Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-17, Aktenzeichen 10 A 3413/03
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0117.10A3413.03.00

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 wird geändert,
soweit es mit der Berufung angefochten ist.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003
bekannt gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße" verpflichtet war, dem Kläger einen
planungsrechtlichen Bauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für
die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem
Grundstück Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997 in H. zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens I. Instanz tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte; die
Kosten des Verfahrens II. Instanz trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrte ursprünglich die Erteilung eines Bauvorbescheids für die
Nutzungsänderung einer Teilfläche eines Autohauses mit Kfz-Werkstatt in einen
Einzelhandelsbetrieb für Non-Food-Produkte und Lebensmittel sowie hilfsweise die
Feststellung, dass die beantragte Nutzungsänderung bis zum Inkrafttreten der
Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war. Mit seiner Berufung hat der Kläger nur
noch den Fortsetzungsfeststellungsantrag weiter verfolgt.

3

Der Kläger ist Eigentümer des etwa 4.000 m² großen Grundstücks S. -E2. -
Straße 21 (Gemarkung X. , Flur 11, Flurstück 997) in H1. . Auf dem
Grundstück befindet sich das Gebäude einer ehemaligen Kfz-Werkstatt mit einer etwa 500 m²
umfassenden Ausstellungshalle. Das Grundstück liegt im Einmündungsbereich der S. -
E2. -Straße in die M. Straße. Es befindet sich innerhalb des Straßendreiecks
zwischen der M. Straße, der S1.-------straße und der Landesstraße L 362. In diesem
Bereich herrscht gewerbliche Nutzung vor. Neben Betrieben des produzierenden Gewerbes
wie einer Stahlbaufirma (G. -C. -Straße 11/11a), einer Fabrik für Spezialmaschinen
für die Gewässer- und Landschaftsunterhaltung (G. -C. -Straße 8 und einer Fabrik für
hydraulische Werkzeuge und Maschinen (S1.-------straße 39) befinden sich über das Gebiet
verteilt verschiedene Groß- und Einzelhandelsbetriebe. Im einzelnen sind dies, ein
Abholmarkt für Fliesen (Großhandel, G. -C1.------straße 13), ein Sportgeschäft, ein
Natursteinhandel (beide G. -C1.------straße 10/12), ein Getränkegroß- und -einzelhandel
(S. -E2. -Straße 11), eine Verkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie
Spielwaren, ein Einzelhandelsbetrieb zum Verkauf von Teppichböden, Tapeten, Gardinen,
Textilien, Möbeln und Haushaltswaren, der auch Lebensmittel führt, ein Aquaristikgeschäft
(alle S. -E2. -Straße 1), sowie ein Landmaschinenhandel mit Verkauf von
Gartengeräten (Ecke S. -E2. -Straße/S2. -straße). Darüber hinaus finden sich in
diesem Straßendreieck verschiedene Handwerks- und Dienstleistungsbetriebe sowie Büro-
und Verwaltungsgebäude. In mehreren Gebäuden wird - teilweise offensichtlich
betriebsbezogen - gewohnt. Südwestlich des Vorhabengrundstücks liegen die weiträumigen
Flächen sowie die Produktions- und Verwaltungsgebäude der Chemie-Firma S2. , die
vorwiegend Farben und Lacke produziert. Westsüdwestlich des klägerischen Grundstücks, an
der M. Straße befinden sich (etwa acht) Wohngebäude.

4

Auf der nordwestlichen Seite der M. Straße liegt gegenüber dem
Antragsgrundstück ein Friedhof, im Übrigen ist dort Wohnbebauung vorhanden. Auch
südwestlich der S1.-------straße schließt sich Wohnbebauung an. Jenseits der L 361, die in
diesem Bereich mit einer Böschung versehen und als Schnellstraße ausgebaut ist, beginnt der
Außenbereich.

5

Das Antragsgrundstück befand bzw. befindet sich im Geltungsbereich verschiedener
Bebauungspläne. Die planungsrechtliche Entwicklung bis zum Antrag auf Erteilung des
streitgegenständlichen Vorbescheids stellt sich im Einzelnen wie folgt dar:

6

Zunächst galt für das Grundstück des Klägers der Bebauungsplan Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. " (Satzungsbeschluss vom 21. Mai 1986, Bekanntmachung der
Genehmigung am 8. April 1988). Der Bebauungsplan umfasste neben dem Grundstück des
Klägers im Wesentlichen den nordöstlichen Bereich des Straßendreiecks sowie die
Verkehrsfläche der L 361 und setzte hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung
ausschließlich Gewerbegebiete fest. Zum Maß der baulichen Nutzung traf er die
Festsetzungen drei Vollgeschosse als Höchstgrenze, Grundflächenzahl 0,8 und
Geschossflächenzahl 2,0. Mittels Baugrenzen setzte er großzügige überbaubare
Grundstücksflächen fest. Unter Ziffer 1. enthielt er eine textliche Festsetzung zur Gliederung
des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen. Danach sind in den
Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I - VIII bzw. I - VII nach der
Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 9. Juli 1982 (SMBl NW 280) nicht zugelassen.
Ebenfalls unter Ziffer 1. ist folgende Ausnahme vorgesehen:

7

"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der
Abstandsklasse VIII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VII zugelassen
werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen an die Grenze Messpunkt
1 - 2 des GE - Gebietes keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen und
Erschütterungen hervorrufen. Der bei Betrieb von der einzelnen Anlage ausgehende
Geräuschpegel darf, gemessen an einer Linie zwischen den im Plan eingetragenen
Meßpunkten 1 und 2 den Planungsrichtpegel von tags 52 dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht
überschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche
Stellungnahme zu erbringen."

8

Teilbereiche des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " sind durch den
Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung
(Satzungsbeschluss 21. September 1995, Bekanntmachung der Durchführung des
Anzeigeverfahrens 13. Dezember 1995) ersetzt worden. Diese Änderung betraf das
Grundstück des Klägers, die weiter südwestlich davon gelegenen Grundstücke entlang der
M. Straße sowie den überwiegenden Teil der von der G. -C. -Straße
erschlossenen Grundstücke, die im nordöstlichen Plangebiet etwa parallel zur L 361 verläuft.
Des weiteren ist die Grundstücksspitze im Straßendreieck M. Straße/L 361 erstmals
überplant worden. Der Bebauungsplan setzte - u.a. für das Grundstück des Klägers -
Gewerbegebiete fest und enthielt unter Ziffer 1. ebenfalls eine textliche Festsetzung zur
Gliederung des Plangebiets gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 BauNVO durch Abstandsklassen. Danach
sind in den Gewerbegebieten GE 1 bzw. GE 2 Betriebe der Abstandsklassen I - VII bzw. I -
VI nach der Abstandsliste zum sog. Abstandserlass vom 21. März 1990 (SMBl NW 283)
nicht zugelassen. Unter Ziffer 1. ist zudem folgende Ausnahme vorgesehen:

9

"Abweichend von diesen Festsetzungen können in dem GE 1 - Gebiet Anlagen der
Abstandsklasse VII und in dem GE 2 - Gebiet Anlagen der Abstandsklasse VI zugelassen
werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen wird, daß diese Anlagen im dem benachbarten
Wohngebiet keine Beeinträchtigungen durch Luftverunreinigungen, Erschütterungen und
Lärm hervorrufen. Der bei Betrieb von der Anlage ausgehende Geräuschpegel darf, gemessen
an einer Linie zwischen den im Bebauungsplan eingetragenen Meßpunkten 1 - 2 (Grenze des
Gewerbegebietes) den Planungsrichtpegel von tags 47 dB(A) und nachts 32 dB(A) nicht
überschreiten. Der Nachweis ist vom Antragsteller bzw. Bauherrn durch eine gutachterliche
Stellungnahme zu erbringen."

10

Weiter ist unter Ziffer 3. textlich festgesetzt:

11

"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der
Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen."

12

Dieser Bebauungsplan galt auch im Zeitpunkt des Antrags des Klägers auf Erteilung des
streitgegenständlichen Vorbescheids. Mit an die Stadt H1. gerichtetem Schreiben vom
5. Juli 2000, dessen Eingang unter dem 19. Juli 2000 bestätigt wurde, machte der Kläger
Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans geltend. Der Plan leide hinsichtlich
des Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandelsbetrieben unter Abwägungsmängeln.

13

Am 4. Dezember 1997 beschloss der Rat der Stadt H1. die Aufstellung des
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße". Die Planung erfasst im Wesentlichen Flächen
südwestlich des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " bzw. der 1. Änderung
und Ergänzung. Auch das Grundstück des Klägers sowie ein südwestlich angrenzendes
Flurstück waren Gegenstand der Planung. Die vom 8. Oktober bis zum 8. November 2001
ausgelegte Entwurfsfassung enthielt u.a. folgende beabsichtigte textliche Festsetzung:

14

"Gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 9 BauNVO sind Einzelhandelsbetriebe der
Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen."

15

Am 31. August 2000 beantragte der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheids für die
Nutzungsänderung einer Teilfläche von 887 m² des ehemaligen Autohauses mit Kfz-
Reparaturwerkstatt in einen Einzelhandelsbetrieb. Ausweislich der Beschreibung des
Vorhabens sollten neben "Non-Food-Artikeln" wie Haushaltswaren aller Art,
Drogerieartikeln, Elektrokleingeräten, Kurzwaren, Textilien und ähnlichem auch
Lebensmittel angeboten werden. Die Verkaufsfläche war mit insgesamt 668,05 m² angegeben,
davon 117,39 m² für Lebensmittel.

