Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-07, Aktenzeichen 11 K 2763/04
ECLI:DE:VGK:2006:0707.11K2763.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Inhaberin einer Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen
für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT-
2000) für die Öffentlichkeit. Mit der Zuteilung der Lizenz waren bestimmte Auflagen
verbunden. So ist die Klägerin z.B. verpflichtet, einen Versorgungsgrad der
Bevölkerung von 25% bis zum 31. Dezember 2003 bzw. von 50% bis zum
31. Dezember 2005 für das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen
herzustellen. Für die ihr mit Bescheid vom 6. September 2000 zugeteilte UMTS-
Lizenz zahlte die Klägerin einen Gesamtbetrag in Höhe von ca. 8,5 Milliarden Euro.

3

Die Klägerin wehrt sich im vorliegenden Verfahren gegen Festlegungen der
Beklagten betreffend die Zuteilungsbedingungen für Frequenzen des weitbandigen
Betriebs-/Bündelfunkes.

4

Seit 1990 wurden Bündelfunklizenzen für analoge Frequenznutzungen erteilt.
Seit den Jahren 1999 und 2000 führte die Beklagte Anhörungen zur Neukonzeption
des Bündelfunks und zur Vergabe von Bündelfunklizenzen durch. Im Jahr 2002 gab
die Beklagte einen Entwurf des neuen Frequenznutzungsteilplanes 223 zur
Kommentierung bekannt, der die Umwidmung der ehemaligen sog. C-Netz-
Frequenzen in solche des Betriebs- und Bündelfunkes vorsah. Die Klägerin trug
daraufhin Einwände gegen die Zulassung von IMT-2000/CDMA-2000-Systemtechnik
für die Zwecke des Bündelfunks vor, durch die ihrer Ansicht nach der gleiche
relevante Markt bedient wird wie durch UMTS/IMT-2000. Im April 2003 veröffentlichte
die Beklagte nach Durchführung einer weiteren öffentlichen Anhörung den neuen
Frequenznutzungsteilplan 223 (Mitteilung Nr. 99/203, Amtsblatt der Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post [ABl. RegTP]
S. 428 f). In den Einträgen 223027 und 223065 dieses Planes werden die
Frequenzteilbereiche 450-455,74 MHz und 460-465,74 MHz dem Betriebsfunk und
Bündelfunk für schmalbandige und weitbandige Funkanwendungen zur Verfügung
gestellt; weiter wurde darauf hingewiesen, dass innerhalb des Ausschusses für
Elektronische Kommunikation (ECC) Entscheidungen zu weitbandigen
Anwendungen erarbeitet würden, so dass die endgültigen Festlegungen bezüglich
der Frequenzbereiche von den noch ausstehenden ECC-Arbeitsergebnissen
abhängen würden. Im Dezember 2003 fand eine Anhörung zu den Eckpunkten eines
Zuteilungsverfahrens von Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in den
gepaarten Frequenzbereichen 450-455,74 MHz und 460-464,74 MHz statt (Vfg Nr.
90/2003, ABl. RegTP 25/2003 S. 1375 ff.) statt. Auch im Rahmen dieser Anhörung
machte die Klägerin Bedenken geltend.

5

Mit Allgemeinverfügung vom 17. Februar 2004 (Vfg Nr. 6/2004, ABl. RegTP
7/2004
S. 299-350) stellte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur fest, dass die
gepaarten Frequenzbereiche 450-455,74 MHz und 460-465,74 MHz für Zuteilungen
verfügbar seien, wobei die Frequenzbereiche 451,00-455,74 MHz und 461,00-465,74
MHz zur ausschließlichen Nutzung für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk zur
Verfügung gestellt werden (Nr. 1 der Verfügung). Eine Beschränkung auf den Einsatz
bestimmter Weitbandsysteme für Betriebs-/Bündelfunk findet nicht statt (Nr. 2 der
Verfügung). Die Vergabe der Frequenzen für den weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk
erfolgt in einem zweistufigen Frequenzvergabeverfahren. Im ersten Schritt konnten
Anträge für die Zuteilung von Frequenzen gestellt werden. Sind für bestimmte
Frequenzen mehr Anträge gestellt als Frequenzen verfügbar sind, so erfolgt die
Zuteilung in einem weiteren Schritt in der Form eines besonderen Vergabeverfahrens
(Nr. 3 der Verfügung). Unter Nr. 4 und 5 der Verfügung sind sodann Einzelheiten des
Antrags- und des Vergabeverfahrens geregelt. Unter III, Eckpunkt 3, wird ausgeführt,
dass der schmalbandige und der weitbandige Betriebs-/Bündelfunk demselben
sachlich relevanten Markt zuzuordnen seien; der Betriebs-/Bündelfunk stelle einen
eigenen sachlich relevanten Markt gegenüber GSM und UMTS dar und
Substitutionsbeziehungen zu den Märkten des digitalen zellularen Mobilfunks (GSM
und UMTS) seien wenig oder zu wesentlichen Teilen einseitig ausgeprägt. In der
Begründung zu Eckpunkt 8 (S. 336) wird ferner dargelegt, wie das
Frequenznutzungsrecht im Rahmen der Frequenzzuteilungen konkretisiert werden
wird. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Wortlaut der Verfügung
Bezug genommen.

6

Die Klägerin hat am 13. April 2004 Klage auf Aufhebung dieser Verfügung
erhoben und am 12. Mai 2004 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes gestellt. Letzteren hat die Kammer mit Beschluss vom 3. September
2004 - 11 L 1280/04 - abgelehnt; zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die
Ausführungen in diesem Beschluss Bezug genommen.

7

Die Beklagte hat Ende des Jahres 2004 der Inquam Deutschland GmbH und der
T-Mobile Deutschland GmbH jeweils für 24 Regionen, die das gesamte Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland abdecken, Frequenzen zugeteilt. Die Fre-
quenzzuteilung ist befristet bis zum 31. Dezember 2020 und mit einem
Widerrufsvorbehalt für den Fall der Aufhebung der Präsidentenkammerentscheidung
im vorliegenden Verfahren versehen. Die Klägerin hat gegen diese Zuteilungen am
21. Januar 2005 Widerspruch eingelegt.

8

Die Klägerin hat ferner am 17. Dezember 2004 bei der Beklagten einen eigenen
Antrag auf Zuteilung weitbandiger Bündelfunkfrequenzen für 36 Regionen gestellt,
die in der Summe das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland abdecken. Da noch
ein Frequenzspektrum von 1,25 MHz für den weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk zur
Verfügung steht, hat die Beklagte mit Mitteilung Nr. 149/2005 (ABl. RegTP 12/2005,
S. 1017) ein weiteres Antragsverfahren eröffnet.

9

Zur Begründung ihrer vorliegenden Klage führt die Klägerin aus: Die
Anfechtungsklage richte sich gegen sämtliche im Tenor und in den Eckpunkten des
streitgegenständlichen Bescheides getroffenen Festlegungen der Beklagten. Der
Bescheid stelle sowohl hinsichtlich des Tenors als auch der in den Eckpunkten
getroffenen Festlegungen eine Allgemeinverfügung und keine bloße
Verfahrenshandlung dar. Die Aufteilung in Tenor und Eckpunkte stelle keine
Trennung in Entscheidungsgegenstand und Gründe dar, sondern sei eine Folge der
komplexen Entscheidungsstruktur; die Eckpunkte beinhalteten wesentliche
Sachentscheidungen. Tragendes Motiv des Klagebegehrens sei der Umstand, dass
den Bündelfunkbetreibern bereits die Frequenzgrundausstattung von 1,25 MHz die
Möglichkeit eröffne, gezielt das UMTS-Geschäftskundensegment zu adressieren. Die
Klagebefugnis der Klägerin ergebe sich zum einen daraus, dass sie nunmehr als
Antragstellerin im Frequenzzuteilungsverfahren auch Adressatin der Verfügung sei.
Soweit sich die Klage gegen die Bestimmungen für die Durchführung des
Frequenzzuteilungsverfahrens richte, ergebe sich die Klagebefugnis zum anderen
aus dem Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit der Frequenzzuteilung und dem
daraus folgenden drittschützenden Gebot der Sicherstellung chancengleichen
Wettbewerbs zwischen Märkten, die jedenfalls erhebliche Schnittmengen aufwiesen.
Die drittschützende Wirkung des § 47 Abs. 1 S. 2 TKG a.F. lasse sich zudem aus
Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste ableiten. Danach sei die abstrakte Existenz von
Rechtsschutzmöglichkeiten nicht ausreichend, sondern es seien konkret wirksame
Verfahren und Einspruchsmöglichkeiten jedes Nutzers und Anbieters im Einzelfall
erforderlich. Reine Prozessurteile seien vor diesem europarechtlichen Hintergrund
zugunsten der jeweils klagenden Partei grundsätzlich zu vermeiden. Ferner ergebe
sich die Klagebefugnis der Klägerin aus der ihr erteilten UMTS-Lizenz, die als be-
günstigender Verwaltungsakt auf der Grundlage der UMTS-Vergabebedingungen
subjektive Rechte gegen nachfolgende diskriminierende Frequenzzuteilungen
begründe. Bei der Bewerbung um die UMTS-Lizenz habe die Klägerin aufgrund der
Vergabebedingungen von maximal 5 weiteren Wettbewerbern auf diesem Markt
ausgehen dürfen. Da die Vergabebedingungen Teil der UMTS-Lizenz geworden
seien, beinhalte die UMTS-Lizenz die bestandskräftige öffentlich-rechtliche Zusage
der Beklagten, dass sie nicht in Abweichung von den für das UMTS-
Lizenzvergabeverfahren festgelegten Marktbedingungen durch die Hintertür weiteren
Wettbewerbern das Anbieten gleichartiger Telekommunikationsdienste auf der
Grundlage sehr viel vorteilhafterer Frequenznutzungsbedingungen ermöglichen
werde. Schließlich bestehe die Möglichkeit einer Verletzung des Grundrechts auf
Wettbewerbsfreiheit bzw. auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG. Dieses Recht
werde bei einem regulierten Marktzugang nach der neueren Rechtsprechung des
BVerfG auch durch Einzelentscheidungen beeinträchtigt, die das erzielbare Entgelt
des drittbetroffenen Wettbewerbers beeinflussten. Auch bei der Nutzung der
knappen öffentlichen Ressource der Funkfrequenzen handele es sich um einen
Markt mit reguliertem Zugang; aufgrund der asymmetrischen
Marktzutrittsbedingungen ergäben sich massive Folgen für das erzielbare Entgelt der
Klägerin. Es sei vor diesem Hintergrund zu restriktiv, einen Eingriff in Art. 12 GG erst
bei einer unerträglichen und unzumutbaren Schädigung anzunehmen. Im Übrigen
liege aber auch eine derartige schwere und unerträgliche Grund-
rechtsbeeinträchtigung vor, da der Wettbewerbsvorteil für den Konkurrenten nach
dem von der Klägerin eingeholten Gutachten weitreichende wirtschaftliche
Auswirkungen für sie habe. Ferner sei auch das Eigentumsgrundrecht des Art. 14
Abs. 1 GG und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
betroffen sowie das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Angesichts der Höhe der
Investitionen der Klägerin in die UMTS-Lizenz könne kein Zweifel daran bestehen,
dass sich der vorliegende Sachverhalt von anderen Genehmigungserteilungen
fundamental unterscheide und die Rechtsposition auf einer eigenen Leistung der
Klägerin beruhe. Die Klägerin habe durch die Lizenzgebühren und die Investitionen
in den UMTS-Netzausbau und damit durch erhebliche wirtschaftliche Eigen-
leistungen die vermögenswerten Rechtspositionen erworben, die UMTS-Lizenz zur

