Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2020-07-24, Aktenzeichen 6 U 298/19
ECLI:DE:OLGK:2020:0724.6U298.19.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 84 O 250/18 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Sicherheit beträgt bzgl. des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs 15.000 €, im Übrigen für die Beklagte 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die Klägerin 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Parteien streiten nur noch über Annexansprüche wegen unlauterer Nachahmung einer Jeans in drei Varianten (Ablichtungen auf Bl. 3, 4 und 6,7).

4

Die Klägerin behauptet, Alleinimporteurin und ausschließliche Vertriebsberechtigte in Deutschland für die Produkte der Marke Q. der K. S.p.A. aus Bologna/Italien zu sein. Sie behauptet, die Jeanshosen der Marke Q., die sich an die Zielgruppe „Trendy“ der jungen 14-29-jährigen modebewussten Damen richte, würden von der K. hergestellt und in Deutschland in großen und bekannten Bekleidungsgeschäften wie Breuninger, Konen, Ludwig Beck, Engelhorn, Daniel’s oder Leo’s angeboten. Das erfolgreichste Modell P78A werde seit Frühjahr 2010 auf dem deutschen Markt angeboten. Weiter würden die Modelle P68C und P82D angeboten, die die charakteristischen Merkmale der P78A aufwiesen, wobei die P68C als SLIM-Modell und die P82D als MINI BAGGY-Modell ausgestaltet sei.

5

Die besondere Gestaltung ihrer Jeans beschreibt die Klägerin wie folgt:

6

-V-förmige Nähte auf der Vorderseite der Hosenbeine,

7

-nicht verdeckte Knopfleiste am Hosenschlitz,

8

-zwei fast parallel geschwungen Nähte an den Vordertaschen,

9

-Gesäßtaschen aus drei sich überlappenden Teilen,

10

-zwei Reihen Doppelnähte auf der Hosenrückseite.

11

Die Klägerin behauptet, sie habe in Deutschland das Modell P78A wie folgt vertrieben:

12

2010: ca. 2000 St. (geschätzt)

13

2011: ca. 4000 St. (geschätzt)

14

2012: über 26.000 St., Umsatz über 1 Mio €

15

2013: über 195.000 St., Umsatz über 8 Mio €

16

2014: über 407.000 St., Umsatz über 16 Mio €

17

2015: über 308.000 St., Umsatz über 12 Mio €

18

2016: über 215.000 St., Umsatz 8 Mio €

19

2017: über 200.000 St., Umsatz über 7,7 Mio €

20

2018: 140.000 St, Umsatz 5,2 Mio €.

21

Weiter sei das Modell P68C mit den für die P78A charakteristischen Merkmalen seit Januar 2012 auf dem Markt und sei in der Zeit zwischen 2012 bis 2017 124.000mal verkauft und mit diesem Modell ein Umsatz von 5,1 Mio € erzielt worden. In 2018 sei dieses Modell 14.000mal verkauft worden mit einem Umsatz von 550.000 €. Das Modell P82D sei im Zeitraum Dezember 2012 bis 2017 über 100.000mal verkauft worden mit einem Gesamtumsatz von 3,9 Mio €, in 2018 10.000 mal bei einem Umsatz von über 380.000 €.

22

Ihre Jeanshosen hätten große Aufmerksamkeit erregt und seien in Modemagazinen erwähnt worden. Die Jeans würden umfangreich beworben.

23

Die Beklagte ist ein deutsches Bekleidungsunternehmen, welches ihre Waren unter der Marke I. vertreibt. Die im Tenor zu Ia abgebildete Hose „I. E. Skinny Jeans“ ist im Dezember 2017 von der F. GmbH auf deren Internetseite angeboten worden. Nach erfolgloser Abmahnung hat die Klägerin am 10.1.2019 eine einstweilige Verfügung erwirkt (31 O 5/18). Die im Tenor zu Ib abgebildete Hose „I. Damen Jeans G. Slim Fit mit offener Knopfleiste“ ist von dem Anbieter N. GmbH vertrieben worden, die am 2.2.2018 abgemahnt worden ist.

24

Am 27.2.2018 nahm die Beklagte Kontakt zur Klägerin auf und bekundete ihr Interesse an einer gütlichen Einigung. Beginnend mit dem 1.3.2018 und endend am 11.10.2018 entwickelte sich eine Korrespondenz (K 17, rop 1-5).

25

Am 24.10.2018 hat die Klägerin die vorliegende Klage eingereicht.

26

Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin Alleinimporteurin und ausschließlich Vertriebsberechtigte in Deutschland für Produkte der Marke Q. sei. Erstmals in der mündlichen Verhandlung am 11.9.2019 vor dem Landgericht hat die Beklagte auch bestritten, dass die K. Herstellerin der Jeans sei, auf deren Verletzung sich die Klägerin stützt. Bzgl. der im Nachgang zur ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Vertragsunterlagen hat sie vorsorglich bestritten, dass diese Vertragsunterlagen bereits vor Klageerhebung bestanden haben. Sie trügen keine Datumsangabe bei den Unterschriften. Auch beim aktuellen Vertrag sei eine Nachdatierung zu vermuten (Bl. 283 f.)

27

In der Sache hat sie behauptet, dass die Jeans der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart aufwiesen und dass es sich bei ihren Hosen nicht um Nachahmungen handele, weil ein abweichender Gesamteindruck bestehe. Zudem sei der Auskunftsanspruch bereits erfüllt und Ansprüche der Klägerin verjährt.

28

Mit Urteil vom 13.11.2019 – 84 O 250/18 -, auf das gem. § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte wie folgt antragsgemäß zur Auskunft und Rechnungslegung verurteilt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt:

29

30

31

32

und/oder

33

b)

34

35

36

37

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin das Ziel der Klageabweisung verfolgt.

