Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-12-19, Aktenzeichen 4 U 31/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1219.4U31.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger und der Beklagte zu 1) gründeten mit
Gesellschaftsvertrag vom 14. 2. 1996 die Beklagte zu 2), ein
Unternehmen zum Betrieb einer Spielhalle in B.. Zu Geschäftsführern
der Gesellschaft wurden zur gemeinsamen Vertretung der Kläger und
der Beklagte zu 1) bestellt. Der Geschäftsanteil des Klägers betrug
10.000.- DM, derjenige des Beklagten zu 1) 40.000.- DM. Die
Gesellschaft wurde auf unbestimmte Zeit eingegangen, nach § 4 Abs.
3 des Gesellschaftsvertrages steht jedem Gesellschafter ein
Kündigungsrecht mit einer 6-Wochenfrist zum Ende eines
Kalendervierteljahres zu. In § 4 Abs. 4 des Vertrages ist folgendes
geregelt:

3

"Der kündigende Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft
aus. Ihm ist eine Abfindung in Höhe des Wertes seines
Geschäftsanteils innerhalb von zwei Jahren ab Wirksamwerden der
Kündigung bar auszubezahlen. Die Auseinandersetzungsbilanz ist nach
den Grundsätzen der Steuerbilanz zu erstellen, soweit nicht
zwingende Gesetzesvorschriften entgegenstehen."

4

Nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages nimmt jeder
Gesellschafter an einem zur Verteilung gelangenden Jahresgewinn
entsprechend seinem Geschäftsanteil teil, der Kläger jedoch
höchstens bis zu einem Betrag, der 5 % seiner Stammeinlage
entspricht. Nach § 11 des Vertrages ist zur Vermögensverteilung bei
Auflösung der Gesellschaft geregelt, daß bei Beendigung der
Gesellschaft der Beklagte zu 1) das gesamte Gesellschaftsvermögen
erhält.

5

Mit Schreiben vom 12. 2. 1993 kündigte der Kläger seine
Gesellschafterfunktion zum 31. 3. 1993. Über die Höhe einer dem
Kläger zustehenden Abfindung konnte in der Folgezeit keine Einigung
erzielt werden. Gemäß einem Schreiben des Steuerberaters der
Beklagten zu 2) vom 3. 2. 1993 ist der gemeine Wert je 100.- DM des
Nennkapitals auf 677,40 DM beziffert. In dem Feststellungsbescheid
des Finanzamtes B. vom 20. 4. 1994 ist für die Zwecke der
Vermögensbesteuerung der gemeine Wert der Anteile des Klägers für
je 100.- DM auf 1.457.- DM festgestellt worden, wobei das
körperschaftssteuerliche Einkommen der Beklagten zu 2) im Jahre
1990 mit 89.952.- DM, im Jahr 1991 mit 229.620.- DM und in 1992 mit
331.181.- DM angesetzt ist.

6

Der Kläger ist bei seiner Klage von dieser Wertefestsetzung
ausgegangen und hat vorgetragen, daß sich der Wert seines
Geschäftsanteiles für den Stichtag des 31. 3. 1993 noch erhöht
habe, da die Gewinnentwicklung der Gesellschaft in diesem Zeitraum
steigend verlaufen sei und der Gesellschaft zudem aufgrund einer
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes eine erhebliche
Umsatzsteuerrückzahlung zugeflossen sein müsse. Der Wert seines
Anteiles erreiche jedenfalls den Betrag von 145.700.- DM, mangels
anderer Angaben sei von diesem Wert auszugehen, den das Finanzamt
zugrundegelegt habe. Weitere Unterlagen stünden ihm nicht zur
Verfügung, demgegenüber müßten die Beklagten die Jahresabschlüsse
(Steuerbilanzen) der Gesellschaft für die in Rede stehenden
Geschäftsjahre in Besitz haben. Die Daten aus dem
Feststellungsbescheid des Finanzamtes vom 20. 4. 1994 , die sich
auf die steuerliche Bewertung der GmbH bezögen, seien ihm nur
zugänglich geworden, weil hierauf auch seine eigene
Steuerfeststellung gegründet sei.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

1) die Beklagten als Gesamtschuldbner zu verurteilen, an ihn
145.700.- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. 4. 1995 zu zahlen.

9

2) hilfsweise, die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen,

10

a) eine Auseinandersetzungsbilanz für die Firma M. X. im X.

11

X. GmbH in B. zu erstellen,

12

b) den sich aus dieser Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Wert
seines 20 %-igen Anteils der genannten Firma nebst 5 % Zinsen seit
dem 1. 4. 1995 zu zahlen.

13

3) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 1.000.- DM nebst 5
% Zinsen seit Klagezustellung (das ist der 19. 10. 1995) zu
zahlen.

14

Die Beklagte zu 2) hat den Antrag zu 3) in Höhe von 468,75 DM
anerkannt und im übrigen Klageabweisung beantragt.

15

Der Beklagte zu 1) hat seine Passsivlegitimation gerügt, da ein
Abfindungsanspruch sich nur gegen die Gesellschaft richten
könne.

16

Die Beklagten haben im übrigen geltend gemacht, der Wert des
Geschäftsanteils sei nicht nach dem Vermögenssteuerrecht, sondern
ausschließlich nach der Ertragswertmethode zu ermitteln. Hierbei
seien auch die gesellschaftsvertraglichen Regelungen, wie die 5
%-ige Gewinnbeteiligung des Klägers und der Anfall des gesamten
Gesellschaftsvermögens an den Beklagten zu 1) bei Beendigung der
Gesellschaft zu berücksichtigen. Unter Beachtung dieser Grundsätze
übersteige der Anteil des Klägers keinesfalls einen Betrag von
10.000.- DM, der ihm schon mehrmals angeboten worden sei. Der
Feststellungsbescheid des Finanzamtes sei nicht zutreffend, da
irrtümlichwerweise bei der Vermögensbesteuerung nicht den
besonderen gesellschaftsvertraglichen Regelungen in Bezug auf den
Geschäftsanteil des Klägers Rechnung getragen worden sei.

17

Sie haben ferner die Auffassung vertreten, zur Vorlage
irgendwelcher Unterlagen, insbesondere Bilanzen und
Steuererklärungen seien sie nicht verpflichtet; es sei nicht ihre
Aufgabe, irgendwelche Beweismittel zu beschaffen oder an deren
Einholung mitzuwirken, da sie nicht die Beweislast trügen.

18

Das Landgericht hat Beweisbeschluß vom 27. 2. 1996 erlassen,
wonach Beweis erhoben werden sollte über den Wert des
Geschäftsanteils des Klägers zum 31. 3. 1993 nach den Grundsätzen
der Steuerbilanz durch Einholung eines schriftlichen
Sachverständigengutachtens. Eine Erstellung des Gutachtens war dem
beauftragten Sachverständigen jedoch nicht möglich, da ihm die
erbetenen Unterlagen (Jahresabschlüsse, Steuerbilanzen der
Gesellschaft für die Jahre 1985 bis 1995) von den Beklagten nicht
zur Verfügung gestellt worden sind.

19

Sodann hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil, auf
das in vollem Umfang Bezug genommen wird, die Beklagte zu 2)
verurteilt, an den Kläger 145.700.- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1.
4. 1995 sowie weitere 625.- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19. 10.
1997 zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

20

Gegen dieses, ihr am 9. 7. 1997 zugestellte Urteil hat die
Beklagte zu 2) am 23. 7. 1997 Berufung eingelegt und diese nach
Fristverlängerung bis 25. 9. 1997 am 24. 9. 1997 begründet.

21

Die Beklagte zu 2) macht geltend, auf der Grundlage des
Steuerrechts sei der Geschäftsanteil des Klägers nach dem
sogenannten gemeinen Wert zu bestimmen. Die Ermittlung des gemeines
Wertes sei unter Berücksichtigung des Abschnittes 14 der
Vermögenssteuerrichtlinien zu § 11 des Bewertungsgesetzes
vorzunehmen, wobei die ungleiche Beteiligung an der
Gewinnausschüttung ebenso wie am Liquidationserlös zu
berücksichtigen sei. Bei richtiger Berechnung betrage der Wert des
Geschäftsanteils des Klägers hiernach lediglich 6.317.- DM. Im
übrigen sei der Kläger nach wie vor Gesellschafter, da sein
Geschäftsanteil weder eingezogen noch übertragen worden sei; eine
Abfindung, die den Verlusrt der Gesellschaftsanteile voraussetze,
könne der Kläger daher nicht verlangen.

22

Die Beklagte zu 2) beantragt,

23

unter teilweise Aänderung des angefochtenen Urteils die Klage -
soweit sie nicht anerkannt worden ist - abzuweisen.

24

Der Kläger beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Er macht geltend, soweit er seine Klage auf die Bewertung seines
Gesellschaftsanteils nach dem Bewertungsgesetz gestützt habe,
beruhe dies allein darauf, daß die Beklagte zu 2) eine
Auseinandersetzungsbilanz zum 31. 3. 1993 nicht erstellt und auch
die vorangegangenen Jahresabschlüsse nicht ausgehändigt habe.

27

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen
Anlagen ergänzend Bezug genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete
Berufung der Beklagten zu 2) hat keinen Erfolg.

30

Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht den geltend gemachten
Abfindungsanspruch in Höhe von 145.700.- DM nebst Zinsen
zuerkannnt, nachdem er mit Schreiben vom 12. 2. 1993 seine
Gesellschafterstellung zum 31. 3. 1993 wirksam gekündigt hat. Ihm
steht gegen die Beklagte auch der für das Jahr 1992 noch
ausstehende Gewinnanteil von 500.- DM und für 1993 bis zu der
wirksamen Kündigung zum 31. 3. 1993 der anteilige Gewinnanspruch in
Höhe von 125.- DM zu.

31

I.

32

Nach dem Inhalt der Regelung in § 4 Abs. 4 des
Gesellschaftsvertrages vom 14. 2. 1986 steht dem Kläger als
kündigendem Gesellschafter eine Abfindung in Höhe des "Wertes"
seines Geschäftsanteils innerhalb von zwei Jahren ab Wirksamkeit
der Kündigung zu, wobei die "Auseinandersetzungsbilanz" nach den
Grundsätzen der "Steuerbilanz" zu erstellen ist, soweit nicht
zwingende Gesetzesvorschriften entgegenstehen. Dies bedeutet eine
Abfindung nach dem tatsächlichen Wert des Geschäftsanteils,
berechnet auf der Grundlage des Ertragswertes des Unternehmens, wie
er in der Steuerbilanz zum Ausdruck kommt, welche die für die
Zwecke der steuerlichen Gewinnermittlung maßgebende
Ertragssteuerbilanz ist und den tatsächlich erwirtschafteten Gewinn
voll ausweisen muß, wie noch darzulegen ist.

33

1.

34

Ausgangspunkt hierfür ist, daß der Gesellschafter nach dem
gesetzlichen Leitbild in § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB - ein
Abfindungsanspruch ist im GmbH-Gesetz nicht geregelt - mit dem
Regelungszweck, dem Gesellschafter eine angemessene Abfindung zu
sichern, einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswertes
seines Geschäftsanteils hat: maßgebend ist dessen voller
wirtschaftlicher Wert (vgl. BGHZ 116, 359, 370 f.; Baumbach-Hueck,
GmbHG, 16. Aufl., Rn. 17 a mit Nachw.). Das entspricht dem bei
Veräußerung an einen Dritten erzielbaren Preis. Da insoweit kein
Markt besteht, muß der Unternehmenswert nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ermittelt und auf den
Geschäftsanteil umgelegt werden. Bestimmte Methoden sind hierbei
zwar nicht vorgeschrieben, in Betriebswirtschaft und Rechtslehre
ist indes seit langem die Berechnung auf der Grundlage des
Ertragswertes bevorzugt (vgl. BGHZ 116, 359, 371 = NJW 1992, 892;
BGH NJW 1993, 2101, 2103; Baumbach-Hueck, aaO. Rn. 17 b mit
Nachw.). Dieser beruht auf der Kapitalisierung nachhaltig zu
erwartender künftiger Erträge (im Sinne von Ertragsüberschuß,
Gewinn), die auf der Grundlage der gegenwärtigen Ertragslage des
Unternehmens unter Berücksichtigung erkennbarer
Entwicklungsfaktoren ermittelt werden.

35

Eine hiervon abweichende Regelung im Sinne einer
Abfindungsbeschränkung läßt sich der gesellschaftsvertraglichen
Regelung in § 4 Abs. 4 nicht entnehmen. Vielmehr beinhaltet die von
den Parteien vereinbarte Abfindung nach dem "Wert" des Anteils, der
auf der Grundlage der "Steuerbilanz" zu ermitteln ist, gerade eine
solche auf Ertragswertbasis.

36

Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer
Berufungsbegründung haben die Parteien eine bloße Abfindung zum
Vermögenssteuerwert nach § 11 Abs. 2, 3 des Bewertungsgesetzes
(BewG) auf der Grundlage des Einheitswertes unter - nur - begrenter
Berücksichtigung des Ertragswertes nicht vereinbart. Die Parteien
haben nämlich eine Abfindung nach dem "Wert" und nicht dem bloßen
"gemeinen Wert" im Sinne der §§ 9, 11 BewG vereinbart. Der
steuerliche Einheitswert (gemeiner Wert) ist lediglich maßgebend
für die Vermögenssteuer. Der Vermögenssteuerwert stellt auf der
Grundlage des Einheitswertes unter nur begrenzter Berücksichtigung
des Ertragswertes lediglich den gemeinen Wert, nicht jedoch den
wirklichen Wert des Unternehmens dar, welchen die Parteien als
maßgeblichen Wert zur Grundlage der Abfindung vereinbart haben.

37

Daß eine Abfindung auf der Grundlage des Ertragswertes
vereinbart ist, ergibt sich auch aus der weiteren Formulierung in §
4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, wonach die
"Auseinandersetzungsbilanz" nach den Grundsätzen der Steuerbilanz
zu erstellen ist. Die Steuerbilanz dient der steuerlichen
Gwewinnermittlung. § 5 Abs. 1 EStG bestimmt, daß für den Schluß des
Wirtschaftsjahres das Betriebsvermögen anzusetzen ist, das nach
handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung
auszuweisen ist. Damit knüpft aus Vereinfachungsgründen die
steuerrechtliche Gewinnermittlung an diejenige des Handelsrechts
an. Es gilt nach § 5 Abs. 1 EStG das sog. Prinzip der
Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz; die
ordnungsgemäß erstellte Handelsbilanz bildet auch die Grundlage für
die steuerliche Gewinnermittlung; die Steuerbilanz ist eine aus der
Handelsbilanz abgeleitete Bilanz. Die Steuerbilanz ist eine für die
Zwecke der steuerlichen Gewinnermittlung maßgebende
Ertragssteuerbilanz. Bei Kapitalgesellschaften sind steuerbares
Einkommen (§§ 7,8 Abs. 1 KStG) die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§
8 Abs. 2 KStG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Während bei der
Handelsbilanz der Ausweis von Gewinn für die am Unternehmen
Beteiligten und der Gläubigerschutz mitbestimmend sind, dient die
Steuerbilanz allein der Gewinnermittlung, da der steuerliche Gewinn
die Grundlage der Besteuerung ist (vgl. Knobbe-Keuk, Bilanz und
Unternehmenssteuerrecht, 5. Aufl., S. 12). In der Steuerbilanz muß
der tatsächliche erwirtschaftete Gewinn voll ausgewiesen sein (vgl.
BayObLG NJW 1988, 916, 918 mit weit. Nachw.). Nach alledem ist mit
Rücksicht auf die inbezuggenommene Steuerbilanz die gegenwärtige
Ertragslage (im Sinne von Ertragsüberschuß, Gewinn), mithin der
Ertragswert, als Grundlage der Wertermittlung vereinbart.

38

Wegen des oft unterschiedlichen Ergebnisses einer Handels- und
Steuerbilanz wird in der Praxis unterschiedlich verfahren: Es wird
eine Handelsbilanz ohne Berücksichtigung der steuerlichen
Vorschriften und Abweichungen erstellt; die der Steuerbehörde
eingereichte Handelsbilanz wird dann als Steuerbilanz verwendet;
bei der Steuererklärung müssen dann die Ansätze und Beträge, die
den steuerlichen Vorschriften nicht entsprechen, durch Zusätze oder
Anmerkungen den steuerlichen Vorschriften angepaßt werden (§ 60
Abs. 2 Satz 1 EStDV). Oder die Handelsbilanz wird von vornherein
unter Berücksictigung der steuerlichen Vorschriften aufgestellt,
wodurch sie zugleich Steuerbilanz (sog. Einheitsbilanz) ist. Vor
diesem Hintergrund hat auch die vom Landgericht beauftragte
Sachverständige mit Schreiben vom 6. 1. 1997 (Blatt 131 f GA) von
der Beklagten zu Recht "die Jahresabschlüsse (Steuerbilanzen) der
Gesellschaft für die Geschäftsjahre 1986 bis 1995 und zusätzlich
für das Geschäftsjahr 1993 die monatlichen betriebswirtschaftlichen
Auswertungen (der Buchführung)" verlangt. Sie ist hierbei
zutreffend - wie sie weiter in dem Schreiben ausgeführt hat - davon
ausgegangen, daß die Jahresabschlüsse "als sogenannte
Einheitsbilanzen, nämlich einheitlich als Handels- und Steuerbilanz
erstellt worden sind, der durch den Jahresabschluß ermittelte
Gewinn bzw. Verlust also jeweils unverändert in die
Körperschaftssteuererklärung und die Gewerbesteuererklärung des
betreffenden Jahres übernommen worden ist", und soweit dies wider
Erwarten nicht der Fall sein sollte, sie dann "noch gesondert die
Abweichungen zwischen Handels- und Steuerbilanz" feststellen
müsse.

39

2.

40

Ist nach alledem der Wert des Geschäftsanteils des Klägers nach
seinem tatsächlichen (Ertrags-)Wert zu bemessen, wie er sich auf
der Grundlage der Steuerbilanz und des darin ausgewiesenen
tatsächlich erwirtschafteten Gewinn darstellt, kommt es auf den
gemeinen Wert, den Vermögenssteuerwert, den die Beklagte in der
Berufungsbegründung in den Vordergrund rückt, nicht an. Nicht
maßgebend ist mithin auch das Vorbringen der Beklagten in der
Berufung, das Finanzamt habe in seinem Feststellungsbescheid vom
20. 4. 1994, in dem der Vermögenssteuerwert für je 100.- DM Einlage
auf 1.457.- DM festgesetzt ist, den gemeinen Wert - den
Vermögenssteuerwert - nach dem sog. Stuttgarter Verfahren nicht
richtig ermittelt, dieser betrage vielmehr nach den
Vermögenssteuer-Richtlinien (VStR) zum Bewertungsgesetz mit
Rücksicht auf das limitierte Gewinnbezugsrecht des Klägers und die
Liquidationsregel nach den §§ 7 Abs. 4, 11 Abs. 1 des
Gesellschaftsvertrages in Wahrheit nur 63,17 DM für je 100.- DM
Anteile, wie sich aus dem von der Beklagten nunmehr vorgelegten
Schreiben des Finanzamtes B. vom 2. 10. 1997 (Blatt 212 ff GA)
ergebe.

41

Unabhängig hiervon würde eine - insoweit unterstellte -
Vereinbarung einer Abfindung zum Vermögenssteuerwert, die lediglich
zu einem Anteilswert von 6.317.- DM führt, der nicht einmal an den
Kapitaleinsatz des Klägers von 10.000.- DM heranreicht, als
unzulässig zu erachten sein, weil sie wegen eines groben
Mißverhältnisses zwischen dem vereinbarten Abfindungsbetrag und dem
Anteilswert im Sinne eines wirklichen Wertes die Freiheit des
Gesellschafters, sich zu einer Kündigung zu entschließen,
unvertetbar einengen würde. Das folgt aus § 723 Abs. 3 BGB, der
nach § 105 Abs. 2 HGB auch auf die handelsrechtliche
Personengesellschaft anwendbar ist; dies ist im Grundsatz auch auf
die GmbH übertragbar (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, aaO. § 34 Rn. 19
c; BGH NJW 1993, 2101, 2102 für OHG; BGHZ 123, 281, 283 ff für KG).
Ein grobes Verhältnis zwischen Abfindungshöhe und Anteilswert im
Sinne einer Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB läge hier vor, wenn der
Kläger nicht einmal seine Einlage von 10.000.- DM sowie die
stehengelassenen Gewinne nach § 7 Abs. 4 des Vertrages
zurückerhielte, obwohl die Gesellschaft dauerhafte und ständig
steigende Gewinne ausweist und daher hohen "good will" besitzt. Aus
dem Feststellungsbescheid betreffend die Vermögenssteuer vom 20. 4.
1994 (Blatt 32 ff), welchen der Kläger als einzige Unterlage in der
Hand hat, ergeben sich nämlich körperschaftssteuerliche Einkommen
in 1990 auf 89.952.- DM, in 1991 auf 229.620.- DM und 1992 auf
331.181.- DM (Blatt 35 GA). Ein etwaiger Liquiditätsverlust der
Gesellschaft durch die Zahlung einer - hohen, am Ertragswert -
orientierten Abfindung steht mit Rücksicht auf die vereinbarte
zweijährige Stundung der Auszahlung auch nicht zu befürchten.

42

3.

43

Soweit der Kläger in der Klageschrift auf Seite 4 (Blatt 4 GA)
die Bewertung seines Geschäftsanteiles auf den
Feststellungsbescheid des Finanzamtes zum Vermögenssteuerwert vom
20. 4. 1994 stützt, in dem der gemeine Wert je Anteil von 100.- DM
auf 1.457.- DM festgesetzt worden ist, so beruht dies darauf, daß
die Beklagte eine Abfindungsbilanz zum 31. 3. 1993 nicht erstellt
hatte und dem Kläger auch die Steuerbilanz für 1992 nicht vorgelegt
hat. Der Kläger hat damit entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht den Vermögenssteuerwert zur Grundlage der Wertberechnung
seines Anteils erhoben, sondern mit dem weiteren Hinweis auf Seite
4 der Klageschrift (Blatt 4 GA) auf das in den Jahren 1990 bis 1992
erwirtschaftete körperschaftsteuerliches Einkommen von 328.087.- DM
(1992) geltend gemacht, daß der maßgebliche Wert seines Anteils
(auch) auf der Grundlage der Steuerbilanz jedenfalls den Betrag von
147.500.- DM erreicht; lediglich "mangels anderer Angaben" sei von
diesem Wert auszugehen, den das Finanzamt in dem
Vermögenssteuerbescheid festgesetzt habe, wie der Kläger auf Seite
7 seines Schriftsatzes vom 5. 1. 1996 (Blatt 89 GA) ausgeführt hat.
Auf Seite 2 des Schriftsatz vom 26. 2. 1996 (Blatt 109 GA) hat der
Kläger ferner ausdrücklich vorgetragen, daß ausgehend von dem
maßgeblichen Verkehrswert sein Anteil "so viel wert, wie Gegenstand
der Klage und des Klageantrages" sei und sich zum Beweis auf die
Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Hinzuziehung der
Bilanzen der Beklagten berufen. Auch die Beklagte selbst hat sich
im übrigen im ersten Rechtszug in ihrer Klageerwiderung auf Seite 5
(Blatt 57 GA) auf den - richtigen - Standpunkt gestellt, maßgeblich
für die Bewertung des Geschäftsanteiles sei nicht das
Vermögenssteuerrecht, sondern ausschließlich die
Ertragswertmethode.

44

Hierfür sind die nachhaltig zu erwartenden Erträge auf der
Grundlage der Ertragslage des Unternehmens zum Zeitpunkt des
Wirksamwerdens der Kündigung des Klägers - mithin zum 31. 3. 1993 -
unter Berücksichtigung erkennbarer Entwicklungstendenzen zu
ermitteln. Das limitierte Gewinnbezugsrecht des Klägers und die im
Gesellschaftsvertrag enthaltene Liquidationsregel führen hierbei
nicht zu einer anderen Beurteilung. Es war nämlich beabsichtigt,
daß der Beklagte zu 1) das Automatengeschäft, das zunächst vom
Kläger als Konzessionsträger betrieben wurde, übernehmen sollte.
Was der Kläger mit Rücksicht auf sein limitiertes Gewinnbezugsrecht
nicht als Gewinn aus der Gesellschaft herausnahm, kam damit der
Eigenfinanzierung der Gesellschaft zugute. Und aus diesem Grunde
ist auch beim Ausscheiden des Klägers die Abfindung in § 4 Abs. 4
des Gesellschaftsvertrages nach dem Wert seines Geschäftsanteils
auf der Grundlage der Steuerbilanz geregelt worden, um dem Kläger,
der etwa 35 Jahre älter als der Beklagte zu 1) ist, die Möglichkeit
zu geben, bei seinem - erwarteten - vorzeitigen Ausscheiden aus der
Gesellschaft denjenigen Abfindungsbetrag zu erhalten, der dem Wert
seiner Beteiligung entsprach, wie der Kläger dies auf Seite 4
seines Schriftsatzes vom 10. 11. 1997 (Blatt 219 GA) ausgeführt hat
und dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Ausgehend von den
Betriebsergebnissen der letzten drei Jahre 1990 bis 1992 von
89.952.- DM, 229.620.- DM und 331.181.- DM, die in der Anlage zum
Feststellungsbescheid des Finanzamtes vom 20. 4. 1994 (Blatt 35 GA)
aufgeführt sind und eine erhebliche Steigerung der
Gewinnentwicklung des Unternehmens deutlich machen, ergibt sich ein
durchschnittlichen Betriebsergebnis von (650.753.- DM : 3)
216.917,66 DM. Nach Abzug eines Abschlages von 30 Prozent, wie er
bei der vorgelegten Berechnung des Ertragswertes vom 3. 2. 1993
(Blatt 23 GA) vorgenommen worden ist, verbleibt ein
Durchschnittsbetrag von 151.842,37 DM. Hieraus ermittelt sich gemäß
der genannten Berechnung ein Ertragshundertsatz von (151.842,37 DM
x 100 : 50.000.- DM) 303,68 Prozent und mithin ein Ertragswert von
303,68 % x 5 Jahre = 1.518,40 DM je 100.- DM Anteil. Hieraus
errechnet sich ein Abfindung des Klägers, die noch über dem mit der
Klage geltend gemachten gemachten Betrag von 145.700.- DM
liegt.

45

4.

46

Ungeachtet der nach alledem sich jedenfalls in der geltend
gemachten Höhe schlüssig ergebenden Berechnung des
Abfindungsanspruchs, dem die Beklagte zu 2) bereits nichts
Erhebliches entgegengesetzt hat, kommt noch ein Weiteres hinzu. Aus
dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung ist nämlich zudem der
Beweis für den vom Kläger vorgetragenen Anteilswert von 145.700.-
DM als geführt anzusehen. Den Beklagten ist durch Beschluß des
Landgerichts vom 20. 12. 1996 (Blatt 129 GA) eine Frist von zwei
Wochen zur Bereitstellung der von der Sachverständigen zur
Gutachtenerstattung gewünschten Steuerbilanzen gesetzt worden. Die
Beklagten haben die Herausgabe der geforderten Firmenunterlagen
zwar abgelehnt mit der Begründung, sie seien insoweit "nicht
beweispflichtig" (Schriftsatz vom 14. 3. 1997, Bl. 149 GA). Nach
der Vorschrift des § 422 ZPO ist jedoch, obwohl der Kläger für die
anspruchsbegründenden Tatsachen beweispflichtig ist, der Gegner zur
Vorlegung von Beweisurkunden verpflichtet, wenn der Beweisführer
nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder
die Vorlegung der Urkunden verlangen kann. Der Kläger hat auf Seite
5 der Klageschrift (Blatt 5 GA) die Vorlage der Bilanzen 1990 bis
1992 durch die Beklagten beantragt und damit Vorlegungsantrag nach
§ 421 ZPO gestellt. Es besteht auch ein materiellrechtlicher
Anspruch des Klägers auf Vorlage, da der Kläger als Gesellschafter
insoweit Auskunft und Vorlage der Steuerbilanzen verlangen kann.
Schon aus § 42 a Abs. 1 GmbH-Gesetz ergibt sich, daß die
Geschäftsführer unter anderem den Jahresabschluß unverzüglich nach
deren Aufstellung den Gesellschaftern vorzulegen hat. Nach § 51 a
Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer jedem Gesellschafter zudem
auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten de
Gesellschaft zu geben. Der nach alledem bestehende
materiellrechtliche Anspruch auf Vorlage der Steuerbilanzen richtet
sich zwar nur gegen den Geschäftsführer, den Beklagten zu 1), nicht
hingegen gegen die Gesellschaft, die Beklagte zu 2). Insoweit
richtig hat der Kläger auch in seinem in der Klageschrift
hilfsweise gestellten Antrag zu 2 a) vom Beklagten zu 1) die
Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zum 31. 3. 1993 begehrt.
Hat der Beklagte zu 1) trotz Aufforderung durch das Gericht die
erforderlichen Steuerbilanzen nicht vorgelegt, so ist dieses
Verhalten ihres Repräsentanten jedoch der Beklagten zu 2)
zuzurechnen. Durch ihr gesetzwidriges Verhalten haben sie dem
Kläger die Darlegungs- und Beweislast vereitelt; sie haben es
dadurch dem Kläger unmöglich gemacht, den ihm obliegenden Beweis zu
erbringen, so daß der Beweis für den vom Kläger behaupteten
Anteilswert von jedenfalls 145.700.- DM wegen Beweisvereitelung als
geführt anzusehen ist (vgl. OLG Köln MDR 1968, 674; Zöller-Greger,
ZPO, 20. Aufl. § 286 Rn. 14). Die Berufung der Beklagten auf die
Darlegungs- und Beweisnot des Klägers ist als Beweisvereitelung
insoweit unbeachtlich.

47

5.

48

Die Beklagte zu 2) kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der
Kläger sei, da seine Geschäftsanteile bislang weder eingezogen noch
übertragen worden seien, nach wie vor Gesellschafter und er könne
daher eine Abfindung, die den Verlust der Gesellschaftsanteile
voraussetze, nicht verlangen. Es ist zwar richtig, daß sich der
Austritt eines Gesellschafters in zwei Akten vollzieht; nach einer
Kündigung hat die Durchführung des Austrittes zu erfolgen, indem
die GmbH nach ihrer Wahl den Gesellschaftsanteil einzieht oder die
Abtretung an sich oder einen Dritten verlangt (vgl.
Lutter-Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 14. Aufl., § 34 Rn. 45). Dies
bedeutet, daß der Gesellschaft Zug um Zug gegen Zahlung der
Abfindung das Recht zusteht, nach ihrer Wahl den Anteil des
Austrittsberechtigten einzuziehen oder dessen Abtretung an sich
oder einen von ihr benannten Mitgesellschafter oder Dritten zu
verlangen. Die Beklagte hat indes von diesem Wahlrecht über Jahre
hinweg keinen Gebrauch und ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem
Abfindungsverlangen nicht geltend gemacht. Selbst nach Ablauf der
in § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages genannten Frist von zwei
Jahren nach Wirksamwerden der Kündigung zum 31. 3. 1993 ist sie bis
heute insoweit nicht tätig geworden, obwohl es ihre Aufgabe gewesen
wäre, das Wahlrecht auszuüben. Die Beklagte kann sich gegenüber dem
Kläger daher jetzt nicht auf den fehlenden Vollzug der Kündigung
durch Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils berufen.
Infolgedessen war die Beklagte unbedingt zur Zahlung der Abfindung
zu verurteilen (vgl. BGH NJW 71, 421; Palandt/Heinrichs, 56. A., §
284 Rn. 12 u. 30).

49

Die Beklagte kann den Kläger im Hinblick auf ihr nicht
ausgeübtes Wahlrecht auch nicht auf die Erhebung einer
Auflösungsklage verweisen, wie sie dies in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat. Die bei einer Auflösung
der Gesellschaft gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages
eintretende Folge, daß der Beklagte zu 1) das gesamte
Gesellschaftsvermögen erhält und der Kläger insoweit mithin leer
ausgeht, muß der Kläger nicht hinnehmen, da die Parteien in § 4 des
Gesellschaftsvertrages ein Austrittsrecht mit einem
Abfindungsanspruch vereinbart und damit gerade auch eine
anderweitige Lösungsmöglichkeit als die Erhebung einer
Auflösungsklage vorgesehen haben. Dieses Austrittsrecht würde
ausgehöhlt, könnte die Beklagte durch Nichtausübung des Wahlrechts
- mithin durch eigene Vertragsuntreue - den Kläger zu Erhebung
einer Auflösungsklage mit der Folge zwingen, daß ihm der
Abfindungsanspruch verloren ginge.

50

II.

51

Der Kläger kann auch die noch ausstehende Gewinnbeteiligung für
1992 in Höhe von 500.- DM und den anteiligen Betrag von 125.- DM
für die Zeit bis zum 31. 3. 1993 verlangen. Dieser Anspruch ergibt
sich unmittelbar aus der Vereinbarung in § 7 Abs. 4 des
Gesellschaftsvertrages, der einen Gewinnanteil an dem Jahresgewinn
entsprechend seinem Geschäftsanteil, jedoch höchstens bis zu 5
Prozent seiner Stammeinlage von 10.000.- DM vorsieht. Mit Rücksicht
auf die erzielten und bereits dargelegten erheblichen Jahresgewinne
der Gesellschaft bemißt sich der Gewinnanteil des Klägers nach dem
vereinbarten Höchstbetrag von 5 Prozent seiner Stammeinlage.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ASbs. 1 ZPO.

53

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

54

Streitwert: 145.825.- DM (145.700.- DM + 125.- DM).