Gewinnerzielung zu nutzen. Schließlich sei auch das Vorliegen eines
Rechtsschutzbedürfnisses nicht zweifelhaft. Die Klägerin könne weder auf
Rechtsmittel gegen die Einzelfrequenzzuteilungen verwiesen werden noch lägen
frühere bindende Marktabgrenzungsentscheidungen der Beklagten vor.
Die Klage sei auch begründet, da die Verfügung rechtswidrig sei und die Klägerin in
ihren Rechten verletze. Die Verfügung ändere in unzulässiger Weise die
verbindlichen Vorgaben des Frequenznutzungsteilplanes 223 hinsichtlich der
Widmung der in Frage stehenden Frequenzblöcke; insbesondere würden unter
Missachtung der Beteiligungsrechte der Öffentlichkeit unzulässigerweise die durch
den Frequenznutzungsteilplan 223 vorgegebenen Frequenzzuweisungen für
schmalbandigen Bündelfunk aufgehoben. Der Bescheid verstoße überdies gegen
den im Frequenznutzungsteilplan 223 verankerten „ECC-Vorbehalt". Die
Entscheidung beruhe ferner auf einer fehlerhaften Abgrenzung der betroffenen
sachlichen Märkte. Die Beklagte habe es trotz entsprechender Bedenken ihres
eigenen Fachreferates zu Überlappungen zwischen dem UMTS- und dem
weitbandigen Bündelfunkmarkt unterlassen, eine aktuelle Marktanalyse durchzu-
führen. Sie sei zu Unrecht davon ausgegangen, hierauf aufgrund ihrer Erfahrungen
mit schmalbandigen Bündelfunkdiensten verzichten zu können. Die Entscheidung
leide daher an einem Prognoseausfall. Frühere Betrachtungen des UMTS- und des
GSM-Marktes könnten die gebotene aktuelle Marktanalyse nicht ersetzen und ließen
die spezifischen Besonderheiten des weitbandigen Bündelfunks unbeachtet. Die
Annahmen der Beklagten zu den vermeintlichen Differenzierungskriterien zwischen
dem UMTS- und dem weitbandigen Bündelfunkmarkt seien unzutreffend. Dies werde
bestätigt durch die Feststellungen des zuständigen Fachreferats der Beklagten, ein
im Auftrag der Klägerin erstelltes Sachverständigengutachten sowie durch die
Analysen anderer europäischer Regierungen und Institutionen. Die von der
Beklagten vorgenommene Marktabgrenzung sei daher im Ergebnis fehlerhaft; die
Beklagte hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es sich bei dem
weitbandigen Bündelfunkmarkt und dem UMTS-Markt um weitgehend identische
Märkte handele, da von der funktionellen Austauschbarkeit der Produkte und
Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager auszugehen sei. Die Wechselbereitschaft
signifikanter Teile des Geschäftskundensegments werde durch das von der Klägerin
eingeholte Gutachten belegt. Aufgrund dieser fehlerhaften Marktabgrenzung seien
die erlassenen Lizenz- und Frequenznutzungsbestimmungen diskriminierend. Sie
führten für Bündelfunkbetreiber ohne sachliche Rechtfertigung zu weitaus
vorteilhafteren Marktzutrittsbedingungen als sie der Klägerin durch die UMTS-
Lizenzbedingungen auferlegt worden seien. Weitbandigen Bündelfunkbetreibern wür-
den daher insbesondere im Geschäftskundensegment Angebote zu einem
Preisniveau ermöglicht, das die Klägerin kostendeckend nicht erreichen könne. Der
Klägerin drohe ein erheblicher Umsatzverlust im Geschäftskundensegment, der
durch das vorgelegte Gutachten belegt werde. Selbst wenn man aber von zwei
eigenständigen Märkten für UMTS- und weitbandige Bündelfunkdienste ausgehe, sei
die streitgegenständliche Verfügung rechtswidrig, weil die Beklagte unzureichende
Schutzvorkehrungen gegen eine Migration der Bündelfunkangebote in den UMTS-
Markt hinein angeordnet habe. Die Vorgaben zur Absicherung des Widmungszwecks
seien viel zu unbestimmt, um eine regulatorische Überwachung und Sicherstellung
zu ermöglichen.

