Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1989-06-08, Aktenzeichen 18 U 186/88
ECLI:DE:OLGHAM:1989:0608.18U186.88.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. April 1988 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert die Beklagte um weniger als 40.000,-- DM.

1

Tatbestand:

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Die Beklagte betreibt eine Partnerschaftsvermittlung.

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Am 29.07.1987 schlossen die Parteien einen formularmäßigen schriftlichen "Repräsentantenvertrag" (Bl. 7 - 16). In ihm verpflichtete sich der Kläger, als Handelsvertreter für die Beklagte tätig zu werden und ihr durch Werbung in dem Stadtkurier xxx und xxx und nach Absprache in den Anzeigenblättern xxx Kunden als zu vermittelnde Partner zuzuführen.

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Als der Kläger den Vertrag unterschrieb, wohnte er noch in xxx. Den von ihm gewünschten Werbeträger, den Stadtanzeiger von xxx überließ die Beklagte ihm nicht, weil sie für dieses Blatt bereits einen Repräsentanten hatte. Da der Kläger schon bei Vertragsschluß beabsichtigte, seinen Wohnsitz in den Bezirk xxx zu verlegen, wurden die Anzeigenblätter xxx in den Vertrag aufgenommen.

5

In § 1 des Vertrages heißt es, daß der Repräsentant mit Wirkung vom 29.07.1987 für die Beklagte tätig werde und Handelsvertreter im Sinne des HGB mit Abschluß- und Inkassovollmacht sei.

6

Nach § 4 des Vertrages ist der Repräsentant verpflichtet, wöchentlich auf eigene Rechnung in dem genannten Werbeträger mit ihm für diese Werbung von der Beklagten zur Auswahl vorgelegten Texten zu werben und dabei deutlich zu machen, daß er als Vermittler werbe.

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Nach § 6 des Vertrages schließt der Repräsentant die Kundenverträge im Namen der Beklagten ab. Die Beklagte ist berechtigt, Kundenverträge abzulehnen, die nicht in ihre Kundenstruktur passen. Die Vermittlungsgebühr, die der Repräsentant mit dem Kunden vereinbart, soll 3.000,-- DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer betragen.

8

Nach § 8 des Vertrages erhält der Repräsentant von der Aufnahmegebühr der von ihm zustandegebrachten Kundenverträge den Anteil von 35 % mit entsprechendem Anteil an der Mehrwertsteuer. Der Berechnung sollen nur Verträge zugrundegelegt werden, für die tatsächlich die Zahlung des jeweiligen Kunden in der festgelegten Höhe eingegangen ist.

9

In § 9 wurde die Vertragsdauer für den Zeitraum von 6 Monaten mit Verlängerungsklausel festgelegt.

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In § 3 des Vertrages heißt es:

11

"xxx erbringt für den Repräsentanten folgende Leistungen:

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1.

Einräumung und Bereitstellung

eines bestimmten Verkaufsgebietes, das durch das Belegungsgebiet einer bestimmten Zeitung oder Zeitungsausgabe, Zeitschrift oder Zeitschriftenausgabe festgelegt wird. Als "Verkaufsgebiet" wird hier eben diese Ausgabe des jeweiligen Werbeträgers verstanden, bestimmt und vereinbart.

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2.

Schulung des Repräsentanten

. In diesem Zusammenhang sich für den Repräsentanten ergebene Reisekosten trägt xxx nicht.

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3.

Kostenlose Bereitstellung

folgender Formulare nach Abruf durch den Repräsentanten:

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Vertragsvordrucke

16

Personalbögen

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Überweisungsträger, soweit diese auf xxx lauten sollen.

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4.

Erstellung und Bereitstellung

von Werbetexten.

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5.

Vermittlung

der durch den Repräsentanten unter Vertrag genommenen Partnersuchenden."

20

§ 7 des Vertrages lautet:

21

"Bei Abschluß dieses Vertrages zahlt der Repräsentant an xxx als einmalige Zahlung den Betrag von DM 6.000,-- zzgl. der Mehrwertsteuer in Höhe von DM 840,--, gleich insgesamt DM 6.840,-- (in Worten: Deutsche Mark Sechstausendachthundertvierzig 0/00).

22

Mit dieser Zahlung werden die Vorausleistungen, die diese Vereinbarung beinhalten, abgegolten. Insbesondere beinhaltet dies die Grundausbildung und Schulung des Repräsentanten sowie die sofortige Bereitstellung des vereinbarten Werbeträgers für den Repräsentanten. Mit der Bereitstellung dieses Werbeträgers für den Repräsentanten ist der vereinbarte Werbeträger für andere infrage kommende Repräsentanten der xxx gesperrt.

23

Im Zuge des Abschlusses dieses Vertrages übermittelt xxx noch vor Schulung und Grundausbildung des Repräsentanten diesem einen wesentlichen Teil des für seine künftige Tätigkeit notwendigen Wissens."

24

Den in § 7 des Vertrages erwähnten Betrag sollte der Kläger nach einem gesondert unterschriebenen "Besprechungsprotokoll" (Bl. 17) bar bezahlen.

25

Die Zahlung ist erfolgt. In dem Besprechungsprotokoll heißt es unter anderem:

26

"Wir haben heute den Vertrag über die Repräsentanz für das Zeitungsgebiet Stadtkurier xxx und xxx, Anzeigenblätter für xxx nach Absprache abgeschlossen.

