Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-09-18, Aktenzeichen 5 U 75/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0918.5U75.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Januar 2002 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln (26 O 91/01) teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger - ein nach § 22a AGBG a.F. eingetragener
Verbraucherschutzverein - begehrt von der Beklagten Unterlassung
der Verwendung von und der Berufung auf den im Klageantrag
bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen in
Lebensversicherungsverträgen, die die Folgen einer vorzeitigen
Beendigung oder Beitragsfreistellung des Versicherungsvertrages und
die Berechnung des Rückkaufswertes regeln. Nach Veröffentlichung
der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 9.5.2001 in den
Verfahren IV ZR 138/99 (NJW 2001, 2012 ff.) und IV ZR 121/00, (NJW
2001, 2014 ff.), in denen ähnliche Klauseln anderer
Versicherungsgesellschaften für unwirksam erklärt worden waren,
ließ der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 14.6.2001 abmahnen
und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum
9.7.2001 auf, die für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung
die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.001,00 DM vorsah. Wegen des
genauen Wortlauts der Erklärung wird auf Blatt 40, 41, 50, 51 d.A.
Bezug genommen. Die Beklagte gab unter dem 6.7.2001 die geforderte
Erklärung ab, allerdings u.a. mit der Maßgabe, dass der Verzicht
auf die Verwendung inhaltsgleicher Klauseln nicht erklärt werde,
dass die Erklärung erst mit Wirkung vom 9.8.2001 abgegeben werde,
und dass sie nur für Fälle abgegeben werde, in denen auch die
Vollstreckung eines titulierten Ordnungsgeldes möglich wäre. Wegen
der Einzelheiten wird auf Blatt 52 f. d.A. verwiesen. Der Kläger
akzeptierte die Frist und die Konditionierung des Strafversprechens
nicht und setzte insoweit vergeblich eine Frist zur Unterwerfung
bis zum 31.7.2001.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die
Unterwerfungserklärung sei in dieser Form unzureichend und nicht
geeignet, die Wiederholungsgefahr in Bezug auf die Verwendung der
beanstandeten Klauseln oder ein Berufen hierauf zu beseitigen.

4

Er hat beantragt,

5

der Beklagten bei Meidung eines vom
Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes von bis zu DM 500.000,-- und für den Fall, daß
dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder
einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten und insgesamt höchstens
zwei Jahren, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der
Beklagten, zu verbieten, beim Abschluß von
Kapital-Lebensversicherungsverträgen die nachfolgend genannten
Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu verwenden und/oder sich bei
der Abwicklung bereits abgeschlossener Versicherungsverträge aus
der Zeit ab dem 22. Juli 1994 auf die nachfolgend genannten
Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu berufen, soweit dies nicht
gegenüber einer natürlichen oder juristischen Person oder einer
rechtsfähigen Personengesellschaft geschieht, die beim Abschluß des
Versicherungsvertrages in Ausübung ihrer gewerblichen oder
selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt:

6

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie hat im Kern argumentiert, die Einschränkung des
Vertragsstrafenversprechens diene ausschließlich der Klarstellung,
dass sie nicht für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen hafte,
sondern nur für eigenes Verschulden, wie es auch der Rechtslage bei
§ 890 ZPO entspreche. Mehr könne der Kläger ohnehin nicht
beanspruchen. Die kurze Aufschubfrist diene lediglich der Umsetzung
der durch die BGH-Entscheidungen vom 9.5.2001 bedingten Änderungen
und der Sicherstellung, dass es zu keinen Verstößen gegen die
Unterwerfungserklärung komme. Im übrigen habe sie das
Treuhänderverfahren nach § 172 Abs.2 VVG eingeleitet, um auf diese
Weise die unwirksamen Klauseln zu ersetzen.

10

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die
abgegebene Unterwerfungserklärung vom 6.7.2001 jedenfalls wegen der
Einschränkung des Vertragsstrafenversprechens für ungenügend und
ungeeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, angesehen.

