Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2011-04-04, Aktenzeichen 11 LC 29/10

Gründe

I.

1

Die Klägerin bzw. ihre Namensvorgängerin vermittelte seit 1999 gewerblich überwiegend Produkte, insbesondere Lottoscheine, mehrerer "staatlicher" Lottogesellschaften über das Internet. Dem steht seit 2008 - mit einer einjährigen Übergangsregelung nach § 25 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 GlüStV, § 27 Abs. 3 NGlüSpG - insbesondere die Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV entgegen; danach ist u. a. die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Im Übrigen unterliegt die gewerbliche Spielvermittlung nach § 4 Abs. 1 GlüStV, §§ 3 Abs. 4, 4, 7 NGlüSpG einem Erlaubnisvorbehalt. Die Klägerin hält diese und weitere ihrem Geschäftsmodell entgegenstehende Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des ergänzenden niedersächsischen Landesrechts für verfassungs- bzw. unionsrechtswidrig und sich deshalb für berechtigt, ihre bisherige Geschäftstätigkeit über das Internet auch in Niedersachsen weiterhin ohne Erlaubnis, hilfsweise mit einer entsprechenden Erlaubnis nach § 4 GlüStV fortzuführen.

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Am 30. Januar 2008 erhob sie deshalb eine Feststellungsklage, mit der sie sinngemäß die Feststellung begehrt, dass sie auch in Niedersachsen unverändert zur Fortführung ihres bisherigen Geschäftsmodells, d.h. der Vermittlung über das Internet, berechtigt sei und dazu keiner Erlaubnis bedürfe; wegen der Einzelheiten des Klageantrages wird auf die Gerichtsakte im Verfahren 11 LC 219/09 verwiesen. Parallel dazu legte die Klägerin unmittelbar gegen den Glücksspielstaatsvertrag und u. a. gegen Regelungen des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes beim Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde ein, die durch Beschluss vom 14. Oktober 2008 (- 1 BvR 928/08 -, BVerfGK 14, 328 ff., juris, sowie ergänzend Beschl. v. 30.11.2010 - 1 BvL 3/07 -, ZfWG 2011, 33 ff., juris) nicht zur Entscheidung angenommen wurde. U. a. unter Bezugnahme auf diesen Beschluss wies das Verwaltungsgericht die Feststellungsklage mit Urteil vom 24. November 2008 ab; über die dagegen gerichtete Berufung hat der Senat noch nicht entschieden (11 LC 219/09).

3

Am 23. September 2008 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten außerdem die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung über das Internet. Sie hielt dabei aber an ihrer Ansicht fest, dieser Erlaubnis wegen der Unwirksam- bzw. Unanwendbarkeit der entgegenstehenden Bestimmungen insbesondere des Glücksspielstaatsvertrages an sich nicht zu bedürfen; evtl. sei sie aber zu einer Modifizierung ihres Geschäftsmodells bereit. Am 29. Dezember 2008 stellte die Klägerin deshalb einen erweiterten Antrag für einen von ihr sog. SMS-Vertrieb, wobei die Registrierung, das Ausfüllen des Tippscheins und die Teilnahmebestätigung weiterhin im Internet erfolgen sollen; wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Antragsschreiben Bezug genommen. Diesen Antrag vom 23. September 2008 in der Fassung vom 29. Dezember 2008 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 30. Dezember 2008 ab. Der vorrangig begehrten Vermittlung über das Internet stehe das wirksame Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entgegen. Der sog. SMS-Vertrieb sei ebenso wenig genehmigungsfähig, da es sich um eine Weiterführung des verbotenen Internetangebots handele. Soweit sich der Antrag schließlich auch auf eine teilweise Vermittlung per Brief beziehe, sei er nicht hinreichend konkret; bei der gebotenen Konkretisierung sei der Antrag insoweit aber grundsätzlich genehmigungsfähig.

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Dagegen hat die Klägerin am 30. Januar 2009 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2008 (mit Ausnahme der unter I. ausgesprochenen Duldung für das Jahr 2008) aufzuheben,

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hilfsweise,

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den Beklagten (unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides) zu verpflichten, ihr die beantragte Erlaubnis (für die Vermittlung über das Internet und per SMS) zu erteilen.

