Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-21, Aktenzeichen 6 B 228/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0321.6B228.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3.; die Beigeladenen zu 1., 2. und 4. tragen
ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze
3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zum Erfolg des
Rechtsmittels.

3

Die Antragstellerin steht als Fachlehrerin im Dienst des Antragsgegners. Zum 01.
Oktober 0000 trat sie in den öffentlichen Schuldienst im Angestelltenverhältnis ein. Vom 01.
November 0000 bis zum 21. August 0000 war sie in analoger Anwendung des § 85a des
Landesbeamtengesetzes (LBG) aus familienpolitischen Gründen beurlaubt. Am 30. Juli 0000
wurde sie unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Fachlehrerin
(Besoldungsgruppe A 9 FS [Fachlehrerin an Sonderschulen] der Landesbesoldungsordnung -
LBesO -) ernannt. Sie erstrebt einstweiligen Rechtsschutz dagegen, dass der Dienstherr sie
bei der Besetzung der von der Bezirksregierung L. im Dezember 0000 ausgeschriebenen
vier Beförderungsstellen für Fachlehrer/innen an Sonderschulen (Besoldungsgruppe A 10 FS
LBesO) nicht berücksichtigen will. Das Verwaltungsgericht hat den entsprechenden
einstweiligen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin abgelehnt und zur Begründung
ausgeführt: Der Antragsgegner habe bei der Auswahlentscheidung den vorrangigen Grundsatz
der Bestenauslese hinreichend beachtet, da die Antragstellerin und die Beigeladenen auf
Grund der ihnen zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich gut
geeignet für die Besetzung der Beförderungsstellen anzusehen seien. Denn sowohl die
Antragstellerin als auch die Beigeladenen hätten in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen
die Bestnote "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" erhalten.
Vorliegend ergebe sich auch kein Qualifikationsvorsprung unter dem Gesichtspunkt der
"qualitativen Ausschärfung" der jeweiligen dienstlichen Beurteilung, da sich eine solche hier
nicht aufdränge. Auch aus den Vorbeurteilungen der Antragstellerin ergebe sich kein
Leistungsvorsprung, wobei bereits fraglich sei, ob die Vorbeurteilungen der Antragstellerin
und der Beigeladenen für die Frage der Eignung für das Beförderungsamt aussagekräftig
gewesen wären. Demgemäß habe die Bezirksregierung L. in rechtlich nicht zu
beanstandener Weise auf das Hilfskriterium des allgemeinen Dienstalters abgestellt, welches
auf Grund des Bezugs zur gewonnenen Berufserfahrung auch eine gewisse Verbindung zum
Leistungsgrundsatz aufweise.

4

Eine fehlerhafte Berechnung des allgemeinen Dienstalters der Antragstellerin sei nicht
erkennbar. Die Bezirksregierung L. habe den von der Antragstellerin in Anspruch
genommenen Urlaub aus familienpolitischen Gründen in nicht zu beanstandender Weise nur
mit zwei Jahren als Dienstzeit in Ansatz gebracht. Zwar dürfe nach § 85a Abs. 5 LBG i.V.m.
§ 78g LBG eine Beurlaubung ohne Dienstbezüge aus familienpolitischen Gründen,
insbesondere zur Betreuung eines minderjährigen Kindes, das berufliche Fortkommen nicht
beeinträchtigen. Diese Vorschrift könne auch im Beförderungsverfahren jedoch nicht dazu
führen, das anerkannte Hilfskriterium des Dienstalters und die Regelung der
Laufbahnverordnung Nordrhein-Westfalen (LVO) über die Berechnung des Dienstalters
außer Kraft zu setzen. Nach § 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 LVO komme ausnahmsweise eine
Anrechnung für die Dauer von zwei Jahren für die Beurlaubung ohne Dienstbezüge aus
familienpolitischen Gründen als Dienstzeiten in Betracht. Mit dieser Anrechnungsvorschrift
habe der Verordnungsgeber einen pauschalierenden Ausgleich geschaffen, der die Interessen
des beurlaubten Beamten, auf Grund des Urlaubs keine dienstlichen Nachteile hinnehmen zu
müssen, mit den Interessen des Dienstherrn, bei der Dienstzeit in erster Linie tatsächlich
erbrachte Dienstleistung zu berücksichtigen, gegenseitig abwäge. Damit behalte einerseits der
rechtmäßig als Hilfskriterium aufgestellte Grundsatz der Bevorzugung des Bewerbers mit
einer größeren Berufserfahrung seine Bedeutung, zum anderen würden durch die
Kinderbetreuung bedingte Einbußen der Möglichkeit, eine solche Berufserfahrung zu
erlangen, begrenzt ausgeglichen. Bei unbegrenzter Anrechnung der Ausfallzeiten könne das
Hilfskriterium seinen auf die Berufserfahrung gründenden Leistungsbezug im Extremfall
vollständig verlieren. Darüber hinaus gebe die Schwerbehinderung der Antragstellerin kein
Recht auf eine vorzugsweise Auswahl im Beförderungsverfahren.

5

Die Antragstellerin macht geltend: Der Wertung der Zeiten ihrer Beurlaubung aus
familienpolitischen Gründen durch das Verwaltungsgericht sei nicht zu folgen. Dieser
lediglich begrenzte Ausgleich von zwei Jahren nach § 11 Abs. 1 und 3 LVO verkenne die in
§§ 85a Abs. 5, 78g LBG statuierte gesetzgeberische Forderung, dass eine Beurlaubung aus
familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen dürfe. Denn
das entscheidungserhebliche Abstellen auf das allgemeine Dienstalter benachteilige in erster
Linie Beamtinnen und Beamte, die zwecks Erziehung und Betreuung ihrer Kinder aus
familienpolitischen Gründen beurlaubt worden seien. In ihrem Fall führe dies eindeutig zu
einer Verzögerung der Beförderung, indem sie bei der anstehenden
Beförderungsentscheidung trotz gegebener Spitzenbeurteilung lediglich auf Grund ihrer
Beurlaubung nicht berücksichtigt werde. Gerade in ihrem Fall wirke sich diese begrenzte
Anrechnung des Beurlaubungszeitraums besonders nachteilig aus. Denn sie müsse bei
unterstellter jeweiliger Bestbeurteilung faktisch 8 Jahre länger auf eine Beförderung warten
als vergleichbare Mitbewerberinnen und Mitbewerber, die während ihrer Dienstzeit nicht aus
familienpolitischen Gründen beurlaubt worden seien.

6

Selbst auf der Grundlage der Überlegungen des Verwaltungsgerichts sei sie als gleich
geeignet anzusehen, so dass sie in Anbetracht ihrer Schwerbehinderung vorrangig hätte
berücksichtigt werden müssen. Denn zu ihren Mitbewerberinnen bestehe ein nur
geringfügiger Unterschied von nicht einmal 12 Monaten. Dabei sei das Dienstalter bei allen
Mitbewerberinnen - bei den ausgewählten Mitbewerberinnen mit 26 Jahren, bei ihr mit
25 Jahren - vergleichsweise hoch. In der Praxis könne sich bei einer Berufstätigkeit von
mindestens 25 Jahren ein weiteres Jahr der beruflichen Tätigkeit nicht qualifikationserhöhend
auswirken.

7

Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung hätte entsprechen müssen. Vielmehr ist ein Anordnungsanspruch
der Antragstellerin bezüglich der vier in Rede stehenden Beförderungsstellen nach wie vor
nicht gegeben. Nach der in Verfahren der vorliegenden Art vorzunehmenden summarischen
Prüfung verfangen die von ihr vorgebrachten Einwände nicht.

8

Die Antragstellerin wendet sich nicht gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts,
der Antragsgegner sei rechtlich einwandfrei von einer gleich guten Qualifikation sämtlicher
Mitbewerberinnen ausgegangen und habe demzufolge über die Stellenbesetzung nach
Hilfskriterien entscheiden können. Der Streit geht darum, ob das vom Antragsgegner
vorrangig angewendete und zur Begründung der Nichtberücksichtigung der Antragstellerin
herangezogene Hilfskriterium des Dienstalters unter den vorliegenden Umständen als
rechtlich einwandfrei einzuordnen ist. Die Antragstellerin hat jedoch keine Aspekte dargelegt,
die ernstliche Zweifel daran rechtfertigen, dass das Verwaltungsgericht dies zu Recht bejaht
hat. Die seitens des Antragsgegners erfolgte Anrechnung des neunjährigen Urlaubs der
Antragstellerin aus familienpolitischen Gründen mit nur zwei Jahren auf ihr Dienstalter stellt
keine rechtlich relevante Benachteiligung ihres beruflichen Fortkommens dar; insbesondere
unterliegt sie nicht dem Verbot der §§ 85a Abs. 5, 78g LBG.

9

Bei einem Qualifikationsgleichstand der Mitbewerber kann der Dienstherr - nach
sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - grundsätzlich frei
darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den
Ausschlag geben sollen.

10

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, vom 24. November 2003 - 6 B 2129/03 -,
vom 04. März 2002 - 6 B 116/02 - und vom 04. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, Recht im Amt
(RiA) 2000, 43.

11

Eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht; das Willkürverbot
erfordert es aber, dass der Dienstherr eine einmal eingeschlagene und noch fortbestehende
Praxis bei der Anwendung von Hilfskriterien durchgängig befolgt.

12

OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2005
- 6 B 2711/04 -.

13

Den so verstandenen Ermessensspielraum hat die Bezirksregierung L. gewahrt. Dass sie
als primär zu beachtendes Hilfskriterium das Dienstalter herangezogen hat, ist rechtlich nicht
zu beanstanden. Dieses Hilfskriterium hält sich im Rahmen des vom Dienstherrn bei
Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzips und darf auch bei einem verhältnismäßig
geringen Unterschied den Ausschlag geben.

14

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 2003 - 6 B 2129/03 -, vom 07. März
2003 - 6 B 163/03 - m.w.N. und vom 04. März 2002 - 6 B 116/02.

15

Ist danach die Heranziehung des Hilfskriteriums Dienstalter als solches in das Ermessen
des Dienstherrn gestellt, hat Gleiches hinsichtlich der Einzelheiten zur näheren Bestimmung
des Dienstalters - unter Wahrung der Willkürgrenze - zu gelten. Davon ausgehend ist die hier
erfolgte Anrechnung des familienpolitischen Urlaubs der Antragstellerin mit zwei Jahren auf
ihr Dienstalter nicht ermessensfehlerhaft und erst recht nicht willkürlich. Der von dem
Antragsgegner dargelegte Bezug des Dienstalters zum Leistungsprinzip lässt eine solche
begrenzte Anrechnung sachlich vertretbar erscheinen, zumal sie an der Regelung des § 11
Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 LVO orientiert ist. Hat danach die Bezirksregierung L. die Dienstzeit
der Antragstellerin mit insgesamt 25 Jahren ermessensfehlerfrei in Ansatz gebracht, ist damit
auch den Zwecken des § 85a Abs. 5 i.V.m. § 78g LBG in hinreichendem Maße Rechnung
getragen.

16

Sonstige Fehler seitens des Antragsgegners bei der Berechnung des Dienstalters der
Antragstellerin sind weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die
Antragstellerin in der Beschwerdebegründung inzident anmerkt, der Beginnzeitpunkt ihres
allgemeinen Dienstalters sei auf den 21. Juli 0000 verschoben worden, obgleich sie bereits
zum 01. Oktober 0000 in den öffentlichen Schuldienst eingetreten sei, ist nicht ersichtlich,
was mit diesem Vorbringen gerügt werden soll.

17

Schließlich verfängt auch nicht ihr Vorbringen, ausgehend von der
Dienstaltersberechnung des Antragsgegners sei zwischen allen Mitbewerberinnen nur ein
geringfügiger Unterschied von weniger als zwölf Monaten zu verzeichnen, der sich in der
Praxis nicht qualifikationserhöhend auswirken könne; alle Mitbewerberinnen unter Einschluss
ihrer Person seien auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Dienstalters als gleich
geeignet anzusehen, sodass sie angesichts ihrer Schwerbehinderung vorrangig zu
berücksichtigen sei. Auf Grund des geringeren Dienstalters der Antragstellerin ist die
getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei ergangen. Bei nur vier
Beförderungsstellen sind angesichts der Vielzahl von Bewerbungen Härten - wie sie
insbesondere bei einer auf das Dienstalter als zulässigem Hilfskriterium gestützten
Auswahlentscheidung auftreten - selbst bei noch geringeren Unterschieden unvermeidbar;
dem nachrangigen weiteren Hilfskriterium der Schwerbehinderung kam damit keine
Bedeutung für die Auswahlentscheidung mehr zu.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154
Abs. 3 VwGO; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. sind nicht
erstattungsfähig, weil sie Anträge nicht gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung
von Kosten nicht ausgesetzt haben.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes.

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