Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-10, Aktenzeichen 1 K 65/05

Tatbestand

1

Streitig ist die Versagung des Vorsteuerabzugs für den Erwerb der Grundstücke Flst. 189, 189/1, 187/6, 187/8 und 187/9 in ...... (im Folgenden Grundstücke ........).

2

Auf diesen Grundstücken befindet sich der "...... .....", der bis Ende 1998 vom Eigentümer, Herrn .... ...., betrieben wurde. Mit Vertrag vom 01. Januar 1999 verpachtete dieser die Gaststätte einschließlich Grundstück an seine Ehefrau .... ...., die dort die Gaststätte weiter führte (vgl. § 1 Nr. 1 des Pachtvertrags). Das bereits mit Vertrag vom 17. Juni 1997 von ...... .... an seine Mutter ... .... zur Absicherung verschiedener Darlehen sicherungsübereignete Inventar verpachtete dieser mit Zustimmung seiner Mutter ebenfalls ab dem 01. Januar 1999 an seine Ehefrau.

3

Mit Gesellschaftsvertrag vom 23. Juli 1999 wurde die Klägerin (Kl.) gegründet, an der Frau .... .... und Herr .... .... mit einer Einlage von jeweils 400.000 DM beteiligt sind. Zweck der Gesellschaft sind danach der Erwerb und die Verwaltung des Grundstücks ..... in .....; Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft erfolgen gemeinschaftlich. Die Kl. erwarb die Grundstücke ..... am Tage des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags mit notariellem Vertrag vom Eigentümer ... .... zum Kaufpreis von 750.000,- DM. Nach § 2 des Kaufvertrages wurde das Inventar nicht mitverkauft. In der ebenfalls vom 23. Juli 1999 stammenden Rechnung sind 16 Prozent Mehrwertsteuer (103.448, 28 DM) ausgewiesen. Am selben Tag schloss Frau .... .... außerdem einen Pachtvertrag mit der Kl., mit dem sie die Gaststätte einschließlich Grundstück ohne Zubehör für 17 Jahre pachtete. Die Übergabe und Übernahme der Gaststätte sollten am Tage des Vertragsschlusses stattfinden. Mit Vertrag vom 01. August 1999 pachtete Frau ..... .... erneut das Inventar zu einem jährlichen Mietzins von 1800,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer auf unbestimmte Zeit mit Zustimmung der Sicherungseigentümerin von ihrem Ehemann.

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Eine Umsatzsteueraußenprüfung für das dritte Quartal 1999 kam (vgl. den Aktenvermerk vom 07. Dezember 1999) zu dem Ergebnis, dass der geltend gemachte Vorsteuerabzug für den Erwerb der Grundstücke ..... zu versagen sei, weil es sich um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG handle. Dieses Ergebnis legte der Beklagte (Bekl.) dem Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid für das dritte Quartal 1999 vom 27. Dezember 1999 zugrunde, mit dem die Kl. auf die Möglichkeit einer Rechnungsberichtigung nach § 14 Abs. 2 UStG hingewiesen wurde. Die Kl. erhob hiergegen am 07. Januar 2000 Einspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen mangels Erwerb der Einrichtungsgegenstände nicht vorliege; weiter wies sie darauf hin, dass eine Rechnungsberichtigung keine Lösung sei, weil der Bruttobetrag von 750.000 DM bereits an die Bank abgetreten sei (vgl. dem Aktenvermerk vom 11. Februar 2000).

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Mit seinem angegriffenen Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 1999 vom 10. Oktober 2000 versagte der Bekl. erneut den beantragten Vorsteuerabzug für den Erwerb der Grundstücke. In den Erläuterungen hierzu wird auf die Feststellungen der Umsatzsteuersonderprüfung verwiesen.

