Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-17, Aktenzeichen 4 B 10001/21
ECLI:DE:VGSH:2022:0217.4B10001.21.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf ... € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2017 bis 2020 und die Festsetzung der Vorauszahlung für das Jahr 2021.

2

Die Antragstellerin ist seit 1995 Eigentümerin einer Zweizimmerwohnung in der ... im Stadtgebiet der Antragsgegnerin, die sie an Feriengäste vermietet.

3

Mit Rückwirkung zum 1. Januar 2013 erhebt die Antragsgegnerin auf Grundlage der Neufassung der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer vom 16. Dezember 2020 (nachfolgend ZwStS) eine Zweitwohnungssteuer für das Innehaben einer Zweitwohnung in ihrem Stadtgebiet.

4

Unter Bezugnahme auf diese Satzung forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2021 zur Überprüfung der Zweitwohnungssteuerpflicht auf, nähere Angaben für die Jahre 2017 bis 2020 zu machen.

5

Die Antragstellerin verwies unter Vorlage entsprechender Erklärungen und Belegungslisten für die betreffenden Jahre mit Schreiben vom 31. Juni 2021 darauf hin, dass sie die Wohnung als reine Kapitalanlage erworben habe. Sie biete die Wohnung ganzjährig über verschiedene Buchungsportale zur Vermietung an Feriengäste an. Sie habe sich dagegen entschieden, der Tourist Info ... ein sogenanntes „Kontingent“ anzubieten, weil den betreffenden Interessenten dann eine dreitägige Option gewährt würde, innerhalb derer sie die Wohnung selbst nicht mehr an andere Interessenten vergeben könnte. Die meisten Mietanfragen würden deshalb über sie selbst laufen. Sie sei auf die Mieteinnahmen angewiesen und habe die Wohnung noch nie selbst genutzt. Es habe auch nie eine Mischnutzung gegeben, weil sie im lediglich 35 km entfernt liegenden ... lebe. Eine Dauervermietung der Wohnung scheide für sie aus, weil sie bei einer Veräußerung des Objekts ohne feste Vermietung einen höheren Verkaufspreis erzielen könne.

6

Mit Bescheid vom 16. September 2021 setzte die Antragsgegnerin die Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2017 bis 2020 einschließlich einer Vorauszahlung für das Jahr 2021 fest und forderte die Antragstellerin zur Zahlung von insgesamt ... € auf. In ihrem Begleitschreiben vom selben Tag wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass es sich bei der Wohnung der Antragstellerin um eine sogenannte mischgenutzte Ferienwohnung handele, die an wechselnde Feriengäste vermietet werde, die in den Leerstandszeiten aber auch zur eigenen Nutzung zur Verfügung stehe. Es komme nicht darauf an, ob die Wohnung tatsächlich selbst genutzt werde. Zur rückwirkenden Erhebung für die Jahre 2017 bis 2019 verwies die Antragsgegnerin auf das Schlechterstellungsverbot und die dementsprechend beigefügten Vergleichsberechnungen nach der alten Satzungsregelung.

7

Die Antragstellerin erhob hiergegen mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 Widerspruch und beantragte zugleich die Stundung der festgesetzten Beträge. Die Antragsgegnerin bestätigte mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 den Eingang des Widerspruchs und bat zum Stundungsantrag um Mitteilung, welche Ratenzahlungen begehrt würden.

8

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2021 legitimierte sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin und wies zum Stundungsantrag der Antragstellerin darauf hin, dass dieser zurzeit nicht spruchreif sei. Der Antrag sei lediglich aufschiebend bedingt für den Fall gestellt, dass die Zahlungsverpflichtung der Antragstellerin sich als rechtmäßig erweise.

9

Die Antragsgegnerin bestätigte mit E-Mail vom 25. Oktober 2021 den Eingang dieses Schreibens und teilte zugleich mit, dass „der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO“ habe, die Zahlung mithin sofort fällig sei.

