Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-05-27, Aktenzeichen 19 K 1862/18
ECLI:DE:VGGE:2020:0527.19K1862.18.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen eine der Beigeladenen für deren Spielhalle in der B. Str. 000 00000 F. erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis.

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Auf einer Strecke von insgesamt 95 m befinden sich in F. auf der B. Straße von der Hausnummer 000 bis zur Hausnummer 000 insgesamt sieben Spielhallen an vier Standorten. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Spielhallen:

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Adresse

Betreiber

Anzahl GSG

Erteilung § 33i GewO

B. Str. 000, Halle 1

N. F1. GmbH

12

14.03.2016

B. Str. 000, Halle 2

N. F1. GmbH

5

14.03.2016

B. Str. 000

Q. .T. V. -und B. GmbH

12

20.06.2013

B. Str. 000

N. F1. GmbH

10

14.03.2016

B. Str. 000

B1. D. GmbH (D. N1. -T1. GmbH)

12

13.11.2001

B. Str. 000

D. G. GmbH (D. N1. -T1. GmbH)

12

13.11.2001

B. Str. 000

D. D1. GmbH (D. N1. -T1. GmbH)

12

13.11.2001

5

Alle Betreiber haben die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse beantragt.

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Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 legte die Beigeladene zu ihrem Erlaubnisantrag eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vor, die Investitionen in die Spielhalle in den letzten 10 Jahren dar und berief sich darauf, dass eine Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzession sowie vom gesetzlichen Mindestabstand zur Vermeidung einer unbilligen Härte möglich sei. Unter dem 16. Februar 2017 forderte die Beklagte die Beigeladene zur Ergänzung der eingereichten Unterlagen hinsichtlich des gestellten Härtefallantrags auf und wies darauf hin, es bestehe auch die Möglichkeit des stufenweisen Rückbaus von drei auf eine Konzession. So halte der Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 10. Mai 2016, Az. 113-38.07.13 – 5, es beispielsweise für rechtlich vertretbar, bei Vorlage eines genehmigungsfähigen Konzepts, wonach bei einem Mehrfachkomplex stufenweise Spielhallen geschlossen würden, mit dem Endziel, nur noch eine zu betreiben, für die Übergangszeit für einzelne Konzessionen eine zeitlich begrenzte Genehmigung zu erteilen. Mit Schreiben vom 29. November 2017 teilte die D. N1. -T1. GmbH der Beklagten mit, am Standort B. Straße 000 könne im Hinblick auf die Ziele des GlüStV auf eine Konzession verzichtet werden. Die Spielhalle der D. G. GmbH werde ab Bescheidung über den Antrag geschlossen. Die Spielhalle der B1. D. GmbH solle eine Härtefallgenehmigung erhalten und die Spielhalle der Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis.

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Mit Schreiben vom 5. April 2017 und 1. August 2017 forderte die Beklagte die Klägerin in deren Erlaubnisverfahren zur Vorlage weiterer Unterlagen auf und wies darauf hin, dass weder Härtegründe noch Gründe für eine Ausnahme vom Abstandsgebot oder Mehrfachkonzessionsverbot zu erkennen seien, da die Spielhallen von der Klägerin in Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen erst deutlich nach dem maßgeblichen Stichtag, dem 28. Oktober 2011, in den Jahren 2015 und 2016 übernommen worden seien. Am 4. Dezember 2017 sprach der Geschäftsführer der Klägerin in Begleitung des Prozessbevollmächtigten bei der Beklagten vor und erkundigte sich nach den Erfolgsaussichten der für seine Spielhallen gestellten Anträge. Ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks erklärte der Geschäftsführer der Klägerin nach Darlegung der Sach- und Rechtslage durch die Beklagte, er habe bereits damit gerechnet, die Spielhallen in der B. Straße schließen zu müssen. Unter dem 15. Dezember 2017 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung ihrer Anträge auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für deren Spielhallen in der B. Straße 000 und 000 an. Dabei legte sie im Einzelnen dar, dass und warum die Sachkriterien Spielerschutz, Sozialkonzept und Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO im Rahmen der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ausfielen. Am 21. Dezember 2017 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen gewährt.

