Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-29, Aktenzeichen 3 A 1787/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0929.3A1787.02.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Eigentümer des 640 qm großen Hausgrundstücks S. Weg 7
in F. (Gemarkung F. Flur 10 Flurstück 366). Die frühere
Grundstückseigentümerin, die F1. C. eGmbH, hatte dem Beklagten
unter dem 25. September 1969 ihre Absicht mitgeteilt, die Erschließungsbeiträge für
sechs neue Eigenheime am H. ablösen zu wollen, und zugleich um Mitteilung
gebeten, welche Beträge zu zahlen seien. Daraufhin hatte der Beklagte auf Basis des
aktuellen Aufwandes für vergleichbare Anlagen einen Erschließungsaufwand für den
Ausbau des S. Weges von 17.626,67 DM ermittelt, 85 % davon (nach Abzug
des Gemeindeanteils) auf 5.536 qm Verteilfläche (für sieben Grundstücke) umgelegt
und einen Beitragssatz von 3,1840083 DM/qm errechnet. Unter dem 4. November
1969 hatte er anschließend u.a. einen mit Rechtsmittelbelehrung versehenen
"Bescheid A 17 über Ablösung des Erschließungsbeitrages (§ 133 Abs. 3 BBauG)"
erlassen, der für das Flurstück 366 die Ablösung des Erschließungsbeitrags zuließ und
den Ablösungsbetrag auf 2.050,-- DM festsetzte. Dieser Betrag wurde noch im Jahre
1969 gezahlt.

3

Nachdem die Stadt F. den S. Weg im Jahre 1999 hatte endgültig
ausbauen lassen, veranlagte der Beklagte die Erbengemeinschaft G. als
seinerzeitigen Grundstückseigentümer zu einer Vorausleistung von 0,-- DM mit dem
Zusatz "Die Beitragspflicht für das Grundstück ist abgelöst". Durch einen an die Kläger
gerichteten Bescheid vom 27. Oktober 2000 setzte der Beklagte einen
Erschließungsbeitrag zum S. Weg von H. Weg bis L. Weg in
Höhe von 9.182,45 DM fest, rechnete hierauf den von der Baugenossenschaft
seinerzeit gezahlten Ablösebetrag von 2.050,-- DM an und forderte die Kläger auf, den
Restbetrag von 7.132,45 DM innerhalb eines Monats zu zahlen; in einem
Begleitschreiben führte er aus, nach der endgültigen Beitragsermittlung sei die vom
Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 9. November 1990 (8 C 36.89) entwickelte
(ihm anlässlich einer Fortbildungstagung im Juni 1999 bekanntgewordene) "absolute
Missbilligungsgrenze" deutlich überschritten, und nahm zugleich auf sein Schreiben
vom 10. Juni 1999 an die Voreigentümer Bezug. Den Widerspruch der Kläger wies der
Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. August 2001 als unbegründet zurück.

4

Die Kläger haben am 20. August 2001 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie
im wesentlichen ausgeführt, der angefochtenen Veranlagung stehe die Bestandskraft
des "Negativ-Bescheides" vom 18. März 1999 entgegen, der nicht mehr
zurückgenommen werden könne, weil sie nach Ablauf von mehr als 30 Jahren auf die
Wirksamkeit der Ablösung vertrauen dürften. Zudem sei - gemessen am damaligen
Kostenniveau von Straßenbaumaßnahmen - der 1969 tatsächlich gezahlte
Ablösebetrag nicht so gering gewesen, dass er die "Missbilligungsgrenze"
unterschreite; im übrigen sei der Aufwand für den Ausbau des S. Weges nicht
erforderlich. Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2002
beantragt,

5

den Erschließungsbeitragsbescheid des
Beklagten vom 27. Oktober 2000 und den hierzu
ergangenen Widerspruchsbescheid vom 15. August
2001 aufzuheben.

6

Der Beklagte hat sich hiergegen mit dem Klageabweisungsantrag gewandt und
sich zur Verteidigung der angefochtenen Bescheide insbesondere darauf berufen, den
Gründen und den Leitsätzen des angeführten Urteils vom 9. November 1990 sei die
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zu entnehmen, dass die
"Missbilligungsgrenze" nicht nur für Ablösungsverträge, sondern auch für
Ablösungsbescheide gelte.

