Arbeitsgericht Duisburg (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-02, Aktenzeichen 3 Ca 1986/08
ECLI:DE:ARBGDU:2009:0202.3CA1986.08.00

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die F. übergegangen ist, sondern über den 15.08.2008 hinaus fortbesteht.

2.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten durch die schriftliche Kündigung vom 29.10.2008, zugegangen am 30.10.2008, zum 31.03.2009 nicht aufgelöst worden ist.

3.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als gewerblichen Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die vorstehenden Feststellungsanträge weiterzubeschäftigen.

4.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5.Der Streitwert beträgt 17.600,00 €.

6.Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über das Vorliegen eines Betriebsübergangs, die Wirksamkeit einer damit in Zusammenhang stehenden Kündigung sowie einen Weiterbeschäftigungsanspruch.

3

Der verheiratete, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger trat zum 17.05.1995 als gewerblicher Mitarbeiter „für eine Tätigkeit in Duisburg“ in die Dienste der Beklagten, einem Paketdienstleistungsunternehmen. Die Arbeitsvertragsbedingungen wurden mit Vertrag vom 06.05.1996 geregelt. In § 1 wurde vereinbart:

4

"Soweit damit die Versetzung an einen anderen Ort infrage kommt, ist seine Zustimmung erforderlich."

5

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 1 zur Klageschrift (Bl. 17 ff. der Akte) Bezug genommen. Zuletzt verdiente der Kläger monatlich 2.200,00 € brutto.

6

Die Beklagte übernimmt als Franchisenehmerin Paketdienstleistungen für den Bereich Deutschland. Sie verfügt ausschließlich über E. innerhalb Deutschlands. Für das Depot in Duisburg besteht ein eigener Betriebsrat.

7

Die Tätigkeit des Umschlags und der Paketsonderbehandlung wird räumlich abgrenzbar in vier Hallen mit einer Sortieranlage durchgeführt. Die vier Hallen umfassen eine Gesamtfläche von rund 18.500 m². Die Gesamtförderstrecke der Paketsortieranlage mit einem bilanzierten Anschaffungswert zwischen 10 und 12 Mio. € beläuft sich auf eine Länge von ca. 2.000 m.

8

Neben den vier Hallen befindet sich auf dem Betriebsgelände noch ein Verwaltungsgebäude, in dem ca. 120 Mitarbeiter beschäftigt sind. Es handelt sich um überwiegend kaufmännische Mitarbeiter sowie um Techniker.

9

Der Fuhrpark wird von Subunternehmern gestellt. Die dezentrale Verteilung wird von Kleintransportunternehmern durchgeführt, die Versendung von Paketen an andere E. von externen Spediteuren.

10

Der Umschlag der Paket- und Briefsendungen erfolgt im Wesentlichen in zwei Schichten. Es handelt sich um eine Spätschicht in der Zeit von 13:00 Uhr bis 21:15 Uhr, sowie um eine Frühschicht in der Zeit von 0:00 Uhr bis 7:45 Uhr. In der Frühschicht / Eingang werden ca. 35.000 bis 45.000 Pakete und in der Spätschicht / Ausgang ca. 55.000 bis 80.000 Pakete umgeschlagen.

11

Jede Schicht wird geleitet von einem Schichtleiter nebst Vertreter. Unterhalb des Schichtleiters gibt es in jeder Schicht jeweils vier Vorarbeiter nebst Vertreter. Innerhalb der Halle gibt es noch verschiedene Bereiche, wie z.B. den Export, die Pflegestation, den Express, die wiederum über eigene Vorarbeiter/Mitarbeiter verfügen.

12

Die Beklagte schloss mit ihrem Betriebsrat am 14.7.2008 einen Interessenausgleich/Sozialplan betreffend den Übergang der Bereiche Umschlag und Paketsonderbehandlung auf die Firma F..

13

Die Mitarbeiter erhielten eine schriftliche Unterrichtung gemäß § 613 a BGB über den vorstehenden Betriebsübergang. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 05.11.2008 (Bl. 238 ff. d. A.) Bezug genommen.

14

Mit Verschmelzungsvertrag vom 14.8.2008 und Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vom selben Tage wurde die - frühere - Beklagte zu 1) auf ihre Komplementärin, die - frühere Beklagte zu 2) und jetzige Beklagte, verschmolzen. Die Eintragung in das Handelsregister wurde beim Amtsgericht Aschaffenburg am 20.8.2008 angemeldet. Am 10.10.2008 wurde die Verschmelzung im Register eingetragen.

15

Die Beklagte zu 1) ließ mit Schreiben vom 22.08.2008, das an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gerichtet war, mitteilen, dass sie im Wege der Verschmelzung auf die E. übergehen werde, die nachfolgend in E. ). umbenannt werde. Die Vollziehung der Verschmelzung würde mit Eintragung im Handelsregister spätestens Anfang Oktober 2008 erfolgen.

16

Die F. mietete die Betriebseinrichtungen, insbesondere die vier Hallen sowie die Paketsortieranlage zu einem monatlichen Mietzins in Höhe von 63.165,20 € brutto. Weiter zahlt sie eine Wartungspauschale in Höhe von 18.000,00 €. Weiter erwarb sie von der Beklagten zu 1) Betriebsmittel zu einem Gesamtpreis von 39.943,00 €. Weiter verpflichtete sich die F., die Arbeitsorganisation, die Betriebsmethoden, aber auch sämtliche Beschäftigungsverhältnisse des Umschlags- und Paketsonderbereichs zu übernehmen.

17

Ca. 80 Arbeitnehmer der Beklagten führten daraufhin widerspruchslos ihre Tätigkeit bei der F. fort.

18

Mit Schreiben vom 14.08.2008 widersprach der Kläger dem Betriebsübergang zur F..

19

Mit bei Gericht am 28.08.2008 eingegangener, zunächst gegen die frühere Beklagte zu 1) gerichteten Klage hat der Kläger im Wesentlichen die Feststellung, dass ein Betriebsübergang nicht vorliege, sowie Weiterbeschäftigung begehrt.

20

Mit Schreiben vom 29.10.2008, das der Kläger am 30.10.2008 erhielt, kündigte die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 1 zur Klageerweiterung vom 12. 11. 2008 (Bl. 258 der Akte) Bezug genommen. Zugleich kündigte die Beklagte weiteren ca. 48 Mitarbeitern.

21

Mit bei Gericht am 18.11.2008 eingegangener Klageerweiterung, die der Beklagten zu 1) am 21.11.2008 zugestellt worden ist, hat der Kläger die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend gemacht. Zugleich hat der Kläger die Kündigungsschutzklage hilfsweise auf die Beklagte zu 2), nämlich die "E. ).", erstreckt.

22

Teilweise hat der Kläger die Klage im Kammertermin zurückgenommen bzw. die Anträge klargestellt.

23

Der Kläger behauptet, ein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung liege nicht vor. Insbesondere sei sein Arbeitsplatz nicht weggefallen.

24

Der ursprüngliche Vorsatz für die Ausgliederung der Arbeitsverhältnisse sei bereits im Jahre 2006 gefasst worden. Der Beklagten sei es darauf angekommen, das Risiko einer Krankheitsquote von 10 % nicht mehr tragen zu müssen, sondern dieses auf ein Subunternehmen zu verlagern und den Tarifschutz der Mitarbeiter zu beseitigen. Man habe „nimmersatte“ Arbeitnehmer „loswerden“ wollen.

25

Der Abschluss der Miet- und Kaufverträge sowie die Zahlungsflüsse seien nur „pro forma“ erfolgt. Man habe zudem darauf spekuliert, dass das Unternehmen F. Die tariflich geschützten Arbeitnehmer verdrängen könnte.

26

Es liege weder ein Betriebsteil noch eine Funktionseinheit im Sinne des Begriffes „Fremdvergabe“ oder „Outsourcing“ vor. Das Depot sei nicht in selbständige Betriebsteile aufspaltbar. Es gäbe ein umfassendes Geschäfts- und Logistikmodell bzw. ein entsprechendes „System“, das einzuhalten sei. Dieses „E.“ sei eine Einheit und werde ständig fortentwickelt. Dem logistischen Konzept folge die technische Ausrichtung. Eine örtliche Geschäftsleitung bestehe nicht. Das Depot organisiere den laufenden Geschäftsbetrieb.

27

Die Paketanlage sei von der Beklagten projektiert. Zur Wartung der Anlage betreibe die Beklagte ein eigenes Technikerteam bestehend aus mindestens sechs Schlossern und Elektrikern. Diese verfügten über einen kleinen Leitstand. Diese „führten“ die Anlage. Das Unternehmen F. rühre die Anlage nicht an. Beispielsweise würden die Techniker die Anlage bei einem Paketstau stoppen.

28

Die Beklagte bestimme die fortlaufende Steuerung der Anlage mittels ihrer Software. Die Übernehmerin sei verpflichtet, ihren Einsatz hierauf abzustimmen. Die Arbeit in den Hallen richte sich nach der Steuerung durch die Beklagte. Die Beklagte bestimme, welche Teile in Betrieb genommen würden.

29

Die Durchführung eines Notfallplans im Falle eines Defekts obliege allein der Beklagten. Das Unternehmen F. könne in diesem Falle keine Vergütung abrechnen.

30

Die Zahlen über die Umsätze würden direkt von der Beklagten ermittelt.

31

Im Depot habe es zu keinem Zeitpunkt einen Betriebsteil gegeben, der mit den Arbeiten, die nunmehr im Werkvertrag niedergelegt seien, und in den Betriebshallen der Beklagten ausgeführt würden, identisch sei.

32

Es habe nie eine Trennung zwischen einem gewerblichen und kaufmännischen Bereich gegeben.

33

Das Unternehmen F. könne keinerlei eigene Budgetvorgaben in die Arbeitsprozesse einfließen lassen. Die Entscheidung, welche LKWs wie zu beladen seien, werde allein von der Beklagten getroffen. Das Unternehmen F. sei nichts anderes als ein Personalgesteller. Es habe keinen Handlungsspielraum. Die Vorabeiter erhielten genaue Anweisungen vom Mitarbeiter der Beklagten. Das Unternehmen F. vollziehe und begleite lediglich den singulären Arbeitseinsatz der gewerblichen Arbeitnehmern. Sonst mache es nichts.

34

Die Systempartner hielten sich ebenfalls in den Hallen auf, um Be- und Entladearbeiten vorzunehmen. Soweit die Systempartner in den Hallen arbeiteten, besetzten die Mitarbeiter der Beklagten ihre Arbeitsplätze nicht. Sie seien verpflichtet, sich zurückzuziehen. Für Fremde seien sie nicht zu unterscheiden. Die Be- und Entladetätigkeit der Systempartner mache ca. 30 % der Tätigkeit im Hallenbereich aus.

35

Der AD-Bereich sei kein eigenständiger Bereich. Teilbereiche aus der Halle seien nicht mitvermietet.

36

Telefonisch sei das Unternehmen „F.“ in Duisburg nicht erreichbar.

37

Ca. 20 bis 30 tariflich nicht geschützten Mitarbeitern der Nachtschicht seien Kündigungen zum 14.08.2008 mit dem gleichzeitigen Versprechen, einen identischen Vertrag bei der Fa. F. zu bekommen, aufgezwungen worden. Vom Übergang seien deshalb 95 Arbeitnehmer betroffen gewesen, von denen 52 widersprochen hätten.

38

Der Interessenausgleich/Sozialplan vom 14.07.2008 sei nicht wirksam zustande gekommen. Es sei zu bestreiten, dass es sich überhaupt um eine Betriebsänderung handele.

39

Es habe auch keinen rechtsgeschäftlichen Übergang gegeben. Der Vertrag enthalte nicht die wesentlichen Vertragsbestandteile. Es sei zu bestreiten, dass eine Anlage existiere, in der die Gegenstände aufgelistet seien.

40

Es sei zu bestreiten, dass die Miet- bzw. Kaufvertragsvereinbarung ernsthaft gemeint gewesen sei. Der diesbezügliche Vortrag sei unglaubhaft. Der Vortrag hierzu sei widersprüchlich.

41

Die Beklagte habe es unterlassen, ihm eine andere Tätigkeit, gegebenenfalls in einem anderen Depot, anzubieten. Sie habe eine derartige Möglichkeit noch nicht einmal geprüft. In ihrem Depot in G. beschäftige sie 350 Mitarbeiter mit gewerblichen Tätigkeiten. 25 % dieser in Vollzeit tätigen Belegschaft sei nicht festangestellt. Einen solchen Arbeitsplatz habe sie dem Kläger nicht angeboten. Gleiches gelte für die E. I..

42

Darüberhinaus biete die Beklagte regelmäßig mindestens 50 weitere Arbeitsplätze im gewerblichen Bereich ihrer E. bundesweit an.

43

Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

44

Er könne ohne weiteres auch Tätigkeiten des Sicherheitsdienstes sowie das Einweisen von LKWs übernehmen. Hier gäbe es mindestens fünf vergleichbare Arbeitnehmer mit kürzerer Beschäftigungsdauer. Zudem gäbe es Arbeitsplätze im Call-Center sowie bei der Disposition und im Export. Die Einarbeitungszeit betrüge allenfalls eine Woche.

45

Die Anhörung des Betriebsrates sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Die von der Beklagten vorgelegten Dokumente hätten nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprochen. Es sei zu bestreiten, dass der Betriebsrat den Anhörungsbogen für die Kündigung überhaupt erhalten habe, dass dieser durch die Vorsitzende entgegengenommen worden sei bzw. dass dieser mehr als eine Woche vor dem Zeitpunkt der angeblichen Abstimmung zugegangen sei.

46

Mit Nichtwissen sei weiter zu bestreiten, dass die Bekl. ihre Anzeigepflicht nach den Voraussetzungen der §§ 17, 18 KSchG, mithin einer ordnungs- und fristgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit und einer ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrates, nachgekommen sei.

47

Es sei zu bestreiten, dass der Agentur für Arbeit eine namentliche Liste zugegangen sei. Es sei zu bestreiten, dass dem Anhörungsbogen eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt gewesen sei.

48

Der Betriebsrat sei nicht separat über die Gründe für die geplanten Entlassungen und über die für die Massenentlassungsanzeige notwendigen Daten beteiligt worden.

49

Es sei zu bestreiten, dass die Stellungnahmen des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung bei der Agentur für Arbeit eingegangen seien.

50

Der Europäische Betriebsrat sei nichtbeteiligt worden.

51

Der Kläger beantragt,

52

1.festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die F. übergegangen ist, sondern über den 15.08.2008 hinaus fortbesteht,

53

hilfsweise,

54

festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis nicht im Wege des Betriebsübergangs auf die F. übergegangen ist, sondern über den 15.08.2008 hinaus fortbesteht,

55

2.festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche Kündigung vom 29.10.2008, zugegangen am 30.10.2008, zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist,

56

hilfsweise,

57

festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche Kündigung vom 29.10.2008, zugegangen am 30.10.2008, zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist,

58

3.die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsantrag zu 1) zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als gewerblichen Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen,

59

hilfsweise,

60

die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsantrag zu 2) zu den arbeitsvertraglichen Bedingungen als gewerblichen Mitarbeiter in Duisburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

61

Die Beklagte beantragt,

62

die Klage abzuweisen.

63

Die Beklagte behauptet, aufgrund des starken Wettbewerbsdrucks zwischen den deutschlandweit tätigen Paketdienstleitern habe sie die unternehmerische Entscheidung getroffen, den gesamten Umschlag- und Paketsonderbereich des E. durch Rechtsgeschäft ab dem 15.8.2008 auf einen anderen Inhaber, die F., zu übertragen.

64

Es handele sich um einen selbstständig übergangsfähigen Betriebsteil.

65

Die Zielsetzung der Bereiche Umschlag- und Paketsonderbehandlung (betriebsintern AD-Bereich genannt) umfasse die sowohl räumlich, als auch aufgrund der Arbeitsorganisation und der Betriebsmethoden abgrenzbare Sortierung und Verteilung sämtlicher Paket- und Briefsendungen, die in dem E. der Beklagten ein- und ausgingen.

66

Die Mitarbeiter der F. schalteten die Anlage eigenverantwortlich ein und aus. Gemäß der mietvertraglichen Vereinbarung übernehme sie, die Beklagte, die Wartung und stelle spezialisierte Techniker zur Verfügung, die eigens aufwändig geschult seien und im Übrigen die gesamte Haustechnik der Hallen, des Verwaltungsgebäudes und des Betriebsgeländes betreuten. Zum Teil seien die Techniker Depot-übergreifend tätig. Die Paketsortieranlage sei auf dem allgemeinen Markt nicht erhältlich.

67

Die Übernehmerin erhalte von der Beklagten eine Einzelvergütung für die umgeschlagenen Pakete. Die Anzahl der umgeschlagenen Pakete werde von der Sortieranlage an die kaufmännische Abteilung der Beklagten, die ausschließlich kaufmännische Angestellte beschäftige, weitergeleitet.

68

Sie verspreche sich eine bessere Kalkulierbarkeit der Betriebskosten. Weiter entfielen die Kosten für die Personalplanung, -abrechnung und -verwaltung. Weiter entfielen die Kosten und die Wartung für die veräußerten Betriebsmittel, wie z. B. der Gabelhubwagen, der Werkstattwagen, sowie der diversen PC- und Scan-Anlagen.

69

Die Übernehmerin bestimme den Einsatz, den Beginn, den Umfang und das Ende des Betriebes der Paketsortieranlage und der übrigen Betriebsmittel. Die F. habe die gesamte Organisations- und Leitungsmacht des Umschlags- und Paketsonderbereiches übernommen. Nur die Leitung der Übernehmerin entscheide, wann und in welchem Umfang die Paketsortieranlage an- und ausgeschaltet werde. Eine „technische Leitzentrale“ existiere nicht. Die F. entscheide allein über die Anzahl des eingesetzten Personals.

70

Der Umschlagsbereich umfasse das Routen und Scannen der ein- und ausgehenden Pakete, die anschließende Sortierung/Verteilung der Pakete, sowie das Be- und Entladen der Fahrzeuge von externen Systempartnern mit Hilfe einer angemieteten Paketsortieranlage und den erworbenen Betriebsmitteln.

71

Bei dem Bereich der Paketsonderbehandlung handele es sich um eine eigene Abteilung innerhalb des Umschlags, die zuständig für die Bearbeitung der täglich eingehenden Paketsonderzusendungen, wie z.B. der Termin-, Sonder- und Expresspakete, der Retouren, der Abfertigung von Spät-Abholern, etc., sei. Der Paketsonderbereich sei räumlich in der Halle 1 angesiedelt. Der Paketsonderbereich verfüge über einen eigenen Abteilungsleiter, Herrn Q. Die insgesamt 13 Mitarbeiter des Paketsonderbereichs und der Abteilungsleiter arbeiteten in drei Schichten.

72

Keiner der Mitarbeiter des Paketsonderbereichs habe dem Übergang zum 15.8.2008 auf die F. widersprochen, mit der Folge, dass die gesamte Belegschaft des Paketsonderbereichs mit sämtlichen Betriebsmitteln, Betriebsmethoden und der Arbeitsorganisation oder Unterbrechung auf die F. übergegangen sei. Der Abteilungsleiter und die 12 Mitarbeiter führten ihre Tätigkeiten unverändert fort.

73

Es sei von untergeordneter Bedeutung, dass Mitarbeiter der F. Anfragen aus den E. der Beklagten bearbeiteten und / oder vorsortierte Pakete, die nicht identifzierbar / beschädigt seien, der Beklagten zur weiteren Aufklärung bereitstellten, Pakete in den externen Paketshop verbrächten oder Ansprechpartner für Anfragen von E. oder Kunden zu Paketen seien, die sich in dem Paketsonderbereich befinden bzw. befanden.

74

Der Kundenkontakt des Paketsonderbereichs sei von untergeordneter Bedeutung.

75

Dem Umschlags- und Paketsonderbereich sei im Anschluss an den Übergang lediglich ein sogenannter Projektleiter als Ersatz für den vormaligen Depotleiter der Beklagten als einheitliche Leitung übergeordnet.

76

Die Mitarbeiter seien auch mündlich über den Betriebsübergang informiert worden.

77

Der Kläger habe dem Betriebsübergang nicht rechtzeitig widersprochen.

78

Im Umschlag- und Paketsonderbereich seien zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 15.08.2008 ca. 130 Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt gewesen. Es habe sich nahezu ausschließlich um ungelernte Arbeitskräfte gehandelt, die zur Ausübung der Umschlagsarbeiten angelehrt worden seien. Die 13 Mitarbeiter des „AD-Bereiches“ verfügten zum Teil über berufliche Qualifizierungen.

79

Seit dem 15.08.2008 beschäftige sie im E. keine gewerblichen Mitarbeiter mehr mit Ausnahme der insgesamt neun Mitarbeiter des Bereiches Haustechnik. Mit diesen sei der Kläger nicht vergleichbar.

80

Das E. sei eigenständig und werde von einem Depotleiter geleitet. Es verfüge über einen Kundenstamm von ca. 3.500 Kunden. Für die einzelnen E. bestehe Gebietsschutz.

81

Aufgrund der Ausgliederung des Umschlagsbereichs sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen.

82

Das Ein- und Ausfahren der Systempartner sowie das gesamte Betriebsgelände werde von einem externen Sicherheitsdienst bewacht, der auch die Einweisung der externen Speditionsfahrzeuge übernehme.

83

Im kaufmännischen Bereich könne der Kläger nicht eingesetzt werden. Keiner der Kläger verfüge über eine abgeschlossene Berufsausbildung. Der Kläger entspreche nicht dem Anforderungsprofil der verbleibenden - kaufmännischen - Arbeitsplätzen.

84

In 29 E. habe sie den gesamten Hallenumschlag an externe Dienstleister übertragen. Insoweit liege eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht vor.

85

In den Städten Dortmund und Mettmann existierten keine E.. Der Umschlagsbereich der E. I. sei bereits im Vorfeld der Kündigung auf Drittunternehmen übertragen worden. Dort würden keine gewerblichen Mitarbeiter mehr beschäftigt.

86

Unrichtig sei es, dass das Depot G. in dem Hallenbereich 350 gewerbliche Mitarbeiter beschäftige und dass 25 % und/oder 88 Mitarbeiter der dort vollzeittätigen Belegschaft nicht festangestellt seien.

87

Unrichtig sei es auch, dass die Beklagte für den gewerblichen Bereich bundesweit 50 Arbeitsplätze ausschreibe. Die E. verfügten jeweils über eine eigene Depotleitung und über einen eigenen Betriebsrat. Eine bundesweite Stellenausschreibung mache keinen Sinn.

88

Die Beklagte ist hierzu der Ansicht, dass es hierauf auch nicht ankäme, da dem Kläger aufgrund der räumlichen Entfernung ein Einsatz in einem solchen Depot nicht zumutbar sei.

89

Die Beklagte behauptet weiter, in dem vom Kläger angesprochenen Depot in F. werde in Trennschicht gearbeitet.

90

Der Betriebsrat habe der Kündigung Ende Oktober 2008 zugestimmt. Die Anhörungsschreiben seien der Betriebsratsvorsitzenden jeweils im Vorfeld der Betriebsratssitzungen übergeben worden.

91

Mit dem Betriebsrat sei die Notwendigkeit von betriebsbedingten Kündigungen bereits im Vorfeld des Interessenausgleichs/Sozialplans besprochen worden. Er sei auch darauf hingewiesen worden, dass die im Betrieb der Beklagten verbleibenden Tätigkeiten in dem kaufmännischen Bereich fast ausnahmslos einen Kundenkontakt in Wort und Schrift erforderten und dass die Mitarbeiter des kaufmännischen Bereiches jeweils über eine abgeschlossene Berufsausbildung mit langer Berufserfahrung / Betriebszugehörigkeit verfügten.

92

Am 02.09.2008 sei bei der Agentur für Arbeit die Anzeige über Massenentlassungen vom 22.08.2008 gem. § 17 KSchG für die ersten Kündigungen, die gegenüber denjenigen ausgesprochen worden seien, die rechtzeitig widersprochen hätten, eingegangen. Der Betriebsrat habe am 05.09.2008 zur Massenentlassung Stellung genommen.

93

Der Betriebsrat sei am 29./30.10.2008 zur Kündigung angehört worden und habe dieser zugestimmt.

94

Am 24.10.2008 habe sie eine Entlassungsanzeige gem. § 17 KSchG bei der Agentur für Arbeit in Duisburg eingereicht.

95

Der Betriebsrat habe am 28.10.2008 der Agentur für Arbeit mitgeteilt, dass er keine Möglichkeit sehe, andere Vorschläge zu unterbreiten und beantragt, die Zustimmung zur Massenentlassung rückwirkend zu erteilen.

96

Mit Bescheid vom 05.12.2008 habe die Agentur für Arbeit den wirksamen Eingang der Anzeige bestätigt und entschieden, dass die Kündigungen ab dem 30.10.2008 planmäßig erfolgen können. Mit Bescheid vom 11.12.2008 sei entschieden worden, dass die Entlassungen ab dem 25.10.2008 wirksam erfolgen können. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen zum Schriftsatz vom 30.01.2009 Bezug genommen (Bl 480 f. d. A.).

97

Die Stellungnahmen des Betriebsrats hätten der Agentur für Arbeit jeweils rechtzeitig im Vorfeld der Entscheidungen vom 12.09./11.12.2008 vorgelegen.

98

Eine Unterrichtung und Anhörung sei gem. Artikel 5.4 der Vereinbarung über den Zuständigkeitsbereich des Europäischen Betriebsrates der H.-Gruppe nur erforderlich, wenn mindestens zwei Betriebe oder zwei Unternehmen in zwei verschiedenen Staaten betroffen seien. Im übrigen sei die Anhörung auch keine Wirksamkeitsvoraussetzung.

99

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

100

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

101

I.

102

Die Klage ist zulässig.

103

a)

104

Sie richtet sich richtigerweise gegen eine Beklagte. Hierauf ist im Verfahren 3 Ca 1985/08 hingewiesen worden.

105

Die Bezeichnung der beklagten Partei in der Klageschrift allein ist für die Parteistellung im Prozess nicht ausschlaggebend. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (BGH v 16.05.1983, VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448; BAG v. 28.08.2008, 2 AZR 279/07, DB 2009, 157). Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BGH v. 24.11.1980, VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453). Die vom Gericht frei vorzunehmende Auslegung der in der Klageschrift zum Ausdruck gekommenen prozessualen Willenserklärung (BAG v. 28.08.2008, 2 AZR 279/07, DB 2009, 157) führt zu dem Ergebnis, dass in diesem Prozess das Unternehmen verklagt war, das nach der Verschmelzung als einziges noch existent blieb.

106

Gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 UmwG hat die Eintragung einer Verschmelzung im Register u. a. zur Folge, dass der übertragende Rechtsträger (also die Beklagte zu 1)) auf den übernehmenden Rechtsträger unter gleichzeitigem Erlöschen ihrer selbst übergeht. Soweit der Kläger nach den Ausführungen der Beklagten die Tatsache der Verschmelzung weiter hat bestreiten wollen, wären hierzu angesichts der detaillierten Ausführungen der Beklagten nähere Angaben erforderlich gewesen.

107

Die E. ). ist nunmehr verschmolzen in der - jetzt als E. ). firmierenden - ehemaligen Beklagten zu 2).

108

Dementsprechend ist das Rubrum des Urteils entsprechend klarzustellen.

109

b)

110

Der Antrag betreffend die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf die Fa. F. übergegangen ist, ist - wie auch die anderen Feststellungs- und Leistungsanträge - zulässig.

111

Nach § 265 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Feststellung besteht, wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BAG v. 10.10.2007, 7 AZR 448/06, EzAÜG § 10 AÜG Verwirkung Nr 4).

112

Angesichts des von der Beklagten behaupteten - und ggf. tatsächlich vorliegenden - Betriebsübergangs besteht für den Kläger eine Unsicherheit, wer sein Arbeitgeber ist. Da die Frage der Person des Arbeitgebers von grundlegender Bedeutung für ein Arbeitsverhältnis ist, ist ein Interesse an der Klärung dieser Frage zu bejahen (vgl. BAG v. 21.08.2008, 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954).

113

II.

114

Die Klage ist im zuletzt verfolgten Umfang begründet.

115

1.

116

Der Antrag betreffend die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf die Fa. F. übergegangen ist, ist begründet.

117

Das Arbeitsverhältnis ist nicht auf die F. übergegangen.

118

Gem. § 613a Abs. 6 BGB steht das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber fort, wenn der Arbeitnehmer fristgemäß widerspricht (vgl. BAG v. 21.08.2008, 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954).

119

Der Widerspruch erfolgte selbst dann fristgemäß im Sinne der Vorschrift, wenn der Kläger das Unterrichtungsschreiben bereits am 14.07.2008 erhalten hat, wie die Beklagte es behauptet hat, und er erst am 15.08.2008 widersprochen hat.

120

Für den Widerspruch gilt eine Frist gem. § 613a Abs. 6 BGB von einem Monat. Die Frist beginnt mit dem Zugang der ordnungsgemäßen Unterrichtung. Eine Unterrichtung hat der Kläger hier frühestens mit Erhalt des Schreibens betreffend die Unterrichtung aus dem am 14.07.2008 vereinbarten Interessenausgleich/Sozialplan erhalten. Der Fristbeginn setzt voraus, dass das Unterrichtungsschreiben die gem. § 613a BGB erforderlichen Informationen enthält.

121

Diesen Anforderungen genügt das undatierte Informationsschreiben nicht.

122

Erforderlich ist u. a. gem. § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB eine Angabe über den Grund für den Übergang. Mit dem Grund ist in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung etc. gemeint (BAG v. 13.07.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; Kliemt/Teusch, juris-Praxiskommentar, 4. Aufl. 2008, BGB § 613a Rn. 207). Eine solche Angabe enthält das Unterrichtungsschreiben nicht. Angesichts des Umstandes, dass es vorliegend gerade problematisch ist, inwieweit die Arbeit an der Paketsortieranlage überhaupt ein ausgliederungsfähiger Betriebsteil ist, ist die Angabe des Rechtsgrundes für die Übertragung von elementarer Bedeutung.

123

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nach Erhalt der schriftlichen Unterrichtung schriftlich widersprochen hat. Der Widerspruch wurde mit Schreiben vom 14.08.2008 erklärt, dass nach den Ausführungen der Beklagten dort jedenfalls am 15.08.2008 eingegangen ist.

124

Solange eine ordnungsgemäße Unterrichtung nicht vorliegt, kann der Widerspruch erklärt werden (BAG v. 21.08.2008, 8 AZR 407/07, BB 2008, 1954). Da der Widerspruch allenfalls einen Tag später erfolgte, als dies bei einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der Fall gewesen wäre, ist das Widerspruchsrecht auch noch nicht verwirkt.

125

Da das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund des ordnungsgemäßen Widerspruchs nicht überging, bedarf es an dieser Stelle keiner weiteren Klärung, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund des Fehlens der Voraussetzungen eines Betriebsüberganges selbst bei verspätetem Widerspruch nicht übergegangen ist.

126

2.

127

Die Kündigung vom 29.10.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

128

a)

129

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gem. §§ 1, 23 KSchG Anwendung, da im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand und die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte.

130

Der Kläger hat gem. § 4 KSchG rechtzeitig Klage erhoben, da die dreiwöchige Frist zwischen Erhalt der Kündigung und Klageerhebung gewahrt ist.

131

b)

132

Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG nicht sozial gerechtfertigt, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist.

133

(1)

134

Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (vgl. BAG vom 17.06.1999, 2 AZR 522/98, NZA 1999, 1095, 1096). Die unternehmerische Entscheidung ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

135

Die hiernach erforderliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ist nicht entfallen.

136

Dies gilt auch unter der Annahme, es liege ein Betriebsübergang auf die Fa. F. vor, wie die Beklagte behauptet hat.

137

Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnis jedenfalls fristgemäß widersprochen (s. oben unter 1.).

138

(2)

139

Macht der Arbeitnehmer von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch, bleibt zwar das Arbeitsverhältnis mit dem ehemaligen Betriebsinhaber aufrechterhalten, der Arbeitsplatz des widersprechenden Arbeitnehmers ist dagegen auf den neuen Betriebsinhaber übergegangen. Zieht der ehemalige Betriebsinhaber infolge dieses Arbeitskräfteüberhangs eine betriebsbedingte Kündigung in Erwägung, scheitert diese nicht schon an der Regelung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB, nach der die Kündigung wegen des Betriebsübergangs unwirksam ist. Zwar ist der Betriebsübergang in diesen Fällen für die Kündigung mitursächlich, da bei Fortführung des Betriebs durch den bisherigen Inhaber der Arbeitsplatz nicht entfallen wäre. Wesentliche Ursache für die Kündigung ist indes nicht der Übergang als solcher, sondern die Weigerung des Arbeitnehmers, unter dem neuen Betriebsinhaber zu arbeiten (vgl. ErfK/Preis, 9. Aufl., BGB § 613a Rn. 106).

140

Eine betriebsbedingte Kündigung hat dann jedoch einschränkungslos die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG zu beachten. Insbesondere darf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb oder Unternehmen des Veräußerers nicht vorhanden sein (BAG v. 15. 8. 2002, 2 AZR 195/01, AP BGB § 613a Nr. 241; 25. 4. 2002, 2 AZR 260/01, NZA 2003, 605). Eine Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (vgl. BAG v. 25. 4. 2002, 2 AZR 260/01, NZA 2003, 605).

141

Die Beklagte hat nicht in hinreichender Form bestritten, dass sie regelmäßig mindestens 50 weitere Arbeitsplätze im gewerblichen Bereich ihrer E. bundesweit anbiete.

142

Sie führt in ihren ausführlichen, sorgfältig erarbeiteten Schriftsätzen vom 30.01.2009 und 02.02.2009, die zusammen 31 Seiten umfassen, lediglich mit einem Satz aus, dass es unrichtig sei, dass sie für den gewerblichen Bereich bundesweit 50 Arbeitsplätze ausschreibe. Im Übrigen hält sie diesen Aspekt aus rechtlichen Gründen für unerheblich, wie sodann auf knapp zwei Seiten ausgeführt wird.

143

Damit liegt ein ordnungsgemäßes Bestreiten nicht vor. Gem. § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Gem. § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen. Ein einfaches Bestreiten genügt nur dann, wenn der Partei keine näheren Angaben zugemutet werden können (BAG v. 7.12.1989, 6 AZR 129/88, n. v., m w. Nw. ). Auch der Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei hat eine sekundäre Behauptungslast (BAG v. 12.08.1976, 2 AZR 237/75, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969). Fehlt die nach den Umständen zumutbare nähere Substantiierung, so ist das Bestreiten nicht wirksam. Die Tatsache ist dann zwar nicht zugestanden, doch greift die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO ein (BGH NJW 1974, 1822; BGH NJW 1983, 687, 688).

144

Der Beklagten sind jedoch konkrete Angaben darüber zumutbar, wie viele Arbeitsplätze bundesweit zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bzw. in zeitlichem Zusammenhang mit der Kündigung frei waren.

145

Die Formulierung, es sei unrichtig, dass eine bundesweite Ausschreibung erfolge, besagt nicht, dass solche Arbeitsplätze nicht frei sind.

146

(3)

147

Der Einräumung einer weiteren Schriftsatzfrist bedurfte es nicht. Gem. § 139 ZPO wurde gerade der Punkt, inwieweit der Einsatz auf freien Arbeitsplätzen zumutbar ist, ausführlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung thematisiert. Zu keinem Zeitpunkt wurde seitens der Beklagten klargestellt, dass freie Arbeitsplätze entgegen dem Vortrag des Klägers - dem nicht unterstellt werden kann, er würde auf das Blaue hinein ohne sachlich fundierte Grundlage vortragen - bereits nicht existent waren. Es wurde auch nicht darauf hingewiesen, dass die Existenz etwaiger freier Arbeitsplätze noch geprüft werden musste. Zudem war der Beklagten aus dem bereits spätestens Anfang Januar per Fax übersandten Schriftsatz vom 18.12.2008 in einer Parallelangelegenheit der 1. Kammer der entsprechende Sachvortrag bereits angekündigt gewesen, so dass sie nicht nur lediglich 13 Kalendertage - mit denen im Übrigen die gesetzliche Einlassungsfrist eingehalten ist - Zeit hatte, entsprechend zu erwidern. Zudem legen allgemein zugängliche Quellen, nämlich die Stellenausschreibungen der Beklagten im Internet, nahe, dass Stellen auch gerade im Bereich des Paketumschlags für gewerbliche Mitarbeiter zu besetzen waren und sind. Auch deswegen konnte der Vortrag der Beklagten ohne weiteres nicht dahingehend verstanden werden, dass die Existenz freier Stellen generell bestritten werden sollte.

148

Ähnlich knapp - ohne dass es hierauf nach dem Vorstehenden noch entscheidend ankäme - bestreitet die Beklagte die Beschäftigung von nicht fest angestellten Mitarbeitern in G.. Auch hier wird nicht deutlich, ob die Beklagte vortragen möchte, solche nicht festangestellten Beschäftigten würden in G. überhaupt nicht beschäftigt oder es seien jedenfalls nicht 25 % oder 88 Mitarbeiter.

149

Jedenfalls, soweit Zeitarbeitnehmer beschäftigt würden, handelte es sich um freie Arbeitsplätze. Die dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze gelten als frei i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 Buchst b KSchG. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber dem zu kündigenden Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz anbieten, sofern der Arbeitnehmer die dort anfallenden Tätigkeiten verrichten kann (LAG Hamm v. 21.12.2007, 4 Sa 1892/06, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 81).

150

Unerheblich ist, dass eine Versetzung des Klägers an einen anderen Ort als Duisburg aufgrund der Beschränkung in seinem Arbeitsvertrag nicht in Betracht kommt.

151

(4)

152

Auch ein Arbeitsplatz mit geänderten Arbeitsbedingungen in einem anderen Betrieb des Unternehmens ist gegebenenfalls im Wege einer Änderungskündigung anzubieten. Unterbleibt eine Änderungskündigung, ist die auf die Beendigung zielende Beendigungskündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam (BAG v. 21.09.2006, 2 AZR 607/05, NZA 2007, 431). Der Arbeitgeber hat vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten.

153

Die Beschäftigung in einem anderen Depot ist auch nicht von vorneherein unzumutbar, so dass es der Unterbreitung eines Änderungsangebotes nicht bedurfte. Angesichts der derzeitigen Arbeitsmarktsituation kann nicht von vorneherein unterstellt werden, dass ein Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz verliert, von vorneherein eine Weiterbeschäftigung in G., F., N. oder in einem anderen Depot von vorneherein ablehnen würde. Auch im Angesicht der ungünstigen Beschäftigungszeiten ist es durchaus vorstellbar, dass ein Arbeitnehmer eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Betracht zieht. Dem Gericht ist eine Prognose - von Extremfällen abgesehen - aufgrund des gesetzlich ausdrücklich normierten Vorrangs der Änderungskündigung verwehrt. Ein Extremfall liegt wie soeben ausgeführt nicht vor. Es gibt viele Arbeitnehmer, die erhebliche Pendelzeiten auf sich nehmen.

154

Auch der Umstand, dass der Kläger durch seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang den Überhang seines Arbeitsverhältnisses ggf. selbst verschuldet hat, ist insoweit nicht von Bedeutung, da es zu den Grundprinzipien der Rechtsordnung gehört, dass der Vertragspartner grundsätzlich der anderen Partei nicht aufgezwungen werden darf und deshalb das Gesetz die Widerspruchsmöglichkeit ausdrücklich vorsieht. Die Ausübung dieses Rechts, in dem der Wille zum Ausdruck kommt, in jedem Fall bei der bisherigen Arbeitgeberin verbleiben zu wollen, muss von dieser akzeptiert werden.

155

Die Beklagte hätte demnach dem Kläger eine Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz in dem räumlich nächsten Depot anbieten müssen.

156

Die Beklagte hat weder vorgetragen, dass nicht genügend Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, noch dass nur wenige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, und der Kläger bei der dann vorzunehmenden Sozialauswahl nicht zu den Mitarbeitern gehört hätte, denen ein solcher Arbeitsplatz anzubieten gewesen wäre.

157

c)

158

Da die Kündigung bereits aufgrund einer zu unterstellenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit das Arbeitsverhältnis nicht beendet, kann dahinstehen, ob beide Kündigungen wegen nicht ordnungsgemäßer Konsultation des Betriebsrats im Vorfeld der Massenentlassungsanzeige gem. §§ 17, 18 KSchG unwirksam sind bzw. ob etwaige Mängel der Massenentlassungsanzeige - sofern sie tatsächlich vorliegen sollten - aufgrund der Zustimmung der Agentur für Arbeit geheilt wären (vgl. hierzu BAG v. 13.07.2006, 6 AZR 198/06, NZA 2007, 156, unter II 2) der Gründe - Rn. 21 bei juris). Weiter kann dahinstehen, ob tatsächlich ein Betriebsübergang vorliegt, wie es die vom BAG in den Entscheidungen v. 15.02.2007, 8 AZR 431/06, NZA 2007, 793 (Neuvergabe von Schlachthofarbeiten, die an einem von einem Dritten zur Verfügung gestellten Band erfolgen) und v. 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2007, 106 (Neuvergabe des Auftrags zur Personenkontrolle, bei denen auf dem freien Markt nicht gehandelte Spezialgeräte zum Einsatz kommen), beurteilten, im Wesentlichen vergleichbaren Fallgestaltungen nahe legen, oder dies ausnahmsweise nicht der Fall sein sollte, wobei ggf. auch bei Nichtvorliegens eines Betriebsübergangs eine Kündigung ggf. gerechtfertigt wäre, da jedenfalls bei der Beklagten die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - vorbehaltlich anderer Einsatzmöglichkeiten, s. o. - entfallen sein könnte.

159

2.

160

Der Kläger kann von der Beklagten die Weiterbeschäftigung aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages verlangen. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung nicht beendet worden. Ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, überwiegen regelmäßig die Interessen des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses.

161

Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Als überwiegende, arbeitgeberseitige Interessen gelten insbesondere Auftragsmangel, der Wegfall der Vertragsgrundlage, die mögliche Gefährdung von Betriebsgeheimnissen (vgl. BAG (GS) v. 27.02.1985, GS 1/84, NZA 1985, 702, 709) bzw. die nicht anders abwendbare Störung des Betriebsfriedens (LAG Hamm 12.12.2001, NZA-RR 2003, 311).

162

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in Duisburg ist - jedenfalls im Rechtssinne - selbst dann nicht unmöglich, wenn der Betriebsteil der Bestückung der Paketsortieranlage im Wege eines Betriebsübergangs auf die F. übergegangen ist. Auch in diesem Fall ist es der Beklagten nach dem Sinn und Zweck der Arbeitnehmerschutzvorschriften der § 613a BGB, §§ 1, 4 KSchG verwehrt, sich auf die fehlende Möglichkeit zur tatsächlichen Beschäftigung zu berufen. Vielmehr ist die Beklagte verpflichtet, auch dem widersprechenden Arbeitnehmer, gegenüber dem eine Änderungskündigung auszusprechen ist, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsstreit als gewerblichen Mitarbeiter zu beschäftigen. Diesem Weiterbeschäftigungsanspruch kann sich der Arbeitgeber nicht dadurch entziehen, dass er den Betriebsübergang vollzieht, ohne auf etwaige Widersprüche Rücksicht zu nehmen.

163

Wie die bisherige Praxis zeigt, ist eine Weiterbeschäftigung - z. B. durch eine entsprechende Vereinbarung mit der F. - auch möglich. Sofern die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aufgrund neuer Umstände unmöglich werden sollte, wäre dies ggf. im Vollstreckungsverfahren zu klären.

164

Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Kündigung unwirksam ist.

165

III.

166

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 ZPO.

167

Der Streitwert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, §§ 42 Abs. 4 GKG im Urteil festzusetzen. Er setzt sich zusammen aus je drei Gehältern für die Feststellungsanträge betreffend die Kündigung und den Betriebsübergang sowie aus zwei Gehältern für den Weiterbeschäftigungsantrag.

168

Gem. § 64 Abs. 3 a ArbGG ist im Urteilstenor klarzustellen, ob die Berufung gesondert zugelassen wird. Für eine besondere Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 ArbGG bestand keine Veranlassung. Hiervon unberührt bleibt die Zulässigkeit der Berufung aus anderen Gründen, insbesondere gem. § 64 Abs. 2 b ArbGG für den Fall, dass der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 € übersteigt (vgl. hierzu die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung).

169

Rechtsmittelbelehrung

170

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

171

B e r u f u n g

172

eingelegt werden.

173

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

174

Die Berufung muss

175

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

176

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.

177

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

178

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

179

1.Rechtsanwälte,

180

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

181

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

182

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

183

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

184

- I. -