Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-02-20, Aktenzeichen I-10 U 1/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0220.I10U1.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.10.2001 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung we-gen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe eines Betrages von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1) bis 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin vermietete an die Fa. F. W. GmbH & Co. KG (FFW) aufgrund zweier Mietverträge vom 12.01.1995 (Anl. K 1) diverse Gewerberäumlichkeiten. Die FFW leistete die vereinbarte Kaution von DM 60.000,- nicht. Ferner blieb sie mit Mietzins- und Nebenkostenzahlungen für Oktober bis Dezember 1996 und Oktober bis Dezember 1997 sowie dem Ausgleich der Betriebs- und Heizkostenabrechnung 1995/96 in Zahlungsrückstand.

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Mit Schreiben vom 21.01.1998 (Anl. K 5) teilte die FFW der Hausverwalterin der Klägerin, Fa. B., mit, dass sie rückwirkend zum 01.01.1998 einen Teil ihres Unternehmens an die Fa. P. F. Logistik GmbH & Co. KG (PFL) übertragen habe; alle betriebsnotwendigen Verträge, so auch der Mietvertrag gingen mit allen Rechten und Pflichten auf die neue Gesellschaft über, die Standorte blieben erhalten. Abschließend bat die FFW um "Zustimmung zum Vertragsübergang".

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Die Beklagten wurden sodann durch Schreiben der Fa. Immobilien P. B. vom 03.02.1998 (Anl. K 2) namens und im Auftrage der Klägerin beauftragt, "die entsprechenden Maßnahmen zur Beitreibung der rückständigen Zahlungen" der Mieterin FFW nebst Verzugszinsen geltend zu machen, wobei die Mietverträge nicht gekündigt werden sollten. In der Anlage wurde das Schreiben der FFW vom 21.01.1998 (Anl. K 5) übersandt "mit der Bitte um Kenntnisnahme und Prüfung, wie in dieser Angelegenheit vorgegangen werden soll".

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Mit Schreiben an die Fa. Immobilien B. vom 09.02.1998 (Anl. K 3) teilten die Beklagten dieser mit, dass keine Verpflichtung bestehe, einem Vertragsübergang zuzustimmen, weil die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht nachgewiesen seien, und daher nur die Bereitschaft der Klägerin signalisiert werden sollte, die Fa. "P." als zusätzliche Vertragspartnerin in das Mietverhältnis aufzunehmen. Entsprechend teilten die Beklagten der FFW im Schreiben 06.02.1998 (Anl. K 4) mit, dass ihrer Bitte um Zustimmung zum Vertragsübergang nicht entsprochen werden könne, wohl aber verhandlungsfähig sei, dass die PFL als weitere Mieterin gesamtschuldnerisch den bestehenden Verträgen mit allen Rechten und Pflichten beitritt.

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In der Folgezeit bemühten sich die Beklagten erfolglos um die Geltendmachung der rückständigen Forderungen gegen die FFW: Zustellungsversuche stießen auf Schwierigkeiten (vgl. Anl. K 18), zum 01.03.1998 meldete die FFW ihr Gewerbe ab (Anl. K 6) - wovon die Beklagten spätestens im Juli Kenntnis erlangten -, Vollstreckungsmaßnahmen im Juni 1998 blieben erfolglos. Am 29.10.1998 beantragten die Beklagten im Auftrag der Klägerin die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der FFW (Anl. K 28).

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Die PFL leistete ab Januar 1998 bis Februar 2000 Zahlungen in Höhe der zwischen der Klägerin und der FFW vertraglich vereinbarten Miete und Nebenkosten (vgl. z.B. Anl. K 10, K 17).

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Den Beklagten wurde im Juni 1999 das Mandat entzogen (Anl. K 39). Die Klägerin beauftragte sodann ihre derzeitigen Prozessbevollmächtigten mit der Geltendmachung der genannten rückständigen Forderungen; diese leiteten mit Antrag vom 15.07.1999 ein Mahnverfahren gegen die PFL ein, welches nach Widerspruch in ein Klageverfahren überging (Beiakte LG Düsseldorf 6 O 532/99). Dieser Rechtsstreit wurde unterbrochen, weil am 27.04.2000 ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der PFL eröffnet wurde (Bl. 133 BA).

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Die Klägerin hält die Beklagten für verpflichtet, wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages die erfolglos gegen die PFL geltend gemachten rückständigen Beträge auszugleichen. Die Beklagten hätten erkennen können und müssen, dass die PFL für diese Rückstände haftete bzw. haftbar gemacht werden konnte. Bei rechtzeitiger Verfolgung der Forderungen gegen die PFL hätten diese Forderungen noch realisiert werden können. Die klageweise durchgesetzte Kautionszahlung hätte sodann eine Befriedigung ermöglicht in Höhe der nunmehr offenen Miet- und Nebenkostenzahlungen für März und April 2000, der mit Schreiben vom 30.05.2000 geltend gemachten Betriebs- und Heizkostenabrechnung für 1996/97 und 1997/98 sowie der Vorleistungen der Klägerin für die Fa. B. aufgrund Rechnungen vom 15.11.1998, 05.09. und 20.09.1999. Auch insoweit seien die Beklagten daher zum Schadensersatz verpflichtet. Eine Ersatzpflicht bestünde auch in Bezug auf Zinsen und die Kosten für das eigene Tätigwerden der Beklagten sowie die Kosten für das Vorgehen der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegen die PFL in den Verfahren LG Düsseldorf 6 O 532/99 und AG Neuss 30 C 898/00.

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Die Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat mit Urteil vom 24.10.2001 (Bl. 147 ff GA) der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Sie hat die Beklagten für verpflichtet gehalten, spätestens nach Abmeldung des Gewerbes der FFW am 09.07.1998 bzw. nach fehlgeschlagener Vollstreckung in das Vermögen der FFW ihre Strategie hinsichtlich einer Zustimmung zum Vertragsübergang zu ändern. Hätte die Klägerin der Vertragsübernahme durch die PFL zugestimmt, hätte sie die mit der Klage geltend gemachten Mietzins- und Nebenansprüche noch gegen diese durchsetzen können, bevor über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie unter Abänderung des Urteils die Abweisung der Klage begehren. In der Berufungsinstanz vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen:

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Die Beklagten behaupten, sie hätten keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die PFL für die vor dem 01.01.1998 entstandenen und fällig gewordenen Forderungen aus dem Mietvertrag hafteten. Auch hätte Einigkeit mit der Hausverwaltung B. bestanden, dass die PFL nicht zum Vertragseintritt unter Übernahme der Haftung für Altschulden genötigt werden sollte. In dem Kaufvertrag zwischen der FFW und der PFL sei ausdrücklich geregelt worden, dass vor dem 01.01.1998 entstandene Verbindlichkeiten nicht übernommen würden.

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin behauptet, die PFL habe durch Vertrag das Vermögen der FFW übernommen. Die PFL habe sich verpflichtet, die Altgläubiger der FFW zu befriedigen. Die Klägerin hält die PFL auch aus § 25 Abs. 1 und 3 HGB zur Begleichung der Altschulden verpflichtet. Jedenfalls aber hätten die Beklagten - spätestens als sich die Erfolglosigkeit des Vorgehens gegen die FFW abzeichnete - darauf hinwirken müssen, dass die von der FFW mit Schreiben vom 21.01.1998 angebotene Vertragsübernahme durch die PFL Wirksamkeit erlangte.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beiakte
LG Düsseldorf 6 O 532/99 lag zu Informationszwecken vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung ist zulässig und begründet. Sie führt zur Abänderung des Urteils und Abweisung der unbegründeten Klage.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Schadens. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten ihnen obliegende Pflichten aus dem Anwaltsvertrag mit der Klägerin schuldhaft verletzt und hierdurch einen Schaden für die Klägerin verursacht haben.

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Bis 01.01.1998 entstandene und fällig gewordene Altschulden

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(Ziff. 1 a - h und Ziff. 4 der Klageschrift)

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In Bezug auf die vor dem 01.01.1998 entstandenen und fällig gewordenen Forderungen aus den Mietverträgen mit der FFW vom 12.01.1995 (Anl. K 1) ist eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht dargetan. Es ist nicht ersichtlich, dass die PFL zu irgendeiner Zeit während der Dauer des Mandats für diese Forderungen haftete oder eine entsprechende Haftung hätte begründet werden können.

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1.

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Es kann nicht festgestellt werden, dass die PFL im Außenverhältnis zur Klägerin für Altschulden der FFW haftete. Es sind weder die Voraussetzungen des § 419 BGB a.F., noch des § 25 HGB oder einer gegenüber der Klägerin wirksamen Vertrags-/ Schuld- oder Erfüllungsübernahme erfüllt. Die dargelegten gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen allein begründen eine solche Haftung nicht.

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a.

28

Die Voraussetzungen einer Vermögensübernahme nach § 419 BGB a.F. durch die PFL sind nicht ausreichend dargelegt.

29

Weder anhand des Vortrags noch anhand der vorgelegten Unterlagen lässt sich feststellen, dass die PFL im wesentlichen das gesamte Vermögen der FFW übernommen hat. Die Ausführungen in der Klageschrift S. 13 und 15 (Bl. 13, 15 GA) sowie der Berufungserwiderung S. 5 (Bl. 188 GA) genügen insoweit nicht. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr näherer Vortrag in Bezug auf das Vermögen der FFW nicht möglich sei. Sie selbst hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 30.08.2001, S. 3 (Bl. 131 GA) vorgetragen, dass die Geschäftsleitung der FFW, Herr K., bereitwillig Auskünfte über die Verhältnisse bei der FFW und der PFL erteilt habe. Entsprechend hätte sie sich auch in die Lage versetzen können und müssen, nähere Angaben zu dem vorhandenen und übertragenen Vermögen der FFW zu machen. Dieser Substantiierungspflicht kann sie sich nicht dadurch entziehen, dass sie für ihre pauschale Behauptung Herrn K. als Zeugen benennt. Dies gilt um so mehr, als in dem Schreiben der FFW vom 21.01.1998 (Anl. K 5) lediglich davon die Rede ist, dass die FFW "einen Teil" ihres Unternehmens auf die PFL übertragen habe. Dass es sich dabei um den wesentlichen Teil ihres Vermögens handelte, geht daraus nicht hervor. Zudem bittet die FFW in dem Schreiben um Zustimmung zum Vertragsübergang. Diese Bitte ist unverständlich, wenn das gesamte Vermögen übernommen und damit die Haftung bereits nach § 419 BGB a.F. begründet wurde, was erfahrenen Geschäftsführern bekannt sein durfte.

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Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die FFW und die PFL den rechtlichen Weg der "Verschmelzung" im Sinne des Umwandlungsgesetzes gewählt hätten.

31

b.

32

Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1, 3 HGB liegen nicht vor.

33

Zwar würde im Rahmen des Abs. 1 nicht schaden, wenn vorliegend nur Unternehmensteile übertragen wurden; die Übertragung von Unternehmensteilen genügt für die erforderliche Übertragung eines Handelsgeschäfts dann, wenn sie den Kern des Unternehmens ausmachen (vgl. MünchKomm-Lieb, HGB, 1996, § 25 Rn. 38). Auch schadet nicht, dass die PFL das übernommene Handelsgeschäft der FFW nicht als selbständiges weiterführt, sondern in ihr eigenes so eingliedert hat, dass das erworbene Unternehmen nach außen nicht mehr selbständig hervortritt; dies würde der erforderlichen Geschäftsfortführung nicht entgegenstehen (vgl. MünchKomm-Lieb,
§ 25 Rn. 60).

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Jedoch fehlt es vorliegend an der für die Anwendung des § 25 Abs. 1 HGB erforderlichen Firmenfortführung. Die übernommene FFW wurde nach dem Vortrag der Klägerin in das zuvor neu gegründete Unternehmen der PFL eingegliedert und unter

deren

Firma fortgeführt. Die Klägerin trägt selbst vor, dass die PFL zu dem Zwecke gegründet worden sei, die vormaligen Franchise-Nehmer, darunter auch die FFW, zu einer Einheitsgesellschaft zusammenzufassen (11). Erfolgt aber eine Eingliederung in ein bestehendes Unternehmen und eine Fortführung unter dessen Firma, entfällt die Erwerberhaftung. Die Erwerberhaftung beruht maßgeblich auf der Verlautbarung der Unternehmenskontinuität (vgl. MünchKomm-Lieb, § 25 Rn. 61). Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass die PFL erst zum 01.01.1998 gegründet wurde. Die Übernahme der FFW erfolgte ausweislich des Schreibens der FFW vom 21.01.1998 "rückwirkend" zum 01.01.1998, folglich nach Gründung der PFL.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin wurde die erforderliche Firmenkontinuität auch nicht durch den von allen Franchise-Nehmern und der PFL verwendeten Zusatz
"p. - Das Frischesystem" gewahrt. Dieser kommt neben der Firmenbezeichnung nur werbender Charakter zu, er ist nicht Namensbestandteil der einzelnen Firmen.

