Landgericht Essen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-12-04, Aktenzeichen 42 O 107/01
ECLI:DE:LGE:2002:1204.42O107.01.00

Tenor

Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 1/3 der Beklagten, zu 2/3 der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Generalunternehmervertrag vom 27.3.1995 mit der Errichtung von 133 Einfamilienhäusern auf dem sanierten Gelände der Schachtanlage Q in C. Aufgrund einvernehmlicher Einigung kam es nur zur Errichtung von 111 Einfamilienhäusern. Da eine Reihe vom Mängeln aufgetraten, deren Ursache streitig war, schlossen die Parteien sowie die I-GmbH und die Architektengemeinschaft W eine Vereinbarung, in der es u.a. heißt:

3

" Zwischen den Parteien besteht für Mängel, die nicht in Teil A erfasst sind,

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Einvernehmen, dass im Hinblick auf vorgetragene Beanstandungen für jedes Objekt

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eine Dokumentation durch geeignete Sachverständige, die von den Vertragspartnern

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einvernehmlich festgelegt werden, erstellt werden. ...

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Gegenstand der Gutachten soll sein, die jeweilige Mängelerfassung und die

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verantwortliche Zuordnung des jeweils festgestellten Mangels .... Für jeden einzelnen

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Mangel sind die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen und die hierfür erforderlichen

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Kosten festzustellen. Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass die Gutachten

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für alle Beteiligten verbindlich und endgültig ist ... U ist verpflichtet, die

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erforderlichen Sanierungsmaßnahmen, soweit es sich um deren Gewerk handelt,

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unverzüglich durchzuführen ... "

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ln einer Besprechung vom 17.12.1999 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte die Gutachter, auf die sich die Beteiligten einigten, beauftragen sollte; zwischen den Parteien steht im Streit, ob in diesem Termin auch vereinbart worden ist, dass die Beauftragung zugleich im Namen aller Beteiligten erfolgen sollte, wie die Klägerin behauptet. Unstreitig wollte diese sich nicht an den Kosten der Vorfinanzierung der Gutachter beteiligen.

15

Am 11.1./17.1.2000 schloss die Beklagte mit dem Dipl.-lng. F wegen "allgemeiner Mängel" einen Gutachtenvertrag, auf den wegen seiner näheren Bestimmungen Bezug genommen wird.

16

ln der Folgezeit erstellte der Gutachter F 10 Gutachten, die er der Beklagten übersandte. Diese leitete die Gutachten an die Klägerin -teilweise verbunden mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung- weiter.

17

ln einer Besprechung vom 21.5.2001 beanstandete die Klägerin, an den bisherigen Ortsterminen nicht beteiligt worden zu sein. Es folgte ein außergerichtlicher Schriftwechsel, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

18

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte mit der Beauftragung des Sachverständigen F keinen Schiedsgutachter, sondern einen Privatgutachter beauftragt habe und trägt vor:

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Der Vertrag über die Beauftragung des Gutachters F stelle keinen Schiedsgutachterbeauftragungsvertrag dar. Damit aber sei er für die Klägerin nicht bindend.

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Der Gutachter F habe sich bei der Abwicklung des Gutachterauftrages auch wie ein von der Beklagten allein beauftragter Privatgutachter verhalten. So habe er sich immer nur mit dem von der Beklagten beauftragte Projektsteuerer Herrn L in Verbindung gesetzt. Er habe es nicht für nötig befunden, bei der Klägerin Unterlagen abzufordern oder diese zu den Ortsterminen einzuladen, sie über Zwischenergebnisse zu informieren oder zu Besprechungen mit Herrn L hinzuzuziehen.

21

Die Klägerin beantragt festzustellen,

22

1.

23

dass Herr Dipl.-lng. F von der Beklagten unter dem 11.1./17.1.2000 als Parteigutachter und nicht als Schiedsgutachter im Sinne der zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsgutachtervereinbarung vom 26.11./27.12.1999/14.1.2000 beauftragt wurde,

24

2.

25

dass die von Herrn Dipl.-lng. F vorgelegten Gutachten

26

Datum

Gutachten Nr.

