Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-17, Aktenzeichen 10 A 3000/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1217.10A3000.07.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Befreiungsbescheid vom 3. März 2004 und der Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung E. vom 11. Oktober 2005 werden aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die
außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte. Ihre
außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen den Bescheid des Beklagten vom 3. März 2004,
mit dem dieser die Beigeladene von der Festsetzung Reines Wohngebiet im
Bebauungsplan Nr. 23/73 (BauNVO 1977) zur "Erweiterung der Mobilfunk-
Basisstation" auf dem Flachdach des viergeschossigen Gebäudes auf dem
Grundstück Gemarkung C. , Flur 12, Flurstück 838 (Alte I.----straße 88/90) in
F. befreit hat.

3

Der Kläger ist Eigentümer von zwei Eigentumswohnungen im ebenfalls
viergeschossigen Gebäude Am L. 31 in F1. (Gemarkung C. , Flur 12,
Flurstück 839). Die beiden Grundstücke liegen in einem durch Bebauungsplan Nr.
23/73 "Alte I.----straße /N.-------straße " der Stadt F1. festgesetzten reinen
Wohngebiet. Dieser wurde am 27. Februar 1980 als Satzung beschlossen und am
25. Juli 1980 öffentlich bekannt gemacht.

4

Das Vorhabensgrundstück grenzt mit seiner Südseite an die Alte I.----straße .
Das Gelände fällt zur nördlich verlaufenden Straße Am L. um mehrere Meter
ab. Entlang der westlichen Grundstücksgrenze kann über eine Treppe die Straße Am
L. fußläufig erreicht werden. Im dem festgesetzten reinen Wohngebiet ist
ausschließlich Wohnnutzung vorhanden. Darüber hinaus befindet sich gegenüber
von Haus Nr. 29 ein Kindergarten. Für den Bereich an der Alten I.--straße setzt der
Bebauungsplan - mit Ausnahme des Vorhabensgrundstücks - ein Allgemeines
Wohngebiet fest. In der unmittelbaren Umgebung des Vorhabensgrundstücks findet
auf beiden Seiten der Alten I.----straße überwiegend Wohnnutzung statt. Im
Gebäude Alte I.----straße 86 wird im Erdgeschoss ein Friseurgeschäft betrieben.
Eine Goldschmiede und ein Schreibwarengeschäft sind im Gebäude Alte I.----straße
92 angesiedelt. Im weiteren Verlauf der Alten I.----straße befindet sich eine
Ladenzeile mit einem Edeka-Markt nebst zugehöriger Stellplatzanlage.

5

Auf dem Gebäude Alte I.----straße 90 sind derzeit fünf Mobilfunkmasten mit
insgesamt 18 Funkanlagen installiert. Im Jahre 1999 wurde die erste Anlage von U. -
Mobile errichtet. Nach den Angaben des Klägers soll im Jahre 2001 eine
Mobilfunkanlage von O 2, vormals, installiert worden sein. Bei einer
Ortsbesichtigung am 27. September 2002 waren drei Mobilfunkmasten - zwei von O
2 und eine von U. -N1. - vorhanden.

6

Mit sofort vollziehbaren Ordnungsverfügungen vom 3. April 2003 wurden O 2 und
U. -N1. die Nutzung der Anlagen wegen formeller Illegalität untersagt. Nachdem
die Betreiber Bauanträge gestellt hatten, hob der Beklagte die
Vollziehungsanordnungen dieser Ordnungsverfügungen auf. Am 28. November 2003
stellte der Beklagte eine vierte Antennenanlage fest, die von U. -N1. betrieben
wird. Die fünfte Anlage von F2. - Q. wurde am 29. November 2004 aufgestellt.

7

Unter dem 17. April 2003 beantragte die Beigeladene eine Baugenehmigung
sowie "eventuelle Ausnahmegenehmigung und/oder Befreiungen" für die Erweiterung
einer Mobilfunk-Basisstation. Es handelt sich um zwei Träger, die mit insgesamt drei
TRX - und drei UMTS-Antennen bestückt werden sollen. Der Betriebsraum befindet
sich auf dem Dach des Hauses. Mit Schreiben vom 22. April 2003 wiederholte die
Beigeladene ihren Antrag auf Erteilung der Befreiung. In einer Grundrisszeichnung
die nicht mit einem Zugehörigkeitsvermerk versehen ist, wird ausgeführt: "AT 1 ist
bereits vorhanden, wird teilweise erneuert. AT2 wird neu montiert. Der TRX Sektor
an dem vorh. O2-Mast (hinter dem BTS) wird nach Montage des AT2 umgehängt."
Die Antennen werden nach der Ansichtszeichnung in einer Höhe bis zu 18,19m (OK
Dach des Wohngebäudes 11,16 m) angebracht. Die Beigeladene legte ferner eine
Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
(RegTP) - Außenstelle N2. -
I1. - vom 12. November 2001 vor.

8

Mit Schreiben vom 3. Juli 2003 und 7. Juli 2003 vervollständigte die Beigeladene
ihren Antrag und übersandte den angeforderten Netzstrukturplan sowie ein
Brandschutzkonzept. Unter dem 23. Dezember 2003 reichte die Beigeladene eine
vom Beklagten geforderte Überarbeitung der Standortbegründung ein, die auch die
Prüfung von Alternativstandorten enthielt.

9

Mit Bescheid vom 3. März 2004 erteilte der Beklagte die beantragte Befreiung
ohne weitere Begründung. In einem Vermerk wird zur Begründung ausgeführt, es sei
ein Netzstrukturplan eingereicht worden, der den beantragten Standort als einzig in
Frage kommenden darstelle. Eine Abstimmung mit der Abteilung Einzelplanung habe
in gemeindlicher Hinsicht stattgefunden.