7

Durch Urteil vom 26. Februar 2002 hat das Verwaltungsgericht der Klage
stattgegeben, wobei es im Wege der Auslegung angenommen hat, der Klageantrag sei
sinngemäß darauf beschränkt,

8

den Erschließungsbeitragsbescheid des
Beklagten vom 27. Oktober 2000 und den hierzu
ergangenen Widerspruchsbescheid vom 15. August
2001 insoweit aufzuheben, als ein den Betrag von
DM 2.050 übersteigender Erschließungsbeitrag
festgesetzt worden ist.

9

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, durch den Ablösungsbescheid vom
4. November 1969 habe der Beklagte auch mit Wirkung gegen die Kläger auf weitere
Erschließungsbeiträge verzichtet; dieser Bescheid sei weder nichtig i.S. von § 125
Abs. 1 AO noch sei er gemäß § 130 AO zurückgenommen worden und stehe deshalb
einer weiteren Beitragsveranlagung entgegen.

10

Gegen das ihm am 18. März 2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 16. April
2002 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung
trägt er vor: Sowohl das Bundesbaugesetz als auch das Baugesetzbuch hätten
offensichtlich zu keiner Zeit die Möglichkeit eröffnen wollen, Ablösungen durch
"Ablösebescheid" vorzunehmen. Jedenfalls gelte auch im vorliegenden Fall eines
"Ablösebescheides" die sog. absolute Missbilligungsgrenze. Das ergebe sich nicht nur
aus den Leitsätzen, die das Bundesverwaltungsgericht seinem Urteil vom 9. November
1990 vorangestellt habe, sondern auch und vor allem aus der Wortwahl in den
Entscheidungsgründen, wo von einer "Ablösung" ohne Unterscheidung zwischen
Ablösevertrag oder Ablösebescheid die Rede sei. Die ablösungstypischen Risiken für
die Beteiligten stellten sich überdies als gleich dar unabhängig davon, ob die
Rechtsform "Vertrag" oder die Rechtsform "Bescheid" gewählt worden sei. Es komme
hinzu, dass der Ablösungsbescheid für das Grundstück der Kläger auf ausdrücklichen
Antrag des damaligen Eigentümers hin erlassen worden sei, so dass eine
einvernehmliche und so gesehen vertragsähnliche Ablösungsregelung vorliege. Die
sog. Missbilligungsgrenze sei bei dem Verhältnis eines Vorausleistungsbetrages von
2.050,-- DM zu einem endgültigen Beitrag von 9.182,45 DM mehr als deutlich
überschritten.

11

Der Beklagte beantragt,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

13

Die Kläger beantragen,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Zur Begründung tragen sie vor: Der Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 sei
als wirksamer Vorausverzicht anzusehen. Da er kein Verpflichtungsgeschäft der
Gemeinde darstelle, seien die einschlägigen Formvorschriften der Gemeindeordnung
auf ihn nicht anzuwenden. Sofern der Beklagte durch den Erlass des
Ablösungsbescheides anstelle des Abschlusses einer entsprechenden
Ablösungsvereinbarung die Handlungsform falsch gewählt haben sollte, so führte das
nicht zur Nichtigkeit, sondern zur schlichten Rechtswidrigkeit des Bescheides. Das
ergebe sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 1983 (8 C
174.81, DVBl 1984, 192), in welchem die Verzichtserklärung mit Verwaltungsaktqualität
als Rechtsfigur des Abgabenrechts anerkannt worden sei. Der hier vorliegende
bestandskräftige Beitragsverzicht sei weder bundesrechtlich noch landesrechtlich
wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 3 GG nichtig. Auch die Unterschreitung der sog.
Missbilligungsgrenze durch den im Jahre 1969 festgesetzten Ablösebetrag stelle
keinen besonders schwer wiegenden und offenkundigen Fehler i.S. von § 125 Abs. 1
AO dar, da er nicht mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung
immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sei. Wie der Beklagte selbst
angebe, habe er den Ablösebetrag im Jahre 1969 aufgrund einer Schätzung der
voraussichtlichen Kosten einer Erschließung nach damaligem Erschließungsstandard
und Kostenniveau festgesetzt. Mithin seien die Beteiligten im Jahre 1969 von einer
Gleichwertigkeit zwischen Ablösebetrag und künftiger Erschließungsbeitragslast
ausgegangen; deswegen bestünden gegen den Ablösungsbescheid auch nicht die
Bedenken, die in der Rechtsprechung zum Ausbaubeitragsrecht gegen einen
gegenleistungslosen Beitragsverzicht erhoben worden seien.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Sachverhalts im
übrigen wird auf die Gerichtsstreitakte nebst Beiakten (4 Hefte) Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

18

Die Berufung ist nicht begründet. Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht der
Auffassung, dass der Beklagte durch den Ablösungsbescheid vom 4. November 1969
einen Beitragsverzicht wirksam ausgesprochen hat und dass er an diesen Verzicht
weiterhin gebunden ist. Somit hat das Verwaltungsgericht zutreffend den
Beitragsbescheid vom 27. Oktober 2000 und den hierzu ergangenen
Widerspruchsbescheid vom 15. August 2001 antragsgemäß insoweit als rechtswidrig
aufgehoben, als die Beitragsfestsetzung 2.050 DM übersteigt.

19

Das Schreiben des Beklagten vom 4. November 1969 an die F.
C1. eGmbH enthält einen Verwaltungsakt, was schon die Bezeichnung als
"Bescheid" und die Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung nahelegen. Inhalt ist eine
Regelung, nämlich die Entscheidung, dass das Flurstück 366 mit der Zahlung von
2.050 DM "von der Erschließungsbeitragspflicht endgültig freigestellt" wird. Die
Wirksamkeit dieser Regelung hing nicht von der Beachtung der Formvorschriften ab,
die für Verpflichtungserklärungen der Gemeinde gelten (§ 56 Abs. 1 GO a.F.:
Doppelzeichnung durch den Gemeindedirektor oder seinen Stellvertreter und einen
vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten): Weil für den Eintritt der
Ablösungswirkung ausweislich des Bescheides kein (weiteres) Handeln des Beklagten,
sondern lediglich ein Handeln der damaligen Grundstückseigentümerin erforderlich
sein sollte (die Zahlung des Ablösebetrages), begründete der Bescheid keine
Verpflichtung der Gemeinde, sondern bestimmte im voraus (i. S. einer bedingten
Verfügung) das Nichtentstehen des künftigen Erschließungsbeitragsanspruchs der
Stadt F. . Da der Ablösebetrag weniger als die Hälfte des später festgestellten
Erschließungsbeitrags ausmacht, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass dieser
Beitragsverzicht nach Maßgabe der Rechtsprechung zur sog. Missbilligungsgrenze zu
beurteilen ist, die das Bundesverwaltungsgericht in Auslegung des § 127 Abs. 1
BBauG/BauGB konkretisiert hat (Urteil vom 9. November 1990 - 8 C 36.89 -, DVBl
1991, 447). Ob dies der Fall ist mit der Folge, dass der Ablösungsbescheid vom 4.
November 1969 (nunmehr) rechtswidrig wäre, kann aber offenbleiben (wie sich aus
Nachfolgendem ergibt).

20

Die Frage, ob ein etwaiger Rechtsverstoß des Ablösungsbescheides dessen
Nichtigkeit oder (allenfalls) dessen Aufhebbarkeit zur Folge hat, beantwortet sich
allerdings nicht aus § 125 AO (wie das Verwaltungsgericht annimmt). Bei Erlass des
Ablösungsbescheides im Jahre 1969 galten nämlich weder die Abgabenordnung 1977
noch die Neufassung des § 12 KAG Nordrhein-Westfalen, auf der die entsprechende
Anwendung der neuen Abgabenordnung und insbesondere des § 125 AO beruht.
Ausdrückliche Regelungen der Fehlerfolgen sind im vormaligen
Kommunalabgabenrecht nicht zu finden, insbesondere nicht in dem am 1. Januar 1970
außer Kraft getretenen preußischen Kommunalabgabengesetz vom 14. Juli 1893(- GS
152 -, vgl. § 26 Abs. 2 KAG Nordrhein-Westfalen vom 21.10.1969, GV NW 712). Diese
Frage ist somit zu beantworten in Anwendung ungeschriebener Grundsätze des
allgemeinen Verwaltungsrechts, die insbesondere durch die Rechtsprechung entwickelt
worden sind. Diese Grundsätze fungieren hier als Teil des Landesrechts.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1983
- 8 C 174.81 -, DVBl 1984, 192.

22

Ihre Anwendung ist nicht durch § 127 Abs. 1 BBauG/BauGB ausgeschlossen,
dessen Regelung einer Beitragserhebungspflicht gegenteiligem Landesrecht vorgeht,
welches eine Gemeinde daran hindern könnte, den noch nicht durch einen
Beitragsbescheid erfassten Teil eines Erschließungsbeitragsanspruchs im Wege der
Nacherhebung auszuschöpfen.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 1988 - 8 C
92.87 -, DVBl 1988, 899 (zu §§ 172 ff AO);
vgl. aber auch das Urteil des Senats vom 19. Juli
1990 - 3 A 2934/86 -, NVwZ-RR 1991, 265 (zu § 128
AO).

24

Denn die hier heranzuziehenden ungeschriebenen Grundsätze stehen nicht der
Durchsetzung eines bestehenden Beitragsanspruchs im Weg, sondern beantworten die
sich vorab ergebende Frage, ob ein Erschließungsbeitragsanspruch überhaupt zur
Entstehung gelangt ist angesichts der Erfüllung eines Tatbestandes, der nicht im
Bundesbaugesetz bzw. Baugesetzbuch geregelt ist. Diese Frage ist ebenso vom
Landesrecht zu beantworten wie die insoweit vergleichbaren Fragen der Verjährung
oder der Verwirkung der gemeindlichen Erschließungsbeitragsansprüche.

25

Vgl. zu letzterem BVerwG, Beschluss vom 26.
Februar 1991 - 8 B 25.91 -, Buchholz 406.11 § 133
BauGB Nr. 111, sowie Urteil vom 14. August 1987 -
8 C 60.86 -, KStZ 1987, 211. Vgl. auch BVerwG,
Urteil vom 21. Oktober 1983, a.a.O.: Vorausverzicht
auf Kanalherstellungsbeitrag durch gesetzwidrigen,
aber nicht nichtigen Verwaltungsakt steht einer
Beitragsveranlagung entgegen; vgl. ferner OVG
Lüneburg, Urteile vom 11. Juni 1985 - 9 A 5/82 -,
NVwZ 1986, 780, und vom 2. November 2000 - 9 L
2432/99 -, NVwZ-RR 2001, 599 (zum
Vorausverzicht).

26

Nach den somit hier anzuwendenden ungeschriebenen Grundsätzen führte nicht
allein schon das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage zur Nichtigkeit eines
Verwaltungsaktes; diese Rechtsfolge trat vielmehr nur ein, wenn ein besonders
schwerer Form- oder Inhaltsfehler vorlag, der zudem für einen "urteilsfähigen" Bürger
offensichtlich sein musste.

27

Vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Oktober 1964 - VI C
59.63 - 64.63 -, DVBl 1965, 159 = BVerwGE 19, 284,
und vom 22. Februar 1985 - 8 C 107.83 -, DVBl
1985, 624 (jeweils m.w.N.); vgl. zur sog.
Evidenztheorie Redeker/v. Oertzen, VwGO-Komm.,
5. Aufl. 1975, § 42 Rn. 110, sowie Wolff/Bachof,
Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, § 51 I c) 4 (jeweils
m.w.N.); vgl. auch Hatschek/Kurtzig, Lehrbuch des
deutschen und preußischen Verwaltungsrechts,
7./8. Aufl. 1931, S. 102 f.: Ein Verwaltungsakt ist
nichtig, "wenn er den Mißbrauch der
Organisationsgewalt gewissermaßen auf der Stirne
trägt", d.h. wenn "der Staatsbürger bei der Setzung
des Verwaltungsakts ohne Schwierigkeit selbst
wahrnehmen konnte, daß ein Mißbrauch der
Organisationsgewalt allein das Zustandekommen
des Verwaltungsakts bewirkt hat".

28

Nach Maßgabe dieser "allgemeinen Grundsätze" wäre allenfalls "schlichte"
Rechtswidrigkeit (Anfechtbarkeit) des Ablösungsbescheides anzunehmen, nicht jedoch
dessen Nichtigkeit.

29

Indem der Stadtdirektor der Stadt F. im November 1969 die Ablösung durch
Bescheid vornahm, anstatt einen Ablösungsvertrag mit der Voreigentümerin der Kläger
zu schließen, hat er zwar möglicherweise einen Fehler in der Wahl der Handlungsform
begangen. Ob dieser Fehler besonders schwer wiegt, kann aber offenbleiben. Denn er
wäre für die Voreigentümerin, eine Baugenossenschaft eGmbH, jedenfalls nicht
offensichtlich gewesen: Der Gesetzeswortlaut sagte nichts über die Handlungsform im
Falle einer Ablösung (§ 133 Abs. 3 BBauG, nunmehr § 133 Abs. 3 BauGB) und die
Einengung auf die Handlungsform "Vertrag" kann allenfalls späterer Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts entnommen werden.

30

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Januar 1982 - 8 C
24.81 -, DVBl 1982, 550, und vom 1. Dezember 1989
- 8 C 44.88 -, KStZ 1990, 89.

31

Bedenken gegen die Wirksamkeit des Ablösungsbescheides sind des weiteren
nicht aus der Rechtsprechung herzuleiten, nach der Ablösungsverträge nur wirksam
sind, wenn der Ablösebetrag in Übereinstimmung mit zuvor erlassenen wirksamen
Ablösungsbestimmungen ermittelt wurde,

32

vgl. Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 22 Rn. 11 ff.
(m.w.N.).

33

Solche Bestimmungen waren in § 13 der Erschließungsbeitragssatzung vom
17. August 1962 (EBS 1962) enthalten. Der Stadtdirektor hat gemäß § 13 Abs. 3 EBS
1962 den voraussichtlichen Aufwand anhand der damaligen Kosten vergleichbarer
Straßen ermittelt und (mit Rücksicht auf eingeschossige Bebauung auf allen
Grundstücken) nach den Grundstücksflächen verteilt. Da insoweit ein Fehler nicht
ersichtlich ist, kann offenbleiben, ob die genannte Rechtsprechung zur Handlungsform
und zur notwendigen Übereinstimmung einer Ablösung mit Ablösungsbestimmungen (§
133 Abs. 3 BauGB/BBauG) auf den hier vorliegenden Ablösungsbescheid zu
übertragen ist und welche rechtlichen Folgen ein ggf. anzunehmender Rechtsverstoß
haben würde.

34

Schließlich ist als Inhaltsfehler des Ablösungsbescheides in Betracht zu ziehen,
dass der durch ihn festgesetzte Ablösebetrag die sog. Missbilligungsgrenze deutlich
unterschreitet. Auch insoweit ist schon zweifelhaft, ob dies als besonders schwerer
Inhaltsfehler im Sinne der dargestellten "allgemeinen Grundsätze" anzusehen wäre, da
das Abgabenrecht mit Rücksicht auf Belange des Abgabenpflichtigen und der
Allgemeinheit (Rechtssicherheit und Vertrauensschutz) durchaus "irreguläre" Wege
eröffnet, auf denen eine Gemeinde trotz Beitragserhebungspflicht ihren
Beitragsanspruch verlieren kann (z.B. durch Verjährung oder Verwirkung).

35

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 1991
- 8 B 25.91 -, aaO.

36

Denn ein solcher Inhaltsfehler wäre jedenfalls für die Adressatin des
Ablösungsbescheides nicht offensichtlich gewesen: Da der Beklagte den Ablösebetrag
an den nach damaligem Ausbaustandard zu erwartenden Herstellungskosten orientiert
hatte, konnte die Baugenossenschaft nicht ohne weiteres vorhersehen, dass ein
deutliches Missverhältnis zwischen dem festgesetzten Ablösebetrag und dem über 30
Jahre später im Jahre 2000 errechneten Erschließungsbeitrag eintreten würde. Schon
gar nicht konnte sie ahnen, dass der Ablösebetrag eine Grenze unterschreiten würde,
welche von dem für das Erschließungsbeitragsrecht zuständigen 8. Senat des
Bundesverwaltungsgerichts über 20 Jahre nach der Ablösung außerhalb des
geschriebenen Gesetzes richterrechtlich gefunden worden ist und sich bis heute noch
nicht zu einer Rechtsprechung gefestigt hat, die allgemein (auch vom nunmehr
zuständigen 9. Senat) anerkannt wäre.

37

Aus Vorstehendem geht hervor, dass die Stadt F. durch den
Ablösungsbescheid vom 4. November 1969 wirksam auf weitergehende
Erschließungsbeitragsansprüche verzichtet hat. Wie sich schon aus der Fassung des
Bescheides ergibt, wirkt dieser Verzicht für die Baugenossenschaft und danach auch
zu Gunsten der Kläger als Grundstückseigentümer. Da mit dem Verwaltungsgericht
anzunehmen ist, dass die in § 130 Abs. 2 AO geregelten Voraussetzungen für eine
Rücknahme dieses verzichtenden Verwaltungsakts nicht erfüllt sind, und zudem der
Beklagte (von der Nichtigkeit des Ablösungsbescheides ausgehend) keinen
Rücknahmewillen hatte, kann unerörtert bleiben, ob der angefochtene
Beitragsbescheid unter anderen Voraussetzungen im Sinne einer stillschweigenden
Rücknahme des Ablösungsbescheides hätte ausgelegt oder umgedeutet werden
können.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat
die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung
der Fragen, ob § 133 BauGB eine Ablösung durch Bescheid zulässt und ob die vom
Bundesverwaltungsgericht entwickelte "absolute Missbilligungsgrenze" auch für
Ablösungsbescheide gilt.