Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-12-09, Aktenzeichen I-6 U 30/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1209.I6U30.10.00

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten zu 1), 3) und 4) wird das am 31.07.2009 verkündete Teilurteil der 2b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.10.2009 unter Zurückwei-sung der Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und wie folgt neuge-fasst:

Die gegen die Beklagten zu 1), 3) und 4) gerichteten Klagen werden abge-wiesen.

Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten 1. Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Im Zusammenhang mit insgesamt vier Beteiligungen an jeweils zwei Medienfonds und Immobilienfonds nimmt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Zessionars aus abgetretenem Recht die Beklagte zu 1) als Rechtsnachfolgerin der A-GmbH wegen fehlerhafter Anlageberatung, die – inzwischen insolvente – Beklagte zu 2) als Komplementärin und die Beklagten zu 3) und 4) als jeweilige Treuhandkommanditisten der beiden Medienfonds auf Schadensersatz in Anspruch.

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Die Klägerin hat als Alleinerbin des am 29.10.2009 verstorbenen früheren Klägers B. das Verfahren aufgenommen. Dieser erhielt unter dem 17.12.2007 von dem Zeugen Dr. C alle Schadensersatzansprüche wegen dessen vier Beteiligungen an den nachfolgend genannten geschlossenen Immobilienfonds und Medienfonds abgetreten. Der Dr. C tätigte jede dieser Kapitalanlagen nach Gesprächen mit dem Zeugen D., einem Mitarbeiter der A-GmbH. Mit der A-GmbH unterhielt der Dr. C seit 1990 eine Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen sie ihm die Finanzierung seiner Zahnarztpraxis und Immobilien sowie den Abschluss von (Lebens-)Versicherungen und weiteren steuersparenden Kapitalanlagen vermittelte. Die A-GmbH lud den Dr. C auch zu sogenannten "Ratgeberseminaren" ein, in denen sie mit ihrer Unabhängigkeit, individuellen Beratung und dem Erstellen persönlicher Anlagekonzepte warb. Vor ihren Gesprächen, die zu den nachfolgend genannten Beteiligungen des Dr. C führten, übersandte ihm der Zeuge D. jeweils den Emissionsprospekt der Kapitalanlagegesellschaft. Im Falle der beiden Filmfonds ließ außerdem der Dr. C die Prospekte durch seinen Steuerberater vorab prüfen. Bei jeder der streitgegenständlichen Kapitalanlagen setzte der Dr. C in den Verhandlungen mit der Beklagten zu 1) durch, dass diese einen Teil der Provision an ihn weiterleitete. Dabei wurde nur über die Höhe des weitergeleiteten Teilbetrags verhandelt, die Höhe der gesamten Provision jedoch weder von der A-GmbH offengelegt, noch von dem Dr. C erfragt.

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Am 07.09.1995 zeichnete der Dr. C eine unmittelbare Kommanditbeteiligung über nominal DM 100.000,- zzgl. 5 % Agio an der seit 1999 in Zahlungsschwierigkeiten befindlichen und zwangsverwalteten Immobilienfonds I. Der prospektierte Investitionsplan dieser Kapitalanlagegesellschaft sieht (Anlage 6a der Beklagten zu 1), S. 11) vor, dass auf das Agio DM 757.500,-, auf das Damnum DM 1.550.000,- und auf die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung DM 2.272.500,- entfallen, dies sind zusammen 14,3 % der Investitionssumme in Höhe von DM 31.945.000,- (=DM 15.300.000,- Eigenkapital + DM 15.500.000,- Fremdkapital + DM 387.500,- Zinseinnahmen). Im selben Jahr noch, am 08.12.1995, zeichnete der Dr. C eine weitere Beteiligung über DM 80.000,- zzgl. 5 % Agio an der gleichfalls seit 1999 in Zahlungsschwierigkeiten befindlichen und zwangsverwalteten Immobilienfonds II. Nach deren prospektiertem Investitionsplan betragen das Agio DM 744.000,-, das Damnum DM 1.400.000,- und die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung DM 2.320.000,-; dies sind 14,4 % der Investitionssumme von DM 30.384.000,- (= DM 15.000.000,- Eigenkapital + DM 14.000.000,- Fremdkapital + DM 261.000,- Vorsteuererstattungen + DM 379.000,- Zinseinnahmen; Anlage 6b der Beklagten zu 1), S. 13). Die A-GmbH erhielt von den beiden Kapitalanlagegesellschaften für die erfolgreiche Vermittlung jeweils eine Provision in Höhe von 12 % des Kommanditkapitals, worauf der Zeuge D. den Zeugen Dr. C zuvor nicht hingewiesen hatte. Allerdings leitete die A-GmbH an den Kläger jeweils DM 1.000,- der erhaltenen Provision weiter.

6

Der Dr. C wurde mit Schreiben vom 16.12.1999 und vom 30.11.1999 über die Notwendigkeit eines Nachschusses im Falle des ersten Fonds und über die Zwangsverwaltung des zweiten Fonds unterrichtet. Der Dr. C führte in der Folge mehrere ausführliche Telefonate mit dem Zeugen E., der ihn über die Zahlungsunfähigkeit beider Gesellschaften informierte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.10.2006 wandte sich der Dr. C wegen dieser beiden Beteiligungen an die Beklagte zu 1).

