Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-13, Aktenzeichen 2 L 212/11
ECLI:DE:OVGST:2014:0313.2L212.11.0A

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung, die der Beklagte einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen nachträglich beifügte.

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Mit Bescheid vom 15.07.2009 erteilte der Beklagte der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von neun Windenergieanlagen vom Typ Enercon E-82 mit jeweils einer Nennleistung von 2 MW, einer Nabenhöhe von 108,4 m und einem Rotordurchmesser von 82 m auf den Grundstücken der Gemarkung R., Flur A, Flurstücke 148, 72 und 67 sowie Flur B, Flurstücke 23 und 1. Die Standorte befinden sich in einem Bereich ca. 1 bis 2 km nordwestlich der Ortslage R.. Sie liegen innerhalb des im Regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion Harz ausgewiesenen Vorranggebiets für die Nutzung der Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten Nr. III „R.-A.“. Nach der Nebenbestimmung Nr. 8.2 erging die Genehmigung unter dem Vorbehalt, dass nach Vorlage eines durch die obere Naturschutzbehörde anerkannten Fledermausgutachtens Abschaltzeiten für die Windkraftanlagen als Auflagen festgesetzt werden können; das Gutachten war spätestens vier Wochen nach Bestandskraft des Genehmigungsbescheides vorzulegen.

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Daraufhin legte die Klägerin ein Fledermausgutachten des Fachplanungsbüro „(...)“ vom 20.07.2009 vor. Es kam zu dem Ergebnis, dass für die fernwandernden Fledermausarten Abendsegler und Kleinabendsegler im Spätsommer und im Herbst an den geplanten Standorten der Windkraftanlage Kollisionen nicht auszuschließen seien und für die Anlagen Nr. 2, 3 und 9 wegen des als kritisch anzusehenden Abstandes von weniger als 200 m zu den nächstgelegenen Gehölzen ein höheres Kollisionsrisiko bestehe. Im Gutachten wurde deshalb empfohlen, für diese Anlagen im ersten und ggf. auch noch im zweiten Jahr der Inbetriebnahme ein Schlagopfermonitoring durchzuführen, bei dem auch die Witterungs- und Suchbedingungen erfasst sowie die Abtragrate durch Aasfresser eingeschätzt werden könne. Anhand der Ergebnisse dieser Monitoring-Untersuchungen könne von den zuständigen Naturschutzbehörden entschieden werden, ob die Erheblichkeitsschwelle an einer der Anlagen überschritten werde und ggf. eine jahreszeitlich beschränkte Abschaltung erforderlich sei oder hierauf verzichtet werden könne. Auf eine Bepflanzung der Zuwegungen zu allen Windenergieanlagen mit Gehölzen müsse unbedingt verzichtet werden, um keine Leitlinien für strukturgebundene Arten zu den Standorten aufzubauen. Weitergehende Maßnahmen seien aus gutachterlicher Sicht nicht möglich.

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In einer Stellungnahme vom 13.01.2010 erklärte die Landesreferenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt, dass die gutachtlichen Ausführungen nachvollziehbar seien. Nahegelegene Reproduktionen des Kleinabendseglers befänden sich in Aschersleben beim Tierpark und im Selketal bei Meisdorf. Die nächsten Reproduktionen des Abendseglers befänden sich im Saale- bzw. Elbtal. Der Nachweis von zwei Windkraftopfern, einer Zwergfledermaus (16.05.2008) und eines Kleinabendseglers (27.08.2008) belegten die akute Gefahr, an den Windkraftanlagen zu verunglücken. Zur Minimierung der Schlagopfergefahr für Fledermäuse sollten die Standorte der Anlagen Nr. 2, 3 und 9 derart verändert werden, dass sie Abstände von 200 m zur nächsten Gehölzstruktur aufweisen. Die Maßnahmeempfehlungen des Planungsbüros würden befürwortet, jedoch sollte das Schlagopfermonitoring in einem Abstand von 2 Tagen (minimaler Standard) durchgeführt werden. Darüber hinaus sollten an zwei Anlagen auf der Höhe der Gondeln dauerhafte Ultraschallaufzeichnungen von März bis November über zwei Jahre vorgenommen werden.

