Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2021-09-22, Aktenzeichen 6 U 13/20

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11. November 2019, Az. 4 O 172/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung fallen der Klägerin zur Last.

3. Dieses Urteil und das zu 1. bezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Herstellerin ihres Fahrzeugs wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Klägerin erwarb am 29. Juni 2016 von einem Dritten ein durch die Beklagte hergestelltes Fahrzeug vom Typ [A.] zu einem Kaufpreis von 19.200 EUR (Anl. K 1). Das Fahrzeug ist mit einem nach der Abgasnorm Euro 5 ausgewiesenen Dieselmotor [M1] ausgestattet.

3

Das Kraftfahrt-Bundesamt erteilte für diesen Fahrzeugtyp eine Typgenehmigung mit der Schadstoffklasse Euro 5 nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG).

4

In die Brennkammer des Motors des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen. Die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird.

5

Eine im Namen der Klägerin ausgesprochene vorgerichtliche anwaltliche Aufforderung, sich zum Ersatz sämtlicher Schäden aus dem Kauf des Fahrzeugs zu verpflichten, wies die Beklagte zurück.

6

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Klage sei nach § 826 BGB, hilfsweise nach § 831 BGB, und im Übrigen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG oder i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder i.V.m. § 263 StGB und hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet.

7

Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG dar. Sie bewirke, dass die Abgasrückführung zu Beginn der Warmlaufphase und bei 14° C Außentemperatur und weniger, zurückgefahren oder ganz abgeschaltet werde. Die Reduzierung der Abgasrückführungsrate in Gestalt des sog. Thermofensters sei weder zum Schutz des Motors oder der Fahrzeugbauteile noch zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich. Diese unzulässige Abschalteinrichtung sei mit Wissen und Wollen der Organe der Beklagten bewusst zur Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts und der eigenen Kunden eingesetzt worden. Hierdurch würden die gesetzlichen Abgasgrenzwerte im Wesentlichen nur im Rahmen des Prüfzyklus im Prüfstand eingehalten, nicht aber im regulären Fahrbetrieb.

8

Die Beklagte habe unzureichende Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht, indem sie das AGR-System allenfalls als „kennfeldgesteuert“ beschrieben habe. Auch dies spreche für einen Vorsatz und die Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten.

9

Darüber hinaus führe die verbaute Abschalteinrichtung dazu, dass der Grad der Abgasrückführung ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet werde. Dadurch komme es bei höheren Drehzahlen, insbesondere dann, wenn mit geringer Last gefahren werde, zu einem erheblichen Anstieg der Stickoxidemissionen.

10

Die Klägerin hat beantragt:

11

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 16.705,64 EUR sowie Zinsen in Höhe von 2.425,60 EUR, nebst weiterer Zinsen aus 19.200,00 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.09.2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs [A.] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer […].

12

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs seit dem 05.06.2019 in Annahmeverzug befindet.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 150,00 EUR, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.364,63 EUR […] freizustellen.

14

Soweit die Klägerin mit der Klageschrift im Antrag zu 1 als Hauptforderung einen darüber hinausgehenden Betrag gefordert hatte, hat sie den Rechtsstreit hinsichtlich des über den vorstehenden Antrag hinausgehenden Teils der Hauptforderung nach Zustellung der Klageschrift für erledigt erklärt.

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Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung widersprochen und beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Behauptungen der Klägerseite zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung unsubstantiiert seien und „ins Blaue hinein“ erfolgten.

18

Im Fahrzeug der Klägerin werde keine Programmierung, insbesondere keine „Manipulationssoftware“ verwendet, die – manipulativ – so gestaltet worden wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ (i.S.v. Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007) ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt wird, als auf dem Prüfstand (also im Prüflabor). Die temperaturabhängige Steuerung sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Steuerung der technisch anspruchsvollen Abgasreinigung erfolge in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustands des Fahrzeugs und der Abgasreinigungssysteme im Wege einer dynamischen Berechnung, in die eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten eingingen. Die Außentemperatur und die Motordrehzahl seien nur einzelne von vielen Faktoren, die bei der Steuerung der Abgassysteme eine Rolle spielen können. Der Einbau des sog. Thermofensters sei außerdem zum Schutz des Motors und des Abgassystems vor dauerhafter Schädigung oder totalem Ausfall sowie zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs erforderlich. Eine Abschaltung der Abgasrückführung bei geringer Last allein aufgrund zu hoher Drehzahlen finde praktisch nicht statt.

19

Das Fahrzeug erfülle alle Vorgaben der Euro 5-Abgasnorm unter den maßgeblichen gesetzlichen Prüfbedingungen. Das ergebe sich schon aus der Tatbestandswirkung der bestandskräftigen und uneingeschränkt gültigen Typengenehmigung. Die Übereinstimmungsbescheinigung sei zutreffend. Die Beklagte habe in dem Genehmigungsverfahren keine unzureichenden Angaben gemacht.

20

Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe davon ausgehen dürfen, dass dessen Motorsteuerung schon keine Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei.

21

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht zu, da sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht feststellen lasse. Selbst wenn die Beklagte durch den Einbau einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet haben sollte, rechtfertige dies nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Konkrete Anhaltspunkte für ein Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes auf Seiten der Beklagten verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, seien von der Klägerin weder dargetan noch ersichtlich. Es sei nicht unvertretbar, das „Thermofenster“ als zulässige Abschalteinrichtung anzusehen. Im Übrigen sei das „Thermofenster“, das nach eigenem Vortrag der Klägerin jedenfalls bei 14°C und weniger die Abgasrückführung reduzieren solle, nicht an die Bedingungen des Prüfstandes (20°C - 30°C) angepasst. In jedem Fall mangele es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Soweit die Klägerin auf eine weitere Abschalteinrichtung abstellt, die die Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Drehzahl steuert, sei der Vortrag „ins Blaue hinein“ erfolgt und nicht schlüssig. Eine nähere Darlegung dieser Funktionsweise finde nicht statt; zumal unklar bleibe, ob dies lediglich die Beschreibung des „Thermofensters“ ergänzen oder eine zusätzliche Abschalteinrichtung darstellen solle. Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bestünden nicht. Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

22

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klagebegehren im Wesentlichen weiterverfolgt.

23

Die Klägerin meint, dass das Landgericht die Anforderungen an den klägerischen Vortrag überspannt habe, wodurch das rechtliche Gehör verletzt werde. Es sei rechtsfehlerhaft, die konkrete Ausgestaltung der Motorsteuerungssoftware dahinstehen zu lassen, da eine Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung „gegebenenfalls“ dazu führe, dass die Beklagte ihre Schuldlosigkeit darzulegen habe. Denn stehe der objektive Pflichtverstoß fest, werde vermutet, dass der Pflichtverstoß aus dem Herrschaftsbereich des Herstellers rühre. Als Konsequenz aus dem pflichtwidrigen Verhalten im Risikobereich des Herstellers werde auch ein Verschulden des Herstellers vermutet. Des Weiteren habe die Verordnung (EG) 715/2007 Schutzgesetzcharakter.

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Darüber hinaus ergänzt die Klägerin ihr Vorbringen:

25

Danach bleibt in der Berufungsinstanz unstreitig, dass in ihrem Fahrzeug eine sog. „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ aktiv ist. Hierdurch wird Einfluss auf die Temperatur der Kühlflüssigkeit genommen, durch die das rückgeführte Abgas im Abgasrückführungsrohr heruntergekühlt wird, um die mit der Abgasrückführung erzielte Reduktion der Verbrennungstemperatur und damit der Entstehung von Stickoxiden zu verstärken. Mittels dieser Regelung wird die Sollwerttemperatur für das Kühlmittelthermostat unter bestimmten Betriebsbedingungen von 100 °C auf 70 °C abgesenkt. Die maximale Betriebsdauer des geregelten Kühlmittelthermostats ist in zeitlicher Hinsicht („Timer“) beschränkt.

26

Die Klägerin behauptet diesbezüglich, ihr Fahrzeug sei so konstruiert worden, dass es spezifische Parameter ermittele, um zu erkennen, ob es sich auf dem Prüfstand befinde, um in diesem Fall die volle Leistungsfähigkeit der Systeme anzusteuern, die Abgasgrenzwerte einzuhalten und so die Zulassung für den europäischen Fahrzeugmarkt zu erhalten. Hierbei handele es sich um einen sog. Prüfstandserkennungsmechanismus (englisch: cycle beating). Die Beklagte habe die Motorsteuerungssoftware im Hinblick auf die Abgasrückführung derart programmiert, dass diese erkenne, wenn der konditionierte Bereich des Prüfstandes verlassen wird (sog. Vorkonditionierungserkennung). Da einzelne Parameter auch unter Fahrbedingungen des realen Straßenverkehrs eintreten können, zögen die Fahrzeughersteller verschiedene Parameter heran, um ein genaues „cycle beating“ zu gewährleisten, wie auch beim Fahrzeug der Klägerin.

27

Zum einen erfolge dies anhand des bereits in erster Instanz angeführten Thermofensters. Die verbaute Motorsteuerungssoftware vergleiche die vom Temperatursensor gemessene Außenlufttemperatur mit den Vorgaben des Prüfzyklus, was für die Erkennung des Prüfstandsverfahrens herangezogen werde. Die Abgasreinigung erfolge im vollen Umfang nur in dem für das Testverfahren relevanten Temperaturbereich. Im realen Fahrbetrieb komme es demgegenüber nie zu einem derart vorkonditionierten Kaltstart.

28

Zum anderen erfolge dies über die sog. Kühlmittelsolltemperatur-Regelung. Hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut, die die Bedingungen des Prüfzyklus erkenne, indem sie feststelle, ob es sich in einem konditionierten Zustand befinde. Da Temperaturschwankungen von +/- 3 Kelvin (und weniger) über einen Zeitraum von sechs Stunden hinweg sowie eine über mehrere Stunden konstante Luftfeuchtigkeit in der Natur praktisch nicht vorkämen, laufe die volle Kühlung des rückgeführten Abgases fast ausschließlich auf dem Prüfstand. Die Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des Prüfzyklus abgeschaltet. Befinde sich das gegenständliche Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstehen, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte.

