Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-11-17, Aktenzeichen I-15 U 203/00
ECLI:DE:OLGD:2004:1117.I15U203.00.00

Tenor

Auf die Berufung des Streithelfers der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 25. Juli 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 36.810,20 EUR nebst 4% Zinsen p.a. seit dem 8. Januar 1999 zu zahlen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 10%, die Beklagte 90% zu tragen.

Die Kosten der zweiten Instanz und die des Revisionsrechtszuges fallen dem Streithelfer zur Last.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und der Streithelfer dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

I.

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Der satzungsmäßige Gegenstand der 1977 gegründeten Beklagten war der Abschluss von Industrieaufträgen für Verkaufsförderung und Schauwerbung für die Unternehmen der Gesellschafter. § 11 Abs. 1 der Satzung wies jedem Gesellschafter ein in einer Landkarte der Bundesrepublik Deutschland vor dem Beitritt der neuen Länder bezeichnetes Arbeitsgebiet zu. Nach § 11 Abs. 2 der Satzung durften die Gesellschafter ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter über ihr Arbeitsgebiet hinaus keine Konkurrenzgeschäfte für eigene oder fremde Rechnung vornehmen. Der Kläger wurde 1978 Mitgesellschafter der Beklagten. Ihm wurde der in der Karte mit Ziffer "X" bezeichnete Bereich, X, als Arbeitsgebiet zugeteilt. Nach dem Beitritt der neuen Länder wurde auch das Bundesland Sachsen zum Arbeitsgebiet des Klägers geschlagen. In der Zeit von 1992 bis 1995 vergab die Beklagte durch ihren damaligen Geschäftsführer, ihren Streithelfer, Aufträge aus dem Arbeitsgebiet des Klägers an den Einzelkaufmann H. aus W., der nicht Gesellschafter der Beklagten war. Die Beklagte zahlte an H. in der Zeit von Januar bis Juni 1992 nach Addition der vom Kläger angegebenen Einzelpositionen 42.583,50 DM, nach der eigenen Addition des Klägers, der allerdings ein Rechenfehler zu Grunde liegt, 43.382,00 DM. Ausweislich der Geschäftsunterlagen der Beklagten wurden aus den genannten Aufträgen in den Jahren 1993 23.428,85 DM, 1994 94.967,18 DM und 1995 116.512,34 DM an H. gezahlt.

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Das Landgericht Wuppertal untersagte mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 23. März 1994 - Geschäftsnummer 13 O 262/92 - in einem Rechtsstreit des Klägers gegen die Beklagte dieser, anderen Unternehmen als demjenigen des Klägers Aufträge auf dem Gebiet der Verkaufsförderung und Schauwerbung zur Ausführung in dem mit Ziffer "X" gekennzeichneten Gebiet zu erteilen.

4

Der Kläger hat gemeint, die Vergabe von Dekorationsaufträgen an das Konkurrenzunternehmen sei satzungswidrig gewesen. Er habe hierdurch in der Zeit zwischen 1992 und Ende 1995 erhebliche Auftragsverluste erlitten. Seinem Unternehmen, der H GmbH, sei abzüglich laufender Kosten ein Gewinn von 80.185,47 DM entgangen. Er hat bei der Berechnung, gestützt auf die Gewinn- und Verlustberechnungen der H GmbH, sogenannte Durchschnittsroherträge - die Gesamtheit der im Kalenderjahr erhaltenen Vergütungen unter Abzug des konkret zur Erzielung dieser Einnahmen erforderlichen betrieblichen Aufwands - von 36,74% für 1992, 27,95% für 1993, 35,14% für 1994 und 35,36% für 1995 zu Grunde gelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf die Klageschrift (Bl. 6 ff. GA) verwiesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 80.185,87 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit Klagezustellung (7. Januar 1999) zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

9

Sie hat behauptet, der Kläger sei in der fraglichen Zeit nicht in der Lage gewesen, ihm erteilte Dekorationsaufträge ordnungsgemäß und zur Zufriedenheit der Auftraggeber auszuführen. Es habe massive Beschwerden über seine Arbeitsweise gegeben. Sofern dem Kläger einzelne Dekorationsaufträge nicht erteilt worden seien, habe sie, die Beklagte, jedes Mal den ausdrücklichen Wünschen der jeweiligen Auftraggeber entsprochen, die entweder eine Nichtberücksichtigung des Klägers oder ausdrücklich die Beauftragung des Kaufmanns H. verlangt hätten. Die Beklagte hat sich zur Begründung auf von ihr als Anlage B1 vorgelegte Schreiben der Firmen R GmbH, Q AG & Co. ., B AG, A AG und R-Automobile bezogen.

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Die Beklagte hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch der Höhe nach bestritten. Sie hat behauptet, der zu erwirtschaftende Gewinn aus den in Rede stehenden Aufträgen im Dekorationsgewerbe liege bei allenfalls 5%.

