Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-14, Aktenzeichen 1 K 5910/05
ECLI:DE:VGK:2011:0114.1K5910.05.00

Tenor

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 28. Juni 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landrats des Rhein-Erft-Kreises vom 22. September 2005 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

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Tatbestand

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Die ursprünglich mit Hauptsitz in Essen tätige Klägerin meldete am 15. April 2005 bei der Beklagten das Gewerbe "Vermittlung von Sport- und Pferdewetten" an. In ihrer an der L. Straße 00-00 in C. gelegenen weiteren Betriebsstätte vermittelte sie Sportwetten an die in Malta ansässige und dort konzessionierte Anbieterin "U. Co. Ltd." (U. ).

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Mit Verfügung vom 28. Juni 2005 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Berufung auf die §§ 1, 14, 17 und 18 Ordnungsbehördengesetz (OBG) die weitere Durchführung und Vermittlung von Sportwetten in allen Formen, auch die Verwendung von Wettterminals zur Annahme und Vermittlung von Sportwetten. Das Verbot sollte für alle Wetten gelten, deren Veranstalter nicht vom Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen zugelassen seien. Zugleich drohte sie für den Fall der Zuwiderhandlung Zwangsmittel an. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Klägerin verstoße gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG NRW, begehe mit der ihr untersagten Tätigkeit eine Straftat nach § 284 Strafgesetzbuch (StGB) und begründe eine erhebliche Gefährdungslage wegen der mit dem Glücksspiel verbundenen typischen Gefahren, insbesondere im Hinblick auf Spielsucht und Vermögensgefährdung der Spieler.

4

Mit Bescheid vom 22. September 2005 wies der Landrat des Rhein-Erft-Kreises den gegen die Verfügung eingelegten Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück und bestätigte im Wesentlichen die aus dem Ausgangsbescheid ersichtlichen Erwägungen der Beklagten.

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Die Klägerin hat am 07. Oktober 2005 Klage erhoben.

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Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig und verletze sie in seinen Rechten. Sie beruhe auf Vorschriften, die gegen Art. 43 und 49 EG verstießen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 28. Juni 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landrats des Rhein-Erft-Kreises vom 22. September 2005 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt die ergangene Verfügung.

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Die Kammer hat mit Beschluss vom 21. September 2006 dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der Gerichtshof (Große Kammer) hat darüber mit Urteil vom 08. September 2010 entschieden (C-409/06). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Kammer hat das Rubrum von Amts wegen berichtigt. Als richtige Beklagte wird die Stadt C. , vertreten durch die Bürgermeisterin geführt, weil sie die Körperschaft ist, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Die im Zeitpunkt der Klageerhebung noch gültige Regelung des (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m.) § 5 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung - AG VwGO NRW -, wonach Anfechtungsklagen und Verpflichtungsklagen gegen die Behörde selbst zu richten waren, ist mit Wirkung vom 01. Januar 2011 aufgehoben worden (Art. 2 Nr. 28, Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010 - JustG NRW -).

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Das Gericht kann durch Gerichtsbescheid gemäß § 84 VwGO entscheiden, weil dessen Voraussetzungen erfüllt und die Beteiligten vorher angehört worden sind. Die Sache weist keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf und kann ohne weitere Sachaufklärung entschieden werden, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt.

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Die Klage ist zulässig und begründet. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist im maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

18

Bei der Beantwortung der Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt ist im vorliegenden Falle zu berücksichtigen, dass sich die in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen seit dem Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung geändert haben:

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Der mit dem Wettmonopol einhergehende Ausschluss einer gewerblichen Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen sowie der Vermittlung von Wetten, die nicht vom Staat veranstaltet werden, ist für den Zeitraum bis zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen,

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vgl. BVerfG -1 BvR 1054/01-, juris Randnummer (Rn.) 145, BVerfGE 115, 276; Beschluss vom 22. November 2007 -1 BvR 2218/06-, NVwZ 2008, 301 (303) und juris Rn. 38.

21

Vom 28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007 (Übergangszeitraum) fand grundsätzlich die ordnungsbehördliche Generalermächtigung des § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW (OBG) i.V.m. dem Sportwettengesetz vom 03. Mai 1955, GV NW 1955, 84, zuletzt geändert durch Art. 78 des Gesetzes vom 18. Mai 2004, GV NRW S. 248, und - mit Wirkung ab dem 01. April 2007 - durch Art. 7 des Haushaltsbegleitgesetzes vom 21. Dezember 2006, GV NRW S. 631, (SportwettenG NRW) Anwendung. Allerdings durften wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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vgl.: Urteil vom 28. März 2006 a.a.O., BVerfGE 115, 276 (319) sowie Beschluss vom 02. August 2006 -1 BvR 2677/04-, Rn. 16

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das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht durch ein Bundesland veranstaltet werden, nur dann ordnungsrechtlich unterbunden werden, wenn bereits im Übergangszeitraum (28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007) damit begonnen wurde, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten.