Objekt-Erwerber

25.10.2000

S-000324-118

T-Str. …-

L1

25.10.2000/

1.6.2001

S 000324-118-K

T-Str. …-

L1

19.3./2.5.2001

S-000324-120-K

T-Str. …-

X

2.5.2001

S-000324-121

T-Str. …-

T1

28.5.2001

S-000324-124

T-Str. …-

X1

7.6.2001

S-000324-127

T-Str. …-

A

26.9.2001

S-000324-122

T-Str. …

T2

26.9.2001

S-000324-76

W1-Str. …-

X2

2.10.2001

S-000324-81

W1-Str. …

N

2.10.2001

S-000324-120/121/122-E

T-Str. …/…/…

(Ergänzungsgutachten)

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für sie -die Klägerin- nicht bindend im Sinne der Schiedsgutachtenvereinbarung vom 26.11./27.12.1999/14.1.2000 sind,

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3.

29

dass sie -die Klägerin- nicht gemäß Teil B Ziffer 1 der zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsgutachtenvereinbarung vom 26.11./27.12.1999/14.1.2000 verpflichtet ist, die in den von Herrn Dipl.-lng. F vorgelegten Gutachten

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Datum

Gutachten Nr.

Objekt-Erwerber

25.10.2000

S-000324-118

T-Str. …-

L1

25.10.2000/

1.6.2001

S 000324-118-K

T-Str. …-

L1

19.03./2.5.2001

S-000324-120-K

T-Str. …-

X

2.5.2001

S-000324-121

T-Str. …-

T1

28.5.2001

S-000324-124

T-Str. …-

X1

7.6.2001

S-000324-127

T-Str. …-

A

26.9.2001

S-000324-122

T-Str. …

T2

26.9.2001

S-000324-76

W1-Str. …-

X2

2.10.2001

S-000324-81

W1-Str. …

N

2.10.2001

S-000324-120/121/122-E

T-Str. …/…/…

(Ergänzungsgutachten)

31

bezeichneten Mängel zu beseitigen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Die Beklagte trägt vor:

35

Bei der Vorbesprechung am 17.12.1999 sei mit allen Baubeteiligten und den Gutachtern unmißverständlich klar gemacht worden, dass ihrer Beauftragung eine Schiedsgutachtenvereinbarung zugrundeliege. Bei dieser Besprechung sei auch das weitere Procedere einvernehmlich festgelegt worden, insbesondere dass Ausgangspunkt der Gutachten Mängellisten der Beklagten sein sollten. Es sei auch einvernehmlich geklärt worden, dass Herr L die Koordinierungsaufgaben wahrnehmen sollte. Bei den gemeinsamen Baubesprechungen seien im Übrigen wichtige Ortstermine auch bekannt gegeben worden. Auch der Grad der in Auftrag gegebenen Untersuchungstiefe sei in der Besprechung vom 17.12.1999 besprochen worden.

36

Im Wege der Widerklage fordert die Beklagte unter Berufung auf 8.3. des Generalunternehmervertrages, ihr eine Bankbürgschaft über 649.938,64 € auf erstes Anfordern Zug-um-Zug gegen Rückgabe von 15 Bürgschaften zu stellen, die die Klägerin bisher unstreitig gestellt hat, aber keine solche auf erstes Anfordern sind. Dieser Anspruch sei nicht verwirkt; sie -die Beklagte- habe auch nicht auf die Erfüllung gemäß Ziffer 8.3. des Generalunternehmervertrages verzichtet oder die erteilten Bürgschaften an Erfüllungs Statt angenommen. Die Bürgschaften seien damals ohne Annahmewillen von Angestellten in Empfang genommen und ohne Prüfung in den Tresor gelegt worden. Bei Ziffer 8.3. handele es sich auch nicht um Allgemeine Geschäftsbedingung, da diese Klausel individuell ausgehandelt worden sei.

37

Die Beklagte beantragt widerklagend,

38

die Klägerin zu verurteilen, ihr -der Beklagten- eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder eines deutschen öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes über 649.938,64 € zu stellen, die den Verzicht über die Einreden aus den §§ 770-772 BGB enthält, die keine Hinterlegungsklausel enthält und die darüber hinaus die Verpflichtung des Bürgen enthält, auf erste Anforderung zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der nachfolgend bezeichneten Bürgschaften:

39

- Bürgschaft H-AG Nr. … vom

40

18. März 1996 über DM 104.500,-

41

-Bürgschaft H-AG Nr. … vom

42

18. März 1996 über DM 92.900,-

43

- Bürgschaft H-AG Nr. … vom

44

18. März 1996 über DM 104.000,- .

45

- Bürgschaft H-AG Nr. … vom

46

3. Juni 1996 über DM 115.900,-

47

-Bürgschaft H-AG Nr. … vom

48

18. Juni 1996 über DM 78.100,-

49

- Bürgschaft H-AG Nr. … vom

50

19. Juni 1996 über DM 94.400,-

51

in der Form des Nachtrages vom 21.6.1996

52

- Bürgschaft I1-AG … vom 10.

