Arbeitsgericht Bonn (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-02, Aktenzeichen 7 Ca 284/15
ECLI:DE:ARBGBN:2015:0702.7CA284.15.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 3.236,85 € festgesetzt.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.

3

Die Klägerin war seit dem 01.05.2014 unbefristet bei dem Beklagten als Betreuerin beschäftigt. Der Beklagte ist ein eingetragener gemeinnütziger Verein und organisiert die Betreuung von Schulkindern in einer offenen Ganztagsschule. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Zuletzt verdiente die Klägerin monatlich EUR 1.078,95 brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20,75 Stunden.

4

Am 15.09.2014 kam es zu einem Gespräch zwischen der Schulleitung und der Klägerin, in dem seitens der Schulleitung erkannte sprachliche Defizite der Klägerin thematisiert wurden. Ergebnis des Gesprächs war eine handschriftliche Vereinbarung vom selben Tag (Bl. 27 f. d.A.), unterzeichnet von der Klägerin, dem Rektor der Schule, Herrn …, und einer Lehrkraft, Frau …, nach der die Klägerin aufgefordert wurde, „intensive Anstrengungen zu unternehmen, um diese Schwächen zu überwinden. … [Die Klägerin] wurde darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden kann, wenn die ausgesprochenen Defizite nicht schnellstmöglich behoben werden“. Am 17.09.2015 (Bl. 28 f. d.A.) vereinbarten der Beklagte durch dessen Mitarbeiterin Frau … und die Klägerin sodann einen „Fahrplan“ zur Verbesserung von Aussprache, Grammatik und Rechtschreibung. Im Rahmen eines zeitlich abgestuften Verfahrens sollte sodann der Lernstand der Klägerin überprüft werden. Hinsichtlich der letzten Phase heißt es in der Vereinbarung: „Sollte auch diese Phase nicht zufriedenstellende sprachliche Fähigkeiten und Fertigkeiten erbringen, endet das Beschäftigungsverhältnis zu Beginn der Sommerferien 2015“. Auf den weiteren Inhalt der Vereinbarungen wird Bezug genommen.

5

Am 30.01.2015 erhielt die Klägerin eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.01.2015, ausgesprochen zum 31.03.2015.

6

Zum Zeitpunkt der Kündigung waren neben der Klägerin zumindest 13 weitere Betreuerinnen beim Beklagten beschäftigt, die jedenfalls in dem aus der folgenden Übersicht zu entnehmenden Umfang für den Beklagten als Arbeitnehmerinnen beschäftigt waren. Ob darüber hinaus weitere Personen oder geleistete Arbeitsstunden zu berücksichtigen sind, ist zwischen den Parteien streitig.

7

Mitarbeiterin

regelmäßige

Wochenstunden

Zählwert gemäß

§ 23 Abs. 1 S. 4 KSchG

1.

…

23,5

0,75

2.

…

27,75

0,75

3.

…

9,75

0,50

4.

…

9,75

0,50

5.

…

20

0,50

6.

…

17,25

0,50

7.

…

7,25

0,50

8.

…

10,77

0,50

9.

…

8,5

0,50

10.

…

20,75

0,75

11.

…

15,42

0,50

12.

…

14,5

0,50

13.

…

< 20

0,50

14.

…

1,5

0,50

Gesamt:

7,75

8

Mit einem am 03.02.2015 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangen Schreiben vom 02.02.2015 hat die Klägerin Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 21.01.2015 erhoben.

9

Die Klägerin behauptet, dass zum Zeitpunkt der Kündigung regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 3, S. 4 KSchG beim Beklagten beschäftigt gewesen seien. Sie bestreitet die vom Beklagten vorgelegten Zahlen. Frau … arbeite wöchentlich 13 Stunden. Unberücksichtigt geblieben sei des Weiteren, dass der Beklagte – unstreitig – auch Ferienbetreuungen in den Osterferien (eine Woche), Herbstferien (eine Woche) und Sommerferien (drei Wochen) zu jeweils acht Stunden täglich anbiete und die Mitarbeiterinnen …, … und … je eine Woche, die Mitarbeiterinnen … und … je zwei Wochen, die Mitarbeiterin … drei Wochen, die Mitarbeiterin … 24 Tage à zwei Stunden und sie, die Klägerin, nach Bedarf – so in 2014 insgesamt zwei Wochen – zur Leistung dieser Betreuungen verpflichtet gewesen seien. Des Weiteren würden die Mitarbeiterinnen …, … und … selbständigen Kunst- bzw. Sportunterricht erteilen, der der Vorbereitung bedürfe. Es müsse davon ausgegangen werden, dass je geleisteter Unterrichtsstunde – bei Frau … und Frau … jeweils zwei Stunden und bei Frau … sieben Stunden – etwa der gleiche Umfang an Stunden nochmals für Zusatzarbeiten geleistet werden müsste. Daher sei davon auszugehen, dass bei den genannten Mitarbeitern zu den genannten Stunden jeweils zwei bzw. sieben Stunden für Vorbereitungen und Nebentätigkeiten hinzuzurechnen seien. Die Mitarbeiterin … werde zusätzlich acht Stunden im Monat in der Küche eingesetzt und putze nachmittags noch die Toiletten. Des Weiteren werde die Lohnbuchhaltung beim Beklagten durch einen Angestellten erbracht. Auch sei der Vorsitzende des Vorstands des Beklagten, Herr …, bei der Zahl der Arbeitnehmer als voller Mitarbeiter zu berücksichtigen, da er umfangreiche Arbeit erbringe. Die Klägerin ist überdies der Ansicht, dass sämtliche Lehrer und Mitarbeiter der Schule (20 Personen), zum Betrieb des Beklagten hinzugerechnet werden müssten; es handele sich um einen Einheitsbetrieb. Dies folge daraus, dass zumindest drei Mitarbeiter auch Unterrichtsleistungen erbringen würden und der Rektor und eine Lehrerin der Schule in die Vereinbarung vom 15.09./17.09.2014 involviert gewesen seien und die Vereinbarung nach deren Weisung geschlossen worden sei. Auch sei die Ferienbetreuung durch den Beklagten auf der Internetseite der Schule angegeben. Zumindest müsse auch bei Anwendbarkeit der sogenannten Kleinbetriebsklausel eine verfassungskonforme Auslegung gewählt werden, die vorliegend zum allgemeinen Kündigungsschutz zugunsten der Klägerin führen müsse. Die Vereinbarung vom 15.09.2014/17.09.2014 sei dahin auszulegen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bis zum Beginn der Sommerferien nicht habe kündbar sein sollen.

10

Die Klägerin beantragt sinngemäß

11

festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten durch die Kündigung vom 21.01.2015 nicht zum 31.03.2015 beendet worden ist.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Der Beklagte behauptet, dass bei ihr zum Zeitpunkt der Kündigung nicht regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 3, S. 4 KSchG beschäftigt gewesen seien, so dass das KSchG keine Anwendung finde. Eine Verpflichtung der Mitarbeiter zum regelmäßigen Einsatz in der Ferienbetreuung gebe es nicht, jedes Jahr werde diesbezüglich mit den Mitarbeitern neu verhandelt. Bei der Arbeitszeit in den Ferien handele es sich, seiner Ansicht nach, auch nicht um regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit, so dass sie unberücksichtigt bleiben müssten. Aber selbst bei Berücksichtigung der zusätzlichen Zeiten ergebe sich keine derart gravierende Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen, dass es zu einer Erhöhung des Berücksichtigungswertes komme. Auf die einzelnen Darlegungen des Beklagten (Bl. 59 ff. d.A.) wird insoweit Bezug genommen. Unterricht erteile keine der Mitarbeiterinnen, die Beklagte biete nur „Betreuung“ an; daher sei auch eine Unterrichtsvorbereitung nicht vonnöten. Er, der Beklagte, beschäftige weder Putzkräfte noch Mitarbeiter zur Lohnbuchhaltung. Die Putzkräfte in der Schule würden vom Land gestellt bzw. Putzarbeiten durch Mitarbeiter der Schule erledigt, die Lohnbuchhaltung sei extern vergeben. Der Vorstandsvorsitzende Herr Faßbender sei als Organ des Beklagten seiner Ansicht nach nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Ein einheitlicher Betrieb mit der Schule sei nicht gegeben. Ein genereller Kündigungsverzicht bis zum Beginn der Sommerferien sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden, zu einem solchen verhalte sich die Vereinbarung vom 17.09.2014 nicht. Auch stehe die ausgesprochene Kündigung nicht im Zusammenhang mit den Sprachkenntnissen der Klägerin, sondern sei aufgrund von Aufsichtspflichtverletzungen der Klägerin und verspäteten Erscheinens zum Dienst ausgesprochen worden.

15

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

16

Entscheidungsgründe

17

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

18

I.

19

Die Kündigung vom 21.01.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31.03.2015 beendet.

20

1.

21

Der Beklagte musste die Kündigung nicht gemäß § 1 KSchG sozial rechtfertigen, denn das KSchG findet aufgrund von § 23 Abs. 1 S. 3, S. 4 KSchG keine Anwendung.

22

a.

23

Gemäß § 23 Abs. 1 S. 3, S. 4 KSchG gelten in Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4–7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat; bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

24

b.

25

Der Beklagte beschäftigt in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer. Dass der Beklagte mehr Arbeitnehmer beschäftigen würde, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt.

26

aa.

27

Der Arbeitnehmer trägt nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer schon aus Gründen der Rechtssicherheit folgt, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (BAG, Urt. v. 26.06.2008 – 2 AZR 264/07, AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969). Dabei ist darauf jedoch zu achten, dass vom Arbeitnehmer nicht Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeiten nicht erbringen kann. Vielmehr genügt er seiner Darlegungslast – bei fehlender eigener Kenntnismöglichkeit – bereits durch die bloße Behauptung, der Arbeitgeber beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, sich vollständig über die Anzahl der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel zu erklären. Zu den Beweismitteln können Vertragsunterlagen, Auszüge aus der Lohnbuchhaltung, Zeugen usw. gehören. Hierzu muss daraufhin der Arbeitnehmer Stellung nehmen und Beweis antreten. Hat der Arbeitnehmer keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die sich aus dem Vorbringen des Arbeitgebers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwellenwert doch erreicht ist. Lediglich im Falle der Unergiebigkeit der daraufhin vom Gericht erhobenen Beweise (non liquet) trifft den Arbeitnehmer die objektive Beweislast (BAG, a.a.O.; Kiel, in: Müller-Glöge u.a., Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl., 2015, § 23 KSchG Rn. 21 m.w.Nachw.).

28

bb.

29

Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beklagte hat hinsichtlich der einzelnen Mitarbeiter substantiiert deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit – zumindest außerhalb der Ferienbetreuung – dargelegt. Daraufhin war es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast an der Klägerin, die ihr bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass entgegen den Angaben des Arbeitgebers der Schwellenwert doch erreicht ist. Ein pauschales Bestreiten der Zahlen war der Klägerin nicht mehr möglich. Die von der Klägerin benannten Anhaltspunkte führen nicht zu der Annahme, dass der Beklagte mehr regelmäßig als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Im Einzelnen:

30

(1)

31

Soweit die Klägerin vorträgt, Frau … arbeite wöchentlich 13 Stunden anstelle von 9 Stunden, hat dies keine Auswirkungen auf den Wert der Berücksichtigung mit 0,5, da Frau … weiterhin nicht mehr als 20 Stunden arbeitet.

32

(2)

33

Im Hinblick auf die seitens des Beklagten unstreitig durchgeführte Ferienbetreuung war nach Überzeugung der Kammer in der Tat eine anteilige Berücksichtigung bei der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit vorzunehmen. Ob die Mitarbeiterinnen tatsächlich stets verpflichtet waren, die Ferienbetreuung zu übernehmen, wie es die Klägerin behauptet, oder ob dies stets im Einzelfall neu ausgehandelt wurde, wie es der Beklagte vorträgt, kann dahinstehen, denn die fraglichen Stunden fallen unstreitig kontinuierlich jährlich an und werden von Arbeitnehmern des Beklagten geleistet. Bei unregelmäßigen Arbeitszeiten ist auf den Jahresdurchschnitt abzustellen (Quecke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl., 2014, § 23 KschG Rn. 15 m.w.Nachw.). Diese Berücksichtigung führt aber vorliegend nicht zu einer Erhöhung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmerinnen, wie es der Beklagte mit in seinem Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 59 ff. d.A.) bereits vorgerechnet hat. Darauf wird Bezug genommen. Nach Überzeugung der Kammer fällt die anteilige Berücksichtigung der Arbeitszeit für die Ferienbetreuung jedoch noch geringer aus, als der Beklagte veranschlagt hat. Die Parteien gehen insofern übereinstimmend von einer von der jeweiligen Mitarbeiterin zu leistenden 40-Stunden-Woche während der Ferienbetreuung aus. Da in den Ferien aber keine „normale“ Betreuung der Schüler wie zu Schulzeiten anfällt und die 40 Wochenstunden somit nicht zusätzlich in der fraglichen Ferienwoche anfallen, in den Ferien vielmehr grundsätzlich gar nicht gearbeitet wird, sofern es nicht zur Ferienbetreuung kommt, waren davon die angegebenen regelmäßigen Wochenstunden in Abzug zu bringen. Der Umstand, dass es sich um Zeiten der Schulferien handelt, vermag es nicht zu rechtfertigen, diese aus der Betrachtung für die wöchentliche Arbeitszeit unberücksichtigt zu lassen. Selbst bei Unterstellung der von der Klägerin angegebenen Zeiten verbleibt es daher bei der Anzahl von 7,75 Arbeitnehmern. Danach gilt im Einzelnen:

34

(a)

35

Bei einer Woche Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 40 Stunden, wovon 17,5 Stunden in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 22,5 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin knapp eine halbe Stunde pro Woche (22,5 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 18,0 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,5.

36

(b)

37

Bei einer Woche Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 40 Stunden, wovon 7,25 Stunden in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 32,75 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin 0,6 Stunden pro Woche (32,75 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 7,85 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,5.

38

(c)

39

Bei einer Woche Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 40 Stunden, wovon 10,77 Stunden in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 29,23 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin 0,6 Stunden pro Woche (29,23 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 11,37 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,5.

40

(d)

41

Bei zwei Wochen Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 80 Stunden, wovon 55,5 Stunden (2 x 27,5 Stunden wöchentliche Regelarbeitszeit) in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 24,5 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin knapp eine halbe Stunde pro Woche (24,5 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 28,0 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,75.

42

(e)

43

Bei zwei Wochen Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 80 Stunden, wovon 19,5 Stunden (2 x 9,75 Stunden wöchentliche Regelarbeitszeit) in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 60,5 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin 1,2 Stunden pro Woche (60,5 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 10,95 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,5.

44

(f)

45

Bei drei Wochen Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 120 Stunden, wovon 70,5 Stunden (3 x 23,5 Stunden wöchentliche Regelarbeitszeit) in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 49,5 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin knapp eine Stunde pro Woche (49,5 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 24,5 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,75.

46

(g)

47

Bei 24 Tagen à zwei Stunden Ferienbetreuung durch Frau … leistet diese insgesamt 48 Stunden, wovon – ausgehend von einer Fünftagewoche – 48,75 Stunden (5 x 9,75 Stunden wöchentliche Regelarbeitszeit) in Abzug zu bringen wären, so dass sich ein negativer Saldo ergeben würde. Es bliebe bei einer Berücksichtigung mit 0,5.

48

(h)

49

Bei zwei Wochen Ferienbetreuung durch die Klägerin leistet diese insgesamt 80 Stunden, wovon 41,5 Stunden (2 x 20,75 Stunden wöchentliche Regelarbeitszeit) in Abzug zu bringen sind, so dass jährlich 38,5 Stunden zusätzlich zu berücksichtigende Stunden anfallen würden, mithin 0,7 Stunden pro Woche (38,5 / 52). Dies führte zu einer durchschnittlichen Stundenzahl von 21,45 Stunden pro Woche und weiterhin einer Berücksichtigung mit 0,75.

50

(3)

51

Soweit die Klägerin vorträgt, die Mitarbeiterinnen …, … und … würden ebenfalls Unterricht erteilen und für diesen seien neben den angegebenen Stunden weitere zwei respektive zweimal sieben Stunden in der Woche zusätzlich anzusetzen, ist darauf hinzuweisen, dass dies allenfalls bei Frau … zu einer Erhöhung des Berücksichtigungswertes von 0,5 auf 0,75 führen würde (20 + 2 = 22), während des bei Frau … (27,75 + 2 = 29,75; entspricht: 0,75) und Frau …(8,5 + 7 = 15,5; entspricht: 0,5) bei dem Ausgangswert verbliebe, womit eine Gesamtzahl von acht Arbeitnehmern erreicht wäre. Dafür, dass die genannten Mitarbeiterinnen tatsächlich Unterricht geben und nicht nur als Betreuerinnen tätig werden, wie es der Beklagte behauptet hat, hat die Klägerin überdies keinen Beweis angetreten.

52

(4)

53

Auch hinsichtlich Frau … erhöht sich der Berücksichtigungswert nicht, selbst wenn man die klägerische Behauptung, die Kollegin … würde zusätzlich acht Stunden im Monat in der Küche eingesetzt und putze die Toilette, als zutreffend unterstellt. Acht Stunden pro Monat entsprächen durchschnittlich 1,85 Stunden pro Woche (8 / 4,33), so dass Frau … insgesamt auf (14,5 + 1,85 =) 16,35 Stunden pro Woche käme. Um den nächsten Schwellenwert von 20 Stunden zu überschreiten, müsste Frau … zusätzlich noch mehr als 3,65 Stunden pro Woche die Toiletten putzen. Das hat die Klägerin aber noch nicht einmal vorgetragen.

54

(5)

55

Soweit die Klägerin behauptet hat, der Beklagte beschäftige Mitarbeiter in der Lohnbuchhaltung und der Beklagte daraufhin erwiderte, dass dies nicht der Fall sei, sondern vielmehr die Lohnbuchhaltung extern vergeben sei, wäre es nunmehr an der Klägerin gewesen, mitzuteilen, von welchen konkreten Personen sie der Ansicht sei, dass sie als Arbeitnehmer für den Beklagten die Lohnbuchhaltung besorgen. Dies hat sie nicht getan.

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(6)

57

Der Vorstandsvorsitzende des Beklagten, Herr …, zählt nicht zu den Arbeitnehmern. Er ist Organteil des Beklagten gemäß § 26 Abs. 2 BGB und im Hinblick auf das schuldrechtliche Verhältnis zum Beklagten freier Dienstnehmer im Sinne von § 611 BGB (vgl. BAG, Beschl. v. 28.09.1995 – 5 AZB 4/95, juris). Für eine Weisungsgebundenheit des Vorstandsvorsitzenden als Grundvoraussetzung für ein daneben gegebenenfalls bestehendes Arbeitsverhältnis ist schon ansatzweise nichts vorgetragen worden.

58

(7)

59

Die Mitarbeiter der Schule sind bei der Ermittlung des Schwellenwertes gemäß § 23 Abs. 1 S. 3, S. 4 KSchG nicht zu berücksichtigen. Denn der Beklagte bildet mit der Schule keinen gemeinsamen Betrieb.

60

(a)

61

Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG, Urt. v. 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, NZA 2013, 277 [279] m.w.Nachw.). Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG, Urt. v. 24.10.2013 – 2 AZR 1057/12, NZA 2014, 725 [729] m.w.Nachw.). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 18.10.2006 – 2 AZR 434/05, NZA 2007, 552 m.w.Nachw.). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zu Gute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG, a.a.O.).

62

(b)

63

Die von der Klägerin vorgetragenen Umstände rechtfertigen nicht die Annahme eines gemeinsamen Betriebs im Sinne der Rechtsprechung. Es ist schon nicht erkennbar, dass der Beklagte und die Schule einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck verfolgen würden, da die Lehrer der Schule für die Erteilung von Unterricht, die Mitarbeiter der Beklagten jedoch für die Betreuung von Schülern eingesetzt werden. Soweit die Klägerin behauptet hat, auch Mitarbeiter des Beklagten würden Unterricht erteilen, hat sie für diese strittige Behauptung keinen Beweis angeboten. Dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt würde, wurde nicht vorgetragen, insbesondere nicht, wer gegebenenfalls diese institutionelle Leitung ausgeübt haben soll (der Rektor der Schule?). Auch ist nicht erkennbar, welche Arbeitgeberfunktionen diese nicht näher benannte institutionelle Leitung im Einzelnen ausübt, etwa dass sie über Einstellung und Entlassung der Mitarbeiter von Schule und Beklagtem letztgültig entscheiden würde. Soweit sich die Klägerin insofern auf die Beteiligung des Rektors der Schule nebst einer Lehrkraft an der Vereinbarung vom 15.09./17.09.2015 beruft und daraus einen gemeinschaftlichen Betrieb ableiten möchte, vermochte die Kammer dem nicht zu folgen. Denn die einzige Regelung mit gegebenenfalls unmittelbarer Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis, nach der das Arbeitsverhältnis zum Beginn der Sommerferien 2015 enden solle, sofern die Klägerin keine zufriedenstellenden sprachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten erbringen könne, wurde nicht vom Rektor der Schule, sondern von Frau …, die Mitarbeiterin des Beklagten ist, aufgesetzt. Dass es über die Vereinbarung vom 15.09./17.09.2015 hinaus zu einem wie auch immer gearteten Mitwirken seitens der Schule an den Arbeitsverhältnissen der Mitarbeiter des Beklagten oder umgekehrt gekommen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch ist keine Praxis arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatzes erkennbar, die für den normalen Betriebsablauf charakteristisch wäre. Dass Lehrer der Schule vom Beklagten als Betreuer und Betreuer des Beklagten von der Schule als Lehrer eingesetzt würden, wurde nicht vorgetragen. Die bloße Zusammenarbeit von Schule und Beklagten genügen nicht, um von einem einheitlichen Betrieb ausgehen zu können. Daher ist auch der Umstand, dass die Ferienbetreuung des Beklagten auf der Internetpräsenz der Schule angegeben ist, kein hinreichendes Indiz für einen einheitlichen Betrieb.

64

b.

65

Auch verfassungsrechtlich ist eine andere Auslegung von § 23 Abs. 1 S. 3, S. 4 KSchG im vorliegenden Fall nicht geboten.

66

aa.

67

Bei Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, AP Nr. 7 zu § 23 KSchG 1969) durch eine an Sinn und Zweck des Gesetzes orientierte, verfassungskonforme Auslegung sicherzustellen, dass die Herausnahme aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes auf Einheiten beschränkt bleibt, für deren Schutz sie allein bestimmt und bei denen die Schlechterstellung der Arbeitnehmer sachlich begründet ist (BAG, Urt. v. 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, AP Nr. 48 zu § 23 KschG 1969). Dies verlangt nicht, den Betriebsbezug des maßgebenden Schwellenwerts stets schon dann zu durchbrechen, wenn sich ein Unternehmen in mehrere Kleinbetriebe gliedert, in denen insgesamt mehr als zehn bzw. fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden. Eine solche generalisierende Betrachtung wäre mit der gebotenen Unterscheidung von „Betrieb” und „Unternehmen” nicht zu vereinbaren (BAG, a.a.O.). Ein Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG liegt nicht nur dann vor, wenn er den maßgeblichen Schwellenwert unterschreitet und sämtliche der für Kleinbetriebe typischen Merkmale tatsächlich aufweist. Vielmehr wird der allgemeine Betriebsbegriff erst dann unmaßgeblich, wenn eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung ergibt, dass seine Beachtung angesichts der tatsächlichen Verhältnisse vor dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht zu rechtfertigen wäre (BAG, a.a.O.).

68

bb.

69

Zu den insoweit typischen Merkmalen, die eine Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem allgemeinen Kündigungsschutz rechtfertigen, führt die Rechtsprechung aus, dass die Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in Kleinbetrieben und derjenigen, die in größeren Betrieben beschäftigt sind, durch die besondere Lage der Arbeitgeber in Kleinbetrieben gerechtfertigt ist, die sich durch persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und begrenzte Verwaltungskapazität des Unternehmens auszeichnet. In einem Betrieb mit wenigen Arbeitskräften hängt der Geschäftserfolg mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Auf seine Leistungsfähigkeit kommt es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung sind. Kleine Teams sind anfällig für Missstimmungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas können zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlagen. Ausfälle lassen sich bei niedrigem Personalstand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeitet in kleineren Betrieben der Unternehmer selbst vor Ort mit. Damit bekommt das Vertrauensverhältnis zu jedem seiner Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die regelmäßig geringere Finanzausstattung fällt ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb ist häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belastet auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen (BAG, a.a.O.; BVerfG, a.a.O.). Allerdings müssen nicht alle der genannten Kriterien im Einzelfall erfüllt sein. Es handelt sich um beispielhafte Gesichtspunkte, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind, ohne dass diese wie die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm zu behandeln wären.

70

cc.

71

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist ein Ausnahmefall im Sinne der Rechtsprechung, der eine Herausnahme des fraglichen Betriebs aus dem Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG rechtfertigt, nicht gegeben. Die Klägerin hat einzig darauf hingewiesen, dass der Betrieb des Beklagten „zu einem Unternehmen mit größerer Arbeitnehmerzahl – Grundschule – gehört“ (Bl. 76 d.A.), und daraus ein „gewichtiges Indiz“ gegen die Kleinbetriebsklausel abgeleitet. Damit ist aber noch nichts weiter besagt, als dass Beklagter und Schule zusammenarbeiten, was zunächst nur die Frage nach einem gemeinsamen Betrieb aufwirft. Zu den oben genannten Merkmalen hat die Klägerin nichts vorgetragen, was ihre Rechtsauffassung stützen könnte. Sie hat hingegen selbst mitgeteilt, dass der Vorstandsvorsitzende umfassende Tätigkeiten verrichtet und ihn daher – rechtsirrig – sogar als Arbeitnehmer eingestuft. Auch ist erkennbar, dass die Verwaltungskapazitäten beim Beklagten begrenzt sind; so existieren seinem Bekunden nach keine schriftlichen Arbeitsverträge – unstreitig hat zumindest die Klägerin keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen –, die arbeitsrechtliche Basis ist eine mündliche Vereinbarung. Das ist geradezu charakteristisch für einen Kleinbetrieb. Der Beklagte ist überdies ein gemeinnütziger und nicht auf Gewinn ausgerichteter Verein, so dass auch von einer eher geringen Finanzausstattung ausgegangen werden muss. Gegenteiliges hat die Klägerin jedenfalls nicht behauptet, ebenso wenig wie sie vorgetragen hat, dass es kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Beklagten und seinen Mitarbeiterinnen geben würde.

72

c.

73

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Kammertermin einen rechtlichen Hinweis für den Fall erbeten hat, dass der Vortrag zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht ausreichend sein sollte (Bl. 124 d.A.), ist die Kammer der Auffassung, dass die Erteilung eines weiteren schriftlichen Hinweises mit Vertagung der Verhandlung vor dem Hintergrund der Erörterung im Kammertermin und dem Umstand, dass der Klägerseite ausweislich der eingereichten Schriftsätze die einschlägigen höchstrichterlichen Grundsätze hinreichend bekannt gewesen sind, nicht erforderlich gewesen ist.

74

2.

75

Das Recht zum Ausspruch einer Kündigung ist nicht aufgrund der Vereinbarung vom 15.09./17.09.2014, wonach das Beschäftigungsverhältnis zu Beginn der Sommerferien 2015 enden soll, sollte die Klägerin auch in der Schlussphase keine zufriedenstellenden sprachliche Fähigkeiten und Fertigkeiten erbringen, ausgeschlossen. Ein Kündigungsverzicht kann der dieser Vereinbarung bei verständiger Auslegung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB nicht entnommen werden. An die Feststellung eines rechtsgeschäftlichen Verzichtswillens sind dabei strenge Anforderungen zu stellen, er ist nicht zu vermuten (Quecke, a.a.O., § 1 KschG Rn. 72 m.w.Nachw.). Dem Wortlaut lässt sich ein derartiger Verzicht nicht entnehmen. Er lässt nur den Schluss dahin zu, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis jedenfalls dann beenden wollten, wenn zu Beginn der Sommerferien keine entsprechenden Fähigkeiten und Fertigkeiten seitens der Klägerin vorlagen – ob dies rechtswirksam erfolgte, kann hier dahinstehen. Dass der Beklagte, der – wie dargelegt – nicht in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt, darüber hinaus aber auf sein grundsätzlich nicht rechtfertigungsbedürftiges Kündigungsrecht verzichten wollte, ist nicht ersichtlich.

76

3.

77

Der Beklagte hat mit seiner Kündigungserklärung vom 21.01.2015, die der Klägerin am 30.01.2015 zuging, die vierwöchige Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB eingehalten und diese sogar um einen Monat bis zum 31.03.2015 verlängert.

78

II.

79

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.

80

III.

81

Der Wert des Streitgegenstands war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil auszuweisen. Die Kammer hat gemäß § 3 ZPO und in Anlehnung an § 42 Abs. 2 S. 1 GKG drei Bruttomonatsgehälter à EUR 1.078,95 in Ansatz gebracht.