38

Die Beklagte bestreitet auch in der Berufungsinstanz die Aktivlegitimation der Klägerin. Das Landgericht habe sich nicht damit befasst, dass die K. selbst an Händler in Deutschland liefere. Das Landgericht habe darauf abgestellt, dass die Klägerin buchhalterisch in die Direktverkäufe der K. eingebunden werde, woraus sich jedoch kein Alleinvertriebsrecht der Klägerin herleiten lasse, das die Klagebefugnis nach § 4 Nr. 3 UWG begründe. Die Klagebefugnis werde dadurch der Disposition der Klägerin bzw. der K. unterstellt und nicht objektiv marktbezogen hergeleitet.

39

Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass die K. selbst nur einige wenige Einzelhändler beliefere, habe es das Bestreiten der Beklagten übergangen und das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Mit den Anlagen K20-22 habe die Klägerin eine Berechtigung der K. zu einem parallelen Vertrieb für die Zeit ab dem 1.7.2012 behauptet und auf die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung behauptete Anzahl von deutschen Abnehmern der K. abgestellt, was nicht sachgerecht sei.

40

Über einen Onlineshop q.-shop.com vertreibe die K. auch an Endverbraucher in Deutschland. Dies habe die Beklagte über ihren Prozessbevollmächtigten erstmals anlässlich der mündlichen Verhandlung am 11.9.2019 im Verfahren 84 O 249/18 erfahren. Erst nach der mündlichen Verhandlung habe sie einen Testkauf erfolgreich durchführen können (29.10.2019). Die hilfsweise Abtretung der Ansprüche der K. an die Klägerin bleibe bestritten. Auch die Herstellung der Hosen durch die K. bleibe bestritten.

41

Schließlich beruft sich die Beklagte weiterhin auf die Einrede der Verjährung. Es sei unstreitig, dass die Klägerin bereits seit dem 8.12.2017 Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte die gegenüber der F. angegriffenen Jeans vertrieben hatte, da die streitgegenständliche Jeans den eindeutigen Hinweis auf die Beklagte, „imported for S. GmbH“, aufwies. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Klägerin erstmals am 27.2.2018 Kenntnis erlangt habe, übergehe diesen Vortrag. Auch sei es nicht sachgerecht, dass das Landgericht das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 6.3.2018 mit Vorbedingungen für die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen als Fortführung der mit dem Angebot der Beklagten vom 1.3.2018 begonnenen Vergleichsverhandlungen werte.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.11.2019 – 84 O 250/18 – abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

44

Die Klägerin beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

47

II.

48

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht als Alleinvertriebsberechtigter ein Auskunfts-, Rechnungslegungs-und Schadensersatzanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 3a, 8 Abs. 3, 9 UWG bzw. aus dem durch den Wettbewerbsverstoß begründeten Schuldverhältnis i.V.m. § 242 BGB gegen die Beklagte zu.

49

1. Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich aus der ihr seitens der K. S.p.A. (nachfolgend: K.) vertraglich eingeräumten Alleinvertriebsberechtigung bzgl. der dem Streit zugrundeliegenden Q.-Jeanshosen.

50

a. Die Beklagte hat zwar pauschal bestritten, dass die K. Herstellerin der Jeans P78A sei. Dieses Bestreiten genügt jedoch nicht, wenn zum einen gerichtsbekannt ist, dass die K. bereits selbst geklagt hat, und sich zum anderen nicht – wie die Beklagte rügt - nur aus Anlagen im Parallelrechtsstreit (84 O 249/99), sondern auch aus Anlagen in der Akte dieses Verfahrens klare Anhaltspunkte für ihre Herstellereigenschaft ergeben:

51

- so etwa aus einem Artikel aus der FASHION Network vom 11.11.2014 (Anlage K8, Bl. 78 AH), selbst wenn er von der K. selbst veranlasst worden sein sollte:

52

„Nach einem Ranking des italienischen Bankenhauses Mediobanca gehört die K. Gruppe mit Labels wie Q. und K. zu den dynamischsten Unternehmen Italiens.“ (…) „Auf den wichtigsten Exportmarkt Deutschland, wo die Marken über die H. Fashion Group vertrieben werden“ (…),

53

- aus den Statistiken der „TextilWirtschaft 2015 und 2016“ (Bl. 63 AH), in denen die K. als Modemarken-Anbieter ausdrücklich für die Marken „K.“ und „Q.“ aufgelistet ist,

54

- aus Internetseiten von Drittanbietern wie „Pier 14 (Bl. 71, K7), in denen es etwa heißt:

55

„Das Label Q. steht für (…) und gehört zu dem Unternehmen K. (…)“.

56

Weiter gibt es in den Q.-Jeans Einnäher, aus denen sich die Herstellereigenschaft der Klägerin ergibt („designed and produced by K.“, Bl. 482 d.A.).

57

Hinzu kommt als weitere Substantiierung auf Seiten der Klägerin die Vorlage der Verträge zwischen der Klägerin und der K., die ebenfalls die Behauptung der Herstellereigenschaft der K. iSd § 4 Nr. 3 UWG stützen. Soweit die Beklagte bezweifelt hat, dass diese Verträge bereits vor Klageerhebung vorgelegen haben und vermutet, dass eine Vordatierung stattgefunden haben könnte, hat sie die Echtheit der Verträge als solche nicht in Abrede gestellt.

58

Schließlich kann auch auf die Anlagen im Parallelrechtsstreit (84 O 249/19 gegen einen anderen Händler) abgestellt werden, da diese zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 10.6.2020 gemacht worden sind. Ein etwaiger Gehörsverstoß in erster Instanz ist dadurch jedenfalls geheilt.

59

b. Die Alleinvertriebsberechtigung der Klägerin für Deutschland ergibt sich aus den mit der K. vereinbarten Vertriebsbedingungen und wird ebenfalls durch Indizien wie den o.g. Artikel, eigene Internetauftritte der hiesigen Klägerin zur Bewerbung von „Q.“-Bekleidungen und eigene Werbeveranstaltungen (Anlagenkonvolut K 12, Bl. 93-99) belegt.

60

c. In der Berufung problematisiert die Beklagte insbesondere, dass die Klägerin selbst sich vertraglich das Recht vorbehalten hat, bestimmte im Vertrag aufgelistete Kunden direkt zu beliefern. Damit fehle es der Klägerin an einem berechtigten Interesse und damit an der Klagebefugnis. Die Klagebefugnis des Alleinvertriebsberechtigten sei bereits eine Ausnahme und sei entsprechend eng auszulegen.

61

d. Im Falle der Übernahme einer fremden Leistung ist Verletzter grundsätzlich derjenige, dessen Leistung nachgeahmt wird. Dies ist in der Regel der Hersteller und nicht der Händler. Dies folgt aus dem Wesen und der Funktion des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, den Sonderrechtsschutz im Blick auf bestimmtes Wettbewerbsverhalten zu ergänzen (BGH, Urt. v. 24.3.1994 – I ZR 42/93 -, juris Rn. 38; BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 - Finnischer Schmuck). Die Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen allein des Händlers der nachgeahmten Ware begründet die Rechte aus einem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht. Allein die Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen eines Vertreibers des nachgeahmten Produkts begründet grds. keine Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz (s. Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3a Rn. 111). Ein Händler ist nur ausnahmsweise anspruchsberechtigt, wenn er eine besondere schutzwürdige Eigenleistung erbracht hat. Einem Alleinvertriebsberechtigten können aufgrund seines Individualinteresses an der alleinigen Vermarktung des Produkts Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz zustehen, wenn durch den Vertrieb der Nachahmung über die Herkunft aus dem Betrieb eines bestimmten Herstellers und damit auch über die Herkunft aus dem Betrieb des ausschließlich Vertriebsberechtigten getäuscht wird (s. Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 111 mwN). Schutzgegenstand des wettbewerblichen Leistungsschutzes ist nicht ein bestimmtes Individualgut oder das Leistungsergebnis als solches, sondern die Abwehr von Verhaltensunrecht in Form der unlauteren Art und Weise, wie eine fremde Leistung zu Wettbewerbszwecken nachgeahmt wird (BGH, Urt. v. 2.12.2015 – I ZR 176/14 -, juris, Rn. 22 mwN – Herrnhuter Stern). Es kann daher der Vertriebsberechtigte anspruchsberechtigt sein, wenn der Verkehr die unternehmerische Leistung auch dessen Betrieb zuordnet, was bei einem ausschließlich Vertriebsberechtigten wie auch bei Franchisenehmern in der Regel der Fall ist. Jedenfalls haben diese ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Geltendmachung des Leistungsschutzes im Rahmen einer Prozessstandschaft (s. Ullmann in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4 Aufl. § 4 Nr. 3 Rn. 42 mwN (Stand: 11.7.2018)).

62

Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Unterbindung unlauterer Nachahmungen der Q.-Jeans. Da nach dem am 2.1.2014 geschlossenen Vertrag (Ziff. 1a) die Klägerin als alleinige und exklusive Vertreiberin in Deutschland und Österreich für die Männerkollektion der Marke K. und Waren der Marke Q. benannt war und es ihr nach Ziff. 1e des Vertrages oblag, Produkte der o.g. Marken einzuführen und zu vertreiben, den after-sale-service durchzuführen und nach Ziff. 2 die Klägerin verpflichtet war, eine angemessene Verkaufskraft vorzuhalten und sich nach besten Kräften zu bemühen, die Waren effektiv zu bewerben („maintain an adequate sales force and to use its best effort to effectively promote the sales…“), hat die Klägerin besonders schutzwürdige Eigenleistungen – die üblicherweise vom Hersteller im Rahmen des Vertriebs zu leisten sind – erbracht. Durch den Vertrieb von Nachahmungen, die zu Täuschungen über die betriebliche Herkunft führen, wird daher in diesem Teilbereich der Alleinvertriebs-berechtigte in gleicher Weise beeinträchtigt wie ein Hersteller.

63

e. Soweit die Beklagte wegen der fehlenden Datumsangaben bei den Unterschriften und wegen der erst sehr späten Vorlage der Verträge Vermutungen dahingehend anstellt, dass die Verträge erst im Nachhinein erstellt worden seien, reicht das Fehlen des Datums am Ende der Verträge dafür nicht aus. Im Vorspann ist ausdrücklich aufgeführt, wann die Verträge abgeschlossen worden sein sollen (Anlage K 20, 21, Bl. 201, 209 AH) und am Ende der beiden Verträge findet sich zusätzlich noch eine Bestätigung für den Zeitpunkt der Ausführung des Vertrags in zweifacher Ausfertigung, der ausdrücklich auf den am Anfang des Vertrages angegebenen Zeitpunkt Bezug nimmt (Bl. 204, 212 AH). Weshalb diese Handhabung Zweifel hinsichtlich des Zeitpunkts der Vereinbarung wecken sollte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht näher ausgeführt.

64

f. Der Umstand, dass die K. sich vertraglich vorbehalten hat, bestimmte enumerativ aufgeführte Kunden weiter direkt zu beliefern, ändert an dem grundsätzlich schutzwürdigen Eigeninteresse der Klägerin nichts. Denn sie ist nach den Verträgen weiter für die Bewerbung und den erfolgreichen Vertrieb in Deutschland exklusiv zuständig. Dass einige Kunden noch direkt bei der Herstellerin ihre Kollektion auswählen können, ändert nichts daran, dass der deutsche und österreichische Markt von der Klägerin beworben und beliefert wird und sie – wie üblicherweise der Hersteller - die Entscheidungen darüber trifft, welche Waren wann wie beworben und vermarktet werden. Dadurch ist sie – trotz der direkten Belieferung einiger Kunden durch den Hersteller selbst – nach wie vor durch unlautere Nachahmungen selbst unmittelbar verletzt. Selbst wenn der Hersteller noch einige Kunden selbst in Italien Waren auswählen lässt, ist es nach den vertraglichen Vereinbarungen Aufgabe der Klägerin Kollektionen für den deutschen Markt auszusuchen, zu bewerben und zu vertreiben, wobei sie bei der Entscheidung über die Art und Intensität der Werbung und des Vertriebs, also etwa auch über die erforderliche Größe der Verkaufskraft (Salesforce) keinen Vorgaben unterliegt. Damit besteht auf Seiten der Klägerin ein eigenes schutzwürdiges Interesse, unlautere Nachahmungen der von ihr vertriebenen Waren der K. zu unterbinden.

65

g. Auf diese Beurteilung hat es keinen Einfluss, dass die Beklagte als neuen Vortrag in der Berufungsinstanz behauptet hat, dass die K., nicht nur einige gewerbliche Kunden beliefere, sondern selbst über eine Internetseite (Q. Shop) unmittelbar an Endverbraucher in Deutschland verkaufe, wie durch einen Testkauf belegt sei. Es kann dahin gestellt bleiben, ob es sich um einen Ausreißer gehandelt hat, wofür spricht, dass in den Versandbedingungen die Kosten für den Versand nach Deutschland – anders als die Kosten für den Versand in andere EU-Länder - nicht aufgeführt sind. Denn solange an der grundsätzlichen Alleinvertriebsberechtigung der Klägerin keine Zweifel bestehen und der angesprochene Verkehr – wie aus den bereits zitierten Anlagen ersichtlich - erkennt, dass die Klägerin nicht nur irgendein Händler ist, sondern in ihr das Unternehmen sieht, das für den Vertrieb und die Bewerbung der „Q.-Jeans“ auf dem deutschen Markt verantwortlich ist, besteht auf Seiten der Klägerin ein eigenes schutzwürdiges Interesse unlautere Nachahmungen auf dem deutschen Markt zu unterbinden. Dass es nicht die Klägerin sei, die auf dem deutschen Markt Verkaufsveranstaltungen und sonstige Werbemaßnahmen ankündigt und durchführt und grundsätzlich den Vertrieb verantwortet, hat auch die Beklagte nicht behauptet, so dass die Aktivlegitimation zu bejahen ist.

66

2. Die Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzfeststellungsansprüche der Klägerin sind begründet gem. §§ 4 Nr. 3a, 9 UWG wegen vermeidbarer betrieblicher Herkunftstäuschung bzw aus dem durch den Wettbewerbsverstoß begründeten Schuldverhältnis iVm § 242 BGB. Unlauter handelt nach § 4 Nr. 3a UWG, wer u.a. Waren anbietet, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, wobei nur Leistungsergebnisse mit wettbewerblicher Eigenart Nachahmungsschutz genießen (s. Köhler in: KBF, UWG, 38. Aufl. § 4 Rn. 3.24 mwN).

67

a. Die wettbewerbliche Eigenart der Q.-Jeans ist zu bejahen. Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr; vgl. nur BGH GRUR 2010, 80 Rn. 23 – LIKEaBIKE).

68

aa. Auch nach der Segmentstruktur-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4.5.2016 – I ZR 58/14 - kann im Bereich Mode und Bekleidung ein Schutz nach § 4 Nr. 3a UWG eingreifen. Verabschiedet hat sich der Bundesgerichtshof davon, Modeartikeln einen befristeten Schutz nach § 4 Nr. 3a UWG zu gewähren, wenn das Geschmacksmusterrecht ausreichenden Neuheitsschutz gewährt. In den Fällen, in denen aber ein Modeartikel wettbewerbliche Eigenart aufweist und durch eine Nachahmung die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung begründet wird, steht einer Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes nichts entgegen, weil dieser Schutz dann gerade neben den Neuheitsschutz des Designrechts tritt.

69

bb. Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass im Modebereich die Schnelllebigkeit dazu führen kann, dass Gestaltungsmerkmale nicht mehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen geeignet sein können, weil es üblich ist, dass in einer Saison bestimmte Gestaltungen als Trends gehäuft auftreten und auch nachgeahmt werden. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass die Jeanshose P78A mit ihren prägenden Gestaltungsmerkmalen in dieser Form seit 2010, jedenfalls 2012 auf dem deutschen Markt präsent ist. Zum Zeitpunkt als die Beklagte mit ihren Hosen auf den Markt kam, also Ende 2017, waren die „Q.“ Jeans im sog. Boyfriend style, nämlich die P78A als auch die Modelle P68C und P82D, schon seit mindestens 5 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich und beworben.

70

cc. Dass einzelne Gestaltungselemente wie das Ausgewaschene, besondere Nähte der Vorder- und Gesäßtaschen-Gestaltung, offene Knopfleisten, Ziernähte einzeln oder in Kombination auch bei anderen Jeans zu finden waren und noch sind, schadet nicht. Denn es kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets auf die Gesamtanmutung und den Gesamteindruck an (st. Rspr; vgl. nur BGH GRUR 2016, 730 Rn. 33 – Herrnhuter Stern). Der Gesamteindruck ist jedenfalls durch die Kombination der von der Klägerin dargelegten Merkmale erkennbar anders als es das Umfeld widerspiegelt. Im wettbewerblichen Umfeld finden sich nur wenige Hosen, die die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen „Q.“-Jeans begründenden Gestaltungsmerkmale in einer Art und Weise und in einem Umfang übernehmen, dass sie eine Gesamtanmutung aufweisen, die der des Originals entspricht.

71

dd. Der Senat kann die Frage der wettbewerblichen Eigenart aufgrund der durch die ständige Befassung mit Wettbewerbssachen gewonnenen Sachkunde selbst beurteilen, auch wenn seine Mitglieder nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Es sind nur Erwägungen anzustellen, für die die Zugehörigkeit zum engen Kreis der potentiellen Kundschaft („Trendy“) nicht erforderlich ist.

72

ee. Die grundsätzliche Frage, die die Beklagte aufwirft, nämlich ob im Modebereich Gestaltungs- und Designmerkmale, die gerade das Wesen von Mode ausmachten, überhaupt geeignet sein können, auf die betriebliche Herkunft eines schnelllebigen Modeerzeugnisses hinzuweisen, kann im vorliegenden Fall dahin gestellt bleiben. Denn jedenfalls dann, wenn – wie hier – eine Gestaltung in ihrer Gesamtanmutung besonders ist und sich hinreichend vom wettbewerblichen Umfeld abhebt und sich trotz der Schnelllebigkeit von Mode im Bekleidungssektor – und damit möglicherweise mitunter zeitweilig gegen den Trend – bereits seit einem Jahrzehnt auf dem Markt hält und vom Verkehr wiedererkannt wird, ist davon auszugehen, dass die Gestaltung selbst auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen geeignet ist. Das wird hier von der Klägerin behauptet und belegt durch die lange Marktpräsenz von Hosen mit derselben Gestaltung und dem Umfang des Vertriebs der klägerischen Jeans. Die streitgegenständliche Gestaltung ist gerade nicht Teil eines schnelllebigen Trends, sondern ein Design, das sich bereits seit fast einem Jahrzehnt erfolgreich am Markt hält und sich damit als dauerhaft erwiesen hat. Die von Haus aus durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart der Gestaltung ist durch die lange und intensive Marktpräsenz auch gesteigert. Obwohl die drei verschiedenen Modelle der Klägerin kleine Unterschiede aufweisen (so hat die P68C vier statt drei Knöpfe und die P82D hat aufgrund des weiteren Schnitts zusätzlich eine waagerechte sichtbare Naht auf Kniehöhe), ist für den angesprochenen Verkehr die Zusammengehörigkeit der drei Hosen aus einem Hause erkennbar dadurch, dass alle sonstigen Merkmale wie insbesondere die V-Naht auf der Vorderseite, die offene nach links versetzte Knopfleiste, die zwei parallel verlaufenden Nähte unter den Vordertaschen, die jeweils einmal nach unten und nach oben gewölbten Nähte auf den Gesäßtaschen und die Doppelnaht auf der Rückseite, aufgegriffen werden. Das Zusammenspiel dieser Merkmale hebt die streitgegenständlichen „Q.“-Jeans ausreichend vom wettbewerblichen Umfeld ab und lässt auf eine einheitliche betriebliche Herkunft schließen. Trotz der unstreitig auf dem Markt vorhandenen vielfältigen Gestaltungen von Jeanshosen („hohe Musterdichte“) fallen die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Jeanshosen auf, da sie über Jahrzehnte zwar in unterschiedlichen Stoffen und Ausführungen, aber stets unter Beibehaltung der hier als für die Gesamtanmutung prägend eingestuften Gestaltungselemente angeboten worden sind. Sie sind damit geeignet, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen.

73

ff. Diese Feststellung zwingt auch nicht dazu, von einem sog. Klassiker einer Jeanshose in dem Sinne ausgehen zu müssen, dass diese ohne Weiteres übernommen werden dürfte. Die besondere Gestaltung der Q.-Jeanshosen existiert zwar seit Jahren am Markt, wird aber – anders als klassische Jeanshosen - gerade nicht in dieser Ausführung von vielen unterschiedlichen Herstellern angeboten.

74

b. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart ist nicht festzustellen. Ähnlich sind überhaupt nur folgende Hosen:

75

-Scarlett von D. (rop 7, Bl. 156 AH): Soweit auf der Internetseite U. und v..de angeboten, kommt eine Nachahmung in Betracht, aber Umfang und Dauer sind fraglich. Soweit die Scarlett von D. auf der Seite r.-in.de angeboten wird (Rop 9a (Bl. 170 AH) ist nicht erkennbar, ob die Hose überhaupt eine V-Naht aufweist. Gleiches gilt für die D. Loose fit, wie sie bei P. angeboten wird (rop 9b (Bl. 174 AH).

76

-Generell Boyfriend Jeans (rop 8, 9a, 9b, Bl. 159 ff. AH): Die Bildübersichten lassen bis auf die offene Knopfleiste, die die Klägerin gar nicht für sich monopolisieren will, Details kaum erkennen. So ist etwa nur bei der Daysie (Bl. 160 AH), Zip, Capri Jeans, (Bl. 167 AH), die V-Naht in Kombination mit offener gerader Knopfleiste erkennbar und bei der Jeans von Real ansatzweise zu vermuten. Insgesamt fehlt aber Vortrag zu Dauer und Marktpräsenz. Dieser Vortrag ist der Beklagten auch zuzumuten. Denn wenn es ausreichend ähnliche Jeanshosen auf dem Markt gäbe, die dem Verkehr in einer Art und Weise entgegentreten, dass sie die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Hosen zu schwächen geeignet sind, muss es auch der Beklagten ohne weiteres möglich sein, entsprechende Hosen aus dem wettbewerblichen Umfeld zu erwerben oder jedenfalls entsprechende Werbungen, Ankündigungen oder Bestellseiten vorzulegen. Eine detaillierte Aufstellung über Verkaufszahlen oder Umsätze ist nicht gefordert.

77

-U.R.: Insoweit liegen eine Beschlussverfügung und Unterlassungserklärung (K 23, Bl. 287 ff.) vor.

78

-M. (Bl. 269, 296 AH): Es liegt eine Beschlussverfügung vor.

79

-Hello Miss (K27): Hier lässt sich bereits keine Abbildung zuordnen und es fehlt ohnehin an Angaben zu Umfang und Dauer der Marktpräsenz.

80

-X.-fashion (Bl. 273, 275): Die Ähnlichkeit kann bejaht werden, aber Angaben zu Umfang und Dauer der Marktpräsenz fehlen.

81

-J-star (Bl. 276) über ebay (s.o.): wie oben.

82

-Jeans, deren Bezeichnung nicht lesbar ist (Bl. 280 f. AH): wie oben.

83

Die Akte enthält – anders als die Beklagte meint – gerade nicht eine Vielzahl von Hosen, die zumindest die V-Naht und die offene Knopfleiste in Kombination aufweisen, geschweige denn zusätzlich in Kombination noch die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Merkmale übernehmen. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart kommt daher nicht in Betracht. Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht Sache der Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass und wann welche Nachahmungen auf den Markt gekommen und von ihr unterbunden worden sind. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten gewesen zum wettbewerblichen Umfeld vorzutragen. Die Darlegungs- und Beweislast für eine Schwächung der grundsätzlich festgestellten wettbewerblichen Eigenart obliegt nach den allgemeinen Regeln der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2017 – I ZR 91/16 -, juris Rn. 22 - Handfugenpistole).

84

c. Die Beklagte vertritt in ihrem Schriftsatz vom 27.5.2020 die Ansicht, die von der Klägerin vorgetragene Vielzahl an Nachahmungen führe zu einer Verwässerung der wettbewerblichen Eigenart. Dies zu beweisen, sei der Beklagten aber nicht mehr möglich, weil die Klägerin alle Nachahmungen erfolgreich unterbunden habe. Hierzu ist nur auszuführen, dass nur eine Nachahmung, die dem Verkehr tatsächlich in gewissem Umfang im Markt begegnet, geeignet ist, die wettbewerbliche Eigenart des Originals zu schwächen. Eine erfolgreiche und konsequente Unterbindung von Nachahmungen schwächt die Eigenart hingegen gerade nicht und kann dem Originalhersteller nicht negativ angelastet werden.

85

d. Schließlich ist auch keine Abweichung des landgerichtlichen Urteils von der Rechtsprechung des OLG München ersichtlich (Urt. v. 4.7.2019 – 29 U 3490/17 -, Bl. 221 ff. AH), da das OLG München lediglich insoweit eine wettbewerbliche Eigenart eines Modeartikels ablehnt, wenn diese darauf beruht, dass die konkrete individuelle Gestaltung geeignet ist, auf dessen Besonderheiten hinzuweisen, also gerade – anders als im vorliegenden Fall - nicht auf die Herkunft des Produktes (S. 14 des Urteils).

86

3. Bei den Jeanshosen der Beklagten handelt es sich auch um Nachahmungen. Zu dem Zeitpunkt, als die Jeanshosen der Beklagten auf dem deutschen Markt erschienen sind, war die P78A der Klägerin bereits seit über 5 Jahren auf dem Markt. Sie stimmen auch insoweit mit der klägerischen Jeanshose überein, als sie sich in ihr wiedererkennen lassen, sodass nach der Lebenserfahrung die tatsächliche Vermutung besteht, dass sie in Kenntnis des Originalprodukts geschaffen worden sind (s. Wille in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 54 mwN).

87

a. Die Hose „I.“ übernimmt die zwei Bögen unter den Vordertaschen, die V-Naht, auch wenn sie unmittelbar an der Seitennaht beginnt – anders als die klägerischen Jeans, die erst ca. 2 cm nach Innen versetzt mit der V-Naht beginnen. Sie übernimmt die offene Knopfleiste mit vier Knöpfen, auch wenn diese nicht nach links über der Schrittnaht platziert und gerundet ist, sowie die Doppelnaht auf der Rückseite. Die Gesäßtaschen weisen aber nur die untere, nach oben gewölbte Naht auf.

88

b. Die „My I.“ übernimmt die Merkmale der Rückseite der klägerischen Hosen 1:1. Auf der Vorderseite übernimmt sie die offene, nach links über die Schrittnaht versetzte Knopfleiste mit vier Knöpfen und setzt mit der V-Naht auch erst ca. 2 cm von der Seitennaht nach Innen versetzt an. Es fehlt hier die Doppelnaht der Vordertaschen und diese Jeans weist die Besonderheit auf, dass die V-Naht im oberen Bereich in einer Länge von ca. 2-3 cm jeweils mit einem Reißverschluss abschließt und im Kniebereich eine waagerechte Naht aufweist.

89

c. Trotz der bei einer unmittelbaren Gegenüberstellung erkennbaren Unterschiede stellen beide Hosen der Beklagten eine nahezu identische Nachahmung dar. Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen (vgl. nur BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE). Dabei kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 34 - Handtaschen; GRUR 2010, 80 Rn. 41 - LIKE-aBIKE).

90

Ungeachtet der kleineren Abweichungen im Detail sind sich die Hosen der Parteien aufgrund der Übernahme einer Kombination von die Hose(n) der Klägerin prägenden Gestaltungsmerkmalen im Gesamteindruck so ähnlich, dass sie im Erinnerungseindruck vom Verkehr praktisch nicht auseinandergehalten werden können. In erster Linie wird der Verkehr auf die Vorderseite achten und die offene Knopfleiste mit drei oder vier Knöpfen in Kombination mit der V-Naht in Erinnerung behalten. Dieser Erinnerungseindruck findet sich bei beiden Hosen der Beklagten wieder. Dies gilt auch für die Hose mit den Reißverschlüssen. Da diese die V-Naht nach oben hin verlängern und abschließen, verändern sie den Gesamteindruck der Hose nicht derart, dass das Gestaltungsmerkmal der V-Naht dadurch aufgelöst oder in der Weise gestört würde, dass der Verbraucher die (mit) prägende V-Naht nicht mehr in Erinnerung behalten würde. Die anderen Unterschiede sind noch weniger augenfällig, sodass sie im Erinnerungseindruck eher verblassen.

91

4. Es besteht schließlich die Gefahr einer vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung iSd § 4 Nr. 3a UWG.

92

a. Die gewisse Bekanntheit der Q.-Jeans ist angesichts der Dauer und Intensität der Marktpräsenz sowie der Erwähnung auf Internetseiten, in Medien (s.o.) anzunehmen, so dass bei Annahme einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart ohnehin, aber auch bei einer nur durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart wegen der quasi-identischen Nachahmung eine betriebliche Herkunftstäuschung zu bejahen ist.

93

b. Für die Beurteilung der Herkunftstäuschung ist auf die Sichtweise und das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, wobei das Gericht diese Sichtweise aus eigener Sachkunde beurteilen kann, weil dafür vorliegend keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind (vgl. Wille, aaO, Rn. 68 mwN).

