Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-03-24, Aktenzeichen VI-U (Kart) 35/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0324.VI.U.KART35.03.00

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 27. August 2003 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - 34 O (Kart) 127/03 Q - wird zurückgewiesen.

Der Hilfsantrag wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

1

Gründe

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A.

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Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Düsseldorf Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Mit dem am 27. August 2003 verkündeten Urteil hat das Landgericht den Antrag der Antragstellerin, mit dem der Antragsgegnerin untersagt werden sollte, die im einzelnen näher bezeichneten SIM-Karten zu sperren und die Herstellung von Mobilfunkverbindungen zu anderen Mobiltelefonkunden der Antragsgegnerin mittels eines GSM Gateways zu verweigern, zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob überhaupt ein Verfügungsgrund vorliege, da der Antragsstellerin jedenfalls ein Verfügungsanspruch nicht zustehe. Die Antragsgegnerin sei gemäß Ziff. 7.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen berechtigt gewesen, die Zugangsberechtigung der Antragstellerin zum ihrem - der Antragsgegnerin - Mobilfunknetz mit sofortiger Wirkung zu sperren. Es habe ein wichtiger Grund für die Sperrung vorgelegen, weil die Antragstellerin gegen die Regelung A Ziff. 3 Abs. 3 der Leistungsbeschreibung der V. D.-Dienstleistungen verstoßen habe, indem sie mittels der überlassenen SIM-Karten Zusammenschaltleistungen zwischen Telefonkunden von Festnetzbetreibern und Mobilfunkendkunden der Antragsgegnerin vorgenommen habe. Die einschlägigen vertraglichen Regelungen der Antragsgegnerin seien wirksam und verstießen nicht gegen Treu und Glauben. Nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragsgegnerin liege hierfür eine sachliche Rechtfertigung vor, da die Handlungsweise der Antragstellerin die Netzintegrität beeinträchtige, gegen die Lizenzzuteilung verstoße und gesetzliche und staatliche Überwachungsmaßnahmen vereitele.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht im wesentlichen geltend, die zur Deaktivierung der SIM-Karten berechtigenden vertraglichen Regelungen der Antragsgegnerin verstießen gegen Art. 82 EG, §§ 19, 20 GWB und seien daher unwirksam, weshalb ihr ein Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zustehe. Für die Regelung in Ziff. 3 Abs. 3 der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin gebe es zudem keinen sachlichen Grund. Die Antragstellerin störe weder die Netzintegrität noch leite sie Festnetzverkehr durch das Netz der Antragsgegnerin oder vereitele und erschwere staatliche Überwachungsmaßnahmen. Die Antragsgegnerin verfolge durch den Ausschluß der Verwendung der SIM-Karten in GSM-Gateways allein den Zweck, ihre Monopolpreisstrategie für die Terminierung von Gesprächen vom Festnetz in ihr eigenes Mobilfunknetz abzusichern. Auch ein Verfügungsgrund liege vor. Durch das Deaktivieren der SIM-Karten sei sie akut in ihrer Existenz bedroht.

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Die Antragstellerin beantragt:

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Die Antragsgegnerin wird - für jeden Fall der Zuwiderhandlung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern der Antragsgegnerin - verboten,

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SIM-Karten, insbesondere die im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erwähnten SIM-Karten, deshalb zu sperren (d.h. zu deaktivieren) und die Herstellung von Mobilfunkverbindungen zu anderen Mobiltelefonkunden der Antragsgegnerin deshalb zu verweigern, weil die Antragstellerin die SIM-Karten im Zusammenhang mit einem GSM-Gateway dazu nutzt, anderen Unternehmen die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobiltelefonendkunden) der Antragsgegnerin zu ermöglichen;

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und/oder:

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Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung genannten SIM-Karten wieder zu entsperren (d.h. zu aktivieren) und die Herstellung von Mobilfunkverbindungen zu anderen Mobiltelefonkunden der Antragsgegnerin zu ermöglichen, damit die Antragstellerin die SIM-Karten im Zusammenhang mit einem GSM-Gateway dazu nutzen kann, anderen Unternehmen die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen im Mobilfunknetz (d.h. bei einem Mobiltelefonendkunden) der Antragsgegnerin zu ermöglichen.

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Hilfweise beantragt die Antragstellerin:

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Der Antragsgegnerin wird - für jeden Fall der Zuwiderhandlung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern der Antragsgegnerin - verboten, gegenüber Unternehmen die Verwendung von SIM-Karten, insbesondere die im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung genannten SIM-Karten, durch allgemeine Geschäftsbedinungen vertraglich wie folgt wörtlich oder sinngemäß zu beschränken:

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"Unzulässig ist jede Weiterleitung von Verbindungen, insbesondere die Erbringung von Zusammenschaltungsleistungen, über die V.-Karte, sofern die vom Anrufenden ursprünglich gewählte Zielrufnummer nicht die V.-Nummer des Kunden ist."

