar und schlüssig
dargetan, daß ihr durchaus ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1
HGB gegen den Beklagten aus den genannten Geschäften zustehen kann,
so daß sie grundsätzlich die Rechte aus § 87 c HGB mit Erfolg
geltend machen kann. In diesem Zusammenhang ist der Vortrag der
Klägerin, wonach in einer ihr unbekannten Anzahl von Fällen
ursprünglich von ihr angeworbene Kunden des Beklagten bei diesem in
der Folgezeit nochmals Direktbestellungen (sogenannte
Nachbestellungen) vorgenommen haben, als ausreichend anzusehen. Der
hierzu vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung
vertretenen Auffassung, das Vorbringen der Klägerin sei zu
pauschal, weil konkrete Angaben über die Kunden- und Bestelldaten
fehlten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese
Auffassung verkennt, daß die Ansprüche aus § 87 c HGB, die die
Klägerin geltend macht, dem Handelsvertreter erst ermöglichen
sollen, derartige konkrete Angaben über Kundenbestelldaten etc.,
die eine Bezifferung des Provisionsanspruches erlauben, zu
ermitteln. An die Darlegung der Möglichkeit des Bestehens
provisionspflichtiger Geschäfte im Sinne von §§ 87 c in Verbindung
mit 87 HGB dürfen daher keine zu hohen Anforderungen gestellt
werden, zumal wenn, wie im Streitfall, der Geschäftsherr selbst
angibt, daß es durchaus Nachbestellungen von durch den
Handelsvertreter geworbenen Kunden gegeben hat und sich lediglich
darauf beruft, in diesen Fällen sei, sofern er Kenntnis davon
erhalten habe, die Provision bereits gezahlt worden. Der Vortrag
der Klägerin im Schriftsatz vom 22.12.1997, aus dem sich ergibt,
daß zumindest drei dem Beklagten ursprünglich von der Klägerin als
Kunden vermittelte Firmen Nachbestellungen vorgenommen haben
sollen, hinsichtlich derer der Beklagte bislang noch keine
Provisionen abgerchnet hat, ist daher als ausreichend
anzusehen.

8

Es ist ferner entgegen der Auffassung des Beklagten davon
auszugehen, daß grundsätzlich eine Verpflichtung des Beklagten
besteht, der Klägerin eine Provision für derartige Nachbestellungen
früher vermittelter Kunden zu zahlen.

9

Angesichts des Umstandes, daß der Beklagte selbst behauptet, für
solche Nachbestellungen schon Provisionen geleistet zu haben,
erscheint es bereits wenig nachvollziehbar, wenn er sich an anderer
Stelle gegenüber den nunmehr von der Klägerin geltend gemachten
Ansprüchen aus § 87 c HGB darauf beruft, für Nachbestellungen, die
nicht wiederum unmittelbar durch die Klägerin vermittelt worden
seien, bestehe überhaupt keine Verpflichtung zur Provisionierung,
vielmehr sei es im Telefonmarketingbereich üblich, daß kein
Kundenschutz gewährt werde. Dieser Einwand des Beklagten ist
indessen schon aus Rechtsgründen unbeachtlich. Der
Provisionsanspruch des Handelsvertreters für solche Geschäfte, die
zwar nicht unmittelbar von ihm vermittelt worden sind, sich jedoch
aus der zu einem früheren Zeitpunkt von ihm angebahnten
Geschäftsbeziehung zu dem Kunden ergeben, folgt unmittelbar aus §
87 Abs. 1 HGB, ohne daß es hierzu einer besonderen Vereinbarung der
Parteien bedarf. (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 87
Anm. 2 c). Dem steht die von dem Beklagten behauptete Vereinbarung,
daß ein Kundenschutz für die von ihm beschäftigten Handelsvertreter
nicht bestehe und somit auch andere Handelsvertreter denselben
Kunden später nochmals vermitteln können, nicht entgegen. In diesem
Falle wäre gegebenenfalls lediglich eine angefallene Provision
zwischen den beteiligten Handelsvertretern zu teilen (vgl.
Baumbach/Duden/Hopt, a.a.O., Anm. d), die Provisionspflicht des
Geschäftsherrn gegenüber dem zuerst tätigen Handelsvertreter
erlischt aber auch in diesem Falle grundsätzlich nicht.

