Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2006-09-07, Aktenzeichen 5 U 25/06
ECLI:DE:OLGSH:2006:0907.5U25.06.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17.Januar 2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Lübeck - 11 O 86/05 - abgeändert:

Das Versäumnisurteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Lübeck vom 15. November 2005 - 11 O 86/05 - werden aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge mit Ausnahme der durch die Säumnis der Beklagten verursachten Kosten, welche dieser zur Last fallen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, jedoch kann der Kläger die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor Beginn der Vollstreckung die Beklagte Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Ebenso kann die Beklagte die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor Beginn der Vollstreckung der Kläger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger, gemäß Beschluss des Amtsgerichts R. vom 5. Oktober 2004 - 8 IN 294/04 AG R. - Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. F. GmbH (im folgenden Schuldnerin) begehrt mit seiner im Jahre 2005 erhobenen Klage von der Beklagten die Zahlung eines Stammeinlagenanteils.

2

Die durch Gesellschaftsvertrag vom 22. Juni 1970 mit Sitz in H. gegründete und zunächst in das Handelsregister beim Amtsgericht H. unter HRB 13533 eingetragene Schuldnerin betrieb anfänglich eine Seehafenspedition. Das seinerzeitige Stammkapital betrug 20.000 DM. Nach Übernahme der Anteile des zunächst weiteren Gründungsgesellschafter H. F. erhöhte der Alleingesellschafter Willi R. mit Gesellschafterbeschluss vom 31. Juli 1985 (UR-Nr. 2782 des Notars Dr. Ho., H.) das Stammkapital auf 50.000 DM, wobei die neue Stammeinlage „sofort und in bar“ zu erbringen war. Nach Erwerb der Gesellschaftsanteile aufgrund Vertrages vom 3. Dezember 1987 durch den Steuerberater und Wirtschaftsprüfer Jan B. - des Ehemannes der Beklagten - übertrug dieser von seinen nun von ihm gehaltenen Geschäftsanteilen in Höhe von 10.000 DM, 10.000 DM und 30.000 DM den Geschäftsanteil in Höhe von 30.000 DM und - nach Aufteilung des einen Geschäftsanteils von 10.000 DM in zwei Geschäftsanteile von 8.000 DM und 2.000 DM - einen weiteren Geschäftsanteil in Höhe von 8.000 DM mit Vertrag vom 29. Mai 1989 (UR-Nr. 831/1989 des Notars Dr. He., G.) auf die Beklagte, zum Preis von lediglich 1 DM. Weitere 12.000 DM Geschäftsanteile übertrug der Ehemann der Beklagten auf diese mit Vertrag vom 30. Dezember 1997 (UR-Nr. 3031/1997 des Notars Dr. He., G.). Die Beklagte ihrerseits teilte den erworbenen Geschäftsanteil in Höhe von 30.000 DM in zwei Anteile von 17.500 und 12.500 DM sowie übertrug den Anteil von 12.500 DM mit Vertrag vom 24. Februar 1998 (UR-Nr. 449/1998 Dr.He., G. Bl.) auf ihren Sohn Olaf B..

3

Ausweislich der vorgelegten Bilanz für das Geschäftsjahr 1988 war zwar ein Kapital von 50.000 DM als Eigenkapital gezeichnet und betriebliche Erträge durch den Verzicht eines Altgesellschafters auf ein Darlehen in Höhe von 236.954,06 DM erzielt worden (Kontennachweis Konto Nr. 4831) sowie sonstige betriebliche Erträge in Höhe von 487,15 DM (Kontennachweis Konto Nr. 4830), aber keine weiteren Umsatzerlöse. Dem betreffenden Lagebericht zufolge war mit Wirkung vom 31.12.1987 die Speditionstätigkeit eingestellt worden. „Zur Zeit“ - so der Lagebericht der nunmehr in R. angesiedelten und dort zu HRB 1944 seit dem 3.11.1989 ins Handelsregister des AG R. eingetragenen Gesellschaft - liege der Schwerpunkt der Tätigkeit im Beteiligungsgeschäft.

4

Die Parteien streiten darüber, ob infolge des Wechsels des Geschäftsfeldes von einer wirtschaftlichen Neugründung auszugehen sei. Nach Darstellung der Beklagten seien lediglich Sitz- und Geschäftstätigkeit verändert worden, die Beteiligungstätigkeit aber sofort aufgenommen worden. Hingegen leitet der Kläger aus dem erwähnten Jahresabschluss ab, dass lediglich der nunmehr entleerte Mantel für die Aufnahme der neuen Geschäftstätigkeit genutzt worden sei, was einer wirtschaftlichen Neugründung gleich komme. Daher habe das Stammkapital neu zur Verfügung stehen müssen. Die Beklagte hat überdies die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat ein klagstattgebendes Versäumnisurteil aufrecht erhalten. Die Verjährungsfrist gemäß §§ 19 Abs. 6 Satz 1 GmbHG sei noch nicht verstrichen. Auch sei nach den vorgelegten Indizien von einer Neugründung auszugehen. Dass eingezahltes Stammkapital zum Zeitpunkt der Neugründung noch vorhanden gewesen sei, habe die Beklagte nicht darlegen können.

6

Die Beklagte hat gegen das ihr am 18. Januar 2006 zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht wie folgt begründet:

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- Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei von eingetretener Verjährung auszugehen.

8

- Auch sei keinesfalls ein „leerer GmbH-Mantel“ wiederverwendet worden. Denn der Kläger habe nicht darlegen können, dass die Schuldnerin lediglich einen derartigen entleerten Mantel dargestellt habe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft sein bisheriges Vorbringen.

14

Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 11. Juli 2006 (Bl. 182 - 183 d. A.) auf die Anwendung der Grundsätze über die Unterbilanzhaftung und die sich hieraus ergebenden verjährungsrechtlichen Folgen hingewiesen. Die Parteien haben zu dieser rechtlichen Problematik wechselseitig Stellung genommen.

15

Im Übrigen wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweils beigefügten Anlagen.

II.

16

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, so dass unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils das von diesem zuvor erlassene Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen war.

17

Im Anschluss an das Landgericht und mit dem Kläger ist zwar von einer wirtschaftlichen Neugründung auszugehen (1.). Jedoch besteht die Rechtsfolge nicht in einem auf §§ 5, 7, 19 GmbHG zu stützenden Anspruch auf Leistung der Stammeinlage gegenüber der Beklagten als gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG haftender Nacherwerberin von Gesellschaftsanteilen, sondern in einer Anwendung der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze über die Unterbilanzhaftung (2.). Die verjährungsrechtliche Folge besteht darin, dass der diesbezügliche Anspruch verjährt ist, ohne dass sich die durch das Verjährungsanpassungsgesetz vom 9. Dezember 2004 erfolgte Verlängerung gesellschaftsrechtlicher Verjährungsfristen noch auswirken kann (3.).

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1.Seit dem Grundsatzbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 2003 (II ZB 4/02, ZIP 2003, 1698 ff. = BGHZ 155, 318 ff.) ist allgemein anerkannt, dass die Wiederverwendung des Mantels einer bisher existenten, aber nach Einstellung ihres Betriebs wieder aktivierten GmbH ebenso eine wirtschaftliche Neugründung darstellen kann, wie - dies hatte der Bundesgerichtshof bereits mit Beschluss vom 9. Dezember 2002 entschieden (II ZB 12/02, NZG 2003, 170 ff. = BGHZ 153, 158 ff.) - die wirtschaftliche Erstverwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH.

19

Bei der notwendigen Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung von der bloßen Umorganisation oder Sanierung einer noch aktiven GmbH (vgl. BGH ZIP 2003, 1698, 1700) kommt es letztlich auf die Würdigung von äußeren Anzeichen an, etwa die „Veräußerung der Geschäftsanteile, Änderung des Unternehmensgegenstandes, Sitzverlegung, Umfirmierung und Neubestellung von Geschäftsführern“ (vgl. Ulrich, WM 2004, 915, 916). Die Würdigung der Umstände des Streitfalles anhand eines derartigen Indizienkatalogs muss vorliegend zur Annahme einer wirtschaftlichen Neugründung führen:

20

Denn nicht nur wechselten aufgrund Vertrages vom 3. Dezember 1987 komplett die Inhaberschaft der Geschäftsanteile auf den Ehemann Jan Bergemann der Beklagten. Vielmehr war es laut Lagebericht zum Jahresabschluss per 31.12.1988 bereits mit Wirkung zum 31.12.1987 auch zur Einstellung der bisherigen Speditionstätigkeit und zum Wechsel der Gesellschaftsaktivitäten in das Beteiligungsgeschäft gekommen. Hiermit einher ging auch eine Sitzverlegung nach - wie bereits dem Lagebericht zu entnehmen ist, aber auch außer Streit steht - R.einschließlich einer dortigen Eintragung in das Handelsregister in das Amtsgericht R. seit dem 3. November 1989. In der Gesamtschau dieser Indizien ist letztlich davon auszugehen, dass die neue Tätigkeit nicht mehr „in irgendeiner noch wirtschaftlich gewichtbaren Weise“ an den bisherigen Geschäftsbetrieb anknüpfte (BGH ZIP 2003, 1698, 1700), sondern dass die Verwendung des bisherigen Gesellschaftsmantels nur der Vermeidung einer rechtlichen Neugründung diente.

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2. Anders als es der Kläger und das Landgericht angenommen haben, besteht die Rechtsfolge aber nicht in einer Anwendung der §§ 5, 7, 19 GmbHG mit der Folge einer jedenfalls durch § 16 Abs. 3 GmbHG vermittelten Haftung der Beklagten auf nochmalige ungeschmälerte Zahlung der nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldeten Bareinlage.

22

Eine derartige Sicht würde nämlich nicht dem Umstand gerecht, dass jedenfalls bei der hier zu behandelnden Konstellation - also dem Fall der Wiederbelebung einer bisher schon tätig gewesenen Gesellschaft für einen anderen Gesellschaftszweck - die wirtschaftliche Neugründung selten bei völliger Vermögenslosigkeit der Altgesellschaft geschehen dürfte, sondern oft unter Übernahme eines - wenn auch sehr geringen - Restvermögens der Gesellschaft. Hatte der Bundesgerichtshof schon für die Fälle der Mantelverwendung auf die Differenzhaftung der Gesellschafter bei Vorbelastung verwiesen (BGH NZG 2003, 170, 171 unter Verweis auf BGHZ 80, 129, 143), so muss daher der Verweis des Bundesgerichtshofs für die hier zu entscheidende Konstellation auf die Grundsätze der Unterbilanzhaftung (BGH ZIP 2003, 1698, 1701) als umso sachgerechter erscheinen.

23

Eine Ausgleichshaftung erscheint nämlich insoweit, aber auch nur insoweit als geboten, wie tatsächlich zum maßgeblichen Stichtag eine Unterbilanz der Gesellschaft vorhanden ist. Anders als der Kläger meint, ist diese Sichtweise auch nicht durch die Perspektive des Registergerichts geprägt. Denn die Unterbilanzhaftung selbst betrifft nur mittelbar - nämlich hinsichtlich zu erfüllender Prüfungsanforderungen - die Tätigkeit des Registergerichts, im Übrigen - und vorrangig - aber das Verhältnis zwischen Gesellschaft und ausgleichspflichtigem Gesellschafter unmittelbar.

24

Werden die Grundsätze über die Unterbilanzhaftung angewandt, wäre aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht nur noch weiter aufzuklären gewesen, inwieweit eine derartige Unterbilanz tatsächlich stichtagsbezogen vorlag. Vielmehr ist - und hierauf hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 11. Juni 2006 hingewiesen - schon sehr fraglich, ob eine derartige Unterbilanzhaftung auch gegenüber der Beklagten als lediglich Nacherwerberin von Gesellschaftsanteilen geltend gemacht werden kann. Dies deshalb, weil für den ähnlich gelagerten Fall eine Haftung wegen Auszahlung der Stammeinlage eine Nacherwerberhaftung überwiegend abgelehnt wird (Hueck-Fastrich, 18. Aufl., Rn. 8 zu § 31 GmbHG; HP Westermann-Scholz, 9. Aufl., Rn. 15 zu § 31 GmbHG), also § 16 Abs. 3 GmbHG nicht ohne weiteres als analogiefähig erscheint. Letztlich können diese Fragen jedoch offen bleiben, weil ein denkbarer Anspruch der Unterbilanzhaftung in jedem Fall verjährt ist.

25

3. Anders als der Kläger meint, können nämlich auf eine derart - also über die Grundsätze der Unterbilanzhaftung - begründete Haftung der Beklagten nicht § 19 Abs. 6 GmbHG und Art. 229 EGBGB § 12 Abs. 6 in der Fassung des Verjährungsanpassungsgesetzes vom 9. Dezember 2004 (BGBl. 2004, I S. 3214) Anwendung finden. Daher kann auch offen bleiben, ob die erst im Jahre 2005 erfolgte Klageerhebung in Ansehung des nunmehr gemäß § 19 Abs. 6 GmbHG angeordneten Laufs der zehnjährigen Verjährungsfrist „ab Anspruchsentstehung“ die Verjährung - da schon eingetreten - bereits nicht mehr hemmen konnte oder ob infolge der Neuregelungen die Verjährungsfrist frühestens zum 1. Januar 2002 zu laufen begann (vgl. hierzu auch Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 328).

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Denn auf die Fälle der Unterbilanzhaftung war auch nach altem Recht nicht die - seinerzeit noch 30-jährige - Regelverjährung (§ 195 BGB a. F.) anzuwenden, sondern in Analogie zu § 9 Abs. 2 GmbHG in der bis zur Neuregelung mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 geltenden Fassung eine Verjährungsfrist von fünf Jahren. Zur Begründung dieser zur Unterbilanzhaftung entwickelten Auffassung (BGH ZIP 1989, 27, 28) hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass anders als bei der Regelhaftung für die Aufbringung des Stammkapitals die Ansprüche auf Unterbilanzhaftung nicht auch noch nach Jahrzehnten in einem Rechtsstreit leicht bewiesen und somit durchgesetzt werden könnten, sondern dass diese Ansprüche hinsichtlich der Schwierigkeit ihrer Geltendmachung „mehr dem Anspruch auf Ausgleich der Differenz bei der Sachgründung“ glichen (BGH a. a. O.) und deshalb allein die in § 9 Abs. 2 GmbHG seinerzeit für diesen Fall vorgesehene fünfjährige Verjährungsfrist sachgerecht sei.

27

Der Senat teilt diese Auffassung und sieht im Gegensatz zum Kläger auch keine Veranlassung, die Frage des Eingreifens dieser Verjährungsfrist davon abhängig zu machen, ob und inwieweit der Gesellschafter den Tatbestand der wirtschaftlichen Neugründung und der Unterbilanz dem Handelsregister gegenüber offen gelegt hat oder nicht. Zum einen streiten nämlich bereits Sinn und Zweck der gegenüber der früher langen Regelverjährung vom Bundesgerichtshof befürworteten Verkürzung der für die Unterbilanzhaftung maßgeblichen Verjährungsfrist dafür, deren Lauf nicht von dem - keineswegs von Zufällen freien - Umstand abhängig zu machen, ob der Gesellschafter seinen Anmeldeverpflichtungen gegenüber dem Registergericht genügt hat oder nicht. Zum anderen ist zumindest vorliegend zu bedenken, dass der Ehemann der Beklagten in dem hier maßgeblichen Zeitraum von 1987 bis 1989 noch keinesfalls von einer Verpflichtung zur Neuanmeldung ausgehen musste, ein Umstand, der ihm und der Beklagten aber jetzt verjährungsrechtlich nicht zum Nachteil gereichen darf.

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Schließlich ist es auch durchaus möglich, einen Zeitpunkt zu definieren, zu welchem nach heutiger Auffassung der Ehemann der Beklagten als damaliger Alleingesellschafter und Geschäftsführer tatsächlich eine Anmeldung gegenüber dem Registergericht unter Offenlegung einer etwaigen Unterbilanz hätte vornehmen müssen. Dies dürfte nämlich der Zeitpunkt der Aufnahme der neuen Geschäftstätigkeit, jedenfalls aber der vorgenommenen Sitzverlegung gewesen sein. Selbst aber eine ab Eintragung dieser Sitzverlegung in das Handelsregister laufende Verjährungsfrist wäre aber derart deutlich vor Klagerhebung, vor Inkrafttreten des Verjährungsanpassungsgesetzes und schon vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts zum 1. Januar 2002 abgelaufen, dass die jetzt erfolgte Klagerhebung den Lauf der Verjährungsfrist nicht mehr beeinflussen konnte.

29

Nach alledem musste unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen werden.

30

Die Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 97 Abs. 1 , 344 und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil zur Frage der Passivlegitimation bei der Unterbilanzhaftung und zur Frage der Verjährung von diesbezüglichen Ansprüchen unter Berücksichtigung der Neuregelung des Verjährungsrechts keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert.