Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-04-28, Aktenzeichen 13 U 201/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0428.13U201.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, ein Maschinenbauunternehmen mit ei- ner besonderen
Betriebsabteilung für Abwasser- und Umwelttechnik, beteiligte sich
an einer von dem Ingenieurbüro T. und M. im Auftrag der Beklagten
erstellten Ausschreibung für die maschinentech- nische Ausrüstung
zum Umbau und zur Erweiterung der Kläranlage in K.. Los 3 betraf
die Errich- tung einer Rechenanlage nebst Rechengutpressen, Los 7
die Errichtung eines Nachklärbeckenrund- räumers. Das
Leistungsverzeichnis zu Los 7 sah alternativ zu einer
Stahlausführung eine Aluminiu- mausführung vor, hinsichtlich derer
auf Seite 33 des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Lei-
stungsbeschreibung gefordert wird, daß der Bieter "im Besitz des
großen Eignungsnachweises nach DIN 4113 Teil II E zum Schweißen von
Bauteilen und Konstruktionen aus Aluminium gemäß Richtlinien IFB
vom 30. Oktober 1972 sein" muß; ferner war dieser Nachweis bei
Angebotsabgabe unaufgefordert einzureichen. Diese Fassung der
Richtlinie ist überholt; nach Ziffer 2.1.1. der Richtlinie zum
Schweißen von tragenden Bauteilen aus Aluminium zur DIN 4113 in der
Fassung von Oktober 1986 muß ein Betrieb, der Schweißarbeiten an
tragenden Bauteilen aus Aluminiumwerkstoffen im Betrieb oder auf
der Baustelle ausführen will, den Eignungs- nachweis bei einer im
Einführungserlaß zu DIN 4113 anerkannten Stelle erbringen (vgl. Bl.
49 d.A.); dementsprechend heißt es in DIN 4113 Teil 1 von Mai 1980
unter "Allgemeines" u.a.: Schweißungen an Aluminiumkonstruktionen
dürfen nur von solchen Betrieben ausgeführt werden, die den
Nachweis erbracht haben, daß eine anerkannte Stelle ihre
Werkseinrichtung und ihr Fachpersonal überprüft hat (siehe auch DIN
4113 Teil 2 (zur Zeit noch Entwurf)).

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Die Klägerin war sowohl hinsichtlich Los 3 mit einer
Angebotssumme von 400.869,00 DM wie auch zu Los 7 hinsichtlich der
Aluminiumausführung mit einer Angebotssumme von 1.022.534,24 DM
billigste Bieterin; sie legte den zu Los 7 geforderten
Eignungsnachweis für die Aluminiumausführung bei Angebotsabgabe
nicht vor. Das Ingenieurbüro T. und M. empfahl der Beklagten, der
Klägerin den Auftrag bezüglich des Loses 3 zu erteilen;
hinsichtlich Los 7 empfahl es die Beauftragung eines anderen,
100.000,00 DM teureren Bieters, weil nach seiner Auffassung dieser
ein im Endeffekt besseres Preis- Leisungsverhältnis gewährleiste.
Der Vergabeaus- schuß des Rates der Beklagten beschloß in seiner
Sitzung vom 11.03.1991, daß die Beklagte der Klä- gerin den Auftrag
sowohl bezüglich des Loses 3 als auch hinsichtlich Los 7 erteilen
sollte; hinsicht- lich des letzteren war ausschlaggebend, daß das
S. die Gewährung von Zuschüssen von der Beauftragung der Klägerin
als billigster Bieterin abhängig gemacht hatte. Bereits am
07.03.1991 hatte das In- genieurbüro T. und M. mit der Klägerin
(Zeuge S.) wegen der zu diesem Zeitpunkt schon beabsichtigten
Auftragsvergabe zu Los 3 eine Besprechung der technischen Details
für den 14.03.1991 telefonisch vereinbart und dabei die Vorlage
diverser Unter- lagen wie Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Fi-
nanzamts, der Krankenkasse und der Bauberufsgenos- senschaft
angefordert. Mit Telefax vom 12.03.1991 (Hülle Bl. 112 d.A.) bat
der Zeuge B. von dem Ingenieurbüro T. und M. unter Bezugnahme auf
ein Telefonat mit der Klägerin darum, anläßlich des
Besprechungstermins am 14.03.1991 auch zu Einzel- heiten des Loses
7 Stellung zu nehmen. Dieser Be- sprechungstermin fand unter
Beteiligung der Zeugen B. und W. vom Ingenieurbüro T. und M. und
der Zeugen S. und H. von der Klägerin statt, wobei die technischen
Einzelheiten erörtert wurden. Streitig ist, ob der Zeuge B. den
fehlenden Eignungs- nachweis für das Los 7 bereits vorher anläßlich
eines Telefonats gegenüber einem Angestellten der Klägerin und
darüber hinaus bei der Besprechung vom 14.03.1991 verlangt hat und
ob sein jewei- liger Gesprächspartner ihm darauf erklärt hat, der
Eignungsnachweis werde übersandt bzw. - am 14.03.1991 - sei bereits
brieflich unterwegs. Mit am 15./16.03.1991 bei der Klägerin
eingegangenem Schreiben vom 14.03.1991 erteilte die Beklagte der
Klägerin den Auftrag sowohl für Los 3 als auch für Los 7. In einem
die Besprechung vom 14.03.1991 betreffenden Vermerk des Zeugen B. -
der der Klä- gerin nach deren Angabe erst am 26.03.1991 zuge-
gangen ist - heißt es unter anderem, daß der Zeuge S. darüber
informiert habe, daß neben den angefor- derten
Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Kran- kenkasse und des
Finanzamts auch der Eignungsnach- weis für das Schweißen tragender
Elemente aus Alu bereits an das Ingenieurbüro T. und M. abgesandt
worden sei. Am 18.03.1991 ging bei dem Ingenieur- büro ein
Schreiben der Klägerin vom 13.03.1991 (Verfasser: Zeuge Teinert,
Bl. 263 d.A.) mit den Unbedenklichkeitsbescheinigungen der
Krankenkasse und des Finanzamts ein. Das Ingenieurbüro bat dar-
aufhin mit Schreiben vom 19.03.1991 (Bl. 85 d.A.) die Klägerin
darum, ihr den - noch fehlenden - Eignungsnachweis wie zugesagt
umgehend zukommen zu lassen. Mit weiterem Schreiben vom 27.03.1991
(Hülle Bl. 112 d.A.) setzte das Ingenieurbüro der Klägerin eine
Frist bis zum 11.04.1991 zur Erbrin- gung des Eignungsnachweises
und wies gleichzeitig darauf hin, daß bei Nichtvorlage die Beklagte
ihr den Auftrag zur Lieferung und Montage von Los 3 bzw. Los 7
entziehen werde. Mit Schreiben vom 28.03.1991 (Bl. 88 f. d.A.,
Verfasser: Zeuge S. ) nahm die Klägerin Bezug auf den
Besprechungsver- merk vom 14.03.1991 und teilte u.a. zum Eignungs-
nachweis mit:

4

"Herr S. hat ausdrücklich darauf hinge- wiesen, daß der
Eignungsnachweis nicht beigefügt ist, da uns noch telefo- nisch
kurz vor dem Besprechungstermin 14.03.1991 durch Ihren sehr
geehrten Herrn B. mitgeteilt wurde, daß die Ver- handlung lediglich
das Los 3 betrifft und daß Los 7 an eine andere Firma ver- geben
wird..."

5

Mit Schreiben vom 02.04.1991 (Bl. 30 f. d.A.) be- antwortete die
Klägerin das Schreiben des Ingeni- eurbüros vom 27.03.1991 (bei ihr
eingegangen am folgenden Tage) dahingehend, daß sie problemlos alle
Merkmale des Eignungsnachweises zum Schweißen von tragenden
Bauteilen aus Alu erfülle, ohne bis- her den Nachweis selbst bei
einer der Prüfanstal- ten beantragt zu haben; im Hinblick auf
zahlrei- che beanstandungslos durchgeführte vergleichbare
Aluanlagen teilte sie ferner mit, daß für sie die Frage der
Zuverlässigkeit und erforderlichen Fachkunde ohne Bedeutung sei.
Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19.04.1991 die
Aufträge zu Los 3 und Los 7 (Bl. 16 ff. d.A.) mit der Begründung,
die Klägerin habe sich am Wettbe- werb zu Los 7 unter der
Vorspiegelung, im Besitz des Eignungsnachweises zu sein, beteiligt;
ferner besitze sie nicht die erforderliche Fachkunde, weil die
Ausführung von tragenden Aluminiumbautei- len ohne den
erforderlichen Eignungsnachweis nicht normengerecht sei, unabhängig
davon, ob die Klä- gerin tatsächlich in der Lage sei, derartige
Bau- teile herzustellen; schließlich würden bei einer Ausführung
zudem versicherungstechnische Probleme entstehen, da bei Unfällen
mit nicht den Regeln der Technik entsprechenden Bauteilen der
Versiche- rungsschutz erlösche; wegen der weiteren Einzel- heiten
wird auf das Schreiben Bezug genommen. Die Klägerin widersprach der
Kündigung mit Anwalts- schreiben vom 02.05.1991 (Bl. 20 ff.
d.A.).