10

Da mithin das Bestehen provisionspflichtiger Geschäfte nach dem
unstreitigen Vortrag der Klägerin nicht ausgeschlossen, sondern
vielmehr durchaus möglich ist, stehen dieser ohne weiteres auch die
Rechte aus § 87 c HGB zu.

11

Diese Ansprüche können grundsätzlich im Wege der Stufenklage vom
Handelsvertreter geltend gemacht werden, wobei es keinen Bedenken
begegnet, wenn Ansprüche auf Erteilung von Abrechnung gemäß § 87 c
Abs. 1 HGB und der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges nach §
87 c Abs. 2 HGB wie im Streitfall auf ein und derselben Stufe
geltend gemacht werden (vgl. Staub-Brüggemann, HGB, 3. Aufl., § 87
c Rdnr. 2; OLG Köln DB 1971, 2104).

12

Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Buchauszuges ist
auch bislang noch nicht erfüllt. Ein Buchauszug, der grundsätzlich
auch in Form einer Fehlanzeige erfolgen kann (vgl. Schlegelberger,
HGB, 5. Aufl., Band 2, § 87 c Rdnr. 9), ist von dem Beklagten
unstreitig noch nicht erteilt worden. Allein die im vorliegenden
Verfahren abgegebene Erklärung, daß weitere als die bereits
abgerechneten provisionspflichtigen Geschäfte nicht getätigt worden
seien, reicht nicht aus, denn der Beklagte räumt immerhin ein, daß
es im streitgegenständlichen Zeitraum provisionspflichtige
Nachbestellungen der durch die Klägerin angeworbenen Kunden gegeben
hat. Ein Buchauszug über derartige Geschäfts, der grundsätzlich
alle aus den Büchern und Unterlagen des Unternehmers ersichtlichen
Angaben enthalten muß, die für die Berechnung, die Höhe und die
Fälligkeit der Provision von Bedeutung sein können (BGH WM 1980,
1449; 1982, 152, 153; Seetzen, die Kontrollrechte des
Handelsvertreters nach § 87 c HGB und ihre Durchsetzung, WM 1985,
213, 216), ist von dem Beklagten bislang nicht erteilt worden.

13

Das für die Entstehung des Anspruchs auf Erteilung eines
Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB grundsätzlich erforderliche
ausdrückliche Verlangen des Handelsvertreters ist, selbst wenn eine
vorgerichtliche Aufforderung nicht erfolgt sein sollte, jedenfalls
in dem im vorliegenden Verfahren gestellten Klageantrag zu
sehen.

14

Schließlich ist auch nicht anzunehmen, daß die Klägerin durch
die unbeanstandete Entgegennahme der Abrechnungen des Beklagten
während der Vertragslaufzeit auf ihre Rechte aus § 87 c verzichtet
hat. Eine so weitgehende Aufgabe seiner Rechte kann aus dem bloßen
Schweigen des Handelsvertreters grundsätzlich nicht gefolgert
werden (vgl. BGH NJW 1996, 588 unter Aufgabe der früheren
Rechtsprechung in LM zu § 87 c HGB Nr. 5).

15

b)

16

Der auf der ersten Stufe geltend gemachte Anspruch der Klägerin
ist allerdings lediglich begründet, soweit die Erteilung eines
Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB verlangt wird. Der
weitergehende Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung gemäß § 87 c
Abs. 1 HGB ist hingegen gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung
erloschen.

17

Die Klägerin bestreitet nicht, daß der Beklagte über die gesamte
Laufzeit des zwischen den Parteien geschlossenen
Handelsvertretervertrages inzwischen eine Abrechnung vorgelegt hat.
Selbst wenn diese Abrechnung, wie die Klägerin behauptet, nicht
vollständig war, so steht dies der Annahme einer Erfüllung des
Anspruchs auf Erteilung der Abrechnung nicht entgegen; dem
Handelsvertreter stehen in diesem Falle lediglich die ihm zur
Überprüfung der Richtigkeit der erteilten Abrechnungen durch § 87 c
HGB an die Hand gegebenen Instrumentarien, unter anderem der
Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges nach § 87 c Abs. 2 HGB
zu.

