Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-03, Aktenzeichen 6 A 1565/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0503.6A1565.04.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des
zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Der Kläger steht als Studiendirektor - Fachleiter zur Koordinierung schulfachlicher
Aufgaben - (Besoldungsgruppe A 15 der Bundesbesoldungsordnung - BBesO -) am G. -
List-Berufskolleg in Hamm im Schuldienst des beklagten Landes. Bis zum Schuljahr
0000/0000 wurde den Lehrkräften an dem G. -M. -Berufskolleg, die durch
regelmäßigen Abendunterricht besonderen unterrichtlichen Belastungen ausgesetzt waren,
zum Ausgleich der hierdurch entstandenen Mehrbelastung eine Ermäßigung der
Pflichtstundenzahl gewährt. Diese Ermäßigung wurde aus dem der Schule zur Verfügung
stehenden Anrechnungsstundenkontingent entnommen. Eine entsprechende
Pflichtstundenermäßigung hat im Schuljahr 0000/0000 auch der Kläger für die von ihm im
Rahmen seines Abendunterrichts nach 20.00 Uhr erteilten Unterrichtsstunden erhalten. Zum
Schuljahr 1999/2000 wurden die Entlastungsstunden für das G. -M. -Berufskolleg im
Zuge des Wegfalls eines "Versuchszuschlages als Kollegschule" reduziert. Bei der Verteilung
des verbliebenen Kontingents entschied die Lehrerkonferenz, für den Abendunterricht keine
Stundenentlastung mehr zu gewähren.

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Der Kläger erteilte auch im Schuljahr 1999/2000 regelmäßig Abendunterricht. Hierbei
fielen in den Monaten Februar, März und Mai 2000 jeweils sechs Zeitstunden an Unterricht
nach 20.00 Uhr an, für den ihm entsprechend dem zuvor genannten Beschluss der
Lehrerkonferenz Entlastungsstunden nicht mehr gewährt wurden.

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Mit Schreiben vom 00.00.0000 beantragte der Kläger für diese Unterrichts-stunden
die Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten.

5

Mit Bescheid vom 00.00.0000 lehnte die Bezirksregierung B. diesen Antrag ab und
führte zur Begründung aus: Gemäß der Verordnung über die Gewährung von
Erschwerniszulagen in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom
3. Dezember 1998, BGBl. I 1998, 3497 (Erschwerniszulagenverordnung - EZulV -), sei es
grundsätzlich möglich, eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten zu gewähren. Für den
Schulbereich würden Mehrbelastungen, die durch Unterrichtserteilung nach 20.00 Uhr
entstünden, grundsätzlich durch die Einräumung von Entlastungsstunden ausgeglichen. Zu
diesem Zweck würden gemäß § 3 Abs. 5 (gemeint ist Nr. 3.6) der Verwaltungsvorschriften
zur Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz, RdErl. des Ministeriums für
Schule und Weiterbildung vom 23. Mai 1997 - III C 5.30-12-16/0-218/97 -, GABl. NRW
1997, S. 144 (AVO-RL), in Schulen für die ständige Wahrnehmung besonderer schulischer
Aufgaben und zum Ausgleich besonderer unterrichtlicher Belastungen bestimmte
Anrechnungsstunden zur Verfügung gestellt. Über die Verteilung der Anrechnungsstunden
entscheide die Lehrerkonferenz unter Berücksichtigung der jeweiligen besonderen
Inanspruchnahme der Lehrkräfte. Die Lehrerkonferenz am G. -M. -Berufskolleg habe
entschieden, für den Abendunterricht keine Entlastungsstunden mehr zu gewähren. Da es aber
grundsätzlich möglich sei, die durch den Abendunterricht entstehende Mehrbelastung auf
diese Art und Weise auszugleichen, sei die Gewährung einer Zulage gemäß § 6 EZulV
ausgeschlossen.

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Den hiergegen von dem Kläger unter dem 00.00.0000 erhobenen Widerspruch wies
die Bezirksregierung B. mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 mit im
Wesentlichen gleicher Begründung zurück.

