Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-04-28, Aktenzeichen 5 U 6/08

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 27.11.2007 – 12 O 360/06 – wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Streitwert in der Berufungsinstanz: EUR 20.679,71

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt die Rückzahlung eines Betrags von DM 40.446,00 (EUR 20.679,71), mit dem er sich an der Beklagten beteiligt hat. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Türkei, an der sich zahlreiche in Deutschland lebende Anleger türkischer Herkunft beteiligt haben.

2

Der Kläger erwarb in den Jahren 1997 und 1999 in L. über den Vermittler Ö. nicht börsennotierte Aktien der Beklagten für insgesamt DM 64.700,00 und übergab dem Vermittler den Anlagebetrag. 1998 veräußerte er 80 Anteile für DM 7.903,00. Weitere 280 Aktien verkaufte er am 07.12.1998 für DM 15.400,00. Im Jahr 2000 veräußerte er dann 40 Anteile für DM 951,00.

3

Der Kläger hat vorgetragen, ihm seien jährliche Renditen in Höhe von 15 bis 25 % versprochen worden. Ö. ... habe zugesagt, dass das angelegte Kapital längstens binnen dreier Monate zurückgefordert werden könne. Über die nähere Art der Anlage oder Verlustrisiken sei der Kläger auf Anweisung der Beklagten nicht aufgeklärt worden. Der Kläger sei über die Geldanlage und die Rückzahlungsmöglichkeit getäuscht worden. Die Beklagte habe von vornherein die Absicht gehabt, bei ihr angelegte Gelder nicht zurückzubezahlen.

4

Die Beklagte hält deutsche Gerichte für unzuständig. Sie hat eine Haftung bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben. Der Vermittler habe den Kläger über die Anlage umfassend informiert und auf mögliche Verluste hingewiesen. Ö. ... sei kein Mitarbeiter der Beklagten und nicht weisungsgebunden gewesen. Eine Bewerbung der Anleger habe nicht stattgefunden. Eine etwaige Falschberatung wäre aus Sicht der Beklagten für den Anlageentschluss nicht kausal geworden. Der Kläger habe sich nicht etwa wegen eines Verkaufsgesprächs mit Ö. ..., sondern aufgrund von Empfehlungen Dritter zu der Anlage entschlossen. Auch liege weder ein Schaden noch eine Schädigungsabsicht vor. Der Kläger müsse sich zudem ein Mitverschulden zurechnen lassen. Die Beklagte sei nicht mehr bereichert, da sie sämtliche Einlagen in eigene Unternehmen investiert habe.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

6

Das Landgericht hatte die Beklagte zunächst mit Versäumnisurteil vom 14.12.2006 (Bl. 31) zur Zahlung von EUR 36.807,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 06.11.2006 verurteilt. Das Urteil wurde durch Aufgabe zur Post am 28.12.2006 zugestellt. Eine Zustellung des Urteils im Wege der Rechtshilfe erfolgte zunächst nicht, wurde später aber nachgeholt und am 06.08.2007 bewirkt (Bl. 143). Die Beklagte hat am 20.08.2007 Einspruch eingelegt (Bl. 57).

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Das Landgericht hat mit Urteil vom 27.11.2007 (Bl. 208), der Beklagten zugestellt am 21.12.2007 (Bl. 225), das Versäumnisurteil in Höhe von EUR 20.679,71 Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien aufrecht erhalten und die Klage im Übrigen unter Aufhebung des Versäumnisurteils abgewiesen. Das Landgericht hat die Zustellung durch Aufgabe zur Post als unwirksam angesehen. Es hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht und ist vom Bestehen eines vertraglichen Schadenersatzanspruchs nach deutschem Recht wegen fehlerhafter Aufklärung durch den Zeugen Ö. ..., dessen Handeln sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse, ausgegangen. Ein Anspruch ergebe sich zudem aus § 826 BGB.

8

Auch im Berufungsverfahren rügt die Beklagte die Zuständigkeit deutscher Gerichte. Die Beklagte habe Ö. ... stets mitgeteilt, dass die Anlage mit Risiken behaftet sei. Ö. ... und seine Familie seien auch selbst in erheblichem Umfang an der K. …-Gruppe beteiligt gewesen. Der Kläger sei unabhängig von den Risiken fest entschlossen gewesen, sein Geld bei der Beklagten anzulegen. Er habe das Kapital bereits bei der Erstberatung zur Verfügung gestellt. Das Gespräch mit dem Vermittler habe auch nur 10 bis 15 Minuten gedauert. Es könne der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass die Aktien nicht börsennotiert sind. Die diesbezügliche Rechtsprechung komme hier nicht zum Zuge, da nicht etwa Aktien Dritter, sondern eigene Aktien verkauft worden seien. Ein Schaden sei schon deshalb nicht eingetreten, weil es unter den Aktionären einen regen Handel der Anteile gegeben habe. Ebenso sei es über jeden Finanzvermittler in der Türkei möglich gewesen, die Aktien zu veräußern. Die Nachfrage sei erst im Jahr 2001 wegen der Wirtschaftskrise in der Türkei zum Erliegen gekommen. Einem Schadenersatzanspruch stehe auch das nach türkischem und deutschem Recht bestehende Verbot der Einlagerückgewähr entgegen. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass die Einhaltung islamischer Glaubensgrundsätze Geschäftsgrundlage der Anlage gewesen sei.

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Mit ihrer am 10.01.2008 eingegangenen (Bl. 230) und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 25.03.2008 (Bl. 237) an diesem Tag begründeten (Bl. 238) Berufung beantragt die Beklagte (Bl. 238, 266),

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das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.11.2007 und das Versäumnisurteil vom 14.12.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

11

Der Kläger beantragt (Bl. 235, 266),

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die Berufung zurückzuweisen.

13

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und hält eine Haftung der Beklagten für gegeben.

14

In erster Instanz wurden die Zeugen G. ... und R. ... K. ... vernommen (Bl. 163). Die Parteien haben darüber hinaus einer Verwertung der Aussagen des Zeugen Ö. ... aus den Verfahren beim Landgericht Stuttgart 12 O 468/06 (Bl. 189), 12 O 78/07 (Bl. 197), 12 O 460/05 (Bl. 167) und 12 O 546/05 (Bl. 174) zugestimmt (Kopien dieser Protokolle Bl. 167 ff.).

15

Die Parteien haben sich mit einem Aufruf der Sache im Termin vor dem Oberlandesgericht am 04.04.2008 unter Verzicht auf eine Ladung und die Einhaltung der Ladungsfrist einverstanden erklärt.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend auf die Akten verwiesen.

II.

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

18

1. Die Klage ist zulässig.

19

Deutsche Gerichte sind zumindest für deliktische Ansprüche gem. § 32 ZPO zuständig. In Deutschland trat mit der Übergabe der Anlagesumme zumindest der deliktische Erfolg ein.

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2. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Schadenersatzanspruch des Klägers in Höhe von EUR 20.679,71 bejaht.

21

Ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 826 BGB.

22

a) Die deliktische Haftung der Beklagten bestimmt sich gem. Art. 40 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht.

23

Deliktisches Handeln wurde in Deutschland begangen, Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Dies gilt auch, soweit man der Beklagten vorwirft, nicht für eine ausreichende Beratung des Klägers gesorgt zu haben. Beim Vorwurf einer Unterlassung ist der Handlungsort dort, wo gemäß dem am Lageort des zu schützenden Rechtsguts geltenden Recht gehandelt hätte werden müssen (Staudinger/v.Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn 22; MüKo/Junker Art. 40 EGBGB Rn 26; Erman/Holoch Art. 40 EGBGB Rn 24). Dieser Ort entspricht in aller Regel dem der Rechtsgutsverletzung (MüKo/Junker Art. 40 EGBGB Rn 26). Die Beklagte kann die ordnungsgemäße Beratung der Anleger nur durch Einwirkung auf den in Deutschland tätigen Vermittler sicherstellen und hätte somit in Deutschland handeln müssen.

24

Deutsches Recht wäre aber nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB selbst bei Annahme eines Handlungsorts im Ausland anwendbar, weil in Deutschland mit der Zahlung der Erfolg eingetreten ist und der Kläger sich bereits in der Klagschrift auf deutsches Deliktsrecht berufen hat.

25

Der Sachverhalt weist auch keine wesentlich engere Verbindung zum türkischen Recht, also zum Recht am Sitz der Beklagten, auf, Art. 41 EGBGB. Von der Ausnahmebestimmung des Art. 41 Abs. 1 EGBGB ist zurückhaltend Gebrauch zu machen (Palandt/Heldrich Art. 41 EGBGB Rn 3). Eine wesentlich engere Verbindung ergibt sich hier auch nicht aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB. Hier ist eine wesentlich engere Verbindung deshalb zu verneinen, weil der Kläger seinen Lebensmittelpunkt in Deutschland hat und im Falle einer deliktischen Schädigung berechtigterweise auf den Schutz hiesiger Schutznormen vertraut. Für die Anwendung deutschen Rechts spricht zudem, dass auch andere Geschädigte im Bundesgebiet ihren Wohnsitz haben. Eine am Gesellschaftsstatut orientierte Anknüpfung deliktischer Ansprüche nach Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist hier bereits deshalb nicht geboten, weil sich die deliktische Haftung der Beklagten aus allgemeinen zivilrechtlichen Erwägungen und nicht etwa aus besonderen gesellschaftsrechtlichen Gründen ergibt.

26

Zudem spricht viel dafür, dass sich die Parteien in erster Instanz gem. Art. 42 EGBGB konkludent auf die Anwendung deutschen Deliktsrechts verständigt haben.

27

b) Der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht der Annahme eines Schadenersatzanspruchs hier nicht entgegen. Zwar wurde vom Reichsgericht hinsichtlich der Frage eines Vorrangs des Kapitalerhaltungsgrundsatzes vor Schadensersatzansprüchen der Anleger danach differenziert, ob der Anleger die Anteile durch Zeichnung bzw. Ausübung eines primären Bezugsrechts oder aber durch ein derivatives Umsatzgeschäft erworben hat; nur im letzteren Fall wurde ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Schadenersatz bejaht (RGZ 71, 97; 88, 271; nach Fleischer in Schmidt/Lutter AktG § 57 Rn 39 eine überkommene Meinung). Der Bundesgerichtshof hat indes - ohne zu entscheiden, ob diese Differenzierung letztlich berechtigt ist - zumindest für den Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung festgestellt, dass der Kapitalschutzgedanke hinter dem Entschädigungsinteresse des Anlegers zurücktritt (BGH NJW 2005, 2450; ebenso sehen die Entscheidung Cahn/Senger in Spindler/Stilz AktG § 57 Rn 46, Hüffer AktG § 57 Rn 3, Fleischer in Schmidt/Lutter AktG § 57 Rn 39 und Kort NZG 2005, 708). Dies ist im vorliegenden Fall unabhängig von der Frage, ob ein originärer oder derivativer Erwerb vorliegt, deshalb sachgerecht, weil die Haftung der Beklagten ihre Grundlage nicht etwa in der mitgliedschaftlichen Sonderrechtsbeziehung der Gesellschaft zum Aktionär hat, sondern in einem deliktischen Handeln der Organe, das seine Wirkung bereits vor Entstehen der Mitgliedschaft entfaltet. Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs deutet zudem - unter Hinweis auf eine eindeutig in Richtung einer uneingeschränkten Haftung weisende Äußerung des historischen Gesetzgebers - an, dass der Anlegerschutz den Interessen der Kapitalerhaltung unabhängig von der Art des Erwerbsvorgangs vorzugehen hat (so sehen die Tendenz des Bundesgerichtshofs Hutter/Stürwald NJW 2005, 2428; Cahn/Senger in Spindler/Stilz AktG § 57 Rn 4; Bergdolt in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht Teil 2/20 Rn 67). Wäre dies anders, könnten unter dem Dach der Aktiengesellschaft Anleger völlig sanktionslos mit falschen Versprechungen geworben werden. Da es um deliktischen Schutz nach deutschem Recht geht, dem in derartigen Fällen der Vorrang des Anlegerschutzes vor der Kapitalerhaltung eigen ist, gilt er ungeachtet dessen, dass es sich bei der Beklagten um eine türkische Aktiengesellschaft handelt.

28

c) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegt vor, weil Organe der Beklagten veranlasst haben, dass unzutreffend über die Anlagebedingungen informiert wurde oder zumindest bewusst nicht verhindert haben, dass bei Abschluss des Anlagevertrags mit dem Kläger Aufklärungspflichten verletzt wurden und damit ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise ausgenutzt haben (vgl. BGH NJW-RR 2003, 923; NJW 2002, 2777; ZIP 2001, 2274).

29

aa) Der Kläger wurde bei Abschluss des Anlagevertrages unzureichend aufgeklärt.

30

(1) Ihm wurde von Ö. ... der Wahrheit zuwider in Aussicht gestellt, dass er seine Beteiligung wieder kündigen könne.

31

Dafür spricht die Aussage des Zeugen G. ... (Bl. 163) vor dem Landgericht. Der Zeuge gab an, bei einer Geldübergabe des Klägers dabei gewesen zu sein, bei der Ö. ... von einer dreimonatigen Kündigungsmöglichkeit gesprochen habe.

32

Dafür spricht weiter die Aussage des Zeugen Ö. ... in seinen Vernehmungen in den Verfahren 12 O 468/06 (Bl. 189), 12 O 78/07 (Bl. 197), 12 O 460/05 (Bl. 167) und 12 O 546/05 (Bl. 174), wonach er Anlegern ein solches Kündigungsrecht nach einjähriger Anlagedauer zugesichert habe. Dass er lediglich auf die Möglichkeit eines Weiterverkaufs hingewiesen hätte, ergibt sich aus den Aussagen nicht. Der Hinweis auf eine Haltefrist würde im Zusammenhang mit einem Weiterverkauf auch gar keinen Sinn machen. Eine Rückzahlungsmöglichkeit binnen dreier Monate habe man - so die Aussage des Zeugen im Verfahren 12 O 460/05 - den Anlegern bis 2000 mündlich mitgeteilt, bei der dann in Luxemburg gegründeten K. ...-Gesellschaft sei sie in den Zertifikaten dann schriftlich enthalten gewesen. Die Angaben des Zeugen zur Zusage eines Kündigungsrechts beziehen sich also ersichtlich entgegen dem anderweitigen Vortrag der Beklagten nicht nur auf die Situation bei der Luxemburger Gesellschaft.

33

(2) Die Verletzung einer Aufklärungspflicht läge aber auch dann vor, wenn zur Möglichkeit eines Verkaufs der Anteile gegenüber dem Kläger keine Angaben gemacht worden wären. Die Aufklärung war zumindest deshalb unzureichend, weil der Kläger unstreitig nicht darüber informiert wurde, dass es sich bei den erworbenen Anteilen um Aktien handelt, die nicht an der Börse gehandelt werden, die - wie die Beklagte selbst ausführt - grundsätzlich dem aktienrechtlichen Rückzahlungsverbot unterliegen und die für den Kleinanleger als Vermögensanlage deshalb wenig geeignet sind. Die Beklagte trägt nicht vor, dass der Zeuge Ö. .... den Kläger entgegen dessen Behauptungen über diese Umstände aufgeklärt hätte.

34

(a) Ob die Beklagte zur Aufklärung des Klägers verpflichtet war, beurteilt sich nach deutschem Recht. Der Vorwurf einer unterbliebenen oder unzutreffenden Beratung richtet sich auf eine deliktische Unterlassung. Ob eine Handlungspflicht besteht, bestimmt sich nach dem Recht des Ortes, an dem sich die zu schützende Person zum Zeitpunkt des gebotenen Handelns befindet (Staudinger/v.Hoffmann Art. 40 EGBGB Rn 22; MüKo/Junker Art. 40 EGBGB Rn 26). Der Kläger hat den Anlageentschluss in Deutschland gefasst und dort den Anlagebetrag entrichtet.

35

(b) Auf die im Vergleich zu Aktien börsennotierter Unternehmen sehr stark eingeschränkte Fungibilität der Anteile musste der Kläger bei Erwerb ungefragt hingewiesen werden.

36

Die Frage, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen eine Anlage vorzeitig verkauft werden kann, ist für den Anlageentschluss des durchschnittlichen Anlageinteressenten von wesentlicher Bedeutung (BGH NJW-RR 2007, 621). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof im Fall der Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds die Pflicht des Anlageberaters bejaht, über die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile ungefragt aufzuklären.

37

Auch beim Erwerb nicht börsennotierter Aktien besteht nach der Rechtsprechung die Pflicht des Anlageberaters (OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 179; Thüringer OLG, Urteil vom 22.02.2005, 8 U 547/04 zum Genussrecht), Anlagevermittlers (BAG MDR 2006, 877; KG KGR 2005, 424) oder Emittenten (OLG Hamburg OLGR 2005, 109; OLG Frankfurt NZG 2004, 483) zur Aufklärung über den Umstand der fehlenden Börsennotierung. Aufgeklärt werden muss darüber, dass die jederzeitige Handelbarkeit nicht gewährleistet ist (OLG Hamburg OLGR 2005, 109; KG KGR 2005, 424; OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 179). Weiter muss darauf hingewiesen werden, dass es eine ordnungsgemäße Kursbildung aus Angebot und Nachfrage nicht gibt (OLG Hamburg OLGR 2005, 109) und eine Reaktion auf einen Kursverfall auch deshalb nicht möglich ist (Thüringer OLG, Urteil vom 22.02.2005, 8 U 547/04 zum Genussrecht). An die Aufklärung hierzu sind strenge Anforderungen zu stellen (KG KGR 2005, 424; OLG Oldenburg NJW-RR 2003, 179).

38

Eine solche Pflicht bestand beim Erwerb von Anteilen der Beklagten durch den Kläger unabhängig davon, dass die Beklagte dem Kläger wohl nicht im Rahmen einer Anlageberatung gegenübergetreten ist, da der Zeuge Ö. ... soweit ersichtlich lediglich den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen und keine besonders honorierte, auf die persönlichen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Beratung durchgeführt hat (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114). Dennoch ist er zumindest wie ein Anlagevermittler zu einer richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluss wesentlichen tatsächlichen Umstände verpflichtet (vgl. Assmann/Schütze-v.Heymann/Edel-mann Handbuch des Kapitalanlagerechts § 4 Rn 22).

39

Für den Anlageentschluss des Klägers war die Frage, ob er das bei der Beklagten angelegte Kapital auf einfachem Wege realisieren kann, von entscheidender Bedeutung.

40

Der unerfahrene Anleger verbindet mit der Anlageform der Aktie noch in viel höherem Maße als beim Erwerb eines Kommanditanteils die Vorstellung, dass er das investierte Kapital jederzeit ohne großen Aufwand durch einen Verkauf der Anteile realisieren kann. Aktien der Beklagten kann der Anleger - da die Beklagte entgegen den wahrheitswidrigen Äußerungen der Vermittler das Kapital selbst nicht zurückzahlen darf und es eine Kündigungsmöglichkeit nicht gibt - indes nur veräußern, wenn ihm ein Abnehmer des Anteils zur Verfügung steht. Der Verkauf ist für ihn davon abhängig, dass die Beklagte selbst oder über andere Unternehmen einen Handel der Anteile organisiert, ohne dass der Anleger einen Anspruch auf eine dahingehende Mitwirkung der Beklagten hätte. Die Möglichkeit des Anlegers, an das angelegte Geld zu gelangen, ist damit vom Wohlwollen der Beklagten und vor allem auch davon abhängig, dass ohne geregelten Markt überhaupt Abnehmer zur Verfügung stehen, was dann, wenn sich der Markt nicht positiv entwickelt, kaum zu erwarten ist. Einen Rechtsanspruch hat der Anleger insoweit nicht. Die Beklagte selbst ist, wie sie selbst betont, an einer Rücknahme der Aktien durch das Verbot der Einlagerückgewähr gehindert. Ein Zweitmarkt ist keine adäquate Alternative, da er nur funktioniert, solange die Anlage gefragt ist. Gerade über dieses Risiko hätte aufgeklärt werden müssen. Tatsächlich ist der Zweitmarkt gänzlich zusammengebrochen, so dass nicht einmal der heute niedrige Anlagewert verwirklicht werden kann.

41

Für eine Pflicht der Beklagten, auf die eingeschränkte Fungibilität ihrer Anteile hinzuweisen, sprechen zudem die Umstände der Anwerbung interessierter Anleger. Die Anteile der Beklagten wurden in ganz erheblichem Umfang an in Deutschland lebende türkische Kleinanleger vertrieben. Bei den Anlegern dürfte es sich regelmäßig um im Geschäftsleben nicht erfahrene Personen gehandelt haben, die erhebliche Teile ihres Vermögens angelegt haben. Die Anlageentscheidung erfolgte zudem vielfach in privatem Umfeld, in dem Anleger nicht mit dem Vertrieb eines ungewöhnlichen Finanzprodukts rechnen, sondern schlichtweg Geld für begrenzte Zeit anlegen wollten. Dass die Anleger ihr Kapital nicht unabsehbar binden wollten und mit Einschränkungen der Übertragbarkeit der Anteile nicht gerechnet haben, lag, wie der Beklagten klar war, auf der Hand.

42

Ein zusätzliches erhebliches Risiko für den unerfahrenen Anleger besteht darin, mangels Kursbildung an der Börse den Wert seines Anteils gar nicht feststellen und deshalb auch nicht auf Kursschwankungen reagieren zu können. Er läuft Gefahr, von einer negativen Kurstendenz, bei deren Kenntnis er die Beteiligung zur Begrenzung des Verlustes verkaufen würde, und sogar von einer weitgehenden Entwertung seines Anlagevermögens und damit seiner möglichen Altersvorsorge gar nichts mitzubekommen.

43

bb) Durch die fehlerhafte Aufklärung entstand dem Kläger ein Schaden in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrags.

44

(1) Es kann davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht an der Beklagten beteiligt hätte.

45

Die Beklagte, die den Kläger über die Beteiligung unzureichend informiert hat, müsste darlegen und beweisen, dass der Kläger die Anlage auch dann gewählt hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre (BGH NJW 1994, 512; NJW 1973, 1688). Es besteht zumindest eine tatsächliche Vermutung, dass der ordnungsgemäß aufgeklärte Anleger das Geschäft nicht geschlossen hätte (BGH NJW 2002, 2777; ZIP 1994, 1102). Unklarheiten darüber, wie sich der Kläger bei richtiger Aufklärung entschieden hätte, gehen zu Lasten der Beklagten (BGH NJW 1994, 512).

46

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Erfordernis des Kausalitätsnachweises für den Kaufentschluss des Anlegers bei der Haftung für falsche ad-hoc-Mitteilungen (BGH ZIP 2007, 1560; NJW 2004, 2664). Eine Ad-hoc-Mitteilung ist in der Regel weder dazu bestimmt noch geeignet, über alle anlagerelevanten Umstände des Unternehmens vollständig zu informieren (BGH NJW 2004, 2664). Etwas anderes ist die persönliche Aufklärung des Anlegers im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung, bei der die Bedeutung für den Anlageentschluss auf der Hand liegt.

47

Der Vortrag der Beklagten ist nicht geeignet, diese Vermutung zu erschüttern. Die Beklagte behauptet zwar, der Kläger sei zu der Anlage ohnehin entschlossen gewesen. Sie nennt aber keinen einem Beweis zugänglichen tatsächlichen Umstand, der diesen Schluss rechtfertigen würde. Selbst wenn sich der Kläger aufgrund eines Kontakts zu anderen Anlegern zu der Anlage entschlossen haben sollte, steht keinesfalls fest, dass er von diesen ausreichende und richtige Informationen erhalten hatte und im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung durch den Vermittler Ö. ... bei seiner Anlageentscheidung geblieben wäre. Es liegt vielmehr nahe, dass der Kläger dann von der für ihn ungünstigen Anlage Abstand genommen hätte.

48

(2) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe von EUR 20.679,71 entstanden.

49

Der Kläger ist so zu stellen, als hätte er den Beteiligungsvertrag nicht abgeschlossen. Dann hätte er die investierte Summe noch in seinem Vermögen. Sollten die Beteiligungen noch einen Marktwert haben, ist dies für die Schadensberechnung unerheblich. Der Schaden des Klägers hat hier nicht etwa in einem Wertverfall der Beteiligung seine Ursache. Er liegt vielmehr - unabhängig von der Kursentwicklung der Anteile - gerade darin, dass er keine gesicherte Möglichkeit hat, seinen Anteil zu Geld zu machen und somit eine für ihn ungünstige Anlage getätigt hat (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1407).

50

Der Kläger hat dem Vermittler Ö. ... insgesamt DM 64.700,00 übergeben. In dieser Höhe wurde sein Vermögen durch das schädigende Verhalten der Beklagten vermindert. Die von ihm später erlösten DM 7.903,00, DM 15.400,00 und DM 951,00 muss sich der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.

51

cc) Der Senat ist zudem überzeugt, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht von Organen der Beklagten gesteuert oder zumindest bewusst nicht verhindert wurde.

52

Die Beklagte trägt nicht vor, dass sie ausreichende Maßnahmen ergriffen hätte, um eine ordnungsgemäße Beratung der Anleger sicherzustellen. Von der Beklagten wird ja sogar betont, Ö. ... habe keinerlei Weisungen unterlegen, so dass schon deshalb für die Beklagte eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger nicht gewährleistet war. Aus Sicht des Senats wurde Seitens der Organe der Beklagten sogar bewusst hingenommen und gesteuert, dass gegenüber den Anlegern hinsichtlich der Möglichkeit einer Rückgabe der Anteile unrichtige Angaben gemacht wurden.

53

Indiz dafür ist bereits das dem Senat aus anderen Verfahren bekannte, vom Vorstand B. .... unterzeichneten Rundschreiben (Bl. 268), in dem Seitens der Beklagten oder einer anderen K. ...-Gesellschaft versichert wird, dass man die Anlage jederzeit zu Geld machen könne. In dem Schreiben wird die Möglichkeit angesprochen, sich von der Beteiligung zu trennen. Es wird der Grund für das Erfordernis einer dreimonatigen Kündigungsfrist erläutert und für dringende Fälle eine sofortige Rückzahlung des Anlagebetrags in Aussicht gestellt - dies trotz des aktienrechtlichen Verbots der Kapitalrückzahlung, auf das sich die Beklagte nun zu ihrer Rechtsverteidigung stützt.

54

Auch der Zeuge Ö. ... erklärte in seinen Vernehmungen in den Verfahren 12 O 468/06 (Bl. 189), 12 O 78/07 (Bl. 197), 12 O 460/05 (Bl. 167) und 12 O 546/05 (Bl. 174) eindeutig, Anlegern ein Kündigungsrecht nach einjähriger Anlagedauer zugesichert zu haben. In den Verfahren 12 O 78/07, 12 O 460/05 und 12 O 546/05 teilte der Zeuge mit, dass er die Möglichkeit einer Kündigung von K. ...-Verantwortlichen mitgeteilt bekommen habe. Ausdrücklich erklärte er im Verfahren 12 O 460/05, dass ihm von B. .... als Zuständigem in der Türkei erklärt worden sei, dass man die Anlage kündigen könne. Im Verfahren 12 O 546/05 gab er an, zurückgegebene Aktien teilweise an die Beklagte geschickt zu haben. Es habe auch eine „Übertragungs- und Auflassungsurkunde“ gegeben. Aus den verschiedenen Aussagen Ö. .... geht mithin klar hervor, dass die Fehlinformation der Anleger über die Kündigungsmöglichkeit von Organen der Beklagten ausging.

55

Die Beklagte hat also mit der Kündigungsmöglichkeit Anleger geworben, um sich jetzt darauf zu berufen, die Erfüllung ihrer Zusage sei ihr rechtlich untersagt.

56

Zudem sprechen vor allem die Gesamtumstände für ein vorsätzliches Handeln von Organen der Beklagten.

57

Die Beklagte hat in großem Stil an geschäftlich nicht erfahrene Kleinanleger Anteile ausgegeben, wobei die Anlagebeträge vielmals einen erheblichen Teil des Vermögens des Anlegers ausmachten. Für diese Anleger war die Beteiligung an der Beklagten schon wegen der fehlenden Absicherung einer Verkaufsmöglichkeit, wie der Beklagten klar war, schlichtweg kein geeignetes Investment. Den Organen der Beklagten musste bewusst sein, dass die Einwerbung erheblicher Kapitalmittel auf diesem Wege nur deshalb möglich war, weil die Anleger über die näheren Bedingungen ihrer Beteiligungen im Unklaren gelassen wurden, worauf sie es gezielt angelegt haben.

58

Dem Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung würde nicht entgegen stehen, wenn der Erwerb börsennotierter Aktien nach islamischen Glaubensgrundsätzen unzulässig gewesen sein und der Kläger deshalb nicht börsennotierte Aktien der Beklagten erworben haben sollte. Dass die vom Kläger getätigte Anlage mit islamischen Glaubensgrundsätzen vereinbar war, befreit die Beklagte nicht von der Pflicht, auf die dargelegten besonderen Risiken einer solchen Anlage hinzuweisen. Auch für den religiös motivierten Anleger ist nicht nur die Vereinbarkeit mit Glaubensgrundsätzen von Bedeutung, sondern vor allem auch die Möglichkeit, das investierte Kapital oder den Wert der Beteiligung zurückzuerhalten. Dies war ein zentraler Punkt in der Anlageberatung, eine Schenkung oder Spende stand unstreitig nicht zur Debatte. Wenn die Rückzahlungsmöglichkeit in keiner Weise abgesichert ist, kann erwartet werden, dass der Anleger eine Geldanlage notfalls schlichtweg unterlässt.

59

Es muss somit davon ausgegangen werden, dass Organe der Beklagten es zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass die erforderliche Aufklärung der Anleger nicht erfolgt ist. Für den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB reicht bedingter Vorsatz, ja sogar leichtfertiges oder gewissenloses Verhalten kann genügen (BGH NJW 1990, 389; NJW 1986, 180; OLG Hamburg NZG 2000, 1083). Positive Kenntnis, dass die dem Anleger erteilte Information unzutreffend ist, erfordert die Haftung nach § 826 BGB nicht (BGH NJW 1986, 180).

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dd) Weiter muss auch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bzw. ihre Organe zumindest billigend in Kauf nahmen, dass Anlegern ein Schaden entsteht.

61

Es mag zwar sein, dass man bei der Beklagten zum Zeitpunkt der Anlage davon ausging, dass kündigende Anleger ihren Anteilswert dadurch realisieren können, dass ein Neuanleger zur Übernahme bereit ist. Es mag auch sein, dass die Beklagte bestrebt war, kündigenden Anlegern übernahmebereite Neuanleger zu vermitteln. Den Verantwortlichen der Beklagten war aber gleichzeitig bewusst, dass eine Realisierung des Anlagebetrags vom Vorhandensein neuer anlagebereiter Investoren sowie einer entsprechenden Vermittlung abhing und damit nur so lange funktionierte, wie der Markt Beteiligungen bei der Beklagten nachfragte. Die Verantwortlichen nahmen hin, dass den Anlegern ein echter Anspruch auf Rückgabe gegen die Beklagte nicht zustand und die Möglichkeit eines Verkaufs der Anlage für den Anleger nicht abgesichert war.

62

ee) Da das sittenwidrige Handeln den Organen wie dargelegt gem. § 31 BGB unmittelbar zuzurechnen ist, kann dahinstehen, ob und wie das Handeln des Vermittlers Ö. ... isoliert betrachtet der Beklagten zuzurechnen wäre. Dahinstehen kann damit auch, ob Ö. ... selbst eine Schädigung der Anleger in Kauf nahm.

63

d) Offen bleiben kann, ob der Kläger den Anlageschaden durch fahrlässiges Verhalten mitverursacht hat. Ein Mitverschulden des fahrlässig handelnden Geschädigten gegenüber einer Haftung des Schädigers aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005, II ZR 276/02).

64

e) Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die Beklagte wäre selbst dann, wenn deliktische Ansprüche verjährt wären, nach § 852 Satz 1 BGB zur Herausgabe des Anlagebetrags verpflichtet.

65

aa) Die Anwendung des § 852 BGB unterfällt dem Delikts- und nicht dem Bereicherungsstatut.

66

§ 852 BGB begründet nicht etwa einen Bereicherungsanspruch. Es handelt sich vielmehr um den ursprünglichen Deliktsanspruch, der seine Rechtsnatur als Anspruch aus unerlaubter Handlung beibehält (MüKo/Wagner § 852 Rn 2; Staudinger/Vieweg § 852 Rn 19).

67

bb) § 852 BGB enthält für den Fall, dass ein deliktischer Anspruch verjährt ist, eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht (BGH NJW 1978, 1377).

68

Die Beklagte hat also die erhaltenen Einlagemittel an den Kläger herauszugeben. Auf Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB kann sich die Beklagte wegen Bösgläubigkeit gem. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB nicht berufen (MüKo/Lieb § 812 Rn 154).

69

cc) Die gem. § 852 Satz 2 BGB mindestens zehnjährige Verjährungsfrist ist nicht abgelaufen.

70

3. Ob die deutschen Gerichte auch für vertragliche Ansprüche zuständig sind und ob auf diese deutsches oder - im Hinblick auf das Gesellschaftsstatut und unter Berücksichtigung, dass es sich um eine Vertragsbeziehung unter Türken handelt - türkisches Recht anwendbar wäre, kann bei dieser Sachlage dahinstehen.

71

4. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III.

72

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

73

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

74

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.