Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-12, Aktenzeichen 1 A 1759/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0512.1A1759.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 4.000,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil der allein geltend
gemachte Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht greift.

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"Ernstliche Zweifel" im Sinne des Gesetzes sind nur solche, die es erwarten
lassen, dass eine Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Dies ist nicht
anzunehmen, weil das von dem Kläger mit dem erstinstanzlichen Antrag verfolgte
Begehren,

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"das beklagte Land (...) zu verpflichten, ihm die
im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-
Westfalen Nr. 5 vom 1. März 2000 ausgeschriebene
Stelle (den Beförderungsdienstposten) eines
Oberregierungsrats/Oberregierungsrätin -
Geschäftsleiter/in - bei dem Oberverwaltungsgericht
in N. (...) zu übertragen",

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wegen der am 11. Juni 2002 erfolgten Einweisung in die Planstelle und der damit
verbundenen endgültigen Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen nicht
mehr erreicht werden kann: Da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine
besetzbare Planstelle verliehen werden darf (§ 49 LHO NRW), steht die ursprünglich
ausgeschriebene Stelle zurzeit nicht zur Disposition und kann dem Kläger deswegen
auch nicht übertragen werden. Ein Sachverhalt, der die Nichtigkeit (§ 11 LBG NRW)
oder die Rücknahme (§ 12 LBG NRW) der Ernennung rechtfertigen könnte, ist weder
dargelegt noch anderweitig ersichtlich.

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Das Auswahlverfahren ist mit der endgültigen Übertragung des Dienstpostens im
Wege der Ernennung des Beigeladenen abgeschlossen. Das Begehren des Klägers
auf Übertragung des Dienstposten kann in seiner darauf bezogenen Bedeutung nicht
losgelöst von der dieses Begehren stützenden Rechtsbehauptung des Klägers
gesehen werden, einen Rechtsanspruch auf Übertragung des Dienstpostens zu
haben, weil der Beigeladene unter Verletzung von Rechten des Klägers ihm im
Auswahlverfahren vorgezogen worden sei. Ist dieses Auswahlverfahren aber wie hier
durch die endgültige Vergabe des Dienstpostens tatsächlich beendet, bleibt eine
weitere Prüfung seiner Rechtmäßigkeit in einem auf die Übertragung des
vergebenen Dienstpostens abzielenden Klageverfahren außer Betracht.

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Die im Zulassungsverfahren geäußerte Rechtsauffassung des Klägers, weil
Streitgegenstand die Vergabe des Dienstpostens des Geschäftsleiters bei dem
Oberverwaltungsgericht sei, müsse ihm dieser Dienstposten auch jetzt noch zum
Zwecke der Einräumung der Gelegenheit zur laufbahnrechtlichen Bewährung
übertragen werden, verkennt, dass die Vergabe des Dienstpostens nicht
Streitgegenstand in einem umfassenden Sinne (gewesen) ist, sondern nur in der
Verknüpfung mit einem konkreten Besetzungs- und Auswahlverfahren. Dies führt
dazu, dass über diesen - mit Einweisung des Beigeladenen in die zugehörige
Planstelle inzwischen endgültig besetzten - Dienstposten nicht mit der obigen
Begründung weiter so gestritten werden kann, als wäre der organisatorisch nach wie
vor vorhandene Dienstposten auch nach wie vor (neu) besetzbar. Denn erstens
konnte der Kläger aus Gründen der Klagebefugnis nicht mit Erfolg geltend machen,
der Dienstposten sei dem Beigeladenen zu Unrecht übertragen worden, weil
hinsichtlich einer so allgemein aufgestellten Rechtsbehauptung Rechte des Klägers
nicht spezifisch betroffen sind; der Kläger konnte unter diesem Gesichtspunkt
lediglich die Rechtsbehauptung zur Entscheidung des Gerichts stellen, dass er in
seinen subjektiv-öffentlichen Rechten - hier vor allem in seinem
Bewerbungsverfahrensanspruch - verletzt worden sei, indem der Beigeladene ihm im
Auswahlverfahren um den in Rede stehenden Dienstposten vorgezogen wurde. Der
Kläger hat zweitens kein über sein Recht auf Beachtung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs im Auswahlverfahren hinausgehendes Recht auf
Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Die von dem Kläger demgegenüber
angestrebte Gelegenheit zur Bewährung auf dem Dienstposten des Geschäftsleiters
beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zielt in Beachtung
der aufgezeigten Rechtssystematik rechtlich nicht haltbar, weil ohne erkennbaren
Rechtsgrund faktisch darauf ab, dass das Auswahlverfahren im Wege der weiteren
Überprüfung seiner Rechtmäßigkeit weitergeführt wird, obwohl es tatsächlich
beendet ist.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in vergleichbaren
Fällen muss im Übrigen davon ausgegangen werden, dass der dem Beigeladenen
zugeordnete Dienstposten auch deswegen nicht mehr frei ist, weil der Beigeladene
einen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt
und konkret funktionelles Amt hat, das ihm im Zusammenhang mit seiner Ernennung
rechtmäßig übertragen worden ist. Eine spätere Umsetzung beträfe nicht mehr die
Stelle, um deren Besetzung der Kläger streitet. Es wäre vielmehr eine erneute
Auswahlentscheidung erforderlich, die - rechtlich gesehen - eine in einem weiteren
Verfahren zu besetzende, infolge der Vergabe der Planstelle nicht mehr die
ursprünglich ausgeschriebene Stelle beträfe.

