Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2015-09-01, Aktenzeichen 2 LA 81/15

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 8. Kammer - vom 16. Dezember 2014 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 135.000 EUR festgesetzt.

Gründe

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Die Klägerin begehrt die Feststellung, die Beklagte sei zu einer Normsetzung verpflichtet, die der Klägerin für näher bezeichnete Privatschulen für Physiotherapie in C. und D. den Zugang zu einem Genehmigungsverfahren gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, Art. 4 Abs. 3 NV eröffnet, hilfsweise, dass ihre staatlich anerkannten Schulen für Physiotherapie und Logopädie an den Standorten D. und C. als genehmigt im Sinne der genannten Bestimmungen und des § 143 NSchG gelten, weiter hilfsweise, dass diese Schulen finanzhilfeberechtigt im Sinne der §§ 149 ff. NSchG sind. Erstrebt wird damit - zusätzlich zu bereits früher erteilten Anerkennungen nach dem Erlass über Mindestanforderungen an Schulen für andere als ärztliche Heilberufe (gegenwärtiger Stand: 22. Dezember 2014, Nds.MBl. 2015, 87) bzw. Vorgängererlassen in Verbindung mit den jeweils einschlägigen bundesrechtlichen Vorschriften - letztlich der Status einer Ersatzschule im Sinne des § 142 NSchG, also einer Schule in freier Trägerschaft, welche in ihren Lern- und Erziehungszielen öffentlichen Schulen entspricht, die im Land Niedersachsen vorhanden oder grundsätzlich vorgesehen sind.

2

Vorausgegangen sind diesem Verfahren eine Reihe früherer Rechtsstreitigkeiten sowohl um die staatliche Anerkennung als auch um eine landesrechtliche Genehmigung. Soweit für das Verständnis des Vorbringens der Beteiligten von Bedeutung, hat der 13. Senat des Oberverwaltungsgerichts mit Urteil vom 15. Juni 1994 eine Berufung zurückgewiesen, weil es für eine staatliche Anerkennung an der Vollständigkeit der Antragsunterlagen fehle (d.h. noch gar kein Anerkennungsobjekt vorliege) und für eine Genehmigung am Antrags- und Vorverfahren. Das Revisionsverfahren 6 C 1.95 endete mit übereinstimmenden Erledigungserklärungen, nachdem das Bundesverwaltungsgericht in seiner Sitzung vom 28. August 1996 folgenden Hinweis in die Niederschrift aufgenommen hatte:

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„Der Senat weist auf folgendes hin:

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Das Erfordernis der staatlichen Anerkennung einer Logopäden-Schule stellt einen Eingriff in Grundrechte des Klägers dar (Art. 12 Abs. 1, 7 Abs. 4 GG).

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Die Festlegung der Voraussetzungen für diesen Eingriff bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Diese fehlt in Niedersachsen. Übergangsweise bis zur Schaffung der gesetzlichen Grundlagen kann eine Genehmigung in Anlehnung an vorhandene Verwaltungserlasse erfolgen. Diese müssen sich jedoch auf das beschränken, was zur Erhaltung der Rechtssicherheit und eines ausreichenden Qualitätsstandards der Logopädenausbildung unerläßlich ist. Hierbei sind auch die Erfahrungen mit Logopäden-Schulen in anderen Bundesländern (z.B. der des Klägers in Leipzig) zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese dort erfolgreich und beanstandungsfrei betrieben werden.

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Nach Art. 7 Abs. 4 GG kommt es entscheidend auf die Gleichwertigkeit mit vorhandenen staatlichen Einrichtungen an. Nicht maßgebend ist, ob das dem Erlaß des Kultusministeriums des Landes Niedersachsen vom 27.9.1990 oder anderen einschlägigen Verwaltungsvorschriften zugrundeliegende Modell im einzelnen übernommen wird.“

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Mit Einstellungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 1996 wurden die Kosten wegen offener Erfolgsaussichten mit folgender Erwägung gegeneinander aufgehoben:

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„Auf der einen Seite waren die vom Kläger vorgelegten Unterlagen für die Errichtung der beantragten Logopäden-Schule teilweise unvollständig und überholt, auf der anderen Seite hatte die beklagte Bezirksregierung den Anerkennungsantrag abgelehnt, ohne dass sie sich hierbei auf eine gesetzliche Grundlage (Art. 12 Abs. 1 GG) stützen konnte.“

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Ein weiterer Vorgängerrechtsstreit betraf die Genehmigungsfähigkeit einer niedersächsischen MTA-Schule als Ersatzschule nach einer früheren Fassung des Niedersächsischen Schulgesetzes. Dieses misst sich nach § 1 Abs. 1 Geltung auch für Schulen in freier Trägerschaft (Privatschulen) bei. Während das Gesetz nach heutiger Rechtslage nach § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 NSchG u.a. auf Schulen für andere als ärztliche Heilberufe und ähnliche Berufsausbildungsstätten keine Anwendung findet (mit Unterausnahmen in Satz 2), galt bis zum Jahr 2003 noch eine Ermächtigung der Landesregierung, durch Verordnung zu bestimmen, dass das Schulgesetz auch für Schulen für andere als ärztliche Heilberufe anwendbar sei, wenn dies der Vereinheitlichung des Schulwesens diene und die erforderlichen personellen und organisatorischen Voraussetzungen geschaffen seien. Das Oberverwaltungsgericht hat die beklagte Bezirksregierung zur Neubescheidung verpflichtet, weil § 1 Abs. 5 NSchG einer verfassungskonformen Auslegung bedürfe. Dem ist das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Mai 1997 (- 6 C 1.96 -, BVerwGE 105, 20 = NVwZ 1998, 60) entgegengetreten und hat ausgeführt (juris Rdnrn. 23 ff.):

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„Der Landesgesetzgeber hat zwar Schulen für andere als ärztliche Heilberufe vom Anwendungsbereich des Schulgesetzes durch § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 NSchG generell ausgenommen; er hat aber zugleich durch Satz 3 dieser Bestimmung den Ausschluß mit einer Öffnungsklausel versehen. Danach wird die Landesregierung ermächtigt, durch Verordnung zu bestimmen, daß dieses Gesetz auf derartige Schulen anwendbar ist, wenn dies der Vereinheitlichung des Schulwesens dient und die erforderlichen personellen und organisatorischen Voraussetzungen geschaffen sind. Diese Gesamtregelung ist weder im Hinblick auf Art. 3 GG noch nach Art. 7 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich zu beanstanden: Daß MTA-Schulen im allgemeinen vom Anwendungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes ausgenommen sind, ist dadurch gerechtfertigt, daß sie traditionell mit Krankenanstalten oder anderen medizinischen Einrichtungen verbunden sind und ihr Betrieb über die Krankenhauspflegesätze finanziert wird (vgl. § 2 Nr. 1 h und i des Krankenhausfinanzierungsgesetzes vom 10. April 1991, BGBl I S. 886). Daraus, daß die MTA-Schule der Klägerin sich "in einer anderen Lage" befindet (BU S. 13), folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, daß die in § 1 Abs. 5 Sätze 1, 3 und 4 NSchG getroffene Regelung als Verstoß gegen die Privatschulgewährleistung in Art. 7 Abs. 4 GG verfassungswidrig wäre. Eine Benachteiligung hat die Klägerin der Sache nach nur insoweit geltend gemacht, daß ihr ohne die Genehmigung und Anerkennung als Ersatzschule die nach § 149 NSchG vorgesehenen Finanzhilfen entgehen. Dies wäre zwar dann so nicht hinzunehmen, wenn - was wegen fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts offen ist, im folgenden aber unterstellt wird - selbständige öffentliche MTA-Schulen im Lande Niedersachsen vorhanden sind, so daß die Schule der Klägerin als eine "Ersatzschule" im Sinne des Art. 7 Abs. 4 GG die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen dieses Grundrechts in Anspruch nehmen könnte. Ein solcher Anspruch folgt aber nicht unmittelbar aus den genannten Grundrechten; vielmehr ist zu berücksichtigen, daß der Landesgesetzgeber mit der bereits erwähnten Öffnungsklausel (§ 1 Abs. 5 Satz 3 NSchG) hinreichend Raum geschaffen hat, um etwaigen Besonderheiten der in Rede stehenden Art angemessen Rechnung zu tragen. Sollten sich entgegen der traditionellen Eingliederung der MTA-Schulen in Krankenhausbetriebe etwa wegen der besseren Erfüllung der gesetzlichen Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen schon im öffentlichen Bereich einzelne selbständige Schulen entwickelt haben, würde es der "Vereinheitlichung des Schulwesens dienen" (vgl. § 1 Abs. 5 Satz 3 NSchG), wenn auch MTA- Schulen durch eine Erweiterungsverordnung in den Anwendungsbereich des Schulgesetzes einbezogen würden. Die gesetzliche Ermächtigung für eine solche Erweiterung könnte zu einer Verpflichtung werden, wenn das Ermessen des Verordnungsgebers entsprechend verdichtet und sein sachgerechter Gebrauch auf diese eine Möglichkeit reduziert wäre. Dazu wären die erwähnten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 7 Abs. 4 GG geeignet; würde festgestellt, daß selbständige öffentliche MTA-Schulen im Lande Niedersachsen vorhanden oder grundsätzlich vorgesehen sind, wäre die Landesregierung - wenn der Landesgesetzgeber nicht anderweitig Abhilfe schafft - gehalten, durch eine Erweiterungsverordnung (auch) private MTA-Ersatzschulen in den Anwendungsbereich des Schulgesetzes einzubeziehen und damit den Zugang zu einer Finanzhilfe nach § 149 NSchG zu ermöglichen.