24

Im Übergangszeitraum sind auch nicht zusätzlich die Bestimmungen des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland, GV NRW 2004, 315, (LoStV) und des Lotterieausführungsgesetzes NRW vom 16. November 2004, GV NRW S. 686, (LoAG) anzuwenden, da das SportwettenG NRW lex specialis ist.

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Soweit teilweise

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OVG NRW, Beschluss vom 09. November 2006 -4 B 1647/06-, amtl. Abdruck S. 3

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die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO für möglich gehalten wird, steht dem entgegen, dass diese Vorschrift ein grundsätzlich nach Gewerberecht oder gewerberechtlichem Nebenrecht zulassungsfähiges Gewerbe voraussetzt,

28

vgl.: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, BVerwGE 126, 149 (154) und juris Rn. 39.

29

Daran fehlt es aber, da nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG NRW Träger eines Wettunternehmens für sportliche Wettkämpfe nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des privaten Rechts sein kann, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören (im Folgenden: staatliches Sportwettenmonopol), worunter die U. nicht fällt.

30

Seit dem 01. Januar 2008 richtet sich das Einschreiten gegen das Veranstalten und Vermitteln von und das Werben für Sportwetten nach den Bestimmungen des durch Art. 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007, GV NRW 2007, 445, landesrechtlich inkorporierten Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -) sowie nach den Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW - GlüStV-AG NRW) vom 30. Oktober 2007, GV NRW 2007, 445. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, unter anderem darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Sie kann insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV.

31

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird einhellig

32

vgl. u.a.: Bay.VGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 -10 BV 07.558-, juris Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2007 -4 B 1246/06- juris Rn. 55 f; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 28. März 2007 -6 S 1972/06-, juris Rn.5

33

die Auffassung vertreten, bei Anfechtungsklagen der vorliegenden Art sei die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Rechtslage maßgeblich, da Anfechtungsgegenstand ein Dauerverwaltungsakt sei. Sei der Anspruch auf Aufhebung eines fehlerhaften Verwaltungsakts in diesem Zeitpunkt infolge einer nachträglichen Änderung der Rechtslage weggefallen, so würden die schutzwürdigen Interessen des Klägers hinreichend dadurch gesichert, dass - erstens - die Änderung nicht zu seinen Lasten verwertet werden dürfe, ohne ihm eine angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, und er - zweitens - die Kostenlast durch eine Erledigungserklärung abwenden könne.

34

Dieser Auffassung vermag die Kammer nicht zu folgen. Sie ist vielmehr der Auffassung, dass es vorliegend allenfalls auf die im Übergangszeitraum zuletzt (31. Dezember 2007) geltende Rechtslage ankommt. Das ergibt sich aus Folgendem:

35

In Bezug auf Veränderungen der Sachlage gibt es keine prozessrechtliche Norm des Inhalts, dass bei Anfechtungsklagen gegen Dauerverwaltungsakte solche Veränderungen stets bis zur gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen seien. Vielmehr richtet sich der maßgebliche Zeitpunkt nach materiellem Recht. Nur wenn es an gegenteiligen gesetzlichen Anhaltspunkten fehlt, kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an,

36

so: BVerwG, Urteil vom 23. November 1990 -1 B 155/90-, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47.

37

Es besteht kein durchgreifender Grund, dies bei einer Änderung der Rechtslage anders zu sehen. Vielmehr kommt es auch in derartigen Fällen - grundsätzlich - darauf an, ob das neue Recht seine gewissermaßen rückwirkende Berücksichtigung bei der gerichtlichen Beurteilung der nach früherem Recht erlassenen Verwaltungsakte vorschreibt,

38

so: BVerwG, Urteil vom 21. Mai 1976 -IV C 80.74-, BVerwGE 51, 15 (24, 25); ähnlich: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 -6 C 19.06-, a.a.O., S. 151, und juris Rn. 33; Beschluss vom 04. Juli 2006 -5 B 90.95-, juris Rn. 6.

39

Das ist aber weder im GlüStV noch im GlüStV-AG NRW geschehen.

