Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2005-09-08, Aktenzeichen 8 U 57/05

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG Heidelberg vom 8.2.2005 - 11 O 118/04 KfH - wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I.1. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung (vom 24.6.2004 zum 31.12.2004. K 3) eines zunächst auf 20 Jahre abgeschlossenen Mietvertrages über Gewerberäume zum Betrieb eines Lebensmittel-Supermarktes (Vertrag vom 29.10./19.11.1987, K 1), der durch Nachtrag vom 1.6.1988 (K 5) teilweise (Konkurrenzschutz, Mieterhöhungsregelung) abgeändert wurde.

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Auf Seiten der Rechtsvorgängerin (OHG) der beklagten Mieterin (KGaA) war der Mietvertrag durch zwei gesamtvertretungsberechtigte Prokuristen mit entsprechendem Vertretungszusatz unterzeichnet worden, der Nachtrag dagegen nur durch einen von ihnen, allerdings mit dem Zusatz „ppa”.

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Die im Vertrag gem. Anlage K 1 genannte Parkplatzzahl (24 Plätze in der Tiefgarage, 70-80 Parkplätze im gesamten Objekt) konnte bei der Herstellung des Neubaus nicht realisiert werden; die Kläger - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - schufen in Absprache mit der Stadt W. insgesamt 54 Stellplätze im neu errichteten Gebäude, wovon sie 37 Plätze der Stadt zur alleinigen Nutzung überließen (Vereinbarung v. 28.12.1987, B 4). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten erhielt hiervon Kenntnis und nahm die Änderung (nur 17 eigene Stellplätze in der Tiefgarage) hin.

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Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, die Nichteinhaltung der durch § 550 BGB (früher: § 566 BGB a.F.) geforderten Schriftform hinsichtlich des Nachtrags und der Änderung betreffend die Parkplatzregelung habe dazu geführt, dass der Vertrag insgesamt als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte und ordentlich gekündigt werden konnte.

5

Die Kläger meinen dagegen, die Formvorschriften seien gewahrt, so dass der Vertrag - wie von der Beklagten zunächst durch Schreiben vom 9.9.2003 selbst bestätigt (Kündigung zum Ablauf am 31.12.2008, K 2) - bis Ende 2008 weiter laufe.

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Das LG hat dem Begehren der Kläger, festzustellen, dass der Mietvertrag über den 31.12.2004 hinaus weiter bestehe, entsprochen.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil Bezug genommen.

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2. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Beklagte im Wesentlichen aus: Der Nachtrag vom 1.6.1988 entspreche entgegen dem LG nicht der gem. §§ 550, 126 BGB erforderlichen Schriftform. Denn es komme nicht zum Ausdruck, dass der unterzeichnende Gesamtprokurist Heinz die Beklagte und zugleich den weiteren Gesamtprokuristen vertreten habe. Zwar sei die Vertragsänderung grundsätzlich wirksam vereinbart worden, weil die Mieterin die schwebend unwirksame Vereinbarung konkludent genehmigt habe. Das Mietverhältnis zu den Konditionen des Nachtrages habe insgesamt aber nicht den Formerfordernissen gem. § 550 BGB genügt, so dass die im Ursprungsvertrag enthaltene Befristung entfallen sei.

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Ohne vorherigen Hinweis gem. § 139 ZPO habe das LG insoweit in überraschender Weise und in Abkehr der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung einen Schriftformverstoß nunmehr verneint, einen weiteren Formverstoß hinsichtlich der Änderung des Mietgegenstandes (geringere Anzahl der Stellplätze in der Tiefgarage) ebenfalls. Die Beklagte hätte andernfalls in letzterer Hinsicht folgendes ergänzend vorgetragen: Bei der Stellplatzreduzierung sei es nicht um die Frage eines Mangels der Mietsache gegangen. Der Vertragsschluss sei in der Planungsphase erfolgt; die Übergabe habe erst am 28.2.1989 stattgefunden (unstreitig). Bereits vorher habe die Beklagte sich mit der Umplanung hinsichtlich der Stellplätze einverstanden erklärt und im Übergabeprotokoll vom 28.2.1989 (B 7, II 65) die beanstandungsfreie Übernahme des Mietobjekts erklärt. Daher sei der Mietvertrag vor Übergabe einvernehmlich geändert worden. Bei der Frage der Stellplatzzahl sei es um Essentialia des Vertrages gegangen; die unrichtige Bezeichnung des Mietobjekts führe daher - wie immer - zu einem Schriftformverstoß.

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Rechtsmissbrauch könne in der Berufung der Beklagten auf den Formverstoß unter den gegebenen Umständen und nach den Grundsätzen der neueren BGH-Rechtsprechung (NZM 2004, 97) nicht gesehen werden.

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Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil i.E. und führen ergänzend aus: Der Gesamtprokurist H. habe mit dem Zusatz „ppa” zu erkennen gegeben, dass er nicht nur für die Mieterin selbst, sondern auch für den anderen Gesamtprokuristen unterschrieben habe. Dass die Parteien den Mietvertrag hinsichtlich der Stellplätze geändert hätten, treffe nicht zu. Diese neue und als verspätet zurückzuweisende Behauptung der Beklagten stehe im Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag, dass sie sich mit der Verkleinerung des Mietobjekts abgefunden habe. Damit habe sie eine unwillig hingenommene Mangelhaftigkeit vorgetragen. Das gesamte mit der Kündigung an den Tag gelegte Verhalten der Beklagten verstoße in elementarer Weise gegen Treu und Glauben.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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1. Der Senat folgt dem LG darin, dass der Mietvertrag der Parteien i.d.F. des Nachtrages vom 1.6.1988 den Formanforderungen der §§ 550, 126 BGB genügte; er ist aber - anders als das LG - der Auffassung, dass die mangelnde schriftliche Dokumentation der verringerten Stellplatzzahl um 7 Stellplätze in der Tiefgarage eine wesentliche Vertragsänderung darstellte, die dem Formzwang des § 550 BGB unterlag. Diese Änderung wurde aber wegen Formmangels nicht wirksam vereinbart. Die Überlassung von nur 17 Parkplätzen an die Beklagte stellt daher eine Abweichung vom Vertrag und somit einen Mangel dar, der auf die Formgültigkeit ohne Einfluss ist.

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Im Einzelnen:

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a) Unschädlich ist zunächst, dass der Hauptvertrag und der Nachtrag nicht in einer einheitlichen Urkunde entsprechend dem in § 126 Abs. 2 S. 1 BGB festgeschriebenen Grundsatz der Einheitlichkeit der Urkunde zusammengefasst sind. Für die Wahrung der Schriftform gem. §§ 550, 126 BGB genügt es nach der sog. Auflockerungsrechtsprechung des BGH, wenn - wie hier - der Nachtrag auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und im Übrigen daraus hervorgeht, dass es bei dem verbleiben soll, was ursprünglich formgültig vereinbart war (BGH v. 26.2.1992 - XII ZR 129/90, MDR 1992, 771 = NJW 1992, 2283 ff., m.w.N.).

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b) Das LG hat mit zutreffender Begründung dargelegt, dass der Nachtrag vom 1.6.1988 dem Schriftformerfordernis allein dadurch gerecht wird, dass der ihn für die Beklagte unterschreibende Gesamtprokurist H. ihn mit dem Vertretungszusatz „ppa” versehen hat. Es bedurfte keiner weiteren Klarstellung des Prokuristen, dass er zugleich auch im Namen des Weiteren Vertreters unterzeichne. Denn das ergab sich aus den Umständen. Dass er nicht für sich selbst, sondern als Stellvertreter handelte, war aufgrund des erwähnten Zusatzes bereits offenkundig. Die Rechtsprechung des BGH zur Wahrung der Schriftform durch Vertretungszusatz betrifft aber Fälle, in denen auf Mieter- oder Vermieterseite mehrere Personen beteiligt sind und lediglich einer unterschreibt, ohne kenntlich zu machen, dass er dies nicht nur für sich, sondern auch für den oder die anderen tut (BGH v. 5.11.2003 - XII ZR 134/02, BGHReport 2004, 218 = MDR 2004, 325 = NJW 2004, 1103; v. 16.7.2003 - XII ZR 65/02, BGHReport 2003, 1124 m. Anm. Leo = MDR 2003, 1283 = NJW 2003, 3053 [3054]; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rz. 108). Da das Unterschreiben als Vertreter hier nicht zweifelhaft war, kann die Beklagte aus dieser Rechtsprechung den Formverstoß nicht herleiten (neuestens: BGH v. 6.4.2005 - XII ZR 132/03, BGHReport 2005, 1096 = MDR 2005, 1040 = NJW 2005, 2225 [2226]). Beim Vertretergeschäft genügt andererseits die Wahrung der Form durch den handelnden Gesamtvertreter (Schramm in MünchKomm/BGB. 4. Aufl., § 164 Rz. 91). Dieser muss nicht gesondert neben der Vertretung der Partei diejenige des Weiteren Gesamtvertreters durch zweite Unterschrift oder einen weiteren Vertretungszusatz anzeigen, zumal dann nicht, wenn - wie hier - aus dem Hauptvertrag vom 29.10./19.11.1987 i.V.m. dem Handelsregister (s. Anlage B 6) ersichtlich ist, dass der Unterschreibende in doppelter Hinsicht als Vertreter unterschrieben hat (RGZ 106, 268 [269]). Die von der Einhaltung der Schriftform zu unterscheidende Frage der Vertretungsmacht des Gesamtvertreters auch hinsichtlich des Weiteren Gesamtvertreters, die für das Zustandekommen der Nachtragsvereinbarung vom 1.6.1988 Voraussetzung war, ist hier nicht im Streit. Die Beklagte gesteht die konkludente Genehmigung dieser Vereinbarung (§ 177 BGB) ausdrücklich zu (II 51).

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2. Allerdings fehlt es an einer der Form der §§ 550, 126 BGB entsprechenden schriftlichen Niederlegung der Abänderung des Mietvertrages hinsichtlich der von den Klägern geschuldeten Zahl von Tiefgaragenplätzen für die Beklagte. Aus den nachfolgend unter e) noch darzulegenden Gründen führt dies gleichwohl entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zur Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung deshalb, weil die Befristung bis 2008 sich in einen Vertrag mit unbestimmter Dauer gewandelt hätte.

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a) Wesentliche Vertragsänderungen sind grundsätzlich gem. § 550 BGB formpflichtig mit der Folge, dass die Nichtbeachtung der Form auch zur Formunwirksamkeit des formgültigen abgeschlossenen Hauptvertrages führt und der ganze Vertrag nur für unbestimmte Zeit abgeschlossen gilt (Schilling in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 550 Rz. 14; Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 550 Rz. 18; Bub/Treier/Heyne, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rz. 769).

22

Die Parteien haben bereits vor der Übergabe des Mietobjekts am 28.2.1989 einen solchen Änderungsvertrag des Inhalts konkludent abgeschlossen, dass die Kläger abweichend von der Beschreibung des Mietgegenstands in § 1 des Hauptvertrages die der Beklagten zur alleinigen Nutzung überlassenen 24 Pkw-Stellplätze in der Tiefgarage um 7 Plätze reduzierten.

23

Dass beide Seiten Ende 1987/Anfang 1988 nach dem Abschluss der Stellplatzvereinbarung der Kläger mit der Stadt W. vom 28.12.1987 (B 4) diese Beschränkung der Gebrauchsüberlassung an die Beklagte angesprochen hatten und damit ihr Einverständnis unter Fortgeltung der Vertragsbedingungen im Übrigen stillschweigend bekundeten, lässt sich dem Vortrag der Parteien ohne weiteres entnehmen. Entscheidend kommt es dabei nur darauf an, dass beide Teile um diese Änderung wussten und sie billigten. Das war auf Seiten der Beklagten auch dann der Fall, wenn sie sich - wie die Kläger betonen (II 93) - nach ihrer Darstellung im Schriftsatz vom 2.11.2004 (S. 5, I 31) mit der ihnen bekannt gegebenen Änderung abgefunden hatten. Daraus kann jedenfalls keine Ablehnung einer solchen Änderung hergeleitet werden.

24

b) Die Beschränkung der Stellplatzzahl betrifft nicht nur eine formfrei vereinbarte Nebenabrede oder nur eine unwesentliche Änderung. Da es sich um Bestandteile des in § 1 des Vertrages aufgeführten Mietgegenstandes handelt, gebietet bereits das durch § 550 BGB geschützte Informationsinteresse eines potentiellen Grundstückserwerbers die klare Festlegung des aktuellen Vertragsinhalts (Bub/Treier/Heyne, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rz. 769).

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Als nur unwesentliche Änderungen, bei deren Annahme freilich Zurückhaltung geboten ist, werden etwa geringe Änderungen des Mietzinses, der Mietfläche oder der Vertragslaufzeit angesehen (Bub/Treier/Heyne, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rz. 773). Grundsätzlich betrifft aber beispielsweise eine Verkleinerung der Mietfläche ein wesentliches Vertragselement (Bub/Treier/Heyne, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rz. 770). Dem ist die Beschränkung der Zahl der allein durch die Beklagte nutzbaren Stellplätze in der Tiefgarage durchaus gleich zu erachten. Denn ein potentieller Grundstückserwerber wird ein schützenswertes Interesse daran haben, zu wissen, welche Mieter wie viele Stellplätze beanspruchen können, weil sich daran möglicherweise seine künftigen Dispositionen ausrichten werden.

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Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte - wie die Kläger vorgetragen haben (I 67 f.) - Auslöser der Vereinbarung der Kläger mit der Stadt W. waren (Lösung des Problems der Dauerparker) und ob die Beklagte durch die Verminderung der Stellplatzzahl in nennenswertem Umfang Mietnebenkosten erspart hat. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob die Kläger trotz der Vereinbarung mit der Stadt die Forderung des ursprünglichen Vertrages nach 24 Stellplätzen hätten erfüllen können. Maßgeblich ist allein, dass sich die Parteien auf eine relevante Änderung der vom Vermieter geschuldeten Gebrauchsüberlassung verständigten. Deshalb spielt der Umstand auch keine Rolle, dass die Beschränkung der Stellplatzzahl offensichtlich keine Auswirkungen auf die vereinbarte Mietzinshöhe nach sich zog.

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c) Die Änderung des Vertrages erfolgte nicht - wie die Kläger meinen (Schriftsatz vom 24.1.2005, S. 5, I 71) - deshalb in der gesetzlich vorgesehenen Schriftform, weil sie mit Schreiben der Kläger vom 7.12.1987 (K 7) der Beklagten mitgeteilt und dieser die Detailpläne (K 8) zur Genehmigung und Gegenzeichnung übersandt und vom Prokuristen H. sodann die abgezeichneten Pläne mit von ihm „ppa” unterzeichnetem Schreiben vom 28.1.1988 an die Kläger zurückgesandt worden waren. Das wird den Anforderungen des § 126 Abs. 2 BGB nämlich nicht gerecht. Beim Vertrag müssen die Unterschriften der Parteien auf derselben Urkunde vorhanden sein; es existieren auch nicht zwei gleichlautende Urkunden mit den Unterschriften der jeweils anderen Partei.

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Außerdem fehlt in den genannten Urkunde auch jede klare und eindeutige Bezugnahme auf den Hauptvertrag, so dass der Grundsatz der Einheitlichkeit der Urkunde nicht, auch nicht mit den durch die sog. Auflockerungsrechtsprechung geprägten Erleichterungen, gewahrt ist (Schilling MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 550 Rz. 12, m.w.N.; OLG München v. 20.10.1995 - 21 U 4893/94, OLGReport München 1996, 49 = OLGReport München 1996, 170 = NJW-RR 1996, 654 [655]).

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Überdies ist das Schreiben der Kläger vom 7.12.1987 nur vom Kläger Ziff. 2 unterzeichnet, so dass es schon an einer die Vertretung des Klägers Ziff. 1 einschließenden Unterschrift fehlt, die zur Wahrung der Schriftform notwendig wäre (BGH NJW 2005, 2226; v. 16.7.2003 - XII ZR 65/02, BGHReport 2003, 1124 m. Anm. Leo = MDR 2003, 1283 = NJW 2003, 3053 [3054]).

30

d) Die Formpflicht der Änderungsvereinbarung entfiel schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt einer formlos möglichen Aufhebungsvereinbarung (BGHZ 65, 49 [55]). Denn bei der Stellplatzverminderung könnte es sich nur um eine teilweise Aufhebung der Verpflichtungen der Vermieterseite handeln. Im Hinblick auf den Zweck des § 550 BGB, dem potentiellen Grundstückserwerber die Kenntnis der aktuellen Vertragslage zu verschaffen, sind derartige Teilaufhebungen von Rechten und Pflichten als - formpflichtige - Vertragsänderungen aufzufassen (Bub/Treier/Heyne, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rz. 774; Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 550 Rz. 15).

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e) Dass die Änderungsvereinbarung formlos geschlossen wurde, hat allerdings hier nicht zur Folge, dass der Gesamtvertrag der erforderlichen Schriftform entbehrte. Die Änderungsvereinbarung ist nämlich ihrerseits wegen der wirksamen Vereinbarung der Schriftform in § 19 des Ursprungsvertrages ungültig. Sie kann daher die Formunwirksamkeit der Haupt- und Nachtragsvereinbarungen nicht bewirken.

32

Die maßgebliche Bestimmung in § 19 des Vertrages vom 29.10./19.11.1987 lautet:

33

„Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sowie des Abweichens von dieser Formvorschrift bedürfen der Schriftform.”

34

Damit war die gewillkürte Schriftform Gültigkeitsvoraussetzung (§ 125 S. 2 BGB). Diese sog. doppelte oder qualifizierte Schriftformklausel bewirkt, dass die Schriftform für Änderungen und Ergänzungen des Vertrages nicht durch individuelle Vereinbarung ad hoc abbedungen werden kann. Eine solche Individualabrede ist zulässig und stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Vertragsfreiheit dar (BGHZ 66, 378 [382]; BAG v. 24.6.2003 - 9 AZR 302/02, BAGReport 2003, 349 = MDR 2004, 98 = NJW 2003, 3725 [3727]; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 125 Rz. 14). Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass es sich beim Vertrag der Parteien nicht um eine Individualvereinbarung handelt. Die zitierte Schriftformklausel mag zwar in dieser oder anderer Formulierung häufig in AGB enthalten sein. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die Kläger diese Bedingung der Beklagten i.S.d. § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz (jetzt: § 305 Abs. 1 S. 1 BGB) „gestellt” hat. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

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Selbst wenn aber § 19 des Vertrages im hier erörterten Umfang als AGB anzusehen sein sollte, wäre die Bestimmung nicht unwirksam. Zwar wird die formularmäßige Schriftformklausel als gem. §§ 4, 9 AGB-Gesetz unwirksam angesehen, wenn sie für nach Vertragsschluss getroffene mündliche Abreden die höherrangige Individualvereinbarung (Aufhebung der angeordneten Schriftform) außer Kraft setzen würde; dies müsste auch ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der doppelten Schriftformklausel führen (BGH v. 27.9.2000 - VIII ZR 155/99, MDR 2001, 144 = BGHReport 2001, 4 = NJW 2001, 292; v. 9.7.1991 - XI ZR 72/90, MDR 1991, 857 = NJW 1991, 2559; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 305b Rz. 5, § 307 Rz. 146; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 11 Anh. 634; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rz. 141).

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Diese Beurteilung kann aber nicht bei langfristigen Immobilienverträgen gelten. Beide Seiten sind hier im Hinblick auf § 550 BGB daran interessiert, die lange Bindung zu erhalten und diese nicht durch Vertragsänderungen ohne Befolgung der Schriftform aufs Spiel zu setzen, zumal sie im vorhinein nicht abschätzen können, wem die andernfalls später eingreifende ordentliche Kündigungsmöglichkeit infolge Formmangels nützt oder schadet. Die Schriftformklausel erfüllt hier gerade den Zweck, sich vor einer solchen Situation zu schützen. Im Anwendungsbereich des § 550 BGB ist die Schriftformklausel daher weder unangemessen, noch verstößt sie gegen den Vorrang der Individualabrede (OLG Rostock v. 2.12.2002 - 3 U 162/01, OLGReport Rostock 2003, 78 [79]; KG v. 4.5.2000 - 8 U 1641/99, MDR 2000, 1241 = KGReport Berlin 2000, 235; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rz. 142; Erman/F. Roloff, BGB, 11. Aufl., § 305b Rz. 11).

37

Da die Stellplatzbeschränkung nicht wirksam vereinbart wurde, bleibt es bei der Bindung der Beklagten an den Mietvertrag bis 2008.

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III. Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO und dem Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO zurückzuweisen.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist.