Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-29, Aktenzeichen 1 A 1371/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0929.1A1371.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Beklagten abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Verfahren auf Zulassung der Berufung auf die
Streitwertstufe von 25.000,00 EUR bis 30.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe
nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils,
dazu 1. ), nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (der Rechtssache zukommende
grundsätzliche Bedeutung, dazu 2. ) und nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
(Abweichung von einer obergerichtlichen oder höchstrichterlichen Entscheidung,
dazu 3. ) nicht greifen.

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1. "Ernstliche Zweifel" i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur solche, die
erwarten lassen, dass die Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige
Zweifel sind auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf die
Erwägung gestützt, dass dem Kläger Schadensersatz wegen unterbliebener
Beförderung zum Vortragenden Legationsrat Erster Klasse (BesGr. A 16 BBesO) zu
leisten sei, weil dem Kläger dieses Amt zum 01. März 1996 anstelle des seit Januar
1996 dienstunfähig erkrankten und am 30. September 1996 an den Folgen eines
Leberkarzinoms verstorbenen Dr. M. zu übertragen gewesen wäre. Den beiden
weiteren damals für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten L. und
T. sei der Kläger vorzuziehen gewesen. Die Beklagte habe die für eine (Inlands-
) Beförderung in ein nach BesGr. A 16 BBesO bewertetes Amt in Betracht
kommenden Beamten nicht regelmäßig und auch nicht aus Anlass des
Auswahlverfahrens beurteilt, sodass es zur Gewähr einer im Wesentlichen noch
rechts- und verfassungsmäßigen Auswahlentscheidung von dem Gericht
angeforderter, nachträglich eingeholter und beurteilungsähnlich gefasster
Leistungsberichte bedurft habe. Der Beamte L. sei nach dem Ergebnis dieser auf
Veranlassung des Gerichts eingeholten Leistungsberichte - bezogen auf den 01.
März 1996 - deutlich leistungsschwächer als der Kläger und der Beamte T.
einzustufen gewesen. Gegenüber dem Beamten T. sei der Kläger
leistungsmäßig im Wesentlichen gleich einzustufen, sodass Hilfskriterien
heranzuziehen seien. Die Beklagte wende regelmäßig die von ihr schriftsätzlich
benannten Hilfskriterien Standzeit, Dienstalter und Lebensalter an. Folge man dem,
wäre der Kläger den Beamten T. und L. in jedem Falle vorzuziehen
gewesen.

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Die dagegen von der Beklagten im Zulassungsverfahren eingewandten
Erwägungen greifen nicht.

