Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-07, Aktenzeichen 1 K 9130/02
ECLI:DE:VGK:2002:1107.1K9130.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Beteiligten streiten um die ex-ante Genehmigungspflichtigkeit von durch die
Klägerin im Zusammenhang mit der Gewährung des räumlichen Zugangs zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL) erhobenen Entgelten für so genannte zusätzliche
Leistungen.

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Die Klägerin schloss mit über 90 Netzbetreibern Vereinbarungen über den
Zugang zur TAL, in denen u.a. Regelungen über den Zugang zur TAL, den
räumlichen Zugang (Kollokation) und die dafür zu erbringenden Entgelte enthalten
waren. Des Weiteren vereinbarte die Klägerin in den bewussten Verträgen mit ihren
Wettbewerbern Entgelte u.a. für die Durchführung einer
Netzverträglichkeitsprüfung.

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Der Leistung Netzverträglichkeitsprüfung liegt folgende Leistungsbeschreibung
zugrunde:

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"Für den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über
Kupferdoppeladern mit anderen als den in Anlage 3 und 4 des
Teilnehmeranschlussleitungsvertrages beschriebenen Übertragungsverfahren
ist vor dem erstmaligen Einsatz eine Prüfung auf Netzverträglichkeit durch die
Telekom zur Gewährleistung der Netzsicherheit erforderlich. Mit der Prüfung
soll der störungsfreie Betrieb der verschiedenen über ein Kabel geschalteten
Übertragungssysteme sichergestellt werden. Hierbei ist vorrangig festzustellen,
dass die Beschaltung der Kabel mit Systemen des Kunden zu keiner
Störbeeinflussung der Übertragungssysteme der Telekom führt. ... Die Prüfung
wird in einem zweistufigen Verfahren durchgeführt: ... In der ersten Stufe erfolgt
die Prüfung ausschließlich an Hand der durch den Kunden zu übergebenden
Systemdokumentation. ... Kann auf der Grundlage der eingereichten
Dokumentation die Netzverträglichkeit nicht zweifelsfrei festgestellt werden, da
z. B. das Übertragungsverfahren und deren Parameter unbekannt sind oder
noch nicht im Netz der E. eingesetzt wurden, ist die Überleitung
in die Stufe 2 zu vereinbaren. In der zweiten Stufe erfolgt eine Prüfung der
Netzverträglichkeit in Form einer Netzverträglichkeitsprüfung unter realen
Bedingungen... Wird bei der Netzverträglichkeitsprüfung eine Beeinflussung
vorhandener Systeme festgestellt, so wird dies dem Kunden abschließend
mitgeteilt. "

6

Unter dem 18. Juli 2002 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung der Entgelte für die
Netzverträglichkeitsprüfung, wobei sie ihre Rechtsauffassung aufrechterhielt, die
betreffenden Entgelte seien genehmigungsfrei.

7

Durch Bescheid vom 30. September 2002 genehmigte die RegTP die Entgelte
der Höhe nach antragsgemäß ab dem 01. Oktober 2002, befristet bis zum 30.
September 2004.
Die Entgelte seien nach § 39 des Telekommunikationsgesetzes (TKG)
genehmigungspflichtig. Die Leistung "Netzverträglichkeitsprüfung" gewähre als Teil
der Gesamtleistung "Zugang zur TAL" einen besonderen Netzzugang zum
Telekommunikationsnetz der Klägerin. Unter dem Begriff der "Gewährung" sei in
Anlehnung an die Rechtsprechung des erkennenden Gerichts all das zu verstehen,
was die Nutzung des Netzzugangs erst ermögliche. In dieser Hinsicht sei die
Netzverträglichkeitsprüfung erforderlich, weil ohne vorherige Überprüfung der
Kompatibilität ein störungsfreies Funktionieren des entbündelten Zugangs zur TAL
über Kupferdoppeladern bei nicht standardisierten Übertragungsverfahren nicht
gewährleistet sei.

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Die Klägerin hat am 30. Oktober 2002 Klage erhoben, mit der sie sich gegen die
Annahme wendet, die Entgelte für die genannte Leistung seien genehmigungspflich-
tig.

9

Sie beantragt,

10

den Bescheid der RegTP vom 30. September
2002 aufzuheben und festzustellen, dass die
Entgelte für die Leistung
"Netzverträglichkeitsprüfung" nicht der Ge-
nehmigungspflicht unterliegen.

11

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie bezieht sich auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten dieses
und der parallelen Verfahren 1 K 4767/98 und 1 K 8376/99 Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

16

Die Klage hat keinen Erfolg.

17

Zwar ist sie als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig,

18

vgl. zu dieser Frage die Ausführungen des
Gerichts in den Urteilen vom 09. November 2000 - 1
K 10406/98 - und vom 02. Mai 2002 - 1 K 8007/98 -
.

19

Sie ist jedoch unbegründet, da die RegTP zu Recht von der
Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte der Klägerin für die Leistung
"Netzverträglichkeitsprüfung" §§ 39 1. Alt., 35 Abs. 1, 25 Abs. 1 TKG ausgegangen
ist.

20

Nach § 39, 1. Alt. TKG gilt § 25 Abs. 1 TKG, und damit die dort geregelte
Rechtsfolge der Genehmigungspflicht, für die Regulierung der Entgelte "für die
Gewährung eines Netzzugangs nach § 35". Diese Voraussetzung ist vorliegend
erfüllt.

21

Zunächst stellt der Zugang zur TAL einen besonderen Netzzugang im Sinne der
§§ 35 Abs. 1 Satz 2, 39 1. Alt. TKG dar,

22

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, UA Seite 22 f., Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2001, 1399,
1402 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil des Gerichts
vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 - .

23

Unter dem Begriff der "Gewährung" des Netzzugangs ist all das zu verstehen,
was die Nutzung des Netzzugangs erst ermöglicht. Das folgt daraus, dass § 39 TKG
auf § 35 TKG Bezug nimmt und dass dort in Absatz 1 die Gewährung eines
Netzzugangs mit den Worten beschrieben wird: "..hat anderen Nutzern Zugang zu
seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen". § 39
TKG ordnet die Geltung der Entgeltregulierungsvorschriften in denjenigen Bereichen,
in denen - wie hier im Festnetzbereich - die ehemalige Monopolstellung der Klägerin
fortwirkt, für alle Leistungen an, die wesentlich sind für die Gewährung eines
(besonderen) Netzzugangs nach § 35 TKG,

24

vgl. Urteile des Gerichts vom 06. April 2000 - 1 K
7606/97 -, JURIS, vom 30. August 2001 - 1 K
9669/98 und 1 K 10404/98 -, vom 21. Februar 2002
- 1 K 4866/99 - , JURIS und - 1 K 8523/99 - und vom
16. Mai 2002 - 1 K 1526/00 -, sowie
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

25

Vor diesem Hintergrund kann kein Zweifel bestehen, dass die zwar in der
zeitlichen Abfolge der konkreten technischen Schaltung der Netzverbindung
vorausgehende, aber für die Gewährung des Netzzugangs bei Wahl eines anderen
als von der Klägerin verwendeten Übertragungssystems essentiell notwendige
Netzverträglichkeitsprüfung dem Begriff der "Gewährung von Netzzugang" im Sinne
des § 39 1. Alternative TKG unterfällt. Denn diese Leistung geht der realen
Verbindung der Netze unmittelbar voraus und ist für diese erforderlich. Dies ergibt
sich vor allem auch aus der Leistungsbeschreibung, wonach vor dem erstmaligen
Einsatz eine Prüfung auf Netzverträglichkeit durch die Klägerin zur Gewährleistung
der Netzsicherheit erforderlich ist. Mit dieser Prüfung soll der störungsfreie Betrieb
der verschiedenen über ein Kabel geschalteten Übertragungssysteme sichergestellt
werden. Hierbei ist die Überprüfung vor allem darauf gerichtet, festzustellen, dass die
Beschaltung der Kabel mit Systemen des Kunden zu keiner Störbeeinflussung der
vorhandenen Übertragungssysteme des Netzes führt. Dass die
Netzverträglichkeitsprüfung gegebenenfalls nur einmalig anfällt, spielt keine Rolle;
dies gilt auch für andere im Rahmen des Netzzugangs anfallende Leistungen, wie
beispielsweise für die erstmalige Bereitstellung. Sie ist zudem Voraussetzung für die
Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung, eines Kernstücks des
früheren Monopols. Dass die Wettbewerber auch die von der Klägerin verwendete
standardisierte Übertragungstechnik zum Einsatz bringen könnten, ändert daran
nichts; denn darauf brauchen sie sich wegen des Gebots des entbündelten Zugangs
zur Teilnehmeranschlussleitung nicht verweisen zu lassen;

26

vgl. ähnlich für alternative Möglichkeiten des
Netzzugangs BVerwG, Urteil vom 26. April 2001
- 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 (182),

27

vielmehr haben sie die Wahl, welche Übertragungstechniken sie verwenden,
sodass das Argument der Klägerin auch auf der Stufe einer etwaigen
Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Rolle spielen kann. Ebenso wenig spielt die nur
seltene Inanspruchnahme der Leistung für deren rechtliche Bewertung eine Rolle,
denn dies sind reine Zufälligkeiten.

28

Dass die weiteren Voraussetzungen der §§ 39, 35 Abs. 1 TKG, an die das
Gesetz die Genehmigungspflicht knüpft, gegeben sind, ist unter den Beteiligten nicht
umstritten und bedarf daher keiner Darlegung.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

30

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs.
2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.