Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-25, Aktenzeichen 17 K 3878/11
ECLI:DE:VGD:2012:0525.17K3878.11.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Kläger sind zu je ½ Miteigentümer des in L gelegenen Grundstücks Gemarkung G1 (postalisch Q Straße 95). Dieses Grund¬stück ist mit einem Wohnhaus bebaut. Laut Grundbuch weist es eine Fläche von 1018 qm auf, bei einer Tiefe von rund 50 m und einer Breite von rund 20 m. Seine nordöstliche Schmalseite liegt an der Q Straße. Auf der ganzen Länge der nordwestlichen und der südwestlichen Grundstücksseite wird das Grundstück durch den Ubach begrenzt, wobei dieser bis zu seiner Mitte im Eigentum des jeweiligen Anliegers steht. Hinter dem Bach befindet sich ein diesen begleitender Wanderweg in einem Grünstreifen. Die südöst¬liche Grundstücksseite grenzt an ein wohnbebautes Nachbargrundstück.

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Der Bebauungsplan Nr. 50/1 "Westl. Gemeindegebiet" der Stadt L aus dem Jahr 1979 setzt für den Bereich des klägerischen Grundstücks ein Allgemeines Wohnge¬biet mit straßennahen Baugrenzen fest. In den textlichen Festsetzungen heißt es unter I. Planungsrechtliche Festsetzungen 3. Versorgungsanlagen und Nebenanlagen in Satz 2: "Außerhalb der durch Baugrenzen festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen sind bauliche Anlagen gemäß § 14 Abs. 1 Bau NVO, die über der Erdoberfläche liegen und 12 cbm und eine Höhe von 2,00 m überschreiten, ausgeschlossen." Weiter heißt es darin unter II. Bauordnungsrechtliche Gestaltungsvorschriften (§ 103 LBO) 3. Einfriedungen: "Einfriedungen vor der festgesetzten Bauflucht zur Straße hin sind bis zu einer Höhe von 0,60 m gestattet. Sonstige Einfriedungen im Verlauf der vorderen Bauflucht und längs der seitlichen und hinteren Grundstücksgrenzen sind lediglich als Maschendrahtzaun mit le-bender Hecke oder als Holzspriegelzaun bis zu einer Höhe von 1,25 m zulässig." Diesbe-züglich lassen sich dem Aufstellungsvorgang betreffend den Bebauungsplan keine Erwä-gungen entnehmen. Insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem Gewässerschutz am Ubach ist nicht ersichtlich.

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Der Ubach und die angrenzenden Teile des klägerischen Flurstücks 110 gehören zum mit Landschaftsplan des Kreises O, Teilabschnitt III N/ L1/ L, vom 4. Oktober 1990 festgesetzten Landschaftsschutzgebiet "Ubachaue/ S/ I". Als Entwicklungsziel 1 gilt dafür: "Er¬haltung einer mit naturnahen Lebensräumen oder sonstigen natürlichen Landschaftsele¬menten reich oder vielfältig ausgestatteten Landschaft". Zu dessen Verwirklichung ist nach dem Landschaftsplan insbesondere die "weitgehende Erhaltung der für den Naturhaushalt und das Landschaftsbild bedeutsamen Grünlandbereiche und der sie begleitenden Saum¬biotope, vor allem in Fluss- und Bachtälern und Grabenbereichen" anzustreben. Nach Ordnungs-Nr. 6.2.2 Ziffer 6 des Landschaftsplans ist in den festgesetzten Landschaft¬sschutzgebieten insbesondere verboten, Zäune oder andere Einfriedungen zu errichten oder zu ändern.

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Die Kläger erwarben ihr Wohngrundstück im Jahr 2002 eingefriedet mit einem maroden Maschendrahtzaun. Anschließend errichteten sie – außerhalb der im Bebauungsplan vor-gesehenen Baugrenzen – zum Teil auf und im sonstigen Verlauf nah an der Böschungs-oberkante des Ubaches einen neuen Stabgitterzaun mit 1,5 m Höhe.

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Anfang 2003 wurde der Beklagte darauf bei einem Ortstermin aufmerksam, den er ge-meinsam mit dem für die Gewässerunterhaltung zuständigen Pverband durchführte, da der bachbegleitende Wanderweg und eine angrenzende Wiese unter Wasser standen. Die Sohle des Ubaches war deutlich überhöht. Eine Neuplanung der Hydraulik des Ubaches befand sich in Aufstellung.

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Der Beklagte wies die Kläger hinsichtlich der Zaunanlage auf die wasserrechtliche Ge-nehmigungspflicht und einen einzuhaltenden Abstand von drei Metern ab der Böschungs-oberkante hin.

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Die Kläger teilten darauf mit, sich im Mai/ Juni 2002 beim Pverband erkundigt zu ha¬ben. Dort sei ihnen zunächst ein einzuhaltender Abstand von drei, nach Hinweis auf die Einengung des Grundstücks dann von 1,5 Metern genannt worden.

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Der Pverband äußerte gegenüber dem Beklagten, da durch die Zaunanlage eine Un-terhaltung des Gewässers nur unter besonders erschwerten Bedingungen möglich sei, müsse auf einer Versetzung um mindestens 1,5 m von der Böschungsoberkante bestan-den werden.

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Mehr als 7 ½ Jahre entfaltete der Beklagte daraufhin keinerlei Tätigkeit mehr in der Ange-legenheit.

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Auf eine erneute Anfrage des Beklagten teilte der Pverband dann mit, eine Versetzung der Zaunanlage sei erforderlich. Die Untere Landschaftsbehörde (ULB) schloss hinsichtlich des Zaunes eine Befreiung von den Festsetzungen des Landschaftsplanes aus, da der Entwicklungskorridor des Gewässers sowie die gewässerbegleitende Flora und Fauna eingeschnürt würden.

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Der Beklagte hörte die Kläger daraufhin zum beabsichtigten Erlass einer Rückbauverfü-gung an.

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Die Kläger äußerten sich dahingehend, dass ihnen im März 2003 von der Mitarbeiterin des Beklagten, Frau D, telefonisch mitgeteilt worden sei, die Angelegenheit sei erledigt. Damit sähen sie den Zaun als genehmigt an. Es bestehe daher Bestandsschutz. Fraglich sei, ob der Zaun eine Anlage im Sinne der Regelungen über Gewässerrandstreifen dar¬stelle. Auch die Voraussetzungen einer landschaftsrechtlichen Befreiung lägen vor. Eine Versetzung des Zauns um drei Meter käme einer faktischen Enteignung von ca. 200 qm der Grundstücksfläche gleich, da diese nicht mehr zu betreten und zu nutzen wären. Die Kläger seien aber bereit, nach Vorankündigung bei Bedarf Zaunelemente zu entfernen. In den letzten neun Jahren sei dies niemals verlangt worden, also habe der Zaun auch nicht gestört. Eine dauerhafte Entfernung hingegen sei unzumutbar. Im Jahr 2002 hätten die Kläger zwei kleine Kinder und häufig einen Hund in Pflege gehabt. Nunmehr hätten sie einen eigenen Hund. Dieser müsse vor Verkehr geschützt werden und solle nicht Spazier-gänger auf der anderen Seite des Baches belästigen. Der Bach sei insoweit kein Hinder-nis. Daher könnten auch Hunde vom Spazierweg herüber gelangen. Zudem müsse das Grundstück auch vor dem Betreten durch unbefugte Personen geschützt werden. Andere Zäune in der Nachbarschaft befänden sich zudem noch näher am Bach.

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Der Pverband teilte dem Beklagten mit, eine vorherige Benachrichtigung der Grund-stückseigentümer sei ihm nicht immer möglich. Stattdessen würden die Unterhaltungsar-beiten teilweise unter erschwerten Bedingungen durchgeführt.

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Mit Ordnungsverfügung vom 26. Mai 2011, zugestellt am 31. Mai 2011, forderte der Be-klagte die Kläger auf, innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft die Zaunanlage zu-rückzubauen. Für den Fall, dass diese der Ordnungsverfügung nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig nachkommen sollten, drohte er ein Zwangsgeld in Höhe von 300 Euro an. Der Beklagte stützte diese Ordnungsverfügung auf § 14 Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG). Der Zaun sei genehmigungsbedürftig. Eine Genehmi-gung liege jedoch nicht vor und könne auch nicht erteilt werden. Im Rahmen der Ermes-senserwägungen seien die Einhaltung wasserrechtlicher Schutzvorschriften und die Wah-rung der Gewässerökologie höher zu bewerten als das private Interesse an der Beibehal-tung des jetzigen Zustandes. Die Einhaltung des Gewässerrandstreifens sei zumutbar, da es allein die Entscheidung der Kläger sei, überhaupt einen Zaun zu errichten, und bei ei-nem wasserrechtlich zulässigen Zaun die Zugänglichkeit des Gewässerrandstreifens, z.B. über ein Tor, sichergestellt werden könne.

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Die Kläger haben am 28. Juni 2011 Klage mit der Begründung erhoben, der Bebauungs-plan sehe eine Zaunanlage auch innerhalb von drei Metern zur Böschungsoberkante vor. Art und Weise der Ausführung habe dann nicht der Beklagte zu prüfen. Überdies sei die telefonische Mitteilung der Mitarbeiterin des Beklagten im Jahr 2003 als Genehmigung zu verstehen, hilfsweise als Befreiung. Jedenfalls müsse sich der Beklagte an seiner bisheri-gen Duldung festhalten lassen. Zudem sei die Ordnungsverfügung unverhältnismäßig. Die Erleichterung der Böschungsarbeiten könne mit milderen Mitteln erreicht werden. Pflegeri-sche Maßnahmen seitens des Pverbandes seien bisher nie erfolgt. Der Stabgitterzaun sei wegen größerer Öffnungen ökologisch auch wertvoller als der Maschendrahtzaun, der dort jahrzehntelang gestanden habe. Der Pverband habe seinerzeit auf die telefoni¬sche Nachfrage mitgeteilt, der einzuhaltende Abstand von 1,50 m bemesse sich ab dem Bach, nicht ab der Böschungsober¬kante. Eine Hochwassersituation könne beim klägeri¬schen Grundstück nicht problema¬tisch werden, insbesondere nicht durch den Zaun. Das Grundstück liege wesentlich höher als der Wanderweg auf der anderen Seite des Ubaches. Wenn, würden dort Überschwemmungen auftreten.

