Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2015-11-11, Aktenzeichen VI-3 Kart 94/14 (V)
ECLI:DE:OLGD:2015:1111.VI3KART94.14V.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen vom 10.02.2014 wird der Beschluss der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 07.01.2014, BK9-11/8156, aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Betroffene und die Bundesnetzagentur jeweils zur Hälfte.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf € … festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

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A.

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Die Betroffene wurde im Jahr 2006 als hundertprozentige Tochtergesellschaft der A GmbH gegründet. Sie betreibt ein Gasverteilernetz in den Gemeindegebieten …, … und …. Eigentümer der in den jeweiligen Gemeindegebieten vorhandenen Gasversorgungsanlagen sind die Stadtwerke …, die Stadtwerke … GmbH sowie die Stadtwerke … GmbH, die diese Anlagen der Betroffenen zur Pacht überlassen haben.

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Die Bundesnetzagentur leitete am 13.04.2011 von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode (2013 bis 2017) ein. In Bezug auf das hier maßgebliche Ausgangsniveau gemäß § 6 Abs. 1 ARegV erfolgten anschließend ab dem Jahr 2012 verschiedene Anhörungen und Besprechungen sowie ergänzende Korrespondenz zwischen den Beteiligten. Mit Schreiben vom 06.09.2013 teilte die Bundesnetzagentur sodann das aus ihrer Sicht berücksichtigungsfähige Niveau der Gesamtkosten mit.

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Mit Beschluss vom 07.01.2014, Aktenzeichen BK 9-11/8156, legte die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die zweite Anreizregulierungsperiode - niedriger als von der Betroffenen begehrt - fest:

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Bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus hielt sie an den in ihrem Schreiben vom 06.09.2013 dargelegten Kürzungen des Ausgangsniveaus fest und gelangte aufgrund der Anwendung der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Änderungen der GasNEV in § 6a GasNEV (Preisindizes) und § 7 Abs. 7 GasNEV (EK II-Zinssatz) nunmehr zu einem Ausgangsniveau in Höhe von … € gegenüber den von der Betroffenen mitgeteilten Kosten in Höhe von … €.

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Bei der Bestimmung der anerkennungsfähigen Netzkosten führte die Bundesnetzagentur eine gesonderte Prüfung der hierfür maßgeblichen Vermögensgegenstände der Betroffenen als Netzbetreiberin sowie der drei Verpächtergesellschaften durch. Dabei kürzte sie das Umlaufvermögen der Betroffenen pauschal auf 1/12 der anerkannten Netzkosten. Für die drei Verpächterinnen erkannte sie Umlaufvermögen, abgesehen von Vorräten, nicht an.

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Die Rückstellungen für erzielte Mehrerlöse des Jahres 2010 in Höhe von … € und Ausgleichszahlungen aus der Mehr- bzw. Mindermengenabrechnung in Höhe von … € bewertete die Bundesnetzagentur als Abzugskapital und ermittelte dadurch ein die Vermögenspositionen des Umlaufvermögens übersteigendes Abzugskapitals.

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Im Rahmen der für Netzbetreiber und Verpächter/Dienstleister getrennt vorgenommenen Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gelangte die Bundesnetzagentur durch den Ansatz des überschießenden Abzugskapitals bei der Betroffenen zu einer negativen Eigenkapitalverzinsungsbasis, auf die sie den von ihr mit Festlegung vom 31.10.2011 (BK4-11-304) festgesetzten Zinssatz für auf Neuanlagen entfallendes betriebsnotwendiges Eigenkapital bis 40 % (sog. EK I-Zinssatz) für mehr als 95 % des negativen betriebsnotwendigen Eigenkapitals bzw. den für Altanlagen geltenden Zinssatz für weniger als 5 % des negativen betriebsnotwendigen Eigenkapitals anwendete. Insgesamt errechnete sich dadurch eine negative Eigenkapitalverzinsung i.H.v. - … €.

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Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung für Neuanlagen, die erstmals im Basisjahr 2010 aktiviert wurden, setzte sie den Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens im Rahmen der Mittelwertbildung nach § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV unter Berufung auf den Grundsatz der Bilanzidentität gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB mit Null an. Die kalkulatorische Gewerbesteuer errechnete die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung im Wege der „Vom-Hundert“-Rechnung.

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Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde.

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Sie ist der Ansicht, die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sei rechtswidrig.

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Die Bundesnetzagentur habe den Bestand des Umlaufvermögens in Höhe von € … (Mittelwert) im Hinblick auf die für die vereinnahmten Mehrerlöse sowie für die Mehr/Mindermengenabrechnung gebildeten Rückstellungen als betriebsnotwendig anerkennen müssen, da dieses zur Bedienung kurzfristiger, bereits ab dem 01.01.2012 fälliger Verbindlichkeiten gegenüber den Netznutzern diene. Die Berücksichtigung der von der Betroffenen bilanzrechtlich zu bildenden Rückstellungen als Abzugskapital, ohne Umlaufvermögen in entsprechender Höhe auf der Aktivseite anzuerkennen, verstoße gegen § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Abs. 2 GasNEV. Die Mehrerlöse bedeuteten zwar einen Anstieg der Liquidität auf der Aktivseite, führten aber nicht zu einer Erhöhung der Eigenkapitalverzinsungsbasis und somit zu zusätzlichen kalkulatorischen Kosten, die eine einseitige Kürzung des Umlaufvermögens rechtfertigen würden. Die erzielten Mehrerlöse würden sich grundsätzlich bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung kostenneutral auswirken, weil sich die erhöhte Liquidität im Umlaufvermögen auf der einen Seite und die erhöhten Rückstellungen im Abzugskapital auf der anderen Seite bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsungsbasis der Höhe nach ausglichen. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur stehe überdies im Wertungswiderspruch zu § 5 ARegV, der die Effekte von Mehr- oder Mindererlösen auf die Erlösobergrenzen abschließend regle.

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Zudem sei die abweichend von der bisherigen Handhabung der Bundesnetzagentur vorgenommene pauschale Kürzung des Umlaufvermögens auf rund 1/12 der anerkannten Netzkosten gemessen an den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht gerechtfertigt. Auch sei die für die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens gewählte Bezugsgröße – die Höhe der anerkannten Netzkosten – ungeeignet. Vielmehr sei auf die Jahresumsätze abzustellen. Schließlich sei auch die vollständige Kürzung der Kassenbestände und Forderungen der Verpächterinnen bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung rechtsfehlerhaft.

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Zumindest verstoße die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur gegen die Vorgaben des § 6 Abs. 3 ARegV, wonach Sondereffekte des Basisjahres nicht berücksichtigt werden sollten. Es sei fernliegend, dass sich entsprechend hohe witterungsbedingte Mehrerlöse und daraus folgende Rückstellungen in jedem Jahr der zweiten Regulierungsperiode ergäben.

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Selbst wenn die Kürzung des Umlaufvermögens bei gleichzeitiger Einbeziehung der hiermit korrespondierenden Positionen des Abzugskapitals zulässig wäre, sei jedenfalls die Verzinsung des sich dann ergebenden negativen Eigenkapitals rechtsfehlerhaft. Es fehle an einer rechtlichen Grundlage für den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Ansatz der Zinssätze für Alt- und Neuanlagen im Sinne des § 7 Abs. 4 GasNEV. Für Neuanlagen gelte das Prinzip der realen Kapitalerhaltung, wonach die im Zeitverlauf entstehenden Preissteigerungen durch den Ansatz eines höheren als für Altanlagen geltenden Zinssatzes ausgeglichen und die Netzbetreiber in die Lage versetzt werden sollten, die nicht mehr funktionsfähigen Anlagen erneut in gleicher Weise zu errichten. Die in § 7 Abs. 4 GasNEV vorgesehene systematische Unterscheidung zwischen Neu- und Altanlagen komme offenkundig dann nicht zum Tragen, wenn es um die Verzinsung eines negativen betriebsnotwendigen Eigenkapitals gehe. Mit einem solchen negativen Eigenkapital sei vielmehr die Unterstellung verbunden, dass der jeweilige Netzbetreiber überschuldet sei. Die von der Bundesnetzagentur vertretene Anwendung des für Neuanlagen geltenden höheren Zinssatzes bedeute, dass die Betroffene durch das eigentlich zu ihren Gunsten eingeführte Substanzerhaltungsprinzip bestraft werde. Der Sinn und Zweck der Regelungen zur Verzinsung von Neu- und Altanlagen werde dadurch in sein Gegenteil verkehrt.

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Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur führe zu einer nicht mit § 4 Abs. 5 GasNEV zu vereinbarenden Benachteiligung der Betroffenen. Aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung folge zwar, dass es zu einem negativen Eigenkapital beim Pächter kommen könne. Jedoch sei danach in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche Verringerung des Eigenkapitals entstehe, wenn das überschießende Abzugskapitals bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung des Verpächters einbezogen werde. Diese Prüfung führe im Streitfall zu dem Ergebnis, dass sich bei der Berücksichtigung des überschießenden Abzugskapitals bei den Verpächtergesellschaften insgesamt eine deutlich höhere anzuerkennende kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ergebe. Rechtsfehlerhaft sei auch die Heranziehung der für positive Eigenkapitalanteile vorgesehenen Zinssätze.

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Die Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen folge zudem daraus, dass die Bundesnetzagentur – entgegen der Vorgaben des § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV – im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei Neuanlagen im ersten Jahr ihrer Aktivierung den Jahresanfangsbestand mit Null und nicht entsprechend § 6 Abs. 5 Sätze 3, 4 GasNEV in Höhe der Anschaffungs- und Herstellungskosten in Ansatz gebracht habe. Auch der erkennende Senat gehe von der Rechtswidrigkeit dieser Vorgehensweise aus.

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Auch die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sei rechtsfehlerhaft. Die Bundesnetzagentur lege zutreffend die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftsteuer zu Grunde, verwende allerdings eine der Allgemeinpraxis der Gewerbesteuerermittlung entlehnte Berechnungsformel, die aus der Natur der Sache heraus einen Vorsteuerertrag voraussetze. Hieraus resultiere eine unzulässige Verringerung der kalkulatorischen Gewerbesteuer, weil die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV den Gewinn nach Gewerbesteuern darstelle. Richtigerweise hätte die Bundesnetzagentur die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung als Nachsteuerertrag nach folgender Berechnungsformel (Nachsteuerformel) ermitteln müssen:

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kalk. GewSt = EK-Verzinsung (nach GesSt) x Hebesatz x Steuermesszahl

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1- (Hebesatz x Steuermesszahl)

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Die Betroffene beantragt,

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der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 7.1.2014 (BK9 -11/8156) wird aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, die Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode (Jahre 2013-2017) für das Gasverteilernetz der Betroffenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Bundesnetzagentur verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Der Beschluss sei rechtmäßig und verletze die Betroffenen nicht in ihren Rechten.

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Die vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens auf 1/12 der anerkennungsfähigen Netzkosten sei nicht zu beanstanden. Die Betroffene habe weder im Verwaltungsverfahren noch im Rahmen der Beschwerdebegründung den ihr obliegenden Nachweis der Betriebsnotwendigkeit eines höheren Umlaufvermögens erbracht. Sie beschränke sich auf die bloße Aufzählung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen, ohne dass ihr Vortrag erkennen lasse, dass sie nicht in der Lage sei, diese Verbindlichkeiten und Rückstellungen mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zu bedienen. Kurzfristige Verbindlichkeiten, Aufwendungen oder laufende Kosten des Netzbetriebs rechtfertigten nur dann einen höheren Bestand an liquiden Mitteln, wenn der Netzbetreiber diese nicht anders tilgen könne. Der Netzbetreiber müsse somit darstellen, welche Verbindlichkeiten bestünden, wann und wie diese zu tilgen seien, und welche Einnahmen den Verbindlichkeiten gegenüberstünden. Nur durch eine derartige Cash-Flow-Analyse lasse sich der Liquiditätsbedarf des Netzbetreibers ermitteln.

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Die Betroffene gehe fehlerhaft davon aus, dass alle Positionen des Abzugskapitals die Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen in entsprechender Höhe begründeten. Die Annahme, dass die gebildeten Rückstellungen nicht als Bestandteil des Abzugskapitals bewertet werden dürften, wenn das Umlaufvermögen insoweit nicht als betriebsnotwendig anerkannt würde, sei unrichtig. Entgegen der Auffassung der Betroffenen seien Rückstellungen, die aufgrund eines negativen Regulierungskontosaldos gebildet würden, bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung im Abzugskapital zu berücksichtigen. Faktisch liege eine Mittelstundung durch die Netzkunden mit der Verpflichtung des Netzbetreibers zur zukünftigen Entgeltabsenkung vor. Wirtschaftlich betrachtet handele es sich hierbei um Fremdkapital des Netzbetreibers. Rückstellungen, die sich aus einem negativen Regulierungskontosaldo ergäben, seien dem Abzugskapital gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1 GasNEV zuzurechnen. Die Vorgehensweise stehe im Einklang mit den Vorgaben der GasNEV und werde insbesondere durch den eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1 GasNEV, der Rückstellungen ausdrücklich nenne, gestützt. Zudem entspreche die Berücksichtigung dieser Rückstellungsbestände auch dem Sinn und Zweck des Systems der Anreizregulierung. Eine Nichtberücksichtigung der Rückstellungen für das Regulierungskonto bei den Rückstellungsbeständen der Betroffenen führe zu einer doppelten Verzinsung der entsprechenden Beträge zu Lasten der Netzkunden, denn die mit den Rückstellungsbeständen gebuchten Zinsen würden als Netzkosten anerkannt, damit diese ein Gegengewicht zum berücksichtigten Rückstellungsbestand bildeten.

