Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-01-05, Aktenzeichen 6 A 2147/04
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0105.6A2147.04.00

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts wird
geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des
Bescheides der Bezirksregierung N. vom 4. Juli 2000
und ihres Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2000
verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme
in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in
beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig
vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis
zu 25.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die am 13. Mai 1960 geborene Klägerin begehrt die
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

4

Sie bestand im Dezember 1987 die Zweite Staatsprüfung für
das Lehramt für die Sekundarstufe I mit den Fächern Sport und
Kunst und wurde zum 1. Februar 2000 als Lehrerin im
Angestelltenverhältnis in den öffentlichen Schuldienst des
beklagten Landes eingestellt.

5

Die Klägerin hat drei Kinder zur Welt gebracht, die im
Januar 1986, im März 1988 und im Februar 1993 geboren
sind.

6

In der Zeit zwischen der Zweiten Staatsprüfung und der
Einstellung in den öffentlichen Schuldienst stand sie in
verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen. Von August 1988
bis Dezember 1989 war sie als freie Mitarbeiterin des
Museumspädagogischen Dienstes der Stadt B. und im Jahre
1989 zudem als Dozentin an der Volkshochschule B1. -
C. tätig. In der Zeit vom 1. Januar 1990 bis zum
31. Dezember 1990 arbeitete sie im Rahmen einer
Arbeitsbeschaffungsmaßnahme als vollzeitbeschäftigte
Angestellte bei der Volkshochschule B. . Vom 1. Januar 1991
bis zum 30. September 1995 war sie im Verein "Ausbilden-
Fördern-Weiterbilden e.V." in F. als Lehrerin
teilzeitbeschäftigt. Während dieser Zeit befand sie sich vom
2. April 1993 bis Ende September 1995 im Erziehungsurlaub.
Von August 1998 bis Ende Januar 2000 war sie als Ersatzkraft
für eine im Erziehungsurlaub befindliche Lehrerin in einem
befristeten Angestelltenverhältnis tätig.

7

Mit einem an die Bezirksregierung N. gerichteten
Schreiben vom 19. Juni 2000 bat die Klägerin zu prüfen, ob in
ihrem Fall die Höchstaltersgrenze für die Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe mit Blick auf die während ihrer
Ausbildung geleistete Kinderbetreuung um die erforderliche
Anzahl von Jahren angehoben werden könne. Die
Bezirksregierung N. wertete dieses Schreiben als Antrag auf
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

8

Mit Bescheid vom 4. Juli 2000 lehnte sie den Antrag ab und
führte hierzu aus, dass der Zeitraum, um den die Klägerin die
Höchstaltersgrenze überschritten habe, größer sei als der
Zeitraum, in dem sie ihre Kinder tatsächlich betreut habe. Als
Kinderbetreuungszeiten könnten nur die Zeiten vom
18. Dezember 1987 bis zum 31. Juli 1988, vom 1. Oktober 1995
bis zum 1. Mai 1997 und vom 1. Mai 1998 bis zum 9. August
1998, mithin also 3 Jahre, 5 Monate und 21 Tage anerkannt
werden.

9

Unter dem 14. Juli 2000 machte die Klägerin gegenüber
dem ablehnenden Bescheid vom 4. Juli 2000 geltend, es seien zu
ihren Gunsten weitere Kinderbetreuungszeiten im Umfang von
etwa drei Jahren und neun Monaten anzurechnen, da es sich bei
ihren früheren Tätigkeiten bei der Stadt B. und bei der
Volkshochschule B1. -C. in den Jahren 1988 und 1989
jeweils nur um unterhälftige Beschäftigungen gehandelt habe.
Zudem habe sie sich während dieses Zeitraums sogar zeitweise
im Erziehungsurlaub befunden. Die Bezirksregierung N.
betrachtete das Schreiben vom 14. Juli 2000 als Widerspruch
gegen den Bescheid vom 4. Juli 2000 und wies diesen
Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2000
zurück. Es seien lediglich 2 Jahre, 10 Monate und 24 Tage als
Kinderbetreuungszeiten anzuerkennen, nämlich die Zeiten vom
18. Dezember 1987 bis zum 31. Dezember 1989 und vom 1. Juli
1994 bis zum 12. Mai 1995. Außerdem sei die Kinderbetreuung
nicht die entscheidende unmittelbare Ursache für die
Überschreitung der Höchstaltersgrenze gewesen, da die Klägerin
vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1994 mit der vollen oder
mindestens hälftigen regelmäßigen Stundenzahl berufstätig
gewesen sei, was ebenfalls zur Überschreitung der
Höchstaltersgrenze geführt habe.

10

Die Klägerin hat am 7. November 2000 Klage erhoben und
vorgetragen, es seien zu ihren Gunsten auch diejenigen Zeiten
als Kinderbetreuungszeiten anzurechnen, in denen sie eine
berufliche Tätigkeit mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit
oder mit einer darüber hinausgehenden Stundenzahl ausgeübt
habe. Eine Differenzierung danach, ob sie neben der
Kinderbetreuung ganz oder teilweise berufstätig gewesen sei,
verbiete sich. Eine solche Betrachtungsweise führe zu einer
unzulässigen Benachteiligung berufstätiger Mütter. Maßgeblich
für die Anrechnung von Zeiträumen als Kinderbetreuungszeiten
müsse sein, dass sie während dieser Zeiträume ihre Kinder
tatsächlich in erheblichem Umfang betreut habe. Bei Müttern
mit drei Kindern sei eine generelle Heraufsetzung der
Höchstaltersgrenze um sechs Jahre geboten. Wolle man die
neben einer beruflichen Tätigkeit ausgeübte Kinderbetreuung als
nicht mehr kausal für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze
ansehen, bedeute dies eine Privilegierung derjenigen Frauen, die
auf Grund ihrer Einkommenssituation in der Lage seien, sich
ausschließlich der Kinderbetreuung zu widmen. In aller Regel
verbleibe die Hauptlast der Haushaltsführung und der
Kinderbetreuung auch dann bei der Mutter, wenn diese daneben
berufstätig sei. Die Mutterschutzfristen im Zusammenhang mit
der Geburt ihres dritten Kindes seien bei der Bestimmung der
individuellen Höchstaltersgrenze ebenfalls zu berücksichtigen.
Dass sie - die Klägerin - während der Zeiträume, in denen sie
wegen der Kinderbetreuung gehindert gewesen sei, sich um eine
Lehrerstelle zu bewerben, auf Grund ihrer Examensnote keine
Einstellungschance gehabt hätte, lasse sich nicht
nachweisen.

11

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

12

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der
Bezirksregierung N. vom 4. Juli 2000 und deren
Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2000 zu verpflichten,
sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

13

hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des
Bescheides der Bezirksregierung N. vom 4. Juli 2000 und
deren Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2000 zu
verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das
Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

14

Das beklagte Land hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Es hat ergänzend vorgetragen, bei der Bestimmung der
Höchstaltersgrenze seien im Falle der Klägerin auch die wegen
der Geburt ihres ersten Kindes erforderlich gewordene
Verlängerung des Vorbereitungsdienstes um sechs Monate
sowie die Zeit vom 1. Mai 1993 bis 30. Juni 1994 zu
berücksichtigen. Mithin ergäbe sich für die Klägerin eine
Heraufsetzung der Höchstaltersgrenze um 4 Jahre, 6 Monate und
27 Tage. Weitere Zeiten seien im Zusammenhang mit der
Kinderbetreuung nicht anzuerkennen, da nur solche Zeiten
berücksichtigungsfähig seien, in denen sich die Klägerin anstelle
der Berufsausbildung oder Berufsausübung ganz oder jedenfalls
überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet habe. Dabei
komme es auf die Verteilung der Arbeitszeit innerhalb eines
Tages oder innerhalb einer Woche ebenso wenig an wie auf
soziale Gesichtspunkte. Die Zeiten des Mutterschutzes seien
ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da sie fiktiv als entgeltliche
Beschäftigungszeiten anzusehen seien. Was die Verlängerung
des Vorbereitungsdienstes sowie die Zeit der Kinderbetreuung
vom 15. Dezember 1987 bis zum 31. Dezember 1989 angehe,
seien die damit verbundenen Verzögerungen für die verspätete
Einstellung der Klägerin in den Schuldienst nicht unmittelbar
kausal gewesen. Der Ursachenzusammenhang sei durch ihre
späteren Berufstätigkeiten mit halber oder voller Stundenzahl
unterbrochen worden.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom
9. März 2004 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt, einer Übernahme der Klägerin in das
Beamtenverhältnis auf Probe stehe die in den §§ 6 Abs. 1 Satz 1,
52 Abs. 1 LVO NRW festgelegte Höchstaltersgrenze entgegen,
die die Klägerin bereits im Mai 1995 überschritten habe. Eine
Ausnahme von dieser Höchstaltersgrenze im Hinblick auf die
Geburt und die Betreuung ihrer drei Kinder könne die Klägerin
nicht beanspruchen. Die insoweit einschlägige
Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW setze
voraus, dass zwischen der Geburt beziehungsweise der
Betreuung eines Kindes und der Überschreitung der
Höchstaltersgrenze ein Kausalzusammenhang in der Weise
bestehe, dass die Geburt beziehungsweise die Kinderbetreuung
die unmittelbare Ursache für die verzögerte Einstellung sei. Im
Falle der Klägerin sei der erforderliche Kausalzusammenhang
jedenfalls hinsichtlich der vor dem 1. Januar 1990 liegenden
Kinderbetreuungszeiten zu verneinen. Dadurch, dass die
Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 1990 bis zum Beginn der
Mutterschutzfrist Ende Dezember 1992 zunächst vollzeitig und
später mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen
wöchentlichen Arbeitszeit erwerbstätig gewesen sei, seien von
ihr zu vertretende Umstände hinzugekommen, die unabhänigig
von der Kinderbetreuung ebenfalls zur Überschreitung der
Höchstaltersgrenze geführt hätten. Angesichts des zeitlichen
Umfangs der Berufstätigkeit sei davon auszugehen, dass die
Klägerin in dieser Zeit nicht durch das Erfordernis der
Kinderbetreuung an der Einstellung in den öffentlichen
Schuldienst gehindert gewesen sei. Mithin sei eine unmittelbar
auf die Kinderbetreuung zurückzuführende
Einstellungsverzögerung nicht im erforderlichen Umfang
gegeben.