18

c)

19

Hinsichtlich der Anträge zu Ziffern 2 bis 5, 6.2 bis 4 und 7,
die von der Klägerin erst auf den weiteren Stufen der von ihr
erhobenen Klage geltend gemacht werden, ist das Verfahren nunmehr
weiterhin anhängig, so daß der Rechtsstreit in entsprechender
Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zur Entscheidung über diese
Anträge an das Landgericht zurückzuverweisen war (vgl. BGH NJW 82,
235; NJW-RR 87, 1029; NJW 85, 862; OLG Hamm OLGZ 88, 468).

20

Der Senat nimmt gleichwohl Gelegenheit zu dem Hinweis, daß der
von der Klägerin auf der 2. und 4. Stufe ihrer Klage jeweils
gestellte Antrag auf Verurteilung zur Versicherung der Richtigkeit
und Vollständigkeit der von ihr zu erteilenden Angaben an Eides
statt gegenüber den Ansprüchen des Handelsvertreters auf Gewährung
von Bucheinsicht gemäß § 87 c Abs. 4 HGB subsidiär ist mit der
Folge, daß er erst nach erfolgter Bucheinsicht, mithin erst auf der
letzten Stufe mit Erfolg geltend gemacht werden kann (vgl. BGHZ 32,
302).

21

2. Klageantrag zu Ziffer 8

22

Die Klägerin kann von dem Beklagten ferner die Zahlung
unstreitig angefallener Provisionen gemäß § 87 Abs. 1 HGB in Höhe
von 23.493,19 DM verlangen. Die Forderung ist in der geltend
gemachten Höhe dem Grunde nach unstreitig. Zwar hat sich der
Beklagte demgegenüber darauf berufen, der Betrag habe sich durch
verschiedene Stornobuchungen inzwischen verringert, dieser Vortrag
ist jedoch, worauf der Beklagte auch bereits hingewiesen worden
ist, unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Insoweit hätte es
einer - vom Beklagten trotz Hinweises unterlassenen - genauen
Darlegung bedurft, welche Stornobuchungen im einzelnen zu der
behaupteten Reduzierung der Forderung geführt haben sollen. Im
übrigen kommt es hierauf für die Berufungsinstanz nicht mehr an,
weil der Beklagte ausweislich der Berufungserwiderung gegen diesen
Anspruch auch der Höhe nach nichts mehr einwendet, sondern sich
ausschließlich auf Aufrechnung beruft.

23

Die Provisionsforderung der Klägerin ist auch nicht durch
Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Beklagten gemäß §§ 387, 389 BGB
erloschen.

24

a)

25

Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dem Beklagten stehe
gegenüber der Klägerin ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch
wegen einer unberechtigten fristlosen Kündigung des
Handelsvertretervertrages durch die Klägerin zumindest in Höhe der
mit dem Klageantrag zu 8) geltend gemachten Provisionsforderung von
23.493,19 DM zu. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Klägerin
ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund vom 15.10.1996 gemäß §
89 a Abs. 1 HGB gerechtfertigt war. Dies wäre zumindest für den
Fall ernsthaft zu erwägen, wenn sich der - allerdings vom Beklagten
bestrittene - Vortrag der Klägerin als zutreffend erwiese, wonach
der Beklagte schon im September 1996 den Untervertreter der
Klägerin, den Zeugen M., abgeworben hat. Einer Beweisaufnahme über
diese streitige Behauptung bedarf es allerdings nicht, denn selbst
für den Fall, daß die Klägerin den Vertrag mit dem Beklagten
unberechtigterweise gekündigt hätte, wäre dem Beklagten die
Aufrechnung mit hieraus resultierenden Schadensersatzansprüchen
gegenüber der Klägerin verwehrt, weil dieser das Bestehen eines
Schadens zumindest in Höhe der von der Klägerin geltend gemachten
Forderung von 23.493,19 DM nicht schlüssig dargetan hat. Der
Beklagte beruft sich darauf, infolge der unberechtigten Kündigung
des Handelsvertretervertrages durch die Klägerin sei es in seinem
Betrieb zu erheblichen Umsatz- und Gewinneinbußen gekommen. Zur
Berechnung dieses Schadens trägt der Beklagte vor, die Klägerin
habe während der Vertragslaufzeit monatlich im Durchschnitt einen
Umsatz von 97.808,41 DM vermittelt, was zum hypothetischen
Zeitpunkt der vertragsgemäßen Beendigung des Vertrages durch die
ordentliche Kündigung der Klägerin einen Gesamtbetrag von
586.850,46 DM ergebe. Unter Zugrundelegung eines behaupteten
Gewinnanteils von 16 % errechnet die Klägerin hieraus einen
Schadensbetrag von 93.896,07 DM mit dem gegenüber den
Provisionsansprüchen der Klägerin die Aufrechnung erklärt wird.

26

Dieser Vortrag bietet indessen keine hinreichende Grundlage für
eine zuverlässige Berechnung, ja nicht einmal für eine vom
Landgericht allerdings für möglich gehaltenen Schätzung eines
Mindestschadens des Beklagten. Zwar dürfen an die Darlegung des
hypothetischen Gewinns keine zu strengen Anforderungen gestellt
werden (vgl. BGH NJW-RR 1990, 171); es reicht vielmehr aus, wenn
Umstände dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werden, die für
gewöhnlich oder nach den Umständen des Falles die Erzielung eines
Gewinnes in der geforderten Höhe wahrscheinlich machen. Auch diesen
Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten indes nicht. Dieser
trägt lediglich vor, welchen Umsatz er durch die Zusammenarbeit mit
der Klägerin im fraglichen Zeitraum hätte erzielen können, wenn
diese ihre Vermittlungstätigkeit fortgesetzt hätte. Es fehlt jedoch
jeglicher Vortrag dazu, welche Umsatzrückgänge bei dem Beklagten
infolge der nach seiner Ansicht unberechtigten vorzeitigen
Kündigung des Handelsvertretervertrages tatsächlich eingetreten
sind. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten ist davon
auszugehen, daß für diesen Kunden von einer Vielzahl von
Handelsvertretern im gesamten Bundesgebiet ohne jeglichen Gebiets-
und Kundenschutz geworben werden. Es liegt auf der Hand, daß unter
diesen Umständen die sonst von der Klägerin vermittelten Umsätze
durch deren Ausfall nicht völlig verloren gegangen sein können. Es
ist vielmehr anzunehmen, daß zumindest teilweise die Verluste durch
Mehrumsätze infolge der Vermittlungsarbeit anderer Handelsvertreter
wieder ausgeglichen werden konnten, zumal dem Beklagten die von der
Klägerin vermittelten Kundenadressen nach wie vor zur Verfügung
standen und diese wohl auch verwertet worden sind. Außerdem haben
zumindest zwei zuvor maßgeblich für die Klägerin tätige
umsatzstarke Untervertreter auch nach der Kündigung dem Beklagten
zugearbeitet. Unter diesen Umständen ist eine Schadensschätzung
allein auf der Grundlage der ehemals von der Klägerin vermittelten
Umsätze, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, nicht
möglich.

27

Ungeachtet dessen erscheint eine Schätzung des dem Beklagten
aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch die Klägerin
entstandenen Schadens aber auch deshalb ausgeschlossen, weil der
Beklagte keinerlei Umstände dargetan hat, die die von ihm
behauptete Gewinnquote von 16 % des getätigten Umsatzes
nachvollziehbar erscheinen lassen. Zur Schätzung eines
hypothetischen Gewinns des Beklagten und damit eines
Mindestschadens hätte es zumindest einer Darlegung in groben Zügen
bedurft, wie sich der vom Beklagten behauptete Gewinn von 16 % des
Umsatzes errechnet. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des
Beklagten jedoch in keiner Weise. Hinreichende Grundlagen für eine
Schätzung des Schadens im Wege des § 287 ZPO sind dem Senat damit
nicht an die Hand gegeben.

