Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-08, Aktenzeichen 10 K 3512/11

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist die Rechtmäßigkeit eines Feststellungsbescheides.

2

Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft; einziger Kommanditist ist Herr a A, Komplementärin ist die aA GmbH. Zweck der Gesellschaft ist die Verpachtung von Grundstücken. Am 12. Oktober 2011 wurde die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen.

3

Im Jahr 2009 fand bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für die Veranlagungszeiträume 2004 bis 2008 statt. In seinem Prüfungsbericht vom 30. Juni 2010 stellte der Prüfer dar, dass die Klägerin ab 2005 Zins-Währungs-Swaps gezeichnet habe. Hierzu sei künftig das Verlustabzugsverbot des § 15 Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) zu beachten. In ihrer Feststellungserklärung für das Streitjahr erklärte die Klägerin einen Gewinn von 28.527 Euro; hierin waren Verluste aus Swapgeschäften in Höhe von 243.575 Euro enthalten. Im Feststellungsbescheid vom 11. März 2011 stellte das beklagte Finanzamt diese Verluste nur als negative Einkünfte aus Termingeschäften im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG und daher einen Gewinn von 272.102 Euro fest.

4

Den hiergegen form- und fristgerecht erhobenen Einspruch der Klägerin wies das Finanzamt mit Einspruchsentscheidung vom 15. September 2011 zurück. Einem Antrag der Klägerin auf Ruhen des Verfahrens wegen eines - zwischenzeitlich entschiedenen - beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängigen Rechtsstreites wurde nicht entsprochen. Mit ihrer Klage vom 11. Oktober 2011 verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

5

Sie begründet dies im Wesentlichen mit einem Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot. Die Schlechterstellung von Verlusten aus bestimmten Geschäften stelle per se einen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip dar. Gewinne und Verluste aus allen steuerbaren Einkunftsarten müssten sich steuerlich gleichermaßen auswirken. Die an sich gestreckte Verlustverrechnungsbeschränkung wirke im Falle der Klägerin nach ihrer Liquidation und Auflösung als endgültiges Abzugsverbot und verstoße daher gegen das objektive Nettoprinzip. Auch das subjektive Nettoprinzip sei verletzt, wenn durch reale Mittelabflüsse das steuerliche Existenzminimum nicht gewahrt sei. Sachliche Gründe zur Rechtfertigung dieser Verstöße gebe es nicht. Die Vorschrift sei zumindest verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass eine Definitivbesteuerung wie bei der Klägerin vermieden werde. Zur Vermeidung missbräuchlicher Verlagerungen privater Termingeschäfte in den betrieblichen Bereich sei die gesetzliche Regelung bereits nicht erforderlich gewesen, da eine gefestigte Rechtsprechung vorgelegen habe. Darüber hinaus sei sie auch unverhältnismäßig. Der umfassende Wandel des normativen Umfelds des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG führe dazu, dass eine Missbrauchsvermeidung nicht mehr notwendig sei, da auch private Termingeschäfte inzwischen steuerlich verhaftet seien. Eine Verlagerung in den betrieblichen Bereich berge daher mehr Nach- als Vorteile.

6

Die Klägerin beantragt,

1. den Feststellungsbescheid vom 11. März 2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. September 2011 dahingehend zu ändern, dass unter Streichung der negativen Einkünfte aus Termingeschäften im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG in Höhe von 243.575 Euro ein Gewinn von 28.527 Euro festgestellt wird,

2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.

7

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

8

Er verweist zur Begründung darauf, dass ein Verrechnungsverbot für bestimmte Verluste mit anderen positiven Einkünften grundsätzlich verfassungsgemäß sei. Auch im Bereich der Gewinneinkünfte sei dies nicht ausgeschlossen, wie sich aus der Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit bei Verlusten aus gewerblicher Tierzucht ergebe.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vom Beklagten vorgelegten Akten (Feststellungsakte, Bilanzakte, Vertragsakte, Betriebsprüfungsakte, 2 Bände Umsatzsteuerakten, Gewerbesteuerakte, Rechtsbehelfsakte), auf den Feststellungsbescheid vom 11. März 2011 sowie die Einspruchsentscheidung vom 15. September 2011 Bezug genommen. Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit allen Anlagen sowie auf die Niederschriften des Erörterungstermins und der mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Klage ist unbegründet.

11

1. Die von der Klägerin getätigten Zins-Währungs-Swaps sind Termingeschäfte im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 EStG. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

12

Der Begriff des Termingeschäfts ist weder gesetzlich definiert noch näher umschrieben. Nach den Gesetzesmaterialien (Bundestag -BT- Drucksache 14/443, S. 29) sind Termingeschäfte im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures, sondern allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt. Diese Umschreibung gilt grundsätzlich auch für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (Wacker, in Schmidt, EStG, § 15 Rn. 902, m. w. N.). Dementsprechend stellt auch der Zins-Währungs-Swap ein (Zins)-Termingeschäft dar (Feyerabend, in Erle/Sauter, KStG/EStG, § 15 EStG Rn. 36).

13

2. Die Regelung des § 15 Abs. 3 Satz 4 EStG ist verfassungsgemäß.

14

a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG dürfen Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG). Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des KWG gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG). Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. a und b in Verbindung mit § 3c Abs. 2 EStG teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben (§ 15 Abs. 4 Satz 5 EStG).

15

b) Die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung soll sicherstellen, dass Verluste aus betrieblichen Termingeschäften nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden können. Der Gesetzgeber wollte die Regelung, die im Wesentlichen mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2001 vom 24. März 1999 (Bundesgesetzblatt -BGBl.- I 1999, 402) eingeführt wurde, als Folgeänderung zur Neufassung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. verstanden wissen (BT-Drucksache 14/23, 178), wonach Termingeschäfte zu den privaten Veräußerungsgeschäften zählten und damit der Verlustausgleichbeschränkung des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a.F. unterlagen. Die Ausdehnung der Verlustausgleichsbeschränkung stellte damit die Gleichbehandlung von Verlusten aus privaten und betrieblichen Termingeschäften her.

16

Daneben verhindert die Regelung gleichzeitig die Verlagerung riskanter Geschäfte vom privaten in den steuerlich wirksamen betrieblichen Bereich und damit eine Umgehung der Verlustausgleichbeschränkung des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a.F. Folgerichtig hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG Verluste aus Termingeschäften insoweit wieder von der Beschränkung ausgenommen, als sie unzweifelhaft mit der betrieblichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen, nämlich bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG).

17

Darüber hinaus trägt § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG dem Charakter von Termingeschäften Rechnung, die besonders risikobehaftet sind, wenn sie in Spekulationsabsicht abgeschlossen werden. Solche hochriskanten Geschäfte sollen insbesondere nicht in den betrieblichen Bereich verlagert werden. Mangels spekulativer Absichten werden deshalb in § 15 Abs. 4 Sätze 4 und 5 EStG Geschäfte ausgenommen, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb von Kreditinstituten und anderen Finanzunternehmen gehören oder von anderen Unternehmen nur zur Absicherung von Geschäften ihres gewöhnlichen Geschäftsbetriebes abgeschlossen werden. Insoweit kommt der Vorschrift auch eine Lenkungsfunktion zu (vgl. Kauffmann/Herrmann in Frotscher, EStG, § 15 Rn. 529; Sorgenfrei in Deutsches Steuerrecht -DStR- 1999, 1928).

18

c) § 15 Abs. 4 Satz 3 widerspricht nicht dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

19

aa) Die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz verlangt in ihrer bereichsspezifischen Anwendung, dass jeder Inländer je nach seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleichmäßig zur Finanzierung der allgemeinen Staatsaufgaben herangezogen wird (vgl. auch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- vom 17. November 1998 1 BvL 10/98, Bundessteuerblatt -BStBl.- II 1999, 509,). Das Leistungsfähigkeitsprinzip setzt der Besteuerung absolute und relative Grenzen; die Besteuerung muss im Verhältnis zu den übrigen Steuerpflichtigen angemessen sein, sie darf aber auch bestimmte absolute Grenzen nicht überschreiten. Der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit bestimmt, in welchem Maß der Einzelne als zur Solidarität verpflichtetes Mitglied der Gesellschaft zur Steuerleistung heranzuziehen ist (BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552).

