Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-02-23, Aktenzeichen 11 U 155/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0223.11U155.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Der Kläger nimmt als Konkursverwalter
der Firma C. Datensysteme GmbH den Beklagten als früheren
Gesellschafter der Gemeinschuldnerin auf Zahlung in Anspruch, weil
der Beklagte nach seiner Ansicht durch die Rückführung von
Bankdarlehen aus dem Gesellschaftsvermögen zu Lasten der
Gemeinschuldnerin von eigenkapitalersetzenden Bürgschaften befreit
wurde.

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Die Gemeinschuldnerin, die die Neu- und
Weiterentwicklung von Rechnern und Programmen im
Automatisierungsbereich betrieb, wurde 1987 mit einem Stammkapital
von 450.000,00 DM gegründet. 1991 wurde das Stammkapital zuletzt
auf 600.000,00 DM erhöht. Der Beklagte war daran mit einem
Geschäftsanteil von 275.000,00 DM beteiligt. Schon 1993 war er
beruflich außerhalb der Gesellschaft tätig. Im März 1997 veräußerte
er seinen Geschäftsanteil für 1,00 DM (GA 23 ff.). Im September
1997 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der
Gemeinschuldnerin eröffnet. Die Jahresabschlüsse der
Gemeinschuldnerin weisen seit 1991 Bilanzverluste auf, die sich von
323.555,10 DM im Jahre 1991 auf 2.373.665,85 DM im Jahre 1996
steigerten. Auf die Zusammenstellung in dem Bericht des Klägers vom
Oktober 1997 (GA 13, 14) sowie auf die Bilanzen und Gewinn- und
Verlustrechnungen nebst Erläuterungen und Lageberichten für 1992
(GA 7, 8, 9 ff., 12), 1993 (GA 176, 177, 178 ff., 181), 1994 (GA
182, 183, 184 ff., 187), und 1995 (GA 189, 190, 191 ff., 193) wird
Bezug genommen.

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Die Gemeinschuldnerin unterhielt bei
der Volksbank E. eG verschiedene Geschäftskonten. Der Beklagte
übernahm für die Konten Nr. ......, ...... und ...... eine
Ausfallbürgschaft über 50.000,00 DM. Ferner übernahm er eine
selbstschuldnerische Bürgschaft für das Konto Nr. ......
zweckgebunden für den Erhöhungsbetrag von 90.000,00 DM (vgl. GA
20). Am 11.10.1993 wiesen das Konto Nr. ...... ein Debetsaldo von
41.875,50 DM, das Konto Nr. ...... ein Debetsaldo von 12.818,67 und
das Konto ...... ein Debetsaldo von 46.988,62 DM auf. Die Salden
wurden an diesem Tag zurückgeführt. Die Rückführung erfolgte aus
Geldern, die die Herren E. und L. der Gemeinschuldnerin
darlehensweise zur Verfügung stellten; für diese Darlehen übernahm
der Beklagte keine Kreditsicherheit. Beide Herren beteiligten sich
im Jahre 1994 als stille Gesellschafter an der Gemeinschuldnerin
mit einer Einlage von jeweils 300.000,00 DM. Streitig ist zwischen
den Parteien, ob die im Jahre 1993 gewährten Darlehen sich bereits
auf jeweils 300.000,00 DM beliefen und 1994 in stille Einlagen
umgewandelt wurden oder ob die stillen Einlagen 1994 durch erneute
Mittelzuführung in der genannten Höhe geleistet wurden, während
sich die Darlehenssumme auf einen niedrigeren Betrag belief.

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In erster Instanz haben die Parteien
auch über die Zahlungspflicht des Beklagten hinsichtlich einer
durch Rückführung von Verbindlichkeiten bei der Sparkasse A.
erloschenen Bürgschaft gestritten; dieser Sachverhalt ist nicht
Gegenstand des Berufungsverfahrens, da der Kläger das insoweit
klageabweisende Urteil des Landgerichts nicht angegriffen hat.

