Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-09-16, Aktenzeichen I-21 U 38/14
ECLI:DE:OLGD:2014:0916.I21U38.14.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 05. Februar 2014, Az. 9 O 18/13 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.327,76 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 2.401,75 € seit dem 29.12.2011,

aus 2.254,99 € seit dem 28.01.2012 sowie

aus 1.671,02 € seit dem 28.02.2012 zu zahlen,

Zug um Zug gegen Abtretung der der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der D… GmbH dieser gegenüber zustehenden Zahlungsansprüche auf Nachentrichtung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung betreffend die Monate Dezember 2011, Januar 2012 und Februar 2012.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 35 % und der Beklagte 65 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

I.

2

Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen, weil ein Rechtsmittel gegen das Urteil gemäß §§ 543 Abs. 1, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO unzweifelhaft nicht zulässig ist.

3

II.

4

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg und führt insoweit zu einer Abänderung der erstinstanzlich unbedingt erfolgten Verurteilung in eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung anderweitiger Ersatzansprüche.

5

Im Übrigen hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg. Sie hat keine Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu Lasten des Beklagten aufgezeigt. Auch im Übrigen rechtfertigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage.

6

A.

7

Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a StGB angenommen und ihn zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 6.327,76 € zuzüglich Zinsen für die durch die D... GmbH gegenüber der Klägerin in den Monaten Dezember 2011 bis Februar 2012 vorenthaltenen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung verurteilt.

8

1.

9

Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Beklagte grundsätzlich als Geschäftsführer gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB auf Schadensersatz wegen Vorenthaltung der Sozialversicherungsbeiträge haftet.

10

§ 266a StGB stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar.

11

Als Geschäftsführer einer zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichteten Gesellschaft war der Kläger auch über § 14 StGB Normadressat des Schutzgesetzes, denn als gesetzlicher Vertreter der D... GmbH übte er gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG als deren gesetzlicher Vertreter die Arbeitgeberfunktion für diese aus.

12

Dass der Beklagte einwendet, bereits am 29.02.2012 auf der Grundlage eines Beschluss vom 27.02.2012 als Geschäftsführer abberufen worden zu sein, ist unerheblich, da vorliegend von der Klägerin lediglich die Beiträge der Arbeitnehmer für die Sozialversicherung bis einschließlich Februar 2012 geltend gemacht werden. Gemäß § 23 SGB IV sind die jeweiligen Monatsbeiträge bis zum drittletzten Bankarbeitstag des jeweiligen Monats zu entrichten. Dies war im Februar des Jahres 2012 (Schaltjahr) der 27.02.2012. An diesem Tag war der Beklagte nach eigenem Vortrag noch als Geschäftsführer tätig. Die Eintragung seiner Abberufung ins Handelsregister erfolgte ohnehin erst Anfang März 2012.

13

2.

14

Die Gesellschaft hat die Beiträge der Arbeitnehmer gegenüber der Klägerin vorenthalten im Sinne des § 266 a StGB. Ein Vorenthalten im Sinne dieser Norm ist dann gegeben, wenn die Beiträge zum Zeitpunkt der Fälligkeit nicht entrichtet werden. Das war jedenfalls für die im Urteil zugesprochenen Monate Dezember 2011 sowie Januar und Februar 2012 unstreitig der Fall.

15

3.

16

Der Beklagte kann sich einer Haftung auch nicht mit dem in der Berufung erneut vorgebrachten Hinweis entziehen, er sei als Geschäftsführer lediglich für die Bereiche Vertrieb, Entwicklung und Produktion zuständig gewesen, für den kaufmännischen Bereich hingegen seien andere Geschäftsführer eingesetzt gewesen. Zudem habe er selber nur Gesamtvertretungsbefugnis gehabt, habe also alleine keine Zahlungen vornehmen können.