16

Mit Bescheid vom 9. November 2000 lehnte der Beklagte die Erteilung des beantragten
Bauvorbescheids zur Nutzungsänderung ab. Zur Begründung verwies er auf den Ausschluss
von Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet nach
Ziffer 3. der textlichen Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X.
", 1. Änderung und Ergänzung. Das Vorhaben sei nach dieser textlichen Festsetzung
ausgeschlossen, da der Anteil der Lebensmittelverkaufsfläche von 18 % kein Randsortiment
mehr darstelle. Unerheblich sei, dass der Betrieb nicht ausschließlich Lebensmittel anbiete, da
die Festsetzung auch gemischte Einzelhandelsnutzungen erfasse.

17

Mit Schreiben vom 20. November 2000 legte der Kläger Widerspruch gegen den
Ablehnungsbescheid ein. Zur Begründung führte er aus, die Festsetzung sehe eindeutig nur
den Ausschluss von Betrieben der Lebensmittelbranche vor, nicht aber von Betrieben anderer
Branchen, die auch Lebensmittel verkauften. Unabhängig davon handele es sich bei dem
Lebensmittelsortiment um ein Randsortiment, da es nur ergänzend den Non-Food-Bereich
anreichern solle und sich unter Umsatzgesichtspunkten deutlich unterordne.

18

Der Landrat des Kreises Neuss wies den Widerspruch mit Bescheid vom 8. Januar 2001
zurück. Auf Grund der Festsetzung Nr. 3. im Bebauungsplan Nr. 29 "Gewerbegebiet
X. ", 1. Änderung und Ergänzung sei im Plangebiet jeder Einzelhandelsbetrieb der
Branche Lebensmittel unabhängig von der Größe ausgeschlossen. Der Ausschluss im
Bebauungsplan sei gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO rechtmäßig erfolgt. Die
Vermeidung eines Lebensmittelangebots am Ortsrand, um eine zentrale verbrauchernahe
Versorgung auch der nicht motorisierten Bevölkerung im Ortskern zu erhalten, sei ein
ausreichender Grund. Der geplante Lebensmittelhandel führe zu einer Verlagerung der
Kundenströme weg von den Nahversorgungsbereichen in die Gewerbegebiete, weil er
Vorbildwirkung für weitere Lebensmittelhändler entfalte. Im Übrigen handele es sich bei der
Lebensmittelabteilung nicht um ein Randsortiment. Dieser Begriff sei nur auf großflächige
Einzelhandelsbetriebe anwendbar und setze eine Artverwandtschaft der angebotenen Waren
voraus, die bei Non-Food-Artikeln und Lebensmitteln nicht gegeben sei. Eine Befreiung von
den Festsetzungen des Bebauungsplans sei nicht möglich, da es Grundlage des
Bebauungsplans sei, Lebensmittelangebote aus dem Gewerbegebiet fern zu halten.

19

Der Kläger hat am 8. Februar 2001 Klage erhoben und geltend gemacht, bei dem
beantragten Vorhaben handele es sich um einen Betrieb der Non-Food-Branche mit einer
untergeordneten Lebensmittelabteilung und nicht um einen Betrieb der Branche Lebensmittel,
da nur auf einer Fläche von knapp 120 m² von insgesamt 668 m² Lebensmittel verkauft
werden sollten. Solche Betriebe wolle der Bebauungsplan nicht ausschließen, weil es zu den
behaupteten Gefährdungen für die Nahversorgung der Bevölkerung nur durch große und
ausschließlich Lebensmittel anbietende Betriebe komme. Darüber hinaus sei die Festsetzung
abwägungsfehlerhaft. Eine Gefährdung der zentralen verbrauchernahen Versorgung sei nicht
gegeben, weil das Grundstück an Wohngebiete grenze, fußläufig erreichbar und in den
Ortsteil integriert sei. Im Übrigen seien die Geschäfte des täglichen Bedarfs ohnehin über den
Ort verstreut. Schließlich lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung vor, weil durch die
Festsetzung nicht sämtliche Lebensmittelangebote, sondern nur Betriebe der
Lebensmittelbranche ferngehalten werden sollten.

20

Am 22. Januar 2003 hat das Verwaltungsgericht einen Erörterungstermin vor Ort
durchgeführt. In diesem Termin hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass der
grenzbezogene Schallleistungspegel nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führen dürfte und
danach der ursprüngliche Bebauungsplan heranzuziehen sei. Da dieser keinen Ausschluss von
Geschäften der Lebensmittelbranche festsetzte, erklärte sich der Beklagte bereit, innerhalb
von drei Wochen abzuklären, ob im Hinblick auf den ursprünglichen Bebauungsplan oder den
Gebietscharakter eine Genehmigung der Nutzungsänderung möglich sei.

21

Daraufhin beschloss der Bürgermeister Stadt H1. gemeinsam mit einem weiteren
Ratsmitglied am 4. Februar 2003 im Wege eines Dringlichkeitsbeschlusses eine
Veränderungssperre für ein auch das Vorhabengrundstück erfassendes Teilgebiet des
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße". Die Veränderungssperre wurde am
13. Februar 2003 bekannt gemacht. Die Bestätigung des Dringlichkeitsbeschlusses durch den
Rat erfolgte am 19. März 2003. Zur Begründung der Veränderungssperre wurde u.a.
ausgeführt, die Zulassung von Einzelhandelsbetrieben mit dem Sortiment Lebensmittel
widerspreche dem planerischen Willen der Gemeinde, weil eine Stärkung des Zentrums von
X. gewollt sei. Zur Abwehr eines dem planerischen Willen widersprechenden Urteils
sei der Erlass einer Veränderungssperre erforderlich.

22

Am 19. März 2003 hat der Rat der Stadt H1. einen Aufstellungsbeschluss für den
Bebauungsplan Nr. W 37 a "M. Straße" gefasst. Dieser Bebauungsplan hat allein die
nordöstliche Teilfläche des Grundstücks, auf dem das klägerische Vorhaben entstehen soll,
zum Gegenstand; die Grundstücksstreifen an der südöstlichen und der südwestlichen
Grundstücksgrenze sind vom Plangebiet ausgenommen. Die öffentliche Auslegung ist vom
4. April 2003 bis zum 5. Mai 2003 erfolgt. Der Bebauungsplan ist am 22. Mai 2003
(Bekanntmachung am 20. Juni 2003) als Satzung beschlossen worden und enthält u.a. die
textliche Festsetzung:

23

"Gemäß § 8 Abs. 2 BauNVO i.V. mit § 1 Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 9 BauNVO werden im
Plangebiet Einzelhandelsbetriebe zum Verkauf von Lebensmitteln einschließlich möglicher
Randsortimente ausgeschlossen."

24

Er ist Gegenstand des beim Senat anhängigen Normenkontrollverfahrens
10 D 57/05.NE.

25

Der Kläger hat zur Veränderungssperre im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, diese
sei unwirksam, weil sie nicht erforderlich sei. Das mit ihr verfolgte Ziel, für die
Grundstückseigentümer im Gewerbegebiet (Plangebiete Nrn. W 37, W 37 a, W 37 b, W 29
und W 8) hinsichtlich der Zulässigkeit von zentrenrelevantem Einzelhandel den gleichen
rechtlichen Rahmen zu schaffen, könne nicht erreicht werden, da im Gewerbegebiet bereits
mehrere Betriebe mit Lebensmittelsortimenten vorhanden seien. Der streitige Ausschluss
solle ausweislich der Ausführungen eines Ratsherren dem Schutz der Einzelhändler im
Bereich des Markplatzes von X. dienen. Ein derartiger wirtschaftlicher
Konkurrenzschutz durch den Bebauungsplan Nr. W 37 und die Veränderungssperre sei jedoch
kein planerisch zulässiges Ziel.

26

Der Kläger hat beantragt,

27

den Beklagten unter Aufhebung seines Versagungsbescheides vom 9. November 2000
und des Widerspruchsbescheides des Landrats des Kreises O. vom 8. Januar 2001 zu
verpflichten, einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung des ehemaligen Autohauses in
einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur 11,
Flurstück 997 in H1. zu erteilen,

28

hilfsweise,

29

festzustellen, dass die beantragte Nutzung bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war,

30

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären.

