Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-11, Aktenzeichen 19 K 2004/10
ECLI:DE:VGGE:2011:1011.19K2004.10.00

Tenor

Die die Betriebsstätte I. Straße 110 in E. betreffende Ordnungsverfügung der Beklagten vom 00.00.0000in der Gestalt der Änderung vom 00.00.0000 und des Widerspruchbescheides vom 00.00.0000 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin zeigte der Beklagten am 00.00.0000 die Ausübung des Gewerbes "Vermittlung von Sportwetten" unter der Betriebsanschrift I. Straße 110, E. , an. Sie vermittelt Sportwetten in Form der sogenannten Oddset-Wette an das in N. ansässige Unternehmen D. M. , das über eine entsprechende Konzession des Staates verfügt.

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Mit für sofort vollziehbar erklärter Verfügung vom 00.00.0000 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Ziffer 1 die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen, Sportwetten und öffentlichen Lotterien, für die keine Erlaubnis nach § 1 des seinerzeit geltenden Sportwettengesetzes NRW vorliege, und forderte sie auf, den Wettbetrieb in ihrer Betriebsstätte I. Straße 110 in E. bis zum 00.00.0000, 24 Uhr, einzustellen, soweit er sich auf die im Einzelnen konkretisierten Wettaktivitäten beziehe. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte die Beklagte der Klägerin unter Ziffer 2 der Ordnungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- Euro an. Zur Begründung stützte sich die Beklagte auf § 14 Abs. 1 OBG NRW. Mit der untersagten Tätigkeit verwirkliche die Klägerin objektiv den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Die Vermittlung von Wetten in das EU-Ausland bedürfe auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben der Erlaubnis. Weder die Klägerin noch die D. M. seien im Besitz einer solchen Erlaubnis. Sie hätten auch keine Aussicht, die Erlaubnis zu erlangen, weil nach dem Sportwettengesetz NRW nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine von einer solchen Person dominierte juristische Person des privaten Rechts Träger eines Sportwettenunternehmens sein könnten. Die Untersagungsverfügung sei im Hinblick auf die mit dem staatlichen Wettmonopol verfolgten Ziele der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und der Abwehr von Gefahren aus der mit den Wetten verbundenen Begleit- und Folgekriminalität auch verhältnismäßig. Das folge namentlich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -.

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Am 00.00.0000 erhob die Klägerin Widerspruch. Einen außerdem gestellten Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs lehnte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 31. Mai 2006 - 7 L 705/06 - ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 11. Oktober 2006 - 4 B 1095/06 - zurück.

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Mit Schreiben vom 00.00.0000 änderte die Beklagte die Ordnungsverfügung vom 00.00.0000 dahingehend ab, dass sie die Frist für die Einstellung des Wettbetriebs bis zum 00.00.0000, 24 Uhr, verlängerte.

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Die Bezirksregierung B. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000, der Klägerin zugestellt am 00.00.0000, zurück. Sie führte aus, Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung sei nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) i.V.m. dem Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW - GlüStV AG NRW). Der Austausch der Ermächtigungsgrundlage sei zulässig und geboten, zumal die Widerspruchsbehörde die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung zugrunde zu legen habe. Der Glücksspielstaatsvertrag und das Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW seien mit dem Grundgesetz, namentlich dem Grundrecht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Sie genügten mit zahlreichen Regelungen zur Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspielsucht, zur Kanalisierung und Begrenzung des Glücksspielangebots, zum Jugend- und Spielerschutz, zur Sicherstellung eines fairen Spiels und zum Schutz vor Kriminalität den Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht an die Ausgestaltung eines staatlichen Wettmonopols gestellt habe. Dementsprechend stehe diese Rechtsgrundlage auch in Einklang mit dem Europarecht, da die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht, insbesondere zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, formulierten Vorgaben entsprächen. Die derzeitigen Regelungen zum staatlichen Sportwettenmonopol genügten auch dem gemeinschaftsrechtlichen Kohärenzgebot. Eine Betrachtung des gesamten Glücksspielwesens eines Mitgliedstaates im Sinne einer Gesamtkohärenz sei dabei nicht gefordert. Die Klägerin verwirkliche als Veranstalterin unerlaubten Glücksspiels den Tatbestand der nach dem Vorstehenden maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage, ohne dass es auf die Frage der Strafbarkeit gemäß § 284 StGB ankomme. Die Untersagungsverfügung sei auch ermessensfehlerfrei, insbesondere im Hinblick auf die legitimen Ziele des Glücksspielstaatsvertrages und des Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetzes NRW verhältnismäßig.

