Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-21, Aktenzeichen 19 Sa 1113/03
ECLI:DE:LAGHAM:2003:1021.19SA1113.03.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 21. Mai 2002 - 4 Ca 1677/02 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

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Der am 15. Dezember 1945 geborene Kläger ist verheiratet und für einen 14 Jahre alten Sohn unterhaltspflichtig. Seit dem 2. Juni 1980 war er bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zunächst als Metallfacharbeiter auf dem B8xxxxxx P2xxxxx-H6xxxx in B5xxxxx tätig. Im April 1987 erlitt er beim Schieben einer Lore einen Arbeitsunfall. Er zog sich dabei eine Fraktur des rechten Handgelenks sowie eine Prellung der Lenden- und Halswirbelsäule zu. Seit dem 12. September 1991 bezieht der Kläger eine Berufsunfähigkeitsrente. Im Rahmen des Rentenverfahrens wurde am 12. Februar 1991 ein Wechsel des Arbeitsplatzes empfohlen. Seit dem 22. April 1991 ist der Kläger als Kauenwärter auf dem B8xxxxxx P2xxxxx-H6xxxx in B5xxxxx tätig. Seine Vergütung richtet sich nach Lohngruppe 3 der Tarifverträge des rheinisch-westfälischen Steinkohlenbergbaus, seine Vergütung betrug zuletzt durchschnittlich 1.385,12 EUR brutto. Im Oktober 1996 erlitt der Kläger auf dem Weg von der Arbeit nach Hause einen Wegeunfall. Dabei zog er sich ein Schleudertrauma mit Stauchung der Halswirbelsäule, eine Bruchsprellung und eine Prellung des rechten Ellenbogengelenks zu. Seit dem 18. Dezember 2000 ist der Kläger, bei dem ein Grad der Behinderung von 30 % festgestellt wurde, gemäß § 1 Abs. 3 SGB IX schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

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Die Beklagte beschäftigt ausschließlich der Auszubildenden mehr als fünf Arbeitnehmer. Bei ihr besteht ein Betriebsrat, dessen Vorsitzender seit 1997 durchgängig der Mitarbeiter L3xxxxxxx ist.

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Der Kläger war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses immer wieder mal für kürzere oder längere Zeiträume sowohl aufgrund der vorgenannten als auch weiterer Arbeitsunfälle und sonstiger Erkrankungen arbeitsunfähig krank, und zwar auch nach seiner Versetzung auf den Arbeitsplatz als Kauenwärter. Wegen der Fehlzeiten im Einzelnen wird auf die Aufstellung im Urteil des Arbeitsgerichts vom 21. Mai 2003 (Bl. 2 f.) und den hierzu erfolgten Korrekturen gemäß Protokoll der Sitzung vom 21. Oktober 2003 (Bl. 2) Bezug genommen.

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Seit Juni 1991 sind der Beklagten Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 20.438,67 EUR entstanden: Einschließlich Nebenleistungen, die nur an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses anknüpfen, wie Weihnachtsgeld, Erholungsbeihilfe, Treueprämie, Deputatkohlen etc., hat die Beklagte in diesem Zeitraum 37.579,59 EUR für den Kläger aufgewendet. Wegen der Kosten für die einzelnen Jahre wird auf die Aufstellung der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 13. August 2003 (Bl. 3 f.) verwiesen.

7

Eine erste krankheitsbedingte Kündigung sprach die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juni 1997 zum 31. Dezember 1997 aus. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage hatte auch in der Berufungsinstanz Erfolg (LAG Hamm, Urteil vom 14. Januar 1999 - 8 Sa 1258/98). Der Kläger war nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht bei der Beklagten beschäftigt. Unter dem 6. März 1998 erstellte der Facharzt für innere Medizin und Arbeitsmedizin Dr. med. S8xxxxxxx vom Arbeitsmedizinisch-sicherheitstechnischen Zentrum B9xxxxx/R2xxx e.V. gemäß dem Beweisbeschluss des Arbeitsgerichts ein arbeitsmedizinisches Gutachten über den Kläger, wegen der Einzelheiten wird auf dessen Kopie (Anlage 2 der Berufungsbegründung vom 13. August 2003) Bezug genommen wird.

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Nach Wiederaufnahme seiner Beschäftigung fanden unter anderem am 23. Oktober und 7. Dezember 2001 sowie am 29. Januar, 11. März und 9. April 2002 seitens der Beklagten Gespräche mit dem Kläger statt, in denen es um die Hintergründe der Fehlzeiten und eventuelle Abhilfemöglichkeiten ging. Nach den dazu vom Belegschaftsbeauftragten Gertz gefertigten Aktenvermerken (vgl. Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2003) gab der Kläger darin im Wesentlichen ständig wiederkehrende Kniebeschwerden, Probleme in der rechten Schulter, einen Sehnenabriss sowie Magen- und Darmbeschwerden als Krankheitsursachen an, außerdem ein chronisches Wirbelsäulensyndrom. Der Kläger bekundete zugleich, dass er nach Beendigung des Krankenstandes sofort seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde. In den letzten beiden Gesprächen (11. März 2002 und 9. April 2002) kündigte der Kläger eine Arbeitsaufnahme für die 14. bzw. 18. Kalenderwoche an. Tatsächlich nahm er seine Arbeit erst am 16. September 2002 auf. Eine erneute Arbeitsunfähigkeit bestand vom 20. bis 23. September 2002. Danach baute er seine tariflichen Freizeitansprüche ab. Im November 2002 war der Kläger ein weiteres Mal arbeitsunfähig krank. Er schied tatsächlich zum 31. Dezember 2002 aus. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils und Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wird der Kläger, der vorher seit 1. Januar 2003 arbeitslos war, von der Beklagten seit 8. Juli 2003 weiterbeschäftigt.

