Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2003-11-20, Aktenzeichen 2 U 89/03

Tenor

1.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 11.04.2003 wird

zurückgewiesen.

2.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kosten der Streithelferin trägt diese selbst.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.200,– EUR abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens:

87.978,44 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung ist zulässig, der Sache nach ohne Erfolg.

A.

2

Zum einen wird auf die Feststellungen der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Ergänzend:

4

Die Kläger hatten mit der Beklagten auf der Grundlage der AVBFernwärmeV (Bl. 205 bis 206) einen Nahwärmeversorgungsvertrag (K 4 = Bl. 48 bis 140) geschlossen. Zugleich hatten sie einen Baukostenzuschuss an die Beklagte gemäß Ziff. 6 der Anlage (PB) dieses Liefervertrages geleistet. Die Kläger, darauf gestoßen durch das Informationsschreiben der jetzigen Streithelferin vom 18.04.2000 (K 5 = Bl. 141 bis 142), erachten diese Vorschussleistung für zu hoch und fordern diese Zuvielansätze von der Beklagten zurück. Diese Rückforderungsansprüche zu viel erhobener Baukostenzuschüsse (vgl. Bl. 11 bis 13; K 5 = Bl. 141) bilden den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die Firma S & C AG & Co. KG, im Folgenden kurz: SCAG, am 28.11.2000 umbenannt in E H GmbH, Streithelferin der Kläger und Rechtsmittelführerin neben diesen, hat für ihr Ausscheiden als Gesellschafterin der Beklagten ein Erwerbsrecht an Vertragsbeständen der Beklagten erhalten, u. a. auch den Vertrag mit den Klägern, welches die SCAG ausübte und das im Kauf- und Übertragungsvertrag vom 07.10.1999 (B 1 = Bl. 159 bis 171) vollzogen wurde. Durch Schreiben vom 12.10.1999 (B 2 = Bl. 172 bis 174) hat die Beklagte u. a. den Klägern diesen Übergang angezeigt. Die Kläger haben ihre Einziehungsermächtigungen daraufhin auf die SCAG bezogen und ihr gegenüber die Energielieferungen bezahlt. Ob die SCAG dabei vollumfänglich das Vertragsverhältnis mit den Klägern übernommen hat oder nur in die Vertragsbeziehung Kläger – Beklagte ab 01.09.1999 eingetreten ist ("temporale" Vertragsübernahme) und von Baukostenrückforderungen berührt wird oder nicht, ist der Streitpunkt des vorliegenden Falles. Die Beklagte sieht sich bezüglich der Geltendmachung der Zuvielforderung als nicht (mehr) passivlegitimiert an, da die SCAG durch die von den Klägern gebilligte umfassende Vertragsübernahme ausschließliche Vertragspartnerin der Kläger geworden sei.

5

Dieser Wertung folgte das
Landgericht
und wies die Klage ab.

6

Dagegen wendet sich die
Berufung der Kläger
sowie die der
SCAG
, die auf die wechselseitigen Streitverkündungen in erster Instanz erst im Berufungsrechtszug auf Seiten der Kläger beigetreten ist und
selbst Berufung
eingelegt hat. Beide halten, die Kläger unter wiederholender Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, daran fest, dass der Kauf- und Übernahmevertrag vom 07.10.1999 nicht als umfängliche Vertragsübernahme gewollt und zu verstehen sei, sondern nur als Eintritt der SCAG ab dem benannten Stichtag: 01.09.1999. Danach bleibe die Beklagte Schuldnerin der Rückforderungsansprüche aus den vor dieser Schnittstelle bezahlten Baukostenzuschüssen, was den Erfolg der Klage begründe und die Streithelferin von einer eigenen Verpflichtung ausnehme.

7

Kläger und Streithelferin beantragen deshalb übereinstimmend:

8

Abändernd die Beklagte zu verurteilen, an die jeweils in Gesamtgläubigerschaft stehenden Kläger zu 11/12, 19/20, 25/26, 35/36, 53/54 und 55/56 jeweils EUR 3.012,96 sowie an die jeweils in Gesamtgläubigerschaft stehenden Kläger zu 1/2, 3/4, 5/6, 7/8, 9/10, 13/14, 15/16, 17/18, 21/22, 23/24, 27/28, 29/30, 31/32, 33/34, 37/38, 39/40, 41/42, 43/44, 45/46, 47/48, 49/50, 51/52 und 57/58 jeweils EUR 3.039,16 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.08.2000 zu bezahlen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Berufungen werden zurückgewiesen.