17

Die Geschäftsführer einer GmbH sind kraft ihrer Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig. Sind mehrere Personen zu Geschäftsführern einer GmbH bestellt, trifft jede von ihnen die Pflicht zur Geschäftsführung. Der sich aus dieser "Allzuständigkeit" ergebenden Verantwortung jedes Geschäftsführers auch für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gehört, können sich die Geschäftsführer weder durch interne Zuständigkeitsverteilung noch durch Delegation auf andere Personen entledigen (BGH, Urteil vom 15.10.1996, VI ZR 319/95 - NJW 1997, 130; Urteil vom 09. Januar 2001, VI ZR 407/99 – VersR 2001, 902; Urteil vom 02.06.2008, II ZR 27/07 – BeckRS 2008, 13002). Sie lassen die Eigenverantwortlichkeit nicht erlöschen. Es bleiben stets Überwachungspflichten, die Veranlassung zum Eingreifen geben, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung von der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch den (intern) zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledigung beauftragten Arbeitnehmer nicht mehr gewährleistet ist (BGH aaO; OLG Frankfurt, Urteil vom 23.01.2004, 24 U 135/03; OLG Schleswig Urteil vom 07.12.2001, 14 U 112/01).

18

Anlass für solche Überwachungspflichten sind insbesondere finanzielle Krisensituationen der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 15.10.1996, VI ZR 319/95 und Urteil vom 02.06.2008, II ZR 27/07).

19

Eine solche Krisensituation war hier jedenfalls zum Zeitpunkt der Fälligkeit der nach dem Urteil des Landgerichts zu erstattenden Arbeitnehmerbeiträge zwischen Ende Dezember 2011 und Ende Februar 2012 für den Beklagten erkennbar gegeben.

20

Dem Beklagten war nach eigenen Angaben bereits Ende November mitgeteilt worden, dass jedenfalls die bei den beiden großen Krankenkassen B... und A... fälligen Beiträge nicht würden fristgerecht bedient werden können. Auch war ihm bekannt, dass die Gesellschaft dringend um den Erhalt von Krediten bemüht war, in deren Verhandlungen der Beklagte teilweise selbst eingebunden war, um die finanziellen Probleme abzufangen.

21

Bei Fälligkeit der Dezemberbeiträge wurde er dann erneut gebeten, den Kontakt zur A… und zur B… nochmals aufzunehmen und erneut um Zahlungsaufschub zu bitten. Eine Krisensituation war damit für den Beklagten deutlich zu erkennen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte zunächst einen Zahlungsaufschub bei den beiden großen Krankenkassen erwirken konnte. Angesichts der ihm bekannten Größenordnung der geschuldeten und lediglich aufgeschobenen Zahlungen, musste ihm bewusst sein, dass sich das Unternehmen in ernst zu nehmenden finanziellen Schwierigkeiten befand. Er selbst hat dazu auch angegeben, sich ausdrücklich bei dem für den kaufmännischen Bereich zuständigen Geschäftsführer nach der Zahlung an die anderen Krankenkassen erkundigt zu haben.

22

Bei einer solchen Nachfrage hätte der Beklagte es aber bei gewissenhafter Erfüllung seiner Geschäftsführerpflichten nicht belassen dürfen. Vielmehr war er in dieser Situation der offensichtlichen Finanzkrise gehalten, aufgrund eigener Kontrolle Sorge dafür zu tragen, dass die Zahlungspflichten auch tatsächlich erfüllt werden (BGH, Urteil vom 09.01.2001, VI ZR 407/99; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.10.1995, 22 U 53/95). Dabei sind gerade bei der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung die Pflichten zum Eingreifen des Geschäftsführers besonders streng, da es sich hierbei um Gelder handelt, die nicht zur freien Verfügung des Arbeitgebers stehen, sondern die er pünktlich abzuführen hat (BGH, Urteil vom 15.10.1996, IV ZR 319/95).

23

Angesichts dessen hätte der Beklagte nicht mehr nur auf die Zusage des Mitgeschäftsführers vertrauen dürfen, sondern selbst kontrollieren müssen, ob die Beiträge tatsächlich abgeführt werden. Hierzu hätte er entweder die entsprechenden Zahlungsbelege überprüfen, bei den zuständigen Bankinstituten die rechtzeitigen und vollständigen Zahlungen erfragen oder sich notfalls selbst bei der Einzugsstelle erkundigen müssen, ob noch Verbindlichkeiten offen standen (vgl. dazu insbesondere BGH, Urteil vom 09.01.2001, VI ZR 407/99; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.).

24

Entsprechende Maßnahmen hat jedoch der Beklagte nicht vorgetragen, so dass auch nach seinem eigenen Vorbringen er den ihm obliegenden Pflichten nicht ausreichend nachgekommen ist.