10

Die Klägerin beantragt,

11

die Entscheidung der Beklagten vom 17.02.2004 über das Verfahren zur
Ver-gabe von Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in den
gepaarten Frequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74 MHz
(Az.: BK 1a-04-001; veröffentlicht im Amtsblatt der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post 2004, 299 ff.) aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zum Sachverhalt trägt sie vor: Die Klägerin wende sich gegen die Zulassung von
CDMA für weitbandige Bündelfunkdienste. Zwar sei es nicht falsch, dass sich mit
CDMA grundsätzlich UMTS-ähnliche Dienste anbieten ließen. Mit CDMA 450 - der
CDMA-Variante für den Frequenzbereich um 450 MHz - und einer Frequenzausstat-
tung von 1,25 MHz seien UMTS-ähnliche Dienste für den Massenmarkt jedoch nicht
zu erbringen. Bei dem von der Klägerin zitierten Vermerk des Fachreferats handele
es sich lediglich um den Entwurf einer Leitungsvorlage; die hier zum Ausdruck
kommenden Bedenken zeigten gerade den Abwägungsprozess und seien in die
streitgegenständliche Entscheidung eingeflossen. Der Klageantrag sei im Übrigen zu
weit gefasst, da die Klägerin allenfalls geltend machen könne, durch die Zulassung
von CDMA 450 im Rahmen der Kanalbandbreite von 1,25 MHz in ihren Rechten
verletzt zu sein. Die Klage sei ferner unzulässig, da die Klägerin nicht in eigenen
Rechten verletzt sei. Eine Klagebefugnis lasse sich nicht aus dem Umstand ableiten,
dass die Klägerin nunmehr selbst einen Antrag gestellt habe, da das Klagebegehren
in eine völlig andere Richtung ziele. Die Klägerin versuche nicht, Änderungen am
Vergabeverfahren zu erreichen, sondern sie wolle die Vergabe von Frequenzen für
den Betrieb eines Bündelfunknetzes auf CDMA 450- Basis gänzlich verhindern. Eine
Diskriminierung der am Vergabeverfahren Beteiligten sei nicht ersichtlich. Die
europarechtlichen Vorgaben des Art. 4 der Richtlinie 2002/21/EG seien durch die
VwGO erfüllt. Eine Klagebefugnis ergebe sich auch nicht aus einer Verletzung der
UMTS-Lizenz. Die UMTS-Lizenz enthalte keine öffentlich-rechtliche Zusage der
Beklagten, jedwede den Lizenznehmern nicht genehme Frequenzzuteilung zu
unterlassen. Der Bestandsschutz der Lizenz habe nicht zur Folge, dass der
Lizenznehmer bzw. Frequenzzuteilungsinhaber darauf vertrauen dürfe, dass die
Beklagte keine anderen Lizenzen bzw. Frequenzen in anderen Frequenzbereichen
mehr zuteile. Die Frequenzordnung biete keinen Schutz dagegen, dass im Rahmen
der jeweiligen Nutzungsbedingungen Dienstleistungen angeboten würden, die sich
an einen Kundenkreis wendeten, der, gäbe es solche Angebote nicht,
möglicherweise auf UMTS-Dienstleistungen zurückgriffe. Die Beschränkung der
Anzahl der vergebenen Frequenzen habe nicht der staatlichen Anordnung eines
Oligopols gedient, sondern sei eine Folge der begrenzten Ressourcen gewesen. Die
Klägerin habe mit der Zulassung anderer Marktteilnehmer auch rechnen müssen; so
wie der UMTS-Markt den GSM-Markt „kannibalisiere", sei auch in Zukunft damit zu
rechnen, dass neuartige, hochbitratige Mobilfunkdienste entwickelt würden. Ein
Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit sei ebenfalls ausgeschlossen. Die von der
Klägerin zitierte Entscheidung des BVerfG zur Berufsfreiheit sei auf den vorliegenden
Fall nicht übertragbar. Im Bereich der Frequenzverwaltung sei nicht vorgesehen,
dass Märkte gesetzlich reguliert bzw. bestimmte Lizenznehmer staatlich begünstigt
würden. Die Gefahr unerträglicher wirtschaftlicher Schädigungen werde durch das
vorgelegte Gutachten nicht belegt, da dieses von falschen Prämissen ausgehe, die
Ergebnisse durch die Formulierung der Fragen verfälscht und Schlüsse teilweise auf
falsche Daten gestützt würden. Auch eine Verletzung des Eigentumsrechts oder des
Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könne die Klägerin nicht
geltend machen, da die UMTS-Lizenz ihr keine entsprechende Rechtsposition
verleihe. Die Klägerin sorge sich vielmehr lediglich um ihre grundgesetzlich nicht
geschützten Gewinnchancen.
Die Klage sei im Übrigen auch unbegründet. Entgegen der Darstellung der Klägerin
liege keine Änderung oder Beschränkung des Frequenznutzungsteilplans 223 vor;
bestehe ein Bedarf an schmalbandigen Betriebs- oder Bündelfunkfrequenzen, so sei
es möglich, Zuteilungen aus den Frequenzbereichen 450 - 455,74 und 460-465,74
MHz vorzunehmen. Einer Überarbeitung aufgrund der Ergebnisse der ECC bedürfe
es nicht, da die Festlegung im Frequenznutzungsteilplan mit der Entscheidung der
ECC in Einklang stehe; dies habe sich auch schon im Zeitpunkt des Erlasses des
Planes abgezeichnet. Ferner stelle der Betriebs-/Bündelfunk einen eigenen sachlich
relevanten, vom Markt für UMTS- und GSM-Dienste unterscheidbaren Markt dar. Die
Beklagte verfüge als Behörde, die Frequenzen zuteile, über einen vollständigen
Überblick über die Marktverhältnisse; sie steuere und begleite sämtliche Funkdienste
bis hin zur weltweiten Harmonisierung. Aufgrund der Kenntnisse und Erfahrungen
der Beklagten seien zusätzliche Maßnahmen zur Erforschung der bestehenden
Märkte nicht erforderlich gewesen. Darüber hinaus beruhe die Marktabgrenzung
aufgrund der durchgeführten Anhörungen aber auch auf den Erfahrungen und
Erwartungen der Marktteilnehmer selbst. Nach dem Bedarfsmarktkonzept, das zur
Marktabgrenzung diene, handele es sich bei den Märkten für Bündelfunk- und für
UMTS-Dienste um getrennte Märkte. Hierfür spreche vor allem die Existenz
verschiedener Abnehmergruppen. Die derzeitige Marktabgrenzung werde weder vom
Bundeskartellamt noch von Europäischen Institutionen oder anderen EU-
Mitgliedstaaten in Frage gestellt. Einem zukünftigen Zusammenwachsen beider
Märkte trage die angegriffene Entscheidung ausdrücklich Rechnung; bei Vorliegen
derartiger Erkenntnisse sei eine erneute Entscheidung über die
Vergabebedingungen für verfügbares Spektrum im Bereich 450 MHz zu treffen. Die
Abgrenzung werde durch die Frequenznutzungsbedingungen schließlich auch
hinreichend sichergestellt. Insbesondere werde Frequenznutzern nur die für den
Netzaufbau erforderliche Grundausstattung zugeteilt, mit der UMTS-ähnliche Dienste
für den Massenmarkt nicht zu erbringen seien.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten - auch im Verfahren 11 L 1280/04 - und der vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

Die Klage ist unzulässig.

18

Die Klägerin ist nicht klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), da sie durch die angegriffene Verfügung nicht
in eigenen Rechten verletzt wird.

19

I.
Eine Klagebefugnis lässt sich zunächst nicht aus den Normen des Telekommunikati-
onsgesetzes über die Frequenzvergabe (§ 47 TKG a.F.) und über die Durchführung
des Vergabeverfahrens (§ 47 Abs. 5 S. 2 2. Halbsatz i.V.m. § 11 TKG a.F.)
ableiten.

20

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen
Einzelner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten
Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich
von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu
ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar
(auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist
und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.

21

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, BVerwGE 117, 93
ff.