11

Das Landgericht hat durch Einholung eines durch Dipl-Kfm. K. erstatteten schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis über die Höhe des der Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1995 deshalb entgangenen Gewinns erhoben, weil die Beklagte in dieser Zeit durch den Streithelfer Dekorationsaufträge nicht an die Klägerin, sondern an H. vergab. Der Sachverständige sollte nach dem Inhalt des Beweisbeschlusses davon ausgehen, dass der Kläger durch die Vergabe an H. Umsatzverluste in Höhe von 43.382,00 DM (1. Halbjahr 1992), 23.428,85 DM (1993), 94.967,18 DM (1994) und 116.512,34 DM (1995) hatte und für die Ermittlung des entgangenen Gewinns nur denjenigen betrieblichen Aufwand in Abzug bringen, der bei einer Ausführung der vorenthaltenen Geschäfte bei dem Kläger entstanden wäre, nicht aber die ohnehin entstehenden laufenden Kosten in dessen Betrieb. Die gesetzliche Mehrwertsteuer sollte bei der Berechnung des entgangenen Gewinns außer Betracht bleiben. Auf der Grundlage des Gutachtens hat das Landgericht der Klage in Höhe von 72.204,28 DM nebst 4% Zinsen p.a. seit 8. Januar 1999 statt gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Der Kläger könne wegen schuldhafter Verletzung von Dienstleistungspflichten durch den Streithelfer von der Beklagten entsprechend §§ 280, 286 BGB in Verbindung mit §§ 31, 611 BGB Schadensersatz in Höhe von 72.204,28 DM nebst der zuerkannten Zinsen beanspruchen. § 11 der Satzung der Beklagten regele auch das Verhältnis des Klägers zur Beklagten. Nach Absatz 1 in Verbindung mit der Gebietskarte schulde die Beklagte die Akquisition von Aufträgen aus dem Arbeitsgebiet "8". Da nach § 2 der Satzung Gegenstand des Unternehmens der Beklagten der "Abschluss von Industrieaufträgen ... für die Unternehmen der Gesellschafter" sei, hätte die Beklagte eingehende Aufträge zur Ausführung nur ihren betreffenden Gesellschaftern überlassen dürfen. Dagegen habe die Beklagte verstoßen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe ein Schaden des Klägers in Höhe von 72.204,28 DM fest. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt, da sich die Verjährung nach § 195 BGB a.F. richte und damit 30 Jahre betrage.

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Hiergegen richtet sich die vom Streithelfer zugunsten der Beklagten eingelegten Berufung.

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Der Streithelfer hat sich auf das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten bezogen. Er hat die Verjährungseinrede wiederholt und ist der Ansicht gewesen, die Klage sei bereits deshalb abzuweisen, weil der Kläger keinen eigenen, sondern einen angeblichen Anspruch der H GmbH wegen vorenthaltener Auftragsvergabe für die Jahre 1992 bis 1995 geltend mache. Das Landgericht habe dem entsprechend nicht den persönlichen Schaden des Klägers wegen entgangenen Auftragsgewinns ermittelt.

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Der Streithelfer ist des weiteren der Auffassung gewesen, §§ 2 und 11 Abs. 1 der Satzung begründeten keineswegs singuläre und entsprechend einklagbare Ausschließlichkeitsrechte der einzelnen Gesellschafter. Aus dem Vortrag des Klägers folge nicht, so hat der Streithelfer gemeint, dass er, der Kläger die streitigen Aufträge auch tatsächlich erhalten hätte.

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Den Gesellschaftern habe zudem aus der Satzung nur ein Anspruch auf Weitergabe und Subunternehmer-Auftragserteilung hinsichtlich der Dekorationsausführungsarbeiten zugestanden, nicht hingegen auch für Dekorationsproduktionsarbeiten. Soweit H. mit Arbeiten der zuletzt genannten Art beauftragt worden sei, habe von vornherein keine satzungswidrige Vorenthaltung gegenüber dem Unternehmen des Klägers vorgelegen.

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Die Beklagte habe die vom Kläger in erster Instanz behaupteten Zahlungen an H. bestritten. Das Landgericht habe die nach § 3 Abs. 3 der Satzung an die Beklagte abzuführende Umsatzumlage bei der Berechnung des Schadensersatzes außer Betracht gelassen.

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Der Kläger hat das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt.

