Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2009-01-29, Aktenzeichen 202 EnWG 98/07 (PS)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 12.11.2007 in Bezug auf diese

a u f g e h o b e n .

2. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

Die Verfahrenskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 30.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

A

2

Die Beteiligte, die Bundesnetzagentur (BNA), und die Landesregulierungsbehörde, die Beschwerdegegnerin, haben ein Konsultationsverfahren zur Festlegung der Preisindizes gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV eingeleitet. Dabei wurden auch die betroffenen Wirtschaftskreise angehört.

3

Die Beschwerdegegnerin hat, gestützt auf eine angeblich gemäß § 54 Abs. 2 EnWG bestehende eigene Annex-Zuständigkeit, am 12.11.2007 Festlegungen für Gasnetzbetreiber getroffen und insoweit verfügt (Bf 2 = Bl. 4 bis 19 [veröffentlicht in Gemeinsames Amtsblatt des Landes Baden-Württemberg vom 28.11.2007 - S. 542 bis 584 = VA 60/29):

4

1. Die zur Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV in Anwendung zu bringenden anlagengruppenspezifischen Preisindizes werden wie aus Anlage 1 ersichtlich festgelegt. Diese Preisindizes finden bei allen Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder anderen kostenorientierten Verfahren Anwendung, die das Geschäftsjahr 2006 zur Grundlage haben.

5

2. Festgelegt wird weiter, dass die kalkulatorischen Abschreibungen gem. § 6 GasNEV auf ganze Jahre bezogen zu ermitteln sind.

6

Die BNA hat, auf ihren angestammten Zuständigkeitsbereich beschränkt, eine entsprechende Festlegung getroffen.

7

Die Verfügung vom 12.11.2007 ist Dutzenden von im Land Baden-Württemberg ansässigen Energieversorgungsunternehmen zugestellt worden, darunter der Beschwerdeführerin am 16.11.2007.

8

Diese hat, eingegangen am 14.12.2007, gegen diese Verfügung Beschwerde eingelegt und diese innerhalb verlängerter Beschwerdefrist dahin begründet, dass der Beschwerdegegnerin für diese Festlegungen schon die Zuständigkeit gefehlt habe; eine solche liege ausschließlich bei der BNA. Inhaltlich seien die Festlegungen ebenfalls zu beanstanden, da die Ermächtigungsbezüge, die Fachserien 16 und 17, verlassen worden seien, ferner, dass die Preisindizes eine gebotene Differenzierung vermissen ließen, dass in sie Annahmen zu Produktivitätssteigerungen Eingang gefunden hätten, welche falsch und zudem in sich widersprüchlich seien, weshalb die so entwickelten Reihen auch mit für vergleichbar zu erachtenden Indizes unvereinbar seien. Das Verbot unterjähriger Abschreibungen (Verfügungstenor Ziff. 2), wonach Anschaffungen etwa gegen Ende eines Geschäftsjahres einer vollen Jahresabschreibung unterworfen würden, sei unzulässig, weil dadurch das Sachgerechtigkeitsgebot gemäß § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV verletzt würde, zumal mit dieser Abweichung von gefestigten Abschreibungsregeln im Bereich des öffentlichen Preisrechtes wie aber auch des Steuer- und Handelsrechtes eine unvertretbare Benachteiligung der Beschwerdeführerin einhergehe.

9

Die Beschwerdeführerin beantragt:

10

Die Festlegungen der Beschwerdegegnerin für Gasnetzbetreiber vom 12.11.2007, Geschäftszeichen 1-4455.3/60, werden aufgehoben.

11

Die Beschwerdegegnerin beantragt:

12

Die Beschwerde gegen die Festlegungen des Wirtschaftsministeriums für Gasnetzbetreiber vom 12.11.2007 wird zurückgewiesen.

13

Sie erachtet ihre Zuständigkeit für gegeben, welche sie weiterhin als Annex-Kompetenz aus § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG ableitet, jedoch aber auch in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG begründet sieht. Der Sache nach hält sie an der Richtigkeit ihrer Festlegungen fest.

14

Die BNA tritt der Zuständigkeitswertung der Beschwerdegegnerin bei und verteidigt umfänglich die von ihr maßgeblich entwickelten und verantworteten Festlegungen.

15

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift Bezug genommen.

B

16

Die Beschwerde ist zulässig.

17

a) Die Beschwerdegegnerin hat mit ihren Festlegungen einen Verwaltungsakt getroffen. Darunter fallen auch Allgemeinverfügungen nach § 29 Abs. 1 EnWG (vgl. § 60 a Abs. 2 EnWG; Salje, EnWG [2006], § 75, 13; Britz in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG [2008], § 29, 13). Gegen eine solche Entscheidung der Regulierungsbehörde ist die Anfechtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 EnWG eröffnet (Preedy in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 75, 3 und 1; Salje a.a.O. § 75, 9). Da sie insbesondere form- und fristgerecht (§§ 78, 80 EnWG) eingelegt ist, ergeben sich insoweit keine Zulässigkeitsbedenken.

b)

18

aa) Die Klagebefugnis ist bereits gegeben, wenn die Verletzung von Normen des formellen Rechts geltend gemacht wird und dabei jedenfalls Verfahrensrechte betroffen sind, deren Verletzung bei einer Anfechtungsklage immer zu einer Aufhebung des Verwaltungsakts führen (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. [2007], § 42, 75; vgl. auch Happ in Eyermann, VwGO, 12. Aufl. [2006], § 42, 166).

19

bb) Eine Betroffenheit in einem materiellen Recht ist aber auch deshalb gegeben, weil die Beschwerdegegnerin in ihrer Entscheidung selbst davon ausgeht, dass mit dem unterjährigen Abschreibungsverbot „keine oder keine nennenswerte Beeinträchtigung“ (Bl. 17) einhergeht und: „Nach grober Abschätzung der LRegB würde die Anwendung der von der Bf. verwendeten Indizes allerdings gegenüber den festgelegten Indizes im Falle der Bf. zu einer Erhöhung der anerkennungsfähigen Netzkosten um ca. 30.000,- EUR führen, d.h. zu einer Erhöhung der voraussichtlich anerkennungsfähigen Gesamtnetzkosten um unter 1%.“ (Bl. 260). Damit anerkennt die Beschwerdegegnerin selbst eine formelle Beschwer.

20

cc) Ungeachtet dessen reicht jedenfalls im Zusammenhang mit Allgemeinverfügungen zur Bejahung der Klagebefugnis, dass nach dem substantiierten Vorbringen des Klägers eine Verletzung seiner Rechte möglich ist. Die Klage ist unzulässig, wenn unter Zugrundelegung dieses Vorbringens offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG NJW 2004, 698; Schmidt-Kötters in Posser/ Wolff, VwGO [2008], § 42, 179). Da die Allgemeinverfügung im Umfang ihrer Entscheidung das kalkulatorische Vorgehen der Beschwerdeführerin ohne jede Ausweichmöglichkeit zu Gunsten eines von dieser für günstiger erachteten Ansatzes binden würde, ist angesichts des substantiierten Vorbringens der Beschwerdeführerin, die Festlegungen seien nicht sachgerecht und damit falsch, die Klagebefugnis der Beschwerdeführerin nicht zweifelhaft.

21

2. Die Rüge der Beschwerdeführerin, mit der Landesregulierungsbehörde, der Beschwerdegegnerin, habe eine unzuständige Behörde die Entscheidung getroffen, verfängt.

22

a) Die Entscheidung der Beschwerdegegnerin gründet auf § 30 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 9 GasNEV, welche, wie diese Verordnung selbst ausweist, ihre Ermächtigungsgrundlagen in § 24 und § 29 Abs. 3 EnWG findet. Beide Ermächtigungsnormen geben ein Instrumentarium zur Regelung von Bedingungen netzbezogenen Verhaltens der Energieversorger vor, wie von § 29 Abs. 1 EnWG dahin verdichtet umschrieben: Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden u.a. für den Netzzugang nach den in § 21 a Abs. 6 und § 24 genannten Rechtsverordnungen durch Festlegung gegenüber Netzbetreibern oder durch Genehmigung gegenüber einem Antragsteller (vgl. hierzu allgemein zu dieser sog. ex-ante-Regelung als Sonderform der Wirtschaftsaufsicht: Salje a.a.O. § 29, 1; Britz a.a.O. § 29, 5). Der Verordnungsgeber hat wegen der Notwendigkeit einer Anpassung der Reihen des Statistischen Bundesamtes an netzwirtschaftliche Verhältnisse gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV gerade eine Festlegungskompetenz bezüglich der in Anwendung zu bringenden Indexreihen gegeben (OLG Düsseldorf ZNER 2006, 258 = RdE 2006, 307, 311 [re.Sp.]; Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 21, 108). Durch die bezeichneten Vorschriften werden aber nur die Handlungsformen (vgl. hierzu Britz a.a.O. § 29, 10 und 12), zwei Regulierungstypen (Salje a.a.O. § 29, 8), bezeichnet, damit geschieht noch keine Zuweisung von Zuständigkeiten. Denn § 29 EnWG spricht nur allgemein von „Regulierungsbehörde“ . Welche diese konkret ist, regelt § 54 EnWG durch General- und Spezialzuweisung (Britz a.a.O. § 29, 6).