10

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 8. Juli 2004 Wider-
spruch. Er wies auf die massive Dichte der hochstrahlenden Sendeanlagen hin. Ein
Zusammenhang mit Krebserkrankungen von 5 der 16 Bewohnern seines Hauses sei
zu vermuten. Ein Kausalzusammenhang auch für zahlreiche weitere Erkrankungen in
der Umgebung sei zwar noch nicht bewiesen, aber sehr wahrscheinlich.

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 11.Oktober 2005 wies die Bezirksregierung F2.
. den Widerspruch zurück und führte aus: Die Voraussetzungen für eine
Befreiung von der WR-Festsetzung des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB
seien erfüllt. Die Grundzüge der Planung seien nicht berührt. Die grundsätzliche
Plankonzeption bleibe erhalten. Von Mobilfunkanlagen gingen grundsätzlich keine
gebäudegleichen Wirkungen aus. Die Einhaltung der Bestimmungen der 26.
BImschVO sei festgestellt worden. Eine Überprüfung, ob die Einschätzung des
Verordnungsgebers dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis noch
standhalte, könne nicht durch die Verwaltung oder die Gerichte erfolgen. Zudem sei
der Staat nicht verpflichtet, Vorsorge gegen rein hypothetische Gesundheitsgefahren
zu treffen.

12

Der Kläger hat am 25. Oktober 2005 Klage erhoben. Zur Begründung hat er auf
erhebliche gesundheitsschädigende elektromagnetische Strahlung sowie eine
optische Unzumutbarkeit der Anlagen hingewiesen. Mittlerweile habe er Aussicht auf
fünf Mobilfunksendemasten mit 18 Antennen. Diese Häufung sei selbst in einem
städtischen Ballungsgebiet selten. Er werde durch die rechtswidrige
Baugenehmigung in seinen öffentlichen Nachbarrechten verletzt. Neuerdings würden
auch wesentlich höhere Frequenzen - UMTS und GSM - genutzt. Die schädlichen
Auswirkungen seien zwar noch nicht abschließend wissenschaftlich erforscht. Im
Zweifel habe die Gesundheit der Bürger aber Vorrang. Der Charakter des reinen
Wohngebiets werde durch die im Vormarsch befindlichen Sendemasten weiter
zerstört. Zudem sei der Wert seiner Immobilie gesunken.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

den Befreiungsbescheid des Beklagten vom
3. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung F2.
. vom
11. Oktober 2005 aufzuheben.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Gründe des Widerspruchsbescheids
wiederholt.

18

Die Beigeladene hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Nach Durchführung eines Ortstermins durch den Berichterstatter der Kammer hat
das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 6. September 2007 die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe keinen
Gebietsgewährleistungsanspruch, weil sein Haus in einem anderen Wohngebiet als
das Vorhabensgrundstück liege. Die Baugebiete würden in dem Plangebiet außer
durch die Straßen durch die Perlschnurkennzeichnung voneinander getrennt, die zur
Abgrenzung von Baugebieten mit unterschiedlicher Nutzung, insbesondere von Art
und Maß der Nutzung diene. Diese Perlschnurkennzeichnung weise für das Gebiet,
in dem das Haus Alte I.----straße 88/90, das Haus Am L. 31 sowie die Häuser
Alte I.----straße 78a bis 86 lägen, jeweils eigene Baugebiete aus mit den
Festsetzungen reines Wohngebiet mit offener Bauweise beziehungsweise reines
Wohngebiet mit der ausschließlichen Zulässigkeit von Hausgruppen oder
allgemeines Wohngebiet. Darüber hinaus spreche viel dafür, dass die angefochtene
Befreiung auch im Zusammenhang mit den weiter genehmigten Anlagen nicht zu
einer Störung des festgesetzten reinen Wohngebietes führe. Die Abweichung sei
auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen
vereinbar. Hinsichtlich der Strahlenbelastung seien gemäß § 3 Satz 1 Nr. 1 der
Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer
Felder - BEMFV - die in der 26. BImSchVO festgelegten Grenzwerte maßgebend, die
der Schutzpflicht staatlicher Organe gegenüber Gesundheitsgefahren durch
elektromagnetische Felder ausreichend Rechnung trügen. Die verfassungsrechtliche
Schutzpflicht gebiete nicht, alle nur denkbaren Schutzmaßnahmen zu treffen. Nach
der Standortbescheinigung würden die festgelegten Grenzwerte eingehalten. Die
Annahme des Klägers, dass die Krebserkrankungen mehrerer Personen im
häuslichen Umfeld auf die Mobilfunkanlagen zurückzuführen seien, sei Spekulation.

21

Der Kläger hat gegen das am 21. September 2007 zugestellte Urteil am 22.
Oktober 2007, einem Montag, die Zulassung der Berufung beantragt. Zur
Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung vertieft er sein Vorbringen aus
dem Widerspruchs- und Klageverfahren.

22

Der Kläger beantragt,

23

das angefochtene Urteil zu ändern und den Befreiungsbescheid vom 3. März
2004 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung F2. . vom 11.
Oktober 2005 aufzuheben.

24

Der Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Zur Begründung führt er aus, die Befreiung sei rechtmäßig erteilt worden. Der
Gebietsgewährleistungsanspruch des Klägers werde nicht verletzt. Der Anlage
komme keine optische Dominanz zu. Bei dem Haus handele sich um einen
viergeschossigen Kastenbau, auf dessen Dach sich bereits eine Satellitenschüssel
und weitere Mobilfunkmasten befänden. Im näheren Umfeld seien weitere
hochgeschossige, massig wirkende Gebäude, aber auch Gebäude niedriger Höhe
vorhanden. Der Mobilfunkmast könne das mit Blick auf die Gebäudehöhe eher
unruhige Gebiet nicht prägen. Es steche weder in seiner Höhe noch anderweitig
derart heraus, dass hierdurch das Ortsbild beeinträchtigt werde. Die Häufung der
Mobilfunkanlagen könne zu keiner anderen Beurteilung führen. Das Vorhandensein
mehrerer Mobilfunkanlagen auf dem Gebäude gewährleiste gerade, dass sich die
gewerbliche Nutzung in dem betroffenen Wohngebiet auf eine Örtlichkeit
konzentriere und somit der Charakter einer Ausnahmeerscheinung gewahrt werde.
Hierdurch entstehe auch nicht der Eindruck eines das Ortsbild verunstaltenden
"Funkmastanlagenwaldes".

