Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-13, Aktenzeichen 5 K 510/17.NW
ECLI:DE:VGNEUST:2018:0313.5K510.17.00

Tenor

Der Kostenbescheid des Beklagten vom 19. Oktober 2016 und der Widerspruchsbescheid vom 24. März 2017 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine Gebührenforderung des Beklagten für eine glücksspielrechtliche Kontrolle in ihrer Gaststätte „P“ in A.

2

Ausweislich des in der Akte befindlichen „Testkaufprotokoll Jugendschutztests ADD“ soll am 24. August 2016 ein Testkaufversuch durch die am 31. August 1998 geborene Zeugin B stattgefunden haben. Im Protokoll wurde Folgendes festgehalten: Die Betriebsstätte sei geöffnet gewesen und es seien dort Geldspielgeräte vorhanden gewesen. Eine Teilnahme am Glücksspiel sei der Testkäuferin nicht möglich gewesen. Es sei nach dem Alter gefragt worden. Nach dem Ausweis sei nicht gefragt worden. Weiter heißt es: „Die Mitarbeiterin fragte nach dem Alter und wies auf die Gesetze hin. Ein Spielen wäre auch nicht möglich gewesen, da die beiden Spielgeräte durch einen Spieler mit hohem Speicherinhalt belegt waren“. Auf der Rückseite des Protokolls findet sich eine Skizze von Räumlichkeiten mit einem Gastraum mit zwei Spielgeräten im rückwärtigen Bereich und einem rechts davon gelegenen Kiosk. Das Protokoll ist von der Testkäuferin sowie dem Teamleiter, Herrn C, unterzeichnet.

3

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2016 teilte der Beklagte der Klägerin das Ergebnis der Überprüfung mit, wonach eine minderjährige Testperson am 24. August 2016 versucht habe, in ihrer Gaststätte an einem Geldspielgerät mit Gewinnmöglichkeit zu spielen. Ihr sei die Teilnahme verwehrt worden. Die gesetzlichen Anforderungen seien daher erfüllt. Weiter wurde ausgeführt, die ADD sei gesetzlich verpflichtet, die Überprüfungen durchzuführen. Für die Durchführung von Testkäufen oder Testspielen mit minderjährigen Personen zur Überwachung des Jugendschutzes dürfe sie Privatpersonen beauftragen. Unabhängig vom Ergebnis seien diese Überprüfungen kostenpflichtig.

Insoweit setzte der Beklagte mit dem zugleich übersandten Bescheid vom 19. Oktober 2016 für die Überprüfung Kosten von 100,00 € fest und führte aus, die Höhe der Gebühr errechne sich nach dem Test- und Verwaltungsaufwand. Es sei lediglich die Mindestgebühr festgesetzt worden. Dass die Klägerin als Gaststättenbetreiberin die Gebühr zu zahlen habe, ergebe sich daraus, dass sie gesetzlich verpflichtet sei, den Minderjährigenschutz sicherzustellen.

4

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 Widerspruch ein und führte aus, es sei ihr nicht bekannt, dass am 24. August 2016 eine Überprüfung der Einhaltung des Jugendschutzes in ihrer Gaststätte stattgefunden habe. Sie könne die Kostenforderung nicht nachvollziehen. Für sie sei es selbstverständlich, dass Jugendlichen unter 18 Jahren das Glücksspiel verboten sei. Dies werde von ihr und ihren Angestellten konsequent durchgesetzt. Es bedürfe keiner „anonymen Amtshandlungen“, die dann ohne Prüfung des konkreten Vorfalls, ohne Aushändigung eines entsprechenden Protokolls oder sonstigen Nachweises zu bezahlen seien. Eine Gebühr sei ein Entgelt für die Nutzung einer öffentlichen Einrichtung oder für die Herbeiführung einer Dienstleistung. Sie habe jedoch eine solche weder beauftragt noch entgegengenommen. Sie erwarte im Fall einer Kontrolle entweder eine Beanstandung oder unverzüglich ein entsprechendes Negativattest.

5

Der Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 3. November 2016 den Eingang des Widerspruchs, legte die Sach- und Rechtslage aus seiner Sicht dar und verwies auf eine beigefügte Kopie des Testkaufprotokolls (Bl. 10 der Verwaltungsakte). Nachdem die Klägerin gerügt hatte, keine Antwort auf ihr Widerspruchsschreiben bekommen zu haben, wurde ihr das Schreiben vom 3. November 2016 am 8. Februar 2017 erneut übersandt (Aktenvermerk Bl. 19 VA). Anschließend erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 10. Februar 2017, sie habe die Gaststätte bis zur Betriebsaufgabe im Oktober 2016 persönlich alleine geführt. Der protokollierte Vorfall habe nicht stattgefunden. Die Örtlichkeit auf der Skizze sei nicht richtig dargestellt. Die Vorgehensweise des Beklagten sei rechtsstaatlich bedenklich, da weder zeitnah über Kontrollen vollständig informiert werde, noch die übermittelten Unterlagen ausreichend den Sachverhalt klären könnten.

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Der Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2017 zurück und führte aus, die in seinen Zuständigkeitsbereich fallende Durchführung von Testkäufen oder Testspielen sei zwingend erforderlich, damit er in regelmäßigen Abständen die Einhaltung des Jugendschutzes überprüfen könne. Gemäß dem Testkaufprotokoll habe ein solcher am 24. August 2016 in der Gaststätte der Klägerin stattgefunden. Da die Klägerin angegeben habe, keine Angestellten zu haben, müsse die im Protokoll angegebene Mitarbeiterin die Klägerin gewesen sein. Die von ihr geltend gemachten Abweichungen der vom Testteam freihändig angefertigten Gedächtnisskizze von den Örtlichkeiten seien nicht näher dargelegt worden. Auch nach nochmaliger umfassender Prüfung und Ermessensausübung sei der Widerspruch als unbegründet zurückzuweisen.

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Gegen den am 28. März 2017 zugestellten Bescheid hat die Klägerin am 28. April 2017 Klage erhoben.

Sie bestreitet weiter die Durchführung der Kontrolle an dem betreffenden Tag und verweist insoweit auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren. Seit sie selbst eine Schulung besucht habe, kontrolliere sie die Einhaltung des Jugendschutzes in besonderem Maße und lasse sich grundsätzlich in Zweifelsfällen und bei ihr nicht bekannten Personen den Personalausweis zeigen. Dies hätte sie auch in dem betreffenden Fall getan, was aber im Protokoll nicht vermerkt sei. Von der Vorgehensweise der Verwaltungshelfer, dass nämlich Kontrollen behauptet würden, die anscheinend nicht durchgeführt worden seien, seien auch Kollegen betroffen, die aber aus Kostengründen nicht gegen die Bescheide des Beklagten vorgingen. Außerdem macht die Klägerin geltend, die Vorgehensweise des Beklagten im Rahmen einer anonymen Kontrolle sei von der Ermächtigung in § 13 Abs. 4 LGlüG nicht gedeckt. Die Art und Weise der Kontrollen entsprächen nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen, da weder erkennbar noch überprüfbar sei, nach welchen genauen Handlungsanweisungen oder rechtlichen Vorgaben die „Testkäufer“ vorgingen. Selbst zum Zeitpunkt der Zusendung des Kostenbescheids lägen keine Nachweise über die Kontrolltätigkeit vor. Es sei nicht gerechtfertigt, dass sich ein Kontrolleur bei beanstandungsfreiem Verhalten vor Ort nicht zu erkennen gebe und ein entsprechendes Kontrollprotokoll vom Betroffenen unterzeichnen lasse, wie dies selbst bei richterlichen Durchsuchungsmaßnahmen üblich sei. Der Betroffene könne eine durchgeführte anonyme Kontrolle weder überprüfen noch aufgrund der zeitlichen Abläufe kontrollieren. Dies verstoße gegen die Rechte eines Beteiligten im Verwaltungsverfahren. Die Richtlinien des Bildungsministeriums und des Innenministeriums vom Februar 2011 zum Einsatz von Testkäufern seien in ihrem Fall wohl jedenfalls nicht eingehalten.

