Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-06-16, Aktenzeichen 12 A 2624/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0616.12A2624.98.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte
zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Rückforderung von
Geldleistungen, die dem Kläger für die Zeit von September 1982
bis April 1987 nachgezahlt bzw. für die Monate Mai bis Juli
1987 ausgezahlt worden sind.

3

Der am 8. März 1932 geborene Kläger trat im Oktober 1977 bei
der Beklagten das Amt des ersten Beigeordneten im
Beamtenverhältnis auf Zeit für zwölf Jahre an. Zum 1. Januar
1979 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15
eingewiesen.

4

Am 14. Mai 1981 beschloss der Rat der Beklagten, den Kläger
aus seinem Amt als Beigeordneter abzuberufen und in den
einstweiligen Ruhestand zu versetzen. Der Stadtdirektor der
Beklagten stellte dem Kläger diesen Beschluss mit Bescheid vom
26. Mai 1981 zu und ordnete die sofortige Vollziehung an. Der
dagegen gerichtete Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruches hatte im
Beschwerdeverfahren Erfolg (Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
- OVG NRW - vom 12. Februar 1982 - 12 B 2305/81 -). Zuvor hatte
der Rat der Beklagten einen anderen Bewerber zum ersten
Beigeordneten gewählt, der am 28. Januar 1982 mit Wirkung zum
1. Februar 1982 ernannt wurde.

5

Unter dem 27. April 1982 beschloss der Rat der Beklagten
erneut, den Kläger abzuberufen und hob zugleich die
vorhergehende Abberufungsentscheidung auf. Gleichzeitig
beschloss der Rat die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Mit
Verfügung vom 30. April 1982 teilte der Stadtdirektor der
Beklagten die Entscheidung dem Kläger mit.

6

Seit September 1982 erhielt der Kläger von der Rheinischen
Versorgungskasse (RVK) Ruhestandsbezüge nach einem Satz von
75 % seiner ruhegehaltfähigen Bezüge als Beigeordneter.

7

Der Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung vom
30. April 1982 wurde mit Bescheid vom 4. Januar 1983 aufgrund
eines mit einfacher Ratsmehrheit gefassten Beschlusses
zurückgewiesen. Einstweiligen Rechtsschutz beantragte der
Kläger in der Folgezeit insoweit nicht.

8

Mit seiner gegen die Abberufung gerichteten Klage
(4 K 759/83 Verwaltungsgericht Köln) begehrte der Kläger
zunächst die gerichtliche Aufhebung der
Abberufungsentscheidung. Zwischenzeitlich änderte die Beklagte
ihre Hauptsatzung dahin, dass neben dem Stadtdirektor nur ein
Beigeordneter vorgesehen war. In diese - zuvor wieder frei
gewordene - Beigeordnetenstelle wurde der bisherige zweite
Beigeordnete eingewiesen. Den Anfechtungsantrag ließ der Kläger
in der mündlichen Verhandlung am 25. Januar 1985 fallen und
beantragte lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Abberufungsentscheidung. Das Verwaltungsgericht wies die Klage
durch Urteil vom 25. Januar 1985 ab. Zur Begründung führte es
aus: Es bestehe ein berechtigtes Interesse des Klägers an der
beantragten Feststellung. Dies ergebe sich aus finanziellen
Ansprüchen seinerseits im Zusammenhang mit seiner Abberufung
(Nachzahlung von Bezügen, ggf. Schadensersatz). Die
Abberufungsentscheidung sei jedoch in der Sache nicht
rechtswidrig gewesen.

9

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
stellte mit Urteil vom 16. September 1986 - 12 A 821/85 - fest,
dass der Bescheid der Beklagten vom 30. April 1982 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 1983, soweit
er nicht die Aufhebung der Verfügung vom 26. Mai 1981 betraf,
rechtswidrig gewesen sei. Zur Begründung führte es im
Wesentlichen aus, die Entscheidung sei rechtswidrig, weil der
Rat der Beklagten bei der Beschlussfassung über die Abberufung
fehlerhaft besetzt gewesen sei. Zudem sei die Entscheidung über
die Zurückweisung des Widerspruchs nicht mit der gebotenen
Mehrheit von 2/3 der Mitglieder des Rates getroffen worden.

10

Mit Schreiben vom 18. September 1986 wandte sich der Kläger
an die Beklagte und führte u.a. aus, bis zur Rechtskraft des
Urteils des OVG NRW brauche er sich noch nicht zur
Wiederaufnahme des Dienstes zu melden. Sollte die Beklagte
anderer Auffassung sein, bitte er um Mitteilung und
gleichzeitige Angabe, ob er nach Meinung der Stadt noch
alleiniger Vertreter des Stadtdirektors sei. Ferner könne kein
Zweifel daran bestehen, dass er nach Rechtskraft des Urteils
des OVG NRW Anspruch auf Nachzahlung der Differenz zwischen den
ihm als Versorgungsbezügen gezahlten Beträgen und dem ihm
zustehenden Gehalt, auf Nachzahlung von Urlaubsgeld usw. habe,
dass ihm weiterhin sein Gehalt zu zahlen sei und ihm die Zeit
bis zum Ende seiner Amtszeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit
anzurechnen sei. Zweifel könne es allenfalls dahingehend geben,
ob er auch im Übrigen die Rechte und Pflichten aus dem
Beamtenverhältnis habe.

11

Der frühere Prozessbevollmächtigte der Beklagten teilte
dieser in einer Stellungnahme vom 19. September 1986 mit, die
Entscheidung des OVG NRW habe die praktische Konsequenz, dass
der Kläger seine Stelle als erster Beigeordneter zwar nicht
mehr antreten könne, doch wirtschaftlich so zu stellen sei, als
sei sie von ihm ständig besetzt gewesen. Das bedeute die
Nachzahlung bzw. Zahlung der 25 %igen Differenz zwischen dem
Gehalt des Beigeordneten und seinem jetzigen Ruhegehalt bis zum
Ende seiner zwölfjährigen Amtszeit.

12

Nachdem die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten
erfolglos geblieben war (Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 1986 - 7 B 164.86 -)
forderte der Kläger mit Schreiben vom 2. Januar "1986"
(richtig: 1987) die Beklagte erneut auf, ihm bis zum Ende
seiner Amtszeit sein Gehalt und die sonstigen einem Beamten
zustehenden Bezüge als solche oder als Schadenersatzleistungen
so zu gewähren, als ob der rechtswidrige Bescheid vom 30. April
1982 nicht erlassen worden wäre. Ferner begehrte er die
Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, wieder Dienst bei
der Beklagten zu leisten sowie die Anerkennung der Zeit, für
die er gewählt war, als ruhegehaltfähige Dienstzeit. Hierzu
entgegnete der Stadtdirektor der Beklagten unter dem 5. Februar
1987 - nachdem der frühere Prozessbevollmächtigte mit Schreiben
vom 23. Januar 1987 seine unter dem 19. September 1986
geäußerte Einschätzung bekräftigt hatte - es sei "ein
Selbstverständnis", dass der Kläger so gestellt werde, als ob
er nicht abgewählt worden sei, insofern werde eine Abstimmung
mit der Rentenkasse erfolgen.

13

Dazu führte der Kläger mit Schreiben vom 24. Februar 1987
gegenüber der Beklagten aus:

14

"Nach meiner Auffassung ist es nicht
nur rechtens, sondern liegt es auch im
Interesse der Stadt B. , dass
ich als Beamter im Ruhestand und somit
als Versorgungsempfänger behandelt
werde,

15

1. der Anspruch auf Zahlung von
Versorgungsbezügen durch die
Rheinische Versorgungskasse für
Gemeinden und Gemeindeverbände (RVK)
hat,

16

2. der bis zum Ende der Amtszeit,
für die er ernannt worden ist,
Anspruch auf Versorgungsbezüge in
Höhe von 75 v.H. seines Gehaltes
sowie des Erhöhungsbetrages nach
§ 14 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG hat,

17

3. dem die Stadt B. - weil
seine Entlassung rechtswidrig war
und der deswegen einen Anspruch auf
Schadensersatz hat - die Differenz
zwischen den von der RVK zu
zahlenden Versorgungsbezügen und dem
ihm zustehenden Gehalt sowie
Urlaubsgeld und die sonstigen einem
Beamten zustehenden Leistungen zu
zahlen hat,

18

4. der bei der Gewährung von
Beihilfen als Versorgungsempfänger
zu behandeln ist.

