Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-18, Aktenzeichen 6 B 211/11

Tenor

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des
Saarlandes vom 8. März 2011 - 7 L 29/11 - wird die Anordnung der
vorläufigen Dienstenthebung des Antragstellers und Einbehaltung von
50 % seiner monatlichen Dienstbezüge durch den Bescheid vom
20.12.2010 ausgesetzt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist gemäß §
67 Abs. 1 und Abs. 3 SDG i.V.m. §§ 146, 147 VwGO statthaft und
gemäß § 67 Abs. 3 SDG i.V.m. §§ 147 Abs. 1, 146 Abs. 4 VwGO
fristgerecht erhoben und begründet worden. Zu Recht hat das
Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers vom 10.1.2011 als
zulässigen Antrag nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SDG auf Aussetzung der
mit Bescheid des Antragsgegners vom 20.12.2010 ausgesprochenen
vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von 50 % seiner
monatlichen Dienstbezüge ausgelegt.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die durch Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 8.3.2011 - 7 L 29/11 - erfolgte
Zurückweisung seines Aussetzungsantrages hat auch in der Sache
Erfolg. Denn es bestehen im Sinne des § 63 Abs. 2 SDG ernstliche
Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 20.12.2010.

Nach § 38 Abs.1 SDG kann die für die Erhebung der
Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten oder eine Beamtin
gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens
vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren
voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt
werden wird. Nach Abs. 2 der genannten Vorschrift kann die für die
Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit
oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass dem
Beamten oder der Beamtin bis zu 50 % der monatlichen Dienst- oder
Anwärterbezüge einbehalten werden, wenn im Disziplinarverfahren
voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt
werden wird.

Nach § 63 Abs. 2 SDG sind die vorläufige Dienstenthebung und die
Einbehaltung von Bezügen auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an
ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Derartige Zweifel sind vorliegend
gegeben.

Zwar sprechen nach Auffassung des Senats - ebenso wie im
Ergebnis nach Auffassung des Verwaltungsgerichts –
überwiegende Gründe dafür, dass nach dem derzeitigen, im
vorliegenden Verfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Prognose rechtfertigen
dürfte, dass im Rahmen des mit Verfügung vom 26.4.2010 gegen den
Antragsteller eingeleiteten Disziplinarverfahrens die Verhängung
der Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Dabei dürften die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 SDG für
die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers und die zugleich
angeordnete Einbehaltung der monatlichen Dienstbezüge aller
Voraussicht nach gegeben sein. Jedoch bestehen mit Blick auf die
ordnungsgemäße Ausübung des dem Antragsgegner nach § 38 Abs. 1 SDG
eingeräumten Ermessens ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
Bescheides vom 20.12.2010.

Aus dem Gesamtergebnis des wegen des Besitzes
kinderpornografischer Schriften gegen den Antragsteller geführten
Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Saarbrücken (24 Js
899/07) und des vor dem Amtsgericht Saarbrücken geführten
Strafverfahrens (119 Ds 89/09) ergibt sich aller Voraussicht nach
der hinreichende Verdacht, dass der Antragsteller ein
außerdienstliches Dienstvergehen begangen hat, das im Rahmen des am
26.4.2010 gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit die Verhängung der Höchstmaßnahme
erfordern wird. Zwar haben sowohl das Verwaltungsgericht als auch
der Antragsteller zu Recht Zweifel daran geltend gemacht, ob sich
dieser hinreichende Verdacht allein aus den tatsächlichen
Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils des Amtsgerichts
Saarbrücken vom 10.2.2010 (119 Ds 89/09) ableiten lässt, an die die
Disziplinarbehörde gemäß § 23 Abs. 1 SDG und die
Disziplinargerichte gemäß § 57 SDG - in jeweils unterschiedlicher
Intensität - gebunden sind. Diesbezügliche Bedenken ergeben sich
insoweit zum einen hinsichtlich der Frage, ob die Anzahl der im
Besitz des Antragstellers gewesenen Bilddateien
kinderpornografischen Inhalts tatsächlich 781 betragen hat. In dem
strafgerichtlichen Urteil vom 10.2.2010 heißt es hierzu
lediglich:

„Dem Angeklagten wird in der Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 28.1.2009 vorgeworfen, am
24.10.2007 in seiner Wohnung, A-Straße, A-Stadt, auf seinem
Personalcomputer Fujitsu zu Siemens Scaleo 600 781 Bilddateien mit
Darstellungen aufbewahrt zu haben, auf denen u.a. Mädchen zu sehen
sind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre alt sind und mit denen
Erwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral stimulieren
oder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen berührt werden.
Der Angeklagte hat den Vorwurf in der Hauptverhandlung glaubhaft
eingestanden. Er hat sich damit des Besitzes kinderpornografischer
Schriften gemäß § 184 b Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig
gemacht.“

Diese Formulierung lässt zwar den Schluss zu, dass Gegenstand
des strafrechtlichen Vorwurfs der Besitz von insgesamt 781
Bilddateien war, die zumindest teilweise als kinderpornografisch
einzustufen waren. Dem Urteil lässt sich aber keine ausreichende
Tatsachenfeststellung entnehmen, aus der sich ableiten lässt, dass
alle diese Dateien von ihrem Inhalt her als kinderpornografisch im
Sinne des § 184 b StGB einzustufen waren. Entsprechend
eingeschränkt ist der Umfang seiner Bindungswirkung nach §§ 23, 57
SDG.

Gleichwohl wird nach Auffassung des Senats nach dem gesamten
Inhalt des Straf- und Ermittlungsverfahrens davon ausgegangen
werden können, dass der Antragsteller vorsätzlich im Besitz
kinderpornografischer Bilddateien war und dass deren Anzahl aller
Voraussicht nach deutlich über die – vom Verwaltungsgericht
seiner Entscheidung als ausreichend zugrunde gelegte – Zahl
von 10 Bilddateien hinausging, die in der Strafakte als
„beispielhaft“ dokumentiert sind. Dies ergibt sich
neben anderen, hier nicht im Einzelnen darzulegenden Anhaltspunkten
schon daraus, dass die genannten 10 Bilddateien, die ihrerseits
eindeutig kinderpornografischen Inhalt haben, nach Durchführung der
polizeilichen Auswertung der auf dem Personalcomputer des
Antragstellers vorhandenen Dateien beispielhaft ausgedruckt und der
Ermittlungsakte beigefügt wurden, um den Inhalt der von Seiten der
Polizei als kinderpornografisch eingestuften 781 Dateien zu
dokumentieren. Hieraus lässt sich schließen, dass jeder der 10 -
unterschiedlichen - Darstellungen jeweils eine Mehrzahl
vergleichbarer Darstellungen im Rahmen der insgesamt 781 als
kinderpornografisch eingestuften Dateien entspricht. Gleichwohl
kann beim derzeitigen Erkenntnisstand und insbesondere auf der
Grundlage der in dem Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken von
10.2.2010 getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht ausgeschlossen
werden, dass sich in der Gesamtzahl von 781 im Ermittlungsverfahren
als kinderpornografisch bewerteten Darstellungen z.B. auch
sogenannte Posing-Bilder befunden haben, welche nicht im
strafrechtlichen Sinne des § 184 b StGB als kinderpornografisch
einzuordnen sind. Insofern ist zu beachten, dass sich in den
Ermittlungsakten auch mehr als 200 Dateien dieser Art
(Posing-Bilder) befinden. Hierzu werden im Disziplinarverfahren
noch weitere Ermittlungen anzustellen sein, die nach dem Vortrag
des Antragsgegners bereits eingeleitet sind.

Zudem lässt sich allein den Feststellungen des Strafurteils
nicht entnehmen, in welchem Zeitraum der Antragsteller derartige
Bilddateien im Besitz hatte. In dem Urteil ist lediglich von dem
24.10.2009 als Tatzeitpunkt die Rede. Dies war der Tag der
Beschlagnahme des Personalcomputers des Antragstellers. Gleichwohl
dürfte nach dem Gesamtinhalt des Straf- und Ermittlungsverfahrens
nicht davon ausgegangen werden können, dass der Antragsteller die
kinderpornografischen Darstellungen nur an einem einzigen, dem im
strafrechtlichen Urteil vom 10.2.2010 genannten Durchsuchungstag am
24.10.2009 in Besitz gehabt hat.

