Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-18, Aktenzeichen 13 U 244/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0718.13U244.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Der Beklagte war gemeinsam mit Herrn H. Gesellschafter der H.
& S. OHG (zunächst GbR), die bei der Klägerin ein
Kontokorrentkonto (Nr. ...) mit einem Kontokorrentkredit in Höhe
von 200.000,00 DM unterhielt. Den Kontokorrentkreditvertrag vom
07.02.1996 unterzeichneten die beiden Gesellschafter am 12.02.1996
zugleich als persönlich Mitverpflichtete. Mit notariellem Vertrag
vom 23.08.1996 wurde die H. & S. OHG (im folgenden nur noch:
OHG) unter Auflösung ohne Abwicklung mit der von denselben
Gesellschaftern im Jahre 1995 gegründeten H.u.S. GmbH (im folgenden
nur noch: GmbH) im Wege der Aufnahme durch Übertragung des
Vermögens der OHG als Ganzes auf die GmbH gemäß § 2 Ziffer 1 UmwG
mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.1996 verschmolzen. Die
Verschmelzung wurde am 21.11.1996 im Handelregister des Sitzes der
GmbH eingetragen. Zu diesem Zeitpunkt stand das von der Klägerin in
der Folgezeit für den Zahlungsverkehr der GmbH genutzte, jedoch
unverändert auf den Namen der OHG fortgeführte Kontokorrentkonto
nach - bestrittener - Angabe der Klägerin mit 156.760,13 DM im
Soll. Mit Schreiben vom 06.05.1998 - gerichtet an die OHG bzw.
Nachfolgerin GmbH und dem Beklagten sowie Herrn H. gleichlautend
übermittelt - kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung
fristlos und bezifferte den zum 07.05.1998 auf ein Abwicklungskonto
umgebuchten fälligen Sollsaldo des Kontokorrentkontos ... auf
136.719,24 DM.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten aufgrund seiner persönlichen
Mitverpflichtungserklärung zum Kontokorrentkreditvertrag vom
07.02.1996 sowie aufgrund der §§ 128, 159 Abs.1 HGB für den
vorgenannten Abwicklungssaldo, den sie zum 14.12.1999 auf
143.912,85 DM hochgerechnet hat (gemäß Aufstellung Bl. 23 GA), in
Anspruch.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
143.912,85 DM nebst 7,94% Zinsen seit dem 15.12.1999 zu zahlen.

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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

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Er hat die Auffassung vertreten, durch eine dem
Kontokorrentkonto am 27.09.1996 gutgeschriebene Scheckzahlung in
Höhe von 220.000,00 DM, durch die das Konto kurzfristig einen
Habensaldo von 58.192,63 DM auswies, von seiner Haftung für den von
der OHG in Anspruch genommenen Kontokorrentkredit frei geworden zu
sein. Vorsorglich hat er auch die Höhe des Kündigungssaldos von
angeblich 136.719,24 DM wie auch die Fortentwicklung dieses Saldos
bestritten und beanstandet, dass es keine verbindlichen
Rechnungsabschlüsse der Klägerin gebe; ein von ihr angeführter
Rechnungsabschluss per 30.03.1998 sei weder der GmbH noch ihm
selbst zugegangen.

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Mit Urteil vom 04.09.2000, auf das Bezug genommen wird, hat das
Landgericht die Klage abgewiesen, weil nicht ersichtlich sei,
inwieweit es sich bei dem Abschlusssaldo nach Kündigung des
Girovertrages um Altverbindlichkeiten der OHG aus dem
Kontokorrentkreditvertrag vom 07.02.1996 handele. Der Beklagte
hafte nur für den bis zum Zeitpunkt der Verschmelzung am 21.11.1996
aufgelaufenen - bestrittenen - Saldo; dass und inwieweit sich der
Saldenstand zum Kündigungszeitpunkt noch auf Altverbindlichkeiten
der OHG zum Zeitpunkt des rechtlichen Wirksamwerdens der
Verschmelzung beziehe, sei dem Vorbringen der Klägerin nicht zu
entnehmen. Für die von der Klägerin zugelassenen Verfügungen der
GmbH über das auf den Namen der OHG fortgeführte Konto hafte der
Beklagte nicht.

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Mit ihrer Berufung bezeichnet die Klägerin den Sollstand auf dem
Girokonto der OHG zum 21.11.1996 mit 156.760,13 DM als unstreitig
und behauptet, ab diesem Zeitpunkt (Wirksamkeit der Verschmelzung)
seien Bewegungen auf dem Girokonto nur noch von der GmbH veranlasst
und durchgeführt worden, insbesondere sämtliche Scheckgutschriften
nur zugunsten der GmbH erfolgt. Es sei nicht ihre Aufgabe, die
weitere Entwicklung des Girokontos aufzuzeigen, da sie ohnehin nur
den zum Kündigungszeitpunkt auf 136.719,24 DM reduzierten Saldo
geltend mache. Eine Rückführung des Sollsaldos der OHG nach dem
21.11.1996 sei als Erfüllungseinwand vom Beklagten darzulegen und
zu beweisen.

11

Unter Fortschreibung des Abwicklungskontos bis zum 20.04.2000
auf 151.597,07 DM (gemäß Aufstellung Bl. 165 GA) beantragt die
Klägerin nunmehr,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 151.597,07 DM
nebst 7,94% Zinsen seit dem 21.04.2000 zu zahlen,

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hilfsweise ihr bei einem
Vollstreckungsschutzausspruch zu gestatten, Sicherheit auch durch
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer
deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder
Raiffeisenbank zu leisten.

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Der Beklagte beanstandet mit der Berufungserwiderung in erster
Linie, dass die Klägerin den Saldo im Verschmelzungszeitpunkt
weiterhin nicht substantiiert dargelegt und weder einen Nachweis
durch Rechnungsabschluss noch auch nur einen Kontoauszug zum
Verschmelzungszeitpunkt vorgelegt habe. Der Beklagte vertritt
ferner weiterhin die Auffassung, mit seiner dem Konto der OHG am
27.09.1996 gutgeschriebenen Scheckzahlung über 220.000,00 DM seien
deren Verbindlichkeiten aus der Kontoverbindung getilgt worden. In
der Folgzeit (noch vor dem 21.11.1996) seien von dem Konto nur noch
vier Abbuchungen über insgesamt 57.121,16 DM zu Lasten der OHG
erfolgt, so dass die Kontoverbindung der OHG rechnerisch mit einem
positiven Saldo in Höhe von 1.071,47 DM abschließe. Im Übrigen
begrenze sich seine Haftung ohnehin auf den niedrigsten nach dem
Wirksamwerden der Verschmelzung gezogenen Saldo eines periodischen
Rechnungsabschlusses. Sofern die Klägerin solche
Rechnungsabschlüsse nicht vorlege, müsse davon ausgegangen werden,
dass sich der Saldo zwischenzeitlich auf Null reduziert gehabt
habe.

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Wegen aller Einzelheiten des zweitinstanzlichen
Parteivorbringens wird auf die bis zur Berufungsverhandlung
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die
Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.07.2001 die Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung beantragt; wegen der hierzu angeführten
Gründe wird auf jenen Schriftsatz nebst umfangreicher Anlagen
verwiesen. Der Beklagte hat einer Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung mit Schriftsatz vom 06.07.2001 widersprochen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt erfolglos.

22

Die Berufungserwiderung beanstandet mit Recht, dass die
Klägerin schon den zum 21.11.1996 (= Wirksamwerden der
Verschmelzung) auf 156.760,13 DM bezifferten Sollsaldo des
Girokontos ... (nach Kündigung als Abwicklungskonto unter Nr. ...
geführt) nicht nachvollziehbar dargelegt hat. Sie hat hierzu aus
der vorprozessualen Korrespondenz lediglich mehrere Schreiben an
Rechtsanwalt K. vorgelegt, in denen dieser Saldo von ihr als
Ergebnis einer Ermittlung dargestellt wird, auf die sich die
Parteien - der Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt K. - bei einem
am 07.09.1998 in der Rechtsabteilung der Klägerin geführten
Gespräch verständigt haben. Hierzu heißt es in dem Schreiben der
Klägerin vom 12.03.1999 (Bl. 67 f. GA):

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"Sehr geehrter Herr K., in dem am
07.09.98 gemeinsam mit Ihnen und Herrn D. in der Rechtsabteilung
geführten Gespräch hatten wir bereits Einverständnis über die
Rechtslage und die weitere Behandlung der Angelegenheit erzielt.
Wir verblieben, dass der Kontostand zum Zeitpunkt der Verschmelzung
ermittelt würde. Alle Umsätze, die nach dem Zeitpunkt der
Verschmelzung noch auf H. & S. OHG gezahlt werden würden
[gemeint: gezahlt worden seien], sollten zur Entschuldung des
ermittelten Kontostandes führen. Eine Prüfung der Umsätze seit
Verschmelzung hat ergeben, dass sich keine positive Differenz nach
Verrechnung der Gutschriften für H. & S. und nach Abzug der
ebenfalls noch durchgeführten Belastungen zur Reduzierung des zum
Verschmelzungsstichtages [gemeint: 21.11.1996 als Zeitpunkt des
Wirksamwerdens der Verschmelzung] ermittelten Sollsaldos ergeben
hat. ....... Nur zur Verdeutlichung: mit rechtlicher Außenwirkung
uns gegenüber ist die Verschmelzung auf H. + S. erst mit Wirkung
vom 21.11.1996 (vgl. Handelsregisterauszug - HR B 944) erfolgt.
....... Aus der Aufnahme von Gutschriften für die H. + S. auf dem
nicht umgeschriebenen Konto lassen sich die von Ihnen gezogenen
Rückschlüsse nicht herleiten. Dies beruhte auf der eigenen
Entscheidung Ihres Mandanten, der weiterhin im eigenen Interesse
die seinen Kunden bekannte Geschäftsverbindung nutzen wollte. Da
wir Verfügungen nur im Rahmen der eingehenden Gutschriften
zuließen, war dies wirtschaftlich für uns akzeptabel. Vielmehr
ergab sich sogar zugunsten Ihres Mandanten eine geringfügige
Reduzierung der Inanspruchnahme zum Zeitpunkt der Verschmelzung in
Höhe von DM 156.760,13 auf DM 132.374,04."

24

Die Klägerin hat trotz der Beanstandung des Beklagten bis zum
Schluss der Berufungsverhandlung nicht einmal einen Tagesauszug mit
dem zum 21.11.1996 behaupteten Saldo vorgelegt, geschweige denn
diesen Tagessaldo nachvollziehbar auf einen vorausgegangenen
verbindlichen Rechnungsabschluss zurückgeführt. Das wird den
anerkannten prozessualen Anforderungen an die Darlegung eines
eingeklagten Saldos aus einem Kontokorrentkredit nicht gerecht: Die
der Saldoberechnung zugrunde liegenden gegenseitigen Ansprüche und
Leistungen sind so substantiiert darzulegen, dass dem Gericht eine
vollständige rechnerische und rechtliche Überprüfung möglich ist
(z.B. BGH NJW 1991, 2908 = WM 1991, 2908; Nobbe, Bankrecht,
RWS-Skript 261, Rz. 116; Schimansky in: Bankrechtshandbuch, 2.
Aufl., § 47 Rz. 44a). Wenn der Kontokorrentsaldo für einen
bestimmten Zeitpunkt vorprozessual nicht streitig war (schon dies
ist hier indessen unklar), kann der Gläubiger zwar zunächst an
diesen Saldo anknüpfen und sich auf die Darlegung danach
eingetretener Änderungen beschränken. Näheres Vorbringen zu den
einzelnen im Saldo zusammengefassten gegenseitigen Forderungen,
zurückgehend bis auf das letzte Saldoanerkenntnis, ist indessen
insoweit geboten, als der Beklagte den Saldo - sei es auch nur
global - bestreitet (BGH, a.a.O.). Da die Klägerin diesen
Anforderungen, die durch die Benennung ihrer Mitarbeiter für die
Richtigkeit des Saldos (zum Zeitpunkt der Verschmelzung und zum
Kündigungszeitpunkt) nicht ersetzt werden können, selbst in der
Berufungsinstanz nicht nachgekommen ist, muss es schon deshalb bei
der Klageabweisung verbleiben.

25

Es besteht auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung
des BGH (z.B. NJW 1993, 134; NJW 1999, 2123; NJW 2000, 142) ist das
Gericht zur Wiedereröffnung einer bereits geschlossenen Verhandlung
nur verpflichtet, wenn sich aus dem neuen Vorbringen ergibt, dass
die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der letzten
mündlichen Verhandlung bei sachgemäßem Vorgehen Veranlassung zur
Ausübung des Fragerechts bestanden hätte oder wenn durch
Versäumnisse oder Ungeschicklichkeiten des Gerichts oder durch
andere Umstände im Verfahren bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung eine vollständige und sachgerechte Erklärung der
Parteien unterblieb. Dagegen ist die Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung nicht geboten, wenn diese ohne Verfahrensfehler
geschlossen wurde und eine Partei entgegen § 296a ZPO neue
Angriffs- oder Verteidigungsmittel unzulässig nachreicht. In
letzterem Fall beruht der neue Vortrag nicht auf einer Verletzung
der richterlichen Aufklärungspflicht oder des rechtlichen Gehörs,
sondern auf einer eigenen prozessualen Sorgfaltspflichtverletzung
der Partei. Sie hat keinen Anspruch darauf, deren Folgen durch
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Nachholung ihres
Vorbringens auszugleichen.

26

So liegt der Fall hier. Die Klägerin kann nicht davon überrascht
worden sein, dass der Senat dem erneuten Bestreiten des
Kontokorrentsaldos zum maßgeblichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens
der Verschmelzung (21.11.1996) Bedeutung beimisst. Es ist
schlechterdings unverständlich, wie die Klägerin der Meinung sein
konnte, den Saldo zum Verschmelzungstag "hinreichend und
substantiiert dargelegt zu haben" (Seite 2 des Schriftsatzes vom
05.07.2001). Von der Klägerin als großer Sparkasse darf erwartet
werden, dass sie die Anforderungen an die schlüssige Darlegung
eines Saldos aus einem Kontokorrentkonto - erklärtermaßen zu ihrem
forensischen Alltag gehörend - kennt. Wenn sie dem gleichwohl nicht
Rechnung trägt, stattdessen den Saldo in der Berufungsbegründung
für unstreitig erklärt und selbst nach dezidiertem erneuten
Bestreiten des Gegners in der Berufungserwiderung keine
Veranlassung sieht, den allgemein anerkannten Anforderungen an die
Darlegung eines bestrittenen Kontokorrentsaldos nachzukommen, dann
hat sie dies fraglos selbst zu verantworten.