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Die Beklagte erteilte der Beigeladenen mit Bescheid vom 27. Februar 2018 eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis. In der Begründung heißt es unter anderem, es seien keine Umstände erkennbar gewesen, die eine Ausnahme vom Abstandserfordernis rechtfertigen würden. Es sei daher eine Auswahl unter den konkurrierenden Betrieben zu treffen. Dabei seien insbesondere das eingereichte Sozialkonzept, die Maßnahmen im Bereich Bekämpfung der Spielsucht, der Spieler – und Jugendschutz sowie die glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit der Spielhallenbetreiber zu bewerten. Die Spielhalle der Beigeladenen sei in den letzten Jahren durchweg beanstandungsfrei geführt worden und hebe sich zudem im Rahmen des Sozialkonzeptes und der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Spieler – und Jugendschutz deutlich positiv von den konkurrierenden Spielhallen ab. Es sei hier bereits am 1. Juni 2016 erfolgreich eine Zertifizierung des TÜV Rheinland als regelmäßig geprüfte Spielstätte absolviert worden. Hierdurch werde eine zusätzliche Überwachung und Einhaltung der qualitativen und rechtlichen Mindeststandards zum Spieler – und Jugendschutz gewährleistet. Noch bevor der Gesetzgeber verbindliche Regelungen für die Umsetzung von Jugend – und Spielerschutzmaßnahmen aufgestellt habe, habe die Betreibergesellschaft bereits im Jahr 2010 ein eigenes Sozialkonzept entwickelt. Dieses werde seitdem jährlich evaluiert, überarbeitet und an die aktuellen Anforderungen in diesen Bereichen angepasst und der Ordnungsbehörde zur Kenntnis und Prüfung zur Verfügung gestellt. Es sei auch eine Spielerschutz – Kommission gegründet worden, die neben Vertretern des Managements und des Zentralbereichs Prävention aus international anerkannten Experten bestehe und sämtliche Spielerschutzmaßnahmen der Unternehmensgruppe koordiniere und steuere. Zudem seien den konkurrierenden Betrieben erst 2013 und 2016 unter Hinweis auf die gesetzliche Abstandsregelung Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt worden. Die Beigeladene habe hingegen bereits am 13. November 2001 eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i GewO erhalten, sodass sie in dieser Hinsicht schutzbedürftiger sei. Die Beigeladene habe auch wirtschaftliche Aspekte vorgetragen. Es seien in den letzten Jahren erhebliche Summen in den Spielhallenstandort investiert worden, die unter Beachtung des Erteilungszeitpunktes der gewerberechtlichen Erlaubnis in die Auswahlentscheidung haben einfließen können. Die Kriterien „Spielerschutz – Sozialkonzept“ und „Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO“ sprächen somit für eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen. Da die drei Spielhallen in der B. Straße 000 nahezu identisch seien, sei der übergeordneten verantwortlichen Gesellschaft die Auswahl überlassen worden, welcher Spielhalle die glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt werden solle. Diese habe sich für die Beigeladene entschieden.

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Ebenfalls mit Bescheiden vom 27. Februar 2018 lehnte die Beklagte die Anträge der Klägerin auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für ihre beiden Spielhallen in der B. Straße 000 und für die Spielhalle in der B. Straße 000 ab, forderte die Klägerin zur Einstellung der Spielhallenbetriebe innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung auf, drohte für den Fall der Nichtbefolgung das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwanges an und ordnete die sofortige Vollziehung an. Hiergegen wendet die Klägerin sich mit den Verfahren 19 K 1858/18 (Spielhalle 1 B. Straße 000), 19 K 1861/18 (Spielhalle 2 B. Straße 000) und 19 K 1860/18 (B. Straße 000).

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Die Klägerin hat am 28. März 2018 gegen die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis Klage erhoben. In ihrer Begründung führt sie aus, die Beklagte habe ihr im Vorfeld keine Informationen über den Ablauf und die Sachkriterien eines Auswahlverfahrens zwischen konkurrierenden Spielhallen gegeben. Nicht nachvollziehbar sei die Sichtweise der Beklagten, dass einerseits die ausgebliebene Amortisation bereits getätigte Investitionen bei der Beurteilung des Antrages der Beigeladenen als grundrechtlich geschützte Position zu berücksichtigen sei und andererseits der Klägerin mitgeteilt werde, dass die Annahme einer unbilligen Härte schon daran scheitere, dass der Gesetzgeber eine Vollamortisation der Investitionen nicht vorgesehen habe. Unklar bleibe, warum die unterbliebene Amortisation eine grundrechtlich schützenswerte Position begründen solle, während ihr im Rahmen der Prüfung eines Härtefalls keine Bedeutung beigemessen werde. Darüber hinaus habe die Frage, ob getätigte Investitionen noch nicht vollständig zu Amortisation gelangt seien, überhaupt nicht im Rahmen eines an sachlichen Kriterien orientierten Auswahlverfahrens als Entscheidungskriterium herangezogen werden dürfen. Diese Kriterien könnten sich nur aus den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV ergeben. Wirtschaftliche Gesichtspunkte spielten erst im Rahmen der Beurteilung eines Härtefalls eine Rolle. Auch sie, die Klägerin, evaluiere ihre Sozialkonzepte und lege sie der Beklagten zur Ansicht und Kontrolle vor. Es stelle sich die Frage, ob die Berücksichtigung einer Spielerschutzkommission dazu führe, dass nur noch sogenannte Filialisten zukünftig glücksspielrechtliche Spielhallenerlaubnisse erhielten, weil Familienbetriebe nicht über derartige finanzielle Mittel verfügten. Festzuhalten sei, dass beide Betriebe gewerberechtlich nicht in Erscheinung getreten seien und über soziale Konzepte verfügten, die den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Der Gesichtspunkt der TÜV Zertifizierung könne im Rahmen der Auswahlentscheidung keine Bedeutung haben. Von den Spielhallenbetreibern könne nicht mehr gefordert werden, als der Gesetzgeber verlange. Letztlich bleibe nur der Gesichtspunkte des Alters der gewerberechtlichen Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO. Hierbei handele es sich auch um ein unzulässiges Kriterium, das keinen Bezug zum Jugend – und Spielerschutz aufweisen könne. Zudem stelle sich die Frage, ob die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle der D. D1. GmbH auf das Gesamtkonzept der Muttergesellschaft der Betreiberfirma zurückgehe, die Entscheidung also nicht auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung und einer Abwägung widerstreitender Interessen der Betreiber, sondern auf der Grundlage genereller Überlegungen getroffen worden sei.