29

Dies werde durch diverse Gutachten bestätigt: Zum einen durch zwei Gutachten von Herrn Dr. [H.], die dieser in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart (27 O 230/18) betreffend ein Fahrzeug vom Typ [B.] (Abgasnorm Euro 5) mit dem Motortyp [M1] und zu einem Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf (302a O 33/21) betreffend ein Fahrzeug vom Typ [A.] vorgelegt hat, zum anderen durch ein Gutachten von Herrn Prof. Dr.-Ing. [E.], das dieser in einem Verfahren vor dem Landgericht Ellwangen vorgelegt hat (2 O 507/19) und ein Fahrzeug vom Typ [C.] mit dem Motortyp [M1] (Abgasnorm Euro 5, Baureihe […]) betraf, und schließlich durch ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) [L.], das dieser über ein Fahrzeug vom Typ [D.] für das Landgericht Stuttgart (17 O 622/19) erstellt hat. Weiter werde dies bestätigt durch eine Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes, die in einem Verfahren vor dem Landgericht Mönchengladbach (11 O 133/19) in Bezug auf ein Fahrzeug vom Typ [E.] (Abgasnorm Euro 5) mit dem Motortyp [M1] erteilt wurde. Die Funktionsweisen, wie sie in den Gutachten und der Auskunft beschrieben werden, würden in allen Fahrzeugen mit den Motoren der Typen [M2], [M3] und [M1] verwendet, so auch im Fahrzeug der Klägerin.

30

Auch hinsichtlich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung habe die Beklagte unzureichende Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht, da die Angabe fehle, dass die Erkennung der Randbedingungen des Prüfverfahrens ein Parameter für die Steuerung der AGR-Rate sei.

31

Für ein wirksames Bestreiten des Vortrags der Klägerseite genüge es nicht, dass die Beklagte pauschal behauptet, die Funktionen arbeiteten unabhängig von den Rahmenbedingungen des Prüfstands. Vielmehr treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast.

32

Die Klägerin beantragt zuletzt,

33

unter Abänderung des am 11.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Baden-Baden, Az. 4 O 172/19:

34

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 15.584,19 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 05.06.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges [A.] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer […].

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2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 05.06.2019 in Annahmeverzug befindet.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 150,00 EUR jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten sowie die Klagepartei von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.364,63 EUR gegenüber […] freizustellen.

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hilfsweise das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

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Soweit der Antrag zu 1 hinter ihrem Antrag in erster Instanz zurückbleibt, erklärt die Klägerin den Rechtstreit für teilweise erledigt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11.11.2019, Az. 4 O 172/19, als unzulässig zu verwerfen.

41

Hilfsweise:

42

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11.11.2019, Az. 4 O 172/19, zurückzuweisen.

43

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Berufung der Klägerin unzulässig sei. Weder gehe die Berufungsbegründung hinreichend konkret auf die angegriffene Entscheidung ein noch zeige die Klägerin, soweit sie die unterbliebene Beweiserhebung rüge, die Umstände auf, aus denen sich die Erheblichkeit für die hier angefochtene Entscheidung ergebe.

44

Darüber hinaus sei die Berufung unbegründet. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht erforderlich gewesen, da das Landgericht unterstellt habe, was die Klägerin hiermit zu beweisen anbot. Entgegen der Berufung bestehe im vorliegenden Fall keine Verschuldensvermutung. Das rechtliche Gehör der Klägerin sei nicht verletzt worden. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

45

Die neuen Ausführungen der Klägerseite zur Kühlmittelsolltemperatur-Regelung seien nicht zuzulassen, da ein Grund hierfür nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliege.

46

Die Klägerin übersehe, dass auch das Kraftfahrt-Bundesamt das geregelte Kühlmittelthermostat im gegenständlichen Fahrzeug nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft habe. Lediglich bei der Fahrzeuggruppe, für die die Einhaltung von NOx-Grenzwerten im Prüfzyklus nur bei Aktivierung dieser Funktion möglich sei, habe das Kraftfahrt-Bundesamt diese beanstandet. Zu dieser Gruppe gehöre das Fahrzeug der Klägerin indessen nicht.

47

Das Kühlmittelthermostat werde nicht so geregelt, dass auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Es liege kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb ist und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Vielmehr diene das geregelte Kühlmittelthermostat der Reduktion der Emissionen bei Kaltstart und habe beim Warmlauf des Motors einen sinnvollen Anwendungsbereich. Ein Abkühlen des Motors auf relevante Temperaturbereiche, also solche mit optimiertem „Trade-Off“, nachdem der Motor einmal betriebswarm war, sei innerhalb eines Zündungslaufs nicht sinnvoll. Das Regeln des Kühlsystems mit dem Ziel niedriger Kühlmitteltemperaturen würde lediglich zu Energieverlusten des Motors führen und wäre somit für die Schadstoffemissionen nicht mehr eindeutig vorteilhaft. Deshalb gebe es innerhalb eines Zündungslaufs auch nur einen Warmlauf, bei dem die Regelung Anwendung finde. Sämtliche Aktivierungsbedingungen des geregelten Kühlmittelthermostats erlaubten eine häufige und nicht nur zufällige oder punktuelle Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats im realen Fahrbetrieb und entsprächen auch nicht den Bedingungen („Randbedingungen“) der gesetzlichen Prüfung Typ I.

48

Das Gutachten von Dr. [H.] sei unbrauchbar und habe im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung. Es weise eklatante methodische Mängel auf, da eine isolierte Begutachtung von Softwareprogrammen – ohne Untersuchung der Emissionen am Fahrzeug – per se nicht geeignet sei, unzulässige Abschalteinrichtungen zu erkennen. Aus dem Gutachten gehe nicht hervor, dass sich das Emissionsverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand grundsätzlich vom Fahrbetrieb auf der Straße unterscheide. Der Sachverständige meine lediglich, dass bestimmte Fahrbedingungen im realen Straßenverkehr seltener vorkämen. Entgegen der Ausführungen im Gutachten werde das Kühlmittelthermostat nicht über den Luftmassenstrom gesteuert. Zwar werde in partikelintensiven Last- und Drehzahlkombinationen nicht auf das geregelte Kühlmittelthermostat zurückgegriffen. Die Last werde jedoch nicht über den Luftmassenstrom angegeben. Auch werde es nicht über eine Drehzahl von 1.500 U/min gesteuert; zumal selbst im Prüfzyklus Drehzahlen von über 1.500 U/min für mehr als fünf Sekunden gefahren würden.

49

Nichts Anderes ergebe sich aus dem Gutachten von Herrn Prof. Dr. [E.] Der Gutachter habe verschiedene Prüfungen durchgeführt, deren Anforderungsprofile teilweise erheblich vom Prüfzyklus abwichen. Dennoch sei das geregelte Kühlmittelthermostat unter vergleichbaren Bedingungen auch in diesen Prüfungen aktiv gewesen. Auch danach liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb ist und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Auch dieses Gutachten beruhe nicht auf Messungen der Emission, so dass es schon aus diesem Grund unbrauchbar sei.

50

Eine manipulative Prüfstandserkennung sei nicht gegeben, so dass über eine etwaige Unzulässigkeit der Funktionen als Abschalteinrichtungen konkrete Anhaltspunkte für ein Unrechtsbewusstsein der Beklagten hätten vorgetragen werden müssen. Daran fehle es aber. Etwas Anderes leite sich nicht aus den Angaben im Genehmigungsverfahren ab. Die Beklagte habe die in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamtes erwarteten und den in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht.

51

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 22. September 2021 verwiesen.

B.

52

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

53

I. Der statthaften und auch im Übrigen zulässigen Berufung mangelt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an einer § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung.

54

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht der Berufungsklägerin die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils die Berufungsklägerin bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe sie ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen in erster Instanz zu verweisen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 - VI ZB 6/20, WM 2020, 2290 Rn. 8 mwN). Dabei ist aber stets zu beachten, dass formelle Anforderungen an die Einlegung eines Rechtsmittels im Zivilprozess nicht weitergehen dürfen, als es durch ihren Zweck geboten ist (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 - VI ZB 81/19 juris Rn. 7 mwN). Zur Bezeichnung des Umstands, aus dem sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung materiellen Rechts ergibt, genügt regelmäßig die Darlegung einer Rechtsansicht, die der Berufungsklägerin zufolge zu einem anderen Ergebnis als dem des angefochtenen Urteils führt (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 - VI ZB 81/19 juris Rn. 7 mwN).

55

2. Zu Unrecht macht die Berufungserwiderung geltend, die Berufungsbegründung setze sich weder mit der tragenden Erwägung des Landgerichts auseinander noch sei sie insgesamt auf die angegriffene Entscheidung zugeschnitten. Die Berufungsbegründung rügt, dass das Gericht die Anforderungen an den klägerischen Vortrag im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit überspannt und so rechtliches Gehör verletzt habe. Ferner bekämpft sie die vom Landgericht zur Verneinung von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung zulassungsrechtlicher Vorschriften allein tragend angestellte Erwägung, es handele sich nicht um Schutzgesetze. Es versteht sich jeweils von selbst, dass ein Hinwegdenken dieser behaupteten Rechtsverletzungen jeweils die Möglichkeit begründen würde, dass das Landgericht abweichend entschieden hätte.

56

II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

57

Die Klage ist zwar zulässig. Hinsichtlich der einseitigen Teilerledigungserklärung verfolgt die Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ein Feststellungsbegehren. Auch an der Feststellung des Annahmeverzugs besitzt die Klägerin das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche berechtigte Interesse, das damit zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664 mwN).

58

Die Klage ist aber unbegründet. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz eines Schadens, der mit dem Erwerb des Fahrzeugs (vermeintlich) eingetretenen ist, ergibt sich aus keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.

59

1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt hat, weder bezogen auf eine Person, für die die Beklagte nach § 31 BGB verantwortlich ist (mit der Folge eines Anspruchs nach § 826 BGB), noch bezogen auf eine durch die Beklagte zu einer Verrichtung bestellte Person (mit der Folge eines Anspruchs nach § 831 Abs. 1 BGB).

60

a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters durch die Beklagte vor.

61

aa) Es fehlt schon am objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit.

62

(1) Es kann dahinstehen, ob mit der von der Klägerin vorgetragenen und durch die Beklagte dem Grunde nach nicht bestrittenen temperaturabhängigen Reduktion des Grads bzw. der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 66 ff). Es kann auch offenbleiben, ob eine bestandskräftige behördliche Typengenehmigung das Zivilgericht im Rechtsstreit zwischen Fahrzeugkäufer und Hersteller aus Rechtsgründen an einer solchen Annahme hindert (siehe dazu Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 79 ff).