11

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und tritt insbesondere dem erstmals im Berufungsrechtszug von der Streithelferin unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag über das Verständnis des Kauf- und Übernahmevertrages als verspätet, im Übrigen als unzutreffend entgegen.

12

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B

1.

13

Die Berufungen sind zulässig.

14

Die Streithelferin kann neben der unterstützten Partei selbst Rechtsmittel einlegen, wobei ihr Rechtsmittel nicht selbstständig ist. Vielmehr handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel (BGH NJW 90, 190 (1 b); 85, 2480 (3 b); Weth in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 67, 4; Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 67, 6 und 4). Der Streithelfer wird nicht selbst Partei. Das Rechtsmittel eines Streithelfers ist daher stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei (BGH NJW 97, 2385 (II 2); NJW 93, 2944 (II 1)).

2.

15

Zwar ist den Klägerin darin zuzustimmen, worauf auch der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, dass die Höhe des geltend gemachten Rückforderungsanspruchs nicht ausreichend bestritten worden und danach als unstreitig zu behandeln ist. Denn die Kläger hatten in 1. Instanz zur Darlegung der Anspruchshöhe auf das Schreiben der Firma SCAG, ihrer jetzigen Streithelferin, vom 18.04.2000 (K 5 = Bl. 141-142) abgestellt, welches nur als unsubstantiiert gerügt wurde; zudem hatte die Beklagte eine nähere Stellungnahme verweigert, weil "nach der Vertragsübernahme ... nur die Streitverkündete Auskunft geben" könne (Bl. 155). Auf eine solche Verteidigung kann sich die Beklagte jedoch nicht beschränken. Sie hat, wie die Kläger zutreffend anführen, ihrerseits Buchführungs- und entsprechende Verwahrpflichten, im Übrigen hätte sie ihre Vertragspartnerin, die SCAG, auf entsprechende Auskunft, notfalls klageweise in Anspruch nehmen können (vgl. allgemein BGH NJW 01, 1486, 1487). Danach wäre der Rechtsstreit (auch) gegen die Beklagte entscheidungsreif, falls sie für den geltend gemachten Anspruch auch passivlegitimiert wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.

3.

16

Deshalb hat das einheitliche Rechtsmittel der Sache nach keinen Erfolg.

17

a)

Ob die Beklagte und die SCAG mit ihrem Kauf- und Übergabevertrag vom 07.10.1999 (B 1 = Bl. 159 bis 171) eine vollumfängliche oder nur eine "temporale" Vertragsübernahme gewollt und vereinbart haben, könnte im Ansatz offen bleiben, da die Aufforderung der Beklagten vom 12.10.1999 (B 2 = Bl. 172 bis 174) zur Zustimmung, von der die SCAG Kenntnis hatte, sich auf eine vollständige Vertragsübernahme bezog und dieser die Kläger auch (konkludent) zugestimmt haben. Denn das an die Kläger herangetragene Angebot zum Austausch der Vertragspartei beurteilt sich nur aus dem maßgeblichen objektivierenden Empfängerhorizont. Danach ist ein vollständiger Austausch in der Vertragspartnerstellung geschehen. Dies bezieht sich auch auf die Behandlung der Baukostenzuschüsse. Für Zuvielforderungen und deren Rückforderung ist die Beklagte danach nicht mehr passivlegitimiert. Die Klage wurde zu Recht abgewiesen. Das bestimmt das Rechtsmittel als unbegründet.

18

aa)