25

Der Beklagte kann sich auch nicht – wie in der Berufung nochmals geschehen - darauf berufen, er habe wegen der für ihn nur bestehenden Gesamtvertretungsberechtigung alleine keinerlei finanzielle Verfügungen vornehmen können. Auch dies entbindet ihn nicht von den bereits beschriebenen Überwachungspflichten. Gegebenenfalls hätte er dann dafür sorgen müssen, dass die zu finanziellen Verfügungen Berechtigten die Zahlungen vornehmen.

26

4.

27

Zu Unrecht rügt der Beklagte mit der Berufung auch, eine Haftung des Beklagten scheide deshalb aus, weil ihm die Entrichtung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten unmöglich gewesen wäre.

28

Zutreffend ist das Landgericht auch insoweit davon ausgegangen, dass die Gesellschaft zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten jedenfalls in Höhe der geschuldeten Beträge als leistungsfähig anzusehen gewesen ist.

29

Für die Annahme der Unmöglichkeit der Leistung ist noch nicht ausreichend, dass die Gesellschaft nicht mehr genug Mittel hat, um allen bestehenden Verbindlichkeiten nachzukommen (BGH, Urteil vom 15.10.1996, VI ZR 327/95 - NJW 1997, 130; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.07.1997, 22 U 269/96). Auch der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne (§ 17 Abs. 2 InsO) führt noch nicht zur Unmöglichkeit der Leistung. Die Grenze ist vielmehr erst dann überschritten, wenn das Unternehmen nicht mehr über genug liquide Mittel verfügt, um gerade die konkret geschuldete Forderung (und nur diese) zu decken (BGH und OLG Düsseldorf a.a.O.).

30

Die Beweislast für die die weiterhin bestehende Zahlungsfähigkeit begründenden Umstände trägt der klagende Sozialversicherungsträger, wobei allerdings dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer eine sekundäre Behauptungslast auferlegt wird (BGH, Urteil vom 11.12.2001, VI ZR 350/00).

31

Unstreitig hat die Gesellschaft ihren Arbeitnehmern in den Monaten November und Dezember 2011 die Nettolöhne noch vollständig ausbezahlt, so dass sie in diesen Monaten noch unproblematisch als leistungsfähig anzusehen ist. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Nettolöhne vorrangig zu begleichen gewesen wären. Vielmehr ist der Arbeitgeber in einer Krisensituation gehalten, durch geeignete Maßnahmen, etwa durch die Aufstellung eines Liquiditätsplanes und die Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderer Zahlungsverpflichtungen, notfalls auch durch Kürzung der auszuzahlenden Löhne, sicher zu stellen, dass er die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung auch wird fristgerecht abführen können (BGH, Urteil vom 21.01.1997, VI ZR 338/95 – NJW 1997, 1237).

32

Für den Monat Januar 2012 ergibt sich eine Leistungsfähigkeit jedenfalls daraus, dass die R…-Gruppe der Gesellschaft im Januar 2012 noch ein Darlehen über 350.000 € bewilligt hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wenn der Beklagte in der Berufungsbegründung erstmals vorträgt, mit diesem Darlehen seien die Monatsbeiträge an die A... und die B... entrichtet worden. Zum einen bleibt unklar, welche Monatsbeiträge genau gemeint sein sollen, denn die Januarbeiträge sollen gegenüber sämtlichen Kassen nicht mehr beglichen worden sein. Darüberhinaus belegt eine solche Zahlung, die möglicherweise auf die zuvor für die Monate November und Dezember gestundeten Beträge erfolgte (diese sollen am 05. und 12. Januar 2012 nachgezahlt worden sein), gerade eine entsprechende Leistungsfähigkeit jedenfalls in Höhe des für Januar gegenüber der Klägerin geschuldeten Betrages in Höhe von 2.254,99 €.

33

Aufgrund des vorbezeichneten Darlehens ist auch von einer weiteren Leistungsfähigkeit für den Monat Februar 2012 auszugehen.