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Die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens sei auch im Hinblick auf die gewählte Obergrenze von 1/12 rechtsfehlerfrei erfolgt. Nach den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung habe der Netzbetreiber das angesetzte Umlaufvermögen vom ersten Euro an nachzuweisen. Die Bundesnetzagentur habe die Nachweispflicht durch die Anerkennung einer Obergrenze von 1/12 eines Jahresumsatzes, bei dessen Bewertung auf die berücksichtigungsfähigen kalkulatorischen Netzkosten abzustellen sei, erleichtert. Ihr sei es freigestellt, Obergrenzen zu bilden, bis zu denen sie das angesetzte Umlaufvermögen trotz fehlender Nachweise der Betriebsnotwendigkeit als anerkennungsfähig erachte. Eine Erleichterung der Nachweispflicht sei nur zugunsten der Netzbetreiber veranlasst, die Umlaufvermögen zur Deckung von Liquiditätsengpässen benötigten, die durch das zeitliche Auseinanderfallen von Einzahlungen und Auszahlungen entstehen könnten. Beim Verpächter träten derartige Liquiditätsengpässe nicht auf, da aus dem regelmäßig zufließenden Pachtentgelt alle anfallenden Auszahlungen getätigt würden.

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Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 6 Abs. 3 ARegV vor. Die Bildung bzw. Aufnahme sowie die Auflösung bzw. Rückführung von Abzugskapital und ebenso auch verzinslichem Fremdkapital stellten grundsätzlich wiederkehrende, sich ablösende Effekte und generell keine Besonderheit im Sinne des § 6 Abs. 3 ARegV dar. Es gehöre zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend Zuführungen als auch Auflösungen zu den Rückstellungen sowie Aufnahmen und Teilungen von verzinslichem Fremdkapital vorgenommen werden müssten. Dies gelte insbesondere für das Regulierungskonto, welches einen festen Bestandteil des Regulierungsrahmens darstelle und keinesfalls als eine einmalige Besonderheit des Geschäftsjahres einzustufen sei. Auch seien das Abzugskapital und das verzinsliche Fremdkapital insgesamt zu betrachten. Eine separate Herausnahme einzelner dieser Passivbestände sei deshalb nicht sachgerecht, da ansonsten das sich als Residualgröße ergebende betriebsnotwendige Eigenkapital und damit die Eigenkapitalverzinsung unzulässigerweise überhöht abgebildet würden.

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Sie habe zu Recht die kalkulatorische Berechnung der Eigenkapitalverzinsung sowohl beim Verpächter als auch beim Pächter getrennt durchgeführt. Der BGH sehe den Kern der Regelung in § 4 Abs. 5 GasNEV darin, dass die Überlassung von Netzbestandteilen nicht zu überhöhten Netzentgelten führen dürfe. Die Kosten des Netzbetriebs eines integrierten Netzbetreibers bildeten insofern eine Obergrenze. Eine kostenmäßige Gleichstellung von integrierten Netzbetreibern und Netzbetreibern, die sich für ein Verpachtungsmodell entschieden hätten, sehe der BGH nicht. Aus der Entscheidung des BGH vom 03.03.2009 ergebe sich keine Pflicht zu der Prüfung, welche Verringerung oder Erhöhung des Eigenkapitals durch Berücksichtigung des überschießenden Abzugskapitals bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung des Verpächters eintrete. Aus den dortigen Ausführungen, wonach es in dem zu entscheidenden Sachverhalt zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte, wenn das überschießende Abzugskapitals alternativ bei dem Netzeigentümer in Ansatz gebracht worden wäre, lasse sich nicht der Umkehrschluss ableiten, dass ein Ansatz der negativen Eigenkapitalverzinsung bei der Pächterin immer dann unzulässig wäre, wenn die Vergleichsberechnung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde. Erst Recht bezwecke die Vorschrift nicht die Ermittlung fiktiver Netzkosten, die entstünden, wenn die Betroffene Eigentümerin des Netzes wäre. Auch die Heranziehung der für positive Eigenkapitalanteile vorgesehenen Zinssätze gemäß § 7 GasNEV sei sachgerecht.

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Der Ansatz eines Jahresanfangsbestandes von Null für im Basisjahr 2010 angeschaffte Neuanlagen bei der Mittelwertbildung nach § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV sei nicht zu beanstanden. Die gegenteilige Auffassung der Betroffenen stehe im Widerspruch zu § 7 GasNEV und sei auch mit dem Sinn und Zweck von § 6 Abs. 5 GasNEV unvereinbar.

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Gegen die Auffassung der Betroffenen, eine unterjährig angeschaffte bzw. aktivierte Neuanlage bereits zum Jahresanfang mit dem vollen Anschaffungspreis zu berücksichtigen, spreche bereits der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV. Unter dem dort verwendeten und nicht näher definierten Begriff „Jahresanfangsbestand“ sei der Wertansatz des Jahresendbestandes des vorhergehenden Geschäftsjahres zu verstehen, da Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB übereinstimmen müssten. Die handelsrechtlichen Grundsätze seien gemäß § 6 Abs. 1 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 2 GasNEV auch im Rahmen der kalkulatorischen Kostenkalkulation des § 7 GasNEV zu berücksichtigen. Aus § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV lasse sich nichts Gegenteiliges ableiten. Dort sei gerade nicht von „Jahresanfangsbestand“, sondern von einem „Zugang“ zum 1. Januar eines Jahres die Rede. Die Fiktion des vollständigen Anlagenzugangs zum 1. Januar des Aktivierungsjahres als Jahresanfangsbestand überdehne den Wortlaut von § 7 Abs.1 Satz 2 Nr. 3, Satz 4 GasNEV, der von „kalkulatorischen Restwerten“ und nicht vom „Vollwert“ der Anschaffungs- und Herstellungskosten ausgehe.

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Auch systematische Zusammenhänge sprächen gegen den Ansatz der Betroffenen. § 7 Abs. 1 GasNEV stehe in unmittelbarem Zusammenhang zu § 7 Abs. 2 GasNEV. Die Ermittlung der Wertansätze nach Absatz 1 und Absatz 2 habe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich zu erfolgen. Dies entspreche auch der Intention des Verordnungsgebers bei Einfügung der Mittelwertbildung in § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV. Damit sei ein Rückgriff auf § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV zur Bestimmung des Jahresanfangsbestands ausgeschlossen, da dies ersichtlich zu uneinheitlichen Wertansätzen führe.

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Die Fiktion des vollständigen Anlagenzugangs zum Beginn des Aktivierungsjahres der Anlage sei mit dem Sinn und Zweck von § 7 GasNEV, eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne von § 21 Abs. 2 EnWG zu gewährleisten, nicht vereinbar. Die Sichtweise der Betroffenen führe zu einer unsachgemäßen Erhöhung der Verzinsungsbasis und damit zu einer unangemessenen Doppelverzinsung. Das Ergebnis einer systematischen Überverzinsung durch die seitens der Betroffenen geforderte Vorgehensweise werde durch die von ihr gebildeten Beispielsfälle belegt, zu deren Einzelheiten auf die Beschwerdeerwiderung der Bundesnetzagentur vom 27.02.2015 verwiesen wird. Erst das Vorgehen der Bundesnetzagentur gewährleiste eine angemessene Verzinsung des von der Betroffenen eingesetzten Kapitals, weil im Rahmen der Eigenkapitalermittlung der Jahresanfangsbestand des Eigenkapitals bei der Mittelwertbildung in voller Höhe in einzelnen Bilanzpositionen Berücksichtigung finde. Die Betroffene habe auch nicht dargelegt, inwiefern sie durch die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur beschwert sei. Die Betroffene habe insgesamt € … investiert. Dem hätten allein € … anerkanntes Umlaufvermögen und € … Rückflüsse aus Abschreibungen gegenüber gestanden. Anlass zu der Annahme, dass in dem Jahresanfangsbestand die für die Finanzierung der Neuanlagen benötigten Beträge nicht enthalten sein könnten, bestehe nicht im Ansatz.

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Die Bundesnetzagentur habe auch die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV zutreffend ermittelt. Die Vorgehensweise stehe im Einklang mit den Vorgaben in § 8 GasNEV sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Als Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung werde bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nicht auf die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde liegenden Vorschriften abgestellt, sondern auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage: die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV. Diese stelle den Gewerbeertrag dar, auf den die Steuermesszahl nach § 11 Abs. 2 GewStG in Höhe von 3,5 % angewandt werde. Daraus ergebe sich der Steuermessbetrag, auf den der Hebesatz Anwendung finde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen

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B.

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Die Beschwerde ist teilweise begründet. Dies führt zur Aufhebung des Beschlusses und Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats.

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I. Die Rügen der Betroffenen gegen die seitens der Bundesnetzagentur vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens bei der Berechnung der Verzinsungsbasis für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung sind zum Teil begründet.

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1. Ohne Erfolg macht die Betroffene allerdings geltend, der Ansatz von Rückstellungen in Höhe von € … für das Regulierungskonto aufgrund mengenbedingter Mehrerlöse sowie für Ausgleichszahlungen für Mindermengen in Höhe von € … im Abzugskapital erfordere die Anerkennung von Umlaufvermögen in entsprechender Höhe.

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1.1. Die Betroffene hat nicht dargelegt, dass ein Umlaufvermögen in der geltend gemachten Höhe von … EUR für den Netzbetrieb notwendig ist.

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Nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GasNEV gehören zum betriebsnotwendigen Eigenkapital u.a. die Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und die Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens. Das Umlaufvermögen umfasst Vorräte, Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände, Wertpapiere und Kassenbestand, Guthaben bei Bundesbank und Kreditinstituten sowie Schecks (vgl. Lentz in: Petersen/Zwirner/Brösel, Systematischer Praxiskommentar Bilanzrecht, § 266 HGB, Rdn. 47, 61). Vorgehaltenes Umlaufvermögen verursacht Kapitalkosten. Insbesondere erwirtschaftet Umlaufvermögen in Gestalt von Vorräten und Kundenforderungen keine Erträge, kurz- sowie längerfristige Bankguthaben allenfalls geringe.

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Für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 GasNEV ist das Umlaufvermögen jedoch nicht stets mit seinem bilanziellen Wert in Ansatz zu bringen, sondern es ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Welche Vermögensbestandteile betriebsnotwendig sind, unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Nachweispflicht des Netzbetreibers. Insoweit trifft ihn eine Mitwirkungspflicht, die die Amtsaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§ 24 VwVfG) begrenzt.(vgl. BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07; 07.04.2009, EnVR 6/08; 23.06.2009, EnVR 76/07; 05.10.2010, EnVR 49/09, jeweils für Entgeltgenehmigungen nach § 23 a EnWG).Dies ergibt sich schon daraus, dass die zur Bestimmung des Ausgangsniveaus erforderlichen Daten in der Sphäre des Netzbetreibers liegen. Vor diesem Hintergrund ordnet § 27 Abs. 1 S. 2 ARegV eine entsprechende Auskunftsverpflichtung der Netzbetreiber an. Die Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen ist überdies tatbestandliche Voraussetzung für die Anerkennung (zusätzlichen) Umlaufvermögens und damit für dessen Berücksichtigung im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung. Es geht mithin um einen den Netzbetreiber begünstigenden Umstand, dessen Voraussetzungen der Netzbetreiber darlegen muss (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 05.05.2014, 202 EnWG 6/13; OLG Schleswig, Beschl. v. 02.04.2015, 16 Kart 2/14).

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Die Betroffene hat nicht dargelegt, dass im Hinblick auf die im Abzugskapital in Ansatz gebrachten Rückstellungen für das Regulierungskonto aufgrund witterungsbedingter Mehrerlöse sowie die Mehr-/Mindermengen ein höheres als das anerkannte Umlaufvermögen betriebsnotwendig ist.

46

Zwar war die Betroffene verpflichtet, die Mehrerlöse des Jahres 2010, die für die Rückstellungen ursächlich waren, bereits ab dem 01.01.2012 an ihre Netzkunden auszukehren, weil die Mehrerlöse die 5 %-Schwelle des § 5 Abs. 3 ARegV deutlich überstiegen. Dass sie die Netzentgelte kurzfristig um die vereinnahmten Mehrerlöse absenken muss, rechtfertigt den Ansatz der zugeflossenen Mehrerlöse im Umlaufvermögen nicht. Ob entsprechendes Umlaufvermögen zur Bedienung von Verbindlichkeiten notwendig ist, lässt sich im Ergebnis vielmehr nur beurteilen, wenn die konkreten Mittelzu- und abflüsse dargelegt werden, d.h. aufgezeigt wird, wann und aus welchen Mitteln diese Verbindlichkeiten getilgt werden sollen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.06.2009, EnVR 19/08). Insoweit kann die Betroffene zwar nicht darauf verwiesen werden – und das Vorbringen der Bundesnetzagentur ist auch nicht dahingehend zu verstehen -, fällige Verbindlichkeiten durch Fremdkapitalaufnahme zu finanzieren. Die Bundesnetzagentur hat lediglich zutreffend darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit einer solchen Fremdfinanzierung besteht und eine entsprechende Absicht der Betroffenen die Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen in entsprechender Höhe entfallen ließe. Jedoch ist die Absenkung der Netzentgelte, die zu einer Minderung der Einnahmen führt, entgegen der Auffassung der Betroffenen auch nicht zwingend mittels des Ansatzes der zugeflossenen Mehrerlöse im Umlaufvermögen vorzunehmen. Die Annahme, die zugeflossenen Mehrerlöse dienten als betriebsnotwendiges Umlaufvermögen der Rückführung der Mehrerlöse durch Absenkung der Netzentgelte, lässt außer Acht, dass die Betroffene über Einnahmen verfügt, die dazu verwandt werden könnten. Es fehlen jedoch Ausführungen und Erläuterungen der Betroffenen zur Einnahmenseite, worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hingewiesen hat. Die betriebsnotwendige Liquidität ist eine unternehmensindividuelle Größe, die von dem Geschäftszyklus, dem Zahlungszyklus sowie den Zahlungsmodalitäten bestimmt wird (vgl. Fülbier, ET 2009, S. 150). Ohne eine konkrete Gegenüberstellung der Mittelzuflüsse und des Umfangs sowie insbesondere des Fälligkeitszeitpunkts der zu erfüllenden Verbindlichkeiten können der Liquiditätsbedarf und die Finanzierungsstruktur des Netzbetreibers nicht korrekt ermittelt und beurteilt werden. Erforderlich ist eine dynamische Betrachtung und Darstellung des Liquiditätsbedarfs, z.B. in Form eines die kurzfristigen Verbindlichkeiten berücksichtigenden Finanzplans (so auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 05.05.2014, 202 EnWG 6/13, v. 29.03.2015, 202 EnWG 12/13; OLG Schleswig, Beschl. v. 02.04.2015, 16 Kart 2/14). Eine solche hat die Betroffene auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung hin nicht vorgelegt.