9

Vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom
25. August 1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80, 127
m.w.N. zur Rechtsprechung.

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Die damit in Fällen wie hier verbundene Verweisung des in einem
Konkurrenzverfahren unterlegenen Bewerbers um einen Dienstposten auf - vor allem
- die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als Möglichkeit, effektiven
Rechtsschutz zu erhalten, ist mit Verfassungsrecht zu vereinbaren. Ihr liegt die
angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde, nach der
sich die Entscheidung, mit der die Bewerbung eines nicht berücksichtigten
Bewerbers abschlägig beschieden worden ist, mit der endgültigen anderweitigen
Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt und nach der die etwaige
Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nur noch zu einem Schadensausgleich in
Geld führen kann.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988
- 2 C 62.85 -, a.a.O.

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Die 3. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die gegen
diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhobenen
verfassungsrechtlichen Bedenken nicht geteilt und die Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts zu den entsprechenden verfahrens- und
dienstrechtlichen Fragen verfassungsrechtlich nicht beanstandet. Das
Bundesverfassungsgericht hat seine Überzeugung im Wesentlichen auf den
Gesichtspunkt gestützt, dass sich die aus der Stellenvergabe ergebenden Folgen an
Art. 19 Abs. 4 GG messen lassen müssen. Die Begrenzung der
Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers sind demnach jedenfalls
dann zumutbar, wenn die Schaffung vollendeter Tatsachen durch die
Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes verhindert werden kann. Wegen der
Gewährung eines auch in solchen Verfahrenslagen effektiven Rechtsschutzes hat
das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art.
19 Abs. 4 GG unter anderem die Pflicht des Dienstherrn unterstrichen, dem
unterlegenen Bewerber die Auswahlentscheidung vor Ernennung des Mitbewerbers
rechtzeitig genug mitzuteilen, sodass gebotene Rechtsbehelfe noch ergriffen werden
können.

13

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989
- 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1989, 1247.

14

An dieser verfassungsrechtlichen Bewertung hat das Bundesverfassungsgericht
unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
13. September 2001 - 2 C 39.00 -, BVerwGE 115, 89, festgehalten.

15

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2002 - 2
BvQ 25/02 -, ZBR 2002, 395; Beschluss vom
24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002,
427.

16

Die von dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. September
2001 angestellten Überlegungen, die Anfechtung der Ernennung des erfolgreichen
Mitbewerbers sei möglicherweise ebenso wenig wie ihre gerichtliche Überprüfung
ausgeschlossen, zumal es mit Art. 19 Abs. 4 GG schwer vereinbar sei, Rechtsschutz
wegen einer vollzogenen, möglicherweise rechtswidrigen Auswahlentscheidung zu
versagen,

17

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001
aaO, S. 91,

18

lassen das Klagebegehren des Klägers deswegen nicht erfolgversprechender
erscheinen.

