Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-05-18, Aktenzeichen 11 U 256/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0518.11U256.93.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Beide Rechtsmittel sind zulässig; dasjenige der Klägerin hat in
der Sache Erfolg, bis auf einen Restbetrag von 3,00 DM während die
Berufung der Beklagten unbegründet ist. Der Klägerin stehen die
noch offenen und standen, soweit bereits gezahlt wurde, die in
Rechnung gestellten Hausanschlußkosten und Baukostenzuschüsse in
voller Höhe zu, da ihre Preisgestaltung nicht unbillig ist und
damit verbindlich wurde gemäß § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Lediglich
in Höhe eines Restbetrages von 3,-- DM war die Klage
abzuweisen.

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Grundlagen der klägerischen Forderungen sind für die
Hausanschlußkosten/Gas § 10 Abs. 1, Abs. 5 AVBGasV, für
Hausanschlußkosten/Elektro § 10 Abs. 1, Abs. 5 AVBEltV und für die
Baukostenzuschüsse zum Stromanschluß § 9 Abs. 1, Abs. 2 AVBEltV.
Allerdings kann die Klägerin diese Beträge nicht bereits aufgrund
der von der Beklagten erteilten Aufträge zur Herstellung der
verschiedenen Anschlüsse (vgl. Bl. 25 ff AH) verlangen. Denn diese
Parteivereinbarungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß die
Klägerin als Monopolunternehmen die Preise festgesetzt hat, so daß
ihrer Vertragspartnerin nur die - theoretische - Alternative des
Nichtabschlusses verblieb. Tarife von Versorgungsunternehmen, die
Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, unterliegen deshalb, auch
wenn sie zwischen den Parteien vereinbart wurden, nach einhelliger
Meinung in der Rechtsprechung der Billigkeitskontrolle des § 315
Abs. 3 BGB (BGHZ 73, 114 = NJW 79, 597; BGH WM 87, 295 = NJW 87,
1828; BGH NJWRR 92, 183; BGH NJW-RR 90, 1204; BGH NJW 92, 171, 173
m.w.N.; OLG Celle NJW-RR 93, 630).

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Die teilweise im Schrifttum (vgl. Lukes, BB 85, 2258, und ihm
folgend LG Hannover NJW-RR 92, 1198) vertretene Meinung, daß die
auf den Bundestarifordnungen für Gas bzw. Elektro und auf der
AVBGasV beruhenden Tarife wegen dieser Spezialregelungen nicht
weiter auf Billigkeit überprüft werden können und damit der
Kontrolle der Zivilgerichtsbarkeit entzogen sein sollen, wird in
der Rechtsprechung - soweit ersichtlich - sonst nicht befürwortet,
da keine Notwendigkeit vom Absehen einer Billigkeitskontrolle
erkennbar ist (vgl. z.B. OLG Celle NJW-RR 93, 630). Auch der Senat
sieht keine Veranlassung, in diesen Fällen der Gewährung von
Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme die
andere Partei angewiesen ist, gänzlich von einer
Billigkeitskontrolle abzusehen.

5

Die Billigkeitsprüfung scheitert hier auch nicht daran, daß es
sich um zwischen den Parteien individuell ausgehandelte Tarife
handelt (wie in dem vom BGH NJW-RR 90, 1204 entschiedenen Fall).
Dies kann nicht festgestellt werden. In ihren Angeboten (Bl. 25 ff
AH), die Grundlage der späteren Vereinbarungen wurden, hat die
Klägerin jeweils ihre durch Preislisten vorgegebenen Preise (vgl.
für Hausanschlußkosten/Gas Bl. 58 AH) eingesetzt. Eine individuelle
Abweichung liegt lediglich in der zusätzlichen Berechnung von
Rohrkosten bei den Hausanschlußkosten/Gas für die Häuser 4 c und d.
Diese geringfügige Abweichung basiert wiederum auf festen
Arbeitspreisen für Zusatzleistungen (Bl. 58 AH) und enthält gerade
keine individuelle, auf den Sonderfall abstellende Abweichung vom
Listenpreis, wie es die erwähnte Entscheidung verlangt.

6

Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist zwischen den
Hausanschlußkosten und den Baukostenzuschüssen zu
unterscheiden.

7

Für die Erhebung von Hausanschlußkosten, die die Klägerin mit
allen streitgegenständlichen Rechnungen fordert, und zwar zum Teil
für Gas, zum Teil für Elektro, kann sie berechtigtermaßen eine
Pauschale ansetzen (§ 10 Abs. 5 Satz 2 AVBGasV, § 10 Abs. 5 Satz 2
AVBEltV, jeweils in der Fassung vom 21.06.1979). An der
Rechtsgültigkeit dieser Verordnungen bestehen keine Zweifel (BGH WM
87, 295, 296).

8

Die Klägerin hat der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast
zur Billigkeit der Tarife durch Vorlage der jeweiligen (Fest-)
Preislisten und Erläuterung der Preiszusammensetzung genüge getan.
Denn an diese Feststellungen sind bei Pauschalen keine zu hohen
Anforderungen zu stellen (BGH a.a.O.). Die Preise für die
Gasanschlüsse ergeben sich aus der vorgelegten Preisliste, die für
den von der Beklagten für die Häuser 4 c bis d gewünschten
Rohrquerschnitt einen Grundpreis von 1.400,-- DM sowie zusätzliche
Rohrmeterkosten ebenfalls zu einem Listenpreis vorsieht.

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Die dort angesetzten Kriterien (Rohrquerschnitt und -länge) sind
sachgerecht und lassen keinen Ermessensmißbrauch erkennen. Soweit
die Pauschale darüber hinaus an allgemeinen Grundsätzen des
Verwaltungsprivatrechts zu messen ist (vgl. BGH NJW 85, 197, 200;
BGH WM 87, 296, 297; insbesondere BGH NJW 92, 171, 173), bestehen
ebenfalls keine Zweifel an ihrer Billigkeit.

10

Daß dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung getragen wird,
ergibt sich bereits aus der verwendeten Preisliste sowie aus der in
den hier vorliegenden Preisvereinbarungen der Klägerin zutrage
getretenen Praxis, diese Festpreise auch regelmäßig anzusetzen. Zu
dem Einwand der Beklagten, für früher verlegte Gasanschlüsse in
anderen Bauvorhaben seien zum Teil nur 700,-- DM verlangt worden,
hat das Landgericht zutreffend Stellung genommen, worauf zur
Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (Seite 7).
Weitergehende Einwände hat die Beklagte zu dieser Frage nicht mehr
erhoben.

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Der in Ansatz gebrachte Grundbetrag ist von der Höhe her in
Bezug auf Art und Größe des anzuschließenden Neubaus nicht
unangemessen.

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Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Kostendekkung
bestehen ebenfalls keine Bedenken, denn auch hier ist wegen des
Pauschalcharakters nur eine überschlägige Überprüfung geboten,
wonach eine Abweichung vom Kostendeckungsprinzip nicht erkennbar
ist. Zu weiteren Darlegungen ist die Klägerin entgegen der Meinung
der Beklagten nicht verpflichtet, insbesondere kann eine weitere
Aufschlüsselung und Erläuterung der Zusammensetzung der Beträge
sowie die Vorlage weiteren Zahlmaterials nicht verlangt werden
(vgl. BGH NJW-RR 92, 183, 186; BGH WM 87, 295, 297). Dies würde dem
Vereinfachungszweck der durch die Verordnung zugelassenen
Pauschalberechnung zuwiderlaufen.

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Die für Eigenleistungen der Beklagten erteilte Gutschrift von
34,-- DM ist nicht unangemessen. Sie ergibt sich aus den von der
Klägerin festgelegten Sätzen (siehe Bl. 58 AH). Daß die Beklagte
für die Rohrverlegung aufgegraben und wieder verfüllt hat und die
Klägerin die Verlegung selber durchgeführt hat, ist unstreitig.
Wenn die Klägerin für das Erbringen der Gesamtleistung 60,--
DM/Meter berechnet, entspricht die Gutschrift in Höhe von 34,-- DM
fast 60 % der Gesamtkosten, was unter Berücksichtigung der
verschiedenen Arbeitsleistungen und des Materials nicht unbillig
ist. Auf die von der Beklagten dazu unter Beweis gestellten
Behauptung, es sei ein Abzug in Höhe der Eigenkosten der Klägerin,
daß heißt derjenigen Kosten, die sie einer Tiefbaufirma zahlen
müsse, vereinbart worden, kommt es nicht an. Es ist weder
ersichtlich, daß der abgezogene Betrag nicht den Eigenkosten
entspricht, noch, daß und in welcher Höhe die Klägerin höhere
Preise an Drittunternehmer zahlen muß. Ebenso wenig war Beweis über
die Länge des ausgehobenen Grabens zu erheben, denn nach der
Rechnung der Klägerin vom 21.01.1991 betrug die Rohrlänge 1 m und
sie hat dazu unbestritten vorgetragen, daß nur auf dieser Länge auf
dem Privatgrundstück verlegt worden sei. Für weitere Aufgrabungen
auf öffentlichem oder jedenfalls fremdem Grund erteilt sie keine
Gutschrift.