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Die Betroffene hat sich vielmehr darauf beschränkt, den wetterbedingt erhöhten Gasabsatz im Winter 2009/2010 und die daraus resultierenden Mehreinnahmen darzustellen. Der Nachweis der Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens setzt aber die Angabe der Zahlungszeitpunkte für die bestehenden Verbindlichkeiten – ausgehend vom Abzugskapital – voraus. Infolge der in der Vergangenheit zugeflossenen Mehrerlöse kommt es bereits nicht zu Auszahlungen, sondern nur zu niedrigeren Umsatzerlösen in den Folgejahren. Aus dem Umlaufvermögen zu bedienende Verbindlichkeiten liegen damit nicht vor. Dass und zu welchen Zeitpunkten im Basisjahr Auszahlungsspitzen in Form zu erfüllender Verbindlichkeiten bestehen, die nicht durch laufende Einnahmen bedient werden können, ist auf der Basis des Vorbringens der Betroffenen nicht feststellbar.

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1.2. Eine Darlegung der Betriebsnotwendigkeit ist vorliegend auch nicht entbehrlich, insbesondere ergibt sich eine Pflicht zur Anerkennung von Umlaufvermögen in Höhe der Rückstellungen nicht schon aufgrund der Notwendigkeit der Neutralisierung von Mehrerlösen auf Aktiv- und Passivseite.

49

Entgegen der Auffassung der Betroffenen hat der Umstand, dass die Rückstellungen für das Regulierungskonto aufgrund mengenbedingter Mehrerlöse sowie für Ausgleichszahlungen für Mindermengen im Abzugskapital berücksichtigt werden, keine zwingende Erhöhung des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens zur Folge. Ein solcher Automatismus zwischen Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV und der Annahme der Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 ARegV besteht nicht. Was als Abzugskapital anzusehen ist, ergibt sich abschließend aus § 7 Abs. 2 GasNEV. Vor diesem Hintergrund führt die Kürzung des Wertansatzes des Umlaufvermögens nicht zwangsläufig zur Kürzung der Position Abzugsvermögen. Dies gilt auch für bilanziell miteinander in Zusammenhang stehende Positionen. Solche bilanztechnischen Fragen spielen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der kalkulatorischen Bestimmung des zu verzinsenden Eigenkapitals keine Rolle (BGH, Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08, Rdn. 45 – Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; Beschluss vom 05.10.2010, EnVR 49/09, Rdn. 17; a.A. Fülbier, ET 2009, 150, 151). Dementsprechend führt auch der Ansatz von Abzugskapital in der „kalkulatorischen Welt“ nicht zwangsläufig zum Ansatz entsprechenden Umlaufvermögens (BGH, Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08, Rdn. 45 – Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar).

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Zwar kann ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Umlaufvermögens und dem Abzugskapital bestehen. Ist das Abzugskapital hoch, kann dies dazu führen, dass mehr an Umlaufvermögen vorgehalten werden muss. Dies kann der Fall sein, wenn demnächst unverzinsliche Verbindlichkeiten zu tilgen sind (§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 5 GasNEV) oder sich das Umlaufvermögen durch vereinnahmte Anzahlungen erhöht. Zu überprüfen ist dann, ob ein erhöhtes Abzugskapital gegebenenfalls ein erhöhtes Umlaufvermögen rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/07, Rdn. 33– SWU Netze). Ein erhöhtes Abzugskapital kann mithin auf einen erhöhten Liquiditätsbedarf hinweisen. Ob ein solcher tatsächlich besteht und der Vorhalt entsprechenden Umlaufvermögens betriebsnotwendig ist, ist jedoch vom Netzbetreiber unter Einbeziehung der Einnahmenseite darzulegen und gesondert zu prüfen.

51

Soweit die Betroffene darauf verweist, dass die Berücksichtigung von Umlaufvermögen in Höhe der erzielten Mehrerlöse die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nicht erhöhe, sondern durch den Ansatz der gebildeten Rückstellungen im Abzugskapital neutralisiert werde, ergibt sich nichts anderes. Denn wie bereits ausgeführt, ist die Herbeiführung einer Kostenneutralität von Umlaufvermögen und entsprechendem damit in Zusammenhang stehenden Abzugskapitals in § 7 GasNEV nicht vorgesehen. Vielmehr erfolgt die Bestimmung des Umlaufvermögens allein nach dessen Betriebsnotwendigkeit. Nur das betriebsnotwendige Umlaufvermögen bestimmt als eine der in § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV genannten Faktoren die Höhe des Betrags, der als betriebsnotwendiges Eigenkapital kalkulatorisch verzinst wird. Demgegenüber zielt § 7 Abs. 2 GasNEV darauf ab, das dem Netzbetreiber zinslos zur Verfügung stehende Kapital aus der Verzinsungsbasis zu eliminieren (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GasNEV). Verrechnungs- oder Kürzungsmöglichkeiten bestehen insoweit nicht (BGH, Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08, Rdn. 45 – Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; Beschluss vom 05.10.2010, EnVR 49/09, Rdn. 17; OLG Schleswig, Beschluss vom 02.04.2015, 16 Kart 2/14; S. 19f. BA).

52

1.3. Die Anerkennung eines um die im Abzugskapital berücksichtigten Rückstellungen für das Regulierungskonto erhöhten Umlaufvermögens ergibt sich auch nicht aufgrund der Regelungen für das Regulierungskonto in § 5 Abs. 2, 4 ARegV. Ein Wertungswiderspruch zu dieser Vorschrift liegt nicht vor.

53

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ARegV ist die Differenz zwischen den nach § 4 ARegV zulässigen Erlösen und dem vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen jährlich auf dem Regulierungskonto zu verbuchen. Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde im letzten Jahr der Regulierungsperiode den Saldo des Regulierungskontos für die vorangegangenen fünf Kalenderjahre. Da gemäß § 34 Abs. 1b Satz 1 ARegV die Dauer der ersten Regulierungsperiode für Gas nur vier Jahre beträgt und die Anreizregulierung erstmalig Anwendung findet, bestimmt § 34 Abs. 2 ARegV, dass die Regulierungsbehörde abweichend von § 5 Abs. 4 ARegV im letzten Jahr der ersten Regulierungsperiode für Gas den Saldo des Regulierungskontos für die ersten drei, für Strom für die ersten vier Kalenderjahre der ersten Regulierungsperiode ermittelt. Erzielt ein Netzbetreiber mehr Entgelte, als ihm gemäß der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 4 ARegV zustanden, führt dies zu einem negativen Saldo des Regulierungskontos. Der Ausgleich dieses Saldos erfolgt gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 ARegV durch gleichmäßig über die folgende Regulierungsperiode verteilte Abschläge, die nach § 5 Abs. 4 Satz 3, Abs. 2 Satz 3 ARegV zu verzinsen sind. Die Regulierungsformel nach § 7 ARegV erfasst die Zu- und Abschläge durch die Variable St. Die Anlage 1 zu § 7 ARegV bestimmt insoweit, dass im Jahr t jeweils 1/5 des nach Maßgabe des § 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Saldos (S) des Regulierungskontos inklusive Zinsen in Ansatz gebracht wird. Durch die Darstellung der kalenderjährlichen Zu- bzw. Abschläge als Variable St in der Regulierungsformel wurde klargestellt, dass es sich bei dem nach der Regelung des Absatz 4 Satz 1 zu bildenden Saldos nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten i.S.v. § 11 Abs. 2 ARegV handelt. Aus diesem Grund ist auch der im Kabinettsentwurf enthaltene § 11 Abs. 2 Nr. 5 ARegV, wonach als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten oder Erlöse die Zu- und Abschläge auf die Erlösobergrenzen sowie die Verzinsung der Abschläge nach § 5 Abs. 4 ARegV gelten sollten, gestrichen worden. Die Zu- und Abschläge sind deshalb auch im vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV in voller Höhe und nicht nur zu 45 % anzusetzen (BR-Drs. 24/08, Beschluss vom 15.02.2008, S. 6, 9).

54

Dass die verzinsten Mehrerlöse über die Variable St der Regulierungsformel an die Netznutzer ausgekehrt werden, gebietet es nicht, diese Mehrerlöse im Rahmen des Umlaufvermögens zu berücksichtigen. Insbesondere kann § 5 Abs. 2, 4 ARegV kein dahingehender abschließender Regelungsinhalt entnommen werden. § 5 ARegV und § 7 GasNEV verfolgen unterschiedliche Zwecke. § 5 ARegV i.V.m. der Variablen St der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu § 7 ARegV regelt ausschließlich den Mechanismus der Auskehrung der vereinnahmten Mehrerlöse an die Netznutzer. Die Variable St wird völlig unabhängig von dem der Erlösobergrenze zugrunde liegenden Ausgangsniveau gebildet und hat auf dieses keinerlei Einfluss. Demgegenüber regelt § 7 GasNEV die Ermittlung des Betrages, für den der Netzbetreiber eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung als im Ausgangsniveau zu berücksichtigender Kostenposition verlangen kann. Richtig ist zwar, dass der Ansatz von Rückstellungen für das Regulierungskonto als Abzugskapital ohne entsprechende Anerkennung von Umlaufvermögen die Eigenkapitalverzinsungsbasis verringert. Dies aber vor dem Hintergrund, dass es sich dabei um dem Netzbetreiber zinslos zur Verfügung stehendes Kapital handelt, das er demnach nicht verzinst erhalten soll, um den Netznutzer nicht doppelt zu belasten. Dementsprechend zielt der Abzug – unabhängig von der Anerkennung im Umlaufvermögen - im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nicht auf eine Auskehrung der Mehrerlöse an die Netznutzer, sondern auf die Herausnahme aus der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Mit der Betriebsnotwendigkeit entsprechenden Umlaufvermögens hat dies nichts zu tun. Wie bereits ausgeführt, ergibt sich auch kein Automatismus zwischen der Betriebsnotwendigkeit von Umlaufvermögen und dem Ansatz von Abzugskapital. Legt der Netzbetreiber die Betriebsnotwendigkeit des im Zusammenhang mit den Mehrerlösen stehenden Umlaufvermögens dar, erhält er dieses jedoch anerkannt. Eine grundsätzlich angelegte Benachteiligung des Netzbetreibers, der im Basisjahr Mehrerlöse vereinnahmt hat, ist daher nicht gegeben.

55

2. Die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens ist auch im Hinblick auf die gewählte Obergrenze von 1/12 nicht zu beanstanden. Allerdings hatte die Bundesnetzagentur in vorangegangenen Netzentgeltgenehmigungsverfahren nach § 23 a EnWG sowie im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode hinsichtlich des Forderungsbestandes eine Obergrenze von 3/12 (25 %) des Jahresumsatzes und nur hinsichtlich der liquiden Mittel eine Obergrenze von 1/12 in Ansatz gebracht. Dabei hatte sie auf Kennzahlen der Deutschen Bundesbank zurückgegriffen, die diese im Rahmen von jährlich durchgeführten Analysen der Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse deutscher Unternehmen ermittelt (vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 2005). In der Gesamtbetrachtung über alle Branchen ergab sich hieraus für das Jahr 2003 ein Anteil der liquiden Mittel am Umsatz in Höhe von 5,38 %. Der Anteil der Forderungen am Umsatz betrug 19,82 %. Beide Anteile waren seit dem Jahr 2001 relativ stabil geblieben. Unter Hinzurechnung eines Sicherheitszuschlags legte die Bundesnetzagentur hinsichtlich der liquiden Mittel eine Obergrenze von einem Monatsumsatz (= 8,33 %) bzw. von drei Monatsumsätzen (=25 %) hinsichtlich der Forderungen an den gesamten Netzkosten fest und erkannte ein Umlaufvermögen in dieser Höhe ohne weitere Nachweise als betriebsnotwendig an.

56

Diese Verwaltungspraxis hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen gebilligt (vgl. BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07; 07.04.2009, EnVR 6/08; 05.10.2010, EnVR 49/09). In der Entscheidung vom 03.03.2009 legte der BGH dar, dass zwar Bedenken gegen die Vergleichsbetrachtung bestehen könnten, weil bei den sich auf alle Branchen beziehenden Bundesbankdaten die Schwankungsbreite sowie die Verteilungshäufigkeit von Abweichungen von dem statistischen Mittelwert nicht erkennbar seien, so dass ergänzende Erhebungen sinnvoll seien. Im Ergebnis könnten diese Bedenken jedoch dahinstehen, da die Bundesnetzagentur Wertansätze hinnehme, die über die Durchschnittswerte der Statistik der Deutschen Bundesbank hinausgingen und sich im Bereich eines von ihr akzeptierten Sicherheitszuschlags bewegten (so ausdrücklich BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07). Dadurch werde der Netzbetreiber nicht beschwert, sondern von der Mitwirkungspflicht, die Betriebsnotwendigkeit zu begründen, entlastet.

57

Von dieser Verwaltungspraxis ist die Bundesnetzagentur nunmehr abgewichen, indem sie das Umlaufvermögen insgesamt bei 1/12 der anerkennungsfähigen Netzkosten deckelt. Sie hat in der aktuellen Verwaltungspraxis die Differenzierung zwischen liquiden Mitteln und Forderungen mit der Begründung aufgegeben, dass ein Netzbetreiber, der die Betriebsnotwendigkeit des Umlaufvermögens nicht nachgewiesen habe, durch die Zubilligung eines bestimmten Mindestbetrages in keinem Fall beschwert sein könne, weil er insoweit lediglich von seiner Mitwirkungspflicht befreit sei. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

58

Soweit die Bundesnetzagentur der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.03.2009 entnehmen möchte, dass Umlaufvermögen bei allen Netzbetreibern zunächst mit Null anzusetzen sei und erst bei einem eindeutigen Nachweis höhere anteilige Netzkosten berücksichtigt werden könnten, ist zwar darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof dort eine Deckelung auf 1/12 des Jahresumsatzes unter Hinweis auf das dieser Grenze zugrunde liegende Datenmaterial der Deutschen Bundesbank nur für liquide Mittel akzeptiert hat. Die seitens der Bundesnetzagentur nunmehr vorgenommene Kürzung auch des Forderungsbestandes auf 1/12 hat der BGH weder in der Grundsatzentscheidung vom 03.03.2009 (EnVR 79/07) noch in den späteren Entscheidungen vom 07.04.2009 (EnVR 6/08), 23.06.2009 (EnVR 19/08) und 05.10.2010 (EnVR 49/09) ausdrücklich gebilligt.

59

Jedoch hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.06.2009 ausdrücklich festgestellt, dass bei fehlendem Nachweis der Betriebsnotwendigkeit die Kürzung des Umlaufvermögens nicht zu einer Beschwer führe und eine Berufung auf die großzügigere Handhabung anderer Regulierungsbehörden mangels Beschwer ausscheide. Auf die streitgegenständliche Konstellation übertragen, bedeutet dies, dass die Betroffene, die den Nachweis der Betriebsnotwendigkeit eines höheren als von der Bundesnetzagentur anerkannten Umlaufvermögens nicht geführt hat, durch die seitens der Bundesnetzagentur – unter Aufgabe der Differenzierung zwischen liquiden Mitteln und Forderungsbestand - vorgenommene Deckelung auf insgesamt 1/12 nicht beschwert wird.

60

3. Der Ansatz der anerkannten Netzkosten – und nicht des Umsatzes – ist als Bezugsgröße für die Ermittlung des Umlaufvermögens dagegen ungeeignet und damit rechtsfehlerhaft.

61

Die Bundesnetzagentur hat die Anerkennung von Umlaufvermögen damit begründet, dass ein effizienter Netzbetreiber regelmäßig Umlaufvermögen in Höhe von jedenfalls 1/12 eines Jahresumsatzes vorhalte, wobei insoweit auf die berücksichtigungsfähigen kalkulatorischen Netzkosten abzustellen sei. Bei dem Jahresumsatz und den jährlichen Netzkosten handelt es sich indes um zwei unterschiedliche Größen, denn die Umsatzerlöse des Netzbetriebs können aufgrund der energiewirtschaftlichen Gegebenheiten über den kalkulatorischen Netzkosten liegen. Soweit sich die Bundesnetzagentur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausdrücklich darauf berufen hat, einen auf den Jahresumsatz bezogenen Anteil als betriebsnotwendiges Umsatzvermögen anzuerkennen, ist für eine Gleichsetzung dieser Bezugsgrößen demnach kein Raum. Eine tragfähige Begründung für die Anknüpfung an die sich für die Betroffene nachteilig auswirkende kalkulatorische Bezugsgröße hat die Bundesnetzagentur weder vorgetragen noch ist eine solche ersichtlich. Vielmehr spricht der Ansatz der Bundesnetzagentur, wonach effiziente Netzbetreiber regelmäßig Umlaufvermögen in Höhe von 1/12 des Jahresumsatzes zur Deckung von Liquiditätsengpässen vorhalten, dafür, die realen Umsatzerlöse als Bezugsgröße heranzuziehen. Liquiditätsengpässe ergeben sich als Folge des Auseinanderfallens tatsächlicher Zahlungseingänge und bestehender Verbindlichkeiten, so dass die anerkennungsfähige Liquiditätsreserve an den eine reale rechnerische Größe bildenden Jahresumsatzerlösen zu orientieren ist, wie sie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung ergeben.

62

4. Soweit die Betroffene sich gegen die vollständige Kürzung der Bilanzpositionen des Umlaufvermögens (Forderungen und liquide Mittel) im Kostennachweis der Verpächtergesellschaften wendet, hat die Beschwerde gleichfalls Erfolg. Die Bundesnetzagentur hat unstreitig auch auf der Ebene der drei Verpächtergesellschaften eine kalkulatorische Kostenberechnung nach Maßgabe der GasNEV durchgeführt. Gemäß § 4 Abs. 5 GasNEV dürfen Betreiber von Gasversorgungsnetzen Kosten, die auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagengüter durch Dritte anfallen, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlage wäre. Damit soll verhindert werden, dass insbesondere innerhalb eines Konzerns durch die Vereinbarung überhöhter Pachtzinsen für den Netznutzer höhere Netzentgelte entstehen (vgl. BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07, Rdn. 43 bei juris; Schütz/Schütte, in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 GasNEV, Rdn. 37, 41; Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 7 Rdn. 14).

63

§ 4 Abs. 5 GasNEV enthält keine ausdrücklichen Vorgaben zu der Methodik der Überprüfung, ob die Überlassung betriebsnotwendiger Anlagen im Pachtmodell zu überhöhten Netzentgelten führt. Die Bundesnetzagentur ermittelt die anerkennungsfähigen Kosten nach den Vorgaben der GasNEV für Pächter- und Verpächterunternehmen separat. Dabei werden für das einzelne Unternehmen jeweils aufwandsgleiche Kosten, kalkulatorische Kosten und kostenmindernde Erlöse/Erträge bestimmt. Die Kosten der Verpächtergesellschaften fließen sodann in der Kostenart „Aufwendungen für überlassene Netzstruktur“ in die Gesamtkosten des Netzbetreibers ein, sofern sie niedriger sind als das gezahlte Pachtentgelt. Diese Vorgehensweise ist für das Pachtmodell höchstrichterlich anerkannt (BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07, Rdn. 39 ff. bei juris). Dem methodischen Ansatz der Bundesnetzagentur, die die anerkennungsfähigen Kosten für Netzbetreiber und Netzeigentümer separat nach der gleichen Methodik ermitteln will, um zu überprüfen, ob die Überlassung betriebsnotwendiger Anlagen zu überhöhten Entgelten führt, widerspricht die Anwendung unterschiedlicher Maßstäbe bei der Ermittlung des anerkennungsfähigen Umlaufvermögens. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, die mittels der gemeinsamen Betrachtung des Umlaufvermögens des Netzbetreibers und der Verpächtergesellschaften ausschließlich für diesen Gesichtspunkt eine von ihr im Übrigen strikt abgelehnte konsolidierte Betrachtung durchführt, ist methodisch widersprüchlich und führt vor dem Hintergrund, dass die Bundesnetzagentur in anderen Kostenprüfungsverfahren Umlaufvermögen bei Verpächtergesellschaften anerkannt hat, auch zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Betroffenen. Die generelle Kürzung des Umlaufvermögens der Verpächtergesellschaften kann entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass bei diesen im Unterschied zum Netzbetreiber keine Liquiditätsengpässe aufträten und alle anfallenden Auszahlungen aus dem regelmäßig zufließenden Pachtentgelt getätigt werden könnten. Soweit die Bundesnetzagentur im Hinblick auf den Ansatz von Umlaufvermögen in Höhe eines Monatsumsatzes darauf abstellt, dass beim Netzbetreiber Einzahlungen und Auszahlungen zeitlich auseinanderfallen könnten, so dass Liquiditätsbedarf entstehen könne, gilt dies in gleicher Weise für die Verpächtergesellschaft. Die der Kürzung des Umlaufvermögens auf Null zugrunde liegende Annahme, dass es hier im Unterschied zum Netzbetreiber immer zu zeitlich kongruenten Ein- und Auszahlungen komme, ist unzutreffend. Auch bei Verpächtergesellschaften ist ein Zeitversatz zwischen den monatlichen Zahlungseingängen und Auszahlungen nicht von vornherein schon durch das Geschäftsmodell ausgeschlossen.

64

II. Die im Abzugskapital behandelten Rückstellungen für Mehrerlöse sowie für Mehr-/Mindermengen stellen sich jedenfalls teilweise als Besonderheit des Basisjahres im Sinne des § 6 Abs. 3 S. 1 ARegV dar. Dass die Bundesnetzagentur dies unberücksichtigt gelassen hat, führt zur Aufhebung und Verpflichtung zur Neubescheidung, wobei eine vollständige Außerachtlassung dieser Positionen im Abzugskapital nicht veranlasst ist.

65

1. Gemäß § 6 Abs. 3 ARegV sind Kosten, soweit sie dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Basisjahres nach § 6 Abs. 1 Satz 4 ARegV beruhen, nicht bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zu berücksichtigen. Hintergrund der im Jahr 2010 in § 6 ARegV eingefügten Regelung ist, dass die Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 ARegV eine Kostenbasis ermitteln soll, die geeignet ist, als Ausgangsniveau für die Erlösobergrenzen der Regulierungsperiode zu fungieren. Insoweit werden die Kosten des Basisjahres als exemplarische Kosten des Netzbetreibers angesehen. Damit wäre jedoch nicht vereinbar, wenn im Ausgangsniveau Kosten berücksichtigt würden, die aus Besonderheiten des Geschäftsjahres resultieren, auf das sich die Kostenprüfung bezieht. Aufgrund dessen hat der Verordnungsgeber auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses klargestellt, dass das Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen auf der Basis eines um den Einfluss von Einmalereignissen bereinigten Kostenniveaus bestimmt wird (BR-DRs.312/1/17 vom 28.06.2010, S. 23; BR-Drs. 312/10 vom 09.07.2010 (Beschluss), S. 19). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Einmaleffekte solche, die „dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht“ (BGH, Beschluss vom 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 16 – EnBW Regional).

66

2. § 6 Abs. 3 ARegV ist auf Rückstellungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 ARegV anwendbar. Es handelt sich dabei zwar nicht um Kosten, sondern um Bestandspositionen. § 6 Abs. 3 ARegV stellt hingegen auf Kosten ab. Allerdings beeinflussen die Rückstellungen als Abzugskapital die Höhe der Eigenkapitalverzinsung. Bei der Eigenkapitalverzinsung handelt es sich zweifellos um Kosten i.S.d. § 6 Abs. 3 ARegV. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 1 ARegV, der hinsichtlich der Kostenprüfung auf die Vorschriften des Teils 2 Abschnitts 1 GasNEV verweist, in dem in § 4 Abs. 2 Satz 2 GasNEV u.a. die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV als Netzkostenbestandteil aufgeführt wird. Beruhen hohe Rückstellungen auf den besonderen Witterungsbedingungen des Basisjahres, kann dies zu einer Verringerung der Eigenkapitalverzinsung führen, die dem exemplarischen Charakter der Kostenbasis des Basisjahres entgegensteht. Auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um einen einmaligen Abzugsbetrag im Hinblick auf in der Vergangenheit vorgenommene überhöhte Abschreibungen, den der Bundesgerichtshof wegen seiner kostensenkenden Wirkung als Besonderheit des Basisjahres angesehen hat (BGH Beschluss vom 28.06.2011, EnVR 48/10, Rdn. 15ff).

67

3. Die Betroffene hat auch dargelegt, dass die Rückstellungen eine Besonderheit i.S.d. § 6 Abs. 3 ARegV darstellen.

68

3.1. Rückstellungen für witterungsbedingte Mehrerlöse stellen zwar keine Besonderheit des Basisjahres 2010 dem Grunde nach dar. Wie die Bundesnetzagentur zu Recht ausführt, gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb eines Netzbetreibers, dass jedes Jahr wiederkehrend die Bildung und Auflösung von Rückstellungen vorgenommen werden müssen. Dies zeigt sich daran, dass Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht nur im Jahr 2010 angefallen sind, sondern auch davor und danach. Dasselbe gilt für die Rückstellungen für Ausgleichszahlungen für Mindermengen. Damit handelt es sich nicht um einen Einmaleffekt, der nur im Basisjahr 2010 aufgetreten ist.

69

3.2. Soweit die Höhe der Mehrerlöse und die dadurch bedingte Höhe der Rückstellungen auf den außergewöhnlichen Witterungsbedingungen des Winters im Jahr 2009/2010 beruhen, liegt jedoch eine Besonderheit der Höhe nach vor. Die Betroffene hat in der Beschwerdebegründung dargelegt, dass die Witterungs-verhältnisse sich erheblich von denen eines durchschnittlichen Winters abhoben, indem sie die in ihrem Netzgebiet aufgetretenen Abweichungen der Temperaturen vom Normalmaß aufgezeigt hat. Dem ist die Bundesnetzagentur nicht entgegengetreten. Zudem hat die Betroffene mittels der mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.09.2015 eingereichten Anlage Bf. 5 dargelegt, dass die im Basisjahr 2010 abgerechneten und abgesetzten Mengen gegenüber den Vergleichsjahren im 5-Jahresvergleich erheblich erhöht waren. Während die Absatzmenge pro Kunde im Mittel der Jahre 2007, 2008, 2009 und 2011 bei 41172 kWH p.a. lag, belief sie sich im Jahr 2010 auf 50519.85 kWh und überstieg den durchschnittlichen Absatz um rund 23 %. Damit betrug die Abweichung zum Jahresmittel der Vergleichsjahre mehr als das Doppelte der nächstgrößeren Differenz zum Jahresmittelwert, die im Jahr 2007 aufgetreten ist. In den Jahren 2008, 2009 und 2011 sind dagegen nur unwesentliche Abweichungen zum Jahresmittelwert aufgetreten. Auch die nunmehr mitgeteilten Gradtagszahlen, die den Zusammenhang zwischen Raumtemperatur und Außentemperatur für die Heizperiode abbilden und deren Richtigkeit die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht in Abrede stellt, weisen für das Jahr 2010 einen deutlich erhöhten Heizwärmebedarf nach. Für das Jahr 2010 weicht die Gradtagszahl um rund 24 % von dem Mittelwert der Vergleichsjahre ab (3.4135).

70

Die Abweichung der Absatzmenge im Basisjahr 2010 spiegelt sich sowohl im Mehrerlös als auch bei den Mehr-/Mindermengen wieder. Während in den Jahren 2007 und 2009 keine Mehrerlöse angefallen waren, lag der Mehrerlös in den Jahren 2008 und 2011 im Mittel bei … € und im Gesamtmittel der Vergleichsjahre unter Einbeziehung der Mindererlöse bei … €. Der Mehrerlösbetrag im Basisjahr lag damit erheblich über den Vergleichswerten. Auch der Vergleich der Mehr-/Mindermengenabrechnung 2010 mit den Werten für die Jahre 2007 bis 2009 und 2011 zeigt eine erhebliche Abweichung auf.

71

3.3. Entgegen der Auffassung der Betroffenen führt die Anerkennung als Besonderheit nicht dazu, dass die Rückstellungen bei der Bestimmung des Abzugskapitals vollständig unberücksichtigt bleiben müssen.

72

Schon der rechnerische Vergleich der Abweichungen zwischen den Absatzmengen (rund 23 %) und den Mehrerlösen (je nach Vergleichswert zwischen dem 6- und dem 36-fachen) zeigt auf, dass ein proportionaler Zusammenhang nicht besteht und der Mehrerlös des Jahres 2010 somit nicht vollständig auf den Anstieg der Absatzmenge zurückgeführt werden kann. Bei der der Bundesnetzagentur im Rahmen der Neufestsetzung der Erlösobergrenzen obliegenden Bereinigung der Rückstellungspositionen um die auf die Besonderheiten des Basisjahres zurückzuführenden Effekte ist vielmehr nur eine Rückführung auf diejenigen Sockelbeträge veranlasst, wie sie sich durchschnittlich für übliche Prognose-abweichungen ergeben und wie sie im Basisjahr ohne den auf den extremen Witterungsbedingungen beruhenden Mehrabsatz angefallen wären.

73

Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Anwendung von § 6 Abs. 3 ARegV nicht zu einer Doppelverzinsung führen darf. Durch eine Verringerung der Rückstellungsbeträge im Abzugskapital erhöht sich zwangsläufig die Eigenkapitalverzinsungsbasis und entsprechend die Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV. Gleichzeitig werden von der Bundesnetzagentur die mit den Rückstellungsbeständen gebuchten Zinsen bei den aufwandsgleichen Kosten nach § 5 GasNEV in der Position „Fremdkapitalzinsen“ unter „sonstige Zinsen“ grundsätzlich als Netzkosten anerkannt, vorausgesetzt diese sind dem Basisjahr 2010 zuzurechnen und als Aufwandsposition in der Gewinn- und Verlustrechnung des Netzbetreibers erfasst. Zwar ist im Streitfall nicht ersichtlich und von der Bundesnetzagentur, die sich nur allgemein auf die Anerkennungsfähigkeit beruft, auch nicht anhand konkreter Zahlenangaben und Bezugnahmen auf die Verwaltungsvorgänge dargetan worden, ob und in welcher Höhe Zinsaufwand anerkannt worden ist. Ein solcher wäre aber im Rahmen der Bereinigung der Rückstellungspositionen um die auf den Besonderheiten des Basisjahres basierenden Effekte gegenzurechnen. Schließlich ist klarstellend festzuhalten, dass die Anerkennung witterungsbedingter Besonderheiten im Basisjahr eine einheitliche Behandlung im Abzugskapital und im Umlaufvermögen erfordert. Damit stellen nicht nur die Rückstellungen aufgrund witterungsbedingter Mehrerlöse und Mindermengen im Rahmen des Abzugskapitals eine Besonderheit des Basisjahres dar, sondern auch die damit zusammen hängenden kurzfristigen Verbindlichkeiten im Rahmen des Umlaufvermögens, so dass deren Anerkennung als betriebsnotwendig – neben den vorstehend bereits aufgeführten Gründen - auch unter diesem Aspekt nicht in Betracht kommt.

74

III. Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene gegen die Berechnung einer negativen Eigenkapitalverzinsung in Höhe von - … EUR. Im Rahmen der bei der Betroffenen und den Verpächtergesellschaften getrennt vorgenommenen kalkulatorischen Berechnungen ermittelte die Bundesnetzagentur infolge des überschießenden Abzugskapitals ein negatives Eigenkapital und durch Anwendung des für Neuanlagen geltenden Zinssatzes für mehr als 95 % des negativen betriebsnotwendigen Eigenkapitals bzw. des für Altanlagen geltenden Zinssatzes für weniger als 5 % des negativen betriebsnotwendigen Eigenkapitals eine negative Eigenkapitalverzinsung.

75

1. Das durch überschießendes Abzugskapital ermittelte negative Eigenkapital ist zu verzinsen. Der Umstand, dass negatives Eigenkapital eine Verzinsungsbasis bildet, wird in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.03.2009 (EnVR 79/07) zwar nicht ausdrücklich festgestellt, aber inzidenter vorausgesetzt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Bundesgerichtshof den Berechnungsansatz der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ausdrücklich gebilligt hat. Da die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Gewerbesteuer die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung bildet, liegt den höchstrichterlichen Ausführungen die Annahme zugrunde, dass negatives Eigenkapital zu verzinsen ist.

76

2. Die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode zur Berechnung der Verzinsung des negativen Eigenkapitals, insbesondere die Anwendung des EK-I-Zinssatzes für Neuanlagen, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand der Betroffenen, es sei zu prüfen gewesen, welche Verringerung des Eigenkapitals entstehe, wenn das überschießende Abzugskapitals bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung der Verpächtergesellschaften abgezogen werde, geht fehl. Weder der ratio des § 4 Abs. 5 GasNEV noch den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt sich entnehmen, dass eine solche Kontrollprüfung grundsätzlich veranlasst ist und der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung das gegebenenfalls günstigere Ergebnis zugrunde zu legen ist.

77

2.1. Hinsichtlich der auf negatives Eigenkapital anzuwendenden Zinssätze treffen die Vorschriften der GasNEV keine ausdrücklichen Bestimmungen. Die Heranziehung der für positive Eigenkapitalanteile vorgesehenen Zinssätze gemäß § 7 GasNEV ist aber im Grundsatz nicht zu beanstanden.

78

2.1.1. Insbesondere scheidet die Heranziehung eines Fremdkapitalzinssatzes aus. Negatives Eigenkapital stellt lediglich einen rechnerischen Zwischenschritt bei der Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung im Pachtmodell dar und bildet als rein fiktive Größe nicht eine – reale – Überschuldung des Netzbetreibers ab, so dass der Ansatz eines Zinssatzes für Fremdkapital nicht veranlasst ist. Der Umstand, dass negatives Eigenkapital kein eigenständiges Ergebnis bildet, sondern es sich nur um einen rechnerischen Faktor im Rahmen der Gesamtermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung handelt, spricht vielmehr dafür, innerhalb dieser Berechnung einheitlich und unabhängig vom rechnerischen Vorzeichen Eigenkapitalzinssätze anzuwenden (anders Di Gaudio und Hünger, Versorgungswirtschaft 2011, Bl. 287 ff., die sich für eine ergebnisorientierte Anwendung voneinander abweichender Zinssätze aussprechen). Auch in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.03.2009 (EnVR 79/07) zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Bundesnetzagentur auf das negative Eigenkapital den damaligen EK-I - Zinssatz angewandt, wie sich den Feststellungen des erkennenden Senats im Tatbestand des aufgehobenen Beschlusses vom 24.10.2007 (VI-3 Kart 8/07) entnehmen lässt. Der Bundesgerichtshof hat dies nicht beanstandet.

79

2.1.2. Die Anwendung des für Neuanlagen geltenden Zinssatzes stellt sich auch nicht im Hinblick auf das Prinzip der Realkapitalerhaltung, wonach die im Zeitverlauf entstehenden Preissteigerungen durch den Ansatz eines höheren Zinssatzes ausgeglichen werden sollen, als rechtsfehlerhaft dar. Das negative Eigenkapital ergibt sich als Folge der - höchstrichterlich ausdrücklich gebilligten - getrennten Berechnung der Eigenkapitalverzinsung im Pachtmodell. Dem Ansatz negativen Eigenkapitals sowie einer negativen Eigenkapitalverzinsung auf Seiten der Betroffenen steht das auf Seiten der Verpächtergesellschaften in Ansatz gebrachte Eigenkapital gegenüber. Die Anwendung des – im Vergleich zu Altanlagen erhöhten – Zinssatzes für Neuanlagen auf das negative Eigenkapital wird im Rahmen der Gesamtermittlung systematisch durch die Verzinsung des positiven Eigenkapitals der Verpächtergesellschaften ausgeglichen. Somit steht auch der mit der im Vergleich zu Altanlagen höheren Verzinsung von Neuanlagen verfolgte Zweck der Anwendung dieses Zinssatzes auf negatives Eigenkapital nicht entgegen.

80

2.1.3. Angesichts des Umstandes, dass sich im Pachtmodell das Sachanlage-vermögen nicht bei dem Netzbetreiber befindet und somit regelmäßig lediglich Umlaufvermögen in dessen Bilanz vorhanden ist, ist auch die Anwendung des Zinssatzes für Neuanlagen angemessen. Umlaufvermögen verbleibt nicht über einen längeren Zeitraum im Unternehmen, so dass der Bestand von Umlaufvermögenspositionen über einen vor dem 01.01.2006 beginnenden Zeitraum regelmäßig ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend ist Umlaufvermögen den Neuanlagen zuzuordnen.

81

Durch die Anwendung des Zinssatzes für Altanlagen für weniger als 5 % des negativen betriebsnotwendigen Eigenkapitals wird die Betroffene nicht beschwert. Dieses wirkt sich für sie vielmehr günstig aus. Das von der Bundesnetzagentur angenommene Verhältnis zwischen Neu- und Altanlagen wird von der Betroffenen nicht angegriffen.

82

2.1.4. Dem Rückgriff auf die Vorgaben des § 7 GasNEV bei der Verzinsung negativen Eigenkapitals steht schließlich nicht entgegen, dass § 6 Abs. 2 GasNEV für die erforderliche Ermittlung der Eigenkapitalquote zwingend eine positive Verzinsungsbasis voraussetzt. Die Bundesnetzagentur hat vielmehr zu Recht unter Anwendung des § 6 Abs. 2 GasNEV eine Eigenkapitalquote von 0 % und eine Fremdkapitalquote von 100 % ermittelt. Gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 GasNEV berechnet sich die Eigenkapitalquote als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und den kalkulatorisch ermittelten Restwerten des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten. § 6 GasNEV regelt die Bestimmung der kalkulatorischen Abschreibungen, die anstelle der bilanziellen Abschreibungen im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten berücksichtigt werden. Hinsichtlich des fremdfinanzierten Anteils gehen die kalkulatorischen Abschreibungen zu Anschaffungs- und Herstellungskosten, hinsichtlich des eigenfinanzierten Anteils zu Tagesneuwerten in die Ermittlung ein. Der eigenfinanzierte Anteil bestimmt sich durch die Eigenkapitalquote gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 GasNEV. Existiert kein durch Eigenkapital finanzierter Anteil – wie es bei negativem Eigenkapital der Fall ist – ist die Eigenkapitalquote auf Null anzusetzen. Die Begrenzung der Eigenkapitalquote auf Null entspricht zudem der Bestimmung des § 6 Abs. 6 S. 5 GasNEV, wonach keine Abschreibung unter Null erfolgen darf. Dass die Bundesnetzagentur auf die entsprechend ermittelte Fremdkapitalquote die Eigenkapitalzinssätze anwendet, stellt keinen Widerspruch dar, sondern ergibt sich aus dem Charakter des negativen Eigenkapitals als bloßer Rechengröße.

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2.2. Die Betroffene geht demnach fehl in der Annahme, dass eine Berechnung des auf das negative Eigenkapital anzuwendenden Zinssatzes gemäß den Vorgaben des § 7 GasNEV mathematisch und rechtlich nicht möglich ist und stattdessen am Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 GasNEV zu orientieren sei. Ohne Erfolg wendet sie ein, nur durch die vom Bundesgerichtshof geforderte Berücksichtigung des überschießenden Abzugskapitals bei den Verpächter-Gesellschaften werde gewährleistet, dass die nach § 4 Abs. 5 GasNEV maßgeblichen Kosten des fiktiven Netzeigentümers ermittelt würden.

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Gemäß § 4 Abs. 5 GasNEV können Betreiber von Gasversorgungsnetzen Kosten, die aufgrund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter durch Dritte entstehen, maximal in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn sie die Leistungen selbst erbringen würden. Für das Pachtmodell hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich anerkannt, dass eine kalkulatorische Kostenprüfung auf der Ebene des Netzbetreibers und des Verpächters den Vorgaben des § 4 Abs. 5 GasNEV gerecht wird und das fiktive Entgelt beim Verpächter den Vergleichsmaßstab für die Prüfung nach § 4 Abs. 5 GasNEV bildet (vgl. BGH, Beschl. v. 03.03.2009, EnVR 79/07). Dagegen ist der Entscheidung nicht zu entnehmen, dass die von der Betroffenen begehrte Berechnungsmethode – Ansatz des überschießenden Abzugskapitals auf Seiten des Verpächters - zwingend anzuwenden ist. Der Bundesgerichtshof hat in dem von ihm entschiedenen Einzelfall lediglich festgestellt, dass eine alternative Berücksichtigung bei der Verpächterin – wie von der dortigen Beschwerdeführerin gefordert - zu keinem anderen Ergebnis führen würde als eine Berücksichtigung bei der Pächterin. Hieraus lässt sich nicht im Umkehrschluss ableiten, dass ein Ansatz der negativen Eigenkapitalverzinsung bei der Pächterin unzulässig wäre, wenn die Vergleichsberechnung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen würde (OLG Dresden, Beschl. v. 18.07.2014, Kart 8/13). Dies gilt erst Recht angesichts des Umstands, dass mit dem Ansatz negativen Eigenkapitals bei dem Netzbetreiber keineswegs eine systemimmanente Schlechterstellung im Vergleich zu der Berücksichtigung des überschießenden Abzugskapitals auf Seiten des Verpächters verbunden ist. Vielmehr hängt die konkrete Höhe der sich ergebenden Eigenkapitalverzinsung von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass die Überlassung von Netzbestandteilen nicht zu einer fehlenden Berücksichtigung von Abzugskapital und damit entgegen § 4 Abs. 5 GasNEV zu höheren Netzentgelten führen darf.

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IV. Die Festlegung der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode ist insoweit rechtswidrig, als die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 ARegV im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei Neuanlagen, die erstmals im Basisjahr aktiviert wurden, den Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV mit Null ansetzt.

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1. Das nach § 7 GasNEV zu verzinsende betriebsnotwendige Eigenkapital ermittelt sich nach den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV. Für Neuanlagen bestimmt § 7 Abs.1 Satz 2 Nr. 3 GasNEV, dass die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals in die Verzinsungsbasis einzustellen sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen.

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2. Die Vorgaben des § 7 GasNEV hat die Bundesnetzagentur zwar grundsätzlich beachtet. Zu Unrecht setzt sie jedoch den Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens für Neuanlagen, die erstmals im Basisjahr aktiviert wurden, bei der Mittelwertbildung mit Blick auf die Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres mit Null an. Wie der Senat bereits entscheiden hat (Beschluss vom 27.05.2015, VI-3 Kart 115/14) verstößt diese Vorgehensweise gegen die Vorgaben in 7 Abs. 1 GasNEV und damit gleichzeitig gegen den Anspruch des Netzbetreibers nach § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG auf eine angemessene Verzinsung seines eingesetzten Kapitals. Denn entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur ist der Jahresanfangsbestand i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV nicht mit dem Wertansatz in der Eröffnungsbilanz und dieser über § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB mit dem Wertansatz des Jahresendbestandes des vorhergehenden Geschäftsjahres gleichzusetzen. Zwar müssen nach dem in § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB normierten Grundsatz der Bilanzidentität die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres mit denen der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres übereinstimmen. Maßgebend für die Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung sind jedoch nicht der Jahresabschluss oder bilanzrechtliche Grundsätze, sondern allein die kalkulatorische Rechnung, die für die Eigenkapitalverzinsung nach den Vorgaben des § 7 GasNEV durchzuführen ist. Danach ist bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte einer Neuanlage der Jahresanfangsbestand im Anschaffungsjahr mit den vollen ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten zu berücksichtigen. Dies ergibt eine Auslegung der Norm nach Systematik sowie Sinn und Zweck (so auch OLG Dresden, Beschluss vom 18.07.2014, Kart 8/13, juris Rdn 45ff; OLG Stuttgart, Beschluss vom 05.05.2014, 202 EnWG 6/13, S. 11ff; Theobald/Zenke/Lange in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 17 Rdn. 124; a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 02.04.2015, 16 Kart 2/14, S. 8ff. BA.; Beschluss vom 04.12.2014, 16 Kart 1/14, juris Rdn. 37ff.; OLG Thüringen, Beschluss vom 02.06.2015, 2 Kart 6/13 (2), S. 4ff. BA).

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2.1. Die Bundesnetzagentur kann sich für ihre gegenteilige Auffassung nicht auf den Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV stützen. § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV gibt lediglich vor, dass jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen ist. Er enthält jedoch keine Definition des Begriffs „Jahresanfangsbestand“. Nach seinem Wortsinn beschreibt der Begriff zunächst nur die Anzahl/Wertigkeit einer (Mengen-)Einheit zum Stichtag 1. Januar eines Jahres. Die in § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB enthaltenen Begriffe „Wertansatz der Eröffnungsbilanz“ oder „Wertansatz der Schlussbilanz“ werden nicht verwendet. Der Schluss, der Begriff „Jahresanfangsbestand“ sei mit dem „Wertansatz in der Schlussbilanz“ bedeutungsgleich, ist auch nicht zwingend. So verwendet § 5 Abs. 2 Satz 2 ARegV ebenfalls den Begriff „Jahresanfangsbestand“. Da das Regulierungskonto jedoch eine rein kalkulatorische Größe darstellt, welche nicht auf tatsächlichen Geldflüssen beruht (Held in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rdn. 55), stellt auch der Jahresanfangsbestand im Rahmen des § 5 ARegV eine rein kalkulatorische Größe dar, für die es keine Entsprechung in der Schlussbilanz gibt.

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Die Anwendbarkeit handelsrechtlicher Vorgaben bei der Ermittlung des Jahresanfangsbestands einer im Basisjahr aktivierten Neuanlage folgt auch nicht aus § 4 Abs. 2 Satz 1 GasNEV. Danach ist lediglich „ausgehend“ von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen. Damit wird nicht auf die Rechtsnormen des Handelsrechts verwiesen, vielmehr dient die Handelsbilanz lediglich als Datenquelle für die kalkulatorische Rechnung („ausgehend“). Aus ihr lassen sich nur die Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Der Rückgriff auf bilanzielle Ansätze ist im Übrigen nur zulässig, wenn dies in der Verordnung ausdrücklich angeordnet wird, wie beispielsweise in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV (BGH, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07, Rdn. 36f. – Vattenfall; Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08, Rdn. 18 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; Schütz/Schütte in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rdn. 25f.; Bartsch/Meyer/Pohlmann in: Säcker, BerlKommEnR, 2. Aufl., § 24 EnWG Anh. B, § 4 StromNEV, Rdn. 9). Bei §§ 6, 7 GasNEV handelt es sich um ein eigenständiges Regelwerk, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht normiert (BGH, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07, Rdn. 36f. – Vattenfall; Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08, Rdn. 18 - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.02.2014, EnVR 67/12, Rdn. 24; Schütz/Schütte in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rdn. 25f.; Bartsch/Meyer/Pohlmann in: Säcker, BerlKommEnR, 2. Aufl., § 24 EnWG Anh. B, § 4 StromNEV, Rdn. 9). Demzufolge kann der Wert des Jahresanfangsbestands auch nur anhand dieses Regelwerks bestimmt werden (OLG Dresden, a.a.O., juris Rdn. 49).

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2.2. Dass der Jahresanfangsbestand bei der Ermittlung des Mittelwerts der kalkulatorischen Restwerte von Neuanlagen, die im Basisjahr aktiviert wurden, mit den vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist, ergibt sich aus der systematischen Auslegung des § 7 GasNEV (a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 02.04.2015, 16 Kart 2/14, S. 11f. BA.; Beschluss vom 04.12.2014, 16 Kart 1/14, juris Rdn. 46f.; OLG Thüringen, Beschluss vom 02.06.2015, 2 Kart 6/13 (2), S. 5 BA).

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2.2.1. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GasNEV sind für das betriebsnotwendige Eigenkapital die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der Neuanlagen zugrunde zu legen. Die kalkulatorischen Restwerte bestimmen sich nach den historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten unter Berücksichtigung der kalkulatorischen Abschreibungen. Wie die kalkulatorischen Abschreibungen und damit die kalkulatorischen Restwerte ermittelt werden, ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus § 7 GasNEV, sondern ausschließlich aus § 6 GasNEV. Insoweit sind §§ 6 und 7 GasNEV systematisch miteinander verknüpft. Dies zeigt im Übrigen auch der Verweis in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV auf § 6 Abs. 2 GasNEV. § 6 Abs. 5 Satz 3 GasNEV bestimmt, dass die kalkulatorischen Abschreibungen jahresbezogen zu ermitteln sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV ist dabei jeweils ein Zugang des Anlagengutes zum 1. Januar des Anschaffungsjahres zugrunde zu legen. Diese beiden Sätze sind aufgrund des Beschlusses des Bundesrates vom 09.07.2010 zur Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts eingefügt worden, um damit die komplexere, auf unterjährige Zeiträume abstellende Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen auszuschließen und so die Handhabbarkeit und Prüfbarkeit der Kostenrechnung zu erleichtern (BR-Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 11, 12). Diese Intention des Verordnungsgebers beansprucht aber nicht nur Geltung für die Ermittlung der Abschreibungen im Rahmen des § 6 GasNEV, sondern auch für die Berechnung der Verzinsungsbasis. Denn gilt die Zugangsfiktion im Rahmen des § 7 GasNEV nicht, kann im Zugangsjahr einer Investition wegen des inneren Zusammenhangs der Sätze 3 und 4 des § 6 Abs. 5 GasNEV auch nicht eine Jahresabschreibung, sondern nur der monatsscharfe Abschreibungsbetrag in Ansatz gebracht werden. Auch die Bundesnetzagentur legt im Zugangsjahr der Neuanlage entsprechend § 6 Abs. 5 Satz 3, Satz 4 GasNEV eine Jahresabschreibung zugrunde. Dies ist aber nur möglich, weil § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV die Aktivierung einer Investition – abweichend von den handelsrechtlichen und etwaigen tatsächlichen Gegebenheiten – auf den Jahresbeginn fingiert. Damit ist dem Rückgriff auf die Handelsbilanz und insbesondere auf den Grundsatz der Bilanzidentität nach § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB jedoch der Boden entzogen.

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Dass in § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV von „Zugang“, in § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV hingegen von „Jahresanfangsbestand“ die Rede ist, steht dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Die Fiktion des Zugangs eines Anlagenguts zum Jahresbeginn hat denknotwendig zur Folge, dass der für § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV maßgebliche Jahresanfangsbestand mit den vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten in Ansatz zu bringen ist. Denn der Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens wird jeweils durch Addition der Restwerte des Sachanlagevermögens zum Ende eines bestimmten Jahres und der Jahresabschreibung dieses bestimmten Jahres errechnet (Schütz/Schütte in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 7 StromNEV/GasNEV, Rdn. 68). Der Restwert einer Neuanlage zum Ende des ersten Abschreibungsjahrs zuzüglich der Abschreibung im Anschaffungs- oder Herstellungsjahr führt rechnerisch jedoch zu einem Jahresanfangsbestand in Höhe des Anschaffungs- oder Herstellungspreises. Dass es sich dabei nicht um einen „Restwert“ im engeren Sinn, also um einen unter Berücksichtigung von Abschreibungen unterhalb des Anschaffungs- oder Herstellungspreises liegenden Wert handelt, ist logische Folge der Vorgaben in § 6 Abs. 5 Satz 3 und 4 GasNEV, die eine Abschreibung des vollen Jahresbetrages bereits im Anschaffungs- oder Herstellungsjahr verlangen. Eine Überdehnung des Wortlauts des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GasNEV ist damit nicht verbunden. Dieser spricht zwar von „kalkulatorischen Restwerten“, nimmt gleichzeitig aber auch auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten Bezug. Diese sind der Ausgangspunkt der Jahresabschreibung und definieren damit auch zwangsläufig den Jahresanfangsbestand im ersten Abschreibungsjahr. Dies korrespondiert mit § 6 Abs. 4 GasNEV, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen der Neuanlagen ausgehend von den jeweiligen historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln sind.

93

Da der Bezug von § 7 GasNEV auf § 6 GasNEV und damit auch auf § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV schon durch die Berechnungsmodalitäten der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GasNEV vorausgesetzten „kalkulatorischen Restwerte“ hergestellt wird, ist unerheblich, dass § 7 Abs. 1 Satz 4 GasNEV keine § 6 Abs. 5 Satz 4 GasNEV entsprechende Regelung oder Klarstellung enthält und auch nicht ausdrücklich auf die Vorschrift verweist. Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Fehlen eines Hinweises des Verordnungsgebers in der Verordnungsbegründung trotz der entsprechenden damaligen Regulierungspraxis der Bundesnetzagentur bei der Mittelwertbildung nichts hergeleitet werden. Hinzu kommt, dass § 6 Abs. 5 GasNEV a.F. auch nur eine monatsscharfe Abschreibung vorsah (BGH, Beschluss vom 07.04.2009, EnVR 6/08, Rdn. 15ff; Beschluss vom 23.06.2009, EnVR 76/07, Rdn. 17 ff.). Dies führte dazu, dass die Abschreibungen einer unterjährig aktivierten Investition kleiner als eine volle Jahresscheibe waren. Damit war auch noch im letzten Jahr der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer ein Restwert vorhanden, der erst unterjährig abgeschrieben wurde und damit als Jahresanfangsbestand noch verzinst werden konnte.

94

2.2.2. Aus der Systematik der Absätze 1 und 2 des § 7 GasNEV ergibt sich nichts Gegenteiliges, insbesondere erfordert der Zusammenhang zwischen § 7 Abs. 1 und Abs. 2 GasNEV nicht, den Grundsatz der Bilanzidentität im Rahmen der Mittelwertbildung anzuwenden.

95

Ausweislich der Verordnungsbegründung ging es dem Verordnungsgeber mit der Einfügung der Mittelwertbildung im Rahmen des § 7 Abs. 1 GasNEV darum, bei der Berechnung der Verzinsung auf das beim Netzbetreiber im Durchschnitt des Jahres vorhandene Kapital abzustellen und so eine Vereinheitlichung bei der Ermittlung der Aktiva und Passiva zu gewährleisten (vgl. BR-Drs.417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007). Eine Mittelwertbildung sah § 7 Abs. 2 Satz 2 GasNEV a.F. bis dahin lediglich für die Passiva vor, während die Bundesnetzagentur für die Aktiva auf bilanzielle Jahresendwerte abstellte. Aus der Vorgabe, für Aktiva und Passiva jeweils auf Mittelwerte abzustellen, lässt sich jedoch nicht ableiten, wie der Jahresanfangswert zu bestimmen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Bundesnetzagentur zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 23.06.2009, EnVR 76/07), wonach auch bei der Bestimmung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 GasNEV a.F. eine Mittelwertbildung vorzunehmen war. Soweit der Bundesgerichtshof dies damit begründete, dass die Ermittlung der Wertansätze nach Absatz 1 und Absatz 2 einheitlich erfolgen müsse, um eine angemessene Verzinsung i.S.d. § 21 Abs. 1 EnWG zu gewährleisten, beschränken sich seine Ausführungen auf das Erfordernis der gleichen zeitlichen Vorgaben für die Wertansätze nach Absatz 1 und 2. Aus der Entscheidung geht hingegen nicht hervor, wie der Jahresanfangs- oder Jahresendwert zu bestimmen ist.

96

2.3. Darüber hinaus sprechen auch der Sinn und Zweck des § 7 GasNEV für die Einbeziehung der vollen ansatzfähigen Anschaffungs- und Herstellungskosten einer Neuanlage im Anschaffungsjahr in den Jahresanfangsbestand. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung als die kalkulatorische Verzinsung des eingesetzten betriebsnotwendigen Eigenkapitals soll gemäß der gesetzlichen Vorgabe in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG sicherstellen, dass der Netzbetreiber eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erzielt (vgl. (BR-Drs. 245/05 vom 14.04.2005, S. 35; BGH, Beschluss vom 23.06.2009, EnVR 76/07, Rdn. 21; Schütz/Schütte in: Holznagel/Schütz, ARegV, § 7 StromNEV/GasNEV, Rdn. 34; Säcker/Meinzenbach in: Säcker, BerlKommEnR, 3. Aufl., § 21 EnWG, Rdn. 96). Eine angemessene Verzinsung des für Neuanlagen aufgewendeten Kapitals wird jedoch nicht erreicht, wenn die Anlage im Jahr der Aktivierung mit einem Jahresanfangsbestand von Null in Ansatz gebracht wird. Denn auf diese Weise wird der rechnerische Mittelwert der Investition im Zugangsjahr, dem Basisjahr, halbiert. Dies hat eine Kürzung der Verzinsungsbasis und damit eine erhebliche Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zur Folge, die auch nicht mehr über die Nutzungs- und Abschreibungsdauer ausgeglichen wird.

97

Dabei führt gerade der Umstand, dass die aus dem Basisjahr abgeleiteten Werte über die gesamte Regulierungsperiode fortgeführt werden, zu einer erheblichen Reduzierung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Denn die Kürzung der Verzinsungsbasis für Neuanlagen bleibt nicht nur, wie bei genehmigten Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV, bei denen die Erlösobergrenzen jährlich angepasst werden, auf ein Jahr beschränkt, sondern wird auf die gesamte Regulierungsperiode prolongiert. Der Netzbetreiber erhält über die Halbierung des Mittelwertes nur einen Bruchteil der ihm eigentlich nach § 6 ARegV i.V.m. § 7 StromNEV über die gesamte Regulierungsperiode zustehenden kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals kann dadurch nicht erreicht werden.

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2.4. Die vom Senat befürwortete Handhabung führt auch bei einer Gesamtbetrachtung der bilanziellen Vorgänge nicht zu unangemessenen Ergebnissen. § 7 GasNEV soll gewährleisten, dass das durchschnittlich gebundene Kapital angemessen verzinst wird. Diesem pauschalierenden Ansatz ist es immanent, dass die Wirklichkeit nicht immer 1:1 abgebildet wird. Dies kann dazu führen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung im Einzelfall höher oder niedriger liegen kann als es beim betroffenen Netzbetreiber unter Wettbewerbsbedingungen der Fall wäre. Um eine unangemessene Eigenkapitalverzinsung annehmen zu können, kommt es jedoch darauf an, ob der Netzbetreiber durch die vom Senat befürwortete Methode regelmäßig begünstigt würde (vgl. OLG Dresden, a.a.O., juris Rdn. 54). Davon kann nach dem Vortrag der Bundesnetzagentur und dem von ihr gebildeten Beispielsfall jedoch nicht ausgegangen werden. Im Einzelnen gilt folgendes:

99

2.4.1. Grundsätzlich geht die Bundesnetzagentur zutreffend davon aus, dass der Anschaffungsvorgang einer Neuanlage die Höhe des Eigenkapitals als Residualgröße aus Vermögen und Schulden nicht beeinflusst. Die Finanzierung der Neuanlage erfolgt entweder durch einen Aktivtausch oder durch zusätzlich Aufnahme von Fremdkapital. Diese rein bilanzielle Sichtweise lässt jedoch keine Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Doppelverzinsung zu. Denn die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV erfolgt losgelöst von bilanziellen Grundsätzen nach rein kalkulatorischen Maßstäben (vgl. nur BGH, Beschluss vom 18.02.2014, EnVR 67/12, Rdn. 24). Dabei wird jeweils das einzelne Anlagengut in den Blick genommen. Dies ergibt sich schon daraus, dass der kalkulatorische Restwert des Sachanlagevermögens nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 GasNEV nur anlagenindividuell bestimmt werden kann. Die von der Bundesnetzagentur durch die Berücksichtigung der vollen Anschaffungs-/Herstellungskosten behauptete Doppelverzinsung setzt daher voraus, dass der Wert der konkreten Neuanlage sowohl in dem Jahresanfangsbestand des Restwerts der Sachanlage (voller Wert) als auch in einer weiteren Bilanzposition enthalten ist und diese ebenfalls in die Verzinsungsbasis der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung eingeht. Die Bundesnetzagentur hat dazu in der Beschwerdeerwiderung einen Beispielsfall gebildet, bei dem eine Anlage unter Fälligwerden von Abschlagszahlungen in drei Abschnitten errichtet und aus dem Umlaufvermögen sowie durch Aufnahme von Fremdkapital finanziert werden soll. Dieser Beispielsfall vermag eine regelmäßige Doppelverzinsung jedoch nicht zu belegen.

100

2.4.2. Die vorherige Aktivierung von „geleisteten Anzahlungen und Anlagen im Bau“ sowie die Finanzierung aus Umlaufvermögen führen weder zu einer Veränderung der Höhe des Eigenkapitals noch zu einer Doppelverzinsung. Die gegenteilige Darstellung der Bundesnetzagentur beruht auf einer rein bilanziellen Sichtweise. Maßgebend ist aber eine kalkulatorische Betrachtungsweise. Denn entgegen ihrer Behauptung verzinst sie gerade nicht unabhängig von der Fallkonstellation immer denselben Eigenkapitalbetrag – in ihrem Beispiel 200 Geldeinheiten. Vielmehr findet eine Verzinsung des Umlaufvermögens in Höhe der Finanzierungsbeträge nicht statt. Es kommt ausgehend von ihrem Beispiel mithin bereits unter diesem Aspekt zu einer Verringerung des zu verzinsenden Eigenkapitalbetrags (im Beispiel um 100 Geldeinheiten des UV). Eine weitere Reduzierung ergibt sich aus dem Ansatz eines Jahresanfangsbestands der Neuanlage von Null. Demgegenüber kommt es bei einem Ansatz der vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten im Jahresanfangsbestand nicht zu einer Erhöhung des Eigenkapitals, da „geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau“ bereits auf diesen Wert anzurechnen sind und das mit der Finanzierung der Neuanlage im Zusammenhang stehende Umlaufvermögen mangels Betriebsnotwendigkeit ebenfalls nicht in Ansatz gebracht wird.

101

Wie bereits ausgeführt, kann für die Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 GasNEV gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV nur das betriebsnotwendige Umlaufvermögen berücksichtigt werden. Die bilanziell in Ansatz gebrachten Werte für das Umlaufvermögen sind daher gegebenenfalls nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit zu korrigieren. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten darzulegen und zu beweisen. Soweit die Bundesnetzagentur 1/12 des Jahresumsatzes (anerkannten Netzkosten) per se als betriebsnotwendig ansieht, bedeutet das für den Netzbetreiber lediglich, dass seine Nachweispflicht bis zu dieser Grenze erleichtert ist (BGH, Beschluss vom 05.10.2010, EnVR 49/09, Rdn. 16, 18; Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/07, Rdn. 8 ff. - SWU-Netze).

102

Bei der Betroffenen hat die Bundesnetzagentur deren Investitionstätigkeit – im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/07, Rdn. 26f. - SWU-Netze) - nicht als Anlass für einen betriebsnotwendigen höheren Bestand des Umlaufvermögens angesehen. In dem anerkannten Umlaufvermögen sind die Werte für die im Basisjahr aktivierten Neuanlagen somit nicht enthalten, so dass schon deswegen eine Doppelfinanzierung ausscheidet.

103

Dies gilt nicht nur mit Blick auf das konkrete Umlaufvermögen der Betroffenen, sondern generell. Die Bundesnetzagentur geht davon aus, dass das Umlaufvermögen keine Sparbuchfunktion hat. Auch der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass langfristige und erhebliche Investitionen bei einem im Wettbewerb stehenden Unternehmen nicht aus dem Umlaufvermögen finanziert werden und dementsprechend auch nicht als betriebsnotwendig anerkannt werden können. Eigenkapital im Hinblick auf zukünftige Investitionen bildet ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen über das Anlagevermögen, indem es Finanzanlagen bildet, die eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals ermöglichen. Dies gilt im besonderen Maße für Finanzmittel, die erst in der folgenden Kalkulationsperiode benötigt werden. Bei entsprechend langfristigen Investitionen wird ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen eine möglichst lukrative Verzinsung des Eigenkapitals anstreben. Die Zinsen wären dann nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GasNEV kostenmindernd gegenzurechnen. Der Netzeigentümer kann nicht, um sich eine Anrechnung von Zinsen zu ersparen, Umlaufvermögen ansammeln und dafür eine Eigenkapitalverzinsung geltend machen (BGH, Beschluss vom 03.03.2009, EnVR 79/09 Rdn. 27- SWU-Netze).

104

Eine Doppelverzinsung scheidet auch im Hinblick auf eine etwaige vorherige Aktivierung von „geleisteten Anzahlungen und Anlagen im Bau“ aus. Denn insoweit wird – notfalls durch eine von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Korrektur - für die im Basisjahr fertig gestellte Neuanlage nicht der volle Anschaffungs- und Herstellungswert einer Neuanlage beim Jahresanfangsbestand in Ansatz gebracht, sondern nur der um die Position „geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau“ reduzierte Wert oder – entsprechend der Vorgehensweise der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur bei Investitionsmaßnahmen (vgl. Senat, Beschluss vom 11.09.2013, VI-3 Kart 198/12 (V), S. 9 BA) – die Position „Anlagen im Bau“ mit einem Jahresanfangsbestand von Null und die Sachanlage mit einem Jahresanfangsbestand in Höhe des vollen Anschaffungswertes.

105

Unzutreffend setzt die Bundesnetzagentur in ihrem Beispielsfall zusätzlich den Rückfluss aus der verdienten Abschreibung (30 Einheiten) an. Die Mittelzuflüsse aus den Abschreibungen auf die Zugänge des Basisjahres entstehen jedoch nicht im Basisjahr selbst, sondern erst mit der Festsetzung der Erlösobergrenze und der darauf basierenden Netzentgeltbildung ab dem Jahr 2013. Mittelzuflüsse aus dem Anlagenbestand vor 2010 sind für die Finanzierung der Neuanlagen ebenfalls irrelevant, denn bei einer Mittelverwendung für die Neuinvestition hätte der Jahresendbestand insoweit mit Null in Ansatz gebracht werden müssen. Eine Doppelverzinsung kann damit ebenfalls nicht verbunden sein. Dies gilt auch, soweit die Bundesnetzagentur darauf hinweist, dass der Aktivtausch nicht mit dem Umlaufvermögen erfolge, sondern mit den im Jahresanfangsbestand enthaltenen Restwerten des Anlagenbestands vor 2010. Richtig ist zwar, dass der Jahresanfangsbestand der Altanlagen wertmäßig die Jahresabschreibungen des laufenden Jahres enthält. Insoweit ist jedoch zwischen Abschreibungen und Einnahmen, bilanzieller und kalkulatorischer „Welt“ zu unterscheiden. Einnahmen aus Abschreibungen von Altanlagen über die Netzentgelte können sich im Jahresanfangsbestand des Basisjahres nur im Umlaufvermögen befinden. Soweit die wiederverdienten Abschreibungen zur Finanzierung der Neuanlagen verwendet werden, werden sie von der Bundesnetzagentur im Rahmen des Umlaufvermögens jedoch nicht anerkannt. Der Jahresanfangsbestand der Altanlagen gibt ausschließlich den Wert des Altbestands wieder, der zu Jahresbeginn naturgemäß um den Jahresabschreibungsbetrag höher liegt als am Jahresende. Dem Netzbetreiber steht für diese Altanlagen eine Verzinsung der Restwerte nach den Vorgaben des § 7 GasNEV zu. Mit dem Jahresanfangswert der Neuanlage hat dies nichts zu tun.

106

Angesichts dessen kommt es auch nicht darauf an, dass die Rückflüsse aus Abschreibungen das Investitionsvolumen der Betroffenen für Neuanlagen übersteigen. Dass der Netzbetreiber grundsätzlich in der Lage ist, Investitionen aus den verdienten Abschreibungen zu tätigen, rechtfertigt keine Kürzung der Verzinsungsbasis. Diese bestimmt sich ausschließlich nach § 7 GasNEV. Letztlich zielt das Vorgehen der Bundesnetzagentur darauf ab, für den Netzbetreiber einen Anreiz zu schaffen, die Einkünfte, die er durch Abschreibungen verdient hat, wieder umgehend zu reinvestieren. Weder aus § 6 GasNEV noch aus § 7 GasNEV ergibt sich jedoch eine Verpflichtung des Netzbetreibers, das mit den Abschreibungen verdiente Kapital zu einem bestimmten Zeitpunkt wieder zu investieren.

107

2.4.3. Schließlich vermag auch eine Finanzierung der Neuanlage durch eine im Laufe des Basisjahres stattfindende Fremdkapitalaufnahme eine regelmäßige Überverzinsung nicht zu belegen.

108

Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV ist von der Summe der in Ziffern 1 bis 4 aufgeführten, das betriebsnotwendige Eigenkapital bildenden Positionen u.a. das verzinsliche Fremdkapital abzuziehen. Eine teilweise Überverzinsung kann sich zwar dadurch ergeben, dass der Mittelwert der Fremdfinanzierung aus dem Jahresanfangsbestand von Null und dem entsprechenden Endbestand gebildet wird, während die Neuanlage einen Jahresanfangsbestand in Höhe der vollen Anschaffungskosten aufweist. Da es sich bei der vollständigen Fremdfinanzierung um einen in der Praxis kaum vorkommenden Ausnahmefall handelt, kann jedoch nicht von einer regelmäßigen Überverzinsung ausgegangen werden. Aber auch mit Blick auf eine teilweise Fremdfinanzierung ist eine generelle Kürzung der Verzinsungsbasis, die noch dazu über fünf Jahre perpetuiert wird, nicht gerechtfertigt. Die Kürzung hat nämlich zur Folge, dass die Betroffene fünf Jahre lang eine erheblich reduzierte Verzinsung erhält. Darüber hinaus wäre eine etwaige Überverzinsung auch Folge der mit § 7 GasNEV vorgegebenen unscharfen Berechnungsmethode, die die wirtschaftliche Entwicklung des Netzbetreibers unter Wettbewerbsbedingungen rechnerisch simulieren soll (vgl. OLG Dresden, a.a.O., juris Rdn. 54).

109

V. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer auf der Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung im Wege einer Berechnungsformel („Vom-Hundert“-Rechnung), die einen Vorsteuerertrag voraussetzt, ist hingegen nicht zu beanstanden. Der Einwand der Betroffenen, die Gewerbesteuer müsse auf Basis einer Nachsteuerformel („Im-Hundert“-Rechnung) berechnet werden, ist unbegründet.

110

1, Nach § 8 Satz 1 GasNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Die kalkulatorische Gewerbesteuer ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zugrunde liegenden Vorschriften, vielmehr wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Diese stellt die Bemessungsgrundlage, d.h. den Gewerbeertrag, für die kalkulatorische Gewerbesteuer dar (vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2015, EnVR 16/14, Rdn. 14; Beschluss vom 09.07.2013, EnVR 37/11, Rdn. 13). Eine Anwendung der §§ 7ff GewStG im Rahmen des § 8 GasNEV scheidet mithin aus (vgl. auch BGH Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 35/07, S. 26 Rdn. 76ff – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße; KVR 39/07, S. 25f, Rdn. 67ff – Vattenfall; KVR 42/07, S. 26f., Rdn. 71ff). Damit steht gleichzeitig fest, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV keine weiteren Korrekturen erfahren soll.

111

1.2. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur bei der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer zu Recht die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung als den maßgeblichen fiktiven Gewerbeertrag herangezogen, weshalb sie richtigerweise auch eine „Vom-Hundert“-Rechnung, d.h. eine Berechnung auf der Grundlage einer Vorsteuerformel vorgenommen hat. Die Rüge der Betroffenen, die Bundesnetzagentur hätte zwingend eine Nachsteuerformel anwenden müssen, was die Annahme eines der Höhe nach reduzierten Ertrags und damit die Anwendung einer „Im-Hundert“-Rechnung voraussetzt, geht fehl. Insoweit geht sie von der unzutreffenden Prämisse aus, die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer sei nicht die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, sondern ein – kalkulatorischer - Vorsteuergewinn.

112

1.2.1. Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV ist ausschließlich nach den kalkulatorischen Maßstäben der GasNEV zu ermitteln. Fiktive Bemessungsgrundlage ist die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV (BGH, a.a.O.). Dies bringt es mit sich, dass die Gewerbesteuer entgegen der steuerrechtlichen Regeln faktisch aus einem bereits um die Gewerbesteuer reduzierten Gewerbeertrag errechnet wird. Denn bei dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz handelt es sich unstreitig um einen Zinssatz nach Gewerbesteuer und vor Körperschaftssteuer (vgl. Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 31.10.2011, BK4-11-304, S. 15f.; bereits zuvor Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode vom 07.07.2008 – BK4-08-068, dort insbesondere S.42ff). Dies war auch schon bei den durch § 7 Abs. 6 Satz 3 GasNEV/StromNEV normativ vorgegebenen Eigenkapitalzinssätzen der Fall, wie sich aus der Verordnungsbegründung zu § 7 und § 8 GasNEV/StromNEV ergibt. Insbesondere zu § 8 GasNEV/StromNEV hat der Verordnungsgeber ausdrücklich festgehalten, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern und vor Körperschaftsteuer darstellt (vgl. BR-Drs.245/05 vom 14.04.2005, S. 36; BR-Drs. 245/05 (Beschluss) vom 08.07.2005, S. 10; BR-Drs. 247/05 vom 14.04.2005, S. 30; BR-Drs. 247/05 (Beschluss) vom 08.07.2005 S. 10). Gerade aus diesem Grund hat er die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition anerkannt (vgl. BR-Drs.245/05 vom 14.04.2005, S. 36; BR-Drs. 247/05 vom 14.04.2005, S. 30).

113

Angesichts dessen kann auch nichts daraus hergeleitet werden, dass der in § 7 Abs. 6 Satz 1 GasNEV/StromNEV in der bis zum 5.11.2007 geltenden Fassung enthaltene Zusatz „wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist“, auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses und des Ausschusses für Innere Angelegenheiten durch Verordnung der Bundesregierung vom 29.10.2007 (BGBl. 2007 I, S. 2529ff) gestrichen worden ist. Der Eigenkapitalzinssatz, der erstmals zum Beginn der ersten Anreizregulierungsperiode durch die Bundesnetzagentur festgelegt werden sollte, sollte „wie bisher“ als Vor-Steuer-Zinssatz bestimmt und angewandt werden, da es nicht zweckmäßig sei, den Eigenkapitalzinssatz nach Ertragssteuern festzulegen. Eine andere Handhabung sah der Verordnungsgeber nur dann als sachgerecht an, wenn die Ertragssteuern gleichzeitig in voller Höhe als Kosten bei der Netzentgeltbildung angesetzt würden, worüber die Verordnung jedoch keine Bestimmungen enthalte (BR-Drs. 417/07 vom 20.09.2007 (Beschluss), S. 20f.).

114

Da § 8 GasNEV/StromNEV den Ansatz der Gewerbesteuer ausdrücklich vorsieht, bezogen sich diese Ausführungen ersichtlich nur auf die Körperschaftssteuer als weitere Ertragssteuer (vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 39/07, Rdn. 66 – Vattenfall). Der Verordnungsgeber war seinerzeit dem Vorschlag der Energiewirtschaft, auch diese als – weitere kalkulatorische – Kostenposition aufzunehmen, nicht nachgekommen, so dass sie nur im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung zum Tragen kommen kann (vgl. nur: Theobald/Zenke/Lange in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 17 Rdn. 74; Männel, ET 2005, 556 ff.). Auch aus der Formulierung „wie bisher“ ergibt sich, dass der Eigenkapitalzinssatz weiterhin nach Gewerbesteuer zu ermitteln ist, denn dies entspricht der bisherigen Rechtslage.

115

1.2.2. Den Vorgaben der GasNEV/StromNEV folgend hat die Bundesnetzagentur die Eigenkapitalzinssätze für die erste und zweite Regulierungsperiode zutreffend jeweils als Zinssatz vor Körperschaftssteuer und nach Gewerbesteuer festgelegt. Die Nichtberücksichtigung der Gewerbesteuer hat sie ausdrücklich damit begründet, dass die Gewerbesteuer in § 8 StromNEV bzw. GasNEV Berücksichtigung findet und daher für die Bestimmung des Steuerfaktors allein auf die Körperschaftssteuer abgestellt werde (Bundesnetzagentur, Festlegung der Eigenkapitalzinssätze vom 31.10.2011, BK4-11-304, S. 15f.; bereits zuvor Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode vom 07.07.2008 – BK4-08-068, dort insbesondere S.42ff.; vgl. zur Diskussion um den Ansatz der Körperschaftsteuer auch: Wiese, Gutachtliche Stellungnahme zur Erfassung der Körperschaftsteuer bei der Netzentgeltkalkulation im Rahmen der Anreizregulierung vom 9.06.2008, 1 ff.). Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Umstand, dass die Beschlusskammer 4 in den Festlegungen der Eigenkapitalzinssätze zur Berechnung des Vorsteuerzinssatzes in Bezug auf die Körperschaftsteuer eine „Im-Hundert“-Rechnung angewendet hat, nichts für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV/StromNEV hergeleitet werden. Für diese verbleibt es dabei, dass sie nach § 8 GasNEV/StromNEV auf der Grundlage der – unveränderten - kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung berechnet wird.

116

1.2.3. Die Vorgehensweise bei der Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer führt auch nicht zu einer unzulässigen Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung (so aber Missling/Mey, IR 2014, 266ff.).

117

Wie der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs schon in seinen o.g. Entscheidungen ausgeführt hat, soll die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung zwar die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals „nach“ Gewerbesteuer darstellen. Dies verbietet jedoch nicht jede Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung durch die spätere Gewerbesteuer, denn die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 8 StromNEV/GasNEV ist dahin zu verstehen, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 6 StromNEV/GasNEV nur mit der Maßgabe ungeschmälert in die Netzentgeltberechnung einfließen und dem Netzbetreiber als Ertrag verbleiben soll, dass die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV/GasNEV zu berechnen ist (BGH, a.a.O.; so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.04.2011, VI-3 Kart 15/10 (V), Rdn. 79 ff., juris, Rdn. 83 und 88; ebenso: OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.03.2014, 202 EnWG 8/13, S. 12 BA; Beschluss vom 05.05.2014, 202 EnWG 6/13, S.18f.; kritisch dazu: Missling IR 2014, 259 f.). Dass die Eigenkapitalverzinsung nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes, wonach die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung den fiktiven Gewerbeertrag darstellt, so dass Kostenneutralität nicht hergestellt werden muss.

118

Die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschlüsse vom 14.08.2008, KVR 39/07, Rdn. 64ff.-Vattenfall; KVR 42/07, Rdn. 67ff – Rheinhessische Energie) ist auch vorliegend einschlägig. Denn die Bundesnetzagentur hatte auch bei den den Entscheidungen des Bundesgerichthofs zugrunde liegenden Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG die Gewerbesteuer – unter zusätzlicher Berücksichtigung des zwischenzeitlich entfallenen In-sich-Abzugs der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst nach § 8 Satz 2 GasNEV a.F. - auf der Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung als fiktiven Gewerbesteuerertrag unter Anwendung einer Vorsteuerformel berechnet. Obwohl es sich dabei – nach Ansicht der Betroffenen - um einen kalkulatorischen Nachsteuerertrag handelt, hat der Bundesgerichtshof die Berechnungsweise der Bundesnetzagentur bestätigt.

119

C.

120

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

121

I. Zwar hat die Beschwerde teilweise Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Neufestsetzung der Erlösobergrenzen. Dabei ist aber eine Anerkennung von Umlaufvermögen bzw. eine Korrektur des Abzugskapitals zugunsten der Betroffenen nicht in dem mit der Beschwerde begehrten Umfang vorzunehmen. Bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 1 ARegV ist im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei Neuanlagen, die erstmals im Basisjahr aktiviert wurden, der Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 zu korrigieren, nicht hingegen die Berechnung der Gewerbesteuer sowie der negativen Eigenkapitalverzinsung. Angesichts dieses Verfahrensausgangs ist ein überwiegendes Obsiegen der Betroffenen nicht feststellbar, so dass eine hälftige Kostenteilung der Billigkeit entspricht.

122

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf

123

§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen beträgt ausweislich ihrer von der Bundesnetzagentur nicht in Abrede gestellten Angaben … Euro.

124

.

125

D.

126

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

127

Rechtsmittelbelehrung:

128

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf

129

einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).