6

Die Klägerin macht mit der Klage unter Abzug er- sparter
Aufwendungen Zahlung von 20 % der verein- barten Vergütung, mithin
insgesamt 280.680,77 DM nebst Zinsen geltend.

7

Sie hat vorgetragen:

8

Den zu Los 7 verlangten Eignungsnachweis für Alu- miniumbauteile
habe der bei ihr zuständige Sachbe- arbeiter S. überlesen, da er
nur an versteckter Stelle des Leistungsverzeichnisses gestanden ha-
be; schon mit Rücksicht darauf sei es fraglich, ob dieser
Eignungsnachweis überhaupt Vertragsbe- standteil geworden sei.
Zudem sei der Auftrag zu Los 7 erteilt worden, ohne den Nachweis
anläßlich der Besprechung vom 14.03.1991 oder kurz davor nochmals
gesondert zu verlangen. Die Kündigung sei zudem treuwidrig, weil
die Beklagte ihr habe Gele- genheit geben müssen, den formellen
Nachweis nach- träglich zu erbringen oder den Auftrag an einen
Subunternehmer mit Eignungsnachweis zu vergeben. Abgesehen davon,
daß sie eine führende Herstel- lerin derartiger Aluminiumanlagen in
der Bundes- republik sei, habe sie mittlerweile den Eignungs-
nachweis für Stahl- wie auch für Aluminiumschweiß- arbeiten
erhalten. Der wirkliche Grund für die Kündigung sei, daß das
Ingenieurbüro sie, die Klä- gerin, von vornherein wegen früherer
Differenzen aus dem Auftrag habe herausdrängen wollen. Ihre
ersparten Aufwendungen beliefen sich auf maximal 80 % des gesamten
Auftragswerts, so daß ihr die restlichen 20 % als vereinbarte
Vergütung zustün- den. In Höhe der Klageforderung nehme sie ständig
Kredit zu mindestens 12,5 % Zinsen in Anspruch.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 280.680,77 DM nebst 12,5 %
Zinsen seit 06.02.1992 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen:

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Die Klägerin sei bei der Angebotsabgabe für Los 7 lediglich
deswegen berücksichtigt worden, weil die Beklagte und ihre
Beauftragten angenommen hätten, daß diese sich in Kenntnis der
Ausschreibung und der einschlägigen DIN-Normen nur bei
Vorhandensein des Eignungsnachweises an der Ausschreibung betei-
ligt habe. Bereits anläßlich eines Telefonats des Zeugen B. unter
dem 09.03.1991 sei erklärt worden, der fehlende Eignungsnachweis
sei unterwegs; dies sei insbesondere anläßlich der Besprechung vom
14.03.1991 auf ausdrückliche Nachfrage nochmals versichert worden.
Nur im Hinblick darauf sei der Auftrag unbeanstandet erteilt
worden; bei wahrheitsgemäßer Aufklärung würde dies sogleich durch
Informationen der zuständigen Stelle bei der Beklagten verhindert
worden sein. Infolge der wahrheitswidrigen Angaben der Klägerin
über den Eignungsnachweis sei die Vertrauensbasis für beide
Aufträge so schwer erschüttert, daß ein Kündi- gungsgrund bestanden
habe, nachdem die Klägerin auch nicht in der gesetzten Nachfrist
den Nachweis habe erbringen können. Auf die Einschaltung eines
Subunternehmers habe sie, die Beklagte, sich nicht einlassen
müssen.

15

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (vgl. die
Sitzungsniederschrift vom 19.08.1992, Bl. 116 ff. d.A.) die Klage
abgewiesen. Es hat die Berechti- gung einer Kündigung aus wichtigem
Grund wegen positiver Forderungsverletzung für gegeben erach- tet,
weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unrichtige Angaben des
Zeugen S. am 14.03.1991 wie auch zuvor durch einen weiteren
Mitarbeiter der Klägerin für bewiesen erachtet hat; dabei hat es im
wesentlichen den Aussagen der Zeugen B. und W. vom Ingenieurbüro T.
und M. den Vorzug gegenüber denen der Zeugen H. und S. von der
Klägerin unter Berücksichtigung des vorliegenden Schriftwechsels
zwischen den Parteien eingeräumt.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und diese eben- falls formell bedenkenfrei
begründet. Nachdem der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin im
Berufungs- termin vom 27.01.1993 nicht verhandelt hat, ist auf
Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil des Senats vom selben
Tage die Berufung zurückge- wiesen worden.

17

Nach hiergegen form- und fristgerecht eingelegtem Einspruch
trägt die Klägerin unter Vertiefung und Ergänzung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens vor:

18

Für die Vergabe maßgeblich seien die Vorschriften der VOL, nicht
jedoch der VOB gewesen, weil die nach dem Vertrag von ihr
geschuldete Leistung kei- ne bauliche Anlage, sondern eine
maschinelle Ein- richtung sei. Demzufolge sei mangels Anwendbarkeit
der DIN 4113 die Forderung der Beklagten nach Er- bringung des
Eignungsnachweises in der Ausschrei- bung unzulässig gewesen, wie
sich auch aus der Be- scheinigung des S.vom 12.03.1993 (Bl. 302 f.
d.A.) ergebe; das Verlangen nach dieser Bescheinigung stelle zudem
eine Diskriminierung der Maschinen- bauunternehmen dar, abgesehen
davon, daß nach der positiven Entscheidung des Vergabeausschusses
der Qualifikationsnachweis nicht mehr nachträglich habe verlangt
werden dürfen. Im übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts
zu beanstanden, weil der Zeuge B. vor dem 14.03.1991 einen der-
artigen Qualifikationsnachweis von keinem ihrer Mitarbeiter
verlangt habe. Im Hinblick auf das Schreiben des Zeugen S. vom
28.03.1991 sei allen- falls denkbar, daß dieser am 14.03. auf die
Erwäh- nung des eventuellen Themas mißverständlich und irreführend
reagiert habe, woraus der Zeuge B. den irrigen Schluß gezogen habe,
die Klägerin verfüge über die Bescheinigung und könne sie
kurzfristig nachreichen. Abgesehen davon, daß eine nachver-
tragliche positive Forderungsverletzung nicht er- sichtlich sei,
könne aus einer denkbaren Verhal- tensweise des Zeugen S. nicht ein
Rückschluß auf eine arglistige Täuschung oder ein sonstiges Ver-
schulden bei Vertragsschluß gezogen werden, so daß kein wichtiger
Grund für eine Vertragsauflösung vorliege. Vielmehr sei nach wie
vor davon auszu- gehen, daß das Ingenieurbüro wegen früherer Dif-
ferenzen bewußt die "Ausbootung" der Klägerin aus dem Vertrag
betrieben habe.

19

Die Klägerin beantragt daher,

20

unter Aufhebung des Versäumnisur- teils des Senats und
Abänderung des angefochtenen Urteils des Land- gerichts nach den
erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und etwaige
Sicherheits- leistung auch durch Bankbürgschaft erbringen zu
dürfen.

23

Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens vor:

24

Der Zeuge S. habe bewußt wahrheitswidrig am 14.03. behauptet,
der Eignungsnachweis sei bereits unter- wegs, unabhängig davon, daß
der Zeuge B. diesen bereits vor dem 14.03.1991 bei dem Zeugen
Teinert angefordert habe. Zwischen dem Ingenieurbüro und der
Beklagten habe eine Abrede bestanden, wonach die noch fehlenden
Bescheinigungen zu erörtern gewesen seien; für den Fall, daß ein
derartiger Nachweis nicht habe erbracht werden können, habe die
Beklagte sofort informiert werden sollen, wor- aufhin die
Beauftragungsschreiben zurückgehalten worden wären. Wegen der
Falschinformation durch S. habe das Ingenieurbüro es unterlassen,
die Beklagte entsprechend zu informieren. Die Kündi- gung wegen
schwerer Vertrauensstörung sei daher gerechtfertigt. Das
Erfordernis der Eignung sei eindeutig und unübersehbar gewesen;
insoweit habe die Klägerin das Angebot arglistig "ins Blaue hinein"
in Kenntnis des Fehlens des Eignungsnach- weises gemacht. Auch das
weitere Verheimlichen dieses Umstandes sei nur zu dem Zweck
geschehen, um den Auftrag zu erhalten bzw. eine rechtzeitige
Abstandnahme der Beklagten hiervon zu verhindern. Die Forderung des
Eignungsnachweises sei berech- tigt gewesen, weil es sich bei dem
Rundrechen um eine bauliche Anlage handele und angesichts ihrer
Ausmaße von mehr als 34 m die entsprechenden Fach- kenntnisse
erforderlich gewesen seien, was sich aus entsprechender Auskunft
nicht nur der zustän- digen schweißtechnischen Lehr- und
Versuchsanstalt in Duisburg, sondern auch aus der Bescheinigung des
S. vom 01.04.1993 (Bl. 311 f. d.A.) ergebe. Eine Verlängerung der
Nachfrist zur Vorlage des Nachweises sei nicht in Betracht
gekommen, weil die Sache terminlich eilbedürftig gewesen sei. Die
Konkurrenzfirma W., die später den Auftrag erhal- ten habe, sei
sowohl zur Zeit der Angebotsabgabe als auch später stets in Besitz
des erforderlichen Eignungsnachweises gewesen. Schließlich sei der
klägerische Vortrag zum Schaden nicht hinreichend substantiiert,
was schon aus den im Verlaufe der Streitigkeit gemachten
unterschiedlichen Angaben zur Höhe des Prozentsatzes
(vorprozessual: 30 %; nunmehr 20 %) hervorgehe. Abgesehen davon,
daß die Gewinnspannen maximal im einstelligen Prozent- bereich
lägen, dürfe die Mehrwertsteuer bei der Gewinnberechnung nicht
eingerechnet werden, weil insoweit ein Umsatz nicht vorliege;
darüber hinaus müsse die Klägerin ihre Kalkulationsgrundlage of-
fenlegen.

25

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streit- standes wird
auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten
Schriftsätze einschließ- lich der vorgelegten Urkunden Bezug
genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Das Versäumnisurteil des Senats vom 27.01.1993 war gemäß §§ 542,
343 ZPO aufrechtzuerhalten, weil es sich aufgrund der neuen
Verhandlung nach dem zu- lässigen Einspruch als inhaltlich richtig
erweist, die zulässige Berufung der Klägerin mithin in der Sache
keinen Erfolg hat.

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Zu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet
abgewiesen, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus den beiden
Aufträgen vom 14.03.1991 betreffend Los 3 und Los 7 des Werkver-
trags über die maschinentechnische Ausrüstung zum Umbau und zur
Erweiterung der Kläranlage K. gegen die Beklagte nach der Kündigung
des Vertragsver- hältnisses vom 19.04.1991 nicht zusteht. Dabei
kann dahinstehen, ob ein derartiger Anspruch der Klägerin auf die
vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen im Falle der
Anwendung der VOB aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder - im Falle der
Geltung der VOL - unter gleichartigen Vor- aussetzungen aus § 649
BGB abzuleiten wäre, weil die Beklagte das gesamte
Vertragsverhältnis jeden- falls aus wichtigem Grund wegen
schwerwiegender (positiver) Vertragsverletzung seitens der Kläge-
rin gekündigt hat und deshalb ein entsprechender Vergütungsanspruch
ausgeschlossen ist. In Überein- stimmung mit dem Landgericht geht
auch der Senat aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme in Verbindung mit dem sonstigen vorliegenden
Urkundenmaterial davon aus, daß der Klägerin im Zusammenhang mit
dem von der Beklag- ten berechtigterweise verlangten sogenannten
Eig- nungsnachweis zum Schweißen von Bauteilen und Konstruktionen
aus Aluminium eine schwere Verlet- zung von Treuepflichten seitens
ihrer Bediensteten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrags-
schluß und danach anzulasten ist (§ 278 BGB), die der Beklagten die
Fortsetzung des gesamten Vertrages nach verständigem Ermessen und
unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht mehr
zumutbar erscheinen ließ. Der Senat braucht dabei die von der
Berufung problematisierte Frage nicht zu entscheiden, ob die der
Klägerin anzula- stende Verschleierung des Fehlens des geforderten
Eignungsnachweises etwa bereits in den Bereich des -
vorvertraglichen - Verschuldens bei Vertrags- schluß oder (wie das
Landgericht angenommen hat) der - vertraglichen - positiven
Forderungsverlet- zung fällt, weil auch im ersten Falle die
Beklagte im Schadensersatzwege die Auflösung des Vertrages
verlangen könnte und das treuwidrige Verhalten der Klägerin
jedenfalls auch noch unmittelbar nach dem Vertragsschluß
fortgesetzt worden ist. Allerdings kann eine schwerwiegende
Pflichtverletzung der Klägerin im Vorfeld des Vertragsschlusses
nicht zwingend schon darin gesehen werden, daß sie sich überhaupt
durch Angebotsabgabe an der Ausschrei- bung beteiligte, ohne
tatsächlich im Besitz des von der Beklagten geforderten
Eignungsnachweises zu sein. Zwar ging die Beklagte angesichts des
von ihr erkannten Fehlens der geforderten Unterlage irrig davon
aus, daß die Klägerin sie tatsächlich besitze und nur dem Angebot
nicht beigefügt habe; der Klägerin ist jedoch - diesen Vorgang
isoliert betrachtet - nicht zu widerlegen, daß ihr damit
routinemäßig befaßter Mitarbeiter, der Zeuge S., die entsprechende
Anforderung im Leistungsver- zeichnis versehentlich überlesen hat,
auch wenn die entsprechende Forderung an der dafür vorgese- henen
Stelle der Alternativausführung des Loses 7 in Aluminium eindeutig
und eigentlich kaum zu übersehen war. Nach Auffassung des Senats
bedarf es auch keines näheren Eingehens auf die zwischen den
Parteien umstrittene Frage, ob und gegebenen- falls von welchem
Bediensteten der Klägerin der Zeuge B. schon vor der Besprechung
vom 14.03.1991 telefonisch die Vorlage des Eignungsnachweises
verlangt und welche Antwort er gegebenenfalls auf eine solche
Anfrage erhalten hat. Denn jedenfalls steht nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme fest, daß die Beklagte spätestens anläßlich der
Bespre- chung vom 14.03.1991 - und damit noch vor Absen- dung der
Auftragserteilungsschreiben - durch das von ihr beauftragte
Ingenieurbüro T. und M. (Zeuge B.) deutlich gemacht, daß sie
