Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-14, Aktenzeichen 13 B 1362/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1214.13B1362.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6568/01 VG Köln wird
angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 200.000 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 6568/01
VG Köln gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post vom 9. August 2001 - BK 3c-01/013 - ist zulässig. Insbesondere ist der
Antragstellerin, soweit ihr Begehren auf einstweiligen Rechtsschutz gegen Nr. 1 des
Bescheidtenors gerichtet ist, ein Rechtsschutzbedürfnis zuzuerkennen. Zwar hat sie
auf Seite 26/27 ihrer erstinstanzlichen Antragsschrift mitgeteilt, dass sie von der
Einrede gemäß der mit Bescheidtenor Nr. 1 beanstandeten Vertragsklausel
„grundsätzlich freiwillig keinen Gebrauch macht". Diese aus dem Zusammenhang
gelöste Mitteilung rechtfertigt es jedoch nicht, ihr gegenwärtig einen vorläufigen
Rechtsschutz zu verweigern. Die Antragstellerin hat an der zitierten Stelle ferner zum
Ausdruck gebracht, sie sei grundsätzlich bereit und daran interessiert, ihre vertraglich
vereinbarten Leistungen umgehend nach Vertragsschluss zu erbringen - was
bedeutet, dass sie von ihrem Leistungsverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen
wolle -, "vorausgesetzt, sie kann dafür jedenfalls nachträglich die entsprechenden
Entgelte verlangen". Damit setzt sie ihre Absicht, die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz
1 BGB grundsätzlich nicht geltend zu machen, unter eine Bedingung. Letztere ist
indes nicht eingetreten, weil die Antragsgegnerin das nachträgliche Verlangen eines
Entgelts ebenfalls beanstandet und untersagt hat. Die erklärte "Absicht" der
Antragstellerin reduziert sich daher im Ergebnis auf ein Angebot, das nach wie vor
beanspruchte Einrederecht nicht auszuüben, wenn die Antragsgegnerin von der
aufsichtsrechtlichen Maßnahme gemäß Nr. 2 des angefochtenen Bescheides
Abstand nimmt. Hierzu ist es nicht gekommen, so dass der Antragstellerin wegen
ihrer Absichtserklärung ein Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren
nicht abgesprochen werden kann.

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Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist begründet.
Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt
zugunsten der Antragstellerin aus, weil bei der gegenwärtigen Erkenntnislage alles
dafür spricht, dass der Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. August 2001 - BK 3c-
01/013 - einer Prüfung im Hauptsacheverfahren nicht standhalten wird. Vor dem
Hintergrund kann auch dem in § 80 Abs. 2 TKG zum Ausdruck kommenden
öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung
telekommunikationsrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen kein durchschlagendes Gewicht
zukommen. Im Übrigen ist der Antragstellerin nicht zumutbar, den sehr
wahrscheinlich rechtswidrigen Bescheid vom 9. August 2001 bis zur rechtskräftigen
Entscheidung im Hauptsacheverfahren gleichwohl zu befolgen und, wenn sie sich
nicht dem drohenden Bußgeld oder Zwangsgeld aussetzen will, ihre aller
Wahrscheinlichkeit nach begründeten Entgeltansprüche für zwischen
Vertragsabschluss und Genehmigung bzw. vorläufiger Entgeltfestsetzung erbrachte
Leistungen zurückzustellen.