27

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie trägt vor, es bestünden durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit der
Festsetzung "Reines Wohngebiet" für das Standortgrundstück. Der Bebauungsplan
treffe für sämtliche Grundstücke, die an der Alten I.----straße bzw. N.-------straße
lägen, die Festsetzung WA. Lediglich für das Standortgrundstück finde sich die
Festsetzung WR. Hierfür sei eine Rechtfertigung nicht erkennbar. Die Festsetzung
WR sei auch im Hinblick auf die konkrete Situation, insbesondere der
Verkehrslärmimmissionen, zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses unvertretbar
gewesen. Die evidente Ungleichbehandlung gegenüber allen anderen Grundstücken
stelle einen Abwägungsfehler dar, der zur Teilunwirksamkeit der Festsetzung führen
müsse. Die Unwirksamkeit der Festsetzung in Bezug auf die Art der Nutzung für das
Standortgrundstück ergebe sich auch aus der offenkundigen Divergenz zwischen der
tatsächlichen im Plan getroffenen Festsetzung und der in der Planbegründung
bekundeten Regelungsabsicht des Plangebers. Der Festsetzung fehle es an der
städtebaulichen Erforderlichkeit.

30

Beurteilungsmaßstab für die Mobilfunkanlage sei daher nicht § 30 BauGB,
sondern § 34 Abs. 1 BauGB. Eine Befreiung sei objektiv nicht erforderlich und die
Klage gehe folglich ins Leere. Das Vorhaben erweise sich nicht gegenüber dem
Kläger als rücksichtslos. Es handele sich um eine nicht störende gewerbliche Anlage.
Zu berücksichtigen sei auch die städtebauliche Wertentscheidung des
Verordnungsgebers in § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO. Die festgelegten Grenzwerte
würden eingehalten. Die Behauptungen des Klägers zu Krebserkrankungen seien in
keiner Weise belegt. Die Anlage könne auch nicht als optisch störend qualifiziert
werden. Es könne nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts
auch nicht angenommen werden, dass sie zu einer Verfremdung des
Gebietscharakters führe. Es handele sich gerade nicht um ein typisches Reines
Wohngebiet mit kleineren Einfamilienhäusern, bei denen im Einzelfall erwogen
werden könne, inwieweit die Anbringung mehrerer Mobilfunkanlage auf dem Dach
eines Gebäudes in einer derartigen Umgebungsbebauung störend sein könne. Der
Standort befinde sich an einer stark befahrenen Straße. Es befänden sich hier auch
weitere nicht störende gewerbliche Nutzungen.

31

Falls die Festsetzung WR wirksam sei, sei die Befreiung rechtmäßig erteilt
worden. Insbesondere seien die Grundzüge der Planung nicht berührt. Nicht jede
Zulassung einer planabweichenden Nutzungsart berühre die Grundzüge der
Planung. Als öffentlicher Belang, der dem Vorhaben entgegen stehen könne,
verbleibe nur die Verfremdung des Gebietscharakters. Hierbei sei der Charakter der
Umgebungsbebauung mit dem hohen Verkehrsaufkommen, weiteren gewerblichen
Nutzungen sowie der Massigkeit der Bebauung zu berücksichtigen. Diese Umstände
bewirkten ein optisches Zurücktreten der Mobilfunkanlagen gegenüber der Massivität
des Baukörpers und reduziere dadurch den Einfluss der Anlage auf den
Gebietscharakter. Jedenfalls durch das Hinzutreten der streitgegenständlichen
Anlage komme es nicht zu einem Qualitätssprung im Sinne einer Veränderung des
Gebietscharakters

32

Der Berichterstatter des Senats hat am 10. Dezember 2008 eine
Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf das Protokoll verwiesen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungs- und Aufstellungsvorgänge
Bezug genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

35

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

36

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die
Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) ist zulässig und begründet.

37

Die der Beigeladenen erteilte Befreiung vom 3. März 2004 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung F2. . vom 11. Oktober 2005
verstoßen gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts und
verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

38

1. Die angefochtene Befreiungsentscheidung verletzt den Gebietsgewähr-
leistungsanspruch des Klägers. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen
Bebauungsplan hat nachbarschützende Funktion zugunsten der
Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Ein Nachbar im Baugebiet soll sich
auch dann gegen die Zulassung einer gebietswidrigen Nutzung wenden können,
wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Dieser
bauplanungsrechtliche Nachbarschutz beruht auf dem Gedanken des
wechselseitigen Austauschverhältnisses. Weil und soweit der Eigentümer eines
Grundstücks in dessen Ausnutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen
unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum
Nachbarn durchsetzen Der Hauptanwendungsfall im Bauplanungsrecht für diesen
Grundsatz sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen
Nutzung. Durch sie werden die Planbetroffenen im Hinblick auf die Nutzung ihrer
Grundstücke zu einer rechtlichen Schicksalsgemeinschaft verbunden. Die
Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten des eigenen Grundstücks wird dadurch
ausgeglichen, dass auch die anderen Grundeigentümer diesen Beschränkungen
unterworfen sind. Im Rahmen dieses nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses soll
daher jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden
Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von
einer konkreten Beeinträchtigung verhindern können.

39

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 4 B 55.07 -, BauR 2008, 719
mwN; BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110 und
Beschluss vom
2. Februar 2000 - 4 B 87.99 -, BRS 63 Nr. 190.

40

Beide Grundstücke liegen entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts in
demselben reinen Wohngebiet. Die zwischen den beiden Grundstücken verlaufende
Perlschnur trennt nicht zwei unterschiedliche Baugebiete. Die Perlschnur dient hier
allein der Abgrenzung des unterschiedlichen Maßes der baulichen Nutzung innerhalb
eines Baugebietes nach Nr. 15.14 der Anlage zur Planzeichenverordnung, nämlich
der Festsetzung "nur Hausgruppen zulässig" für das Grundstück Am L. 31.

41

2.

42

Das Vorhaben ist planungsrechtlich in dem festgesetzten reinen Wohngebiet
nicht zulässig.

43

a)

44

Die Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens der Beigeladenen richtet
sich nach § 30 Abs. 1 BauGB, da es im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr.
23/73 der Stadt F1. verwirklicht werden soll. Die Festsetzung WR für das
Standortgrundstück ist wirksam. Zwar hat der Plangeber für die übrigen Grundstücke
an der Alten I.----straße die Festsetzung WA getroffen. Anhaltspunkte für einen
Abwägungsfehler ergeben sich daraus jedoch ebenso wenig wie Zweifel an der
städtebaulichen Erforderlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB. Mit der Aufstellung
des Plans sollte insbesondere der Ausbau der N.-------straße und der Alten I.----
straße (L 925) ermöglicht werden (Seite 3 der Planbegründung). Im Übrigen wollte
der Plangeber aber die vorhandene Bebauung entsprechend ihrer Nutzung
bestätigen (S. 7 der Planbegründung).

45

Für die Einbeziehung der besagten Fläche in das an der Straße Am L.
gelegene Baugebiet lassen sich danach gewichtige Gründe anführen, namentlich ihr
besonderer Zuschnitt, die topographischen Verhältnisse, das von den
Nachbargrundstücken an der Alten I.----straße abweichend festgesetzte Baufenster,
das die vorhandene Bebauung im Wesentlichen umschreibt und erheblich weiter in
den rückwärtigen Grundstücksbereich hineinreicht sowie die Erschließung (auch) von
der Straße Am L. . Vor diesem Hintergrund war eine WA-Festsetzung für das
Standortgrundstück nicht geboten. Dies gilt auch mit Blick auf die angeführten
Verkehrslärmimmissionen an der Alten I.----straße . Vielmehr hätte sich aus den
Aufstellungsvorgängen ein Anhalt dafür ergeben müssen, dass der Plangeber den
Baugebietscharakter für das Standortgrundstück hätte ändern wollen, um durch die
Festsetzung einer Baugebietsart mit einem geringeren Schutzanspruch den mit der
bisherigen Baugebietsart verbundenen Schutzanspruch herabzusetzen. Der
Plangeber wollte aber - wie ausgeführt - ausdrücklich die vorhandene Bebauung
bestätigen. Ist in einem bebauten, aber unbeplanten Gebiet ausschließlich
Wohnnutzung vorhanden, handelt es sich um ein faktisches reines Wohngebiet.
Straßenverkehr und Straßenverkehrslärm wirken typischerweise in allen Gebieten
der Baunutzungsverordnung auf die dort zulässige Nutzung ein, ohne dass dadurch
der Gebietscharakter verändert würde.

46

Vgl. hierzu auch Urteile des Senats vom 28. No-
vember 2005 - 10 D 76/03 -, juris und vom
14. März 2006 - 10 A 4924/05 -, BRS 70 Nr. 139 (S. 697)

47

Die verkehrliche Belastung durch die Alte I.----straße ist danach für die
Gebietsqualifizierung ohne Belang.

48

Aber selbst wenn man davon ausginge, dass die Festsetzung WR an einem
erheblichen Abwägungsmangel im Sinne von § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB leiden
würde, führte dies nicht zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans. Nach Maßgabe des
§ 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB sind für vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung in
Kraft getretene Bebauungspläne zwar die vor dem Inkrafttreten der
Gesetzesänderung geltenden Vorschriften über die Geltendmachung u.a. von
Mängeln der Abwägung einschließlich ihrer Fristen weiterhin anzuwenden. Für den
im Jahre 1980 bekannt gemachten Bebauungsplan kommt daher die
Überleitungsvorschrift des § 244 Abs. 2 BauGB (i.d.F vom 8. Dezember 1986) zur
Anwendung. Nach dieser Vorschrift sind Mängel der Abwägung von
Bebauungsplänen, die vor dem 1. Juli 1987 bekannt gemacht worden sind, aber
unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren nach dem 1. Juli 1987
schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Die
Unbeachtlichkeit von Abwägungsmängeln tritt dabei unabhängig davon ein, ob in der
Gemeinde ein Hinweis auf diese Änderung der Rechtslage erfolgt ist.

49

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. September 2008
- 7 A 2358/07 -.

50

b)

51

Die Errichtung der Mobilfunkantennenanlage widerspricht den Festsetzungen
des Bebauungsplans. Der Bebauungsplan setzt für den Anlagenstandort ein reines
Wohngebiet fest. Welche Nutzungen auf der Grundlage dieser Festsetzung im
Einzelnen zulässig sind, richtet sich nach der Baunutzungsverordnung (vgl. § 1 Abs.
3 Satz 2 BauNVO). Deren Vorschriften zur Art der bauliche Nutzung werden mit der
Festsetzung von Baugebieten Bestandteil des Bebauungsplans. Für den
Bebauungsplan Nr. 23/73 der Stadt F1. , der 1980 als Satzung beschlossen
worden ist, ist dabei die Baunutzungsverordnung in der Fassung von 1977
maßgeblich. Die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO bewirkte Verbindung zwischen
einem Bebauungsplan und der Baunutzungsverordnung ist in dem Sinne "statisch",
dass auf die Fassung der Baunutzungsverordnung abzuheben ist, die im Zeitpunkt
des Satzungsbeschlusses über den Bebauungsplan galt.

52

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82;
OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -, BRS 66
Nr. 92.

53

Die von der Beigeladenen mit dem angegriffenen Vorhaben betriebenen Nutzung
ist in einem reinen Wohngebiet weder regelhaft noch ausnahmsweise nach § 3
Abs. 3 BauNVO 1977 zulässig. Zwar handelt es sich bei der Errichtung und dem
Betrieb einer Mobilfunksendeanlage um eine nicht generell verbotene, selbständige,
auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit und damit um eine
gewerbliche Nutzung.

54

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. März 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr. 89
und vom 9. Januar 2004 - 7 B 2482/03 -, BRS 67 Nr. 66; Niedersächsisches OVG,
Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 1 ME 256/04 -, BauR 2005, 975.

55

Diese Anlage unterfällt jedoch keiner der in § 3 Abs. 3 BauNVO 1977
aufgeführten Nutzungsarten.

56

c)

57

Ebenso wenig ist die Anlage nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO 1977 zulässig.
Danach sind außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen auch untergeordnete
Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem
Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und seiner
Eigenart nicht widersprechen.

58

Bei der streitgegenständlichen Mobilfunkantennenanlage handelt es sich nicht
um eine Nebenanlage, deren Funktion sich auf das konkrete Baugebiet beschränkt.
Vielmehr stellt sie unabhängig vom jeweiligen Nutzungszweck des Baugebiets als
Bestandteil eines Kommunikationssystems zum einen die lückenlose Erbringung von
Kommunikationsdienstleistungen an diejenigen Personen sicher, die sich in dem
Baugebiet ständig oder vorübergehend aufhalten, und dient zum anderen dazu,
derartige Dienstleistungen für Personen zu erbringen, die keinerlei Verbindung zu
dem Baugebiet haben, aber auf eine Durchleitung von Gesprächen und weiteren
Kommunikationsinhalten angewiesen sind. Dem Nutzungszweck "Wohnen" (§ 3 Abs.
1 BauNVO 1977) zu- und untergeordnet sind Mobilfunksendeanlagen nur, soweit sie
es den im Baugebiet Wohnenden ermöglichen, als Ausprägung ihrer Wohnnutzung
an der mobilen drahtlosen Kommunikation teilzuhaben; diese Funktion einer
Mobilfunkstation tritt jedoch gegenüber den weiteren genannten Funktionen -
Versorgung der das Baugebiet durchquerenden Personen mit
Kommunikationsdienstleistungen, Weiterleitung von Kommunikationsinhalten ohne
jeden Bezug zum Baugebiet - so weit in den Hintergrund, dass sich - bezogen auf ein
reines Wohngebiet - eine Einstufung als Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz
1 BauNVO 1977 regelmäßig verbietet.

59

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82;
OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83 = BauR
2005, 1284.

60

Das Vorhaben der Beigeladenen ist auch keine Nebenanlage im Sinne von § 14
Abs. 2 BauNVO 1977, da Nebenanlagen für fernmeldetechnische Zwecke in dieser
Vorschrift nicht genannt werden. Zudem zeigt die Ergänzung der genannten
Vorschrift durch die Baunutzungsverordnung 1990 (§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
1990), dass eine erweiternde Auslegung auf fernmeldetechnische Nebenanlagen
nicht möglich ist.

61

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999 - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr. 82.

62

3.

63

Die von dem Beklagten der Beigeladenen für die Mobilfunksendeanlage erteilte
Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von der Festsetzung reines Wohngebiet ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

64

Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans nur
befreit werden, wenn
- die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und
- die Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die
Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des
Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde
- und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist.

65

Mit dem Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der
Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen eines Bebauungsplans nicht beliebig
oder in einem allmählich fortschreitenden Prozess durch Verwaltungsakt außer Kraft
gesetzt werden dürfen. Die Regelungen für die Änderung von Bebauungsplänen
dürfen nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben
werden. Denn die Änderung eines Bebauungsplans ist nach § 1 Abs. 8 BauGB nicht
Sache der Bauaufsichtsbehörde, sondern der Gemeinde vorbehalten.

66

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999
- 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99.

67

Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das
trotz der Bindung an die Festsetzungen des Bebauungsplans im Interesse der
Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die
den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen
aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität bei
gleichzeitiger Wahrung der Grundzüge der Planung schafft.

68

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999
- 4 B 5.99 -, a.a.O; OVG NRW, Urteil vom
20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 -, BRS 67
Nr. 84.

69

Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt entscheidend davon ab,
ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die
Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der
Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-
)Planung möglich ist.

70

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004
- 10 A 4840/01 -, a.a.O.

71

Maßgebend ist die konkrete Planungssituation. Hierzu gehört alles, was das
Ergebnis der Abwägung über die von der Planung berührten öffentlichen und
privaten Belange und den mit den getroffenen Festsetzungen verfolgten
Interessenausgleich trägt. Dabei sind die Grundzüge der Planung nicht erst dann
berührt, wenn ein festgesetztes reines Wohngebiet bei Erteilung der Befreiung als
Wohngebiet nicht mehr erhalten werden könnte.

72

Vgl. BayVGH, Urteil vom 9. August 2007
- 25 B 05.1337 -, juris.

73

Vielmehr ist in jedem Befreiungsfall eine Einzelfallentscheidung zu treffen, die die
Besonderheiten der konkreten Planungssituation vollständig erfasst und die
Auswirkungen des zur Befreiung gestellten Vorhabens umfassend bewertet.

74

Ob die Voraussetzungen für die Befreiung von einer nachbarschützenden
Festsetzung eines Bebauungsplans vorliegen, ist auf den Rechtsbehelf des
Nachbarn hin in vollem Umfang nachzuprüfen; die Prüfung beschränkt sich nicht auf
die Frage, ob die Abweichung unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist.

75

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 1998 - 4 B 64.98 -, BRS 60 Nr. 183; OVG
NRW, Beschluss vom 23. Juli 1998 - 10 B 1319/98 -, BRS 60
Nr. 64.

76

Für die im vorliegenden Fall streitgegenständliche Erteilung einer Befreiung für
die Errichtung von Mobilfunkanlagen in einem unter der Geltung der BauNVO 1977
festgesetzten reinen Wohngebiet folgt aus den vorgenannten Grundsätzen, dass die
Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Befreiung wegen der Schwierigkeiten,
insbesondere die optischen Auswirkungen von Mobilfunkanlagen in Wohngebieten
zutreffend zu bewerten, in jedem Fall eine besonders sorgfältige Einzelfallprüfung
voraussetzt; abstrakt-generalisierende Aussagen über die Zulässigkeit derartiger
Anlagen verbieten sich.

77

Im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung ist zunächst die Frage zu
beantworten, ob der Plangeber das festgesetzte reine Wohngebiet "kompromisslos"
von allen gewerblichen und sonstigen Nutzungen freihalten will. Dies liegt nahe,
wenn er von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1
BauNVO sämtliche der in § 3 Abs. 3 BauNVO vorgesehenen ausnahmsweise
zulässigen Nutzungen auszuschließen. In einem solchen Fall kann schon die
Errichtung einer einzelnen Mobilfunkanlage unter Berücksichtigung ihrer
Auswirkungen auf die nähere Umgebung, insbesondere die Beeinträchtigung der
"optischen Wohnruhe", die Grundzüge der Planung berühren.

78

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2008 - 4 B 11.08 -, ZfBR 2008, 797 = BauR
2009, 78; BayVGH, Urteil vom 9. August 2007 - 25 B 05.3055 -, BayVBl 2008,
307.

79

Auch wenn das planerische Grundkonzept nicht von § 3 Abs. 1 bis 4 BauNVO
1977 abweicht und dementsprechend kein "kompromisslos" reines Wohngebiet
festgesetzt ist, kann die Zulassung einer einzelnen Mobilfunksendeanlage mit einem
Antennenmast unter Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse den
Gebietscharakter im Einzelfall in einer Weise beeinträchtigen, dass die Grundzüge
der Planung durch die Erteilung einer Befreiung berührt werden; hier ist auch in den
Blick zu nehmen, ob in anderen Teilen des Wohngebiets und ggf. in welcher
Entfernung zu dem Vorhabenstandort weitere gewerbliche Anlagen existieren.

80

Allerdings kann die Zulassung einer Mobilfunksendeanlage mit einem
Antennenmast je nach den Umständen des Einzelfalles auch noch als Randkorrektur
von minderem Gewicht einzustufen sein,

81

vgl. hierzu Urteil des Senats vom 19. Dezember 2006 -10 A 930/05 - zur
BauNVO 1962,

82

die die Grundzüge der Planung nicht berührt. Denn gewerbliche Nutzungen
müssen mit dem Charakter eines reines Wohngebiets nicht schlechthin unvereinbar
sein. Bereits § 3 Abs. 3 BauNVO 1977 lässt bestimmte gewerbliche Nutzungen
ausnahmsweise zu. Zudem geht der Verordnungsgeber durch die ausnahmsweise
Zulassung fernmeldetechnischer Nebenanlagen in einem reinen Wohngebiet (vgl. §
14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990) inzwischen selbst von der Möglichkeit einer
Gebietsverträglichkeit derartiger Anlagen aus, auch wenn die Vorschrift nichts daran
ändert, dass der Gebietscharakter des reinen Wohngebiets auch bei Anwendung
dieser Vorschrift selbstverständlich gewahrt bleiben muss.

83

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2008
- 4 B 11.08 -, a.a.O.

84

In die Bewertung kann auch einbezogen werden, dass die Mehrzahl der
Bevölkerung diese technischen Infrastruktureinrichtungen nutzt und daher ihr
Vorhandensein auch in Wohngebieten erwarten muss. Sie können deshalb von
einem aufgeschlossenen Betrachter nicht zwangsläufig als abträglich für das Ortsbild
und den Wohngebietscharakter bewertet werden.

85

Auf der anderen Seite folgt aus der Festsetzung eines reines Wohngebiets ein
gegenüber allgemeinen Wohngebieten typischerweise höherer Schutzanspruch, der
das planerische Grundkonzept prägt. Die Wohnbedürfnisse sollen hier in besonderer
Weise durch ein ruhiges Wohnumfeld gewährleistet werden. Der Anspruch auf
Wohnruhe kann dabei nicht nur durch Immissionen im Sinne des
Bundesimmissionsschutzgesetzes, wie z.B. durch die Anziehung von erheblichem
Verkehr, sondern auch durch eine optisch gebietswidrig "laut" in Erscheinung
tretende Anlage beeinträchtigt sein.

86

Vgl. Urteil des Senats vom 19. Dezember 2006
- 10 A 930/05 - und Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr.
89; Nieder-
sächsisches OVG, Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 1 ME 256/04 -, BauR 2005,
975.

87

Entscheidend sind mithin die konkreten Auswirkungen der Anlage im jeweiligen
Einzelfall. Wo etwa eine geplante Anlage für sich genommen oder zusammen mit
vorhandenen weiteren gleichartigen Anlagen im Verhältnis zur Bausubstanz,
Bauhöhe und Baugestaltung in der näheren Umgebung eine prägende Wirkung
entfaltet, die den Regelfall der Wohnnutzung hin zu einer gemischten Wohn- und
Gewerbenutzung verschiebt, ist die planerische Grundentscheidung des
Bebauungsplans berührt.

88

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005
- 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; zu den Anforderungen an die Erteilung einer
Ausnahme gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990.

