Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-03-06, Aktenzeichen III-2b Ss 277/02 - 4/03 I
ECLI:DE:OLGD:2003:0306.III2B.SS277.02.4.00

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der XXVIa kleinen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1

G r ü n d e :

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I.

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Das Amtsgericht Düsseldorf hat den Angeklagten mit Urteil vom 7.
Dezember 2000 (120 Ds 511 Js 791/99) wegen gewerbsmäßiger Hilfe zum
Verstoß gegen § 92 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 AuslG in zwei Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die dagegen gerichtete
Berufung des Angeklagten hat das Landgericht mit der Maßgabe als
unbegründet verworfen, dass der Angeklagte wegen gewerbsmäßigen
Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur
Bewährung ausgesetzt wird, verurteilt worden ist. Gegen dieses
Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revision
des Angeklagten.

4

II.

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Die zulässige Revision hat in der Sache vorläufig Erfolg und
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur
Zurückverweisung der Sache an eine andere kleine Strafkammer des
Landgerichts.

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Der Senat muss nicht entscheiden, ob die erhobenen
Verfahrensrügen zulässig und begründet sind, weil das Urteil des
Landgerichts jedenfalls auf die Sachrüge aufzuheben ist. Die
Beweiswürdigung der Strafkammer ist rechtsfehlerhaft. Aus dem
angefochtenen Urteil wird nicht deutlich, ob das Landgericht sich
bewusst war, dass der Angeklagte und sein Verteidiger die beiden
Mitbeschuldigten ..........und ............. auf deren Aussagen es
seine Feststellungen stützt, bei ihrer richterlichen Vernehmung
nicht befragen konnten. Außerdem wird aus dem angefochtenen Urteil
nicht deutlich, ob die Kammer die Aussagen - was zutreffend wäre -
als Beschuldigtenvernehmungen oder - was fehlerhaft wäre - als
Zeugenaussagen gewürdigt hat.

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1.

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Entgegen der Auffassung des Angeklagten können die vor der
Ermittlungsrichterin erfolgten Aussagen der beiden Mitbeschuldigten
verwertet werden. Zu diesem Zweck durften die gefertigten
Protokolle verlesen werden. Auch die Vernehmung der
Ermittlungsrichterin war zulässig.

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Die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO für die
Verlesung liegen vor. Beide Mitbeschuldigte sind am 1. Mai 1999 von
der Ermittlungsrichterin vernommen worden. Ihr Aufenthaltsort ist
ausweislich der Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nach
ihrer Abschiebung unbekannt und nicht zu ermitteln.

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a)

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Die Auffassung des Angeklagten, die Aussagen der
Mitbeschuldigten seien unverwertbar, weil er und sein Verteidiger
von dem Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden seien, trifft
nicht zu. Gemäß § 168c Abs. 5 S. 1 StPO sind von dem Termin zur
richterlichen Vernehmung die zur Anwesenheit Berechtigten vorab zu
benachrichtigen. Die Benachrichtigungspflicht besteht mithin nur
gegenüber den Personen, denen ein Anwesenheitsrecht zusteht. Nach §
168c Abs. 1 StPO ist bei der richterlichen Vernehmung des
Beschuldigten der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger die
Anwesenheit gestattet. § 168c Abs. 2 StPO ordnet an, dass bei der
richterlichen Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen der
Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten und dem Verteidiger die
Anwesenheit gestattet ist. Der Beschuldigte hat demgegenüber kein
Recht, bei der Vernehmung eines anderen Mitbeschuldigten anwesend
zu sein. § 168c Abs. 2 StPO findet insoweit keine entsprechende
Anwendung (BGHSt 42, 391 = NStZ 1997, 351; Meyer - Goßner, StPO,
46. Aufl. 2003, § 168c Rdnr. 1; Wache in Karlsruher Kommentar zur
StPO, 4. Aufl. 1999, § 168c Rdnr. 11, jeweils m. w. N.). Die
gegenteilige Auffassung, wonach eine entsprechende Anwendung
notwendig sei (vgl. OLG Karlsruhe StV 1996, 302; Rieß, NStZ 1997,
353; jeweils m. w. N.), überzeugt den Senat nicht. Er folgt
vielmehr der o. a. Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes. Dieser
hat zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass eine für eine
entsprechende Anwendung notwendige Gesetzeslücke nicht vorliegt.
Der Gesetzgeber hat beispielsweise in § 251 Abs. 1 StPO den
Mitbeschuldigten neben dem Zeugen und dem Sachverständigen
ausdrücklich genannt. Es kann nicht unterstellt werden, dass das
Fehlen des Mitbeschuldigten in der Aufzählung des § 168c Abs. 2
StPO lediglich auf einem Versehen beruht. Hierfür gibt es keine
Anhaltspunkte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber
bewusst davon abgesehen hat, den Mitbeschuldigten in den
Regelungsbereich des § 168c Abs. 2 StPO einzubeziehen. Darüber
hinaus spricht auch die unterschiedliche Stellung des
Mitbeschuldigten einerseits und des Zeugen andererseits gegen eine
entsprechende Anwendung der Vorschrift. Bei der Vernehmung der
Erstgenannten besteht typischerweise eine Konfliktsituation und die
Gefahr der Beeinträchtigung, Verfälschung und Abstimmung von
Aussagen. Diese Gefahr kann den Untersuchungszweck erheblich
beeinträchtigen. Bei der Zeugenvernehmung liegt eine derartige
Konfliktlage dagegen nur ausnahmsweise vor; diesen Ausnahmefall
erfasst § 168c Abs. 5 S. 2 StPO, wonach eine Benachrichtigung des
Beschuldigten unterbleibt, wenn sie den Untersuchungserfolg
gefährden würde. Wegen der weiteren Gründe, die gegen eine andere
Anwendung des § 168c Abs. 2 auf die Vernehmung von Mitbeschuldigten
sprechen, verweist der Senat im Einzelnen auf die überzeugenden
Ausführungen des Bundesgerichtshofes.

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Die Ansicht des Angeklagten, bei der Vernehmung der o. a.
Personen handele es sich der Sache nach um Zeugenvernehmungen, geht
fehl. Sowohl gegen ............ als auch gegen ................ ist
ein Ermittlungsverfahren wegen unrechtmäßigem Aufenthaltes in der
Bundesrepublik Deutschland eingeleitet worden. Im Rahmen dieses
Ermittlungsverfahrens sind beide richterlich vernommen worden. Sie
sind auf ihre Rechte als Beschuldigte hingewiesen worden, eine
Entscheidung zu ihrer Vereidigung ist unterblieben. Aufgrund dieser
Umstände ist es nicht zweifelhaft, dass beide als Beschuldigte und
gerade nicht als Zeugen vernommen worden sind.

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b)

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Ein Verwertungsverbot folgt auch nicht aus Art. 6 Abs. 3 lit. d)
EMRK. Nach dieser Vorschrift hat jeder Angeklagte das Recht, Fragen
an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die
Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben
Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Zwar ist es
richtig, dass der Angeklagte und sein Verteidiger die beiden
Mitbeschuldigten ............... und .................... zu keinem
Zeitpunkt befragen konnten. Daraus folgt indes kein
Verwertungsverbot.

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Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat mit
Urteil vom 20. Dezember 2001 (veröffentlicht in StV 2002, 189)
entschieden, dass es grundsätzlich Art. 6 Abs. 1 EMRK i. V. m. Art.
6 Abs. 3 lit. d) EMRK widerspricht, wenn in einem Strafverfahren
wegen eines Sexualdelikts die Schilderung einer minderjährigen
Tatzeugin das einzige unmittelbare Beweismittel darstellt und der
Angeklagte verurteilt wird, ohne dass er Gelegenheit hatte, die
Zeugin zu befragen. Der EGMR hat indes klargestellt, dass es stets
auf die Gesamtumstände des Einzelfalles ankommt. In dem von ihm
entschiedenen Fall war die Belastungszeugin zu keinem Zeitpunkt von
einem Richter vernommen worden. Darauf hat der Gerichtshof
entscheidend abgestellt. Der vorliegende Fall liegt indes anders.
Beide Mitbeschuldigte sind - wie bereits erwähnt - von einer
Ermittlungsrichterin vernommen worden. Von einem Richter
durchgeführte Vernehmungen haben ein höheres Gewicht als solche,
die von anderen Personen, beispielsweise Polizeibeamten,
vorgenommen werden. Aus der o. a. Entscheidung des EGMR folgt
mithin gerade nicht, dass die Aussagen der Mitbeschuldigten
unverwertbar sind. Es ist vielmehr sachgerecht, den Umstand, dass
der Angeklagte und sein Verteidiger keine Fragen an die
Mitbeschuldigten stellen konnten, bei der Beweiswürdigung zu
berücksichtigen und an diese besonders strenge Anforderungen zu
stellen. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, nach der es auf die
Art und Weise der Beweiserhebung ankommt. Unter diesem
Gesichtspunkt stellt der Gerichtshof zwar in erster Linie auf das
Beweisverfahren und weniger auf die Beweiswürdigung selbst ab. Im
Rahmen der Gesamtbetrachtung findet indes auch die Beweiswürdigung
Berücksichtigung. Da die Gesamtbetrachtung von den Gegebenheiten
des Einzelfalles abhängt, liegt es nahe, eine dem konkreten Fall
gerecht werdende Lösung zu finden. Diese liegt darin, den Umstand,
dass die Verteidigungsrechte bei der richterlichen Vernehmung von
Mitbeschuldigten eingeschränkt waren, im Rahmen der Beweiswürdigung
zu berücksichtigen (so BGH St 46, 93, 104).

16

Das Gericht muss sich demgemäß bei der Beweiswürdigung des
Umstandes bewusst sein, dass der Angeklagte keine Fragen an die
Mitbeschuldigten stellen konnte und keine Gelegenheit hatte, ihre
Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in Frage zu
stellen. Wenn es trotz der nicht bestehenden Fragemöglichkeit den
belastenden Angaben der Mitbeschuldigten folgen will, muss das
Gericht im Einzelnen darlegen, aus welchen Gründen die Aussagen
trotz der objektiv vorliegenden Beeinträchtigung der
Verteidigungsmöglichkeiten überzeugend und glaubhaft sind. Diesen
Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Aus ihm
ergibt sich nicht, dass das Landgericht sich der genannten Umstände
bewusst war. Vielmehr werden die Aussagen der beiden
Mitbeschuldigten für glaubhaft erachtet, ohne dass sich die
Strafkammer damit auseinandersetzt, dass der Angeklagte und sein
Verteidiger keine Gelegenheit hatten, Fragen zu stellen. Dieser
Umstand wird in dem Urteil nicht einmal erwähnt.

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2.

18

Das Urteil leidet daneben an einem weiteren Mangel, der zur
Aufhebung und Zurückverweisung führt. Aus ihm wird nicht deutlich,
ob die Strafkammer die Vernehmungen der beiden Mitangeklagten
............... und ................ als Beschuldigtenaussagen -
was zutreffend wäre - oder als Zeugenaussagen behandelt hat. Die
Feststellungen sind insoweit widersprüchlich. Einerseits geht die
Kammer im Rahmen der Prüfung des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO zutreffend
davon aus, dass die beiden o. a. Personen als Beschuldigte
vernommen worden sind. Dies legt die Annahme nahe, die Aussagen
seien auch als solche bewertet worden. Dem widerspricht indes, dass
die beiden Personen bei der Beweiswürdigung stets und mehrfach als
"Zeugen" bezeichnet werden. Als Ergebnis hält das Landgericht fest,
die Aussagen der "Zeugen" seien glaubhaft. Der Aussage, die jemand
in seiner Eigenschaft als Mitbeschuldigter eines anderen in einem
Strafverfahren macht, darf nicht die Bedeutung einer Zeugenaussage
beigemessen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie
regelmäßig nicht frei von dem Druck der gegen die Vernommenen
gerichteten Beschuldigungen und nicht unter den zum Zwecke der
Wahrheitsfindung vor einer Zeugenvernehmung zu beachtenden
verfahrensrechtlichen Sicherungen zustande kommt, deren wichtigste
in der Belehrung des Zeugen über seine Pflicht zur Wahrheit liegt
(BGHSt 10, 186, 191). Das Landgericht muss sich der
unterschiedlichen Bedeutung von Beschuldigten- und Zeugenaussagen
bewusst sein und sich hiermit bei der Beweiswürdigung
nachvollziehbar auseinandersetzen. Wenn es den Aussagen von
Mitbeschuldigten folgen will, ist dies nachprüfbar darzulegen und
deutlich zu machen, dass es sich lediglich um die Angaben von
Mitbeschuldigten handelt. Dem wird das angefochtene Urteil bereits
deshalb nicht gerecht, weil ihm schon nicht entnommen werden kann,
in welcher Funktion die o. a. Personen nach Ansicht der Strafkammer
vernommen worden sind.

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3.

20

Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene Urteil
nach §§ 353, 354 Abs. 2 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und
die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an eine andere kleine Strafkammer
zurückzuverweisen. Der Senat hat nicht selbst auf Freispruch
erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO), denn er kann nicht ausschließen, dass
bei einer Zurückverweisung in einer erneuten Hauptverhandlung
Tatsachen festgestellt werden könnten, die für eine Verurteilung
tragfähig wären.

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In der Sache weist der Senat darauf hin, dass das Landgericht
auch zu prüfen haben wird, ob ein Einschleusen von Ausländern gemäß
§ 92a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 92 Abs. 1 Nr. 6
AuslG in Betracht kommt, wenn - wie in dem angefochtenen Urteil
festgestellt - einer der Ausländer nicht aus dem Ausland, sondern
aus Duisburg nach Düsseldorf geholt worden ist.