Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-17, Aktenzeichen 13 U 174/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0217.13U174.98.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Die Berufung ist begründet, die Beklagte daher in Abänderung des
angefochtenen Urteils antragsgemäß zu verurteilen, wobei der
Zahlungsantrag nicht als Vorschuß-, sondern als
(Teil-)Schadensersatzklage zu behandeln ist.

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Es kann dahinstehen, ob das zu Beweis gestellte Vorbringen des
Klägers die Annahme rechtfertigt, die Beklagte habe für die
fehlende Nutzungsänderungsgenehmigung hinsichtlich der zu
Wohnzwecken ausgebauten Dachgeschoßräume wegen Fehlens einer
zugesicherten Eigenschaft gemäß §§ 463 S.1, 459 Abs.2 BGB
einzustehen. Die Haftung der Beklagten ergibt sich bereits aufgrund
des unstreitigen Sachverhalts aus § 463 S.2 BGB, weil die Beklagte
einen offenbarungspflichtigen Fehler arglistig verschwiegen hat.
Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsabschluß, denen der Vorwurf
fehlender Aufklärung über Umstände zugrunde liegt, die einen
Sachmangel (§ 459 BGB) begründen, werden zwar grundsätzlich von den
Vorschriften über die Sachmangelgewährleistung verdrängt. Etwas
anderes gilt jedoch, wenn der Mangel vorsätzlich verschwiegen
wurde; demgemäß kann ein Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden
beim Vertragsschluß neben dem Schadensersatzanspruch wegen
arglistigen Verschweigens eines Fehlers bestehen (BGH NJW-RR 1990,
78, 79; NJW 1995, 45, 46). Angesichts der geringeren Darlegungs-
und Beweisanforderungen des § 463 S.2 BGB für die hier geltend
gemachte Schadensersatzforderung besteht indessen keine
Veranlassung, weiter auf diese vom Kläger herangezogene
Anspruchsgrundlage einzugehen. Der Sache nach stellt der Kläger
unter dem von ihm angeführten Gesichtspunkt des Verschuldens beim
Vertragsabschluß darauf ab, daß ihm "arglistig und wider besseres
Wissen verschwiegen wurde, .... daß der Ausbau dieser
Dachgeschoßwohnung ......... ohne die notwendige Genehmigung der
Baubehörde, also illegal, erfolgt ist, und daß die Räume dieser
Dachgeschoßwohnung zu Wohnzwecken nicht genutzt und damit auch
nicht vermietet werden dürfen" (Schriftsatz vom 13.01.1999, Seite 7
= Bl. 147 d.A.). Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt. Die
bauordnungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung der Mansardenzimmer
als Wohnung stellt - davon geht zutreffend auch das angefochtene
Urteil aus - eine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs.2 ZPO dar, die
für den Käufer eines solchen Hauses von wesentlicher Bedeutung ist.
An der in der illegalen Nutzungsänderung liegenden Fehlerhaftigkeit
des Kaufobjekts ändert es nichts, daß in der Verkaufsunterlage nur
von "3 Wohneinheiten und einem vorwiegend ausgebauten Dachgeschoß"
die Rede ist. Waren der seit längerem vorhandene (Teil-)Ausbau des
Dachgeschosses und die tatsächliche Wohnnutzung der so ausgebauten
Mansardenräume nicht von der ursprünglichen Baugenehmigung gedeckt,
stellte dies einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Es kommt
insoweit weder auf die Qualität des Ausbaus noch auf die
mietrechtlichen Verhältnisse an. Ist eine Nutzungsänderung ohne die
erforderliche Änderungsgenehmigung erfolgt, so liegt unabhängig
davon, ob die Änderung nachträglich genehmigungsfähig ist, ein
Sachmangel schon deshalb vor, weil bis zur Genehmigung die
Baubehörde die Nutzung des Wohnraums untersagen kann (BGH NJW 1991,
2138).