10

Mit Schreiben vom 4. November 2021 begründete die Antragstellerin ihren Widerspruch und machte geltend, dass es sich bei ihrer Wohnung nicht um eine Zweitwohnung, sondern um eine reine Kapitalanlage handele. Unter Verweis auf ihre eigene eidesstattliche Versicherung, eine solche ihres Ehemanns und eines Wohnungsnachbarn in ... gab sie an, dass seit Anschaffung der Wohnung im Jahr 1995 weder sie selbst noch Angehörige die Wohnung genutzt hätten. Aus der bloßen Möglichkeit der Nutzung könne die von der Antragsgegnerin angenommene Mischnutzung nicht abgeleitet werden. Erforderlich sei eine Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalls. Dabei seien die Zweckbestimmung und die tatsächliche Nutzung der Wohnung als reine Kapitalanlage zu berücksichtigen. In ihrem Schreiben vom 31. Juli 2021 habe sie bereits dargelegt, warum sie die Vermietung an Urlaubsgäste der Dauervermietung vorziehe. Sie habe ferner überhaupt kein erkennbares Interesse an einer zweckmäßigen Nutzung der Wohnung in ... im Rahmen ihrer persönlichen Lebensführung, weil sie nur wenige Autominuten von ... entfernt in ... lebe und die touristischen Vorzüge der Region ... deshalb ohne Übernachtung in ... nutzen könne. Außerdem setze sie die entstehenden Aufwendungen für die Wohnung in ... seit 1995 vollumfänglich als Werbungskosten von ihren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ab. Das Finanzamt habe die volle Abzugsfähigkeit der Werbungskosten stets anerkannt.

11

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 4. November 2021 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

12

Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Mit ihrem auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung lautenden Antrag nehme sie die Antragsgegnerin beim Wort, die mit ihrer E-Mail vom 25. Oktober 2021 die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet habe.

13

Die Antragstellerin beantragt wörtlich,

14

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Zweitwohnungssteuerbescheid der Antragsgegnerin vom 16. September 2021 wiederherzustellen.

15

Die Antragsgegnerin beantragt,

16

den Antrag abzulehnen.

17

Zur Begründung führt sie aus, dass ihre Zweitwohnungssteuersatzung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegne und sie das Satzungsrecht rechtsfehlerfrei angewandt habe. Sie sei zu Recht von der tatsächlichen Vermutung des Vorhaltens der Wohnung zum Zwecke der persönlichen Lebensführung im Sinne des § 2 Abs. 2 ZwStS ausgegangen. Aus der umfassenden Würdigung des gesamten objektiven Sachverhalts ergebe sich nicht mit hinreichender Sicherheit, dass die Antragstellerin die Wohnung abweichend von dieser tatsächlichen Vermutung als reine Kapitalanlage vorhalte. Gerade bei eigenständiger Vermietung – und so auch im Fall der Antragstellerin – bleibe die Eigennutzungsmöglichkeit der Immobilie nahezu uneingeschränkt bestehen. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Buchungslisten ergebe sich, dass die Immobilie im Jahr 2017 zu über 40 %, im Jahr 2018 sogar zu rund 50 % und im Jahr 2019 immerhin zu mehr als 45 % keiner Vermietung unterlegen und der Antragstellerin mithin in ganz erheblichem Umfang zur Eigennutzung zur Verfügung gestanden habe. Die in ... gelegene Hauptwohnung der Antragstellerin und ihre Wohnung in ... würden sich zudem mit Blick auf ihre jeweilige Lage erheblich unterscheiden, weshalb sie nicht mit Wohngelegenheiten innerhalb desselben Feriengebietes verglichen werden könnten. Gerade die geringe Distanz zwischen den beiden Wohngelegenheiten würde angesichts dessen bei objektiver Betrachtung dafür streiten, dass die Zweitwohnung auch zum Zwecke der persönlichen Lebensführung vorgehalten werde. Dass das Finanzamt die Zweitwohnung in der Vergangenheit als reine Kapitalanlage eingestuft habe, könne zwar ein Indiz für das Vorliegen einer reinen Kapitalanlage sein. Auch wenn eine einheitliche Bewertung der Immobilie wünschenswert wäre, sei sie gleichwohl nicht verpflichtet, das Prüfungsergebnis des Finanzamtes zu übernehmen. Der Einschätzung des Finanzamtes stünden hier insbesondere die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis der Antragstellerin und der geringe Umfang der Vermietungszeiten gegenüber. Da die Antragstellerin bislang lediglich pauschale Angaben zu eigenen Aufenthalten in der Wohnung getätigt habe, lasse sich derzeit auch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, ob diese Aufenthalte, etwa zum Zwecke der Instandsetzung, Dekorierung oder Umgestaltung der Wohnung, tatsächlich der Einnahmeerzielung oder jedenfalls auch der Einkommensverwendung gedient hätten.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen. ...