63

Der Senat hat in mehreren Entscheidungen (Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris; Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris) auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) ausgeführt, dass unterstellt werden kann, eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung begründe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe.

64

(2) Zwar kann sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit daraus ableiten, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und die Technik damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte (dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316).

65

(a) Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet jedoch nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 Buchst. a VO 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III VO 692/2008/EG i.V.m. Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 18; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 27).

66

(b) Auch eine (besondere) Anpassung der vorliegenden Temperaturabhängigkeit, die von vorneherein der Anpassung der Steuerung an den Prüfstand dienen könnte, ist hier nicht zu erkennen.

67

Die Klägerin legt nicht in beachtlicher Weise dar, dass das vorliegende Thermofenster sich exakt oder nahezu mit dem Bereich zwischen 20 °C und 30 °C deckt, in dem die Temperatur der Prüfkammer während der Prüfung liegen muss (vgl. Anhang 4 Abs. 6.1.1 UN/ECE-Regelung Nr. 83). Der von der Klägerin in erster Linie angeführte Temperaturbereich, in dem die Emissionskontrolle beeinträchtigt sein soll, ist weit von den vorgenannten Prüfstandsbedingungen entfernt. Das gilt namentlich für die Temperatur von 14 °C, spätestens deren Unterschreitung nach dem Klägervortrag eine Reduktion oder Abschaltung der Abgasrückführung auslöse. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin sich eine Temperaturgrenze von 17°C durch das Zitat der Ausführungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Beschlüsse vom 22. August 2019 - 17 U 257/18, juris Rn. 16, 22 und 17 U 294/18, juris Rn. 13, 19) in der Berufungsinstanz zu eigen machen wollte, ergäbe sich daraus keine abweichende Beurteilung. Schon der behauptete Temperaturbereich unterhalb von 17 °C, an den die Steuerung angeblich eine Abschaltung der Abgasreinigung knüpft, weicht nicht ganz unerheblich vom den für die Prüfung vorgegebenen Bereich ab. Eine Obergrenze, die die Steuerung gerade auf den Temperaturbereich bis 30°C beschränken würde, der auch bei der Prüfung verwendet wird, wird nicht behauptet. Selbst wenn danach die Abgasrückführung unterhalb von 17 °C reduziert würde, zeigt dies insgesamt nicht schlüssig auf, dass hierüber der Prüfstand erkannt werden kann.

68

(3) Bei dieser Sachlage kann die Implementation eines Thermofensters nur dann ein verwerfliches Verhalten des Herstellers sein, wenn zu einem darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen der für die Beklagte handelnden Personen nicht zu erkennen.

69

(a) Die Klägerin hat allerdings dazu vorgetragen, die unzulässigen Abschalteinrichtungen seien mit Wissen und Wollen der Organe der Beklagten bewusst zur Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts und der eigenen Kunden eingesetzt worden. Zumindest die billigende Inkaufnahme der Rechtswidrigkeit hat die Beklagte aber bestritten, indem sie vorgetragen hat, sie habe insbesondere in Bezug auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung ein nach ihrer Ansicht zutreffendes Normverständnis zugrunde gelegt, wonach eine temperaturabhängige Abgasregelung nicht unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, zumindest aber unter Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG falle (zum Schutz des Motors). Dies geht zu Lasten der Klägerin. Diese hat schon zu den Vorstellungen der für die Beklagte handelnden Personen über die Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten, der – zumindest mangels Geständnisses der Beklagten – schon nicht beachtlich ist, zumindest keine Beweisaufnahme rechtfertigen könnte. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der Umstände, welche die Vorstellungen von Personen in ihrem Unternehmen über die Zulässigkeit der gewählten temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung betrafen, besteht im Streitfall nicht.

70

(b) Ist bei der implementierten Steuerung der Abgasrückführung nicht evident, dass es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung handelt, obliegt es zunächst der Klägerin, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte vorzutragen, die für ein Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechen, wonach diese bei der Entwicklung und/oder dem Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28). Unter diesem Gesichtspunkt, also zur Prüfung des Vorliegens solcher Anhaltspunkte, ist etwa die Behauptung eines Klägers zu würdigen, der beklagte Hersteller habe im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht und dadurch „verschleiert“, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird. Trifft dies zu, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 22, 24; ausführlich zur Darlegungs- und Beweislast in einer entsprechenden Fallkonstellation: Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 80 ff., Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 97 ff.).

71

(c) Solche Anhaltspunkte hat die Klägerin hier nicht aufgezeigt, so dass keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der Vorstellungen der für sie handelnden Personen von der rechtlichen Zulässigkeit des „Thermofensters“ begründet und im Übrigen die diesbezügliche Mutmaßung der Klägerin schon prozessual unbeachtlich ist.

72

(aa) Soweit die Klägerin der Auffassung ist, das Thermofenster sei nicht notwendig oder zumindest nicht zulässig, um Schäden am Motor zu vermeiden, hat sie keinen Erfolg.

73

Es spricht noch nicht für eine Vorstellung von der Rechtswidrigkeit, wenn auch andere Lösungen den Motor schützen können. Die Beklagte hat nämlich im Grundsatz unwidersprochen auf die Ablagerungs- bzw. Versottungsgefahr hingewiesen, die zu einer vertretbaren Annahme veranlassen kann, eine Reduktion der Abgasrückführung bei bestimmten Temperaturen sei notwendig. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen würde, dass das Versottungsrisiko sich (nur) anders vermeiden ließe, läge in der gleichwohl gewählten temperaturabhängigen Steuerung kein Anhaltspunkt dafür, dass die Unzulässigkeit eines Temperaturfensters den für die Beklagte handelnden Personen bewusst gewesen sei. Denn die Klägerin zeigt jedenfalls nicht auf, dass die Entbehrlichkeit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung insbesondere zur Vermeidung bei niedrigen Temperaturen höherer Versottungsgefahren einem (technisch bewanderten oder unterstützten) Entscheidungsträger klar sein musste.

74

(bb) Die Klägerin hat sich ferner darauf berufen, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Rahmen des Zulassungsprozesses nicht beschrieben bzw. offengelegt, sondern eine unzulässige Abschalteinrichtung verschwiegen bzw. verheimlicht worden sei und dass die Beklagte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens die Emissionsminderungsstrategie des Fahrzeugs nicht ordnungsgemäß beschrieben habe.

75

Es lassen sich insoweit keine Anhaltspunkte für eine damit geltend gemachte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts feststellen. Schon die Klägerin selbst unterstellt, dass die Beklagte – wie in dem herangezogenen Parallelfall – die Abgasrückführung als kennfeldgesteuert beschrieben hatte. Unbestritten hat die Beklagte im Berufungsverfahren hierzu ergänzt, dass zudem in einer Anlage auch die Steuerung der Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Lufttemperatur offengelegt worden sei.

76

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass seinerzeit weitergehende Angaben verlangt wurden. Zwar heißt es in Art. 3 Nr. 9 VO 692/2008/EG, dass Hersteller von Dieselfahrzeugen Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen machen und diese auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen machen. Nach Art. 5 Nr. 2 VO 692/2008/EG ist der Antrag auf Typengenehmigung in Übereinstimmung mit dem Muster des Beschreibungsbogens in Anhang I Anlage 3 erstellt. In der Einleitung dieses Musters heißt es: „Weisen die Systeme, Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten elektronisch gesteuerte Funktionen auf, so sind Angaben zu ihren Leistungsmerkmalen zu machen.“ Dem ist aber nicht unmittelbar zu entnehmen, dass jeder Steuerungsparameter und seine Auswirkungen auf einzelne Elemente einer elektronisch gesteuerten Funktion, namentlich etwa der Einfluss der Temperatur auf die Einstellung der Abgasrückrührungsrate, anzugeben sind. Gegen ein Verständnis, wonach mit dem Beschreibungsbogen derart detaillierte Beschreibungen der einzelnen Funktionen erwartet werden, spricht namentlich hinsichtlich der Abgasrückführung ferner, dass die genannte Anlage insoweit unter 3.2.12.2.4 lediglich vorsieht, dass das Ob der Abgasrückführung („ja/nein“) und gegebenenfalls deren „Kennwerte (Durchflussmenge usw.)“ und das Vorliegen eines etwaigen Kühlsystems mitgeteilt werden. Verlangte aber das Amt zum Zeitpunkt des Genehmigungsverfahrens keine (weitergehende) Offenlegung der Steuerungssoftware bzw. der Emissionsminderungsstrategie und beschränkte sich die Beklagte auf die ihr im „Beschreibungsbogen“ (sowie auf die zur Durchführung der Emissionsprüfung) abverlangten Angaben, so stellt das Verschweigen einzelner Programmierungen allein noch keine Täuschung dar, zumal die Beklagte davon ausgehen konnte, dass die Behörde ihre Entscheidung nur auf die formalisiert abverlangten Angaben – als für sie allein maßgebliche Grundlage – stützen werde (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 86).

77

Abgesehen davon wäre selbst im (bloßen) Unterlassen von Angaben über ein Thermofenster kein Anhaltspunkt für ein Bewusstsein oder eine billigende Inkaufnahme seiner Unzulässigkeit zu erkennen. Eine – als Anhaltspunkt für ein Unrechtsbewusstsein in Betracht kommende – Verschleierung des Thermofensters (siehe dazu BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 24) ist nicht ersichtlich. Ein Mangel an Angaben dazu im Typengenehmigungsverfahren kann ebenso darauf beruhen, dass solche vom Kraftfahrtbundesamt womöglich nicht geforderten Angaben – gegebenenfalls fahrlässig, etwa rechtsirrig – für entbehrlich gehalten worden sein mögen. Anhaltspunkte für eine Verschleierung ergeben sich selbst im Fall eines objektiv pflichtwidrigen Unterlassens von Angaben dazu, dass die Außentemperatur die Steuerung der Abgasrückführung beeinflusst (erst recht bei etwa bloß fehlender Angabe der Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung), jedenfalls nicht. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass die Rechtsfrage der Zulässigkeit eines Thermofensters – wie schon das Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Obersten Gerichtshofs (Beschluss vom 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x, BeckRS 2020, 5269) zeigt – mindestens bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17. Dezember 2020 (C-693/18, DAR 2021, 71) nicht unzweifelhaft und nicht eindeutig zu beantworten war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2020, berichtigt mit Beschluss vom 14. Mai 2020 - I-5 U 110/19, juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 29, jeweils unter Hinweis auf BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, April 2016, S. 72 und 123; OLG München, Beschluss vom 6. Mai 2020 - 27 U 6185/19, BeckRS 2020, 22838 Rn. 38 mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3 U 101/18, MDR 2021, 233, 234 [juris Rn. 51, 54]). War aber die Auffassung vertretbar, eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung sei zulässig, deutet das Unterlassen ihrer Erwähnung in den Genehmigungsunterlagen noch nicht darauf hin, dass der Antragsteller die mögliche Unzulässigkeit erkannt und billigend in Kauf genommen hat und es ihm darauf ankam, dem Kraftfahrt-Bundesamt die Erkenntnis des Thermofensters vorzuenthalten (siehe Otte-Gräbener, BB 2021, 529).

78

Dagegen spricht auch, dass erst nach Inverkehrbringen des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs durch Art. 1 Abs. 4 der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) (ABl. L 109/1) in Art. 5 VO 692/2008/EG ein zusätzlicher Absatz 11 eingefügt worden ist, wonach der Hersteller der Genehmigungsbehörde mit dem Antrag auf EG-Typgenehmigung eines Fahrzeugs hinsichtlich der Emissionen und des Zugangs zu Reparatur- und Wartungsinformationen (Art. 5 Abs. 1 Art. 5 VO 692/2008/EG) neben den bis dahin nach Art. 5 Abs. 2 bis 10 VO 692/2008/EG geforderten Angaben („ferner“) eine erweiterte Dokumentation mit Angaben vorlegen muss, die u.a. (Buchst. a) Informationen umfassen muss über den Betrieb aller zusätzlichen Emissionsstrategien (AES; vgl. Art. 2 Nr. 44 VO 692/2008/EG in der konsolidierten Fassung) und Standard-Emissionsstrategien (BES; vgl. Art. 2 Nr. 43 VO 692/2008/EG in der konsolidierten Fassung), einschließlich einer Beschreibung der von jeder AES veränderten Parameter und der Grenzen, innerhalb deren die AES arbeiten, sowie Angaben darüber, welche AES und BES unter den Bedingungen des Prüfverfahrens gemäß dieser Verordnung voraussichtlich aktiv sind.

79

(cc) Der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt in (ggf. zahlreichen) Fällen bei Fahrzeugtypen der Beklagten, insbesondere dem vorliegenden Fahrzeugtyp, nachträglich eine unzulässige Abschalteinrichtung erkannt und einen Rückruf angeordnet haben mag, gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte dort und auch beim vorliegenden Fahrzeugtyp im Zeitpunkt des Inverkehrbringens billigend in Kauf genommen habe, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt.

80

Die bloße Vielzahl von Modellen, bei denen eine bestimmte Steuerung oder ähnliche Steuerungen zum Einsatz gekommen sein mögen, die sich bei objektiver Betrachtung als unzulässig herausstellen mögen, besagt nichts über eine bei deren Implementierung durch die Beklagte subjektiv getroffene Einschätzung deren Zulässigkeit. Insbesondere eine Häufung von Rückrufbescheiden ist kein Anhaltspunkt dafür, dass im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht worden sind. Amtliche Rückrufe können ebenso darauf beruhen, dass sich ein bei der Erteilung der Typengenehmigung eingenommener rechtlicher Standpunkt des Amts mittlerweile geändert hat oder bestimmte tatsächliche Umstände, etwa eine Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung, in der früheren Praxis des Amts nicht in demselben Maß wie heute in den Blick genommen worden sind. Im Übrigen ist offen, inwieweit Rückrufe gerade deswegen ausgesprochen worden sind, weil das Amt in einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung erkannt hat; sie könnten auch auf ganz anderen Abschalteinrichtungen beruhen.

81

(dd) Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO, § 421 ZPO oder § 432 ZPO hinsichtlich der Antragsunterlagen zur Typgenehmigung oder hinsichtlich Rückrufbescheiden. Ebenso wenig war dem Zeugenbeweisangebot zum Inhalt der Antragsunterlagen nachzugehen oder eine Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts einzuholen.

82

(ee) Schließlich ergibt sich ein Anhaltspunkt dafür, dass die Implementierung der hier geltend gemachten Abschalteinrichtungen, namentlich der temperaturabhängigen Abgasrückführung, im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgt sei, auch nicht daraus, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart Ermittlungen gegen mehrere Mitarbeiter der Daimler AG wegen des Verdachts des Betrugs und der strafbaren Werbung führt. Diesem Sachverhalt lässt sich von vornherein nicht entnehmen, was konkret Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ist und in welchem Verhältnis dies zum Fahrzeug des Klägers steht.

83

(4) Um die Verwerflichkeit des behaupteten Verhaltens aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin zu verneinen, bedarf es auch keiner Aufklärung der konkreten Ausgestaltung der in Form des Thermofensters geltend gemachten Abschalteinrichtung (dazu ausführlich Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 130 f).

84

bb) Aus den bereits ausgeführten Gründen fehlt es hinsichtlich der Verwendung eines Thermofensters im Übrigen an dem subjektiven Tatbestand eines Sittenverstoßes, der voraussetzt, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20 mwN). Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür dargetan, dass die Verwendung des unterstellt unzulässigen Thermofensters von einer Person angeordnet oder mit Billigung einer Person, für deren Handeln die Beklagte nach § 31 BGB verantwortlich ist, etwa den im Hause der Beklagten für die Motorenentwicklung verantwortlichen Personen oder Vorständen, unter mindestens billigender Inkaufnahme einer unzulässigen Abschaltvorrichtung umgesetzt worden ist.

85

cc) Im Übrigen ist damit auch nicht der weiter für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz (siehe dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn.61 ff; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 32 mwN) festzustellen.

86

dd) All dies gilt nicht nur, soweit die Beklagte für etwaige vorsätzliche sittenwidrige Schädigungen durch ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter nach § 31 BGB einzustehen hätte und gegebenenfalls nach § 826 BGB haftet, sondern entsprechend hinsichtlich der für eine etwaige Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB maßgeblichen Frage, ob ein durch die Beklagte bestellter Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand nach § 826 BGB verwirklicht hat, wofür auf die subjektiven Vorstellungen eines Verrichtungsgehilfen der Beklagten abzustellen wäre, der die besagte Steuerung verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, ZIP 2021, 799 Rn. 35 mwN; siehe BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 43).

87

b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vor.

88

aa) Es fehlt auch insoweit schon am objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit.

89

Hier kann ebenfalls dahinstehen, ob und unter gegebenenfalls welchen Umständen eine Beeinflussung des Stickoxidausstoßes durch eine Regelung der Kühlmitteltemperatur eine nach Art. 5 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, und ob dies bei dem von der Klägerin erworbenen Fahrzeug der Fall ist. Insbesondere muss nicht erörtert werden, ob die Klägerin hinreichenden, nicht unzulässig ins Blaue gehaltenen Vortrag geleistet hat, der die rechtliche Bewertung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als unzulässige Abschalteinrichtung erlauben würde (in ähnlichen Fällen verneint durch OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 42 ff; bejaht durch OLG Naumburg, Urteil vom 18. September 2020 - 8 U 8/20, juris Rn. 25), und ob dem keine Tatbestandwirkung der Typengenehmigung entgegenstünde.

90

Eine Sittenwidrigkeit ist unabhängig davon zumindest deshalb nicht zu erkennen, weil keine tatsächlichen Umstände dargetan sind, die nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast eine Feststellung von Tatsachen erlaubten, die den rechtlichen Schluss tragen könnten, dass das Verhalten der Beklagten die erforderliche Verwerflichkeit aufweist.

91

(1) Der bloße Umstand, dass der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb – unterstellt unzulässig – durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird, ist noch nicht geeignet, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.

92

Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur temperaturabhängigen Steuerung entsprechend: Allein aus dem Umstand, dass eine – unterstellt – unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorliegt, kann nicht auf die Verwerflichkeit des Gesamtverhaltens des Herstellers geschlossen werden. Selbst wenn es sich bei dieser Regelung um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln sollte, war dies für die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen nicht von vornherein offensichtlich. Vielmehr ist – wie ausgeführt – in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung unabhängig von einer auf Täuschung im Prüfstand angelegten Strategie für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn besonders positiven „Trade-Off“ zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 138). Vielmehr bedürfte es weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Typengenehmigung, die einen Gesetzesverstoß in Form des Einsatzes dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen.

93

(2) Es ist weder unstreitig noch hat die Klägerin in beachtlicher Weise dargelegt, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem – (mittelbar) erkannten – Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, was aufgrund einer dann von vornherein durch Arglist geprägten Gestaltung die Qualifikation des Verhaltens des Automobilherstellers als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Die Darstellung der Klägerin, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung knüpfe an eine Erkennung des Prüfstands an, erlaubt – zumindest in Anbetracht der ihr widersprechenden Darstellung der Beklagten (insbesondere wonach das geregelte Kühlmittelthermostat auch im Straßenbetrieb nicht nur zufällig oder punktuell zum Einsatz komme, vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand aktiviert sei) – keine Feststellung dahingehender tatsächlicher Umstände.

94

Der Klagevortrag, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung knüpfe an die der Prüfung vorangegangene Konditionierung oder an eine sonstige Erkennung des Prüfstandes an, ist nicht zur Feststellung die Sittenwidrigkeit begründender Umstände ausreichend, weil er teils unschlüssig und teils als Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich ist und erst recht nicht etwa geeignet ist, eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen, zu Einzelheiten der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung oder den damit durch die Beklagte verfolgten Zielen vorzutragen.

95

(a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 20; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, Rn. 19; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7; BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, juris Rn. 16; jeweils mwN).

96

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 21; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn. 19; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 21; Beschluss vom 14. Januar 2020 - VI ZR 97/19, NJW 2020, 1679 Rn. 8).

97

Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 22; Urteil vom 25. April1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn. 20; Beschluss vom 14. Januar 2020 - VI ZR 97/19, NJW 2020, 1679 Rn. 8; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8; vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, juris Rn. 15). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 22, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn. 20; Beschluss vom 28. Januar 2020 - NJW 2020, 1740 VIII ZR 57/19, Rn. 8).