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Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Das Formblatt enthält die persönlichen und sozialen Daten des Klägers, in der Anlage befindet sich folgende Begründung der Kündigung:

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"Herr B3xxxx wurde am 02.06.80 als Metallfacharbeiter über Tage auf dem B8xxxxxx P2xxxxx-H6xxxx in der Lohngruppe 282 angelegt. Aufgrund einer Arbeitsplatzwechselempfehlung des Sozialmedizinischen Dienstes B5xxxxx vom 21.2.91 wird He. B. seit dem 22.04.91 als Kauenwärter in der Lohngruppe 233 geführt.

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Seit dem 18.12.2000 gilt Hr. B. durch Gleichstellung nach dem Schwerbehindertengesetz als schwerbehindert.

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Persönliche Gespräche wegen seines schlechten Schichtenbildes wurden mit He. B. am 23.10.01, 07.12.01, 29.01.02, 11.03.02 und 09.04.02 geführt.

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Am 29.01.02 erklärte He. B., er würde nicht über eine APG-Maßnahme abkehren, sondern forderte 60 000 EUR im Interessenausgleich.

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Dieses wurde vom Belegschaftsbetreuer abgelehnt. Ein Angebot über DSK Richtlinie in Höhe von 16 655 EUR lehnte He. B. ab.

15

Im Gespräch am 11.03.02 gab He. B. bekannt, dass er ein Klageverfahren gegen die BBG eingeleitet habe. Die Arbeit wolle er in der 14 KW aufnehmen. Eine Arbeitsaufnahme erfolgte bis heute nicht.

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Seit 1999 hat Herr B3xxxx folgende Fehlzeiten:

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1. 12.10.99 - 28.11.99	=	48 Kalendertage (krank)

18

Kalendertage mit LFZ	=	42 (krank)

19

2. 14.02.00 - 31.12.00	=	322 Kalendertage (krank)

20

Kalendertage mit LFZ	=	0 (krank)

21

3. 01.01.01 - 05.02.01	=	36 Kalendertage (krank)

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31.05.01 - 18.06.01	=	19 Kalendertage (krank)

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05.10.01 - 31.12.01	=	88 Kalendertage (krank)

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Kalendertage mit LFZ	=	61 (krank)

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4. 01.01.02 - b.a.w.	=	151 Kalendertage (krank)

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Kalendertage mit LFZ	=	0 (krank)

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Wegen der Fehlzeiten in der Vergangenheit ist auch in Zukunft mit erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen. Aus diesem Grund bitten wir um Zustimmung zur Kündigung."

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Dem Anhörungsschreiben waren die Schichtenbilder seit 1999, die Einladungen zu und die Gesprächsnotizen über die geführten Gespräche zwischen Belegschaftsbetreuer und Kläger sowie die Personalakte des Klägers beigefügt. In dieser Personalakte waren die handschriftlich gefertigte Krankenkartei bis einschließlich 1991 sowie der gesamte Schriftverkehr aus dem vorangegangenen Kündigungsrechtstreit enthalten. In diesem Schriftverkehr waren alle krankheitsbedingten Fehlzeiten von 1991 bis 1997 dokumentiert. Darüber hinaus sind in der Personalakte alle ab 1998 der Beklagten vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Original enthalten. Ebenso befindet sich das bereits genannte Gutachten des Dr. med. S8xxxxxxx vom 6. März 1998 in dieser Akte. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Betriebsratsanhörung wird auf die Kopien des Anhörungsschreibens, der beigefügten Schichtenbilder für die Jahre 1999 bis 2001 sowie der Einladungsschreiben zu den Gesprächen und der Gesprächsvermerke des Belegschaftsbeauftragten Gertz seit 23. Oktober 2001 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2002) Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 13. Mai 2002 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass gegen die Kündigung keine Einwände erhoben werden. Mit Schreiben vom 27. Juni 2002 erteilte das Integrationsamt des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe die Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX. Mit Schreiben vom 27. Juni 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 2002.

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Mit seiner am 17. Juli 2002 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger die soziale Rechtfertigung der Kündigung bestritten und gerügt, dass die Anhörung des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Im Übrigen seien seine Erkrankungen folgenlos ausgeheilt, er könne die Tätigkeiten eines Kauenwärters uneingeschränkt ausüben. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung sei die Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht unabsehbar gewesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristgemäße Kündigung vom 27. Juni 2002 nicht zum 31. Dezember 2002 beendet ist, sondern ungekündigt fortbesteht.

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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits vollzeitig als Kauenwärter über Tage in der Lohngruppe 3 weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat ihre Kündigung damit begründet, dass aufgrund der erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit die Befürchtung bestehe, dass auch zukünftig mit weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen sei. Der Kläger sei zudem aufgrund ständig wiederkehrender Kniebeschwerden und einer chronischen Wirbelsäulenerkrankung auf Dauer nicht in der Lage, seine vertraglich geschuldeten Tätigkeiten auszuüben. Durch die häufigen und langandauernden krankheitsbedingten Ausfälle sei der Betriebsablauf enorm gestört. Auch die wirtschaftliche Belastung der Beklagten sowohl durch die Entgeltfortzahlung als auch die von einer Arbeitsleistung unabhängigen zusätzlichen tariflichen Leistungen sei enorm. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

37

Das Arbeitsgericht hat nach Einholung einer ärztlichen Auskunft des behandelnden Hausarztes Dr. med. F4xxxxxxx vom 16. Mai 2003 durch Urteil vom 21. Mai 2003 die Klage abgewiesen. Die Kündigung sei bereits wegen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG rechtsunwirksam. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht zu einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit oder wegen einer zum Kündigungszeitpunkt aufgrund langandauernder Erkrankung objektiv bestehenden Ungewissheit für eine noch länger andauernde und nicht absehbare Krankheitszeit angehört, sondern lediglich zu einer Kündigung wegen wiederholter kurzfristiger und langandauernder Erkrankungen. Hinsichtlich dieses Kündigungsgrundes enthalte die Anhörung des Betriebsrates keinen Hinweis zu den betrieblichen Belastungen, die durch die wiederholten Ausfallzeiten des Arbeitnehmers entstanden seien bzw. in Zukunft entstehen würden. Dabei könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass dem Betriebsrat diese betrieblichen Belastungen aus eigener Kenntnis sowohl der Tätigkeit des Klägers als Kauenwärter als auch seines Falles an sich bekannt gewesen sei, weil sie diese Belastungen im Anhörungsverfahren zu konkretisieren habe.

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Gegen das ihr am 23. Juni 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16. Juli 2003 Berufung eingelegt und diese am 14. August 2003 begründet.

39

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Arbeitgeber müsse bei der Anhörung zu den Kündigungsgründen keine Rechtsbegriffe verwenden, sondern dem Betriebsrat nur die Tatsachen bekannt geben, auf die er die Kündigung stützen wolle. Das sei hier der Fall. Die wirtschaftlichen Belastungen seien durch die Darlegung der Entgeltfortzahlungen für die einzelnen Fehlzeiten erläutert worden, weitere Informationen habe sich der Betriebsrat aus der Personalakte verschaffen können und müssen. Andere betriebliche Belastungen seien dem Betriebsrat bekannt gewesen. Die Kündigung sei als krankheitsbedingte Kündigung unter den Aspekten der dauerhafter Arbeitsunfähigkeit, der lang anhaltenden Erkrankung und der häufigen Kurzerkrankungen sozial gerechtfertigt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 21. Mai 2003 - 4 Ca 1677/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

42

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

44

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört. Es sei nicht Aufgabe des Betriebsrates, die zu den vorgebrachten Tatsachen passende Motivation des Arbeitgebers für seine Kündigungsabsicht zu erraten, um sich sodann mit dieser auseinander zu setzen. Die Beklagte habe zur angeblichen vorherigen Kenntnis des Betriebsrates vom Kündigungssachverhalt nicht substantiiert dargelegt, welche Betriebsratsmitglieder zu welchem Zeitpunkt welche Informationen erhalten hätten, zumal der Betriebsrat nach der ersten Kündigung neu gewählt worden sei. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Mitursächlich für die Fehlzeiten seien auch die Arbeitsunfälle, denn zumindest hätten die Unfallereignisse zu einer Verstärkung einer beim Kläger eventuell vorliegenden chronischen Erkrankung der Wirbelsäule beitragen, dies sei besonders zu berücksichtigen:

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 21. Oktober 2003 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

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I

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Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet, § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO.

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II

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Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2002 aufgrund nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Die Beklagte hat den Betriebsrat zu einer Kündigung des Klägers wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit oder lang anhaltender Krankheit nicht angehört. Die Anhörung zu einer Kündigung wegen häufiger Erkrankungen ist nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

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1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine Kündigung nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat vorher angehört zu haben, sondern auch dann, wenn er seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 = AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 15. November 2001 - 2 AZR 380/00 = AP Nr. 45 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Sinn und Zweck der Beteiligung des Betriebsrates ist über die reine Unterrichtung hinaus, ihm Gelegenheit zu verschaffen, auf die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers aus Sicht der Arbeitnehmervertretung durch die Darlegung seiner Überlegungen hierzu Einfluss zu nehmen und in geeigneten Fällen dazu beizutragen, eine Kündigung zu vermeiden (vgl. BAG, Urteil vom 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 = AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 17. Februar 2002, a.a.O.). Deshalb hat der Arbeitgeber die Gründe für seine Kündigungsabsicht so umfassend und genau mitzuteilen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (vgl. BAG, Urteil vom 2. November 1983, a.a.O.; Urteil vom 27. Juni 1985 - 2 AZR 412/84 = AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972; Urteil vom 17. Februar 2000, a.a.O.; Urteil vom 7. November 2002 - 2 AZR 493/01 = AP Nr. 18 zu § 626 BGB Kündigungserklärung).

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An die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Außerdem gilt der Grundsatz der subjektiven Determination; danach ist die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgemäß anhört worden, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 2000, a.a.O.; BAG, Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Die in objektiver Hinsicht unvollständige Unterrichtung hat lediglich mittelbar die Unwirksamkeit zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht, weil es dem Arbeitgeber verwehrt ist Gründe nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 2000, a.a.O.). Dagegen kann der Arbeitgeber die dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe im Prozess weiter erläutern und konkretisieren, wenn dies den Kündigungssachverhalt nicht wesentlich verändert (vgl. BAG, Urteil vom 11. April 1985 - 2 AZR 239/98 = AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972; Urteil vom 27. Februar 1997 - 2 AZR 302/96 = AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).

