Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2007-06-05, Aktenzeichen 17 U 70/06

Tenor

1. Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 27.01.2006 - 8 O 315/05 - im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte und die Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.424,16 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Darlehens, welches die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft (U. AH Kläger, Anlage K 6) gewährte.

2

Der Kläger unterzeichnete am 03.10.1988 einen mit Auftrag und Vollmacht überschriebenen Zeichnungsschein (AH Bekl., Berufung, AS 1), mit dem er den Treuhänder, die Fa. Dr. J. (im folgenden: Treuhänder), beauftragte, den Beitritt zum UBG Rendite Fonds 120 (Bau- und Hobbymarkt Minden GbR.) zu erklären. Die Zeichnungssumme war mit 50.000 DM angegeben, wovon 80 % Nettofremdkapital waren. Gleichzeitig bot er dem Treuhänder, der über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt, den Abschluss eines Treuhandvertrages an. In diesem Zeichnungsschein ist ferner geregelt:

3

„Der ... Gesellschafter erteilt dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen - und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, namens der Gesellschaft und der Gesellschafter Konten bei Banken zu eröffnen und über Eigen- und Fremdkapital zu verfügen.“

4

Der Kläger erteilte am 04.10.1988 eine Selbstauskunft (AH Bekl., Berufung AS 5).Gemäß der weiteren Verpflichtung aus dem Zeichnungsschein unterzeichnete er am 28.10.1988 (nicht am 02.11.1988, wovon das Landgericht ausging) die ihm mit dem Zeichnungsschein überreichte Vollmacht, die am 31.10.1988 notariell beglaubigt wurde (AH Kläger Anlage K 5). Wegen der Einzelheiten dieser Vollmacht wird auf Anlage K 5 verwiesen.

5

Zur Finanzierung seiner Beteiligung schloss der Treuhänder für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Darlehensvertrag, der mit der Ablaufleistung einer gleichzeitig abgeschlossenen Lebensversicherung getilgt werden sollte.

6

Der Kläger kündigte seine Beteiligung am UBG-Fonds mit Schreiben vom 26.06.2003 (AH Kläger, Anlage K 12) außerordentlich.

7

In den Jahren 2001 bis 2003 leistete der Kläger Ratenzahlungen in Höhe von insgesamt 3.326,31 EUR (2001: 1.249,64 EUR; 2002: 1.249,64 EUR; 2003: 827,03 EUR). Aus der Lebensversicherung floss ein Betrag von 21.738,55 EUR auf das Darlehen. Zur restlichen Ablösung zahlte der Kläger am 04.09.2003 einen Betrag von 1.186,33 EUR.

8

Der Kläger begehrt Rückerstattung der erbrachten Zahlungen in Höhe eines Teils von 3.685,61 EUR Zug - um - Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Recht auf das Auseinandersetzungsguthaben, sowie Zahlung der Gutschrift aus der Lebensversicherung.

9

Der Kläger meint, der Darlehensvertrag sei nicht wirksam, da die Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Auf Rechtsscheinsgesichtspunkte könne sich die Beklagte nicht berufen, weil bei Abschluss des Darlehensvertrages die notariell beglaubigte Vollmacht nicht vorgelegen habe.

10

Die streitverkündete Fondsgesellschaft ist mit Schriftsatz vom 07.12.2004 (AS I 69) dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

11

Die Beklagte und die Streithelferin meinen, der Darlehensvertrag sei als wirksam anzusehen, da bei Abschluss die notariell beglaubigte Vollmacht vom 28.10.1988 vorgelegen habe.

12

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

13

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen stattgegeben. Der Darlehensvertrag sei unwirksam. Da die dem Treuhänder erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei und sich die Nichtigkeit auf damit verbundene Vollmachten erstrecke, habe der Kläger nicht wirksam verpflichtet werden können. Eine Legitimation unter Rechtsscheinsgesichtspunkten nach §§ 171, 172 BGB komme nicht in Betracht. Es sei nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass der Beklagten vor Abschluss des Darlehensvertrages eine Originalvollmacht oder die original unterschriebene Durchschrift des Zeichnungsscheins mit der privatschriftlichen Vollmacht vorgelegen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung und der Beweiswürdigung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

14

Hiergegen wenden sich die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin, mit der sie Klageabweisung anstreben.

15

Die Beklagte nimmt das landgerichtliche Urteil hin, soweit es um die Frage der Vorlage der notariellen Vollmachtsurkunde geht und stützte ihre Berufung zunächst alleine auf die rechtzeitige Vorlage der privatschriftlichen Vollmacht, die sich aus dem Zeichnungsschein vom 03.10.1988 ergebe. Diese sei der Beklagten mit Schreiben der Streithelferin vom 29.11.1988 vor Abschluss des Darlehensvertrages übersandt worden. Unter Berücksichtigung der im Laufe des Berufungsverfahrens ergangenen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs beruft sich die Beklagte zuletzt auf die Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht. Die Nichtigkeit der notariell beglaubigten Vollmacht erfasse die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht, da keine rechtliche Einheit beider Vollmachten vorliege. Auf die Frage der rechtzeitigen Vorlage der Vollmacht im Zeichnungsschein und einer Rechtsscheinshaftung komme es deshalb nicht mehr an.

16

Die Streithelferin nimmt auf dieses Vorbringen Bezug und macht ergänzend geltend, schon der Treuhandvertrag verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, da der Schwerpunkt der Tätigkeit auf wirtschaftlichem Gebiet liege und die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht genüge. Jedenfalls in den Fällen, in denen der Geschäftsführer des Treuhänders über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfüge, scheide ein Verstoß aus. Im übrigen richtet sich ihr Angriff gegen die Würdigung der Aussage des Zeugen W..

17

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 27.01.2006 - 8 O 315/05 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

19

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der Vortrag zur postalischen Übersendung des Zeichnungsscheins sei nach § 531 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Er bestreitet weiterhin dessen rechtzeitige Vorlage und ist der Auffassung, § 172 BGB sei nicht anwendbar, da der Zeichnungsschein nicht von der Vertreterin, sondern einem vollmachtlosen Dritten vorgelegt worden sei. Nach dem Fondskonzept umfasse die Vollmacht im Zeichnungsschein auch nicht die Aufnahme von Darlehen zur Finanzierung der jeweiligen Einlage des Gesellschafters, sondern die Vertretung der Gesellschaft durch den Treuhänder. Nach den Fondsbedingungen sei der Treuhänder nicht mit der Vermittlung der Finanzierung der Einlagen beauftragt.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

21

Die Berufungen sind zulässig und auch begründet. Die Klage ist abzuweisen. Dem Kläger steht kein Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, da der Darlehensvertrag mit der Beklagten wirksam ist. Da die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht wegen eines Verstoßes gegen § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig ist, wurde der Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages wirksam durch den Treuhänder vertreten.

22

1. Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Treuhandauftrag und die mit notariell beglaubigter Unterschrift erteilte Vollmacht vom 28.10.1988 wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam sind.

23

Nach der neueren inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne eine solche Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst auch die dem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht (BGH, Urteil vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108 ff.; BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952 ff.; BGH, Urteil vom 11.01.2005 - XI ZR 272/03, BGH WM 2005, 327 = NJW 2005, 1190 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BGH BKR 2004, 447).

24

Nach dem maßgeblichen Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Treuhandvertrages oblag dem Treuhänder nicht lediglich die Wahrnehmung wirtschaftlicher Aspekte, wie z. B. die Prüfung der Rentabilität oder der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr war diesem die Befugnis eingeräumt, ein ganzes Bündel von Verträgen im Zusammenhang mit dem Anlagegeschäft für den Kläger zu schließen. Dem Treuhänder war zur Erreichung des Investitionsziels weitgehend freie Hand gelassen und ihm demgemäß in der Vollmacht vom 28.10.1988 die Befugnis eingeräumt, den Anleger „bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen zu vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich oder zweckmäßig sind und in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit dem Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge zusammenhängen, insbesondere auch mit dem Beitritt des Gesellschafters zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts“. Auch wurde ihm Prozess- und Inkassovollmacht eingeräumt. Die in der Vollmacht aufgeführten Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen umfassen u. a. das Aufnehmen von Zwischen- und Endfinanzierungskrediten, die Sicherung durch Grundpfandrechte am Gesellschaftsvermögen, die Eröffnung von Konten bei Banken, die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse, die Unterwerfung unter die persönliche Zwangsvollstreckung, die Aufhebung abgeschlossener Verträge, die Abtretung von Ansprüchen aus Mietverträgen der Immobiliengesellschaft und die Abtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen zu Sicherungszwecken.

25

Bei einer solch umfassend erteilten Vollmacht kann von einer bloßen wirtschaftlichen Mittelverwendung im Interesse des Anlegers keine Rede sein. Vielmehr hat es der Treuhänder nach der Vertragsausgestaltung übernommen, ein ganzes Bündel von Verträgen im Rahmen einer gewichtigen rechtsbesorgenden Tätigkeit für die Kapitalanleger abzuschließen. Diese Tätigkeit geht über das hinaus, was bei einer Geschäftsbesorgung wirtschaftlicher Art üblich ist und was gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird.

26

Die von der Streithelferin gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit steht unter Gesetzesvorbehalt. Art. 1 RBerG füllt diesen Vorbehalt aus. Da diese Regelungen auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls basieren und den Berufstätigen noch nicht übermäßig und unzumutbar (BVerfG E 78, 155 ff.; BVerfG E 85, 248 ff.) belasten, ist nicht zu erkennen, dass mit der Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes bereits ein unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist. Diese Auffassung entspricht der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 167, 223 ff.), der der Senat folgt.

27

Die Vollmacht ist auch nicht deshalb wirksam, weil der Geschäftsführer des Treuhänders über die erforderliche Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt (BGH, Urteil vom 10.10.2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108 ff.; BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952 ff.; BGH, Urteil vom 22.02.2005 - XI ZR 41/04, WM 2005, 786,787). Vertragspartner des Klägers war nicht dieser Rechtsanwalt, sondern die GmbH, die keine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung hat. Die Stellung des Klägers im Rechtsverhältnis zum Treuhänder ist nicht vergleichbar der Stellung, die er bei einem persönlich mit dem Geschäftsführer des Treuhänders geschlossenen Vertrag hätte.

28

Letztlich kommt es - was sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - auf die Frage der Wirksamkeit der Vollmacht vom 28.10.1988 aber auch nicht entscheidend an.

29

2. Der Zeichnungsschein vom 03.10.1998 enthält bereits eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss des Finanzierungsdarlehens, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt. Die Nichtigkeit des Treuhandauftrages erfasst diese Vollmacht im Zeichnungsschein nicht.

30

a)

Das Vorbringen zur Erteilung des Auftrags und der Vollmacht im Zeichnungsschein und insbesondere sein Inhalt können auch in der Berufungsinstanz noch Berücksichtigung finden. Zwar war vor Schluss der mündlichen Verhandlung erstinstanzlich weder dazu, dass der notariell beglaubigten Vollmacht die Beauftragung und Vollmachtserteilung im Rahmen eines Zeichnungsscheines vorausging, noch zu dessen Inhalt vorgetragen. Das entsprechende Vorbringen ist jedoch in zweiter Instanz unstreitig und schon deshalb zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18.11.2004 - IX ZR 229/03, MDR 2005, 527). Auf die streitigen Fragen der rechtzeitigen Vorlage und des damit zusammenhängenden Vorbringens in der Berufungsinstanz sowie eines insoweit möglichen Novenausschlusses nach § 531 ZPO kommt es nicht an.

31

b)

Der Bundesgerichtshof hat erst nach Erlass des landgerichtlichen Urteils für eine vergleichbare Vollmacht in einem Zeichnungsschein entschieden, dass diese nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt. Dies entspricht - was die isolierte Betrachtung dieser Vollmacht betrifft - auch der Auffassung des Senats (vgl. Urteile vom 28.03.2006 - 17 U 154/05 und 17 U 196/05). Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein gerade kein ganzes Bündel von Verträgen mit mannigfachem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand, sondern beschränkt sich auf die Erklärung des Beitritts zur Gesellschaft und zur Aufnahme von Zwischen - und Endfinanzierungskrediten (BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952 ff., BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108 ff.; BGH, Urteil vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 110 ff.). Diese Vollmacht betrifft daher im wesentlichen noch die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange. Die Nichtigkeit des Treuhandauftrages erfasst nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht (BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108 ff.; BGH, Urteil vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116 ff.). Der Senat hält deshalb an seiner noch vor Erlass dieser Urteile des Bundesgerichtshofs geäußerten Rechtsansicht, wonach die Nichtigkeit des Treuhandauftrages nach dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auch die dem Treuhänder im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht umfasse (vgl. Urteile vom 28.03.2006 - 17 U 154/05 und 196/05), nicht mehr fest.

32

c)

Diese Vollmacht ermächtigt zum Abschluss des Darlehensvertrages. Auch wenn im Zeichnungsschein noch die Verpflichtung des Klägers enthalten ist, eine weitere notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers erst diese Vollmacht für den Abschluss des Darlehensvertrages maßgeblich sein soll. Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Die weitere Vollmacht ist vom Zeichnungsschein räumlich getrennt. Dem Treuhänder wird „ausdrücklich“ Vollmacht erteilt, für die Gesellschaft und die Gesellschafter erforderliche Zwischen - und Endfinanzierungskredite aufzunehmen. Die zu beglaubigende Vollmacht bezieht sich dagegen auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag und hat den Sinn, dem Formerfordernis nach § 29 GBO Rechnung zu tragen, damit der Anleger als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen werden kann (BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952 ff., BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108 ff.).

33

d)

Gegen die Vollmacht lässt sich nicht einwenden, nach dem Fondskonzept sei nicht der Treuhänder, sondern die Firma U. Unternehmensberatungsgesellschaft mbH & Co. Finanzierungsvermittlungs KG mit der Vermittlung der Finanzierung der Gesellschaftsanteile beauftragt gewesen (vgl. AH Streithelferin im Berufungsverfahren, Anlage OLG S 6, dort Seiten 22, 26, 35). In Umsetzung dieses Konzeptes hat die UBG den Kreditantrag gestellt, an die Beklagte weitergeleitet und ist ferner der Treuhänder bevollmächtigt worden, der den Darlehensvertrag für den Kläger angenommen hat. Der Treuhandauftrag und die Vollmacht im Zeichnungsschein beruhen nicht auf einer direkten Vereinbarung des Klägers mit dem Treuhänder, sondern auf dem Vermittlungsvertrag, den die U. mit dem Kläger abgeschlossen hat. Selbst angenommen, es hätten insoweit nicht die nach dem Fondskonzept dafür vorgesehenen Firmen gehandelt, vermag der Senat hieraus Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Vollmacht nicht zu erkennen.

34

e)

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, die Vollmacht im Zeichnungsschein sei unklar und erfasse nicht die Befugnis, Einzeldarlehen für den Gesellschafter aufzunehmen. Nach dem Zeichnungsschein erteilt der unterzeichnende Gesellschafter dem Treuhänder „ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen - und Endfinanzierungskredite aufzunehmen, namens der Gesellschaft und der Gesellschafter Konten bei Banken zu eröffnen und über die Eigen- und Fremdmittel zu verfügen“. Dieser Formulierung lässt sich schon dem Wortlaut nach nicht entnehmen, dass die Vollmacht auf die Zeit nach dem Gesellschaftsbeitritt des Klägers beschränkt und nur sein Handeln als Gesellschafter erfassen soll. Zwar ist der Kläger im Zeichnungsschein als Gesellschafter bezeichnet. Diese Bezeichnung geht jedoch auf den hervorgehoben gestalteten Beginn dieses Abschnittes zurück, in dem ausgeführt wird: „Ich beteilige mich / wir beteiligen uns an der Gesellschaft mit einer Zeichnungssumme von DM 30.000.“ Der Kläger ist damit im Sinne des Zeichnungsscheins Gesellschafter geworden und wird im Folgenden so bezeichnet.

35

Die Vollmacht ist auch inhaltlich - unter Berücksichtigung der Lehre von der Doppelverpflichtung - nicht auf das Handeln der Gesellschaft und nur auf die Vertretung der Gesellschaft und somit nicht darauf beschränkt, nur für die Gesellschaft Darlehen aufzunehmen. Der Treuhänder wird in der Beitrittsphase bevollmächtigt. Er hat nach dem Fondsprospekt (dort Seite 22) die Befugnis, alle für den Gesellschafter zur Realisierung des Vorhabens erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen. In der notariellen Vollmacht wird darüber hinaus deutlich zwischen der Vollmacht in der Beitrittsphase (Ziffer I.) und der Vollmacht für die laufende Verwaltung (Ziffer II.) differenziert. Die in Ziffer I. erwähnte Vollmacht umfasst dabei ausdrücklich auch ein Handeln für den Gesellschafter vor dessen Beitritt, nämlich die Vornahme von zum Beitritt erforderlicher Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen. Insbesondere die Regelungen in Ziffer I. 7 zeigen die Berechtigung des Treuhänders auf, für den Beitretenden die Finanzierungskredite abzuschließen. Wenn in diesem Zusammenhang „Endfinanzierungskredite“ erwähnt sind, betrifft dies die nach dem Fondskonzept vom beitretenden Gesellschafter zur Leistung des Nettofremdkapitals abzuschließenden Finanzierungsverträge. Diese von den Gesellschaftern aufzunehmenden Darlehen waren wesentlicher Bestandteil des Konzeptes. Ziel war, das Gesamtvolumen des Fonds auf diese Weise zu finanzieren. Würde man der Auslegung des Klägers folgen, wäre weder der Treuhänder noch ein sonstiger Dritter (da ansonsten keine Vollmachten erteilt wurden) mit der Finanzierungsvermittlung und der Beschaffung des von den Gesellschaftern aufzubringenden Fremdkapitals beauftragt. Das Fondskonzept liefe weitgehend ins Leere. Lediglich für den Fall, dass nicht alle Anteile verkauft werden können, wäre dann mit Vollmacht vorgesorgt. Der Vollmacht würde ein großer Teil ihres Sinngehaltes genommen.

36

Mit seinem Einwand aus dem Schriftsatz vom 23.05.2007, die Anweisung an den Treuhänder sei erst in der notariell beglaubigten Vollmacht enthalten, dringt der Kläger nicht durch. Bereits in der Vollmacht im Zeichnungsschein ist ausdrücklich bestimmt, dass der Treuhänder namens der Gesellschafter über das Fremd - und Eigenkapital verfügen kann.

37

Dementsprechend ist der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen für gleichlautende Vollmachten davon ausgegangen, dass sie den Treuhänder zum Abschluss von Darlehensverträgen für den beitretenden Gesellschafter berechtigten (BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952 ff., BGH, Urteil vom 25.04.2006 - XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957 ff.; BGH, Urteil vom 10.10.2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108 ff.; BGH, Urteil vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116 ff.).

38

f)

Die Nichtigkeit der notariell beglaubigten Vollmacht erfasst die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht gemäß § 139 BGB nicht. Nach § 139 BGB ist bei Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäftes das gesamte Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäftes erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte also miteinander stehen und fallen sollen (BGH, Urteil vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116 ff. m.w.N.). Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang und nicht auf die wirtschaftliche Verknüpfung an, auf die der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23.05.2007 noch abstellt. Ob es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist durch Auslegung und Ermittlung des Parteiwillens festzustellen. Bei getrennt abzuschließenden Rechtsgeschäften spricht dabei bereits eine tatsächliche Vermutung für die rechtliche Selbständigkeit der jeweiligen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 06.12.1980 - VII ZR 12/80, BGHZ 78, 346 ff.). Diese Vermutung vermochte der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht zu widerlegen.

39

Soweit der Kläger nunmehr im Schriftsatz vom 23.05.2007 behauptet, bei beiden Parteien habe der Wille zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft bestanden, reicht dies nicht aus, einen entsprechenden übereinstimmenden Willen zu begründen, da schon der Ansatzpunkt zu dieser Überlegung unzutreffend ist. Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte es für den Abschluss des Darlehensvertrages der notariell beglaubigten Vollmacht nicht. Im übrigen spricht hiergegen schon die ausdrücklich im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht, die überflüssig wäre, wenn es nur auf die Regelungen in der notariell beglaubigten Vollmacht hätte ankommen sollen. Auch mit seiner weiteren Behauptung, jedenfalls bei ihm habe erkennbar der Wille zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft vorgelegen, kann der Kläger nicht mit Erfolg gehört werden. Er hat - auch angesichts der nachfolgend dargestellten objektiven Auslegung - nicht nachvollziehbar dargelegt, wie und weshalb der Treuhänder diesen Einheitlichkeitswillen hätte erkennen können sollen. Auch ist nicht dargelegt, dass dieser Wille insoweit gebilligt oder hingenommen worden wäre. Schließlich hat der Kläger für seine Behauptung, die von der Beklagten unter Hinweis auf die Wirksamkeit der Vollmacht im Zeichnungsschein ausreichend konkludent bestritten ist, keinen Beweis angeboten.

40

Auch nach objektiven Auslegungskriterien ist nicht davon auszugehen, dass die äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten. Die beschränkte Vollmacht im Zeichnungsschein ist von der notariellen Vollmacht unabhängig. Alleine der Umstand, dass diese weitere Vollmacht zeitnah zu errichten ist, reicht für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäftes nicht aus. Sie ist nicht Teil einer Gesamtvollmacht, die sich aus dem Zusammenwirken beider Urkunden ergibt. Bereits aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein konnte der Treuhänder den Beitritt zur Fondsgesellschaft erklären. Der Beitritt war nicht von der notariellen Beglaubigung abhängig gemacht. Auch die Zahlung des Eigenkapitals war vom Abschluss der notariellen Vollmacht unabhängig. Die Finanzierung konnte der Treuhänder mit der Vollmacht aus dem Zeichnungsschein regeln. Die notariell zu beglaubigende Vollmacht steht demgegenüber in einem anderen Zusammenhang. Sie betrifft zum einen den Treuhandvertrag und hat zum anderen den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO Genüge zu tun, damit der Kläger als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch eingetragen werden kann (vgl. AH Streithelferin im Berufungsverfahren, Anlage OLG S 6, dort Seite 32). In diesem Sinne hat auch der Bundesgerichtshof in einem vergleichbaren Fall die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Vollmacht im Zeichnungsschein unabhängig von der weiteren notariellen Vollmacht wirksam bleibt, nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 24.10.2006 - XI ZR 216/05, WM 2007, 116 ff.). Dem haben sich - ebenfalls für vergleichbare Fallkonstellationen - Instanzgerichte angeschlossen (vgl. OLG München, Urteil vom 01.02.2007 - 19 U 2615/06).

41

4. Da mit dem Zeichnungsschein eine wirksame Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages vorlag, kommt es auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Umstände und den Zeitpunkt der Vorlage der notariellen Urkunde bzw. des auf der Durchschrift unterschriebenen Zeichnungsscheins und die mit einer Rechtsscheinshaftung zusammenhängenden Fragen nicht mehr an.

42

5. Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin war daher das Urteil im Kostenpunkt aufzuheben und die Klage unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung insgesamt abzuweisen.

III.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

44

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nicht ersichtlich. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu den hier maßgeblichen Rechtsfragen liegen bereits Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vor.

45

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert festzusetzen.