19

Anderenfalls müsste die Stadt
B. das gesamte mir
zustehende Gehalt selber zahlen und
der RVK die an mich geleisteten
Zahlungen erstatten. Ob die
Eigenschadenversicherung der Stadt
B. dafür aufkäme, erscheint
mit sehr zweifelhaft. Zumindest
ließe sich der Schaden, den die
Stadt B. durch meine
rechtswidrige Entlassung erlitten
hat, besser regulieren, wenn Sie
sich meiner Rechtsauffassung
anschlössen."

20

Mit Schreiben vom 9. März 1987 teilte die Beklagte dem Kläger
einen nachzuzahlenden Bruttobetrag mit, den sie unter dem
1. April 1987 nach Einwendungen des Klägers korrigierte.
Zugleich informierte sie den Kläger darüber, dass die
Rheinische Versorgungskasse die laufende Zahlung der
Versorgungsbezüge zum 1. Mai 1987 einstellen werde. Unter dem
24. April 1987 teilte die Beklagte dem Kläger auf dessen
weitere Gegenvorstellungen mit, für den Zeitraum von September
1982 bis Dezember 1986 einschließlich betrage der
nachzuzahlende Betrag 87.964,87 DM. Ab Januar 1987 seien zu den
angewiesenen 5.286,93 DM weitere 134,27 DM monatlich zu zahlen.

21

Unter dem 2. Mai 1987 erwiderte der Kläger hierzu, die
Berechnung stimme mit seinen Aufstellungen überein, er bitte
jedoch, von seinen monatlichen Bezügen im Rahmen der
Besteuerung einen Versorgungsfreibetrag von 400,- DM
abzuziehen. Mit weiterem Schreiben vom 2. Mai 1987 gegenüber
dem zuständigen Finanzamt erklärte er, er betrachte sich als
einen durch einen rechtswidrigen Bescheid in den Ruhestand
versetzten Beamten und halte die Bezüge, die er von der
Beklagten erhalte, für Versorgungsbezüge.

22

Im Juni 1987 beschloss der Rat der Beklagten nochmals die
Abberufung des Klägers und seine Versetzung in den
einstweiligen Ruhestand unter gleichzeitiger Anordnung der
sofortigen Vollziehung. Mit Bescheid vom 24. Juli 1987 teilte
der Stadtdirektor der Beklagten dem Kläger diesen Beschluss
mit.

23

Ab November 1987 wurden dem Kläger über die Rheinische
Versorgungskasse nur noch Versorgungsbezüge ausgehend von einem
Ruhegehaltssatz von 75 % zuzüglich eines Erhöhungsbetrages
gezahlt.

24

Das Verwaltungsgericht Köln stellte mit Beschluss vom
18. Dezember 1987 - 19 L 1719/87 - die aufschiebende Wirkung
des Widerspruchs des Klägers gegen den Bescheid vom 24. Juli
1987 wieder her. Zur Begründung führte es aus: Es sei
zweifelhaft, ob die Abberufung des Klägers nicht deswegen ins
Leere gehe, weil er bereits wirksam aus seinem Amt abberufen
gewesen sei und deshalb nicht erneut habe abberufen werden
können. Ferner sei zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt
verpflichtet sei, den Kläger besoldungsmäßig so zu stellen, als
ob er noch aktiver Beamter sei. Voraussetzung eines solchen
Schadenersatzanspruches, gleichgültig ob dieser auf
Amtspflichtverletzung oder auf Verletzung der Fürsorgepflicht
gestützt werde, sei nämlich, dass die Beklagte bei der zweiten
Abberufung des Klägers nicht nur rechtswidrig, sondern auch
schuldhaft gehandelt habe; daran fehle es hier.

25

Den Bescheid vom 24. Juli 1987 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 5. Januar 1988 hob das
Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 1. März 1989
- 19 K 520/88 - auf. Zur Begründung legte es dar, der Kläger
sei bereits aufgrund der Entscheidung vom 30. April 1982
wirksam aus dem Beigeordnetenverhältnis ausgeschieden, die
weitere Abberufung gehe ins Leere.

26

Den Antrag des Klägers auf Weitergewährung voller
Dienstbezüge für die Zeit ab November 1987 lehnte die Beklagte
mit Bescheid vom 21. März 1988 ab und führte zur Begründung im
Wesentlichen aus, der Kläger sei wirksam aus seinem Amt
abberufen und damit statusrechtlich seit 1982 aus dem aktiven
Beamtenverhältnis ausgeschieden. Den dagegen erhobenen
Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
4. Juli 1988 zurück. Zur Begründung führte sie aus, es sei
zweifelhaft, ob sie verpflichtet gewesen sei, den Kläger
besoldungsmäßig so zu stellen, als ob er noch aktiver Beamter
sei. Die gegen den Bescheid vom 21. März 1988 gerichtete Klage
auf Zahlung der vollen Dienstbezüge für die Zeit von November
1987 bis September 1989 einschließlich wies das
Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 12. Januar 1990
- 3 K 2903/88 - ab. Zur Begründung legte es dar: Die Abberufung
des Klägers durch Ratsbeschluss vom 27. April 1982 sei
bestandskräftig geworden. Der Verlust der Rechtsstellung als
Beigeordneter sei aber auch spätestens durch die Änderung der
Hauptsatzung der Beklagten und durch die Besetzung der
verbleibenden einzigen Beigeordnetenstelle am 5. Mai 1983
eingetreten, da ab diesem Zeitpunkt keine Planstelle mehr
vorhanden gewesen sei, die die Beklagte hätte besetzen können.
Deshalb hätte die Abberufung gar nicht mehr aufgehoben werden
können. Die dagegen eingelegte Berufung wies das OVG NRW durch
Urteil vom 26. Juni 1992 - 12 A 839/90 - mit folgender
Begründung zurück: Dem Kläger hätten für den streitigen
Zeitraum keine Dienstbezüge mehr zugestanden. Die Abberufung
vom April 1982 sei bestandskräftig geworden. Für eine
Nichtigkeit der Abberufungsentscheidung sei nichts ersichtlich.
Ein Schadenersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung könne
nicht geltend gemacht werden, weil der notwendige vorherige
Antrag bei der Behörde eine im laufenden Verfahren nicht
nachholbare Klagevoraussetzung sei. Die dagegen gerichtete
Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
durch Beschluss vom 15. Februar 1993 - 2 B 166.92 - zurück.

27

Mit Schreiben vom 27. Mai 1993 hörte die Beklagte den Kläger
zu ihrer Absicht an, für die Zeit von September 1982
bis Oktober 1987 geleistete Brutto-Bezüge in Höhe von insgesamt
139.964,35 DM zurückzufordern.

28

Mit Bescheid vom 1. Oktober 1993 forderte die Beklagte den
Kläger auf, für den Zeitraum von September 1982 bis Juli 1987
erhaltene Dienstbezüge einschließlich dafür gezahlter Lohn- und
Kirchensteuern in Höhe von 119.078,94 DM zurückzuerstatten.
Zugleich erklärte sie vorsorglich die Aufhebung der "Bescheide"
vom 5. Februar 1987, 9. März 1987, 1. April 1987 und 24. April
1987. Zur Begründung gab sie an: Mit Bescheid vom 30. April
1982 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass er als
Beigeordneter abgewählt worden und damit aus dem Dienst
ausgeschieden sei. Diese Abberufung sei bestandskräftig
geworden. Demzufolge hätten dem Kläger keine Dienstbezüge mehr
zugestanden. Mit dem möglichen Wegfall des rechtlichen Grundes
für die Nachzahlung der Bezüge habe der Kläger als Jurist auch
rechnen müssen. Es bestehe auch kein Anlass, aus
Billigkeitsgründen von einer Rückforderung abzusehen.

29

Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und trug vor, die
Bescheide von Februar, März und April 1987 könnten nach § 48
Abs. 4 VwVfG nicht mehr aufgehoben werden; der Bescheid vom
30. April 1982 sei nichtig.