Nach ständiger Rechtsprechung ist die rechtsgeschäftliche Übertragung der gesamten Rechte und Pflichten aus einem Schuldverhältnis (Vertragsübernahme) zulässig (BGH ZIP 2002, 1897 (II 2 c, aa); Rohe in Bamberger/Roth, BGB (2003), §§ 414 bis 415, 26). Eine solche Vertragsübernahme kommt in einem einheitlichen Rechtsgeschäft entweder durch einen drei- bzw. mehrseitigen Vertrag zwischen der ausscheidenden und der übernehmenden Partei oder durch zweiseitigen Vertrag zwischen der ausscheidenden und der übernehmenden Partei und Zustimmung der verbleibenden Partei(en) zu Stande (BGHZ 95, 88 (III 2 c); Rohe a. a. O. 27; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., Überbl v § 414, 1; Rieble in Staudinger, BGB (1999), § 414, 32 unter Verweis auf Busche in Staudinger a. a. O. Einl zu § 398, 196, 201; Möschel in MüKo, BGB, 4. Aufl., Vor § 414, 8; Lange ZIP 1999, 1373, 1374). Wenn die Beteiligten eine Nachfolge in die gesamte Rechtsstellung einer Partei anstreben, wird der Vertragswille zumeist auf eine Vertragsübernahme gerichtet sein (Busche a. a. O. 199). Von praktischer Bedeutung ist die Vertragsübernahme gerade bei Energieversorgungsverträgen (Busche a. a. O. 199; vgl. auch Möschel a. a. O. 8; Lange a. a. O. 1373). Die Zustimmung (vgl. zu ihrer Rechtsnatur BGHZ 137, 255 (2 a und b)) ist formfrei möglich (BGH DtZ 96, 56 (III 2 b); Busche a. a. O.; Palandt/Heinrichs a. a. O. § 398, 39; Möschel a. a. O. 8; Lange a. a. O. 1376). Sie kann auch stillschweigend erteilt werden (Busche a. a. O. 201 m. N.; Möschel a. a. O. 8; Lange a. a. O. 1376 und 1381). Von ihr ist auszugehen, wenn nach erfolgter Mitteilung die Partei mit Wissen und Willen des alten Vertragspartners vertraglich geschuldete Leistungen erbringt (Lange a. a. O. 1376). Mit dem Wirksamwerden des Übernahmevertrages findet eine Auswechslung der Person auf der Seite einer Vertragspartei statt (BGHZ 129, 371 (II 1 b, bb); Busche a. a. O. 202). Er wird dann unverändert zwischen den neuen Vertragspartnern fortgesetzt (BGHZ 95, 88, 93; Möschel a. a. O. 7; Busche a. a. O. 203). Die Altpartei scheidet völlig aus dem Vertragsverhältnis aus (Möschel a. a. O. 7).

19

bb)

Die Beklagte und die Streithelferin haben den Vertragspartnern und – wie unstreitig ist und sich im Senatstermin auch ergeben hat – auch den Klägern am 12.10.1999 (B 2 = Bl. 172) u. a. geschrieben:

20

"... mit Wirkung zum 01.09.1999 werden wir die zwischen Ihnen und der (Beklagten) vertraglich fixierten Wärmeversorgungsaufgaben an den bisherigen Gesellschafter der (Beklagten), die (SCAG), übergeben.

21

Alle diesbezüglich geschlossenen Verträge werden auf die ... (SCAG) übertragen, die sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen übernimmt ...".