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Die Antragsgegnerin hat die Beanstandung der von Nrn. 1. und 2. des
angefochtenen Bescheids erfassten Vertragsklauseln, soweit Leistungen über DA-
Metallleitungen erfolgen, auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den
entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336, 4 vom 30.
Dezember 2000 (VO Nr. 2887/2000), und, soweit Leistungen über Lichtwellenleiter-
Technik erfolgen, auf § 33 Abs. 2 TKG gestützt. Die Geltendmachung von Rechten
aus der Klausel gemäß Bescheidtenor zu 1. und deren künftige Verwendung sowie
das Angebot einer Klausel gemäß Bescheidtenor zu 2. stellen jedoch mit aller
Wahrscheinlichkeit im Regelfall keine unfaire und diskriminierende Behandlung der
Wettbewerber im Sinne des Art. 4 Abs. 3, Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO Nr. 2887/2000 und
auch keine missbräuchliche Behandlung der Wettbewerber i.S.d. § 33 Abs. 2 TKG
dar. Ausnahmefälle, die die Verwendung oder Anwendung der besagten Klauseln
rechtswidrig erscheinen ließen, sind dem Senat gegenwärtig nicht erkennbar und
rechtfertigten jedenfalls keine generelle Beanstandung, sondern allenfalls eine
solche im Einzelfall. Dass die von der Antragsgegnerin beanstandeten
Vertragsklauseln eine Anwendung der genannten Ermächtigungsgrundlagen nicht
rechtfertigen, ergibt sich aus Folgendem:

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Der zwischen dem Marktbeherrscher und einem Wettbewerber abgeschlossene
Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie über die Endleitung
ist ein privatrechtlicher gegenseitiger Vertrag, der grundsätzlich den Vorschriften des
Bürgerlichen Gesetzbuches und den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts
unterfällt. Ein zivilrechtlicher gegenseitiger Vertrag kommt nach allgemeinen
schuldrechtlichen Grundsätzen regelmäßig erst dann zustande, wenn die Parteien
sich über alle Punkte eines Vertrages, über die nach der Erklärung auch nur einer
Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, geeinigt haben. Fehlt es an einer
wirksamen Einigung über sogar eine Hauptleistung der einen Seite, ist demnach
regelmäßig ein Vertrag noch nicht wirksam zustande gekommen, so dass auch eine
Hauptleistungspflicht der anderen Vertragspartei gar nicht erst ausgelöst wird. Hängt
die Wirksamkeit der Einigung über die eine Hauptleistung von einer Bedingung ab
und ist sie deshalb schwebend unwirksam, erfasst diese Folge regelmäßig das
gesamte Einigungswerk, weil es ein wirksam bestehendes Austauschverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung voraussetzt. Etwas anderes gilt nur, wenn dies
gesetzlich bestimmt oder von den Parteien erkennbar gewollt ist. Neben diesen
schuldrechtlichen Grundsätzen finden auf Verträge des oben beschriebenen Inhalts
allerdings auch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes Anwendung. So
ist in § 25 Abs. 1 TKG eine Genehmigungspflicht für Entgelte für bestimmte
Leistungen des Marktbeherrschers statuiert, sind in § 28 TKG Verfahrensregelungen
getroffen und werden in § 29 TKG Rechtsfolgen im Zusammenhang mit der
Entgeltgenehmigung begründet. Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG sind Verträge über
Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, mit der
Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten
Entgelts tritt. Dieser Vorschrift sowie den Gesetzesmaterialien zum
Telekommunikationsgesetz ist jedenfalls nicht mit der gebotenen Klarheit und
Eindeutigkeit zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die dargelegten Regelungen des
Bürgerlichen Gesetzbuches und die anerkannten Grundsätze des allgemeinen
Schuldrechts für den Bereich des Telekommunikationsrechts nicht zur Anwendung
kommen lassen wollte. Unterzöge man deshalb die Vereinbarungen zwischen
Marktbeherrscher und Wettbewerber sowie die beanstandeten Klauseln einer rein
zivilrechtlichen Bewertung, könnte das sogar zur Verneinung jeglicher vertraglicher
Leistungspflichten beider Vertragsparteien - Marktbeherrscher und Wettbewerber -
bei fehlender Entgeltgenehmigung führen. Das hätte zur Folge, dass die Klausel
gemäß Bescheidtenor Nr. 1. im Ergebnis nichts anderes als die zivilrechtliche
Rechtslage festhielte und die Klausel gemäß Bescheidtenor zu 2. letztlich ein der
Vertragsfreiheit unterfallendes Entgegenkommen zugunsten der Wettbewerber
darstellte. Beides kann im Regelfall begrifflich kein unfaires oder diskriminierendes
oder missbräuchliches Verhalten des Marktbewerbers beinhalten.

7

Allerdings könnte die Formulierung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - nicht hingegen
auch der als Verordnung zur Interpretation des Willens des Gesetzgebers
regelmäßig nicht geeignete § 30 TKV - dafür sprechen, dass der Gesetzgeber auch
schon bei schwebend unwirksamer Einigung über die Entgelthöhe von einem im
Übrigen uneingeschränkt wirksamen telekommunikationsrechtlichen
Dienstleistungsvertrag ausging. Denn der Gesetzgeber spricht in Satz 1 bereits von
einem Vertrag und gemäß Satz 2 soll die Regulierungsbehörde die Durchführung
eines solchen Rechtsgeschäfts (Vertrages) mit nicht genehmigten Entgelten
unterbinden können, was die Vorstellung des Gesetzgebers von einem vollziehbaren
Vertrag voraussetzt. Dem scheint auch die jüngere Vorstellung der Antragstellerin zu
entsprechen. Aber auch wenn man mit Zustandekommen einer Vereinbarung
zwischen dem Marktbeherrscher und dem Wettbewerber über die Lieferung von
Telekommunikationsdienstleistungen einschließlich Zugang zur TAL von einem
wirksamen Vertrag ausginge, bei dem lediglich die Entgelthöhe schwebend
unwirksam wäre, erwiesen sich die von Nrn. 1. und 2. des Bescheidtenors erfassten
Klauseln als nicht beanstandbar.

8

Zu den Grundprinzipien eines schuldrechtlichen Austauschverhältnisses zählt die
wechselseitige Abhängigkeit der Leistungspflichten; das funktionelle und
konditionelle Synallagma schränkt den Leistungsanspruch ein auf einen solchen Zug
um Zug gegen Erbringung der eigenen Gegenleistung und begründet deshalb die
Rechte der Gegenseite aus § 320 und § 323 BGB.
Bei der gegenwärtigen Erkenntnislage ist § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB auch im Fall der -
bloß - schwebenden Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung eines
telekommunikationsrechtlichen Vertrages grundsätzlich anwendbar. Der
Wettbewerber ist auch bei noch nicht verbindlich feststehender Entgelthöhe zu einer
Gegenleistung verpflichtet. Dass er diese mangels verbindlicher Entgelthöhe -
verständlicherweise - noch nicht befreiend, und das auch nicht teilweise, bewirken
wird, ist unerheblich, weil die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auf ein
Verschulden nicht abhebt. Dem Wettbewerber ist eine Gegenleistung auch nicht
verboten und es verbleibt grundsätzlich bei einem Leistungsaustausch Zug um Zug.
Zwar dürfte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entfallen, wenn der sie in
Anspruch nehmende Marktbeherrscher sich seinerseits nicht vertragstreu verhält,
etwa wenn der Antrag auf Entgeltgenehmigung bewusst nicht gestellt oder das
Entgeltgenehmigungsverfahren bewusst verzögert wird. Dass sich die Antragstellerin
in der Vergangenheit derartig verhalten hätte oder die Gefahr eines solchen
Verhaltens konkret drohte, ist dem Senat nicht erkennbar; konkrete Anhaltspunkte in
dieser Hinsicht hat die Antragsgegnerin nicht aufgezeigt.

