Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-25, Aktenzeichen 12 Sa 356/04
ECLI:DE:LAGRLP:2005:0525.12SA356.04.0A

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 06.04.2004 - 6 Ca 735/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagen zu 1) sowie über den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 2) und 3).

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Die Beklagte zu 3) stellt in C-Stadt Glasflaschen her. Auf ihrem Betriebsgelände befindet sich ein Lager für die hergestellte Ware. Auf der Grundlage des Vertrages vom 29.04./08.05.2002 wurde das Lager bis September 2003 von der Beklagten zu 1) bewirtschaftet, die dazu Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Unternehmens übernommen hatte, das diese Tätigkeit bis dahin ausgeführt hatte, und zuletzt im April 2003 noch elf Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigte. Die Lagerbewirtschaftung bestand im Wesentlichen darin, die von der Beklagten zu 3) hergestellten Flaschen einzulagern und sie nach Bedarf an Kunden zu verladen.

3

Mit Schreiben vom 19.03.2003 (Anlage A 1 zum Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 10.09.2003) kündigte die Beklagte zu 1) den Lagerbewirtschaftungsvertrag mit der Beklagten zu 3) zum 30.09.2003. Mit Schreiben vom 27.03.2003 bestätigte die Beklagte zu 3) diese Kündigung. Unter dem 31.03.2003 wurden die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) über die Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages zum 30.09.2003 informiert und ihnen mitgeteilt, dass allen Beschäftigten zu diesem Datum gekündigt werden müsse. Mit Schreiben vom selben Tage (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 22.11.2004, Bl. 204 dA) wandte sich auch die Beklagte zu 3) an die Belegschaft der Beklagten zu 1) und versicherte unter anderem, sie werde keine weiteren Produktionseinschränkungen vornehmen und auch nach dem 30. September 2003 fertige Ware einlagern und verladen. Sodann hörte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 15.04.2003, wegen dessen Inhalt auf die Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.06.2003 Bezug genommen wird, den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung aller Mitarbeiter zum 30.09.2003 an. Der Betriebsrat, dem auch die Klägerin angehörte, gab keine Stellungnahme ab.

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Der Klägerin, die mit einer Betriebszugehörigkeit seit 02.09.1991 bei der Beklagten als Disponentin und Springerin beschäftigt war, wurde mit Schreiben vom 24.04.2003 - zugegangen am 26.04.2003 - zum 30.09.2003 gekündigt. Mit ihrer am 14.05.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sie sich gegen diese Kündigung gewandt.

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Im Juli 2003 erfolgte seitens der Beklagten zu 3) eine Ausschreibung über die Bewirtschaftung des Lagers. Auch die Beklagte zu 1) beteiligte sich an dieser. Ende August teilte sie ihren Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen mit, dass es trotz in der vergangenen Woche geführten Gesprächen mit der Beklagten zu 3) über die Fortsetzung der Lagerbewirtschaftung bislang zu keinem neuen Vertragsabschluss gekommen sei, man rechne auch mit einem solchen nicht mehr, so dass das Vertragsverhältnis definitiv zum 30.09.2003 ende. Zu diesem Zeitpunkt werde auch die Beklagte zu 1) liquidiert werden.

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Die Beklagte zu 2) ist die E., die zum 01. 10.2003 gegründet und am 04.12.2003 ins Handelsregister eingetragen wurde. Ihr Geschäftsführer VV, war zuvor auch schon Geschäftsführer der VV Transport GmbH. Am 24.09. bzw. 30.09.2003 unterzeichneten die Beklagte zu 3) sowie die Beklagte zu 2) bzw. deren Vorgesellschaft einen Vertrag über die Bewirtschaftung des Lagers auf dem Gelände der Beklagten zu 3). Die Beklagte zu 2) übt dieselben Arbeiten aus wie zuvor die Beklagte zu 1) mit Ausnahme des Pförtnerdienstes. Mit diesem hat die Beklagte zu 3) ab 01.10.2003 einen Wachdienst beauftragt. Von den elf seinerzeit bei der Beklagten zu 1) beschäftigten Personen setzt die Beklagte zu 2) acht für die Tätigkeiten ein, die sie auch vorher bei der Beklagten zu 1) ausgeübt haben, und beschäftigt insgesamt 9 Personen bei der Lagerbewirtschaftung. Nicht übernommen wurde die Klägerin, der frühere Leiter des Lagers, der Zeuge I., sowie ein weiteres Betriebsratsmitglied, Herr UU.

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Die Klägerin hat vorgetragen, mit der Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages sei nicht die unternehmerische Entscheidung verbunden gewesen, den Betrieb der Beklagten zu 1) stillzulegen. Die Kündigung des Vertragsverhältnisses habe vielmehr dazu gedient, die Beklagte zu 3) unter Druck zu setzen und den Vertrag zu neuen Bedingungen fortzusetzen. Grundlage der Vertragsbeziehungen mit der Beklagten zu 3) sei für die Beklagte zu 1) die Kalkulation eines bestimmten Volumens gewesen. Nach Stillegung einer Wanne durch die Beklagte zu 3) seien die zu verladenden Volumen reduziert worden. Die Kündigung sei mit dem Ziel erfolgt, bessere Konditionen zu vereinbaren. In ihrer Folge hätten sich intensive Verhandlungen zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) angeschlossen. Erst "in letzter Minute" habe sich die Beklagte zu 3) entschlossen, ein Vertragsverhältnis mit der Fa. VV GmbH einzugehen. Der endgültige Stilllegungsbeschluss sei erst nach Ausspruch der Kündigung und nachdem festgestanden habe, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht in Betracht kommen werde, gefasst worden. Es handele sich mithin nur um eine vorsorgliche Kündigung.

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Mit Schriftsatz vom 15.12.2003 hat die Klägerin die Klage erweitert und die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) mit dem Antrag zu 2) in Anspruch genommen. Die Klageerweiterung ist den Beklagten zu 2) und 3) am 19.12.2003 zugestellt worden. Die Klägerin hat zur Begründung vorgetragen, es habe ein Übergang auf die Beklagte zu 3) und im unmittelbaren Anschluss an die Beklagte zu 2) stattgefunden. Am 26.09.2003 habe Herr TT, der bei der Beklagten zu 3) als Lagerleiter und Versandleiter im Hauptwerk in RR beschäftigt sei, vorübergehend die Leitung des Lagers und des Versandes übernommen. Am 29.09.2003 habe die Beklagte zu 1) die gesamte Hard- und Software an die Beklagte zu 2) verkauft. Es seien die gesamten Daten sowie die vernetzte Datenbank, die Funkanlage und das Zeiterfassungssystem übernommen worden sowie auch das vom Zeugen I. entwickelte Lagerprogramm sowie die Stapler. Außerdem nutze die Beklagte zu 2) den Verfahrwagen, der zunächst an die Beklagte zu 3) gegangen sei. Schließlich seien die Disponententätigkeiten sowie die Telefonanlage mit den gesamten Telefonnummern übernommen worden. Sie - die Klägerin - habe erst in der 2. Dezemberwoche 2003 von der Tatsache Kenntnis erlangt, dass die Fa. E. den Betrieb weiter führe und die überwiegende Anzahl von Arbeitnehmern weiterbeschäftige und Sachmittel übernommen habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 24.04.2003 nicht aufgelöst wurde,

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2. festzustellen, dass zwischen ihr sowie den Beklagten zu 2) und 3) ein Arbeitsverhältnis besteht.

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Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt,

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Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihren Geschäftsbetrieb einzustellen. Auftraggeber neben der Beklagten zu 3) habe sie nicht und plane auch nicht, andere Aufträge zu akquirieren. Sie habe verschiedene Gegenstände an verschiedene Firmen verkauft. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18.03.2004 Bl. 81 d. A. verwiesen. Die Beklagte möge dieses Inventar von Dritten erworben haben, genauso gut hätte sie aber den Betrieb mit neu erworbenem Inventar beginnen können. Spezielle Produktionsanlagen und Einrichtungen habe sie - die Beklagte zu 1) - nie besessen. Der essentielle Faktor für den Betrieb des Unternehmens sei der Auftrag durch die Beklagte zu 3) gewesen.

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Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, die von der Klägerin genannten Gegenstände verwende sie bei der Lagerbewirtschaftung nicht. Sie führe ganz andere Dienstleistungen aus als die Beklagte zu 1), so z.B. Lkw-Dispositionen für 15 Fahrzeuge, einer eigenen Fuhrparkflotte. Sie betreibe zusätzlich Unternehmensberatung in der Logistikbranche. Bei ihr bestünden andere Arbeitszeiten, ein anderer eigener Schichtplan sowie ein anderes Lager - und Managementsystem sowie auch ein anderes Kontrollsystem. Auch die Paletten würden anders eingelagert. Sie besitze nur 4 Stapler, die sie von einer Fa. QQ aus PP bezogen habe. Diese hätten - anders als diejenigen der Beklagten zu 1) -, die im Übrigen eine größere Anzahl von Staplern im Einsatz gehabt habe, eine Vorschubsteuerung, mit der Paletten schonender in Lkws eingeladen werden könnten. Sie habe nicht gewusst, dass die Klägerin einmal bei der Beklagten zu 1) angestellt gewesen wäre.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.04.2004, auf das Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Gegen diese ihr am 21.04.2004 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 10.05.2004 eingelegten und am 22.06.2004 begründeten Berufung.

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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1) sowie zur Frage eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 2). Hinsichtlich letzterem trägt sie insbesondere vor, die Fa. VV Transporte GmbH habe sich bereits 1996 einmal um den Lagerbewirtschaftungsvertrag bemüht. Die Beklagte zu 2) habe daher alle Mitarbeiter der Beklagten zu 1) gekannt. Sie habe die später eingestellten Beschäftigten angesprochen und ihnen neue Arbeitsverträge angeboten. Mit dem Zeugen OO - einem früheren Mitarbeiter der Beklagten zu 1) - habe sie sich im Vorhinein genau beraten, welche Personen bei ihr weiterarbeiten sollten. Es seien neben dem Großteil der Mitarbeiter auch sachliche Betriebsmittel in allen wesentlichen Bereichen komplett übernommen worden, weshalb die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges gegeben seien. Sie habe ihr Fortsetzungsverlangen nicht früher geltend machen können, nach dem sie gerade nicht von der Beklagten zu 2) angesprochen und auch durch Mitarbeiter nicht darüber informiert worden sei, dass der Vertrag durch die Beklagte zu 2) fortgesetzt werden solle. Sie habe keinen Ansprechpartner gehabt und sei immer hingehalten worden, auch noch im Oktober 2003, als sie wegen ihrer Stechkarte auf dem Gelände der Beklagten zu 3) gewesen und Herrn VV gesehen habe. Erst nach dem sie habe feststellen können, dass frühere Mitarbeiter weiterhin in ihrer früheren Tätigkeit beschäftigt gewesen seien, habe sie sich intensive Gedanken machen können, ohne allerdings in der Lage gewesen zu sein, die Sachverhalte aufzuklären. Erst im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Klage des Zeugen I. vom 15.12.2003 habe sie mit dem Zeugen die Angelegenheit besprochen und die schriftsätzlich vorgetragenen Informationen hinsichtlich des Betriebsübergangs erhalten. Dies sei im Wesentlichen im Laufe des Monats November 2003 geschehen. Es sei der genaue Name der Beklagten zu 2) nicht bekannt gewesen, man habe lediglich den des Geschäftsführers gewusst - es habe immer nur geheißen, "der VV macht das jetzt" - und erst durch Kenntnisnahme von der am 04.12.2003 erfolgten Handelsregistereintragung näheres erfahren.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil entsprechend ihren erstinstanzlich gestellten Anträgen abzuändern,

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hilfsweise zum Antrag zu 2), die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen und sie weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragen Zurückweisung der Berufung.