30

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom
11. Januar 1994 zurück. Hierzu führte sie aus: Die Abberufung
sei nach den vorliegenden Gerichtsentscheidungen wirksam. Die
Schreiben von Februar, März und April 1987 seien keine
Verwaltungsakte, nur höchst vorsorglich, soweit sie
Bescheidcharakter haben sollten, seien sie zurückgenommen
worden. Dem stehe § 48 Abs. 4 VwVfG nicht entgegen. Die
notwendige Kenntnis im Sinne des Gesetzes habe sie erst nach
dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens für die Zeit
ab November 1987 erlangt.

31

Mit Urteil vom 28. Oktober 1997 - 19 K 473/97 - hat das
Verwaltungsgericht Köln die Klage des Klägers auf Feststellung
der Nichtigkeit der Abberufungsentscheidung vom 30. April 1982
sowie den Hilfsantrag - festzustellen, dass er aufgrund des
"Bescheides" vom 5. Februar 1987 Anspruch auf die für die Zeit
bis Oktober 1987 erbrachten Leistungen gehabt habe -
abgewiesen. Der dagegen gerichtete Antrag auf Zulassung der
Berufung ist ohne Erfolg geblieben (Beschluss des OVG NRW vom
22. Januar 1998 - 12 A 5576/97 -). Hierzu hat der Kläger
Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht erhoben
(Aktenzeichen AR 1317/98).

32

Am 7. Februar 1994 hat der Kläger im vorliegenden Verfahren
Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen
ausgeführt: Der Bescheid vom 30. April 1982 sei nichtig. Auch
der Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 1983 sei nichtig,
jedenfalls deshalb habe der zugrunde liegende Bescheid vom
30. April 1982 nicht in Bestandskraft erwachsen können. Der
Rückforderung stehe auch die Existenz der Schreiben vom
5. Februar 1987, 9. März 1987, 1. April und 24. April 1987
entgegen; sie seien als Verwaltungsakte zu werten, die den
rechtlichen Grund dafür bildeten, dass er die gezahlten Bezüge
behalten dürfe. Diese Verwaltungsakte könnten nach § 48 Abs. 4
VwVfG nicht mehr aufgehoben werden. Der Rückforderungsbescheid
sei zudem nicht hinreichend bestimmt. Er lasse nicht
hinreichend deutlich erkennen, auf welche Zeiträume sich die
zurückgeforderten Beträge im Einzelnen bezögen. Jedenfalls sei
er - der Kläger - vollständig entreichert, weil er einen Betrag
von 86.264,- DM in der Zeit von 1987 bis 1993 für Zuwendungen
an seine Kinder, Zins- und Tilgungsleistungen für sein Haus
sowie verschiedene Reisen verausgabt habe. Die Rückforderung
sei zudem überhöht. Für die Zeit ab Mai 1987 seien die vollen
Bezüge zurückgefordert worden, obwohl er für diese Zeit
Anspruch auf Ruhegehalt gehabt habe. Im Übrigen habe er einen
Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte in Höhe von
42.836,43 DM wegen zusätzlicher Ansprüche in Höhe der Differenz
zwischen Besoldung und Versorgung in der Zeit von November 1987
bis September 1989 bzw. in Höhe des Rückforderungsbetrages
wegen der Differenz für die Zeit von September 1982 bis Juli
1987 aufgrund der rechtswidrigen Abberufungsentscheidung bzw.
der Besetzung seiner Stelle ohne seine vorherige
Unterrichtung.

33

Die Beklagte hat die Rückforderung mit Änderungsbescheid vom
2. März 1998 um 20 % auf einen Betrag von 95.263,15 DM
reduziert. Zur Begründung hat sie angegeben: Die Zahlung der
Bezüge an den Kläger habe auf einer falschen Einschätzung der
Rechtslage ihrerseits beruht. Dieser Gesichtspunkt werde im
Rahmen der Billigkeitsentscheidung dahingehend berücksichtigt,
dass teilweise von einer Rückforderung abgesehen werde. Ein
weiter gehender Verzicht komme jedoch nicht in Betracht, da der
Kläger als Jurist mit Befähigung zum Richteramt nicht habe
darauf vertrauen dürfen, dass ihm die nachbezahlten
Dienstbezüge auf alle Fälle verbleiben. Er habe seinerzeit
selbst die Auffassung vertreten, dass ihm Besoldungsleistungen
nicht zustünden. Den gegen diesen Änderungsbescheid gerichteten
Widerspruch vom 1. April 1998 hat die Beklagte durch Bescheid
vom 29. April 1998 zurückgewiesen und ausgeführt, der
Widerspruch sei unzulässig, da die Änderung der
Rückforderungsentscheidung den Kläger begünstige.

34

Der Kläger hat beantragt,

35

den Bescheid der Beklagten vom
1. Oktober 1993 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 11. Januar
1994 und des Abänderungsbescheides vom
2. März 1998 aufzuheben.

36

Die Beklagte hat beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Sie hat vorgetragen: Die Bestandskraft der
Abberufungsentscheidung vom 30. April 1982 ergebe sich bereits
daraus, dass der Kläger in dem Verfahren 4 K 759/83 VG Köln
seinen Anfechtungsantrag zurückgenommen habe. Die Zahlungen
seien dem Kläger zudem nicht aufgrund von Verwaltungsakten
gewährt worden, deshalb sei eine Rücknahme etwaiger Bescheide
nicht erforderlich. Ihre Schreiben in der Zeit von Februar
bis April 1987 enthielten lediglich Mitteilungen über die
Berechnung des Betrages, der nach ihrer damaligen Auffassung an
den Kläger zu zahlen gewesen sei. Die Beträge seien als Bezüge
gezahlt worden und nicht etwa als Schadenersatzleistungen, für
Letzteres hätte ein - nicht ergangener - Beschluss des Rates
herbeigeführt werden müssen. Zudem hätte bei einer Gewährung
von Schadenersatz der Gemeindeversicherungsverband beteiligt
werden müssen. Auch dies sei nicht geschehen.

39

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf die mündliche
Verhandlung vom 11. März 1998 abgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt: Der Rückforderungsbetrag sei dem Kläger als
Besoldung gewährt worden. Diese Leistung sei ohne Rechtsgrund
erfolgt. Die Abberufungsentscheidung sei nämlich wirksam
gewesen. Dies sei im Urteil des VG Köln vom 28. Oktober 1997
- 19 K 473/97 - zutreffend festgestellt worden. Die Schreiben
der Beklagten seien keine Verwaltungsakte und stellten deshalb
keinen Rechtsgrund für das Behalten der Bezüge dar. Auf einen
Wegfall der Bereicherung könne sich der Kläger schon deshalb
nicht berufen, weil der Mangel des rechtlichen Grundes
offensichtlich gewesen sei. Durch die vorangegangenen Prozesse
sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte und
die Gerichte die Abberufungsentscheidung vom April 1982 zwar
als rechtswidrig, gleichwohl aber wirksam eingestuft hätten.
Deshalb hätte auch dem Kläger klar sein müssen, dass die
Nachberechnung der Differenz zwischen den Versorgungsbezügen
und den Dienstbezügen fehlerhaft gewesen sei. Für eine
Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen fehle es an einem
entsprechenden Vorverfahren. Die Höhe des zurückgeforderten
Betrages sei nicht zu beanstanden, in seinem Schreiben vom
2. Mai 1987 an die Beklagte habe der Kläger selbst ausgeführt,
die ausgezahlten Beträge stimmten mit seinen Aufstellungen
überein. Das nicht qualifizierte Bestreiten des Klägers sei
deshalb nicht beachtlich. Etwaige Ungenauigkeiten wären im
Übrigen durch die vorgenommene Reduzierung gemäß Bescheid vom
2. März 1998 erfasst. Die getroffene Billigkeitsentscheidung
nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG sei in der Fassung vom 2. März
1998 nicht mehr zu beanstanden. Dabei sei ein Mitverschulden
der Behörde in Bezug auf die Überzahlung dem Grunde und der
Höhe nach in zutreffender Weise berücksichtigt worden.

40

Mit Beschluss vom 13. März 1998 hat das Verwaltungsgericht
zudem festgestellt, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten
im Vorverfahren notwendig gewesen sei.