Die Klägerin verweist noch auf eine Entscheidung des Amtsgerichts Daun, wo ein Gaststättenbetreiber in einem Bußgeldverfahren vom Vorwurf des Verstoßes gegen Jugendschutzbestimmungen freigesprochen worden sei. In dem konkreten Fall sei ein Glücksspiel „inszeniert“ worden.

Nicht nachvollziehbar sei, dass nach Durchführung einer Kontrolle ein Zeitraum von zwei Monaten vergehe bis der Betreiber überhaupt über den Vorgang informiert werde. Dass dies ohne Vorlage der angeblichen Skizze, des Testprotokolls und des Fotos geschehe, sei untragbar. Wenn der Beklagte sich schon eines Verwaltungshelfers bediene, müsse er ihn mit einem hinreichend bestimmten Auftrag ausstatten, dessen Einhaltung und Ausführung sowohl für die Behörde als auch für den Betroffenen transparent und ausreichend bestimmbar sei.

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Die Klägerin beantragt,

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den Kostenbescheid des Beklagten vom 19. Oktober 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2017 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er macht weiter geltend, der umstrittene Testkauf sei sowohl von der Testperson als auch von dem Teamleiter in einem Protokoll dokumentiert worden, das anschließend um eine Skizze des Teamleiters ergänzt worden sei. Beide könnten die Richtigkeit ihrer Angaben bestätigen. Die Vorgehensweise sei durch § 13 Abs. 4 LGlüG gedeckt. Das Verfahren sei im Einvernehmen mit dem Ministerium des Inneren und für Sport sowie dem für Jugendschutz zuständigen Ministerium festgelegt worden. Die Gebührenerhebung beruhe auf den für Amtshandlungen im Bereich des Glücksspielwesens geltenden Bestimmungen des Besonderen Gebührenverzeichnisses. Eine Reduzierung der hier erhobenen Mindestgebühr sei nicht möglich. Der Verordnungsgeber habe auf den Kontrollaufwand und den gegebenenfalls entstehenden wirtschaftlichen Vorteil abgestellt. Dabei hätten die Kosten für die Amtshandlung nach § 2 LGebG gegenüber der Klägerin als Veranlasserin erhoben werden können, denn die Einhaltung der glücksspielrechtlichen Vorschriften sei ihrem Pflichtenkreis zuzuordnen. Vor dem Hintergrund der potentiellen Gefährlichkeit des Glücksspiels bestehe eine gesteigerte Verantwortung des Gaststättenbetreibers bezüglich des Jugend- und Spielerschutzes. Insofern sei die Klägerin als Veranlasserin der Testkäufe, die als Amtshandlung anzusehen seien, Kostenschuldnerin. Dabei stelle die Durchführung von Testkäufen zur Überprüfung der Einhaltung des Jugendschutzes eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse mit Außenwirkung dar. Dem stehe nicht entgegen, dass diese verdeckt erfolgten, denn nur so könne sich der Beklagte ein realistisches Bild über die Zustände in den Stätten verschaffen. Die Anonymität diene dem Schutz der minderjährigen Testkäufer, weshalb sie sich auch nicht nach Abschluss des Tests zu erkennen geben sollten. Um diesen Schutz zu gewährleisten, sei eine Offenlegung des Testkaufs direkt im Anschluss durch das Testteam nicht vorgesehen. Der Beklagte schalte zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben ein privatrechtliches Unternehmen ein. Die Verwaltungshelfer würden auch nicht von einem Mitglied der Behörde begleitet, sodass keine Auskünfte vor Ort über das weitere Verfahren gegeben werden könnten. Bei nicht bestandenen Testkäufen gebe es wegen der Gefahr des Verlustes der Erlaubnis ein nicht zu unterschätzendes Konfliktpotential, dem die Minderjährigen nicht ausgesetzt werden sollten.

