Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-11-09, Aktenzeichen Ss 457/00 - 251 -
ECLI:DE:OLGK:2000:1109.SS457.00.251.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.

1

Gründe

2

I.

3

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Bergisch
Gladbach vom 25. Oktober 1999 wegen Diebstahls im besonders
schweren Fall in 2 Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch
blieb, zu einer Freiheitsstrafe (gemeint: Gesamtfreiheitsstrafe)
von 6 Monaten verurteilt worden. Seine Berufung, die "auf das
Strafmaß beschränkt" worden ist, hat die 3. kleine Strafkammer des
Landgerichts Köln mit Urteil vom 16. August 2000 verworfen. Dagegen
wendet sich der Angeklagte mit der Revision, die er mit einer nicht
ausgeführten Sachrüge begründet.

4

II.

5

Das Rechtsmittel hat insofern (vorläufigen) Erfolg, als es gemäß
§§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und
zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des
Landgerichts führt.

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Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil ihm
nicht entnommen werden kann, ob das Berufungsgericht im Hinblick
auf die Annahme eines besonders schweren Falls des Diebstahls eine
eigene Entscheidung getroffen hat oder ob es insoweit von einer
Bindung an die entsprechende Feststellung des erstinstanzlichen
Urteils ausgegangen ist. In dem einen Fall wären die Gründe des
Berufungsurteils materiell-rechtlich unvollständig, weil sie die
maßgeblichen Erwägungen der Entscheidung nicht wiedergeben und
deshalb eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht ermöglichen. Im
anderen Fall hätte die Strafkammer den Umfang der durch die
Berufung gebotenen Überprüfung des amtsgerichtlichen Urteils
verkannt mit der Folge, dass die Entscheidung selbst unvollständig
ist.

7

Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass
das erstinstanzliche Urteil infolge der Berufungsbeschränkung im
Schuldspruch mit den ihn tragenden Feststellungen rechtskräftig
geworden ist. Dazu heißt es in den Urteilsgründen, nach den vom
Amtsgericht getroffenen Feststellungen habe sich der Angeklagte
"wegen Diebstahl im besonders schweren Fall in zwei Fällen, wobei
es am 07.07.1999 beim Versuch blieb, nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2,
22, 23 StGB schuldig gemacht". Im Rahmen der daran anschließenden
Strafzumessungserwägungen wird sodann ausgeführt, es sei "für die
Tat vom 01.07.1999 von einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu
zehn Jahren und für die Tat vom 07.07.1999 mit Rücksicht auf § 23
Abs. 2 i.V.m. § 49 StGB von einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe
bis zu sieben Jahren sechs Monaten auszugehen".

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Das Landgericht hat demnach hinsichtlich beider abgeurteilten
Taten den erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle des
Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 S. 1 StGB zu Grunde gelegt, ohne die
insoweit erforderliche Gesamtwürdigung (vgl. Tröndle/Fischer, StGB,
49. Aufl., § 46 Rdnr. 43) im Rahmen einer eigenständigen
Entscheidung vorzunehmen bzw. in den Urteilsgründen überprüfbar
darzustellen.

9

Bei einer Beschränkung der Berufung auf die Überprüfung des
Rechtsfolgenausspruchs besteht keine Bindung des Berufungsgerichts
an die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, es sei ein "besonders
schwerer Fall" oder ein "minder schwerer Fall" anzunehmen (SenE v.
07.04.2000 - Ss 156/00 -; SenE v. 31.03.2000 - Ss 148/00 -; SenE v.
26.02.1999 - Ss 54/99; SenE v. 14.07.2000 - Ss 295/00 -). Die
Annahme, dass es sich bei der abgeurteilten Tat um einen "besonders
schweren Fall" gehandelt hat, ist nicht Gegenstand des
Schuldspruchs (BGHSt 23, 254 [256] = NJW 1970, 1196; BGHSt 27, 287
[289]). Die Beurteilung der Frage, welcher Strafrahmen zur
Anwendung zu bringen ist, gehört vielmehr zur
Rechtsfolgenentscheidung, die das Berufungsgericht - auf der
Grundlage des in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs (hier: wegen
Diebstahls und versuchten Diebstahls) und der ihn tragenden
Feststellungen - eigenständig zu treffen hat (SenE v. 31.03.2000 -
Ss 148/00 -).

10

Bei den in § 243 StGB beschriebenen Tatmodalitäten, die zur
Annahme eines besonders schweren Falls des Diebstahls führen
können, handelt es sich um Strafzumessungsregeln (vgl.
Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., § 243 Rdnr. 3). Das
Berufungsgericht muss daher auch in Fällen der Rechtskraft des
Schuldspruchs eigenständig beurteilen, ob ein besonders schwerer
Fall vorliegt, wobei es lediglich die Bindung an erstinstanzlich
festgestellte doppelrelevante Tatsachen zu beachten hat (BGHSt 29,
359 = NJW 1981, 589; SenE v. 07.04.2000 - Ss 156/00 -; SenE v.
26.02.1999 - Ss 54/99 -; SenE v. 09.06.1989 - Ss 219/89 -).

11

Für die Annahme eines besonders schweren Falles kommt es darauf
an, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente
und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß
gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die
Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist (BGH NStZ 2000, 194;
BGHSt 23, 254 [257]; BGHSt 29, 319 [322]; BGHR § 125 StGB
Strafzumessung 1). Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, hat der
Tatrichter daher aufgrund eingehender Würdigung der Tat und der
Persönlichkeit des Täters zu beurteilen; dabei müssen insbesondere
die äußeren gegen die inneren Umstände der Tat abgewogen werden
(SenE v. 14.07.2000 - Ss 295/00 -).

12

Sind die Merkmale eines Regelbeispiels für die Annahme eines
besonders schweren Falles (hier: gemäß § 243 Abs. 1 S. 1 Nr. 1
StGB) erfüllt, so begründet dies lediglich eine Indizwirkung dafür,
dass die Anwendung des erhöhten Strafrahmens veranlasst ist. Diese
Wirkung kann durch Umstände, die den Unrechts- und Schuldgehalt des
Regelbeispiels kompensieren, ausgeräumt werden (BGHSt 23, 254 = NJW
1970, 1196 [1197]; BGH NJW 1987, 2450 = NStZ 1987, 222 = StV 1988,
81 m. w. Nachw.; BGH StV 1989, 432 [433]; Tröndle/Fischer, StGB,
49. Aufl., § 46 Rdnr. 43b m. w. Nachw.; SenE v. 11.07.2000 - Ss
288/00 -; SenE v. 15.09.2000 - Ss 375/00 -). Es ist daher auch in
den Regelbeispielfällen zur Bestimmung des maßgeblichen
Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die
Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGH StV 1982,
225; BGH NStZ 1993, 377 [Schoreit] = MDR 1993, 202 [Schmidt]; BGH
NStZ-RR 1997, 121 [L]; Tröndle/Fischer a.a.O. Rdnr. 44; SenE v.
11.07.2000 - Ss 288/00 -; SenE v. 08.09.2000 - Ss 364/00 -; SenE v.
15.09.2000 - Ss 375/00 -).

13

Dabei sind insbesondere die gesetzlich vertypten
Strafmilderungsgründe - wie beispielsweise auch derjenige des
Versuchs gemäß § 23 Abs. 2 StGB - von erheblicher Bedeutung und
geeignet, alleine oder zusammen mit weiteren
Strafzumessungsfaktoren zur Entkräftung der Regelwirkung und zur
Verneinung eines besonders schweren Falles zu führen (BGHR BtMG §
29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1 [zu § 31 BtMG] u. 7; BGH NStZ 1991, 376
[Schoreit]; BGH NStZ 1993, 378 [Schoreit] = MDR 1993, 1151
[Schmidt]; SenE v. 11.07.2000 - Ss 288/00 -; SenE v. 08.09.2000 -
Ss 364/00 -; teilw. abw. Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 25.
Aufl., § 50 Rdnr. 7). Das Vorliegen eines vertypten
Strafmilderungsgrundes gibt Anlass zu der Erwägung, ob trotz der
Verwirklichung des Tatbestands eines Regelbeispiels von dem
Normalstrafrahmen auszugehen ist oder ob der Strafrahmen für den
besonders schweren Fall nach § 49 StGB gemildert wird (SenE v.
11.07.2000 - Ss 288/00 -; SenE v. 14.07.2000 - Ss 295/00 -; SenE v.
08.09.2000 - Ss 364/00 -). Führt ein vertypter Milderungsgrund
allein oder in Zusammenhang mit sonstigen Umständen zur Entkräftung
der Regelwirkung, so ist zu entscheiden, ob unter Verneinung eines
besonders schweren Falles der Strafrahmen des Grundtatbestandes
(hier: § 242 StGB) zugrunde gelegt oder aber der Strafrahmen für
den besonders schweren Fall (hier: § 243 Abs. 1 StGB) nach § 49
Abs. 1 StGB gemildert wird (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl
7; BGH NStZ 1986, 368; BGH StV 1986, 342; BGH NStZ 1990, 595). Auch
insofern bedarf es einer Gesamtwürdigung, wobei dem Rechtsgedanken
des § 50 StGB Rechnung zu tragen ist (vgl. BGH NJW 1986, 1699
[1700] = StV 1986, 339 [340]; Tröndle/Fischer a.a.O. § 50 Rdnr. 2b
m. w. Nachw.; vgl. a. BGHSt 33, 92 = NJW 1985, 1406 = StV 1985,
107).

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Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass sich der
Tatrichter der Möglichkeit einer Entkräftung der Regelwirkung durch
einen vertypten Milderungsgrund (BGH MDR 1993, 202 f. [Schmidt];
BGH MDR 1993, 1151 [Schmidt]) und der Wahlmöglichkeit (BGH
[12.09.90] NStZ 1990, 595; Tröndle/Fischer a.a.O. Rdnr. 43b)
bewusst gewesen ist (SenE v. 14.07.2000 - Ss 295/00 -; SenE v.
08.09.2000 - Ss 364/00 -).

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Diese Prüfung hat das Landgericht vorliegend nicht vorgenommen;
zumindest lassen die Urteilsgründe dies nicht erkennen und daher
auch eine revisionsgerichtliche Überprüfung in dieser Hinsicht
nicht zu. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass die
Heranziehung des erhöhten Strafrahmens auf rechtsfehlerhaften
Erwägungen beruht. Andererseits kann nicht mit Gewissheit
angenommen werden, dass im Ergebnis nur ein Festhalten an der
Regelwirkung des § 243 StGB innerhalb rechtsfehlerfreier Ausübung
des Strafzumessungsermessens möglich ist.

16

Im übrigen geben die Urteilsgründe Anlass, für die neue
Hauptverhandlung auf folgendes hinzuweisen:

17

a)

18

Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB soll
die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt
werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen
in Betracht kommen (vgl. BGHSt 24, 40 [42 f.]; OLG Hamm VRS 97, 410
[411]). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter 6 Monaten hat
danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer
Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden
Umstände als unverzichtbar erweist (BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände
7 = NStZ 1996, 429; BGH StV 1994, 370; OLG Hamm VRS 97, 410 [411]
m. w. Nachw.; SenE v. 10.05.2000 - Ss 176/00 -; SenE v. 15.08.2000
- Ss 333/00 -). Damit die Anwendung des § 47 StGB auf Rechtsfehler
geprüft werden kann, bedarf es einer eingehenden und nachprüfbaren
Begründung (BGH StV 1982, 366; BGH StV 1994, 370; OLG Schleswig StV
1982, 367; StV 1993, 29 [30]; Senat NJW 1981, 411; vgl. a.
Dahs/Dahs, Die Revision im Strafrecht, 5. Aufl., Rdnr. 394). Das
Urteil muss dazu eine auf den Einzelfall bezogene, die Würdigung
von Tat und Täterpersönlichkeit umfassende Begründung dafür
enthalten, warum eine kurzfristige Freiheitsstrafe unerlässlich
ist. Formelhafte Wendungen genügen nicht (BGH StV 1982, 366; OLG
Köln DAR 1971, 301; Hanack, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., §
337 Rdnr. 225). Der Tatrichter hat vielmehr für das
Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, welche besonderen
Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Angeklagten die
Verhängung der kurzzeitigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den
Angeklagten oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich
gemacht haben (SenE v. 15.06.1999 - Ss 219/99 -). Zwar sind bei
wiederholter Rückfälligkeit geringere Anforderungen an die
Begründungspflicht zu stellen (OLG Köln 3. StrS GA 1980, 267;
Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., § 47 Rdnr. 5). Summarische
Hinweise im Urteil auf Vorstrafen genügen allerdings in diesen
Fällen nicht (OLG Celle DAR 1970, 188; OLG Düsseldorf VRS 39, 328;
SenE v. 10.05.2000 - Ss 176/00 -; SenE v. 06.06.2000 - Ss 231/00 -;
vgl. a. OLG Hamm VRS 41, 410; Tröndle/Fischer a.a.O. Rdnr. 9;
Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 47 Rdnr. 19). Kommt
es entscheidend auf eine oder mehrere Vortaten an, müssen deren
nähere Umstände festgestellt und dargetan werden (OLG Frankfurt StV
1995, 27 [29]; OLG Koblenz VRS 51, 428 [429]; Hanack a.a.O. m. w.
Nachw.). Denn das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47
StGB kann weder schematisch aus dem Vorliegen einschlägiger
Vorstrafen, noch aus der gleichzeitigen Aburteilung einer Anzahl
von Fällen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen
Umständen des Einzelfalles festzustellen (OLG Frankfurt StV 1993,
28 [29]; SenE v. 09.01.1998 - Ss 723/97 -; SenE v. 25.03.1999 - Ss
85/99 -; SenE v. 16.07.1999 - Ss 298/99 -; SenE v. 10.05.2000 - Ss
176/00 -; SenE v. 15.08.2000 - Ss 333/00 -).

19

b) Eine Prüfung der Frage, ob die Strafaussetzung zur Bewährung
gemäß § 56 Abs. 3 StGB aus Gründen der Verteidigung der
Rechtsordnung zu versagen ist, kommt nur bei Vorliegen der
Voraussetzungen für eine positive Bewährungsentscheidung nach § 56
Abs. 1 StGB in Betracht (SenE v. 07.05.1993 - Ss 122/93 - = NZV
1993, 357; OLG Dresden VRS 98, 432).

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Die Verteidigung der Rechtsordnung gebietet es, die Strafe zu
vollstrecken, wenn eine Strafaussetzung die Rechtstreue der
Bevölkerung ernsthaft beeinträchtigen und von der Allgemeinheit als
ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen
würde (BGHSt 24, 40 [46]; BGHSt 24, 64 [66, 69]; BGH NStZ 1985,
459; OLG Düsseldorf NZV 2000, 214 [215]). Spezialpräventive
Gesichtspunkte - wie die Erwägung, dem Angeklagten müsse das
Unrecht seiner Taten deutlich gemacht werden - scheiden daher aus
(BGH StV 1989, 150; BayObLG wistra 1998, 194; BayObLG NStZ-RR 1998,
299 [300]; Tröndle/Fischer a.a.O. § 56 Rdnr. 8). Sie spielen nur
insofern eine Rolle, als das Maß der persönlichen
Bewährungswürdigkeit für die nach § 56 Abs. 3 StGB mit von
Bedeutung sein kann (SenE v. 07.05.1993 - Ss 122/93 - = NZV 1993,
357).