Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-08-26, Aktenzeichen 6 A 1137/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0826.6A1137.96.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in
derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Beamter im Dienst des beklagten Landes. Seine Ehefrau
nahm am 1. Januar 19.. eine Tätigkeit beim Berufsgenossenschaftlichen
Arbeitsmedizinischen Dienst e.V. auf, bei dem die Beteiligten übereinstimmend die
Gleichstellungsregelung des § 40 Abs. 7 Satz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes in
der Fassung der Bekanntmachung vom 9. März 19.. (BGBl. I 409 - BBesG -) für
einschlägig hielten. Mitglieder des Vereins sind 23 gewerbliche
Berufsgenossenschaften, die dem Verein auf Dauer Darlehen zur Verfügung gestellt
haben. Später wurde die ... Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH
gegründet, deren einziger Gesellschafter der Verein ist. Die Ehefrau des Klägers trat
mit Wirkung vom 1. Mai 19.. in den Dienst der ...-GmbH über. Die ...-GmbH wendet
einen Tarifvertrag an, der inhaltlich mit dem BAT übereinstimmt. Die Ehefrau des
Klägers erhält von der Arbeitgeberin den Ehegattenbestandteil des Ortszuschlages
zur Hälfte.

3

Mit Schreiben vom 9. April 19.. beantragte der Kläger, ihm mit Wirkung vom
1. Mai 19.. den Ortszuschlag der Stufe 2 nicht mehr nur zur Hälfte, sondern in voller
Höhe zu zahlen, weil die Arbeitgeberin seiner Ehefrau nicht mehr dem öffentlichen
Dienst zuzurechnen sei. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung (Landesamt)
lehnte den Antrag durch Bescheid vom 8. September 19.. ab, weil eine Beteiligung
der öffentlichen Hand im Sinne von § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG an der ...-GmbH
vorliege.

4

Der Kläger hat nach erfolglosem Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom
11. April 19.., abgesandt am 18. April 19..) am 15. Mai 19.. Klage erhoben und zu
deren Begründung vorgetragen, die Arbeitgeberin seiner Ehefrau sei nicht dem
öffentlichen Dienst gleichgestellt. Mit Schreiben vom 5. Mai 19.. habe die
Arbeitgeberin dem Landesamt gegenüber erklärt, eine Körperschaft des öffentlichen
Rechts oder ein Verband derartiger Körperschaften sei nicht durch Zahlungen von
Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt. Die ...-GmbH gehöre der
Zusatzversorgungskasse nicht an.

5

Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung
und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 8. September 19.. und dessen
Widerspruchsbescheides vom 11. April 19.. zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 19.. den
ungekürzten Ortszuschlag der Stufe 2 zu gewähren.

7

Der Beklagte hat auf die Begründung der Bescheide Bezug genommen und
beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Das Verwaltungsgericht hat eine Auskunft der ... Gesundheitsvorsorge und
Sicherheitstechnik GmbH eingeholt und die Klage mit der Begründung abgewiesen,
das Landesamt habe die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG auch
für die Zeit ab 1. Mai 19.. mit Recht zugrundegelegt. Die gewerblichen
Berufsgenossenschaften seien als Körperschaften des öffentlichen Rechts
öffentlicher Dienst. Sie hätten sich durch die Gewährung von Darlehen unmittelbar an
dem alleinigen Gesellschafter der ...-GmbH beteiligt.

10

Der Kläger hat gegen das am 29. Januar 19.. zugestellte Urteil am 23. Februar
19.. Berufung eingelegt und trägt zu deren Begründung vor, das
Tatbestandsmerkmal einer Beteiligung im Sinne von § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG sei
durch die Gewährung eines Darlehens nicht erfüllt, weil der Darlehensgeber keine
Rechte und Pflichten des Darlehensnehmers übernehme. Schließlich betreffe die
Darlehensgewährung einen vorübergehenden Zustand.

11

Der Kläger beantragt sinngemäß,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag
zu erkennen.

13

Der Beklagte tritt der Berufung mit der Begründung entgegen, der
Darlehensgeber sei der Natur der Sache nach als "beteiligt" anzusehen. Im übrigen
müsse auch der Gesamtzusammenhang der - zumindest mittelbaren -
mitgliedschaftlichen Beteiligung gesehen werden.

14

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten (2 Hefter)
Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche
Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

18

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage
zu Recht abgewiesen, weil die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG in
der bisherigen Fassung einschlägig ist. Nach dieser Vorschrift erhält ein Beamter den
Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des für ihn maßgebenden
Ortszuschlages nur zur Hälfte, wenn sein Ehegatte (unter anderem) als Angestellter
im öffentlichen Dienst steht und ihm ebenfalls der Ortszuschlag der Stufe 2 oder eine
entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der Hälfte des
Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der
höchsten Tarifklasse zustünde. Diese Regelung hat durch das Reformgesetz vom
24. Februar 19.. (BGBl. I 322) im Ansatz keine Änderung erfahren, allerdings handelt
es sich jetzt um Absatz 4. Soweit das Bundesbesoldungsgesetz durch das
Reformgesetz geändert worden ist, beschränkt sich die Bedeutung der Änderungen
in dem hier interessierenden Zusammenhang darauf, daß der frühere Ortszuschlag
der Stufe 1 in das Grundgehalt integriert worden ist und an die Stelle des
Ortszuschlages der Stufe 2 der Familienzuschlag der Stufe 1 getreten ist.

19

Die Ehefrau des Klägers ist über den 30. April 19.. hinaus im öffentlichen Dienst
als Angestellte tätig, weil die Gleichstellungsvorschrift des § 40 Abs. 7 Satz 3
BBesG/§ 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG Fassung 1997 einschlägig ist. Danach steht dem
öffentlichen Dienst die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers gleich, der
die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich
gleichen Inhalts anwendet, wenn der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten
Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder
in anderer Weise beteiligt ist. Anlaß zur Erörterungen bietet im vorliegenden Fall das
Tatbestandsmerkmal einer Beteiligung "durch Zahlung von Beiträgen oder
Zuschüssen oder in anderer Weise". Dieses Tatbestandsmerkmal ist nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach dem Wortlaut weit gefaßt und
auch weit auszulegen. So können auch Kapitalbeteiligungen, einmalige oder
laufende Leistungen die Voraussetzungen dieser Regelung erfüllen. Die Beteiligung
kann auch in der Bereitstellung einer Einrichtung ohne Berechnung der ortsüblichen
Miete bestehen. Auch auf diese Weise fließen dem Arbeitgeber aus öffentlichen
Kassen Mittel zu, die dessen Kosten zu decken bestimmt sind.

20

Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 24. Februar 1983 - 2 B 22.83 -,
Zeitschrift für Beamtenrecht 1983, 184.

21

Bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise kommt die Gewährung von
Darlehen im vorliegenden Fall der vom Bundesverwaltungsgericht angesprochenen
Kapitalbeteiligung gleich.

22

Nach der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft der ...
Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH vom 17. Januar 19.. ist der zur
Erbringung der Stammeinlage verpflichtete Gesellschafter ein Verein, dessen
Mitglieder 23 gewerbliche Berufsgenossenschaften - öffentlicher Dienst im Sinne von
§ 40 Abs. 7 Satz 1 BBesG/§ 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG Fassung 1997 - sind. Zur
Erbringung der Stammeinlage war der Verein unter anderem auch deshalb in der
Lage, weil die Berufsgenossenschaften ihm auf Dauer Darlehen zur Verfügung
gestellt haben. Mit der Bereitstellung der Darlehen ist bis zur deren Rückzahlung zu
Lasten öffentlicher Haushalte Kapital gebunden. Der Gedanke der
Konkurrenzregelung in § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG/§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
Fassung 1997, daß nicht aus unterschiedlichen öffentlichen Kassen doppelt Mittel
zur Bestreitung des ehegattenbezogenen Anteils aufgebracht werden sollen, trifft auf
den vorliegenden Fall zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
hängt das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung nicht davon ab, daß der Bund oder
eine der in § 40 Abs. 7 Satz 1 BBesG/§ 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG Fassung 1997
bezeichneten Körperschaften oder Verbände gerade personalkostengebundene
Mittel gewähren.

23

Beschluß vom 24. Februar 1983 aaO.

24

Es ist im übrigen nichts dafür dargelegt oder sonst ersichtlich, daß die
Berufsgenossenschaften für die dauerhaft vergebenen Darlehen einen marktüblichen
Zins verlangt hätten und deshalb eine dem Darlehensnehmer vorteilhafte Beteiligung
durch "Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise" in Frage
gestellt sein könnte.

25

Vgl. dazu Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz,
Loseblattkommentar, § 40 S. 90.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozeßordnung.

27

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2 VwGO noch die des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes gegeben
sind.

28