b)

23

aa) § 54 Abs. 1 EnWG weist die Aufgaben der Regulierungsbehörde der Bundesnetzagentur und nach Maßgabe des Abs. 2 den Landesregulierungsbehörden zu. § 54 Abs. 3 schafft für die BNA eine Auffangzuständigkeit (Salje a.a.O. § 54, 23). Danach ist nach der Normstruktur in allen Fällen grundsätzlich die BNA zuständig, wenn nicht ausnahmsweise nach § 54 Abs. 2 die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörden begründet ist (Hermes in Britz/ Hellermann/Hermes a.a.O. § 54, 26).

24

bb) Weil für Landesregulierungsbehörden nach S. 1 des § 54 Abs. 2 EnWG explizite Zuständigkeitszuweisungen vorgesehen sind, muss von einem numerus clausus dieser Landeszuständigkeit ausgegangen werden (Salje a.a.O. § 54, 23; Hermes a.a.O. § 54, 28). Annex-Zuständigkeiten oder ungeschriebene Zuständigkeiten bestehen deshalb nicht. Fehlt im EnWG eine Befugnisnorm, so ist § 54 Abs. 3 anzuwenden (Salje a.a.O. 23).

25

cc) Eine Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde ist nach den Ausnahmetatbeständen des § 54 Abs. 2 EnWG nicht eröffnet, wobei - wovon auch die Beteiligten ausgehen - hierfür ohnehin nur die Nr. 1 und 2 dieses Absatzes in Betracht zu ziehen sind.

26

(1) Dabei ist der Wortlaut eindeutig. Nr. 1 weist der Landesregulierungsbehörde nur die Genehmigung der Netzzugangsentgelte zu, Nr. 2 zwar die Genehmigung und Festlegung , aber nur auf dem Gebiet der Anreizregulierung.

27

(2) Diese Unterscheidung gründet auf einer in der Gesetzes- und der sie wieder abbildenden Verordnungsstruktur angelegten Dualität dieser Handlungsformen, der ex-ante-Regulierung durch Methoden und Bedingungsregelung (Festlegung) und der (Einzel-)Genehmigung. Dieses Begriffspaar hat denn auch in nicht geringem Maße Eingang in die Normierungsstrukturen gefunden (vgl. etwa §§ 23 a, 24 S. 1, 29 Abs. 1, 54 Abs. 2 Nr. 6 EnWG, § 32 ARegV), was für einen bewussten und gezielten Einsatz als Mittel der diesem Modell verpflichteten Normierungstechnik spricht.

28

(3) Auch im Gesetzgebungsgang wird dieses Differenzierungsmittel deutlich. Hatte noch der Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts in den dortigen §§ 54, 55 (BT-Drs. 15/3917 [S. 26/27]) unter dem Gesichtspunkt einheitlicher Rechtsanwendung der grundsätzlich alleinigen Bundeszuständigkeit das Wort geredet (BT-Drs. a.a.O. S. 68/69), so machte sich zwar der Bundesrat wegen der Vorteile der Ortsnähe der Landesregulierungsbehörden stark für eine eher territoriale Abgrenzung (BT-Drs. a.a.O. S. 92/93). Gleichwohl ließ auch der Bundesrat gelten: „Allgemeinverfügungen nach § 24 Satz 1 Nr. 2 EnWG-E, mit denen die Regulierungsbehörde Bedingungen oder Methoden festlegt, gelten länderübergreifend und fallen daher in die Zuständigkeit der Bundesregulierungsbehörde“ (vgl. auch Hermes a.a.O. § 54, 8; Ruge in Schneider/ Theobald, Recht der Energiewirtschaft [2008], § 18, 67). Auch wenn nicht der Vorschlag des Bundesrates, sondern eine davon abweichende Fassung Gesetz geworden ist, so ist doch in § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 eben dieses Begriffspaar eingesetzt worden, was dagegen steht, in der abweichenden Fassung von Nr. 1 und Nr. 2 nicht eine bewusste Wertentscheidung des Gesetzgebers, sondern ein reines Redaktionsversehen zu sehen.