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2. Neben den Personalien (sozialen Daten) des Arbeitnehmers, der Kündigungsart sowie dem Kündigungstermin (vgl. dazu im Einzelnen: KR-Etzel, § 102 BetrVG Rn. 58 - 61 m.w.N.) hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat insbesondere die Kündigungsgründe mitzuteilen. Im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung gehören dazu die der negativen Gesundheitsprognose sowie den erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zugrunde liegenden Tatsachen. Hinsichtlich der Gesundheitsprognose sind die in der Vergangenheit aufgetretenen Fehlzeiten, hinsichtlich der betrieblichen Beeinträchtigungen die wirtschaftlichen Belastungen oder die betrieblichen Ablaufstörungen anzugeben. Schließlich sind dem Betriebsrat auch die Tatsachen mitzuteilen, die im Rahmen der Interessenabwägung die weitere Hinnahme dieser erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen unzumutbar machen (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1983 - 2 AZR 347/82 = AP Nr. 30 zu § 102 BetrVG 1972; Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.; LAG Berlin, Urteil vom 3. November 1997 - 9 Sa 67/97 = LAGE Nr. 27 zu § 1 KSchG Krankheit; KR-Etzel, a.a.O., Rn. 63 - 63 b; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 10. Aufl., Rn. 214 - 217, jeweils m.w.N.).

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Dabei bestehen im Hinblick auf die unterschiedlichen Formen krankheitsbedingter Kündigungen auch unterschiedliche Anforderungen an Art und Umfang der dem Betriebsrat mitzuteilenden Tatsachen. Im Falle einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung sind dem Betriebsrat regelmäßig die einzelnen Ausfallzeiten der letzten Jahre mitzuteilen, auf die der Arbeitgeber seine Prognose stützt, auch in Zukunft sei mit Krankheitszeiten im selben Umfang zu rechnen. Gleiches gilt für die aufgewandten Lohnfortzahlungskosten, wenn der Arbeitgeber hieraus die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch die Ausfallzeiten herleitet. Ob die vom Arbeitgeber angestellte Prognose über die zukünftige Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers der Wahrscheinlichkeit entspricht oder ob es sich eher um eine schicksalhafte Verkettung mehrerer zeitgleich aufgetretener Krankheiten handelt, die keine derart schlechte Prognose zulassen, ergibt sich in einem solchen Fall in der Regel erst aus der Betrachtung der konkret aufgetretenen Krankheitszeiten und der durch diese Krankheiten verursachten konkreten Kosten (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.). Entsprechendes gilt, soweit die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen aus anderen Gründen wie z.B. Betriebsablaufstörungen folgen soll, auch hier bedarf es gegenüber dem Betriebsrat des Vortrages konkreter Tatsachen (vgl. BAG, Urteil vom 9. April 1987 - 2 AZR 210/86 = AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

56

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung muss dem Betriebsrat mitgeteilt werden, ob der Arbeitnehmer noch arbeitsunfähig ist und aus welchen Umständen geschlossen wird, dass der Zeitpunkt der Arbeitsfähigkeit nicht absehbar ist, insbesondere ob Fortsetzungserkrankungen vorliegen oder mit ihnen zu rechnen ist (vgl. Lepke, a.a.O., Rn. 215 m.w.N.). Alternativ kann der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch eine ihm bekannte Krankheitsursache als die der Negativprognose zugrunde liegende Tatsache angeben (vgl. APS-Koch, § 102 BetrVG, Rn. 120). Daneben hat er dem Betriebsrat die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen mitzuteilen, die zum Ausspruch der Kündigung führen (vgl. APS-Koch, a.a.O.).

57

Will der Arbeitgeber seine krankheitsbedingte Kündigung auf eine dauernde Unmöglichkeit des Arbeitnehmers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, stützen, muss er dem Betriebsrat nur die Tatsachen mitteilen, aus denen sich dieser Umstand ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 30. Januar 1986 - 2 AZR 668/84 = NZA 1987, S. 555 (557); APS-Koch, a.a.O., Rn. 119). Dabei muss er dem Betriebsrat nicht die Krankheitsursache, sondern nur das ausschlaggebende Leiden mitteilen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 (9) Sa 1437/90 = LAGE Nr. 10 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung). Eine besondere Darlegung von Betriebsablaufstörungen bedarf es nicht, weil sich diese bereits aus der dauernden Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 30. Januar 1986, a.a.O.; APS-Koch, a.a.O.; KR-Etzel, .a.a.O., Rn. 63 b). Auch wenn bei dieser Form der krankheitsbedingten Kündigung unter Umständen ohne Rückgriff auf vergangene Fehlzeiten die dauerhafte Leistungsunmöglichkeit begründet werden kann, kann sie sich indiziell bereits aus der besonders langen Dauer der Arbeitsunfähigkeit ergeben. Entsprechendes gilt, wenn zur Begründung der Kündigung eine der Unmöglichkeit gleich zu achtende vollständige Ungewissheit über den Zeitpunkt der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit herangezogen wird (vgl. BAG, Urteil vom 21. Mai 1992 - 2 AZR 399/91 = AP Nr. 30 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit, LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997 - 8 Sa 467/97 = LAGE Nr. 63 zu § 102 BetrVG).

58

Will der Arbeitgeber schließlich seine krankheitsbedingte Kündigung auf eine durch Krankheit verursachte Minderung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stützen, erstreckt sich die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers zunächst wiederum auf die Tatsachen, die die ungünstige Prognose hinsichtlich des Gesundheitszustandes begründen, und auf die Darlegung der Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (vgl. Lepke, a.a.O., Rn. 215). Hinsichtlich der erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen bedarf es auch hier näherer Darlegungen der wirtschaftlichen Belastungen oder Betriebsablaufstörungen, die durch diese verminderte Leistungsfähigkeit bedingt sind.

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3. Aus diesen unterschiedlichen Anforderungen an die Anhörung des Betriebsrates je nach Art der krankheitsbedingten Kündigung folgt, dass gegenüber dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung durch den Arbeitgeber klargestellt werden muss, ob der Kündigungsgrund eine langanhaltende Krankheit, häufige Kurzerkrankungen, eine feststehende dauernde Leistungsunmöglichkeit oder eine für nicht absehbare Zeit andauernde Leistungsunfähigkeit oder eine verminderte Leistungsfähigkeit sein soll (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.; Lepke, a.a.O.; Schiefer, DB 2000, S. 669 (671)). Dabei kommt es zwar nicht auf die begriffliche Kennzeichnung in diesem Sinne an. Die Orientierung an den dem Betriebsrat genannten Kündigungstatsachen führt jedoch regelmäßig in der Sache zu einer entsprechenden Differenzierung (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.). Ob der Arbeitgeber aufgrund der mitgeteilten Fehlzeiten von häufigen Kurzerkrankungen, einer lang anhaltenden Krankheit, einer feststehenden dauernden Leistungsunmöglichkeit oder einer dieser gleichstehenden vollständigen Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ausgeht und worauf er seinen Kündigungsentschluss stützen will, lässt sich der Mitteilung von Fehlzeiten allein nicht entnehmen. Enthält der dem Betriebsrat mitgeteilte Kündigungssachverhalt weitere Tatsachen, die als Grundlage für eine solche kündigungsrelevante Schlussfolgerung geeignet sind, so ist es gerade mit Rücksicht auf die subjektive Determination der Kündigungsgründe Sache des Arbeitgebers anzugeben, ob und wenn ja welche Schlussfolgerung er ziehen will. Bei verständiger Auslegung wird sich dies nicht selten daraus ergeben, dass jedes andere Verständnis sinnwidrig wäre. Lassen die dem Betriebsrat genannten Hilfstatsachen jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen zu, so kann das Arbeitsgericht der rechtlichen Würdigung keine weitergehenden Schlussfolgerungen zugrunde legen als sie der Arbeitgeber vollzogen hat (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.)

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So liegt in der Mitteilung des Arbeitgebers, aufgrund einer längeren durchgehenden Erkrankung des Arbeitnehmers sei mit einer baldigen Genesung nicht zu rechnen, dadurch seien erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen entstanden, das Arbeitsverhältnis könne aus diesem Grund nicht mehr aufrechterhalten werden, nicht die Mitteilung an den Betriebsrat, dass aufgrund feststehender Leistungsunmöglichkeit gekündigt werden soll, weil es gerade dann der Ausführungen zur Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und zur Genesungsdauer nicht bedarf (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 17. November 1997, a.a.O.; zustimmend Bader, NZA-RR 2000, S. 57 (61); Schiefer, a.a.O.). Andererseits reicht es für die Anhörung zu einer Kündigung, die auf eine krankheitsbedingte völlige Ungewissheit der Genesung gestützt wird, wenn unter Bezugnahme auf die konkreten Fehltage und die dadurch bedingten Entgeltfortzahlungskosten darauf hingewiesen wird, der Arbeitnehmer werde auch künftig auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig krank sein, und zwar insbesondere mit Verbindung der Mitteilung, dass der Arbeitnehmer selbst keine Angaben über die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit oder den Gang der Heilbehandlung gemacht habe. Die Verwendung bestimmter juristischer Fachbegriffe wird vom Arbeitgeber ebenso wenig wie Zuordnung zu bestimmten anerkannten Formen der Krankheitskündigung gefordert (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1999 - 8 Sa 2971/98 = LAGE Nr. 29 zu § 1 KSchG Krankheit; Lepke, a.a.O.).

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Ergibt sich demnach aus den dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen, dass nur eine bestimmte Form krankheitsbedingter Kündigung Gegenstand der Anhörung ist, können andere Arten dieses Kündigungsgrundes zur Begründung der ausgesprochenen Kündigung nicht mehr herangezogen werden, weil hierzu der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden ist.

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4. Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall ist es zutreffend, wenn das Arbeitsgericht feststellt, dass die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat lediglich zu einer Kündigung wegen häufiger Erkrankungen angehört hat. Der Hinweis im Anschluss an die Darstellung der Fehlzeiten seit 1999, wegen der Fehlzeiten in der Vergangenheit sei auch in Zukunft mit erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen, ist der typische Satz, mit dem der Arbeitgeber darauf hinweist, dass er auch in Zukunft Ausfallzeiten im selben Ausmaß wie in der Vergangenheit befürchtet. Häufige Fehlzeiten in der Vergangenheit haben eine indizielle Wirkung für den weiteren Verlauf der Fehlzeitenentwicklung in der Zukunft. Ausweislich der Fehlzeitenaufstellung der Beklagten hatte der Kläger jedoch seit 1999 nicht durchgehend gefehlt, sondern vier Krankheitsperioden von unterschiedlicher Dauer zu verzeichnen. Damit konnte der Betriebsrat nicht davon ausgehen, dass die Beklagte aus den zugrunde liegenden Arbeitsunfähigkeitszeiten die Schlussfolgerung zog, der Kläger werde auf Dauer seiner Tätigkeit als Kauenwärter nicht mehr nachkommen können. Ebenso wenig konnte er diesen Darlegungen entnehmen, dass die Beklagte aufgrund der derzeit aktuellen Erkrankung meinte, es handele sich um eine lang anhaltende Krankheit, die auch noch für einen längeren Zeitraum fortdauern werde bzw. bei der die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss sei. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte im Anhörungsschreiben vor der Fehlzeitenaufstellung auf die mehrfachen Gespräche, die Abfindungsverhandlungen, die Mitteilungen des Klägers zu seiner möglichen Arbeitsaufnahme und ihre mangelnde Realisierung hinwies. Daraus ergibt sich kein Hinweis, dass sie nicht bloß von einer Wiederholung der aufgelisteten Fehlzeiten ausging, sondern jede Möglichkeit für eine krankheitsbedingte Kündigung zur Begründung heranziehen wollte.

63

Soweit die Beklagte ihrem Anhörungsschreiben diverse Unterlagen und insbesondere die Personalakte des Klägers beigefügt hat, ersetzte dies nicht die Verpflichtung, als Arbeitgeberin dem Betriebsrat selbst mitzuteilen, auf welchen konkreten Kündigungssachverhalt sie sich für die beabsichtigte Kündigung stützen wollte. Ergab sich schon aus den Mitteilungen im Anhörungsschreiben nicht, welche Schlussfolgerungen sie aus den Fehlzeiten und Vorgesprächen einschließlich den Erklärungen des Klägers zu den Krankheitsursachen und zu den Zeitpunkten einer möglichen Arbeitsaufnahme zog außer derjenigen, dass sie von weiteren häufigen Erkrankungen ausging, konnte der Betriebsrat Entsprechendes nicht den beigefügten Anlagen oder der Personalakte entnehmen. Aus den Vermerken über die Gespräche und aus den Fehlzeitenaufstellungen für 1999 bis 2002 ergaben sich keine weiteren Aufschlüsse in der Richtung, dass die Beklagte ihre Kündigung auch auf eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit bzw. eine langandauernde Erkrankung stützen wollte. Bei einer Kündigung wegen lang anhaltender Krankheit besteht eine negative Gesundheitsprognose, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Arbeitsunfähigkeit noch besteht und die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit objektiv nicht absehbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. November 1982 - 2 AZR 140/81 = AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Auf die bisherige Dauer der Arbeitsunfähigkeit kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG, Rn. 366; a. A.: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 129 II 8). Denn es geht um eine Kündigung wegen langanhaltender, nicht wegen langer Krankheit. Eine längere Fehlzeit in der Vergangenheit kann nur eine gewisse Indizwirkung für die Prognose besitzen und ist zudem im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dann ist es aber im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates Pflicht des Arbeitgebers klar zu stellen, ob er aus der bisherigen Fehlzeit den Schluss zieht, dass die Krankheit auch in der Zukunft noch lange andauern wird. Es ist insbesondere nicht Aufgabe des Betriebsrates, sich den Kündigungsgrund aus den unvollständigen Mitteilungen des Arbeitgebers und den dazu überreichten Unterlagen herauszusuchen.

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Dementsprechend kommt es insbesondere nicht darauf an, dass der Betriebsrat seitens der Beklagten die Personalakte des Klägers überreicht bekommen hatte. Angesichts des Inhalts der Personalakte, wie ihn die Beklagte vorgetragen hat, konnte der Betriebsrat daraus nicht ableiten, dass über den im Anhörungsschreiben konkret genannten Kündigungsgrund hinaus sich die Beklagte auch auf andere Formen der krankheitsbedingten Kündigung für ihren Kündigungsentschluss stützen wollte. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht keine Pflicht des Betriebsrates, sich Kenntnisse über den Kündigungssachverhalt durch Einsichtnahme in die Personalakte des betreffenden Arbeitnehmers zu verschaffen; etwas anderes folgt auch nicht aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG (so aber: Lepke, a.a.O., Rn. 219). Es ist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, den der Kündigung zugrunde liegenden Kündigungssachverhalt, zu dem der Betriebsrat ohne weitere eigene Nachforschungen eine Stellungnahme abgeben können soll, diesem vollständig zu unterbreiten.

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So reicht es zur Darlegung der aktuellen Fehlzeiten nicht, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat quartalsweise Fehlzeitennachweise für alle Arbeitnehmer überreicht. Denn daraus folgt nicht, dass der Betriebsrat über einen aktuellen Kenntnisstand hinsichtlich Lage und Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Mitarbeiters verfügt, dem gekündigt werden soll (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Oktober 1991 - 12 Sa 806/91 = LAGE Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972). Die fehlende Verpflichtung zur eigenen Nachforschungen beim Betriebsrat bezieht sich zwar zunächst nur auf Umstände, die ihm nicht selbst bekannt sind, sondern die er sich erst von Dritten beschaffen muss. Entsprechendes gilt aber auch dann, wenn er die für den Arbeitgeber maßgeblichen Kündigungsgründe erst dadurch in Erfahrung bringen kann, dass er aus eigenen Unterlagen, die mit der beabsichtigten personellen Maßnahme des Arbeitgebers nicht im Zusammenhang stehen, nähere Informationen heraussucht und zusammenträgt.

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Entsprechendes gilt für die Personalakte, die ebenfalls eine Vielzahl von Informationen enthält, die nicht unmittelbar mit dem Kündigungsentschluss und der Kündigungsbegründung zusammen hängen. Insoweit muss der Betriebsrat nicht die vorhandenen Unterlagen wie Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Schriftwechsel eines früheren Kündigungsschutzverfahrens oder ein vorhandenes ärztliches Gutachten zur Kenntnis nehmen, um daraus eventuell ableiten zu können, der Arbeitgeber wolle sich über die Angaben im Anhörungsschreiben hinaus auf weitere Formen der krankheitsbedingten Kündigung zur Begründung seines Kündigungsentschlusses stützen. Zwar ist nichts dagegen einzuwenden, wenn der Arbeitgeber - ähnlich wie in einem gerichtlichen Verfahren - im Rahmen der Anhörung im Zusammenhang mit der Darstellung des Kündigungssachverhaltes konkret auf einzelne Unterlagen verweist. Eine solche konkrete Anhörung, aus der sich ergibt, worauf der Arbeitgeber seine Kündigung stützen will, wird nicht dadurch ersetzt, dass er dem Betriebsrat eine Vielzahl von Unterlagen überreicht. Damit ist nicht gewährleistet, dass der Betriebsrat über einen aktuellen Kenntnisstand hinsichtlich der anstehenden Kündigungsanhörung verfügt (vgl. LAG Hamm, a.a.O.). Insbesondere reicht nicht die Übergabe einer Personalakte, abgesehen von den rechtlichen Bedenken, die gegen ein solches Verfahren bestehen (vgl. dazu Lepke, a.a.O., Rn. 219; Berkowsky, NZA 2001, S. 449 (460)).

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5. Ist danach eine Anhörung zu einer krankheitsbedingten Kündigung wegen dauerhafter Leistungsunfähigkeit bzw. langandauernder Erkrankung bzw. wegen einer Erkrankung mit nicht absehbarer Genesung schon nicht Gegenstand des Anhörungsverfahrens gewesen, ist auch die Anhörung zur Kündigung wegen häufiger Erkrankungen nicht ordnungsgemäß erfolgt. Das Arbeitsgericht hat zu Recht bemängelt, dass die Beklagte die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat. Im Anhörungsschreiben vom 7. Mai 2002 finden sich keine Angaben zu der Höhe der Entgeltfortzahlungskosten oder Tatsachen, aus denen sich sonst betriebliche Ablaufstörungen ergeben. Die Angabe der Tage, an denen Entgeltfortzahlung geleistet wurde, ersetzt nicht konkrete Angaben zur Höhe der daraus resultierenden Kosten. Soweit die Beklagte zusätzlich die Höhe der wirtschaftlichen Belastungen auch daran festmacht, dass sie zu tariflichen Nebenleistungen verpflichtet ist, die lediglich einen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht aber an die tatsächliche Erbringung einer Arbeitsleistung knüpfen, enthält das Anhörungsschreiben hierzu keine Angaben. Die Personalakte ersetzt aus den bereits oben genannten Gründen nicht die erforderliche konkrete Darlegung der Tatsachen, die die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen begründen sollen.

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Zwar ist nicht jede Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen infolge fehlerhafter Betriebsratsanhörung rechtsunwirksam, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, dem Betriebsrat von sich aus eine bis ins Einzelne gehende Aufschlüsselung der Krankheitszeiten und Lohnfortzahlungskosten vorzulegen. Insbesondere in Fällen, in denen der Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen und hohe Entgeltfortzahlungskosten verursacht hat, kann es je nach den Umständen aus der verständigen Sicht sowohl des Arbeitgebers als auch des Betriebsrates ausreichen, wenn der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die überdurchschnittliche Krankenhäufigkeit darlegt und die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt. Kann der Betriebsrat aus den mitgeteilten Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten ohne weiteres ableiten, eine Negativprognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Krankheitszeiten sei gerechtfertigt und nicht mehr hinnehmbare betriebliche Beeinträchtigungen durch entsprechende Entgeltfortzahlungskosten seien zu erwarten, reicht dies aus (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002, a.a.O.). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Zwar hat die Beklagte die Krankheitszeiten bezogen auf die Kalenderjahre seit 1999 im Anhörungsschreiben dargelegt, es fehlt jedoch selbst die summerische Angabe der Entgeltfortzahlungskosten. Diese wird wiederum aus den bereits genannten Gründen nicht durch die Personalakte ersetzt.

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Darüber hinaus kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass dem Betriebsrat die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen bereits bekannt gewesen seien. Zwar kann die Angabe der Fehlzeiten ausnahmsweise einen ausreichenden Hinweis auf die betrieblichen Auswirkungen darstellen, wenn der Betriebsrat, zumindest der Betriebsratsvorsitzende den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers und die Folgen der wiederholten Ausfälle genau kennt (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1983, a.a.O.). Hat der Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand, um sich über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ein Bild zu machen und eine Stellungnahme hierzu abgeben zu können, und weiß dies der Arbeitgeber, so bedarf es keiner detaillierten Begründung mehr. Allerdings muss es sich hierbei um den aktuellen, d.h. um den mit der konkret beabsichtigten Kündigung sachlich und zeitlich im Zusammenhang stehenden Kenntnisstand handeln (vgl. BAG, Urteil vom 27. Juni 1985, a.a.O.). Es ist ausreichend, dass der Betriebsratsvorsitzende, dessen Kenntnis dem Betriebsrat nach § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zuzurechnen ist, aufgrund früherer Vorgänge den Kündigungssachverhalt vor Einleitung des Anhörungsverfahrens gekannt hat (vgl. BAG, Urteil vom 27. Juni 1985, a.a.O.).

70

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung in einem persönlichen Gespräch am 13. Mai 2002 unter Vorlage der Personalakte und Überreichung des Anhörungsbogens vom 7. Mai 2002 einschließlich der schriftlichen Erläuterung des Kündigungssachverhaltes, des Kündigungsschreibens im Entwurf, sämtlicher Schichtenbilder seit 1999 sowie der Kopien der Gesprächsnotizen und der Einladungen des Belegschaftsbetreuers übergeben. Des Weiteren hat die Beklagte vorgetragen, dem Betriebsrat sei die Tätigkeit des Klägers als Kauenwärter aus jahrelanger eigener früherer Tätigkeit im Produktionsbetrieb und aus der Betriebsratstätigkeit heraus vertraut. Er unterhalte auf dem Schacht P2xxxxx II, auf dem der Kläger beschäftigt ist, ein eigenes Büro, welches ständig besetzt sei. Die durch die Fehlzeiten des Klägers entstandenen Ablaufstörungen sowie die personelle Besetzung des Kauenbereiches seien dem Betriebsrat geläufig und hätten deshalb nicht noch einmal gesondert mitgeteilt werden müssen, insbesondere auch deshalb, weil der "Fall B3xxxx" hinlänglich bekannt gewesen sei. Letzteres hat die Beklagte auch noch einmal zweitinstanzlich wiederholt unter Verweis darauf, dass von Seiten des Belegschaftsbetreuers mit dem Betriebsrat über den Fall des Klägers wiederholt gesprochen worden sei.

71

Hieraus ergibt sich nicht, dass der Betriebsrat zumindest in der Person seines Vorsitzenden zum Zeitpunkt der Anhörung zur Kündigung des Klägers über einen aktuellen Kenntnisstand hinsichtlich der betrieblichen Beeinträchtigungen durch die beim Kläger aufgetretenen Fehlzeiten verfügte. Das Vorbringen ist zu pauschal. Zwar ist der Betriebsratsvorsitzende seit 1997, d.h. seit Einleitung des ersten Anhörungsverfahrens zu einer krankheitsbedingten Kündigung des Klägers dieselbe Person wie auch im Jahr 2002. Die Beklagte spricht aber nur allgemein davon, dass "dem Betriebsrat" die Tätigkeit des Kauenwärters aus jahrelanger eigener früherer Tätigkeit und aus der Betriebsratstätigkeit heraus vertraut sei, weil er auf dem Schacht ein eigenes Büro unterhalte. Um welche Person vom Betriebsrat es sich handelt, die diese Kenntnis besitzen soll, ob es sich insbesondere dabei um den Betriebsratsvorsitzenden gehandelt hat, hat die Beklagte nicht näher erläutert. Warum genau dem Betriebsrat - bzw. dem Betriebsratsvorsitzenden - die Ablaufstörungen durch die Fehlzeiten des Klägers im Kauenbereich aufgrund früherer eigener Tätigkeit einerseits, der Unterhaltung eines Betriebsratsbüros andererseits bekannt gewesen sein sollen, ist nicht nachzuvollziehen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die konkreten wirtschaftlichen Belastungen trotz der fehlenden Angabe der Entgeltfortzahlungskosten dem Betriebsrat, hier insbesondere der Person des Betriebsratsvorsitzenden, bekannt waren. Nähere Umstände für eine Kenntnisnahme dieser Fakten sind nicht dargelegt. Die Vorlage der Personalakte reicht aus den bereits genannten Gründen nicht aus. Schließlich mag der Belegschaftsbetreuer mehrfach mit dem Betriebsratsvorsitzenden über den Fall gesprochen haben, wenn man denn den Vortrag der Beklagten, dass mit dem "Betriebsrat" mehrfach gesprochen wurde, so auslegt. Aus diesem allgemeinen Vortrag ist nicht abzuleiten, welchen aktuellen Kenntnisstand der Betriebsratsvorsitzende am 13. Mai 2002 bei der Einleitung des Anhörungsverfahrens konkret hatte, soweit es die wirtschaftlichen Belastungen bzw. die Betriebsablaufstörungen im Kauenbereich betraf.

72

6. Da die Kündigung unwirksam und dies durch ein gerichtliches Urteil festgestellt worden ist, hat der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses; dem entgegenstehende, überwiegende Interessen hat die Beklagte nicht dargelegt (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

73

III

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

75

Die Revision war nicht zuzulassen, da hierfür keine Gründe bestehen.

76

Henssen
Lüke
Schmolke