18

Mit der vom Senat mit Beschluss vom 7. April 2006
zugelassenen und von ihr nach Verlängerung der
Begründungsfrist am 26. Mai 2006 begründeten Berufung trägt
die Klägerin vor, dass sie bei Anrechnung der mit der Geburt
ihres dritten Kindes im Zusammenhang stehenden
Mutterschutzfristen in der Summe über hinreichend
berücksichtigungsfähige Kinderbetreuungszeiten verfüge, um
die Überschreitung der Höchstaltersgrenze auszugleichen. Dass
während der besagten Mutterschutzfristen ein Arbeitsverhältnis
mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit
fortbestanden habe, stehe der Anrechnung im Rahmen des § 6
Abs. 1 Satz 3 LVO NRW nicht entgegen. Maßgeblich sei, dass
sie - die Klägerin - während der Mutterschutzfristen keiner
anderweitigen Erwerbstätigkeit hätte nachgehen können und
somit - wie auch im Erziehungsurlaub - nicht durch eine
berufliche Beschäftigung an der Kinderbetreuung gehindert
gewesen sei. Die Tätigkeiten bei der Volkshochschule B.
von Januar bis Dezember 1990 und nachfolgend bei dem Verein
"Ausbilden-Fördern-Weiterbilden e.V." in der Zeit von Januar
1991 bis Dezember 1992 hätten keine Unterbrechung des
Ursachenzusammenhanges zwischen Kinderbetreuung und
Überschreitung der Höchstaltersgrenze bewirkt. Es sei davon
auszugehen, dass sie - die Klägerin - in diesem Zeitraum im
Falle einer Bewerbung keine realistische Einstellungschance
gehabt hätte. Dies werde schon dadurch belegt, dass sie sich
mangels anderer Möglichkeiten gezwungen gesehen habe, an
einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme teilzunehmen.

19

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den
erstinstanzlich gestellten Anträgen zu erkennen.

21

Das beklagte Land beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Es verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt
zusammenfassend vor, dass die Anwendung der
Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW nur in
Betracht komme, wenn die Berufsaufnahme gerade zu Gunsten
der Kinderbetreuung hinausgeschoben worden sei. Davon könne
hier nicht mehr ausgegangen werden, da die Klägerin im
fraglichen Zeitraum mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen
Arbeitszeit erwerbstätig gewesen sei. Sie gehöre ungeachtet der
Motivation für diese Erwerbstätigkeit und ungeachtet der
Einteilung von Arbeitszeit und Kinderbetreuung nicht mehr zu
dem durch die oben genannte Vorschrift begünstigten
Personenkreis.

24

Auf Anfrage des Senats hat das beklagte Land mitgeteilt,
dass nicht festgestellt werden könne, ob in Nordrhein-Westfalen
in der Zeit von Mitte 1987 bis Mai 1995 für die
Fächerkombination der Klägerin jeweils zum Schuljahresanfang
oder zur Schuljahresmitte Einstellungsbedarf bestanden habe
und ob die Klägerin, hätte sie sich beworben, nach den
damaligen Einstellungskriterien zum Zuge gekommen wäre. Die
entsprechenden Bewerbungsunterlagen seien mit Blick auf die
vom Innenministerium vorgegebene Aufbewahrungsfrist von
fünf Jahren vernichtet worden.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes
(Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

26

II.

27

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten gemäß
§ 130a VwGO durch Beschluss. Er hält die Berufung
einstimmig für teilweise begründet und eine mündliche
Verhandlung nicht für erforderlich.

28

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang begründet.

29

Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die
Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie in das
Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage
keinen Erfolg. Insoweit ist die Sache nicht spruchreif. Die
Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im
pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen,
dass das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend
ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe
zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der
Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden
Entscheidungsspielraums ist neben anderen Erfordernissen
beispielsweise auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers
von Bedeutung. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin, die
zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat
zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen.
Diese Beurteilung ist gerichtlich nur eingeschränkt zu
überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem
Grunde ausscheiden.

30

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung
des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrags auf
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die
Klage begründet.

31

Die Klägerin hat Anspruch darauf, dass das beklagte Land
über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung N.
vom 4. Juli 2000 und deren Widerspruchsbescheid vom
9. Oktober 2000 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

32

Gemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf
als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das
Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen
werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat
sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines
Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes
unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang
der Verzögerung höchstens um drei, bei mehreren Kindern
höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1
Satz 3 LVO NRW).

33

Im Zeitpunkt ihrer Einstellung in den öffentlichen
Schuldienst war die Klägerin nicht zu alt für eine Einstellung in
das Beamtenverhältnis auf Probe. Ihre Einstellung in den
Schuldienst hatte sich wegen der Geburt und der Betreuung
dreier Kinder verzögert, sodass in ihrem Fall die
Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
NRW um bis zu sechs Jahre überschritten werden durfte. Auf
die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die Klägerin tatsächlich
ihre Kinder betreut hat, kommt es dabei nicht an. Maßgeblich
für die individuell zulässige Überschreitung der
Höchstaltersgrenze ist nämlich nicht der Umfang der
Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die
Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der Einstellung.

34

Hat ein Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der
tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer Kinder vor der
Vollendung des 35. Lebensjahres eine oder mehrere Chancen
zur Einstellung in das Beamtenverhältnis verpasst, erhöht sich
die für ihn individuell zu berechnende Höchstaltersgrenze im
Umfang der Verzögerung der Einstellung um bis zu drei
beziehungsweise um bis zu sechs Jahre, ohne dass die
Gesamtdauer der Kinderbetreuung von Bedeutung ist.

35

Sollte sich ihm allerdings, nachdem er wegen der Geburt
oder der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer Kinder
eine oder mehrere Chancen zur Einstellung in den Schuldienst
verpasst hatte, vor der Vollendung des 35. Lebensjahres eine
weitere Einstellungschance geboten haben, die er aus anderen
als den in § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW genannten Gründen
nicht wahrgenommen hat, fehlt es an dem erforderlichen
Ursachenzusammenhang zwischen der Geburt beziehungsweise
der Kinderbetreuung und der verzögerten Einstellung in den
Schuldienst. Eine Ausdehnung der Höchstaltersgrenze nach § 6
Abs. 1 Satz 3 LVO NRW kann er in einem solchen Fall nicht
beanspruchen.

36

Die Klägerin hat drei Kinder geboren und tatsächlich betreut
und damit unstreitig Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und
Berufsaufnahme zu Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf
genommen. Diese Verzögerungen begannen bereits mit der
durch die Geburt ihres ersten Kindes im Januar 1986 bedingten
Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes um sechs Monate und
setzten sich fort mit der Betreuung des Kindes nach Ablegung
der Zweiten Staatsprüfung im Dezember 1987 und der Geburt
des zweiten Kindes im März 1988. Die Zeit des Mutterschutzes
im Zusammenhang mit der Geburt des dritten Kindes im
Februar 1993 und der sich daran anschließende
Erziehungsurlaub, in den die Vollendung ihres 35. Lebensjahres
am 13. Mai 1995 fiel, haben ebenfalls - jedenfalls soweit die
Klägerin während dieser Zeiten nicht mit mehr als der Hälfte der
regelmäßigen Arbeitszeit anderweitig erwerbstätig gearbeitet
hat - ihre Einstellung in den öffentlichen Schuldienst im Sinne
des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW verzögert. Ausgehend davon
kommt es darauf an, ob sie bei regulärem Verlauf des
Vorbereitungsdienstes unmittelbar im Anschluss daran - das
heißt zum Schuljahr 1987/88 - oder zu einem anderen während
der Kinderbetreuung liegenden Zeitpunkt eine
Einstellungschance gehabt hätte und sie mögliche weitere
Einstellungschancen bis zur Vollendung ihres 35. Lebensjahres
nicht aus anderen als den in § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW
genannten Gründen ungenutzt hat verstreichen lassen.

37

Ob die geburtsbedingte Verlängerung des
Vorbereitungsdienstes für die unterbliebene Einstellung der
Klägerin in den öffentlichen Schuldienst zum Schuljahr 1987/88
oder die Betreuung ihrer Kinder für die zu einem späteren
Zeitpunkt unterbliebene Einstellung ursächlich waren, lässt sich
nicht feststellen. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass die
Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin
nicht zum Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hat
mitgeteilt, dass nicht festgestellt werden könne, ob in
Nordrhein-Westfalen in der Zeit von Mitte 1987 bis Mai 1995
für die Fächerkombination der Klägerin jeweils zum
Schuljahresanfang oder zur Schuljahresmitte Einstellungsbedarf
bestanden habe und ob die Klägerin, hätte sie sich beworben,
nach den damaligen Einstellungskriterien zum Zuge gekommen
wäre. Die entsprechenden Bewerbungsunterlagen seien mit
Blick auf die vom Innenministerium vorgegebene
Aufbewahrungsfrist von fünf Jahren vernichtet worden. Die
Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen der Klägerin zum
Schuljahr 1987/88 wirkt sich zu deren Gunsten aus. Hat der
Dienstherr die Unterlagen über seine damaligen
Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle
Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der
Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt
worden wäre.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -,
ZBR 2001, 32.

39

Dieselbe Beweislastverteilung gilt hinsichtlich der aus den
genannten Gründen ebenfalls nicht aufklärbaren Frage, ob sich
der Klägerin vor der Vollendung ihres 35. Lebensjahres weitere
Einstellungschancen geboten haben, die sie unabhängig von der
Kinderbetreuung nicht wahrgenommen hat. Infolge dieser
Beweislastverteilung ist davon auszugehen, dass die Klägerin
wegen der Geburt oder der Betreuung ihrer Kinder gehindert
gewesen ist, eine Einstellungschance vor Erreichen der
regulären Altersgrenze zu nutzen und dass sich ihr bis zur
Vollendung ihres 35. Lebensjahres keine weiteren
Einstellungschancen geboten haben, die sie aus sonstigen - nicht
privilegierten - Gründen hat verstreichen lassen.

40

Der Umstand, dass die Klägerin in der Zeit zwischen der
Zweiten Staatsprüfung und der Vollendung ihres
35. Lebensjahres zeitweise voll oder mit mehr als der Hälfte der
regelmäßigen Arbeitszeit erwerbstätig war und sich während
dieser Zeiträume nicht mehr überwiegend der Kinderbetreuung
gewidmet hat, ist für sich betrachtet bedeutungslos. Diese
anderweitige Erwerbstätigkeit wäre für das Klagebegehren nur
dann schädlich, wenn sich der Klägerin während der
Erwerbstätigkeit eine Chance zur Einstellung in den öffentlichen
Schuldienst geboten hätte und sie diese ausgeschlagen hätte, um
die Erwerbstätigkeit fortzusetzen. Es ist - wie oben ausgeführt -
nicht anzunehmen, dass eine solche Einstellungschance
innerhalb der fraglichen Zeiträume bestanden hat.

41

Dass die Klägerin inzwischen 47 Jahre alt ist und die
Höchstaltersgrenze um mehr als sechs Jahre überschritten hat,
steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag
der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung
der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege einer
solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen,
dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen
Schuldienst des beklagten Landes zum 1. Februar 2000 - damals
war sie noch keine 41 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf
Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund
von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben
ist.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

43

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht
gegeben sind.

44

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 14 Abs. 1 Satz 1,
13 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe b GKG in der bis zum 30. Juni 2004
geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 und § 72 Nr. 1
KostRMoG).

45