Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2013-02-27, Aktenzeichen 10 ME 101/12

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um die Zuweisung einer UKW-Übertragungskapazität im Raum Braunschweig und Wolfsburg für die Verbreitung eines regionalen Rundfunkprogramms.

2

Die Antragstellerin ist bereits seit März 2011 für das Veranstalten von Rundfunk zugelassen. Sie strahlt ihr Programm seit 2011 im Internet aus. Die Antragsgegnerin schrieb die o.a. UKW-Übertragungskapazität im Januar 2012 aus. Bis zum Ende der Ausschreibungsfrist beantragten allein die Antragstellerin und die Beigeladene die Zuweisung der UKW-Übertragungskapazitäten. Weiter beantragte die Beigeladene ihre Zulassung als regionale Rundfunkveranstalterin. Eine Verständigung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen über die Zuweisung der ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten kam nicht zustande.

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Auf Grundlage der Entscheidungen ihrer Versammlung am 4. Juli 2012 ließ die Antragsgegnerin durch Bescheid vom 13. Juli die Beigeladene für die Bereiche Braunschweig, Wolfsburg und Helmstedt zur Veranstaltung eines lokalen/regionalen 24-stündigen Hörfunkvollprogramms zu; die Zulassung erfolgte unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Beigeladene bis zum 31. Dezember 2012 eine Vorkehrung zur Verhinderung des Entstehens vorherrschender Meinungsmacht nach § 6 Abs. 2 Satz 2 NMedienG trifft. Durch den weiteren - streitgegenständlichen - Bescheid vom 13. Juli 2012 wies die Antragsgegnerin der Beigeladenen die nach beschriebenen Übertragungskapazitäten für eine „täglich 24-stündige Nutzung“ für eine Laufzeit von 10 Jahren zu; den Zuweisungsantrag der Antragstellerin lehnte die Antragsgegnerin ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Auswahlkriterien für die Zuweisungsentscheidung ergäben sich aus § 10 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 10 Abs. 2 und 3 NMedienG. Danach sei die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des Gebots der Meinungsvielfalt, der Vielfalt in den Angeboten (Angebotsvielfalt) und der Vielfalt der Anbieter (Anbietervielfalt) zu treffen. Dieser gesetzliche Bewertungsmaßstab erfordere von der Versammlung der Antragsgegnerin eine Prognoseentscheidung hinsichtlich des zu erwartenden Vielfaltsbeitrags eines Hörfunkprogramms. Da die vorgenannten Vorschriften insofern offen gestaltet seien, gehe die Versammlung davon aus, dass ihr bei der prognostischen Abwägungsentscheidung und der Beurteilung der einem Programm zukommenden Vielfaltsleistung ein gewisser Beurteilungsspielraum zukomme. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung verdiene die Beigeladene den Vorzug, weil sie aufgrund der vorliegenden Programmplanungen zunächst schon bei rein rechnerischer Betrachtung im Durchschnitt der beurteilten Kriterien bei gleicher Gewichtung aller Kriterien das bessere Ergebnis erziele. Es bestehe im Ergebnis nach Überzeugung der Versammlung ein Abwägungsvorteil für die Beigeladene bei drei Kriterien (nach § 10 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 NMedienG), während für die Antragstellerin bei einem Kriterium (nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 NMedienG) ein Vorrang bestehe. Die Vielfaltsprognose lasse sich nicht allein durch einen rechnerischen Vergleich erstellen. Die Versammlung habe daher zusätzlich die Programme in ihrer Wirkung als Gesamtbild im Verhältnis zum vorhandenen Gesamtangebot bewertet. Diese Bewertung führe dazu, dass die Beigeladene unabhängig von ihrer Platzierung in den Kriterien auch als Gesamtprogramm vorzugswürdig sei, weil es in der Kombination von Zielgruppe, Musikausrichtung und zu erwartender regionaler Vielfalt der Berichterstattung die größere Ergänzung des vorhandenen Gesamtangebots erwarten lasse (wird ausgeführt).

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Die Antragstellerin hat gegen den Zuweisungsbescheid Klage erhoben und zugleich beantragt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr die näher bezeichnete Übertragungskapazität zuzuweisen, und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Zuweisungsbescheid anzuordnen.

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Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 30. August 2012 die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Zuweisungsbescheid angeordnet, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung jedoch abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den nach § 10 Abs. 5 NMedienG sofort vollziehbaren Bescheid sei begründet, weil sich der angefochtene Bescheid bei summarischer Prüfung aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen werde. Zwar sei die angegriffene Auswahlentscheidung wegen des der Versammlung der Antragsgegnerin eingeräumten Beurteilungsspielraums nur eingeschränkt dahin gerichtlich überprüfbar, ob die Versammlung den Sinn der gesetzlichen Auswahlkriterien zutreffend erfasst habe, von einem richtigen, vollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, die normativen Maßstäbe fehlerfrei angewandt, sich insbesondere nicht von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen, sowie ob Verfahrensregeln gewahrt seien. Die Auswahlentscheidung leide aber an derartigen Fehlern, weil die Versammlung (der Antragsgegnerin) ausweislich der Begründung des Bescheids hinsichtlich des nach § 10 Abs. 1 Satz 3 NMedienG zu berücksichtigenden Auswahlkriteriums von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen sei und zudem das Merkmal der Anbietervielfalt inhaltlich nicht zutreffend erfasst habe.

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Gegen den am 3. September 2012 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils Beschwerde eingelegt. Die Bemühungen der Beteiligten während des Beschwerdeverfahrens, eine außergerichtliche Einigung zu erzielen, sind ohne Erfolg geblieben.

II.

7

Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Zuweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2012 angeordnet.

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Der angefochtene Zuweisungsbescheid ist rechtswidrig. Die Antragsgegnerin durfte die ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten nicht der Beigeladenen zuweisen. Rechtsgrundlage für die Zuweisungsentscheidung ist § 10 Abs. 1 Niedersächsisches Mediengesetz vom 11. Oktober 2010 (Nds. GVBl. S. 480), im Folgenden: NMedienG. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG wirkt die Antragsgegnerin in den Fällen, in denen nicht allen Anträgen auf Zuweisung einer Übertragungskapazität entsprochen werden kann, auf eine Verständigung zwischen den Antragstellern hin, die die Voraussetzungen nach § 9 Abs. 3 und 4 des Gesetzes erfüllen. Daneben setzt § 9 Abs. 4 Satz 1 NMedienG für die Zuweisung von Übertragungskapazitäten zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen eine Zulassung des Antragstellers als Rundfunkveranstalter für das Versorgungsgebiet voraus. Die Antragstellerin hat sich zu Recht darauf berufen, dass die Beigeladene diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Beigeladene verfügte weder zu dem nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG maßgeblichen Zeitpunkt noch im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Zuweisungsbescheides über eine wirksame Zulassung als Rundfunkveranstalterin.

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Bezogen auf den erstgenannten Zeitpunkt ist festzustellen, dass eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nach § 10 Abs. 1 Satz 3 NMedienG nur dann eröffnet ist, wenn nicht allen Anträgen zugelassener Antragsteller entsprochen werden kann und eine Verständigung zwischen diesen Antragstellern nicht erzielt werden konnte. Insoweit ist es nicht ausreichend, dass ein Antragsteller mit seinem Antrag auf Zuweisung einer Übertragungskapazität zugleich seine Zulassung nach § 4 NMedienG beantragt hat. Denn die einer Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nach § 10 Abs. 1 Satz 3 NMedienG vorhergehende Verständigung zwischen den Antragstellern setzt nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung voraus, dass der betreffende Antragsteller u.a. die Voraussetzung des § 9 Abs. 4 NMedienG (Zulassung des Antragsteller als Rundfunkveranstalter) „erfüllt“, nicht dass er diese Voraussetzung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in dem unmittelbar vor der Zuweisungsentscheidung erfüllen wird. Mithin fordert § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG, dass der jeweilige Antragsteller die Voraussetzung, als Rundfunkveranstalter zugelassen zu sein, und nicht (lediglich) die Voraussetzungen für eine Zulassung als Rundfunkveranstalter erfüllt. Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Bestimmung, da mit dem Gesetz zur Neufassung des Niedersächsischen Mediengesetzes 2010 nunmehr das Prinzip der Trennung zwischen Zulassung als Rundfunkveranstalter und der Zuweisung von Übertragungskapazitäten rechtlich verankert ist (sog. Entkoppelung zwischen Zulassung als Rundfunkveranstalter und Zuweisung von Übertragungskapazitäten). So bestimmen §§ 4 bis 7, 12 die Zulassung von Rundfunkveranstaltern und §§ 9 bis 10, 13 die Zuweisung von Übertragungskapazitäten; vgl. LT-Drs. 16/2595 S. 43 letzter Absatz und Seite 44 dritter Absatz zu § 4 NMedienG und S. 55 zu § 9 NMedienG und S. 57 zu § 10 NMedienG). Gegenteiliges kann auch nicht der Begründung des Gesetzesentwurfes zu § 9 NMedienG über die Ausschreibung und Zuweisung von terrestrischen Übertragungskapazitäten entnommen werden (LT-Drs. 16/2595 S. 55). Dort wird zum einen die Unterscheidung zwischen Zulassung und Zuteilung hervorgehoben. Zum anderen wird ausgeführt, dass Voraussetzung für die sofort vollziehbare Zuweisung von Übertragungskapazitäten zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen nach § 9 Abs. 4 Satz 1 insbesondere die getrennt erfolgte Zulassung des Antragstellers als Rundfunkveranstalter ist. Hierin wird deutlich, dass die Verfahren über die Zulassung als Rundfunkveranstalter und die Zuweisung von Übertragungskapazitäten getrennt verlaufen und außerdem - wie aus dem Begriff „erfolgte“ zu schließen ist - das Verfahren über die Zulassung bereits vor der Entscheidung über die Zuweisung abgeschlossen sein muss. Jedoch kann hieraus entgegen dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG nicht gefolgert werden, dass die Zulassung erst unmittelbar vor der Zuweisungsentscheidung erfolgt sein muss. Denn die angeführte Begründung bezieht sich nicht auf die vorgenannte Vorschrift, sondern auf § 9 Abs. 4 NMedienG. Die angeführte Begründung hebt allein den in § 9 Abs. 4 NMedienG normierten Grundsatz hervor, dass eine Zuweisung von Übertragungskapazitäten nicht ohne vorherige Zulassung des Antragstellers als Rundfunkveranstalter möglich ist. Sie trifft aber keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG ein Verständigungsverfahren durchzuführen ist.

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Da die Beigeladene zunächst nicht als Rundfunkveranstalterin zugelassen war, konnte die Beigeladene bereits für das Verfahren auf Verständigung zwischen den zugelassenen Antragstellern nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NMedienG keine Berücksichtigung finden. Infolgedessen war schon eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 NMedienG nicht eröffnet.

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Daneben durfte die betreffende Übertragungskapazität der Beigeladenen auch deshalb nicht zugewiesen werden, weil sie auch im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung nicht wirksam als Rundfunkveranstalterin zugelassen war. Zwar hat die Antragsgegnerin ebenfalls durch Bescheid vom 13. Juli 2012 die Zulassung der Beigeladenen als Rundfunkveranstalterin ausgesprochen. Allerdings fehlte diesem Verwaltungsakt - jedenfalls im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung - die innere Wirksamkeit, so dass die in der konkreten Regelung über die Zulassung der Beigeladenen als Rundfunkveranstalterin enthaltenen materiellen Rechtswirkungen (zunächst) nicht eintraten. Denn die Zulassungsentscheidung ist ausdrücklich mit der aufschiebenden Bedingung (§ 1 Abs. 1 NVwVfG in Verbindung mit § 36 Abs. 1 2. Alt, Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) verknüpft worden, dass die Beigeladene eine Vorkehrung zur Verhinderung des Entstehens vorherrschender Meinungsmacht nach § 6 Abs. 2 Satz 2 NMedienG trifft, und diese Bedingung war zum Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung der Antragsgegnerin nicht eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Beigeladene nicht über einen Programmbeirat. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist der zur Vielfaltssicherung vorgesehene Programmbeirat von der Beigeladenen nicht vor dem 31. Oktober 2012 eingerichtet worden. Bis dahin sind lediglich die Mitglieder des Programmbeirates der Beigeladenen benannt worden und die Antragsgegnerin hat unter dem 31. Oktober 2012 ihr Einvernehmen für die vorgesehene Besetzung des Programmbeirats erteilt; dieses Einvernehmen ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Satzung über die Anforderungen an die Vorkehrungen nach § 6 Abs. 2 Satz 2 NMedienG vom 15. Februar 2011 (Nds. MBl. S. 192) Voraussetzung für die Berufung des Programmbeirats.

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Hiernach bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwände der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur Auswahlentscheidung der Versammlung der Antragsgegnerin durchgreifen.

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