5

Mit Bescheid vom 14.05.2010 fügte der Beklagte der Genehmigung vom 15.07.2009 die hier streitige Nebenbestimmung Nr. 8.8 bei. Danach sind die Windkraftanlagen Nr. 2, 3 und 9 in der Zeit vom 20. Juli bis zum 30. September jeden Jahres jeweils eine Stunde vor Sonnenuntergang bis eine Stunde nach Sonnenaufgang abzuschalten. Die Abschaltung der Windkraftanlagen entfällt bei Windgeschwindigkeiten über 8 m/s (in Nabenhöhe gemessen).

6

Die Klägerin hat am 17.06.2010 Klage erhoben und zur Begründung u.a. vorgetragen, ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko von Fledermäusen mit den von der streitigen Auflage betroffenen Windkraftanlagen sei im Gutachten nicht festgestellt worden. Das Gesetz räume der Behörde insoweit keine Einschätzungsprägorative ein. Die am Standort beobachteten kleineren Fledermausarten wie der Kleinabendsegler und die Zwergfledermaus seien bereits bei einer Windgeschwindigkeit ab 6 m/s nicht mehr aktiv. Der Beklagte handele ermessensfehlerhaft, weil er ohne hinreichend sichere Erkenntnisse des möglichen Kollisionsrisikos der Fledermäuse mit Windenergieanlagen Abschaltzeiten verfüge und sich damit über die Empfehlung des Sachverständigengutachtens, lediglich ein Schlagopfermonitoring durchzuführen, hinwegsetze.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die mit Bescheid vom 14.05.2010 der Genehmigung vom 15.07.2009 beigefügte Nebenbestimmung Nr. 8.8 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen vorgetragen, an den drei in Rede stehenden Anlagen bestehe ein erhöhtes Kollisionsrisiko für Fledermäuse, weil ihre Standorte innerhalb eines Mindestabstandes von 200 m zum nächsten Gehölz lägen. Ein Fledermausmonitoring anstatt der angeordneten Abschaltzeiten sei artenschutzrechtlich nicht vertretbar, weil die Standorte der betroffenen Anlagen die Mindestabstände zu Gehölzen nicht einhielten. Hierdurch würden wissentlich Schlagopfer geduldet.

12

Mit dem angefochtenen Urteil vom 21.11.2011 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Ohne die in der nachträglichen Nebenbestimmung geregelte Abschaltung der Windkraftanlagen sei das Vorhaben der Klägerin nicht mit § 42 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. BNatSchG a.F. bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n.F. vereinbar. Der unbeschränkte Betrieb der Windkraftanlagen gehe mit einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos jedenfalls für die besonders geschützten Fledermausarten Großer Abendsegler und Zwergfledermaus und damit mit einem Verstoß gegen das Verletzungs- bzw. Tötungsverbot von wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten einher, ohne dass eine artenschutzrechtliche Ausnahme oder Befreiung zu erteilen sei. Bei der Frage, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt sei, stehe der Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Die vom Beklagten hier vorgenommene Einschätzung sei naturschutzfachlich vertretbar. Er gehe in nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass sich der Standort der Anlagen in einem Gebiet erhöhter Flugaktivitäten des Abendseglers und des Kleinen Abendseglers befinde. Der Gutachter habe im von den Anlagen betroffenen Gebiet Bestände des Abendseglers und auch des Kleinen Abendseglers ermittelt. Unter Berücksichtigung und Auswertung einschlägiger Studien zur Verteilung der Todfunde unter Windenergieanlagen schätze er für die Arten Abendsegler und Kleinabendseglers das Kollisionsrisiko mit Windkraftanlagen in nachvollziehbarer Weise generell als besonders hoch ein, insbesondere in der Zeit von Mitte Juli bis Ende September. Weiter führe der Gutachter unter Berücksichtigung einschlägiger Studien aus, dass Abstände von Windkraftanlagen zu bestehenden Gehölzen von weniger als 200 m zu einer erhöhten Kollisionsgefahr für Fledermäuse führe und die Anlagen Nr. 2, 3, und 9 diesen Mindestabstand unterschritten. Mit dem Gutachten lägen auch ausreichende standortbezogene Kenntnisse vor, an Hand derer der Beklagte das von den Anlagen ausgehende Schlagopferrisiko für die beiden Fledermausarten naturschutzfachlich habe bewerten können. Dass die Feststellungen und Bewertungen des Gutachtens nicht mehr dem aktuellen wissenschaftlichen Stand entsprächen, sei nicht ersichtlich. Die Annahme des Beklagten, (erst) ab einer Windgeschwindigkeit in Nabenhöhe von über 8 m/s und außerhalb der Zeit von einer Stunde vor Sonnenuntergang bis eine Stunde nach Sonnenaufgang bestehe keine signifikant erhöhte Verletzungs- bzw. Tötungsgefahr mehr, sei ebenfalls von der naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative gedeckt. Er könne diesen Kriterien fachwissenschaftliche Empfehlungen zugrunde legen. Die Verpflichtung zur Abschaltung in der Zeit von einer Stunde vor Sonnenuntergang bis eine Stunde nach Sonnenaufgang sei ebenfalls auf der Grundlage des Fledermausgutachtens sowie eines wissenschaftlichen Beitrags sachlich vertretbar. Die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahmezulassung oder Befreiung komme nicht in Betracht.