53

Dezember 1996 über DM 74.700,-

54

-Bürgschaft I1-AG … vom 10.

55

Dezember 1996 über DM 101.500,-

56

- Bürgschaft I1-AG … vom 10.

57

Dezember 1996 über DM 73.100,-

58

-Bürgschaft I1-AG … vom 10.

59

Dezember 1996 über DM 53.000,-

60

-Bürgschaft I1-AG … vom 10.

61

Dezember 1996 über DM 63.300,-

62

-Bürgschaft I1-AG … vom 10.

63

Dezember 1996 über DM 74.600,-

64

-Bürgschaft I1-AG … vom 30.

65

Dezember 1996 über DM 91.200,-

66

-Bürgschaft I1-AG … vom 30.

67

Dezember 1996 über DM 96.200,-

68

-Bürgschaft I1-AG … vom 30.

69

Dezember 1996 über DM 43.300,-

70

Die Klägerin beantragt ,

71

die Widerklage anzuweisen.

72

Sie trägt zur Widerklage vor:

73

Die Widerklage sei bereits unzulässig, da die mit ihr geltend gemachte Forderung aus keinem gemeinsamen rechtlichen Rechtsverhältnis mit der Klageforderung herühre. Die Widerklage sei auch unbegründet. Die Vereinbarung eines Anspruch auf Erteilung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verstoßen gegen das AGBG. Im Übrigen hätten die Parteien mündlich vereinbart, dass die Erteilung einfacher Bürgschaften ausreichen würden. Die einfachen Bürgschaften seien jedenfalls an Erfüllungs Statt angenommen worden. Auch sei der geltend gemachte Widerklageanspruch der Beklagten verwirkt.

74

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

75

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen F.

76

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.0ktober 2002 Bezug genommen.

77

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

79

Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin für den Klageantrag zu Ziffer 1 ist gegeben. Zwar ist grundsätzlich derjenige, der ein Schiedsgutachten nicht analog § 317 BGB anfechten will oder kann, analog § 319 BGB darauf zu verweisen, dieses Gutachten wegen offensichtlicher Unrichtigkeit anzugreifen (Münchener Kommentar-Gottwald, § 317 BGB Rdnr. 36) und muss eine entsprechende Gestaltungsklage erheben. Allerdings ist eine solche Klage immer auf eine richterliche Ersetzung des vorliegenden Gutachtens gerichtet. Hat der Kläger jedoch ein Interesse daran, dass das erstellte Gutachten nicht ersetzt, sondern lediglich kassiert wird, dann ist auch eine Feststellungsklage zulässig (vgl. Staudinger-Rieble, § 319 BGB, Rdnr. 25). Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Kläger gar nicht das Gutachten selbst angreifen will, sondern eine im Vorfeld liegende rechtliche Frage, die für das Rechtsverhältnis der Parteien untereinander von Bedeutung ist, geklärt wissen möchte. Das ist hier bezüglich des Klageantrags zu 1) der Fall. Würde nämlich festgestellt werden, dass die inzwischen vorliegenden Gutachten nicht als Schiedsgutachten angesehen werden können, würde die einvernehmlich vereinbarte Bindungswirkung der Gutachten für die Parteien nicht eintreten.

80

Die Feststellungsklage zu Ziffer 1) hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach Bewertung des beiderseitigen Parteivortrages nebst vorgelegten Anlagen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Sachverständige F von der Beklagten als Schiedsgutachter und nicht -wie die Klägerin geltend macht- als Parteigutachter beauftragt worden ist.