31

Der Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Er hat ausgeführt, der geplante Einzelhandelsbetrieb unterfalle der Ausschlussklausel in
der textlichen Festsetzung Nr. 3. Planerischer Wille des Rates der Stadt sei es gewesen, den
Verkauf von Lebensmitteln aus städtebaulichen Gründen in zentrumsrelevantem Umfang zu
unterbinden, um eine Schwächung der Nahversorgung zu verhindern. Von der Festsetzung
seien auch Betriebe erfasst, die in nicht nur unerheblichem Umfang Lebensmittel anbieten
wollten. Eine Befreiung komme insbesondere wegen der möglichen Berufungsfälle nicht in
Betracht. Ein Abwägungsmangel bestehe nicht. Mit der 1. Änderung und Ergänzung des
Bebauungsplans Nr. W 29 sei das Ziel verfolgt worden, den nach der bisherigen Rechtslage
nicht zu verhindernden Betrieben mit Lebensmittelverkauf entgegen zu treten. Die für eine
Zulassung von Lebensmittelläden erforderliche räumliche und verkehrliche Zuordnung zu
Wohnstandorten sei nicht gegeben. Das Wohngebiet H2.---straße grenze zwar an, sei jedoch
durch die M. Straße vom Gewerbegebiet abgetrennt. Auch die S1.-------straße stelle
eine klare Zäsur zur Wohnbebauung dar. Das ehemalige Autohaus liege in exponierter Lage
an einer Durchgangsstraße mit direkter Zufahrt, so dass die Einzelhandelsnutzung eine
Versorgungsfunktion über den fußläufig erreichbaren Bereich hinaus zu Lasten der Ortsmitte
wahrnehmen würde. Ohnehin enthalte aber der Bebauungsplan Nr. W 29 ebenso wie dessen
1. Änderung und Ergänzung grenzbezogene Schallleistungspegel, so dass beide Pläne
unwirksam sein dürften. Das Antragsgrundstück werde jedoch von dem in Aufstellung
befindlichen Bebauungsplan Nr. W 37 "M. Straße" erfasst, der den Ausschluss von
Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel vorsehe. Jedenfalls stehe dem Vorhaben die
Veränderungssperre für einen Teil des Gebiets des Bebauungsplans Nr. W 37 entgegen.

34

Das Verwaltungsgericht E1. hat mit Urteil vom 23. Mai 2003 die Klage insgesamt
abgewiesen. Die Abweisung des Hauptantrags hat es mit der Veränderungssperre vom
4. Februar 2003 begründet. Hinsichtlich des Hilfsantrags hat es dem Kläger das berechtigte
Interesse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag abgesprochen. Das Feststellungsinteresse
des Klägers fehle bzw. entfalle, weil er den Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne
Vorankündigung erst in der mündlichen Verhandlung und damit mehrere Wochen nach
Eintritt des erledigenden Ereignisses gestellt und so eine zur Bescheidung des Begehrens
notwendige Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem Termin nicht ermöglicht habe.
Der Kläger werde nicht um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht, sondern beraube
sich ihrer durch eine zu späte Stellung des Hilfsantrages selbst. Bei der vom Gericht
angenommenen und vom Beklagten geteilten Rechtsauffassung, dass die zur Ablehnung des
Bauvorbescheids angeführte, im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " und
im Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung,
enthaltene textliche Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels rechtswidrig sei
und zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans führe, hätte es zur Beurteilung der
Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des Beklagten vom 9. November 2000 im
Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre nämlich weiterer Sachaufklärung
bedurft. Das Gericht hätte eine Inaugenscheinnahme durchführen müssen, um die Eigenart der
näheren Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können. Zwar habe vor Erlass der
Veränderungssperre bereits ein Erörterungstermin an Ort und Stelle stattgefunden. In diesem
Termin sei jedoch unklar geblieben, ob der Bebauungsplan Nr. W 29 in seiner ursprünglichen
Fassung einen grenzbezogenen Schallleistungspegel enthalten habe, so dass im damaligen
Zeitpunkt eine - kostenverursachende - Inaugenscheinnahme nicht geboten gewesen sei.
Deren prozessuale Notwendigkeit habe sich erst aus der Stellung des Hilfsantrags in der
mündlichen Verhandlung ergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird
auf das Urteil Bezug genommen.

35

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 25. Juni 2003 zugestellte Urteil
hat dieser am 19. Juli 2003 die Zulassung der Berufung beantragt, soweit das
Verwaltungsgericht den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag abgelehnt hat.
Mit Beschluss vom 25. Februar 2005, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am
2. März 2005, hat der Senat die Berufung zugelassen.

36

Mit seiner am 29. März 2005 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt der
Kläger vor, das berechtigte Feststellungsinteresse bestehe, auch wenn die Klage mit dem
Hilfsantrag noch nicht spruchreif sei. Gleichwohl verneine das Verwaltungsgericht das
Feststellungsinteresse, weil er - der Kläger - sich durch die späte Stellung seines Hilfsantrags
vermeintlich selbst um die Früchte des Prozesses gebracht habe. Der Gedanke der
Fruchterhaltung sei aber als Kriterium für ein Feststellungsinteresse unerheblich. Des
Weiteren müsse der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht sofort nach Eintritt des
erledigenden Ereignisses oder vor der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Für die
Beurteilung des Feststellungsinteresses sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
maßgeblich. Deshalb sei ein in der mündlichen Verhandlung gestellter
Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht verspätet. Außerdem habe sich erst in der mündlichen
Verhandlung herausgestellt, dass das Gericht die Veränderungssperre als wirksam behandeln
würde. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfalle auch nicht ausnahmsweise wegen zeit-
und kostenintensiver Aufklärungsmaßnahmen. Die vom Verwaltungsgericht angeführte
Inaugenscheinnahme stelle keine derartige Schwierigkeit dar. Im Übrigen sei beabsichtigt,
wegen der Versagung des Vorbescheids Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die
bereits mit Schreiben an den Beklagten vom 6. Februar 2001 angekündigt worden seien. Der
Hilfsantrag sei auch begründet, weil der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X.
" sowohl in seiner ursprünglichen als auch in der Fassung der 1. Änderung und Ergänzung
wegen der Festsetzung eines grenzbezogenen Schallleistungspegels unwirksam sei. Das
Vorhaben sei daher nach § 34 BauGB zu beurteilen. Es hätte sich nach seiner Art in die
Eigenart der durch Gewerbebetriebe gekennzeichneten näheren Umgebung eingefügt. Auch
seien eine Reihe von Einzelhandelsbetrieben vorhanden, von denen mehrere
Lebensmittelsortimente führten.

37

Der Kläger beantragt,

38

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts E1. vom 23. Mai 2003 zu ändern
und festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der am 13. Februar 2003 bekannt
gemachten Veränderungssperre für ein Teilgebiet des in Aufstellung befindlichen
Bebauungsplans Nr. W 37 "M. Straße" verpflichtet war, ihm einen planungsrechtlichen
Bauvorbescheid entsprechend seinem Antrag vom 31. August 2000 für die Nutzungsänderung
des ehemaligen Autohauses in einen Einzelhandelsbetrieb auf dem Grundstück Gemarkung
X. , Flur 11, Flurstück 997 in H1. zu erteilen,

39

Der Beklagte beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen,

41

Das Verwaltungsgericht habe zu Recht ein berechtigtes Interesse für die hilfsweise
beantragte Feststellung abgelehnt. Zur Wahrung der Prozessökonomie, die ihren Niederschlag
u.a. in der Regelung des § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO gefunden habe, hätte es einer
unverzüglichen Ankündigung des Hilfsantrags nach Kenntnis von der Veränderungssperre
bedurft. Durch die späte Antragstellung habe es der Kläger verhindert, den Rechtsstreit in der
mündlichen Verhandlung einschließlich des Hilfsantrags zu erledigen. Eine Obliegenheit des
Verwaltungsgerichts, die Spruchreife herzustellen, bestehe nur, wenn auch der Kläger durch
Ankündigung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags seiner verfahrensrechtlichen
Mitwirkungslast entspreche. Eine Pflicht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen durch
Inaugenscheinnahme habe nicht bestanden, weil der Kläger selbst das Gericht zum Zeitpunkt
der Schlussverhandlung daran gehindert habe. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei aber
jedenfalls unbegründet. Der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. ",
1. Änderung und Ergänzung sei wirksam. Es handele sich bei der Regelung im
Bebauungsplan nämlich nicht um eine Zaunwertfestsetzung zur Gliederung des Plangebiets.
Die genannten Planungsrichtpegel bildeten lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen für
eine Ausnahme von der Gliederung des Gewerbegebiets anhand der Abstandsliste. Die
Festsetzung stelle sich nach § 31 Abs. 1 BauGB als zulässiger Ausnahmevorbehalt dar. Selbst
wenn der Rückgriff auf eine Zaunwertfestsetzung zur Regelung eines Ausnahmevorbehalts
unzulässig sein sollte, führte dies lediglich zur Teilnichtigkeit des Bebauungsplans
hinsichtlich des Ausnahmevorbehalts. Aber auch im Falle der Gesamtunwirksamkeit hätte der
Kläger keinen Anspruch auf den begehrten Vorbescheid nach § 34 BauGB gehabt. Das zur
Überprüfung gestellte Vorhaben mit einer Nutzfläche von 887,62 m² und einer
Verkaufsfläche von 668,05 m² sei ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne von § 11
Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BauNVO. Denn bei den konkreten örtlichen Verhältnissen wirke sich
auch der Einzelhandelsbetrieb mit einer Verkaufsfläche von 668,05 m², von der sich
117,39 m² auf den Lebensmitteleinzelhandel bezögen, störend auf die städtebauliche
Entwicklung und Ordnung im Stadtgebiet aus. Das Vorhaben des Klägers sei damit nur im
faktischen Sondergebiet, nicht aber - wie hier - im faktischen Gewerbegebiet. Aber selbst für
den Fall, dass das Vorhaben nicht großflächig sei, wäre es unzulässig, weil in keinem der
vorhandenen Gewerbebetriebe Lebensmittel verkauft würden. Der Lebensmittelverkauf in der
Teppichdomäne sei nicht bauaufsichtlich genehmigt und könne jederzeit untersagt werden.
Der Getränkemarkt sei außer Acht zu lassen, weil er kein Einzelhandelsgeschäft mit
Zentrenrelevanz sei.

42

Die Berichterstatterin des Senats hat am 20. Oktober 2005 eine Ortsbesichtigung
durchgeführt. Insoweit wird auf das gefertigte Protokoll (Blatt 159 bis 163 der Gerichtsakte)
verwiesen.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakte in dem
Verfahren 10 D 57/05.NE Bezug genommen.

44

Entscheidungsgründe:

45

Die Berufung des Klägers ist zulässig (I.) und begründet (II.).

46

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist lediglich die - im erstinstanzlichen Verfahren
hilfsweise beantragte - Feststellung, dass die Versagung der beantragten
Bebauungsgenehmigung bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre rechtswidrig gewesen
ist und in diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt bestanden hat.
Nur insoweit hat der Kläger Berufung eingelegt. Hinsichtlich der mit dem erstinstanzlichen
Urteil abgewiesenen Verpflichtungsklage auf Erteilung des Bauvorbescheids ist kein
Rechtsmittel eingelegt worden.

47

48

I.

49

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

50

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann ein Kläger bei Vorliegen eines berechtigten
Interesses die Feststellung beantragen, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist,
wenn sich ein angefochtener Verwaltungsakt vorher, d.h. vor einer Entscheidung über einen
auf seine Aufhebung gerichteten Antrag, durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Die
Vorschrift gilt entsprechend für ein Verpflichtungsbegehren, das im Prozessverlauf seine
Erledigung gefunden hat. Dem entsprechend kann ein Kläger, sofern sich während der
Anhängigkeit einer auf die Erteilung einer Bau- oder Bebauungsgenehmigung gerichteten
Verpflichtungsklage die Rechtslage zu seinem Nachteil ändert, im Wege der
Fortsetzungsfeststellungsklage seinen Antrag dahingehend umstellen, dass er nunmehr die
Feststellung begehrt, dass sein Vorhaben nach der alten Rechtslage zulässig war bzw. die
Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Bau- bzw. Bebauungsgenehmigung
rechtswidrig gewesen sei. Einen solchen Antrag kann er unter Aufrechterhaltung des
Hauptantrags auch - wie hier in der ersten Instanz geschehen - hilfsweise stellen.

51

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Juli 1994 - 10 A 410/88 - m.w.N. aus der
Rechtsprechung des BVerwG und vom 4. Mai 2000 - 7 A 1744/97 -.

52

Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Das Begehren des Klägers auf Erteilung eines Vorbescheids
zur Nutzungsänderung hat sich hier durch das Inkrafttreten der Veränderungssperre am
13. Februar 2003 - nach Klageerhebung - erledigt. Der Eintritt einer Veränderungssperre ist
zwar keine Erledigung im eigentlichen Sinn des Wortes, ist aber nach ständiger
Rechtsprechung einer solchen Erledigung gleichzustellen.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 4 B 72.98 -, BRS 60 Nr. 100; OVG
NRW, Beschluss vom 23. Januar 2001 - 7 A 1683/99 -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom
17. Oktober 1995 - 3 S 1/93 -, BRS 57 Nr. 201.

54

Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
an der Feststellung, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre
verpflichtet war, die beantragte Bebauungsgenehmigung zu erteilen. Das Verfahren dient der
Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor dem
zuständigen Zivilgericht. Eine solche beabsichtigte Schadensersatzklage vermag ein
Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur dann zu
begründen, wenn ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und
nicht offensichtlich aussichtslos ist.

55

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926.

56

Der Kläger hat aufgezeigt, dass er einen solchen zivilgerichtlichen Prozess gegen den
Beklagten anstrengen wird, wenn er im vorliegenden Verfahren Erfolg hat. Er verweist
darauf, dass er wegen der seiner Meinung nach rechtswidrig erfolgten Versagung des
Bauvorbescheids Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche geltend machen will. Dies
hat er dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 6. Februar 2001 angekündigt. Darin beziffert
er den Verlust bei einer Veräußerung auf etwa 1,0 Mio. DM und im Fall einer Vermietung auf
etwa 100.000,00 DM pro Jahr.

57

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann. Neben einem verschuldensabhängigen Anspruch
aus § 839 BGB kommt auch ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 39 OBG NRW in
Betracht, dessen Voraussetzungen jedenfalls nicht offensichtlich zu verneinen sind. Vielmehr
kann in der - nach Auffassung des Klägers - rechtswidrigen Versagung der
Bebauungsgenehmigung durchaus eine rechtswidrige Maßnahme im Sinne der genannten
Vorschrift gesehen werden.

58

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 1989 - 7 A 2824/86 - und vom 13. November 1998
- 11 A 2641/94 - jeweils m.w.N.

59

Auch sonst bestehen keine Zweifel am Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers.
Insbesondere ist ein berechtigtes Interesse nicht etwa deshalb zu verneinen, weil sich der
Kläger "durch eine zu spät erfolgte Stellung des Hilfsantrags selbst um die Früchte des
bisherigen Prozesses gebracht" hat. Die entsprechende Auffassung des Verwaltungsgerichts in
seinem Urteil vom 23. Mai 2003 hält einer Überprüfung nicht stand.

60

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die Schutzwürdigkeit
des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kennzeichnend, dass eine Partei nicht
ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf. Dies gilt dann, wenn
das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich
mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos
gewesen sein soll und der Kläger der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden)
Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsste.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 -, Buchholz 310 § 161 VwGO
Nr. 69 (S. 9, 13 f.) unter Bezugnahme auf das Urteil vom 28. April 1967 - 4 C 163.65 -,
Buchholz 310, § 113 VwGO Nr. 36 (S. 64, 66); diese Rechtsprechung aufgreifend und
erläuternd vgl.: BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -, BRS 60 Nr. 158.

62

Das Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung vom 27. März 1998
allerdings, dass der Gedanke der "Fruchterhaltung" nicht dahingehend missverstanden werden
dürfe, dass er als eine normative Voraussetzung für ein berechtigtes Interesse anzusehen wäre.
In dem Urteil vom 28. April 1967 werde nämlich lediglich die Lage, von der die Regelung
des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ausgehe, also nur die regelmäßig bestehende Situation bei
Erledigung der Hauptsache beschrieben.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.

64

Maßgeblich für die Frage, ob im Hinblick auf einen beabsichtigten Zivilprozess ein
berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten
Verwaltungsakts besteht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vielmehr, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben konnte
oder ob er gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben. Hatte
sich der Verwaltungsakt bei Klageerhebung noch nicht erledigt, so war der von ihm
Betroffene - auch im Sinne des Primärrechtsschutzes (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) - gezwungen,
zunächst vor dem Verwaltungsgericht zu klagen, um den Eintritt der Bestandskraft zu
verhindern. In einem solchen Fall wäre es unangemessen, die Fortsetzungsfeststellungsklage
nur dann zuzulassen, wenn das bisherige Verhalten bereits Erkenntnisse erbracht hat, die für
einen Amtshaftungsprozess bedeutsam sind. Abgesehen davon, dass kaum bestimmt werden
könnte, wie viele "Früchte" erforderlich sein müssten, um einen Anspruch auf Fortführung
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu begründen, besteht der Sinn der
Fortsetzungsfeststellungsklage gerade darin, den Übergang zur Feststellungsklage zu
erleichtern. Der bereits getätigte Aufwand - auch an Kosten und Zeit - soll dem Kläger
erhalten bleiben, wenn und solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben
kann. Jedenfalls in Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung kommt es daher
bei der Prüfung des berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht darauf an, ob die
bisherige Prozessführung schon "Früchte" erbracht hat.

65

So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom
27. März 1998 a.a.O.

66

Hier ist die Erledigung erst etwa zwei Jahre nach Klageerhebung und zwei Monate vor
der mündlichen Verhandlung durch die am 13. Februar 2003 in Kraft getretene
Veränderungssperre der Stadt H1. eingetreten. Das erledigende Ereignis ist damit
offensichtlich nicht vom Kläger herbeigeführt worden. Im Übrigen dürfte der Prozess - ohne
dass dies nach den dargestellten Grundsätzen noch erheblich wäre - auch bereits "Früchte"
getragen haben. Das Verfahren war im Zeitpunkt der Erledigung bereits über zwei Jahre
anhängig und weitgehend gefördert; die Rechtspositionen waren in verschiedenen
Schriftsätzen dargelegt worden und ein Erörterungstermin vor Ort hatte bereits stattgefunden.

67

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts entfällt das Feststellungsinteresse des
Klägers nicht, weil er sich "selbst um die Früchte des Prozesses beraubt" hat, "indem er den
Fortsetzungsfeststellungsantrag ohne Vorankündigung erst in der mündlichen Verhandlung
und damit mehrere Wochen nach Eintritt des erledigenden Ereignisses gestellt und so eine zur
Bescheidung des Begehrens notwendige Sachaufklärung seitens des Gerichts bis zu dem
Termin nicht ermöglicht hat".

68

Zunächst kommt es - wie oben bereits dargestellt - nicht darauf an, ob der Prozess bereits
"Früchte" getragen hat. Infolge dessen bliebe auch ein nachträgliches "Entfallen von
Früchten" ohne Einfluss auf das Rechtsschutzbedürfnis. Unabhängig davon ist nicht
nachvollziehbar, wie es überhaupt zu einem "Entfallen von Früchten" soll kommen können.
Bereits erfolgte Prozesshandlungen und Maßnahmen zur Förderung des Verfahrens werden
weder rückwirkend obsolet noch nachträglich nicht mehr verwertbar.

69

Aber auch sonst ist unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, weshalb durch die Stellung
des Hilfsantrags in der mündlichen Verhandlung - ohne vorherige schriftsätzliche
Ankündigung- das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen sollte. Die endgültigen und
allein maßgeblichen Anträge werden erst in der mündlichen Verhandlung gestellt (vgl. § 103
Abs. 3 VwGO). In der Klageschrift oder in den sonstigen vorbereitenden Schriftsätzen
werden die Anträge lediglich angekündigt. Auch besteht keine Verpflichtung, sämtliche
Anträge schon vor der mündlichen Verhandlung (vollständig) anzukündigen. Auch die
Klageschrift "soll" lediglich einen bestimmten (angekündigten) Antrag enthalten (vgl. § 82
Abs. 1 Satz 2 VwGO); unabdingbare Voraussetzung ist dies jedoch nicht.

70

Vgl. dazu Ortloff, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 82 Rdnr. 7, § 103 Rdnr. 47.

71

Nichts anderes gilt vor dem Hintergrund, dass es nach der Auffassung des
Verwaltungsgerichts für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheids des
Beklagten vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre noch weiterer Sachaufklärung in
Form der Inaugenscheinnahme durch das Gericht bedurft hätte, um die Eigenart der näheren
Umgebung im Sinne des § 34 BauGB beurteilen zu können. Denn das Gericht muss auch im
Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die u.U. fehlende Spruchreife durch eventuell
noch erforderliche Aufklärungsmaßnahmen herstellen.

72

BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 a.a.O.

73

Für die Durchführung der Inaugenscheinnahme hätte die mündliche Verhandlung ohne
Weiteres gem. § 227 ZPO vertagt werden können.

74

Für die Notwendigkeit einer darüber hinausgehenden, besonders aufwändigen und teuren
Beweisaufnahme, die möglicherweise ausnahmsweise das berechtigte Interesse für einen
Fortsetzungsfeststellungsantrag entfallen lassen könnte,

75

ob dies überhaupt möglich ist, lässt das BVerwG in seinem Urteil vom 27. März 1998
a.a.O. ausdrücklich offen,

76

ist hier nichts ersichtlich.

77

Rechtlich unerheblich ist auch, dass mit der Vertagung bzw. der weiteren Aufklärung des
Sachverhalts der Abschluss des Verfahrens verzögert wird, da es auf derartige Gesichtspunkte
- anders als bei der Frage der Sachdienlichkeit einer Klageänderung gem. § 91 Abs. 1
VwGO - nicht ankommt.

78

Unabhängig davon kann keine Rede davon sein, dass der Kläger mit der Stellung des
Fortsetzungsfeststellungsantrags "erst" in der mündlichen Verhandlung in einer ihm
anzulastenden Weise die notwendige Sachaufklärung vor dem Termin verhindert hat.
Vielmehr lag die - hier hilfsweise erfolgte - Stellung eines Fortsetzungsfeststellungsantrags
angesichts der Prozesssituation auf der Hand. Die Umstellung auf die
Fortsetzungsfeststellungsklage ist eine ohne Weiteres absehbare prozessuale Reaktion auf die
Erledigung eines Antrags auf Erteilung einer Baugenehmigung bzw. eines Vorbescheids
wegen des zwischenzeitlichen Ergehens einer Veränderungssperre. Dies gilt hier in
besonderem Maße, weil der Kläger bereits mit - auch dem Verwaltungsgericht in den
Beiakten vorliegendem - Schreiben vom 6. Februar 2001 die Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen bei Versagung des Vorbescheids angekündigt hatte. Wird
gleichwohl die mündliche Verhandlung terminiert, ohne dass für den im Raum stehenden
Fortsetzungsfeststellungsantrag die - aus der Sicht des Verwaltungsgerichts erforderliche -
Sachaufklärung abgeschlossen ist, ist dies dem Kläger nicht anzulasten. Hinzu kommt, dass
der Berichterstatter der Kammer bereits einen Erörterungstermin vor Ort durchgeführt hatte,
bei dem die Einschätzung geäußert wurde, dass es für die Beurteilung des Vorhabens
möglicherweise auf den Gebietscharakter ankomme. Für die Verletzung einer
Mitwirkungspflicht des Klägers ist vor diesem Hintergrund nichts ersichtlich, zumal es gem.
§ 86 Abs. 3 VwGO ohnehin Aufgabe des Vorsitzenden ist, ggf. darauf hinzuwirken, dass
sachdienliche Anträge gestellt werden.

79

Vgl. zur Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsantrags auch in Fällen ohne
entsprechende ausdrückliche Antragstellung: BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 1979 - I WB
202.77 -, BVerwGE 63, 234 und Urteil vom 26. März 1981 - 3 C 134/79 -, BVerwGE 62, 86;
Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar,
Loseblatt, Stand: Oktober 2005, § 113 Rdnr. 79.

80

Nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat er keinen Hinweis in der
mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht darauf erhalten, dass die Kammer das
Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht für gegeben ansehen wollte. Dies folgt auch nicht aus
dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung.

81

82

II.

83

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet.

84

Der Kläger hatte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 13. Februar 2003
gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung des begehrten bauplanungsrechtlichen
Vorbescheids (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

85

Dem Vorhaben standen die insoweit zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des
Bauplanungsrechts nicht entgegen (§ 71 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1
BauO NRW).

86

Die Zulässigkeit des Vorhabens im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses
beurteilt sich nicht nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet
X. ", 1. Änderung und Ergänzung, da dieser unwirksam ist (vgl. dazu 1.). Nach der in
Folge dessen maßgeblichen und auch wirksamen (vgl. dazu 2.a) Ursprungsfassung des
Bebauungsplans Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " war das Vorhaben des Klägers
zulässig, weil es dessen Festsetzungen nicht widersprach (vgl. dazu unten 2.b). Aber selbst für
den Fall, dass der Ursprungsbebauungsplan Nr. W 29 ebenfalls unwirksam sein sollte, hätte
der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids nach § 34 Abs. 1
BauGB gehabt (vgl. dazu 3.).

87

1.

88

Der am 21. September 1995 als Satzung beschlossene Bebauungsplan Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung (Bekanntmachung der
Durchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995) ist unwirksam.

89

Der textlichen Festsetzung Nr. 3., mit der Einzelhandelsbetriebe der Branche
Lebensmittel im gesamten Gewerbegebiet ausgeschlossen werden, fehlt die erforderliche
städtebauliche Rechtfertigung.

90

§ 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die allgemeine Zweckbestimmung des
Baugebiets gewahrt bleibt und besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen - den
Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben differenziert nach Branchen oder Sortimenten, wenn
die Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht.

91

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29, vom
4. Oktober 2001 - 4 BN 45.01 - BRS 64 Nr. 28 und vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -,
Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.

92

Allerdings fordert eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der baulichen
Nutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO eine städtebauliche Begründung, die sich
aus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben muss und geeignet ist, die
Abweichung vom normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen. Das
"Besondere" an den städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht dabei nicht
darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem
Gewicht sein müssen. Mit "besonderen" städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO
ist gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch
feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss.

93

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 59 und Beschluss vom
10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.

94

Diesen Anforderungen genügen die vom Rat der Stadt H1. benannten Gründe für
den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben der Lebensmittelbranche nicht.

95

Der Rat begründet den Ausschluss damit, dass es sich bei Lebensmitteln um Güter
handele, die üblicherweise zur Nahversorgung angeboten und nachgefragt würden. Um die
verbrauchernahe Versorgung insbesondere der nichtmotorisierten Käuferschichten
sicherzustellen, gebiete sich bei Lebensmitteln in besonderem Maße die räumliche und
verkehrliche Zuordnung zu Wohnstandorten (vgl. Ziffer 4. b) der Planbegründung).

96

Wenn - wie hier - Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels ausgeschlossen werden sollen,
um die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen Bedarfs an
Wohnstandorten zu sichern, bedarf es konkreter Angaben dazu, weshalb der Handel mit den
"nahversorgungsrelevanten" Gütern "Lebensmittel" die verbrauchernahe Versorgung der
Bevölkerung an bestimmten anderen Stellen des Gemeindegebiets gefährden würde.

97

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004, 199 und
vom 12. November 2004 - 10a D 38/02.NE -, NVwZ-RR 2005, 309.

98

Entsprechende Hinweise fehlen hier völlig. Insbesondere im Hinblick auf den
uneingeschränkten Ausschluss auch kleinerer Betriebe des Lebensmitteleinzelhandels hätte es
der Angabe konkreter Gründe bedurft. Keiner Entscheidung bedarf in diesem
Zusammenhang, ob mit dem Ausschluss von "Einzelhandelsbetrieben der Branche
Lebensmittel" der Verkauf jeglicher Lebensmittel (so die Widerspruchsbehörde) unzulässig
ist, oder ob das Angebot von Lebensmitteln als untergeordnetes Rand- oder Nebensortiment
(so der Beklagte) möglich sein soll. Denn nach der Festsetzung sind jedenfalls auch Betriebe,
die Lebensmittel als Kern- oder Hauptsortiment führen und damit der Lebensmittelbranche
zuzurechnen sind, unabhängig von ihrer Größe ausgeschlossen. Der Plangeber begründet
jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb selbst der Verkauf von Lebensmitteln in geringem
Umfang - als Kern- oder Hauptsortiment - zur Sicherung der Nahversorgung in X.
eines Ausschlusses bedurfte. Es ist nicht ersichtlich, dass ein nur äußerst eingeschränktes
Warenangebot spürbare negative Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung
entfalten kann. Hinzu kommt, dass das Gewerbegebiet X. unmittelbar an ausgedehnte
Wohngebiete angrenzt, damit verbrauchernah ist und ohne die Benutzung von
Kraftfahrzeugen erreicht werden kann. Die Wohnbebauung schließt sich direkt auf der
gegenüberliegenden Seite der M. Straße an, das nächste Wohnhaus liegt gerade etwa
50 m entfernt. Auch in westlicher Richtung beginnt unmittelbar im Anschluss an das
Plangebiet Wohnbebauung. Soweit der Plangeber weiter darauf verweist, in dem
bevölkerungsreichen Stadtteil solle eine zentrale Versorgung gewährleistet sein (vgl. Ziffer 4.
b) der Planbegründung), gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar kann eine Gemeinde zur
Kräftigung bzw. Steigerung der Attraktivität der Kernzone das Angebot
nahversorgungsrelevanter Sortimente dort konzentrieren.