89

Geht es schließlich um die Befreiung für eine Mobilfunkesendestation mit mehr
als einem Antennenmast, spricht im Regelfall - vorbehaltlich einer Überprüfung der
jeweiligen konkreten örtlichen Verhältnisse - Überwiegendes dafür, dass eine solche
Anlage der planerischen Grundkonzeption eines reinen Wohngebiets (BauNVO
1977) zuwiderläuft und den Gebietscharakter verfremdet. Zwei Mobilfunkmasten mit
den zugehörigen Funkanlagen auf dem Dach eines Gebäudes haben in einem reinen
Wohngebiet regelmäßig in Relation zu ihrer Umgebung ein beachtliches Gewicht und
entfalten eine "Signalwirkung" im Hinblick auf den Gebietscharakter. Sie sind
aufgrund ihrer Abmessungen und des gewählten Standorts typischerweise deutlich
wahrnehmbar und führen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung regelmäßig dazu,
dass sie das Gebäude und die umliegenden Grundstücke im Sinne einer
gewerblichen Überformung der umliegenden Wohnbebauung dominieren können.
Eine solche städtebauliche Situation mit einer Mischnutzung von Wohnen und
Gewerbe ist jedoch mit der planerischen Konzeption eines reinen Wohngebietes
nicht zu vereinbaren.

90

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die der Beigeladenen erteilte Befreiung
von der Festsetzung des Bebauungsplans hinsichtlich der Art der Nutzung - WR - für
die Errichtung der in Rede stehenden Mobilfunksendestation schon deshalb
rechtswidrig, weil durch sie die Grundzüge der Planung berührt werden.

91

Es handelt sich zwar nicht um ein "kompromisslos" reines Wohngebiet in dem
dargelegten Sinne. Weder die Festsetzungen des Bebauungsplans noch die
Begründung des Bebauungsplans bieten hierfür Anhaltspunkte. Auch zieht das
Vorhaben abgesehen von der erforderlichen Wartung der Anlage und der
Beseitigung von Störfällen keinen beachtlichen Fahrzeugverkehr an. Insoweit
unterscheiden sie sich nicht wesentlich von dem, was auch bei einer Wohnnutzung
gelegentlich an Wartungs- und Reparaturarbeiten an technischen Einrichtungen
anfällt.

92

Die Anlage führt hier jedoch in Würdigung der von dem Berichterstatter
festgestellten und dem Senat vermittelten örtlichen Verhältnisse zu einer nachhaltig
störenden Dominanz und gewerblichen Überformung des reinen Wohngebiets. Die
im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Anlage mit zwei Masten tritt deutlich als
gewerbliche Anlage in Erscheinung. Die Masten stehen nach den Planunterlagen nur
ca. 5 Meter auseinander und sind so in ihrer Gesamtheit als massive gewerbliche
Anlage wahrnehmbar. Das Wohngebiet ist - abgesehen von den bereits errichteten
Mobilfunkanlagen - vollständig intakt. Die Ortsbesichtigung hat bestätigt, dass in der
näheren Umgebung des festgesetzten reinen Wohngebiets ausschließlich
Nutzungen vorhanden sind, die dort allgemein zulässig sind. In der unmittelbaren
Umgebung an der Straße Am L. ist eine weitgehend einheitliche Bebauung
festzustellen. Der Vortrag des Beklagten, das Haus Alte I.----straße Nr. 88/90 sei ein
viergeschossiger "Kastenbau" und im näheren Umfeld befänden sich weitere derart
hochgeschossige, massig wirkende Gebäude, aber auch Gebäude niedriger Höhe,
rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Schutzanspruch für ein reines
Wohngebiete besteht unabhängig von der Höhe, Geschossigkeit oder Massigkeit der
Wohngebäude. Gegenüber den im weiteren Verlauf der Straße Am L.
vorhandenen Wohngebäuden tritt die Mobilfunkstation wegen der dort geringeren
Höhe der Gebäude und der topographischen Verhältnisse zudem deutlich in
Erscheinung. Abgesehen davon lässt sich für diejenigen Eigentümer/Bewohner, die
aus Wohnungen in den oberen Geschossen der Nachbarhäuser auf die Anlage
blicken, ohnehin nicht anführen, die Mobilfunkanlage falle wegen der Wuchtigkeit der
Wohngebäude weniger auf. Dies haben der Ortstermin und die vorliegenden
Lichtbilder nachhaltig bestätigt. Die Auswirkungen einer "Satellitenschüssel" können
demgegenüber nicht ansatzweise mit der optischen Dominanz einer Mobilfunkanlage
mit zwei Masten verglichen werden.

93

Die städtebauliche Situation wird somit durch das Hinzutreten der im
vorliegenden Verfahren streitigen Anlage zu Lasten des Wohngebietscharakters
nicht unerheblich in Bewegung gebracht. Auch die in den Parallelverfahren
streitgegenständlichen Mobilfunkanlagen rechtfertigen schon deshalb keine andere
Beurteilung, weil die zugrunde liegenden Befreiungsentscheidungen mit Urteilen vom
heutigen Tag aufgehoben worden sind. Die an der Alten I.----straße - in der
unmittelbaren Umgebung zudem nur vereinzelt - vorhandenen gewerblichen
Nutzungen, sind für die Bewertung im vorliegenden Verfahren schon deshalb
unbeachtlich, weil sie in einem anderen Baugebiet stattfinden. Zudem sind sie unter
Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse im Wesentlichen nur für Bewohner des
Vorhabensgrundstücks, nicht aber im übrigen Baugebiet wahrnehmbar.

94

Nicht überzeugend ist die Argumentation des Beklagten, das Vorhandensein
mehrerer Mobilfunkanlagen auf dem Gebäude gewährleiste, dass sich die
gewerbliche Nutzung in dem betroffenen Wohngebiet auf eine Örtlichkeit
konzentriere und somit der Charakter einer Ausnahmeerscheinung gewahrt bleibe.
Derartige städtebaulichen Aspekte mag die Stadt F1. in ein Standortkonzept und
entsprechende verbindliche Bauleitplanung einfließen lassen. An der hier
festgestellten unzulässigen gewerblichen Überformung des reinen Wohngebietes
ändern diese Überlegungen nichts.

95

Die mit den Mobilfunkanlagen verbundenen optischen Auswirkungen auf den
betroffenen Teil des Reinen Wohngebiets führen im Gegenteil sogar dazu, dass das
Vorhabengrundstück durch sein auch gewerblich geprägtes Erscheinungsbild
nunmehr entgegen seiner bauleitplanerischen Festsetzung Bestandteil des entlang
der Alten I.----straße sich anschließenden Allgemeinen Wohngebiets zu sein scheint
und nicht mehr den Abschluss des entlang der Straße Am L. gelegenen Reinen
Wohngebiets bildet. Auch diese Folgewirkung der gewerblichen Überformung des
Vorhabengrundstücks widerspricht einem Grundzug der rechtsgültigen
Bauleitplanung, nämlich dem planerischen Konzept, das reine Wohngebiet entlang
des gesamten Verlaufs der Straße Am L. bis zum Kreuzungsbereich dieser
Straße mit der Alten I.----straße zu führen.

96

Sind somit bereits die Grundzüge der Planung berührt, kommt es im
vorliegenden Verfahren nicht mehr darauf an, ob die Beigeladene sich auf einen
Befreiungsgrund stützen kann und ob die Abweichung auch unter Würdigung
nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

97

4.

98

Bezüglich der von dem Kläger geltend gemachten Strahlenbelastung weist der
Senat darauf hin, dass gemäß § 3 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über das
Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) die in der
26. BImSchVO festgelegten Grenzwerte maßgebend sind, die der Schutzpflicht
staatlicher Organe gegenüber Gesundheitsgefährdungen durch elektromagnetische
Felder auch nach Einschätzung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
und des Bundesverfassungsgerichts ausreichend Rechnung tragen.

99

Vgl. EGMR, Entscheidung vom 3. Juli 2007
- 32015/02 -, NVwZ 2008, 125; BVerfG, Beschlüsse vom 17. Februar 1997
- 1 BvR 1658/96 -, BRS 59 Nr. 183 und vom
28. Februar 2002 - 1 BvR 1676/01 -, BRS 65
Nr. 178; BGH, Urteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 74/05 -, NJW-RR 2006, 879.

100

Nach der letzten Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 12. Januar
2006 sind die einzuhaltenden Sicherheitsabstände zum Grundstück des Klägers
ersichtlich gewahrt.

101

5.

102

Schließlich ist die Befreiung auch deshalb rechtswidrig, weil der angefochtene
Verwaltungsakt in Gestalt des Widerspruchsbescheides an einem Ermessensfehler
im Sinne des § 114 VwGO leidet. Denn der Beklagte bzw. die Bezirksregierung F2.
. haben das ihnen eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt.

103

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterscheidet die
gesetzliche Regelung in § 31 Abs. 2 BauGB die tatbestandlichen Voraussetzungen -
die Grundzüge der Planung werden nicht berührt und es liegen entweder Gründe des
Gemeinwohls vor oder die Abweichung ist städtebaulich vertretbar - sowie die sich
daran anschließende Ermessensbetätigung deutlich voneinander. Daher kann eine
Ermessensentscheidung auch dann ohne Rechtsfehler zu Ungunsten eines
Bauherrn getroffen werden, wenn Grundzüge der Planung nicht berührt sind.

104

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. April 2008
- 4 B 16.08 -, juris.

105

Zwar geht auch der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für die
Ausübung des Ermessens wenig Raum besteht, wenn die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Befreiung gegeben sind. Daraus folgt jedoch nicht, dass der
zuständigen Behörde entgegen dem Wortlaut der Vorschrift stets kein
Ermessensspielraum zusteht oder das Ermessen auf Null reduziert ist, wenn die
tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung vorliegen. Falls
gewichtige Interessen einer Befreiung entgegen stehen, kann die
Bauaufsichtsbehörde ihr Ermessen zu Lasten des Bauherrn betätigen.

106

Vgl. BayVGH, Urteil vom 9. August 2007

107

- 25 B 05.3055 -, BayVBl 2008, 136.

108

Die Befreiung kann die Festsetzungen des Bebauungsplans in Sonderfällen, die
vom Satzungsgeber nicht vorgesehen sind, überwinden und ermöglicht so Vorhaben,
wenn nach den Umständen des Einzelfalles ein Festhalten am Plan ungerecht,
insbesondere unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig wäre. Die gesetzlichen
Hürden des Befreiungstatbestandes können nur genommen werden, wenn
gewichtige Gründe auf Seiten des Bauherrn vorliegen. Damit ist jedoch nicht
entschieden, dass die für das Vorhaben sprechenden Gründe gegenüber den
beeinträchtigten öffentlichen Belangen und privaten Interessen auch vorrangig sind.
Insoweit steht der Bauaufsichtsbehörde der gesetzlich eingeräumte
Ermessensspielraum zu. Der Bauherr hat nach dem Gesetz keinen Anspruch darauf,
dass die Befreiung erteilt wird, wenn die sich gegenüberstehenden Interessen und
Belange in etwa gleich gewichtig sind. Die gemäß § 31 Abs. 2 BauGB vorgesehenen
Ermessenserwägungen können auch öffentliche Belange und private Interessen
betreffen, die im Befreiungstatbestand bei den Befreiungsgründen oder bei der
Frage, ob die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar ist, zu prüfen sind.

109

Vgl. zum Ganzen BayVGH a.a.O.

110

Der angefochtene Befreiungsbescheid enthält weder die erforderliche
Begründung

111

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblatt Kommentar, Stand
Dezember 2008,
§ 74a Rn. 46

112

noch Ermessenserwägungen. Auch der interne Vermerk des Beklagten sowie
der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung F2. . lassen eine
Ermessensbetätigung in dem dargelegten Sinne nicht erkennen. Hierzu hätte jedoch
schon deshalb Veranlassung bestanden, weil zum Zeitpunkt der
Befreiungsentscheidung im März 2004 vier Mobilfunkmasten bereits errichtet waren,
so dass sich die Frage einer gewerblichen Überformung des reinen Wohngebiets
durch vier Masten insgesamt stellte.

113

6.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

116

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

117