Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-08, Aktenzeichen 18 K 115/12
ECLI:DE:VGK:2013:0308.18K115.12.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der zum DB-Konzern gehörenden DB G. AG. Sie bietet u.a. Eisenbahnverkehrsleistungen mit Autoreisezügen von 16 Verladestationen aus an, die von der DB Station & Service betrieben werden. Von eigenen Verladestationen in O. und X. auf T. aus betreibt die Klägerin den so genannten T1. über den I.---------damm . Dabei fahren ihre Kunden mit den eigenen Fahrzeugen auf die an der Verladestation stehenden Züge auf und verbleiben während der Fahrt in ihren Fahrzeugen. Motorradfahrer fahren mit ihren Motorrädern in einen Waggon hinein und fahren getrennt von diesen in einem Sitzplatzabteil im selben Waggon. Die einzelnen Züge des T1. verkehren in einem Takt von 30 bzw. 60 Minuten. Die Fahrzeit des Zuges von O. nach X. beträgt 35 Minuten.

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Nach Anhörung verpflichtete die Bundesnetzagentur die Klägerin mit Bescheid vom 14.10.2010, für die von ihr betriebenen Verladestationen in O. und X. Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) aufzustellen und die Bundesnetzagentur über die von der Klägerin aufgestellten NBS bis zum 14.1.2011 im Rahmen einer Mitteilung nach § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG zu unterrichten. Für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der vorstehenden Anordnungen drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- Euro an. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Klägerin sei als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV zur Aufstellung von NBS verpflichtet. Die Klägerin sei ein öffentliches EIU, weil ihre Verladestationen in O. und X. Eisenbahninfrastruktur i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG seien. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin zugleich auch Eisenbahnverkehrsleistungen erbringe und damit auch Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) i. S. d. § 2 Abs. 2 AEG sei. Sie sei damit sowohl EVU als auch EIU. Der über die Verladestationen abgefertigte Verkehr sei ein kombinierter Personen- und Güterverkehr. Die Verladestationen stellten einen Personenbahnhof i. S. d. § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG dar, weil sie in erster Linie für den Transport von Personen gedacht seien, die ihre Fahrzeuge mit sich führten. Im Ergebnis könne die genaue Zuordnung der Verladestationen zu einer der im Katalog des § 2 Abs. 3c AEG genannten Serviceeinrichtungen offen bleiben, weil die dargestellte kombinierte Beförderung von Personen und Kraftfahrzeugen entweder § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG (Personenbahnhöfe) oder § 2 Abs. 3c Nr. 3 AEG (Güterbahnhöfe und -terminals) unterfalle. Die aus § 10 Abs. 1 EIBV folgende Pflicht zur Aufstellung von NBS werde nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG eingeschränkt, der auf vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen abstelle. Das habe keine Auswirkungen auf die Qualifizierung der klägerischen Anlagen als zugangspflichtige Eisenbahninfrastruktur, weil die genannte Vorschrift sich allein auf die Ablehnung eines konkreten Antrags auf Zugang beziehe und der deutsche Gesetzgeber wegen des durch die Richtlinie allein geregelten Mindestzugangspakets eine weiter gehende Öffnung der Eisenbahninfrastruktur habe regeln können. Der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 EIBV sei auch nicht aufgrund der technischen Beschaffenheit der Verladeeinrichtungen oder aus Kapazitätsgründen von vornherein ausgeschlossen. Die Frage, ob die Verladeeinrichtungen auch von Fahrzeugen anderer EVU genutzt werden könnten, betreffe erst den konkreten Zugang. Es sei aufgrund der Bauart jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass auch Mitbewerber der Klägerin diese Stationen mit ihren Fahrzeugen nutzten. Die Klägerin gehe ferner unzutreffender Weise gleichsam davon aus, dass ihre Nutzung der Verladestationen „gesetzt“ sei und deshalb andere Zugangsberechtigte nicht gleichrangig eine Nutzung anstreben könnten. Aufgrund der Weigerung der Klägerin, überhaupt NBS zu erlassen, gebe es kein milderes Mittel als die auf der Grundlage des § 14c Abs. 1 AEG getroffene Anordnung, zumal bereits konkrete Nutzungswünsche anderer EIU bezüglich der in Rede stehenden Verladestationen vorgelegen hätten. Die Verpflichtung der Klägerin, die NBS der Bundesnetzagentur vorzulegen, ergebe sich aus § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG. Dies diene dem Zweck, die Bundesnetzagentur über anstehende Neuerungen und Änderungen in Kenntnis zu setzen und ihr eine Vorabprüfung der NBS zu ermöglichen.

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Den nach Einlegung des Widerspruchs gestellten Antrag der Klägerin im Eilrechtsschutzverfahren hat die Kammer mit Beschluss vom 9.12.2010 (18 L 1710/10) abgelehnt; die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 13.1.2011 zurückgewiesen (13 B 1810/10).

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Mit Widerspruchsbescheid vom 7.12.2011 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück und machte ergänzend geltend, es sei wegen der seitlichen Beladung in den Verladestationen O. und X. schon zweifelhaft, ob die anderen Verladerampen mit einer allein von der Kopfseite des Zugs her möglichen Beladung überhaupt eine geeignete Alternative für Mitbewerber der Klägerin darstellten, einen Verkehr wie mit dem T1. durchzuführen. Für weitere von der Klägerin benannte Rampen sei das wegen ihrer knappen Darlegungen nicht zu beurteilen.

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Die Klägerin hat am 9.1.2012 Klage erhoben, zu deren Begründung sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags ausführt: Sie sei nicht verpflichtet, NBS aufzustellen, weil sie kein EIU im Sinne von § 2 Abs. 2 Alt. 2 AEG sei. Ihre Verladestationen seien zwar Eisenbahnbetriebsanlagen i. S. d. § 18 Abs. 1 Satz 1 AEG, jedoch keine Eisenbahninfrastruktur gemäß § 2 Abs. 3 AEG. Nach dem Prinzip der wesentlichen Eisenbahnanlagen gehörten dazu allein Betriebsanlagen, zu denen es keine vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen gebe. Das folge aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit, das auch dem Gesetzgeber Schranken bezüglich der von ihm im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 GG erlassenen Inhalts- und Schrankenbestimmungen Grenzen setze. Das ergebe sich ferner aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG, wonach entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden könnten, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden seien. Diese Vorschrift sei nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen im Rahmen einer europarechtskonformen Auslegung der nationalen Regulierungsvorschriften zu berücksichtigen.

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Vertretbare Alternativen unter Markbedingungen im Vergleich zu den hier in Rede stehenden Einrichtungen seien die von der DB Station & Service AG in den Bahnhöfen X. und O. betriebenen Autoreisezugterminals, die voll funktionsfähige Rampe im Bahnhof L. , nach einem jederzeit möglichen Anschluss an das Hauptgleis die Kopf- und Seitenrampe im Bahnhof L1. sowie auf die Seitenrampe auf dem Flugplatz in X. .

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Darüber hinaus seien die in Rede stehenden Verladestationen auch keine Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3c AEG, weil es sich bei ihnen weder um Personenbahnhöfe noch um Güterbahnhöfe oder andere technische Einrichtungen handele. Sie seien keine Personenbahnhöfe, weil sie nach ihrem überwiegenden Hauptzweck nicht der Beförderung von Personen dienten, sondern ausschließlich für den eigenen Güterverkehr betrieben würden. Die Annahme eines gemischten Personen- und Güterbahnhofs verbiete sich, weil der Katalog der Serviceeinrichtungen abschließend sei.

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Außerdem sei nicht auf eine funktionale, sondern auf eine betriebstechnisch-bauliche Betrachtung abzustellen. Aus § 4 Abs. 2 EBO und §§ 10, 13, 16, 25 bis 29 EVO ergebe sich, dass Personenbahnhöfe Anlagen seien, die Reisenden gegebenenfalls mit Handgepäck Zugang zu Personenzügen ermöglichten, dafür in der Regel Bahnsteige erforderlich und Personen in dafür geeigneten Wagen samt ihrem Handgepäck zu transportieren seien, während Kraftfahrzeuge nicht typischerweise als Reisegepäck gälten. All das sei bei den klägerischen Verladestationen nicht der Fall, weil die Personen mit ihren Kraftfahrzeugen auf die Eisenbahnfahrzeuge führen und dort während der Überfahrt verblieben. Bei den Verladestationen handele es sich auch nicht wie bei den Autoreisezuganlagen des konventionellen Autozug-Verkehrs um Nebeneinrichtungen zu Personenbahnhöfen, weil von dort aus die Reisenden getrennt von ihren Kraftfahrzeugen transportiert würden. Darüber hinaus habe die Kammer im Verfahren 18 K 1546/09 eine funktionsbezogene Auslegung von Infrastruktureinrichtungen im Sinne einer regulierungsrechtlichen Einordnung nicht gelten lassen.

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Die klägerischen Verladestationen stellten auch keine Güterbahnhöfe, Güterterminals bzw. andere technische Einrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3c Nr. 3 bzw. Nr. 8 AEG dar, weil vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden seien. Damit stellten die in Rede stehenden Verladestaionen Eisenbahneinrichtungen sui generis dar.

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Diese unterfielen außerdem auch deshalb nicht der Regulierung und Pflicht zur Aufstellung von NBS, weil die Klägerin schon nicht verpflichtet sei, Dritten Zugang zu gewähren. Sie betreibe nämlich ihre Verladestationen im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 4 AEG ausschließlich für den eigenen Güterverkehr, und dort könne nicht mehr als ein Endnutzer bedient werden. Weil die Verladestationen nicht zur Drittnutzung geeignet seien, könne es von vornherein nicht zu Nutzungskonflikten kommen. Bereits das Eisenbahn-Bundesamt habe im Jahr 2004 im Rahmen einer Überprüfung der in Rede stehenden Anlagen festgestellt, dass diese wegen eisenbahnbetrieblicher Schwierigkeiten nicht für eine Drittnutzung geeignet seien. Diese Schwierigkeiten ergäben sich aus der passgenauen Abstimmung der klägerischen Fahrzeuge mit der Ausstattung ihrer Verladerampen, der erforderlichen Steuerungs- und Zugangssysteme sowie der Steuerung der Verkehrsangebote. Der T1. sei darüber hinaus für die Versorgungssicherheit mit Gütern wesentlich. Eine zeitgleiche Nutzung mit anderen EVU sei deshalb nicht möglich. Eine Verdrängung der Klägerin durch andere EVU wäre rechtlich unzulässig. Eine Nutzung durch verschiedene EVU, ohne dass die Kunden wählen könnten, welches EVU sie nach T. transportieren würde, führte zu keiner Preis- oder Qualitätsdifferenzierung. Da die Klägerin auf unabsehbare Zeit deshalb Nutzungsanträgen Dritter nicht entsprechen könne, sei die Verpflichtung zur Aufstellung von NBS zugleich ermessensfehlerhaft, weil sie weder einen Transparenzgewinn erbrächten noch zur Sicherstellung eines Wettbewerbs beitrügen, sondern eine bloße Förmelei darstellten. Im Übrigen habe bei der Klägerin kein anderes EVU Zugangsanträge zu den in Rede stehenden Verladestationen gestellt. Aus diesen Gründen sei auch die Unterrichtungspflicht und die Zwangsgeldandrohung rechtswidrig.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 14.10.2010 und den Widerspruchsbescheid vom 7.12.2011 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden vor: Abgesehen davon, dass an der Grundrechtsfähigkeit der Klägerin wegen der Bundesrepublik Deutschland als alleiniger Eigentümerin der Aktien erhebliche Zweifel bestünden, handele es sich bei § 2 Abs. 3 AEG und bei der Pflicht zur Aufstellung von NBS um verfassungsrechtlich unbedenkliche Inhalts- und Schrankenbestimmungen, weil nach dem von anderen regulierungsrechtlichen Vorschriften unabhängigen eisenbahnrechtlichen Regulierungsrecht ein weiter gehender Zugangsanspruch im Eisenbahnsektor geschaffen worden sei, der allenfalls im Einzelfall zu einer Zugangsverweigerung führen solle. Erst im Fall konkret begehrter Nutzungen könne festgestellt werden, ob überhaupt Nutzungskonflikte vorlägen. Nur auf diese Weise könne das eisenbahnrechtliche Ziel, Wettbewerb auf der Schiene zu schaffen, überhaupt erreicht werden; dazu könnten auf dieser Stufe die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers in angemessenen Ausgleich gebracht werden. Nichts anderes folge aus Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2001/14/EG, weil diese Vorschrift nicht die Einordnung von Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur regele, sondern vielmehr die Frage der Reichweite des Diskriminierungsverbots. Dass diese Norm die Zugehörigkeit von Serviceeinrichtungen zur Eisenbahninfrastruktur bereits voraussetze und davon ausgehe, dass über konkrete Nutzungsanträge zu entscheiden sei, ergebe sich aus Satz 2 der Regelung, wonach Anträge auf Zugang namentlich zu Serviceeinrichtungen nur dann abgelehnt werden dürften, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden seien. Außerdem habe der deutsche Gesetzgeber etwaige Einschränkungen des Zugangsrechts auf wesentliche Einrichtungen nicht in das deutsche Eisenbahnrecht übernommen, sondern sich dazu entschlossen, eine besonders wettbewerbsfreundliche Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben vorzunehmen. Das sei auch möglich, weil das Europarecht lediglich Mindestanforderungen für den Eisenbahnsektor vorgebe. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG verfolge erkennbar das - zum Teil aus dem europarechtlichen Primärrecht erkennbare - Konzept der Mindestharmonisierung, weil danach Eisenbahnunternehmen Anspruch auf das im Anhang der Richtlinie beschriebene Mindestzugangspaket hätten. Sei der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber damit nicht verpflichtet gewesen, den in der Richtlinie 2001/14/EG normierten Ablehnungsgrund der vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen im nationalen Recht umzusetzen, sei auch kein Raum für die vom OVG NRW für angezeigt gehaltene europarechtskonforme Auslegung des deutschen Eisenbahnrechts. Die von der Klägerin für ihre Rechtsauffassung genannten Erwägungsgründe der Richtlinie zielten dagegen auf das europarechtliche Subsidiaritätsprinzip und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ab.

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Es seien auch keine vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen zu der von der Klägerin betriebenen Anlage vorhanden, weil Letztere die Besonderheit aufweise, dass sie die seitliche Beladung der Autozüge ermögliche, und die anderen Rampen entweder noch nicht an die Trassen angeschlossen seien oder mit einer unpraktikablen Nutzung bzw. aufwendigem Rangieren verbunden seien. Im Übrigen seien die Darlegungen der Klägerin zu dürftig, um sie fundiert beurteilen zu können.

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Die Verladestationen der Klägerin seien auch Serviceeinrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 3c AEG, weil sie Personenbahnhöfe i. S. d. Nr. 2 der genannten Vorschrift darstellten. Mit der Einführung des § 2 Abs. 3 AEG n. F. habe der Gesetzgeber den Infrastrukturbegriff auf alle Betriebsanlagen ausgedehnt und damit Deckungsgleichheit zwischen den Begriffen der Eisenbahnbetriebsanlagen und der Eisenbahninfrastruktur hergestellt. Dabei sei eine europarechtliche Auslegung geboten, weil es sich bei § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG um die wortgenaue Umsetzung des Anhangs II Nr. 2 Buchstabe c der Richtline 2001/14/EG handele. Diese gehe von der Funktion aus, nicht aber, wie die Klägerin meine, von der äußeren Erscheinungsform. Beim T1. liege der Schwerpunkt auf dem Transport von Personen, die unter Mitnahme ihres Kraftfahrzeugs auf die Insel T. bzw. von dort auf das Festland gelangen wollten. Die Möglichkeit, das eigene Kraftfahrzeug mitzunehmen, habe dabei eine nachrangige Bedeutung.

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Bei gegenteiliger Sichtweise stellten die Verladeeinrichtungen der Klägerin jedenfallls Güterbahnhöfe bzw. Güterterminals i. S. d. § 2 Abs. 3c Nr. 3 AEG dar, weshalb die genaue Zuordnung der klägerischen Verladeeinrichtungen zu einer der Katalognummern dahinstehen könne. Die Aufzählung der Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG sei nur insoweit abschließend, als diese Norm allein die Funktion habe, solche Anlagen aus dem Anwendungsbereich der Zugangsvorschriften auszunehmen, die dort nicht genannt würden, jedoch nicht dazu, solche Anlagen auszunehmen, die sich unter mehr als einen der dort genannten Begriffe subsumieren ließen. Solche Anlagen seien erst recht Serviceeinrichtungen. Entgegen der Meinung der Klägerin seien die Anforderungen, die § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV an Personen- und Güterbahnhöfe bzw. -terminals stelle, identisch. Daraus ergebe sich zugleich, dass das Bestimmtheitsgebot, dem auch bei Auslegungsbedürftigkeit einer Norm Genüge getan werde, nicht verletzt werde. Schließlich habe die Beklagte ihr Ermessen nicht deshalb ermessensfehlerhaft ausgeübt, weil die Auslastung der in Rede stehenden Strecke durch eigene Verkehre der Klägerin zu einer objektiven Unmöglichkeit des Zugangs für Dritte führe. Denn erst die Aufstellung von NBS biete überhaupt die Möglichkeit, Zugangsanträge anderer EVU in einer eisenbahnrechtskonformen Art zu bescheiden. Dritte Zugangsberechtigte könnten trotz hoher technischer Anforderungen zukünftig Zugangsanträge stellen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 18 L 1710/10 und des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Anordnung in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids vom 14.10.2010, Nutzungsbedingungen für die Verladestationen in O. und X. aufzustellen, ist § 14c Abs. 1 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG). Danach kann die (Bundesnetzagentur als nach § 4 Abs. 1 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz zuständige) Regulierungsbehörde in Wahrnehmung ihrer - hier aus § 14b Abs. 1 Nr. 4 AEG folgenden - Aufgaben gegenüber öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) die Maßnahmen treffen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich sind. Die Regulierungsbehörde kann zur Einhaltung sämtlicher Pflichten anweisen, die sich aus den §§ 14 bis 14f AEG sowie der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) ergeben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.10.2009 ‑ 13 1334/09 -, N&R 2010, 45.

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Weil die Klägerin ein öffentliches EIU ist, das entgegen seiner Verpflichtung aus § 10 Abs. 1 EIBV keine Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) bezogen auf seine Verladestationen aufgestellt hatte, war die entsprechende Verpflichtung durch die Bundesnetzagentur als einziges zur Verfügung stehendes Mittel ein geeignetes und erforderliches Mittel, diesen festgestellten eisenbahnregulierungsrechtlichen Verstoß zu beseitigen.

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Die Klägerin ist neben ihrer Eigenschaft als Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) auch ein EIU. EIU sind gemäß § 2 Abs. 1 AEG Eisenbahnen, die eine Eisenbahninfrastruktur betreiben. Gemäß § 2 Abs. 3 AEG umfasst die Eisenbahninfrastruktur die Betriebsanlagen der Eisenbahnen einschließlich der Bahnstromfernleitungen. Weder im Allgemeinen Eisenbahngesetz noch in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung findet sich eine Bestimmung des Begriffs der Betriebsanlagen. Dieser Begriff wird dort nur verwendet (etwa in § 4 Abs. 1, § 18 Satz 1 Satz 1 AEG). Allerdings gehören die in § 2 Abs. 3c AEG abschließend,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -,

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aufgezählten Serviceeinrichtungen dazu. Serviceeinrichtungen und der Eisenbahninfrastrukturbegriff haben entgegen der Meinung der Klägerin eine gemeinsame Schnittmenge. Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c AEG sind nämlich auch zu den Betriebsanlagen der Eisenbahnen i. S. v. § 2 Abs. 3 AEG zu rechnen. Der Begriff der Betriebsanlagen der Eisenbahn i. S. d. § 2 Abs. 3 AEG wird erkennbar auch durch die Aufzählung der Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG bestimmt. In § 14 Abs. 5 AEG werden die Serviceeinrichtungen als Objekte des zu gewährenden Zugangs sogar ausdrücklich genannt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.6.2012 - 6 C 42.10 -.

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Dass der Gesetzgeber Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG separat anführt, dürfte seinen redaktionellen Grund in den unterschiedlichen Rechten und Pflichten anknüpfend an Schienenwegen und Serviceeinrichtungen finden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 ‑ 13 B 68/08 -, N & R 2008, 152.

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Jedenfalls sollte nach dem Regierungsentwurf zum Dritten Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften der Infrastrukturbegriff mit dem planfeststellungsrechtlichen Begriff der Betriebsanlagen der Eisenbahn des § 18 Satz 1 Satz 1 AEG in Einklang gebracht werden.

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Vgl. BT-Drucks. 15/3280 vom 10.6.2004 S. 14; OVG NRW, Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -, juris, und Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, S. 20 ff. des amtlichen Abdrucks.

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Jener Betriebsanlagenbegriff umfasst alle Grundstücke, Bauwerke und sonstigen Einrichtungen einer Eisenbahn, die unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse zur Abwicklung oder Sicherung des Reise- oder Güterverkehrs auf der Schiene erforderlich sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 - m. w. N. aus der Literatur, und vom 19.11.2008 ‑ 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68.

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Danach sind die in Rede stehenden Verladestationen der Klägerin in O. und X. Bahnanlagen und Eisenbahninfrastruktur, weil sie Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3c AEG sind. Dabei spricht nach Auffassung der Kammer Vieles dafür, dass die klägerischen Verladestationen nicht kombinierte Personen- und Güterbahnhöfe,

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so OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 - und vorgehend Beschluss der Kammer vom 9.12.2010 - 18 L 1710/10 -,

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sondern allein Personenbahnhöfe i. S. d. § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG sind. Entgegen der Meinung der Klägerin sind die in dieser Vorschrift genannten Personenbahnhöfe nicht anhand einer baulichen Gestaltung und der auf ihrem Gelände erfolgenden betrieblichen Abläufe oder i. S. eines technisch-funktionalen Zusammenhangs zum Eisenbahnbetrieb mit betrieblich-funktionaler Eignung zur Drittnutzung,

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so Lerche in: Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010 Rdnr. 68,

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zu bestimmen. Dies ist erst recht nicht anhand untergesetzlicher Normen der Eisenbahn- Bau- und Betriebsordnung oder der Eisenbahn-Verkehrsordnung, die zudem völlig anderen Zwecken dienen, möglich. Vielmehr ist dafür eine funktionale Sichtweise maßgeblich.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 - und vorgehend VG Köln, Beschluss vom 9.12.2010 - 18 L 1720/10 -.

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Dass die Kammer eine funktionsbezogene Auslegung von Infrastruktureinrichtungen im Sinne einer regulierungsrechtlichen Einordnung im Verfahren 18 K 1546/09 nicht hat gelten lassen, bedeutet nicht, dass die Kammer eine solche Betrachtungsweise ablehnt. Vielmehr kam es nach der klaren Begründung jenes Urteils damals von vornherein nicht auf eine weiter gehende Prüfung und Auslegung an, weil die Einordnung der dort konkret in Rede stehenden Anlage in eine der in § 2 Abs. 3c AEG aufgezählten Typen von Serviceeinrichtungen nicht zweifelhaft war.

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Die maßgebliche funktionale Betrachtungsweise ergibt sich im vorliegenden Fall bereits unmittelbar aus § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG. Danach sind Personenbahnhöfe umfassend zu verstehen, weil dort „Personenbahnhöfe, deren Gebäude und sonstige Einrichtungen“ genannt sind. Entweder hat der Gesetzgeber Gebäude ausdrücklich in die Aufzählung einbezogen, weil er davon ausging, dass nicht jeder Personenbahnhof ein Gebäude aufweist, wie es etwa oft bei Haltepunkten der Fall ist. In diesem Fall sind entgegen der Meinung der Klägerin Abfertigungsgebäude, die ihre Verladestationen nicht aufweisen, für die Qualifizierung ihrer Verladestationen unter den Begriff des Personenbahnhofs nicht erforderlich. Oder die Nennung der Gebäude in § 2 Abs. 3c Nr. 2 AEG dient zwar lediglich der Klarstellung, dass zu den Serviceeinrichtungen nicht allein Bahnsteige gehören. Dann ergibt sich jedoch aus der Nennung der „sonstigen Einrichtungen“ ein weites Begriffsverständnis,

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so auch OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -,

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nach dem jede Einrichtung eines Bahnhofs, der der Personenbeförderung dient, unabhängig von Gebäuden und Bahnsteigen zu den Personenbahnhöfen zählt. Denn dem Wortlaut dieser Vorschrift lässt sich keine Voraussetzung des Inhalts entnehmen, dass sämtliche dort genannten Einrichtungen nur dann zu den Serviceeinrichtungen gehören, wenn zugleich ein Gebäude vorhanden ist, das zumindest auch den Reisenden dient. In diesem Fall unterfallen die klägerischen Verladestationen ebenfalls dem Begriff der Personenbahnhöfe, weil die Verladestationen Einrichtungen sind, die der Personenbeförderung dienen.

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Entgegen der Meinung der Klägerin befördert diese nämlich keine Güter mit der Folge, dass ihre Verladestationen Güterbahnhöfe oder -terminals i. S. d. § 2 Abs. 3c Nr. 3 AEG darstellten. Da jede transportierte Sache letztlich ein befördertes Gut ist, Sachen sowohl ohne als auch mit Personenbegleitung befördert werden können und Letzteres nahezu regelmäßig der Fall ist bei der Beförderung von Personen, weil sie entweder Arbeitsutensilien oder Gepäck mit sich führen, kann für die in § 2 Abs. 3c AEG vorgenommene Unterscheidung von Personen- und Güterbahnhöfen nur der Hauptzweck der Beförderung maßgeblich sein. So führt unabhängig von Regelungen der Eisenbahn-Verkehrsordnung bereits nach allgemeiner Ansicht bei Eisenbahnfahrten mitgeführtes Reisegepäck nicht zur Qualifizierung der Beförderung als Gütertransport, sondern als Personenbeförderung. Das folgt aus der oben dargelegten Umschreibung von Personenverkehr als Reise- im Gegensatz zum Güterverkehr. Personenbahnhöfe dienen dem Reiseverkehr, weil darunter nicht allein eine Beförderung zu Urlaubs- oder Besuchszwecken zu verstehen ist, sondern auch jede Beförderung aufgrund einer Dienst„reise“ und damit auch zu allen anderen Zwecken, wie etwa zur Bewältigung der Wege zur und von der - auch wechselnden - Arbeits- oder Einsatzstelle sowie die Beförderung von Personen, die wiederum selbst Güter befördern. Für eine eigene Güterbeförderung ist es nämlich unerheblich, ob Personen die Güter ohne fremde Hilfe befördern oder ob sie sich dazu eines fremden Transportmittels wie der Eisenbahn bedienen.

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Danach dürften die klägerischen Verladestationen Personenbahnhöfe darstellen, weil ihr Hauptzweck die Beförderung von Personen ist, die ihre Fahrzeuge nicht lediglich – etwa zwecks Überwachung – begleiten, sondern umgekehrt mit „sich“ führen, weil sie selbst auf die Insel T. oder von dort auf das Festland gelangen wollen. Das selbe gilt auch für Versorgungsfahrzeuge, die etwa auf der Insel benötigte Waren selbst transportieren. Die Beförderung dieser Güter wird nämlich nicht der Sphäre der Klägerin überlassen, sondern in Eigenverantwortung der Fahrzeugführer, wenn auch auf Fahrzeugen der Klägerin, durchgeführt.

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Dass dieses Verständnis auch der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung (ABl. L 75, S. 29), berichtigt unter dem 27.7.2001 (ABl. Nr. L 202519), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 (ABl. Nr. L 31544) - im Folgenden kurz: Richtlinie (RL) - zugrundeliegt, deren Umsetzung § 2 Abs. 3c AEG dient, wird an anderen nicht nationalen Regelungen deutlich wie etwa Titel II Art. 6 Abs. 1 und Titel III und IV des Anhangs A zum Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) vom 9.5.1980, geändert durch das Protokoll vom 3.6.1999 betreffend die Änderung des Übereinkommens über den internationalen Eisenbahnverkehr, wie er als Auszug aus den einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (CIV) als Anhang 1 auch von der Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr in das Europarecht übernommen worden ist. Danach werden das Gepäck und Fahrzeuge den Reisenden und damit dem Personenverkehr zugerechnet.

49

Aber selbst wenn man von einer gleichzeitigen Personen- und Güterbeförderung mit Hilfe der klägerischen Verladestationen ausgehen würde, wären diese Verladestationen Serviceeinrichtungen i. S. d. Nummern 2 und 3 des § 2 Abs. 3c AEG.

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So OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -.

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Die - trotz der Benennung der „anderen technischen Einrichtungen in Nr. 7 - abschließende Aufzählung der Typen von Serviceeinrichtungen in § 2 Abs. 3c AEG hindert nicht eine tatsächliche und darauf beruhende rechtliche Kombination mehrerer Serviceeinrichtungen. Das Gegenteil kann weder dem europäischen Richtliniengeber noch dem deutschen Gesetzgeber unterstellt werden, weil das bereits häufig vorkommenden tatsächlichen Konstellationen nicht gerecht würde, was für den Fall von - in Nr. 6 benannten - Abstellgleisen im Zusammenhang mit - unter Nr. 4 aufgeführten - Güterbahnhöfen und -terminals oder von - unter Nr. 5 fallenden - Zugbildungseinrichtungen in - unter Nr. 4 aufgeführten - Rangierbahnhöfen besonders sinnfällig wird.

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Entgegen der Meinung der Klägerin ist sie weder bei Qualifizierung ihrer Verladestationen als Personenbahnhöfe noch bei Annahme eines kombinierten Personen- und Güterverkehrs gemäß § 3 Abs. 2 AEG eine nicht öffentliche Eisenbahn, sondern gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 AEG ein öffentliches EIU. Sie ist nämlich von der Regulierung des Zugangs zur Infrastruktur nicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 AEG deshalb ausgeschlossen, weil ihre Verladestationen ausschließlich zur Nutzung des eigenen Güterverkehrs betrieben werden. Bei Einordnung ihrer Verladestationen als Personenbahnhöfe versteht sich das von selbst. Aber selbst wenn man von einem kombinierten Personen- und Güterverkehr durch den T1. , für den die klägerischen Verladestationen bislang genutzt worden sind, ausgehen würde, umfassen nach § 2 Abs. 3b AEG Schienenwege, die zur Nutzung für den eigenen Güterverkehr betrieben werden, Schienenwege, die dem innerbetrieblichen Transport oder der An- und Ablieferung von Gütern über die Schiene für ein oder mehrere bestimmte Unternehmen dienen. Dieser Legaldefinition für Schienenwege, die zur Nutzung für den eigenen Güterverkehr betrieben werden, ist auch für Serviceeinrichtungen als weiterem Teil der Eisenbahninfrastruktur zu entnehmen, dass eigener Güterverkehr nur dem innerbetrieblichen Transport dient. Die (zusammen mit Insassen) beförderten Kraftfahrzeuge werden jedoch nicht zum Zwecke des Transports auf dem Gelände der klägerischen Verladestationen bewegt, sondern allein zwecks Übergabe an einen Schienenweg, den nicht die Klägerin, sondern eines ihrer Schwesterunternehmen als öffentlicher Betreiber i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AEG betreibt, damit die Fahrzeuge (samt Insassen) weiter befördert werden.

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Anders als die Klägerin meint, ist sie bezüglich der hier in Rede stehenden Verladestationen nicht deshalb von der Eisenbahnregulierung ausgenommen, weil diese Anlagen von keinem anderen als von ihr benutzt werden könnten. Es handelt sich nicht um eine objektive Unmöglichkeit, weil entsprechende Fahrzeuge, die auf die speziellen Verladestationen der Klägerin abgestimmt sind, auch von anderen EVU in Auftrag gegeben und benutzt werden können. Es ist unerheblich, ob das bereits derzeit der Fall ist, weil es hier um die grundsätzliche Pflicht geht, überhaupt NBS aufzustellen, die Grundlage für die wirtschaftliche Entscheidung anderer EVU sind,

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vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 13.6.2012 - 6 C 42.10 -, Rdnr. 22 des amtlichen Abdrucks; VG Köln, Urteile vom 21.8.2009 - 18 K 2722/07 - und vom 4.12.2009 - 18 K 4918/07 - sowie Beschluss vom 16.12.2010 - 18 L 1830/10 -,

55

- wenn auch eventuell erst nach Beschaffung solcher Fahrzeuge - entsprechende Zugangsanträge, möglicherweise auch im Rahmen von Rahmenverträgen, zu stellen.

56

Soweit die Klägerin meint, Wettbewerb dürfe nicht dazu führen, eigene Verkehrsleistungen nicht mehr anbieten zu können, verkennt sie zum einen den Begriff des Wettbewerbs und beachtet zum anderen nicht, dass es hier nicht um einen generellen Ausschluss eigener Eisenbahnverkehrsdienstleistungen geht. Eine Wettbewerbssituation bedeutet im Fall zeitgleicher Anmeldungen zwangsläufig, dass nur ein EVU Zugang zu einem bestimmten Bereich der Serviceeinrichtung und abhängig von der jeweiligen Einrichtung womöglich auch zu dieser insgesamt erhalten kann, weil es um die Teilhabe an vorhandenen Serviceeinrichtungen geht. Gerade von der Möglichkeit, dass nur eines von mehreren EVU Zugang erhält, geht der Gesetzgeber mit seiner Verpflichtung der EIU in § 14 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AEG, für eine diskriminierungsfreie Erbringung der angebotenen Leistungen zu sorgen, aus, weshalb § 10 Abs. 5 und 6 EIBV das Entscheidungs- und Koordinierungsverfahren regelt, das im Fall, dass Anträge nicht konfligieren könnten, überhaupt nicht erforderlich wäre. Im Übrigen ist es auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgeschlossen, dass andere EVU zu Zeiten, in denen die Klägerin keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringt, entsprechende Eisenbahnverkehrsdienstleistungen anbieten können. So sind die Betriebszeiten der klägerischen Verladestationen bislang beschränkt, was insbesondere außerhalb der Haupturlaubssaison der Fall ist. Abgesehen davon, dass bereits aus diesem Grunde nicht ersichtlich ist, dass die von der Klägerin angeführte Versorgungssicherheit der Insel T. mit Gütern bei Nutzung ihrer Verladestationen durch dritte EVU gefährdet sein könnte, ist dieser Umstand bereits kein derzeit beachtlicher eisenbahnrechtlicher Umstand und jedenfalls keiner, den die Klägerin als eigenes Recht geltend machen oder beanspruchen könnte.

57

Entgegen ihrer Meinung richtet sich der Umfang der regulierten Eisenbahninfrastruktur ferner nicht nach danach, ob Infrastruktureinrichtungen wesentlich („essential facilities“) sind. Eine sich daran orientierende Regelung findet sich ausschließlich in § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV, der sich allein auf - hier nicht in Rede stehende - Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3c Nr. 7 AEG bezieht. Serviceeinrichtungen unterfallen dem regulierungsrechtlichen Eisenbahninfrastrukturbegriff und damit dem Regulierungsrecht nicht nur insoweit, als für EVU keine Alternativen unter Marktbedingungen existieren.

58

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.9.2010 - 13 A 172/10 -, S. 20 f. und Beschluss vom 19.11.2008 - 13 B 1543/08 -, das dort die Pflicht zur Aufstellung von NBS für Wartungseinrichtungen nicht eingeschränkt hat.

59

Eine solche Einschränkung des Umfangs des deutschen Eisenbahnregulierungsrechts folgt insbesondere nicht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL, wonach die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 RL genannten Leistungen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung erfolgt, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind. Bereits das

60

OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -, und ihm folgend die erkennende Kammer in ihrem Urteil vom 14.1.2011 - 18 K 1546/09 - und im Beschluss vom 22.12.2011 - 18 L 1774/11 -,

61

hat ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL erst im Zusammenhang mit Zugangsanträgen von Wettbewerbern zu berücksichtigen sei.

62

Bereits daraus, dass in Anhang II Nr. 2 RL ausdrücklich sowohl Personenbahnhöfe, deren Gebäude und sonstige Einrichtungen (Buchstabe a) sowie Güterterminals (Buchstabe b) ohne Einschränkung aufgeführt sind, wird deutlich, dass es auf europäischer Ebene nicht darum geht, Serviceeinrichtungen von vornherein aus dem Infrastrukturbegriff und damit vollständig aus der Regulierung auszunehmen. Anderenfalls wären zudem die Sätze 1 und 2 des Art. 5 Abs. 1 RL, wonach u.a. der Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen sowie die Erbringung der in Anhang II Nr. 2 RL genannten Leistungen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu erfolgen haben, überflüssig, weil sie ins Leere gingen. Das verstärkt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 RL, wonach entsprechende „Anträge“ von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind. Denn das setzt nicht nur schon grundsätzlich notwendig voraus, dass auch insoweit im Ansatz das Regulierungsrecht zur Anwendung kommt, sondern verdeutlicht dies ausdrücklich dadurch, dass dort von Anträgen die Rede ist, die stellen zu können eine Folge der rechtlichen Ausgestaltung der Eisenbahnregulierung (nach der ersten Stufe in Form der Aufstellung von NBS) ist. Allenfalls ließe diese Vorschrift den Schluss zu, dass die Richtlinie den Rechtsgedanken, dass hinsichtlich der Serviceeinrichtungen nicht die selbe Monopolsituation wie bei den Schienenwegen herrscht und deshalb nicht die selben strengen Maßstäbe der Gewährung diskriminierungsfreien Zugangs wie bei Schienenwegen angelegt werden dürfen, erst auf der Ebene der Bescheidung von Zulassungsanträgen im Rahmen einer einzelfallbezogenen Prüfung berücksichtigt.

63

Dazu tendierend: OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B1818/10 - , S. 5 des amtlichen Abdrucks.

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Außerdem würde es jedenfalls hinsichtlich Serviceeinrichtungen potentiell geringeren baulichen Umfangs wie Anlagen nach § 2 Abs. 3c Nrn. 1, 6 und 7 AEG,

65

vgl. zu Wartungseinrichtungen: VG Köln, Urteil vom 14.1.2011 - 18 K 1546/09 -,

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anderenfalls von vornherein nicht zu Markalternativen kommen bzw. solche nur dem Zweck der Richtlinie zuwiderlaufend unscharf bestimmt werden können und der Umfang der von der Regulierung betroffenen Serviceeinrichtungen nur relativ sowie dynamisch mit der Folge bestimmt, dass er aus diesen Gründen weder bestimmt noch auch nur praktikabel wäre. So könnten mangels Zugangsrechts Alternativen gänzlich fehlen. Zumindest wären theoretische Erwägungen dazu, ob es vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen gibt, nicht valide, wenn sämtliche Serviceeinrichtungen im Ansatz nicht dem Eisenbahninfrastrukturbegriff unterfielen und deren Betreiber zunächst nicht gehalten wären, EVU Zugang zu gewähren. Ferner kann sich die Situation für verschiedene EVU unterschiedlich darstellen. Während auf dem deutschen Eisenbahnmarkt etablierte EVU, die nicht Schwesterunternehmen der Klägerin sind, gegebenenfalls bereits eigene Serviceeinrichtungen errichtet haben können, dürfte es für Markteinsteiger kaum möglich sein, zunächst Serviceeinrichtungen zu bauen und sich sodann um Trassenzuweisungen zu bewerben. Käme es für die Bestimmung des Infrastrukturbegriffs darauf an, ob Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind, wäre die Frage, ob sich eine Serviceeinrichtung als Infrastruktur darstellt, deshalb in Abhängigkeit von dem jeweiligen Zugangspetenten unterschiedlich zu beantworten. Schließlich würde sich die Begriffsdefinition jeweils in Abhängigkeit von der konkreten Versorgungslage mit Serviceeinrichtungen ändern, wenn man bereits für den Begriff der Eisenbahninfrastruktur darauf abstellte, ob in dem jeweiligen Einzelfall vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen bestünden. Würde etwa eine neue Serviceeinrichtung in einer bestimmten Region gebaut oder eine vorhandene erweitert, unterfielen die in dieser Region liegenden Serviceeinrichtungen nicht mehr dem Infrastrukturbegriff und damit auch nicht mehr der Regulierung mit der Folge, dass auch keine NBS mehr aufzustellen wären. Weder für die Marktteilnehmer noch für die Regulierungsbehörde wäre noch eindeutig zu bestimmen, wem gegenüber und für welche Zeiträume NBS aufzustellen wären.

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Bei Serviceeinrichtungen größeren baulichen Umfangs, die zudem baulich gesehen noch unmittelbar Teile der Schienenwege enthalten, wie bei Personen- bzw. (jedenfalls teilweise bei) Güterterminals, wird dagegen besonders deutlich, dass die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL nur eine Feinabstimmung auf einer Stufe sein kann, die die grundsätzliche Regulierung voraussetzt. Denn diese Vorschrift bezieht sich auf sämtliche Serviceeinrichtungen unabhängig von ihrer Art, obwohl es insbesondere zu Personenbahnhöfen aufgrund der Kostenträchtigkeit ihrer Errichtung und vor allem wegen ihrer Gebundenheit an das vorhandene Schienennetz allenfalls selten vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen geben wird. Das Recht auf Teilhabe am Schienennetz,

68

vgl. dazu: VG Köln, Urteil vom 4.12.2009 - 18 K 4918/07 -,

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bewirkt vielmehr gerade im Personenverkehr, dass es in aller Regel auch nur um eine Teilhabe an Personenbahnhöfen gehen kann, weil es vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen angesichts des engen Zusammenhangs zur nachgefragten Trasse gar nicht geben wird, und diese Serviceeinrichtungen deshalb mangels Relevanz einer solchen Einschränkung bereits grundsätzlich der von der Richtlinie vorgesehenen Eisenbahnregulierung unterliegen.

70

Auch die Definition der Betreiber der Infrastruktur in Art. 2 Buchstabe h RL schließt die Betreiber von Serviceeinrichtungen nicht aus, weil davon lediglich „insbesondere“ die für die Einrichtung und Unterhaltung der Fahrwege der Eisenbahnen zuständigen Unternehmen bzw. Einrichtungen erfasst werden. Nach Erwägungsgrund 11 dieser Richtlinie sollte zudem „so weit wie möglich“ angestrebt werden, den Bedürfnissen „aller“ Nutzer und Verkehrsarten gerecht und in nicht diskriminierender Weise zu entsprechen.

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Vgl. bereits VG Köln, Urteil vom 14.1.2011 - 18 K 1546/09 -.

72

Auch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL, wonach die Erbringung der in Anhang II Nr. 2 genannten Leistungen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung erfolgt, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen „nur“ abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind, gebietet entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, diejenigen Infrastrukturen, hinsichtlich derer nicht die typische Monopolsituation herrscht und gegebenenfalls auch Wahlmöglichkeiten für die EVU bestehen, von vornherein vom Begriff der Infrastruktur auszunehmen.

73

Allerdings folgt das nicht bereits daraus, dass diese Vorschrift sich nur auf Leistungen und damit nicht auf den Zugang zu Serviceeinrichtungen beziehen würde, obwohl sie sich nach ihrem Wortlaut (lediglich) zur Erbringung von Leistungen verhält. Damit ist nämlich allein die Nutzung der Serviceeinrichtungen (ohne Arbeitsleistungen) als Aspekt gemeint, der zusammen mit dem - europarechtlich gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 und Anhang II Nr. 2 Alternative 1 RL als eigenständigem Aspekt aufgefassten - Schienen-Zugang und damit als Zugang bis zur Serviceeinrichtung vom deutschen Eisenbahnregulierungsrecht unter dem Begriff des Zugangs zu der Serviceeinrichtung zusammengefasst ist. Dass mit dem Begriff der Leistungen in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL nicht Arbeitsleistungen im Sinne von Dienstleistungen gemeint sind, ergibt sich daraus, dass Dienstleistungen, die in den Serviceeinrichtungen erbracht werden, (erst) von Art. 5 Abs. 2 und Anhang II Nr. 3 (dort ausdrücklich unter Buchstabe c) RL erfasst werden.