entsprechend der Forderung im Leistungsverzeichnis Wert auf den
Eignungsnachweis lege und dessen Vorlage durch die Klägerin
verlange. Dies und der Umstand, daß der Zeuge S. das
Nichtvorhandensein dieses Eignungsnachweises bei der Klägerin
bewußt ver- schleiert hat, ergibt sich zur Überzeugung des Senats -
unabhängig von der zutreffenden Bewertung der Zeugenaussagen durch
das Landgericht, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen werden kann - zweifelsfrei aus der weiteren Korrespondenz
zwischen dem Ingenieurbüro und der Klägerin. Nachdem ihm der
Vermerk des Zeugen B. über den Inhalt des Gesprächs vom 14.03.1991
spätestens unter dem 26.03. zugänglich gemacht worden ist, hat der
Zeuge S. selbst mit seinem Antwortschreiben vom 28.03.1991 erklärt,
daß der sogenannte Eignungsnachweis Gegenstand der Unter- redung
gewesen ist. Er hat nämlich die Darstellung der Gesprächsversion
des Ingenieurbüros, wonach er, der Zeuge S., erklärt habe, der
Eignungsnach- weis für das Schweißen tragender Elemente aus Alu sei
bereits abgesandt worden, dahin korrigiert, die
Übersendungsmitteilung habe sich lediglich auf andere
Unbedenklichkeitsbescheinigungen be- zogen, bezüglich des
Eignungsnachweises habe er jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen,
daß ein solcher nicht beigefügt sei, da man aufgrund telefonischer
Mitteilung lediglich von einer Auf- tragserteilung zu Los 3, nicht
jedoch zu Los 7 zunächst ausgegangen sei. Selbst wenn man also
nicht von der Richtigkeit der im Vermerk des In- genieurbüros
niedergelegten Version des Zeugen B. (die dieser bei seiner
Zeugenvernehmung bestätigt hat) ausginge, so ergibt sich aus der
eigenen schriftlichen Darstellung des Zeugen S. , daß die- ser
offenbar den Umstand, daß die Klägerin nicht im Besitz der
Eignungsbescheinigung war, trotz er- kannter
Aufklärungsbedürftigkeit bewußt verschwie- gen hat. Anders ist es
nämlich nicht zu deuten, warum S. die - tatsächlich erfolgte -
Absendung der Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Kranken- kasse
und des Finanzamtes einerseits mitteilte, andererseits aber
ausdrücklich auf die Nichtbeifü- gung des Eignungsnachweises
hingewiesen und diesen Umstand auch noch näher begründet hat -
obwohl ihm das Nichtvorhandensein einer Bescheinigung überhaupt
bekannt war und er dies bereits in die- sem Zusammenhang wegen des
erkennbaren Interesses der Beklagten hätte offenbaren müssen. Mit
der Abfassung dieses Anwortschreibens vom 28.03.1991 hat der Zeuge
S. nach Überzeugung des Senats die bewußt wahrheitswidrige
Verschleierung des Fehlens des Eignungsnachweises fortgesetzt,
offen- sichtlich um die Beklagte hinzuhalten und Zeit zu gewinnen.
Denn jedenfalls auch zu diesem Zeitpunkt hätte er, wenn er schon
glaubte, den Aktenvermerk des Ingenieurbüros in diesem Punkt
korrigieren zu müssen, nunmehr klarstellen müssen, daß entgegen dem
am 14.03.1991 von ihm erweckten Eindruck eine Übersendung überhaupt
nicht möglich war, weil ein entsprechender Nachweis gar nicht
existierte. Dies gilt umsomehr, als im Zeitpunkt der Abfassung des
Schreibens vom 28.03. bei der Klägerin be- reits das Schreiben vom
19.03.1991 (Bl. 85 d.A.) außer dem Durchdruck des
Besprechungsvermerks vorgelegen hat, wonach eindeutig klar war, daß
die Beklagte auf der schnellstmöglichen Vorlage des
Eignungsnachweises bestand und auch nochmals auf das
Leistungsverzeichnis entsprechend hinwies. Außerdem lag - wie dem
Schreiben des Zeugen S. vom 02.04.1991 zu entnehmen ist - am
28.03.1991 auch bereits das Schreiben des Ingenieurbüros vom
27.03.1991 mit der Nachfristsetzung zur Ein- reichung des
Nachweises und der Androhung der Vertragsentziehung vor. Bei dieser
Sachlage ist es ganz offensichtlich, daß der Zeuge S. auch in dem
Schreiben vom 28.03.1991 bewußt wahrheitswidrig das Fehlen des
Nachweises verschwiegen hat und erst am 02.04.1991 insoweit mit der
Wahrheit her- ausgerückt ist. Angesichts des Vorliegens dieser
unmißverständlichen Korrespondenz hat das Landge- richt zutreffend
die gegenteiligen Aussagen insbe- sondere des Zeugen S., aber auch
des Zeugen H., am 14.03.1991 sei über den Eignungsnachweis über-
haupt nicht gesprochen worden, als objektiv falsch angesehen.
Ergibt sich mithin bereits auf dieser Grundlage - unabhängig von
dem übrigen Ergebnis der Zeugenvernehmung, wie es vom Landgericht
zu- treffend gewürdigt wurde - eine bewußt wahrheits- widrig
unterlassene Aufklärung über das Fehlen des Eignungsnachweises
seitens des Zeugen S. sowohl am 14.03.1991 als auch später im Zuge
der weiteren Korrespondenz, so liegt darin ein schwerwiegender
Vertrauensbruch, der der Beklagten das Festhalten am Vertrag
insgesamt unzumutbar machte. War näm- lich das Vertrauensverhältnis
bezüglich des Auf- trags für Los 7 von vornherein in dieser Weise
ge- stört, so bestand für die Beklagte aus der maßgeb- lichen Sicht
ihres "Empfängerhorizonts" nicht die sichere Gewähr einer korrekten
Vertragsdurchfüh- rung. Dieser Umstand schlägt auch auf Los 3
durch, selbst wenn dort der spezielle Eignungsnachweis nicht
verlangt wurde; da es sich um dasselbe Bauvorhaben handelte, kommt
entgegen der Ansicht der Klägerin unter dem Blickwinkel der Störung
des Vertragsverhältnisses eine Aufspaltung in einen aufhebbaren und
einen "ungestörten" Teil nicht in Betracht. Wie die Beklagte
nachvollziehbar darge- legt hat, sollte in interner Abstimmung mit
dem Ingenieurbüro die vom Rat beschlossene Vergabe der hier in Rede
stehenden Auftragsteile an die Klä- gerin von dem Ergebnis der
Besprechung vom 14.03. abhängig sein, sofern sich noch
Aufklärungsbedarf oder Änderungsgründe ergaben. Zweifelsfrei wäre
der Klägerin der Auftrag nicht erteilt worden, wenn sich bei
wahrheitsgemäßer Unterrichtung am 14.03. herausgestellt hätte, daß
die Klägerin überhaupt nicht über den von der Beklagten als
wesentlich empfundenen und daher im Leistungsver- zeichnis
verlangten Eignungsnachweis verfügte. Entgegen der Ansicht der
Klägerin ist auch das Verlangen nach dem Vorhandensein des
Eignungsnach- weises nicht rechtsmißbräuchlich. Unabhängig von der
zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Rundräumer ein
tragendes Bauteil im Sinne der DIN 4113 bzw. der VOB darstellt,
durfte die Beklagte dem formellen Eignungsnachweis bei der
Auftragsvergabe und im Rahmen der Kündigungsfrage ausschlaggebende
Bedeutung beimessen, weil es ihr unbenommen blieb, erhöhte
fachliche Anforderungen an den Auftraggeber (dokumentiert durch
eine Eig- nungsbescheinigung einer objektiven Prüfstelle) zu
stellen, um eine vertraglich mit Sicherheit ein- wandfreie,
gegebenenfalls auch "übernormgerechte" Ausführung zu erhalten. Ob
nämlich ein Anbieter die Eignungsvoraussetzungen für die Erstellung
einer derartigen Rundräumanlage aus Aluminium er- füllte, konnte
und brauchte die Beklagte aus eige- ner Sachkunde nicht beurteilen
zu können; hierfür diente in besonderem Maße der von ihr geforderte
Eignungsnachweis. Darüber hinaus handelt es sich aber auch nach
Ansicht des Senats bei dem von der Klägerin zu erstellenden
Nachklärbeckenrundräumer entgegen der Ansicht der Berufung um eine
bauliche Anlage bzw. ein Bauteil, für das die entsprechen- den
DIN-Vorschriften und die VOB Anwendung finden. In diesem
Zusammenhang weist die Beklagte zunächst zutreffend darauf hin, daß
die Erweiterung der Kläranlage als baugenehmigungspfichtig im Sinne
von § 60 BauONW anzusehen und auch tatsächlich an- gesehen worden
ist, weil unter dem 05.06.1991 eine entsprechende Baugenehmigung
erteilt wurde (vgl. Bl. 265 d.A.). Zudem geht es vorliegend nicht
nur um Lieferung und Montage maschineller Einrichtun- gen im Sinne
von § 1 Abs. 2 VOB/A. Ähnlich wie bei Lieferung und Montage
beispielsweise eines Öl- brenners oder Heizkessels von einer
Bauleistung zu sprechen ist, weil diese nur im Zusammenwirken mit
der Gesamtheizungsanlage, also mit den montierten Leitungen und
Heizkörpern, über die maschinelle Tätigkeit hinaus
bestimmungsgemäße Wirkungen zu entfalten geeignet sind, gilt dies
faktisch auch für die hier zu liefernden Anlagenteile. Dies läßt
sich anschaulich aus den zu den Akten gereichten Fotos (Hülle Bl.
273 d.A.) erkennen, die sowohl von der Dimension und Funktion
beispielsweise der Aluminiumbrücke als auch der sonstigen Teile die
Integrierung in die Gesamtanlage und das Zusam- menwirken aller
Teile deutlich machen. Jedenfalls haben die von der Beklagten
vertraglich zu erbrin- genden Leistungsteile als Bauleistungen
deswegen zu gelten, weil es sich um eine Anlage handelt, die
individuell für die Bedürfnisse der Auftrag- geberin konstruiert
und eingebaut worden ist (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion § 1 VOB/A
Rdnr. 63 m.w.N.). Nicht zuletzt sieht sich der Senat in seiner
Rechtsauffassung bestätigt durch das zu- letzt eingereichte
Schreiben des S. vom 01.04.1993 (Bl. 311 f. d.A.), durch das dieses
Amt auch ei- ne frühere teilweise abweichende Bestätigung vom
12.03.1993 (Bl. 302 d.A.) in wesentlichen Punkten korrigiert
hat.

29

Von einer Wettbewerbsverzerrung - wie sie die Berufung
geltendmacht - kann nach den eigenen An- gaben der Klägerin nicht
ausgegangen werden, weil sie selbst angeblich problemlos den
Nachweis hätte erhalten können und inzwischen auch erhalten haben
will; um so mehr hätte seinerzeit Veranlassung bestanden, von
vornherein wahrheitsgemäß über das Fehlen der Bescheinigung
aufzuklären und die "pro- blemlose", nachträgliche Beibringung
umgehend zu veranlassen.

30

Schließlich ist die Berechtigung der Kündigung der Beklagten aus
wichtigem Grund auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil etwa das
von ihr beauftragte Ingenieurbüro der Klägerin gegenüber wegen
frühe- rer anderweitiger Differenzen grundsätzlich kri- tisch
eingestellt war. Zureichende Anhaltspunkte dafür, daß das Verlangen
nach dem Eignungsnachweis und die Kündigung vom Ingenieurbüro von
vornherein beabsichtigt gewesen seien, um die Klägerin von dem
Vertrag fernzuhalten bzw. herauszudrängen, bestehen nach Aktenlage
nicht. Dagegen spricht nämlich bereits, daß es das Ingenieurbüro
war, das selbst die Klägerin für die Vergabe von Los 3 vor-
geschlagen hat; soweit hinsichtlich Los 7 das Büro einen teureren
Bieter vorschlug, geschah dies er- sichtlich nicht aus unsachlichen
Gründen, sondern weil das Ingenieurbüro ein besseres Preis-Lei-
stungs-Verhältnis für gegeben erachtete. Das Be- stehen des
Ingenieurbüros auf der Vorlage des Eig- nungsnachweises war in
Anlehnung an die Ausschrei- bung nur konsequent und sachlich
gerechtfertigt, ebenso wie die Empfehlung der Auftragsentziehung,
weil eben das Vertrauensverhältnis schwerwiegend gestört war.
Insoweit hat die Klägerin die Auflö- sung des Vertragsverhältnisses
dem unlauteren Ver- halten der eigenen Bediensteten, nicht jedoch
ir- gendwelchen, von ihr nur "ins Blaue hinein" vermu- teten
Machenschaften der Gegenseite zuzuschreiben.

31

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 343, 97, 708
Nr. 10, 711 ZPO.

32

Berufungsstreitwert, zugleich Wert der Beschwer für die
Klägerin: 280.680,77 DM.