Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-04, Aktenzeichen 6 B 1326/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1204.6B1326.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Stelle der
Sachgebietsleiterin/des Sachgebietsleiters in der Direktion Zentrale Aufgaben, ZA 323, des
Polizeipräsidiums L. endgültig auf die Beigeladene zu übertragen, bis über die Bewerbung
der Antragstellerin um diese Stelle eine neue Entscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts herbeigeführt worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht dargelegt, dass die
Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat; den diesbezüglichen
Erwägungen tritt der Senat bei. Jedenfalls mit ihrem Vorbringen im Beschwerdeverfahren hat
die Antragstellerin auch den erforderlichen Anordnungsanspruch im Sinne der
Beschlussformel dargelegt und glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3
VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Der Antragsgegner hat die im zugehörigen Klageverfahren VG Köln 19 K 3350/08
streitbefangene Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen gestützt, die er über die
Antragstellerin (Gesamturteil 3 Punkte) und über die beigeladene Mitbewerberin
(Gesamturteil 5 Punkte) hat erstellen lassen. Ausschlaggebend hierfür war die Annahme, dass
für die Antragstellerin "derzeit keine aktuelle Beurteilung" vorliege, weil diese "von ihrem
Antragsrecht auf Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2005 ... keinen Gebrauch gemacht"
habe, und deshalb "in Ermangelung einer ... notwendigen Vergleichsgrundlage"
Anlassbeurteilungen notwendig seien (Schreiben des Antragsgegners vom 13. Februar 2008
an die Prozessvertreter der Antragstellerin).

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Diese Ausgangsüberlegungen sind unzutreffend. Das Stellenbesetzungsverfahren leidet
damit an einem Verstoß gegen Nr. 4.3 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der
Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar
1996 in der Fassung des Runderlasses vom 19. Januar 1999) - BRL Pol -. Nach dieser
Vorschrift dürfen unter anderem vor Entscheidungen über die Übertragung von
Dienstaufgaben eines höherwertigen Amtes keine Beurteilungen (aus besonderem Anlass)
erstellt werden, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Amt vorliegt. Grundlage dieser
in der Verwaltungspraxis im Allgemeinen durchgängig befolgten Regelung ist die Erwägung,
dass Regelbeurteilungen im Zweifelsfall einen höheren Erkenntnisgewinn für die
Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit oder zur Vorbereitung einer
Beförderungsmaßnahme versprechen. Im Gegensatz zu Anlassbeurteilungen haben sie keinen
unmittelbaren Bezug zu der Beförderungsmaßnahme und werden anhand einer grundsätzlich
alle Beamte der Laufbahn und der Besoldungsgruppe erfassenden Vergleichsgruppe erstellt.
Anlassbeurteilungen können allerdings den Vorzug größerer Aktualität haben. Nr. 4.3 Abs. 3
BRL Pol löst dieses Optimierungsproblem zu Gunsten eines grundsätzlichen Vorrangs der
Regelbeurteilung. Dagegen ist aus Gründen höherrangigen Rechts nichts einzuwenden, weil
nach dem für den Bereich der Polizei geltenden Beurteilungssystem Regelbeurteilungen
prinzipiell im Abstand von drei Jahren zu erstellen sind (Nr. 3.1 Satz 1 BRL Pol), also für
einen Zeitraum, der dem Aktualitätsgebot in der großen Mehrzahl der Fälle gerecht wird.

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Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind zuletzt in ihrem bisher
bekleideten Amt einer Regierungsamtfrau regelbeurteilt worden; bei der Antragstellerin ist
allerdings - im Gegensatz zur Beigeladenen - eine Beurteilung zum letzten
Beurteilungsstichtag, dem 1. Oktober 2005, unterblieben, weil die Antragstellerin zu diesem
Zeitpunkt das 57. Lebensjahr bereits vollendet hatte (vgl. Nr. 3.2 BRL Pol). Das gab dem
Antragsgegner nicht das Recht, für die beiden Mitbewerberinnen im Interesse der Aktualität
Anlassbeurteilungen zu erstellen. Er beruft sich insoweit ohne Erfolg auf den Beschluss des
Senats vom 4. April 2007 - 6 B 57/07 -. Der Antragsgegner war nicht - wie in dieser
Entscheidung vorausgesetzt - gezwungen, sich über die Beurteilungsrichtlinien hinweg setzen
zu müssen, um dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2
Grundgesetz) gerecht zu werden. Ihm stand ein anderer, mit den Beurteilungsrichtlinien in
Einklang stehender Weg, nämlich die Erstellung einer auf den 1. Oktober 2005 bezogenen
Regelbeurteilung der Antragstellerin, zur Verfügung, um dem Aktualitätsgebot angemessen
Rechnung zu tragen.

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Die Antragstellerin hat jedenfalls im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemacht, dass sie
zum 1. Oktober 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Regelbeurteilung trotz Überschreitens
der Altersgrenze von 57 Jahren (Nr. 3.2 BRL Pol) gestellt hat. Eine Kopie dieses Antrags hat
sie mit der Beschwerdebegründung vorgelegt. Das entspricht ihrem früherem Vortrag sowohl
im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren erster Instanz. Bereits mit
ihrem Antrag auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens hat die Antragstellerin
unter anderem an die noch ausstehende Beurteilung zu dem erwähnten Stichtag erinnert, dies
im gerichtlichen Verfahren mehrfach bekräftigt (Antragsschrift vom 9. April 2008 und
Schriftsatz vom 3. Juni 2008) und darauf hingewiesen, dass man diese dienstliche Beurteilung
auf ihren Wunsch hin zunächst zurückgestellt habe, bis die in mehreren Gerichtsverfahren
streitbefangene dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 1999 bis 1. Juni 2002
rechtlich einwandfrei erstellt worden sei. Der Antragsgegner hat diesem Sachvortrag
jedenfalls im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert widersprochen. Sein Vortrag, ein
Antrag auf Erteilung einer dienstlichen Beurteilung dürfe nicht an Bedingungen geknüpft
werden und bei Eingang eines derartigen Antrages werde nicht nachgefragt, ob die
Beurteilung "denn nun wirklich" erstellt werden solle, enthält keine den konkreten Fall
betreffenden Angaben. Er lässt zudem die prozessuale Vorgeschichte außer Betracht, die eine
Absprache im Sinne des Vortrags der Antragstellerin durchaus plausibel erscheinen lässt.
Dabei fällt u.a. ins Gewicht, dass die Verfahrensweise des Antragsgegners auch sonst Fragen
aufwirft, die bislang nicht zufriedenstellend beantwortet sind. Das trifft insbesondere auf die
Neuerstellung einer dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 2. Juni 1999 bis 1. Juni
2002 zu, die im Zeitpunkt der Bewerbung der Antragstellerin am 24. Januar 2008 noch nicht
erstellt war, obgleich sich der Antragsgegner dazu bereits am 13. Oktober 2006 vor dem
Verwaltungsgericht Köln im Verfahren 19 K 6514/05 verpflichtet hatte.

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Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner bei ordnungsgemäßer
Verfahrensweise zu einer für die Antragstellerin günstigen Auswahlentscheidung gelangt
wäre. Wie die dienstliche Beurteilung zum 1. Oktober 2005 ausgefallen wäre, ist schon
angesichts des von der tatsächlich erstellten Anlassbeurteilung abweichenden
Beurteilungszeitraums und der anders gearteten Vergleichsgruppe nicht feststellbar. Bei
einem etwaigen Beurteilungsgleichstand mit der Beigeladenen - diese war zu dem genannten
Zeitpunkt mit einem Gesamturteil von 4 Punkten beurteilt worden - hätten für die
Auswahlentscheidung auch die in der Stellenausschreibung vorgesehenen "Methoden zur
Überprüfung der Kompetenzmerkmale" (Arbeitsprobe und strukturiertes Interview) eine Rolle
spielen können.

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Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten weist der Senat abschließend darauf hin,
dass bei der nunmehr gebotenen neuen Auswahlentscheidung dem Umstand Rechnung
getragen werden muss, dass inzwischen die Regelbeurteilungen zum 1. Oktober 2005 mehr
als drei Jahre zurückliegen und dementsprechend jetzt nicht mehr zur alleinigen Grundlage
der Auswahlentscheidung gemacht werden dürfen. Stattdessen wird es unumgänglich sein,
auf im Zeitpunkt der neuen Auswahlentscheidung vorliegende aktuelle Beurteilungen (neue
Regelbeurteilungen oder hilfsweise zu erstellende Anlassbeurteilungen) zurückzugreifen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 40, § 47, § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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