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Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin wie folgt begründet: Dem Beklagten stehe bei einer gebundenen Entscheidung wie hier keine Einschätzungsprärogative zu. Zudem sei die Einschätzung des Beklagten naturschutzfachlich nicht vertretbar. Da im Gebiet der in Rede stehenden Windenergieanlagen Fledermäuse lediglich anzutreffen seien, das Vorhaben aber nicht im Bereich bedeutender Jagdhabitate oder Flugrouten stehe, sei die Anordnung vom Betriebszeitenbeschränkungen nicht zulässig.Das bestehende Risiko jeder unvermeidlichen Einzelkollision führe nicht zum Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. ‚ BNatSchG; denn sonst könnten nahezu alle Vorhaben nur noch im Wege naturschutzrechtlicher Befreiungs- und Ausnahmetatbestände zugelassen werden. Für die Annahme, es sei hier von einem signifikant erhöhten Kollisionsrisiko zumindest der Fledermausarten Abendsegler und Zwergfledermaus auszugehen, gebe das vorliegende Gutachten nichts her. Das Gegenteil sei der Fall. Die bioakustischen Untersuchungen hätten zwar Nachweise von insgesamt fünf Fledermausarten erbracht, die die Flächen des Windparks jedoch in vergleichsweise geringer Intensität nutzten. Das Risiko von Kollisionen während der Wochenstubenzeit werde daher in der Gesamtbetrachtung als gering eingeschätzt. Durch das Auftreten von Zwerg- und Breitflügelfledermaus, Kleinabendsegler und Abendsegler ließen sich Kollisionen von Individuen dieser Art zwar nach Aussage des Gutachtens nicht generell ausschließen, jedoch sei aufgrund der geringen Frequentierung der Flächen eine erhöhte und damit signifikante Verlustrate gerade nicht zu erwarten. Die Gutachter räumten zwar ein, dass aufgrund des unterschrittenen Abstands der drei fraglichen Anlagen von 200 m zu den nächstgelegenen Gehölzstrukturen Verluste möglich seien, alle relevanten Arten jedoch nur in geringen bis sehr geringen Dichten aufträten. Daher verdeutlichten sowohl die Befunde des Schlagopfermonitorings als auch diejenigen der bioakustischen Erfassungen, dass es am Standort nicht zu erheblichen Individuen-Akkumulationen komme und somit nicht mit einer erhöhten Verlustrate zu rechnen sei.

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Bestritten werde weiterhin das Vorkommen fernwandernder Fledermausarten am fraglichen Standort. Selbst wenn im Bereich des Vorhabens solche Arten vorkommen sollten, müsste es sich um eine bedeutende Flugroute handeln. Der Beklagte habe sich zudem bei der Festsetzung der Abschaltzeiten ausschließlich auf das Gutachten gestützt und gerade nicht auf das angebliche Vorkommen von fernwandernden Fledermausarten am fraglichen Standort. Auch in der Begründung zu den angefochtenen Nebenbestimmungen sei nicht die Rede davon, dass fernwandernde Fledermausarten durch die Anlagen gefährdet würden.

