Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-22, Aktenzeichen 11 S 266/13

Tenor

Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 8. September 2011 - 8 K 3119/09 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der ausscheidbaren, durch die Beweiserhebung mittels Sachverständigengutachten entstanden Gerichtskosten, die der Kläger trägt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen, mit dem seine Klage gegen eine Abbruchsanordnung betreffend eine Natursteinmauer und eine Geländeaufschüttung hinsichtlich des die Natursteinmauer betreffenden Teils abgewiesen worden ist. Die Beklagte wendet sich mit einer Anschlussberufung gegen den stattgebenden Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils, das die Verpflichtung des Klägers zur Abänderung und Abtragung des Geländes aufgehoben hat.

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Flst. Nr. ... in ... (...). Die ... verläuft im Bereich dieses Grundstücks in nordsüdlicher Richtung mit einem deutlichen Gefälle nach Süden. Das Grundstück des Klägers, das mit einem Wohnhaus und einer Garage bebaut ist, liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans und der örtlicher Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ - Neufassung 2003 - der Beklagten. In den örtlichen Bauvorschriften finden sich u.a. folgende Bestimmungen:

3

„II.
…
7. Einfriedigungen (§74 Absatz 1 Nr. 3 LBO):

4

Es sind nur offene (keine Mauern o.ä.) und lebende Einfriedigungen zuzulässig. Zäune dürfen höchstens 1,20 m, Hecken höchstens 1,50 m über Gelände, im Bereich von Sichtschutzflächen höchstens 0,70 m über der Verkehrsfläche hoch sein. Maschen- oder Spanndrähte sind nur dann zugelassen, wenn sie von einer Hecke eingewachsen werden; Stacheldraht ist unzulässig
…

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9. Aufschüttungen und Abgrabungen (§ 74 Absatz 3 Nr. 1 LBO):

6

1) Die Baurechtsbehörde kann verlangen, dass das Gelände auf eine bestimmte Höhe abgegraben oder aufgefüllt wird oder dass Abgrabungen und Auffüllungen ganz unterbleiben (vgl. § 10 LBO).
2) Stützmauern dürfen max. 1 m hoch sein und sind aus Naturstein oder begrünt herzustellen.
…“

7

Von einem Voreigentümer wurde in der Süd-Ost-Ecke des Grundstücks eine Mauer mit einer Höhe von etwa einem Meter zum Nachbargrundstück ... 6 sowie in Höhe von etwa 80 cm zur ... errichtet. Auf der Mauer war ein etwa 1 Meter hoher Scherenzaun angebracht.

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Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 9. Februar 2009 mit, sie habe festgestellt, dass hinter der vorhanden Stützmauer mehrere Steinreihen aufgeschichtet worden seien. Die Gesamthöhe dieser Einfriedigung bzw. Stützmauer dürfte am höchsten Punkt deutlich über zwei Metern liegen. Die Steinreihen seien mit Thujas hinterpflanzt. Diese Maßnahmen stünden nicht im Einklang mit dem Bebauungsplan „Weiherwiesen-Feder“. Stützmauern dürften maximal einen Meter hoch sei. Darüber hinaus könne die Beklagte verlangen, dass das Gelände auf eine bestimmte Höhe abgegraben oder aufgefüllt werde. Um rechtmäßige Zustände wiederherzustellen, sei es notwendig, die Stützmauer bis auf das zulässige Maß von einem Meter abzubauen und die vorgenommene Geländeanfüllung wieder zurückzunehmen.

9

Nach dem Scheitern von Vergleichsgesprächen zwischen dem Kläger und der Beklagten erließ diese am 19. Mai 2009 gegen den Kläger die folgende Entscheidung:

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„1. Die auf die vorhandene Stützmauer zur ... und zum südlich angrenzenden Grundstück „... 6“ aufgeschichteten neuen Natursteinreihen Ihres Grundstücks „... 4“ sind abzubauen.
2. Ab Oberkante der vorhandenen Stützmauer zur ... und der Stützmauer zum Grundstück „... 6“ ist das Gelände bis zum Hausgrund im Verhältnis 1:2 (entspricht 27°) oder flacher bis auf 50 cm über der Höhe des Untergeschoss- Rohfußbodens des Wohnhauses „... 4“ abzuändern bzw. abzutragen.
3. Die Abänderungsarbeiten sind bis spätestens 31. August 2009 vorzunehmen. Sofern Rechtsmittel gegen diese baurechtliche Entscheidung eingelegt werden, sind die Arbeiten bis spätestens 2 Monate nach Eintritt der Bestandskraft dieser Entscheidung bzw. einer etwaigen Anordnung der sofortigen Vollziehung durchzuführen.“

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Zur Begründung führt die Beklagte u.a. aus, dass sich die Abänderungsanordnung auf die §§ 47, 65 Satz 1 LBO stütze. Die Natursteinstützmauer und die Geländeveränderungen seien bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO. Nach Nr. II. 9.2.2 der örtlichen Bauvorschriften dürften Stützmauern maximal einen Meter hoch sein. Baurechtlich rechtmäßige Zustände könnten nur dann hergestellt werden, wenn die auf die vorhandene Betonstützmauer aufgebrachten Natursteine wieder abgebaut würden. Nach Nr. II. 9.2.1 der örtlichen Bauvorschriften könne die Baurechtsbehörde verlangen, dass das Gelände auf eine bestimmte Höhe abgegraben oder aufgefüllt werde oder dass Abgrabungen und Auffüllungen ganz unterblieben. Nach § 10 LBO könne bei der Errichtung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die Oberfläche des Grundstücks erhalten oder ihre Höhenlage verändert werde, um eine Verunstaltung des Straßen, Orts- oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen: Genau diese Situation, die die Landesbauordnung vermeiden wolle, sei eingetreten. Die Stützmauer und die Geländeauffüllung verunstalteten das Straßen- und Ortsbild. Die Entscheidung der Baurechtsbehörde, ob sie eine Änderung der Geländeoberfläche verlange, stehe in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Sie habe bei der Entscheidung das Interesse des Bauherren an eine optimalen Grundstücksausnutzung und die Gründe der Gestaltung, der Sicherheit und der Ökologie sowie die Belange des Nachbarschutzes in ihre Erwägungen einzustellen. Die Baurechtsbehörde könne zur Angleichung der Höhe der Nachbargrundstücke verlangen.

12

Rechtmäßige Zustände seien nur mit einer Reduzierung der Stützmauer auf die zulässige Höhe zu erreichen. Die Befreiungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Weiter sei eine Änderung der Geländeauffüllung erforderlich, da die gestalterischen Störungen erheblich bzw. wesentlich seien. Nach § 11 Abs. 1 LBO seien bauliche Anlagen mit ihrer Umgebung so in Einklang zu bringen, dass sie das Straßen-, Orts- oder Landschaftsbild nicht verunstalteten. Verunstaltet sei eine Umgebung, wenn der Gegensatz zwischen ihr und der Umgebung von einem, ästhetischen Eindrücken gegenüber offenen Betrachter, dem so genannten gebildeten Durchschnittsbetrachter, als belastend und Unlust erregend empfunden werde. Dieser Zustand liege hier vor. Die Mauer stehe in schroffem Gegensatz zum vorhandenen Gelände und der ... Die Maßnahmen seien in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen.

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Die Baurechtsbehörde handele grundsätzlich in Übereinstimmung mit dem Zweck der Ermächtigung und damit rechtmäßig, wenn sie die Beseitigung oder Änderung einer im Widerspruch mit dem materiellen Baurecht erstellten Anlage anordne. Die gestalterischen Anforderungen würden gegenüber dem Erhalt der ohne Abstimmung mit der Beklagten aufgeschichteten Mauer und der Geländeveränderung deutlich höher gewichtet. Geringere Eingriffsmöglichkeiten seien nicht erkennbar.

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Der Kläger legte gegen diese Entscheidung am 3. Juni 2009 Widerspruch ein und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass die Höhe der Stützmauer nicht über zwei Meter liege. Des Weiteren habe er das Gelände nicht aufgeschüttet. Er habe nur die vorhandene Böschung mit Natursteinen terrassiert und befestigt sowie den Rasenbereich eingeschottert. Auch sei die angegriffene Entscheidung ermessensfehlerhaft.

15

Das Regierungspräsidium Tübingen wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 25. September 2009 mit der Maßgabe zurück, dass entlang der ... die unterste auf der vorhandenen Mauer aufgesetzte Steinreihe belassen werden dürfe. Der Widerspruch sei zulässig aber nur teilweise begründet. Die seit längerem bestehende Mauer entlang der ... weise eine Höhe von 0,8 m auf. Die Steine der ersten auf die Mauer aufgesetzten Reihe seien zwischen 0,23 und 0,24 m hoch, so dass entlang der ... die bebauungsplanmäßige festgesetzte Höhe nur unwesentlich überschritten werde. Deshalb werde insoweit von der Beseitigungsverfügung Abstand genommen. Hingegen überschreite die Gesamtstützmaueranlage die Festsetzung des Bebauungsplans hinsichtlich der Zulässigkeit von Stützmauern um mehr als das Doppelte. Der Geländeverlauf wirke sehr künstlich und nehme keine Rücksicht auf die ursprüngliche Geländesituation. Die Erteilung einer Befreiung komme daher nicht ernsthaft in Betracht. Die Widerspruchsbehörde teile auch die Auffassung, dass der bestehende Zustand eine Verunstaltung des Straßen- und Ortsbildes sei. Das Ermessen habe die Beklagte fehlerfrei ausgeübt.

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Der Kläger hat gegen den am 29. September 2009 zugestellten Bescheid am 23. Oktober 2009 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, dass § 10 LBO nicht zur Anordnung der Beseitigung einer Stützmauer ermächtige. Auch die §§ 47, 65 LBO deckten die Beseitigungsanordnung hier nicht. Die Stützmauer überschreite die Höhe von einem Meter nicht, wenn die Höhe in analoger Anwendung des § 5 Abs. 9 LBO über den ursprünglichen Geländeverlauf ermittelt werde. Ungeachtet dessen ermächtigten weder § 74 Abs. 3 Nr. 1 LBO noch § 74 Abs. 1 LBO dazu, die Höhe von Stützmauern festzulegen. Die Mauer verstoße auch nicht gegen § 11 Abs. 1 LBO. Sie wirke nicht verunstaltend. Selbst wenn Rechtsverstöße vorlägen, so sei die Ermessensentscheidung fehlerhaft. Denn die von den Behörden eingestellten Belange seien nicht mit den Belangen nach § 65 LBO, Nr. II. 9.2 des Bebauungsplans und § 11 LBO identisch. Nr. II.9.2. stütze sich auf § 74 Abs. 3 Nr. 1 LBO und sei damit eine Vorschrift zur Vermeidung überschüssigen Bodenaushubs. Belange des Ortschaftsbildes, der Sicherheit, der Ökologie und der Nachbarschaft seien dort nicht aufgeführt, so dass die entsprechenden Erwägungen der Behörden sachfremd sei. Gleiches gelte bezogen auf § 11 LBO. Es fehlten nämlich Angaben zur konkreten von der Gemeinde verfolgten Gestaltungsaufgaben. Allein das Ziel einer einheitlichen Gestaltung reiche nicht aus. Die Beseitigungsaufforderung hinsichtlich der Aufschüttung sei ebenfalls rechtswidrig. Diese sei bereits keine bauliche Anlage. Bei der Umgestaltung der Außenanlage sei keine Aufschüttung erfolgt. Im Übrigen sei die Anordnung auch unverhältnismäßig, weil nicht das geringst mögliche Mittel gewählt worden sei.

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Die Beklagte verteidigte ihren Bescheid.

18

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 8. September 2011 den Bescheid der Beklagten vom 19.05.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25.09.2009 hinsichtlich der Regelung aus Nr. 2 und Nr. 3 - soweit sich diese auf Nr. 2 bezieht - aufgehoben, die Klage im Übrigen abgewiesen und die Beiziehung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Anordnung, die Stützmauer bis auf die unterste aufgesetzte Steinreihe abzubauen, sei von § 65 Satz 1 LBO gedeckt. Zwar liege kein Verstoß gegen die §§ 10 f. LBO vor, da keine Verunstaltung festzustellen sei. Allerdings verstoße die Natursteinmauer gegen Nr. II. 9.2. der örtlichen Bauvorschriften. Denn danach dürfe eine Stützmauer maximal einen Meter hoch sein. Diese Vorschrift beruhe auf § 74 Abs. 1 Nr. 1 LBO und nicht, wie in der Überschrift der örtlichen Bauvorschriften angedeutet auf § 74 Abs. 3 Nr. 1 LBO. Die letztgenannte Vorschrift beziehe sich auf das ökologische Ziel des sparsamen Bodenverbrauchs. Zu diesem Ziel habe die Regelung zur Höhe von Stützmauern aber keinen Bezug. Bei der Natursteinmauer handele es sich auch um eine Stützmauer. Es sei für die Kammer aufgrund des Augenscheins offenkundig, dass die Natursteinmauer nicht allein dekorative Zwecke erfülle, sondern jedenfalls auch das im Bereich zur Grundstücksgrenze wenig befestigte Erdreich vor einem Abrutschen bewahre. Diese Mauer überschreite auch die zulässige Höhe. Die Mauer erreiche an ihrer höchsten Stelle am Gitterrost zum Gebäude ... eine Höhe von 2,35 m und unterschreite die Höhe von 1 m an keiner Stelle. Es sei nicht zutreffend, dass die Höhe der Stützmauer unter Berücksichtigung des natürlichen Geländeverlaufs durch eine gedachte Verlängerung der Steine bis zum Schnitt mit dem natürlichen Geländeverlaufs zu bestimmen sei. Die Abbruchanordnung sei ermessensfehlerfrei, insbesondere seien Interessen der Nachbarn entgegen der Auffassung des Klägers nicht berücksichtigt worden.

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Die Regelung in Nr. 2 des angegriffenen Bescheids erweise sich hingegen als rechtswidrig. Zwar habe auch der Kläger und nicht allein der Voreigentümer Aufschüttungen vorgenommen. Das ergebe ein Vergleich der Erdmassen, wie sie beim Augenschein vorgefunden worden seien mit dem Zustand nach früheren Lichtbildern. Es könne offen bleiben, ob die angegriffene Verfügung mit der Verwendung des Begriffs „Hausgrund“ noch hinreichend bestimmt sei und ob die Bestimmung in Nr. II.9.1 der örtlichen Bauvorschriften hinreichend bestimmt sei. Denn die Beklagte habe jedenfalls der Baufreiheit des Klägers aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht ausreichend Rechnung getragen. Baurechtsgemäße Zustände seien auch in anderer Weise herzustellen. Die Aufschüttung könne auch dadurch beseitigt werden, dass der Kläger das Erdreich hinter der Mauer plan einebne und darauf eine zweite Mauer mit einer Höhe von maximal einem Meter errichte. Dies habe der Kläger im Mai 2009 auch vorgeschlagen, ohne dass die Beklagte darauf eingegangen wäre. Damit habe die Beklagte den Kläger zu einer Maßnahme verpflichtet, ohne auf die gleichgeeignete, von ihm vorgeschlagene Maßnahme einzugehen. Daher verstoße die Entscheidung gegen das Übermaßverbot.

20

Nach der Zulassung der Berufung durch den Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 5. Februar 2013 - zugestellt am 11. Februar 2013 - hat der Kläger die Berufung am 7. März 2013 begründet. Ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen trägt er im Wesentlichen vor, dass die Natursteinmauer keine Einfriedung im Sinne der örtlichen Bauvorschriften sei. Darüber hinaus bestehe für die textlichen Festsetzungen unter Nr. II. 9.2. der örtlichen Bauvorschriften keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Denn für Stützmauern ermächtige § 74 Abs. 1 Nr. 3 LBO nicht zu Höhenfestsetzungen. Im Übrigen gebe es keine sachliche Rechtfertigung für die Begrenzung der Höhe von Stützmauern. Denn deren Höhe hänge davon ab, welche Erdmassen abgefangen werden müssten. In einem Baugebiet mit einer starken Hanglage sei es geradezu willkürlich, eine Höhe von einem Meter vorzuschreiben.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 8. September 2011 - 8 K 3119/09 -, soweit es die Klage abweist, zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 19. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Tübingen vom 25. September 2009 auch hinsichtlich dessen Nr. 1 und Nr. 3, soweit sich die Regelung auf Nr. 1 bezieht, aufzuheben.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Die baurechtliche Entscheidung sei bezüglich der Natursteinreihen zu Recht auf § 65 Satz 1 LBO, hinsichtlich der Verunstaltung in Verbindung mit §§ 10 und 11 LBO gestützt. Die beanstandeten Natursteinreihen verstießen mit ihrer Gesamthöhe von über zwei Metern gegen die örtlichen Bauvorschriften über Stützmauern Nach Nr. II.9.2. dürften diese maximal 1 m hoch sein. Diese Vorschrift sei auf § 74 Abs. 1 Nr. 1 als auch § 74 Abs. 3 Nr. 1 LBO 1995 gestützt. Es handele sich bei den Natursteinreihen um eine Stützmauer. Auch eine terrassierte Stützmauer habe eine Stützfunktion für das Erdreich in dem Sinne, dass dieses Erdreich nicht auf die Straße abrutschten könne. Die Bestimmung in den örtlichen Bauvorschriften stehe mit höherrangigem Recht in Einklang. Nach § 74 Abs. 1 Nr. 1 LBO 1995 könne die Gemeinde insbesondere zur Durchführung baugestalterischer Absichten in bebauten Teilen des Gemeindegebiets örtliche Bauvorschriften erlassen über die Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen. Eine Stützmauer sei ohne weiteres eine bauliche Anlage. Die Begrenzung ihrer Höhe sei auch eine Anforderung an ihre äußere Gestaltung. Die Entscheidung sei auch abwägungsfehlerfrei getroffen worden.

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Weiter verletzten die Natursteinreihen auch die örtlichen Bauvorschriften über Einfriedungen. Im Übrigen stellten die Natursteinreihen auch eine Verunstaltung im Sinne der §§ 10 Nr. 1, 11 Abs. 1 Satz 1 LBO dar, weil sie einen das ästhetische Empfingen des gebildeten Durchschnittsbetrachters verletzenden Zustand hervorriefen, der als grob unangemessen empfunden werde, das Gefühl des Missfallens wecke und den Wunsch nach Abhilfe herausfordere. Die Beklagte habe das ihr eröffnete Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Das Interesse des Klägers sei durch die Hinnahme der geringfügigen Überschreitung der Stützmauerhöhe berücksichtigt worden. Im Übrigen bestehe auch kein Anspruch des Klägers auf eine Befreiung.

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Die Beklagte hat sich per Fax am 8. März 2013 - in Original beim Verwaltungsgerichtshof am 13. März 2013 eingegangen - der Berufung angeschlossen. Die Berufungsbegründung ist ihr am 12. März 2013 zugestellt worden. Sie trägt hierzu vor, dass ihre Verfügung zur Beseitigung der Aufschüttung entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts rechtmäßig sei. Sie sei auf § 47 Abs. 1 LBO gestützt. Die vorgenommene Aufschüttung sei rechtswidrig. Es sei nicht relevant, ob die Aufschüttung 2008 vorgenommen worden sei. Entscheidend sei, dass in Abweichung von den genehmigten Bauvorlagen eine erhebliche Aufschüttung gegeben sei. Es stimme nicht, dass der Geländeverlauf schon immer in einem sehr steilen Winkel abgeböscht gewesen sei. Dieser Vortrag sei durch die Abbildungen in den Behördenakten zu widerlegen. Wäre es so gewesen, wie es der Kläger behaupte, nämlich dass lediglich der Jägerzaun entfernt und in die Böschung hinein die Natursteine aufgeschichtet worden seien, müsste diese Böschung bereits in den älteren Lichtbildern hinter dem Jägerzaun aufragen. Die Beklagte habe ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es seien auf andere Weise rechtmäßige Zustände herzustellen, teile die Beklagte nicht. Die Verfügung konkretisiere die unbestimmten Rechtsbegriffe „Abgrabung/Auffüllung auf bestimmter Höhe“. Geländeangleichungen und Anforderungen an Geländegestaltungen im Verhältnis 1:2 seien allgemeine baurechtliche Praxis der Beklagten. Sie seien als geeignete und verhältnismäßige Neugestaltung verfügt worden. Die von dem Verwaltungsgericht als denkbar angesehene Gestaltungsvariante sei deutlich aufwändiger als die nun geforderte und sei daher nicht verhältnismäßig. Zudem werde die erste und die zweite Mauer von einem Durchschnittsbetrachter als einheitliche Mauer wahrgenommen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 8. September 2011 - 8 K 3119/09 -, soweit es der Klage stattgibt, zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

32

Die Beklagte stütze sich hinsichtlich der Geländeauffüllung auf Nr. II.9.I. der örtlichen Bauvorschriften in Verbindung mit § 10 LBO und begründet ihre Anordnung mit einer angeblichen Verunstaltung des Straßen- und Ortsbildes. Diese habe sie aber nirgends stichhaltig begründet. Im Übrigen habe die Beklagte auch sonst keine Belege für die Behauptung, es seien baurechtswidrige Aufschüttungen vorgenommen worden, geliefert.

33

Das Verfahren ist am 2. Juli 2014 vom Verwaltungsgerichtshof in Mössingen mündlich verhandelt worden. Der 8. Senat nahm einen Augenschein ein. Ein widerruflich geschlossener Vergleich - Abbau der drei oberen Steinreihen - wurde von der Beklagten fristgerecht widerrufen.

34

Im Termin zur mündlichen Verhandlung ergänzte die Beklagte die Begründung ihres Bescheids vom 19. Mai 2009 schriftlich. Sie sehe die Natursteinreihen auch als Einfriedung im Sinne der örtlichen Bauvorschriften an.

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Der Senat hat sodann mit Beschluss vom 12. Februar 2015 Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage

36

Fangen die auf dem Grundstück des Klägers, Flst. Nr. ... in ... (... 4) errichten Natursteinreihen, sei es einzeln, sei es als System von Natursteinreihen im Zusammenwirken, seitlichen Druck vom Erdreich ab und leiten ihn vertikal ins Erdreich ab und dienen damit objektiv den Zwecken, einem Abrutschten des Erdreichs vorzubeugen und die Geländeaufschüttung mit dem angelegten Stellplatz zu stabilisieren?

37

Mit Beschluss vom 2. Oktober 2015 wurde der zunächst bestimmte Sachverständige Dipl. Ing. S. von der Aufgabe entbunden, da er über sieben Monate lang kein Gutachten erstatte und Fristen zur Äußerung wiederholt verstreichen ließ. Mit Beschluss vom 3. November 2015 wurde der Sachverständige Dipl. Ing. B. zum Sachverständigen bestimmt. Nach wiederholten Mahnungen und Durchführung eines Vor-Ort-Termins im Juli 2016 legte er am 24. Januar 2017 sein Gutachten dem Senat vor. Der Sachverständige kommt in diesem Gutachten ausgehend von der Annahme, dass die in den ihm vorgelegten Lieferscheinen bezeichneten Materialien auch zur Herstellung der Hinterfüllung der Natursteinmauer verbaut worden seien und damit rollige, nicht kohäsive Materialien in Form von verschiedenen Kies-Sand-Gemischen oder Splitt-Schotter-Gemischen eingesetzt worden seien, zu dem Ergebnis, dass die Natursteinmauer zur Sicherung des Höhensprungs beitrage. Sie sei notwendig für diese Sicherung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das bei den Gerichtsakten befindliche schriftliche Gutachten verwiesen.

38

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22. März 2017 wurde der Sachverständige ergänzend zu seinem schriftlichen Gutachten gehört. Insoweit wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

39

Dem Senat lagen die Behördenakten sowie die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts vor. Auf diese wird ebenso wie auf die Gerichtsakten des Berufungsverfahrens wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe

40

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet (I.). Ebenfalls unbegründet ist die zulässige Anschlussberufung der Beklagten (II.).

I.

41

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen Nr. 1 und Nr. 3 - soweit auf Nr. 1 bezogen - des Bescheids der Beklagten vom 19. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Tübingen vom 25. September 2009 zu Recht abgewiesen, weil die Abbruchanordnung rechtmäßig ergangen ist und den Kläger nicht in dessen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

42

1. a) Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung des teilweisen Abbruchs der Natursteinreihen ist § 65 Satz 1 LBO. Nach dieser Vorschrift kann der teilweise oder vollständige Abbruch einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der hiernach erforderliche Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften setzt voraus, dass die Anlage nicht baurechtlich genehmigt ist oder war und seit ihrer Errichtung fortdauernd gegen materielles Baurecht verstößt (st. Rspr.: zuletzt: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.09.2015 - 3 S 741/15 -, VBlBW 2016, 115 m.w.N.).

43

b) Bei den vom Kläger errichteten Natursteinreihen handelt es sich um eine einheitliche bauliche Anlage im Sinne der Landesbauordnung (aa). Diese ist im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden, denn es handelt sich bei der baulichen Anlage um eine Stützmauer im Sinne von Nr. II. 9. 2. der örtlichen Bauvorschriften (bb). Die örtlichen Bauvorschriften sind wirksam. Die Stützmauer überschreitet die nach ihnen zulässige Höhe von einem Meter (cc).

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aa) Bei den Natursteinreihen handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO, denn sie besteht aus Bauprodukten, die durch eigene Schwere auf dem Boden ruht. Es handelt sich um eine einheitliche bauliche Anlage, weil die Steine gemeinsam eine Mauer bilden. Dies ergibt sich aus der Darstellung in der Anlage 2.1 zum Gutachten. Denn die Steine liegen teilweise aufeinander auf; die nächste Reihe ist konstruktiv in ihrer konkreten Ausgestaltung ohne die nächstniedriger Reihe nicht denkbar.

45

bb) (1) Bei der baulichen Anlage handelt es sich um eine Stützmauer im Sinne der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“.

46

Der Begriff der Stützmauer ist zunächst ein autonom satzungsrechtlicher Begriff der Beklagten, der nach seinem Wortsinn und dem gewöhnlichen Sprachgebrauch auszulegen ist. Angesichts des technischen Charakters baulicher Anlagen ist dabei insbesondere auf allgemein anerkannte, technische Begriffsdefinitionen abzustellen, sofern solche vorhanden sind und sich anderweitige Ansätze, insbesondere in der Satzung und ihrer Begründung, nicht finden lassen.

47

Ausgehend von der Definition des Stützbauwerks in der DIN EN 1997-1:2009-09, auf die der Sachverständige in seinem Gutachten hinweist, gilt hier folgendes: Zunächst sind Stützbauwerke solche Tragwerke, die einen Untergrund abstützen, der Boden, Fels oder Hinterfüllung und Wasser enthält. Ein Material ist danach gestützt, wenn es in steilerer Neigung gehalten wird als die, unter der es sich ohne ein stützendes Tragwerk einstellen würde. Stützbauwerke umfassen alle Arten von Wänden oder Stützsystemen, bei denen Bauteile durch Kräfte aus dem gestützten Material beansprucht werden. Ein Stützbauwerk zur Stützung und Begrenzung von Böschungen oder Hängen, bestehend aus einzelnen Steinen, ist - nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und damit auch im Sinne der hier anzuwendenden örtlichen Bauvorschriften - eine Stützmauer.

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(2) Ausgehend von dem schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen im Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt, dass die aus den Natursteinreihen bestehende, einheitliche bauliche Anlage eine Stützmauer im Sinne der örtlichen Bauvorschriften der Beklagten ist.

49

Die im Termin zur mündlichen Verhandlung mündlich ergänzend erläuterte Vorgehensweise des Gutachtens, zunächst rechnerisch zu klären, dass bei einem ungestützten Bauwerk ein Versagen der Böschung zu besorgen wäre, sodann festzustellen, dass der in diesem Fall zu erwartende Bruchzustand nicht aufzufinden sei und daraus auf den stützenden Charakter der Natursteinmauer zu schließen, ist überzeugend. Zur Plausibilisierung ist sodann untersucht, dass die Mauer rechnerisch in der Lage ist, die Einwirkungen aufzunehmen und abzuleiten. Gegen diese überzeugende Methodik und das nachvollziehbar auf ihr beruhend gefundene Ergebnis der gutachterlichen Untersuchungen ist nichts zu erinnern. Insbesondere beruht die Annahme des Gutachtens, dass die Hinterfüllung der errichten Mauer mit nicht kohäsivem Material erfolgt sei, auf den eigenen Angaben des Klägers im Schriftsatz vom 26. September 2016. Die im Schriftsatz vom 9. März 2017 geäußerte Kritik, die Unterlagen, die am 22. Dezember 2015 vom Kläger an den Sachverständigen übersandt worden seien, wären nicht (hinreichend) beachtet worden, vermag keine vernünftigen Zweifel am erbrachten Gutachten zu wecken. Zum einen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass die Bohrungen, deren Ergebnisse Bestandteil dieser Unterlagen waren, nicht am Hang zur ... erfolgt sind. Damit sind die Aussagen dieser Bohrungen für den hiesigen Rechtsstreits ohne Relevanz. Darüber hinaus hat der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung überzeugend dargetan, weshalb die dargestellten Ergebnisse auch inhaltlich bestenfalls ein niedriger Beweiswert zukommen könnte, nämlich weil die gewählte Methodik nicht zur Findung des Ergebnisses tauglich gewesen ist.

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Soweit der Kläger geltend macht, dass die Stützwirkung nur in dem Bereich, welcher noch nicht gegen die Regelungen des Bebauungsplans verstoße, auftrete, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Denn es ist das Gesamtergebnis des Gutachtens, „dass die Natursteinmauer zur Sicherung des Böschungssprunges notwendig wird“ und „zumindest in Teilbereichen als Stützmauer“ wirkt. Da es sich um eine einheitlich zu betrachtende bauliche Anlage handelt, brauchte auch nicht weiter aufgeklärt zu werden, ob jede einzelne Steinreihe für sich den Charakter eines Stützbauwerks aufweist. Denn jedenfalls die oberen Reihen, die - in der konkreten Ausgestaltung der baulichen Anlage - ohne die unteren Reihen undenkbar sind, stützen den Hang - bezogen auf das hinterfüllte Material - gegen ein Brechen und Abrutschen.

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cc) Die Stützmauer überschreitet die nach den örtlichen Bauvorschriften zulässige Höhe von einem Meter (2). Dies ist auch rechtlich relevant, insbesondere sind die örtlichen Bauvorschriften wirksam (1).

52

(1) Die infrage stehende Vorschrift aus den örtlichen Bauvorschriften ist auf § 74 Abs. 1 Nr. 1 LBO 1995 gestützt. Nach dieser Bestimmung können die Gemeinden im Rahmen der Landesbauordnung in bestimmten bebauten oder unbebauten Teilen des Gemeindegebiets zur Durchführung baugestalterischer Absichten, zur Erhaltung schützenswerter Bauteile, zum Schutz bestimmter Bauten, Straßen, Plätze oder Ortsteile von geschichtlicher, künstlerischer oder städtebaulicher Bedeutung sowie zum Schutz von Kultur- und Naturdenkmalen örtliche Bauvorschriften erlassen über Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen, wobei sich die Vorschriften auch auf die Festsetzung der Höchst- oder Mindestgrenzen von Gebäudehöhen sowie der Gebäudetiefe als Höchstgrenze beziehen können.

53

Eine Regelung über Höhen wird in dieser Ermächtigungsgrundlage zwar allein für Gebäude erwähnt. Diese sind nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung eine Unterkategorie („dabei können sich die Vorschriften auch…“) der Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen. Da eine Höhenregelung für jede bauliche Anlage eine „Anforderung an die äußere Gestaltung“ darstellt, spricht der Wortlaut der Norm dafür, Höhenbestimmungen auch für andere Anlagen als Gebäude zu treffen. Es ist dem Kläger zwar zuzugeben, dass in § 74 Abs. 1 Nr. 3 LBO 1995 die „Gestaltung und Höhe von Einfriedigungen“ ausdrücklich erwähnt wird. Daraus kann hingegen nicht der Schluss gezogen werden, dass damit eine abschließende Regelung zu Höhenregelungen in örtlichen Bauvorschriften getroffen wäre. Denn bei Einfriedigungen kann es sich auch etwa um Hecken - und damit nicht um bauliche Anlagen - handeln. Dies erklärt, weshalb für diese eine eigene Ermächtigung zur Regelung der Höhen erforderlich ist. § 74 Abs. 1 Nr. 1 LBO 1995 will nach Auffassung des erkennenden Senats nicht ausschließen, dass für andere bauliche Anlagen als Gebäude Höhenregelungen getroffen werden.

54

Die in Nr. II.9.2 der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ enthaltene Höhenbegrenzung für Stützmauern ist auch hinreichend bestimmt, denn im Wege der Auslegung lässt sich der Bezugspunkt für das Höhenmaß bestimmen. Zwar ist ein solcher Bezugspunkt für die maximal zulässige Höhe nicht ausdrücklich angegeben, was diese Regelung etwa von derjenigen zur Gebäudehöhe (II.4.) oder zur Höhe von Einfriedigungen (II.7) in der Satzung der Beklagten unterscheidet. Allerdings ist es hier sachlogisch zwingend, dass auf den Schnitt der Mauer mit der Geländeoberfläche abzustellen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers ist mangels Anordnung durch den Satzungsgeber auch kein Raum für eine an der Bestimmung der Wandhöhe im Rahmen des Abstandsflächenrechts angelehnte Höhenbestimmung.

55

Die Regelung ist auch nicht unverhältnismäßig, wie der Kläger meint. Mit seinem Vortrag zur Willkürlichkeit einer starren Höhenbegrenzung für Stützmauern. macht er rechtlich geltend, dass die Gemeinde der Verpflichtung zur Abwägung der öffentlichen und privaten Belange, die sich aus dem Umstand ergibt, dass mit den von ihr erlassenen örtlichen Bauvorschriften Inhalt und Schranken des Eigentums geregelt werden und hierbei die Interessen der Allgemeinheit sowie die privaten Interessen des Einzelnen in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht werden müssen (VGH Bad.-Württ, Urteil vom 22.04.2002 - 8 S 177/02 -, VBlBW 2003, 123 m.w.N.), nicht hinreichend nachgekommen sei, weil ein wesentlicher Belang gar nicht in die Abwägung eingestellt oder jedenfalls dabei fehlerhaft berücksichtigt worden sei. Es gilt aber in den Blick zu nehmen, dass sich Härten über Befreiungen nach § 56 LBO verhindern lassen, ohne dass eine fehlerhafte Abwägung der Belange nahe liegen dürfte. An Stellen, in denen die Höhenbegrenzung zu unbilligen Ergebnissen führt, kann über die Erteilung von Befreiungen im Detail nachgesteuert werden.

56

(2) Die Stützmauer des Klägers überschreitet die maximal zulässige Höhe von einem Meter. Denn wie bereits dargelegt handelt es sich konstruktiv bei den aufeinander aufbauenden Steinreihen um eine bauliche Anlage, deren Höhe deshalb insgesamt und nicht bezogen auf einzelne Steinreihen festzustellen ist. Nicht in Rede steht hier die Bewertung der Abstandsflächentiefe. Dort gilt zwar für die Höhenbestimmung das Ausgeführte entsprechend, jedoch werden bei der Bestimmung der Abstandsflächentiefe einzelne Terrassenstufen isoliert betrachtet (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.08.2008 - 3 S 1668/07 -, VBlBW 2009, 65). Zur Höhenbestimmung ist - wie von der Widerspruchsbehörde angenommen - auf den Schnitt mit der Verkehrsfläche abzustellen, da die Natursteinreihen und die bereits vorhandene Mauer bei natürlicher Betrachtung als eine Anlage darstellen.

57

dd) Eine Befreiung von den Höhenbestimmungen der örtlichen Bauvorschriften nach § 56 Abs. 5 LBO kommt erkennbar bereits deshalb nicht in Betracht, weil erst die Aufschüttung nebst Hinterfüllung der Natursteinreihen auf dem Grundstück zu dem Erfordernis der Stützmauer führen. Selbst geschaffene Gründe können aber weder auf Gründe des allgemeinen Wohls noch auf eine offenbar nicht beabsichtigte Härte führen.

58

2. Die Beklagte hat ihr durch § 65 Satz 1 LBO eröffnetes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt.

59

Die allein in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO zu kontrollierenden Ermessensentscheidung der Beklagten nimmt alle relevanten Umstände in den Blick. Da die Ermessenserwägungen jeweils selbstständig von allen dreien von der Behörde angenommenen Verstößen gegen Bauordnungsrecht getragen werden, kommt es auf das Vorliegen dieser weiteren Verstöße in diesem Zusammenhang nicht an.

II.

60

1. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist - im Original - am Tag nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift und damit innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO eingelegt worden. Sie muss sich auch weder im Rahmen der Zulassungsentscheidung bewegen noch auf den prozessualen Anspruch beziehen, der Gegenstand der (Haupt-)berufung ist (BVerwG, Urteil vom 11.04.2002 - 4 C 4.01 -, BVerwGE 116, 169 <174>).

61

2. Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Verfügung der Beklagten hinsichtlich der Regelung in Nr. 2 und in Nr. 3, soweit auf Nr. 2 bezogen, aufgehoben. Denn diese ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

62

Jedenfalls die von der Beklagten herangezogenen Erwägungen rechtfertigen die Anordnung einer Abänderung des Geländeverlaufs nicht. Als Ermächtigungsgrundlage kommt allein § 47 Abs. 1 LBO in Betracht (1.). Die angenommene Verunstaltung des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes liegt nicht vor (2.).

63

1. Weder Nr. II.9.2.1 der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ noch § 10 LBO sind hier taugliche Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung.

64

a) Nr. II.9.2.1 der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ ist mangels eigener Ermächtigungsgrundlage in der Landesbauordnung unwirksam. In ihr wird die Baurechtsbehörde ermächtigt („kann verlangen“), dass ein Gelände auf eine bestimmte Höhe abgegraben oder aufgefüllt wird oder dass Abgrabungen und Auffüllungen ganz unterbleiben. Zu einer solchen Bestimmung ermächtigt § 74 LBO wiederum nicht. Die Bauvorschriften können Regelung zur Höhenlage der Grundstücke zum Zwecke der Verhinderung von überschüssigem Bodenaushub enthalten (§ 74 Abs. 3 Nr. 1 LBO 1995). Zur Schaffung einer Eingriffsermächtigung für die Baurechtsbehörde ermächtigt die Landesbauordnung nicht und dürfte dies - mit Blick auf die Wesentlichkeitstheorie - auch nicht.

65

b) § 10 Nr. 1 LBO ist tatbestandlich nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift kann bei der Errichtung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die Oberfläche des Grundstücks erhalten oder ihre Höhenlage verändert wird, um eine Verunstaltung des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen.

66

Die Vorschrift, die eine eigenständige Ermächtigungsgrundlage für die Baurechtsbehörden darstellt (Schlotterbeck, in: Schlotterbeck u.a., LBO, 7. Aufl. 2016, § 10 Rn. 1), setzt ein Tätigwerden der Baurechtsbehörde bei der Errichtung baulicher Anlagen - oder einem der Errichtung nach § 2 Abs. 13 LBO gleichgestellten Vorgang - voraus. Die Abänderungsverfügung darf sich nach dieser Ermächtigungsgrundlage nicht gegen die errichtete bauliche Anlage selbst wenden. Hier begehrt die Beklagte gerade nicht aus Anlass der Errichtung einer baulichen Anlage die Umgestaltung der Höhenlage oder der Oberfläche des Grundstücks. Vielmehr geht es der Beklagten um die Stützmauer und die Geländeaufschüttung und damit um die bauliche Anlage selbst.

67

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 LBO liegen nicht vor. Insbesondere verstößt die Aufschüttung nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 LBO.

68

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (vgl. u.a. Urteile vom 26.07.2016 - 3 S 1241/15 -, juris, vom 09.02.2009 - 3 S 2290/07 -, VBlBW 2009, 466 und vom 12.08.1993 - 5 S 1018/92 -, juris) liegt eine Verunstaltung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. LBO vor, wenn ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers nicht nur beeinträchtigender, sondern verletzender Zustand geschaffen würde. Dies ist dann der Fall, wenn die Störung erheblich, d.h. wesentlich ist. Maßgebend ist dabei das Empfinden des gebildeten Durchschnittsbetrachters, d.h. eines für ästhetische Eindrücke offenen, jedoch nicht besonders empfindsamen und geschulten Betrachters. Die bauliche Anlage muss zu einem Zustand führen, der als grob unangemessen empfunden wird, das Gefühl des Missfallens weckt sowie Kritik und den Wunsch nach Abhilfe herausfordert.

69

Die Entscheidung, wann eine Verunstaltung vorliegt, wird auch geprägt von ihrem bauordnungsrechtlichen Schutzzweck, der von der anderweitig geregelten positiven Gestaltungspflege abzugrenzen ist, sowie von einer typisierenden Betrachtungsweise, die auch auf die Funktion und den Charakter des jeweils betroffenen Baugebietes einerseits und der Anlage andererseits (BVerfG, Beschluss vom 26.06.1985 - 1 BvR 588/84 -, NVwZ 1985, 819). Deshalb ist davon auszugehen, dass nicht jede erhebliche Abweichung vom sonst im Baugebiet Üblichen die Schwelle des Verunstaltenden überschreitet, auch wenn sie - wie hier mit der Geländeaufschüttung - sehr auffällig aus dem Rahmen fällt. Denn über § 11 Abs. 1 LBO wird keine Uniformität eines Baugebiets gewährleistet. Vielmehr dient die Vorschrift dazu, nicht mehr hinnehmbare Ausreißer in der Gestaltung zu verhindern. Möchte eine Gemeinde auf eine höhere Uniformität des Baugebiets hinwirken, ist ihr dies über verschiedene Regelungen in örtlichen Bauvorschriften unbenommen (vgl. Schlotterbeck, in: Schlotterbeck u.a., LBO, 7. Aufl. 2016 § 11 Rn. 10).

70

b) In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Senat davon überzeugt, dass hier in der Geländeaufschüttung keine Verunstaltung des Straßen- oder Ortsbildes gesehen werden kann. Ausweislich der vom Verwaltungsgericht gefertigten Bilddateien ist die - dem natürlichen Geländeverlauf widersprechende - Aufschüttung zwar in besonderem Maße auffällig, weil sie in dieser Form in der näheren Umgebung kein Vorbild findet. Hingegen ist es nach Auffassung des Senats aber fernliegend, die Aufschüttung und Geländemodellierung alleine - auf die Stützmauer kommt es insoweit nicht an - als einen krassen Missgriff und grob unangemessen zu charakterisieren.

71

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenaufhebung rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass Obsiegen und Unterliegen in etwa gleich gewichtig sind. Die durch den Sachverständigenbeweis entstandenen, ausscheidbaren Kosten hat der Kläger zu tragen, nachdem sie sich allein auf den Teil des Berufungsverfahrens beziehen, mit dem der Kläger unterlegen ist. Dies folgt aus dem Grundgedanken der Kostengerechtigkeit, der in § 96 ZPO verkörpert ist (BGH, Urteil vom 28.11.1955 - II ZR 19/55 -, BGHZ 19, 172 <176>; OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.04.2006 - 5 W 22/06 -, MDR 2006, 1317; Jaspersen/Wache, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.12.2016, § 96 Rn. 1). Dieser Grundgedanke aus dem Zivilprozessrecht ist auch im Verwaltungsprozess anwendbar, da er nicht aus dem Beibringungsgrundsatz abgeleitet wird und gebietet, dass bei einer Beweisaufnahme, die einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes - oder einen eigenen Streitgegenstand - betrifft, derjenige, der in der Sache unterliegt, insoweit auch die Kosten zu tragen hat (vgl. Schulz, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 96 Rn. 2).

72

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

73

Beschluss vom 22. März 2017

74

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG im Anschluss an die Festsetzung durch das Verwaltungsgericht endgültig auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

75

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

40

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet (I.). Ebenfalls unbegründet ist die zulässige Anschlussberufung der Beklagten (II.).

I.

41

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen Nr. 1 und Nr. 3 - soweit auf Nr. 1 bezogen - des Bescheids der Beklagten vom 19. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Tübingen vom 25. September 2009 zu Recht abgewiesen, weil die Abbruchanordnung rechtmäßig ergangen ist und den Kläger nicht in dessen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

42

1. a) Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung des teilweisen Abbruchs der Natursteinreihen ist § 65 Satz 1 LBO. Nach dieser Vorschrift kann der teilweise oder vollständige Abbruch einer Anlage, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde, angeordnet werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der hiernach erforderliche Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften setzt voraus, dass die Anlage nicht baurechtlich genehmigt ist oder war und seit ihrer Errichtung fortdauernd gegen materielles Baurecht verstößt (st. Rspr.: zuletzt: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 29.09.2015 - 3 S 741/15 -, VBlBW 2016, 115 m.w.N.).

43

b) Bei den vom Kläger errichteten Natursteinreihen handelt es sich um eine einheitliche bauliche Anlage im Sinne der Landesbauordnung (aa). Diese ist im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden, denn es handelt sich bei der baulichen Anlage um eine Stützmauer im Sinne von Nr. II. 9. 2. der örtlichen Bauvorschriften (bb). Die örtlichen Bauvorschriften sind wirksam. Die Stützmauer überschreitet die nach ihnen zulässige Höhe von einem Meter (cc).

44

aa) Bei den Natursteinreihen handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO, denn sie besteht aus Bauprodukten, die durch eigene Schwere auf dem Boden ruht. Es handelt sich um eine einheitliche bauliche Anlage, weil die Steine gemeinsam eine Mauer bilden. Dies ergibt sich aus der Darstellung in der Anlage 2.1 zum Gutachten. Denn die Steine liegen teilweise aufeinander auf; die nächste Reihe ist konstruktiv in ihrer konkreten Ausgestaltung ohne die nächstniedriger Reihe nicht denkbar.

45

bb) (1) Bei der baulichen Anlage handelt es sich um eine Stützmauer im Sinne der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“.

46

Der Begriff der Stützmauer ist zunächst ein autonom satzungsrechtlicher Begriff der Beklagten, der nach seinem Wortsinn und dem gewöhnlichen Sprachgebrauch auszulegen ist. Angesichts des technischen Charakters baulicher Anlagen ist dabei insbesondere auf allgemein anerkannte, technische Begriffsdefinitionen abzustellen, sofern solche vorhanden sind und sich anderweitige Ansätze, insbesondere in der Satzung und ihrer Begründung, nicht finden lassen.

47

Ausgehend von der Definition des Stützbauwerks in der DIN EN 1997-1:2009-09, auf die der Sachverständige in seinem Gutachten hinweist, gilt hier folgendes: Zunächst sind Stützbauwerke solche Tragwerke, die einen Untergrund abstützen, der Boden, Fels oder Hinterfüllung und Wasser enthält. Ein Material ist danach gestützt, wenn es in steilerer Neigung gehalten wird als die, unter der es sich ohne ein stützendes Tragwerk einstellen würde. Stützbauwerke umfassen alle Arten von Wänden oder Stützsystemen, bei denen Bauteile durch Kräfte aus dem gestützten Material beansprucht werden. Ein Stützbauwerk zur Stützung und Begrenzung von Böschungen oder Hängen, bestehend aus einzelnen Steinen, ist - nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und damit auch im Sinne der hier anzuwendenden örtlichen Bauvorschriften - eine Stützmauer.

48

(2) Ausgehend von dem schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen im Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt, dass die aus den Natursteinreihen bestehende, einheitliche bauliche Anlage eine Stützmauer im Sinne der örtlichen Bauvorschriften der Beklagten ist.

49

Die im Termin zur mündlichen Verhandlung mündlich ergänzend erläuterte Vorgehensweise des Gutachtens, zunächst rechnerisch zu klären, dass bei einem ungestützten Bauwerk ein Versagen der Böschung zu besorgen wäre, sodann festzustellen, dass der in diesem Fall zu erwartende Bruchzustand nicht aufzufinden sei und daraus auf den stützenden Charakter der Natursteinmauer zu schließen, ist überzeugend. Zur Plausibilisierung ist sodann untersucht, dass die Mauer rechnerisch in der Lage ist, die Einwirkungen aufzunehmen und abzuleiten. Gegen diese überzeugende Methodik und das nachvollziehbar auf ihr beruhend gefundene Ergebnis der gutachterlichen Untersuchungen ist nichts zu erinnern. Insbesondere beruht die Annahme des Gutachtens, dass die Hinterfüllung der errichten Mauer mit nicht kohäsivem Material erfolgt sei, auf den eigenen Angaben des Klägers im Schriftsatz vom 26. September 2016. Die im Schriftsatz vom 9. März 2017 geäußerte Kritik, die Unterlagen, die am 22. Dezember 2015 vom Kläger an den Sachverständigen übersandt worden seien, wären nicht (hinreichend) beachtet worden, vermag keine vernünftigen Zweifel am erbrachten Gutachten zu wecken. Zum einen hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass die Bohrungen, deren Ergebnisse Bestandteil dieser Unterlagen waren, nicht am Hang zur ... erfolgt sind. Damit sind die Aussagen dieser Bohrungen für den hiesigen Rechtsstreits ohne Relevanz. Darüber hinaus hat der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung überzeugend dargetan, weshalb die dargestellten Ergebnisse auch inhaltlich bestenfalls ein niedriger Beweiswert zukommen könnte, nämlich weil die gewählte Methodik nicht zur Findung des Ergebnisses tauglich gewesen ist.

50

Soweit der Kläger geltend macht, dass die Stützwirkung nur in dem Bereich, welcher noch nicht gegen die Regelungen des Bebauungsplans verstoße, auftrete, ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Denn es ist das Gesamtergebnis des Gutachtens, „dass die Natursteinmauer zur Sicherung des Böschungssprunges notwendig wird“ und „zumindest in Teilbereichen als Stützmauer“ wirkt. Da es sich um eine einheitlich zu betrachtende bauliche Anlage handelt, brauchte auch nicht weiter aufgeklärt zu werden, ob jede einzelne Steinreihe für sich den Charakter eines Stützbauwerks aufweist. Denn jedenfalls die oberen Reihen, die - in der konkreten Ausgestaltung der baulichen Anlage - ohne die unteren Reihen undenkbar sind, stützen den Hang - bezogen auf das hinterfüllte Material - gegen ein Brechen und Abrutschen.

51

cc) Die Stützmauer überschreitet die nach den örtlichen Bauvorschriften zulässige Höhe von einem Meter (2). Dies ist auch rechtlich relevant, insbesondere sind die örtlichen Bauvorschriften wirksam (1).

52

(1) Die infrage stehende Vorschrift aus den örtlichen Bauvorschriften ist auf § 74 Abs. 1 Nr. 1 LBO 1995 gestützt. Nach dieser Bestimmung können die Gemeinden im Rahmen der Landesbauordnung in bestimmten bebauten oder unbebauten Teilen des Gemeindegebiets zur Durchführung baugestalterischer Absichten, zur Erhaltung schützenswerter Bauteile, zum Schutz bestimmter Bauten, Straßen, Plätze oder Ortsteile von geschichtlicher, künstlerischer oder städtebaulicher Bedeutung sowie zum Schutz von Kultur- und Naturdenkmalen örtliche Bauvorschriften erlassen über Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen, wobei sich die Vorschriften auch auf die Festsetzung der Höchst- oder Mindestgrenzen von Gebäudehöhen sowie der Gebäudetiefe als Höchstgrenze beziehen können.

53

Eine Regelung über Höhen wird in dieser Ermächtigungsgrundlage zwar allein für Gebäude erwähnt. Diese sind nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung eine Unterkategorie („dabei können sich die Vorschriften auch…“) der Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen. Da eine Höhenregelung für jede bauliche Anlage eine „Anforderung an die äußere Gestaltung“ darstellt, spricht der Wortlaut der Norm dafür, Höhenbestimmungen auch für andere Anlagen als Gebäude zu treffen. Es ist dem Kläger zwar zuzugeben, dass in § 74 Abs. 1 Nr. 3 LBO 1995 die „Gestaltung und Höhe von Einfriedigungen“ ausdrücklich erwähnt wird. Daraus kann hingegen nicht der Schluss gezogen werden, dass damit eine abschließende Regelung zu Höhenregelungen in örtlichen Bauvorschriften getroffen wäre. Denn bei Einfriedigungen kann es sich auch etwa um Hecken - und damit nicht um bauliche Anlagen - handeln. Dies erklärt, weshalb für diese eine eigene Ermächtigung zur Regelung der Höhen erforderlich ist. § 74 Abs. 1 Nr. 1 LBO 1995 will nach Auffassung des erkennenden Senats nicht ausschließen, dass für andere bauliche Anlagen als Gebäude Höhenregelungen getroffen werden.

54

Die in Nr. II.9.2 der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ enthaltene Höhenbegrenzung für Stützmauern ist auch hinreichend bestimmt, denn im Wege der Auslegung lässt sich der Bezugspunkt für das Höhenmaß bestimmen. Zwar ist ein solcher Bezugspunkt für die maximal zulässige Höhe nicht ausdrücklich angegeben, was diese Regelung etwa von derjenigen zur Gebäudehöhe (II.4.) oder zur Höhe von Einfriedigungen (II.7) in der Satzung der Beklagten unterscheidet. Allerdings ist es hier sachlogisch zwingend, dass auf den Schnitt der Mauer mit der Geländeoberfläche abzustellen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers ist mangels Anordnung durch den Satzungsgeber auch kein Raum für eine an der Bestimmung der Wandhöhe im Rahmen des Abstandsflächenrechts angelehnte Höhenbestimmung.

55

Die Regelung ist auch nicht unverhältnismäßig, wie der Kläger meint. Mit seinem Vortrag zur Willkürlichkeit einer starren Höhenbegrenzung für Stützmauern. macht er rechtlich geltend, dass die Gemeinde der Verpflichtung zur Abwägung der öffentlichen und privaten Belange, die sich aus dem Umstand ergibt, dass mit den von ihr erlassenen örtlichen Bauvorschriften Inhalt und Schranken des Eigentums geregelt werden und hierbei die Interessen der Allgemeinheit sowie die privaten Interessen des Einzelnen in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht werden müssen (VGH Bad.-Württ, Urteil vom 22.04.2002 - 8 S 177/02 -, VBlBW 2003, 123 m.w.N.), nicht hinreichend nachgekommen sei, weil ein wesentlicher Belang gar nicht in die Abwägung eingestellt oder jedenfalls dabei fehlerhaft berücksichtigt worden sei. Es gilt aber in den Blick zu nehmen, dass sich Härten über Befreiungen nach § 56 LBO verhindern lassen, ohne dass eine fehlerhafte Abwägung der Belange nahe liegen dürfte. An Stellen, in denen die Höhenbegrenzung zu unbilligen Ergebnissen führt, kann über die Erteilung von Befreiungen im Detail nachgesteuert werden.

56

(2) Die Stützmauer des Klägers überschreitet die maximal zulässige Höhe von einem Meter. Denn wie bereits dargelegt handelt es sich konstruktiv bei den aufeinander aufbauenden Steinreihen um eine bauliche Anlage, deren Höhe deshalb insgesamt und nicht bezogen auf einzelne Steinreihen festzustellen ist. Nicht in Rede steht hier die Bewertung der Abstandsflächentiefe. Dort gilt zwar für die Höhenbestimmung das Ausgeführte entsprechend, jedoch werden bei der Bestimmung der Abstandsflächentiefe einzelne Terrassenstufen isoliert betrachtet (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.08.2008 - 3 S 1668/07 -, VBlBW 2009, 65). Zur Höhenbestimmung ist - wie von der Widerspruchsbehörde angenommen - auf den Schnitt mit der Verkehrsfläche abzustellen, da die Natursteinreihen und die bereits vorhandene Mauer bei natürlicher Betrachtung als eine Anlage darstellen.

57

dd) Eine Befreiung von den Höhenbestimmungen der örtlichen Bauvorschriften nach § 56 Abs. 5 LBO kommt erkennbar bereits deshalb nicht in Betracht, weil erst die Aufschüttung nebst Hinterfüllung der Natursteinreihen auf dem Grundstück zu dem Erfordernis der Stützmauer führen. Selbst geschaffene Gründe können aber weder auf Gründe des allgemeinen Wohls noch auf eine offenbar nicht beabsichtigte Härte führen.

58

2. Die Beklagte hat ihr durch § 65 Satz 1 LBO eröffnetes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt.

59

Die allein in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO zu kontrollierenden Ermessensentscheidung der Beklagten nimmt alle relevanten Umstände in den Blick. Da die Ermessenserwägungen jeweils selbstständig von allen dreien von der Behörde angenommenen Verstößen gegen Bauordnungsrecht getragen werden, kommt es auf das Vorliegen dieser weiteren Verstöße in diesem Zusammenhang nicht an.

II.

60

1. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist - im Original - am Tag nach der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift und damit innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO eingelegt worden. Sie muss sich auch weder im Rahmen der Zulassungsentscheidung bewegen noch auf den prozessualen Anspruch beziehen, der Gegenstand der (Haupt-)berufung ist (BVerwG, Urteil vom 11.04.2002 - 4 C 4.01 -, BVerwGE 116, 169 <174>).

61

2. Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Verfügung der Beklagten hinsichtlich der Regelung in Nr. 2 und in Nr. 3, soweit auf Nr. 2 bezogen, aufgehoben. Denn diese ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

62

Jedenfalls die von der Beklagten herangezogenen Erwägungen rechtfertigen die Anordnung einer Abänderung des Geländeverlaufs nicht. Als Ermächtigungsgrundlage kommt allein § 47 Abs. 1 LBO in Betracht (1.). Die angenommene Verunstaltung des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes liegt nicht vor (2.).

63

1. Weder Nr. II.9.2.1 der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ noch § 10 LBO sind hier taugliche Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung.

64

a) Nr. II.9.2.1 der örtlichen Bauvorschriften „Weiherwiesen-Feder“ ist mangels eigener Ermächtigungsgrundlage in der Landesbauordnung unwirksam. In ihr wird die Baurechtsbehörde ermächtigt („kann verlangen“), dass ein Gelände auf eine bestimmte Höhe abgegraben oder aufgefüllt wird oder dass Abgrabungen und Auffüllungen ganz unterbleiben. Zu einer solchen Bestimmung ermächtigt § 74 LBO wiederum nicht. Die Bauvorschriften können Regelung zur Höhenlage der Grundstücke zum Zwecke der Verhinderung von überschüssigem Bodenaushub enthalten (§ 74 Abs. 3 Nr. 1 LBO 1995). Zur Schaffung einer Eingriffsermächtigung für die Baurechtsbehörde ermächtigt die Landesbauordnung nicht und dürfte dies - mit Blick auf die Wesentlichkeitstheorie - auch nicht.

65

b) § 10 Nr. 1 LBO ist tatbestandlich nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift kann bei der Errichtung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die Oberfläche des Grundstücks erhalten oder ihre Höhenlage verändert wird, um eine Verunstaltung des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen.

66

Die Vorschrift, die eine eigenständige Ermächtigungsgrundlage für die Baurechtsbehörden darstellt (Schlotterbeck, in: Schlotterbeck u.a., LBO, 7. Aufl. 2016, § 10 Rn. 1), setzt ein Tätigwerden der Baurechtsbehörde bei der Errichtung baulicher Anlagen - oder einem der Errichtung nach § 2 Abs. 13 LBO gleichgestellten Vorgang - voraus. Die Abänderungsverfügung darf sich nach dieser Ermächtigungsgrundlage nicht gegen die errichtete bauliche Anlage selbst wenden. Hier begehrt die Beklagte gerade nicht aus Anlass der Errichtung einer baulichen Anlage die Umgestaltung der Höhenlage oder der Oberfläche des Grundstücks. Vielmehr geht es der Beklagten um die Stützmauer und die Geländeaufschüttung und damit um die bauliche Anlage selbst.

67

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 LBO liegen nicht vor. Insbesondere verstößt die Aufschüttung nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 LBO.

68

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (vgl. u.a. Urteile vom 26.07.2016 - 3 S 1241/15 -, juris, vom 09.02.2009 - 3 S 2290/07 -, VBlBW 2009, 466 und vom 12.08.1993 - 5 S 1018/92 -, juris) liegt eine Verunstaltung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. LBO vor, wenn ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers nicht nur beeinträchtigender, sondern verletzender Zustand geschaffen würde. Dies ist dann der Fall, wenn die Störung erheblich, d.h. wesentlich ist. Maßgebend ist dabei das Empfinden des gebildeten Durchschnittsbetrachters, d.h. eines für ästhetische Eindrücke offenen, jedoch nicht besonders empfindsamen und geschulten Betrachters. Die bauliche Anlage muss zu einem Zustand führen, der als grob unangemessen empfunden wird, das Gefühl des Missfallens weckt sowie Kritik und den Wunsch nach Abhilfe herausfordert.

69

Die Entscheidung, wann eine Verunstaltung vorliegt, wird auch geprägt von ihrem bauordnungsrechtlichen Schutzzweck, der von der anderweitig geregelten positiven Gestaltungspflege abzugrenzen ist, sowie von einer typisierenden Betrachtungsweise, die auch auf die Funktion und den Charakter des jeweils betroffenen Baugebietes einerseits und der Anlage andererseits (BVerfG, Beschluss vom 26.06.1985 - 1 BvR 588/84 -, NVwZ 1985, 819). Deshalb ist davon auszugehen, dass nicht jede erhebliche Abweichung vom sonst im Baugebiet Üblichen die Schwelle des Verunstaltenden überschreitet, auch wenn sie - wie hier mit der Geländeaufschüttung - sehr auffällig aus dem Rahmen fällt. Denn über § 11 Abs. 1 LBO wird keine Uniformität eines Baugebiets gewährleistet. Vielmehr dient die Vorschrift dazu, nicht mehr hinnehmbare Ausreißer in der Gestaltung zu verhindern. Möchte eine Gemeinde auf eine höhere Uniformität des Baugebiets hinwirken, ist ihr dies über verschiedene Regelungen in örtlichen Bauvorschriften unbenommen (vgl. Schlotterbeck, in: Schlotterbeck u.a., LBO, 7. Aufl. 2016 § 11 Rn. 10).

70

b) In Anwendung dieser Maßstäbe ist der Senat davon überzeugt, dass hier in der Geländeaufschüttung keine Verunstaltung des Straßen- oder Ortsbildes gesehen werden kann. Ausweislich der vom Verwaltungsgericht gefertigten Bilddateien ist die - dem natürlichen Geländeverlauf widersprechende - Aufschüttung zwar in besonderem Maße auffällig, weil sie in dieser Form in der näheren Umgebung kein Vorbild findet. Hingegen ist es nach Auffassung des Senats aber fernliegend, die Aufschüttung und Geländemodellierung alleine - auf die Stützmauer kommt es insoweit nicht an - als einen krassen Missgriff und grob unangemessen zu charakterisieren.

71

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenaufhebung rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass Obsiegen und Unterliegen in etwa gleich gewichtig sind. Die durch den Sachverständigenbeweis entstandenen, ausscheidbaren Kosten hat der Kläger zu tragen, nachdem sie sich allein auf den Teil des Berufungsverfahrens beziehen, mit dem der Kläger unterlegen ist. Dies folgt aus dem Grundgedanken der Kostengerechtigkeit, der in § 96 ZPO verkörpert ist (BGH, Urteil vom 28.11.1955 - II ZR 19/55 -, BGHZ 19, 172 <176>; OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.04.2006 - 5 W 22/06 -, MDR 2006, 1317; Jaspersen/Wache, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 01.12.2016, § 96 Rn. 1). Dieser Grundgedanke aus dem Zivilprozessrecht ist auch im Verwaltungsprozess anwendbar, da er nicht aus dem Beibringungsgrundsatz abgeleitet wird und gebietet, dass bei einer Beweisaufnahme, die einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes - oder einen eigenen Streitgegenstand - betrifft, derjenige, der in der Sache unterliegt, insoweit auch die Kosten zu tragen hat (vgl. Schulz, in: MüKo-ZPO, 5. Aufl. 2016, § 96 Rn. 2).

72

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

73

Beschluss vom 22. März 2017

74

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG im Anschluss an die Festsetzung durch das Verwaltungsgericht endgültig auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

75

Der Beschluss ist unanfechtbar.