94

Im vorliegenden Fall liegen zwar keine identischen Nachahmungen, sondern nur nahezu identische Nachahmungen vor, sodass in der Regel eine unmittelbare Herkunftstäuschung ausscheidet. Wenn eine Jeanshose jedoch seit Jahren in verschiedenen Ausführungen angeboten wird und dem Verkehr dies auch bekannt ist, wird er eher dazu neigen, Jeanshosen, bei denen einzelne Details abgewandelt sind (wie etwa den vier statt drei Knöpfen bei der P68C und den Hosen der Beklagten oder der extra Naht im Kniebereich bei der P82D und der My I. der Beklagten), nur als Variante derselben Hose aufzufassen. Vor diesem Hintergrund können im vorliegenden Fall auch die Reißverschlüsse, die die Gesamtanmutung der Vorderansicht, insbesondere die V-Naht nicht verändern, einer unmittelbaren betrieblichen Herkunftstäuschung nicht entgegenwirken.

95

c. Grundsätzlich kann durch unterschiedliche, deutlich sichtbare Herstellerkennzeichen der betrieblichen Herkunftstäuschung hinreichend entgegen gewirkt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise Waren einem bestimmten Unternehmen nicht allein anhand ihrer Gestaltung zuordnen, sondern sich beim Kauf auch an den Herstellerangaben in der Werbung, den Angebotsunterlagen oder an der am Produkt angebrachten Herstellerkennzeichnung orientieren (vgl. nur BGH GRUR 2017, 734 Rn. 61 – Bodendübel). Unstreitig sind die Jeanshosen der Beklagten auf der Rückseite (innerer Gürtelbereich) gekennzeichnet mit „I.“ bzw. „MYI.“.

96

aa. Vorliegend ist jedoch bereits fraglich, ob die Kennzeichnung auf der Innenseite als „deutlich sichtbare“ Herstellerkennzeichnung angesehen werden kann. Der Verkehr ist es bei Jeanshosen gewohnt, dass sich regelmäßig - jedenfalls auch – ein sog. Logo-Patch mit einem Herstellerhinweis am hinteren Bund auf der Außenseite oder in sonstiger Weise an der Außenseite eine Kennzeichnung befindet (Schriftzug, Positionsmarke etc.). Ein solcher Logo-Patch o.ä. fehlt im vorliegenden Fall, sodass der angesprochene Verkehr, der die Hosen zunächst von außen betrachtet, keinen üblichen und damit keinen „deutlich sichtbaren“ Herstellerhinweis findet.

97

bb. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Kennzeichnung in der Innenseite grundsätzlich ausreichen kann, stellt sich hier das weitere Problem, dass es sich weder bei der „Q.“ um eine berühmte Marke handelt noch die Marke I. im Verkehr bekannt ist. Handelte es sich bei I. selbst um eine dem Verkehr bekannte Herstellermarke, könnte eine unmittelbare Herkunftstäuschung durch die Kennzeichnung in der Innenseite möglicherweise ausscheiden. Aber bei einer Jeans im günstigeren Preissegment erscheint es zweifelhaft, dass eine bloße Zeichenangabe, von der der angesprochene Verkehr jedenfalls nicht ohne weiteres weiß oder erkennen kann, dass es sich überhaupt um eine Hersteller- und nicht um eine Handelsmarke oder Modellbezeichnung handelt, als solche ausreichen kann, um den angesprochenen Verkehr, der in den streitgegenständlichen Jeanshosen der Beklagten die Gesamtanmutung der Q.-Jeans wiedererkennt, vor einer Herkunftstäuschung zu schützen.

98

Da die gewisse Bekanntheit des Originals nicht voraussetzt, dass der angesprochene Verkehr den Hersteller überhaupt namentlich kennt, solange er nur aufgrund der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts davon ausgeht, dieses werde nur von einem bestimmten Hersteller vertrieben (vgl. nur BGH, Urt. v. 15.9.2005 – I ZR 151/02 – juris Rn. 36 – Jeans), könnten Teile des angesprochenen Verkehrs im vorliegenden Fall sogar davon ausgehen, dass es sich bei I. um die Marke des Originalherstellers handelt. Jedenfalls diejenigen Verbraucher, denen – anders als etwa bei Jeanshosen berühmter Marken wie etwa Levis’s, Wrangler, Diesel – Q. als Marke der klägerischen Hosen nicht namentlich bekannt ist, kann die Kennzeichnung im Inneren des Bundes nicht vor fehlerhaften Vorstellungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft schützen.

99

d. Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar, da es der Beklagten bei den im Raum stehenden rein ästhetischen Gestaltungsmerkmalen ohne weiteres zumutbar ist, Abstand zu halten. Es ist ihr auch unbenommen, einzelne Gestaltungselemente zu übernehmen, solange sie dafür Sorge trägt, dass eine abweichende Gesamtanmutung erzielt wird. Ob die Anbringung eines sog. Logo-Patch am rechten hinteren Bund im vorliegenden Fall ausreichen würde, erscheint zweifelhaft, solange nicht festgestellt werden kann, dass dem Verkehr nicht nur die Gestaltung der P78A etc. bekannt ist, sondern er diese auch ausdrücklich der Marke Q. zuordnet; diese Frage ist jedoch nicht streitgegenständlich und bedarf daher keiner Entscheidung.

100

e. Soweit die Beklagte eine unzureichende Interessenabwägung rügt, weil das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin genügend Zeit gehabt habe, den wirtschaftlichen Wert ihres Designs auszuschöpfen, übersieht sie, dass der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz solange besteht, solange die Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 UWG – wie hier – gegeben sind. Es geht im Rahmen des wettbewerblichen Leistungsschutzes nicht darum, dass sich Anfangsinvestitionen amortisieren können sollen, sondern er dient der Absicherung eines konkreten Leistungsergebnisses vor Nachahmungen, die im Einzelfall aufgrund eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers zu missbilligen sind (vgl. BGH Urt. v. 15.12.2016 – I ZR 197/15 -, juris Rn. 27 mwN. - Bodendübel). Solange eine Ware wettbewerblich eigenartig ist und eine Nachahmung eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorrufen kann, solange kommt auch Schutz nach § 4 Nr. 3 UWG in Betracht (vgl. Ullmann in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 3 UWG (Stand: 11.7.2018)).