II.

19

Der Antrag ist unzulässig.

20

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO ist nicht statthaft, weil es sich bei der von der Antragsgegnerin erhobenen Zweitwohnungssteuer um eine öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO handelt. Der von der Antragstellerin erhobene Widerspruch hat danach schon kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, sodass statthafter Antrag der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin auch nicht etwa mit ihrer E-Mail vom 25. Oktober 2021 die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 16. September 2021 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Antragsgegnerin darin auf „§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO“ verwiesen hat. Hierbei handelt es sich aber um eine offensichtliche Falschbezeichnung. Aus dem Inhalt der E-Mail ergeben sich objektiv keine Anhaltspunkte für eine behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Vielmehr hat die Antragsgegnerin informationshalber lediglich mitgeteilt („möchte ich Ihnen mitteilen“), dass der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat und in diesem Zusammenhang eine falsche Norm angeführt.

21

Selbst bei einer Auslegung des mit Schriftsatz vom 3. Januar 2022 ausdrücklich als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung klargestellten Antrags gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO im Sinne eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO, bleibt es bei der Unzulässigkeit des Antrags. Es fehlt insoweit an der für die Zulässigkeit eines solchen Antrags erforderlichen Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens. Nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Bei diesem behördlichen Aussetzungsverfahren handelt es sich um eine echte Zugangsvoraussetzung, d.h. das Verfahren bei der Behörde muss vor Anrufung des Gerichts abgeschlossen sein, es sei denn eine der Ausnahmen des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO läge vor. Eine Heilung im Laufe des gerichtlichen Verfahrens kommt daher nicht in Betracht (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Juli 2012 – 9 B 818/12 – juris Rn. 2; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 180 m.w.N.). Die Antragstellerin hat keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt. Ein solcher Antrag kann auch nicht in dem Stundungsantrag vom 6. Oktober 2021 gesehen werden. Zwar sind bei der Auslegung von Anträgen und von bei einer Behörde einzulegenden Rechtsbehelfen ebenso wie bei der Auslegung von Prozesshandlungen die für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts gehaltenen Rechtsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Danach kommt es nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Der Wortlaut tritt insoweit hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück und der geäußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird, ist maßgeblich. Entscheidend für den Inhalt eines Antrages oder Rechtsbehelfs ist daher, wie die Behörde ihn unter Berücksichtigung aller ihr erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben zu verstehen hat. Dabei muss sich die Auslegung auf den Schriftsatz in seiner Gesamtheit und das mit ihm erkennbar verfolgte Rechtsschutzziel beziehen. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens ist nach anerkannter Auslegungsregel zugunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2001 – 8 C 17.01 – juris Ls 1 und Rn. 40 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben kann zwar grundsätzlich auch ein Stundungsantrag in einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO auszulegen sein, wenn der Antragsteller damit erkennbar zum Ausdruck bringt, dass er eine Aussetzungsentscheidung der Behörde begehrt (vgl. hierzu OVG Schleswig, Beschluss vom 7. Oktober 2021 – 2 MB 3/21 – juris Rn. 7). Vorliegend besteht für eine solche Auslegung jedoch kein Raum, weil die anwaltlich vertretene Antragstellerin mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Oktober 2021 gegenüber der Antragsgegnerin ausdrücklich klargestellt hat, dass es sich bei dem Antrag vom 6. Oktober 2021 tatsächlich um einen Stundungsantrag handele, der lediglich aufschiebend bedingt für den Fall gestellt worden sei, dass eine Zahlungspflicht bestehe. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin vor diesem Hintergrund ausdrücklich ermahnt, über diesen Antrag vorläufig nicht zu entscheiden, weil dieser zurzeit „nicht spruchreif“ sei. Zwar hat die Antragstellerin zugleich angekündigt, die Zahlungsverpflichtung gegebenenfalls auch gerichtlich überprüfen lassen zu wollen, auf den Hinweis der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 25. Oktober 2021 auf die fehlende aufschiebende Wirkung des erhobenen Widerspruchs jedoch nicht mit einem Antrag nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO oder gegebenenfalls der neuerlichen Klarstellung des Stundungsantrags reagiert. Hierzu bestand für die Antragstellerin offenbar auch kein Anlass, weil sie ausweislich ihres Schriftsatzes vom 3. Januar 2021 – irrig – von der Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO ausging (siehe dazu die Ausführungen oben). Die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom behördlichen Aussetzungsverfahren gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO sind nicht gegeben, insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Vollstreckung droht (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO).