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Die Kläger beantragen,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 26. Mai 2011 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte ist der Auffassung, gerade der konkrete Stabgitterzaun sei nicht durch Be-bauungsplan zugelassen. Aber auch ein den textlichen Festsetzungen des Bebauungspla-nes entsprechender Zaun sei wasserrechtlich nicht zulässig. Der Bebauungsplan von 1979 könne nämlich keine Abwägung mit der erst 1989 ins Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) aufgenommenen Zielsetzung einer Verbesserung des ökolo-gischen Gewässerzustands vorgenommen haben. Selbst wenn der Pverband ggf. ei¬nen 1,5 m breiten Gewässerrandstreifen hinnehmen würde, hielten die Kläger diesen nicht ein und ermöglichte ein solcher allenfalls die Unterhaltung, nicht aber die Verbesserung des ökologischen Zustandes. Zudem handele es sich beim Ubach um ein Gewässer mit potentiell signifikantem Hochwasserrisiko. Treibgut könne sich im Zaun verfangen. Be-standsschutz gebe es im Wasserrecht nicht und zudem liege ein neuer Zaun vor. Die Klä-ger hätten sich sogar informiert und dennoch nicht den Abstand eingehalten. Hinsichtlich anderer Zaunanlagen am Ubach habe er ordnungs¬behördliche Verfahren eingeleitet, aber noch keine konkreten Maßnahmen er¬griffen, da noch weitere Prüfungen erforderlich seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-richtsakten, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der beigezogenen Aufstellungsvorgänge der Stadt L hinsichtlich des Bebauungsplans Nr. 50/1 "Westl. Gemeindegebiet" Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Anfechtungsklage hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 26. Mai 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Ermächtigungsgrundlage für die Rückbau-/Abrissverfügung ist § 100 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 Wasserhaushaltsgesetz (WHG). Diese seit dem 1. März 2010 gültige speziellere wasser-rechtliche Eingriffsnorm geht der Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG vor, ohne dass dies die Eingriffsmöglichkeiten des Beklagten einschränkt oder erweitert. Nach dieser Vorschrift ordnet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maß-nahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach Satz 1 si-cherzustellen.

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Der Beklagte ist nach § 136 LWG i.V.m. § 1 Absätze 1 und 2 Nr. 3 der Zu¬ständigkeitsver-ordnung Umweltschutz i.V.m Teil A des Verzeichnisses zu dieser Verord¬nung als untere Wasser- bzw. Umweltschutzbehörde zuständig für den Vollzug des WHG.

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Tatbestandliche Voraussetzung für ein Einschreiten des Beklagten als der zuständigen Wasserbehörde auf der Grundlage des § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG ist entweder das Erfor-dernis der Vermeidung oder Beseitigung einer Beeinträchtigung des Wasserhaushalts (erste Alter¬native) oder die Erforderlichkeit zur Sicherstellung der Verpflichtungen nach Satz 1 (zweite Al¬ternative). Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 WHG ist es Aufgabe der Gewäs-seraufsicht, die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, die nach oder auf Grund von Vorschriften dieses Gesetzes, nach auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen oder nach landesrechtlichen Vorschriften beste-hen. Die Eingriffsbefugnis wird durch die zweite Alternative der neugeschaffenen bundes-wasserrechtlichen Gene¬ralklausel auf das gesamte materielle Wasserhaushaltsrecht des Bundes und der Länder erstreckt. Voraussetzung für den Erlass der Ordnungsverfügung ist, dass ein Ver¬stoß gegen wasserrechtliche Vorschriften vorliegt oder droht.

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Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die klägerische Zaunanlage verstößt gegen § 99 Abs. 1 Satz 1 LWG. Danach bedarf die Errichtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in oder an Gewässern der Genehmigung.

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Eine Genehmigungspflicht ist für den Zaun gegeben, da er den Tatbestand dieser Norm erfüllt. Anlagen in deren Sinne sind jedenfalls bauliche Anlagen, wie schon § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG deutlich macht. Bauliche Anlagen sind in § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW als mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen legaldefiniert. Der klägerische Zaun ist eine solche Anlage, da er aus Metall als typischem Bauprodukt her-gestellt und über seine Fundamente mit dem Erdboden verbunden ist. Der Ubach ist auch unstreitig ein Gewässer und der Zaun als Anlage steht an diesem Gewässer.

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Die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung liegt jedoch nicht vor. Dass sie über eine förmliche (ausdrückliche und schriftliche) Genehmigung verfügten, tragen die Kläger selbst nicht vor. Die mündliche Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung – und noch dazu konkludent – durch die behauptete telefonische Äußerung der Mitarbeiterin des Beklagten, Frau Cremer, die Angelegenheit sei erledigt, ist ausgeschlossen. Nach ständiger Recht¬sprechung können schon seit dem preußischen Wasserrecht wasserrechtliche Erlaubnisse nur in Schriftform erteilt werden. Die für die gebotene hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes unverzichtbare Fixierung des genauen Inhalts einer Gestattung, die ty¬pischerweise die vorzulegenden Antragsunterlagen einbezieht, erfordert dies,

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vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Oktober 1996 – 20 A 5751/94 – und vom 26. Februar 1998 20 A 6063/96 – jeweils m.w.N.