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Es ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Beförderung des
verstorbenen Beamten Dr. M. wegen dessen zum Ernennungszeitpunkt
bestehender Erkrankung als rechtswidrig bewertet hat. Die gesundheitliche Eignung
(§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG) ist nicht nur bei Einstellung und Anstellung von Bewerbern,
sondern mit Blick auf das nicht auf diese Maßnahmen beschränkte Prinzip der
Bestenauslese auch bei späteren Beförderungen zwingend zu prüfende
Voraussetzung der Personalentscheidung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 23 BBG). Bei der
Bewertung des Dienstherrn, ob der Beförderungsbewerber nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung für die zu vergebende Stelle in Betracht kommt,
besteht wegen des prognostischen Anteils einer solchen Einschätzung auch
hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung ein Beurteilungsspielraum. Das
Verwaltungsgericht hat entgegen der Darstellung der Beklagten diesen
Beurteilungsspielraum nicht etwa übergangen und seine eigene Bewertung
rechtsfehlerhaft an die Stelle derjenigen der Beklagten gesetzt. Dass der Beamte Dr.
M. bereits vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde an seinen
Bevollmächtigten am 28. Februar 2003 und auch noch bis zu seinem Versterben im
September des gleichen Jahres dienstunfähig gewesen ist, wird auch von der
Beklagten sachlich nicht oder nicht mehr infrage gestellt. Tatsächlich war der Beamte
Dr. M. seit Januar 1996 durchgehend dienstunfähig erkrankt und befand sich
wegen eines Leber(zell)karzinoms im Ausland in Behandlung, was der
Personalverwaltung schon allein wegen der Fehlzeiten nicht verborgen geblieben ist.
Wenigstens dem mit der Personalsachbearbeitung betrauten Beamten I. war die
Schwere der Erkrankung und der Ernst der Lage nach dem Inhalt der von der
Beklagten nur auszugsweise überreichten Korrespondenz mit dem Beamten Dr. M.
grundsätzlich bekannt, wenn auch die Details ungeklärt geblieben sein mögen.
Darüber hinaus hat die Beklagte in Kenntnis des Umstandes, dass Dr. M. nicht in
der Lage sein werde, die Ernennungsurkunde persönlich entgegen zu nehmen, von
ihm eine handschriftlich verfasste Vollmacht erhalten, aus deren Inhalt und
Erscheinungsform sich auch nicht eingeweihten Personen erschließt, dass sich Dr.
M. einer Operation unterzogen hatte und kaum noch in der Lage war, den
erforderlichen Text inhaltlich fehlerfrei und leserlich zu schreiben. Spätestens dieses,
vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Bevollmächtigten - H. von
C. - der Personalverwaltung zugegangene Schriftstück hätte Anlass sein
müssen, die Frage der gesundheitlichen Eignung einer weiteren Klärung zuzuführen
und die schon vorbereitete Ernennung vorerst nicht zu vollziehen. Allem Anschein
nach wurde jedoch in der Weise verfahren, den als verdient und respektiert
geltenden Beamten Dr. M. vor seinem etwaigen und - wie die Zeitabläufe und
Verfahrensschritte zeigen - auch in Kürze für möglich gehaltenen Tod noch in ein
nach BesGr. A 16 BBesO bewertetes Amt zu befördern. Vor diesem Hintergrund ist
die Annahme des Verwaltungsgerichts zutreffend, die Beklagte habe angesichts des
Krankheitsbildes und wegen fehlender konkreter Erkenntnisse über den
Gesundheitszustand, den Verlauf der Krankheit und die Chancen einer Heilung nicht
mehr rechtsfehlerfrei (prognostisch) davon ausgehen dürfen, Dr. M. werde den
Anforderungen des ihm noch zu übertragenden Amtes gerecht werden. Dass und auf
welcher Tatsachengrundlage die Beklagte insbesondere - wie von ihr ins Feld geführt
- ihren Beurteilungsspielraum dahingehend ausgeübt haben will, der Verstorbene
werde die erforderliche gesundheitliche Eignung zurück erlangen, ist nicht
ansatzweise erkennbar. Es wird bereits nicht deutlich, dass die Beklagte die
offenkundig aufgeworfene Frage der gesundheitlichen Eignung seinerzeit überhaupt
erwogen hat oder dass die lebensbedrohliche Erkrankung den für die
Auswahlentscheidung bzw. Ernennung zuständigen Stellen seitens der
Personalverwaltung offen gelegt worden wäre. Aus den den für die Entscheidung
zuständigen Stellen übersandten Vorlagen ergibt sich nicht einmal, dass der Beamte
Dr. M. auf unabsehbare Zeit dienstunfähig erkrankt war. Dabei war der
Personalverwaltung zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass ein Karzinom Grund der
Operation war. Schließlich bot auch die im Verfahren angeführte "Hoffnung" aufgrund
der Spezialbehandlung in M. keine Grundlage für eine schon hinreichend sichere
Zukunftsprognose.

7

Der weitere Einwand der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe den geltend
gemachten Schadensersatzanspruch anhand unzutreffender rechtlicher Maßstäbe
geprüft, greift nicht. Dies gilt zunächst, soweit die Formulierung des von dem
Verwaltungsgericht gebildeten Obersatzes zu den Voraussetzungen eines solchen
Schadensersatzanspruchs gerügt wird. Das Verwaltungsgericht ist, wie die
beigefügten Zitate aus der Rechtsprechung und die vorgenommenen Erwägungen
belegen, in der Sache ersichtlich davon ausgegangen, dass es hinsichtlich des
Merkmals der Kausalität der Feststellung bedarf, dass sich die Behörde, wenn sie
den beanstandeten Fehler vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des
Beamten entschieden, ihn also voraussichtlich befördert hätte.

8

Vgl. zu den Voraussetzungen: BVerwG,
Beschluss vom 16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, ZBR
1992, 106 ; Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 - ,
ZBR 2003, 137.

