Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-19, Aktenzeichen 14 K 733/07
ECLI:DE:VGK:2008:0819.14K733.07.00

Tenor

Der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 19. Januar 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Januar 2007 wird hinsichtlich der Gebühren für den Restmüll aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

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Tatbestand
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks K.----pfad 00 00 0 in 00000 Köln. Das Grundstück ist an die öffentliche Abfallentsorgung der Stadt Köln angeschlossen. Mit Grundbesitzabgabenbescheid vom 19. Januar 2005 zog der Beklagte die Kläger für das Jahr 2005 zu Abfallgebühren in Höhe von 666,30 EUR für den Restmüll heran.

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Am 26. Januar 2005 legten die Kläger hiergegen Widerspruch ein. Der Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2007 den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Abfallgebühren u.a. auf der Basis der an die Abfallversorgungs- und Verwertungsgesellschaft Köln MBH (AVG) gezahlten Entgelte berechnet würden. Diese Entgelte entsprächen den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP). Die Entscheidung zur Errichtung der Restmüllverbrennungsanstalt (RMVA) durch die AVG sei nicht zu beanstanden, sie liege im Rahmen des der Stadt Köln zustehenden Organisationsermessen. Die RMVA sei auch nicht überdimensioniert. Die Größe sei aufgrund umfangreicher Berechnungen anhand möglicher Ausfallzeiten sowie unter Berücksichtigung eines von der Stadt Köln beauftragten Gutachtens zur Zusammensetzung des Kölner Abfalls und der daraus resultierenden Heizwertanalyse bestimmt worden. Es sei im Übrigen auch nicht möglich, aus den tatsächlich erzielten hohen Leistungen der RMVA auf eine Überdimensionierung zu schließen. Die Verfügbarkeit der Kölner Anlage liege mit über 95% weit über den zum Zeitpunkt der Planung und Genehmigung erreichten Verfügbarkeiten von anderen damals - und heute - betriebenen Anlagen.

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Am 12. Februar 2007 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wird - unter Bezugnahme auf den Vortrag im Verfahren 14 K 478/07 und 14 K 480/07 - vorgetragen, dass der Abfallgebührenbescheid rechtswidrig sei, da die dem Abfallgebührenbescheid zugrundeliegende Abfallgebührensatzung nichtig sei. Diese sei nämlich aufgrund einer fehlerhaften Kalkulation der Leistungen der AVG zustande gekommen. Insoweit sei im Rahmen der Überprüfung nach LSP zu berücksichtigen, dass die RMVA überdimensioniert sei. Insgesamt werde die Überdimensionierung der Anlage durch die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Köln (LG Köln) vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - , auf das Bezug genommen werde, belegt. Durch diese Feststellungen sei auch die Rechtsprechung der erkennenden Kammer - die bislang eine Überdimensionierung verneint habe - hinfällig. Insbesondere sei das LG Köln in seinem Urteil zum Ergebnis gekommen, dass die RMVA eine Kapazität von 578.160 T/a aufweise; die Bezirksregierung Köln gehe von einer Kapazität von 560.000 T/a aus. Der bei Errichtung der RMVA prognostizierte Bedarf habe aber bei 420.000 T/a gelegen. Die Überkapazität der RMVA werde dadurch belegt, dass in der Folge im Durchschnitt weniger als 400.000,00 T/a durch die Stadt Köln an die RVG geliefert worden.

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Die RMVA sei auch über die genehmigten T/a hinaus überdimensioniert, d.h. sie könne - und tue dies auch - weit mehr Müll verbrennen, als in den zugrunde liegenden Genehmigungsbescheiden genehmigt worden sei. Dies ergebe sich daraus, dass der von der AVG angegebene Heizwert von 8.700 kJ/kg weitaus zu niedrig angesetzt sei. Ein solcher Heizwert sei nur für Hausmüll denkbar, tatsächlich würden in der RMVA aber auch Sortierreste und Sperrmüll verbrannt; der Heizwert dieser Müllarten übersteige den von Hausmüll weit. Insgesamt müsse daher der Heizwert tatsächlich über 11.300 kJ/kg liegen. Weiter seien die Angaben der AVG zur Verfügbarkeit der Anlage nicht nachvollziehbar. Eine Auslastung in Höhe von 96% pro Linie sei technisch nicht möglich, realistisch liege die Auslastung in einem Bereich von 82 bis 85%.

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Folge von alldem sei, dass das Gericht ein Sachverständigengutachten in Auftrag geben müsse. Durch dieses Sachverständigengutachten sei zu ermitteln, welche Kosten durch die Errichtung einer zutreffend dimensionierte Anlage entstanden wären; insoweit sei davon auszugehen, dass allein ein Errichtungspreis von 1.000,00 EUR pro Tonne Leistungskapazität angemessen sei. Sodann seien die Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen auf der Basis der Kosten für eine zutreffend dimensionierte Anlage zu ermitteln.

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Die Kläger beantragen,

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den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 19. Januar 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Januar 2007 hinsichtlich der Gebühren für den Restmüll aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt nimmt er auf seinen Vortrag im Verfahren 14 K 478/07 Bezug.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 14 K 478/07, 14 K 791/07, 14 K 3986/07 und 14 K 4213/07 ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet. Der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 19. Januar 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 10. Januar 2007 ist hinsichtlich der Gebühren für den Restmüll rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Grundlage für die Heranziehung der Kläger zu den Restmüllgebühren für das Jahr 2005 kann nur § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 S. 1 der Satzung über die Abfallgebühren in der Stadt Köln in der Fassung vom 17. Dezember 2004 (AbfGebS) sein. Diese Satzung ist indes nichtig, da sie gegen § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (KAG NRW) verstößt.

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Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW soll im Rahmen der Erhebung von Benutzungsgebühren das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in der Regel decken. Daraus folgt in Verbindung mit den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 2 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen) und dem Äquivalenzprinzip, dass nur die erforderlichen, d.h. die nicht überflüssigen bzw. übermäßigen, Kosten berücksichtigt werden dürfen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 1980 - 2 A 2258/79 - , Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147 und Beschluss vom 30. Juli 1992 - 9 A 1386/92 - ; Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2007, § 6 Rdnr. 69 ff. m.w.N.

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Kosten in diesem Sinne sind die nach betriebwirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Zu den ansatzfähigen Kosten gehören auch die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Im Rahmen der Fremdleistungsentgelte haben die Gemeinden vorausschauend zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Ist kein Marktpreis, sondern ein Selbstkostenpreis aufgrund einer Voraus-Preiskalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften (hier die VO PR Nr. 30/53 sowie die LSP) vereinbart, bezieht sich die Prüfungspflicht darauf, dass die Entgeltkalkulation des Fremdleisters den Anforderungen der VO PR Nr. 30/53 und der LSP genügt.

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OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147; Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 3978/93 -; VG Köln, Urteil vom 26. Februar 1999 - 14 K 6972/96 - .

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Nach § 4 Abs. 1 LSP werden im Rahmen der Ermittlung der Selbstkostenpreise die Kosten aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Zu den Kosten für die aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter gehören dabei nach Nr. 37 LSP auch die Abschreibungen sowie die nach Nr. 43 LSP zu berücksichtigenden kalkulatorischen Zinsen. In diesem Rahmen sind nach Nr. 4 Abs. 2 LSP bei Preisermittlungen auf Grund von Selbstkosten nach Art und Höhe der Kosten diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen dienen; hinzu tritt insoweit, dass die geltend gemachten Kosten nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen dürfen.

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Vgl. dazu OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - , NWVBl 2002, S. 37.

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Daraus folgt, dass im Rahmen der Ermittlung der Selbstkosten die Preise bzw. Kosten nicht berücksichtigungsfähig sind, die auf einer Überdimensionierung von Anlagen beruhen, denn auch diese Kosten dienen bei wirtschaftlicher Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen und widersprechen dem Äquivalenzprinzip. Insoweit sind nach der Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer allerdings allein die zum Zeitpunkt der Planung der Anlage erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der seinerzeit erstellten Gutachten maßgeblich. Zwar führt diese Rechtsprechung im Ergebnis dazu, dass Kosten einer Überdimensionierung, die sich aus einer zum Zeitpunkt der Planung nachvollziehbaren, zum Zeitpunkt des Satzungserlasses sich jedoch als fehlerhaft herausgestellten, Planung ergeben haben, auch dann einseitig den Kommunen zugewiesen werden, wenn - wie hier - die seinerzeitige Planung im Einvernehmen zwischen Kommune und Unternehmer erfolgt ist (vgl. § 6 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Aus Gründen der Kontinuität und der Rechtseinheit hält die Kammer jedoch - noch - an dieser Rechtsprechung fest. Jedenfalls sind im Rahmen der Prüfung, ob eine Anlage überdimensioniert ist, auch Ausfallzeiten und Leistungsspitzen zu berücksichtigen.

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Vgl. zu alldem OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - ; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - , NVwZ-RR 2002, S. 223; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - .

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Der zeitliche Rahmen für die Gebührenkalkulation wird grundsätzlich durch den - in der Zukunft liegenden - Veranlagungszeitraum bestimmt. Daraus folgt, dass es hinsichtlich der Überprüfung der Gebührenkalkulation auf die vor Beginn der Leistungsperiode erkennbaren Umstände ankommt; dies gilt für alle kalkulationsrelevanten Umstände, gleich welcher Natur sie sein mögen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1996 - 9 A 1722/96 - , StuGR 1997, S. 162; Beschluss vom 19. Januar 1990 - 2 A 2171/87 - ; Schulte/Wiesemann, a.a.O., Rdnr. 102.

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Nach diesen Grundlagen festgestellte Mängel der Kostenkalkulation führen nur dann zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn im Ergebnis das Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Auch muss eine etwaige Kostenüberschreitung mehr als 3% betragen; anderes gilt nur, wenn durch die Gemeinde ein bewusst übersetzter Kostenansatz zugrunde gelegt wird.

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OVG NRW, Urteile vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 438, vom 2. Juni 1995 - 15 A 3123/93 -, NVwZ-RR 1996, 697 und vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 - NWVBl. 1995, 470; Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - , StGR 1998, S. 154.

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An diesen Maßstäben gemessen ist die Gebührenkalkulation der Stadt Köln zu beanstanden, da die von der Stadt Köln akzeptierte Kalkulation der AVG nach den LSP mangelhaft ist; dies führt zur Nichtigkeit der Gebührensatzung. Der Stadt Köln musste sich für das Gebührenjahr 2005 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen (1.). Die RMVA ist überdimensioniert, die Einbeziehung der Überdimensionierungskosten verstößt gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Equivalenzprinzip. (2.). Die Mangelhaftigkeit der Kalkulation der Satzungsentgelte führt im Ergebnis - trotz eines partiellen Ausgleichs durch den sog. Deckungsbeitrag - zur Nichtigkeit der Gebührensatzung (3.).

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1. Der Stadt Köln musste sich für das Gebührenjahr 2005 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen. Zwar hatte die erkennende Kammer in ihren Urteilen vom 25. Februar 2003 - Az. u.a. 14 K 3507/00 - die Auffassung vertreten, dass die RMVA nicht überdimensioniert sei. Diese Urteile waren jedoch in ihren tatsächlichen Feststellungen durch die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LG Köln vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - maßgeblich erschüttert worden. Dabei ergab sich aus den tatsächlichen Feststellungen des LG Köln auch, dass sogar der damalige Leiter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde - Herr Dr. Antwerpes - davon ausging, dass die RMVA überdimensioniert sei. Damit bestand aller Anlass die Frage nach einer Überdimensionierung der RMVA - erneut - einer Überprüfung zu unterziehen.

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2. Die RMVA ist um 25% überdimensioniert. In der RMVA konnten im Jahr 2005 aufgrund der technischen und genehmigungsrechtlichen Situation Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a verbrannt werden (a). Erforderlich wäre aber nur der Bau einer Anlage gewesen, mit der eine Gesamtgigajoulewert von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können (b). Daher hätte die Stadt Köln nach Nr. 4 Abs. 2 LSP und dem Equivalenzprinzip nur 75% der von der AVG für die RMVA geltend gemachten Kosten akzeptieren dürfen (c).

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a) In der RMVA konnten im Jahr 2005 aufgrund der genehmigungsrechtlichen Situation Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a (= Abfallmenge von 569.400 T/a bezogen auf einen Heizwert von 11.300 kJ/kg) verbrannt werden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem Genehmigungsbescheid vom 20. September 2000. Insoweit folgt sowohl aus dem Tenor wie auch aus den Gründen des Bescheides, dass für die Genehmigung letztlich der Gesamtgigajoulewert - und nicht etwa eine Abfallmenge - entscheidend sein sollte. Der Bescheid formulierte "bezogen auf einen Heizwert von....", auch ist in der Sache klar, dass der Heizwert von 11.300 kJ/kg nie exakt zu erreichen war. Auch tatsächlich konnte die Anlage im Jahr 2005 "nur" eine maximal mögliche Feuerungswärmeleistung von 6.434.220,00 GJ/a erbringen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den durchgängig konstanten Angaben des Beklagten bzw. der AVG im Verfahren 14 K 791/07 und daraus, dass die Anlage nach behördlicher Prüfung eben mit dieser Feuerungswärmeleistung genehmigt wurde. Gegen die Richtigkeit dieser Angaben bzw. Feststellung spricht nicht, dass aufgrund der Art des in der RMVA verbrannten Mülles ein Heizwert von 8.700 kJ/kg gar nicht erreichbar gewesen wäre. Dieser Heizwert ist nämlich tatsächlich nie angesetzt worden, vielmehr sind nach den detaillierten und substantiierten Angaben des Beklagten im Verfahren 14 K 791/07 in den Jahren 2000 bis 2006 Heizwerte zwischen 10.165,00 und 9.572,00 kJ/kg realisiert worden; dass aufgrund der Zusammensetzung des zu verbrennenden Abfalls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg zwingend vorgegeben gewesen sei, ist eine durch nichts substantiierte Behauptung. Auch die klägerische Behauptung, dass die hohe Auslastung der Anlage nicht nachvollziehbar sei - sondern dass vielmehr lediglich eine Auslastung von 85% anzusetzen sei - entbehrt tatsächlicher Grundlagen; so hat das LG Köln hat in dem bereits mehrfach zitierten Urteil auch für "moderne" Anlagen eine Auslastung von 90% angesetzt. Weiter ist nachvollziehbar, dass die - hier unstreitige - hohe Wartungsqualität einer Anlage die Auslastung erhöhen kann. Schließlich beruht auch die Behauptung der Kläger im Verfahren VG Köln 14 K 791/07, dass allein die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche keine Kapazitätssteigerung von 35% habe bewirken könne, auf fehlerhaften tatsächlichen Annahmen. Durch die Umstellung von Pfeifen- auf Düsenquenche kommt es lediglich zu einer Kapazitätssteigerung von ca. 10% (nämlich von 6.434.220,00 GJ/a auf 7.077.940 GJ/a).

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b) Bei zutreffender Planung wäre eine Anlage, mit der ein Gesamtgigajoulewert von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können, für die Beseitigung des Kölner Mülls ausreichend gewesen. Zwar ergibt sich eine Überdimensionierung der Anlage nicht daraus, dass heute in der RMVA in großem Umfang Müll von Drittanlieferern verbrannt wird. Denn maßgeblich für die Frage der Überdimensionierung ist die Erkenntnislage bei Planung der Anlage. Bezogen auf den Zeitpunkt der Planung der Anlage konnte - noch - von einer notwendigen Verbrennungsleistung von insgesamt 427.050 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. von einem Gesamtgigajoulewert von 4.825.665 GJ/a) ausgegangen werden. Sowohl der Tonnagenansatz - 421.000 T/a - , als auch der prognostizierte Heizwert - 11.300 kJ/kg - , wie auch ein Zuschlag von 5% für Spitzenaufkommen sind nicht zu beanstanden.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - ; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - . Vgl. allerdings zur Problematik der Berücksichtigung des Inkrafttretens der Verpackungsverordnung und des geänderten KrW/AbfG HessVGH, Beschluss vom 27. April 1999 - 5 N 3909/98 - , NVwZ-RR 2000, S. 243.

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Tatsächlich errichtet wurde aber eine um 25% größere Anlage, nämlich eine solche mit einer potentiellen Verbrennungsleistung von 569.400 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. mit einem Verbrennungswert von 6.434.220,00 GJ/a). Diese Überdimensionierung kann entgegen den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie - die von einem Trienekensunternehmen erstellt wurde - und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA (BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) - nicht mit der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Leistungsspitzen (in Höhe eines Kapazitätszuschlages von 15%, vgl. BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) und weitgehend auch nicht mit Wartungsausfällen von 15% (vgl. BA III und BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) gerechtfertigt werden. Zwar sind Leistungsspitzen und Wartungsausfälle im Rahmen einer Anlagenplanung grundsätzlich berücksichtigungsfähig. Dies gilt jedoch nur, wenn eine geringe Abfallvorhaltekapazität besteht. Eine solche geringe Abfallvorhaltekapazität von 5 Tagen wurde zwar durchgängig in den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA behauptet.

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Vgl. z.B. BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07: "Bei der Berechnung war zu berücksichtigen, dass der Müllbunker aufgrund der gegebenen Grundstücksverhältnisse und der erforderlichen Relation zur Größe des Kesselhauses bestimmte Größen nicht überschreiten konnte..... Die Stapelmenge im Bunker ist begrenzt auf die Tonnage von 5 vollständigen Verbrennungstagen.....". BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07: "Mengenbetrachtung....Es werden folgende Annahmen getroffen....Die Stapelmasse im Müllbunker wird auf die maximale Verbrennungskapazität von 5 Tagen begrenzt...."

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Diese Behauptung - die durch Vorlage der genannten Unterlagen auch gegenüber dem Gericht aufgestellt wurde - entspricht indes nicht den Tatsachen. Tatsächlich wurde nämlich eine RMVA errichtet, in der eine Abfallvorhaltekapazität von 14 bis 21 Tagen besteht. Dies ergibt sich aus den eigenen Angaben der AVG auf ihrer Internetseite, in den ausgeführt wird: "Im Restmüllbunker wird der "homogenisierte" Abfall zwischengelagert. Er dient als Puffer für die nachfolgenden Öfen. In ihm kann der Abfall für zwei bis drei Wochen vorgehalten werden."; die Richtigkeit dieser Angaben wurde auf Vorhalt in mündlicher Verhandlung nicht abgestritten. Dass bezogen auf eine derartige Vorhaltekapazität noch die Problematik der Leistungsspitzen und - in erheblichem Umfang - auch Wartungsausfällen besteht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bei Wartungsausfällen und Leistungsspitzen kann - nach dem Durchlauf des Abfalls durch den Tagesmüllbunker - die nicht verbrannte bzw. mehr anfallende Menge im Restmüllbunker zwischengelagert und dann sukzessive verbrannt werden. Denn die RMVA darf - nach den Angaben der AVG im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA - bei Leistungsspitzen und bei Wartungsausfällen den Abfall im zulässigen Überlastbetrieb von 110% verarbeiten, auch bestehen nicht nur Leistungsspitzen sondern naturgemäß auch Anlieferungstiefpunkte (z.B. in Urlaubzeiten). Schließlich sind die Leistungsspitzen und Wartungsausfälle - weitestgehend - planbar, von daher kann einer Überfüllung des - großen - Restmüllbunkers dadurch Rechnung getragen werden, dass vor Eingang der Leistungsspitzen bzw. vor Durchführung der notwendigen Wartungen der Bunker sukzessive gelehrt wird. Dementsprechend haben der Beklagte und die AVG wie gesagt selbst durchgängig einen Zusammenhang zwischen Bunkergröße und der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Wartungsausfällen und Leistungsspitzen hergestellt.

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Die Angaben über die tatsächliche Bunkergröße sind abrufbar - Stand 13. Dezember 2007 - unter http://www.avgkoeln.de/downloads/Infoblatt_RMVA.pdf.

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Dies alles wird dadurch bestätigt, dass sich auch nach den unter dem 9. Januar 2008 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 vorgelegten Angaben der AVG eine Zeitverfügbarkeit von 95,62 bzw. 97,26 % lediglich dahingehend auswirkt, dass die maximal mögliche Feuerungswärmeleistung von 100% auf 99% bzw. 99,5% reduziert wird. Von daher rechtfertigen die bei Planung in Ansatz gebrachten Wartungszeiten von 15% lediglich - und großzügig bemessen - nur eine Kapazitätserhöhung von 5%. Im Übrigen macht es keinen Sinn, Spitzenbedarfszuschläge und Wartungszeitenabschläge schlicht zu addieren, da durch Planung ein aufeinandertreffen von - weitestgehend vorsehbarem - Spitzenbedarf und - ebenfalls weitestgehend vorhersehbaren - Wartungsausfällen vermieden werden kann.

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Gegen eine Berücksichtigung von Wartungszeiten von 15% auch - mit anderer Argumentation - LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

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Damit ist die Anlage in Höhe von 25% überdimensioniert. Eine Hinnahme dieser Überdimensionierung kommt nicht mit der Erwägung in Betracht, dass bei Planung derartiger Anlagen - zwangsläufig - planerische Unsicherheiten bestehen. Denn diesen Unsicherheiten wurde bereits im Rahmen der Hinnahme der Planungskonzeption der Anlage durch die Einräumung großzügiger Einschätzungsspielräume - u.a. hinsichtlich der Einschätzung der zu erwartenden Tonnagen und des durchschnittlichen Heizwerts - Rechnung getragen; eine Einräumung "doppelter" - d.h. individueller und pauschaler - Einschätzungsspielräume kommt nicht in Betracht. Auch in der Sache ist die Zubilligung eines "Überdimensionierungszuschlags" von 25% aufgrund pauschaler planerischer Unsicherheiten nicht gerechtfertigt. Denn insoweit bestanden keine "planerischen Unsicherheiten". Vielmehr wurde die RMVA - jedenfalls durch die AVG - vorsätzlich überdimensioniert (sei es, um zumindest auch die Abfallmengen aus anliegenden Kreisen zu verbrennen, sei es um nach vollständigem Inkrafttreten der TASi Gewinne zu erzielen).

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Vgl. dazu LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

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c) Dieser Überdimensionierung um 25% ist im Rahmen der Überprüfung der angesetzten Entgelte für Fremdleistungen nach Nr. 4 Abs. 2 LSP und dem Äquivalenzprinzip dadurch Rechnung zu tragen, dass von den geltend gemachten Kosten für die RMVA pauschal 25% gekürzt werden. Insbesondere kann insoweit nicht auf die Kosten einer anderen - hypothetischen - Anlage abgestellt werden. Zum einen lässt sich darüber, welche andere Planungsentscheidung mit welcher Kostenfolge für den Gebührenzahler die AVG und die Stadt Köln bei Zugrundelegung einer geringeren Dimensionierung getroffen hätten, nur spekulieren. Zum anderen war es der Stadt Köln und der AVG - im Rahmen der erforderlichen Genehmigungen - unbenommen auch eine überdimensionierte RMVA zu errichten. Der Gebührenzahler hat allerdings nur für eine "richtig" dimensionierte RMVA einzustehen. Dem Verhältnis, zwischen dem Recht auch überdimensionierte Anlage zu errichten und der Pflicht, den Gebührenzahlern nur die Kosten für richtig dimensionierte Anlagen in Rechnung zu stellen, kann letztlich nur im Wege pauschalierter Abschläge auf die Kosten für die Anlage Rechnung getragen werden. Schließlich wäre zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit hinreichender Sicherheit ermittelbar, um wie viel eine geringer dimensionierte Anlage seinerzeit kostengünstiger gewesen wäre. Die Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens begegnet Schwierigkeiten, weil Preise für Leistungen kaum ex post durch Gutachten feststellbar sind, da sie durch Angebot und Nachfrage gebildet werden. Die Durchführung einer "nachträglichen Ausschreibung" ist aber nicht möglich. Soweit sich dies alles möglicherweise deshalb nachteilig auf den Beklagten bzw. die AVG auswirkt, da eine kleinere Anlage möglicherweise proportional teurer gewesen wäre, geht dies mit dem Beklagten bzw. der AVG heim. Der Beklagte und die AVG waren es, die eine überdimensionierte Anlage errichtet haben, jedenfalls die AVG hat die Überdimensionierung vorsätzlich herbeigeführt.

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Zum erstgenannten Gesichtspunkt HessVGH, a.a.O.

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3. Diese Mangelhaftigkeit der Kalkulation der sog. Satzungsentgelte führt zur Nichtigkeit der Gebührensatzung. Zwar hat die AVG im Ergebnis einen Teil der nicht ansatzfähigen Kosten der Überdimensionierung durch den sog. Deckungsbeitrag - der mit den Drittverbrennungsentgelten erwirtschaftet wurde - teilweise wieder ausgeglichen. Damit konnte jedoch die Kürzung der Kosten für die Überdimensionierung - infolge der im Jahr 2005 geringen Fremdverbrennungsentgelte - nicht hinreichend ausgeglichen werden: Die 3% - Grenze liegt für das Jahr 2005 bei 4.247.789,10 EUR. Der Gebührenschuldner wurde im Jahr 2005 mit veranschlagten Verbrennungskosten in Höhe von 78.116.943,00 EUR (brutto) belastet, tatsächlich hätten ihm aber (höchstens) 70.335.368,00 EUR (brutto) in Rechnung gestellt werden dürfen.

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Im Einzelnen ergibt sich dies rechnerisch aus folgendem: Infolge der Überdimensionierung der Anlage sind in einem ersten Schritt die Fixkosten, die variablen Kosten und die Erlöse aus der Vorkalkulation RMVA 2005 um 25% zu kürzen (= Fixkosten: 69.437.437,00 EUR; = variable Kosten: 9.772.935,00 EUR, = Erlöse: 7.458.329,20 EUR).

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In einem zweiten Schritt sind sodann die so errechneten Fixkosten zwischen der Stadt Köln und den Fremdanlieferererlösen, die aufgrund des Satzungspreises erzielt wurden, entsprechend des veranschlagten Tonnageverhältnisses (Köln 370.000 T/a - d.h. 92,17%, Fremdanlieferer mit Satzungspreis 31.400 T/a, d.h. 7,83%) zu verteilen. Daraus ergeben sich Fixkosten für die Stadt Köln in Höhe von 64.000.485,00 EUR, die Fremdanlieferer sind mit Fixkosten von 5.436.951,30 EUR zu belasten.

45

In einem dritten Schritt sind die variablen Kosten und die Erträge auf der Basis der Annahme, dass die Anlage 25% weniger hätte verbrennen können, zwischen der Stadt Köln - deren 370.000 t für das Jahr 2005 zwingend hätten verbrannt werden müssen -, den Fremdanlieferern, die den Satzungspreis zahlten - deren Menge von 31.400 t für das Jahr 2005 ebenfalls Vorrang vor den Mengen hatten, die "nur" zum "normalen" Fremdanliefererverbrennungspreis verbrannt werden mussten - und den "normalen" Fremdanliefern neu zu verteilen. Dabei ist eine Anlage mit einer maximal möglichen Feuerungswärmleistung von 4.825.665,00 GJ/a zugrunde zu legen, in der nach der Kalkulation des Planansatz 2005 dann eine Verbrennungsmenge von 496.665,51 T/a bei einem Heizwert von 9,9 GJ hätte erzielt werden können (Berechnung wie Bl. 165 d.A. im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 - max. mögliche Feuerungswärmeleistung 4.825.665,00 GJ/a, davon 99% = 4.777.408,3 GJ/a, bei einem Heizwert als Jahresmittelwert von 9,9 GJ Verbrennungsmenge dann zu 482.566,49 T/a, zuzüglich Verdunstungsmenge von 2,3% = 493.665,51, zuzüglich Menge Fe-Schrott 3000 t/j <gekürzte Menge Fe-Schrott> = 496.665,51 T/a). Damit hätte für die Fremdanlieferer nur eine Verbrennungsmenge von 95.265,51 T/a zur Verfügung gestanden; dies ergibt eine Verteilung der Verbrennungsmengen zwischen der Stadt Köln, den Fremdanlieferern "Satzungspreis" und den "normalen" Fremdanlieferen von 74,49%, zu 6,32% und zu 19,18%. Das bedeutet, dass die Stadt Köln auf der Basis dieser Rechnung von den variablen Kosten 74,49% zu tragen hätte (7.279.859,20 EUR), aber auch Erlöse in Höhe von 74,49% der angesetzten Erträge erwirtschaftet hätte (= 5.555.709,40 EUR). Auf die Fremdanlieferer "Satzungspreis" wären variable Kosten in Höhe von 617.649,49 EUR und Erlöse in Höhe von 471.366,40 EUR entfallen, auf die "normalen" Fremdanlieferer wären variable Kosten in Höhe von 1.874.448,90 EUR und Erlöse in Höhe von 1.430.507,50 EUR entfallen.

46

In einem vierten Schritt sind die zu berücksichtigenden Fixkosten für die Stadt Köln und die auf sie entfallenden variablen Kosten zu addieren, davon sind die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (64.000.485,00 EUR EUR + 7.279.859,20 EUR - 5.555.709,40 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von 65.724.635,00 EUR. Bei den Fremdanlieferern "Satzungspreis" sind ebenfalls die zu berücksichtigenden Fixkosten für diese Fremdanlieferer und die auf sie entfallenden variablen Kosten zu addieren, davon sind die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (5.436.951,30 EUR + 617.649,49 EUR - 471.366,40 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von 5.583.234,30 EUR. Bei den "normalen" Fremdanlieferern sind von den auf sie entfallenden variablen Kosten die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (1.874.448,90 EUR - 1.430.507,50 EUR); daraus ergeben sich Nettokosten von 443.941,40 EUR. Ingesamt sind die Fremdanlieferer also mit Nettokosten von 6.027.175,70 EUR zu belasten.

47

In einem fünften Schritt ist der prognostizierte Umsatz Fremdanlieferer für das Jahr 2005 auf der Basis zu errechnen, dass für die Fremdanlieferer ein "Satzungspreis" für 31.400 T/a von 91,00 EUR (höchstens 50% von 182,01 EUR) anzusetzen wäre; daraus ergibt sich ein Umsatz von 2.857.400,00 EUR. Für die "normalen" Fremdanlieferer hätte nur eine Verbrennungskapazität von 95.265,51 T/a zur Verfügung gestanden hätte. Bei Zugrundelegung des angesetzten durchschnittlichen Verbrennungspreises für die "normalen" Fremdanlieferer von 86,71 EUR pro Tonne für das Jahr 2006 (22.612.084,00 EUR : 260.767 t) ergibt sich so ein Umsatz von 8.260.472,30 EUR. Ingesamt wäre also im Jahr 2005 ein Umsatz von 11.117.872,00 erzielt worden.

48

In einem sechsten Schritt sind von diesem Umsatz die Nettokosten der Fremdanlieferer in Höhe von 6.027.175,70 EUR abzuziehen; daraus ergibt sich ein Deckungsbeitrag von 5.090.697,00 EUR.

49

In einem siebten Schritt sind sodann die Nettokosten der Stadt Köln in Höhe von 65.724.635,00 EUR um den Deckungsbeitrag zu kürzen; daraus ergeben sich dann für die Stadt Köln Verbrennungskosten für eine Menge von 370.000 in Höhe von insgesamt 60.633.938,00 EUR. Zuzüglich 16% MwSt. ergibt sich hieraus ein Betrag von 70.335.368,00 EUR.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

51

Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren beruht auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO; eine Hinzuziehung war notwendig, da das Verfahren hinreichend schwierige tatsächliche und rechtliche Fragen aufwarf. Der Notwendigkeit der Hinzuziehung stand nicht entgegen, dass der Kläger zu 2. Herr Rechtsanwalt Hans Hehemann selbst ist.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1980 - 8 C 10.80 - , BVerwGE 61, 100.

53

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

54

Berufungszulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor. Das Urteil weicht von keiner Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts ab. Insbesondere ist keine Abweichung vom Beschluss des OVG NRW vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - gegeben, da die hier neu aufgeworfenen Aspekte einer Überdimensionierung der RMVA nicht Gegenstand des genannten Beschlusses waren. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder beruht das Urteil auf über den Einzelfall hinausgehenden rechtlichen - und klärungsbedürftigen - Erwägungen, noch geht es um tatsächliche Fragen, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung haben. Zwar betreffen die aufgeworfenen tatsächlichen Fragen eine Vielzahl von Verfahren. Gleichwohl handelt es sich bei ihnen in dem Sinne um Einzelfragen, als dass ihre Beantwortung - wegen ihres lokalen Bezugs zu Köln - nichts dazu beitragen kann, die Rechtseinheit im Land Nordrhein - Westfalen in ihrem Bestand zu erhalten oder zu fördern.

55

Vgl. Meyer - Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand März 2008, § 124 Rdnr. 30; Seibert, in: Sodan/Ziekow., VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rdnr. 126.