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Der Kläger hat geltend gemacht, die
Gemeinschuldnerin sei seit dem 31.12.1992 wegen des nicht durch
Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 909.043,41 DM, der sich
nachfolgend erhöht habe, überschuldet und nicht mehr kreditwürdig
gewesen. Durch die Darlehenstilgung sei der Beklagte von der
Bürgschaft, die eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt habe,
befreit worden, so dass er zur Rückzahlung des Betrages nach den
Rechtsprechungsgrundsätzen zu den §§ 30, 31 GmbHG verpflichtet sei.
Unerheblich sei, dass die Mittel zur Darlehenstilgung von den
Herren E. und L. gestammt hätten. Buchungstechnisch seien diese
Mittel zunächst der Gemeinschuldnerin als Darlehen zugeflossen, die
Darlehenstilgung sei also aus Mitteln der Gemeinschuldnerin
erfolgt.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn
151.682,79 DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit (11.09.1998) zu
zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Er hat geltend gemacht, die
Gemeinschuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Dies ergebe sich
schon aus der Darlehensgewährung durch die Herren E. und L. Ende
1993. Jedenfalls seien die Darlehensforderungen der Volksbank aus
deren Mitteln, nicht aus Mitteln der Gemeinschuldnerin getilgt
worden; es liege ein Darlehenstausch, keine Rückzahlung aus dem
Stammkapital vor.

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Durch die angefochtene Entscheidung hat
das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung -
soweit diese für das Berufungsverfahren von Interesse ist - im
wesentlichen ausgeführt: Im Oktober 1993 hätten gewichtige
Anhaltspunkte dafür gesprochen, dass sich die Gemeinschuldnerin in
der Krise befunden habe und von dritter Seite zu marktüblichen
Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte. Die Kreditablösung
aus Mitteln der Herren E. und L. sei als Zahlung aus
Gesellschaftsmitteln anzusehen, weil durch die Aufnahme des anderen
Darlehens die Überschuldung aufrecht erhalten worden sei.
Gleichwohl habe der Kläger keinen Erstattungsanspruch. Denn
unstreitig seien die Kredite der Herren E. und L. in stille
Einlagen umgewandelt worden; der Gesellschaft sei also neues
Kapital anstelle der Darlehen der Volksbank zugeflossen. Demnach
sei durch die Rückführung der Darlehen der Volksbank die bestehende
Überschuldung oder Unterdeckung nicht vergrößert worden. Eine
Pflicht zur Kapitalerhaltung habe die stillen Gesellschafter nicht
getroffen. Die Darlehensgewährung in der Krise mit der Absicht,
notfalls stille Beteiligungen zu bilden, könne nicht als normale
Darlehensgewährung angesehen werden. Behandele man die neuen
Darlehen dagegen als austauschbare Darlehen, scheitere der Anspruch
des Klägers daran, dass die Gemeinschuldnerin im Oktober 1993 nicht
kreditunwürdig gewesen sei.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des
Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug
genommen.

17

Gegen das seinen erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten am 18.06.1999 zugestellte Urteil hat der
Kläger mit einem am 19.07.1999 (Montag) beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 20.09.1999 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Der Kläger wiederholt und ergänzt im
Rahmen des Berufungsangriffs sein erstinstanzliches Vorbringen. Er
macht im Wesentlichen geltend:

19

Richtig sei der rechtliche
Ausgangspunkt des Landgerichts zur Funktion kapitalersetzender
Bürgschaften. Zu Recht habe das Landgericht auch die
Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin im Oktober 1993 bejaht.
Nicht haltbar sei aber das Argument, die von den Herren E. und L.
für die Darlehensablösung zur Verfügung gestellten Mittel seien
später in stille Einlagen umgewandelt worden. Diese Annahme sei
aktenwidrig. Nach der Behauptung des Beklagten habe es sich um
bloße Darlehen der Herren gehandelt. Stille Einlagen seien erst
später aufgrund weiterer Mittel der Herren von je 300.000 DM
gebildet worden. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Mittel für
die Darlehensablösung für diesen Zweck ausgegeben worden seien und
daher als Einlage nicht zur Verfügung gestanden hätten (Verweisung
auf GA 14, 47). Darlehen stiller Gesellschafter hätten keine
eigenkapitalersetzende Funktion, ebensowenig werde der typische
stille Gesellschafter durch die stille Einlage in die
Haftungsverantwortung genommen. Neues Kapital sei der
Gemeinschuldnerin demgemäß nicht zugeführt worden. Die
Überschuldung und Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin sei im
übrigen für 1993 auch dann zu bejahen, wenn man dir Mittel der
Herren E. und L. als Eigenkapitalersatz ansehe.

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Der Kläger beantragt,

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22

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn
101.682,79 DM nebst 4% Zinsen ab Rechtshängigkeit (11.09.1998) zu
zahlen, und Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu
gestatten.

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Der Beklagte beantragt,

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25

die Berufung zurückzuweisen und
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

26

Er wiederholt und vertieft gleichfalls
sein erstinstanzliches Vorbringen. Er macht im Wesentlichen
geltend:

27

Wenn es sich bei den Mitteln der Herren
E. und L. um Darlehen gehandelt habe, könne die Gemeinschuldnerin
nicht als kreditunwürdig bezeichnet werden, da sie tatsächlich
Kredit erhalten habe. Wenn es sich bei den Mitteln um Haftkapital
gehandelt habe, habe die Gemeinschuldnerin durch die Tilgung der
Fremdverbindlichkeit gegenüber der Volksbank kein Eigenkapital
verloren, da ihr Mittel in entsprechender Höhe zugeflossen seien.
Im übrigen habe 1993 keine Kredit-unwürdigkeit vorgelegen. Die
bilanzielle Überschuldung reiche nicht aus. Die
Fortführungsprognose der Gemeinschuldnerin sei positiv gewesen.
1993, 1994 und 1995 habe sie Fördermittel in Höhe von mehreren
hunderttausend Mark erhalten (GA 201). Die Verlustvorträge seien
als Anlaufverluste der jungen Gesellschaft eingeschätzt worden.
Dass sich die Prognose aufgrund der Konkurseröffnung im September
1997 letztlich als unrichtig herausgestellt habe, stehe dem nicht
entgegen. Zudem seien der Gemeinschuldnerin 1993 und 1994 neue
Kredite, u.a. von der Sparkasse A., gewährt worden. Die
Mittelzuführung der Herren E. und L. sei so zu bewerten, dass die
Tilgung der Kredite nicht aus Mitteln der Gemeinschuldnerin erfolgt
sei; wirtschaftlich habe lediglich ein Gläubigerwechsel zwischen
Volksbank und den Herren E. und L. stattgefunden (GA 203 f.). Die
stille Einlage habe durch Umwandlung der Darlehensforderung bewirkt
werden können. Die Hingabe des Geldes zur Darlehenstilgung habe
mithin der Bildung stiller Einlagen nicht entgegen gestanden.
Entgegen den Ausführungen der Berufung sei bereits 1993
beabsichtigt gewesen, die zur Darlehenstilgung gegebenen Mittel in
stille Einlagen umzuwandeln.

28

Der Streithelfer schließt sich dem
Berufungsantrag des Beklagten an. Er macht im Wesentlichen
geltend:

29

Im Zeitpunkt der relevanten
Darlehensablösung habe nur noch die Ausfallbürgschaft des Beklagten
in Höhe von 50.000,00 DM bestanden; die zweckgebundene Bürgschaft
über 90.000 DM für den Kontokorrentkredit sei bereits erloschen
gewesen. Die Annahme des Landgerichts, die Gemeinschuldnerin sei
zum 31.12.1992 und im November 1993 überschuldet und kreditunwürdig
gewesen, sei unrichtig. Es habe sich um eine rein bilanzielle
Überschuldung gehandelt. Eine rechnerische Überschuldung habe nicht
vorgelegen. 1991 sei ein Ertrag erwirtschaftet worden. Auch 1992
sei kein ungedeckter Betriebsverlust entstanden. Die
Fortbestehensprognose sei bis Ende 1994 positiv gewesen. Dies
ergebe sich aus den Zuflüssen der Herren E. und L.. Diese hätten in
der Folge noch Kredite der D. Bank und anderer Kreditinstitute
besichert und sich 1994 still beteiligt. Noch bis 1997 sei über den
Beitritt Herrn E.s als Gesellschafter mit weiterem Kapital
gesprochen worden. In der Bilanz 1994 seien die stillen
Beteiligungen ausgewiesen gewesen. Aus der Bilanz für 1995 ergebe
sich für dieses Jahr ein Betriebsgewinn sowie eine Verringerung des
Fehlbetrages. Die Werte des Anlagevermögens seien höher gewesen als
die bilanziell ausgewiesenen Restbuchwerte. Das Auftragsvolumen,
u.a. zwei öffentlich geförderte Projekte, habe bei ca. 1,9 Mio. DM
gelegen. Bis Juni 1997 habe die Gemeinschuldnerin ihre fälligen
Verpflichtungen erfüllt. Die Herren E. und L. hätten die
Darlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin direkt, also nicht
über deren Konten, getilgt. Jedenfalls liege lediglich ein
Darlehenstausch vor. Der Beklagte und ein weiterer Gesellschafter
hätten ausweislich des Anhangs zur Bilanz 1995 im Jahre 1995 je
50.000,00 DM an verlorenen Zuschüssen eingebracht. Die Herren E.
und L. hätten die Mittel zur Tilgung der Darlehen nach dem Vortrag
des Beklagten in stille Beteiligungen umgewandelt. Da sie als
atypisch stille Gesellschafter die Geschicke der Gemeinschuldnerin
mitbestimmt hätten, habe der Kläger keine Ansprüche der beiden im
Konkursverfahren anerkannt.

30

Hinsichtlich der Einzelheiten des
Vortrags in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und die
überreichten Anlagen Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

32

Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg.

33

Das Landgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf
Zahlung in Höhe des noch geltend gemachten Betrages nach den
Rechtsprechungsgrundsätzen zu den §§ 30, 31 GmbHG.

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1. Dies folgt in Höhe von 51.682,79 DM
schon daraus, dass im Oktober 1993 nur noch eine Bürgschaft des
Beklagten für die drei hier in Frage stehenden Konten in Höhe von
50.000,00 DM bestand. Der Streithelfer hat in seiner
Berufungserwiderung (Seite 2 f. = GA 166 f.) vorgetragen, die
selbstschuldnerische Bürgschaft über 90.000,00 DM für das Konto Nr.
...... habe sich nur auf den den Basisbetrag von 50.000,00 DM
übersteigenden Betrag bezogen. Dies wird bestätigt durch das vom
Streithelfer in Bezug genommene Schreiben der Volksbank E. vom
20.05.1996 (GA 20), in dem es heißt, die Bürgschaftsübernahme sei
zweckgebunden gewesen für "den Erhöhungsbetrag von DM 90.000,-- für
Kontokorrentkredit Konto Nr. ......". Der Kläger ist diesem Vortrag
nicht entgegengetreten; in der Klageschrift (Seite 3 = GA 3) ist
auch ausdrücklich vorgetragen, die selbstschuldnerische Bürgschaft
betreffe das Konto Nr. ....... Er macht auch nicht geltend, dass
die Tilgung des Erhöhungsbetrages in einer die Haftung des
Beklagten analog den §§ 30, 31 GmbHG begründenden Weise erfolgt
sei. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass diese Bürgschaft
am 11.10.1993, als das Konto Nr. ...... ein Debetsaldo von nur noch
41.875,50 DM auswies, bereits erloschen war.

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2. Im übrigen und hinsichtlich des
Restbetrages von 50.000,00 DM gilt Folgendes:

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a) Der Kläger macht nicht geltend, die
Bürgschaft sei von dem Beklagten zu einem Zeitpunkt gegeben worden,
als sich die Gemeinschuldnerin bereits in der Krise befand. Die
Haftung des Beklagten kann sich demgemäß nur daraus ergeben, dass
er die Bürgschaft in der Krisensituation hat stehen lassen. Dies
läßt sich indes nach dem Vortrag des Klägers nicht feststellen.

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b) Richtig ist allerdings, dass die
Gemeinschuldnerin ab 1992 bilanziell überschuldet war. Für die
Anwendung der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz analog
§§ 30, 31 GmbHG (bzw. der §§ 32a, 32b GmbHG) reicht indes eine
bilanzielle Unterdeckung oder Überschuldung nicht aus; erforderlich
sind vielmehr rechnerische Überschuldung und negative
Fortbestehensprognose (vgl. BGHZ 119, 201, 213 f.; BGH ZIP 1999,
1524, 1525).

38

c) Für eine rechnerische Überschuldung
Ende 1992 hat der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Der
Streithelfer macht geltend, eine rechnerische Überschuldung habe
1992 nicht vorgelegen. 1991 sei, wie schon der Beklagte
erstinstanzlich geltend gemacht hat (GA 45), ein positiver Ertrag
erwirtschaftet worden. Die Abschreibungen seien rein steuerlich
fiktive Posten, der Verlustvortrag in Höhe von 455.000,00 DM sei
ein steuerlich rein bilanzieller Verlust gewesen, der ebenfalls im
Wesentlichen durch hohe Abschreibungen entstanden gewesen sei. Der
Jahresfehlbetrag in Höhe von 323.555,00 DM sei deshalb bei der
Berechnung der rechnerischen Überschuldung nicht zu
berücksichtigen. Entsprechendes gelte für die Abschreibungen für
1992 in Höhe von 433.036,13 DM. Dazu verweist der Streithelfer auf
seinen Lagebericht als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin für
das Geschäftsjahr 1992, erstellt im September 1994, wonach im
Geschäftsjahr bisher aktivierte eigenerstellte Softwareprodukte und
hierfür aktivierte Fremdleistungen in Höhe von insgesamt 410.759,44
DM abgeschrieben werden mussten, da die Entwicklungen nicht
auftragsbezogen erfolgten (GA 12). Diesen Ausführungen ist der
Kläger nicht entgegengetreten, so dass von den vom Streithelfer
vorgetragenen Tatsachen auszugehen ist. Folgt man dessen
Berechnung, verbleibt ein Betriebsverlust von ca. 540.000,00 DM,
der durch das Eigenkapital allerdings gedeckt war.

39

d) Wohl ergibt sich aus dem
unstreitigen Vortrag, dass sich der Jahresfehlbetrag Ende 1993 auf
ca. 292.000,00 DM belief (GA 177, 181), der nur teilweise durch
Eigenkapital gedeckt war. Der Beklagte und der Streithelfer machen
allerdings mit Erfolg geltend, dass die Fortbestehensprognose der
Gesellschaft Ende 1993 und auch noch darüber hinaus positiv gewesen
sei, eine rechtliche Überschuldung mithin nicht vorgelegen
habe.

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Eine günstige Fortbestehensprognose
setzt voraus, dass die Finanz- und Ertragsplanung die überwiegende
Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass mittelfristig nicht mit dem
Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit, sondern damit zu rechnen ist,
dass die Gesellschaft in überschaubarer Zeit ihre fälligen
Verpflichtungen erfüllen wird (vgl. BGH NZI 1999, 320, 321 f.,
322). Der Beklagte und der Streithelfer verweisen darauf, dass die
Gesellschaft im Jahre 1993 davon ausging, aus den damaligen
Projekten der Softwareentwicklung, die teilweise von der
Europäischen Gemeinschaft gefördert wurden, in wenigen Jahren
Gewinne erwirtschaften zu können. 1993 sei von der Europäischen
Gemeinschaft ein Forschungsprojekt mit einem Fördervolumen für die
folgenden drei Jahre in Höhe von 600.000,00 DM bewilligt worden.
Sowohl die Geschäftsführung der Gesellschaft als auch die Herren L.
und E., welche ihr 1993 Kredit gegeben und sich 1994 still
beteiligt hätten, seien deshalb davon ausgegangen, die Gesellschaft
werde ihre fälligen Verpflichtungen mittelfristig erfüllen können.
Diese Prognose habe sich auch zunächst bestätigt. 1994 und 1995
hätten Fördermittel des Bundesministeriums für Wirtschaft und
Technologie in Höhe von 700.000,00 DM für drei Jahre erlangt werden
können. Die Fördermittel der Europäischen Union seien auf
900.000,00 DM erhöht worden, eine vielversprechende Kooperation mit
der Firma S. und mit dem Lehrstuhl für Fertigungsmeßtechnik und
Qualitätssicherung der Universität A. sei vereinbart worden. Noch
1995 hätten zwei öffentlich geförderte Projekte einen Umsatz von
511.000,00 DM garantiert. 1996 hätten Aufträge über 1.098.000,00 DM
vorgelegen. Bis Juni 1997 seien die fälligen Verpflichtungen der
Gemeinschuldnerin jeweils erfüllt worden.

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All dem ist der Kläger nicht entgegen
getreten. Er hat auch nicht bestritten, dass
Softwareentwicklungsgesellschaften wie die Gemeinschuldnerin eine
gewisse Durststrecke zu durchlaufen haben, bevor die
Forschungsarbeiten in konkrete, finanziell gewinnbringende Projekte
münden. Dass Liquiditätsschwierigkeiten erst ab Ende 1996 auftraten
und die Gesellschaft erst 1997 zahlungsunfähig wurde, ergibt sich
aus dem Bericht des Klägers vom Oktober 1997 (GA 13, 15). Aufgrund
des danach unstreitigen Sachverhalts war nach Auffassung des Senats
die Ende 1993 offensichtlich von allen Beteiligten angestellte
positive Prognose subjektiv und objektiv gerechtfertigt.
Unerheblich ist dabei, dass das Überleben der Gesellschaft zunächst
durch die Mittel der Herren E. und L. sichergestellt werden sollte.
Denn deren ganz erhebliche finanzielle Leistungen erfolgten ohne
jede bestehende Verpflichtung offensichtlich in der Erwartung einer
positiven Entwicklung der Gesellschaft. Unerheblich ist dabei auch,
ob die Herren E. und L. zunächst nur Darlehen zur Verfügung
stellten und dann weitere Beträge als stille Einlagen leisteten
oder ob die Darlehen später in stille Einlagen umgewandelt
wurden.

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e) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger
darauf, die Gemeinschuldnerin sei im Oktober 1993 kredit-unwürdig
gewesen. Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der
Gesellschaft liegt vor, wenn sie von dritter Seite einen zur
Fortführung des Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen
Bedingungen nicht erhält und sie deshalb ohne die
Gesellschafterleistung liquidiert werden müsste (BGHZ 119, 201,
206; BGH ZIP 1999, 1524, 1526).

43

Nach dem vom Kläger nicht bestrittenen
Sachvortrag des Beklagten und des Streithelfers fehlte es bereits
an der ersten Voraussetzung. Denn danach hat die Gemeinschuldnerin
1993 und 1994 Kredite von der D. Bank, der Sparkasse A. und anderen
Kreditinstituten erhalten. Der Kläger selbst hat mit Schriftsatz
vom 27.01.1999 vorgetragen, per 30.05.1995 sei ein neues Darlehen
der Sparkasse A. in Höhe von 50.000,00 DM zur Rückführung eines
bestehenden Kredits gewährt worden.

44

Hinzu kommt, dass die Herren E. und L.
tatsächlich Mittel zur Verfügung stellten, die nach dem Vortrag des
Klägers im Berufungsverfahren ausschließlich als Darlehen ohne die
Absicht der späteren Umwandlung in stille Beteiligungen gewährt
wurden. Selbst wenn man - entgegen dem Klägervortrag - davon
ausgeht, dass diese Darlehen nicht unter marktüblichen Bedingungen,
sondern in der Absicht späterer Beteiligung gewährt wurden, so ist
jedenfalls festzustellen, dass die Gesellschaft Ende 1993 nicht
wegen des Mangels an marktüblichen Krediten ohne die Bürgschaft des
Beklagten liquidiert werden musste. Die Liquidation der
Gesellschaft stand 1993 offensichtlich für niemanden in Frage;
diese zur Vermeidung seiner Haftung zu veranlassen, konnte auch dem
Beklagten unter den gegebenen Umständen nicht angesonnen werden.
Demgemäß sind die Geschäfte noch jahrelang mit erheblichem
Umsatzvolumen und unter Gewährung öffentlicher Fördermittel
weiterbetrieben worden. Unerheblich ist, dass sich die damalige
positive Erwartung nachträglich als unbegründet herausgestellt hat.
Denn die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft ist nicht
rückblickend, sondern allein aufgrund der Umstände im Zeitpunkt der
Gewährung oder Belassung der möglicherweise eigenkapitalersetzenden
Leistung zu beurteilen (BGHZ 119, 201, 206 ff.; BGH WM 1987, 1488,
1489).

45

3. Darauf, ob den streitentscheidenden
Überlegungen des Landgerichts und den weitergehenden Argumenten des
Beklagten und des Streithelfers gefolgt werden kann, kommt es
danach nicht an.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf den §
97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

47

Die Beschwer des Klägers übersteigt
60.000,00 DM.

48

Berufungsstreitwert: 101.682,79 DM