28

Eine Aufrechnung mit derartigen Schadensersatzansprüchen ist
daher nicht möglich.

29

b)

30

Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der vom Beklagten
erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachten Aufrechnung mit
einer nach seiner Auffassung von der Klägerin verwirkten
Vertragsstrafe in Höhe von 30.000,00 DM gemäß Ziffer 7 des
Handelsvertretervertrages vom 15.06.1995.

31

Diese Konventionalstrafe war von den Parteien für den Fall
vereinbart worden, daß die Klägerin innerhalb eines Jahres nach
Vertragsbeendigung ein "branchengleiches Konkurrenzunternehmen"
eröffnete.

32

Die Vertragsbestimmung hat das Landgericht in der angefochtenen
Entscheidung für unwirksam gehalten, weil der Umfang der Tätigkeit,
auf die sich das Konkurrenzverbot beziehe, nicht hinreichend
bestimmt sei. Dieser Auffassung stimmt der Senat zu. Nach der seit
der Gesetzesnovelle von 1990 geltenden Fassung von § 90 a Abs. 1
Satz 2 HGB darf sich eine derartige Wettbewerbsabrede nur auf den
dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk und Kundenkreis und nur
auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich derer sich der
Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von
Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat. Mit Rücksicht auf
den Umstand, daß im Streitfall eine Beschränkung der Tätigkeit der
Klägerin auf ein bestimmtes Gebiet oder einen bestimmten
Kundenkreis gerade nicht vereinbart war, erscheint es angezeigt, an
die Zulässigkeit einer weiteren Beschränkung auf Gegenstände, deren
Vertrieb bislang vom Handelsvertreter vermittelt wurde, besonders
strenge Anforderungen zu stellen, denn eine derartige
Wettbewerbsabrede kommt für einen bundesweit tätigen
Handelsvertreter einem Berufungsverbot gleich.

33

Vor diesem Hintergrund ist als Wirksamkeitsvoraussetzung einer
solchen Wettbewerbsabrede zu fordern, daß sich für den
Handelsvertreter hinreichend klar ergibt, auf welche Produkte sich
das Verbot bezieht, zumal wenn - wie im Streitfall - diese Produkte
im sonstigen Vertragstext nicht genau beschrieben sind. Diesen
Anforderungen genügt das hier vorliegende globale Verbot der
Eröffnung eines "branchengleichen Konkurrenzunternehmen" nicht, es
ist daher nach § 90 a Abs. 1, Abs. 4 HGB unwirksam (vgl. auch Graf
von Westpfalen, HGB, 1998, § 90 a Rdnr. 5.)

34

Da mithin aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten wegen der
Verwirkung der Konventionalstrafe des § 7 des
Handelsvertretervertrages aus diesem Grunde ausgeschlossen sind,
bedarf es eines Eingehens auf die allerdings ebenfalls höchst
zweifelhafte Frage, ob von der Klägerin selbst gegen diese
Konkurrenzschutzklausel verstoßen worden ist, nicht.

35

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 291 BGB in
Verbindung mit 352 Abs. 1 und 2 HGB.

36

Der Schriftsatz vom 26. Nov. 1998 gibt zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung keinen Anlaß. Der Beklagte hat weder in der
mündlichen Verhandlung noch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz
auch nur angedeutet, er sei in der Lage, den ihm angeblich
entstandenen Schaden substantiiert darzulegen.

37

Die Entscheidung über die Kosten, auch die des
Berufungsverfahren war, weil die Verhältnisse des endgültigen
Obsiegens und Unterliegens der Parteien derzeit noch nicht
feststehen, der Schlußentscheidung vorzubehalten (vgl.
Zöller-Herget, ZPO, 21. Aufl., § 97 Rdnr. 8).

38

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §
708 Nr. 10, 713 ZPO.

39

Streitwert für das Berufungsverfahren:

40

Bis zum 11.11.1998: 58.627,13 DM

41

Seitdem: 49.027,13 DM

42

Beschwer für die Klägerin und den Beklagten: Unter 60.000,-
DM