Dem Antragsgegner ist im Grundsatz des Weiteren darin zu folgen,
dass – auch wenn eine Regeleinstufung insoweit auszuscheiden
hat - der Orientierungsrahmen für die Bemessung der erforderlichen
Disziplinarmaßnahme nach § 13 SDG bei außerdienstlichem Besitz
kinderpornografischer Schriften durch einen Lehrer unter der
Geltung der erhöhten Strafandrohung des § 184 b Abs. 5 StGB i.d.F.
des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten
gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer
Vorschriften vom 27.12.2003 (BGBl. Teil I S. 3007) nach Maßgabe der
neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur
disziplinarrechtlichen Ahndung des Besitzes kinderpornografischer
Schriften

BVerwG, Urteil vom 19.8.2010 - 2 C 5/10 -, zitiert nach juris
-

die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.

Gleichwohl bestehen jedoch ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Bescheides des Antragsgegners vom 20.12.2010 mit
Blick auf die ordnungsgemäße Ausübung des der Disziplinarbehörde in
§ 38 SDG eingeräumten Ermessens. Denn der Antragsgegner hat seiner
Ermessensentscheidung nach § 38 SDG auf der Tatbestandsseite
Tatsachen zugrunde gelegt, die sich zum Teil aus den von ihm
zitierten Quellen so nicht entnehmen lassen und zum Teil aller
Voraussicht nach einem Verwertungsverbot unterliegen.

Wie dargelegt, lässt sich dem strafrechtlichen Urteil vom
10.2.2010 nicht mit Bestimmtheit die Feststellung entnehmen, dass
der Antragsteller 781 Bilddateien kinderpornografischen Inhalts in
Besitz hatte. Gleichwohl sind die streitgegenständlichen Maßnahmen
der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von
Dienstbezügen im Bescheid des Beklagten vom 20.12.2010 maßgeblich
auf den „Ihnen zur Last gelegte(n) Besitz von 781 Bilddateien
mit kinderpornografischen Darstellungen, auf denen u.a. Mädchen zu
sehen sind, die offensichtlich jünger als 14 Jahre alt sind und mit
denen Erwachsene Vaginalverkehr ausüben, die Erwachsene oral
stimulieren oder die von Erwachsenen an ihren Geschlechtsteilen
berührt werden (zitiert aus dem Ihnen gegenüber ergangenen
Strafurteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 10. Februar
2010“ gestützt.

Ferner heißt es in dem Bescheid:

„Milderungsgründe, die die Annahme einer
Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis wahrscheinlich machen würden, sind nicht zu
erkennen. Bei Ihrem im Strafverfahren wie auch im Rahmen der
behördlichen Anhörung vom 22.4.2010 eingestandenen Fehlverhalten
handelt es sich nicht um ein einmaliges oder nur ganz kurzfristiges
Verhalten und Versagen, sondern um Aktivitäten, die sich über einen
längeren Zeitraum - Sie erwähnten als relevante Zeit die Jahre 2006
und 2007 - hingezogen haben und eine Vielzahl einzelner Schritte
zur Verschaffung und Abspeicherung von 781 Bilddateien erforderten.
In den Fällen, die Gegenstand dieses Disziplinarverfahrens sind,
handelten Sie jeweils vorsätzlich. Dies steht aufgrund ihrer
Einlassung in der Anhörung vom 22.4.2010 fest.“

Zum Beleg der von ihm seiner Ermessensentscheidung zugrunde
gelegten Tatsachen hat der Antragsgegner damit maßgeblich nicht nur
auf die – wie oben bereits dargelegt - unscharfen
Formulierungen des Strafurteils zurückgegriffen, sondern auch auf
Äußerungen des Antragstellers, die dieser in der - vor der mit
Verfügung vom 26.4.2010 erfolgten förmlichen Einleitung des
Disziplinarverfahrens durchgeführten - Anhörung vom 22.4.2010
getätigt hatte.

Dem über diese Anhörung gefertigten Protokoll kann indes weder
entnommen werden, dass der Antragsteller gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3
SDG darüber belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich mündlich
oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, noch
dass er darüber belehrt wurde, dass es ihm freistehe, sich
jederzeit eines oder einer Bevollmächtigten oder eines Beistandes
zu bedienen. Ob es dem Antragsgegner gelingen wird, seinen Vortrag,
der Antragsteller sei zu dem ersten Punkt tatsächlich belehrt
worden, auch wenn dies im Protokoll nicht festgehalten wurde, zu
beweisen, erscheint derzeit offen. Bezüglich der Belehrung zu dem
zweiten Punkt hat der Antragsgegner selbst vorgetragen, es sei
nicht erinnerlich, ob insoweit eine Belehrung des Antragstellers
stattgefunden habe. Insoweit spricht derzeit alles dafür, dass der
Inhalt der Anhörung vom 22.4.2010 einem Verwertungsverbot
unterfällt.

Danach hat der Antragsgegner seiner Ermessensentscheidung über
die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge
einen Sachverhalt zugrunde gelegt, der nach derzeitigem
Erkenntnisstand aller Voraussicht nach nicht hätte zugrunde gelegt
werden dürfen, weil er zum Teil, bezogen auf die Anzahl der
kinderpornografischen Darstellungen nicht ordnungsgemäß
festgestellt worden war und zum Teil, bezogen auf den Zeitraum des
Besitzes dieser kinderpornografischen Darstellungen, aller
Voraussicht nach auf eine Erkenntnisquelle gestützt ist, die einem
Verwertungsverbot unterliegt. Liegt aber einer Ermessensbetätigung
ein unrichtiger oder nicht ordnungsgemäß festgestellter Sachverhalt
zugrunde, so erweist sich grundsätzlich auch die darauf gestützte
Ermessensausübung als fehlerhaft

vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 114 Rdnr. 12;
Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 4. Auflage, § 114
Rdnr.13 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 – 5 C 51/90 -,
zitiert nach juris.

Der vorliegende Ermessensfehler ist vorliegend auch nicht unter
den Aspekten einer möglichen Ermessensreduzierung auf Null oder
eines wirksamen Nachschiebens von Ermessenserwägungen unbeachtlich.
Die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür liegen hier
nicht vor.

Es kann vor diesem Hintergrund auch dahinstehen, ob der
Auffassung des Verwaltungsgerichts gefolgt werden kann, dass auch
schon der zeitlich nicht näher eingegrenzte Besitz von (nur) 10
kinderpornografischen Bilddateien - auf der Tatbestandsseite des §
38 SDG - ausreichend für die Verhängung der Höchstmaßnahme im
Disziplinarverfahren gegenüber dem Antragsteller sei. Ebenso kann
offen bleiben, ob - wofür aus der Sicht des Senats einiges spricht
- aus dem Gesamtergebnis des strafrechtlichen Ermittlungs- und
Gerichtsverfahrens Feststellungen abgeleitet werden können, die die
Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller im Besitz eines
Mehrfachen von 10 kinderpornografischen Bilddateien gewesen ist.
Denn ungeachtet dessen ist es den Disziplinargerichten verwehrt,
ausgehend von ihren eigenen Annahmen zu den auf der
Tatbestandsseite relevanten Tatsachen die Ermessensentscheidung des
Antragsgegners nach § 38 SDG durch ihre eigene
Ermessensentscheidung zu ersetzen. Es ist vielmehr allein Sache des
Antragsgegners, die von ihm getroffene Ermessensentscheidung nach §
38 SDG, gegen deren Rechtmäßigkeit wegen Ermessensfehlgebrauchs
ernstliche Zweifel bestehen, durch eine erneute
Ermessensentscheidung, die auf eine ordnungsgemäße
Tatsachengrundlage gestützt ist, zu ersetzen

vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.9.2000 - 1 DB 7/00 - sowie vom
16.11.1999 - 1 DB 8/99 -, jeweils zitiert nach juris.

Der Antrag des Antragstellers hatte daher Erfolg. Die begehrte
Aussetzung nach § 63 SDG war daher auszusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 77 Abs. 4 SDG, 154 Abs. 1
VwGO.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.