9

Für einen gesetzlichen Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrages auf
Verträge des hier zu betrachtenden Inhalts zwischen einem Marktbeherrscher und
einem Wettbewerber des Telekommunikationsbereichs liegen bei gegenwärtiger
Erkenntnislage keine Anhaltspunkte vor. Dem § 29 Abs. 2 wie auch den übrigen
Entgeltregelungen des Telekommunikationsgesetzes sowie den Gesetzesmaterialien
zu diesem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Anwendung des
§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Verträge der hier zu betrachtenden Art ausschließen
wollte, d. h. im Ergebnis dem Marktbeherrscher eine Vorleistungspflicht auferlegen
wollte. Der Senat teilt insoweit die zutreffende, bereits in Hauptsacheentscheidungen
betreffend andere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Beteiligten dargelegte Ansicht
des Verwaltungsgerichts. Ein Ausschluss der Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
und damit eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers folgt auch nicht aus § 33
Abs. 2 TKG. Richtig ist zwar, dass der Marktbeherrscher zur Abwendung des
Vorwurfs der missbräuchlichen Ausnutzung seiner Position durch
Zugangsverweigerung dem Wettbewerber ein akzeptierbares, verhandlungsfähiges
Angebot zum Abschluss eines entsprechenden (Zugangs-)Vertrages abzugeben hat.
Doch auch dieser Vertrag ist ein zivilrechtlicher, den Regelungen des allgemeinen
Schuldrechts unterliegender gegenseitiger Vertrag.

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Das von der Antragsgegnerin aufgezeigte Szenario, der Marktbeherrscher könne
sich durch Nichtbeantragung oder Verzögerung der Entgeltgenehmigung die
Grundlage für die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB verschaffen und so dem Ziel
des Telekommunikationsgesetzes zuwider den Wettbewerber an der Aufnahme
seiner Tätigkeit hindern, überzeugt nicht. Zu den Vertrags(neben)pflichten des
Marktbeherrschers dürfte u.a. zählen, den Vertrag durch Anbringung eines
Entgeltgenehmigungsantrages zu fördern. Ein Verstoß hiergegen würde ihm
regelmäßig die o.g. Einrede abschneiden. Außerdem könnten der Wettbewerber und
die Antragsgegnerin der o.a. Einrede des Marktbeherrschers den Boden entziehen.
Glaubt ein Wettbewerber, die Leistung des Marktbeherrschers vor der
Entgeltgenehmigung beanspruchen zu müssen, kann er bei der Antragsgegnerin die
Einleitung eines Entgeltregulierungsverfahrens beantragen - nach der
Rechtsprechung des Senats

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vgl. Beschlüsse vom 4. Oktober 2001 - 13 A
5146/00 - und vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -

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setzt ein solches Verfahren einen förmlichen Entgeltgenehmigungsantrag des
Marktbeherrschers nicht voraus - und kann die Antragsgegnerin nach dem
Marktbeherrscher kurzfristig gewährter Möglichkeit zur Anbringung eines
Entgeltantrages zumindest vorläufige Entgelte auf der Grundlage des § 78 TKG und
auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 anordnen. Letzterer ermächtigt zu
Maßnahmen zur Verhinderung von Diskriminierung, die auch darin liegen kann, dass
der Marktbeherrscher durch Nichtstellen eines Entgeltantrages eine hinreichend
sichere Kalkulationsgrundlage für den Wettbewerber vereitelt und einen
funktionierenden Wettbewerb zumindest verzögert. Auch und gerade im Falle der
vorläufigen Entgeltfestsetzung dürfte sich zur Findung möglichst realitätsnaher
Entgelte die Anwendung einer Vergleichsmarktbetrachtung anbieten. Den vorläufigen
Entgelten kommt konsequenterweise ebenso wie den - nachfolgend zu
betrachtenden - entgültigen Entgelten Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses zu. Die Antragstellerin will denn auch nach dem Inhalt der
Vertragsklausel gemäß Bescheidtenor zu 1. - dem Rechtsgedanken aus § 320 Abs. 2
BGB Rechnung tragend - ihr Einrederecht jedenfalls nur bis zur Erteilung einer
vorläufigen Genehmigung und außerhalb von deren Dauer geltend machen. Auf
diese Weise wird der Wettbewerber vor unübersehbaren Nachforderungen des
Marktbeherrschers bewahrt und zugleich in die Lage versetzt, jedenfalls annähernd
treffende Entgelte für seine Endkunden zu entwickeln.

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Dem Europarecht lässt sich eine Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nicht
entnehmen. Das Gegenteil ist der Fall, indem dem Marktbeherrscher an den Kosten
orientierte Preise zuerkannt werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 VO 2887/2000) und auch die
Kommission vom Kostendeckungsprinzip ausgeht (vgl. Nr. 6 Unterabs. 2 der
Mitteilung der Kommission zum entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss -
2000/C 272/10 -, ABl. C 272/55), was beides unerreichbar bleibt, wenn der
Marktbeherrscher trotz Vorleistung das an sich geschuldete Entgelt nicht erhält.

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Spricht demnach nach der gegenwärtigen Erkenntnislage alles dafür, dass der
Marktbeherrscher nicht vorleistungspflichtig ist und demgemäß die Einrede aus § 320
Abs. 1 BGB in Anspruch nehmen kann, kommt der Vertragsklausel gemäß Nr. 1 des
Beschlusstenors im Ergebnis lediglich die Bedeutung eines zutreffenden Hinweises
auf die Rechtslage zu, der als solcher weder als unfair oder diskriminierend oder als
missbräuchlich im Sinne der oben genannten Ermächtigungsgrundlagen gewertet
werden kann. Im Übrigen dürfte sich die Ausübung des durch die o.g.
Ermächtigungsgrundlagen eingeräumten Ermessens durch die Antragsgegnerin
insoweit als defizitär erweisen, als sie die ihr gegebene Möglichkeit, der Einrede aus
§ 320 Abs. 1 BGB durch vorläufige Anordnung von Entgelten die Grundlage zu
entziehen, nicht in ihre Erwägungen eingestellt hat.

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Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.)
die Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-
nunc und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte
Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

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§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte -
und damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit
erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen
Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des
Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an,
womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung
zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das
folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB,
sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden
Telekommunikationsgesetz.

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Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch
lässt vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs
Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend,
hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im
Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen
Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung
entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc,
sondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es.

18

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine
Wirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende
Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die
Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der
Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen
keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen.
Entsprechen sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem
entsprechend gekürzt genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine
Leistungen beanspruchen. Das darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und
Zweck der Ent-geltregelung auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab
erbracht hat. Andererseits ist der Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für
vorab erlangte Leistungen des Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu
müssen. Das vom Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit
der Wettbewerber gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung
eines konkreten Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in
eine Begünstigung des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf.
auf unabsehbare Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber
verpflichtet wäre. Ein dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen
der Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des
Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar
und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen
rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm
materiell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit
der Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten
Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der
Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche
Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den
Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und
zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt
aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

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Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der
Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen
schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen
Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu
Abs. 2: „Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten
Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die
genehmigten Tarife ersetzt werden."

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Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

21

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht
ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist,
als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß
sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der
Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam
zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung
gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des
Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der
Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die
Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im
Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet
werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der
vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit
des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die
neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.
Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des
Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28
Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck
"mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an
die Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen
Vorschlag ab und bestätigte den Automatismus.

22

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

23

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht
dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle
Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit
konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Abschlusses des Vertrages zukommt.

24

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der
Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für
eine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in
ihrer erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung,
nämlich die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der
Entgelthöhe eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die
Entgelterhebung in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt
begründende Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die
Genehmigung ihrem Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So
gesehen besteht kein Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf
Entgelttatbestände im Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

25

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein
Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen
wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der
Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt
nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom
Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für
Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

26

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines
Entgeltantrages des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und
offenbar deshalb der Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will,
lässt sie sich lediglich von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für
geboten gehaltene Sanktion ist auch nicht erforderlich.
Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin
grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge
stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit
unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt
worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht
stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter
Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein.
Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach
Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht
alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen,
die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen
geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter
Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann,
wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3
VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah
festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer
hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der
Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf
Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen
Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu
stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger
Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des
Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife
überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht
unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom
Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom
Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne
Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem
oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass
der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige
Entgelt nicht ausnutzen wird.
Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in
einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch
nach Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen
Neuregelung der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des
Umfangs der erfolgten Lieferung erfordern.
Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der
Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des
Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und
abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und
einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als
"praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen,
die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer
Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich
überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.
Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der
Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex
tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei
einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die
eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die
Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner
Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der
Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in
§ 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen
eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der
Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine
nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80
Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt
lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der
Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil
die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen
Gestaltung unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht
gegen eine notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung,
weil auch im Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren
vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund
kann entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die
Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder
der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs
bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt.
Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss
vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine
Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen
Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der
begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist.

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Ist mithin bei gegenwärtiger Erkenntnislage von einer Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auszugehen, bringt
die vom Bescheidtenor zu 2. erfasste Vertragsklausel nur das zum Ausdruck, wozu
der Wettbewerber ohnehin vertraglich verpflichtet ist. Solange keine besonderen
Gegebenheiten vorliegen, die im Einzelfall die Verwendung und Anwendung der
besagten Vertragsklausel verwerflich erscheinen lassen, was allerdings von der
Antragsgegnerin nicht aufgezeigt und dem Senat auch sonst nicht ersichtlich ist,
kann die Klausel nicht den Vorwurf eines unfairen oder diskriminierenden Verhaltens
im Sinne der VO Nr. 2887/2000 oder eines missbräuchlichen Verhaltens im Sinne
des § 33 Abs. 2 TKG rechtfertigen.

28

Zutreffend ist allerdings, dass die durch die beanstandete Klausel begründete
vertragliche Nachzahlungsverpflichtung des Wettbewerbers auch für den Fall gelten
soll, dass die Antragsgegnerin die endgültige Genehmigung lediglich mit Wirkung ex-
nunc erteilt und dadurch ein genehmigungsfreier Zeitraum eröffnet wird, für welchen
dem Marktbeherrscher nach der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregulierung kein
Entgeltanspruch zustünde, denn eine eventuelle vorherige vorläufige
Entgeltfestsetzung der Regulierungsbehörde wäre von der
Genehmigungsentscheidung in der Hauptsache überlagert und verlöre im
Nachhinein die anspruchsbegründende Wirkung für den Marktbeherrscher, weil ihrer
Vorläufigkeit ihr Wegfall und ggf. Ersetzen durch die entgültige Massnahme
immanent ist. Die Einschränkung der Genehmigung auf eine Wirkung ex-nunc wäre
indes rechtswidrig und notfalls gerichtlich zu korrigieren. Setzt jedoch eine Behörde
erst durch eigenes rechtswidriges Handeln den Anlass für ein dem Gesetz
zuwiderlaufendes Verhalten des Betroffenen und ist dies nach einer Korrektur des
Verwaltungshandelns nicht mehr zu beanstanden, rechtfertigt dies unter
Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht den Vorwurf eines
unfairen oder diskriminierenden oder missbräuchlichen Verhaltens des Betroffenen.
Ein anderer "genehmigungsfreier" Zeitraum, der von der Antragsgegnerin auch nur
als Ausnahme bezeichnet ist, erscheint dem Senat mit Rücksicht auf die
Rückwirkung einer Genehmigung und vorläufigen Entgeltfestsetzung nicht realistisch.
Hielte die Antragsgegnerin einen der Vorabpreiskontrolle unterliegenden
Entgeltgenehmigungsantrag für gänzlich genehmigungsunfähig, läge eben kein „vor
der Erteilung einer...endgültigen Genehmigung erbrachte Leistung" des
Marktbeherrschers vor und wäre nach der Klausel keine Nachzahlungspflicht
ausgelöst.

29

Liegen die Voraussetzungen für eine Beanstandung der von Bescheidtenor zu 1.
und 2. erfassten Vertragsklauseln nicht vor, fehlt es an den Voraussetzungen für eine
Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung, so dass die im Rahmen des
§ 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung auch im Hinblick auf
Bescheidtenor zu 3. zugunsten der Antragstellerin ausfällt.

30

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO sowie §§ 13
Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

32