41

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt
der Kläger ergänzend vor: Nach der Feststellungsentscheidung
des OVG NRW vom 16. September 1986 sei unter Berücksichtigung
der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November
1997 - 5 C 1.96 - davon auszugehen, dass er im April 1982 nicht
wirksam aus dem Beigeordnetenverhältnis ausgeschieden sei. Nach
der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts führe die
Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes auf
eine Fortsetzungsfeststellungsklage hin dazu, dass die
Wirkungen des für rechtswidrig erklärten Verwaltungsaktes
rechtlich nicht mehr berücksichtigt werden dürften. Er habe
ferner einen Anspruch auf Aufhebung des rechtswidrigen
Bescheides vom 30. April 1982. Zudem liege ein rechtlicher
Grund für die gewährten Zahlungen jedenfalls deshalb vor, weil
die Beklagte unter dem 5. Februar 1987 in Gestalt eines
Verwaltungsaktes über die Gewährung der Bezüge positiv
entschieden habe. Dieser Verwaltungsakt sei nicht mehr
aufhebbar. Die Zahlungen seien 1987 nicht als Besoldung,
sondern als Erfüllung eines Folgenbeseitigungsanspruchs
geleistet worden. Im Übrigen sei es nicht im Sinne von § 12
Abs. 2 Satz 2 BBesG offensichtlich gewesen, wenn ein
rechtlicher Grund für die Zahlung tatsächlich nicht vorgelegen
haben sollte. Nach eingehender Prüfung des Sachverhaltes seien
die Beklagte und ihr früherer Prozessbevollmächtigter selbst
von der Rechtmäßigkeit der Zahlungen ausgegangen. Die
Berechnung der Höhe der Rückforderung sei unzutreffend. Es gehe
nicht an, dass auch die an das Finanzamt entrichteten Steuern
und Kirchensteuern von ihm verlangt würden, obwohl er diese
Beträge nicht erhalten und auch keine Chance habe, sie vom
Finanzamt erstattet zu bekommen. Die Beklagte habe zudem zu
Unrecht für die Zeit ab Mai 1987 die vollen Bezüge ohne
Berücksichtigung seiner Ansprüche auf Ruhegehalt
zurückgefordert. Er habe gegen die Beklagte nicht nur
Schadenersatzansprüche in Höhe der zurückgeforderten Differenz
aufgrund einer Fürsorgepflichtverletzung, sondern auch nach
zivilrechtlichen Grundsätzen. Der Anspruch wegen
Fürsorgepflichtverletzung sei bereits im Verwaltungsverfahren
geltend gemacht worden, eine entsprechende Klage sei unter dem
Aktenzeichen 19 K 759/98 beim Verwaltungsgericht Köln anhängig.
Auch nach dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch sei die
Beklagte verpflichtet, ihn besoldungsmäßig so zu stellen, als
wäre die rechtswidrige Abberufung im April 1982 nicht erfolgt.
Mit Blick auf diese Ansprüche sei die Rückforderung
rechtswidrig, weil sie dem römischen Rechtsgrundsatz "dolo
petit, qui petit quod statim redditurus est" widerspreche. Dies
sei unmittelbar zu berücksichtigen; deshalb bedürfe es keiner
Aufrechnung. Das Verfahren sei bis zu einer zivilgerichtlichen
Klärung auszusetzen. Schließlich sei das bisherige Verfahren
fehlerhaft, weil bei dem Verwaltungsgericht Köln die 19. Kammer
für die Entscheidung zuständig gewesen wäre, deshalb komme eine
Zurückverweisung in Betracht.

42

Der Kläger beantragt,

43

das angefochtene Urteil zu ändern und
den Bescheid der Beklagten vom
1. Oktober 1993 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 11. Januar
1994 sowie des Änderungsbescheides vom
2. März 1998 aufzuheben,

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Zur Begründung trägt sie vor: Aus dem Schreiben des Klägers an
das Finanzamt vom 2. Mai 1987 ergebe sich, dass er Kenntnis von
dem mangelnden Rechtsgrund der Zahlungen als Zahlungen von
Dienstbezügen gehabt habe. Er habe die Rechtsauffassung
vertreten, dass er lediglich Versorgungsbezüge, ggf. zuzüglich
Schadenersatzleistungen beanspruchen könne. Die vom Kläger
angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. November 1997 sei unzutreffend. Mit der Entscheidung des
OVG NRW vom 26. Juni 1992 sei davon auszugehen, dass die
Abberufung des Klägers ungeachtet der späteren Feststellung
ihrer Rechtswidrigkeit wirksam gewesen sei und zur Beendigung
des Beigeordnetenstatus geführt habe. Die Rechtsauffassung des
OVG NRW sei der Sache nach in der die Nichtzulassungsbeschwerde
zurückweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
bestätigt worden.

47

In dem weiteren Klageverfahren 19 K 759/98 VG Köln macht der
Kläger Schadenersatzansprüche in Höhe von 42.836,43 DM zzgl.
Zinsen - berechnet nach der Differenz zwischen Besoldung und
Versorgung für die Zeit von November 1987 bis September 1989
geltend.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch der beigezogenen
Verfahrensakten 19 L 1719/87, 19 K 520/88, 3 K 2903/88, 19 K
473/97 und 19 K 759/98 - sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge und der vom Kläger eingereichten Unterlagen
Bezug genommen.

49

Entscheidungsgründe:

50

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

51

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Sie ist als Anfechtungsklage nach § 42 VwGO zulässig, in der
Sache indes nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide in der
Fassung des Änderungsbescheides vom 2. März 1998 verletzen den
Kläger nicht in seinen Rechten.

52

Gegenstand der Klage ist der Bescheid der Beklagten vom
1. Oktober 1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
11. Januar 1994 und des Änderungsbescheides vom 2. März 1998,
mit dem vom Kläger ein Betrag von 95.263,15 DM zurückgefordert
wird.

53

I. Diese Rückforderungsentscheidung ist rechtens.
Gesetzliche Grundlage des Rückforderungsbescheides ist § 12
Abs. 2 BBesG. Gemäß § 1 Abs. Nr. 1 BBesG gilt diese Regelung
unmittelbar auch für Gemeindebeamte. Danach regelt sich die
Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften
des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts
anderes bestimmt ist. Bezüge im Sinne des Gesetzes müssen
hiernach zurückgezahlt werden, wenn sie ohne rechtlichen Grund
geleistet worden sind. Nach den bereicherungsrechtlichen
Vorschriften ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn die
Bereicherung durch die Überzahlung weggefallen ist, § 818
Abs. 3 BGB. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich nicht
berufen, wer den Mangel des rechtlichen Grundes kannte (§ 819
Abs. 1 BGB). Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes
steht es nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel
so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen
müssen. Aus Billigkeitsgründen kann von der Rückforderung ganz
oder teilweise abgesehen werden (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG).

54

1. Die Rückforderung bezieht sich zunächst auf die Zahlung
von Bezügen i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Die gezahlten
Beträge sind als Dienstbezüge (Besoldung) im Sinne des Gesetzes
und nicht etwa als Schadenersatzleistungen zu bewerten. Für die
Auslegung kommt es nach den für öffentlich-rechtliche
Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen auf die aus
der Perspektive des Empfängers erkennbare objektive
Zweckbestimmung an.

55

Vgl. dazu Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Urteil vom 2. Mai 1994 - 8 A 3885/93 -,
NVwZ 1996, 610.

56

Aus dem Schriftwechsel zwischen dem Kläger und der Beklagten
zwischen Januar 1987 und Mai 1987 ergibt sich, dass es sich
nicht um Schadenersatzleistungen handelte. Dies entsprach der
Intention der Beklagten. Aufgrund des Votums ihres früheren
Prozessbevollmächtigten veranlasste sie neben der Auszahlung
der Differenz zu den Versorgungsbezügen für die Zeit bis April
1987 die Zahlung der vollen Bezüge ab Mai 1987 und die
Erstattung der als Versorgungsbezüge gezahlten Bezüge an die
Rheinische Versorgungskasse. Daraus ergibt sich, dass sie nicht
nur die Differenz zwischen Versorgung und vollen Bezügen als
Schadenersatz leisten wollte. Dies hätte nämlich impliziert,
dass der Kläger weiterhin Ruhegehalt bezogen hätte und der
Versorgungskasse keine Erstattungen hätten erbracht werden
müssen. Diese von der Beklagten verfolgte Zweckbestimmung war
aus der Empfängerperspektive auch objektiv erkennbar. Der
Kläger hatte zunächst um Zahlung der Bezüge als solche oder als
Schadenersatz gebeten. Aus der Mitteilung der Beklagten vom
1. April 1987 mit der Information, dass die Ruhegehaltzahlungen
eingestellt und die laufenden Bezüge gezahlt würden, konnte er
erkennen, dass die Beklagte entgegen der Rechtsauffassung, die
er in dem Schreiben vom 24. Februar 1987 vertreten hatte, nicht
Schadenersatz in Höhe der Differenzbeträge leisten, sondern
Bezüge nachzahlen wollte.