11

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und
fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie meint
weiterhin, dass aufgrund der abgegebenen Unterwerfungserklärung
keine Wiederholungsgefahr mehr bestehe. Die "Aufbrauchsfrist" bis
zum 9.8.2002 stehe der Wirksamkeit der Unterlassungsverpflichtung
nicht entgegen. Sie sei hier wegen unüberwindlicher Zeitnot
unerlässlich gewesen. Es sei eine Vielzahl von Verträgen und
Formularen durch die Entscheidungen des BGH aus Mai 2001 betroffen
gewesen, und wegen der Größe und Struktur des Konzerns sei ein
sofortiger Austausch "von einem Tag auf den anderen" sowie die
Umstellung der EDV nicht möglich gewesen. Auch die Einschränkung
des Vertragsstrafeversprechens hindere die Beseitigung der
Wiederholungsgefahr durch die Unterwerfungserklärung nicht. Die
Beklagte habe damit nur auf die zu § 890 ZPO geltende Rechtslage
hinweisen wollen, um zu verhindern, dass es Missverständnisse
hinsichtlich der Haftung für Dritte gebe. Eine weitergehende
sachliche Einschränkung ihrer Unterwerfungserklärung sei damit
nicht verbunden. Die Einschränkung sei auch nicht etwa unklar. Die
Ernsthaftigkeit der Unterwerfungserklärung ergebe sich auch daraus,
dass die Beklagte schon vor der Abmahnung des Klägers im Hinblick
auf die BGH-Entscheidungen tätig geworden sei. Die Verfahrensweise
- Treuhänderverfahren nach § 172 Abs.2 VVG - sei dabei nicht zu
beanstanden, zumal eine andere Möglichkeit, vor allem im Hinblick
auf eine Gleichbehandlung aller Versicherten, nicht ersichtlich
sei.

12

Die Beklagte beantragt,

13

das Urteil des Landgerichts Köln vom
9.1.2002 abzuändern und die Klage abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt weiter
aus: Die Inanspruchnahme einer "Aufbrauchsfrist" habe zur Folge,
dass die Wiederholungsgefahr durch die Unterwerfungserklärung nicht
beseitigt werde. Im Recht der AGB gebe es - anders als im
Wettbewerbsrecht - diese Möglichkeit nicht. Es gehe um eine
Vielzahl von Versicherten und es sei nicht denkbar, dass diesen
zugemutet werde, einen rechtswidrigen Zustand zu perpetuieren. Die
Beklagte müsse schließlich nicht mit AGB arbeiten. Tue sie es
dennoch, habe sie die daraus resultierenden Nachteile zu tragen.
Die Unterlassungsverpflichtung gelte grundsätzlich sofort. Die von
der Beklagten behauptete Zeitnot habe es auch tatsächlich nicht
gegeben. Beim Bestandsgeschäft hätte es nur kleiner Eingriffe in
die Berechnungsprogramme bedurft, die ein erfahrener Programmierer
in wenigen Stunden bewerkstelligt hätte. Tatsächlich habe die
Beklagte die Zeitnot nur vorgeschoben, um die unwirksamen Klauseln
durch andere, inhaltsgleiche zu ersetzen. Die
Unterlassungserklärung sei auch wegen der "Konditionierung"
unwirksam. Es gelte der Grundsatz, dass jede einschränkende
Bedingung und jeder Vorbehalt schade. Die Möglichkeit, die
Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer Unterwerfungserklärung zu
beseitigen, die nicht auf Gesetz sondern auf richterlicher
Rechtsfortbildung beruhe, verschlechtere die Rechtsposition des
Unterlassungsgläubigers erheblich, denn es sei einfacher, schneller
und kostengünstiger, ein Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO
durchzuführen als eine Vertragsstrafe einzuklagen. Auch sei ein
Ordnungsmittel flexibler und könne notfalls deutlich über die
vereinbarte Vertragsstrafe hinausgehen. Schon deshalb könne auch
eine vermeintlich noch so kleine Einschränkung des
Vertragsstrafenversprechens nicht hingenommen werden. Im übrigen
laufe die Einschränkung ohnehin leer, da die Rechtsprechung das
"Schlupfloch" mangelnder Verschuldenszurechnung für
Erfüllungsgehilfen längst durch erhöhte Anforderungen an die
Organisations-, Überwachungs- und Auswahlpflichten der Schuldner
geschlossen habe. Auch habe die Formulierung der Einschränkung
durchaus nicht in die später von der Beklagten vertretene Richtung
gewiesen. Tatsächlich habe die Beklagte den unklaren Begriff
"vergleichbares Unterlassungsurteil" bewusst verwandt, um die
Unterwerfungserklärung auszuhöhlen. Im Streitfall hätte nämlich
zunächst geklärt werden müssen, was ein "vergleichbares" Urteil
sei. Außerdem habe sie die Bedingung auch ohne Grund auf die Höhe
der Vertragsstrafe erstreckt. So würde der Kläger im Bedarfsfall
noch nicht einmal wissen, welche Höhe denn nun genau maßgebend sein
solle und vor welchem Gericht geklagt werden müsse. Auch die
sonstigen von der Beklagten vorgetragenen Umstände belegten, dass
es der Beklagten nicht um die Beseitigung der Wiederholungsgefahr,
sondern um die inhaltliche Rettung der Klauseln gegangen sei.
Tatsächlich sei den Maßnahmen der Beklagten zu entnehmen, dass die
Beklagte gerade nicht gewillt sei, die BGH-Entscheidungen zu
beachten. Sie habe auch in der Folgezeit Verträge unter Belastung
mit den Abschlusskosten und mit "Stornogebühren" unter Anwendung
des besonders ungünstigen "Zillmer-Verfahrens" abgewickelt. Sie
habe auch in ihrer Richtlinie ausdrücklich angewiesen, nach
bisherigen Grundsätzen zu verfahren und nachfragende Kunden
entsprechende Zwischenbescheide erhalten sollten. Die nach dem AGBG
vorgesehene Konsequenz, nämlich die Ersetzung der AGB-Regelungen
durch gesetzliche Vorschriften, wolle die Beklagte bewusst nicht
ziehen. Erst recht entfalle die Wiederholungsgefahr nicht durch die
Einleitung des Treuhänderverfahrens, das hier im übrigen auch nicht
zulässig sei.