34

Zwar weist der Beklagte in der Berufung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin auch für die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig ist. Dabei genügt es jedoch, wenn diese nachweist, dass irgendwelche Zahlungen in mindestens der Höhe des von ihr verlangten Betrages erfolgt sind (BGH, Urteil vom 11.12.2001, VI ZR 350/00 - NJW 2002, 1123). Der Geschäftsführer ist dann gehalten, das Vorbringen der Klägerin zur Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft substantiiert zu bestreiten.

35

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze muss die Gesellschaft auch für den Monat Februar als zahlungsfähig angesehen werden.

36

Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, dass im Hinblick auf das Mitte bis Ende Januar erhaltene Darlehen in Höhe von 350.000 € die Gesellschaft auch im Februar jedenfalls in Höhe des von ihr für diesen Monat geforderten Betrages als leistungsfähig anzusehen gewesen sei. Dem ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

37

Insbesondere hat er eine gänzliche Zahlungsunfähigkeit nicht durch die Vorlage der zur Akte gereichten Auflistungen über die in den streitgegenständlichen Monaten offen gebliebenen Zahlungen (ZU-Listen) dargelegt. Zwar lässt sich diesen entnehmen, dass eine Vielzahl von Forderungen nicht beglichen wurde, dennoch belegen diese Listen nicht, dass die Gesellschaft nicht darüber hinaus noch bestehende Verbindlichkeiten beglichen hat. Für die Monate November und Dezember etwa ist trotz einer umfangreichen ZU-Liste die Zahlung der Löhne unstreitig erfolgt. Entsprechend hat es auch in den Monaten Januar und Februar, gerade auch im Hinblick auf das Ende Januar bewilligte Darlehen der R...-Gruppe, noch beglichene Forderungen gegeben. Dass die Gesellschaft bereits im Februar keinerlei Zahlungen mehr geleistet hätte, nicht einmal eine solche in der Größenordnung des seitens der Klägerin für diesen Monat verlangten Betrages von 1.671,02 €, hat auch der insoweit zumindest darlegungsbelastete Beklagte gerade nicht behauptet.

38

Auch dass die Löhne in den Monaten Januar und Februar nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr vollständig bezahlt wurden, entbindet die Gesellschaft im Übrigen nicht von der Zahlung der geltend gemachten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung. Der Anspruch entsteht unabhängig von der Auszahlung des Nettolohnes, da jedenfalls mit Erbringung der Arbeitsleistung die Beiträge vom Arbeitgeber einbehalten und damit dem Sozialversicherungsträger vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 16. 5. 2000 - VI ZR 90/99; Urteil vom 09.01.2001, VI ZR 407/99 – VersR 2001, 902).

39

5.

40

Ohne Erfolg rügt der Beklagte mit der Berufung, das Landgericht habe den Vorsatz des Beklagten fehlerhaft angenommen.

41

Zwar weist die Berufung zutreffend daraufhin, dass die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände und damit auch für die Kenntnis des Beklagten von der Krisensituation, auf Seiten der Klägerin liegt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.12.2012, II ZR 220/10). Bereits aus dem unstreitigen Parteivorbringen, insbesondere dem Vorbingen des Beklagten selber ergibt sich jedoch – wie bereits oben dargelegt –, dass dieser positive Kenntnis von der finanziellen Krisensituation und damit von den Umständen hatte, die eine Überwachungs- und eventuell auch Handlungspflicht für ihn begründeten.

42

Der Vorsatz entfällt auch nicht etwa deshalb, weil der Beklagte irrig davon ausging, er könne sich auf die Angaben des Mitgeschäftsführers, die Abgaben gegenüber den anderen Krankenkassen seien entrichtet worden, verlassen.

43

Diese Annahme begründet entgegen der Ansicht der Berufung nicht einen den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB. Vielmehr ist der Beklagte lediglich einem Irrtum über das Unrecht seines Verhaltens im Sinne des § 17 Satz 1 StGB erlegen. Vorsätzliches Vorenthalten gemäß § 266 a Abs. 1 StGB setzt – wie bereits ausgeführt - nur das Bewusstsein und den Willen voraus, die geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit nicht an die Einzugsstelle abzuführen. Nicht erforderlich ist hingegen das Bewusstsein, selbst zum Handeln verpflichtet zu sein. Es genügt, dass der Täter diejenigen Umstände kennt, die seine Handlungspflicht begründen (BGHZ 133, 370, 381 m.w.N.). Glaubt er dennoch, nicht zum Eingreifen verpflichtet zu sein, so unterliegt er keinem Tatbestandsirrtum, sondern einem Verbots- bzw. Gebotsirrtum, der ihn nur bei Unvermeidbarkeit entschuldigt (vgl. BGHZ 133, 370, 381 m.w.N.).

