Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2009-06-11, Aktenzeichen 3 U 213/08

Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 23.06.2008 wird auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen dahin abgeändert, dass die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten hin unter Zurückweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt wird, an die Beklagte 5.240,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent hierauf seit dem 07.03.2006 zu zahlen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 1/6, die Beklagte 5/6. Von den Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin 3/10, die Beklagte 7/10. Der Streithelfer trägt seine Kosten der ersten Instanz zu 5/6 und der zweiten Instanz zu 7/10 selbst; im Übrigen trägt sie die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Streitwert der Berufung: 17.286,00 €

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Zahlung restlichen Werklohns, die Beklagte verlangt widerklagend den Ersatz von Mangelbeseitigungskosten.

2

Die Beklagte baute in den Jahren 2002 und 2003 eine aus der Zeit um 1967 stammende Werkhalle um. Im Rahmen dessen wurde auch ein Giebel vollständig umgebaut. Hierbei wurden Stützen entfernt und ein Querträger eingezogen. Die Klägerin wurde beauftragt, an diesem Träger ein Falttor mit einem Gewicht von ca. 3 t zu montieren. Dieses zu einem Nettopreis von 15.000,00 € zu erstellen, verpflichtete sich die Klägerin mit Vertrag vom 09.11.2002. Die Klägerin übersandte der Beklagten im Dezember 2002 Konstruktionszeichnungen und führte die Arbeiten aus, die Beklagte nahm sie unter Vorbehalt geringfügiger Mängel ab. Die Klägerin unternahm Nachbesserungsversuche.

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Auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 18.02.2003 über 17.400,00 € brutto zahlte die Beklagte Teilbeträge. Offen blieben 7.830,00 €. Hierüber hat die Klägerin Mahnbescheid beantragt. Hierauf hat die Beklagte 6.264,00 € gezahlt. Über den Restbetrag von 1.566,00 € ist Vollstreckungsbescheid ergangen, dessen Aufrechterhaltung die Klägerin im streitigen Verfahren weiter verfolgt hat.

4

Die Beklagte hat erstinstanzlich widerklagend Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung auf der Grundlage des von ihr eingeholten Gutachtens des Sachverständigen G. geltend gemacht, der einen Kostenaufwand von 28.000,00 € ermittelt hat. Neben diesem Betrag hat sie die Feststellung begehrt, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihr die darüber hinausgehenden Kosten der Mängelbeseitigung zu ersetzen.

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Sie hat folgende Mängel gerügt:

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- das Falttor lasse sich nur schwergängig öffnen und schließen

- es stehe unter Spannung, weil es fehlerhaft montiert sei

- das Tor hakt im letzten Element aus

- die Gummidichtungen zwischen einzelnen Torelementen als auch an den Anschlägen sind defekt

- die Bürstenschienen sind stellenweise verbogen

- die einzelnen Elemente weisen diverse großflächige Beulen auf

- die Lackierung des Tores ist mangelhaft (Nieten teilweise überhaupt nicht lackiert, Farbunterschiede, Farbabplatzungen)

- die Scharniere seien nicht lotgerecht montiert.

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Die Klägerin hat die Abweisung der Widerklage beantragt und eine Verantwortlichkeit für die Mängel abgelehnt. Sie hat gemeint, das Gebäude trage die Toranlage aufgrund fehlerhafter Statik nicht. Dafür habe die Beklagte oder der Statiker einzustehen, nicht die Klägerin. Die Beschädigung der Gummidichtungen und Bürstenschienen sowie das Aushaken des Tores seien auf unsachgemäße Handhabung zurückzuführen. Zudem fahre die Beklagte mit einem 60-Tonnenkran über die Schienen, wodurch sie ebenfalls beschädigt würden. Die festgestellten Beulen seien auf Fremdeinwirkungen zurückzuführen.

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Das Landgericht Neubrandenburg hat nach Beweiserhebung durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. R. mit Urteil vom 23.06.2008 den Vollstreckungsbescheid vom 02.07.2003 aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen. Wegen der weiteren erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen und der Urteilsgründe im Einzelnen nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug.

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Die Beklagte greift das Urteil mit ihrer Berufung vollumfänglich an und rügt insbesondere die Verletzung der Hinweispflicht des § 139 ZPO durch das Landgericht.

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Sie verfolgt die Klagabweisung und die Widerklage dahin weiter, dass die Klägerin verurteilt wird, an die Beklagte 15.720,00 € nebst 8 Prozent Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Widerklage stützt sie auf die Abrechnung für die Erstellung eines Rolltores und nimmt auf die Rechnung der Fa. M. vom 03.04.2007 Bezug.

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Sie verweist darauf, dass die Klägerin erstinstanzlich vorgebracht habe, sie habe statische Unterlagen gar nicht gesehen und auch nicht prüfen sowie keine Bedenken oder Hinweise anmelden müssen. Dass die Statik nicht ordnungsgemäß habe sein können, habe der Klägerin ins Auge springen müssen, denn sie selbst mache geltend, diese enthalte keine Berücksichtigung der Dachlast und der Schneelast sowie der Punktbelastung bei geöffnetem Tor. Daher habe sie die Statik, um dies festzustellen, nicht rechnen müssen. Sie hätte auch sehen müssen, dass von zwei unterschiedlichen Trägern in der Statik gesprochen werde.

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Diverse vom Sachverständigen Gebhard festgestellte Mängel hätten zudem mit der Richtigkeit der Statik rein gar nichts zu tun. Das Gutachten Prof. R. setze sich mit den Feststellungen des Sachverständigen G. nicht auseinander. Es erschließe sich nicht, woher das LG die Überzeugung herleite, dass allein die Statik die Ursache der Mängel sei.

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Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung und führt aus, die Angabe des Trägertyps in ihren Konstruktionszeichnungen vom 18.12.2002 beruhe auf der telefonischen Mitteilung derselben vom Geschäftsführer der Beklagten an den Geschäftsführer der Klägerin. Sie gehe davon aus, dass der Stahlträger von einer Fachfirma nach den statischen Berechnungen des Streitverkündeten gefertigt worden sei. Auf die Idee, dass der Stahlträger fehlerhaft dimensioniert sei, sei der Geschäftsführer der Klägerin auch nicht gekommen.

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Die Klägerin habe die Leistungen nachgeprüft, die für sie auch nachprüfbar gewesen seien, also das richtige Anbringen der Haltelaschen am Träger, an welche das Tor montiert worden sei. Ihr sei bekannt gewesen, dass Berechnungen durch einen Statiker erstellt worden seien und der Träger durch eine Fachfirma herzustellen sei. Die Klägerin habe ihre eigene Statik für das Tor gerechnet und hiernach mitgeteilt, in welchem Abstand die Laschen anzubringen seien. Dem sei entsprochen worden. Zum Nachprüfen der Gebäudestatik sei sie fachlich gar nicht in der Lage. Auch die Torstatiken lasse sie durch speziell ausgebildete Dritte erstellen, da dies ein Hochschulstudium erfordere.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze sowie das Sitzungsprotokoll vom 14.05.2009 Bezug genommen.

II.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingereichte Berufung hat teilweise Erfolg.

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1. Soweit die Beklagte die Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheides vom 02.07.2003 angreift, muss ihre Berufung erfolglos bleiben.

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohnes aus §§ 631 Abs. 1 Satz 2, 640 Abs. 2, 641 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Vertrag vom 09.11.2002. Die Parteien haben einen wirksamen Werkvertrag geschlossen, aus dem sich der Vergütungsanspruch ergibt. Das Werk ist gem. § 640 Abs. 2 BGB unter Vorbehalt von Mängeln abgenommen worden und die Vergütung daher gem. § 641 Abs. 1 BGB fällig.

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Ein Leistungsverweigerungsrecht bis zur Beseitigung der vorbehaltenen Mängel gem. § 641 Abs. 3 BGB kann die Beklagte hiergegen nicht mehr geltend machen. Zwar gibt § 641 Abs. 3 BGB dem Besteller gegen den fälligen Werklohnanspruch ein Leistungsverweigerungsrecht an der Vergütung in Höhe der zweifachen Mängelbeseitigungskosten. Dabei handelt es sich um ein ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB verdrängendes Leistungsverweigerungsrecht (Palandt/Sprau, BGB, 68 Aufl., § 641 Rn. 13). Dieses endet jedoch, wenn der in der Nachbesserungsverpflichtung des Auftragnehmers liegende Erfüllungsanspruch des Bestellers erlischt (Palandt/Sprau, a.a.O., § 641 Rn. 15). Das ist dann der Fall, wenn der Besteller sein Wahlrecht ausübt und an die Stelle des Nachbesserungsanspruches die Selbsthilfe und hieran anschließend den Aufwendungsersatzanspruch treten lässt (Palandt/Sprau, a.a.O., § 634 Rn. 2). Das ist hier der Fall, denn die Beklagte hat ihre Widerklage in der Berufungsinstanz auf Aufwendungsersatz nach Mangelbeseitigung im Wege der Selbsthilfe umgestellt.

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2. Hinsichtlich der Widerklage hat die Berufung hingegen teilweise Erfolg. Die Beklagte kann von der Klägerin gem. §§ 637 Abs. 1, 2, 254 BGB die Zahlung von 5.240,00 € verlangen.

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a. Gegen die Umstellung der Widerklage von einem Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung gem. § 637 Abs. 3 BGB auf einen Aufwendungsersatzanspruch des § 637 Abs. 1 BGB auch in der Berufungsinstanz hegt der Senat keine Bedenken. Hierin liegt keine Klageänderung im Sinne des § 264 Nr. 3 ZPO, denn diese hat nicht zum Ziel, eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten der Beklagten herbeizuführen. Durch die Vorschrift des § 264 Nr. 3 ZPO wird dem Kläger - hier dem Widerkläger - lediglich die Möglichkeit gegeben, den Klageantrag im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes anzupassen, wenn sich während des Rechtsstreits die zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse ändern. Dies ist beim Wechsel vom Kostenvorschussanspruch auf den Kostenerstattungsanspruch der Fall (BGH, Urt. v. 12.01.2006, VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669 = MDR 2006, 586). Insoweit allerdings der Erstattungsanspruch hinter dem zunächst verfolgten Vorschussanspruch zurückbleibt, liegt hierin eine Beschränkung der Berufung.

22

b. Ist die Klägerin als Auftragnehmerin zur Mangelbeseitigung verpflichtet und kommt sie dieser Verpflichtung trotz Fristsetzung nicht nach (§ 637 Abs. 1 BGB) oder schlägt der Mängelbeseitigungsversuch fehl, kann die Beklagte als Bestellerin die Mängelbeseitigung selbst vornehmen und die hierfür gemachten Aufwendungen von der Klägerin ersetzt verlangen.

23

1) Die Klägerin ist gem. § 634 BGB zur Mängelbeseitigung verpflichtet gewesen, da sie ihr Werk mangelhaft erstellt hat.

24

Die Klägerin schuldete gemäß Vertrag vom 09.11.2002 eine funktionstaugliche Toranlage. Fehlt die Funktionstauglichkeit der Anlage, ist das Werk der Klägerin mangelhaft und hat die Beklagte einen Anspruch auf Nachbesserung.

25

Dass das Tor Mängel aufwies und in seiner Funktionstauglichkeit eingeschränkt war, ist zwischen den Parteien unstreitig, denn auch die Klägerin hat eingeräumt, die gerügten Mängel nachgebessert zu haben, obgleich sie sodann wieder aufgetreten seien. Überdies steht die Mangelhaftigkeit für den Senat auch im Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und der Feststellungen des angegriffenen Urteils fest.

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Aufgrund des Gutachtens des Prof. R., welches auch der Senat für nachvollziehbar und in sich schlüssig erachtet, steht es zur Überzeugung des Senates fest, dass die gerügte Schwergängigkeit der Toranlage, die Verformungen und Beschädigungen an Gummis, Bürstenschienen etc. auf die fehlerhafte Statik des Trägers zurückzuführen sind, an welchem die Klägerin das Falttor montiert hat. Da sich bereits aus diesem Mangel die Notwendigkeit des Austausches der Toranlage ergibt, braucht der Senat weitergehende Mängel aus dem Privatgutachten des Sachverständigen G., wie etwa fehlende Lackierung von Nieten, nicht mehr aufklären.

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2) Allerdings hat die Klägerin weder die Statik des Trägers berechnet noch diesen in die Giebelkonstruktion der Halle eingebaut. Ihre Werkleistung lag vielmehr in der Erstellung und Montage des Falttores an den Träger.

28

Die Klägerin könnte sich daher entlasten, wenn sie als Fachunternehmen nicht verpflichtet gewesen wäre, die Statik des Trägers und dessen Montage vor Ausführung ihrer eigenen Werkleistung zu prüfen und mögliche Bedenken gegenüber der Beklagten anzuzeigen. Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 08.11.2007, VII ZR 183/05, NJW 2008, 511). Das gilt erst Recht, wenn ein Fachunternehmer sein Werk in ein gegebenes Gebäude einpassen muss.

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Nach den vorskizzierten Grundsätzen traf die Klägerin die Pflicht, den Träger, an welchen sie ihr Tor montieren wollte, dahin zu untersuchen, ob er aufgrund seiner Dimensionierung, Fertigung und Montage geeignet ist, das von ihr gefertigte und zu montierende Tor zu tragen. Wäre sie im Ergebnis ihrer Prüfung zu der Erkenntnis gelangt, dass hiergegen Bedenken bestehen, wäre sie vor Ausführung ihrer eigenen Werkleistung verpflichtet gewesen, diese Bedenken gegenüber der Beklagten als Bestellerin anzuzeigen. Diese Verpflichtung ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass es sich bei der Klägerin um ein Fachunternehmen handelt, welches über entsprechendes Spezialwissen über die notwendigen Voraussetzungen für die Montage derartiger Toranlagen verfügt. Zu beachten ist auch, dass es sich um eine Toranlage von beachtlicher Höhe und Breite mit immerhin einem Gewicht von ca. 3 t handele. Zudem war das Tor nach Planung und Ausführung der Klägerin außermittig aufzuhängen. Der Sachverständige Prof. R. hat ausgeführt, dass diese Art der Konstruktion eher ungewöhnlich und zudem die Ursache für die Verdrillungen des Trägers ist, weil diese Aufhängungsart besondere Anforderungen an den zu seiner Aufhängung dienenden Träger stellt. Der Senat hat keinen Anlass, diese sachverständigen Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Das gilt auch mit Blick auf die Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2009, wonach die Klägerin diese Konstruktionsweise häufiger wählt und sie auch schon bei noch größeren Toranlagen erfolgreich ausgeführt hat. Das belegt im Gegenteil nur, dass diese besondere Montageart der Klägerin geläufig war und sie daher erst recht die erhöhten Anforderungen an die vorausgehende bauseitige Beschaffenheit kennen musste. Eben diese Erfahrung hätte für sie hinreichend Anlass geboten, die Tauglichkeit der Montagevoraussetzungen zu überprüfen.

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Dieser Verpflichtung hat sie nicht genügt. Dabei kann es der Senat offen lassen, in welchem Umfang im Einzelnen die Klägerin die vom Streithelfer gefertigte Statik hätte überprüfen müssen. Nach dem Bekunden des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2009 nämlich hat sie keinerlei Überprüfung der statischen Voraussetzungen vorgenommen und prüfe diese auch bei sonstigen Montagen regelmäßig nicht. Vielmehr habe sie die Toranlage in Kenntnis, dass die bauseitigen Voraussetzungen besondere Anforderungen stellen und regelmäßig von Fachfirmen zu schaffen sind, nahezu "blindlinks" an einen provisorisch montierten Träger, der noch nicht fest in den Giebel angepasst worden war, montiert. Die Verletzung jeglicher Prüfungs- und Hinweispflichten der Klägerin liegt damit offen auf der Hand.

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3) Allerdings muss sich die Beklagte gegenüber der Klägerin mit 2/3 der Kosten an der Mängelbeseitigung beteiligen. Trifft den Besteller oder dessen Erfüllungsgehilfen an dem zu beseitigenden Mangel eine Mitverantwortlichkeit, muss er sich in diesem Umfang an den Mangelbeseitigungskosten beteiligen. Insoweit finden auf den Mangelbeseitigungsanspruch ebenso wie auf den an seine Stelle tretenden Aufwendungsersatzanspruch die Grundsätze des § 254 BGB entsprechende Anwendung (BGH, Urt. v. 05.11.1998, VII ZR 236/97, NJW 1999, 416; BGH, Urt. v. 22.03.1984, VII ZR 286/82, BGHZ 90, 354; BGH, Urt. v. 22.03.1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344 = NJW 1984, 1676).