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Die Beklagten verteidigen das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Die Beklagte zu 1) trägt insbesondere vor, den Entschluss zur Einstellung des Geschäftsbetriebes habe der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge K., Ende März 2003 gefasst. Dieser sei nicht mit dem Ziel oder dem ausschlaggebenden Motiv, zu veränderten Rahmenbedingungen wieder erneut für die Fa. G tätig werden zu können erfolgt, auch wenn sie - die Beklagte zu 1) - nicht ausgeschlossen habe, im Rahmen einer "Gesamtlösung" zu veränderten Rahmenbedingungen wieder erneut für die Beklagte zu 3) tätig zu werden. Nach Ausspruch der Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages und der Kündigungen der Arbeitsverhältnisse seien Verhandlungen mit der Beklagten zu 3) nicht wegen der Fortsetzung dieses Vertrages erfolgt, sondern wegen Auseinandersetzungen über rückständige Verpflichtungen sowie vermeintliche Schadensersatzansprüchen der Beklagten zu 3) wegen der Kündigung.

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Die Beklagte zu 2) trägt vor, sie habe erst durch die Klageerweiterung der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.12.2003 erfahren, dass diese einmal bei der Beklagten zu 1) angestellt gewesen sei. Sämtliche bei der Beklagten zu 1) beschäftigten Arbeitnehmer hätten sich selbst bei ihr beworben. Die Klägerin habe bereits am 01.10.2003 gewusst, dass sie - die Beklagte zu 2) - die Lagerbewirtschaftung auf dem Gelände der Beklagten zu 3) durchführe. Der Klägerin sei der Abschluss von acht Arbeitsverträgen mit zuvor bei der Beklagten zu 1) beschäftigten Arbeitnehmern bekannt gewesen.

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Die Beklagte zu 3) trägt vor, nach der Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages habe es zwischen ihr und der Beklagten zu 1) keine Verhandlungen gegeben. Beiden Parteien sei bekannt gewesen, dass die Standpunkte unvereinbar gewesen seien. Die Teilnahme der Beklagten zu 1) an der Ausschreibung habe aus ihrer - der Beklagten zu 3) - Sicht einen untauglichen Versuch dargestellt. Sie habe keine Mitarbeiter der Beklagten zu 1) übernommen und auch niemals ernsthaft nur mit diesem Gedanken gespielt.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens und der Verfahrensgeschichte im Berufungsverfahren wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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I. Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.

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II. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist insgesamt unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1) ist durch die Kündigung vom 24.04.2003 aufgelöst worden, weshalb die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen war. Die Feststellung, dass zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 2) und 3) ein Arbeitsverhältnis besteht kann die Klägerin ebenso wenig verlangen wie die Verurteilung der Beklagten zu 2) entsprechend dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag.

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1) Die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 24.04.2003 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.09.2003 aufgelöst. Unwirksamkeitsgründe liegen weder nach § 15 Abs. 4 KSchG, 613 a Abs. 4 BGB noch nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor.

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a) Die Kündigung ist nach § 15 Abs. 4 KSchG zulässig.

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aa) Nach der Vorschrift ist die Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats als ordentliche - und nicht nur außerordentliche aus wichtigem Grund wie in § 15 Abs. 1 KSchG - zulässig im Falle der Betriebsstilllegung zum Zeitpunkt dieser Stilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Wird die Kündigung, was möglich ist, wegen beabsichtigter Stilllegung erklärt, so ist Voraussetzung, dass die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Das ist gegeben, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben.

31

Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003 93, 96).

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bb) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung als wirksam.

33

(1) Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war die Prognose gerechtfertigt, dass die Beklagte zu 1) zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin mehr haben würde.

34

Die Beklagte hat am 19. März 2003 den Vertrag mit der Beklagten zu 3) gekündigt und dies sowie die Absicht allen Beschäftigten zu kündigen im Betrieb mitgeteilt. Schließlich wurden nach Anhörung des Betriebsrates die Kündigungen sämtlicher Arbeitsverhältnisse ausgesprochen. Damit hat die geplante Maßnahme greifbare Formen angenommen. Der Abschluss der Maßnahme, d.h. das definitive Ende der Betriebstätigkeit war angesichts dessen und wegen des außerhalb des Unternehmens der Beklagten zu 3) für die Beklagte zu 1) fehlenden Betätigungsfeldes bei Ausspruch der Kündigung für den 30.09.2003 - den Zeitpunkt des Auslaufens des Lagerbewirtschaftungsvertrages - zu erwarten gewesen. Zu diesem Zeitpunkt ist der Klägerin gekündigt worden.

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(2) Dem Entschluss der Beklagten kann auch nicht etwa die notwendige Ernstlichkeit abgesprochen werden. Die Beklagte zu 1) hat den Vertrag mit der Beklagten zu 3) vor dem Hintergrund der nicht durchgeführten Vertragsanpassung gekündigt mit der Vorstellung, ihre Betriebstätigkeit vollständig einzustellen. Die Kündigung erfolgte nicht etwa nur der Form halber, um Druck auf die Beklagte auszuüben und diese zur Vertragsanpassung zu bewegen oder auf Vorrat für den Fall, dass man sich nicht einig würde. Dies steht zur Überzeugung der Kammer auf Grund der unstreitigen Tatsachen sowie der durchgeführten Beweisaufnahme fest.

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(a) Der Zeuge K. hat den Ablauf der Ereignisse nachvollziehbar so geschildert, dass es zum Ausspruch der Kündigung des Vertrages mit der Beklagten zu 3) gekommen ist, nach dem die Beklagte zu 3) die Vertragsanpassungen, die zuvor mit der Insolvenzverwaltung vereinbart worden waren, nicht akzeptieren wollte. Eine Initiative zu weiteren Verhandlungen - etwa mit dem Angebot dann die Kündigung zurückzunehmen - ist nach seinen Angaben nicht von der Beklagten zu 1) ausgegangen, sondern kam zunächst durch Vermittlung der Insolvenzverwaltung zu Stande. Die spätere Teilnahme an der Ausschreibung erfolgte nach seinen Angaben auf Aufforderung der Beklagten zu 3).

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Damit hat der Zeuge zwar die Behauptung der Beklagten zu 1), das Gespräche lediglich noch über nicht mit einer Vertragsverlängerung zusammenhängende Fragen geführt worden seien, nicht bestätigt. Jedoch stehen die vom Zeugen erwähnten Verhandlungen sowie die Teilnahme an der Ausschreibung der Annahme eines ernstlichen Entschlusses zur Einstellung der Betriebstätigkeit anders als die Klägerin meint nicht entgegen.

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(b) Zum maßgeblichen Zeitpunkt - dem des Zugangs der Kündigung am 26.04.2004 (BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - NZA 2002, 1205, 1206) war nach Angabe des Zeugen K. das durch Vermittlung der Insolvenzverwaltung zu Stande gekommene Gespräch schon geführt worden, ohne dass es zu einem Ergebnis geführt und eine Vertragsfortsetzung als realistische Möglichkeit ergeben hätte. Nach der Aussage des Zeugen hat man sich von Seiten der Beklagten zu 3) die Vorstellungen der Beklagten zu 1) angehört, ohne aber den bisher schon inne gehabten Standpunkt zu verändern. Sowohl der Inhalt des Gesprächs, wie ihn der Zeuge schildert, als auch der von ihm ungefähr angegebene Zeitpunkt werden bestätigt durch das von der Klägerin und dem Zeugen I. zitierte Schreiben vom 25.04.2003. In diesem heißt es, dass die Gespräche am heutigen Tage, d.h. am 25.04.2003 - dem Tag vor Zugang der Kündigung - ohne Ergebnis stattgefunden hätten. Mithin bestand, nach dem für die Beklagte zu 1) auf der alten vertraglichen Grundlage eine weitere Tätigkeit nicht in Betracht kam, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 26.04.2003 keine Offenheit hinsichtlich der Vertragsfortsetzung. Vielmehr musste, nach dem die Beklagten zu 1) wieder mit ihren Vorstellungen nicht durchgedrungen war, von einer Beendigung zum 30.09.2003 ausgegangen werden.

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Dass andererseits die Beklagte zu 1) viel später noch auf Aufforderung der Beklagten zu 3) an der Ausschreibung vom 13.07.2003 teilgenommen hat, führt zu keiner anderen Bewertung.

40

Anders als die Klägerin meint, ist die Fallgestaltung nicht so zu bewerten wie diejenige, die der soeben schon oben zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.04.2004 zu Grunde lag. Dort kündigte die Arbeitgeberin die Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf auslaufende Dienstleistungsaufträge, beteiligte sich aber an der Neuausschreibung des Auftrags. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, so lange die Arbeitgeberin an der Ausschreibung teilgenommen und über den Zuschlag noch nicht entschieden gewesen sei, habe noch keine Entscheidung vorgelegen, aus der sich der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für die Klägerin ergeben hätte, greifbare Anhaltspunkte für die Annahme, die Klägerin könne zum Kündigungstermin entbehrt werden, hätten mithin gefehlt. Die Lage sei vielmehr offen und derjenigen eines Unternehmers vergleichbar, der eine Stilllegung erwägt, aber sie noch nicht beschlossen hat, die Kündigung sei deshalb als Vorratskündigung unwirksam (BAG a.a.O. S. 1206 ff).

41

Vorliegend stellte sich aber zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Situation so dar, dass die Beklagte den Entschluss zur Aufgabe der Betriebstätigkeit gefasst hatte und ein danach noch einmal gestarteter Versuch, zu neuen Bedingungen zu kommen, nämlich in dem Gespräch am 25.04.2005, gescheitert war. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sprach nichts für eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses. Wie schon ausgeführt, war die Lage gerade nicht offen, sondern die Beklagte mit ihren Vorstellungen gescheitert. Sie hat nicht auf Vorrat gekündigt für den Fall, dass sie mit ihren Vorstellungen keine Berücksichtigung finden würde. Vielmehr war sie bei Zugang der Kündigung mit ihrem Angebot für eine weitere Zusammenarbeit nicht zum Zuge gekommen. Von daher sprach nichts für eine Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten zu 3) und eine Möglichkeit weiterer Beschäftigung der Klägerin und der anderen Arbeitnehmer.

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Dass die Beklagte, wie die spätere Teilnahme an der Ausschreibung zeigt und sie selber auch im Berufungsverfahren erklärt hat, jederzeit bereit gewesen wäre, zu den von ihr angestrebten Bedingungen weiter zu machen, ändert nichts. Der bloße Vorbehalt, falls sich die Beklagte zu 3) doch noch eines - aus Sicht der Beklagten zu 1) - Besseren besinnen und auf ihre Bedingungen eingehen werde, steht der Annahme einer ernsthaften Stilllegungsabsicht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht entgegen, wie das Arbeitsgericht schon zu Recht angenommen hat (BAG 07.03.1996 - 2 AZR 298/95 - juris Rz 16; LAG Rheinland-Pfalz 25.07.2001 - 10 Sa 350/01 Juris Rz 19 ff).

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(c) Der Zeuge K., der persönlich glaubwürdig erschien, hat sich widerspruchsfrei geäußert, seine Angaben zum Ablauf der Geschehnisse - insbesondere der Kontaktaufnahme zur Beklagten zu 3) wegen der Fortsetzung des Lagerbewirtschaftungsvertrages - werden bestätigt durch von der Klägerin vorgelegte bzw. zitierte Schreiben, von denen wiederum auch der Zeuge I. zu berichten wusste. Das möglicherweise, wofür die Aussage des Zeugen I. sprechen könnte, auch Auseinandersetzungen über von der Beklagten zu 1) aktuell erhobene Forderungen, die mit der Insolvenz nichts zu tun hatten, geführt wurden, der Zeuge dies aber verneint hat, ändert an seiner Glaubwürdigkeit insgesamt und an der Glaubhaftigkeit seiner Angaben nichts.

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Die Aussagen der von der Klägerin in diesem Zusammenhang gegenbeweislich benannten Zeugen konnten das sich aus den Angaben des Zeugen K. ergebende Beweisergebnis nicht erschüttern:

45

Die Aussage des Zeugen J. ist unergiebig. Der Zeuge J. konnte überhaupt keine Angaben zur Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages und seiner Neuausschreibung machen.

46

Der Zeuge I. war zu umfangreichen Zitaten aus dem Schriftverkehr zwischen der Beklagten zu 1) und 3) in der Lage. Er hat in diesem Zusammenhang bekundet, dass die Beklagte zu 1) im Frühjahr 2003 vergeblich Forderungen gegenüber der Beklagten zu 3) erhoben hat, die sich errechneten auf Basis der Vertragskonditionen, die die Insolvenzverwaltung der Beklagten zu 1) in Aussicht gestellt hatte. Seine Vermutung, die Kündigung zum 30.09.2003 sei nur erfolgt, um Druck auszuüben, dass diese Forderung erfüllt wird, konnte er allerdings nicht durch weitere Fakten belegen. Die Beklagte zu 1) hat auch nach seinen eigenen Angaben nur einmal mit der vorzeitigen Aufgabe der Tätigkeit gedroht, um dieser Forderung Nachdruck zu verleihen. Aus seinen Angaben ergibt sich aber nicht, dass auch die ordentliche Kündigung einmal in diesem Zusammenhang gestellt worden ist. Allein das zeitliche Zusammentreffen der Geltendmachung dieser Forderungen mit der Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages lässt hingegen nicht den Schluss zu, die Beklagte zu 1) habe nicht ernsthaft die Beendigung des Vertrages mit der Beklagten zu 3) gewollt, sondern nur pro Forma gekündigt, um das Gespräch zu suchen und vorsorglich für den Fall, dass dies zu keinem zufriedenstellenden Ergebnis führt.

47

(3) Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob es nach Ausspruch der Kündigung vom 24.04.2003 zu einem Betriebsübergang gekommen ist. Der Annahme, dass die Beklagte zu 1) die Absicht hatte, ihren Betrieb stillzulegen, stünde ein solcher nicht entgegen. Die Beklagte zu 1) plante im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keinen Betriebs- oder Betriebsteilübergang, sondern die Stilllegung ihres Betriebes.

48

(a) Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG 16.05.2002 a.a.O. S. 97).

49

(b) Die Beklage zu 1) hat geplant, ihre Tätigkeit auf dem Gelände der Beklagten dauerhaft einzustellen und in diesem Zusammenhang die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen ihr und ihren Arbeitnehmern aufzulösen. Sie hat diesen Entschluss mit der Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages, der Ankündigung gegenüber allen Mitarbeitern am 31.03.2003 sowie den dann ausgesprochenen Kündigungen begonnen, in die Tat umzusetzen. Folge dieses Entschlusses war es zwar auch, dass die Beklagte zu 3) wieder uneingeschränkt als Eigentümerin über die für die Lagerbewirtschaftung notwendige Halle verfügen konnte. Selbst wenn man aber annehmen wollte, bei der Lagerbewirtschaftung handele es sich nicht um eine rein betriebsmittelarme Dienstleistung, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und materielle sowie immaterielle Betriebsmittel eine lediglich untergeordnete Rolle spielen, sondern um einen Betrieb, bei dem den materiellen und immateriellen Betriebsmitteln neben der menschlichen Arbeitskraft für die Identität der wirtschaftlichen Einheit eine entscheidende Bedeutung zukommt (vgl dazu BAG 22.07.2004 - 8 AZR 350/03 - juris Rz 29), führt jedenfalls allein die Rückgabe der Halle nicht zum Übergang der wirtschaftlichen Einheit "Lagerbetrieb" auf die Beklagte zu 3). Denn die damit eröffnete bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebes - wie dies früher im Falle der Rückgabe verpachteter Betriebe an den Verpächter angenommen wurde - reicht für die Annahme eines Betriebsüberganges nicht mehr aus (BAG 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 - NZA 1999, 704, 705). Vielmehr bedarf es der Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit nach den oben genannten Merkmalen, wofür wesentliches Kriterium die tatsächliche Weiterführung des Betriebes ist (BAG 22.07.2004 aaO Rz 23).

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(c) Auch die Tatsache, dass schon im April 2003 ausgegangen werden konnte, dass die Beklagte zu 3) wohl darauf angewiesen bleiben würde, das Lager in irgendeiner Form von irgend jemandem betreiben zu lassen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es war nicht absehbar, durch wen, wann und in welcher Form tatsächlich die weitere Bewirtschaftung des Lagers erfolgen und ob die Gesamtabwägung aller Umstände den Vorgang denn als Betriebsübergang erscheinen lassen würde (vgl BAG 18.03.1999 aaO S. 706).

51

b) Die Beklagte zu 1) hat mit Ausspruch der Kündigung vom 24.05.2003 auch nicht gegen das Kündigungsverbot wegen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB verstoßen. Die Kündigung ist nicht wegen eines Betriebsüberganges erfolgt.

52

aa) Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne dieser Norm wird eine Kündigung nur dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung bildet. Der Betriebsübergang muss der Beweggrund für die Kündigung gewesen sein. Dabei ist ausschließlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung, also bei deren Zugang abzustellen. Damit kann ein bevorstehender Betriebsübergang nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613 Abs. 4 BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben (BAG 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 NZA 1999, 311, 312; 13.11.1997 - 8 AZR 295/95 - NZA 1998, 251, 252).

53

bb) Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 24.04.2003 lagen weder die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges vor, noch hatten sie greifbare Formen angenommen. Es stand zwar zu erwarten, dass die Beklagte zu 3) weiterhin das Lagern und Verladen produzierter Ware benötigen würde. Angesichts der für einen Betriebsübergang notwendigen Gesamtabwägung aller Umstände genügt dieser Umstand allein jedoch nicht, um greifbare Formen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts annehmen zu können.

54

c) Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.

55

aa) Nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Dabei steht die nicht ordnungsgemäße Anhörung der unterbliebenen Anhörung gleich. Die Unterrichtung muss nicht denselben Anforderungen genügen wie die Darlegung des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Nach dem Grundsatz der "subjektiven Determinierung" hat der Arbeitgeber den aus seiner Sicht maßgeblichen Kündigungssachverhalt mitzuteilen (BAG 16.05.2002 aaO S. 99).

56

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Anhörung der Beklagten nicht zu beanstanden.

57

Angesichts der Tatsache, dass allen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen gekündigt werden sollte, kam es der Beklagten zu 1) auf persönliche Daten wie Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltsberechtigte nicht an.

58

Die Beklagte zu 1) hat die - durch die Mitteilung vom 31.03.2003 ohnehin schon allgemein bekannte - Tatsache der Kündigung des Servicevertrages und die beabsichtigte Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 30.09.2003 mitgeteilt. Das waren die sowohl objektiv als auch subjektiv entscheidenden Daten für die Beklagte zu 1), aus denen sich ergab, dass mit Auslaufen des Vertrages mit einer Beschäftigungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nicht gerechnet werden konnte.

59

Dementsprechend hat auch die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung lediglich moniert, das Arbeitsgericht habe sich mit ihrer Rüge der Betriebsratsanhörung nicht befasst. Sie hat jedoch, nach dem die Beklagte zu 1) in erster Instanz das Anhörungsschreiben vorgelegt und dargestellt hatte, dass der Betriebsrat sich innerhalb der Wochenfrist nicht geäußert hatte, auch keinerlei Einwände - eben auch nicht in der Berufungsbegründung - erhoben. Soweit sie dies im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen K. in der Verhandlung vor der Berufungskammer am 08.04.2005 getan hat, sind die Einwände unerheblich:

60

Welche Gründe im Einzelnen dafür eine Rolle gespielt haben, dass die Beklagte zu 1), wie sie es im Schreiben an den Betriebsrat formuliert "eine neue Vertragsgrundlage" suchte, kommt es nicht an. Auch wenn nach den Angaben des Zeugen auf Seite 6 oben des Sitzungsprotokolls vom 08.04.2005 die Wannenstilllegung allein nicht der Grund für dieses Bestreben war, bleibt es bei der für die Kündigung der Arbeitsverhältnisse entscheidenden Kündigung des Lagerbewirtschaftungsvertrages und der Stilllegungsabsicht.

61

Entsprechendes gilt hinsichtlich der zwischen der Beklagen zu 1) und der Beklagten zu 3) geführten Verhandlungen, hinsichtlich derer die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, der Betriebsrat hätte weitergehend informiert werden müssen. Dies trifft aber nicht zu. Nach dem oben Ausgeführten war zum einen die fortbestehende Bereitschaft der Beklagten zu 1), sich gegebenenfalls auf ein ihren Vorstellungen entsprechendes Angebot einzulassen, kein der Annahme einer endgültigen Stilllegungsabsicht entgegenstehender Gesichtspunkt. Was die Verhandlungen im April angeht, so ist - abgesehen von der Frage des zeitlichen Verlaufs - die Beklagte zu 1) nicht verpflichtet gewesen, den Betriebsrat über jeden Schritt und jedes Gespräch zu unterrichten, jedenfalls so lange nicht, wie davon ausgegangen werden kann, dass diese einer Stilllegungsabsicht nicht entgegenstehen. Im Übrigen übersieht die Klägerin, dass im Anhörungsschreiben auch nicht etwa davon die Rede ist, dass die Verhandlungen abgebrochen seien. Vielmehr wird die Situation im Präsens mit "verhandeln wir" dargestellt.

62

2) Die Klägerin kann die mit dem Antrag zu 2) begehrte Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten zu 2) und 3) besteht, nicht verlangen.

63

a) Der Antrag bedarf der Auslegung.

64

aa) Nach dem Wortlaut ist der Antrag auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, dass zwischen der Klägerin und den beiden im Antrag genannten Beklagten gleichzeitig besteht, gerichtet. Der Zeitpunkt des Bestehens dieses Anspruch wäre derjenige der letzten mündlichen Verhandlung, da kein anderer genannt ist. Die Klägerin hat allerdings zur Begründung ihres Begehrens geltend gemacht, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei gemäß § 613 a Abs. 4 BGB auf die Beklagte zu 2) und 3) übergegangen und dies im Schriftsatz vom 15.12.2003 dahingehend verdeutlicht, dass der von ihr gesehene Betriebsübergang zunächst auf die Beklagte zu 3) und dann auf die Beklagte zu 2) erfolgt sei.

65

bb) Von diesem Vorbringen ausgehend ist der Klageantrag hinsichtlich der Beklagten zu 3) als vergangenheitsbezogener Antrag aufzufassen, zumal die Klägerin Tatsachen, die auch nur entfernt den Schluss ermöglichten, die Beklagte zu 3) sei nach dem 01.10.2003 als Inhaberin des in Rede stehenden Betriebes oder - aus Sicht der Beklagten zu 3) - Betriebsteils anzusehen, nicht vorgetragen hat. Es geht dabei um die im genannten Schriftsatz erwähnte Zeit ab dem 26.09.2003 bis zum Beginn der Tätigkeit der Beklagten zu 2) am 01.10.2003. Lediglich im Hinblick auf die Beklagte zu 2) geht es um die gegenwartsbezogene Feststellung.

66

b) Der Antrag ist, soweit er sich auf die Beklagte zu 3) bezieht, unzulässig, im Übrigen unbegründet.

67

aa) Es fehlt an dem Interesse an alsbaldiger Feststellung, soweit die Beklagte zu 3) betroffen ist.

68

Für Klagen, die auf die Feststellung eines bereits beendeten Rechtsverhältnisses gerichtet sind, kann das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Festsstellungsinteresse nur bejaht werden, wenn sich gerade hieraus Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben. Die entsprechenden Tatsachen sind vom Kläger darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (BAG 15.12.1999 - 5 AZR 457/98 - NZA 2000, 775, 776).

69

Die Klägerin hat derartige Tatsachen nicht vorgetragen. Der Antrag erweist sich also schon als unzulässig. Er wäre aber auch unbegründet. Der vorübergehende Einsatz eines Mitarbeiters der Beklagten zu 3) im Bereich des Lagers, selbst wenn es um die Lagerleitung geht, begründet keinen Betriebsübergang; es liegt kein Wechsel der natürlichen oder juristischen Person, die für den Betrieb verantwortlich ist, vor (vgl. BAG 18.03.1999 a.a.O. S. 705).

70

bb) Die Klägerin hat auch mit ihrem Feststellungsbegehren gegenüber der Beklagen zu 2) keinen Erfolg.

71

Die Klägerin begründet dieses mit dem nach ihrer Meinung zu Stande gekommenen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2). Nachdem die Kündigung der Beklagten zu 1) sich als wirksam erwiesen hat, ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Die Beklagte zu 2) hat ihre Tätigkeit erst am 01.10.2003 aufgenommen (vgl. BAG 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93, 100).

72

3) Aufgrund der Abweisung des Antrages zu 2) ist der Hilfsantrag, um den die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz zulässigerweise erweitert hat, zur Entscheidung angefallen. Auch mit diesem Antrag hat die Klägerin in der Sache keinen Erfolg.

73

a) Der Antrag ist schon angesichts der Annahme der Klägerin, ihr Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte zu 2) übergegangen, dahingehend zu verstehen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis zu Bedingungen, wie sie bei der Beklagten zu 1) bestanden haben und unter Anrechnung der Betriebszugehörigkeit geschlossen werden soll. Einen Zeitpunkt für den Abschluss hat sie nicht genannt. Daraus ist zu schließen, dass er in der Zukunft liegen soll, im Hinblick auf § 894 ZPO im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils.

74

b) Mit diesem Inhalt ist der Hilfsantrag zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BAG 28.06.2000 - NZA 2000, 1098). Er ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des durch die Kündigung der Beklagten zu 1) beendeten Arbeitsverhältnisses.

75

aa) Ein Anspruch auf Fortsetzung des durch eine Kündigung beendeten Arbeitsverhältnisses wird vom Bundesarbeitsgericht für den Fall bejaht, dass es nach Ausspruch einer wirksamen Kündigung doch noch zu einem Betriebsübergang kommt, etwa durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft (BAG 13.11.1997- 8 AZR 295/95 - NZA 1998, 251, 252 f; 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 -NZA 1999, 311, 313; zum Fall eines auch durch Übernahme von Betriebsmitteln erfolgten Betriebsübergangs vgl 10.12.1998 - 8 AZR 324/97 - NZA 1999, 422, 425). Dieser Anspruch kann zwar auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht werden, jedoch nicht zeitlich unbegrenzt (ErfK/Preis 5. Auflage BGB § 613 a Rz 161).

76

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts rechtfertigt der Zweck des besonderen Bestandsschutzes, der durch den Fortsetzungsanspruch auch in der Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht, keine Phasen vermeidbarer Ungewissheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber. Nicht zuletzt im Interesse seiner eigenen Beschäftigungs- und Vergütungsansprüche ist deshalb vom Arbeitnehmer zu verlangen, dass er unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Betriebserwerber stellt. Erfährt der Arbeitnehmer von der willentlichen Übernahme der Hauptbelegschaft, ist es ihm zumutbar, ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) seinen Antrag auf Abschluss eines Fortsetzungsarbeitsvertrages zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer an den Betriebserwerber zu richten. Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit den Gleichklang zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers betont. Auf der Grundlage der früheren gesetzlichen Regelung, die für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen einen Betriebsübergang keine Frist vorsah, war dem Arbeitnehmer im Anschluss an die Regelung in §§ 4,7 KSchG eine Erklärungsfrist von höchstens 3 Wochen ab Kenntnis vom Übergang des Arbeitsverhältnisses eingeräumt worden. Entsprechend hatte auch das Fortsetzungsverlangen binnen dieser Frist erklärt werden müssen (BAG 12.11.1998 aaO S. 313) Im Hinblick darauf, dass seit 01.04.2002 in § 613 a Abs. 6 BGB für den Widerspruch eine einmonatige Frist vorgesehen ist, wird allerdings die Auffassung vertreten, diese Frist gelte nunmehr auch für das Fortsetzungsverlangen (vgl dazu ErfK/Preis aaO). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, im Hinblick auf die Neuregelung in § 613 a Abs. 5 BGB könne ohne entsprechende Information im Sinne dieser Vorschrift keine Frist zur Geltendmachung in Lauf gesetzt werden, verkennt sie, dass die Regelung über die Informationspflicht des Arbeitgebers in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Widerspruchsrecht steht (Willemsen NZA 2002, 353). Sie soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einräumen, sich über diesen schlüssig zu werden, um gegebenenfalls einen Wechsel in der Person des Arbeitgebers zu verhindern oder rückgängig zu machen.

77

bb) Es kann dahinstehen, ob es vorliegend zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) gekommen ist. Auch die Frage, ob als unverzüglich lediglich eine Geltendmachung des Fortsetzungsverlangens innerhalb von 3 Wochen oder innerhalb von 1 Monat anzusehen ist, kann offen bleiben. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellt, sie habe lediglich die einmonatige Frist zu wahren, kann von einem rechtzeitigen Fortsetzungsverlangen nicht ausgegangen werden. Die Klägerin, die nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für den von ihr geltend gemachten Anspruch trägt, hat nicht dargelegt, dass sie erst innerhalb des letzten Monats vor der erstmaligen Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs von den Tatsachen, die einen Betriebsübergang ausmachen könnten, Kenntnis erlangt hat.

78

(1) Die Klägerin hat sich mit der Geltendmachung eines Betriebsüberganges und des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses an die Beklagte zu 2) erstmals mit der Klageerweiterung vom 15.12.2003 gewandt, die der Beklagten zu 2) am 19.12.2003 zugestellt worden ist. Darin kann die erstmalige Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs gesehen werden. Denn auch wenn der gestellte Antrag nicht den im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu stellenden Anforderungen genügen dürfte (vgl dazu Boewer NZA 1999 1121, 1125, 1182), liegt doch darin für die Beklagte zu 2) erkennbar das Begehren der Klägerin, in der Folge eines Betriebsüberganges beschäftigt zu werden.

79

(2) Das Vorbringen der Klägerin lässt aber nicht erkennen, dass sie erst innerhalb eines Monats zuvor, also erst nach dem 19.11.2003 Kenntnis von den entscheidenden Tatsachen erhalten hat.

80

Sie hat zunächst schon im Schriftsatz vom 20.10.2003, ohne allerdings daraus Konsequenzen im Hinblick auf das Zustandekommen eines Betriebsüberganges zu ziehen, vorgetragen, die Beklagte habe sich erst gegen Ablauf der Kündigungsfrist dazu entschlossen, "ein Vertragsverhältnis mit der Fa. VV GmbH einzugehen". Im Schriftsatz vom 26.02.2004 hat sie dann erklärt, erst in der 2. Dezemberwoche 2003 - das wäre in der Zeit vom 08. bis zum 12.12.2003 - die Information erhalten zu haben, dass die Fa. E. den Betrieb weiter führe unter Weiterbeschäftigung der 8 namentlich früher benannten Arbeitnehmer und von Sachmitteln. Im Berufungsverfahren hat sie sodann ohne Zeitangabe von ihrer Feststellung, dass frühere Mitarbeiter mit ihren früheren Tätigkeiten beschäftigt würden, gesprochen und davon, dass sie den Sachverhalt nicht habe aufklären können. Weiter hat sie angegeben, die entsprechenden Informationen habe ihr der Zeuge I. im Laufe des Monats November zukommen lassen. In der letzten mündlichen Verhandlung hat sie auf Befragen zum zeitlichen Ablauf darauf hingewiesen, dass ihre Kenntnis lange unvollständig gewesen sei. Man habe insbesondere nicht gewusst, wie die Beklagte zu 2), genau firmiere, nachdem sie ja erst am 05.12.2003 ins Handelsregister eingetragen worden sei.

81

Dieses Vorbringen lässt nicht erkennen, inwieweit die Klägerin auch nach dem 19.11.2003 noch Informationen erhalten hat, die wesentlich waren. Die Angaben der Klägerin sind einerseits wechselnd, wobei aber davon ausgegangen werden mag, dass die zuletzt auf gerichtlichen Hinweis gegebene, recht ausführliche Darstellung im Berufungsverfahren diejenige ist, auf die sich die Klägerin festlegen wollte. Auch diese ist aber mit dem Hinweis auf "im Laufe des Monats November" nicht ausreichend präzise. Mit der den ganzen Monat November umfassenden zeitlichen Eingrenzung bleibt immer noch das Entscheidende offen, nämlich inwieweit die Klägerin Informationen, auf die es für die Bewertung des in Rede stehenden Vorgangs als Betriebsübergang ankommen könnte, tatsächlich noch nach dem 19.11.2003 erhalten hat. Dies geht zu Lasten der anspruchstellenden und darlegungsbelastenden Klägerin.

82

Etwas anderes folgt nicht aus dem Hinweis der Klägerin darauf, dass die Beklagte zu 2) erst am 04.12.2003 ins Handelsregister eingetragen wurde und sie erst aufgrund dessen von deren genauer Firmierung und deren Sitz erfahren habe. Um von einer Kenntnis ausgehen zu können, die die Monatsfrist zur Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs auslöste, bedurfte es dieser Erkenntnisse nicht.

83

Zum einen ist zwar gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG die Eintragung ins Handelsregister konstitutiv für eine GmbH. Sie konnte aber schon als Vorgesellschaft in Anspruch genommen werden (BGHZ 45, 338; 80, 129 ff).

84

Zum anderen genügten auch die der Klägerin ohnehin zur Verfügung stehenden Angaben zur Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs.

85

Der Anspruch muss gegenüber dem Arbeitgeber bzw. dem Betriebsübernehmer als neuem Arbeitgeber geltend gemacht werden (HaKo-Mestwerdt § 613 a BGB Rz 131). Für die Geltendmachung ist keine besondere Form vorgesehen. Sie kann deshalb mündlich oder schriftlich erfolgen, insbesondere muss sie nicht etwa Klageerhebung erfolgen.

86

Von daher verfügte die Klägerin auch ohne Einblick ins Handelsregister über die notwendigen Informationen, die Beklagte zu 2) bzw. ihre Vorgesellschaft auf Wiedereinstellung in Anspruch zu nehmen. Sie kannte den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) als Person und wusste, dass er - "der VV" - Geschäftsführer der "VV GmbH" war, die seit 01.10.2003 das Lager der Beklagten zu 3) auf deren Betriebsgelände bewirtschaftete. Diese Kenntnisse versetzten sie in die Lage, die potentielle Betriebsübernehmerin - trotz einer nicht ganz korrekten Bezeichnung mit "VV GmbH" - so genau zu benennen, dass kein Zweifel bestanden hätte, wer gemeint ist (vgl dazu Th-Putzo ZPO 24. Auflage Vorbemerkung § 50 Rz 3ff). Sie wusste, wo die Tätigkeit ausgeübt wurde, also mündlich oder durch Übermittlung eines Schriftstückes Ansprüche hätten angemeldet werden können.

87

Insgesamt ergibt sich damit, dass das Arbeitsgericht die Klage in allen Punkten zu Recht abgewiesen hat. Das Rechtsmittel der Klägerin war deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

88

Anlass, die Revision zuzulassen, bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien gem. § 72 ArbGG nicht.