Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-11, Aktenzeichen 8 O 77/11
ECLI:DE:LGD:2012:0511.8O77.11.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen an die Beklagte auf

- das CHF-Währungs-Swap-Geschäft vom 10. Februar 2008 über 5.000.000,00 € mit der Referenznummer 2144373,

- das Invers-DMS-Stufen-Swap-Geschäft vom 6. Dezember 2007 über 5.000,000,00 € mit den Referenznummern 2120955D, 2120957D bzw. 2120958D,

- das Flexi-EStE-Swap-Geschäft vom 14. Februar 2008 über 1.332.039,16 € mit der Referenznummer 2151238D und

- das Flexi-StraBet-Swap-Geschäft vom 14. Februar 2008 über 1.316.920,00 € mit der Referenznummer 2151235D

zu erbringen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 1/10 und der Beklagten zu 9/10 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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T a t b e s t a n d:

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Die klagende Stadt (nachfolgend: Klägerin) ist eine Gemeinde mit ca. 30.500 Einwohnern und einem Haushalt von ca. 100 Millionen € pro Jahr. Mit der beklagten Bank steht sie seit Jahrzehnten in ständiger Geschäftsbeziehung. 1999 stellte die Beklagte der Klägerin unter der Bezeichnung aktives Schuldenmanagement erstmalig Swap-Geschäfte vor. Nachdem die Klägerin hieran zunächst geringes Interesse zeigte, schloss sie auf der Grundlage eines Rahmenvertrages vom 7./28. April 2006, wegen dessen Inhalts auf die als Anlage K1 zur Klageschrift überreichte Kopie Bezug genommen wird, von 2006 bis 2008 mehrere Swap-Geschäfte ab. Auf die als Anlage B32 überreichte Übersicht über die bei der Beklagten getätigten Swap-Geschäfte wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen. Vier dieser Swap-Geschäfte bilden den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich

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ein sog. kündbarer CMS-Stufenswap vom 6. Dezember 2007,

ein sog. CHF-Plus-Swap vom 30. Januar 2008 und

zwei sog. Flexi-Swaps, davon
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ein sog. Flexi-EStE-Zinsswap (EStE ist die Abkürzung für die Ennepetaler Stadtentwässerung) und

ein sog. Flexi-StraBet-Zinsswap (StraBet ist die Abkürzung für Straßen- und Betriebshof).

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Am 6. Dezember 2007 schlossen die Parteien den kündbaren CMS-Stufenswap mit einer Laufzeit vom 15. Dezember 2007 bis 15. Dezember 2014. Durch diesen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte berechnet nach einer Bezugsgröße von 5 Mio. € zur Zahlung von durchgängig 3,75 % Zinsen p.a., wohingegen die Klägerin im ersten Jahr Zinsen nach einem festen Zinssatz von 3 % und ab dem 15. Dezember 2008 variable Zinssätze schuldete, die sich quartalsweise verändern. Zunächst (vom 15. Dezember 2008 bis zum 15. März 2009) betrug der variable Zinssatz 3 % plus 4,25 % p.a. minus Basis-Satz. Als Basissatz wurde der EUR CMS10 vereinbart, was als 10-Jahre Swaprate definiert wurde, "wie jeweils am zweiten Target Bankarbeitstag vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraumes um 11:00 Uhr Frankfurter Zeit auf Reuters Seite ISDAFIX2 (Euribor Basis) veröffentlicht". Im jeweiligen Folgequartal (beginnend am 15. März 2009) berechnete sich der von der Klägerin zu zahlende variable Zinssatz auf der Grundlage des variablen Satzes für den unmittelbar vorangegangenen Berechnungszeitraum plus 4,25 % p.a. minus Basis-Satz. Dabei war der variable Zinssatz auf höchstens 8,75 % limitiert. Der Vertrag sah ein einseitiges Kündigungsrecht der Beklagten zum 15. Dezember 2008 und alle drei Monate danach vor. Hinsichtlich der weiteren Vertragsmodalitäten wird auf das der Klageschrift zwischen den Anlagen K6 und K7 als Anlage KV1 beigefügte Faxschreiben der Beklagten vom 10. Dezember 2007 Bezug genommen.

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Vorgestellt hatte die Beklagte dieses Swap-Geschäft mit dem als Anlage K5 zur Klageschrift übereichten Schreiben. Darin ist folgende Passage zum Risiko enthalten, wobei der von der Klägerin zu zahlende Zinssatz seinerzeit noch auf 9,5 % begrenzt werden sollte und als Zinssatz 1 bezeichnet wurde:

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"Risiko

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Fallen die langfristigen Zinsen, wächst das Risiko, dass der zugrunde liegende Swapsatz den Zinsaufschlag von 4,25 % unterschreitet. Dadurch erhöht sich der zu zahlende Zinssatz 1 und somit auch die Berechnungsgrundlage für die Zinssätze der folgenden Perioden. Liegt der 10-Jahres-Swapsatz in einer oder in mehreren Perioden unter dem Zinsaufschlag, kann es insgesamt zu (u.U. sehr deutlichen) negativen Zahlungseffekten kommen. Der Zinssatz 1 ist bei 9,50 % begrenzt. Zur Simulation unterschiedlicher Zahlungsverläufe kann ein von der WestLB zur Verfügung gestelltes Analysetool genutzt werde. Darüber hinaus hat die WestLB das Recht, den Swap vorzeitig zu kündigen.

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Durch Veränderungen der Zinsstruktur oder anderer bewertungsrelevanter Parameter während der Laufzeit können sich Bewertungsnachteile (negativer Barwert) ergeben, die jedoch nur bei einer vorzeitigen Auflösung des Kündbaren Invers-CMS-Stufen-Swaps realisiert werden müssen." (Anlage K5, dort Bl. 2)

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Weiter enthält das Schreiben unter der Überschrift "Rechtlicher Hinweis" u.a. folgenden Passus:

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"Gemäß dem zwischen Ihnen und der WestLB abgeschlossenen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte weisen wir Sie nochmals darauf hin, dass Sie den hier vorgestellten Einzelabschluss ausschließlich zu den Ihnen nach öffentlich-rechtlichen, insbesondere kommunal- und aufsichtsrechtlichen Vorschriften gestatteten Zwecken tätigen dürfen und bei Abschluss die für Sie maßgebenden Rechtsvorschriften, insbesondere das Spekulationsverbot und das Erfordernis der Konnexität zu beachten haben." (Anlage K5, dort Bl. 6)

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Den CHF-Plus-Swap schlossen die Parteien am 30. Januar 2008. Er sieht eine Laufzeit vom 10. Februar 2008 bis 10. Februar 2016 vor und die wechselseitige Zahlung von Zinsen nach einem Bezugsbetrag von 5 Mio. €, wobei die Beklagte einen Festsatz von 3 % p.a. und die Klägerin einen variablen Satz von 2 % + Basis-Satz zu zahlen hat. Der Basis-Satz ist mit "(X minus EUR/CHF Kurs) geteilt durch EUR/CHF Kurs *100 %" definiert. Der Wert X beträgt anfänglich (ab dem 10. Februar 2008) 1,54 und sinkt sodann jedes Jahr (am 10. Februar 2009, 10. Februar 2010 etc.) um einen zehntel Prozentpunkt (auf 1,53, 1,52 etc.) bis zuletzt (ab dem 10. Februar 2015) auf 1,47. Der EUR/CHF Kurs ist der EUR/CHF Devisenkassakurs. Falls dieser am Devisenmarkt den Wechselkurs 1,647 überschreitet, gilt für den jeweiligen Berechnungszeitraum und alle nachfolgenden Berechnungszeiträume ein Festzinssatz von 2 % (sog. Digital-Bedingung). 2 % p.a. sind zugleich als "Mindestsatz" vereinbart, der zu zahlen ist, wenn der von der Klägerin geschuldete variable Betrag kleiner oder gleich 2 % ist. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das der Klageschrift zwischen den Anlagen K9 und K10 als Anlage KV2 beigefügte Faxschreiben der Beklagten vom 16. Februar 2008 Bezug genommen.

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Am 14. Februar 2008 schlossen die Parteien den sog. Flexi-EStE-Zinsswap mit einer Laufzeit vom 15. Februar 2008 bis 30. Juni 2021 ab. Dieser sieht Zinszahlungen im Verhältnis zu wechselnden, in einer Anlage zum Vertrag aufgeführten Bezugsbeträgen vor, wobei der Bezugsbetrag anfänglich 1.332.039,16 € betrug. Dabei verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung von Zinsen nach einem dem Drei-Monats-EURIBOR (nachfolgend: 3M-Euribor) entsprechenden "Basis-Satz 1". Die Klägerin verpflichtete sich ebenfalls zu Zinszahlungen nach einem dem 3M-Euribor entsprechenden "Basis-Satz 2", jedoch von 4,05 %, "falls der Basis-Satz 2 an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 6,00 % ist." Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das als Anlage KV3 zur Klageschrift überreichte Faxschreiben der Beklagten vom 25. Februar 2008 Bezug genommen.

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Schließlich schlossen die Parteien – ebenfalls am 14. Februar 2008 – den sog. Flexi-StraBet-Zinsswap mit einer Laufzeit vom 2. Januar 2008 bis zum 30. März 2025 ab. Dieser sieht wiederum Zinszahlungen im Verhältnis zu wechselnden, in einer Anlage zum Vertrag aufgeführten Bezugsbeträgen vor, wobei der Bezugsbetrag anfänglich 1.316.920,00 € beträgt. Dabei verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung von Zinsen nach einem dem 3M-Euribor entsprechenden "Basis-Satz 1". Die Klägerin verpflichtete sich ebenfalls zu Zinszahlungen nach einem dem 3M-Euribor entsprechenden "Basis-Satz 2", jedoch von 4,10 %, "solange der Basis-Satz 2 an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 6,00 % ist." Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das als Anlage KV4 zur Klageschrift überreichte Faxschreiben der Beklagten vom 25. Februar 2008 Bezug genommen. Dieser Flexi-Swap löste einen vorherigen Flexi-Swap vom 7.7.2006 ab, der zu einem anfänglichen Bezugsbetrag von 2.386.952,13 € geschlossen worden war. Hinsichtlich der Konditionen dieses Swaps wird auf die Anlage B23 Bezug genommen.

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Die Klägerin behauptet, die für sie handelnden Personen hätten über keine wirtschaftswissenschaftlichen oder bankenspezifischen Kenntnisse verfügt. Volkswirtschaftlich seien allenfalls Grundkenntnisse vorhanden gewesen. Dies habe der für die Beklagte handelnde Herr Brune gewusst.

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Anfang 2001 habe die Beklagte den Abschluss von Swap-Geschäften explizit empfohlen. Der erste Beigeordnete und Kämmerer Günter Wenke habe jedoch eine konservative Anlagestrategie verfolgt und daher keine Veränderung des konventionellen Schuldenmanagements der Klägerin gewollt.

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2005 habe die Beklagte ihre Bemühungen verstärkt und der Klägerin angedeutet, sie sei in naher Zukunft die einzige Gemeinde im Umkreis, die noch keine Geschäfte dieser Art tätige. Im Hinblick auf die Risikoscheue der Klägerin sei es möglich, ihren Bedürfnissen angepasste Strategien zu entwickeln.