44

Wenn der Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, er habe aufgrund der fehlerhaften Auskünfte des Mitgeschäftsführer die Nichtzahlung schon gar nicht für möglich gehalten und damit ohne Vorsatz gehandelt, so kann er damit nicht durchdringen. Seine Haftung leitet sich vorliegend nicht nur aus der Tatsache ab, dass er selbst die Zahlung nicht vorgenommen hat, sondern auch daraus, dass er die ihm obliegenden Überwachungspflichten nicht wahrgenommen hat. Die Umstände aber, die diese Pflichten auslösten, waren ihm sehrwohl bekannt. Glaubte er dennoch, ohne Kontrolle den ihm gemachten Mitteilungen vertrauen zu können, so leitete er damit lediglich falsche Schlussfolgerungen aus den tatsächlichen Umständen ab. Damit irrte er lediglich über das Handlungsgebot (so auch BGH, Urteil vom 09. Januar 2001, VI ZR 407/99).

45

Ein entsprechender Irrtum wäre vermeidbar gewesen. Der Beklagte hätte sich über den Umfang seiner Pflichten informieren können.

46

6.

47

Entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten entfällt eine Haftung des Beklagten auch nicht deshalb, weil der Klägerin ein Schaden tatsächlich nicht entstanden wäre.

48

Soweit sich der Beklagte hierzu darauf beruft, die Zahlungen wären auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung aufgrund einer Anfechtung durch den Insolvenzverwalter von der Klägerin zurückzuerstatten gewesen, kann er hiermit nicht durchdringen.

49

Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass ein Schadensersatzanspruch nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a StGB ausscheidet, wenn die Zahlungen später hätten erfolgreich angefochten werden können (BGH, Urteil vom 14.11.2000, VI ZR 149/99 – NJW 2001, 967; Urteil vom 11.12.2001 VI ZR 350/00 - NJW 2002, 1123; Urteil vom 02.12.2010, IX ZR 247/09, OLG Hamburg Urteil vom 11.03.2005, 1 U 164/04). Die Voraussetzungen für eine Anfechtung sind aber auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht anzunehmen.

50

Dabei kann dahinstehen, ob das Vorbringen des Beklagten hierzu in der mündlichen Verhandlung und (erst Recht) im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.01.2014 (Bl. 186 ff. GA) sowie in der Berufungsbegründung als verspätet anzusehen ist.

51

Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nämlich auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens das Vorliegen der Voraussetzungen für eine erfolgreiche Insolvenzanfechtung nicht hinreichend dargelegt.

52

Eine solche Anfechtung könnte gemäß § 130 InsO lediglich in Bezug auf die Zahlungen in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag und auch nur dann erfolgreich durchgeführt werden, wenn die Klägerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder den Umständen gehabt hätte, die diese begründen. Dies hat aber der Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

53

Zunächst ist die in der Berufungsbegründung vertretene Auffassung, die Klägerin habe die vom Beklagten erstinstanzlich behauptete Kenntnis zugestanden, indem sie dieser Behauptung nicht entgegengetreten sei, nicht zutreffend. Eine Erwiderung der Klägerin auf diese erstmals im nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 20.01.2014 aufgestellte Behauptung war der Klägerin nämlich gar nicht mehr möglich, weil ihr der vorgenannte Schriftsatz vom Gericht erst gemeinsam mit dem Urteil zugeleitet worden war, was sich aus der richterlichen Verfügung vom 05.03.2014 (Bl. 199 GA) ergibt.

54

Darüberhinaus ist aber auch das Vorbingen des Beklagten hierzu insgesamt nicht ausreichend, um eine Kenntnis der Klägerin von der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft darzulegen.

55

Der Beklagte ist insoweit der Auffassung, dass der Klägerin jedenfalls im Hinblick darauf, dass die D... GmbH die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung bereits seit dem Monat November nicht mehr entrichtet hatte, hätte klar sein müssen, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig sei.

56

Dieser Umstand alleine genügt jedoch für die Begründung einer Kenntnis auf Seiten der Klägerin gerade nicht. Alleine die erstmalige Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge lässt nicht bereits einen sicheren Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu. Sie kann, worauf das Landgericht in seinem Urteil zutreffend hingewiesen hat, auch interne Organisationsprobleme als Ursache gehabt haben. Desweiteren kommen insoweit auch vorrübergehende Liquiditätsschwierigkeiten oder eine zeitweise Zahlungsstockung in Betracht, die für sich alleine betrachtet noch keine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 130 InsO zur Folge haben müssen.

57

Anderes wird von der Rechtsprechung zwar angenommen, wenn bei einer verzögerten oder über mehrere Monate ausbleibenden Zahlung zusätzliche Umstände hinzukommen, wie Verhandlungen über Zahlungsaufschübe und Stundungsvereinbarungen, bei denen der Schuldner gegenüber der Krankenkasse seine finanzielle Situation ausdrücklich erläutert hat, Rücklastschriften, zurückgehende Schecks oder erfolglose Zwangsvollstreckungsversuche. Solche Umstände hat aber der Beklagte in keiner Weise dargelegt.

58

Soweit er hierzu erstmals mit der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf die Anlage BB 19 (Bl. 313 GA) vorträgt, die kleineren Kassen hätten schon die Oktoberbeiträge im Wege der Zwangsvollstreckung beizutreiben versucht, lässt sich der Anlage zum einen nicht entnehmen, dass auch die Klägerin daran beteiligt war. Zudem wäre dieses erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vorbringen jedenfalls gemäß § 531 ZPO als verspätet zurückzuweisen.

59

Damit ist davon auszugehen, dass der einzige Anhaltspunkt, der die Klägerin auf eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft hätte schließen lassen können, die Tatsache war, dass mit der im Februar ausgebliebenen Zahlung zum vierten mal in Folge die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nicht entrichtet wurden.

60

Das genügt jedoch nicht für die Annahme einer Kenntnis auf Seiten der Klägerin. Vielmehr ist eine solche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erst bei mindestens halbjähriger Nichtabführung anzunehmen (BGH, Urteil vom 20.11.2001, IX ZR 48/01 – NZI 2002, 91; Urteil vom 10.07.2003, IX ZR 89/02 – NJW-RR 2003, 1632).

61

Demgegenüber soll bei einem lediglich viermonatigen Rückstand eine Zahlungsunfähigkeit nur dann angenommen werden, wenn weitere Umstände im Verhalten des Schuldners auf eine Zahlungsunfähigkeit hindeuten (BGH, Beschluss vom 13.06.2006, IX ZB 238/05 – NZI 2006, 591).

62

Unter Anwendung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien erscheint auch vorliegend eine Kenntnis der Klägerin von der Zahlungsunfähigkeit der D... GmbH nicht hinreichend dargelegt. Die zwei bis viermonatige Nichtzahlung der Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung – wie sie zumindest Ende Februar vorgelegen hat – musste angesichts des relativ geringen Gesamtbetrages von insgesamt nur rund 9.000,-- € einerseits und des offensichtlich hohen Umsatzvolumens der D… GmbH andererseits die Klägerin keinesfalls zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Dies mag bei den zum Teil erheblich höheren offenen Forderungen der anderen Krankenkassen, hinsichtlich derer der Beklagte eine erfolgreiche Anfechtung behauptet hat, anders zu beurteilen gewesen sein, zumal gerade im Falle der A... und der B... Ersatzkasse mit diesen auch Stundungsvereinbarungen getroffen wurden, innerhalb derer die finanzielle Situation der D... GmbH näher dargelegt und erläutert worden sein muss. Im Falle der Klägerin jedoch musste ein Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit nur aufgrund der ausgebliebenen Beiträge und ohne jedes weitere Indiz nicht erfolgen.

63

Damit kann für keine der überhaupt in die Anfechtungsfrist fallenden Zahlungen eine solche Kenntnis der Klägerin angenommen werden.

64

7.

65

Unzutreffend geht der Beklagte in der Berufungsbegründung auch davon aus, dass eine Haftung des Beklagten für die im Februar vorenthaltenen Beträge aufgrund des von ihm Anfang März gestellten Insolvenzantrages gemäß § 15a InsO entfalle.

