Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-10-12, Aktenzeichen 17 U 17/94
ECLI:DE:OLGK:1994:1012.17U17.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Unter Abänderung
des angefochtenen Urteils sind die Beklagten über den der Klägerin
darin zuerkannten Betrag von 8.344,44 DM hinaus zur Zahlung
weiterer 1.671,56 DM zu verurteilen.

3

Mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen werden kann,
geht das Landgericht im angefochtenen Urteil davon aus, daß das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien über die Lieferung von
100.000 Werbezündholzschachteln nebst Inhalt durch Kündigung der
Beklagten gemäß § 649 BGB beendet worden ist. Dies wird auch von
den Beklagten nicht mehr in Abrede gestellt. Die Parteien streiten
in der Berufungsinstanz nur noch über den Umfang der gemäß § 649
Satz 2 2. Halbsatz BGB auf den vereinbarten Werklohn von 18.300,00
DM anzurechnenden Aufwendungen. Die Klägerin greift das
erstinstanzliche Urteil insoweit an, als das Landgericht nicht nur
ersparte Einkaufskosten von unstreitig 8.284,00 DM sondern darüber
hinaus unter dem Gesichtspunkt böswillig unterlassenen Erwerbs
einen Betrag von 1.671,56 DM abgezogen hat, der ihr nach Auffassung
des Landgerichts zugeflossen wäre, hätte sie mit den Beklagten
einen "Ersatzvertrag" über 10.000 Zündhölzer geschlossen.

4

Dieser Abzug ist nach Auffassung des Senats nicht
gerechtfertigt. Es läßt sich nicht feststellen, daß die Beklagten
entsprechend ihrer von der Klägerin bestrittenen Behauptung
bereitgewesen wären, unabhängig vom Fortbestehen der der Klägerin
gemäß § 649 BGB zustehenden Rechte aus dem ursprünglichen
Werklieferungsvertrag einen weiteren, zusätzlichen Vertrag über die
Lieferung einer geringeren Menge abzuschließen. Eine derartige
Bereitschaft der Beklagten ergibt sich nicht aus ihrem mit der
Klägerin geführten vorprozessualen Schriftwechsel. Der Inhalt der
Schreiben der Beklagten spricht vielmehr dafür, daß sie einen neuen
Vertrag über eine geringere Liefermenge nur unter der Voraussetzung
abschließen wollten, daß der ursprüngliche Vertrag seinem gesamten
Inhalt nach hinfällig sei und für sie keine Pflichten mehr
begründe.

5

Ihr Hinweis in ihrem Telefax vom 19. Juli 1993, der Auftrag vom
6. Juli 1993 werde storniert, weil sie beim Abschluß des Vertrages
von anderen Zahlen ausgegangen seien, ist ebenso wie ihre Erklärung
im Telefax vom 20. Juli 1993, sie hätten sich mangels schriftlicher
Bestätigung der mündlich zugesicherten Lieferzeit zur Stornierung
und Kündigung des gesamten Auftrages gezwungen gesehen, dahin zu
verstehen, daß sie, die Beklagten, an dem ursprünglichen Vertrag
insgesamt nicht mehr festgehalten werden wollten. Nichts anderes
ist ihrem Schreiben vom 27. Juli 1993 zu entnehmen. Demgemäß haben
sich die Beklagten im ersten Rechtszug ausdrücklich darauf berufen,
sie hätten mit ihren Erklärungen das ursprüngliche Rechtsverhältnis
rückwirkend und für die Zukunft beenden, ihm also jegliche
Verbindlichkeiten nehmen wollen. Unter diesen Umständen kann nicht
davon ausgegangen werden, daß die im Telefax vom 19. Juli 1993
gezeigte Bereitschaft der Beklagten, einen neuen Vertrag über eine
kleinere Teilmenge abzuschließen, unabhängig davon gelten sollte,
ob die Klägerin am ursprünglichen Vertrag festhielt. Dagegen
spricht auch, daß es sich nach der in ihrem Schreiben vom 27. Juli
1993 geäußerten Vorstellung der Beklagten bei der Bestellung der
Mindermenge um einen "Ersatzauftrag" handeln sollte, was nach
allgemeinem Sprachgebrauch dahin zu verstehen ist, daß das neue
Auftragsverhältnis den alten Vertrag ersetzen, also an seine Stelle
treten sollte. Es liegt nahe, daß die Klägerin das Telefax der
Beklagten vom 19. Juli 1993 in diesem Sinne aufgefaßt hat. Daß sich
die von ihr in ihrer schriftlichen Erwiderung vom selben Tage
erklärte Ablehnung einer "Reduzierung" nicht lediglich auf den
Abschluß eines neuen, die ursprüngliche Vereinbarung ersetzenden
Vertrages beziehen, die Klägerin vielmehr "in Bausch und Bogen"
jeglichen zusätzlichen Vertrag über eine Mindermenge ablehnen
wollte, läßt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Dies kann
letztlich aber dahinstehen, da es an jeglichem Anhaltspunkt dafür
fehlt, daß die Beklagten bereitgewesen wären, der Klägerin auch
ohne eine einvernehmliche Regelung über die Aufhebung des
ursprünglichen Vertrages und damit eines Verzichts der Klägerin auf
ihre Rechte nach § 649 BGB einen Auftrag über eine geringere als
die ursprünglich vereinbarte Liefermenge zu erteilen. Dies wirkt
sich zum Nachteil der Beklagten aus, die als Besteller die
Beweislast für die Unterlassung eines anderweitigen Erwerbs durch
die Klägerin als Unternehmer tragen (BGH NJW-RR 1992, 1077), der
sie in dem angesprochenen Punkt nicht genügt haben. Beweis für die
von ihnen behauptete Bereitschaft haben sie nicht angeboten.

6

Ist somit die Kürzung des von der Klägerin geltendgemachten, im
übrigen unstreitigen Restwerklohns um 1.671,56 DM nicht
gerechtfertigt, ist der Klage in dem mit der Berufung
weiterverfolgten Umfang unter Abänderung des angefochtenen Urteils
voll stattzugeben.

7

Wegen der Begründetheit des Zinsanspruchs nimmt der Senat auf
die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug.

8

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf
den §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO, diejenige über die vorläufige
Vollstreckbarkeit dieses Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

9

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die sich für die
Beklagten aus diesem Urteil ergebende Beschwer belaufen sich auf
1.671,56 DM.