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Die Klägerin hat am 00.00.0000 Klage erhoben.

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Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Gesetzgeber habe die vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - eingeräumte Übergangsfrist nicht dazu genutzt, das staatliche Sportwettenmonopol tatsächlich und rechtlich in einer den Anforderungen der Begründung dieses Urteils und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genügenden Weise auszugestalten. Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag und die entsprechenden Ausführungsgesetze der Länder stellten keine wirksame Ermächtigungsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung dar, weil sie verfassungswidrig in das Grundrecht der Berufsfreiheit und gemeinschaftsrechtswidrig in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit eingriffen. Wie der Europäische Gerichtshof in den Urteilen vom 8. September 2010 (Rechtsachen C-306/07 u.a.) bindend festgestellt habe, erfordere die Konformität des Sportwettenmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht eine Gesamtkohärenz der Glücksspielpolitik. Diese Maßstäbe habe das Bundesverwaltungsgericht in grundlegenden Entscheidungen vom 24. November 2010 übernommen und auf die Frage der Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG übertragen. Das Gebot der Gesamtkohärenz sei weder auf dem Sektor der Spielkasinos noch im Bereich der Spielhallen noch in Bezug auf die Werbung für das staatliche Lotto eingehalten. Besonders deutlich trete der Verstoß in den Lockerungen der rechtlichen Bedingungen für den Betrieb von Automatenspielen hervor. Auch die offensive Werbung für staatliche Sportwetten und Lotterien belege, dass vorrangig wirtschaftliche Interessen verfolgt würden. Die Untersagungsverfügung könne auch nicht auf den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV gestützt werden. Der Erlaubnisvorbehalt teile das Schicksal des Sportwettenmonopols. An das Fehlen einer Erlaubnis, die in unionsrechtswidriger Weise nicht erlangt werden könne, dürften keine Sanktionen geknüpft werden. Dies dürfe auch nicht durch die Heranziehung strafrechtlicher Normen umgangen werden.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 00.00.0000 in der Gestalt der Änderung vom 00.00.0000 und des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 aufzuheben,

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die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen die Begründung der angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, die Untersagungsverfügung könne allein auf die formelle Illegalität des Sportwettenangebots nach § 4 Abs. 1 GlüStV gestützt werden. Sie sei daher auch bei fehlender Kohärenz des Sportwettenmonopols rechtmäßig.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Am heutigen Tage hat die Beklagte beantragt, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, bis das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. September 2011 - 4 A 17/08 - veröffentlicht ist.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Eine Anordnung des Ruhens des Verfahrens kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen hierfür gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 251 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.

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Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

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Die Klage ist als Anfechtungsklage i.S.v. § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 00.00.0000 in der Gestalt der Änderung vom 00.00.0000 und des Widerspruchbescheides vom 00.00.0000 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist bei Untersagungsverfügungen wie der vorliegend in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids enthaltenen derjenige der mündlichen Verhandlung bzw. gerichtlichen Entscheidung. Es handelt sich um einen Dauerverwaltungsakt, bei dem die Sach- und Rechtslage in diesem Zeitpunkt jedenfalls dann zu berücksichtigen ist, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt. Für eine solche anderweitige Bestimmung ist hier nichts ersichtlich.

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Vgl. OVG NRW in st. Rspr., etwa Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -, juris, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 - und vom 24. November 2010 - 8 C 13-15.09 -, jeweils juris; Bay. VGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, ZfWG 2011, 197.