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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die der Beigeladenen mit Bescheid vom 27. Februar 2018 erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis für deren Spielhalle in der B. Straße 000 in F. aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft die Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung. Ergänzend weist sie darauf hin, es seien der Auswahlentscheidung sachgerechte und transparente Erwägung zugrunde gelegt worden, indem zunächst in Einklang mit den in § 1 Abs. 1 AG GlüStV NRW genannten Zielen geprüft worden sei, ob zwischen den betroffenen Spielhallen Unterscheidungen hinsichtlich der Gewährleistung des Spieler – und Jugendschutzes und der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht zu machen seien. Es entspreche dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung, dass auch die jeweiligen grundrechtsrelevanten Positionen und deren Schutzwürdigkeit im Rahmen der weiteren Prüfung und Auswahl einbezogen werden könnten. Während die Beigeladene bei Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis noch nicht mit den in Rede stehenden glücksspielrechtlichen Änderungen rechnen konnte, sei die Klägerin vor der Antragstellung und Betriebsaufnahme wiederholt darauf hingewiesen worden und habe somit das Risiko des Standortverlustes bewusst in Kauf genommen. Dies sei durch den Geschäftsführer der Klägerin bei dessen Vorsprache am 4. Dezember 2017 bestätigt worden.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht kann nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf diese verzichtet haben.

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Die unterlegenen Konkurrenten sind deshalb befugt, die Erlaubnis des ausgewählten Betreibers anzufechten, um den Einwand der Verletzung des Mindestabstandsgebots auszuräumen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris.

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Die Klage ist aber unbegründet. Die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 27. Februar 2018 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

24

Befinden sich in einem Abstand von weniger als 350 m mehrere Spielhallen, so hat die Erlaubnisbehörde vor dem Hintergrund des Abstandsgebots des § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 Satz 1 HS 2 AG GlüStV NRW eine Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Spielhallen zutreffen. Die von der Beklagten zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Die Auswahlentscheidung ist nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen rechtsfehlerhaft. Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich. Die Rüge der Klägerin, ihr seien die von der Beklagten herangezogenen Auswahlkriterien sowie deren Beurteilung im konkreten Fall nicht mitgeteilt worden, geht fehl. Die Klägerin ist den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW entsprechend mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 zur beabsichtigten Ablehnung ihrer Anträge auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für ihre Spielhallen in der B. Straße 000 und 000 angehört worden. Dabei legte die Beklagte im Einzelnen dar, dass und warum die Sachkriterien Spielerschutz, Sozialkonzept und Zeitpunkt der erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO im Rahmen der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ausfielen. Bereits mit Schreiben vom 5. April 2017 und 1. August 2017 wies die Beklagte die Klägerin auf den fehlenden Vertrauensschutz hin. Am 4. Dezember 2017 wurden dem Geschäftsführer und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Sach- und Rechtslage dargelegt, wobei der Geschäftsführer der Klägerin erklärte, damit gerechnet zu haben, die Spielhallen in der B. Straße schließen zu müssen. Schließlich erhielt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 21. Dezember 2017 Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge der Beigeladenen. Die Klägerin war damit umfassend über die von der Beklagten herangezogenen Auswahlkriterien im Allgemeinen sowie deren Beurteilung in der konkreten Konkurrenzsituation informiert.

26

Die von der Behörde nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zwischen mehreren Betreibern von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhalten, zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW).

27

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2020 – 4 B 362/19 -; Urteil vom 10. Oktober 2019 ‒ 4 A 1826/19 ‒ und Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, sämtlich juris,

28

Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen und wurden durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Im Rahmen der Auswahl kann zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beachten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzen.

29

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 - , juris.

30

Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der B1. der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben.

31

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 1826/19 – und Beschluss vom 26. September 2019 – 4 B 255/18 –, sämtlich juris.

32

Für die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien bedarf es jedoch auch unter Berücksichtigung des Vorbehalts des Gesetzes keiner gesetzgeberischen Festlegung sämtlicher maßgeblicher Auswahlparameter.

33

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 – 4 B 659/18 –, juris.

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Diesen Maßgaben wird die Auswahlentscheidung der Beklagten gerecht. Sie hat in ihre Auswahlentscheidung zunächst einbezogen, dass die Beigeladene sich in den letzten Jahren im Rahmen des Sozialkonzeptes und der Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Spieler – und Jugendschutz positiv von den konkurrierenden Spielhalle durch eine Zertifizierung des TÜV Rheinland am 1. Juni 2016 als regelmäßig geprüfte Spielstätte, Entwicklung eines eigenen Sozialkonzeptes bereits im Jahr 2010 und Gründung einer Spielerschutz – Kommission abgehoben hat. Zwar ist der Einwand der Klägerin, hierbei handele es sich nicht um gesetzlich geforderte Voraussetzungen für den Betrieb einer Spielhalle, zutreffend. Dies hindert die Beklagte indes nicht, von der Beigeladenen aus eigener Veranlassung ergriffene Maßnahmen, die der Verbesserung des Spieler – und Jugendschutzes dienen und die Spielsucht effektiver bekämpfen, im Rahmen der Auswahlentscheidung positiv zu bewerten. Vielmehr entspricht ein solches Vorgehen gerade den in § 1 Abs. 1 GlüStV formulierten Zielen. Rechtsfehlerfrei durfte die Beklagte ihre Entscheidung weiterhin darauf stützen, dass die Beigeladene über die ältere Erlaubnis gemäß § 33i GewO, die in 2001 erteilt wurde, verfügte.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 4 B 1488/18 juris.

36

Der Klägerin und dem weiteren Konkurrenten waren erst 2013 bzw. 2016 Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt worden, auch wenn früheren Betreibern der Standorte bereits zuvor Erlaubnisse erteilt worden waren. Zwar ist die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. April 2017 – 8 C 16.16 –,juris.

38

Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift. Daraus lassen sich aber keine Rückschlüsse auf die Beantwortung der Frage ziehen, welcher in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Spielhalle im Rahmen der nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung der Vorzug zu geben ist.

39

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2019 – 4 B 1037/18 –, juris.

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Die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten waren sachgerecht. Sie hat im Rahmen der zutreffenden Berücksichtigung der jeweils betroffenen grundrechtsrelevanten Positionen der Betreiberinnen der konkurrierenden Bestandsspielhallen zu Recht angeführt, dass die Beigeladene im Gegensatz zu ihren Konkurrenten die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen hat, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu noch nicht in Kraft waren, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf nicht einstellen konnte. Den Wettbewerbern stand es hingegen frei, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits beim Erwerb der Spielhalle im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen „einzupreisen“. Sie waren bei der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO in den Jahren 2013 und 2016 auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Landesausführungsgesetzes durch die Beklagte nach deren unbestrittenen Vortrag ausdrücklich hingewiesen worden. Entscheidungen über Investitionen in ihre Spielhalle lagen daher in ihrem eigenen unternehmerischen Risiko. Ebenso durfte die Beklagte bei der Berücksichtigung grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber als weiteren, wenn auch nach ihren Ausführungen nicht entscheidenden Aspekt berücksichtigen, dass die Beigeladene in den vergangenen Jahren erhebliche Investitionen in den Standort getätigt hat.

41

Von dem Abbaukonzept der Beigeladenen hat die Beklagte sich nur insoweit leiten lassen, als sie entsprechend dem Wunsch der übergeordneten verantwortlichen Gesellschaft der Beigeladenen von den drei in der B. Straße 000 ansässigen Spielhallen, von denen wegen des Verbots von Mehrfachkonzessionen lediglich eine weiterbetrieben werden kann, die der Beigeladenen in die Auswahlentscheidung eingestellt hat. Inhaltlich hat dieses keinen Einfluss auf den Ausgang der Auswahlentscheidung genommen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach Billigkeitsgrundsätzen nicht erstattungsfähig, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.