66

Die Regelung des § 15a InsO gibt den Mitgliedern der Organe insolventer Gesellschaften die Möglichkeit, für eine Dauer von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zunächst Sanierungsbemühungen zu starten ohne Gefahr zu laufen, hierdurch wegen Insolvenzverschleppung belangt zu werden.

67

Soweit der Beklagte meint, durch diese Regelung eine Haftungsprivilegierung erreichen zu können, zielt sein Vortrag offensichtlich auf früher zu dem damals regelungsgleichen § 64 Abs. 1 GmbHG a.F ergangene Rechtsprechung ab, nach der der Geschäftsführer, der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung innerhalb der Dreiwochenfrist zwischen Eintritt der Insolvenzreife und Antragstellung nicht abführte, deshalb nicht gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 a StGB sollte in Anspruch genommen werden können, weil die Zahlung anderenfalls einen Verstoß gegen § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (der überwiegend dem heutigen § 64 GmbHG entsprach und dem Geschäftsführer Zahlungen nach Insolvenzreife verbot, um die Masse zu sichern) bedeutet hätte (so BGH NJW 2001, 1280 und 2005, 2546).

68

Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof jedoch inzwischen aufgegeben. Insoweit vertritt er heute die Auffassung, dass ein Geschäftsführer auch innerhalb der dreiwöchigen Frist zur Stellung des Insolvenzantrages gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a StGB haftet, wenn er die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung vorenthält, er aber andererseits bei Zahlung dieser Beiträge nicht gemäß § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. ersatzpflichtig wird, weil die Abführung der Arbeitnehmeranteile der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entspreche. Insoweit könne mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung von dem Geschäftsführer nicht verlangt werden, dass er sich zur Erfüllung der Massesicherungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG (a.F.) strafrechtlicher Verfolgung aussetze. Durch entsprechende Zahlungen verstoße er daher gerade nicht gegen § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.(vgl. dazu BGH, Urteil vom 14.05.2007, II ZR 48/06 - NJW 2007, 2118; Urteil vom 02.06.2008, II ZR 27/07 – NJW-RR 2008, 1253; Urteil vom 29.09.2008, II ZR 162/07 – NJW 2009, 295).

69

Eine Befreiung von der Haftung aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a StGB kann daher innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a InsO im Einklang mit der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade nicht erreicht werden.

70

Selbst wenn man, wie der Beklagte dies offensichtlich tut, insoweit der früher vertretenen Auffassung zuneigen würde, gilt jedoch auch nach dieser, dass eine Haftungsfreistellung grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn das Vorenthalten tatsächlich innerhalb der Frist zwischen Eintritt der Insolvenzreife und fristgerechter Antragstellung erfolgt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 30.07.2003, 5 StR 221/03 BeckRS 2003, 09614 zum früheren regelungsgleichen § 64 Abs. 2 GmbHG).

71

Eine etwaige Privilegierung entfällt nämlich jedenfalls, wenn der Geschäftsführer die Dreiwochenfrist bei fortdauernder Insolvenzreife verstreichen lässt. Nach deren Ablauf ist die Nichtbeachtung der strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge auch nach der früheren Rechtsprechung nicht mehr gerechtfertigt (BGH Beschluss vom 30.07.2003, 5 StR 221/03 und NJW 2009, 295; OLG Koblenz, Beschluss vom 22.11.2010, 10 U 706/10 – BeckRS 2011, 16406).

72

Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat aber schon nicht substantiiert dazu vorgetragen, wann erstmals Insolvenzreife vorgelegen hat und damit die Dreiwochenfrist des § 15a InsO in Lauf gesetzt wurde. Angesichts dessen, dass bereits im Januar die Löhne nicht mehr zur Auszahlung gekommen sind, obwohl nach den Angaben des Beklagten in diesem Monat noch ein größeres Darlehen durch die R...-Gruppe zur Verfügung gestellt worden war, hätte es weiterer Darlegungen dazu bedurft, dass tatsächlich erst drei Wochen vor dem vom Beklagten am 07.03.2012 eingereichten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch die Zahlungsunfähigkeit im Sinne der insolvenzrechtlichen Vorschriften eingetreten war.

73

Auch soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren darauf hingewiesen hat, er habe sich etwa Mitte Februar mit dem späteren Insolvenzverwalter getroffen, um einen Insolvenzantrag vorzubereiten, und diesen Termin mit Schriftsatz vom 19.08.2014 ergänzend mit dem 21. Februar 2012 angegeben hat, ist dieses Vorbringen unabhängig von der Frage, ob es nicht verspätet und damit unbeachtlich ist, jedenfalls nicht geeignet, eine Haftung des Beklagten auszuschließen. Die 3-Wochenfrist des § 15 a InsO beginnt insoweit – wie bereits dargelegt- gerade nicht erst mit den ersten Bemühungen des Geschäftsführers in Richtung eines Insolvenzantrages sondern mit dem tatsächlichen Vorliegen der Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Wann dieser Zeitpunkt erstmals gegeben war, hat aber der Beklagte nicht vorgetragen.

74

8.

75

Nicht erfolgreich ist schließlich auch der von der Klägerin bestrittene Vortrag des Beklagten in der Berufung, es sei davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter die offenen Beträge inzwischen ausgeglichen habe.

76

Für einen entsprechenden Erfüllungseinwand wäre der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Sein Vorbringen enthält aber weder konkretes Tatsachenvorbringen noch entsprechende Beweisantritte.

77

B.

78

Die Berufung des Beklagten war hingegen insoweit erfolgreich, als er, nachdem er sich erstmals in der Berufungsinstanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, zur Zahlung lediglich Zug um Zug gegen Abtretung von der Klägerin gegenüber der insolventen D... GmbH zustehenden und im Rahmen des Insolvenzverfahrens durchzusetzenden Ansprüchen auf Nachentrichtung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung betreffend die hier streitgegenständlichen Monate Dezember 2011 bis Februar 2012 zu verurteilen war.

79

Entgegen der von dem Beklagten in der Berufung vertretenen Auffassung war die Klägerin zwar nicht verpflichtet, ihre Forderung vorrangig im Insolvenzverfahren zu befriedigen. Der Schadensersatzanspruch gegenüber dem Geschäftsführer kann vielmehr unabhängig davon geltend gemacht werden. Zwar würden eventuell im Insolvenzverfahren erhaltene Zahlungen den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten kürzen. Dass solche Zahlungen bisher tatsächlich erfolgt sind, hat aber der Beklagte nicht vorgetragen.

80

Die Klägerin muss auch nicht ihre Ansprüche erst im Insolvenzverfahren anmelden und dessen Ausgang abwarten.

81

Zur Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme ist in diesen Fällen aber dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Gläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen (vgl. dazu BGH Urteil vom 05.02.2007, II ZR 234/05 – NJW-RR 2007, 759).

82

Ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht, das nicht von Amts wegen sondern nur dann zu berücksichtigen ist, wenn es im Verfahren gemäß §§ 273 Abs. 1, 274 Abs. 1 BGB geltend gemacht wird, hat der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Es führt dazu, dass er gemäß § 274 BGB - wie im neugefassten Tenor geschehen - zur Zahlung des Schadensersatzes nur Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche der Klägerin gegenüber der insolventen Gesellschaft zu verurteilen ist.

83

III.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO.

85

Bei der Verteilung der Kosten erster Instanz war zu berücksichtigen, dass die Klägerin anstelle der von ihr beantragten unbedingten Verurteilung nunmehr nur eine Verurteilung gemäß § 274 BGB erlangt hat.

86

Mangels anderweitigen Vorbringens zur Werthaltigkeit der Insolvenzforderung hat der Senat diese auf einen Wert in Höhe von 10 % der ursprünglichen Klageforderung geschätzt, so dass die Kosten in Höhe weiterer 10 % der Klägerin aufzuerlegen waren.

87

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagte in vollem Umfang zu tragen. Zwar konnte er mit seinem erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht durchdringen. Dieses hätte aber bereits in erster Instanz geltend gemacht werden und sodann dort berücksichtigt werden können, so dass es der Durchführung der Berufung insoweit nicht bedurft hätte.

88

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

89

Die Revision war gemäß §§ 543, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO nicht zuzulassen.

90

Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.327,76 €.

91