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Dabei sei schon in den Ausschreibungsunterlagen der Ablauf der Testkäufe festgelegt worden. Insbesondere müsse die Begleitperson während der Kontrolle in den jeweiligen Räumlichkeiten, die sie zeitversetzt zu dem Minderjährigen betrete, anwesend sein und die Situation beobachten, um später die Dokumentation zu erstellen und gegebenenfalls zu bezeugen. Sollte der Minderjährige nach dem Alter gefragt werden, so sei wahrheitsgemäß zu antworten, ein Gesetzesverstoß dürfe nicht provoziert werden. Bei jedem Testkauf sei ein Foto mit Datum und Uhrzeit der getesteten Betriebsstätte anzufertigen. Wenn kein Personal anzutreffen sei, werde der Testkauf erst nach ca. fünfminütiger Wartefrist durchgeführt. In Gaststätten müsse der Minderjährige das anwesende Personal oder den Betreiber ansprechen, z.B. ob dieser Geld wechseln könne oder das Gerät in Betrieb nehmen könne, wobei die jeweilige Reaktion im Protokoll zu vermerken sei. Vor dem Bespielen des Gerätes müsse dem Wirt grundsätzlich die Möglichkeit gegeben werden, den Testkäufer davon abzuhalten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die von dem Beklagten vorgelegte Verwaltungs- und Widerspruchsakte; ihr Inhalt ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2018 gewesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg.

16

Der Bescheid des Beklagten vom 19. Oktober 2016 und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 24. März 2017 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

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Der angefochtene Kostenbescheid, mit dem im Hinblick auf eine glücksspielrechtliche Kontrolle in der Gaststätte „P“ in A eine Gebühr von 100 € erhoben wurde, kann keinen Bestand haben, denn der Beklagte geht zu Unrecht von der Gebührenpflicht der Klägerin als Gaststättenbetreiberin aus.

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1. Glücksspielrechtliche Kontrollen sind für Betreiber von Gaststätten mit Glücksspielangeboten grundsätzlich gebührenpflichtig. Dies gilt auch, soweit für die Überprüfung der Gewährleistung des Minderjährigenschutzes ein privates Unternehmen mit der Durchführung von Testkäufen oder Testspielen eingeschaltet wird. Um auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 und 4 Landesgebührengesetz – LGebG - in Verbindung mit Nr. 1.8 der Anlage zur Landesverordnung über die Gebühren für Amtshandlungen im Bereich des Glücksspielwesens vom 27. Februar 2013 in der seit dem 30. April 2015 gültigen Fassung (Besonderes Gebührenverzeichnis, GVBl. S. 33) Verwaltungskosten festsetzen zu können, bedarf es nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 LGebG einer Amtshandlung, die wegen des Verhaltens Einzelner erforderlich ist. Nach dieser Bestimmung ist eine Gebührenerhebung für glücksspielrechtliche Routinekontrollen betreffend die Einhaltung des Minderjährigenschutzes gegenüber den Betreibern von Gaststätten mit Glücksspielangeboten möglich, denn die Kontrollen erfolgen im Pflichtenkreis des jeweiligen Betreibers (vgl. zur Gebührenerhebung für glücksspielrechtliche Kontrollen in Spielhallen: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. Februar 2017 – 6 A 10880/16.OVG – veröffentlicht in ESOVG, m.w.N.). Soweit in ihren Gaststätten Geldspielgeräte bereitgehalten werden, sind die Betreiber nämlich gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 5a Abs. 1 Nr. 1 Landesglücksspielgesetz - LGlüG – verpflichtet sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme am Spiel ausgeschlossen sind.