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Der Kläger hat am 13. November 2001 Klage erhoben und zu deren Begründung
vorgetragen: Es sei nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Gewährung der von ihm
begehrten Zulage ausgeschlossen sein solle, wenn lediglich die Möglichkeit bestehe, die
Mehrbelastung in Form von Entlastungsstunden auszugleichen, der tatsächliche Ausgleich
aber durch die zuständige Lehrerkonferenz verhindert werde. In diesem Fall werde die
Möglichkeit einer Zulagengewährung nach der Erschwerniszulagenverordnung eröffnet, da
die zu ungünstigen Zeiten abgeleisteten Dienststunden gerade nicht als abgegolten oder
ausgeglichen gälten.

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Der Kläger hat beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 00.
(gemeint ist wohl der 00.) 00.0000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
00.00.0000 zu verpflichten, ihm - dem Kläger - ab dem 00.00.0000 bis einschließlich
Mai 0000 eine monatliche Erschwerniszulage für seinen Dienst zu ungünstigen Zeiten
(Abendstunden) zu gewähren.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Möglichkeit eines von der Lehrerkonferenz zu
beschließenden personenbezogenen zeitlichen Ausgleichs für die besondere unterrichtliche
Belastung erfülle das Tatbestandsmerkmal der anderweitigen Abgeltung oder Ausgleichung
des Dienstes zu ungünstigen Zeiten im Sinne des § 6 EZulV auch dann, wenn die
Lehrerkonferenz aus besonderen ermessensgerechten Gründen, die in der Eigenart der Schule
lägen, beschließe, für den Abendunterricht keine Entlastungsstunden zu gewähren. Darüber
hinaus sei zu erwägen, ob die Besoldung des Klägers nach der Besoldungsgruppe A 15
BBesO nicht als anderweitiger Ausgleich für den Dienst zu ungünstigen Zeiten anzusehen
sei.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Dem
Kläger stehe ein Anspruch auf Gewährung einer Erschwerniszulage für den von ihm geltend
gemachten Zeitraum zu. Die hierfür maßgeblichen Voraussetzungen seien, was zwischen den
Beteiligten auch nicht streitig sei, erfüllt. Der Anspruch des Klägers sei auch nicht gemäß § 6
EZulV ausgeschlossen. Denn ein Ausgleich im Sinne dieser Vorschrift setze voraus, dass ein
Ausgleich der Mehrbelastung im konkreten Fall erfolgt sei. Der Kläger habe aber weder einen
finanziellen noch einen zeitlichen Ausgleich für den geleisteten Abendunterricht erhalten. Da
das dem G. -M. -Berufskolleg für das Schuljahr 0000/ 0000 zur Verfügung gestellte
Kontingent von Anrechnungsstunden für andere besondere unterrichtliche Belastungen als für
den Abendunterricht genutzt worden sei, sei die dem Kläger durch den Dienst zu ungünstigen
Zeiten erwachsene Mehrbelastung nicht auf diese Weise ausgeglichen worden. Dass die
Möglichkeit des Ausgleichs durch entsprechende Verwendung von Anrechnungsstunden
bestanden habe, sei insoweit unerheblich, da für den Kläger hieraus noch kein Vorteil
resultiere, der geeignet wäre, die entstandene Mehrbelastung auszugleichen. Auch die
Besoldung des Klägers gemäß der Besoldungsgruppe A 15 BBesO könne nicht als
anderweitiger Ausgleich für den Dienst zu ungünstigen Zeiten angesehen werden. Das gemäß
§ 19 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) nach der Besoldungsgruppe des dem Beamten
verliehenen Amtes zu bestimmende Grundgehalt sei systematisch nicht dafür geschaffen, die
hier in Rede stehende Mehrbelastung auszugleichen.

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Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht das beklagte Land geltend: Vorliegend
könne die Erschwerniszulagenverordnung nicht herangezogen werden, da diese Verordnung
auf Lehrkräfte keine Anwendung finde. Dies folge schon daraus, dass diese Verordnung keine
Regelung darüber enthalte, nach wie vielen Unterrichtsstunden zu ungünstigen Zeiten
überhaupt ein Anspruch der Lehrkraft auf Gewährung einer Zulage entstehe. Auch handele es
sich bei dieser Verordnung um eine Ausnahmeregelung, die als solche restriktiv auszulegen
sei. Die besondere Eigenart des Dienstverhältnisses der Lehrkräfte bedinge zudem, dass die
Festlegung einer Mindeststundenzahl unmöglich sei und die jeweilige Pflichtstundenzahl
nicht der regelmäßigen Arbeitszeit entspreche. Daher bestehe für den Dienstherrn keine
Möglichkeit, Angaben über Dienst zu ungünstigen Zeiten außerhalb des
Pflichtstundenkontingents, der bei einer Anwendung der Erschwerniszulagenverordnung
ebenfalls mit einbezogen werden müsse, zu überprüfen. Auch habe der Verordnungsgeber
diese Besonderheiten nicht, wie bei anderen Zulageberechtigten, in einem besonderen Titel
berücksichtigt. Einem Anspruch auf Gewährung der begehrten Zulage stehe aber zumindest
§ 6 EZulV entgegen. Nach den Regelungen der Verordnung zur Ausführung des § 5
Schulfinanzgesetz in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 22. Mai 1997,
GVBl. NRW 1997, S. 88, S. 226 (VO zu § 5 SchFG), könnten die Schulen über konkret
bezifferte Anrechnungsstunden je Stelle für die ständige Wahrnehmung besonderer
schulischer Aufgaben und zum Ausgleich besonderer schulischer Belange verfügen. Über die
Verteilung der Anrechnungsstunden entscheide die Lehrerkonferenz unter Berücksichtigung
der jeweiligen besonderen Inanspruchnahme der Lehrkräfte. Im Falle des Klägers habe die
Lehrerkonferenz zwar beschlossen, dass Mehrbelastungen durch Unterrichtungserteilungen
nach 20.00 Uhr nicht durch die Einräumung von Entlastungsstunden auszugleichen seien.
Dies beseitige aber nicht die grundsätzliche Möglichkeit eines derartigen
Entlastungsausgleichs. Allein auf diese Möglichkeit komme es im Fall des § 6 EZulV aber an.
Dies ergebe sich bereits aus der eindeutigen Formulierung der Vorschrift, die von "abgegolten
oder ausgeglichen gelten" spreche.

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Das beklagte Land beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er führt aus: Die Ansicht des beklagten Landes, der Anwendungsbereich der
Erschwerniszulagenverordnung sei vorliegend nicht eröffnet, gehe fehl. Allein der Umstand,
dass Lehrkräfte darin nicht ausdrücklich erwähnt seien, könne eine derartige Annahme nicht
begründen. Das beklagte Land gehe auch zu Unrecht davon aus, dass die theoretische
Möglichkeit eines Entlastungsausgleichs die Gewährung einer Zulage für Dienst zu
ungünstigen Zeiten gemäß § 6 EZulV ausschließe. Denn allein aus einer entsprechenden
Möglichkeit entstehe für ihn kein Vorteil, der geeignet sei, seine Mehrbelastung
auszugleichen. Insoweit könne in diesem Zusammenhang nur maßgeblich sein, ob tatsächlich
ein Ausgleich stattgefunden habe. Auch der Hinweis des beklagten Landes, dass von der
Gewährung einer Anrechnungsstunde "selten Gebrauch gemacht werde", könne einem
Anspruch auf Gewährung der von ihm begehrten Zulage nicht entgegenstehen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringen der Beteiligten
wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht
stattgegeben. Der Bescheid der Bezirksregierung B. vom 21. Mai 2001 in Gestalt ihres
Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Kläger hat
einen Anspruch auf Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten für die in der
Zeit vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 nach 20.00 Uhr geleisteten
Unterrichtsstunden.

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Anspruchsgrundlage für sein Begehren ist § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 EZulV. Nach
§ 3 Abs. 1 EZulV erhalten Empfänger von Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit
aufsteigenden Gehältern und Empfänger von Anwärterbezügen eine Zulage für Dienst zu
ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf Stunden im Kalendermonat zum Dienst zu
ungünstigen Zeiten herangezogen werden. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 EZulV ist Dienst zu
ungünstigen Zeiten der Dienst an den nicht bereits in § 3 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 EZulV
genannten Tagen zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr.

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Entgegen der Auffassung des beklagten Landes sind die genannten Regelungen der
Erschwerniszulagenverordnung auf Lehrkräfte und damit auch auf den Kläger anwendbar.
Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut von § 3 Abs. 1 EZulV haben alle Empfänger von
Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern und Empfänger von
Anwärterbezügen bei Vorliegen der insoweit maßgeblichen Voraussetzungen Anspruch auf
eine Zulage für den Dienst zu ungünstigen Zeiten. In diesem Fall bedarf es der gesonderten
Nennung einzelner Gruppen von Beamten, wie etwa der Angehörigen des Schuldienstes,
nicht.

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Als unzutreffend erweist sich in diesem Zusammenhang auch die Annahme des beklagten
Landes, die Erschwerniszulagenverordnung enthalte keine Regelung darüber, nach wie vielen
Unterrichtsstunden zu ungünstigen Zeiten ein Anspruch der Lehrkraft auf die hier in Rede
stehende Zulage bestehe. Mangels spezieller Regelungen für Lehrkräfte gilt insoweit die
allgemeine Regelung des § 3 Abs. 1 EZulV. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht
daraus, dass der Verordnungsgeber Besonderheiten des Dienstverhältnisses der Lehrkräfte
nicht in einem besonderen Titel berücksichtigt hat. Hieraus folgt nur, dass die Tätigkeit der
Lehrkräften nicht schon an sich (im Gegensatz zu den in der Erschwerniszulagenverordnung
aufgeführten speziellen Tätigkeiten anderer Personengruppen) mit besonderer, bei Bewertung
des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernis verbunden ist. In Bezug auf die Gewährung
einer Zulage für den Dienst zu ungünstigen Zeiten lässt sich hieraus nichts herleiten.

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Auch die vom beklagten Land geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Bemessung des
Umfangs des von einer Lehrkraft zu ungünstigen Zeiten geleisteten Dienstes, könnten es,
selbst wenn sie sich tatsächlichen stellen würden, nicht rechtfertigen, entgegen dem
eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 1 EZulV von der Anwendung der §§ 3 ff. EZulV auf
Lehrkräfte abzusehen. In diesem Zusammenhang sei allerdings darauf hingewiesen, dass die
Befürchtungen des beklagten Landes, Lehrkräfte könnten die von ihnen neben den
Unterrichtsstunden zu erbringende dienstliche Tätigkeit in ungünstige Zeiten im Sinne des § 3
Abs. 2 EZulV verlegen, grundlos sein dürften; denn nach § 3 Abs. 1 EZulV steht ein
Anspruch auf Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten voraus, dass der
Beamte zu einem derartigen Dienst herangezogen (Hervorhebung durch den Senat) worden
ist. Dies dürfte aber bei Tätigkeiten, deren Erledigung in die sogenannte weiche Arbeitszeit
der Lehrkräfte fällt, grundsätzlich nicht der Fall sein. Im übrigen hat der Kläger die von ihm
begehrte Zulage nur für von ihm geleistete Unterrichtsstunden geltend gemacht.

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Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 EZulV sind gegeben. Der Kläger ist als
Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) ein Empfänger von Dienstbezügen in einer
Besoldungsgruppe mit aufsteigenden Gehältern. Er hat, was zwischen den Beteiligten
unstreitig ist, in den Monaten Februar, März und Mai 0000 jeweils sechs Zeitstunden
Unterricht nach 20.00 Uhr und damit zu ungünstigen Zeiten (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 EZulV)
erteilt.

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Der Gewährung einer Zulage steht auch nicht § 6 EZulV entgegen. Nach dieser Vorschrift
entfällt oder verringert sich die Zulage, soweit der Dienst zu ungünstigen Zeiten auf andere
Weise als mit abgegolten oder ausgeglichen gilt. Dabei ist unter Abgeltung die Gewährung
einer finanziellen Entschädigung zu verstehen, während mit Ausgleich die Gewährung
sonstiger Vorteile gemeint ist.

29

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil
vom 15. März 1990 - 1 A 1949/87 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1990, 359.

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Dem Kläger ist für die von ihm in den Monaten Februar, März und Mai 0000 nach
20.00 Uhr geleisteten Unterrichtsstunden ein solcher Ausgleich nicht gewährt worden.
Namentlich hat er, anders als noch im Schuljahr 0000/0000, hierfür keine
Anrechnungsstunden enthalten.

31

Ein derartiger Ausgleich ist auch nicht durch die nach § 3 Abs. 6 VO zu § 5 SchFG
bestehende Möglichkeit, Anrechnungsstunden zum Ausgleich besonderer unterrichtlicher
Belastungen zu gewähren, über deren Verteilung die Lehrerkonferenz im Rahmen ihres
pflichtgemäßen Ermessens entscheidet (§ 3 Abs. 6 VO zu § 5 SchFG i.V.m. Nr. 3.6.2 AVO-
RL), begründet worden. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Ausgleich der mit dem
Dienst zu ungünstigen Zeiten verbundenen Erschwernis im konkreten Fall tatsächlich erfolgt
ist. Für diese Sicht spricht schon der einer Erschwerniszulage zukommende Zweck. Diese
Zulage dient der tatsächlichen Abgeltung von Erschwernissen bei der Dienstleistung, die
nicht schon durch die besoldungsmäßige Einstufung des Amtes, durch eine Amtszulage oder
durch eine Stellenzulage honoriert werden, die also zu den Normalanforderungen der
Laufbahn hinzutreten, wie etwa Dienst zu ungünstigen Zeiten.

32

Vgl. Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 1992
- 4 S 3027/91 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder,
Entscheidungssammlung, C I 1.4 Nr. 17.

33

Ausgehend hiervon kann § 6 EZulV nach seinem Sinn und Zweck, eine doppelte
Entschädigung für die mit dem Dienst zu ungünstigen Zeiten verbundene Erschwernis zu
vermeiden,

34

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 15. März 1990 - 1 A 1949/87 -, a.a.O.; VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 23. Juni 1992 - 4 S 3027/91 -, a.a.O.,

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nur dann Anwendung finden, wenn eine anderweitige Abgeltung oder ein anderweitiger
Ausgleich tatsächlich erfolgt ist. Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht der Wortlaut des
§ 6 EZulV, wonach es für einen Wegfall der Zulage genügt, dass die mit einer
Dienstausübung zu ungünstigen Zeiten verbundene Erschwernis auf andere Weise als mit
abgegolten oder ausgeglichen gilt (Hervorhebung durch den Senat). Denn hiermit knüpft § 6
EZulV - im Sinne eines negativen Tatbestandsmerkmals - lediglich an eine entsprechende
Bestimmung des für die Gewährung einer finanziellen Entschädigung oder eines sonstigen
Vorteils zuständigen Dienstherrn an.

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Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 1992 - 4 S 3027/91- , a.a.O.

37

Um eine derartige Bestimmung handelt es sich aber weder bei § 3 Abs. 6 VO zu § 5
SchFG noch bei den Regelungen der Nrn. 3.6.1 und 3.6.2 AVO-RL; denn hieraus lassen sich
keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass allein durch die Möglichkeit,
Anrechnungsstunden für besondere unterrichtliche Belastungen zu gewähren, ein Ausgleich
der mit der Erteilung von Unterrichtsstunden nach 20.00 Uhr verbundenen Erschwernis
erfolgen soll. Zudem stünde dies im Wider-spruch zu der oben dargelegten Zwecksetzung des
§ 6 EZulV. In diesem Fall ist auch ohne Belang, in welchem Umfang von dieser Möglichkeit
Gebrauch gemacht wird.

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Schließlich ist auch die Besoldung des Klägers nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO
nicht als anderweitiger Ausgleich für den Dienst zu ungünstigen Zeiten anzusehen. Wie
bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das Grundgehalt systematisch
nicht dafür geschaffen, die in Rede stehende Mehrbe-lastung auszugleichen; deren
Berücksichtigung ist viel mehr den Spezialvorschriften der Erschwerniszulagenverordnung
vorbehalten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der
Zivilprozessordnung.

40

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

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