Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-21, Aktenzeichen 1 L 911/07
ECLI:DE:VGK:2007:0821.1L911.07.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,-- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, der Antragstellerin für die Zeit vom 01. April 2007 bis zur
rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 1 K 1706/07, längstens bis zum
31. März 2009, ein monatliches Überlassungsentgelt in Höhe von 00,00 EUR
in den Varianten CuDA 2Dr und CuDA 2DR hochbitratig vorläufig zu
genehmigen,

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ist zulässig, aber unbegründet.

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Der Antrag ist statthaft.
Zwar sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung
der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht
selbst vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die
Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung
jedoch einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch
das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt,

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vgl. Beschlüsse der Kammer vom 31. Oktober
2005 und 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - sowie
vom 04. April 2006 - 1 L 2056/05 -.

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Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf
Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht.
Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht als für
das Nichtbestehen des Anspruchs.

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vgl. Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2005 - 1
L 3263/04 -.

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Dabei ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Hinblick auf den
Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum
bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen
Anspruch entscheidet, die Prüfdichte im Eilverfahren zu erhöhen. Insbesondere ist im
vorliegenden Eilverfahren für die Einholung von Sachverständigengutachten kein
Raum (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO). Soweit die
Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen
sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.

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Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr
beanspruchten höheren monatlichen Entgeltes für die Überlassung des Zugangs zur
Teilnehmeranschlussleitung in Höhe von 00,001 EUR (statt der genehmigten 00,00
EUR) ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Es ist
vielmehr offen, ob ein derartiger Anspruch besteht.

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Dies gilt zunächst insoweit, als die Antragstellerin geltend macht, der von der
Bundesnetzagentur (BNetzA) angesetzte Gemeinkostenzuschlag von 0,49 EUR sei
zu niedrig; richtig sei ein Gemeinkostenzuschlag von mindestens 0,59 EUR.

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Es ist in diesem Zusammenhang nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der
Ansatz der BNetzA, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 TKG ihre
Entgeltentscheidung anhand eines Kostenmodells zu treffen, fehlerhaft gewesen
wäre. Nach der genannten Norm kann - soweit die der Behörde vorliegenden
Kosteninformationen nicht ausreichen - die Entscheidung auf einer Prüfung nach
Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder 2 (Kostenmodell) beruhen.
Dass die vorgelegten Kosteninformationen nicht ausreichten, ist im angefochtenen
Bescheid (Seiten 9 ff.) ausführlich begründet worden und wird von der Antragstellerin
auch nicht substantiiert bestritten. Damit dürfte das Vorgehen anhand eines
Kostenmodells nicht zu beanstanden sein.

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Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der BNetzA bei Anwendung des
von ihr gewählten IPRI-Kostenmodells ein methodischer Fehler unterlaufen wäre
bzw. dass die der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags zugrunde gelegten
absoluten Kostenwerte des Fremdleistungskostenanteils unzutreffend ermittelt
worden wären. Insoweit trägt die Antragstellerin vor, es sei methodisch falsch, den
Fremdleistungsanteil der Antragstellerin an den Gesamtkosten unverändert in das
IPRI-Branchenprozessmodell zu übernehmen, ohne gleichzeitig andere Parameter
der Matrix anzugleichen.
Hiergegen wendet die BNetzA ein, das gewählte Modell solle nicht die
Kostenrechnung der Antragstellerin nachbilden, sondern vielmehr der Ermittlung
effizienter Gemeinkosten dienen, ohne dass auf die Kostenrechnung der
Antragstellerin zurückgegriffen werden müsse. Diesem Gedanken widerspreche die
Anerkennung einer absoluten Kostenhöhe; zugleich würde auf diese Weise das
Erfordernis der Vorlage ausreichender Kostenunterlagen unterlaufen. Zudem sei in
der Modellrechnung an zwei Stellen eine Veränderung der
Fremdleistungskostenanteile erfolgt; damit einhergehend würden jeweils die
Personal- und Sachkostenanteile sowie die relative Personalkapazität des Prozesses
entsprechend angepasst. Eine darüber hinausgehende Parameterveränderung
entspreche weder der Systematik des Modells noch sei sie erforderlich.

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Vor diesem Hintergrund ist im Rahmen des vorliegenden summarischen
Verfahrens nicht abklärbar und daher offen, ob die BNetzA mit Hilfe des von ihr
gewählten IPRI-Branchenprozessmodells sowie durch seine konkrete Anwendung
den Gemeinkostenzuschlag wahrscheinlich so hätte ermitteln müssen, wie dies von
der Antragstellerin mit komplizierten Erwägungen für richtig gehalten wird. Dies kann
nur durch Inanspruchnahme externen Sachverstands geschehen, was den Rahmen
des vorliegenden Eilverfahrens sprengen würde.

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Ebenso wenig ist nach Auffassung der Kammer überwiegend wahrscheinlich, dass
anstelle des von der BNetzA zugrundegelegten realen kalkulatorischen Zinssatzes in
Höhe von 8,07 % richtigerweise ein solcher in Höhe von real 9,11 % anzusetzen
gewesen wäre.

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Insoweit verweist das Gericht auf seine diesbezüglichen Ausführungen im
Beschluss vom 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 -, die vorliegend sinngemäß gelten
und an denen es auch nach nochmaliger Überprüfung seiner Rechtsauffassung
festhält.
Ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass für das Vorliegen eines
Beurteilungsspielraumes bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des
eingesetzten Kapitals im Sinne des § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zusätzlich der
Schlussantrag des Generalanwalts vom 18. Juli 2007 in der Rechtssache C-55/06
(Rz. 91 ff.) spricht. Diesem zufolge verfügen die nationalen Regulierungsbehörden
bei der Prüfung der Kostenorientierung der Preise für den Zugang zur TAL über
einen Beurteilungsspielraum, der insbesondere die Methode zur Berechnung der
Kosten sowie Fragen der Ermittlung von kalkulatorischen Zinsen und angemessenen
Abschreibungszeiträumen erfasst.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des in
Hauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach der
Rechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden
ist.

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Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 S. 1 TKG unanfechtbar.