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Anfang 2006 habe die Klägerin ihre grundsätzliche Bereitschaft angekündigt, Derivatgeschäfte zu schließen. Am 21. Februar 2006 habe der Mitarbeiter Brune der Beklagten im Hauptausschuss der Klägerin Swap-Geschäfte vorgestellt und zur Senkung der Zinslast empfohlen. Die Klägerin habe sich entschlossen, dieser Empfehlung zum Zwecke der Zinsoptimierung und Risikostreuung zu folgen. Dabei habe sie darauf vertraut, wie in den vergangenen Jahren auch von der Beklagten gut beraten zu werden. Das seinerzeit angestrebte "Gesamtvolumen" von 20 Millionenen € habe sie auf vier Geschäfte verteilt, um das Risiko möglichst gering zu halten.

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Die Klägerin hält die Swap-Geschäfte für bereits dem Grunde nach nichtig.

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Die Verträge seien mit den der Klägerin obliegenden kommunalrechtlichen Bindungen unvereinbar. Kreditaufnahmen seien der Klägerin nach den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nur für Investitionen und zum Zwecke der Umschuldung erlaubt. Die Swap-Geschäfte hingegen hätten rein spekulativen Charakter und verstießen gegen die ultra-vires-Lehre.

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Die Nichtigkeit folge darüber hinaus aus § 134 BGB, da die Klägerin einem Spekulationsverbot unterliege. Es fehle an einem Bezug der Swap-Geschäfte zu Darlehensverbindlichkeiten. Zwar seien die Swap-Geschäfte auf Verlangen der Beklagten einzelnen Darlehen zugeordnet worden, die noch nicht mit Swap-Geschäften "belegt" gewesen seien. Der Bezug zu den Darlehen habe sich jedoch darin erschöpft, dass das Motiv für den Abschluss des Swap-Geschäftes in der Verringerung der Kreditbelastung bestanden habe. In ihrem Bestand seien die Darlehensverträge durch die Swap-Geschäfte hingegen nicht verändert worden. Die Klägerin habe – dies ist unstreitig – auch über keine Fremdwährungsschulden in Schweizer Franken verfügt, weshalb kein Anlass bestanden habe, das Wechselkursrisiko im Verhältnis zum Schweizer Franken abzusichern. Die Beklagte als Spezialistin für kommunale Finanzgeschäfte habe den Verstoß gegen das Spekulationsverbot erkannt.

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Schließlich folge die Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit aus § 138 Abs. 1 S. 2 BGB. Der kündbare CMS Stufenswap könne eine Schneeballwirkung entfalten und sei nur durch die Beklagte kündbar. Beim CHF-Plus-Swap sei das Verlustrisiko unbegrenzt, wohingegen die Gewinnchancen aufgrund der Mindestgrenze von 2 % beschränkt seien. Die Risiken würden damit einseitig zu Lasten der Klägerin verteilt. Bei dem Flexi-EStE-Zinsswap und dem Flexi-StraBet-Zinsswap seien die Chancen von unvorhersehbaren Faktoren abhängig. Dem stünden um das vorzeitige Kündigungsrecht der Beklagten erhöhte Risiken gegenüber.

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Jeweils sei dabei die Unerfahrenheit der Klägerin mit Swap-Geschäften ausgenutzt worden.

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Die Klägerin macht darüber hinaus Schadenersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB geltend. Sie meint, weder objektgerecht, noch anlegergerecht beraten worden zu sein.

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Bei den Swap-Geschäften handele es sich um hochriskante Geschäfte mit erheblichen Verlustrisiken.

26

Der CMS Stufenswap sei komplex und spekulativ und ziele wegen der Bezugnahme auf den Wert des vorherigen Berechnungszeitraums auf eine "Schneeballwirkung" ab. Ein Kündigungsrecht sei einseitig nur der Beklagten eingeräumt worden.

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Der CHF-Plus-Swap sei ebenfalls komplex und spekulativ. Anders als der Beklagten sei ihr kein Kündigungsrecht eingeräumt worden bei einer Laufzeit von sechs Jahren.

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Der Flexi EStE-Zinsswap und der Flexi-StraBet-Zinsswap kombinierten zwei Hebelwirkungen und würden vom Leitzins der EZB beeinflusst.

29

Die Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass derartige Verträge nur anhand von anerkannten Bewertungsmodellen beurteilt werden könnten, die statistische und stochastische Berechnungen kombinierten. Auf dieser Grundlage sei eine Prognoseentscheidung des Kunden erforderlich, wohingegen eine objektive Zinsmeinung nicht ausreiche.

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Den CHF-Plus-Swap etwa hätte die Klägerin nur abschließen sollen, wenn ihr bewusst gewesen wäre, welche Faktoren das Verhältnis der Währungen zueinander beeinflussten. Da ihr entsprechende Kenntnisse fehlten, habe sie auch die Festlegung der Schwelle auf einen Wechselkurs von 1,5400 EUR/CHF nicht bewerten können. Überhaupt könne der Wechselkurs nicht über einen Sechs-Jahres-Zeitraum prognostiziert werden. Die Beklagte aber habe suggeriert, der CHF werde sich auf einem unveränderten Wechselkursniveau stabilisieren.

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Bei Abschluss des Flexi-EStE-Zinsswaps und des Flexi-StraBet-Zinsswaps hätte das Ansteigen von Geldmarktzinsen prognostiziert werden müssen. Auch hierzu sei sie nicht in die Lage versetzt worden.

32

Weiter macht die Klägerin geltend, jeweils nicht durch ein worst-case-Szenario für die Risiken sensibilisiert worden zu sein. Zwar seien ihr jeweils Zinsrechner in Form von Excel-Tabellen zur Verfügung gestellt worden. Ihr hätten jedoch die Fachkenntnisse gefehlt, um die damit möglichen Berechnungen zu bewerten.

33

Weiter habe die Beklagte nicht darüber aufgeklärt, dass Derivatgeschäfte bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über einen Marktwert verfügten und diesen benannt. Der Marktwert sei – dies ist unstreitig – zum Zeitpunkt des Abschlusses der Swap-Geschäfte jeweils negativ gewesen. Nach Ansicht der Klägerin lässt dies auf ein strukturelles Ungleichgewicht der Verträge zu ihrem Nachteil und eine ihr ungünstige Verteilung von Chancen und Risiken schließen. Sowohl zur Kontrolle der Erfolgsprognose als auch zum Zwecke des Risikomanagements habe der Klägerin der Marktwert mitgeteilt werden müssen. Immerhin sei ein vorzeitiger Ausstieg aus dem Vertrag nur möglich, wenn der aktuelle Marktwert abgefunden werde.

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Die Beklagte habe die Risiken der Swap-Geschäfte verharmlost und falsch dargestellt. Sie – offenbar deren Mitarbeiter Brune – habe Anfang 2006 versichert, ein nennenswertes Risiko sei faktisch ausgeschlossen. Auch in einer Präsentation vom 13. November 2007 habe die Beklagte das Risiko verharmlost. Wortwörtlich heißt es – unstreitig – in der Präsentation:

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"Das Risiko – Begriffsbestimmung

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Wer Finanzentscheidungen trifft – gleich ob er Kredite aufnimmt oder Derivate abschließt – geht ein Risiko ein.

Das Risiko ergibt sich aus der von der eigenen Zinseinschätzung abweichenden Entwicklung des Marktes.

Bei einem Kredit sind die Festlegungen zu Terminen und Laufzeiten (z.B. 10 Jahr fest) mit erheblichen Marktpreisrisiken verbunden.

Bei Derivaten – die diese Festlegungen nachträglich verändern – verändert sich das Risiko im Prinzip nicht." (Anlage K3, Seite 17)

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Tatsächlich handele es sich um ein Glücksspiel i.S.v. § 762 BGB mit unfair zu Lasten der Klägerin verteilten Chancen.

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Da es sich bei der Klägerin um eine sicherheitsorientierte Anlegerin handele, die zudem einem Spekulationsverbot unterliege, hätten ihr keine Swaps angeboten werden dürfen. Der Ratschlag hätte lauten müssen, es gebe keine konservativen Finanzprodukte, die die Zinslast verringerten. Zum Abschluss des CHF-Plus-Swaps habe keine Veranlassung bestanden, da die Klägerin – dies ist unstreitig – keine Verbindlichkeiten in CHF besitze.

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Die Klägerin wirft der Beklagten vorsätzliches Handeln vor. Bei gehöriger Aufklärung hätte sie von den Geschäften Abstand genommen.

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Ihren durch Zahlungen auf die Swap-Geschäfte erlittenen Verlust beziffert sie abzüglich der von der Beklagten erhaltenen Zahlungen auf 575.256,79 €, wobei die Zahlungshöhe von der Beklagten nicht bestritten wird. Auf die Auflistung auf Blatt 51 der Klageschrift (= Bl. 51 GA) wird Bezug genommen.

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Verjährung ist nach Ansicht der Klägerin nicht eingetreten. § 37a WpHG a.F. sei nicht anwendbar, da Swap-Geschäfte keine Wertpapiere seien. Zudem habe die Beklagte vorsätzlich gehandelt. Weiter sei nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Swap-Geschäfte im ursprünglichen Zustand abzustellen, soweit die Swap-Geschäfte umstrukturiert worden seien. Hierin liege ein neuer Vertragsschluss. Zuletzt sei am 14.2.2008 verhandelt worden. Verjährung wäre somit mit Ablauf des 14. Februar 2011 eingetreten, wenn die Beklagte nicht – unstreitig – mit Schreiben vom 26. Januar 2011 bis zum 28. Februar 2011 auf die Einrede der Verjährung verzichtet hätte, soweit die Ansprüche nicht bereits verjährt gewesen wären.

42

Der Verjährungsbeginn richte sich nach § 199 BGB und setze Kenntnis vom Schaden voraus, die erst bei Ende der Laufzeit bzw. vorzeitiger Auflösung vorliege.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 575.256,79 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit (22. März 2011) zu zahlen.

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das CHF-Währungs-Swap-Geschäft vom 10. Februar 2008 über 5.000.000,00 € mit der Referenznummer 2144373 zu erbringen.

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das Invers-DMS-Stufen-Swap Geschäft vom 6. Dezember 2007 über 5.000,000,00 € mit den Referenznummern 2120955D, 2120957D bzw. 2120958D zu erbringen.

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das Flexi-EStE-Swap Geschäft vom 14. Februar 2008 über 1.332.039,16 € mit der Referenznummer 2151238D zu erbringen.

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, weitere Zahlungen an die Beklagte auf das Flexi-StraBet-Swap Geschäft vom 14. Februar 2008 über 1.316.920,00 € mit der Referenznummer 2151235D zu erbringen.

45

Die Beklagte beantragt,

46

die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt sie,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 542.175,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

49

aus 128.512,50 € seit dem 20.02.2011

50

aus 62.500,00 € seit dem 15.03.2011

51

aus 17.997,42 € seit dem 30.03.2011

52

aus 234.270,00 € seit dem 10.05.2011

53

aus 62.500,00 € seit dem 15.06.2011

54

aus 36.395,88 € seit dem 30.06.2011

55

zu zahlen.

56

Die Widerklage erhöhend beantragt sie ferner,

57

die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 952.703,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

58

aus 489.459,43 € seit dem 10.08.2011

59

aus 62.500,00 € seit dem 15.09.2011

60

aus 31.909,34 € seit dem 30.09.2011

61

aus 275.338,75 € seit dem 10.11.2011

62

aus 62.500,00 € seit dem 15.12.2011

63

aus 30.995,82 € seit dem 30.12.2011

64

zu zahlen.