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das Begehren der Antragstellerin scheitere bereits am Fehlen eines Verfügungsgrundes. Ungeachtet der Formulierungen der Anträge zu 1. und 2. erstrebe die Antragstellerin den Erlass einer Leistungsverfügung, da die Antragsgegnerin verpflichtet werden solle, ihre Mobilfunkleistungen zur Verfügung zu stellen. Die strengen Voraussetzungen für den Erlass einer Leistungsverfügung seien aber nicht erfüllt. Die Antragstellerin habe von Anfang an gewusst, dass ihr Geschäftskonzept nicht im Einklang mit dem Mobilfunkvertrag der Antragsgegnerin stehe und diese die überlassenen SIM-Karten sofort sperren werde, wenn sie Kenntnis von den Terminierungsleitstungen der Antragstellerin mittels GSM-Gateways erhalte. Die Antragsgegnerin habe sich daher selbst wissentlich in die jetztige Situation gebracht. Zudem habe das Landgericht auch zu Recht das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs verneint.

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B.

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Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist nicht begründet.

19

Das mit den in der Berufungsinstanz neu formulierten Anträgen zu 1. und 2. verfolgte Begehren der Antragstellerin hat keinen Erfolg, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt (vgl. unter I.). Dem Hilfsantrag war der Erfolg zu versagen, weil der Senat zum Erlass der erstmals in der Berufungsinstanz begehrten einstweiligen Verfügung nicht zuständig ist (vgl. unter II.)

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I.

21

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin weder verlangen, dass sie es zukünftig unterlässt, die der Antragstellerin überlassenen SIM-Karten deshalb zu sperren, weil sie von ihr im Zusammenhang mit einem GSM-Gateway dazu genutzt werden, anderen Unternehmen die Terminierung von Telekommunikationsverbindungen im Mobilfunknetz der Antragsgegnerin zu ermöglichen (Antrag zu 1.), noch dass sie die bereits gesperrten SIM-Karten wieder aktiviert (Antrag zu 2.).

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Das mit den Anträgen zu 1. und 2. formulierte Begehren der Antragstellerin ist nach Ansicht des Senates zunächst nicht dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin mit dem Antrag zu 1. den Erlass einer Unterlassungsverfügung und nur mit dem Antrag zu 2. den Erlass einer den strengen Anforderungen unterliegenden Leistungsverfügung erstrebt. Es ist vielmehr von einem einheitlichen, auf Erlass einer Leistungsverfügung gerichteten Begehren der Antragstellerin auszugehen. Es geht der Antragstellerin ingesamt darum, dass die Antragsgegnerin ihre vertraglichen Pflichten aus geschlossenen Verträgen erfüllt. Sie soll ihr auch weiterhin ihr Mobilfunknetz für die Terminierung von Gesprächen aus dem Festnetz mittels eines GSM-Gateways zur Verfügung stellen. Die Vertragserfüllung umfasst zwei Elemente, und zwar zum einen, die erfolgte Sperrung der überlassenen SIM-Karten rückgängig zu machen, und zum anderen, sie zukünftig nicht aus demselben Grund wieder zu sperren. Insofern hat jede Leistungsverfügung auch eine Unterlassungskomponente, die aber nicht den Antrag oder Erlass einer eigenständigen Unterlassungsverfügung nach sich zieht.

23

Die Antragstellerin kann die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens jedoch nicht mit Erfolg auf Vertragserfüllung in Anspruch nehmen. Es fehlt am Vorliegen eines Verfügungsgrundes.

24

Bei einem Antrag auf Erlass einer Leistungsverfügung - rechtlich also einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung - ist nach der Rechtsprechung des Senats in Verfahren der einstweiligen Verfügung ein Verfügungsgrund nur in Ausnahmefällen und unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Dass ohne den Erlass einer einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (vgl. § 935 ZPO), genügt hierfür ebenso wenig wie das Bestreben des Gläubigers, durch den Erlass der einstweiligen Verfügung wesentliche Nachteile abzuwenden (vgl. § 940 ZPO). Erforderlich ist vielmehr eine bestehende oder jedenfalls drohende Notlage des Gläubigers, der so dringend auf die Erfüllung seines Anspruchs angewiesen sein muss oder dem so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen müssen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist (vgl. Urteile des Senates vom 25. Juni 2003, Az.: U (Kart) 1/03 und vom 2. Oktober 2002, Az.: U (Kart) 9/02; OLG Dresden Kartellsenat, Urteil vom 13. September 2001, Az.: U 1693/01