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Die Beklagte muss sich im Rahmen dessen zum einen die mangelhafte Statikerleistung des von ihr beauftragten Streithelfers zurechnen lassen. Dieser hat, wie dies der Sachverständige Prof. R. für den Senat überzeugend in seinem Gutachten dargelegt hat, den Träger, an dem die Klägerin ihr Tor zu montieren hatte, unzureichend dimensioniert und diesen zudem in seiner Statik falsch bezeichnet. Die unzureichende Dimensionierung aber muss sich der Streithelfer anlasten lassen, hat er in der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2009 doch bekundet, bei Erstellung seiner Statik überhaupt nicht gewusst zu haben, wie das Tor durch die Klägerin montiert werden sollte. Eine beliebige Statik zu erstellen, ohne die konkret zu berücksichtigenden Anforderungen an die Bauwerksausführung überhaupt zu kennen, begründet in den Augen des Senates fraglos eine Verantwortlichkeit des Statikers für Mängel, die sich infolge der hierauf fußenden Ausführung des Bauwerkes ergeben.

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Hierneben aber trifft die Beklagte selbst ebenso eine Mitverantwortlichkeit. Einerseits hat sie selbst den fehlerhaft dimensionierten Träger eingebaut und auch im Übrigen die Ausmauerung des Giebels selbst ausgeführt. Insoweit trifft auch sie eine Prüfungspflicht der Vorgewerke. Zum anderen oblag ihr als Bauherr auch die Überwachung und Leitung des Bauvorhabens. Im Rahmen dessen hätte sie ihrerseits dahin Bedenken gegenüber der Klägerin anmelden müssen, wenn diese eine Toranlage dieser Größe und dieses Gewichtes an einen provisorisch montierten Träger montiert.

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Der Senat gewichtet die Verantwortlichkeiten der Klägerin, der Beklagten und des Streithelfers mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Wege der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO zu gleichen Teilen, so dass sich die Beklagte 2/3 der Kosten - 1/3 aus eigener Verantwortlichkeit und 1/3 für ihren Erfüllungsgehilfen - anrechnen lassen muss.

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c. Gegen die Aufwendungen der Höhe nach, wie sie die Beklagte ihrer Widerklage zugrunde legt, hegt der Senat keine Bedenken.

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1) Im Wege des Aufwendungsersatzes verlangen kann der Besteller die Aufwendungen, die zur Mängelbeseitigung objektiv erforderlich waren. Erforderlich sind Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme der Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste (BGH, Urt. v. 31.01.1991, VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; BGH, Urt. v. 29.09.1988, VII ZR 182/87, NJW-RR 1989, 86; Palandt/Sprau, a.a.O. § 637 Rn. 7).

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Schon in Anbetracht dessen, dass die geltend gemachten Kosten sowohl hinter der von der Klägerin für ihr Werk 2003 beanspruchten Vergütung und hinter den vom Sachverständigen Gebhard veranschlagten Mängelbeseitigungskosten zurückbleiben, bestehen an der Erforderlichkeit keine Zweifel. Auch die Klägerin greift die Kosten nicht an.

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2) Ob in den geltend gemachten Aufwendungen möglicherweise Sowieso-Kosten enthalten sind, ist aus der zugrunde liegenden Rechnung nicht ersichtlich und braucht vom Senat auch nicht vertieft zu werden. Dies wird von der insoweit vortrags- und beweisbelasteten Klägerin (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 29.11.1999, 17 U 1606/99, BauR 2000, 1341) nicht geltend gemacht.

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d. Der Zinsanspruch der Beklagten folgt aus §§ 288 Abs. 2, 291 BGB, wobei der beantragte Zinssatz hinter dem des § 288 Abs. 2 BGB zurückbleibt.

III.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 269, 101 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Der Kostenquotelung für die erste Instanz hat der Senat abweichend von der Berufungsinstanz folgenden Streitgegenstand zugrunde gelegt:

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- von der Klägerin geltend gemachter Betrag von 1.566,00 €

- Zahlungsantrag der Widerklage auf Vorschuss von 28.000,00 €

- Feststellungsantrag mangels weiterer Anhaltspunkte von 1.000,00 €.

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Entscheidend für den Streitwert der Berufung und die diesem folgende Kostenquotelung für die zweite Instanz sind die während der Begründungsfrist gestellten Berufungsanträge (BGH, Beschl. v. 15.05.1974, V ZR 178/72, NJW 1974, 1286). Dieser beläuft sich in Addition der angegriffenen Verurteilung (1.566,00 €) und der mit der Berufung beschränkt verfolgten Widerklage (15.720,00 €) auf 17.286,00 €.

44

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.