Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-04, Aktenzeichen 14 A 4006/04
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1204.14A4006.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf einen Betrag bis
80.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag hat keinen Erfolg.

3

Die Klägerin hat keine Gründe für eine Zulassung der Berufung im Sinne des
§ 124 Abs. 2 VwGO dargelegt oder solche liegen nicht vor.

4

Das Verwaltungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, der
Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 20. Januar 2003 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 17. Juni 2004 sei rechtmäßig. Er finde seine
Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung vom 10. Dezember 2002. Nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 dieser Satzung betrage die Steuer bei einer Aufstellung in
Spielhallen für Apparate mit Gewinnmöglichkeit 240,00 Euro monatlich und für
Apparate ohne Gewinnmöglichkeit 40,00 Euro monatlich. Diese Steuersätze stellten
keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Eine Steuer habe dann eine
unzulässige erdrosselnde Wirkung, wenn sie dazu führe, dass die betroffenen
Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht
mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage
ihrer Lebensführung zu machen. Der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes in
seinem Urteil vom 6. Dezember 2000, wonach die Spielgerätesteuer bereits dann
einen verfassungswidrigen Verbotscharakter habe, wenn die Steuer das Aufstellen
von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen für einen durchschnittlichen
Betreiber in aller Regel unwirtschaftlich mache, folge die Kammer nicht. Zur
Vorbeugung von Allgemeinlasten erscheine es angemessen, die Rentabilitätsgrenze
der Gewinnspielapparate durch die erhöhte Steuerveranlagung herabzusetzen. Ein
Vergleich der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Zahl der
Spielhallen im Stadtgebiet der Stadt E. zeige, dass deren Anzahl nur
unwesentlich von 137 auf 136 zurückgegangen sei. Mithin hätten sich die
Steuersätze nicht erdrosselnd ausgewirkt. Auf der Grundlage des
Kommunalisierungsmodellgesetzes hätten in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum
31. Dezember 2002 23 nordrhein-westfälische Kommunen von der Möglichkeit
Gebrauch gemacht, von den vorgegebenen Steuersätzen des
Vergnügungssteuergesetzes abzuweichen. Die danach festgesetzten höheren
Vergnügungssteuern hätten bei den an dem Modellversuch beteiligten Kommunen
lediglich zu einem Rückgang der Geldspielgeräte in Spielhallen um 5,1 % geführt. In
der Rechtsprechung seien höhere Steuersätze nicht wegen einer
Erdrosselungswirkung beanstandet worden. Ein Vergleich der heutigen
Einspielergebnisse mit den Werten, die dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 1. April 1971 zugrunde gelegen hätten, zeige, dass
der Steuersatz damals prozentual höher gewesen sei. Die Steuer sei auch auf den
Spieler abwälzbar. Insoweit genüge, dass die Steuer kalkulatorisch abgewälzt
werden könne. Der Steuermaßstab der Stückzahl der Spielautomaten sei auch im
Hinblick auf die heute mögliche exakte Erfassung der Einspielergebnisse
verfassungsgemäß. Im Hinblick auf die Einfachheit der Steuererhebung aus Gründen
der Praktikabilität werde dieser Steuermaßstab für zulässig erachtet.

5

Hiergegen macht die Klägerin geltend, die Berufung sei wegen einer
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Nach Aufhebung des
Vergnügungssteuergesetzes habe die Stadt E. den bis dahin geltenden
Satz von 138,00 Euro pro Gerät und Monat auf 240,00 Euro erhöht. In dieser Höhe
könne die Vergnügungssteuer nicht mehr gezahlt werden, da sie erdrosselnde
Wirkung habe. Damit stelle sich die Frage, ob ein angegriffener Steuersatz schon
dann erdrosselnd und damit verfassungswidrig sei, wenn ein durchschnittlicher
Spielstättenbetreiber im Erhebungsgebiet der streitgegenständlichen
Vergnügungssteuer keine angemessene Kapitalverzinsung und keinen
Unternehmerlohn mehr erwirtschaften könne.

6

Die Berufung sei zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils
bestünden. Das Verwaltungsgericht sei von einem nur unwesentlichen Rückgang der
Spielhallen im Stadtgebiet E. ausgegangen. Die hierzu angegebene Zahl sei
jedoch zeitlich nicht hinterfragt worden. Sie treffe nach ihren - der Klägerin -
Kenntnissen auch nicht zu. Hinzu komme, dass Spielstätten in der Regel mit
langfristigen Gewerberaummietverträgen gepachtet würden. Eine einfache
Schließung bei Unrentabilität sei nicht möglich. Auf die von dem Verwaltungsgericht
herangezogenen Steuersätze in anderen Gemeinden komme es nicht an;
maßgebend seien die Auswirkungen in dem hier in Rede stehenden
Gemeindegebiet. Das Verwaltungsgericht habe die rechnerischen Grundlagen, die
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1971 zu Grunde
gelegen hätten, nicht hinterfragt. In dem seinerzeit entschiedenen Fall sei noch keine
Mehrwertsteuer erhoben worden. Allein hierdurch erhöhe sich der Anteil der
Vergnügungssteuer auf über 15 %.

7

Die Berufung sei gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, weil die
Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise. Bisher sei nicht
abschließend geklärt, wie die Grenze der verfassungswidrigen Erdrosselungswirkung
der Vergnügungssteuer genau zu definieren sei. Die von dem Verwaltungsgericht
angeführte grundsätzliche Definition besage nichts darüber, was letztendlich zur
wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung gehöre. Die Grenze sei dort zu
ziehen, wo der Automatenaufsteller zwar noch alle Kosten abdecken könne, für
seinen Lebensunterhalt und die Sicherung des eingesetzten Kapitals unter
Berücksichtigung der Auszehrung durch die Geldentwertung kein Raum mehr bleibe.
Es stelle sich erneut die Frage, ob die Steuer auf Abwälzung angelegt sei, wenn die
Preise pro Spiel festgesetzt seien und nicht durch den Unternehmer gestaltet werden
könnten.

8

Die Berufung sei ferner zuzulassen, da ein Verfahrensmangel vorliege, auf dem
die Entscheidung beruhen könne. Das Verwaltungsgericht habe die Aufklärung
unterlassen, ob dem streitgegenständlichen Steuersatz eine erdrosselnde Wirkung
zukomme. Sie - die Klägerin - habe eingehend dargelegt, dass sie nicht in der Lage
sei, die Vergnügungssteuer in der streitgegenständlichen Höhe zu entrichten. Das
Gericht habe das vorgelegte Zahlenmaterial als wahr unterstellt und dann doch
einzelne Positionen in Zweifel gezogen. Das Gericht hätte durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens den Sachverhalt aufklären müssen, wobei festgestellt
worden wäre, dass der angegriffene Steuersatz erdrosselnde Wirkung habe.

9

Mit Schriftsatz vom 10. November 2008 hat die Klägerin eines anderen
Verfahrens zur Begründung ihres Begehrens, das Verfahren weiter ruhen zu lassen,
auf eine am 24. Oktober 2008 eingelegte Verfassungsbeschwerde in einem
Verfahren hingewiesen, in dem der Senat über einen zeitgleich gestellten Antrag auf
Zulassung der Berufung noch nicht entschieden hat. In der Verfassungsbeschwerde
gehe es um die fehlende Abwälzbarkeit der Vergnügungssteuer und die Frage der
Zulässigkeit einer rückwirkenden, erstmalig wirksamen Inkraftsetzung von
Steuertatbeständen.

10

Der Senat sieht keinen Anlass, das Verfahren weiter ruhen zu lassen. Die
Hinweise auf die Thematik dieser Verfassungsbeschwerde sind allgemein gehalten
und betreffen die Zulassungsbegründung dieses Verfahrens nur teilweise.

11

Das Vorbringen der Klägerin zur Begründung ihres Zulassungsantrags
rechtfertigt es nicht, die Berufung zuzulassen.

12

Die Rechtssache hat nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung.

13

Zu der in diesem Zusammenhang angesprochenen erdrosselnden Wirkung der
Steuer hat der Senat durch Urteil vom 6. März 2007 - 14 A 608/05 - festgestellt, dass
eine Steuer dann einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, wenn sie dazu führt,
dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in
Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf
ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Die in der
Zulassungsbegründung angesprochene Auffassung, eine Steuer sei erdrosselnd,
wenn ein durchschnittlicher Spielhallenbetreiber keine angemessene
Kapitalverzinsung und keinen Unternehmerlohn mehr erwirtschaften könne,
entspricht den Ausführungen des Bundesfinanzhofs in seinem Urteil vom
6. Dezember 2000 - II R 36/98 -. An diesen Kriterien hat der Bundesfinanzhof in
seinem Urteil vom 29. März 2006 - II R 59/04 -, BFH/NV 2006, 1354, ausdrücklich
nicht festgehalten.

14

Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten
zuzulassen, weil die Grenze der verfassungswidrigen Erdrosselungswirkung genau
zu definieren sei. Nach der oben wiedergegebenen Definition ist die Grenze
bestimmt, ab der eine Steuer eine unzulässige Erdrosselungswirkung entfaltet. Die
von der Klägerin weiter gestellten Fragen und Ausführungen zur Begründung dieses
Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO beziehen sich auf Maßstäbe, die
der Bundesfinanzhof in dem angesprochenen Urteil vom 6. Dezember 2000
angenommen hat. Da der Bundesfinanzhof an dieser Entscheidung nicht
festgehalten hat, bedürfen auch die dort aufgestellten Kriterien keiner weiteren
Erläuterung oder Klärung. Der Senat hat in seinem Urteil vom 6. März 2007 auch zu
der Frage der Abwälzbarkeit Stellung genommen.

15

Aus dem Vorbringen der Klägerin lassen sich auch keine ernstlichen Zweifel an
der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts herleiten, die Steuer entfalte
hier keine erdrosselnde Wirkung. Gegen eine solche Annahme spricht die
Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Zahl der Spielhallen in E. sich
nur unwesentlich verringert hat. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der
Klägerin sind unsubstanziiert. Wenn in den letzten Jahren, das heißt nicht nur über
einen kurzen Zeitraum, die Zahl der Spielhallen annähernd gleich geblieben ist, fehlt
ein Anhalt für die Annahme, die Steuer könne erdrosselnde Wirkung entfalten. Der
Hinweis auf langfristige Gewerberaummietverträge für die Spielstätten ist
unsubstanziiert und kann nicht als maßgebendes Indiz dafür gewertet werden, dass
die Steuer erdrosselnde Wirkung hat. Wenn es die Höhe der Steuer den
Spielhallenbetreibern unmöglich macht, den Betrieb zur Grundlage ihrer
Lebensführung zu machen, so werden sie in der Regel auch nicht in der Lage sein,
diesen im Hinblick auf bestehende Pachtverträge weiter zu führen. Es wird nicht
weiter erläutert, dass hier etwas anderes gelten könnte. Die Klägerin weist zutreffend
darauf hin, dass es für die Höhe der Steuersätze auf die Verhältnisse im
Satzungsgebiet ankommt. Dies bedeutet aber nicht, dass das Urteil des
Verwaltungsgerichts deshalb ernstlichen Zweifeln unterläge, weil es auf die
Steuersätze anderer Städte hingewiesen hat. Die Feststellung, dass die Steuersätze
hier mit den Sätzen anderer Städte vergleichbar sind und nicht aus dem Rahmen
fallen, kann durchaus als Indiz dafür gewertet werden, dass die Steuerhöhe nicht zu
einem verfassungswidrigen Eingriff in die Berufsfreiheit führt. Besondere Umstände
in den örtlichen Gegebenheiten, die einem Vergleich mit den Steuersätzen anderer
Städte entgegenstehen könnten, werden von der Klägerin nicht aufgezeigt. Da das
Verwaltungsgericht somit zutreffend eine Erdrosselungswirkung der Steuer verneint
hat, kommt es auf die weiteren Erwägungen des Gerichts und die Einwände
hiergegen in der Zulassungsbegründung nicht an.

16

Die Berufung ist ferner nicht wegen des behaupteten Verfahrensmangels gemäß
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Das Verwaltungsgericht war auf der
Grundlage seiner Rechtsauffassung nicht verpflichtet, den Sachverhalt durch eine
Beweiserhebung weiter aufzuklären. Die in der mündlichen Verhandlung gestellten
Beweisanträge sind beschieden worden. Sie beziehen sich weitgehend auf die
Ertragssituation eines durchschnittlichen Spielhallenbetreibers. Für die Frage der
Annahme einer Erdrosselungswirkung kommt es hierauf allerdings nicht an. Das
Verwaltungsgericht ist der behaupteten Erdrosselungswirkung der Steuer auch
nachgegangen. Das Gericht war nicht verpflichtet, zu der Rechtsfrage, ob die Höhe
der Steuer eine erdrosselnde Wirkung hat, ein Sachverständigengutachten
einzuholen.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

18

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht in der
Gebührenstufe der Wertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

20