Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-03-09, Aktenzeichen 27 U 7/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0309.27U7.94.00

Tenor

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T a t b e s t a n d :

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Die Beklagte verkaufte in den Jahren
1988 und 1989 durch notarielle Kaufverträge an die einzelnen
klägerischen Ehepaare jeweils ein Hausgrundstück in W.-R.. Nach den
Verträgen war die Beklagte ver-pflichtet, die Einzelgrundstücke
jeweils mit einem Eigenheim und einer Garage zu bebauen. In der
Baubeschreibung, die Vertragsbestandteil der not-ariellen Verträge
ist, heißt es unter anderem:

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3.00 Hausinstallation

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- Anschlüsse an die
Hauptversorgungsleitung für Wasser, Strom, Gas, Kanal und Post des
vorhandenen öffentlichen Netzes im Installa-tionskeller.

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3.4 Elektroinstallation

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- Zentrale Einspeisung im
Installationskel-ler, wo auch der Aufputz - Hauptzähler - und
Verteilerschrank installiert wird.

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Dort sind zentral die notwendigen
Zähleran-lagen und Sicherungselemente integriert.

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Bezogen auf die Baubeschreibung legten
die not-ariellen Verträge unter I. § 1 (3) d) und e) fest:

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d) Unerhebliche Abweichungen von der
hier-nach vorgesehenen Ausführung und Abweichun-gen, die aufgrund
behördlicher Auflagen vor-genommen werden, sind ohne Zustimmung des
Käufers zulässig.

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e) Sofern zur Sicherung von
Gemeinschafts-einrichtungen, insbesondere Wege und Leitun-gen -
z.B. für Hausentwässerung, Antennen-leitungen, Wasser- und
Stromleitungen etc. - Grunddienstbarkeiten bzw. Baulasten o.ä.
erforderlich sind, stimmt der Käufer diesen bereits jetzt zu.

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Entgegen der ursprünglichen Planung
führte die Be-klagte die öffentlichen Versorgungsleitungen nicht
bis an die einzelnen Häuser heran, sondern errich-tete eine
gemeinsame Versorgungsstation für alle Häuser auf dem Grundstück
F.-L.-Straße 61 der Eheleute W.. Von dort führen dann (nicht
öffentli-che) Zuleitungen über die Privatgrundstücke zu den
jeweiligen Doppelhaushälften. Mit dieser Anschluß-art sind - auch
aus versicherungsrechtlichen Grün-den und im Hinblick auf die
Unterhaltungskosten - die Kläger nicht einverstanden.

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Sie haben die Auffassung vertreten,
ihnen stünde nach den Verträgen und den einschlägigen
Bauunter-lagen ein Anspruch auf öffentliche Zuleitungen bis zu den
jeweiligen Einzelgrundstücken zu. Eine sol-che Anschlußart sei auch
entgegen der Behauptung der Beklagten möglich gewesen.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,
Hauptversor-gunsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den Netzen
der F.-L.-Straße in W. 21 direkt zu den einzelnen Häusern
F.-L.-Stra-ße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 in die dortigen
Installations- und Zählerräume zu verlegen sowie

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die in ihrem Auftrag errichtete
zentrale Übergabe- und Zählerstation zu entfernen.

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Hilfweise haben sie beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,
Hauptversor-gunsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den Netzen
der F.-L.-Straße in W. 21 über Zählerschränke jeweils auf den
einzelnen Grundstücken der Kläger zu den einzelnen Häusern
F.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71, 73 in die dortigen Installations-
und Zähler-räume zu verlegen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, wegen der
Anschlußbestimmungen der W.er Stadtwerke AG und der Lage der
einzelnen Häuser sowie der vorhandenen Treppen sei eine an-dere
(direkte) Anschlußmöglichkeit der jeweiligen Einzelhäuser nicht
durchführbar gewesen. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, nach
den getrof-fenen Vereinbarungen zu diesen Änderungen berech-tigt
gewesen zu sein.

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Das Landgericht hat die Beklagte im
Sinne des Hilfsantrages verurteilt, die
Hauptversorgungszu-leitungen für Strom, Gas und Wasser von den
öf-fentlichen Netzen der F.-L.-Straße in W. 21 direkt zu den
einzelnen Häusern F.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 bis auf
das jeweilige Grundstück zu verlegen und die Verbindung von
Zählerschränken zu den jeweiligen Hausnetzen herzustellen. Im
übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt, die Verpflichtung der Beklagten zur
Errichtung von Einzelanschlüssen er-gebe sich aus den Kaufverträgen
in Verbindung mit der Baubeschreibung. Da eine öffentliche
Zuleitung bis in die jeweiligen Hausanschlußräume nicht mög-lich
gewesen sei, hätte die Beklagte die öffent-lichen
Versorgungsleitungen bis zu Zählereinrich-tungen an den Garagen und
von dort aus hauseigene Versorgungsleitungen legen müssen.

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Gegen das Urteil, auf das im übrigen
Bezug genom-men wird, hat die Beklagte form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und diese ebenfalls form- und fristgerecht
begründet.

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Mit der Berufung begehrt die Beklagte
weiterhin Abweisung der Klage. Sie meint, sie könne ihre
Verpflichtung aus dem Urteil schon deswegen nicht erfüllen, weil
sich die W.er Stadtwerke AG vorbe-halten hätte, die Leitungen bis
zur Übergabesta-tion innerhalb oder außerhalb der Häuser selbst zu
verlegen. Sie habe sich deshalb in den notariellen Verträgen nicht
zu einer bestimmten Leistungsfüh-rung verpflichtet, sondern
lediglich die Anschlüs-se an die Hauptversorgungsleitungen
versprochen und im Notarvertrag zu § 1 (3) d) von vorneherein die
Zustimmung der Kläger für eine abweichende Ausführung aufgrund
behördlicher Auflage einge-holt. Für den Fall der Notwendigkeit der
Einrich-tung von Gemeinschaftseinrichtungen habe sie zur Errichtung
solcher Einrichtungen von vornherein die Zustimmung der Kläger und
von vorneherein eine Kostenregelung für den Betrieb dieser
Gemein-schaftsanlage vorgesehen. Die W.er Stadtwerke AG hätten im
Hinblick auf die Häuser R., T. und W. von vorneherein
ausschließlich die Möglichkeit einer Gemeinschaftsanlage und in
Bezug auf die übrigen Häuser auch die Möglichkeit einer
Gemein-schaftsanlage bei ihrer Planung in Betracht gezo-gen und
schließlich hergestellt. Durch den Zeugen S. sei lediglich
erwiesen, daß es für die Häuser der Kläger eine zweite Alternative
gegeben habe, daß aber der Anschluß entsprechend dem Hauptantrag
der Kläger keinesfalls von der W.er Stadtwerke AG verlegt worden
wäre oder verlegt werde.

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Entgegen der Auffassung des
Landgerichts sei der direkte Anschluß auch nicht Vertragsinhalt.
Eine nähere Beschreibung des Anschlusses gebe die Baubeschreibung
lediglich in Bezug auf die Elek-troanlage. Davon sei insoweit
abgewichen worden, als der Hauptzähler außerhalb des Hauses in
einem Anschlußhäuschen eingerichtet sei. Insoweit han-delt es sich
um eine geringfügige Abweichung von der Baubeschreibung, die
zulässig sei. Die Gemein-schaftsanlage sei auch den Klägern ohne
weiteres zumutbar, da sie keine höheren Lasten als bei
Ein-zelanschlüssen zu tragen hätten. Sie, die Beklag-te, habe die
Abweichung auch nicht aus Kostengrün-den gewählt, sondern ua., weil
die Stadtwerke an der Errichtung der Gemeinschaftsanlage aus
Kosten-gründen außerordentlich interessiert gewesen seien und weil
sie, die Beklagte, die Lösung für tech-nisch vorteilhaft gehalten
habe. Sie beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und
die Klage abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen, ihnen nachzulassen, erforderliche Sicherhei-ten
durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,
Volksbank oder öf-fentlich rechtlichen Sparkasse zu stellen.

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Sie sind der Ansicht, der Tenor des
angefochtenen Urteils entspreche sinngemäß ihrem Hauptantrag in
erster Instanz. Hiervon ausgehend verteidigen sie das angefochtene
Urteil, wiederholen und vertiefen ihren Vortrag aus erster Instanz
und behaupten unter weiteren Beweisantritten, die Häuser hätten
jeweils unmittelbar und direkt an die öffentlichen
Versorgungsleitungen angeschlossen werden können. Sie beantragen
hilfsweise,

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die Beklagte unter teilweiser
Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, die W.er
Stadtwerke AG unter Vorlage einer entsprechenden fachgerechten
Planung zu be-auftragen, die Hauptversorgungsleitungen für Strom,
Gas und Wasser von den öffentlichen Leitungen im Bürgersteig der
F.-L.-Straße in W. 21 jeweils direkt zu den einzelnen Häu-sern der
Kläger F.-L.-Straße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 bis zu den dortigen
jeweiligen Hausanschlußkellern zu verlegen und dort die Verbindung
zu den Zählerschränken und den jeweiligen Hausnetzen
herzustellen;

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weiter hilfsweise die Beklagte unter
teil-weiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an
die Kläger als Gesamt-gläubiger DM 240.000,00 nebst 13 % Zinsen
seit Rechtshängigkeit, hilfsweise an die Kläger zu 1, zu 2, zu 3,zu
4, zu 5, und zu 6 jeweils DM 40.000,00 nebst 13 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit (als Vorschußzahlung für die Ersatzvornahme der
aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlichen Leistun-gen)
zu zahlen;

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weiter hilfsweise festzustellen, daß
die Be-klagte verpflichtet ist, den Klägern jegli-che Kosten und
jeglichen Schaden zu erset-zen, der ihnen dadurch entstehen wird,
daß auf ihre Veranlassung hin die Hauptversor-gungsleitungen für
Strom, Gas und Wasser von den öffentlichen Leitungen im Bürgersteig
der F.-L.-Straße in W. 21 jeweils direkt zu den einzelnen Häusern
der Kläger F.-L.-Stra-ße 63, 65, 67, 69, 71 und 73 bis zu den
dor-tigen jeweiligen Hausanschlußkellern verlegt und dort die
Verbindung zu den Zählerschrän-ken und den jeweiligen Hausnetzen
herge-stellt werden.

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Im Hinblick auf die in der mündlichen
Verhandlung mitgeteilte Auffassung, die Verurteilung entspre-che
nur ihrem in erster Instanz gestellten Hilfs-antrag beantragen sie
im Wege der Hilfsanschlußbe-rufung,

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gemäß ihrem Hauptantrag in erster
Instanz zu erkennen,

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hilfsweise, die Beklagte zu
verurteilen, die Anschließung der Kläger auf Kosten der Beklagten
dergestalt zu bewirken, daß von der Stadt Anschlüsse von den
öffentlichen Einrichtungen bis auf das jeweilige in einem dort zu
erstellenden Zählerschrank (Kombianschlußschrank mit
Elektrozähleranschlußsäule) verlegt wer-den für Strom, Gas, Wasser
und von dort die Leitungen in den Keller des jeweili-gen Hauses
geführt werden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anbschlußberufung
zurückzuweisen.

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Wegen aller übrigen Einzelheiten nimmt
der Senat auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungs-niederschriften
Bezug.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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I.

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Berufung und Hilfsanschlußberufung sind
zulässig. Die Hilfsanschlußberufung entspricht den Erforder-nissen
des § 522 a ZPO. Die Anschließung erfolgte durch Einreichung des
Schriftsatzes vom 13. Janu-ar 1994. Dieser ist bei richtiger
Würdigung als Anschlußberufungsschrift zu werten. Der Bezeich-nung
als Anschlußberufung bedarf es nämlich nicht (BGH NJW 1990, 449).
Eine Anschlußberufung kann auch stillschweigend dadurch eingelegt
werden, daß der Berufungsbeklagte seinerseits einen Antrag auf
Abänderung des angefochtenen Urteil stellt. Das haben die Kläger
getan. Sie haben im Schriftsatz vom 13. Januar 1994 hilfsweise
mehrere Sachanträge angekündigt, die sie in der mündlichen
Verhand-lung auch gestellt haben. Der Zulässigkeit der
Anschlußberufung steht nicht entgegen, daß die Anträge lediglich
als Hilfsanträge angekündigt und gestellt worden sind. Eine
Anschlußberufung mit dem Ziel einen Hilfsantrag zu stellen, ist
statt-haft (BGH LM § 556 Nr. 3; NJW 1984, 1240). Diese Anträge
haben die Kläger in der mündlichen Ver-handlung dahin erweitert,
daß sie nunmehr nach der von Senatsseite geäußerten
Rechtsauffassung zu-sätzlich bedingt ihren Hauptantrag aus erster
In-stanz gestellt haben. Eine solche Erweiterung hält der Senat
auch ohne schriftliche Niederlegung des Antrages und ohne erneute
Begründung für zulässig, da die Hilfsanschlußberufung bereits im
Schrift-satz vom 13. Januar 1994 wirksam eingelegt und ge-mäß § 522
a Abs. 2 ZPO auch begründet worden ist. Im übrigen ist der
Hauptantrag aus erster Instanz seinem Sinn nach in dem ersten
Hilfsantrag im Schriftsatz vom 13. Januar 1994 bereits enthalten.
Mit dem ersten Hilfsantrag aus diesem Schriftsatz begehren die
Kläger die Verurteilung der Beklag-ten zur Verlegung der
Hauptversorgungsleitungen für Strom, Gas und Wasser von den
öffentlichen Leitungen in der F.-L. Straße jeweils unmittelbar,
also ohne Benutzung der Grundstücke anderer Grund-stückseigentümer,
bs in die Keller ihrer Häuser, wobei sie diesen Antrag im
Verhältnis zu dem Hauptantrag erster Instanz lediglich dahin
modifi-zieren, daß sie die Verurteilung der Beklagten zur
Beauftragung der W.er Stadtwerke AG unter Vorlage einer
entsprechenden fachgerechten Planung bean-tragen.

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103

II.

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In der Sache hat die Berufung keinen
Erfolg. Die Anschlußberufung ist nur hinsichtlich des zuletzt
gestellten Hilfsantrages begründet.

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107

1.

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Die Beklagte ist verpflichtet, die
Hausanschlüsse wie erkannt herzustellen. Die Verpflichtung ergibt
sich aus der ergänzenden Auslegung der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Kaufverträge.

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Die Beklagte hat sich in § 1 (3) b) bc)
bzw. cc) der mit den Klägern abgeschlossenen Kaufverträge (Bl. 2,
26, 49, 72, 93, 114 Anlagenhefter, im folgenden AH) in Verbindung
mit der in Bezug ge-nommenen Baubeschreibung vom 9. November 1988
ver-pflichtet, die Haus- und Elektroinstallation zu errichten. Aus
Ziffer 3.00 und 3.4 der Baube-schreibung (Bl. 141 und 143 AH)
ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß Einzelanschlüsse
und nicht die Versorgung über eine zentrale Zäh-lerstation
vorgesehen und geschuldet waren. Die Formulierung "Anschlüsse an
die Hauptversorgungs-leitung des vorhandenen öffentlichen Netzes im
Installationskeller" läßt nicht die Auslegung zu, der Anschluß
könne auch in einer für mehrere Häu-ser zentralen Zählerstation
errichtet werden, zu-mal die sogenannten Übergabeeinrichtungen sich
in aller Regel innerhalb und nicht außerhalb des zu versorgenden
Hauses befinden. Das gleiche gilt für die Elektroinstallation.

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Mit Recht hat das Landgericht die
Herstellung der Anschlüsse in der zentralen Zählerstation nicht
lediglich als eine unerhebliche Abweichung im Sin-ne des § 1 (3) d)
der Kaufverträge gewertet. Der Senat nimmt insoweit gemäß § 543
Abs. 1 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Ur-teil Bezug.

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Es handelt sich auch nicht um eine
Abweichung, die aufgrund behördlicher Auflage vorgenommen wurde und
die deshalb nach § 1 (3) d) S. 1 der Kaufver-träge auch ohne
Zustimmung der Käufer zulässig war. Eine interessengerechte
Auslegung der Ver-tragsbestimmung führt zu dem Ergebnis, daß unter
einer Auflage, die die Beklagte zu Abweichungen von der
Bauausführung ohne Zustimmung der Käufer berechtigte, nur eine
solche Auflage zu verste-hen ist, deren Erfüllung unabdingbar war,
weil auf andere Weise der mit der Auflage verfolgte Zweck nicht zu
verwirklichen war. Anderenfalls hätte es die Beklagte bei mehreren
Möglichkeiten in der Hand gehabt, im Zusammenwirken mit der Behörde
oder hier den Stadtwerken eine Lösung zu suchen, die ihr genehm
war, aber zu Lasten der Käufer ging. Dagegen, daß dies gewollt war,
spricht der Umstand, daß die Beklagte im übrigen nur unerhebliche
Abweichungen ohne Zustimmung der Käufer vornehmen durfte. Um eine
solche Auflage handelte es sich nicht, da nach der glaubhaften
Aussage des Zeugen S. auch die Errichtung von Einzelanschlüssen in
der von ihm beschriebenen und jetzt zuerkannten Art möglich war.
Außerdem ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, daß die
W.er Stadtwerke AG der Beklagten überhaupt zur Auflage gemacht hat,
eine zentrale Zählerstation einzurichten. Nach ihrem Vortrag hat
die Beklagte im Zuge der Planung der Außenanlagen von der W.er
Stadtwerke AG die Klärung entgegen genommen, daß diese ihre eigenen
Versorgungsanlagen keinesfalls bis in die vorgesehenen
Hausanschlußräume verlegen werde. Die Stadtwerke, so trägt die
Beklagte wei-ter vor, hätten im Hinblick auf die Häuser R., T., W.
von vorneherein ausschließlich die Möglichkeit einer
Gemeinschaftsanlage und in Bezug auf die übrigen Häuser auch die
Möglichkeit einer Gemein-schaftsanlage bei ihrer Planung in
Betracht gezo-gen. Daraus folgt nur, daß die Verlegung in die
vorgesehenen Kelleranschlußräume der hier streiti-gen Häuser von
den Stadtwerken nicht vorgenommen worden wäre, andere Möglichkeiten
der Errichtung der Anschlüsse aber nicht von vorneherein
ausge-schlossen waren. Das hat auch der Zeuge S. bestä-tigt, der
die Möglichkeit der Errichtung von Ein-zelanschlüssen mit
Zählerstationen außerhalb der hier streitigen Häuser bejaht
hat.

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Die Beklagte kann sich zur
Rechtfertigung der Abweichung von der Baubeschreibung weder auf § 1
(3) e) noch auf § 10 der Kaufverträge berufen. Die Regelungen gaben
der Beklagten nicht das Recht, in Abweichung von der
Baubeschreibung Gemeinschafts-einrichtungen zu errichten, sondern
setzten die Berechtigung hierzu voraus und regelten deren
rechtliche Absicherung und Kostentragung.

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Es kann nicht davon ausgegangen werden,
daß die Kläger zu 1) der Änderung der Planung der
Versor-gungsanschlüsse der Häuser an das öffentliche
Ver-sorgungsnetz wirksam zugestimmt haben. Erstmals im Schriftsatz
vom 31. Januar 1994 hat die Beklagte vorgetragen, der Zeuge R. sei
sich sowohl mit den Eheleuten W. als auch mit den Klägern zu 1)
einig gewesen, daß die Planungsänderung und Errichtung einer
Gemeinschaftsanlage im Vertragsmuster vor-gesehen und vom Vertrag
gedeckt sei. Sofern man hierin überhaupt eine Vertragsänderung
sehen kann - es handelt sich richtig verstanden nur um die
Auslegung des Vertrages -, ist diese nach §§ 125 Satz 2, 313 BGB
nichtig, da der Kaufvertrag in § 20 (5) für Änderungen ausdrücklich
die notariel-le Beurkundung vorsieht. Wäre der Vortrag der
Be-klagten erheblich, könnte er aber auch nicht zuge-lassen werden
(§§ 527, 296 Abs. 1 ZPO), da er die Erledigung des Rechtsstreits
verzögerte und die Beklagte die Verspätung nicht genügend
entschul-digt hat. Da die Kläger zu 1) die Behauptung der Beklagten
bestreiten, müßte bei Zulassung des Vor-bringens der Zeuge R. in
einem besonderen Beweis-aufnahmetermin vernommen werden. Denn die
Ladung des Zeugen zum Termin war wegen der Kürze der Zeit zwischen
Eingang des Schriftsatzes der Beklagten am 01. Februar 1994 bis zum
Termin am 02. Febru-ar 1994 nicht möglich.

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2.

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Die von ihr in den Kaufverträgen
übernommene Verpflichtung zur Errichtung von Einzelanschlüssen mit
Übergabestationen in den Kellern der Häuser konnte bzw. kann die
Beklagte aber nicht erfüllen. Nach der glaubhaften Aussage des
Zeugen S. hätten die W.er Stadtwerke AG wegen der Treppenanlagen
und Bepflanzungen mit Ausnahme des Hauses Nr. 75 keine
Hausanschlüsse bis zu den einzelnen Häusern gelegt. Wohl hätte auf
den Grundstücken neben den Garagen die Übergabestation errichtet
werden können. Das Schreiben der W.er Stadtwerke AG vom 08.
Dezember 1988 zur ursprünglichen Planung (Bl. 148 AH) steht dem
nicht entgegen, da sich aus dem Schreiben nicht erkennen läßt, ob
der W.er Stadtwerke AG bei Abfassung des Schreibens die
topografischen Verhältnisse und die Treppenanlagen bekannt waren.
Die Bedingungen für Hausanschluß-leitungen (Bl. 180 AH) sprechen
dagegen, da diese bei den öffentlichen Verhältnissen schwerlich
ein-gehalten werden können.

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Den Vortrag der Kläger in der
Berufungserwide-rung, die W.er Stadtwerke AG hätten niemals
Ein-wendungen oder Bedenken dagegen gehabt, daß die Beklagte ihre
gegenüber den Klägern übernommenen vertraglichen Verpflichtungen
erfüllte und daß sie ihre Häuser jeweils unmittelbar und direkt an
die öffentlichen Versorgungsleitungen anschloß, ist durch die
Aussage des Zeugen S. widerlegt. Den neuen Beweisantritten der
Kläger in der Berufungserwiderung ist nicht nachzugehen, da sie
gemäß §§ 528 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO nicht zuzu-lassen sind. Ihre
Zulassung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da ein
besondere Termin zur Beweisaufnahme anberaumt werden müßte. Der
Verzögerung hätte nicht durch vorbereitende Ladung der Zeugen zum
Termin vom 02. Februar 1994 begegnet werden können. Es wäre
aufgrund der Ter-minslage nicht möglich gewesen, die fünf von den
Klägerin neu benannten Zeugen zu vernehmen und den Zeugen S. diesen
Zeugen bei seiner Aussage wider-sprechende Bekundungen
gegenüberzustellen. Für den 02. Februar 1994 waren ursprünglich 8
Sachen zur Verhandlung angesetzt, wovon eine umfangreiche Sache
erst wenige Tage vor dem Termin aufgehoben worden ist. Vor allem
die letzten, später ausste-henden Sachen erforderten eine längere
Verhand-lungszeit. Die Sitzung des Senats endete gegen 14.30 Uhr.
Ohne Aufhebung einer Sache hätte die Sitzung noch länger gedauert.
Eine umfangreiche Beweisaufnahme mit insgesamt 6 Zeugen wäre daher
an diesem Tage nicht durchzuführen gewesen, ohne den Terminsablauf
völlig zu sprengen. Aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags der
Kläger und der Berufungsbegründung war auch nicht von vorneherein
abzusehen, daß eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden
würde, so daß bei der Termi-nierung der Sache nicht mit einer
längeren als der üblichen Verhandlungszeit zu rechnen war.

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127

Die Kläger haben aus grober
Nachlässigkeit die Benennung der fünf weiteren Zeugen in der ersten
Instanz unterlassen. Nach dem in der ersten Instanz bereits
vorgelegten Schriftwechsel der Be-klagten mit der W.er Stadtwerke
AG (Bl. 183, 171 AH), den ebenfalls auszugsweise vorgelegten
Bedin-gungen für Hausanschlußleitungen (Bl. 180 AH) und dem
Merkblatt für Versorungsanschlüsse war für die Kläger abzusehen,
daß der Zeuge S. die Behauptung der Beklagten bestätigen würde.
Denn der Zeuge S. war, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten an
die W.er Stadtwerke AG vom 06. November 1990 (Bl. 183 AH) ergibt,
deren Ansprechpartner und wird im Anwortschreiben der W.er
Stadtwerke AG vom 27. November 1990 als Auskunft erteilende Person
und im Diktatzeichen "Si" als die den Vorgang be-arbeitende Person
aufgeführt. Nach dem Inhalt der Schreiben drängte es sich für die
Kläger geradezu auf, daß der Zeuge S. die Behauptung der Beklagten
bestätigen werde. Die Kläger tragen nicht vor, daß sie in erster
Instanz gehindert waren, die übrigen Zeugen zu benennen. Dafür ist
auch sonst nichts ersichtlich. Sie handelten daher unter diesen
Um-ständen grob nachlässig, wenn sie sich allein auf das Zeugnis
des auch von ihn benannten Zeugen S. verließen und im Termin vom
11. Mai 1993 vor dem Landgericht Köln auf die Vernehmung des Zeugen
Pf. verzichteten.

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129

Dem Antrag auf Einholung einer Auskunft
der W.er Stadtwerke AG brauchte nicht nachgegangen zu wer-den. Die
Kläger haben die Personen der W.er Stadt-werke AG, von denen sie
annehmen, die begehrte Auskunft erteilen zu können, als Zeugen
benannt. Die schriftliche Beantwortung der zu stellenden
Beweisfragen gemäß § 377 Abs. 3 ZPO erschien dem Senat wegen der
Aussage des Zeugen S. und des Schriftwechsels der Beklagten mit der
W.er Stadt-werke AG nicht ausreichend. Es liegt zudem schon eine
Auskunft der Stadtwerke vor. Diese haben der Beklagten unter dem
27.11.1990 (Bl. 171 AH) auf Anfrage vom 06.11.1990 (Bl. 183 AH)
mitgeteilt, daß die direkte Versorgung (im Sinne der Anschlie-ßung
im jeweiligen Keller wie zunächst geplant) nicht möglich gewesen
sei aus topographischen und baulichen Gründen.

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131

Es ist nicht zu ersehen, daß eine
neuerliche Nach-frage anderes ergeben würde.

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133

Die schriftliche Auskunft deckt sich
mit der Aussage des Zeugen S.s. Zur Vermeidung von
Mißver-ständnissen sei darauf hingewiesen, daß ihr Inhalt nicht der
Genehmigungsfähigkeit über Anschlußsäu-len, wie erkannt, im Wege
steht, dies nicht Thema von Anfrage und Auskunft war.

134

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3.

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137

Die notariellen Kaufverträge enthalten
eine Rege-lungslücke, wie verfahren werden soll, wenn sich der nach
der Baubeschreibung vorgesehene Anschluß nicht verwirklichen ließ,
aber andere Anschluß-möglichkeiten bestanden. Bei einer
Regelungslücke ist darauf abzustellen, was die Parteien bei
angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte als redliche Vertragspartner
vereinbart hätten, wenn sie die nicht geregelten Fall mitbedacht
hätten (BGHZ 90, 77). Der Senat hat keine Zweifel, daß die Parteien
die vom Zeugen S. aufgezeigte Alternative der jetzt zuerkannten Art
gewählt hätten. Sie brachte der Beklagten - wie sie selbst vorträgt
- keine ins Gewicht fallende wirtschaft-lichen Nachteile. Die
Nachteile der ausgeführten Anschlußart und die Vorteile der
Alternativlösung für die Kläger liegen auf der Hand. Allein die
Notwendigkeit, bei etwelchen Zuleitungs-Störungen Überprüfungen und
Maßnahmen einer Mehrzahl von Grundstücken und/oder auf fremdem
Grund in die Wege leiten zu müssen, stellt einen entscheidenden
Nachteil bei der ausgeführten Anschlußart, den die erkannte
Alternative vermeidet. Auch Kausalitäts- und Haftungsfragen bei
Schäden sind jetzt ungleich schwerer zu lösen. Eine
Gemeinschaftseinrichtung, wie sie die Beklagte erstellt hat, kann
zu einer Quelle ständiger Auseinandersetzungen der Betei-ligten
werden. - Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger zu 3) im Termin
erklärt hat, daß er diese Lösung nicht wünsche. Hierbei ging er
nämlich von der unrichtigen Vorstellung aus, daß der Anschluß
innerhalb des Hauses vorgenommen werden könne. Daß er sich unter
diesen Umständen gegen die Station außerhalb seines Hauses wehrte,
leuchtet ein. Es geht aber nicht um die Alternative des Anschlusses
innerhalb oder außerhalb des Hauses, sondern um die Errichtung
eines einzelnen Anschlusses außer-halb des Hauses oder um die
gemeinschaftliche Übergabestation auf dem Grundstück der Eigentümer
W.. Dagegen, daß er sich bei richtiger Vorstellung gegen den
einzelnen Anschluß und für die Gemein-schaftseinrichtung
ausgesprochen hätte, spricht der in erster Instanz gestellte
Hilfsantrag, den er auch in seinem Namen in der zweiten Instanz in
modifizierter Form hat stellen lassen. Die übri-gen im Schriftsatz
vom 4. Februar 1994 geäußerten Bedenken der Beklagten gegen die
Errichtung von Einzelanschlüssen teilt der Senat nicht. Die
Mög-lichkeit, derartige Übergabestationen hinter der
Grundstücksgrenze technisch zufriedenstellend zu errichten, kann
nicht bezweifelt werden, werden sie doch unstreitig schon von den
Stadtwerken ver-wandt. Die Öffnung und Schließung der
Straßendek-ken für diese Einzelanschließungen (s. Bl. 126 GA unten)
ist ein alltäglicher Bauvorgang und birgt nur ein immer vorhandenes
Haltbarkeitsrisiko, das zudem auch bei der
Gemeinschaftsanschließung be-steht (Bl. 127 GA oben).

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Optische Gründe gegen die zuerkannte
Lösung vermag der Senat nicht zu sehen. Durch
Einzelanschluß-schränke würde das Gesamtbild nicht beeinträch-tigt.
Da die Erwägungen zur hypothetischen Ver-tragsauslegung für
sämtliche Kläger gleichermaßen gelten und diese sämtlich hilfsweise
den Einzel-anschluß mit einer Übergabestation außerhalb des Hauses
wünschen, erscheinen die Bedenken der Be-klagten unbegründet. Im
übrigen kommt es nicht auf den derzeitigen Willen an, sondern
darauf, wie die Parteien damals die regelungsbedürftige
Vertrags-lücke geschlossen hätten. Bei Vertragsschluß hät-ten die
von der Beklagten geäußerten Bedenken der vom Senat vorgenommenen
ergänzenden Vertragsausle-gung nicht entgegengestanden.

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141

Danach ist die Beklagte - wie erkannt -
verpflich-tet, die Anschließung zu bewirken. Die Verurtei-lung
entspricht dem Sinn nach der Verurteilung durch das Landgericht.
Das ergibt sich aus dem Te-nor des angefochtenen Urteils und dessen
Entschei-dungsgründen. Die Fassung der Verurteilung durch den Senat
entsprechend dem in der mündlichen Ver-handlung formulierten
Hilfsantrag dient lediglich der Klarstellung. Daraus folgt, daß
sowohl die Berufung als auch die Anschlußberufung, soweit die
Kläger beantragen, nach dem Hauptantrag in erster Instanz,
hilfsweise nach dem ersten Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom
13.01.1994 zu erkennen, unbegründet ist. Die weiteren Hilfsanträge
aus dem Schriftsatz vom 13.01.1994, nämlich auf Zahlung und auf
Feststellung sieht der Senat gegenüber dem in der mündlichen
Verhandlung formulierten und zuerkannten Hilfsantrag als nachrangig
an, so daß hierüber nicht zu entscheiden ist.

142

143

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92
ZPO. Zwar unterliegen die Kläger mit dem Hauptantrag aus erster
Instanz und dem ersten Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom
13.01.1994. Das teilweise Unter-liegen rechtfertigt aber keine
Kostenteilung, da der zuerkannte Hilfsantrag wertmäßig nicht hinter
den vorgenannten Anträgen zurückbleibt und es den Klägern vor allem
um die Errichtung von Einzelan-schlüssen geht (vergl. Angaben bei
Zöller-Herget, R 8 zu § 92 ZPO).

144

145

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreck-barkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

146

147

Der Streitwert des Berufungsverfahrens
wird in Abänderung des Beschlusses des 9. Zivilsenats vom
30.11.1993 - 9 U 162/93 - auf 400.00,00 DM festge-setzt. Die
Beklagte selbst hat im Schriftsatz vom 17. September 1993
vorgetragen, daß ihre Fachleute die Gesamtkosten der nachträglichen
Errichtung von Einzelanschlüssen auf etwa 400.000,00 DM schätz-ten.
Dieser Betrag ist auch für das Interesse der Kläger an der
Errichtung von Einzelanschlüssen maßgebend.

148

149

Der Streitwert für die erste Instanz
wird dement-sprechend in Abänderung des Streitwertbeschlusses des
Landgerichts Köln im angefochtenen Urteil auf 420.000,00 DM
(20.000,00 DM für die jetzt nicht mehr im Streit befindliche
Entfernung der Zentral-station) festgesetzt.

150

151

Beschwer für alle Parteien: über
60.000,00 DM.