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Auf die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung allein in Betracht zu ziehende Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV lässt sich die Anordnung in Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht stützen. Danach kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt. Bei den von der Klägerin vermittelten Sportwetten handelt es sich um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, weil weder die Klägerin noch der Wettanbieter eine Erlaubnis i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. § 4 GlüStV AG NRW besitzen. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV stellt die Untersagung jedoch in das Ermessen der Glücksspielaufsicht. Von diesem Ermessen ist in der Untersagungsverfügung fehlerhaft Gebrauch gemacht worden (§ 114 Satz 1 VwGO). Die Untersagungsverfügung stellt in der insoweit maßgeblichen Gestalt des Widerspruchsbescheids tragend auf das in § 10 Abs. 2 GlüStV und § 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW normierte Sportwettenmonopol zugunsten staatlicher bzw. von solchen beherrschter Veranstalter ab. Der Widerspruchsbescheid verhält sich nicht nur ausführlich zu dessen vermeintlicher Vereinbarkeit mit Art. 12 GG und der gemeinschaftsrechtlich garantierten Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, sondern hebt die maßgebliche Bedeutung des Sportwettenmonopols für die Untersagungsverfügung darüber hinaus mit der Formulierung (S. 6) hervor, Eingriffe in die Berufsfreiheit "aufgrund der Existenz eines Sportwettenmonopols und sich aufgrund dessen ergebende Untersagungsverfügungen" seien wegen der legitimen Zwecke des Glücksspielstaatsvertrags gerechtfertigt. Die hiernach der Ermessensbetätigung zugrundeliegenden Annahmen sind unzutreffend, denn das besagte Sportwettenmonopol verstößt gegen die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 und 56 AEUV.

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Die Klägerin unterfällt in sachlicher und persönlicher Hinsicht dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit, soweit nicht die Niederlassungsfreiheit eingreift. Da sich die hier entscheidungserheblichen unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) nicht unterscheiden, muss nicht geklärt werden, welches der beiden Freiheitsrechte einschlägig ist. Der Anwendung der Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit auf die Vermittlung von Sportwetten stehen auch keine anderweitigen unionsrechtlichen Bestimmungen entgegen.

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Der Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter - auch - in anderen Mitgliedstaaten stellt eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung dieser Freiheit dar. Die Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols muss insbesondere aus den in Art. 62 i.V.m. Art. 51 oder 52 AEUV genannten Gründen oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten. Daran fehlt es.

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Die Einschränkungen der Grundfreiheiten durch das Sportwettenmonopol nach dem Glücksspielstaatsvertrag dienen allerdings insbesondere mit den Zielen der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und des Spieler- und Jugendschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV) unionsrechtlich legitimen Zwecken. Derartige Ziele gehören zu den in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im vorstehenden Sinne. Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich bleibt es jedem Mitgliedstaat überlassen, das angestrebte Schutzniveau nach Maßgabe der jeweiligen soziokulturellen Besonderheiten zu bestimmen und die entsprechenden Regelungsziele festzulegen. Dabei ist es seine Sache zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen. Auch wenn die Grundentscheidung für ein Monopolsystem danach im Ermessen des jeweiligen Mitgliedstaates liegt, muss sie jedoch den unionsrechtlichen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit genügen. Eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, muss daher ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Verringerung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Tätigkeiten in diesem Bereich beiträgt.

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Vgl. zum Ganzen EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a. (Stoß u.a.), NVwZ 2010, 1409, sowie - Rs. C-46/08 (Carmen Media), GewArch 2010, 448, vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 (Placanica u.a.), juris, und vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 (Gambelli u.a.), juris; BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 - und vom 24. November 2010 - 8 C 13-15/09 -, jeweils a.a.O.

29

Die Kohärenzprüfung erschöpft sich nicht in einer gleichsam "sektoral" auf den von der Monopolregelung betroffenen Sportwettenbereich beschränkten Betrachtung, sondern hat das gesamte Glücksspielwesen in den Blick zu nehmen. Ermuntert die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotential - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel oder reizt sie diese dazu an, ist sie in anderer Weise auf eine Expansion gerichtet oder duldet sie diese, hat dies zur Folge, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann, so dass es im Hinblick auf Art. 49 bzw. 56 AEUV auch nicht mehr gerechtfertigt werden kann.

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Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a. (Stoß u.a.), und - Rs. C-46/08 (Carmen Media); BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 - und vom 24. November 2010 - 8 C 13-15/09 -; Bay. VGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, jeweils a.a.O.

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Gemessen an diesen Maßstäben ist die Ordnung des Glücksspielwesens in der Bundesrepublik Deutschland jedenfalls mit Blick auf die gesetzliche Regelung des Glücksspiels an Geldspielautomaten inkohärent.

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Ebenso Bay. VGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 9. August 2011 - 8 B 926/10 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. April 2011 - 7 K 3095/09 -, juris; VG Minden, Urteil vom 7. Februar 2011 - 1 K 2835/07 -, juris; VG B. , Urteil vom 9. Februar 2011 - 1 K 2979/07 -, nrwe; VG Köln, Urteil vom 18. November 2010 - 1 K 3293/07 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 9. September 2011 - 3 K 8285/10 -, juris.

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Das Automatenspiel weist ein besonders hohes Suchtpotential auf, welches das von Sportwetten ausgehende Suchtpotential bei weitem übertrifft. Die mit Abstand prozentual wie absolut häufigsten Fälle von Spielsucht betreffen die Besucher von Spielhallen und das Spiel an Glücksspielautomaten. Nach im Wesentlichen gleichlautenden, auf eine Vielzahl im Einzelnen belegter Studienergebnisse und statistischer Auswertungen gestützten empirischen Feststellungen,

34

vgl. nur Meyer, Glücksspiel - Zahlen und Fakten, in: Jahrbuch Sucht 2010, hrsg. von der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V., S. 99 ff.; Kalke, Glücksspielsucht -Forschung in Deutschland - Stand und Perspektiven, in: Konturen 2008, S. 20 ff.; Hayer, Geldspielautomaten und Suchtgefahren - Wissenschaftliche Erkenntnisse und suchtpolitischer Handlungsbedarf, in: Sucht Aktuell 2010, S. 47 ff; Becker, Häufigkeit der Glücksspielsucht in Deutschland, S. 6,

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gilt als gesichert, dass sich die Gruppe der "Problemspieler" in Einrichtungen der Suchtkrankenhilfe weit überwiegend, nämlich zu etwa 70 bis 95 %, aus gewerblichen Automatenspielern zusammensetzt. Demgegenüber bewegt sich danach der Anteil der Sportwetter an den Hilfe suchenden Glücksspielern zwischen ca. 10 und 15 %. Den zitierten Autoren zufolge haben sämtliche Therapeuten- und Patientenbefragungen in konsistenter Weise gezeigt, dass das Gefährdungs- und Abhängigkeitspotential bei den Geldspielautomaten am höchsten ist, mit großem Abstand gefolgt von Casinospielen und Sportwetten. Auch nach den Ergebnissen des Projektes Pathologisches Glücksspielen und Epidemiologie (PAGE),

36

vgl. Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen (DHS) u.a., Glücksspielprobleme in Deutschland weit verbreitet - Geldspielautomaten machen am häufigsten süchtig, 16. Februar 2011,

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ergibt sich der deutlichste Zusammenhang zwischen Spielform und dem Vorliegen der Diagnose Pathologisches Glücksspielen für Personen, die an Geldspielautomaten gespielt hatten oder am Kleinen Spiel im Casino teilnahmen. Für Nutzer dieser Angebote fand sich im Vergleich mit den übrigen Befragten eine um den Faktor 5,7 erhöhte Chance für diese Diagnose.

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Dieser eindeutige empirische Befund steht in Einklang mit den wissenschaftlichen Erkenntnissen zu den wesentlichen Kriterien des Gefährdungspotentials von Glücksspielprodukten. Danach macht im Wesentlichen die Kombination aus hoher Verfügbarkeit und schneller Spielabfolge das Suchtpotential eines Glücksspiels aus. Daneben wird der Kürze der Zeitspanne zwischen Einsatz und Spielergebnis, der aktiven Einbindung des Spielteilnehmers in den Spielablauf, der Variabilität von Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten und den sog. Fast-Gewinnen (wie z.B. dem Einlaufen von immerhin 5 anstelle der notwendigen 6 Gewinnsymbole beim Automatenspiel) erhebliche Bedeutung bei der Bestimmung der Suchtgefahren beigemessen.

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Vgl. Hayer, a.a.O.; DHS, Prävention der Glücksspielsucht, Memorandum der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V., März 2007; Reeckmann, Gewerbliches Automatenspiel in Deutschland, Bestandsaufnahme eines Glücksspielangebots und politischer Handlungsbedarf bei der Rückkehr zum Automatenspiel, April 2009, m.w.N.

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Das gewerbliche Automatenspiel erfüllt alle diese Kriterien, namentlich die eingangs genannten beiden Hauptmerkmale, in herausragender Weise. So stellt es insbesondere ein Produkt mit hoher Verfügbarkeit und niedrigen Zugangsbarrieren dar, bei dem ein dichtes Vertriebsnetzwerk, verbunden mit dem Fehlen von Ausweiskontrollen, die Griffnähe erleichtert und die Gesellschaftsfähigkeit dieses Spielangebots erhöht. Zudem sind Geldspielautomaten durch eine rasche Spielabfolge bzw. Spielentscheidungen im Sekundentakt gekennzeichnet, die alternative Erlebniszustände hervorrufen, das Abtauchen in eine Parallelwelt ermöglichen und die Gefahr hervorrufen, den Überblick über die spielbezogenen monetären und zeitlichen Aufwendungen zu verlieren.

41

Vgl. Hayer, a.a.O.; Reeckmann, a.a.O.

42

Der Gesetzgeber hat ungeachtet der hieraus folgenden Suchtproblematik keinerlei substantielle Maßnahmen zur Suchtprävention im Bereich der Geldspielautomaten unternommen. Im Gegenteil ist durch die Novellierung der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I, S. 280) das Suchtpotential des gewerblichen Automatenspiels weiter erhöht worden. Dies folgt vor dem Hintergrund der dargelegten Hauptkriterien aus der drastischen Verkürzung der Mindestspieldauer von 12 auf 5 Sekunden (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV), der Erhöhung des maximalen Stundenverlusts von 60 auf 80 Euro (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielV), der Absenkung der Netto-Spielfläche in qm je Geldspielgerät (§ 3 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz SpielV) sowie der Erhöhung der maximal zulässigen Anzahl von Geldspielgeräten in Spielhallen von 10 auf 12 (§ 3 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz SpielV) und in Gastronomiebetrieben von 2 auf 3 (§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV). Nach einhelliger Beurteilung aus der Perspektive der Suchtprävention wiegen diese Verschlechterungen weitaus schwerer als die Verbesserungen wie das (ausdrückliche) Verbot von sog. Fun-Games und Jackpotsystemen (§§ 6a, 9 Abs. 2 SpielV), der Forderung nach deutlich sichtbar angebrachten Warnhinweisen und sichtbar ausgelegten Informationsmaterialien über Risiken des übermäßigen Spielens (§ 6 Abs. 4 SpielV) sowie der Etablierung einer fünfminutigen Spielpause nach einer Stunde ununterbrochener Spielzeit (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV).

43

Vgl. Meyer, a.a.O.; Trümper/Heimann, Arbeitskreis gegen Spielsucht e.V., Angebotsstruktur der Spielhallen und Geldspielgeräte in Deutschland, Stand: 1.1.2010; Hayer, a.a.O.; Reeckmann, a.a.O.

44

Während die letztgenannten Vorgaben die genannten Kriterien des Gefährdungspotentials von Glücksspielprodukten allenfalls in Teilaspekten berühren und zudem relativ leicht umgangen bzw. schwer kontrolliert werden können,

45

vgl. dazu anschaulich Hayer, a.a.O.,

46

betreffen die erstgenannten Liberalisierungen unmittelbar die beiden Hauptkriterien zur Bestimmung des Suchtpotentials, indem sie sowohl erheblich zu einer Steigerung der Verfügbarkeit von Geldspielautomaten beitragen als auch vor allem die Ereignisfrequenz ganz beträchtlich, nämlich um mehr als das Doppelte der bisherigen Spielgeschwindigkeit, erhöhen.

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Dass der Verordnungsgeber den Höchstgewinn pro Stunde und Spielgerät von früher 600,- auf 500,- Euro gesenkt hat (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV), ist schließlich ohne weiteres zu vernachlässigen. Es drängt sich geradezu auf, dass ein gefährdeter oder gar pathologischer Spieler sich nicht dadurch vom übermäßigen Spielen abbringen lässt, dass er an jedem Geldspielgerät in der Stunde statt 600,- Euro "nur noch" 500,- Euro gewinnen kann.

48

Vgl. VG Minden, Urteil vom 7. Februar 2011 - 1 K 2835/07 -, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 18. November 2010 - 1 K 3293/07 -, a.a.O.

49

Dass die genannte Novellierung der Spielverordnung damit strukturell auf eine Expansion des Geldautomatengewerbes gerichtet ist und die Verbraucher in der Konsequenz zur Teilnahme an dieser Art von Glücksspiel anreizt, spiegelt sich in der tatsächlichen Entwicklung wieder. Aus den von

50

Trümper/Heimann, a.a.O.,

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veröffentlichten Untersuchungsergebnissen folgt, dass die Zahl der in den Spielhallen und Gaststätten insgesamt betriebenen Geldspielgeräte bundesweit im Marktvergleich von 2006 bis 2010 um 27,41 % angestiegen ist; allein bezogen auf den Spielhallensektor ist eine Steigerung von sogar 47,52 % zu verzeichnen. Die Zahlen für Nordrhein-Westfalen sind kaum weniger aussagekräftig: Hier liegt der Zuwachs der Spielhallengeräte von 2006 bis 2010 bei 42,66 %. Der Fachbeirat Glücksspielsucht konstatiert dementsprechend in seinem Jahresbericht (S. 24), durch "erhebliche Einflussnahme der Lobby der Gerätehersteller beim Bundeswirtschaftsministerium auf suchtfördernde Veranstaltungsmerkmale der immer virtueller werdenden Spielgeräte in der letzten Novellierung der SpielV von 2006" nehme es "nicht Wunder, dass die gewerbliche Automatenbranche inzwischen 33 % der Einnahmen des gesamten Glücksspielmarktes ausmacht und der Umsatz nach dieser Novellierung von 5,7 auf 8,3 Mrd. Euro gestiegen ist".

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http://www.fachbeirat-gluecksspielsucht.de.

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Werden mithin die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in dem Bereich der Geldspielautomaten normativ und auch in der tatsächlichen Handhabung konterkariert, folgt daraus ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot unabhängig von der Frage, ob der Verordnungsgeber eine Expansion in diesem Sektor auch beabsichtigt hat.

54

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 8 C 13-15.09 -, a.a.O.

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Nur angemerkt sei daher, dass - wenn auch angeblich in engen Grenzen - die Liberalisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen für den Betrieb und die Zulassung von gewerblich betriebenen Geldspielgeräten nach der amtlichen Begründung,

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BR-Drucks. 655/05, S. 1,

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ausdrückliches Ziel der Novellierung der Spielverordnung gewesen ist.

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Die Beklagte hat die Ermessensfehlerhaftigkeit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung nicht gemäß § 114 Satz 2 VwGO mit der im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Erwägung geheilt, die Verfügung könne allein auf die formelle Illegalität des untersagten Glücksspielgewerbes nach § 4 Abs. 1 GlüStV gestützt werden.

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Allerdings hält die Kammer an der in dem Urteil der 7. Kammer des erkennenden Gerichts vom 6. April 2011 - 7 K 3095/09 -, a.a.O., vertretenen Auffassung nicht mehr fest, die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols führe aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts zur Unanwendbarkeit nicht nur der Monopolregelung, sondern auch des besagten Erlaubnisvorbehalts.

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Vgl. zu dieser Auffassung auch VG Minden, Urteil vom 7. Februar 2011 - 1 K 2835/07 -; VG B. , Urteil vom 9. Februar 2011 - 1 K 2979/07 -; VG Köln, Urteil vom 18. November 2010 - 1 K 3293/07 -, jeweils a.a.O.

