Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-09-05, Aktenzeichen 4 UF 110/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0905.4UF110.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die gemäß §§ 621 e Abs. 1, 3, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässige
befristete Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist nicht
begründet.

3

Das Familiengericht hat zu Recht den Antrag der Beteiligten zu
2), ihr das alleinige Sorgerecht über das gemeinsame Kind der
Beteiligten zu 1) und 2) P. zu übertragen, zurückgewiesen.

4

Die Ehe der Beteiligten zu 1) und 2) wurde am 20.03.2001
geschieden. Im Gegensatz zu der früheren Regelung in § 1671 BGB
a.F. führt die Scheidung nicht mehr von Amts wegen zur Übertragung
der elterlichen Sorge auf einen Elternteil oder einen Vormund. Nach
der Neuregelung des Sorgerechts fördert vielmehr das Gesetz
nunmehr, dass die Eltern bei Trennung bzw. Scheidung die gemeinsame
Sorge beibehalten und erleichtert das durch eine detaillierte
Regelung der Handhabung des gemeinsamen Sorgerechts getrennt
lebender bzw. geschiedener Eltern (§ 1687 BGB). Hintergrund der
Neuregelung der Übertragung der elterlichen Sorge ist, dass Pflege
und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern nach Art.
6 Abs. 2 Satz 1 GG ist. In diese Rechte darf der Staat
grundsätzlich nur im Rahmen seines staatlichen Wächteramtes (Art. 6
Abs. 2 Satz 2 GG) eingreifen. Eingriffe in das Elternrecht sind
insbesondere dann verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn gerade
durch die Sorgerechtsausübung das Wohl des Kindes dadurch gefährdet
wird (vgl. Bundesverfassungsgericht FF 2002, 135, 137). Dieses
jedem Elternteil zustehende Grundrecht wird durch die Regelung in §
1671 Abs. 2 BGB dadurch geschützt, dass einem Elternteil gegen
seinen Willen auf Antrag des anderen Elternteils sein Sorgerecht
nur ganz oder teilweise entzogen werden darf, wenn zu erwarten ist,
dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf
den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten
entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dabei ist bei den
gerichtlicherseits zu treffenden Maßnahmen der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu wahren (BverfG a.a.O.).

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Die Kindeswohlentscheidung gleicht die fehlende Zustimmung des
widersprechenden Elternteils aus; sie darf sich allerdings nicht
damit begnügen festzustellen, der Antragsteller sei der "bessere"
Elternteil. Die Begründung der Alleinsorge muss vielmehr
grundsätzlich gegenüber der gemeinsamen Sorge das Bessere für das
Kind sein, wobei im Rahmen der gemeinsamen Sorge und zu ihren
Gunsten die Möglichkeiten von § 1687 BGB mit in die Waagschale zu
werfen sind. Danach ist bei bestehender gemeinsamer Sorge in
Angelegenheiten des Kindes, deren Regelung von erheblicher
Bedeutung sind, das gegenseitige Einvernehmen der Eltern
erforderlich (§ 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB). In Angelegenheiten des
täglichen Lebens entscheidet dagegen der Elternteil alleine, bei
dem sich das Kind gewöhnlich mit Einwilligung des anderen
Elternteils oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung aufhält (§
1687 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hält sich das Kind mit Einwilligung dieses
Elternteils oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung bei dem
anderen Elternteil auf, hat dieser die Befugnis zur alleinigen
Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung (§ 1687
Abs. 1 Satz 3 BGB).

6

Das Verfahren nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB hat sich
ausschließlich am Kindeswohl zu orientieren, so dass grundsätzlich
vermögensrechtliche Straftaten des Antragsgegners unberücksichtigt
zu bleiben haben (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 61. Aufl., §
1671, Rn. 26). Von daher ist der Vorwurf der Beteiligten zu 2),
gegen den Beteiligten zu 1) laufe ein Ermittlungsverfahren wegen
Betruges, für das vorliegende Sorgerechtsverfahren ohne
Bedeutung.

