Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-07-24, Aktenzeichen I-10 U 85/09
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0724.I10U85.09.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 04.06.2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Versäumnisurteil vom 21.11.2006 hinsichtlich der Widerklage wie folgt aufrecht erhalten bleibt:

Es wird festgestellt, dass den Klägern kein über ihre Klageforderung im vorliegenden Rechtsstreit hinausgehender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten als Erben des Testamentsvollstreckers M wegen der Einkommenssteuerbelastung/Säumniszinsen im Veranlagungsjahr 1997 infolge der am 15.01.1997 beschlossenen Dividendenausschüttung der J AG/A an die Erben nach dem am 19.04.1995 verstorbenen Erblasser H zusteht.

Ausgenommen von der Feststellung bleiben entsprechend dem Versäumnisurteil vom 21.11.2006 die Ansprüche, die hilfsweise aus der angeblich falschen Erbschaftssteuererklärung hergeleitet werden und die Gegenstand des Verfahrens 10 O 63/05 – Landgericht Dortmund – sind.

Die Kosten der Säumnis im Kammertermin am 21.11.2006 fallen den Klägern zur Last.

Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger jeweils zu 8 % und die Beklagten zu 12 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) trägt diese zu 50 % selbst, im Übrigen fallen sie den Beklagten zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2) bis 11) tragen die Beklagten zu 9 %, im Übrigen tragen die Kläger zu 2) bis 11) sie jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Kläger gehören zu den Mitgliedern einer Erbengemeinschaft nach Herrn H, bestehend aus insgesamt 16 Miterben; die Beteiligung der einzelnen Erben am Nachlass entsprach Quoten in Höhe von 1/11, 1/21 oder 1/33. Ob der Nachlass mittlerweile vollständig auseinandergesetzt ist, wie die Kläger behaupten, ist streitig.

4

Der Erblasser H verstarb am 19.04.1995. Er hinterließ ein privatschriftliches Testament vom 12.11.1986 mit einem Nachtrag vom November 1993. Darin setzt er insgesamt 11 Personen nach Stämmen zu seinen Erben ein; die Kläger gehören zu diesem Kreis, zum Teil sind sie Abkömmlinge der seinerzeit eingesetzten Erben.

5

Die letztwillige Verfügung des Erblassers enthielt neben der Anordnung von Vorausvermächtnissen für einzelne Erben auch Vermächtnisanordnungen für dritte Personen und die Bestimmung, dass ein Miterbe sowie der langjährige Steuerberater M des Erblassers zu Testamentsvollstreckern eingesetzt seien.

6

Nach dem Erbfall im Jahr 1995 nahmen der Miterbe L4 und der Steuerberater M das Testamentsvollstreckeramt gegenüber dem Nachlassgericht an.

7

In den Nachlass fiel umfangreiches Geld- und Immobilienvermögen in Deutschland sowie in der Schweiz. Der Wert des in Deutschland vorhandenen Nachlasses betrug ca. 8 Millionen DM; in der Schweiz hinterließ der Erblasser als Alleinaktionär die Firma J AG in A, zu deren Geschäftsführer ein Herr S2 bestellt war. Das Vermögen der J AG wurde vom Finanzamt C4 für die Erbschaftssteuer mit einem Wert zum Zeitpunkt des Erbfalls von 3.412.551 Sfr = 4.133.111,00 DM veranschlagt. Zur Nachlassabwicklung wurde die J AG von beiden Testamentsvollstreckern bis zu ihrer Löschung im Jahr 1999 liquidiert.

8

Die Erben nach H haben den Mit- Testamentsvollstrecker M im Zusammenhang mit der von ihm ausgeübten Testamentsvollstreckung in verschiedenen Zivilprozessen und wegen unterschiedlicher Vorwürfe auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen:

9

In dem Verfahren 7 O 88/02 – Landgericht Dortmund = 10 U 166/04 – Oberlandesgericht Hamm ist von ihnen zum Teil erfolgreich eine Haftung wegen unterbliebener Beantragung der Erstattung der sogenannten „Verrechnungssteuer“ nach eidgenössischen Steuerrecht geltend gemacht worden.

10

In dem Verfahren 4 O 62/05 Landgericht Detmold = 10 U 1/06 Oberlandesgericht Hamm hat die Miterbin Dr. L teils aus eigenem, teils aus abgetretenem Recht eine Haftung des Testamentsvollstreckers M wegen ihr angefallener Verzugszinsen infolge verspäteter Nachmeldung von Kapitalerträgen für 1997 und eine Haftung mit Blick auf die Reduzierung der Einkommenssteuerlast wegen § 35 Einkommenssteuergesetz a. F. geltend gemacht; diese – von dem vorliegenden Rechtsstreit abgetrennte – Klage ist rechtkräftig abgewiesen worden.

11

In dem Verfahren 12 O 63/05 – Landgericht Dortmund = 10 U 86/07 – Oberlandesgericht Hamm haben Miterben Schadensersatzforderungen wegen vermeintlich fehlerhafter Erklärungen des Testamentsvollstreckers M zur Erbschaftssteuerveranlagung und wegen geleisteter Vermögenssteuerzahlungeni m 3. und 4. Quartal 1995 geltend gemacht; auch diese Klage ist rechtskräftig abgewiesen worden.

12

Mit dem zeitgleich vor dem Senat anhängigen Zivilverfahren 4 O 91/06 – Landgericht Dortmund = 10 U 109/09 Oberlandesgericht Hamm machen die Kläger zu 1), 2), 3), 5) und 10) Schadensersatzansprüche wegen der Liquidation der nachlasszugehörigen J AG, wegen der im Dezember 1996 veranlaßten Veräußerung von deren Liegenschaft in M2 und wegen einer Wertpapierveräußerung der J AG im Februar 1997 geltend.

13

In dem vorliegenden Rechtsstreit verfolgen die Kläger im Wege der Teilklage primär Ersatzansprüche wegen einer Einkommenssteuerbelastung ihrerseits im Veranlagungsjahr 1997 im Zusammenhang mit einer namens der J AG am 15.01.1997 beschlossenen Dividendenausschüttung. Die Kläger vertreten die Auffassung, dass der Testamentsvollstrecker M hierbei seine Pflichten sowohl als Testamentsvollstrecker wie als Steuerberater ihnen gegenüber in verschiedener Hinsicht verletzt und ihnen dadurch erheblichen finanziellen Schaden zugefügt habe.

14

Der vormalige Testamentsvollstrecker M ist während des Rechtsstreits am 13.11.2009 verstorben. Die bekannten Erben haben die Erbschaft nach ihm ausgeschlagen; für die unbekannten Erben ist eine Nachlasspflegschaft angeordnet und ein Nachlasspfleger bestellt worden, der den zwischenzeitlich ausgesetzten Rechtsstreit auf Beklagtenseite aufgenommen hat. Der vormalige Beklagte unterhielt eine Haftpflichtversicherung, die außerprozessual eine weitergehende Einstandspflicht ihres verstorbenen Versicherungsnehmers in Abrede gestellt hat.

15

Gegenstand des Schadensersatzverlangens der Kläger sind vorliegend Einkommenssteuerbelastungen, die sich für sie infolge einer Nacherklärung des verstorbenen Beklagten zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkommensbesteuerungsgrundlagen vom 25.02.2002 für das Veranlagungsjahr 1997 ergeben haben (sollen). Soweit die Kläger ursprünglich diesbezüglich auch einen Ersatz von ihnen angefallenen Säumniskosten verlangt hatten, haben sie – nach einem Hinweis der erstinstanzlich befaßten Kammer – diese Klagebegründung nicht mehr aufrecht erhalten. - Dem Klagebegehren liegt im Einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:

16

Nach – bestrittener – Darstellung der Kläger war der vormalige Beklagte nach Aufnahme seines Testamentsvollstreckeramtes mit dem Mittestamentsvollstrecker L4 überein gekommen, dass er als Steuerberater die im Zusammenhang mit dem gemeinsam ererbten Vermögen gegenüber dem Finanzamt E2 anfallenden Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Einkommenssteuer- Besteuerungsgrundlagen zu erstellen und einzureichen habe. Hierbei sollen die beiden Testamentsvollstrecker konkret Ende 1995/Anfang 1996 überein gekommen sein, dass der Mit-Testamentsvollstrecker M als Steuerberater der Einfachheit halber und wegen der Sachnähe die verschiedenen einzureichenden Steuererklärungen für die Erbengemeinschaft beim Finanzamt E2 anzubringen habe. Dies geschah u. a. für das Veranlagungsjahr 1997; für diese Tätigkeit erstellte der Steuerberater M an die Testamentsvollstrecker der Erbengemeinschaft gerichtet unter dem 07.05.1998 eine Steuerberatergebührenrechnung (Bl. 136 d. A.), welche aus dem Nachlass beglichen wurde. Außerdem sollte der vormalige Beklagte die Erbschaftssteuererklärungen hinsichtlich des Nachlassvermögens in Deutschland und der Schweiz für die Erben vornehmen, was ebenfalls gegen Inrechnungstellung zu Lasten der Erbengemeinschaft geschah.

17

Der in der Schweiz gelegene Nachlass umfaßte alle Anteile an der Firma J AG in Zurüch, deren Alleinaktionär der Erblasser gewesen war und die – wie im Laufe des Verfahrens unstreitig geworden ist – steuerrechtlich im Privatvermögen seinerseits stand. Das Vermögen der J AG umfaßte das Eigentum an einem vermieteten Mehrfamilienhaus in M2 sowie ein Wertpapierdepot.

18

Nach dem Erbfall informierten die beiden Testamentsvollstrecker die Erben mit Schreiben vom 28.08.1995 (Bl. 345 ff. d. A.) und vom 15.11.1996 (Bl. 349 ff. d. A.) nebst beigefügten Anlagen über ihre Versuche, die J AG durch Verkauf im Ganzen – hilfsweise durch Veräußerung ihrer Einzelwirtschaftsgüter – für die Erben nutzbar zu machen, nachdem eine Fortführung durch die Vielzahl der unterschiedlich am Nachlass beteiligten Erben „wirtschaftlich wenig sinnvoll erscheine“. Die besagten Schreiben wiesen darauf hin, dass die Testamentsvollstrecker auch steuerliche Erwägungen anstellten, „damit für die Erben eine optimale Lösung gefunden werden kann, die die steuerlichen Folgen möglichst niedrig hält“.

19

Unter dem 09.09.1996 kam es zu einer Generalversammlung der J AG, bei der die Testamentsvollstrecker das gesamte Aktienkapital vertraten. Im Protokoll der Versammlung (Bl. 338 d. A.) heißt es unter Punkt (Traktandum) 5:

20

„Es wird beschlossen, entweder das ganze Aktienpaket an einen Interessenten zu verkaufen oder, wenn dies nicht gelingt, die Liegenschaft separat zu verkaufen und alsdann die Gesellschaft zu liquidieren. Bemühungen in dieser Richtung sind bereits gelaufen.“

21

Das Mehrfamilienhaus der J AG wurde noch im Jahr 1996 zu einem Erlös von über 2,2 Millionen Sfr veräußert, nachdem alle Miterben den Testamentsvollstreckern dazu ihre Zustimmung erklärt hatten.

22

Am 10.01.1997 bevollmächtigten die beiden Testamentsvollstrecker den Geschäftsführer S2 der J AG mit der Durchführung der Generalversammlung, die am 15.01.1997 durchgeführt wurde. Das Protokoll der Versammlung (Bl. 79 d. A.) enthält u. a. folgende Punkte:

23

Zu Ziffer 5:

24

„Im Hinblick auf die noch zu beschließende Liquidation der Gesellschaft wird eine Brutto-Dividende von 2.657.538 Sfr. … beschlossen …. zahlbar am 16.01.1997.“

25

Zu Ziffer 7:

26

„Die Gesellschaft beschließt die Liquidation …“

27

Unter dem 16.01.1997 wurde die in der Generalversammlung beschlossene Bruttodividende ausgeschüttet, wobei auf sie die schweizerische „Verrechnungssteuer“ als Quellensteuer einbehalten und an die dortige Finanzverwaltung abgeführt wurde. Die für den Nachlass verbliebene Nettodividende betrug 1.727.400 Sfr.

28

Die J AG wurde im Folgenden mit ihrem Restvermögen durch zeitlich gestreckte Wertpapierveräußerungen liquidiert und schließlich im Jahre 1999 im Handelsregister gelöscht. Auf die Ausschüttungen wurde jeweils schweizerische Verrechnungssteuer abgeführt; insoweit wird auf die Aufstellung des Schriftsatzes vom 23.12.2004 (Bl. 41 d. A.) Bezug genommen.

29

Der Testamentsvollstrecker M gab in den Jahren 1995 und 1996 Erbschaftssteuererklärungen über das inländische und ausländische Nachlassvermögen gegenüber dem zuständigen Finanzamt ab. Daraufhin erging am 18.12.1996 der endgültige Erbschaftssteuerbescheid für die Miterben unter Einschluss des Auslandsvermögens. Die Erbschaftssteuerschuld der Erben wurde von den beiden Testamentsvollstreckern aus dem ihrer Verwaltung unterliegenden Nachlass vollständig beglichen. Hierüber erfolgte eine Mitteilung der Testamentsvollstrecker an die Erben mit Schreiben vom 30.04.1998.

30

Anknüpfend an einen Abschlussbericht vom 10.05.2000 teilten die Testamentsvollstrecker mit Schreiben vom 11.04.2002 den Erben mit, es sei leider eine Nachmeldung der Ausschüttung von Kapitalerträgen aus dem Jahr 1997 an das Finanzamt E2 erforderlich geworden. Die Erben müßten daher „in nächster Zeit damit rechnen, demnächst einen berichtigten Einkommenssteuerbescheid für 1997 zu bekommen“. Wegen der Einzelheiten dieser Mitteilung wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 9 d. A.) verwiesen.

31

Hintergrund der Nachmeldung zur Einkommenssteuer war der Umstand, dass dem Steuerberater M Anfang des Jahres 2002 aufgefallen war, dass er sich bei seiner im Jahr 1998 gefertigten Erklärung zur einheitlichen und gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen des Veranlagungsjahres 1997 geirrt und unterlassen hatte, die im Januar 1997 beschlossene und sodann vollzogene Dividendenausschüttung der J AG zur Höhe von 2.657.538 Sfr. brutto als Einkünfte der Erben mitzuteilen. Vor diesem Hintergrund hatte der Steuerberater M das Finanzamt E2 mit Schreiben vom 25.02.2002 um eine „entsprechende Berichtigung der Veranlagung“ unter Mitteilung der jeweiligen Erbquoten gebeten, weil die „Ausschüttung von Kapitalerträgen in Höhe von 2.657.538 Sfr. in seiner Erklärung zur einheitlichen und gesonderten Feststellung unberücksichtigt geblieben“ sei. Dieser Mitteilung an das Finanzamt E2 waren die Bescheinigung der eidgenössischen Steuerverwaltung zur abgeführten Verrechnungssteuer und der Bankbeleg über den Ausschüttungsvorgang vom Januar 1997 beigefügt.

32

Auf die Anfrage des Klägers zu 8) übermittelte der Testamentsvollstrecker M ihm am 12.03.2002 eine Aufstellung über die von der J AG getätigten Ausschüttungen der Jahre 1995 bis 1999, wobei er für das Veranlagungsjahr 1997 auf sein Informationsschreiben vom 25.02.2002 an die Miterben hinwies.

33

Unter dem 02.04.2002 erging alsdann ein – den Ursprungsbescheid vom 08.06.1998 abändernder – Bescheid des Finanzamtes E2 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen der „Erben H“ für das Veranlagungsjahr 1997, wegen dessen Inhaltes auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 11 und 12 d. A.) verwiesen wird. Dieser Bescheid wies für das Veranlagungsjahr 1997 nun zusätzlich ausländische Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von insgesamt 3.074.505,00 DM aus, die nach dem weiteren Inhalt des Bescheides den beteiligten Miterben nach ihren Erbquoten zugerechnet wurden. Der Einspruch der Miterben gegen diesen Grundlagenbescheid blieb erfolglos. Entsprechend wurde die Einkommenssteuerveranlagung ihrerseits für das Jahr 1997 in der Folgezeit durch geänderte Einkommenssteuerbescheide (mit Säumniszinszuschlägen) ihrer jeweiligen Finanzämter angepaßt. Hierzu haben die Kläger teilweise – mit Ausnahme der Kläger zu 3), 6) und 8) – im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens ihre Einkommenssteuerbescheide für das Veranlagungsjahr 1997 vorgelegt.

34

Sie haben unter verschiedenen rechtlichen Aspekten geltend gemacht, dass es wegen der genannten Nachmeldung des Testamentsvollstreckers und Steuerberaters M vom Februar 2005 und wegen der Handhabung der Liquidation der J AG für das Veranlagungsjahr 1997 mit Blick auf die Dividendenausschüttung zu vermeidbaren Einkommenssteuerbelastungen der Erben (zuzüglich der Lasten für Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) gekommen sei, für die der ehemalige Beklagte als Testamentsvollstrecker und als Steuerberater haften müsse.

35

Für die Kläger ist erstinstanzlich bei wechselnden Schwerpunkten und Staffelungen zur Haftung des Beklagten wegen der Einkommenssteuerlast für 1997 im Kern wie folgt vorgetragen worden:

36

Die Korrekturmitteilung vom 25.02.2002 an das Finanzamt wegen der Dividendenausschüttung vom Januar 1997 zu den Einkommensbesteuerungsgrundlagen im Veranlagungsjahr 1997 sei falsch ausgefallen: Es habe sich nicht um Einkommen aus Kapitalertrag nach § 20 EStG a. F., sondern um einen Liquidationsgewinn (Veräußerungsgewinn) im Sinne von § 17 EStG a. F. gehandelt, der als Gegenstand außerordentliche Einkünfte im Sinne von § 34 EStG a. F. einem reduzierten Einkomenssteuertarif unterlegen habe. – Diesen Gesichtspunkt der Klagebegründung haben die Kläger am Ende der ersten Instanz endgültig fallen gelassen.

37

Der Testamentsvollstrecker und Steuerberater M habe zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung für die Erben im Rahmen der Anmeldung zur einheitlichen und gesonderten Feststellung für 1997 oder unabhängig davon einen Antrag nach § 35 EStG a. F. stellen müssen, um auf die Einkommenssteuer wegen der Ausschüttung vom Januar 1997 einen Abzug aufgrund der bereits geleisteten Erbschaftssteuer zu erreichen.

38

Der Testamentsvollstrecker und Steuerberater M haben jedenfalls die Erben rechtzeitig vor der Einkommenssteuerfestsetzung für 1997 zu ihren Lasten auf die Möglichkeit einen solchen entlastenen Antrags nach § 35 EStG a. F. hinweisen müssen; dies habe insbesondere auf die teilweisen Nachfragen seitens einiger Miterben über den Steuerberater Böcker vom April 2002 gegolten, die gänzlich unbeantwortet geblieben seien.

39

Der Testamentsvollstrecker M haben gegen seine Pflicht zur ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung verstoßen, in dem der von ihm abgewickelte schweizerische Nachlass durch unnötige Einkommenssteuerlasten der Erben geschmälert bzw. letztlich aufgezehrt worden sei: Konkret habe er die Auflösung der J AG bei der gewählten Vorgehensweise einer Ausschüttung vor Liquidationsbeschluss nicht einkommenssteuerschonend vorgenommen, weil die Versteuerung des Ausschüttungserlöses nun als Kapitalertrag im Sinne von § 20 Abs. 1 EStG vorzunehmen gewesen sei, während „bei anderer Reihenfolge des Vorgehens“ eine reduzierte Versteuerung nach §§ 17, 34 EStG a. F. als Veräußerungsgewinn möglich gewesen wäre.

40

Durch die Nachmeldung zur Einkommenssteuer 1997 vom Februar des Jahres 2002 sei den Klägern ein Schaden auch infolge von Säumniskosten gegenüber dem Finanzamt entstanden. – Auch an diesem Anspruchsgrund haben die Kläger am Ende der ersten Instanz nicht mehr festgehalten.

41

Der Beklagte ist dem Haftungsverlangen erstinstanzlich entgegen getreten; unter Hinweis auf die im Verfahrensablauf mehrfach geänderten bzw. modifizierten Anspruchsbegründungen seitens der Kläger und wegen der Teilklageerhebungen in verschiedenen Verfahren hat er seinerseits negative Feststellungswiderklage erhoben.

42

Er hat in der Sache im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Einkommenssteuerseite der Erbschaft nicht dem Pflichtkreis des Testamentsvollstreckers unterlegen habe und dass die rechtlichen Erwägungen der Klägerseite sowohl unzutreffend, als auch wegen ihres ständigen Wandels unverständlich seien. Vorsorglich ist die Verjährungseinrede erhoben worden.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der vor dem Landgericht Dortmund gestellten Anträge in erster Instanz wird ergänzend auf die Darstellung des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

44

Das Landgericht hat ein steuerrechtliches Gutachten des Steuerberaters T2 aus C vom 25.08.2008 eingeholt, welches dieser am 21.01.2009 mündlich erläutert hat. Insoweit wird auf die zu den Akten gelangte schriftliche Niederlegung (Bl. 400 ff. d. A.) und das Protokoll vom 21.01.2009 (Bl. 518 ff. d. A.) Bezug genommen. Zu der vom Landgericht Dortmund alsdann angeordneten Ergänzung dieses Gutachtens ist es nicht mehr gekommen, nachdem die Kläger den dazu angeforderten Kostenvorschuss nicht vollständig gezahlt hatten.

45

Mit am 04.06.2009 verkündetem Urteil hat das Landgericht schließlich ein zuvor ergangenes und durch rechtzeitigen Einspruch der Kläger angefochtenes Versäumnisurteil vom 21.11.2006 aufrecht erhalten, mit dem es die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt hatte, dass den Klägern die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zustünden; ausgenommen von der Feststellung hatte das Veräumnisurteil diejenigen Ansprüche, die von den Klägern erstinstanzlich hilfsweise aus der angeblich falschen Erbschaftssteuererklärung des Beklagten hergeleitet wurden und die Gegenstand des Verfahren 12 O 63/05 – LG Dortmund – sind.

46

Das dieses Versäumnisurteil bestätigende Urteil des Landgerichts vom 04.06.2009 hat in der Sache im Wesentlichen ausgeführt:

47

Schadensersatzansprüche aus § 2219 BGB stünden den Klägern nicht zu, obschon der Beklagte einen Antrag nach § 35 EStG a. F. für sie nicht gestellt habe; zwar sei es grundsätzlich die Pflicht des Beklagten als Testamentsvollstrecker aufgrund seines Sonderwissens als Steuerberater gewesen, auf die Möglichkeit eines Antrages nach § 35 EStG a. F. hinzuweisen; indes fehle es an der feststellbaren Kongruenz der Pflichtverletzung für die aufgetretene Steuersituation, weil auf die Dividendenausschüttung vom Januar 1997 ohnehin keine Erbschaftssteuer zu zahlen gewesen sei. Zu weiteren etwaigen Schadensermittlungen habe es einer Ergänzung des Sachverständigengutachtens bedurft, die aufgrund der unzureichenden Vorschusszahlung der Kläger unterblieben sei. Auch ergebe sich kein Schadensersatzanspruch, weil der vormalige Testamentsvollstrecker bei seiner Nachmeldung im Jahre 2002 versäumt habe, auf eine Anwendung des § 34 EStG a. F. zur Steuerermäßigung bei außerordentlichen Einkünften aus Liquidationsgewinnen hinzuwirken; denn dieses Vorbringen sei von Klägerseite nicht mehr aufrecht erhalten worden.

48

Auch sei kein Schadensersatzanspruch gegeben, weil der Auflösungsbeschluss hinsichtlich der Reihenfolge zur ebenfalls beschlossenen Dividendenausschüttung so hätte abgefaßt werden können, dass die Anwendbarkeit von § 34 EStG hier eröffnet gewesen wäre. Denn der Sachverständige T2 habe mit überzeugenden Ausführungen verneint, dass es andernfalls zu einer steuergünstigeren Anwendung von § 34 EStG a. F. hätte kommen können.

49

Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche wegen Nichtberücksichtigung von Hypothekenlasten in der Schweiz bei der Erbschaftssteuererklärung vom 09.11.1995 und wegen der Säumniskosten infolge der nachträglichen Steuererklärung vom 25.02.2002 seien ebenfalls unbegründet; dies gelte bzgl. der Nichtangabe der Hypothek aus den Gründen des Verfahrens 10 O 63/05; zu den Säumniskostenes fehle – trotz Hinweises – ein substantiierter Schadensvortrag; sie seien im Termin am 21.01.2009 (Bl. 519 d.A.) als Haftungsgrund fallen gelassen worden.

50

Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie erstinstanzliches Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung folgenden Vorbringens weiter verfolgen:

51

Dem Kläger zu 5) stehe ein Betrag von 9.591,62 Euro, den anderen Klägern ein erstrangiger Teilbetrag in Höhe von je 1.000,-- Euro als Schadensersatz wegen zu hoher Einkommenssteuerlasten im Veranlagungsjahr 1997 zu, weil der Testamentsvollstrecker und Steuerberater M seine Sorgfaltspflichten zur Minderung der Einkommenssteuerlast der Erben wie folgt verletzt habe:

52

Er habe im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten bezüglich der Dividendenausschüttung Anfang des Jahres 1997 dafür sorgen müssen, dass insoweit eine günstigere Versteuerung nach den §§ 17, 34 EStG a. F. erfolgen könne. Insoweit habe das landgerichte Urteil fehlerhaft einen Sorgfaltspflichtverstoß des vormaligen Beklagten verneint. Die Ausführungen des Landgerichts seien auf das unzureichende Sachverständigengutachten T2 gestützt worden und damit ohne tragfähige Grundlage geblieben. Das Sachverständigengutachten sei inhaltlich unzureichend, der Gutachter sei nicht kompetent gewesen, das Landgericht habe wie erkannt die nach § 411 Abs. 3 ZPO gebotene Gutachtenergänzung unterlassen. Überhaupt habe es steuerrechtliche Fragen dieser Art ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen entscheiden müssen.

53

Bei der dem Testamentsvollstrecker und Steuerberater M gebotenen günstigen steuerrechtlichen Gestaltung bezüglich der Auflösung des schweizerischen Nachlassvermögens hätten die stillen Reserven der J AG ermäßigt nach § 17, 34 EStG a. F. zur Einkommenssteuer für die Erben angesetzt werden können, und nur die thesaurierten Gewinne der Aktiengesellschaft nach § 20 Abs. 1 EStG a. F. „normal“ als Kapitalerträge versteuert werden müssen – richtiger Weise aber nicht einmal dieses, weil es sich um keine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft in Deutschland gehandelt habe (§ 20 Abs. 1 Ziff. 2 EStG).

54

Folge einer von dem Testamentsvollstrecker und Steuerberater M zutreffend zu veranlassenden Einkommensbesteuerung der Erben im Veranlagungsjahr 1997 wäre sodann gewesen, dass die Ausschüttung von Januar 1997 komplett nach §§ 17, 34 Abs. 1 S. 2 EStG a. F. zum halben Durchschnittssteuersatz vorzunehmen gewesen wäre. Hinsichtlich der Schadensberechnung für die Kläger wird auf den Vortrag erster Instanz Bezug genommen.

55

Das Landgericht habe irrig unter Hinweis auf eine Beweisfälligkeit zur Anspruchshöhe die Haftung des vormaligen Beklagten wegen Nichthinwirkens auf eine Einkommenssteuerermäßigung aus § 35 EStG a. F. aufgrund der vorherigen Belastung mit der Erbschaftssteuer verneint. Der Einkommenssteuerschaden der Kläger sei hier insoweit gar nicht streitig gewesen. Der Schaden haben richtigerweise vom Landgericht anhand der vorgelegten Steuerbescheide und Fachliteratur errechnet – hilfsweise geschätzt werden können.

56

Das Landgericht habe zudem den bereits durch Schriftsatz vom 10.03.2006 (Seiten 17 bis 19) geltend gemachten Haftungsgrund eines Verstoßes gegen das Gebot zur vermögensschonenden Nachlassverwaltung in seinem Urteil gar nicht behandelt. Der Testamentsvollstrecker und Steuerberater M habe schon deshalb pflichtwidrig nicht vermögenserhaltend gehandelt, weil der Wert der J AG – der entsprechend dem Erbschaftssteuerbescheid 4,165 Mio DM betragen habe – im Ergebnis der Abwicklung nach Abzug von Auflösungskosten, Gewinnsteuer und Einkommenssteuer aller Erben um mehr als die Hälfte reduziert worden sei.

57

Die Feststellungswiderklage habe richtigerweise teils als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen werden müssen. Die begehrte Feststellung sei bereits unzulässig, soweit im vorliegenden Verfahren oder anderweitig Leistungsklage erhoben worden sei. Sie sei unbegründet, da die Passivlegitimation der widerbeklagten Kläger fehle, soweit diese unstreitig ihre Schadensersatzansprüche gegen den Testamentsvollstrecker M zu einem Drittel an einen Zessionar – der unbekannt bleiben wolle – abgetreten hätten bzw. der Beklagte zu 8) seine Schadensersatzansprüche vollständig abgetreten habe. Das Landgericht habe mit der angefochtenen Entscheidung irrig angenommen, dass diese Abtretung unter den Parteien streitig sei.

58

Mit Schriftsatz vom 08.06.2012 haben die Kläger sodann erklärt, ihren mit der Berufung weiter verfolgten Klageanspruch nur noch hilfsweise auf die Nichtherbeiführung einer Einkommensversteuerung für die Erben nach §§ 17, 34 EStG a.F. stützen zu wollen. Sie haben mit diesem Schriftsatz vorgetragen, es solle nunmehr der Anspruch in erster Linie darauf gestützt werden, dass der Testamentsvollstrecker M die Auflösung der schweizerischen Kapitalgesellschaft „zur Unzeit“ vorgenommen habe, weil mit einem Zuwarten bis zum 5. Todestag des Erblassers eine Versteuerung nach §§ 17, 34 EStG a. F. gänzlich habe vermieden werden können und weil bei einem Zuwarten mit dem Hausverkauf in der Schweiz angesichts der bekannten „herrschenden Immobilienbaisse“ ein besserer Erlös erzielt worden wäre.

59

Die Kläger beantragen,

60

das landgerichtliche Urteil unter Aufhebung des Versäumnisurteils abzuändern und

61

1.

62

die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger H2 9.591,62 Euro und an die übrigen Kläger je 1.000,-- Euro jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab dem 30.12.2003 zu zahlen,

63

2.

64

die Feststellungswiderklage auch mit dem in der Berufungsinstanz geänderten Antrag insgesamt zurückzuweisen.

65

Die Beklagten beantragen,

66

die Berufung zurückzuweisen und hinsichtlich der Widerklage mit der Maß-

67

gabe der Feststellung zu erkennen, dass den Klägern kein über ihre Klage-

68

forderung im vorliegenden Rechtsstreit hinausgehender Schadensersatz-

69

anspruch gegen die Beklagten als Erben des Testamentsvollstreckers

70

M wegen ihrer Einkommenssteuerbelastung/Säumniszinsen im Ver-

71

anlagungsjahr 1997 infolge der am 15.01.1997 beschlossenen Dividenden-

72

ausschüttung der J AG/A an die Erben nach dem am

73

19.04.1995 vestorbenen Erblasser H zusteht.

74

Die Beklagten treten dem Berufungsvorbringen unter Vereitigung der landgerichtlichen Entscheidung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

75

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und den zum Senatstermin am 24.07.2012 gefertigten Berichterstattervermerk Bezug genommen.

76

Die Prozessakten 4 O 62/05 – Landgericht Dortmund = 10 U 1/06 – Oberlandesgericht Hamm und 4 O 91/06 – Landgericht Dortmund = 10 U 109/09 Oberlandesgericht Hamm haben zur Information des Senates vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

77

II.

78

1.

79

Die zulässige Berufung der Kläger bleibt in der Sache ohne Erfolg, nachdem die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Widerklage im Berufungsrechtszug hinsichtlich des Umfangs der widerklagend begehrten negativen Feststellung reduziert und damit den insoweit begründeten Rechtsmittelausführungen der Kläger Rechnung getragen worden ist.

80

Das Landgericht hat das streitgegenständliche Schadensersatzbegehren der Kläger wegen ihnen angefallener Einkommenssteuerlast im Veranlagungsjahr 1997 (aufgrund der nachgemeldeten Dividendenausschüttung der nachlasszugehörigen J AG vom Januar 1997) zu Recht unter Aufrechterhaltung des entsprechenden Versäumnisurteils als in der Sache unbegründet abgewiesen und – mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe – zutreffend der Widerklage entsprochen.

81

2.

82

Die namens einzelner Miterben nach dem am 19.04.1995 verstorbenen Erblasser H erhobene Zahlungsklage ist – auch soweit sie vorliegend als Teilklage erhoben worden ist – weitgehend zulässig.

83

a)

84

Anderes gilt nur, soweit mit dem Schriftsatz vom 08.06.2012 unter „Umstellung der Klagebegründung“ die streitgegenständliche Zahlungsforderung nun auf Sachverhalte gestützt worden ist, die bereits seit dem Jahr 2006 Prozessgegenstand des Parallelverfahrens 4 O 91/06 – LG Dortmund = 10 U 109/09 – Oberlandesgericht Hamm sind. Dass den Klägern ein Schaden entstanden und von den Beklagten zu ersetzen sei, weil die Testamentsvollstrecker die schweizerische Nachlassimmobilie zur Unzeit während einer herrschenden Immobilienbaisse veräußert und die Erbauseinandersetzung des schweizerischen Vermögens nicht mit Blick auf die Einkommenssteuerlast der Erben „vermögensschonend“ betrieben haben sollen, ist für die Miterben Kläger zu 1) bis 3), 5) und 10) bereits in jenem Rechtsstreit mit der Klageschrift vom 15.05.2006 bzw. dem Schriftsatz vom 19.12.2006 geltend gemacht worden und kann wegen § 261 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO nicht mehr zulässiger Gegenstand der hiesigen Klageforderung sein.