19

Der Senat hat die Klage auf die Berufung hin durch Urteil vom 7. März 2001 abgewiesen. Tatsächlich mache der Kläger einen Schaden der von ihm gegründeten und beherrschten H GmbH geltend. Er sei zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs dieser Gesellschaft nicht aktiv legitimiert. Der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte stehe der H GmbH zu. Nach § 2 Abs. 1 der Satzung habe die Beklagte Aufträge "für die Unternehmen der Gesellschafter" zu akquirieren. Eine Unterscheidung danach, in welcher Rechtsform die "Unternehmen" betrieben würden, ergebe sich daraus nicht. Nach Sinn und Zweck dieser Vereinbarung handele es sich - wenn wie im vorliegenden Fall das "Unternehmen eines Gesellschafters" eine selbstständige juristische Person sei - um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Da es sich um eine Regelung zugunsten der Unternehmen der einzelnen Gesellschafter handele, sei auch eine von diesen betriebene juristische Person in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten des Gesellschaftsvertrages einbezogen, dass sie bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen könne. Dies habe zur Folge, dass die H GmbH - einen Schaden unterstellt - über einen abtretungsfähigen Anspruch gegen die Beklagte verfüge. Für die Anwendung der Drittschadensliquidation bestehe daher kein Raum. Der Kläger habe eine - von der Beklagten bestrittene - Abtretung der Schadensersatzansprüche durch die H GmbH nicht nachgewiesen.

20

Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 7. März 2001 durch das Urteil vom 8. März 2004 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen: Gehe man vom Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten der B. GmbH aus, so sei die Abtretung vom Kläger ausreichend nachgewiesen. Der Streithelfer habe das Vorliegen einer Abtretungsvereinbarung nicht in erheblicher Weise bestritten. Der Senat habe die Struktur der B. GmbH als Ein-Mann-Gesellschaft nicht ausreichend bedacht. Der Kläger habe die für den Abtretungsvertrag erforderlichen Willenserklärungen durch "Insichgeschäft" wirksam abgeben können. Im Übrigen habe auch die Möglichkeit einer gewillkürten Prozessstandschaft in Betracht gezogen werden müssen. Die Aktivlegitimation oder Prozessstandschaft könne nicht mehr in Zweifel gezogen werden.

21

Der Streithelfer beantragt nunmehr,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage im vollen Umfang abzuweisen.

23

Der Kläger hat die Klage mit Zustimmung des Streithelfers teilweise zurückgenommen und beantragt nunmehr,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn 36.810,20 EUR nebst 4% Zinsen p.a. seit Klagezustellung zu zahlen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie die zwischen den Parteien in den späteren Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

26

II.

27

Aufgrund des Revisionsurteils ist davon auszugehen, dass der Kläger ermächtigt ist, Ansprüche der B GmbH im eigenen Namen geltend zu machen oder diese ihm ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte abgetreten hat.

28

Es bestehen keine Bedenken dagegen, den Gesellschaftsvertrag der Beklagten weiterhin als Vertrag mit Schutzwirkung für die B GmbH einzuordnen. Die Beklagte hatte nach § 2 Abs. 1 ihrer Satzung für die Unternehmen der Gesellschafter und damit auch für die B GmbH Aufträge zu akquirieren.

29

Sie hat sich nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung des Gesellschaftsvertrages dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, dass sie durch den Streithelfer in der Zeit von 1992 bis 1995 Aufträge aus dem Arbeitsgebiet des Klägers pflichtwidrig an den Kaufmann H. in W., der nicht ihr Gesellschafter war, vergab, anstatt diese der B GmbH zuzuweisen.

30

Für die rechtliche Beurteilung der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Akquisitionsverpflichtung der Beklagten und die Verletzung dieser Verpflichtung ist der bis 31. Dezember 2001 gültige Gesetzesstand maßgeblich. Dem entsprechend sind die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung auf den Streitfall anzuwenden, da es an einer spezielleren gesetzlichen Regelung fehlt.

31

Ein Fall der Schlechterfüllung liegt vor.

32

§ 2 Abs. 1 der Satzung ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte zuvörderst im Interesse der Unternehmen der Gesellschafter tätig zu werden und für diese Aufträge zu beschaffen hatte. Die Akquisition von Aufträgen für nicht Gesellschaftern der Beklagten gehörenden Konkurrenzunternehmen ist damit unvereinbar. Aus dem Zusammenspiel des § 2 Abs. 1 mit der Gebietsschutzregelung des § 11 der Satzung, insbesondere dessen Absatz 2, folgt zudem, dass die in den jeweiligen Arbeitsgebieten anfallenden Aufträge ausschließlich den Gebietsunternehmen zuzuteilen sind. Die Zusammenschau beider Regeln ergibt, dass die Beklagte im Arbeitsgebiet "X" (X und seit dem Beitritt der neuen Länder auch Sachsen) akquirierte Aufträge nur an die B GmbH vergeben durfte. Andere Gesellschafter als der Kläger durften ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter in diesem Gebiet nicht tätig werden. Erst recht durfte die Beklagte Aufträge daher nicht an Konkurrenzunternehmen von Nicht-Gesellschaftern vergeben.