29

(4) Dies umso mehr, als sich in der aufgezeigten und das Gesetzgebungsverfahren mit bestimmenden Normstruktur auch ein Systemverständnis ausdrückt. Denn es drängen sich gute Gründe dafür auf, dass die BNA zuständig sein sollte für eine bundesweit relevante und bundeseinheitlich gebotene Methoden- oder Bedingungenregulierung, wie dies unschwer bei Preisindizes oder der Festlegung von Abschreibungsintervallen der Fall ist. Dies drückte sich aus in der bereits wiedergegebenen, die Länderposition selbst beschränkenden Stellungnahme des Bundesrates, im aufgezeigten Aufbau der drei Absätze des § 54 EnWG, findet seine Entsprechung etwa in § 29 Abs. 3 S. 2 EnWG, wonach - auch wenn der Verordnungsgeber von dieser Ermächtigung bislang noch keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. etwa Salje a.a.O. § 29, 24; Britz a.a.O. § 29, 32) - für eine solche ex-ante-Regulierung ein Einvernehmen der Regulierungsbehörde mit dem Bundeskartellamt angedacht ist, womit wiederum nur die BNA als Regulierungsbehörde gemeint sein kann, und findet seinen deutlichen Niederschlag in § 60 a Abs. 2 EnWG, wonach vor dem Erlass von Allgemeinverfügungen, insbesondere von Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG, die BNA einem Länderausschuss Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss. Diese Vorschrift, welche erst das Ergebnis des Vermittlungsausschusses war (vgl. BT-Drs. 15/5736 [neu] S. 6/7), verfolgt einen bundeseinheitlichen Vollzug (Hermes a.a.O. § 60 a, 2; Salje a.a.O. § 60 a, 1 und 7) und weist der BNA damit im Rahmen der Allgemeinverfügungen nach § 29 Abs. 1, welche Bedingungen und Methoden u.a. für den Netzzugang festlegen, die autonome Entscheidungsfindung zu (Hermes a.a.O. § 60 a, 15 und 17; Salje a.a.O. § 60 a, 9 und 10; Ruge a.a.O. § 18, 68). Deshalb gelangt die Kommentarliteratur - soweit ersichtlich - auch einheitlich zum Ergebnis, dass das Verfahren zur Festlegung für den Netzzugang ausschließlich der BNA zugewiesen ist (Salje a.a.O. § 54, 30 [a.E.; was sich ersichtlich nicht (nur) auf die insoweit kommentierten Ziff. 6 und 7 des § 54 Abs. 2 EnWG bezieht]; Britz a.a.O. § 29, 6; vgl. auch Ruge a.a.O. § 18, 67).

30

(5) Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beschwerdegegnerin in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Naumburg. Dieses Beschwerdegericht (B. v. 13.12.2007 - 1 W 27/06 [EnWG]) hat in einem Fall, in welchem die Landesregulierungsbehörde „Festlegungen über zusätzliche Anforderungen an die Struktur und den Inhalt des Berichtes nach § 28 StromNEV sowie über die Form und den Zeitpunkt seiner Übermittlung“ getroffen hatte, deren Festlegungskompetenz aus § 24 S. 1 Nr. 2 EnWG geschlossen, wonach die Bundesregierung ermächtigt werde, „durch Rechtsverordnung Befugnisse auf die Regulierungsbehörden zu übertragen; diese Ermächtigung erfasste die Übertragung von Kompetenzen auf alle Regulierungsbehörden, auch auf die Landesregulierungsbehörden“ (OLG Naumburg a.a.O. Umdruck S. 6), und weiter den Gesetzesmaterialien entnommen, „dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Methodenregulierung grundsätzlich durch die sachnäheren Regulierungsbehörden erfolgen sollte (vgl. insbesondere BR-Drs. 245/05 S. 44)“ (OLG Naumburg a.a.O. Umdruck S. 7). Dieser Beschluss vermag schon argumentativ nicht zu überzeugen. Denn in § 24 S. 1 Nr. 2 EnWG ist nur die Rede von „die Regulierungsbehörde“ , eine Pluralform findet sich dort nicht. Danach kann es unschwer bei der Struktur des § 54 Abs. 1 bis 3 EnWG bleiben, wonach mit „die Regulierungsbehörde“ grundsätzlich immer nur die BNA gemeint ist. Auch der Verweis auf die bezeichneten Gesetzesmaterialien trägt nicht, denn dort ist nur von „den spezifischen Erfordernissen der Regulierungsbehörde“ die Rede, weshalb § 29 EnWG regle, „dass die Regulierungsbehörde Datenformate, Datenträger und Datenübermittlungswege festlegen kann“ . Mehr als eine Neutralität hinsichtlich einer Zuständigkeitsregelung kann diesem Text ohnehin nicht entnommen werden. Mag diese behördenspezifische Vorgabe von Dokumentations- und Antragspflichten für ausschließlich ländereigene Genehmigungsverfahren letztlich noch von dem vom OLG Naumburg herangezogenen allgemeinen Rechtsgedanken getragen werden, so versagt er jedenfalls gänzlich, soweit es um - wie hier - bundesweit relevante und deshalb eine bundeseinheitliche Praxis gebietende Festlegungen geht.

31

(6) Auch die in anderem Zusammenhang angeführte Entscheidung des Senats vom 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06 (dort Umdruck S. 12) nötigt zu keiner anderen Bewertung. Dort hat der Senat in einer einzelfallbezogenen Genehmigung u.a. zu Indexreihen festgestellt, dass es - damals - solche Festlegungen gerade nicht gibt. Aus dem dortigen obiter dictum kann nicht auf eine gleichzeitig verbindliche Entscheidung über damit einhergehende Zuständigkeitsfragen geschlossen werden.

32

c) Deshalb vermag der Senat, jedenfalls soweit die mit der angegriffenen Verfügung regulierten Bereiche (Preisindizes, Abschreibungsintervalle) betroffen sind, der aufgezeigten Literaturmeinung einschränkungslos zuzustimmen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass diesem durch Wortlaut und Gesetzessystematik vorgegebenen und durch die Entstehungsgeschichte mitbestimmten Gesetzesverständnis aus praktischen Erwägungen oder zur Vermeidung von behaupteten Systemunverträglichkeiten gleichwohl eine Absage zu erteilen wäre oder insbesondere § 54 Abs. 2 Nr. 2 EnWG als Öffnungsklausel für die vorliegenden Festlegungen jedenfalls im Bereich der Anreizregulierung anzusehen sei.

33

aa) Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Landesregulierungsbehörde, fehlen Festlegungen gemäß § 29 EnWG zu Preisindizes, in einzelnen Genehmigungsverfahren nach § 23 a EnWG zu einer einzelfallbezogenen Entscheidung zu § 6 Abs. 3 GasNEV - und gleich lautend § 6 Abs. 3 StromNEV (vgl. hierzu schon Senat B. v. 03.05.2007 - 202 EnWG 4/06) - aufgerufen sein kann, möglicherweise mit der Folge, dass die erste Anwendung eines solchen Parameters in einem Einzelgenehmigungsverfahren aus Gründen des Gebots der gleichmäßigen Behandlung aller Energieversorger im Ergebnis wie eine Allgemeinverfügung wirken könnte. Dabei kann sich aber schon durch eine unterschiedliche Rechtsbeständigkeit solcher Einzelgenehmigungsbescheide oder durch einen unterschiedlichen, weil auch vom jeweiligen Sach- und Streitstand abhängigen Ausgang von Beschwerdeverfahren eine Streuung in der Beantwortung der im Ausgangspunkt gleichen Indexfrage ergeben. Diese scheinbare Systemunverträglichkeit und der eingangs aufgezeigte Umstand, dass die Behörde mit der Entscheidung über die nämliche Frage, wie sie nun in der Allgemeinverfügung festgestellt ist, nur eben in einem Einzelgenehmigungsverfahren befasst sein kann, ist vom Gesetz jedenfalls hingenommene Folge, die sich immer ergibt, wenn eine Allgemeinverfügung wünschenswert und zulässig wäre, nur eben (noch) nicht getroffen worden ist.

34

bb) Auch über § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG ist keine Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin eröffnet.

35

Zwar ist danach den Landesregulierungsbehörden die Entscheidungskompetenz in Bezug auf Festlegungen zugewiesen, aber nur im Rahmen der Anreizregulierung. Dieser Anwendungsbereich ist mit der angefochtenen Verfügung aber nicht betroffen.