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Die in Rechnung gestellte Pauschale für
Hausanschlußkosten/Elektro folgt aus § 10 Abs. 5 Satz 2 AVBEltV.
Zur Erläuterung des Tarifs hat die Klägerin wiederum ihre
Preisliste von 1990 (Bl. 64 AH) vorgelegt, wonach sich für den
vorliegenden Fall die Pauschale von 1.788,-- DM netto ergibt.

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Aufgrund dieser Preisliste kann festgestellt werden, daß sie
schon aus Vereinfachungsgründen zur Abwicklung der Massengeschäfte
in gleich gelagerten Fällen die gleichen Festpreise verlangt.

16

Auch hier ist die Höhe der Kosten zu Art und Umfang des
Anschlusses nicht unverhältnismäßig.

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Einer Prüfung im Rahmen des Kostendeckungsgrundsatzes hält die
angesetzte Pauschale ebenfalls stand, zumal die Klägerin - ohne daß
hierzu eine Verpflichtung bestünde - die Preiskalkulation im
Schriftsatz vom 23.04.1993 noch näher erläutert hat.

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Die für jedes Reihenhaus angesetzten Baukostenzuschüsse/Elektro
in Höhe von 3.358,90 DM, deren rechtliche Grundlage § 9 Abs. 1
AVBEltV bildet, veranlassen ebenfalls nicht zu einer Neufestsetzung
im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB.

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Die Klägerin kann auch hier ihre Forderungen nicht auf
Vereinbarungen mit der Beklagten stützen, da, selbst wenn diesen
nicht widersprochen wurde, das Recht auf Billigkeitskontrolle
unberührt bleibt. Soweit sie hierzu die Einverständniserklärung der
Beklagten vom 15.12.1993 (betreffend die Baukostenzuschüsse für
Haus 4 g und Haus 6) heranzieht, ist zwar an einen Ausschluß der
Billigkeitskontrolle wegen individuell vereinbarter Kosten zu
denken, da die dort festgesetzten Baukostenzuschüsse erheblich von
den Preislisten abweichen. Die Frage kann aber offenbleiben, ebenso
wie die Prüfung der Wirksamkeit der Anfechtung dieser Erklärung
dahinstehen kann, denn die geforderten Baukostenzuschüsse sind
unabhängig von der Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung vom
15.12.1993 nicht unbillig.

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Im Gegensatz zu den Hausanschlußkosten können die
Baukostenzuschüsse zwar nicht als Pauschale gefordert werden - eine
Berechnung auf der Basis gemäß § 9 Abs. 4 AVBEltV kommt hier nicht
mehr in Betracht -, jedoch ist zu berücksichtigen, daß es sich um
Tarife für Massengeschäfte handelt und nur eine pauschalierte
Kostenverteilung durchgeführt werden kann. Es ist auch nicht Ziel
der Billigkeitskontrolle, von Amts wegen einen gerechten Preis zu
ermitteln, vielmehr soll nur überprüft werden, ob sich die
einseitige Bestimmung in den Grenzen des § 315 Abs. 3 BGB hält (BGH
NJW-RR 90, 1204; OLG Celle NJW-RR 93, 630).

21

Das ist hier der Fall. Mit ihren Erläuterungen zur
Kostenfestsetzung genügt die Klägerin den Anforderungen an die
Darlegungspflicht. Denn sie hat die Zusammensetzung des konkret
geforderten Betrages anhand von ihr dargelegter Kriterien und nach
den von ihr ermittelten Ausgangspreisen für die Einzelkosten für 1
Kilowatt (Netzkosten, Trafokosten, Niederspannungsnetz) in Zahlen
dargelegt (vgl. Schriftsatz vom 23.04.1993, Seite 8 ff.). Die
grundlegende Einteilung der Stromversorgungsgebiete der Stadt K. in
drei Einheiten je nach Bebauungsdichte gemäß der Karte Bl. 65 AH
ist sachgerecht, nicht willkürlich und entspricht der "örtlichen
Versorgung" im Sinne der § 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 AVBEltV (vgl. dazu
Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den
allgemeinen Versorgungsbedingungen, § 9, Rdnr. 82). Der
Zusammenhang zwischen Bebauungsdichte und durchschnittlich
anfallenden Netzkosten liegt auf der Hand, so daß die Bedenken der
Beklagten dagegen nicht nachvollziehbar sind. Daß im Einzelfall
auch im Gebiet C eine größere Bebauungsdichte, die derjenigen im
Gebiet A entspricht, vorliegen kann, mag zwar einen Verstoß gegen
die Einzelfallgerechtigkeit beinhalten, stellt aber bei der
Preisgestaltung für Massenverträge der Daseinsvorsorge keinen
Ermessensmißbrauch dar (OLG Celle a.a.O.). Auch die weitere
Differenzierung nach Art der Kunden und Zahl der Wohneinheiten ist
nicht willkürlich, sondern stellt sich in Hinblick auf die Masse
der Abnehmer als sinnvolle Unterscheidung dar. In diesem
Zusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, daß den Reihenhäusern
der Beklagten drei Wohneinheiten zugeordnet werden. Abgesehen
davon, daß dies der durchschnittlichen Nutzung entsprechend mag,
liegen dem die eigenen Angaben der Beklagten in ihrer Anfrage an
die Klägerin zugrunde, wie aus dem Angebot der Klägerin vom
13.02.1990 ersichtlich ist.

22

Weitere Grundlage sind die pro Kilowatt (kW) tatsächlich
entstandenen Anschaffungskosten, die sie in konkreten Zahlen (zu
den Stichtagen 31.12.95 und 01.04.1997) angegeben hat. Diese
zahlenmäßigen Einzelpositionen (240,32 DM für das
Mittelspannungsnetz, 105,81 DM für die Trafostationen, 393,83 DM
für das Niederspannungsnetz) werden zu dem durchschnittlichen
Durchmischungsgrad (8,7 %) in Relation gesetzt. Unter weiterer
Berücksichtigung von Netzreserve- und Verwaltungskosten, deren
Ansatz in Höhe von 20% bzw. 10,2% nicht unangemessen ist, sind 60 %
der so ermittelten Kosten (= 51,11 DM) als Einheitspreis für 1 kW
angesetzt, wobei die Klägerin nur 60 % der Baukosten umlegt. Der
Baukostenzuschuß setzt sich demnach als Produkt aus diesen
ermittelten Kilowatt-Kosten und dem zu erwartenden Verbrauch der
Kunden zusammen, wie aus den Tabellen Bl. 67, 68 AH in Zusammenhang
mit den Erläuterungen der Klägerin nachzuvollziehen ist.

23

Die Berechnung entspricht § 9 Abs. 1, Abs. 2 AVBEltV in
Verbindung mit den Ergänzenden Bestimmungen zu dieser Verordnung
(dort Ziffer 1, insbesondere 1.3/1). Die in Ansatz gebrachten
Kosten beinhalten lediglich die in § 9 Abs. 1 AVBEltV genannten
Verteilungsanlagen und sind auf das Kilowatt umgerechnet konkret
beziffert, so daß die Kostenkalkulation der Klägerin auf der
Grundlage dieser Zahlen nachvollziehbar ist. Die Vorlage weiteren
Zahlenmaterials ihrerseits ist solange nicht geboten, wie die
Beklagte die Richtigkeit dieses Ansatzes und der Ausgangskosten
nicht durch konkreten Vortrag in Frage gestellt hat. Allein der
pauschale Hinweis auf erwirtschaftete Gewinne in den Vorjahren
reicht hierzu nicht aus. Denn auch wenn die Klägerin grundsätzlich
verpflichtet ist, die Angemessenheit ihrer Preisgestaltung
darzulegen, so ist sie dem durch Vorlage ihrer Kalkulation
ausreichend nachgekommen, und es wäre nun Sache der Beklagten,
anhand der Aufstellung unzutreffende Grundlagen aufzuzeigen oder
konkrete Gegenrechnungen aufzumachen (vgl. dazu auch betreffend die
Gestaltung von Strompreisen OLG Celle a.a.O.), was nicht geschehen
ist.

24

Da eine Abrechnung der Baukosten nach Sollwerten zulässig ist
und auch die Regel darstellt (vgl. Hermann in
Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O., § 9 AVBV, Rdnr. 58),
dürften sich die bereits entstandenen und die noch zu erwartenden
Kosten nur in einer umfangreichen Aufstellung darstellen lassen,
deren Vorlage für die Klägerin mit nicht unerheblichem Aufwand
verbunden wäre. Deshalb kann dies ohne konkrete Ansatzpunkte für
eine weitere Überprüfung nicht von ihr verlangt werden.

25

Die hier praktizierte Erhebung des Baukostenzuschusses auf der
Grundlage der Verbrauchserwartung ist im übrigen sachgerecht und
zulässig (vgl. Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O.,
Rdnr. 78).

26

Anhand des von der Klägerin dargelegten Berechnungsschlüssels
läßt sich feststellen, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet
wurde, denn durch die genannten Kriterien in Zusammenhang mit den
Regelungen der Ergänzenden Bestimmungen zur AVBEltV wird
gewährleistet, daß nach Lage, Art und Zahl der Wohneinheiten
vergleichbare Kunden gleich behandelt werden.

27

Bedenken gegen die Höhe des Betrages unter dem Gesichtspunkt der
äquivalenten Leistungen bestehen nicht, nachdem es sich um ein
Wohnhaus im äußeren Versorgungsbereich mit bis zu drei
Wohneinheiten handelt.

28

Da die im örtlichen Versorgungsgebiet anfallenden Kosten für die
Versorgungsleitungen nur zu 60 % in Ansatz gebracht werden,
scheidet bei der Prüfung der Beachtung des Kostendeckungsprinzips
eine unzulässige Überdeckung von Baukosten zu Lasten des Neukunden
von vornherein aus. Im übrigen ist auch bei sonstigen Tarifen und
Entgelten, die nicht in Form von Pauschalen erhoben werden, dem
Versorgungsträger ein Spielraum zur Festsetzung dieser Beträge
einzuräumen; nicht die einzelne Gebührenveranlagung, sondern das
Gesamtgebührenaufkommen ist unter dem Gesichtspunkt der
Kostendeckung zu sehen (vgl. im einzelnen BGH NJW 92, 171,
173).

29

Die Klägerin kann auch für das Grundstück 4 b einen Anspruch auf
Baukostenzuschuß mit Erfolg geltend machen, wobei es offenbleiben
kann, ob der alte Anschluß für 4 b oder 4 g bestand, denn in jedem
Fall liegen die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 AVBEltV vor, wonach
ein weiterer (zweiter) Baukostenzuschuß verlangt werden kann. Auf
dem ungeteilten Grundstück befanden sich lediglich eine große
Gewerbehalle und ein kleines Wohnhaus/Wochenendhaus; nach der
Parzellierung sind elf Reihenhäuser und ein Bürogebäude (Nr. 6)
erstellt worden, so daß zweifelsohne die Leistungsanforderungen
erhöht wurden. Die Klägerin hat bei ihren Berechnungen den alten
Anschluß - gleichgültig, ob er tatsächlich bestanden hat oder nicht
- in ausreichender Form berücksichtigt, indem sie für die ehemalige
gewerbliche Nutzung 21 kW gegenüber 14,5 kW für die jetzige
gewerbliche Nutzung angesetzt hat. Die von der Beklagten
angegebenen 60 kW für den alten Anschluß beruhen auf einer nicht
weiter fundierten Schätzung ohne konkrete Anhaltspunkte. Der dazu
angebotene Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens
kann bereits wegen Fehlens ausreichender Anknüpfungstatsachen nicht
erhoben werden.

30

Die klägerischer Forderung beläuft sich demnach noch auf
9.160,51 DM (Rechnungen vom 21.01.1991, vom 07.02.1991, und vom
28.06.1991/912572). Rechnerisch richtig wäre zwar der Betrag von
9.163,51 DM zugrundezulegen; die Klägerin hat in ihrem Antrag
jedoch die von der Beklagten zum Ausgleich der Rechnung gezahlten
1.746,52 DM in voller Höhe auf den eigentlichen Rechnungsbetrag
verrechnet, obwohl darin 3,-- DM Mahnkosten enthalten sind. Deshalb
ist nur in Höhe von 7.610,99 DM die Erledigung des Rechtsstreits
auszusprechen (bezahlte Rechnungen vom 06.02.1991 und
28.06.1991/912571). In Höhe des Differenzbetrages ist die Klage
demnach abzuweisen.

31

Der Klägerin steht weiter ein Anspruch auf Erstattung der nach
Juli 1991 angefallenen Mahnkosten über 6,-- DM (§ 287 ZPO) sowie
der Kosten für eine Gewerbeauskunft in Höhe von 20,-- DM zu,
nachdem die Beklagte sich nach den Mahnungen vom 18.03. und
25.07.1991 in Verzug befand, § 286 Abs. 1 BGB. Der Einwand der
Unbilligkeit begründet noch kein Zurückgehaltungsrecht, wie das
Landgericht zutreffend festgestellt hat.

32

Verzugszinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs.
1 BGB zu.

33

Die Entscheidung zu den Nebenkosten beruht auf §§ 92 Abs. 2, 708
Nr. 10, 713 ZPO.

34

Streitwert des Berufungsverfahrens: 16.748,50 DM. Beschwer der
Beklagten: 16.745,50 DM Beschwer der Klägerin: 3,00 DM