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Der Beklagte hat die Klage für unzulässig, hilfsweise unbegründet erachtet und beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die angenommene Zulässigkeit der Klage hat es nicht näher begründet. Die Klage sei unbegründet. Dies ergebe sich aus den Ausführungen im vorgenannten Urteil der Kammer vom 24. November 2008, an denen nach erneuter Überprüfung festgehalten werde. Auch bei dem sog. SMS-Vertrieb erfolge die Vermittlung tatsächlich über das Internet, so dass auch dieser Vertriebsweg nicht genehmigungsfähig sei.

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Nach Zustellung dieses Urteils am 13. Januar 2010 hat die Klägerin am 19. Januar 2010 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, nach Verlängerung der Begründungsfrist um einen Monat durch den Senatsvorsitzenden am 13. April 2010 (hinsichtlich des Hauptantrages) begründet und ergänzend die Verbindung dieses Berufungsverfahrens mit dem unter dem Aktenzeichen 11 LC 219/09 geführten weiteren Berufungsverfahren beantragt. Der isolierte Anfechtungsantrag (Hauptantrag) "ginge dann in der Feststellungsklage auf". Nach gerichtlichem Hinweis auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Hauptantrages hat die Klägerin ergänzend ausgeführt, dass der Hauptantrag einen anderen Streitgegenstand als der im Verfahren 11 LC 219/09 verfolgte Feststellungsantrag habe - insoweit wird auf den Schriftsatz vom 22. April 2010 Bezug genommen - und für den isolierten Anfechtungsantrag jedenfalls solange auch ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, bis die beiden Berufungsverfahren verbunden worden seien. Dann werde der isolierte Anfechtungsantrag (Hauptantrag) "nicht mehr weiter verfolgt". Für die Klägerin habe auf der Grundlage ihrer Rechtsansicht nach Erlass des ablehnenden Bescheides keine andere erfolgversprechende Möglichkeit der Rechtsverfolgung bestanden; wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den Schriftsatz vom 15. März 2011 verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 10. Kammer - vom 14. Dezember 2009 zu ändern und

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den Bescheid des Beklagten vom 30. Dezember 2008 mit Ausnahme der unter I. ausgesprochenen Duldung für das Jahr 2008 aufzuheben,

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hilfsweise,

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den Beklagten unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verpflichten, ihr die beantragte Erlaubnis für die Vermittlung über das Internet und per SMS zu erteilen.

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Die Beklagte hat bislang keinen Antrag gestellt; sie hält den Hauptantrag aber für unzulässig, da sein Streitgegenstand mit dem der Feststellungsklage im Verfahren 11 LC 219/09 identisch sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Beiakten in diesem und im Verfahren mit dem Aktenzeichen 11 LC 219/09 verwiesen.

II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres Hauptantrages ist unbegründet.

20

Der Senat trifft diese Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten durch Teilbeschluss (§§ 130a Satz 1, 110 VwGO), weil er die Berufung insoweit einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Denn der Hauptantrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

21

Die von der Klägerin stattdessen angeregte Verbindung dieses Berufungsverfahrens mit dem Berufungsverfahren 11 LC 219/09 erscheint dem Senat hingegen nicht sachgerecht (§ 93 Satz 1 VwGO). Denn dem Hauptantrag fehlt aus den nachfolgenden Gründen das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Durch eine Verbindung ändert sich hieran objektiv nichts, d.h. der in diesem Verfahren vorrangig verfolgte isolierte Anfechtungsantrag geht durch eine Verbindung weder in dem Feststellungsantrag "auf" noch erledigt er sich anderweitig. Er kann vielmehr bereits jetzt zurückgenommen werden. Auch im Hinblick auf den Hilfsantrag ergibt sich keine andere Bewertung, da dieser gegenüber dem im Verfahren 11 LC 219/09 verfolgten Feststellungsantrag nachrangig ist und sich eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung nur anbietet, wenn man die Fragen nach der - mit dem Feststellungsantrag vorrangig verfolgten - Erlaubnisfreiheit und der - im Verfahren 11 LC 219/09 hilfsweise mit der Verpflichtungsklage erstrebten - Genehmigung(sfähigkeit) der umstrittenen gewerblichen Spielvermittlung jeweils einheitlich beantwortet; dies ist jedoch nicht zwingend.

22

Ist somit in diesem Berufungsverfahren über den isolierten Anfechtungsantrag zu entscheiden, so ist er unzulässig.

23

Rechtsschutz gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes ist grundsätzlich durch eine Verpflichtungsklage ("Versagungsgegenklage") nach § 42 Abs. 1 VwGO zu erstreiten, welche die Aufhebung des Versagungsbescheids umfasst, soweit er entgegensteht. Die - hier mit dem Hauptantrag erstrebte - isolierte Aufhebung des Versagungsbescheides kann danach nur ausnahmsweise ein zulässiges - gegenüber der Verpflichtungsklage für den Kläger vorteilhafteres - Rechtsschutzziel sein kann. Dazu muss eine mit diesem Bescheid verbundene Beschwer nur so oder besser abgewendet werden können. In derartigen Fällen besteht ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtungsklage (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2006 - 1 C 10/06 -, BVerwGE 127, 161 ff., juris, Rn. 16, m. w. N.). Mangelt es hingegen an diesem besonderen Rechtsschutzbedürfnis, so ist die isolierte Anfechtungsklage unzulässig. Das ist hier der Fall.

24

Lehnt eine Behörde den Erlass eines vom späteren Kläger beantragten (ihn begünstigenden) Verwaltungsaktes ab und verfolgt der Kläger den Erlass dieses Verwaltungsaktes nicht mehr, etwa weil sich die Rechtslage geändert oder sein Begehren sonst erledigt hat, besteht zwar ein Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Aufhebung des ablehnenden Bescheides, wenn die Ablehnung eine selbständige Beschwer enthält (vgl. etwa Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42, Rn. 112; v. Albedyll, in: Bader, u. a. (Hrsg.), VwGO, 4. Aufl., § 42, Rn. 33; Happ, in: Eyermann (Hrsg.), VwGO, 13. Aufl., § 42, Rn. 19 f., jeweils m. w. N.). Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn sich das Verpflichtungsbegehren nicht nachträglich, d.h. erst nach Antragstellung bei der Behörde erledigt hat, sondern - wie hier nach Ansicht der jetzigen Klägerin - wegen Unwirksamkeit der Normen, aus der sich eindeutig die Genehmigungsbedürftigkeit für die in Rede stehende Vermittlungstätigkeit der Klägerin ergibt, schon bei Antragstellung "an sich" keine Genehmigung erforderlich war. Insoweit ist der Kläger vielmehr auf die Erhebung einer Feststellungsklage verwiesen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 42, Rn. 30).

25

Selbst wenn man dieser Ansicht jedoch nicht folgt und dem Kläger in der zuvor bezeichneten Fallgestaltung letztlich die Wahl zwischen der Erhebung einer Feststellungsklage oder einer isolierten Anfechtungsklage nach der zu erwartenden Ablehnung seines Genehmigungsantrages lässt (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.5.1977 - 8 C 44/76 -, BVerwGE 54, 54 ff.), so besteht doch aber zumindest kein Rechtsschutzbedürfnis, neben einer ohnehin schon zuvor eingelegten Feststellungsklage - wie hier von der Klägerin am 30. Januar 2008 ( jetzt: 11 LC 219/09) - nachfolgend noch zusätzlich eine isolierte Anfechtungsklage zu erheben. Der ablehnende Bescheid enthält jedenfalls dann keine zusätzliche Beschwer mehr. Denn die Ablehnung der Erteilung der von ihr nur hilfsweise beantragten Genehmigung wird im Ergebnis auch von der Klägerin - nach der ihrem Hauptantrag zu Grunde liegenden Rechtsansicht - für zutreffend erachtet. Der mit diesem Antrag verfolgte inhaltliche Streitpunkt ist vielmehr letztlich die Vorfrage nach der (Un-)Wirksamkeit der Normen des Glücksspielstaatsvertrages und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, aus der sich die Genehmigungsbedürftigkeit der umstrittenen Vermittlungstätigkeit ergibt - hier also insbesondere die Wirksamkeit der §§ 4 Abs. 1, 19 GlüStV bzw. der §§ 3, 4, 7 NGlüSpG. Vorfragen zur Wirksamkeit einer Norm entfalten aber selbst bei Bestandskraft des ablehnenden Bescheides keine Bindungswirkung (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 43, Rn. 14 f., 26 f.) und können deshalb keine Beschwer der Klägerin begründen. Dies gilt in der vorliegenden Fallgestaltung zusätzlich deshalb, weil die Wirksamkeit der o. a., die Genehmigungsbedürftigkeit der Vermittlungstätigkeit der Klägerin begründenden Normen bereits wesentlicher Streitpunkt der zuvor erhobenen Feststellungsklage ist.

26

Schließlich ist das mit der Feststellungsklage verfolgte Klagebegehren auch nicht selbst etwa nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen bereits anfänglicher (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.2005 - 3 C 3/04 -, NVwZ-RR 2005, 711 f.) oder zumindest nachträglicher Subsidiarität (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.8.2007 - 7 C 2/07 -, BVerwGE 129, 199 ff., und v. 13.7.1977 - 6 C 96/75 -, BVerwGE 54, 177, 179; Happ, a. a. O., § 43, Rn. 40) gegenüber einer isolierten Anfechtungsklage oder einer Verpflichtungsklage auf Erlass eines sog. Negativattestes (vgl. zu den Voraussetzungen hierfür etwa Nds. OVG, Urt. v. 8.12.2005 - 8 LB 119/03 -, OVGE 50, 381 ff.; NVwZ-RR 2006, 361 ff., m. w. N.) unzulässig.

27

Dass das mit dem Feststellungsantrag von der Klägerin verfolgte Klagebegehren (§ 88 VwGO), die erlaubnisfreie Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit zu klären, aus anderen Gründen, etwa - wie sinngemäß von dem Beklagten vorgetragen - als im Verwaltungsrechtsweg unzulässiger Normenkontrollantrag (vgl. dazu etwa Kopp/Schenke, a. a. O., § 43, Rn. 8 ff., m. w. N.), unzulässig sei, macht die Klägerin selbst nicht geltend, drängt sich auch dem Senat nicht auf (vgl. Senatsbeschl. v. 7.6.2010 - 11 LB 473/09 -, NdsRpfl 2010, 289 = NdsVBl 2010, 276) und ist - soweit ersichtlich - auch in keinem der zahlreichen weiteren von der Klägerin parallel in anderen Bundesländern erhobenen Verfahren von den Verwaltungsgerichten so beurteilt worden, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt einer ggf. insoweit bestehenden Unsicherheit kein Rechtsschutzbedürfnis für die Fortführung der isolierten Anfechtungsklage ergibt. Zudem entfiele ein solches Rechtsschutzbedürfnis nicht mit der Verbindung der Feststellungs- und der isolierten Anfechtungsklage, sondern erst mit rechtskräftiger Entscheidung über die Zulässigkeit der Feststellungsklage.

28

Schließlich kann der Klägerin auch nicht in der sinngemäßen Annahme gefolgt werden, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für ihren isolierten Anfechtungsantrag als Hauptantrag ergebe sich aus der Verbindung mit ihrem hilfsweise verfolgten Verpflichtungsbegehren. Vielmehr muss für den isolierten Anfechtungsantrag als Hauptantrag ein eigenständiges Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Selbst wenn man diese Ansicht jedoch nicht teilt, so bedurfte es hier doch nicht der hilfsweise Erhebung der Verpflichtungsklage in einem gesonderten Verfahren. Vielmehr hätte die Klägerin im Hinblick auf das längere Zeit absehbare Inkrafttreten der von ihr angegriffenen Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag zum Jahresbeginn 2008 rechtzeitig zuvor - wie etwa im November 2007 auch hinsichtlich einer Übergangsgenehmigung - beim Beklagten einen Genehmigungsantrag stellen und, falls hierüber bei Erhebung der Feststellungsklage noch nicht (ablehnend) entschieden worden wäre, hilfsweise im Wege der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung beantragen können. Denn es konnte ohnehin nicht damit gerechnet werden und ist von der Klägerin auch nicht angenommen worden ("von vorneherein zum Scheitern verurteilt"), dass der Beklagte dem Antrag trotz der ausdrücklich entgegenstehenden landesgesetzlichen Regelungen stattgeben werde. Zusätzlich ist zweifelhaft, ob der Beklagte als Exekutive dazu überhaupt befugt gewesen wäre (vgl. etwa Ehlers, in: Schulze/Zuleeg (Hrsg.), Europarecht, 2006, § 11, Rn. 39, S. 398, m. w. N.). Jedenfalls bestand für ihn dazu kein Anlass, weil die Vereinbarkeit auch der hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages mit höherrangigem Recht erst kurz zuvor u. a. vom Beklagten im Gesetzgebungsverfahren (vgl. Nds. LT-Drs. 15/4090, 4329 und 4393) geprüft worden war, dabei keine "offensichtlich durchschlagenden rechtlichen Bedenken gegen den (Glücksspielstaats-)Vertrag und gegen die vorgesehenen landesrechtlichen Bestimmungen … deutlich geworden" (Nds. LT- Drs. 15/4329, S. 3) und auch im Verwaltungsverfahren hierzu von der Klägerin keine wesentlich neuen Argumente vorgetragen worden waren. Unabhängig hiervon hätte die Klägerin nach dem Erlass des Bescheides vom 30. Dezember 2008 diesen jedenfalls aber als Hilfsantrag zum Gegenstand des bereits anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens machen können (11 LC 219/09). Unter den insoweit gegebenen besonderen Bedingungen wäre dies als sachdienliche Klageänderung (§ 91 Abs. 1 VwGO) anzusehen gewesen. Andernfalls hätte die Klägerin ausschließlich einen Verpflichtungsantrag gegen den ablehnenden Bescheid erheben und die Aussetzung (§ 94 VwGO) bzw. das Ruhen (§ 173 VwGO i. V. m. § 251 ZPO) des hierauf bezogenen neuen Klageverfahrens bis zu einer Entscheidung über ihre Feststellungsklage beantragen können.

29

Schließlich macht die Klägerin selbst nicht geltend, dass sich das mit dem gesonderten Feststellungsantrag im Verfahren 11 LC 219/09 verfolgte Klagebegehren und die hier streitige isolierte Anfechtungsklage inhaltlich auf unterschiedliche Gegenstände bezögen und sich hieraus zumindest teilweise das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den (abweichenden oder weitergehenden) isolierten Anfechtungsantrag ergebe. Dies ist auch für den Senat nicht zu erkennen, und zwar auch nicht hinsichtlich der Zulässigkeit der Vermittlung im Wege des von der Klägerin sog. SMS-Vertriebs. Denn auch insoweit ist jeweils vorrangig streitig, ob die Klägerin ohne jede Erlaubnis zur Vermittlung berechtigt ist. Im Übrigen soll der Kunde nach den Angaben der Klägerin im Verwaltungsverfahren auch bei dem sog. SMS-Vertrieb die wesentlichen Teile des mehrstufigen Verfahrens bis zum Vertragsschluss weiterhin im Internet vornehmen, es sich also unverändert um eine Vermittlung im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV handeln.

30

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Die von der Klägerin sinngemäß als grundsätzlich bedeutsam eingestufte Frage, ob in der hier gegebenen Fallkonstellation eine isolierte Anfechtungsklage vor der Entscheidung über die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen werden (kann), ist weder von fallübergreifender Bedeutung noch bedarf es zu ihrer Beantwortung der Durchführung eines Revisionsverfahrens.

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