9

Die von dem Verwaltungsgericht im Übrigen angezogenen rechtlichen Maßstäbe
greifen nicht rechtsfehlerhaft in den Auswahl- und Beurteilungsspielraum der
Beklagten ein, der ihr bei Personalentscheidungen der fraglichen Art eröffnet ist. Das
Verwaltungsgericht hat den von der Beklagten nur verbal umschriebenen, jedoch
nicht näher belegten Leistungsstand der Beamten L. , T. und I. zum
Stichtag 01. März 1996 anhand von nachträglich gefertigten
Leistungsbeschreibungen überprüft, die die Beklagte erst in Befolgung eines
entsprechenden Auflagenbeschlusses des Gerichts angefertigt hat. Diese
Leistungsbeschreibungen sind in der Form einer dienstlichen Beurteilung gemäß den
Beurteilungsrichtlinien des Auswärtigen Amtes vom 10. November 1994, wenn auch
nicht durchgehend unter Beachtung aller für das Beurteilungsverfahren geltender
Maßgaben verfasst worden. Demnach war dem Beamte L. im
Beurteilungszeitraum die "Gesamtnote 5 - 6" zuerkannt worden, was die
Beurteilungsrichtlinien als Prädikat nicht vorgesehen haben. Im Zweifel ist er damit
jedoch um eine halbe Stufe schlechter bewertet worden als der Kläger ("weit
überdurchschnittlich, 6 Punkte"), sodass er - L. - nach Einschätzung des
Verwaltungsgerichts grundsätzlich aus der Konkurrenz ausschied. Im Wesentlichen
gleich beurteilt waren der Kläger und der Beamte T. , wie es der
Bevollmächtigte der Beklagten im Schriftsatz vom 14. Januar 2002 - zu Recht -
eingeräumt hat, obwohl der Beamte T. in der Gesamtbewertung (nominell) als
"sehr gut" bewertet worden ist. Diese Note sahen die Beurteilungsrichtlinien nicht vor;
diese Umschreibung sollte jedoch möglicherweise zeigen, dass die beste Note der
Skala vergeben werden sollte. Gemessen an der Notenskala der
Beurteilungsrichtlinien und dem Ergebnis der für Einzelmerkmale zu vergebenden
Noten konnte ihm schlüssig allerdings nur das zweitbeste Prädikat der siebenstufigen
Notenskala verliehen werden ("weit überdurchschnittlich, 6 Punkte"), wie es das
Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt und die Beklagte schriftsätzlich eingeräumt
hat. Da Zwischennoten ebenso wie andere weitere Differenzierungen nicht
vorgesehen und von der Beklagten konkret nicht vorgetragen sind, konnten die
Beamten T. , L. und der Kläger von dem Verwaltungsgericht als - im
Verhältnis zum Beamten L. "allenfalls", weil der Kläger eher leistungsstärker
eingestuft war - im Wesentlichen gleich beurteilt betrachtet werden. Warum dieses
Vorgehen im Ansatz rechtsfehlerhaft sein soll, wie es die Beklagte vortragen lässt, ist
nicht erkennbar. Die Beklagte betreibt eine sogenannte "Topfwirtschaft", in deren
Rahmen sie höherwertige Dienstposten überträgt, ohne den Beamten entsprechende
Ämter zu verleihen. Die etwaige Übertragung eines höherwertigen Amtes erfolgt
später, falls Planstellen verfügbar werden und der fragliche Beamte als am besten
geeignet erscheint. Der sogenannte Inlandsdienst des Auswärtigen Amtes soll dabei
durch die Besonderheit gekennzeichnet sein, dass Beförderungen in ein nach BesGr.
A 16 BBesO bewertetes Amt seltener vorkommen sollen als im Auslandsdienst. Die
für eine solche "Inlandsbeförderung" in Betracht kommenden Beamten sollen auch
aus diesem Grunde eher lebensälter sein und wurden - abweichend von den
einschlägigen Beurteilungsrichtlinien des Auswärtigen Amtes vom 11. November
1994 nach der von der Beklagten vorgetragenen Beurteilungspraxis - spätestens ab
dem 50. Lebensjahr nicht mehr (regel-)beurteilt. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen
Vorbringen, das - soweit erkennbar - durch den Inhalt ihrer Verwaltungsvorgänge
bestätigt wird, in langjähriger Praxis anlässlich der anstehenden Vergabe von
Planstellen (Beförderung im Rahmen der Topfwirtschaft) allgemein und jedenfalls
auch für die hier in Rede stehenden Beamten keine Anlassbeurteilungen mehr
verfasst und den Leistungsstand der Beamten aufgrund deren langjähriger
Zugehörigkeit zum Auswärtigen Amt und aufgrund der eigenen Erkenntnisse des
Personalreferats auch ohne (neuerliche) förmliche dienstliche Beurteilungen
eingeschätzt. In welchem Umfang diese bei objektiver Betrachtung fragwürdige und
im Zweifel auch regelmäßig rechtswidrige Praxis verfassungsrechtlich geschützte
Rechtspositionen - etwa den Bewerbungsverfahrensanspruch - und rechtlich
allgemein anerkannte Auswahlverfahrensgrundsätze verletzt, bedarf keiner näheren
Bewertung. Ebenso kann offen bleiben, ob die gewählte Vorgehensweise der
Beteiligten bzw. des Gerichts auch in einer anderen Auswahlsituation berechtigt ist
und die Rekonstruktion einer zurückliegenden Auswahlentscheidung auch in anderen
Fällen möglich ist. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall hat die Beklagte durch die
auf Verlangen des Gerichts nachträglich erstellten Leistungsbeschreibungen und in
einer vergleichsweise überschaubaren Konkurrenzsituation die verfassungsrechtlich
gebotene (Mindest-)Vergleichbarkeit der Bewerber nachträglich herstellen können.

