Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-01-14, Aktenzeichen 2 Wx 46/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0114.2WX46.99.01

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Durch schriftlichen Kaufvertrag vom 28. Januar 1998 veräußerte
die B. Verlags- und Multimedia Produktionsgesellschaft mbH (im
folgenden B. GmbH) näher bezeichnete Verlags- und Urheberrechte,
gewerbliche Schutzrechte etc. zu einem Kaufpreis von 560.000,00 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer an Herrn Dr. K.-H. M. als den für die H.
Verlagsgesellschaft mbH ##blob##amp; Co.KG (im folgenden H. KG) bestellten
Konkursverwalter. Ebenfalls am 28. Januar 1998 verkauften Herr Dr.
K.-H. M. als Konkursverwalter über das Vermögen der H. KG und Herr
A. A. als Konkursverwalter über das Vermögen der C. Verlags- und
Mediengesellschaft mbH (im folgenden: C. GmbH) Rechte und
Warenbestände der beiden Gemeinschuldnerinnen für 4.000.000,00 DM
und 3.000.000,00 DM jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer an die zuvor
von ihnen gegründete Beteiligte zu 1).

4

Durch einen von dem Beteiligten zu 2) am 29. Januar 1998 unter
UR-Nr. 353/1998 Ro beurkundeten Vertrag übertrugen die beiden
Konkursverwalter die von ihnen gehaltenen Geschäftsanteile an der
Beteiligten zu 1) für einen Kaufpreis von insgesamt 55.000,00 DM an
drei Erwerber. In Abschnitt VI der Urkunde heißt es:

5

"1. Die Erwerber erklären hiermit
ausdrücklich, daß ihnen der Inhalt der Verträge (,) die die
Veräußerer nach Konkurseröffnung abgeschlossen haben und die dieser
Urkunde als Anlage beigefügt sind, positiv bekannt (ist). Sie
stimmen hiermit dem jeweiligen Inhalt der Verträge, an deren
Abschluß sie beratend mitgewirkt haben, in vollem Umfang ohne jede
Einschränkung zu.

6

2. Die Erwerber verpflichten sich
hiermit, gesamtschuldnerisch die Gesellschaft liquiditätsmäßig so
zu stellen, daß die Gesellschaft die sich aus den beigefügten
Verträgen "Kauf der Rechte der H. GmbH ##blob##amp; Co.KG und der C. GmbH"
sowie "Kauf der Warenbestände der H. GmbH ##blob##amp; Co KG und der C.
GmbH" ergebenden Kaufpreis-Zahlungsverpflichtungen termingerecht
erfüllen kann."

7

Weiterhin heißt es in der notariellen Urkunde:

8

"Diese Niederschrift nebst Anlage wurde
von dem Notar den Erschienen vorgelesen, von diesen genehmigt und
von ihnen und dem Notar wie folgt eigenhändig unterschrieben:"

9

Unter dem 5. Februar 1998 erstellte der Beteiligte zu 2) der
Beteiligten zu 1) eine Kostenrechnung, in der er eine 20/10
Beurkundungsgebühr (§ 36 Abs. 2 KostO) von 26.500,00 DM, ausgehend
von einem Geschäftswert von 8.759.000,00 DM in Ansatz brachte.

10

Mit der Beschwerde vom 26. Mai 1999 hat die Beteiligte zu 1) die
Höhe des Geschäftswertes beanstandet. Sie hat geltend gemacht, es
sei von einem Geschäftswert von 55.000,00 DM entsprechend der Summe
der Kaufpreise für die Geschäftsanteile auszugehen. Die von den
Erwerbern übernommenen Verpflichtungen aus den Kaufverträgen vom
28. Januar 1998 nebst Mehrwertsteuer seien nicht hinzuzurechnen.
Aus der Klausel über die liquiditätsmäßige Sicherstellung der neuen
GmbH ergebe sich keine zusätzliche Leistung der Käufer. Die
Mehrwertsteuer erhöhe zudem bereits wegen der Abtretung des
Vorsteuererstattungsanspruchs an die Veräußerer nicht den
Geschäftswert. Der Beteiligte zu 2) hat geltend gemacht, die
Regelung in Abschnitt VI Ziffer 2 der notariellen Urkunde vom 29.
Januar 1998 sei als unechter Vertrag zugunsten Dritter zu
bewerten.

11

Durch den angefochtenen Beschluß hat das Landgericht nach
Anhörung des Präsidenten des Landgerichts die Kostenrechnung dahin
abgeändert, daß die Beurkundungsgebühr auf der Grundlage eines
Geschäftswertes von 7.055.000,00 DM mit 21.400,00 DM in Ansatz
gebracht wird. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Geschäftswert
bestimme sich nicht nur durch den mit 55.000,00 DM bezifferten
Gesamtkaufpreis für die Geschäftsanteile sondern auch durch die
Verpflichtung der Käufer in Abschnitt VI Ziffer 2. Die Erwerber
hätten hierdurch den Veräußerer in ähnlicher Weise eine Sicherheit
wie eine Bürgschaft oder Garantie gegeben, so daß entsprechend § 23
KostO der Wert der sichergestellten Forderung zu berücksichtigen
sei.

12

Dieser Beschluß ist der Beteiligten zu 1) am 5. Oktober 1999
zugestellt worden. Mit ihrer - vom Landgericht zugelassenen -
weiteren Beschwerde vom 5. November 1999, bei Gericht eingegangen
an diesem Tage, wiederholt die Beteiligte zu 1) ihre Ausführungen
und macht zusätzlich geltend, die Kaufverträge vom 28. Januar 1998
seien ausschließlich zu Zwecken der Beweiserleichterung dem
notariellen Vertrag beigefügt worden. Diese seien weder von den
Erklärungen des Notars umfaßt noch im Beurkundungstermin verlesen
worden. Der Sicherstellung der Firmenliquidität könne nicht nach
dem Gesamtkaufpreis sondern nur im Schätzwege bewertet werden.

13

2.

14

Die weitere Beschwerde ist statthaft, da sie vom Landgericht in
dem angefochtenen Beschluß zugelassen worden ist, § 156 Abs. 2 Satz
2 KostO. Sie ist auch im übrigen zulässig, insbesondere
fristgerecht innerhalb der Notfrist von einem Monat seit der
Zustellung des Beschlusses eingelegt worden (§ 156 Abs. 2 Satz 1
KostO).

15

In der Sache hat die weitere Beschwerde Erfolg. Die Entscheidung
des Landgerichts beruht auf einer Verletzung des Gesetzes, §§ 156
Abs. 2 Satz 4 KostO, 550 ZPO.

16

a)

17

Im Ausgangspunkt zutreffend bewertet das Landgericht den
Geschäftswert des notariellen Vertrages, der die Veräußerung eines
Geschäftsanteils einer GmbH zum Gegenstand hat, nach § 39 Abs. 2
KostO und nicht nach § 20 Abs. 1 KostO, da sich letztere Bestimmung
nur auf den Kauf von Sachen, nicht aber auf den von Rechten bezieht
(vgl. OLG Frankfurt, DNotZ 1987, 179; KG, KGR 1994, 44 [45]; KG,
KGR 1994, 215; Thüringer OLG, OLGR 1996, 226 [227); Bengel in:
Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung, 14. Auflage 1999,
§ 39 Rdnr. 11; Hartmann, Kostengesetze, 29. Auflage 2000, § 39
KostO Rdnr. 17 Stichwort "Geschäftsanteil" m.w.N.).

18

Ebenfalls ohne Rechtsfehler ist das Landgericht zu dem Ergebnis
gelangt, daß bei der Wertfestsetzung sowohl der notariell
beurkundete Kaufpreis als auch die von den Käufern in Abschnitt VI
Ziffer 2 übernommene gesamtschuldnerische Verpflichtung
berücksichtigt werden müsse, die Gesellschaft liquiditätsmäßig so
zu stellen, daß diese die sich aus den der notariellen Urkunde
beigefügten Verträgen ergebenden Kaufpreiszahlungsverpflichtungen
termingerecht erfüllen kann.

19

Nach § 39 Abs. 2 KostO ist bei Verträgen, die den Austausch von
Leistungen zum Gegenstand haben, nur der Wert der Leistung des
einen Teils und, wenn der Wert der Leistungen verschieden ist, der
höhere maßgebend. Die Leistung der Verkäufer besteht in der
Übertragung der verschiedenen Geschäftsanteile der von ihnen zuvor
gegründeten Gesellschaft auf die Erwerber. Der Wert dieser
abgetretenen Anteile bestimmt sich nicht nach deren Nennwert
sondern nach dem tatsächlichen, sich aus der Vermögensbilanz
ergebenden wirtschaftlichen Wert (Bengel in:
Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 39 Rdnr. 11). Nach den
allgemeinen Regeln des Wirtschaftslebens kann angenommen werden,
daß ein Käufer für den Erwerb der Geschäftsanteile an der GmbH und
den damit verbundenen Unternehmenserwerb nur den Kaufpreis zahlt,
der dem Wert der Verkäuferleistung entspricht. Im Wert der
Käuferleistung spiegelt sich daher in der Regel der tatsächlich zu
realisierende Wert des von der GmbH betriebenen Unternehmens und
damit des GmbH-Anteils selbst wieder, so daß es nicht zusätzlich
einer gesonderten Bewertung der Verkäuferleistung bedarf (KG, KGR
1994, 44 [45]; KG, KGR 1995, 58 [59]; Thüringer OLG, OLGR 1996, 226
[228]; Bengel in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 39
Rdnr. 11 m.w.N.; Göttlich/Mümmler, KostO, 11. Auflage 1992,
Stichwort "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" Anm. 8.2; Rohs
in: Rohs/Wedewer, Kostenordnung, 3. Auflage, Stand Mai 1999, § 30
Rdnr. 20 a).

20

Ist bei der Ermittlung des Geschäftswertes somit auf die
Leistung der Käufer abzustellen ist, dann ist es rechtlich nicht zu
beanstanden, daß das Landgericht neben dem beurkundeten Kaufpreis
für die Geschäftsanteile in Höhe von 55.000,00 DM zusätzlich auch
die von den Käufern in Abschnitt VI Ziffer 2 der notariellen
Urkunde übernommene Verpflichtung in Ansatz bringt. Neben dem
nominell ausgewiesenen Kaufpreis sind bei der Übernahme von
Geschäftsanteilen wertmäßig auch die sonstigen untypischen
Verpflichtungen, wie zum Beispiel die Verpflichtung zu
Investitionen, zur Sicherung von Arbeitsplätzen sowie zur
Entschuldung zuzurechnen. Hierbei handelt es sich ebenfalls um eine
Gegenleistung der Käufer für die Überlassung des Unternehmens (vgl.
KG, KGR 1994, 44 [45]; KG, KGR 1994, 215; Thüringer OLG, OLGR 1996,
226 [227]; Thüringer OLG, OLGR 1997, 291 jeweils für den Kauf von
GmbH-Geschäftsanteils von der Treuhand; Bengel in:
Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 39 Rdnr. 15).

21

Dem Beteiligten zu 1) kann nicht gefolgt werden, daß Abschnitt
VI Ziffer 2 der notariellen Urkunde eine bloße Absichtserklärung
der Erwerber bzw. ein "Programmsatz, um die Gesellschafter daran zu
erinnern, daß das Kaufsubjekt bestimmte liquide Anforderungen zu
erfüllen hatte" darstelle. Vielmehr haben die Käufer hierdurch eine
eigenständige vermögensrechtliche Pflicht begründet. Dies belegt
bereits der von den Vertragsparteien gewählte eindeutige Wortlaut
diese Regelung, nach dem sich die Erwerber "gesamtschuldnerisch
verpflichten". Diese Formulierung schließt eine bloße
"Klarstellung" oder "Erinnerung" der Erwerber an die von der
Beteiligten zu 1) mit den Verträgen vom 28. Januar 1998
eingegangenen Verpflichtungen aus. Wollten die Vertragsparteien in
die notarielle Urkunde lediglich eine unverbindliche Erklärung
aufnehmen, hätte es nur der in Abschnitt VI Ziffer 1 enthaltenen
Regelung bedurft, wonach die Käufer ausdrücklich erklärten, von den
Verträgen Kenntnis zu haben. Zudem betrifft die Regelung auch die
wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft. Hierdurch kommt die
Verpflichtung zur liquiditätsmäßigen Ausstattung der Gesellschaft
ebenfalls den Verkäufern zugute. Sie dient deren wirtschaftlichen
Interessen im Hinblick auf die Erfüllung der von ihnen als
Konkursverwalter für die Beteiligten zu 1) am 28. Januar 1998
eingegangenen Verträge. Insoweit hat sie für die Verkäufer
zumindest einen mittelbaren geldwerten Vorteil, sie läßt sich
einklagen und gegebenenfalls nach § 888 ZPO vollstrecken.

22

b)

23

Der Geschäftswert der von den Erwerbern in Abschnitt VI Ziffer 2
der notariellen Urkunde eingegangenen Verpflichtung bestimmt sich
entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht nach § 23 Abs. 1 KostO.
Diese Vorschrift behandelt den Geschäftswert eines Pfandrechts oder
einer sonstigen Sicherstellung einer Forderung, wobei beispielhaft
die Bürgschaft bzw. die Sicherungsübereignung genannt werden. Eine
solche zusätzliche Sicherstellung einer - üblicherweise gegen einen
Dritten bestehenden - Forderung haben die neuen Gesellschafter
nicht übernommen. Insbesondere sollte durch die Regelung in
Abschnitt VI Ziffer 2 der notariellen Urkunde keine zusätzliche
persönliche Haftung der Gesellschafter für die gegen die
Gesellschaft aus den bereits abgeschlossenen Kaufverträgen vom 28.
Januar 1998 bestehenden Forderungen begründet werden. Vielmehr
übernahmen die Erwerber lediglich die Pflicht, für die Gesellschaft
bestimmte wirtschaftliche Voraussetzungen zu schaffen. Dabei blieb
es den Gesellschafters überlassen, wie sie dies erreichten.
Insoweit ist die von den Käufern für die Übertragung der
Geschäftsanteile versprochene zusätzliche Gegenleistung
vergleichbar mit einer von einem Grundstückskäufer eingegangenen
Bauverpflichtung bzw. mit der beim Verkauf von Geschäftsanteilen
übernommenen Arbeitsplatzgarantie oder Investitionsverpflichtung.
Der Geschäftswert dieser Leistungen bestimmt sich nach § 30 KostO
(so für die Investitionsverpflichtung bzw. Arbeitsplatzgarantie
z.B.: OLG Celle, OLGR 1994, 46; OLG Dresden, DB 1994, 319 [320];
OLG Hamm, DB 1994, 1130; KG, KGR 1994, 44 [46]; KG, KGR 1994, 215;
KG, KGR 1995, 58 [59]; OLG Naumburg, MittBayNot 1993, 396;
Thüringer OLG, OLGR 1996, 226 [228]; Thüringer OLG, OLGR 1997, 291;
LG München, MittBayNot 1993, 316; LG Leipzig, MittBayNot 1994, 43;
für die Bauverpflichtung z.B.: Senat, Beschluß vom 5. Mai 1997, 2
Wx 42/96; OLG Celle, OLGR 1995, 252; OLG Zweibrücken, JurBüro 1998,
202 [203]; OLG Zweibrücken, FGPrax 1999, 76 [77]; für die
vorschußweise Übernahme von Erschließungskosten gegenüber der
Gemeinde: OLG Zweibrücken, Rpfleger 1973, 448; Mümmler,
Kostenordnung, 11. Auflage 1992, Stichwort "Erschließungsbeiträge"
Anm. 3; a.A. für die Erschließungsleistungen: OLG Hamm, JurBüro
1995, 257).

24

Vorliegend ist der Geschäftswert nach § 30 Abs. 1 KostO zu
bemessen, da - wie vorstehend aufgezeigt - dem Interesse der
Verkäufer nicht nur ein ideeller sondern auch ein wirtschaftlicher
Wert zukommt, der sich nach § 30 Abs. 1 KostO und nicht § 30 Abs. 2
bzw. Abs. 3 KostO bestimmen läßt. Bei der Wertermittlung nach § 30
Abs. 1 KostO - nichts anderes gilt für eine solche nach § 30 Abs. 3
i.V.m. § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO - handelt es sich um eine
Ermessensentscheidung, die vom Tatsachengericht ohne Bindung an die
Wertschätzung des Notars selbst vorgenommen werden kann.

25

Die insoweit von dem Landgericht getroffene Entscheidung ist
grundsätzlich nur eingeschränkt anfechtbar. Im Verfahren der
weiteren Beschwerde nach § 156 Abs. 2 KostO, die als
Rechtsbeschwerde ausgestaltet ist, kann nur geprüft werden, ob der
Tatrichter den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend und ohne
Gesetzesverletzung erforscht hat, ob die Ermessensausübung auf
grundsätzlich fehlerhaften Erwägungen beruht, ob
Rechtsvorschriften, Denkgesetze oder Erfahrungsgesetze verletzt
oder wesentliche Tatumstände außer acht gelassen worden sind. Die
Überprüfung einer Ermessensentscheidung beschränkt sich mithin
darauf, ob die Voraussetzungen für eine Ausübung des Ermessens
erfüllt sind, ob die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten
worden sind und ob alle wesentlichen Umstände Beachtung gefunden
haben (Senat, Beschluß vom 5. Mai 1997, 2 Wx 42/97; OLG Celle,
DNotZ 1960, 51 [52]; BayObLG, MittBayNot 1995, 488 [489]); Reimann
in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 30 Rdnr. 7;
Hartmann, a.a.O., § 30 KostO Rdnr. 14 ff.; Kuntze in:
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 27 Rdnr. 26 ff.;
Bumiller/Winkler, FGG, 7. Auflage 1999, § 27 Rdnr. 20 f.; letztere
für die Rechtsbeschwerden nach dem FGG, dem das Verfahren nach §
156 KostO weitgehend folgt).

26

Unter Beachtung dieses Prüfungsumfangs ist die Entscheidung des
Landgerichts zu beanstanden. Sie beruht auf einem Rechtsfehler zu
Lasten der Beteiligten zu 1). Das Landgericht hat ausgehend von
einer entsprechenden Anwendung des § 23 KostO den Wert der von den
Erwerbern übernommenen Verpflichtung der vollen Höhe der von der
Beteiligten zu 1) eingegangenen Kaufpreiszahlungsverpflichtung
gleich gesetzt, ohne hierbei die Vorschrift des § 30 KostO zu
sehen. Es hat demzufolge weder die Entscheidung des Notars auf
Ermessensfehler überprüft noch unter Beachtung der vorstehenden
Ausführungen eigenes Ermessen nach § 30 Abs. 1 KostO ausgeübt.

27

Der angefochtene Beschluß unterliegt damit der Aufhebung. Der
Senat kann nicht eine eigene Ermessensentscheidung an diejenige des
Landgerichts setzen, da die Sache weiterer Aufklärung bedarf. Der
Geschäftswert wird in der Regel aus der Perspektive des Verkäufers
ermittelt, also nach der Bedeutung, die die Verpflichtung für den
Verkäufer hat, kann jedoch unter Umständen auch aus der Sicht des
Verkäufers zu beurteilen sein (Reimann in:
Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 30 Rdnr. 15).
Maßgeblich für die Bestimmung des Geschäftswertes ist die Bedeutung
der Sache, das Interesse der Beteiligten und überhaupt alle für den
Geschäftswert irgendwie erheblichen Umstände (Reimann in:
Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, a.a.O., § 30 Rdnr. 18). Einige
wenige Anhaltspunkte genügen, soweit sie eine wenigstens annähernde
Schätzung ermöglichen (BayObLG, DB 1983, 2621 [2622]).

28

Entsprechende Feststellungen enthält indes der Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung nicht. Es fehlen hinreichende
Beziehungswerte, insbesondere zu der wirtschaftlichen Situation der
kurz vor der Beurkundung gegründeten Gesellschaft, die überhaupt
eine Wertschätzung ermöglicht. Insbesondere kann der Wert der
streitbefangenen Verpflichtung ohne weitere Feststellungen nicht
mit den aus den Kaufverträgen vom 28. Januar 1998 ergebenden
Zahlungsverpflichtungen gleichgesetzt werden. Allenfalls dann, wenn
aus der damaligen Sicht der Käufer zu erwarten war, daß die
Gesellschaft überhaupt nicht in der Lage sein würde, aus eigenen
Mitteln die durch die Kaufverträge vom 28. Januar 1998 eingegangene
Verbindlichkeiten zu erfüllen, ist es unter Umständen
gerechtfertigt, die wirtschaftliche Bedeutung der Regelung in
Abschnitt VI Ziffer 2 mit der vollen Kaufpreisforderung anzusetzen.
Ansonsten erscheint angemessen - ausgehend von der von der
Rechtsprechung angenommenen Bewertung ähnlich gelagerter,
vertraglich vereinbarter Verpflichtungen (z.B.
Investitionsverpflichtung: OLG Celle, OLGR 1994, 46; KG, KGR 1994,
44; KG, KGR 1994, 215; Thüringer OLG, OLGR 1996, 226; Thüringer
OLG, OLGR 1997, 291; Bauverpflichtung: Senat, Beschluß vom 5. Mai
1997, 2 Wx 42/96; OLG Celle, OLGR 1995, 252; OLG Zweibrücken,
FGPrax 1999, 76; Veräußerungs- und Belastungsverbot: BayObLG,
FGPrax 1999, 78; vgl. auch die Aufstellung bei Hartmann, a.a.O., §
30 Rdnr. 31) - die Verpflichtung mit einem prozentualen Anteil der
hierfür möglicherweise von den Erwerbern aufzuwendenden Mittel zu
bestimmen.

29

c)

30

Soweit die Beteiligte zu 1) nunmehr mit der weiteren Beschwerde
geltend macht, die am 28. Januar 1998 abgeschlossenen Kaufverträge
seien ausschließlich zu Zwecken der Beweiserleichterung beigefügt
worden, diese seien von den Erklärungen des Notars nicht umfaßt und
im Beurkundungstermin nicht verlesen worden, kann der Senat diese
neuen, tatsächlichen Gesichtspunkte bei seiner Entscheidung nicht
berücksichtigen. Auf neue Tatsachen kann die weitere Beschwerde
nicht gestützt werden. Eine Nachprüfung der tatsächlichen
Verhältnisse ist in der Beschwerdeinstanz ausgeschlossen. Das
Beschwerdegericht kann nur prüfen, ob das Landgericht das Gesetz
auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts richtig
angewendet hat (Bengel in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann,
a.a.O., § 156 Rdnr. 89 m.w.N.; Hartmann, a.a.O., § 156 Rdnr.
64).

31

3.

32

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der weiteren
Beschwerde wird ebenfalls dem Landgericht übertragen.

33

Beschwerdewert im Verfahren der weiteren Beschwerde:

34

25.105,42 DM (offener Betrag aus der Kostenrechnung)