Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-27, Aktenzeichen 6 U 20/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0727.6U20.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein auf dem Gebiet der Telekommunikation
tätiges Unternehmen. In einem unter dem Aktenzeichen 81 O 105/00
bei dem Landgericht Köln geführten einstweiligen
Verfügungsverfahren (= 6 U 112/00 OLG Köln) hat sie die M. o. GmbH,
ein sich ebenfalls mit dem Angebot von Dienstleistungen der
Telekommunikation befassendes Unternehmen, auf Unterlassung in
Anspruch genommen, sog. P.-S.-Verträge dergestalt zu akquirieren
oder akquirieren zu lassen, dass Werber u.a. auf öffentlichen
Straßen und Plätzen sowie in Einkaufszentren auf Passanten zugehen
und diese individuell auf die "Möglichkeiten" eines solchen
Vertrages bei o. ansprechen. Bei der Beklagten des vorliegenden
Rechtsstreits handelt sich um das von der M. o. GmbH mit der
Promotion und Vermittlung der vorstehenden P.-S.-Verträge
beauftragte und das die beanstandete Werbeform durchführende
Unternehmen.

3

Die Klägerin hat gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung
erwirkt (Landgericht Köln - 84 O 65/00), mit der dieser - sinngemäß
- verboten wurde, wie vorstehend beschrieben die A. von
P.-S.-Verträgen zu betreiben. Da die Beklagte es auf eine
entsprechende Aufforderung der Klägerin ablehnte, eine
Abschlusserklärung zu dieser einstweiligen Verfügung abzugeben,
nimmt die Klägerin sie nunmehr im vorliegenden Hauptsacheverfahren
auf Unterlassung in Anspruch.

4

Die dargestellte Werbeform, nämlich das gezielte und
individuelle Ansprechen von Passanten auf öffentlichen Straßen und
Plätzen, so hat die Klägerin unter Hinweis auf im einzelnen
angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung und
Fachkommentierungen vertreten, sei grundsätzlich als ein unter dem
Gesichtspunkt des Anreißens von Kunden durch "Belästigung" nach
Maßgabe von § 1 UWG unlauteres Wettbewerbshandeln zu erachten. Die
solcherart Angesprochenen würden hierdurch ohne ihren Willen einer
intensiven persönlichen Einwirkung ausgesetzt und in eine
Zwangslage gebracht, sich unvorhergesehen mit einem bestimmten
Angebot befassen zu müssen. Da sie jedoch meist Hemmungen hätten,
einen unbequemen Werber einfach abzuweisen, fänden sie sich häufig
nur deshalb zum Vertragsschluss bereit, um weiteren Belästigungen
zu entgehen.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für

7

jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes

8

in Höhe von bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungs-

9

haft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an ihren

10

Geschäftsführern - zu unterlassen,

11

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

12

im Rahmen der A. von P.-S.-Kunden Passanten

13

auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, Bahnhöfen,

14

in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren, Waren-

15

häusern oder Geschäftspassagen gezielt und individuell

16

anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte hat eine Abkehr von der nach ihrer Ansicht den
heutigen Lebensverhältnissen nicht mehr gerecht werdenden
Rechtsprechung für geboten gehalten, wonach das direkte Ansprechen
von Passanten u.a. auf öffentlichen Straßen und Plätzen unter dem
Aspekt der Belästigung als wettbewerbswidrig einzuordnen sei. Der
Verbraucher trete Werbung heute viel selbstbewusster entgegen und
wisse sich direkter werblicher Ansprache problemloser zu erwehren,
als dies noch vor dreissig oder vierzig Jahren gegolten habe. Die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung der streitbefangenen Werbeform
bedürfe überdies einer "Harmonsierung" mit der gesetzgeberischen
Wertung, wie sie mit dem "Gesetz über den Widerruf von
Hautürgeschäften und ähnlichen Geschäften" (im folgenden:
Haustürwiderrufsgesetz oder HaustürWG) zum Ausdruck gebracht worden
sei. Denn die hier zu beurteilende Werbeform stelle eine
typischerweise vom Haustürwiderrufsgesetz erfasste Fallgruppe dar.
Jedenfalls aber bei der gezielten und individuellen Ansprache von
Passanten in Warenhäusern, Einkaufspassagen, Geschäftspassagen und
Märkten sei zu berücksichtigen, dass sich die Verhältnisse dort
zwischenzeitlich derart geändert hätten, dass Kunden sehr wohl und
deutlich stärker damit rechneten, nicht selten sogar erwarteten, in
individueller und direkter Ansprache Waren- und Dienstleistungen
angeboten zu bekommen, als dies auf "allgemein öffentlichen Straßen
und Plätzen" der Fall sei.

20

Mit Urteil vom 21.12.2000, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
stattgegeben, weil das angegriffene Werbeverhalten der Beklagten
als eine mit den Kriterien des Leistungswettbewerbs unvereinbare,
nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig einzuordnende belästigende Form
des Anreißens von Kunden zu beurteilen sei.

21

Gegen dieses ihr am 02.01.2001 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 31.01.2001 Berufung eingelegt, die sie nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2001
mittels eines an diesem Tage eingegangenen Schriftsatzes begründet
hat.

