Arbeitsgericht Dortmund (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-20, Aktenzeichen 2 Ca 3832/11
ECLI:DE:ARBGDO:2012:0420.2CA3832.11.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 5.073,02 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus einem Betrag von 4.613,43 Euro seit dem 27.09.2011 und aus 459,59 Euro seit dem 08.11.2011 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

4. Der Streitwert wird auf 26.638,76 Euro festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um Entgeltfortzahlungs- und Annahmeverzugslohnansprüche sowie die Frage einer leidensgerechten Beschäftigung des Klägers.

3

Der 1957 geborene Kläger ist bei der Beklagten, die insbesondere im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs tätig ist, seit dem Jahr 1981 beschäftigt. Die Vergütung betrug zuletzt etwa 2.900,00 Euro brutto monatlich.

4

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

5

Von 1981 bis zum 30.11.1992 war der Kläger als Straßenbahnfahrer für die Beklagte tätig. Aufgrund gesundheitlicher Gründe konnte er diese Tätigkeit nicht mehr ausüben. Mit Schreiben vom 04.12.1992 (Bl. 85 d.A.) wurde der Kläger unter Wahrung finanzieller Besitzstände in das Lager Jstraße der Beklagten versetzt und mit den Aufgaben eines Materialausgebers betraut.

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Von September 1993 an wechselte der Kläger auf eigenen Wunsch in den Bereich der Automatenbetreuung. Nach Wegfall des Arbeitsplatzes wurde der Kläger ab Oktober 2001 aushilfsweise für Reinigungstätigkeiten in Stadtbahnfahrzeugen und Gleisbettreinigung eingesetzt.

7

Auf Wunsch des Klägers wird er ab Juni 2002 als Fahrer im Behindertenfahrdienst bei einer Tochtergesellschaft der Beklagten (E 12) eingesetzt. Aus gesundheitlichen Gründen endete der Einsatz. Ab August 2002 wurde der Kläger als Aushilfe im Zählbüro der Beklagten tätig. Aus gesundheitlichen Gründen endete der Einsatz Ende April 2003.

8

Ab Mai 2003 wurde der Kläger als Aushilfe in der Kfz-Werkstatt der Beklagten eingesetzt. Ab März 2004 wurde er für die Tochtergesellschaft der Beklagten E1 im Bereich der Kundenbetreuung befristet eingesetzt. Ab Januar 2005 war der Kläger als Mieterbetreuer bei der weiteren Tochtergesellschaft der Beklagten E2 tätig. Dieser Arbeitsplatz entfiel zu Ende Februar 2008. In 2008 wurde der Kläger dann befristet eingesetzt zur Dateneingabe.

9

Seit 2009 war der Kläger als Servicekraft im Bereich Service und Sicherheit (BMS) bei der Beklagten tätig. Diese Arbeitsplätze hält die Beklagte als Mischarbeitsplätze für gesundheitlich eingeschränkte und leistungsgeminderte Arbeitnehmer vor. Die Tätigkeit als Servicekraft besteht zu etwa 4/6 aus der Fahrausweisprüfung (FAP), zu 1/6 aus Servicearbeiten (z.B. Strecken- und Sicherungsposten) und zu 1/6 aus Pförtnertätigkeiten.

10

Aufgrund gesundheitlicher Probleme kam es seit 2009 zu folgenden Arbeitsunfähigkeitszeiträumen:

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18.08.2009 bis 25.08.2009,

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01.09.2009 bis 16.10.2009,

13

15.04.2010 bis 21.05.2010 sowie

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21.05.2010 bis 11.06.2011.

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Ab dem 24.06.2011 erkrankte der Kläger erneut. Nach Angaben des Klägers stand diese Erkrankung nach Auskunft der Krankenkasse im Zusammenhang mit den Arbeitsunfähigkeitszeiten ab 18.08.2009 (vgl. Schreiben der BIG direkt gesund vom 27.07.2011, Bl. 5 d.A.).

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Mit Schreiben vom 01.06.2011 wandte sich der Kläger an das Vorstandsmitglieder der Beklagten M. Er teilte u.a. mit:

17

„Sehr geehrter Herr M,

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ich hatte einmal einen Arbeitsplatz bei den Stadtwerken in E3, als Fahrer. Leider erlitt ich einen Hörsturz und durfte nicht mehr fahren. […]

19

Nachdem […] kein Arbeitsplatz für mich zu finden war, der den begrenzten Möglichkeiten aufgrund meiner Schwerbehinderung, entsprach, hatte ich im Gespräch mit Frau B angeregt es, trotz Krankheitsbild was dem widersprach, mit dem Mischarbeitsplatz FAP und Pförtner zu versuchen. Dieser Versuch scheiterte leider aufgrund schwerer Schmerzen, die im Dienst als FAP und z.B. beim Dienst als Streckenposten auftraten.