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Am 04.07.2000/13.07.2000 schloss der Dr. C mit der Beklagten zu 3) einen Treuhandvertrag über eine mittelbare Beteiligung als Kommanditist in Höhe von DM 60.000,- zzgl. 5 % Agio an der F-GmbH ab. In dem Prospekt werden die Kosten der Eigenkapitalvermittlung mit 5 % des Kommanditkapitals angegeben (Anlage K12, S. 13). Hierzu wird allerdings an anderer Stelle unter der Überschrift "Eigenkapitalvermittlung" erläutert, "Die für die Eigenkapitalbeschaffung vereinbarte Vergütung beinhaltet die hier kalkulierte Position und das Agio." Allerdings heißt es in dem unmittelbar anschließenden, mit "Abwicklungskosten" überschriebenen Absatz: "Für den Anleger fällt ein Agio in Höhe von 5 % des übernommenen Kommanditkapitals an. Das Agio wird zusammen mit der Einzahlung der ersten Tranche der Kommanditeinlage als Abwicklungskosten zur Zahlung fällig." (Anlage K12, S. 14). Der Beklagten zu 3) war nicht bekannt, wie hoch der Provisionsanspruch der A-GmbH gegenüber der F-GmbH war. Die A-GmbH erhielt von der F-GmbH eine Provision in Höhe von 8 % = DM 4.800,- und beteiligte den Dr. C an diesem Rückfluss in Höhe von DM 600,-, ohne ihn über die Höhe der insgesamt erhaltenen Provision aufzuklären.

8

Mit der Beklagten zu 4) schloss der Dr. C am 22.10.2001/11.11.2001 einen Treuhandvertrag über eine mittelbare Kommanditbeteiligung in Höhe von DM 100.000,- zzgl. 5 % Agio an der F-GmbH II. In deren Prospekt werden die Kosten der Eigenkapitalvermittlung mit 5 % des Kommanditkapitals angegeben und das Agio in Höhe von gleichfalls 5 % zur Deckung der "Abwicklungskosten" bestimmt (Anlage 3 der Beklagten zu 1), S. 24 f). Auch der Beklagten zu 4) war nicht bekannt, wie hoch der Provisionsanspruch der A-GmbH gegenüber der F-GmbH II war. Für die erfolgreiche Vermittlung erhielt die A-GmbH 9 % = DM 9.000,-. Sie leitete von dieser Rückzahlung € 510,- an den Dr. C weiter, ohne ihn über die volle Provisionshöhe aufzuklären.

9

Bei beiden Filmfonds war die Mittelverwendungskontrolle nicht Gegenstand der mit der Beklagten zu 3) und 4) geschlossenen Treuhandverträge. Die Mittelverwendungskontrolle erfolgte vielmehr jeweils aufgrund eines gesonderten Mittelverwendungsvertrags, den die Beklagte zu 3) bzw. die Beklagte zu 4) jeweils gemeinsam mit der Beklagten zu 2) mit einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen abschlossen. Bei beiden Filmfonds wurden die Treugebergesellschafter im Innenverhältnis wie Gesellschafter behandelt (vgl. jeweils § 6 des Gesellschaftsvertrags). Mit gleichlautenden Schreiben wurden die Kommanditisten der F-GmbH und F-GmbH II im Oktober 2002 darüber informiert, dass die mit G. vereinbarten Vertriebsgarantien nicht mehr gewährt würden. Mit Schreiben vom 16.12.2003 wurden die Kommanditisten beider Filmfonds zudem gewarnt, dass sich G. trotz eines geschlossenen Vergleiches vertragsbrüchig zeige und deren Ziel wohl darauf ausgerichtet sei, die F-GmbH und F-GmbH II wirtschaftlich auszuhöhlen. Alle liquiden Mittel der beiden Filmfonds müssten für einen Rechtsstreit mit G. blockiert werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2007 wandte sich der Dr. C wegen dieser beiden Anlagen an die Beklagte zu 1).

10

Die Klägerin hat behauptet, der Dr. C hätte die Anlagen nicht abgeschlossen, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte zu 1) für ihre erfolgreichen Anlagenempfehlungen nicht nur 5 %, wie er angenommen habe, sondern sogar 8%, 9%, 12 % und nochmals 12 % erhalten habe. Hätte er solch hohe Provisionen der Beklagten zu 1) auch nur geahnt, wäre er nicht mehr von einer Beratung in seinem Interesse ausgegangen. Hinsichtlich der Immobilienfonds I und II hat sie ferner gemeint, der Dr. C sei durch die Beklagten pflichtwidrig nicht über die negative Berichterstattung des H-Reports über die K-Fonds aufgeklärt worden (Anlagen K10 und K11). Hinsichtlich dessen Beteiligungen bei F-GmbH und F-GmbH II hat sie eine unzureichende Aufklärung über die Gefahr des Totalverlustrisikos gerügt. Ferner hat sie die Meinung vertreten, die Prospektangaben über die bei den beiden letztgenannten Fonds vorgesehene Mittelverwendungskontrolle sei wegen der in § 4 des jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrags vorgesehenen "Notfallklausel" irreführend gewesen. Des Weiteren sei die Leistungsbilanz von Herrn L., des seinerzeitigen Geschäftsführers der Beklagten zu 2), in den Prospekten geschönt dargestellt worden, obwohl bereits in dem Direkten Anlegerschutz vom 08.01.1999 (Anlage K16) und in der Finanzwelt von Juni/Juli 2000 (Anlage K17) über die Misserfolge des Herrn L. bei der Filmauswahl für die beiden M-Fonds berichtet worden sei. Die Klägerin hat hierzu die Meinung vertreten, die Beklagten zu 3) und 4) müssten sich das Wissen des Herrn L. um seinen geschäftlichen Misserfolg gemäß § 166 BGB zurechnen lassen, da sie sich der Beklagten zu 2) zur Erstellung der Prospekte bedient hätten. Schließlich hat die Klägerin behauptet, der Dr. C habe durch die streitgegenständlichen Kapitalanlagen insgesamt Steuervorteile in Höhe von € 94.075,16 erzielt, und zwar durch den Immobilienfonds I € 29.384,54, durch den Immobilienfonds II € 16.084,78, durch F-GmbH € 18.799,30 und durch F-GmbH II € 29.806,54.