22

Dieses Schreiben konnte nach dem maßgeblichen Verständnis der Empfänger unschwer dahin verstanden werden, dass die SCAG ab 01.09.1999 in die Lieferverpflichtung eintritt und unter Aufrechterhaltung der Identität des Rechtsverhältnisses den bisherigen Vertragspartner, die Beklagte, vollständig ersetzt. Letzteres wird sinnfällig in der Wendung, dass die SCAG in alle geschlossenen Verträge eintrete und "sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen übernimmt". Deutlicher kann ein Austausch eines Vertragspartners, ein Nachfolgeansinnen, nicht formuliert werden. Dies wurde auch dem objektiv-verständigen Interesse der Kläger gerecht. Denn bei einer bloß temporalen Vertragsübernahme (neue Lieferbeziehung ab 01.09.1999, weitere Schuldnerstellung der Beklagten für Altvorgänge) hätte sich die Position der Kläger verschlechtert. Unklar wäre gewesen, wie Vorschüsse vor dem 01.09.1999 angerechnet werden, zudem hätten sie sich einer nachteiligen Aufsplittung in der Rechtsbeziehung gegenübergesehen. Dies hätte nicht nur dem praktischen Interesse der Kläger widersprochen, sondern würde auch der Funktion von Baukostenzuschüssen nicht gerecht. Denn tatsächlich stehen Baukostenzuschüsse in unlösbarem Zusammenhang mit dem Tarifsystem und stellen sich letztlich als Bestandteil des Strompreises dar (BGHZ 74, 327 (II 3; dort zu Baukostenzuschüssen bei Strombezugsverträgen)). Berücksichtigt man, dass der Baukostenzuschuss Preisbestandteil ist, und die Tarife nicht nur kostenorientiert sein, sondern in gewissem Umfang auch die Kostenstruktur widerspiegeln sollen, wird folgender Zusammenhang deutlich: Je höher der Baukostenzuschuss ist, umso niedriger kann tendenziell der Leistungspreis (Grundpreis) sein und umgekehrt (so Eiser/Riederer/Obernolte, EnergiewirtschaftsR, IV VersorgBdg § 9, 2; ebenso Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 12 BTOElt, 221). Das Theorem der klaren Trennung im Energiewirtschaftsrecht von einerseits Anschluss- und andererseits Energielieferungsvertrag, das sich auch in den Vertragsstrukturen widerspiegle und Auslegungsleitlinie sein müsse (so Kläger Bl. 234), findet keineswegs in den auch hier maßgeblichen Vorschriften seine gleichgerichtete Abbildung. Gerade § 32 AVBFernwärmeV (Bl. 205-206, erneut auszugsweise vorgelegt Bl. 241) spricht von "sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechten und Pflichten", ist sonach umfassend formuliert, was auch ergänzende Bestätigung darin findet, dass in diesem Verordnungswerk Baukostenzuschüsse (§ 9) ohne systematische Abgrenzung geregelt sind. Damit ergibt sich aus der energiewirtschaftlichen Versorgungsstruktur nicht zwingend, dass bei Vertragsübernahme das Splittungsmodell die vorrangige Wahl sein muss. Die vorliegend vorgenommene Bewertung einer Gesamtvertragsübernahme trägt dem von den Klägern mehrfach bemühten Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes gerade auch dadurch Rechnung, dass die Vertragsbeziehung nicht aufgebrochen wird und die Kläger hinsichtlich vertraglicher Einzelaspekte sich nicht unterschiedlichen Vertragssträngen gegenübersehen. Ferner verfängt das von den Klägern wiederholt vorgetragene Argument nicht, es könne nicht angenommen werden, dass außervertragliche Ansprüche (Bereicherungsrecht) oder gar deliktische Ansprüche (Abrechnungsbetrug, an welchen niemand damals gedacht habe), von einer
Vertrags
-Übernahme erfasst gewesen seien. Dass der geltend gemachte Anspruch nicht der außervertraglichen Anspruchsbegründung bedarf, vielmehr sich unschwer als positive Vertragsverletzung einordnen lässt, hat der Senat in der mündlichen Verhandlung dargelegt. Das Argument, dass das Anschreiben vom 12.10.1999 nicht sehr differenziert informiere, kann leicht dahin gewendet werden, dass eine umfassende Vertragsübernahme, anders als die von den Klägern und der Streithelferin favorisierte temporale Vertragsübernahme, eben keines besonderen Darstellungsaufwandes bedarf. Deshalb musste, wie die Kläger argumentieren, ihnen auch nicht das zwischen den Energieversorgern geschlossene Vertragswerk vorgelegt werden, vielmehr genügte seine globale Billigung. Deshalb ist gerade – Zustimmungserfordernis vorausgesetzt – in der Nichtvorlage des Vertragswerkes zur Zustimmung eher ein Argument gegen ein Verständnis des Kaufvertrages im Sinne einer Gesamtübernahme zu gewinnen. Dass die Streithelferin und die Beklagte über das wahre Verständnis des Kaufvertrages im Streit liegen, besagt nichts über den objektiven Erklärungsgehalt eines Anschreibens an die Kunden, das einer Auslegung zuzuführen ist, aus der sich die weiteren Vertragsverantwortungen ergeben. Der bloße Streit der Vertragsparteien hindert für sich auch nicht eine aus Sicht der Kläger ungünstige Auslegung. Der Streit kann nur Aufforderung sein, das Streitverhältnis durch Auslegung zu klären und, ergibt sich danach ein Ergebnis, die Kläger den daraus folgenden rechtlichen Bindungen zu unterwerfen. Die Streitbehaftetheit an sich kann die Kläger nicht vor der ihnen ungünstigen Beantwortung der richtigen Vertragspartnerschaft schützen. Dass angeblich niemand in "bereits voll umfänglich abgewickelte(r) Werkverträge" eintritt (so Kläger Bl. 235), lässt auch zwanglos eine Wertung dahin zu, dass sich für die Energieunternehmen eine abschichtende Vertragsübernahme gerade nicht als regelungsbedürftig aufgedrängt hat, vielmehr dass sich eine Generalübernahme als nahezu risikolose und auch sehr praktische Lösung angeboten hat.

