Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-06-04, Aktenzeichen VI-Kart 6/06 (V)
ECLI:DE:OLGD:2006:0604.VI.KART6.06V.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde der Antragstellerin gegen den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamts vom 1. Februar 2006 wird angeordnet, soweit sich die mit der Beschwerde angegriffenen Fragen in Ziffer 1 und 2 des Auskunftsbeschlusses auch auf den räum-lichen Bereich beziehen, der außerhalb des in Anlage 1 zum Aus-kunftsbeschluss vom 5. Oktober 2005 gekennzeichneten Raumes liegt.

Im übrigen wird der Antrag der Beschwerdeführerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die gesetzte Frist bis zum 8. Mai 2006 verlängert wird.

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Gründe

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A.

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Die Antragstellerin ist eine 100 %ige Tochter der X. I. GmbH, der früheren F. H. & Cie GmbH. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der am 28.11.2005 auf sie verschmolzenen X. K. GmbH, D.. Die Antragstellerin betreibt im Bundesgebiet insgesamt 19 Kalksandsteinwerke, hiervon befinden sich acht in Norddeutschland. Sie hält darüber hinaus eine Beteiligung von mehr als 17 % an der N.-K. GmbH & Co. KG, K., (nachfolgend: N. K.) die in Norddeutschland insgesamt fünf Kalksandsteinwerke betreibt. Ein weiterer Gesellschafter der N. K. ist die H. Baustoffwerke GmbH & Co. KG, O., (nachfolgend: H.) mit einem Anteil von etwas mehr als 16 %. Alleinige Gesellschafterin der H., die selbst keinerlei Kalksandsteinaktivitäten betreibt, ist die K. G. GmbH & Co. KG, G.-G., die gleichzeitig sämtliche Anteile der H. Baustoffwerke P. GmbH (nachfolgend: H. P.) hält. Letztere betreibt in P. (M.-V.) ein kombiniertes Kalksandstein- und Porenbetonwerk.

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Das Bundeskartellamt hat, nachdem es im Zusammenhang mit einem am 18.05.2004 freigegebenen Zusammenschlussvorhabens Kenntnis über die Kalksandsteinaktivitäten der N. K. und der Antragstellerin bzw. deren Rechtsvorgängerin erhalten hatte, wegen des Verdachts einer gemäß § 1 GWB verbotenen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und eines Verstoßes gegen Art. 81 EG ein Ermittlungsverfahren gegen die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin eingeleitet. Die Prüfung des Bundeskartellamtes erstreckte sich zum einen auf den Verdacht einer Beschränkung des Geheimwettbewerbs und zum anderen darauf, ob die N. K. von der Antragstellerin und einem weiteren aus der "Unternehmesgruppe B./D." stammenden Mutterunternehmen, die ihre Kalksandsteinaktivitäten jeweils nicht vollständig in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht haben, als Instrument der wettbewerblichen Verhaltenskoordinierung bei Kalksandstein genutzt werden. Im Zuge der Ermittlungen sind der Antragstellerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin die Erteilung bestimmter Auskünfte aufgegeben worden. Durch Beschluss vom 29.06.2004 sind allgemeine Standortangaben und Umsätze sowie die Größe der Lieferradien und Exportaktivitäten für den Norddeutschen Raum insbesondere um H. und B. von der Antragstellerin, der N. K. und H. abgefragt worden. Mit weiterem, an die N. K. und ihre Gesellschafter gerichteten Auskunftsbeschluss vom 05.10.2005 sollte die Marktstellung ermittelt werden. Nachdem die Antragstellerin einen Teil der darin verlangten Auskünfte nur ungenau unter Angabe von geschätzten Zahlen erteilt hatte, richtete sich das Bundeskartellamt mit einem weiteren Auskunftsbeschluss vom 01.02.2006 an die Antragstellerin und gab ihr die Erteilung bestimmter ergänzender Auskünfte auf. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin fristgemäß Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtmittels anzuordnen. Das Bundeskartellamt ist diesem Begehren entgegengetreten.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie die von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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B.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamts vom 1. Februar 2006 anzuordnen, hat nur insoweit Erfolg, als sich die in Ziffer 1 und 2 begehrten Auskünfte auf das gesamte Bundesgebiet erstrecken und in südlicher Richtung nicht auf das Gebiet bis zum Großraum F. beschränkt sind. Im übrigen bleibt der Antrag indes erfolglos.