27

Im Übrigen trägt die Berufung der Klägerin auch nicht dem
Umstand Rechnung, dass die Haftung des Beklagten - sowohl in seiner
Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der
übertragenden OHG als auch aufgrund seiner
Mitverpflichtungserklärung für den der OHG gewährten
Kontokorrentkredit - hinsichtlich des hier in Rede stehenden, für
den Geschäftsverkehr der aufnehmenden GmbH ohne Umschreibung
fortgeführten Girokontos in zweifacher Hinsicht begrenzt ist: zum
einen auf die Höhe des Tagessaldos zum Zeitpunkt der Wirksamkeit
der Verschmelzung (21.11.1996), zum anderen auf den niedrigsten
sich in der Folgezeit bis zum Kündigungszeitpunkt (06.05.1998)
ergebenden periodischen Rechnungsabschlusssaldo. Da mit der
aufnehmenden Verschmelzung (§ 2 Nr.1 UmwG) anders als bei einem
bloßen Wechsel der Rechtsform an die Stelle der OHG ein neuer,
selbständiger Rechtsträger getreten ist, begründet die Fortsetzung
des Girovertrages und Kontokorrentkreditverhältnisses mit der GmbH
auch aus der persönlichen Mithafterklärung des Beklagten für den
der OHG eingeräumten Kontokorrentkredit nicht dessen Mithaft für
eine in der Zeit nach dem 21.11.1996 eingetretene Erhöhung des
Debetsaldos (vgl. BGH NJW 1993, 1917 - betr. Bürgschaft bei
Übergang der Hautschuld auf einen neuen Rechtsträger). Vielmehr
kommen dem Beklagten alle Reduzierungen des Saldos bis zum
Kündigungszeitpunkt zugute, allerdings nur, soweit sie zur
Reduzierung eines periodischen - nicht notwendig anerkannten -
Rechnungsabschlusssaldos geführt haben (vgl. BGH NJW 1968, 2102 NJW
1974, 100 - betr. Ausscheiden eines Gesellschafters; BGH NJW 1985,
3007 - betr. Bürgenhaftung nach Kündigung der Bürgschaft für ein
laufendes Kontokorrent). Es geht somit bei der vom Landgericht
vermissten und von der Klägerin mit der Berufung ebenfalls nicht
nachgeholten Darlegung der weiteren Kontoentwicklung bis hin zu dem
eingeklagten Kündigungssaldo zunächst einmal um die von der
Klägerin zu erfüllenden Schlüssigkeitsanforderungen. Wie sich der
Abschlusssaldo zusammensetzt, muss derjenige, der ihn geltend
macht, im einzelnen darlegen; für streitige Positionen gilt dann,
dass der Gläubiger des Überschusses die Aktiv- und der Gegner die
Passivposten zu beweisen hat (BGH NJW 1996, 719 = WM 1996, 192).
Auch insoweit hat es die Klägerin selbst zu verantworten, dass sie
ihrer Darlegungslast bis zum Schluss der Berufungsverhandlung nicht
nachgekommen ist, sondern das Versäumte erst mit dem Antrag auf
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (gemäß Schriftsatz vom
05.07.2001 nebst Anlagen) nachzuholen versucht. Da die Klägerin
davon ausgeht, dass dem Beklagten nur solche Reduzierungen des
Debetsaldos nach dem 21.11.1996 zugute kommen können, die sich aus
bestimmungsgemäßen Buchungen für und gegen die GbR bzw. OHG sowie
für und gegen den Beklagten und dessen Mitgesellschafter H.
ergeben, wäre sie aus ihrer Sicht sogar gehalten gewesen, sämtliche
Kontobewegungen ab diesem Zeitpunkt im einzelnen so aufzuzeigen,
dass eine solche Zuordnung in Abgrenzung zu den die GmbH
betreffenden Buchungen nachvollziehbar wird. An einer der Klägerin
vorzuwerfenden prozessualen Sorgfaltspflichtverletzung, die einer
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bei sachgerechter
Ermessensausübung entgegensteht, ist daher auch insoweit nicht
vorbeizukommen.

28

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97
Abs.1, 108, 709 Nr. 10, 711 ZPO.

29

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin durch dieses
Urteil: 136.719,24 DM.