Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-05-02, Aktenzeichen VII-Verg 68/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0502.VII.VERG68.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Es wird festgestellt, dass der Antragsteller bei der Ausschreibung von Krankentransportleistungen aufgrund „freiwilliger Ex-ante-Vergabebekanntmachung“ vom Dezember 2010 durch die Antrags-gegnerin in seinen Rechten verletzt worden ist.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Antrag-steller in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden der Antragsgegnerin auferlegt. Darüber hinaus finden Kostenerstattungen nicht statt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 650.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb aufgrund "freiwilliger Ex-ante Vergabebekanntmachung" vom Dezember 2010 Krankentransportleistungen in ihrem Stadtgebiet aus, woran sich der Antragsteller mit einem Angebot beteiligte. Durch Beschluss vom 7.3.2012 (VII-Verg 82/11) in einem dieselbe Ausschreibung betreffenden Parallelverfahren bestätigte der Senat die Entscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf (VK-2/2011-L), wonach der Antragsgegnerin ein Vertragsschluss zu untersagen sei. Die Leistungsbeschreibung genügte unter anderem nicht den materiell-gesetzlichen Anforderungen an Bestimmtheit, Vollständigkeit sowie Widerspruchsfreiheit und Transparenz. Wegen der Einzelheiten wird auf den den Verfahrensbeteiligten bekannten Senatsbeschluss vom 7.3.2012 (VII-Verg 82/11) Bezug genommen. Der Antragsteller beanstandete weitere Rechtsverstöße im Vergabeverfahren, so seinen Ausschluss wegen eines Insolvenzverfahrens, eine Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie ungewöhnlich niedrige Angebote der Beigeladenen.

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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag stattgegeben. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird verwiesen.

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Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Nach Ergehen der Senatsentscheidung im Parallelverfahren VII-Verg 82/11 und Beendigung des Insolvenzverfahrens haben die Hauptbeteiligten das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Antragsteller beantragt nunmehr Feststellung, durch die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren in seinen Rechten verletzt worden zu sein, wobei er diesen Antrag im Senatstermin erweitert hat. Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und deren Anlagen sowie auf die beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

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II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

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Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist begründet.

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1. Die Begründetheit des Feststellungsantrags ergibt sich aus den im parallelen Nachprüfungsverfahren durch Beschluss des Senats vom 7.3.2012 (VII-Verg 82/11) festgestellten und auch den Antragsteller des vorliegenden Verfahrens verletzenden Verstößen der Antragsgegnerin gegen die Gebote der Bestimmtheit, Vollständigkeit sowie Widerspruchsfreiheit und Transparenz der Leistungsbeschreibung und der übrigen Vergabeunterlagen. Auf die Gründe wird im Einzelnen verwiesen. Die Rechtsverstöße führen dazu, dass - wie auch die Vergabekammer entschieden hat - der Antragsgegnerin ein Zuschlag zu untersagen ist, und ein solcher erst erteilt werden kann, nachdem die Rechtsverstöße beseitigt worden sind und die am Auftrag interessierten Unternehmen Gelegenheit hatten, ihre Angebote zu erneuern oder solche erstmals einzureichen. Zwar hat der Antragsteller die bemängelten Rechtsverstöße vorprozessual nicht gerügt. Jedoch kann nicht festgestellt werden, dem Antragsteller als Teilnehmer an früheren Ausschreibungen der Antragsgegnerin seien insoweit Verstöße gegen Vergabevorschriften in rechtlicher Hinsicht bewusst (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB) oder in den Vergabeunterlagen für ihn erkennbar (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB) gewesen. Dies wird von der Antragsgegnerin auch nicht nachvollziehbar behauptet.

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Das Feststellungsinteresse des Antragstellers folgt aus der durch die festgestellten Rechtsverstöße begründeten Wiederholungsgefahr, zudem aus einem Schadensersatzinteresse bezüglich der Kosten der Angebotserstellung.

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2. Auf die vom Antragsteller sonst noch behaupteten Vergaberechtsverstöße kommt es für die Entscheidung nicht mehr an. Der Senat bemerkt dazu nur vorsorglich:

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a) Das Zuschlagskriterium "Qualität" ist entgegen der Kritik des Antragstellers weder unter dem Gesichtspunkt eines Fehlens zusätzlicher Unterkriterien noch unter dem einer unstatthaften Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien zu bemängeln. Als Unterkriterien sollen einerseits ein Qualitätsmanagement und Hygienekonzept sowie andererseits ein Beschwerdemanagement dienen. Was Bieter sich darunter vorzustellen hatten, ist im Qualitätsfragebogen (Bestandteil der Vergabeunterlagen) hinreichend erläutert worden. Weiterer Unterkriterien bedurfte es nicht.

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So wie die Antragsgegnerin die genannten Unterkriterien verwendet hat, sind sie als auftragsbezogen aufzufassen. Es geht der Antragsgegnerin um eine Beschreibung im Angebot, wie, d.h. mit welchen konzeptionellen Maßnahmen und Mitteln die vertraglichen Aufgaben hinsichtlich Qualität und Hygiene sowie bei Beschwerden sachgerecht erfüllt werden sollen. Dies betrifft im Wesentlichen die Art und Weise der Aufgabenerfüllung, nicht hingegen die Eignung der Bieter.

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b) Allerdings hat die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen (sinngemäß) unter anderem bestimmt:

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Unter 8., Spiegelstrich vier des Angebotsvordrucks: Aufgrund der Besonderheit der zu erbringenden Leistung führen laufende Insolvenzverfahren zum Ausschluss des Bieters, da in diesem Fall die erforderliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens nicht sichergestellt ist.

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Die Bestimmung weicht von der Vorschrift des § 6 Abs. 5 Buchst. a VOL/A (1. Abschnitt) ab. Danach können Bewerber nach dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers vom Wettbewerb (als ungeeignet) ausgeschlossen werden, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Vorschrift macht eine Prüfung der Eignung des betreffenden Bewerbers oder Bieters im einzelnen Fall nicht überflüssig (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.12.2006 - VII-Verg 56/06). Ob der Auftraggeber von einer solchen Prüfung absehen kann, indem er - wie die Antragsgegnerin - sein Ermessen vorab in der Weise generalisierend betätigt, dass von Insolvenz betroffene Unternehmen ohne jede weitere, am einzelnen Fall orientierte Befassung mit der Eignung und gegebenenfalls Aufklärung vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, ist zweifelhaft. Ziel des Insolvenzverfahrens ist - mindestens gleichberechtigt neben einer Verwertung des Schuldnervermögens - zur Befriedigung der Gläubiger auch die Erhaltung des betroffenen Unternehmens durch eine Regelung, die im Insolvenzplan getroffen wird (vgl. § 1 Satz 1, §§ 217 ff. InsO). Das Beispiel des in Insolvenz gefallenen Unternehmens des Antragstellers zeigt, dass es nach Maßgabe eines vom Gericht bestätigten Insolvenzplans durchaus Fallgestaltungen geben kann, in denen auch nach Eintritt von Insolvenz die Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) zu bejahen sein kann. Dies hat die Antragsgegnerin bei ihrer vorweggenommenen Ermessensbetätigung ersichtlich nicht bedacht, wie überhaupt die von ihr insoweit angestellten Ermessenserwägungen in der Vergabeakte nicht dokumentiert worden sind. Erst durch Schriftsätze vom 24.1. und 16.3.2012 im Beschwerdeverfahren hat sie diesbezügliche - wenn auch in der Sache nicht ausreichende - Gründe nachgeschoben.

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Unter 2.4 der Bewerbungsbedingungen hat die Antragsgegnerin geregelt: Angebote, die nicht die geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten, werden von der Wertung ausgeschlossen.

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Dadurch hat die Antragsgegnerin - ebenfalls ohne Erfolg - die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 VOL/A (1. Abschnitt) im Einzelfall gebotene Ermessenprüfung ("können") durch eine vorweggenommene Ermessensbetätigung zu suspendieren gesucht, um eine Nachforderung von Unterlagen zu vermeiden. Die Frage, ob von einer Nachforderung nicht eingereichter Unterlagen auf diese Weise abgesehen werden kann (so 1. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 4.10.2011 - VK 1-120/11), muss aus Anlass des Streitfalls vom Senat nicht entschieden werden. Die Antragsgegnerin hat die Gründe für ihre Ermessensausübung weder in den Vergabeakten dokumentiert noch im Nachprüfungsverfahren vorgetragen.

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c) Gegen eine Beteiligung freiwilliger Hilfsorganisationen an Ausschreibungen der vorliegenden Art ist vergaberechtlich grundsätzlich nichts einzuwenden, auch wenn diese - anders als sich ebenfalls bewerbende gewerbliche Unternehmen - über ehrenamtlich tätige Sanitäts- und Rettungskräfte verfügen und bei Ausrüstung, Krankentransport- und Rettungsfahrzeugen sowie bei den Kosten vom Staat bekanntermaßen finanziell unterstützt werden.

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Die frühere Vorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A, wonach Justizvollzugsanstalten oder ähnliche Einrichtungen, zu denen möglicherweise auch freiwillige Hilfsorganisationen gezählt werden konnten, zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen sind, ist in die VOL/A 2009 (Abschnitte 1 und 2) nicht übernommen worden. Sie ist ersatzlos entfallen.

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§ 19 Abs. 7 EG VOL/A betreffend Angebote, die aufgrund einer staatlichen Beihilfe ungewöhnlich niedrig sind, ist nur auf die dem 2. Abschnitt der VOL/A unterfallenden Auftragsvergaben anzuwenden, auf den Streitfall, der nichtprioritäre Dienstleistungen zum Gegenstand hat (vgl. Senat, Beschl. v. 7.3.2012 - VII-Verg 82/11), hingegen nicht. Eine entsprechende Bestimmung fehlt im 1. Abschnitt der VOL/A. Eine analoge Anwendung des § 19 Abs. 7 EG VOL/A scheidet in Ermangelung einer vom Normgeber unbewusst gelassenen Regelungslücke aus. Wollte man die Vorschrift trotzdem entsprechend heranziehen, sind im vorliegenden Fall jedenfalls die Tatbestandsvoraussetzungen nicht gegeben. Erforderlich ist, dass die mit Hilfe staatlicher Beihilfen eingereichten Angebote im Sinne des § 19 Abs. 6 Satz 1 EG VOL/A (gleichlautend: § 16 Abs. 6 Satz 1 VOL/A) ungewöhnlich niedrig sind. Dafür liegen keine Anhaltspunkte, nicht einmal die Aufgriffsvoraussetzungen für eine Aufklärung und vertiefende Prüfung vor.

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Der Antragsteller hat ungewöhnlich niedrige Angebote der freiwilligen Hilfsorganisationen im Vergabeverfahren ins Blaue hinein und deswegen prozessual unzulässig behauptet. Tatsächliche Anhaltspunkte sind dafür nicht gegeben (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, Rn. 39 f. m.w.N.). Sie sind vom Antragsteller auch nicht vorgetragen worden.

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Tatsächlich liegen die Angebote der zum vorliegenden Nachprüfungsverfahren beigeladenen freiwilligen Hilfsorganisationen in unterschiedlicher Höhe preislich über dem von der Antragsgegnerin ermittelten Kostenaufwand für den Auftrag. Das Angebot des Antragstellers unterschreitet das Preisangebot einer ebenfalls am Vergabeverfahren beteiligten freiwilligen Hilfsorganisation deutlich. Dies ist schon im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer nachzulesen.

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Die Behauptung des Antragstellers, die freiwilligen Hilfsorganisationen (wie D…, M…, J…, A…) bildeten auf dem einschlägigen Angebotsmarkt ein nach § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV verbotenes Kartell, ist ohne eine für die Entscheidung verwertbare Substanz. Zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung ist vom Antragsteller nichts ausgeführt worden. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte für explizit wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen oder für abgestimmte Verhaltensweisen vorgetragen worden. Die voneinander abweichenden Preisangebote der freiwilligen Hilfsorganisationen im streitigen Vergabeverfahren deuten darauf jedenfalls nicht hin.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Ausmaß und Inhalt der Beteiligung der Beigeladenen am Beschwerdeverfahren liegen unterhalb der Schwelle, ab der an eine Heranziehung zu den Kosten zu denken ist.

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Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks Schüttpelz Barbian