22

Die Klägerin kann sich vor diesem Hintergrund zunächst nicht auf eine
drittschützende Wirkung des § 47 Abs. 1 S. 2 TKG a.F. berufen. Nach dieser
Vorschrift erfolgt die Frequenzzuteilung nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans
diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren.
Zwar enthält die Vorschrift auch eine subjektiv-rechtliche Komponente, indem sie
sicherstellt, dass ein Antrag auf Frequenzzuteilung nicht mit sachfremden oder gar
willkürlichen Erwägungen beschieden werden darf. Der Einzelne kann aus dieser
Vorschrift daher einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Entscheidung über seinen
Antrag ableiten.

23

Ehmer, in: Büchner/Ehmer/Geppert u.a., Beck´scher TKG-Kommentar,
2. Auflage 2000, § 47 Rn. 7.

24

Die Klägerin gehört aber nicht zu dem von der Norm geschützten Personenkreis,
denn sie beruft sich nicht darauf, dass ihr Antrag auf Frequenzzuteilung vom
17. Dezember 2004 diskriminierend - also unter Anlegung anderer Kriterien als die
Anträge anderer Mitbewerber - beschieden worden ist; für eine derartige
Diskriminierung einzelner Antragsteller bei der Zuteilung der fraglichen Frequenzen
bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte. Das Vorbringen der Klägerin, die Nutzung
ihrer bereits zugeteilten UMTS-Lizenz würde durch die nunmehr stattfindende
Frequenzvergabe in wirtschaftlicher Hinsicht beeinträchtigt, steht dagegen nicht in
Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Frequenzzuteilung vom 17. Dezember 2004 und
fällt daher nicht in den Bereich des durch § 47 Abs. 1 S. 2 TKG a.F. eröffneten
Drittschutzes.

25

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus
den Zielen der Regulierung, insbesondere nicht aus dem Ziel der Sicherstellung
eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der
Telekommunikation, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F. Es ist zunächst schon nicht davon
auszugehen, dass dieses Prinzip generell in allen Bereichen der Frequenzverwaltung
Anwendung finden kann. Denn das TKG a.F. unterscheidet von seiner Struktur her
zwischen dem Bereich der Regulierung der Telekommunikation und der
Frequenzordnung; diese Differenzierung ergibt sich deutlich aus § 2 Abs. 1 TKG a.F.;
sie zeigt sich des Weiteren aber auch in der eigenständigen Regelung der
Frequenzverwaltung im Siebenten Teil des TKG (§§ 44 bis 49 TKG a.F.). Die
Interessenlage im Bereich der Regulierung der Telekommunikation und in
demjenigen der Frequenzverwaltung kann auch nicht ohne Weiteres gleichgesetzt
werden, da die Frequenzverwaltung nicht immer - wie der Kammer aus anderen Ver-
fahren bekannt ist - mit der Erbringung von Leistungen auf „Märkten" der
Telekommunikation in Zusammenhang steht, so z.B. im Bereich des Amateurfunks
oder der militärischen Nutzer. Vor allem ist daher im Bereich der Frequenzverwaltung
das Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung
von Frequenzen zu berücksichtigen, § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG a.F. Die Anwendung des §
2
Abs. 2 Nr. 2 TKG a.F., also die Sicherstellung eines chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation, kommt
dagegen überhaupt nur in solchen Situationen in Betracht, in denen der Begriff des
Marktes auch im Rahmen der Frequenzverwaltung eine Rolle spielt.

26

Im Wortlaut der Vorschriften über die Frequenzordnung (§§ 44 bis 49 TKG a.F.)
findet sich der Begriff des „Marktes" jedoch nicht. Eine Ausnahme gilt lediglich dann,
wenn gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 TKG a.F. für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge
gestellt sind und angeordnet wird, dass der Zuteilung der Frequenzen ein
Vergabeverfahren auf Grund der von der Regulierungsbehörde festzulegenden
Bedingungen voranzugehen hat, auf das § 11 TKG a.F. entsprechend Anwendung
findet; im Rahmen des § 11 TKG wiederum finden sich Vorschriften über
Festlegungen zum sachlich und räumlich relevanten Markt. Es ist daher davon
auszugehen, dass der wirtschaftliche Wert des Frequenzspektrums daher nur im
Rahmen von Versteigerungsverfahren (§ 47 Abs. 5
i.V.m. 11 Abs. 4 TKG a.F.) als maßgebender Faktor bei der Frequenzverwaltung be-
rücksichtigt wird.

27

Halm, in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Vor § 44 Rn.
1.

28

Dem liegt offenbar die gesetzgeberische Vorstellung zugrunde, dass nur im Fall einer
Frequenzknappheit ein Bedürfnis besteht, wirtschaftliche Überlegungen und Belange
des Marktes in die Zuteilungsentscheidung einzubeziehen; werden weniger Anträge
gestellt als Frequenzen verfügbar sind, so ist umgekehrt davon auszugehen, dass
die fraglichen Frequenzen kein wirtschaftlich besonders relevantes Gut darstellen.
Diese gesetzliche Systematik, nur bei konkret vorliegender Frequenzknappheit -
wenn aus Kapazitätsgründen nicht allen Anträgen auf Zuteilung stattgegeben werden
kann - das Instrumentarium des § 11 TKG a.F. anzuwenden, bestätigt zudem die
oben dargestellte Auslegung, nach der § 47 Abs. 1 S. 2 TKG a.F. nur die Teilnehmer
am konkreten Zuteilungsverfahren schützen will. Hätte der Gesetzgeber unter dem
Gesichtspunkt des chancengleichen Wettbewerbs auf den
Telekommunikationsmärkten dagegen jedem Frequenzinhaber ein (potentielles)
Abwehrrecht gegen neue Frequenzzuteilungen zubilligen wollen - wie es der Ansicht
der Klägerin entspricht - , so hätte es nahegelegen, drittschützende
Marktabgrenzungsentscheidungen für jeden Fall wirtschaftlich relevanter
Frequenzneuzuteilungen vorzusehen.

29

Auch aus § 47 Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 11 TKG a.F. lässt sich daher für den Fall
eines lediglich wirtschaftlich in seiner Frequenznutzung betroffenen Konkurrenten
kein Drittschutz ableiten. Im Übrigen ist es im Fall des vorliegend streitbefangenen
Frequenzbereichs (bisher) zu keinem Vergabeverfahren gekommen, da es in der
ersten Zuteilungsrunde weniger Anträge als verfügbare Frequenzen gab (vgl.
Schriftsatz der Beklagten vom
6. Oktober 2004).

30

Der Grundsatz der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, der somit
der Frequenzverwaltung vor allem zugrunde liegt, vgl. §§ 2 Abs. 2 Nr. 5, 44 Abs. 1
TKG a.F., entfaltet ebenfalls keine drittschützende Wirkung, aus der die Klägerin eine
Klagebefugnis ableiten könnte. Es ist bereits fraglich, inwiefern von dieser
Zielvorstellung subjektive Rechte einzelner umfasst sind oder ob es sich dabei nicht
um rein objektiv-rechtliche Grundsätze handelt. Der Begriff der Effizienz bezieht sich
auf die Erhöhung des Nutzungsgrades des Frequenzspektrums, z.B. durch die
Erschließung neuer Frequenzbereiche für eine technische Nutzung,

31

Korehnke/Grotelüschen, in: Büchner/Ehmer/Geppert u.a., Beck´scher
TKG-Kommentar, Vor § 44 Rn. 1; Rn. 26.

32

Es handelt sich daher um einen vorrangig im Interesse der Allgemeinheit
liegenden Grundsatz; nicht geschützt ist durch diesen Grundsatz jedenfalls das hier
geltend gemachte Interesse der Klägerin an einer effizienten wirtschaftlichen
Ausnutzung der zugeteilten Frequenzen. Soweit ferner die störungsfreie
Frequenznutzung als Regulierungsziel genannt wird, ist damit die technische
Störungsfreiheit gemeint; auch insofern ist die ungestörte wirtschaftlich Nutzung von
Frequenzen nicht erfasst.

33

Soweit die Klägerin auch einen Verstoß des der Frequenzzuteilung
zugrundeliegenden Frequenznutzungsteilplans 223 gegen den sog. EEC-Vorbehalt
rügt und des Weiteren geltend macht, dass durch die angefochtene Verfügung gegen
den Frequenznutzungsteilplan 223 verstoßen würde, ist sie ebenfalls nicht
klagebefugt. Es kann offen bleiben, ob die Verstöße tatsächlich vorliegen. Denn es
bestehen zunächst keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass durch die Aufnahme des sog.
ECC-Vorbehalt in den Frequenznutzungsteilplan 223 die Interessen der Klägerin als
Inhaberin einer UMTS-Lizenz und einer entsprechenden Frequenzausstattung
geschützt werden sollten. Ferner kann sich auf die von der Klägerin behauptete
Nichtberücksichtigung schmalbandiger Bündelfunkanwendungen allenfalls berufen,
wer die fraglichen Frequenzen für schmalbandi-

gen Bündelfunk nutzen will; dagegen ist nicht ansatzweise ersichtlich, warum sich die
Klägerin auf eine derartige Beeinträchtigung des schmalbandigen Bündelfunks
berufen könnte, obwohl sie offenbar nicht beabsichtigt, solche Anwendungen in dem
hier fraglichen Frequenzbereich zu betreiben.

34

II.
Eine Klagebefugnis lässt sich ferner nicht aus der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz
ableiten. Das Gericht hat hierzu im Beschluss vom 3. September 2004 im Verfahren
11 L 1280/04 ausgeführt:

35

„Es ist nicht ersichtlich, dass die UMTS-Lizenz durch die Festlegung des
sachlich und räumlich relevanten Marktes oder durch die
Frequenznutzungsbestimmungen für den weitbandigen Bündel-/Betriebsfunk
verletzt wird. Denn aus der der Antragstellerin erteilten „Lizenz zum Betreiben
von Übertragungswegen für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der
dritten Generation (UMTS/IMT-2000) für die Öffentlichkeit im Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland (UMTS/IMT-2000-Lizenz)" lässt sich kein derart
weitreichender Schutz ableiten.

36

Eine Lizenz ist gemäß § 3 Nr. 7 TKG a.F. eine Erlaubnis zum Angebot
bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Durch
die Lizenzpflicht des § 6 Abs. 1 TKG a.F. wird ein sogenanntes
Präventivverbot mit Erlaubnisvorbehalt normiert; die Lizenz selbst enthält die
rechtsverbindliche Feststellung des Vorliegens der Ge-
nehmigungsvoraussetzungen.

37

Mayen, in: Scheurle/Mayen, a.a.O., § 6 Rn. 5,6.

38

Regelungsgegenstand einer Lizenz ist somit lediglich die Genehmigung
zum Angebot einer Telekommunikationsdienstleistung; sie umfasst nicht den
Schutz vor dem Angebot gleicher oder vergleichbarer
Telekommunikationsdienstleistungen durch Dritte.

39

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass für die ihr erteilte
UMTS-Lizenz etwas anderes gilt. Weder dem Wortlaut der Lizenzurkunde
noch der zum Bestandteil der Lizenz gewordenen „Entscheidung der
Präsidentenkammer vom 18.02.2000 über die Festlegungen und Regeln im
Einzelnen zur Vergabe von
Lizenzen für Universal Mobile Telecommunications System
(UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000)
Mobilkommunikation der dritten Generation; - Az.: BK-1b-98/005-1" (im
Folgenden: Vergaberegeln) lässt sich ein Schutz der Antragstellerin vor
Wettbewerbern entnehmen.

40

Insbesondere ergibt sich ein derartiger Schutz nicht aus der Festlegung
unter Nr. 4.1 der Vergaberegeln, wonach die Anzahl der UMTS-Lizenzen, die
im ersten Abschnitt zur Versteigerung anstanden, abhängig von der Nachfrage
nach Frequenzblöcken und dem tatsächlichen Bietverhalten zwischen vier und
sechs betrug. Zweck dieser zahlenmäßigen Begrenzung der Lizenzen war es
nämlich nicht, die Lizenzinhaber vor weiteren Wettbewerbern bzw. vor der
Vergabe weiterer Frequenzen zu schützen; eine derartige Beschränkung zum
Schutz vor weiterem Wettbewerb würde angesichts des im TKG
vorgesehenen Anspruches auf diskriminierungsfreie Entscheidung über einen
Frequenzzuteilungsantrag vielmehr auf Bedenken stoßen; hätte eine
ausreichende Zahl von Frequenzen zur Verfügung gestanden, wäre die
Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG a.F. nicht erforderlich
gewesen, da dieses eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach
Maßgabe des § 10 TKG a.F. voraussetzt. Durch die begrenzte Anzahl von
Lizenzen wurde daher lediglich der begrenzten Verfügbarkeit der Frequenzen
und damit ihrer Eigenschaft als knapper Ressource Rechnung getragen."

41

An diesen Ausführungen hält das Gericht fest, zumal ihnen die Klägerin auch im
Klageverfahren nichts Substantielles (zu dem von der Klägerin vorgelegten
„Gutachten zur Abschätzung des potenziellen wirtschaftlichen Schadens für die
W. GmbH durch die Vergabe der Frequenzbereiche für weitbandigen Betriebs-
/Bündelfunk (...)" vgl. Seite 16f dieses Urteils) entgegengesetzt hat.

42

III.
Eine Klagebefugnis ergibt sich schließlich auch nicht aus grundrechtlichen
Erwägungen.

43

Eine Verletzung des Rechts auf Eigentum oder des Rechts am eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb, Art. 14 GG, scheidet bereits deswegen aus, weil
die der Klägerin erteilte UMTS-Lizenz - ungeachtet der Zweifel, ob diese überhaupt
eine dem Eigentumsrecht vergleichbare Position einräumt - nach dem oben
Dargelegten durch die angegriffene Entscheidung nicht verletzt wird.

44

Auch eine Verletzung der Berufsfreiheit oder der Wettbewerbsfreiheit, Art. 12
GG, kommt nicht in Betracht, da die angegriffene Entscheidung keine berufsregelnde
Tendenz aufweist, sondern allenfalls mittelbar die Erwerbsaussichten der Klägerin
mindert. Während das Grundrecht der Berufsfreiheit dem Einzelnen die Freiheit der
Berufsausübung als Grundlage seiner persönlichen und wirtschaftlichen
Lebensführung gewährleistet und damit das Grundrecht auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung
konkretisiert,

45

BVerfG, Urteil vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273
ff.,

46

schützt die Wettbewerbsfreiheit, die ebenfalls in Art. 12 GG verortet wird, das
Verhalten des Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb.

47

BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 -, BVerfGE 106, 275
ff.; BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff.

48

Art. 12 GG schützt allerdings nicht vor Konkurrenz und gewährt keinen
Rechtsanspruch auf Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit; die
Wettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender
Veränderung je nach den Marktverhältnissen.

49

BVerfG, Urteil vom 17. August 2004 - a.a.O. -; Urteil vom 17. Dezember
2002, a.a.O.

50

Lediglich ausnahmsweise besteht ein Schutz der Erwerbsmöglichkeiten bzw. ein
Schutz vor Konkurrenz. So kann eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die
erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit
beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der
Verteilung staatlicher Mittel steht,

51

BVerfG, Urteil vom 17. August 2004 - a.a.O.

52

Der Erwerb ist ferner geschützt, wenn Regelungen auf die Existenzerhaltung von
nicht unerheblichem Einfluss sind,

53

BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1999 - BvR 1904/95 -, BVerfGE
101, 331,

54

insbesondere also, wenn die einseitige staatliche Subventionierung eines
Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht
begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt.

55

BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71,
183 ff., m.w.N.; Beschluss vom 28. November 1996 - 8 B 216/96 -,
JURIS Dok.-Nr. WBRE410002744.

56

Keine der Voraussetzungen ist hier erfüllt.

57

Die Klägerin kann sich zunächst nicht darauf berufen, es liege ein Einzelakt vor,
der im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel
stehe und erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge habe. Der der zitierten
Rechtsprechung des BVerfG zugrunde liegende Fall betrifft besondere
Konstellationen aus dem System des Vertragsarztrechts, das von
Zulassungsbeschränkungen und einer Deckelung der Gesamtvergütung geprägt ist;
vor diesem Hintergrund wird nach der Rechtsprechung des BVerfG dem Aspekt einer
quantitativ begrenzten Konkurrenz für die Berufsausübung des einzelnen
Vertragsarztes zu Recht wegen der budgetierten Gesamtvergütung wachsende
Bedeutung zugemessen. Mit dieser Konstellation ist die Situation der Klägerin jedoch
nicht vergleichbar. Zwar liegt die Frequenzverwaltung in staatlicher Hand, die
Frequenznutzer sind bei der Erzielung ihrer Einkünfte - anders als die Vertragsärzte
im gegenwärtigen Gesundheitssystem - jedoch nicht von der „Verteilung staatlicher
Mittel" abhängig. Weder werden die Dienstleistungen der Klägerin vom Staat oder
von staatlichen Einrichtungen vergütet noch gibt es für die von ihr erbrachten
Dienstleistungen eine gedeckelte Gesamtvergütung oder Budgetierung.

58

Schließlich greift die Beklagte durch die Vergabe der im streitgegenständlichen
Bescheid genannten Frequenzen auch nicht in unerträglichem und unzumutbarem
Maße in den Geschäftsbereich der Klägerin ein. Da günstige Erwerbsaussichten
grundsätzlich von Art. 12 GG nicht geschützt werden, liegt ein Eingriff von
ausreichender Intensität erst dann vor, wenn die Erwerbseinbußen unerträglich und
unzumutbar sind; dies ist der Fall, wenn die Zulassung der Konkurrenz die
Fortführung des Berufes oder des Wirtschaftsunternehmens gefährdet oder
zumindest substantiell beeinträchtigt. Eine zu befürchtende Schädigung dieses
Ausmaßes hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt.

59

Dem von der Klägerin vorgelegten „Gutachten zur Abschätzung des potenziellen
wirtschaftlichen Schadens für die W. GmbH durch die Vergabe der
Frequenzbereiche für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk (...)" (im folgenden:
„Gutachten") kommt hierzu kein Aussagewert zu. Es bestehen zunächst bereits eine
Vielzahl methodischer Bedenken gegen die Vorgehensweise der Ersteller dieser
Untersuchung. So beruht die Feststellung der Wechselbereitschaft der Kunden auf
Telefonumfragen, deren Ergebnis nicht im Einzelnen dokumentiert ist; es sind weder
die einzelnen ausgefüllten Fragebögen noch eine Zusammenfassung der Ergebnisse
beigefügt. Das Gutachten ist insofern - unabhängig von der Frage, wie realitätsnah
die Fragen die Konkurrenz durch den Betriebs-/Bündelfunk wiedergeben - bereits
hinsichtlich der empirisch ermittelten Tatsachenbasis nicht nachvollziehbar. Des
Weiteren sind Annahmen, die als Grundlage von Berechnungen dienen, nicht
dokumentiert; es ist z.B. nicht ersichtlich, weshalb gerade ein „Kalibrierungsfaktor"
von 40% gewählt wurde (S. 32); Annahmen zu Eingangsgrößen beruhen auch auf
Einschätzungen von Mitarbeitern der Klägerin (S. 14), was die Unabhängigkeit der
Ersteller des „Gutachtens" in Frage stellt.

60

Über dieses methodisch nicht unproblematische Vorgehen hinaus lässt sich dem
Gutachten aber auch an keiner Stelle entnehmen, dass die Klägerin substantiell in
ihrem Geschäftsbetrieb gefährdet wäre. Das Gutachten beschränkt sich vielmehr
ausdrücklich

auf das Geschäftskundensegment; selbst für diesen Bereich lässt sich dem
Gutachten jedoch nicht ausdrücklich entnehmen, dass die prognostizierten Umsatz-
rückgänge zu einem Erliegen dieses Geschäftssegments führen werden.

61

Derartige Aussagen wären im Übrigen auch wenig plausibel, da sich aus einer
Pressemitteilung der Klägerin vom 30. Mai 2006 ergibt, dass die Klägerin im
abgelaufenen Geschäftsjahr April 2005 bis März 2006 hinsichtlich Kundenzahl,
Umsatz und Gewinn weiter gewachsen ist, wobei als maßgeblich für das weitere
Wachstum die neuen Multimediadienste eingeschätzt wurden, die dank UMTS im
letzten Jahr viele Kunden überzeugt hätten. Weiter heißt es, dass die Zahl der
UMTS-Kunden deutlich zugelegt habe und W. mit inzwischen über 2 Millionen
UMTS-Kunden (statt 360.000 im Vorjahr) seine Marktführerschaft deutlich belegt
habe. Diese Aussagen zu den Umsätzen des abgelaufenen Geschäftsjahres können
entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Klägerin
auch nicht dadurch relativiert werden, dass das vorliegende Verfahren sowie das
vorangegangene Eilverfahren zu einem schwierigeren Start für die Konkurrenten
geführt hätten. Denn diese Umstände waren den „Gutachtern" bei der Erstellung der
Untersuchung sehr wohl bekannt (der schwierige Start dürfte im Übrigen auch bereits
dadurch bedingt sein, dass nach den Darlegungen der Gutachter zu dem fiktiven
finanziellen Geschäftsplan des CDMA 450-Frequenzinhabers über drei Jahre hinweg
Verluste in dreistelliger Millionenhöhe zu erwarten sein sollen, vgl. S. 43). Gerade an
dieser Divergenz zwischen prognostizierter und eingetretener Entwicklung für das
Jahr 2006 zeigt sich daher beispielhaft, dass telefonisch durchgeführte Umfragen
und Modellrechnungen der vorliegenden Art kaum geeignet sein dürften, den für
gerichtsverwertbare Umsatzprognosen erforderlichen komplexen Sachverhalt
realistisch zu ermitteln.

62

IV.
Auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten ergibt sich keine Klagebefugnis der
Klägerin. Die Klägerin beruft sich insofern auf Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(Abl. EG Nr. L 108 S. 33), wonach die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass es auf
nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter
elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung
einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten
Parteien unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung
einlegen kann. Die Mitgliedstaaten stellen ferner sicher, dass den Umständen des
Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten
gegeben sind. Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift lassen sich keine Folgerungen für
den vorliegenden Fall ableiten. Denn die Klägerin hat nach nationalem Recht die
Möglichkeit, einen Rechtsbehelf - nämlich eine Anfechtungsklage vor dem Verwal-
tungsgericht - einzulegen; durch das von der VwGO vorgesehene Verfahren wird
auch sichergestellt, dass daraufhin eine gerichtliche Prüfung als wirksame
Einspruchsmöglichkeit erfolgt, in deren Rahmen aufgrund des Amt-
sermittlungsgrundsatzes den Umständen des Falles angemessen Rechnung
getragen wird. Dagegen vermag das Gericht nicht zu erkennen, dass durch die
europäische Norm die differenzierten nationalen Vorschriften über die Zulässigkeit
von Klagen (also z.B. auch über Klagefristen) in telekommunikationsrechtlichen
Verfahren außer Kraft gesetzt werden sollen, sobald eine Betroffenheit durch eine
Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde behauptet wird.

63

V.
Unabhängig von den Ausführungen zur Zulässigkeit ist die Klage aber jedenfalls
auch unbegründet. Die Anfechtungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur
dann begründet, wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und die
Klägerin in ihren Rechten verletzt. Eine rein objektiv bestehende Rechtswidrigkeit
einer Maßnahme reicht daher nicht aus, um einer Anfechtungsklage zum Erfolg zu
verhelfen, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung in subjektiven Rechten des
Klägers vorliegt. Selbst wenn man daher im Rahmen der Klagebefugnis - z.B. um
den dargestellten europarechtlichen Bedenken der Klägerin Rechnung zu tragen -
die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung annehmen wollte, so ist nach den
obenstehenden Ausführungen aber jedenfalls keine tatsächliche Verletzung der
Klägerin in eigenen Rechten festzustellen und die Klage daher als unbegründet
abzuweisen.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

65

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 TKG.