33

Das gilt für sämtliche H. verschaffte Aufträge. Der Streithelfer möchte von vornherein Dekorationsproduktionsarbeiten von der Ersatzpflicht mit der Begründung ausnehmen, aus dem Gesellschaftsvertrag habe den Gesellschaftern allenfalls ein Anspruch auf die Verschaffung von Dekorationsausführungsarbeiten betreffenden Aufträgen zugestanden. Diese Auffassung findet im Gesellschaftsvertrag keine Stütze. In der nicht abschließenden Aufzählung von Beispielen des Unternehmensgegenstands in § 2 Abs. 1 lit. f der Satzung ist mit der Erwähnung der "Produktion von Messe- und Schaufenster-Displays" sogar ausdrücklich ein Fall der Dekorationsproduktion bezeichnet. Es kann daher dahin stehen, ob der mit der Darstellung der beschriebenen Auffassung einhergehende Vortrag des Streithelfers überhaupt ausreichend substantiiert ist. Hieran bestehen Zweifel, denn der Streithelfer macht keine konkreten Angaben dazu, ob H. überhaupt irgendwelche Dekorationsproduktionsarbeiten betreffende Aufträge erhalten hat.

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§ 2 Abs. 2 der Satzung, wonach die Beklagte zur Durchführung aller "sonstigen der Gesellschaft dienlichen Tätigkeiten" berechtigt ist, erlaubte die Auftragsvergabe an H. nicht. Die Verwendung des Wortes "sonstige" ist in Abgrenzung zu dem in § 2 Abs. 1 beschriebenen Geschäftsgegenstand dahin zu verstehen, dass die Beklagte alle Tätigkeiten durchführen dürfen sollte, welche dem Geschäftszweck zu dienen geeignet sind und zu diesem nicht im Widerspruch stehen. Das Beschaffen von Aufträgen für ein der Gesellschaft selbst nicht angehöriges Konkurrenzunternehmen eines Gesellschafters fällt nicht unter die sonstigen Geschäfte, denn es steht im Widerspruch zum von § 2 Abs. 1 mit der Maßgabe von § 11 beschriebenen Geschäftsgegenstand.

35

Der Streithelfer hat auch keine sonstigen Umstände dargetan, die gegen die Bewertung der vertragswidrigen Auftragsvergabe an H. als Pflichtverletzung sprechen oder das Vorgehen der Beklagten wenigstens rechtfertigen könnten. Er macht in diesem Zusammenhang erfolglos geltend, dass die B GmbH die Aufträge ohnehin nicht erhalten hätte.

36

Für die Abwicklung der Aufträge ist zunächst von Bedeutung, dass die Beklagte gegenüber den Auftraggebern nicht etwa als an die Gesellschafterunternehmer vermittelnde Maklerin in Erscheinung getreten ist, sondern als Auftragnehmerin mit den Gesellschafterunternehmen als Subunternehmern. Das ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Streithelfers in der Berufungsbegründung und den vorgelegten Unterlagen, so aus der Abmahnung der Beklagten gegenüber der B GmbH vom 1. Dezember 1993, in welcher von einer Abrechnung der B GmbH gegenüber der Beklagten die Rede ist. Auch die sonstigen von der Beklagten als Anlage B 1 zur Klageerwiderung vorgelegten Unterlagen sprechen entscheidend für diese Verfahrensweise. Die Beklagte wird von den Auftraggebern durchgängig als Auftragnehmerin angesehen, die B GmbH mit ihrem Personal als "Mitarbeiter" der Beklagten. Damit lag die Entscheidung, wem die Durchführung eines der Beklagten erteilten Auftrags übertragen wurde, in erster Linie bei dieser selbst.

37

Der Streithelfer bezieht sich zur Rechtfertigung der nach dem Wortlaut des Vertrags ersichtlich vertragswidrigen Auftragsvergabe an H. zunächst auf den diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten. Diese hat Beschwerden der Auftraggeber zur Arbeitsweise des Klägers - gemeint war damit wohl die B GmbH - und Vorgaben der Auftraggeber zur Nichtberücksichtigung des Klägers oder sogar zur Beauftragung des Kaufmanns H. geltend gemacht. Der Streithelfer konkretisiert jedoch nicht, welche Aufträge und welche Umsätze von diesen Vorgaben und Beschwerden betroffen waren und insbesondere welche Umsätze die B GmbH etwa deshalb nicht hätte erzielen können, weil Auftraggeber der Beklagten auf keinen Fall den Auftrag erteilt hätten, falls die B GmbH als Subunternehmerin vorgesehen war.

38

Das Schreiben der Fa. R GmbH (Bl. 54 GA) mag - ohne weiteres ersichtlich ist das aber nicht - die dort an keiner Stelle erwähnte B GmbH betreffen. Aus ihm ergibt sich jedoch nicht, welchen Auftrag die B GmbH infolge der Beschwerde nicht erhalten hätte; es kann dahin stehen, inwieweit die in dem Schreiben geltend gemachten Beschwerden überhaupt berechtigt waren und gegebenenfalls hätten ausgeräumt werden können.

39

Im Schreiben der Fa. Q vom 19. Mai 1994 (Bl. 60 GA) wird zwar das Verlangen nach einer Durchführung der Dekorationsarbeiten durch H. geäußert. Es fehlt aber an Sachvortrag dazu, ob die Fa. Q der Beklagten den Auftrag nicht erteilt hätte, wenn diese dem Gesellschaftsvertrag entsprechend auf der Subbeauftragung der B GmbH bestanden hätte. Der Streithelfer benennt auch hier nicht den durch den Auftrag betroffenen Umsatz des Kaufmanns H., so dass nicht einmal ersichtlich ist, in wieweit eine Rechtfertigung der Vorgehensweise der Beklagten den Anspruch des Klägers schmälern könnte.

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Ähnlich verhält es sich mit dem Schreiben der B AG vom 15. September 1994 (Bl. 61 GA). Hier wird zudem nicht deutlich, ob die Erwähnung von H. auf einem eigenen Entschluss der B AG beruhte oder - wie vom Kläger behauptet - einem Vorschlag des Streithelfers.

41

Das Schreiben der R GmbH vom 20. Mai 1994 (Bl. 62) macht die Fortsetzung des Vertrags mit der Beklagten von einem Wechsel des "AVS-Stützpunkts" abhängig. Es kann dahin stehen, ob die dem Schreiben zu Grunde liegenden Reklamationen der Fa. R GmbH berechtigt waren. Die vom Kläger im Verfahren Landgericht Wuppertal 13 O 262/93, dort Bl. 358 ff. d.A., vorgelegten Ergebnisse einer Befragung der Bosch-Niederlassungen seines Arbeitsgebiets sprechen dagegen. Der Streithelfer hat jedenfalls auch hier nicht verdeutlicht, welche Umsätze des Kaufmanns H. infolge eines Wechsels des Subunternehmers aufgrund der Beschwerde entstanden.

42

Das Schreiben der O AG vom 7. Dezember 1995 (Bl. 63 GA) betrifft nicht einmal einen von H. infolge einer Beschwerde über die B GmbH erzielten Umsatz. Es bezieht sich auf die Betreuung der Betriebe von O W durch einen M- Betrieb.

43

Schließlich ergibt sich auch aus dem Schreiben der Fa. Automobile vom 3. März 1995 (Bl. 64 GA) kein Zusammenhang zu einem durch H. erzielten Umsatz.

44

Der Streithelfer nimmt zur Begründung dafür, dass die B GmbH die Umsätze ohnehin nicht erzielt hätte, in der Berufungsbegründung weiterhin Bezug auf im Streitverfahren des Landgerichts Wuppertal 13 O 262/93 gewechselte Schriftsätze vom 3. November 1995 und 11. Dezember 1995. Diese Schriftsätze betrafen einen vom Kläger mit der Begründung gestellten Bestrafungsantrag, die Beklagte verstoße weiterhin gegen den titulierten Anspruch, die Vergabe von Dekorationsaufträgen im Arbeitsgebiet "X" an seine, des Klägers, Konkurrenzunternehmen zu unterlassen.

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Bei dem Schriftsatz vom 3. November 1995 (Bl. 352 der Beiakte) handelt es sich um einen solchen des Klägers. Dieser bestreitet dort gerade, dass er die Aufträge bei einem vertragsgerechten Verhalten der Beklagten nicht erhalten hätte.

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Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11. Dezember 1995 im Verfahren Landgericht Wuppertal 13 O 262/93 (Bl. 379 Beiakte) vorgetragen:

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Die Fa. Q. habe aus ihrer Erfahrung mit H. ausdrücklich dessen Mitarbeit "angefordert" (Bl. 381 der Beiakte). Es ergibt sich hieraus nicht, dass es zu einem Vertragsschluss der Fa. Q. mit der Beklagten nicht gekommen wäre, wenn diese, wie es ihrem Gesellschaftsvertrag entsprochen hätte, auf der Weiterbeauftragung der B GmbH bestanden hätte. Weiterer entscheidender Gesichtspunkt ist auch hier, dass der Streithelfer nicht dartut, welcher Umsatz des Kaufmanns H. aus dessen Beauftragung durch die Beklagte beruhte.

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Die Bezugnahme des Streithelfers auf den Vortrag der Beklagten im vorgenannten Schriftsatz dazu, warum diese B und O beauftragte, ist im Ergebnis aus denselben Gründen unbeachtlich. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten H. erteilten Subaufträge nur die B GmbH, die B AG und die O AG betrafen. Der Bestrafungsantrag im Verfahren Landgericht Wuppertal 13 O 262/03 (Bl. 328 Beiakte) ist auch damit begründet worden, dass die Beklagte die Firmen A, M , T und E betreffende Aufträge nicht an das Unternehmen des Klägers, sondern an H. weitergegeben habe (Bl. 330 der Beiakte). Aus alledem folgt, dass die vom Streithelfer vorgebrachten Einwände allenfalls einen Teil des H. von der Beklagten verschafften Umsatzes betreffen können. Dieser ist jedoch - dazu ist wiederholt ausgeführt worden - nicht beziffert worden.