6

Der Bekl. wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 30. November 2000 als unbegründet zurück. Nachdem diese im inzwischen erledigten finanzgerichtlichen Verfahren mit dem Aktenzeichen 1 K 8/01 angegriffene Entscheidung vom Bekl. aus formellen Gründen aufgehoben worden ist, hat dieser den Einspruch am 14. Januar 2005 erneut als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung wird wie bereits in der Einspruchsentscheidung vom 30. November 2000 im Wesentlichen ausgeführt: Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen liege nach A 5 Abs. 1 Rz. 1 UStR vor, wenn die wesentlichen Grundlagen eines Unternehmens oder eines gesondert geführten Betriebs an einen Unternehmer für dessen Unternehmen entgeltlich übertragen würden. Bei der Auslegung des Begriffs "Unternehmen im Ganzen" seien für die Frage, ob alle wesentlichen Grundlagen des Unternehmens übertragen worden seien und inwieweit dabei von wesentlichen Betriebsgrundlagen auszugehen sei, die im Ertragssteuerrecht entwickelten Grundsätze auf das Umsatzsteuerrecht zu übertragen. Den wesentlichen Betriebsgegenstand eines Hotelbetriebs bilde danach allein das Gebäudegrundstück, nicht jedoch das Inventar. Die vom Veräußerer nicht mit übertragenen Einrichtungsgegenstände hätten im Streitfall von der Erwerberin bzw. von Frau .... kurzfristig wiederbeschafft und der Betrieb mit dem verbliebenen Kundenstamm an gleicher Stelle fortgeführt werden können. Da das Hotel vor und nach dem Abschluss des Kaufvertrags von Frau ... betrieben worden sei, hätten sich durch den Kaufvertrag die tatsächlichen Verhältnisse nicht geändert. Frau .... sei bereits vor Abschluss des Kaufvertrags Pächterin des Hotelbetriebs gewesen und habe das Inventar bis zum Abschluss dieses Kaufvertrags mit Zustimmung der Sicherungsgeberin vom Veräußerer gepachtet. Aufgrund dieser Umstände hätten sowohl die Kl. als auch die Pächterin Frau .... davon ausgehen können, dass das Inventar auch nach Erwerb des Hotelgrundstücks angemietet werden konnte, was tatsächlich auch mit Vertrag vom 01. August 1999 geschehen sei.

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Die Kl. hat hiergegen am 15. Februar 2005 Klage erhoben, mit der sie beantragt,

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den Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 10. Oktober 2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Januar 2005 dahingehend abzuändern, dass weitere Vorsteuern in Höhe von 52.892, 27 EUR (DM 103.448,28) zum Abzug zuzulassen werden;

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hilfsweise Zulassung der Revision.

10

Außerdem beantragt die Kl.,

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die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

12

Zum Sachverhalt wird in der Klagschrift u.A. ausgeführt: Der Verkäufer ..... .... habe bis zum Abschluss des notariellen Kaufvertrags auf den Grundstücken ..... den Landgasthof .... betrieben. Aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten habe er seinen Geschäftsbetrieb einstellen müssen. Da der Grundbesitz von ihm als Kreditsicherheit verwendet worden sei, habe dessen Verwertung angestanden. Es sei dann gelungen, Herrn ... ..., Mitarbeiter einer Bank, als Investor zu gewinnen. Dieser habe die Absicht gehabt, die auf den Grundstück stehenden Gebäude umzunutzen und auf diesem ein Wohnheim für Emigranten und Asylbewerber zu betreiben. Hierzu habe sich Herr ... mit Frau .... zu der klagenden Grundstücksverwaltungsgesellschaft zusammengeschlossen. Herr ... habe zu keinem Zeitpunkt Interesse daran gehabt, den Gastronomiebetrieb des Verkäufers ... weiterzuführen und den Erwerb des Inventars abgelehnt. In Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrags habe es sich jedoch u. a. deshalb, weil seine Ehe geschieden worden sei und ihn dies in seinen wirtschaftlichen Dispositionsmöglichkeiten beschränkt habe, für Herrn .... als derzeit unmöglich herausgestellt, seine ursprünglichen Absichten zur Umnutzung des Grundstücks umzusetzen. Da Herr ... gleichwohl kein Interesse am Betrieb eines Gastronomieunternehmens auf den von ihm mit erworbenen Grundstücken hatte, habe die Kl. die erworbenen Gebäude an Frau ... vermietet. Frau ... sei jedoch vor der Schwierigkeit gestanden, dass sie von der Kl. das für den Betrieb des Gasthofs benötigte Inventar wie Kücheneinrichtungsgegenstände, Gaststätten- und Hoteleinrichtungsgegenstände nicht angemietet hatte. Weiter sei die Kl. nicht in der Lage gewesen, Frau .... den Kundenstamm des vormals in den Gebäuden betriebenen Landgasthofs .... zu verschaffen. Frau .... sei es dann gelungen, von ihrem

13

Ehemann das Inventar zu pachten. Der Pachtvertrag sei auf unbestimmte Zeit geschlossen und könne somit unter Einhaltung einer gesetzlichen Kündigungsfrist von drei Tagen gekündigt werden (§§ 581 Abs. 2, 580a Abs. 3 Ziffer 2 BGB). Dieser Pachtvertrag sei mit Genehmigung von Frau ... ...., der Mutter des .... .... geschlossen worden. In rechtlicher Hinsicht wird u.A. ausgeführt, dass eine Geschäftsveräußerung im Ganzen die Übertragung aller wesentlichen Betriebsgrundlagen voraussetze. Auch nach den Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 04. Juli und 28. November 2002 sei für die Übertragung eines Unternehmens im Ganzen maßgebend, dass ein organische Zusammenfassung von Sachen und Rechten von einer Person auf eine andere übertragen werde, die dem Erwerber die Fortführung des Unternehmens ohne großen finanziellen Aufwand ermögliche. Nach Auffassung des BFH sei es danach zwar nicht mehr erforderlich, dass alle Wirtschaftsgüter übereignet werden; vielmehr genüge es, wenn ein nicht mitverkauftes Wirtschaftsgut durch ein langfristiges Nutzungsrecht dem Erwerber überlassen und ihm so die dauerhafte Fortführung des Unternehmens ermöglicht werde. Hieran fehle es vorliegend. Die Kl., die als rechtsfähig anzuerkennen sei, habe das Inventar nicht mit erworben. Dieses sei ihr auch nicht durch ein langfristiges Nutzungsrecht überlassen worden. Heutige Betreiberin des Gasthofs sei Frau ... ..., die weder das Inventar noch den Kundenstamm von ihrem Ehemann erworben habe. Zur Fortführung des Gasthofs hätte diese das Inventar und den Kundestamm anpachten bzw. erwerben oder sich das Inventar neu zukaufen müssen, wodurch ihr Kosten in Höhe von 250.000 EUR entstanden wären. Eine solche Fortführung des Betriebs sei von der Kl. zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen, weil Voraussetzung für die Beteiligung des Herrn ... .... ursprünglich die Umnutzung der Immobilie gewesen sei. Zudem unterscheide sich der vorliegende Fall erheblich von den vom BFH entschiedenen Fällen, weil hier nur die Betriebsimmobilie erworben worden sei. Das Inventar sei zudem nicht Eigentum des Veräußerers, sondern an Frau ... .... sicherungsübereignet gewesen, so dass dann, wenn Herr .... .... seinen Verpflichtungen aus den Darlehen nicht nachgekommen wäre, mit dessen Verwertung zu rechnen gewesen sei. Eine langfristige Nutzungsüberlassung des Inventars an Frau .... .... liege deshalb nicht vor, zumal der Pachtvertrag über das Inventar mit ihrem Ehemann jederzeit kündbar gewesen sei. Ferner wäre es gerade der Kl. nicht ohne weiteres möglich gewesen, sich das Inventar anderweitig zu verschaffen, zumal es sich mit Ausnahme des Geschirrs um speziell angefertigte und eingebaute Einrichtungsgegenstände handle. Die reine Immobilie könne danach nicht als Unternehmen im Ganzen angesehen werden. Weiter sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen des § 16 EStG sogar funktional unbedeutende Rechtsgüter wegen des Umfangs ihrer stillen Reserven als wesentliche Betriebsgrundlagen anzusehen seien. Auch danach sei das Inventar wesentliche Betriebsgrundlage. Die vorliegende Gestaltung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 42 AO. Mit Schriftsatz vom 06. Mai 2005 hat die Kl. ihre Ausführungen ergänzt.

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Der Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen;

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hilfsweise Zulassung der Revision wegen Divergenz zu den BFH-Urteilen in BFH/NV 2002 Seite 1684 und BFH/NV 2003 Seite 436.

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Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung vom 14. Januar 2005 und das finanzgerichtliche Verfahren 1 K 8/01. Er führt weiter aus, dass nach den Urteilen des BFH vom 04. Juli und 28. November 2002 eine Geschäftsveräußerung im Ganzen auch dann anzunehmen sei, wenn einzelne wesentliche Betriebsgrundlagen dem Erwerber zwar nicht übereignet, aber langfristig zur Nutzung überlassen werden und eine dauerhafte Fortführung des Unternehmens durch den Übernehmer gewährleistet sei. Diese Rechtsprechung sei auf den Streitfall analog anzuwenden, auch wenn hier der Veräußerer das nicht übertragene Inventar nicht an die Kl.,. sondern an Frau ... vermietet habe. Dies ergebe sich aus dem Zweck des § 1 Abs. 1 a UStG. Der Veräußerer, Herr .... ....., habe unter Berücksichtigung der familiären Beziehungen zwischen den Beteiligten sein Unternehmen im Ganzen übertragen, indem er das Grundstück an die Kl. veräußert habe. Aufgrund der geschlossenen Verträge hätten sowohl der Veräußerer .... .... als auch seine Ehefrau ... .... zum Zeitpunkt der Veräußerung davon ausgehen können, dass eine dauerhafte Fortführung des Gastronomiebetriebs gewährleistet sei. Für die Anwendung des § 1 Abs. 1a UStG sei nur ausschlaggebend, dass der Betrieb fortgeführt worden sei. Nicht maßgebend sei, ob dieser durch die Erwerberin direkt oder von einer ihrer Gesellschafter weitergeführt werde. Es sei nicht nachvollziehbar, dass Herr ... .... einer Verpachtung des Grundstücks an Frau ... .... für die Dauer von 17 Jahren zugestimmt habe, obwohl er nach eigenen Angaben nicht an der Fortführung des Gastronomiebetriebs interessiert gewesen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2005, die vorliegenden Behördenakten (je 1 Heft Allgemeine Akten, Umsatzsteuerakten und Rechtsbehelfsakten) sowie die Gerichtsakte 1 K 8/01 Bezug genommen).

Entscheidungsgründe

19

Die Klage ist unbegründet, weil der angegriffene Umsatzsteuerbescheid rechtmäßig ist und die Kl. deshalb nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 100 Abs. 1 FGO).

20

Dies gilt insbesondere, soweit der Bekl. den Vorsteuerabzug für den Erwerb der Grundstücke .... versagt hat. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG setzt der Vorsteuerabzug voraus, dass die Steuer für den berechneten Umsatz geschuldet wird. Nicht abziehbar ist eine unrichtig oder unberechtigt ausgewiesene Steuer, die lediglich nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 UStG geschuldet wird (vgl. BFH, Beschl. v. 01. April 2004 -V B 112/03-, BFH/NV 2004, 1198 m.w.N.). Da der Erwerb der Grundstücke ... entgegen der Auffassung der Kl. im Rahmen einer nicht der Umsatzsteuer unterliegenden Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen i.S.d. § 1 Abs. 1a UStG erfolgte, kann die Kl. die in der Rechnung ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge somit nicht als Vorsteuer abziehen.

21

Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 UStG liegt eine Geschäftsveräußerung vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Da § 1 Abs. 1a UStG zur Umsetzung des Art. 5 Abs. 8 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) eingeführt wurde, kann die Frage, ob ein Unternehmen oder ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen nicht steuerbar übereignet wird, nicht nach den Kriterien des nationalen Steuerrechts, sondern nur unter Berücksichtigung der Regelung der Richtlinie entschieden werden. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat im Urteil vom 27. November 2003 (C-497/01 - Zita Modes Sàrl -; BFH/NV Beilage 2004, 128) darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Nicht-Lieferung nach Art. 5 Abs. 8 der o.g. Richtlinie ein autonomer gemeinschaftsrechtlicher Begriff ist, der eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems verhindern soll und dass diese Richtlinienbestimmung für die Ermittlung des Sinns und der Bedeutung des Begriffs der Übertragung eines Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedsstaaten verweist. Nach dieser Entscheidung des EuGH ist der Begriff des Gesamtvermögens oder Teilvermögens i.S.d. Art. 5 Abs. 8 der o.g. Richtlinie dahin auszulegen, dass er die Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines selbständigen Unternehmensteils erfasst, die jeweils materielle und ggf. immaterielle Bestandteile umfassen, die zusammengenommen ein Unternehmen oder einen Unternehmensbestandteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann; er schließt jedoch nicht die bloße Übertragung von Gegenständen wie den Verkauf eines Warenbestandes ein. Was die Verwendung durch die Begünstigten betrifft, ergibt sich nach der vorgenannten Entscheidung des EuGH aus dem Zweck der Bestimmung, dass sie diejenigen Übertragungen erfasst, bei denen der Begünstigte beabsichtigt, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben und nicht nur die betreffende Geschäftstätigkeit sofort abzuwickeln sowie ggf. den Warenbestand zu verkaufen. Der Bundesfinanzhof hat in seinem Beschluss vom 01. April 2004 (a.a.O.; vgl. auch BFH, Urt. v. 18. Januar 2005 -V R 53/02- zu dem Fall, dass die Vermietung vor der Veräußerung beendet wurde) auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des EuGH die nach Ansicht des Senats zutreffende Auffassung vertreten, dass die Übertragung verpachteter/vermieteter (Gewerbe-)Immobilien unter Fortführung des Pacht-/Mietvertrages durch den Erwerber eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung i.S.d. § 1 Abs. 1a UStG sei.

22

Danach lag hier eine Geschäftsveräußerung i.S. dieser Vorschrift vor, weil mit der Veräußerung der verpachteten Grundstücke ... durch Herrn ... .... das Geschäft "Verpachtung des Anwesens ....." auf die Kl. überging. Insbesondere wurde die Verpachtung des Anwesens an Frau .... .... durch die Erwerberin fortgeführt. Steuerberater .... hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass es eine offizielle Kündigung des Pachtvertrages zwischen Frau .... .... und ihrem Ehemann nicht gegeben habe. Da der Prozessbevollmächtigte der Kl. zudem in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass die Kl. (nach dem damals geltenden § 571 BGB) zunächst in dieses Vertragsverhältnis eingetreten ist, vermag der Senat auch eine stillschweigende Vertragsaufhebung vor der Veräußerung des Anwesens nicht festzustellen. Dass noch am Tage des Grundstückserwerbs am 23. Juli 1999 die Kl. einen neuen Pachtvertrag mit Frau ... .... geschlossen hat, der in einzelnen Punkten von dem bisherigen Pachtvertrag abweicht, ändert nichts an der Fortführung des Pachtverhältnisses durch die Kl. i.S.d. oben dargestellten Rechtsprechung. Nur so war es Frau ... .... auch möglich, die Gaststätte ungeachtet der Veräußerung an die Kl. im Jahre 1999 ohne Unterbrechung weiterzuführen. Da das veräußerte Geschäft nicht der Betrieb der Gaststätte, sondern die Verpachtung des Anwesens .... war, ist auch unerheblich, dass das Inventar nicht mit veräußert, sondern durch Herrn .... an seine Ehefrau verpachtet worden ist.

23

Da das übernommene Pachtverhältnis von der Kl. tatsächlich - wenn auch mit veränderten Konditionen - ohne Unterbrechung weitergeführt worden ist, kommt es auch nicht darauf an, ob der Gesellschafter .... ursprünglich eine anderweitige Verwendungsabsicht hatte. Der Senat sieht schon deshalb keinen Anlass, entsprechend dem Antrag der Klägerseite den in der mündlichen Verhandlung nicht anwesenden Gesellschafter .... zu der zwischen den Beteiligten streitigen Frage zu hören, ob dieser zu irgendeinem Zeitpunkt eine anderweitige Verwendungsabsicht hatte. Eine - von der anwaltlich vertretenen Kl. ohnehin nicht ausdrücklich beantragte - Vertagung der mündlichen Verhandlung kommt auch unabhängig hiervon mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 155 FGO i.V.m. § 227 ZPO nicht in Betracht. Ein erheblicher Grund liegt nach § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO nicht vor. Danach ist die mangelnde Vorbereitung einer Partei kein erheblicher Grund, wenn die Partei dies nicht genügend entschuldigt. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Kl. in der mündlichen Verhandlung sich nicht dazu äußern konnte, ob der Gesellschafter .... noch am Tage des Vertragsschlusses geplant hatte, das Anwesen ... anderweitig zu verwenden, hätte dies vor der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2005 geklärt werden können. Eine solche Klärung musste sich dem Prozessbevollmächtigten der Kl. auch deshalb aufdrängen, weil diese (vgl. nur den Schriftsatz vom 06. Mai 2005) selbst die Ansicht vertreten hat, dass maßgeblicher Zeitpunkt der Abschluss des Kaufvertrags sei und ein solcher Geschehensablauf im Hinblick auf den noch am selben Tage erfolgten Abschluss eines Pachtvertrages durch die Kl. mit Frau ... ... über die Laufzeit von 17 Jahren lebensfremd ist. Hinzu kommt, dass auch der Vortrag der Kl., wonach die zunächst angestrebte Nutzung des Anwesens durch die Scheidung des Herrn ... unmöglich wurde, darauf schließen lässt, dass die entsprechende Entwicklung nicht überraschend am Tage des Abschlusses des Kaufvertrags eingetreten ist. Dass Gericht, das vor diesem Hintergrund die Überzeugung gewonnen hat, dass die Kl. zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrags die Absicht hatte, das Pachtverhältnis und damit das Geschäft im Ganzen weiterzuführen, sieht im Übrigen auch mangels entgegenstehenden substantiierten Vortrags der Kl. auch keinen Anlass, durch Anhörung des Herrn ..... den Sachverhalt näher aufzuklären. Da die Kl. nicht substantiiert dargelegt hat, dass der Gesellschafter .... - und damit möglicherweise auch die Kl. - noch zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrags die Absicht hatte, das Pachtverhältnis nicht fortzuführen, bedarf es - ungeachtet dessen, dass auch dies nicht ausdrücklich beantragt worden ist - auch nicht der Einräumung eines Schriftsatzrechts an die Kl. im Hinblick darauf, dass der Bekl. in der mündlichen Verhandlung bestritten hat, dass Herr .... zu irgendeinem Zeitpunkt anderweitige Pläne hinsichtlich der Verwendung der fraglichen Immobilie hatte als zum Zwecke des Weiterbetriebs als Landgasthof hatte.

24

Die Klage ist deshalb mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO bedarf es somit nicht.

25

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.

Gründe

19

Die Klage ist unbegründet, weil der angegriffene Umsatzsteuerbescheid rechtmäßig ist und die Kl. deshalb nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 100 Abs. 1 FGO).

20

Dies gilt insbesondere, soweit der Bekl. den Vorsteuerabzug für den Erwerb der Grundstücke .... versagt hat. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG setzt der Vorsteuerabzug voraus, dass die Steuer für den berechneten Umsatz geschuldet wird. Nicht abziehbar ist eine unrichtig oder unberechtigt ausgewiesene Steuer, die lediglich nach § 14 Abs. 2 oder Abs. 3 UStG geschuldet wird (vgl. BFH, Beschl. v. 01. April 2004 -V B 112/03-, BFH/NV 2004, 1198 m.w.N.). Da der Erwerb der Grundstücke ... entgegen der Auffassung der Kl. im Rahmen einer nicht der Umsatzsteuer unterliegenden Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen i.S.d. § 1 Abs. 1a UStG erfolgte, kann die Kl. die in der Rechnung ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge somit nicht als Vorsteuer abziehen.

21

Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 UStG liegt eine Geschäftsveräußerung vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Da § 1 Abs. 1a UStG zur Umsetzung des Art. 5 Abs. 8 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) eingeführt wurde, kann die Frage, ob ein Unternehmen oder ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen nicht steuerbar übereignet wird, nicht nach den Kriterien des nationalen Steuerrechts, sondern nur unter Berücksichtigung der Regelung der Richtlinie entschieden werden. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat im Urteil vom 27. November 2003 (C-497/01 - Zita Modes Sàrl -; BFH/NV Beilage 2004, 128) darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Nicht-Lieferung nach Art. 5 Abs. 8 der o.g. Richtlinie ein autonomer gemeinschaftsrechtlicher Begriff ist, der eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems verhindern soll und dass diese Richtlinienbestimmung für die Ermittlung des Sinns und der Bedeutung des Begriffs der Übertragung eines Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedsstaaten verweist. Nach dieser Entscheidung des EuGH ist der Begriff des Gesamtvermögens oder Teilvermögens i.S.d. Art. 5 Abs. 8 der o.g. Richtlinie dahin auszulegen, dass er die Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines selbständigen Unternehmensteils erfasst, die jeweils materielle und ggf. immaterielle Bestandteile umfassen, die zusammengenommen ein Unternehmen oder einen Unternehmensbestandteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann; er schließt jedoch nicht die bloße Übertragung von Gegenständen wie den Verkauf eines Warenbestandes ein. Was die Verwendung durch die Begünstigten betrifft, ergibt sich nach der vorgenannten Entscheidung des EuGH aus dem Zweck der Bestimmung, dass sie diejenigen Übertragungen erfasst, bei denen der Begünstigte beabsichtigt, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben und nicht nur die betreffende Geschäftstätigkeit sofort abzuwickeln sowie ggf. den Warenbestand zu verkaufen. Der Bundesfinanzhof hat in seinem Beschluss vom 01. April 2004 (a.a.O.; vgl. auch BFH, Urt. v. 18. Januar 2005 -V R 53/02- zu dem Fall, dass die Vermietung vor der Veräußerung beendet wurde) auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des EuGH die nach Ansicht des Senats zutreffende Auffassung vertreten, dass die Übertragung verpachteter/vermieteter (Gewerbe-)Immobilien unter Fortführung des Pacht-/Mietvertrages durch den Erwerber eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung i.S.d. § 1 Abs. 1a UStG sei.

22

Danach lag hier eine Geschäftsveräußerung i.S. dieser Vorschrift vor, weil mit der Veräußerung der verpachteten Grundstücke ... durch Herrn ... .... das Geschäft "Verpachtung des Anwesens ....." auf die Kl. überging. Insbesondere wurde die Verpachtung des Anwesens an Frau .... .... durch die Erwerberin fortgeführt. Steuerberater .... hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass es eine offizielle Kündigung des Pachtvertrages zwischen Frau .... .... und ihrem Ehemann nicht gegeben habe. Da der Prozessbevollmächtigte der Kl. zudem in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass die Kl. (nach dem damals geltenden § 571 BGB) zunächst in dieses Vertragsverhältnis eingetreten ist, vermag der Senat auch eine stillschweigende Vertragsaufhebung vor der Veräußerung des Anwesens nicht festzustellen. Dass noch am Tage des Grundstückserwerbs am 23. Juli 1999 die Kl. einen neuen Pachtvertrag mit Frau ... .... geschlossen hat, der in einzelnen Punkten von dem bisherigen Pachtvertrag abweicht, ändert nichts an der Fortführung des Pachtverhältnisses durch die Kl. i.S.d. oben dargestellten Rechtsprechung. Nur so war es Frau ... .... auch möglich, die Gaststätte ungeachtet der Veräußerung an die Kl. im Jahre 1999 ohne Unterbrechung weiterzuführen. Da das veräußerte Geschäft nicht der Betrieb der Gaststätte, sondern die Verpachtung des Anwesens .... war, ist auch unerheblich, dass das Inventar nicht mit veräußert, sondern durch Herrn .... an seine Ehefrau verpachtet worden ist.

23

Da das übernommene Pachtverhältnis von der Kl. tatsächlich - wenn auch mit veränderten Konditionen - ohne Unterbrechung weitergeführt worden ist, kommt es auch nicht darauf an, ob der Gesellschafter .... ursprünglich eine anderweitige Verwendungsabsicht hatte. Der Senat sieht schon deshalb keinen Anlass, entsprechend dem Antrag der Klägerseite den in der mündlichen Verhandlung nicht anwesenden Gesellschafter .... zu der zwischen den Beteiligten streitigen Frage zu hören, ob dieser zu irgendeinem Zeitpunkt eine anderweitige Verwendungsabsicht hatte. Eine - von der anwaltlich vertretenen Kl. ohnehin nicht ausdrücklich beantragte - Vertagung der mündlichen Verhandlung kommt auch unabhängig hiervon mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 155 FGO i.V.m. § 227 ZPO nicht in Betracht. Ein erheblicher Grund liegt nach § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO nicht vor. Danach ist die mangelnde Vorbereitung einer Partei kein erheblicher Grund, wenn die Partei dies nicht genügend entschuldigt. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Kl. in der mündlichen Verhandlung sich nicht dazu äußern konnte, ob der Gesellschafter .... noch am Tage des Vertragsschlusses geplant hatte, das Anwesen ... anderweitig zu verwenden, hätte dies vor der mündlichen Verhandlung am 10. Mai 2005 geklärt werden können. Eine solche Klärung musste sich dem Prozessbevollmächtigten der Kl. auch deshalb aufdrängen, weil diese (vgl. nur den Schriftsatz vom 06. Mai 2005) selbst die Ansicht vertreten hat, dass maßgeblicher Zeitpunkt der Abschluss des Kaufvertrags sei und ein solcher Geschehensablauf im Hinblick auf den noch am selben Tage erfolgten Abschluss eines Pachtvertrages durch die Kl. mit Frau ... ... über die Laufzeit von 17 Jahren lebensfremd ist. Hinzu kommt, dass auch der Vortrag der Kl., wonach die zunächst angestrebte Nutzung des Anwesens durch die Scheidung des Herrn ... unmöglich wurde, darauf schließen lässt, dass die entsprechende Entwicklung nicht überraschend am Tage des Abschlusses des Kaufvertrags eingetreten ist. Dass Gericht, das vor diesem Hintergrund die Überzeugung gewonnen hat, dass die Kl. zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrags die Absicht hatte, das Pachtverhältnis und damit das Geschäft im Ganzen weiterzuführen, sieht im Übrigen auch mangels entgegenstehenden substantiierten Vortrags der Kl. auch keinen Anlass, durch Anhörung des Herrn ..... den Sachverhalt näher aufzuklären. Da die Kl. nicht substantiiert dargelegt hat, dass der Gesellschafter .... - und damit möglicherweise auch die Kl. - noch zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrags die Absicht hatte, das Pachtverhältnis nicht fortzuführen, bedarf es - ungeachtet dessen, dass auch dies nicht ausdrücklich beantragt worden ist - auch nicht der Einräumung eines Schriftsatzrechts an die Kl. im Hinblick darauf, dass der Bekl. in der mündlichen Verhandlung bestritten hat, dass Herr .... zu irgendeinem Zeitpunkt anderweitige Pläne hinsichtlich der Verwendung der fraglichen Immobilie hatte als zum Zwecke des Weiterbetriebs als Landgasthof hatte.

24

Die Klage ist deshalb mit der Kostenfolge des § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO bedarf es somit nicht.

25

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.