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Nichts anderes gilt für eine wasserrechtliche Genehmigung. Zudem haben die Kläger eine Genehmigung nicht einmal beantragt.

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Da der Tatbestand des § 100 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 WHG erfüllt ist, können als Rechtsfolge grundsätzlich die Kläger zur Be¬endigung des rechtswidrigen Zustandes in Anspruch ge-nommen werden. Diese sind nämlich sowohl Zustands- als auch Handlungsstörer, § 138 Satz 1 LWG i.V.m. §§ 12 Abs. 2, 17, 18 OBG. Sie sind einerseits Eigentümer des Grund-stücks nebst Zaun und haben andererseits den Zaun selbst errichtet.

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Sein Ermessen, § 138 Satz 1 LWG i.V.m. §§ 12 Abs. 2 und 16 OBG, hat der Beklagte er-kannt und ausgeübt. Ermessensfehler, auf deren Prüfung das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO beschränkt ist, liegen nicht vor.

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Die Rückbauverfügung ist insbesondere nicht un¬verhältnismäßig, § 138 Satz 1 LWG i.V.m. §§ 12 Abs. 2 und 15 OBG.

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Insofern kann dahin¬stehen, ob vor einem derartigen behördlichen Eingreifen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bei einer rechtswidrig ohne Genehmigung errichteten Anlage der Beklagte prüfen musste, dass insoweit auch keine Genehmigungsfähigkeit vorliegt soweit dies ohne prüffähige Unterlagen beurteilt werden kann –. Nahe liegt dies wegen des bei einem Abbruch typischerweise eintretenden Substanzverlustes. Darauf, ob derartige Schäden konkret tatsächlich drohen oder die Zaunanlage ohne Substanzverlust einfach abmontiert und an anderer Stelle wiederaufgebaut werden kann, kommt es jedoch nicht an. Der Be¬klagte hat nämlich eine fehlende Genehmigungsfähigkeit der klägerischen Zaunanlage an ihrem gegenwärtigen Standort seiner Ermessensentscheidung als tragend zugrundegelegt. Einschreiten wollte er ausgehend von dieser Annahme.

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Seine Einschätzung ist insoweit zutreffend. Eine Genehmigung für den Zaun am Ubach ist nach § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG ausgeschlossen. Nach dieser Norm darf an fließenden Gewässern zweiter Ordnung und an sonstigen fließenden Gewässern eine bauliche An-lage innerhalb von drei Metern von der Böschungsoberkante nur zugelassen werden, wenn ein Bebauungsplan die bauliche Anlage vorsieht (erste Alternative) oder öffentliche Belange nicht entgegenstehen (zweite Alternative). § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG ist trotz der vorrangigen bundesrechtlichen Regelung in § 36 Sätze 1 und 2 WHG grundsätzlich an-wendbar, da das Bundesrecht hinsichtlich Anlagen an Gewässern keine abschließende Regelung trifft, sondern nach § 36 Satz 3 WHG die Einzelheiten dem Landesrecht über-lässt.

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§ 97 Abs. 6 Satz 2 LWG ist auch im konkreten Fall einschlägig. Wie bereits ausgeführt, ist der Zaun eine bauliche Anlage. Er liegt unstreitig innerhalb von drei Metern ab der Bö-schungsoberkante des Ubaches. Der Ubach ist ein sonstiges Gewässer, da er nicht in der Anlage 2 zu § 3 LWG als Gewässer I. oder II. Ordnung aufgeführt wird (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LWG). Unzweifelhaft ist er auch ein fließendes Gewässer im Sinne der Legaldefinition des § 3 Abs. 3 LWG.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG erfüllt der klägeri-sche Zaun jedoch nicht.

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Er wird nicht vom einzig in Betracht kommenden Bebauungsplan Nr. 50/1 "Westl. Gemein-degebiet" der Stadt L aus dem Jahr 1979 vorgesehen im Sinne der ersten Alternative dieser Vorschrift.

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Ein "Vorsehen" erfordert schon nach seinem Wortlaut etwas Positives, d.h. mehr als ein bloßes Nichtentgegenstehen von Baurecht, z.B. die positive Ausweisung von Flächen für etwas. Im Rahmen der Aufstellung eines Bebauungsplanes muss jedenfalls eine Befas-sung mit einem konkreten Standort für eine konkrete Anlagenart erfolgt sein. Von einem Bebauungsplan "vorgesehen" i.S.v. § 97 Abs. 6 Satz 2 Alt. 1 LWG NRW sind allenfalls solche baulichen Nutzungen, die unmittelbar aufgrund der Festsetzungen des Be-bauungsplans zulässig sind. Nur bei dieser engen Auslegung des § 97 Abs. 6 Satz 2 Alt. 1 LWG NRW ist gewährleistet, dass ausschließlich solche baulichen Anlagen im Drei-Meter-Schutzstreifen errichtet werden dürfen, für die wasserrechtliche Belange bereits bei Auf-stellung des Bebauungsplans abschließend berücksichtigt wurden,

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vgl. VG Köln, Urteil vom 30. März 2010 –14 K 4653/08 –, juris.

43

Eine nach dem Sinn und Zweck des § 97 Abs. 6 Satz 2 Alt. 1 LWG für ein "Vorsehen im Bebauungsplan" erforderliche Abwägung zumindest mit dem Hochwasserschutz und den durch die 5. WHG-Novelle gleichwertig aufgenommenen ökologischen Belangen,

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vgl. LT-Drucks. 10/2661, S. 78,

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ist seitens des Rates der Stadt Korschenbroich nicht erfolgt. Er hat mit dem Bebauungs-plan nicht bezweckt, Einfriedungen am Ubach an sich entgegenstehende wasserrechtli¬che Belange im Rahmen einer Abwägungsentscheidung zurücktreten zu lassen.

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Insofern kann dahinstehen, ob Bebauungspläne aus der Zeit vor 1989 überhaupt im Sinne von § 97 Abs. 6 Satz 2 Alt. 1 LWG etwas "vorsehen" können, obwohl es diese Norm vor-her noch nicht gab.

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Zudem ist die textliche Festsetzung II.3 des Bebauungsplans Nr. 50/1 eine reine Gestal-tungsvorschrift, die Einfriedungen weder entlang des Ubaches noch an sonstiger Stelle planungsrechtlich zulässt. Der schon in der Überschrift "II. Bauordnungsrechtliche Gestal-tungsvorschriften" in Bezug genommene § 103 in der bei Erlass des Bebauungsplans maßgeblichen Fassung der BauO NRW 1970 regelt in seinem Absatz 1 unter Nr. 4, dass die Gemeinden durch Satzung Vorschriften über die Notwendigkeit, Art, Gestaltung und Höhe von Einfriedungen erlassen können. Dass eine Einfriedung notwendig im Sinne von zwingend zu errichten sei, regelt der Bebauungsplan nicht. Mit den getroffenen Regelun-gen über Art, Gestaltung und Höhe von Einfriedungen sagt er nichts darüber aus, ob an einer bestimmten Stelle eine Einfriedung zulässig ist, sondern regelt nur die Gestaltung, wenn die Anlage im übrigen, insbesondere planungsrechtlich zulässig ist. Er schränkt die Befugnisse des Grundstückseigentümers lediglich ein (was die Gestaltung angeht) und erweitert diese nicht (was die planungsrechtliche Zulässigkeit angeht). Überdies hält der Zaun der Kläger die gestalterischen Vorgaben der textlichen Festsetzung II.3 des Be-bauungsplans Nr. 50/1 hinsichtlich Material und Höhe nicht einmal ein und verläuft mit der Böschungsoberkante auch nicht entlang der Grundstücksgrenze im Sinne der textlichen Festsetzung II.3, die entweder am Gewässerrand (Flurstücksgrenze) oder, da der Ubach im Eigentum der Anlieger steht, sogar in der Gewässermitte liegt.

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Mangels sonstiger diesbezüglicher Festsetzungen im Bebauungsplan (Satz 2 der textli-chen Festsetzung I.3. schließt nur größere Nebenanlagen außerhalb der durch Baugren-zen festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen aus), gilt hinsichtlich der baupla-nungsrechtlichen Zulässigkeit von Einfriedungen als Nebenanlagen bezüglich ihrer Lage auf dem Grundstück § 30 BBauG 1976 i.V.m. § 23 Abs. 5 BauNVO von 1977. Danach können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen im Sinne des § 14 zugelassen werden. Eine endgültige Zulassung hinsichtlich eines außerhalb der überbaubaren Grundstücksflä-che liegenden Standortes erfolgt dann aber gerade nicht durch den Bebauungsplan ("vor-sehen"), sondern wird in das Ermessen der Genehmigungsbehörde gestellt. Es liegt noch keine Konfliktbewältigung auf Ebene des Bebauungsplanes vor, sondern diese erfolgt erst im verwaltungsbehördlichen Verfahren, wobei auch Wasserrecht berücksichtigt werden müsste, als Teil der öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne von § 75 Abs. 1 Satz 1 (baugenehmigungspflichtige Vorhaben) bzw. §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 4 BauO NRW (bauordnungsrechtlich genehmigungsfreie Vorhaben).

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Auch die Voraussetzungen für eine Zulassung nach der zweiten Alternative des § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG erfüllt der klägerische Zaun nicht. Einer Genehmigung stehen öffentliche Belange entgegen. Vorliegend potentiell beeinträchtigte öffentliche Belange, die sich aus dem LWG und WHG ergeben, sind insbesondere der Schutz der Ufer (§ 97 Abs. 6 Satz 1 LWG), die Gewässerunterhaltung (§ 36 Satz 1 WHG, § 97 Abs. 6 Satz 1 LWG), der ord-nungsgemäße Wasserabfluss (§§ 6 Abs. 1 Nr. 6, 38 Abs. 1 WHG, § 99 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 LWG), die Funktion der Gewässer als Lebensraum für Tiere und Pflanzen sowie sonstige ökologische Funktionen (§§ 1, 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 38 Abs. 1 WHG), die Rückführung der Gewässer in einen naturnahen Zustand (§ 6 Abs. 2 WHG) und die Verminderung von Stoffeinträgen (§ 38 Abs. 1 WHG).

