Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-08, Aktenzeichen 24 U 38/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0808.24U38.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Maklerprovision
im Zusammenhang mit dem Erwerb des Einkaufszentrums "H." in
Anspruch.

3

In den 70iger Jahren hatte ein Herr E.R. ein in H. gelegenes
Einkaufszentrum unter dem Namen "H." errichtet. Eigentümerin des
Objekts wurde die Firma I. Planungsgesellschaft für Einkaufszentren
mbH & Co. KG - die Streithelferin zu 1) -, deren Anteile den
Erben des zwischenzeitlich verstorbenen Herrn R. gehörten. Diese
beauftragten Anfang 1988 Herrn L., den von ihnen beabsichtigten
Verkauf ihrer Anteile zu vermitteln. Auf der Suche nach
Kaufinteressenten schaltete Herr L. seinerseits den Kläger, einen
Immobilienmakler, ein, mit dem er die Teilung einer etwaigen
Käuferprovision vereinbarte. Mit Schreiben vom 22. April 1988 (Bl.
9 d.A.) bot der Kläger das Objekt der Beklagten an, die in
Immobilien investiert und für die er schon früher als Makler tätig
gewesen war. In diesem Schreiben wies er auf seine
Geschäftsbedingungen hin, die auf der Rückseite abgedruckt
waren.

4

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die vorgesehene
Veräußerung zu einer hohen Steuerlast führen würde, entschloss sich
Herr L., das Objekt - zumindest vorübergehend - selbst zu erwerben
und es sodann zu erweitern. Das geänderte Konzept stellte der
Kläger mit Schreiben vom 6. Mai 1988 der Beklagten unter Hinweis
darauf vor, dass Herr L. "dann das Objekt H. problemlos" an die
Beklagte verkaufen könne (Bl. 11 d.A.). In einem weiteren Schreiben
des Klägers an die Beklagte vom 7. Mai 1988 (Bl. 15 d.A.) heißt
es:

5

"In Ergänzung meines Schreibens vom 6.
Mai 1988 möchte ich noch anmerken, dass ich den Ihnen zugesagten
Provisionsanteil von Herrn L. in Höhe von 50 % der Gesamtprovision
von der Käuferprovision in Abzug bringen werde, die durch die
Vermittlung des Objektes an Sie von Ihnen an mich zu zahlen
sind."

6

Mit Antwortschreiben vom 10. Mai 1988 (Bl. 13 d.A.) teilte die
Beklagte dem Kläger mit:

7

"Wir danken für Ihr Schreiben vom
06.05.1988. Wir sind grundsätzlich bereit, den von Ihnen
aufgezeigten Weg mitzuverfolgen, um den H. dem GRUNDWERT-FONDS 1
zuzuführen. Dabei gehen wir allerdings davon aus, dass sich am
Ergebnis Ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung, wie sie Ihrem
Schreiben vom 22.04.1988 beigefügt war, nichts mehr ändert. Wir
erwarten nunmehr die von Ihnen angekündigten detaillierten
Objektdaten, um in die nähere Prüfung einsteigen zu können."

8

Am 24. Mai 1988 erwiderte der Kläger (Bl. 383 d.A.) u.a.:

9

"Nach zwischenzeitlich erfolgter
Besprechung mit dem Objektmanager, Herrn K., komme ich zu dem
Ergebnis, dass das Objekt gem. meinem Vorschlag abgewickelt werden
kann, da das Ergebnis meiner Wirtschaftlichkeitsberechnung vom
24.04.1988 mehr als erhalten bleibt ... Gemäß meinen Schreiben vom
06. und 07.05.1988 habe ich die Hälfte der von Herrn L. für die
Beschaffung des notariellen Kaufangebotes zugesagte Provision in
Abzug gebracht. Dies führt zu einer Einsparung bei Ihnen von DM 2,4
Mio. und zu einer dementsprechenden Renditeverbesserung ... Die
Herrn L. bereits heute vorliegende Finanzierungszusage seiner Bank
wird damit verbindlich, so dass Herr L. dann den Kauf der H.-KG von
den heutigen Eigentümern vornehmen kann und damit als neuer
Eigentümer der H.-KG in der Lage ist, Ihnen das Objekt durch
Annahme des Kaufangebotes - ich schätze, dies wird Ende 1998/Anfang
1990 sein - als Einzelobjekt zuzuführen."

10

Auch in der Folgezeit korrespondierten die Parteien wegen des
Einkaufszentrums "H." miteinander.

11

Herr L. erwarb im Jahre 1990 die Anteile der Streithelferin zu
1) und führte im Anschluss daran für diese umfangreiche
Erweiterungsmaßnahmen in dem Einkaufszentrum durch. Die von ihm
gegründete Streithelferin zu 2) erwarb später einen Teil des "H.s"
im Rahmen des 10. Bauabschnitts.

12

Mit notariellen Verträgen vom 19. Dezember 1997 kaufte die
Beklagte den Grundbesitz nebst aufstehenden Gebäuden von den
Streithelferinnen zu Bruttopreisen von 291.413.834,90 DM und
64.998.854,05 DM (Bl. 141 ff., 188 ff. d.A.).

13

Unter dem 2. Juni 1998 berechnete der Kläger der Beklagten
zunächst ein Vermittlungshonorar von 5.800.000,00 DM (Bl. 23 d.A.).
Nach Einsichtnahme in die Kaufverträge stellte er am 13. Juli 1999
eine neue Provisionsrechnung über 6.201.580,60 DM aus (Bl. 282
d.A.).

14

Der Kläger hat behauptet, er selbst habe 1988 das geänderte
Konzept entwickelt, nach welchem Herr L. die damalige Eigentümerin,
die H. KG, erwerben und sodann sein Technologiezentrum in die
Gesellschaft einbringen solle, um später das Objekt an die Beklagte
zu verkaufen. Die Realisierung des Projekts habe sich wegen des
erheblichen Volumens und der gewählten rechtlichen Konstruktion
über Jahre hingezogen. Der "H." sei im Wesentlichen so entwickelt
worden, wie er dies vorgesehen habe. Die entsprechenden
Umbaumaßnahmen seien der Beklagten im Kern bekannt gewesen. Auf
ihrer Seite habe seit Beginn seiner Tätigkeit in dieser Sache im
April 1988 auch ununterbrochen Ankaufbereitschaft bestanden.

15

Der Kläger hat beantragt,

16

17

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
6.201.580,60 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 21. Juli 1998 zu
zahlen.

18

Die Beklagte und die Streithelferinnen haben beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie haben den Standpunkt eingenommen, ein Maklervertrag sei mit
dem Kläger nicht zustande gekommen. Dieser habe auch keine
Maklerleistung für sie erbracht. Herr L. sei bis Ende des Jahres
1996 nicht zum Verkauf des Einkaufszentrums bereit gewesen, während
sie ihrerseits sich erst im Jahre 1997 zum Erwerb des Objektes
entschlossen habe. Wegen der erheblichen Differenz zwischen dem vom
Kläger ursprünglich genannten Kaufpreis und der späteren
Preisvereinbarung fehle es auch an der Identität zwischen
nachgewiesenem und abgeschlossenem Geschäft.

21

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des
Zinsanspruches stattgegeben mit der Begründung, aufgrund der
Schreiben des Klägers vom 22. und 27. April sowie vom 6. Mai 1988
sei ein wirksamer Maklervertrag zwischen den Parteien zustande
gekommen. Der Kläger habe durch den Nachweis des "H." auch eine den
Provisionsanspruch begründende Maklerleistung erbracht. Herr L. sei
fortlaufend bereit gewesen, gemäß dem Konzept des Klägers das
Objekt zu erwerben und nach dessen Entwicklung an die Beklagte zu
veräußern. Eine Identität des Hauptvertrags mit dem vom Kläger
geführten Nachweis sei gegeben, da der Preisanstieg von zunächst
120.000.000,00 DM auf 356.412.688,95 DM seinen Grund in der
Entwicklung und dem Ausbau des H.s habe. Die Beklagte sei darüber
informiert gewesen und habe in Kenntnis dieser Entwicklung auch dem
Kläger gegenüber ihr andauerndes Erwerbsinteresse bekundet.
Zutreffend sei die Maklerprovision nach dem Bruttokaufpreis
berechnet worden.

22

Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Dezember 1999 zugestellte
Urteil am Montag, dem 10. Januar 2000, Berufung eingelegt, die sie
nach Fristverlängerung bis zum 10. März 2000 mit an diesem Tag bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

23

Sie macht geltend, es fehle schon an einem wirksamen
Maklervertrag mit dem Kläger, der ihr gegenüber kein eindeutiges
Provisionsverlangen geäußert habe. Der in seinem Schreiben vom 22.
April 1988 erteilte Hinweis auf die umseitig abgedruckten
Geschäftsbedingungen genüge dafür nicht. Außerdem enthalte sein
Schreiben vom 7. Mai 1988 die Erklärung, von ihr keine Provision
fordern zu wollen. Der Kläger habe ihre ständige Praxis gekannt,
Maklerverträge nur schriftlich abzuschließen, und gewusst, dass sie
gegenüber ihren Aufsichtsgremien zur Einhaltung der Schriftform
verpflichtet sei. Überdies liege ein Verstoß gegen § 1
Rechtsberatungsgesetz und § 2 Steuerberatungsgesetz vor.

24

Eine provisionspflichtige Maklertätigkeit habe der Kläger nicht
entfaltet. Welche Maklerleistungen er zu welchem Zeitpunkt erbracht
haben und welche für den Abschluss der Kaufverträge ursächlich
geworden sein sollten, lasse sich der Urteilsbegründung nicht
entnehmen. Eine Nachweisleistung scheide schon deshalb aus, weil
der Kläger und Herr L. bezüglich des Objekts "H." zunächst als
Gemeinschaftsmakler gehandelt hätten. Jedenfalls bestehe keine
Identität zwischen einer etwa nachgewiesenen Gelegenheit zum Erwerb
des Einkaufszentrums und den im Dezember 1997 abgeschlossenen
Kaufverträgen. Immerhin hätten sich die Verkaufsfläche des
Gewerbeparks sowie die daraus erzielbaren Mieten in der
Zwischenzeit fast verdoppelt und der ursprünglich vorgesehene
Kaufpreis infolgedessen wesentlich erhöht. Der "H." sei in einem
Maße weiterentwickelt worden, wie es sich im Jahre 1988 der Kläger
selbst nicht habe vorstellen können. Eine Vermittlungstätigkeit des
Klägers scheide ohnehin aus, weil dieser an den für den Abschluss
der Kaufverträge maßgeblichen Verhandlungen nicht teilgenommen
habe.

25

Ein Provisionsanspruch scheitere auch am Fehlen des
erforderlichen Kausalzusammenhangs. Schon die verstrichene lange
Zeit mache deutlich, dass sie die Kaufverträge nicht aufgrund eines
Angebots aus dem Jahre 1988 abgeschlossen habe. In der Zeit von
Januar 1991 bis März 1994 sei sie gar nicht bereit gewesen, das ihr
angebotene Objekt zu dem verlangten Kaufpreis zu erwerben. Diesen
Entschluss habe sie erst 1997 auf der Grundlage einer neuen
Objektkalkulation gefasst.

26

Die Unternehmensgruppe "L." sei vorher auch nicht verkaufsbereit
gewesen. Der Abschluss einer Finanzierung auf 10 Jahre durch die
Streithelferinnen wäre sicherlich unterblieben, wenn ein
mittelfristiger Verkauf geplant gewesen wäre. Der Kläger habe im
übrigen die Provisionshöhe fehlerhaft ermittelt, weil die
Umsatzsteuer nicht Teil des Kaufpreises sei und daher nicht in die
Provisionsberechnung einbezogen werden dürfe. Da der Kläger nicht
die Kaufmannseigenschaft besitze, sei schließlich der geltend
gemachte Zinsanspruch überhöht.

27

Die Beklagte beantragt,

28

29

1.

30

31

das am 24. November 1999 verkündete
Urteil des Landgerichts Köln - 91 O 14/99 - abzuändern und die
Klage abzuweisen,

32

33

2.

34

35

ihr die Befugnis einzuräumen, gegen
Sicherheitsleistung die Vollstreckung abzuwenden, und ihr
nachzulassen, eine nach § 711 ZPO zu erbringende
Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer
deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse
erbringen zu dürfen.

36

Die Streithelferinnen beantragen,

37

38

unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Köln vom 24. November 1999 - 91 O 14/99 - die Klage
abzuweisen.

39

Auch sie halten einen Anspruch des Klägers auf Maklerprovision
für nicht gegeben und meinen, der vorgelegte Schriftwechsel belege
vielmehr, dass sich die Parteien nicht wirksam auf eine
Provisionszahlung geeinigt hätten. Eine Provision von 3 % sei bei
derart großen Objekten ohnehin nicht üblich. Es bestehe auch keine
Kongruenz zwischen dem Gegenstand des angeblichen Maklervertrags
und dem letztlich zustande gekommenen Geschäft. In der Zwischenzeit
habe nicht nur eine Vergrößerung, sondern eine umfassende
konzeptionelle Umstrukturierung des gesamten Einkaufszentrums
stattgefunden. Von einer Weiterentwicklung des "H." und einer
anschließenden Veräußerung an die Beklagte sei im Mai 1988 noch
keine Rede gewesen. Ein fortlaufendes Erwerbsinteresse der
Beklagten habe es nicht gegeben. In einer Besprechung am 8. März
1994, an welcher der Kläger letztmals teilgenommen habe, sei
deutlich geworden, dass weder die Beklagte zum Erwerb noch Herr L.
zur Veräußerung des Einkaufszentrums bereit gewesen seien; deshalb
hätten die Parteien die Verkaufsgespräche abgebrochen.

40

Der Kläger beantragt,

41

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Er entgegnet, aus den dokumentierten Äußerungen der Parteien
gehe deren eindeutiger Wille zum Abschluss eines Maklervertrages
hervor. Wie die Korrespondenz zeige, seien beide Seiten von der
Pflicht der Beklagten ausgegangen, eine Käuferprovision an ihn zu
zahlen. Eine - ohnedies bestrittene - Praxis der Beklagten,
Maklerverträge nur schriftlich abzuschließen, sei ihm unbekannt
gewesen. Einen Verstoß gegen das Rechts- oder das
Steuerberatungsgesetz gebe es ersichtlich nicht, weil eine
beratende Tätigkeit allein seinen eigenen Interessen gedient habe.
Für die Beklagte habe er als Makler sowohl Nachweis- als auch
Vermittlungsleistungen erbracht. Er habe Herrn L. im Jahre 1988
dazu bewegen können, selbst als Zwischenkäufer aufzutreten und das
Objekt nach Durchführung umfangreicher Ausbauarbeiten an die
Beklagte weiterzuveräußern. Von Anfang an sei geplant gewesen, den
Einkaufspark bis zur völligen Kapazitätsgrenze der vorhandenen
Grundstücke auszubauen. Über das neue Konzept und die
voraussichtliche Erhöhung des Kaufpreises habe er die Beklagte
unterrichtet, die in Kenntnis dessen auch in der Folgezeit weitere
Maklertätigkeiten von ihm angefordert und in Anspruch genommen
habe. Auf Herrn L. habe er von Beginn an auch dahin eingewirkt,
dass dieser - was letztendlich gelungen sei - das Objekt an die
Beklagte verkaufe. Dass Herr L. seine Verkaufsabsicht jemals
aufgegeben habe, treffe nicht zu. Auch sei es im Immobilienbereich
keineswegs üblich, das Maklerhonorar nach dem Nettokaufpreis zu
berechnen.

44

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils sowie auf die im zweiten Rechtszug gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

46

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

47

Dem Kläger steht anlässlich des Erwerbs des Einkaufszentrums
"H." durch die Beklagte gegen diese gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB ein
Anspruch auf eine Maklerprovision in Höhe von 6.201.580,60 DM
zu.

48

1.

49

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Maklervertrag zustande
gekommen.

50

a)

51

Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung hindert den
Abschluss eines Maklervertrages nicht. Die Einhaltung der
Schriftform sieht das Gesetz für Maklerverträge allgemein nicht
vor. Allenfalls unter den Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 BGB
kommt die Schriftlichkeit als konstitutives Element in Betracht.
Nach dieser Vorschrift kommt dann, wenn die Parteien eine
Beurkundung des beabsichtigten Vertrages verabreden, dieser vor der
Beurkundung im Zweifel nicht zustande. Diese Regelung gilt auch für
die Errichtung privatschriftlicher Urkunden, wobei die
entsprechende Formabrede durch schlüssiges Verhalten der
Verhandlungspartner getroffen werden kann (Palandt/Heinrichs, BGB,
59. Aufl., § 154 Rn. 4; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 154 Rn.
11). Indessen haben die Prozessparteien die Schriftform weder
ausdrücklich noch konkludent vereinbart. Aus der Eigenart des
Rechtsgeschäfts lässt sich auch eine stillschweigende Formabrede
nicht ableiten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach
welcher für wichtige Verträge, wie sie etwa Sicherungsabreden über
die Bestellung einer Grundschuld in aller Regel darstellen,
insbesondere im Verkehr mit Banken eine Beurkundungsvereinbarung im
Sinne von § 154 Abs. 2 BGB vermutet wird (BGH NJW 1990, 576), ist
auf Maklerverträge nicht anwendbar. Das Maklerrecht ist gerade
dadurch geprägt, dass Provisionsansprüche häufig ohne schriftliche
und nicht selten sogar ohne ausdrückliche mündliche Vereinbarung
entstehen, was seinen Grund in den Besonderheiten der
Rechtsbeziehungen zwischen Makler und Auftraggeber und den vom
Gesetzgeber an die Begründung des Honoraranspruchs gestellten
Anforderungen hat. Die Annahme einer konkludenten
Beurkundungsabrede etwa bei wirtschaftlich besonders bedeutsamen
Geschäften wäre mit der Struktur des Maklerrechts unvereinbar und
darauf angelegt, die Rechte des Maklers in unvertretbarer Weise zu
beschneiden.

52

Eine konkludente Formabrede für das streitgegenständliche
Geschäft lässt sich nicht allein daraus herleiten, dass die
Parteien bereits bei einer früheren Gelegenheit, nämlich am 19. und
29. Dezember 1987 (Bl. 73 d.A.), eine schriftliche
Provisionsvereinbarung getroffen hatten. Die einmalige Wahrung der
Schriftform stellt keinen zureichenden Grund dar, die künftige
Entstehung von Provisionsansprüchen von der Schriftlichkeit
abhängig zu machen. Ohne deutliche Anhaltspunkte für einen
übereinstimmenden Willen der Parteien, untereinander nur
schriftliche Verträge gelten zu lassen, kommt der Abwicklung eines
früheren Geschäfts insoweit keine rechtliche Wirkung zu. Ohne
Belang ist auch, ob es - etwa wegen entsprechender Vorgaben ihrer
Aufsichtsgremien - der ständigen Praxis der Beklagten entsprochen
hat, Maklerverträge nur schriftlich abzuschließen, und ob der
Kläger von dieser Üblichkeit Kenntnis hatte. Eine interne Bindung
der Beklagten, an der diese ihr geschäftliches Handeln gewöhnlich
ausgerichtet hat, kann dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen,
indem die Beklagte in Kenntnis eines Provisionsverlangens seine
Maklerdienste in Anspruch nimmt, ohne sie vergüten zu müssen. Der
Beklagten war es anheim gestellt, einem Hinweis des Klägers auf die
Provisionspflichtigkeit von Maklerleistungen sogleich zu
widersprechen und rechtzeitig auf dem Abschluss eines schriftlichen
Vertrages zu bestehen. Da sie von diesen Möglichkeiten keinen
Gebrauch gemacht hat, ist das Fehlen der Schriftform
unschädlich.

53

b)

54

Dem Abschluss eines Maklervertrages steht ebenso wenig entgegen,
dass auch eine ausdrückliche mündliche Honorarvereinbarung nicht
existiert. Für die Begründung eines Provisionsanspruchs bedarf es
nicht zwingend einer ausdrücklichen Abrede. Allerdings kann nach
ständiger Rechtsprechung in der Entgegennahme von Maklerdiensten
nicht in jedem Fall und nicht ohne weiteres der Abschluss eines
Maklervertrages gesehen werden. Aus der Tatsache, dass eine Partei
sich die Mitwirkung des Maklers gefallen lässt, folgt noch nicht
notwendigerweise, dass sie mit diesem in Vertragsbeziehungen treten
will. Darf sie den Umständen nach mit der Möglichkeit rechnen, dass
der Makler aufgrund eines Auftrags des Verkäufers tätig wird, so
ist es dessen Angelegenheit, dem Kaufinteressenten deutlich zu
machen, dass er auch mit ihm in Vertragsbeziehungen treten will und
von ihm die Zahlung einer Provision erwartet. Das dafür geeignete
Mittel hierfür ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGH NJW
1986, 177; NJW-RR 1986, 1497; 1991, 371; 1996, 114; NJW 2000, 283).
Bereits aus dem Schreiben des Klägers vom 22. April 1988 wurde für
die Beklagte offenbar, dass dieser von der damaligen Eigentümerin
des Einkaufszentrums in die Bemühungen um eine Veräußerung des
Objekts eingeschaltet worden war. Aus diesem Grund brauchte die
Beklagte nicht von vornherein davon auszugehen, dass bei einer
Inanspruchnahme von Maklerdiensten des Klägers - auch - sie diesem
eine Provision schulden werde.

55

Indessen hat der Kläger der Beklagten gegenüber eine
Provisionserwartung hinlänglich zum Ausdruck gebracht. Dies ist mit
der Erklärung geschehen: "Aus diesem Grunde biete ich Ihnen obiges
Objekt auf der Basis meiner umseitigen Geschäftsbedingungen zum
Kauf an." Die auf der Rückseite des Schreibens vom 22. April 1988
abgedruckten Geschäftsbedingungen sehen unter Ziffer 4 a eine
sowohl vom Verkäufer als auch vom Käufer zu zahlende Provision für
den Nachweis oder die Vermittlung im Falle des An- oder Verkaufs
von Grundbesitz in Höhe von 3% des Kaufpreises vor. Gegen die
Klarstellung des Provisionsverlangens in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Maklers bestehen keine grundsätzlichen
Bedenken (Roth in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 652 Rn.
42; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 99, jeweils m.w.N.).
Teilweise werden hierfür zwar strenge Anforderungen dahin gestellt,
dass sowohl der Hinweis auf die Geschäftsbedingungen nach Anordnung
und Gestaltung vom übrigen Text abgehoben als auch in den AGB die
Provisionspflichtigkeit augenfällig sein muss (so OLG Düsseldorf
NJW-RR 1996, 1467; wohl auch Schwerdtner Rn. 100 und Palandt/Sprau
§ 652 Rn. 2). Der Maßstab für die Deutlichkeit des
Provisionsverlangens hängt aber letztlich von den Umständen des
Einzelfalles ab und ist so zu umschreiben, dass der Makler sich
jedenfalls so klar ausdrücken muss, dass bei dem Interessenten kein
Missverständnis entstehen kann (BGH NJW-RR 1986, 1497). Im
vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass sich das Angebot
des Klägers an eine Gesellschaft für Immobilienfonds gerichtet hat,
die sich nach ihrem Gesellschaftszweck speziell mit dem Erwerb von
Immobilien befasst und die deshalb gerade auch auf dem Gebiet der
Vermittlung solcher Objekte durch Makler über besondere Erfahrungen
verfügt. Außerdem hatten die Prozessparteien schon zuvor bei
zumindest einer Gelegenheit, nämlich am 19. und 29.12.1987, einen
Maklervertrag abgeschlossen. Bei dieser Sachlage wäre es nicht
gerechtfertigt, an die Deutlichkeit des Hinweises auf die
Provisionspflicht hohe Anforderungen zu stellen. Dies wäre anders
zu beurteilen, wenn dem Interessenten bisher nicht bewusst gewesen
wäre, dass er einem Makler gegenübertritt (OLG Düsseldorf a.a.O.),
und wenn an ihn gerichtete Schreiben des Maklers auch nicht
kenntlich machen würden, dass eine Maklertätigkeit erbracht werden
soll (Schwerdtner Rn. 100). Eine solche Fallgestaltung liegt hier
nicht vor, weil der Beklagten der Maklerberuf des Klägers schon aus
einer früheren Geschäftsbeziehung bekannt war und weil zudem dessen
Schreiben vom 22. April 1988, insbesondere wegen der Angaben im
Briefkopf und der Berufsbezeichnung oberhalb der Unterschrift,
jeden Zweifel an seiner Maklertätigkeit ausschloss. Als Hinweis auf
das Provisionsverlangen genügte daher derjenige auf die auf der
Rückseite des Schreibens abgedruckten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, aus der sich die Provisionspflicht der
Beklagten eindeutig ergibt.

56

Davon abgesehen hat der Kläger auch auf andere Weise seine
Provisionserwartung zum Ausdruck gebracht. In der seinem Schreiben
vom 22. April 1988 beigefügten Wirtschaftlichkeitsberechnung (Bl.
14. d.A.) findet sich die Position 11 "Makler 3 % x 50 %", woraus
das Ansinnen des Klägers an die Beklagte zur Zahlung einer
Provision erkennbar war. Zusätzlich ist im Schreiben des Klägers
vom 7. Mai 1988 an die Beklagte (Bl. 15 d.A.) die "Käuferprovision"
erwähnt, "die durch die Vermittlung des Objektes an Sie von Ihnen
an mich zu zahlen" sei.

57

Auch damit wurde der Beklagten unmissverständlich klar gemacht,
dass der Kläger von ihr die Zahlung einer Provision erwartete.

58

Ein Kaufinteressent aber, der in Kenntnis des eindeutigen
Provisionsverlangens weiterhin die Dienste des Maklers in Anspruch
nimmt, gibt damit in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er in den
Abschluss des Maklervertrages einwilligt (BGH NJW-RR 1986, 1497;
1996, 114). Auch diese Voraussetzung ist in der Person der
Beklagten erfüllt. Diese hat nach dem Erhalt der Schreiben vom 22.
April 1988 nebst der Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie vom 7. Mai
1988 Maklerdienste des Klägers entgegengenommen. In ihrem Schreiben
vom 10. Mai 1988 ist ihr Wunsch nach Mitteilung von "detaillierten
Objektdaten" ausgedrückt, mit deren Hilfe sie in eine "nähere
Prüfung einsteigen" könne. Dieser Bitte entsprechend hat der Kläger
mit Schreiben vom 24. Mai 1988 der Beklagten eingehende
Informationen über das Einkaufszentrum zugänglich gemacht (Bl. 383
d.A.). Des weiteren hat er mit Schreiben vom 24. Juni 1988 (Bl. 16
d.A.), das ergänzende Angaben enthält, der Beklagten den von dieser
erbetenen Lageplan sowie einen Grundbuchauszug übersandt. Auch in
der Folgezeit hat der Kläger mit der Beklagten wegen des
Einkaufszentrums "H." korrespondiert und an Besprechungen zwischen
ihr und Herrn L. teilgenommen. Demnach haben die Parteien einen
Maklervertrag geschlossen, der - jedenfalls - den entgeltlichen
Nachweis der Gelegenheit zum Erwerb des Einkaufszentrums zum
Gegenstand hat.

59

c)

60

Der Maklervertrag ist nicht gemäß § 134 BGB wegen eines
Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Der Ansicht der
Beklagten und ihrer Streithelferinnen, der Kläger habe nach seinem
eigenen Vortrag, dem zufolge er selbst zur Vermeidung einer
erheblichen Steuerlast ein neues Verkaufskonzept entwickelt habe,
sowohl das Rechtsberatungsgesetz als auch das Steuerberatungsgesetz
verletzt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Freilich hätte
ein Verstoß gegen das Rechts- oder das Steuerberatungsgesetz die
Nichtigkeit des Maklervertrags gemäß § 134 BGB zur Folge (vgl. BGH
NJW 1998, 1955; 1996, 1955). Nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG dürfen
aber kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre
Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft
ihres Gewerbebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Hilfs-
oder Nebentätigkeiten, die sich im Rahmen der eigentlichen
Berufsaufgabe vollziehen und deren Zweck dienen, dürfen auch
rechtsberatender Natur sein; der Makler darf deshalb sogar
Vertragsentwürfe anfertigen (BGH NJW 1974, 1328; 1981, 874).
Ähnliche Grundsätze gelten für die Anwendung des
Steuerberatungsgesetzes. Gemäß § 4 Nr. 5 StBerG sind Unternehmer,
die ein Handelsgewerbe betreiben, dazu befugt, in unmittelbarem
Zusammenhang mit einem Geschäft, das zu ihrem Handelsgewerbe
gehört, ihrem Kunden Hilfe in Steuersachen zu leisten. Auch dem
Makler ist eine steuerliche Beratung erlaubt, wenn es sich um eine
Hilfs- oder Nebentätigkeit im Rahmen seiner eigentlichen
Berufsaufgabe handelt (BGH NJW 1981, 874). In bestimmten Grenzen
ist die Erteilung steuerrechtlicher Auskünfte sogar von der
Beratungspflicht des Maklers erfasst (Schwerdtner Rn. 313; Bethge,
Maklerrecht in der Praxis, 2. Aufl., § 8 Rn. 28). Wenn der Kläger
ein von den ursprünglichen Vorstellungen der Verkäuferseite
abweichendes Erwerbskonzept zu dem Zweck entwickelt hat, die
anderenfalls zu erwartende Steuerlast zu senken und damit die
Veräußerung des Objekts zu fördern, reicht seine steuerliche und
eine etwaige rechtliche Beratung nicht über eine Hilfs- und
Nebentätigkeit im Rahmen der eigentlichen Maklerleistung
hinaus.

61

2.

62

Der Kläger ist auch tatsächlich als Makler zu Gunsten der
Beklagten tätig geworden.

63

a)

64

Eine Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 652 BGB ist allerdings
nicht schlüssig dargelegt. Das Vermitteln eines Vertrages wird
allgemein dahin definiert, dass der Makler Verbindung zu einem
Dritten aufnimmt und auf diesen in Richtung auf einen
Vertragsschluss mit dem Auftraggeber einwirkt, die
Abschlussbereitschaft des Dritten also fördert (BGH NJW 1976, 1844;
1990, 2745; NJW-RR 1997, 884). Dazu muss der Makler unmittelbar
oder mittelbar auf den Willensentschluss des vorgesehenen
Vertragspartners eingewirkt haben (BGH NJW 1986, 50; Roth a.a.O. §
652 Rn. 96). In dieser Hinsicht erschöpft sich der Klägervortrag in
dem Hinweis, aus seinem "gesamten ... Sachvortrag" ergebe sich,
dass er von Anfang an auf Herrn L. dahin eingewirkt habe, den
Kaufvertrag über das Einkaufszentrum "H." mit der Beklagten
abzuschließen, und in der Behauptung, er habe auf diesen, beginnend
mit der Änderung des Konzepts hin zu einem Zwischenerwerb des
Objekts durch Herrn L., Einfluss genommen. Dass der Kläger die
Bereitschaft des Herrn L., den Einkaufspark an die Beklagte zu
verkaufen, gefördert habe, ist damit nicht substantiiert dargelegt.
Die Erstellung eines neuen Verkaufskonzepts bedeutet nicht ohne
Weiteres eine Vermittlungstätigkeit als Makler. Insbesondere vor
dem Hintergrund, dass der Kläger bereits durch Herrn L. auf der
Verkäuferseite eingeschaltet worden war, kann die Eröffnung eines
anderen Erwerbsweges durchaus dem bloßen Ziel gedient haben, die
Verkaufschancen der Eigentümer zu erhöhen. In welcher konkreten
Weise er auf den -Willensentschluss entweder der damaligen
Eigentümer oder des Zwischenerwerbers, Herrn L., im Bezug auf die
Beklagte Einfluss genommen hat, erschließt sich aus dem
tatsächlichen Vorbringen des Klägers nicht.

65

b)

66

Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Kläger dagegen eine
Nachweistätigkeit zu Gunsten der Beklagten erbracht.

67

Die Aufgabe des Nachweismaklers besteht darin, durch seinen
Nachweis den Kunden in die Lage zu versetzen, in konkreten
Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag
einzutreten (BGH NJW-RR 1988, 942; WM 1990, 1499; 1992, 1532; NJW
1999, 1256). In der Regel gehört dazu, dass der Makler seinem
Kunden den Vertragspartner für das gewünschte Geschäft benennt (BGH
NJW 1987, 1629; 1999, 1256). Für das Angebotsschreiben des Klägers
vom 22. April 1988 mögen sich in dieser Hinsicht vielleicht
Bedenken ergeben, da sich die Namhaftmachung der Verkäufer auf die
Bezeichnung "die Erben" des Herrn R. beschränkt. Allerdings kann
ein ausreichender Nachweis im Einzelfall auch dann vorliegen, wenn
der Makler den Namen des Vertragspartners nicht mitgeteilt hat
(Schwerdtner Rn. 239). Dass die einzelnen Mitglieder der
Erbengemeinschaft in dem Schreiben vom 22. April 1988 nicht
namentlich benannt sind, ist aber jedenfalls aus anderen Gründen
ohne Belang. Nur wenig später - mit Schreiben vom 6. Mai 1988 -
nämlich hat der Kläger der Beklagten das geänderte Konzept
vorgestellt, nach welchem Herr L. die H. KG erwerben, sodann "sein
gesamtes Technologiezentrum" in die Gesellschaft einbringen und
schließlich an die Beklagte verkaufen solle. Durch den ergänzenden
Hinweis, die Beklagte könne "auf diese Weise das Objekt von Herrn
L. aus der KG problemlos erwerben", ist zugleich klargestellt, dass
der spätere Verkauf nicht durch Herrn L. persönlich, sondern durch
die ihm dann wirtschaftlich gehörende Gesellschaft stattzufinden
habe.

68

Durch das Schreiben vom 6. Mai 1988 hat der Kläger der Beklagten
die Gelegenheit verschafft, mit Herrn L. konkrete
Vertragsverhandlungen über einen künftigen Erwerb des
Einkaufszentrums aufzunehmen. Diese Möglichkeit, das Anlageobjekt
"H." zu erwerben, war der Beklagten vorher nicht bekannt. Dass zum
damaligen Zeitpunkt sich die Anteile an der Besitzgesellschaft für
den "H." noch in den Händen der Erbengemeinschaft befunden haben,
hindert die Annahme einer Nachweisleistung des Klägers nicht. Ein
Nachweis im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB kann auch dadurch geführt
werden, dass der Makler den Kaufinteressenten als Verkäufer einer
Person benennt, die zwar das Kaufobjekt noch erwerben muss, jedoch
hierzu und zur Weiterveräußerung bereit ist (BGH NJW-RR 1991, 372;
1996, 113). Dass die als künftige Vertragspartnerin genannte
Gesellschaft damals erst noch von Herrn L. erworben werden musste,
schließt einen Nachweis des Klägers im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB
somit nicht aus.

69

Zur Nachweistätigkeit gehört allerdings, dass der
Vertragspartner tatsächlich bereit ist, über das Objekt den in Rede
stehenden Vertrag zu schließen. Daran fehlt es, wenn der
Verhandlungspartner sich erst zu einem späteren Zeitpunkt für einen
Verkauf entscheidet, weil der Nachweis eines nicht verkaufsbereiten
Eigentümers als Leistung des Käufermaklers nicht ausreicht (BGH
NJW-RR 1991, 950; 992, 687; NJW 1999, 1257). Indessen ist nach dem
beiderseitigen Sachvortrag davon auszugehen, dass Herr L. bei
Erbringung der Nachweisleistung durch den Kläger im Mai 1988 bereit
war, den im Schreiben des Klägers vom 6. Mai 1988 aufgezeigten Weg
zu beschreiten. In diesem Schreiben hatte der Kläger der Beklagten
mitgeteilt, Herr L. habe dem vorgestellten Konzept, die
Besitzgesellschaft zu erwerben, das Einkaufszentrum zu erweitern
und das Objekt später an die Beklagte zu verkaufen, "begeistert"
zugestimmt. Auch im Schreiben des Klägers vom 24. Mai 1988, in
welchem jener Veräußerungsplan noch eingehender erläutert wird, ist
hervorgehoben, dass die Einzelheiten für das Kaufangebot mit Herrn
L. "abgestimmt" sind (Bl. 386 d.A.). Die Richtigkeit dieser
Mitteilungen über die damaligen Absichten des Herrn L. hat die
Beklagte nicht wirksam bestritten. In der Berufungsbegründung
behauptet sie nur pauschal, die "Firma L." sei, wie die
Streithelferinnen mit Schriftsatz vom 22. Juli 1999 dargelegt
hätten, "gar nicht verkaufsbereit" gewesen. In jenem Schriftsatz
heißt es, die Streithelferin zu 1) habe "zu diesem Zeitpunkt" -
womit offenbar das Jahr 1988 gemeint ist - "keinerlei
Verkaufsabsicht" gehegt (Bl. 235 d.A.). Ergänzend war vorgetragen
worden, "im Zeitpunkt des Erwerbes" des "H." habe "keine
Verkaufsabsicht von Seiten des damaligen Eigentümers" vorgelegen.
Die Beklagte selbst hatte in erster Instanz behauptet, Herr L. sei
bis zum Ende des Jahres 1996 nicht verkaufsbereit gewesen, weil er
vor einer Veräußerung zunächst noch steuerliche Probleme habe lösen
müssen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb des Objekts entstanden
seien (Bl. 123 d.A.). Bereits in der Klageerwiderung hatte sie
eingewandt, Herr L. sei im Mai 1988 "wohl nicht bereit" gewesen,
mit ihr einen Kaufvertrag über das Objekt abzuschließen, weil er
nicht habe einschätzen können, ob es ihm möglich sein würde, einen
Kaufvertrag mit ihr zu erfüllen (Bl. 60 d.A.).

70

Mit diesem Vorbringen stellt die Beklagte jedoch nicht erkennbar
in Abrede, dass Herr L. im Mai 1988 gewillt war, das ihr vom Kläger
vorgestellte Konzept zu verfolgen. Auf eine Verkaufsabsicht der
Streithelferin zu 1) im Jahre 1988 kommt es ohnehin nicht an, weil
nach dem entweder von Herrn L. selbst oder - wie der Kläger
behauptet - von diesem entwickelten Konzept die Anteile an der
Besitzgesellschaft zunächst von Herrn L. persönlich erworben werden
sollten. Die Annahme einer Nachweisleistung ist auch nicht davon
abhängig, ob Herr L. bereits im Mai 1988 bereit war, einen
Kaufvertrag mit der Beklagten abzuschließen, oder ob er sich erst
nach dem geplanten (Zwischen-)Erwerb vertraglich an die Beklagte
binden wollte. Wie bereits erwähnt, genügt als Nachweisleistung des
Maklers die Benennung einer Person als Verkäufer, die das Objekt
erst noch erwerben muss und dazu sowie zur Weiterveräußerung an den
Kaufinteressenten bereit ist. Eine Verkaufsbereitschaft in diesem
Sinne scheitert deshalb nicht daran, dass Herr L. den Kaufvertrag
über das angebotene Objekt erst zu einem späteren Zeitpunkt - und
möglicherweise erst nach der Klärung steuerlicher Fragen - hat
abschließen wollen. Auch die Berufung der Beklagten auf die von
Herrn L. auf 10 Jahre festgelegte Finanzierungsdauer rechtfertigt
nicht die Schlussfolgerung, dieser sei von Anfang an nicht bereit
gewesen, das von ihm anzukaufende und zu erweiternde Objekt später
seinerseits zu veräußern. Die erst im Jahre 1990 betriebene
Kreditaufnahme vermag ein Indiz allenfalls für einen zu diesem
Zeitpunkt gefassten Entschluss zu bilden, nicht aber für die
Planung vom Mai 1988. Nur auf den damaligen Zeitpunkt, in welchem
die Beklagte auf die Gelegenheit zum Erwerb des Einkaufsparks
hingewiesen worden war, kommt es aber für die Frage nach einer
Nachweistätigkeit des Klägers an.

71

Der Einwand der Beklagten, der Kläger und Herr L. hätten als
"Gemeinschaftsmakler" gehandelt, greift gegen eine
provisionspflichtige Nachweisleistung nicht durch. Solange der
Kläger, wie dies in seinem Schreiben vom 27. April 1988 (Bl. 64
d.A.) offenbart worden war, das Projekt "im Gemeinschaftsgeschäft
mit Herrn L." betrieb, konnte die Zusammenarbeit der beiden Makler
den Provisionsanspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht
hindern, weil diese das Objekt von einem Dritten - der damals der
Erbengemeinschaft gehörenden Besitzgesellschaft - erwerben sollte.
Das geänderte Verkaufskonzept wiederum war dadurch geprägt, dass
Herr L. selbst die Anteile erwerben und das Einkaufszentrum später
über "seine" Gesellschaft an die Beklagte weiter veräußern werde.
Bei dieser Konstellation war Herr L. ein außerhalb des
Maklerverhältnisses stehender Dritter und nicht auch selbst
Makler.

72

3.

73

Das vom Kläger nachgewiesene Hauptgeschäft ist in Gestalt der
beiden Kaufverträge vom 19. Dezember 1997 zustande gekommen. Die
Verträge erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Identität, welches
dann vorliegt, wenn das vermittelte oder nachgewiesene Geschäft
demjenigen Geschäft entspricht, von dessen Nachweis oder
Vermittlung das Entstehen des Provisionsanspruchs abhängig sein
soll (BGH NJW 1982, 2683; 1988, 968).

74

a)

75

Wesentliche Abweichungen in der persönlichen Identität sind
nicht vorhanden. Bereits in seinem Angebotsschreiben vom 6. Mai
1988 hat der Kläger der Beklagten vorgeschlagen, den Gewerbepark
nach einem Zwischenerwerb durch Herrn L. und von der in dessen
Vermögen zu übernehmenden Handelsgesellschaft - "aus der KG" - zu
kaufen. Vertragspartner der Beklagten ist dementsprechend die I.
Planungsgesellschaft für Einkaufszentren mbH & CO. KG geworden.
Das Hinzutreten einer zweiten Gesellschaft, der L. L.
Industriebauaktiengesellschaft und Cie. Immobilienanlage-KG, ändert
an der persönlichen Identität der Vertragspartner nichts. Die
Person des Dritten ist in der Regel nur bedeutsam, sofern nach dem
Maklervertrag das Geschäft mit einer bestimmten Person
abgeschlossen werden soll (Palandt/Sprau § 652 Rn. 31). Ist die
Person des Verkäufers für den Kunden nicht von wesentlicher
Bedeutung, so fehlt es an der persönlichen Kongruenz selbst in dem
Fall nicht, dass der Kunde das nachgewiesene Objekt nicht von dem
benannten Dritten, sondern von einem an dessen Stelle getretenen
anderen Vertragspartner erwirbt (Roth a.a.O. § 256 Rn. 137). Daher
bleibt der Provisionsanspruch auch erhalten, wenn das Geschäft mit
dem Rechtsnachfolger des nachgewiesenen Dritten oder einem
Zwischenerwerber zustande kommt (Erman/Werner, BGB, 9. Aufl., § 652
Rn. 46). Nach diesen Grundsätzen ist eine persönliche Identität
hier anzunehmen. Dem im Mai 1988 entwickelten Konzept zufolge
sollte das Einkaufszentrum, wirtschaftlich gesehen, von Herrn L.
erworben und über "seine" Gesellschaft an die Beklagte weiter
veräußert werden. Herr L. beherrscht in wirtschaftlicher Hinsicht
nicht nur die I. Planungsgesellschaft für Einkaufszentren mbH &
CO. KG, sondern auch die L. L. Industriebauaktiengesellschaft und
Cie. Immobilienanlage-KG, für deren Komplementär-AG er allein
vertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied ist.

76

b)

77

Das vom Kläger nachgewiesene und das 1997 realisierte Geschäft
sind auch inhaltlich identisch. Sowohl durch den Kläger
nachgewiesen als auch von der Beklagten schließlich erworben worden
ist das Einkaufszentrum "H.". Zwar ist nicht zu verkennen, dass das
Einkaufszentrum im Jahre 1988 noch einen wesentlich geringeren
Umfang eingenommen hatte als beim Ankauf durch die Beklagte 1997.
Wie die Beklagte vorträgt, hatte der "H." 1988 eine Verkaufsfläche
von 42.916,82 qm mit einer Jahresmiete von 9.088.582,00 DM
gegenüber einer Verkaufsfläche von 80.957,98 qm mit einer
Jahresmiete von 22.463.133,24 DM bei Abschluss der Kaufverträge
aufgewiesen. Dementsprechend beläuft sich der Kaufpreis auch nicht
auf den vom Kläger zunächst auf ca. 150 Mio. DM veranschlagten
Betrag, sondern auf insgesamt 356.412.688,95 DM. Bei einem
erheblichen Kaufpreisunterschied kann die für den Maklerlohn
notwendige inhaltliche Identität der Geschäfte freilich zu
verneinen sein (vgl. etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1272 sowie
Palandt/Sprau § 652 Rn. 30 m.w.N.). Indessen verdient der Makler
seine Provision nicht nur bei vollständiger Identität des zustande
gekommenen mit dem beabsichtigten Hauptvertrag. Entscheidend ist
vielmehr, ob durch den Hauptvertrag der vom Auftraggeber des
Maklers erstrebte wirtschaftliche Erfolg eintritt (BGH NJW 1988,
968; 1995, 3311; 1988, 2278). Bei wirtschaftlicher Gleichwertigkeit
schaden unwesentliche inhaltliche Abweichungen daher nicht (BGH NJW
1982, 2663; Roth a.a.O. § 652 Rn. 130; Schwerdtner Rn. 391).

78

Angesichts der Eigenart des der Beklagten nachgewiesenen
Geschäfts ist die wirtschaftliche Gleichwertigkeit in diesem Sinne
zu bejahen. Das Projekt "Einkaufszentrum H." ist nicht mit dem Fall
vergleichbar, dass der Makler seinem Auftraggeber die Gelegenheit
zum Erwerb einer konkret beschriebenen Immobilie zu einem
bestimmten Preis nachweist, tatsächlich aber ein wesentlich anders
gestaltetes Objekt gegen einen deutlich abweichenden Kaufpreis
übertragen wird. Das im Schreiben des Klägers vom 6. Mai 1988
dargestellte Konzept wird dadurch geprägt, dass Herr L. als
Zwischenerwerber auftreten und den Einkaufspark mit einem
Neubauteil erweitern sollte. Der damit verbundene Aufwand hat
damals noch nicht festgestanden, sondern nur vorsichtig geschätzt
werden können. Auch der Kaufpreis von 160 Mio. DM, der in dem
Schreiben des Klägers vom 24. Mai 1988 (Bl. 383 d.A.) genannt ist,
beruht auf einer nur vorläufigen Kalkulation. Dies wird vor allem
daraus deutlich, dass als Basis der Kaufpreisberechnung die
Nettomiete angegeben und auf mögliche Mietsteigerungen aufgrund von
Mieterhöhungen oder infolge neuer Mietflächen mit der Folge einer
"Kaufpreisnachbesserung" hingewiesen ist. Nach der vorgelegten
Korrespondenz war für die Beklagte von vornherein klar, dass das
Projekt in der Folgezeit erst noch entwickelt werden musste und
aufgrund der noch durchzuführenden Erweiterungsmaßnahmen keine
verbindliche Aussage über die Gestalt des Einkaufszentrums und den
von ihr zu zahlenden Preis beim späteren Erwerb getroffen werden
konnte. Die Planung durch Herrn L., die von Beginn an auf nicht
unbeträchtliche Erweiterungsmaßnahmen gerichtet war, brachte es mit
sich, dass seinerzeit die weitere Entwicklung des Projekts
abgewartet werden musste, damit der letztendliche Kaufpreis
bestimmt werden konnte. Damit im Einklang steht, dass der Kläger in
seinem Schreiben vom 24. Oktober 1990 (Bl. 283 d.A.) ein Volumen
von nunmehr ca. 250 Mio. DM prognostiziert und in einem weiteren
Schreiben vom 11. Dezember 1990 (Bl. 286 d.A.) der Beklagten
mitgeteilt hat, diese werde, wenn Herr L. die Erweiterungsmaßnahmen
selbst durchführe und das Objekt sodann in zwei Jahren an sie
verkaufe, mindestens 390 Mio. DM einschließlich Erwerbskosten
aufwenden müssen. Das Interesse der Beklagten war von vornherein
nicht etwa auf den Ankauf des Einkaufszentrums in seiner damaligen
Größe zu einem festgelegten Preis gerichtet, sondern auf eine
Investition in ein Anlageprojekt, das nach dem ihr vom Kläger
vorgestellten Konzept zunächst von Herrn L. zwischenerworben und
von diesem über dessen Handelsgesellschaft erweitert werden sollte.
Mit dem Erwerb des mittlerweile ausgebauten Einkaufszentrums ist
der von ihr angestrebte wirtschaftliche Erfolg eingetreten.

79

4.

80

Zwischen der Nachweisleistung des Klägers und dem von der
Beklagten getätigten Geschäft besteht auch der notwendige
Ursachenzusammenhang.

81

Für die Begründung des Provisionsanspruchs des Nachweismaklers
ist erforderlich, dass sich der Abschluss des Hauptvertrags
zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerb wesentlichen
Maklerleistung darstellt, während es nicht genügt, dass die
Maklertätigkeit auf anderem Weg für den Erfolg adäquat kausal
geworden ist (BGH NJW-RR 1996, 691; NJW 1999, 1256). Der Schluss
auf die Ursächlichkeit ergibt sich von selbst, wenn der Makler die
Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat und dieser seiner
Nachweistätigkeit in angemessenem Zeitabstand nachfolgt (BGH NJW
1977, 42; 1980, 123; WM 1984, 63; NJW 1999, 257). Eine
Angemessenheit in diesem Sinne beurteilt sich nach den Umständen
des Einzelfalles und kann bei größeren Geschäftsprojekten auch bei
einer Zeitspanne zwischen 2 oder 4 Jahren noch vorliegen (vgl.
Bethge § 10 Rn. 131 m.w.N.). Selbst bei Berücksichtigung des großen
Volumens des von der Beklagten abgeschlossenen Geschäfts wird der
hier verstrichene Zeitraum von mehr als 9 Jahren zwischen dem
Nachweis und den notariellen Kaufverträgen nicht mehr als
angemessen gewertet werden können.

82

Eine (Mit-)Ursächlichkeit des Maklernachweises schließt dieser
verhältnismäßig lange Zeitraum jedoch keineswegs aus. Eine Rolle
spielt die Zeitspanne allein für die Frage der Beweislast (Roth
a.a.O. § 652 Rn. 163), so dass bei einem großen zeitlichen Abstand
zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Hauptvertrages der
Makler die Kausalität zu beweisen hat (Schwerdtner Rn. 601).

83

Nach dem Vortrag des Klägers haben seit seiner Maklertätigkeit
im Mai 1988 ununterbrochen sowohl Verkaufsbereitschaft auf Seiten
des Herrn L. als auch Ankaufsinteresse seitens der Beklagten
bestanden, was diese jedoch bestreitet. Indessen ist es für den
Provisionsanspruch grundsätzlich nicht von Belang, ob nach der
Tätigkeit des Nachweismaklers Kaufverhandlungen mit der Käuferseite
unter seiner Beteiligung geführt wurden und zunächst gescheitert
sind und ob sodann erst durch neue Verhandlungen zwischen dem
Auftraggeber und dem Verkäufer ohne Beteiligung des Maklers der
Vertrag zustande gekommen ist (BGH NJW 1980, 124; 1999, 1257).
Anders ist dies nur zu sehen, wenn sich die Vertragsverhandlungen
endgültig zerschlagen und es allein durch gänzlich neue
Verhandlungen aufgrund neu gefasster Willensentschließungen zum
Vertragsschluss kommt (Palandt/Sprau § 652 Rn. 37; Roth a.a.O. §
652 Rn. 160; Soergel/Lorentz § 652 Rn. 47, 49). Auch wenn der
Verkäufer in der Zwischenzeit seinen Veräußerungsentschluss
endgültig aufgegeben hatte, kann der Kausalzusammenhang zwischen
der Maklertätigkeit und dem Verkauf unterbrochen worden sein (BGH
BB 1990, 1226; NJW-RR 1991, 950; NJW 1999, 1257).

84

Nach dem Vortrag beider Parteien und der vorgelegten
Korrespondenz ist davon auszugehen, dass die Vertragsverhandlungen
zwischen Herrn L. und der Beklagten in der Zeit zwischen dem ersten
Kontakt im Frühjahr 1988 und dem Abschluss der notariellen
Kaufverträge nicht gescheitert waren und weder Herr L. seine
Verkaufsabsicht noch die Beklagte ihr Erwerbsinteresse jemals
endgültig verloren hatte. In ihrem Schreiben vom 10. Mai 1988 an
den Kläger hatte die Beklagte Interesse an dem Erwerb des H.s, auch
nach dem ihr vom Kläger vorgestellten geänderten Konzept, bekundet
(Bl. 13 d.A.). Wie ihr Schreiben vom 8. November 1990 an den Kläger
(Bl. 18 d.A.) belegt, war sie weiterhin an dem Kauf des
Gewerbeparks interessiert. Angesichts der folgenden Mitteilungen
kann daran kein Zweifel bestehen: "Wir ... danken Ihnen für die
Informationen über die weitere Entwicklung des Objekts H.. Wir
sichern Ihnen hiermit unser starkes Interesse am Erwerb der
Liegenschaft für den GRUNDWERT-FONDS 1 zu ... Hierzu erbitten wir
detaillierte Kalkulationsunterlagen ... Nach Eingang dieser
Unterlagen können wir unsere Objektkalkulation erstellen und werden
sodann unverzüglich wieder mit Ihnen Kontakt aufnehmen. Wir bitten
Sie höflich, Herrn U. L. über den Inhalt dieses Schreibens zu
unterrichten."

85

Dem Schreiben der Beklagten vom 21. Februar 1991 an den Kläger
(Bl. 107 d.A.) zufolge war deren Interesse am Erwerb des "H." nach
wie vor nicht erloschen. Dem Schreiben war das von ihrem
Mitarbeiter K. gefertigte Protokoll über eine Besprechung am 6.
Februar 1991 beigefügt, an welcher der Kläger, mehrere Vertreter
der Beklagten und Herr L. teilgenommen hatten und in der die
weitere Entwicklung des Gewerbeparks erörtert worden war. In dieser
Schrift heißt es u.a.: "Man verblieb, dass frühestens Mitte bis
Ende nächsten Jahres ein Vertrag abgeschlossen werden könnte, der
einen Eigentumsübergang Anfang 1994 vorsieht und den zu
entrichtenden Kaufpreis in Anwendung eines bestimmten Faktors vom
Mietertrag abhängig macht."

86

Ausweislich der Korrespondenz sind die Verhandlungen zwischen
Herrn L. und der Beklagten auch in den Folgejahren nicht
abgebrochen worden. So hat der Kläger mit Schreiben vom 10.
Dezember 1993 (Bl. 109 d.A.) der Beklagten einen Aktenvermerk über
eine Besprechung vom gleichen Tage übersandt, an welcher deren
Vertreter Hohmann, der Kläger selbst, Herr L. und ein Architekt
teilgenommen hatten. In der Niederschrift ist u.a. ausgeführt (Bl.
110 ff. d.A.): "Herr L. hat ausführlich die beabsichtigten
Erweiterungsmaßnahmen im EKZ-H. dargelegt, in diesem Zusammenhang
sind noch vertragliche Regelungen mit A.kauf und der Stadt H. zu
treffen. Nach Mitteilung von Herrn L. werden diese Maßnahmen bis
ca. Mitte 1995 abgeschlossen sein. Deshalb wurde verabredet, die
Verhandlungen über den Ankauf des EKZ-H. durch die D. bis dahin
zurückzustellen."

87

Unter dem 10. März 1994 hat der Kläger einen weiteren
Aktenvermerk über eine Besprechung am 8. März 1994 gefertigt, an
welcher wiederum vier Vertreter der Beklagten, Herr L. und der
Kläger selbst mitgewirkt hatten (Bl. 115 d.A.). Der Vermerk enthält
u.a. folgende Ausführungen: "Herr L. hat ausführlich die
beabsichtigten Erweiterungsmaßnahmen im EKZ-H. dargelegt ... Nach
dem Weihnachtsgeschäft 1994 wird mit den Erweiterungsmaßnahmen
begonnen ... Die Erweiterungsmaßnahmen werden gegen Ende 1995
abgeschlossen sein. Alle konkreten Daten über Kosten und Mieten
werden erst gegen Mitte 1995 vorliegen. Deshalb wurde verabredet,
die Verhandlungen über den Ankauf des EKZ-H. durch die D. bis Mitte
1995 zu verschieben ..."

88

In einem weiteren Schreiben des Klägers vom 25. September 1995
an Herrn L. (Bl. 70. d.A.) schließlich heißt es: "Die D. ist
weiterhin an dem Erwerb der seit Jahren in Verhandlung stehenden
Objekte S.er Straße, W.er Straße und EKZ-H. interessiert."

89

Die dargestellte Korrespondenz belegt, dass ohne Zweifel
zumindest bis zum Jahre 1995 ununterbrochen eine Verkaufsabsicht
des Herrn L. und ein Erwerbsinteresse der Beklagten hinsichtlich
des Einkaufszentrums "H." bestanden hat und die
Vertragsverhandlungen zwischen ihnen niemals gänzlich abgebrochen
worden waren. Von einem Scheitern der Verhandlungen kann nach den
schriftlichen Unterlagen keine Rede sein. Wie die zitierten
Äußerungen zeigen, ist die lange Dauer bis zur endgültigen
Realisierung des Projekts auf die Besonderheiten des verfolgten
Konzepts zurückzuführen und vor allem durch den Zwischenerwerb und
die von Herrn L. vorzunehmenden Erweiterungsmaßnahmen bedingt. Dass
Herr L. im übrigen nicht etwa im Zuge der Übernahme der
Besitzgesellschaft und des Abschlusses einer längerfristigen
Finanzierung von seiner Verkaufsabsicht Abstand genommen hatte,
ergibt sich eindeutig aus seiner schriftlichen
Einverständniserklärung vom 12. Dezember 1990 (Bl. 305 d.A.) und
seinem im Namen der I. KG an den Kläger gerichteten Schreiben vom
gleichen Tage (Bl. 306 d.A.), die sich mit der Provision des
Klägers für den Fall einer Übernahme des Objekts durch die Beklagte
befassen.

90

Das durch den Schriftwechsel dokumentierte Fortbestehen von
Verkaufsabsicht und Erwerbsinteresse hat Auswirkungen an die
Anforderungen, die an den Sachvortrag der Beklagten zur
Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs zu stellen sind. Wenngleich
die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität seiner
Nachweisleistung grundsätzlich den Kläger trifft, so obliegt es
doch der Beklagten, ihrerseits dem tatsächlichen Klagevorbringen
konkret entgegenzutreten. Angesichts der beschriebenen Kette von
Schriftstücken, die ein fortdauerndes Ver- und Ankaufsinteresse
belegen, ist es Angelegenheit der Beklagten, substantiiert
darzulegen, dass entgegen der vorliegenden Korrespondenz die
Vertragsverhandlungen endgültig gescheitert waren und es damit zu
einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs gekommen ist. Dieser
prozessrechtlichen Obliegenheit hat die Beklagte nicht Rechnung
getragen.

91

In der Berufungsbegründung behauptet die Beklagte, sie sei in
der Zeit von Januar 1991 bis März 1994 nicht bereit gewesen, das
ihr angebotene Objekt "zu dem ihr angebotenen Kaufpreis" zu
erwerben, und habe den Kauf im Dezember 1997 vielmehr "auf der
Grundlage eines zu diesem Zeitpunkt gefassten Kaufentschlusses und
einer von Grund auf neuen Objektkalkulation" getätigt. Im ersten
Rechtszug hatte sie weitergehend vorgetragen, das Objekt "H." sei
ihr weder im Jahre 1988 noch 1990 oder in den Folgejahren bis 1997
geeignet erschienen, weswegen sie trotz hinreichender Mittel nicht
ankaufsbereit gewesen sei und sich mit Herrn L. nicht über einen
Kaufpreis geeinigt habe (Bl. 123 d.A.). Die Erweiterung und der
Umbau des Einkaufszentrums hätten - so die Beklagte - eine von
Grund auf neue Objektkalkulation erforderlich gemacht, die die
alleinige Grundlage für ihren Kaufentschluss Ende 1997 gewesen sei
(Bl. 128, 129 d.A.).

92

Dieses Vorbringen ist bereits in sich widersprüchlich. Die
Beklagte will einerseits zwischen Januar 1991 und März 1994 nicht
kaufbereit gewesen sein und andererseits - damit nicht vereinbar -
erst 1997 einen Kaufentschluss gefasst haben. Abgesehen von der
Widersprüchlichkeit ihres Vortrags fehlt es jedoch ohnehin an einer
nachvollziehbaren Darlegung, dass sie zu einem bestimmten Zeitpunkt
nach dem vom Kläger im Mai 1988 erbrachten Nachweis endgültig nicht
am Erwerb des Einkaufszentrums interessiert gewesen wäre. Ebenso
wenig erschließt sich aus ihrem Sachvortrag, inwieweit es nach dem
etwaigen Abbruch von Verkaufsgesprächen zu gänzlich neuen
Verhandlungen mit Herrn L. gekommen sein sollte. Auch zu der
behaupteten grundlegend neuen Objektkalkulation auf ihrer Seite hat
die Beklagte nichts Näheres dargelegt. Anhand ihres Vorbringens
lässt sich nicht - entgegen dem Inhalt der Korrespondenz -
nachvollziehen, wann und aus welchen Gründen sie ihr Kaufinteresse
endgültig verloren oder Herr L. seine Erwerbsabsicht aufgegeben
haben und aufgrund welcher konkreten veränderten Umstände und
völlig neuer Verhandlungen später das Geschäft abgeschlossen worden
sein soll.

93

Der Vortrag der Streithelferinnen enthält substantiierte Angaben
dazu ebenso wenig. Diese behaupten, in einer Besprechung am 8. März
1994, an der letztmals auch der Kläger teilgenommen habe, sei
"deutlich" geworden, dass weder sie zu kaufen noch Herr L. zu
verkaufen bereit gewesen sei. Der vom Kläger unter dem 10. März
1994 über dieses Gespräch gefertigte Aktenvermerk (Bl. 115 d.A.),
dessen inhaltliche Richtigkeit weder von der Beklagten noch von den
Streithelferinnen bestritten wird, belegt jedoch das Fortbestehen
des Verkaufs- und des Erwerbsinteresses: "... Die
Erweiterungsmaßnahmen werden gegen Ende 1995 abgeschlossen sein.
Alle konkreten Daten über Kosten und Mieten werden erst gegen Mitte
1995 vorliegen. Deshalb wurde verabredet, die Verhandlungen über
den Ankauf des EKZ-H. durch die D. bis Mitte 1995 zu verschieben,
zumal die Kaufpreiszahlung und der wirtschaftliche Übergang seitens
Herr L. erst für 1996 vorgesehen ist."

94

Dass die Beklagte und Herr L., worauf der Vortrag der
Streithelferinnen ersichtlich abzielt, den Kaufvertrag zum
damaligen Zeitpunkt nicht abschließen wollten, bedeutet kein
endgültiges Scheitern ihrer Vertragsverhandlungen. Die Fortsetzung
der Verhandlungen sollte lediglich auf einen späteren Zeitpunkt
verschoben werden; nichts Anderes ist dem von den Streithelferinnen
zitierten Schreiben des Klägers vom 4. Juli 1994, in welchem dieser
angefragt hat, wann mit den Ankaufverhandlungen begonnen werden
könne (Bl. 400 d.A.), zu entnehmen. Inwiefern in dem erwähnten
Gespräch am 8. März 1994 gleichwohl "deutlich" geworden sein
könnte, dass Herr L. seine Verkaufsabsicht und die Beklagte ihr
Erwerbsinteresse endgültig verloren oder ihre Verhandlungen
endgültig abgebrochen haben, ist von den Streithelferinnen nicht
dargetan. Damit fehlt es auch an einer Grundlage für die Vernehmung
der von ihnen benannten Zeugen. Die Streithelferinnen haben auch im
übrigen nicht konkret dargelegt, inwieweit zu einem späteren
Zeitpunkt die Vertragsverhandlungen zwischen der Beklagten und
Herrn L. gescheitert wären.

95

Der von der Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat
erteilte Hinweis auf die Besonderheiten ihrer Geschäftspolitik
rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es mag sein, dass ihr
Unternehmenszweck es erfordert, prinzipiell stets zum Erwerb von
Immobilien bereit zu sein. Diese Geschäftsmaxime zwingt aber
keineswegs zu dem Schluss, die Beklagte habe ihr Interesse an dem
Einkaufszentrum "H." von Zeit zu Zeit verloren und je nach dem
Stand der Entwicklung des Gewerbeparks stets aufs Neue
wiedererlangt. Entscheidend ist, wie sich die Verhandlungen
zwischen Anbieter und Interessent im Einzelfall gestalten. Zwischen
der Beklagten und Herrn L. sind die Ankaufverhandlungen jedoch
niemals endgültig abgebrochen worden, so dass auch der
erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem Nachweis durch den
Kläger und dem Abschluss des Hauptgeschäfts besteht.

96

5.

97

Das Provisionsverlangen des Klägers ist auch der Höhe nach
berechtigt. Nach seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die - wie
ausgeführt - Inhalt des Maklervertrags geworden sind, steht ihm
eine Courtage von 3 % des Kaufpreises zu. Mit der Herabsetzung auf
1,5 % hat der Kläger seiner schriftlichen Zusage an die Beklagte
vom 7. Mai 1988, die Provision zu halbieren (Bl. 15 d.A.), Rechnung
getragen.

98

a)

99

Der Ansicht der Beklagten, in seinem Schreiben vom 7. Mai 1988
habe der Kläger die Provision auf "0" reduziert, schließt sich der
Senat nicht an. Zwar mag die Verwendung des Begriffs
"Gesamtprovision" bei oberflächlicher Betrachtung zu
Missverständnissen Anlass geben. Aus dem Zusammenhang dieses
Schreibens mit demjenigen vom Vortag, dessen Ergänzung das
Schreiben vom 7. Mai 1988 ausdrücklich dient, geht aber klar
hervor, dass der Kläger nicht etwa auf eine von der Beklagten an
ihn zu zahlende Käuferprovision vollends verzichten wollte. Auch
der Wortlaut des Schreibens, das von einem Abzug von der
Käuferprovision spricht, steht einer solchen Deutung entgegen. Die
Erklärung ist vielmehr dahin zu verstehen, dass der Kläger auf die
Hälfte seiner Käuferprovision gegenüber der Beklagten verzichtet
hat.

100

b)

101

Seine Provision hat der Kläger zutreffend auf der Grundlage der
Brutto-Kaufpreise errechnet. In beiden Kaufverträgen ist als Teil
des Kaufpreises jeweils die darauf entfallende Umsatzsteuer
ausgewiesen. Nach allgemeiner Auffassung sind Leistungen des
Käufers, die als Teile des Kaufpreises zu gelten haben, in die
Berechnungsgrundlagen der Maklerprovision einzubeziehen. Das gilt
zwar grundsätzlich nicht für Steuern und sonstige öffentliche
Abgaben (BGH NJW 1975, 1755; Roth a.a.O. § 652 Rn. 173). Diese
Ausnahme betrifft aber nicht die Mehrwertsteuer, sondern andere
Leistungen wie insbesondere die Grunderwerbsteuer und
Anliegerbeiträge, die keine Kaufpreisteile darstellen (vgl.
Palandt/Sprau § 652 Rn. 41). Die zum Kaufpreis gehörende
Mehrwertsteuer ist in die Berechnungsgrundlage des
Provisionsanspruchs einzubeziehen (OLG Karlsruhe AIZ 1994, A 122 S.
8; Staudinger/Reuter, BGB, 13. Aufl., §§ 652, 653 Rn. 154;
Schwerdtner Rn. 761; Bethge § 12 Rn. 12 m.w.N.). Die dem Kläger
zustehende Provision beträgt daher 1,5 % des Gesamtkaufpreises von
brutto 356.412.688,95 DM, also 5.346.190,20 DM zuzüglich 16 %
Mehrwertsteuer (855.390,43 DM), mithin insgesamt 6.201.580,60
DM.

102

6.

103

Das Landgericht hat dem Kläger mit Recht auch Zinsen zu einem
Prozentsatz von 5 v.H. zuerkannt. Gemäß § 352 Abs. 1 S. 1 HGB
beträgt die Höhe der gesetzlichen Zinsen bei beiderseitigen
Handelsgeschäften 5 %. Der vorliegende Maklervertrag ist ein
Handelsgeschäft für beide Parteien, da diese Kaufleute sind (§ 343
HGB). Auch der Kläger betreibt ein Handelsgewerbe und gilt damit
als Kaufmann im Sinne von § 1 Abs. 1 HGB. Dies wäre nur dann
anders, wenn sein Unternehmen nach Ort oder Umfang einen in
kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht
erfordern würde (§ 1 Abs. 2 HGB). Das Vorliegen dieses
Ausnahmefalles ist weder von der Beklagten dargetan noch sonst
ersichtlich. Im Gegenteil stellt ein jährlicher Umsatz von -
jedenfalls - mehr als 1 Mio. DM ein starkes Indiz für die
Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen dar (OLG Celle BB
1983, 659). Der Kläger hat selbst auf seine Millionenumsätze
hingewiesen (Bl. 90 d.A.), ohne dass die Beklagte dem konkret
entgegengetreten wäre.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 2.
Halbsatz ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit
auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Berufungsstreitwert und Beschwer

106

für die Beklagte: 6.201.580,60 DM