19

Von einer Änderung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist im
Übrigen nicht auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht brauchte in dem
angeführten Urteil über die von ihm angesprochenen Rechtsfragen schon deshalb
nicht zu entscheiden, weil keine Stellenbesetzungskonkurrenz in Streit stand, der
dortige Kläger wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze ohnehin in den
Ruhestand getreten war und es damit auf diese Fragen nicht ankam. Die
vorgenannten Erwägungen haben auch in der seitdem ergangenen Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts - soweit ersichtlich - zu keiner Abkehr von den bisher
maßgebenden Grundsätzen geführt. Neueren Entscheidungen ist vielmehr zu
entnehmen, dass der so genannte "Bewerbungsverfahrensanspruch", gerichtet auf
die ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung,
weiterhin primär im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu verfolgen und zu sichern
ist, während ein etwaiger (sekundärer) Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig
unterbliebener Beförderung ohne die Inanspruchnahme des primären
Rechtsschutzes nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken
weiterhin ausgeschlossen sein soll.

20

Vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002
- 2 C 19.01 -, NVwZ-RR 2002, 620.

21

Die Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung machte keinen Sinn, wenn das
Bundesverwaltungsgericht Konsequenzen aus dem erwähnten obiter dictum hätte
ziehen wollen.

22

Es besteht auch keine anderweitige Veranlassung, aufgrund des im Urteil vom
13. September 2001 enthaltenen obiter dictums die bisherige Rechtsprechung
aufzugeben oder von ihr abzuweichen. Dies folgt bereits daraus, dass die von dem
Bundesverwaltungsgericht zur Diskussion gestellte Anfechtung der vollzogenen
Ernennung des Mitbewerbers nicht an die Stelle, sondern neben den primären
(vorläufigen) Rechtsschutz treten würde, mit dem sich der Betroffene gegen die
Ablehnung der eigenen Bewerbung zu Wehr zu setzen hat.

23

Vgl. Lehmhöfer, Rechtsschutz im
Beförderungsstreit: Systematik und
Praxistauglichkeit, ZBR 2002, 14 [15];
Schnellenbach, Urteilsanmerkung zu BVerwG, Urteil
vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 - in: ZBR 2002,
180.

24

Die Anfechtung der Beförderung des Beigeladenen ist jedoch nicht Gegenstand
dieses Verfahrens.

25

Darüber hinaus besteht kein konkreter Anlass, die mit verfassungsrechtlichen
Erwägungen begründeten Zweifel, die das Bundesverwaltungsgericht zum Anlass
seiner Überlegungen genommen hat, auch im vorliegenden Fall zu hegen. Der
unterlegene Bewerber hat aufgrund der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach
§ 123 VwGO zu gewährenden gerichtlichen Kontrolle die Möglichkeit, seine aus
Art. 33 Abs. 2 GG und den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften folgenden
Rechte zu sichern. Wegen der oben beschriebenen Verfahrensabhängigkeit dieser
subjektiven Rechte ist die Fachgerichtsbarkeit bei der Auslegung und Anwendung
des § 123 Abs. 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit
gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade auch im
Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen und - erforderlichenfalls durch
eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend
gemachten bzw. zu machenden Anspruchs - eine wirksame gerichtliche Kontrolle
auszuüben. Der übergangene Mitbewerber braucht darüber hinaus nur die
Möglichkeit der Kausalität von Rechtsverstößen glaubhaft zu machen, nicht dagegen,
dass er selbst bei ordnungsgemäßer Entscheidung zwingend auszuwählen gewesen
wäre. Es genügt, wenn seine Aussichten offen sind und seine Auswahl zumindest
möglich erscheint.

26

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 [428].

27

Dem Kläger ist nach diesen Maßgaben und in diesem Rahmen hinreichend
Rechtsschutz gewährt worden: Er hat zwei Anträge auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung gestellt (VG N. - 4 L 803/00 - und OVG NRW - 12 B 1132/00 -; VG
N. - 4 L 395/02 - und OVG NRW - 1 B 751/02 -), und in beiden Verfahren ist ein
Anordnungsanspruch eingehend geprüft worden. Die streitige Stelle wurde erst nach
der Beschlussfassung des Senats vom 24. Mai 2002 (- 1 B 751/02 -) am 11. Juni
2002 und damit auch erst nach Ergehen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts
im Verfahren zur Hauptsache besetzt. Weitergehender Rechtsschutz ist von
Verfassungs wegen nicht geboten.

28

Aus den gleichen Gründen ist die Berufung nicht auf der Grundlage von § 124
Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, auf welche Vorschrift der Kläger sich zwar nicht
ausdrücklich berufen hat, deren Berücksichtigung aber wegen ihrer strukturellen
Ähnlichkeit mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch von Amts wegen in Betracht
kommt.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil er keinen Sachantrag
gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3,
162 Abs. 3 VwGO.

30

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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