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Der Erlaubnisvorbehalt besteht vielmehr unabhängig von der Anwendbarkeit des Sportwettenmonopols. Der Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV stellt keinerlei Bezug zum Monopol her. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Regelungssystematik des Glücksspielstaatsvertrages, denn der Erlaubnisvorbehalt ist im ersten Abschnitt unter "Allgemeine Vorschriften" enthalten, das staatliche Sportwettenmonopol hingegen im zweiten Abschnitt unter "Aufgaben des Staates" geregelt. Aus einer möglichen Rechtswidrigkeit einer Spezialvorschrift folgt aber nicht die Unanwendbarkeit auch der allgemeinen Norm. Auch Sinn und Zweck des Erlaubnisvorbehalts bestehen nicht allein darin, das Monopol durchzusetzen. Vielmehr soll er auch gewährleisten, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung beliebiger Angebote beachtet werden, und eine präventive Kontrolle im Hinblick auf das Zuverlässigkeitserfordernis ermöglichen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 -; OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 48/11 -; Bay. VGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, jeweils a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. August 2011 - 6 S 1695/11 -, juris.

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Jedoch rechtfertigt der - formelle - Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der - materiellen - Erlaubnisfähigkeit unter Ausklammerung der Monopolregelung.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, a.a.O.; vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 9. September 2011 - 3 K 8285/10 -, a.a.O.

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Dies folgt u.a. aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach das Fehlen einer Erlaubnis Personen nicht vorgehalten werden kann, wenn sie von deren Erhalt - wie hier aufgrund des Sportwettenmonopols - unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen waren.

66

Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a. (Stoß u.a.) und vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 (Placanica u.a.), jeweils a.a.O.

67

Hiervon ausgehend ist entgegen

68

Bay. VGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, a.a.O.,

69

eine auf das Sportwettenmonopol gestützte Untersagungsverfügung nicht schon dann ermessensfehlerfrei, wenn die unabhängig von dem Monopol zu beachtenden Erteilungsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt sind. Vielmehr entspricht eine auf den Erlaubnisvorbehalt gestützte Ermessensbetätigung nur den aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und den aus den genannten unionsrechtlichen Vorgaben folgenden Anforderungen, wenn die Behörde Feststellungen bezüglich der Einhaltung dieser Erteilungsvoraussetzungen getroffen hat. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht.

70

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, a.a.O.; vgl. ferner VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. August 2011 - 6 S 1695/11 -, a.a.O.

71

Darüber hinaus ist das Ermessen im Widerspruchsbescheid nicht mit Blick auf den nunmehr von der Beklagten angeführten Aspekt ausgeübt worden. Es handelt sich um ein neues Motiv, welches qualitativ zu einer in ihrem Wesen geänderten Ermessensentschließung führen würde. Ermessenserwägungen dürfen nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren nur ergänzt, d.h. komplettiert, nicht hingegen im Kern ausgewechselt werden.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31. August 2011 - 6 S 1695/11 -, a.a.O.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 114 Rdnr. 89.

73

Der Ermessensfehlgebrauch bei Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung ist schließlich auch nicht unbeachtlich, weil das Ermessen zu Lasten der Klägerin auf Null reduziert wäre. Die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung sind nicht gegeben.

74

Vgl. auch insoweit BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, a.a.O.

75

Sie lässt sich insbesondere nicht aus der Strafbarkeit verbotenen Glücksspiels gemäß § 284 StGB ableiten. Denn auch dem Strafrecht sind durch das Gemeinschaftsrecht Schranken gesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darf ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vereitelt hat.

76

Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a. (Stoß u.a.) und vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 (Placanica u.a.), jeweils a.a.O.

77

Die strafrechtliche Sanktion gemäß § 284 StGB würde vorliegend mit dem Fehlen der gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen allein an eine nicht erfüllte Formalität im vorstehenden Sinne anknüpfen. Das Land Nordrhein-Westfalen hat die Erfüllung der Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vereitelt, indem es Erlaubnisse für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nur den in § 10 Abs. 2 GlüStV und § 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts und privatrechtlichen Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erteilt.

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Die Zwangsgeldandrohung in der angefochtenen Ordnungsverfügung ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Es fehlt an der gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW erforderlichen Grundverfügung, da die Anordnungen zu Ziffer 1 aus den vorstehenden Gründen aufzuheben waren.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war im Sinne von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO notwendig, weil der Klägerin schon angesichts der Schwierigkeit der in Rede stehenden Rechtsfragen nicht zuzumuten war, das Vorverfahren allein zu betreiben.

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Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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