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Der Beklagte hätte auch berücksichtigen müssen, dass aktuell keine wirklich sicheren wissenschaftlichen Studien vorlägen, die das Schlagopfervorkommen von Fledermäusen bei Windenergieanlagen belegen. Es existiere zwar eine zentrale Datensammlung, die nach den einzelnen Fledermausarten gegliedert sei und darauf beruhend zu einem möglichen Kollisionsrisiko an Windenergieanlagen Stellung nehme. Diese Datensammlung sei aber wissenschaftlich nicht hinreichend fundiert. So sei einem Artikel in der Fachzeitschrift „Nactylus“ zu entnehmen, dass keine Abhängigkeit der Totfundrate von der Entfernung zu Heckenstrukturen nachzuweisen sei, so dass die Unterschreitung des Abstandes der drei betroffenen Windenergieanlagen zu den Gehölzstrukturen nicht Grundlage für die pauschal verfügten Abschaltzeiten sein könne. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte der Beklagte dem durch die Gutachter empfohlenen Schlagopfermonitoring zustimmen müssen, wozu sie, die Klägerin auch bereit sei. Das Verwaltungsgericht habe ferner nicht berücksichtigt, dass es nach Untersuchungen im Land Brandenburg tageszeitliche Unterschiede in den nächtlichen Aktivitäten der Fledermäuse gebe. Diese beruhten zum Teil auf unterschiedlichen Aktivitätsrhythmen einzelner Arten. Es sei deshalb nicht in jeder Dekade, wenn überhaupt, erforderlich, Abschaltzeiten für Windenergieanlagen auf den gesamten Zeitraum zwischen Sonnenuntergang und Sonnenaufgang auszudehnen.

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Es gebe bislang auch keine Hinweise darauf, dass sich Fledermäuse bei Windgeschwindigkeiten ab 6 m/s noch in Gondelhöhe bewegen. Hierzu bedürfe es entsprechender weiterer Untersuchungen. Am Standort der Windenergieanlagen Nr. 2, 3 und 9 entwickelten die hier festgestellten kleineren Arten von Fledermäusen, wie der Kleinabendsegler und die Zwergfledermaus, Flugaktivitäten bereits bei einem Wert von 6 m/s Flugaktivitäten gerade nicht mehr. Größere Fledermausarten, die nach dem heutigen Kenntnisstand möglicherweise erst bei einer Windstärke von 8 bis 9 m/s nicht mehr fliegen, seien am fraglichen Standort gar nicht vorhanden.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 21. November 2011 – 1 A 219/10 MD – zu ändern und die mit Bescheid vom 14.05.2010 der Genehmigung vom 15.07.2009 beigefügte Nebenbestimmung Nr. 8.8 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt er vor: Allein mit den vom Gutachterbüro (...) angewandten Methoden (Detektorbegehungen und Horchboxen) könne die Mehrzahl der wandernden Fledermäuse nicht erfasst werden. Die Gefährdung fernwandernder Fledermäuse durch die bestehenden und geplanten Windkraftanlagen sei allerdings in einem anderen Gutachten dieses Büros aus dem Jahr 2008 festgestellt worden. Lediglich das aus den Erfassungsdaten abgeleitete Ergebnis differiere im (...)-Gutachten gegenüber den Empfehlungen der Referenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt. Erst durch das Zusammenführen langjährig erfasster Daten zu Konzentrationsräumen durchziehender fernwandernder Fledermausarten im Nordharzbereich werde die Lage der beantragten Windenergieanlagen in einer überregional bedeutsamen Zugkonzentrationszone deutlich. Hätte der Gutachter diese bereits in der Referenzstelle für Fledermausschutz vorliegenden Daten zu wandernden Fledermausarten im Bereich des Nordharzrandes berücksichtigt, hätte auch er zu dem Ergebnis gelangen können (und wohl auch müssen), dass zum Schutz hoch fliegender fernwandernder Fledermausarten die Anordnung von Abschaltzeiten erforderlich sei.

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Auswirkungen des Fledermausschlages an Windkraftanlagen zu den spätsommerlichen bzw. herbstlichen Zugzeiten zeigten sich bereits in Beobachtungen aus Südhessen, Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz. Nach dort vorgenommenen Beobachtungen seien die Bestandszahlen regionaler Populationen der migrierenden und zum Teil überwinternden Arten Großen Abendsegler und Rauhautfledermaus als den am stärksten von Windenergieanlagen betroffenen Arten stark rückläufig. Als Hauptursache werde hierfür der massive Ausbau der Windenergie in den Durchzugsgebieten (u.a. Brandenburg und Sachsen-Anhalt) verantwortlich gemacht. Daher sei die Festsetzung von Abschaltzeiten während der Zugzeiten in Gebieten mit einer Konzentration des Zuggeschehens, zumindest während des spätsommerlich-herbstlichen Rückzuges in die Winterquartiere in Südwesteuropa, dringend erforderlich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die mit Bescheid vom 14.05.2010 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 15.07.2009 nachträglich beigefügte Nebenbestimmung Nr. 8.8 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung nur zu erteilen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Die angeordneten Abschaltzeiten sollen einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a.F.) verhindern. Da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 15.07.2009 unter dem nicht angefochtenen Vorbehalt erlassen wurde, dass nach Vorlage eines Fledermausgutachtens Abschaltzeiten festgesetzt werden können, kann eine entsprechende Auflage auch nachträglich beigefügt werden, wenn sie erforderlich ist, um die Einhaltung der artenschutzrechtlichen Voraussetzungen zu sichern. Für die Einhaltung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a.F.) ist die Nebenbestimmung Nr. 8.8 aber nicht erforderlich, weil die streitigen drei Anlagen auch dann nicht gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot verstoßen, wenn sie innerhalb der angeordneten Abschaltzeiten betrieben werden.

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Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Fledermäuse (Microchiroptera), die eine Unterordnung der Ordnung der Fledertiere (Chiroptera) bilden, gehören zwar in allen Arten zu der danach geschützten Gruppe (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 b] aa] und 14 b] BNatSchG i.V.m. dem Anhang IV a] der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen [ABl. L 206 vom 22.07.1992, S. 7], zuletzt geändert durch Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.09.2003 [ABl L 284 vom 31.10.2003]).

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Der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG nur absichtliche Formen der Tötung umfasst, ist nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (EuGH, Urte. v. 30.01.2002 – Rs. C-103/00 – Slg. 2002, I-1163, u. v. 20.10.2005 – Rs. C-6/04 –, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 [301 f.], RdNr. 91) ist der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden. Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine „deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko einer Kollision durch das Vorhaben deutlich und damit in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, Urte. vom 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299, Rdnr. 219, v. 13.05.2009 – 9 A 73/07 –, NuR 2009, 711, Rn. 86, u. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, NuR 2009, 789 [797], RdNr. 42). Für Fledermäuse steigt das Verlustrisiko spürbar, wenn der Standort in einem erhöhten Maße schlagkräftig ist (Urt. d. Senats v. 23.07.2009 – 2 L 302/06 –, ZNER 2009, 312, juris Rn. 61). Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn Windenergieanlagen im Wald (vgl. Gatz, Rechtsfragen der Windenergienutzung, DVBl 2009, 737 [744], mit weiteren Nachweisen) oder innerhalb bevorzugter Jagdgebiete oder in Hauptflugrouten errichtet werden sollen (BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299, Rdnr. 219; Urt. d. Senats v. 16.05.2013 – 2 L 106/10 –, ZNER 2013, 328, RdNr. 19).

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Hinsichtlich der Frage, ob Windenergieanlagen im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen, gilt die Besonderheit, dass der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zugestanden werden muss, die im Verwaltungsprozess dazu führt, dass die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris; Urt. v. 27.06.2013 – 4 C 1.12 – NVwZ 2013, 1411, RdNr. 14 ff.). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf das artenschutzrechtliche Verbot der Tötung von Fledermäusen; auch insoweit ist die Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, dadurch gekennzeichnet, dass die Entscheidung prognostische Elemente enthält, rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen und spezielle fledermauskundliche Kriterien maßgeblich sind (Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 20). Ein der Genehmigungsbehörde zugestandener naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum kann sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Risiken beziehen, denen diese bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich aber nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative erlaubt es der Genehmigungsbehörde deshalb nicht, ohne eine wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld einer Anlage, von einer erhöhten Aktivitätsdichte und einem daraus folgenden signifikant erhöhten Tötungsrisiko einer besonders geschützten Art auszugehen (vgl. Urt. d. Senats v. 26.11.2011 – 2 L 6/09 –, NuR 2012, 196 [201], RdNr. 65 in juris, m.w.N).

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Sollen Windkraftanlagen in einer Gegend errichtet werden, die in der Flugroute fernwandernder Fledermausarten liegt, begründet dies zwar gewissermaßen einen „Anfangsverdacht“ einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, weil eine solche Lage häufig den Schluss rechtfertigen dürfte, dass jedenfalls in der Zeit des Herbstzuges, in der nach der vorhandenen bundesweiten Schlagopferkartei besonders viele Schlagopfer nachweisbar sind (vgl. dazu Niermann, Methodische Hinweise und Empfehlungen zur Bestimmung von Fledermaus-Schlagopferzahlen an Windenergiestandorten, Nyctalus (N.F.), Berlin 12 [2007], Heft 2-3, S. 152), deutlich mehr als nur einzelne Individuen aufgrund einer Kollision mit den Rotorblättern zu Tode kommen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Signifikanzschwelle auch in solchen Fällen erst dann überschritten ist, wenn aufgrund einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis feststeht, dass gerade an dem konkreten Standort der zu errichtenden Windkraftanlagen und nicht nur in dessen näherer und weiterer Umgebung zu bestimmten Zeiten schlagopfergefährdete Fledermäuse in einer Zahl auftreten, die Kollisionen von mehr als nur einzelnen Individuen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Der erwähnte „Anfangsverdacht“ ist nicht dahingehend zu verstehen, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führt und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründet, falls der Anlagenbetreiber nicht das Gegenteil nachweist. Vielmehr handelt es sich bei dem Anfangsverdacht nur um einen ersten Anschein, der je nach den Umständen des Einzelfalls einer näheren Konkretisierung und weiteren tatsächlichen Fundierung bedarf, die als solche auch nicht der behördlichen Einschätzungsprärogative zuzurechnen ist, sondern der vollen tatrichterlichen Kontrolle unterliegt (vgl. zum Ganzen: Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 21).

31

Ferner ist bei Fledermäusen in besonderem Maße zu beachten, dass die Zahl der Individuen, die von dem signifikant erhöhten Tötungsrisiko betroffen sind, nach der zitierten Rechtsprechung über wenige Einzelexemplare hinausgehen muss. Wie bereits dargelegt, ist es bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen, dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können. Fledermäuse treten in Individuenzahlen auf, die die Zahl der Individuen anderer geschützter und kollisionsgefährdeter Tierarten, etwa des Rotmilans, um ein Vielfaches und damit in einem Maße übersteigt, das es rechtfertigt, insoweit von einer anderen Größenordnung zu sprechen. Von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kann deshalb nicht schon dann ausgegangen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass im Zeitraum eines Jahres an einer Windkraftanlage ein oder zwei Fledermäuse zu Tode kommen. Zwar muss die zu erwartende Opferzahl, da es bei § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht um einen Populations-, sondern um einen Individuenschutz geht, nicht so groß sein, dass sie sich bereits auf die Population als solche auswirkt. Andererseits muss die Zahl der potentiellen Opfer eine Größe überschreiten, die mit Rücksicht auf die Zahl der insgesamt vorhandenen Individuen einer Population sowie die Zahl der Individuen, die ohnehin regelmäßig dem allgemeinen Naturgeschehen, etwa als Beutetiere, zum Opfer fallen, überhaupt als nennenswert bezeichnet werden kann. Diese Zahl mag zwar auch davon abhängen, wie hoch das Risiko im Einzelfall einzuschätzen ist und dürfte deshalb bei einem sehr hohen, an sichere Wahrscheinlichkeit grenzenden Tötungsrisiko niedriger liegen als bei einem geringeren, die Signifikanzschwelle nur gering überschreitenden Risiko. Bei ein oder zwei Fledermäusen im Jahr ist diese Zahl jedoch auch im erstgenannten Fall noch nicht erreicht (Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 22).

32

In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Signifikanzschwelle im Bereich des Windparks der Klägerin nicht überschritten ist. Auch wenn man dem Beklagten hinsichtlich der Beurteilung des Tötungsrisikos eine Einschätzungsprärogative zubilligt, gibt es im vorliegenden Fall keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass für mehr als nur wenige einzelne Individuen des Großen Abendseglers (Nyctalus noctula) und des Kleinen Abendseglers (Nyctalus leisleri) oder sonstiger insbesondere fernwandernder Arten ein signifikant erhöhtes Risiko besteht, in den Monaten August und September während der Dämmerungs- und Nachtzeit durch Windkraftanlagen im Bereich dieses Windparks getötet zu werden.

33

Der Beklagte hat zwar in naturschutzfachlich vertretbarer Weise angenommen, dass es sich insbesondere beim Großen Abendsegler um eine Fledermausart handelt, die während ihres herbstlichen Zuges zu den Winterquartieren für Kollisionen mit Windkraftanlagen besonders anfällig ist. Nach dem Gutachten des Büros (...) vom 20.07.2009 sind es gerade die Herbstzüge fernwandernder Arten, die zu den meisten Fledermausverlusten an Windkraftanlagen in Deutschland führen, wobei der Große Abendsegler die insoweit am stärksten betroffene Art darstellt.

34

Der Senat geht weiter davon aus, dass die Umgebung der streitigen Windkraftanlagen durch die fernwandernden und für Kollisionen mit Windkraftanlagen anerkanntermaßen besonders gefährdeten Fledermausarten Groß- und Kleinabendsegler während der saisonalen Herbstwanderung genutzt wird. Auch dies lässt sich auf das Gutachten des Büros (...) vom 20.07.2009 stützen (vgl. S. 24 und 41 des Gutachtens). Dem Gutachten lässt sich aber auch entnehmen (S. 24), dass auch in dieser Zeit beim Großen Abendsegler keine erhöhten Dichten gegenüber den Erfassungen in der Wochenstubenzeit nachweisbar waren, so dass eine Quantifizierung der Zugbewegungen und damit eine Einordnung der Bedeutung in das Durchzugsgeschehen im überregionalen Maßstab gutachterlich nicht möglich sei. Auch der Kleinabendsegler, der deutlich ausgeprägter als der Große Abendsegler saisonale Wanderungen zwischen den Sommerlebensräumen und den Winterquartieren unternehme, habe im Untersuchungsgebiet nur mit sehr geringen Dichten (nur Einzeltiere) erfasst werden können. Für die Wochenstubenzeit ging das Gutachten von einer geringen, d.h. lokalen Bedeutung des Untersuchungsgebiets aus. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 03.03.3014 ausgeführt hat, der Detektornachweis von 35 Zwergfledermäusen und 35 Abendseglern in nur acht Nächten belege ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, ist dem entgegenzuhalten, dass nach den Angaben im Gutachten (S. 18) Aussagen zur Häufigkeit der mit dieser Methode nachgewiesenen Arten nicht möglich seien, weil es sich bei den Kontakten sowohl um einzelne als auch mehrere Tiere handeln könne. Der Gutachter hat ferner ausgeführt, es müsse außerdem davon ausgegangen werden, dass ein und dasselbe Tier mehrfach auch an verschiedenen Orten im Detektor zu hören gewesen sei.