81

Die Begutachtung als Parteigutachter ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte den Gutachtervertrag im eigenen Namen mit dem Sachverständigen F abgeschlossen hat. Denn einem Schiedsgutachten ist es weder begrifflich noch rechtlich immanent, dass es auf Seiten der Auftraggeber nur im Namen aller Beteiligten bestellt worden ist, vgl. Münchener-Kommentar-Gottwald, § 317 BGB Rdnr. 50, BGH NWJ- RR 1994, 1314; denn die Pflicht zur Neutralität gegenüber dem Dritten trifft den als solchen beauftragten Schiedgutachter auch dann, wenn er nur von einer der Parteien beauftragt wurde. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten hier nach Abschluss der schriftlichen Schiedsgutachterabrede später mündlich vereinbart, die Beklagte solle den Gutachter auch im fremden Namen der übrigen Beteiligten beauftragen. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Klägervortrag in dieser Hinsicht hinreichend substantiiert ist, da er sich nicht darüber verhält, welche vertretungsberechtigte Person genau welche rechtsverbindliche Erklärung abgegeben haben soll; es bleibt insoweit vielmehr offen, dass hier nur eine innere Erwartungshaltung der am Gespräch beteiligten Personen vorlag, die allerdings mit den Rechtstatsachen nicht übereinstimmen. Denn es ist- wie dargelegt- keinesfalls selbstverständlich, wie die Klägerin in der Klageschrift ausgeführt hat, dass ein Schiedsgutachter im Namen aller Beteiligten beauftragt werden muss. Vorliegend kommt hinzu, dass sich die Klägerin unstreitig nicht an den Kosten der Vorfinanzierung des Sachverständigen beteiligen wollte. Eine Beauftragung des Sachverständigen auch in ihrem Namen hätte aber zugleich ihre Außenhaftung begründet. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund dann die Beauftragung allein in ihrem Namen vorgenommen hat, steht dies der Annahme eines alle Parteien bindenden Schiedsgutachtens nicht entgegen, auch wenn im Rahmen von mündlichen Absprachen die Vorstellung bestanden haben sollte, die Beklagte würde den Auftrag im Namen aller Parteien vergeben. Denn die Beklagte konnte aufgrund des erkennbaren Interesses der Beteiligten davon ausgehen, dass es nicht auf die genaue rechtstechnische Abwicklung ankommen sollte, sondern es darum ging, dem Sachverständigen seine besondere Pflicht zur Neutralität und Verantwortung gegenüber allen Beteiligten aufzuzeigen.

82

Mit dem schriftlichen Gutachtervertrag vom Januar 2000 unter Berücksichtigung der für den Sachverständigen F erkennbaren Umständen bei der Besprechung am 17.12.1999 hat die Beklagte zur Überzeugung der Kammer eine Verpflichtung des Sachverständigen als Schiedsgutachter und nicht als Parteigutachter herbeigeführt. Zwar ist im schriftlichen Gutachtervertrag eine ausdrücklich Beauftragung als Schiedsgutachter nicht erfolgt. Auch enthält die Urkunde einige Elemente, die gegen eine Beauftragung als Schiedsgutachter sprechen. So sieht Ziffer 6 des Vertrages eine besondere Vergütung des Sachverständigen durch den Auftraggeber für den Fall vor, dass der Sachverständige als "als Zeuge vor Gericht durch die AG in Anspruch genommen" wird. Bei wörtlicher Auslegung des Vertrages würde dies bedeuten, dass der Sachverständige F auch für seine Aussage im vorliegenden Prozess zwischen den Parteien von der Beklagten eine Vergütung erlangen könnte. Auch die in Ziffer 2.3. der Anlage des Vertrages beschriebene Aufgabenstellung "Ggf. gerichtsfeste Beweisführung im Rahmen des Privatgutachtens, alternativ," spricht nicht für eine Beauftragung als Schiedsgutachter. Andererseits enthält die Anlage 2 zum Sachverständigvertrag auch Passagen, die eindeutig den Kontext der Beauftragung und die daraus herrührende besondere Verpflichtung des Sachverständigen herausstellen, in denen es nämlich heißt:

83

" Durch eine generelle Regelung zwischen Auftraggeber und GU soll die Mängellage grundsätzlich behoben werden.

84

Diese Maßnahme soll durch die Befassung von vereidigten Sachverständigen, zum Teil aus verschiedenen Fachdisziplinen, begleitet werden.