36

Eine Haftung nach § 25 Abs. 3 HGB scheidet aus, weil es an der entsprechenden Bekanntmachung der Übernahme von Altverbindlichkeiten fehlt. Hierzu wäre erforderlich, dass der Erwerber die Haftung übernimmt und dies entsprechend in handelsüblicher Form verlautbart, wie etwa Anmeldung zum Handelsregister, Rundschreiben an die betreffenden Gläubiger, Zeitungsanzeigen sowie Veröffentlichung einer Übernahmebilanz, in der die übernommenen Verbindlichkeiten im einzelnen aufgeführt sind (vgl. MünchKomm-Lieb, § 25 Rn. 124). Selbst wenn das Schreiben der FFW vom 21.01.1998 - wie die Klägerin behauptet - in Absprache mit der PFL als Rundbrief an alle Gläubiger versandt worden sein sollte, kann seinem Inhalt eine solche Bekanntmachung nicht entnommen werden. Es enthält keine hinreichend sichere Aussage dazu, dass die PFL auch die Haftung für Altschulden der FFW übernimmt. In dem Schreiben wird lediglich eine Übernahme von Unternehmensteilen rückwirkend zum 01.01.1998 nebst Übergang aller betriebsnotwendigen Verträge angezeigt und um Zustimmung zum Vertragsübergang gebeten. Unter verständiger Würdigung und Beachtung des Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs ist dies nur dahingehend zu verstehen, dass die PFL mit Wirkung ab 01.01.1998 als Mieterin in die bestehenden Mietverträge eintreten und die FFW entsprechend zum 01.01.1998 aus dem Mietvertrag "entlassen" werden will.

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Eine Rechtsscheinhaftung wurde nicht begründet. Eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn einzelne Voraussetzungen für die Anwendung des § 25 HGB nicht erfüllt sind, gewisse Umstände aber den Rechtsschein ihres Vorliegens erwecken (vgl. MünchKomm-Lieb, § 25 Rn. 68) und der auf den Rechtsschein Vertrauende nachweist, dass er aufgrund dieses Rechtsscheins bestimmte Folgedispositionen getroffen hat (vgl. MünchKomm-Lieb, § 25 Rn. 69 iVm 52). Hier fehlt es jedenfalls an letztgenannter Voraussetzung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin im Vertrauen auf eine Haftung der PFL nach § 25 HGB bestimmte Maßnahmen unternommen oder unterlassen hätte.

38

c.

39

Eine Vertrags-, Schuld- oder Erfüllungsübernahme mit der Wirkung, dass die PFL gegenüber der Klägerin auch für alle Altschulden der FFW haftet, ist nicht feststellbar.

40

Für die hier relevanten Forderungen bedarf es allein der Prüfung, ob eine Vertrags- oder Schuldübernahme in Bezug auf die vor dem 01.01.1998 begründeten und fällig gewordenen Verbindlichkeiten der FFW erfolgt ist, aus der der Klägerin Ansprüche erwachsen.

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Nach den Behauptungen der Klägerin haben die FFW als Schuldnerin und die PFL als Übernehmerin eine entsprechende Übernahmevereinbarung im Sinne des § 415 Abs. 1 BGB getroffen. Ob dies zutrifft, kann an dieser Stelle offen bleiben. Diese
Übernahmevereinbarung ist der Klägerin gegenüber jedenfalls nicht wirksam geworden, weil die Beklagten in deren Auftrag die Genehmigung verweigert haben, § 415 Abs. 2BGB. Die im Falle der gescheiterten Schuldübernahme nach § 415 Abs. 3 BGB anzunehmende Erfüllungsübernahme begründet nach der Regelung des § 329 BGB im Zweifelsfall keinen Anspruch des Gläubigers. Dass vorliegend abweichend hiervon nicht nur eine Verpflichtung im Innenverhältnis zwischen FFW und PFL begründet, sondern darüber hinaus auch ein Anspruch der Klägerin begründet werden sollte, ist nicht dargetan.

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Eine Vereinbarung zwischen der Klägerin als Gläubigerin und der PFL als Übernehmerin im Sinne des § 414 BGB ist nicht ersichtlich.

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2.

44

Ob - wie die Klägerin behauptet - eine Haftung der PFL für Altschulden der FFW durch entsprechende Erklärungen bzw. Maßnahmen der Klägerin hätte begründet werden können, mag dahinstehen. Es ist nicht feststellbar, dass die Beklagten derartige Möglichkeiten pflichtwidrig verkannt hätten.

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a.

46

Sollte zwischen der FFW und der PFL vereinbart worden sein, dass die PFL auch die Altschulden der FFW übernimmt, hätte die Klägerin durch Genehmigung

dieser

Übernahmeerklärung allerdings einen Anspruch gegen die PFL begründen können. Eine Pflichtverletzung durch Verweigerung der Genehmigung im Schreiben vom 06.02.1998 (Anl. K 4) liegt gleichwohl nicht vor. Zum einen ist der Klägerin ausweislich des Schreibens vom 21.01.1998 - wie sich aus obigen Ausführungen ergibt - lediglich eine Vertrags- bzw. Schuldübernahme mit Wirkung ab 01.01.1998 angezeigt worden. Eine entsprechende Genehmigung hätte folglich auch keine weiterreichenden Wirkungen in Bezug auf die Altschulden entfalten können. Zum anderen ist es grundsätzlich nicht fehlerhaft, wenn ein Rechtsanwalt zunächst anrät, den "neuen" Schuldner nicht anstelle, sondern "neben" dem alten in den bestehenden Vertrag aufzunehmen. Hierdurch gewinnt er einen weiteren Schuldner hinzu, was das Erfüllungsrisiko des Gläubigers nicht vergrößert, sondern verkleinert. Auch für die Beklagten war im Zeitpunkt der Erklärung nicht erkennbar, dass hier einmalig die Chance bestand, einen "schlechten" Schuldner gegen einen seinerzeit noch "guten" Schuldner auszutauschen. Anhaltspunkte dafür, dass sie die Erklärung über die Genehmigung der Vertrags-/ Schuldübernahme hätten zurückstellen müssen, sind nicht ersichtlich.

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b.

48

Die Beklagten mussten auch nicht etwa in dem Zeitpunkt, als sie Kenntnis von der Gewerbeabmeldung der FFW oder der Erfolglosigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen erlangten, auf eine andere Vorgehensweise in dieser Angelegenheit wechseln.

49

Eine Genehmigung der Vertrags-/ Schuldübernahme konnte nach der erfolgten Verweigerung nicht mehr erteilt werden, § 415 Abs. 2 BGB. Es kann auch nicht angenommen werden, dass weitere Bemühungen der Beklagten um eine Haftung für Altverbindlichkeiten Erfolg gehabt hätten. Es kann nicht unterstellt werden, dass die PFL nach Ablehnung der Vertragsübernahme durch die Klägerin und voraussichtlichem Ausfall der FFW noch zur Übernahme der Haftung für Altverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin bereit gewesen wäre. Die Klägerin hatte keinen entsprechenden Anspruch auf Haftungsübernahme ihr gegenüber. Ein sonstiger Beweggrund für eine entsprechende Übernahme der Altverbindlichkeiten ist nicht ersichtlich. Die Behauptung der Klägerin, die PFL wäre zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls willens gewesen, die Kaution aufzubringen (206), ist durch nichts belegt. Im übrigen zeigt die Reaktion der PFL auf die Geltendmachung der Altschulden durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dass sie eben nicht zur Zahlung der Altverbindlichkeiten der FFW bereit war (Bl. 35 GA).

50

Nach dem 01.01.1998 entstandene und fällig gewordene Forderungen

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(Ziff. 1 i - l und Ziff. 2 der Klageschrift)

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Diesbezüglich mag dahinstehen, ob die Forderungen gegen die PFL begründet sind und zu einem früheren Zeitpunkt erfolgreich gegen diese hätten durchgesetzt werden können. Es ist nicht ersichtlich, dass die verspätete Geltendmachung dieser Forderungen auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen ist.

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Alle Forderungen - bis auf die unter Ziff. 2 a genannte - sind erst nach Beendigung des Mandats der Beklagten im Juni 1999 (vgl. Anl. K 39) fällig geworden und konnten dementsprechend nicht Gegenstand des erteilten Mandats sein bzw. noch nicht von den Beklagten geltend gemacht werden. Die Betriebs- und Heizkostenabrechnung 1996/97 und 1997/98 wurden erst im Oktober/November 1999 erstellt und sodann seitens der Klägerin unter dem 30.05.2000 sowohl an die FFW (vgl. Anl. K 33) und die PFL (Anl. K 34) übersandt. Die Miet- und Heizkostenvorauszahlungen für März und April 2000 wurden entsprechend erst zu diesem späteren Zeitpunkt fällig. Entsprechendes gilt für die Rechnungen der Fa. B. vom 05.09.1999 bzw. 20.09.1999.

54

Die unter Ziff. 2 a genannte Forderung der Fa. B. vom 15.11.1998 ist während des bestehenden Mandats fällig geworden. Es ist jedoch nicht dargelegt, dass den Beklagten insoweit der Auftrag erteilt wurde, auch diese Forderung gegen die PFL geltend zu machen. Aus dem Auftragsschreiben vom 03.02.1998 (Anl. K 2) ergibt sich dies nicht. Es ist auch nicht dargelegt, dass der Auftrag nachträglich auf diese Forderung erweitert wurde.

55

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass diese Forderungen durch rechtzeitige Geltendmachung der Kautionsforderung gegen die PFL gegen die Kautionszahlung hätten verrechnet werden können. In Bezug auf die Uneinbringlichkeit der Kautionsforderung ist den Beklagten - wie sich aus obigen Ausführungen ergibt - eine Pflichtwidrigkeit nicht vorzuwerfen. Entsprechend können sie auch nicht dafür haftbar gemacht werden, dass die Kautionszahlung nicht für die Verrechnung gegen die genannten Forderungen zur Verfügung stand.

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III.

57

Der als Hauptanspruch geltend gemachte Zinsanspruch besteht nicht, da kein Verzug mit einer Hauptforderung vorliegt.

58

IV.

59

Ein Anspruch auf Ausgleich der geltend gemachten Anwalts- und Gerichtskosten besteht nicht, da nicht ersichtlich ist, dass sie auf eine Pflichtwidrigkeit der Beklagten zurückzuführen sind.

60

Dies gilt zunächst in Bezug auf die eigene Kostennote der Beklagten. Die Beklagten haben - wie dargelegt - nicht pflichtwidrig unterlassen, gegen die PFL vorzugehen.

61

Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten für die Verfahren LG Düsseldorf 6 O 532/99 und AG Neuss 30 C 898/00. Bis auf die unter Ziff. 2 a genannte Forderung handelt es sich um vor dem 01.01.1998 entstandene und fällig gewordene Altschulden der FFW, für die die PFL nach dem Vorstehenden nicht haftet.

62

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Gericht der Klägerin in dem Prozess gegen die PFL erklärt haben soll, die Ansprüche seien begründet. Hieraus allein kann nicht gefolgert werden, dass eine Klage gegen die PFL zu einem früheren Zeitpunkt Erfolg gehabt hätte und der PFL die entsprechenden Kosten auferlegt worden wären. Die neuere Rechtsprechung des BGH, auf die die Klägerin verweist, besagt nicht, dass das Regressgericht bei der Beurteilung der Frage, ob bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters das Ausgangsverfahren zu Gunsten des Mandanten hätte ausgehen müssen, an die rechtliche Beurteilung des

Ausgangsgerichts

gebunden ist. Vielmehr hat der BGH in dem zitierten Urteil vom 28.09.2000, NJW 2001, 146 ff, lediglich entschieden, dass zu der vom Regressgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legenden "Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt" auch die zu jenem Zeitpunkt einschlägige

höchstrichterliche Rechtsprechung

gehört. Nichts anderes geht aus der zitierten Anmerkung zu diesem Urteil vor, in der eine Einbeziehung der rechtlichen Beurteilung des Ausgangsgerichts lediglich als wünschenswert erachtet wird (vgl. Mäsch, NJW 2001, 1547, 1548). Den vom BGH gestellten Anforderungen hat der Senat vorliegend genügt. Er hat die Frage, ob durch pflichtwidriges Handeln der Beklagten ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist, anhand der seinerzeitigen Rechtslage unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beurteilt.

63

In Bezug auf die Verfahrenskosten, die auf die unter Ziff. 2 a genannte Klageforderung entfallen, kann den Beklagten nicht angelastet werden, diese Forderung nicht zu einem früheren Zeitpunkt geltend gemacht zu haben. Wie dargelegt ist eine entsprechende Mandatserteilung nicht ersichtlich.

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V.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 111.497,45 DM = 57.007,74 EUR.