Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-18, Aktenzeichen 14 K 9999/03
ECLI:DE:VGK:2006:0718.14K9999.03.00

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2003 und des
Änderungsbescheides vom 14.04.2004 insoweit aufgehoben, als er eine
Abwasserabgabe für den Parameter Blei enthält.

Das beklagte Amt wird verurteilt, an die Klägerin 302.783,40 EUR nebst Zinsen in
Höhe von 0,5 % für jeden vollen Monat seit dem 24.12.2003 bis zum 30.04.2004 von
dem Betrag in Höhe von 354.325,27 EUR und seit dem 01.05.2004 von dem Betrag
in Höhe von 302.783,40 EUR zu zahlen.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Amt.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig
erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für
das Jahr 1998 soweit diese für den Parameter Blei erfolgt ist. Sie leitet aus ihrem
Werk Nord in Wesseling gereinigtes Abwasser in den Rhein ein (Einleitungsnummer
206385/002). Hierfür wurde ihr unter dem 18.12.1987 eine wasserrechtliche
Erlaubnis erteilt, die bis zum hier maßgeblichen Zeitraum durch zwölf weitere
Bescheide geändert wurde. Ein Überwachungswert für Blei wurde nicht festgesetzt;
in dem 7. Änderungsbescheid vom 16.03.1993 wurde u.a. bestimmt:

3

"Die Parameter - außer pH-Wert und Temperatur - werden aus der nicht
abgesetzten, entsprechend DIN 38 402 - A 30 (Ausgabe Juli 1986) homogenisierten
qualifizierten Stichprobe bestimmt. Die qualifizierte Stichprobe umfasst mindestens
fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von
nicht weniger als zwei Minuten entnommen, gemischt werden."

4

Mit Schreiben vom 01.12.1997 hatte die Klägerin (u.a.) erklärt, dass sie im
Veranlagungsjahr 1998 für den Parameter Blei einen Überwachungswert von 50 µg/l
einhalten werde.

5

Mit Bescheid vom 02.10.2000 setzte das beklagte Amt gegenüber der Klägerin
für die Einleitung von Schmutzwasser in den Rhein aus ihrem Werk Nord in
Wesseling für das Veranlagungsjahr 1998 eine Abwasserabgabe in Höhe von
insgesamt 2.297.470,00 DM (1.174.877,76 EUR) fest. Bei der Ermittlung der Abgabe
für den Parameter Blei wurde eine Überschreitung des erklärten
Überwachungswertes am 17.12.1998 mit 390 µg/l in der qualifizierten Stichprobe
zugrunde gelegt und bei der Ermittlung der Schadeinheiten berücksichtigt. Unter
Ansatz des vollen Abgabesatzes von 70,00 DM pro Schadeinheit wegen der Nicht-
Einhaltung der Mindestanforderung für Blei ergab sich hieraus für diesen Parameter
ein Abgabebetrag von 693.000,00 DM (354.325,27 EUR).

6

Gegen diesen Festsetzungsbescheid legte die Klägerin unter dem 23.10.2000
Widerspruch ein, der ausdrücklich auf die Anfechtung der Festsetzung einer Abgabe
für den Parameter Blei beschränkt wurde. Zur Begründung wurde zunächst
dargelegt, dass sich der Bleigehalt im Abwasser regelmäßig zwischen 12 und 24 µg/l
bewege. Befinde sich das Abwasser im alkalischen Bereich, setze sich Blei an der
Innenseite der PE-Ablaufleitung fest, das sich im sauren Bereich wieder löse und
dabei kurzzeitig zu erhöhten Bleikonzentrationen im Abwasser führe. Bei der
Probenahme vom 17.12.1998 sei der pH-Wert von 6,4 auf 2,4 gefallen.

7

Zudem sei die Probenahme problematisch: Zwar sei die Entnahmestelle in dem
Erlaubnisbescheid örtlich annähernd festgelegt, sie ermögliche jedoch keinen
Schöpfvorgang. Die Probe könne allein aus einem Bypass entnommen werden und
berücksichtige dabei nicht die aktuellen Bedingungen in dem tiefer gelegenen
Abflussrohr. Eine "manuelle Entnahme" im Sinne der einschlägigen DIN-Norm liege
daher nicht vor.

8

Darüberhinaus entspreche die Probenahme vom 17.12.1998 weder dem
Erlaubnisbescheid noch der Abwasserverordnung, da keine qualifizierte Stichprobe
vorliege. Nach dem protokollierten Zeitablauf hätten nicht fünf Proben im Abstand
von jeweils mindestens zwei Minuten entnommen werden können, da die gesamte
Probenahme lediglich zwölf Minuten gedauert habe. Um die für die verschiedenen
Analysen insgesamt zu gewinnende Abwassermenge von 18,5 l zu erreichen, habe
das benutzte Einliter - Gefäß neunzehnmal gefüllt werden müssen. Die verkürzte
Dauer der Probenahme benachteilige sie, die Klägerin, da bei einer längeren
Zeitdauer weniger Blei gemessen worden wäre, weil die verstärkte Ablösung jeweils
nur sehr kurzzeitig auftrete.

9

Im Übrigen habe wegen der dargestellten Problematik ohnehin keine
Probenahmegefäß aus PE verwendet werden dürfen.

10

Schließlich werde ein Antrag auf Billigkeitserlass gestellt, da das Problem des
PE-Rohrs bisher nicht bekannt gewesen sei, so dass sie, die Klägerin, hierauf nicht
früher habe reagieren können.

11

Nachdem das Staatliche Umweltamt Köln in mehreren Stellungnahmen
gegenüber dem beklagten Amt die Ordnungsgemäßheit der Probenahme und der
anschließenden Analytik bestätigt hatte, wurde der Widerspruch der Klägerin mit
Bescheid vom 25.11.2003 als unbegründet zurückgewiesen.

12

Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, dass die Probenahme am
17.12.1998 korrekt erfolgt sei. Dies ergebe sich bereits aus dem
Probenahmeprotokoll, das als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin
bezeugten Tatsachen begründe und bei richtiger Würdigung auch die Aussage
enthalte, dass die Messung fehlerfrei erfolgt sei. Das Widerspruchsvorbringen sei
nicht geeignet, den Gegenbeweis gegenüber diesem Entnahmeprotokoll zu
erbringen. Die Probenahmestelle sei in der wasserrechtlichen Erlaubnis vom
18.12.1987 verbindlich festgelegt worden und die Klägerin habe dieser Festlegung
bislang nie widersprochen. Die Entnahme des Abwassers aus einem Bypass sei als
ortsfeste Probenahmeeinrichtung im Sinne der einschlägigen DIN 38402-A 11 auch
ohne Weiteres zulässig. Nach Nr. 6.2 dieser DIN sei es zudem erlaubt, ein Gefäß
aus PE bei der Probenahme zu verwenden. Zudem sei auch eine qualifizierte
Stichprobe gezogen worden. Der Rückschluss der Klägerin, aus der Dauer der
Probenahme von lediglich zwölf Minuten ergebe sich die Fehlerhaftigkeit des
Vorgangs, treffe nicht zu. Nach Nr. 4.2.2 der DIN 38402-A 11 werde die Stichprobe
im Sinne dieser Norm als "eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines
momentanen Zustandes" definiert. Demnach sei es zulässig und richtig, dass eine
Stichprobe aus mehreren hintereinander geschöpften Einzelproben bestehen könne.
Demzufolge seien am 17.12.1998 am freien Austritt der Bypassleitung mehrere
Einzelproben hintereinander für jeweils eine der fünf Stichproben entnommen und im
Homogenisierungsgefäß gesammelt worden. Schließlich sei die Einleitung der
erhöhten Bleikonzentration im Abwasser der Klägerin auch zurechenbar, da es
insoweit allein auf die Verursachung der Gewässerbelastung ohne Rücksicht auf
deren Vermeidbarkeit ankomme.

13

Über den gestellten Billigkeitserlass, der für die Rechtmäßigkeit des
Festsetzungsbescheides ohne Bedeutung sei, werde durch gesonderten Bescheid
entschieden.

14

Am 24.12.2003 hat die Klägerin Klage erhoben.

15

Sie wiederholt und vertieft zunächst das Vorbringen aus dem
Widerspruchsverfahren. Darüberhinaus wird nunmehr bestritten, dass die bei der
Abfüllung der Sammelprobe auf die einzelnen Flaschen notwendige
Homogenisierung der Sammelprobe erfolgt sei und bei der Untersuchung der
Abwasserteilprobe auf den Parameter Blei das zutreffende Analyseverfahren
angewandt worden sei.

16

Mit Änderungsbescheid vom 14.04.2004 wurde die streitige Abwasserabgabe für
das Veranlagungsjahr 1998 hinsichtlich des Parameters Blei auf nunmehr
302.783,40 EUR reduziert. Als Hintergrund für diese Änderung wurde im
gerichtlichen Verfahren seitens des beklagten Amtes vorgetragen, der im
ursprünglichen Festsetzungsbescheid zugrunde gelegte Wert sei mit einer
unzutreffenden Analysemethode ermittelt worden. Die von der gleichen Probe
ebenfalls durchgeführte Analyse nach der hier anzuwendenden AAS-Ofenmethode
habe einen geringeren Wert von 326 µg/l ergeben, der dem Änderungsbescheid
zugrundegelegt worden sei. Nachdem die Beteiligten hinsichtlich des
Ermäßigungsbetrages für den Parameter Blei (51.541,88 EUR) den Rechtsstreit
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin
nunmehr,

17

1. den Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2003 und des
Änderungsbescheides vom 14.04.2004 insoweit aufzuheben, als er eine
Abwasserabgabe für den Parameter Blei enthält,

18

2.

19

3. das beklagte Amt zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von
302.783,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0,5 % für jeden vollen Monat seit
Rechtshängigkeit bis zum 30.04.2004 von einem Betrag in Höhe von
354.325,27 EUR und seit dem 01.05.2004 von dem Betrag in Höhe von
302.783,40 EUR zu zahlen

20

sowie

21

4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig
zu erklären.

22

5.

23

Das beklagte Amt beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Es wiederholt und vertieft das gesamte Vorbringen aus dem
Widerspruchsverfahren und tritt der Behauptung der Klägerin entgegen, die
Homogenisierung der Abwasserprobe und die nachfolgende Analyse seien nicht
normgerecht erfolgt. Zur Frage der qualifizierten Stichprobe vertritt das Amt die
Auffassung, wie die Probe zu nehmen sei, ergebe sich nicht aus der Abwasser-VO,
sondern aus der darin in Bezug genommenen DIN 38402-A 11, die mehrere
Schöpfvorgänge zur Gewinnung einer Stichprobe ermögliche. Jedenfalls aber seien
auch bei insoweit anderer Ansicht die Regelungen der Abwasser-VO in sich
widersprüchlich, so dass eine an Sinn und Zweck der Regelung orientierte
Auslegung angezeigt sei, die ebenfalls zu dem Ergebnis führe, dass eine Stichprobe
auch durch mehrere Schöpfvorgänge gewonnen werden könne.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des
beklagten Amtes Bezug genommen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für
erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs.
3 VwGO einzustellen.

29

Im Übrigen ist die Klage insgesamt zulässig und begründet.

30

I.
Der Bescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 über die Festsetzung eines
Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser aus dem Werk Nord der
Klägerin in Wesseling in den Rhein für das Veranlagungsjahr 1998 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2003 und des Änderungsbescheides vom
14.04.2004 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren
Rechten, als darin eine Abgabe für den Parameter Blei enthalten ist, § 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO.

31

Die in dem Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 02.10.2000 gemäß
§§ 4 und 6 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in der im hier maßgeblichen
Veranlagungsjahr 1998 anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom
03.11.1994 (BGBl. I, S. 3370), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom
25.08.1998 (BGBl. I. S. 2455) enthaltene Heranziehung zu einer Abwasserabgabe
für den Parameter Blei ist rechtswidrig, weil die insoweit allein zur Abgabepflicht
führende -vermeintliche- Überschreitung des nach § 6 Abs. 1 AbwAG erklärten
Überwachungswertes am 17.12.1998 wegen einer fehlerhaften Probenahme nicht
berücksichtigt werden kann.

32

Da der von der Klägerin für das Veranlagungsjahr 1998 erklärte
Überwachungswert von 50 µg/l für den Parameter Blei dem in der Anlage zu § 3
AbwAG festgelegten Schwellenwert entspricht, bei dessen Einhaltung gemäß § 3
Abs. 1 Satz 2 AbwAG eine Abwasserabgabe nicht zu entrichten ist, kann das
beklagte Amt bei Nichtberücksichtigung des Ergebnisses der Probenahme vom
17.12.1998 gegen die Klägerin eine Abgabe für den Parameter Blei nicht
erheben.

33

Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn
die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen i.S.d. Satzes 1
ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert
im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt.
Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG richtet sich die Erhöhung nach dem
Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert
überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, so bestimmt
sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, wird der
Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen Vomhundertsatz (§
4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG).

34

Vorliegend ist der Überwachungswert für den Parameter Blei im gesamten
Veranlagungsjahr 1998 eingehalten worden. Die von dem Staatlichen Umweltamt
Köln (StUAK) angenommene einmalige Überschreitung des Überwachungswertes für
Blei kann das beklagte Amt bei der Ermittlung der Abgabenhöhe nicht zugrunde
legen, weil am 17.12.1998 keine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe des
Abwassers gezogen worden ist.

35

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das
Probenahmeprotokoll des StUAK vom 17.12.1998 als öffentliche Urkunde i.S.d. § 98
VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO anzusehen, welche bei richtiger
Würdigung auch die Aussage enthält, dass die Messung fehlerfrei erfolgt ist, da die
Protokollierung von Messungen und Messergebnissen nur dann einen
nachvollziehbaren Sinn hat, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme
bescheinigt wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunde den vollen Beweis
für die darin bezeugten (durch Auslegung ermittelten) Tatsachen begründet (§ 98
VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO). Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist
allerdings der Gegenbeweis zulässig, der aber nur dann erbracht ist, wenn das
Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts voll überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit
eines anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen)
Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht.

36

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15.1.2002 - 9 C 4.01 -,
DVBl. 2002, S. 487 (491); OVG NRW, Beschluss vom 9.8.2002
- 9 B 911/02 - S. 4 BA.

37

Vorliegend steht jedoch in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft fest, dass die
qualifizierte Stichprobenahme am 17.12.1998 durch die Mitarbeiter des StUAK nicht
ordnungsgemäß erfolgt ist.
Nach dem eigenen Vortrag des beklagten Amtes, das wiederum auf wiederholten Be-
stätigungen des StUAK beruht, wurde die qualifizierte Stichprobe hier so genommen,
dass jede der erforderlichen 5 Stichproben durch jeweils mehrere Schöpfvorgänge
gewonnen wurde. Nur so konnte mit dem verwendeten Einliter-Schöpfgerät in dem
protokollierten Zeitraum von 12 Minuten bei Einhaltung von mindestens 2 Minuten
zwischen den 5 Stichproben die erforderliche Gesamtmenge des Abwassers
(mindestens 19,5 l) entnommen werden.

38

Diese Art der Probenahme erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen, die § 2 Nr. 3
i.V.m. Nr. 1 der Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in
Gewässer vom 21.03.1997 (Abwasserverordnung - AbwV) und die DIN 38402-11
(Ausgabe Dezember 1995) an das Vorliegen einer qualifizierten Stichprobe stellen.
Dabei gelangte die DIN 38402-A11 zur Probenahme von Abwasser auf die
streitgegenständliche Probenahme vom 17.12.1998 zwar noch nicht über den
Verweis in Nr. I 2 der Anlage "Analysen- und Messverfahren" zu § 4 AbwV zur
Anwendung, da dieser Verweis erst mit der
- am 01.06.2000 in Kraft getretenen - 3. Änderungsverordnung vom 29.05.2000 in
die Anlage zu § 4 AbwV aufgenommen worden ist. Jedoch war diese DIN auch ohne
ausdrückliche Anordnung des Verordnungsgebers schon am 17.12.1998 bei der
Beprobung von Abwasser i.R.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG zu beachten, weil sie
bereits seit Dezember 1995 dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprach und
die Ordnungsgemäßheit der Probenahme eine wichtige Voraussetzung für die
Präzision und Richtigkeit der nachfolgenden Analyse und damit auch für die Höhe
der Abwasserabgabe ist.

39

So bereits Urteile der Kammer vom 07.12.2004 -14 K
9354/02- (u. a.) m. w. Nachweisen.

40

Daher vollzieht die Änderung der AbwV zum 01.06.2000 insoweit lediglich den
aktuellen Stand der Wissenschaft und Technik nach. Dies bestätigt auch die
Begründung zur Neufassung der Anlage zu § 4 AbwV durch die 3.
Änderungsverordnung vom 29.05.2000, in welcher es heißt: "Mit § 4 in Verbindung
mit der Anlage werden für die in den Anhängen aufgeführten Wasserinhaltsstoffe und
biologischen Wirkungen die bei der Bestimmung der Anforderung maßgebenden
Verfahren aktualisiert und dem neuesten Stand der Normung angepasst."
(Hervorhebungen durch das Gericht).

41

Vgl. BR-Drucksache 771/99 vom 27.12.1999, S. 46.

42

Zu den nach diesen Vorgaben an eine "qualifizierte Stichprobe" zu stellenden
Anforderungen hat die erkennende Kammer in dem zitierten Urteil ausgeführt:

43

"Gemäß § 2 Nr. 3 AbwV - ... - ist unter einer qualifizierten Stichprobe eine
Mischprobe aus mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von
höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten
entnommen und gemischt werden, zu verstehen. Nach § 2 Nr. 1 AbwV ist eine
Stichprobe eine einmalige Probenahme aus einem Abwasserstrom. Das
daraus folgende wesentliche Merkmal der qualifizierten Stichprobe als
Mischung aus mindestens fünf - im Abstand von nicht weniger als zwei
Minuten durchgeführten - einmaligen Probenahmen i.S.v. Schöpfvorgängen
aus einem Abwasserstrom ergibt sich ebenfalls aus Ziff. 4.2 der DIN 38402-
A11: Nach der Anmerkung zu Ziff. 4.2.4 a.E. ist eine bei der behördlichen
Einleiterüberwachung eingesetzte besondere Form der Durchschnittsprobe
die "qualifizierte Stichprobe", worunter eine Sammelprobe aus mindestens 5
Stichproben verstanden wird, die im Abstand von nicht weniger als 2 min und
über eine Zeitspanne von höchstens 2 h entnommen werden. Gemäß Ziff.
4.2.3 ist eine Sammelprobe i.S.d. DIN aber eine aus mehreren Einzelproben
vereinigte Probe, wobei nach Ziff. 4.2.1 unter einer Einzelprobe i.S.d. DIN eine
durch einmalige Entnahme (meist durch Schöpfen) gewonnene Probe zu
verstehen ist. Dem widerspricht - anders als der Beklagte und der Zeuge Buch
meinen - auch nicht, dass gemäß Ziff. 4.2.2 eine Stichprobe i.S.d. DIN
definiert wird als eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines
momentanen Zustandes. Denn im Fall der qualifizierten Stichprobe i.S.d. § 2
Nr. 3 AbwV können die dafür zu nehmenden einzelnen Stichproben - aufgrund
der insoweit höher und damit vorrangigen Stichprobendefinition in § 2 Nr. 1
AbwV - jeweils nur als eine Einzelprobe i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 1. Alt. i.V.m.
Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 angesehen werden. Darüber hinaus
spricht gegen die Auffassung des Beklagten und des StUAK - bei einer
qualifizierten Stichprobenahme i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV könne eine Stichprobe
auch aus mehreren Einzelproben (= Schöpfvorgängen) i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2
2. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 bestehen -, dass eine
solche Stichprobe nicht mehr - wie in Ziff. 4.2.2 Satz 2 vorgesehen - geeignet
ist, einen "momentanen" Zustand zu beurteilen. Zwischen den einzelnen
Schöpfvorgängen innerhalb einer derartigen Stichprobenahme läge nämlich
immer ein - wenn auch bloß kurzer - zeitlicher Abstand, der allerdings dem
Charakter der Stichprobe als einer "Momentaufnahme" entgegenstehen
würde. Dessen ungeachtet spricht gegen die Ansicht des Beklagten und des
StUAK, mehrere Einzelproben i.S.v. Schöpfvorgängen zu einer Stichprobe
zusammenzufassen, dass Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. der DIN 38402-A11 die
zweite Art der Stichprobe lediglich als "mehrere Einzelproben" und nicht - wie
Ziff. 4.2.3 Satz 2 die Sammelprobe - als eine "aus mehreren Einzelproben
vereinigte Probe" (Hervorhebung durch das Gericht) definiert. Schließlich
würde es bei Unterstellung der Auffassung des Beklagten und des StUAK als
richtig auch nur noch von bloßen Zufälligkeiten - wie etwa der für die
qualifizierte Stichprobe insgesamt benötigten Abwassermenge, dem
Fassungsvermögen des eingesetzten Probenahmegerätes und der eigenen
Entscheidung des Probenehmers vor Ort - abhängen, wieviele und welche
Schöpfvorgänge als eine Stichprobe anzusehen sind."

44

Die Kammer hält auch nach erneuter Überprüfung an dieser Auffassung fest. Der
Vortrag des beklagten Amtes nach Erlass des zitierten Urteils kann nicht zu einer
anderen Betrachtung führen. Zunächst kann es keinem Zweifel unterliegen, dass § 2
Nr. 3 AbwV unter der Überschrift "Begriffsbestimmungen" auch eine Aussage dazu
trifft, wie die qualifizierte Stichprobe zu ziehen ist, denn der Wortlaut enthält klare
Handlungsanweisungen. Soweit das beklagte Amt die AbwV durch den Verweis auf
die DIN 38402-A 11 für in sich widersprüchlich hält, kann dies im vorliegenden
Verfahren schon deshalb nicht zutreffen, weil diese DIN erst durch die am
01.06.2000 in Kraft getretene 3. Änderungsverordnung in Bezug genommen worden
ist. Auch wenn die DIN nach der zitierten Entscheidung der Kammer bereits zuvor
berücksichtigt werden musste, war sie bis zum 01.06.2000 nicht Bestandteil der
AbwV.

45

Ungeachtet dessen vermag die Kammer der Ansicht des beklagten Amtes, eine
an Sinn und Zweck der Regelungen orientierte Auslegung müsse zu dem Ergebnis
führen, dass eine qualifizierte Stichprobe auch durch einzelne Stichproben, die aus
jeweils mehreren Schöpfvorgängen bestehen, gewonnen werden könne, auch aus
anderen Gründen nicht zu folgen. Einer solchen Auslegung steht bereits der
eindeutige Wortlaut des § 2 Nr. 3 AbwV entgegen, der einer Auslegung nach
anderen Kriterien enge Grenzen setzt. Zudem sind allenfalls die Regelungen der DIN
38402-A 11 selbst unter 4.2 "Probenahmearten" in sich widersprüchlich, weil dort der
Begriff der "Stichprobe" nicht einheitlich verwandt wird. Indes lässt sich auch dieser
Widerspruch schon nach der DIN selbst ausräumen, so dass es nicht darauf
ankommt, dass ansonsten der Regelung der AbwV als der höherrangigen
Rechtsquelle ohnehin der Vorrang einzuräumen wäre. In der DIN wird nämlich die
qualifizierte Stichprobe als Sonderform der "Sammelprobe" dargestellt, die ihrerseits
als eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe definiert wird. Nach
allgemeinen Grundsätzen gehen aber speziellere Regelungen den allgemeinen vor,
so dass sich auf diesem Weg auch die DIN 38402-A 11 in Übereinstimmung mit der
AbwV bringen lässt. Schließlich kann die Einbeziehung von DIN-Normen in der
Anlage zu § 4 AbwV auch dahingehend ausgelegt werden, dass die Bezugnahme
nur insoweit erfolgt, als die AbwV selbst hierzu keine Regelungen enthält.

46

Kann mithin die Probenahme vom 17.12.1998 aus den dargestellten Gründen bei
der Festsetzung der Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1998 nicht
berücksichtigt werden, kommt es auf die weiteren von der Klägerin gerügten
Umstände nicht mehr an.
II.
Die Klage mit dem Antrag zu Ziffer 2) auf Rückzahlung der bereits gezahlten
Abwasserabgabe für den Parameter Blei ist ebenfalls zulässig und begründet.

47

Richtige Klageart ist hier die allgemeine Leistungsklage, weil § 218 der
Abgabenordnung (AO), der die Festsetzung von Erstattungsansprüchen durch
Verwaltungsakt erfordert, in § 85 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (Landeswassergesetz) -LWG-, der für die Heranziehung zur
Abwasserabgabe Teile der AO für anwendbar erklärt, nicht in Bezug genommen
worden ist.
Diese allgemeine Leistungsklage ist auch zutreffend gegen das beklagte Amt
gerichtet worden. Zwar findet die in § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz
1 AG VwGO NRW eröffnete Möglichkeit, eine Klage unmittelbar gegen die Behörde
zu richten, auf diese Klageart keine Anwendung. Dies gilt indes nicht, wenn das
Leistungsbegehren -wie hier- lediglich als Annex zu einer Anfechtungsklage verfolgt
wird.

48

So Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur
VwGO, Loseblattsammlung, Stand: Oktober 2005, § 113 Rdn. 59.

49

Die prozessuale Zulässigkeit der Verbindung des Leistungsbegehrens mit der
Anfechtungsklage ergibt sich aus § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

50

Materielle Rechtsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch ist der allgemeine
öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch, da auch § 37 Abs. 2 AO, der eine
spezialgesetzliche Ausformung dieses Rechtsinstitutes beinhaltet, in § 85 LWG nicht
in Bezug genommen worden ist. Nachdem der Festsetzungsbescheid des beklagten
Amtes vom 02.10.2000 hinsichtlich der Abgabe für den Parameter Blei aufgehoben
worden ist und damit als Rechtsgrund für die bereits geleistete Zahlung nicht mehr in
Betracht kommt, liegen die Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen
Erstattungsanspruchs vor. Insoweit werden von dem beklagten Amt auch keine
Einwände erhoben.

51

Der Anspruch auf Verzinsung des Rückzahlungsbetrages ergibt sich aus § 85 Nr.
1 i LWG i. V. m. §§ 236, 238 AO.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 2
Satz 2 VwGO.

53

Die Kosten des erledigten Verfahrensteils sind schon deshalb von dem beklagten
Amt zu tragen, weil dieses die angegriffenen Bescheide reduziert und sich damit in
die Position des Unterlegenen begeben hat.
Die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war für
notwendig zu erklären, weil es - vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten zum
Zeitpunkt der Bestellung des Bevollmächtigten aus betrachtet - der Klägerin wegen
der Spezialität der Sachmaterie sowie der tatsächlichen und rechtlichen
Schwierigkeiten des vorliegenden Verfahrens nicht zumutbar war, das
Widerspruchsverfahren selbst zu betreiben.

54

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 709 ZPO. Bei der hier gegebenen Verbindung von Anfechtungs- und
allgemeiner Leistungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO erfasst § 167 Abs. 2
VwGO das gesamte Urteil, da die Vollstreckbarkeit des Leistungstenors zwingend
von der (endgültigen) Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes abhängt.

55

Vgl. Pietzner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 167 Rdn.
134.