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Urteil vom 2005-01-17, Aktenzeichen 15 Sa 94/04

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-Urteil des
Arbeitsgerichts Heilbronn vom 09. September 2004 - Az.: 1 Ca 267/04
-wird auf Kosten der Berufungsführerin als unbegründet
zurückgewiesen.

2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird nicht
zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im zweiten Rechtszug um die Frage, ob eine vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung vom 28. April zum 31. Mai 2004 wirksam ist. Daneben hat die Klägerin im ersten Rechtszug Lohnzahlungsansprüche für die Monate Dezember 2003 bis Juli 2004 erhoben. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis.

2

Die Klägerin ist mit Wirkung vom 01. März 1998 bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts K. , welche ein Bestattungsunternehmen betreibt, als Bestattungsangestellte eingestellt worden. Sie ist mit einem Sohn des Gesellschafters K. aus dessen erster Ehe verheiratet. In zweiter Ehe ist der Gesellschafter mit der Beklagten verheiratet. Ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Das monatliche Nettogehalt der Klägerin belief sich auf 661,00 EUR.

3

Die am ....1954 geborene Beklagte meldete am 06. Februar 2004 mit Wirkung vom 09. Februar 2004 unter dem Geschäftsnamen „K. Bestattungen“ ein auf ihren Namen lautendes Geschäft an. In der Gewerbeanmeldung ist die Rubrik „Wechsel der Rechtsform“ angekreuzt worden. Die Beklagte benutzte in der Folgezeit das Firmenemblem der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

4

Die Beklagte kündigte den Gesellschaftsvertrag mit Schreiben vom 10. Februar 2004 mit sofortiger Wirkung. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kündigte ein Rechtsanwalt das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 10. Februar 2004 zum 31. März 2004. In dem deswegen angestrengten Kündigungsschutzverfahren, welches vor dem Arbeitsgericht Heilbronn unter dem Aktenzeichen 5 Ca 53/04 geführt wurde, ist durch Urteil vom 03. Juni 2004 festgestellt worden, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 10. Februar 2004 nicht aufgelöst worden, weil dem Kündigungsschreiben nur die Kopie einer Vollmacht der Gesellschafterin beigefügt und der Mangel der Vollmacht unverzüglich gerügt worden sei.

5

Die Beklagte ließ mit Anwaltsschriftsatz vom 28. April 2004, welcher am 30. April 2004 zugegangen ist und welchem eine Originalvollmacht beigefügt war, das Arbeitsverhältnis vorsorglich für den Fall, dass zwischen ihr und der Klägerin ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dieses zum 31. Mai 2004, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigen. Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 21. Mai 2004 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage gewandt.

6

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Kündigung sei gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam, da sie aus Anlass des Betriebsübergangs von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die Beklagte ausgesprochen worden sei. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Kündigung und dem Betriebsübergang spreche nach dem ersten Anschein dafür, dass zwischen dem Betriebsübergang und der Kündigung Kausalität bestehe. Die Beklagte habe den Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ab dem 06. Februar 2004 übernommen. Seit diesem Zeitpunkt führe die Beklagte, wenn auch unberechtigt, das Bestattungsunternehmen unter eigenem Namen fort. Sie benütze widerrechtlich die Geschäftsräume der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie das gesamte Inventar. Die Telefon-Nummer der Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe sie auf sich umgemeldet. Sie nutze bestehende Kundenkontakte einschließlich der von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossenen Vorsorgeverträge. Eine weitere Mitarbeiterin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei übernommen worden. Sie vertritt die Auffassung, für die Anwendbarkeit des § 613a BGB könne es nicht darauf ankommen, ob der Betriebsübernehmer im Vorgriff auf die von ihm erhofften rechtsgeschäftlichen Regelungen eigenmächtig den Betrieb und damit den Arbeitsplatz der Klägerin an sich gerissen habe oder ob er den rechtlichen korrekten Weg gehe, den Betrieb durch Rechtsgeschäft zu erwerben. Die Beklagte habe kein Recht erworben, den Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortzuführen.

7

Die Klägerin hat, soweit der Rechtsstreit in die Berufungsinstanz gelangt ist, beantragt,

Entscheidungsgründe

I.

15

Die Berufung der Klägerin gegen das ihren Feststellungsantrag abweisende Teilurteil ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG). Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten vorsorglichen Kündigung vom 28. April 2004. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung nicht deswegen unzulässig, weil sie nicht rechtzeitig begründet worden sei. Dies nimmt die Beklagte deswegen an, weil im Berufungsbegründungsschriftsatz unter 2. ausgeführt worden ist: „Mit Schreiben vom 10.02.2004, dem Datum der streitgegenständlichen Kündigung, hat die Beklagte gegenüber dem Mitgesellschafter der GbR Herrn K. die Kündigung des Gesellschaftsvertrages mit sofortiger Wirkung ausgesprochen“. Streitgegenstand im vorliegenden Rechtsstreit ist die vorsorgliche Kündigung vom 28. April zum 31. Mai 2004. Da in der Berufungsschrift das zutreffende Aktenzeichen nebst Verkündungsdatum der angefochtenen Entscheidung genannt, in dem mit der Begründungsschrift angekündigten Antrag das Datum der Kündigung angeführt und sich die darin enthaltenen Ausführungen erkennbar auf die geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung vom 28. April 2004 beziehen, bestehen an der Zulässigkeit der Berufung gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG §§ 519, 520 ZPO keinerlei Zweifel. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Da zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis besteht, geht die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene Kündigung ins Leere. Als Gesellschafterin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts dürfte die Beklagte allerdings für die geltend gemachten Vergütungsansprüche, über welche das Arbeitsgericht noch zu entscheiden haben wird, haften.

II.

16

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

17

1. Die von der Beklagten mit Anwaltsschriftsatz vom 28. April 2004 erklärte Kündigung unterliegt nicht deswegen rechtlichen Bedenken, weil sie vorsorglich für den Fall, dass aufgrund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits begründet worden sein sollte, erklärt worden ist. Von dem Begriff der vorsorglichen Kündigung werden unterschiedliche Sachverhalte erfasst. Von einer vorsorglichen Kündigung wird zum einen dann gesprochen, wenn sie für den Fall erklärt wird, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht bereits aus anderen Gründen (z. B. außerordentliche, hilfsweise [vorsorgliche] ordentliche Kündigung oder Befristung) erfolgt sein sollte (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rn. 169). Um eine vorsorgliche Kündigung handelt es sich zum anderen auch dann, wenn sie auf nachträglich entstandene Kündigungsgründe gestützt wird und diese Anlass für eine erneute vorsorgliche Kündigung sind (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 247). Vom Begriff der vorsorglichen Kündigung wird auch der Fall umfasst, dass der Kündigende sich vorbehält, seinen Kündigungsentschluss zu ändern, sei es durch eine „Rücknahme“ der Kündigung sei es durch ein nachträgliches Angebot auf Fortsetzung zu geänderten Bedingungen (vgl. KR-Rost, a.a.O., § 2 KSchG Rn. 54). Vorliegend ist ein weiterer Fall gegeben, denn die Beklagte wollte das möglicherweise auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis kündigen. Auch eine vorsorglich erklärte Kündigung ist eine echte Kündigung (vgl. KR-Friedrich, a.a.O., § 4 KSchG Rn. 14; LAG Köln, Urteil vom 06. Februar 2002 – 8 Sa 1059/01, NZA-RR 2003, 18). Besteht allerdings zwischen dem Kündigenden und der gekündigten Person in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis, geht eine vorsorglich ausgesprochene Kündigung ins Leere. Eine gegen eine solche Kündigung erhobene Klage ist als unbegründet abzuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juli 1994 – 8 AZR 227/93, BAGE 77, 252 = AP Nr. 8 zu Art. 13 Einigungsvertrag; Urteil vom 24. April 1997 – 2 AZR 241/96, BAGE 85, 351 = AP Nr. 2 zu § 611 BGB Ruhendes Arbeitsverhältnis).

18

2. Erst mit den in der Berufungsverhandlung erklärten Klarstellungen ist die Klage schlüssig geworden. Das Arbeitsgericht hat ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils festgestellt, durch das mittlerweile rechtskräftige Urteil sei festgestellt worden, das zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 10. Februar 2004 nicht aufgelöst worden. Mit der Rechtskraft der Entscheidung in dem vorausgegangenen zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Klägerin geführten Rechtsstreit, wonach das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 10. Februar 2004 nicht aufgelöst worden ist, hätte somit gleichzeitig festgestanden, zumindest zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien bestanden (vgl. BAG, Urteil vom 12. Juni 1986 – 2 AZR 426/85, AP Nr. 17 zu § 4 KSchG 1969; Urteil vom 25. März 2004 – 2 AZR 399/03, EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 4). Streitende Parteien in dem vorausgegangenen Rechtsstreit waren die Gesellschaft bürgerlichen Rechtes und die Klägerin. Somit könnte die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend machen, die Beklagte habe den Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ab 06. Februar 2004 übernommen, weil die Übernahme vor dem Zeitpunkt der in dem anderen Rechtsstreit angegriffenen Kündigung liegen würde. Wenn die Übernahme schon am 06. Februar 2004 erfolgt ist, war das Arbeitsverhältnis schon zu diesem Zeitpunkt auf die Beklagte übergegangen, so dass ein solches mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr bestand. Die Kündigung vom 10. Februar 2004 ist jedoch, wie sich aus dem in der Berufungsverhandlung zur Gerichtsakte gereichten Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 03. Juni 2004 ergibt, deshalb für unwirksam erachtet worden, weil dem Kündigungsschreiben nur die Kopie einer Vollmacht der Gesellschafterin beigefügt war und der Mangel der Vollmacht unverzüglich gerügt worden ist. Damit ist die Kündigung vom 10. Februar 2004 allein aus formellen Gründen für unwirksam erachtet worden (vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1993 – 2 AZR 159/93, BAGE 74, 143 = AP Nr. 113 zu § 626 BGB).

19

3. Die streitgegenständliche Kündigung vom 28. April 2004 ging ins Leere, weil der Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht durch ein Rechtsgeschäft auf die Beklagte übergegangen ist, so dass diese nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem im behaupteten Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechtes getreten ist.

20

a) Nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. § 613 a BGB regelt den rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang als Einzelrechtsnachfolge. Rechtsgeschäftlicher Betriebsinhaberwechsel bedeutet, dass die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Rechte durch besondere Übertragungsakte – und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt – auf den neuen Inhaber übertragen werden und der Erwerber damit neuer Inhaber des Betriebs wird (vgl. BAG Urteil vom 22. Juli 2004 – 8 AZR 350/03, EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 27). Die Rechtsgeschäfte müssen darauf gerichtet sein, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen. Ein Betriebsübergang im Sinne der Vorschrift setzt die Wahrung der Identität der betreffenden Einheit voraus. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen. Durch die Norm ist ein Vertragsübergang kraft Rechtsgeschäfts geregelt. Es erfolgt dadurch ein Austausch der Vertragspartner auf Arbeitgeberseite. Erfasst werden alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher oder sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen.. Nach dem Inhalt der vertraglichen und sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen muss dem Betriebserwerber die Fortführung des Betriebes möglich sein. Solche Beziehungen müssen nicht unmittelbar zwischen dem neuen und dem früheren Betriebsinhaber bestehen. Vielmehr genügt es, wenn die betriebliche Fortführungsmöglichkeit durch mehrere Rechtsgeschäfte vermittelt wird. Allerdings müssen die Betriebsmittel aufgrund solcher Beziehungen zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sein. Erbringt eine dritte Person dagegen nur Leistungen an und mit fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis aufgrund der genannten Beziehung eingeräumt ist, über die Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden (vgl. BAG, Urteil vom 11. Dezember 1997 – 8 AZR 426/94, BAGE 87, 296 = AP Nr. 171 zu § 613 a BGB). Die Rechtsfolge eines von § 613 a BGB erfassten Betriebsübergangs besteht darin, dass der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber erlischt (vgl. die Zusammenfassung von Hauck, Neueste Entwicklung der Rechtsprechung zu § 613 a BGB, Sonderbeilage zu NZA Heft 18/2004 S. 17 ff).

21

b) Die Klägerin hat weder unmittelbare noch mittelbare vertragliche oder sonstige rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. Dritten aufgezeigt. Die Betriebsmittel, welche die Beklagte nach der Behauptung der Klägerin nutzt, sind dieser nicht aufgrund solcher Beziehungen zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen worden. Auf solche vertraglichen oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen kann nicht wegen des Inhalts der Gewerbeanmeldung geschlossen werden. Dort ist als Grund der Anmeldung „Wechsel der Rechtsform“ angegeben worden. Daraus folgt jedoch nicht, dass überhaupt ein Rechtsgeschäft vorliegt. So führt die Klägerin selbst aus, die Beklagte habe das gesamte Betriebsinventar an sich genommen, habe die Telefonnummer der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf sich umgemeldet, nutze die von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Kundenkontakte, habe sich die Vorsorgeverträge angeeignet und sämtliche Geschäftsunterlagen in Besitz genommen. Aus dieser Formulierung folgt schon, dass es sich jeweils um einseitige – möglicherweise rechtswidrige – Maßnahmen gehandelt hat. Auch dadurch, dass die Beklagte die von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossenen Verträge bedient, sind weder unmittelbare noch mittelbare vertragliche oder sonstige rechtsgeschäftlichen Beziehungen begründet worden. Entsprechendes gilt für die behauptete Übernahme des Arbeitsvertrages mit der Arbeitskollegin. Im Falle eines Betriebsübergangs scheidet eine solche Übernahme aus, weil das Arbeitsverhältnis von Rechts wegen übergeht.

22

c) Die Klägerin führt selbst aus, die Beklagte habe den Gesellschaftsvertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt, verweigere aber eine Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens. Sie habe kein Recht erworben, den Betrieb der Gesellschaft fortzuführen. Die Klägerin kommt zu dem Schluss, es liege eine Geschäftsanmaßung vor, denn die Beklagte führe den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenes in Kenntnis der Tatsache fort, dazu nicht berechtigt zu sein. Sie meint, ein Arbeitnehmer dürfe nicht deswegen schlechter gestellt sein, weil der neue Betriebsinhaber seine Inhaberstellung nicht rechtmäßig erworben habe, deshalb müsse ein Betriebsübergang durch Geschäftsanmaßung einem Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft gleichgestellt werden. Eine entsprechende Anwendung des § 613 a BGB ist jedoch in einem solchen Falle nicht angezeigt. Ein solcher ist nicht damit vergleichbar, dass ein Gesellschaftsvertrag gekündigt, die Gesellschaft abgewickelt und einer der Gesellschafter den Betrieb fortführt (vgl. LAG Köln, Urteil vom 14. Mai 2001 – 2 Sa 1054/00, ARST 2001, 258 [L]; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. August 1999 – 2 Sa 48/99, n. v.). Da die Beklagte ihrerseits ausführt, irgendwelche vertraglichen oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestünden nicht, ist die Klägerin auch nicht schutzlos. Ihr mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründetes Arbeitsverhältnis ist nicht wirksam gekündigt worden, es besteht folglich fort. Da nach dem Vorbringen auch der Beklagten die Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortbesteht, kann die Klägerin diese und damit auch die Beklagte als Gesellschafterin in Anspruch nehmen. Die faktische (Fort-)Führung eines Betriebes beendet nicht die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und der Gesellschaft. Möglicherweise bestehen Ansprüche gegen den im eigenen Interesse Handelnden. Die Verpflichtungen der Vertragsparteien bleiben jedoch bestehen. Ein Austausch der Vertragspartner auf Arbeitgeberseite tritt dadurch nicht ein. Darauf, dass im Falle einer Auseinandersetzung (§ 738 BGB) etwas anderes gelten würde, kommt es vorliegend nicht an.

Gründe

I.

15

Die Berufung der Klägerin gegen das ihren Feststellungsantrag abweisende Teilurteil ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG). Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten vorsorglichen Kündigung vom 28. April 2004. Das Rechtsmittel ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig ausgeführt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung nicht deswegen unzulässig, weil sie nicht rechtzeitig begründet worden sei. Dies nimmt die Beklagte deswegen an, weil im Berufungsbegründungsschriftsatz unter 2. ausgeführt worden ist: „Mit Schreiben vom 10.02.2004, dem Datum der streitgegenständlichen Kündigung, hat die Beklagte gegenüber dem Mitgesellschafter der GbR Herrn K. die Kündigung des Gesellschaftsvertrages mit sofortiger Wirkung ausgesprochen“. Streitgegenstand im vorliegenden Rechtsstreit ist die vorsorgliche Kündigung vom 28. April zum 31. Mai 2004. Da in der Berufungsschrift das zutreffende Aktenzeichen nebst Verkündungsdatum der angefochtenen Entscheidung genannt, in dem mit der Begründungsschrift angekündigten Antrag das Datum der Kündigung angeführt und sich die darin enthaltenen Ausführungen erkennbar auf die geltend gemachte Unwirksamkeit der Kündigung vom 28. April 2004 beziehen, bestehen an der Zulässigkeit der Berufung gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG §§ 519, 520 ZPO keinerlei Zweifel. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Da zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis besteht, geht die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene Kündigung ins Leere. Als Gesellschafterin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts dürfte die Beklagte allerdings für die geltend gemachten Vergütungsansprüche, über welche das Arbeitsgericht noch zu entscheiden haben wird, haften.

II.

16

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

17

1. Die von der Beklagten mit Anwaltsschriftsatz vom 28. April 2004 erklärte Kündigung unterliegt nicht deswegen rechtlichen Bedenken, weil sie vorsorglich für den Fall, dass aufgrund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits begründet worden sein sollte, erklärt worden ist. Von dem Begriff der vorsorglichen Kündigung werden unterschiedliche Sachverhalte erfasst. Von einer vorsorglichen Kündigung wird zum einen dann gesprochen, wenn sie für den Fall erklärt wird, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht bereits aus anderen Gründen (z. B. außerordentliche, hilfsweise [vorsorgliche] ordentliche Kündigung oder Befristung) erfolgt sein sollte (vgl. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rn. 169). Um eine vorsorgliche Kündigung handelt es sich zum anderen auch dann, wenn sie auf nachträglich entstandene Kündigungsgründe gestützt wird und diese Anlass für eine erneute vorsorgliche Kündigung sind (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 247). Vom Begriff der vorsorglichen Kündigung wird auch der Fall umfasst, dass der Kündigende sich vorbehält, seinen Kündigungsentschluss zu ändern, sei es durch eine „Rücknahme“ der Kündigung sei es durch ein nachträgliches Angebot auf Fortsetzung zu geänderten Bedingungen (vgl. KR-Rost, a.a.O., § 2 KSchG Rn. 54). Vorliegend ist ein weiterer Fall gegeben, denn die Beklagte wollte das möglicherweise auf sie übergegangene Arbeitsverhältnis kündigen. Auch eine vorsorglich erklärte Kündigung ist eine echte Kündigung (vgl. KR-Friedrich, a.a.O., § 4 KSchG Rn. 14; LAG Köln, Urteil vom 06. Februar 2002 – 8 Sa 1059/01, NZA-RR 2003, 18). Besteht allerdings zwischen dem Kündigenden und der gekündigten Person in Wahrheit kein Arbeitsverhältnis, geht eine vorsorglich ausgesprochene Kündigung ins Leere. Eine gegen eine solche Kündigung erhobene Klage ist als unbegründet abzuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juli 1994 – 8 AZR 227/93, BAGE 77, 252 = AP Nr. 8 zu Art. 13 Einigungsvertrag; Urteil vom 24. April 1997 – 2 AZR 241/96, BAGE 85, 351 = AP Nr. 2 zu § 611 BGB Ruhendes Arbeitsverhältnis).

18

2. Erst mit den in der Berufungsverhandlung erklärten Klarstellungen ist die Klage schlüssig geworden. Das Arbeitsgericht hat ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils festgestellt, durch das mittlerweile rechtskräftige Urteil sei festgestellt worden, das zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom 10. Februar 2004 nicht aufgelöst worden. Mit der Rechtskraft der Entscheidung in dem vorausgegangenen zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Klägerin geführten Rechtsstreit, wonach das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 10. Februar 2004 nicht aufgelöst worden ist, hätte somit gleichzeitig festgestanden, zumindest zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien bestanden (vgl. BAG, Urteil vom 12. Juni 1986 – 2 AZR 426/85, AP Nr. 17 zu § 4 KSchG 1969; Urteil vom 25. März 2004 – 2 AZR 399/03, EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 4). Streitende Parteien in dem vorausgegangenen Rechtsstreit waren die Gesellschaft bürgerlichen Rechtes und die Klägerin. Somit könnte die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend machen, die Beklagte habe den Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ab 06. Februar 2004 übernommen, weil die Übernahme vor dem Zeitpunkt der in dem anderen Rechtsstreit angegriffenen Kündigung liegen würde. Wenn die Übernahme schon am 06. Februar 2004 erfolgt ist, war das Arbeitsverhältnis schon zu diesem Zeitpunkt auf die Beklagte übergegangen, so dass ein solches mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr bestand. Die Kündigung vom 10. Februar 2004 ist jedoch, wie sich aus dem in der Berufungsverhandlung zur Gerichtsakte gereichten Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 03. Juni 2004 ergibt, deshalb für unwirksam erachtet worden, weil dem Kündigungsschreiben nur die Kopie einer Vollmacht der Gesellschafterin beigefügt war und der Mangel der Vollmacht unverzüglich gerügt worden ist. Damit ist die Kündigung vom 10. Februar 2004 allein aus formellen Gründen für unwirksam erachtet worden (vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1993 – 2 AZR 159/93, BAGE 74, 143 = AP Nr. 113 zu § 626 BGB).

19

3. Die streitgegenständliche Kündigung vom 28. April 2004 ging ins Leere, weil der Betrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht durch ein Rechtsgeschäft auf die Beklagte übergegangen ist, so dass diese nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem im behaupteten Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechtes getreten ist.

20

a) Nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. § 613 a BGB regelt den rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang als Einzelrechtsnachfolge. Rechtsgeschäftlicher Betriebsinhaberwechsel bedeutet, dass die zum Betrieb gehörenden materiellen oder immateriellen Rechte durch besondere Übertragungsakte – und nicht durch Gesamtrechtsnachfolge oder Hoheitsakt – auf den neuen Inhaber übertragen werden und der Erwerber damit neuer Inhaber des Betriebs wird (vgl. BAG Urteil vom 22. Juli 2004 – 8 AZR 350/03, EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 27). Die Rechtsgeschäfte müssen darauf gerichtet sein, eine funktionsfähige betriebliche Einheit zu übernehmen. Ein Betriebsübergang im Sinne der Vorschrift setzt die Wahrung der Identität der betreffenden Einheit voraus. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen. Durch die Norm ist ein Vertragsübergang kraft Rechtsgeschäfts geregelt. Es erfolgt dadurch ein Austausch der Vertragspartner auf Arbeitgeberseite. Erfasst werden alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher oder sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen.. Nach dem Inhalt der vertraglichen und sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen muss dem Betriebserwerber die Fortführung des Betriebes möglich sein. Solche Beziehungen müssen nicht unmittelbar zwischen dem neuen und dem früheren Betriebsinhaber bestehen. Vielmehr genügt es, wenn die betriebliche Fortführungsmöglichkeit durch mehrere Rechtsgeschäfte vermittelt wird. Allerdings müssen die Betriebsmittel aufgrund solcher Beziehungen zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sein. Erbringt eine dritte Person dagegen nur Leistungen an und mit fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis aufgrund der genannten Beziehung eingeräumt ist, über die Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden (vgl. BAG, Urteil vom 11. Dezember 1997 – 8 AZR 426/94, BAGE 87, 296 = AP Nr. 171 zu § 613 a BGB). Die Rechtsfolge eines von § 613 a BGB erfassten Betriebsübergangs besteht darin, dass der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber erlischt (vgl. die Zusammenfassung von Hauck, Neueste Entwicklung der Rechtsprechung zu § 613 a BGB, Sonderbeilage zu NZA Heft 18/2004 S. 17 ff).

21

b) Die Klägerin hat weder unmittelbare noch mittelbare vertragliche oder sonstige rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. Dritten aufgezeigt. Die Betriebsmittel, welche die Beklagte nach der Behauptung der Klägerin nutzt, sind dieser nicht aufgrund solcher Beziehungen zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen worden. Auf solche vertraglichen oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen kann nicht wegen des Inhalts der Gewerbeanmeldung geschlossen werden. Dort ist als Grund der Anmeldung „Wechsel der Rechtsform“ angegeben worden. Daraus folgt jedoch nicht, dass überhaupt ein Rechtsgeschäft vorliegt. So führt die Klägerin selbst aus, die Beklagte habe das gesamte Betriebsinventar an sich genommen, habe die Telefonnummer der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf sich umgemeldet, nutze die von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Kundenkontakte, habe sich die Vorsorgeverträge angeeignet und sämtliche Geschäftsunterlagen in Besitz genommen. Aus dieser Formulierung folgt schon, dass es sich jeweils um einseitige – möglicherweise rechtswidrige – Maßnahmen gehandelt hat. Auch dadurch, dass die Beklagte die von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossenen Verträge bedient, sind weder unmittelbare noch mittelbare vertragliche oder sonstige rechtsgeschäftlichen Beziehungen begründet worden. Entsprechendes gilt für die behauptete Übernahme des Arbeitsvertrages mit der Arbeitskollegin. Im Falle eines Betriebsübergangs scheidet eine solche Übernahme aus, weil das Arbeitsverhältnis von Rechts wegen übergeht.

22

c) Die Klägerin führt selbst aus, die Beklagte habe den Gesellschaftsvertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt, verweigere aber eine Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens. Sie habe kein Recht erworben, den Betrieb der Gesellschaft fortzuführen. Die Klägerin kommt zu dem Schluss, es liege eine Geschäftsanmaßung vor, denn die Beklagte führe den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenes in Kenntnis der Tatsache fort, dazu nicht berechtigt zu sein. Sie meint, ein Arbeitnehmer dürfe nicht deswegen schlechter gestellt sein, weil der neue Betriebsinhaber seine Inhaberstellung nicht rechtmäßig erworben habe, deshalb müsse ein Betriebsübergang durch Geschäftsanmaßung einem Betriebsübergang durch Rechtsgeschäft gleichgestellt werden. Eine entsprechende Anwendung des § 613 a BGB ist jedoch in einem solchen Falle nicht angezeigt. Ein solcher ist nicht damit vergleichbar, dass ein Gesellschaftsvertrag gekündigt, die Gesellschaft abgewickelt und einer der Gesellschafter den Betrieb fortführt (vgl. LAG Köln, Urteil vom 14. Mai 2001 – 2 Sa 1054/00, ARST 2001, 258 [L]; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. August 1999 – 2 Sa 48/99, n. v.). Da die Beklagte ihrerseits ausführt, irgendwelche vertraglichen oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestünden nicht, ist die Klägerin auch nicht schutzlos. Ihr mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründetes Arbeitsverhältnis ist nicht wirksam gekündigt worden, es besteht folglich fort. Da nach dem Vorbringen auch der Beklagten die Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortbesteht, kann die Klägerin diese und damit auch die Beklagte als Gesellschafterin in Anspruch nehmen. Die faktische (Fort-)Führung eines Betriebes beendet nicht die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und der Gesellschaft. Möglicherweise bestehen Ansprüche gegen den im eigenen Interesse Handelnden. Die Verpflichtungen der Vertragsparteien bleiben jedoch bestehen. Ein Austausch der Vertragspartner auf Arbeitgeberseite tritt dadurch nicht ein. Darauf, dass im Falle einer Auseinandersetzung (§ 738 BGB) etwas anderes gelten würde, kommt es vorliegend nicht an.