War die vorhandene, dem Kläger mitgeteilte Nutzung der
Mansardenräume nicht von der Baugenehmigung gedeckt, so war die
Beklagte somit bei Kenntnis dieses Mangels verpflichtet, dies dem
Kläger zu offenbaren; das Unterlassen der gebotenen Aufklärung
rechtfertigt den Vorwurf arglistigen Verschweigens i.S.d. § 463 S.2
BGB. Die unstreitig lediglich als Zubehörräume zu den Wohnungen der
darunter liegenden Etagen sowie als Speicher genehmigten
Räumlichkeiten im Dachgeschoß wurden aber in einer Weise dauerhaft
zu Wohnzwecken genutzt, die von dieser Baugenehmigung nicht mehr
umfaßt war, sondern eine gemäß § 60 I NWBauO 1984 (= 63 I NWBauO
1995) genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellte.

4

Eine solche Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue
Nutzung von der genehmigten Nutzung derart unterscheidet, daß sie
anderen oder weitergehenden Anforderungen bauplanungs- oder
bauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden
kann. Ausreichend ist schon, daß die Möglichkeit einer anderen
Beurteilung nach den Bauvorschriften besteht; ob eine andere
Beurteilung im Ergebnis auch geboten ist, ist im Hinblick auf den
Charakter des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven
Prüfungsverfahrens für die Frage der Nutzungsänderung ohne Belang
(vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 614).

Die Umwandlung von Aufenthaltsräumen im Dachgeschoß als Zubehör
zu Wohnungen in selbständige Wohnungen stellt eine solche
Nutzungsänderung dar, wie auch die Beklagte nicht bezweifelt (siehe
Schriftsatz vom 29.05.1998, Seite 2 = Bl. 67 GA). Die Beklagte geht
dabei auch von einem zutreffenden bauordnungsrechtlichen Begriff
der Wohnung aus (ebenda), nämlich als Summe der Räume, welche die
Führung eines selbständigen Haushaltes ermöglichen und demgemäß
stets eine Küche oder einen Raum mit Kochgelegenheit sowie
Wasserversorgung, Ausguß und WC voraussetzen (wie auch in Nr.4 der
Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum WEG v. 19.03.1974 definiert).
Tatsächlich wurden die Mansardenzimmer als selbständige Wohnräume
genutzt. Der Ausbau erfüllte die vorgenannten Voraussetzungen, wie
die vom Kläger in der Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten
Fotos veranschaulichen. Daß die Mansardenzimmer mietvertraglich
weiterhin unselbständiger Bestandteil der Hauptmietverträge
zwischen der Beklagten und den Mietern der entsprechenden
Etagenwohnungen blieben, ändert nichts daran, daß die
Räumlichkeiten - im einen Fall zu Zwecken des Getrenntlebens, im
anderen Fall aufgrund einer von der Beklagten genehmigten
Untervermietung - unabhängig von den Wohnungen, als deren
Zubehörräume sie vorgesehen waren, mit den hierfür erforderlichen
baulichen Einrichtungen (Küche bzw. Raum mit Kochgelegenheit,
Wasserversorgung, Ausguß, WC) zur Führung eines jeweils
selbständigen Haushalts genutzt wurden. Ebenso wenig kommt es für
die Beurteilung der Nutzung der Zubehörräume als selbständige
Wohnung darauf an, ob die Bewohner eine Familie bildeten. Mit der
durch bauliche Veränderungen ermöglichten und mit Wissen und Wollen
der Beklagten ausgeübten Nutzung der Mansardenzimmer zur
Eigengestaltung des häuslichen Wirkungskreises durch die Bewohner
haben diese Räumlichkeiten ihren Charakter als bloße Zubehörräume
zu den Wohnungen der darunter liegenden Etagen verloren. Demgemäß
ist dem Kläger denn auch mit Schreiben des Bauordnungsamtes der
Stadt B. vom 21.04.1997 (Bl. 18/61 d.A.) mit Recht angedroht
worden, ihm die Weitervermietung der Räumlichkeiten und den Mietern
die Nutzung der Räumlichkeiten als eigenständige Wohneinheiten zu
untersagen, falls kein Bauantrag zur Überprüfung der nachträglichen
Genehmigungsfähigkeit der Nutzungsänderung eingereicht werde.

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Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines
offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler
mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit
rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den
Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht
mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Das
Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaßt damit nicht nur ein Handeln
des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist,
sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im
Sinne eines "Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens" reduziert sind
und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß (BGH
NJW 1995, 1549, 1550; NJW-RR 1997, 270). Nimmt der Verkäufer an,
der Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Mangel zu
erkennen, so handelt er, der Verkäufer, gleichwohl arglistig, wenn
er sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der
Käufer, weil er die Prüfung unterläßt, den Vertrag abschließt, den
er bei Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte (BGH NJW 1990,
42, 43; NJW-RR 1997, 270). Gemessen an diesen Anforderungen stellt
sich das Verhalten der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht als
arglistiges Verschweigen des Mangels dar.

6

Es kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, daß die
Beklagte wußte, daß die - mit ihrer Untervermietungsgenehmigung -
erfolgte Nutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig
war. Die Beklagte, die erklärtermaßen allein in B. rund 1.300
Wohneinheiten als Treuhandvermögen der Bundesrepublik Deutschland
verwaltet, kannte die tatsächlichen Ausbau- und
Nutzungsverhältnisse des Dachgeschosses; ihr waren auch die
rechtlichen Voraussetzungen bekannt, unter denen die
Nutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig war. Ihre
hiermit unvereinbare Einlassung, es habe sich nicht um selbständige
Wohneinheiten gehandelt, kann der Beklagten daher nicht abgenommen
werden, jedenfalls würde es sich dabei um einen für die Beklagte
ohne weiteres vermeidbaren Rechtsirrtum handeln, der den bedingten
Vorsatz nicht ausschließen könnte.

Die Beklagte hätte den Kläger als Kaufinteressenten daher
darauf hinweisen müssen, daß die vorhandene Nutzung der zu
Wohnzwecken ausgebauten "Zubehörräume" im Dachgeschoß
bauordnungsrechtlich jedenfalls problematisch sei. Das ist
unstreitig nicht geschehen. Nach eigener Darstellung der Beklagten
hat ihr Mitarbeiter E. dem Kläger bei der Besichtigung des Objekts
zwar erklärt, wie die Mansardenzimmer genutzt würden, nämlich
einerseits von dem getrennt lebenden Ehemann einer Hauptmieterin
und andererseits von einer Postangestellten als Untermieterin, ohne
jedoch darauf hinzuweisen, daß diese Zimmer bauordnungsrechtlich
lediglich als Zubehörräume genehmigt waren und daher nicht - wie
dies nach den tatsächlichen Verhältnissen der Fall war - als
selbständige Wohneinheit(en) genutzt werden durften. Dabei spielt
es keine Rolle, daß dieser erst kurze Zeit bei der Beklagten
angestellte Mitarbeiter die Rechtslage verkannt haben mag. Die
Beklagte muß sich, auch soweit es neben der Kenntnis der fehlenden
Nutzungsänderungsgenehmigung die weiteren subjektiven Elemente des
(bedingten) Vorsatzes nach § 463 S.2 BGB angeht, nach den hierfür
aus § 166 BGB und dem Gedanken des Verkehrsschutzes entwickelten
Grundsätzen der Wissenszurechnung (vgl. hierzu BGH NJW 1996, 1339;
NJW 1997, 1917) das bei ihr vorhandene Sach- und Rechtswissen um
die Genehmigungsbedürftigkeit der selbständigen Nutzung des
Dachgeschosses anrechnen lassen. Die grundsätzlich gebotene
Gleichstellung der Beklagten mit einer natürlichen Person als
Verkäuferin des Objekts schließt es aus, allein auf das Wissen
desjenigen Mitarbeiters der Beklagten abzustellen, der mehr oder
weniger zufällig - so die Beklagte - für den "eigentlichen"
Sachbearbeiter "eingesprungen" war.

7

Was der Kläger aus der Verkaufsunterlage sowie aus den - bei
Zugrundelegung der Darstellung der Beklagten - dürftigen Angaben
ihres Mitarbeiters E. bei der Führung des Klägers durch das Objekt
hinsichtlich der Dachgeschoßnutzung entnehmen konnte, rechtfertigt
nicht - wie dies die Zivilkammer am Ende des angefochtenen Urteils
zum Ausdruck bringt - die Annahme, der Kläger habe den Mangel
gekannt. § 460 S.1 BGB erfordert positive Kenntnis des Mangels; ein
noch so dringender Verdacht genügt insoweit nicht. Die Vorschrift
ist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens; wer sich in
Kenntnis des Mangels zum Kauf entschlossen hat, stellt sich mit der
Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen in Widerspruch zu
seinem vorangegangenen Verhalten (BGH NJW 1989, 2050). So aber
liegt der Fall hier nicht. Daß in der Verkaufsunterlage lediglich 3
Wohneinheiten in den Vollgeschossen aufgeführt und die Zimmer im
Dachgeschoß durch den Zusatz "+1" bzw. "+2" diesen Wohneinheiten
angegliedert sind, reichte angesichts der tatsächlichen
Verhältnisse keineswegs aus, um Kaufinteressenten die notwendige
Klarheit zu verschaffen, daß es für die Nutzung der Zimmer im
"vorwiegend ausgebauten Dachgeschoß" zu selbständigen Wohnzwecken
keine Baugenehmigung gab, diese Nutzung daher illegal war. Aus der
Sicht eines laienhaften Kaufinteressenten konnte die Zuordnung der
Dachgeschoßräume zu den Wohneinheiten in den Vollgeschossen als
Ausdruck der mietvertraglichen Verhältnisse verstanden werden, ohne
deshalb zwangsläufig auf eine illegale Nutzungsänderung schließen
zu müssen. Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu
werden, ob der Kläger die von ihm zu Beweis gestellten Angaben des
Mitarbeiters E. der Beklagten den Umständen nach nicht als
verbindliche Aussage verstehen durfte, die eigenständige Nutzung
der Räume im Dachgeschoß sei genehmigt.

Bei § 463 S.2 BGB wird die Ursächlichkeit der arglistigen
Täuschung für den Kaufentschluß von Gesetzes wegen vermutet (BGH
NJW 1990, 42, 43; NJW 1991, 1673, 1675). Der Verkäufer kann diese
Vermutung zwar durch den Nachweis widerlegen, daß der Käufer den
Vertrag auch bei der erforderlichen Aufklärung nicht anders
abgeschlossen hätte. Dafür gibt das Vorbringen und Beweiserbieten
der Beklagten jedoch nichts her. Daß der Kläger bereit war, einen
Kaufpreis von 426.000,00 DM für das von der Beklagten zu einem
Mindestgebot von 360.000,00 DM zum Verkauf gestellte Objekt zu
zahlen, spricht entschieden für die Annahme, daß er dieses
Höchstgebot in der Annahme einer bauordnungsrechtlich
bedenkenfreien Nutzung der selbständig bewohnten Mansardenräume
abgegeben hat und hierzu keinesfalls bereit gewesen wäre, wenn er
auch nur entfernt mit den Schwierigkeiten gerechnet hätte, die sich
aus der nach der Abwicklung des Kaufvertrages offenbar gewordenen
Illegalität dieser Wohnnutzung für ihn ergeben haben.