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Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Teilurteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.10.2009 insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2009 gestellte Antrag lautet allerdings ausweislich Bl. 196 GA richtig: "die Beklagten zu 1), 3) und 4) werden verurteilt, Herrn Dr. C von allen weiteren Verbindlichkeiten aufgrund seiner Beteiligung an der F-GmbH gesamtschuldnerisch freizustellen.

12

Das Landgericht hat wegen des gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Verfahrens gegen die insolvente Beklagte zu 2) nur über die Prozessrechtsverhältnisse der anderen Beklagten durch Teilurteil entschieden. Mit diesem Teilurteil hat es den auf Schadensersatz und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klageanträgen stattgegeben und die Anträge auf Freistellung von allen weiteren Verbindlichkeiten, die dem Dr. C aufgrund seiner Beteiligungen an F-GmbH und F-GmbH II erwachsen, abgewiesen. Zur Begründung führt es an, die Beklagte zu 1) hafte wegen fehlerhafter Anlageberatung ihrer Rechtsvorgängerin A-GmbH, da der freie Anlageberater wie eine anlageberatende Bank zur Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonflikts verpflichtet sei, den Kunden über die Höhe der erhaltenen Provisionen aufzuklären. Dies habe die Beklagte zu 1) [gemeint: die A-GmbH] unstreitig bei keinem der Beteiligungsgeschäfte des Dr. C getan. Die Beklagten zu 3) und 4) hafteten jeweils mit der Beklagten zu 1) in gesamtschuldnerischer Mithaft für den Schaden, der dem Dr. C durch die Beteiligungen an F-GmbH bzw. F-GmbH II entstanden sei. Auch als Treuhandkommanditistin hätten sie jeweils die Verpflichtung gehabt, den Dr. C über die korrekte Höhe der Innenprovision aufzuklären. Die Prospekte der F-GmbH und F-GmbH II vermittelten durch die Unterscheidung der Positionen "Eigenkapitalvermittlung" und "Abwicklungskosten" die Fehlvorstelllung, die Provisionszahlungen bewegten sich im Bereich von lediglich 5 %. Wegen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hätten die Beklagten zu 1), 3) und 4) die gesamten Anlagebeträge abzüglich erhaltener Rückzahlungen zu erstatten. Wie von der Klägerin beantragt, sei der Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen zu gewähren. Steuervorteile müsse sich der Dr. C jedoch nicht anrechnen lassen, da die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führen werde. Die Beklagten zu 1), 3) und 4) hätten nicht dargelegt, dass der Dr. C seinerzeit außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, für die selbst unter Berücksichtigung der Besteuerung der Schadensersatzleistung eine Vorteilsanrechnung in Betracht käme. Ferner hätten die Beklagten zu 1), 3) und 4) im Rahmen ihrer Schadensersatzverpflichtungen auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten. Der Zinsanspruch ergebe sich aus §§ 286, 288, 291 BGB. Die Schadensersatzansprüche seien auch nicht verjährt, da der Dr. C über die tatsächliche Höhe der Rückvergütungen erst durch den Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 08.05.2009 informiert worden sei. Die Klagen auf Freistellung seien demgegenüber unbegründet, da der Dr. C seine Beteiligungen nicht fremdfinanziert habe und nicht ersichtlich sei, welche Verbindlichkeiten noch auf ihn zukommen sollten.

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Gegen diese rechtliche Würdigung haben die Beklagten zu 1), 3) und 4) sowie die Klägerin jeweils form- und fristgerecht selbständige Berufungen eingelegt:

14

Die Beklagte zu 1) verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag, die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen, weiter. Entgegen der Meinung des Landgerichts sei die A-GmbH nur als Anlagevermittlerin tätig geworden. Dies folge schon daraus, dass dem Dr. C bekannt gewesen sei, dass diese im Falle einer erfolgreichen Vermittlung eine Provision erhalte. Außerdem sei der Zeuge Gebel der Berater seines Vertrauens gewesen, der ihn als sein Steuerberater nicht nur in steuerlicher Hinsicht vor jeder Zeichnung umfassend beraten habe. Da ihrer Meinung der Anlagevermittler nur über Provisionen in Höhe von mehr als 15 % aufzuklären habe und ihre Provisionen bei den streitgegenständlichen Beteiligungen unter dieser Grenze gelegen hätten, sei die A-GmbH zu keiner Aufklärung verpflichtet gewesen. Sähe man dies anders, hätte diese sich zumindest in einem nicht vorwerfbaren Verbotsirrtum befunden. Außerdem sei die genaue Kenntnis der Provisionshöhe für den Dr. C ohne Bedeutung gewesen, da seine beiden Beteiligungen an den Filmfonds hochspekulativ gewesen seien und seine Investitionen in die beiden Immobilienfonds wegen der hierfür gewährten Sonderabschreibungen nur zum Zwecke der Steuerersparnis erfolgt seien. Hierfür spreche auch, dass er die Kapitalanlagen trotz seiner Kenntnis der Tatsache, dass sie für die Beteiligungen jeweils eine Provision erhalte, gezeichnet habe. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung müsse er sich anrechnen lassen, dass damals der Spitzensteuersatz bei 60 % gelegen habe und jetzt bei 45 % liege. Ferner verdiene er jetzt weniger, so dass er einer niedrigeren Steuerprogression unterliege. Auch stünden dem Dr. C keine Anlagezinsen in Höhe von 5 % p.a. des Anlagebetrags zu, da er bei einer Investition in festverzinsliche Wertpapiere 60 % des Anlagekapitals mangels Steuersparmöglichkeit an das Finanzamt hätte zahlen müssen. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten dürfe er allenfalls auf Basis einer 0,3 Geschäftsgebühr verlangen. Jedenfalls seien seine angeblichen Schadensersatzansprüche verjährt, da er gewusst habe, dass die A-GmbH Provisionen in üblicher Höhe erhalte und er auch grob fahrlässig es unterlassen habe, durch Nachfrage bei dem Zeugen D. die exakte Provisionshöhe in Erfahrung zu bringen.

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Auch die Beklagten zu 3) und 4) begehren weiterhin die Abweisung der gegen sie gerichteten Klagen. Sie meinen, die Prospekte der F-GmbH und F-GmbH II hätten den Dr. C hinreichend über die Höhe der Provisionen der Beklagten zu 1) aufgeklärt. Des Weiteren seien entgegen der Meinung des Landgerichts aus dem jeweiligen Prospekt keine regelwidrigen Auffälligkeiten ersichtlich. Wie die eigenen Feststellungen des Landgerichts zeigten, sei in den Prospekten darauf hingewiesen worden, dass das Agio zur Eigenkapitalvermittlung verwandt werde: "Die für die Eigenkapitalvermittlung vereinbarte Vergütung beinhaltet die hier kalkulierte Position und das Agio" (Urteil des Landgerichts, S. 4). Unabhängig davon seien ohnehin dem anlageerfahrenen Dr. C die üblichen Provisionssätze und die Tatsache bekannt gewesen, dass das Agio für die Provision verwandt werde. Schließlich hätten sie gar nicht über die Höhe der von der A-GmbH erhaltenen Provisionen aufklären können, da diese ihnen, was unstreitig ist, nicht bekannt gewesen seien.

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Die Beklagen zu 1), 3) und 4) beantragen jeweils,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufungen der Beklagten zu1), 3) und 4) zurückzuweisen.

20

Die Klägerin beantragt ferner,

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das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als die Klage gegenüber den Beklagten zu 1), 3) und 4) abgewiesen wurde und,

22

die Beklagten zu 1) und 3) zu verurteilen, Herrn Dr. C von allen weiteren Verbindlichkeiten aufgrund seiner Beteiligung an der F-GmbH gesamtschuldnerisch freizustellen und

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die Beklagten zu 1) und 4) zu verurteilen, Herrn Dr. C von allen weiteren Verbindlichkeiten aufgrund seiner Beteiligung an der F-GmbH II gesamtschuldnerisch freizustellen.

24

Die Beklagten zu 1), 3) und 4) beantragen,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

26

Die Klägerin verteidigt ausdrücklich die rechtliche Würdigung des Landgerichts, soweit es seiner Klage stattgegeben hat. Sie meint, die Beklagte zu 1) sei auch deshalb wie eine anlageberatende Bank zur Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen und Provisionen verpflichtet, weil diese mit der N-Bank einen "Beratervertrag" abgeschlossen habe, demzufolge sie bei notwendigen Finanzierungen zunächst die N-Bank empfehlen und im Gegenzug die N-Bank bei Kapitalanlageprodukten eine Beratung des Dr. C unterlassen solle. Die Beklagten zu 3) und 4) hafteten nicht nur aus den von dem Landgericht angeführten Gründen, sondern auch weil sie auf die negative Erfolgsbilanz des damaligen Geschäftsführers L. der Beklagten zu 2) bei den M-Fonds, die in dem Prospekt nicht dargestellt werde, hätten hinweisen müssen (vgl. S. 10 des Prospekts F-GmbH und S. 18 des Prospekts F-GmbH II).

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Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten zu 1) und zu 3) beziehungsweise zu 4) wegen der von ihr geltend gemachten Freistellungsansprüche. Sie behauptet, bei den beiden Filmfonds bestünde die Gefahr, dass das Finanzamt des Dr. C die ihm zugewiesenen Verlustzuweisungen aberkennen und ihm die Zahlung von Steuern inklusive Strafzinsen auferlegen würde. Für einen solchen Fall verlange sie die Freistellung.

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Die Beklagten zu 3) und 4) meinen, die von der Klägerin mit ihrer Berufung weiter verfolgte Klage wegen der angeblichen Freistellungsansprüche sei schon unzulässig, da der Grund und die Höhe des Freistellungsanspruchs nicht bestimmt seien.

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Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Alle Berufungen sind zulässig, jedoch nur die Berufungen der Beklagten zu 1), 3) und 4) sind begründet. Das vom Landgericht gegen die Beklagten zu 1), 3) und 4) erlassene Teilurteil ist gemäß § 301 ZPO zulässig. Wenn das Verfahren gegen einen einfachen Streitgenossen wegen Insolvenz gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist, darf das Gericht in der Regel gegen die anderen Streitgenossen durch Teilurteil entscheiden, auch wenn dies mit der abstrakten Gefahr einer widersprechenden Entscheidung gegenüber dem insolventen Streitgenossen verbunden ist, weil es mit dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz der übrigen Prozessbeteiligten schwerlich vereinbar wäre, die Entscheidung möglicherweise auf lange Zeit hinauszuzögern (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, S. 1002 f). So liegt der Fall hier. Gegenüber der Beklagten zu 2) ist das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen und sie wird von der Klägerin als Gesamtschuldnerin neben den Beklagten zu 1), 3) und 4) in Anspruch genommen.

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Berufung der Beklagten zu 1):

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Entgegen der Meinung des Landgerichts steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) kein oder zumindest kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch wegen angeblich fehlerhafter Beratung des Dr. C über seine Beteiligungen an den beiden Immobilienfonds und den beiden Filmfonds zu.

34

Die Klägerin hat gemäß § 214 BGB i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht wegen der von dieser möglicherweise begangenen Verletzung ihrer Pflicht, ungefragt über die Höhe der ihr im Rahmen der streitgegenständlichen Anlageempfehlungen zugeflossenen Provisionen aufzuklären.

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Die A-GmbH ist zwar jeweils als Anlageberaterin des Dr. C tätig geworden, da sich dieser in keinem Fall an sie wegen einer bereits von ihm getroffenen Anlageentscheidung wandte, sondern sie ihm die Anlagen entsprechend ihrem eigenen, in der Werbung kundgemachtem Selbstverständnis einer bankenunabhängigen Beraterin, aufgrund fachkundiger Beurteilung empfahl. Dabei prüfte sie nach ihrem eigenen Vortrag in dem Schriftsatz vom 11.05.2010 stets, welcher der Anbieter auf dem Markt die beste Performance für den Dr. C versprach. Schließlich betreute die A-GmbH den Dr. C in allen finanziellen Belangen und war mit seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen bestens vertraut.

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Ferner teilt zwar der Senat die Meinung des Landgerichts, dass auch der freie Anlageberater verpflichtet ist, ungefragt den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe er für die erfolgreiche Empfehlung der Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt erhält. Der Rechtsgrund für diese Verpflichtung ist ein zweifacher. Die Verheimlichung dieses Entgelts stellt nicht nur in Bezug auf die ihn als Anlageberater gemäß §§ 667, 675 BGB treffende Herausgabepflicht eine Täuschung des Anlegers dar, sondern auch deswegen, weil das an den Anlageberater gezahlte Entgelt des Kapitalsuchenden die Tätigkeit des Anlageberaters zuungunsten des Anlegers beeinflusst (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340, der zwar eine anlageberatende Bank betraf, dessen Begründung unter Textziffern 4 ff jedoch eine Aufklärungspflicht generell für Anlageberater mit einschließt). Da der Anlageberater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Kunden zu verfahren hat, befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu dem bei ihm Rat suchenden und auf seinen Rat vertrauenden Kunden, wenn durch die Beratung seine Eigeninteressen dadurch betroffen sind, dass ihm der Kapitalsuchende für den Fall der erfolgreichen Empfehlung ein Entgelt versprochen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2010 - XI ZR 510/07, Rz. 12 bei juris). In einer solchen Lage kann der Anlageberater dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen, dass er seinem Kunden seine Eigeninteressen offenbart und ihn über die Gesamthöhe der Entgelte aufklärt, die er von dem Kapitalsuchenden für eine erfolgreiche Empfehlung erhält, gleichgültig aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung diese Entgelte im Ergebnis gezahlt werden (vgl. Urteil des Senats vom 18.11.2010 – I – 6 U 39/10).

37

Allerdings kann eine nähere Erörterung dieser nach Meinung des Senats noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärten Rechtsfragen hier letztlich offen bleiben, weil etwaige wegen solcher Pflichtverletzungen gemäß §§ 280, 249 BGB begründeten Schadensersatzansprüche jedenfalls gemäß § 214 BGB i.V.m. §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB verjährt sind. Die erst im Jahr 2008 beim Landgericht eingegangene Klage hat nicht mehr gemäß § 204 Nr. 1 BGB den Lauf der Verjährung hemmen können, da die Verjährungsfrist bereits am 31.12.2004 abgelaufen war. Die nach § 195 BGB n.F. dreijährige Verjährungsfrist begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB n.F. in allen vier Beratungsfällen am 01.01.2002 zu laufen, da dem Kläger zu diesem Zeitpunkt alle anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind. Wie eben ausgeführt, verletzt der Anlageberater seine Aufklärungspflicht, wenn er seinem Kunden nicht die Gesamthöhe der Entgelte offenbart, die er von dem Kapitalsuchenden für eine erfolgreiche Empfehlung erhält, gleichgültig aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung diese Entgelte im Ergebnis gezahlt werden. Diese anspruchsbegründenden Umstände sind dem Dr. C bekannt gewesen. Aufgrund seiner erfolgreichen Verhandlungen mit der A-GmbH über eine Beteiligung an deren Provisionen wusste er nämlich sicher, dass diese für jede der streitgegenständlichen Anlageberatungen eine Provision erhalten, ihm jedoch deren Höhe pflichtwidrig nicht offengelegt hat.

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Ohne Erfolg wendet die Klägerin mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 25.11.2010 hiergegen ein, der Dr. C habe keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt, da er nicht gewusst habe, wie hoch die von der A-GmbH vereinnahmten Provisionen tatsächlich gewesen seien. Entgegen der Meinung der Klägerin kommt es darauf jedoch nicht entscheidend an. Der Dr. C hat nämlich gewusst, dass ihm die A-GmbH die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen nicht offenbart hat. Damit waren ihm die anspruchsbegründenden Umstände bekannt, weil, wie die Klägerin zutreffend unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 ausführt, die Aufklärungspflicht des Anlageberaters dahingeht, den Anleger nicht nur darüber zu informieren, ob eine Rückvergütung fließt, sondern auch darüber, wie hoch diese ausfällt.

39

Auch die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25.11.2010 im Weiteren angestellte Überlegung, die Kenntnis der Höhe der tatsächlich vereinnahmten Provisionen sei deshalb entscheidend wichtig, weil nur bei einer die Höhe des Agios übersteigenden Provisionseinnahme ein Schadensersatzanspruch gegeben sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Auf die Kenntnis, in welcher Höhe tatsächlich Provisionen von dem Anlageberater vereinnahmt worden sind, kann es im Rahmen des § 199 Abs. 1 BGB nur dann ankommen, wenn der Anlageberater über ein bestimmte Provisionshöhe aufgeklärt hat und der Schadensersatzanspruch gerade darauf gegründet wird, dass der Anlageberater jedoch tatsächlich eine höhere Provisionseinnahme erzielt hat. Wenn aber ein Anleger, wie hier der Dr. C, weder in dem jeweiligen Prospekt noch in den Beratungsgesprächen oder auf andere Weise über die konkret von dem Anlageberater, hier der A-GmbH, erzielten Provisionseinnahmen aufgeklärt worden ist, liegt der anspruchsbegründende Aufklärungsmangel auch ohne Kenntnis der tatsächlich vereinnahmten Provisionen offen zu Tage. Keinem der streitgegenständlichen Prospekte ist zu entnehmen, wie viel von den dort aufgeführten Agio, Damnum und Eigenkapitalbeschaffung- bzw. Eigenkapitalvermittlungskosten konkret an die anlageberatende A-GmbH zurückfließen. Darüber hinaus sind diese Angaben auch irreführend, weil die in den Prospekten genannten Beträge für Eigenkapitalbeschaffung bzw. Eigenkapitalvermittlung nur einen Teil der für die Eigenkapitalvermittlung aufgewandten Kosten ausmachen.

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Die A-GmbH traf auch keine Prospekthaftung im engeren oder weiteren Sinne, da sie als Anlageberaterin des Dr. C nicht zu dem Kreis der Prospektverantwortlichen gehört.

41

Die Beklagte zu 1) haftet als Rechtsnachfolgerin der A-GmbH auch nicht gemäß §§ 280, 249 BGB wegen einer unzureichenden Risikoaufklärung im Rahmen der Anlageberatung des Dr. C:

42

aa) Die A-GmbH war nicht verpflichtet, den Dr. C auf die negative Berichterstattung über die K-Fonds in dem H-Report Nr. ... sowie in dem H2-report Nr. ... aufzuklären. Ein Anlageberater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich zwar die aktuellen Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen. Dazu gehört auch die Auswertung der einschlägigen Wirtschaftspresse (BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 302/07, Rz. 14). Der H-report gehört hierzu nach der Überzeugung des Gerichts nicht. Unabhängig davon enthält der H-report Nr. ... keinen Warnhinweis, sondern nur die allgemeine, nichtssagende Empfehlung, sich bei den dort genannten Anlageanbietern vorsichtig zu verhalten. Ferner schuldet der Anlageberater über die Anlageentscheidung hinaus keine fortdauernde Überwachungs- oder Beratungspflicht (BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05, Rz. 9). Die Veröffentlichung des H2-report Nr. ... ist jedoch erst Jahre nach den Beitritten des Dr. C zu den beiden Immobilienfonds erfolgt.

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bb) Es kann offen bleiben, ob der Zeuge D., wie die Beklagte zu 1) behauptet, den Dr. C vor den beiden mittelbaren Beitritten zu den Filmfonds auf das Risiko des Totalverlusts hingewiesen hat. Die Anlageberatung muss anleger- und objektgerecht sein. Der konkrete Inhalt und Umfang dieser Beratungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05, Rz. 12). Beide Emissionsprospekte, die dem Dr. C unstreitig vor den Beratungsgesprächen übersandt worden sind, enthielten Hinweise auf die Gefahr des Totalverlusts (Anlage B1, S. 6 f und 39 sowie Anlage B2, S. 7 und S. 48). Diese Risikohinweise waren auch trotz ihres tendenziell beschönigenden Kontextes angesichts der konkreten Anlageerfahrung des Dr. C noch ausreichend deutlich. Der Dr. C hatte sich vor den beiden Beteiligungen an den Filmfonds bereits an 8 anderen Kapitalanlagegesellschaften beteiligt. Ferner hatte sich bei mindestens zwei dieser Kapitalanlagegesellschaften, nämlich den streitgegenständlichen Immobilienfonds, im Jahr 1999 das nicht identische, dennoch auch gravierende Risiko der Zahlungsunfähigkeit realisiert. Unabhängig davon wäre ein vom Senat nicht festgestellter, hier nur hypothetisch angenommener Schadensersatzanspruch wegen nicht hinreichender Aufklärung über das Totalverlustrisiko zumindest gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Spätestens durch die Schreiben vom 16.12.2003, mit dem die im Innenverhältnis als Kommanditisten behandelten Treugebergesellschafter der F-GmbH und F-GmbH II darüber informiert wurden, dass die prospektierte und mit G. vereinbarte Vertriebsgarantie wegfiel und dass sowohl F-GmbH als auch F-GmbH II alle liquiden Mittel dafür verwendeten, um einen Prozess gegen G. zu führen, war für den Dr. C klar, dass sich beide Filmfonds in einer ihre Existenz bedrohenden Krise befanden. Wer in dieser gegebenen Situation den Prospekt nicht darauf überprüft, ob er hinreichend vor einer solchen negativen wirtschaftlichen Entwicklung gewarnt worden ist, nimmt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in grob fahrlässiger Weise von den anspruchsbegründenden Umständen keine Kenntnis.

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cc) Der Dr. C ist auch nicht über den wirtschaftlichen Sinn des Mittelverwendungskontrollvertrages unzureichend oder irreführend informiert worden. Eine Täuschung oder Irreführung über die in dem jeweiligen Mittelverwendungskontrollvertrag enthaltene "Notfallklausel" (bei F-GmbH § 4 Nr. 10 und bei F-GmbH II § 4.11.1 des Mittelverwendungskontrollvertrags) scheidet aus, da der jeweilige Vertragstext in beiden Prospekten wörtlich wiedergegeben ist. Dass ein Missbrauch dieser nach ihrem Sinn für wirkliche Notfälle vorgesehenen Klausel oder eine entsprechende Missbrauchsabsicht bereits zur Zeit der Beitritte des Dr. C der A-GmbH bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, behauptet selbst die Klägerin nicht.

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dd) Auch die angebliche schlechte Leistungsbilanz des Herrn L. bei den Vorgängerfonds M-Fonds I und II begründet keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1). Wie bereits oben ausgeführt ist der Anlageberater nur verpflichtet, die einschlägige Wirtschaftspresse, wie z.B. Handelsblatt, Börsenzeitung, Financial Times Deutschland und Frankfurter Allgemeine Zeitung, auszuwerten (BGH, Urteil vom 16.09.2010, a.a.O.). Hierzu zählen nach der Überzeugung des Senats der "Direkter Anlegerschutz" und die "Finanzwelt" nicht. Dass hingegen bereits vor den Zeichnungen des Dr. C in der einschlägigen Wirtschaftspresse gehäuft negativ über F-GmbH und F-GmbH II berichtet worden wäre, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Entgegen der Meinung der Klägerin kann der Beklagten zu 1) auch nicht gemäß §§ 166, 278 BGB das Wissen des Herrn L. über seinen angeblichen geschäftlichen Misserfolg bei den Vorgängerfonds M-Fonds I und II zugerechnet werden. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Beklagte zu 1) respektive die A-GmbH, anders als die Beklagte zu 2), keine Prospektverantwortliche ist. Ferner handelten die Hersteller des Prospekts auch nicht gemäß § 278 BGB als Erfüllungsgehilfen der A-GmbH. Diese hat die Erstellung der Prospekte weder beauftragt noch veranlasst, sondern sich lediglich ihrer bedient, indem sie dem Dr. C die Prospekte zur Vorbereitung des eigentlichen Beratungsgesprächs übersandte.

46

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 249 BGB, weil die A-GmbH angeblich mit der N-Bank einen "Beratervertrag" abgeschlossen hat, der ihr eine "exklusive" Beratung des Dr. C über Kapitalanlagegesellschaften zusicherte. Es kann dahinstehen, ob ein Anlageberater zur Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes grundsätzlich solche "Beraterverträge" aufzudecken hat. Eine solche Offenbarungspflicht käme jedenfalls nur insoweit in Betracht, als das durch den "Beratervertrag" berührte Eigeninteresse der A-GmbH an der Empfehlung der N-Bank mit dem Interesse ihres Kunden an einer fremdnützigen Beratung kollidiert. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin soll jedoch die Verpflichtung der A-GmbH zur vorzugsweisen Empfehlung der N-Bank nur auf die Vermittlung von Krediten, nicht jedoch auf die Vermittlung von Kapitalanlageprodukten, wie sie hier in Rede stehen, beschränkt gewesen sein.

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Berufungen der Beklagten zu 3) und zu 4):

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Entgegen der Meinung des Landgerichts steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) und 4) kein Schadensersatzanspruch wegen der Beteiligungen des Dr. C an den beiden Filmfonds zu.

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Ob die Beklagten zu 3) und 4) als Gründungskommanditisten und Treuhandkommanditisten der F-GmbH bzw. F-GmbH II dem Dr. C nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich sind, kann offen bleiben. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung haften zwar wegen unrichtiger oder unvollständiger Prospektangaben nicht nur die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen, sondern auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/08, Rz. 21 bei juris m.w.N.). Dieser Prospekthaftungsanspruch unterliegt jedoch, sofern er sich auf einen vor dem 01.07.2002 herausgegebenen Prospekt bezieht, analog § 20 Abs. 5 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der bis zum 30.06.2002 geltenden Fassung einer kenntnisabhängigen Verjährung von 6 Monaten und einer kenntnisunabhängigen Verjährung von 3 Jahren nach Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrags (BGH, Urteil vom 22.03.1982 - II ZR 114/81, Rz. 10 f bei juris). Ein etwaiger Anspruch wäre daher jedenfalls verjährt.

50

Ferner unterlagen die Beklagten zu 3) und 4) auch nicht wie die Beklagte zu 1) respektive A-GmbH der Verpflichtung, zu Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonflikts über zurückfließende Provisionen aufzuklären. Sie befanden sich schon deshalb nicht in diesem Interessenkonflikt, weil lediglich die A-GmbH Provisionen von F-GmbH und F-GmbH II zurückvergütet erhielt.

51

Die Beklagten zu 3) und 4) haften der Klägerin auch nicht aus abgetretenem Recht wegen der Verletzung ihrer vorvertraglichen Aufklärungspflichten gegenüber dem Dr. C. Zwar trifft die Treuhandkommanditistin die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren, insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren (BGH, Urteil vom 29.05.2008 – III ZR 59/07, Rz. 8 sowie Urteil vom 22.04.2010 – III ZR 324/08, Rz. 7). Einen solchen Pflichtverstoß hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt:

52

aa) Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass den Beklagten zu 3) und 4) im Hinblick auf die an die Beklagte zu 1) zurückgezahlten Provisionen in Höhe von 8 % bzw. 9 % des Nominalanlagebetrags ein Aufklärungspflichtverstoß zur Last fällt. Für den Aufklärungspflichtverstoß eines Treuhandkommanditisten trägt der Anleger nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 4/08, Rz. 19). Eine Pflicht zur Aufklärung über die Zahlung einer regelwidrigen, da mit dem Prospekt nicht in Einklang zu bringenden Rückvergütung, setzte jedoch voraus, dass der Treuhandkommanditist entweder diese Rückvergütung kennt oder ihm Umstände bekannt sind, die ihm Anlass geben, diese Frage gezielt zu klären (vgl. BGH, a.a.O.). Beides hat die Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 3) und 4) nicht dargelegt. Zwar stand die an die A-GmbH jeweils gezahlte Provision in Höhe von 12 % nicht im Einklang mit den zumindest irreführenden Angaben im Prospekt, dass die Kosten der Eigenkapitalvermittlung lediglich 5 % betragen. Die Beklagten zu 3) und 4) haben jedoch unstreitig nichts von den höheren Provisionseinnahmen der A-GmbH gewusst. Die Klägerin hat auch keine Umstände dargelegt, nach denen die Beklagten zu 3) und 4) Anlass gehabt hätten, an der Richtigkeit der Prospektangaben zu zweifeln. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 17.12.2009 (a.a.O.) entschiedenen Fall haben die Beklagten zu 3) und 4) zudem nicht die Mittelverwendungskontrolle für den Dr. C ausgeübt.

53

bb) Die Beklagten zu 3) und 4) haften der Klägerin auch nicht aus abgetretenem Recht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen auf Schadensersatz, weil sie den Dr. C nicht hinreichend über das Risiko des Totalverlusts, über die Notfallklausel im Mittelverwendungskontrollvertrag oder über die angebliche schlechte Leistungsbilanz des Herrn L. unzureichend aufgeklärt hätten. Diese Angriffe bleiben aus denselben Gründen wie bei der Beklagten zu 1) ohne Erfolg (s.o.).

54

Berufung der Klägerin

55

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die auf Freistellung gerichteten Klageanträge abgewiesen. Nach der Meinung des Senats sind diese Klagen allerdings bereits gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, da zu unbestimmt. Die Klägerin hat weder in ihrem Antrag bezeichnet noch in ihrem Vortrag dargelegt, von welchen Verpflichtungen genau sie freigestellt werden will. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist so allgemein gehalten, dass nicht erkennbar wird, welchen abgrenzbaren Lebenssachverhalt sie ihren zudem unbestimmten Klageanträgen zu Grunde legen will. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wären ihre auf Freistellung gerichteten Klagen auch zu unbegründet, da der diesbezügliche Sachvortrag der Klägerin unsubstantiiert ist.

56

Anders als die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz meint, besteht auch nicht die Möglichkeit, die von ihr beantragten Freistellungen in Feststellungsklagen umzudeuten. Die Freistellungsklage ist eine Leistungsklage und unterscheidet sich damit durch ihr Rechtsschutzbegehren und ihre Rechtskraftwirkung wesentlich von der Feststellungsklage. Schließlich ist die Klägerin durch den Schriftsatz der Beklagten zu 3) und 4) vom 23.07.2010 lange vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2010 auf die Unzulässigkeit der Freistellungsanträge hingewiesen worden.

57

III.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

59

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

61

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 230.569,51 festgesetzt. Dieser Streitwert setzt sich wie folgt zusammen:

62

Einzelstreitwert Berufung des Beklagten zu 1)
181.963,67 €

Einzelstreitwert Berufung des Beklagten zu 3)
31.904,61 €

Einzelstreitwert Berufung des Beklagten zu 4)

53.424,89 €

Streitwert Berufung der Beklagten (keine Zusammenrechnung wegen wirtschaftlicher Identität)
181.963,67 €

Streitwert der Berufung der Klägerin (Steuervorteile des Dr. C durch F-GmbH und F-GmbH II)

48.605,84 €

Summe
230.569,51 €