35

Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus dem für den benachbarten Windpark R. eingeholten Gutachten des Büros (...) vom 19.12.2008. Vielmehr bestätigt dieses Gutachten die Annahme, dass im Vorhabengebiet keine jahreszeitlich erhöhte Aktivitätsdichte fernwandernder Fledermausarten besteht. Darin wird zwar ausgeführt (vgl. S. 43), dass alle fernziehenden Fledermausarten (Abendsegler, Kleinabendsegler, Rauhaut- und ggf. auch Mückenfledermaus), die den überwiegenden Teil der Individuenverluste an Windenergieanlagen stellten, den mitteldeutschen Raum außerhalb der Gebirgslagen in einem Breitfrontzug überqueren, bei dem es in Bereichen bestimmter naturräumlicher und geomorphologischer Gegebenheiten zu Akkumulationen oder Verdichtungen der Durchzugsaktivitäten kommen könne. Aufgrund dieses Breitfrontzugs berge grundsätzlich jeder Standort außerhalb der Hochlagen der Mittelgebirge das Risiko von Individuenverlusten bei den ziehenden Arten. Von entscheidendem Einfluss auf das potentielle Verlustaufkommen sei bei der Standortbeurteilung unter diesem Aspekt daher insbesondere die Frage, ob der zu prüfende Park innerhalb oder in unmittelbarer Nähe solcher potentiellen oder tatsächlichen Zonen mit Konzentrationen des Zuggeschehens liege. Der Harz stelle für Sachsen-Anhalt die entscheidende Zugscheide dar, da insbesondere die höheren Regionen des Massivs von den fernziehenden Arten nicht überflogen würden. Diese – naturschutzfachlich jedenfalls vertretbare – Annahme zugrunde gelegt, kam das Gutachten jedoch zu dem Ergebnis, dass am Standort R. keine stärker kanalisierten Wanderbewegungen zu erwarten seien, weil die Waldarmut in der näheren Umgebung wenig Möglichkeiten zur Nutzung von Rast- und Paarungsquartieren biete. Es werde daher nicht mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit von Individuenverlusten während der saisonalen Herbstwanderung kommen.

36

Eine davon abweichende Bewertung gebietet auch nicht die vorgelegte Kartierung der Landesreferenzstelle für Fledermausschutz (Herr O.) vom 30.08.2011. Danach seien zwischen 2000 und 2011 bei den Veckenstedter und Wernigeröder Teichen, in Blankenburg im Helsunger Bruch, in Quedlinburg bei der Bossewiese, an den Kiesseen von Ditfurt und Wegeleben sowie in Aschersleben in der Eine-Wipperniederung mehr als 25 bzw. 50 Individuen des Abendseglers gesichtet worden. Dies genügt nicht für die Annahme, der Windpark der Klägerin liege innerhalb eines bedeutenden Zugkorridors dieser Fledermausart. Für das Vorhabengebiet selbst liegt eine gegenüber dem Gutachten vom 20.07.2009 aktuellere oder bessere Bestandserfassung nicht vor. Der bloße Verdacht, die Aktivitätsdichte im Vorhabengebiet könne insbesondere aufgrund des festgestellten Vorkommens des Abendseglers in einigen Kilometern Entfernung höher sein als in diesem Gutachten ermittelt, insbesondere weil die seinerzeit durchgeführte Bestandserfassung die heute zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nicht habe ausschöpfen können, genügt nicht bereits für die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos.

37

Allein aus der Lage der drei in Rede stehenden Windenergieanlagen in einem Abstand von weniger als 200 m zu Gehölzstrukturen (Baumschule, Gehölzstreifen entlang eines Feldweges) lässt sich ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ebenfalls nicht herleiten. Zwar hat der Senat entschieden, dass für Fledermäuse das Verlustrisiko spürbar steige, wenn der Standort in einem erhöhten Maße schlagkräftig sei, etwa wenn Windkraftanlagen im Wald oder innerhalb bevorzugter Jagdhabitate errichtet werden sollen. Auch vertritt das (...)-Gutachten vom 20.07.2009 unter Bezugnahme auf verschiedene Quellen die Auffassung, dass innerhalb einer 200-m-Zone um bestehende Gehölze ein erhöhtes Risiko für Fledermausschlag bestehe. Allerdings dürfte es auf Flächen, die – wie hier – nur in untergeordneter Weise von relevanten Arten beflogen werden, nicht zu einem erhöhten Schlagaufkommen kommen, auch wenn die Anlagen nahe an Gehölzen stehen. Der Gutachter von (...), Herr L., kam daher in seinem im Verfahren 2 L 175/11 vorliegenden Schreiben vom 17.07.2009 zu dem Schluss, dass unter diesem Aspekt grundsätzlich auch an gehölznahen Anlagen keine erhöhten Verluste zu befürchten seien. Dem entsprechend hat er in dem im vorliegenden Verfahren erstatteten Gutachten vom 20.07.2009 lediglich empfohlen, ein Schlagopfermonitoring durchzuführen, um ggf. auftretende Verluste zu ermitteln.

II.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III.

39

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.

40

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.