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Das Verwaltungsgericht durfte seiner Entscheidung auch zugrunde legen, dass
der Kläger anstelle der noch in die engere Auswahl zu ziehenden Beamten T.
und L. voraussichtlich befördert worden wäre, wenn die Beklagte die
beanstandeten Fehler des Auswahlverfahrens vermieden hätte. Die entsprechende
Wertung des Gerichts stellt entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Verstoß
gegen den Grundsatz dar, dass das Gericht der Behörde eröffnete
Beurteilungsspielräume nicht ausfüllen darf und es ihm etwa verwehrt ist, eine eigene
Eignungsentscheidung zu treffen.

11

Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 30. März
1988
- 6 B 1.88 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 1 -.

12

Einer solchen gerichtlichen Bewertung bedurfte es schon nicht, weil bei - trotz
aller Bedenken - positiv festgestelltem und von der Beklagten eingeräumtem - im
Verhältnis zum Beamten L. im Übrigen schon zu dessen Gunsten unterstellten -
Gleichstand der Beurteilungsergebnisse eine sachgerechte Differenzierung anhand
von sogenannten Hilfskriterien vorzunehmen war und das Verwaltungsgericht seiner
Entscheidung nur diejenigen Hilfskriterien zugrunde gelegt hat, die die Beklagte nach
eigenem Vorbringen regelmäßig heranzieht. Welche Hilfskriterien er mit welchem
Gewicht bei Beförderungsentscheidungen heranzieht, bestimmt der Dienstherr zwar
nach seinem Ermessen. Es bleibt daher grundsätzlich seiner Entscheidung
überlassen, zwischen mehreren möglichen und dem Leistungsgrundsatz noch
Rechnung tragenden Auswahlmethoden zu wählen, sofern nur das Prinzip selbst
nicht in Frage gestellt wird.

13

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1986 - 2 C
41.84 -, DVBl. 1986, 1156.

14

Allerdings wäre der Kläger bei Anwendung jedes dieser Hilfskriterien (Dienstalter,
Lebensalter oder Standzeit) vorzuziehen gewesen. Er war am 01. März 1996 noch
nicht 63 Jahre alt, seit 1972 Vortragender Legationsrat (BesGr. A 15 BBesO) und
stand seit dem Jahre 1964 im Dienst des Auswärtigen Amtes. Die Beamten T.
und L. sind erst im Jahre 1953 bzw. 1947 geboren und wären gemessen an
jedem der drei genannten Hilfskriterien erst nach dem Kläger auszuwählen gewesen.
Dass man den Kläger zum 01. März 1996 unter keinen Umständen befördert und das
Stellenbesetzungsverfahren angesichts einer ansonsten anstehenden Beförderung
des Klägers aus sachlichem Grund abgebrochen hätte, wird von der Beklagten nicht
vorgetragen. Mit dem Kläger ist vielmehr spätestens seit dem Ende des Jahres 1995
seitens der Personalverwaltung des Auswärtigen Amtes besprochen worden, ob und
unter welchen Voraussetzungen eine Beförderung trotz des Herannahens der
damals geltenden Altersgrenze (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 BLV a.F.) noch erfolgen könne.
Zuletzt wurde auch der Bundespersonalausschuss in einem Verfahren nach § 44
BLV um die Erteilung einer Ausnahme von der entgegen stehenden
laufbahnrechtlichen Bestimmung ersucht. Dort hatte die Beklagte noch ausgeführt,
der Kläger wäre unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes unmittelbar nach
Überschreitung der Beförderungssperrfrist - nach Vollendung seines 63.
Lebensjahres am 05. Mai 1996 - gemäß § 12 BLV zu befördern gewesen. Diesen
Standpunkt hat die Beklagte ursprünglich auch noch im Klageverfahren vertreten und
dies etwa mit Schriftsatz vom 21. August 1997 nochmals vortragen lassen.

15

Die weitere Rüge, das Verwaltungsgericht habe zulasten der Beklagten eine
Umkehr der Darlegungs- und Beweislast dergestalt vorgenommen, dass die Beklagte
den Nachweis der leistungsmäßigen Überlegenheit der Beamten T. und L.
zu erbringen habe, greift nicht. Es trifft allerdings zu, dass das Verwaltungsgericht
nach den von ihm selbst formulierten Obersätzen eine derartige Umkehr der
regelmäßig dem Kläger obliegenden Darlegungslast angenommen hat. Nach der von
dem Verwaltungsgericht zutreffend zitierten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofes,

16

vgl. BGH, Urteil vom 06. April 1995 - III ZR
183.94 -, ZBR 1995, 314; BVerwG, Urteil vom 23.
November 1995 - 2 A 1.94-, Schütz/Maiwald,
BeamtR, ES/B III 8 Nr. 10,

17

kommen dem einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung
verfolgenden Kläger nach den §§ 287 ZPO, 173 VwGO gewisse Erleichterungen zu,
soweit der an seine Darlegungen anzulegende Maßstab in Rede steht. Der von dem
Bundesverwaltungsgericht in der vorgenannten Entscheidung in Bezug genommene
Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass im Falle der
Amtshaftungsklage (§ 839 BGB, Art. 34 GG) zusätzlich zu diesen Erleichterungen
nach § 287 ZPO eine Beweislastumkehr zulasten der Behörde anzunehmen sei,
wenn die Amtspflichtverletzung und die zeitlich nachfolgende Schädigung des
Betroffenen feststünden. Die Frage, ob diese Voraussetzungen der Umkehr der
Darlegungs- und Beweislast vorliegend anzunehmen sind, bedarf jedoch keiner
Entscheidung. Denn das Verwaltungsgericht ist aus den bereits genannten Gründen
rechtsfehlerfrei und mit eingehender Begründung zu der positiven Feststellung
gelangt ist, dass der Kläger gegenüber den Beamten L. und T. vorzuziehen
gewesen wäre. Die sogenannte Beweislastumkehr kommt damit nicht
entscheidungserheblich zum Tragen.

18

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch eine
Zulassung der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher
Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ausscheidet. Eine Zulassung der
Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten kommt
nämlich nur in Betracht, wenn der Ausgang des durchzuführenden
Berufungsverfahrens offen ist. Demgegenüber ist hier das Ergebnis eines
durchzuführenden Berufungsverfahrens bereits zulasten der Beklagten
vorgezeichnet. Das Antragsvorbringen stellt die angefochtene Entscheidung nicht in
Frage.

19

2. Die Grundsatzrügen greift ebenfalls nicht. Denn die aufgeworfene Frage,

20

ob der Dienstherr einem lebensbedrohlich
erkrankten Beamten, bei dem die Möglichkeit der
Heilung bestehe, im Sinne einer wohlwollenden
positiven Einschätzung die für eine Beförderung
erforderliche gesundheitliche Eignung zusprechen
darf,

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wäre entsprechend den obigen Ausführungen vorliegend mit "nein" zu
beantworten, weil dem begünstigten Beamten zum Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung jegliche gesundheitliche Eignung zur Dienstausübung fehlte
und erforderliche Feststellungen, die eine diesbezügliche positive Prognose im
Ansatz gerechtfertigt hätten, nicht getroffen worden sind.

22

Die weiter aufgeworfene Frage,

23

nach welchen Kriterien der Dienstherr bei einem
im Wesentlichen gleichen Leistungsbild eine
Auswahlentscheidung zu treffen hat und in welchem
Umfang diese Auswahlentscheidung der
gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, namentlich
mangels schriftlicher Beurteilungsrichtlinien (von der
Beklagten gemeint sind offenbar:
Beförderungsrichtlinien) oder anderer Anhaltspunkte
als Hilfskriterien nur das Dienstalter und die
Standzeit herangezogen werden können,

24

lässt sich im Sinne der angefochtenen Entscheidung beantworten, ohne dass es
zu ihrer Klärung der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte. Das
Verwaltungsgericht hat die Hilfskriterien nur deshalb in seine rechtlichen Erwägungen
einbezogen, weil die Beklagte diese als von ihr herangezogene Hilfskriterien benannt
hat, und zwar im Widerspruchsbescheid vom 20. Mai 1997 und - mit relativierenden
Einschränkungen - etwa in den Schriftsätzen vom 21. August 1997 und vom 27.
November 1998.

25

3. Die Darlegungen der Beklagten lassen nicht erkennen, dass das
Verwaltungsgericht von einer obergerichtlichen oder höchstrichterlichen
Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO abgewichen ist. Eine
Divergenz liegt nur vor, wenn in der angefochtenen Entscheidung in Anwendung
derselben Rechtsvorschrift ein tragender abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der
einem in der Entscheidung des Divergenzgerichts aufgestellten, ebenfalls
entscheidungstragenden abstrakten Rechtssatz widerspricht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 04. Dezember 1998
- 2 B 152.97 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 59;
Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 124, Rn.
203.

26

Dass das Verwaltungsgericht einen entsprechenden Rechtssatz aufgestellt hätte,
hat die Beklagte nicht näher vorgetragen und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Die Beklagte bemängelt etwa, dass das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft und
entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine eigene
Entscheidung über die Eignung eines Beamten getroffen habe und kritisiert damit
lediglich, das Verwaltungsgericht habe sich nicht an die rechtlichen Vorgaben
verschiedener Urteile des Bundesverwaltungsgerichts gehalten. Das reicht für die
Darlegung einer Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht aus und trifft
sachlich aus den oben genannten Gründen nicht zu.

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Gleiches gilt, soweit eine Abweichung von einem Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 1988 gerügt wird.

28

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 1988
- 6 B 1.88 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 1.

29

Wie bereits unter 1. ausgeführt, hat das Verwaltungsgericht nicht der Behörde
vorbehaltene Beurteilungsspielräume ausgefüllt und (rechtsfehlerhaft) eine eigene
Eignungsentscheidung getroffen. Die mit der Divergenzrüge verknüpfte Frage, nach
welchen (Hilfs-)Kriterien der Dienstherr bei einem im Wesentlichen gleichen
Leistungsbild eine Auswahlentscheidung zu treffen hat, entzieht sich einer
generalisierenden Betrachtung und bedarf aus den unter 2. genannten Gründen
keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Das Verwaltungsgericht hat, wie bereits
unter 1. ausgeführt, keine eigene "Eignungsentscheidung" getroffen und in diesem
Zusammenhang auch keinen von dem Bundesverwaltungsgericht abweichenden
Rechtssatz aufgestellt.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

31

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 4 Satz 2 analog, Abs. 1 lit. a), 14
Abs. 1 und Abs. 3, 15 GKG. Zugrunde zu legen ist der 6,5-fache Monatsbetrag des
Ruhegehalts, bemessen an dem Endgrundgehalt nach der Besoldungsgruppe A 16
BBesO in der unter dem 20. April 2001 bekannt gemachten Höhe (BGBl. I, S. 648 -
[5.246,49 EUR x 6,5 X 0,75 = 25.576,64 EUR]).

32

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

33