23

Angesichts dieser klaren Interessenlage der Kläger und der uneingeschränkten Fassung des Schreibens vom 12.10.1999 konnte aus der maßgeblichen Sicht der Empfänger der objektivierte Erklärungsgehalt der Vertragsübernahmeanzeige, zu der die Zustimmung ersucht wurde, nur dahin verstanden werden, dass ein vollständiger Austausch des Vertragspartners in alle, die gegenwärtigen und vergangenen Rechtsbezüge geschehen sollte.

24

cc)

Dass grundsätzlich kein Zustimmungserfordernis besteht (§ 32 Abs. 6 AVB-FernwärmeV), verkennt der Senat nicht. Die Parteien des Kaufvertrages sind aber augenscheinlich davon ausgegangen, dass eine solche gleichwohl erforderlich ist, jedenfalls eingeholt werden soll, wie auch § 1 Abs. 3 des Kaufvertrages belegt, wenn dort niedergelegt ist: "(Beklagte) ermächtigt hiermit SCAG in ihrem Namen die Zustimmung bei Dritten einzuholen" und Regeln getroffen sind für den Fall, dass eine solche Zustimmung ausbleibt. Das Anschreiben lässt sich bruchlos als Vollzug dieser Vertragspassage werten.

25

dd)

Dieser angezeigten Art der Vertragsübernahme haben die Kläger durch Erteilung einer – nun – auf die SCAG lautenden Einziehungsermächtigung und Bezahlung deren Rechnungen an diese ihre (konkludente) Zustimmung erteilt.

26

ee)

Danach haben die Kläger einer von Beklagten- und Streithelferseite angezeigten vollumfänglichen Vertragsübernahme zugestimmt. Daran müssen sich die Beteiligten festhalten lassen. Damit müssen die Kläger ihre Rückforderungsansprüche bei ihrer gewillkürten neuen Vertragspartnerin, ihrer Streithelferin, geltend machen. Die Klage ist danach schon deshalb zu Recht abgewiesen worden.

27

ff)

Doch selbst wenn man mit der Klägerseite im Schreiben vom 12.10.1999 nur eine bloße Kundeninformation über einen internen, energiewirtschaftlichen Vorgang sähe, für den auch um keine Zustimmung, da entbehrlich, nachgesucht werden sollte, ergäbe sich doch zumindest aus der in diesem Schreiben nach außen tretenden gemeinsamen Darstellung des internen Vorgangs ein Beleg für das gemeinsame Vertragsverständnis, das vorangestellt eine ausführliche Wertung durch den Senat erfahren hat.

28

b)

Ungeachtet dessen ist auch dem Kaufvertrag zwischen SCAG und Beklagter selbst die Vereinbarung einer (Gesamt-)Vertragsübernahme zu entnehmen.

29

aa)

Nach § 1 Abs. 1 f des Kaufvertrages vom 07.10.1999 (B 1 = Bl. 159 bis 171, dort Bl. 160) übertrug die Verkäuferin (Beklagte) auf die Käuferin (SCAG) "sämtliche in Anlage 6 aufgeführten und im Anlagenordner enthaltenen Verträge, Lieferbeziehungen und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten im Zusammenhang mit dem Versorgungsprojekt K (= Kläger) ...". Damit ist eine umfassende Übertragung niedergelegt. Eine zeitliche Schranke enthält dieser Grundausspruch gerade nicht. Soweit Abs. 2 eine "Wirkung zum 01.09.1999, 0.00 Uhr" festlegt, bezieht sich dies gerade nicht auf den umfassenden Übertragungsbereich aus Ziff. 1, sondern nur auf die Übertragung "sämtliche(r) Betriebsanlagen samt Zubehör, die zum Betrieb des in Absatz 1 näher bezeichneten Versorgungsprojekts erforderlich sind." Die Nennung von Abs. 1 zeigt auch, dass jener Regelungsgehalt nicht übersehen wurde. Vielmehr wird in bewusster Einbeziehung jenes Regelungsbereiches dieser Absatz gefasst, und zwar mit einer Zeitschranke und einer gegenständlichen Beschränkung. In Abs. 1 wird der umfassende Vertragseintritt geregelt, in Abs. 2 der stichtagsbezogene Übergang technischer Anlagen. Diese deutliche Abgrenzung des vertraglichen und des technischen Bestandes macht auch Sinn im Hinblick auf die Körperlichkeit dieser Funktionseinheiten und auch als Stichtag für die haftungsrechtliche Betreibereigenschaft hinsichtlich der technischen Anlagen.