40

Eine Ausnahme hat das BVerwG nur für Anfechtungsklagen aus dem Erschließungsbeitragsrecht angenommen, da dort eine Pflicht zur Beitragserhebung bestehe und somit feststehe, dass der etwa aufgehobene Bescheid aufgrund der geänderten Rechtslage sogleich wieder an den Beitragspflichtigen gerichtet werden müsse,

41

so: BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 -8 C 87.88-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 218.

42

Vergleichbare Voraussetzungen sind im Sportwettenrecht nicht gegeben.

43

Unter diesen Umständen ist zwar einerseits wegen der Dauerwirkung der angefochtenen Verfügung nicht - wie in der Regel bei der Anfechtung sonstiger Verwaltungsakte - auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (hier: 22. September 2005) abzustellen. Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass den gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und § 22 Abs. 1 GlüStV-AG NRW am 01. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des neuen Glücksspielrechts keine Rückwirkung zukommt. Das ergibt sich nicht nur aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Rückwirkungsregelung, sondern auch daraus, dass durch § 22 Abs. 2 GlüStV-AG NRW das vorher geltende SportwettenG NRW - erst - mit Wirkung ab dem 01. Januar 2008 aufgehoben wurde. Daher kann das neue Recht weder für die vor diesem Zeitpunkt erlassenen Verwaltungsakte gelten noch findet es ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres auf Alt-Verfügungen Anwendung.

44

Etwas anderes ließe sich für den nach dem 01. Januar 2008 liegenden Zeitraum allenfalls dann annehmen, wenn und soweit die angegriffene Maßnahme durch eine ergänzende, auf das neue Glücksspielrecht gestützte Verfügung aufrechterhalten worden wäre,

45

so: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 -1 BvR 2410/08-, NVwZ 2009, 1221 (1223) und juris Rn. 22 .

46

Eine solche Verfügung liegt hier aber nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung beurteilt sich auch nicht nach dem neuen Glücksspielrecht. Um einen Ermessensverwaltungsakt ab einem bestimmten Zeitpunkt auf eine neue Rechtsgrundlage zu stellen, bedürfte es eines ergänzenden, entsprechend begründeten Verwaltungsakts,

47

a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 08. Juli 2008 -11 MC 71/08-, juris Rn. 28,

48

an dem es vorliegend fehlt. Dies auch deshalb, weil dadurch der ursprüngliche Dauerverwaltungsakt in seinem Wesen geändert würde. Denn anders als dieser wäre eine auf das neue Glücksspielrecht gestützte Maßnahme gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 Abs. 2 GlüStV kraft Gesetzes sofort vollziehbar.

49

Abgesehen davon kann entgegen der oben genannten obergerichtlichen Rechtsprechung auch nicht davon ausgegangen werden, dass in Fällen der vorliegenden Art der Anfechtungskläger dem durch die Berücksichtigung einer nachträglichen Änderung der Rechtslage bedingten teilweisen Wegfall seines Aufhebungsanspruchs durch die Abgabe einer Erledigungserklärung begegnen könne. Denn ein Verwaltungsakt ist nicht erledigt, wenn er sofort vollziehbar ist und daher vom Adressaten befolgt wird.

50

Schließlich verbietet sich ein ausschließliches Abstellen auf die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch deshalb, weil dann die Frage der Rechtmäßigkeit der Verfügung für den vorhergehenden Zeitraum offen bliebe, obwohl der Kläger zu Recht deren Aufhebung ex tunc verlangt. Dies wäre nicht nur verfassungsrechtlich zu beanstanden,

51

so: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 -1 BvR 2410/08-, a.a.O.,

52

sondern widerspräche auch dem als allgemeiner Grundsatz des Europarechts geltenden Gebot effizienten Rechtsschutzes,

53

vgl.: EuGH, Urteil vom 13. März 2007, Unibet, C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Rn. 37, 38.

54

Im nach alledem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (31. Dezember 2007) verstößt die untersagte Tätigkeit nicht gemäß § 14 Abs. 1 OBG gegen die öffentliche Sicherheit. Bei den von der Klägerin vermittelten und beworbenen Sportwetten handelt es sich nämlich nicht um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 oder § 285 StGB. Zwar besitzt die Wettanbieterin U. keine in NRW geltende behördliche Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten. Doch kann dies ihr - und damit auch der Klägerin als Vermittlerin - nicht entgegengehalten werden, da die vom BVerfG durch das oben genannte Urteil aufgrund verfassungsrechtlicher Erfordernisse modifizierten Regelungen über das staatliche Sportwettenmonopol wegen Verstoßes gegen die durch Art. 49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) geschützte Dienstleistungsfreiheit unanwendbar sind.

55

Nach Art. 49 Abs. 1 EG sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der Art. 50 bis 55 EG verboten. Diese Vorschrift ist anwendbar, wenn wenigstens einer der Leistungsanbieter in einem anderen Mitgliedstaat als dem niedergelassen ist, in dem die Leistung angeboten wird, es sei denn, Art. 43 EG (Niederlassungsfreiheit) ist einschlägig. Letzteres ist aber nicht der Fall, denn es ist nichts dafür vorgetragen oder sonstwie ersichtlich, dass es sich beim Gewerbebetrieb der Klägerin um eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur der U. handelt,

56

vgl. EuGH, Urteil vom 08. September 2010, Winner Wetten, C-409/06, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 44 - 47.

57

Das aus dem staatlichen Sportwettenmonopol folgende Verbot des Veranstaltens von Sportwetten durch rein privatrechtlich organisierte Anbieter, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem haben, in dem die Wetten vermittelt werden sollen, stellt eine Beschränkung des Rechts des Veranstalters auf freien Dienstleistungsverkehr dar,

58

so: EuGH, Urteil vom 06. November 2003, Gambelli u.a., C-243/01, Slg. 2003, I-13031, Rn. 58.

59

Nach Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EG beeinträchtigt eine solche Beschränkung allerdings nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.

60

Das staatliche Sportwettenmonopol war im Zeitraum bis zum 28. März 2006 rechtswidrig. Im anschließenden Übergangszeitraum genügt es den vorgenannten Anforderungen schon in formeller Hinsicht nicht.

61

Der Text des Art. 46 Abs. 1 EG fordert für die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen "Rechts- und Verwaltungsvorschriften". Ferner ist eine mitgliedstaatliche Beschränkung von Grundfreiheiten vergleichbar mit dem Fall der Unvereinbarkeit nationalen Rechts mit dem europäischen Primärrecht, so dass auch in formeller Hinsicht dafür keine niedrigeren Anforderungen gelten können. Zur Ausräumung einer Unvereinbarkeit im letztgenannten Sinne hat der EuGH verbindliches innerstaatliches Recht verlangt, das denselben rechtlichen Rang haben muss wie die zu ändernde Bestimmung,

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so: EuGH, Urteil vom 15. Oktober 1986, Rechtssache 168/85, Slg. 1968, S. 02945, Rn. 13.

63

Außerdem hat der EuGH gerade für das Glücksspielrecht gefordert, dass die Mitgliedstaaten das von ihnen angestrebte Schutzniveau "genau" zu bestimmen haben,

64

so: Urteil vom 06. März 2007, Placanica u.a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Slg. 2007, I-1891, und juris Rn. 48; Urteil vom 08. September 2009, Liga Portuguesa u.a., C-42/07, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 59; Urteil vom 03. Juni 2010, Ladbrokes, C-258/08, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 20.

65

Die Maßgaben im o.g. Urteil des BVerfG (a.a.O., S. 319)

66

Es ist "unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen".

Es muss in der Übergangszeit "bereits damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat darf die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die Staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären"

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entsprechen nicht diesen europarechtlichen Anforderungen.

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Diesen Maßgaben kommt nicht derselbe rechtliche Rang wie der gesetzlichen Vorschrift des § 1 Abs. 2 SportwettenG NRW zu. Zwar haben gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG Entscheidungen über Verfassungsbeschwerden Gesetzeskraft, wenn das BVerfG ein Gesetz als mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar oder unvereinbar oder für nichtig erklärt. Auf diese Vorschrift lassen sich aber die in Rede stehenden Maßgaben nicht stützen.

69

In Ziffer 1 des Urteilstenors erklärt das BVerfG das Bay. Staatslotteriegesetz "nach Maßgabe der Gründe mit Artikel 12 Absatz 1 Grundgesetz für unvereinbar". Selbst wenn man im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG vom 02. August 2006 -1 BvR 2677/04-

70

a.a.O., Rn. 17

71

dasselbe - trotz anders gefasster Tenorierung - für die Rechtslage in NRW annimmt, betreffen die Maßgaben nicht die Unvereinbarkeitserklärung unter Ziffer 1. Vielmehr konkretisieren sie Ziffer 3 des Tenors, wonach bis zur Neuregelung das Bay. Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der Gründe weiter angewandt werden darf. Dabei handelt es sich um eine Geltungsanordnung trotz Unvereinbarkeit des untersuchten Gesetzes mit Art. 12 Abs. 1 GG, die ihre Grundlage nur in § 35 BVerfGG haben kann,

72

vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Oktober 1994, BVerfGE 91, 186 (207), vom 01. Juli 1998, BVerfGE 98, 169 (215); Beschluss vom 24. November 1998, BVerfGE 99, 300 (331); Bethge, DVBl 2007, 917 (920); Hömig, in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 95 Rn. 51; Löwer, in Handbuch des Staatsrechts, Band II , § 56 Rn. 108, 166.

73

Obwohl derartige Anordnungen Bindungswirkung haben und als Rechtsgrundlage für die Verwaltungstätigkeit ausreichen, kommt ihnen keine Gesetzeskraft zu,

74

vgl.: Bethge, in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31 Rn. 194, 247, 248 und § 35 Rn. 45; Hömig, a.a.O. .

75

Daran ändert auch nichts, dass Ziffer 3 des Tenors des BVerfG-Urteils entsprechend § 31 Abs. 2 BVerfGG im Bundesgesetzblatt (2006, I 1161) mit dem Hinweis veröffentlicht wurde, dass sie Gesetzeskraft habe. Denn derartige Veröffentlichungen haben nur deklaratorische Bedeutung.

76

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass nach einer späteren Entscheidung des BVerfG

77

Beschluss vom 22. November 2007 -1 BvR 2218/06-, NVwZ 2008, 301 (303) und juris Rn. 38

78

die vor dem Übergangszeitraum geltende Rechtslage nicht zur Rechtfertigung einer Untersagungsverfügung herangezogen werden durfte, was sich eigentlich mit der Funktion einer Fortgeltungsanordnung und der Formulierung "darf

weiter

angewandt werden" nicht vereinbaren lässt.

79

Zudem wird mit den vorerwähnten Maßgaben keine "genaue" Bestimmung i.S.d. EuGH-Rechtsprechung getroffen. Die Formulierungen "

Mindest

maß an Konsistenz", "

konsequent

auszurichten", "

expansive

Vermarktung", "

aktiv

aufzuklären" sind zu unbestimmt. Ob die Übergangspraxis dem genügt, hängt überdies nicht nur von Anweisungen des zuständigen Landesministeriums und/oder des Monopolisten (Westdeutsche Lotteriegesellschaft), sondern auch von der lückenlosen tatsächlichen Umsetzung vor Ort ab.

80

Aber auch in materieller Hinsicht genügt das für den Übergangszeitraum nach den Maßgaben des BVerfG-Urteils geltende staatliche Sportwettenmonopol nicht den Anforderungen des Art. 46 Abs. 1 EG. Zwar gehören zu den zulässigen Beschränkungsgründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen,

81

so: EuGH, Urteil Placanica u.a., juris Rn. 46; Urteil Liga Portuguesa u.a., a.a.O., Rn 56.

82

Auch steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das Schutzniveau zu bestimmen. Gleichwohl muss die von ihnen vorgeschriebene Beschränkung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Das bedeutet, dass sie geeignet sein muss, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beiträgt. Eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols lässt sich daher nur mit der Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen. Außerdem darf die Beschränkung nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist, und sie darf nicht diskriminierend angewandt werden,

83

so: EuGH, Urteil vom 08. September 2010, C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß u.a., http://eur-lex.europa.eu, Rn. 77, 83.

84

Dabei ist nicht nur auf die Verhältnisse im jeweiligen Bundesland - hier in NRW -, sondern auf die Sach- und Rechtslage in der gesamten Bundesrepublik Deutschland abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob für die außer den Sportwetten in die Beurteilung einzubeziehenden anderen Glücksspiele die Länder oder der Bund zuständig sind. Denn ein Mitgliedstaat kann sich nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen,

85

so: EuGH, Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 69, 70, und Urteil vom 08. September 2010, C-46/08, Carmen Media Group, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 69-70.

86

Unter diesen Umständen ist von Bedeutung, dass trotz der mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziele (Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht) andere Arten von Glücksspielen, wie Pferdewetten und Automatenspiele, keinem staatlichen Monopol unterliegen, sondern von privaten Veranstaltern nach Erteilung einer Erlaubnis betrieben werden dürfen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die deutschen Behörden in Bezug auf Kasino- und Automatenspiele eine Angebotsausweitung ermöglicht haben, obwohl solche Spiele ein höheres Suchtpotenzial aufweisen als Sportwetten. So hat das Bundesverfassungsgericht

87

vgl.: Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., S. 304, 305

88

festgestellt, dass bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nach derzeitigem Erkenntnisstand

89

vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, Journal of Public Health, 2004, Seite 293, (296)

90

an Automaten spielen; an zweiter Stelle in der Statistik folgen die Kasino-Glücksspiele. Alle anderen Glücksspielformen tragen danach deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei.

91

Gleichwohl hat sich zwischen den Jahren 2000 und 2007 die Zahl der erlaubten Spielbanken in Deutschland (gemessen nach Spielbankstandorten einschließlich Dependancen) von 69 auf 85 erhöht - und anschließend bis 2009 auch nur auf 84 verringert -,

92

so Meyer, Stellungnahme vom 22. Juni 2009 (Übersicht 2) gegenüber dem Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages.

93

Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass die Bedingungen für den Betrieb von Automatenspielen in anderen Einrichtungen als Spielbanken, etwa in den unter § 33i GewO fallenden Spielhallen oder in den von § 3 Abs. 1 der Spielverordnung (SpielV) erfassten Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben und Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher mit der am 01. Januar 2006 in Kraft getretenen Fünften Verordnung zur Änderung der SpielV vom 17. Dezember 2005, BGBl I 3495, wie folgt wesentlich gelockert wurden:

94

Die zulässige Zahl von Gewinnspielgeräten an den in § 3 Abs. 1 SpielV genannten Aufstellorten wurde von 2 auf 3 angehoben.

In Spielhallen wurde die Mindestgrundfläche pro Gewinnspielgerät von 15 qm auf 12 qm gesenkt und die höchstzulässige Zahl von Gewinnspielgeräten von 10 auf 12 angehoben (§ 3 Abs. 2 SpielV).

Bei einer unveränderten Einsatzhöhe von 0,20 EUR/Spiel und einem Höchstgewinn von 2 EUR/Spiel wurde die Spielzeit von 12 auf 5 Sekunden gesenkt (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV), so dass statt 300 Spielen/Stunde nunmehr 720 möglich sind.

95

Zwar wurden andererseits Punktespielgeräte - sogenannte Fun Games - (§ 6a SpielV) und Jackpotsysteme (§ 9 Abs. 2 SpielV) verboten. Nunmehr ist auch die - allerdings vorher bereits aufgrund einer Selbstverpflichtung der Automatenwirtschaft umgesetzte -

96

vgl.: Marcks, in Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band II, Nr. 220,

97

§ 6 SpielV Rn. 6

98

Verpflichtung der Betreiber, Warnhinweise anzubringen und Spieler auf Beratungsmöglichkeiten hinzuweisen, normiert (§ 6 Abs. 4 SpielV). Ferner wird nach einer Stunde Laufzeit ein fünfminütiger Stillstand des Spielgeräts gefordert, solange nicht die Gewinne die Einsätze deutlich übersteigen (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV). Schließlich hat der Verordnungsgeber den Höchstgewinn/Stunde auf 500 EUR beschränkt (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV), während früher je Stunde maximal (einschließlich Sonderspielen) 600 EUR erzielt werden konnten,

99

vgl.: Marcks, a.a.O., § 13 SpielV Rn. 7.

100

Doch überwiegen die Lockerungen bei weitem die Einschränkungen, insbesondere im Hinblick auf das mit der erheblichen Erhöhung des Spieltempos verbundene zusätzliche Gefahrenpotenzial. Erst recht tragen die Änderungen der SpielV nicht zu einer Verringerung der Gelegenheit zum Automaten-Geldspiel im Sinne eines - wie oben als Erfordernis dargelegt - besonders hohen Schutzniveaus bei. Ferner ist die Möglichkeit eines Maximalgewinns von 500 EUR/Stunde viel zu attraktiv, um bei gebotener kritischer Betrachtung bereits als Maßnahme zur Bekämpfung der Wettsucht beurteilt werden zu können. Ein gefährdeter oder gar pathologischer Spieler lässt sich nicht dadurch vom übermäßigen Spielen abbringen, dass er an jedem Geldspielgerät statt 600 EUR "nur noch" 500 EUR gewinnen kann.

101

Unter diesen Umständen hat der EuGH sogar für den den gewerblichen Glücksspielmarkt ab Anfang 2008 stärker einschränkenden GlüStV entschieden:

102

Art. 49 EG ist dahingehend auszulegen, "dass, wenn ein regionales staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien errichtet wurde, mit dem das Ziel verfolgt wird, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und ein nationales Gericht sowohl feststellt,

103

dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch

dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeit geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren,

104

das nationale Gericht berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben kann, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen". Denn das angegebene Ziel kann dann mit dem Monopol "nicht mehr wirksam verfolgt werden ..., so dass es im Hinblick auf Art. 49 EG auch nicht mehr gerechtfertigt werden kann".

105

so: EuGH, Urteil Carmen Media Group, a.a.O., Rn. 71 und 68.

106

Es kommt somit nicht darauf an, ob sich die Inkohärenz und die fehlende Systematik zusätzlich aus intensiven Werbekampagnen des Monopolinhabers ergeben. Diesen Umstand hat der EuGH zwar im Parallelverfahren

107

vgl. Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 107

108

neben den oben in Parenthese wiedergegebenen Aspekten genannt, doch beruht dies allein darauf, dass die jenem Urteil zugrunde liegenden Vorlagefragen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart den Aspekt der Werbung mit umfassten.

109

Die vom EuGH ferner geforderte Absicht der Einnahmenmaximierung folgt ohne weiteres daraus, dass mit der Zulassung weiterer Spielbanken und der Ermöglichung erweiterten Automatenspiels nach der SpielV notwendigerweise höhere Einnahmen aus Spielbankenabgaben und örtlichen Aufwandsteuern

110

-z.B. ist nach § 3 der Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Geldspielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 16. Dezember 2005 der Spieleinsatz Bemessungsgrundlage-

111

verbunden sind.

112

Angesichts der dem dargestellten Inhalt des EuGH-Entscheidungen widersprechenden Ausführungen im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 14. September 2010

113

Az. 14-38.07.01-3.1, Seite 4/5: "Die nationalen Gerichte sind nunmehr gehalten, jeweils für sich zu prüfen, ob die Eignung des staatlichen Glücksspielmonopols zur effektiven (kohärenten) Spielsuchtbekämpfung insbesondere durch das gewerbliche Automatenspiel derzeit tatsächlich vereitelt wird."

114

besteht Anlass darauf hinzuweisen, dass alle innerstaatlichen Gerichte an die Auslegung des Art. 49 EG durch den EuGH gebunden sind,

115

vgl.: BVerfG, Beschluss vom 09. Juni 1971 -2 BvR 225/69-, BVerfGE 31, 145 (174); Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Band III, Rn. 96 zu Art. 234 EGV; v.d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die EU und zur Gründung der EG, 6. Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EGV; Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 61 zu Art. 234 EGV; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 66 zu Art. 234 EGV; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234 EGV.

116

Es kommt nach dieser Auslegung nicht darauf an, ob durch die SpielV die Spielsuchtbekämpfung tatsächlich vereitelt wird. Vielmehr ist die Grenze zur Inkohärenz bereits dann überschritten, wenn durch die in Rede stehenden Regelungen eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betrieben oder geduldet wird,

117

so: EuGH, Urteil Carmen Media Group, a.a.O., Rn. 71; Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 107.

118

Ebenso wird vom bindenden Inhalt der EuGH-Rechtsprechung abgewichen, wenn das OVG NRW in seiner jüngsten Entscheidung auf eine "expansive Tendenz", "bewusste und zielgerichtete Expansionsstrategie", "von vornherein bestehende Absicht" zur Ausweitung der Spielgelegenheit abstellt und den Spielraum des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers erst dann verletzt sieht, wenn "trotz belegter Ungeeignetheit" normative Korrekturen ausbleiben bzw. keine "angemessen zeitnahe" Reaktion erfolgt,

119

so: OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010 -4 B 733/10-, amtl. Abdruck S. 17, 20, 21, 23, 24.

120

Wenn demgegenüber somit anzunehmen ist, dass die seit dem 01. Januar 2008 geltenden Bestimmungen des GlüStV über das staatliche Sportwettenmonopol gegen Art. 49 EG verstoßen, dann muss dies erst recht für die im vorliegenden Fall maßgeblichen Regelungen im Übergangszeitraum gelten. Denn nach den vom BVerfG vorgegebenen verfassungsrechtlichen Maßgaben erfüllen diese allenfalls ein "Mindestmaß" an Konsistenz,

121

vgl.: BVerfG, Beschluss vom 07. Dezember 2006 -2 BvR 2428/06-, NJW 2007, 1521 (1523) und juris Rn. 27.

122

Das ist zwar wegen des Urteils des BVerfG vom 28. März 2006 verfassungsrechtlich unbedenklich. Aber aus vorrangiger europarechtlicher Sicht fehlt jeglicher Anhalt dafür, dass eine defizitäre Rechtslage für einen Zeitraum von etwa 21 Monaten nur deshalb hingenommen werden könnte, weil die Anwendungspraxis besser ist als vorher, aber immer noch nicht den Anforderungen des Art. 49 EG voll genügt.

123

Allerdings hat das OVG NRW in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, der Anwendungsvorrang des Europarechts könne vorerst nicht greifen, wenn durch die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine inakzeptable Gesetzeslücke entstehe. An das Vorliegen einer derartigen inakzeptablen Gesetzeslücke, die zu einer temporären Durchbrechung des Anwendungsvorrangs führe, seien zwar hohe Anforderungen zu stellen. Doch seien diese erfüllt, wenn aus der Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen Allgemeininteressen nicht anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich begrenzte weitere Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien diese Voraussetzungen wie in Fällen der vorliegenden Art erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als suspendiert betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend Gelegenheit gehabt habe, den fraglichen Lebensbereich gemeinschaftsrechtskonform zu regeln. Im Rahmen des Vollzugs des danach weiter anwendbaren nationalen Rechts müssten die Organe des Mitgliedstaats jedoch regelmäßig sicherstellen, dass den Anforderungen der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts so weit wie möglich Rechnung getragen werde.

124

Diese Rechtsauffassung, welche das BVerfG als vertretbar angesehen hat

125

so: BVerfG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, -2 BvR 2428/06-, a.a.O. S. 1523 und juris Rn. 29,

126

ist mit dem Europarecht nicht vereinbar. Der EuGH hat nämlich inzwischen in einem vergleichbaren Verfahren auf Ersuchen der Kammer aufgrund von Art. 234 EG entschieden und damit verbindlich geklärt, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringe, die mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar seien, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf. Daran ändere auch nichts, wenn das BVerfG entschieden habe, die Wirkung der innerstaatlichen Vorschriften trotz ihrer Grundrechtswidrigkeit vorübergehend aufrechtzuerhalten. Es könne nämlich nicht zugelassen werden, dass Vorschriften des nationalen Rechts die einheitliche Geltung und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigen,

127

so: EuGH, Urteil Winner Wetten, a.a.O., Rn. 60, 61, 69.

128

Da nach alledem die im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden materiellen Regelungen über das staatliche Sportwettenmonopol unanwendbar sind, wirkt sich dies gleicher-maßen auf das formelle Erfordernis der Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 2 SportwettenG NRW aus. Dieser Erlaubnisvorbehalt macht nur Sinn für Wettveranstalter, die aus Sicht des SportwettenG NRW überhaupt für eine solche Erlaubnis in Betracht kommen können, nicht also für rein private Veranstalter,

129

vgl. auch: EuGH, Urteil Placanica u.a., juris Rn. 67.

130

Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob sich die angegriffene Verfügung etwa darauf stützen lässt, dass die gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG NRW erforderliche Erlaubnis auch an anderen, vom staatlichen Sportwettenmonopol unabhängigen Voraussetzungen scheitern würde,

131

so für das neue Glücksspielrecht: OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010 - 4 B 733/10-, amtl. Abdruck S. 28 - 30.

132

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG NRW käme als Ablehnungsgrund allenfalls in Betracht, dass das Wettunternehmen keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bietet. Dass dies bei der Anbieterin U. im maßgeblichen Zeitpunkt der Fall war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Abgesehen davon wäre ein gerichtliches Auswechseln der Verfügungsbegründung unzulässig, da es sich bei einer Maßnahme nach § 14 Abs. 1 OBG um eine Ermessensentscheidung handelt. Für eine Ermessensreduzierung auf Null

133

so : OVG NRW, Beschluss vom 08. November 2004 -4 B 1270/04-, juris Rn.60

134

fehlte es an hinreichend gewichtigen Gründen. Dies zumal deshalb, weil - wie dargelegt - der für die getroffene Maßnahme maßgebliche Vorwurf der strafrechtlichen Relevanz des Verhaltens der Wettanbieterin und der Klägerin nicht zutrifft.

135

Soweit das OVG NRW schließlich in ständiger Rechtsprechung

136

vgl. Beschluss vom 16. Januar 2007 -4 B 1625/06-, amtl. Abdruck S. 13; Beschluss vom 15. November 2010 -4 B 733/10-, amtl. Abdruck S. 31

137

die Auffassung vertritt, das Vermitteln von Sportwetten stelle - unabhängig von § 1 SportwettenG NRW und § 284 StGB - unter dem Gesichtspunkt der Spielsucht und ihrer Folgen eine konkrete Gefahr dar, und damit - unausgesprochen - eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG annehmen sollte, könnte die Kammer auch dem nicht folgen. Denn dafür, dass in jedem Einzelfall der Sportwettenvermittlung durch die Klägerin beim jeweiligen Wettteilnehmer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Spielsucht ausgelöst oder verschlimmert würde, fehlt es an gerichtsverwertbaren Anhaltspunkten.

138

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.