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, Seite 6). In die rechtliche Beurteilung ist hierbei auch einzubeziehen, inwieweit die Ablehnung einer Leistungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt. Neben diesen Nachteilen für den Antragsteller ist außerdem eine hohe, bis an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens im Hauptsacheverfahren erforderlich (MünchKomm-Heinze, ZPO, § 938 Rn. 20; Zöller-Vollkommer, ZPO, 22., Aufl., § 940 Rn. 6; Köhler BB 2002, 585). Ohne diese Voraussetzung kann selbst bei offenkundiger Notlage des Antragstellers die beantragte Befriedigungsverfügung nicht ergehen.

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Einem Interesse des Antragstellers an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass einer Leistungsverfügung steht im übrigen das schutzwürdige Interesse des Antragsgegners gegenüber, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden. Dieses Interesse des Antragsgegners gewinnt umso mehr an Gewicht, wenn sich die Erfüllung und die Folgen nicht oder nur schwer wieder rückgängig machen lassen. In diesen Fällen sind die Belange des Antragsgegners vielfach nicht weniger schutzwürdig wie das Interesse des Antragstellers an einer Erfüllung seines Anspruchs. Der Erlass einer auf eine endgültige Befriedigung des Erfüllungsanspruchs gerichteten einstweiligen Verfügung kommt deshalb nur in Betracht, wenn der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung entstehende oder drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigen Schaden steht, den der Antragsgegner aus der sofortigen Erfüllung zu erwarten hat.

26

In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange sind darüber hinaus die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrages einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzbedürftig und überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird. Die vorstehend dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei insgesamt in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung der Leistungsverfügung mehr oder weniger auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist (so die Ausführungen im Urteil des Senates vom 25. Juni 2003 Az.: U (Kart) 1/03, Seite 7/8).

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Die gebotene Interessenabwägung führt hier zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Erfüllung der Verträge hinter den Interessen der Antragsgegnerin, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Einsatz der SIM-Karten in GSM-Gateways für die Durchführung von Terminierungsleistungen auf der Grundlage der geschlossenen Verträge nicht zu gestatten, zurückzustehen hat. Hierfür waren folgende Erwägungen maßgeblich.

28

1.

29

Zwar hat die Antragstellerin dargetan, dass sie auf die Entsperrung der SIM-Karten dringend angewiesen ist, um ihr Geschäft überhaupt betreiben und ihre Verpflichtungen gegenüber den Lieferanten der GSM-Gateways erfüllen zu können. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu Lasten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass sie sich bewusst in die nunmehr geltend gemachte wirtschaftliche Notlage gebracht hat. Sie musste damit rechnen, dass die Antragsgegnerin bei Kenntnis von der tatsächlichen Nutzung der SIM-Karten reagieren und eine Sperrung der Karten vornehmen wird. Auch war der Antragstellerin bewusst, dass sie dann ihre gegenüber den Festnetzbetreibern eingegangenen Verpflichtungen nicht wird erfüllen können. Gleichwohl hat sie die Verträge abgeschlossen und hat dieses Risiko bewusst in Kauf genommen.

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Hinzu kommt ihr vorvertragliches Verhalten. Sie hat den Vertragschluss dadurch herbeigeführt, dass sie die Antragsgegnerin in dem Glauben gelassen hat, sie werde die SIM-Karten in Übereinstimmung mit den vertraglichen Regelungen einsetzen. Tatsächlich hatte sie aber von Anfang an vor, die Karten in Verbindung mit GSM-Gateways trotz der entgegenstehenden Vereinbarung in A. 3. Abs. 3 der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin gewerblich für die Terminierung von Festnetzanschlüssen mit dem Mobilfunknetz der Antragsgegnerin zu nutzen. Hätte sie ihr Vorhaben redlicherweise vor Abschluss der Verträge offenbart, hätte sich die Antragsgegnerin geweigert, die streitgegenständlichen Endkundenverträge abzu-schließen. Die Antragstellerin hätte dann zunächst von irgendwelchen Investitionen in ihren Geschäftsbetrieb Abstand nehmen und die Rechtslage klären lassen können.

31

2.

32

Zudem ist die Rechtslage zu Gunsten der Antragstellerin nicht zweifelsfrei.

33

Entscheidend für ein Obsiegen der Antragstellerin in der Hauptsache ist, ob die Antragsgegnerin nach Ziff. 7.2. S. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit A. 3. Abs. 3 der Leistungsbeschreibung berechtigt war, die SIM-Karten der Antragstellerin wegen missbräuchlicher Nutzung ihrer Dienstleistungen zu sperren, oder ob die vertraglichen Regelungen gegen das Kartellrecht verstossen und gemäß § 134 BGB nichtig sind. Letzteres steht indes nicht zweifelsfrei fest und wird im Hauptsacheverfahren ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens aller Voraussicht nach nicht zu klären sein.