30

Diese abschichtende Systematik des Vertrages wird weiter in Abs. 3 augenfällig, wo mit dem Zustimmungserfordernis Dritter das Rechtsinstitut der Vertragsübernahme weiter aufgegriffen wird und dies wiederum nur unter ausdrücklicher Bezugnahme auf "den Übergang der in Absatz 1 bezeichneten Gegenstände, insbesondere Vertragsbeziehungen und beschränkte Dienstbarkeiten". Auch die Regelung für den Fall des Ausbleibens der erforderlichen Zustimmung veranschaulicht, dass die SCAG, die zeitlich unbeschränkte Vertragsübernahme im praktischen Ergebnis nachzeichnend, im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages "alle der (Beklagten) obliegenden Aufgaben aus dem jeweiligen Vertrag übernimmt". Zwar sieht Abs. 4 eine Stichtagsregelung vor hinsichtlich interner Wärmeabrechnungen, die auch von Kunden im Jahre 1999 bereits geleistete Abschlagszahlungen berücksichtigen soll und einen Differenzausgleich vorsieht, was dafür sprechen könnte, dass die SCAG gleichsam mit "Altlasten" nicht beladen werden sollte, diese Lasten vielmehr in der Schnittzone des bisher schon vielmehr in der Schnittzone des bisher schon angelaufenen Abrechnungsjahres durch Abgleich und Verrechnung auf Null gestellt werden sollten. Allerdings betrifft dieser Absatz nur Wärmeabrechnungen – wenngleich das Hauptgeschäft jener Vertragsschließenden – und bezüglich dieser wiederum nur einen beschränkten, nämlich den aktuellen Ausschnitt einer solchen Lieferbeziehung. Damit wird aber ersichtlich nicht der ganze Bereich des zurückliegenden Leistungsaustausches mit dem Dritten geregelt, sondern nur das unmittelbar anstehende Abrechnungsgeschäft. Dies entspricht auch gerade der von der Streithelferin selbst stets bemühten Aufteilung zwischen Anschluss- und Lieferbeziehung. Abs. 1 umfasst alles. Abs. 4 trifft eine Sonderregelung für die Lieferbeziehung. Diese Regelung dieses Sonderbereiches zwingt danach angesichts ihrer Sonderstellung nicht, von der aufgezeigten Gesamtsystematik des Vertrages abzuweichen (Gesamtübertragung; vgl. auch zu diesem Vertragsaufbau korrespondierend: § 2 Abs. 1).

31

Dies gilt umso mehr als die Beklagte schon erstinstanzlich unwidersprochen (Bl. 154, 157) durch Vorlage der Preisermittlungsunterlagen für das streitbetroffene Versorgungsprojekt (Anl. 3 = Bl. 185) dargetan und belegt und erneut im Berufungsrechtszug vorgetragen hat, dass dem Kaufpreis die Zuweisung der von den Klägern geleisteten Baukostenzuschüsse an die SCAG zu Grunde lag. Danach ist es nach der Vertragskalkulation und der Vertragssystematik nur folgerichtig, dass die SCAG auch in diese Leistungsbeziehung eingetreten ist und dass damit zusammenhängende (Rück-)Abwicklungen sie und ausschließlich sie und nicht die Beklagte betreffen.

32

bb)

Soweit die Streithelferin im Berufungsrechtszug erstmals im Rechtsstreit unter Zeugenbeweis zu den Vorgängen bei Abschluss des Übernahmevertrages vorträgt oder die mit Anl. 3 veranschaulichte Vertragskalkulation bestreitet, ist dieses Vorbringen unbeachtlich.

