Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-10-02, Aktenzeichen 19 U 27/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1002.19U27.98.00

Tenor

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.

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Zutreffend hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung darauf
hingewiesen, daß die Klägerin ihre Klageforderung nicht schlüssig
belegt habe. Das bezieht sich im wesentlichen auf das Konto Nr.
....... (nachfolgend 00) der Gemeinschuldnerin und dessen
Entwicklung. Dessen Saldo hat die Klägerin im Kündigungsschreiben
vom 16.3.1992 mit 83.719,13 DM und die Gesamtforderung aus
den drei Konten mit 127.518,47 DM angegeben (AH Bl. 9), zur
Konkurstabelle angemeldet hat sie 168.789,62 DM, wovon auf das
Konto 00 122.238,35 DM entfielen (AH Bl. 16). Zur Begründung der
Erhöhung ( Konto 00 um 38.519,22 DM) hat sie in der Klageschrift
behauptet, die Abweichungen hätten sich aufgrund noch
abzuwickelnder Verfügungen vor Konkursantragstellung ergeben. Um
was Verfügungen es sich gehandelt haben soll, hat die Klägerin
dabei nicht dargelegt. Im Schriftsatz vom 29.10.1997 findet sich
eine andere Erklärung: Nunmehr soll sich die Differenz aufgrund
zwischenzeitlicher, nämlich ab 28.2.1992 erfolgter,
Zahlungseingänge in Höhe von 58.241,10 DM ergeben haben, die am
12.6.1996 an den Konkursverwalter ausgekehrt worden seien.
Unabhängig davon, daß die Klägerin wiederum nicht darlegt, um was
für Zahlungseingänge es sich im einzelnen gehandelt hat, erklärt
das weder die Differenz von 38.519,22 DM noch ist diese Erklärung
logisch; Zahlungseingänge ab 28.2.1992 hätten, wie der Beklagte
zutreffend ausführt, das Soll zum 16.3.1992 entweder, falls die
Klägerin sie wegen der Sequestration zu Unrecht (§ 106 KO) ins
Kontokorrent eingestellt hatte, vermindert oder wären neutral
geblieben und hätten den Saldo nicht verändert. In ihrer
Berufungserwiderung trägt die Klägerin vor, sie habe zunächst
sämtliche Eingänge aus der Zeit vom 28.2.1992 - 16.3.1992 zugunsten
des Gemeinschuldnerin verbucht (das entspräche der ersten Variante
), woraus sich die Differenz ergebe. Dann hätte allerdings der
Saldo zum 28.2.1992 noch 141.960,23 DM (83.719,13 + 58.241,10 DM)
betragen müssen. Nachdem auch der Senat in der mündlichen
Verhandlung vom 11.9.1998 auf die Unstimmigkeiten in diesem Vortrag
und darauf hingewiesen hat, daß auch die vorgelegten
Kontenverdichtungen kein eindeutiges Bild ergäben, hat die Klägerin
in ihrem Schriftsatz vom 18.9.1998 die rein rechnerische
Entwicklung des Kontos allerdings nachvollziehbar dargelegt. Damit
kann sie aber schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dieser
Vortrag verspätet ist (§ 528 II ZPO); denn ihr war nur
nachgelassen, auf neues tatsächliches Vorbringen des Beklagten im
Schriftsatz vom 2.9.1998 zu erwidern; die Unschlüssigkeit der
Klageforderung hatte der Beklagte aber schon in seiner
Berufungsbegründung gerügt. Unbeschadet dessen ergibt sich aus dem
nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin ein weiterer Widerspruch zu
ihrem bisherigen Vortrag. Denn obwohl sie im Berufungsverfahren
durchgehend behauptet, sie habe sämtliche Zahlungseingänge ab
28.2.1992 abgerechnet und auf das Anderkonto des Konkursverwalters
überwiesen, behauptet sie jetzt unter Hinweis auf die Buchungen im
nachgelassenen Schriftsatz erstmals, die Zahlungseingänge hätten
sich nicht auf 58.241,10 DM, sondern auf 68.932,04 DM belaufen, sie
habe deshalb sogar zu wenig an den Konkursverwalter abgeführt. Ein
derart widersprüchlicher Vortrag macht es dem Beklagten unmöglich,
sich ordnungsgemäß gegen die Klageforderung zu verteidigen und
belegt, daß die Klägerin ihrer Verpflichtung, die Klageforderung
schlüssig darzulegen und zu belegen, nicht nachgekommen ist.
Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an, wie unter
Ziffer 4) ausgeführt wird.

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Auf ein Anerkenntnis in der Besprechung vom 5.2.1997 kann die
Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die dort getroffene
Vereinbarung sollte nur für den Fall einer gütlichen Einigung
gelten, wie sich dem Schreiben der Klägerin vom 13.2.1997 entnehmen
läßt; sie ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Das
vom Beklagten vorgelegte, an die Klägerin gerichtete Fax vom
10.3.1997 belegt zudem, daß er von seiner durchgehenden Forderung,
die Klägerin möge ihm die Kontenstände im einzelnen mitteilen,
nicht abgewichen ist.

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Fehl geht auch die Auffassung der Klägerin, dem Beklagten sei es
verwehrt, sich gegen die Forderung zu wehren, diese sei tituliert,
weil sie vom Konkursverwalter in die Tabelle aufgenommen worden
sei. Die Eintragung in die Tabelle wirkt hinsichtlich der
festgestellten Forderung nur gegenüber allen Konkursgläubigern (§
145 Abs. 2 KO) und gegenüber dem Konkursverwalter (BGH MDR 1991,
625 = NJW 1991, 1615 = WM 1991, 647). Schon gegen den
Gemeinschuldner wirkt die Eintragung in die Tabelle außerhalb des
Konkursverfahrens nur, wenn er der Feststellung nicht widersprochen
hat (§ 164 Abs. 2 KO), während dem Bürgen nach § 768 Abs. 2 BGB
seine Einrede auch dann erhalten bleibt, wenn der Hauptschuldner
auf sie verzichtet hat.

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Unbeschadet der Darlegungen zu 1) ist die Forderung der Klägerin
aber auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin durch Aufgabe
eines selbständigen Sicherungsrechtes die Möglichkeit vereitelt
hat, hieraus Ersatz zu erlangen ( § 776 BGB). Daß die Parteien die
Regelung des § 776 BGB abbedungen haben, steht dem nicht entgegen.
Der Klägerin war das gesamte Inventar der Gemeinschuldnerin
übereignet, die vom Konkursverwalter beauftragten Sachverständigen
haben dessen Wert auf 134.240,57 DM veranschlagt. Die Klägerin hat
das Inventar durch den Konkursverwalter veräußern lassen, obwohl
die Sicherungsübereignung unstreitig wirksam war und die Klägerin
sich aus dem Inventar hätte selbst befriedigen können. Sie hat
diesen Anspruch willkürlich zugunsten des Konkursverwalters
aufgegeben und, soweit ersichtlich, auch nichts unternommen, um den
Erlös zu retten. In diesem Fall ist der formularmäßige Verzicht auf
die Rechte aus § 776 BGB nicht wirksam (vgl. Palandt-Thomas, BGB,
56. Aufl., § 776 Rn 5). Der Bundesgerichtshof hat hierzu
ausgeführt:

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"Befriedigt sich der Gläubiger für seine Forderung aus
sicherungsübereigneten Gegenständen oder dinglichen Rechten an
Grundstücken, wird der Schuldner von seinen Verbindlichkeiten frei.
Nimmt der Gläubiger dagegen den Bürgen in Anspruch, geht seine
Forderung auf diesen über (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Schuldner
muß nunmehr an diesen leisten, sofern sich nicht aus seinem
Rechtsverhältnis zum Bürgen ausnahmsweise etwas anderes ergibt (§
774 Abs. 1 Satz 3 BGB). Der Gläubiger seinerseits hat ebenfalls
rechtliche Interessen des Bürgen zu beachten. So ist er nach dem
Rechtsgedanken des § 401 Abs. 1 BGB grundsätzlich verpflichtet,
auch die für die Forderung bestellten selbständigen
Sicherungsrechte auf den Bürgen zu übertragen (BGHZ 42, 53, 56 f;
92, 374, 378; 110, 41 , 43). Demzufolge darf der Gläubiger dem
Bürgen gegenüber nicht nach seinem Belieben über die sonstigen
Sicherungsrechte verfügen. Vielmehr wird dieser ihm gegenüber frei,
sofern er Sicherheiten aufgibt, aus denen der Bürge nach § 774 BGB
Ersatz hätte erlangen können (§ 776 BGB). Das gilt auch für
sicherungsübereignete Gegenstände (BGH, Urt. v. 22. Juni 1966 -
VIII ZR 50/66, NJW 1966, 2009, 2010) sowie Grundschulden (BGH, Urt.
v. 25. Januar 1967 - VIII ZR 124/64, WM 1967, 213, 214). Selbst der
Gläubiger, der die Vorschrift des § 776 BGB abbedungen hat, kann
den Bürgen nicht mehr in Anspruch nehmen, soweit er Sicherheiten
willkürlich zu dessen Schaden aufgegeben hat (vgl. BGHZ 78, 137,
143 f; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990 - IX ZR 79/90, WM 1991, 558 ,
559). [BGH - IX ZR 248/93 - 28.04.94; DRsp-ROM Nr. 1994/3268=MDR
1994, 909 = NJW 1994, 1792 = NJW 1994, 1796 = JW-RR 1995, 435 = WM
1994, 1161 = ZIP 1994, 939]."

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So liegt es hier. Die Klägerin hat dem Beklagten mit Schreiben
vom 10.1.1997 (AH Bl. 80) lediglich mitgeteilt, sie selbst
entscheide, wann sie welche Sicherheiten verwerte; das beziehe sich
insbesondere auf die Sicherungsübereignung. Andererseits hatte sie
bereits lange zuvor zugelassen, daß der Konkursverwalter das
gesamte Sicherungsgut für 70.000,-- DM veräußert hat, wie sich aus
dessen an sie gerichtetes Schreiben vom 23.2.1994 (AH Bl. 95)
ergibt, ohne dem nachdrücklich entgegenzutreten, Auskehrung des
Erlöses an sich zu verlangen oder dem Beklagten wenigstens die
Übertragung ihrer Rechte aus der Verwertung des Sicherungsgutes
anzubieten. Damit hat sie das Sicherungsgut, aus dem der Beklagte
nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können, in unmißverständlicher
Weise willentlich zu dessen Schaden aufgegeben. Die Voraussetzungen
des § 776 BGB sind damit auch subjektiv erfüllt, Verschulden oder
gar eine Benachteiligungsabsicht setzt § 776 BGB nicht voraus (vgl.
OLG Köln, MDR 1990, 1116 = NJW 1990, 3214).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, vorläufig
vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Beschwer für die Klägerin und Berufungsstreitwert: 33.652,19 DM
(s. Beschluß des Senats vom 16.2.1998)