85

b)

86

Die vorliegend erhobene Teilklage – mit der in der für die Kläger jeweils bezifferten Höhe ein erstrangiger Teilbetrag einer beanspruchten höheren Gesamtschadensersatzforderung erhoben worden ist – genügt insbesondere den Anforderungen aus § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO, nachdem für jeden Kläger erkennbar ist, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der hier erhobenen Klage sein soll (vgl. BGH MDR 2003, 824 m. w. N.).

87

3.

88

In der Sache besteht indes aus keinem der zur Klagebegründung vorgebrachten Gesichtspunkt ein Ersatzanspruch der Kläger gegen die unbekannten Erben des vormaligen Testamentsvollstreckers und Steuerberaters M. Die Kläger haben nicht schlüssig vorgetragen, dass die ihnen für das Veranlagungsjahr 1997 angefallene Einkommenssteuer Folge der Verletzung von Sorgfaltspflichten des vormaligen Beklagten – sei es als Testamentsvollstrecker des am 19.04.1995 verstorbenen Erblassers H, sei es als Steuerberater von dessen Erben - wäre.

89

Vielmehr beinhalteten die von den Klägern beanstandeten Verhaltensweisen des Testamentsvollstreckers und Steuerberaters M im Zusammenhang mit der Nachlassabwicklung bezüglich der J AG in A schon keine feststellbare Verletzung der dem vormaligen Beklagten obliegenden Pflichten.

90

4.

91

Allerdings ist ein Testamentsvollstrecker, der die ihm obliegenden Verpflichtungen verletzt und dem insoweit ein Verschulden zur Last fällt, dem oder den Erben für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich – wobei mehrere Testamentsvollstrecker als Gesamtschuldner haften (§ 2219 BGB).

92

Voraussetzung einer solchen Haftung gegenüber den Erben aus § 2219 BGB ist indes stets eine Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers in objektiver Hinsicht (Heilmann in juris-PK BGB, 5. Aufl. – 2010, § 2219 BGB, Rz. 3). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers ergeben sich aus den gesetzlichen Vorschriften in §§ 2203 bis 2209, §§ 2215 bis 2218 und § 2226 S. 3 BGB sowie aus den Anordnungen des Erblassers (vgl. juris-PK BGB, a.a.O.; Palandt-Weidlich, BGB, 71. Aufl. § 2219 BGB, Rz. 2). Eine Pflichtverletzung liegt vor, wenn nach richtiger Abgrenzung der dem Testamentsvollstrecker übertragenen jeweiligen Aufgaben das Gebot der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung nach § 2216 Abs. 1 BGB verletzt ist; Pflichtverletzung kann sowohl die Ausführung einer pflichtwidrigen wie das Unterlassen einer pflichtgemäßen Handlung sein (juris-PK, BGB, a.a.O., Rz. 4). Die Prüfung einer Haftung setzt voraus, dass die angebliche schädigende Handlung oder Unterlassung im Tatbestand präzise erfaßt und sodann an der Frage gemessen wird, ob sie mit den jeweiligen Pflichten des Testamentsvollstreckers vereinbar war (Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, Kap. 12, Rz. 32).

93

Der in Rede stehende Fehler des Testamentsvollstreckers muss – soll er eine Haftung begründen – des weiteren schuldhaft begangen und für den beim Erblasser (oder Vermächtnisnehmer) eingetretenen Schaden ursächlich sein (Bengel/Reimann, a.a.O., Kap. 12, Rz. 54). Die auf Schadensersatz klagende Partei trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung, Verschulden und Eintritt eines Schadens (BGH, NJW-RR 2001, 1369, 1370; Palandt, a.a.O., § 2219 BGB, Rz. 2; juris-PK BGB, a.a.O., § 2219 BGB, Rz. 22).

94

Nach § 2216 BGB ist der Testamentsvollstrecker – soweit er zur Verwaltung des Nachlasses berechtigt ist – auch zu dessen ordnungsmäßiger Verwaltung verpflichtet (vgl. Staudinger, BGB, Bearbeitung 1996, § 2216 BGB, Rz. 1). Was unter „ordnungsmäßiger Verwaltung“ zu verstehen ist, richtet sich nach dem Zwecke der ihm obliegenden Verwaltung, nach den letztwilligen Anordnungen des Erblassers und nach den Umständen des einzelnen Falls (Staudinger, a.a.O., § 2216 BGB, Rz. 4). Der Begriff der Ordnungsmäßigkeit ist in erster Linie ein objektiver, so dass selbst eine von persönlichen Interessen des Testamentsvollstreckers geleitete Verwaltung nicht ordnungswidrig ist, wenn er bei pflichtmäßiger Einstellung so hätte handeln dürfen, wie er es getan hat (vgl. Staudinger, a.a.O., § 2216 BGB, Rz. 5 und § 2219 BGB, Rz. 5).

95

Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 2216 BGB) gehört es u. a., sich um die bestmögliche Verwertung eines Nachlassgegenstandes zu bemühen, der zum Zwecke der Erbauseinandersetzung veräußert werden soll (vgl. BGH, a.a.O. für die Grundstücksverwertung). Er muss das ihm anvertraute Vermögen sichern und erhalten, Verluste verhindern und Nutzungen gewährleisten (BGH, NJW 1987, 1070 ff.; Palandt, a.a.O., § 2216 BGB, Rz. 2 m. w. N.).

96

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Testamentsvollstrecker in eigener Verantwortung weitgehend nach seinem Ermessen entscheidet (Palandt, § 2216 BGB Rz. 2 a.a.O. m. w. N.). Er handelt erst dann pflichtwidrig, wenn er die Grenze seines Ermessens überschreitet (BayObLG, FamRZ 1998, 987, 989 m. w. N.). Dabei wird die Grenze der objektiven Handlungsmaßstäbe insbesondere dort erreicht, wo die Struktur des Nachlasses eine besondere Eigeninitiative des Testamentsvollstreckers erfordert; hier ist ein Ermessensspielraum anzuerkennen, innerhalb dessen eine ordnungsmäßige Verwaltung möglich ist, ohne dass es auf die objektiv günstigste Maßnahme ankommt (Staudinger, a.a.O., § 2216 BGB, Rz. 7 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1987, 1070, 1071) verbietet es sich insbesondere bei Anlageentscheidungen des verwaltenden Testamentsvollstreckers, die Grenzen der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung bereits dort zu ziehen, wo der sogenannte „sicherste Weg verlassen wird“. Das Kriterium der Ordnungsmäßigkeit im Sinne von § 2216 BGB findet vielmehr seine Linie in den angemessenen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit (vgl. BGH a.a.O.; Sörgel/Dammrau, BGB, 13. Aufl., § 2216 BGB, Rz. 3). Die Ermessensgrenze wird insbesondere bei absehbaren Schädigungen des Nachlasses und bei nicht mehr abwägbaren Risiken erreicht sein (Staudinger, a.a.O., § 2216 BGB, Rz. 7).

97

Die Ordnungsmäßigkeit der Nachlassverwaltung ist darüber hinaus von Fall zu Fall nach dem Zweck der Testamentsvollstreckung, nach den dem Testamentsvollstrecker (vom Erblasser) übertragenen Aufgaben und den maßgeblichen letztwilligen Anordnungen zu beurteilen (Sörgel/Dammrau, a.a.O., § 2216 BGB Rz. 3). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers werden so im Einzelnen vom Umfang und von der Art seiner Obliegenheiten bestimmt (Sörgel/Dammrau, a.a.O., Rz. 4; Juris-PK BGB, a.a.O., § 2216 BGB Rz. 5). Welche Maßnahmen eine ordnungsmäßige Verwaltung dem Testamentsvollstrecker konkret abverlangt, hängt mithin von dem individuellen Aufgabenbereich ab und ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (Ermann, BGB, 11. Aufl., § 2216 BGB, Rz. 2 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Ein Anscheinsbeweis für eine Pflichtwidrigkeit des Testamentsvollstreckers kommt angesichts der Vielschichtigkeit seiner Tätigkeiten kaum in Betracht (Staudinger/Reimann, BGB, Bearbeitung 2010, § 2219 BGB, Rz. 34).

98

Bei der sogenannten Abwicklungsvollstreckung – die den Regelfall der Testamentsvollstreckung darstellt (BayObLG, FAmRZ 2000, 193 ff.) und auch hier nach den übereinstimmenden Erklärungen der Parteivertreter sowie nach dem im Senatstermin erörterten Inhalt der letztwilligen Verfügung des Erblassers H angeordnet war – obliegt es dem Testamentsvollstrecker in der Regel, den Nachlass durch Ausführung des letzten Willens des Erblassers abzuwickeln (juris-PK BGB, a.a.O., § 2203 BGB, Rz. 5; BayObLG, a.a.O.). Im Rahmen dieser Abwicklungsvollstreckung ist es Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Anordnungen des Erblassers betreffend die Nachlassabwicklung auszuführen, d. h. unter Beachtung der testamentarischen Bestimmungen die zugewiesenen Nachlassgegenstände an die begünstigten Personen zu übereignen, für die Erfüllung der Vermächtnisse zu sorgen und die erbschaftssteuerlichen Angelegenheiten zu erledigen (BayObLG FamRZ 2000, 193). Sind mehrere Erben vorhanden, hat der Testamentsvollstrecker nach § 2204 Abs. 1 BGB die Aufgabe, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2057 a BGB zu bewirken. Das ist seine zentrale gesetzliche Pflicht (juris-PK BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 3; OLG München, OLG-Report 1994, 225; Frieser-Rott, Erbrecht, 3. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 3), wenngleich hier für im Rahmen der vom Erblasser getroffenen Anordnungen ein breiter Ermessensspielraum besteht (juris-PK BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 3). Es liegt darüber hinaus im Sinn und Zweck der Auseinandersetzung, bei ihrer Durchführung die Interessen der Erben zu berücksichtigen (juris-PK BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 4). Keine Pflicht zur Bewirkung der Auseinandersetzung ist für den Testamentsvollstrecker nach § 2204 BGB dann gegeben, wenn eine wirksame Vereinbarung

aller

Erben über die Fortsetzung der Erbengemeinschaft getroffen wurde (vgl. juris-PK BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 3).

99

Schließlich ist die Frage, ob dem Testamentsvollstrecker im konkreten Fall eine haftungsrechtliche relevante Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht des berufenen Testamentsvollstreckers zu beurteilen. Der Senat teilt insoweit die – etwa bei Bengel/Reimann (Handbuch der Testamentsvollstreckung 4. Aufl., Kap. 12, Rz. 53) dargelegten - Erwägungen, wonach bei Prüfung der Frage, ob dem Testamentsvollstrecker im einzelnen Fall Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann, der Versuchung einer rückwirkenden Betrachtungsweise (Ex-post-Betrachtung statt der zutreffenden Ex-ante-Betrachtung) widerstanden werden muss. Auch wenn nahe liegt, dass bei einem eingetretenen „Schaden“ nachträglich (rückblickend) ein Weg hätte gefunden werden können, durch den dieses Ergebnis hätte vermieden werden können, ist haftungsrechtlich allein darauf abzuheben, ob dem Testamentsvollstrecker zum Zeitpunkt seiner Entscheidung dieser Weg hätte bekannt und bewußt sein müssen und ob er ihn unter Beachtung der ihm eingeräumten Entscheidungsspielräume hätte gehen müssen.

100

5.

101

Auch die Haftung eines Steuerberaters setzt ein pflichtwidriges Verhalten seinerseits im Verhältnis zu seinem Vertragspartner oder bezüglich etwaiger Dritter voraus, deren Schutz in den Steuerberatungsvertrag einbezogen wurde.

102

Ob eine entsprechende Pflichtverletzung des Beraters gegeben ist oder nicht, richtet sich nach dem Inhalt des dem Steuerberater erteilten Auftrags (vgl. OLG Bremen, OLG-Report 2006, 230 mit Hinweisen auf BGH, MDR 1980, 303; MDR 1995, 416). Es ist deshalb nach der – auch von dem Senat zugrunde gelegten - Auffassung des Bundesgerichtshofs stets zunächst der Pflichtenumfang zu bestimmen, der sich aus der – von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abzuleitenden – Vereinbarung der Parteien ergibt; erst bei festgestelltem Pflichtenumfang kann geprüft werden, ob und wodurch ggfls. Pflichtverstöße begangen worden sind (vgl. BGH, MDR 1987, 744). Die Aufgaben des Steuerberaters ergeben sich dabei aus Inhalt und Umfang des ihm erteilten Mandats; in den hierdurch gezogenen Grenzen hat er seinen Auftraggeber umfassend zu beraten (vgl. BGH NJW 2004, 444; BGHZ 128, 358, 361; BGHZ 129, 386, 393 ff.). Entsprechend hat die von den Klägern zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (etwa in den Anlagen zum Schriftsatz vom 25.10.2006) stets darauf verwiesen, dass sich Beratungs- und Hinweispflichten von Steuerberatern im Rahmen ihres Auftrags bzw. jeweiligen Mandats ergeben.

103

Danach besteht

innerhalb der durch den Auftrag gezogenen Grenzen

für den Steuerberater die Pflicht, den Mandanten umfassend zu beraten, ihn ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten, den sichersten Weg zu den erstrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen, ihm Gefahren einer Steuerbelastung aufzuzeigen und ihn möglichst vor Schaden zu bewahren.

104

Trotz eingeschränkten Mandats ist ein Steuerberater nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, MDR 2003, 687, 688) allerdings dann verpflichtet, den Mandanten vor anderweitigen Gefahren zu warnen, wenn diese ihm bekannt oder offenkundig sind und wenn Grund zu der Annahme besteht, das der Mandant sich der ihm drohenden Nachteile nicht bewußt ist (sogenannte „erweiterte Warnpflicht“).

105

6.

106

Dem Klägervorbringen im vorliegenden Rechtsstreit läßt sich bei Anlegung dieser - vorstehend unter 4. und 5. umrissenen - Maßstäbe keine Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers und Steuerberaters M feststellen, was die Veranlagung der Kläger zur Einkommenssteuer für 1997 aufgrund der Dividendenausschüttung der J AG vom Januar 1997 betrifft. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes:

107

a)

108

Soweit die Kläger dem vormaligen Beklagten ursprünglich zur Last gelegt haben, unter dem 25.02.2002 eine falsche Nachmeldung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Grundlagen zur Einkommensbesteuerung der Erben im Veranlagungsjahr 1997 vorgenommen zu haben, hätte dies allenfalls eine Haftung aus Steuerberatertätigkeit und nicht als Testamentsvollstrecker begründen können. Soweit der vormalige Beklagte unter dem 25.02.2002 eine entsprechende Nachmeldung für die Einkommenssteuergrundlagen der Erben an das Finanzamt E2 vorgenommen hatte, ist er – den Vortrag der Kläger unterstellt – ausschließlich als Steuerberater tätig geworden.

109

Die Abgabe von Erklärungen zur Einkommenssteuerveranlagung ist nicht Aufgabe des bestellten Testamentsvollstreckers. Bei der Einkommenssteuer handelt es sich nicht um eine „durch den Erbfall entstandene Steuer“ (= Erbschaftssteuer) für deren Bezahlung der Testamentsvollstrecker nach § 32 Abs. 1 S. 2 ErbStG zu sorgen und zu deren Festsetzung er die Steuererklärung abzugeben hat (§ 31 Abs. 5 ErbStG). In Ansehung von Einkommenssteuern auf Steuertatbestände, die erst nach dem Tod des Erblassers entstehen, sind ausschließlich die Erben Steuerschuldner (vgl. auch Bengel/Reimann, a.a.O., Kap. 8 Rz. 102; Palandt, a.a.O., vor § 2197 BGB Rz 14; Schmidt, Einkommenssteuergesetz, 31. Aufl. – 2012, § 1 Rz. 15). Es ist ihre (eigene) Aufgabe, für die Veranlagung zur Einkommenssteuer wegen der ihnen zuzurechnenden Einkünfte aus dem Nachlass zu sorgen. Die Erben allein haben die Steuererklärungen zur Veranlagung für die von ihnen geschuldeten Einkommenssteuer abzugeben (vgl. Bengel/Reimann, a.a.O., Kap. 8 Rz. 40; siehe auch Urteil des Senats vom 16.05.2006 - 10 U 1/06 und den dazu ergangene Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2007 – IX ZR 137/06).

110

Soweit der vormalige Beklagte für die Erben Erklärungen zur einheitlichen und gesonderten Feststellung betreffend die Grundlagen der Einkommensbesteuerung abgegeben hatte, ist dies – so der (jedenfalls zeitweise) Vortrag der Kläger zutreffend - in seinem Aufgabenkreis als der von den Miterben über die Testamentsvollstrecker beauftragter Steuerberater geschehen. Die Kläger hatten hierzu konkret vorgetragen, es sei unter den beiden Testamentsvollstreckern Ende 1995/Anfang 1996 zu einer Übereinkunft gekommen, dass die „entsprechend anfallenden Steuererklärungen der Einfachheit halber von den Mittestamentsvollstrecker und Steuerberater M anzubringen seien“. Für ein solches Mandat der einkommenssteuerpflichtigen Erben – vertreten durch die Testamentsvollstrecker – spricht insbesondere die von dem Steuerberater M erstellte Gebührenrechnung mit Datum vom 07.05.1998 (Bl. 136 d. A.) mit der er die „Erklärung zur einheitlichen Feststellung der Einkommenssteuer 1997“ als seine steuerberaterliche Leistung abgerechnet hatte und in der Folge beglichen erhielt.

111

Soweit es der ursprüngliche Beklagte mithin als Steuerberater gegen Entgelt übernommen hatte, die nach den §§ 179 ff. Abgabenordnung a. F. notwendige „Erklärung zur gesonderten Feststellung“ (§ 181 Abs. 1 S. 2 AO a. F.) abzugeben, um so die einheitlichen Besteuerungsgrundlagen für die jeweilige Einkommenssteuer der Miterben aus ihrem Anteil an den steuerpflichtigen Einkünften des Nachlasses für das Veranlagungsjahr 1997 verbindlich feststellen zu lassen (§ 181 AO a. F.), traf ihn allerdings die vertragliche Pflicht, dies sorgfältig und richtig zu tun. Denn das für die Einkommenssteuer der Erben jeweils zuständige Finanzamt war in den anschließenden Verfahren auf Veranlagung der Miterben zur Einkommenssteuer bezüglich der ihnen (anteilig) zuzurechnenden Einkünfte aus dem Nachlass an den Regelungsgehalt des sogenannten Grundlagenbescheides gebunden, der in dem Verfahren nach §§ 179 ff. AO a. F. als Bescheid zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte der Erben erging (vgl. BFH/NV 2008, 193).

112

Vorliegend hatte der Steuerberater M indes mit seiner Nachmeldung vom 25.02.2002 seine entsprechende Pflicht zur ordnungsgemäßen Bewirkung eines den tatsächlichen Einkünften der Erbengemeinschaft im Jahr 1997 entsprechenden Grundlagenbescheides – wenn auch spät – erfüllt. Denn mit dieser Nachmeldung hatte er dem zuständigen Finanzamt für die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen angezeigt, dass der Erbengemeinschaft aus der Ausschüttung der J AG im Jahr 1997 Kapitalerträge zur Höhe von 2.657.538 Sfr vor Abzug der – ebenfalls mitgeteilten – schweizerischen Verrechnungssteuer zugeflossen waren.

113

Diese Mitteilung des Steuerberaters M vom 25.05.2002 war – wie die Kläger erklärtermaßen im Zuge des vorliegenden Verfahrens erkannt und akzeptiert haben – auch insoweit inhaltlich richtig, als „Einkünfte aus Kapitalvermögen“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Ziff. 5 EStG (und nicht „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 EStG) steuerlich erklärt wurden. Denn die Einkünfte der Miterben aus der Dividendenausschüttung der J AG von Januar 1997, die dem Finanzamt unter dem 25.02.2002 nachgemeldet wurden, resultierten weder aus einer Veräußerung von Anteilen an der J AG (selbst) noch waren sie ein Liquidationserlös (im Sinne von § 17 Abs. 1, Abs. 4 EStG a. F.):

114

Ausweislich der Generalversammlungsprotokolle der Aktiengesellschaft von 1996 und 1997 wurde die Liquidation der Kapitalgesellschaft am 15.01.1997 erst unter dem Traktandum 7 beschlossen,

nachdem

unter Traktandum 5 zuvor die Ausschüttung einer Brutto-Dividende von 2.657.538 Sfr beschlossen war. Die im Februar 2002 nachgemeldete Dividendenausschüttung führte deshalb nicht zu Liquidationserlösen, sondern zu Einkünften aus Kapitalvermögen – was sich nicht zuletzt auch aus dem klägerseits vorgelegten und mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Parteigutachten des Dipl.-Finanzwirtes T3 vom 15.11.2006 (Bl. 333 d. A.) ergibt.

115

Die Nachmeldung vom 25.05.2002 zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkommenssteuergrundlage für 1997 war danach zur Pflichterfüllung des Steuerberatervertrages geboten und inhaltlich nicht zu beanstanden.

116

Die möglichen Folgen der pflichtwidrigen Verspätung der Nachmeldung – die von den Klägern hinsichtlich des Schadens nicht in der erforderlichen Weise näher substantiiert worden sind - werden ausweislich der Protokollerklärungen des Klägervertreters vom 21.01.2009 (Bl. 519 d.A.) und des nicht auf sie zurückkommenden Berufungsvortrages nicht mehr geltend gemacht.

117

b)

118

Ohne Erfolg hält das Rechtsmittel an dem Vorwurf fest, dem vormaligen Beklagten falle ein unterbliebener Antrag nach § 35 EStG a. F. auf Einkommenssteuerermäßigung bei „Doppelbesteuerungstatbestand nach gezahlter Erbschaftssteuer“ zur Last.

119

Der Senat verbleibt insoweit – nach erneuter Überprüfung seiner Rechtsauffassung – bei der bereits in dem Verfahren 10 U 1/06 im Urteil vom 16.05.2006 (Seiten 6/7 geäußerten) Auffassung, dass es nicht Aufgabe des Testamentsvollstreckers war, für die Veranlagung der 16 Erben zur Einkommenssteuer Sorge zu tragen.

120

Weil § 35 EStG a. F. - ähnlich dem heutigen § 35 b EStG - eine Einkommenssteuerermäßigung auf Antrag des Steuerpflichtigen vorsieht und allein die Erben für die nach dem Erbfall enstandenen Erträgnisse der Erbschaft einkommenssteuerpflichtig sind (s. o.), lag die Stellung des Ermäßigungsantrages nach § 35 EStG a. F. nicht im Aufgabenkreis oder auch Kompetenzbereich der beiden Testamentsvollstrecker.

121

Die entsprechende Antragstellung ist auch nicht von dem Steuerberater M im Rahmen des Mandats zur Bewirkung der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkommensbesteuerungsgrundlagen für 1997 versäumt worden. Die Inanspruchnahme der Steuerermäßigung nach § 35 EStG a. F. betraf die individuelle Einkommenssteuerpflicht eines jeden Miterben im Rahmen von dessen persönlicher Veranlagung zur Einkommenssteuer 1997; sie setzte einen Antrag des jeweiligen Steuerpflichtigen voraus (vgl. zur aktuellen Parallelvorschrift: Schmdit, EStG, 31. Aufl., § 35 b, Rz. 15). Die Erklärungen des Steuerberaters M zur Herbeiführung des Grundlagenbescheides zur Einkommensbesteuerung aus der Nachlassbeteiligung waren für eine den jeweiligen Erben anheim gestellte Antragstellung nach § 35 EStG a. F. ohne Relevanz. Dies bestätigt sich im Übrigen auch durch die Aussage des erstinstanzlich befaßten Sachverständigen T2, der darauf hingewiesen hat, dass „die Anwendung von § 35 EStG a. F. keine Frage des Gewinnfeststellungsverfahrens ist“ (vgl. Bl. 411 d. A.). Es war vielmehr jedem Erben die Entscheidung zu überlassen, ob und ggfls. für welche ihm anteilig zugerechneten Nachlasserträge er von der ggfls. bestehen Ermäßigungsmöglichkeit Gebrauch machen wollte oder nicht.

122

Unstreitig hatte im Übrigen keiner der Kläger den Steuerberater M mit der Fertigung seiner (persönlichen) Einkommenssteuererklärung für das Veranlagungsjahr 1997 betraut, so dass ihm auch unter diesem Aspekt keine Antragstellung nach § 35 EStG a. F. für einzelne Mandanten oblag.

123

c)

124

Es bestand entgegen der Rechtsauffassung der Kläger auch keine vertragliche oder sonstige Hinweispflicht des vormaligen Beklagten dahin, die Miterben des Nachlasses auf eine mögliche Antragstellung ihrerseits nach § 35 EStG a. F. im Rahmen ihrer jeweiligen Einkommenssteuerveranlagung für 1997 aufmerksam zu machen.

125

Auch insoweit wird zunächst auf die Ausführungen des Senatsurteils vom 16.05.2006 und den entsprechenden Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 06.12.2007 – IX ZR 137/06 – Bezug genommen. Der Testamentsvollstrecker M schuldete weder in diesem Amt – dessen Inhalt nicht die Einkommenssteuerlasten der einzelnen Erben betraf – noch als Steuerberater, der die Erklärung der Erben zu den Einkommenssteuergrundlagen bezüglich der Nachlasseinkünfte für 1997 übernommen hatte, einen Hinweis auf etwaige Einkommenssteuerreduzierungsmöglichkeiten nach § 35 EStG a. F..

126

Insoweit sind dem Sachvortrag der Kläger schon keine Umstände zu entnehmen, die es rechtfertigen, jenseits des dem Testamentsvollstrecker obliegenden Aufgabenbereiches und des dem Steuerberater konkret erteilten Mandates zur Feststellung von Einkommensbesteuerungsgrundlagen für ein bestimmtes Veranlagungsjahr eine Nebenpflicht dahin aufzuerlegen, einen solchen Hinweis erteilen zu müssen.

127

Der Umstand, dass der Erblasser einen Steuerberater zu seinem Mit-Testamentsvollstrecker berufen hatte, besagt keineswegs, dass diesem auferlegt sein sollte, für weitergehende steuerliche Belange des Nachlasses oder der Erben Sorge zu tragen, als dies bei einem steuerlich nicht versierten Testamentsvollstrecker – der sich ggfls. steuerberaterlicher Hilfe zu bedienen hat - nach dem Gesetz der Fall ist.

128

Der Senat teilt durchaus die nahe liegende Annahme, der Erblasser habe offenbar mit der Berufung seines bisherigen Steuerberaters zum Testamentsvollstrecker eine fachlich versierte und gesicherte Erledigung derjenigen steuerlichen Aufgaben erwartet, die mit der anfallenden Testamentsvollstreckung unabdingbar und notwendigerweise verbunden sind; das betrifft indes konkret die Aufgaben zur Abwicklung steuerlicher Verpflichtungen aus der Zeit vor dem Erbfall, die Erbschaftssteuerangelegenheiten und die ggfls. entstehenden steuerlichen Pflichten im Zuge der Erbauseinandersetzung selbst.

129

Dass mit der Berufung seines vormaligen Steuerberaters zum Testamentsvollstrecker darüber hinausgehend noch weitere steuerliche Aufgabenstellungen verbunden sein sollten, läßt sich nicht annehmen; insb. auch der mittlerweile vorgelegte Testamentstext bietet dafür keinen Anhalt.

130

Es lag für die Testamentsvollstrecker vorliegend überdies nahe, dass die Erben nach dem 1995 verstorbenen H sich bzgl. ihrer jeweiligen Einkommenssteuerveranlagung schon deshalb in steuerfachliche Beratung begeben würden, weil sie ein größeres Vermögen ererbt hatten, dessen erhebliche Erträgnisse für das Veranlagungsjahr 1997 ihnen in einem 2002 korrigierten Grundlagenbescheid zugewiesen waren – zumal seitens der Testamentsvollstrecker eigens darauf hingewiesen worden war, dass mit einer entsprechenden Nachveranlagung zur Einkommenssteuer 1997 zu rechnen sei.

131

Erst in deren Zuge war dann für jeden einzelnen von ihnen nach der persönlichen einkommenssteuerlichen Situation zu erwägen, ob eine Antragstellung nach § 35 EStG a. F. erfolgen sollte oder dies ggfls. nicht tunlich erschien. Ein (notwendig) pauschal ausfallender Hinweis an die Erben auf Antragsmöglichkeiten nach § 35 EStG a.F. war vor diesem Hintergrund aus Sicht der Testamentsvollstrecker wie auch des Steuerberaters M nicht veranlasst:

132

Ein steuerrechtlich nicht versierter Erbe war durch das Anschreiben vom 11.04.2002 nebst Anlagen hinreichend „vorgewarnt“, dass eine erhebliche Einkommenssteuernachzahlung für 1997 auf ihn zukommen würde, so dass die Inanspruchnahme fachlicher Beratung evident angezeigt war, was die Behandlung seiner persönlichen steuerrechtlichen (Nach-)Veranlagung für 1997 betraf; eine solche Beratung hatte dann auch die Prüfung eines etwaigen Antrags nach § 35 EStG a.F. zu erfassen.

133

Ein steuerlich versierter Erbe bedurfte hingegen keines Hinweises auf die vermeintlich mögliche Antragstellung nach § 35 EStG a.F.

134

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass für keinen der Kläger konkret im Sinne eines Kausalverlaufes dargestellt worden ist, er habe den ihm möglichen Antrag nach § 35 EStG a.F. tatsächlich infolge eines unterbliebenen Hinweises von Seiten des früheren Beklagten versäumt.

135

Darüber hinaus erschließt sich dem Senat - wie bereits dem Landgericht gestützt auf die Sachverständigenausführungen - vorliegend nicht, dass bezüglich der Dividendenausschüttung von Januar 1997 an die Erben überhaupt ein Sachverhalt gegeben war, der wegen der den Erben zugerechneten Kapitaleinkünfte steuerrechtlich sinnvoll zu einem Hinweis auf die Antragsmöglichkeiten nach § 35 EStG a.F. hätte veranlassen müssen:

136

Die der Einkommenssteuer im Veranlagungsjahr 1997 unterworfenen Erbeneinkünfte aus der nachgemeldeten Dividendenausschüttung beruhten auf einem Gesellschafterbeschluss, der nach dem Erbfall gefasst wurde. Zur Steuerermäßigung nach § 35 EStG a.F. berechtigen aber nur Einkünfte, die bereits im Sinne einer Doppelbelastung „als Erwerb von Todes wegen der Erbschaftssteuer unterlegen haben“. Es darf nicht nur um Einkünfte gehen, die mit dem versteuerten Vermögen erwirtschaftet wurden; vielmehr muss zur Anwendung des § 35 EStG a.F. ein bereits der Erbschaftssteuer unterworfenes Wirtschaftsgut nach dem Erbfall durch Transformation in Geld beim Erben „mit seiner Substanz zu Einkünften führen (vgl. zur heutigen Parallelvorschrift: Schmidt, a.a.O., § 35 b EStG, Rz. 8). Insoweit hat der erstinstanzlich befasste Sachverständige T2 (Bl. 409 ff. und 523 ff. d.A.) vorliegend zu Recht darauf hingewiesen, dass hier „nicht die Dividendeneinkünfte aus der Aktiengesellschaft, sondern die Anteile an der Kapitalgesellschaft der Erbschaftssteuer unterlegen“ waren. Weder aus den Sachverständigenausführungen erster Instanz noch nach dem Berufungsvortrag bestehen Anhaltspunkte dafür, dass mit der (als Einkommen besteuerten) Dividendenauskehrung von Januar 1997 „stille Reserven“ des bereits der Erbschaftssteuer unterworfenen Vermögens der J AG in Geldeinkünfte der Erben transformiert worden wären.

137

Eine haftungsrelevante Hinweispflichtverletzung mit Blick auf § 35 EStG a.F. ist nach alledem nicht erkennbar.

138

d)

139

Soweit die Berufung das Schadenssatzverlangen - unter Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages vom 10.03.2006 (Bl. 127 - 129 d.A.) - darauf gestützt hat, dass der vormalige Beklagte pflichtwidrig gehandelt haben müsse, weil der beim Erbfall vorhandene Wert der J AG von über 4,1 Mio. DM nach Abzug der Auflösungskosten, schweizerischen Gewinnsteuer und Einkommenssteuerlast der Erben im Ergebnis für diese um mehr als die Hälfte reduziert worden sei und dann gerade noch die Erbschaftssteuerlast abgedeckt habe, ist dieser Vortrag nicht geeignet, den Schluss auf ein pflichtwidriges Testamentsvollstreckerhandeln (oder -unterlassen) zu begründen.

140

Die diesbezügliche Argumentation des Rechtsmittels hebt in nicht gerechtfertigter Weise unzulässig verkürzend auf das (Ex-post-)Ergebnis der Handlungen der Testamentsvollstrecker bezüglich eines Teils des auseinander zu setzenden Nachlasses (Auslandsvermögen in der Schweiz) ab. Diese Betrachtungsweise wird jedoch nicht den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen der Testamentsvollstreckerhaftung gerecht, wonach aus der Ex-ante-Sicht der zur Nachlassabwicklung bestellten Testamentsvollstrecker unter Berücksichtigung der ihnen obliegenden Aufgaben und der ihnen zustehenden Entscheidungsspielräume in der Gesamtschau zu beurteilen ist, ob der von ihnen beschrittene Weg (insbesondere wirtschaftlich) noch vertretbar war.

141

Ein solches Abheben auf das finanziell deutlich geringere Ergebnis der Auseinandersetzungsvollstreckung für die Erben im Vergleich zu der beim Erbfall für sie rechnerisch vorhandenen Nachlasswertbeteiligung verbietet sich schon deshalb, weil das wirtschaftliche Resultat der Auseinandersetzung durchaus die Folge der (gebotenen) Erfüllung bestehender Erbenverpflichtungen steuerlicher oder sonstiger Art (insbesondere bei Besteuerung im In- und Ausland) sein oder sich infolge pflichtgemäßer Auseinandersetzungsvorgänge zu den nach dem Erbfall eingetretenen (ungünstigen) Rahmenbedingungen einstellen kann. Das aus nachträglicher Sicht der Erben „wirtschaftlich (sehr) nachteilige Ergebniss“ der Testamentsvollstreckung lässt deshalb nicht unbesehen als solches und ohne Weiteres auf Pflichtwidrigkeiten des vormaligen Beklagten schließen.

142

Vor diesem Hintergrund ist auch ein Anscheinsbeweis dahin, die Tätigkeit der Testamentsvollstrecker betreffend die J AG sei aufgrund des von den Klägern behaupteten Ergebnisses nicht „ordnungsmäßig“ gewesen, nicht gerechtfertigt, und zwar selbst dann, wenn die Kläger - wie behauptet - letztlich wegen der immensen vielfältigen Steuerlasten nichts aus deren Verwertung ausgekehrt erhalten haben sollten. Ein - nach den anerkannten Grundsätzen des Anscheinsbeweises notwendiger - typischer Geschehensablauf (vgl. Palandt, a.a.O., vor § 243, Rz. 130) liegt der hier zu beurteilenden Frage, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Testamentsvollstreckung bezüglich der J AG für die klagenden Erben auf einem pflichtwidrigen oder auf einem im Rahmen der Ermessensspielräume noch vertretbaren Handeln des vormaligen Beklagten Testamentsvollstreckers beruhte, nicht zugrunde.

143

Die Kläger waren deshalb gehalten, zur Erfüllung der ihnen obliegenden Darlegungslast für eine Pflichtverletzung konkrete Handlungen oder Unterlassungen des Testamentsvollstreckers M zu beanstanden, die nach den vorstehend anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen in der Gesamtwürdigung der Umstände aus Ex-ante-Sicht zu beanstanden waren. Dies ist ihnen indes auch mit den weiteren nachfolgend behandelten - zum Gegenstand der Berufung gemachten - Rügen nicht gelungen:

144

aa)

145

Der Testamentsvollstrecker M hat - entgegen der Auffassung der Kläger - zunächst nicht deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er die Abwicklung des schweizerischen Nachlasses mit Blick auf die eingeschränkte Einkommenssteuerpflicht aus §§ 17, 34 EStG a.F. „zur Unzeit“ durchführte. – Mitnichten waren die Testamentsvollstrecker hier schon mit Blick auf die (bekannte) Erblasserhaltung zur nachhaltigen Steuervermeidung und die bei einem Zuwarten der Abwicklung um 5 Jahre günstigere Steuersituation nach §§ 17, 34 EStG a.F. gehalten, von der Liquidation der J AG nach Maßgabe des Beschlusses von Januar 1997 Abstand zu nehmen und die Erbauseinandersetzung auf mindestens 5 Jahre nach dem Erbfall hinauszuzögern.

146

Insoweit kann dahinstehen, ob die mittlerweile vertretene Rechtsauffassung der Kläger zutrifft, dass die Erlöse aus einem Verkauf der Anteile oder aus einer Auflösung der Kapitalgesellschaft nach §§ 17, 34 EStG a.F. nicht als Einkommen zu versteuern gewesen wären, wenn man seitens der Testamentsvollstrecker die nachlasszugehörige J AG mindestens 5 Jahre nach dem Erbfall weitergeführt hätte. Denn es ist zur Beurteilung der Frage, ob die Testamentsvollstrecker mit der Liquidation der J AG im Jahr 1997 pflichtwidrig gehandelt haben, keineswegs allein auf den partiellen steuerrechtlichen Aspekt abzuheben, wann Veräußerungs- oder Liquidationserlöse ggf. nicht mehr als Einkommen der Erben zu versteuern waren.

147

Grundsätzlich waren die Testamentsvollstrecker nach § 2204 Abs. 1 BGB zur Bewirkung der Auseinandersetzung des Nachlasses verpflichtet, auch wenn der Erblasser dies nicht ausdrücklich angeordnet hatte (vgl. juris-PK BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 3 m.w.N.). Wenn anderweitige Erblasseranordnungen fehlen - was hier unstreitig nach dem Inhalt des Testamentes der Fall war -, dann hat die Erbauseinandersetzung durch den oder die Testamentsvollstrecker in zeitlicher Hinsicht „alsbald“ zu erfolgen (Frieser, a. a. O., § 2204 BGB, Rz. 6). Auch ein Auseinandersetzungsplan zur Abwicklung der Erbengemeinschaft ist „möglichst schnell“ durchzuführen (juris-PK, BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 13). Insbesondere, wenn der Erblasser im Testament dem Testamentsvollstrecker aufgegeben hat, die Auseinandersetzung unter den Miterben zu bewirken, darf dieser nicht seine lediglich zur Abwicklung und Auseinandersetzung eingeräumte Verwaltungsbefugnis dazu benutzen, gegen den Willen des Erblassers eine Verwaltungsvollstreckung zu führen; die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ist vielmehr „mit tunlicher Beschleunigung“ zu bewirken (vgl. OLG München, OLG Report 1994, 225). Entsprechend hat etwa das Oberlandesgericht Köln im Zuge eines Entpflichtungsverfahrens bestätigt, dass bei einer angeordneten (reinen) Abwicklungsvollstreckung deren langjährige Dauer ein Anzeichen dafür sein kann, dass der eingesetzte Testamentsvollstrecker „der gestellten Aufgabe nicht gewachsen und er zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung offensichtlich nicht imstande ist“ (vgl. OLG Köln, OLG Report 2005, 56).

148

Lediglich in den Fällen der §§ 2043 - 2045 BGB und im Falle der Vereinbarung

aller Erben

über die Fortsetzung der Erbengemeinschaft hat der Testamentsvollstrecker die Teilung des Nachlasses aufzuschieben (vgl. Palandt, a.a.O., § 2204 Rz. 2; juris-PK BGB, a.a.O., § 2204 BGB, Rz. 3). Solche den Testamentsvollstrecker an der alsbaldigen Auseinandersetzung hindernde Umstände sind indes von den Klägern weder vorgetragen, noch ersichtlich.

149

Abgesehen von der grundsätzlichen Verpflichtung der Testamentsvollstrecker zur zügigen Abwicklung des Nachlasses unter Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft kam es für die Ordnungsmäßigkeit ihrer Entscheidung, den schweizerischen Nachlass durch Liquidationsbeschluss vom Januar 1997 auseinanderzusetzen auch auf andere als steuerliche Aspekte (der §§ 17, 34 EStG a.F.) an.

150

Ein Abwarten mit der Auseinandersetzung über einen Zeitraum von 5 Jahren zur Vermeidung der Einkommensbesteuerung von Liquidationserlösen barg deutliche Risiken (resultierend etwa aus der Wertentwicklung des Auslandsvermögens der Aktiengesellschaft und der womöglich veränderten Steuergesetzgebung), die sie auch mit Blick auf mögliche Vorteile aus §§ 17, 34 EStG a.F. nicht wirtschaftlich zwingend eingehen mussten. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf zu verweisen, dass die von den Klägern gewünschte Möglichkeit zur Reduzierung der Einkommenssteuer aus § 35 EStG a.F. (s.o.) für die Zeit beginnend mit dem Veranlagungsjahr 1999 vollständig entfallen wäre. Denn die in § 35 EStG a.F. normierte Einkommenssteuerermäßigung für Einkünfte, die bereits der Erbschaftssteuer unterlegen haben, wurde für die Veranlagungsjahre ab 1999 aufgehoben und erst mit Wirkung ab 2009 (als § 35 b EStG) wieder eingeführt; für die Veranlagungsjahre vor Inkrafttreten der Neuregelung gab es keine Möglichkeit zur Einkommenssteuerreduzierung wegen einer Doppelbelastung mit der Erbschaftssteuer mehr (vgl.: BfH NJW-RR 2011, 1535 = ZEV 2011, 329). Auch vor diesem Hintergrund war es bei pflichtgemäßer Amtsführung der Testamentsvollstrecker unter prognostischer Abwägung der ihnen erkennbaren Erbeninteressen nicht ex-ante fehlerhaft, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft - wie geschehen - auch hinsichtlich des schweizerischen Nachlasses zügig zu betreiben.

151

Die Testamentsvollstrecker durften im Übrigen sehr wohl erwägen, dass im Falle der Fortführung der bislang dem Erblasser allein gehörenden Kapitalgesellschaft in der Schweiz mit Vermögensbestandteilen aus Wertpapieranlagen und einer Mietimmobilie durch die Miterben dann Probleme zu besorgen waren, wenn zukünftig Entscheidungen der Anteilshalter erforderlich wurden. Es lag auf der Hand, bei der Abwägung dazu, wann und wie die J AG auseinanderzusetzen war, zu bedenken, ob ein - womöglich längerfristig steuergünstigeres - Halten der Kapitalgesellschaft in den Händen der 16 Miterben als Aktionäre auf Dauer realistischerweise „funktionieren“ würde: Schon weil einige der Erben selbst recht betagt waren, hätte beim Zuwarten mit der Auseinandersetzung kurzfristig mit dem Hinzutreten weiterer Rechtsnachfolger gerechnet werden müssen, so dass sich die Interessenlage auf Erbenseite damit eher unklarer und keineswegs auf absehbare Zeit als homogen darstellte. Auch war vorab zu bedenken, ob sich bei einer mehrjährigen Bindung des Schweizer Nachlasses ggf. ein Finanzbedarf auf Seiten eines oder mehrerer Miterben ergeben konnte, wobei die anderen Miterben dann durchaus nicht geneigt sein mussten, seitens der J AG Darlehen an solche Miterben auszugeben. Dieser Gesichtspunkt war für die Testamentsvollstrecker für die Fragen nach der Abwicklungsmodalität bezüglich des schweizerischen Nachlasses u.a. deshalb zu erwägen, weil dem Miterben L5 bereits zuvor wegen Finanzbedarfes vom Erblasser Darlehen gewährt worden waren, deren Rückführung im Rahmen der Erbauseinandersetzung durch Verrechnung berücksichtigt worden ist.

152

Letztlich ließ sich die Frage, welcher Verwertungszeitpunkt nach der Interessenlage der Erben am steuerlich Günstigsten war, nur anhand der einzelnen Steuersituation eines jeden Miterben bemessen. Diese individuelle Steuersituation der 16 Erben konnte und musste den Testamentsvollstrecker indes - ohne dass die Miterben auf solche berechtigten und berücksichtigungsfähigen Belange hinwiesen - nicht bekannt sein und nicht im Rahmen ihres Amtes eruiert werden.

153

Dass die im Jahr 1997 veranlasste Liquidation der J AG unter steuerlichen Gesichtspunkten wirtschaftlich in jedem Fall hätte vermieden werden müssen, lässt sich nach alledem auf der Grundlage des Klägervortrages nicht feststellen.

154

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 16.07.2012 darauf hingewiesen haben, ein Zuwarten mit der Erbauseinandersetzung aus steuerlichen Gründen habe jedenfalls dem mutmaßlichen Erblasserwillen entsprochen, und hierzu auf „den umfangreichen Vortrag“ in der Parallelsache 10 U 109/09 „Bezug genommen“ worden ist, genügt dieser pauschale Hinweis erkennbar nicht den prozessualen Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Berufungsvortrag. Im Übrigen hat der Senat durch Entscheidung vom 24.07.2012 in dem besagten Parallelverfahren näher ausgeführt, dass sich auch nach dem dortigen Prozessvortrag keine Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers M feststellen lässt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

155

Entsprechendes gilt für die mit Schriftsatz vom 08.06.2012 „umgestellte Klagebegründung“, wonach sich die Auflösung der J AG nebst Verkauf des Familienhauses „schon deshalb verboten habe, weil im Jahr 1997 in der Schweiz eine Immobilienbaisse herrschte“.

156

Darüber hinaus ist ein kausaler Zusammenhang zwischen der Entscheidung der Testamentsvollstrecker zur Veräußerung der schweizerischen Immobilie Ende 1996 bzw. ihrer Entscheidung zur Liquidation der AG Anfang 1997 einerseits und der im vorliegenden Rechtsstreit als Schaden geltend gemachten Einkommenssteuerbelastung aus der Dividendenausschüttung vom Januar 1997 (außerhalb der Liquidation) nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

157

bb)

158

Schließlich beanstanden die Kläger mit ihrer Berufung hilfsweise zu Unrecht, dass die zur Einkommenssteuerbelastung für das Veranlagungsjahr 1997 führende Dividendenausschüttung erst nach dem am 15.01.1997 gefassten Liquidationsbeschluss bezüglich der J AG habe beschlossen werden dürfen, weil es so zu einer Besteuerung nach § 20 EStG und nicht zu einer günstigeren teilweisen Besteuerung nach §§ 17, 34 EStG a.F. gekommen sei.

159

Dass diese Vorgehensweise der Testamentsvollstrecker aus damaliger objektivierter wirtschaftlicher Sicht im Rahmen der angestrebten Abwicklung der Erbengemeinschaft durch Liquidation der J AG unvertretbar war, erschließt sich nicht aus der Ex-post-Betrachtung der Kläger, die sich (wiederum) auf den Teilaspekt der §§ 17, 34 EStG a.F. fokussiert.

160

Nach Lage der Dinge aus der seinerzeitigen Sicht der Testamentsvollstrecker konnten gute Gründe dafür sprechen, eine Dividendenausschüttung an die Erben vor der Beschlussfassung über die Liquidation der J AG vorzunehmen und die damit ggfls. verbundenen einkommenssteuerlichen Nachteile für die Erben bezüglich dieser einen Ausschüttung im Zuge einer wirtschaftlich-prognostischen Abwägungsentscheidung in Kauf zu nehmen.

161

Ersichtlich verfolgten die Testamentsvollstrecker das Anliegen, sich mit der Dividendenausschüttung vom Januar 1997 zunächst einmal Liquidität für die anstehenden Erbschaftssteuerzahlungen - für deren Begleichung sie zu sorgen hatten (§ 32 Abs. 1 Satz 2 EStG) - zu verschaffen, ohne dass die in Rede stehende Ausschüttung an die Liquidationsentscheidung als solche gekoppelt sein sollte. – So konnten sie - gleichsam unabhängig von den Unwägbarkeiten der zukünftigen Liquidation und der mit ihr verbundenen Vorgänge - in Höhe der zu erwartenden Nettodividende „finanziell auf der sicheren Seite sein“.

162

Auch mag die von dem Privatgutachter T3 der Kläger (Bl. 332 d.A.) angesprochene Erwägung eine Rolle gespielt haben, wonach Einkünfte aus einer Liquidation im Sinne von § 17 Abs. 4 EStG a.F. steuerlich nur einem Veranlagungsjahr zugerechnet werden können, auch wenn der Geldfluss über mehrere Jahre verteilt ist. Das Privatgutachten T3, welches die Kläger zum Gegenstand ihres Berufungsvortrages erhoben haben, hat insoweit ausgeführt, dass Einkünfte aus Liquidation dann steuerlich in dem Jahr kommuliert und mit dem ermäßigten Steuertarif veranlagt werden, in dem der Liquidationserlös überwiegend feststeht. Mithin konnten die Testamentsvollstrecker mit einer liquidationsunabhängigen Dividendenausschüttung im Januar 1997 für die Zukunft den Erben eine Zurechnung zu unterschiedlichen steuerlichen Veranlagungsjahren offen halten.

163

Die Veranlassung der Dividendenausschüttung im Januar 1997

vor

Fassung des Liquidationsbeschlusses stellte sich danach jedenfalls nicht als eine von vornherein wirtschaftlich unvertretbare Ermessensentscheidung der Testamentsvollstrecker dar.

164

7.

165

Die Berufung der Kläger gegen die Abweisung ihres Schadensersatzbegehrens durch Aufrechterhaltung des entsprechenden Versäumnisurteils bleibt nach alledem erfolglos.

166

8.

167

Das Landgericht hat darüber hinaus auf die Widerklage zutreffend festgestellt, dass den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen den vormaligen Beklagten zustehen, soweit weitergehende Forderungen ihrerseits sich auf die Einkommenssteuerbelastung und Säumniszinsen für das Veranlagungsjahr 1997 infolge der am 15.01.1997 geschlossenen Dividendenausschüttung der J AG/A beziehen.

168

a)

169

Allerdings hat die Berufung der Kläger zu Recht eingewandt, dass die Feststellungswiderklage wegen § 261 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO zunächst insoweit unzulässig war, als mit ihr die Verneinung der Ansprüche geltend gemacht worden ist, die bereits Gegenstand der Klageerhebung des vorliegenden Rechtsstreits und vorheriger abgeschlossener Verfahren zwischen den Prozessparteien waren. Der Widerklageerhebung stand insoweit der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit bzw. Rechtskraft entgegen (§ 261 Abs. 3 ZPO).

170

Der partiellen Unzulässigkeit ihrer Widerklage haben die Beklagten auf Hinweis des Senates im Berufungsrechtszug indes dadurch Rechnung getragen, dass sie das Widerklagebegehren auf die negative Feststellung zum Nichtbestehen solcher Schadensersatzansprüche reduziert haben, die über ihre Klageforderung im vorliegenden Rechtsstreit hinaus wegen der Einkommenssteuerbelastung/Säumniszinsen im Veranlagungsjahr 1997 infolge der am 15.01.1997 geschlossenen Dividendenausschüttung der J AG/A von den Klägern geltend gemacht worden sind. Sie haben damit den Gegenstand der Feststellungswiderklage hinreichend auf solche Mehrforderungen der Kläger reduziert, die auf dem Klagegrund des vorliegenden Rechtsstreits fußen und über die nicht rechtskräftig anderweitig erkannt ist.

171

Der darin liegenden teilweisen Widerklagerücknahme (§ 269 ZPO) ist für die Kläger konkludent mit dem Antrag auf Zurückweisung des entsprechend geänderten Widerklageantrages zugestimmt worden (vgl. zur konkludenten Zustimmung bei Abweisungsantrag zur reduzierten Widerklage: OLG Düsseldorf, ZVertriebsR 2012, 52 - Juris-Rdziff. 29), so dass es auf die Berufung hin keiner weitergehenden teilweisen Abweisung der Widerklage (als unzulässig) mehr bedurfte (§ 269 Abs. 2 Satz 1 2. HS ZPO).

172

b)

173

Im Übrigen ist die im Berufungsrechtszug so reduziert erhobene negative Feststellungswiderklage nach § 256 ZPO zulässig.

174

Zulässig ist eine negative Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO insoweit, als bei einer Teilklage des Prozessgegners dieser sich wegen des vorbehaltenen Teils der beanspruchten Forderung eines weitergehenden Anspruchs berühmt (Zöller, a.a.O., § 256 ZPO, Rz. 14 a). Denn mit einer entsprechenden richterlichen Feststellung wird die Führung eines neuen Rechtsstreits über den Anspruch ausgeschlossen, der nur teilweise eingeklagt ist, woraus sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig ergibt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 ff. - Juris-Rdziff. 32 m.w.N.). Weil die Kläger vorprozessual wie im Laufe des Verfahrens geltend gemacht haben, ihnen stehe wegen der Einkommenssteuerbelastung 1997 einschließlich der darauf angefallenen Säumniskosten infolge der nachgemeldeten Dividendenausschüttung gegen den Testamentsvollstrecker M bzw. dessen Erben ein (insgesamt höherer) Schadensersatzanspruch zu, steht den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolgern des verstorbenen Testamentsvollstreckers ein berechtigtes Interesse zur Seite, das keine diesbezügliche weitergehende Schadensersatzpflicht aus den genannten Gründen besteht. Die Beklagten haben insoweit den Gegenstand ihres (negativen) Feststellungsbegehrens im Senatstermin mit Blick auf § 253 ZPO hinreichend präzisiert, indem sie die in Rede stehenden Haftungsgründe in ihrem neu formulierten Festsetzungsantrag aufgenommen haben.

175

Soweit die Kläger mit ihrer Berufung gegen die Feststellungswiderklage und das ihr stattgebende landgerichtliche Urteil einwenden, sie seien zu einem Teil bzw. vollständig aufgrund einer vorprozessualen Abtretung ihres Schadensersatzanspruches gegen den ursprünglich beklagten Testamentsvollstrecker M gar nicht mehr Anspruchsinhaber, hindert dies die Zulässigkeit des (widerklagend negativen) Feststellungsbegehrens nicht.

176

Zwar muss das streitige Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehen - woran es fehlt, wenn und soweit eine Abtretung den Rechtsinhaber „austauscht“. Indes kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein, falls es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien von Bedeutung ist und die um Feststellung antragende Partei ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung hat (Zöller, a.a.O., § 256 ZPO, Rz. 3 b) m.w.N.). Insbesondere steht dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Interesse an einer (widerklagend beantragten) richterlichen Feststellung nicht unbedingt entgegen, dass der Widerbeklagte sich nach einer Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 ff. - Juris-Rdziff. 31).

177

Gerade wegen der von den Klägern behaupteten Teilabtretung in Kombination mit der von ihnen erhobenen Teilklage bleibt vorliegend - schon wegen möglicher Rückabtretungen (hier von dem Kläger zu 8. im Senatstermin erstmals geltend gemacht) und wegen der fraglichen Wirksamkeit der inhaltlich nicht vollständig bekannten Abtretungsvorgänge - auf Beklagtenseite ein rechtliches Interesse an der rechtskräftigen Klärung unter den Parteien, ob die Schadensersatzverpflichtung gegenüber den (vermeintlichen) Teil-Zedenten in vollem Umfange insgesamt gegeben war oder nicht.

178

Entsprechendes gilt auch, soweit die Kläger im vorliegenden Rechtsstreit ihr Zahlungsverlangen vorübergehend auch auf Säumniskosten aus der zur Einkommenssteuerveranlagung für 1997 nach gemeldeten Dividendenausschüttung gestützt haben und - nach Hinweis des Landgerichts - an diesem Klagegrund nicht mehr festgehalten haben.

179

c)

180

In der Sache ist die Widerklage nach Maßgabe des im Senatstermin reduzierten Feststellungsbegehrens der Beklagten begründet, so dass das angefochtene - der Widerklage unter Bestätigung des Versäumnisurteils stattgebende - Urteil auch insoweit Bestand hat.

181

Bei der negativen Feststellungsklage muss der Feststellungsbeklagte Grund und Höhe des berühmten Anspruchs beweisen, als wäre er Kläger; ein unsubstantiiertes Berühmen macht die negative Feststellungsklage begründet. Bleibt unklar, ob die streitige Forderung besteht, muss der negativen Feststellungsklage stattgegeben werden (vgl. Zöller, a.a.O., § 256 ZPO, Rdziff. 18 m.w.N.).

182

Da sich vorliegend nach Auffassung des Senats kein schlüssiges Schadensersatzverlangen der Kläger ergibt, weil die von ihnen beanstandeten Vorgehensweisen des Testamentsvollstreckers und Steuerberaters M bereits keine Pflichtverletzung gegenüber den Erben beinhaltet haben und weil Säumnisschäden – trotz des landgerichtlichen Hinweises - nicht substantiiert wurden, ist die im Berufungsrechtszug (eingeschränkt) zur Überprüfung und Entscheidung gestellte Feststellungswiderklage begründet.

183

9.

184

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der ersten Instanz aus §§ 91, 269 Abs. 3, 344 ZPO und für den Berufungsrechtszug aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

185

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

186

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 542 Abs. 2 ZPO).