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Da das Entgegenstehen eines einzigen öffentlichen Belangs genügt, kann es dahinstehen, inwieweit der Schutz des klägerischen Ufers durch die Fundamente der Zaunanlage direkt auf der Böschung beeinträchtigt ist oder Stoffeinträge in den Ubach durch den Zaun selbst oder eine durch ihn begünstigte intensive Gartennutzung bis an die Böschung heran drohen. Aus dem gleichen Grund kann dahinstehen, ob die Unterhaltung des Ubaches durch den Zaun erschwert wird – was, angesichts der Äußerungen des Pverbandes und ggf. erforderlich werdender außergewöhnlicher Unterhaltungsarbeiten wie einer Aus-baggerung des Ubaches zur Verbesserung der Hydraulik, naheliegt – oder der Abfluss des Ubaches dadurch gefährdet ist, dass sich Treibgut im Zaun verfangen könnte – sei es auch nur bei dem außergewöhnlichen Ereignis des Eintritts einer dem Bemessungs-hochwasser, das für den Hochwasserschutz maßgeblich ist, entsprechenden Gefähr-dungslage –.

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Jedenfalls wären ohne die Zaunanlage der Ubach und sein klägerseitiges Ufer auf einer Länge von rund 70 Metern deutlich naturnäher gestaltet als mit dieser, was im unmittelba-ren Zusammenhang mit dessen Funktion als Lebensraum für Tiere und Pflanzen steht.

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Inhaltlich ergänzt wird dies noch durch einen weiteren beeinträchtigten öffentlichen Be-lang, nämlich die Festsetzungen des Landschaftsplanes des Kreises O, Teilab¬schnitt III N/ L1/ Korschenbroich, vom 4. Oktober 1990, der für den Bereich des Ubaches und auch des Zaunes ein Landschaftsschutzgebiet ausweist. Letztge¬nannter Darstellung des Landschaftsplanes widerspricht die Zaunanlage. Nach § 26 Abs. 2 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) i.V.m. § 34 Abs. 2 Landschaftsgesetz NRW (LG) sind nämlich nach Maßgabe näherer Bestimmungen alle Handlungen verboten, die den Charakter des Landschaftsschutzgebietes verändern oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderlaufen. Der Verwirklichung des Entwicklungszieles 1 durch weitge-hende Erhaltung der für den Naturhaushalt und das Landschaftsbild bedeutsamen Grün-landbereiche und der sie begleitenden Saumbiotope, vor allem in Fluss- und Bachtälern und Grabenbereichen läuft die Einzäunung des Ubaches über große Strecken entge¬gen. Dies wird gerade auch durch das ausdrückliche Verbot, im Landschaftsschutzgebiet Zäune oder andere Einfriedungen zu errichten (Ordnungs-Nr. 6.2.2 Ziffer 6 des Land-schaftsplans), unmissverständlich verdeutlicht. Ein Ausnahmetatbestand nach § 34 Abs. 4a LG i.V.m. Ordnungs-Nr. 6.2.2 des Landschaftsplanes liegt nicht vor. Dass ein Wi-derspruch zu den Festsetzungen des Landschaftsplanes ebenfalls die Beeinträchtigung eines öffentlichen Belanges darstellt, ergibt sich schon aus der mit § 97 Abs. 6 Satz 2 Alt. 2 LWG vergleichbaren – da ebenfalls die Zulässigkeit von Vorhaben nach ihrem Standort regelnden – Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB.

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Eine diesbezügliche landschaftsrechtliche Befreiung ist entgegen der Ansicht der Kläger schon aus den selben Gründen wie die Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung nicht konkludent mündlich durch ein Telefonat im Jahr 2003 erteilt worden. Dagegen spricht zusätzlich auch, dass Frau D – auch für die Kläger offenkundig – innerhalb des Beklagten die Untere Wasserbehörde und nicht die ULB repräsentierte. Im weiteren Verwaltungsverfahren hat die ULB auch ausdrücklich erklärt, dass sie die Kläger hinsicht-lich ihres Zaunes nicht von den Festsetzungen des Landschaftsplanes befreien wolle.

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Die Möglichkeit einer landschaftsrechtlichen Befreiung ist im konkreten Fall auch nicht er-sichtlich. Zwar kann nach der bundesrechtlichen Norm des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG, die den inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmenden § 69 Abs. 1 Satz 1 LG verdrängt,

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vgl. VG Aachen, Urteil vom 7. Mai 2012 – 6 K 1140/10 –, juris, m.w.N.,

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von den Geboten und Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes, in einer Rechtsverord-nung auf Grund des § 57 BNatSchG sowie nach dem Naturschutzrecht der Länder auf Antrag Befreiung erteilt werden, wenn die Durchführung der Vorschrift im Einzelfall zu ei-ner unzumutbaren Belastung führen würde und zusätzlich die Abweichung mit den Belan-gen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Das Tatbestandsmerkmal der "unzumutbaren Belastung" ist nicht gege-ben. Durch diese Befreiungsregelung soll eine unverhältnismäßige Belastung des von ei-nem naturschutzrechtlichen Verbot betroffenen Eigentümers vermieden werden. Es han-delt sich um eine ausschließlich im privaten Interesse eingeführte Befreiungsregelung zur weitestmöglichen Erhaltung der Privatnützigkeit des Eigentums. Insoweit bedürfte es zu-mindest eines atypischen Sachverhaltes, in dem zwar der Tatbestand der betroffenen Verbotsnorm vorliegt, auf den diese nach ihrem normativen Gehalt jedoch nicht zuge-schnitten ist, also einer Sach- und Rechtslage, in der die Anwendung der Verbotsnorm im Einzelfall zu einem Ergebnis führen würde, das dem Normzweck nicht mehr entspricht und vom Normgeber nicht beabsichtigt ist,

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vgl. zur nicht beabsichtigten Härte in § 69 Abs. 1 Satz 1 LG: VG Aachen, Urteil vom 7. Mai 2012 6 K 1140/10 –, juris, m.w.N.

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Das Gericht vermag nicht zu erkennen, dass bei Aufstellung des Landschaftsplanes Sach-verhalte wie der vorliegende in ihren Konsequenzen für den Betroffenen nicht erkannt wurden, die Kläger also durch das landschaftsrechtliche Verbot ungewollt hart getroffen werden. Die Untersagung der Errichtung von Einfriedungen im Landschaftsschutzgebiet ist vom Plangeber ausdrücklich gewollt. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Kläger ihr nach dem Bebauungsplan für Wohnnutzung bestimmtes Grundstück überhaupt nicht mehr als solches nutzen könnten. Angesichts dessen Tiefe und Breite bleibt auch bei einer zurück-versetzten Zaunanlage – deren Errichtung ohnehin im Belieben der Kläger steht – noch ein vergleichsweise großer Garten. Zudem kann der zwischen einem solchen Zaun und dem Ubach gelegene Bereich über eine Pforte o.Ä. ohne weiteres der im Gewässer-randstreifen lediglich zulässigen schonenden Nutzung (§§ 38 Abs. 4 WHG, 97 Abs. 6 Satz 1 LWG) zugeführt werden. In der dargestellten Weise war das Grundstückseigentum der Kläger von Anfang an beschränkt, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.

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Mangels Vorliegens einer der beiden alternativen Zulassungsvoraussetzungen des § 97 Abs. 6 Satz 2 LWG kann dahinstehen, ob vorliegend eine wasserrechtliche Genehmigung nach § 99 Abs. 2 Satz 1 LWG auch noch aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit, ins-besondere der Bewirtschaftungsziele, versagt werden könnte.

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Die Ordnungsverfügung ist auch nicht aus sonstigen Gründen unverhältnismäßig. Ein mil-deres, gleichwirksames Mittel (§ 138 Satz 1 LWG i.V.m. §§ 12 Abs. 2, 15 Abs. 1 OBG) ist nicht ersichtlich. Es kann dahinstehen, ob der Pverband Unterhaltungsmaßnahmen stets 7 Tage vorher ankündigen müsste, die Kläger auch in ihrem Urlaub, bei sonstiger Ortsabwesenheit oder bei akutem Bedarf im Hochwasserfall eine rechtzeitige Beseitigung der Zaunelemente sicherstellen könnten und die verbleibenden Pfosten die Unterhaltung bzw. den Hochwasserschutz nicht beeinträchtigen würden, denn die ökologischen bzw. landschaftsrechtlichen Belange würden dadurch nicht gewahrt.

61

Anderweitige Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich.

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Ins¬besondere stellt es keinen Ermessensfehler dar, dass der Beklagte als Ermächtigungs-grundlage irrtümlich auf § 14 Abs. 1 OBG abstellte, da die Zielrichtung und die abzuwä-genden Be¬lange sowie deren Gewichtung bei beiden Ermächtigungsgrundlagen identisch sind.

63

Der Beklagte musste sich auch nicht vertieft mit Vertrauensschutzgesichtspunkten ausei-nandersetzen.

64

Es kann dahinstehen, ob und ggf. welche Auskünfte die Kläger vor Errichtung ihres Zau-nes durch den Pverband erhielten, denn dieser ist nicht die für verbindliche Auskünfte zur Genehmigungspflicht und -fähigkeit zuständige untere Wasserbehörde.

65

Nichts anderes ergibt sich aus der angeblichen telefonischen Mitteilung durch Frau Cremer, die Angelegenheit sei erledigt, nach Kenntniserlangung des Beklagten von der illegal errichteten Zaunanlage. Es kann dahinstehen, inwieweit im Wasserrecht, dem schon die Annahme von Bestandsschutz fremd ist,

66

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2008 – 20 B 1219/07 –, juris,

67

die baurechtlichen Grundsätze über "aktive Duldungen" anwendbar sind. Denn vorliegend fehlt es an einer solchen, also einer unmissverständlichen Erklärung der zuständigen Ord-nungsbehörde, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Eine dahinter zurückbleibende Hinnahme eines formell illegalen Geschehens – wie hier durch die zugunsten der Kläger als wahr unterstellte, aber schon in ihrer Bedeutung, jedenfalls aber hinsichtlich ihrer zeitlichen Geltungsdauer vage, Äußerung der Frau D – hindert die Ordnungsbehörde nicht, eine als rechtswidrig erkannte Praxis zu beenden und die Herstellung rechtmäßiger Zu¬stände zu bewirken,

68

vgl. zum Baurecht: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. März 2011 – 7 A 848/10 –, juris, vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, BRS 74 Nr. 203, vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 –, juris, und vom 16. März 2007 – 7 B 134/07 –, NVwZ-RR 2007, 661, jeweils m.w.N.

69

Dass der Beklagte dann jahrelang nicht einschritt, begründet gleichfalls keinen Vertrau-enstatbestand. Den Klägern war spätestens durch die Vorgänge im Jahr 2003 bekannt, dass sie für ihren Zaun einer Genehmigung bedurften, die sie nicht hatten und grundsätz-lich ein ab der Böschungsoberkante zu berechnender Abstand einzuhalten war. Die Kläger mussten insofern jederzeit damit rechnen, dass der Beklagte die Problematik des Gewäs-serrandstreifens am Ubach angehen würde. Allein das Unterbleiben ordnungsbehördli¬chen Einschreitens trotz Kenntnis von den ordnungsrechtlich relevanten Gegebenheiten ist nicht mehr als ein bloßes (vorübergehendes) Hinnehmen in Ausübung des Eingriffsermessens. Diese schlichte/passive Duldung hat keine Genehmigungswirkung (zum Ausschluss konkludenter Genehmigungserteilungen s.o.), ist der Genehmigung nicht gleichwertig und bildet keine taugliche Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen in die spätere Legalisierung sowie die ungehinderte Fortsetzung und Aufrechterhaltung der nach wie vor genehmigungsbedürftigen Situation,

70

vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997 – 20 A 974/96 –, juris.

71

Die wasserbehördliche Eingriffsbefugnis, gegen bestehende Störungen der wasserwirt-schaftlichen Situation vorzugehen, ist nämlich kein subjektives Recht, dessen Bestand oder Ausübung durch Nicht- oder Fehlgebrauch in Frage gestellt – namentlich verwirkt – werden könnte. Vielmehr obliegt der Wasserbehörde die Gewährleistung wasserrechts-gemäßer Zustände im öffentlichen Interesse als Gefahrenabwehr (§ 138 Satz 2 LWG). Dieses Interesse wird für die Zukunft nicht dadurch geschmälert, dass die zu seiner Durchsetzung berufene Behörde über längere Zeit hinweg nichts bzw. wenig unternom-men hat,

72

vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997 – 20 A 974/96 –, a.a.O.

73

Vor diesem Hintergrund stellte es für die Kläger einen reinen "Glücksfall" dar, dass sie mit Kindern und Hund den Zaun zunächst behalten konnten und dieser sich so auch zumin-dest weitgehend amortisierte.

74

Darüber hinaus fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass sich die Kläger mit Rück-sicht auf das Verhalten des Beklagten in der Vergangenheit darauf schutzwürdig einge-richtet haben, mit einem Beseitigungsverlangen des Beklagten sei nicht mehr zu rechnen. Dispositionen, deren Entwertung durch das – späte – Eingreifen des Beklagten wegen des Zeitablaufs als unzumutbar erscheinen könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Kläger haben in ihren Zaun seit Kenntnis des Beklagten davon (Anfang 2003) keine nennenswerten Beträge mehr investiert. Dass seitdem getätigte Investitionen in den Gar-ten bei Entfernung/Verlegung des Zaunes nutzlos würden, ist weder vorgetragen noch er-sichtlich.

75

Der Beklagte handelt durch den Erlass der Rückbauverfügung auch nicht willkürlich, Art. 3 Abs. 1 GG. Beim erstmaligen "Angehen" eines Problems – hier der wasserrechtswidrigen Zaunanlagen am Ubach – wird regelmäßig der zuerst von einer Ordnungsverfügung Betroffene es als ungerecht empfinden, dass gerade er "herausgegriffen" wurde. Die zu-ständige Wasserbehörde ist jedoch nicht verpflichtet, gegen alle vergleichbaren Fälle gleichzeitig, sozusagen "flächendeckend", einzuschreiten,

76

vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 1992 – 7 B 106/91 –, NVwZ-RR 1992, 360, m.w.N.

77

Der Beklagte muss schon im Interesse einer effektiven im Sinne von zeitnahen Gefahren-abwehr (§ 138 Satz 2 LWG) auch nicht vor einem Einschreiten erst alle am Ubach ge-legenen Grundstücke begehen, um festzustellen, auf welchem der schwerwiegendste Ver-stoß vorliegt, und zuerst diesen Fall angehen. Es ist vertretbar, dass er mit dem ihm seit vielen Jahren bekannten und von ihm bereits "ausermittelten" Fall der Kläger beginnt. Es genügt schon vor dem Hintergrund begrenzter personeller Kapazitäten, dass der Beklagte – wie hier – ein ordnungsbehördliches Einschreiten auch hinsichtlich anderer am Ubach gelegener Zaunanlagen prüft, soweit ihm diese bekannt/angezeigt werden. Eine endgül¬tige Entscheidung des Beklagten, in anderen, mit dem klägerischen Zaun vergleichbaren, Fällen nicht einzugreifen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

78

Die Zwangsgeldandrohung beruht auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungs-vollstreckungsgesetz NRW. Von der Ordnungsverfügung losgelöste Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

79

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 167 VwGO i.V.m. §§ 100 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.