Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-24, Aktenzeichen 4 L 136/07
ECLI:DE:VGMS:2007:0424.4L136.07.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die ihm zum 1. März 2007 zugewiesene Beförderungsstelle nach der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzten, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu
untersagen, die ihm zum 1. März 2007 zugewiesene
Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem
ausgewählten Konkurrenten I. zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist,

3

hat Erfolg.

4

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf das im Tenor ausgesprochene
Eingreifen des Gerichts (Anordnungsanspruch) und einen Anordnungsgrund im
Sinne von § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft
gemacht.

5

Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in
Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das
Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistungen der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des
Grundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen
werden. Im Übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat
insoweit lediglich das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der
Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO sicherungsfähig,

6

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -.

7

Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit
besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur
Beförderung des Antragstellers führt. Das heißt, jeder Fehler im Auswahlverfahren
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen vermag
den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen; vorausgesetzt werden
dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potenzielle Kausalität
für das Auswahlergebnis,

8

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -.

9

Für eine am Bestenausleseprinzip orientierte Auswahlentscheidung sind
grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten
ausschlaggebend. Zeitnahe und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen sollen
verlässlich Auskunft geben über die maßgeblichen Beförderungskriterien,
Befähigung, fachliche Leistung und Eignung. Das Vorliegen formell und materiell
ordnungsgemäßer Beurteilungen der Konkurrenten und damit die Beachtung von
Transparenz und Nachvollziehbarkeit ist Voraussetzung für ein rechtmäßiges
Auswahlverfahren,

10

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - 6 B 2004/02 -,
m. w. N.

11

Davon ausgehend ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung
nicht fehlerfrei. Sie leidet daran, dass die zu Grunde gelegte aktuelle dienstliche
Beurteilung des Antragstellers vom 5. Dezember 2005 rechtswidrig ist. Die in dieser
Beurteilung vorgenommene Bewertung der Hauptmerkmale „Leistungsverhalten" und
„Sozialverhalten" mit jeweils drei Punkten durch den Endbeurteiler (unter
Herabsetzung der diesbezüglichen Erstbeurteilung um jeweils einen Punkt) stellt sich
in Anbetracht der Bewertung der zu den genannten Hauptmerkmalen zugehörigen
Submerkmale als nicht plausibel dar. Letztere lauten nämlich ausschließlich auf fünf
und vier Punkte (beim Leistungsverhalten) bzw. auf vier Punkte (beim
Sozialverhalten) und stehen damit in unlösbarem Widerspruch zu dem jeweiligen
Hauptmerkmalergebnis von drei Punkten. Das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen hat mit Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - zu einem
dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fall ausgeführt:

12

„Der Endbeurteiler verantwortet die dienstliche Beurteilung
insgesamt und hat es in der Hand, bei einer Herabsetzung der
Bewertung der Hauptmerkmale auch die Bewertung der
zugehörigen Submerkmale ausdrücklich zu ändern. Unterlässt
er dies und ändert nur die Bewertung der Hauptmerkmale, so
muss er den hierdurch entstehenden Widerspruch zur
Bewertung der Submerkmale in anderer Weise auflösen.

13

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A
2967/00 -, a.a.O.

14

Der Senat hat dies in seinem Urteil vom 23. Juni 2006 - 6 A
1216/04 - nochmals wie folgt bekräftigt:

15

„Im Ergebnis ist im Interesse der Plausibilität und
Vollständigkeit der Beurteilung zu fordern, dass sich
der Endbeurteiler, der die Erstbeurteilung hinsichtlich
des Gesamturteils abändert, auch zu den
Benotungen der nachgeordneten Einzelmerkmale
äußert. Ob er dabei die Bewertung dieser Merkmale
im Einzelnen dem von ihm vergebenen Gesamturteil
anpasst oder die erforderliche Anpassung in einer
sonstigen geeigneten Weise - etwa durch
entsprechende allgemeine Aussagen zu den
Benotungen der Einzelmerkmale in der
Abweichungsbegründung - herbeiführt, bleibt ihm
überlassen."

