Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-12, Aktenzeichen 6 B 1087/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0912.6B1087.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der durch das
Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (vgl. § 146
Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zum
Erfolg des Rechtsmittels.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, die zu besetzende Stelle
des Leiters der Bereitschaftspolizei Technik (BPT)
der Besoldungsgruppe A 13 BBesO mit dem
Beigeladenen zu besetzen und alles zu unterlassen,
was eine Besetzung der Stelle mit dem
Beigeladenen ermöglichen könnte,

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u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Antragsteller zwar einen
Anordnungsgrund, nicht hingegen einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht
habe. Ein Anordnungsgrund sei gegeben, weil dem Antragsteller durch die
angekündigte Verfügung der kommissarischen Beauftragung des Beigeladenen mit
den Aufgaben der zu besetzenden Stelle zumindest ein faktischer Nachteil dadurch
erwachse, dass nach einer Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen allein dieser
den nach den Angaben des Antragsgegners bei einer Beförderung zu beachtenden
Funktionsvorbehalt erfüllen würde. In der Sache sei die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen zwar ermessensfehlerhaft und damit
materiell rechtswidrig, weil der Antragsgegner nach seinem Vorbringen mit der
Auswahl des Beigeladenen als Beförderungskandidaten ausschließlich dem
Initiativantrag des örtlichen Personalrates zur Vermeidung eines Stufenverfahrens
gefolgt sei. Damit habe der Antragsgegner keine Auswahlentscheidung anhand des
selbst vorgegebenen Anforderungsprofils und des Grundsatzes der Bestenauslese
getroffen. Diese fehlerhafte Ermessensausübung wirke sich jedoch nicht kausal zu
Lasten des Antragstellers aus. Es erscheine ausnahmsweise ausgeschlossen, dass
der Antragsteller nach Beseitigung des materiellen Mangels im Rahmen des
Auswahlverfahrens den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten werde. Denn nach
dem Prinzip der Bestenauslese sei der Beigeladene vorzuziehen.

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Mit der Beschwerde macht der Antragsteller u.a. geltend: Das Verwaltungsgericht
verkenne, dass der Beigeladene nicht über eine aktuelle Beurteilung im
statusrechtlichen Amt verfüge. Auch habe sich die Vorgehensweise des
Antragsgegners, lediglich dem Initiativantrag des örtlichen Personalrates zu folgen
und damit keine Auswahlentscheidung an Hand des selbst vorgegebenen
Anforderungsprofils vorgenommen zu haben, zu seinen - des Antragstellers - Lasten
ausgewirkt.

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Damit hat der Antragsteller letztlich keine Gründe dargelegt, die es gebieten, den
angefochtenen Beschluss zu ändern. Denn es mangelt bereits - worauf der
Beigeladene zutreffend hingewiesen hat - an dem für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung u.a. erforderlichen Anordnungsgrund.

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Im Streitfall geht es um eine Dienstpostenkonkurrenz. In einem derartigen Fall ist
die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
erforderliche Gefahr, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes -
durch Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens - die Verwirklichung eines
Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, in der
Regel nicht gegeben. Denn der streitige Dienstposten kann für den Fall, dass die von
dem Antragsteller begehrte neue Auswahlentscheidung zu einem anderen Ergebnis
führt, durch eine (erneute) Versetzung oder Umsetzung des Dienstposteninhabers
zwecks anderweitiger Besetzung wieder freigemacht werden.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
08. März 2005 - 6 B 2695/04 -; s.a.
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
16. August 2001 - 2 A 3/00 -, NVwZ-
Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht (NVwZ-
RR) 2002, 47 (48).

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So liegt der Fall auch hier: Namentlich ist ein für den Antragsteller über die mit
der Dienstpostenübertragung verbundene Beeinträchtigung hinausgehender Nachteil
nicht erkennbar. Ein solcher ist zunächst nicht infolge einer (drohenden)
laufbahnrechtlichen Erprobung des Beigeladenen auf dem zu vergebenden
Dienstposten anzunehmen. Nach den Ausführungen des Antragsgegners in dem
Schriftsatz vom 00.00.00 liegen bei dem Antragsteller und dem Beigeladenen die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Amt der Besoldungsgruppe A 13
BBesO und mithin auch eine dreimonatige erfolgreiche Erprobung im Sinne von § 8
Abs. 7 Nr. 3 der Laufbahnverordnung der Polizei - LVO Pol - vor. Das
Verwaltungsgericht ist dem beigetreten; dem haben die Beteiligten im
Beschwerdeverfahren nicht widersprochen.

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Ein Nachteil im oben dargestellten Sinne ergibt sich für den Antragsteller auch
nicht mit Blick auf die vom Antragsgegner angekündigte kommissarische
Beauftragung des Beigeladenen mit den Aufgaben der vakanten Stelle unter
Berücksichtigung des von der Vertreterin des Polizeipräsidiums X in dem
Erörterungstermin am 00.00.00 erläuterten Funktionsvorbehaltes. Zwar würde im
Falle der beabsichtigten Dienstpostenübertragung auf den Beigeladenen allein dieser
den Funktionsvorbehalt erfüllen (können). Dieser Funktionsvorbehalt ist jedoch
rechtswidrig und darf bei einer nachfolgenden Beförderungsauswahl keine
Berücksichtigung finden. Zeitliche Vorgaben für die Wahrnehmung des
Dienstpostens enthält der Vorbehalt nicht. Nach den Angaben im Erörterungstermin
am 00.00.00 soll er sogar bei nur eintägiger Wahrnehmung der Funktion der höher
bewerteten Tätigkeit erfüllt sein. Dementsprechend liefe seine Durchsetzung auf eine
inhaltsleere Förmelei ohne Bedeutungsgehalt für die bei der Auswahlentscheidung
notwendige Eignungsprognose hinaus. Der Funktionsvorbehalt erweist sich deshalb
als sachwidrig, zumal die laufbahnrechtliche Erprobung - wie erwähnt - unstreitig
bereits stattgefunden hat.

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Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Rechtsprechung,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar
2003
- 1 B 2499/02 -, vom 24. Mai 2002 - 1 B 751/02 - und
vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -,

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steht dem nicht entgegen. Denn diese betrifft Konstellationen, in denen es
- abweichend vom vorliegenden Fall - gerade an der notwendigen
laufbahnrechtlichen Erprobung noch fehlte und die Dienstpostenbesetzung auf eine
Vorverlagerung der Auslese für das Beförderungsamt hinauslief. Auch der Beschluss
des Senates vom 08. März 2005 - 6 B 2695/04 - betraf einen anderen Sachverhalt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

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