65

Die Klägerin beantragt,

66

die Widerklage abzuweisen.

67

Die Beklagte behauptet, die bei der Klägerin handelnden Personen besäßen vertiefte Kenntnisse im Finanzwesen und kaufmännischen Rechnungswesen. Herr Wiedersprecher habe eine längere Abhandlung speziell über Swap-Geschäfte verfasst. Ferner hätten die Herren Giersch, Wenke, Thienel und Kaltenbach an verschiedenen Veranstaltungen teilgenommen, die Swap-Geschäfte zum Gegenstand gehabt hätten. Auf die Ausführungen unter I.2.c), d) und f) (Bl. 75 bis 77 GA), unter I.4. (Bl. 79 f. GA) und unter II.7.f) am Ende (Bl. 86 f. GA) der Klageschrift sowie unter A.I. des Schriftsatzes vom 31. Januar 2012 (Bl. 221 – 226 GA) wird Bezug genommen.

68

Die Beklagte verweist darauf, kein besonderes Vertrauensverhältnis zur Klägerin aufgebaut zu haben, zumal zu ihrem Mitarbeiter Brune, der die Swap-Geschäfte betreue, erst seit 1999 Kontakt bestehe. Nach einem Informationsgespräch zwischen den Herren Wenke von der Klägerin und Brune von der Beklagten habe die Beklagte am 14. Juni 2000 den Abschluss eines Währungsswaps in Schweizer Franken angeboten. Hierauf sei die Klägerin nicht eingegangen. Nach einem Telefonat im Januar 2001 sei der Kontakt zwischen den Parteien bis 2005 abgebrochen.

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Nach Wiederaufleben des Kontakts seien bei einer Präsentation vom 24. August 2005 insbesondere Währungsswaps in Schweizer Franken vorgestellt worden. Auf den – unstreitigen – Inhalt der als Anlage B11 zur Klageerwiderung und Widerklage überreichten Präsentation wird Bezug genommen. Bei der Präsentation habe Herr Brune erläutert, dass Swaps – anders als Kredite – jederzeit neutralisiert/verkauft werden könnten, ohne die tatsächliche Liquiditätslage der Klägerin beachten zu müssen. Dabei könnten – je nach Marktlage – positive oder negative Preise entstehen, wobei im Gegensatz zum Kredit positive Preise an den Kunden ausgezahlt würden. Weiter habe Herr Brune erklärt, dass sich Swaps negativ entwickeln könnten und – zur Vermeidung eines Verlustes – bei ungünstigem Verlauf verlängert werden könnten. Auf Nachfrage, wie die Beklagte ihre Beratung kostenlos anbieten könne, habe Herr Brune erläutert, die Beklagte tätige bei allen Swap-Geschäften Gegengeschäfte (sog. Hedging-Geschäfte) zu für sie am Markt erzielbaren Konditionen, um die sich aus den Swap-Geschäften ergebenden Chancen und Risiken auf Dritte weiterzuleiten und sich abzusichern. Genau wie bei anderen Bankgeschäften auch vereinbare die Beklagte bei ihren Gegengeschäften etwas günstigere Konditionen als mit der Klägerin. In die Swap-Geschäfte mit der Klägerin werde auf diese Weise – genau wie bei anderen Bankgeschäften auch – eine bestimmte Marge eingepreist, über die die Beklagte an den Swap-Geschäften verdiene. Die Beklagte werde damit zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei der Klägerin. Daher sei sie auch nicht etwa an aus Sicht der Klägerin schlecht strukturierten Swap-Geschäften interessiert, um hieran gut zu verdienen. Im Gegenteil ziele die Beratung auf für die Klägerin möglichst vorteilhafte Geschäfte ab, da die Klägerin nur in diesem Fall weiter mit der Beklagten Geschäfte mache. Hiermit sei die Klägerin zur Vermeidung einer entgeltlichen Beratungstätigkeit sehr zufrieden gewesen.

70

Die vorgenannten Erläuterungen seien den Kommunen gegenüber stets ohne Rechtspflicht gleichsam überobligatorisch erfolgt.

71

Die Beklagte meint, die Klägerin sei demzufolge von Anfang an mündlich und schriftlich darüber informiert gewesen, dass Swap-Geschäfte einen Marktwert haben, der sich während ihrer Laufzeit verändert.

72

Der anfänglich negative Marktwert sei kein Anzeichen dafür, dass es sich bei dem Swap-Geschäft um ein schlechtes Geschäft handele. Der Marktwert werde dadurch berechnet, dass die noch ausstehenden wechselseitigen Zahlungen der Parteien unter dem Swap-Geschäft berechnet, auf den Berechnungszeitpunkt abgezinst und saldiert würden. Die Berechnung der künftigen Zahlungen erfolge auf Grundlage der Terminzinssätze bzw. Terminwechselkurse. Hierbei handele es sich um Zinssätze bzw. Wechselkurse, die für in der Zukunft liegende Zeitpunkte gälten und finanzmathematisch unter Beachtung der Arbitragefreiheit auf Basis der aktuellen Marktparameter ermittelt würden. Sie unterschieden sich daher von den Markterwartungen der Banken und Volkswirte. Sie – die Beklagte – sei stets bemüht gewesen, mit den Kommunen Swap-Geschäfte abzuschließen, bei denen die Markterwartung aus Sicht der Kommune günstiger war als die bestehenden und für Swap-Geschäfte relevanten Terminzinssätze bzw. Wechselkurse. Dies gelte insbesondere für den CHF-Plus-Währungsswap, da die Terminwechselkurse aufgrund des in der Schweiz geringeren Zinsniveaus und der daher implizierten Aufwertung des CHF kontinuierlich gesunken seien, der Markt allerdings von einem im Wesentlichen stabilen CHF-Wechselkurs ausgegangen sei.

73

Der Kämmereileiter der Klägerin Herr Wagener habe am 26. September 2005 das Interesse der Klägerin an dem aktiven Schuldenmanagement bekundet und gebeten, Herr Brune möge das Konzept nochmals dem Haupt- und Finanzausschuss (nachfolgend: HFA) vorstellen. Herr Brune habe daher das Konzept am 18. Januar 2006 Herrn Wagener und am 21. Februar 2006 dem HFA erneut vorgestellt. Auf die als Anlage B12 überreichte Präsentation vom 18. Januar 2006, die als Anlage B13 überreichte Informationsvorlage für den HFA vom 10. Februar 2006 und die als Anlage B14 überreichte Präsentation vom 21. Februar 2006 wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen. In der Sitzung des HFA vom 21. Februar 2006 sei es erneut zu Rückfragen nach der Bezahlung der Beklagten gekommen. Herr Brune habe daher erneut erläutert, die Beklagte tätige Gegengeschäfte zu günstigeren Konditionen; in die Swap-Geschäfte mit der Klägerin sei eine Marge eingepreist, an der die Beklagte etwas verdiene. In der Niederschrift über die Sitzung heißt es –insoweit unstreitig –:

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"Herr Direktor Brune ergänzt, dass die WestLB ihre Vergütung über die Marge in den Derivaten bekäme. Dies sei aber auch bei jedem normalen Kreditgeschäft so." (Anlage B41, dort Bl. 4)

75

Bei Abschluss der Flexi-Swaps, nämlich des Flexi-EStE-Swaps und des Flexi-StraBet-Swaps bzw. der diesen vorangegangenen Flexi-Swaps, habe die Beklagte auf die Möglichkeit hingewiesen, bei Auslaufen der Zinsbindungsfrist für Kredite anstelle der erneuten Zinsfestschreibung einen variablen Zins in Höhe des 3M-Euribors zu vereinbaren und das sich hieraus ergebende Zinsrisiko bei Ansteigen des 3M-Euribors durch den Abschluss langfristiger Flexi-Swaps zu begrenzen. Durch den Abschluss der Flexi-Swaps sei bezweckt worden, dass die Klägerin – solange der 3M-Euribor unterhalb der Schwelle von 6 % p.a. notiert – einen Festzinssatz zahle und im Gegenzug den 3M-Euribor zur Bedienung ihrer variabel zu verzinsenden Darlehen erhalte. Die Motivation für die Klägerin habe in der Generierung eines Zinsvorteils bestanden, da ein Festzinskredit nur gegen einen um ca. 0,5 % höheren Zinssatz hätte vereinbart werden können. Die Beklagte meint, das Risiko für die Klägerin habe lediglich in dem Überschreiten der Schwelle von 6 % p.a. bestanden. Ein darüber hinausgehendes Risiko gebe es nicht.

76

Dabei sei die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sich der Flexi-Swap negativ entwickeln könne und dass sich durch Veränderungen der Zinsstruktur und "anderer bewertungsrelevanter Parameter" "Bewertungsvorteile" und "Bewertungsnachteile" ergeben könnten. Weiter habe Herr Brune stets betont, dass sich die Beklagte durch Gegengeschäfte zu günstigeren Konditionen am Markt absichere und "auf diese Weise" eine Marge in die Swap-Geschäfte einpreise. Damit, so meint die Beklagte, sei die Klägerin darüber aufgeklärt worden, dass die Flexi-Swaps über einen Marktwert verfügten.

77

Die Beklagte geht weiter davon aus, dass der Klägerin durch den Abschluss der Flexi-Swaps kein Schaden entstanden sei, da ein festverzinsliches Darlehen anstelle der variablen, durch die Swaps abgesicherten Darlehen einen noch deutlich stärker negativen Marktwert gehabt hätte.

78

Den kündbaren CMS-Stufenswap sieht die Beklagte im Zusammenhang mit vier weiteren, zuvor abgeschlossenen Stufenswaps, die zum Zweck der Risikostreuung zu unterschiedlichen Konditionen mit teilweise gegenläufigen Zinsformeln abgeschlossen worden seien. Vor jedem Geschäft habe die Klägerin – unstreitig – eine Produktinformation (Termsheet) mit Erläuterungen und Risikohinweisen erhalten. Zudem habe sie – unstreitig – jeweils Szenariorechner erhalten. Ferner seien die Chancen und Risiken der Swaps bei Beratungsgesprächen am 6. Juni 2006 und 5. Dezember 2006 erläutert worden. Unstreitig hat die Beklagte die vier im Jahr 2006 geschlossenen Stufenswaps Ende 2007 und im Laufe des Jahres 2008 sämtlich gekündigt, nachdem sie aus Sicht der Klägerin ausnahmslos positiv verliefen und zu Erträgen führten. Dabei habe sie – die Beklagte – hinsichtlich eines am 18. August 2008 abgeschlossenen CMS-Differenz-Stufenwaps (Ref.Nr. 1265184D) am 13. November 2007 auf den zwischenzeitlich negativen Marktwert und das Risiko eines Verlustes von über 1 Mio. € hingewiesen und eingehend Möglichkeiten der Auflösung oder Umstrukturierung besprochen. Die Klägerin hingegen habe sich ungeachtet der Risiken zur Fortsetzung entschieden. Davon, dass der Klägerin bei Abschluss des kündbaren CMS Stufenswaps im Dezember 2007 die Risiken nicht deutlich gewesen wären, könne mithin keine Rede sein. Der in den Zeitraum des negativen Marktwertes des CMS-Differenz-Stufenswaps fallende Neuabschluss des kündbaren CMS-Stufenswaps zeige die Risikobereitschaft der Klägerin.