85

…

86

8. Zum Thema "Privatgutachten"

87

Der Sachverständige ist ausdrücklich beauftragt, nach eigenem fachlichen Ermessen und in eigener, sorgfältig wahrgenommener Verantwortung frei und neutral festzustellen und zu beurteilen, wie dies auch in einem Gerichtsgutachten der Fall wäre ...

88

Besonders mit letzterer Klausel ist auch nach dem objektiven Wortlaut des Vertrages die für ein Schiedsgutachten erforderliche Neutralitätspflicht eindeutig festgelegt worden.

89

Die Vernehmung des Sachverständigen F hat ergeben, dass auch nach seinem Verständnis bei Vertragsschluss die übrigen zweifelhaften Klauseln nicht zu einer Verwischung der an einen Schiedsgutachter zu stellenden Neutralitätspflicht geführt haben, sondern ihm auch vor dem Eindruck der Veranstaltung vom 17.12.1999 klar war, hier gleichermaßen für die Beklagte und die Klägerin objektiv und neutral als Sachverständiger tätig werden zu sollen. Insoweit sehr plausibel, lebensnah und überzeugend hat der Sachverständige bekundet, dass die Besprechung vom 17.12.1999 ihm den Eindruck vermittelte, dass hier die Parteien zum damaligen Zeitpunkt als zwei in einem Konzern befindliche Gesellschaften an einem Strang ziehen würden. Diese gleichgerichte Interessenlage findet ihre Bestätigung in weiteren unstreitigen Tatsachen, dass nämlich die Parteien damals einvernehmlich um eine Klärung der streiterheblichen Angelegenheiten bemüht waren, so die Schiedsgutachtenabrede getroffen, den gemeinsamen Besprechungstermin am 17.12.1999 durchgeführt und sich auf Herrn L als Koordinator der Ortstermine geinigt haben. Gut nachvollziehbar und glaubhaft hat der Sachverständige auch klargestellt, dass er die Erwähnung seiner eventuellen späteren gerichtlichen Einbeziehung im Gutachtervertrag nur auf das Verhältnis zu den Mietkäufern bezogen habe, mit denen sich auch Streitigkeiten abgezeichnet haben. Auch die Klausel über seine Zeugenentschädigung begründete der Sachverständige sehr plausibel damit, sie sei routinemäßig von ihm in den von ihm entworfenen Vertragstext hineingesetzt worden, wie er es bei jedem Gutachtervertrag handhaben würde. Insgesamt hat die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass dem Gutachter bei Vertragsschluss in hinreichendem Maße seine Pflicht zur Neutralität und Verantwortung gegenüber allen Beteiligten hinreichend klar gemacht worden und dies auch mit der Klausel in Ziffer 8 der Anlage zum Gutachtervertrag zur vertraglichen Verpflichtung für ihn geworden ist.

90

Damit ist nach Auffassung der Kammer die für eine Verpflichtung des Sachverständigen F als Schiedsgutachter notwendige Einigung erfolgt, eine -die Klägerin als solche nicht bindende- Parteigutachtenvereinbarung liegt nicht vor. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wenn der Sachverständige in späteren Schreiben die Begriffe Privatgutachten, Schiedsgutachten, Gerichtsgutachten und Schiedsgerichtsgerichtsverfahren miteinander vermengt hat. Zu Recht hat der Sachverständige F in diesem Zusammenhang klargestellt, dass ihm aufgrund seiner beruflichen Ausbildung die juristischen Fachbegriffe nicht geläufig seien. Soweit er insbesondere in seinem Schreiben vom 6.9.2001 erklärt hat, ein "Schiedsgutachten sei nicht beauftragt", hat er zugleich angefügt, dies habe Einflüsse auf das Maß der Formstrenge des Verfahrens. Es liegt also der Schluss nahe, dass der Gutachter hier das Wort Schiedsgutachten im Sinne von Schiedsspruch im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO verstanden hat.

91

Allerdings konnte die Kammer keine Überzeugung davon gewinnnen, dass dem Sachverständigen bei Vertragsschluss klar war, seine Entscheidung würde für die Parteien echte Bindungswirkung entfalten. Die Schiedsgutachtenabrede war dem Sachverständigen zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gemacht worden, der objektive Wortlaut des Gutachtervertrages mit ihm läßt eher auf eine vereinbarte beratende Funktion schließen. Dennoch steht dies der Bauftragung als Schiedsgutachter nicht entgegen. Denn welche Bedeutung die Parteien dem Gutachten beimessen, hat keinen Einfluss auf die hier entscheidende vertragliche Verpflichtung des Gutachters, sein Gutachten neutral und verantwortungsvoll gegenüber jedem der Beteiligten zu erstatten.

92

Unerheblich ist hier des weiteren der Vortrag der Klägerin zur späteren Begutachtung durch den Sachverständigen. Die §§ 1025 ff. ZPO sind auf das Schiedsgutachterverfahren nicht anwendbar, vielmehr kann der Schiedsgutachter sein Verfahren nach billigem Ermesen bestimmen, vgl. Soergel-Wolf, § 317 BGB Rdnrn. 21, 22. Vermeintliche Verfahrensfehler wie Abhängigkeit oder Parteilichkeit des Gutachtens oder Nichtgewährung rechtlichen Gehörs können lediglich eine offenbare Unrichtigkeit der Gutachten begründen und wären ggf. nach § 319 BGB zu verfolgen. Die Eigenschaft der Gutachten als Schiedsgutachten wird dadurch aber nicht betroffen.

93

Die Klageanträge zu Ziffern 2 und 3 legt die Kammer einschränkend dahingehend aus, dass die Nichtverbindlichkeit der Gutachten und Nichtverpflichtung der Klägerin zur Mängelbeseitigung allein daraus herrühren soll, dass es sich bei den vorgelegten Gutachten nicht um Schiedsgutachten handele. Diese Anträge sind aus den oben genannten Gründen ebenfalls unbegründet.

94

Auch die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

95

Die Widerklage ist nicht deshalb unzulässig, weil zwischen Klage und Widerklage kein Zusammenhang nach § 33 ZPO besteht. Denn bei dieser Vorschift handelt es sich lediglich um eine Zuständigkeitsnorm (vgl. Thomas-Putzo § 33 ZPO Rdnr. 1 ). Eine Widerklage ist bereits dann zulässig, wenn sich die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Ausgangsklage auch für.die Klage des Beklagten aus allgemeinen Vorschriften ergibt und die übrigen Prozessvoraussetzungen vorliegen. Das ist vorliegend der Fall. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Essen folgt hier aus den §§ 12, 17 ZPO.

96

Die Widerklage ist aber unbegründet. Dabei kann es dahinstehen, ob zunächst eine wirksame Vereinbarung über die Erteilung von Bürgschaften auf erstes Anfordern oder ob später ein Abänderungsvertrag zustandegekommen ist. Jedenfalls hat die Beklagte die erteilten Bürgschaften an Erfüllungs Statt angenommen. Eine Annahme an Erfüllungs Statt ist bei einer Willenseinigung der Parteien dahingehend anzunehmen, die Wirkung der Erfüllung sollten durch die Bewirkung einer anderen geschuldeten Leistung eintreten. Eine solche Vereinbarung kann auch stillschweigend getroffen werden. Die Entgegennahme von 15 verschiedenen Bürgschaften konnte nach ihrem objektiven Erklärungswert von der Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht anders verstanden werden als die Billigung der Leistung als vertragsgemäß. Es mag zwar zutreffen, dass im Grundsatz die bloße Entgegennahme einer Erklärung nicht für einen Annahmewillen an Erfüllungs Statt spricht. Geht es aber wie hier um die Empfangnahme einer Vielzahl von Bürgschaftserklärungen über eine ganz erhebliche Gesamtsumme, kann die widerspruchslose Entgegennahme nicht anders als der Ausdruck rechtserheblichen Annahmewillens gewertet werden. Das gilt umso mehr, als die Beklagte von diesen Bürgschaften auch Gebrauch gemacht hat, in dem sie versucht hat, aus ihnen vorzugehen. Auch in dieser widerspruchslosen Nutzung der Leistung liegt der objektiv geäußerte Erklärungsgehalt, die Leistungen als geschuldete anzunehmen.

97

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 I ZPO. Im Rahmen der Kostenquotelung hat die Kammer für die Klage einen Streitwert in Höhe von 97.692,- €, für die Widerklage von 64.994,- € (10 % der Bürgschaftssummen) zugrundegelegt.

98

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.