49

Zudem hat schon das Landgericht Wuppertal in seinem Bestrafungsbeschluss vom 22. November 1995 (Bl. 384 ff. der Beiakte) zu Recht darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten im dortigen Verfahren pauschal und auf Ausforschung ausgerichtet sei. Die Beklagte hat überdies in jenem Verfahren am Ende ihres Schriftsatzes vom 11. Dezember 1995 (Bl. 383 der Beiakte) vorgetragen, es handele sich um über die A GmbH abgewickelte Aufträge. Die A GmbH war ein vom Streithelfer mit weiteren Gesellschaftern der Beklagten gegründetes Konkurrenzunternehmen zur A GmbH (vgl. Bl. 261 der Beiakte). Derartige über die A GmbH abgewickelte Aufträge sind überhaupt nicht Gegenstand des Streitfalls.

50

Die Beklagte hat in dem vom Streithelfer in Bezug genommenen Schriftsatz vom 11. Dezember 1995 ferner ausgeführt, in der Vergangenheit seien sich die Gesellschafter der Beklagten einig darüber gewesen, dass die Beklagte Aufträge auch dann hereinholen dürfe, wenn ihre, der Beklagten, Gebietsstruktur nicht eingehalten werden könne (Bl. 382 Beiakte). Sie hat diese Ausführungen jedoch nicht substantiiert. Im Fall des Klägers und der B GmbH tritt zudem offen zutage, dass es die von der Beklagten in jenem Verfahren behauptete Einigkeit tatsächlich nicht gab.

51

Das Landgericht ist schließlich zu Recht dem Beweisantritt der Beklagten dazu, dass sofern dem Kläger einzelne Dekorationsaufträge nicht erteilt worden seien, dies jedes Mal den ausdrücklichen Vorgaben ihrer Auftraggeber entsprochen habe, die entweder eine Nichtberücksichtigung des Klägers oder sogar ausdrücklich eine Beauftragung des H. verlangt hätten, nicht nachgegangen. Es musste den als Zeugen benannten Streithelfer nicht vernehmen. Der Beweisantritt ist ersichtlich auf eine dem Gericht verwehrte Ausforschung des Sachverhalts gerichtet. Es müsste durch die Befragung des Zeugen überhaupt erst geklärt werden, um welche konkreten Aufträge es geht. Ebenso müssten die Umstände der angeblichen Wünsche der Auftraggeber vom Gericht durch die Befragung des Zeugen ermittelt werden.

52

Der Umstand, dass der Streithelfer die Tatsachen, welche die vertragswidrige Auftragsvergabe an H. rechtfertigen sollen, nicht genauer bezeichnen kann und ebenso wenig zu einem beachtlichen Beweisantritt in der Lage ist, geht zu Lasten der Beklagten. Dabei bleibt es auch, sofern der Sachvortrag der Beklagten, die Subbeauftragung des H. habe deshalb in ihrem und der Gesellschafter Interesse gelegen, weil sich die Auftraggeber im Falle der Subbeauftragung der B GmbH für Konkurrenzunternehmen entschieden hätten, - der Rechtsauffassung des Streithelfers entsprechend - bei der Prüfung der einzelnen Voraussetzungen der positiven Vertragsverletzung dem Merkmal der Pflichtverletzung zugeordnet wird. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG und der §§ 34 Abs. 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder die Darlegungs- und Beweislast, dass sie "die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in Beweisnot wäre. Der Bundesgerichtshof hat diese Erwägungen auf die Rechtsbeziehungen zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer übertragen, soweit dieser nach eigenem Gutdünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter gehandelt hat (BGH, NJW 2003, 358): Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG müsse sich der Geschäftsführer einer GmbH dahin entlasten, dass er nach den Umständen, die er dazulegen und zu beweisen habe, seinen mit § 93 Abs. 1 AktG gleich lautenden Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen sei oder schuldlos nicht habe nachkommen können oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.

53

Im Verhältnis des Gesellschafters der GmbH zu dieser gilt, wenn es - wie im Streitfall - um die Beurteilung eines Verhaltens des Geschäftsführers geht, nach welchem sich eine Ersatzpflicht der GmbH gegenüber ihrem Gesellschafter bestimmt, nichts anderes. Die die Darlegungslastverteilung der §§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG tragenden Erwägungen treffen auf den Streitfall im vollen Umfang zu. Allein der Streithelfer weiß wirklich, welche Anstrengungen er in den Fällen, in denen es nach der Gebietschutzregelung eigentlich zur Subbeauftragung der B GmbH anstelle derjenigen H.s hätte kommen müssen, unternommen hat um mit den Kunden der Beklagten zum Vertragsabschluss zu kommen und in welchen Fällen diese die Geschäftsbeziehung oder ihr Zustandekommen tatsächlich für den Fall einer beabsichtigten Subbeauftragung der B GmbH hätten scheitern lassen.

54

Zwar trifft den Kläger nunmehr die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verursachung durch die Beklagte. Für das Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des § 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, dass sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten. Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung - um einen solchen geht es hier - gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO vorgesehenen Erleichterungen gelten (BGH, NJW 2003, 358, 359 m.w.N.). Diese Beurteilung ist im Streitfall umso mehr geboten, als der Streithelfer nicht einmal darlegt, welche schadensabwendenden Maßnahmen er unternommen hat und der Kläger dadurch in die Schwierigkeit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung geraten ist.

55

Die Angaben des Klägers reichen in Verbindung mit dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten zur Schadensschätzung nach § 287 ZPO - hier ergänzt durch § 252 BGB, da ein Fall des entgangenen Gewinns betroffen ist - vollständig aus.

56

Es ist als in erster Instanz unstreitig davon auszugehen, dass die H. von der Beklagten verschafften Umsätze 1992 42.583,50 DM, 1993 23.428,85 DM, 1994 94.967,18 DM und 1995 116.512,34 DM betrugen. Insoweit auf Seite 6 der Klageschrift für 1992 ein Betrag von 43.382,00 DM angegeben ist, beruht das auf einem offensichtlichen Rechenfehler. Die Addition der dort zum Jahr 1992 aufgeführten Umsätze ergibt nur den geringeren Betrag. Im Tatbestand des Urteils des Landgerichts sind die Beträge im unstreitigen Teil aufgeführt. Die Beklagte hat sie in keinem ihrer Schriftsätze in Abrede gestellt, weshalb sie nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen sind, zumal sie auch keine Tatbestandsberichtigung beantragt hat. Sie hätte das Zahlenwerk ohnehin nicht mit Nichtwissen bestreiten können. Als Hauptunternehmerin im Verhältnis zu H. als von ihr beauftragtem Subunternehmer kennt sie selbstverständlich die von H. ihr gegenüber abgerechneten Beträge. Sie hatte sich in erster Instanz deshalb nach § 138 Abs. 1 ZPO vollständig über diese zu erklären und durfte sie nicht nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten.

57

Die Ausführungen des Streithelfers in der Berufungsbegründung, er verstehe den Sachvortrag der Beklagten in erster Instanz dahin, dass diese das Zahlenwerk bestritten habe, mögen in dem Sinne gemeint sein, dass er selbst den Vortrag des Klägers zu den Beträgen bestreiten will.

58

Es kann dahin stehen, ob ein derartiges erst im Berufungsrechtszug erfolgtes Bestreiten nach §§ 528 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (§ 26 Nr. 5 EGZPO) rechtzeitig war. Der Streithelfer muss den Rechtsstreit nach § 67 ZPO in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet. Bei der Beurteilung der Präklusion verspäteten Vorbringens ist allgemein auf die Hauptpartei abzustellen (Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Aufl., 2004, § 67 ZPO Rn. 4; Weth in Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2002, § 67 ZPO Rn. 6). Ist die Beklagte mit dem Bestreiten der Umsatzzahlen präkludiert, so gilt das auch für den Streithelfer. Dafür, dass die Beklagte die Zahlen nicht erst in zweiter Instanz hätte rügen dürfen, spricht einiges.

59

Das nunmehrige Bestreiten durch den Streithelfer ist aber nach §§ 138 Abs. 1 und 4 ZPO ohnehin unzulässig. Der Streithelfer kennt die H. verschafften Umsätze. Er hat die Aufträge H. in seiner Position als Geschäftsführer der Beklagten verschafft. Sein auf bloßes Bestreiten des Vortrags des Klägers zu den Umsatzzahlen gerichtetes Vorbringen ist deshalb unbeachtlich. Das muss umso mehr gelten, als der Streithelfer sich die erforderliche Kenntnis aufgrund seiner größeren Nähe zu H. sogar einfacher als der Kläger verschaffen kann und nicht zuletzt auch die Beklagte um Auskunft dazu ersuchen könnte.

60

Der vom Landgericht beschrittene Weg der Ermittlung des der B GmbH entgangenen Gewinns durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht zu beanstanden. Der Senat folgt diesem Gutachten in dessen methodischen Vorgehen und nach Maßgabe der nachfolgend erläuterten Korrektur auch im Ergebnis. Durchgreifende Einwände dagegen haben die Parteien und der Streithelfer nicht vorgebracht.

61

Der Gewinn errechnet sich aus der Differenz des Umsatzes und der zu seiner Erzielung getätigten Aufwendungen. Die Schwierigkeit liegt im Streitfall in der Unbekanntheit der Aufwendungen, die zur Umsatzerzielung notwendig gewesen wären. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Ermittlung entgangenen Gewinns dürfen in diesem Zusammenhang an den Sachvortrag des Geschädigten keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen werden (Palandt/Heinrichs, 63. Aufl., § 252 BGB, Rn. 5 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

62

Der Kläger hat als brauchbare Anknüpfungstatsachen die als unstreitig zu behandelnden H. von der Beklagten verschafften Umsätze sowie daneben die in den Jahren 1992 - 1995 erzielten Rohertragsprozentzahlen angegeben. Diese berechneten sich aus der Gesamtheit der für die Kalenderjahre 1992 - 1995 erhaltenen Vergütungen aus allen - sonstigen - Aufträgen abzüglich des konkret zur Erzielung der Einnahmen erforderlichen betrieblichen Aufwands. Sie lassen Rückschlüsse auf die Gewinne zu, die die B GmbH mit ihren Umsätzen durchschnittlich erzielte.

63

Die vom Sachverständigen unter Berücksichtigung der Geschäftsführergehälter des Klägers ermittelte Netto-Umsatzrentabilitätskennziffer von 4,6% ist entgegen der Auffassung des Beklagten keine zur Ermittlung des entgangenen Gewinns geeignete Größe, weil zu ihrer Ermittlung auch die Fixkosten gehören, die im Rahmen der hier vorzunehmenden Schadensberechnung unberücksichtigt bleiben müssen.

64

Die vom Sachverständigen ermittelten jährlichen Deckungsbeitragsprozentzahlen erlauben hingegen eine Schadensschätzung. Die Netto-Umsatzrentabilitätskennziffer von 4,6% ist für ein in der Dekorationsbranche tätiges Unternehmen wie die B GmbH repräsentativ (Bl. 15 des Gutachtens). Der Einwand des Streithelfers, die B GmbH beziehe ihre Umsätze zum großen Teil aus dem Umsatz von Kosmetika, ist durch diese Feststellung des Sachverständigen entkräftet. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass sich die Deckungsbeitragsprozentzahlen bei tatsächlicher Tätigung der streitigen Umsätze wesentlich verändert hätten, denn diese waren angesichts der von der B GmbH im Zeitraum 1992 - 1995 erzielten sonstigen Umsätze, die jährlich über 2.000.000,00 DM lagen, verhältnismäßig geringfügig (Bl. 10 des Gutachtens).

65

Für das Jahr 1992 ist als streitiger Umsatz allerdings nur ein solcher in Höhe von 42.583,50 DM anzusetzen. Auf der Grundlage des auf Bl. 24 des Gutachtens beschriebenen Rechenwegs führt das zu folgendem Ergebnis:

66

Bruttoumsatz für 1992
42.583,50 DM

./. MwSt 15%
5.548,50 DM

Nettoumsatz
36.990,00 DM

./. ersparte variable Kosten 71,4%
26.410,86 DM

Netto-Schaden
10.579,14 DM

67

Es ergibt sich eine Differenz von 209,78 DM.

68

Dem entsprechend beträgt der vom Sachverständigen ermittelte Gesamt-Gewinn-Entgang von 72.204,28 DM richtigerweise nur 71.994,50 DM = 36.810,20 EUR.

69

Der Einwand des Streithelfers, der entgangene Gewinn vermindere sich um die in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Umsatzprovision, ist unsubstantiiert. Der Streithelfer gibt den Prozentsatz der Umsatzprovision nicht an. Es kann auch nicht ohne weiteres vom Entstehen einer derartigen Pauschale ausgegangen werden, da die Beklagte die Aufträge nicht vermittelte, sondern als Hauptunternehmerin vergab. Es liegt nahe, dass sie sie bei den an H. geleisteten Subunternehmervergütungen von vornherein abzog. Der Senat geht daher davon aus, dass dies geschehen ist.

70

Der Streithelfer beruft sich erfolglos auf die Einrede der Verjährung.

71

Der Anspruch aus positiver Vertragsverletzung unterliegt nach § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren (Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., 2002, § 195 BGB, Rn. 9 m.w.N.). Etwas anderes kann gelten, wenn der Anspruch an die Stelle eines Erfüllungsanspruchs tritt, für welchen eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Dafür ist hier jedoch nichts ersichtlich. Der vom Streithelfer ins Feld geführte § 638 BGB ist schon deshalb unanwendbar, weil kein Werkvertrag vorliegt, überdies § 638 BGB auf Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung keine Anwendung findet (Palandt/Heinrichs ebenda). Die Verjährung ist durch die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 7. Januar 1999 nach §§ 209 Abs. 1, 211 BGB a. F. unterbrochen worden; seit 1. Januar 2002 ist die Verjährung gehemmt (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, 204 Abs. 1 Ziffer 1 BGB n. F.).

72

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 101, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

73

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziffer. 10, 711, 108 ZPO.

74

Ein begründeter Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.

75

Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 40.998,18 EUR, für das Berufungsverfahren auf 36.917,46 EUR bis 27. Oktober 2004, danach auf 36.810,20 EUR festgesetzt.