17

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug
genommen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

1.

20

Die Berufung ist zulässig. Die Tatsache, dass (augenscheinlich
irrtümlich) zwei Berufungsschriften eingereicht wurden, und zwar
beide innerhalb der Berufungsfrist, ist rechtlich ohne
Bedeutung.

21

2.

22

Die Berufung ist auch begründet. Der Kläger kann die Beklagte
nicht auf Unterlassung der Verwendung der von ihr gerügten
AVB-Klauseln in Anspruch nehmen.

23

a)

24

Ein solcher Anspruch ist nach § 13 AGBG a.F. (jetzt § 1 UKlaG)
gegeben, wenn AGB verwendet werden, die nach den §§ 9-11 AGBG
(jetzt §§ 307-309 BGB) unwirksam sind. Nach § 16 Abs.1 UKlaG ist
auf den zu entscheidenden Fall altes Recht anwendbar. Der Anspruch
kann geltend gemacht werden von qualifizierten Einrichtungen im
Sinne des § 13 Abs.2 Nr. 1 AGBG. Dass der Kläger eine solche
Einrichtung darstellt, ist nicht streitig. Nicht streitig ist
ferner, dass die beanstandeten Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam
sind. Die Klauseln, die sich mit dem Zeitwert (Rückkaufswert) der
Lebens- und Rentenversicherungsverträge bei vorzeitiger Kündigung
und Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung sowie der
Verrechnung der Abschlusskosten befassen, entsprechen (weitgehend
wörtlich) den Klauseln, die Gegenstand der Entscheidungen des BGH
vom 9.5.2001 (NJW 2001, 2012 ff.) waren und die vom BGH als
intransparent und damit gemäß § 9 AGBG unwirksam angesehen wurden.
Die Beklagte hat sie in der Vergangenheit ihren Lebens- bzw.
Rentenversicherungsverträgen zugrunde gelegt und damit
"verwendet".

25

b)

26

Allerdings setzt ein Unterlassungsanspruch als ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal (BGHZ 81, 225) voraus, dass die Gefahr weiterer
Verwendung (bzw. weiterer Empfehlung für den rechtsgeschäftlichen
Verkehr) besteht. Eine solche Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn
eine weitere Verwendung ernstlich und greifbar zu besorgen ist. Für
das Vorliegen der Wiederholungsgefahr streitet zwar, wenn - wie
auch hier - die Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen verwendet
wurden, eine tatsächliche Vermutung (BGHZ 81,222,225; 119,
152,165), die zu entkräften Sache des Verwenders ist. Sie ist aber
in aller Regel ausgeräumt, wenn der Verwender eine ernsthafte
Unterlassungserklärung abgibt und die Ernsthaftigkeit durch Abgabe
eines Vertragsstrafenversprechens eindeutig zum Ausdruck bringt
(BGH NJW 1970,167,1968; BGHZ 222,226). Eine solche
Unterlassungserklärung hat die Beklagte mit ihrer Erklärung vom
6.7.2001 abgegeben, indem sie eindeutig und ausdrücklich erklärt
hat, sie werde es ab 9.8.2001 unterlassen, beim Abschluss von
privaten Rentenversicherungsverträgen die nachfolgend
wiedergegebenen Klauseln zu verwenden und/oder sich bei der
Abwicklung bereits abgeschlossener Verträge auf diese zu berufen,
und indem sie sich verpflichtet hat, für jeden Fall der
schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung
an den Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.001,- DM unter der
Voraussetzung zu bezahlen, dass ein durch ein vergleichbares
Unterlassungsurteil festgesetztes Ordnungsgeld in dieser Höhe
vollstreckbar wäre. Im Hinblick auf die genaue Formulierung der
nicht mehr zu verwendenden Bedingungen und im Hinblick auf die
Angemessenheit der versprochenen Vertragsstrafe, die der Forderung
des Klägers entspricht, besteht dabei kein Streit.

27

c)

28

Diese Erklärung ist in der abgegebenen Form ausreichend und
geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Weder die
zeitliche Einschränkung, wonach die Unterlassung ab dem 9.8.2001
gelten solle, noch die sachliche Einschränkung, wonach darauf
abzustellen sei, ob ein aufgrund eines vergleichbaren
Unterlassungsurteils festgesetztes Ordnungsgeld in dieser Höhe
vollstreckbar wäre, stellen Umstände dar, die die Ernstlichkeit des
Vertragsstrafenversprechens und den Willen der Beklagten in Frage
stellen, künftig auf die Verwendung der umstrittenen Klauseln zu
verzichten. Auch gibt es keine sonstigen Umstände, die geeignet
wären, trotz der abgegebenen Unterwerfungserklärung eine
Wiederholungsgefahr anzunehmen.

29

aa)

30

Richtig ist, dass an der Ernsthaftigkeit der
Unterlassungsverpflichtung Zweifel bestehen können und häufig wohl
auch bestehen werden, wenn der Verwender für sich zunächst eine
"Aufbrauchfrist" in Anspruch nimmt (BGH NJW 1982, 2311). Dem Willen
(und der Pflicht), die Verwendung unwirksamer AGB unverzüglich zu
unterlassen, steht die Inanspruchnahme einer Übergangsfrist
grundsätzlich entgegen. Dies kann allerdings nicht gelten, wenn
eine Frist in Rede steht, die einerseits nur kurz bemessen ist,
andererseits ersichtlich nicht den Zweck verfolgt, die
beanstandeten AGB - und sei es nur für eine kurze Übergangszeit -
weiter zu verwenden, sondern gerade den Zweck, durch geeignete
Maßnahmen sicherzustellen, dass die Weiterverwendung unterbunden
wird und lediglich für diese Übergangszeit keine Unsicherheiten
aufkommen sollen, ob die Vertragsstrafe verwirkt ist oder nicht. So
aber liegt der Fall hier. Der Kläger hat die Beklagte mit seinem
Schreiben vom 14.6.2001 zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung bis
zum 9.7.2001 aufgefordert. Die beiden Entscheidungen des BGH, die
die Unwirksamkeit von entsprechenden Klauseln anderer
Versicherungsgesellschaften festgestellt hatten, waren erst wenige
Wochen zuvor ergangen; der Kläger selbst geht im Rahmen der
Klageschrift davon aus, dass die Entscheidungen im Wortlaut der
Beklagten nicht vor Ende Mai 2001 vorlagen. Für die daraufhin
veranlasste Prüfung, ob und inwieweit die Klauseln der eigenen
Verträge unter Einschluss der Vertragsbedingungen von
Versicherungsgesellschaften, die irgendwann mit der Beklagten
verschmolzen sind (hier etwa der N. Lebensversicherungs-AG),
betroffen waren, und vor allem, welche Konsequenzen konkret zu
ziehen waren, war - auch unter Berücksichtigung gebotener Eile -
ein gewisser Zeitraum zu veranschlagen. Angesichts der Vielzahl der
betroffenen Verträge, die auch der Kläger nicht bestreitet, und der
Vielgestaltigkeit der bei der Anwerbung neuer Kunden oder
Abwicklung von Verträgen auftretenden Fragen und Probleme,
erscheint es nachvollziehbar und naheliegend, dass weitreichende
Überlegungen anzustellen und organisatorische Maßnahmen zu
ergreifen waren. Mit der schlichten Feststellung, dass bestimmte
Klauseln nunmehr als unwirksam anzusehen seien und man sich nicht
mehr darauf berufen dürfe, sowie der Unterrichtung aller
betroffenen Stellen und Personen hierüber, war es nicht getan,
ebensowenig mit einer "in wenigen Stunden" bewirkten Umstellung der
EDV, wie der Kläger meint. Das Argument, wer nicht sofort auf die
Feststellung der Unwirksamkeit seiner AGB reagieren könne, dürfe
auch keine verwenden, geht ersichtlich an der Lebenswirklichkeit
vorbei. Im Massengeschäft der Versicherungsverträge ist ein
Verzicht auf vorformulierte Bedingungen nicht vorstellbar. Bei
diesen Bedingungen waren auch nicht vorsorgende Überlegungen
geboten für den Fall, dass die Gerichte einzelne Klauseln für
unwirksam erachten könnten. Schließlich leuchtet auch dem Senat
unmittelbar ein, dass ein bundesweit oder sogar international
wirkender Konzern mit einer Vielzahl von vermittelnden Stellen eben
nicht mit sofortiger Wirkung (quasi "von jetzt auf gleich") auf
eine wie auch immer geartete Veränderung der rechtlichen Situation
reagieren kann, sondern hierfür ein gewisser Zeitraum veranschlagt
werden muss. Das gilt unabhängig davon, ob die Vermittlung und die
Abwicklung der Verträge nicht in den Händen von schwer
kontrollierbaren Stellen wie Maklern oder Agenten liegt, sondern
die Beklagte sich insoweit eines "Policenverfahrens" im Rahmen der
Möglichkeiten des § 5 a VVG bedient. Abgesehen davon, dass auch in
diesem Fall eine Unterrichtung über eine geänderte Situation
erforderlich gewesen sein dürfte, ging es tatsächlich vor allem um
die Prüfung, wie nunmehr zu verfahren sei und was anstelle der als
wohl unwirksam erkannten (weil intransparenten) Bedingungen zu
gelten habe. Insoweit erscheint es auch irreführend, hier von einer
- der wettbewerbsrechtlichen Terminologie entlehnten -
"Aufbrauchsfrist" zu sprechen. Tatsächlich ging es eher um eine
"Umsetzungsfrist".

31

Anhaltspunkte, dass die Inanspruchnahme einer solchen Frist bis
zum 9.8.2001 anderen Zwecken als der Umsetzung des Wegfalls der
alten Klauseln dienen sollte, insbesondere dem Zweck, sich die
Möglichkeit der Weiterverwendung offen zu halten, sind nicht
ersichtlich und nicht konkret vorgetragen. Die Dauer der Frist
begründet solche Zweifel jedenfalls nicht. Bezogen auf die zunächst
auf den 9.7.2001 gesetzte Frist zur Unterwerfung erscheint sie als
jedenfalls nicht unangemessen. Bezogen auf die gesetzte "Nachfrist"
bis zum 31.7.2001 war sie sogar vernachlässigbar kurz. Da es sich
um eine Prognose handelte, kommt es auch nicht darauf an, ob die
Maßnahmen bei rückwirkender Betrachtung tatsächlich rascher
umzusetzen waren.

32

bb)

33

Im Hinblick auf den sachlichen Vorbehalt, dass ein der
Vertragsstrafe vergleichbares Ordnungsgeld vollstreckbar sein
müsse, gilt nichts anderes. Auch hierin ist keine unzulässige
Einschränkung des Vertragsstrafenversprechens zu sehen. Richtig ist
der Ansatz des Landgerichts, dass ein Vertragsstrafenversprechen
grundsätzlich vorbehalts- und bedingungslos zu sein hat und dass
auch geringfügige Vorbehalte geeignet sind, die Wiederholungsgefahr
nicht zu beseitigen. Nicht verkannt hat die Kammer auch, dass eine
Unterwerfungserklärung insgesamt einer Auslegung zugänglich ist,
und die Frage, ob eine Unterlassungsverpflichtung unter einem nicht
hinnehmbaren Vorbehalt oder einer unzulässigen Bedingung steht,
durch Auslegung zu klären ist. Keinesfalls bedeutet die Tatsache,
dass der Unterwerfende eine ihm als unangemessen erscheinende
Erklärung auf das ihm als angemessen erscheinende Maß zurückführt,
automatisch, dass durchgreifende Zweifel an der Ernstlichkeit
seines Unterwerfungswillens angebracht sind. Dies hat der BGH etwa
für den Fall einer unangemessen hohen Vertragsstrafe entschieden
(BGH NJW 1983, 942). Für den Fall einer hinsichtlich des
Verschuldens ungenauen Formulierung gilt nichts grundsätzlich
anderes. Dem Senat sind keine höchstrichterlichen Entscheidungen
bekannt, in denen eine diesbezüglich erfolgte Klarstellung für sich
genommen als Ausdruck mangelnder Ernsthaftigkeit angenommen werden.
Auch das vom Kläger zitierte Urteil vom 15.5.1985 (NJW 1986,127)
besagt nichts dergleichen. Maßgebend ist vielmehr allein, ob unter
Berücksichtigung aller Umstände Zweifel an der Ernsthaftigkeit
angebracht sind oder nicht, also stets eine Betrachtung des
Einzelfalls.

34

Anders als die Kammer vermag der Senat in der streitigen
Formulierung keinen schädlichen Vorbehalt zu erkennen. Die
Klarstellung, dass die Vertragsstrafe bei Zuwiderhandlung gegen das
Unterlassungsversprechen nur geschuldet sei unter der
Voraussetzung, die für die Vollstreckbarkeit eines Ordnungsgeldes
gelte, besagt zunächst - dies sieht der Kläger ebenso - nicht mehr
als die bloße Selbstverständlichkeit, dass der Kläger nicht mehr
verlangen dürfe als ihm von Rechts wegen geschuldet werde. Insoweit
kann von einer Einschränkung keine Rede sein. Im übrigen folgt bei
verständiger Würdigung aus der grammatikalischen Fassung wie auch
aus dem systematischen Zusammenhang des vermeintlichen Vorbehalts,
dass die Frage der schuldhaften Zuwiderhandlung im Hinblick auf die
Zurechnung des Verschuldens Dritter präzisiert werden sollte. Dass
das Verschulden von Erfüllungsgehilfen dem Schuldner normalerweise
zuzurechnen ist, stellt eine juristische Selbstverständlichkeit dar
(§ 278 BGB). Insoweit war die von dem Kläger begehrte Fassung,
wonach "für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung" die
Vertragsstrafe verwirkt sei, aus Sicht der Beklagten ohne weiteres
dahin zu verstehen, dass auch das - hier im Hinblick auf die
Vielzahl von Angestellten, Versicherungsagenten und -maklern
grundsätzlich denkbare - Handeln Dritter zugerechnet werden könne.
Dieses Argument verliert nach Auffassung des Senats seine
Richtigkeit nicht dadurch, dass die Beklagte dem
Versicherungsnehmer üblicherweise erst mit Antragsannahme die
Vertragsbedingungen übersendet und damit die Gefahr, dass Verstöße
gegen das Unterlassungsgebot, die durch Dritte begangen werden,
gering sein mag. Es genügt, dass die Möglichkeit, als
Erfüllungsgehilfen zu qualifizierende Dritte könnten im Rahmen
ihrer Tätigkeit solche Verstöße begehen, nicht von vornherein
sicher auszuschließen ist. Die Ergänzung, dass nur in dem für § 890
ZPO anerkannten Rahmen eine Zurechnung erfolgen dürfe, war nämlich
auch dann noch aus Sicht der Beklagten durchaus vernünftig und
diente der schlichten Klarstellung. Aus Sicht des Klägers war es
demzufolge bei objektiver Betrachtung auch nicht als Einschränkung
des Vertragsstrafenversprechens aufzufassen.

35

Dies galt auch und erst recht nach der diesbezüglich
ausdrücklich erfolgten Erläuterung durch das Schreiben der
Beklagten vom 30.7.2001. Der Senat teilt die Bedenken der Kammer
nicht, wonach dieses Schreiben eine Tendenz zur weitergehenden
Einschränkung als sie für eine Vollstreckung nach § 890 ZPO
bestünde, erkennen lasse. Woran diese Tendenz festgemacht werden
soll, ist nicht weiter erläutert und auch nicht ersichtlich.
Insofern sind auch "geringe Zweifel", mögen sie grundsätzlich
geeignet sein, die Besorgnis eines künftigen Verstoßes nicht zu
beseitigen, hier nicht auszumachen. Der Kläger beruft sich im
wesentlichen darauf, dass die vermeintliche Einschränkung im Streit
um die Verwirkung der Vertragsstrafe zu unnötiger Verwirrung und zu
Auslegungszweifeln hinsichtlich der Reichweite führen könne.
Jedenfalls aufgrund der Klarstellung im Schreiben vom 30.7.2001,
das bei einer Auslegung über das Vereinbarte zweifellos
heranzuziehen wäre, ergäben sich solche Auslegungszweifel nicht.
Etwaige rechtliche Zweifelsfragen und Abgrenzungsprobleme wären
nicht durch die von der Beklagten hinzugefügte Formulierung
bewirkt, sondern durch den Begriff des Verschuldens, den aber
bereits der Kläger vorgegeben hatte (und der für die Verwirkung
einer Vertragsstrafe ohnehin der konkreten Bestimmung
bedürfte).

36

Nicht zu folgen ist dem Kläger schließlich insoweit, als er sich
darauf beruft, die Formulierung der Beklagten relativiere auch die
Höhe der Vertragsstrafe und mache die Unterwerfungserklärung nur
unter deutlich erschwerten Umständen durchsetzbar, weil nicht mehr
feststehe, was denn nun tatsächlich verwirkt sei. Die Worte "in
dieser Höhe" beziehen sich schon ihrem eindeutigen Wortsinn nach
nicht auf ein etwaiges Ordnungsgeld, sondern auf den fest
ausbedungenen Betrag von 10.001.- DM. Es geht nur um die Frage, ob
ein Ordnungsgeld über diesen als feststehend vorausgesetzten Betrag
("in dieser Höhe") vollstreckt werden dürfe oder nicht, nicht um
die Frage, in welcher Höhe ein Ordnungsgeld bei dem konkret zu
beurteilenden Verstoß angemessen und von einem Gericht zu verhängen
wäre. Auch im übrigen führt der Verweis auf die Grenzen des § 890
ZPO in keiner Hinsicht zu Erschwerungen oder neuen Zweifelsfragen
bei einem etwaigen Klageverfahren auf Zahlung der verwirkten
Vertragsstrafe.

37

Die eigentlichen Bedenken des Landgerichts gründen auf dem
Umstand, dass die Beklagte überhaupt die Haftung für das Handeln
ihrer Erfüllungsgehilfen ausschließen möchte. Sie sieht hierin eine
maßgebliche Entwertung des Vertragsstrafenversprechens und meint,
gestützt auf eine Meinung in der Literatur (Teplitzky, WRP 1990, 26
f.; ders., Wettbewerbl. Ansprüche, Nr. 8 Rn.29), eine derart
eingeschränkte Unterlassungsverpflichtung sei von vornherein
ungeeignet, eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Auch dem ist
nicht beizutreten. Die Ernstlichkeit der Unterlassungsverpflichtung
kann nicht davon abhängen, dass sich die Beklagte bedingungslos das
Handeln jedes in ihrem Namen Handelnden zurechnen lässt. Sie würde
in diesem Fall ein nicht zu kalkulierendes Risiko eingehen, das
nicht mehr vergleichbar wäre mit dem Risiko, das mit einer
Verurteilung zur Unterlassung verbunden wäre. Dass im Rahmen der
Vollstreckung nach § 890 ZPO das Verschulden eines
Erfüllungsgehilfen gerade nicht zugerechnet wird, sondern nur
"persönliches Verschulden" schadet, ist seit langem anerkannt und
entspricht allgemeiner Auffassung (grundlegend BVerfGE 20, 323,
335; BGH BB 1991,1446). Richtig ist zwar, dass die hiermit bewirkte
"Entlastung" des Schuldners teilweise dadurch kompensiert wird,
dass entsprechend hohe Anforderung an die Organisation des
Betriebes des Schuldners und an die Auswahl und Überwachung seiner
Erfüllungsgehilfen gestellt wird (BVerfG aaO). Es kann aber daneben
gleichwohl ein beträchtlicher Raum bleiben, in dem trotz zumutbarer
Bemühungen um eine lückenlose Durchsetzung der
Unterlassungsverpflichtung eine Nichtbefolgung nicht zu verhindern
ist. Diesen Bereich aus der Haftung herauszulassen, und zwar nicht
in Erweiterung der eigenen Rechte, sondern in Ausschöpfung
gegebener Rechte, kann der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht
werden. Die Argumentation des Klägers und der Kammer, dass ein
Ordnungsgeld unter Umständen auch sehr viel höher ausfallen könne
und deshalb das Vertragsstrafenverfahren und das gerichtliche
Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gleichwertig seien,
berücksichtigt nicht, dass ein Ordnungsgeld umgekehrt auch
(namentlich bei Erstverstößen) deutlich unter der ausbedungenen
Vertragsstrafe liegen kann. Sie verkennt auch, dass eine
versprochene Vertragsstrafe für den Fall, dass ein Verstoß klar auf
der Hand liegt - was bei Verwendung "verbotener" Bedingungen wohl
regelmäßig unproblematisch zu bejahen sein dürfte - nicht zu einem
gerichtlichen Verfahren führen muss, sondern regelmäßig (schon aus
Kostengründen) außerprozessual durch Leistung der Strafe erledigt
werden wird. Insofern ist jedenfalls für einen Fall wie den
vorliegenden nicht zu erkennen, dass das Vertragsstrafenverfahren
für den Schuldner greifbare Vorteile gegenüber einer auf einem
Urteil beruhenden Vollstreckung begründet. Insgesamt kann damit dem
Umstand, dass die Haftung für Erfüllungsgehilfen bei Verstößen
gegen die Unterlassungspflicht nicht nachgekommen werde, keine
unzulässige Relativierung erkannt werden.

38

cc)

39

Umstände außerhalb der Unterwerfungserklärung, die geeignet
sind, die Gefahr einer erneuten Verwendung der unzulässigen
Bedingungen zu begründen und damit der Unterwerfungserklärung ihre
die Wiederholungsgefahr beseitigende Wirkung zu nehmen, liegen
nicht vor. Die Unzulässigkeit der streitigen Bedingungen beruht
ausschließlich auf ihrer Intransparenz, nicht aber auf ihrem
Regelungsinhalt. Nach den Entscheidungen des BGH vom 9.5.2001 soll
der Verbraucher die (erheblichen) Nachteile, die durch die
Berechnung der Rückkaufswerte im Falle vorzeitiger Beendigung der
Verträge bzw. Beitragsfreistellung und durch die den Versicherern
überaus günstige Verrechnung der Abschluss- (insbesondere der
Provisions-)Kosten entstehen, erkennen und zum Gegenstand einer
vergleichenden Bewertung unterschiedlicher Angebote von
Versicherungsunternehmen machen können. Die insoweit bisher
gegebene Intransparenz haben die Versicherer künftig zu
unterlassen, die Bedingungen müssen in diesen Punkten deutlich
klarer, verständlicher und nachvollziehbarer sein. Nicht aber geht
es darum, die Art der Berechnung künftig anders vorzunehmen, oder,
was der Kläger als gesetzliche Konsequenz ansieht, künftig auf die
Abwälzung der Abschlusskosten auf den Kunden ganz zu verzichten.
Der Unterlassungsanspruch war daher von vornherein nur dahin
gegeben, dass derart unklare Bedingungen, nicht aber, dass auch
inhaltlich gleiche - allerdings klarer formulierte - Bedingungen
verwendet werden. Den diesbezüglich ursprünglich zu weit gehenden
Unterlassungsanspruch hat die Beklagte demzufolge auch zu Recht
nicht anerkannt, und der Kläger hat ihn letztlich auch nicht
weiterverfolgt.

40

Daraus folgt, dass es nicht angeht, zuungunsten der Beklagten
Schlussfolgerungen aus den Anweisungen und Richtlinien zu ziehen,
die darauf abzielen, der Sache nach zumindest vorerst so weiter zu
verfahren wie bislang. Wenn die Kammer hierin einen Hinweis auf
"mangelnde Ernsthaftigkeit" des Unterlassungsversprechens oder gar
ein "bloßes Lippenbekenntnis" der Beklagten sieht, wenn sie meint,
die Anweisungen an den Unterbau beinhalteten die Empfehlung "unter
dem Deckmantel der Beachtung ihrer Unwirksamkeit" die unwirksamen
Klauseln weiterhin anzuwenden, und daraus letztlich ableitet, die
Beklagte wolle sehr wohl die alten Bedingungen weiter verwenden, so
übersieht sie, dass die Unwirksamkeit eben nicht aus ihrem Inhalt,
sondern nur aus ihrer Intransparenz resultiert. Die Tatsache, dass
die Beklagte (zumindest vorerst) an der Art und Weise der
Berechnung von Rückkaufswerten und der Berücksichtigung der
Abschlusskosten festhalten will, besagt nichts darüber, ob dies
auch weiter in intransparenter Form geschehen soll. Umstände, die
letzteres belegen, hat der Kläger nicht vorgetragen - insbesondere
hat er keinen Fall des Verstoßes gegen die Unterwerfungserklärung
und keinen Fall neuer, aber ebenfalls intransparenter Klauseln
dargetan -, hat die Kammer nicht aufgezeigt und sind auch ansonsten
nicht ersichtlich. Aus dem gleichen Grund geht auch die Erwägung
ins Leere, das von der Beklagten eingeleitete Verfahren nach § 172
Abs. 2 VVG sei rechtlich in mehrfacher Hinsicht bedenklich und
weder zulässig noch geeignet, die durch die Unwirksamkeit der
intransparenten Klauseln entstandenen Lücken sachgerecht zu
schließen. Ob die hierzu von der Kammer und vom Kläger
vorgebrachten Bedenken, die durchaus beachtenswert erscheinen,
letztlich durchgreifen, ist vom Senat nicht zu entscheiden. Die
Gefahr, dass die Beklagte an den beanstandeten unklaren Bedingungen
festhalten werde, begründen sie jedenfalls auch dann nicht, wenn
das Verfahren nach § 172 Abs.2 VVG letztlich keine taugliche und
zulässige Vorgehensweise darstellen sollte, um der bestehenden
unklaren Rechtslage zu begegnen. Schließlich ist aus diesen Gründen
auch ohne Interesse, ob die Beklagte nunmehr im Wege "ergänzender
Vertragsauslegung" einseitig Bedingungen eingesetzt hat, die
inhaltlich nicht oder nicht wesentlich von den bisherigen
abweichen. Die Beklagte hat sie nach ihrer Auffassung jedenfalls
transparenter gestaltet als bisher - der Senat hat hierüber im
Rahmen dieses Rechtsstreits nicht zu befinden. Wenn der Kläger
insoweit anderer Auffassung ist, steht es ihm frei, aus der
Unterwerfungserklärung vorzugehen. Einen Umstand, der darauf
schließen lässt, die Beklagte werde die alten intransparenten
Bedingungen erneut verwenden oder sich auf sie berufen, lassen sie
jedenfalls nicht erkennen.

41

e)

42

Der Anspruch ist auch nicht aus §§ 1, 3, 13 UWG begründet, da es
auch insoweit an einer Wiederholungsgefahr fehlt. Hier gelten die
obigen Ausführungen sinngemäß. Die Anforderungen der Rechtsprechung
an den Wegfall der (auch hier durch den erfolgten Verstoß
vermuteten) Wiederholungsgefahr sind zumindest nicht strenger als
bei einem Anspruch aus § 13 AGBG.

43

3.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.

45

Für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs.2 ZPO n.F.) besteht
kein Anlass. Die Entscheidung setzt sich - soweit dem Senat
ersichtlich - nicht in Widerspruch zu anderen höchstrichterlichen
Entscheidungen. Es geht - wie oben dargelegt - letztlich um eine
reine am Einzelfall orientierte Auslegungsfrage. Insoweit handelt
es sich weder um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs.

46

Streitwert: 50.000.- EUR (der Streitwert orientiert sich, obwohl
es letztlich nicht um die Wirksamkeit der streitigen Klauseln geht,
an den Streitwerten der BGH-Entscheidungen vom 9.5.2001).