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I.

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Der Antrag der Antragstellerin hat, soweit er das Auskunftsverlangen gemäß Ziffer 1 und 2 bezogen auf das nördliche Bundesgebiet bis zum Großraum F. sowie das Auskunftsverlangen gemäß Ziffer 3, 4 und 5 des angefochtenen Beschlusses betrifft, keinen Erfolg.

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Gemäß § 65 Abs. 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer sofort vollziehbaren Entscheidung der Kartellbehörde (u.a.) dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (Nr. 2) oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Nr. 3). Im Entscheidungsfall ist keine dieser Alternativen erfüllt.

11

1.

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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der in Ziffer 1 und 2 bezogen auf das nördliche Bundesgebiet bis zum Großraum F. und der in Ziffer 3-5 getroffenen Anordnungen.

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a.

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Ernstliche Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit des Auskunftsbeschlusses liegen nicht vor.

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aa.

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Der Adressat des Auskunftsbeschlusses ist mit der Formulierung "X. K. GmbH (oder ggfs. deren Rechtsnachfolgerin nach der beabsichtigten konzerninternen Umstrukturierung)" hinreichend bestimmt bezeichnet (§ 37 Abs. 1 VwVfG). Grundsätzlich müssen der Adressat und die sonstigen Betroffenen in einem schriftlich erlassenen Verwaltungsakt – bei dem Auskunftsbeschluss handelt es sich um einen solchen – mit Namen, Adresse und ggfs. weiteren Angaben benannt werden. Erforderlich aber auch ausreichend ist, dass sich im konkreten Fall keine Zweifel ergeben, wer gemeint ist, d.h. die Betroffenen dies ohne Schwierigkeiten klar und unzweifelhaft erkennen können (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 37 Rn. 10; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 37 Rn. 15). Diesen Anforderungen genügen die in Rede stehenden Angaben, zumal dem Bundeskartellamt bei Erlass des Auskunftsbeschlusses nicht bekannt war, in welcher Art und mit welcher Folge die von der X. K. GmbH angekündigte konzerninterne Umstrukturierung von statten gehen würde. Hingegen war für die Antragstellerin ohne Zweifel zu erkennen, dass sich der Auskunftsbeschluss nach der Verschmelzung mit der X. K. GmbH gegen sie als deren Gesamtrechtsnachfolgerin richtet.

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bb.

18

Der angefochtene Auskunftsbeschluss ist auch nicht gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Er leidet nicht an einem besonders schwerwiegenden und offenkundigen Fehler. Zwar hat das Bundeskartellamt in den Gründen des Auskunftsbeschlusses nur § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB als Ermächtigungsnorm genannt, obwohl sich die verlangten Auskünfte nicht nur auf das eigene Unternehmen sondern ausdrücklich auch auf die mit der Antragstellerin verbundenen Unternehmen beziehen. Ermächtigungsgrundlage für dieses Auskunftsverlangen ist § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Allerdings wird durch die versehentlich unterbliebene Angabe dieser Vorschrift kein zur Nichtigkeit führender Mangel des Auskunftsbeschlusses begründet. Das Bundeskartellamt hat ausdrücklich die Auskünfte auch über die mit der Antragstellerin verbundenen Unternehmen verlangt und damit sein Auskunftsersuchen für die Adressatin erkennbar auch auf § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützt, auch wenn die Vorschrift in den Gründen des Beschlusses nicht ausdrücklich zitiert ist. Eine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten für die anwaltlich vertretene Antragstellerin ist hierdurch nicht eingetreten, zumal ein etwaiger Begründungsmangel zwischenzeitlich durch die diesbezüglichen Ausführungen des Bundeskartellamts gemäss § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG geheilt worden ist.

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b.

20

Auch in materieller Hinsicht bestehen keine ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit.

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Das Auskunftsbegehren des Bundeskartellamts findet seine Grundlage in § 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 6 i.V.m. § 1 GWB, Art. 81 EG und ist zum überwiegenden Teil nicht zu beanstanden.

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Soweit dies zur Erfüllung der ihr im GWB übertragenen Aufgaben erforderlich ist, kann die Kartellbehörde von Unternehmen Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse und die Herausgabe von Unterlagen verlangen (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB) und nach § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB von mit ihnen nach § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen, soweit sie die Informationen zur Verfügung haben oder soweit sie aufgrund bestehender rechtlicher Verbindungen zur Beschaffung der verlangten Informationen über die verbundenen Unternehmen in der Lage sind. Dies Befugnis ist nur durch das Ermittlungsziel und durch die Erforderlichkeit der – sowohl insgesamt als auch im Einzelnen – verlangten Auskünfte beschränkt. Dabei ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Während eines bei ihr anhängigen Kartellverwaltungsverfahrens entscheidet allein die Kartellbehörde darüber, ob und welche Ermittlungen zur Wahrnehmung der ihr im Kartellgesetz übertragenen Aufgaben anzustellen sind. Das Auskunftsersuchen ist ein wesentliches Gestaltungselement dieser Ermittlungstätigkeit. In welchem Umfang von ihm Gebrauch gemacht wird, steht im Ermessen der Kartellbehörde. Der Ermessensspielraum ist dabei notwendigerweise weit gespannt. Die Kartellbehörde kann zu Beginn oder während der Ermittlungen in aller Regel nicht wissen, welchen Verlauf die Ermittlungen nehmen und welches Ergebnis sie haben werden. Das Gericht kann einen Auskunftsbeschluss nur daraufhin überprüfen , ob das – von der Kartellbehörde darzulegende – Ermittlungskonzept vertretbar ist und ob die Kartellbehörde die Erforderlichkeit der erbetenen Auskünfte mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (Senat WuW DE-R 677, 678, 680 m.w.Nachw.).

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An diesem Prüfungsmaßstab gemessen begegnet das Auskunftsverlangen zu Ziffer 1 und 2, soweit es sich auf das Norddeutsche Bundesgebiet bis zum Großraum F. bezieht, und das Auskunftsverlangen zu Ziffer 3 – 5 keinen rechtlichen Bedenken.

24

aa.

25

Erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auskunftsbeschlusses werden nicht dadurch begründet, dass das Bundeskartellamt von der Beschwerdeführerin die in Ziffer 1- 5 formulierten Auskünfte über sämtliche mit ihr verbundenen Unternehmen im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB und nicht nur über die von ihr abhängigen Unternehmen verlangt.

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Weder der Wortlaut von § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB noch die Gesetzesbegründung sprechen dafür, dass die Auskunftspflicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Unternehmen beschränkt ist, die von dem auskunftspflichtigen Unternehmen abhängig sind. Nach dem Wortlaut der Vorschrift erstreckt sich die Auskunftspflicht auf verbundene Unternehmen im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB, zu denen sowohl abhängige als auch herrschende Unternehmen zählen. Allerdings besteht die Auskunftspflicht nur, soweit das auskunftspflichtige Unternehmen die Informationen zur Verfügung hat oder "aufgrund bestehender rechtlicher Verbindungen zur Beschaffung der verlangten Informationen über die verbundenen Unternehmen in der Lage sind". Dass mit der zuletzt genannten Formulierung ausschließlich die gesellschaftsrechtlichen Auskunftsansprüche der Gesellschafter (hier der Muttergesellschaft) gegenüber der Gesellschaft (hier der Tochtergesellschaft) gemäß § 51 a GmbHG und § 131 AktG gemeint sein sollen, und nicht auch etwaige Auskunftsansprüche zweier Gesellschaften untereinander, die sich aus der konzernrechtlichen Verbundenheit und damit einhergehenden Treuepflichten bzw. den vertraglichen Beziehungen der Konzergesellschaften untereinander ergeben können, ergibt weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung. In der Gesetzesbegründung zu der mit der 7. GWB Novelle eingefügte Neuregelung des § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB heißt es vielmehr im Gegenteil, dass die Vorschrift " zum einen der Straffung der Ermittlungsbefugnisse" dient und zum anderen "durch die Neuregelung im erweiterten Umfange Informationen von im Ausland ansässigen Mutter- oder Schwestergesellschaften angefordert werden" können. Der Gesetzgeber selbst geht also davon aus, dass auskunftspflichtige Tochtergesellschaften aufgrund der Konzerverbundenheit in der Lage sein können, die verlangten Informationen von der sie beherrschenden Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaften zu erhalten. Ob dies im Verhältnis der Antragstellerin zu ihrer Muttergesellschaft X. I. GmbH der Fall ist, wird bei der Frage zu berücksichtigen sein, ob die Antragstellerin ihre Auskunftspflicht durch die Erklärung, sie können die Fragen, soweit sie den Geschäftsbereich der X. I. GmbH beträfen, nicht beantworten, erfüllt hat. Das Auskunftsersuchen selbst wird hierdurch nicht unzulässig (vgl. KG WuW/E OLG 3542 – Kathreiner).

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bb.

28

Dem Auskunftsverlangen liegt ein vertretbares Ermittlungskonzept des Bundeskartellamts zu Grunde.

29

Das Bundeskartellamt hat zu Recht einen schlüssigen Anfangsverdacht einer Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB oder Art. 81 EG durch ein sog. kooperatives Gemeinschaftsunternehmen bejaht.

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Voraussetzung für einen schlüssigen Anfangsverdacht ist, dass sich die Ermittlungen des Bundeskartellamts auf einen konkreten Sachverhalt erstrecken, der die Anwendung der Sachnorm rechtfertigen kann. Konkrete tatsächliche Umstände müssen eine Gesetzesverletzung als möglich erscheinen lassen und insoweit einen hinreichenden Anfangsverdacht begründen (Langen/Bunte-Schultz, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 59 Rn. 10). Für die Frage der Schlüssigkeit ist von der Rechtsauffassung der Kartellbehörde zur Auslegung der Sachnorm auszugehen. Ernstliche Mängel an der Rechtmäßigkeit eines Auskunftsverlangen liegen deshalb nicht schon dann vor, wenn die von der Kartellbehörde geltend gemachte Rechtsauffassung nicht geteilt wird, sondern nur dann, wenn ihr jegliche Plausibilität fehlt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 59 Rn. 20; Langen/Bunte-Schultz, aaO. § 59 Rn. 11; KG WuW/E DE-R 343).

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Das Bundeskartellamt hat den Anfangsverdacht einer gegen § 1 GWB bzw. Art. 81 EG verstoßenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung zwischen der Antragstellerin und H. als Muttergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens N. K. auf die Tatsache gestützt, dass die Antragstellerin ihre Kalksandsteinaktivitäten nicht vollständig in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht hat, und eine Schwestergesellschaft von H., die H. P., in P. (M.-V.) ein kombiniertes Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt. Dieser Sachverhalt lässt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin eine Gesetzesverletzung durchaus als möglich erscheinen.

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Gemeinschaftsunternehmen sind aus wettbewerblicher Sicht immer dann kritisch, wenn die Muttergesellschaften im Wettbewerb stehen und das Gemeinschaftsunternehmen auf demselben sachlichen Markt tätig ist, auf dem auch die Muttergesellschaften als Wettbewerber tätig sind. Ungeachtet eigener Produktionsstätten und eines eigenen Absatzsystems kann das Gemeinschaftsunternehmen dann als Instrument zur Koordinierung der Aktivitäten der Muttergesellschaften angesehen werden (Langen/Bunte-Bunte, aaO., § 1 Rn. 271). Ohne Zweifel sind die Antragstellerin und die N. K. auf demselben sachlichen Markt tätig, da beide in Norddeutschland mehrere Kalksandsteinwerke betreiben. Überdies ist die Rechtsauffassung des Bundeskartellamts vertretbar, H. aufgrund gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen die Kalksandsteinaktivitäten der H. Baustoffwerke P. GmbH zuzurechnen und beide als wettbewerbliche Einheit anzusehen. Ob der Verdacht eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmen nur dann anzunehmen ist, wenn die Muttergesellschaften selbst auf demselben räumlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig sind, oder ob hierfür ausreichend ist, dass ein mit einer Muttergesellschaft gemäß § 36 GWB verbundenes Unternehmen in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis steht, ist bisher nicht entschieden worden. Im Hinblick auf die in § 36 Abs. 2 GWB zum Ausdruck kommende Wertung, mehrere miteinander verbundene Unternehmen als wettbewerbliche Einheit anzusehen, ist die Rechtsauffassung des Bundeskartellamts vertretbar, der Muttergesellschaft eines Gemeinschaftsunternehmens die Tätigkeiten eines mit ihr verbundenen Unternehmens zuzurechnen, soweit es auf demselben sachlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist. H. ist mit H. P. über die K. G. GmbH & Co. KG, G.-G., verbunden. Die K. G. GmbH & Co. KG, ist alleinige Gesellschafterin von H.; gleichzeitig hält sie sämtliche Anteile an H. P.. Aufgrund dieser Verflechtung ist zumindest in wettbewerbsbezogenen Fragen eine einheitliche Leitung beider Unternehmen durch die K. G. GmbH & Co. KG, G.-G., zu erwarten. Dies begründet die nicht fernliegende Möglichkeit, dass die K. G. GmbH & Co. KG über H. die Unternehmensinteressen ihrer 100%igen Tochtergesellschaft H. P. im Verhältnis zur Antragstellerin und dem Gemeinschaftsunternehmen abstimmt.

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Das Bundeskartellamt hat auch Anhaltspunkte dafür, dass H. P. auf dem sachlich relevanten Markt in nicht nur unbedeutendem Umfang präsent ist. Nach den bisher vom Bundeskartellamt ermittelten Absatzmengen von H. P. beträgt ihr Marktanteil etwa zwischen 5 und 10 %.

34

(2)

35

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin ferner geltend, die vom Bundeskartellamt vorgenommene Marktabgrenzung sei nicht plausibel, weil die sachliche Marktabgrenzung nicht nachvollziehbar und in den Auskunftsbeschlüssen jeweils von unterschiedlichen räumlichen Märkten ausgegangen worden sei.

36

Das Bundeskartellamt geht derzeit bei seinen Ermittlungen von einem sachlich relevanten Markt für Mauerwerksbaustoffe für das aufgehende Hintermauerwerk aus, zu dem nach Auffassung des Bundeskartellamtes Kalksandstein, Porenbetonsteine, Mauerziegel, Bims- und Betonsteine zählen. Diese rechtliche Einordnung ist vertretbar. Es ist – auch nach den Ausführungen der Antragstellerin - nicht zwingend, in den sachlichen Markt auch die Baustoffe für das Kellermauerwerk oder völlig andere Wandbaumaterialien wie Mauermörtel, Ortbeton, Betonfertigwandelemente, Stahlblech u.ä. mit einzubeziehen.

37

Auch die räumliche Marktabgrenzung, die sich an einem Lieferradius von etwa 150 km um die betroffenen Kalksandsteinwerke orientiert, ist zweifelsohne vertretbar, zumal diese Art der räumlichen Marktabgrenzung bereits höchstrichterlich bestätigt worden ist (vgl. BGH WuW/E 2321, 2323 f. – Mischguthersteller; Immenga/Mestmäcker-Möschel, aaO., § 19 Rn. 38). Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin hat das Bundeskartellamt seinen Auskunftsersuchen auch nicht unterschiedliche räumliche Marktabgrenzungen zu Grund gelegt. Der Auskunftsbeschluss vom 29.06.2004 (Bl. 318 ff.GA) enthält keine Angaben zur räumlichen Marktabgrenzung. In den Beschlüssen vom 05.10.2005 und 01.02.2006 ist das Bundeskartellamt jeweils von einem im wesentlichen übereinstimmenden räumlich abgegrenzten Markt ausgegangen, der in den jeweils beigefügten Karten kenntlich gemacht worden ist. Lediglich in der Karte, die dem Beschluss vom 05.10.2005 beigefügt war, ist neben einem inneren, roten Kreis ein zweiter größerer (blauer) Kreis eingezeichnet, der die Grenzen des Einlieferungsgebietes verdeutlichen sollte. Zutreffend weist das Bundeskartellamt im übrigen darauf hin, dass die gleichfalls den Beschlüssen beigefügte Postleitzahlenliste lediglich der Hilfestellung dienten.

38

cc.

39

Das Bundeskartellamt hat im Wesentlichen auch die Erforderlichkeit der erbetenen Auskünfte mit vertretbaren Erwägungen bejaht. Lediglich soweit sich die erbetenen Auskünfte in Ziffer 1 und 2 auf das gesamte Bundesgebiet und nicht nur auf das Nördliche Bundesgebiet bis zum Großraum F. bezieht, ist nicht dargetan, weshalb die Auskünfte für die Ermittlungen erforderlich sein sollen.

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Das Merkmal der Erforderlichkeit ist bereits dann erfüllt, wenn die Ermittlungen zur Entscheidung beitragen können. Die erbetenen Auskünfte sind daher zulässig, wenn die Kartellbehörde die Kenntnis der Tatsachen zu der Prüfung benötigt, ob eine Verfügung zu erlassen ist (Immenga/Mestmäcker-Klaue, aaO., § 59 Rn. 19 u. 20).

41

(1)

42

In Ziff. 1 und 2. verlangt das Bundeskartellamt Auskünfte dazu, an welchen Standorten in Deutschland die Antragstellerin und mit ihr verbundene Unternehmen die hier in Rede stehenden Wandbaustoffe für das aufgehende Hintermauerwerk produzieren (Ziff. 1), und welche Umsätze und Absätze im Jahr 2004 dort erzielt worden sind (Ziff. 2). Zu Recht wendet die Antragstellerin ein, dass die begehrten Auskünfte nicht erforderlich sind, soweit sie Produktionsstandorte in Süddeutschland einschließlich des Großraumes F. betreffen. Wie bereits ausgeführt geht das Bundeskartellamt bei seinen Ermittlungen von einem Norddeutschen Regionalmarkt aus, der sich an einem Lieferradius von etwa 150 km um die jeweiligen Produktionsstandorte orientiert. Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt nachvollziehbar und vertretbar begründet, dass für die Ermittlung der Marktstellung der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Regionalmarkt auch die Standorte in den räumlich angrenzenden Gebieten in einem weiteren Radius von 300 km (in südlicher Richtung bis zum Großraum F.) von Bedeutung sind, weil in Einzelfällen die Lieferentfernungen auch deutlich größer als 150 km sein können und die dortigen Produktionsstätten daher die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt beeinflussen können. Diese Begründung trägt aber nicht die begehrten Auskünfte zu Standorten im übrigen Teil Deutschlands. Das Bundeskartellamt führt in diesem Zusammenhang lediglich pauschal aus, dass durch noch größere Lieferradien oder durch Substitutionsketten noch weiter (als 300 km vom relevanten Markt in Norddeutschland) entfernt gelegene Werke Auswirkungen auf den Wettbewerbsverhältnisse im relevanten Markt haben können. Da wegen der Transportkostenempfindlichkeit der in Rede stehenden Wandbaustoffe auch nach Auffassung des Bundeskartellamtes ein Lieferradius von etwa 150 km aber die Regel ist, ist ohne eine detailliertere Begründung die Annahme einer Lieferentfernung von mehr als 300 km nicht mehr plausibel dargetan. Dies gilt um so mehr, als das Bundeskartellamt in dem vorangegangenen Auskunftsbeschluss selbst eine bundesweite Abfrage der Produktionsstätten und deren Absatz- und Umsatzmengen nicht für erforderlich gehalten hat.

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(2)

44

Soweit das Bundeskartellamt in Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses die Angaben zur Höhe der Umsätze und Absätze für die einzelnen Produkte (z.B. Kalksandstein, Porenbeton) getrennt erfragt, hat es diese Unterteilung damit begründet, dass es eine engere sachliche Marktabgrenzung unterteilt nach einzelnen Produktgruppen in Erwägung zieht und sich daher alle Möglichkeiten offen halten will. Diese Begründung ist vertretbar. Es ist nicht erforderlich, dass sich das Bundeskartellamt während des Ermittlungsverfahrens abschließend auf eine bestimmte Marktabgrenzung festlegt. Plausibilitätsbedenken gegen einen sachlich enger gezogenen Markt sind nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht geltend gemacht worden. Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt unwidersprochen vorgetragen, dass in vielen Werken sowieso nur eine Produktkategorie hergestellt wird und daher der mit der gewünschten Untergliederung verbundene (Mehr-)Aufwand verhältnismäßig geringfügig ist.

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(3)

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Die in Ziffer 3 verlangten Auskünfte, von welchen Standorten im benachbarten Ausland die betroffenen Wandbaustoffe in den räumlich relevanten Markt geliefert werden, sind für die Ermittlungen des Bundeskartellamts erforderlich. Die Auskünfte werden benötigt, um Feststellungen dazu treffen zu können, ob eine von Art. 81 EG geforderte spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vorliegt. Dass nach Meinung der Antragstellerin das Tatbestandsmerkmal der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt ist, lässt die Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte nicht entfallen. Zutreffend weist das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es nach den Grundsätzen der Amtsermittlung verpflichtet ist, die für die Feststellungen notwendigen Tatsachen zu ermitteln.

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(4)

48

In Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses wird von der Antragstellerin verlangt, dass sie die Einlieferungen in den relevanten Markt für die einzelnen Produktionsstätten für das Jahr 2004 aufschlüsselt.

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Diese Angaben sind – so die Begründung des Bundeskartellamts - für die Ermittlung der Marktstärke der Antragstellerin und die Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung erforderlich. Diese Begründung ist vertretbar.

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Der Einwand der Antragstellerin, für die Feststellung eines etwaigen Verstoßes gegen § 1 GWB oder Art. 81 EG komme es auf die Ermittlung ihres Marktanteils nicht an, ist unzutreffend. Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 1 GWB ist nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung eine spürbare Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse bewirkt. Die Frage der Spürbarkeit der Einflussnahme auf die Marktverhältnisse ist im Einzelfall unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommender Umstände zu entscheiden. Hierbei ist vor allem auch der Marktanteil zu berücksichtigen, den die Beteiligten auf dem relevanten Markt insgesamt inne haben (Langen/Bunte-Bunte, aaO., § 1 Rn. 178 u. 182). Der somit zu ermittelnde Marktanteil der Antragstellerin wird aber nicht nur nach den innerhalb des räumlich relevanten Marktes produzierten und abgesetzten Wandbaustoffen sondern auch nach den Einlieferungen bestimmt, die von ihren anderen Produktionsstätten in den relevanten Markt hinein getätigt werden. Dass es sich hierbei um einen völlig ungeeigneten Ermittlungsansatz handelt, vermag der Senat daher nicht zu erkennen.

51

Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihr sei es im Nachhinein nicht mehr möglich, die Einlieferungsmengen der einzelnen Werke in den relevanten Markt festzustellen, werden hierdurch erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in Ziffer 4 verlangten Auskünfte nicht begründet, weil das pauschale Vorbringen der Antragstellerin nicht überzeugt. Es waren fast alle vom Bundeskartellamt befragten Wettbewerber in der Lage, die entsprechenden Auskünfte zu erteilen. Warum dann aber gerade die zu einem internationalen Konzern gehörende Antragstellerin nicht in der Lage sein soll, die Einlieferungsmengen der einzelnen Werke in den relevanten Markt mittels ihrer EDV und den vorliegenden Geschäftsunterlagen zu ermitteln, vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt nicht zu erkennen. Der durch die nachträgliche Ermittlung der erforderlichen Informationen anfallende Arbeits- und Zeitaufwand ist auch nicht unverhältnismäßig. Der zur Erfüllung der Auskunftspflicht erforderliche Arbeitsaufwand an sich, auch wenn er erheblich ist, stellt in der Regel keinen Grund dar, die Auskunft zu verweigern. Auch erhebliche Belastungen müssen hingenommen werden, solange – wie hier - keine weniger belastenden Mittel zur Informationsgewinnung vorhanden sind (Immenga/Mestmäcker-Klaue, aaO., § 59 Rn. 21; KG WuW/E OLG 2965, 2966 – Haribo).

52

(5)

53

Die in Ziffer 5 formulierte Frage zielt darauf ab festzustellen, ob und in welcher Höhe es auf dem betroffenen Regionalmarkt Verflechtungen der Antragstellerin mit anderen Wettbewerbern gibt. Die Ermittlung dieser Tatsachen ist erforderlich, weil sie für den Nachweis einer wettbewerblichen Verhaltenskoordinierung zwischen ihr und anderen Muttergesellschaften notwendig sind. Die Verflechtung mit anderen Wettbewerbern ist bei der Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin und damit wiederum bei der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung zu berücksichtigen. Überdies hat das Bundeskartellamt unwidersprochen vorgetragen, dass im laufenden Ermittlungsverfahren Hinweise darauf zutage getreten sind, dass sich die Beschwerdeführerin an weiteren kooperativen Gemeinschaftsunternehmen, wie etwa der B. Baustoffwerke M.-O., beteiligt hat, dessen Wirkung im Rahmen der Bündeltheorie berücksichtigt werden müsste.

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2.

55

Die Vollziehung der in Ziffer 1 und 2 bezogen auf das nördliche Bundesgebiet bis zum Großraum F. und der in Ziffer 3-5 getroffenen Anordnungen hat für die Antragstellerin keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge (§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB).

56

Die Antragstellerin sieht die unbillige Härte darin begründet, dass das Auskunftsverlangen zahlreiche Mitarbeiter über mehrere Tage hinweg beschäftigen und ihr zum Teil Unmögliches abverlangt würde. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Der mit der Auskunftserteilung verbundene Arbeitsaufwand stellt schon deshalb keine unbillige Härte dar, weil hierunter nur schwerwiegende Nachteile fallen, die überdies nur dann unbillig sind, wenn sie von dem Betroffenen nicht im überwiegenden öffentlichen Interessen hingenommen werden müssen. Ein solche, der Antragstellerin nicht mehr zumutbare Sachlage liegt hier aber nicht vor. Zu dem Einwand der Antragstellerin, ihr sei die Erfüllung des Auskunftsersuchens zu Ziff. 4 nicht möglich, hat der Senat bereits oben unter 1. (d) Ausführungen gemacht.

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II.

58

Wie sich aus den Ausführungen oben unter I. 1. b. cc. (1) ergibt, hat der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss vom 01.02.2006 anzuordnen, Erfolg, soweit sich die Fragen zu Ziff. 1 und 2 des Auskunftsbeschlusses auf das Bundesgebiet südlich des Großraumes F. beziehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen.

59

Die bis zum 8. Mai 2006 verlängerte Frist hält der Senat für die Erteilung der erbetenen Auskünfte für angemessen.

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C.

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Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäss § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass.

62

Rechtsmittelbelehrung:

63

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

64

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

65

B. K. Dr. M.