20

Nach diversen Zeiten von Krankschreibungen wurde wegen der stärkeren Schmerzen bei längerem Stehen das Krankheitsbild konkretisiert. Die Diagnose von Morbus Forestier wurde gestellt und somit geklärt warum trotz verschiedener Maßnahmen zur Schmerzlinderung keine Besserung […] festzustellen war. Es gibt schlicht keine.“

21

Weiter heißt es in dem Schreiben:

22

„Mir wurde nur gesagt, ich solle wieder an meinen bisherigen Arbeitsplatz zurückkehren. Daraufhin habe ich darauf aufmerksam gemacht, dass ich diese Arbeit […] auf keinen Fall mehr ausüben kann.“

23

Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung, Bl. 72 f. d.A., verwiesen.

24

Am 14.06.2011 bot der Kläger seine Arbeitskraft bei der Beklagten persönlich an. Hierbei erklärte der Kläger gegenüber seinem Führungsverantwortlichen C, gegenüber den Mitarbeitern der Personalabteilung B und N und gegenüber dem Betriebsratsmitglied M im Beisein der Vertrauensperson für Schwerbehinderte, dass er zwar wieder arbeitsfähig sei, er aber auf seinen Arbeitsplatz nicht zurückkehren könne, da bei der Arbeit zu große Schmerzen entstehen würden. Die Arbeitsleistung wurde von der Beklagten unter Hinweis auf den Gesundheitszustand des Klägers nicht angenommen

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Am 20.06.2011 erfolgte eine arbeitsmedizinische Untersuchung des Klägers. Hierbei wurde ein Leistungsprofil erstellt. Hierbei bescheinigte die untersuchende Ärztin u.a. folgendes:

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„Bei Herrn C1 bestehen weiterhin Einschränkungen hinsichtlich schwereren Hebens und Tragens von Lasten sowie Arbeiten in Wirbelsäulenzwangshaltungen.

27

Außerdem sind Tätigkeiten mit dauerndem Stehen oder dauerndem Gehen nicht möglich. Ein Haltungswechsel ist notwendig.

28

Aus heutiger Sicht werden die Einschränkungen langfristig ggf. auch auf Dauer bestehen bleiben.

29

Ein Einsatz bei BMS ist also nur in sehr kleinen Teilbereichen ohne Gehen oder Stehen über ca. 30 Minuten am Stück möglich.“

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Wegen des weiteren Inhalts der Bescheinigung sowie des erstellten Leistungsprofils wird auf die zur Akte gereichten Ablichtungen verwiesen, Bl. 86 f. d.A.

31

Am 22.08.2011 bot der Kläger seine Arbeitskraft erneut persönlich sowie mit anwaltlichen Schreiben vom 24.08.2011 der Beklagten an, die diese aber wiederum unter Hinweis auf die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers nicht annahm.

32

Unter dem 10.10.2011 bescheinigte (s. Bl. 97 d.A.) die Ärztin des Klägers Dr. N1 folgendes:

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„Herr C1 […] kann unter Berücksichtigung seiner Erkrankung ganzschichtige Tätigkeiten ausüben, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden, wobei der Zeitraum der gehenden oder stehenden Tätigkeit begrenzt ist. Er ist einsetzbar für Büro- und leichtere Lagerarbeiten, als Fahrer allgemein, z.B. PKW. Auch Schichtdienste wie z.B. Pförtnertätigkeiten stellen keine Probleme dar. Unter diesen Voraussetzungen ist der Patient ab dem 20.08.2011 arbeitsfähig.“

34

Die Beklagte zahlte an den Kläger in den o.g. Arbeitsunfähigkeitszeiträumen Entgeltfortzahlung und Krankengeldzuschüsse nach tariflicher Regelung. Im Einzelnen zahlte sie:

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Vom 18.08.2009 bis 25.08.2009 Entgeltfortzahlung und sodann ausgehend von einer nicht anrechenbaren Vorerkrankung für die Dauer von 42 Tagen erneut vom 01.09.2009 bis zum 12.10.2009. Der Sechswochenzeitraum gerechnet ab dem 18.08.2009 lief am 04.10.2010 ab. In der Zeit vom 05.10.2009 bis zum 12.10.2009 zahlte die Beklagte 719,68 Euro an den Kläger. Nach den tariflichen Regelungen hätte der Kläger für diesen Zeitraum Anspruch auf Krankengeldzuschuss in Höhe von 50,16 Euro gehabt.

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Ab dem 15.04.2010 bis zum 26.05.2010 zahlte die Beklagte Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt 3.871,45 Euro. Nach den tariflichen Regelungen hätte der Kläger für diesen Zeitraum Anspruch auf Krankengeldzuschuss in Höhe von 236,26 Euro gehabt.

37

Ab dem 27.05.2010 zahlte die Beklagte bis zum 12.01.2011 Krankengeldzuschuss an den Kläger. Bei Beginn des Zuschusszeitraums am 15.04.2010 hätte die Beklagte nach den tariflichen Regelungen für 33 Wochen, mithin bis zum 19.11.2010, Krankengeldzuschuss zahlen müssen. Sie zahlte in der Zeit vom 20.11.2010 bis zum 12.01.2011 Zuschüsse von insgesamt 768,31 Euro.

38

Der Kläger begehrt mit der bei Gericht am 8.09.2011 eingegangenen, der Beklagten am 15.09.2011 zugestellten und sodann mehrfach erweiterten Klage für den Zeitraum vom 24.06.2011 bis zum 04.08.2011 Entgeltfortzahlung sowie ab dem 24.08.2011 bis einschließlich Dezember 2011 Zahlung seiner Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Zudem begehrt er seine Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz.

39

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei für den Zeitraum vom 24.06.2011 bis zum 04.08.2011 zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Dies ergebe sich aus der Bescheinigung seiner Krankenversicherung vom 27.07.2011 (Bl. 5 d.A.), wonach die Erkrankung ab dem 24.06.2011 mit den dort näher beschriebenen Vorerkrankungszeiträumen in Zusammenhang stehe. Er ist daher der Auffassung, dass die Beklagte für diesen Zeitraum Entgeltfortzahlung in Höhe von 4.494,15 Euro zu zahlen habe.

40

Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass die Beklagte ab dem 24.08.2011 sich mit der Annahme seiner Arbeitsleistung im Annahmeverzug befinden würde und daher zur Zahlung der Vergütung verpflichtet sei.

41

Der Kläger behauptet, er sei „unter besonderen Voraussetzungen“ arbeitsfähig, vgl. Bl. 137 d.A.

42

Die Beklagte sei verpflichtet, alles zu unternehmen, um dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen, sein Recht auf Arbeit wahrzunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass nur eine „Teil-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung“ vorliege. Die Tätigkeiten als Pförtner könne der Kläger ohne weiteres ausüben, vgl. Bl. 51 d.A.

43

Die Beklagte gebe sich keine Mühe, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen. Der Kläger sei in der Lage, eine Tätigkeit auszuüben, wie sie von seiner behandelnden Ärztin bescheinigt worden sei.

44

Ihm sei bekannt, dass es noch weitere in Frage kommende Tätigkeiten gebe. So setze die Beklagte Mitarbeiter als Zugbegleiter ein, die Kundenbefragungen durchführten. Die Mitarbeiter würden überwiegend sitzend arbeiten. Ein Mitarbeiter M2 und eine Mitarbeiterin mit Vornamen T seien in dem Bereich früher eingesetzt worden.

45

Nach weiterer Darstellung des Klägers könne er Tätigkeiten ausüben, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden. Die gehende und stehende Tätigkeit sei aber auf jeweils maximal eine Stunde zu begrenzen, vgl. Bl. 184 d.A. Im Kammertermin vom 20.04.2012 erklärte der Kläger, dass er sich auch schon nach einer halben oder dreiviertel Stunde aufgrund von Schmerzen hinsetzen und eine Pause machen müsse. Er könne daher für die Fahrausweisprüfung eingesetzt werden, wenn diese nur auf einem Wagen der Stadtbahnen stattfinden würde und er nicht die Fahrzeuge wechseln müsste.

46

Der Kläger beantragt:

47

48

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 24.06.2011 bis 04.08.2011 Entgeltfortzahlung zu leisten, und zwar in Höhe von 4.494,15 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 05.08.2011,

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50

2. die Beklagte zu verurteilen, zusätzlich zu der geltend gemachten Entgeltfortzahlung an den Kläger einen weiteren Bruttobetrag in Höhe von 3.795,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 798,96 EUR seit dem 01.09.2011 und von 2.996,10 EUR seit dem 01.10.2011 zu zahlen,

51

52

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2011 Vergütung in Höhe von 2.996,10 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 zu zahlen,

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54

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.992,20 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von jeweils 2.996,10 € seit dem 01.12.2011 und dem 01.01.2012.

55

Ferner beantragt der Kläger,

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5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz entsprechend der ärztlichen Bescheinigung der Frau Dr. N1 vom 10.10.2011 mit Tätigkeiten zu beschäftigen, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden bei Aufrechterhaltung seiner bisherigen Vergütung,

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und hilfsweise hierzu,

59

60

6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit sofortiger Wirkung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz nach dem bisherigen Arbeitsbeendigungen zu beschäftigen, im Fahrausweis Prüfungsbereich und im Servicebereich, mit Ausnahme bei Veranstaltungen und als Streckenposten bei Störungen.

61

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen

63

Die Beklagte beantragt zudem im Wege der Widerklage,

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den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 5.073,02 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

67

Die Beklagte ist der Auffassung, dass ab dem 24.06.2011 keine erneute Erkrankung des Klägers wegen derselben Vorerkrankung bestanden habe, sondern vielmehr eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit dem 21.05.2010. Der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt nach dem 21.05.2010 gesundheitlich in der Lage gewesen, die ihm übertragenen Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz BMS auszuführen. Daher habe er auch keinen erneuten Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Die Beklagte würde sich auch nicht im Annahmeverzug befinden. Der Kläger sei nicht arbeitsfähig.

68

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sich aus dem Vorbringen des Klägers bereits ergebe, dass er zu keinem Zeitpunkt seit dem 15.04.2010 arbeitsfähig gewesen sei. Dies ergebe sich sowohl aus seinem Schreiben an den Vorstand, seinen außergerichtlichen Äußerungen sowie insbesondere aus der ärztlichen Untersuchung vom 20.6.2011. Der Kläger sei in seiner Leistungsfähigkeit stark eingeschränkt. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz werde zwar gesucht, sei aber nicht vorhanden und auch seit August 2011 nicht vorhanden gewesen.

69

Die vom Kläger angesprochenen Zugbegleiter seien keine Arbeitnehmer der Beklagten. Es handele sich hierbei um Langzeitarbeitslose in einer sozialrechtlichen AGH-Maßnahme (Arbeitsgelegenheit, „1-Euro-Jobber“). Zukünftig werde dieser Bereich von der sogenannten „Bürgerarbeit“ abgelöst.

70

In Frage kommende Arbeitsplätze würden nicht zur Verfügung stehen. Soweit seit der vom Kläger behaupteten Wiedergenesung ab dem 20.08.2011 Arbeitsplätze frei gewesen seien, sei ab diesem Zeitpunkt aber auch schon zuvor stets geprüft worden, ob diese mit dem Kläger hätten besetzt werden können. Nach dem ärztlich erstellten Leistungsprofil sei der Kläger aber nicht in Frage gekommen, vgl. Bl. 172 ff. d.A.

71

Die Beklagte behauptet, dass ein formelles Verfahren zum betrieblichen Wiedereingliederungsmanagement (BEM) durchgeführt worden sei. Der Kläger habe dabei die Bearbeitung durch ein Betriebsratsmitglied gewünscht. Dies sei als Fallmanager Herr I gewesen. Die Fallmanager würden aber aus Daten- und Vertrauensschutzes keine konkreten Informationen an den Arbeitgeber geben. Es würde nur mitgeteilt, ob ein BEM durchgeführt und abgeschlossen worden sei.

72

Die Beklagte bestreitet zudem die Höhe der geforderten Entgeltfortzahlung und legt näher dar, dass der Entgeltfortzahlungsanspruch nur 3.894,76 Euro betragen würde (vgl. Bl. 18 d.A.). Zudem bestreitet sie unter näherer Darlegung die Höhe der geltend gemachten monatlichen Vergütung.

73

Hinsichtlich der widerklagend geltend gemachten Ansprüche trägt die Beklagte vor, dass sie erstmals durch die Mitteilung der Krankenversicherung vom 27.07.2011 von den zusammenhängenden Erkrankungen erfahren habe.

74

Unter Berücksichtigung der ersten Arbeitsunfähigkeit ab dem 18.08.2009 infolge derselben Krankheit habe sie zu lange Entgeltfortzahlung geleistet. Für den Zeitraum vom 05.10.2009 bis zum 12.10.2009 habe sie daher zu Unrecht Entgeltfortzahlung erbracht, da der Sechswochenzeitraum seit der ersten Erkrankung (18.08.2009) bereits am 04.10.2009 geendet habe. Die Beklagte fordert daher die Rückzahlung der zu viel geleisteten Beträge abzüglich des eigentlich in diesem Zeitraum nur zu zahlenden Krankengeldzuschusses. Die Beklagte errechnet für diesen Zeitraum 669,52 Euro.

75

Zudem habe sie ab dem 15.04.2010 Entgelt fortgezahlt, obwohl der Kläger zwischen Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit (16.10.2009) bis zum Beginn der erneuten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Erkrankung nicht mindestens sechs Monate nicht arbeitsunfähig war. Daher fordert die Beklagte das vom 15.04.2010 bis zum 26.05.2010 fortgezahlte Entgelt abzüglich des eigentlich in diesem Zeitraum nur zu zahlenden Krankengeldzuschusses zurück. Die Beklagte errechnet 3.635,19 Euro.

76

Die Beklagte fordert zudem Krankengeldzuschüsse zurück. Sie habe nur für 33 Wochen bis zum 19.11.2010 leisten müssen, da der Anspruch schon ab dem 15.04.2010 bestand. Sie habe daher vom 20.11.2010 bis zum 12.01.2011 zu Unrecht Krankengeldzuschüsse geleistet, die der Kläger zurückzahlen müsse. Für diesen Zeitraum errechnet die Beklagte 768,31 Euro.

77

Der Kläger trägt zur Widerklage vor, dass eine Berechtigung zur Erhebung der Widerklage nicht gesehen würde. Wäre die Entgeltzahlung jeweils nicht berechtigt gewesen, wäre seine Krankenkasse eingesprungen.

78

Zudem trägt der Kläger vor, dass er den geltend gemachten Betrag nicht zurückzahlen könne, weil er sich auf die Berechtigung der Entgegennahme verlassen habe. Er sei im rechtlichen Sinne entreichert, da die gezahlten Beträge für die laufenden Ausgaben, Miete, Kosten für Lebensunterhalt etc. verwandt habe.

79

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlage sowie auf den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen.

80

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

81

Die Klage ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.

82

Nach dem Vorbringen des Klägers unter Berücksichtigung der Einlassungen der Beklagten stehen dem Kläger weder ein Entgeltfortzahlungsanspruch für den geltend gemachten Zeitraum vom 24.06.2011 bis zum 04.08.2011 noch Vergütungsansprüche für die Zeit vom 24.08.2011 bis einschließlich Dezember 2011 zu.

83

Nach Überzeugung des Gerichts bestand zu keinem dieser Zeitpunkte Arbeitsfähigkeit. Der Kläger war vielmehr für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung arbeitsunfähig. Entgeltfortzahlungsansprüche hat er aber wegen der gesetzlichen Begrenzung des Bezugszeitraums dennoch nicht. Die von der Beklagten geforderte Rückzahlung hat er zu leisten.

84

A.

85

Die Klage ist teilweise unzulässig.

86

Die Klage ist hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs des Klägers zur Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz entsprechend der ärztlichen Bescheinigung der Frau Dr. N1 mit Tätigkeiten, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden, unzulässig.

87

Zwar ist dem Kläger grundsätzlich beizupflichten, dass ein Arbeitgeber im Rahmen der sich aus dem Direktionsrecht ergebenden Möglichkeiten verpflichtet ist, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz zu beschäftigen. Sofern eine solche Beschäftigung wie hier aber eingefordert wird, ist sie vom Arbeitnehmer konkret zu bezeichnen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn über den Inhalt der Arbeitspflicht und des Direktionsrechts sowie die gesundheitlichen Möglichkeiten des Arbeitseinsatzes Streit besteht.

88

Der Antrag des Klägers ist daher zu unbestimmt und unzulässig. Denn es gilt der Grundsatz, dass materiell-rechtliche Streitpunkte im Erkenntnis- und nicht etwa im Vollstreckungsverfahren zu klären sind. Dies würde aber bei Zuerkennen des geltend gemachten Anspruchs der Fall sein. Die Frage, welche konkreten Tätigkeiten dem Kläger im Rahmen eines solch titulierten Anspruchs übertragen werden müssten, ist weder durch den Antrag noch durch die Antragsbegründung hinreichend bestimmt erkennbar. Es ist daher insbesondere im Hinblick auf das ausführliche Bestreiten der Beklagten ohne weiteres zu erwarten, dass sich der Streit über den konkreten Inhalt der Beschäftigungspflicht in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagern würde.

89

Gleiches gilt nach Auffassung der Kammer auch für den hilfsweise gestellten Beschäftigungsantrag. Der Kläger beantragt hilfsweise seine Beschäftigung im Fahrausweisprüfungs- und Servicebereich, wobei der Einsatz bei Veranstaltungen und als Streckenposten bei Störungen ausgenommen werden soll. Auch hierbei ist nicht hinreichend bestimmt zu erkennen, welche konkreten Tätigkeiten aus Sicht des Klägers hierunter zu verstehen sind.

90

Hinzukommt für den Hilfsantrag aber zudem, dass dieser auch unbegründet ist. Schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist er gesundheitlich nicht mehr in der Lage, im Bereich der Fahrausweisprüfung uneingeschränkt tätig zu werden. Daher sieht die Kammer den Hilfsantrag jedenfalls auch als unbegründet an.

91

B.

92

I.

93

Der Kläger kann Entgeltfortzahlung für den geltend gemachten Zeitraum nicht verlangen.

94

Der Kläger war im relevanten Zeitraum unstreitig arbeitsunfähig. Auf diese Erkrankung sind die beschriebenen Vorerkrankungen seit 2009 anzurechnen. Grund für die Arbeitsunfähigkeit ab dem 24.06.2011 war nach dem Vortrag des Klägers und der vorgelegten Bescheinigung der Krankenkasse dieselbe Krankheit.

95

Der Kläger war wegen der dem Gericht nicht bekannten Krankheit erstmals ab dem 18.08.2009 arbeitsunfähig. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz stand ihm damit ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen zu. Der Sechswochenzeitraum lief am 4.10.2009 ab. Bis dahin hat er Entgeltfortzahlung erhalten.

96

Wird ein Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so kann er gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz erneut für sechs Wochen Entgeltfortzahlung beanspruchen, wenn

97

a) er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens 6 Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder

98

b) seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von 12 Monaten abgelaufen ist.

99

Der Kläger war infolge derselben Krankheit vom 18.08.2009 bis 25.08.2009, vom 01.09.2009 bis 16.10.2009, vom 15.04.2010 bis 21.05.2010 sowie vom 21.05.2010 bis 11.06.2011 und dann wieder ab dem 24.06.2011 arbeitsunfähig erkrankt.

100

Seit Ablauf des ersten Sechswochenzeitraums (4.10.2009) sind nicht mindestens 6 Monate vergangen, in denen der Kläger nicht arbeitsunfähig war (hierzu noch bei der Widerklage). Es sind zwar mehr als 12 Monate seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit (18.08.2009) vergangen, so dass ggf. ein Anspruch auf weitere Entgeltfortzahlung nach Ablauf dieser Frist entstanden sein könnte. Allerdings ist die 12 Monatsfrist am 17.08.2010 abgelaufen. Der Kläger war auch ab diesem Zeitpunkt infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig, so dass § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht (nochmals) für die Zeit ab dem 24.06.2011 herangezogen werden kann. Danach gilt nämlich, dass ein Anspruch auf erneute Entgeltfortzahlung für sechs Wochen entsteht, wenn der Arbeitnehmer nach der ersten Arbeitsunfähigkeit (hier bis 25.08.2009) erneut infolge derselben Krankheit erkrankt und 12 Monate seit Beginn abgelaufen sind. Mit Ablauf der Zwölfmonatsfrist wird es dem Arbeitgeber wieder zugemutet, dem an demselben Leiden arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer erneut Entgelt für sechs Wochen fortzuzahlen. Der Anspruch entsteht dann mit Ablauf von 12 Monaten (17.08.2010) und besteht für sechs Wochen. Dieser Zeitraum war bei Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums ab dem 24.06.2011 dann allerdings schon abgelaufen, so dass nicht erneut ein Anspruch entstanden ist.

101

II.

102

Der Kläger hat nach Auffassung der Kammer auch keinen Anspruch auf Zahlung seiner Vergütung ab dem 24.08.2011 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gem. § 615 Satz 1 in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB. Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste des zur Dienstleistung Verpflichteten in Verzug, kann der Verpflichtete nach § 615 S. 1 BGB für die infolge des Verzuges nicht geleistete Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums aber nicht im Annahmeverzug.

103

1.Das tatsächliche Angebot der Erbringung von Arbeitsleistung durch den Kläger am 22.08.2011 konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

104

Der Kläger war im streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage, die zuletzt geschuldeten Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz im BMS (Fahrausweisprüfung, Service, Pförtner) vollständig zu erbringen.

105

a)

106

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist (nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist.

107

Schriftlich haben die Parteien im Arbeitsvertrag vom 1.4.1981 (Bl. 142 d.A.) eine Anstellung als Straßenbahnfahrer festgehalten. In 1992 ist der Kläger aus gesundheitlichen Gründen zu Lagerarbeiten herangezogen und versetzt worden (Schreiben Bl. 85 d.A.). In der Folgezeit hat der Kläger unterschiedlichste Tätigkeiten bei der Beklagten und Tochtergesellschaften der Beklagten verrichtet. Zuletzt war er auf dem Mischarbeitsplatz im BMS (Fahrausweisprüfung, Service, Pförtner) tätig. Das Gericht geht ebenso wie offensichtlich die Parteien davon aus, dass der arbeitsvertragliche Beschäftigungsinhalt nicht mehr der aus dem Arbeitsvertrag aus 1981 ist. Die Parteien haben diesen Inhalt vielmehr einvernehmlich abgeändert. Allerdings hat eine schriftliche Fixierung und Konkretisierung der Abänderung nicht stattgefunden. Die Kammer geht daher davon aus, dass der Kläger als gewerblicher Mitarbeiter ohne konkretere Tätigkeitsbeschreibung beschäftigt wird.

108

Ist aber - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit allenfalls rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis, § 106 GewO Rn. 2, 11). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

109

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich auf dem Mischarbeitsplatz im BMS (Fahrausweisprüfung, Service, Pförtner) eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt.

110

Das durch den Kläger unter Einschränkungen (nämlich nicht die Mischtätigkeit) gemachte Arbeitsangebot am 22.08.2011 betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung. Der Kläger hatte bei seinem Arbeitsangebot deutlich gemacht, dass er keinesfalls den Bereich der Fahrausweisprüfung wahrnehmen könnte, was aber jedenfalls 4/6 der zugewiesenen Arbeitszeit ausmachte.

111

b)

112

Kann der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der im Sinne von § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet (vgl. BAG, Urteil vom 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, BAGE 126, 316). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG Urteil vom 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).

113

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen (vgl. ErfK/Preis § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler § 615 Rn. 22). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen.

114

c)

115

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 8. November 2006 ( 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120) ausgeführt, dass die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers dem Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht entgegenstünde, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse.

116

Da der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen aber keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn der Arbeitgeber Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf sein Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben, oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten bzw. ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Naheliegend ist es, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt der Arbeitnehmer dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG, Urteil vom 05.11.2003, AP Nr. 106 zu § 615 BGB).

117

Sind danach an den Vortrag der für das Leistungsunvermögen des Klägers darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zwar keine hohen Anforderungen zu stellen, bleibt es andererseits aber unerlässlich, dass die im Rechtsstreit vorgetragenen Indiztatsachen den Schluss darauf rechtfertigen, der Kläger sei im Annahmeverzugszeitraum nicht imstande gewesen, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

118

aa)

119

Nach diesen Grundsätzen geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte dem Kläger keine mögliche und zumutbare leidensgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuweisen konnte. Wie ausgeführt hatte sich der Arbeitsinhalt auf den Bereich BMS (Fahrausweisprüfung, Service, Pförtner) durch Ausübung des Direktionsrechts konkretisiert.

120

Für die Kammer war es der Beklagten nach ihrem unbestrittenen Vorbringen nicht möglich, diesen Mischarbeitsplatz so umzugestalten, dass der Kläger etwa nur noch mit dem von ihm zu erbringenden Teilaufgaben beschäftigt wird. Der Kläger könnte nach seinem Vorbringen als Pförtner und im Servicebereich eingesetzt werden. Der Einsatz im Service müsse aber ohne Einsätze bei Veranstaltungen und als Streckenposten bei Störungen stattfinden.

121

Zur Zuweisung einer solchen weiter eingeschränkten und ggf. leidensgerechte(ren) Tätigkeit war die Beklagte nach Auffassung der Kammer aber nicht verpflichtet. Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Tätigkeit auf dem von ihr für gesundheitlich beeinträchtigte Mitarbeiter vorgehaltenen Mischarbeitsplatz so umzugestalten, dass der Kläger wie von ihm dargelegt nur noch als Pförtner und eingeschränkt im Service eingesetzt wird. Hintergrund hierfür ist, dass nach den Schilderungen der Beklagten auf den beschriebenen Mischarbeitsplätzen nur gesundheitlich beeinträchtigte Arbeitnehmer eingesetzt werden, denen die Erbringung der Arbeitsleistung in nur noch einem Bereich (bspw. Kontrolle) nicht zugemutet werden kann. Würde der Kläger dadurch entlastet, dass er nur noch den Bereich Pförtner ausüben würde, würde dies gleichzeitig zu einer Belastung der anderen – gleichfalls schutzwürdigen – Arbeitnehmer führen. Daher ist die Einschränkung der konkretisierten Arbeitsinhalte der Beklagten nicht zumutbar.

122

bb)

123

Dass die Beklagte außerhalb des Mischarbeitsplatzes andere geeignete Einsatzmöglichkeiten hat, ist nach dem Vortrag des Klägers nicht konkret genug ersichtlich.

124

Der Kläger hat nicht konkret dargelegt, um welche Tätigkeiten bei der Beklagten es sich hierbei handelt und aus welchem Grund er diese – anders als die auf dem Mischarbeitsplatz – gesundheitlich ausüben kann.

125

Der Kläger gibt erstmals mit Schriftsatz vom 28.03.2012 pauschal und im Kammertermin vom 20.04.2012 an, dass es Einsatzmöglichkeiten als Fahrausweisprüfer gebe, die er erbringen könne. So werde teilweise ein Fahrzeug von einem Prüfer allein begleitet. Diese Aufgabe könne der Kläger verrichten. Abgesehen von dem Bestreiten der Beklagten, dass es eine solche Stelle geben würde, ist der Vortrag des Klägers auch nicht geeignet, tatsächlich eine solche Einsatzmöglichkeit nachvollziehbar zu machen. Der Kläger gibt an, er könne bei einem solchen Einsatz überwiegend sitzen und müsse nicht die Bahnen wechseln. Es ist aber schon nicht nachvollziehbar, dass man als Fahrkartenprüfer tatsächlich überwiegend sitzend tätig ist. Im Gegenteil wird der Prüfer auch bei Begleitung nur eines Fahrzeugs im Fahrzeug ständig unterwegs sein, um neu eingestiegene Fahrgäste zu kontrollieren. Aus Sicht der Kammer macht es aber keinen Unterschied, ob man allein durch ein Fahrzeug läuft oder aber mit Kollegen die Bahnen wechselt. Letzteres will der Kläger nicht machen können, da er hierzu gesundheitlich nicht in der Lage sei. Der Kläger hat aber nicht nachvollziehbar machen können, wieso ausgerechnet die Kontrolle in einem Fahrzeug anders als die Kontrolle im FAP-Team möglich sein sollte. Soweit er anführt, die Tätigkeit würde überwiegend sitzend ausgeführt und deshalb könne er sie verrichten, steht dies auch im Widerspruch zu seinem Vorbringen im Übrigen und der Bescheinigung seiner Ärztin, wonach ein ständiger Wechsel zwischen Sitzen, Stehen und Gehen notwendig ist.

126

Aus dem gleichen Grund ist auch die vom Kläger weiter angeführte Tätigkeit im Bereich der Kundenbefragung keine leidensgerechte und mögliche Beschäftigung. Der Kläger führt aus, Kundenbefragungen könne er machen, da diese Tätigkeit überwiegend sitzend zu erbringen sei. Seine Ärztin gibt aber an, eine Tätigkeit müsse abwechselnd sitzend, gehend und stehend sein. Zudem ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass Kundenbefragungen überwiegend sitzend stattfinden. Im Gegenteil dürften Kundenbefragungen in Stadtbahnfahrzeugen überwiegend nur stehend und gehend ausgeübt werden. Dies kann aber der Kläger nach eigenen Angaben nicht. Abgesehen davon ist der Kläger dem substantiierten Vortrag der Beklagten, in dem Bereich würden keine eigenen Arbeitnehmer, sondern nur „1-Euro-Jobber“ eingesetzt, nicht ausreichend entgegengetreten. Er behauptet, dass früher dort zwei Mitarbeiter beschäftigt waren. Er gibt aber nicht an, wann dies gewesen sein soll und auch nicht, dass überhaupt noch Mitarbeiter dort eingesetzt werden.

127

Für die nach angegebenen Wiedergenesung ab 20.08.2011 freien Stellen – Einsatz im Lager, Gebäudemanagement und Postservice, vgl. Bl. 176 d.A. – kam der Kläger offensichtlich wegen seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht in Betracht. Jedenfalls kann der Kläger sich im Hinblick auf das ärztlich erstellte Leistungsprofil und die von ihm angegebenen Leistungseinschränkungen nicht allein darauf beschränken, vorzutragen, bei Einsatz von Hilfsmitteln könne er dort arbeiten. Welche Hilfsmittel dies konkret sein sollten, lässt der Kläger völlig offen und ist im Hinblick auf seine Beschwerden auch nicht ersichtlich.

128

Auf die etwaig vor seiner angegebenen Wiedergenesung ab 20.08.2011 freien Stellen kommt es für den Rechtsstreit nicht an, da der Kläger seine Arbeitsleistung für den hier relevanten Annahmeverzug erst am 22.08.2011 angeboten hat.

129

Die Beklagte befand sich daher nicht in Annahmeverzug. Der Kläger kann seine Vergütung nicht verlangen.

130

III.

131

Die Beklagte hat jedoch gegen den Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Entgeltfortzahlung und Krankengeldzuschüsse.

132

1.

133

Die Beklagte hat dem Kläger ohne Rechtsgrund für den Zeitraum vom 5.10.2009 bis zum 12.10.2009 sowie im Zeitraum vom 15.04.2010 bis 26.05.2010 Entgeltfortzahlung geleistet.

134

Der Kläger war ab dem 18.08.2009 bis zum 25.08.2009 arbeitsunfähig und erhielt daher Entgeltfortzahlung. Vom 01.09.2009 bis 16.10.2009 zahlte die Beklagte erneut Entgeltfortzahlung. Unter Berücksichtigung der ersten Arbeitsunfähigkeit ab dem 18.08.2009 infolge derselben Krankheit hat die Beklagte mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet. Für den Zeitraum vom 05.10.2009 bis zum 12.10.2009 hat die Beklagte ohne Rechtsgrund Entgeltfortzahlung erbracht. Die Beklagte kann daher den für diesen Zeitraum geforderten Betrag abzüglich des eigentlich in diesem Zeitraum nur zu zahlenden Krankengeldzuschusses verlangen. Der Betrag ist der Höhe nach unstreitig und beträgt 669,52 Euro.

135

Die Beklagte hat zudem ab dem 15.04.2010 bis zum 26.05.2010 Entgelt ohne Rechtsgrund gezahlt. Der Kläger hatte keinen erneuten Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 EntgeltfortzahlungsG wäre ein Anspruch nur dann erneut entstanden, wenn der Kläger seit dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit (16.10.2009) bis zum Beginn der erneuten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Erkrankung mindestens sechs Monate nicht arbeitsunfähig war. Dies war aber nicht der Fall, da der Kläger bereits am (und nicht nach dem) 15.04.2011 erneut arbeitsunfähig war. Welche Gründe den Kläger veranlasst haben, die Krankschreibung bereits am und für den 15.04.2010 zu bewirken, spielen Rolle. Das Gericht geht davon aus, dass die von der Ärztin ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung berechtigterweise ab dem 15.04.2010 erfolgte. An diesem Tag war der Kläger aber noch nicht mindestens 6 Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig.

136

Der Beklagten steht daher ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des vom 15.04.2010 bis zum 26.05.2010 fortgezahlten Entgelts abzüglich des eigentlich in diesem Zeitraum nur zu zahlenden Krankengeldzuschusses zu. Der Betrag ist der Höhe nach unstreitig und beträgt 3.635,19 Euro.

137

Auch die Rückforderung des Krankengeldzuschusses ist berechtigt. Die Beklagte hat nach den tariflichen Voraussetzungen – die im Einzelnen nicht vorgelegt wurden, aber unstreitig sind – nur für 33 Wochen Krankengeldzuschüsse zahlen müssen. Sie hat daher nur Zuschüsse bis zum 19.11.2010 leisten müssen. Für die Zahlung von Zuschüssen für die Zeit vom 20.11.2010 bis zum 12.01.2011 liegt damit kein Rechtsgrund vor. Der Betrag ist der Höhe nach unstreitig und beträgt 768,31 Euro.

138

2.Der Kläger kann sich nicht erfolgreich auf Entreicherung berufen. Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe bei ungerechtfertigter Bereicherung ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Eine solche Entreicherung tritt im rechtlichen Sinne allerdings nicht ein, wenn das erlangte Geld für Dinge des allgemeinen Lebensbedarfs eingesetzt wurde. Erspart der Empfänger durch Verwendung des Erlangten Ausgaben, die er notwendigerweise auch ansonsten gehabt hätte, d.h. von denen anzunehmen ist, dass sie ansonsten mit anderen verfügbaren Mitteln getätigt worden wären, so besteht die Bereicherung fort (vgl. Sprau in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, § 818, Rn. 34 mit Verweis auf BGH, NJW 2003, 3271).

139

Der Kläger wendet ein, er habe das Geld für die laufenden Ausgaben, Miete, Kosten für Lebensunterhalt etc. verwendet. Damit gibt er aber nur Dinge an, für die er aber auch ansonsten hätte Aufwendungen machen müssen. Er ist daher weiterhin bereichert.

140

IV.

141

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Hiernach hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Kläger unterliegt mit seiner Klage vollständig und ebenso mit der Widerklage.

142

Die Streitwertfestsetzung erfolgte gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil. Bei der Berechnung der Höhe ist zum einen die Addition der Zahlungsanträge berücksichtigt worden. Zum anderen ist für den Antrag auf Beschäftigung nach § 3 ZPO ein Betrag in Höhe eines Bruttomonatsgehalts (2.858,82 Euro) und für den Hilfsantrag, da über ihn ebenfalls entschieden wurde, ein halbes Gehalt berücksichtigt worden.