57

2. Ist § 12 Abs. 2 BBesG danach anwendbar, ist auch die
weitere Voraussetzung erfüllt, dass die Bezüge ohne Rechtsgrund
gezahlt worden sind. Als Rechtsgrund im Sinne von § 12 Abs. 2
BBesG i.V.m. den Regelungen der §§ 812 ff. BGB kommen die
besoldungsrechtlichen Regelungen - ungeachtet
verwaltungsaktsförmiger Konkretisierungen - oder
Verwaltungsakte in Betracht, mit denen Bezüge festgesetzt
worden sind.

58

Vgl. Allgemeine
Verwaltungsvorschrift zum
Bundesbesoldungsgesetz vom 29. Mai
1980, GMBl. 1980, 290, Nr. 12.2.2.

59

a) Zunächst kann sich der Kläger nicht auf eine
verwaltungsaktsförmige Festsetzung eines Anspruchs auf die
Bezüge seitens der Beklagten berufen. Das Schreiben vom
5. Februar 1987 ist - wie auch die weiteren Schreiben der
Beklagten vom 9. März und 1. sowie 24. April 1987 - kein
Verwaltungsakt im Sinne des Gesetzes. Die Begriffsmerkmale, die
nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG hierfür erforderlich
sind, sind nicht erfüllt. Es fehlt eine "Regelung" im Sinne des
Gesetzes. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass
Besoldungsmitteilungen keinen regelnden Charakter haben,
sondern lediglich die nach dem Gesetz gebotenen Zahlungen
ankündigen.

60

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in
der Praxis, 4. Aufl., Rz. 691;
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 C 9.61
-, BVerwGE 13, 248.

61

Hier gilt nichts anderes. Aus der Formulierung des
Schreibens vom 5. Februar 1987 lässt sich erkennen, dass die
Beklagte sich nach den vorausgegangenen Gerichtsverfahren kraft
Gesetzes für verpflichtet hielt, an den Kläger weitere
Zahlungen zu leisten. Sie betrachtete dies als "ein
Selbstverständnis", d.h. dem Sinne nach als
Selbstverständlichkeit. Auf der Grundlage dieser Position war
das Absehen von einer Regelung in Gestalt einer förmlichen
Festsetzung folgerichtig. Gegen die Annahme eines regelnden
Charakters spricht im Übrigen auch das Fehlen einer
Rechtsbehelfsbelehrung, die regelmäßig als Indiz für eine
verwaltungsaktsförmige Entscheidung gewertet werden kann.
Entsprechendes gilt für die weiteren Schreiben. Der
rechtskundige Kläger hatte die Schreiben im Übrigen seinerzeit
offenbar selbst nicht als Verwaltungsakte angesehen; seine
Einwendungen in den Schreiben vom 24. Febuar, 15. März sowie
4. April 1987 waren als formlose Gegenvorstellungen, nicht
hingegen als Widersprüche gegen Verwaltungsakte formuliert.

62

Eine andere Bewertung ist hier nicht deshalb gerechtfertigt,
weil im Ausgangsbescheid die Beklagte die als "Bescheide"
bezeichneten Schreiben "vorsorglich" aufgehoben hatte. Durch
die entsprechenden Ausführungen des Bescheides vom 1. Oktober
1993 hat sie den Charakter der Schreiben nicht etwa rückwirkend
umgestaltet. Es handelt sich nicht um eine rechtsgestaltende
Erklärung, sondern lediglich um eine rechtliche Bewertung, die
im Übrigen im Rahmen der Widerspruchsentscheidung korrigiert
worden ist.

63

b) Ein rechtlicher Grund im Sinne des Gesetzes ergibt sich
auch nicht aus den besoldungsrechtlichen Gesetzesbestimmungen.
Ein gesetzlicher Anspruch auf die Bezüge würde voraussetzen,
dass der Kläger während des streitigen Zeitraumes von September
1982 bis Juli 1987 ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bei der
Beklagten inne gehabt hätte. Dies hätte - ungeachtet der
Existenz einer freien Planstelle - den gesetzlichen
Besoldungsanspruch begründet.

64

Vgl. dazu Schwegmann/Summer,
Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar,
Stand März 2000, Rz.7 zu § 3 BBesG
sowie OVG NRW, Beschluss vom 7. März
2000 - 6 B 1899/99 -.

65

Der Status des Klägers als Inhaber des Amtes eines
Beigeordneten der Besoldungsgruppe A 15 bei der Beklagten ist
durch die Abberufungsentscheidung vom April 1982 indes wirksam
beendet worden.

66

Diese Entscheidung ist entgegen der Auffassung des Klägers
nicht nichtig. Dies hat das Verwaltungsgericht Köln in dem
Urteil vom 28. Oktober 1997, mit dem die Klage auf Feststellung
der Nichtigkeit abgewiesen wurde, festgestellt. Dieses Urteil
ist formell rechtskräftig; die Erhebung einer
Verfassungsbeschwerde hat darauf keinen Einfluss. Die tragende
Feststellung in den Entscheidungsgründen, dass die Abberufung
nicht nichtig war, impliziert eine positive Aussage über ihre
Wirksamkeit. Diese Aussage nimmt an der materiellen
Rechtskraftwirkung nach § 121 VwGO teil, da aufgrund einer
Sachentscheidung der Ausspruch des kontradiktorischen
Gegenteils abgelehnt worden ist.

67

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar
1984 - 3 C 88.82 - BVerwGE 68,
306/309 f.; Bundesgerichtshof (BGH),
Urteil vom 17. März 1995
- V ZR 178/93 -, NJW 1995, 1757.

68

Die dahingehende Feststellung des Verwaltungsgerichts Köln ist
demnach für die Beteiligten und den erkennenden Senat im
vorliegenden Verfahren bindend. Ungeachtet dessen ist die
Feststellung des Verwaltungsgerichts auch in der Sache
überzeugend, so dass sich der Senat ihr ungeachtet der Wirkung
der materiellen Rechtskraft (§ 121 VwGO) anschließt.

69

Der Wirksamkeit der Abberufungsentscheidung steht nicht
entgegen, dass das OVG NRW mit Urteil vom 16. September 1986
festgestellt hat, dass sie rechtswidrig gewesen ist. An diese
rechtskräftige Feststellung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist
der Senat allerdings gebunden. Unmaßgeblich ist insoweit die
vom Kläger aufgeworfene Frage, ob sich die betroffene
Abberufungsentscheidung tatsächlich erledigt hatte.

70

Der Senat hält an seiner im Urteil vom 26. Juni 1992
- 12 A 839/90 - vertretenen Auffassung fest, dass der Ausspruch
der Rechtswidrigkeit der Abberufung entsprechend dem Urteil vom
16. September 1986 - 12 A 821/85 - ihrer Wirksamkeit nicht
entgegensteht. Die Gründe der Entscheidung des Fünften Senates
des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 1997 - 5 C 1.96
-,

71

vgl. BVerwGE 105, 370,

72

geben zu keiner anderen Bewertung Anlass. Dort wird zwar
ausgeführt, kraft der gerichtlichen Entscheidung nach § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO sei nicht mehr der Regelungsgehalt des
Verwaltungsakts rechtlich maßgeblich, sondern die Rechtslage,
die ohne Geltung des als rechtswidrig festgestellten
Verwaltungsakts bestanden habe (Seite 6 des
Entscheidungsabdrucks). Diese Aussage betrifft indes einen
Verwaltungsakt, mit dem ein Kläger zur Leistung gemeinnütziger,
zusätzlicher Arbeit verpflichtet worden war. Dementsprechend
bezieht das Bundesverwaltungsgericht seine Erwägungen auf Fälle
einer "Inanspruchnahme" des Bürgers aus einem rechtswidrigen
Verwaltungsakt (Seite 6 des Entscheidungsabdrucks).
Fortsetzungsfeststellungsurteile zu gestaltenden
Verwaltungsakten im engeren Sinne, die keine solche
"Inanspruchnahme" darstellen, sind nach diesen tragenden
Ausführungen von der Entscheidung nicht erfasst. Solche
Rechtsakte, die - wie etwa Ernennung oder Entlassung von
Beamten - die Rechtslage unmittelbar gestalten und keiner
Vollstreckung bedürfen,

73

vgl. zum Begriff des gestaltenden
Verwaltungsaktes Wolff/Bachof/Stober,
Verwaltungsrecht, 10. Aufl. § 46 Rz.
3ff.,

74

dürfen aus Gründen der Rechtssicherheit im Falle einer
etwaigen Erledigung in sonstiger Weise nicht "ex tunc" ihre
Wirkung verlieren, wenn sie nicht rechtzeitig erfolgreich mit
den zulässigen Rechtsbehelfen angegriffen worden sind.

75

Aber selbst dann, wenn die Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts in einem allgemeineren Sinne zu
verstehen wären, könnte sich der Senat ihnen jedenfalls nicht
anschließen. Weder von Gesetzes noch von Verfassungs wegen ist
es geboten, der gerichtlichen Feststellungsentscheidung nach
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Wirkung beizumessen, die der
eines kassatorischen Urteils gleichkommt. Hat sich ein
angefochtener Verwaltungsakt erledigt, kann ein
Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
gestellt werden, wenn hierfür ein Feststellungsinteresse
vorhanden ist, etwa um eine Schadenersatzklage vorzubereiten,
Wiederholungen fehlerhaften Verwaltungshandelns vorzubeugen
oder von diskriminierenden Maßnahmen Betroffene zu
rehabilitieren.

76

Vgl. dazu Schmidt, in: Eyermann,
VwGO, 10. Aufl., Rz. 83ff.

77

Hierfür ist nach dem Gesetz eine feststellende Entscheidung des
Gerichts vorgesehen, die den Bestand des Verwaltungsakts in der
Zeit vor Eintritt der Erledigung unberührt lässt. Damit ist
auch dem verfassungsrechtlichen Rechtsschutzanspruch nach Art.
19 Abs. 4 GG Genüge getan.

78

Vgl. Schmidt, a.a.O.

79

Eine weiter gehende Ansicht würde auch im Hinblick auf die
gesetzliche Regelung des § 43 Abs. 2 VwVfG Bedenken begegnen,
nach der ein Verwaltungsakt so lange wirksam bleibt, bis er
aufgehoben oder durch Zeitablauf oder in sonstiger Weise
erledigt ist.

80

Ist danach nicht von der Unbeachtlichkeit der Abberufung
auszugehen, sind auch sonst keine Gründe für deren
Unwirksamkeit ersichtlich. Eine konkludente Aufhebung seitens
der Beklagten lässt sich entgegen der (zu Beginn des Verfahrens
vertretenen) Auffassung des Klägers nicht feststellen. Ein
etwaiger materieller Anspruch auf Aufhebung der rechtswidrigen
Abberufung, den der Kläger zu haben meint, der aber im Übrigen
hier nicht im Sinne eines strikten Rechtsanspruchs besteht
(vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG), beeinflusst die Wirksamkeit
der Abberufungsentscheidung nicht.

81

c) Hat der Kläger danach seinen Status als Beigeordneter der
Beklagten verloren, ist auch kein sonstiger Rechtsgrund im
Sinne des Gesetzes für das Behalten der gezahlten Bezüge
ersichtlich.

82

Als derartiger Rechtsgrund kommen nicht Ansprüche des
Klägers auf Versorgung, insb. für die Monate Mai bis Juli
1987, in Betracht.

83

Allerdings hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen,
dass für das Jahr 1987 Bezüge für Zeiträume zurückgefordert
worden sind, für die er bei Wirksamkeit der Abberufung
Versorgung beanspruchen kann - ob ein Anspruch des Klägers auf
Ruhegehalt exakt in der behaupteten Höhe für die Zeit ab Mai
1987 bis Juli 1987 besteht, mag insoweit dahinstehen.

84

Zwar richtet sich der Anspruch auf Versorgungsbezüge gegen
die Beklagte und nicht gegen die Versorgungskasse. Die
Rheinische Versorgungskasse ist nach § 96 Abs. 4 Satz 1
Landesbeamtengesetz NRW in Verbindung mit den einschlägigen
gesetzlichen Regelungen (vgl. Gesetz über die kommunalen
Versorgungskassen und Zusatzversorgungskassen im Lande
Nordrhein-Westfalen i.d.F.d.Bek. v. 6. November 1984, GV NRW
S. 694 sowie Satzung der Rheinischen Versorgungskasse für
Gemeinden und Gemeindeverbände vom 19. November 1985, GV NRW
S. 71) nicht mit der Festsetzung, sondern nur mit der
Berechnung und Zahlung beauftragt und wird insoweit nur für
die jeweiligen Dienstherren tätig.

85

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Versorgung
in der behaupteten Höhe ist jedoch - ungeachtet der
Erforderlichkeit einer förmlichen Festsetzung (vgl. § 49
Abs. 1 Satz 1 BeamtVG) - kein Rechtsgrund für die Zahlung von
Bezügen im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG. Dies ergibt sich aus
dem systematischen Zusammenhang der Rückforderungsregelungen
des Bundesbesoldungsgesetzes und des § 52 BeamtVG. Daraus
lässt sich entnehmen, dass ein nach dem
Beamtenversorgungsgesetz gegebener Anspruch auf
Versorgungsbezüge nicht als rechtlicher Grund für die Zahlung
von Bezügen im Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG gewertet werden
kann.

86

Danach ist die Beklagte gehalten, nach Abschluss dieses
Verfahrens die Festsetzung von Versorgungsbezügen für die
entsprechenden Zeiträume zu veranlassen und im Rahmen der
Vollstreckung der Rückforderung daraus resultierende Ansprüche
des Klägers zu berücksichtigen.

87

3. Der Kläger kann sich nicht auf einen Wegfall der
Bereicherung im Sinne von § 818 Abs. 3 BGB berufen. Die
Berufung auf diesen Gesichtspunkt ist nach § 818 Abs. 4 BGB in
Verbindung mit § 819 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn der
Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang
kennt oder ihn später erfährt. Der Kenntnis des Mangels des
rechtlichen Grundes steht es nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
gleich, wenn der Mangel des rechtlichen Grundes so
offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen
müssen.

88

Ob ein Mangel des rechtlichen Grundes gegeben ist, bestimmt
sich hier nicht isoliert nach bereicherungsrechtlichen
Kategorien, es ist vielmehr an die auf das Bereicherungsrecht
verweisende Norm anzuknüpfen. Demnach besteht im Sinne von
§ 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff., 819 Abs. 1 BGB ein Mangel
des rechtlichen Grundes, wenn besoldungsrechtliche
Entscheidungen und Bestimmungen die Zahlungen nicht
rechtfertigen.

89

Hiernach ist der Senat überzeugt, dass der Mangel des
rechtlichen Grundes der Zahlungen der Dienstbezüge so
offensichtlich war, dass der Kläger ihn hätte erkennen müssen.

90

Eine Überzahlung ist für den Empfänger offensichtlich im
Sinne des Gesetzes, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht
erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in
ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat. Dabei kommt
es auf seine individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten an.

91

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar
1985 - 2 C 31.82 -, ZBR 1985, 196; OVG
NRW, Urteil vom 26. August 1999
- 12 A 3370/97 -.

92

Ausweislich seiner Schreiben an das Finanzamt Leverkusen vom
2. Mai 1987 und an die Beklagte vom 24. Februar 1987 vertrat
der Kläger die Rechtsauffassung, dass er Anspruch auf
Versorgungsbezüge sowie auf die Differenz zu den vollen
Bezügen in Gestalt von Schadenersatz habe. Anschliessend
erfolgten indes für den Kläger erkennbar Zahlungen von
Dienstbezügen, d.h. nicht von Schadenersatz. Bei dieser
Sachlage hätte der Kläger erkennen können und müssen, dass er
auf die als Bezüge geleisteten Zahlungen keinen Anspruch
hatte. Aufgrund seiner juristischen Qualifikation und seiner
mehrjährigen beruflichen Erfahrungen als Erster Beigeordneter
war er mit öffentlich-rechtlichen Fragestellungen in
besonderer Weise vertraut; dies belegen etwa auch seine
zahlreichen gerichtsbekannten Schreiben an die Beklagte und
seine Schriftsätze in Gerichtsverfahren aus der Zeit bis Mai
1987. Das rechtfertigt es, in seinem Falle an die Beurteilung
im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG einen strengen Maßstab
anzulegen.

93

Stellte sich der Kläger vor, der Sache nach die Beträge zu
Recht zu erhalten, weil er einen Schadenersatzanspruch zu
haben glaubte, betraf dies nicht den Mangel des rechtlichen
Grundes im Sinne des Gesetzes. Denn insoweit ist - wie
dargelegt - ausgehend von der jeweiligen Rechtsgrundlage nicht
darauf abzustellen, ob der Betroffene meinte, die Beträge
insgesamt der Sache nach zu Recht bekommen zu haben, sondern
ob er unter Berücksichtigung der jeweiligen Zweckbestimmung
der Leistung - hier als Besoldung - den Mangel des rechtlichen
Grundes kannte oder kennen musste.

94

Für die Zeit ab 9. Januar 1988 tritt ein weiterer Umstand
hinzu. An diesem Tag erhielt der Kläger Kenntnis vom Beschluss
des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. Dezember 1987. Auch durch
die Hinweise in den Entscheidungsgründen auf die Wirksamkeit
der Abberufungsentscheidung und die daraus folgenden
besoldungsrechtlichen Konsequenzen hätte er die Kenntnis vom
Mangel des rechtlichen Grundes der Bezügezahlungen erhalten
können und müssen.

95

Der Umstand, dass die mit juristischem Sachverstand
ausgestattete Behörde den Sachverhalt auf der Grundlage der
Stellungnahme ihres früheren Prozessbevollmächtigten
unzutreffend bewertet hatte, rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Ein behördliches Mitverschulden kann bei
Rückforderungsentscheidungen lediglich im Rahmen der
Billigkeitsentscheidung berücksichtigt werden.

96

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember
1998 - 12 A 150/97 -, bestätigt durch
BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1999
- 10 B 2.99 -.

97

Danach kann dahinstehen, ob der Kläger im Mai 1987 nicht sogar
positiv wusste, dass ihm die Beträge als Dienstbezüge nicht
zustanden. Die dahingehende Behauptung der Beklagten hat der
Kläger im Übrigen im gerichtlichen Verfahren nicht
substantiiert bestritten, obwohl dazu Anlass bestanden hätte,
nachdem die Beklagte im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom
25. Januar 1999 zur Kenntnis des Klägers vom Mangel des
rechtlichen Grundes unter den genannten Aspekten dezidiert
vorgetragen hatte.

98

Aus den vorgenannten Gründen haftet der Kläger verschärft und
kann sich nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen.
Anhaltspunkte dafür, dass nach Treu und Glauben ausnahmsweise
trotz Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes bzw.
Offensichtlichkeit im Sinne des Gesetzes eine Berufung auf den
Wegfall der Bereicherung nicht ausgeschlossen ist,

99

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom
27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, DÖV
1994, 607 sowie Urteil vom 24. November
1966 - 2 C 119.64 -, BVerwGE 25, 291,

100

sind hier nicht ersichtlich.

101

Ungeachtet dessen fehlt es auch an weiteren Voraussetzungen
für eine erfolgreiche Berufung auf einen Wegfall der
Bereicherung im Sinne des Gesetzes. Hierzu hätte der Kläger
angesichts der Höhe der gezahlten Beträge substantiiert
darlegen müssen, welche Zahlungen an wen zu welchen
Zeitpunkten für welchen Zweck geleistet worden sind. Diesen
Anforderungen genügt die im Klageverfahren vorgelegte
Aufstellung vom 27. November 1996 nicht. Teilweise handelt es
sich zudem um Zahlungen, die - durch die Überzahlung
ermöglicht - zur Erfüllung von Verbindlichkeiten des Klägers
führten und deshalb keine Entreicherung im Sinne des Gesetzes
darstellen könnten. Dies betrifft etwa die Zahlungen auf
Verpflichtungen zu Zins- und Tilgungsleistungen für sein Haus.

102

Vgl. zur Unbeachtlichkeit des
Verbrauchs von Mitteln zur
Schuldentilgung BVerwG, Urteil vom
28. Januar 1993 - 2 C 15.91 -, ZBR
1993, 248 sowie Bundesgerichtshof
(BGH), Urteil vom 17. Juni 1992 - XII
ZR 119/91 - BGHZ 118, 383.

103

4. Der Rückforderungsanspruch der Beklagten ist auch der Höhe
nach nicht zu beanstanden. Wegen der Beträge für die Zeit
bis April 1987 hat der Kläger insoweit durch das Schreiben an
die Beklagte vom 2. Mai 1987 die Richtigkeit der Berechnungen
des Beklagten bestätigt. Soweit er für die Monate Mai bis Juli
1987 geltend macht, dass die vollen Bezüge zurückgefordert
worden seien, obwohl er zumindest Versorgungsbezüge in Höhe
von 75 % des letzten Gehaltes zuzüglich eines
Versorgungserhöhungsbetrages beanspruchen könne, rechtfertigt
diese keine andere Beurteilung. Dieser Vortrag betrifft die
Frage, ob der Kläger anderweitige Ansprüche gegen die Beklagte
hat. Diese - noch festzusetzenden - Ansprüche auf Zahlung von
Versorgungsbezügen sind indes - wie oben dargelegt - für die
Rechtmäßigkeit der Rückforderung unerheblich.

104

Schließlich hat die Beklagte zu Recht den Bruttobetrag
einschließlich an das Finanzamt abgeführter Steuern verlangt.
Dies ist dem Grunde nach zulässig.

105

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober
1998 - 2 C 21.97 -, DÖD 1999, 86.

106

Sollte der Kläger keine Möglichkeit haben, die an das
Finanzamt gezahlten Steuern nach Zahlung des
Rückforderungsbetrags erstattet zu erhalten, wäre dem im
Rahmen einer nachträglichen Billigkeitsentscheidung Rechnung
zu tragen. Hierzu hätte der Kläger nach Abschluss des
steuerrechtlichen Verfahrens Gelegenheit, unter Hinweis auf
§ 51 VwVfG einen Änderungsantrag zu stellen.

107

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober
1998, a.a.O.

108

5. Die von der Beklagten getroffene Billigkeitsentscheidung
ist in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 2. März 1998
nicht zu beanstanden. Zur Begründung kann hierzu auf die
Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts vom 11. März 1998 (Entscheidungsabdruck
Seite 12, 2. Absatz bis Seite 13 einschließlich) Bezug
genommen werden, denen sich der Senat anschließt.

109

6. Die Forderung der Beklagten ist schließlich nicht
verjährt. Ansprüche des Dienstherrn auf Rückzahlung
überzahlter Bezüge verjähren - anders als Besoldungsansprüche
des Bediensteten - nicht gemäß § 197 BGB nach vier Jahren,
sondern nach § 195 BGB in dreißig Jahren.

110

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom
25. November 1982 - 2 C 14.81 -,
BVerwGE 66, 251.

111

7. Soweit der Kläger Gegenforderungen geltend macht, führen
die behaupteten anderweitigen Ansprüche gegen die Beklagte
nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unmittelbar zur
Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung. Der vom
Kläger zitierte römische Rechtsgrundsatz "dolo petit, qui
petit quod statim redditurus est" - richtigerweise lautet die
Regel wohl: "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus
est",

112

vgl. Schmidt, in Staudinger,
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
12. Aufl., Rz. 681 zu § 242 BGB,

113

hat insoweit eine Ausprägung in den Regelungen des
Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Aufrechnung erlangt,

114

vgl. dazu näher: Kaduk, in
Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, 12. Aufl. 1994, Rz. 2 der
Vorbemerkungen zu § 387ff.,

115

wird aber in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung auch
darüber hinaus unmittelbar als materiellrechtliche Einwendung
(Verbot unzulässiger Rechtsausübung) berücksichtigt.

116

Vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Mai
1976 - III ZR 145/74 -, BGHZ 66, 302;
BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 - IV
ZR 378/90 -, BGHZ 116, 200; sowie
Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch,
Kommentar, 59. Aufl., Rz. 46ff. zu
§ 242.

117

Die Anwendung dieser Grundsätze führt hier nicht zur
Rechtswidrigkeit der Rückforderung unter dem Gesichtspunkt
unzulässiger Rechtsausübung. Danach gilt im Hinblick auf die
vom Kläger behaupteten Ansprüche auf Versorgungsbezüge für die
Zeit von Mai 1987 bis Juli 1987 sowie Folgenbeseitigungs- und
Schadenersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt einer
Fürsorgepflichtverletzung bzw. Verletzung zivil-rechtlicher
Bestimmungen Folgendes:

118

Die Ansprüche auf Versorgungsbezüge für die Zeit ab Mai
1987 führen nicht zum Wegfall des Rückforderungsanspruches in
Höhe der etwaigen Versorgungsansprüche. Versorgungsansprüche
ergeben sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Nach § 49
Abs. 1 BeamtVG bedürfen sie der verwaltungsaktmäßigen
Festsetzung. Erst soweit eine solche Festsetzung vorliegt,
existiert ein fälliger Zahlungsanspruch, der nach Treu und
Glauben unmittelbar schon bei Erlass eines
Rückforderungsbescheides berücksichtigt werden müsste. Deshalb
ist dieser Gesichtspunkt, wie bereits vorstehend dargelegt,
von der Beklagten erst bei der Durchsetzung der Rückforderung
zu berücksichtigen.

119

Entgegen der Auffassung des Klägers kann er nicht auf der
Grundlage eines allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruchs
verlangen, dass die Beklagte ihn finanziell so stellt, als sei
er im April 1982 nicht abberufen worden. In der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts,

120

vgl. BVerwG, Beschluss vom
14. August 1998 - 2 B 34.98 - DVBl
1999, 320 m.w.N.,

121

der der Senat folgt, ist geklärt, dass sich der
Folgenbeseitigungsanspruch nur auf die Wiederherstellung des
ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten
Zustands richtet. Er kann jedoch mangels gesetzlicher
Vorschriften nicht zu einem darüber hinausgehenden Ausgleich
für Schäden führen, die durch unrichtiges Verwaltungshandeln
entstanden sind.

122

Soweit der Kläger Ansprüche auf Schadenersatz wegen
Verletzung der Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit der
Abberufung vom April 1982 behauptet, fehlt zwar jedenfalls für
die Zeit ab November 1987 nicht mehr die Voraussetzung der
Durchführung eines Antrags- bzw. Vorverfahrens. Ein
Schadenersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung lässt
sich indes für den gesamten Zeitraum von September 1982
bis September 1989 - ungeachtet der Frage, ob auch für die
Zeit vor dem November 1987 ein zureichendes Antragsverfahren
durchgeführt ist -, nicht feststellen. Zwar mag dem Kläger ein
Schaden in Form des Verlustes der die Versorgung
übersteigenden Bezüge entstanden sein, der auf rechtswidrigem
Verhalten der Beklagten im Rahmen der Abberufung beruhte. Das
Verhalten der Beklagten war jedoch nicht schuldhaft und
begründet deshalb keinen Schadenersatzanspruch. Ein
Verschulden liegt im Sinne des Amtshaftungsrechts regelmäßig
nicht vor, wenn das Handeln von Amtswaltern, das den
Ersatzanspruch begründen soll, von einem Kollegialgericht für
rechtmäßig erachtet worden ist.

123

Vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember
1998 - III ZR 92/89 , Urteil vom
12. November 1992 - III ZR 185/91 -,
NVwZ 1993, 1228; BVerwG, Urteil vom
22. Januar 1998 - 2 C 4.97 -, NVwZ
1999, 404.

124

Dies ist hier hinsichtlich der Abberufungsentscheidung
von April 1982 aufgrund der Entscheidung der 4. Kammer des
Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Januar 1985 - 4 K 759/83 -
der Fall.

125

Eine ausnahmsweise Unbeachtlichkeit dieser Entscheidung im
Hinblick auf die Verschuldensproblematik käme - ungeachtet der
Entscheidung des OVG NRW vom 16. September 1986 - nur dann in
Betracht, wenn die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts
offensichtlich abwegig gewesen wäre.

126

Vgl. BGH, Urteil vom 12. November
1992 a.a.O..

127

Das kann hier indes nicht angenommen werden. Die für die
Entscheidung des OVG NRW vom 16. September 1986 maßgeblichen
Gesichtspunkte betrafen vielmehr schwierige Rechtsfragen, mit
denen sich auch das Verwaltungsgericht eingehend auseinander
gesetzt hatte.

128

Schadenersatzansprüchen wegen Verletzung der
Fürsorgepflicht ist die Beklagte auch nicht wegen der 1983
erfolgten Einweisung eines anderen Bewerbers in die Planstelle
des Klägers ausgesetzt. Dies führte nach den vorstehenden
Ausführungen nicht zum unmittelbaren Erlöschen des
Besoldungsanspruches und war nicht adäquat kausal für einen
Schaden.

129

Über die behaupteten rechtswegfremden Ansprüche kann der
Senat inzidenter im Rahmen der Prüfung des materiellen
Einwands unzulässiger Rechtsausübung entscheiden. Der Kläger
hat insoweit nach seiner Erklärung im Schriftsatz vom
26. November 1999 und seinen Ausführungen in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat mit den von ihm behaupteten
zivilrechtlichen Ansprüchen nicht im rechtstechnischen Sinne
aufgerechnet. Deshalb bedarf es nicht einer
Vorbehaltsentscheidung gemäß § 173 VwGO, § 302 ZPO mit Blick
auf eine Klärung dieser Fragen in einem etwaigen
zivilgerichtlichen Verfahren, wie dies bei einer
Aufrechnungserklärung im Prozess der Fall gewesen wäre.

130

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
7. Oktober 1998, 3 B 68.97
m.w.Nachw.

131

Aus den vorgenannten Gründen fehlt es schon mangels eines
schuldhaften Verhaltens der Beklagten im Rahmen der
Abberufungsentscheidung vom April 1982 bzw. mangels Kausalität
der Einweisung eines Konkurrenten in die Planstelle für einen
eingetretenen Schaden an den Voraussetzungen für
Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB.

132

Die Voraussetzungen der weiteren genannten zivilrechtlichen
Anspruchsgrundlagen - Haftung wegen enteignungsgleichen
Eingriffs oder wegen Aufopferung für das gemeine Wohl,

133

vgl. zu den Anspruchsvoraussetzungen
näher Maurer, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 10. Aufl., Rz. 87ff.
zu § 26 und Rz. 3ff. zu § 27
m.w.Nachw.,

134

sind gleichfalls nicht erfüllt.

135

Danach sieht der Senat keinen Anlass, der Anregung des
Klägers das Verfahren insgesamt bis zu einer
zivilgerichtlichen Entscheidung auszusetzen, stattzugeben. Die
Entscheidung über eine Aussetzung steht im Ermessen des
Senats. Eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer
zivilgerichtlichen Entscheidung wäre nicht sachdienlich.
Dadurch würde die abschliessende Entscheidung, die maßgeblich
von den vorrangig zu beurteilenden verwaltungsrechtlichen
Fragen abhängt, unnötig verzögert.

136

II. Soweit die angefochtenen Entscheidungen neben der
Rückforderung zugleich die vorsorgliche "Aufhebung" der
Schreiben vom 5. Februar, 9. März , 1. April und 24. April 1987
enthalten, geht diese "Aufhebung" ins Leere. Denn aus den
vorstehenden Gründen bedurfte es keiner "Aufhebung" der
Schreiben, da sie keine Verwaltungsakte sind. Durch die
dementsprechend allein der Klarstellung dienende "Aufhebung"
wird der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.

137

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2
VwGO.

138

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1
ZPO i.V.m. § 167 VwGO.

139

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe
nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht vorliegen.

140