98

(b) Zwar mag die Klägerin mangels Sachkunde und Einblicks in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben. Es kann dahinstehen, ob die Behauptung, in der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung liege eine (objektiv) unzulässige Abschalteinrichtung, willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt ist. Zumindest hinsichtlich der hier – für die Verwerflichkeit – interessierenden weitergehenden und bestrittenen Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Prüfstandserkennung, namentlich den zur Vorbereitung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei, erweist sich der Klägervortrag aber als willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass er unbeachtlich bleibt. Weitere Umstände, die das Klagevorbringen für die Qualifikation der Steuerung als „Prüfstandserkennung“ vorbringt, sind teilweise schon nicht geeignet, eine Steuerung aufzuzeigen, die sich im Prüfstand anders verhält als unter gleichen Bedingungen im normalen Fahrbetrieb, und daher – selbst wenn sie zuträfen – schon rechtlich nicht geeignet, den Tatbestand der Sittenwidrigkeit oder wenigstens eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der für die Verwerflichkeit maßgeblichen Vorstellungen ihrer Verantwortlichen zu begründen; teilweise sind die weiteren (bestrittenen) Umstände auch mangels greifbarer Anhaltspunkte als willkürliche Behauptungen ins Blaue unbeachtlich.

99

(aa) Anhaltspunkte für gerade die behauptete (auf eine Änderung des Emissionsverhaltens in der Prüfstandssituation zielende) Steuerung sind nicht im Rückruf eines Fahrzeugs zu erkennen. Dass das Kraftfahrt-Bundesamt einen Rückruf damit begründet hat, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht eingreife, gibt nicht im Ansatz Aufschluss über einen etwaigen Zusammenhang mit der Konditionierung. Dem ist nur zu entnehmen, dass diese Regelung nach Meinung des Amts nicht hinreichend lückenlos unter allen Bedingungen greift. Es bleibt nach dem Parteivortrag völlig offen, ob das Kraftfahrt-Bundesamt davon ausgeht oder auch nur irgendwie für wahrscheinlich oder möglich hält, dass eine in normalen Betriebsbedingungen etwa nicht eingreifende Regelung der Kühlmittelsolltemperatur gerade in einer Abhängigkeit von der Erkennung der Bedingungen der Fahrzeugkonditionierung aktiviert wird. Sofern das Kraftfahrt-Bundesamt davon ausgeht, dass es durchaus und nicht nur ganz ausnahmsweise auch normale Betriebssituationen gibt, in denen die beanstandete Kühlmittelsolltemperatur greift, wäre dies vielmehr umgekehrt kaum mit der Annahme zu vereinbaren, diese Regelung werde (nur) dadurch aktiviert, dass das Fahrzeug zuvor die (ganz außergewöhnlichen) Bedingungen der Konditionierung durchlaufen habe.

100

Die Beklagte hat im Übrigen im Berufungsverfahren unwidersprochen vorgetragen, dass das geregelte Kühlmittelthermostat in einer Reihe von Fahrzeugen vom Kraftfahrt-Bundesamt gerade nicht als problematisch bewertet worden ist (siehe OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 51). Wäre diese Kühlmittelsolltemperaturregelung nur auf dem Prüfstand wirksam, wäre sie vom Kraftfahrt-Bundesamt nahezu mit Gewissheit bei allen davon betroffenen Fahrzeugen beanstandet worden und nicht nur bei solchen, bei denen ein Rückruf erfolgt ist. Ein Rückruf gibt daher allenfalls Anhaltspunkte dafür, dass bei dem davon betroffenen vorliegenden Fahrzeugtyp ohne die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung die Prüfung nicht bestanden worden wäre oder es im normalen Betrieb (u.a.) Situationen gibt, in denen diese Regelung in unzulässiger Weise nicht greift. Deshalb mag allenfalls naheliegen, dass unter bestimmten Bedingungen, die – nicht notwendig ausschließlich im Prüfstand oder regelmäßig nicht außerhalb des Prüfstands herrschen – eine günstige, bei bestimmten Modellen erst zur Einhaltung der Grenzwerte führende Funktion Anwendung findet. Dies erlaubt nicht die Vermutung, diese Regelung würde im normalen Fahrbetrieb (nahezu sicher bzw. nahezu ausnahmslos) nicht zur Anwendung kommen.

101

(bb) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf den Bericht des Bayerischen Rundfunks vom 10. Februar 2021. Darin wird zwar ausgeführt, dass die Fahrzeuge anhand der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung eine Prüffahrt erkennen würden. Dies ist aber ersichtlich der zusammenfassende Rückschluss der Autoren dieses Berichtes der im folgenden Satz zitierten Erläuterung des Bundesverkehrsministeriums, wonach die von der Beklagten „in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat unter Prüfbedingungen einen Modus schalte, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten werde.“ Selbst wenn dies zuträfe, ist der Rückschluss auf eine Prüfstandserkennung, den die Autoren des Berichtes ziehen, unzulässig. Denn der Umstand, dass die Regelung des Kühlmittelthermostats unter den Bedingungen des Prüfstands aktiviert werde, schließt nicht aus, dass die Aktivierung auch erfolgt, wenn diese Bedingungen außerhalb des Prüfstandes im normalen Straßenverkehr eintreten. Auch sonst ergeben sich aus dem Bericht keine Anhaltspunkte, wonach die Parameter, anhand derer das Kühlmittelthermostat geregelt wird, gerade an jene des Prüfstandes angepasst sind. Eine Abhängigkeit von einer Vorkonditionierung lässt sich dem Bericht in keiner Hinsicht entnehmen.

102

(cc) Das gilt auch dann, wenn die in Rede stehende Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung – entsprechend der Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 20. Mai 2020 in dem Verfahren vor dem Landgericht Itzehoe, Az. 10 O 68/20 – außerhalb der auf einem Prüfstand herrschenden Bedingungen oft abgeschaltet werden mag, mit der Folge, dass womöglich der vorgeschriebene Stickoxid-Grenzwert nur auf dem Prüfstand sicher eingehalten würde. Dabei mag mit der Berufung entsprechend der Auskunft des Amts davon ausgegangen werden, dass dies daran liegt, dass die „Schaltkriterien“ so gewählt sind, dass (jedenfalls) beim Vorherrschen wesentlicher Randbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens die in Rede stehende Regelung aktiv ist. Dass die im Prüfstand herrschenden Bedingungen „erkannt“ werden, lässt keinen Schluss darauf zu, dass es sich um eine prüfstandspezifische Regelung handelt. Es ist nämlich in Betracht zu ziehen, dass – wie die Beklagte geltend macht – sie legitime Ziele verfolgt hat, weil eine Absenkung der Kühlmitteltemperatur in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn zu einem besonders positiven „Trade-Off“ zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen führen mag. Greift die dafür sorgende Regelung bei gleichen Bedingungen wie auf dem Prüfstand, bei dem eine Prüfung durch Simulation der durchschnittlichen Abgasemissionen nach einem Kaltstart vorgesehen ist (vgl. Abs. 5.3.1 und Anhang 4a der UN/ECE-Regelung Nr. 83), auch im normalen Fahrbetrieb, gibt dies nicht ohne weiteres Anlass zu einer (nicht willkürlichen) Vermutung, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dazu diene, den Prüfbetrieb zu erkennen und in diesem Fall ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der andernfalls nicht erreichten Emissionsgrenzwerte sicherzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 138; siehe auch OLG Koblenz Urteil vom 21. Dezember 2020 - 12 U 2109/19, BeckRS 2020, 36367 Rn. 32; aA OLG Naumburg, Urteil vom 18. September 2020 - 8 U 8/20, juris Rn. 32, 38). Treten im „realen Verkehr“ unter „normalen Betriebsbedingungen“ die Parameter, anhand derer über das Thermostat die Kühlung aktiviert oder verstärkt wird, häufiger als im Prüfzyklus auf, lässt sich aus der Häufigkeitsverteilung ein Indiz für den Zweck der Regelung nicht ableiten; zumal die Klägerin auf die Bedingungen einer Prüfung der Abgasemissionen gerade nach einem „Kaltstart“ Bezug nimmt (so Anhang 4a der UN/ECE-Regelung Nr. 83).

103

(dd) Kein greifbarer Anhaltspunkt lässt sich aus entsprechenden Erwägungen auch der allgemeinen – wohl aus den gutachterlichen Ausführungen von Dr. [H.] abgeleiteten – Behauptung der Klägerin entnehmen, befinde sich das gegenständliche Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte; würde sich das Fahrzeug dauerhaft in diesem Zustand befinden, würden innerhalb kürzester Zeit der Abgasrückführungspfad und seine Bestandteile versotten und sich zusetzen. Damit wird gerade nicht ausgeschlossen, dass das rückgeführte Abgas bei Bedingungen wie auf dem Prüfstand auch im realen Straßenverkehr trotz der Versottungsrisiken unter bestimmten Umständen und vorübergehend „stark gekühlt“ werde. Dass eine „dauerhafte“ Kühlung des rückgeführten Abgases, d.h. unabhängig von den jeweiligen Umgebungsbedingungen, zu Schäden führen mag, liegt dabei auf der Hand.

104

(ee) Auch aus den gutachterlichen Ausführungen von Dr. [H.] ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte für die Behauptung einer Prüfstandserkennung über die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung, selbst wenn sich diese auf das gegenständliche Fahrzeug übertragen ließen. Danach registriere eine von der Beklagten programmierte Motorsteuerung u.a. die Parameter Drehzahl und Luftmassestrom bzw. – so im zuletzt vorgelegten Gutachten – „gewichtete Motorlast“. Aus einer Tabelle soll sich ein Solltemperaturkennfeld ergeben, so dass die Solltemperatur des Kühlmittels auf 70 °C eingestellt werde, wenn die Drehzahl geringer als 1.500 U/min oder – so zuletzt vorgetragen – 2.500 U/min und der Luftmassenstrom geringer als 300 kg/h bzw. die „gewichtete Motorlast“ geringer als 51,0 sei. Diese Voraussetzungen bestünden praktisch nur im Prüfzyklus und kämen im normalen Betrieb nicht vor (insbesondere weil dort schneller beschleunigt werde). Werde einer dieser Parameter (alternativ) für mindestens 5 Sekunden überschritten, werde die Solltemperatur auf 100 °C gesetzt. Sobald die Solltemperatur einmal auf 100 °C gesetzt worden sei, erfolge eine Rückschaltung frühestens nach 3.276 Sekunden (~ 55 Minuten). Folglich komme eine Solltemperatur von 70 °C im normalen Fahrbetrieb praktisch nicht vor, während sie innerhalb der Prüfbedingungen immer auf 70 °C eingestellt sei. Technisch sei die Umschaltung anhand dieser konkreten Parameter nicht erforderlich. Ohne diese Funktion halte das Fahrzeug die NOx-Grenzwerte nicht ein. Diese Teststandserkennung anhand Drehzahl und gewichteter Motorlast sei – so die Klägerin zuletzt – zudem nur aktiv, wenn zusätzlich folgende Bedingungen erfüllt seien: Die Umgebungstemperatur liege zwischen 15 °C und 30 °C, die Ansauglufttemperatur zwischen 15 °C und 50 °C sowie der Luftdruck über 800 hPa.

105

Es ist nicht schlüssig dargelegt, dass die von Dr. [H.] genannten Parameter, anhand derer eine Steuerung in zwei Modi erfolgen soll, auf jene des Prüfzyklus abgestimmt sind. Das Gutachten von Dr. [H.] meint zwar, dass eine Motorsteuerungssoftware vorliege, die den „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) an der geringen Motordrehzahl und dem geringen Luftmassenstrom bzw. der „gewichteten Motorlast“ erkenne, während im normalen Fahrbetrieb unweigerlich höhere Motordrehzahlen und höhere Luftmassenströme bzw. „gewichtete Motorlasten“ aufträten. Was eine „gewichtete Motorlast“ sein soll, führt der Gutachter nicht aus, so dass schon von vornherein unklar bleibt, ob es sich bei den in der Tabelle beschriebenen Werten um Prozentanteile oder um Werte für Maßeinheiten handelt. Jedenfalls sind diese Parameter untauglich, um den Prüfzyklus unmittelbar zu beschreiben. Weder die Drehzahl noch der Luftmassenstrom oder eine „gewichtete Motorlast“ werden in der Anhang 4a der UN/ECE-Regelung Nr. 83 genannt. Dies ist auch nachvollziehbar, da die Drehzahl nur in Verbindung mit dem Drehmoment, also die Kraft, die auf die Kurbelwelle wirkt, im Ergebnis die Leistung bewirkt. Daher wird der Prüfzyklus nicht anhand derartiger Leistungsmerkmale, die sich von Motor zu Motor unterscheiden, sondern anhand der Geschwindigkeiten im Zeitverlauf beschrieben (vgl. Tabellen A4a/1 und Abbildung A4a/2 für den Grundstadtfahrzyklus für die Prüfung Typ I nach Anhang 4a Abs. 6.1.1. der UN/ECE-Regelung Nr. 83). Möglicherweise leitet die gutachterliche Einschätzung ihre Schlussfolgerung aber auch mittelbar aus der geringen Beschleunigung ab, die dem Prüfzyklus zugrunde liegt. Tatsächlich sind die Beschleunigungen im Grundstadtfahrzyklus gering (vgl. Tabelle A4a/1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83) mit maximal 1,04 m/s2. Zum einen ist Dr. [H.] jedoch nicht sachkundig, um hieraus abgeleitete Berechnungen zur Drehzahl und zum Luftmassestrom bzw. zur „gewichteten Motorlast“ vorzunehmen. Dies hat er in einem Gutachten ausdrücklich und in dem weiteren Gutachten mittelbar eingeräumt, wenn er die Durchführung von Rolltests durch einen „Kfz-Gutachter“ vorschlägt. Ohne greifbare, nachvollziehbare Anhaltspunkte und ohne eigene Sachkunde des Gutachters erscheint schon der von ihm aufgestellte Zusammenhang zwischen Beschleunigungswerten und Werten zu Drehzahl und Luftmassestrom bzw. „gewichtete Motorlast“ selbst „ins Blaue hinein“ aufgestellt. Zum anderen kann, selbst wenn Drehzahl und Luftmassestrom hieran ausgerichtet wären, aus einem Beschleunigungswert von bis zu 1,04 m/s² nicht sicher auf eine Prüfstandssituation geschlossen werden. Denn es ist nicht schlüssig dargelegt, dass diese Beschleunigungswerte außerhalb der Beschleunigungswerte aus dem regulären Fahrbetrieb liegen. Vielmehr zeigt eine Untersuchung von Dipl.-Ing. Frank Lange (VRR 10/2006, 377, 379), dass Anfahrbeschleunigungen im Mittel zwar zwischen 1,3 m/s² und 2,5 m/s² liegen, doch – wenngleich im unteren Bereich – auch Anfahrbeschleunigungen von 1 m/s² und geringer vorkommen. Dies gilt umso mehr für den Wert von 1.500 U/min oder – wie zuletzt geltend gemacht – gar 2.500 U/min, denen eine Aussagekraft im Hinblick auf den Prüfstand fehlt. Weder den Ausführungen von Dr. [H.] noch dem Vortrag der Klägerin lässt sich ein greifbarer Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass diese Werte überhaupt geeignet wären, um die spezifische Situation auf dem Prüfstand zu beschreiben. Vielmehr erscheinen solche Drehzahlen – jedenfalls ohne weitere Darlegung – entgegen der Annahme von Dr. [H.] im regulären Straßenverkehr gerade nicht unüblich, sondern dürften im Gegenteil in einer Vielzahl von Fahrsituationen vorkommen. So rät bspw. der TÜV Nord zu einer Fahrt zwischen 1.500 und 2.500 U/min, um möglichst wenig Kraftstoff zu verbrauchen (https://www.tuev-nord.de/de/privatkunden/ratgeber-und-tipps/sparen/sprit-sparen/sparsam-fahren/; abgerufen am 22.09.2021); zumal gerade bei Dieselmotoren – wie im vorliegenden Fall – bereits bei ca. 2.000 U/min ihre maximale Leistung erreichen und bereits darunter (teilweise schon ab 1.300 U/min) ein hoher Wirkungsgrad erzielt werden kann (vgl. Broschüre „Energiesparend Fahren“ des Innenministeriums Baden-Württemberg). Da unklar ist, was die „gewichtete Motorlast“ genau beschreibt, kann hieraus ebenso wenig ein Rückschluss auf den Prüfstand gezogen werden. Insgesamt sagen die von Dr. [H.] angeführten Parameter allenfalls aus, dass bei geringer Motorlast und geringeren Drehzahlen eine besondere Steuerung einsetzt, was auf der Straße ebenso der Fall sein kann wie im Prüfstand.

106

Aus den zusätzlichen Parametern, die die Gutachten beschreiben, ergeben sich ebenso wenig Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten. Dass der Luftdruck danach über 800 hPa liegen soll, um eine Steuerung auszulösen, ist von vornherein ohne Aussagekraft. Rechnerisch ist ein Luftdruck von unter 800 hPa erst ab Höhenlagen von über 1.500 m zu erwarten, was schon der Gutachter erkennt. Abgesehen von der Höhenlage, d.h. reduziert auf Meeresniveau, wurde weltweit der niedrigste Luftdruck (ausgenommen Tornados) mit 870 hPa und in Deutschland mit 954,4 hPa gemessen (vgl. die Broschüre „Wetterrekorde“ des Deutschen Wetterdienstes). Ein Zusammenhang dieses Parameters mit den Bedingungen des Prüfstandes liegt fern. So verbleibt die Abhängigkeit der Steuerung des Kühlmittelthermostats durch die Umgebungstemperatur. Nur bei einer Temperatur zwischen 15°C und 35°C soll die Temperatur des Kühlmittels – unter den anderen genannten Bedingungen – auf 70°C eingestellt werden. Wie bereits ausgeführt, genügt allein eine temperaturabhängige Steuerung nicht, um einen Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu bieten; dies gilt für die Steuerung der Abgasrückführungsrate in gleicher Weise für die Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur, so dass auf vorstehende Ausführungen Bezug genommen werden kann. Insbesondere bietet dabei der Temperaturbereich von 15°C bis 35°C keinen greifbaren Anhaltspunkt, dafür, dass diese Steuerung allein auf den Prüfstand hin ausgelegt wäre; zumal sie bei entsprechenden Temperaturen auch auf der Straße aktiviert würde.

107

Schließlich lässt sich auch aus einer Gesamtschau der Parameter, von denen die Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur abhängig sein soll, kein Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten entnehmen. Träfen die von der Klägerin behaupteten Zusammenhänge zu, so hieße dies angesichts der vorstehenden Ausführungen lediglich, dass die Kühlmittelsolltemperatur bei geringer Motorlast und milden Temperaturen – auf dem Prüfstand wie auf der Straße – reduziert werde. Diese Bedingungen kommen aber – entgegen der Ansicht der Klägerin – kumulativ nicht nur im Prüfstand, sondern auch im normalen Fahrbetrieb regelmäßig vor, so dass sie keine Rückschlüsse auf einen ausschließlich auf den Prüfstand bezogenen Zweck der Steuerung zulassen.

108

(ff) Ebenso wenig lassen sich dem Gutachten von Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) [L.] Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung anhand der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung entnehmen. Das Gutachten wurde ausdrücklich lediglich auszugsweise vorgelegt (Seiten 1-3 und Seiten 23-26), was die Aussagekraft erheblich einschränkt. Den vorgelegten Seiten lässt sich lediglich entnehmen, dass der Sachverständige bei der Messung im Fahrzeugrollenprüfstand um den Faktor 4,84 geringere Emissionen gemessen habe als bei einer RDE-(wohl: „Real-Driving-Emissions“-)Messung. Das Gutachten wirft auf dieser Grundlage die Frage auf, wie sich ein solcher Unterschied erklären lasse und beantwortet dies dahingehend, dass von einer Abschalteinrichtung ausgegangen werden könne, die außerhalb des gesetzlich vorgegebenen Testzyklus aktiviert werde. Die Motorsteuerung enthalte eine Abfrage auf eine NEFZ-typische Motorbelastung und Geschwindigkeit, in Kombination mit einem um die NEFZ-typischen Temperaturen zentrierten Temperaturfenster sowie einem gegebenen minimalen Umgebungsdruck (entsprechend einer Begrenzung auf ca. 850 mm über NN). Bei der vorhandenen Abschalteinrichtung handele es sich wahrscheinlich um eine sog. Kühlmittel-Sollwert-Temperatur.

109

Zumindest die vorgelegten Auszüge des Gutachtens bieten keinen Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung. Der Sachverständige begründet nicht, weshalb er davon ausgeht, dass die höheren Emissionen bei der RDE-Messung auf eine derartige Steuerung zurückgehen, sondern stellt dies lediglich fest. Auf die komplexen Abhängigkeiten zwischen den verschiedenen Parametern einer solchen Steuerung geht das Gutachten nicht ein. Vielmehr entsteht anhand dieser Passagen des Gutachtens der Eindruck, dass allein aus den deutlich höheren Emissionen bei der RDE-Messung auf eine derartige Steuerung geschlossen werde. Der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügt indessen nicht als Anhaltspunkt für eine prüfstandsabhängige Steuerungsstrategie (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23). Dies gilt umso mehr im vorliegenden Fall, in dem sich dem vorgelegten Auszug des Gutachtens nicht entnehmen lässt, unter welchen konkreten Bedingungen die Messungen, die miteinander verglichen werden, durchgeführt wurden, da der Abschnitt 4 „sachverständige Feststellungen und Ausführungen“ (Seiten 3 bis 24) nahezu vollständig fehlt. Ohne Kenntnis der Umstände, unter denen die Messungen durchgeführt wurden, bleiben die Messwerte ohne Aussagekraft.

110

(gg) Auch dem zu einem anderen Rechtsstreit erstatteten Gutachten von Prof. Dr. [E.] lassen sich keine greifbaren Anhaltspunkte für eine besondere Steuerung der Kühlung des rückgeführten Abgases nur im Prüfstand entnehmen. Im Gegenteil hat Prof. Dr. [E.] mit dem dort gegenständlichen Fahrzeug vom Typ [C.] verschiedenste Prüfungen durchgeführt, die nicht nur den Vorgaben des NEFZ entsprachen, sondern jeweils in unterschiedlicher Hinsicht (Fahrtzeit, Fahrtstrecke, Außentemperatur, Warmstart etc.) erheblich hiervon abwichen, und gelangte zu dem Ergebnis, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest" nicht signifikant von denen im Straßenmodus unterschieden. Bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen hätten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich verhalten (vgl. Gutachten, S. 27, 37, 47). Eine Steuerung der Abgasrückführung und des geregelten Kühlmittelthermostats nach den erkannten Bedingungen des Prüfstandes ergibt sich aus seinen Ausführungen danach gerade nicht.

111

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Steuerungsverhalten, das Prof. Dr. [E.] als „Umschaltlogik“ bezeichnet, da dies in keinem ersichtlichen Zusammenhang zu einer Erkennung des Prüfstands steht. Aus dem Ergebnis seiner Prüfungen leitet er folgende Steuerungen des geregelten Kühlwasserthermostats ab (Gutachten, S. 26 und 44):

112

- Eine erhöhte Kühlwassertemperatur zu Beginn der Messfahrt führe ab einer Kühlwasserstarttemperatur von TH20>50°C zu einem Öffnen des Kühlwasserthermostats bei TH20=90°C, während es ansonsten bereits bei TH20= 70°C öffne.

113

- Eine Verringerung der Umgebungstemperatur auf 15°C bei gleichzeitiger Kühlwasserstarttemperatur von 13°C führe zu einer Deaktivierung des zuvor beschriebenen Öffnens des Kühlwasserthermostats bei 70°C, d.h. das geregelte Kühlwasserthermostat werde nicht aktiviert.

114

- Mit Erreichen einer Kühlwassertemperatur von TH20>80°C sei eine geringere AGR-Position vorhanden als in gleichen Fahrzuständen und niedrigerer Temperatur.

115

Soweit das Gutachten von einer „Umschaltlogik“ (Gutachten S. 47) spricht, wird damit lediglich das Verhalten bezeichnet, dass bei Vorliegen der genannten Bedingungen (Außentemperatur unter 17°C) das geregelte Kühlwasserthermostat nicht wie sonst bei 70°C aktiviert werde. Eine außentemperaturabhängige Steuerung des Kühlmittelthermostats weist aber wie eine außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsrate noch nicht auf eine Prüfstandserkennung hin. Wie Prof. Dr. [E.] selbst ausführt, sind temperaturabhängige Regelungen häufig zwingend erforderlich, da technische Systeme im Allgemeinen nicht in allen Temperaturbereichen in gleicher Weise funktionieren (Gutachten, S. 37). So gelangt auch das Gutachten allein aufgrund dieser Steuerung anhand der Außentemperatur nicht zu dem Schluss, dass der Prüfstand erkannt werde, sondern (lediglich) dass diese Steuerung eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 VO 715/2007/EG darstelle, da eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG nicht geltend gemacht werden könne. Wie bereits ausgeführt, reicht das Vorliegen einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung, namentlich einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, aber nicht aus, um den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens darzulegen.

116

Im Übrigen stellt Prof. Dr. [E.] eine Kopplung der Öffnungsposition des Ventils für die Abgasrückführung an die Kühlwassertemperatur fest. Allerdings gelangt er lediglich zu dem Schluss, dass diese „schwer verständlich“ sei (Gutachten S. 44). Ein Hinweis darauf, dass diese Kopplung oder die Kühlmitteltemperatur selbst in einem Zusammenhang zu einer Prüfstanderkennung stehen könnte, lässt sich dem nicht entnehmen. Die Kühlmitteltemperatur ist kein Parameter, der den Prüfstand oder den Prüfzyklus unmittelbar beschreiben kann im Sinne einer Vorkonditionierung, da dies eine Eigenschaft des jeweiligen Fahrzeugs betrifft. Ein sonstiger Zusammenhang zu den besonderen Bedingungen des Prüfstandes oder des Prüfzyklus ist weder dargetan noch ersichtlich.

117

(hh) Ein greifbarer Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennung oder ein sonst sittenwidriges Verhalten lässt sich auch nicht der Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 9. März 2021 entnehmen. Darin heißt es, dass nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde und dies als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werde. Dies bedeutet lediglich, dass das geregelte Kühlmittelthermostat auch zeitabhängig gesteuert wird. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Timer nur im Prüfstand aktiv wird, im Straßenverkehr hingegen nicht. Mag dieser Timer auch erst nach einer Zeitspanne ablaufen, die jene des Prüfzyklus übersteigt, ist damit noch nicht gesagt, dass die Zeitspanne gerade auf den Prüfzyklus angepasst wäre (19 Minuten 40 Sekunden nach Absatz 5.3.1.2.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83). Ohne Darlegung der konkreten Zeitspanne lässt sich ein Zusammenhang zwischen der zeitabhängigen Steuerung und dem Prüfzyklus von vornherein nicht herstellen. Wollte man den Vortrag der Klägerseite so verstehen, dass damit der Timer nach exakt 19 Minuten 41 Sekunden oder in einem engen zeitlichen Zusammenhang hierzu ablaufe, wäre dies eine Behauptung „ins Blaue hinein“, da jeglicher greifbare Anhaltspunkt hierfür fehlt. Der Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes lässt sich dies nicht entnehmen. Daraus geht lediglich hervor, dass das Vorliegen einer zeitabhängigen Steuerung an sich – d.h. unabhängig von der konkreten Zeitspanne – als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werde. Im Übrigen ist mit der zeitabhängigen Steuerung noch nichts darüber gesagt, in welchem Verhältnis diese zu den sonstigen Steuerungsparametern (Außentemperatur, Drehzahl, Luftdruck etc.) steht. So wurde in dem Gutachten von Prof. Dr. [E.], auf das sich die Klägerin bezieht und das als qualifizierter Parteivortrag zu werten ist, ausdrücklich keine Abhängigkeit der Steuerung von der Fahrzeit (dort: 75 Minuten) festgestellt (Gutachten, S. 35 ff.).

118

(ii) Die von der Klägerin angeführte Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage von Abgeordneten der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drucks. 19/15320) gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine allein bei der Typprüfgenehmigung aktivierte Schaltung einer besonderen Kühlmittel-Solltemperatur oder besonderer AGR-Raten. Es kann offenbleiben, ob einer Heranziehung der von der Klägerin daraus zitierten Passage nicht entgegensteht, dass sie sich nicht auf das Fahrzeugmodell der Klägerin bezieht, sondern ein solches des Modells „Sprinter“ mit einem gegebenenfalls abweichend gestalteten und gesteuerten, der Motorfamilie des Typs [M1] angehörenden Motor (siehe dazu BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740; OLG Köln, Urteil vom 23. Oktober 2020 - 19 U 19/20, juris Rn. 45 f; OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3 U 101/18, MDR 2021, 233 [juris Rn. 26]; aA OLG Koblenz, Urteil vom 21. Dezember 2020 - 12 U 2109/19, BeckRS 2020, 36367 Rn. 33, Urteil vom 8. Februar 2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 45, 51). Dort ist lediglich ausgeführt, außerhalb der Typprüfbedingungen (Prüfzyklus NEFZ) werde die Rate der AGR verringert, indem über das elektrisch geschaltete Kühlwasserthermostatventil die Motorkühlwassertemperatur und damit die Motoröltemperatur zunächst niedrig gehalten werde; somit werde außerhalb der Typprüfbedingungen ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten genutzt als unter Typprüfbedingungen. Sofern unter den Typprüfbedingungen eine bestimmte Kühlwassertemperatur eingestellt und höhere AGR-Raten verwendet werden als außerhalb der Typprüfbedingungen, bedeutet dies aber – wie bereits ausgeführt – nicht, dass diese Regelung nicht auch im Straßenbetrieb greift, wenn dort die Bedingungen herrschen, die für die Typprüfung vorgeschrieben sind (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 134).

119

(3) Danach kann auch eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, nur dann ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sein, wenn zu einem darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Auch hier ist mindestens Voraussetzung, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Da dies bestritten ist (s.o.), muss die Klägerin dafür zumindest tatsächliche Anhaltspunkte vortragen und im Fall deren Bestreitens beweisen, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten veranlasst sein könnten. Daran fehlt es. Insoweit gelten die obigen Erwägungen zum Thermofenster im Wesentlichen entsprechend:

120

Dass die – ohne Anhaltspunkte für eine Täuschung nicht sekundär darlegungsbelastete – Beklagte zunächst nicht substantiiert erläutert haben mag, welchen Zweck die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung mit welchen Maßnahmen verfolgt, erlaubt nicht den Zirkelschluss, es lägen damit Anhaltspunkte vor, dass diese Regelung nur der Erschleichung der Typengenehmigung gedient haben könne. Im Übrigen hat die Beklagte zuletzt geltend gemacht, sie sei davon ausgegangen, dass sie mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung legitime Zwecke verfolge, da die angegriffene Steuerung in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn zu einem besonders positiven „Trade-Off“ zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen führe.

121

Nachdem die Beklagte unbestritten zumindest alle in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamts erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht hat, kann im bloßen – unterstellten – Unterlassen von Angaben über die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ebenfalls kein Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme ihrer Unzulässigkeit erkannt werden. Sie kann darauf beruhen, dass solche vom Kraftfahrtbundesamt womöglich nicht geforderten Angaben – gegebenenfalls fahrlässig, etwa rechtsirrig – für entbehrlich gehalten worden sein mögen. Dass Angaben über die Kühlmitteltemperaturregelung vom Kraftfahrt-Bundesamt im hier interessierenden Zeitraum üblicherweise gefordert worden sind oder durch andere Hersteller gemacht worden sind, trägt die Klägerin nicht vor. Eine – als Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in Betracht kommende – Verschleierung (siehe dazu BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 24) der vorgetragenen Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und der daran ferner anknüpfenden Regelung des AGR-Ventils ist damit nicht dargetan. Da es zum Zeitpunkt des Typengenehmigungsverfahrens nicht unvertretbar erscheinen musste, eine unter gleichen Bedingungen im Prüfstand wie im Straßenbetrieb funktionierende Steuerung der Kühlmittel-Solltemperatur (und damit ggf. zudem des AGR-Ventils) einzusetzen, deutet das Unterlassen ihrer Erwähnung in den Genehmigungsunterlagen noch nicht darauf hin, dass es dem Hersteller gerade darauf ankam, dem Kraftfahrt-Bundesamt die Erkenntnis dieser Steuerung vorzuenthalten. Danach gibt auch der Vortrag der Klägerin, die beschriebene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht offengelegt worden, keinen Anhaltspunkt für ein auf Täuschung angelegtes Verhalten bei der Beklagten (siehe Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 143).

122

(4) Um die Verwerflichkeit des behaupteten Verhaltens aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin zu verneinen, bedarf es wie bereits ausgeführt auch keiner Aufklärung der konkreten Ausgestaltung der in Form der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung geltend gemachten Abschalteinrichtung.

123

(5) Dass auch sonst keine Umstände vorliegen, die das Verhalten der Beklagten unabhängig von einer billigenden Inkaufnahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung sittenwidrig erscheinen ließen, ist bereits oben zum Thermofenster ausgeführt worden und gilt hinsichtlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung entsprechend.

124

(6) Nach alledem besteht auch hier kein Anlass für eine Vorlageanordnung nach § 142 ZPO, § 421 ZPO oder § 432 ZPO hinsichtlich der Antragsunterlagen zur Typgenehmigung oder hinsichtlich Rückrufbescheiden oder einer Aufklärung des Inhalts der Antragsunterlagen durch Zeugenvernehmung oder Einholung einer Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts.

125

bb) Aus den bereits ausgeführten Gründen fehlt es auch hinsichtlich der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Übrigen an dem subjektiven Tatbestand eines Sittenverstoßes, der voraussetzt, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207 Rn. 20 mwN). Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür dargetan, dass die Verwendung der unterstellt unzulässigen Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung von einer Person angeordnet oder mit Billigung einer Person, für deren Handeln die Beklagte nach § 31 BGB verantwortlich ist, etwa den im Hause der Beklagten für die Motorenentwicklung verantwortlichen Personen oder Vorständen, unter mindestens billigender Inkaufnahme einer unzulässigen Abschaltvorrichtung umgesetzt worden ist.

126

cc) Im Übrigen ist damit auch nicht der weiter für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz (siehe dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 61 ff; Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, Rn. 32 mwN) festzustellen.

127

dd) Auch hier ist somit weder bei einer Person, für deren Verhalten die Beklagte nach § 31 BGB einzustehen hat, noch bei einem Verrichtungsgehilfen der Beklagten im Sinn von § 831 BGB eine Verwirklichung des Tatbestands des § 826 BGB festzustellen.

128

c) Eine sittenwidrige Handlung liegt schließlich nicht hinsichtlich einer (im realen Fahrbetrieb wie im Prüfstand unterschiedslos vorgegebenen) Drehzahlabhängigkeit der Abgasrückführung vor, wie sie pauschal bereits in erster Instanz behauptet worden ist.

129

Das angegriffene Urteil hat diese Behauptung mit zutreffenden Erwägungen als „ins Blaue hinein“ und damit unbeachtlich angesehen. Hierauf geht die Berufung nicht mehr ein. Soweit sie durch den jüngsten Vortrag unter Berufung auf das Gutachten von Dr. [H.] konkretisiert sein soll, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Sollte die Klägerin in erster Instanz eine davon zu unterscheidende weitere Abschalteinrichtung in Form der Drehzahlabhängigkeit geltend gemacht haben, gilt Folgendes: Das diesbezügliche Vorbringen war offensichtlich nicht geeignet, der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Auch insoweit ist eine objektiv sittenwidrige Handlung zumindest mangels Sachvortrags, der ein Verwerflichkeitsurteil tragen könnte, nicht dargelegt. Oberhalb welcher „bestimmten“ Drehzahl die Abgasrückführung reduziert wird, gibt die Klägerin ebenso wenig an wie das Ausmaß des „erheblichen“ Anstiegs der Stickoxidemissionen, der damit insbesondere beim Fahren mit geringer (welcher?) Last verbunden sein soll, namentlich ob sich dies auf die Einhaltung der Grenzwerte jenseits des Prüfstands auswirkt. Die Klägerin trägt auch nicht vor, ob diese Drehzahlabhängigkeit überhaupt für die Emissionsminderung auf dem Prüfstand günstig ist. Unabhängig davon, ob damit eine nach Art. 5 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung – wohl nicht – schlüssig dargelegt ist, ist jedenfalls weder erkennbar, dass diese Funktion auf eine evident unzulässige Prüfstandserkennung zugeschnitten ist, noch sind Anhaltspunkte (wie etwa eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts) dafür ersichtlich, dass die Unzulässigkeit einer solchen Steuerungsfunktion von den nach § 31 BGB maßgeblichen Personen oder Verrichtungsgehilfen der Beklagten im Sinn von § 831 BGB billigend in Kauf genommen worden ist.

130

d) Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, die Motorsteuersoftware sei so programmiert, dass sie erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder im regulären Straßenbetrieb, und im Prüfstandmodus sei der Motor so eingestellt, dass auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte erzielt würden als im üblichen Straßenverkehr („cycle beating“), ergibt sich keine andere Beurteilung. Es ist schon nicht zu erkennen, dass die Klägerin damit ein weiteres, von den zuvor erörterten Funktionen zu unterscheidendes Programmierungselement in Form einer „Prüfstandserkennung“ geltend macht. Vielmehr dürfte dies als zusammenfassender und wertender Vortrag zu verstehen sein, der abstrakt die Bedeutung der sodann im Einzelnen geltend gemachten Steuerungsfunktionen aufzeigen soll. Bei anderem Verständnis wäre eine nicht in im Ansatz erläuterte (und von der Beklagten bestrittene) „Prüfstandserkennung“ nur völlig substanzlos vorgetragen und dieser Vortrag zudem nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte veranlasst.

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e) Auch die Häufung der mehreren hier angeführten Steuerungselemente, die jeweils als unzulässige Abschalteinreichungen zu qualifizieren sein mögen, rechtfertigt nicht die Qualifikation des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig.

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Mit Blick auf die komplexen Zusammenhänge der Motorfunktion und die zumindest bis zum hier geltend gemachten Schadenseintritt gegebene Unklarheit der einschlägigen rechtlichen Bestimmungen zur Emissionskontrolle ist die Verwendung der Mehrzahl der hier angeführten Vorrichtungen, die nicht evident unzulässigen Einfluss auf die Wirkung der Emissionskontrolle nehmen und sich in der Prüfstandssituation vorteilhaft auswirken mögen, noch kein Anlass – zudem unabhängig von der Billigung ihrer Unzulässigkeit durch die Beklagte – das Inverkehrbringen des Fahrzeugs als besondere verwerflich anzusehen.

133

2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften zu.

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Eine Verletzung des Schutzgesetzes in § 263 Abs. 1 StGB liegt nicht vor. Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung, also einem ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1), und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums der vermeintlich geschädigten Klägerin.

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Wie ausgeführt ist nicht festzustellen, dass die für die Beklagte handelnden Personen sich der Unzulässigkeit einer etwa eingesetzten Abschalteinrichtung bewusst waren oder zumindest deren Möglichkeit erkannt und billigend in Kauf genommen haben. Dass Handlungen der für die Beklagte tätigen Personen, die bei der Klägerin die – unterstellt unzutreffende – Vorstellung erweckt haben mögen, das Fahrzeug genüge den zulassungsrechtlichen Vorschriften, von einem entsprechenden Vorsatz getragen waren, ist daher nicht zu erkennen (siehe nur OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3 U 101/18, MDR 2021, 233 [juris Rn. 69]; OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 2. April 2020 - 8 U 3/19, BeckRS 2019, 38788 Rn. 15). Ob es sich bei der Vorstellung über die Rechtskonformität des Fahrzeugs überhaupt um eine auf Tatsachen bezogene oder bestimmte Tatsachen umfassende Vorstellung oder – wie die Beklagte meint – eine bloße rechtliche Einschätzung handeln würde, die den Tatbestandsmerkmalen nach § 263 Abs. 1 StGB nicht unterfiele, muss nicht vertieft werden. Ebenso kann dahinstehen, ob seitens der Beklagten überhaupt Vorstellungen beim Käufer darüber hervorgerufen worden sind, dass nicht nur die Typengenehmigung erteilt ist, sondern die aus zu Recht geschehen ist und kein Widerruf droht (siehe dazu OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 - 18 U 21/20, juris Rn. 80 ff).

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3. Die Klägerin kann den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG oder § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder aus oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.

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Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB setzt unter anderem voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73 mwN). Daran fehlt es hier.

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Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch darauf, dass sie von der Beklagten zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit mit dem Erwerb des hier gegenständlichen Gebrauchtfahrzeugs veranlasst worden sei. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt weder im Aufgabenbereich von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 74 ff; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 11) noch im Aufgabenbereich von Art. 5 VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 12 ff).

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III. Der Klägerin war entgegen ihrem Antrag eine Frist zur Erklärung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13. September 2021 nicht zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor. Die Beklagte ist dem Vorbringen zum geregelten Kühlmittelthermostat bereits mit Schriftsatz vom 2. Juni 2021 entgegengetreten. Mit Schriftsatz vom 13. September 2021 hat sie lediglich die bereits zuvor aufgeworfenen Aspekte erneut und dabei in Teilaspekten vertiefend dargestellt, worauf die vorliegende Entscheidung jedoch nicht gestützt wird.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.