79

Anlass, der Klägerin den kündbaren CMS Stufenswap anzubieten, habe die bevorstehende Kündigung eines von der Funktionsweise vergleichbaren Invers-CMS Stufenswaps mit Wandlungsrecht gegeben. Da die Hedging-Partner der Beklagten ihr Kündigungsrecht ausgeübt hätten, habe die Beklagte diesen Swap kündigen müssen.

80

Zunächst sei der Klägerin ein neuer Invers-CMS-Stufenswap angeboten worden. Der Klägerin sei jedoch die Zinsobergrenze von 19.5 % p.a. zu hoch gewesen. Daraufhin habe die Beklagte einen kündbaren CMS Stufenswap angeboten und – unstreitig – schriftlich erläutert:

81

"Durch Veränderungen der Zinsstruktur oder anderer bewertungsrelevanter Parameter während der Laufzeit können sich Bewertungsvorteile (positiver Barwert) ergeben, die durch eine vorzeitige Auflösung des Swaps zahlungswirksam realisiert werden können" und

82

"Durch Veränderungen der Zinsstruktur oder anderer bewertungsrelevanter Parameter während der Laufzeit können sich Bewertungsnachteile (negativer Barwert) ergeben, die jedoch nur bei einer vorzeitigen Auflösung des kündbaren Invers-CMS-Stufen Swaps realisiert werden müssten." (Bl. 112 f. GA)

83

Die Klägerin sei daher darüber aufgeklärt gewesen, dass der Swap einen Bar- bzw. Marktwert besitze. Ihr sei zudem mehrfach erläutert worden, dass die Beklagte vor dem Hintergrund der ansonsten kostenlosen Beratung in jedes mit der Klägerin abgeschlossene Swap-Geschäft eine Marge einpreise. Überdies sei wirtschaftlich nicht der anfängliche Marktwert, sondern die Entwicklung des Marktwertes nach Vertragsschluss entscheidend.

84

Den am 6. Dezember 2007 abgeschlossenen kündbaren CMS Stufenswap habe die Klägerin mit einer Zinsobergrenze von 8,75 % sogar noch etwas günstiger abschließen können, als zunächst angeboten.

85

Die BGH-Rechtsprechung zu einem CMS Spread Ladder Swap (Urt. v. 22. März 2011, XI ZR 33/10 = NJW 2011, 1949) hält die Beklagte für nicht auf den kündbaren CMS Stufenswap übertragbar, da dieser mit nur zwei Hebelwirkungen deutlich weniger komplex sei. Gleichwohl habe sie – insoweit unstreitig – der Klägerin in ihrem Termsheet ausdrücklich angeraten, den Swap nur abzuschließen, wenn sie dessen Funktionsweise verstehe.

86

Den CHF-Plus-Swap habe sie der Klägerin angeboten, nachdem die Gemeindeprüfungsanstalt Nordrhein-Westfalen den Gemeinden ausdrücklich empfohlen habe, den Abschluss von Geschäften in Schweizer Franken zu prüfen.

87

Das Risiko eines den jeweiligen Schwellenwert unterschreitenden Wechselkurses werde bereits in dem dem ersten Angebot beigefügten Termsheet, wegen dessen unstreitigen Inhalts auf die Anlage K8 Bezug genommen wird, dargestellt. Auf Wunsch sei der Klägerin auch ein CHF-Plus-Swap ohne Obergrenze mit einer Knock-out-Schwelle angeboten worden. Am 30. Januar 2008 seien der Klägerin bei einem Gespräch mit den Herren Wenke, Giersch und Wiedersprecher nochmals die Funktionsweise und Risiken von Währungsswaps mit und ohne Zinsobergrenze erläutert worden. Dabei sei das Risiko höhere Zinsen zahlen zu müssen angesprochen und anhand eines Szenarios verdeutlicht worden, und zwar bei Fehlen einer Knock-out-Schwelle als unbegrenzt. In Kenntnis der Risiken habe sich die Klägerin sodann bewusst für einen CHF-Plus-Swap ohne Zinsobergrenze entschieden. Dabei habe die infolge der Staatsschuldenkrise seit Ende 2009 eingetretene Wechselkursentwicklung nicht vorausgesehen werden können.

88

Das von der Klägerin vermisste worst-case-Szenario sei bei einer theoretisch nach oben unbegrenzten Zinspflicht denknotwendig ausgeschlossen.

89

Der Klägerin sei aufgrund von Erläuterungen auch bekannt gewesen, dass die Beklagte die Chancen und Risiken aus dem CHF-Plus-Swap durch den Abschluss von Gegengeschäften weitergebe, wodurch in das Swap-Geschäft eine Marge eingepreist werde, an der die Beklagte trotz kostenloser Beratung verdiene. Naturgemäß führe dies bei sofortiger Auflösung des Swaps zu einem negativen Marktwert. Dies habe Herr Wenke von der Klägerin "ausdrücklich gewünscht", da er ansonsten die Beratungsleistungen hätte vergüten müssen.

90

Der CHF-Plus-Swap sei am 5. Februar 2009 und 5. Februar 2010 auf Wunsch der Klägerin zweimal umstrukturiert/verlängert worden. Auf die weiteren Ausführungen unter IV. auf den Seiten 54 bis 64 des Schriftsatzes vom 5. April 2012 (Bl. 360 ff. GA) wird Bezug genommen.

91

Die Beklagte hält die ultra-vires-Lehre für unanwendbar, da das Schuldenmanagement Teil der Haushaltswirtschaft sei.

92

Die Swap-Geschäfte verstießen nicht gegen das Spekulationsverbot, da ihnen konkrete Darlehen zugeordnet seien und die Darlehenshöhe mindestens den Bezugsbetrag erreiche. Aus Erlassen des Innenministeriums NRW sowie aus Äußerungen des Innenministers gehe hervor, dass den Kommunen der eigenverantwortliche Erwerb von Derivaten gestattet gewesen sei. Vertreter des nordrheinwestfälischen Innenministeriums, der Bezirksregierungen und des Regierungspräsidiums Arnsberg hätten an Tagungen oder Informationsveranstaltungen der Beklagten zum Zinsmanagement mit Derivaten teilgenommen, ohne Einwände zu erheben. Auch die Gemeindeprüfungsanstalt Nordrhein-Westfalen und die kommunalen Spitzenverbände hätten den Kommunen ein aktives Schuldenmanagement empfohlen bzw. ein solches befürwortet.

93

Swap-Geschäfte seien auch nicht sittenwidrig, da es an einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und an einer verwerflichen Gesinnung fehle. Soweit sie sich ein einseitiges Kündigungsrecht ausbedungen habe, habe dies kein Ungleichgewicht zur Folge. Ohne dieses Kündigungsrecht hätte sie die Swap-Geschäfte aus Sicht der Klägerin zu deutlich ungünstigeren Bedingungen anbieten müssen.

94

Sollten kommunalrechtliche Vorschriften dem Geschäft entgegen gestanden haben, sei der Klägerin ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, da sie die Adressatin der Verhaltenspflichten gewesen sei, weshalb es ihre ureigenste Aufgabe sei, die Einhaltung des Spekulationsverbots zu prüfen.

95

Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.

96

Die Beklagte hält ihre Beratung für anleger- und objektgerecht. Etwaige Beratungsfehler seien nicht kausal geworden, da es der Klägerin auf eine unentgeltliche Beratung angekommen sei.

97

Das sog. Swap-Urteil des BGH sei unanwendbar, da es sich auf ein Swap-Geschäft beziehe, dessen Risikoparameter in Summe nicht mit den vorliegenden vergleichbar seien, da es die Beratung eines mittelständigen Unternehmens betreffe und nicht diejenige einer Kommune, da die Klägerin anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hinreichend aufgeklärt worden sei und da die Beklagte sich in keinem Interessenkonflikt befunden habe.

98

Sie – die Beklagte – habe auch nicht schuldhaft gehandelt. Der (Bundes-) Verband öffentlicher Banken (nachfolgend: VÖB) habe für seine Mitgliedsbanken, zu denen die Beklagte gehöre, die grundsätzliche Zulässigkeit von Swap-Geschäften mit Kommunen 1994 durch ein Anwaltsgutachten klären lassen. Das Gutachten komme zu dem Schluss, die ultra-vires-Lehre stehe Swap-Geschäften zur Gestaltung von bestehenden Zins- und Währungsrisiken nicht entgegen. Ohne Bezug zu bestehenden Zins- und Währungsrisiken (Konnexität) seien spekulative Geschäfte grundsätzlich unzulässig, aber wirksam. Der von der Beklagten in den Folgejahren entwickelte Schulden-Portfolio-Management-Vertrag sei u.a. durch die Bezirksregierung Detmold gebilligt worden. Zudem habe die Beklagte durch ihre Rechtsabteilung und von ihr beauftragte Rechtsanwälte die aktuelle Rechtsprechung und Literatur zur Beratungshaftung ausgewertet. Sie habe danach davon ausgehen müssen, die Beratung von Kommunen zu Swap-Geschäften richte sich nach den vom BGH im Bond-Urteil (Urt. v. 6. Juli 1993, IX ZR 12/93 = NJW 1993, 2433) festgelegten Grundsätzen einer anleger- und anlagegerechten Beratung und der Beachtung der §§ 31 ff. WpHG. Entsprechend seien die Kundenberater geschult worden. Aufgrund der Offenkundigkeit dieses Konflikts sei sie weiter davon ausgegangen, nicht darüber aufklären zu müssen, dass sie mit dem Abschluss von Swap-Geschäften Geld verdiene. Weiter sei sie davon ausgegangen, dass sie sich als bloße Intermediärin bei der Beratung zu Swap-Geschäften in keinem – jedenfalls keinem aufklärungspflichtigen – Interessenkonflikt befinde. Der Interessenkonflikt bei Swap-Geschäften sei nicht größer als bei anderen Bankgeschäften, z.B. Darlehen.

99

Selbst wenn sich diese Sichtweise im Nachhinein als falsch darstellen sollte, habe sie sich jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.

100

Seit den 1990er Jahren hätten zahlreiche zum Teil hochverschuldete Kommunen aktives Schuldenmanagement betrieben. Die Beklagte habe bei Abschluss von Swap-Geschäften immer das gesamte Schulden- und Derivatportfolio der betreffenden Kommune im Blick gehabt. Die Beratung habe sich an der modernen Portfoliotheorie orientiert, die eine Streuung der Einzelchancen und Risiken anstrebe. Das so betriebene aktive Schuldenmanagement sei bis 2008 überwiegend ganz erfolgreich gewesen.

101

Allerdings habe es auch erhebliche Verluste gegeben, die Ende des Jahres 2006 für die Kämmerer erkennbar Gegenstand der Presseberichterstattung gewesen seien, insbesondere die Stadt Hagen betreffend. Es sei daher der Öffentlichkeit bekannt gewesen, dass aktives Schuldenmanagement erhebliche Risiken berge.

102

Überhaupt fehle es an einem Schaden. Bei der Schadensberechnung müsse als Zustand ohne das schädigende Ereignis der Abschluss von langfristigen festverzinslichen Darlehen unterstellt werden, deren Zinssatz denjenigen der Swap-Geschäfte überstiegen hätte. Überdies müsse sich die Klägerin die Erträge aus den nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften schadensmindernd anrechnen lassen.

103

Schließlich sei die Klageforderung verjährt, soweit sie die Flexi-Swaps und den CMS Stufenswap betreffe, zumal ein vorsätzliches Handeln nicht ersichtlich sei.

104

Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte der Höhe nach unstreitige fällige Zahlungen aus den Swap-Verträgen geltend. Auf die Auflistung auf Bl. 63 der Klageerwiderung und Widerklage (Bl. 132 GA) sowie im Schriftsatz vom 31. Januar 2012 unter IV. (Bl. 263 GA) wird hinsichtlich der Einzelbeträge Bezug genommen.

105

Im Übrigen wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Protokolle und sonstigen Aktenteile Bezug genommen.

106

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

107

Die Klage ist teilweise begründet. Die Widerklage hat in der Sache keinen Erfolg.

108

A.

109

Die Klägerin kann gemäß § 280 Abs. 1 BGB von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre. Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen, der für die Beklagte umfangreiche Aufklärungspflichten mit sich brachte. Die Beklagte hat die Klägerin nicht anleger- und objektgerecht beraten und dadurch ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt. Dies war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

110

I.

111

Allerdings kann die Klageforderung nicht darauf gestützt werden, die Swap-Geschäfte seien bereits dem Grunde nach nichtig und die Beklagte aus Bereicherungsrecht zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet.

112

1.

113

Es besteht keine Nichtigkeit aufgrund eines Verstoß gegen das allgemeine Spekulationsverbot für Kommunen oder eines damit verbundenen Handelns außerhalb des Aufgaben- und Wirkungskreises der Stadt (sog. ultra-vires-Lehre). Zwar sind die Kommunen verpflichtet, ihre Haushaltswirtschaft wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen und so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist (§ 75 Abs. 1 GO NRW). Hierzu gehört es, Kredite nur für Investitionen und zur Umschuldung aufzunehmen (§ 86 Abs. 1 GO NRW), eine angemessene Liquiditätsplanung sicherzustellen (§ 89 Abs. 1 GO NRW) und bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten; sie sollen einen angemessenen Ertrag erbringen (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NRW).

114

Ob aus diesen Grundsätzen ein Spekulationsverbot für Kommunen folgt und ob der Abschluss der Swap-Geschäfte gegen dieses Spekulationsverbot verstieß, kann letztlich dahinstehen, da das Spekulationsverbot jedenfalls kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB darstellt (OLG Naumburg , Urt. v. 24.03.2005, 2 U 111/04 = ZIP 2005, 1546 = juris-Rz. 58; LG Würzburg , Urt. v. 31. März 2008, 62 O 661/07 = ZIP 2008, 1059 = juris-Rz. 37; LG Wuppertal, Urt. v. 16. Juli 2008, 3 O 33/08 = ZIP 2008, 2014 = juris Rz. 67). Dies gilt schon allein deswegen, weil das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne des § 134 BGB darzustellen. Zudem richtete es sich ausdrücklich nur an die Gemeinde. Ein Rechtsgeschäft, das nur für einen Vertragspartner verboten ist, ist jedoch regelmäßig gültig (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 134 Rz. 9 m.w.N.).

115

2.

116

Der Abschluss der Swap-Geschäfte stellt sich auch nicht als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB dar (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 30. Dezember 2009, 23 U 175/08 = ZIP 2010, 921; LG Wuppertal Urt. v. 16. Juli 2008, 3 O 33/08 = WM 2008, 1637 = juris Rz. 73). Die Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB kann dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter eines Rechtsgeschäfts entnommen werden. Ein Rechtsgeschäft ist danach nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren ist (BGH, Urt. v. 28. Februar 1989, IX ZR 130/88 = BGHZ 107, 92 ff. = NJW 1989, 1276 ff.).

117

Ob die vorliegend in Rede stehenden Swap-Verträge ein Ungleichgewicht der wechselseitigen Chancen und Risiken begünstigen, da die Verlustmöglichkeit der Bank bereits durch ihr vorzeitiges Kündigungsrecht begrenzt wird, kann dahinstehen, denn die Privatautonomie lässt es zu, auch risikoreiche Geschäfte abzuschließen (BGH, Urt. v. 28. Februar 1989, IX ZR 130/88 = BGHZ 107, 92 ff. = NJW 1989, 1276 ff.). Alle im Streit befindlichen Swap-Geschäfte stellen sich als eine Art spekulative Wette dar. Die Geschäfte waren auch theoretisch geeignet, der Klägerin einen Ertrag zu bringen. Dies zeigt der Umstand, dass die Klägerin aus sonstigen Swap-Geschäften mit der Beklagten Einnahmen in Höhe von mehreren hunderttausend Euro erzielt hat. Hinzu kommt, dass der Kurs zumindest des CHF-Plus-Swaps durch Marktentwicklungen beeinflusst wird, wie sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbar waren. Dass der Schweizer Franken infolge der Schuldenkrise eine langfristige Aufwertung erfahren würde, war nicht absehbar. Ein Verstoß gegen die guten Sitten lässt sich vor diesem Hintergrund nicht feststellen. Dass ein Gewinn nur unter günstigen, von der Klägerin nicht sicher prognostizierbaren Umständen erzielt werden kann, reicht nicht aus, um die Verträge als mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar anzusehen.

118

Wenn die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe ihre Unerfahrenheit mit Swap-Geschäften ausgenutzt (§ 138 Abs. 2 BGB), kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar mag die Klägerin, worauf nachfolgend gesondert eingegangen wird, hinsichtlich des Marktwertes von Swap-Geschäften und im Zusammenhang damit über die Interessenlage der Beklagten Fehlvorstellungen unterlegen sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie die Funktionsweise der Swaps als Wette und die sich hieraus resultierenden Risiken verstanden hat. Dies belegt die Informationsvorlage für den Hauptausschuss, in der die Klägerin selbst zu Zinsderivaten u.a. ausführt:

119

"Ein Zins-Swap ist eine vertragliche Vereinbarung zwischen zwei Parteien, also der Stadt und z.B. der WestLB, einen Austausch unterschiedlich gestalteter Zahlungsströme für einen bestimmten Zeitraum vorzunehmen. Bei den Zahlungsströmen, die ausgetauscht werden, handelt es sich meistens um feste und variable Zinssätze, die sich auf unterschiedliche Zinskurven beziehen. Solche Vereinbarungen werden in der Regel vorgenommen, um sich gegen steigende oder fallende Zinssätze abzusichern.

120

Der Darlehensbestand wir durch den Zins-Swap nicht berührt. (…)

121

Das Risiko bei einem Swap liegt dann in einer zu vereinbarenden "Zinsgrenze". Sollte sich in dem v.g. Beispiel die vereinbarten unterschiedlichen Zinskurven (z.B. "10-Jahres-Swap-Satz" zu "2-Jahres-Swap-Satz") dergestalt annähern, dass die Differenz zwischen den beiden Zinskurven unter 0,30 Prozent-Punkten liegt, muss die Stadt Ennepetal anstatt des günstigen Zinssatzes von 2,20 % einen erhöhten Zinssatz von 6,20 % an die WestLB leisten."

122

Speziell zu Währungsswaps heißt es weiter:

123

"Sollte der Wechselkurs des CHF derart gestiegen sein, dass er die Wechselkursersparnisse durch die Annuitätenzahlungen übersteigt, ist ein Verlust möglich. Dieses Risiko kann durch Bildung einer zweckgebundenen Rücklage (aus der anteiligen Zinsersparnis) abgefedert werden." (Anlage K27)

124

II.

125

Der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu, da die Beklagte sie nicht objektgerecht beraten hat.

126

1.

127

Mit der Beratung der Klägerin und der Empfehlung der den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Swap-Geschäfte ist jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen (vgl. BGH Urt. v. 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126; Urt. v. 21. März 2006, XI ZR 63/05 = WM 2006, 851). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beratungsleistung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt (BGH Urt. v. 4. März 1987, IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117; Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski (S/B/L), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. § 43 Rn. 7).

128

Folglich ist die Beklagte als beratende Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung der Klägerin verpflichtet (BGH Urt. v. 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urt. v. 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 128 f., BGH Urt. v. 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07 = BGHZ 178, 149, BGH Urt. v. 9. Mai 2000. XI ZR 159/99 = WM 2000, 1441, 1442 und BGH Urt. v. 14. Juli 2009, XI ZR 152/08 = WM 2009, 1647 Rn. 49). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH Urt. v. 21. März 2006 , XI ZR 63/05 = WM 2006, 851 Rn. 12, BGH Urt. v. 14. Juli 2009, XI ZR 152/08 = WM 2009, 1647 Rn. 49 und BGH Urt. v. 27. Oktober 2009, XI ZR 337/08 = WM 2009, 2303 Rn. 19).

129

2.

130

Da die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anleger- und objektgerechten Beratung der Klägerin jeweils nicht nachgekommen ist, hat die Klägerin nicht verjährte Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB.

131

a) CMS Stufenswap

132

aa)

133

Die Beklagte hat bei Abschluss des CMS Stufenswaps ihre Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt.

134

Bei dem CMS Stufenswap handelt es sich um eine auf sieben Jahre eingegangene spekulative Zinswette. Trotz des mit 5 Mio. € hohen Bezugsbetrages, der nur einseitigen Kündigungsmöglichkeit der Beklagten und eines durch die Anknüpfung auf den Zinssatz des vorangegangenen Berechnungszeitraums geringfügigen "Memory-Effekts" schätzt die Kammer dieses Swap-Geschäft als mäßig riskant ein, zumal das Risiko auf höchstens 8,75 % limitiert ist.

135

Davon, dass die Klägerin das diesem Produkt innewohnende Zinsrisiko verstanden hat und bereit war, dieses zu tragen, geht die Kammer aus den vorstehend unter A.I.2. dargestellten Gründen aus. Das auf 8,75 % limitierte Risiko war selbsterklärend und bedurfte keiner worst-case-Berechnung. Die Klägerin hätte diese bei Interesse ohne Umstände selbst anstellen können. Sie hatte auch bereits zuvor vergleichbare Swap-Geschäfte bei der Beklagten getätigt, sodass sie Erfahrungen mit dem Zinsverlauf und dem damit verbundenen Prognose-Risiko hatte sammeln können. Dabei war nach dem Vortrag der Beklagten der Marktwert des CMS-Differenz-Stufenwaps (Ref.Nr. 1265184D) im November 2007 zumindest episodenhaft negativ. Dem ist die Klägerin nicht durch konkreten, einen positiven Marktwert im November 2007 darstellenden Vortrag entgegen getreten.

136

Damit allein hat die Beklagte indes den Anforderungen, die bei Produkten der vorliegenden Art an die Beratung zu stellen sind, nicht genügt. Die Beklagte hat ihre Beratungspflicht dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass der von ihr empfohlene Vertrag zum Abschlusszeitpunkt – unstreitig – einen negativen Marktwert aufwies. Dies besitzt maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung der in Rede stehenden Zinswette durch die Klägerin, da der negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Beklagten ist (BGH Urt. v. 22. März 2011, XI ZR 33/10 = NJW 2011, 1949 Rz. 31). Der BGH hat a.a.O. ausgeführt:

137

"Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5). Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2009, aaO Rn. 12).

138

Danach musste die Beklagte die Klägerin über den von ihr bewusst strukturierten negativen Anfangswert des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages aufklären (ebenso Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 357; im Ergebnis auch OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 762 f. und WM 2010, 2169, 2173 ff.; aA OLG Bamberg, WM 2009, 1082, 1095; OLG Frankfurt am Main, WM 2009, 1563, 1564 f.; OLG Celle, WM 2009, 2171, 2174; OLG Frankfurt am Main, WM 2010, 1790, 1795 f.; OLG Hamm, BKR 2011, 68, 73; Clouth in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. Rn. 1066 Fn. 1258; Hoffmann-Theinert/Tiwisina, EWiR 2011, 9, 10; Jaskulla, WuB I G 1. - 3.10; Koller, WuB I G 1. - 4.08; Langen, DB 2009, 2710 f.; Lehmann, BKR 2008, 488, 496; Wolf, EWiR 2009, 763, 764; gegen eine entsprechende Aufklärungspflicht wohl auch Weber, ZIP 2008, 2199, 2201).

139

Bei der Empfehlung des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, befindet sich die Beklagte als beratende Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" (engl. Swap) der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes – das Ausweiten der Zinsdifferenz – gerade nicht eintritt und die Klägerin damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin der Klägerin hingegen ist sie verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren. Sie muss daher auf einen möglichst hohen Gewinn der Klägerin bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet.

140

Die Beklagte meint, diesen Interessenkonflikt dadurch zu lösen, dass sie ihre Rolle als "Wettgegnerin" der Klägerin nicht für die vertraglich vereinbarte Laufzeit beibehält, sondern ihre Risiken und Chancen des Geschäfts sofort durch "Hedge-Geschäfte" an andere Marktteilnehmer weiter gibt. Dies trifft nicht zu. Nach Abschluss der "Hedge-Geschäfte" kann der Beklagten die weitere Entwicklung des "Spreads" über die Laufzeit des Swap-Vertrages nur deshalb gleichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für die Klägerin negativen Marktwert in Höhe von 4% der Bezugssumme (ca. 80.000 €) aufwies. Wie die Beklagte darlegt, wird der jeweils gültige Marktwert des Vertrages anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle nämlich in der Weise ermittelt, dass – unter Berücksichtigung gegebenenfalls enthaltener Optionsbestandteile – die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Da der Verlauf des variablen Zinssatzes naturgemäß unbekannt ist, werden die künftigen Zahlungspflichten des Kunden dazu mittels eines Simulationsmodells errechnet, das auf den im Bewertungszeitpunkt rechnerisch ermittelten Terminzinssätzen basiert. Bewertet der "Markt" – nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen – zum Abschlusszeitpunkt das Risiko, das die Klägerin übernimmt, in Höhe von ca. 4% des Bezugsbetrages negativ, bedeutet dies für die Beklagte, dass ihre Chancen in dieser Höhe positiv bewertet werden. Diesen Vorteil konnte sie sich durch die "Hedge-Geschäfte" abkaufen lassen.

141

Der von der Beklagten einstrukturierte anfängliche negative Marktwert ist damit Ausdruck ihres schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen der Klägerin zu gefährden. Wenn die beratende Bank daraus Vorteile zieht, dass der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von ihr empfohlenen Produkt übernimmt, derzeit in Höhe eines Betrages von ca. 80.000 € negativ sieht, so besteht die konkrete Gefahr, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. Auch wenn die Prognose, der "Spread" werde sich ausweiten, zum Beratungszeitpunkt vertretbar war, so dass Verluste aus dem Swap-Geschäft nicht vorhersehbar waren, so erscheint die Anlageempfehlung aus Sicht des Kunden in einem anderen Licht, wenn er weiß, dass die überaus komplexe Zinsberechnungsformel für seine Zahlungen so strukturiert wurde, dass derzeit der Markt seine Risiken negativer sieht als die gegenläufigen Risiken seiner – ihn beratenden – Vertragspartnerin. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine Rolle, ob die einstrukturierte Gewinnmarge der Beklagten marktüblich ist und die Erfolgschancen des Kunden nicht wesentlich beeinträchtigt. Maßgeblich ist allein, dass die Integrität der Beratungsleistung der Beklagten dadurch in Zweifel gezogen wird, dass sie sich ein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Berechnungsmodellen überwiegendes Verlustrisiko des Kunden "abkaufen" lässt, das dieser gerade aufgrund ihrer Anlageempfehlung übernommen hat."

142

Diese Ausführungen, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt, finden auch auf den vorliegenden kündbaren CMS Stufenswap Anwendung. Zwar ist dessen Zinsformel ungleich einfacher gestaltet als die des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages, über den der BGH zu befinden hatte. Dies entbindet die Beklagte jedoch nicht davon, über den anfänglichen Marktwert aufzuklären, denn diese Aufklärung dient nicht dazu, die mehr oder weniger komplexe Zinsformel zu erläutern. Vielmehr wird dem Kunden erst bei Mitteilung des anfänglich negativen Marktwertes vor Augen geführt, dass er ein Finanzprodukt kauft, bei dem die ausstehenden wechselseitigen Zahlungen der Parteien finanzmathematisch berechnet auf der Grundlage der Terminzinssätze bzw. Wechselkurse sowie saldiert und abgezinst auf den Zeitpunkt des Erwerbs für ihn negativ sind, er insofern gleichsam gegen die Einschätzung des für die Gegen- bzw. Hedginggeschäfte der Beklagten vorhandenen Marktes wettet und die Bank gerade hieraus ihren Vorteil zieht, indem sie ihr vom Markt geringer bewertetes Risiko mit Gewinn verkauft. Die Ansicht der Beklagten, sie sei zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei der Klägerin, ist daher unzutreffend. Sie wäre allenfalls dann zutreffend, wenn die Beklagte den Bankkunden Swap-Geschäfte mit positivem Marktwert oder einem Wert "null" verkaufte. Dies indes ist unstreitig nicht der Fall.

143

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr Mitarbeiter Herr Brune habe mehrfach erläutert, dass die Beklagte Chancen und Risiken durch Verkäufe auf Hedging-Partner übertrage und in jedes mit der Klägerin abgeschlossene Swap-Geschäft eine Marge einpreise. Diese Information war nicht geeignet, der Klägerin in geeigneter Weise vor Augen zu führen, dass sie in der vorbeschriebenen Weise gleichsam gegen den Markt wettet und dass gerade hieraus der Gewinn der Beklagten resultiert, die daher ein wirtschaftliches Interesse an einer für den Kunden möglichst nachteiligen Zinsformel besitzt. Diesen Zusammenhang zu erhellen waren die Ausführungen von Herrn Brune in keinem Fall geeignet. Der Hinweis darauf, dass die Bank an dem Geschäft verdient, ist gerade nicht ausreichend. Der BGH (a.a.O. Rz. 38) führt hierzu aus:

144

"Zutreffend hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass eine Bank, die – wie hier – eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Dies ist in einem solchen Fall für den Kunden offensichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 12). Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Der hier aufklärungspflichtige Interessenkonflikt besteht weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten noch in der konkreten Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnmargen. Zu einer Aufklärungspflicht führt allein die Besonderheit des von ihr konkret empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat. Dies kann der Kunde – anders als die generelle Gewinnerzielungsabsicht der Bank – gerade nicht erkennen."

145

Vorliegend kommt hinzu, dass Herr Brune seine Ausführungen am 24. August 2005 und damit vor Abschluss sämtlicher in Rede stehender Swap-Geschäfte nach dem Vorbringen der Beklagten mit dem Hinweis verbunden haben soll, die Beklagte sei nicht an aus Sicht des Kunden schlecht strukturierten Swap-Geschäften interessiert. Selbst wenn – wovon die Kammer aus den genannten Gründen nicht ausgeht – der Hinweis auf die Marge den Interessenkonflikt offenbart hätte, wäre die Aufklärung durch diesen Hinweis bagatellisiert worden. Immerhin konnten die Ausführungen auch dahin verstanden werden, die Beklagte erziele ihren Gewinn (die Marge) zu Lasten ihrer Hedging-Geschäftspartner.

146

Die Beratung war aus den vorgenannten Gründen auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin aufgrund ihrer Erfahrungen mit dem CMS-Differenz-Stufenswap (Ref.Nr. 1265184D) wusste, dass ein Swap-Geschäft während seines Verlaufs einen negativen Marktwert besitzen kann. Der Klägerin war aufgrund dieser Erfahrung lediglich bekannt, dass die Marktwerte aufgrund des sinkenden Zinsniveaus negativ geworden waren. Dass ihr der von Anfang an negative Marktwert der Swap-Geschäfte bekannt gewesen wäre, ist hingegen nicht ersichtlich. Aus demselben Grunde war der Risikohinweis in dem Termsheet vom 19. November 2007 (Anlage K5) unzureichend. Wenn dort von Bewertungsnachteilen "während der Laufzeit" die Rede ist, lässt dies nicht auf einen zu Beginn negativen Marktwert schließen.

147

bb)

148

Dass die Beklagte nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt hat, hat sie zu vertreten. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007, III ZR 44/06 = WM 2007, 542 Rn. 18 und BGH Urt. v. 12. Mai 2009, XI ZR 586/07 = WM 2009, 1274 Rn. 17; BGH Beschl. v. 29. Juni 2010, XI ZR 308/09 = WM 2010, 1694 Rn. 3). Hierauf ist die Beklagte im Verhandlungstermin nachdrücklich hingewiesen worden. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

149

Die Ansicht der Beklagten, sie habe bis zu dem vorzitierten Urteil des BGH vom 22. März 2011 nicht schuldhaft gehandelt, geht fehl. Vor der maßgeblichen BGH-Entscheidung existierte keine gefestigte Rechtsprechung, auf die die Beklagte die Annahme hätte stützen können, die Aufklärungspflichten bei Swap-Geschäften seien nicht strenger, als bei sonstigen Finanzprodukten. Insbesondere war diese Frage nicht höchstrichterlich geklärt. Sollte die Beklagte dies anders beurteilt haben, war dieser Verbotsirrtum vermeidbar.

150

Die Beklagte konnte auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen, der Informationsbedarf des Kunden sei bei Swap-Geschäften nicht größer als etwa bei Darlehen. Beide Bankprodukte sind nicht miteinander vergleichbar. Während Swap-Geschäfte relativ neu sind und daher von der Beklagten intensiv beschult wurden, sind Darlehen Schuldverträge, die für Banken typisch sind, aber auch außerhalb des Bankensektors weit verbreitet und daher jedermann bekannt sind. Anders als bei Swap-Geschäften ist bei Darlehen der zwischen Bank und Kunde bestehende Interessenkonflikt offenkundig. Ebenso offenkundig ist, dass die Saldierung der wechselseitigen Zahlungen abgezinst auf den Zeitpunkt der Darlehensvergabe für den Darlehensnehmer stets negativ ausfällt. Die aus Anlass der Beratung zu den streitgegenständlichen Swap-Geschäften nach der Schilderung der Beklagten erfolgte Nachfrage, wie die Beklagte diese Produkte kostenlos anbieten könne, ergibt für Darlehen von vornherein keinen Sinn. Auch eine Erklärung der Beklagten, sie sei zwar formalrechtlich, nicht aber wirtschaftlich die Gegenpartei des Darlehensnehmers und vergebe Darlehen nicht, um daran zu verdienen, wäre undenkbar.

151

Weiter kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Verbreitung von Swap-Geschäften berufen. Die Häufigkeit eines Rechtsgeschäfts ist zwar von Bedeutung dafür, welchen Kenntnisstand des Kunden die Bank erwarten darf. Vorliegend hat die Klägerin jedoch erstmalig mit der Beklagten Swap-Geschäfte abgeschlossen, weshalb die Beklagte Vorkenntnisse in Bezug auf den anfänglichen negativen Marktwert nicht unterstellen durfte. Entsprechendes wird von der Beklagten auch nicht substantiiert dargetan.

152

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der (Bundes-) Verband öffentlicher Banken habe für seine Mitgliedsbanken durch ein Anwaltsgutachten klären lassen, dass die ultra-vires-Lehre Swap-Geschäften mit Kommunen nicht entgegen stehe, ist dies für die Frage der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert ohne Aussagekraft. Dasselbe gilt für die sonstigen Ausführungen zur kommunalrechtlichen Zulässigkeit von Swap-Geschäften.

153

cc)

154

Nach der bei Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen im Kapitalanlagerecht geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1973 – VII ZR 12/73 = BGHZ 61, 118, 122 f., BGH Urt. v. 16. November 1993, XI ZR 214/92 = BGHZ 124, 151, 159 f., Urt. v. 7. Mai 2002, XI ZR 197/01 = BGHZ 151, 5, 12, Urteil vom 2. März 2009 – II ZR 266/07 = WM 2009, 789 Rn. 6 und Urt. v. 12. Mai 2009, XI ZR 586/07 = WM 2009, 1274 Rn. 22), die grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt, insbesondere auch dann, wenn - wie hier - eine Interessenkollision pflichtwidrig nicht offen gelegt wurde (vgl. BGH Urt. v. 12. Mai 2009, XI ZR 586/07 = WM 2009, 1274 Rn. 22), steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich war. Umstände, die dieser Vermutung entgegenstehen oder sie widerlegen könnten, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte ebenfalls nicht dargetan.

155

Der Vortrag der Beklagten, es sei der Klägerin auf eine unentgeltliche Beratung angekommen, weshalb sie den Swap-Vertrag in Kenntnis des anfänglichen negativen Marktwertes abgeschlossen hätte, lässt außeracht, dass die unentgeltliche Beratungsleistung zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung bereits erbracht war. Eine nachträgliche Vergütung der kostenlos erbrachten Beraterleistungen stand naturgemäß nicht zur Diskussion. Im Übrigen hat die Beklagte eine entgeltliche Beratung über Swap-Geschäfte zu keinem Zeitpunkt angeboten.

156

dd)

157

Auf den Schadensumfang wird nachfolgend unter d) eingegangen.

158

ee)

159

Die Forderung ist nicht verjährt.

160

Zwar ist die Verjährungsfrist für eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung nach dem gemäß § 43 WpHG weiterhin anwendbaren § 37a WpHG a.F. für eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung verstrichen. Diese Frist begann am 6. Dezember 2007 zu laufen, ist mithin mangels ersichtlicher Hemmung mit Ablauf des 6. Dezember 2010 abgelaufen.

161

Die Klägerin hat sich jedoch auf eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung berufen, für die die Sonderverjährungsvorschrift des § 37a WpHG a.F. nicht gilt. Vielmehr setzt der Beginn der Verjährungsfrist bei einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen voraus. Dass die Klägerin diese Kenntnis noch im Jahre 2007 erlangt hätte –nur in diesem Fall wäre gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2010 Verjährung eingetreten-, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

162

Eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung ist auch nicht von vornherein auszuschließen. Hat die Beklagte nämlich den Umfang ihrer Aufklärungspflichten bei Swap-Geschäften erkannt, musste sie zum Schutz des Rechtsverkehrs ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen ihren Mitarbeitern, namentlich Beratern, zur Verfügung stand und auch genutzt wurde (BGH Urt. v. 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, Rz. 14 m.w.N.). Anderenfalls trifft sie der Vorwurf eines vorsätzlichen Organisationsverschuldens, für das bedingter Vorsatz ausreicht.

163

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, trifft dabei gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beklagte. Sie muss beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Kommt eine Haftung wegen Fahrlässigkeit aufgrund der Anwendung von § 37a WpHG a.F. nicht mehr in Betracht, kapriziert sich die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nämlich auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung (BGH Urt. v. 12. Mai 2009, XI ZR 586/07, Rz. 17 f.). Auch dies war Gegenstand von Hinweisen und Erörterungen im Verhandlungstermin.

164

Vorbringen der Beklagten, aufgrund dessen ein vorsätzliches Organisationsverschulden ausgeschlossen werden könnte, fehlt. Auf die vorstehenden Ausführungen, wonach die Beklagte den Entlastungsbeweis hinsichtlich ihres fehlenden Verschuldens nicht tauglich angetreten hat, wird verwiesen.

165

b) CHF-Plus-Swap

166

Bei dem CHF-Plus-Swap handelt es sich um eine auf acht Jahre eingegangene spekulative Währungswette. Aufgrund des mit 5 Mio. € hohen Bezugsbetrages, der nur einseitigen Kündigungsmöglichkeit der Beklagten und der theoretisch unbegrenzten Zinspflicht der Klägerin handelt es sich trotz der vergleichsweise überschaubaren Zinsformel um ein hochriskantes Geschäft.

167

Auch insoweit hat die Beklagte ihre Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt. Zunächst kann auf die vorstehend unter a) gemachten Ausführungen verwiesen werden, denn die Beklagte hat auch insoweit nicht über den anfänglich negativen Marktwert aufgeklärt. Auch die Ausführungen zu Verschulden, und Verjährung gelten entsprechend.

168

Die Beratung stellt sich aus einem weiteren Grund nicht als anlegergerecht dar. Die Beklagte warb in ihren als Anlagen B2, B5, B10, B11 und B12 überreichten Präsentationen für "Finanzierungen in Schweizer Franken" (Anlage B2, dort Bl. 1) mit dem Argument, der Kunde solle die Zinsdifferenz zwischen Euro und Schweizer Franken zur Zinsverbilligung nutzen. Sie suggerierte damit, es gebe vernünftige wirtschaftliche Gründe, auf den Wechselkurs EUR/CHF zu wetten. Dies traf jedoch nicht zu. Aus der Zinsdifferenz zwischen Euro und Schweizer Franken konnte die Klägerin mit dem CHF-Plus-Swap keinen Nutzen ziehen, da es sich hierbei weder um eine Finanzierung in Schweizer Franken handelt, noch die Klägerin sonst in Schweizer Franken investiert hatte. Der Kammer hätte z.B. eingeleuchtet, dass ein Anleger, der Schweizer Franken in seinem Portfolio hält, das Risiko einer Abwertung des Schweizer Franken im Verhältnis zum Euro durch einen Währungsswap mindern kann, bei dem er auf ein Fallen des Wertes des Schweizer Franken bzw. auf den Euro wettet. Verfügte die Klägerin jedoch unstreitig über kein in Schweizer Franken angelegtes Vermögen, sondern war sie vollständig in Euro investiert, gab es keinen objektivierbaren Grund, auf den Wechselkurs zu wetten. Dies gilt umso mehr, als die Wette so ausgelegt war, dass die Klägerin zusätzlich zum Risiko der Entwertung des Euro im Verhältnis zum Schweizer Franken ein Zinsrisiko übernahm.

169

c) Flexi-Swaps

170

Der Flexi-EStE-Zinsswap und der Flexi-StraBet-Zinsswap sind aufgrund ihrer Laufzeiten von 13 bzw. 17 Jahren und des einseitigen Kündigungsrechts bei der Beklagten vergleichsweise riskant. Das Risiko liegt – anders als von der Beklagten angenommen – nicht in dem Überschreiten der Schwelle von 6 %, denn danach würden sich die wechselseitigen Zahlungen (jeweils 3M-Euribor) aufheben. Vielmehr liegt das Risiko darin, dass der Basis-Satz 2 beim Flexi-EStE-Zinsswap 4,05 % oder beim Flexi-StraBet-Zinsswap 4,10 % unterschreitet.

171

Es ist bereits fraglich, ob die Flexi-Swaps anlegergerecht sind. Durch den Abschluss der Flexi-Swaps soll sich der Kunde bei gleichzeitiger Umstellung der Darlehen auf den 3M-Euribor wirtschaftlich gegen ein Ansteigen des 3M-Euribors absichern. Sinkt das Zinsniveau und damit auch der 3M-Euribor jedoch und unterschreitet den Wert von 4,05 bzw. 4,10 %, übersteigen die Zahlungen der Klägerin diejenigen der Beklagten. Der Flexi-Swap wirkt sich dann umso nachteiliger aus, je niedriger der 3M-Euribor ist und damit je günstiger die langfristige Zinsbindung der Kredite vereinbart werden könnte. Der Kunde ist natürlich ungeachtet der Laufzeit der Flexi-Swaps nicht gehindert, die nur für die Ermittlung der Bezugsgröße zugrunde gelegten Darlehen bei niedrigem Zinsniveau auf Darlehen mit Zinsbindung umzustellen und den Flexi-Swap aufzulösen. Allerdings erreicht er Letzteres nur gegen Ausgleich des negativen Marktwertes. Mit anderen Worten: Der Kunde erkauft sich die Absicherung gegen ein Ansteigen des Zinsniveaus damit, dass sich niedrigere Zinsen, die sonst in seinem Interesse gelegen hätten, für ihn nachteilig auswirken.

172

Ob die Klägerin, die dieses Problem nicht zum Gegenstand ihrer Angriffe gemacht hat, dies erkannt und gewollt hat, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls kann hinsichtlich des anfänglich negativen Marktwertes wiederum auf die vorstehend unter a) gemachten Ausführungen verwiesen werden, denn die Beklagte hat auch insoweit nicht über den unstreitig anfänglich negativen Marktwert aufgeklärt. Die Ausführungen zu Verschulden und Verjährung gelten ebenfalls entsprechend.

173

d) Schaden

174

Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen gilt zum Schaden für alle streitgegenständlichen Swap-Geschäfte Folgendes:

175

aa)

176

Der ersatzfähige Schaden der Klägerin besteht nicht in der Summe der Nachteile, die sie durch die von ihr zum Gegenstand ihrer Klage gemachten Swap-Geschäfte insgesamt erlitten hat, sondern in der Verschlechterung ihrer Vermögenslage, wie sie sich bei einer Gesamtbetrachtung aller mit der Beklagten abgeschlossenen Swap-Geschäfte darstellt.

177

Ob ein gemäß §§ 249 ff. BGB ersatzfähiger Schaden vorliegt, ist im Allgemeinen am subjektbezogenen Zuschnitt des betroffenen Gesamtvermögens nach der Differenzmethode durch einen rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu ermitteln (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 – GZS 1/86, NJW 1987, 50 [unter III 1]). Als wertneutrale Rechenoperation bedarf die Differenzmethode normativer Einbindung, weshalb die in die Differenzbilanz einzusetzenden Rechnungsposten am Schutzzweck der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes wertend zu bestimmen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 – GZS 1/86, NJW 1987, 50 [unter III 1 a]). In die Betrachtung ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage und andererseits die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03 [unter II 2 b]). Hierzu ist eine Gesamtschadensbilanz aufzustellen; nicht zulässig ist es, aus dem Gesamtzusammenhang einzelne Schadensposten herauszugreifen und ohne Rücksicht auf ihn isoliert als Schaden geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1995 – III ZR 80/93, NJW-RR 1995, 864 [unter III 2 b]).

178

Vor diesem Hintergrund kann im Streitfall nicht der Abschluss einzelner, nämlich allein der negativ verlaufenen, Swap-Geschäfte als nachteilige, im Wege des Schadensersatzes auszugleichende Vermögensminderung verstanden werden. Das schädigende Ereignis liegt nach dem Vorbringen der Klägerin letztlich darin, von der Beklagten überhaupt durch deren – nach Auffassung der Klägerin fehlerhafte – Beratungsleistung zu dem Abschluss derivativer Geschäfte veranlasst ("gedrängt") worden zu sein (vgl. für Börsentermingeschäfte BGH, Urt. v. 28. September 2004, XI ZR 259/03 a.E.). Sie macht – ohne insoweit zwischen den verschiedenen Swap-Geschäften zu differenzieren – geltend, bei zutreffender Aufklärung über den allen Swap-Geschäften innewohnenden negativen Marktwert von dem von der Beklagten vorgeschlagenen Schuldenmanagement abgesehen und auf den Abschluss der ihr von der Beklagten angetragenen Swap-Geschäfte verzichtet zu haben. Schon der Abschluss der Rahmenvereinbarung wäre ihrem Vortrag zufolge unterblieben, wenn sie von der Beklagten bei der vorangegangenen Vorstellung des für sie neuen derivativen Geschäftstyps über die einkalkulierten negativen Marktwerte unterrichtet worden wäre. Von daher stehen die mit dem Abschluss einzelner Swap-Geschäfte verbundenen finanziellen Einbußen der Klägerin nicht isoliert nebeneinander, sondern in Zusammenhang mit den Vorteilen, die sie aus den weiteren, ebenfalls auf Grundlage der von ihr beanstandeten Beratung der Beklagten geschlossenen Swap-Geschäften erwirtschaftet hat und die auf derselben, nach der von ihr beanstandeten Beratungsleistung der Beklagten getroffenen Entscheidung beruhen, mit der Beklagten eine Rahmenvereinbarung zu schließen und sich von ihr auf dieser Basis Swap-Geschäfte antragen zu lassen. Obwohl die verschiedenen, auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung zustande gekommenen Swap-Geschäfte für sich betrachtet jeweils das Potential hatten, gut oder schlecht "zu laufen" und so für die Klägerin Verluste oder Gewinne zu generieren, handelt es sich bei ihnen jeweils schon deshalb um eine Schadensposition, weil die Klägerin den Entschluss zu ihrem Abschluss auf der Grundlage einer fehlerhaften Beratungsleistung der Beklagten gefasst hat. Da es sich hierbei stets um dieselbe, die einzelnen Geschäfte miteinander verknüpfende Beratungsleistung der Beklagten handelt, ist der durch sie verursachte Schaden einheitlich mit sämtlichen, die positiven Folgen einbeziehenden Ausprägungen aufgrund einer Gesamtbilanz zu bestimmen und besteht nicht lediglich in einer Addition (nur) der negativen Folgeerscheinungen.

179

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es im unmittelbaren Vorfeld des Zustandekommens der einzelnen Swap-Geschäfte erneut zu Pflichtverletzungen der Beklagten gekommen ist. Diese lassen jedoch den Kausalzusammenhang mit der anfänglichen, für den Abschluss aller Swap-Geschäfte ursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten – der fehlenden Aufklärung über den von ihr zu Lasten der Klägerin in die Swaps einkalkulierten negativen Marktwert – nicht entfallen. Ansprüche hinsichtlich einzelner Swap-Geschäfte, die aus einer nur bestimmte Swaps betreffenden, die anfängliche Fehlberatung der Beklagten nicht nur fortsetzenden, sondern ihr gegenüber eigenständigen Pflichtverletzung herzuleiten sind, macht die Klägerin nicht ausschließlich oder jedenfalls vorrangig geltend. Vielmehr stellt sie nicht nur an den Beginn ihrer Überlegungen die Erwägung, Swap-Geschäfte seien als reine Spekulationsgeschäfte schlechthin unwirksam, sondern sie beruft sich – mit von ihr herangezogenen weiteren Pflichtverletzungen zumindest gleichrangig – darauf, bei Aufklärung über den in dem ihr verborgen gebliebenen anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck kommenden Umstand (nämlich mit einem Swap ein gegen die Markterwartung konstruiertes Produkt zu erwerben) dem Drängen der Beklagten zum Einstieg in das Schuldenmanagement nicht nachgekommen und von Swap-Geschäften generell Abstand genommen zu haben.

180

Demzufolge besteht der von der Klägerin erlittene Schaden in der durch den Abschluss des Rahmenvertrages und der auf seiner Grundlage zustande gekommenen Swap-Geschäfte geschaffenen Vermögenslage, wie sie sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Vergleich zu der Vermögenslage darstellt, die sich bei Aufklärung der Beklagten über die Swaps einstrukturierten negativen Marktwerte und dem aufgrund dessen unterbliebenen Abschluss der Swap-Geschäfte ergeben hätte. In die Gesamtbilanz sind sowohl die von der Klägerin auf sämtliche Swap-Geschäfte geleisteten Zahlungen als auch die von ihr aufgrund dessen erhaltenen Zahlungen, die zwischen den Parteien unstreitig sind und sich aus der Anlage B32 ergeben, einzustellen. Außerdem sind die nach der Vertragslage noch bestehenden Zahlungsverpflichtungen zu berücksichtigen.

181

Danach fehlt es nicht deshalb an einem Schaden, weil die Klägerin bislang 695.477,78 € erhalten, jedoch "nur" 575.256,80 € gezahlt hat. Im Gegenteil wäre der Schaden enorm, wenn sie an die streitgegenständlichen Swap-Geschäfte mit einem negativen Marktwert von ca. 7,4 Mio. € gebunden bliebe. Daher haben die Feststellungsanträge uneingeschränkt Erfolg. Ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen lässt sich hingegen vor dem Hintergrund der bereits erhaltenen Zahlungen nicht darstellen, da die Klägerin bislang höhere Zahlungen vereinnahmt hat, als von ihr geleistet wurden.

182

bb)

183

Aus den vorgenannten Gründen handelt es sich bei der Frage, ob sich die Klägerin die Erträge aus den nicht streitgegenständlichen Swap-Geschäften anrechnen lassen muss, um eine Frage der Schadensberechnung und nicht um eine solche der Vorteilsanrechnung. Selbst wenn es sich jedoch um eine Frage der Vorteilsanrechnung handelte, entspräche es unter Wertungsgesichtspunkten (Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., Vorb. v. § 249 BGB Rz. 70) der Billigkeit, die von der Klägerin ausweislich der Anlage B32 aus sonstigen Swap-Geschäften erzielten Einnahmen auf den Schaden anzurechnen, sodass sich auch aus Gründen der Vorteilsanrechnung kein Zahlungsanspruch der Klägerin ergeben würde. Hierfür sprechen nicht nur die Verknüpfung der Swap-Geschäfte durch dieselbe Rahmenvereinbarung und die zeitliche Nähe der Vertragsschlüsse. Die Klägerin rückt darüber hinaus selbst in den Vordergrund, für Swap-Geschäfte von vornherein ein Volumen von 20 Mio. € vorgesehen zu haben, welches durch den Abschluss von anfänglich vier Swap-Geschäften mit einer Bezugsgröße von jeweils 5 Mio. € ausgeschöpft worden sei. Die Swap-Geschäfte basieren somit auf ein und derselben Anlageentscheidung und es hing letztlich nur vom Umfang der Risikostreuung ab, auf wie viele Swap-Geschäfte das Anlagevolumen verteilt würde. Zu Neugeschäften ist es ausweislich der Anlage B32 unter Einhaltung des Bezugsvolumens von 20 Mio. € jeweils erst nach Kündigung der vorhergehenden Swap-Geschäfte gekommen. Lediglich die Flexi-Swaps für die Ennepetaler Stadtentwässerung und den Straßen- und Betriebshof stellen sich insofern als "Ausreißer" dar, als durch sie die Bezugsgröße von 20 Mio. € überschritten wurde. Hinsichtlich dieser Swap-Geschäfte stellt sich die Frage einer Vorteilsanrechnung jedoch nicht, da sie schadensträchtig verlaufen sind.

184

cc)

185

Die weitere Ansicht der Beklagten, die Klägerin müsse sich zumindest hinsichtlich der Flexi-Swaps den Vorteil anrechnen lassen, keine langfristigen festverzinslichen Darlehen finanzieren zu müssen, geht fehl. Zum einen sind die Kreditverträge und die Swap-Vertrage in ihrem Bestand voneinander unabhängig, weshalb es sich nicht um Vorteile handelt, die adäquat kausal auf das Swap-Geschäft zurückgehen. Zum anderen ist die Klägerin aus den unter A.II.2.c) angedeuteten Gründen durch den Abschluss der Swap-Verträge der Mühe und nach den Grundsätzen der sparsamen Haushaltsführung auch ihrer Verpflichtung, die Kredite mit für sie günstigen Zinsvereinbarungen zu versehen, nicht enthoben. Sie wird beispielsweise in einer Niedrigzinsphase kalkulieren müssen, ob es ihr günstiger erscheint, den erhöhten Zinssatz aus dem Flexi-Swap zu zahlen oder bei Eingehung langfristiger Zinsbindungen für die Kredite den Swap-Vertrag aufzulösen und abzufinden.

186

dd)

187

Die Klageforderung ist nicht (jeweils) um einen Mitverschuldensanteil zu kürzen. Ein Mitverschulden liegt nicht vor, weil die Klägerin den anfänglich negativen Marktwert der Swap-Geschäfte weder gekannt hat, noch kennen musste und daher der Interessenkollision, in der sich die Beklagte befand, nicht hinreichend gewahr wurde. Selbst wenn der Klägerin fahrlässige Unkenntnis vorgeworfen werden könnte, was mangels diesbezüglicher Anhaltspunkte nicht festgestellt werden kann, wäre das etwaige Mitverschulden aus Rechtsgründen nicht zu berücksichtigen, da bei Vorsatz des Schädigers ein fahrlässiges Mitverschulden des Geschädigten in der Regel zurücktritt (BGH, Urt. v. 19.1.1977, VIII ZR 211/75 = WM 1977, 334; BGH Urt. v. 10.2.2005, III ZR 258/04 = juris Rz. 23).

188

B.

189

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt im Umkehrschluss, dass die auf Erfüllung der Swap-Verträge gerichtete Widerklage unbegründet ist.

190

C.

191

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

192

Streitwert: 7.968.156,79 €. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Zahlungsantrag (575.256,79 €) und dem Marktwert (minus 7.392.900,- €) bei Klageerhebung. Die Widerklage führt nicht zu einer Streitwerterhöhung, da die mit der Widerklage verfolgten Zahlungsansprüche wirtschaftlich in dem negativen Marktwert von 7.392.900,- € bereits ihren Ausdruck finden. Entsprechend bedingt der Erfolg der Klage den fehlenden Erfolg der Widerklage.