20

Eine Ausprägung des Leistungsfähigkeitsprinzips ist das sogenannte Nettoprinzip. Leistungsfähigkeit zur Steuerzahlung beginnt erst nach der Berücksichtigung erwerbs- und existenzsichernden Aufwandes. Nur der Betrag, der dem Steuerpflichtigen nach Abzug notwendiger Ausgaben - netto - verbleibt, ist geeignete Grundlage zur Bemessung der Steuer. Das objektive Nettoprinzip gebietet daher den Abzug von (erwerbssichernden) Aufwendungen, die mit der Einkunftserzielung in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen. Es ist von Verfassungs wegen nicht notwendig, dies in jedem einzelnen auf erhebungstechnischen Gründen beruhenden Veranlagungszeitraum zu verwirklichen (BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552 m.w.N.).

21

bb) Die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG beschränkt Verlustausgleich und -abzug dahingehend, dass Verluste nicht mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen und auch nicht vor- oder zurückgetragen werden können. Sie werden jedoch nicht vollständig von einer Verrechnung ausgeschlossen, sondern mindern nach Maßgabe des § 10d EStG Gewinne aus (denselben oder anderen) betrieblichen Termingeschäften vorangegangener oder folgender Wirtschaftjahre. Termingeschäfte werden dabei wie eine eigene Einkunftsart behandelt, wobei eine Verlustverrechnung innerhalb dieser „Schedule“ möglich ist (Kanzler/Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 15 Rn. 1571).

22

Eine solche Beschränkung genügt grundsätzlich verfassungsrechtlichen Anforderungen, nur ein völliger Ausschluss der Verlustverrechnung bei laufenden Einkünften jedweder Art wäre gleichheitswidrig (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, Sammlung der Entscheidungen des BVerfG -BVerfGE- 1999, 88).Eine Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs wird jedoch durch das allgemeine Leistungsfähigkeitsprinzip nicht grundsätzlich ausgeschlossen, solange nur tatsächlich entstandene Verluste überhaupt, ggf. in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552; vom 15. Dezember 2000 IX B 128/99, BStBl. II 2001, 411). Die Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs verhindert nämlich nicht den Abzug erwerbssichernden Aufwandes und verstößt daher nicht gegen das allgemeine Leistungsfähigkeitsprinzip. Dieses Prinzip verlangt nicht, dass jedwede Verluste sofort zu verrechnen sind. Es genügt vielmehr, dass die Verluste überhaupt, sei es auch in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 1999, 88). Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) entfaltet seine Wirkung grundsätzlich veranlagungszeitraumübergreifend (vgl. BFH-Urteil vom 11. Februar 1998 I R 81/97, BStBl. II 1998, 485; BFH-Beschlüsse vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552; vom 27. Januar 2006 VIII B 179/05, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2006, 1150, m.w.N.; BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BFH/NV 2007, 327).

23

cc) Im Übrigen werden Verluste einkommensteuerrechtlich seit jeher im Verhältnis zu positiven Einkünften unterschiedlich behandelt. Sowohl die Regelung des § 10d EStG als auch andere Verlustabzugsbeschränkungen (z.B. §§ 2a, 2b a.F., 15 Abs. 4, 15a, 22 Nr. 3 Satz 3, 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG) haben eine wechselvolle Geschichte, die erkennen lässt, dass der Gesetzgeber jedenfalls nicht zu einer Regelung verpflichtet ist, nach der Verluste sofort und vollständig ausgeglichen werden können (BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552 m.w.N.).

24

Die dem § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entsprechende Verlustabzugsbeschränkung bei Termingeschäften im privaten Bereich gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG hat der BFH demgemäß als verfassungsgemäß angesehen (BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl. II 2007, 259). Auch zur gleichlautenden Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Sätze 1 und 2 EStG bei Verlusten aus gewerblicher Tierzucht hat der BFH wiederholt ausgeführt, dass sie nicht verfassungswidrig ist. Die Regelung verstößt weder gegen den im Steuerrecht als Grundsatz der Steuergerechtigkeit ausgeprägten Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG oder sonstige Verfassungsgrundsätze (BFH-Urteil vom 29. Oktober 1987 VIII R 272/83, BStBl. II 1988, 264, m.w.N.; BFH-Beschlüsse vom 30. April 2008 IV B 64/07, BFH/NV 2008, 1474; vom 24. April 2012 IV B 84/11, BFH/NV 2012, 1313).