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Der Beklagte, dessen Zuständigkeit auf § 15 Abs. 5 LGlüG beruht, ist nach § 13 Abs. 4 Satz 1 und 2 LGlüG ermächtigt, u.a. die Einhaltung des Jugendschutzes in Gaststätten in regelmäßigen Abständen zu überprüfen und insoweit für die Durchführung von Testkäufen oder Testspielen mit volljährigen oder minderjährigen Personen natürliche oder juristische Personen des Privatrechts zu beauftragen. Auf dieser Grundlage erfolgte die Hinzuziehung der Firma D durch den Beklagten, die dann die Vor-Ort-Kontrollen durch den Zeugen C als Subunternehmer unter Mitwirkung eines minderjährigen Testkäufers durchführen ließ. Die gebührenpflichtige Amtshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 LGebG ist insoweit die behördliche Überwachungstätigkeit unter Einschaltung der Privatfirma für die Vor-Ort-Kontrolle, deren Kosten in die Bemessung der Gebühr auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 LGebG einfließen.

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2. Die Voraussetzungen für eine danach zulässige Gebührenerhebung für glücksspielrechtliche Routinekontrollen liegen hier nicht vor, denn der Beklagte konnte nicht hinreichend nachweisen, dass die mit dem angefochtenen Kostenbescheid vom 19. Oktober 2016 in Bezug genommene Überprüfung der Gaststätte der Klägerin am 24. August 2016 stattgefunden hat.

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a) Die Durchführung einer kostenpflichtigen Kontrollmaßnahme vor Ort kann der Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht allein mit dem in der Akte befindlichen – von der Testkäuferin und dem sog. Teamleiter unterschriebenen - „Testkaufprotokoll Jugendschutztests ADD“ belegen, wonach die damals 17jährige Zeugin B am 24. August 2016 in der Gaststätte der Klägerin nach ihrem Alter gefragt wurde und keine Möglichkeit hatte, die dort unstreitig befindlichen Geldspielgeräte zu aktivieren.

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aa) Zunächst ist davon auszugehen, dass der Inhalt des betreffenden Protokolls nicht den vollen Beweis für die darin festgehaltenen Tatsachen begründet, weil es sich dabei nicht um eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 98 VwGO in Verbindung mit § 415 Abs. 1, § 418 Abs. 1 Zivilprozessordnung – ZPO – handelt. Zwar können von dieser Beweisregelung auch Berichte erfasst werden, die von Mitarbeitern einer Behörde über Kontrollen erstellt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 – 9 C 4/01 – Rn. 38 juris, m.w.N.). Um eine öffentliche Urkunde handelt es sich gemäß § 415 Abs. 1 ZPO aber nur, wenn sie entweder von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen ist. Dazu sind nur diejenigen Personen zu zählen, die durch einen staatlichen Ermächtigungsakt als Urkundspersonen bestellt worden sind (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 8. Mai 2003 – 5 UZ 186/03 – Rn. 3, juris). Danach scheidet die Annahme einer Beweiserleichterung zugunsten des Beklagten aufgrund des Vorliegens einer öffentlichen Urkunde aus, denn das betreffende Protokoll wurde gerade nicht von einem Mitarbeiter des Beklagten aufgenommen, sondern durch ein Privatunternehmen, das auf der Grundlage von § 13 Abs. 4 Satz 2 LGlüG beauftragt worden war, bzw. eine durch dieses Unternehmen eingesetzte Person.

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bb) Auch wenn es sich bei den Protokollen, die im Zuge von Testkaufaktionen auf dem Gebiet des Glücksspielwesens seitens der Privatunternehmen erstellt werden, nicht um öffentliche Urkunden handelt, so kommt diesen Unterlagen regelmäßig eine gewichtige indizielle Bedeutung bei der Feststellung zu, ob in einem Betrieb ein Testkaufversuch durch einen Minderjährigen stattgefunden hat oder nicht, denn sie enthalten konkrete Angaben zur Kontrollsituation und sind mit einer Skizze der Räumlichkeiten des betroffenen Betriebs verbunden.

24

Im vorliegenden Verfahren wird jedoch die Aussagefähigkeit des Protokolls dazu, ob eine gebührenpflichtige Kontrollmaßnahme am 24. August 2016 in der Gaststätte „P“ in A durchgeführt wurde, dadurch erheblich relativiert, dass die Klägerin weder im Anschluss an den Testkaufversuch unmittelbar darüber informiert wurde, noch ihr das Protokoll im Nachgang zur Kontrolle unverzüglich zur Kenntnis gegeben wurde. Selbst dem hier angefochtenen Kostenbescheid vom 19. Oktober 2016, der erst fast zwei Monate nach dem fraglichen Termin erging, war das Protokoll nicht beigefügt. Erst im Widerspruchsverfahren erhielt die Klägerin Kenntnis von seinem Inhalt. Ungeachtet der Frage, ob sie zu Recht von einer Verpflichtung der Behörde ausgeht, betroffene Gaststättenbetreiber unmittelbar im Anschluss an einen Testkauf(versuch) darüber zu informieren, führt diese Vorgehensweise hier jedenfalls dazu, dass allein das vorliegende Protokoll kein hinreichendes Indiz mehr dafür darstellen kann, dass die Kontrolle stattgefunden hat.

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cc) Für diese Beurteilung sind die Besonderheiten der umstrittenen Maßnahme zu berücksichtigen: Nach dem Gesetzeszweck des § 13 Abs. 4 LGlüG müssen die Testkäufe oder Testspiele bzw. entsprechende Versuche verdeckt stattfinden. Vorausgesetzt, dass ein Test unter fairen Bedingungen stattfindet, sind schutzwürdige Interessen des Gaststättenbetreibers, die solchen verdeckten Kontrollen prinzipiell entgegenstehen könnten, nicht ersichtlich, denn sie sind gesetzlich uneingeschränkt verpflichtet sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme am Spiel ausgeschlossen sind (§§ 12 Abs. 1 S. 2, 5a Abs. 1 Nr. 1 LGlüG; vgl. zum hohen Stellenwert des Minderjährigenschutzes im Glücksspielrecht: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 4.16 – juris, m.w.N.). Wirksame andere Möglichkeiten zur behördlichen Überprüfung sind ohnehin nicht ersichtlich. Gerade angesichts der auch von der Klägerin betonten Selbstverständlichkeit, jugendliche Spielinteressenten abzuweisen, dürfte die Kontrollsituation - in regelmäßigen Abständen (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 LGlüG) - an sich keine spürbare Belastung für die Gaststättenbetreiber darstellen. Da dieses Verfahren jedoch mit erheblichen Kosten in Höhe von 100 € pro Testkaufversuch verbunden ist, haben sie ein schutzwürdiges Interesse daran, im Nachhinein überprüfen zu können, ob die Kontrolle tatsächlich stattgefunden hat. Hierfür muss eine zeitnahe Information durch den Beklagten bzw. das beauftragte Privatunternehmen erfolgen, da nur in diesem Fall gewährleistet erscheint, dass die Kontrollsituation durch die Gaststättenbetreiber bzw. Mitarbeiter im Betriebsalltag überhaupt noch nachvollzogen werden kann. Nur in zeitlichem Zusammenhang zur Kontrolle dürften die betroffenen Gaststättenbetreiber in der Lage sein, aus eigener Erinnerung, mit Hilfe von Mitarbeitern oder Stammgästen bzw. aufgrund sonstiger Umstände, die sich mit dem konkreten Datum und der angegebenen Uhrzeit verbinden lassen, entweder die Kontrollsituation bestätigen zu können oder aber Gründe benennen zu können, die Zweifel an der Durchführung einer solchen Maßnahme stützen können. Dass sich dies - nach Erhalt des Kostenbescheides - Monate später nicht mehr nachholen lässt, liegt auf der Hand. Dies gilt gerade auch bei der Klägerin, denn sie hat durchaus nachvollziehbare Gründe dafür vorgetragen, warum sie sich an die in Rede stehende Testkaufsituation hätte erinnern müssen. Sie führte nämlich die Gaststätte allein und hatte nach ihren Angaben nur wenige weibliche Gäste. Vor diesem Hintergrund erscheint plausibel, dass sie sagt, sie hätte sich an ein Mädchen erinnern müssen, das Geld wechseln wollte zum Spielen und von ihr abgewiesen wurde.

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cc) Die Vorgehensweise des Beklagten, nämlich den Gaststättenbetreiber über die durchgeführte Kontrolle weder unmittelbar im Anschluss daran zu informieren, noch das insoweit durch das Testteam erstellte Protokoll umgehend zu übersenden, lässt sich nicht allein mit dem Schutz der minderjährigen Testkäufer rechtfertigen. Das Kontrollkonzept sieht nämlich gerade vor, dass immer ein erwachsener Teamleiter vor Ort zugegen ist, der insoweit nicht schutzbedürftig ist. Wäre ein solcher Teamleiter selbst Mitarbeiter der Behörde, wäre er zweifellos nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen verpflichtet, die Maßnahme nach Abschluss der verdeckten Kontrolle gegenüber dem Betreiber bzw. Mitarbeiter offenzulegen, auch wenn dies, wie der Beklagte geltend macht, im Fall von nicht bestandenen Tests ein Konfliktpotential in sich bergen könnte. Dass demgegenüber die teilnehmende erwachsene Person (Teamleiter) als Angehörige eines privatrechtlichen Unternehmens ein schützenswertes Interesse daran haben könnte, vor Ort anonym bleiben zu dürfen, ist nicht ersichtlich. Allenfalls mag es problematisch sein, dass der Teamleiter dem betroffenen Gastwirt vor Ort keine rechtlich relevanten Auskünfte über das weitere Verfahren geben könnte. Selbst wenn man darin einen zureichenden Grund für die Kontrollpraxis im Auftrag des Beklagten sehen könnte, ist jedoch in keiner Weise ersichtlich, aus welchem Grund das Protokoll über einen Testkauf nicht unmittelbar im Anschluss an die erfolgte Kontrolle an den Betreiber verschickt wird, um diesen in die Lage zu versetzen, das Geschehen nachzuvollziehen. Der Einwand der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung, es gebe – nach Anfangsschwierigkeiten – mittlerweile nur noch wenige Reklamationen von Betreibern, überzeugt jedenfalls nicht als Begründung für dieses Vorgehen. Wenn die betroffenen Gaststättenbetreiber mit den Wochen später ergehenden Kostenbescheiden erstmals über die angebliche Kontrolltätigkeit informiert werden, können sie die inhaltliche Richtigkeit eines Testkaufprotokolls allein aufgrund des Zeitablaufs faktisch kaum noch widerlegen.

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b) Der Beklagte kann den fehlenden Aussagewert des Testkaufprotokolls zum Nachweis der gebührenpflichtigen Kontrolltätigkeit auch nicht durch das Zeugnis der beiden Teammitglieder ersetzen. Ihre Aussagen in der mündlichen Verhandlung konnten zur Aufklärung des Sachverhalts nicht hinreichend sicher beitragen. Die Überzeugung, dass die konkrete Kontrollsituation am Nachmittag des 24. August 2016 in der Gaststätte der Klägerin tatsächlich stattgefunden hat, lässt sich darauf nicht stützen, denn beide Zeugen konnten sich nicht an solche individuellen Details erinnern, die eine Zuordnung der Kontrollsituation an besagtem Tag gerade zur Gaststätte der Klägerin eindeutig hätten belegen können.

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So konnte die Zeugin B weder nähere Angaben zur Einrichtung der Gaststätte machen, noch war sie in der Lage, die Person zu beschreiben, mit der sie ausweislich des Protokolls gesprochen hat. Sie gab lediglich an, an dem Nachmittag mehrere Kontrollen gemacht zu haben. Sie glaube, sie seien dann noch Richtung Landau gefahren. Im Hinblick auf den Teamleiter C erklärte sie, dieser habe wahrscheinlich einen Zettel für Notizen dabeigehabt und sich einen Espresso oder ein Wasser bestellt. Sie könne sich nicht daran erinnern, ob er am Tisch saß oder am Tresen stand. Sie sei ungefähr zwei Minuten in der Gaststätte gewesen. Auf Herrn C habe sie dann vielleicht fünf bis zehn Minuten gewartet.

29

Auch der Zeuge C blieb in seinen Angaben zur Einrichtung der Gaststätte sehr vage und konnte ebenfalls keine Beschreibung der Gaststättenmitarbeiterin abgeben. Er gab an, die Zeugin B habe sich maximal vier bis fünf Minuten in der Gaststätte aufgehalten. Er selbst verhalte sich in der Kontrollsituation unterschiedlich. Manchmal schaue er den Spielern über die Schulter, manchmal sei auch niemand sonst in der Gaststätte, und dann bestelle er sich was zu trinken. Wie das konkret an dem Tag war, könne er nicht sagen. Welche Betriebe an dem Tag kontrolliert worden seien, könne er ebenfalls nicht sagen. Vorher könnten es schon drei oder vier gewesen sein. Anschließend seien sie gegen sechs/ halb sieben fertig gewesen. Die im Protokoll enthaltene Skizze, die nach der Bestätigung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Örtlichkeiten in groben Zügen - wenn auch nicht in allen Einzelheiten (z.B. Lage der Eingangstür) – wiedergibt, habe er im Anschluss an den Besuch gefertigt.

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Letztlich bestätigten die Zeugen zwar die Angaben im Protokoll, darüber hinaus gehende eigene Erinnerungen daran, ob die dort festgehaltene konkrete Testkaufsituation in der Gaststätte der Klägerin stattgefunden hat, konnte aber keiner von ihnen bestätigen. Insoweit hat auch der Zeuge C selbst darauf hingewiesen, dass dann, wenn ein Test bestanden war, kein Wert auf weitere Details der Kontrollsituation gelegt wurde.

31

Angesichts der konkreten Vorgehensweise des Kontrollteams, das allein an einem Nachmittag bis zu zehn Betriebe aufsuchte, dürfte es nach Ablauf eines Zeitraums von jetzt eineinhalb Jahren auch kaum möglich sein, Einzelheiten einer bestimmten Testsituation zu erinnern, soweit es keine besonderen Vorkommnisse gab und insbesondere der Test zu dem gewünschten Ergebnis – Einhaltung des Jugendschutzes - führte. Dies lässt es umso mehr erforderlich erscheinen, auch bei beanstandungsfreien Testkäufen ein detailliertes Protokoll anzufertigen und es unverzüglich dem Gebührenschuldner zur Kenntnis zu geben. Dass es vorliegend in den Erklärungen der Zeugen in Einzelheiten Unstimmigkeiten bzw. Ungenauigkeiten gab – genaue Aufenthaltsdauer in dem Betrieb, Bestellung eines Getränks durch Herr C etc. – ist für die Bewertung ihrer Aussagen ebenso wenig entscheidend wie der Umstand, dass die Rückseite des Protokolls eine falsche Betriebsnummer enthält. Der Gesamteindruck wird vielmehr davon geprägt, dass sich die Zeugen an die maßgebliche Kontrollsituation aus verständlichen Gründen nicht mehr in einer Weise erinnern können, dass sich darauf der erforderliche Nachweis stützen lässt.

32

Dies geht zu Lasten des Beklagten, denn die Behörde trägt die materielle Beweislast dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Gebührenpflicht der Klägerin vorliegen, weil eine verdeckte Kontrolle in ihrer Gaststätte überhaupt stattgefunden hat.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.

Beschluss

35

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 100 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).