99

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, ZfBR 2005,
188.

100

Aber auch insoweit bedarf es konkreter - hier fehlender - Angaben dazu, weshalb der
Einzelhandel mit Lebensmitteln, würde er im Plangebiet angesiedelt, die
Einzelhandelsstrukturen im Zentrum der Gemeinde - dies ist offenbar mit "zentraler
Versorgung" gemeint - unabhängig vom Umfang des jeweiligen Warenangebots schädigen
würde. Aus dem Anfang der neunziger Jahre erstellten "Rahmenplan X. " ergibt sich
nichts anderes. Im Gegenteil wird hier gerade das Fehlen eines allseits anerkannten Zentrums
des Straßendorfs bemängelt. Die Lage der Geschäfte am "Oberen Straßenzug" verteile sich
auf eine Länge von ca. 1.400 m derart, dass ein zusammenhängender Einkauf kaum möglich
sei. Eine typische Einkaufsform sei das "Abfahren" des langen Straßenzugs und das Halten an
den Punkten, an denen man kurz in ein Geschäft "springe" um seinen Einkauf zu erledigen
(vgl. S. 9 des Rahmenplans). Zwar kann es auch Ziel der Bauleitplanung sein, ein bislang
nicht vorhandenes Zentrum erst noch zu entwickeln. Dazu bedarf es aber einer
entsprechenden, hinreichend klar zum Ausdruck kommenden Zielsetzung. Der Plangeber
bringt hier weder zum Ausdruck, ob noch wo ggf. eine solche Entwicklung beabsichtigt sein
könnte. Der Planbegründung sind im Hinblick auf die Schaffung oder Förderung eines
bestimmten zentralen Bereichs keine Hinweise zu entnehmen. Auch der Rahmenplan gibt
darüber keine eindeutige Auskunft. Nach den dort formulierten Zielen bedarf es zunächst
einer (weiteren) planerischen Entscheidung des Rates, an welcher Stelle künftig ein oder ggf.
auch mehrere zentrale Bereiche angeordnet werden sollen. Neben der Konzentration der
Geschäfte auf einen zentralen Bereich müsse auch eine Aufteilung in zwei kleinere Zentren
geprüft werden (vgl. S. 9 des Rahmenplans).

101

Soweit zur Begründung des Einzelhandelsausschlusses weiter ausgeführt wird, dieser sei
in Anbetracht der geringen Größe des Plangebiets auch geboten, um die knappen
Gewerbeflächen im Wesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und Betrieben des
produzierenden Gewerbes vorzubehalten, ist die konkrete Festsetzung zur Erreichung dieses
Ziels ungeeignet. Der Plangeber schließt mit der Festsetzung lediglich Betriebe der
Lebensmittelbranche aus. Da aber sämtliche anderen Betriebe des Einzel- und Großhandels
ebenso wie Dienstleistungsbetriebe, Lagerhäuser oder Speditionen unberührt bleiben, vermag
die Festsetzung das Vorhalten von Flächen für Handwerksbetriebe und produzierendes
Gewerbe nicht zu sichern.

102

Der Bebauungsplan weist ferner Mängel in der Abwägung auf. Allerdings ist der Senat
bei der Überprüfung des Bebauungsplans hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 7
BauGB verankerten Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die der Kläger rechtzeitig
geltend gemacht hat. Gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - in der vor dem Inkrafttreten des EAG
Bau am 20. Juli 2004 (Gesetz vom 24. Juni 2004, BGBl. I 1359) geltenden Fassung (vom
8. Dezember 1986), die gem. § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB Anwendung findet - sind Mängel
der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der
Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden
sind. Der Kläger beruft sich auf einen Abwägungsmangel hinsichtlich des unter der textlichen
Festsetzung Nr. 3. vorgenommenen Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandel. Er hat
diesen Mangel fristgerecht gerügt. Mit seinem an die Stadt H. gerichteten Schreiben
vom 5. Juli 2000 - Eingangsbestätigung des Beklagten vom 19. Juli 2000 - hat der Kläger den
behaupteten Abwägungsmangel innerhalb von sieben Jahren nach Bekanntmachung der
Durchführung des Anzeigeverfahrens am 13. Dezember 1995 schriftlich gegenüber der
Gemeinde geltend gemacht.

103

Das Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht
stattfindet, wenn in die Abwägung der Belange nicht eingestellt wird, was nach Lage der
Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt
oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise
vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis
steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis jedoch genügt,
wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit der verschiedenen Belange für
die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen
Belangs entscheidet.

104

Vgl. grundlegend dazu: BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - IV C 50.72 -, BRS 28
Nr. 4.

105

Diesen Anforderungen wird die dem Bebauungsplan zu Grunde liegende Abwägung
hinsichtlich des Ausschlusses von "Einzelhandelsbetrieben der Branche Lebensmittel" nicht
gerecht.

106

Mit der Festsetzung wird der Verkauf von Lebensmitteln auch dann ausgeschlossen, wenn
er nur in geringem Umfang im Kern- oder Hauptsortiment erfolgen soll. Das bedeutet, dass
beispielsweise ein Kiosk, der im Gewerbegebiet Tätigen in geringem Umfang Lebensmittel
für die Versorgung in den Arbeitspausen anbietet, unzulässig ist, obwohl er wegen seines
begrenzten Angebots keinerlei Auswirkungen auf die Nahversorgung haben kann.

107

Vgl. dazu auch: OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D 71/01.NE -, ZfBR 2004,
199.

108

Der festgestellte Mangel hinsichtlich der textlichen Festsetzung führt zur Unwirksamkeit
des Bebauungsplans insgesamt. Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen führt nur dann
nicht zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans, wenn die übrigen Festsetzungen für sich
betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende, sinnvolle
städtebauliche Ordnung bewirken können und wenn zusätzlich die Gemeinde nach ihrem im
Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Plan dieses
eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

109

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1997 - 4 NB 30.96 -, BRS 59 Nr. 51
m.w.N.

110

Der Ausschluss von Lebensmitteleinzelhandel unter Ziffer 3. der textlichen Festsetzungen
stellt einen untrennbaren Teil des Regelungsgefüges des Bebauungsplans Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. ", 1. Änderung und Ergänzung dar. Es kann auch nicht
angenommen werden, dass der Rat der Stadt H1. nach seinem im
Planaufstellungsverfahren zum Ausdruck kommenden Willen im Zweifel auch einen Plan
ohne die Einzelhandelseinschränkung beschlossen hätte. Dem Rat der Stadt H1. kam
es ersichtlich darauf an, den Lebensmitteleinzelhandel im Plangebiet vollständig
auszuschließen, um die Nahversorgung zu sichern und die knappen Gewerbeflächen im
Wesentlichen der Ansiedlung von Handwerksbetrieben und Betrieben des produzierenden
Gewerbes vorzubehalten (vgl. Ziffer 4. c) der Begründung). Würde die betreffende
Festsetzung isoliert aufgehoben, wäre aus der Sicht des Plangebers ein wesentliches
Planungsziel verfehlt und es würde für den Planbereich eine planungsrechtliche Situation
entstehen, die der Plangeber so nicht gewollt hat.

111

2.

112

In Folge der Unwirksamkeit der 1. Änderung und Ergänzung war die Zulässigkeit des
Vorhabens bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre nach dem zuvor geltenden
Ursprungsbebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. " zu beurteilen.

113

a)

114

Durchgreifende Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit dieses Bebauungsplans liegen nicht
vor. Insbesondere ist der Bebauungsplan entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht
in Folge eines "grenzbezogenen Schallleistungspegels" in der Ausnahmeregelung zur
textlichen Festsetzung Nr. 1. unwirksam. Zur Begründung seiner Auffassung verweist das
Verwaltungsgericht ohne weitere Ausführungen lediglich auf verschiedene Entscheidungen
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, die die Zulässigkeit von sog.
Zaunwerten zum Gegenstand haben.

115

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist zwar anerkannt, dass die
Festsetzung von Immissionsgrenzwerten als Summenpegel für unterschiedliche Nutzungen
unabhängig vom Standort im Plangebiet ("Zaunwerte") unwirksam ist, weil hierfür keine
Rechtsgrundlage besteht. Denn mit einem "Summenpegel" wird keine Nutzungsart,
insbesondere nicht das Emissionsverhalten als "Eigenschaft" bestimmter Anlagen und
Betriebe im Sinne von § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO festgesetzt, sondern nur ein
Immissionsgeschehen gekennzeichnet, das von einer Vielzahl unterschiedlicher Betriebe und
Anlagen gemeinsam bestimmt wird und für das Emissionsverhalten der jeweiligen Anlage für
sich genommen letztlich unbeachtlich ist. Ein Zaunwert als Summenpegel ist ungeeignet,
umgesetzt zu werden, weil er nicht bestimmt, welche Immissionen von einer einzelnen
Anlage oder einem einzelnen Betrieb ausgehen dürfen.

116

BVerwG, Beschlüsse vom 10. August 1993 - 4 NB 2.93 -, BRS 55 Nr. 11 und vom
7. März 1997 - 4 NB 38.96 -, BRS 59 Nr. 25, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 CN 7.98 -,
BRS 62 Nr. 44.

117

An die Einhaltung eines solchen Summenpegels knüpft die Ausnahmeregelung aber nicht
an. In der Festsetzung ist ausdrücklich vorgesehen, dass der vom Betrieb der einzelnen
(Unterstreichung durch den Senat) Anlage ausgehende Geräuschpegel, gemessen an einer
Linie zwischen den im Plan eingetragenen Messpunkten 1 und 2 den Planungsrichtpegel von
tags 52 dB(A) und nachts 37 dB(A) nicht überschreiten darf. Das bedeutet, dass jede einzelne
Anlage für sich genommen, den maßgeblichen Wert nicht überschreiten darf. Damit wird das
Emissionsverhalten der jeweiligen Anlage bzw. des jeweiligen Betriebs als "Eigenschaft"
bestimmt. Die Bezeichnung der Grenzlinie dient in diesem Zusammenhang lediglich der
Bestimmung des maßgeblichen Emissionsmessorts. Die Summe der von den einzelnen
Betrieben ausgehenden Emissionen kann hingegen auch oberhalb der festgesetzten Werte
liegen. Dass die textliche Festsetzung Nr. 1. möglicherweise abwägungsfehlerhaft ist, ist
angesichts des Ablaufs der Rügefrist von sieben Jahren gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB - die
Bekanntmachung erfolgte am 8. April 1988 - unerheblich.

118

b)

119

Im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans - wie hier Nr. W 29
"Gewerbegebiet X. " - ist ein Vorhaben zulässig, wenn es diesen Festsetzungen nicht
widerspricht und die Erschließung gesichert ist.

120

Der zur Überprüfung gestellte Einzelhandelsbetrieb ist im hier festgesetzten
Gewerbegebiet zulässig. Anzuwenden ist insoweit die BauNVO 1977, weil der
Bebauungsplan Nr. W 29 nach dem 1. Oktober 1977 rechtswirksam geworden ist, § 25b
BauNVO. Gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO 1977 sind im Gewerbegebiet zulässig
Gewerbebetriebe aller Art, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe, soweit diese
Anlagen für die Umgebung keine erheblichen Nachteile oder Belästigungen zur Folge haben.
Zu den im Gewerbegebiet zulässigen Gewerbebetrieben zählen auch Einzelhandelsbetriebe -
wie hier -, es sei denn es handelt sich um großflächige Einzelhandelsbetriebe im Sinne des
§ 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1977.

121

Das Vorhaben ist kein großflächiger Einzelhandelsbetrieb. Mit einer Verkaufsfläche von
668,05 m² bleibt es von deutlich unter der Grenze von 700 m² bis 800 m², jenseits derer
regelmäßig die Großflächigkeit eines Einzelhandelsbetriebs gegeben ist. Besonderheiten des
Betriebskonzepts o.ä., die gleichwohl eine Einstufung des Vorhabens als großflächiger
Einzelhandelbetrieb zur Folge haben müssten, sind nicht ersichtlich.

122

Vgl. zum Maßstab der Verkaufsfläche: BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B
29.04 -, ZfBR 2004, 699, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 19.85 ,, BRS 47 Nr. 56; OVG NRW,
Beschlüsse vom 30. Juli 1999 - 10 B 961/99 -, BRS 62 Nr. 191 und vom 28. November 2000
- 10 B 1428/00 -, BRS 63 Nr. 70; vgl. zur Großflächigkeit ab 800 m²: BVerwG, Urteil vom
24. November 2005 - 4 C 10.04 - ; sowie zu den übrigen Kriterien: OVG NRW, Beschlüsse
vom 30. Juli 1999 - 10 B 961/99 -, BRS 62 Nr. 191, vom 28. November 2000 - 10 B
1428/00 -, BRS 63 Nr. 70 und vom 19. August 2003 - 7 B 1040/03 -, BRS 66 Nr. 72.

123

Aber selbst wenn das Vorhaben des Beigeladenen als großflächiger Einzelhandelsbetrieb
anzusehen wäre, stünde dies seiner Zulässigkeit im Gewerbegebiet nicht entgegen. Denn auch
ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb ist nach § 11 Abs. 3 BauNVO 1977 erst dann allein
auf Kern- und Sondergebiete verwiesen, wenn er negative Auswirkungen auf die
Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche
Entwicklung und Ordnung hervorrufen kann. Dem beantragten Einzelhandelsbetrieb des
Klägers kommen derartige negative Folgewirkungen offensichtlich nicht zu. Nach § 11 Abs. 3
Satz 3 BauNVO 1977 sind diese Auswirkungen in der Regel erst dann anzunehmen, wenn der
Betrieb die Geschossfläche von 1.500 m² überschreitet. Mit einer Geschossfläche von
lediglich 887,62 m² bleibt der streitgegenständliche Betrieb um über 40 % hinter dieser
Grenze zurück. Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben gleichwohl abweichend von der
Vermutungsregel ausnahmsweise mehr als nur unwesentliche Auswirkungen auf die
städtebauliche Entwicklung und Ordnung hervorrufen könnte sind nicht ersichtlich, zumal
grundsätzlich nahversorgungsrelevante Lebensmittel hier nur auf einer Fläche von lediglich
117,39 m² angeboten werden sollen.

124

Der streitgegenständliche Einzelhandelsbetrieb widerspricht auch nicht den übrigen
Festsetzungen des Bebauungsplans. Das Gebäude befindet sich innerhalb der festgesetzten
Baugrenzen und hält die maximal zulässige Grundflächenzahl von 0,8 sowie die
Geschossflächenzahl von 2,0 ein. Die Erschließung ist gesichert.

125

3.

126

Selbst für den Fall, dass auch der Bebauungsplan Nr. W 29 "Gewerbegebiet X. "
in seiner Ursprungsfassung als unwirksam anzusehen sein sollte - davon ging der Beklagte
selbst im erstinstanzlichen Verfahren im Schriftsatz vom 10. Februar 2003 und auch im
Berufungsverfahren noch im Schriftsatz vom 30. September 2005 aus -, hätte der Kläger
einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids gehabt.

127

Die begehrte Nutzungsänderung wäre im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses auch nach § 34 BauGB zulässig gewesen. Das von der Nutzungsänderung
betroffene Gebäude des Klägers liegt innerhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteils
X. ; ein wirksamer Bebauungsplan existierte - wie oben unter 1. hinsichtlich der 1.
Änderung und Ergänzung dargestellt bzw. hier bezüglich der Ursprungsfassung unterstellt -
zum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre nicht. Das Vorhaben fügt sich nach Art
und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut
werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung ein; die Erschließung ist gesichert. Im
Rahmen der von der Bauvoranfrage aufgeworfenen Fragestellung ist auch nichts dafür
ersichtlich, dass die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse nicht gewahrt
werden oder das Ortsbild beeinträchtigt sein könnte.

128

Der vom Kläger beantragte Einzelhandelsbetrieb fügt sich nach der Art der baulichen
Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die maßgebliche nähere Umgebung
entspricht allerdings keinem der in der BauNVO bezeichneten Baugebiete (vgl. § 34 Abs. 2
BauGB). Eine Einstufung als Gewerbegebiet (§ 8 BauNVO) kommt nicht in Betracht, weil
neben den dort vorzufindenden nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben sowie den
sonst im Gewerbegebiet allgemein zulässigen baulichen Anlagen - wie Geschäfts-, Büro- und
Verwaltungsgebäude - in dem Gebiet großflächige Einzelhandelsbetriebe vorhanden sind, die
in einem Gewerbegebiet nicht zulässig sind (vgl. § 11 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO). Zudem
befinden sich östlich der S1.-------straße die Betriebsgebäude der Chemiefirma S2. , die
vorwiegend Lacke und Farben herstellt und wegen ihres erheblichen Störpotenzials ebenfalls
einer Einstufung der näheren Umgebung als Gewerbegebiet entgegen steht. Auch die
unmittelbar südwestlich an das Vorhabengrundstück anschließende Wohnbebauung entlang
der M. Straße widerspricht einer Qualifizierung der Umgebung als
Gewerbegebiet.

129

Die nähere Umgebung ist vielmehr wegen des Nebeneinanders der vorbeschriebenen
Nutzungen als Gemengelage einzustufen. Die Zulässigkeit des Vorhabens ist somit nach § 34
Abs. 1 BauGB zu beurteilen.

130

Die maßgebliche nähere Umgebung umfasst hinsichtlich des Merkmals der Art der
baulichen Nutzung die Bebauung in dem Straßendreieck zwischen der M. Straße im
Nordwesten, der L 361 im Südosten und der S1.-------straße im Südwesten. Insoweit findet
nach dem Eindruck, den die Berichterstatterin im Ortstermin gewonnen und dem Senat
vermittelt hat und der im vorhandenen Kartenmaterial zum Ausdruck kommt, die
erforderliche wechselseitige bodenrechtliche Prägung zwischen Umgebung und
Vorhabengrundstück statt. Dies gilt trotz der verhältnismäßig großen Ausdehnung des hier
umschriebenen Gebiets. Die Nord-Süd-Ausdehnung beträgt bis zu etwa 400 m, die West-Ost-
Ausdehnung etwa 700 m. Das Antragsgrundstück liegt maximal 350 m von den noch zur
näheren Umgebung zählenden baulichen Nutzungen entfernt. Denn zum einen ist der Kreis
wechselseitiger Prägung beim Merkmal der Art der baulichen Nutzung wegen der mit der
Nutzung einhergehenden Ausstrahlungswirkungen regelmäßig weiter zu ziehen als bei den
anderen Merkmalen des Sich-Einfügens im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Zum
anderen entfaltet die für das Gebiet charakteristische, großflächige gewerbliche Bebauung
einen größeren Einwirkungsbereich als kleinteilige Nutzungsarten wie beispielsweise eine
Wohnbebauung mit Einfamilienhäusern. Die Bebauung der M. Straße ist hingegen
nicht mehr der näheren Umgebung zuzurechnen. Sie ist durch die Verkehrsfläche und die
Friedhofsflächen deutlich von der Bebauung südöstlich der M. Straße abgegrenzt. Die
nordwestlich vorhandene, weitgehend homogene Wohnbebauung ist vorwiegend nicht zur
M. Straße ausgerichtet und wird über eigene Erschließungsstraßen angefahren. Die als
Schnellstraße ausgebaute und mit einem Böschungsbereich versehene L 361 stellt eine
städtebauliche Zäsur zum südöstlich angrenzenden Außenbereich dar. Die Wohnbebauung im
südwestlich der S1.-------straße - vorwiegend kleinflächige Wohnbebauung - besitzt nicht die
Kraft auf das etwa 300 m entfernte Vorhabengrundstück einzuwirken.

131

Die Eigenart der so eingegrenzten näheren Umgebung wird hinsichtlich der Art der
baulichen Nutzung grundsätzlich durch alle baulichen Nutzungen bestimmt, die tatsächlich
vorhanden sind, und zwar unabhängig davon, ob sie städtebaulich wünschenswert oder auch
nur vertretbar sind. Maßgeblich ist grundsätzlich jede - optisch wahrnehmbare - Bebauung,
die für die angemessene Fortentwicklung des vorhandenen Bestandes maßstabbildend ist.

132

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2002

133

- 4 B 30.02 -, BRS 65 Nr. 89.

134

Ein Vorhaben fügt sich in eine Gemengelage ein, wenn es sich innerhalb des aus seiner
Umgebung hervorgehenden Rahmens hält.

135

Vgl. dazu bereits BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36.

136

Dabei ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung bei der Ermittlung des Rahmens
grundsätzlich auf die Nutzungstypen abzustellen, die die BauNVO umschreibt. Sind in der
näheren Umgebung bestimmte, den Begriffsbestimmungen der BauNVO entsprechende
Nutzungsarten vorhanden, so hält ein Vorhaben, das die Merkmale einer solchen Nutzungsart
aufweist, ohne weiteres den Rahmen ein.

137

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 1987, - 4 C 41.84 -, BRS 47 Nr. 63.

138

Der Kläger begehrte einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung einer Teilfläche von
887 m² eines ehemaligen Autohauses mit Reparaturbetrieb zu einem Einzelhandelsbetrieb mit
einer Verkaufsfläche von insgesamt 668,05 m². Nach der Beschreibung des Vorhabens sollten
vorwiegend sog. Non-Food-Artikel wie Haushaltswaren, Drogerieartikel, Elektrokleingeräte,
Kurzwaren, Textilien usw. verkauft werden. Eine Fläche von 117,39 m² war für Lebensmittel
vorgesehen.

139

Dem entsprechend ist hier zur Bestimmung des Rahmens der in der näheren Umgebung
vorhandenen Nutzungsarten zu fragen, ob bereits ein Einzelhandelsbetrieb vorhanden ist oder
nicht. In dem oben umschriebenen Bereich der näheren Umgebung befinden sich gleich
mehrere Einzelhandelsbetriebe. Zu nennen sind insoweit zunächst der Landmaschinenhandel
mit Verkauf von Gartengeräten (Eckgrundstück S. -E2. -Straße/S1.-------straße ), die
Verkaufshalle für Camping- und Fitnessartikel sowie für Spielwaren und das
Aquaristikgeschäft (beide S. -E2. -Straße 1). Darüber hinaus finden sich in der näheren
Umgebung ein Sportgeschäft und ein Natursteinhandel (G. -C. -Straße 10/12). Mit
dem Betrieb Teppich-E3. -I. auf dem Grundstück S. -E2. -Straße 1 mit etwa
2740 m² Verkaufsfläche ist sogar ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb in der näheren
Umgebung vorhanden. In Folge dessen wäre das Vorhaben des Klägers selbst dann zulässig,
wenn man es mit dem Beklagten als großflächigen Einzelhandelsbetrieb ansähe.

140

Da das Vorhaben des Klägers damit bereits verschiedene Vorbilder findet, bedarf es
keiner Entscheidung, ob es sich bei dem Getränkehandel auf dem Grundstück S. -E2. -
Straße 11 mit einer Verkaufsfläche von 696,86 m² sowie etwa weiteren 800 m² Lager- und
Büroflächen ebenfalls um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb handelt. Offen bleiben
kann daher letztlich auch, ob das ehemalige Autohaus auf dem Antragsgrundstück ebenfalls
zu berücksichtigen ist. Auch eine bereits eingestellte Nutzung behält ihre prägende Kraft
solange, wie nach der Verkehrsauffassung mit der Aufnahme einer gleichartigen Nutzung
gerechnet werden kann.

141

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Januar 1982

142

- 4 C 58.79 -, BRS 39 Nr. 67 und vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 -, BRS 42 Nr. 52,
Beschluss vom 23. Mai 1986 - 4 B 83.86 -, Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 113, Urteil vom
19. September 1986 - 4 C 15.84 -, BRS 46 Nr. 62, Beschluss vom 24. Mai 1988 -
4 CB 12.88 -, BRS 48 Nr. 137 und Urteil vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, BRS 60 Nr. 83
m.w.N.

143

Welcher Branche die Einzelhandelsbetriebe angehören bzw. welche Sortimente sie
führen, ist für die Frage des Sich-Einfügens nicht maßgeblich. Eine entsprechende
Feingliederung findet im Rahmen des § 34 BauGB nicht statt. Eine weitere Differenzierung
nach Einzelhandelsbranchen oder Sortimenten ist nur im Wege der Bauleitplanung über § 1
Abs. 9 BauNVO möglich, wenn besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen.

144

Ob das Vorhaben - sollte es überhaupt als großflächiger Einzelhandelsbetrieb einzustufen
sein - darüber hinaus negative Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO (1990) nach
sich zieht, ist ebenfalls unerheblich. Denn § 34 Abs. 1 BauGB fordert das Einfügen eines
Vorhabens in die Eigenart der näheren Umgebung und zwar (nur) nach Art und Maß der
baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll. Die
Vorschrift lässt damit keinen Raum für weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen und damit die
Anwendung des § 11 Abs. 3 BauNVO.

145

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 25.82 -, BRS 42 Nr. 52 und Urteile vom
22. Mai 1987 - 4 C 6.85 - und - 4 C 7.85 -, BRS 47 Nr. 67; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar
2004 - 7 A 1273/02 -.

146

Für das vorliegende Verfahren ohne Auswirkung bleibt es schließlich, dass der
Gesetzgeber mittlerweile mit dem EAG Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 1359, in Kraft
getreten am 20. Juli 2004; Neubekanntmachung vom 23. September 2004, BGBl. I 2415) auf
diese - in der Praxis teilweise als unzureichend angesehene - Rechtslage reagiert hat (vgl. die
Begründung des EAG Bau zu den einzelnen Vorschriften (B Art. 1 Nr. 20 Buchst. b) und zum
Allgemeinen Teil (A II Nr. 4 Buchst. c), BT-Drucksache 15/2250) und die Berücksichtigung
von städtebaulichen Auswirkungen in § 34 Abs. 3 BauGB aufgenommen hat. Danach dürfen
von Vorhaben nach Abs. 1 oder 2 keine Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in
der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein. Denn im Rahmen des hier zur
Entscheidung stehenden Fortsetzungsfeststellungsantrags kommt es auf die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an. Bei der Bekanntmachung der
Veränderungssperre am 13. Februar 2003 war das EAG Bau noch nicht in Kraft.

147

Das Vorhaben des Klägers fügt sich auch hinsichtlich der weiteren Tatbestandsmerkmale
des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Hinsichtlich des
Maßes der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden
soll, hält sich der bereits seit dem Jahr 1992 vorhandene Baukörper innerhalb des insoweit
maßgeblichen Rahmens.

148

Schließlich werden auch die weiteren Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Sätze 1 und 2,
wie die Sicherung der Erschließung, Wahrung der Anforderungen an gesunde Wohn- und
Arbeitsverhältnisse, keine Beeinträchtigung des Ortsbildes, durch das Vorhaben des Klägers
erfüllt.

149

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

150

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m.
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

151

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten
Gründe hierfür vorliegt.

152