16

Im vorliegenden Fall hat der Endbeurteiler eine solche - sich
auch auf die Bewertung der Submerkmale erstreckende -
Abweichungsbegründung nicht abgegeben. Vielmehr verweist
er in seiner Abweichungsbegründung lediglich auf einen von
ihm vorgenommenen „Quervergleich mit den Beamten im
gleichen statusrechtlichen Amt". Dies reicht jedoch nicht
aus.

17

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass sich
Umfang und Intensität der sogenannten
Abweichungsbegründung daran auszurichten haben, was
insoweit angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens
überhaupt möglich und zulässig ist. Beruht die Endbeurteilung
nicht auf einer abweichenden Bewertung des individuellen
Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern auf
einzelfallübergreifenden Erwägungen, etwa der Korrektur einer
zu wohlwollenden oder zu strengen, vom allgemeinen
Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung des
Erstbeurteilers und/oder auf einem allgemeinen Quervergleich
mit den Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe
gehörenden Personen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der
Richtsätze, muss die Abweichungsbegründung diese
Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.

18

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember
1999 - 6 A 3593/98 - sowie Urteil vom 13. Februar
2001 - 6 A 2966/00 -.

19

Dies hilft aber nicht über einen Beurteilungsmangel der hier
vorliegenden Art hinweg, denn die Widersprüchlichkeit einer
Beurteilung, die auf einem nicht nachvollziehbaren Unterschied
zwischen dem Gesamturteil und der Bewertung nachgeordneter
Einzelmerkmale beruht, wird dadurch nicht beseitigt. Die
Widersprüchlichkeit zwischen den Bewertungen der
Submerkmale und den Bewertungen der entsprechenden
Hauptmerkmale kann im vorliegenden Fall auch nicht mit einer
unterschiedlichen Gewichtung der Submerkmale erklärt
werden. Der Senat hat entschieden, dass Abweichungen um
überwiegend mehr als als eine Notenstufe nicht mehr mit einer
unterschiedlichen Gewichtung von Einzelmerkmalen erklärt
werden können und deswegen im Interesse der Plausibilität
einer näheren Begründungen bedürfen.

20

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A
2967/00 a. a. O. - m. w. N..

21

Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass
Abweichungen um nur eine Notenstufe - wie hier - grundsätzlich
keiner näheren Begründung bedürften. Die Antragstellerin ist in
fast allen Submerkmalen mit 5 Punkten bewertet worden, so
dass die Herabsetzung sämtlicher Hauptmerkmale auf 4 Punkte
mit einer unterschiedlichen Gewichtung einzelner Submerkmale
nicht erklärt werden kann. Davon abgesehen hat der
Antragsgegner einen dahingehenden Erklärungsversuch auch
nicht unternommen.

22

Die Widersprüchlichkeit zwischen den Bewertungen der
Submerkmale und den Bewertungen der entsprechenden
Hauptmerkmale ist im vorliegenden Fall auch nicht dadurch
ausgeräumt, dass mit der abweichenden Festsetzung des
Gesamturteils und der Bewertungen der Hauptmerkmale der
Endbeurteiler sich von der Benotung der Submerkmale
distanziert habe und diese dadurch ihre Aussagekraft verloren
hätten.

23

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6
B 594/05 -.

24

Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 23. Juni 2006 - 6
A 1216/04 - ausgeführt:

25

„Zwar wäre bei einer solchen Annahme die
bemängelte Widersprüchlichkeit zwischen
Gesamturteil und nachgeordneten
Leistungsmerkmalen möglicherweise beseitigt, doch
verbliebe eine unvollständige Beurteilung, die in
späteren Auswahlverfahren unter Umständen für den
Qualifikationsvergleich unbrauchbar sein könnte. Der
Dienstherr muss nämlich bei gleichlautenden
Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die
Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen
Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige
Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf
sich also im Rahmen der Qualifikationsvergleichs
nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller
Beurteilungen beschränken.

26

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.
September 2004 - 6 B 1584/04 -.

27

Um den ihnen zugewiesenen Auslesezweck zu
erfüllen, müssen die in einem Auswahlverfahren
herangezogenen Beurteilungen der jeweiligen
Bewerber nicht nur im Hinblick auf den Zeitpunkt
ihrer Erstellung und den Beurteilungszeitraum,
sondern auch inhaltlich vergleichbar sein. An einer
solchen inhaltlichen Vergleichbarkeit fehlt es, wenn
für einen der Bewerber nur eine auf das Gesamturteil
reduzierte Beurteilung vorliegt, während die
Beurteilungen anderer Bewerber ausführliche
Bewertungen von einzelnen Leistungsmerkmalen
aufweisen."

Die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen bedingen im Fall des Antragstellers,
dass die dienstliche Beurteilung vom 5. Dezember 2005 als Entscheidungsgrundlage
im Auswahlverfahren unbrauchbar ist. Denn auch vorliegend hat der Antragsgegner
eine im Sinne der zitierten Rechtsprechung zur Beseitigung des Mangels geeignete
nähere Abweichungsbegründung nicht gegeben.

28

Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist auch nicht etwa
deshalb zu Grunde zu legen, weil der Antragsteller das Recht, gegen diese
Beurteilung vorzugehen, verwirkt hätte. Dieser vom Antragsgegner vertretenen
Ansicht vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Die vom Antragsgegner hierzu
im Schriftsatz vom 15. März 2007 angeführte Begründung, wonach der Antragsteller
„innerhalb eines Jahres nicht zu erkennen gegeben hat, dass er mit der Beurteilung
nicht einverstanden sei" und dass gleichzeitig im Jahr 2006 bereits „mehrfach
Beförderungen zu Hauptkommissaren (Planstellen der Besoldungsgruppe A 11)
erfolgt" seien, ist nicht geeignet, den Tatbestand einer Verwirkung des Rechts des
Antragstellers, gegen seine Beurteilung vom 5. Dezember 2005 vorzugehen,
auszufüllen. Dabei ist nach Aktenlage zu Grunde zu legen, dass der Antragsteller mit
Schreiben vom 25. Januar 2007 gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt hat,
über den - nach zwischenzeitlich erfolgter Aufhebung des formell und materiell
rechtswidrigen Bescheides der Kreispolizeibehörde Warendorf vom 12. Februar 2007
- noch nicht entschieden worden ist. Ein Beamter, der gegen seine einen
Verwaltungsakt nicht beinhaltende dienstliche Beurteilung vorgehen will, ist dabei
zwar nicht an die Fristbestimmungen des § 70 VwGO gebunden. Dies hat indes nicht
zur Folge, dass der Beamte die Rechtsbehelfseinlegung beliebig lang hinauszögern
dürfte. Er kann - je nach Zeitablauf und den Umständen des Einzelfalls - sein
Widerspruchsrecht verwirken, wenn er bei seinem Dienstherrn in zurechenbarer
Weise den Anschein erweckt, dass er die Beurteilung als rechtmäßig anerkenne,

29

vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten
und der Richter, RNr. 437.

30

In die Erwägungen ist dabei vornehmlich einzubeziehen, welcher
Laufbahngruppe der Beamte angehört, wie er sich bei der etwaigen Besprechung der
Beurteilung verhalten hat, ob anerkennswerte Gründe vorliegen, die ihn gehindert
haben, sein Anliegen in angemessener Frist zu verfolgen, ob es sich um eine Regel -
oder Bedarfsbeurteilung handelt und inwieweit die Nachprüfbarkeit der Beurteilung in
tatsächlicher Hinsicht durch den Zeitablauf erschwert ist,

31

vgl. Schnellenbach, aaO RNr. 437 m. w. N.

32

Davon ausgehend ist im Fall des Antragstellers von Bedeutung, dass dieser mit
der Einlegung des Widerspruches gegen die ihm am 11. Dezember 2005
bekanntgegebene Beurteilung gut dreizehn Monate zugewartet hat. Der Zeitablauf
liegt damit nur knapp über der in §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO normierten
Jahresgrenze bei Verwaltungsakten, die keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten.
Hinzukommt, dass es sich bei der fraglichen Beurteilung um eine Regelbeurteilung
handelt, bei welcher der Beurteilungszeitraum nach Maßgabe der einschlägigen
polizeilichen Beurteilungsrichtlinien drei Jahre beträgt. Anhaltspunkte dafür, dass
eine Nachprüfbarkeit der Beurteilung vom 5. Dezember 2005 in tatsächlicher Hinsicht
erschwert sein könnte, sind zudem weder vorgetragen noch nach Aktenlage
erkennbar.

33

Maßgebliche Bedeutung erlangt nach Auffassung des Gerichts vorliegend dabei
der Umstand, dass sich der Antragsteller mit seiner Widerspruchseinlegung noch im
unteren Bereich des dreijährigen Beurteilungszeitraumes bewegt. So darf bei einem
dreijährigen Beurteilungsrhythmus die zur Entscheidung über Beförderungen
berufene Behörde in der Regel davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine
frühere ihm bekannte Beurteilung hingenommen hat, wenn er drei Jahre lang es
unterlassen hat, die nächsthöhere Behörde anzurufen bzw. Klage zu erheben. Denn
bei turnusmäßigen Beurteilungen verliert die vorangegangene Beurteilung mit der
neuen Beurteilung weitgehend ihre Bedeutung

34

vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 3. Dezember 1975 - III R 80/75 -,
ZBR 1976 S. 87 ff.

35

Die Bedeutung dieses gewichtigen Aspektes ist allerdings nicht dahingehend
misszuverstehen, dass vor Ablauf des Beurteilungsturnus eine Verwirkung generell
ausscheiden würde, d. h. der Beurteilungszeitraum stellt keine Mindestzeit dar,
während der der Beamte untätig geblieben sein muss, um ihm Verwirkung
anzulasten,

36

so ausdrücklich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 3. Dezember
1975:	OVG des Saarlandes, Beschluss vom 28. August 2006 - 1 Q 19/06 -
.

37

In einem solchen Fall sind jedoch an die „besonderen Umstände des Einzelfalls",
die zu den zeitlichen Element des Verwirkungstatbestandes hinzutreten müssen und
die auf ein etwaiges die Akzeptanz der rechtswidrigen Beurteilung hindeutendes
Verhalten des Beamten schließen lassen können, gesteigerte Anforderungen zu
stellen. Allein aus dem Umstand, dass der Antragsteller im Jahr 2006 mehrere vom
Antragsgegner anderweitig durchgeführte Beförderungen nicht zum Anlass
genommen hat, gegen seine dienstliche Beurteilung vorzugehen, reicht hierzu nicht
aus. Dieser Gesichtspunkte könnte, wenn überhaupt, allenfalls dann relevant sein,
wenn der Antragsteller bei den vom Antragsgegner erwähnten Beförderungsaktionen
überhaupt zum Kreis der Konkurrenten gezählt und benachrichtigt worden wäre. Das
aber ist weder vorgetragen noch aus den Personalakten ersichtlich. Allein aus dem
Verstreichenlassen von Beförderungsaktionen, in deren Rahmen nicht einmal eine
Einbeziehung in die engere Konkurrenzsituation seitens des Dienstherrn erfolgt ist,
lässt sich ein treuwidriges Verhalten in Bezug auf die Anfechtung einer Beurteilung
nicht herleiten, zumal auch die neue Rechtsprechung des OVG für das Land
Nordrhein-Westfalen zur Widersprüchlichkeit von Haupt- und Submerkmalen
(Beschluss vom 28. Juni 2006, s. o.) überhaupt erst Mitte des Jahres 2006 in der
Kreispolizeibehörde Warendorf bekannt geworden sein kann.

38

Es ist auch nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten
Auswahlentscheidung zum Zuge kommt. Bei der dazu erforderlichen Neubeurteilung
steht dem Antragsgegner ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Ausfüllung nicht
vorhersehbar ist. Ein Eingehen auf die weiteren im Verlauf des Verfahrens
angesprochenen Fragen insbesondere betreffend die Bedeutung der
Vorbeurteilungen der Konkurrenten ist nach alledem an dieser Stelle nicht geboten.

39

Da dem Verwaltungsvorgang die Absicht des Antragsgegners zu entnehmen ist,
die in Rede stehende Stelle demnächst mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht
zur Sicherung der Rechte des Antragstellers neben dem oben dargestellten
Anordnungsanspruch auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
weiterhin erforderliche besondere Anordnungsgrund.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten des
Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag
gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko beteiligt hat (§§ 162 Abs. 2, 154 Abs. 3
VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der sich
daraus ergebende Auffangwert war wegen des vorläufigen Charakters des
Verfahrens um die Hälfte zu reduzieren.

41