Der Schadensersatzanspruch nach § 463 S.2 BGB geht auf das
positive Interesse. Der Käufer ist daher berechtigt, den
Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihm durch die
Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen (sog. großer
Schadensersatz) oder - wie hier - die fehlerhafte Sache zu behalten
und den Minderwert zu liquidieren (sog. kleiner Schadensersatz).
Insoweit ist der Käufer berechtigt, den Minderwert anhand der zur
Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu berechnen (BGH NJW-RR
1996, 1332, 1333). Ein solcher Schadensersatzanspruch, der auf den
Wertunterschied zwischen der mangelfreien und der mangelhaften
Sache abzielt, kann allerdings - anders als bei einem
werkvertraglichen Mängelbeseitigungsanspruch - nicht als
Vorschußanspruch geltend gemacht werden, der nach Durchführung der
Mängelbeseitigungsarbeiten zu einer Abrechnung der tatsächlich
entstandenen Kosten mit entsprechenden Nachforderungen oder
Rückzahlungen führen würde. Ob nach den Ausführungen unter Ziffer
II. der Berufungsbegründung der weiterverfolgte Zahlungsantrag
lediglich als Teilklage zu verstehen ist, braucht hier nicht
entschieden zu werden.

Der Kläger hat bereits in erster Instanz als Anlage zum
Schriftsatz vom 08.05.1998 eine spezifizierte Kostenschätzung
seines Architekten vorgelegt (Bl. 56 f. d.A./ erneut Bl. 150 f.
d.A.). Diese Kostenschätzung, die mit einem Betrag (einschließlich
Nebenkosten) von 34.937,00 DM abschließt, bezieht sich lediglich
auf den brandschutztechnischen Ausbau des Treppenhauses und
orientiert sich exakt an den entsprechenden Vorgaben, wie sie im
Schreiben der Stadt B. vom 24.02.1998 (Bl. 58 f./64 f. d.A.) im
einzelnen aufgelistet sind. Unter diesen Umständen hält der Senat
das schlichte Bestreiten der Beklagten, daß der vom Kläger
behauptete Aufwand erforderlich sei, für unbeachtlich. Zum einen
geht die Beklagte hierbei von der verfehlten Auffassung aus, daß
die Klageforderung den Aufwand zum Gegenstand habe, "wenn man die
Räume im Dachgeschoß (Mansarden) zu einer geschlossenen Wohnung
zusammenfassen will" (Berufungserwiderung vom 27.11.1998, Bl. 139
d.A.; so auch schon Schriftsatz vom 21.11.1997, Seite = Bl. 26
d.A.: "...um die im Dachgeschoß gelegenen Räumlichkeiten zu einer
eigenständigen Wohneinheit umzubauen"). Tatsächlich beziehen sich
die Aufwendungen allein auf den Treppenraum; ihre Erforderlichkeit
ergibt sich aus den brandschutztechnischen Auflagen nach Maßgabe
des vorgenannten Schreibens der Stadt B.. Zum anderen kann bei der
Beklagten ausreichende Sachkunde vorausgesetzt werden, um die
Erforderlichkeit der Maßnahmen und die Größenordnung des hierfür
vom Architekten des Klägers veranschlagten Aufwandes beurteilen zu
können. Da sich der Antrag des Klägers zudem weiterhin an der
anfänglichen Kostenschätzung (Bl. 19 f. d.A.) orientiert, die noch
um 8.924,00 DM niedriger liegt, bestehen keine Bedenken, der Klage
auch der Höhe nach stattzugeben.

Die Beklagte zeigt nichts auf, was Veranlassung geben könnte,
die Revision zuzulassen, wie von ihr bereits anläßlich der
ausgiebigen Erörterung der Sache in der mündlichen Verhandlung und
erneut im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 08.02.1999
angeregt. Daß sie das zu erwartende Urteil des Senats für verfehlt
hält, ist kein Zulassungsgrund. Der nachgereichte Schriftsatz vom
08.02.1999 enthält auch im übrigen weder in tatsächlicher noch in
rechtlicher Hinsicht neue Gesichtspunkte, die Anlaß zu einer
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geben könnten; die
Ausführungen jenes Schriftsatzes gehen vielmehr - wie auch schon im
Rahmen der mündlichen Erörterung - an den vorstehend aufgezeigten,
die Verurteilung der Beklagten tragenden Gründen vorbei.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 Abs.1 BGB, 91
Abs.1, 708 Nr.10, 713 ZPO.

8

Streitwert für die Berufungsinstanz und Beschwer der Beklagten
durch dieses Urteil: 26.013,00 DM.