Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-05-08, Aktenzeichen VII-Verg 8 - 15/01
ECLI:DE:OLGD:2002:0508.VII.VERG8.15.01.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und die Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen zu 1 und zu 3 bis 8 wird unter Zurückweisung der weiter gehenden Rechtsmittel der Beteiligten der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 9.3.2001 (Aktenzeichen VK 1/01 bis VK 8/01) aufgehoben.

Auf die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1, 2, 3, 4, 5 und 7 wird die Antragsgegnerin unter Zurückweisung der weiter gehenden Nachprüfungsanträge und des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin zu 6 verpflichtet, Verkehrsdienstleistungen, die in der Zeit zwischen dem 8.1.2001 und 31.5.2001 von den Antragstellerinnen zu 1, 2, 3, 4 und 7 tatsächlich erbracht worden sind, nicht ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vergeben.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden zu 60 % der Antragsgegnerin und zu 40 % den Antragstellerinnen auferlegt.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer hat - mit Ausnahme der Aufwendungen der Antragstellerin zu 6 - die Antragsgegnerin teilweise zu tragen, und zwar die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu 1 zu 50 %, die der Antragstellerin zu 2 zu 81 %, die der Antragstellerin zu 3 zu 91 %, die der Antragstellerin zu 4 zu 66 %, die der Antragstellerin zu 5 voll, die der Antragstellerin zu 7 zu 75 % und die der Antragstellerin zu 8 zu 75 %.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer werden auferlegt: der Antragstellerin zu 1 zu 6,8 %, der Antragstellerin zu 2 zu 2 %, der Antragstellerin zu 3 zu 1 %, der Antragstellerin zu 4 zu 4,8 %, der Antragstellerin zu 5 zu 1 %, der Antragstellerin zu 6 zu 14,8 %, der Antragstellerin zu 7 zu 4,8 % und der Antragstellerin zu 8 zu 4,8 %.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 69,5 % der Antragsgegnerin und zu 30,5 % den Antragstellerinnen auferlegt.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerinnen im Beschwerdeverfahren - mit Ausnahme der Aufwendungen der Antragstellerin zu 6 - werden der Antragsgegnerin teilweise auferlegt, und zwar die der Antragstellerin zu 1 zu 59 %, die der Antragstellerin zu 2 zu 90 %, die der Antragstellerin zu 3 voll, die der Antragstellerin zu 4 zu 75 %, die der Antragstellerin zu 5 voll, die der Antragstellerin zu 7 zu 75 % und die der Antragstellerin zu 8 ebenfalls zu 75 %.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren haben zu tragen: die Antragstellerin zu 1 zu 5,5 %, die Antragstellerin zu 2 zu 1 %, die Antragstellerin zu 4 zu 3,5 %, die Antragstellerin zu 6 zu 13,5 %, die Antragstellerin zu 7 zu 3,5 % und die Antragstellerin zu 8 ebenfalls zu 3,5 %. Im übrigen tragen die Beteiligten ihre Aufwendungen selbst.

Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter war für alle Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer sowie im Beschwerdeverfahren notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 363.000 DM

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

Die Antragsgegnerin, die zugleich Vergabestelle ist, ist ein Gemeinschaftsunternehmen der D. Z. W. GmbH und der D. R. AG, die ihrerseits mehrheitlich von der D. B. AG gehalten werden. Die Antragsgegnerin betreibt - gemäß dem Personenbeförderungsgesetz (PBefG) genehmigt - im M., im S. und im S. einen öffentlichen Personenverkehr sowie Schülerverkehre mit Kraftomnibussen (§§ 42 und 43 PBefG). Teils betreibt sie diesen Busverkehr selbst, teils lässt sie ihn von dritten Busunternehmen, so auch von den Antragstellerinnen, durchführen.

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Zu diesem Zweck schloss die Antragsgegnerin (oder schlossen ihre Rechtsvorgänger) in den Jahren 1982 bis 1993 mit den Antragstellerinnen wie auch mit zahlreichen anderen Busunternehmen schriftliche (von der Antragsgegnerin so genannte) Beschäftigungsverträge ab, in denen diese sich verpflichteten, auf jeweils bestimmten Fahrtstrecken (sogenannten Umläufen und/oder Buslinien) zu bestimmten Bedingungen im Auftrag der Antragsgegnerin und für deren Rechnung die Personenbeförderung zu übernehmen. Die hierfür zu leistenden Vergütungen waren teils nach Einsatztagen, teils nach Fahrtkilometern bestimmt. Die Verträge der Antragstellerinnen liefen auf unbestimmte Zeit, wobei (mit dreimonatiger Frist) allseits die Möglichkeit einer Kündigung zum jeweiligen Fahrplanwechsel - damals mit Ablauf der Monate Mai und September eines jeden Jahres - bestand. Nur die Verträge der Antragstellerinnen zu 5 und zu 6 enthielten Preisanpassungsklauseln. Mit den übrigen Antragstellerinnen einigte die Antragsgegnerin sich von Zeit zu Zeit in der Form individueller Nachtragsverträge über Anpassungen der Vergütungen, die in der Vergangenheit ausschließlich in Preiserhöhungen zu Gunsten der Antragstellerinnen bestanden.

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1999 verschlechterte sich die wirtschaftliche Situation der Antragsgegnerin. Ende des Jahres 2000 - so haben die Antragstellerinnen geltend gemacht - trat die Antragsgegnerin an einzelne Antragstellerinnen mit der Absicht heran, die Vergütungen für die Geschäftsjahre 2001 und 2002 durch abändernde Einzelvereinbarungen zu reduzieren - wobei es um eine Senkung von drei bis fünf Prozent, zunächst auch um mehr, zu dem Zweck ging, die Antragsgegnerin finanziell zu sanieren. Alternativ schlug die Antragsgegnerin einigen Antragstellerinnen nach deren Vorbringen auch vor, zusätzliche Fahrtstrecken bei gleich bleibendem Entgelt zu übernehmen. Für den Fall, dass derartige Vereinbarungen nicht zustande kamen, standen von Seiten der Antragsgegnerin eine Kündigung der Verträge zum 31.5.2001 und eine Vergabe der frei werdenden Leistungen an andere Busunternehmen in Aussicht. Gleichzeitig kündigte die Antragsgegnerin an, bei Besserung ihrer wirtschaftlichen Lage die (zuvor herabgesetzten) Vergütungen wieder anzuheben. Zu Einigungen oder zu einem Abbruch bestehender Geschäftsverbindungen führten diesbezügliche Gespräche der Antragsgegnerin mit den Antragstellerinnen einstweilen jedoch nicht.

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Anders verhielt es sich lediglich in den Fällen der Antragstellerinnen zu 2 und zu 6: Die Antragstellerin zu 2 wurde ihrerseits mit dem Begehren einer Preiserhöhung gegenüber der Antragsgegnerin initiativ, die solches indes ablehnte. Nachdem sie der Antragstellerin zu 6 zunächst ebenfalls eine Preissenkung angetragen hatte, kündigte die Antragsgegnerin die beiden mit dieser Antragstellerin bestehenden Verträge wegen angeblicher Unzuverlässigkeit bei der Abwicklung der Personenbeförderung zum 31.5.2001. Die Antragsgegnerin nahm die Leistungsbeziehung teilweise (nämlich gemäß einem am 8.3.1988 abgeschlossenen Vertrag) nachher jedoch wieder auf.

6

Ihrem Vortrag zufolge stellten die Antragstellerinnen anlässlich einer Verbandstagung am 11.12.2000 fest, dass von der Antragsgegnerin mit jeder Antragstellerin für sich Gespräche mit dem oben beschriebenen Inhalt geführt worden waren. Nach Beratung durch einen Rechtsanwalt am 18.12.2000 ließen die Antragstellerinnen zu 1 bis 7 dies mit anwaltlichem und an die Antragsgegnerin gerichteten Rügeschreiben vom 21.12.2000 als einen Verstoß gegen Vergaberecht beanstanden. Die Rüge der Antragstellerin zu 8 folgte unter dem 4.1.2001 nach. Mit den genannten Schreiben forderten die Antragstellerinnen die Antragsgegnerin auf zu erklären, dass sie - sofern hierdurch die für ein solches Verfahren vorauszusetzenden Schwellenwerte überschritten würden - Verhandlungen mit dem Ziel, die für Verkehrsdienstleistungen vereinbarten Entgelte zu kürzen sowie frei werdende Leistungen ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens anderweit zu vergeben ("Fremdvergabe"), unterlassen werde.

7

Da die Antragsgegnerin die verlangte Erklärung nicht abgab, haben die Antragstellerinnen zu 1 bis 7 unter dem 3.1.2001 (der Antragsgegnerin zugestellt am 8.1.2001) Nachprüfungsanträge gestellt. Die Antragstellerin zu 8 hat sich den Nachprüfungsanträgen unter dem 9.1.2001 angeschlossen (der Antragsgegnerin zugestellt am 12.1.2001). Die Vergabekammer hat die Nachprüfungsanträge zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden.

8

Die Antragstellerinnen haben - kurz zusammengefasst - im Wesentlichen die Feststellung begehrt, dass sie durch (tatsächliche) Vergabeverfahren, die die Antragsgegnerin derzeit mit den jeweiligen anderen Antragstellerinnen führe (ausgenommen die Antragstellerin zu 6), in ihren Rechten verletzt seien, und dass ferner die Antragstellerinnen zu 1, 4 und 7 dadurch in ihren Rechten verletzt seien, dass die Antragsgegnerin mit dem Busunternehmer K. aus E.-C. über eine Übernahme solcher Verkehrsdienstleistungen um die Jahreswende 2000/2001 verhandelt habe, die sie, die Antragstellerinnen zu 1, 4 und 7, bisher für die Antragsgegnerin erbracht haben.

9

Die Antragstellerinnen haben eine Aufnahme von Gesprächen über Preissenkungen und gegebenenfalls eine Erweiterung von Leistungen als einen Vergabevorgang bewertet, nämlich als die Vorbereitung einer Änderung öffentlicher Aufträge, die die Antragsgegnerin vorher habe öffentlich ausschreiben und - konkret - nach den Vorschriften der (hier anzuwendenden) VOL/A, Abschnitt 4 (VOL/A-SKR) zumindest mit einem Aufruf zum Wettbewerb habe beginnen müssen.

10

Die Antragsgegnerin ist den Nachprüfungsbegehren mit Einwendungen gegen die Zulässigkeit (insbesondere in Bezug auf die Antragsbefugnis der Antragstellerinnen sowie auf die Erfüllung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB) und die Begründetheit entgegen getreten. Die Antragsgegnerin hat in der Aufnahme der oben beschriebenen Gespräche keinen dem Vergaberecht unterliegenden Vorgang gesehen. Sie hat geltend gemacht, mit den Antragstellerinnen ausschließlich Gespräche zur Markterforschung geführt zu haben, die ihr schon deshalb nicht versagt gewesen sein könnten, da eine Vergabe von Leistungen gemäß der VOL/A-SKR ohne weiteres auch im Verhandlungsverfahren zulässig sei. Außerdem sei es ihr, der Antragsgegnerin, vor dem Hintergrund ihrer angespannten wirtschaftlichen Situation lediglich um eine (vorübergehende) Ermäßigung von Vergütungen gegangen. Hiervon abgesehen sei sie, die Antragsgegnerin, fest entschlossen gewesen, die im Fall einer Kündigung einzelner und zu den Antragstellerinnen unterhaltener Verträge frei werdenden Verkehrsdienstleistungen mit eigenen Mitteln oder solchen von Schwesterunternehmen zu erbringen. Im übrigen hat die Antragsgegnerin den Standpunkt vertreten, dass die Antragstellerinnen sich bei der Verfolgung ihrer Nachprüfungsbegehren treuwidrig verhielten, da sie einerseits Preisanpassungen (in der Form von Preiserhöhungen) in der Vergangenheit akzeptiert hätten, sich Preissenkungen nun aber widersetzten.

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Während des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens kündigten die Antragstellerinnen zu 1, 2, 4 und 7 von sich aus die bestehenden Beschäftigungsverträge zum Fahrplanwechsel mit Ablauf des 31.5.2001. Die Antragstellerin zu 3 will - von der Antragsgegnerin bestritten - ebenfalls eine solche Kündigung ausgesprochen haben. Die Antragstellerin zu 5 sah von einer Kündigung hingegen ab. Die mit der Antragstellerin zu 6 bestehenden Verträge waren von der Antragsgegnerin schon vorher gekündigt worden. Gleiches gilt für den Vertrag, den die Antragstellerin zu 8 mit der Antragsgegnerin unterhielt. Die Antragsgegnerin hatte diesen Vertrag unter dem 27.9.2000 gekündigt. Sie vereinbarte mit der Antragstellerin zu 8 unter dem 4.2.2001 jedoch eine Weiterführung des Linienverkehrs in reduziertem Umfang zu einer durch Gutschriften der Antragstellerin ermäßigten Vergütung, was die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu 8 schriftlich bestätigte und sich gegenzeichnen ließ.

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Nach Vernehmung des Zeugen K. hat die Vergabekammer durch Beschluss vom 9.3.2001 unter Einstellung des Verfahrens, soweit die Nachprüfungsanträge teilweise zurückgenommen worden sind, und Zurückweisung der Nachprüfungsanträge, soweit diese sich auf bisher von einigen Antragstellerinnen erbrachte Verkehrsdienstleistungen bezogen haben, der Antragsgegnerin mit mehreren und auf die jeweiligen Antragstellerinnen bezogenen Anordnungen aufgegeben, Verkehrsdienstleistungen, die - zusammengefasst - "derzeit" von den Antragstellerinnen zu 1, 3, 4, 5 und zu 7 erbracht werden, nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben.

13

Die Vergabekammer hat in Übereinstimmung mit den Antragstellerinnen von der Antragsgegnerin begonnene Gespräche über Änderungen der Leistungsentgelte und Erweiterungen des Leistungsumfangs als Vergabevorgänge bewertet, die die Antragsgegnerin nur unter Beachtung des öffentlichen Vergaberechts habe vornehmen dürfen. Der Auftragswert (Schwellenwert), der eine Anwendung des Vergaberechts gebiete, sei überschritten gewesen. Nachprüfungsanträge in Bezug auf Verkehrsdienstleistungen, die derzeit von der Antragstellerin zu 2 erbracht werden, hat die Vergabekammer hingegen als unzulässig angesehen, da die Antragstellerin zu 2 einseitig eine Erhöhung der bisherigen Vergütung gefordert habe, nicht aber die Antragsgegnerin auf diese zugegangen sei und ihr eine Änderung des bestehenden Vertrages angesonnen habe.

14

Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin mit dem Ziel einer Zurückweisung der Nachprüfungsanträge sofortige Beschwerde erhoben, der sich die Antragstellerinnen (ausgenommen die Antragstellerin zu 2) angeschlossen haben. Mit (unselbständigen) Anschlussbeschwerden verfolgen die Antragstellerinnen den in Bezug auf bisher unter anderem von der Antragstellerin zu 2 erbrachte Verkehrsdienstleistungen zurückgewiesenen Teil ihrer Nachprüfungsanträge weiter.