25

dd) Soweit es - wie im Falle der Klägerin - durch die Verlustabzugsbeschränkung nicht nur zu einer zeitlichen Streckung, sondern zu einem endgültigen Untergang von Verlusten kommt, weil aufgrund der Liquidation keine weiteren verrechenbaren Gewinne aus den Swaps erzielt werden können, ist dies eine ausnahmsweise Folge der verfassungsgemäßen typisierenden Regelung. Solche Einzelfälle sind hinzunehmen - oder ggf. im Billigkeitswege zu korrigieren - und führen nicht zur Verfassungswidrigkeit der Vorschrift. Vergleichbare Fälle treten gleichfalls bei anderen Verlustabzugsregelungen auf. So gehen noch nicht ausgeglichene Verluste auch im Bereich des § 10d EStG beim Tod des Steuerpflichtigen nicht auf die Erben über, sondern bleiben definitiv ungenutzt (BFH-Beschluss vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BStBl. II 2008, 608). Auch bei Kapitalgesellschaften gehen Verluste endgültig unter, wenn die Identität der Kapitalgesellschaft nicht gewahrt wird (§ 8 Abs. 4 Körperschaftsteuergesetz -KStG- a.F. bis 2007, § 8c KStG n.F.) oder die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder andere Auflösungsgründe aufgelöst und anschließend im Handelsregister gelöscht wird.

26

Auch eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass sie auf Fälle wie den der Klägerin, in denen weitere verrechenbare Gewinne nicht mehr erzielt werden, nicht anzuwenden sei, kommt nicht in Betracht. Eine Norm ist verfassungskonform auszulegen, wenn sie mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG-Beschluss vom 2. April 2001 1 BvR 355/00, 1 BvR 409/00, 1 BvR 674/00, Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 2001, 2160). § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG lässt eine derartige Auslegung aber gerade nicht zu. Die Vorschrift ist eindeutig formuliert. Der mögliche Wortsinn der Vorschrift als Grenze der Auslegung (vgl. BVerfG-Beschluss vom 11. Juni 1980 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277; BFH-Beschluss vom 19. April 2007 IV R 4/06, BFH/NV 2007, 1780) ist unmissverständlich. Eine Beschränkung der Regelung auf weiter bestehende Unternehmen widerspräche dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers.

27

d) Im Übrigen ist der der Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte zugrundeliegende Normzweck, missbräuchliche Verlagerungen privater Geschäfte in den betrieblichen Bereich zu verhindern, grundsätzlich ein sachlicher Rechtfertigungsgrund in verfassungsrechtlicher Hinsicht (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 1999, 88). Ob dieses Ziel - wie die Klägerin meint - auch einfacher zu erreichen gewesen wäre, weil bereits nach der Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl. II 1997, 399) eine sachgerechte Abgrenzung privater und betrieblicher Termingeschäfte möglich gewesen sei, ist als Zweckmäßigkeitserwägung verfassungsrechtlich unbeachtlich (vgl. BVerfG-Beschluss vom 5. Februar 2002 2 BvR 348/93, BVerfGE 105, 17 m.w.N.), so dass die Regelung auch insoweit nicht zu beanstanden ist.

28

Eine ähnliche Situation besteht bei den Repräsentationsausgaben als nicht abziehbare Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 5 EStG. Auch hier werden Ausgaben, die im betrieblichen Bereich entstehen, endgültig nicht zum steuerlichen Abzug zugelassen, weil die private Lebensführung berührt ist und eine Verlagerung in den steuerwirksamen betrieblichen Bereich verhindert werden soll. Dem Gesetzgeber steht es frei, bestimmte Arten von unerwünschten Geschäften, bei denen entweder der Bezug zur privaten Lebensführung oder zu riskanten Anlagegeschäften ersichtlich ist, von der Subventionierung durch steuerliche Berücksichtigung von Verluste und der daraus folgenden Belastung der Allgemeinheit auszunehmen. Dies geschieht - wie im Streitfall - dadurch, dass nur die Gewinne und Verluste aus der gleichen Art von Geschäften verrechnet werden dürfen. Wenn ein Steuerpflichtiger dennoch solche Geschäfte eingeht, trägt er demzufolge das sich daraus ergebende Risiko allein. Der Betriebsinhaber war im Streitfall nicht gezwungen, die Gesellschaft aufzulösen. Tut er dies jedoch, muss er auch insoweit die Folgen seiner Handlung tragen. Dies ist das Ergebnis seiner eigenen Gestaltung und entspricht der Gesetzeslage beim Tod des jeweiligen Steuerpflichtigen oder der Auflösung des Körperschaftsteuersubjekts.

29

e) Verstöße gegen das subjektive Nettoprinzip sind nicht erkennbar.

30

Dem der Besteuerung unterworfenen Steuerpflichtigen muss nach Erfüllung seiner Steuerschuld von seinem Erworbenen so viel verbleiben, als er zur Bestreitung seines notwendigen Lebensunterhalts und - unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG - desjenigen seiner Familie bedarf -Existenzminimum- (BVerfG-Beschluss vom 25. September 1992 2 BvL 5/91 u.a., BStBl. 1993, 413). Das persönliche Existenzminimum, das gegen eine Besteuerung zu schützen ist, ist daher nicht auf der Ebene der Feststellung von Besteuerungsgrundlagen einer Personengesellschaft, sondern erst auf der Ebene der Einkommensbesteuerung ihrer Beteiligten zu berücksichtigen. Im Übrigen beantragt die Klägerin selbst unter Berücksichtigung der Verluste aus ihren Swap-Geschäften noch die Feststellung eines ausreichenden Gewinnes, so dass das subjektive Nettoprinzip in jedem Fall beachtet ist.

31

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

32

4. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Soweit ersichtlich, ist zur maßgeblichen Rechtsfrage noch keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen.

Gründe

10

Die zulässige Klage ist unbegründet.

11

1. Die von der Klägerin getätigten Zins-Währungs-Swaps sind Termingeschäfte im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 EStG. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

12

Der Begriff des Termingeschäfts ist weder gesetzlich definiert noch näher umschrieben. Nach den Gesetzesmaterialien (Bundestag -BT- Drucksache 14/443, S. 29) sind Termingeschäfte im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. nicht nur Waren- und Devisentermingeschäfte mit Differenzausgleich einschließlich Swaps, Index-Optionsgeschäfte oder Futures, sondern allgemein Geschäfte, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrags oder auf einen sonstigen Vorteil einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt. Diese Umschreibung gilt grundsätzlich auch für § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG (Wacker, in Schmidt, EStG, § 15 Rn. 902, m. w. N.). Dementsprechend stellt auch der Zins-Währungs-Swap ein (Zins)-Termingeschäft dar (Feyerabend, in Erle/Sauter, KStG/EStG, § 15 EStG Rn. 36).

13

2. Die Regelung des § 15 Abs. 3 Satz 4 EStG ist verfassungsgemäß.

14

a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 EStG dürfen Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 EStG). Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des KWG gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen (§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG). Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. a und b in Verbindung mit § 3c Abs. 2 EStG teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben (§ 15 Abs. 4 Satz 5 EStG).

15

b) Die Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung soll sicherstellen, dass Verluste aus betrieblichen Termingeschäften nur mit Gewinnen aus derartigen Geschäften verrechnet werden können. Der Gesetzgeber wollte die Regelung, die im Wesentlichen mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2001 vom 24. März 1999 (Bundesgesetzblatt -BGBl.- I 1999, 402) eingeführt wurde, als Folgeänderung zur Neufassung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. verstanden wissen (BT-Drucksache 14/23, 178), wonach Termingeschäfte zu den privaten Veräußerungsgeschäften zählten und damit der Verlustausgleichbeschränkung des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a.F. unterlagen. Die Ausdehnung der Verlustausgleichsbeschränkung stellte damit die Gleichbehandlung von Verlusten aus privaten und betrieblichen Termingeschäften her.

16

Daneben verhindert die Regelung gleichzeitig die Verlagerung riskanter Geschäfte vom privaten in den steuerlich wirksamen betrieblichen Bereich und damit eine Umgehung der Verlustausgleichbeschränkung des § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG a.F. Folgerichtig hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG Verluste aus Termingeschäften insoweit wieder von der Beschränkung ausgenommen, als sie unzweifelhaft mit der betrieblichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen im Zusammenhang stehen, nämlich bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG).