27

Wie vereinbart, wird dieses Zeitungsgebiet damit zu Gunsten des hier unterzeichnenden Repräsentanten gesperrt.

28

Xxx Gesellschaft für Partnerschaft, Freizeit und Dienstleistungen wird daher alle anderen Gespräche und Verhandlungen mit anderen Bewerbern für dieses Zeitungsgebiet abbrechen und dieses Zeitungsgebiet nicht mehr anderweitig an einen anderen Repräsentanten vergeben."

29

Mit Anwaltsschreiben vom 13.11.1987 (Bl. 5, 6) ließ der Kläger den Repräsentantenvertrag anfechten und fristlos kündigen. Der Aufforderung, den Betrag von 6.840,-- DM bis zum 25.11.1987 an ihn zurückzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach.

30

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe mehrfach und in grober Weise gegen die Ausschließlichkeitsabsprache verstoßen.

31

Am 29.09,1987 habe sie einen Repräsentantenvertrag mit der Vertreterin xxx geschlossen. Der vereinbarte Standort der Repräsentanz, xxx, liege im Belegungsgebiet der ihm, dem Kläger, zugewiesenen Anzeigenblätter. Frau xxx sei vertraglich verpflichtet worden, nur unter der Bezeichnung "Partnervermittlung xxx" und nicht unter dem Namen xxx zu werben. Die Beklagte habe xxx auch für den Bereich xxx Ausschließlichkeit zugesagt.

32

Später habe die Beklagte noch einen Vertrag mit xxx abgeschlossen und ihr das Gebiet von xxx an der xxx reserviert. Auch ihr sei Ausschließlichkeit zugesagt und aufgegeben worden, nur unter der Bezeichnung "Partnervermittlung xxx" zu werben.

33

Darüber hinaus habe die Beklagte einen weiteren Vertrag mit Herrn xxx geschlossen. Der ihm ausschließlich zugesagte Bereich liege ebenfalls im Verbreitungsgebiet der Anzeigenblätter. Xxx habe nur unter der Bezeichnung "Partnervermittlung xxx" werben sollen.

34

Die Beklagte habe ihn von vornherein unter falschen Voraussetzungen geworben und den versprochenen Gebietsschutz nicht einhalten wollen. Sie habe ihm vielmehr Konkurrenz aus dem eigenen Hause verschafft und versucht, dies bewußt vor ihm zu verheimlichen.

35

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.840,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.11.1987 zu zahlen.

37

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

38

Sie hat vorgetragen, für eine Anfechtung fehle es schon nach dem Vorbringen des Klägers an einer Täuschungshandlung. Denkbare Vertragsverletzungen würden eine Kündigung nicht rechtfertigen, sondern allenfalls Schadensersatzansprüche des Klägers begründen. Sie, die Beklagte, habe jedoch nicht gegen den Vertrag verstoßen, sondern der Kläger, der nicht wöchentlich auf eigene Rechnung geworben habe. Der Repräsentantenvertrag verbiete ihr nicht; Repräsentanten unter anderer Firmenbezeichnung als Vermittler einzusetzen.

39

Durch Urteil vom 28.04.1988 hat das Landgericht Dortmund der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung der 6.840,-- DM zu. § 7 des Vertrages sei gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, da er den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige.

40

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, § 7 des Vertrages sei wirksam. Es handele sich um eine individuelle Preisvereinbarung, die dem Regelungsbereich des § 9 AGBG entzogen sei.

41

Dem geltenden Recht des Handelsvertreters sei es zudem nicht fremd, daß sich der Handelsvertreter bei einem Unternehmer gleichsam einkaufe. § 7 weiche nicht vom gesetzlichen Leitbild des Handelsvertretervertrages ab. Keinesfalls werde der Kläger entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

42

Der Zahlung von 6.840,-- DM stünden erhebliche Leistungen von bedeutendem wirtschaftlichen Wert gegenüber.

43

So habe sie mit erheblichem Kostenaufwand die Personendatenerfassungsbögen, die Vertragstexte und die Formularschreiben entwerfen lassen und marktgängig gemacht. Da die Vertragstexte und Formulare den Erwartungen der Rechtsprechung angepaßt werden müßten, seien dafür in betriebswirtschaftlicher Hinsicht Kosten von 10 -20 % der Partnervermittlungsgebühren anzusetzen (Sachverständigengutachten).

44

Die Schulungsveranstaltungen stellten eine außerordentlich bedeutende Gegenleistung dar. Sie, die Beklagte, trage die Kosten der Grund- und Nachschulung. Die Vermittlung des Wissens belaste sie monatlich mit über 15.000,-- DM (Zeugnis xxx). Würden die Repräsentanten eine vergleichbare Schulung bei der Firma xxx in xxx absolvieren, entstünden ihnen Kosten von jeweils mehr als 2.000.-- DM.

45

Da für den Repräsentanten im Falle der ordnungsgemäßen Beendigung des Vertragsverhältnisses kein Wettbewerbsverbot bestehe, könne dieser sogleich eine selbständige Repräsentantentätigkeit ausüben und die im Rahmen der Schulungen erworbenen Kenntnisse für sich nutzbar machen und zu ihr, der Beklagten, unter Ausnutzung der Kenntnisse ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in direkten Wettbewerb treten.

46

Aber nicht nur darin liege ein Vorteil, der über die gesetzliche Regelung der §§ 84 ff. HGB hinausgehe. Zu berücksichtigen sei auch die Regelung in § 4 des Vertrages, nach der es dem Repräsentanten erlaubt sei, über das ihm zu seinem Schutz eingeräumte Gebiet hinaus mit vertraglich festgelegten Werbeträgern - allerdings ohne den Zusatz "xxx Partner" - zu werben.

47

Darüber hinaus gewähre sie dem Repräsentanten ungewöhnlich hohe Provisionen nach §§ 8 und 10 des Vertrages. Dadurch verschiebe sich das gesetzliche Leitbild zu Lasten des Unternehmers.

48

Der von dem Repräsentanten gemäß § 7 des Vertrages zu zahlende Betrag sei bei entsprechendem Einsatz nach relativ kurzer Vertragszeit zurückzuverdienen. Die guten Erwerbsmöglichkeiten seien insbesondere auf die unter verkaufspsychologischen Aspekten erarbeitete und aufwendig gestaltete Kundenkarte zurückzuführen, deren Entwicklung etwa 80.000,-- DM gekostet habe (Zeugnis xxx) und die dem Repräsentanten xxx beim Verkaufsgespräch wesentlich helfe.

49

Die Regelung in § 7 des Vertrages sei branchenüblich. Auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche sei aber angemessen Rücksicht zu nehmen. Auch sechs von ihr namentlich genannte Firmen (B1. 92, 93) würden Repräsentanzen verkaufen.

50

Ferner wehrt sich die Beklagte dagegen, daß das Landgericht den Repräsentantenvertrag der Parteien als Handelsvertretervertrag qualifiziert hat. Ihrer Meinung nach ist der Vertrag einem Franchise-Vertrag angenähert, für den die Entrichtung eines Entgelts durch den Franchise-Nehmer typisch sei. Ihre Vertragsgestaltung sei branchenüblich geworden (Sachverständigengutachten).

51

Die Beklagte beantragt,

52

das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 28. April 1988 abzuändern und die Klage abzuweisen.

53

Der Kläger beantragt,

54

die Berufung zurückzuweisen.

55

Er wiederholt sein Vorbringen erster Instanz und verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend führt er aus:

56

§ 7 des Vertrages sei nicht zwischen den Parteien im Einzelfall ausgehandelt worden. Vielmehr sei der Betrag in dem vorformulierten Vertragstext enthalten. Unstreitig verlange die Beklagte von allen ihren Vertretern die gleichhohe Vertragssumme.

57

Die Zahlungsverpflichtung belaste ihn unangemessen im Hinblick auf die Vertragsdauer, die nach § 9 des Repräsentantenvertrages schon nach einem halben Jahr beendet sein könne. Dann stünde die Höhe des Eintrittsgeldes selbst mit den von der Beklagten behaupteten Gewinnchancen in keinem Verhältnis, zumal die Beklagte nach dem Vertrag selbst dann nicht zur Rückzahlung verpflichtet sei, wenn sie das Vertragsverhältnis nach Ablauf von nur 6 Monaten gekündigt habe.

58

Der Kläger bestreitet, daß das Schulungsprogramm vertragsgemäß durchgeführt werde. Es habe lediglich eine Zusammenkunft an einem Samstagvormittag gegeben. Nach Art und Umfang sei diese Veranstaltung nicht geeignet, den anwesenden Vertretern auch nur rudimentäre Grundkenntnisse zu verschaffen.

59

Das Schulungsprogramm stelle keine ausreichende Gegenleistung der Beklagten dar. Darüber hinaus könne die Beklagte auch nichts daraus herleiten, daß ein Wettbewerbsverbot nicht vereinbart worden sei, denn das entspreche dem § 90 a HGB.

60

Das Vertragswerk der Beklagten sei auch nicht einem Franchise-Vertrag angenähert. § 1 betone den Charakter des Handelsvertretervertrages, und der Repräsentant müsse unterschreiben, daß er von den §§ 84 und 86 HGB Kenntnis genommen habe.

61

Der Kläger bestreitet zudem, daß die Vertragsgestaltung in der Branche der Beklagten handelsüblich sei (Sachverständigengutachten).

62

Er meint, § 7 des Repräsentantenvertrages sei auch sittenwidrig und daher nichtig. Zudem sei der Vertrag wirksam fristlos gekündigt und vorsorglich wegen arglistiger Täuschung angefochten worden. Insoweit wiederholt und ergänzt er unter Beweisantritt sein Vorbringen erster Instanz.

63

Entscheidungsgründe:

64

Die Berufung der Beklagten ist sachlich nicht gerechtfertigt.

65

Dem Kläger steht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB ein Anspruch auf Rückzahlung von 6.840,-- DM gegen die Beklagte zu.

66

§ 7 des Repräsentantenvertrages ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG nichtig. Der Senat teilt die Entscheidung des hiesigen 7. Zivilsenats im Urteil vom 09.12.1988 - 7 U 90/88 - und gibt die in seinem Beschluß vom 27.10.1988 - 18 W 25/88 - vertretene Rechtsauffassung auf.

67

§ 7 des Repräsentantenvertrages unterliegt den Bestimmungen des AGBG. Die Beklagte hat den Wortlaut des Vertrages vorformuliert. Sie hat den Vertragstext für eine Vielzahl von Verträgen entworfen und auch verwendet. Dies gilt auch für § 7. Der dort genannte Betrag ist vorgedruckt. Über ihn hat die Beklagte nicht mit den einzelnen Handelsvertretern, auch nicht mit dem Kläger, verhandelt. Sie fordert von jedem ihrer Vertragspartner exakt 6.840,-- DM. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AGBG sind damit erfüllt.

68

Eines Rückgriffs auf die vom Kläger herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt (NJW - RR 1987, 548) bedarf es nicht. In dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall waren die Beträge von 6.000,-- DM und 6.840,-- DM sogar handschriftlich eingetragen worden, und gleichwohl hatte sich das OLG für eine allgemeine Geschäftsbedingung und nicht für eine Individualvereinbarung ausgesprochen.

69

§ 7 des Repräsentantenvertrages ist nicht gemäß § 8 AGBG von der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz ausgeschlossen.

70

Nach § 8 AGBG gelten die §§ 9 - 11 AGBG nur für Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind danach Inhalte, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern im marktwirtschaftlichen System von den Parteien festgelegt werden müssen und bei deren Fehlen der Vertrag mangels Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Hauptgegenstandes nicht durchgeführt werden kann, vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, Rn. 8 zu § 8. Wolf spricht insoweit von den essentialia negotii. Brandtner stellt insoweit in erster Linie auf die Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, also insbesondere über Art und Qualität des von einem Teil zu leistenden Wirtschaftsgutes und die vom anderen Teil zu erbringende Gegenleistung ab, vgl. Ulmer-Brandtner-Hensen, AGB-Gesetz, 5. Aufl., Rn. 6 zu § 8. Damit scheiden Preisvereinbarungen und sonstige Festlegungen des Aequivalenzverhältnisses aus dem Anwendungsbereich der §§ 9-11 AGBG aus.

71

Hauptleistungspflichten prägen die Eigenart des jeweiligen Schuldverhältnisses. Sie sind für die Einordnung in die verschiedenen Typen der Schuldverhältnisse entscheidend, vgl. Palandt-Heinrichs, 48. Aufl., Einleitung vor § 241 Anm. 1e. Betrachtet man das gesamte Vertragswerk der Parteien, läßt sich die Zahlungsverpflichtung nach § 7 nicht als Hauptleistungspflicht einstufen. Der Vertrag ist als Handelsvertretervertrag zu qualifizieren. § 1 S. 2 stellt ausdrücklich klar, daß der Repräsentant Handelsvertreter im Sinne des HGB ist. Nach § 1 S. 3 bestätigt der Repräsentant, insbesondere von den §§ 84 und 86 HGB Kenntnis genommen zu haben. Diese Normen sind von den Parteien zusätzlich noch unterschrieben worden und, wie es § 1 S. 4 des Vertrages vorsah, zum Inhalt des Vertrages gemacht worden. § 86 HGB beschreibt die Pflichten des Handelsvertreters. Der Handelsvertreter hat unter Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers auf die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften gerichtete Dienste zu leisten. Diese Hauptleistungspflicht des Handelsvertreters ist in § 4 des Repräsentantenvertrages im einzelnen geregelt. Dazu steht im Aequivalenzverhältnis die Pflicht der Beklagten zur Provisionszahlung, die in den §§ 8 und 10 des Vertrages normiert worden ist.

72

Weisen die im Vertrag verwendeten Begriffe und die angegebenen gesetzlichen Normen ebenso eindeutig auf einen Handelsvertretervertrag hin, wie die Regelungen der für einen Handelsvertretervertrag typischen Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien, so vermögen die dagegen gerichteten Argumente der Beklagten, der Vertrag sei dem Franchise-Vertrag angenähert, aus den vom hiesigen 7. Zivilsenat im Urteil vom 09.12.1988 - 7 U 90/88 - dargelegten Gründen nicht zu greifen. In dem Urteil heißt es:

73

"Die Auffassung der Klägerin, es handele sich hierbei um eine falsa demonstratio, weil tatsächlich ein Franchise-Vertrag vorgelegen habe, geht fehlt. Ein Franchise-Vertrag scheidet eindeutig aus, weil die charakteristischen Merkmale dieses Vertragstypus fehlen. Eine obligatorische Voraussetzung des Franchise-Vertrages ist es, daß die einzelnen Vertriebsstellen rechtlich selbständig sind. Während ein Handelsvertreter gelegentlich Geschäfte für den Unternehmer vermittelt oder diese im Namen des Unternehmers abschließt, bleibt der Franchise-Nehmer unabhängig (EUGH NJW 1986, 1417) und schließt seine Verträge im eigenen Namen und für eigene Rechnung (vgl. Skaupy, BB 1969, S. 113 ff.). Das ist hier jedoch nicht der Fall, weil der Beklagte nach § 6 des Vertrages die Kundenverträge im Namen der Klägerin abzuschließen hatte, was typisch für die Befugnisse eines Handelsvertreters ist. Nach § 6 Abs. 2 des Vertrages war die Klägerin sogar berechtigt, Kundenverträge abzulehnen. Der Beklagte war im Zweifelsfall verpflichtet, vor Abschluß eines Kundenvertrages mit der Klägerin Rücksprache zu nehmen. Spezifisches Merkmal für das Franchise-System ist außerdem das einheitliche Auftreten von Franchise-Geber und Nehmer (Skaupy, Franchising, S. 6). Auch davon kann hier nicht die Rede sein. In seiner Werbung hatte der Beklagte deutlich kenntlich zu machen, daß er lediglich als Vermittler tätig werde. Er mußte seinen eigenen Anzeigenfuß verwenden und durfte lediglich den Zusatz " xxx Partner" verwenden. Außerhalb des festgelegten Werbeträgers durfte der Beklagte nicht einmal diesen Zusatz verwenden. Schon diese tiefgreifenden Unterschiede zeigen, daß der Vertrag ... keinen Franchise-Vertrag darstellte, sondern dem Beklagten die typische Stellung eines Handelsvertreters gemäß § 84 Abs. 1 HGB einräumte."

74

Die in § 7 des Repräsentantenvertrages normierte Zahlungsverpflichtung des Handelsvertreters ändert an der rechtlichen Einordnung des Vertrages nichts. In einem Handelsvertretervertrag stellen die Leistungen des Unternehmers, die der Repräsentant nach § 7 Abs. 2 mit der Zahlung abgelten soll, keine Hauptleistungspflichten dar. Das gilt, ohne daß es weiterer Vertiefung bedarf, auch für die besonders hervorgehobenen "Vorausleistungen" wie die Grundausbildung und Schulung des Repräsentanten sowie die sofortige Bereitstellung des vereinbarten Werbeträgers und die Vermittlung eines wesentlichen Teils des für die künftige Tätigkeit des Repräsentanten notwendigen Wissens "im Zuge des Abschlusses" des Vertrages. Derartige Leistungen werden ebenso wie die zur Verfügungstellung von Formularen und anderen zur Ausübung der Handelsvertretertätigkeit, erforderlichen Unterlagen nach der gesetzlichen Regelung des Handelsvertreterrechts vom Unternehmer grundsätzlich nicht gegen Entgelt erbracht, vgl. § 86a Abs. 1 HGB. Sie stellen lediglich Nebenleistungen dar. Das gilt auch, soweit die Beklagte sich in der Verhandlung vor dem Senat darauf berufen hat, sie habe dem Kläger ihren Kundenstamm zur Mitnutzung überlassen, weil nur über sie den vom Kläger geworbenen Partnersuchenden geeignete Partner hätten benannt werden können. Diese Leistung der Beklagten ist im Ergebnis nicht anders zu werten als die Leistung eines Unternehmers, der zum Vertrieb durch Handelsvertreter Waren beschafft und bereithält und dafür bei der erstrebten Veräußerung Entgelt erhält. Demzufolge kann die in § 7 normierte Zahlungs-Verpflichtung des Repräsentanten nicht als Gegenleistung einer vom Unternehmer zu erbringenden Hauptleistungspflicht eingestuft werden.

75

Der Senat verkennt nicht, daß es den Parteien im Rahmen der Parteiautonomie freisteht, vom üblichen Vertragstypus abzuweichen und typische Nebenpflichten als Hauptpflichten zu vereinbaren. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien im Repräsentantenvertrag aber nicht getroffen.

76

Versteht man unter der Hauptpflicht die den Vertragstyp kennzeichnende Pflicht, müßte das Fehlen der Pflicht den Vertrag zu einem anderen Typ gehören lassen. Würde hier jedoch die Zahlungspflicht nach § 7 fehlen, läge ebenfalls ein Handelsvertretervertrag vor.

77

Will man die Einteilung in Haupt- und Nebenpflichten auf den gegenseitigen Vertrag beschränken, dann sind Hauptpflichten im Gegensatz zu Nebenpflichten synallagmatisch.

78

Der Handelsvertretervertrag als besondere Ausprägung des Dienstvertrages sieht aber in synallagmatischer Verknüpfung die werbende Tätigkeit des Handelsvertreters und die Provisionszahlungspflicht des Unternehmers.

79

Nun zeigt zwar die Regelung in § 7 Abs. 2 des Repräsentantenvertrages, daß die einmalige Zahlung von 6.840,-- DM mit den von der Beklagten erbrachten Vorausleistungen gekoppelt ist. Dadurch wird aber § 7 Abs. 1 nicht zu einer "Leistungsbeschreibung" oder "Hauptkondition", die der Inhaltskontrolle entzogen wäre. Es darf nicht übersehen werden, daß nur die vertragsgemäße Festlegung des unmittelbaren Hauptleistungsgegenstandes, den der andere Teil erwerben will, nicht kontrollfähig ist. Alle im weiteren Sinne leistungsbeschreibenden, nämlich das Hauptleistungsversprechen ausgestaltenden bzw. modifizierenden Regelungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen können nach den §§ 9 - 11 AGBG überprüft werden. Läßt sich der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen eine nach dem Gesetz unentgeltlich zu erbringende Nebenleistung vergüten, kann darin nicht die vertragsgemäße Festlegung des unmittelbaren Hauptleistungsgegenstandes gesehen werden.

80

Eine andere Beurteilung ist hier auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1985, 58 ff. BB 68, 927, VersR 59, 692 ff.) unter dem Stichwort eines "Kaufs" einer Bezirksvertretung bei Abschluß eines Bezirksvertretervertrages angezeigt. Die genannten Entscheidungen betreffen nicht vergleichbare Fallgestaltungen. In ihnen geht es um die Frage, ob der Unternehmer den gegen ihn gerichteten Ausgleichsanspruch eins höheren Handelsvertreters auf den Nachfolger abwälzen kann und unter welchen Voraussetzungen die Zahlung des Ausgleichs durch den Nachfolger bei der Berechnung seines späteren Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen ist. Ob der Unternehmer beim Wechsel des Vertreters den Ausgleich des ausscheidenden Vertreters auf dessen Nachfolger im Wege der Vereinbarung abwälzen kann oder ob dies nach §§ 87, 89b HGB unzulässig oder sittenwidrig ist, hat der BGH im Urteil vom 29.06.1959 noch offengelassen. In den Entscheidungen vom 10.06.1968 und 10.05.1984 hat er dann ausgesprochen, daß sich der Handelsvertreter verpflichten kann, dem Unternehmer den Ausgleichsbetrag (§ 89b HGB) zu erstatten, den dieser einem für ihn tätig gewesenen Handelsvertreter zu zahlen hat und daß sich der Handelsvertreter auch zu direkten Zahlungen des Ausgleichs an seinen Vorgänger verpflichten kann, weil der Unternehmer den Ausgleichsanspruch wirtschaftlich und auch rechtlich auf den Nachfolger des ausscheidenden Handelsvertreters abwälzen könne.

81

Es ist schon zweifelhaft, ob bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Handelsvertreterverhältnis die Pflicht zur einmaligen Zahlung infolge der Abwälzung des Ausgleichsanspruchs und die damit für den einsteigenden Handelsvertreter verbundene Nutzungsmöglichkeit des übernommenen Kundenstammes sich als eigenständiges Rechtsgeschäft mit eigenen Hauptleistungspflichten darstellt. Diese Frage kann jedoch dahinstehen, denn der Repräsentantenvertrag stellt jedenfalls kein derartiges Rechtsgeschäft dar. Es kann nach dem Vertragswerk der Beklagten ausgeschlossen werden, daß sie einen gegen sie gerichteten Ausgleichsanspruch auf den Kläger abwälzen wollte. Zum einen trägt sie nicht vor, daß sie Ausgleichsansprüchen früherer Handelsvertreter ausgesetzt ist, zum anderen verlangt sie von sämtlichen Handelsvertretern exakt 6.840,-- DM. Es ist aber nicht anzunehmen, daß Ausgleichsansprüche früherer Handelsvertreter der Beklagten der Höhe nach identisch sind.

82

Ferner besagt § 7 Abs. 2 des Vertrages, welche Leistungen der Beklagten abgegolten werden sollen. Soweit Grundausbildung, Schulung, Formulare und andere Unterlagen gemeint sind, verbietet sich eine Parallele zu den genannten Fällen, die der Bundesgerichtshof entschieden hat, ohne nähere Begründung. Aber auch soweit die sofortige Bereitstellung des vereinbarten Werbeträgers für den Repräsentanten in § 7 Abs. 2 S. 2 des Repräsentantenvertrages angesprochen wird, geht es nicht um die Nutzungsmöglichkeit eines übernommenen Kundenstammes. Es wird im Vertrag nicht deutlich, daß der Repräsentant einen Kundenstamm übernehmen kann und soll. Er soll vielmehr selbst werben und neue Kunden für die Partnerschaftsvermittlung gewinnen. Gegen die Übernahme des Kundenstammes spricht nicht zuletzt die spezifische Eigenart des Marktes, auf dem die Repräsentanten tätig werden sollen. Kann beim klassischen Fall der Handelsvertretung, der Vermittlung von Kaufverträgen über Konsumgüter, von einem Kundenstamm gesprochen werden, von dem man Nachfolgeaufträge erwarten darf, so ist dies in dieser Form bei der Partnerschaftsvermittlung (nahezu) ausgeschlossen. Es wäre nur denkbar, daß der Repräsentant laufende Vermittlungsbemühungen seines Vorgängers übernimmt und er insofern potentielle Kunden vorfindet. Dann ist aber immer noch sehr zweifelhaft, ob darin die Nutzung eines Kundenstammes liegt. Jedenfalls gibt der Vertrag nichts dafür her, daß der Repräsentant die Chance erhalten sollte, in laufende, von seinem Vorgänger begonnene Vermittlungsbemühungen mit potentiellen Kunden einzusteigen.

83

Gegen die Qualifizierung der Zahlungspflicht in § 7 des Vertrages als Hauptleistungspflicht spricht zudem, daß durch den Handelsvertretervertrag ein Dauerschuldverhältnis begründet wird. Der Vertrag ist zwar nach § 9 Abs. 1 S. 1 zunächst für den Zeitraum von 6 Monaten fest abgeschlossen worden. Die Vertragsparteien halten eine Verlängerung des Vertrages nach § 9 Abs. 1 S. 2 aber für wünschenswert und haben eine Verlängerungsklausel vereinbart. Berücksichtigt man neben dem Aspekt der Vertragsdauer, daß die Beklagte als Verwenderin der AGB unter Hinweis auf die erheblichen Provisionssätze von guten Erwerbsmöglichkeiten der Handelsvertreter ausgeht, dann tritt die einmalige Zahlung des Repräsentanten in den Hintergrund.

84

Ohne Erfolg bezieht sich die Beklagte für ihre Ansicht, § 7 des Repräsentantenvertrages sei durch § 8 AGBG von der Inhaltskontrolle ausgenommen, auf Literatur und Rechtsprechung.

85

Die von ihr genannte Kommentierung von Wolf (Rdn. 13 zu § 8) hebt darauf ab, daß Preisvereinbarungen und sonstige Festlegungen des Aequivalenzverhältnisses aus dem Anwendungsbereich der §§ 9 - 11 AGBG ausscheiden. Vorausgeschickt ist aber die den Grundsatz des § 6 AGBG erläuternde Rdn. 9, in der gerade zum Ausdruck kommt, daß die gemeinten vertraglichen Regelungen (also auch Preisvereinbarungen und sonstige Festlegung des Aequivalenzverhältnisses) die essentialia negotii betreffen müssen. Darum handelt es sich bei der Zahlungsverpflichtung in § 7 des Repräsentantenvertrages aber nicht.

86

Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (NJW 84, 171, 172) bezieht sich auf einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort ging es um einen Formularvertrag über den Erwerb eines noch zu errichtenden Hauses. Für das gesamte Objekt war ein Pauschalpreis vereinbart worden. In einen Katalog zusätzlich anfallender "Aufschließungskosten", die mit der eigentlichen Errichtung des Hauses nichts zu tun hatten, waren vertragliche Bauleistungen (Aushub und Verfüllung der Baugrube) einbezogen worden. Der Bundesgerichtshof sah darin eine Preisnebenabrede über zusätzlich zu vergütende Leistungen, auf die er § 9 AGBG angewendet hat. Preisnebenabreden, die eine Erhöhung der Gesamtvergütung von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen, sollen der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegen.

87

Wenn der Bundesgerichtshof schon bei einer Verschärfung der bei dem Austauschvertrag als klassische Hauptleistungspflicht zu wertenden Zahlungspflicht die Inhaltskontrolle zuläßt, muß diese erst recht eingreifen, wenn sich der Unternehmer eine gegenüber dem Handelsvertreter bestehende Nebenpflicht vergüten läßt.

88

Die weiterhin von der Beklagten genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1987, 1828, 1829) bezieht sich auf die Inhaltskontrolle einer pauschalen Berechnung von Baukostenzuschüssen und Hausanschlußkosten durch ein städtisches Versorgungsunternehmen mit Monopolstellung. Wenn Wohnhäuser zum Betrieb der Heizung und der Warmwasserzubereitung an die städtische Gasversorgung angeschlossen werden, liegt es auf der Hand, daß die Gegenleistung in der Geldzahlung besteht. Die Hauptleistungspflichten sind synallagmatisch verknüpft. Deshalb hat der Bundesgerichtshof die Pauschalen als "reine Preisgestaltung" qualifiziert und ausgeführt, daß sie damit gemäß § 8 AGB-Gesetz grundsätzlich nicht der Überprüfung nach §§ 9 - 11 AGBG unterliegen.

89

Für die Meinung der Beklagten gibt die Entscheidung nichts her. Sie läßt vielmehr erkennen, daß der Bundesgerichtshof zu einer restriktiven Auslegung des § 8 AGBG neigt, da er andernfalls nicht betont hätte, daß es sich um

reine

Preisgestaltungen handelt und diese auch nur

grundsätzlich

der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht unterliegen.

90

Die Rechtsfrage, ob § 7 des Repräsentantenvertrages der Inhaltskontrolle nach dem AGBG zugänglich ist, muß nicht zuletzt aus dem Sinn und Zweck des AGBG entschieden werden. Die Inhaltskontrolle soll den Vertragspartner des Verwenders von allgemeinen Geschäftsbedingungen vor einer einseitig vorgeschriebenen, unangemessenen Verkürzung der vollwertigen Leistung, die er nach dem Gegenstand und Zweck des Vertrages erwarten kann, schützen. Der Klauselverwender darf der Inhaltskontrolle einer Regelung nicht entgehen, wenn er sich durch diese Regelung eine von ihm grundsätzlich unentgeltlich geschuldete Nebenleistung honorieren läßt und so die Rechte des Vertragspartners wesentlich einschränkt.

91

Mit der hier vertretenen Meinung knüpft der Senat an seine Rechtsprechung im Urteil vom 10. Dezember 1987 - 18 U 10/87 - an. Dort hat er die Risikoverteilung nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 84 ff. HGB dargestellt und einer allgemeinen Geschäftsbedingung die Geltung abgesprochen, nach der sich der Handelsvertreter mit einem wesentlichen Beitrag an den Vorhaltekosten beteiligen mußte.

92

Der Senat sieht sich nicht zuletzt bestätigt durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.10.1981 (NJW 1982, 181, 182). Der Bundesgerichtshof hat eine Klausel, nach der bei Vertragsabschluß eine sogenannte Vertragsanschlußgebühr von 6.000,-- DM gezahlt werden sollte, nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz für unwirksam gehalten, ohne sich mit § 8 AGBG auseinanderzusetzen, obwohl in der Entscheidung die Frage einer gegenüber der Vertragsanschlußgebühr von 6.000,-- DM ins Gewicht fallenden Gegenleistung angesprochen wird.

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Der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz hält § 7 des Repräsentantenvertrages nicht stand. Hinsichtlich der anzuwendenden Maßstäbe ist auf das Urteil des Senats vom 10. Dezember 1987 - 18 U 10/87 -, die bereits zitierte Entscheidung des hiesigen 7. Zivilsenats vom 9. Dezember 1988 - 7 U 90/88 - sowie auf die Entscheidung des OLG Frankfurt (NJW - RR 87, 548) zu verweisen.

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§ 7 des Repräsentantenvertrages entspricht danach nicht dem gesetzlichen Leitbild und bewirkt eine unangemessene Risikoverteilung. Die Unangemessenheit wird deutlich durch die Höhe des Entgelts im Verhältnis

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zu den höchst zweifelhaften Erwerbschancen und Risiken auf dem hart umkämpften Gebiet der Partnerschaftsvermittlung, worauf im Vertrag nicht hingewiesen worden ist,

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zur Verpflichtung zur Werbung auf eigene Kosten,

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zur möglicherweise nur 6-monatigen Vertragsdauer und

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zur Möglichkeit der Beklagten, Verträge abzulehnen und damit die Entstehung von Provisionsansprüchen zu verhindern.

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Demgegenüber vermögen die Gegenargumente der Beklagten nicht zu überzeugen. Schulung, Wissensvermittlung sowie die behauptete kostspielig entwickelte Kundenkarte kommen auch ihr zu Gute. Daß sich ein Handelsvertreter selbständig macht und als Konkurrent auftritt, stellt keine Besonderheit dar. Es gilt § 90 a HGB. Bei einer Wettbewerbsabrede hätte die Beklagte eine angemessene Entschädigung zahlen müssen.

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Die Ausschließlichkeitzusage hat keinen Wert. Andere Handelsvertreter der Beklagten können ohne xxx-Zusatz in demselben Bereich werbend tätig werden.

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Die Höhe der Provision ist nur von Gewicht, wenn die Handelsvertreter auch entsprechend zahlreiche Geschäfte abschließen. Das aber ist gerade wegen des besonderen Marktes und der Möglichkeit der Beklagten, Vertragsabschlüsse abzulehnen, völlig offen.

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Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des von der Beklagten behaupteten Handelsbrauchs angezeigt. Dazu hat bereits der 7. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 9. Dezember 1988 - 7 U 90/88 - ausgeführt:

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"Auch der erneute Hinweis der Klägerin auf eine Handelsüblichkeit derartiger Klauseln über die Zahlung einer Vertragsabschlußgebühr greift nicht durch und kann eine Angemessenheit der Regelung nicht darlegen. Zu dieser Frage hat der Senat bereits in dem genannten Urteil vom 11. Oktober 1988 (7 U 59/88) Stellung genommen. Zwar kann die Üblichkeit einer Vertragsgestaltung darauf hindeuten, daß die Regelung zweckmäßig ist und die Belastung der Kunden weiter als angemessen anzusehen ist (Ulmer-Brandher-Hensen; § 9 Rdn. 87). Insoweit ist gemäß § 24 Satz 2 AGBG in angemessenen Grenzen auf Handelsgewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Das setzt aber voraus, daß diese Rücksichtnahme den besonderen Bedürfnissen und Interessen der Vertragspartner entspricht (BGH NJW 1985, 2693, 2695). Das ist hier jedoch nicht der Fall, weil die geworbenen Repräsentanten noch häufig, wie auch der Beklagte im vorliegenden Fall, keine Erfahrungen im wirtschaftlichen Sektor haben. Verkehrssitte und ihre Sonderform, der Handelsbrauch, sind nur zu berücksichtigen, soweit dies mit Treu und Glauben und der gerechten Bewertung der im Spiel befindlichen Interessen zu vereinbaren ist. Eine tatsächliche Verkehrsübung ohne Rücksicht auf Treu und Glauben, insbesondere eine mißbräuchliche und ungerechte Verkehrssitte ist unbeachtlich (Wolf-Horn-Lindacher, AGBG 1984, § 9 Rdn. 119; Ulmer-Brandner-Hehsen, § 9 Rdn. 87 jeweils mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Verkehrssitte muß von allen Gruppen der beteiligten Verkehrskreise und nicht nur von einer Seite anerkannt sein (Wolf-Horn-Lindacher a. a. O.). Wenn mithin von Seiten ähnlicher Unternehmen wie der Klägerin solche Vertragsabschlußgebühren vereinbart und eingezogen werden, besagt dies allein für die Handelsüblichkeit noch nichts. Zu berücksichtigender Verkehrskreis ist nämlich auch der Verkehrskreis der geworbenen Repräsentanten. Ob aus der Sicht dieses Verkehrskreises eine Handelsüblichkeit besteht, ist aber erheblich zu bezweifeln und ist schon nicht hinreichend dargelegt. Selbst wenn eine solche Handelsüblichkeit bestehen sollte, wäre diese aber jedenfalls mit Treu und Glauben nicht vereinbar, da der geworbene Repräsentant, der - wie bereits ausgeführt - häufig auf wirtschaftlichem Sektor keine Erfahrung hat und über Anzeigen in Tageszeitungen geworben wird, nicht ohne weiteres in der Lage ist, das von ihm eingegangene Risiko der Vorausleistung abzuschätzen. Ob der Repräsentant überhaupt für eine derartige spezielle Tätigkeit geeignet ist, stellt sich zudem erst nach Zahlung des Abgeltungsbetrages heraus."

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Da § 7 des Repräsentantenvertrags der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht standhält, mag dahinstehen, ob das Vertragswerk der Beklagten wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist, wofür der Sachverhalt Anhaltspunkte bietet.

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Der von dem Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet.

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Die prozessuale Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Zulassung der Revision ist weder nach § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO noch nach § 546 Abs. 1 Nr. 2 ZPO geboten. Die vorliegende Sache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung. Die Auswirkungen dieser Entscheidung betreffen einen überschaubaren Kreis gleichgelagerter Fälle. Die Beklagte hat selbst angegeben, ihr Vertragswerk nunmehr geändert zu haben. § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfordert jedoch, daß eine unbestimmte Vielzahl von Fällen betroffen wird.