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Nach Einlegung der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin hat sich - wie sich in den mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 13.6.2001 und vom 16.1.2002 herausgestellt hat, und wie die Beteiligten schriftsätzlich vorgetragen haben - der Sachstand verändert. Die Antragsgegnerin setzte Gespräche mit den Antragstellerinnen fort oder gestattete eine Wiederaufnahme. Es wurde Einigkeit erzielt, dass Antragstellerinnen, die die Kündigung ihrer Verträge zum 31.5.2001 erklärt hatten, diese Kündigungen mit Einverständnis der Antragsgegnerin zurücknahmen, und dass Leistungen weiter erbracht werden sollten. Die Vertragslage stellt sich nunmehr wie folgt dar:

16

Die Antragstellerinnen zu 1 und zu 2 nahmen ihre Kündigungen zurück, was die Antragsgegnerin akzeptierte. Die Antragsgegnerin bestätigte der Antragstellerin zu 1 mit Schreiben vom 28.5.2001 "die ... getroffene Absprache, wonach Sie mit Wirkung vom 1.6.2001 bis 15.12.2002 die unten angegebenen Umläufe in unserem Auftrag durchführen" (siehe Anl. By 1, Fach I.4, Anl. 1). Außerdem ließ sich die Antragsgegnerin für das Jahr 2001 eine Gutschrift auf die gezahlte Vergütung zusichern (Anl. By 1, Fach I.5, Anl. 1). Mit der Antragstellerin zu 2 schloss die Antragsgegnerin in schriftlicher Form den neuen Beschäftigungsvertrag vom 31.5.2001 ab, der vom 10.6.2001 bis zum 14.12.2002 gelten sollte (Anl. By 1, Fach I.4, Anl. 2).

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Auch mit der Antragstellerin zu 3, deren Vertragskündigung streitig ist, erzielte die Antragsgegnerin Einigkeit über eine (unbefristete) Fortsetzung des Vertrages, wobei - wie die Antragsgegnerin vorträgt - "marginale" Anpassungen hinsichtlich des Leistungsumfangs und der Vergütung stattfanden.

18

Die Antragstellerin zu 5, deren ursprünglicher Vertrag eine Preisanpassungsklausel enthielt, erfuhr bei einem geringfügig erweiterten Leistungsumfang eine Erhöhung der Vergütung. Die Antragstellerin zu 5 versprach der Antragsgegnerin im Gegenzug für die Jahre 2001 und 2002 Gutschriften auf das zu zahlende Entgelt (Anl. By 1, Fach I.5, Anl. 2).

19

Die gekündigte Leistungsbeziehung zur Antragstellerin zu 6 wurde von der Antragsgegnerin insoweit wieder aufgenommen, als ein Vertrag vom 8.3.1988 wieder in Kraft gesetzt wurde.

20

Die Leistungen der Antragstellerin zu 8 wurden - wie oben erwähnt - bereits vorher einvernehmlich vermindert, wobei die Vergütung angehoben wurde und die Antragstellerin zu 8 sich gleichzeitig verpflichtete, Gutschriften hierauf zu gewähren.

21

Lediglich mit den Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 erzielte die Antragsgegnerin keine Einigkeit über eine Fortsetzung der (von diesen Antragstellerinnen gekündigten) Vertragsbeziehungen. Die Geschäftsbeziehungen zu diesen Antragstellerinnen blieben beendet. Ihre Fahrtleistungen wurden auf Antragstellerinnen dieses Verfahrens und auf andere Busunternehmen aufgeteilt. Zum Teil übernahm die Antragsgegnerin diese auch selbst.

22

Die Antragsgegnerin hat sich gegen die rechtliche Würdigung durch die Vergabekammer gewandt, und sie hat den angefochtenen Beschluss auch in formeller Hinsicht beanstandet. Sie ist der Auffassung, mit Rücksicht auf die vorstehend dargestellte Vertragslage nicht vergaberechtswidrig gehandelt zu haben.

23

Sie beantragt,

24

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer die Nachprüfungsanträge zurückzuweisen.

25

Die Antragstellerinnen beantragen,

26

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen,

27

und mit ihrer Anschlussbeschwerde (ausgenommen die Antragstellerin zu 2),

28

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses und Neufassung des Ausspruchs

29

die Antragstellerinnen zu 1, 4, 5, 6, 7 und zu 8:

30

der Antragsgegnerin aufzugeben, Verkehrsdienstleistungen, die derzeit von den Antragstellerinnen zu 1, 2, 3, 4, 5 und zu 7 erbracht werden, nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben,

31

die Antragstellerin zu 3:

32

der Antragsgegnerin aufzugeben, Verkehrsdienstleistungen, die derzeit von den Antragstellerinnen zu 1, 2 und zu 7 erbracht werden, nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben.

33

Die Antragsgegnerin beantragt,

34

die Anschlussbeschwerden zurückzuweisen.

35

Die Beteiligten wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

36

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, Bezug genommen.

37

Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin hat nur einen geringen Erfolg. Die Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen sind dagegen mit Ausnahme derjenigen der Antragstellerin zu 6 begründet.

38

I. Die Rechtsmittel sind zulässig. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist - trotz dahingehender Rüge der Antragstellerinnen - nicht deswegen unzulässig, weil die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeschrift erklärt hat, das (ausweislich seiner Begründung auch gegen die sachliche Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer gerichtete) Rechtsmittel "nur höchst vorsorglich für den Fall" zu erheben, "dass der Senat den angefochtenen Beschluss für formell wirksam halten sollte" (womit die Antragsgegnerin beanstandet hat, der angefochtene Beschluss sei innerhalb der Fünf-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 S. 1 GWB an die Beteiligten nicht zugestellt worden und folglich nicht wirksam ergangen; siehe dazu GA 7 f. sowie später unter II. a)). Die Antragsgegnerin hat deshalb - wie die Antragstellerinnen meinen - keine bedingte und damit unzulässige sofortige Beschwerde eingelegt, sondern sie hat ihr Rechtsmittel lediglich in zweifacher Hinsicht begründet und hat die Begründungen hilfsweise gestaffelt, und zwar in der Weise, dass sie den Beschluss der Vergabekammer in erster Linie mit einer prozessualen Erwägung angegriffen hat (nämlich mit der Begründung, dieser Beschluss sei nicht wirksam ergangen) und ihr Rechtsmittel hilfsweise auch darauf gestützt hat, dass in den unter anderem mit den Antragstellerinnen durchgeführten Gesprächen kein Vergaberechtsverstoß liege. Eine derartige und von einem Beschwerdeführer gewählte hilfsweise Staffelung der Beschwerdebegründung ist ohne weiteres zulässig. Dadurch wird die (sofortige) Beschwerde als solche zu keinem lediglich bedingt erhobenen Rechtsmittel. Das ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Begründung.

39

Auch die von den Antragstellerinnen eingelegten unselbständigen Anschlussbeschwerden sind zulässig, was sich aus der in den Vergabenachprüfungsverfahren zweiter Instanz entsprechend heranzuziehenden Bestimmung des § 577a ZPO a.F. in Verbindung mit den §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB ergibt. Dahingehend ist inzwischen von den Vergabesenaten mehrerer Oberlandesgerichte entschieden worden, und dem schließt der Senat sich an (vgl. OLG Dresden, BauR 2000, 1582, 1585; Thüringer OLG BauR 2000, 1629, 1631; OLG Frankfurt, NZBau 2001, 101, 106; OLG Rostock, Beschl. vom 18.10.2000, Az. 17 W 12/00).

40

II. Zur sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin:

41

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nur teilweise begründet. Jedenfalls auf der Grundlage des neuen Sachstandes, der sich im Beschwerdeverfahren herausgestellt hat und der der Entscheidung des Senats zugrunde zu legen ist, hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin im Wesentlichen mit Recht untersagt, Verkehrsdienstleistungen in ihrem Geschäftsbereich, die von dritten Busunternehmen - wie von den Antragstellerinnen - erbracht werden, solchen Busunternehmen ohne förmliches Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu übertragen.

42

a) Das Nachprüfungsverfahren erster Instanz weist nicht den von der Antragsgegnerin geltend gemachten prozessualen Mangel auf, dass der das Verfahren abschließende Beschluss der Vergabekammer den am Verfahren Beteiligten nicht innerhalb der Fünf-Wochen-Frist des § 113 Abs. 1 S. 1 GWB zugestellt worden ist (mit der Folge, dass infolge Überschreitens dieser Frist die Nachprüfungsanträge gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt gelten müssten). Zur Wahrung der genannten Frist genügt es, dass die Vergabekammer die Entscheidung innerhalb der Frist des § 113 Abs. 1 S. 1 GWB verfahrensordnungsgemäß getroffen und sie vollständig (schriftlich) abgesetzt hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. vom 25.9.2000, Az. 11 Verg 2/99). Die der Vergabekammer nach dem Gesetz zur Verfügung stehende und ohnedies kurze Entscheidungsfrist soll nicht zusätzlich mit den Unwägbarkeiten einer Zustellung und mit dem hierfür notwendigen Zeitbedarf belastet werden. Der genannten Anforderung ist im vorliegenden Fall entsprochen worden. Zu welchem Zeitpunkt der Beschluss der Vergabekammer den Beteiligten zugestellt worden ist, kann deshalb dahingestellt bleiben.

43

Die Antragsgegnerin rügt im Beschwerdeverfahren ebenfalls erfolglos die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer. Die Vergabekammer hat ihre örtliche Zuständigkeit geprüft und bejaht. Ob dies zutrifft, kann auf sich beruhen, da diese rechtliche Beurteilung durch die Vergabekammer ohne prozessuale Auswirkungen bleibt. Aufgrund des Umstands, dass durch Rechtsverordnung der Landesregierung von Nordrhein-Westfalen

nach § 116 Abs. 4 S. 1 GWB die Beschwerdesachen in Vergabenachprüfungsverfahren dem Oberlandesgericht Düsseldorf zugewiesen worden sind (vgl. Verordnung über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammern v. 15.12.1998, GVBl. NRW 1998, 775), gelangten die Rechtsmittel der Beteiligten in jedem Fall an den Senat, und zwar auch dann, wenn - wie die Antragsgegnerin geltend macht - eine Vergabekammer des Bundes in der vorliegenden Sache zur Entscheidung in der Sache berufen gewesen wäre. Denn das Oberlandesgericht Düsseldorf ist auch zuständig zur Entscheidung über die gegen die Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes gerichteten sofortigen Beschwerden (§ 116 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 S. 1 GWB und der genannten Rechtsverordnung; vgl. auch Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 116 GWB, Rdn. 779).

44

Hiervon abgesehen kann sich die Antragsgegnerin zur Begründung der Zuständigkeit einer Vergabekammer des Bundes nicht mit Erfolg auf § 18 Abs. 2 VgV n.F. berufen. Diese Vorschrift regelt unter bestimmten Voraussetzungen die örtliche Zuständigkeit einer Vergabekammer des Bundes. Ob hierunter auch die vorliegende Streitsache fällt, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn die Vergabeverordnung neuer Fassung befindet sich erst seit dem 1.2.2001 in Kraft. Das vorliegende Vergabeverfahren (und auch das Nachprüfungsverfahren) hat indes schon vor diesem Zeitpunkt begonnen, da allein die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen im Januar 2001 bei der Vergabekammer eingegangen und der Antragsgegnerin zugestellt worden sind. Für diesen Fall bestimmt die Übergangsvorschrift des § 23 VgV n.F., dass bereits begonnene Vergabeverfahren nach dem Recht beendet werden, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt. Die das nach bisherigem Recht begonnene Vergabeverfahren betreffende Übergangsbestimmung umfasst auch das aus diesem Verfahren hervorgegangene Nachprüfungsverfahren, da nach der Rechtslage - und zwar wegen des Zuschlagsverbots in § 115 Abs. 1 GWB - auch das Vergabeverfahren (mangels wirksamen Zuschlags) noch nicht beendet ist. Soweit im Weiteren, und zwar im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Rechtsmittel der Beteiligten, abgestellt wird auf Ereignisse, die sich während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens und nach Inkrafttreten der Vergabeverordnung n.F. zugetragen haben, wurde die Zuständigkeit der Vergabekammer hiervon gemäß dem auf die Vergabenachprüfungsverfahren entsprechend anzuwendenden Grundsatz der perpetuatio fori nach § 90 Abs. 3 VwGO ebenso wenig berührt, wie solches (nach den Ausführungen im Vorabsatz) Einfluss hat auf die Zuständigkeit des Senats.

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b) Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1 bis 8 sind zulässig.

46

1. Die Antragsgegnerin hält die Nachprüfungsanträge zu Unrecht für unzulässig, weil es an einem Vergabeverfahren im Sinne der §§ 102, 107 ff. GWB fehle oder weil ein etwaiges Vergabeverfahren durch einen Abbruch von Gesprächen mit den Antragstellerinnen vor Beginn der Nachprüfungsverfahren beendet worden sei.

47

Allerdings trifft es zu, dass die durch die §§ 102, 107 ff. GWB eröffnete Möglichkeit einer Anrufung der Vergabekammern auf diejenige Zeit beschränkt ist, in der ein Vergabeverfahren "läuft" und nicht durch wirksame Erteilung des Zuschlags an einen Bieter bereits zum Abschluss gekommen ist (vgl. BGH, NZBau 2001, 151, 152 ff.). Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags setzt aber ebenfalls voraus, dass ein konkretes Vergabeverfahren überhaupt schon begonnen hat, denn der durch die §§ 102 ff. GWB bezweckte Primärrechtsschutz kann nur während eines Vergabeverfahrens zum Zuge kommen, nicht aber mehr dann, wenn der (gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB nicht mehr aufhebbare) Zuschlag bereits wirksam erteilt worden ist. Ein Vergabeverfahren muss daher im Zeitpunkt des Eingangs des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer - oder aber spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, auf die eine die Instanz abschließende Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ergeht - begonnen haben und bei der Vergabestelle noch anhängig sein. Einen vorbeugenden Rechtsschutz kennt das Gesetz in den §§ 102 ff. GWB hingegen nicht (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696, 698 m.w.N.). Selbstverständlich hängt die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages weiter auch davon ab, dass Gegenstand des Vergabeverfahrens öffentliche Aufträge - mithin entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen - sind (vgl. § 99 Abs. 1 GWB), und dass diese Aufträge die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, sie gemäß § 100 Abs. 1 GWB also dem Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB unterfallen und von einer Anwendung dieser Vorschriften durch § 100 Abs. 2 GWB nicht ausgenommen sind. All diese Voraussetzungen, an die die Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge anknüpft, sind im vorliegenden Fall aber erfüllt.