36

(1) Denn die angegriffenen Festlegungen sind keine solchen im Rahmen der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG. Zwar ermächtigt § 24 Nr. 1 EnWG auch zu Festlegungen für den Netzzugang gemäß den §§ 20 bis 23. Auch § 29 Abs. 1 EnWG (vgl. zur Frage, ob diese Vorschrift eine eigenständige Ermächtigungsgrundlage darstellt: Britz a.a.O. § 29, 1) verweist auf Festlegungen nach den in § 21 a Abs. 6 und § 24 genannten Rechtsverordnungen. Dass im Insbesondere-Teil des § 21 a Abs. 6 EnWG die hier betroffenen Festlegungen angesprochen wären, ist schon nicht zu erkennen. Regelungen zur Inflationsrate (§ 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG; vgl. hierzu Schäfer/Schönefuß in Bartsch/ Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, 2. Aufl. [2008], Kap. 49, 20; Hummel in Danner/Theobald, EnergieR, § 8 ARegV [Juni 2008], 2) enthält die hier angefochtene Verfügung allenfalls mittelbar. Zwar mag eine Sachnähe zur streitbetroffenen Entscheidung angesprochen sein in § 24 S. 2 Nr. 4 EnWG. Dort ist aber nur der mögliche Regelungsinhalt einer solchen Rechtsverordnung angesprochen. Die Rechtsverordnung soll aber erst jeweils regeln, in welchen Fällen Festlegungen tatsächlich getroffen werden können (§ 24 S. 1 Nr. 2, § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 3 EnWG), also ob und inwiefern von dem rechtlich Möglichen auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Letzteres ist zweifelsfrei durch § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV geschehen. Die Anreizregulierung, welche eine Festlegungskompetenz der Landesregulierungsbehörde eröffnet hätte, hat aber in der ARegV insoweit ihre eigenständige Umsetzung erfahren. Dort sind die tatsächlich verordneten rechtlichen Möglichkeiten der Regulierungsbehörde für Festlegungen und Genehmigungen in § 32 ARegV ausdrücklich und enumerativ abgehandelt. Eine § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV vergleichbare Regelung ist dort aber gerade nicht zu finden. Da diese spezialrechtliche Norm auch nicht etwa durch Insbesondere-Wendungen wiederum Öffnungen schafft für weitere sachnahe Festlegungen, vielmehr genau festschreibt, in welchen Fällen Festlegungen nur geschehen dürfen, kann auch über § 54 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EnWG zumal angesichts seines Ausnahmecharakters eine Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin nicht erkannt werden.

37

(2) Diese Wertung schließt zugleich ein, dass eine Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin auch nicht bezüglich des weiteren Verfügungsausspruches der „anderen kostenorientierten Verfahren“ zu erkennen ist. Es ist schon nicht ersichtlich, dass das Anreizregulierungsverfahren unter diesen Begriff gefasst werden kann, da Kostenorientiertheit im System des Energiewirtschaftsrechts begrifflich gerade für die Einzelgenehmigung nach Einzelkalkulationskontrolle vorgeprägt ist und sich die modellhaft pauschalierende Anreizregulierung dazu als Gegensatz darstellt (vgl. etwa Salje a.a.O. § 29, 11). Deshalb sah auch die Begründung zum vom Wirtschaftsausschuss eingefügten § 21 a EnWG vor: „Die Anreizregulierung ist eine Methode zur Ausgestaltung der Entgeltregulierung. Sie unterscheidet sich von einer rein kostenorientierten Regulierung ...“ und: „Die Anreizregulierung ersetzt die rein kosten-orientierte Entgeltbildung“ (vgl. Salje a.a.O. § 21 a, 1). Nach § 21 a Abs. 1 EnWG stellt die Anreizregulierung damit eine alternative Methode zur rein kostenorientierten Entgeltbildung für den Netzzugang im Sinne des § 21 a Abs. 2 S. 1 EnWG dar (Müller-Kirchenbauer in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft [2008], § 17, 3; derselbe in Danner/Theobald, Energierecht, § 21 a EnWG [Januar 2007], 38; vgl. auch Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 21 a, 14; Schäfer/Schönefuß in Bartsch/Röhling/Salje/Scholz a.a.O. Kap. 49, 13).

38

(3) Damit verfängt auch nicht das weitere Argument der Beschwerde-gegnerin, die Anreizregulierung bezöge sich ihrerseits letztlich auf alle kostenorientierten Verfahren, die das Geschäftsjahr 2006 zur Grundlage hätten, die dort erfolgte Kostenprüfung mit den dort einzeln festgestellten Kalkulationsparametern bildete zugleich das Ausgangsniveau für die erste Anreizregulierungsperiode (Bl. 262/263), womit wiederum ihre hier im Streit stehende Zuständigkeit eröffnet sei. Die in jenen kostenorientiert ausgerichteten Genehmigungsverfahren angewandten Indexierungen bestimmen in ihrer Sockelwirkung nur noch mittelbar die Entgelte im Rahmen einer Anreizregulierung mit. Bei dieser allenfalls reflexhaften Fortwirkung handelt es sich um keine Festlegung im Rahmen der Anreizregulierung nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 EnWG.

39

3. Die danach fehlende sachliche Zuständigkeit für die getroffenen, in der Kompetenz der BNA liegenden Festlegungen wird der Landesregulierungsbehörde auch nicht durch gesetzliche Ausnahmetatbestände oder dadurch vermittelt, dass die beteiligte BNA die Zuständigkeit der Landesregulierungsbehörde bejaht und die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung auch insoweit verficht.

40

a) Der von einer unzuständigen Behörde erlassene Verwaltungsakt ist nicht nur objektiv rechtswidrig, er verletzt auch den Betroffenen in dessen subjektiven Rechten. Er ist deshalb aufzuheben (VGH München NVwZ-RR 1997, 399; VGH Baden-Württemberg DÖV 1978, 696; BVerwGE 66, 178, 138; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. [2008], § 46, 23; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 3. Aufl., § 10, VII., 2.).

41

b) Zwar bestimmt auch das VwVfG das Vorgehen der Behörde im Rahmen des § 29 EnWG (vgl. Salje a.a.O. § 29, 2). Eine Heilung (vgl. zu einem solchen Fall durch nachträgliches Zuwachsen der Verwaltungskompetenz: BVerwGE a.a.O. 182) eröffnet auch nicht § 46 VwVfG. Denn die - wie hier - fehlende sachliche, funktionelle Zuständigkeit unterfällt nicht der dort nur geregelten fehlenden örtlichen Zuständigkeit (VGH Baden-Württemberg NVwZ-RR 2005, 273, 274; Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. [2008], § 46, 42 und 43; Kopp/Ramsauer a.a.O. § 46, 23; Ule/Laubinger a.a.O. § 10, VII., 2.).

42

c) Die Billigung der Entscheidung durch die BNA verschafft der Beschwerdegegnerin auch nicht nachträglich/rückwirkend Entscheidungskompetenz. Zwar ist nicht auszuschließen, dass eine unzuständige Behörde durch eine zuständige ermächtigt deren Verwaltungsaufgabe vollständig übernimmt und in eigenem Namen erledigt. Eine solche Delegierung durch vorausgehende Übertragung oder nachträgliche Zustimmung (vgl. hierzu Bonk/Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O. § 4, 41; Kastner in Hk-VerwR/VwVfG [2006], § 4 VwVfG, 45; Ule/Laubinger a.a.O. § 10, VII, 2.; Kopp/Ramsauer a.a.O. § 4, 10 a) ist nicht möglich, es sei denn, dass ein Gesetz Abweichendes bestimmt (Sachs a.a.O. § 44, 139 und 174; Bonk/Schmitz a.a.O. § 4, 41; Kastner a.a.O. 45; Ule/Laubinger a.a.O.; zust. Kopp/Ramsauer a.a.O. 10 a; vgl. allg. Pieroth in Jarass/Pieroth, GG, 9. Aufl. [2007], Art. 30, 8). Eine solche gesetzliche Grundlage zur Delegation ist vorliegend nicht ersichtlich.

43

d) Ob die BNA die Entscheidung zu ihrer eigenen machen kann, ist ohne Belang. Denn dann würde eine neue, eigene Entscheidung dieser Behörde mit einem jedenfalls gänzlich anderen Beschwerderechtszug vorliegen. Im Übrigen liegt auch keine solche Erklärung vor.

44

4. Dieses Zuständigkeitsverständnis begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

45

a) Eine unzulässige Mischverwaltung zwischen Bund und Ländern wird dadurch nicht geschaffen. Dazu führt der Senat im Beschluss des parallel geführten, den identischen Fragenkreis im Bereich Strom betreffenden Rechtsstreits 202 EnWG 96/07 (PS) aus: Die hier vertretene Auffassung hat nur zur Folge, dass für die Festlegung die BNA zuständig wäre und für hiervon zu unterscheidende weitere Verwaltungsakte (wie Entgeltgenehmigungen nach §23a EnWG) die Landesregulierungsbehörden. Sowohl BNA als auch Landesregulierungsbehörden haben die ihnen zukommenden Aufgaben (Festlegung einerseits und Genehmigung andererseits) dann eigenverantwortlich durchzuführen. Der Umstand, dass die Landesregulierungsbehörden im Rahmen der Durchführung eines Genehmigungsverfahrens etwaige Festlegungen der BNA zu beachten hätten stellt keine „Mischverwaltung“ dar; erforderlich wäre hierfür eine Behörde, die sowohl Bundes- als auch Landesbehörde wäre oder das Treffen derselben Entscheidung oder die Führung desselben Verwaltungsverfahrens gleichzeitig durch eine Bundes- und eine Landesbehörde.

46

Dies gilt auch hier.

