Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-16, Aktenzeichen 4 S 1003/09

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 01. April 2009 - 3 K 1366/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

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Die 1954 geborene und begrenzt dienstfähige Klägerin begehrt vom Beklagten höhere Bruttodienstbezüge.

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Die Klägerin steht als Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst des beklagten Landes. Mit Verfügung des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 27.09.2007 wurde ihre Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit mit Wirkung vom 01.10.2007 auf 15/25 Wochenstunden herabgesetzt. Mit Schreiben vom 04.10.2007 teilte ihr das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (im Folgenden: Landesamt) die Zusammensetzung ihrer entsprechend dem Umfang der begrenzten Dienstfähigkeit berechneten Bruttodienstbezüge ab 01.10.2007 mit (3.160,31 EUR, einschließlich eines Landesanteils Besoldung in Höhe von 160,85 EUR). Die fiktiven Versorgungsbezüge wurden mit 2.292,47 EUR angegeben. Ein Zuschlag wegen ihrer begrenzten Dienstfähigkeit wurde nicht berücksichtigt. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies das Landesamt mit Widerspruchsbescheid vom 07.03.2008 zurück.

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Am 07.04.2008 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Landesamts vom 07.03.2008 zu verurteilen, an sie 1.588,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.04.2008 zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass die ihr bezahlte Besoldung ab 01.10.2007 unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Landesamt habe die Dienstbezüge der Klägerin ab 01.10.2007 in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben sowie rechnerisch korrekt festgesetzt. Die verfassungsrechtlichen Bedenken der Klägerin gegen die uneingeschränkte Gültigkeit der Dienstbezügezuschlagsverordnung griffen in ihrem Fall nicht. Das Bundesverwaltungsgericht habe entschieden, dass die Bemessung der Dienstbezüge begrenzt dienstfähiger Beamter nur in Höhe der erdienten Versorgung mit dem Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar sei, weil der begrenzt dienstfähige Beamte anders als der teilzeitbeschäftigte Beamte seine Arbeitskraft ganz einbringe. Es habe daher den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG zum Ausgleich des Besoldungsdefizits beschränkt dienstfähiger Beamter im Dienst für zwingend geboten gehalten. Ob der Zuschlag von 5 Prozent der vollen Dienstbezüge - mindestens 220,-- EUR - nach § 2 Abs. 2 DBZV ausreiche, um die verfassungsrechtlich gebotene Besserstellung begrenzt dienstfähiger Beamter gegenüber in den Ruhestand versetzten Beamten mit einem Zuschlag zum fiktiven Ruhegehalt zu erreichen, könne offen bleiben. Denn die Klägerin erhalte gerade nicht wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall Bezüge in Höhe der fiktiven Versorgungsbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG, sondern Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG (Teilzeitbesoldung). Statt des nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags nach § 2 Abs. 2 DBZV bekomme sie durch die Höhe ihrer Teilzeitbezüge faktisch einen ruhegehaltfähigen Unterschiedsbetrag in Höhe von 961,48 EUR über den fiktiven Versorgungsbezügen. Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen seien nicht ersichtlich. Die Klägerin habe einen hinreichenden Vorteil davon, dass sie nicht wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei. Es sei grundsätzlich zutreffend, dass begrenzt dienstfähige Beamte, deren Arbeitszeit reduziert sei, damit sie unter Einsatz ihrer vollen verbliebenen Arbeitskraft die nötige Dienstleistung erbringen könnten, gegenüber freiwillig teilzeitbeschäftigten Beamten, die die ersparte Arbeitszeit anderweitig nutzen könnten, benachteiligt seien. Nach dem in Baden-Württemberg weiterhin anwendbaren § 72a Abs. 1 BBesG sei nur ein Vergleich mit dem fiktiven Ruhegehalt, nicht jedoch mit den Bezügen teilzeitbeschäftigter Beamter gesetzlich vorgeschrieben. Die Kammer sehe sich deswegen gehindert, durch die von der Klägerin für geboten gehaltene Nichtanwendung des § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV im Wege verfassungskonformer Auslegung gleichsam auch allen begrenzt dienstfähigen Beamten, deren Bezüge deutlich über ihrem fiktiven Ruhegehalt lägen, einen Zuschlag von 5 Prozent ihres fiktiven Gehalts bei Vollzeitbeschäftigung zuzusprechen. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Angesichts des weiten politischen Ermessens des Gesetzgebers im Besoldungsrecht sei es nicht verfassungswidrig, wenn das Gehalt einer begrenzt dienstfähigen Beamtin nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG entsprechend der Reduzierung der Dienstleistung bemessen werde und ein Zuschlag zu der Besoldung freiwillig Teilzeitbeschäftigter nicht gewährt werde. Sowohl der teilzeitbeschäftigte als auch der entsprechend begrenzt dienstfähige Beamte erbrächten für den Dienstherrn im Ergebnis eine gleiche Dienstleistung. Eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise gebiete nicht, die Einbringung der vollen Arbeitskraft durch die begrenzt dienstfähigen Beamten demgegenüber als so bedeutsam anzusehen, dass zwingend eine höhere Alimentation gewährt werden müsse.

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Die Klägerin hat am 22.04.2009 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese am 27.05.2009 begründet. Sie trägt vor, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts über den entschiedenen Einzelfall hinausgehe. Es habe nicht zwischen zwei unterschiedlichen Fallgestaltungen im Rahmen des § 72a Abs. 1 BBesG unterschieden, sondern darauf hingewiesen, dass in § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG lediglich eine Untergrenze der dem begrenzt dienstfähigen Beamten zu bezahlenden Besoldung festgelegt sei. Der begrenzt dienstfähige Beamte solle in jedem Fall Besoldung in Höhe des Ruhegehalts erhalten, welches ihm zustünde, wenn er wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden wäre. Auch die Zuschlagsregelung des § 72a Abs. 2 BBesG, die sich in § 2 Abs. 1 DBZV nahezu wiederfinde, unterscheide grundsätzlich nicht zwischen den zwei Fallgestaltungen des § 72a Abs. 1 BBesG. Dementsprechend erörtere das Bundesverwaltungsgericht die Frage eines Gleichheitsverstoßes nach Maßgabe der Gruppenbildung, die der Gesetzgeber in § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG vorgenommen habe. Zu Recht habe es darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber den Unterschieden keine Bedeutung beigemessen habe, die zwischen den Gruppen der begrenzt dienstfähigen und teilzeitbeschäftigten Beamten hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht bestünden. Während teilzeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisteten, brächten begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz ein. Dies gelte selbstredend auch dann, wenn der begrenzt dienstfähige Beamte Besoldung nach der Mindestregelung des § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG erhalte. Denn sonst hätte das Bundesverwaltungsgericht Überlegungen dazu anstellen müssen, ob der begrenzt dienstfähige Beamte mit Besoldung gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG nicht gegenüber begrenzt dienstfähigen oder teilzeitbeschäftigten Beamten, deren Besoldung unter jener Mindestregelung liege, bevorteilt werde. Es habe indes nicht die Gruppe der begrenzt dienstfähigen und der teilzeitbeschäftigten Beamten einander gegenübergestellt, sondern die Gruppe der begrenzt dienstfähigen und deshalb „zwangsteilzeitbeschäftigten“ Beamten und diejenige der Ruhestandsbeamten. Die Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts führten aber zwanglos auch für die Gruppe derjenigen begrenzt dienstfähigen Beamten, die schon gemäß § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG eine höhere als die ihrem Ruhegehalt entsprechende Besoldung erhielten, zur Notwendigkeit der Gewährung eines Zuschlags, denn hier wie dort gelte die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die begrenzt dienstfähigen Beamten ihre Arbeitskraft ganz einsetzen müssten, während die teilzeitbeschäftigten, dienstfähigen Beamten nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisteten und „auch noch unter Ausnutzung der ihnen verbliebenen Arbeitskraft“ ihre Bezüge durch Erwerbstätigkeit aufbessern könnten. Der Verordnungsgeber habe dies zwar in § 2 Abs. 1 DBZV noch erkannt, aber durch die „Aufzehrungsregelung“ des § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV wieder verfassungswidrig geregelt. Das in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen habe, helfe über die Differenzierung, die der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV vorgenommen habe, nicht hinweg, sondern fordere, dass auch der für dienstunfähig gehaltene, begrenzt dienstfähige Beamte, der aufgrund des Umfangs seiner Teilzeitbeschäftigung keinen Zuschlag mehr erhalte, nicht gegenüber denjenigen teilzeitbeschäftigten Beamten, die aus freien Stücken den Weg in die Teilzeit beschritten hätten, benachteiligt werde. Letztlich hänge die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV von Zufälligkeiten ab. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar, nach dem in Baden-Württemberg weiter anzuwendenden § 72a Abs. 1 BBesG sei nur der Vergleich mit dem fiktiven Ruhegehalt, nicht jedoch der mit den Bezügen teilzeitbeschäftigter Beamter gesetzlich vorgeschrieben. Dies ergebe sich aus § 2 Abs. 1 DBZV nicht. Auch § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV orientiere sich hinsichtlich der Aufzehrung des Zuschlags gerade an den Bezügen teilzeitbeschäftigter Beamter. Das Verwaltungsgericht hätte daher im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV zur durchgängigen Anwendung des § 2 Abs. 2 Satz 1 DBZV kommen müssen. Jedenfalls aber hätte hilfsweise die begehrte Feststellung getroffen werden müssen. Das Argument des Verwaltungsgerichts, sowohl der teilzeitbeschäftigte als auch der entsprechend begrenzt dienstfähige Beamte erbringe für den Dienstherrn im Ergebnis eine gleiche Dienstleistung, steche ebenso wenig wie der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf einen „ruhegehaltsfähigen Unterschiedsbetrag“, den der begrenzt dienstfähige Beamte über die fiktiven Versorgungsbezüge hinaus erhalte. Denn beamtenversorgungsrechtlich sei auch die Mindestbesoldung gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG in vollem Umfang ruhegehaltfähig (§ 6 Abs. 1 Satz 6 BeamtVG).

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 01. April 2009 - 3 K 1366/08 - zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Landesamts vom 07.03.2008 zu verurteilen, ihr 1.588,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 07.04.2008 zu zahlen,

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hilfsweise festzustellen, dass die ihr bezahlte Besoldung ab 01.10.2007 unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil vom 28.04.2005 gerade nicht den Fall betrachtet, dass der teildienstfähige Beamte höhere Teilzeitbezüge bekomme, sondern eine besoldungsmäßige Besserstellung des begrenzt dienstfähigen Beamten gefordert, der nur das fiktive Ruhegehalt erhalte gegenüber dem in den Ruhestand versetzten dienstunfähigen Beamten. Ein Verstoß der Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen Gleichstellung von teildienstfähigen mit teilzeitarbeitenden Beamten sei abzulehnen, auch wenn die Verordnung für die aus Sicht der Klägerin vollumfängliche Dienstleistung keinen Zuschlag zu ihren das fiktive Ruhegehalt übersteigenden Teildienstbezügen gewähre. Denn zwischen einem Beamten, der wegen begrenzter Dienstfähigkeit eine reduzierte Arbeitsleistung erbringe, und einem Beamten, der freiwillig Teilzeit leiste, bestehe kein so wesentlicher Unterschied, dass eine Gleichbehandlung in der Besoldung nicht verfassungsrechtlich zulässig sei. Die Gemeinsamkeit bestehe in einer eingeschränkten Dienstleistungsverpflichtung, infolge der der Beamte nur den seiner Arbeitsleistung entsprechenden Teil der Alimentation nach § 6 BBesG erwarten könne. Die Klägerin sei insbesondere auch nicht durch ihren Dienstherrn gezwungen worden, eine ihr an sich mögliche Arbeitsleistung in gemindertem Umfang zu erbringen, sondern sei gesundheitlich nur noch zu einer bestimmten reduzierten Arbeitsleistung im Stande. Sowohl im Fall der freiwilligen Teilzeit als auch im Fall der begrenzten Dienstfähigkeit entstamme der Grund für die zeitlich verminderte Dienstleistungsverpflichtung der Sphäre des Beamten, nicht der Verantwortlichkeit des Dienstherrn. Somit könne der teildienstfähige Beamte angesichts seiner nur eingeschränkten Dienstleistungsverpflichtung keine Alimentation entsprechend einem Vollzeitbeschäftigten erwarten. Der teildienstfähige Beamte könne objektiv nicht mehr leisten, müsse dies aber auch nicht. Im Ergebnis leiste er objektiv nicht mehr als Teilzeit. Deshalb sei es gerechtfertigt, ihn insoweit gleich zu behandeln wie den freiwillig teilzeitbeschäftigten Beamten. Dem Gedanken der Alimentation werde vielmehr durch das vorgesehene Mindestniveau des fiktiven Ruhegehalts zuzüglich des Zuschlags nach der Dienstbezügezuschlagsverordnung Rechnung getragen.

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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Beklagten und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf diese sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

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Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die - zulässige - Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zahlung von 1.588,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank (EZB) seit dem 07.04.2008 noch den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf die Feststellung, dass die ihr bezahlte Besoldung ab 01.10.2007 unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist.

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Ein Anspruch auf Zahlung höherer Dienstbezüge für die Zeit von Oktober 2007 bis April 2008 wegen ihrer begrenzten Dienstfähigkeit steht der Klägerin nicht zu, weil der Beklagte ihre Dienstbezüge in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben festgesetzt hat.

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Nach § 72a Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung der Neubekanntmachung vom 06.08.2002 - BBesG a.F. - (BGBl. I S. 3020) erhält ein Beamter bei begrenzter Dienstfähigkeit (§ 53a LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung - LBG a.F. -, vgl. nunmehr § 27 BeamtStG) Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG a.F. Sie werden, wie aus § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. hervorgeht, mindestens in Höhe des Ruhegehaltes gewährt, das er bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde. Diese Regelungen kommen zur Anwendung, sobald der Verwaltungsakt, durch den die begrenzte Dienstfähigkeit festgestellt und die Arbeitszeit entsprechend herabgesetzt wird, Rechtswirksamkeit erlangt (Senatsbeschluss vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -, Juris). Dies war bei der Klägerin mit Wirkung vom 01.10.2007 der Fall. Zu diesem Zeitpunkt standen ihr aufgrund der gemäß § 53a Abs. 2 Satz 1 LBG a.F. erfolgten Herabsetzung ihrer Arbeitszeit auf 15/25 Wochenstunden nach § 6 Abs. 1 BBesG a.F. im Verhältnis zur Arbeitszeit anteilig Dienstbezüge in Höhe von 2.999,46 EUR (ohne Landesanteil Besoldung) zu (vgl. die Anlage über die Berechnung im Schreiben des Landesamtes vom 03.12.2007). Ihre Teildienstbezüge lagen damit deutlich über den fiktiven Versorgungsbezügen, die zu diesem Zeitpunkt 2.292,47 EUR betrugen (vgl. die Erläuterung zur Gehaltsmitteilung des Landesamtes vom 04.10.2007). Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

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Durch § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. sind u.a. die Landesregierungen ermächtigt worden, für ihren Bereich zusätzlich zu den Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG a.F. durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags zu regeln. Von dieser Befugnis hat die Landesregierung durch die rückwirkend zum 01.01.2007 in Kraft getretene Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit (Dienstbezügezuschlagsverordnung) - DBZV - vom 06.11.2007 (GBl. S. 490) Gebrauch gemacht. Die Dienstbezügezuschlagsverordnung war im hier maßgeblichen Zeitraum auch noch anwendbar, da sie erst zum 01.01.2011 aufgehoben (vgl. Art. 63 Nr. 17 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts - Dienstrechtsreformgesetz - DRG - vom 09.11.2010 - GBl. S. 793) und durch die Nachfolgeregelungen in §§ 9 und 72 des Landesbesoldungsgesetzes in der Fassung von Art. 2 DRG ersetzt worden ist.

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Die Voraussetzungen für die Gewährung eines Zuschlags nach § 72a Abs. 2 BBesG a.F. i.V.m. § 2 DBZV erfüllte die Klägerin in dem genannten Zeitraum nicht. Nach § 2 Abs. 1 DBZV erhalten begrenzt dienstfähige Beamte und Richter zu den laufenden Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG a.F. einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag. Der Zuschlag beträgt nach § 2 Abs. 2 Satz 1 DBZV fünf Prozent der Dienstbezüge, die ein begrenzt Dienstfähiger bei Vollzeitbeschäftigung erhalten würde, mindestens jedoch 220 EUR. Der Klägerin hätten am 01.10.2007 bei Vollzeitbeschäftigung Dienstbezüge in Höhe von 4.964,01 EUR zugestanden. Fünf Prozent hiervon sind 248,20 EUR. Werden Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. gewährt, weil sie höher sind als die Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. (= fiktive Versorgungsbezüge), verringert sich der Zuschlag nach § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV um den Unterschiedsbetrag. Dies hat zur Folge, dass der Klägerin, die am 01.10.2007 Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. in Höhe von 2.999,46 EUR erhielt, keinen Zuschlag bekommen konnte. Denn die ihr gezahlten Dienstbezüge waren um 706,99 EUR (= Unterschiedsbetrag) höher als ihre fiktiven Versorgungsbezüge in Höhe von 2.292,47 EUR. Ein Zuschlag verblieb danach nicht.

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Die Klägerin kann die Zahlung des begehrten Zuschlags auch nicht mit der Begründung beanspruchen, die „Aufzehrungsregelung“ in § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV sei verfassungswidrig. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind. Dies gilt auch, wenn die sich aus dem Gesetz ergebende Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Zahlungsansprüche entstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt (BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE 123, 308 m.w.N.). Solange es an einer entsprechenden besoldungsrechtlichen Regelung fehlt, scheiden Leistungsklagen daher aus.

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Ein Anspruch auf höhere Besoldung, der darauf gestützt wird, dass die gesetzlich vorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, kann indes zulässigerweise im Wege der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO verfolgt werden (BVerwGE 123, 308, und vom 20.06.1996 - 2 C 7/95 -, ZBR 1997, 16). Da ein derartiger Feststellungsantrag gegenüber einem Zahlungsantrag grundsätzlich ein nachrangiges Begehren darstellt und als solches auch ohne ausdrückliche Antragstellung in jenem enthalten ist (BVerwG, Urteil vom 28.04.2005, a.a.O.), ist davon auszugehen, dass sich die hilfsweise begehrte Feststellung regelmäßig auch auf denselben Zeitraum bezieht, der für den geltend gemachten Zahlungsanspruch maßgebend ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn einem ausdrücklich gestellten Klageantrag oder dem Klagevorbringen zu entnehmen ist, dass ein abweichender Zeitraum zugrunde gelegt werden soll. Dies ist hier nicht der Fall. Der Antrag der Klägerin enthält nur eine Angabe zum Beginn des Zeitraums, für den sie die Feststellung einer gleichheitswidrig zu niedrigen Besoldung begehrt, nämlich den 01.10.2007. Dass die Feststellung auch für die Zeit über den 30.04.2008 hinaus getroffen werden soll, auf die sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht mehr erstreckt, ist weder dem Antrag noch dem Vorbringen der Klägerin zu entnehmen. An der danach auf den Zeitraum vom 01.10.2007 bis 30.04.2008 begrenzten Feststellung hat sie ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, weil hierdurch ihre Besoldung in dem genannten Zeitraum unmittelbar berührt wird.

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Der hilfsweise Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Besoldung der Klägerin in dem genannten Zeitraum war nicht unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig.

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Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (BVerfG, Beschlüsse vom 08.06.2004 - 2 BvL 5/00 -, BVerfGE 110, 412, und vom 21.06.2006 - 2 BvL 2/99 -, BVerfGE 116, 164). Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (BVerfG, Beschluss vom 11.01.2005 - 2 BvR 167/02 -, BVerfGE 112, 164 m.w.N.). Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Ungleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass die Ungleichheiten so bedeutsam sind, dass ihnen Rechnung getragen werden muss. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung nicht finden lässt (BVerfG, Beschlüsse vom 12.05.1992 - 1 BvR 1467/91 -, BVerfGE 86, 81, und vom 04.04.2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310; BVerwG, Beschluss vom 28.04.2005, a.a.O.). Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (BVerfG, Beschlüsse vom 04.04.2001, a.a.O., und vom 06.05.2004 - 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353).

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Hat der Gesetzgeber einen Sachbereich aufgrund bestimmter Wertungen und Differenzierungsmerkmale nach einem Regelungssystem normiert, so ist er aus Gründen der Gleichbehandlung grundsätzlich verpflichtet, die selbst statuierte Sachgesetzlichkeit auf alle betroffenen Personengruppen anzuwenden. Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt dann die Folgerichtigkeit der gesetzlichen Regelungen. Abweichungen von den für maßgeblich erklärten Wertungen und Differenzierungsmerkmalen sind nur aus Gründen möglich, deren Gewicht die Abweichung nach Art und Ausmaß rechtfertigt (BVerfG, Beschlüsse vom 09.02.1982 - 2 BvL 6/78 u.a. -, BVerfGE 60, 16, und vom 11.02.1992 - 1 BvL 29/87 -, BVerfGE 85, 238).

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Nach diesen Maßgaben fordert Art. 3 Abs. 1 GG nicht, den begrenzt dienstfähigen Beamten auch dann einen Zuschlag nach § 2 Abs. 2 Satz 1 DBZV zu gewähren, wenn ihre Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. höher sind als ihre fiktiven Versorgungsbezüge zuzüglich des genannten Zuschlags. Dass sie damit die gleiche Besoldung erhalten wie im selben Umfang teilzeitbeschäftigte Beamte, stellt keine verfassungswidrige Gleichbehandlung dar.

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Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.04.2005 (a.a.O.) entschieden, dass bei begrenzt dienstfähigen Beamten, die eine Besoldung gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. in Höhe der fiktiven Versorgungsbezüge erhalten, im Verhältnis zu den in ihrer Leistungsfähigkeit anteilig gleich beeinträchtigten Beamten, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden, ein gleichheitswidriges Besoldungsdefizit besteht. Die Verordnungsermächtigung des § 72a Abs. 2 BBesG a.F. ist daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie die Verordnungsgeber verpflichtet, eine Rechtsverordnung zu erlassen, die den nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. besoldeten Beamten den vorgesehenen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag gewährt.

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Diese Rechtsprechung kann auf begrenzt dienstfähige Beamte, die - wie die Klägerin - nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. Bezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte erhalten, nicht übertragen werden (a.A. Bayerischer VGH, Urteil vom 30.11.2009 - 14 B 06.2477 -, Juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2006 - 13 K 7646/03 -, Juris). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.04.2005 (a.a.O.) zwar aus dem Verweis in § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. auf § 6 Abs. 1 BBesG a.F. geschlossen, dass der Gesetzgeber begrenzt dienstfähige Beamte hinsichtlich der Bemessung der Dienstbezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte behandelt und den zwischen den beiden Gruppen bestehenden Unterschieden hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht keine Bedeutung beigemessen hat. Diese Unterschiede, so erläutert das Bundesverwaltungsgericht, bestehen darin, dass teilzeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisten, während begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz einbringen. Letztere stehen daher dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher (vgl. auch Senatsbeschluss vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -). Das Bundesverwaltungsgericht hat aber nicht entschieden, dass diesen Unterschieden nur durch die Gewährung eines Zuschlags für alle begrenzt dienstfähigen Beamten - also sowohl für die nach Satz 2 als auch für die nach Satz 1 des § 72a Abs. 1 BBesG a.F. besoldeten - Rechnung getragen werden könnte.

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Unerheblich ist insoweit, dass die Ermächtigung des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F dem Erlass einer solchen Rechtsverordnung nicht entgegenstünde, wie die Klägerin hervorhebt. Denn der Senat hält eine verfassungskonforme Auslegung des § 72a Abs. 1 BBesG a.F. dahingehend, dass die Landesregierung zum Erlass einer Zuschlagsregelung auch zugunsten der begrenzt dienstfähigen Beamten verpflichtet wäre, die - wie die Klägerin - über den fiktiven Versorgungsbezügen liegende Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V. § 6 BBesG a.F. erhalten, nicht für geboten. Es kann daher offen bleiben, ob die Besserstellung dieser begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den teilzeitbeschäftigten Beamten mit den Diskriminierungsverboten des Art. 157 AEUV (früher Art. 141 EGV) und des § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 über Teilzeitarbeit zu vereinbaren wäre.

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Die Entscheidung des Gesetzgebers, den begrenzt dienstfähigen Beamten, deren Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. ihre fiktiven Versorgungsbezüge zuzüglich des Zuschlags nach § 2 Abs. 2 DBZV übersteigen, keinen Zuschlag zu gewähren, beruht auf der Erwägung, dass begrenzt dienstfähige Beamte - auch wenn sie dabei ihre ganze Arbeitskraft einsetzen - hinsichtlich des zeitlichen Umfangs nur eine Dienstleistung erbringen, die objektiv der eines teilzeitbeschäftigten Beamten entspricht. Diese Erwägung ist mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Bereich des Besoldungsrechts vertretbar und rechtfertigt die Gleichbehandlung der beiden Beamtengruppen. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass die begrenzt dienstfähigen Beamten dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher stehen (siehe dazu den Senatsbeschluss vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -). Denn dieser Umstand gebietet nicht die Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den im gleichen Umfang Dienst leistenden teilzeitbeschäftigten Beamten.

28

Der (Landes-)Gesetzgeber hat das Merkmal „zeitlicher Umfang der Dienstleistung“, wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2005 (a.a.O.) gefordert, auch folgerichtig, d.h. gleichmäßig angewendet. Zwar hat die Regelung des § 2 Abs. 2 DBZV, die sicherstellt, dass alle begrenzt dienstfähigen Beamten eine Besoldung erhalten, die ihre fiktiven Versorgungsbezüge um einen Betrag in Höhe von fünf Prozent der vollen Dienstbezüge, mindestens jedoch 220 EUR übersteigt, zur Folge, dass begrenzt dienstfähige Beamte, die diesen Zuschlag erhalten, höher besoldet werden als im selben Umfang Dienst leistende Teilzeitbeschäftigte. Diese Abweichung von den für maßgeblich erklärten Wertungen und Differenzierungsmerkmalen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber gerechtfertigt, weil nur so gewährleistet werden kann, dass sich der Arbeitseinsatz der begrenzt dienstfähigen Beamten in höheren Bezügen niederschlägt, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Versorgungsbezügen gewährt würden. Ob der diesen Beamten gewährte Zuschlag mit Blick auf die unterschiedliche Besteuerung von Dienstbezügen und Ruhegehalt sowie auf die Kosten der privaten Krankenversicherung eines aktiven Beamten ausreichend hoch bemessen ist, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung (vgl. dazu Mende/Summer, ZBR 2005, 122, 125 m.w.N.).

29

Einer Gleichbehandlung steht auch nicht entgegen, dass den teilzeitbeschäftigten Beamten in größerem Umfang die Möglichkeit eröffnet wäre, ihre Bezüge durch Nebentätigkeiten aufzubessern. Nach den im maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften war es nämlich grundsätzlich unzulässig, die aufgrund einer Teilzeitbeschäftigung frei werdende Zeit dazu zu nutzen, eine weitere Erwerbstätigkeit aufzunehmen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25.06.2003 - 4 S 1540/02 -, ESVGH 53, 233). So durfte einem Antrag auf Teilzeitbeschäftigung aus sonstigen Gründen gemäß § 153f Abs. 2 LBG a. F., die nach ihrem Zweck allein Raum für umfangreichere Nebentätigkeiten geboten hätte, nur entsprochen werden, wenn der Beamte sich verpflichtete, während des Bewilligungszeitraums Nebentätigkeiten nur unter den Voraussetzungen und in dem Umfang auszuüben, wie dies nach den nebentätigkeitsrechtlichen Bestimmungen den vollzeitbeschäftigten Beamten gestattet war. Damit wurde unter anderem auf § 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG a.F verwiesen, wonach die Genehmigung zu versagen war, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nahm, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden konnte. Diese Voraussetzung galt nach § 83 Abs. 2 Satz 3 LBG a. F. in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschritt. Für Teilzeitbeschäftigte galt dies nach § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG a. F. mit der Maßgabe, dass von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ohne Rücksicht auf die Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung auszugehen war. Die Möglichkeiten für Teilzeitbeschäftigte, durch Nebentätigkeiten weitere Einkünfte zu erzielen, waren daher nicht wesentlich größer als bei begrenzt dienstfähigen Beamten. Ungleichheiten, die so gewichtig wären, dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, begrenzt dienstfähige Beamte im Verhältnis zu im selben Umfang tätigen Teilzeitbeschäftigten höher zu besolden, bestanden daher auch insoweit nicht.

30

Gleiches gilt mit Blick auf die Unterschiede hinsichtlich der Frage, wodurch die Reduzierung der Arbeitszeit veranlasst wurde. Während sich ein teilzeitbeschäftigter Beamter in der Regel freiwillig entscheidet, seine Arbeitszeit zu reduzieren, erfolgt dies bei einem begrenzt dienstfähigen Beamten aufgrund der behördlichen Feststellung seiner begrenzten Dienstfähigkeit. Auch diese Unterschiede sind nicht so wesentlich, dass eine besoldungsrechtliche Gleichbehandlung der beiden Beamtengruppen nicht verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn selbst wenn erst die behördliche Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit die Herabsetzung der Arbeitszeit herbeiführt, kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die (Teil-)Dienstunfähigkeit, wenn sie - wie bei der Klägerin - nicht auf einem Dienstunfall beruht, der Sphäre des Beamten zuzuordnen ist (dazu VG München, Urteil vom 10.02.2009 - M 5 K 08.687 -, Juris). Hinzu kommt, dass die Regelung über die begrenzte Dienstfähigkeit auch einen Vorteil für den betroffenen Beamten bedeutet. Denn diesem wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, weiterhin in das aktive Arbeitsleben integriert zu bleiben (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 27.06.2006 - 2 BvL 13/04 -, BVerfGK 8, 421 und Juris unter Hinweis auf BT-Drucksache 13/9527, S. 29; von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 27 RdNr. 15). Von einer Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte, die durch einleuchtende Gründe nicht mehr gerechtfertigt wäre, kann daher nicht ausgegangen werden.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 127 BRRG zuzulassen, weil der Rechtssache im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 30.11.2009 (a.a.O.) grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dabei ist unschädlich, dass zum 01.01.2011 die Dienstbezügezuschlagsverordnung gemäß Art. 63 Nr. 17 DRG aufgehoben worden und die Regelung des § 9 LBesG für Landesbeamte an die Stelle von § 72a BBesG getreten ist. Denn bei den weitgehend gleichlautenden Nachfolgeregelungen in §§ 9 und 72 LBesG in der Fassung von Art. 2 DRG stellen sich die streitigen Fragen in gleicher Weise.

33

Beschluss vom 16. Mai 2011

34

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 Satz 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG auf 1.588,73 EUR festgesetzt. Im Streit steht eine wiederkehrende, aus dem zwischen den Beteiligten bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis herrührende Geldleistung, deren Gesamtbetrag hier geringer ist als der dreifache Jahresbetrag der wiederkehrenden Leistung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25.11.2003, a.a.O).

35

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

12

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

13

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die - zulässige - Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Zahlung von 1.588,73 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank (EZB) seit dem 07.04.2008 noch den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf die Feststellung, dass die ihr bezahlte Besoldung ab 01.10.2007 unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig ist.

14

Ein Anspruch auf Zahlung höherer Dienstbezüge für die Zeit von Oktober 2007 bis April 2008 wegen ihrer begrenzten Dienstfähigkeit steht der Klägerin nicht zu, weil der Beklagte ihre Dienstbezüge in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben festgesetzt hat.

15

Nach § 72a Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung der Neubekanntmachung vom 06.08.2002 - BBesG a.F. - (BGBl. I S. 3020) erhält ein Beamter bei begrenzter Dienstfähigkeit (§ 53a LBG in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung - LBG a.F. -, vgl. nunmehr § 27 BeamtStG) Dienstbezüge entsprechend § 6 Abs. 1 BBesG a.F. Sie werden, wie aus § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. hervorgeht, mindestens in Höhe des Ruhegehaltes gewährt, das er bei Versetzung in den Ruhestand erhalten würde. Diese Regelungen kommen zur Anwendung, sobald der Verwaltungsakt, durch den die begrenzte Dienstfähigkeit festgestellt und die Arbeitszeit entsprechend herabgesetzt wird, Rechtswirksamkeit erlangt (Senatsbeschluss vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -, Juris). Dies war bei der Klägerin mit Wirkung vom 01.10.2007 der Fall. Zu diesem Zeitpunkt standen ihr aufgrund der gemäß § 53a Abs. 2 Satz 1 LBG a.F. erfolgten Herabsetzung ihrer Arbeitszeit auf 15/25 Wochenstunden nach § 6 Abs. 1 BBesG a.F. im Verhältnis zur Arbeitszeit anteilig Dienstbezüge in Höhe von 2.999,46 EUR (ohne Landesanteil Besoldung) zu (vgl. die Anlage über die Berechnung im Schreiben des Landesamtes vom 03.12.2007). Ihre Teildienstbezüge lagen damit deutlich über den fiktiven Versorgungsbezügen, die zu diesem Zeitpunkt 2.292,47 EUR betrugen (vgl. die Erläuterung zur Gehaltsmitteilung des Landesamtes vom 04.10.2007). Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

16

Durch § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F. sind u.a. die Landesregierungen ermächtigt worden, für ihren Bereich zusätzlich zu den Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG a.F. durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags zu regeln. Von dieser Befugnis hat die Landesregierung durch die rückwirkend zum 01.01.2007 in Kraft getretene Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit (Dienstbezügezuschlagsverordnung) - DBZV - vom 06.11.2007 (GBl. S. 490) Gebrauch gemacht. Die Dienstbezügezuschlagsverordnung war im hier maßgeblichen Zeitraum auch noch anwendbar, da sie erst zum 01.01.2011 aufgehoben (vgl. Art. 63 Nr. 17 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts - Dienstrechtsreformgesetz - DRG - vom 09.11.2010 - GBl. S. 793) und durch die Nachfolgeregelungen in §§ 9 und 72 des Landesbesoldungsgesetzes in der Fassung von Art. 2 DRG ersetzt worden ist.

17

Die Voraussetzungen für die Gewährung eines Zuschlags nach § 72a Abs. 2 BBesG a.F. i.V.m. § 2 DBZV erfüllte die Klägerin in dem genannten Zeitraum nicht. Nach § 2 Abs. 1 DBZV erhalten begrenzt dienstfähige Beamte und Richter zu den laufenden Dienstbezügen nach § 72a Abs. 1 BBesG a.F. einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag. Der Zuschlag beträgt nach § 2 Abs. 2 Satz 1 DBZV fünf Prozent der Dienstbezüge, die ein begrenzt Dienstfähiger bei Vollzeitbeschäftigung erhalten würde, mindestens jedoch 220 EUR. Der Klägerin hätten am 01.10.2007 bei Vollzeitbeschäftigung Dienstbezüge in Höhe von 4.964,01 EUR zugestanden. Fünf Prozent hiervon sind 248,20 EUR. Werden Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. gewährt, weil sie höher sind als die Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. (= fiktive Versorgungsbezüge), verringert sich der Zuschlag nach § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV um den Unterschiedsbetrag. Dies hat zur Folge, dass der Klägerin, die am 01.10.2007 Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. in Höhe von 2.999,46 EUR erhielt, keinen Zuschlag bekommen konnte. Denn die ihr gezahlten Dienstbezüge waren um 706,99 EUR (= Unterschiedsbetrag) höher als ihre fiktiven Versorgungsbezüge in Höhe von 2.292,47 EUR. Ein Zuschlag verblieb danach nicht.

18

Die Klägerin kann die Zahlung des begehrten Zuschlags auch nicht mit der Begründung beanspruchen, die „Aufzehrungsregelung“ in § 2 Abs. 2 Satz 2 DBZV sei verfassungswidrig. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind. Dies gilt auch, wenn die sich aus dem Gesetz ergebende Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Zahlungsansprüche entstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt (BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 - 2 C 1.04 -, BVerwGE 123, 308 m.w.N.). Solange es an einer entsprechenden besoldungsrechtlichen Regelung fehlt, scheiden Leistungsklagen daher aus.

19

Ein Anspruch auf höhere Besoldung, der darauf gestützt wird, dass die gesetzlich vorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, kann indes zulässigerweise im Wege der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO verfolgt werden (BVerwGE 123, 308, und vom 20.06.1996 - 2 C 7/95 -, ZBR 1997, 16). Da ein derartiger Feststellungsantrag gegenüber einem Zahlungsantrag grundsätzlich ein nachrangiges Begehren darstellt und als solches auch ohne ausdrückliche Antragstellung in jenem enthalten ist (BVerwG, Urteil vom 28.04.2005, a.a.O.), ist davon auszugehen, dass sich die hilfsweise begehrte Feststellung regelmäßig auch auf denselben Zeitraum bezieht, der für den geltend gemachten Zahlungsanspruch maßgebend ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn einem ausdrücklich gestellten Klageantrag oder dem Klagevorbringen zu entnehmen ist, dass ein abweichender Zeitraum zugrunde gelegt werden soll. Dies ist hier nicht der Fall. Der Antrag der Klägerin enthält nur eine Angabe zum Beginn des Zeitraums, für den sie die Feststellung einer gleichheitswidrig zu niedrigen Besoldung begehrt, nämlich den 01.10.2007. Dass die Feststellung auch für die Zeit über den 30.04.2008 hinaus getroffen werden soll, auf die sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht mehr erstreckt, ist weder dem Antrag noch dem Vorbringen der Klägerin zu entnehmen. An der danach auf den Zeitraum vom 01.10.2007 bis 30.04.2008 begrenzten Feststellung hat sie ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, weil hierdurch ihre Besoldung in dem genannten Zeitraum unmittelbar berührt wird.

20

Der hilfsweise Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Besoldung der Klägerin in dem genannten Zeitraum war nicht unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu niedrig.

21

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen (BVerfG, Beschlüsse vom 08.06.2004 - 2 BvL 5/00 -, BVerfGE 110, 412, und vom 21.06.2006 - 2 BvL 2/99 -, BVerfGE 116, 164). Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (BVerfG, Beschluss vom 11.01.2005 - 2 BvR 167/02 -, BVerfGE 112, 164 m.w.N.). Es bleibt dem Gesetzgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Ungleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass die Ungleichheiten so bedeutsam sind, dass ihnen Rechnung getragen werden muss. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung nicht finden lässt (BVerfG, Beschlüsse vom 12.05.1992 - 1 BvR 1467/91 -, BVerfGE 86, 81, und vom 04.04.2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310; BVerwG, Beschluss vom 28.04.2005, a.a.O.). Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (BVerfG, Beschlüsse vom 04.04.2001, a.a.O., und vom 06.05.2004 - 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353).

22

Hat der Gesetzgeber einen Sachbereich aufgrund bestimmter Wertungen und Differenzierungsmerkmale nach einem Regelungssystem normiert, so ist er aus Gründen der Gleichbehandlung grundsätzlich verpflichtet, die selbst statuierte Sachgesetzlichkeit auf alle betroffenen Personengruppen anzuwenden. Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt dann die Folgerichtigkeit der gesetzlichen Regelungen. Abweichungen von den für maßgeblich erklärten Wertungen und Differenzierungsmerkmalen sind nur aus Gründen möglich, deren Gewicht die Abweichung nach Art und Ausmaß rechtfertigt (BVerfG, Beschlüsse vom 09.02.1982 - 2 BvL 6/78 u.a. -, BVerfGE 60, 16, und vom 11.02.1992 - 1 BvL 29/87 -, BVerfGE 85, 238).

23

Nach diesen Maßgaben fordert Art. 3 Abs. 1 GG nicht, den begrenzt dienstfähigen Beamten auch dann einen Zuschlag nach § 2 Abs. 2 Satz 1 DBZV zu gewähren, wenn ihre Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. höher sind als ihre fiktiven Versorgungsbezüge zuzüglich des genannten Zuschlags. Dass sie damit die gleiche Besoldung erhalten wie im selben Umfang teilzeitbeschäftigte Beamte, stellt keine verfassungswidrige Gleichbehandlung dar.

24

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.04.2005 (a.a.O.) entschieden, dass bei begrenzt dienstfähigen Beamten, die eine Besoldung gemäß § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. in Höhe der fiktiven Versorgungsbezüge erhalten, im Verhältnis zu den in ihrer Leistungsfähigkeit anteilig gleich beeinträchtigten Beamten, die mangels dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden, ein gleichheitswidriges Besoldungsdefizit besteht. Die Verordnungsermächtigung des § 72a Abs. 2 BBesG a.F. ist daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie die Verordnungsgeber verpflichtet, eine Rechtsverordnung zu erlassen, die den nach § 72a Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. besoldeten Beamten den vorgesehenen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag gewährt.

25

Diese Rechtsprechung kann auf begrenzt dienstfähige Beamte, die - wie die Klägerin - nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. Bezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte erhalten, nicht übertragen werden (a.A. Bayerischer VGH, Urteil vom 30.11.2009 - 14 B 06.2477 -, Juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2006 - 13 K 7646/03 -, Juris). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28.04.2005 (a.a.O.) zwar aus dem Verweis in § 72a Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. auf § 6 Abs. 1 BBesG a.F. geschlossen, dass der Gesetzgeber begrenzt dienstfähige Beamte hinsichtlich der Bemessung der Dienstbezüge wie teilzeitbeschäftigte Beamte behandelt und den zwischen den beiden Gruppen bestehenden Unterschieden hinsichtlich der Erfüllung der Dienstleistungspflicht keine Bedeutung beigemessen hat. Diese Unterschiede, so erläutert das Bundesverwaltungsgericht, bestehen darin, dass teilzeitbeschäftigte Beamte nur mit einem Teil ihrer Arbeitskraft Dienst leisten, während begrenzt dienstfähige Beamte ihre Arbeitskraft ganz einbringen. Letztere stehen daher dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher (vgl. auch Senatsbeschluss vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -). Das Bundesverwaltungsgericht hat aber nicht entschieden, dass diesen Unterschieden nur durch die Gewährung eines Zuschlags für alle begrenzt dienstfähigen Beamten - also sowohl für die nach Satz 2 als auch für die nach Satz 1 des § 72a Abs. 1 BBesG a.F. besoldeten - Rechnung getragen werden könnte.

26

Unerheblich ist insoweit, dass die Ermächtigung des § 72a Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F dem Erlass einer solchen Rechtsverordnung nicht entgegenstünde, wie die Klägerin hervorhebt. Denn der Senat hält eine verfassungskonforme Auslegung des § 72a Abs. 1 BBesG a.F. dahingehend, dass die Landesregierung zum Erlass einer Zuschlagsregelung auch zugunsten der begrenzt dienstfähigen Beamten verpflichtet wäre, die - wie die Klägerin - über den fiktiven Versorgungsbezügen liegende Dienstbezüge nach § 72a Abs. 1 Satz 1 i.V. § 6 BBesG a.F. erhalten, nicht für geboten. Es kann daher offen bleiben, ob die Besserstellung dieser begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den teilzeitbeschäftigten Beamten mit den Diskriminierungsverboten des Art. 157 AEUV (früher Art. 141 EGV) und des § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 über Teilzeitarbeit zu vereinbaren wäre.

27

Die Entscheidung des Gesetzgebers, den begrenzt dienstfähigen Beamten, deren Dienstbezüge nach § 72 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 BBesG a.F. ihre fiktiven Versorgungsbezüge zuzüglich des Zuschlags nach § 2 Abs. 2 DBZV übersteigen, keinen Zuschlag zu gewähren, beruht auf der Erwägung, dass begrenzt dienstfähige Beamte - auch wenn sie dabei ihre ganze Arbeitskraft einsetzen - hinsichtlich des zeitlichen Umfangs nur eine Dienstleistung erbringen, die objektiv der eines teilzeitbeschäftigten Beamten entspricht. Diese Erwägung ist mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Bereich des Besoldungsrechts vertretbar und rechtfertigt die Gleichbehandlung der beiden Beamtengruppen. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass die begrenzt dienstfähigen Beamten dem in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Leitbild, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat, zumindest erheblich näher stehen (siehe dazu den Senatsbeschluss vom 25.11.2003 - 4 S 1542/02 -). Denn dieser Umstand gebietet nicht die Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den im gleichen Umfang Dienst leistenden teilzeitbeschäftigten Beamten.

28

Der (Landes-)Gesetzgeber hat das Merkmal „zeitlicher Umfang der Dienstleistung“, wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.04.2005 (a.a.O.) gefordert, auch folgerichtig, d.h. gleichmäßig angewendet. Zwar hat die Regelung des § 2 Abs. 2 DBZV, die sicherstellt, dass alle begrenzt dienstfähigen Beamten eine Besoldung erhalten, die ihre fiktiven Versorgungsbezüge um einen Betrag in Höhe von fünf Prozent der vollen Dienstbezüge, mindestens jedoch 220 EUR übersteigt, zur Folge, dass begrenzt dienstfähige Beamte, die diesen Zuschlag erhalten, höher besoldet werden als im selben Umfang Dienst leistende Teilzeitbeschäftigte. Diese Abweichung von den für maßgeblich erklärten Wertungen und Differenzierungsmerkmalen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber gerechtfertigt, weil nur so gewährleistet werden kann, dass sich der Arbeitseinsatz der begrenzt dienstfähigen Beamten in höheren Bezügen niederschlägt, als sie bei der Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in der Gestalt von Versorgungsbezügen gewährt würden. Ob der diesen Beamten gewährte Zuschlag mit Blick auf die unterschiedliche Besteuerung von Dienstbezügen und Ruhegehalt sowie auf die Kosten der privaten Krankenversicherung eines aktiven Beamten ausreichend hoch bemessen ist, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung (vgl. dazu Mende/Summer, ZBR 2005, 122, 125 m.w.N.).

29

Einer Gleichbehandlung steht auch nicht entgegen, dass den teilzeitbeschäftigten Beamten in größerem Umfang die Möglichkeit eröffnet wäre, ihre Bezüge durch Nebentätigkeiten aufzubessern. Nach den im maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften war es nämlich grundsätzlich unzulässig, die aufgrund einer Teilzeitbeschäftigung frei werdende Zeit dazu zu nutzen, eine weitere Erwerbstätigkeit aufzunehmen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25.06.2003 - 4 S 1540/02 -, ESVGH 53, 233). So durfte einem Antrag auf Teilzeitbeschäftigung aus sonstigen Gründen gemäß § 153f Abs. 2 LBG a. F., die nach ihrem Zweck allein Raum für umfangreichere Nebentätigkeiten geboten hätte, nur entsprochen werden, wenn der Beamte sich verpflichtete, während des Bewilligungszeitraums Nebentätigkeiten nur unter den Voraussetzungen und in dem Umfang auszuüben, wie dies nach den nebentätigkeitsrechtlichen Bestimmungen den vollzeitbeschäftigten Beamten gestattet war. Damit wurde unter anderem auf § 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG a.F verwiesen, wonach die Genehmigung zu versagen war, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nahm, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden konnte. Diese Voraussetzung galt nach § 83 Abs. 2 Satz 3 LBG a. F. in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschritt. Für Teilzeitbeschäftigte galt dies nach § 153f Abs. 2 Satz 2 LBG a. F. mit der Maßgabe, dass von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ohne Rücksicht auf die Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung auszugehen war. Die Möglichkeiten für Teilzeitbeschäftigte, durch Nebentätigkeiten weitere Einkünfte zu erzielen, waren daher nicht wesentlich größer als bei begrenzt dienstfähigen Beamten. Ungleichheiten, die so gewichtig wären, dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, begrenzt dienstfähige Beamte im Verhältnis zu im selben Umfang tätigen Teilzeitbeschäftigten höher zu besolden, bestanden daher auch insoweit nicht.

30

Gleiches gilt mit Blick auf die Unterschiede hinsichtlich der Frage, wodurch die Reduzierung der Arbeitszeit veranlasst wurde. Während sich ein teilzeitbeschäftigter Beamter in der Regel freiwillig entscheidet, seine Arbeitszeit zu reduzieren, erfolgt dies bei einem begrenzt dienstfähigen Beamten aufgrund der behördlichen Feststellung seiner begrenzten Dienstfähigkeit. Auch diese Unterschiede sind nicht so wesentlich, dass eine besoldungsrechtliche Gleichbehandlung der beiden Beamtengruppen nicht verfassungsrechtlich zulässig wäre. Denn selbst wenn erst die behördliche Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit die Herabsetzung der Arbeitszeit herbeiführt, kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die (Teil-)Dienstunfähigkeit, wenn sie - wie bei der Klägerin - nicht auf einem Dienstunfall beruht, der Sphäre des Beamten zuzuordnen ist (dazu VG München, Urteil vom 10.02.2009 - M 5 K 08.687 -, Juris). Hinzu kommt, dass die Regelung über die begrenzte Dienstfähigkeit auch einen Vorteil für den betroffenen Beamten bedeutet. Denn diesem wird dadurch die Möglichkeit eingeräumt, weiterhin in das aktive Arbeitsleben integriert zu bleiben (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 27.06.2006 - 2 BvL 13/04 -, BVerfGK 8, 421 und Juris unter Hinweis auf BT-Drucksache 13/9527, S. 29; von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 27 RdNr. 15). Von einer Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte, die durch einleuchtende Gründe nicht mehr gerechtfertigt wäre, kann daher nicht ausgegangen werden.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 127 BRRG zuzulassen, weil der Rechtssache im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 30.11.2009 (a.a.O.) grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dabei ist unschädlich, dass zum 01.01.2011 die Dienstbezügezuschlagsverordnung gemäß Art. 63 Nr. 17 DRG aufgehoben worden und die Regelung des § 9 LBesG für Landesbeamte an die Stelle von § 72a BBesG getreten ist. Denn bei den weitgehend gleichlautenden Nachfolgeregelungen in §§ 9 und 72 LBesG in der Fassung von Art. 2 DRG stellen sich die streitigen Fragen in gleicher Weise.

33

Beschluss vom 16. Mai 2011

34

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 2 Satz 1, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG auf 1.588,73 EUR festgesetzt. Im Streit steht eine wiederkehrende, aus dem zwischen den Beteiligten bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis herrührende Geldleistung, deren Gesamtbetrag hier geringer ist als der dreifache Jahresbetrag der wiederkehrenden Leistung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 25.11.2003, a.a.O).

35

Der Beschluss ist unanfechtbar.