Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-18, Aktenzeichen 1 U 96/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0218.1U96.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger ist Verwalter im Konkursverfahren des im April 1985
verstorbenen H. G. K., welches beim Amtsgericht Köln unter dem
Aktenzeichen 71 N 641/85 geführt wird. Zu dem Nachlass gehörten
u.a. die in Köln gelegene Immobilie "W.-C." und Immobilienvermögen
in Ka. und den U..

3

Die Beklagte ist absonderungsberechtigte Gläubigerin. In
Abteilung 2 Nr. 642 der Konkurstabelle ist am 10. Juli 1987 eine
von der Beklagten angemeldete Forderung von 18.162.595,37 DM in
Höhe des nachzuweisenden Ausfalls (§ 64 KO) anerkannt worden, den
die Beklagte mit Schreiben vom 13. Oktober 1997 per 18. August 1989
mit 4.012.260,13 DM beziffert hat.

4

Der Kläger hat die Forderung der Beklagten in die Verzeichnisse
für die beiden Abschlagsverteilungen vom Dezember 1994 und vom
Dezember 1997/ Januar 1998 nicht aufgenommen. Die von der Beklagten
begehrte Berichtigung des Verteilungsverzeichnisses hat das
Konkursgericht rechtskräftig abgelehnt.

5

Der Kläger begehrt mit der Klage die Feststellung, dass die
Beklagte mit ihrer Ausfallforderung in die Gläubigerverzeichnisse
nicht aufzunehmen und an den Verteilungen nicht zu beteiligen ist.
Er beruft sich dabei auf eine Vereinbarung mit der Beklagten vom
23./24. Mai 1989, die im Zusammenhang mit der Veräusserung des
Nachlassgrundstückes "W.-C." durch den Kläger am 18. Mai 1989 zum
Preise von 51 Million DM zustandegekommen war, und an der neben den
Parteien auch die F. Hy.bank beteiligt war. In dieser Vereinbarung
heisst es u.a.:

6

"...

7

5.

8

Zum Ausgleich von Ansprüchen, die die Konkursmasse K. bei einer
Zwangsversteigerung, zumal im Bereich des sogenannten
"Gl.-Warenhauses" nach Zuteilung des Versteigerungspreises und
Ausgleich der valutierenden Ansprüche der Bank, erwarten kann,
erhält die Konkursmasse K. aus dem Veräußerungspreis von 51 Mio DM
(ggf. zuzüglich anfallender gesetzlicher Umsatzsteuer) einen Betrag
von 2 Mio DM (ggf. zuzüglich anfallender gesetzlicher Umsatzsteuer
aus dem gesamten Kaufpreis). Dieser Kaufpreisanteil wird fällig und
zahlbar an den Konkursverwalter zusammen mit den übrigen
Kaufpreisteilen.

9

Wegen der von den Banken von der B. Hy- und Web. AG erworbenen
auf dem sogenannten "Gl.-Warenhaus" abgesicherten Forderungen
werden die Banken aus dem Kaufpreis vollständig befriedigt werden,
nachdem der Konkursverwalter weitergehende Forderungen unter
Hinweis auf die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
Verzugszinsenregelung nicht anerkannt hat.

10

6.

11

Wegen ihrer auf dem "W.-C." abgesicherten eigenen Forderungen
werden die Banken angabegemäß jedoch aus den ihnen zufliessenden
Kaufpreisanteilen nicht vollständig befriedigt werden.

12

a) Gleichwohl werden die Banken die
ausfallenden Forderungsteile im beim Amtsgericht Köln anhängigen
Konkursverfahren über den Nachlass G. K. nicht (mehr) geltend
machen. Der Bestand der Restforderung soll dadurch nicht berührt,
ein Verzicht damit nicht erklärt werden.

13

b) Hinsichtlich der in Ü. belegenen
Teile des Nachlasses K. werden die Banken ihre ausgefallenen
Forderungen in Abstimmung mit dem Konkursverwalter weiterverfolgen.
Sie bestätigen und erkennen ausdrücklich an, daß eventuelle Erlöse
aus dieser Rechtsverfolgung in Ü. oder aus Ü. frei von eigenen
Einreden an den Konkursverwalter zur Konkursmasse K. herausgegeben
werden.

14

c) Mit Maßnahmen vorstehender lit. b)
zusammenhängende direkte Kosten werden den Banken vom
Konkursverwalter gegen Nachweis unverzüglich erstattet. Darüber
hinaus entstehende sogenannte kalkulatorische Kosten werden dadurch
abgegolten, daß die Banken 5 % der zur Masse des beim Amtsgericht
Köln geführten Nachlasskonkursverfahrens G. K. abzuführenden Erlöse
aus der Rechtsverfolgung in Ü. vergütet erhalten. Diese Vergütung
wird auch geschuldet, wenn eventuelle Zahlungen auf die
Restforderungen der Banken unmittelbar von den jeweiligen
Verwaltern in U. und/oder Ka. zur Masse des Konkursverfahrens in
Köln geleistet werden sollten.

15

7.

16

Für den Fall, dass der Verkauf an die Gemeinschaft A./Z.
erwartungswidrig nicht durchgeführt werden sollte, sind die
Parteien schon jetzt darüber einig, daß zum Preis von mindestens 50
Mio DM an einen anderen Erwerber veräussert werden soll. Sofern der
Gesamtkaufpreis 50 Mio DM (ggf. zuzüglich Umsatzsteuer) beträgt,
erhält der Konkursverwalter daraus 1,5 Mio DM (ggf. zuzüglich der
gesetzlichen Umsatzsteuer auf den Kaufpreis). Alle weiteren
Verabredungen gelten unverändert.

17

8.

18

Die Vereinbarung zum freihändigen Verkauf zum Preis von 51 Mio
DM/50 Mio DM und den daraus abgeleiteten Rechtsfolgen gilt auf der
Basis der gemeinschaftlichen Annahme der Parteien, daß ein Verkauf
in der vorausgesetzten Weise bis 31.12.1989 stattfinden kann.

19

..."

20

Die Parteien haben in einem früheren Rechtsstreit zunächst
darüber gestritten, ob der Kläger der Beklagten aus der
Konkursmasse pauschalierten Kostenersatz in Höhe von 5 % des Wertes
des zur Masse gelangten ausländischen - unerwartet hohen -
Nachlassvermögens gemäss Ziffer 6 c) der Vereinbarung schulde.
Dieses Ü.ische Vermögen hatte der Kläger unstreitig ohne Mitwirkung
der Beklagten und ohne Inanspruchnahme ihrer Forderungen zur
deutschen Konkursmasse gezogen. Die ka.sche Konkursmasse wurde als
Ergebnis eines Zwangsvergleichs zur deutschen Konkursmasse
vereinnahmt, wobei der Zwangsvergleich ohne Mitwirkung der
Forderungen der Beklagten zustandegekommen ist. In den U. gelang es
dem Kläger in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter ebenfalls
ohne Mitwirkung der Beklagten das Nachlassvermögen - allerdings mit
erheblichen Schwierigkeiten - zur Konkursmasse zu ziehen.

21

Das Landgericht Hannover hat in diesem Rechtsstreit durch Urteil
vom 5. Oktober 1995 - 2 O 48/95 - entschieden, dass der
Rechtsstreit hinsichtlich der Klage, mit der der Kläger die
Feststellung begehrt hatte, dass der Beklagten keine Ansprüche
gegen ihn aus der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 mehr zustehen,
in der Hauptsache erledigt sei und die widerklagend erhobene
Auskunftsklage der Beklagten abgewiesen. Mit rechtskräftigem Urteil
des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1996 - 3 U 279/95 -
ist die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen
worden. Das Oberlandesgericht Celle hat ausgeführt, aus der
fraglichen Vereinbarung stünden der Beklagten keine
Zahlungsansprüche zu. Der Anspruch auf pauschale Abgeltung der
kalkulatorischen Kosten, wie er in Ziffer 6 c) vereinbart worden
sei, habe nur für den Fall und nur insoweit gegeben sein sollen,
als der Konkursmasse aus Ü. Vermögenswerte dadurch zufließen
würden, dass die Banken ihre Ansprüche gegen den Nachlass K. in den
U. und Ka. erfolgreich durchsetzen und die erzielten Erlöse
entsprechend Nr. 6 b) zur Konkursmasse herausgeben würden. Für den
Fall, dass der Kläger als Konkursverwalter selbst und ohne
Beteiligung der Banken das Auslandsvermögen zur Konkursmasse ziehe,
sei hingegen nach der Vereinbarung keine pauschale Beteiligung der
Banken an den erzielten Erlösen vorgesehen. Der in § 6 a)
vorgesehene Quotenverzicht sei als "Gegenleistung" der Banken für
den wesentlich höheren Veräusserungserlös der Immobilie "W.-C."
durch den Kläger zu sehen, die zu einer erheblichen Begrenzung der
Ausfallforderung geführt habe. Ein Zusammenhang mit dem
Auslandsvermögen des Nachlasses K. ergebe sich aus dem
wirtschaftlichen Zusammenhang daher nicht. Eine von dieser
schriftlichen Vereinbarung abweichende mündliche Vereinbarung habe
die Beklagte nicht substantiiert behauptet. Auch für die
Behauptung, es habe ein Irrtum oder Dissens vorgelegen, sei
angesichts der Tatsache, dass auf allen Seiten Juristen mitgewirkt
hätten und die Vereinbarung von allen Seiten schriftlich
vorbereitet worden sei, ohne näheren Vortrag kein Raum. Es fehle
auch an einer entsprechenden Anfechtungserklärung, die in der als
Widerklage erhobenen Auskunftsklage nicht gesehen werden könne. Auf
das ebenfalls zweifelhafte Vorliegen der Voraussetzungen der
Anfechtungsfrist und des Anfechtungsgrundes komme es demnach nicht
an.

22

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision ist seitens der
Beklagten am 8. April 1997 zurückgenommen.

23

In einem entsprechenden Prozess ist auch die F. Hy.bank gemäss
dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 22. Januar 1996 -
18 U 52/95 - unterlegen. In diesem Rechtsstreit ist die Hauptsache
nicht für erledigt erklärt worden. Vielmehr hat das
Oberlandesgericht - unter Abänderung der erstinstanzlichen
Entscheidung - festgestellt, dass die dortige Beklagte keine
Ansprüche gegen den Kläger aus der fraglichen Vereinbarung habe.
Das Oberlandesgericht Frankfurt hat ein schützenswertes Interesse
des Klägers an der Feststellung bejaht, ob der dortigen Beklagten
generell noch Rechte gegen die Konkursmasse zustünden, und dies im
Hinblick auf den Wortlaut der Vereinbarung und die Interessenlage
verneint.

24

Der Bundesgerichtshof hat die hiergegen gerichtete Revision
durch Beschluss vom 19. September 1996 - IX ZR 35/96 - nicht
angenommen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung
habe und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg biete.
Zwingende Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung der
Vereinbarung im Sinne der dortigen Beklagten seien nicht gegeben.
Die Auslegung der Beklagten führe nämlich möglicherweise dazu, dass
sie sich unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
aller Gläubiger im Konkurs eine Vergütung für letztlich nicht im
Ausland gemeldete Forderungen habe versprechen lassen, womit der
Kläger jedenfalls ohne einen insoweit ausdrücklichen Hinweis der
Beklagten nicht habe zu rechnen brauchen.

25

Nach Rücknahme der Revision im Vorprozess erklärte die Beklagte
mit Schreiben vom 15. April 1997 die Anfechtung der Ziffern 6 a)
bis c) der vorstehenden Vereinbarung mit der Begründung, sie sei
bei Abschluss der Vereinbarung einem Erklärungsirrtum unterlegen.
Sie habe den Begriff der "kalkulatorischen Kosten" in der Weise
verstanden, dass ihr auf jeden Fall - unabhängig von einer eigenen
Verfolgung der Forderung im Ausland - die vereinbarte Beteiligung
an den zur deutschen Konkursmasse gelangten Erlösen aus der
Rechtsverfolgung in Ü. zustehe.

26

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in
Ziffer 6 a) der Vereinbarung auf die Geltendmachung der
Ausfallforderung im Konkursverfahren verzichtet. Dem stehe nicht
entgegen, dass nach der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Celle
feststehe, dass die Beklagte gegen die Konkursmasse keine
Zahlungsansprüche aus Ziffer 6 c) hinsichtlich des Ü.-Vermögens
geltend machen könne. Hierdurch sei die Geschäftsgrundlage für die
Regelung in Ziffer 6 a) der Vereinbarung nicht entfallen. Die
Anfechtungserklärung der Beklagten vom 15. April 1997 sei
verspätet. Der Begriff der "kalkulatorischen Kosten" sei auch
keineswegs missverständlich gewesen. Die möglicherweise bei der
Beklagten vorhandene Vorstellung, die in Ziffer 6 c) der
Vereinbarung vorgesehenen Beträge auf jeden Fall zu vereinnahmen,
sei ein für eine Anfechtung nicht ausreichender Motivirrtum.

27

Der Kläger hat beantragt,

28

##blob##nbsp;

29

festzustellen, dass die Beklagte im
beim Amtsgericht Köln anhängigen Konkursverfahren über den Nachlass
des H. G. K. mit dem Aktenzeichen 71 N 641/85 mit der von ihr
behaupteten Forderung von 4.012.260,13 DM in Gläubigerverzeichnisse
für die Zwecke von Quotenverteilungen nach § 151 KO nicht
aufzunehmen und an solchen Verteilungen nicht zu beteiligen
ist.

30

Die Beklagte hat beantragt,

31

##blob##nbsp;

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei an die vertragliche
Vereinbarung in Ziffer 6 a) nicht mehr gebunden.

34

Geschäftsgrundlage dieser Regelung sei die weitere Vereinbarung
in Ziffer 6 c) gewesen, wonach ihr die Vereinnahmung des dort
vorgesehenen Betrages von 5 % der zur Konkursmasse abzuführenden
Erlöse aus der Rechtsverfolgung in Ü. zugestanden habe. Bei
Abschluss der Vereinbarung seien alle Beteiligten der festen
Überzeugung gewesen, dass der Kläger mangels einer
grenzüberschreitenden Wirkung des im Inland eröffneten Konkurses
nicht in der Lage sein werde, das ausländische Vermögen zur
Konkursmasse zu ziehen. Man sei daher davon ausgegangen, dass die
Gläubiger aktiv werden müssten und der Kläger sie als
Konkursverwalter lediglich unterstützen könne. Deshalb habe man in
Aussicht genommen, die Forderungen der Banken als "Vehikel" zu
benutzen, um auf diese Weise die ausländischen Vermögen zur
deutschen Konkursmasse zu ziehen. Daher seien die Beteiligten davon
ausgegangen, dass die 5%-ige Beteiligung der Beklagten am
Auslandsvermögen auf jeden Fall wirksam werde. Wenn der Kläger
letztlich ohne die Mitwirkung der Beklagten im Ausland ausgekommen
sei, so habe er den Eintritt des von beiden Parteien
vorausgesetzten Bedingungseintritts treuwidrig verhindert. Er müsse
daher entweder die Vergütung auszahlen oder dürfe sich nicht auf
den Quotenverzicht berufen. Sie, die Beklagte, sei nur deshalb,
weil sie mit der versprochenen Erfolgsbeteiligung im Ausland fest
gerechnet habe, bereit gewesen, den Verzicht auf die Konkursquote
im deutschen Konkursverfahren auszusprechen. Dem Kläger sei klar
gewesen, dass sie, die Beklagte, den Verzicht nicht ausgesprochen
hätte, wenn der Kläger keine Beteiligung an den Auslandserlösen
hätte auskehren müssen. Eine entsprechende Forderung des Klägers
hätte sie, die Beklagte, damals abgelehnt (Zeugen M., Mü., P., S.,
J., GA. 93, 97f.).

35

Die Geschäftsgrundlage für diese Vereinbarung in Ziffer 6 c) sei
mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1997
weggefallen, weil danach unstreitig feststehe, dass ihr gegen die
Konkursmasse keinerlei Ansprüche aus Ziffer 6 c) zustünden. Für
diesen Fall könne der Quotenverzicht nach dem übereinstimmenden
Willen der Parteien nicht greifen. Ausserdem habe sie die
Vereinbarung wirksam wegen eines Erklärungsirrtums angefochten. Sie
habe den Begriff der "kalkulatorischen Kosten" in Ziffer 6 c) so
verstanden, dass ihr die vereinbarte Beteiligung in jedem Falle
zustehe. Deshalb komme auch ein versteckter Dissens in Betracht,
dessen Geltendmachung allerdings an der Rechtskraft der
Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle scheitern könne (GA
96).

36

Im übrigen habe sie dem Kläger - wie unstreitig ist - im
Frühjahr 1988 anwaltliche Vollmacht zur Vertretung ihrer Interessen
im ausländischen Konkursverfahren erteilt. Im Hinblick auf den
behaupteten Nichtgebrauch dieser Vollmacht, die dem Kläger
persönlich und nicht in seiner Funktion als Konkursverwalter
erteilt worden sei, hat die Beklagte dem Kläger persönlich mit
Schriftsatz vom 24. Juni 1998 den Streit verkündet. Sie meint, der
Kläger habe, wenn seine Behauptung zutreffe, schuldhaft von der ihm
erteilten Vollmacht keinen Gebrauch gemacht und daher das Entstehen
des Vegütungsanspruchs gemäss Ziffer 6 c) der Vereinbarung
schuldhaft verhindert. Er sei daher persönlich zum Schadensersatz
verpflichtet.

37

Der Streitverkündete, also der Kläger persönlich, ist dem
Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 14. Juli 1998 auf Seiten des
Klägers beigetreten und hat dessen Antrag unterstützt.

38

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat die
Auffassung vertreten, der Kläger könne die Einhaltung der
Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 verlangen. Die Anfechtung der
Vereinbarung wegen Irrtums sei verspätet, weil sie spätestens nach
dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1996 habe
erklärt werden müssen. Grundlage der Vereinbarung sei auch nicht
die Erwartung der Beklagten gewesen, am Auslandsvermögen mit 5 %
beteiligt zu werden. Der Gesamtzusammenhang der Vereinbarung ergebe
vielmehr, dass die in Ziffer 6 c) niedergelegte Beteiligung nur
dann Platz greifen sollte, wenn das ausländische Vermögen mit Hilfe
der Beklagten unter Verwendung der ausgefallenen Bankenforderung
herbeigeschafft worden wäre, was unstreitig nicht der Fall sei. Der
Verzicht auf die Geltendmachung der Restforderung im deutschen
Konkursverfahren stehe daher nicht im Zusammenhang mit der
Beibringung des Auslandsvermögens, sondern sei allein im
Zusammenhang mit der das Grundstücksveräusserungsgeschäft
betreffenden Gesamtregelung zu sehen. Hätten die Parteien das
Schicksal der ausgefallenen Forderungen unmittelbar mit der
Einbringung des Auslandsvermögens in die Konkursmasse verknüpfen
wollen, so hätten sie eine gesonderte Regelung, geknüpft an die
Beibringung des Auslandsvermögens, treffen können. In Ziffer 8 sei
die Wirksamkeit der Vereinbarung auch nicht von der Beibringung des
Auslandsvermögens, sondern allein von der Veräusserung des
fraglichen Grundstückes abhängig gemacht worden.

39

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht
eingelegte und begründete Berufung der Beklagten.

40

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie vertritt den Standpunkt, es liege bereits ein
versteckter Einigungsmangel vor. Mit dem Begriff "kalkulatorische
Kosten" hätten die Parteien einen objektiv mehrdeutigen Begriff
verwendet, den jede Partei unterschiedlich verstanden habe. Während
der Kläger der Meinung sei, eine Erstattung dieser Kosten komme nur
in Betracht, wenn die Banken sich aktiv am Einzug des
Auslandsvermögens beteiligt hätten, habe sie, die Beklagte, den
Begriff so verstanden, dass damit ihre Beteiligung am Auslandserlös
festgeschrieben werde, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang
sie beim Einzug des Auslandsvermögens aktiv sein werde (Zeugen J.,
P. und S.). Jedenfalls habe sie ihre Erklärung aber rechtzeitig
wegen Irrtums angefochten. Für den Beginn der Frist könne nur die
Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess massgeblich sein, weil
erst dann festgestanden habe, welche Auslegung zugrundezulegen sei.
Vorher sei eine Anfechtung der Willenserklärung widersprüchlich
gewesen, weil sie, die Beklagte, zunächst für die von ihr
vertretene Auslegung der Erklärung habe streiten dürfen. Nachdem
der Revisionsanwalt sie über den Eintritt der Rechtskraft am 8.
April 1997 unterrichtet habe, habe sie mit Schreiben vom 15. April
1997 ihre Willenserklärung unverzüglich angefochten. Die Anfechtung
sei auch begründet, weil sie die vom Oberlandesgericht objektiv
bindend festgestellte Erklärung, nicht habe abgeben wollen. Sie
habe geglaubt zu erklären, dass die 5%-ige Beteiligung unabhängig
von ihrem Tätigwerden gezahlt werde, da sie dem Kläger ihre
Forderungen als Mittel zur Realisierung des Ü.ischen Vermögens zur
Verfügung gestellt habe (Zeugen J., P. und S.).

41

Unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei
Ziffer 6 a) der Vereinbarung insofern einzuschränken, dass der
"Quotenverzicht" nur bei einer Beteiligung an den Auslandserlösen
habe gelten sollen. Der Auffassung des Landgerichts, der
Quotenverzicht sei allein im Zusammenhang mit der
Grundstücksveräusserung zu sehen, widerspreche schon die Systematik
der Vereinbarung. Während in Ziffer 5 die Veräusserung des
Grundstücks regele, sei der Verzicht in Ziffer 6 a) gleichrangig
neben den Unterpunkten b) und c) geregelt, die die Art und Weise
des Einzugs von Ü.ischem Nachlassvermögen betroffen hätten. Der
Zusammenhang zwischen Quotenverzicht und Beteiligung am
Auslandsvermögen sei auch wirtschaftlich sinnvoll. Zur Realisierung
der Ausfallforderung habe sie, die Beklagte, zwei Möglichkeiten
gehabt, nämlich einerseits die Geltendmachung im Inlandskonkurs und
andererseits die Verfolgung der Forderung in den ausländischen
Konkursverfahren. Keineswegs habe sie auf beide
Realisierungsmöglichkeiten verzichten wollen. Indem sie den
Quotenverzicht im Inland ausgesprochen habe, sei sie nicht
gehindert gewesen, ihre Forderungen im ausländischen
Konkursverfahren durchzusetzen und damit den Zufluss dieser Erlöse
zur inländischen Konkursmasse zu unterbinden, was dem
Konkursverwalter auch bewusst gewesen sei. Die Beteiligung an den
Auslandserlösen sei deshalb für sie Voraussetzung für den
Quotenverzicht gewesen, wie sie bereits erstinstanzlich unter
Benennung mehrerer Zeugen vorgetragen habe (GA 93). Es habe sich
nicht um eine einseitige Vorstellung gehandelt, sondern um die
Geschäftsgrundlage des Vertrages. Unstreitig seien die Beteiligten
seinerzeit davon ausgegangen, dass ohne die Mitwirkung der Banken
(z.B. durch Zuverfügungstellung der Forderungen) ein Einzug des
Ü.ischen Nachlassvermögens zur Konkursmasse nicht möglich sein
würde. Dies habe sich erst später als entbehrlich erwiesen. Bei
Vertragsschluss seien also beide Seiten davon ausgegangen, dass die
Banken die Erlösbeteiligung von 5 % erhalten würden. Nur weil man
fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass mangels Anerkennung
des deutschen Konkursverwalters in Nordam. die Banken beim
Forderungseinzug mitwirken müssten, habe man auf die ausdrückliche
Formulierung einer Bedingung verzichtet, die den Quotenverzicht
auch förmlich von dem Erhalt der Erlösbeteiligung nach Ziffer 6 c)
abhängig gemacht hätte.

42

Diese Auslegung folgte schließlich auch aus der
Entstehungsgeschichte der Ziffer 6 c) der Vereinbarung. Die
ursprüngliche Formulierung habe besagt, dass die Banken die 5 % als
unbedingte Beteiligung an den Auslandserlösen erhalten sollten. Der
Kläger habe aber Bedenken gehabt, ob der Gläubigerausschuss diese
Formulierung mittragen würde und deshalb die Formulierung der
Erstattung "kalkulatorischer Kosten" vorgeschlagen, ohne dass dies
eine inhaltliche Änderung habe bedeuten sollen (Zeugen J., P., S.).
Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage habe zur Folge, dass Ziffer 6
a) insoweit einzuschränken sei, als ein Quotenverzicht nur gelte,
wenn die Auslandsbeteiligung nach Ziffer 6 c) fliesse. Es könne
nämlich nicht richtig sein, dass sie, die Beklagte, weder an den
Auslandserlösen beteiligt werde noch im inländischen Konkurs
zumindest die Quote erhalte.

43

Die Beklagte beantragt,

44

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln
vom 20. August 1998 - 15 O 37/98 - die Klage abzuweisen.

45

Der Kläger beantragt,

46

##blob##nbsp;

47

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

48

Der Streitverkündete unterstützt auch im Berufungsverfahren den
klägerischen Antrag.

49

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er vertritt die
Auffassung, die Beklagte unternehme den untauglichen Versuch, eine
von den Parteien nicht gewollte inhaltliche Verknüpfung zwischen
Ziffer 6 a) und 6 c) herzustellen und die in Ziffer 6 c)
vorgesehene mögliche Zahlung von 5% der zur deutschen Konkursmasse
abzuführenden Erlöse aus der Rechtsverfolgung in Ü. als eine
Gegenleistung für den Quotenverzicht im Inlandskonkursverfahren
auszugeben. Das Gegenteil stehe auf Grund des Urteils des
Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1996 mit
Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien fest.

50

Die Vereinbarung sei auch nicht auf Grund eines versteckten
Dissenses ganz oder teilweise unwirksam. Der Begriff der
kalkulatorischen Kosten und der Sinn der Regelung der Ziffer 6 c)
seien eindeutig. Die Auslegung dieser Regelung stehe auf Grund des
Urteils des Oberlandesgerichts Celle ebenfalls zwischen den
Parteien rechtskräftig fest. Dabei habe das Oberlandesgericht Celle
die Entstehungsgeschichte der Klausel zutreffend dahin gewertet,
dass der Quotenverzicht nicht mit der Auslandsbeteiligung, sondern
ausschließlich mit dem für die Banken günstigen freihändigen
Grundstücksverkauf durch den Kläger zu sehen sei. Hintergrund der
streitgegenständlichen Vereinbarung, so trägt der Kläger ergänzend
vor, sei es gewesen, dass es den Banken, darunter der Beklagten,
unstreitig nicht gelungen sei, die Immobilie "W.-C.", die noch
durch den Gemeinschuldner in 901 Wohnungsgrundbücher aufgeteilt
worden sei, angemessen zu verwerten. Es habe eine umfangreiche
Korrespondenz zwischen ihm und der federführenden F. Hy.bank
stattgefunden, aus der sich eindeutig ergebe, dass die Banken
bereit gewesen seien, auf die Geltendmachung der Ausfallforderung
im Inlandskonkurs vollständig zu verzichten. Dies sei den auf
Seiten der Beklagten verhandelnden erfahrenen Juristen aus dem der
Vereinbarung vorangehenden Schriftverkehr bekannt gewesen. Diese
hätten auch gewusst, dass aussschließlich auf seine, des Klägers
Initiative eine Konstruktion vereinbart worden sei, die eine
Verfolgung der Ausfallforderungen in Ü. ermöglichte, ohne dass die
Banken einen unbedingten Anspruch auf Beteiligung an den in Ü.
erzielten Erlösen haben sollten. Dies hätten die Banken in den
Verhandlungen auch nicht verlangt. Von einem versteckten
Einigungsmangel könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.

51

Die Erklärung der Beklagten sei auch nicht wirksam angefochten.
Die Anfechtung vom 15. April 1997 sei nahezu 8 Jahre nach Abschluss
der fraglichen Vereinbarung erfolgt. Schon Anfang 1995, als ihr das
Verständnis des Klägers vom Inhalt der Vereinbarung mit Schreiben
vom 3. Januar 1995 verdeutlicht worden sei, jedenfalls aber im
Laufe des Vorprozesses vor dem Landgericht Hannover, das in seinem
Urteil vom 5. Oktober 1995 auf die Möglichkeit der
Irrtumsanfechtung ausdrücklich hingewiesen habe, habe die Beklagte
die Eventualanfechtung erklären müssen. Der Fristbeginn setzte
nämlich nicht die volle Überzeugung vom Bestehen des
Anfechtungsgrundes voraus. Wenn der Erklärende erkenne, dass sich
sein Wille und seine Erklärung auch nur möglicherweise nicht
gedeckt hätten, müsse er aus Gründen der Rechtssicherheit zur
Fristwahrung eine Eventualanfechtung erklären. Zweifel bei der
Auslegung eines Vertrages seien der klassische Fall einer
Eventualanfechtung.

52

Jedenfalls sei ein hinreichender Anfechtungsgrund nicht gegeben.
Die beteiligten Banken seien zu einem bedingungslosen Verzicht auf
die Ausfallforderung bereit gewesen und hätten dies nicht von der
Beteiligung an den ausländischen Verwertungserlösen abhängig
gemacht. Es liege allenfalls ein unbeachtlicher Motivirrtum
vor.

53

Auch eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der
Geschäftsgrundlage scheide aus. Zwischen den Parteien stehe mit
Rechtskraftwirkung fest, dass eine inhaltliche Verknüpfung zwischen
Ziffer 6 a) und 6 c) gerade nicht vereinbart worden sei. Es bleibe
daher ohne jede Auswirkung, ob sich die angeblichen Erwartungen der
Parteien über die Notwendigkeit einer Mitwirkung der Beklagten am
Einzug des Ü.ischen Nachlassvermögens zur Konkursmasse bewahrheitet
hätten oder nicht. Selbst wenn die Parteien gewusst hätten, dass es
einer solchen Mitwirkung der Banken nicht bedurfte, hätten sie, so
behauptet der Kläger, den Quotenverzicht als Gegenleistung für die
vom Kläger vermittelte günstige freihändige Verwertung der
Immobilie "W.-C." vereinbart (Zeugen RA Ja. und He.).

54

Die Regelung in Ziffer 6 c) habe, für die für die Beklagte
tätigen Juristen eindeutig erkennbar, nicht bedeutet, dass den
Banken aus den ausländischen Erlösen vorab eine Quote von 5%
zugesichert werden sollte. Eine solche Vereinbarung hätte einen
eklatanten Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller
Konkursgläubiger bedeutet und ihn gegenüber diesen
schadensersatzpflichtig gemacht. Die in Ziffer 6 c) enthaltene
Vereinbarung sei daher als Erstattung von Sonderaufwand nur mit der
Prämisse zu rechtfertigen gewesen, dass die Banken selbst Erlöse
aus dem Ü.ischen Nachlassvermögen erzielten und zur deutschen
Konkursmasse herausgaben.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen sind.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

57

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache hat sie
keinen Erfolg.

58

Die Feststellungsklage des Klägers ist als
Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO zu werten und als solche
zulässig. Die Eintragung der Beklagten in die Konkurstabelle am 10.
Juli 1987 wirkt wegen der festgestellten Forderung ihrem Betrag und
ihrem Vorrecht nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen
Konkursgläubigern (§ 145 Abs. 2 KO) und in gleicher Weise auch
gegenüber dem Konkursverwalter. Einwände gegen diese festgestellte
Forderung, die nachträglich entstanden sind, kann der
Konkursverwalter im Wege der Vollstreckungsgegenklage verfolgen
(vgl. nur BGH KTS 1985, 90ff, 92, 93 m.w.N.; GA 79ff.). Über diesen
rechtlichen Ansatzpunkt herrscht zwischen den Parteien kein
Streit.

59

Der Kläger hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse, da
über den Gegenstand der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage noch
nicht rechtskräftig entschieden worden ist.

60

In dem zwischen den Parteien bis zum OLG Celle geführten
Rechtsstreit ist der Tenor des landgerichtlichen Urteils bestätigt.
Es ist festgestellt worden, dass sich der dortige Rechtsstreit,
gerichtet auf die Feststellung, dass der Beklagten gegen den Kläger
keine Ansprüche aus der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 zustehen,
in der Hauptsache erledigt hat. Ausserdem sind die widerklagend
erhobenen Auskunftsansprüche abgewiesen worden. Damit ist aber nur
rechtskräftig darüber entschieden worden, ob die Beklagte aus der
Vereinbarung gegen den Kläger noch Ansprüche geltend machen kann,
während es hier darum geht, ob den gemäss § 145 Abs. 2 KO
titulierten Ansprüchen der Beklagten Einwendungen i.S.v. § 767 BGB
entgegengehalten werden können. Gegenstand des damaligen
Rechtsstreits war nach dem Inhalt der Urteile auch eher die Frage,
ob der Beklagten noch Ansprüche aus Ziffer 6 c) auf die 5-%ige
Auslandvergütung zustanden und nicht die Frage, ob die 1987 zur
Konkurstabelle angemeldete Ausfallforderung zu Recht bestand oder
nicht. Die Beklagte hat in dem Vorprozess vielmehr versucht, 5 %
der Auslandskonkursmasse zu erhalten und hätte bei Erfolg im
Vorprozess den Verzicht auf die Ausfallforderung im Inlandskonkurs
gemäss Ziffer 6 a) gelten lassen.

61

Die Vollstreckungsgegenklage ist auch begründet. Auf Grund der
Vereinbarung der Parteien vom 23./24. Mai 1989 ist die Beklagte
nicht berechtigt, die Ausfallforderung von 4.012.260,13 DM noch im
inländischen Konkursverfahren 71 N 641/85 AG Köln geltend zu
machen. Denn sie hat auf diese Geltendmachung wirksam
verzichtet.

62

Allerdings ergibt sich die Begründetheit der
Vollstreckungsgegenklage nicht ohne weiteres aus den
rechtskräftigen Feststellungen im Vorprozess. Eine Bindungswirkung
der Entscheidungsgründe des Urteils des OLG Celle ist hinsichtlich
der Auslegung der Ziffer 6 a) der Vereinbarung nicht gegeben, auch
wenn das Urteil in seinen die Entscheidung tragenden
Rechtsausführungen eindeutig zu den hier entscheidenden Fragen
Stellung nimmt. Mit Rechtskraftwirkung steht zwischen den Parteien
nur fest, dass die Beklagte keine Ansprüche aus der fraglichen
Vereinbarung herleiten kann, mit anderen Worten, dass ihr keine
Ansprüche gemäss Ziffer 6 c) der Vereinbarung auf eine Beteiligung
am Auslandsvermögen zustehen. Damit ist - auch wenn sich die
Rechtsfragen in beiden Prozessen überschneiden - aber nicht
entschieden, ob der Beklagten nach Ziffer 6 a) der Vereinbarung die
Geltendmachung ihrer Ausfallforderung im Inlandskonkurs
abgeschnitten ist.

63

In der Sache ist es der Beklagten auf Grund der am 23./24. Mai
1989 getroffenen Vereinbarung verwehrt, die Ausfallforderung im
inländischen Konkurs noch geltend zu machen. Dies folgt, wie die
vorgelegten Entscheidungen im Zusammenhang mit dem nun 14 Jahre
dauernden Konkursverfahren mit eingehender Begründung darstellen,
aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte (Vorkorrespondenz) und
der Interessenlage. Danach ist die fragliche Vertragsbestimmung
eindeutig dahin auszulegen, dass die Beklagte auf eine
Geltendmachung der Ausfallforderung im Inlandskonkurs in Ziffer 6
a) der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 als "Gegenleistung" für
die günstige Veräusserung der Immobilie "W.-C." wirksam und
bedingungslos verzichtet hat.

64

Soweit die Beklagte meint, aus der Systematik der
Vertragsbestimmungen, namentlich der Trennung von Ziffer 5 und 6,
ergebe sich eine zwingende Auslegung zu ihren Gunsten, kann ihr
nicht gefolgt werden. Während Ziffer 5 der Vereinbarung den
vollständigen Ausgleich von Ansprüchen insbesondere im Bereich des
sogenannten "Gl.-Warenhauses" aus dem erzielten Kaufpreis von 51
Mio DM regelt, befasst sich Ziffer 6 mit den auf dem "W.-C."
abgesicherten Forderungen, wegen derer die Banken aus dem Kaufpreis
angabegemäß nicht vollständig befriedigt werden können. Die hierzu
in lit. a) bis c) getroffenen Regelungen stehen dabei nicht in
einem Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit oder Bedingtheit.
Vielmehr regelt lit. a) die ausgefallenen Forderungen in dem
inländischen Konkursverfahren vor dem Amtsgericht Köln, lit. b) die
Verfolgung der Forderungen im Ausland und lit. c) die im
Zusammenhang mit lit. b) entstehenden Kostenerstattungen bzw.
Vergütungen für die Rechtsverfolgung im Ausland. Dieser Systematik
lässt sich der von der Beklagten interpretierte Zusammenhang
zwischen der Realisierung der Forderungen im Ausland und dem
Verzicht auf die Ausfallforderungen im Inlandskonkurs gerade nicht
entnehmen. Auch aus dem der Vereinbarung vorausgegangenen
Schriftwechsel der Parteien folgt dieser Zusammenhang nicht.

65

Auch der wirtschaftliche Hintergrund der Vereinbarung
rechtfertigt es nicht, den Bestand der Verzichtserklärung in Ziffer
6 a) von einer Beteiligung der Banken am Auslandserlös gemäß Ziffer
6 c) in dem Sinne abhängig zu machen, dass die Beteiligung der
Banken an den Auslandserlösen Geschäftsgrundlage oder Bedingung der
Regelung in Ziffer 6 a) gewesen ist. Die damalige Erwartung der
Parteien, die Mitwirkung der Banken durch die Einbringung ihrer
Forderungen werde bei der Verwertung des Auslandsvermögens
erforderlich sein, ist eben nicht zur Geschäftsgrundlage der
Regelung in Ziffer 1 a) gemacht worden. Hätten die Parteien diese
Verknüpfung gewollt, so hätte nichts näher gelegen, als diese
Regelung in der Vereinbarung festzuschreiben. Die Vereinbarung
wurde über mehrere Monate ausgehandelt und von den bei der
Beklagten tätigen, erfahrenen Juristen sowie den ebenso
qualifizierten Mitarbeitern der F. Hy.bank im einzelnen geprüft. In
keinem der vorgelegten Korrespondenzschreiben ist die nun begehrte
Verknüpfung zwischen dem Verzicht im Inlandskonkurs und der
Realisierung des Vergütungsanspruchs angesprochen worden. Die
Beklagte hat auch nicht substantiiert dargelegt, in welchen
Gesprächen etwa eine hiervon abweichende Vereinbarung mit dem
Kläger zustande gekommen sein soll. Dass sie bzw. ihre Vertreter,
wie die Beklagte behauptet, möglicherweise einseitig von dieser
Vorstellung ausgegangen sein mögen, führt nicht dazu, dass diese
einseitige Vorstellung als Geschäftsgrundlage oder Bedingung der
getroffenen Vereinbarung angesehen werden könnte.

66

Unter diesen Umständen besteht auch für die Annahme eines
Dissenses kein Raum. Ein versteckter Einigungsmangel nach § 155 BGB
setzt voraus, dass die Parteien glauben, vollständig einig zu sein,
während das in Wirklichkeit nicht zutrifft, wenn also der Inhalt
der abgegebenen Erklärungen nicht übereinstimmt. Nicht genügend ist
hingegen, dass die Parteien Verschiedenes gewollt haben. Stimmen
die Erklärungen in ihrer gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden
objektiven Bedeutung überein, ist § 155 BGB unanwendbar. Die
Partei, die ihre Erklärung mit einem anderen als dem objektiven
Sinn verbunden hat, kann allenfalls zur Anfechtung wegen eines
Erklärungsirrtums berechtigt sein. Auch hiermit hat die Beklagte
vorliegend indes keinen Erfolg.

67

Hinsichtlich eines Dissenses oder Irrtums der Beklagten hat das
Oberlandesgericht Celle bereits für die Vertragsklausel der Ziffer
6 c) darauf hingewiesen, dass angesichts des ausgehandelten klaren
Wortlautes ohne nähere Darlegungen der Beklagten kein Raum für eine
solche Behauptung sei. Dies gilt erst recht für die eindeutige, auf
beiden Seiten unter Juristen ausgehandelte Bestimmung der Ziffer 6
a) der Vereinbarung. Den von der Beklagten konstruierten
Zusammenhang von Ziffer 6 a) und 6 c), wäre er tatsächlich gewollt
gewesen, hätten die auf Seiten der Beklagten und der F. Hy.bank
tätigen Juristen herstellen müssen, also insbesondere regeln
müssen, ob der Verzicht auf die Geltendmachung der Ausfallforderung
der Beklagten im Inlandskonkurs an die Geschäftsgrundlage oder auch
einseitige Erwartung geknüpft gewesen war, dass die 5%-ige
Beteiligung am Auslandsvermögen realisiert werden konnte. Eine
solche Verknüpfung enthält der Wortlaut des Vertrages eindeutig
nicht. Dieser legt vielmehr - wie in Übereinstimmung mit den
Entscheidungen des Vorprozesses festzustellen ist - nahe, dass der
Verzicht auf die "Quotenforderung" nur im Hinblick auf den
günstigen Immobilien-Verkauf erfolgt ist und in keinerlei
Zusammenhang mit dem Auslandsvermögen gestanden hat.

68

Es bedarf auch keiner Beweisaufnahme über die Vorstellungen der
Beklagten bei Abschluss der Vereinbarung durch Vernehmung der von
der Beklagten benannten Zeugen J., P. und S.. Eine solche
Beweisaufnahme liefe auf eine Ausforschung nicht geschilderter
Gesprächsinhalte hinaus und befasste sich mit intern gebliebenen
Vorstellungen der Mitarbeiter der Banken zu dem fraglichen
Zusammenspiel der vertraglichen Regelungen. Jeder Vertragspartner
war in der Lage, Inhalt, Umfang und Risiko der Vereinbarungen zu
erkennen und genau zu prüfen. Diese Möglichkeit haben beide
Parteien ausgiebig wahrgenommen. Hierfür spricht schon der
zeitliche Rahmen und die Vorkorrespondenz, vor allem aber die
Ausbildung der beteiligten Vertreter der Beklagten und die
Bedeutung der Angelegenheit.

69

Auch die Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums greift nicht
durch. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, die erst am 15.
April 1997 erklärte Anfechtung sei verfristet. Die Beklagte war
nicht berechtigt, mit der Anfechtung ihrer Erklärungen bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses zu warten. Für den
Beginn der Frist des § 121 BGB ist die volle Überzeugung vom
Bestehen des Anfechtungsrechts nicht erforderlich. Sobald der
Anfechtungsberechtigte erkennt, dass sich Wille und Erklärung
möglicherweise nicht gedeckt haben, ist zur Fristwahrung eine
Eventualanfechtung geboten (BGH NJW 1968, 2099; 1979, 765;
Palandt/Heinrichs, 56. Aufl., § 121 Rdnr. 2). Dass Ziffer 6 c) im
Sinne der späteren Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle
ausgelegt werden konnte und damit eine Anfechtung der gesamten
Regelung in Ziffer 6 a) bis c) in Betracht zu ziehen war, wusste
die Beklagte letztlich bereits seit dem Schreiben des Klägers vom
2. Januar 1995, in dem dieser ihr mitgeteilt hatte, dass die
Kostenerstattungsregelung in Ziffer 6 c) keine Gegenleistung für
den Verzicht auf die Ausfallforderungen darstelle und dass die
Erstattung kalkulatorischer Kosten gemäss Ziffer 6 c) mangels
Mitwirkung der Beklagten oder Einsatz ihrer Forderungen nicht in
Betracht komme. Schon zu diesem Zeitpunkt, also fast 3 Jahre vor
der Anfechtungserklärung, wusste die Beklagte, dass sich der Kläger
einerseits auf den Verzicht auf die Ausfallforderung berufen und
andererseits auch die Vergütung aus der ausländischen Konkursmasse
streitig stellte. Schon zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte
erkennen müssen, dass sich ihr Wille und ihre Erklärungen bei
Abschluss der Vereinbarung möglicherweise nicht gedeckt haben, und
dementsprechend ihre Erklärung anfechten müssen. Jedenfalls hätte
sie eine solche Anfechtung im Laufe des Vorprozesses abgeben können
und müssen. Das Landgericht Hannover hatte in seinem Urteil vom 5.
Oktober 1995 darauf hingewiesen, dass es an einer wirksamen
Anfechtung der Erklärungen fehle. Das Oberlandesgericht Celle hat
seine Entscheidung, aus der sich alle massgeblichen Erwägungen zur
Auslegung der Vereinbarung ergeben, am 6. November 1996 verkündet.
Spätestens ab diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte allen Anlass zu
einer Eventualanfechtung. Sie durfte nicht durch den Einlegung und
spätere Rücknahme der Revision den Beginn der Anfechtungsfrist des
§ 121 BGB hinauszögern und von ihrem eigenen prozessualen Verhalten
abhängig machen.

70

Aber auch ein Anfechtungsgrund ist nicht hinreichend dargetan.
Dies setzt ein unbewusstes Auseinanderfallen von Wille und
Erklärung voraus. Die Beklagte müsste also den in Wahrheit nicht
zum Ausdruck gekommenen Zusammenhang zwischen Quotenverzicht und
Auslandsbeteiligung als Inhalt ihrer Erklärung gewollt haben. Dafür
fehlt ein nachvollziehbarer Vortrag der Beklagten. Hierfür reicht
es nämlich nicht, dass die Beklagte seinerzeit möglicherweise davon
ausgegangen ist, dass sie die 5%-ige Beteiligung auf jeden Fall
erhalte, weil sie dem Konkursverwalter ihre Forderungen zur
Realisierung des ausländischen Vermögens zur Verfügung gestellt
habe. Damit hat sie nämlich nicht substantiiert vorgetragen und
unter Beweis gestellt, nur wegen der sicheren Beteiligung am
Auslandsvermögen habe sie auf die Ausfallforderung im
Inlandskonkurs verzichtet. Ein solcher Wille ist vielmehr in der
gesamten Korrespondenz nicht zum Ausdruck gekommen. Tatsachen, die
diese Willensrichtung der Beklagten untermauern könnten, hat diese
nicht vorgetragen. Die Vernehmung der benannten Zeugen liefe auf
einen Ausforschungsbeweis hinaus.

71

Die Beklagte muss sich danach an dem objektiv Erklärten, also an
der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 im Sinne einer verständigen
Würdigung der Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB festhalten
lassen. Ihre internen Vorbehalte und Erwartungen mögen hiervon
abgewichen sein. Vertragsrechtlich sind sie aber unbeachtlich. Sie
stellen weder einen Dissens dar noch berechtigen sie zur
Irrtumsanfechtung, die ohnehin verfristet wäre, noch machen sie die
Regelung der Ziffer 6 c) zur Geschäftsgrundlage für Ziffer 6
a).

72

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge des § 97 Abs.
1 ZPO und - im Hinblick auf § 101 ZPO - mit der Maßgabe
zurückzuweisen, dass die dem Streithelfer in beiden Instanzen
entstandenen Kosten der Beklagten aufzuerlegen waren.

73

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

74

Der Streitwert für beide Instanzen und der Wert der Beschwer der
Beklagten wird - abweichend von der Wertfestsetzung des
Landgerichts - entsprechend dem nach den Abschlagverteilungen
erzielbaren Wert von 39 % der behaupteten Ausfallforderung von
4.012.260,13 DM auf 1.564.781,45 DM festgesetzt.