47

b) Auch die Art. 83, 84 und 87 GG sind nicht verletzt. Eine Allgemeinverfügung durch die BNA erfüllt weder die Anforderungen von Art. 84 Abs. 2 noch von Art. 84 Abs. 5 GG. Auf die Anforderungen des Art. 84 kommt es jedoch nicht an. Der Bund durfte nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG eine Bundesoberbehörde errichten bzw. einer bestehenden Bundesoberbehörde neue Aufgaben übertragen. Teil der Errichtung im Sinne des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG ist auch die Aufgabenausstattung Durch die Zuweisung von Aufgaben an eine Bundesoberbehörde gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG wird eine an sich bestehende Verwaltungshoheit der Länder verdrängt, weil es insoweit gerade nicht um Landeseigenverwaltung nach Art. 84 GG, sondern um bundeseigene Verwaltung geht (Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. Vorb §§ 65 ff. 9).

48

5. Die danach auszusprechende Aufhebung geschieht nur in Bezug auf die Beschwerdeführerin.

49

a) Eine Klagebefugnis hat bei einer Allgemeinverfügung jeder Betroffene im Ansatz nur im Hinblick auf die ihn betreffende Regelung, nicht schlechthin gegen die Allgemeinverfügung als solche (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. [2007], § 42, 170 und 21; Kopp/Ramsauer, VwVfG a.a.O. § 35, 102 b), auch wenn die Behörde bei Erfolg der Anfechtungsklage regelmäßig die Allgemeinverfügung auch den anderen von ihr betroffenen Personen gegenüber aufheben wird (Kopp/Schenke a.a.O. 170; Schwarz in Hk-VerwR/VwVfG a.a.O. § 15 VwVfG, 115).

50

b) Die Klagebefugnis besteht aber in Bezug auf die Allgemeinverfügung insgesamt, wenn die in der Allgemeinverfügung getroffene Regelung in einem unmittelbaren sozialen Zusammenhang wie etwa bei dinglichen Verwaltungsakten steht oder wenn ein wirksamer Rechtsschutz nur dadurch möglich ist, dass alle in der Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen aufgehoben werden (Kopp/Schenke a.a.O. § 42, 170). Maßgeblich ist hierfür die sachlich-gegenständliche oder personale Teilbarkeit der angefochtenen Allgemeinverfügung oder des angegriffenen Verwaltungsaktes (BVerwG NVwZ 2005, 91 [juris Tz. 20 und 21]; BeckRS 2005, 26958 = juris [dort Tz. 8] [dort zur Entgeltgenehmigung nach dem TKG]; BVerwGE 105, 354, 358; Stelkens a.a.O. § 35 VwVfG, 274; Schwarz a.a.O. § 35 VwVfG, 115; Decker in Posser/Wolff a.a.O. § 113 VwGO, 34 bis 36; vgl. auch Sachs a.a.O. § 43 VwVfG, 192; J. Schmidt in Eyermann a.a.O. § 113 VwGO, 9 [a.E.]; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. [2004], § 113, 6).

51

c) So ist der Verkaufsangestellte eines Geschäfts, der sich klageweise gegen eine aufgrund des § 23 LadSchlG erlassene Allgemeinverfügung wendet, welche eine Verlängerung der Geschäftszeit für bestimmte Arten von Geschäften gestattet, nur befugt, die seinem Arbeitgeber gegenüber getroffene Erlaubnis anzufechten (Kopp/Schenke a.a.O. § 42, 21 m.N.). Klagt bei einem Planfeststellungsbeschluss nur einer oder klagen nur einzelne Betroffene hiergegen, wirkt eine Aufhebungsentscheidung des Gerichts nur gegenüber diesen (Decker a.a.O. § 113 VwGO, 35).

52

d) Gemessen an diesen Wertungsbeispielen kann vorliegend von einer Einzelwirkung des vorliegenden Aufhebungsbeschlusses ausgegangen werden.

II.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Über sie ist von Amts wegen zu befinden (Salje a.a.O. § 90, 6; Hölscher in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 90, 5). Ein Fall der obligatorischen Kostentragung (§ 90 S. 2) liegt nicht vor (vgl. Salje a.a.O. § 90, 10 bis 15; Hölscher a.a.O. § 90, 7 bis 11). Der Billigkeit entspricht es vorliegend, dass eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet. Denn ob die Beschwerdeführerin in der Sache Erfolg gehabt hätte, ist offen; die Zuständigkeitsfrage selbst ist nicht unproblematisch.

54

Für die Kostenentscheidung in Bezug auf die BNA gilt nichts anderes (vgl. Salje a.a.O. 8; Hölscher a.a.O. 16).

55

Dass die Beschwerdeführerin nicht an Gerichtskosten beteiligt wird, erscheint dagegen angemessen.

56

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG zugelassen, weil es sich bei der Zuständigkeitszuweisung um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung für die Handlungskompetenzen im Energiewirtschaftsrecht handelt, deren Klärung auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist.