Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-02, Aktenzeichen 5 Sa 247/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:1202.5SA247.13.0A

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Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.04.2013 - 4 Ca 2312/12 - teilweise aufgehoben und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen,

Die weitergehende Berufung des Klägers wird insoweit zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob eine ordentliche betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis beendet hat, oder aber nicht, sowie darüber, ob der Kläger die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits von der Beklagten verlangen kann.

2

Der 1961 geborene Kläger ist seit dem 15.07.1997 bei der Beklagten, die Wellpappenprodukte herstellt, als Mitarbeiter im Bereich der EDV, zuletzt als Systemadministrator mit einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.986,06 EUR beschäftigt.

3

Bei der Beklagten besteht ein Betriebsrat.

4

In der IT-Abteilung waren zunächst neben dem Kläger die Mitarbeiter Herr H, Herrn N und der IT-Leiter, Herr G, beschäftigt. Die IT-Abteilung war für die Betreuung des mehrere Server und über 100 Clients umfassenden IT-Systems der Beklagten zuständig. Herr H ist mit diesem IT-System voll umfänglich vertraut. Er verfügt über die für die Tätigkeit bei der Beklagten unbedingt erforderliche Microsoft Administration. Die Stelle des IT-Leiters Herrn G, dessen Altersruhestand zum 31.12.2012 anstand, sollte nicht neu besetzt werden.

5

Seit Jahren ist zudem die Firma B EDV-Beratung GmbH als EDV-Dienstleister für die Beklagte im Rahmen eines Werkvertrages tätig. Die Programmierleistung erbringt sie persönlich durch die Tätigkeit des Herrn B im Haus der Beklagten oder führt sie per Remote-Support aus. Herr B ist für die Beklagte an 4 Arbeitstagen in der Woche tätig und nutzt in dieser Zeit die Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen der Beklagten.

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Am 29.08.2012 erhielt die Beklagte eine Eigenkündigung des Mitarbeiters Herrn N zum 30.09.2012. Am 28.09.2012 erhielt die Beklagte eine Eigenkündigung des Herrn H zum 31.10.2012.

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Am 26.10.2012 fand in Anwesenheit des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden Herrn B, des Herrn G, des kaufmännischen Leiters Herrn H und des Personalleiters Herrn W ein Gespräch mit dem Kläger statt, in dem ihm erläutert wurde, dass die IT-Abteilung insgesamt ausgelagert werde. Seit dem 01.11.2012 ist Herr H für die Firma B tätig. Die Firma B hat zum 01.11.2012 einen weiteren neuen Mitarbeiter, Herrn T, eingestellt und setzt diesen als Systemadministrator gleichfalls in den Räumlichkeiten der Beklagten ein. Die Beklagte stellt für die IT-Leistung ihr Rechenzentrum zur Verfügung. In den Telefonverzeichnissen der Beklagten (Stand April 2008, vgl. Bl. 76 d. A. und Stand März 2013, vgl. Bl. 83 d. A.) sind die jeweiligen für die EDV zuständigen Personen aufgeführt. Mit Stand März 2013 sind dies Herr B, Herr H und Herr T.

8

Mit Schreiben vom 09.11.2012, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 16 f. d. A. Bezug genommen wird, hat die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Das Anhörungsschreiben hat unter anderem folgenden Wortlaut:

9

„Aufgrund der kurzfristigen Kündigungen von 2 IT-Administratoren kurz hintereinander wurde zur Sicherung der jederzeit unverzichtbaren IT-Administration am 25.10.2012 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die IT-Administration auszulagern und von einem bereits mehrere Jahre im Betrieb tätigen Dienstleistungsunternehmen ausführen zu lassen. Dadurch fallen alle Arbeitsplätze in der EDV weg, so auch der von Herrn C..“

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Mit Schreiben vom 14.11.2012, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 18 f. d. A. Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat der Kündigung widersprochen. Dieses Schreiben hat unter anderem folgenden Wortlaut:

11

"…..
2. Bei der GL-Sitzung vom 03.09.2012 teilten Sie dem Betriebsrat mit, dass Herr Thomas N gekündigt hätte und dass es eine Stellenausschreibung für einen neuen IT-Mitarbeiter kommen wird.

12

Diese ist bis zum heutigen Tage nicht erfolgt.

13

Der BR geht davon aus, dass zu diesem Zeitpunkt die Auslagerung der EDV-Abteilung schon unter Dach und Fach war und dem Betriebsrat mal wieder nur die halbe Wahrheit mitgeteilt worden ist.

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Nach ausreichender Recherche stellt der Betriebsrat folgendes fest:

15

Da gegenüber Herrn C. schon mehrmals eine ungerechtfertigte Kündigung ausgesprochen wurde, entsteht der Verdacht, dass die Information der Kündigung seitens seines Kollegen Herrn H bewusst zurückgehalten wurde.

16

Durch die Kündigung von Herrn H sowie der Wechsel von Herrn H zu der Fa. B GmbH die schon seit einigen Jahren hier im Haus tätig ist, kommt der Verdacht auf, dass es der Geschäftsleitung gerade gelegen kommt um Herrn C. mal wieder loszuwerden.

17

Selbst der IT-Leiter Herr Klaus G war darüber nicht informiert, dass die EDV-Abteilung ausgelagert wird, obwohl Herr B und Herr H bereits schon länger darüber Bescheid wussten.

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Folgende Eckdaten zum Verständnis:

19

Herr C. wurde am 27.09.2012 bereits von Herrn H darüber informiert, dass er sich nicht wundern braucht, dass er keinen Zugriff mehr auf die Protokolle vom Mailserver hat. Dies wäre eine Anweisung von der Geschäftsleitung/Kaufmännische Leitung.

20

Bei der Besprechung am Donnerstag, den 18.10.2012, um ca. 10.30 Uhr bei der Frau H, Hr. B, Hr. K, Hr. H und Hr. G anwesend war, wurde mitgeteilt, dass Hr. H gekündigt hätte. Laut Herrn H sollte diese Stelle schnellstmöglichst neu ausgeschrieben werden. Auch diese Ausschreibung ist natürlich nicht erfolgt.

21

Was in diesem Zusammenhang auch unverständlich ist, ist dass Herr H seinen Resturlaub nicht genommen hat. Vielmehr stellt sich der Betriebsrat auch die Frage, dass der Mitarbeiter freiwillig auf die Jahressonderzahlung verzichtet, obwohl er weiterhin im gleichen Unternehmen weiterbeschäftigt wird.

22

Der Gesamtbetriebsrat ist überzeugt, dass es sich hierbei nicht um eine unternehmerische Entscheidung handelt….."

23

Mit Schreiben vom 21.11.2012, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 15 d. A. Bezug genommen wird, dem Kläger zugegangen am 24.11.2012, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 31.05.2013 gekündigt. Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 14.12.2012 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage.

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Der Kläger hat vorgetragen,
die Beklagte habe das behauptete Outsourcing der IT-Abteilung in rechtsmissbräuchlicher Weise dazu benutzt, um nach einem vorgefassten Plan das Arbeitsverhältnis mit ihm aufzulösen. Die Beklagte habe die Firma B genutzt, um formal die EDV-Abteilung auszulagern. Dies sei nach einem zuvor gefassten und gegen seine Person gerichteten Plan geschehen, um die gesetzlichen Regelungen zum Kündigungsschutz und zur gebotenen Sozialauswahl zu umgehen. Dies habe sie durch einen Verzicht auf die Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes des Herrn N und durch die Veranlassung einer Eigenkündigung des Herrn H erreicht. Ein eigenes Interesse des Herrn H, zu der Firma B mit geringer Eigenkapitalausstattung zu wechseln und dafür auf den gesetzlichen Kündigungsschutz aufgrund 10-jähriger Tätigkeit bei der Beklagten zu verzichten, sei nicht erkennbar. Die Firma B habe sich offensichtlich nicht mit dem Vorschlag aufgedrängt, ihr jahrzehntelang beibehaltenes Geschäftsmodell fundamental zu ändern und den Kraftakt der vollen Übernahme der IT-Leistungen bei der Beklagten zu wagen.

25

Es bestehe der Verdacht, dass Herrn H bereits Ende September 2012 bewusst - und auf Weisung der zuständigen Vorgesetzten - Informationen über die ihn, den Kläger, betreffende Kündigung zurückgehalten habe.

26

Der nach wie vor bestehende Beschäftigungsbedarf anlässlich seines Aus-scheidens sei durch die Einstellung des Herrn T an seiner Stelle bei der Firma B gedeckt worden. Herr T werde genau in seine - des Klägers - Tätigkeit eingewiesen. Die Systemadministration sei beibehalten und das IT-Konzept der Beklagten unverändert durch die Firma B übernommen worden. Bei den formal der Firma B zugeordneten Mitarbeitern handele es sich um Beschäftigte, die im Unternehmen der Beklagten wie deren eigenen Mitarbeiter eingesetzt und eingegliedert seien. Die Firma B halte für diese Mitarbeiter keine eigenen Büroräume vor, selbst die Lohnbuchhaltung werde von der Beklagten erledigt.

27

Der Kläger hat beantragt,

28

es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten durch die ordentliche Kündigung vom 21.11.2012 zum 31.05.2013, zugegangen am 24.11.2012, nicht aufgelöst wird,
die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat vorgetragen,
sie sei durch die Kündigung des Herrn H völlig überrascht worden. Die Stellen des Herrn N und des Herrn H hätten ursprünglich nachbesetzt werden sollen. Mitte Oktober 2012 sei dann jedoch bekannt geworden, dass Herr H zur Firma B wechseln würde. Die Firma B sei daher zu einem Gespräch aufgefordert worden. In diesem Gespräch habe man verlangen wollen, dass Herr H als mit dem mehrere Server und über 100 Clients umfassenden IT-System voll umfänglich vertrauter Mitarbeiter zumindest so lange von seinem neuen Arbeitgeber bei ihr - der Firma A. - eingesetzt werden sollte, bis über die weitere Handhabung der IT-Problematik entschieden werde und entsprechende Maßnahmen durchgeführt worden seien. Bis zu diesem Gespräch am 24.10.2012 sei bei ihr die Überlegung zum Outsourcing der IT-Abteilung entstanden. Dieser Schritt sei dann geplant und letztlich mit Herrn in dem Termin besprochen worden. Am 24.10.2012 habe Herr B ihr - der Beklagten - das Angebot gemacht, seine IT-Dienstleistungen für sie zu erweitern. Am 25.10.2012 habe die Geschäftsleitung daraufhin in einer gemeinsamen Sitzung die Entscheidung getroffen, die IT-Abteilung insgesamt outzusourcen. Andernfalls habe man die Abteilung neu aufbauen müssen. Die Suche nach geeignetem und qualifiziertem Personal sei - zumal so kurzfristig - schwierig. Man verspreche sich Kosteneinsparungen und mehr Flexibilität durch das Outsourcing. Die seinerzeit Herrn G unterstellte Abteilung sei in der alten Form ab dem 01.01.2013 insgesamt weggefallen. Aufgrund der Inhouse-Outsourcing-Maßnahmen seien in der Abteilung insgesamt drei Arbeitsplätze weggefallen. Diese unternehmerische Entscheidung sei nicht gegen den Kläger gerichtet.

32

Die bisherige Betriebsorganisation im Bereich der IT-Abteilung sei ersatzlos weggefallen. Herr H erbringe zwar ähnliche Tätigkeiten, wie er sie zuvor für sie - die Beklagte - erbracht habe. Er sei jedoch in eine andere Arbeitsorganisation eingegliedert. Die Mitarbeiter der Firma B seien flexibel anzufordern und arbeiteten für verschiedene Kunden. Es bestehe ein Notrufhandy, über das zu jeder Zeit, auch während der Nachtschicht, ein Mitarbeiter der Firma B erreichbar sei und kurzfristig vor Ort erscheinen könne. Die Firma B könne auch für andere Kunden tätig werden und habe auch tatsächlich weitere Kunden.

33

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen macht daraufhin durch Urteil vom 05.04.2013 - 4 Ca 2312/12 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten durch die ordentliche Kündigung vom 21.11.2012 zum 31.05.2013, zugegangen am 24.11.2012, nicht aufgelöst wird und im Übrigen die Klage abge-wiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 98 bis 109 d. A. Bezug genommen.

34

Gegen das ihr am 24.05.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 13.06.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 24.07.2013 beim Landes-arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

35

Auch der Kläger hat gegen das ihm 27.05.2013 zugestellte Urteil Berufung eingelegt, und zwar durch am 22.06.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz. Die Klägerin hat die Berufung durch am 26.08.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor durch Beschluss vom 24.07.2013 auf seinen begründeten Antrag hin die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 26.08.2013 einschließlich verlängert worden war.

36

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, ein Teilbetriebsübergang habe nicht stattgefunden. Insbesondere sei in der Person des Herrn H auf die Firma B kein besonderes "Know-How" übergegangen.

37

Bei der Beklagten seien in der IT-Abteilung vor Umsetzung der Outsourcing-Maßnahmen vier Mitarbeiter und zusätzlich Herr B als externer IT Spezialist tätig gewesen. Nach dem Outsourcing erbringe die Firma B diese Dienstleistungen mit drei Personen, wodurch es bei der Beklagten zu erheblichen finanziellen Einsparungen komme. Die Beklagte habe zwar zunächst angedacht gehabt, zum 01.01.2013 die IT-Abteilung von vier Arbeitsplätzen auf drei Arbeitsplätze zu reduzieren, indem die Stelle des in Rente gehenden IT-Leiters nicht mehr besetzt werden sollte. Die bisher von drei Mitarbeitern der Beklagten und Herrn B erledigten Tätigkeiten würden künftig von Herrn B und zweien seiner Mitarbeiter erledigt, wodurch es zu Kosteneinsparungen in Höhe von ca. 25.000,00 EUR pro Jahr komme. Damit falle die Arbeitszeiteinheit einer Vollzeitstelle weg. Berücksichtige man Herrn B nicht und sehe man davon ab, dass unterschiedliche Arbeitgeber gegeben seien, werde um eine Stelle von drei auf zwei im fraglichen Bereich reduziert. Die Übernahme von 25 % des Personals stehe einer Identitätswahrung im Sinne eines Teilbetriebsübergangs entgegen. Zudem müssten für den Begriff der organisatorischen Einheit hinsichtlich der Identität des Personals, vorliegend bis auf einen Mitarbeiter abweichend, auch Führungskräfte (neue Arbeitgeber und Vorgesetzter) in die Bewertung miteinbezogen werden. Die Mit-arbeiter der Firma B unterstünden der Arbeitsorganisation der Firma B. Die Firma B habe neben der Beklagten auch noch andere Kunden, zum Beispiel den Verband der Wellpappenindustrie, die Firma Tabak W und den D Verlag, bei dem ebenfalls Mitarbeiter eingesetzt würden. Auf die Organisation der Mitarbeiter der Firma B habe die Beklagte keinen Einfluss. Aus einer Telefonliste könne nicht auf eine Beibehaltung der Arbeitsorganisation geschlussfolgert werden. Eine Telefonliste sei ein reines Arbeitspapier. Zutreffend sei lediglich gewesen, dass die Beklagte von der Firma B verlangt habe, dass Herr H zumindest solange von seinem neuen Arbeitgeber bei ihr eingesetzt werde, bis über die weitere Handhabung der IT-Systematik entschieden werde und entsprechende Maßnahmen durchgeführt worden seien. Daraus folge keineswegs, dass Herr H ein Know-How-Träger sei. Herr H sei problemlos austauschbar. Die Beklagte habe lediglich kurzfristig die Betreuung der Server gewährleisten wollen, bis ein Ersatz gefunden sei. Folglich habe ein Betriebsübergang vorliegend nicht stattgefunden. Die Beklagte habe vielmehr ein sogenanntes Inhouse-Outsourcing vorgenommen. Dabei würden bislang im Betrieb mit eigenen Mitarbeitern verrichtete Tätigkeiten an ein Fremdunternehmen zur weiteren Erfüllung der Aufgabe im Betrieb übertragen. Diese Funktionsnachfolge stelle aber keinen Betriebsübergang dar. Die Firma B habe dagegen weder eine organisatorische Arbeitseinheit übernommen noch wesentliches Know-How der Beklagten.

38

Der Umstand, dass die IT-Abteilung über einen eigenständigen Telefonanschluss verfüge, sei in keiner Weise geeignet, die Behauptung zu stützen, die Mitarbeiter unterlägen der Weisung der Beklagten. Vielmehr gestalte die Firma B selbständig den Einsatz, die Durchführung des Auftrags und die Auswahl des eingesetzten Personals; die Mitarbeiter der Firma B seien keinerlei Weisungen durch die Beklagte unterworfen, die Firma B sei in ihrer Tätigkeit nicht durch ein Wettbewerbsverbot beschränkt und die Firma B sei auch für andere Kunden tätig, und das nach wie vor.

39

Herr H sei nicht in ein Kleinunternehmen gewechselt, das ihm nicht bekannt gewesen sei, im Gegenteil, man habe sich schon länger gekannt und geschätzt. Für Herrn H hätten die Chancen überwogen, insbesondere auf ein höheres Gehalt, ein weiteres Aufgabenfeld und die mögliche Nachfolge von Herrn B. Die Risiken in einem Kleinbetrieb, insbesondere in einem Kleinbetrieb ohne Kündigungsschutz tätig zu sein, seien dadurch überwogen worden; zudem sei fraglich, ob Herrn H dies bei seiner Entscheidung zur Eigenkündigung überhaupt bewusst gewesen sei.

40

Die Durchführung der IT-Arbeiten sei nach dem Inhouse-Outsourcing an Herrn B dahingehend abgeändert worden, dass nunmehr eine Funktion eingerichtet worden sei, mit der Fehler beim Dienstleister über ein Meldesystem aufgeschlagen werden könnten. Die Mitarbeiter des Dienstleisters könnten somit auch ohne Anruf der Anwender Probleme erkennen und beheben. Es sei ein Austausch von Hardware erfolgt, um Fehleranalysen und Fehlerbehebungen über das Firmennetz durchführen zu können, statt diese vor Ort durchführen zu müssen. Dadurch seien die Wegezeiten erheblich reduziert worden und es entstünden deutlich weniger Abwesenheitszeiten im zentralen Rechnerraum. Natürlich bleibe es nicht aus, dass es Hin und Wieder auch erforderlich sei, bezüglich der Fehlerbehebung den Dienstleister anzurufen, insbesondere bei Hardwarefehlern und diese auch vor Ort zu beheben. Dies sei jedoch deutlich reduziert worden seit Einführung der neuen Lösungen. Sie - die Beklagte - habe zudem keinen Anspruch auf die Gestellung eines bestimmten Mitarbeiters durch die Firma B. Über den Einsatz von Herrn H entscheide nur Herr B.

41

Zwar treffe es zu, dass in der Vergangenheit bereits Kündigungen gegenüber dem Kläger ausgesprochen worden seien. Dabei handele es sich um eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung wegen des Teilwegfalls von Arbeitsvolumen, in dem der Kläger im Arbeitsrechtsstreit 3 Ca 1736/06 vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen rechtskräftig obsiegt habe. Der zweiten Kündigung habe eine Selbstbeurlaubung des Klägers zugrunde gelegen; auch insoweit habe der Kläger zwar rechtskräftig durch Urteil vom 15.02.2011 (Arbeitsgericht Ludwigshafen 10 Ca 2017/10) obsiegt. Allerdings lägen diese Kündigungen bereits längere Zeit zurück. Es handele sich um eine normale betriebsbedingte Kündigung, sowie um eine verhaltensbedingte Kündigung. Das Arbeitsverhältnis sei seither ohne Beanstandungen geführt worden.

42

Zur weiteren Darstellung des streitigen Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Begründungsschrift vom 24.07.2013 (Bl. 143 bis 150 d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 27.09.2013 (Bl. 194 bis 199 d. A.), vom 28.10.2013 (Bl. 278 bis 290 d. A.) und schließlich vom 25.11.2013 (Bl. 331 bis 339 d. A.) wird Bezug genommen.

43

Die Beklagte beantragt,

44

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.04.2013, Az: 4 Ca 2312/12, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

45

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

47

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, ein Teilbetriebsübergang sei vorliegend entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht gegeben. Der Beklagten sei folglich die Weiterbeschäftigung des Klägers auf seinem alten Arbeitsplatz nicht unmöglich geworden. Der bisherige Arbeitsplatz sei nicht weggefallen. Die Erledigung von Aufgaben der IT-Abteilung bei der Beklagten er-fordere eine vollständige Eingliederung der von der Firma B gestellten Mitarbeiter in dem Betrieb der Beklagten. Die ggf. gemäß Vertrag zwischen der Beklagten und der Firma B geschuldeten Leistungen seien nur in Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern und dem Führungspersonal in den Räumen der Beklagten zu den dort üblichen Betriebszeiten möglich. Bei der Firma B bestehe kein selbständiger Organisationsaufbau, der diese befähige, die anfallenden Arbeiten selbständig zu erledigen und als Werkleistung an die Beklagte zu verkaufen. Vielmehr seien der Inhaber der Firma B, Herr B, Herr H und Herr T insgesamt in die Organisationsstruktur nach den beweglichen Vorgaben der Beklagten eingegliedert, denn die Beklagte stelle für die IT-Leistungen ihr Rechenzentrum, ihre Büroräumlichkeiten und die Infrastruktur, insbesondere die Telefoneinrichtung in einer Weise zur Verfügung, dass sich an der Ausgestaltung der bisherigen Arbeitsplätze bei der Beklagten nach dem angeblichen Übergang auf die Firma B sowohl in der Nutzung der Betriebsmittel bei der Beklagten als auch in der internen Kommunikation der Beklagten nichts geändert habe. Für einen außenstehenden Dritten sei nicht erkennbar, welche Veränderungen sich im Betriebsablauf und der Betriebsorganisation bei der Beklagten ergeben haben sollten und welche Aufgaben von der Firma B selbständig ohne Vorgaben und Weisungen der Beklagten erledigt würden. An den Weisungsrechten der Beklagten gegenüber den von der Firma B ausgeliehenen Arbeitskräften habe sich jedenfalls vor und nach den Maßnahmen der Beklagten durch angebliches Inhouse-Outsourcing nichts geändert. Eine engere arbeitsrechtliche Einbindung der von der Firma B überlassenen Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation und die Arbeitsabläufe der Beklagten sei nicht vorstellbar. Damit seien hinreichende Indizien dafür gegeben, dass die Firma B die IT-Betreuung nur formal übernommen habe und die Beklagte faktisch die IT-Abteilung weiterführe. Die Fremdvergabe mittels verdeckte Arbeitnehmerüberlassung könne aber nicht als eine die Kündigung rechtfertigende freie Unternehmerentscheidung der Beklagten angesehen werden. Ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine ordentliche Kündigung sei nicht gegeben. Der Bedarf für die Arbeitsleistung des Klägers bestehe bei der Beklagten unverändert fort. Folglich stehe dem Kläger auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei der Beklagten zu.

48

Die fehlende soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung folge auch daraus, dass sich die ursprüngliche Ausstattung des IT-Bereichs der Beklagten mit vier Arbeitsplätzen bereits vor der von der Beklagten behaupteten Umsetzung ab dem 01.01.2013 auf zwei verbleibende Arbeitsplätze für die IT-Systemadministration verringert habe. Hinzu komme die bereits seit langem bei der Beklagten tätige Firma B. Über die Stellung des Herrn B als neuer Arbeitgeber und Vorgesetzter über die Position des Geschäftsführers eines Personalvermittlers hinaus habe die Beklagte nichts dargelegt. Auch fehle es am konkreten Vortrag der Beklagten zur Änderung in der Arbeitsorganisation bei der Firma B.

49

Im Übrigen sei davon auszugehen, dass vorliegend von der Beklagten der Versuch unternommen werde, durch eine missbräuchliche Bildung von Organisationsstrukturen den Kläger aus dem Betrieb zu drängen. Dies belege schon die Tatsache, dass die Beklagte durch rechtskräftige Urteile des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 28.11.2006 - 3 Ca 1736/06 - und vom 21.01.2011 - 10 Ca 2017/10 - mit ihren vorherigen Versuchen gescheitert sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden. In der Zusammenschau auch mit dem hier anhängigen Verfahren ergebe sich daraus ein klares Bild von der Zielrichtung der Beklagten, den Kläger rechtsmissbräuchlich aus ihrem Betrieb zu drängen.

50

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 23.08.2013 (Bl. 152 bis 163 d. A.) sowie seine Schriftsätze vom 04.10.2013 (Bl. 204, 205 d. A.), vom 24.10.2013 (Bl. 230 bis 232 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 233 bis 264 d. A.) sowie schließlich vom 16.11.2013 (Bl. 293 bis 307 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 308 bis 321 d. A.) Bezug genommen.

51

Da nach Auffassung des Klägers ein Anspruch auf - einstweilige - Weiterbeschäftigung gegeben ist, beantragt er seinerseits,

52

auf die Berufung des Klägers, Berufungsbeklagten und Berufungsklägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 05.04.2013, Az: 4 Ca 2312/12, abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat,
die Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte wird verurteilt, den Kläger, Berufungsbeklagten und Berufungskläger zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.

53

Die Beklagte beantragt,

54

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

55

Die Beklagte verteidigt insoweit die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

56

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

57

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2013.

Entscheidungsgründe

I.

58

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

59

Diese Grundsätze gelten vorliegend für die Berufungen beider Prozessparteien gleichermaßen.

II.

60

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

61

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche ordentliche Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 BGB rechtsunwirksam ist und folglich das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Selbst wenn man dem nicht folgen würde, ergibt sich kein anderes Ergebnis, weil sich dann aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Prozessparteien in beiden Rechtszügen ergibt, dass die ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt (§ 1 KSchG) ist.

62

Dem gegenüber hat das Rechtsmittel der Berufung des Klägers jedenfalls teilweise Erfolg. Zwar kann er nicht die - einstweilige - Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen auf demselben Arbeitsplatz verlangen; gleichwohl ist sein Rechtsmittel jedenfalls insoweit begründet, als er die Verurteilung der Beklagten zur - einstweiligen - Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen begehrt.

63

Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.11.2012 zum 31.05.2013 ist rechtsunwirksam.

64

Das Arbeitsgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die gesetz-lichen Voraussetzungen des § 613 a Abs. 4 BGB gegeben sind. Ein bevorstehender Betriebsübergang kann danach zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben (BAG 13.11.1997, EzA 1998, 251). Der Betriebsteilübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB setzt in diesem Zusammenhang den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Wegen eines Betriebsübergangs im Sinne dieser Vorschrift wird eine Kündigung dann ausgesprochen, wenn der Betriebsübergang die überwiegende Ursache der Kündigung darstellt.

65

Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung vom 24.11.2012 feststand, dass zum 01.01.2013 ein Betriebsteilübergang in Bezug auf die IT-Abteilung von der Beklagten auf die Firma B GmbH stattfinden würde.

66

Dies hat das Arbeitsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung sowohl hinsichtlich der rechtlichen Überlegungen, als auch der Würdigung des tatsäch-lichen Vorbringens der Prozessparteien angenommen; deshalb stellt die Kammer dies hiermit ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG) und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 8 bis 11 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 104 bis 107 d. A.) Bezug.

67

Selbst wenn man anderer Auffassung wäre und dem nicht folgen würde, wäre die streitgegenständliche ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten gleichwohl rechtsunwirksam, weil dann die gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 KSchG für ihre soziale Rechtfertigung nicht gegeben wären.

68

Der Begriff der betrieblichen Erfordernisse ist im Gesetz nicht definiert.

69

Betriebliche Erfordernisse liegen dann vor, wenn Umstände aus dem wirtschaftlichen oder betriebstechnischen Bereich dazu führen, dass die betriebliche Arbeitsmenge so zurückgeht, dass der Beschäftigungsbedarf für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfällt. Erforderlich ist eine konkrete Auswirkung auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers. Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852).

70

Es muss also zumindest ein Arbeitsplatz weggefallen sein, wobei dies nicht in der Weise zu verstehen ist, dass es sich dabei gerade um den konkret fixierten Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers handeln muss (BAG 30.05.19885 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36).

71

Vielmehr ist nach Maßgabe der sozialen Auswahl ggf. einem Arbeitnehmer zu kündigen, dessen Arbeitsplatz noch vorhanden ist, wenn nur die Anzahl der vergleichbaren Arbeitsplatze insgesamt zurückgegangen ist mit der Folge, dass die Zahl der benötigten Arbeitsplätze aufgrund der Entwicklung der Arbeitsmenge kleiner ist als die Zahl der auf diesen Arbeitsplätzen bislang beschäftigten Arbeitnehmer. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung der Kündigung ist grds. der Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss dann der Kündigungsgrund - Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen (LAG Düsseld. 16.11.2005 - 12 Sa 1150/05, EzA-SD 1/06 S. 8 LS; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht 11. Aufl. 2014, Kap. 4 Rn. 2523 ff.).

72

Das Merkmal der Dringlichkeit wird dadurch charakterisiert, dass eine Weiterbeschäftigung der nunmehr überzähligen Arbeitnehmer nicht, insbes. nicht unter bestimmten organisatorischen Voraussetzungen möglich ist. Die Kündigung muss in Anbetracht der betrieblichen Situation unvermeidbar sein. Der Betrieb muss sich in einer Zwangslage befinden, die nur durch eine Kündigung, nicht aber durch andere Maßnahmen beseitigt werden kann (APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 561 ff.).

73

Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes unvermeidbar machen (LAG RhPf 10.05.1988 NZA 1989, 273). Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.: Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.). Die organisatorischen Maßnahmen, die der Arbeitgeber trifft, um seinen Betrieb dem Umsatzrückgang oder der verschlechterten Ertragslage anzupassen (wozu weder der Ausspruch der Kündigung selbst [BAG 20.02.1986 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37] gehören), sind vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG 30.04.1987 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47; 13.03.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; LAG BW 12.08.2004 - 22 Sa 99/03 EzA-SD 1/05, S. 7 LS; LAG Bln.-Bra. 01.03.2007 - 2 Sa 18/07, EzA-SD 19/2007 S. 5; Schrader/Schubert NZA-RR 2004, 393 ff.; Kaiser NZA 2005, Beil. 1/2005 zu Heft 10, S. 31 ff.). Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 27.01.2011 - 2 AZR 9/10, EzA-SD 13/2011 S. 8 LS; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.; Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.).

74

So erfüllen offensichtlich unsachliche oder willkürliche Rationalisierungsmaßnahmen den Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung des betrieblichen Gestaltungsrechts durch den Arbeitgeber. Es ist missbräuchlich, in diesem Sinne, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160 = NZA 2008, 939).

75

Läuft die unternehmerische Entscheidung also letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus, verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (BAG 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 16.12.2010 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.; Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.). Der Arbeitgeber muss dann konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen.

76

Er muss- im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast - die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann - je nach Einlassung des Arbeitnehmers - ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind (BAG 16.12.2010 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223).

77

Ist die unternehmerische Entscheidung also verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es - wie beschrieben - der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

78

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt insgesamt Folgendes:

79

Ist der Rückgang der Beschäftigungsmöglichkeit unmittelbar auf einen organisatorischen Entschluss des Arbeitgebers zurückzuführen (z. B. die ersatzlose Streichung einer Stelle), so muss der Arbeitgeber substantiiert den Inhalt seines Entschlusses, dessen praktische Umsetzung und dessen zahlenmäßige Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeit darlegen (s. Bitter DB 1999, 1214 ff.).

80

Handelt es sich insoweit um eine nur beschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung, so ist der Arbeitgeber nicht an sich verpflichtet, die hierfür maßgeblichen Erwägungen offen zu legen. Andererseits muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung bzw. Veränderung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht. Zu dem Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört dabei die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Der Arbeitgeber kann grds. sowohl das Arbeitsvolumen - die Menge der zu erledigenden Arbeit - als auch das diesem zugeordneten Arbeitskraftvolumen - Arbeitnehmerstunden - und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein, Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Entscheidung sich auf eine nach sachlichen Merkmalen genauer bestimmte Stelle bezieht. Der allgemeine Beschluss, Personalkosten zu senken, erfüllt diese Anforderungen nicht (LAG BW 20.02.2004 AuR 2004, 356 LS).

81

Hingegen hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass die fragliche innerbetriebliche Maßnahme (z. B. eine Rationalisierungsmaßnahme) offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 09.05.1996 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85), wobei aber ggf. die Erleichterung des Anscheinsbeweis in Betracht kommt (BAG 24.10.1979 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 13). Denn insoweit spricht für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160).

82

Entschließt sich der Arbeitgeber andererseits wegen eines Umsatzrückgangs zu Personalreduzierungen und spricht er deshalb betriebsbedingte Kündigungen aus, so ist nicht stets die Darlegung der konkreten von den Arbeitnehmern zu erledigenden Arbeitsvorgänge und der dafür benötigten Einsatzzeiten einerseits sowie der vorgehaltenen Anzahl von Arbeitsstunden andererseits erforderlich. Soweit der Arbeitgeber dann, wenn seine unternehmerische Entscheidung nahe an den Kündigungsentschluss heranrückt, seine Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit (Dauer) verdeutlichen muss, ist diese Vortragslast kein Selbstzweck. Sie soll nur einen Missbrauch des Kündigungsrechts ausschließen (BAG 18.10.2006 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151; Löwisch/Buschbaum BB 2010, 1789 ff.).

83

Läuft dagegen die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223). Ist die unternehmerische Entscheidung verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158). Der Arbeitgeber muss insbes. konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erbracht werden können (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223).

84

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass aufgrund der Besonderheiten des hier zu entscheidenden Lebenssachverhalts nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte die Stelle des Klägers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers bzw. deren Arbeitsplatz aufgrund einer willkürfreien Unternehmerentscheidung tatsächlich zum Wegfall gebracht hat bzw. dass die Beklagte ihrer insoweit obliegenden Darlegungslast nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert nachgekommen ist bezüglich dieser Entscheidung und deren Umsetzung sowie der zu fordernden Willkürfreiheit.

85

Die Beklagte hat vorliegend die ordentliche Kündigung damit gerechtfertigt, dass sie den Tätigkeitsbereich, in dem der Kläger beschäftigt war, insgesamt outgesourct hat mit der Maßgabe, dass die Tätigkeiten nach dieser Fremdvergabe gleichwohl - jedenfalls im Wesentlichen - weiterhin in ihrem Unternehmen durchgeführt werden. Dabei ist trotz nicht zu verkennender unternehmerischer Entscheidungsfreiheit (Artikel 12, 14 GG) bereits bemerkenswert, dass die anfallenden Arbeiten auch nach der Darstellung der Beklagten nach der Fremdvergabe durch den Inhaber der Firma B, wie zuvor bereits auch in ihrem Betrieb durchgeführt werden, des Weiteren durch einen Mitarbeiter, der zuvor bei der Beklagten beschäftigt war. Irgendwelche näheren Angaben zu den diesem Vorgang zugrunde liegenden vertraglichen Grundlagen lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Nach außen hin entsteht insoweit also der Eindruck, dass sich außer der Kündigung des Klägers letztlich im Betrieb der Beklagten nichts geändert hat. Demgegenüber hat die Beklagte zwar auf organisatorische Änderungen hingewiesen und diese auch - allgemein gehalten - vorgetragen, jedoch ist ihr tatsächliches Vorbringen insoweit nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen derart unsubstantiiert, dass es an dem substantiierten Bestreiten durch den Kläger nicht zugänglich ist. Auch fehlt jegliches konkretes Vorbringen dazu, inwieweit sich die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung kostenmäßig auswirkt. Sie hat zwar - nicht näher substantiiert - behauptet, es trete eine Einsparung von ca. 25.000,00 EUR pro Jahr ein. Dieser Sachvortrag ist aber mangels weiterer Angaben nicht nachvollziehbar, schon deshalb nicht, weil sich das Bruttojahresentgelt des Klägers auf einen wesentlich höheren Betrag beläuft. Auch fehlt es an Angaben zum Vergleichsmaßstab, nachdem bereits vor der behaupteten unternehmerischen Entscheidung unstreitig ein Mitarbeiter in Rente gegangen war, so dass bereits insoweit eine erhebliche Kostenersparnis objektiv vorlag.

86

Demgegenüber liegen andererseits konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die behauptete unternehmerische Entscheidung lediglich dem Zweck diente, den Kläger aus dem Betrieb zu drängen. So ist zum einen die "Vorgeschichte" der hier streitgegenständlichen ordentlichen Kündigung zu berücksichtigen, insbesondere, dass die Beklagte zuvor mit zwei Versuchen, das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis rechtswirksam zu kündigen, rechtskräftig gescheitert war. Zudem ist das Verhalten ihres vormaligen Mitarbeiters, worauf die Kammer ausdrücklich hingewiesen hat, der den Arbeitgeber gewechselt hat, nicht nachvollziehbar. Denn Gründe dafür, aus einem dem Kündigungsschutzgesetz unterliegenden Arbeitsverhältnis in ein solches ohne diesen Schutz zu wechseln, bestehen nicht; nähere Angaben über das vorherige und zukünftige Einkommen usw. der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten fehlen vollständig. Anhaltspunkte dafür, dass es der Beklagten unmöglich gewesen sein könnte, der hier insoweit obliegenden Substantiierungspflicht nachzukommen, sind nicht ersichtlich.

87

Nach alledem ist die ordentliche Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam.

88

Demgegenüber ist die Berufung des Klägers hinsichtlich des - einstweiligen - Weiterbeschäftigungsanspruchs teilweise begründet.

89

Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann er die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens gemäß §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Artikel 1, 2 GG verlangen (BAG Großer Senat, 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9).

90

Das erstinstanzliche, nicht rechtskräftige Urteil wirkt sich auf die maßgebliche Interessenlage zwischen dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers aufgrund des Ausspruchs der ordentlichen Kündigung einerseits und dem Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers andererseits dahin aus, dass nunmehr die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers nicht mehr begründen kann. Es müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände für ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers hinzukommen, an denen es vorliegend fehlt (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoss, a. a. O., Kap-. 4, Rn. 3499 ff.).

91

Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts steht nach dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen keineswegs fest, dass der Beklagten die Beschäftigung des Klägers unmöglich geworden sein könnte.

92

Allerdings kann der Kläger nicht die Fortsetzung "an seinem alten Arbeitsplatz" verlangen, weil insoweit in einer der Zwangsvollstreckung nicht zugänglichen Weise unklar ist, was konkret damit gemeint sein könnte.

93

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und der des Klägers - eingeschränkt - stattzugeben.

94

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO.

95

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien keine Veranlassung gegeben.