101

f. Ob zusätzlich eine mittelbare Herkunftstäuschung in Betracht kommt oder diese auf dem Modemarkt keine Relevanz haben kann, wie die Beklagte meint, kann dahin gestellt bleiben.

102

5. Die Beklagte hat unstreitig bereits eine Auskunft erteilt und erstinstanzlich gerügt, dass die Vorlage sämtlicher geforderter Unterlagen nicht erforderlich sei. Als Beleg zur Überprüfung reiche eines der geforderten Dokumente, die sich die Klägerin aussuchen möge. Auch was mit „Quittungen“ gemeint sei, sei nicht erkennbar und der Antrag insoweit unbestimmt.

103

Es ist anerkannt, dass in den Fällen, in denen die dreifache Schadensberechnung anerkannt wird, auch die Vorlage von Belegen geschuldet ist, die aus Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferscheinen bestehen können (Köhler in: KBF, UWG, 38. Aufl. § 9 Rn. 4.14 mwN.). Dies gilt aber nur, soweit der Gläubiger auf sie angewiesen ist und dem Schuldner dies zumutbar ist (vgl. BGH GRUR 2002, 709, 712 – Entfernung der Herstellungsnummer III), was entgegen der Ansicht der Beklagten vorliegend der Fall ist. Denn um die Auskunft auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu können, reicht es nicht, nur eine Art von Beleg vorzulegen, also etwa nur die Auftragsbestätigungen oder nur die Rechnungen. Erst wenn dem Gläubiger alle Unterlagen vorliegen, kann er die Auskunft der Beklagten auf ihre innere Widerspruchsfreiheit überprüfen, sodass eine eidesstattliche Versicherung entbehrlich werden kann. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, die es dem Schuldner unzumutbar machen, alle Belege vorzulegen. Dass dem berechtigte Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden, wird von der Beklagten nicht geltend gemacht.

104

Der Begriff „Quittungen“ bezieht sich auf Belege im Zusammenhang etwa mit Barverkäufen, wenn der Erhalt des Kaufpreises nicht anderweitig schriftlich bestätigt wird. Da die Beklagte nur verpflichtet ist, das vorzulegen, was ihr möglich ist, sind keine Quittungen vorzulegen, wenn sie keine Quittungen erstellt oder erhalten hat. Eine Unbestimmtheit des Tenors ist mit der Verwendung des Begriffs nicht verbunden.

105

6. Der Anspruch auf Feststellung eines Schadenersatzanspruchs ist auch nicht wegen Verjährung abzuweisen. Für den Anspruch aus § 9 UWG richtet sich die Verjährung nach § 11 UWG. Ansprüche aus §§ 8, 9 und 12 Abs. 1 S. 2 verjähren danach in sechs Monaten, wobei die Verjährung beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohen grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müsste, § 11 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG.

106

Unstreitig hat die Klägerin mit dem Testkauf in der Sache 31 O 5/18 vom 8.12.2017 eine Hose erhalten mit einem Hinweis: „imported for S. GmbH“. Daraus folgert die Beklagte, dass die Klägerin seitdem Kenntnis hatte vom behaupteten Verstoß sowie von der Person des Verletzers und die Verjährungsfrist damit am 9.12.2017 begonnen hat. Die Klage ist erst am 24.10.2018 beim Landgericht eingegangen. Ob es der Klägerin zuzumuten war, aufgrund der Information auf dem Hinweisschild, gerichtlich gegen die Beklagte vorzugehen, kann dahingestellt bleiben.

107

Vorliegend geht es der Klägerin nur um die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG gem. § 11 UWG verjährt wäre, bestünde dem Grunde nach ein Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 852 BGB. Denn nach § 852 S. 1 BGB ist der Verletzer auch nach Verjährungseintritt verpflichtet, das durch die unerlaubte Handlung Erlangte nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Dabei handelt es sich nicht um eine Rechtsgrundverweisung, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung. Für die Verjährung dieses Anspruchs, der kein Bereicherungs-, sondern ein Deliktsanspruch ist, gilt die Sonderregelung des § 852 S. 2 BGB (Köhler in: KBF, 38. Aufl. § 11 Rn. 1.49).

108

7. Da der Schadensersatzfeststellungsanspruch bereits nach § 852 BGB begründet ist, kommt es auf den Hilfsantrag nicht mehr an, wobei die Beklagte insoweit fehlerhaft die Ansicht vertritt, der Hilfsantrag der Klägerin, der in erster Instanz auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten gerichtet war, das Erlangte herauszugeben, sei in zweiter Instanz nicht mehr streitgegenständlich. Hat der Erstrichter den Hauptantrag zuerkannt, so muss auf die Berufung des Beklagten das Berufungsgericht, wenn es den Hauptantrag für unbegründet hält, über den Hilfsantrag entscheiden, ohne dass es eines besonderen Antrags oder gar des Anschlussrechtsmittels des Klägers bedarf (vgl. BGHZ 41, 39, juris Rn. 35 mwN; Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 528 Rn. 20 mwN). Dem folgt der Senat.

109

8. Weiter ist zwar umstritten, ob auch Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung als Annexansprüche der kurzen Verjährungsfrist des § 11 UWG unterliegen. Der Bundesgerichtshof stellt aber auf eine eigenständige Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1, 4 BGB ab, zumal die Ansprüche selbständige Streitgegenstände darstellten (s. Wille in: Büscher, UWG, § 11 Rn. 1.17 mwN).

110

III.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

112

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Senat weicht auch nicht von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab. Die vorliegende Entscheidung steht insbesondere in Einklang mit der von der Beklagten angeführten Entscheidung des OLG München.

113

Streitwert: 35.000 €