22

Zur Vermeidung eines weiteren Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO nach Durchführung des behördlichen Aussetzungsverfahrens wird darauf hingewiesen, dass der Antrag im Übrigen auch unbegründet wäre.

23

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache anzugreifenden Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg (stRspr, vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 – juris Rn. 5; Beschluss der Kammer vom 26. April 2019 – 4 B 2/19 – juris Rn. 22).

24

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Abgabenbescheides können sich zwar auch aus sich aufdrängenden Satzungsmängeln der zugrundeliegenden kommunalen Abgabensatzung ergeben. Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabensatzung müssen dann jedoch im Eilverfahren so offensichtlich und eindeutig sein, dass im Hauptsacheverfahren eine andere rechtliche Beurteilung nicht zu erwarten ist. Eine Klärung offener Fragen zur Gültigkeit der jeweiligen Abgabensatzung kann nicht Aufgabe des Eilverfahrens sein. Vielmehr hat die (Inzident-)Kontrolle der Satzung im dafür vorgesehenen Hauptsacheverfahren stattzufinden (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 7 m.w.N.; Beschluss der Kammer vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 – juris Rn. 24).

25

Ausgehend hiervon bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Zweitwohnungssteuerbescheides vom 16. September 2021.

26

1. Die der Veranlagung zugrundeliegende Neufassung der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt ... vom 16. Dezember 2020 unterliegt keinen sich derart aufdrängenden Satzungsmängeln. Das für die Veranlagung maßgebliche Satzungsrecht verstößt nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht.

27

Die Antragsgegnerin ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Kommunalabgabengesetz (KAG) berechtigt, für das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet aufgrund einer Satzung eine Zweitwohnungssteuer zu erheben, weil es sich hierbei um eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG handelt. Nach dieser Vorschrift haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauchs- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Aufwandsteuern im Sinne dieser Regelung sind Steuern auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Im Falle der Zweitwohnungssteuer bringt das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (BVerwG, 11. Oktober 2016 – 9 C 28.15 – juris Rn. 12 m.w.N.).

28

Die Satzung der Antragsgegnerin unterliegt keinen offensichtlichen formellen Mängeln. Sie wurde am 16. Dezember 2020 von der Ratsversammlung der Antragsgegnerin beschlossen und vom Bürgermeister ausgefertigt. Sie wurde nach einem Hinweis in der Ostholsteiner Zeitung der Kieler Nachrichten gemäß § 19 Abs. 1 der Hauptsatzung der Stadt ... vom 13. Dezember 2017 in der Fassung der 2. Änderung vom 3. März 2020 im Internet unter der Internetadresse www.ploen.de am 18. Dezember 2020 bekanntgemacht.

29

Die Satzung verstößt auch im Übrigen nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht.

30

Sie berücksichtigt das Zitiergebot des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG in ausreichendem Maße und enthält die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG erforderlichen Mindestangaben [§ 2 (Steuergegenstand), § 3 (Steuerpflichtige), § 4 und § 5 (Bemessungsgrundlage), § 6 (Entstehung und Fälligkeit)].

31

Die rückwirkende Inkraftsetzung zum 1. Januar 2013 in § 11 Abs. 1 ZwStS ist nicht zu beanstanden und beruht auf § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 KAG. Danach kann eine Satzung mit rückwirkender Kraft auch dann erlassen werden, wenn sie eine die gleiche oder eine gleichartige Abgabe enthaltende Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetzt. Die Rückwirkung kann bis zu dem Zeitpunkt ausgedehnt werden, zu dem die ersetzte Satzung in Kraft getreten war oder in Kraft treten sollte. Diese Voraussetzungen einer rückwirkenden Inkraftsetzung sind hier gegeben. Die Satzung vom 16. Dezember 2020 ist gemäß § 11 Abs. 1 ZwStS rückwirkend zum 1. Januar 2013 in Kraft getreten und ersetzt ab diesem Zeitpunkt die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt ... vom 30. September 2020, die ihrerseits gemäß § 11 Abs. 1 rückwirkend ab dem 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist.

32

Die mit der rückwirkenden Inkraftsetzung verbundene echte Rückwirkung (bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen) begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. ausführlich Kammerbeschluss vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 – juris Rn. 31).

33

Die Satzung verstößt zudem nicht gegen das Schlechterstellungsverbot des § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG. Danach dürfen Abgabepflichtige durch die rückwirkend erlassene Satzung nicht ungünstiger gestellt werden als nach der bisherigen Satzung. Diesen Anforderungen genügt die Satzung der Antragsgegnerin, indem sie in § 11 Abs. 2 bestimmt, dass die Steuerpflichtigen aufgrund dieser Satzung nicht ungünstiger gestellt werden dürfen als nach den bisherigen Satzungsregelungen.

34

Schließlich verstoßen auch der von der Antragsgegnerin gewählte Steuermaßstab (§ 4 ZwStS) und der Steuersatz (§ 5 ZwStS) nicht offensichtlich gegen höherrangiges Recht.

35

Der Normgeber hat einen weitreichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes und des Steuermaßstabes. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Steuergesetze in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen. Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben steuerlichen Folgen knüpfen, typisieren und dabei die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die Steuerzahler darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen. Vielmehr müssen die steuerlichen Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen. Außerdem darf eine gesetzliche Typisierung keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss sich realitätsgerecht am typischen Fall orientieren (OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 92/18 – juris Rn. 78 m. w. N.).

36

Belastungsgrund einer kommunalen Zweitwohnungssteuer ist der finanzielle Aufwand des einzelnen Zweitwohnungsinhabers für das Innehaben der Zweitwohnung. Ausgehend davon wäre zwar der tatsächliche Aufwand des einzelnen Zweitwohnungsinhabers für das Innehaben einer Zweitwohnung in der betreffenden Kommune der wirklichkeitsnächste Maßstab für die Bemessung der Zweitwohnungssteuer. Er ist aber kaum zuverlässig feststellbar. Lässt sich der individuelle, wirkliche Aufwand nicht oder – wie hier – kaum zuverlässig erfassen und steht damit kein praktikabler Wirklichkeitsmaßstab zur Verfügung, so darf der Satzungsgeber zur Bemessung einer Aufwandsteuer auf einen Ersatzmaßstab zurückgreifen. Er darf sich bei der Festlegung und Ausgestaltung des Ersatzmaßstabs von Praktikabilitätserwägungen leiten lassen, die je nach Zahl der zu erfassenden Bewertungsvorgänge an Bedeutung gewinnen und so auch in größerem Umfang Typisierungen und Pauschalierungen rechtfertigen können, dabei aber deren verfassungsrechtliche Grenzen wahren müssen. Der gewählte Ersatzmaßstab muss allerdings einen zumindest lockeren Bezug zu dem zu erfassenden Aufwand aufweisen. Er muss die Erfassung des Aufwands wenigstens wahrscheinlich machen (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 92/18 – juris Rn. 81 ff.).

37

Gemessen daran sind § 4 und § 5 ZwStS jedenfalls im Eilverfahren nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat für die Ermittlung des zu erfassenden Aufwands einen Flächenmaßstab gewählt und diesen unter Berücksichtigung der vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 30. Januar 2019 (– 2 LB 92/18 – juris Rn. 116) angeführten weiteren Faktoren modifiziert. Nach § 4 Abs. 1 ZwStS bemisst sich die Zweitwohnungssteuer nach dem Lagewert (modifizierter Bodenrichtwert im Sinne des § 4 Abs. 2 oder Schätzung nach § 4 Abs. 3 ZwStS) multipliziert mit der Quadratmeterzahl der Wohnfläche multipliziert mit dem Baujahresfaktor gemäß § 4 Abs. 5 ZwStS. Die Multiplikation der unterschiedlichen Faktoren führt dazu, dass das Innehaben von Zweitwohnungen, die typischerweise aufgrund ihrer Lage, Wohnfläche, Baujahr und Gebäudeart einen höheren finanziellen Aufwand erfordern, höher besteuert werden, als Zweitwohnungen, die aufgrund der genannten Faktoren einen geringeren Aufwand erfordern (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 19).

38

Der Steuersatz in Höhe von 3,4 % der Bemessungsgrundlage nach § 4 ZwStS (§ 5 ZwStS) hat auch keine offensichtlich erdrosselnde Wirkung der Zweitwohnungssteuer zur Folge (vgl. hierzu OVG Schleswig, Urteil vom 30. Januar 2019 – 2 LB 90/18 – juris Rn. 136 m.w.N.).

39

2. Die Rechtsanwendung durch die Antragsgegnerin im konkreten Fall ist nach summarischer Prüfung ebenfalls nicht zu beanstanden.

40

Die Rechtmäßigkeit der mit Bescheid vom 16. September 2021 festgesetzten Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2017 bis 2020 einschließlich der Vorauszahlung für das Jahr 2021 unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln.

41

Insbesondere handelt es sich bei der Wohnung der Antragstellerin im Stadtgebiet der Antragsgegnerin um eine Zweitwohnung im Sinne des § 3 Abs. 2 ZwStS. Eine Zweitwohnung ist danach jede Wohnung, die eine Person neben ihrer Hauptwohnung für ihren persönlichen Lebensbedarf oder den ihrer Angehörigen im Sinne des § 15 Abgabenordnung (AO) innehat. Nach § 3 Abs. 4 ZwStS verliert eine Wohnung die Eigenschaft einer Zweitwohnung nicht dadurch, dass sie vorübergehend anders oder nicht genutzt wird.

42

Die Antragsgegnerin ist nach summarischer Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Wohnung der Antragstellerin nicht um eine reine Kapitalanlage handelt, sondern sie im Erhebungszeitraum zumindest auch für die persönliche Lebensführung vorgehalten wurde.

43

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bleibt eine Zweitwohnung dann zweitwohnungssteuerfrei, wenn sie allein zum Zwecke der Kapitalanlage angeschafft und gehalten wird; denn dann kommt in dem Innehaben nicht eine Einkommensverwendung im Sinne eines Konsums, sondern die Absicht zum Tragen, Einkünfte zu erzielen. Wegen dieser bereits verfassungsrechtlich aus dem Begriff der Aufwandsteuer gebotenen Differenzierung werfen folglich die Fälle besondere Schwierigkeiten auf, in denen eine Mischnutzung vorliegt, die Zweitwohnung also teilweise selbst genutzt und teilweise vermietet wird. In seinen grundlegenden Entscheidungen zu solchen Sachverhalten hat das Bundesverwaltungsgericht dazu den Standpunkt eingenommen, die im Begriff der Aufwandsteuer i. S. v. Art. 105 Abs. 2a GG angelegte Abgrenzung zwischen zweitwohnungssteuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungssteuerpflichtiger Vorhaltung auch für die persönliche Lebensführung erfordere mit Blick auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung eine umfassende Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles. Die bloße objektive Möglichkeit der Eigennutzung durch den Zweitwohnungsinhaber schließe die Annahme einer zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage nicht aus. Allerdings dürfe die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vortrage, die – wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen – die tatsächliche Vermutung erschütterten. Dabei sei es in den Fällen der Mischnutzung von Verfassungs wegen nicht geboten, die nach der Jahresrohmiete bemessene Zweitwohnungssteuer bei lediglich zeitweiliger Vermietung nur anteilig zu erheben. Allerdings sei bei einem eklatanten Missverhältnis zwischen von vornherein vertraglich befristeter Eigennutzungsmöglichkeit und Vermietung die Zugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete für die Berechnung der Zweitwohnungssteuer unverhältnismäßig und stehe nicht mehr im Einklang mit der grundsätzlichen Trennung des steuerpflichtigen privaten Aufwands und der Vermietung zur Einkommenserzielung. Wenn also eingangs des Steuerjahres eindeutig feststehe, dass eine Eigennutzungsmöglichkeit nur einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang haben könne, sei das Festhalten an dem Jahresbetrag als Bemessungsgröße für diesen Aufwand unangemessen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – juris Rn. 27 f. m.w.N.). Für die Bewertung einer Zweitwohnung als nach dem Jahressteuerbetrag steuerpflichtig komme es nicht darauf an, dass die Zweitwohnung ausschließlich für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten werde. Ausreichend sei vielmehr, wenn dies jedenfalls auch geschehe. Bereits in dem Begriff des Vorhaltens für Zwecke der persönlichen Lebensführung liege zudem begründet, dass es nicht auf eine tatsächlich realisierte Eigennutzung ankomme, sondern konstitutiv allein auf die rechtlich bestehende Möglichkeit zur Selbstnutzung (bzw. zur unentgeltlichen Nutzung durch Dritte) abzustellen sei. Daraus wiederum ergebe sich unmittelbar, dass Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden sei, von Sonderkonstellationen abgesehen, den Zeiträumen zuzurechnen sei, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten werde (BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 – juris Rn. 29).

44

Ein Vorhalten der Zweitwohnung für die persönliche Lebensführung ist danach bereits dann gegeben, wenn sich der Wohnungsinhaber die Möglichkeit der Eigennutzung offengehalten hat; auf eine tatsächliche eigene Nutzung kommt es nicht an. Hat der Zweitwohnungsinhaber die Wohnung im Erhebungsjahr tatsächlich nicht selbst genutzt, ist die Steuerpflicht deshalb nicht ausgeschlossen, sofern er die Wohnung in Leerstandszeiten hätte nutzen können (OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Januar 2019 – 2 LA 213/17 – juris Rn. 6). Bei einer Zweitwohnung, die vom Inhaber selbst an Dritte weitervermietet wird, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Wohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung vorgehalten wird. Zwar ist auch in Fällen der Eigenvermietung der Wohnung die Annahme einer reinen Kapitalanlage nicht von vornherein ausgeschlossen, doch gelten insoweit strenge Anforderungen. Die Eigenvermietung der Wohnung lässt gerade die Möglichkeit der jederzeitigen und kurzfristigen Zweckänderung offen und ist auch objektiv nicht geeignet, die Inanspruchnahme zu eigenen Zwecken auszuschließen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 1994 – 8 B 22.94 – juris Rn. 4; OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Januar 2019 – 2 LA 213/17 – juris Rn. 7; VG Schleswig, Beschluss vom 15. September 2016 – 2 B 73/16 – juris Rn. 17).

45

Nach diesen Grundsätzen ist im Fall der Wohnung der Antragstellerin nach Würdigung aller objektiven Umstände von einer Mischnutzung und nicht von einer reinen Kapitalanlage auszugehen, da die Antragstellerin die sich aus dem Umstand der Eigenvermietung ergebende tatsächliche Vermutung der Verhaltung der Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung nicht widerlegen konnte.

46

Die unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen glaubhaft gemachte Behauptung der Antragstellerin, die Wohnung seit deren Anschaffung im Jahr 1995 tatsächlich nie privat genutzt und sie auch keinen Familienangehörigen oder Freunden überlassen zu haben, ist nicht entscheidungserheblich. Der bloße Umstand der Nichtnutzung als solcher genügt nicht den strengen Anforderungen, die bei einer Eigenvermietung an die Erschütterung der Vermutung zu stellen sind (OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Januar 2019 – 2 LA 213/17 – juris Rn. 8).

47

Besonderheiten, die bei Eigenvermietung die grundsätzlich für die Steuererhebung ausreichende objektive Möglichkeit der Eigennutzung ausnahmsweise ausschließen könnten, sind nicht ersichtlich.

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Die Antragstellerin hat zwar glaubhaft dargelegt, sich im Erhebungszeitraum – wie auch in den Jahren davor – ganzjährig um eine Vermietung der Wohnung bemüht zu haben. Hierfür sprechen nicht nur ihr eigener Internetauftritt unter http://fewoammermann.de/ und die im Gastgeberverzeichnis Holsteinische Schweiz geschaltete Anzeige mit saisonaler Preisgestaltung und Hinweis auf die ganzjährige Buchbarkeit, sondern auch die von der Antragstellerin im April 2017 erworbene Klassifizierung der Wohnung nach den Kriterien des Deutschen Tourismusverbandes e.V. (DTV). Die Antragstellerin hat ausweislich der für die Jahre 2017 bis 2020 vorgelegten Belegungslisten im Erhebungszeitraum durch die Ferienvermietung auch nicht lediglich geringfügige Einnahmen in Höhe von ... bis ... € im Jahr erzielt. Ferner wurden ihre Aufwendungen (Betriebskosten) für die Wohnung vom zuständigen Finanzamt ... als Werbungskosten anerkannt. Es erscheint schließlich auch nachvollziehbar, wenn die Antragstellerin geltend macht, aufgrund der geringen Entfernung von rund 35 km zu ihrer Hauptwohnung gar kein Interesse an der Nutzung der Ferienwohnung zu haben. Allerdings weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass die Situation hier bei objektiver Betrachtung nicht mit der Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes vergleichbar ist. Entscheidend ist jedoch, dass die Antragstellerin nach den vorgelegten Belegungslisten in den Jahren 2017 bis 2019 lediglich einen Auslastungsgrad zwischen 43,8 % (160 Übernachtungen in 2018) und 53,1 % (194 Übernachtungen in 2017) sowie im Jahr 2020 – coronabedingt – von 35,3 % (129 Übernachtungen) erreicht hat. Zwar kann ein sehr hoher Vermietungsanteil bei gleichzeitiger tatsächlicher Nichtnutzung im Einzelfall geeignet sein, die Vermutung der Vorhaltung der Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung zu erschüttern. Der im vorliegenden Fall gegebene Auslastungsgrad ist jedoch nicht geeignet, die strengen Anforderungen zu erfüllen, die bei einer Eigenvermietung an die Erschütterung der Vermutung zu stellen sind (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 8. Januar 2019 – 2 LA 213/17 – juris Rn. 10 zu einem Auslastungsgrad von ca. 62 %).

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Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Festsetzungsbescheides ergeben sich schließlich auch nicht aus den Berechnungen, gegen die die Antragstellerin keine Einwände geltend gemacht hat.

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Es sind darüber hinaus keine Anhaltspunkte vorgetragen oder dafür ersichtlich, dass die Vollziehung des angefochtenen Bescheides für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ¼ des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes, hier also ¼ von ... €.