22

Die Beklagte, die das Unterlassungsbegehren wegen gegenüber der
Bestimmtheit des Antrags vorgebrachter Bedenken bereits für
unzulässig hält, führt unter Wiederholung und Vertiefung ihrer
erstinstanzlichen Standpunkte sowie unter Hinweis auf eine
Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
08.02.2001 (WRP 2001,554 ff) näher aus, dass das Landgericht bei
seiner Entscheidung eine u.a. auch in der neueren Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nach Auffassung der Beklagten tendenziell
zum Ausdruck gebrachte Wertung außer Acht gelassen habe, wonach das
gezielte und individuelle Ansprechen von Kunden auf öffentlichen
Straßen und Plätzen nunmehr nicht mehr für grundsätzlich
wettbewerbswidrig zu halten sei. Aber auch der mit der Einführung
des Haustürwiderrufsgesetzes geschaffenen besonderen Situation
trage das angefochtene Urteil nicht hinreichend Rechnung. Der
Gesetzgeber habe mit den Regelungen des Haustürwiderrufsgesetzes zu
erkennen gegeben, dass er Geschäfte, die dadurch zustande kommen,
dass ein Verkäufer einen Kunden unaufgefordert "an der Haustür"
stelle und zu einem Vertragsabschluss überrede, als grundsätzlich
billigenswert ansehe. Es sei schlechterdings nicht vorstellbar,
dass der Gesetzgeber Verträge, die aufgrund eines
wettbewerbsrechtlichen Verhaltens grundsätzlich und ausnahmslos
wettbewerbswidrig seien, weil sie gegen die guten Sitten
verstießen, zum Gegenstand einer Regelung mache, die ersichtlich
von der Zulässigkeit derartiger Vertragsabschlüsse ausgehe. Wenn
der Gesetzgeber jedoch dadurch erkennen lasse, dass er die gezielte
individuelle Ansprache potentieller Kunden auf die vorbeschriebene
Art und Weise "an der Haustür" grundsätzlich für zulässig halte,
dann müsse dies erst recht für ein gezieltes und individuelles
Ansprechen im täglichen Straßenbild und in der Öffentlichkeit
gelten.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils

25

abzuweisen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das

28

der Unterlassungsantrag wie folgt gestellt wird:

29

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der in dem

30

erstinstanzlichen Unterlassungsantrag genannten Ordnungs-

31

mittel zu unterlassen,

32

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

33

im Rahmen der A. von P.-S.-Kunden auf

34

Straßen, Plätzen, Märkten, in Einkaufszentren, Waren-

35

häusern, Geschäftspassagen auf Passanten zuzugehen

36

oder zugehen zu lassen und sie individuell anzu-

37

sprechen oder ansprechen zu lassen.

38

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, dessen Wertung
sie aus näher ausgeführten, sich mit dem Berufungsvorbringen der
Beklagten im einzelnen auseinandersetzenden rechtlichen Erwägungen
für überzeugend und zutreffend hält.

39

Hinsichtlich der Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird
auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen
Bezug genommen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

Die in formeller Hinsicht beanstandungsfreie und insgesamt
zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

42

Der Klägerin steht der gegen das streitbefangene Werbeverhalten
der Beklagten gerichtete Unterlassungsanspruch in der Fassung des
nunmehr gestellten Antrags aus § 1 UWG zu.

43

I.

44

Die beklagtenseits gegenüber der Bestimmtheit des
Unterlassungsantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vorgebrachten
Zulässigkeitsbedenken vermögen nicht zu überzeugen.

45

Soweit die Beklagte geltend macht, die im Antrag genannten
Örtlichkeiten umschlössen eine derartige Vielzahl möglicher Orte
und Räume, dass danach eine Abgrenzung der nach dem Urteil
verbotenen Werbeformen nicht möglich sei, dringt sie damit nicht
durch. Denn nach der Formulierung des Antrags und eines auf ihm
beruhenden Tenors in Verbindung mit den Entscheidungsgründen ist
die Art der in das Verbot einbezogenen Örtlichkeiten - namentlich
ihr Charakter als "öffentlicher" Raum - hinreichend deutlich
umschrieben. Was danach als "öffentlich" zu verstehen ist, lässt
sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ebenso klar festlegen wie
die Antwort auf die Frage, ob es sich dabei um eine "Straße", einen
"Platz" oder "Markt", um ein "Einkaufszentrum", "Warenhaus" oder um
eine "Geschäftspassage" handelt.

46

Soweit sich in bezug auf die das verbotene Werbeverhalten selbst
umschreibenden Begriffe "gezielt und individuell" Unsicherheiten
betreffend die Reichweite des Verbots und dessen
Vollstreckungsmöglichkeiten ergeben haben konnten, weil etwa auch
eine Form der werblichen Kundenansprache, bei der ein Propagandist
von einem Podest aus einen sich in der Menge bewegenden Passanten
über eine große Distanz - z.B. über Mikrophon - anspricht
("...junge Frau"/"junger Mann..."), noch als "gezielt und
individuell" erachtet werden könnte, hat die Klägerin dem mit der
im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat formulierten
Antragsfassung Rechnung getragen und insoweit für Abhilfe
geschaffen. Danach ist die konkrete Form der von dem Verbot
erfassten werblichen Ansprache und damit auch das Charakteristische
der zu beurteilenden Verletzungshandlung in einer dem
Bestimmtheitsgebot genügenden Weise hinreichend konturiert, so dass
die Reichweite des mit dem Antrags begehrten Verbots mit der
erforderlichen Klarheit feststeht. Auch wenn dies nicht unmittelbar
aus der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren zur Beschreibung
des beanstandeten Werbeverhaltens der Beklagten als Anlage K 2
vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers F.R.
der Beklagten so hervorgeht, hat sich die von der Klägerin zur
Unterlassung begehrte Kundenansprache so ereignet, dass die
Mitarbeiter der Beklagten auf einzelne Passanten zugegangen sind
und sie individuell auf P.-S.-Verträge angesprochen haben. Diese
Art der Kundenansprache ist aus dem Verfahren 81 O 105/00 (LG Köln
= 6 U 112/00 OLG Köln) gerichtsbekannt und wird von den Parteien
des vorliegenden Rechtsstreits ihren jeweiligen sachlichen
Ausführungen gleichermaßen zugrundegelegt, so dass hierdurch die
Modalitäten der im Streitfall zu beurteilenden Verletzungshandlung
und daher die Vollstreckungsmöglichkeiten des von der Klägerin
erstrebten Verbots bestimmt werden.

47

II.

48

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 1 UWG unter dem
Aspekt des Kundenanreißens durch Belästigung Unterlassung der
streitbefangenen Form der Kundenwerbung auf öffentlichen Straßen,
Plätzen, Märkten sowie in Einkaufszentren, Warenhäusern oder
Geschäftspassagen verlangen.

49

Dass und aus welchen Gründen sich die hier zu beurteilende

50

Form der gezielten und individuellen Ansprache potentieller
Kunden als mit den Maßstäben des § 1 UWG unvereinbare und daher als
wettbewerbswidrig einzuordnende Werbung darstellt, hat der Senat
bereits in seinem zu dem Verfahren 81 O 105/00 (LG Köln = 6 U
112/00 OLG Köln) am 02.02.2001 verkündeten Berufungsurteil wie
folgt ausgeführt:

51

"Anreißen bedeutet die Belästigung von Kunden durch
aufdringliche Werbung. Zwar ist jede Werbung darauf ausgerichtet,
auf Kunden einzuwirken, sie anzulocken und zugunsten des Werbenden
zu beeinflussen, womit unvermeidbar ein gewisses Maß an Belästigung
verbunden ist. Die Grenze zur nicht mehr hinnehmbaren und als
wettbewerbswidrig zu qualifizierenden Werbung ist jedoch dort
überschritten, wo ein Grad an Aufdringlichkeit erreicht ist, der
dem Umworbenen eine ruhige sachliche Prüfung unmöglich macht. Denn
dann droht die Gefahr, dass der Umworbene sich nur dadurch aus der
für ihn als lästig und unangenehm empfundenen Situation glaubt
befreien zu können, dass er dem Druck nachgibt, um so den Werber
loszuwerden. Ein solches Anreißen von Kunden widerspricht den
Grundsätzen des Leistungswettbewerbs und ist als wettbewerbsfremd
zu erachten, wobei es unerheblich ist, ob die Kunden durch die
unangemessen aufdringliche Werbemethode überrumpelt werden. Das
Unlauterkeitsmoment liegt hier nicht in der Überrumpelung und ihren
Folgen, sondern in der Belästigung an sich. Denn es geht hier
letztlich um die Wahrung der Individualsphäre der Umworbenen und
ihre Freiheit, einem gewerblichen Angebot ihre Aufmerksamkeit zu
schenken oder sich mit anderen Dingen zu befassen, die unter
Abwägung des Interesses des Werbenden an freier gewerblicher
Entfaltung vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu schützen ist. Bei
dieser Abwägung ist auch zu berücksichtigen, wie sich eine
Werbemethode, selbst wenn die mit ihr verbundene Belästigung im
Einzelfall gerade noch hinnehmbar erscheint, im Fall ihrer
Erlaubnis auswirken würde. Muss damit gerechnet werde, dass andere
Gewerbetreibende in größerer Zahl die gleiche Methode anwenden und
es durch die Nachahmung zu einer die Allgemeinheit unerträglich
beeinträchtigenden Verwilderung der Wettbewerbssitten kommt, so
kann auch diese Auswirkung die Wettbewerbswidrigkeit unter dem
Aspekt der Belästigung begründen (vgl. BGH GRUR 1980, 790/791
-"Werbung am Unfallort III; ders. GRUR 1975, 266/267 -"Werbung am
Unfallort II"- und a.a.O, 264/265 -"Werbung am Unfallort I"-;
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 57 zu § 1 UWG; Gloy, a.a.O., § 50
Rdn. 34/35; Köhler/Piper, a.a.O., Rdn. 17 zu § 1 UWG - jeweils
m.w.N.).

52

Dies vorangestellt ist das gezielte, individuelle Ansprechen von
Personen auf öffentlichen Orten ( öffentliche Plätze, Wege,
Straßen, Gebäude, Verkehrsmittel u.ä.) grundsätzlich als
wettbewerbswidrig zu erachten. Die Unlauterkeit liegt darin, dass
der Passant plötzlich und unvorbereitet in ein von ihm
unerwünschtes Verkaufsgespräch verwickelt und gezwungen wird, sich
ad hoc mit einem Angebot zu befassen und eine Entscheidung zu
treffen, ohne das Angebot in Ruhe sachlich prüfen zu können. Viele
Betroffene werden durch die persönliche Ansprache in eine mit einem
Gefühl erheblicher Unbehaglichkeit verbundene subjektive Zwangslage
versetzt, der sie sich häufig nur dadurch zu entziehen können
glauben, dass sie auf das Angebot eingehen. Sie werden so ganz
erheblich in ihrer Möglichkeit der freien Entschließung
beeinträchtigt, ob überhaupt und welches Angebot sie näher prüfen
und ggf. annehmen wollen. Dem steht es nicht entgegen, dass sich
möglicherweise ein Teil der Passanten durch das Ansprechen auf
öffentlichen Plätzen und Straßen nicht belästigt fühlt. Für die
Einordnung als wettbewerbswidrig genügt es, dass nicht ganz
unerhebliche Teile der maßgeblichen Verkehrskreise in dem
Ansprechen eine Belästigung sehen (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn.
60 zu § 1 UWG). Unter Zugrundelegen dieser Kriterien ist das
vorliegend zu beurteilende Verhalten der Antragsgegnerin als
sittenwidrige und nach Maßgabe von § 1 UWG zu unterbindende Werbung
anzusehen:

53

Denn die von den Werbern der Antragsgegnerin angesprochenen

54

Personen werden gezielt und individuell in eine als lästig

55

empfundene Situation hineingezogen, die die Gefahr mit sich

56

bringt, dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil der

57

Angesprochenen Hemmungen hat, sich ihr anders als durch

58

Eingehen auf das Angebot der Antragsgegnerin zu entziehen.
Durch

59

die mit der Ansprache verbundene persönliche Interaktion
wird

60

für viele Passanten eine Lage geschaffen, die sie schon aus

61

Gründen der Höflichkeit und um weiteren Nachfragen zu
entgehen,

62

veranlassen wird, sich mit dem beworbenen Angebot zu
befassen.

63

Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein

64

zunehmender Teil des Verkehrs Werbemaßnahmen gegenüber

65

distanziert ist und über ein ausreichendes Selbstbewußtsein

66

verfügt, um die individuelle Ansprache ohne weiteres
Eingehen

67

auf das beworbene Angebot sogleich abzuschütteln, wird doch

68

jedenfalls ein anderer, als erheblich zu erachtender Teil
des

69

Verkehrs über ein solches Selbstbewußtsein oder eine solche

70

Reaktionsschnelligkeit nicht verfügen, um sich der

71

Kontaktaufnahme und der damit verbundenen Belästigung zu

72

entziehen. Hinsichtlich dieses - erheblichen - Teils des

73

Verkehrs ist daher der aufgezeigte Belästigungstatbestand zu

74

bejahen."

75

Von der dargestellten wettbewerbsrechtlichen Würdigung des
hier

76

zu beurteilenden Werbeverhaltens abzuweichen, sieht der
Senat

77

auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der

78

Beklagten keinen Anlass.

79

Die Beklagte stützt den gegen das erstinstanzliche Urteil

80

vorgebrachten Angriff hauptsächlich darauf, dass die sowohl

81

darin als auch in der vorbezeichneten Senatsentscheidung zum

82

Ausdruck gebrachte Wertung, wonach das gezielte individuelle

83

Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten grundsätzlich

84

unter dem Gesichtspunkt des Anreißens durch Belästigung als

85

wettbewerbswidrig zu erachten ist, von einem unzutreffenden,

86

weil nicht mehr zeitgemäßen Maßstab ausgehe. Denn die
Maßstäbe,

87

anhand deren zu beurteilen sei, ob eine mit wettbewerbs-

88

immanenten Beeinflussungsmöglichkeiten nicht mehr zu

89

vereinbarende Belästigung potentieller Kunden gegeben sei,

90

unterlägen dem sozialen Wandel. Was vor dreissig oder
vierzig

91

Jahren noch als Belästigung oder als eine Einwirkung
empfunden

92

worden sei, der man sich nur schwer oder nur unter
Verletzung

93

der Gebote des Anstands und Takts entziehen könne, werde
nach

94

heutigen Maßstäben anders beurteilt. So hätten - und
insoweit

95

steht die Beklagte auf einer Seite mit dem Oberlandesgericht

96

Frankfurt am Main (= Anlage BB 1, Bl. 169 ff d.A. = WRP
2001,

97

554) - die Verbraucher gegenüber Werbemaßnahmen mittlerweile

98

eine derartige Distanz und im übrigen auch ein solches Maß
an

99

Selbstbewusstsein entwickelt, dass sie sich ohne weiteres
der

100

hier zu beurteilenden gezielten und individuellen Ansprache
zu

101

entziehen vermöchten. Eine "Verstrickungssituation", die die

102

Angesprochenen veranlasse, sich nur deshalb dem beworbenen

103

Angebot zuzuwenden, um einer andernfalls als peinlich

104

empfundenen Lage zu entgehen oder um sich nicht den Vorwurf
der

105

Unhöflichkeit machen zu müssen, werde durch die in Frage

106

stehende gezielte und individuelle Ansprache nicht
begründet.

107

Vor diesem Hintergrund verbiete es sich aber, das gezielte
und

108

individuelle Ansprechen von Kunden auf/in öffentlichen

109

Plätzen/Räumlichkeiten als grundsätzlich unter dem
Gesichtspunkt

110

der Belästigung wettbewerbswidriges Anreißen von Kunden zu

111

erachten, sondern bedürfe es hierfür des Vorliegens
zusätzlicher

112

Unlauterkeitsmomente. Die dargestellte Argumentation ist

113

indessen nicht geeignet, eine von der Würdigung des Senats,
wie

114

sie in dem vorstehenden Urteil zum Ausdruck gebracht ist,

115

abweichende Beurteilung herbeizuführen. Denn die Wertung,
wonach

116

es sich bei der dargestellten Form der Kundenansprache um
eine

117

als wettbewerbswidrig zu erachtende Form des Werbeverhaltens

118

handelt, findet ihre Rechtfertigung nicht nur und in erster

119

Linie in der Überrumpelung und/oder Verstrickung der Kunden,
die

120

sie für ein andernfalls unbeachtet gebliebenes Angebot
einfängt.

121

Das Unlauterkeitsmoment liegt hier vielmehr in der
Belästigung

122

an sich. Es geht letztlich um die Wahrung der
Individualsphäre

123

der Umworbenen und um ihre Freiheit, einem gewerblichen
Angebot

124

ihre Aufmerksamkeit zu schenken oder sich mit anderen Dingen
zu

125

befassen, die unter Abwägung des Interesses des Werbenden an

126

freier gewerblicher Entfaltung vor unzumutbaren

127

Beeinträchtigungen zu schützen ist. Eine Werbemaßnahme, die

128

durch Überschreiten der Grenze der Individualsphäre der

129

Angesprochenen in diesen vor allen Dingen Gefühle der Unlust
und

130

des Unbehagens hervorruft und mit der sich das Streben des

131

Werbenden nach Gewinn in diesem Sinne belästigend auf Kosten

132

der Angesprochenen durchzusetzen sucht, kann nicht als eine
mit

133

den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs zu vereinbarende

134

Wettbewerbshandlung hingenommen werden, sondern ist

135

missbilligenswert und untragbar. So liegt der Fall aber bei
der

136

hier zu beurteilenden Fallkonstellation. Dabei trifft es
zwar

137

zu, dass die Verbraucher der um sich greifenden und nahezu
alle

138

Lebensbereiche durchsetzenden Werbung einerseits
distanzierter

139

gegenüberstehen. Andererseits hat aber gerade die Häufung
und

140

Intensivierung der Werbung zu einer Sensibilisierung eines
nicht

141

unerheblichen Teils der Verbraucher gegenüber Werbemaßnahmen

142

geführt. In diesem Teil des Verkehrs steigt der Wunsch nach

143

"werbefreien Zonen" und er wird Versuchen der

144

Wirtschaftswerbung, in weitere Bereiche einzudringen oder
eine

145

bisher noch gezeigte Zurückhaltung aufzugeben, abwehrend

146

gegenüberstehen und sie daher als besonders belästigend

147

empfinden. Ein nicht unerheblicher Teil der im öffentlichen
Raum

148

Angesprochenen wird daher die gezielte und individuelle

149

Ansprache zu Werbezwecken selbst dann als belästigend
empfinden,

150

wenn er über ein ausreichendes Selbstbewusstsein verfügt, um

151

sich dieser Ansprache sogleich zu entziehen bzw. sie

152

"abzuschütteln". Denn nicht zuletzt aufgrund der bisherigen

153

höchstrichterlichen Rechtsprechung sowie der dieser

154

beitretenden Fachkommentierungen (vgl. Fundstellennachweise
S.

155

11, erster Absatz), wonach die gezielte und individuelle

156

Ansprache von Personen an öffentlichen Orten grundsätzlich
als

157

wettbewerbswidrig zu erachten sei, waren diese Örtlichkeiten
bis

158

in die jüngere Zeit von der hier zu beurteilenden Form der

159

Direktwerbung frei, jedenfalls handelte es sich um eine

160

vereinzelt auftretende, redundante Erscheinung. Soweit

161

ersichtlich ist die gezielte individuelle Ansprache von

162

Passanten u.a. auf öffentlichen Straßen als systematische
und

163

bundesweit vertriebene Werbeform erstmals im Zusammenhang
mit

164

den hier betroffenen Verträgen der Telekommunikationsbranche

165

aufgetreten, wofür nicht zuletzt die von den Parteien zu den

166

Akten gereichten, zur gezielten und individuellen Ansprache
von

167

Passanten im öffentlichen Raum ergangenen Entscheidungen
anderer

168

Gerichte sprechen, die sich sämtlich mit der A. von

169

Verträgen im Bereich der Telekommunikation befassen. Es ist

170

daher gerechtfertigt, insoweit vom Eindringen dieser
Werbeform

171

in einen bisher davon noch unberührten Bereich bzw. von der

172

Aufgabe einer bisher gezeigten werblichen Zurückhaltung zu

173

sprechen, die daher von einem als erheblich anzusehenden
Teil

174

des sich von Werbung übersättigt fühlenden Verkehrs als in
hohem

175

Maße belästigend empfunden wird. Das gilt namentlich im
Hinblick

176

auf den in dem o.g. Senatsurteil bereits erwähnten

177

"Summeneffekt", der sich daraus ergibt, dass eine Vielzahl
von

178

Mitbewerbern des Anbieters der von der Beklagten
propagierten

179

P.-S.-Verträge zur nämlichen Werbeform greifen wird,

180

um andernfalls befürchteten Wettbewerbsnachteilen zu
entgehen.

181

Soweit die Beklagte zum anderen - insoweit ebenfalls in

182

Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main
-

183

den Standpunkt vertritt, dass das Haustürwiderrufsgesetz die

184

Ansicht stütze, wonach die dort erfassten Formen des

185

Direktvertriebs nicht wettbewerbswidrig sein könnten, kann
das

186

ebenfalls keine abweichende Würdigung ergeben. Der Senat hat

187

sich in seinem oben erwähnten Urteil auch mit diesem
Argument

188

bereits auseinandergesetzt und sieht keinen Anlass, von
seiner

189

darin zum Ausdruck gebrachten Würdigung abzuweichen, wonach

190

einerseits das Haustürwiderrufsgesetz und andererseits das
UWG

191

unterschiedliche Wertungsansätze haben, so dass der Umstand
der

192

Widerrufbarkeit eines Rechtsgeschäftes nach den Vorschriften
des

193

Haustürwiderrufsgesetz nichts über die wettbewerbsrechtliche

194

Beurteilung der dieses Rechtsgeschäft zustande bringenden

195

Werbemethode besagt (vgl. Senatsurteil S. 16 nebst

196

Fundstellennachweisen, zusätzlich auch: Köhler/Piper, UWG,
2.

197

Aufl., § 1 UWG Rdn. 122). Ebensowenig, wie man dem Umstand,
dass

198

dem Verbraucher mit dem Haustürwiderrufsgesetz eine
Möglichkeit

199

zum Widerruf der durch diese Art der Direktwerbung zustande

200

gebrachten Rechtsgeschäfte an die Hand gegeben wird, eine

201

generelle Wertung für die wettbewerbliche Unlauterkeit der

202

Haustürgeschäfte bzw. der hier betroffenen Direktwerbeform

203

entnehmen kann, spricht die Widerrufsmöglichkeit für eine

204

generelle Billigung dieser Werbeform, die daher nur in

205

Ausnahmefällen - bei Vorliegen zusätzlicher, ihre
Unlauterkeit

206

erst ergebender Umstände - als wettbewerbswidrig verboten
werden

207

könnte. Die Widerrufsmöglichkeit mag danach allenfalls bei
der

208

im Rahmen einer umfassenden wettbewerbsrechtlichen Würdigung
der

209

Direktwerbung als einer von mehreren Faktoren, nämlich bei
der

210

Frage eine Rolle spielen, inwiefern die Werbemaßnahme

211

(wettbewerbsrelevante) schutzwürdige Interessen der
Verbraucher

212

beeinträchtigt. Indessen führt auch dies nicht dazu, die im

213

Streitfall zu beurteilende Werbeform der individuellen und

214

gezielten Ansprache von Passanten als wettbewerbkonform

215

einzuordnen. Denn diese ist - wie aufgezeigt - mit einer

216

Belästigung verbunden, die das mit jeder Form der Werbung

217

verbundene Maß ganz erheblich übersteigt und die vor allen

218

Dingen mit Blick auf die oben erwähnte "Summenwirkung"

219

unzumutbar ist. Diesen Aspekt fängt die individuelle

220

Widerrufsmöglichkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz jedoch

221

nicht auf, so dass - selbst wenn der einzelne Verbraucher
sich

222

von dem durch die Werbung zustande gebrachten Geschäft lösen

223

könnte und insoweit nicht schutzbedürftig erscheint - die in

224

Frage stehende Werbung als Erscheinungsform des Wettbewerbs
zu

225

missbilligen ist. Die mit § 1 Abs. 1 HaustürWG installierte

226

Widerrufsmöglichmöglichkeit macht vielmehr auch und gerade
vor

227

dem Hintergrund einer Wertung Sinn, die das hier zu
beurteilende

228

Werbeverhalten als i. S. von § 1 UWG sittenwidrig erachtet.
Denn

229

die nach § 1 UWG gegebene Wettbewerbswidrigkeit von

230

Werbemaßnahmen führt für sich allein nicht zur
Sittenwidrigkeit

231

der auf diese Weise geworbenen Verträge bzw. zu deren

232

Nichtigkeit und Unverbindlichkeit nach Maßgabe von § 138 Abs.
1

233

BGB. Der unbestimmte Rechtsbegriff der guten Sitten, den das
BGB

234

in § 138 Abs. 1 BGB verwendet, hat nicht denselben Inhalt
wie

235

der in § 1 UWG verwendete Begriff der guten Sitten. Während
der

236

Sittenwidrigkeitsmaßstab des § 1 UWG an die Art und Weise

237

anknüpft, wie ein Vertrag vorbereitet wird, ergibt sich die

238

Sittenwidrigkeit i.S. des § 138 BGB grundsätzlich aus dem
Inhalt

239

des Vertrages. § 138 BGB setzt der autonomen
Rechtsgestaltung

240

beim Abschluss von Verträgen Grenzen und wirkt Missbräuchen
der

241

Privatautonomie entgegen, wohingegen § 1 UWG die guten
Sitten

242

des Wettbewerbs schützt und mit einen Verstoß - anders als §
138

243

BGB - gerade nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit

244

verbindet, sondern die Verpflichtung zur Unterlassung, ggf.
-

245

bei Verschulden - zum Schadensersatz (BGH NJW 1998,
2531/2532;

246

Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 138 Rdn. 7 f, 18 -

247

jeweils m.w.N.). Der mit § 1 HaustürWG geschaffenen

248

Widerrufsmöglichkeit lässt sich danach zwar eine Wertung des

249

Gesetzgebers entnehmen, dass Haustürgeschäfte nicht nach
Maßgabe

250

von § 138 Abs. 1 BGB als nichtig und daher aus diesem Grund

251

unverbindlich anzusehen sind, dass der Verbraucher sich aber

252

gleichwohl nachträglich davon lösen können soll.

253

Dass diesem, den Verbrauchern mit der Widerrufsmöglichkeit

254

zur Verfügung gestellten Instrumentarium, sich von

255

derartigen Haustürgeschäften zu lösen, damit zugleich

256

die wettbewerbliche Billigung der diese Geschäfte

257

herbeiführenden Werbemethoden bzw. eine Wertung dahingehend

258

entnommen werden soll, welche die Wettbewerbswidrigkeit der
hier

259

in Frage stehende Form der Direktwerbung entfallen lässt,

260

erschließt sich dem Senat vor dem dargestellten Hintergrund

261

indessen nicht.

262

Soweit die Beklagte schließlich den Standpunkt vertritt,
auch

263

der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (-"Werbung
am

264

Unfallort IV" - = WRP 2000, 168 sowie -"Pinguin-Apotheke"- =

265

GRUR 1994,639) lasse sich entnehmen, dass das gezielte

266

individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten

267

tendenziell nicht mehr als grundsätzlich wettbewerbswidrig

268

eingeordnet werde, sondern dass der BGH sich von seiner
eigenen,

269

in den sechziger-Jahren entwickelten Rechtsprechung
distanzieren

270

wolle, überzeugt das ebenfalls nicht. In der Entscheidung -

271

"Werbung am Unfallort IV"- hatte er sich mit der Ansprache

272

eines Unfallbeteiligten am Unfallort mit dem Ziel des

273

Abschlusses eines Reparaturauftrags, Abschleppauftrags u.ä.
zu

274

befassen. Dem Umstand, dass der BGH diese Form der
werblichen

275

Ansprache - in Bestätigung seiner zu dieser Fallgruppe seit

276

langem vertretenen Rechtsprechung (vgl. "Werbung am Unfallort
I"

277

= GRUR 1974, 264 ff) - nach wie vor für grundsätzlich

278

wettbewerbswidrig erachtet hat, lässt sich nicht entnehmen,
dass

279

er den sonstigen Formen der gezielten und individuellen

280

werblichen Ansprache von Passanten, die zwar im öffentlichen

281

Raum, nicht jedoch am Ort eines Unfalls gegenüber einem

282

Unfallbeteiligten vorgenommen wird, keine als grundsätzlich

283

ebenfalls wettbewerbswidrig anzusehende Werbeform mehr
erkennt.

284

Gleiches gilt hinsichtlich des vorstehend erwähnten
"Pinguin-

285

Apotheke" -Urteils, in dem er ausgeführt hat, dass das

286

bloße Überreichen von Reklamegegenständen auf Straßen an
eine

287

zur Entgegennahme bereite Person nicht als wettbewerbswidrig

288

anzusehen ist, wobei er in diesem Zusammenhang betont worden

289

ist, dass nach den rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen

290

des Berufungsgerichts die Passanten nicht angesprochen
wurden.

291

Soweit die Beklagte schließlich noch einwendet, es ergebe einen
Wertungswiderspruch, wenn einerseits "unbestellte" Hausbesuche
durch Vertreter, mit denen viel stärker als mit der fraglichen
Werbeform in die Individualsphäre eingedrungen werde, als
wettbewerbskonform erachtet würden (vgl. BGH GRUR 1994, 380/382
-"Lexikothek" - m.w.N.), andererseits jedoch die gezielte und
individuelle werbliche Ansprache im öffentlichen Straßenraum
(ebenso wie die ohne Einverständnis des Betroffenen vorgenommene
Telefonwerbung, vgl. BGH WRP 722/723 -"Telefonwerbung VI"-) als
wettbewerbswidrig erachtet werde, lässt auch dies keine abweichende
Wertung zu. Es trifft zwar zu, dass der BGH im Rahmen seiner -
allerdings umstrittenen (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., § 1 UWG Rdn.
116 ff/119 ff m.w.N.) - wettbewerbsrechtlichen Würdigung
unerbetener Hausbesuche durch Vertreter, bei denen Personen ohne
vorherige Kontaktaufnahme im häuslichen Bereich angesprochen
werden, ausgeführt hat, dass diese grundsätzlich als
wettbewerbsrechtlich zulässig zu erachten seien, sofern nicht
aufgrund besonderer Umstände die Gefahr einer untragbaren oder
sonst wettbewerbswidrigen Belästigung oder Beunruhigung des
privaten Lebensbereichs gegeben ist (vgl. BGH GRUR 1994, 380/382
-"Lexikothek"-). Den Grund hierfür sieht der BGH in dem Umstand
begründet, dass Vertreterbesuche seit jeher im Rahmen einer
traditionell zulässigen gewerblichen Betätigung liegen. Eben diese
Situation ist im Streitfall jedoch gerade nicht gegeben, weil es
sich hier um ein Werbeform handelt, die seit jeher gerade für
grundsätzlich unzulässig erachtet wurde, so dass auch nach dieser
Meinung nichts dafür spricht, die gezielte und individuelle
Ansprache von Passanten im öffentlichen Raum für eine grundsätzlich
zulässige Werbeform zu erachten.

292

2. Die vorstehende Beurteilung des Werbeverhaltens der Beklagten
greift auch, soweit die persönliche Ansprache der Passanten nicht
lediglich auf öffentlichen Straßen oder Plätzen, sondern ebenfalls
verboten werden soll, soweit sie in Warenhäusern, Einkaufszentren,
Geschäftspassagen und Märkten geschieht. Allerdings ist es
anerkannt, dass auch ein individuelles Ansprechen von Passanten im
Einzelfall ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn der Passant eine
besonderes Interesse an dem Angebot des Gewerbetreibenden und die
Bereitschaft, mit ihm in Verbindung zu treten, deutlich erkennen
lässt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 61 zu § 1 UWG). Dieses
Interesse muss sich jedoch auf das Angebot des konkreten
Gewerbetreibenden beziehen, von dessen Seite aus die Ansprache
erfolgt (vgl. Jacobs/Hasselblatt, a.a.O., § 50 Rdn. 38 m.w.N.). Die
sich in einem Warenhaus, einer Geschäftspassage, einem
Einkaufzentrum oder auf einem Markt aufhaltenden Personen mögen
zwar ein Interesse an dem dort typischerweise vorhandenen oder
erwarteten Waren- und/oder Dienstleistungsangebot haben. Dass sie
ein Interesse gerade für das beworbene P.-S.-Angebot und eine
Bereitschaft für die persönliche Kontaktaufnahme mit den Werbern
der Beklagten signalisierten, lässt sich dem jedoch nicht
entnehmen. Allein der Umstand, dass ein Kunde sich in den
Räumlichkeiten eines Warenhauses oder einer Geschäftspasssage oder
in einem Einkaufszentrum oder auf einem Markt aufhält, um dort ggf.
Waren zu erwerben, signalisiert nicht das Interesse an einer
solchen persönlichen Kontaktaufnahme. Denn der Charakter derartiger
Einkaufsstätten, die darauf ausgerichtet sind, dass der Kunde die
Wahl des Kaufgegenstandes in erster Linie im
Selbstbedienungsverfahren vornimmt, wird gerade dadurch geprägt,
dass das Publikum die Auswahl der Ware selbst vornimmt und seine
Kaufentscheidung in aller Regel ohne die Hilfe des
Verkaufspersonals trifft, so dass das Betreten dieser
Räumlichkeiten/Orte für sich genommen noch nicht als Zeichen dafür
gedeutet werden kann, das der Kunde mit dort tätigem Werbepersonal
in Kontakt treten will (vgl. Baumbach/Hefermehl. a.a.O., Rdn. 65 zu
§ 1 Jacobs/Hasselblatt a.a.O).

293

Ist das werbliche Verhalten der Beklagten danach aber als

294

i.S. von § 1 UWG wettbewerbswidrig zu erachten, so besteht nach
alledem auch die Gefahr, dass sie dieses an den im
Unterlassungsantrag im einzelnen aufgeführten öffentlichen
Örtlichkeiten vornimmt, mithin die für den Unterlassungsanspruch im
geltend gemachten Umfang materiell-rechtlich vorauszusetzende
Begehungsgefahr. Nach der als Anlage K 1 vorgelegten
eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers F.R. der
Beklagten führt diese "...regelmäßig Promotionseinsätze in
Baumärkten, Einkaufszentren, Möbelhäusern und öffentlichen Plätzen"
durch, so dass hinsichtlich der in dem Unterlassungsantrag
genannten "Plätze, Einkaufszentren und Warenhäuser" daher eine
Wiederholungsgefahr besteht. Danach ist zugleich aber auch die
Annahme der Erstbegehungsgefahr bezüglich öffentlicher Straßen,
Märkte und Geschäftspassagen" begründet. Denn öffentliche Straßen,
Geschäftspassagen sowie Märkte entsprechen hinsichtlich der
baulichen und situativen Bedingungen den Orten, an denen die
Beklagte in der vorbeschriebenen Weise die KundenA. betrieben hat,
in einem Maße, dass eine Ausweitung der Tätigkeit auch hierauf
konkret zu besorgen ist.

295

III.

296

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 269
Abs. 3 ZPO.

297

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

298

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.

299

Streitwert: bis zu der im Termin am 06.07.2001 erfolgten

300

Teilklagerücknahme: 100.000,00 DM; danach:

301

75.000,00 DM.