33

(1)

Es ist schon unbeachtlich gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Zwar war die Streithelferin in erster Instanz trotz wechselseitiger Streitverkündung der Parteien ihr gegenüber (Bl. 151, 207) nicht beigetreten und hat somit in jener Instanz am Verfahren auch nicht teilgenommen und damit auch nichts vorgetragen. Gleichwohl eröffnet dies der Streithelferin nicht das Recht, ungeachtet der genannten Vorschriften neue Tatsachen in den Rechtsstreit einzuführen oder bislang Unstreitiges in Abrede zu stellen. Denn der Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit des Beitritts befindet (Weth in Musielak a. a. O. § 67, 8; Putzo in Thomas/Putzo, a. a. O., § 67, 12). So muss der Nebenintervenient etwa hinnehmen, wenn die unterstützte Partei Angriffs- oder Verteidigungsmittel gemäß § 296 ZPO verloren hat (BGH NJW 90, 190 (1 b); Weth a. a. O. 6; Putzo a. a. O. 12; Vollkommer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 67, 4; Mansel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 67, 39). Für die Verspätung kommt es nicht auf die Person des Nebenintervenienten oder sein Verhalten, sondern nur auf diejenige der unterstützten Partei an (Weth a. a. O. 6). Eine Zurückweisung des Vorbringens des Nebenintervenienten etwa gemäß §§ 527, 528 Abs. 1, 529 hat dann zu erfolgen, wenn – unterstellt, es hätte nicht der Nebenintervenient, sondern die Hauptpartei vorgetragen – ihr Vortrag zurückzuweisen wäre. Es ist hypothetisch, somit auf die in der Hauptpartei begründeten Umstände (Vorbringen, Verzögerung, Verschulden) abzustellen (Mansel a. a. O. § 67, 38 und 39 m. N.). Nichts anderes gilt für den Streithelfer (§ 74 Abs. 1 ZPO; vgl. allg. Vollkommer a. a. O. § 74, 4; Weth a. a. O. § 74, 2). Danach ist die Streithelferin mit diesen Angriffen ausgeschlossen.

34

(2)

Im Übrigen berührt der Zeugenbeweisantritt bezüglich der Vorgänge vor Abschluss des Kaufvertrages (vgl. Bl. 260, 261) kein erhebliches Beweisthema. Zunächst verhält er sich dazu, dass die Beklagte sich anfänglich gegen eine stärkere Einbindung kommunaler Interessen gewandt habe, dass für die Übernahme der Geschäftsanteile ein Preis zu finden war und dass dieser in der Zuwendung eines bereits abgeschlossenen Versorgungsprojektes bestanden habe. Diese Behauptungen besagen nichts zur Frage der Gesamt- oder Stichtagsvertragsübernahme. Ebenso wenig die Behauptung:
"Daß dabei die durch die Gesellschafterstellung bislang bestehende Haftungstrennung zu Gunsten der Streithelferin für deren zukünftige Tätigkeit aufgehoben werden würde, stand außer Frage. Ein solcher Mechanismus war betreffend etwaiger Altverbindlichkeiten von den Parteien aber erklärtermaßen gerade nicht beabsichtigt"
. Der erste Satz ist widersinnig. Denn das Heraustreten aus der bloßen Gesellschafterstellung einer GmbH in – wie geschehen und die SCAG selbst einräumt – eine (zumindest) "temporale" Vertragsübernahme führt aus dem haftungsrechtlichen Schattendasein eines Gesellschafters in die unmittelbare Haftung eines direkten Vertragspartners. Der zweite Satz, der sich eher als Schlussfolgerung aus dem ersten liest, enthält die Behauptung, dass die "Parteien" (Kläger und Beklagte?) einen Eintritt für Altverbindlichkeiten nicht beabsichtigt hätten. Dazu ist aber das notwendig Nähere nicht überliefert. Gleiches gilt für den erratischen Eingangssatz:
"Die Gesellschafter sind von einer strikten intertemporalen Abgrenzung ausgegangen"
(Bl. 260). Auf die Gesellschafter kommt es aber ohnehin nicht an, denn nur eine Gesellschafterin (SCAG) hat mit der Beklagten, welche nicht Gesellschafterin ist, einen Vertrag geschlossen.

II.

35

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i. V. m. § 3 ZPO.

36

Haben Partei und Streithelfer Rechtsmittel eingelegt, so gelten bei Misserfolg des Rechtsbehelfs die §§ 97, 101 ZPO (Vollkommer in Zöller a. a. O. § 67, 6; vgl. auch Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 101, 2; Belz in MüKo, ZPO, 2. Aufl., § 101, 26).

37

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Senat wendet, wie dargestellt, anerkannte, auch höchstrichterlich gebilligte Rechtsgrundsätze an. Die Fallbehandlung erschöpft sich danach ausschließlich in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.