34

Nach Ziff. 7.2. S. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Antragsgegnerin berechtigt, die Zugangsberechtigung des Kunden zu V.-D. Diensten mit sofortiger Wirkung zu sperren, wenn der Kunde die Dienstleistungen missbräuchlich nutzt. Von einer solchen missbräuchlichen Nutzung ist gemäß A. 3. Abs. 3 der Leistungsbeschreibung für V. D.-Dienstleistungen, die ebenso wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertragsbestandteil gemacht worden sind, auszugehen, wenn die V.-Karte, so wie es die Antragstellerin durch den Einbau in ein GSM-Gateway getan hat, zur Weiterleitung von Verbindungen, insbesondere die Erbringung von Zusammenschaltungsleistungen genutzt wird, sofern die vom Anrufenden ursprünglich gewählte Zielnummer nicht die V.-Nummer des Kunden ist.

35

Einen Verstoss gegen das Mißbrauchsverbot des § 19 GWB und/oder das Behinderungsverbot des § 20 GWB vermag der Senat im Rahmen der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im einstweiligen Verfügungsverfahren ebenso wenig festzustellen wie einen Verstoss gegen Art. 82 EGV.

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Die in Rede stehenden vertraglichen Regeln bewirken nicht, dass die Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt (§ 19 Abs. 1 GWB).

37

Allerdings ist in Übereinstimmung mit dem Kammergericht Berlin von einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin auf dem räumlich relevanten Markt für die Terminierung (Zusammenschaltung) von Telefongesprächen aus dem Festnetz in ihr eigenes Mobilfunknetz gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB auszugehen. Das Kammergericht Berlin hat in seinem Urteil vom 15.01.2004 (Az.: 2 U 28/03 Kart) unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Bundeskartellamtes in seiner Stellungnahme vom 09.01.2004 und die von der Monopolkommission und der Europäischen Kommission befürwortete Marktabgrenzung zutreffend ausgeführt, dass für einen Festnetzbetreiber, der - ausgelöst durch einen von seinem Kunden getätigten Anruf - die Zustellung in das Netz der Antragsgegnerin nachfragt, keine Substitutionsmöglichkeit durch Terminierung in ein anderes Mobilfunknetz besteht.

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Das Sperren der SIM-Karten als Folge ihrer Verwendung in GSM-Gateways zur Durchführung von Terminierungen erfüllt aber weder den Mißbrauchstatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB noch den des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB. Auch ein Verstoß gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 GWB scheidet aus.

39

a.

40

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer gewerblichen Leistung sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden.

41

Der Senat hat Zweifel, ob sich die Antragsgegnerin im Sinne der genannten Vorschrift überhaupt weigert, der Antragstellerin gegen angemessenes Entgelt Zugang zu ihrem Mobilfunknetz zu gewähren. Sie weigert sich nicht generell, den Zugang zu ihrem Mobilfunknetz zu gewähren. Vielmehr nimmt sie selbst Terminierungen von Gesprächen in ihr Mobilfunknetz gegen Berechnung eines speziellen "I.-C.-Tarif" vor. Auch besteht die Möglichkeit aus dem Festnetz der D. T. AG (D.) zum Tarif D.-0.3 eine Verbindung zum Mobilfunkendkunden der Antragsgegnerin zu erhalten. Die Antragsgegnerin verweigert nur einen Zugang zu ihrem Mobilfunknetz unter Zwischenschaltung eines GSM-Gateways.

42

Darüber hinaus ist dem Kammergericht Berlin darin beizupflichten, dass die Antragstellerin nicht auf einem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber der Antragsgegnerin tätig wird, sondern auf demselben Endmarkt, nämlich dem Markt für die Herstellung von Verbindungen zwischen einem Festnetzanschluss zu einem Mobiltelefonendkunden der Antragsgegnerin. Zutreffend führt das KG insoweit aus, dass die Nutzung des Mobilfunknetzes zur Terminierung kein vom Terminierungsmarkt abgrenzbares Marktgeschehen im Sinne eines diesem Markt vor- oder nachgelagerten Marktes ist (Seite 7 des Urteils).

43

b.

44

Das Sperren der SIM-Karten im Fall der Benutzung eines GSM-Gateways zur Herstellung einer Verbindung zwischen einem Festnetzkunden und einem Mobilfunkendkunden der Antragsgegnerin stellt auch keine mißbräuchliche Wettbewerbsbeschränkung der Antragstellerin im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB bzw. ein Verstoß gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 GWB dar.

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Nach diesen Vorschriften ist von einer mißbräuchlichen Wettbewerbsbeschränkung auszugehen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen die Wettbewerbs- möglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, denn die Antragsgegnerin hat einen sachlich gerechtfertigen Grund dargetan und glaubhaft gemacht.

46

(1)

47

Die Antragsgegnerin beeinträchtigt die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin in erheblicher Weise.

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Gegenstand des von der Antragstellerin betriebenen Unternehmens ist es, für deutsche Festnetzbetreiber Telefonverbindungen unter anderem auch in das Mobilfunknetz der Antragsgegnerin herzustellen. Hierfür benutzt sie ein mit einer SIM-Karte zu bestückendes GSM-Gateway, das technisch die Festnetzverbindung in eine Mobilfunkverbindung umwandelt, so dass eine Verbindung zwischen zwei D. Mobiltelefonkunden entsteht und auch nur nach den dafür einschlägigen Tarifen abgerechnet wird. Da sich die Antragsgegnerin aber weigert, ihr Mobilfunknetz zur Verfügung zu stellen, wenn die Zusammenschaltung eines Festnetzanschlusses mit einem ihrer Mobilfunkkunden über ein GSM-Gateway erfolgen soll, und die überlassenen SIM-Karten wegen mißbräuchlicher Inanspruchnahme ihrer Dienstleistungen sperrt, wird die Antragstellerin gehindert, auf dem relevanten Markt der Terminierung zwischen Festnetzanschluss und Mobilfunknetz als Wettbewerber der Antragsgegnerin überhaupt tätig zu werden.

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Von einer unterschiedlichen Behandlung gleichartiger Unternehmen ist entgegen den Ausführungen der Antragstellerin indes nicht auszugehen. Zwar gestattet die Antragsgegnerin einigen ihrer Endkunden die Verwendung sog. Corporate GSM-Gateways. Hierbei handelt es sich aber nicht um Unternehmen, die mit der Antragstellerin gleichartig sind. Unternehmen sind in dem im Einzelfall maßgeblichen Geschäftsverkehr gleichartig, wenn sie dort eine im wesentlichen gleiche unternehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion ausüben (Immenga/Mestmäcker-Markert, § 20 Rn. 99). Die unternehmerische Tätigkeit der Antragstellerin liegt in der Terminierung von Festnetzanschlusskunden in Mobilfunknetze mittels GSM-Gateways. Bei den Großkunden der Antragsgegnerin, bei denen sie die Verwendung eines sog. Coporate GSM-Gateways duldet, ist das nicht der Fall. Es geht vielmehr um ein geschlossenes Kommunikationssystem, das einer geschlossenen Benutzergruppe innerhalb eines Unternehmens dient. Diese Form der Verkehrsführung - von einer Telekommunikationsanlage des Kunden zu seinen mobilen Mitarbeitern - stellt keine Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen dar, wie sich aus dem Schreiben der RegTP vom 18.09.2003 (Anl. Ast 27) ergibt.

50

(2)

51

Für die durch das Deaktivieren der SIM-Karten bei Einsatz in GSM-Gateways hervorgerufene Wettbewerbsbeeinträchtigung liegt indes ein sachlich gerechtfertigter Grund vor.

52

Ob Behinderungen anderer Unternehmen im Wettbewerb als unbillig zu beurteilen sind, ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH nach dem einheitlichen Maßstab der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu entscheiden (Immenga/Mestmäcker-Markert, § 20 Rn. 129; Langen/Bunte-Schultz, § 19 Rn. 138 jeweils m.w.Nachw.). Die Interessenlage stellt sich danach wie folgt dar:

53

Die Antragstellerin hat ein Interesse daran, dass ihr die Antragsgegnerin gestattet, die vertraglich überlassenen SIM-Karten in ein GSM-Gateway einzubauen und auf diese Weise Zusammenschaltungen zwischen Festnetzkunden und Mobilfunkendkunden der Antragsgegnerin vorzunehmen. Auf diese Weise kann die Antragstellerin die von den Festnetzbetreibern an sie übermittelten Gespräche an den angerufenen Mobilfunkteilnehmer des von der Antragsgegnerin betriebenen Mobilfunknetzes weiterleiten, und zwar in Form einer scheinbar normalen Verbindung zwischen zwei Mobilfunkteilnehmern, so dass nur die üblichen Gebühren und kein zusätzliches Terminierungsentgelt (Innterconnection-Gebühr) anfallen. Den Festnetzbetreibern als Nachfragern von Zusammenschaltungen zwischen Festnetz und Mobilfunknetz der Antragsgegnerin wird neben den bereits bestehenden Möglichkeiten eine weitere Möglichkeit angeboten, die aller Voraussicht nach nicht ohne Auswirkungen auf die Marktverhältnisse und die Preisstruktur bleiben wird. Dass die günstigeren Terminierungspreise bei der Verwendung von GSM-Gateways bisher noch nicht an den Endverbraucher (den anrufenden Festnetzkunden) weitergegeben worden sind, steht dem nicht entgegen. Wird der Antragstellerin die Terminierung mittels GSM- Gateway gestattet, ist zu erwarten, dass im Hinblick auf den einsetzenden Wettbewerb auch mit anderen call-by-call-Anbietern der Preisvorteil an die Kunden weitergegeben wird.

54

Bei Würdigung der Interessen der Antragsgegnerin, die dem Begehren der Antragstellerin entgegenstehen, ist zu berücksichtigen, dass jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden, ein unternehmerischer Freiraum zusteht. Es ist grundsätzlich ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will. Diese grundsätzliche Betätigungsfreiheit des in Anspruch genommenen Unternehmens ist mit Rücksicht auf das Grundrecht nach Art. 12 GG in die Interessenabwägung mit einzubeziehen (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 - Gasdurchleitung -). Ebenso ist der allgemeine Grundsatz zu berücksichtigen, dass kein Wettbewerber verpflichtet ist, einen Konkurrenten zu seinem eigenen Schaden zu fördern (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 - Gasdurchleitung -; BGH WuW/E BGH 2755, 2759 - Aktionsbeiträge - m.w.Nachw.). Jedoch stellt eine erzwungene Begründung von Wettbewerb für sich genommen noch keine Eigenschädigung in diesem Sinne dar. Die Schädigung muss vielmehr über die aus der Schaffung von Wettbewerb resultierende Risikoerhöhung hinausgehen (BGH WuW/E 2535, 2540 - Lüsterhangsteine; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4901, 4905 f. - Dehnfolien-Verpackungsmaschinen - ; Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19 Rn. 217). Dies hat der BGH bisher beispielsweise angenommen, wenn die Gewährung von wettbewerbsbegründenden Durchleitungen durch ein Gasnetz unmittelbar dazu führt, dass die Versorgung von Endverbrauchern übernommen werden kann, die bisher von dem Netzbetreiber versorgt worden sind (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 - Gasdurchleitung -; Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19 Rn. 217).

55

Der Senat hat begründete Zweifel, ob die gewerbliche Terminierung mittels GSM-Gateways eine vergleichbare, also unmittelbar zu einem Kundenverlust bei der Antragsgegnerin führende Situation bewirkt.

56

Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass fast alle deutschen Festnetzbetreiber bei der Interkonnektion nicht unmittelbar mit dem Mobilfunkprovider, d.h. hier mit der Antragsgegnerin, für die Anrufzustellung vom Festnetz in das Mobilfunknetz kontrahieren, sondern mit der D., die dann die Zusammenschaltung mit dem Mobilfunknetz der Antragsgegnerin zum Tarif D. 0.3 vornimmt, an dem sodann die Antragsgegnerin wiederum partizipiert. Wenn die Antragstellerin mittels eines GSM-Gateways Zusammenschaltungen mit dem Mobilfunknetz der Antragsgegnerin vornimmt, tritt sie an die Stelle der D.. Die Antragsgegnerin ist nach wie vor an der Terminierung insofern beteiligt, als sie ihr Mobilfunknetz zur Weiterleitung der Telefongespräche zur Verfügung stellt, allerdings technisch und preislich auf der Basis eines Gespräches zwischen zwei Mobilfunkendkunden. Dies bedeutet, dass nicht die Antragsgegnerin unmittelbar Kunden verliert, sondern die D., weil die Festnetzbetreiber das Netz der D. nicht mehr als Transitnetz zum Mobilfunkendkunden der Antragsgegnerin nutzen, sondern sich an die Antragstellerin wenden. Der Nachteil für die Antragsgegnerin besteht daher nicht in einem Kundenverlust, sondern darin, dass sie trotz einer tatsächlich erfolgten Zuführung des Gespräches aus dem Festnetz zu dem Mobilfunkkunden hierfür kein gesondertes Terminierungsentgelt erhält.

57

Ein schutzwürdiges Interesse der Antragsgegnerin daran, die bisherige Gebührenstruktur bei der Zusammenschaltung zwischen Festnetz und ihrem Mobilfunknetz aufrechtzuerhalten, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, dass die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Gateways zu Verlusten führt.

58

Die Antragsgegnerin hat aber dargetan und durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen ihrer Mitarbeiter Markschläger und Gawlyta glaubhaft gemacht, dass durch die Verwendung der GSM-Gateways die Integrität ihres Mobilfunknetzes gefährdet ist, mithin ein sachlicher Grund für die Zugangsverweigerung zu ihrem Mobilfunknetz durch das Deaktivieren der streitgegenständlichen SIM-Karten vorliegt. Der Einsatz von GSM-Gateways führt hiernach dazu, dass Telefongespräche gebündelt in eine Funkzelle des Mobilfunknetzes eingebracht werden und dieser zusätzliche Verkehr die verfügbare Kapazität der Funkzelle belastet. Dies kann dazu führen, dass die Funkzelle blockiert wird und andere Mobilfunkendkunden keine Gespräche mehr aufsetzen bzw. empfangen könnten. Da sich das Gateway nicht wie ein menschlicher Kunde verhält, ist die Belegung der Kanäle für die Antragsgegnerin nicht diagnostizierbar und daher nicht planbar. Dass die Antragstellerin bisher eine Störung der Netzintegrität durch den Einsatz von GSM-Gateways nicht verursacht hat, steht der Annahme der aufgezeigten Gefährdungslage nicht entgegen. So ist es bereits in einem Fall durch den Einsatz von GSM-Gateways im Raum F. zwar nicht durch die Antragstellerin aber durch einen anderen call-by-call Anbieter zu einer Blockade einer Funkzelle in der Zeit vom 21.10.2002 bis zum 02.12.2002 gekommen, wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des R. M. vom 26.08.2003 ergibt. Die Antragstellerin kann in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg einwenden, die RegTP habe ihren Vorwurf, der Einsatz von GSM-Gateways bedrohe die Netzintegrität der Mobilfunkanbieter, in ihrem Schreiben vom 18.09.2003 nicht mehr aufrechterhalten. Die RegTP hat in ihrem Schreiben vom 30.04.2003 keine Feststellungen dazu getroffen worden, ob durch den Betrieb von SIM-Boxen dauerhafte Blockierungen einzelner Funkzellen verursacht werden können. Vielmehr wird darauf hingewiesen, dass unter Verstoß gegen § 13 TKG Notrufe nicht mehr abgesetzt werden können, falls es durch den Betrieb von SIM-Boxen zu einer dauerhaften Blockierung einzelner Funkzellen kommen sollte.

59

Auch kann sich die Antragstellerin nicht auf ein von ihr entwickeltes Sicherungssystem berufen, das eine Störung der Netzintegrität verhindern soll. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist nicht ausreichend substantiiert, da nicht erkennbar ist, wie eine kontinuierliche technische Überwachung der vorhandenen Netzkapazität gewährleistet sein soll. In der eidessattlichen Versicherung von Herrn F. P. vom 14.08.2003 ist lediglich von einem speziell von ihm selbst entwickelten Überwachungssystem die Rede. Wie es im einzelnen funktioniert, ergibt sich daraus nicht. Es kann also nicht nachvollzogen werden, ob das Überwachungssystem tatsächlich geeignet ist, eine Überlastung des Mobilfunknetzes zu verhindern. Im Übrigen ist es der Antragsgegnerin nicht zumutbar, sich auf ein nicht in ihrem Einflussbereich liegendes Sicherungssystem zu verlassen, da sie selbst die Netzintegrität zu gewährleisten hat.

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Letztlich kann die Frage, ob die Netzintegrität durch den Einsatz der GSM-Gateways gefährdet ist, nur auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens im Hauptsacheverfahren geklärt werden, worauf auch das Bundeskartellamt in seiner vor dem Kammergericht eingeholten Stellungnahme hingewiesen hat.

61

c.

62

Durch das Deaktivieren der SIM-Karten missbraucht die Antragsgegnerin ihre marktbeherrschende Stellung nicht im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB.

63

Nach dieser Vorschrift ist von einem Preisstrukturmissbrauch auszugehen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter von gewerblichen Leistungen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Zwar verlangt die Antragsgegnerin von den Festnetzbetreibern entweder unmittelbar oder mittelbar über die D. für die Verbindung eines Festnetzanschlusses mit ihrem Mobilfunknetz ein zusätzliches Terminierungsentgelt, das bei der Verbindung von zwei D.-Mobilfunkkunden nicht anfällt. Ob dies sachlich gerechtfertigt ist, kann dahin stehen, denn die vorliegend zu beurteilende Situation ist eine andere. Die Antragsgegnerin hat die SIM-Karten der Antragstellerin nicht deshalb gesperrt, weil die Antragstellerin ein von ihr - der Antragsgegnerin - für die Terminierung von Gesprächen gefordertes Entgelt nicht zu zahlen bereit war. Die Antragsgegnerin weigert sich vielmehr, ihr Mobilfunknetz zur Verfügung zu stellen, wenn es mittels eines GSM-Gateway für Netzzusammenschaltungen benutzt wird.

64

d.

65

Die streitgegenständlichen Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin, die sie berechtigen, bei missbräuchlicher Nutzung ihrer Dienstleistungen durch Weiterleitungen von Verbindungen und Zusammenschaltleistungen die überlassenen SIM-Karten zu deaktivieren, verstoßen auch nicht gegen Art. 82 EG.

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Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in Sachen "British Telecommunications" (EuGH Slg 1985, 873, 887) verweist, ist diese Entscheidung auf die vorliegende Konstellation nicht zu übertragen. Gegenstand der Entscheidung war ein Verbot von British Telecommunications, die als Inhaber des Monopols für den Betrieb von Fernmeldenetzen gleichzeitig verpflichtet waren, Fernschreib- und Fernsprechleistungen anzubieten, das staatliche Fernmeldenetz für bestimmte Nachrichtenübertragungen zu benutzen. Private Übermittlungsagenturen hatten zuvor neuartige Dienstleistungen angeboten, da sie aufgrund einer neuen Technik in der Lage waren, erhebliche Mengen von Meldungen entgegenzunehmen und zu übermittelten und zwar zu erheblich niedrigeren Preisen als denen, die für die herkömmliche Verwendung der Fernmeldenetze auf der Grundlage der entsprechenden Tarife verlangt wurde. Sie benutzten ein besonderes Gerät der Datenverarbeitung, das es ihnen erlaubte, in einer sehr kurzen Zeitspanne eine erhebliche Anzahl von Meldungen zu übermitteln. Der EuGH sah in dem Verbot von British Telecommunications eine missbräuchliche Einschränkung der technischen Entwicklung, zumal die Übermittlungsagenturen nicht versucht hatten, die Zahlung der Gebühren zu umgehen, die der tatsächlichen Inanspruchnahme des öffentlichen Netzes entsprachen.

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Hier ist es aber so, worauf auch das Kammergericht in seiner Entscheidung abgestellt hat, dass die Antragstellerin das Mobilfunknetz der Antragsgegnerin nicht in der herkömmlichen Weise nutzt, indem sie als Mobilfunkendkunde der Antragsgegnerin einen anderen Mobilfunkkunden anruft und durch das Mobilfunknetz eine Verbindung hergestellt wird. Vielmehr nutzt sie ihre vertragliche Position als Mobilfunkkunde der Antragsgegnerin mittels neuer Technik, d.h. durch Einsatz eine GSM-Gateways, dazu, für andere Festnetzbetreiber eine Verbindung in das Mobilfunknetz der Antragsgegnerin herzustellen. Es wird also nicht durch eine neuartige Technik die Verbindung zwischen zwei Mobilfunkkunden vereinfacht oder verändert. Die neue Technik erlaubt vielmehr die Erbringung einer Zusammenschaltleistung, ohne hierfür die ansonsten anfallenden Gebühren zu bezahlen. Es ist gerade das Ziel der Antragstellerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich erklärt hat, die vorgesehene Gebühren zu umgehen.

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II.

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Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag begehrt, der Antragsgegnerin zu verbieten, gegenüber Unternehmen die Verwendung von SIM-Karten durch ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem hier in Rede stehenden Umfang zu beschränken, ist das Oberlandesgericht für die erstmals in der Berufungsinstanz beantragte einstweilige Verfügung nicht zuständig.

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Gemäß § 937 Abs. 1 ZPO ist für den Erlass einer einstweiligen Verfügung das Gericht der Hauptsache örtlich und sachlich ausschließlich zuständig. Als Gericht der Hauptsache ist gemäß § 943 Abs. 1 ZPO das Gericht des ersten Rechtszuges, hier also das Landgericht Düsseldorf anzusehen. Das mit dem Hilfsantrag formulierte Begehren war auch nicht bereits als Minus in dem ursprünglich formulierten Antrag enthalten. Es geht nicht nur darum, dass sich die Antragsgegnerin im Rahmen der bereits abgeschlossenen Verträge nicht auf die Regelung in A. 3. Abs. 3. ihrer Leistungsbeschreibung beruft, sondern darum, dass ihr dies auch für zukünftig abzuschliessende Verträge verboten werden soll.

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72

C.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 Abs. 1 ZPO.

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Im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO ist eine Entscheidung über die Zulassung der Revision nicht veranlasst.

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Streitwert des Berufungsverfahrens:	200.000 EUR

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(Antrag zu 1. und 2.: 150.000 EUR

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Hilfsantrag:	50.000 EUR)

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Dr. M.