74

Dass selbst Serviceeinrichtungen, bei denen aufgrund von Wahlmöglichkeiten für die EVU keine typische Monopolsituation herrscht, auch europarechtlich nicht von vornherein vom Begriff der Infrastruktur ausgenommen sind, ergibt sich indes aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 RL, wonach die Eisenbahn(verkehrs)unternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung u.a. Anspruch auf den in Anhang II beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen (im Sinne des Zugangs bis zur Serviceeinrichtung als einem der beiden Teilaspekte des deutschen Zugangsbegriffs) haben, und aus dem Zweck des Regulierungsrechts, die Einhaltung des Diskriminierungsverbots sicherzustellen.

75

Eine Ausnahme vom regulierten Bereich wird selbst hinsichtlich des von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 RL geregelten (nach dem deutschem Zugangsbegriff: Teil-) Aspekts der Nutzung der Serviceeinrichtungen nicht statuiert. Die sprachliche Eingrenzung im zweiten Halbsatz der Vorschrift, nach der Anträge „nur“ abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind, schließt das Diskriminierungsverbot, dem die Regulierung zu dienen bestimmt ist, nicht grundsätzlich aus, weil nach dem ersten Halbsatz die Leistung (im Sinne der Nutzung von Serviceeinrichtungen) unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu erfolgen hat. Die den Betreibern von Serviceeinrichtungen durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL eröffnete Möglichkeit, entsprechende Zugangsanträge abzulehnen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind, kann zwar nicht das Diskriminierungsverbot ersetzen, weil es anderenfalls der Benennung sowohl des Diskriminierungsverbots als auch der Ablehnungsmöglichkeit im Fall vertretbarer Alternativen unter Marktbedingungen nicht bedurft und die Richtlinie sich stattdessen allein auf letzteren Aspekt beschränkt hätte. Die damit quasi vor Eintritt in Diskriminierungsverbots-Erwägungen mögliche Ablehnung aufgrund anderer nutzbarer Serviceeinrichtungen stellt insoweit eine Begünstigung der Betreiber der Serviceeinrichtungen dar, die neben dem Diskriminierungsverbot aber als einziges weiteres Kriterium zulässig sein soll und – ausschließlich in diesem Sinne einschränkend – „nur“ für eine solche Konstellation gilt.

76

Unabhängig davon ist die Kammer ist allerdings davon überzeugt, dass dieses nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 RL neben dem Diskriminierungsverbot zulässige Ablehnungskriterium vertretbarer Alternativen unter Marktbedingungen im deutschen Eisenbahnregulierungsrecht nicht über eine europarechtskonforme Auslegung Berücksichtigung finden kann. Die Kammer hält nicht mehr daran fest, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL im Wege einer europarechtskonformen Auslegung im Rahmen von Anträgen auf (Schienen-)Zugang zu Serviceeinrichtungen zu berücksichtigen ist.

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So aber OVG NRW, Beschluss vom 13.1.2011 - 13 B 1818/10 -, und ihm folgend noch die erkennende Kammer in ihrem Urteil vom 14.1.2011 - 18 K 1546/09 - und im Beschluss vom 22.12.2011 - 18 L 1774/11 -.

78

Bereits das

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BVerwG, Urteil vom 13.6.2012 - 6 C 42.10 -,

80

hat ausgeführt, dass der deutsche Gesetzgeber den in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 RL enthaltenen Vorbehalt des Fehlens vertretbarer Alternativen unter Marktbedingungen „ersichtlich nicht übernommen“ hat, ohne dass es diese Unterlassung aus europarechtlichen Gründen beanstandet hat. Auch die Kammer ist - mit der Beklagten - der Ansicht, dass der deutsche Gesetzgeber europarechtlich nicht gehalten war, den in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL benannten Ablehnungsgrund vertretbarer Alternativen unter Marktbedingungen in das nationale Recht zu übernehmen. Vielmehr durfte er insoweit eine besonders wettbewerbsfreundliche Regelung treffen, die über die umzusetzenden europarechtlichen Vorgaben hinausgeht. Das folgt daraus, dass die Richtlinie lediglich Mindestanforderungen für den Eisenbahnsektor vorgibt.

81

Dies beruht nach Auffassung der Kammer allerdings nicht unmittelbar auf der von der Beklagten betonten Regelung eines „Mindest“zugangspakets durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang II RL. Denn dieses Mindestzugangspaket wird von Anhang II RL allein in Nr. 1 geregelt und bezieht sich weder auf den Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen noch auf die Nutzung der Serviceeinrichtungen, weil beide selbstständig unter Nr. 2 des Anhangs II RL geregelt sind. Der Schienenzugang zu den Serviceeinrichtungen und deren Nutzung werden von der Richtlinie auch nicht als Teil der Nutzung zugewiesener Fahrwegkapazität, der nach Anhang II Nr. 1 Buchstabe b RL Teil des Mindestzugangspakets ist, angesehen. Das würde zum einen der Definition der Trasse unter Art. 2 Buchstabe l RL widersprechen, die für die Definition der (von Anhang II Nr. 1 Buchstabe b RL aufgegriffenen) Fahrwegkapazität in Art. 2 Buchstabe g RL relevant ist. Zum anderen spricht vor allem Art. 5 Abs. 1 Satz 1 RL selbst dagegen. Haben die Eisenbahn(verkehrs)unternehmen danach unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Anspruch auf das in Anhang II RL beschriebene Mindestzugangspaket „sowie“ auf den dort beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen, unterscheidet diese Vorschrift deutlich zwischen dem Mindestzugangspaket einerseits und dem Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen andererseits. Dass die adverbiale Bestimmung „dort“ in der deutschen Fassung sich bereits sprachlich nicht auf das Mindestzugangspaket, sondern nur auf den Anhang II RL bezieht, wird bestätigt durch die englische und die französische Fassung dieser Vorschrift, die beide wiederum das Mindestzugangspaket und den Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen unterscheiden, diese jedoch gleichermaßen als im Anhang II RL beschrieben bezeichnen. („Railway undertakings shall, on an non-discriminatory basis, be entitled to the minimum access package and track access to service facilities that are described in Annex II.“ / “Les entreprises ferroviaires peuvent prétendre, sur une base non discriminatoire, à l´ensemble des prestations minimales ainsi qu´à l´accès par le réseau aux infrastructures de services décrits à l´annexe II.”)

82

Dass die Richtlinie auch für die (europarechtlich vom Schienenzugang zu den Serviceeinrichtungen zu unterscheidende Nutzung von) Serviceeinrichtungen lediglich ein Mindestkonzept verfolgt, ergibt sich allerdings mittelbar daraus, dass sie jedenfalls den Zugang zum Schienennetz ausdrücklich lediglich im Wege eines „Mindest“zugangspakets regelt. Vor allem ergibt sich das aber aus dem Sinn der Richtlinie selbst. Weil sie grundsätzlich auf den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zugunsten von EVU und in diesem Sinn auf eine Belastung der Betreiber der Infrastruktur gerichtet ist, also nicht die EIU schützt, sondern umgekehrt den EVU nützt, schließt sie weiter gehende nationale Regulierungsvorschriften nicht aus, soweit solche dem effet utile des Europarechts nicht entgegenstehen. Stellt danach auch Art. 5 RL keine Schutznorm zugunsten der EIU, sondern eine Belastung der EIU dar, die neben der verbindlichen Zugangs-Entscheidung auf der Grundlage des Diskriminierungsverbots „nur“ den weiteren Aspekt vertretbarer Alternativen unter Marktbedingungen zulässt und insoweit die grundsätzliche Belastung der EIU zu mindern imstande ist, regelt diese Vorschrift das Eisenbahnregulierungsrecht insoweit nicht abschließend, sondern markiert lediglich die Grenze dessen, zu dem die Mitgliedstaaten europarechtlich (hinsichtlich der nationalen Umsetzung) verpflichtet sind. Ist es deshalb gerade im Hinblick aus das in Erwägungsgrund 49 Satz 2 der Richtlinie betonte unionsrechtliche Subsidiaritätsprinzip den Mitgliedstaaten aber nicht verwehrt, über diese Grenze ihrer Verpflichtung, mittels nationaler Vorschriften für die Öffnung der Eisenbahninfrastruktur in ihrem Hoheitsgebiet zu sorgen, hinauszugehen, war der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber nicht verpflichtet, den in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL normierten Ablehnungsgrund der vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen überhaupt in nationales Recht umzusetzen. Für eine an dieser Vorschrift ausgerichtete europarechtskonforme Auslegung des deutschen Eisenbahnrechts ist nach allem kein Raum.

83

Inwieweit diese Auslegung auch für Art. 13 Abs. 2 und 4 Satz 2 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.11.2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (Neufassung) – ABl. Nr. l 343/32 – Geltung beansprucht, ist angesichts des hier maßgeblichen Zeitpunkts des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 7.12.2011,

84

vgl. zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt: BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 - 3 C 51.06 -, NVwZ 2008, 1017 (zu einem auf § 5a Abs. 2 AEG gestützten Bescheid),

85

hier nicht zu entscheiden.

86

§ 2 Abs. 3 und 3c AEG sowie die durch § 10 EIBV normierte Pflicht zur Aufstellung von NBS verstoßen schließlich nicht gegen deutsches Verfassungsrecht. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin als private juristische Person, deren Anteile derzeit gemäß Art. 87e Abs. 3 Satz 2 Grundgesetz (GG) allein die Bundesrepublik Deutschland hält, sich auf die Grundrechte der Art. 14 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 12 GG berufen kann,

87

verneinend: OVG NRW, Urteil vom 18.2.2013 - 13 A 474/11 -, S. 17 ff. des amtlichen Abdrucks,

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oder ihr allein Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG zur Seite steht. Denn die in Rede stehenden eisenbahnrechtlichen Verpflichtungen der Klägerin stellen in jedem Fall verfassungsrechtlich unbedenkliche Inhalts- und Schrankenbestimmungen dar. Die genannten verfassungsrechtlichen Vorschriften gebieten nicht, bereits den Begriff der Eisenbahninfrastruktur oder den der Serviceeinrichtungen in der Weise einschränkend zu verstehen, dass hierunter nur solche Serviceeinrichtungen fallen, hinsichtlich derer die Klägerin und ihre Schwesterunternehmen ein Monopol innehaben und dem gemäß keine Alternativen unter Marktbedingungen für die Wettbewerber bestehen. Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass die Beschränkungen, die sich aus der Regulierung ergeben, eine deutliche Belastung darstellen, weil die Klägerin gehalten ist, über Zugangsanträge von Wettbewerbern unter Beachtung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit zu entscheiden. Dieser Belastung steht jedoch der als legitimes gesetzgeberisches Ziel in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEG verankerte erhebliche Gemeinwohlbelang der Schaffung eines möglichst gut funktionierenden Wettbewerbs gegenüber, der zu diesem Zweck gemäß dem von anderen regulierungsrechtlichen Vorschriften unabhängigen eisenbahnrechtlichen Regulierungsrecht einen im Vergleich zu anderen regulierten Bereichen weiter gehenden Zugangsanspruch geschaffen hat. Auch dieser weite Zugangsanspruch ist legitim. Auf der einen Seite können gerade für Markteinsteiger die Zugangsmöglichkeiten zu sämtlichen Serviceeinrichtungen von entscheidender Bedeutung sein. Auf der anderen Seite waren viele Serviceeinrichtungen, darunter insbesondere sämtliche Anlagen der früheren Deutschen Bundesbahn als ehemaligem Sondervermögen der Bundesrepublik Deutschland, bis zu ihrer Privatisierung öffentlich gefördert worden. Auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist Genüge getan. Die Öffnung auch der Verladestationen der Klägerin ist geeignet und erforderlich, um auf dem gesamten Eisenbahnmarkt Wettbewerb zu generieren. Schließlich ist diese gesetzliche Vorgabe auch im engeren Sinn verhältnismäßig, weil es der Klägerin zum einen weiterhin möglich ist, ihre Verladestationen selbst zu nutzen, und sie zum anderen im Fall einer Nutzung durch Dritte dafür Einnahmen erzielen und auf diese Weise ihrem wirtschaftlichen Auftrag aus Art. 87e GG nachkommen.

89

Ist die Klägerin danach als Betreiberin von Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3c AEG und damit öffentliches EIU gemäß § 10 Abs. 1 EIBV verpflichtet, NBS aufzustellen,

90

vgl. BVerwG, Urteil vom 13.6.2012 - 6 C 42.10 – (zu Wartungseinrichtungen),

91

besteht der den Erlass der Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids vom 14.10.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 7.12.2011 rechtfertigende Verstoß gegen eisenbahnregulierungsrechtliche Vorschriften darin, dass die Klägerin dieser Verpflichtung bis zum Erlass der angefochtenen Bescheide nicht nachgekommen war.

92

Ihre in Ziffer 2 des Bescheids vom 14.10.2010 angeordnete Verpflichtung zur Mitteilung der Nutzungsbedingungen ergibt sich aus § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG und konnte gemäß § 14c Abs. 1 AEG ergehen.

93

Die Bundesnetzagentur hat das ihr eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Anordnungen in Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 14.10.2010 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Die angestellten Ermessenserwägungen sind sachgerecht und tragfähig. Die Maßnahmen sind verhältnismäßig, weil sie geeignet und erforderlich sind, um eisenbahnrechtskonforme Zustände zu erreichen. Mildere Maßnahmen, die die Befolgung des Gesetzes erreichen, gibt es nämlich nicht. Die Maßnahmen sind schließlich verhältnismäßig i. e. S., weil die Bundesnetzagentur der Klägerin keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Abfassung der NBS gemacht hat.

94

Auch das in Ziffer 3 des Bescheids vom 14.10.2010 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 25.000.- Euro ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil es eine für die Klägerin spürbare Sanktion darstellen soll, um sie zur Einhaltung der nach allem rechtmäßigen Vorgaben des Bescheids anzuhalten, und zu diesen angesichts ihrer regulierungsrechtlichen Bedeutung für potentielle Zugangsgpetenten und den vom Gesetzgeber erstrebten Wettbewerb in angemessenem Verhältnis steht.

95

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

96

Die Kammer hat die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auch im Hinblick auf das mit dem vorliegenden Verfahren zusammenhängende Verfahren 18 K 116/12 wegen grundsätzlicher Bedeutung der Fragen zugelassen, ob die Verladestationen der Klägerin Serviceeinrichtungen i. S. d. § 2 Abs. 3c AEG sind und ob Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RL im deutschen Recht zu berücksichtigen ist.