17

Darüber hinaus trägt § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG dem Charakter von Termingeschäften Rechnung, die besonders risikobehaftet sind, wenn sie in Spekulationsabsicht abgeschlossen werden. Solche hochriskanten Geschäfte sollen insbesondere nicht in den betrieblichen Bereich verlagert werden. Mangels spekulativer Absichten werden deshalb in § 15 Abs. 4 Sätze 4 und 5 EStG Geschäfte ausgenommen, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb von Kreditinstituten und anderen Finanzunternehmen gehören oder von anderen Unternehmen nur zur Absicherung von Geschäften ihres gewöhnlichen Geschäftsbetriebes abgeschlossen werden. Insoweit kommt der Vorschrift auch eine Lenkungsfunktion zu (vgl. Kauffmann/Herrmann in Frotscher, EStG, § 15 Rn. 529; Sorgenfrei in Deutsches Steuerrecht -DStR- 1999, 1928).

18

c) § 15 Abs. 4 Satz 3 widerspricht nicht dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

19

aa) Die Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz verlangt in ihrer bereichsspezifischen Anwendung, dass jeder Inländer je nach seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gleichmäßig zur Finanzierung der allgemeinen Staatsaufgaben herangezogen wird (vgl. auch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- vom 17. November 1998 1 BvL 10/98, Bundessteuerblatt -BStBl.- II 1999, 509,). Das Leistungsfähigkeitsprinzip setzt der Besteuerung absolute und relative Grenzen; die Besteuerung muss im Verhältnis zu den übrigen Steuerpflichtigen angemessen sein, sie darf aber auch bestimmte absolute Grenzen nicht überschreiten. Der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit bestimmt, in welchem Maß der Einzelne als zur Solidarität verpflichtetes Mitglied der Gesellschaft zur Steuerleistung heranzuziehen ist (BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552).

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Eine Ausprägung des Leistungsfähigkeitsprinzips ist das sogenannte Nettoprinzip. Leistungsfähigkeit zur Steuerzahlung beginnt erst nach der Berücksichtigung erwerbs- und existenzsichernden Aufwandes. Nur der Betrag, der dem Steuerpflichtigen nach Abzug notwendiger Ausgaben - netto - verbleibt, ist geeignete Grundlage zur Bemessung der Steuer. Das objektive Nettoprinzip gebietet daher den Abzug von (erwerbssichernden) Aufwendungen, die mit der Einkunftserzielung in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen. Es ist von Verfassungs wegen nicht notwendig, dies in jedem einzelnen auf erhebungstechnischen Gründen beruhenden Veranlagungszeitraum zu verwirklichen (BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552 m.w.N.).

21

bb) Die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG beschränkt Verlustausgleich und -abzug dahingehend, dass Verluste nicht mit Gewinnen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen und auch nicht vor- oder zurückgetragen werden können. Sie werden jedoch nicht vollständig von einer Verrechnung ausgeschlossen, sondern mindern nach Maßgabe des § 10d EStG Gewinne aus (denselben oder anderen) betrieblichen Termingeschäften vorangegangener oder folgender Wirtschaftjahre. Termingeschäfte werden dabei wie eine eigene Einkunftsart behandelt, wobei eine Verlustverrechnung innerhalb dieser „Schedule“ möglich ist (Kanzler/Intemann in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 15 Rn. 1571).

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Eine solche Beschränkung genügt grundsätzlich verfassungsrechtlichen Anforderungen, nur ein völliger Ausschluss der Verlustverrechnung bei laufenden Einkünften jedweder Art wäre gleichheitswidrig (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, Sammlung der Entscheidungen des BVerfG -BVerfGE- 1999, 88).Eine Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs wird jedoch durch das allgemeine Leistungsfähigkeitsprinzip nicht grundsätzlich ausgeschlossen, solange nur tatsächlich entstandene Verluste überhaupt, ggf. in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552; vom 15. Dezember 2000 IX B 128/99, BStBl. II 2001, 411). Die Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs verhindert nämlich nicht den Abzug erwerbssichernden Aufwandes und verstößt daher nicht gegen das allgemeine Leistungsfähigkeitsprinzip. Dieses Prinzip verlangt nicht, dass jedwede Verluste sofort zu verrechnen sind. Es genügt vielmehr, dass die Verluste überhaupt, sei es auch in einem anderen Veranlagungszeitraum, steuerlich berücksichtigt werden (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 1999, 88). Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) entfaltet seine Wirkung grundsätzlich veranlagungszeitraumübergreifend (vgl. BFH-Urteil vom 11. Februar 1998 I R 81/97, BStBl. II 1998, 485; BFH-Beschlüsse vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552; vom 27. Januar 2006 VIII B 179/05, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2006, 1150, m.w.N.; BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BFH/NV 2007, 327).

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cc) Im Übrigen werden Verluste einkommensteuerrechtlich seit jeher im Verhältnis zu positiven Einkünften unterschiedlich behandelt. Sowohl die Regelung des § 10d EStG als auch andere Verlustabzugsbeschränkungen (z.B. §§ 2a, 2b a.F., 15 Abs. 4, 15a, 22 Nr. 3 Satz 3, 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG) haben eine wechselvolle Geschichte, die erkennen lässt, dass der Gesetzgeber jedenfalls nicht zu einer Regelung verpflichtet ist, nach der Verluste sofort und vollständig ausgeglichen werden können (BFH-Beschluss vom 9. Mai 2001 XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552 m.w.N.).

24

Die dem § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG entsprechende Verlustabzugsbeschränkung bei Termingeschäften im privaten Bereich gemäß § 23 Abs. 3 Sätze 8 und 9 EStG hat der BFH demgemäß als verfassungsgemäß angesehen (BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl. II 2007, 259). Auch zur gleichlautenden Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Sätze 1 und 2 EStG bei Verlusten aus gewerblicher Tierzucht hat der BFH wiederholt ausgeführt, dass sie nicht verfassungswidrig ist. Die Regelung verstößt weder gegen den im Steuerrecht als Grundsatz der Steuergerechtigkeit ausgeprägten Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG oder sonstige Verfassungsgrundsätze (BFH-Urteil vom 29. Oktober 1987 VIII R 272/83, BStBl. II 1988, 264, m.w.N.; BFH-Beschlüsse vom 30. April 2008 IV B 64/07, BFH/NV 2008, 1474; vom 24. April 2012 IV B 84/11, BFH/NV 2012, 1313).

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dd) Soweit es - wie im Falle der Klägerin - durch die Verlustabzugsbeschränkung nicht nur zu einer zeitlichen Streckung, sondern zu einem endgültigen Untergang von Verlusten kommt, weil aufgrund der Liquidation keine weiteren verrechenbaren Gewinne aus den Swaps erzielt werden können, ist dies eine ausnahmsweise Folge der verfassungsgemäßen typisierenden Regelung. Solche Einzelfälle sind hinzunehmen - oder ggf. im Billigkeitswege zu korrigieren - und führen nicht zur Verfassungswidrigkeit der Vorschrift. Vergleichbare Fälle treten gleichfalls bei anderen Verlustabzugsregelungen auf. So gehen noch nicht ausgeglichene Verluste auch im Bereich des § 10d EStG beim Tod des Steuerpflichtigen nicht auf die Erben über, sondern bleiben definitiv ungenutzt (BFH-Beschluss vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BStBl. II 2008, 608). Auch bei Kapitalgesellschaften gehen Verluste endgültig unter, wenn die Identität der Kapitalgesellschaft nicht gewahrt wird (§ 8 Abs. 4 Körperschaftsteuergesetz -KStG- a.F. bis 2007, § 8c KStG n.F.) oder die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder andere Auflösungsgründe aufgelöst und anschließend im Handelsregister gelöscht wird.

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Auch eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass sie auf Fälle wie den der Klägerin, in denen weitere verrechenbare Gewinne nicht mehr erzielt werden, nicht anzuwenden sei, kommt nicht in Betracht. Eine Norm ist verfassungskonform auszulegen, wenn sie mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG-Beschluss vom 2. April 2001 1 BvR 355/00, 1 BvR 409/00, 1 BvR 674/00, Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 2001, 2160). § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG lässt eine derartige Auslegung aber gerade nicht zu. Die Vorschrift ist eindeutig formuliert. Der mögliche Wortsinn der Vorschrift als Grenze der Auslegung (vgl. BVerfG-Beschluss vom 11. Juni 1980 1 PBvU 1/79, BVerfGE 54, 277; BFH-Beschluss vom 19. April 2007 IV R 4/06, BFH/NV 2007, 1780) ist unmissverständlich. Eine Beschränkung der Regelung auf weiter bestehende Unternehmen widerspräche dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers.

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d) Im Übrigen ist der der Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte zugrundeliegende Normzweck, missbräuchliche Verlagerungen privater Geschäfte in den betrieblichen Bereich zu verhindern, grundsätzlich ein sachlicher Rechtfertigungsgrund in verfassungsrechtlicher Hinsicht (vgl. BVerfG-Beschluss vom 30. September 1998 2 BvR 1818/91, BVerfGE 1999, 88). Ob dieses Ziel - wie die Klägerin meint - auch einfacher zu erreichen gewesen wäre, weil bereits nach der Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl. II 1997, 399) eine sachgerechte Abgrenzung privater und betrieblicher Termingeschäfte möglich gewesen sei, ist als Zweckmäßigkeitserwägung verfassungsrechtlich unbeachtlich (vgl. BVerfG-Beschluss vom 5. Februar 2002 2 BvR 348/93, BVerfGE 105, 17 m.w.N.), so dass die Regelung auch insoweit nicht zu beanstanden ist.

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Eine ähnliche Situation besteht bei den Repräsentationsausgaben als nicht abziehbare Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 5 EStG. Auch hier werden Ausgaben, die im betrieblichen Bereich entstehen, endgültig nicht zum steuerlichen Abzug zugelassen, weil die private Lebensführung berührt ist und eine Verlagerung in den steuerwirksamen betrieblichen Bereich verhindert werden soll. Dem Gesetzgeber steht es frei, bestimmte Arten von unerwünschten Geschäften, bei denen entweder der Bezug zur privaten Lebensführung oder zu riskanten Anlagegeschäften ersichtlich ist, von der Subventionierung durch steuerliche Berücksichtigung von Verluste und der daraus folgenden Belastung der Allgemeinheit auszunehmen. Dies geschieht - wie im Streitfall - dadurch, dass nur die Gewinne und Verluste aus der gleichen Art von Geschäften verrechnet werden dürfen. Wenn ein Steuerpflichtiger dennoch solche Geschäfte eingeht, trägt er demzufolge das sich daraus ergebende Risiko allein. Der Betriebsinhaber war im Streitfall nicht gezwungen, die Gesellschaft aufzulösen. Tut er dies jedoch, muss er auch insoweit die Folgen seiner Handlung tragen. Dies ist das Ergebnis seiner eigenen Gestaltung und entspricht der Gesetzeslage beim Tod des jeweiligen Steuerpflichtigen oder der Auflösung des Körperschaftsteuersubjekts.

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e) Verstöße gegen das subjektive Nettoprinzip sind nicht erkennbar.

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Dem der Besteuerung unterworfenen Steuerpflichtigen muss nach Erfüllung seiner Steuerschuld von seinem Erworbenen so viel verbleiben, als er zur Bestreitung seines notwendigen Lebensunterhalts und - unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 GG - desjenigen seiner Familie bedarf -Existenzminimum- (BVerfG-Beschluss vom 25. September 1992 2 BvL 5/91 u.a., BStBl. 1993, 413). Das persönliche Existenzminimum, das gegen eine Besteuerung zu schützen ist, ist daher nicht auf der Ebene der Feststellung von Besteuerungsgrundlagen einer Personengesellschaft, sondern erst auf der Ebene der Einkommensbesteuerung ihrer Beteiligten zu berücksichtigen. Im Übrigen beantragt die Klägerin selbst unter Berücksichtigung der Verluste aus ihren Swap-Geschäften noch die Feststellung eines ausreichenden Gewinnes, so dass das subjektive Nettoprinzip in jedem Fall beachtet ist.

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3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

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4. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Soweit ersichtlich, ist zur maßgeblichen Rechtsfrage noch keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen.