Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2021-01-28, Aktenzeichen 21 U 68/14
ECLI:DE:OLGHAM:2021:0128.21U68.14.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.02.2014 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Essen unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.230,33 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.09.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 77 % und der Beklagte zu 23 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

2

A.

3

Die Klägerin ist Architektin. Sie begehrt vom Beklagten, der Geschäftsführer der T Bauträger GmbH ist, restliches Architektenhonorar und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

4

Zunächst hatte die Klägerin aufgrund eines mit der T Bauträger GmbH geschlossenen schriftlichen Architektenvertrages vom 15.04.2010 Architektenleistungen für deren Bauvorhaben Jweg 00 in C erbracht. Die daraus resultierenden Honorarforderungen der Klägerin wurden – wenngleich zumindest teilweise mit Verzögerungen – beglichen und sind hier nicht streitgegenständlich.

5

Nach Errichtung des Objekts Jweg wurde die T Bauträger GmbH von den Erwerbern der Doppelhaushälften in dem Verfahren 17 O 332/12 LG Essen klageweise auf Zustimmung zur Eigentumsumschreibung in Anspruch genommen, wobei die Erwerber gegenüber den restlichen Kaufpreisansprüchen der T Bauträger GmbH die Aufrechnung mit streitigen Schadensersatz- und Vorschussansprüchen wegen behaupteter Baumängel erklärten. Mit Schriftsatz vom 05.02.2013, der der hiesigen Klägerin am 18.02.2013 zugestellt wurde, verkündete die T Bauträger GmbH der Klägerin den Streit. Mit Urteil vom 28.04.2015 wurde die T Bauträger GmbH antragsgemäß zur Zustimmung zur Eigentumsumschreibung verurteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogenen Akten 17 O 332/12 LG Essen verwiesen.

6

In einem weiteren vor dem Landgericht Essen geführten Rechtsstreit, dem Verfahren 17 O 70/12 LG Essen, wurde die T Bauträger GmbH von der U GmbH auf Zahlung restlichen Werklohns für Fassaden- und Dacharbeiten an dem Bauvorhaben Jweg in Anspruch genommen. Auch in diesem Verfahren verkündete die T Bauträger GmbH der hiesigen Klägerin den Streit. Mangels Abnahme und Abnahmefähigkeit der erbrachten Leistungen wurde die Werklohnklage der U GmbH mit rechtskräftigem Urteil vom 20.12.2013 als derzeit unbegründet abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die ebenfalls beigezogenen Akten 17 O 70/12 LG Essen verwiesen.

7

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten restliches Architektenhonorar für das nicht zur Ausführung gelangte weitere Bauvorhaben U1straße 00 in C, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Erbringung der Grundlagenermittlung, der Vorplanung sowie der Entwurfs-, Genehmigungs- und der Ausführungsplanung.

8

Zwischen den Parteien ist streitig gewesen, ob und gegebenenfalls wann dem am 13.04.2011 unterzeichneten, ein Pauschalhonorar von 38.000 € brutto vorsehenden „Architektenvertrag für Gebäude“ (K1, Bl. 12-22) ein mündlicher Vertragsschluss vorausging. Außerdem ist erstinstanzlich streitig gewesen, ob der Beklagte persönlich oder die T Bauträger GmbH Vertragspartner der Klägerin geworden ist.

9

Gestützt auf ihre Schlussrechnung vom 06.12.2012 (Bl. 23) hat die Klägerin den Honoraranspruch in erster Linie ausgehend von dem schriftlich vereinbarten Pauschalhonorar verfolgt. Dazu hat sie behauptet, sie habe die Leistungsphasen 1 bis 4 vollständig und die Leistungsphase 5 zu 68 % erbracht. Hilfsweise hat sie ihr Begehren auf eine neue, am 04.02.2014 erstellte und an den Mindestsätzen der HOAI orientierte Schlussrechnung (K51, Bl. 255 ff.) gestützt, daran aber später nicht mehr festgehalten (Bl. 374).

10

Der Beklagte hat gemeint, Vertragspartner der Klägerin sei nicht er persönlich, sondern die von ihm vertretene T Bauträger GmbH. Ferner hat er die Auffassung vertreten, etwaige Honoraransprüche seien mangels Vorlage einer prüffähigen Honorarrechnung jedenfalls nicht fällig. Überdies hat er erstinstanzlich hilfsweise die Aufrechnung mit an ihn abgetretenen streitigen Ansprüchen der T Bauträger GmbH gegen die Klägerin aus dem Bauvorhaben Jweg erklärt.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

12

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwischen den Parteien sei schon kein Architektenvertrag betreffend das Bauvorhaben U1straße zustande gekommen. Bereits vor der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages sei mündlich ein Vertragsschluss erfolgt, nämlich entweder im Oktober 2010 oder aber jedenfalls Anfang 2011. Auftraggeber und damit Partei dieses Vertrages sei aber nicht der Beklagte persönlich, sondern vielmehr gemäß §§ 164 ff. BGB, 35 GmbHG die vom Beklagten als Geschäftsführer vertretene T Bauträger GmbH. Dies folge – auch in Ansehung der das Bauvorhaben Jweg betreffenden Vertragsbeziehungen – aus den Grundsätzen des sogenannten unternehmensbezogenen Geschäfts. Die Klägerin habe die gegen sie streitende Vermutung, dass der Beklagte auch beim Objekt U1straße für die T Bauträger GmbH aufgetreten sei, nicht entkräftet, zumal sie auch verschiedene Abschlagsrechnungen nicht an den Beklagten persönlich gerichtet habe, sondern an die GmbH.

13

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klagebegehren weiter.

14

Sie rügt, das Landgericht habe die Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts verkannt, zumal es vorliegend nicht darum gehe, wer Inhaber des übereinstimmend gewollten Vertragspartners sei, sondern darum, wer überhaupt Vertragspartner habe sein sollen. Darüber hinaus habe der Beklagte ein etwaiges Auftreten für die GmbH nicht hinreichend deutlich gemacht. Der Vertragsschluss zum Bauvorhaben Jweg lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin auch bei anderen Projekten immer für die GmbH habe tätig werden wollen. Gerade die schriftliche Urkunde, die keinerlei Bezug zur T Bauträger GmbH erkennen lasse, mache deutlich, dass hier der Beklagte persönlich der Auftraggeber sei. Die aufgrund eines Fehlers bei der Abfassung der Schreiben im EDV-System an die GmbH gerichteten Rechnungen – Wohnanschrift des Beklagten und Geschäftssitz der GmbH seien identisch – sprächen nicht gegen eine Auftraggeberschaft des Beklagten persönlich, zumal dieser – unstreitig – die erste Abschlagsrechnung von seinem Privatkonto bezahlt habe.

15

Selbst wenn bereits zuvor ein mündlicher Vertrag zwischen der Klägerin und der GmbH bestanden haben sollte, sei der spätere schriftliche Vertragsschluss dahingehend auszulegen, dass die in dem Vertrag aufgeführten Leistungen – soweit bereits erbracht – als für den Beklagten geleistet gelten sollten und von diesem genehmigt seien. Für die noch zu erbringenden Leistungen sei der Beklagte auf die ausdrückliche Forderung der Klägerin als Auftraggeber eingetreten. Das Landgericht habe in verfahrensfehlerhafter Weise den Beweisantritt übergangen, dass der Vertrag am 13.04.2011 in den Geschäftsräumen der T1bank C in Gegenwart des Zeugen C1 ausdrücklich mit dem Beklagten als Privatperson geschlossen worden sei. Dies habe die Klägerin vom Beklagten gefordert, weil es bei der Bezahlung der Rechnungen für das Bauvorhaben Jweg zu Verzögerungen gekommen sei und die Klägerin deswegen Zweifel an der Liquidität der T Bauträger GmbH gehabt habe.

16

Die Klägerin beantragt sinngemäß, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 28.02.2014, Az. 17 O 4/13, wie folgt zu erkennen:

17

1.

18

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.153,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

2.

20

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte J1 in Höhe von 807,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

21

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

22

den Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Der Beklagte hat das landgerichtliche Urteil zunächst unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt. Insbesondere hat er geltend gemacht, nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts sei nicht er Vertragspartner der Klägerin geworden, sondern die T Bauträger GmbH. Ferner hat er die Höhe der geltend gemachten Forderung zunächst umfassend bestritten. Darüber hinaus hat er hilfsweise die Aufrechnung mit ihm abgetretenen angeblichen Schadensersatzansprüchen der T Bauträger GmbH gegen die Klägerin erklärt.

