Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-16, Aktenzeichen 3 K 444/04
ECLI:DE:VGAC:2005:0816.3K444.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner einschließlich
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Gemarkung L. , Flur 12,
Flurstück 896 (Grachtstraße 14), das mit einer 9,25 m tiefen Doppelhaushälfte
bebaut ist. Den Beigeladenen gehört die Nachbarparzelle 897, die mit der anderen
ebenfalls 9,25 m tiefen Doppelhaushälfte bebaut ist, die bis 1997 einen 8,45 m tiefen
und 3,24 m breiten Anbau aufwies (H.-----straße 16).

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Das Grundstück der Beigeladenen wird von dem Bebauungsplan II/26 der Stadt
I. erfasst, der hier zweigeschossige Bauweise in Form von Einzel- und
Doppelhäusern mit einer Bebauungstiefe von 15 m ausweist. Nach der Deutschen
Grundkarte sind in der H1.-----straße außer Einzel- und Doppelhäusern auch
Reihenhäuser mit drei und vier Wohnhäusern vorhanden.

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Am 8. Oktober 1997 reichten die Beigeladenen Bauvorlagen im
Freistellungsverfahren nach § 67 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen
(BauO NRW) bei dem Beklagten ein, wonach anstelle des vorhandenen Anbaus ein
6 m tiefer und 4,30 m breiter, zum Grundstück der Kläger grenzständiger Anbau mit
Erdgeschoss und Obergeschoss sowie einer 1,65 m bis 2,50 m tiefen Nutzung des
Dachgeschosses als Dachterrasse bis zur Grenze auf dem Flachdach vorgesehen
war. Unter dem 9. Oktober 1997 teilte der Beklagte den Beigeladenen mit, dass ein
bauaufsichtliches Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt werden müsse.

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In einem Ortstermin am 11. Dezember 1997 vereinbarten die Kläger und die
Beigeladenen, dass die Dachterrasse im Dachgeschoss des Hauses H.-----straße 16
in einem Abstand von 2 m zur Grenze des Hauses H.-----straße 14 errichtet wird,
damit der Gartenbereich nicht unmittelbar eingesehen werden kann. Am
15. Dezember 1997 wurde von den Beteiligten eine schriftliche Vereinbarung
unterschrieben, wonach die Einfriedigung der Dachterrasse durch ein Eisengitter
hergestellt werden soll und auf einer Grundrisszeichnung des Dachgeschosses als
Anlage zu der Vereinbarung die Terrassennutzung mit einem Grenzabstand von 2 m
dargestellt ist.

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Unter dem 16. Februar 1998 nahmen die Kläger ihren Widerspruch vom
10. Dezember 1997 gegen den Bescheid des Beklagten vom 5. Dezember 1997
zurück, in dem der Beklagte die Rechtmäßigkeit des Vorhabens der Beigeladenen
darlegte und ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen dieses Vorhaben
ablehnte.

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Nachdem das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW) mit Urteil vom 17. Juni 2002 - 7 A 1829/01 - den Beklagten verpflichtet hatte,
den Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, den Anbau zu beseitigen,
da dieser die erforderliche Abstandfläche zur anderen Grundstücksgrenze der
Parzelle 1182 ( jetzt 1092 ) nicht einhalte, erteilte der Beklagte den Beigeladenen am
21. Mai 2003 und 4. Juli 2003 einen positiven Vorbescheid für einen verkleinerten
Anbau, der nach Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen die Abstandfläche zur
anderen Grundstücksgrenze einhält.

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Inzwischen war das Vorhaben entsprechend den Unterlagen im
Freistellungsverfahren hergestellt worden.

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Ein Schreiben der Kläger vom 28. Juni 2003 an den Beklagten über die
schleppende Bearbeitung des Vorganges nach dem Urteil des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen wertete der Beklagte als
Widerspruch gegen den Vorbescheid vom 21. Mai 2003 in der Fassung vom 4. Juli
2003 und übersandte ihnen eine Ausfertigung der vorgenannten Bescheide.

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Am 5. August 2003 erhoben die Kläger ausdrücklich Widerspruch gegen die
neue Planung der Beigeladenen und forderten den Beklagten auf, den "Balkon" nicht
zu genehmigen, wobei sie auf die schriftliche Vereinbarung vom 11. Dezember 1997
hinwiesen. Am 11. November 2003 nahmen die Kläger ihren Widerspruch gegen den
Bauvorbescheid vom 21. Mai 2003 zurück und behielten sich vor, Widerspruch
gegen einen späteren Bauantrag zu stellen.

11

Unter dem 17. November 2003 bestätigte der Beklagte den Klägern, dass noch
kein Bauantrag gestellt worden sei.

12

Die Kläger haben am 2. März 2004 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie die
Verpflichtung des Beklagten zum Erlass eines Nutzungsverbots bezüglich des
Flachdaches begehren. Sie tragen vor: Mit der Rücknahme ihres Widerspruchs vom
11. November 2003 hätten sie unter demselben Datum zugleich ein Einschreiten
gegen die Dachterrasse vom Beklagten gefordert. Hierauf habe der Beklagte nicht
reagiert. Die Einrichtung der Dachterrasse verletze bauordnungsrechtliche
Vorschriften. Die Nutzung sei nach dem einschlägigen Bebauungsplan nur insoweit
zulässig, wie der Plan dreigeschossige Bebauung zulasse.

13

Die Kläger beantragen,

14

den Beklagten zu verpflichten, den Beigeladenen die
Nutzung des Flachdaches auf dem Grundstück Gemarkung
L. , Flur 13, Flurstück 897, zu untersagen.

15

Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

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die Klage abzuweisen.

17

Sie tragen vor, die Untätigkeitsklage sei unzulässig, da zuvor kein Antrag auf
Einschreiten gegen die Beigeladenen gestellt worden sei. Ein entsprechender Antrag
sei in der Post, die die Rücknahme des Widerspruchs am 11. November 2003
enthalten habe, nicht beigefügt gewesen.
Im Übrigen sei der Anspruch auf Beseitigung der Dachterrasse verwirkt, weil die
Kläger gemäß Vereinbarung vom 11./15. Dezember 1997 der Dachterrassennutzung
zugestimmt und sie seit Beginn der Nutzung im Jahre 1998 bis zum angeblichen
Antrag am 11. November 2003 fünf Jahre hätten verstreichen lassen, in denen sie
die Nutzung unwidersprochen hingenommen hätten. Zudem hätten die Kläger am
16. Februar 1998 ihren Widerspruch gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen
zurückgenommen.

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Am 14. Januar 2005 hat der Beklagte während des Klageverfahrens den Antrag
der Kläger auf Einschreiten gegen die Dachterrasse zurückgewiesen. Hiergegen
haben die Kläger am 14. Februar 2005 Widerspruch eingelegt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Kammer lässt dahinstehen, ob die Klage zulässig ist.

22

Bedenken bestehen, weil fraglich ist, ob vor Klageerhebung ein Antrag der
Kläger auf Einschreiten gegen die Dachterrasse gestellt worden ist. Die Kläger haben
den Eingang eines solchen Antrages beim Beklagten nicht nachgewiesen.

23

Jedenfalls ist die Klage unbegründet.

24

Die Kläger haben keinen Anspruch auf die Verpflichtung des Beklagten, den
Beigeladenen die Nutzung des Flachdaches auf dem Grundstück Gemarkung
L. , Flur 12, Flurstück 897 zu untersagen. Sie werden durch die Ablehnung des
Einschreitens nicht in ihren Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

25

Die Kläger haben wegen Verwirkung ihrer materiellen Rechtsposition keinen
Anspruch auf Einschreiten des Beklagten gegen die Nutzung des Daches als
Terrasse, die - unstreitig - nur in der Tiefe von 1,65 m bis 2,50 m gemäß den
Unterlagen nach dem Freistellungsverfahren von 1997 und zudem mit einem
Grenzabstand von 2 m zum Grundstück der Kläger erfolgt. Der Beklagte hat in der
mündlichen Verhandlung ein Lichtbild vom 1. April 2004 vorgelegt, das die streitige
Terrasse mit einer Umwehrung in der vorgenannten Bautiefe und mit einem
Grenzabstand von 2 m aufweist. Für eine darüber hinausgehende Nutzung sind
keine Anhaltspunkte vorgetragen. Im Gegenteil haben die Kläger in der mündlichen
Verhandlung erklärt, sie fühlten sich durch die derzeitige Nutzung seit ca. 1 ½ Jahren
nicht beeinträchtigt.

26

Diese Nutzung haben die Kläger den Beigeladenen jedoch nach
Ortsbesichtigung am 11. Dezember 1997 mit schriftlicher Erklärung vom
15. Dezember 1997 zugestanden. Ein materielles Abwehrrecht des Nachbarn kann
unabhängig von der Erteilung einer Baugenehmigung auch gegenüber einem
ungenehmigten Bauvorhaben verwirkt sein,

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vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom
18. März 1998 - 4 B 50.88 -, Buchholz 406.19, Nachbarschutz
Nr. 77 = Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1998, 730
und Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, NVwZ 1991, 1182
= Baurecht (BauR) 1991, 597 = Baurechtssammlung (BRS) 52
Nr. 218.

28

Die Kläger haben durch schriftliche Vereinbarung vom 15. Dezember 1997 und
durch zumindest fünfjährige Hinnahme der Nutzung ihre Bereitschaft zur Akzeptanz
dieser baulichen Anlage zum Ausdruck gebracht und damit auf ihnen eventuell
zustehende nachbarliche Abwehrrechte verzichtet; das gilt auch bezüglich öffentlich-
rechtlicher Abwehransprüche. Auch als Laien müsste den Klägern klar sein, dass
man nicht in einer zivilrechtlichen Vereinbarung ein Bauvorhaben akzeptieren und
anschließend bei der Bauaufsichtsbehörde ein Nutzungsverbot für diese Anlage
verlangen kann. Ein solches Verhalten verstößt vielmehr gegen den im öffentlichen
Recht ebenfalls geltenden Grundsatz von Treu und Glauben.

29

Im Übrigen spricht vieles dafür, dass auch eine bis zur Grenze reichende
Terrasse nicht gegen öffentlich-rechtliches Baurecht verstößt. Aufgrund der
Doppelhausbauweise und der Lage der Terrasse innerhalb der überbaubaren Fläche
nach dem einschlägigen Bebauungsplan dürfte eine Grenzbebauung gemäß § 6
Abs. 1 Satz 2 Buchstabe b BauO NRW hier zulässig sein, da eine Abstandfläche
nach dieser Vorschrift nicht eingehalten werden muss, die Nutzung als Dachterrasse
kein drittes Geschoss darstellt, also in zweigeschossiger Bauweise zulässig ist, und
der Charakter eines Doppelhauses bei einer gegenüber dem Nachbarhaus tieferen
Nutzung von nur 1,65 m bis 2,50 m nicht beeinträchtigt wird,

30

vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2004 - 7 B
1244/04 -.

31

Dass bei zulässiger zweigeschossiger Bauweise eine Dachterrasse auf einem
zweigeschossigen Flachdachanbau unzulässig sei, ergibt sich weder aus dem
Bebauungsplan noch aus dessen textlichen Festsetzungen oder aus dessen
Begründung. Die Dachterrassennutzung führt nicht zu einer dreigeschossigen
Nutzungsweise und ist wie eine ohne die Voraussetzungen eines Vollgeschosses
erfüllende Dachgeschossnutzung über dem zweiten Obergeschoss
hinzunehmen.

32

Auch dürfte ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme nicht in Betracht
kommen, weil eine spürbare Beeinträchtigung im Hinblick auf Lichteinfall und
Besonnung angesichts der Nordlage und angesichts der Überdachung der Terrasse
auf dem Grundstück der Kläger nicht erkennbar ist. Warum ein Nachbar zwar mit der
Anlage einer ebenerdigen Terrasse, nicht aber mit einer Dachterrasse rechnen muss,
erschließt sich nicht aus dem Vorbringen der Kläger. Ob Gespräche oder andere
Lebensäußerungen auf einer ebenerdigen Terrasse, die regelmäßig ebenfalls einem
Wohnraum vorgelagert ist, oder auf einer Dachterrasse stattfinden, dürfte für den
Nachbarn in der Regel unerheblich sein,

33

vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2004 -
7 1244/04 -.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 und 154
Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen einen Sachantrag gestellt und sich somit dem
Kostenrisiko ausgesetzt haben, waren ihre außergerichtlichen Kosten für
erstattungsfähig zu erklären.