7

Anders verhält es sich allerdings mit dem geäußerten Vorwurf der
Beteiligten zu 2), der Beteiligte zu 1) habe während der Ehe ihre
Tochter aus erster Ehe sexuell missbraucht. Diesbezüglich lief
allerdings bereits ein staatsanwaltschaftliches
Ermittlungsverfahren, welches jedoch nach § 170 Abs. 2 StPO
eingestellt worden ist. Die Beteiligte zu 2) will sich hiermit
jedoch nicht zufrieden geben und betreibt wohl die Wiederaufnahme
des Verfahrens, ohne dass der Senat begründete Anhaltspunkte dafür
hat, dass sich bezüglich der erhobenen Vorwürfe neue, den
Beteiligten zu 1) belastende Tatumstände nach Einstellung des
Ermittlungsverfahrens ergeben hätten.

8

Soweit die Beteiligte zu 2) unterschwellig den Vorwurf erhebt,
die Auffälligkeiten von P. jeweils nach Rückkehr von Besuchen beim
Vater (dem Beteiligten zu 1)), begründeten den Verdacht eines
Missbrauches des Sohnes durch den Vater, fehlen für das
tatsächliche Vorliegen solcher Handlungen jegliche
nachvollziehbaren Anknüpfungspunkte. Die Beteiligte zu 2) mag von
der Richtigkeit ihrer Vorstellungen überzeugt sein und hierin mag
auch die selbst zugestandene tiefgreifende Ablehnung gegen ihren
geschiedenen Ehemann begründet sein; nachprüfbare, einen
Anfangsverdacht eröffnende Tatsachen zur Untermauerung ihres
Verdachtes hat sie allerdings nicht vorgebracht.

9

Auch nach der Trennung und Scheidung verbleibt es grundsätzlich
bei der in der gemeinsamen Sorge gesetzlich ausgeprägten besonderen
gemeinschaftlichen Verantwortung der Eltern für ihr Kind auch in
der Situation der Trennung. Diese Pflicht steht gleichrangig neben
dem grundsätzlichen Recht beider Elternteile auf gemeinsame Sorge.
Auch an dieser Pflicht der Eltern ist die Kindeswohlbestimmung
auszurichten (vgl. Palandt/ Diederichsen, a. a. O., § 1671 Rdnr.
17).

10

Die fehlende bzw. gestörte Kommunikation zwischen den beiden
Elternteilen rechtfertigt noch nicht die Annahme der
Einigungsunfähigkeit. Formelhafte Wendungen, wie "man könne nicht
mehr miteinander reden" oder "Absprachen seien nur noch über
Anwälte möglich", reichen für einen Ausschluss des Sorgerechtes
eines Elternteils nicht aus. Die grundsätzlich am Kindeswohl
orientierte gesetzliche Verpflichtung zur gemeinsamen Sorge
beinhaltet auch den Vorrang einer Konsensverpflichtung.
Elternschaft und Partnerschaft sind im Hinblick auf die elterliche
Sorge für das gemeinsame Kind auseinander zu halten und die
getrennt lebenden Eltern im Rahmen der elterlichen Sorge zur
Konsensfindung verpflichtet.

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Der Senat kann nicht feststellen, dass diese Konsensfähigkeit
bei den Beteiligten zu 1) und 2) so nachhaltig gestört ist, dass
die Übertragung der Alleinsorge auf einen der Elternteile dem
Kindeswohl am besten entspräche. Die Beteiligten zu 1) und 2)
werfen sich zwar gegenseitig vor, nicht konsensbereit zu sein, ohne
dies aber näher darzulegen. Ihr Vortrag, insbesondere der der
Beteiligten zu 2), bleibt diesbezüglich in der Tat formelhaft, ohne
dass er durch Tatsachen untermauert würde. Die eigentlichen
Vorwürfe der geschiedenen Eheleute gegeneinander betreffen in
erster Linie ihre Beziehung zueinander und ihre gescheiterte
Partnerschaft. Diesen Konflikt überträgt die Beteiligte zu 2) auf
das Sorgerechtsverfahren, ohne dass erkennbar würde, dass eine
tiefgreifende Divergenz der Parteien in solchen P. betreffenden
Angelegenheiten bestünde, deren Regelung für ihn von wesentlicher
Bedeutung ist. So sind sich die Beteiligten zu 1) und 2) darüber
einig, dass sich P. gewöhnlich bei seiner Mutter, der Beteiligten
zu 2), aufhält, also in ihrer Obhut verbleibt, was bereits einen
wesentlichen möglichen Konfliktbereich entschärft. Gemäß § 1687
Abs. 1 Satz 2 BGB entscheidet damit nämlich die Beteiligte zu 2) in
Fragen des täglichen Lebens allein über P.s Angelegenheiten.

12

Auch das Umgangsrecht haben die Beteiligten zu 1) und 2) nunmehr
- zwar mit Hilfe des Gerichts - aber schließlich einvernehmlich
durch Vergleich vom 16.04.2002 - AG Bonn zu AZ: 41 F 172/01 -
geregelt.

13

Dies zeigt, dass durchaus in wesentlichen, die Kindererziehung
und -pflege betreffenden Fragen die geschiedenen Eheleute
konsensfähig sind, auch wenn der Kontakt der geschiedenen Eheleute
untereinander wegen der bestehenden Aversionen sich schwierig
gestaltet. Eine Kooperation ist möglich. Die gemeinsame Sorge
entspricht auch dem Willen von P.. Dies ergibt sich aus seiner
Anhörung vor dem Familiengericht im Termin am 20.03.2001 (Bl. 44,
45 GA), sowie insbesondere aus dem vom Familiengericht eingeholten
Gutachten vom 27. Februar 2002 der Sachverständigen, Frau
Dipl.-Psychologin B., zur Frage der Beziehung von P. zu beiden
Elternteilen (Bl. 94 - 142 GA).

14

Der Senat ist an einer Verwertung des Gutachtens nicht
gehindert. Zwar ist der Beklagten zu 2) zuzugestehen, dass das
Amtsgericht vor der Entscheidung über die Sorgerechtsanträge der
Beteiligten zu 2) besser zunächst über deren Befangenheitsantrag
vom 23.03.2001 (Bl. 155 GA) betreffend die Sachverständige B.
entschieden hätte. Indessen führt die übergangene Entscheidung
nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens. Die Anbringung des
Gesuchs rechtfertigt zunächst nicht die Verweigerung der Einlassung
zur Sache bis zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch. Auch
ist das Gericht nicht gehindert, dem Verfahren Fortgang zu
verschaffen und in der Hauptsache zu entscheiden. Verwertet es
jedoch das Gutachten des abgelehnten Sachverständigen und wird dem
Ablehnungsgesuch später stattgegeben, so unterliegt die
Entscheidung in der Hauptsache, soweit sie auf der Verwertung des
Gutachtens beruht, der Aufhebung im Rechtsmittelweg (vgl.
Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., 2002, § 406 Rdnr. 13 a)). Hat das
Amtsgericht aber über den Sorgerechtsantrag der Beteiligten zu 2)
entschieden und dabei das Gutachten verwertet, ohne formal über den
Befangenheitsantrag selbst zu entscheiden, so liegt darin auch die
konkludente Ablehnung des Befangenheitsgesuches. Der Senat ist der
Auffassung, dass er bei dieser Sachlage nicht gehindert ist, in der
Sache selbst zu entscheiden, da das Ablehnungsgesuch der Beklagten
zu 2) unbegründet ist und das Familiengericht somit das genannte
Gutachten zu Recht mit verwertet hat. Eine gesonderte Entscheidung
des Familiengerichtes über den Befangenheitsantrag selbst zu
verlangen, wäre daher reine Förmelei. Auch die Beteiligte zu 2)
sieht in der angegriffenen Entscheidung zugleich eine konkludente
Ablehnung ihres Befangenheitsgesuches, wie die durch die Einlegung
der befristeten Beschwerde überholte Einlegung der sofortigen
Beschwerde der Beteiligten zu 2) durch ihren
Verfahrensbevollmächtigten in erster Instanz vom 05.06.2002 (Bl.
177 GA) zeigt.

15

Die Besorgnis der Beteiligten zu 2.), die abgelehnte
Sachverständige sei befangen, ist nicht gerechtfertigt. Gemäß § 406
ZPO kann ein Sachverständiger aus den gleichen Gründen wie ein
Richter abgelehnt werden. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet eine
Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund
vorliegt der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit
des Sachverständigen zu rechtfertigen. Befangenheit des
Sachverständigen ist gleichbedeutend mit Parteilichkeit und
Voreingenommenheit. Befangenheit meint eine unsachliche innere
Einstellung des Sachverständigen zu den Beteiligten oder zum
Gegenstand des konkreten Verfahrens. Besorgnis der Befangenheit des
Sachverständigen ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die
berechtigt Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit
aufkommen lassen. Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiliche
Ausübung der Sachverständigentätigkeit zu rechtfertigen, sind nur
objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei
vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der
Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit
nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige
Vorstellungen des Ablehnenden scheiden deshalb aus (vgl.
Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 8, 9). Unter Berücksichtigung
dieser Grundsätze kann vorliegend keine gerechtfertigte Besorgnis
der Befangenheit gegenüber der abgelehnten Sachverständigen
festgestellt werden. Soweit die Beteiligte zu 2) die fehlende
Sachkunde der Sachverständigen rügt, kann hierauf allein die
Besorgnis der Befangenheit nicht gestützt werden. Aber auch sonst
hat die Beteiligte zu 2) keine Gründe glaubhaft gemacht, die aus
Sicht einer vernünftig denkenden Partei begründete Zweifel in die
Unparteilichkeit der Sachverständigen rechtfertigen könnten.

16

Die Sachverständige hat in ihrem umfangreichen Gutachten den
Sohn P. sowie die Beteiligten zu 1) und 2) ausführlich gehört und
die Ausführungen der angehörten Personen in ihrem Gutachten im
einzelnen dargelegt, ohne dass aus der Darstellung auch aus der
Sicht der Beteiligten zu 2) eine Voreingenommenheit der
Sachverständigen angenommen werden könnte. Dabei kann nicht
beanstandet werden, dass die Sachverständige das, was ihr von den
jeweils angehörten Personen, im Hinblick auf das Verhalten und die
Einstellung der Beteiligten zu 2) geschildert worden ist, zu Papier
gebracht hat. Die Sachverständige hat es gerade vermieden, diese
Äußerungen einem eigenen Werturteil zu unterziehen. Vielmehr hat
sie versucht darzulegen, welche Beweggründe und sonstigen Umstände
dazu geführt haben könnten, dass zum Beispiel der Sohn P. in
einzelnen Punkten seiner Mutter kritischer gegenübersteht als
seinem Vater.

17

So hat die Sachverständige auch im einzelnen ausgeführt, dass P.
sich gegenüber seinem Vater (dem Beteiligten zu 1) über
vermeintliche Ungerechtigkeiten der Mutter (der Beteiligten zu 2)
geäußert habe und dass der Beteiligte zu 1) im Einzelfall seinem
Sohn darin zugestimmt habe, dass das "gemein" sei. Auch hier hat
sich die Sachverständige durchweg einer Wertung zur Richtigkeit des
mütterlichen Verhaltens enthalten. Vielmehr hat sie darzulegen
versucht, warum der Sohn P. die von ihm geschilderten Vorfälle so,
wie seinem Vater später dargestellt, empfunden hat.

18

Eine Parteilichkeit gegenüber der Beteiligten zu 2) kann auch
nicht daraus hergeleitet werden, dass die Sachverständige P.s
Vorstellungen dazu geschildert hat, warum er sich nach Rückkehr vom
Vater angeblich auffällig und seiner Mutter aufsässig gegenüber
verhalten hat. Um die Sachlage abzuklären, musste die
Sachverständige P. die Empfindungen der Mutter vorhalten. P. hat
sein Verhalten ihr gegenüber auch nicht generell abgestritten, er
hat allerdings sich dahin geäußert, dass die Mutter ihn vielfach
nach Rückkehr vom Vater entsprechend gerügt habe. Er habe sein
Verhalten nicht immer so empfunden, aber wenn die Mutter das meine,
so müsse es wohl stimmen. Auch bezüglich dieses Komplexes hat sich
die Sachverständige neutral verhalten. Sie hat weder die eine noch
die andere Schilderung ungeprüft als wahr unterstellt. Vielmehr hat
sie Erklärungsversuche unternommen, wie es zu einem möglichen
Abwehrverhalten von P. gegenüber der Mutter gekommen sein könnte.
Dabei hat sie ausgeführt, dass möglicherweise auch ein von P. schon
erwartetes Verhalten der Mutter bereits vorab verarbeitet wurde.
All dies lässt allerdings eine Voreingenommenheit der
Sachverständigen nicht erkennen. Dies gilt auch im Hinblick auf den
Vorwurf, die Sachverständige habe sich nicht genügend mit ihren,
der Beteiligten zu 2.), Missbrauchsvorwürfen befasst. Zwar hat
diese sich sehr zurückhaltend zu diesen sexuellen
Missbrauchsvorwürfen der Beteiligten zu 2) gegenüber ihrem Ehemann
geäußert. Wie oben dargestellt, ergeben sich aber aufgrund der
objektiven Tatsachen keine Anknüpfungspunkte für die Richtigkeit
solcher Vorwürfe. Nur dies hat die Sachverständige zum Ausdruck
gebracht und ihre Auffassung dahin geäußert, dass gerade in diesem
schwelenden Verdacht der Beteiligten zu 2) gegenüber dem
Beteiligten zu 1) die tiefgreifende Ablehnung diesem gegenüber
begründet sei. Die angesprochene Zurückhaltung war daher
geboten.

19

Entscheidend ist aber festzuhalten, dass die Sachverständige in
Übereinstimmung mit dem Jugendamt zu dem Ergebnis gekommen ist,
dass P. beide Elternteile liebt, an beiden Elternteilen hängt und
am liebsten in einer harmonischen Atmosphäre leben würde. P. spürt
deutlich die Spannungen zwischen seinen Eltern und leidet darunter.
Gleichwohl möchte er den Kontakt zu beiden Elternteilen haben. Er
sieht die Verantwortung beider Elternteile für ihn und möchte wohl
auch die gemeinsame Verantwortung. Dabei hat P. - wie die
Sachverständige überzeugend ausgeführt hat - durchaus den Willen
geäußert, grundsätzlich bei der Mutter zu bleiben, auch wenn diese
etwas strenger als der Vater sei, dass er aber gleichzeitig auch
engen Kontakt zum Vater halten möchte. All dies muss nach
Auffassung des Senates im Sinne von P.s Wohl gestärkt werden.
Gerade im Hinblick darauf, dass beide Elternteile sich in der Liebe
zu ihrem Kind einig sind, müssen sie lernen, ihre gegenseitigen
Aversionen abzubauen und in Beziehung auf die gemeinsame Sorge für
P. zu seinem Besten zusammen zu arbeiten.

20

Dies hat die Sachverständige B. ebenso gesehen, an deren
Sachkunde aufgrund der oben gemachten Ausführungen im übrigen nicht
gezweifelt werden kann.

21

Der Auffassung der Sachverständigen ist im übrigen auch das
Jugendamt B., welches sich dementsprechend geäußert hat.

22

Schließlich kann die Erziehungseignung beider Elternteile nicht
in Zweifel gezogen werden. Beide Parteien bemühen sich um eine
ungestörte seelische und körperliche Entwicklung ihres Kindes. Dass
hier unterschiedliche Ansichten über Erziehungsfragen auftreten,
kann an der grundsätzlichen Erziehungsfähigkeit beider Beteiligten
nichts ändern. Weder die Beteiligte zu 2) noch der Beteiligte zu 1)
haben solche Erziehungsdefizite jeweils des Anderen glaubhaft
dargelegt, dass ernsthaft deren Erziehungsfähigkeit jeweils in
Frage stünde. Soweit der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs im Raume
steht, ist bereits oben ausgeführt worden, dass für die
Berechtigung eines solchen Vorwurfes keine konkreten Anhaltspunkte
bestehen.

23

Sind aber die Beteiligten zu 1) und 2) grundsätzlich
konsensfähig und, wie die Regelungen zum Aufenthalts- und
Umgangsrecht zeigen, auch konsensbereit, so besteht für den Senat
keine Veranlassung, eine grundsätzlich mögliche partielle
Einschränkung des Sorgerechtes des Beteiligten zu 1) hinsichtlich
des Aufenthaltsbestimmungsrechtes zugunsten der Beteiligten zu 2)
vorzunehmen. Von daher war auch der Hilfsantrag der Beteiligten zu
2), über den das Amtsgericht nicht entschieden hat, unbegründet,
mit der Folge, dass ihre befristete Beschwerde insgesamt
zurückzuweisen war.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.

25

Beschwerdewert: 3.000 EUR

26

Der PKH-Antrag der Beteiligten zu 2), ihr zur Durchführung des
Beschwerdeverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen, war mangels
der gemäß § 114 ZPO erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht
zurückzuweisen. Zur Begründung wird zur Vermeidung unnötiger
Wiederholungen auf das oben Gesagte verwiesen.