26

Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 21.06.2019 unstreitig gestellt, dass er Vertragspartner der Klägerin geworden ist. Der Beklagte stellt auch nicht mehr in Abrede, dass der Klägerin aus dem Bauvorhaben U1straße 00 eine Honorarforderung von 27.000,00 € zustand, auf die – unstreitig – vorprozessual 9.000,00 € gezahlt wurden. Soweit die Klägerin mit der Klage eine 27.000,00 € - 9.000,00 € = 18.000,00 € übersteigende Honorarforderung geltend macht, stellt der Beklagte deren Berechtigung weiterhin in Abrede und wendet insbesondere ein, weitergehende vergütungspflichtige Leistungen habe die Klägerin nicht erbracht.

27

Gegen die unstreitige restliche Honorarforderung von 18.000,00 € verteidigt sich der Beklagte nunmehr nur noch, indem er ihr gegenüber wie folgt die Hauptaufrechnung mit ihm abgetretenen angeblichen Schadensersatzansprüchen der T Bauträger GmbH gegen die Klägerin aus dem Bauvorhaben Jweg erklärt:

28

An erster Stelle stützt sich der Beklagte auf eine behauptete Gegenforderung von 9.000,00 €. Hierzu macht er geltend, der den Klägern L im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen im Zusammenhang mit mangelhaften Fenstern zugebilligte Schadensersatzanspruch i.H.v. 9.000,00 € beruhe darauf, dass die Klägerin es pflichtwidrig unterlassen habe, die sich aus der Fachplanung „Wärmeschutznachweis“ ergebenden Anforderungen an den U-Wert der Fenster in ihre Planung zu integrieren und/oder den Beklagten als Geschäftsführer der Bauträgerin entsprechend zu beraten.

29

An zweiter Stelle erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch von 5.150,00 €. Hierzu bringt er vor, ausweislich des Urteils im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen habe die Klägerin die Dachentwässerung fehlerhaft geplant. Das habe zu einem Schaden in der hier geltend gemachten Höhe geführt.

30

An dritter Stelle erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.620,00 €. Hierzu macht er geltend, dass die Klägerin es pflichtwidrig unterlassen habe, in der von ihr erstellten Baubeschreibung zum Bauvorhaben Jweg deutlich zu machen, dass eine Kaminanlage nicht geschuldet wird. Der den Eheleuten L insoweit zugebilligte Schadensersatzanspruch i.H.v. 3.620,00 € sei auf das Fehlverhalten der Klägerin zurückzuführen.

31

An vierter Stelle erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch von 9.294,02 € wegen angeblich mangelhafter Planung der Stehfalzfassade. Der Beklagte meint, die Haftung der Klägerin dem Grunde nach stehe aufgrund Interventionswirkung fest, denn die T Bauträger GmbH habe der Klägerin in den Verfahren 17 O 332/12 LG Essen und 17 O 70/12 LG Essen wirksam den Streit verkündet. Unabhängig davon liege auch ein Planungsfehler vor, weil die Klägerin die Be- und Entlüftung der Stehfalzfassade – unstreitig – nicht geplant habe, eine solche Planung aber erforderlich gewesen sei.

32

Schließlich erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch in Höhe von 180.400,00 € (Bl. 393). Er behauptet hierzu, die Klägerin habe für das Bauvorhaben Jweg die Baukosten zu niedrig geschätzt und erst gar nicht berechnet. Die Baukosten hätten mit mindestens 650.000,00 € angegeben werden müssen, die Klägerin habe aber fälschlich Kosten von nur 418.500,00 € geschätzt (B18, Bl. 410) und dabei unter anderem den Baukostenindex 2009 fehlerhaft angewendet. Hätte die Klägerin die Gesamtkosten zutreffend mitgeteilt, hätte die T Bauträger GmbH einen um 180.000,00 € höheren Kaufpreis verlangt, der auch am Markt erzielt worden wäre (Bl. 397).

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

34

Im Senatstermin vom 16.04.2015 hat der Senat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C1. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf den Vermerk des Berichterstatters (Bl. 340-342) Bezug genommen. Ferner hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 18.01.2017 verwiesen, das der Sachverständige im Senatstermin vom 16.05.2019 mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der mündlichen Erläuterung wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 17.05.2019 (Bl. 608-616) Bezug genommen. Schließlich hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen I. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 23.09.2019 (Bl. 796-797) verwiesen, das der Sachverständige im Senatstermin vom 03.12.2020 mündlich erläutert hat. Schließlich hat im Senatstermin vom 03.12.2020 die Sachverständige E ihr im Verfahren 17 O 70/12 LG Essen erstattetes schriftliches Gutachtens vom 30.05.2013 erläutert. Wegen des Ergebnisses der mündlichen Erläuterungen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2020 (Bl. 1286-1290) Bezug genommen.

35

B.

36

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

37

I.

38

Hauptforderung

39

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 5.230,33 € zu.

40

1.

41

Im Verlauf des Rechtsstreits ist unstreitig geworden, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Erbringung von Architektenleistungen für das Bauvorhaben U1straße 00 in C zustande gekommen und daraus ein fälliger Honoraranspruch der Klägerin gegen den Beklagten gem. § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 HOAI (hier und nachfolgend je Fassung 2009) entstanden ist.

42

2.

43

Die Höhe des Honoraranspruchs der Klägerin ist ausgehend von dem Pauschalpreis von 38.000,00 € zu bestimmen, den die Parteien am 13.04.2011 und damit bei Auftragserteilung schriftlich vereinbart haben, § 7 Abs.1 HOAI.

44

a.

45

Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine unzulässige Unterschreitung der Mindestsätze und damit für eine etwaige Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung gemäß § 7 Abs. 3 HOAI sind nicht vorgetragen. Im Übrigen wäre die Klägerin an einer Abrechnung auf Pauschalhonorarbasis selbst dann nicht gehindert, wenn die Preisvereinbarung wegen Unterschreitung der Mindestsätze unwirksam wäre und sie daher an sich auch den Mindestsatz fordern könnte (BGH, BauR 2001, 1926; BGH, BauR 2005, 739, 740).

46

b.

47

Nachdem der Beklagte die von der Klägerin behauptete Erbringung der Architektenleistungen zunächst umfassend bestritten hatte, hat der Senat hierüber Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen I. Der auf § 404 Abs. 3 ZPO gestützte Einwand des Beklagten, der Senat hätte einen anderen Sachverständigen heranziehen müssen, soweit Honorarfragen zu beantworten waren, geht fehl. Nach § 404 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht die Anzahl der Sachverständigen, und es wählt den zuzuziehenden Sachverständigen aus. § 404 Abs. 3 ZPO beinhaltet nur eine Ordnungsvorschrift (Musielak/Voit/Huber, ZPO, 16. Aufl., § 404 Rn. 7). Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass öffentlich bestellte Sachverständige erfahrungsgemäß über besondere Sachkunde verfügen (BeckOK ZPO/Scheuch, 32. Ed., Stand 01.03.2019, § 404 Rn. 8). Bei der alleinigen Heranziehung des Sachverständigen I hat der Senat berücksichtigt, dass vorliegend neben Honorarfragen absehbar auch Fragen betreffend Schäden an Gebäuden zu beantworten waren. Für dieses Fachgebiet ist der Sachverständige I öffentlich bestellt. Der Senat hat von der Bestellung eines weiteren, für Honorarfragen öffentlich bestellten Sachverständigen abgesehen, weil er aufgrund vielfacher Bestellung des Sachverständigen I davon überzeugt ist, dass dieser auch über die erforderliche Sachkunde für die Beantwortung der vorliegend in Rede stehenden Honorarfragen verfügt. Der senatsbekannt zuverlässige und kompetente Sachverständige ist sowohl gutachterlich als auch langjährig als Architekt tätig. Die sich hier stellenden Honorarfragen sind ihm – was er bei seiner Anhörung durch den Senat am 16.05.2019 näher erläutert hat – in jeder Hinsicht geläufig.

48

c.

49

Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.01.2017 sowie den ergänzenden Angaben des Sachverständigen im Senatstermin vom 16.05.2019 steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin die Leistungen zu den Leistungsphasen 1 – 4 des § 33 HOAI (Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung) vollständig erbracht hat. Der Beklagte hat insoweit nach dem Senatstermin vom 16.05.2019 auch keine Einwendungen mehr gegen die Klageforderung erhoben, sondern sie im Gegenteil insoweit unstreitig gestellt.

50

d.

51

Hinsichtlich der Leistungen zur Leistungsphase 5 gilt Folgendes: Die Parteien können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar (BGH, NZBau 2007, 653, 655). Die Parteien haben vorliegend von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem sie in § 3.2 des Architektenvertrages hinsichtlich der der Klägerin übertragenen Leistungen auf § 33 HAOI Bezug genommen und die einzelnen Leistungsphasen sowie die dafür geschuldete Vergütung für die Grundleistungen im Vertrag aufgeführt haben. Soweit Architektenleistungen teilweise nicht erbracht werden, entfällt der Honoraranspruch des Architekten ganz oder teilweise jedoch nur dann, wenn der Tatbestand einer Regelung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB oder des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts erfüllt ist, welcher den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung als Rechtsfolge vorsieht. Erforderlich sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, Leistungen, welche selbstständige Teilerfolge bzw. Arbeitsschritte darstellen. An solchen Leistungen hat der Bauherr im Regelfall u.a. dann ein Interesse, wenn sie als Vorgaben aufgrund der Planung des Architekten für die Bauunternehmer erforderlich sind, damit die Planung umgesetzt werden kann (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 11. Teil Rn. 380 m.wN.).

52

Die Behauptung der Klägerin, sie habe die Leistungen der Leistungsphase 5 zwar nicht voll erbracht, wohl aber zu 68 % (17/25), ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen. Der Senat ist nach dem Ergebnis des schriftlichen Gutachtens und der mündlichen Erläuterung durch den Sachverständigen I vielmehr davon überzeugt, dass die Klägerin nur 40 % (10/25) der in Leistungsphase 5 von ihr zu erbringenden Leistungen erbracht hat. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten (dort Seiten 8 – 11) sind die Leistungen zur Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) nicht im von der Klägerin behaupteten Umfang erbracht, weil wichtige Planungsleistungen fehlen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seiten 9 – 11 des Gutachtens verwiesen. Der Sachverständige ist zu dem Ergebnis gelangt, die bis zur Ausführungsreife noch zu erbringende Arbeitsleistung sei außerordentlich hoch und übersteige mit Wahrscheinlichkeit den bereits getätigten Aufwand. Die Leistungsphase 5 sei nur zu einem Drittel bis zur Hälfte erbracht. Zwar sei möglich, dass viele Detailpunkte in Form einer Planungsbibliothek im Büro der Klägerin geklärt seien, zur Beurteilung stehe aber nur das bisher vorgelegte Planmaterial zur Verfügung. Aus sachverständiger Sicht und Erfahrung werde dazu geneigt, die Leistungsphase 5 als zu 40 Prozent erbracht anzusehen. Es seien hier also statt wie von der Klägerin behauptet 17 von 25 Punkten nur 10 von 25 Punkten in Ansatz zu bringen. An dieser Einschätzung hat der Sachverständige auch bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 16.05.2019 festgehalten und nachvollziehbar ausgeführt, es fehlten wesentliche Ausführungsplanungen. Die ausstehenden Planungsergebnisse seien der schwierigere und damit aufwendigere Teil. Eine Planungsbibliothek könne Dinge zwar ggf. vereinfachen, sie müsse aber auch erarbeitet werden. Außerdem müssten die Details häufig noch auf das Objekt angepasst werden. Es bleibe deshalb dabei, dass der Arbeitsaufwand, der noch hätte geleistet werden müssen, größer sei als der bereits erbrachte. Dieser nachvollziehbaren und überzeugend begründeten Einschätzung des Sachverständigen schließt sich der Senat an, zumal der Verweis der Klägerin auf eine Planungsbibliothek durch keinerlei näheren Vortrag unterlegt und mithin substanzlos ist. Die Klägerin hat schon nicht explizit behauptet, dass sie über eine entsprechende Bibliothek verfügt. Darüber hinaus hat sie nicht vorgetragen, welche Detailpunkte konkret bereits ausgearbeitet vorhanden gewesen sein sollen. Im Übrigen ist nicht zu beurteilen, welche weiteren Leistungen die Klägerin noch mit welchem Aufwand hätte erbringen können, sondern welche verwertbaren Leistungen sie bereits erbracht hat.

53

e.

54

Insgesamt ergibt sich danach, dass die Klägerin lediglich 71,2 % (37 von 52 Punkten) ihrer vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht hat. Folglich stand der Klägerin gegen den Beklagten statt des vereinbarten Honorars von 38.000,00 € nur ein entsprechend reduziertes Honorar zu, das der Senat – auch insoweit dem Sachverständigen folgend – nach geringfügiger Abrundung auf insgesamt 27.000,00 € bemisst. Da auf die Honorarforderung vorprozessual unstreitig bereits 9.000,00 € gezahlt wurden, verblieb zunächst eine Restforderung der Klägerin von 18.000,00 €, die der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unstreitig gestellt hat.

55

3.

56

Der Honoraranspruch der Klägerin ist infolge der beklagtenseits erklärten Hauptaufrechnungen teilweise erloschen.

57

a.

58

Dem Beklagten sind die behaupteten Ansprüche der T Bauträger GmbH abgetreten, § 398 BGB.

59

b.

60

Der Beklagte hat die Aufrechnung erklärt, § 388 Satz 1 BGB.

61

c.

62

Die Aufrechnung ist zulässig. Das Aufrechnungsverbot in § 9 des von der Klägerin ersichtlich mehrfach formularmäßig verwendeten Architektenvertrages ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klausel benachteiligt den Vertragspartner des Architekten unzumutbar, weil der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrags gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen (BGH, NJW 2011, 1729, 1729/1730).

63

d.

64

Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind in Höhe von insgesamt 12.769,67 € begründet und haben gem. § 389 BGB insoweit zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin geführt.

65

aa.

66

Die an erster Stelle zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung stützt der Beklagte auf die Behauptung, der Schaden in Höhe von 9.000,00 €, der ausweislich des Urteils im Verfahren 17 O 332/12 den dortigen Klägern L wegen Mängeln der Fenster entstanden ist, beruhe darauf, dass die Klägerin es pflichtwidrig unterlassen habe, die sich aus der Fachplanung „Wärmeschutznachweis“ ergebenden Anforderungen an den U-Wert der Fenster in ihre Planung zu integrieren. Infolge dieser Aufrechnung ist der Honoraranspruch der Klägerin nur in Höhe von 3.600,00 € erloschen, denn nur in dieser Höhe stand der T Bauträger GmbH aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu:

67

(1)

68

Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen I in seinem schriftlichen Gutachten (dort Seite 22) und bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 16.05.2019 ist der Senat davon überzeugt, dass ein Planungsfehler und mithin ein Mangel der klägerischen Werkleistung gegeben ist, weil in der Ausführungsplanung der U-Wert des Glases hätte angegeben werden müssen. Unstreitig enthielt die Ausführungsplanung aber keinerlei Angabe zum U-Wert des Glases. In der von der Klägerin erstellten Baubeschreibung, auf die es nach dem zuvor Gesagten aber ohnehin nicht entscheidend ankommt, war ein U-Wert von 1,1 angegeben, zur Erreichung des vorgesehenen KfW-70-Standards hätte aber eine Verglasung mit einem U-Wert von 0,7 eingebaut werden müssen.

69

(2)

70

Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedurfte es nicht, denn begehrt wird Schadensersatz neben der Leistung. Zudem hatte sich der Planungsfehler bereits im Bauwerk realisiert.

71

(3)

72

Der Planungsfehler der Klägerin hat zu einem kausalen Schaden der T Bauträger GmbH in Höhe von 7.200,00 € geführt.

73

Unstreitig ist, dass bei einer im hier maßgeblichen Punkt zutreffenden Planung der Klägerin auch die Ausführung zutreffend erfolgt und der T Bauträger GmbH kein Schaden entstanden wäre. Den entsprechenden Ausführungen des Beklagtenvertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.05.2019 (Bl. 614) ist die Klägerin zum hier in Rede stehenden Planungsfehler nicht entgegengetreten.

74

In dem Verfahren 17 O 332/12 LG Essen ist den dortigen Klägern wegen des unzureichenden U-Werts der verbauten Fenster ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 9.000,00 € zuerkannt worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten steht allerdings aufgrund der Interventionswirkung der Streitverkündung im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen nicht fest, dass die Höhe des Schadens, der der T Bauträger GmbH aufgrund des Planungsfehlers der Klägerin entstanden ist, 9.000,00 € beträgt. Die Interventionswirkung der Streitverkündung reicht nicht so weit, dass die Klägerin sich im Verhältnis zum Beklagten vorliegend nicht auf sogenannte Sowiesokosten und auf den Einwand des Mitverschuldens berufen kann. Die Interventionswirkung erstreckt sich gem. § 68 ZPO auf die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen, auf denen die Entscheidung beruht (BGH, NJW 2015, 1824, 1825). Die Interventionswirkung erfasst also nur die für die Entscheidung erheblichen Feststellungen des Ersturteils (Musielak/Voit/Weth, ZPO, 16. Aufl., § 68 Rn. 4). Die Frage, ob und ggf. inwieweit die im Vorprozess festgestellten Mängel auf Mängeln der Planung der Klägerin beruhten, war für die dortige Entscheidung unerheblich. Denn im Verhältnis zu den Erwerbern haftete die T Bauträger GmbH für jede Form von Mängeln unabhängig davon, worauf sie beruhten und inwieweit sie auf Planungs- und/oder Ausführungsfehler zurückgingen.

75

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen I, die der Beklagte nach der ergänzenden Erläuterung im Senatstermin vom 16.05.2019 auch nicht mehr angegriffen hat, hätte zur Erreichung des geschuldeten KfW-70-Standards statt einer Doppelverglasung mit einem U-Wert von 1,1 eine Dreifachverglasung mit einem U-Wert von 0,7 verbaut werden müssen. Hierfür wären Mehrkosten von 45,00 € x 40 qm = 1.800,00 € angefallen, weil zum damaligen Zeitpunkt ein Dreifachglas pro Quadratmeter um 45,00 € teurer war als ein Zweifachglas. Diese Mehrkosten hätte die T Bauträger GmbH als sog. Sowiesokosten ohnehin tragen müssen, so dass ihr insoweit aufgrund des Planungsfehlers der Beklagten kein Schaden entstanden ist. Der auf dem Planungsfehler der Klägerin beruhende Schaden beträgt vielmehr 9.000,00 – 1.800,00 = 7.200,00 €.

76

(4)

77

Diesen Schaden hat die Klägerin indes nur zur Hälfte und mithin in Höhe von 3.600,00 € zu ersetzen, weil die T Bauträger GmbH nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein hälftiges schadensursächliches Mitverschulden trifft, § 254 Abs. 1 BGB.

78

Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass im Rahmen der Ausschreibung – die hier mangels vertraglicher Vereinbarung nicht der Klägerin oblag, sondern der T Bauträger GmbH – nicht einfach auf die Leistungsbeschreibung zurückgegriffen werden kann, wenn – wie hier – die Ausführungsplanung keine Angabe zum U-Wert enthält. Vielmehr hätte die T Bauträger GmbH dann im Rahmen der Ausschreibung den EnEV-Nachweis (Bl. 408 ff. der Beiakte 17 O 332/12 LG Essen) heranziehen müssen, aus dem sich der zutreffende U-Wert ergab. Hätte die T Bauträger GmbH das getan, wären zur Überzeugung des Senats zutreffende Gläser ausgeschrieben und verbaut worden. Die jeweiligen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Klägerin einerseits und der T Bauträger GmbH andererseits erachtet der Senat als gleichermaßen gewichtig.

79

Ein weitergehendes Mitverschulden der T Bauträger GmbH lässt sich hingegen nicht feststellen. Die mit Schriftsatz vom 29.05.2019 aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie habe den Wärmebedarfsnachweis zu keiner Zeit erhalten und daher auch keine Angaben zum U-Wert in ihre Ausführungsplanung einarbeiten können, ist zum einen unsubstantiiert und zum anderen in dieser Form neu und mangels Darlegung von Zulassungsgründen unbeachtlich, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO. Zwar hatte die Klägerin bereits mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 29.07.2013 vorgetragen, sie habe zur Vorlage der Wärmebedarfsberechnung aufgefordert. Der Beklagte hatte mit Schriftsatz vom 08.01.2014 aber erwidert, die Klägerin habe die erforderlichen Angaben mit E-Mail des Ingenieurbüros L1 vom 11.10.2010 (B14, Bl. 219) erhalten. Zudem habe der Zeuge L1 die Wärmeschutzplanung mit der Klägerin persönlich umfassend besprochen. Mit Schriftsatz vom 11.02.2014 hatte die Klägerin darauf lediglich entgegnet, der Zeuge L1 habe zu keiner Zeit die Wärmeschutzplanung mit ihr umfassend besprochen. Ferner hatte die Klägerin ohne nähere Konkretisierung ausgeführt, sie habe zuletzt noch unter dem 03.03.2011 (K48, Bl. 180) fehlende Angaben angemahnt. Die Klägerin hatte danach unstreitig gestellt, auf ihre eigene E-Mail vom 05.10.2010 per E-Mail des Ingenieurbüros L1 vom 11.10.2010 Angaben zur Wärmeschutzplanung erhalten zu haben. Dass dabei Angaben zum U-Wert der Fenster fehlten, war nicht konkret vorgetragen und lässt sich auch dem zweitinstanzlichen Vorbringen nicht konkret entnehmen. Den in den Detailzeichnungen der Klägerin enthaltenen Hinweis „sämtliche Dämmstärken sowie WLG sind vor Einbau durch den Statiker verantwortlich zu prüfen und freizugeben“ musste die T Bauträger GmbH ohnehin nicht auf die einzubauende Verglasung beziehen, da der Hinweis ersichtlich nur die einzubauende Dämmung betraf. Unabhängig davon fragt sich und ist von der Klägerin nicht plausibel erläutert, worauf die Angaben der Klägerin zu Dämmstärken und Wärmeleitgruppen beruhten, wenn nicht auf entsprechenden Mitteilungen des Ingenieurbüros L1, die die Klägerin aber pauschal und damit prozessual unbeachtlich in Abrede stellt.

80

Nach dem zuvor Ausgeführten hat die Klägerin den der T Bauträger GmbH entstandenen Schaden in Höhe von 3.600,00 € zu erstatten mit der Folge, dass die Honorarforderung der Klägerin infolge der vom Beklagten erklärten Aufrechnung in eben dieser Höhe erloschen ist.

81

bb.

82

Die an zweiter Stelle zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung von 5.150,00 € wegen unzureichender Planung der Dachentwässerung ist nur in Höhe von 4.150,00 € aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB begründet und hat die Honorarforderung der Klägerin insoweit zum Erlöschen gebracht.

83

(1)

84

Planungsmängel der Klägerin liegen auch im Hinblick auf die Dachentwässerung vor.

85

In einem Punkt hat der Senat schon aufgrund der Interventionswirkung (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO) der im Vorprozess wirksam erfolgten Streitverkündung vom Vorliegen eines Planungsfehlers auszugehen: Das Landgericht hat im Vorprozess festgestellt, es sei unzulässig, die Entwässerung der Hauptdachflächen über die Flachdächer so durchzuführen wie geschehen (Seite 7 des Urteils, Bl. 443 der Beiakte 17 O 332/12 LG Essen). Die vom Landgericht beschriebene Ausführung beruht aber grundsätzlich auf der entsprechenden Planung der Klägerin, wie auch der Sachverständige I in seinem schriftlichen Gutachten (dort Seite 20/21) bestätigt hat.

86

Darüber hinaus ist ein weiterer Planungsfehler aufgrund der Anhörung des Sachverständigen I im Senatstermin vom 16.05.2019 zur Überzeugung des Senats bewiesen. Die Planung der Klägerin sah Fenster vor, deren unterer Teil senkrecht dem Verlauf der Fassade folgt und deren oberer Teil die Schräge des Daches nachvollzieht. Die Klägerin hatte Dachrinnen geplant, die vor den Fenstern her verlaufen sollten. Der Sachverständige I hat bei seiner Anhörung bestätigt, dass nicht wie von der Klägerin geplant gebaut werden konnte. Der Verlauf von Regenrinnen vor den Fenstern wäre nach den Angaben des Sachverständigen zwar technisch umsetzbar gewesen, optisch aber „nicht schön“ und zur Überzeugung des Senats auch mangelhaft, weil als übliche Beschaffenheit erwartet werden darf, dass der Ausblick durch ein Fenster nicht durch davor verlaufende Regenrinnen beeinträchtigt wird. Ferner hat der Sachverständige bestätigt, dass das Konzept der Klägerin jedenfalls im Bereich der Türen auch technisch nicht realisiert werden konnte. Die Klägerin schuldete aber eine umsetzbare Planung.

87

(2)

88

Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedurfte es aus den oben bereits benannten Gründen nicht.

89

(3)

90

Die Planungsfehler der Klägerin haben zu einem kausalen Schaden der T Bauträger GmbH von 4.150,00 € geführt.

91

Der Einwand der Klägerin, die Entwässerungsdefizite beruhten nicht auf Planungs-, sondern auf Ausführungsfehlern, denn die T Bauträger GmbH habe die Dachentwässerung teilweise abweichend von der Planung der Klägerin ausgeführt, greift nicht durch. Die abweichende Ausführung beruht teilweise nämlich gerade darauf, dass die Planung der Klägerin in den o.g. Punkten technisch gar nicht umsetzbar war und deshalb eine andere Art der Ausführung gewählt werden musste. Zum anderen hat die T Bauträger GmbH die untere Rinne zwar fast mittig in der Terrasse eingebaut statt wie von der Klägerin vorgesehen direkt an der Außenwand. Das stellt aber keine durchgreifende Änderung der Planung dar und ändert auch nichts daran, dass Planung und Ausführung auch dann nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten, wenn die Rinne wie von der Klägerin geplant direkt an der Außenwand angebracht worden wäre. Der Senat ist davon überzeugt, dass bei einer von vornherein zutreffenden Planung der Klägerin auch die Ausführung zutreffend erfolgt und der T Bauträger GmbH insoweit kein Schaden entstanden wäre.

92

In dem Verfahren 17 O 332/12 LG Essen ist den dortigen Klägern wegen Mängeln im Bereich des Dachdeckergewerks ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 47.884,58 € zuerkannt worden. Auf die o.g. Planungsfehler der Klägerin betreffend die Dachentwässerung entfällt davon nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme ein Schaden, dessen Höhe der Senat nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf insgesamt 4.150,00 € schätzt. Der Sachverständige I hat bei seiner Anhörung durch den Senat ausgeführt, je Doppelhaushälfte müssten 2 Dachrinnen senkrecht heruntergeführt und angeschlossen werden, was Kosten von 2.000,00 € verursache. Sowiesokosten fielen insoweit nicht an. Weitere 2.150,00 € je Doppelhaushälfte fielen an, wenn man auch im Bereich der jetzt unter den Fenstern vorhandenen Kastenrinnen ordnungsgemäß entwässern wolle. Es ergibt sich danach ein Gesamtbetrag von 2.000,00 € + 2.150,00 € = 4.150,00 €. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist ein weiterer Zuschlag von 1.000,00 € für eine Sanierungsplanung und Steigerungen bei den Materialkosten nicht zu berücksichtigen, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass diese Positionen Eingang in den den Eheleuten L zuerkannten Schadensersatz gefunden haben. In dem Angebot der Fa. T2 (Bl. 146 – 171 der Beiakte 17 O 332/12 LG Essen), das Grundlage der Schadensschätzung im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen war, finden sich keine Kosten für eine angeblich erforderliche Sanierungsplanung. Erst recht kommt es auf zwischenzeitliche Kostensteigerungen nicht an.

93

(4)

94

Ein Mitverschulden der T Bauträger GmbH lässt sich nicht feststellen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die T Bauträger GmbH hätte erkennen müssen, dass die Hauptdachflächen nicht über die Flachdächer entwässert werden durften. Selbst der Sachverständige I hat ausgeführt, die Planung der Klägerin entspreche insoweit zwar nicht den technischen Regeln, sei aber bei Würdigung des minimalen realen Schadensrisikos aus planerischer Sicht durchaus zu verantworten.

95

cc.

96

Die an dritter Stelle zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung von 3.620,00 € wegen unklarer Abfassung der Baubeschreibung zum Bauvorhaben Jweg ist in Höhe von 3.120,00 € aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB begründet und hat die Honorarforderung der Klägerin insoweit zum Erlöschen gebracht.

97

(1)

98

Dass die Klägerin auch die Baubeschreibung erstellt hat, ist unstreitig. Aufgrund der Interventionswirkung der im Vorprozess 17 O 332/12 LG Essen erfolgten Streitverkündung steht fest, dass die Erwerber nach dem Inhalt der Baubeschreibung und/oder dem Inhalt der ebenfalls von der Klägerin erstellten Pläne, in denen ein Schornstein dargestellt war, einen Anspruch darauf hatten, dass die T Bauträger GmbH nicht nur einen Anschluss für einen Kamin/Kaminofen erstellt, sondern darüber hinaus auch einen Schornstein errichtet. Zwischen der Klägerin und der T Bauträger GmbH bestand jedoch Einigkeit darüber, dass ein Schornstein nicht geschuldet sein sollte. Da das nach der Baubeschreibung und/oder dem Inhalt der dem Kaufvertrag beigefügten Pläne nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck kam, war die Leistung der Klägerin insoweit mangelhaft.

99

(2)

100

Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedurfte es aus den oben bereits benannten Gründen nicht.

101

(3)

102

Der T Bauträger GmbH ist aufgrund der Pflichtverletzung der Klägerin ein kausaler Schaden von 3.120,00 € entstanden. Den Eheleuten L ist für den fehlenden Kaminanschluss und den fehlenden Schornstein Schadensersatz in einer Gesamthöhe von 3.620,00 € zuerkannt worden. Darin enthalten sind Kosten von 500,00 € für die Wanddurchführung (Seite 75 des Gutachtens der Sachverständigen E vom 11.07.2014 im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen). In dieser Höhe ist der T Bauträger GmbH kein Schaden entstanden. Vielmehr handelt es sich bei den 500,00 € um Sowiesokosten, weil die Wanddurchführung unstreitig geschuldet war. Es ergibt sich danach ein Schaden von 3.620,00 - 500,00 = 3.120,00 €.

103

(4)

104

Ein Mitverschulden der T Bauträger GmbH ist nicht ersichtlich. Sie durfte sich hinsichtlich der hier in Rede stehenden Leistung darauf verlassen, dass die von der Klägerin verfassten Unterlagen den geschuldeten Leistungsumfang hinreichend klar zum Ausdruck brachten.

105

dd.

106

Die an vierter Stelle zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung von 9.294,02 € wegen der angeblich mangelhaften Planung der Stehfalzfassade ist in Höhe von 1.899,67 € aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB begründet und hat die Honorarforderung der Klägerin insoweit zum Erlöschen gebracht hat.

107

(1)

108

Die Klägerin haftet nur für Planungsfehler, weil sie nur mit Planungsleistungen bis hin zur Ausführungsplanung beauftragt war.

109

Ein Planungsfehler der Klägerin steht nicht bereits aufgrund der Interventionswirkung in den Verfahren 17 O 332/12 LG Essen oder 17 O 70/12 LG Essen fest. Die Interventionswirkung erstreckt sich – wie bereits ausgeführt – gem. § 68 ZPO auf die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen, auf denen die Entscheidung beruht. Sie erfasst also nur die für die Entscheidung erheblichen Feststellungen des Ersturteils. Das Ersturteil im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen stellt Mängel der Stehfalzfassade fest. Es stellt insoweit aber keine Planungsfehler der hiesigen Klägerin fest. Das Vorliegen eines Planungsfehlers der hiesigen Klägerin wäre für die dortige Entscheidung auch nicht erheblich gewesen. Für die Entscheidung im Verfahren 17 O 70/12 LG Essen genügte die Feststellung, dass das nicht abgenommene Werk der U GmbH erheblich mangelhaft und infolgedessen nicht abnahmefähig war. Auf den Grund für die Mangelhaftigkeit (Ausführungs- und/oder Planungsfehler) kam es nicht an.

110

Es musste daher im vorliegenden Verfahren geklärt werden, ob sich ein Planungsfehler der Klägerin feststellen lässt. Bei den verbauten Stehfalzfassaden bedarf es ausreichender Be- und Entlüftungsöffnungen im Bereich der Fuß- und Kopfpunkte, um die erforderliche Hinterlüftung der Fassade zu gewährleisten. Nach den insoweit bindenden Feststellungen im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen sind diese Be- und Entlüftungsöffnungen hier nicht ausreichend vorhanden. Unstreitig ist, dass die Klägerin keine Be- und Entlüftungsöffnungen geplant hat. Entscheidend ist daher, ob die Planung deshalb mangelhaft ist, weil die Klägerin die Be- und Entlüftungsöffnungen hätte planen müssen.

111

Hinsichtlich der an die Ausführungsplanung zu stellenden Anforderungen gilt Folgendes: Im Rahmen der Leistungsphase 5 ist der Architekt verpflichtet, die Ausführungsdetails umfassend zeichnerisch darzustellen. Das wird im Regelfall bedeuten, dass für alle Gewerke Ausführungspläne erstellt werden müssen, dass für zahlreiche Gewerke sogar darüber hinaus bis ins Einzelne und in Kleinigkeiten geplant werden muss. Fertigt der Architekt die für die einzelnen Gewerke notwendigen Ausführungspläne nicht, dann liegt auch insoweit ein Planungsfehler vor. Wichtige Details der Ausführung erfordern eine entsprechende Detailplanung, wie z.B. die Hinterlüftung von Fassadenelementen. Schwierig ist allerdings die Grenzziehung zur Überwachungstätigkeit. Manche Einzelheiten können in zuverlässiger Weise erst im Rahmen der Überwachung an Ort und Stelle angegeben werden und bedürfen nicht der Einzeldarstellung im Rahmen der Ausführungsplanung. Dabei kann es sich aber nur um solche Leistungen handeln, die von weniger großer Bedeutung sind. Bedenklich ist deshalb die Auffassung, wonach der Architekt berechtigt sei, den Aufbau einer Dachterrasse an Ort und Stelle anzugeben und wonach es keinen Planungsfehler darstelle, wenn er im Rahmen der Ausführungsplanung sich diesem Detail nicht widme. Gerade bei Problemen der Feuchtigkeitsisolierung und Wärmedämmung muss die Ausführungsplanung bis ins kleinste Detail, notfalls bis zum Maßstab 1:1 gehen (Kniffka/Koeble, Jurgeleit/Sacher Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 11. Teil Rn. 802 und 804). Insbesondere bei einem Zusammenspiel von verschiedenen Leistungsbereichen muss detailgenau geklärt werden, wie z.B. Materialübergänge und -anschlüsse zu lösen sind und in welchem Verantwortungsbereich welcher Detailbereich liegt (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 2. Aufl. 2020, HOAI § 34 Rn. 180).

112

Allerdings müssen handwerkliche Selbstverständlichkeiten, insbesondere auch technische Regeln, die zum handwerklichen Grundwissen gehören, in der Ausführungsplanung nicht ausführlich beschrieben werden. Eine verbindliche Angabe, was zu den handwerklichen Selbstverständlichkeiten gehört, ist nicht möglich. Welche Anforderungen erfüllt werden müssen, ergibt sich aus der Baumaßnahme selbst. Dies muss im Einzelfall unter Hinzuziehung von Sachverständigen im Prozess entschieden werden. Es handelt sich dabei zwar letztendlich um eine Rechtsfrage, die aber unbedingt einer technischen Vorklärung durch Sachverständigengutachten bedarf (vgl. Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Aufl., § 6 B, Rn. 177 sowie Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 11 Rn. 802). Misslingt die Ausführung allerdings, ist dies ein Indiz dafür, dass eine entsprechende Ausarbeitung erforderlich gewesen wäre. Die Frage, welche Detailzeichnungen erforderlich sind, liegt also zunächst in der Risikosphäre des Planers und hängt von den Anforderungen an die Planung, mitunter auch von der Qualität der Handwerker ab (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 2. Aufl. 2020, HOAI § 34 Rn. 181).

113

Für die erforderliche technische Vorklärung hat sich der Senat sachverständig beraten lassen.

114

Die Sachverständige E hat im Verfahren 17 O 70/12 LG Essen ein schriftliches Gutachten vom 30.05.2013 erstattet. Darin hat sie ausgeführt (Bl. 718): „Zu der Stehfalzfassade kann festgestellt werden, dass die fehlende Entlüftung in die technische Verantwortung der Fa. U GmbH fällt, ebenso wie das Fehlen der schlagregendichten Anschlüsse. Eine technische Mitverantwortung ist hier auch der Planung zuzuordnen, da es zu diesen Bereichen keine ausreichende Planung gibt.“ Die Sachverständige ist also davon ausgegangen, dass eine Planung erforderlich gewesen wäre. Das hat die Sachverständige E bei ihrer Anhörung durch den Senat bekräftigt. Sie hat ausgeführt, die Fläche der Stehfalzfassade habe nicht geplant werden müssen, der Bereich der Anschlüsse der Stehfalzfassade an umliegende Bauteile hingegen wohl. Die Planung der Klägerin sei ihres Erachtens unzureichend, weil es u.a. einer Planung der Be- und Entlüftung der Stehfalzfassade bedurft hätte. Richtig sei, dass es zum handwerklichen Grundwissen gehöre, dass derlei Fassaden hinterlüftet werden müssen. Damit sei aber noch nichts ausreichendes darüber ausgesagt, wie die Ausführung der Be- und Entlüftung konkret zu erfolgen habe. Es wären hier unterschiedliche Arten der Ausführung in Betracht gekommen. In einem solchen Fall müsse der Planer die gewünschte Art der Ausführung vorgeben. Im vorliegenden Fall sei aus technischer Sicht auch zu berücksichtigen, dass die Stehfalzfassade auf einer Fensterbank aufstehe. Werde die Öffnung für die Be- und Entlüftung am Fußpunkt der Stehfalzfassade angebracht, müsse schon aufgrund Schlagregens mit Wassereintrag in den Bereich hinter der Stehfalzfassade gerechnet werden. Wassereintrag in die Dämmung und das dahinterliegende Mauerwerk müsse allerdings vermieden werden, insofern bedürfe es einer Abdichtung. Hier griffen mehrere Gewerke ineinander. Die Details müssten aufeinander abgestimmt sein, dazu bedürfe es einer entsprechenden Planung. Das Angebot der Fa. U GmbH vom 19.05.2011 (Bl. 13 ff. der Beiakte 17 O 70/12 LG Essen) sei Interpretationssache. Es lasse nicht deutlich erkennen, dass der Fa. U klar gewesen sei, wie die Ausführung der Be- und Entlüftung habe erfolgen sollen.

115

Demgegenüber hat der Sachverständige I in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt (Bl. 795 - 797), ein Planungsfehler sei aus seiner Sicht nicht zu bestätigen. Nicht für jedes Regeldetail, das im Rahmen einer handwerklichen Fachausbildung und insbesondere bei einer Meisterschule erlernt werde, müssten besondere zusätzliche Detailpläne vom Planer erstellt werden. Die einschlägige DIN 18339 formuliere die Anforderungen an das Aufstellen der Leistungsbeschreibung. In Ziffer 0 und 0.2.20 dieser DIN heißt es (Bl. 866): „In der Leistungsbeschreibung sind nach den Erfordernissen des Einzelfalls insbesondere anzugeben: … Art, Umfang und Ausbildung der Hinterlüftung sowie Abdeckung ihrer Öffnungen.“ Aus diesen Forderungen, die der Leistungsphase 6 zuzuordnen seien, ergebe sich, dass es sich um handwerkliche Alltagsarbeiten handele. Die Leistungen hätten in der Leistungsphase 6, der Leistungsphase 7 und insbesondere der Leistungsphase 8, der Objektüberwachung, aus technischer Sicht problemlos ohne Mängel abgewickelt werden können. Hieran hat der Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat festgehalten. Zusätzlich hat er auf das Angebot der Fa. U GmbH vom 19.05.2011 verwiesen und dazu ausgeführt, aus dem Angebot ergebe sich, dass die Fa. U GmbH als Auftragnehmerin die ihr gestellte Aufgabe verstanden habe. Das Angebot enthalte die insgesamt erforderlichen Materialien, u.a. Dämmung, die zum Schutz der Dämmung vor Wassereintrag erforderliche Folie und das zur Herstellung der Be- und Entlüftungen erforderliche Starterprofil aus Lochblech. Gleichzeitig ergebe sich aus dem Angebot, dass hier nicht Gewerke übergreifend gearbeitet worden sei, sondern alle in Rede stehenden Arbeiten in der Hand der Fa. U gelegen hätten.

116

Die senatsbekannt erfahrenen, jeweils langjährig als solche tätigen Sachverständigen sind danach hinsichtlich der maßgeblichen Frage, ob es sich bei den hier auszuführenden Be- und Entlüftungen um handwerkliche Selbstverständlichkeiten handelte, die keiner Planung bedurften, zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangt. Die Gründe dafür, warum sie der einen oder der anderen Auffassung sind, haben die Sachverständigen jeweils nachvollziehbar dargelegt. Hinsichtlich der Ausführungen des Sachverständigen I ist allerdings anzumerken, dass die Fa. U GmbH die in Rede stehenden Arbeiten zwar aus einer Hand angeboten hat, dies aber so nicht umgesetzt wurde. Unstreitig wurden u.a. die Positionen 001 bis 006 des Angebots, die die Stehfalzfassade betreffen, bauseits erbracht (vgl. Schlussrechnung der Fa. U GmbH vom 25.09.2012, Bl. 138 ff. der Beiakte 17 O 70/12 LG Essen). Der Sachverständige I hat das Angebot aber ohnehin lediglich ergänzend herangezogen, um seine Auffassung zu begründen. Die technische Vorklärung hat danach zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt. Der Einholung eines Obergutachtens zur weiteren technischen Vorklärung der vom Senat zu entscheidenden Rechtsfrage bedurfte es gleichwohl nicht. Der Senat würdigt das Ergebnis der technischen Vorklärung dahin, dass es sich bei der hier konkret in Rede stehenden Be- und Entlüftung möglicherweise um eine Ausführung im Grenzbereich zur technischen Selbstverständlichkeit handeln mag. Die von der Sachverständigen E mit plausiblen Argumenten vertretene Auffassung, nach den Umständen des Falles sei eine Detailplanung erforderlich gewesen, erscheint allerdings nicht fernliegend und erst recht nicht unvertretbar. Bei einer dergestalt unsicheren und keinesfalls eindeutigen Ausgangslage hätte die Klägerin, in deren Risikosphäre Art und Umfang der Ausführungsplanung lagen, den sichereren Weg wählen und eine Detailplanung erstellen müssen. Da die Klägerin eine solche Planung unstreitig nicht erstellt hat, war ihre Leistung mangelhaft.

117

(2)

118

Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bedurfte es aus den oben bereits benannten Gründen nicht.

119

(3)

120

Der Planungsfehler der Klägerin hat zu einem kausalen Schaden der T Bauträger GmbH von 3.799,33 € geführt.

121

Der Senat ist davon überzeugt, dass bei einer von vornherein zutreffenden Planung der Klägerin auch die Ausführung zutreffend erfolgt und der T Bauträger GmbH insoweit kein Schaden entstanden wäre.

122

Zur Ermittlung der Schadenshöhe war die Frage zu klären, inwieweit der den Eheleuten L im Verfahren 17 O 332/12 LG Essen zuerkannte Schadensersatzanspruch auf der unzureichenden Planung der Stehfalzfassade im Giebelbereich beruht. Unstreitig ist nämlich nur, dass die Klägerin Stehfalzfassaden im Bereich der Giebel geplant hat. Nach den Ausführungen des Sachverständigen I sollten die Gaubenwangen nach der Planung der Klägerin nicht mit einer Stehfalzfassade ausgestattet werden, sondern mit einem Wärmedämmverbundsystem (Bl. 796). Soweit Stehfalzfassaden auch im Bereich der Gaubenwangen errichtet wurden, hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte trotz eines Hinweises des Senats (Bl. 846) weder konkret vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die Klägerin auch dies geplant hat. Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen E gehen nur die Positionen 4.20 bis 4.25 aus dem Angebot der Fa. T2 auf die unzureichende Planung der Klägerin betreffend die Stehfalzfassade im Giebelbereich zurück. Der Gesamtbetrag dieser Positionen und damit der mangelbedingte Schaden der T Bauträger GmbH beläuft sich auf 3.799,33 €.

123

(4)

124

Diesen Schaden hat die Klägerin indes nur zur Hälfte und mithin nur in Höhe von 1.899,67 € zu ersetzen, weil die T Bauträger GmbH nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein hälftiges schadensursächliches Mitverschulden trifft, § 254 Abs. 1 BGB.

125

Der Sachverständige I hat bei seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass die von der Fa. U GmbH verursachten gravierenden Ausführungsmängel ohne Weiteres hätten vermieden werden können, wenn eine ordnungsgemäße Ausschreibung und Bauüberwachung stattgefunden hätten. Mangels vertraglicher Vereinbarung oblagen aber sowohl die Ausschreibung als auch die Bauüberwachung nicht der Klägerin, sondern der T Bauträger GmbH. Hätte die T Bauträger GmbH die von der Fa. U GmbH zu erbringenden Leistungen ordnungsgemäß ausgeschrieben und hätte sie die Bauausführung im gebotenen Umfang überwacht, wären zur Überzeugung des Senats die Be- und Entlüftungsöffnungen fachgerecht erstellt worden. Die jeweiligen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge der Klägerin einerseits und der T Bauträger GmbH andererseits erachtet der Senat auch hier als gleichermaßen gewichtig.

126

ee.

127

Die an letzter Stelle zur Aufrechnung gestellte angebliche Gegenforderung von 180.400,00 € ist unbegründet. Der Beklagte hat insoweit keinen Schadenersatzanspruch gegen die Klägerin, weil sich schon eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht feststellen lässt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht bewiesen, dass die Klägerin für das Bauvorhaben Jweg fälschlich Kosten von nur 418.500,00 € geschätzt (B18, Bl. 410) hat, die Baukosten aber zutreffend mit mindestens 650.000,00 € hätten angegeben werden müssen.

128

Der Sachverständige I hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, eine mangelhafte Kostenermittlung sei nicht zu belegen. Die Klägerin habe Kostenermittlungen in verschiedenen Standards vorgelegt (K34 – 46, Bl. 149-177). Der geplante Standard sei in vielfacher Hinsicht als „einfach“ zu werten. Die Kostenermittlung sei nicht zwingend mit den Werten des BKI durchzuführen. Insbesondere bei kleineren Objekten sei die Berücksichtigung eigener Erfahrungswerte von Bedeutung. Ein wesentlicher Parameter für die Kostenermittlung sei die Wohnfläche von hier je rund 150 m² je Doppelhaushälfte. Unter Beachtung der Region und der damaligen Marktsituation seien Baukosten der Kostengruppe 300/400 DIN 276 in Höhe von 1.200,00 bis 1.300,00 € je m² auch unter Beachtung der Baubeschreibung real erzielbar gewesen. Die Klägerin habe die sogenannte Variante 2 (Bl. 169 ff.) empfohlen und dafür reine Baukosten in Höhe von 1.433,00 € je m² ausgewiesen. Dieser Wert sei ergänzt worden um die Kosten der Wintergärten und der Garagen samt Zufahrten. Insgesamt errechne sich für die Kostengruppen 300 – 500 ein Wert von 527.000,00 € für beide Doppelhaushälften. Ob Herrichtungskosten für das Grundstück angefallen seien, könne aufgrund mangelnder Kenntnis vom Zustand des Baugrundstücks vor Baubeginn nicht beurteilt werden. Für Baunebenkosten habe die Klägerin 31.600,00 € angesetzt. Davon entfielen 24.000,00 € auf Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5, allerdings hätten sich nach der HOAI insoweit tatsächlich 27.729,66 € ergeben. Die Sätze für die Tragwerksplanung und die Behördenkosten seien realistisch. Statt 31.600,00 € hätte die Klägerin für die Kostengruppe 700 rund 35.300,00 € ansetzen müssen. Das gelte allerdings nur dann, wenn man es als rechtlich zulässig erachte, Kosten für die Leistungsphasen 6 – 9 HOAI nicht anzusetzen, weil diese Leistungen nicht von der Klägerin erbracht werden sollten, sondern mutmaßlich von der T Bauträger GmbH. Die Gesamtkosten für beide Doppelhaushälften hätten dann 562.300,00 € betragen. Die vom Beklagten für richtig erachteten Kostenansätze seien überhöht.

129

An dieser Bewertung hat der Sachverständige auch bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 16.05.2019 festgehalten und die gegen sein Gutachten erhobenen Einwendungen des Beklagten überzeugend entkräftet. Der Sachverständige hat ausgeführt, das Objekt habe eindeutig zu den von der Klägerin benannten Kosten errichtet werden können. Der angebotene Standard sei hier klar einfach gewesen. Sein Büro habe damals ähnliche Objekte sogar zu geringeren Kosten errichtet. Damals habe noch deutlicher Wettbewerb geherrscht. Erst seit Anfang 2016 habe sich die Marktlage wesentlich verändert. Er sei von m²-Preisen ausgegangen und nicht vom BKI. Er habe das Privileg, über eine umfassende Datenbank abgerechneter Objekte zu verfügen. Zum damaligen Zeitpunkt sei das Bauen im Ruhrgebiet auch keinesfalls teurer gewesen als am Sitz des Büros des Sachverständigen in Ostwestfalen. Ob der Standard eines Objekts einfach oder hoch sei, bestimme sich u.a. nach folgenden Kriterien: Ein Betondach bemoose schneller als eines aus Tondachziegeln. Kunststofffenster seien erheblich günstiger als Holzfenster. Bei der TGA spiele eine Rolle, inwieweit regenerative Energien zum Einsatz kommen. Innentüren mit Wabeneinlage seien erheblich preiswerter und deutlich weniger robust als solche aus Röhrenspanplatte. Die Güte der Beschläge spiele ebenfalls eine Rolle. Ein Wärmedämmverbundsystem sei deutlich günstiger als Klinker. Nicht einfach sei vorliegend nur der Entwurf, der habe eine gewisse Komplexität. Zu den von der Klägerin in ihrer Aufstellung vom 26.05.2010 (Anlage K42, Bl. 169) benannten reinen Baukosten von 1.433,00 € je m² sei das Objekt umsetzbar gewesen. Dagegen hat der Beklagte eingewandt, der von ihm beratend hinzugezogene Architekt N habe ausweislich der Anlage B17 (Bl. 408) bei Anwendung des BKI Gesamtkosten von 650.000,00 € festgestellt. Hierauf hat der Sachverständige überzeugend entgegnet, bei festgestellten Kosten von 650.000,00 € ergäben sich bei 300 m² Wohnfläche Kosten von rund 2.160,00 € je m². Dafür baue er heute noch Doppelhäuser mit diesem Standard. Aus den von ihm aufgezeigten Gründen müsse nicht auf den BKI abgestellt werden. Im Übrigen habe Herr N in seine Kostenschätzung Baunebenkosten von rund 85.000,00 € eingestellt. Das halte er für absolut überhöht. Hier wären maximal 55.000,00 € anzusetzen gewesen, eher weniger. Die Tragwerksplanung habe man damals unproblematisch für 2.000,00 € je Haus einkaufen können. Die Baugenehmigung habe im vereinfachten Verfahren vielleicht 700,00 € gekostet. Für die Architektenleistungen der Phasen 1 bis 5 habe er in seinem schriftlichen Gutachten Kosten von rund 44.000,00 € ermittelt. Tatsächlich vereinbart war hierfür aber ausweislich des Architektenvertrages vom 15.04.2010 (Bl. 109 ff. der Beiakte 17 O 332/12 LG Essen) ein Pauschalhonorar von nur 21.000,00 € brutto. Im Übrigen, so der Sachverständige weiter, habe Herr N nach BKI zu den Kostengruppen 300 und 400 einen Gesamtbetrag von 486.605,00 € angegeben. Bei 300 m² Wohnfläche ergäben sich Baukosten von 1.622,00 € je m². Darin seien aber, weil nach BKI vorgegangen wurde, Bodenbeläge und Malerarbeiten enthalten. Nach der Baubeschreibung waren jedoch Malerarbeiten überhaupt nicht geschuldet und Bodenbeläge zumindest im Wohnzimmer nicht. Hinzu kämen 30.000,00 € für die Wintergärten. Man sei dann bei einem Gesamtbetrag von 486.605,00 € + 30.000,00 € = 516.605,00 € an reinen Baukosten. Die Klägerin sei bei einem mittleren Standard von reinen Baukosten von 1.433,00 € je m² ausgegangen, bei 300 m² Wohnfläche also von rund 430.000,00 €. Auch hier seien 30.000,00 € für die Wintergärten aufzuschlagen, so dass man auf einen Gesamtbetrag von 460.000,00 € komme. Gehe man davon aus, dass der Klägerin ein Toleranzrahmen von 10 % zuzubilligen sei, ergebe sich ein Betrag von 460.000,00 € + 46.000,00 € = 506.000,00 €. Zu dem von Herrn N angenommen Betrag von 516.605,00 € ergebe sich also eine Abweichung von nur rund 2,1 %. Diesen Ausführungen des Sachverständigen ist der Beklagte binnen der ihm eingeräumten Stellungnahmefrist nicht mehr erheblich entgegengetreten, sondern hat nur noch beantragt, den Sachverständigen I zu entlassen und einen mit dem Verfahren BKI vertrauten Sachverständigen zu beauftragen. Hierzu bestand kein Anlass. Zum einen steht nach den ausführlichen Erörterungen im Senatstermin vom 16.05.2019 außer Frage, dass der Sachverständige I auch mit einer Ermittlung von Baukosten nach dem BKI bestens vertraut ist. Zum anderen kommt es letztlich auf die konkrete Methode der Baukostenermittlung nicht an. Der Beklagte macht einen Schadensersatzanspruch geltend. Entscheidend ist daher, ob die Kostenermittlung der Klägerin im Ergebnis falsch ist. Die dahingehende Behauptung des darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nur nicht bewiesen, wobei der Klägerin im Rahmen des Kostenanschlags ohnehin eine Toleranz von 10 - 15 % zuzubilligen wäre (vgl. Kniffka/Koeble, /Jurgeleit/Sacher Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 11. Teil Rn. 87), für deren Überschreitung hier nichts ersichtlich ist. Der Senat ist aufgrund der eingehenden und ohne Weiteres nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen I vielmehr davon überzeugt, dass das Objekt zu den von der Klägerin geschätzten Kosten hätte errichtet werden können.

130

Unter Berücksichtigung der berechtigten Gegenforderungen des Beklagten ergibt sich daher eine restliche Honorarforderung der Klägerin in Höhe von 5.230,33 € wie folgt:

131

Restliche Honorarforderung

18.000,00

Schadensersatz wegen fehlerhafter Fensterplanung

- 3.600,00

Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung der Dachentwässerung

- 4.150,00

Schadensersatz wegen fehlerhafter Baubeschreibung

- 3.120,00

Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung der Stehfalzfassade

- 1.899,67

5.230,33

132

II.

133

Vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen

134

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB nebst Zinsen. Im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Mandatierung der klägerischen Prozessbevollmächtigten war der Beklagte nicht in Verzug.

135

Eine nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksame Mahnung des Beklagten lag nicht vor. Die Mahnung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die Leistung zu erbringen (MüKoBGB/Ernst, BGB, 8. Aufl., § 286 Rn. 49). Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Abfassung des vorprozessualen Anwaltsschreibens vom 17.08.2012 (Bl. 25) schon eine Mahnung an den Beklagten persönlich gerichtet hatte. Vielmehr waren die bis dahin von der Klägerin selbst ausgesprochenen Mahnungen an die T Bauträger GmbH und mithin nicht an den Schuldner der Klägerin adressiert.

136

Auch gem. § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB war Verzug nicht eingetreten, denn die im Rechtsstreit vorgelegten Abschlagsrechnungen waren ebenfalls an die T Bauträger GmbH gerichtet und nicht an den Beklagten. Wenn aber zur Verzugsbegründung eine Mahnung an den zutreffenden Schuldner gerichtet sein muss, kann für die Verzugsbegründung durch Zugang einer Rechnung nichts anderes gelten. Dem Schreiben der Klägerin vom 16.07.2012 (K6) war zwar möglicherweise eine an den Beklagten gerichtete Rechnung beigefügt. Das ist aber so nicht vorgetragen. Außerdem hat die Klägerin die Rechnung nicht vorgelegt und nicht vorgetragen, wann die Rechnung dem Beklagten zugegangen ist und wann die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten mandatiert hat. Das vorprozessuale Anwaltsschreiben datiert jedenfalls schon vom 17.08.2012, so dass nicht fern liegt, dass bei Mandatierung der Anwälte die 30-Tages-Frist des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht abgelaufen und Verzug noch nicht eingetreten war.

137

Schließlich ist Verzug auch nach den Grundsätzen über die erhebliche Zuvielforderung nicht eingetreten. Macht der Gläubiger einen weit übersetzten Leistungsumfang geltend, kann er aus einer Mahnung keine Rechte herleiten, vor allem dann nicht, wenn der Schuldner den wirklich geschuldeten Leistungsumfang nicht zuverlässig ermitteln kann (vgl. BeckOK BGB/Lorenz, 53. Ed. 1.2.2020, BGB § 286 Rn. 28 m.w.N.). So liegt es hier. Die Klägerin hat 23.153,83 € statt berechtigter 18.000,00 € gefordert. Den tatsächlich geschuldeten Betrag konnte der Beklagte nicht zuverlässig ermitteln, vielmehr bedurfte es zur Ermittlung des tatsächlichen geschuldeten Betrages der Einholung eines Sachverständigengutachtens.

138

III.

139

Zinsansprüche

140

Auf die berechtigte Hauptforderung steht der Klägerin gem. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem auf die Zustellung des Mahnbescheides folgenden Tag zu, also ab dem 07.09.2012.

141

IV.

142

Nebenentscheidungen

143

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Da die prozessuale Hauptaufrechnung den Gebührenstreitwert nicht erhöht, weil das Streitigsein von Haupt- und Aufrechnungsforderung Voraussetzung der Wertaddition gem. § 45 Abs. 3 GKG ist, bestimmt sich das Obsiegen bzw. Unterliegen allein danach, in welcher Höhe die Klageforderung durch Aufrechnung erloschen bzw. noch begründet ist (BeckOK ZPO/Jaspersen, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 92 Rn. 13; Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 13. Aufl., Seite 242 Rn. 14).

144

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 23.153,83 € festgesetzt, da zuletzt statt Hilfs- nur noch Hauptaufrechnungen erklärt wurden (vgl. BeckOK KostR/Schindler, 29. Ed. 1.03.2020, GKG § 45 Rn. 27).