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aa) Für den Begriff eines der Nachprüfung zugänglichen und bereits begonnenen "Vergabeverfahrens" ist nicht allein entscheidend, ob der öffentliche Auftraggeber - zum Beispiel durch eine Ausschreibung, einen Aufruf zum Wettbewerb oder dergleichen - aufgrund bestimmter Förmlichkeiten äußerlich erkennbar ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge eingeleitet hat. Es ist hierauf schon deswegen nicht unbedingt abzustellen, weil darin, dass der öffentliche Auftraggeber die für ein Vergabeverfahren vorgeschriebenen Förmlichkeiten unterlassen hat, ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften liegen kann, der nach dem Zweck des Vergaberechts nicht aufgrund eines rein formellen Begriffsverständnisses einer Nachprüfung entzogen sein darf. Auch im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin vor Aufnahme der von ihr unbestrittenen Gespräche keine irgendwie gearteten förmlichen Maßnahmen ergriffen. Der Begriff des "Vergabeverfahrens" ist deswegen materiell zu verstehen. Hiernach befindet sich der öffentliche Auftrageber in einem Vergabeverfahren und ist ein solches Verfahren eingeleitet worden, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Deckung eines fälligen oder demnächst fälligen Bedarfs an Waren, Bau- oder Dienstleistungen entschlossen ist und mit organisatorischen und/oder planenden Maßnahmen begonnen hat zu regeln, auf welche Weise (insbesondere in welcher Vergabeart) und mit welchen gegenständlichen Leistungsanforderungen das Beschaffungsvorhaben eingeleitet und durchgeführt und wie die Person oder der Personenkreis des oder der Leistenden ermittelt und mit dem Endziel des Abschlusses eines entgeltlichen und verbindlichen Vertrages ausgewählt werden soll (OLG Düsseldorf a.a.O.; zustimmend: BayObLG, Beschl. vom 22.1.2002, - Verg 18/01, Abdruck S. 8 f.; auf der gleichen Linie liegend auch Thüringer OLG, VergabeR 2001, 52, 54). Eine Vergabetätigkeit des öffentlichen Auftraggebers in diesem Sinn ist abzugrenzen gegen eine dem Vergaberechtsregime nicht unterliegende bloße Ausforschung des Marktes durch den öffentlichen Auftraggeber und einen lediglich zu diesem Zweck aufgenommenen Kontakt.

49

Im vorliegenden Fall bedarf es indes keines näheren Eingehens darauf, durch welche Schritte die Antragsgegnerin eine Beschaffung von Leistungen, in diesem Fall von Verkehrsdienstleistungen durch dritte Busunternehmen, gegebenenfalls eingeleitet hat, ob sie Gespräche mit den Inhabern solcher Busunternehmen oder mit den für diese verantwortlich Handelnden lediglich zur Markterkundung, nicht jedoch mit dem Vorhaben einer konkreten Leistungsbeschaffung geführt hat, und wie es im Hinblick auf das Erfordernis eines "Vergabeverfahrens" rechtlich zu beurteilen ist, wenn die Antragsgegnerin mit einzelnen Busunternehmen wie den Antragstellerinnen durchaus konkrete Vertragsverhandlungen geführt hat, solche Verhandlungen - wie die Antragsgegnerin vorträgt - aber ausschließlich dazu dienten, die aufgrund bestehender und fortdauernder Verträge vereinbarte und zu zahlende Vergütung im Interesse ihrer, der Antragsgegnerin, wirtschaftlichen Gesundung im Wege einer lediglich das Entgelt betreffenden Vertragsänderung vorübergehend zu senken. Denn es genügt im Streitfall der Blick auf das Ergebnis solcher Gespräche oder Verhandlungen, um festzustellen, dass die Antragsgegnerin mit einzelnen Antragstellerinnen schriftlich und/oder mündlich, und zwar befristet von Juni 2001 bis Dezember 2002, Vertragsabschlüsse im Personenverkehr getätigt oder bestehende Verträge abgeändert hat, nachdem die meisten Antragstellerinnen die bisher gültigen Verträge rechtswirksam gekündigt hatten. Diese vorstehend bereits im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses dargestellten Vorgänge haben stattgefunden, während das vorliegende Nachprüfungsverfahren anhängig war. Sie haben sich im Mai/Juni 2001 und damit noch vor der mündlichen Verhandlung zugetragen, auf die dieser Beschluss ergeht. Es kommt insoweit entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht darauf an, ob solche Abschlüsse oder Vertragsänderungen auf Grund von Gesprächen vorgenommen worden sind, zu denen die Antragstellerinnen den Anstoß gegeben haben (etwa durch eine von der Antragsgegnerin behauptete Anfrage, ob man sich "nicht doch einigen könne"). Eine Aufklärung des Sachverhalts in dieser Hinsicht ist nicht erforderlich, denn entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin sich durch Aufnahme von Verhandlungen - mögen diese auch von den Antragstellerinnen initiiert gewesen sein - jedenfalls in ein Vergabeverfahren begeben hat, welches jedenfalls tatsächlich in konkreten Absprachen Ausdruck gefunden hat.

50

Infolge dessen befindet die Antragsgegnerin sich (immer noch) in einem Vergabeverfahren. Denn aus dem Abschluss von Verträgen und der Änderung bestehender Verträge geht hervor, dass die Antragsgegnerin bei dem ihr obliegenden Personenverkehr einen fälligen Bedarf an der Erbringung von Verkehrsdienstleistungen durch dritte Busunternehmen sah, und dass die Absicht bestand, diesen Bedarf durch entsprechende Verträge oder eine Änderung bestehender Beförderungsverträge zu decken. Der Abschluss oder die Änderung von Verträgen zu diesem Zweck bildete den rechtlichen Akt, der unmittelbar auf die Erfüllung des Leistungsbedarfs abzielte. Ob die Antragsgegnerin im Laufe des Verfahrens auch erwogen hat oder bereits entschlossen war, die Verkehrsdienstleistungen ausgeschiedener Busunternehmen mit eigenen Mitteln selbst zu erbringen, ist hierbei ohne Bedeutung, weil die Antragsgegnerin tatsächlich so nicht gehandelt hat. Die getätigten Vertragsabschlüsse sind (wie im Rahmen der Begründetheit der Nachprüfungsanträge noch ergänzend auszuführen sein wird) wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot in § 115 Abs. 1 GWB gemäß § 134 BGB indessen nichtig. Sie haben das Vergabeverfahren durch Auftragserteilung oder Zuschlag nicht wirksam beendet.

51

Im Einzelnen und in Bezug auf bestimmte Antragstellerinnen ist hierzu im vorliegenden Zusammenhang auszuführen: Die Antragstellerinnen zu 1 und zu 2 hatten die mit ihnen bestehenden Beförderungsverträge zum Fahrplanwechsel mit Ablauf des 31.5.2001 gekündigt. Die Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 sind gleichermaßen verfahren. Die Kündigungserklärungen, die auf einem den Antragstellerinnen durch die bisherigen Verträge eingeräumten Recht beruhten, die mit der Antragsgegnerin unterhaltenen Verträge zum jeweiligen Fahrplanwechsel mit dreimonatiger Frist zu kündigen, waren - was, ausgenommen die Kündigungserklärung der Antragstellerin zu 1, außer Streit ist - wirksam. Sie hätten - wenn die Beteiligten sich nicht über eine Fortsetzung ihrer Vertragsbeziehungen geeinigt hätten (wie im Fall der Antragstellerinnen zu 4 und zu 7) - einen vertragslosen Zustand eintreten lassen. Auch die Kündigung der Antragstellerin zu 1 war rechtswirksam und nicht - wie die Antragsgegnerin meint - von ihrer, der Antragsgegnerin, Zustimmung abhängig gemacht worden. Die Antragstellerin zu 1 hatte in ihrem Kündigungsschreiben vom 22.2.2001 "um kurze Gegenbestätigung" gebeten. Damit war bei verständiger Auslegung (§§ 133, 157 BGB) erkennbar lediglich eine Empfangsbestätigung durch die Antragsgegnerin gemeint. Nicht jedoch hat die Antragstellerin zu 1 dadurch zum Ausdruck gebracht, die Rechtswirkungen ihrer in dem genannten Schreiben ausdrücklich und unmissverständlich ausgesprochenen Kündigungserklärung von einer - nicht erklärten - Genehmigung der Antragsgegnerin abhängig machen zu wollen. Die Antragstellerinnen zu 1 und zu 2 nahmen indessen unstreitig ihre Kündigungserklärungen im Einvernehmen mit der Antragsgegnerin zurück. Daraufhin bestätigte die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu 1 mit Schreiben vom 28.5.2001 "die ... getroffene Absprache, wonach Sie mit Wirkung vom 1.6.2001 bis 15.12.2002 die unten angegebenen Umläufe in unserem Auftrag durchführen" (siehe Anl. By 1, Fach I.4, Anl. 1). Mit der Antragstellerin zu 2 schloss die Antragsgegnerin in schriftlicher Form den neuen Beschäftigungsvertrag vom 31.5.2001 ab, der vom 10.6.2001 bis zum 14.12.2002 laufen sollte (Anl. By 1, Fach I.4, Anl. 2).

52

Die einvernehmliche Rücknahme einer rechtswirksam erklärten ordentlichen Kündigung im Auslauf der Kündigungsfrist erfordert zwischen dem Kündigenden und dem Kündigungsempfänger rechtlich eine Einigung über die Aufhebung der Kündigungserklärung und ihrer Wirkungen sowie eine Einigung über die Fortsetzung des Vertrages. Dies stellt den Abschluss eines Vertrages dar (§ 305 BGB; vgl. Palandt/ Heinrichs, 61. Aufl., § 305 BGB, Rdn. 2; Einführung vor § 346 BGB, Rdn. 8; vgl. auch BGH, NJW 1998, 2664, 2665 m.w.N.). Die einvernehmliche Aufhebung einer von einer Vertragspartei bereits ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Vertrages kommt deshalb einer Neuvergabe gleich. In ähnlichem Sinn hat der Senat bereits in einem Beschluss vom 14.2.2001 entschieden, dass die von einem öffentlichen Auftraggeber mit seinem Vertragspartner vereinbarte (mehrjährige) Verlängerung eines Dienstleistungsvertrages, mit der eine nach dem Ursprungsvertrag mögliche ordentliche Kündigung des Vertrages abgewendet wird und das Vertragsverhältnis bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin fortgesetzt werden soll, den Vergaberechtsvorschriften der §§ 97 ff. GWB unterliegt (vgl. VergabeR 2001, 210, 212 m.w.N.). Das gilt - wie der Senat in jener Entscheidung weiter ausgeführt hat - um so mehr, wenn die Beteiligten darüber hinaus auch den Vertragsinhalt gegenüber dem ursprünglichen Vertrag nicht unerheblich abgeändert haben, selbst wenn diese Abänderungen nur in einer Reduzierung des Auftragvolumens und des Entgelts bestehen. Auch dies trifft auf die Vertragsverhältnisse der Antragstellerinnen zu 1 und zu 2 zu: Die Antragstellerin zu 1 hat unstreitig zusätzliche Fahrten aus dem Leistungsbestand der durch Kündigung der Verträge weggefallenen Busunternehmen der Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 übernommen. Der Umfang der von der Antragstellerin zu 2 zu erbringenden Leistungen ist - dies ebenfalls anlässlich der einvernehmlichen Rücknahme ihrer Kündigung - bei gleichzeitiger Herabsetzung der Vergütung unbestritten auf etwa die Hälfte des bisherigen Leistungsvolumens reduziert worden, wobei die abgezogenen Leistungen nicht gänzlich entfallen, sondern auf andere Unternehmen, so unter anderem auf die Antragstellerin zu 3, übertragen worden sind.

53

Mit den Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 hat die Antragsgegnerin zu keiner Einigung über eine Wiederaufnahme der (durch Kündigungen beendeten) Leistungsbeziehungen gefunden. Die von ihnen bedienten Buslinien oder sogenannten Umläufe sind anderen Busunternehmen zugeschlagen worden. Diese anderweitige Vergabe erfolgte in einem "Vergabeverfahren", so wie auch die bei der Antragstellerin zu 2 in Wegfall gekommenen Buslinien und Umläufe in einem "Vergabeverfahren" anderen Unternehmern zugeteilt worden sind.

54

Mit der Antragstellerin zu 3 hat die Antragsgegnerin sich mit Wirkung von Juni 2001 an unter anderem über eine Übernahme zusätzlicher Leistungen verständigt. Die Antragstellerin zu 3 hat in einem aus zahlreichen Beförderungsverträgen (unter anderem mit den Antragstellerinnen) bestehenden Gefüge, in dem durch den kündigungsbedingten Ausfall der Busunternehmen der Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 die Verkehrsdienstleistungen neu und anders zu verteilen sowie anderen Busunternehmen zuzuordnen waren, unstreitig - und wie von dem Prokuristen S. der Antragsgegnerin in mündlicher Verhandlung vor dem Senat bestätigt worden ist - Verkehrsdienstleistungen zusätzlich übernommen, die bislang von der Antragstellerin zu 2 erbracht worden waren. Dies hat - so haben die Beteiligten übereinstimmend vorgetragen - seit Juni 2001 zu einer Volumenerweiterung bei den der Antragstellerin zu 3 übertragenen Vertragsleistungen geführt. Gleichzeitig ist - wie aus den Beilagen a) und b) zu Anlage By 1, Fach I.3., Unteranlage 3, hervorgeht - der Vergütungssatz um knapp 14 % gekürzt worden. Ungeachtet dessen, dass auch die Antragstellerin zu 3 behauptet, den früheren Vertrag mit der Antragsgegnerin zum 31.5.2001 gekündigt zu haben (wobei die Antragsgegnerin diesem Vortrag widersprochen hat), stellen die dargestellten Absprachen, denen die Beteiligten das Vertragsverhältnis unterzogen haben, schon für sich genommen und ohne dass die streitige Frage einer Kündigung des Vertrages durch die Antragstellerin zu 3 hier geklärt werden muss, eine dem Vergaberecht unterliegende sachliche Änderung des Vertrages dar. Abänderungen schon bestehender Vertragsbeziehungen unterliegen dann dem Vergaberecht der §§ 97 ff. GWB, wenn die die Abänderung ausmachenden Regelungen in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen bei wertender Betrachtung einer Neuvergabe gleich kommen. Dies ist anzunehmen, wenn durch die getroffene Vereinbarung der bisherige Vertragsinhalt nicht unerheblich abgeändert wird (vgl. OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 329, 332; 210, 212). Eine solche nicht unerhebliche Abänderung ist hier deswegen gegeben, da die Beteiligten den Bestand der der Antragstellerin zu 3 obliegenden vertraglichen Busverkehrleistungen nicht lediglich an veränderte Umstände (an eine Fahrplanänderung, eine abweichende Streckenführung, eine immer mögliche Veränderung des öffentlichen Bedarfs, der Berechnungsgrundlagen nach Betriebsstunden oder Fahrtkilometern oder dergleichen) angepasst oder abgerundet, sondern vielmehr substantielle Änderungen hieran vorgenommen haben, durch die der bisherige Vertragsbestand der Antragstellerin zu 3 um völlig neue und bislang nicht ihr übertragen gewesene Leistungen erweitert worden ist. Zugleich ist die der Antragstellerin zu 3 zustehende Vergütung gekürzt worden. Dies alles hat sich überdies in einem Umfeld von der Antragsgegnerin initiierter Gespräche mit einzelnen Busunternehmen vollzogen, in dem - wie die im Termin vor der Vergabekammer am 14.2.2001 angehörten Inhaber, geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsführer der Antragstellerinnen (teils auch Geschäftsführer ihrer Komplementärgesellschaften) sowie auch der Zeuge K. glaubhaft und nicht zuletzt bestätigt durch Äußerungen des Geschäftsführers Dr. L. der Antragsgegnerin sowie ihres Prokuristen S. erklärt haben - durch eine von der Antragsgegnerin geforderte Herabsetzung der Vergütungen, eine eventuelle Übernahme zusätzlicher Verkehrsdienstleistungen durch einzelne Antragstellerinnen und eine Umschichtung von Verkehrsleistungen unter den für die Antragsgegnerin tätigen Busunternehmen das bisherige Vertragsgefüge, und zwar veranlasst durch die Antragsgegnerin, insgesamt zur Disposition gestanden hat. Die Antragsgegnerin bestreitet zwar eine im vergaberechtlichen Sinn relevante Vertragsänderung im Verhältnis zur Antragstellerin zu 3 und macht geltend, die mit dieser Antragstellerin geführten Gespräche hätten lediglich zu "marginalen" Anpassungen geführt. Sie hat diese wertende Behauptung jedoch durch keinen näheren Sachvortrag unterlegt, mit der Folge, dass er den vorstehenden Feststellungen nicht widerspricht.

55

Ob die Antragsgegnerin auch in Bezug auf die Antragstellerinnen zu 5, 6 und 8 im Mai/Juni 2001 "Vergabeverfahren" aufgenommen hat, kann im vorliegenden Zusammenhang unerörtert bleiben. Selbst wenn solches nicht geschehen sein sollte, tut dies der Feststellung, dass die Antragsgegnerin bei den streitgegenständlichen Verkehrsdienstleistungen insgesamt jedenfalls ein "Vergabeverfahren" eingeleitet hat, keinen Abbruch. Soweit von den Gesprächen der Antragsgegnerin auch Verkehrsdienstleistungen, die bisher von den Antragstellerinnen zu 6 und zu 8 erbracht worden sind, betroffen waren, ist zu bemerken, dass diese nicht Gegenstand von Anträgen der Antragstellerinnen, über die noch zu befinden ist, sind. Gleiches gilt für die Unterredung, die die Antragsgegnerin in Bezug auf Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 4 und 7 mit dem Busunternehmer K. geführt hat. Ob auch diesbezügliche Gespräche als Vergabevorgänge zu bewerten sind, kann deshalb offen bleiben.

56

Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugeben, dass die dargestellte und während des Nachprüfungsverfahrens eingetretene Änderung der Vertragslage nicht von Anfang an Gegenstand der Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen war (und auch nicht sein konnte). Nichtsdestoweniger sind die eingetretenen Veränderungen von allen Beteiligten im zweitinstanzlichen Verfahren vorgetragen, von den Antragstellerinnen beanstandet worden und damit Gegenstand der Nachprüfung durch den Senat geworden. Frühere Ereignisse haben sich dadurch überholt. Dies betrifft einmal die Frage, ob die Antragsgegnerin bereits Ende des Jahres 2000 durch vergütungsbezogene Gespräche mit den Antragstellerinnen in ein Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. GWB eingetreten ist (sowie die weitere Frage, ob ein derartiges Verfahren - etwa durch Beendigung solcher Gespräche - zu irgend einem Zeitpunkt des Verfahrens seinen Abschluss gefunden hat). Es gilt aber auch für die Tatsache, dass es früher (und zwar ebenfalls Ende des Jahres 2000) die Antragstellerin zu 2 war, die mit dem Verlangen nach einer Preiserhöhung gegenüber der Antragsgegnerin hervorgetreten war, und dass damals (im Fall der Antragstellerin zu 2) die Antragsgegnerin mit Blick auf eine Änderung des bestehenden Vertrages selbst nicht initiativ geworden sein mag.

57

bb) Das Vergabeverfahren betrifft öffentliche Aufträge in der Form entgeltlicher Dienstleistungen nach § 99 Abs. 1 und 4 GWB. Das ergibt sich aus der Definition in § 99 Abs. 4 GWB, wonach als Dienstleistungsaufträge solche Verträge gelten, die nicht unter Abs. 2 oder 3 fallen und keine Auslobungsverfahren sind. Letzteres scheidet ohne weiteres aus, zumal die Antragsgegnerin - was auch den Kern der Vorhaltungen der Antragstellerinnen bildet - gerade nichts öffentlich bekannt gemacht hat (vgl. § 657 BGB), bevor sie mit einzelnen Antragstellerinnen in Gespräche darüber eingetreten ist, zu welchen Bedingungen und in welchem Umfang Verkehrsdienstleistungen künftig durchgeführt werden sollten. Eine Vergabe von Verkehrsdienstleistungen erfolgt überdies ersichtlich weder durch Lieferaufträge zur Beschaffung von Waren (§ 99 Abs. 2 GWB) noch durch Bauaufträge (§ 99 Abs. 3 GWB).

58

Der Antragsgegnerin ist nicht darin zuzustimmen, dass es sich bei den (von ihr so genannten) Beschäftigungsverträgen, um deren Neuabschluss oder Abänderung es im Mai/Juni 2001 ging, um Arbeitsverträge handele, die gemäß § 100 Abs. 2 GWB von einer Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sind. Die Antragstellerinnen sind selbständige Unternehmen und als solche Partei von Dienstleistungsverträgen mit der Antragsgegnerin. Entsprechend der europarechtlichen Herkunft des Ausnahmetatbestandes in § 100 Abs. 2 GWB (vgl. Dienstleistungsrichtlinie - Richtlinie 92/50 des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18.6.1992, geändert durch die Richtlinie 97/52 EG vom 13.10.1997, dort Art. 1 Buchst. a. Ziff. viii., sowie Sektorenkoordinierungsrichtlinie - Richtlinie 93/38/EWG des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 14.6.1993, geändert durch die Richtlinie 98/4/EG vom 16.2.1998, dort Art. 1 Nr. 4 Buchst. c. v.) ist - ausgehend von Art. 39, 50 EG (Art. 48, 60 EGV a.F.) - der Begriff eines durch einen Arbeitsvertrag gebundenen Arbeitnehmers dahin zu kennzeichnen, dass der Arbeitnehmer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt und als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. EuGH, NJW 1992, 1493, Rdn. 10 m.w.N.). Diese Definition eines Arbeitsverhältnisses entspricht in den wesentlichen Punkten dem deutschen Verständnis dieses Begriffs (vgl. hierzu Palandt/Putzo, 61. Aufl., Einführung vor § 611 BGB, Rdn. 7 m.w.N.). Danach ist Arbeitnehmer, wer Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit verrichtet, hierbei in Bezug auf Zeit, Ort und Art der zu verrichtenden Arbeit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt und in eine fremde Herrschafts- und betriebliche Risikosphäre - nämlich in die des Arbeitgebers - eingegliedert ist. Diese Merkmale, von deren Anwendbarkeit auch die Antragsgegnerin ausgeht, treffen auf die Antragstellerinnen nicht zu. Die Antragstellerinnen betreiben selbständige Omnibusunternehmen, also eigene organisatorische Einheiten, in denen sie eigene (von ihnen selbst angeschaffte und finanzierte) Busse unterhalten, eigene Arbeitskräfte beschäftigen und das volle unternehmerische Risiko tragen. Sie sind selbständige Gewerbetreibende, die die ihnen übertragenen Busverkehre nach einem "Dienstleistungseinkauf" auf dem Markt als typische Nachunternehmer für die Antragsgegnerin erbringen. Dass die Antragstellerinnen bei der Ausführung der Dienstleistung an die von der Antragsgegnerin festgelegten Fahrpläne, Fahrtstrecken (Buslinien und sogenannte Umläufe) sowie Beförderungskapazitäten und -entgelte (Tarife) gebunden sind und zur Aufgabenerfüllung bestimmte Hilfsmittel, insbesondere Gerätschaften, von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt bekommen, ist für die Branche typisch und liegt in der Natur der in Rede stehenden Leistung. Die Antragsgegnerin ist in ihrem räumlichen Geschäftsbereich Genehmigungsträgerin für den Betrieb eines Netzes zur Versorgung der Öffentlichkeit im öffentlichen Personenverkehr mit Kraftomnibussen. Eine zweckgerechte Erfüllung dieser Aufgabe ist davon abhängig, dass bestimmte und anhand des öffentlichen Bedarfs ermittelte Linien, Fahrtzeiten und einheitliche Entgelte eingehalten und dass auf diese Weise regelmäßige Verkehrsverbindungen gesichert werden. Solche Vorgaben verleihen Dienstleistungsverträgen in diesem Bereich für sich genommen aber nicht den rechtlichen Charakter von Arbeitsverhältnissen. Genauso wenig steht der Annahme einer selbständig erbrachten Dienstleistung entgegen, dass die Antragstellerinnen ihre Beförderungsleistungen ausweislich der geschlossenen Verträge nach außen hin, also den Fahrgästen gegenüber, im Namen und für Rechnung der Antragsgegnerin erbringen. Die sachliche Rechtfertigung für diese Regelung liegt in der Besonderheit begründet, dass die Antragsgegnerin als Unternehmen im Sinne von § 3 PBefG Trägerin der ausgesprochenen Genehmigungen für den Betrieb von Linienverkehren mit Kraftomnibussen (und Sonderverkehren) nach den §§ 9 ff. und 42 f. PBefG ist und als solche den Verkehr unter eigener Verantwortung durchzuführen hat (vgl. § 3 Abs. 2 PBefG). Der Begriff des Unternehmens im Sinne des Personenbeförderungsgesetzes ist im Rahmen der §§ 99 Abs. 2 und 4, 100 Abs. 2 GWB jedoch nicht maßgebend oder auch nur nutzbar zu machen für eine Abgrenzung der Dienstleistungsaufträge von den Arbeitsverträgen. Er besagt insbesondere nicht, dass nur derjenige Unternehmer, der über eine Genehmigung nach dem PBefG verfügt, im Sinn des Vergaberechts Auftragnehmer eines Dienstleistungsauftrages auf dem Gebiet der Verkehrsdienstleistungen zur Personenbeförderung sein kann. Hiervon abgesehen ist für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit der Antragstellerinnen nicht das Außenverhältnis zu den Fahrgästen maßgebend, sondern es ist auf den rechtlichen Charakter der Beziehungen zur Antragsgegnerin abzustellen. Der rechtliche Charakter ist in diesem Verhältnis anhand einer Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen, aus der für den Streitfall hervorgeht, dass die Antragstellerinnen als selbständige Nachunternehmer für die Antragsgegnerin tätig sind. Wesentlich ist hierfür, dass die Antragstellerinnen die Verkehrsleistungen, die Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens sind, in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit für die Antragsgegnerin erbringen, dass sie mithin durch den Einsatz eigener (selbst beschaffter, unterhaltener und finanzierter) sachlicher und persönlicher Mittel eigene gewerbliche Zwecke verfolgen, das wirtschaftliche Risiko ihrer Betätigung (auch soweit sie diese für die Antragsgegnerin erbringen) selbst tragen und dabei nicht in die betriebliche Organisation und Risikosphäre der Antragsgegnerin eingebunden sind. Soweit mit der Ausführung von Verkehrsdienstleistungen wirtschaftliche Risiken verbunden sind, hat die Antragsgegnerin diese im vorliegenden Fall durch Nachunternehmerverträge auf die Antragstellerinnen verlagert. Damit sind Gegenstand der Nachprüfungsverfahren Dienstleistungsverträge im Sinne von § 99 Abs. 1, 4 GWB. Einer von der Antragsgegnerin zur Klärung dieser Frage angeregten Vorlage gemäß Art. 234 EG an den EuGH bedarf es zur Entscheidung in diesem Verfahren nicht.

59

Die gegenständlichen Dienstleistungen betreffen einen "Landverkehr" im Sinne der Kategorien 2 der Anhänge I A zur VOL/A (Abschnitte 3 und 4), wobei die begriffliche Einordnung als solche auch unter den Beteiligten außer Streit steht. Es kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht davon gesprochen werden, die Antragstellerinnen erbrächten lediglich "Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs" (vgl. Kategorien 20 der Anhänge I B der VOL/A-Abschnitte 3 und 4) oder "sonstige Dienstleistungen" (Kategorien 27 der Anhänge I B der VOL/A-Abschnitte 3 und 4) - mit der Folge, dass die Vorschriften der VOL/A in einem lediglich eingeschränkten Umfang auf die fraglichen Aufträge anzuwenden wären (vgl. § 1b Nr. 2 Abs. 2 VOL/A-Abschnitt 3 sowie § 1 Abs. 3 VOL/A-Abschnitt 4). Die Antragsgegnerin hat den Antragstellerinnen - nach näherer Bestimmung durch die in den Verträgen getroffenen Absprachen - die Durchführung von Omnibusverkehren zu selbständiger Erfüllung übertragen. Die Antragstellerinnen nehmen damit auf vertraglicher Grundlage die der Antragsgegnerin als Trägerin der Genehmigungen nach den PBefG obliegende Haupttätigkeit wahr. Hierbei handelt es sich ersichtlich nicht lediglich um eine Ausübung von Hilfsfunktionen, um eine untergeordnete Tätigkeit oder eine solche, die sich am Rande der eigentlichen Aufgabe bewegt, sondern um eine Übertragung derjenigen Kernaufgaben, die Gegenstand der Genehmigungen nach dem PBefG sind. Auch dazu muss nicht erst - wie es die Antragsgegnerin beantragt hat - durch eine Vorlage gemäß Art. 234 EG eine Entscheidung des EuGH herbeigeführt werden.

60

Der Antragsgegnerin vertritt im übrigen zu Unrecht die Auffassung, der Rechtsgrund für die in Frage stehenden Verkehrsdienstleistungen ergebe sich direkt aus Gesetz oder Rechtsverordnung, mit der Folge, dass ein "öffentlicher Auftrag" auszuscheiden habe (vgl. hierzu Hailbronner in Byok/

61

Jaeger, § 99 GWB, Rdn. 333). Die diesbezügliche und auf die Betriebspflicht des (aufgrund Genehmigung tätigen) Unternehmers nach § 21 PBefG sowie auf die Beförderungspflicht gemäß § 22 PBefG abstellende Argumentation der Antragsgegnerin trifft nicht den der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt. Bei diesem geht es nicht um die Durchführung durch Gesetz oder Rechtsverordnung einem Genehmigungsträger nach dem PBefG vorgegebener Aufgaben, sondern um die Art und Weise, in der die Antragsgegnerin als Trägerin solcher Genehmigungen sich zur Erfüllung ihr obliegender Aufgaben einer Mithilfe dritter Unternehmen bedient. Es bedarf keiner weiteren Begründung, um festzustellen, dass eine derartige Aufgabenverlagerung - und dies zeigen vor allem auch die zwischen der Antragsgegnerin und den Antragstellerinnen in der Vergangenheit abgeschlossenen (bürgerlich-rechtlichen) Verträge - nicht hoheitlich, mithin einseitig durch Gesetz oder Hoheitsakt, sondern auf der Ebene einer rechtlichen Gleichordnung der Beteiligten vertraglich ausgestaltet ist.

62

cc) Die vorgenannten Dienstleistungsaufträge sind ebenso wenig gemäß § 100 Abs. 2 Buchst. f) GWB aus dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB ausgenommen. Nach dieser Bestimmung gilt der 4. Teil des GWB (unter anderem) nicht für Aufträge, die von Auftraggebern, die - wie die Antragsgegnerin - auf dem Gebiet des Verkehrs tätig sind, nach Maßgabe näherer Bestimmung durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB auf dem Gebiet vergeben werden, auf dem sie selbst tätig sind. Gemäß § 127 Nr. 4 GWB bezieht sich die gesetzliche Verordnungsermächtigung unter anderem auf Regelungen zur näheren Bestimmung der Aufträge von Unternehmen des Verkehrs, auf die nach den Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften der 4. Teil des GWB nicht anzuwenden ist. Da vorliegend in Rede steht, der Antragsgegnerin ein bestimmtes Vergabeverhalten in die Zukunft gerichtet aufzugeben, ist der dahingehenden Prüfung die (am 1.2.2001 in Kraft getretene) Vergabeverordnung n.F. zugrunde zu legen.

63

In § 8 VgV (n.F.) sind diejenigen Tätigkeiten im Sektorenbereich umschrieben, auf die (grundsätzlich) der 4. Teil des GWB anzuwenden bleibt. Hierzu zählt gemäß § 8 Nr. 4 Buchst. c) dieser Verordnung auch die den Verkehrsbereich betreffende Tätigkeit der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin betreibt - wie außer Streit ist - in den Gebieten, für die sie mit Genehmigungen nach dem PBefG ausgestattet ist, Netze (mit Festlegungen unter anderem der Strecken, der Fahrpläne und der Tarife) zur Versorgung der Öffentlichkeit im öffentlichen Personenverkehr mit Kraftomnibussen.

64

Die Ausnahmetatbestände sind in § 9 VgV definiert; die dortige Aufzählung ist abschließend (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/9340, S. 15; Boesen, § 100 GWB, Rdn. 39; Stickler in Reidt/Stickler/ Glahs, § 100 GWB, Rdn. 12; Hailbronner in Byok/Jaeger, § 100 GWB, Rdn. 404; Eschenbruch in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, § 100 GWB, Rdn. 24). Unter eine der genannten (und im Übrigen nur für die Tätigkeit eines Auftraggebers nach § 98 Nr. 4 GWB geltenden) Ausnahmen fällt die Tätigkeit der Antragsgegnerin nicht. Folglich ist der 4. Teil des GWB auf die Vergabeverfahren, die den Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens bilden, anzuwenden.

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dd) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 GWB. Die Vergabekammer hat sie als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 4 GWB eingestuft. Die Antragstellerinnen zu 2 bis 5 und zu 7 und 8 wollen die Antragsgegnerin hingegen als öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB behandelt sehen. Rechtlich ist dies von Einfluss darauf, welcher Abschnitt der VOL/A (Abschnitt 3 oder Abschnitt 4; vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 VgV a.F. sowie auch § 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 VgV n.F.) auf das Vergabeverfahren anzuwenden ist. Nach den dem Senat zugänglichen Fakten trifft die rechtliche Beurteilung durch die Vergabekammer zu. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB, da sie eine auf dem Gebiet des Verkehrs tätige juristische Person des privaten Rechts ist, und diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen Rechten - nämlich von Genehmigungen nach dem PBefG - ausübt, die ihr von den zuständigen Behörden gewährt worden sind (siehe §§ 3, 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) und c) PBefG). Die Antragsgegnerin ist nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand dagegen nicht öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 2 GWB, da sie nicht zu dem Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Die Antragsgegnerin ist nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen vielmehr zu kommerziellen Zwecken ins Leben gerufen worden. Sie soll im Wettbewerb mit anderen Verkehrsträgern - nämlich mit schienengebundenen Verkehrsmitteln und Privatkraftfahrzeugen vor allem im ländlichen Bereich - bestehen. Dabei handelt sie gewinnorientiert. Dies belegt - worauf bereits die Vergabekammer mit Recht hingewiesen hat - gerade auch das im vorliegenden Verfahren umstrittene geschäftliche Verhalten der Antragsgegnerin, das den glaubhaften Äußerungen ihres Mitgeschäftsführers Dr. L. im Termin vor der Vergabekammer zufolge allein dadurch motiviert war, die Antragsgegnerin aus einer im Laufe des Jahres 2000 festgestellten Verlustzone herauszuführen und zu sanieren, wobei die mit den Antragstellerinnen aufgenommenen Gespräche Bestandteil des damals verfolgten Sanierungskonzepts waren. Die Antragstellerinnen zu 2 bis 5 und zu 7 und 8 verweisen demgegenüber allein darauf, dass die D. B. AG, deren (mittelbares) Tochterunternehmen die Antragsgegnerin ist, von den Vergabekammern des Bundes als öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB behandelt werde, und dass Gleiches demnach für die Antragsgegnerin zu gelten habe. Diese Argumentation überzeugt nicht. Ob und nach welcher Vorschrift des § 98 GWB die Eigenschaft als "öffentlicher Auftraggeber" anzunehmen ist, unterliegt einer nach den jeweiligen Umständen in jedem Einzelfall anzustellenden Prüfung. Die Überprüfung anhand der dem Senat vorgetragenen Umstände ergibt für den vorliegenden Fall, dass die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB ist.

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Letztlich wirkt sich die Frage, ob die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB anzusehen ist, auf die Entscheidung des Streitfalles aber nicht aus. Ist die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, so hat sie bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, die die Schwellenwerte gemäß § 2 VgV n.F. erreichen oder überschreiten, die Bestimmungen des 3. Abschnitts der VOL/A anzuwenden (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV n.F. - ausgenommen den hier nicht vorliegenden Fall des § 5 VgV). Zwar sind die in Vergabeverfahren zu beachtenden Normen dann andere, wenn die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 4 GWB ist. Denn in diesem Fall sind bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen der genannten Art die Bestimmungen des 4. Abschnitts der VOL/A (-SKR) anzuwenden (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 VgV - wiederum mit Ausnahme des hier nicht gegebenen Falles des § 5 VgV). In dem wesentlichen von den Antragstellerinnen gerügten, nämlich in dem das Unterlassen eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb betreffenden, Punkt unterliegt die Antragsgegnerin indessen denselben rechtlichen Anforderungen, die - gleichgültig, ob man die Vorschriften des 3. oder des 4. Abschnitts der VOL/A zugrunde legt - übereinstimmend dahin gehen, dass der Aufnahme von Verhandlungen mit künftigen Auftragnehmern grundsätzlich und in jedem Einzelfall zunächst ein öffentlicher Aufruf zum Wettbewerb vorauszugehen hat. Für den 3. Abschnitt der VOL/A folgt dies im Umkehrschluss - aus § 3b Nr. 2 (vgl. Fett in Müller-Wre-de, VOL/A § 3b, Rdn. 4; Schaller, VOL/A § 3b, Rdn. 3; Müller in Daub/ Eberstein, VOL/A § 3b, Rdn. 3); im Anwendungsbereich des 4. Abschnitts der VOL/A (-SKR) ergibt sich dies aus § 3 SKR Nr. 1 und 3 (vgl. statt aller: von Baum in Müller-Wrede, VOL/A § 3 SKR, Rdn. 13).

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ee) Für die oben (unter aa), S. 15 ff.) gekennzeichneten Vergabeverfahren ist der Schwellenwert von 400.000 Euro (also 782.332 DM) eindeutig überschritten (vgl. §§ 1 Nr. 2 Buchst. a) VOL/A-SKR a.F.; 1b Nr. 2 Buchst. a) VOL/A Abschnitt 3 a.F.; 4 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 VgV a.F.; 57 Abs. 1 Nr. 2 und 5 HGrG; 100 Abs. 1 GWB sowie § 2 Nr. 2 VgV n.F.). Ob man hierbei zu dem außerordentlich hohen Auftragswert von über 33 Millionen DM (entsprechend mehr als 16,8 Millionen Euro) gelangt, den die Vergabekammer (siehe Beschlussabdruck S. 14) errechnet hat, kann dahingestellt bleiben. Zur Feststellung, dass - gemessen am voraussichtlichen Auftragswert - die Prüfungskompetenz im Nachprüfungsverfahren eröffnet ist, genügt jedenfalls eine mehr überschlägige Berechnung. Diese ergibt, dass sich in dem der tatsächlichen Vergabe unterliegenden Zeitraum von Juni 2001 bis Dezember 2002 allein die den Antragstellerinnen zu 1, 2 und 3 zufließenden Vergütungen auf mehr als 1,5 Millionen DM (= 766.937,82 Euro) belaufen.

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Der Ermittlung des Auftragswerts ist - wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat - die Gesamtvergütung und sind nicht nur die im Vergabeverfahren erzielbaren "Einsparpotentiale" zugrunde zu legen. Der Wert eines Auftrags dokumentiert sich in der (Gesamt-) Vergütung (siehe auch § 3 Abs. 1 VgV n.F.). Hierbei hat die Vergabekammer es ebenfalls zutreffend abgelehnt, auf die einzelnen vergebenen Buslinien oder Umläufe abzustellen. Die mit den Antragstellerinnen aufgenommenen Gespräche und die getätigten Neuabschlüsse oder Vertragsänderungen standen in einem nahen zeitlichen Zusammenhang. Sachlich waren sie miteinander verklammert durch die erklärte Absicht der Antragsgegnerin, mit den Antragstellerinnen zu einer (jedenfalls vorübergehenden) Preisreduzierung bei den übertragenen Verkehrsdienstleistungen zu kommen. Das rechtfertigt es, den Auftragswert nach der Gesamtvergütung zu bestimmen.

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2. Die Antragstellerinnen sind antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB), soweit sie geltend machen, dadurch in ihren Rechten verletzt zu sein, dass die Antrags-gegnerin mit jeweils anderen Antragstellerinnen Verhandlungen geführt und Abschlüsse oder Vertragsänderungen vorgenommen hat, ohne zuvor öffentlich zum Wettbewerb aufgerufen zu haben. Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers nach den §§ 3b Nr. 2 VOL/A Abschnitt 3; 3 Nr. 1 VOL/A-SKR (Abschnitt 4); 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 VgV, 97 Abs. 6 und 7 GWB, öffentlich zum Wettbewerb aufzurufen, hat als dasjenige Element des Vergabeverfahrens, das den (möglichen) Bietern die Vergabeabsicht des öffentlichen Auftraggebers in aller Regel erst zur Kenntnis bringt, bieterschützenden Charakter. Andererseits scheidet eine Antragsbefugnis der Antragstellerinnen aus, soweit sie sich - was die von ihnen selbst erbrachten Verkehrsdienstleistungen anbetrifft - auf vergaberechtswidrige Verhandlungen mit der Antragsgegnerin und/oder auf Abänderungen mit ihnen selbst bestehender Verträge eingelassen haben. Denn aus einer Verletzung des Gebots zu vorherigem Aufruf zum Wettbewerb droht den Antragstellerinnen insoweit kein Schaden (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB). Die Antragstellerinnen sind, was ihre eigenen Leistungen angeht, an den (hier unterstellt: vergaberechtswidrigen) Verhandlungen von der Antragsgegnerin vielmehr beteiligt worden. Überdies steht den Nachprüfungsanträgen der Antragstellerinnen insofern das auf den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beruhende Verbot unzulässiger Rechtsausübung in der Form widersprüchlichen Verhaltens entgegen, das auch die Befugnis zur Einlegung und Durchführung von Rechtsbehelfen beschränkt (vgl. Palandt/ Heinrichs, 61. Aufl., § 242 BGB, Rdn. 38-41; 55-57 m.w.N.). Es stellt einen offenen Widerspruch dar, wenn der an einem Auftrag Interessierte auf der einen Seite einen - hier im Unterlassen eines öffentlichen Aufrufs zum Wettbewerb gesehenen - Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers rügt und zum Gegenstand eines Nachprüfungsantrages macht, auf der anderen Seite jedoch gleichzeitig diesen behaupteten Fehler selbst dadurch ausnutzt, indem er in der durch den behaupteten Vergaberechtsfehler hervorgerufenen Lage für das eigene Unternehmen, und zwar zusammen mit dem öffentlichen Auftraggeber, an einer dem Vergaberecht unterfallenden vertraglichen Abrede, jedenfalls aber an hierauf gerichteten Verhandlungen, mitwirkt, die zu einem vergaberechtswidrigen Abschluss führen sollten.

70

Im vorstehend beschriebenen Umfang, d.h. soweit sie nicht die von ihnen selbst (gegenwärtig oder vormals) erbrachten Verkehrsdienstleistungen einem förmlichen Vergabeverfahren unterworfen sehen wollen, sind die Antragstellerinnen auch an einer Auftragserteilung interessiert (§ 107 Abs. 2 S. 1 GWB). Dieses Interesse lässt sich nicht deswegen verneinen, weil sich die Antragstellerinnen (eine jede für sich) wohl nicht um einen Zuschlag für die Gesamtheit der zur Disposition stehenden Beförderungsleistungen beworben hätten, und sie aufgrund des betrieblichen Zuschnitts ihrer Unternehmen auch kaum dazu in der Lage wären, all jene Buslinien und sogenannten Umläufe, die Gegenstand der Vergabe waren, selbst zu bedienen. Die Antragstellerinnen sind ersichtlich kleine und mittlere Unternehmen. Nicht nur im Hinblick darauf hätte es für die Antragsgegnerin aber nahe gelegen (und wäre sie unter Umständen - was freilich keiner Klärung bedarf - auch verpflichtet gewesen; vgl. § 97 Abs. 3 GWB), die der Vergabe unterliegenden Leistungen nach Losen aufzuteilen, wobei nicht nur regionale Aufteilungen, sondern auch solche nach sachlichen Gesichtspunkten (z.B. nach Linienverkehren und Sonderformen des Linienverkehrs; vgl. §§ 42, 43 PBefG) in Betracht gekommen wären. Durch Losvergabe soll gerade kleinen und mittleren Unternehmen die Chance eingeräumt werden, sich im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit um öffentliche Aufträge zu bewerben. In dieser Weise ist die Antragsgegnerin in der Vergangenheit und nicht zuletzt ebenfalls bei jenen Vergaben verfahren, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind. Auf der anderen Seite kann aus den genannten Umständen nicht gefolgert werden, die Antragstellerinnen hätten ausschließlich ein Interesse an der Erteilung solcher Aufträge, die sie zur Zeit selbst für die Antragsgegnerin tatsächlich ausführen. Eine - von der Antragsgegnerin allerdings vertretene - derart einschränkende Sicht der Dinge greift zu kurz. Sie berücksichtigt nicht, dass die Antragstellerinnen auf Grund von Abänderungen der Verträge auch solche Verkehrsleistungen (neu) übernommen haben, die bislang von anderen Antragstellerinnen erbracht worden sind. Vor diesem Hintergrund erweist sich das Befragungsverfahren, das die Vergabekammer zur Ermittlung eines Interesses der Antragstellerinnen an einer Auftragserteilung im Termin am 14.2.2001 durchgeführt hat, als sachgerecht (siehe hierzu das Sitzungsprotokoll vom 14.2.2001, S. 8, 10 bis 13, 15 bis 19). Durch das Ergebnis dieser Befragung ist das Interesse der Antragstellerinnen an Aufträgen hinreichend dokumentiert.

71

Die Antragstellerinnen haben ebenfalls dargelegt, dass ihnen durch Vergabeverfahren, die die Antragsgegnerin - ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb - mit jeweils anderen Antragstellerinnen führt, eine Beeinträchtigung, m.a.W. zumindest eine Verschlechterung, ihrer eigenen Chancen auf einen Zuschlag droht (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB), wobei in diesem Zusammenhang die Berechtigung ihrer der Unterlassung eines Aufrufs zum Wettbewerb geltenden Rüge zu unterstellen ist. Dass ein Vergabeverfahren, das ohne vorherigen Aufruf zu Wettbewerb begonnen worden ist, die Gefahr begründet, dass die Zuschlagsaussichten von Mitbewerbern verschlechtert werden, liegt auf der Hand. Zu einem Verlust der Antragsbefugnis führt insbesondere nicht, dass - wie die Antragsgegnerin geltend macht - die Antragstellerin zu 6 wegen verschiedener und in der Vergangenheit zu Tage getretener Unregelmäßigkeiten bei der Bedienung des ihr übertragenen Linienverkehrs als unzuverlässig und ungeeignet anzusehen sei, künftig noch einen Auftrag zu erhalten. Die behaupteten Unregelmäßigkeiten betreffen angebliche Unregelmäßigen bei der Ausführung bestimmter Sonderformen des Linienverkehrs. Sie haben die Antragsgegnerin aber nicht davon abgehalten, mit der Antragstellerin zu 6 weiterhin zu kontrahieren, soweit diese Verkehrsdienstleistungen auf Grund eines weiteren (im Jahr 1988 abgeschlossenen) Vertrages erbringt. Ob die Antragstellerin zu 6 Aussichten auf einen Zuschlag bei den Verkehrsdienstleistungen hat, die Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens sind, ist deshalb eine Frage der im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin zu untersuchenden Eignung, als Bieter oder Verhandlungspartner berücksichtigt zu werden (vgl. §§ 97 Abs. 4 GWB, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A-Abschnitt 3; 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4)). Im Ergebnis Gleiches gilt für die Antragsbefugnis der Antragstellerinnen zu 1, 4 und 7. Die Antragsgegnerin meint, bei der Antragstellerin zu 1 eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu erkennen; den für die Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 verantwortlich Handelnden wirft sie vor, sich aus Anlass der im vorliegenden Nachprüfungsverfahren zu Tage getretenen Meinungsverschiedenheiten ihr gegenüber illoyal verhalten zu haben. All dies sind aber Gesichtspunkte, die sich hier allenfalls bei der Frage der Eignung und Zuverlässigkeit der jeweiligen Antragstellerinnen für eine Auftragserteilung auswirken können.

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3. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist den Antragstellerinnen nicht vorzuwerfen. Dass die Antragsgegnerin ein (erneutes) Vergabeverfahren mit einzelnen Antragstellerinnen aufgenommen hat, hat sich erst im Laufe des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens herausgestellt. Bei Vergaberechtsverstößen, von denen der Antragsteller (erst) während des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis erlangt, entsteht keine Obliegenheit zu (unverzüglicher und außerhalb des Nachprüfungsverfahrens zu erklärender) Rüge mehr (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 108, 111; 155, 157; OLG Celle, NZBau 2000, 105; OLG Frankfurt, NZBau 2002, 161).

73

c) Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen sind überwiegend begründet, soweit ihnen von der Vergabekammer stattgegeben worden ist. Demgemäß ist dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin nur ein Teilerfolg beschieden.

74

1. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, Verkehrsdienstleistungen, die "derzeit" von ihr, der Antragstellerin zu 1, selbst sowie von den Antragstellerinnen zu 3, 4, 5 und 7 erbracht werden, nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben. Das ist in Bezug auf die von den Antragstellerinnen zu 3, 4 und 7 bisher erbrachten Verkehrsdienstleistungen nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat das Rechtsmittel der Antragsgegnerin bezogen auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 Erfolg.

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aa) Hierzu ist einleitend zu bemerken: Der Antrag der Antragstellerin zu 1 ist (wie oben unter a) 2., S. 31, ausgeführt worden ist) mangels einer Antragsbefugnis der Antragstellerin unzulässig, soweit er die von ihr selbst ausgeführten Verkehrsdienstleistungen betrifft. Soweit er die von der Antragstellerin zu 2 erbrachten Verkehrsdienstleistungen zum Gegenstand hat, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Diese Zurückweisung ist mit den Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen, unter anderem der Antragstellerin zu 1, angefochten worden (siehe dazu unten III.).

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bb) Die Antragstellerin zu 1 hat entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht von vornherein wegen Fehlens der erforderlichen Eignung (wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) als mögliche Auftragnehmerin auszuscheiden (vgl. §§ 97 Abs. 4 GWB, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A-Abschnitt 3; 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4)). Der hierzu als Anlage By 7 von der Antragsgegnerin vorgelegte Vermerk enthält keine Angaben, aus denen aussagekräftig auf eine eingetretene und andauernde Vermögensverschlechterung der Antragstellerin zu 1 gefolgert werden kann. Nach ihren eigenen Worten geht die Antragsgegnerin vielmehr selbst von einer jahrelang bewährten Geschäftsverbindung sowie davon aus, dass die Gefahr einer Vermögensverschlechterung derzeit nicht besteht. Ein Eignungsmangel kann hiernach nicht festgestellt werden.

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cc) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 ist begründet, soweit er die von der Antragstellerin zu 3 erbrachten Verkehrsdienstleistungen betrifft. Diese Leistungen sind Gegenstand eines (tatsächlichen) Vergabeverfahrens der Antragsgegnerin gewesen (siehe dazu oben unter b) 1. aa), S. 22 ff.). Die Antragsgegnerin hat hierbei nicht beachtet, dass zuvor ein Aufruf zum Wettbewerb zu erfolgen hatte, den die §§ 3b Nr. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 3 Nr. 3 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) grundsätzlich gebieten (siehe oben unter b) 1. dd) a.E., S. 32). Darin liegt der von den Antragstellerinnen - zu Recht - gerügte Vergaberechtsverstoß, der nicht deswegen zu verneinen ist, weil - so die Bestimmung des § 101 Abs. 5 S. 2 GWB - Sektorenauftraggebern nach § 98 Nr. 4 GWB (siehe oben b) 1. dd), S. 30 f.: und als solche kann die Antragsgegnerin nach Lage der Dinge angesehen werden) alle in Frage kommenden Vergabearten, und zwar das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren sowie das Verhandlungsverfahren, nach ihrer freien Wahl zur Verfügung stehen. Denn auch, wenn sich der öffentliche Auftraggeber des Verhandlungsverfahrens bedient, ist er zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb verpflichtet (siehe oben b) 1. dd) a.E., S. 32).

78

Zwar erlauben die §§ 3b Nr. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 3 Nr. 3 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) Ausnahmen von dem Erfordernis eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb, nämlich - wie im vorliegenden Fall in Betracht kommt -

79

nach Buchstabe d), wenn dringende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den Offenen Verfahren, Nichtoffenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren vorgesehenen Fristen einzuhalten;

80

nach Buchstabe e) bei Aufträgen, die im Rahmen einer Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, sofern die in den §§ 5b Nr. 2 Abs. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 4 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) genannte Bedingung erfüllt ist, also schon der Rahmenvertrag in einem Verfahren nach §§ 3b Nr. 1 VOL/A-Abschnitt 3 oder 3 Nr. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) abgeschlossen worden ist;

81

nach Buchstabe g) bei zusätzlichen Dienstleistungen, die bisher nicht vorgesehen waren, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das den ersten Auftrag ausführt.

82

Die Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmungen liegen - wenn man mit der Antragsgegnerin annimmt, sie habe als Vergabeart der Wahl in jedem Fall das Verhandlungsverfahren beschritten - im Streitfall indessen nicht vor.

83

(1.) Es waren im Zusammenhang mit solchen Ereignissen, die für die Antragsgegnerin nicht voraussehbar waren, keine dringenden Gründe gegeben, die es nicht zuließen, die in einem Verhandlungsverfahren vorgesehenen Fristen einzuhalten. Die Antragsgegnerin konnte bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung um die Jahreswende 2000/2001 vielmehr voraussehen, dass sie sich in Bezug auf die von den Antragstellerinnen des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens erbrachten Verkehrsdienstleistungen einem Vergabeverfahren stellen musste. Die Antragsgegnerin hatte mit den Antragstellerinnen zu 1 bis 7 bereits Ende des Jahres 2000 Gespräche über eine Preisreduzierung aufgenommen, was der Mitgeschäftsführer Dr. L. der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer bestätigt hat (siehe Sitzungsniederschrift S. 20 unten). Diese Gespräche scheiterten, worüber bereits im Dezember 2000 Klarheit bestand. Der Misserfolg zeigte sich im Verhältnis zur Antragstellerin zu 1 Anfang Dezember 2000 (vgl. Niederschrift über die Sitzung der Vergabekammer vom 14.2.2001, S. 7, 8). Die Gespräche mit der Antragstellerin zu 2 waren bereits im November 2000 beendet worden (vgl. Sitzungsniederschrift S. 9, 10). Der Vertreter der Antragstellerin zu 3 hatte der Antragsgegnerin Mitte Dezember 2000 erklärt, die angestrebte Preisreduzierung "nicht verkraften" zu können (Sitzungsniederschrift S. 12). Verhandlungen mit der Antragstellerin zu 4 müssen um den 12.12.2000 herum abgebrochen worden sein (5.12.2000 zuzüglich eine Woche; siehe Sitzungsniederschrift S. 13). Gleiches trifft auf die Antragstellerin zu 5 zu (Sitzungsprotokoll S. 14, 15). Die mit der Antragstellerin zu 6 bestehenden Dienstleistungsverträge waren von der Antragsgegnerin selbst im Dezember 2000 gekündigt worden (Sitzungsprotokoll S. 16, 17). Die Antragstellerin zu 7 hatte eine Streichung von Teilen der Vergütung gleichfalls noch im Dezember 2000 abgelehnt (Sitzungsprotokoll S. 17, 18). Das Vertragsverhältnis zur Antragstellerin zu 8 hatte die Antragsgegnerin im Übrigen mit Wirkung zum 31.5.2001 durch Schreiben vom 27.9.2000 selbst schon gekündigt. Bei sachgerechter Würdigung dieser Sachlage musste die Antragsgegnerin spätestens um die Jahreswende erkennen und damit rechnen, dass die Antragstellerinnen künftig als Dienstleister wegfielen, Verkehrsdienstleistungen ab dem Fahrplanwechsel zum 1.6.2001 für sie nicht mehr erbringen würden und (zumindest teilweise) durch andere Unternehmen zu ersetzen waren. Dass sich die Antragstellerinnen zu einer Fortsetzung der Verträge bei verringertem Entgelt doch noch bereit fänden, war hingegen reine Spekulation; greifbare Anhaltspunkte dafür lagen nicht vor. Nach den unwidersprochenen erstinstanzlichen Angaben der Antragstellerinnen betreffend die mit der Antragsgegnerin im Jahr 2000 getätigten Umsätze (siehe den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer S. 7) belief sich der Auftragswert für eine sich abzeichnende Neuvergabe auf einen Betrag von insgesamt über 5,5 Millionen DM, so dass der Schwellenwert, ab dem die Antragsgegnerin an eine Vergabe nach den gemäß dem 4. Teil des GWB geltenden Bestimmungen selbst dann gebunden war, wenn an eine Auftragserteilung nicht für die Dauer eines Jahres, sondern für einen darunter liegenden Zeitraum gedacht worden sein sollte, voraussehbar (und zwar sicher voraussehbar) überschritten wurde. Damit konnte die Antragsgegnerin Ende Dezember 2000 erkennen, dass bei der voraussichtlich notwendigen Neuvergabe ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen war, welches sie grundsätzlich mit einem Aufruf zum Wettbewerb beginnen musste.

84

Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, sie habe ein derartiges und etwa - wie es ihr möglich war - in den ersten Tagen des Monats Januar 2001 einzuleitendes Vergabeverfahren in der Form eines Verhandlungsverfahrens nicht so rechtzeitig, d.h. nach etwa fünf Monaten Dauer, abschließen können, dass Auftragnehmer mit dem Inkrafttreten des neuen und ab dem 1.6.2001 geltenden Fahrplans Verkehrsdienstleistungen übergangslos und ohne Zeitverzug hätten aufnehmen können. Zwar hat die Antragsgegnerin eine Zeitberechnung aufgemacht, der zufolge eine Neuvergabe erst nach rund 5 1/2 Monaten Vorbereitung in die Praxis umzusetzen gewesen wäre (Anlage By 2 sowie GA 104 ff.). Diese Zeitplanung erscheint indessen allzu theoretisch. Sie berücksichtigt vor allen Dingen nicht, dass sich die Antragsgegnerin selbst in Zeitdruck gebracht hatte und in Folge dessen alles ihr Zumutbare zu unternehmen hatte, den Ablauf des Verhandlungsverfahrens zu straffen und abzukürzen. Hierzu gehörte eine - von der Antragsgegnerin allerdings in Rechnung gestellte - in Eilfällen zulässige Abkürzung der Bewerbungsfrist nach Aufruf zum Wettbewerb (auf 22 Tage) und der Angebotsfrist (auf 10 Tage; vgl. § 18b Nr. 2a) und c) VOL/A-Abschnitt 3 sowie § 10 Nr. 2a) und c) VOL/A-SKR). Dazu zählte jedoch auch, dass die eingehenden Angebote zügig gewertet, dass alsbald in Verhandlungen mit Bietern eingetreten und solche Verhandlungen rasch zum Abschluss gebracht wurden. Die Antragsgegnerin hat allein für diese Tätigkeit einen Zeitraum von fünf Wochen veranschlagt. All dies müsste aber innerhalb einer Frist von etwa drei Wochen durchführbar gewesen sein, dies zumal deshalb, da die Antragstellerinnen im Senatstermin am 16.1.2002 vorgetragen haben, ihnen habe auch in der Vergangenheit bei vergleichbaren Verhandlungen lediglich ein Zeitraum von zwei bis zu fünf Tagen zur Verfügung gestanden, sich auf einen Fahrplanwechsel umzustellen; dies bestreitet die Antragsgegnerin nicht. Auch bei der Festlegung eigener Leistungen, bei der Umlaufplanung und beim Einholen von Genehmigungen hat die Antragsgegnerin ersichtlich weiträumig und mit einem Zeitbedarf gerechnet, wie er ihr allenfalls dann zugestanden werden könnte, wenn ein Vergabeverfahren ohne einen von ihr selbst ausgelösten Zeitdruck und mit einem ausreichenden zeitlichen Vorlauf eingeleitet worden wäre. Dagegen hat die Antragsgegnerin bei ihrer Berechnung nicht bedacht, dass die genannten und einer Umsetzung der Ergebnisse eines Vergabeverfahrens dienenden Schritte zumindest teilweise auch parallel mit dem Vergabeverfahren hätten unternommen werden können.

85

Nach alledem war die Notwendigkeit eines Vergabeverfahrens für die Antragsgegnerin voraussehbar und hat die Antragsgegnerin auch nicht dargetan, sie habe die im Verhandlungsverfahren vorgesehenen Fristen bei der gebotenen zügigen Bearbeitung des Verfahrens nicht einhalten können. Ein Ausnahmefall, in dem gemäß Buchstaben d) der §§ 3b Nr. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 3 Nr. 3 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) auf einen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb verzichtet werden konnte, liegt deshalb nicht vor. Selbst wenn sich die Antragsgegnerin veranlasst gesehen haben sollte, die Entscheidung, ob ein Vergabeverfahren durchzuführen sei, hinauszuschieben, bis ihr - tatsächlich Ende Februar 2001 - die Kündigungen der Antragstellerinnen zu 1, 2, 4 und 7 (und möglicherweise auch der Antragstellerin zu 3) vorlagen, mit denen diese die mit ihnen bestehenden Verträge zum 31.5.2001 für beendigt erklärt haben, reichten die dann noch bis zum 31.5.2001 verbleibenden drei Monate für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Aufruf zum Wettbewerb aus. Das ergibt sich in zeitlicher Hinsicht aus den vorstehenden Ausführungen.

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(2.) Ein Vergabeverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb war ebenso wenig unter dem in §§ 3b Nr. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 3 Nr. 3 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) genannten Gesichtspunkt zulässig, nämlich bei Aufträgen, die im Rahmen einer Rahmenvereinbarung vergeben werden sollen, sofern die in den §§ 5b Nr. 2 Abs. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 4 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) genannte Bedingung erfüllt ist, also schon der Rahmenvertrag in einem Verfahren nach § 3b Nr. 1 VOL/A-Abschnitt 3 oder nach § 3 Nr. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) - zumindest nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb - abgeschlossen worden ist. Es ist weder zu erkennen, noch von der Antragsgegnerin vorgetragen worden noch überhaupt wahrscheinlich, die ursprünglich mit den Antragstellerinnen abgeschlossenen Dienstleistungsverträge seien auf derartige Weise zustande gekommen.

87

(3.) Schließlich ist auch ein Ausnahmefall der zuletzt genannten Art nicht gegeben, wonach gemäß Buchstaben g) der §§ 3b Nr. 2 VOL/A-Abschnitt 3 und 3 Nr. 3 VOL/A-SKR (Abschnitt 4) von einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nur bei zusätzlichen Dienstleistungen, die bisher nicht vorgesehen waren, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, abgesehen werden kann, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das den ersten Auftrag ausführt. Bei den Verkehrsdienstleistungen, die Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens sind, handelt es sich weder um zusätzliche noch um unvorhergesehene Leistungen. Für die Antragsgegnerin stand von vornherein nicht in Zweifel, dass sie diese Verkehrsdienstleistungen, die den ihr nach dem PBefG erteilten Genehmigungen entsprachen, aufrechterhalten und weiter erbringen wollte.

88

dd) Auch der den Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 4 und zu 7 geltende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 ist begründet. Zu den Antragstellerinnen zu 4 und 7 unterhält die Antragsgegnerin seit dem 1.6.2001 keine vertraglichen Beziehungen mehr. Die von diesen Antragstellerinnen bisher erbrachten Verkehrsdienstleistungen sind der Antragstellerin zu 1 sowie anderen Omnibusunternehmen zugeschlagen worden, und zwar wiederum ohne dass zuvor ein Aufruf zum Wettbewerb stattgefunden hat. Auch darin ist ein Vergaberechtsverstoß zu sehen. Wegen der Ausnahmen, unter denen ein vorheriger Aufruf zum Wettbewerb unterbleiben kann, wird auf die Ausführungen im Vorabschnitt unter cc) verwiesen.

89

ee) Hinsichtlich der von der Antragstellerin zu 5 erbrachten Leistungen hat das Rechtsmittel der Antragsgegnerin indessen Erfolg. Insofern ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 unbegründet. Denn die von der Antragstellerin zu 5 zur Antragsgegnerin unterhaltenen Verträge sind unstreitig nicht gekündigt worden. Außerdem hat sich der Umfang der der Antragstellerin zu 5 obliegenden Leistungen seit dem 1.6.2001 allenfalls geringfügig, nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten sogar überhaupt nicht, verändert. Aus den Beilagen a) und b) der Anlage By 1, Fach I.3, Unteranlage 4, geht hervor, dass die tägliche Fahrtleistung der Antragstellerin zu 5 um lediglich drei Kilometer zugenommen hat. Diese Größenordnung ist vernachlässigbar gering, zumal die Antragstellerin zu 1 - ebenso wenig wie die übrigen Antragstellerinnen - nicht widerlegt hat, dass eine solche Zunahme des Auftragsvolumens allein durch straßenbauliche oder straßenverkehrsrechtliche Maßnahmen auf den von der Antragstellerin zu 5 befahrenen Strecken veranlasst worden sein kann oder sich ergeben hat, oder aber aus Gründen einer - ohne Einleitung eines förmlichen Vergabeverfahrens zulässigen - Abrundung der von der Antragstellerin zu 5 bedienten Buslinien oder Umläufe vorgenommen worden ist. Es fällt anhand der genannten Unterlagen zwar auf, dass gleichzeitig und trotz einer in Abzug zu bringenden Gutschrift die von der Antragstellerin zu 5 zu beanspruchende Vergütung seit dem 1.6.2001 maßvoll erhöht worden ist. Jedoch ist insoweit auf den im Jahre 1988 zwischen der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin und der Antragstellerin zu 5 abgeschlossenen Beförderungsvertrag zu verweisen, der in § 2 Abs. 1 eine an den Parametern der Personal- und Sachkosten orientierte Preisanpassungsklausel enthält. Die Antragstellerin zu 1 hat - obwohl ihr spätestens durch Erwähnung im tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer bekannt ist (siehe den Beschlussabdruck S. 6 oben), dass eine solche Preisanpassungsabrede im Vertrag existiert - nicht behauptet, die Preiserhöhung sei nicht auf eine Anwendung jener Vereinbarung durch die Beteiligten zurückzuführen. Gegenteiliges kann nicht festgestellt werden, und es war - da die Antragstellerin dahingehend nicht einmal ansatzweise vorgetragen hat - insoweit auch gemäß dem im Nachprüfungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (in zweiter Instanz nach den §§ 70 Abs. 1, 120 Abs. 2 GWB) eine weitere Aufklärung nicht geboten.

90

2. Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2 hat die Vergabekammer dahin beschieden, dass sie der Antragsgegnerin aufgegeben hat, solche Verkehrsdienstleistungen, die von den Antragstellerinnen zu 1, 3, 4, 5 und 7 erbracht worden sind, nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben. Die Entscheidung der Vergabekammer ist nur insoweit abzuändern, als davon (auch) die Leistungen der Antragstellerin zu 5 umfasst sind. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2 gerechtfertigt.

91

aa) Bezüglich der von der Antragstellerin zu 1 erbrachten Verkehrsdienstleistungen hat der Antrag der Antragstellerin zu 2 Erfolg, da die Antragsgegnerin insoweit in ein Vergabeverfahren eingetreten ist, ohne das Erfordernis eines vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb beachtet zu haben (siehe oben unter b) 1. aa)). Ein Ausnahmefall, in welchem die Antragsgegnerin von einem derartigen Aufruf absehen durfte, war nicht gegeben (siehe oben unter 1. bb) (1.) bis (3.)).

92

bb) Was den Erfolg des Nachprüfungsantrags in Bezug auf die von den Antragstellerinnen zu 3, 4, 5 und 7 erbrachten Verkehrsdienstleistungen anbelangt, ist auf die Ausführungen im vorigen Abschnitt (unter 1.) zu verweisen.

93

3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 3 hatte im ersten Rechtszug insoweit Erfolg, als die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben hat, die von den Antragstellerinnen zu 1 und zu 7 erbrachten Verkehrsdienstleistungen nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben. Dieser Antrag ist in vollem Umfang begründet, wozu auf die vorstehenden Darstellungen (unter 1. und 2.) Bezug genommen werden kann.

94

4. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 4 hat die Vergabekammer dahin erkannt, dass Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 3, 4, 5 und 7 nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB vergeben werden dürfen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nur insoweit begründet, als sie die von den Antragstellerinnen zu 4 und 5 erbrachten Verkehrsdienstleistungen betrifft.

95

aa) Für den auf die eigenen Leistungen bezogenen Nachprüfungsantrag fehlt es der Antragstellerin zu 4 an der Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Der Antrag ist deswegen unzulässig. Es steht nämlich außer Streit, dass der Geschäftsführer S. der persönlich haftenden Gesellschafterin der Antragstellerin zu 4 mit der Antragsgegnerin jedenfalls im April 2001 ebenfalls darüber verhandelt hat, ob und gegebenenfalls welchen Änderungen der mit dieser Antragstellerin bestehende Vertrag unterzogen werden sollte. Was ihre eigenen Leistungen anbelangt, konnte der Antragstellerin zu 4 aus dem vergaberechtswidrigen Unterbleiben einer vorherigen Aufrufs zum Wettbewerb ein Schaden daher nicht entstehen, da die Antragsgegnerin sie zu den Verhandlungen hinzugezogen hat. Auch verhält die Antragstellerin zu 4 sich widersprüchlich, wenn sie einerseits zu jenen Verhandlungen selbst Zugang erhalten hat, andererseits aber die Regelwidrigkeit der Aufnahme solcher Verhandlungen rügt (siehe oben unter b) 1., S. 33 f.). Hierbei bildet es keinen Unterschied, dass die Gespräche zwischen der Antragstellerin zu 4 und der Antragsgegnerin im Gegensatz zu solchen, die andere Antragstellerinnen mit der Antragsgegnerin geführt haben, keinen Erfolg gehabt haben. Entscheidend ist, dass die Antragstellerin zu 4 keine schlechteren Chancen hatte, im Gespräch mit der Antragsgegnerin zu einem Verhandlungserfolg zu kommen, als andere Antragstellerinnen. Dies ist nicht streitig. Infolge dessen hat sich das Unterlassen eines Aufrufs zum Wettbewerb nicht zu ihrem Nachteil ausgewirkt.

96

bb) Soweit auch die von der Antragstellerin zu 5 erbrachten Verkehrsdienstleistungen Gegenstand des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin zu 4 sind, ist ihr Antrag unbegründet. Hierzu wird auf die vorstehenden Ausführungen unter 1. ee) (S. 41) verwiesen.

97

In Bezug auf die Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 3 und 7 ist die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hingegen unbegründet (siehe oben unter 1. cc), dd) und 2. aa), S. 38 ff. und 44 f.).

98

Die Antragsgegnerin stellt zu Unrecht die vergaberechtliche Eignung und Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu 4 in Abrede (vgl. §§ 97 Abs. 4 GWB; 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-Abschnitt 3; 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4)). Der von der Antragsgegnerin gegen den Geschäftsführer S. gerichtete Vorwurf eines illoyalen Verhaltens anlässlich der vorliegenden Streitigkeit ist weder gerechtfertigt, noch trägt er eine derartige rechtliche Bewertung. Die Antragsgegnerin will in diesem Sinn nachteilig kritische Verlautbarungen des Geschäftsführers S. gegenüber der regionalen Presse sowie den Umstand gewürdigt sehen, dass dieser den im April 2001 unternommenen Versuch, mit ihm zu einer Verhandlungslösung betreffend die von der Antragstellerin zu 4 erbrachten Verkehrsdienstleistungen zu kommen, zum Gegenstand eines Vollstreckungsantrages an die Vergabekammer gemacht habe. Die Antragsgegnerin zieht hieraus indessen Schlussfolgerungen, die durch die wirklichen Tatumstände nicht veranlasst sind. Denn es hat sich im Senatstermin am 16.1.2002 als unstreitig erwiesen, dass sich der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Antragstellerin zu 4 nicht von sich aus an die Presse gewandt hat, sondern dass die regionalen Zeitungen auf ihn zugegangen sind, um seinen Standpunkt zu der ohnehin in der Region bereits an die Öffentlichkeit gedrungenen Unruhe im öffentlichen Personennahverkehr und zu den Auseinandersetzungen in Erfahrung zu bringen. Hiervon abgesehen ist die Antragsgegnerin - wie der Vertreter der Antragstellerin zu 4 im Senatstermin unwidersprochen vorgetragen hat - in gleicher Weise wie die Antragstellerin zu 4 in der Presse zu Wort gekommen und hat ihre Position darstellen können. Nach Inhalt und Stil sind die in der Presse wiedergegebenen Äußerungen des Geschäftsführers S. der Komplementärgesellschafterin der Antragstellerin zu 4 (vgl. Anlage By 5) im übrigen nicht unsachlich ausgefallen. Sie haben sich vielmehr im Rahmen dessen gehalten, was in der - hier den öffentlichen Personennahverkehr betreffenden - öffentlichen Diskussion von der Antragsgegnerin zumal deswegen hinzunehmen war, weil sie diese Auseinandersetzungen durch ihre Preisinitiative ausgelöst hatte.

99

Die Antragsgegnerin kann der Antragstellerin zu 4 auch nicht mit Erfolg vorhalten oder Nachteiliges mit Blick auf ihre Eignung und Zuverlässigkeit daraus ableiten, dass diese die Missachtung der Anordnungen der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss zum Gegenstand eines gegen sie, die Antragsgegnerin, gerichteten Vollstreckungsantrages gemacht hat. Der Vollstreckungsantrag ist - wie aus dem hierauf ergangenen Beschluss der Vergabekammer vom 6.12.2001 (VK 1/01 - 8/01) hervorgeht und im Senatstermin am 16.1.2002 Gegenstand der Erörterung der Sach- und Rechtslage war - auch nicht darauf gestützt worden, dass die Antragsgegnerin mit der Antragstellerin zu 4 über eine Vertragsänderung (ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb) verhandelt habe. Mit diesem Antrag hat die Antragstellerin zu 4 ausweislich der Begründung des Beschlusses der Vergabekammer vielmehr beanstandet, die Antragsgegnerin habe jene Busstrecken, die bisher unter anderem von ihr, der Antragstellerin zu 4, befahren worden waren, zur Bedienung nunmehr an andere Busunternehmen tatsächlich vergeben. Dies trifft zu und bildet auch den Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens. Die Antragstellerin zu 4 darf sich hierauf zulässigerweise zur Wahrung ihrer Rechtsposition berufen. Ein treuwidriges Verhalten gegenüber der Antragsgegnerin ist darin nicht zu erkennen.

100

5. Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 5 hat die Vergabekammer im Ergebnis dahin beschieden, dass Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 3 und 7 nicht ohne Vergabeverfahren nach dem GWB zu vergeben sind. Dies ist nicht zu beanstanden (siehe oben unter 1. cc) und dd), S. 38 ff.).

101

6. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 6 hatte im ersten Rechtszug insoweit Erfolg, als die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben hat, Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 3, 4, 5 und 7 nicht ohne förmliches Vergabeverfahren zu vergeben. Die gegen die vergaberechtliche Eignung der Antragstellerin zu 6 erhobenen Einwendungen der Antragsgegnerin hat die Vergabekammer mit der Begründung verworfen, die Antragsgegnerin habe nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass die Antragstellerin zu 6 aufgrund angeblich nachlässiger Vertragsdurchführung in der Vergangenheit als unzuverlässig anzusehen sei (siehe den angefochtenen Beschluss S. 21 f.).

102

Der im Beschwerdeverfahren gegen diese Bewertung gerichtete Angriff der Antragsgegnerin hat Erfolg. Die Beurteilung der Antragsgegnerin, wonach die Antragstellerin zu 6 nicht ausreichend zuverlässig sei, um als Nachunternehmer im öffentlichen Personennahverkehr berücksichtigt zu werden, ist nicht zu beanstanden. Als Folge dessen ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 6 unbegründet.

103

Für die Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters oder Verhandlungspartners im Vergabeverfahren (vgl. §§ 97 Abs. 4 GWB; 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-Abschnitt 3; 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR (Abschnitt 4)) ist maßgebend, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, er werde gerade die von ihm angebotenen Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht erbringen können. In die hierbei anzustellende Prognose sind alle für eine Bewertung in Betracht kommenden Gesichtspunkte einzubeziehen, namentlich auch ein in der Vergangenheit liegendes vertragswidriges Verhalten oder eine Schlechterfüllung des betreffenden Bieters bei der Ausführung von früheren Verträgen (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 540 f.). Dabei steht dem Auftrageber ein - im Nachprüfungsverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen nur beschränkt überprüfbarer - Beurteilungsspielraum zu (OLG Hamburg, Beschl. v. 21.1.2000, Az. 1 Verg 2/99).

104

Die Antragsgegnerin hat das ihr obliegende Beurteilungsermessen fehlerfrei gebraucht. Ihre Bewertung, die Antragstellerin zu 6 habe sich im Schulbusverkehr auf Grund von Verspätungen als unzuverlässig erwiesen, ist nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, die Antragstellerin zu 6 habe bei der Schülerbeförderung von und zu der B.-Schule und der Hauptschule "H. d. d. B." (beide in W.) mehrfach Verspätungen dadurch eintreten lassen, dass der jeweilige Bus nicht rechtzeitig zur Stelle gewesen sei. Außerdem habe das eingesetzte Personal verschlafen. Die genannten Vorfälle hätten sich im Sommer und Herbst 2000 (mithin in nicht allzu weit entfernter Vergangenheit) zugetragen. Die Antragstellerin zu 6 räumt dies ein, ohne zureichende Entschuldigungsgründe für ihr Verhalten vorgebracht zu haben. Da der der Beurteilung durch die Antragsgegnerin zugrunde gelegte Sachverhalt außer Streit steht, ist eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt der als Anlage By 4 auszugsweise in Ablichtung zu den Verfahrensakten gereichten Handakten der Antragsgegnerin und mit den darin getroffenen Feststellungen entbehrlich. Auch auf die weiteren Vorkommnisse, auf die die Antragsgegnerin ihre Beurteilung der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin zu 6 gestützt hat, braucht nicht eingegangen zu werden. Im Ergebnis tragen allein die aufgeführten Verspätungen die Beurteilung der Antragsgegnerin.

105

Die Antragstellerin zu 6 beruft sich zur Entschuldigung ihrer Verspätungen an der Schule "H. d. d. B." auf eine hohe Verkehrsdichte. Das behauptete Verkehrsaufkommen kann als wahr unterstellt werden. Es entlastet die Antragstellerin zu 6 jedoch nicht, da sie nicht vorgetragen hat, einem hohen Verkehrsaufkommen, mit dem ersichtlich zu rechnen war, habe nicht dadurch erfolgreich begegnet werden können, dass sie ihre Leistungsbereitschaft zeitlich früher herstellte. Hinsichtlich der an der B.-Schule eingetretenen Verspätungen hat die Antragstellerin zu 6 sich durch den Vortrag zu entlasten bemüht, sie habe die Antragsgegnerin "bereits vor der Auftragserteilung telefonisch darauf hingewiesen, dass es zu Verspätungen kommen kann". Ein - als wahr unterstellter - Hinweis entschuldigt die Antragstellerin indessen nicht, da nicht zu erkennen ist, was einen solchen Hinweis veranlasst hat, und durch welche ihr zumutbaren Maßnahmen die Antragstellerin dafür Sorge getragen hat, Verspätungen im Busverkehr gleichwohl zu vermeiden. Im Fall der B.-Schule hat sich die Antragstellerin zu 6 weiter darauf berufen, von der Antragsgegnerin "des öfteren" darum gebeten worden zu sein, "kurzfristig Fahrten und Umläufe zu übernehmen, da ihre (Bemerkung: der Antragsgegnerin) eigenen Fahrzeuge nicht eingesetzt werden konnten oder da es ihr (der Antragsgegnerin) an Fahrpersonal gemangelt" habe. Offenbar soll ein Eintreten in die von der Antragsgegnerin selbst bedienten Buslinien und/oder Umläufe Verzögerungen beim Verkehr von und zu der B.-Schule, also bei den eigenen Leistungen der Antragstellerin zu 6, zur Folge gehabt haben. Dies entlastet die Antragstellerin jedoch ebenso wenig von den hierbei eingetretenen Verspätungen, da sie nicht behauptet, die Antragsgegnerin vor einer Übernahme von Leistungen darauf aufmerksam gemacht zu haben, dass hiervon die Bedienung des ihr selbst übertragenen Verkehrs nachteilig beeinflusst werde. Die Entscheidung, ob sie solches hinnehmen wollte, war der Antragsgegnerin überlassen, und diese Entscheidung hatte die Antragstellerin zu 6 der Antragsgegnerin durch einen vorherigen Hinweis zu ermöglichen. Dass - wie die Antragstellerin zu 6 zugibt - der eingesetzte Busfahrer oder die Fahrerin - jedenfalls - ein Mal verschlafen hat, und dass deswegen ein Ausfall zu verzeichnen war, ist gewiss kein schwerwiegender Vorfall. Es rundet den Gesamteindruck jedoch ab, und zwar in der Weise, dass die Antragstellerin zu 6 es bei den ihr übertragenen Busverkehren in der Vergangenheit mehrfach zu Verspätungen hat kommen lassen, ohne sich mit stichhaltiger Begründung davon befreit zu haben, dass sie solche Verspätungen zu vertreten hat. Pünktlichkeit im Linienverkehr, und zwar auch bei der Sonderform des Schülerverkehrs, ist eine wesentliche Voraussetzung, deren Erfüllung für die Akzeptanz des öffentlichen Personenverkehrs im Wettbewerb mit anderen Verkehrsmitteln unerlässlich ist. Wenn die Antragsgegnerin - wie hier -aufgrund fehlerfrei getroffener Tatsachenfeststellungen mit einem Busunternehmen, das dieses Erfordernis nicht einhalten kann und - was ohne weiteres anzunehmen ist - als Folge dessen einen vermeidbaren Personal- und Zeitaufwand bei der Bearbeitung von Rückfragen und Mahnungen durch die jeweiligen Aufgabenträger (im Sinne des PBefG) verursacht, nicht weiter zusammenarbeiten will, ist gegen diese Entscheidung im Ergebnis nichts einzuwenden.

106

Die Richtigkeit dieser Beurteilung durch die Antragsgegnerin wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie auf Grund eines anderen Vertrages vom 8.3.1988 weiterhin Leistungsbeziehungen zur Antragstellerin zu 6 unterhält. Die Antragsgegnerin hat das damit erklärt, dass jener Vertrag eine "historische Besonderheit" bei seinem Zustandekommen aufweise. Dies ist insofern zutreffend, als gemäß § 11 Abs. 4 jenes Vertrages eine Kündigung möglicherweise abhängig ist von einer Einwilligung des betroffenen öffentlichen Aufgabenträgers. Unabhängig hiervon hat die Antragsgegnerin auch eine weitere Begründung dafür gegeben, warum sie von einer Beendigung des Vertrages vom 8.3.1988 abgesehen hat. Der Vertrag ist - so die Antragsgegnerin - auf Grund seines Auftragsvolumens finanziell und wirtschaftlich vergleichsweise wenig bedeutend. Diesem Vortrag ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten, was es rechtfertigt, der Entscheidung den Vortrag der Antragsgegnerin zugrunde zu legen.

107

7. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 7 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 3, 4, 5 und 7 nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben. Dieser Antrag ist unzulässig, soweit er die eigenen Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerin zu 7 umfasst, und unbegründet, soweit er sich auf die Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerin zu 5 bezieht. Im Übrigen hat die Beschwerde der Antragsgegnerin keinen Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist hierzu auf die vorstehenden Ausführungen Bezug zu nehmen.

108

Die zusätzlichen Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die vergaberechtliche Eignung der Antragstellerin zu 7 haben keinen Erfolg. Die Behauptung der Antragsgegnerin, auch die Antragstellerin zu 7 habe den ihr übertragenen Linienverkehr unzuverlässig versehen, hat sich nach Anhörung des Prokuristen S. der Antragsgegnerin im Senatstermin vom 16.1.2002 als reine Vermutung erwiesen. Der weitere Vortrag der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zu 7 sei gegenüber einem kommunalpolitischen Entscheidungsträger (und zwar gegenüber der Gemeinde E. als öffentlichem Aufgabenträger im Sinne des PBefG) für eine Abtrennung des Schülerverkehrs vom sonstigen Buslinienverkehr mit dem Ziel eingetreten, dass dieser Verkehr unter anderem ihr (und nicht mehr der Antragsgegnerin) übertragen werde, lässt nicht auf einen Mangel der Eignung bei der Antragstellerin zu 7 schließen, weiterhin als Nachunternehmer für die Antragsgegnerin beschäftigt zu werden. Es ist schon streitig, ob die Antragstellerin zu 7 mit Blick auf eine Abkoppelung des Schülerverkehrs gegenüber Kommunalpolitikern überhaupt eine eigene Initiative entwickelt hat, oder ob ein dahingehender Vorschlag - wie der Vertreter der Antragstellerin zu 7 im Senatstermin am 16.1.2001 behauptet hat - nicht vom Bürgermeister der Gemeinde E. unterbreitet worden ist. Dieser Streit ist jedoch nicht entscheidungserheblich und kann demnach dahingestellt bleiben. Denn es ergibt sich aus den hierüber von der Antragsgegnerin als Anlag By 6 in Fotokopie vorgelegten Presseberichten, dass die Antragstellerin zu 7 die behauptete und die Antragsgegnerin von einer weiteren Beteiligung ausschließende Verkehrslösung erst - nämlich im Sommer 2001 - vorgeschlagen hat, nachdem die Antragsgegnerin die von ihr, der Antragstellerin zu 7, bisher erbrachten Verkehrsdienstleistungen (vergaberechtswidrig) anderen Busunternehmen zugeschlagen hatte. In Anbetracht des dadurch eingetretenen, durch die Antragsgegnerin selbst verursachten und außerdem den Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens bildenden Interessengegensatzes kann von einem illoyalen und ihre Eignung als Verhandlungspartner in Frage stellenden Verhalten der Antragstellerin zu 7 nicht gesprochen werden. Die Antragstellerin zu 7 hat lediglich, und zwar gegenüber der zuständigen Stelle, ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen vertreten, die sie auf Grund des vorangegangenen Verhaltens der Antragsgegnerin in ein Konkurrenzverhältnis zu ihr stellten.

109

8. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 8 hatte in erster Instanz den Erfolg, dass die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben hat, Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 3, 4, 5 und zu 7 nicht ohne Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB zu vergeben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nur in Bezug auf die von der Antragstellerin zu 5 erbrachten Verkehrsdienstleistungen begründet, wozu auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen ist.

110

9. Im Ergebnis hat die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin demnach folgenden Erfolg:

111

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1: hinsichtlich der Ver-

112

kehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1
und zu 5;

113

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2: hinsichtlich der Ver-

114

kehrsdienstleistungen der Antragstellerin zu 5;

115

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 3: keinen Erfolg;

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 4: hinsichtlich der Ver-

116

kehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 4 und zu 5;

117

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 5: keinen Erfolg;

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 6: vollen Erfolg;

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 7: hinsichtlich der Ver-

118

kehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 5 und zu 7;

119

beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 8: hinsichtlich der Ver-

120

kehrsdienstleistungen der Antragstellerin zu 5.

121

Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Antragsgegnerin unbegründet.

122

III. Zu den Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen:

123

Die Anschlussbeschwerden haben mit Ausnahme derjenigen der Antragstellerin zu 6 Erfolg.

124

a) Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 1 hat Erfolg, weil die Antragsgegnerin ein Vergabeverfahren fehlerhaft auch in Bezug auf die von der Antragstellerin zu 2 erbrachten Verkehrsdienstleistungen betrieben hat.

125

b) Das Anschlussrechtsmittel der Antragstellerin zu 3 hat Erfolg; es betrifft lediglich die von der Antragstellerin zu 2 erbrachten Verkehrsdienstleistungen.

126

c) Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 4 ist in Bezug auf die mit diesem Rechtsmittel allein geltend gemachte fehlerhafte Vergabe von der Antragstellerin zu 2 erbrachter Verkehrsdienstleistungen begründet.

127

d) Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 5 ist in vollem Umfang begründet, da sie (nur) die Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 2 und 4 umfasst.

128

e) Das Anschlussrechtsmittel der Antragstellerin zu 6 bleibt ohne Erfolg, da diese Antragstellerin aus dem Kreis der geeigneten Bieter oder Verhandlungspartner der Antragsgegnerin auszuscheiden hat.

129

f) Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 7 betrifft (nur) die Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerin zu 2. Sie hat Erfolg.

130

g) Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu 8 hat gleichermaßen Erfolg, da sie sich lediglich auf die Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerin zu 2 bezieht.

131

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerinnen zu 1 und 6 vom 26.3.2002 gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

132

IV. Im Ergebnis ist, da entweder die Entscheidung der Vergabekammer rechtens ist oder jedenfalls die Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen Erfolg haben, das Vergabeverhalten der Antragsgegnerin rechtswidrig, soweit es die Verkehrsdienstleistungen der Antragstellerinnen zu 1, 2, 3, 4 und 7 betrifft. Hinsichtlich der von der Antragstellerin zu 5 erbrachten Verkehrsdienstleistungen sind die Nachprüfungsanträge dagegen unbegründet, da die Antragsgegnerin ein Vergabeverfahren im Rechtssinn nicht beschritten hat. Die von den Antragstellerinnen zu 6 und zu 8 erbrachen Verkehrsdienstleistungen sind nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Hiervon abgesehen hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 6 keinen Erfolg, weil diese Antragstellerin in Ermangelung ihrer vergaberechtlichen Eignung aus dem Kreis der für einen Zuschlag in Betracht kommenden Bieter oder Verhandlungspartner auszuscheiden hat.

133

V. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten beruht auf unmittelbarer Anwendung der §§ 128 Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 4 S. 1 und 2 GWB, soweit über die Kosten und Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer entschieden worden ist, und auf entsprechender Anwendung der genannten Vorschriften, soweit es den Beschwerderechtszug anbelangt. Dieselben Bestimmungen sind im Hinblick darauf angewandt worden, dass die Antragstellerinnen ihre Nachprüfungsanträge in Bezug auf die von der Antragstellerin zu 6 sowie von der S. GmbH & Co. KG, V., erbrachten Verkehrsdienstleistungen im Verfahren vor der Vergabekammer zurückgenommen haben.