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Es spricht nichts dafür, daß die Landesregierung nach Überprüfung des hier offengebliebenen Sachverhalts den sich daraus - je nach Sachlage - ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht Rechnung tragen würde. Dies bleibt auch deshalb abzuwarten, weil die Finanzhilfe für private (Ersatz-)MTA-Schulen deren typischen Besonderheiten und speziellem Bedarf angepaßt werden darf, wozu § 1 Abs. 5 Satz 4 NSchG ausdrücklich ermächtigt (zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Umfang der Förderungspflicht vgl. BVerfGE 75, 40 und 90, 107 sowie Beschluß vom 4. März 1997 - 1 BvL 26 und 27/96).

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Bliebe die Landesregierung trotz alledem untätig, wäre die Klägerin nicht rechtsschutzlos. Notfalls könnte sie nämlich, etwa unter Berufung auf ihre Grundrechte, auf Feststellung klagen, daß das Land Niedersachsen verpflichtet sei, sie auf dem Wege über den Erlaß einer Erweiterungsverordnung in den Kreis der zu fördernden Ersatzschulen einzubeziehen (vgl. Beschluß vom 3. April 1990 - BVerwG 7 B 32.90 - Buchholz 11 Art. 7 Abs. 4 GG Nr. 32 mit Hinweis auf BVerwGE 80, 355, 361 und Urteil vom 7. September 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - DVBl 1990, 155). Da sie eine solche Klage, die sich gegen einen anderen Beklagten richten würde, im vorliegenden Verfahren nicht erhoben hat, bedarf es insoweit keiner abschließenden Prüfung, ob die Grundlagen für einen derartigen Anspruch erfüllt sind.

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Die vorliegende Klage war daher trotz der teilweise ungeklärten tatsächlichen Verhältnisse abzuweisen, so daß die Revision zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils führt. Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin nicht schon Finanzhilfe, sondern zunächst nur die Genehmigung ihrer Schule als Ersatzschule beantragt hat. Zwar würde sie ihrem eigentlichen Ziel der finanziellen Förderung durch eine solche Genehmigung näher kommen. Der Weg zu einer Genehmigung als Ersatzschule nach §§ 143, 144 NSchG führt aber gleichermaßen (nur) über eine Erweiterungsverordnung, welche den Anwendungsbereich des Schulgesetzes auf MTA-Schulen ausdehnt. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Da der Landesgesetzgeber etwaige verfassungsrechtliche Ansprüche auf Finanzhilfe fallspezifisch ausgestalten kann (s. oben), bleibt ohnehin offen, ob der Weg zu einer Förderung speziell der privaten MTA-Schulen über deren förmliche Genehmigung als Ersatzschule führen würde, zumal deren betriebliche Zulassung schon durch die "staatliche Anerkennung" nach dem MTA-Gesetz erfolgt.“

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Unter der Geltung dieser Rechtslage hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. November 2001 (- 13 L 2847/00 -, n.v.) festgestellt, dass das Unterlassen einer Normsetzung des beklagten Landes, die der Klägerin den Zugang zu einem Genehmigungsverfahren gemäß Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, 4 Abs. 3 NV für ihre staatlich anerkannte Berufsfachschule für Physiotherapie und staatlich anerkannte Berufsfachschule für Massage in D. sowie ihre staatlich anerkannte Berufsfachschule für Physiotherapie in C. eröffnet, rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt. Dabei ist es hinsichtlich des Bestehens entsprechender öffentlicher Schulen von folgenden Erwägungen ausgegangen:

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„(1) Öffentliche Schulen für Physiotherapie sind in Niedersachsen vorhanden. Es bestehen die Schule für Physiotherapie an der Universität Göttingen in der Trägerschaft des Beklagten und die Staatlich anerkannte Schule für Physiotherapie am Kreiskrankenhaus Neustadt a. Rbge. in der (bisherigen) Trägerschaft des Landkreises Hannover. Diese Bildungsstätten erfüllen alle Voraussetzungen einer Schule i.S. von § 1 Abs. 2 NSchG und sind nach der Definition des § 1 Abs. 3 NSchG im Hinblick auf ihre Trägerschaft öffentliche Schulen. Des weiteren besteht die Staatlich anerkannte Berufsfachschule für Physiotherapie am Krankenhaus Stade. Auch sie war jedenfalls bis zum 31. Dezember 1998 eine öffentliche Schule in der Trägerschaft der Stadt Stade. Das Krankenhaus wurde zwar mit Wirkung vom 1. Januar 1999 auf der Grundlage von § 108 Abs. 4 Satz 1 NGO von einem Regiebetrieb in die Rechtsform einer GmbH überführt, an der zu je 50 % die Stadt Stade und der Landkreis Stade beteiligt sind. Diese Umwandlung hat den Status der angegliederten Berufsfachschule für Physiotherapie als öffentliche Schule aber nicht berührt. Denn das Recht zur Errichtung von Privatschulen steht nicht solchen juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu, denen - wie den Gemeinden und Gemeindeverbänden - die Errichtung und Unterhaltung von Schulen als Aufgabe vom Staat übertragen ist (v. Münch/Hemmerich, GG, 4. Aufl., Art. 7 Rn. 37; Maunz/Dürig, GG, Art. 7 Rn. 70; Müller, Das Recht der Freien Schulen nach dem GG, 1982, S. 57). Trotz der geänderten Rechtsform des Krankenhauses Stade hat deshalb die mit ihm verbundene Berufsfachschule für Physiotherapie entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ihren Status als öffentliche Schule i.S. von § 1 Abs. 3 NSchG nicht verloren; dies wird dadurch bestätigt, dass den Kommunen gemäß §§ 108 Abs. 3 Nr. 2, 109 Abs. 1 Nr. 7 NGO, 65 NLO bei der Beteiligung an Einrichtungen des Unterrichts- und Bildungswesens in einer Rechtsform des privaten Rechts ein Letztentscheidungsrecht in allen wichtigen Angelegenheiten dieser Einrichtungen gewährt sein muss.

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Der Qualifikation dieser drei Schulen als öffentliche Schulen steht auch nicht entgegen, dass sie mit einer Hochschule bzw. mit Krankenhäusern verbunden sind. Dadurch sind sie gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 NSchG zwar partiell vorerst noch dem Anwendungsbereich des Gesetzes entzogen. Die Ausnahme beruhte darauf, dass die Integration dieser berufsbildenden Schulen in das öffentliche Schulwesen zumindest vorläufig aus Kostengründen und mit Blick auf die besondere Organisation ihrer Träger schwierig erschien; ihre Berechtigung wird zunehmend infrage gestellt (vgl. Galas/Habermalz/ Schmidt, NSchG, 4. Aufl., § 1 Anm. 7; Woltering/Bräth, NSchG, 4. Aufl., § 1 Anm. 10, 11). Traditionell galt die Ausnahme für die sog. Anstaltsschulen (Nr. 1); das ÄndG von 1980, das diese Ausnahme auf alle Schulen für nicht ärztliche Heilberufe ausdehnte (Nr. 3), hatte praktische Bedeutung nur für die entsprechenden Privatschulen, da sie nicht organisatorisch mit Krankenanstalten verbunden sind und deshalb bis dahin in das Gesetz einbezogen waren (Seyderhelm/Nagel/ Brockmann, NSchG, § 1 Anm. 5.1). In einem wesentlichen Punkt unterfallen die Schulen für nicht ärztliche Heilberufe insofern schon jetzt dem Anwendungsbereich des Gesetzes, als gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 NSchG bei ihnen die Aufnahme von Schülern und Schülerinnen nach Maßgabe des § 59 Abs. 5 und 6 beschränkt werden kann. Unabhängig davon ändert der grundsätzliche Anwendungsausschluss in § 1 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1 und 3 NSchG aber nichts daran, dass es sich bei den drei aufgeführten Schulen um öffentliche Schulen i.S. von § 1 Abs.3 NSchG handelt (Seyderhelm/Nagel/Brockmann, aaO, Anm. 5.4). Sie wurden aus den dargelegten Gründen nicht deshalb von der Anwendung des Gesetzes ausgenommen, weil sie nicht öffentlichen Schulen sind - dann hätte es einer Ausnahme nicht bedurft -, sondern obwohl sie alle Merkmale dieses Begriffs erfüllen. Damit sind sie vorhandene öffentliche Schulen, als deren Ersatz die Schulen der Klägerin dienen können (vgl. BVerfGE 90, 128, 139).

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(2) Öffentliche Schulen für Physiotherapie und Massage sind in Niedersachsen jedenfalls grundsätzlich vorgesehen. Das ergibt sich schon daraus, dass das MK mit RdErl. vom 7. März 1996 Mindestanforderungen an - jetzt ausdrücklich so bezeichnete - „Schulen“ für andere als ärztliche Heilberufe erlassen und in Abschn. V und VI dieses RdErl. auch eingehende allgemeine Bestimmungen über die „Schulen für Physiotherapie“ getroffen hat (Nds. MBl. S. 573). Diese Regelungen betreffen die Qualifikation der Leitungs- und Lehrkräfte der Schulen bzw. Bildungsgänge, die räumliche und sächliche Ausstattung für den Unterricht, die personellen Anforderungen und die praktische Ausbildung (4.). Insbesondere der letzte Punkt erfasst ausdrücklich solche Schulen, die nicht an einem Krankenhaus eingerichtet sind, und nimmt damit landesrechtlich die bundesrechtlich in § 9 Satz 3 MPhG vom 26. Mai 1994 (BGBl I S. 1084) vorgesehene Möglichkeit auf, dass die Ausbildung durch staatlich anerkannte Schulen vermittelt wird, die nicht an einem Krankenhaus eingerichtet sind. Für diese Schulen bestimmt der RdErl., dass sie die praktische Ausbildung im Rahmen einer Regelung mit Krankenhäusern oder anderen geeigneten medizinischen Einrichtungen sicherzustellen haben, und verlangt von dem Schulträger den Nachweis, dass in diesen Einrichtungen im einzelnen aufgeführte Leistungen erbracht werden. Zu diesen Schulen gehört auch die oben unter 1) behandelte Schule am Elbe-Klinikum Stade, da sie nach dem Vorbringen des Beklagten die praktische Ausbildung überwiegend durch Kooperation mit anderen Krankenhäusern gewährleistet.

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Der Einwand des Beklagten, dass der RdErl. vom 7. März1996 Verwaltungsvorschriften zur Ausführung von Bundesrecht enthalte und diese nur gölten, solange der Bund eine eigenen Verwaltungsvorschriften nicht erlasse, geht in doppelter Hinsicht fehl. Zunächst würde dies nichts daran ändern, dass es sich insoweit um Vorschriften des Landes handelt. Vor allem aber trifft es nicht zu, dass der Bund eigene Vorschriften über die Physiotherapie-Schulen erlassen könnte. Denn der Bund hat gemäß Art. 74 Nr. 19 GG nur die Gesetzgebungskompetenz für die „Zulassung“ zu ärztlichen und anderen Heilberufen zu. Dieser Begriff ist wortgetreu auszulegen (BVerfGE 4, 74, 83; 17, 287, 292; 33, 125, 154) und umfasst, wie § 1 Abs. 5 Satz 2 NSchG bestätigt, schon nicht die Zulassungsbeschränkungen (Galas/Habermalz/Schmidt, aaO, § 1 Anm. 7). Erstrecht erfasst er, wie die Einschränkung in § 2 Abs. 1 BBiG bestätigt, nicht die Regelung der Ausbildung in den berufsbildenden Schulen der Länder (zur schulischen Prägung der Ausbildung zum Physiotherapeuten aus förderungsrechtlicher Sicht OVG Berlin, Beschl. v. 18.9.1996, FEVS 47, 230) und die - in § 4 Abs. 2 und § 9 MPhG vorausgesetzte - staatliche Anerkennung der Schulen (vgl. Lerche, DVBl. 1981, 609, 611, 613, 615; v. Mangoldt/Klein/Pestalozza, GG, Art. 74 Rn. 1321 m.w.N.). Der Bund hat mit dem MPhG und der PhysTh-APrV vom 6. Dezember 1994 (BGBl. I S. 3786) seine Kompetenz in diesem Bereich ausgeschöpft (Bedenken im Hinblick auf die Regelung der Prüfung bei Pestalozza, aaO Rn. 1324). Der Beklagte hat es in verfassungswidriger Weise unterlassen, in seinem Kompetenzbereich die notwendigen Folgeregelungen zu treffen (vgl. Pestalozza, aaO Rn. 1323) und insbesondere die Voraussetzungen für die Anerkennung der Schulen gesetzlich zu regeln. Auf dieses Versäumnis ist er bereits im Jahre 1996 vom BVerwG in dem Verfahren 6 C 1.95 - damals hinsichtlich der Logopäden-Schulen - sowohl in der mündlichen Verhandlung vom 28. August 1996 als auch in dem Beschluss vom 9. September 1996 hingewiesen worden. Nach dem von der Klägerin vorgelegten Protokoll hatte den 6. Senat des BVerwG in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass das Erfordernis der staatlichen Anerkennung einer solchen Schule einen Eingriff in die Grundrechte der Art. 12 Abs. 1 und 7 Abs. 4 GG darstellt, dass die Festlegung der Voraussetzungen für diesen Eingriff einer landesgesetzlichen Grundlage bedarf und dass diese in Niedersachsen fehlt.

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Diese Beurteilung gilt auch hinsichtlich der Berufsfachschulen für Physiotherapie. Etwas anderes lässt sich insbesondere nicht daraus herleiten, dass die Schule der Klägerin in Bückeburg bereits 1979 auf der Grundlage des Gesetzes über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten vom 21. Dezember 1958 (BGBl. I S. 985) staatlich anerkannt wurde und die Schule deshalb gemäß der Übergangsvorschrift des § 17 Abs. 3 MPhG weiterhin als staatlich anerkannt nach den § 4 Abs. 2 und § 9 MPhG galt. Denn bei dieser Schule erfolgte im Jahre 1998 ein Wechsel des Schulträgers, der von der Bezirksregierung Hannover unter mehreren Bedingungen genehmigt wurde; dafür war § 17 Abs. 3 MPhG nicht mehr einschlägig. Die Schule der Klägerin in Hannover wurde erst im September 1995 von der Bezirksregierung Hannover staatlich anerkannt; auf sie war die Übergangsregelung des § 17 Abs. 3 MPhG von vornherein nicht anwendbar.

20

Fehl geht auch die vom Beklagten in der Klageerwiderung vertretene Ansicht, das Unterlassen der verfassungsrechtlich gebotenen landesgesetzlichen Regelungen über die Voraussetzungen zur Genehmigung von Schulen für andere als ärztliche Heilberufe sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Zwar trifft es zu, dass entsprechende landesgesetzliche Regelungen nicht automatisch dazu führen würden, dass diese Schulen dann unter den Anwendungsbereich des NSchG fallen. Nach dem Erlass der in § 4 Abs. 2 und § 9 MPhG vorausgesetzten landesgesetzlichen Vorschriften über die Voraussetzungen der Anerkennung dieser Schulen könnte aber vollends kein Zweifel mehr daran bestehen, dass solche Schulen generell - unabhängig von einer Anbindung an ein Krankenhaus - auch im Schulrecht des Landes „grundsätzlich vorgesehen“ und damit als Privatschulen Ersatzschulen i.S. des Bundesverfassungsrechts (BVerfGE 90, 128, 139) sind.“

21

Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Mai 2002 (- 6 B 9.02 -, www.bverwg.de/entscheidungen) zurückgewiesen.

22

Mit Gesetz vom 2. Juli 2003 (Nds.GVBl. S. 244) hat das beklagte Land die genannte Ermächtigungsnorm für eine Erweiterungsverordnung gestrichen, wozu in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU und der FDP (Drucksache 15/30, S. 15) u.a. ausgeführt wird, die bisherige Regelung schließe nicht aus, dass sich Träger von Schulen für andere als ärztliche Heilberufe mit Erfolg in den Geltungsbereich des NSchG einklagen und damit erhebliche Finanzhilfeansprüche auslösen könnten. Seitdem stellt das beklagte Land Mindestanforderungen an solche Schulen - soweit nicht Bundesrecht vorrangige Regelungen trifft - ausschließlich noch im Erlasswege (nunmehr Erl. d. MK v. 22.122014, Nds.MBl. 2015, 87). Die Frage, ob aufsichtliche Maßnahmen hierauf oder unmittelbar auf Art. 7 Abs. 1 GG gestützt werden können, ist Gegenstand beim Senat anhängiger Berufungsverfahren.

23

Ein vor dem Bundesgerichtshof anhängiger Staatshaftungsprozess wurde Anfang 2009 auf Grund einer Vergleichsvereinbarung beendet, die wiederum Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten ist.

24

Auf erneute Anträge der Klägerin auf Finanzhilfe vom 7. Januar 2013 teilte die Landesschulbehörde der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juni 2013 mit, diese Anträge seien mit jenen vom 29. Dezember 1998 identisch. Darüber sei rechtskräftig mit dem Urteil vom 28. November 2001 entschieden worden. Eine erneute Prüfung sei nicht erforderlich. Dies bekräftigte die Landesschulbehörde später noch einmal mit Schreiben vom 4. September 2014.

25

Mit ihrer am 24. September 2013 eingegangenen und hinsichtlich der Hilfsanträge mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2014 erweiterten Klage hat die Klägerin den Standpunkt vertreten, aus dem Urteil vom 28. November 2001 ergebe sich nach wie vor die Pflicht, die rechtskräftig als rechtswidrig festgestellten Zustände abzustellen. Nach wie vor seien nach der Erlasslage in Niedersachsen öffentliche Schulen für Physiotherapie und Massage vorgesehen. Mit der Streichung der Verordnungsermächtigung habe das beklagte Land die Verfassungswidrigkeit der geltenden Rechtslage noch vertieft. Es stehe ihm frei, den verfassungswidrigen Zustand durch eine untergesetzliche Vorschrift zu korrigieren. Der Vergleich von 2009 stehe dem jetzigen Begehren nach seiner in der Präambel zum Ausdruck gekommenen Zielrichtung nicht entgegen, zumal ein Verzicht auf Grundrechte nicht möglich sei; im Übrigen sei wegen nachhaltiger Rechtsuntreue des beklagten Landes die Geschäftsgrundlage hierfür weggefallen.

26

Bei der gegenwärtigen Rechtslage sei davon auszugehen, dass ihre staatlich anerkannten Berufsfachschulen für Physiotherapie und Logopädie als genehmigt und finanzhilfeberechtigt zu gelten hätten.

27

Im Übrigen gehe § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 NSchG ins Leere, weil es Schulen für andere als ärztliche Heilberufe nicht gebe, sondern nur Berufsfachschulen mit verschiedenen Fachrichtungen.

28

Das beklagte Land ist dem entgegengetreten, weil die Klage unzulässigerweise auf den Erlass eines formellen Gesetzes gerichtet sei. Unbeschadet dessen werde an dem früheren Rechtsstandpunkt festgehalten, dass die fraglichen Schulen aus dem Anwendungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes ausgenommen werden dürften.

29

Das Verwaltungsgericht hat die Klage hinsichtlich des Hauptantrags mit der Begründung abgewiesen, es handele sich um eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art, für die der Zugang zu den Verwaltungsgerichten nicht eröffnet sei. Für die Anliegen der Hilfsanträge bestehe jeweils die Möglichkeit einer gegen die Landesschulbehörde zu richtenden Verpflichtungsklage, so dass eine Feststellungsklage ausgeschlossen sei.

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Für den von der Klägerin angenommen Eintritt einer Genehmigungsfiktion fehle in Ansehung des Anwendungsausschlusses nach § 1 Abs. 5 NSchG eine Rechtsgrundlage. Diese Regelung sei auch nicht lückenhaft, sondern Ausdruck einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Der Erlass über die Mindestanforderungen führe nicht zu einer statusrechtlichen Gleichstellung mit genehmigten Ersatzschulen, sondern berücksichtige nur die besondere bundesrechtliche Ausgangslage für die darin geregelte Anerkennung.

31

Mit ihrem Zulassungsantrag macht die Klägerin zunächst ernstliche Zweifel hinsichtlich der Einordnung ihres Hauptantrags als verfassungsrechtliche Streitigkeit geltend (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts richte sich diese Hauptantrag nicht notwendig auf ein Handeln des Niedersächsischen Gesetzgebers durch Erlass eines förmlichen Gesetzes; er lasse die Handlungsform vielmehr offen. Art. 19 Abs. 4 GG schließe den Rechtsschutz gegen ein mit höherrangigem Recht unvereinbares normgeberisches Unterlassen ein. Diese Unvereinbarkeit ergebe sich hier bereits aus dem rechtskräftigen Urteil vom 28. November 2001 (- 13 L 2847/00 -). Darin sei ausgeführt, dass auf die Entscheidungsfreiheit rechtsetzender Organe nur in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt werden dürfe. Das berücksichtige die hier erhobene Feststellungsklage. Das Oberverwaltungsgericht habe seinerzeit auch ausgeführt, es stehe dem Landesgesetzgeber frei, auf welchem Wege er den Rechten der Klägerin auf Normgebung zur Eröffnung des Zugangs zu einem verfassungsrechtlich vorgesehenen Genehmigungsverfahren Rechnung tragen wolle. Dieser weite Gestaltungsspielraum lasse es im gegenwärtigen Zeitpunkt als offen erscheinen, ob der Beklagte den gegebenen Zustand durch Erlass eines förmlichen Gesetzes oder auf anderem Wege, insbesondere auf untergesetzlichem Wege, beenden wolle. Der Hauptantrag dürfe deshalb nicht auf das Begehren des Erlasses eines förmlichen Gesetzes verkürzt werden.

32

Die damit geltend gemachten ernstlichen Zweifel würden durch den Umstand bestärkt, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom 28. Mai 1997 (- 6 C 1.96 -) die Möglichkeit bejaht habe, Klage auf Feststellung zur Verpflichtung einer untergesetzlichen Norm zu erheben.

33

An diesem Ergebnis ändere auch der Umstand nichts, dass die Rechtsgrundlage für den Erlass einer Erweiterungsverordnung durch Gesetz vom 22. Juli 2003 (Nds.GVBl. S. 244) gestrichen worden sei. Dies habe nach der Überzeugung des Oberlandesgerichts Celle (Urt. v. 12.2.2008 - 16 U 72/07 -) den bereits zuvor gegebenen verfassungswidrigen Zustand normgeberischen Unterlassens nur weiter vertieft. Wenn aber bereits bei Existenz einer Ermächtigungsgrundlage zum Erlass einer Erweiterungsverordnung eine Verpflichtungsklage auf untergesetzlichen Normerlass zulässig gewesen sei, dann müsse eine Rechtsschutzmöglichkeit erst recht gegeben sein, wenn dieser grundrechtsverletzende Zustand noch vertieft werde.

34

Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liege darin, dass das Verwaltungsgericht entgegen § 86 Abs. 3 VwGO nicht auf die Stellung eines sachdienlichen, insbesondere nach der Auffassung des Gerichts zulässigen Hauptantrags hingewirkt habe.

35

Hinsichtlich der Hilfsanträge ergäben sich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, weil mangels eines verfassungsrechtlich hierfür vorgesehenen Genehmigungsverfahrens die Möglichkeit zur Erstreitung eines Verwaltungsaktes gar nicht gegeben sei. Das habe bereits das Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. November 2001 mit rechtskräftiger Wirkung festgestellt. Zudem vermenge das Verwaltungsgericht Kategorien der Zulässigkeit und der Begründetheit. Sie selbst habe die Rechtsansicht vertreten, dass es des Erlasses eines Verwaltungsaktes durch die Landesschulbehörde zur Erlangung der verfassungsrechtlich vorgesehenen Status einer genehmigten Ersatzschule nicht bedürfe. Eine Auseinandersetzung hiermit hätte das Verwaltungsgericht im Rahmen der Begründetheitsprüfung vornehmen müssen. Der Justizgewährleistungsanspruch werde verkürzt, wenn das Verwaltungsgericht die Klägerin auf ein Genehmigungs- und Klageverfahren verweise, dessen sie nicht bedürfe. Ebenso zweifelhaft sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, Klagen seien nicht gegen das beklagte Land, sondern gegen die Landesschulbehörde zu richten. Das beruhe auf der unrichtigen Prämisse, dass sie sich überhaupt an die Landesschulbehörde wenden könne. Es sei mit dem Urteil vom 28. November 2001 rechtskräftig festgestellt, dass es am Zugang zu dem Genehmigungsverfahren fehle.

36

Schließlich sei auch die Annahme des Verwaltungsgerichts zweifelhaft, es fehle für die Annahme einer Genehmigungsfiktion an einer gesetzlichen Grundlage. Ihrer eigenen Ansicht nach seien die bestandkräftigen, nach Bundesrecht erteilten Ausbildungserlaubnisse zur Auslösung der Rechtsfolgen der „Genehmigung“, die in Art. 7 Abs. 4 GG, 4 Abs. 3 NV und §§ 149 f. NSchG genannt sei, jedenfalls dann geeignet, wenn der Landesgesetzgeber die Erlangung eines solchen Verwaltungsakts in rechtswidriger Weise vereitele. Zu diesem Ergebnis könne man methodisch auch im Wege einer Auslegung des vom Verfassungs- und Landesgesetzgebers verwendeten Begriffs der Genehmigung gelangen. Dies habe das Verwaltungsgericht übersehen. Mehr als die Erfüllung der bundesrechtlichen Anforderungen für die Anerkennung dürfe der Landesgesetzgeber für die Genehmigung ohnehin nicht verlangen. Auf den Begründungsweg über eine „Fiktion“ komme es danach gar nicht mehr an.

37

Von grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 22 Nr. 3) sei die Rechtsfrage:

38

Kann das Tatbestandsmerkmal einer „genehmigten“ Ersatzschule i.S. v. Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 4 Abs. 3 NV, § 149 Abs. 1 NSchG bei Vorliegen einer staatlichen Anerkennung gem. MPhG oder LogopG jedenfalls dann als erfüllt angesehen werden, wenn der Landesgesetzgeber den Zugang zu einem verfassungsrechtlich vorgesehenen Genehmigungsverfahren in rechtswidriger und rechtsverletzender Weise vereitelt?

39

Aus der bisherigen Rechtsprechung ergebe sich, dass der gegenwärtig in Niedersachsen gegebene Zustand der fehlenden Eröffnung eines verfassungsrechtlich vorgesehenen Genehmigungsverfahrens für die von der Klägerin getragenen Berufsfachschulen für andere als ärztliche Heilberufe rechtswidrig sei und die Klägerin in ihren Rechten verletze. Nicht entschieden sei bislang, ob die staatliche Ausbildungserlaubnis nach Bundesrecht den verfassungs- und landesrechtlichen Genehmigungsbegriff jedenfalls dort erfüllen könne oder sogar erfüllen müsse, wo der Landesgesetzgeber es in rechtswidriger und rechtsverletzender Weise unterlasse, die notwendigen landesrechtlichen Folgeregelungen zur Erlangung einer landesrechtlichen Genehmigung zu erlassen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht spreche hierfür die Tatsache, dass sich die staatlichen Eingriffe in die Grundrechte der privaten Schulträger aus Art. 12 Abs. 1, 7 Abs. 4 GG auf dasjenige Maß beschränken müssten, das zur Erhaltung der Rechtssicherheit und eines ausreichenden Qualitätsstandards der bislang allein bundesrechtlich geregelten Physiotherapeuten- und Logopädenausbildung unerlässlich sei, wie bereits das Bundesverwaltungsgericht in seiner Sitzungsniederschrift vom 28. August 1996 in der Sache 6 C 1.95 festgehalten habe. Ein Genehmigungsbegriff in der inhaltlichen Engführung, wie das Verwaltungsgericht sie mit dem Erfordernis eines Verwaltungsakts der Landesschulbehörde annehme, laufe leer angesichts der fehlenden Möglichkeit, den Erlass eines solchen Verwaltungsakts auch nur zu beantragen. Wolle man das Genehmigungserfordernis in der gegebenen Situation des Fehlens jedweder hierzu ergangener landesrechtlicher Normierungen verfassungskonform ausfüllen, müsse man auf das zurückgreifen, was sie Klägerin erlangen könne und erlangt habe, nämlich die Ausbildungsgenehmigungen nach Bundesrecht.

40

Das beklagte Land tritt dem entgegen.

41

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

42

Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin für die Schulen E. C. aktiv legitimiert ist. Auf Anfrage hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 19. März 2015 angegeben, sie sei Trägerin der genannten Schulen, während Trägerin der Schulen E. in F. das Institut G. sei. Im Impressum des Internetauftritts der Schulen E. ist dagegen nach wie vor für beide Standorte einheitlich das Institut G. als Schulträger angegeben (Handelsregister AG H. HRA ……), dieses vertreten durch die I. -Institut J. (Handelsregister AG H. HRB ……..). Angesichts der Erfolglosigkeit des Zulassungsantrags im Übrigen kommt es hierauf jedoch nicht mehr maßgeblich an.

43

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als sein Misserfolg, sondern bereits dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, NVwZ 2010, 634; Beschl. d. 2. K. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546; vgl. Gaier, NVwZ 2011, 385, 388 ff.). Das ist der Klägerin nicht gelungen.

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Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren mit seinem Hauptantrag zu Recht als Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO angesehen (vgl. auch Sodan, NVwZ 2000, 601, 607 f.). Wie die Klägerin selbst zutreffend dargestellt hat, hat der Niedersächsische Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Verbesserung von Bildungsqualität und zur Sicherung von Schulstandorten vom 2. Juli 2003 (GVBl. S. 244) mit Wirkung zum 1. August 2003 die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Erweiterungsverordnung nach Ergehen der ihm nachteiligen Entscheidungen gestrichen und damit dem Urteil des 13. Senats vom 28. November 2001 (- 13 L 2847/00 -) gleichsam die Geschäftsgrundlage entzogen. Damit ist das Niedersächsische Schulgesetz seitdem auf Schulen für andere als ärztliche Heilberufe - vorbehaltlich von Rückausnahmen - nach seinem klaren Wortlaut nicht anwendbar. Darauf, dass Schulen für andere als ärztliche Heilberufe als solche nicht in bei Schulformen nach § 5 NSchG (Gliederung des Schulwesens) aufgeführt sind, kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht an. Diese Bestimmung kommt erst zum Tragen, wenn der Anwendungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes überhaupt eröffnet ist; bei der Festlegung dieses Anwendungsbereiches ist das beklagte Land hingegen nicht an schulgesetzinterne Gliederungssysteme gebunden (vgl. im Übrigen auch die Erörterung bei OVG Bautzen, Beschl. v. 20.6.2013 - 2 B 317/13 -, juris, ob eine Entsprechung zu einer Schulart (in Niedersachsen: Schulform, § 5 NSchG) oder zu einem Bildungsgang maßgeblich sei).

45

Diese Änderung des Gesetzes ist nicht nur für die Allgemeinheit, sondern auch im Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten beachtlich. Zwar hat das Oberlandesgericht Celle in seinem Urteil vom 12. Februar 2008 (- 16 U 72/07 -) offenbar angenommen, das genannte Urteil vom 28. November 2001 entfalte materielle Rechtskraft über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes hinaus. Dem ist jedoch schon im Ansatz nicht zu folgen. Die Rechtskraftbindung des § 121 VwGO verbietet zwar grundsätzlich jede erneute und erst recht jede abweichende Verwaltungs- und Gerichtsentscheidung. Diese Bindungswirkung endet aber bei einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage (BVerwG, Urt. v. 1.3.2012 - 10 C 8.11 -, juris). Im Rahmen von Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO kann § 121 VwGO unter Umständen in entsprechender Weise für untergesetzliche Normen sogar zu einem „Verbot der Normwiederholung“ führen (vgl. z.B. BVerwG, Urt. v. 25.11.1999 - 4 CN 17.98 -, NVwZ 2000, 813; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 47 Rdnr. 365), das aber ebenfalls unter dem Vorbehalt einer Änderung der Sach- und Rechtslage steht. Jedenfalls für formelle Gesetze ist es dem Landesgesetzgeber dagegen von vornherein nicht verwehrt, das einschlägige Gesetz zu ändern, auch wenn das Land selbst als Verfahrensbeteiligter an sich rechtskraftgebunden war. Aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz folgt, dass der Gesetzgeber auf ihm unliebsame Rechtsprechung mit Normänderungen reagieren darf, die sich aus dieser Rechtsprechung ableitbare Handlungsmöglichkeiten bzw. Rechtsverpflichtungen wieder beschneiden. Das gilt unabhängig von der Frage, ob durch die Gesetzesänderung ein verfassungswidriger Zustand etwa noch vertieft oder ein verfassungsgemäßer Zustand hergestellt wird.

46

Eine solche, unzweifelhaft entscheidungserhebliche Rechtsänderung hat das beklagte Land hier vorgenommen. Der Wegfall der Ermächtigungsnorm hat dazu geführt, dass dem Argumentationszusammenhang des genannten Urteils eine wesentliche Stütze entzogen worden ist. Die Rechtskraftbindung ist mithin mit Inkrafttreten des Änderungsgesetzes erloschen.

47

Sie wirkt auch nicht kraft eines „Erst-Recht“-Schlusses fort, wie das Oberlandesgericht möglicherweise mit seiner Darlegung gemeint hat, das Gesetzgebungsorgan des beklagten Landes habe mit Verabschiedung des genannten Änderungsgesetzes das beanstandete Verhalten fortgesetzt und ein die Rechte der Klägerin verletzendes Verhalten manifestiert. Wäre dies richtig, stünde gleichwohl nur dem Bundesverfassungsgericht im Vorlageverfahren nach Art. 100 GG eine solche Bewertung abschließend zu; dies darf nicht durch ein erweitertes Verständnis der Rechtskraftwirkung unterlaufen werden.

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Darüber hinaus drängt sich auch nicht ohne weitere Detailprüfung als zwingend auf, dass die neugeschaffene Rechtslage ihrerseits verfassungswidrig war bzw. ist. Ihre Beurteilung darf zunächst nicht ausblenden, dass mit der Gesetzesänderung auch Unterausnahmen geschaffen wurden, die den Fortfall der Ermächtigungsgrundlage für eine Erweiterungsverordnung teilweise wieder ausgleichen. Der Gesetzgeber durfte auch - ohne einer Bindung unterworfen zu sein - selbst neu beurteilen, ob öffentliche Schulen dieser Art in Niedersachsen zu jenem Zeitpunkt „vorhanden oder grundsätzlich vorgesehen“ waren, eine Wendung, mit der § 142 NSchG eine Formulierung aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. November 1969 (- 1 BvL 24/64 -, BVerfG 27, 195, 201 = NJW 1970, 275) aufgenommen hat, die teilweise auch in anderen Ländergesetzen aufgegriffen worden ist. Er durfte sowohl die tatsächlichen Verhältnisse neu einschätzen als auch die rechtlichen Bewertungskriterien verfeinern, die ohnehin noch im Fluss waren. Einigkeit besteht zwar, dass grundsätzlich das Landesrecht bestimmt, welche öffentlichen Schulen es gibt, denen eine Ersatzschule entsprechen kann; dabei bezieht sich die Akzessorietät der Ersatzschulen zu den öffentlichen Schulen nicht notwendigerweise auf eine formale Entsprechung zu den jeweils im Landesrecht typisierten Schularten und -formen, sondern auf eine Entsprechung in deren Gesamtzweck (BVerfG, 3. Kammer des 1. Senats, Beschl. v. 8.6.2011 - 1 BvR 759/08, 1 BvR 733/09 -, BVerfGK 18, 469 = NVwZ 2011, 1384). In demselben Maße, in dem das Land sein öffentliches Schulwesen ausbaut und differenziert, eröffnet es der privaten Initiative das Feld zur Errichtung privater Ersatzschulen, die das Land wiederum in seine Förderung einbeziehen muss (VGH Mannheim, Urt. v. 11.2.2015 - 9 S 1334/13 -, juris Rdnr. 30; ähnlich OVG Bautzen, Beschl. v. 20.6.2013 - 2 B 317/13 -, juris Rdnr. 30). Im Detail bestehen hingegen Meinungsunterschiede; so hat sich das Verwaltungsgericht Berlin für eine vergleichbare Fallgestaltung zu dem Urteil vom 28. November 2001 ausdrücklich abgegrenzt (Urt. v. 5.5.2011 - 3 K 71.09 -, juris Rdnr. 25; dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.3.2012 - 3 N 126.11 -, juris). Den damit aufgeworfenen Fragen wäre schon deshalb nachzugehen, weil der 13. Senat das „Vorgesehensein“ entsprechender Schulen auch aus einer Erlasslage hergeleitet hat, die ihrerseits zur Disposition des beklagten Landes steht, wobei auch die Auslegung solcher Erlasse nicht ohne Weiteres in der Art der Auslegung von Rechtsnormen erfolgen kann. Durfte das beklagte Land etwa ohne Willkür von der Annahme ausgehen, der Erlass über die Mindestanforderungen erfasse faktisch von vornherein nur Schulen in privater Trägerschaft, wäre damit einem Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4 GG der Boden entzogen (unbeschadet von der in weiteren Verfahren zu entscheidenden Frage, ob mit solchen Erlassen ohne Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt aufsichtliche Maßnahmen im Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG geregelt werden dürfen).

49

Es ist im Übrigen zweifelhaft, dass die Feststellungen des 13. Senats zu der Frage, ob öffentliche Schulen dieser Art in Niedersachsen „vorhanden oder grundsätzlich vorgesehen“ waren, überhaupt an einer Rechtskraftwirkung teilnehmen konnten oder bloße Vorfragen betrafen. Rechtskräftige Urteile binden nur insoweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist. Die gerichtliche Entscheidung ist demgemäß die im Entscheidungssatz des Urteils sich verkörpernde Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz, also der konkrete Rechtsschluss vom Klagegrund auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der begehrten Rechtsfolge anhand des die Entscheidung unmittelbar tragenden Rechtssatzes. Auf diesen unmittelbaren Gegenstand des Urteils ist die Rechtskraft beschränkt. § 121 VwGO verhindert damit, dass eine derartige gerichtliche Entscheidung in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Beteiligten einer erneuten Sachprüfung zugeführt werden kann. Hingegen erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf die einzelnen Urteilselemente, also nicht auf die tatsächlichen Feststellungen, die Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale und sonstige Vorfragen oder Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend gewesen sind (BVerwG, Urt. v. 31.8.2011 - 8 C 15.10 -, BVerwGE 140, 290). Zwar kann zur Auslegung der Urteilsformel auf den Entscheidungsinhalt im Übrigen zurückzugreifen sein (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 121 Rdnr. 18); u.U. ist auch eine erweiterte Feststellungswirkung denkbar, wenn sie durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 121 Rdnr. 6). Darüber hinaus werden teilweise solche tatsächlichen Feststellungen und rechtliche Wertungen als bestandsfest angesehen, die den Subsumtionsschluss des Gerichts tragen (Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, §121 Rdnr. 69; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 121 Rdnr. 62). Der hier inmitten stehenden Frage des Vorhanden- oder Vorgesehenseins entsprechender Schulen ist aber die Möglichkeit laufender Veränderungen immanent, weil sowohl im Bestand der vorhandenen Schulen Änderungen möglich sind, die auf der Disposition der Schulträger beruhen, als auch die Erlasslage nicht durch Urteil „festgeschrieben“ werden kann. Die entsprechenden Feststellungen des 13. Senats stellten mithin nur eine „Momentaufnahme“ des seinerzeit bestehenden Zustands dar. Die Annahme, dass infolge einer Rechtskraftbindung auch diese Feststellungen dauerhaft bindend blieben, stellte deshalb eine besonders begründungsbedürftige Ausnahme dar; ihre Rechtfertigung wäre nicht ohne Weiteres ersichtlich.

50

Jedenfalls wäre die Vorstellung unzutreffend, dass die fragliche Gesetzesänderung für das Innenverhältnis zwischen den Beteiligten quasi hinweggedacht werden müsse. Maßgeblich für die Frage der Einstufung der Streitigkeit als solche verfassungsrechtlicher Art ist vielmehr allein, dass sich der Handlungsspielraum des beklagten Landes nach dieser Gesetzesänderung auf den Erlass eines förmlichen Gesetzes verengt, weil untergesetzliche Normen ohne eine solche Ermächtigungsgrundlage nicht in Betracht kämen. Mit anderen Worten wäre die Wiedereinführung einer Ermächtigungsnorm für die Erweiterung des Anwendungsbereiches des Schulgesetzes zwingende Voraussetzung für den Erlass einer solchen Verordnung; der Vorbehalt des Gesetzes lässt die Erweiterung seines Anwendungsbereiches durch nachgeordnete Stellen ansonsten nicht zu. Mit der begehrten gerichtlichen Feststellung soll mithin der Sache nach unmittelbar in die Entscheidungsfreiheit des Landesgesetzgebers über die inhaltliche Ausgestaltung förmlicher Gesetze eingegriffen werden. Das überschreitet die durch den Grundsatz der Gewaltenteilung gezogenen Grenzen.

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2. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO im Hinblick darauf, dass das Verwaltungsgericht entgegen § 86 Abs. 3 VwGO nicht auf die Stellungnahme eines sachdienlichen Hauptantrags hingewirkt habe, ist nicht ersichtlich. Nach der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2014 war die Fassung der Anträge Gegenstand eingehender Erörterung, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom Vortag neue Hilfsanträge formuliert hatte und den alten Hauptantrag zwischenzeitlich offenbar nicht mehr weiterverfolgen wollte. Dass Rechtsschutzbegehren im Falle gesetzgeberischen Unterlassens schwierige prozessuale Probleme aufwerfen (vgl. z. B. vgl. Möstl, DÖV 1998, 1029; Sodan, NVwZ 2000, 601; Seiler, DVBl. 2007, 538), war der anwaltlich vertretenen Klägerin ausweislich ihrer Schriftsätze geläufig, zumal nach der Vorgeschichte dieses Verfahrens. Stellt sich eine Streitigkeit als solche verfassungsrechtlicher Art dar, hat es damit sein Bewenden; der Vorsitzende war weder gehalten, Lösungen für die Überwindung geltenden Prozessrechts anzubieten noch darf die Pflicht zum Hinwirken auf einen „sachdienlichen Antrag“ dahin missverstanden werden, dass der Vorsitzende damit eine Art Erfolgsgarantie dafür zu übernehmen hat, dass sich - in vielfacher Gestalt vorstellbare - prozessuale Hürden überwinden lassen. Im Übrigen geht aus der Niederschrift hervor, dass die Kammer ihre vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten der Hilfsanträge bekannt gegeben hat. Das spricht dafür, dass der Vorsitzende auch auf bessere prozessuale Chancen für eine Gestaltung- und /oder Leistungsklage gegen die Landesschulbehörde eingegangen ist, auf die aber das bereits anhängige Verfahren kaum noch umgestellt werden konnte.

52

3. Soweit das Verwaltungsgericht die beiden Hilfsanträge als unzulässig angesehen hat, weil die Klägerin ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könnte (§ 43 Abs. 2 VwGO), mag dagegen - was allerdings die Klägerin selbst gar nicht zur Begründung ernstlicher Zweifel anführt - einzuwenden sein, dass § 43 Abs. 2 VwGO auf Feststellungsklagen gegen Verwaltungsträger nach verbreiteter Ansicht nicht anzuwenden ist, weil Verwaltungsträger Gerichtsurteile in der Regel auch ohne dahinterstehenden Vollstreckungsdruck respektieren (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43 Rdnr. 119 ff.). Das ist zwar in der vorliegenden Streitkonstellation anders, denn das beklagte Land hat bereits Hinweise des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für die Anerkennung von Schulen für andere als ärztliche Heilberufe nicht aufgenommen, hat das Niedersächsische Schulgesetz hinsichtlich seines Anwendungsbereichs geändert, um sich den Folgen des vorangegangenen Urteils zu entziehen, und hält im Übrigen - wie schon die Landesschulbehörde in ihrem Schreiben vom 10. Juni 2013 - nach seiner Klageerwiderung ausdrücklich an seiner früher vertretenen Rechtsauffassung fest. Wie das zu bewerten ist, kann jedoch offen bleiben. Denn anders als für den Hauptantrag, der sich trotz seiner Einkleidung in ein Feststellungsbegehren praktisch als Normerlassklage darstellt und damit - ungeachtet seiner grundsätzlichen Unzulässigkeit - folgerichtig gegen das Land zu richten war, müssten sich nicht nur eine Gestaltungs- oder Leistungsklage, sondern auch eine an deren Stelle erhobene Feststellungklage gegen die für die Gestaltung bzw. Leistung zuständige Stelle richten, hier also gegen die Landesschulbehörde, wie das Verwaltungsgericht erschöpfend ausgeführt hat. Dem kann nicht - sinngemäß - entgegengehalten werden, dieser fehle die Rechtsmacht zur Erfüllung solcher Ansprüche, so dass sogleich das übergeordnete Land in Anspruch genommen werden dürfe. Zwar ist die Geltendmachung von Ansprüchen bei gesetzgeberischem Unterlassen - wie oben angesprochen - prozessual mit großen Schwierigkeiten verbunden; letztlich führt der Weg zum Erfolg nur über eine Vorlage nach Art. 100 GG (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43 Rdnr. 58 a) oder - bei unmittelbarer Rechtsbetroffenheit durch eine Norm oder deren Fehlen - über eine Verfassungsbeschwerde. Insoweit war der von der Klägerin zunächst verfolgte Antrag auf Finanzhilfe vom 17. Januar 2013 durchaus zielführend. Er war im Übrigen zwar an das Kultusministerium gerichtet, jedoch „über“ die Landesschulbehörde, die dann auch zutreffend von ihrer unmittelbaren Zuständigkeit ausgegangen ist und auf den Antrag geantwortet hat. Ihre beiden Schreiben vom 10. Juni 2013 und 4. September 2014 stellen sich nach ihrer äußeren Form und ihrem Inhalt nicht als der Bestandskraft fähige Verwaltungsakte dar, sondern als bloße Hinweise auf die vermeintliche Rechtslage, so dass an ihnen auch ein weiterer Versuch nicht scheitern könnte, die begehrte Finanzhilfe zu erlangen. Inhaltlich sind sie unrichtig, weil sie fälschlich von einer fortwirkenden Rechtskraft des Urteils vom 28. November 2001 ausgehen. Das gerichtliche Verfahren hätte unter diesen Umständen ohne Weiteres als Untätigkeitsklage aufgenommen werden können.

53

Ein Genehmigungs- oder Bewilligungsbegehren könnte zwar weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren unmittelbaren Erfolg haben, weil es an einer Rechtsgrundlage für die Genehmigung und die Bewilligung von Finanzhilfe fehlt. Vorbehaltlich der rechtlichen Unwägbarkeiten, die nach wie vor mit der Ausgestaltung fachgerichtlichen Rechtsschutzes bei gesetzgeberischem Unterlassen verbunden sind, spricht aber einiges dafür, dass das Gericht in diesem Verfahren - wenn es von der Verfassungswidrigkeit des geltenden Schulrechts überzeugt ist - eine Vorlage nach Art. 100 GG vornehmen kann. Die vom 13. Senat beanstandete Nichteröffnung eines Genehmigungsverfahrens hat nicht zur Folge, dass es dem Rechtsschutzsuchenden verboten ist, ein derartiges Begehren anzubringen. Sie hat nur zur Folge, dass der Weg zu einem Erfolg prozessual schwierig ist.

54

Unabhängig von den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu § 43 Abs. 2 VwGO ist in dieser Situation die Verpflichtungsklage - im Gegensatz zur Feststellungsklage - schon deshalb das Mittel der Wahl, weil damit eher gewährleistet werden kann, dass das Bundesverfassungsgericht nur bei Vorliegen aller anderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für einen denkbaren Anspruch mit dem verfassungsrechtlichen Kern der Streitfrage befasst wird. Auch bei gesetzgeberischem Unterlassen ist deshalb - ebenso wie sonst bei Streitigkeiten um Normen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.1.2010 - 8 C 19.09 -, BVerwGE 136, 54 = NVwZ 2010, 1300, juris Rdnr. 28) - richtiger Gegner regelmäßig nicht der Normgeber, sondern der Normanwender. Vor diesem Hintergrund stellen die angesprochenen prozessualen Schwierigkeiten keinen hinreichenden Grund dafür dar, prozessualen und landesorganisatorischen Regelungen gleich gar kein Gewicht mehr beizumessen.

55

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist unter diesen Umständen nicht davon auszugehen, dass sie schon mangels Eröffnung eines Genehmigungsverfahrens zur Erlangung ihres von Verfassungs wegen vorgesehenen Status eines darauf gerichteten Verwaltungsaktes nicht bedürfe. Auf die Rechtskraft des Urteils vom 28. November 2001 kann sie sich hierfür nicht berufen, weil es einen Entscheidungsausspruch dieses Inhalts nicht enthält. Nicht zu beanstanden ist ferner die Annahme des Verwaltungsgerichts, für die Annahme einer Genehmigungsfiktion fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Die eingangs angeführten Entscheidungen haben keinen Zweifel daran gelassen, dass Anerkennung und Genehmigung privater Schulen dieser Art nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen voneinander zu unterscheiden sind. Mit der Anerkennung ist über eine Genehmigungsfähigkeit nichts gesagt, zumal der Landesgesetzgeber ein Genehmigungsverfahren nur bereitstellen muss, wenn die Schule in dem betreffenden Land als Ersatzschule anzusehen ist. Darüber hinaus wirkt sich jedoch entscheidend aus, dass die Auslegung, die die Klägerin den bestehenden rechtlichen Regelungen geben will, mit deren Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte schlechterdings nicht vereinbar sind. Geprägt sind diese Regelungen von der offen zutage tretenden Entschlossenheit des Gesetzgebers, zur Finanzierung privater Schule für andere als ärztliche Heilberufe nicht beizutragen. Für eine teleologische Auslegung, die das Gegenteil bewirkt, ist deshalb kein Raum. Auch eine verfassungskonforme Auslegung mit einem solchen Ergebnis kommt nicht in Betracht. Zu der vergleichbaren Problematik in einem der Vorgängerverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Mai 1997 (- 6 C 1.96 -, BVerwGE 105, 20 = NVwZ 1998, 60) bereits ausgeführt:

56

„2. Mit Recht wendet sich die Beklagte dagegen, daß das Berufungsgericht § 1 Abs. 5 Satz 1 NSchG "entgegen seinem Wortlaut" ausgelegt hat, nämlich in dem Sinne, daß die Regelung - auch ohne verordnungsrechtliche Einbeziehung der von ihr erfaßten Schulen in den Anwendungsbereich des NSchG - nicht die Erteilung einer schulrechtlichen Genehmigung als Ersatzschule derjenigen Lehranstalten sperre, die nach Bundesverfassungsrecht zu genehmigen seien (BU S. 13). Eine solche Auslegung ist auch als eine vermeintlich "verfassungskonforme" nicht statthaft. Auf diese Weise ließe sich eine etwaige materielle Verfassungswidrigkeit einfachen Gesetzesrechts nicht ausräumen. Diese Interpretation mißachtet gleichermaßen die Bindung des Richters an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) wie auch das "Verwerfungsmonopol" des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG). Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie zum Wortlaut und dem danach klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. BVerfGE 54, 277, 299 f.; 71, 81, 105; 90, 263, 275). Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es, im Wege der Auslegung einem nach seinem Wortlaut eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn zu verleihen oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen. Eine solche Korrektur des Gesetzes würde auch dem Sinn des Art. 100 Abs. 1 GG zuwiderlaufen, der die Autorität des parlamentarischen Gesetzgebers im Verhältnis zur Rechtsprechung wahren soll (vgl. BVerfGE 63, 131, 141; 86, 71, 77).

57

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die verfassungskonforme Auslegung werde hier ermöglicht, weil "kein Anhaltspunkt" dafür bestehe, daß der Landesgesetzgeber private MTA-Schulen, die ihren Betrieb nicht durch eine Anbindung an ein Krankenhaus über die Krankenhaus-Pflegesätze finanzieren könnten, habe benachteiligen wollen (BU S. 13). Eine verfassungskonforme Auslegung kann zwar ausnahmsweise auch gegen den vordergründigen, nur scheinbar eindeutigen Wortlaut des Gesetzes zulässig sein (vgl. BVerfGE 88, 145, 166 f.). Dann muß aber eine verdeckte Regelungslücke bestehen, die eine teleologische Reduktion in Richtung auf das eigentliche Ziel des Gesetzgebers ermöglicht (vgl. BVerfGE 35, 263, 279 f.; 88, 145, 167). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.“

58

Von den gleichen Grenzen zulässiger Auslegung geht auch das Bundesverfassungsgericht aus, das die maßgeblichen Grundsätze in seinem Beschluss vom 16. Dezember 2014 (- 1 BvR 2142/11 -, NVwZ 2015, 510) wie folgt zusammengestellt hat:

59

„Die Grenzen verfassungskonformer Auslegung ergeben sich grundsätzlich aus dem ordnungsgemäßen Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden (vgl. BVerfGE 119, 247 <274>). Eine Norm ist nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung vereinbare Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelung und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, so ist diese geboten (vgl. BVerfGE 88, 145 <166>; 119, 247 <274>). Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung endet allerdings dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch träte (vgl. BVerfGE 95, 64 <93>; 99, 341 <358>; 101, 312 <329> m.w.N.; stRspr). Anderenfalls könnten die Gerichte der rechtspolitischen Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers vorgreifen oder diese unterlaufen (vgl. BVerfGE 8, 71 <78 f.>; 112, 164 <183>). Das Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung muss demnach nicht nur vom Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein, sondern auch die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers wahren (vgl. BVerfGE 86, 288 <320>; 119, 247 <274>). Das gesetzgeberische Ziel darf nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden (vgl. BVerfGE 119, 247 <274> m.w.N.).“

60

Letzteres wäre jedoch der Fall, wenn man den niedersächsischen Regelungen im Wege der Fiktion einen Genehmigungs- oder Finanzierungsanspruch für Schulen für andere als ärztliche Heilberufe entnehmen wollte.

61

4. Grundsätzliche Bedeutung kommt der hier aufgeworfenen Frage nicht zu. Die oben wiedergegebene Fragestellung geht in doppelter Hinsicht von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Zunächst ist mangels Rechtskraftbindung ihre Prämisse nicht gesichert, dass der Landesgesetzgeber den Zugang zu einem verfassungsrechtlich vorgesehenen Genehmigungsverfahren in rechtswidriger und rechtsverletzender Weise vereitele. Darüber hinaus könnte die Rechtsfolge eines solchen „Vereitelns“ nicht sein, dass sich die Gerichte über die Gesetzeslage in einer nicht mit den oben angeführten Auslegungsgrundsätzen vereinbaren Weise hinwegsetzen, sondern allenfalls, dass das fragliche Gesetz dem Bundesverfassungsgericht in einem dafür geeigneten Verfahren nach Art. 100 GG zur Prüfung vorgelegt wird. Soweit der Zulassungsantrag in diesem Zusammenhang auf die Niederschrift der Sitzung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. August 1996 zurückgreift, stehen die dortigen Hinweise in einem anderen Sinnzusammenhang; sie betreffen in dem von der Klägerin angesprochenen Absatz die völlig andere Frage, in welchem Umfang die staatliche Anerkennung übergangsweise bis zum Erlass eines förmlichen Gesetzes durch Erlass gesteuert werden darf.

62

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

64

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

65

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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