Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-28, Aktenzeichen 11 K 386/04

Tatbestand

1

Streitig ist die Bestimmung des Fracht-Sonderflughafens X als Zollflugplatz.

2

Mit Schreiben vom 3. Februar 1997 beantragte die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die B GmbH, die Befreiung vom Zollflugplatzzwang für Luftfahrzeuge. In einer Besprechung mit der Zollverwaltung einigte man sich darauf, das Schreiben als Antrag auf Bestimmung als "besonderer Landeplatz" anzusehen (Personenbeförderung im nichtgewerblichen Verkehr und Gelegenheitsverkehr). Ende des Jahres 1997 stellte die B GmbH erneut einen - ausdrücklichen - Antrag auf Zulassung als Zollflugplatz (Schreiben vom 13. November 1997).

3

Mit Erlassen vom 9. Dezember 1997, 5. Januar 1999 und vom 27. Dezember 1999 befreite der Beklagte die zum Verkehrslandeplatz X einfliegenden und von diesem ausfliegenden Luftfahrzeuge zur Personenbeförderung im nichtgewerblichen Verkehr oder im Gelegenheitsverkehr - zunächst befristet, später unbefristet - vom Zollflugplatzzwang (Befreiung gemäß § 3 Abs. 4 i. V. m. § 2 Abs. 3 der Zollverordnung - ZollV -). Der Verkehrslandeplatz X wurde daraufhin in die Liste der besonderen Landeplätze aufgenommen.

4

Mit Schreiben vom 9. April 2001 erneuerte die Klägerin ihren Antrag auf Bestimmung als Zollflugplatz im Hinblick auf die geplante Abfertigung gewerblicher Waren. Auf die befürwortende Vorlage der Oberfinanzdirektion (OFD) ermächtigte der Beklagte diese, Entscheidungen über gewerbliche Drittlandseinflüge in eigener Zuständigkeit zu treffen (Erlass vom 31. Oktober 2001). Die OFD teilte der Klägerin daraufhin mit, die Flüge könnten im Rahmen von gewerblichen Einzelabfertigungen auf Grundlage von § 2 Abs. 6 des Zollverwaltungsgesetzes (ZollVG) und § 5 Abs. 4 ZollV abgefertigt werden. Hierbei handele es sich nicht um eine Bestimmung als Zollflugplatz. Auch sei diese Regelung zunächst auf die Dauer von einem Jahr begrenzt (Schreiben vom 7. Dezember 2001).

5

Noch vor Ablauf des Jahres stellte die Klägerin einen Antrag auf Verlängerung dieser befristeten Genehmigung für Einzelabfertigungen, den die OFD dem Beklagten befürwortend zur Entscheidung vorlegte. Mit an die OFD gerichtetem Erlass vom 11. März 2003 lehnte der Beklagte sowohl den Antrag auf Bestimmung als Zollflugplatz als auch die Verlängerung der Ermächtigung zur Abfertigung von Frachtflügen ab. Dem Antrag auf Bestimmung des Fracht-Sonderflughafens X als Zollflugplatz werde insbesondere aus organisatorischen Gründen vorerst nicht entsprochen. Das im Jahr 2002 vorhandene Aufgabenvolumen im Bereich der Ein- und Ausfuhrabfertigung gewerblicher Warensendungen rechtfertige aus verwaltungsökonomischen Gründen nicht die Bestimmung zum Zollflugplatz. Die Einrichtung einer Abfertigungsstelle komme bei dem geringen Aufgabenvolumen nicht in Betracht. Die anfallenden Abfertigungen müssten unter den gegebenen Umständen durch die nächstgelegene ca. 30 km entfernte Zollstelle, das Zollamt (ZA) O, vorgenommen werden. Eine derartige Verfahrensweise lasse die derzeitige Rechtslage nicht zu. Es solle daher zunächst die weitere Entwicklung des auf dem Flugplatz X künftig anfallenden Flugverkehrs abgewartet werden, bevor eine Bestimmung als Zollflugplatz in Erwägung gezogen werden könne.

6

Mit Bericht vom 11. April 2003 wies die OFD darauf hin, dass mit dem Erlass zwei Regelungen getroffen würden, die nicht miteinander in Einklang gebracht werden könnten. Die vom Beklagten in Aussicht gestellte Beobachtung der weiteren Entwicklung des zukünftigen Frachtflugverkehrs sei wegen der versagten Verlängerung des "Probebetriebs" de facto unmöglich, da der Weg über jeweils vom Beklagten zu erteilende Einzelermächtigungen nicht praktikabel sei. In einem internen Vermerk des Beklagten heißt es hierzu, die Aussage der OFD sei unzutreffend. Es sei lediglich die im Rahmen eines Probebetriebs zugestandene Warenabfertigung nicht weiter zugelassen worden, weil die erwartete Entwicklung des Verkehrsaufkommens nicht gewährleistet sei. Mit erneutem Erlass vom 23. Mai 2003 an die OFD führte der Beklagte aus, die ausschließlich für das Jahr 2002 erteilte Ermächtigung, im Rahmen eines "Probebetriebs" Frachtflüge nach Absprache mit dem ZA O auf dem Flugplatz X abfertigen zu lassen, werde im Hinblick auf das geringe Frachtvolumen auch zur Vermeidung von Präzedenzfällen nicht verlängert. Im Übrigen sei es möglich, den Bedürfnissen einzelner Wirtschaftsbeteiligter in begründeten Fällen im Rahmen von Einzelermächtigungen Rechnung zu tragen. Die Abwicklung gewerblicher Warensendungen sei über die in der Nähe des Verkehrsflugplatzes X liegenden Verkehrsflugplätze C, D und E jederzeit ohne Einschränkung möglich. Bei dieser Konkurrenzsituation bestünden erfahrungsgemäß erhebliche Zweifel, ob die von der Klägerin getätigten Investitionen für einen Passagier- und Frachtflughafen zu dem beabsichtigten Erfolg führen würden. Auch unter Berücksichtigung der Ereignisse des 11. September 2001 sei es nicht Aufgabe der Zollverwaltung, unternehmerische Initiativen in dieser Richtung ohne erkennbare wirtschaftliche Notwendigkeit zu unterstützen. Es solle daher zunächst die wirtschaftliche Entwicklung des beim Flugplatz X künftig anfallenden Flugverkehrs abgewartet werden, bevor eine Bestimmung zum Zollflugplatz in Erwägung gezogen werden könne.

7

Den Inhalt dieses Erlasses teilte die OFD der Klägerin mit Schreiben vom 12. Juni 2003 formlos mit. Mit Schreiben vom 3. Juli 2003 informierte auch das Hauptzollamt (HZA) die Klägerin über die Entscheidung des Beklagten. Das Schreiben war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, wonach gegen diese Entscheidung Einspruch beim HZA einzureichen sei.

8

Mit Schreiben vom 1. August 2003, eingegangen beim HZA am gleichen Tag, legte die Klägerin gegen diese Entscheidung Einspruch ein und zwar sowohl gegen die mit Schreiben vom 3. Juli 2003 erfolgte Ablehnung des Antrags auf Bestimmung als Zollflugplatz als auch gegen die Ablehnung der Verlängerung der Ermächtigung, im Rahmen eines "Probebetriebs" Frachtflüge nach Absprache mit dem ZA O abfertigen zu lassen.

9

Der Einspruch der Klägerin wurde mit Einspruchsentscheidung des HZA vom 12. Mai 2004 als unbegründet zurückgewiesen. Die Einspruchsentscheidung war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, nach der gegen die Einspruchsentscheidung innerhalb eines Monats Klage beim Finanzgericht (FG) erhoben werden könne. Die Klage sei gegen das HZA zu richten. Daraufhin erhob die Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 2004 Klage gegen das HZA.

10

Das Gericht regte unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 31. Januar 2005 VII R 33/04 (BFHE 208, 350, BFH/NV 2005, 819, HFR 2005, 587 und ZfZ 2005, 236) eine Klageänderung hinsichtlich des Klagegegners an, woraufhin die Klägerin die Klage nunmehr gegen das Bundesministerium der Finanzen (BMF) richtete. Sowohl der bisherige Beklagte, das HZA, als auch der neue Beklagte, das BMF, stimmten der Klageänderung zu.

11

Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, sie werde durch die Verweigerung der Zulassung als Zollflugplatz an der Akquisition und Abfertigung von Frachtflügen aus und in Drittländer(n) gehindert. Sie sei damit jedenfalls auch in ihren durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) garantierten Rechten auf objektive Berufswahl bzw. Berufsausübung beeinträchtigt. Damit sei sie klagebefugt. Das Vorliegen der Klagebefugnis werde durch das angesprochene BFH-Urteil vom 31. Januar 2005 nicht in Frage gestellt. Anders als in der dort vorliegenden Konstellation gehe es hier nicht um die Befreiung vom Flugplatzzwang für die Flugzeugführer, sondern um den die Klägerin individuell betreffenden Status als Zollflugplatz, der mit zollrechtlichen Verpflichtungen für die Klägerin verbunden sei und sie als Flugplatzbetreiberin in eigenen (Grund-) Rechten verletze und nicht lediglich ihre wirtschaftlichen Interessen i. S. eines Rechtsreflexes berühre.

12

Die Ablehnung der beantragten Zulassung sei u. a. rechtswidrig, da sie auf einer fehlerhaften Sachverhaltsermittlung bzw. -bewertung sowie auf der Anwendung untauglicher Maßstäbe beruhe und im Übrigen sowohl gegen Art. 12 Abs. 1 GG als auch gegen Art. 38 des Zollkodex (Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften -ZK-) verstoße.

13

Die EU-Mitgliedsstaaten hätten im Bereich des Zollrechts keine originäre Gesetzgebungszuständigkeit, sondern seien auf den Verwaltungsvollzug des gemeinschaftlichen Zollrechts beschränkt. Nur dort, wo das gemeinschaftliche Zollrecht den Mitgliedsstaaten eine Regelungsbefugnis zuweise, sei ihnen eine Gesetzgebung möglich. Aus Art. 38 Abs. 1 sowie Art. 183 ZK folge, dass die Bundesrepublik Deutschland im vorliegenden Kontext darauf beschränkt sei, Verkehrswege festzulegen und Einzelheiten bzw. Modalitäten zu regeln. Das ZollVG und die ZollV regelten die Voraussetzungen für die Zulassung als Zollflugplatz nicht. Sie ordneten lediglich an, dass die Zollflugplätze im Bundesanzeiger bekannt gegeben werden. Auch die Verwaltungsrichtlinien des BMF (VSF Z 06 13) enthielten insoweit keine Regelung.

14

Das Fehlen gesetzlicher Zulassungsvoraussetzungen bedeute jedoch nicht, dass deren Definition und Anwendung im freien Belieben der Zollverwaltung stünde. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Zulassung als Zollflugplatz kein interner Akt der Verwaltungsorganisation sei, sondern Rechtswirkungen gegenüber dem Antragsteller und Adressaten erzeuge und darüber hinaus Voraussetzung für eine bestimmte Art wirtschaftlicher Tätigkeit sei. Der ZK partizipiere als EG-Verordnung am Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber nationalem Recht.

15

Art. 38 Abs. 1 und Art. 183 ZK regelten den Beförderungszwang und beließen den nationalen Zollbehörden ausdrücklich nur die Festlegung der Verkehrswege und der Einzelheiten bzw. Modalitäten. Ferner sei Art. 38 Abs. 1 ZK insoweit nur eine spezielle Ausformung des allgemeinen Grundsatzes, demzufolge Waren, die in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht würden, vom Zeitpunkt des Verbringens an der zollamtlichen Überwachung unterlägen. Gemeinschaftsrechtlich zulässiger Maßstab für die Regelung von Einzelheiten durch die nationalen Zollbehörden i. S. v. Art. 38 Abs. 1 ZK sei mithin ausschließlich der Grundsatz der effektiven zollamtlichen Überwachung. Als zollrechtliche Verstrickung von Waren eröffne die zollamtliche Überwachung den Zollbehörden nur die Möglichkeit, Maßnahmen und Regelungen zu treffen, die die tatsächliche Erfassung der Waren und damit die Einhaltung der Zollvorschriften gewährleisten. Zwar möge mit einer zollamtlichen Überwachung eine bestimmte Kanalisierung von Warenströmen verbunden sein. Rein haushaltsrechtliche Überlegungen wie etwa das Bestreben des Beklagten, 3000 Stellen in der Zollverwaltung einzusparen oder aber Kritikpunkten des Bundesrechnungshofes nachzukommen, genügten den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in keinem Fall. Vielmehr sei die Zollverwaltung gehalten, sich auf Veränderungen in der Außenwelt und gestiegene Anforderungen an die eigenen Ressourcen (und deren flexiblen Einsatz) einzustellen. Dies sei der Zollverwaltung auch ohne weiteres zumutbar.

16

Die Erweiterung der EU und die damit verbundene Verschiebung der Zollaußengrenzen hätten im Übrigen dazu geführt, dass eine Vielzahl von Zollbeamten von der deutsch-polnischen bzw. deutsch-tschechischen Grenze abgezogen und an anderer Stelle eingesetzt werden könne.

17

Der Verweis des Beklagten auf die Verwaltungsökonomie sei auch deswegen verfehlt, weil sich jedenfalls aus den gesetzlichen Vorgaben nicht ergebe, dass an jedem Zollflugplatz eine ständig besetzte Zollabfertigungsstelle vorgehalten werden müsse. Vielmehr stehe es ohne weiteres im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften, einen Zollflugplatz zuzulassen, der zwar die erforderlichen Räumlichkeiten und Geräte für eine Zollabfertigung ständig aufweise, dessen Zollbedienstete indes mehreren Zolldienststellen zugeordnet seien. Gerade die in der Vergangenheit noch geringe Frequenz von Frachtflügen in X bzw. künftig die Einrichtung fahrplanmäßiger Frachtflüge würde es den Zollbediensteten ohne weiteres ermöglichen, rechtzeitig zur Zollabfertigung in X einzutreffen. Eine solche Mobilität und Flexibilität sei der Zollverwaltung umso mehr zumutbar, als das ZA O in der Vergangenheit ohne zusätzliche Ressourcen in der Lage gewesen sei, die Ein- und Ausfuhren am Flugplatz X abzufertigen. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass Zollbeamte ohnehin regelmäßig auf den Autobahnen entlang der Rhein-Schiene unterwegs seien, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt der mobile Einsatz von Zollbediensteten an Zollflugplätzen kein fremdes Element in die Zollverwaltung einführe. Hinzu komme schließlich, dass die Ausdünnung von Zollbediensteten im Großraum X/P ohnehin von der Zollverwaltung selbst zu vertreten sei. Gegen den begründeten Widerstand in Wirtschaft und Politik der Region habe die Zollverwaltung vor einigen Jahren die Zollämter in X und P geschlossen, ohne andererseits für eine verstärkte Mobilität der verbliebenen Ressourcen zu sorgen.

18

Ausweislich der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung
(VSFZ0613)
seien in … nur die in staatlicher Trägerschaft betriebenen Flughäfen T, U, L und R als Zollflugplätze zugelassen. Demgegenüber seien die Flugplätze X1, X2, X3, X4, X5, X6, X7, X8, X9 als besondere Landeplätze i. S. v. § 7 Abs. 2 Satz 2 ZollV eingestuft. Von den drei derzeitigen Zollflugplätzen des Landes XY verfüge nur T über Start- und Landepisten, die nach Länge und Festigkeit auch zur Abfertigung von sehr schweren Langstrecken-Frachtflugzeugen geeignet seien. Dagegen sei der Flughafen X für die Abfertigung großer Frachtflugzeuge im interkontinentalen Frachtverkehr hervorragend ausgestattet. Er verfüge über eine Landebahn von über 3000 Metern, die in Südwestdeutschland die längste und eine der tragfähigsten Landebahnen sei. Dies erlaube dem Flughafen X als einzigem Flughafen im Land XY neben dem Flughafen T, Großraumflugzeuge im Interkontinentalverkehr abzufertigen. Gerade dies sei die Gruppe von Frachtflugzeugen, auf die der Betrieb der Klägerin besonders ziele und auf die die Pistenkonfiguration der Klägerin besonders eingerichtet sei. Im Hinblick darauf, dass nur ein einziger Zollflugplatz im Land XY den technischen Anforderungen insoweit genüge, sei es a priori abwegig, die Bestimmung von X als Zollflugplatz mit der Begründung eines angeblich mangelnden Bedarfs abzulehnen. Vielmehr bestehe umgekehrt keine Rechtfertigung dafür, im Land nur einen einzigen Zollflugplatz für schwere Langstreckenfrachtflüge vorzuhalten.

19

Darüber hinaus gebiete es die Verwaltungsökonomie, Zollabfertigungen nicht nur an einigen wenigen Flughäfen zu konzentrieren und dort Importeuren und Exporteuren entsprechende Wartezeiten zuzumuten. Auch führe die Konzentration von Zollflugplätzen auf einige wenige Flughäfen nicht nur zu einer Benachteiligung zahlreicher anderer (Regional-) Flughäfen, sondern auch zu einem erhöhten Lkw-Transportaufkommen zwischen Zollflugplatz und Standort des Versenders bzw. Empfängers, mit allen negativen Begleitfolgen für die Umwelt.

20

Der Flughafen sei ein sogenanntes Konversionsprojekt. Er sei von 19.. bis 19.. von Z-Streitkräften als Militärflugplatz genutzt worden. Mit dem Abzug der R Luftwaffe im Jahre 19.. sei der Stadt X etwa 50% ihrer Wirtschaftskraft verloren gegangen. Stadt und Region bemühten sich seitdem, eine umfassende Nutzung des Flughafens X als Passagier- und Frachtflughafen sowie seine Einbettung in ein angrenzendes Gewerbegebiet zu erreichen.

21

Die Klägerin betreibe den Flughafen seit Anfang 2001. Sie verfüge über je eine verkehrsrechtliche Genehmigung zum Betrieb des Flughafens X als Fracht-Sonderflughafen (für Frachtverkehr) und als Verkehrslandeplatz (für Passagierverkehr). Ein Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Verkehrsflughafengenehmigung (für Passagierverkehr) sei derzeit anhängig. Als Fracht-Sonderflughafen sei die Klägerin darauf angewiesen, auch Güter im gewerblichen Warenverkehr mit Drittländern zollrechtlich abfertigen zu können, da der Markt Frachtflughäfen, die nur innergemeinschaftlichen Frachtverkehr abfertigen könnten, nicht annehme.

22

Aus verschiedenen, nicht vorhersehbaren Gründen sei es der Klägerin während der Probezeit nicht gelungen, eine hinreichende Anzahl von Frachtflügen im Markt zu akquirieren. So seien gegen die der Klägerin im Jahr 2001 erteilte Genehmigung als Fracht-Sonderflughafen zahlreiche Anfechtungsklagen erhoben worden, die erst mit Urteil des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) vom 4. Juni 2002 abgewiesen worden seien. Das Urteil sei erst am 19. Juli 2002 rechtskräftig geworden, sodass es bis zu diesem Zeitpunkt keine rechtliche Sicherheit hinsichtlich des Bestandes der Genehmigung gegeben habe. Dementsprechend sei es der Klägerin auch erst ab Mitte Juli 2002 möglich gewesen, seriös Frachtflüge am Markt zu akquirieren, erforderliche Abfertigungsgeräte zu beschaffen und größere Infrastrukturprojekte in Angriff zu nehmen. Aufgrund der seit Anfang 2000 negativen Weltwirtschaftslage - hervorgerufen insbesondere durch die Konjunkturschwäche der maßgeblichen Volkswirtschaften in den USA und Europa -, der Terroranschläge vom 11. September 2001 und der Kriege in Afghanistan und dem Irak sei das Frachtflugaufkommen in den vergangenen zwei bis drei Jahren deutlich reduziert gewesen. Dies habe es der Klägerin erschwert, Frachtflüge für sich zu akquirieren.

23

Von Januar bis Juni 2003 sei die Klägerin gezwungen gewesen, die Start- und Landebahn des Flughafens um 500 Meter zu verkürzen, um Bauarbeiten durchzuführen, die infolge einer verkehrsrechtlichen Genehmigungsauflage notwendig geworden seien. Die in dieser Zeit verbleibende Startbahnlänge von lediglich 2500 Metern habe keine Abfertigung von Großraumflugzeugen erlaubt, sodass die Klägerin während dieser Zeit entsprechende Anfragen habe ablehnen müssen.

24

Der gewerbliche Frachtflugverkehr finde zum größten Teil nicht national oder innergemeinschaftlich statt, da sich insoweit die Alternative eines Transports per Lkw oder Bahn anbiete, sondern im internationalen Verkehr von bzw. nach Destinationen außerhalb des Zollgebietes der EU. Um Frachtflüge für einen Frachtflughafen akquirieren zu können, sei es de facto erforderlich, dass der Flughafen bereits zum Zeitpunkt der Akquisition über alle verkehrs- und zollrechtlich erforderlichen Genehmigungen verfüge. Frachtflugunternehmen bänden sich nämlich nur dann langfristig oder auch nur für eine Halbjahressaison an einen Frachtflughafen, wenn dieser ihnen Rechtssicherheit dergestalt geben könne, dass sie sicher sein könnten, dass ihre Flüge zollrechtlich auch abgefertigt würden. Die bloße Aussicht, sich in Ermangelung einer zur Abfertigung von Drittlandsverkehr berechtigten Zulassung als Zollflugplatz nach der Akquisition eines Frachtfluges um eine Einzelbefreiung vom Zollflugplatzzwang zu bemühen, reiche nicht aus, da die Frachtflug-Gesellschaften die geringste Unsicherheit darüber, ob ihr Flug letztendlich zollrechtlich abgefertigt werde, nicht akzeptierten. Daher sei die Zulassung als Zollflugplatz wirtschaftlich gesehen überhaupt erst die Voraussetzung dafür, Frachtflüge akquirieren und damit den langfristigen Bedarf nachhaltig begründen zu können. Das Abstellen der Finanzbehörden auf einen "mangelnden Bedarf" in X offenbare daher, dass die Zollbehörden einem Zirkelschluss unterlägen und die marktwirtschaftlichen Mechanismen der Frachtflugbranche nicht kennten.

25

Im Übrigen gehe aus der Korrespondenz mit dem BMF, dem Bundesverkehrsministerium (BMV) sowie dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) hervor, dass das beklagte BMF dem insoweit zuständigen Hauptzollämtern untersagt habe, Einzelbefreiungen vom Zollflugplatzzwang zu erteilen. Dementsprechend habe der Beklagte eine solche Befreiung am 29. Juli 2003 ausdrücklich letztmalig erteilt.

26

Die Gefahr einer mangelnden Auslastung anderer Zollflugplätze bei Zulassung neuer Zollflugplätze könne für die Zollverwaltung kein Argument sein, da es nicht ihre Aufgabe sei, den wirtschaftlichen Erfolg einiger zu Lasten anderer Marktteilnehmer zu bestimmen oder zu bezwecken.

27

Der Hinweis, dass diese Gründe allein in die Risikosphäre der Klägerin fielen, sei schon deswegen verfehlt, weil das Kriterium des Bedarfs gesetzlich nicht vorgesehen sei und daher vorliegend auch nicht zur Rechtfertigung einer die Berufsfreiheit der Klägerin beeinträchtigenden Maßnahme herangezogen werden könne.

28

Hinzu komme, dass die Ermächtigung zum "Probebetrieb" mit einem Jahr viel zu kurz befristet gewesen sei. Im Hinblick auf die o. g. Widrigkeiten und den Umstand, dass die Klägerin als "Newcomer" habe völlig neu akquirieren müssen, habe eine Befristung von einem Jahr bis Ende 2002 überhaupt nicht zum Nachweis eines hinreichenden Bedarfs führen können, sondern sei von vorneherein zweckwidrig i. S. d. § 36 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) sowie i. S. v. § 120 Abs. 3 der Abgabenordnung 1977 (AO) gewesen. Die zu kurze Befristung habe dazu geführt, dass der Zweck des Bescheides, der Nachweis eines hinreichenden Bedarfs, nicht habe erreicht werden können. Letzteres wäre nur dann möglich gewesen, wenn die Befristung mindestens zwei bis drei Jahre betragen hätte. Da die Befristung a priori zu kurz gewesen sei, fielen auch die o. g. Hindernisse nicht (allein) in die Risikosphäre der Klägerin.

29

Nur ergänzend weise die Klägerin darauf hin, dass sie im Hinblick auf den beabsichtigten Drittlandsverkehr mehrere Investitionsmaßnahmen durchgeführt habe, die jeweils auf staatlichen Genehmigungen beruhten und überdies auch (geringfügig) subventioniert worden seien. So habe das Regierungspräsidium der Klägerin mit Bescheid vom 1. August 2002 die Genehmigung zur Einfuhr von Pflanzen, beschaupflichtigem Obst bzw. Gemüse aus Drittländern erteilt. Für diese Einfuhren habe die Klägerin verschiedene Räumlichkeiten wie Labor-, Kühl-, Büro-, Archivräume sowie eine Grenzkontrollstelle eingerichtet, deren Räumlichkeiten und Einrichtungen im Mai 2003 dem Landratsamt übergeben worden seien.

30

Der Einwand, die Zollverwaltung müsse Präzedenzfälle vermeiden, sei gesetzlich als Zulassungshindernis nicht vorgesehen und orientiere sich ebenfalls nicht an den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, denen zufolge allein Aspekte der zollamtlichen Überwachung eine Rolle spielen könnten.

31

Die Verweigerung der Zulassung als Zollflugplatz beeinträchtige auch die in Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufs- und Gewerbefreiheit der Klägerin. Das Vorgehen der Zollbehörden komme einer objektiven Berufswahlbeschränkung gleich.

32

Auch als bloße Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit sei der angegriffene Bescheid indes verfassungswidrig. Die Zollverwaltung verweigere nicht nur die Zulassung als Zollflugplatz, sondern auch einen weiteren "Probebetrieb" und - aufgrund Einzelanweisung des beklagten BMF - für die Zukunft die Verweigerung jeder Einzelbefreiung. Dabei laufe das Vorgehen der Zollbehörden darauf hinaus, die Zahl der zur Zollabfertigung befugten Frachtflugplätze in Deutschland unter Bezugnahme auf scheinbar objektive Kriterien zu kontingentieren. Da Frachtflughäfen sich am Markt nur dann durchsetzen könnten, wenn sie neben innergemeinschaftlichen Frachtflügen auch Drittlandsflüge anbieten könnten, führe das Vorgehen der Zollbehörden im Ergebnis dazu, die Zahl der Frachtflughäfen auf einen Kernbestand zu reduzieren und über des Vehikel der Nichtzulassung als Zollflugplatz für Drittlandsfrachtflüge Newcomer von diesem Gewerbe auszuschließen. Da Fracht- und Passagierflughäfen von völlig unterschiedlichen Flugzeugtypen bedient würden und ein Frachtflugplatz andere Einrichtungen vorhalten müsse als ein Passagierflugplatz, sei davon auszugehen, dass das Betreiben eines Frachtflugplatzes ein eigenständiges Berufsbild darstelle mit der Folge, dass die vorgenannten Maßnahmen die Wahl des Berufes objektiv beschränkten. Dies sei nur unter engen Voraussetzungen verfassungsrechtlich gerechtfertigt. So müsse das Parlament alle Beschränkungen selbst regeln, was vorliegend jedoch nicht der Fall sei. Die ZollV beinhalte lediglich die Voraussetzungen einer Befreiung vom Zollflugplatzzwang. Daraus wiederum folge, dass sich im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG die Zollbehörden für eine Verweigerung der Zulassung als Zollflugplatz nicht auf Erwägungen stützen dürften, die nicht gesetzlich vorgegeben seien.

33

Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit sei indes auch materiell nicht verfassungsgemäß. Zwar sei die Verweigerung einer weiteren Zulassung für den von den Zollbehörden verfolgten Zweck einer Begrenzung der Anzahl von Zollflugplätzen in Deutschland sicher geeignet. Allerdings könne der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtlich nur angewendet werden in Bezug auf rechtlich zulässige Zwecke einer Maßnahme. Zulässiger Zweck könne jedoch nur die effektive zollamtliche Überwachung von Einfuhren bzw. Ausfuhren sein. Ob die Ausdünnung des Netzes von Zollflughäfen in Deutschland für die Erreichung dieses Zweckes geeignet sei, sei zumindest fraglich. Die Beeinträchtigung sei auch nicht erforderlich, da ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger fühlbar einschränkendes Mittel zur Verfügung stehe. Anstatt die Zulassung zu verweigern, könne die Zollverwaltung die Zulassung befristet erteilen oder Einzelbefreiungen gewähren. Dies werde von den Zollbehörden jedoch ebenfalls ausgeschlossen.

34

Verfassungsrechtlich sei anerkannt, dass objektive Bedürfnisprüfungen in aller Regel unzulässig seien. Auch sei es nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, die Berufszulassung in das behördliche Ermessen zu stellen. Die Verweigerung der Bestimmung als Zollflugplatz, des Probebetriebs und der Ausschluss künftiger Einzelbefreiungen sei damit verfassungswidrig. Selbst wenn es sich bei der Verweigerung der Zulassung um eine bloße Beschränkung der Berufsausübung handeln würde, sei auch diese verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Sie wäre insbesondere nicht erforderlich, da schonendere Eingriffe zur Verfügung stünden.

35

Auch ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liege vor, da Art. 38 Abs. 1 und 183 ZK den Mitgliedsstaaten nicht erlaube, die Regelung der Einfuhr- bzw. Ausfuhrmodalitäten allein an haushaltsrechtlichen, verwaltungsökonomischen und ähnlichen Erwägungen zu orientieren.

36

Schließlich sei die Verweigerung der Zulassung als Zollflugplatz ermessensfehlerhaft. Der ursprüngliche Beklagte habe bei Erlass des angefochtenen Bescheides kein Ermessen ausgeübt. Vielmehr habe er die Zulassung auf Weisung des BMF verweigert, das wiederum - ausweislich entsprechender Mitteilungen und Anordnungen gegenüber den nachgeordneten Zollbehörden - bereits bekannt gegeben habe, für die Zukunft weder neue Zulassungen zu erteilen, noch "Probebetriebe" zuzulassen oder auch nur Einzelbefreiungen vom Zollflugplatzzwang gewähren zu wollen. Auch der nunmehr Beklagte habe somit vorliegend in Bezug auf die Anträge der Klägerin keinerlei Ermessen ausgeübt. Aus entsprechenden Erwägungen heraus hält die Klägerin auch die Verweigerung einer Ermächtigung zur Abfertigung im "Probebetrieb" für materiell und formell rechtswidrig.

37

Der Begriff "Zollflugplatz" sei kein lediglich nationaler, dem europäischen Zollrecht unbekannter und von ihm nicht geprägter Begriff. Dies folge zum Einen aus Art. 38 Abs. 1 a ZK, der insoweit überhaupt erst die deutsche Regelungszuständigkeit eröffne. Danach sei ein Zollflugplatz ein von den Zollbehörden bezeichneter Verkehrsweg. Die EG-rechtliche Prägung folge insbesondere aber aus Art. 190 b ZK/DVO (Verordnung (EWG) Nr. 2454/93 der Kommission vom 2. Juli 1993 mit Durchführungsvorschriften zum ZK). Diese Bestimmung definiere als internationalen Gemeinschaftsflughafen jeden Flughafen in der Gemeinschaft, auf dem nach Zulassung durch die zuständigen Behörden der Flugverkehr mit Drittländern abgewickelt werden könne. Dies betreffe sowohl den Fracht- wie den Passagierverkehr mit Drittländern. Dieselbe Definition habe der Rat mit Art. 2 Nr. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 3925/91 (Verordnung des Rates vom 19. Dezember 1991 über die Abschaffung von Kontrollen und Förmlichkeiten für Handgepäck oder aufgegebenes Gepäck, Amtsblatt der EG Nr. L 374/4 vom 31. Dezember 1991) vorgegeben und anschließend eine Liste dieser internationalen Gemeinschaftsflughäfen veröffentlicht (Amtsblatt der EG Nr. C 139/4 vom 18. Mai 1993). Die Liste dieser internationalen Gemeinschaftsflughäfen in Deutschland sei identisch gewesen mit der in Deutschland bekannt gemachten Liste der Zollflugplätze. Daraus folge nicht nur, dass der Begriff Zollflugplatz gemeinschaftsrechtlich geprägt sei. Vielmehr ergebe sich aus dieser Bestimmung auch ausdrücklich, dass diese Flughäfen durch die zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten zugelassen würden. Die ohnehin kaum nachvollziehbare Behauptung des Beklagten, dass insoweit eine Regelung nur gegenüber Flugzeugpiloten vorliege, sei somit schon auf den ersten Blick nicht mit Gemeinschaftsrecht vereinbar.

38

Zu Unrecht verneine der Beklagte auch, dass mit der Zollflugplatzzulassung zugleich ein personenbezogener Rechtsstatus verliehen werde. Dies folge schon aus den Verwaltungsvorschriften der Zollverwaltung (VSFZ 0613). Mit der Verleihung und Bekanntmachung des Status als Zollflugplatz seien danach den betreffenden Flugplatzbetreibern zahlreiche öffentlich-rechtliche Pflichten aufzuerlegen. So müssten die Flugplatzbetreiber der überwachenden Zollstelle bestimmte verantwortliche Verwaltungshelfer benennen, jedes Luftfahrzeug in einer Liste erfassen, die überwachende Zollstelle über Ein- und Ausflüge aus/in Drittländer(n) rechtzeitig unterrichten, Passagiere aus Drittländern auf die Pflicht zur Anmeldung einfuhrabgabenpflichtiger Waren hinweisen und die Startfreigabe für Flüge nach Drittländern nur mit Zustimmung der überwachenden Zollstelle erteilen.

39

Selbst wenn die Zulassung als Zollflugplatz primär gegenüber Luftfahrzeugführern wirksam werde, entfalte sie entgegen der Auffassung der Zollverwaltung gleichwohl unmittelbar rechtliche Wirkungen auch gegenüber dem betroffenen Flugplatzbetreiber.

40

Der Vertreter der Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Entscheidung des Beklagten, mitgeteilt durch den Bescheid des HZA vom 3 Juli 2003, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die Zulassung als Zollflugplatz i. S. v. § 2 Abs. 2 ZollVG, § 3 Abs. 1 ZollV zu erteilen; hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine weitere Zulassung im "Probebetrieb" gem. § 5 Abs. 4 ZollV zu erteilen; höchst hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die Anträge der Klägerin auf Erteilung der Zulassung als Zollflugplatz bzw. auf befristete Zulassung im "Probebetrieb" neu zu bescheiden.

41

Der nunmehr Beklagte stellt den Antrag, die Klage abzuweisen.

42

Er trägt vor, soweit die Klägerin auch gegenüber dem Bundesfinanzministerium die Anträge aus der gegen das ursprünglich beklagte HZA gerichteten Klageschrift stelle, seien diese, soweit sie auf Aufhebung der Bescheide vom 3. Juli 2003 und vom 12. Mai 2004 gerichtet seien, durch Prozessurteil abzuweisen. Die verbleibenden Teile des Hauptantrags sowie der Hilfsanträge aus dem Schriftsatz vom 11. Juni 2004 seien ebenfalls unzulässig. Der Klägerin fehle die Klagebefugnis.

43

Ihr sei lediglich darin zuzustimmen, dass es vorliegend - anders als in dem Grundsatzurteil des BFH - um den Status eines Zollflugplatzes gehe. Die Folgerung, dass die Wertungen des BFH-Urteils hier nicht herangezogen werden könnten, weil es hier um den Status als Zollflugplatz gehe, der mit zollrechtlichen Verpflichtungen für die Klägerin verbunden sei, sei jedoch unzutreffend. Der Betrieb eines besonderen Landeplatzes sei ebenso wie der Betrieb eines Zollflugplatzes mit Verpflichtungen für den Betreiber verbunden - wenn auch auf anderer Ebene. Daher könnten die Wertungen aus dem genannten BFH-Urteil auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

44

Mittlerweile dürfte unstreitig sein, dass ein Flugplatzbetreiber eben nicht der Adressat der Bestimmung oder der Streichung eines besonderen Status des Flugplatzes sei. Im Ergebnis führe dies dazu, dass es bereits an der Klagebefugnis fehle. Der BFH habe der Klägerin in dem genannten Verfahren die Befugnis lediglich deshalb zugesprochen, weil der von ihr betriebene Flugplatz bereits den Status besonderer Landeplatz gehabt habe. Der BFH sehe die Verknüpfung von Androhung der Streichung von der Liste und Durchsetzung der zollrechtlichen Verpflichtungen als ausreichend, aber auch als erforderlich an, um zu einer Rechtsschutzmöglichkeit zu gelangen. Da im vorliegenden Fall der Flugplatz aber nie den Status Zollflugplatz besessen habe, reiche die Betroffenheit der Klägerin nicht über die wirtschaftlichen Interessen i. S. eines Rechtsreflexes hinaus. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass der Flugplatz X bereits ein besonderer Landeplatz sei. Hier sei das Stufenverhältnis der Bestimmungsformen zu beachten. Eine Bestimmung als besonderer Landeplatz könne keine Rechtsbeziehungen im Hinblick auf einen Zollflugplatz begründen. Gleiches gelte für den einjährigen "Probebetrieb", der eben lediglich ein Probebetrieb gewesen sei und kein berechtigtes Vertrauen auf einer Fortführung habe wecken können.

45

Der BFH habe in seinem zitierten Urteil klargestellt, dass es sich um einen bloßen Reflex der allein für den Flugzeugführer getroffenen zollrechtlichen Ausnahmeregelung handle, wenn die Aufnahme eines Flugplatzes in die Liste der besonderen Landeplätze im wirtschaftlichen Interesse des Flugplatzbetreibers liege, weil die damit gegebenen Landemöglichkeiten für bestimmte Luftfahrzeuge zu einem höheren Verkehrsaufkommen führten. Eine rechtlich geschützte Position des Flugplatzbetreibers, den Flugplatz auch als Landeplatz für aus Drittländern einfliegende Luftfahrzeuge anbieten zu können, bestehe hingegen nicht. Dieser Grundsatz sei uneingeschränkt auf die Frage der Aufnahme in die Liste der Zollflugplätze übertragbar. Insbesondere stehe damit auch fest, dass der von der Klägerin angeführte Art. 12 GG hier nicht einmal zur Begründung der Klagebefugnis herangezogen werden könne. Denn auch der Betreiber eines besonderen Landeplatzes übe einen Beruf aus und dennoch führe Art. 12 GG im dortigen Verfahren nicht zum Vorliegen einer Klagebefugnis. Dass der BFH den Art. 12 GG übersehen habe, werde wohl niemand ernstlich behaupten können.

46

Lediglich hilfsweise trägt der Beklagte vor, dass die Klage auch unbegründet sei. Die klägerischen Argumente aus der Klageschrift zur formellen Rechtswidrigkeit griffen nicht. Dort setze sich die Klägerin ausschließlich mit einem behaupteten Begründungsmangel durch das HZA auseinander. Der BFH habe in dem o. g. Urteil jedoch klargestellt, dass es auf die Erwägungen des HZA nicht ankomme. Im Übrigen sei schon fraglich, ob es sich überhaupt um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 121 AO handele, wenn einem rechtlich nicht betroffenen Dritten bekannt gegeben werde, dass eine bestimmte Allgemeinverfügung nicht ergehen werde.

47

Auch inhaltlich sei die Entscheidung des Beklagten, den von der Klägerin betriebenen Landeplatz nicht in die Liste der Zollflugplätze aufzunehmen, nicht zu beanstanden. Es sei der Klägerin darin zuzustimmen, dass die Voraussetzungen der Bestimmung als Zollflugplatz nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt seien. Es verstehe sich auch von selbst, dass Bestimmungen und Widerrufe nicht willkürlich erfolgen dürften. Oberster Grundsatz sei jedoch die Sicherstellung der zollamtlichen Überwachung. Wie diese ermöglicht werde, unterliege einzig der Einschätzung durch die Zollverwaltung.

48

Entgegen der Auffassung der Klägerin spielten dabei haushaltspolitische Erwägungen selbstverständlich eine Rolle. Der Bundesrechnungshof habe der Zollverwaltung nicht ohne Grund aufgetragen, den Flugverkehr mit Drittländern stärker zu kanalisieren. Hierbei spielten insbesondere seit dem 11. September 2001 auch sicherheitspolitische Aspekte eine Rolle. Die Kanalisierung gewährleiste eine effizientere Kontrolle an den zahlenmäßig begrenzten Flugplätzen. Hinzu komme, dass die Einrichtung eines Zollflugplatzes für die Verwaltung einen erheblichen Aufwand bedeute. Beamte, die zuvor an der weggefallenen Zollgrenze im Osten eingesetzt gewesen seien, könnten nicht ohne weiteres nach X versetzt werden. Außerdem unterliege das Personal- und Organisationskonzept ausschließlich der Verwaltung und könne nicht ohne weiteres durch lediglich wirtschaftliche Interessen Privater beeinflusst werden. Neben der Bereitstellung des Personals müsse die Zollverwaltung außerdem in die gesamte Infrastruktur des Flugplatzes einschließlich Informationstechnikausstattung eingebunden werden. Diese Maßnahmen könnten nicht so eben auf Zuruf ergriffen werden. Auch komme eine Überwachung eines Zollflugplatzes aus der Ferne, wie von der Klägerin vorgeschlagen, nicht in Betracht. Dies stehe zwar nicht im Gesetz, sei jedoch selbstverständlich. Die von der Klägerin anvisierte Einrichtung fahrplanmäßiger Frachtflüge helfe hier nicht weiter, da die Bestimmung als Zollflugplatz eben die Landung sämtlicher Frachtmaschinen auch außerhalb von Flugplänen ermögliche. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang im Übrigen, dass die Klägerin mit der geringen Frequenz von Frachtflügen argumentiere.

49

Freilich berücksichtige die Zollverwaltung auch wirtschaftliche Gegebenheiten bei ihrer personellen und organisatorischen Maßnahme. Diese müssten jedoch umso fundierter vorgetragen sein, je einschneidender die begehrte organisatorische Maßnahme sei. Daran fehle es hier. Insbesondere der einjährige "Probebetrieb" habe kein Bedürfnis der Frachtwirtschaft gezeigt, in X aus Drittländern landen zu können. Die Gründe, die die Klägerin für den Misserfolg des "Probebetriebs" anführe, seien nicht stichhaltig. Insbesondere könne nicht nachvollzogen werden, warum mit Baumaßnahmen an der Landebahn argumentiert werde, die zeitlich nach dem "Probebetrieb" durchgeführt worden seien.

50

Selbst wenn Art. 12 GG hier einschlägig sein sollte, so rechtfertigten die geschilderten Umstände eine Beeinträchtigung dieses Grundrechts. Die Ausführungen der Klägerin zum eigenen Berufsbild seien widersprüchlich. Einerseits meine sie, dass Fracht- und Passagierflughafenbetreiber eigenständige Berufsbilder darstellten und ihr die Berufswahl "Betreiben eines Frachtflugplatzes" verwehrt werde. Andererseits lege sie im Schriftsatz vom 22. November 2004 ausführlich ihre Passagierflugaktivitäten dar. Insgesamt dürfte es hier doch eher um eine Frage der Berufsausübung als um eine Frage der Berufswahl gehen.

51

Die Heranziehung von Art. 12 GG könne jedenfalls nicht dazu führen, dass sämtliche Flugplatzbetreiber, die gerne den Status als Zollflugplatz hätten, diesen auch bekommen. Dies würde wie dargelegt zu einem Bedarf vor allem an Personalressourcen führen, der nicht gedeckt werden könne. Insoweit sei das früher bereits vorgebrachte Argument der Vermeidung von Präzedenzfällen nicht von der Hand zu weisen, wenn es auch ungeschickt formuliert sein möge.

52

Darüber hinaus sei schon fraglich, ob es das Berufsbild eines Frachtflugplatzbetreibers überhaupt gebe und ob darüber hinaus dafür die Zulassung von drittländischem Flugverkehr zwingend erforderlich sei mit der Folge, dass eine fehlende Zulassung die Berufswahlfreiheit beschränken würde. An dieser Stelle sei der Beklagte jedoch bereit, der Klägerin entgegenzukommen. Die kategorische Ablehnung von Einzelbefreiungen werde nicht mehr aufrecht erhalten. Jedoch sei für eine solche Befreiung die Darlegung durch den Flugzeugführer erforderlich, warum er diese Befreiung zwingend benötige. Damit sei auch das Argument der Klägerin entkräftet, dass auch hauptsächlich innereuropäisch fliegende Frachtgesellschaften in Einzelfällen Drittlandsflüge durchführten. Diese Flüge könnten dann im Einzelfall genehmigt werden, wenn das Bedürfnis dargelegt sei.

53

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf den mit dem Hilfsantrag begehrten weiteren "Probebetrieb". Es sei nicht ersichtlich, dass die Zahlen des drittländischen Flugverkehrsaufkommens signifikant steigen würden, ohne das Aufkommen bei vorhandenen Zollflugplätzen zu schmälern. Bloße Beteuerungen reichten hier insbesondere vor dem Hintergrund des bereits erfolglos durchgeführten "Probebetriebs" nicht aus. Die Zollverwaltung könne einschneidende Maßnahmen nicht auf ungewisse Prognosen stützen. Der höchst hilfsweise gestellte Bescheidungsantrag sei ebenfalls unbegründet. Es sei schon unklar, welche an das BMF gerichteten Anträge die Klägerin hier meine.

54

Am 28. März wurde die Sache mündlich verhandelt. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Verwaltungsakten sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

55

I. Die Klage ist zulässig.

56

1. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten klagebefugt.

57

Die Beurteilung der Klagebefugnis richtet sich vorliegend nach Art. 243 Abs. 1 Unter-abs. 1 ZK. Danach kann jede Person einen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen der Zollbehörden auf dem Gebiet des Zollrechts einlegen, die sie unmittelbar und persönlich betreffen.

58

Ziel der Klage ist die Bestimmung des Verkehrslandeplatzes X als Zollflugplatz. Diese Bestimmung nach § 3 Abs. 1 ZollV ist eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des Zollrechts mit Rechtswirkung für mehrere bestimmte oder bestimmbare Personen und damit eine Entscheidung im Sinne des Art. 4 Nr. 5 ZK in Form einer Allgemeinverfügung. Sie richtet sich grundsätzlich an alle aus einem Drittland ein- oder ausfliegenden Flugzeugführer. Die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz ist als actus contrarius ebenfalls eine Entscheidung im Sinne des Art. 4 Nr. 5 ZK. Dies gilt gleichermaßen für die Ablehnung der Verlängerung des "Probebetriebs".

59

Die Klägerin ist von dieser Entscheidung des Beklagten unmittelbar und persönlich betroffen und damit klagebefugt, auch wenn Adressat der Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz grundsätzlich der Flugzeugführer und nicht der Flugplatzbetreiber ist.

60

Wann jemand im Sinne des Art. 243 ZK unmittelbar und persönlich betroffen ist, lässt sich weder dem Verordnungstext noch der sehr spärlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift entnehmen. Anders als § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) verlangt Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK nicht die Geltendmachung einer Rechtsverletzung und ist damit weiter gefasst als die nationale Regelung des § 40 Abs. 2 FGO, der insoweit überlagert wird (so auch Alexander in Witte, Zollkodex, 3. Auflage, Art. 243 Rz. 11). Ähnlich wie § 40 FGO zielt Art. 243 ZK aber darauf ab, den Rechtsschutz auf den Individualrechtschutz zu begrenzen (BFH-Urteil vom 31. Januar 2005, a. a. O., Rz. 17; Gräber/von Groll, Kommentar zur FGO, 6. Auflage, § 40 Rz. 58).

61

Einer anderen in der Literatur vertretenen Ansicht nach ist § 40 Abs. 2 FGO neben Art. 243 ZK anzuwenden, da sein Inhalt zu den Einzelheiten des Rechtsbehelfsverfahrens zähle, der nach Art. 245 ZK von den Mitgliedstaaten geregelt werde (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Art. 243 ZK Rz. 68; so offenbar auch Worms in Dorsch, Zollrecht, Art. 243 ZK Rz. 10). Dies überzeugt jedoch nicht. Nationales Recht kann nur insoweit zur Geltung kommen, als der Zollkodex keine Regelung enthält. Hinsichtlich der Klagebefugnis hat der europäische Verordnungsgeber mit Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK jedoch eine Regelung getroffen. Eine unmittelbare Anwendung des § 40 FGO würde den gemeinschaftsrechtlich garantierten - weitergehenden - Umfang des Rechtschutzes in Bezug auf die Klagebefugnis beschneiden.

62

Der BFH zieht in dem o.g. Urteil vom 31. Januar 2005 (a. a. O., Rz. 17) bei der Prüfung der Klagebefugnis nach Art. 243 ZK die nationale Rechtsprechung zu § 40 Abs. 2 FGO heran und verweist dabei auf die Parallele zwischen Art. 243 ZK und § 40 FGO hinsichtlich der Begrenzung auf den Individualrechtschutz. Hieraus leitet der BFH offenbar das Erfordernis einer Rechtsverletzung ab, die er im folgenden prüft (BFH. a. a. O., Rz. 18). Diese ist im Zollkodex jedoch gerade nicht Voraussetzung für die Klagebefugnis.

63

Die unmittelbare und persönliche Betroffenheit sind vielmehr gemeinschaftsrechtliche Begriffe, die auch in anderen EU-Vorschriften verwendet werden, so z. B. in Art. 230 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 in der Fassung des Vertrags von Nizza vom 26. Februar 2001 (Abl. EG Nr. C 80/1 vom 10. März 2001 -EGV-). Danach kann jede natürliche oder juristische Person nicht nur gegen die an sie ergangenen Entscheidungen sondern auch gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar und individuell betreffen. Auch wenn Art. 230 EGV nur den Rechtschutz gegenüber Handlungen der Gemeinschaft regelt, kann die Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Begriffe "unmittelbar und individuell" herangezogen werden. Der abweichende Wortlaut im Zollkodex ("unmittelbar und persönlich" statt "unmittelbar und individuell") ist Folge der Übersetzung. In der französischen Fassung lauten beide Texte "
…la concernent directement et individuellement
".

64

Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit schließt einerseits die Popularklage aus, verlangt andererseits nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Rechtschutzinteresse bei Anfechtungsklagen ist betroffen, wessen Interessen durch eine beschwerende Maßnahme gegenwärtig beeinträchtigt werden können (EuGH-Urteil vom 11. November 1981 Rs. 60/81, IBM, Sammlung der Rechtsprechung des EuGH -Slg.- 1981, 2639 Rz. 16). Die individuelle Betroffenheit Dritter wird nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nach der Formel aus dessen Plaumann-Urteil geprüft (EuGH-Urteil vom 15.07.1963 Rs. 25/62, Slg. 1963, 211 ff.): "Wer nicht Adressat einer Entscheidung ist, kann nur dann geltend machen, von ihr individuell betroffen zu sein, wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten." (Vgl. auch Booß in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 230 EGV Rz. 49 ff.).

65

Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin individuell und persönlich betroffen.

66

a) Durch die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz können die Interessen der Klägerin gegenwärtig beeinträchtigt werden. Hierbei handelt es sich nicht um rein kommerzielle Interessen, sondern tatsächlich - wie von der Klägerin vorgetragen - um solche, die sich aus der Berufsausübung ergeben. Die reine Möglichkeit einer Interessenbeeinträchtigung ist insoweit ausreichend. Auf eine mögliche tatsächliche Verletzung von Art. 12 GG, wie von den Beteiligten diskutiert, kommt es auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nicht an (s. o.).

67

Dass berufliche Interessen berührt sein können, liegt auf der Hand. Die Klägerin bemüht sich seit Jahren, insbesondere seit Genehmigung des "Probebetriebs", um die Akquise von Drittlandsfrachtflügen. Der Flugplatz X ist - im Gegensatz zu anderen Flugplätzen - mit einer überdurchschnittlich tragfähigen Landebahn ausgestattet, die eine besondere Eignung für den gewerblichen Drittlandsflugverkehr begründet. Diese Eignung hat die Klägerin nicht etwa im Hinblick auf ihren Antrag herbeigeführt; die Voraussetzungen besaß der Flugplatz vielmehr schon, bevor die Klägerin ihn als Betreibergesellschaft übernommen hat. Die verkehrsrechtliche Genehmigung für den schweren Frachtverkehr besitzt die Klägerin bereits. Sie ist auch als Fracht-Sonderflughafen zugelassen. Der schwere Luftfrachtverkehr dürfte sich - wie die Klägerin überzeugend dargetan hat - typischerweise im Drittlandsverkehr abspielen. Im innergemeinschaftlichen Verkehr kommen die Vorteile der Luftfracht gegenüber dem LKW- und Schienenverkehr nicht in gleicher Weise zum Tragen, da die Waren vom Flugplatz aus wieder per LKW oder Schiene an den jeweiligen Bestimmungsort verteilt werden oder - bei abfliegenden Frachtflügen - gegebenenfalls von vielen Orten zum Flugplatz transportiert werden müssen. Dieser logistische Aufwand lohnt sich nur dann, wenn mit dieser Maßnahme zumindest ein zeitlicher oder finanzieller Vorteil verbunden ist. Dieser dürfte sich in der Regel aber nur bei Langstreckenflügen und damit im Drittlandsverkehr realisieren. Dass solche Drittlands-Frachtflüge auf dem Flugplatz X nicht abgewickelt werden können, obwohl die verkehrsrechtliche Genehmigung bereits erteilt wurde, beeinträchtigt die beruflichen Interessen der Klägerin.

68

b) Die Klägerin ist auch individuell betroffen. Anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall handelt es sich nicht um die Aufhebung einer weitgehend begünstigenden Entscheidung gegenüber den Flugzeugführern (Streichung von der Liste der besonderen Landeplätze) oder um die in seinem Urteil erwähnte Anfechtung einer Aufnahme in die Liste, die für den Flugplatzbetreiber mit Auflagen verbunden ist, sondern um den umgekehrten Fall. Vorliegend erging die Entscheidung aufgrund eines Antrags der Klägerin und wurde ausschließlich ihr gegenüber bekannt gegeben. Auch wird die Klägerin durch die Entscheidung durch besondere, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebende Umstände berührt und in ähnlicher Weise individualisiert wie die Adressaten. So hatte der Beklagte ihr einen "Probebetrieb" genehmigt, von dem die endgültige Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz abhängig gemacht werden sollte. Zumindest insoweit besteht eine Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten, die eine unmittelbare und persönliche Betroffenheit begründet.

69

Die Klägerin ist aber auch darüber hinaus durch Umstände, die sie aus dem Kreis der anderen Flugplatzbetreiber heraushebt, berührt. So gibt es in … zwar zahlreiche Flug- und Landeplätze, die ebenfalls eine Bestimmung als Zollflugplatz begrüßen würden. Aber nur der Verkehrslandeplatz und Fracht- Sonderflughafen X ist hinsichtlich der Größe und Kapazität mit den Zollflugplätzen des Landes, T, C und R vergleichbar (wenn auch hinsichtlich T nur begrenzt). In der politischen Diskussion über die Förderung des Flugplatzes C wurde die Klägerin immer als direkte Konkurrenz wahrgenommen. Dies gilt auch für die Bestimmung als Zollflugplatz. Auch dies hebt die Klägerin aus dem Kreis der übrigen Flugplatzbetreiber heraus und begründet eine die Popularklage ausschließende herausgehobene Stellung der Klägerin.

70

Dieses Ergebnis erscheint auch sachgerecht, wäre doch andernfalls die Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz faktisch - anders als die verkehrsrechtliche Genehmigung - der gerichtlichen Kontrolle vollends entzogen. Denn es ist kaum vorstellbar, dass ein einzelner Flugzeugführer, an den sich die Allgemeinverfügung über die Bestimmung als Zollflugplatz richtet, in dieser Sache Klage erhebt, da er über die Ausnahmegenehmigungen z. B. nach Art. 38 Abs. 4 ZK i.V.m. § 2 Abs. 5 ZollVG, § 5 Abs. 4 ZollV und Abs. 12 der Dienstvorschrift zu den Teilen III und V des ZK (abgedruckt unter Z 06 01 der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung - VSF -) einfacher und kostengünstiger eine Befreiung vom Zollflugplatzzwang erreichen kann.

71

Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 2 ZK ist nicht einschlägig, da dieser nur bei Untätigkeit der Behörde gilt. Zwar wurde vorliegend über den Antrag der Klägerin wohl nicht in angemessener Zeit entschieden; bei Klageerhebung war jedoch bereits eine Einspruchsentscheidung ergangen, weshalb eine Untätigkeitsklage nicht mehr in Betracht kommt.

72

2. Die Klageänderung (Beklagtenwechsel) ist nach § 67 Abs. 1 FGO zulässig.

73

Sämtliche Beteiligten haben der Klageänderung zugestimmt. Im Übrigen hält der Senat die Klageänderung auch für sachdienlich.

74

Grundsätzlich ist eine Klageänderung bei fristgebundenen Klagen zwar nur innerhalb der Klagefrist zulässig (Gräber/von Groll, a. a. O., § 67, Rz. 11). Vorliegend ist jedoch keine Klagefrist in Lauf gesetzt worden, da die Klägerin über den richtigen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht belehrt worden ist.

75

Für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin gilt Art. 6 ZK. Nach Abs. 3 der Vorschrift sind schriftliche Entscheidungen, mit denen Anträge abgelehnt werden, nicht nur zu begründen, sondern auch mit einer Belehrung über die Möglichkeit zu versehen, einen Rechtsbehelf nach Art. 243 ZK einzulegen.

76

Die durch das HZA mitgeteilte Ablehnung des Antrags der Klägerin war zwar mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, sie war jedoch inhaltlich falsch. Da die Folgen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung im ZK nicht geregelt sind, ist auf das nationale Recht zurückzugreifen.

77

Nach § 55 Abs. 2 S. 1 FGO ist die Einlegung des Rechtsbehelfs, wenn eine Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt ist, nur innerhalb eines Jahres seit Bekanntgabe zulässig, es sei denn, dass die Einlegung in Folge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. Der vorliegende Fall, dass die Rechtsbehelfsbelehrung auf den statthaften Rechtsbehelf überhaupt nicht - auch nicht fehlerhaft - hinweist, sondern stattdessen auf einen nicht statthaften Rechtsbehelf hingewiesen wird, ist nicht ausdrücklich geregelt. Indem die Belehrung auf einen nicht statthaften Rechtsbehelf verweist, vermittelt sie jedoch den Eindruck, der statthafte Rechtsbehelf sei nicht gegeben. Der Senat hält es daher für zutreffend, diesen Fall einem Hinweis, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei, gleichzusetzen mit der Folge, dass keine Klagefrist in Lauf gesetzt wird (so auch BFH-Urteil vom 31. Januar 2005, a. a. O., Rz. 31 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG zu dem gleich lautenden § 58 Abs. 2 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-; a. A. Gräber/Stapperfend, a. a. O., § 55 Rz. 30, ausdrücklich aber nur für die Fälle, in denen auf die falsche Rechtsbehelfsbelehrung hin kein Rechtsmittel eingelegt wird). Ob dies nur insoweit gilt, als auf die falsche Rechtsbehelfsbelehrung hin auch von dem falschen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht wird, brauchte der Senat nicht zu entscheiden, da die Klägerin auf die Rechtsbelehrung hin beim HZA Einspruch eingelegt hatte.

78

II. Die Klage ist nur teilweise begründet. Die Entscheidung des Beklagten ist wegen Ermessensfehlgebrauch aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen.

79

1. Ein Verfahren zur Bestimmung als Zollflugplatz ist weder im Zollkodex noch in den nationalen Vorschriften geregelt. Nach Art. 37 Abs. 1 S. 1 ZK unterliegen Waren, die in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden, vom Zeitpunkt des Verbringens an der zollamtlichen Überwachung. Werden Waren auf dem Luftweg befördert, sind sie mit dem Überfliegen der Grenze der Europäischen Gemeinschaft verbracht, denn nach Art. 3 Abs. 3 ZK gehört auch der Luftraum der Mitgliedstaaten zum Zollgebiet der Gemeinschaft. Die verbrachten Waren sind gemäß Art. 38 Abs. 1 a ZK vom Verbringer unverzüglich und gegebenenfalls unter Benutzung des von den Zollbehörden bezeichneten Verkehrsweges nach Maßgabe der von diesen Behörden festgelegten Einzelheiten zu der von den Zollbehörden bezeichneten Zollstelle oder einem anderen von diesen Behörden bezeichneten oder zugelassenen Ort zu befördern.

80

Von dieser Ermächtigung, Verkehrswege zu bestimmen, hat der deutsche Gesetz- bzw. Verordnungsgeber in § 2 ZollVG und §§ 2 bis 4 ZollV Gebrauch gemacht. Nach § 2 Abs. 2 ZollVG dürfen einfliegende Luftfahrzeuge nur auf einem Zollflugplatz landen, ausfliegende nur von einem solchen abfliegen. Hinsichtlich der Bestimmung von Zollflugplätzen enthält lediglich § 3 Abs. 1 ZollV eine Regelung. Dort heißt es: "Die Zollflugplätze werden im Bundesanzeiger bekannt gegeben."

81

Die Tatsache, dass keine weiteren Vorgaben für die Bestimmung eines Flugplatzes als Zollflugplatz bestehen, bedeutet nicht, dass diese Entscheidung im freien Belieben des Beklagten steht. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung eines Flugplatzes als Zollflugplatz um eine Ermessensentscheidung, die im Rahmen des § 102 FGO der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Überprüfung beschränkt sich allerdings auf die Frage, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht beachtet oder das Ermessen falsch ausgeübt wurde (vgl. Gräber/von Groll, a. a. O., § 102 Rz. 2 mit zahlreichen Nachweisen der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Das Gericht darf bei seiner Entscheidung das eigene Ermessen nicht anstelle des behördlichen Ermessens setzen.

82

Ein Ermessensfehler liegt vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen falschen, vor allem einen dem gesetzlichen Ermächtigungszweck nicht entsprechenden Gebrauch macht, wobei dem im Gesetz genannten Fall der Zweckverfehlung nur beispielhafte Bedeutung zukommt (vgl. Gräber/ von Groll, a. a. O., § 102 Rz. 2 m. w. N.).

83

Bei der Beurteilung, ob die Entscheidung des Beklagten ermessensgerecht ist, ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen; denn es ist schon zweifelhaft, ob eine derart weit reichende Entscheidung ohne konkrete gesetzliche oder auch nur im Verordnungswege bestehende Regelung überhaupt getroffen werden darf oder ob es nicht vielmehr einer parlamentarischen Leitentscheidung darüber bedarf, nach welchen Kriterien die Bestimmung als Zollflugplatz zu erfolgen hat (vgl. hierzu Urteil des BVerwG vom 26. Juli 1989 4 C 35/88 zur verkehrsrechtlichen Genehmigung - Flugschulen - mit Verweisen auf die Rechtsprechung des BVerfG). Wenn man das Erfordernis einer parlamentarischen Entscheidung verneint, ist zumindest ein strenger Maßstab bei der Beurteilung des Ermessensspielraumes des Beklagten anzulegen.

84

Die Bestimmung von Zollflugplätzen dient im Zusammenhang mit dem Zollstraßenzwang ebenso wie die der Zollstraßen und Zolllandeplätze der zollamtlichen Überwachung (vgl. Kampf in Witte, a. a. O., Art. 38 Rz. 1; Zimmermann in Dorsch, a. a. O., A 2 § 2 ZollVG Rz. 1; Rogmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, a. a. O., Art. 38-39 ZK Rz. 12). Um eine ordnungsgemäße zollamtliche Überwachung gewährleisten zu können, ist die Kanalisierung des ein- und ausfliegenden Flugverkehrs erforderlich. Der Beklagte ist daher berechtigt, die Zahl der Zollflugplätze gegenüber der Zahl der bestehenden Flugplätze zum Zwecke besserer Kontrollmöglichkeiten gering zu halten. Die Anzahl der Zollflugplätze steht dabei ebenso im Ermessen des Beklagten wie deren geografische Lage. Die Ausübung des Ermessens durch den Beklagten muss jedoch nachvollziehbar sein und darf nicht willkürlich erscheinen. Dies ist nur eingeschränkt der Fall.

85

a) Mit dem durch den Erlass vom 31. Oktober 2001 genehmigten "Probebetrieb" gab der Beklagte der Klägerin die Gelegenheit, einen Bedarf für einen weiteren Zollflugplatz in der Region nachzuweisen. Gleichzeitig wurde die OFD aufgefordert, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass aus dieser Regelung nach Ablauf des Jahres kein Anspruch auf endgültige Bestimmung zum Zollflugplatz abgeleitet werden könne. Dies gelte insbesondere dann, wenn das Verkehrsaufkommen nicht wesentlich über das bisher prognostizierte Maß hinaus zunehme. Dass der Bedarf vom Beklagten als ein Kriterium für die Bestimmung als Zollflugplatz dient, geht auch aus der endgültigen Ablehnung des Antrags der Klägerin (Erlass vom 11. März 2003) hervor. Dort wird die Ablehnung mit dem mangelnden Bedarf und mit verwaltungsökonomischen Gründen begründet.

86

Grundsätzlich ist das Heranziehen dieser Kriterien nicht zu beanstanden. Die Art und Weise ihrer Prüfung und die aus den Akten ersichtlichen weiteren Beweggründe halten einer gerichtlichen Überprüfung jedoch nicht stand.

87

aa) Zwar besteht Einvernehmen darüber, dass die in dem Probezeitraum erfolgten drei Ausfuhrabfertigungen einen Bedarf für einen Zollflugplatz nicht begründen können. Die Forderung nach einem bereits manifestierten oder in einem "Probebetrieb" nachgewiesenen Bedarf ist jedoch ermessensfehlerhaft. Von einem Antragsteller kann lediglich verlangt werden, dass er ein entsprechendes Potential und die glaubhaft Absicht, es zu nutzen, nachweist. Zwar führt das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht zu einem Anspruch auf Bestimmung als Zollflugplatz; die Bestimmung kann aber im Falle des Vorliegens auch nicht mit dem Hinweis auf einen mangelnden Bedarf abgelehnt werden (vgl. das Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 28. Februar 2005, Umwelt- und Planungsrecht, Zeitschrift für Wissenschaft und Praxis -UPR- 2005, 313 unter 1.).

88

Der Verweis des Beklagten auf seiner Überzeugung nach vorhandene Kapazitäten der Verkehrsflughäfen C, D und E, über die eine Abwicklung gewerblicher Warensendungen jederzeit ohne Einschränkung möglich sei vermag nicht zu überzeugen. Ob entsprechende Kapazitäten verfügbar sind und ob über die bestehenden Kapazitäten hinaus ein Bedarf besteht, hat der Beklagte nämlich gar nicht festgestellt. Mit der gleichen Relevanz könnte man auch - unter Hinweis auf Wartezeiten bei den bestehenden Zollflugplätzen - das Bestehend eines Bedarfs behaupten.

89

Zwar ist der Beklagte grundsätzlich nicht verpflichtet, auf einen Antrag hin von Amts wegen den Sachverhalt in jeder Hinsicht aufzuklären. Insoweit besteht - auch europarechtlich - eine Mitwirkungspflicht des jeweiligen Antragstellers. Vorliegend hatte die Klägerin im Rahmen des Antragsverfahrens jedoch ein von der Flughafen … AG erstelltes Entwicklungs- und Flächenkonzept für den Verkehrslandeplatz X vom September 1999 vorgelegt (Schreiben der Klägerin vom 18. August 2000 an die OFD). Das Konzept enthält ausführliche Ausführungen, u. a. zur Bestandsanalyse, den Marktpotentialen und den Entwicklungspotentialen. Dabei geht es auch auf die Konkurrenzsituation zu den anderen Flugplätzen der Region ein. Dieses Konzept wurde vom Beklagten bei seiner Ermessensentscheidung völlig außer Acht gelassen. In dem Bericht der OFD vom 1. September 2000 (Hefter 1 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 130) heißt es hierzu:

90

"Die mit Schreiben vom 18. 08.2000 zur Begründung mit eingereichte (umfangreiche) Studie der Flughafen … AG habe ich absprachegemäß nicht beigefügt."

91

Auf die telefonische Nachfrage der Berichterstatterin bei dem zuständigen Sachbearbeiter des Beklagten vom 23. März 2006, warum das Entwicklungs- und Flächenkonzept dem Beklagten "absprachegemäß" nicht vorgelegt worden sei, vermutete dieser, dass es sich bei dem Inhalt um vorliegend nicht relevante Feststellungen gehandelt habe. Dabei geht schon aus dem Inhaltsverzeichnis hervor, dass sich das Entwicklungs- und Flächenkonzept u. a. mit dem Marktpotential sowohl des Personenflugverkehrs als auch des Flugfrachtverkehrs auseinandersetzt. Das Konzept wurde dem Beklagten auch in der Folgezeit weder vorgelegt noch von diesem angefordert und trotz frühzeitiger Kenntnis von der Vorlage des Konzeptes an die OFD von dem Beklagten bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Der Beklagte begnügte sich stattdessen mit einem Verweis auf andere in der Region vorhanden Zollflugplätze.

92

Aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Entwicklungs- und Flächenkonzepts kann - zumindest zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens - hinsichtlich des Passagieraufkommens von einem kleinen, aber sehr homogenen Marktpotential im Bereich des touristischen Flugverkehrs für den unmittelbaren Einzugsbereich des Flugplatzes X ausgegangen werden. Dem Entwicklungs- und Flächenkonzept nach haben Umfragen bei Reiseveranstaltern ergeben, dass potentielle Marktnischen in der Bedienung des Freizeitparks U und im hochpreislichen …Q-Tourismus bestehen. Die exponierte Nähe des Flugplatzes X zu diesen Zielen lasse ein Verkehrsvolumen nach Einschätzung von Reiseveranstaltern von ca. 30 bis 40 Flügen im Jahr mit Flugzeugen im Bereich von 70 bis 130 Sitzen erwarten (S. 35 des Entwicklungs- und Flächenkonzepts). In der mündlichen Verhandlung bestätigten die Klägervertreter, dieses Potential gerade im Hinblick auf den Verkehr zum Freizeitpark U nutzen zu wollen (vergleiche die Niederschrift).

93

Auch im Bereich der Luftfracht ist die Marktsituation dem Entwicklungs- und Flächenkonzept nach viel versprechend. So heißt es dort, der Flugplatz X verfüge auf Grund seiner geografischen Lage im Markt, seiner technischen Infrastruktur und seiner Direktanbindungsmöglichkeiten an Bahn und Autobahn über das nötige Marktpotential, um zu einem Luftfrachtumschlagszentrum mit überregionaler Bedeutung, gegebenenfalls als "Subhub Fracht" eines großen europäischen Flughafens, entwickelt zu werden ( S. 36 des Entwicklungs- und Flächenkonzepts).

94

bb) Auch unter der Prämisse, dass der Nachweis eines Bedarfs im Rahmen eines "Probebetriebs" zur Bedingung für eine Bestimmung als Zollflugplatz gemacht werden darf, kommt der Senat zu keiner anderen Entscheidung.

95

So hat der Beklagte nicht dargelegt, warum ausschließlich die Klägerin den Bedarf vorab in einem "Probebetrieb" nachweisen muss. Nach den eigenen Angaben des Beklagten ist die Genehmigung des "Probebetriebs" einmalig. Schon diese Entscheidung erscheint willkürlich und damit ermessensfehlerhaft.

96

Auch die Schlussfolgerungen, die die Beklagte aus dem Ergebnis des "Probebetriebs" zieht, vermögen nicht zu überzeugen. Die Klägerin hat u. a. mit dem Hinweis auf den im Einzelgenehmigungsverfahren vorhandenen Unsicherheitsfaktor und die fehlende langfristige Planungssicherheit schlüssig dargelegt, warum der Nachweis eines Bedarfs in einem "Probebetrieb", der auf einen in diesem Zusammenhang eher kurzen Zeitraum von einem Jahr begrenzt war, nicht geführt werden kann. Der Beklagte hat das Vorliegen solcher Wirtschaftsmechanismen nicht bestritten, sich mit den von der Klägerin vorgetragenen Gründen für die geringe Nachfrage jedoch nicht wirklich auseinander gesetzt. In seinem Erlass vom 11. März 2003 führt der Beklagte lediglich aus, die Gründe, die für eine Bestimmung als Zollflugplatz sprächen, könnten bei näherer Betrachtung nicht überzeugen. Er verweist zwar - zu Recht - darauf, dass die von der Klägerin angeführten Baumaßnahmen erst nach Ablauf des genehmigten "Probebetriebs" stattgefunden haben. Darüber hinaus findet eine Auseinandersetzung mit den von der Klägerin vorgetragenen Argumenten nicht statt.

97

b) Auch die vom Beklagten vorgetragenen organisatorischen und ökonomischen Argumente überzeugen nicht.

98

So führt der Beklagte aus, wegen des geringen Frachtaufkommens sei die Einrichtung einer Abfertigungsstelle nicht gerechtfertigt. Eine Abfertigung durch das ZA O lasse die Rechtslage nicht zu. Wie die Klägerin zu Recht anmerkt, ist eine feste Abfertigungsstelle an einem Zollflugplatz jedoch nicht vorgeschrieben und auch aus Gründen der zollamtlichen Überwachung nicht unbedingt erforderlich. Anders als bei Großflughäfen wie T und H, bei denen die Frachtmenge nur durch eine rund um die Uhr besetzte Zollstelle in angemessener Zeit bewältigt werden kann, wäre es durchaus denkbar, die zollamtliche Überwachung und -abfertigung auf dem Flugplatz X ähnlich wie im "Probebetrieb" durch eine mobile Abfertigungsstelle vom ZA O aus durchzuführen.

99

Dass dies organisatorisch kein Problem wäre, hat die OFD in ihren Berichten vom 1. Oktober 2001 und 11. April 2003 klargestellt. Soweit die Drittlandsflüge wie von der Klägerin vorgetragen nach einem festen Flugplan erfolgen, könnte die zuständige Zollstelle dies in ihrem Dienstplan berücksichtigen. Soweit sich der Beklagte - wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - auf Schwierigkeiten bei der Abfertigung außerplanmäßiger Drittlandsflüge beruft, ist dies nicht überzeugend. Die zollamtliche Überwachung bis zum Eintreffen der Zollbeamten könnte nämlich z. B. durch Auflagen an die Klägerin gewährleistet werden, dafür zu sorgen, dass bis zum Eintreffen der Beamten weder Personen noch Waren das Flughafengelände verlassen. Dies entspräche dem bereits bei einigen besonderen Landeplätzen durchgeführten Verfahren bis zur Entscheidung der zuständigen - sich nicht am Flugplatz befindenden - Zollstelle über die Frage, ob sie eine Kontrolle durchführen will oder darauf verzichtet.

100

c) Aus dem Gesamtzusammenhang der Akten drängt sich der Eindruck auf, dass nicht wirklich mangelnder Bedarf, sondern die Konkurrenzsituation zu dem Flugplatz C für die Ablehnung des Antrags ausschlaggebend war. So heißt es in einem Schreiben des Beklagten an das Mitglied des Deutschen Bundestages, Herrn PP, vom 11. September 2000:

101

"…Bei der Entscheidung, der ich hier nicht vorgreifen möchte, wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass 1997 der Verkehrsflughafen C nicht zuletzt auf Grund der Unterstützung durch das Ministerium für Umwelt und Verkehr des Landes als Zollflugplatz zugelassen worden ist, weil sich das Land mit beträchtlichen Mitteln am Ausbau dieses Flughafens beteiligt hat und deshalb ein erhebliches Interesse an einer Zulassung bestand. …"

102

(Hefter 1 der Akten des Beklagten Aktenseite 147, 148).

103

Aus dieser Äußerung wird deutlich, dass es bei der Bestimmung von Zollflugplätzen in der Region rund um den Flugplatz der Klägerin weniger um den Bedarf als vielmehr um finanzielle Interessen des Landes ging. Dies ergibt sich sehr deutlich aus den Formulierungen "..nicht zuletzt … weil sich das Land mit beträchtlichen Mitteln am Ausbau dieses Flughafens beteiligt hat …", womit das öffentliche Interesse begründet wird. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten sollen finanzielle Interessen bei der Entscheidung über die Bestimmung von Zollflugplätzen aber gerade nicht ausschlaggebend sein. Auf Grundlage der vorgelegten Akten und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung kommt der Senat jedoch zu dem Schluss, dass gerade die finanzielle Beteiligung des Landes an dem in Konkurrenz zur Klägerin stehenden Flugplatzes C auf die Verweigerung einer Bestimmung als Zollflugplatz maßgeblichen Einfluss hatte.

104

Dies scheint auch kein Einzelfall zu sein. So ist nach Angaben der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung - vorbehaltlich genauerer Kenntnis - das Land MM am Zollflugplatz I finanziell beteiligt und das Land NN am Zollflugplatz J. Es ist kaum vorstellbar - und wurde vom Beklagten auch nicht behauptet -, dass z. B. beim Flugplatz J der Bedarf so groß war, dass eine Bestimmung als Zollflugplatz auf der Hand lag.

105

Der Hinweis auf die für die Beteiligung des Landes am Flugplatz C aufgewendeten öffentlichen Mittel geht hierbei fehl. Beim Flugplatz C handelt es sich nämlich nicht um einen staatlich betriebenen Flugplatz sondern um einen Flugplatz, der im Eigentum einer privatwirtschaftlich organisierten Betreibergesellschaft steht (W-GmbH), an der das Land beteiligt ist. Soweit diese Tatsache als Grundlage für die Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz dient, werden unzulässigerweise öffentliche Interessen mit privatwirtschaftlichen Interessen des Landes vermischt (so auch der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 28. Februar 2005, a. a. O, unter 3. b). Wenn sich ein Land entscheidet, nicht hoheitlich, sondern privatwirtschaftlich tätig zu werden, muss es auch den gleichen Regeln unterworfen werden wie alle anderen Wirtschaftsteilnehmer.

106

Selbst wenn man aber aus der finanziellen Beteiligung des Landes an dem Flugplatz C im Hinblick auf den Einsatz öffentlicher Mittel auf ein besonderes öffentliches Interesse an der Bestimmung als Zollflugplatz schließen wollte, wäre in gleicher Weise die Erhaltung der ebenfalls mit öffentlichen Mitteln geschaffenen ehemals militärischen Flughafenstruktur zu berücksichtigen.

107

Auffällig in diesem Zusammenhang ist auch, dass in dem gleichen Jahr, in dem die Klägerin erstmals einen Antrag auf Bestimmung als Zollflugplatz stellte, der konkurrierende Flugplatz C eine solche Bestimmung erhielt. Aus den vorgelegten Akten ist aber nicht ersichtlich, dass jemals im Hinblick auf eine verkehrsplanerische oder sonst konzeptionelle Entscheidung hin oder auch nur als alternierende Option zwischen den beiden Flugplätzen abgewogen wurde. Vielmehr drängt sich der Eindruck auf, dass der Flugplatz C aus rein politischen Gründen als Zollflugplatz bestimmt wurde, während man die Klägerin mit einer auf ein Jahr befristeten Befreiung vom Zollflugplatzzwang nach § 3 Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 3 ZollV hinhielt, diese noch einmal um ein Jahr verlängerte bis der Flugplatz Ende 1999 in die Liste der besonderen Landeplätze aufgenommen wurde.

108

Hierfür spricht auch, dass der von der Klägerin vorgebrachte

Standortvorteil durch die besonders tragfähige Landebahn in

diesem Zusammenhang ebenso wenig berücksichtigt wurde wie

die Tatsache, dass auf dem Flugplatz C so gut wie keine

Frachtflüge aus dem Drittland abgefertigt werden. Zwar

schreibt der Beklagte in einer Stellungnahme vom 4. April

2001,

"…die Information, dass am Flughafen Flugplatz C kein

Güterverkehr vorhanden ist, (ist ) so nicht richtig. Nach

Einrichtung des dortigen Zollflugplatzes hat der Umfang des

Frachtverkehrs erheblich zugenommen. Eine Weitere Steigerung

ist zu erwarten."

(Hefter 1 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 196).

In einer hausinternen Mitteilung vom 20. Dezember 2004 heißt

es dann aber,

"…Frachten im gewerblichen Warenverkehr wurden nur

sehr selten abgefertigt. Sie spielen im gesamten

Aufgabenaufkommen der Zolldienststelle keine Rolle…."

(Hefter 3 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 185).

Dass die Furcht vor Konkurrenz zum Flugplatz C bei der

Entscheidung des Beklagten eine maßgebliche Rolle spielte,

ergibt sich auch aus dem weiteren Inhalt der Mitteilung.

Dort heißt es:

"..Aus diesen Zahlen kann nur der Schluss gezogen werden,

dass für einen weiteren Flughafen an der Rheinschiene neben

D und E kein Bedarf besteht und wahrscheinlich der mit

Landesmitteln geförderte Flugplatz C bei dem derzeit schon

vorhandenen geringen Aufgabevolumen in ernsthafte

wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, wenn der

Flugplatz X Flugbewegungen von C abziehen würde."

Die Mitteilung ist überschrieben mit
"Ein Anhaltspunkt für

X".

109

Die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz wird ökonomisch damit begründet, dass die Einrichtung eines Zollflugplatzes mit dem dafür erforderlichen Personal- und Sachaufwand unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten erst bei etwa 2000 Abfertigungen im Jahr zu rechtfertigen sei (vgl. Stellungnahme vom 30. September 2004, Hefter 3 der Verwaltungsakten S. 182 unten und Schreiben vom 13. Januar 2004, Hefter 3 der Verwaltungsakten S. 187 unten). Diesem von dem Beklagten zugrunde gelegten Kriterium wird der Zollflugplatz L aber ebenfalls nicht gerecht. Der oben zitierten internen Mitteilung zufolge fanden dort im Jahr 2003 lediglich ca. 1250 zollrelevante Flugbewegungen statt, im Jahr 2004 bis September ca. 900 (Mitteilung vom 20. Dezember 2004, a. a. O.). Auch wenn kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, spricht auch diese Tatsache dafür, dass nicht objektive Kriterien, sondern die Konkurrenz zum L maßgeblich für die Entscheidung waren.

110

Die Entscheidung war daher aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

111

2. Der Hauptantrag der Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, den Verkehrslandeplatz X als Zollflugplatz zu bestimmen, ist dagegen nicht begründet.

112

Eine Entscheidung in dem von der Klägerin beabsichtigten Sinn hätte nur dann erfolgen können, wenn sich der Ermessensspielraum im konkreten Einzelfall derart verengt hätte, dass nur eine bestimmte Entscheidung richtig sein könnte. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Zwar sind dem Beklagten bei seiner Entscheidung nicht unerhebliche Ermessensfehler unterlaufen; eine Reduzierung des Ermessens dergestalt, dass nur die Bestimmung als Zollflugplatz eine ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre, liegt jedoch nicht vor.

113

Das Gleiche gilt für den ersten Hilfsantrag der Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine weitere Zulassung zum "Probebetrieb" zu erteilen.

114

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 S. 1 FGO.

115

Die Klägerin ist zwar nicht mit ihrem Hauptantrag, wohl aber mit ihrem Hilfsantrag, die Klägerin neu zu bescheiden, durchgedrungen. Damit ist sie im Klageverfahren teilweise unterlegen. Der Senat hielt es für angemessen, die Kosten den Beteiligten je zu Hälfte aufzuerlegen.

116

Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Sowohl die Entscheidung über die Klagebefugnis eines Flugplatzbetreibers gegen die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz als auch die Frage, wo die Grenzen des behördlichen Ermessens bei einer Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz liegen, sind von grundsätzlicher Bedeutung.

Gründe

55

I. Die Klage ist zulässig.

56

1. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten klagebefugt.

57

Die Beurteilung der Klagebefugnis richtet sich vorliegend nach Art. 243 Abs. 1 Unter-abs. 1 ZK. Danach kann jede Person einen Rechtsbehelf gegen Entscheidungen der Zollbehörden auf dem Gebiet des Zollrechts einlegen, die sie unmittelbar und persönlich betreffen.

58

Ziel der Klage ist die Bestimmung des Verkehrslandeplatzes X als Zollflugplatz. Diese Bestimmung nach § 3 Abs. 1 ZollV ist eine hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des Zollrechts mit Rechtswirkung für mehrere bestimmte oder bestimmbare Personen und damit eine Entscheidung im Sinne des Art. 4 Nr. 5 ZK in Form einer Allgemeinverfügung. Sie richtet sich grundsätzlich an alle aus einem Drittland ein- oder ausfliegenden Flugzeugführer. Die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz ist als actus contrarius ebenfalls eine Entscheidung im Sinne des Art. 4 Nr. 5 ZK. Dies gilt gleichermaßen für die Ablehnung der Verlängerung des "Probebetriebs".

59

Die Klägerin ist von dieser Entscheidung des Beklagten unmittelbar und persönlich betroffen und damit klagebefugt, auch wenn Adressat der Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz grundsätzlich der Flugzeugführer und nicht der Flugplatzbetreiber ist.

60

Wann jemand im Sinne des Art. 243 ZK unmittelbar und persönlich betroffen ist, lässt sich weder dem Verordnungstext noch der sehr spärlichen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift entnehmen. Anders als § 40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) verlangt Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK nicht die Geltendmachung einer Rechtsverletzung und ist damit weiter gefasst als die nationale Regelung des § 40 Abs. 2 FGO, der insoweit überlagert wird (so auch Alexander in Witte, Zollkodex, 3. Auflage, Art. 243 Rz. 11). Ähnlich wie § 40 FGO zielt Art. 243 ZK aber darauf ab, den Rechtsschutz auf den Individualrechtschutz zu begrenzen (BFH-Urteil vom 31. Januar 2005, a. a. O., Rz. 17; Gräber/von Groll, Kommentar zur FGO, 6. Auflage, § 40 Rz. 58).

61

Einer anderen in der Literatur vertretenen Ansicht nach ist § 40 Abs. 2 FGO neben Art. 243 ZK anzuwenden, da sein Inhalt zu den Einzelheiten des Rechtsbehelfsverfahrens zähle, der nach Art. 245 ZK von den Mitgliedstaaten geregelt werde (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Art. 243 ZK Rz. 68; so offenbar auch Worms in Dorsch, Zollrecht, Art. 243 ZK Rz. 10). Dies überzeugt jedoch nicht. Nationales Recht kann nur insoweit zur Geltung kommen, als der Zollkodex keine Regelung enthält. Hinsichtlich der Klagebefugnis hat der europäische Verordnungsgeber mit Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 1 ZK jedoch eine Regelung getroffen. Eine unmittelbare Anwendung des § 40 FGO würde den gemeinschaftsrechtlich garantierten - weitergehenden - Umfang des Rechtschutzes in Bezug auf die Klagebefugnis beschneiden.

62

Der BFH zieht in dem o.g. Urteil vom 31. Januar 2005 (a. a. O., Rz. 17) bei der Prüfung der Klagebefugnis nach Art. 243 ZK die nationale Rechtsprechung zu § 40 Abs. 2 FGO heran und verweist dabei auf die Parallele zwischen Art. 243 ZK und § 40 FGO hinsichtlich der Begrenzung auf den Individualrechtschutz. Hieraus leitet der BFH offenbar das Erfordernis einer Rechtsverletzung ab, die er im folgenden prüft (BFH. a. a. O., Rz. 18). Diese ist im Zollkodex jedoch gerade nicht Voraussetzung für die Klagebefugnis.

63

Die unmittelbare und persönliche Betroffenheit sind vielmehr gemeinschaftsrechtliche Begriffe, die auch in anderen EU-Vorschriften verwendet werden, so z. B. in Art. 230 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 in der Fassung des Vertrags von Nizza vom 26. Februar 2001 (Abl. EG Nr. C 80/1 vom 10. März 2001 -EGV-). Danach kann jede natürliche oder juristische Person nicht nur gegen die an sie ergangenen Entscheidungen sondern auch gegen diejenigen Entscheidungen Klage erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie unmittelbar und individuell betreffen. Auch wenn Art. 230 EGV nur den Rechtschutz gegenüber Handlungen der Gemeinschaft regelt, kann die Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Begriffe "unmittelbar und individuell" herangezogen werden. Der abweichende Wortlaut im Zollkodex ("unmittelbar und persönlich" statt "unmittelbar und individuell") ist Folge der Übersetzung. In der französischen Fassung lauten beide Texte "
…la concernent directement et individuellement
".

64

Die unmittelbare und individuelle Betroffenheit schließt einerseits die Popularklage aus, verlangt andererseits nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Rechtschutzinteresse bei Anfechtungsklagen ist betroffen, wessen Interessen durch eine beschwerende Maßnahme gegenwärtig beeinträchtigt werden können (EuGH-Urteil vom 11. November 1981 Rs. 60/81, IBM, Sammlung der Rechtsprechung des EuGH -Slg.- 1981, 2639 Rz. 16). Die individuelle Betroffenheit Dritter wird nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nach der Formel aus dessen Plaumann-Urteil geprüft (EuGH-Urteil vom 15.07.1963 Rs. 25/62, Slg. 1963, 211 ff.): "Wer nicht Adressat einer Entscheidung ist, kann nur dann geltend machen, von ihr individuell betroffen zu sein, wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten." (Vgl. auch Booß in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 230 EGV Rz. 49 ff.).

65

Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin individuell und persönlich betroffen.

66

a) Durch die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz können die Interessen der Klägerin gegenwärtig beeinträchtigt werden. Hierbei handelt es sich nicht um rein kommerzielle Interessen, sondern tatsächlich - wie von der Klägerin vorgetragen - um solche, die sich aus der Berufsausübung ergeben. Die reine Möglichkeit einer Interessenbeeinträchtigung ist insoweit ausreichend. Auf eine mögliche tatsächliche Verletzung von Art. 12 GG, wie von den Beteiligten diskutiert, kommt es auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene nicht an (s. o.).

67

Dass berufliche Interessen berührt sein können, liegt auf der Hand. Die Klägerin bemüht sich seit Jahren, insbesondere seit Genehmigung des "Probebetriebs", um die Akquise von Drittlandsfrachtflügen. Der Flugplatz X ist - im Gegensatz zu anderen Flugplätzen - mit einer überdurchschnittlich tragfähigen Landebahn ausgestattet, die eine besondere Eignung für den gewerblichen Drittlandsflugverkehr begründet. Diese Eignung hat die Klägerin nicht etwa im Hinblick auf ihren Antrag herbeigeführt; die Voraussetzungen besaß der Flugplatz vielmehr schon, bevor die Klägerin ihn als Betreibergesellschaft übernommen hat. Die verkehrsrechtliche Genehmigung für den schweren Frachtverkehr besitzt die Klägerin bereits. Sie ist auch als Fracht-Sonderflughafen zugelassen. Der schwere Luftfrachtverkehr dürfte sich - wie die Klägerin überzeugend dargetan hat - typischerweise im Drittlandsverkehr abspielen. Im innergemeinschaftlichen Verkehr kommen die Vorteile der Luftfracht gegenüber dem LKW- und Schienenverkehr nicht in gleicher Weise zum Tragen, da die Waren vom Flugplatz aus wieder per LKW oder Schiene an den jeweiligen Bestimmungsort verteilt werden oder - bei abfliegenden Frachtflügen - gegebenenfalls von vielen Orten zum Flugplatz transportiert werden müssen. Dieser logistische Aufwand lohnt sich nur dann, wenn mit dieser Maßnahme zumindest ein zeitlicher oder finanzieller Vorteil verbunden ist. Dieser dürfte sich in der Regel aber nur bei Langstreckenflügen und damit im Drittlandsverkehr realisieren. Dass solche Drittlands-Frachtflüge auf dem Flugplatz X nicht abgewickelt werden können, obwohl die verkehrsrechtliche Genehmigung bereits erteilt wurde, beeinträchtigt die beruflichen Interessen der Klägerin.

68

b) Die Klägerin ist auch individuell betroffen. Anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall handelt es sich nicht um die Aufhebung einer weitgehend begünstigenden Entscheidung gegenüber den Flugzeugführern (Streichung von der Liste der besonderen Landeplätze) oder um die in seinem Urteil erwähnte Anfechtung einer Aufnahme in die Liste, die für den Flugplatzbetreiber mit Auflagen verbunden ist, sondern um den umgekehrten Fall. Vorliegend erging die Entscheidung aufgrund eines Antrags der Klägerin und wurde ausschließlich ihr gegenüber bekannt gegeben. Auch wird die Klägerin durch die Entscheidung durch besondere, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebende Umstände berührt und in ähnlicher Weise individualisiert wie die Adressaten. So hatte der Beklagte ihr einen "Probebetrieb" genehmigt, von dem die endgültige Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz abhängig gemacht werden sollte. Zumindest insoweit besteht eine Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten, die eine unmittelbare und persönliche Betroffenheit begründet.

69

Die Klägerin ist aber auch darüber hinaus durch Umstände, die sie aus dem Kreis der anderen Flugplatzbetreiber heraushebt, berührt. So gibt es in … zwar zahlreiche Flug- und Landeplätze, die ebenfalls eine Bestimmung als Zollflugplatz begrüßen würden. Aber nur der Verkehrslandeplatz und Fracht- Sonderflughafen X ist hinsichtlich der Größe und Kapazität mit den Zollflugplätzen des Landes, T, C und R vergleichbar (wenn auch hinsichtlich T nur begrenzt). In der politischen Diskussion über die Förderung des Flugplatzes C wurde die Klägerin immer als direkte Konkurrenz wahrgenommen. Dies gilt auch für die Bestimmung als Zollflugplatz. Auch dies hebt die Klägerin aus dem Kreis der übrigen Flugplatzbetreiber heraus und begründet eine die Popularklage ausschließende herausgehobene Stellung der Klägerin.

70

Dieses Ergebnis erscheint auch sachgerecht, wäre doch andernfalls die Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz faktisch - anders als die verkehrsrechtliche Genehmigung - der gerichtlichen Kontrolle vollends entzogen. Denn es ist kaum vorstellbar, dass ein einzelner Flugzeugführer, an den sich die Allgemeinverfügung über die Bestimmung als Zollflugplatz richtet, in dieser Sache Klage erhebt, da er über die Ausnahmegenehmigungen z. B. nach Art. 38 Abs. 4 ZK i.V.m. § 2 Abs. 5 ZollVG, § 5 Abs. 4 ZollV und Abs. 12 der Dienstvorschrift zu den Teilen III und V des ZK (abgedruckt unter Z 06 01 der Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung - VSF -) einfacher und kostengünstiger eine Befreiung vom Zollflugplatzzwang erreichen kann.

71

Art. 243 Abs. 1 Unterabs. 2 ZK ist nicht einschlägig, da dieser nur bei Untätigkeit der Behörde gilt. Zwar wurde vorliegend über den Antrag der Klägerin wohl nicht in angemessener Zeit entschieden; bei Klageerhebung war jedoch bereits eine Einspruchsentscheidung ergangen, weshalb eine Untätigkeitsklage nicht mehr in Betracht kommt.

72

2. Die Klageänderung (Beklagtenwechsel) ist nach § 67 Abs. 1 FGO zulässig.

73

Sämtliche Beteiligten haben der Klageänderung zugestimmt. Im Übrigen hält der Senat die Klageänderung auch für sachdienlich.

74

Grundsätzlich ist eine Klageänderung bei fristgebundenen Klagen zwar nur innerhalb der Klagefrist zulässig (Gräber/von Groll, a. a. O., § 67, Rz. 11). Vorliegend ist jedoch keine Klagefrist in Lauf gesetzt worden, da die Klägerin über den richtigen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht belehrt worden ist.

75

Für die Entscheidung über den Antrag der Klägerin gilt Art. 6 ZK. Nach Abs. 3 der Vorschrift sind schriftliche Entscheidungen, mit denen Anträge abgelehnt werden, nicht nur zu begründen, sondern auch mit einer Belehrung über die Möglichkeit zu versehen, einen Rechtsbehelf nach Art. 243 ZK einzulegen.

76

Die durch das HZA mitgeteilte Ablehnung des Antrags der Klägerin war zwar mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, sie war jedoch inhaltlich falsch. Da die Folgen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung im ZK nicht geregelt sind, ist auf das nationale Recht zurückzugreifen.

77

Nach § 55 Abs. 2 S. 1 FGO ist die Einlegung des Rechtsbehelfs, wenn eine Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt ist, nur innerhalb eines Jahres seit Bekanntgabe zulässig, es sei denn, dass die Einlegung in Folge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. Der vorliegende Fall, dass die Rechtsbehelfsbelehrung auf den statthaften Rechtsbehelf überhaupt nicht - auch nicht fehlerhaft - hinweist, sondern stattdessen auf einen nicht statthaften Rechtsbehelf hingewiesen wird, ist nicht ausdrücklich geregelt. Indem die Belehrung auf einen nicht statthaften Rechtsbehelf verweist, vermittelt sie jedoch den Eindruck, der statthafte Rechtsbehelf sei nicht gegeben. Der Senat hält es daher für zutreffend, diesen Fall einem Hinweis, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei, gleichzusetzen mit der Folge, dass keine Klagefrist in Lauf gesetzt wird (so auch BFH-Urteil vom 31. Januar 2005, a. a. O., Rz. 31 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerwG zu dem gleich lautenden § 58 Abs. 2 S. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-; a. A. Gräber/Stapperfend, a. a. O., § 55 Rz. 30, ausdrücklich aber nur für die Fälle, in denen auf die falsche Rechtsbehelfsbelehrung hin kein Rechtsmittel eingelegt wird). Ob dies nur insoweit gilt, als auf die falsche Rechtsbehelfsbelehrung hin auch von dem falschen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht wird, brauchte der Senat nicht zu entscheiden, da die Klägerin auf die Rechtsbelehrung hin beim HZA Einspruch eingelegt hatte.

78

II. Die Klage ist nur teilweise begründet. Die Entscheidung des Beklagten ist wegen Ermessensfehlgebrauch aufzuheben und zur erneuten Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen.

79

1. Ein Verfahren zur Bestimmung als Zollflugplatz ist weder im Zollkodex noch in den nationalen Vorschriften geregelt. Nach Art. 37 Abs. 1 S. 1 ZK unterliegen Waren, die in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden, vom Zeitpunkt des Verbringens an der zollamtlichen Überwachung. Werden Waren auf dem Luftweg befördert, sind sie mit dem Überfliegen der Grenze der Europäischen Gemeinschaft verbracht, denn nach Art. 3 Abs. 3 ZK gehört auch der Luftraum der Mitgliedstaaten zum Zollgebiet der Gemeinschaft. Die verbrachten Waren sind gemäß Art. 38 Abs. 1 a ZK vom Verbringer unverzüglich und gegebenenfalls unter Benutzung des von den Zollbehörden bezeichneten Verkehrsweges nach Maßgabe der von diesen Behörden festgelegten Einzelheiten zu der von den Zollbehörden bezeichneten Zollstelle oder einem anderen von diesen Behörden bezeichneten oder zugelassenen Ort zu befördern.

80

Von dieser Ermächtigung, Verkehrswege zu bestimmen, hat der deutsche Gesetz- bzw. Verordnungsgeber in § 2 ZollVG und §§ 2 bis 4 ZollV Gebrauch gemacht. Nach § 2 Abs. 2 ZollVG dürfen einfliegende Luftfahrzeuge nur auf einem Zollflugplatz landen, ausfliegende nur von einem solchen abfliegen. Hinsichtlich der Bestimmung von Zollflugplätzen enthält lediglich § 3 Abs. 1 ZollV eine Regelung. Dort heißt es: "Die Zollflugplätze werden im Bundesanzeiger bekannt gegeben."

81

Die Tatsache, dass keine weiteren Vorgaben für die Bestimmung eines Flugplatzes als Zollflugplatz bestehen, bedeutet nicht, dass diese Entscheidung im freien Belieben des Beklagten steht. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung eines Flugplatzes als Zollflugplatz um eine Ermessensentscheidung, die im Rahmen des § 102 FGO der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Überprüfung beschränkt sich allerdings auf die Frage, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht beachtet oder das Ermessen falsch ausgeübt wurde (vgl. Gräber/von Groll, a. a. O., § 102 Rz. 2 mit zahlreichen Nachweisen der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Das Gericht darf bei seiner Entscheidung das eigene Ermessen nicht anstelle des behördlichen Ermessens setzen.

82

Ein Ermessensfehler liegt vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen falschen, vor allem einen dem gesetzlichen Ermächtigungszweck nicht entsprechenden Gebrauch macht, wobei dem im Gesetz genannten Fall der Zweckverfehlung nur beispielhafte Bedeutung zukommt (vgl. Gräber/ von Groll, a. a. O., § 102 Rz. 2 m. w. N.).

83

Bei der Beurteilung, ob die Entscheidung des Beklagten ermessensgerecht ist, ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen; denn es ist schon zweifelhaft, ob eine derart weit reichende Entscheidung ohne konkrete gesetzliche oder auch nur im Verordnungswege bestehende Regelung überhaupt getroffen werden darf oder ob es nicht vielmehr einer parlamentarischen Leitentscheidung darüber bedarf, nach welchen Kriterien die Bestimmung als Zollflugplatz zu erfolgen hat (vgl. hierzu Urteil des BVerwG vom 26. Juli 1989 4 C 35/88 zur verkehrsrechtlichen Genehmigung - Flugschulen - mit Verweisen auf die Rechtsprechung des BVerfG). Wenn man das Erfordernis einer parlamentarischen Entscheidung verneint, ist zumindest ein strenger Maßstab bei der Beurteilung des Ermessensspielraumes des Beklagten anzulegen.

84

Die Bestimmung von Zollflugplätzen dient im Zusammenhang mit dem Zollstraßenzwang ebenso wie die der Zollstraßen und Zolllandeplätze der zollamtlichen Überwachung (vgl. Kampf in Witte, a. a. O., Art. 38 Rz. 1; Zimmermann in Dorsch, a. a. O., A 2 § 2 ZollVG Rz. 1; Rogmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, a. a. O., Art. 38-39 ZK Rz. 12). Um eine ordnungsgemäße zollamtliche Überwachung gewährleisten zu können, ist die Kanalisierung des ein- und ausfliegenden Flugverkehrs erforderlich. Der Beklagte ist daher berechtigt, die Zahl der Zollflugplätze gegenüber der Zahl der bestehenden Flugplätze zum Zwecke besserer Kontrollmöglichkeiten gering zu halten. Die Anzahl der Zollflugplätze steht dabei ebenso im Ermessen des Beklagten wie deren geografische Lage. Die Ausübung des Ermessens durch den Beklagten muss jedoch nachvollziehbar sein und darf nicht willkürlich erscheinen. Dies ist nur eingeschränkt der Fall.

85

a) Mit dem durch den Erlass vom 31. Oktober 2001 genehmigten "Probebetrieb" gab der Beklagte der Klägerin die Gelegenheit, einen Bedarf für einen weiteren Zollflugplatz in der Region nachzuweisen. Gleichzeitig wurde die OFD aufgefordert, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass aus dieser Regelung nach Ablauf des Jahres kein Anspruch auf endgültige Bestimmung zum Zollflugplatz abgeleitet werden könne. Dies gelte insbesondere dann, wenn das Verkehrsaufkommen nicht wesentlich über das bisher prognostizierte Maß hinaus zunehme. Dass der Bedarf vom Beklagten als ein Kriterium für die Bestimmung als Zollflugplatz dient, geht auch aus der endgültigen Ablehnung des Antrags der Klägerin (Erlass vom 11. März 2003) hervor. Dort wird die Ablehnung mit dem mangelnden Bedarf und mit verwaltungsökonomischen Gründen begründet.

86

Grundsätzlich ist das Heranziehen dieser Kriterien nicht zu beanstanden. Die Art und Weise ihrer Prüfung und die aus den Akten ersichtlichen weiteren Beweggründe halten einer gerichtlichen Überprüfung jedoch nicht stand.

87

aa) Zwar besteht Einvernehmen darüber, dass die in dem Probezeitraum erfolgten drei Ausfuhrabfertigungen einen Bedarf für einen Zollflugplatz nicht begründen können. Die Forderung nach einem bereits manifestierten oder in einem "Probebetrieb" nachgewiesenen Bedarf ist jedoch ermessensfehlerhaft. Von einem Antragsteller kann lediglich verlangt werden, dass er ein entsprechendes Potential und die glaubhaft Absicht, es zu nutzen, nachweist. Zwar führt das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht zu einem Anspruch auf Bestimmung als Zollflugplatz; die Bestimmung kann aber im Falle des Vorliegens auch nicht mit dem Hinweis auf einen mangelnden Bedarf abgelehnt werden (vgl. das Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 28. Februar 2005, Umwelt- und Planungsrecht, Zeitschrift für Wissenschaft und Praxis -UPR- 2005, 313 unter 1.).

88

Der Verweis des Beklagten auf seiner Überzeugung nach vorhandene Kapazitäten der Verkehrsflughäfen C, D und E, über die eine Abwicklung gewerblicher Warensendungen jederzeit ohne Einschränkung möglich sei vermag nicht zu überzeugen. Ob entsprechende Kapazitäten verfügbar sind und ob über die bestehenden Kapazitäten hinaus ein Bedarf besteht, hat der Beklagte nämlich gar nicht festgestellt. Mit der gleichen Relevanz könnte man auch - unter Hinweis auf Wartezeiten bei den bestehenden Zollflugplätzen - das Bestehend eines Bedarfs behaupten.

89

Zwar ist der Beklagte grundsätzlich nicht verpflichtet, auf einen Antrag hin von Amts wegen den Sachverhalt in jeder Hinsicht aufzuklären. Insoweit besteht - auch europarechtlich - eine Mitwirkungspflicht des jeweiligen Antragstellers. Vorliegend hatte die Klägerin im Rahmen des Antragsverfahrens jedoch ein von der Flughafen … AG erstelltes Entwicklungs- und Flächenkonzept für den Verkehrslandeplatz X vom September 1999 vorgelegt (Schreiben der Klägerin vom 18. August 2000 an die OFD). Das Konzept enthält ausführliche Ausführungen, u. a. zur Bestandsanalyse, den Marktpotentialen und den Entwicklungspotentialen. Dabei geht es auch auf die Konkurrenzsituation zu den anderen Flugplätzen der Region ein. Dieses Konzept wurde vom Beklagten bei seiner Ermessensentscheidung völlig außer Acht gelassen. In dem Bericht der OFD vom 1. September 2000 (Hefter 1 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 130) heißt es hierzu:

90

"Die mit Schreiben vom 18. 08.2000 zur Begründung mit eingereichte (umfangreiche) Studie der Flughafen … AG habe ich absprachegemäß nicht beigefügt."

91

Auf die telefonische Nachfrage der Berichterstatterin bei dem zuständigen Sachbearbeiter des Beklagten vom 23. März 2006, warum das Entwicklungs- und Flächenkonzept dem Beklagten "absprachegemäß" nicht vorgelegt worden sei, vermutete dieser, dass es sich bei dem Inhalt um vorliegend nicht relevante Feststellungen gehandelt habe. Dabei geht schon aus dem Inhaltsverzeichnis hervor, dass sich das Entwicklungs- und Flächenkonzept u. a. mit dem Marktpotential sowohl des Personenflugverkehrs als auch des Flugfrachtverkehrs auseinandersetzt. Das Konzept wurde dem Beklagten auch in der Folgezeit weder vorgelegt noch von diesem angefordert und trotz frühzeitiger Kenntnis von der Vorlage des Konzeptes an die OFD von dem Beklagten bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Der Beklagte begnügte sich stattdessen mit einem Verweis auf andere in der Region vorhanden Zollflugplätze.

92

Aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Entwicklungs- und Flächenkonzepts kann - zumindest zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens - hinsichtlich des Passagieraufkommens von einem kleinen, aber sehr homogenen Marktpotential im Bereich des touristischen Flugverkehrs für den unmittelbaren Einzugsbereich des Flugplatzes X ausgegangen werden. Dem Entwicklungs- und Flächenkonzept nach haben Umfragen bei Reiseveranstaltern ergeben, dass potentielle Marktnischen in der Bedienung des Freizeitparks U und im hochpreislichen …Q-Tourismus bestehen. Die exponierte Nähe des Flugplatzes X zu diesen Zielen lasse ein Verkehrsvolumen nach Einschätzung von Reiseveranstaltern von ca. 30 bis 40 Flügen im Jahr mit Flugzeugen im Bereich von 70 bis 130 Sitzen erwarten (S. 35 des Entwicklungs- und Flächenkonzepts). In der mündlichen Verhandlung bestätigten die Klägervertreter, dieses Potential gerade im Hinblick auf den Verkehr zum Freizeitpark U nutzen zu wollen (vergleiche die Niederschrift).

93

Auch im Bereich der Luftfracht ist die Marktsituation dem Entwicklungs- und Flächenkonzept nach viel versprechend. So heißt es dort, der Flugplatz X verfüge auf Grund seiner geografischen Lage im Markt, seiner technischen Infrastruktur und seiner Direktanbindungsmöglichkeiten an Bahn und Autobahn über das nötige Marktpotential, um zu einem Luftfrachtumschlagszentrum mit überregionaler Bedeutung, gegebenenfalls als "Subhub Fracht" eines großen europäischen Flughafens, entwickelt zu werden ( S. 36 des Entwicklungs- und Flächenkonzepts).

94

bb) Auch unter der Prämisse, dass der Nachweis eines Bedarfs im Rahmen eines "Probebetriebs" zur Bedingung für eine Bestimmung als Zollflugplatz gemacht werden darf, kommt der Senat zu keiner anderen Entscheidung.

95

So hat der Beklagte nicht dargelegt, warum ausschließlich die Klägerin den Bedarf vorab in einem "Probebetrieb" nachweisen muss. Nach den eigenen Angaben des Beklagten ist die Genehmigung des "Probebetriebs" einmalig. Schon diese Entscheidung erscheint willkürlich und damit ermessensfehlerhaft.

96

Auch die Schlussfolgerungen, die die Beklagte aus dem Ergebnis des "Probebetriebs" zieht, vermögen nicht zu überzeugen. Die Klägerin hat u. a. mit dem Hinweis auf den im Einzelgenehmigungsverfahren vorhandenen Unsicherheitsfaktor und die fehlende langfristige Planungssicherheit schlüssig dargelegt, warum der Nachweis eines Bedarfs in einem "Probebetrieb", der auf einen in diesem Zusammenhang eher kurzen Zeitraum von einem Jahr begrenzt war, nicht geführt werden kann. Der Beklagte hat das Vorliegen solcher Wirtschaftsmechanismen nicht bestritten, sich mit den von der Klägerin vorgetragenen Gründen für die geringe Nachfrage jedoch nicht wirklich auseinander gesetzt. In seinem Erlass vom 11. März 2003 führt der Beklagte lediglich aus, die Gründe, die für eine Bestimmung als Zollflugplatz sprächen, könnten bei näherer Betrachtung nicht überzeugen. Er verweist zwar - zu Recht - darauf, dass die von der Klägerin angeführten Baumaßnahmen erst nach Ablauf des genehmigten "Probebetriebs" stattgefunden haben. Darüber hinaus findet eine Auseinandersetzung mit den von der Klägerin vorgetragenen Argumenten nicht statt.

97

b) Auch die vom Beklagten vorgetragenen organisatorischen und ökonomischen Argumente überzeugen nicht.

98

So führt der Beklagte aus, wegen des geringen Frachtaufkommens sei die Einrichtung einer Abfertigungsstelle nicht gerechtfertigt. Eine Abfertigung durch das ZA O lasse die Rechtslage nicht zu. Wie die Klägerin zu Recht anmerkt, ist eine feste Abfertigungsstelle an einem Zollflugplatz jedoch nicht vorgeschrieben und auch aus Gründen der zollamtlichen Überwachung nicht unbedingt erforderlich. Anders als bei Großflughäfen wie T und H, bei denen die Frachtmenge nur durch eine rund um die Uhr besetzte Zollstelle in angemessener Zeit bewältigt werden kann, wäre es durchaus denkbar, die zollamtliche Überwachung und -abfertigung auf dem Flugplatz X ähnlich wie im "Probebetrieb" durch eine mobile Abfertigungsstelle vom ZA O aus durchzuführen.

99

Dass dies organisatorisch kein Problem wäre, hat die OFD in ihren Berichten vom 1. Oktober 2001 und 11. April 2003 klargestellt. Soweit die Drittlandsflüge wie von der Klägerin vorgetragen nach einem festen Flugplan erfolgen, könnte die zuständige Zollstelle dies in ihrem Dienstplan berücksichtigen. Soweit sich der Beklagte - wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen - auf Schwierigkeiten bei der Abfertigung außerplanmäßiger Drittlandsflüge beruft, ist dies nicht überzeugend. Die zollamtliche Überwachung bis zum Eintreffen der Zollbeamten könnte nämlich z. B. durch Auflagen an die Klägerin gewährleistet werden, dafür zu sorgen, dass bis zum Eintreffen der Beamten weder Personen noch Waren das Flughafengelände verlassen. Dies entspräche dem bereits bei einigen besonderen Landeplätzen durchgeführten Verfahren bis zur Entscheidung der zuständigen - sich nicht am Flugplatz befindenden - Zollstelle über die Frage, ob sie eine Kontrolle durchführen will oder darauf verzichtet.

100

c) Aus dem Gesamtzusammenhang der Akten drängt sich der Eindruck auf, dass nicht wirklich mangelnder Bedarf, sondern die Konkurrenzsituation zu dem Flugplatz C für die Ablehnung des Antrags ausschlaggebend war. So heißt es in einem Schreiben des Beklagten an das Mitglied des Deutschen Bundestages, Herrn PP, vom 11. September 2000:

101

"…Bei der Entscheidung, der ich hier nicht vorgreifen möchte, wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass 1997 der Verkehrsflughafen C nicht zuletzt auf Grund der Unterstützung durch das Ministerium für Umwelt und Verkehr des Landes als Zollflugplatz zugelassen worden ist, weil sich das Land mit beträchtlichen Mitteln am Ausbau dieses Flughafens beteiligt hat und deshalb ein erhebliches Interesse an einer Zulassung bestand. …"

102

(Hefter 1 der Akten des Beklagten Aktenseite 147, 148).

103

Aus dieser Äußerung wird deutlich, dass es bei der Bestimmung von Zollflugplätzen in der Region rund um den Flugplatz der Klägerin weniger um den Bedarf als vielmehr um finanzielle Interessen des Landes ging. Dies ergibt sich sehr deutlich aus den Formulierungen "..nicht zuletzt … weil sich das Land mit beträchtlichen Mitteln am Ausbau dieses Flughafens beteiligt hat …", womit das öffentliche Interesse begründet wird. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten sollen finanzielle Interessen bei der Entscheidung über die Bestimmung von Zollflugplätzen aber gerade nicht ausschlaggebend sein. Auf Grundlage der vorgelegten Akten und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung kommt der Senat jedoch zu dem Schluss, dass gerade die finanzielle Beteiligung des Landes an dem in Konkurrenz zur Klägerin stehenden Flugplatzes C auf die Verweigerung einer Bestimmung als Zollflugplatz maßgeblichen Einfluss hatte.

104

Dies scheint auch kein Einzelfall zu sein. So ist nach Angaben der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung - vorbehaltlich genauerer Kenntnis - das Land MM am Zollflugplatz I finanziell beteiligt und das Land NN am Zollflugplatz J. Es ist kaum vorstellbar - und wurde vom Beklagten auch nicht behauptet -, dass z. B. beim Flugplatz J der Bedarf so groß war, dass eine Bestimmung als Zollflugplatz auf der Hand lag.

105

Der Hinweis auf die für die Beteiligung des Landes am Flugplatz C aufgewendeten öffentlichen Mittel geht hierbei fehl. Beim Flugplatz C handelt es sich nämlich nicht um einen staatlich betriebenen Flugplatz sondern um einen Flugplatz, der im Eigentum einer privatwirtschaftlich organisierten Betreibergesellschaft steht (W-GmbH), an der das Land beteiligt ist. Soweit diese Tatsache als Grundlage für die Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz dient, werden unzulässigerweise öffentliche Interessen mit privatwirtschaftlichen Interessen des Landes vermischt (so auch der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 28. Februar 2005, a. a. O, unter 3. b). Wenn sich ein Land entscheidet, nicht hoheitlich, sondern privatwirtschaftlich tätig zu werden, muss es auch den gleichen Regeln unterworfen werden wie alle anderen Wirtschaftsteilnehmer.

106

Selbst wenn man aber aus der finanziellen Beteiligung des Landes an dem Flugplatz C im Hinblick auf den Einsatz öffentlicher Mittel auf ein besonderes öffentliches Interesse an der Bestimmung als Zollflugplatz schließen wollte, wäre in gleicher Weise die Erhaltung der ebenfalls mit öffentlichen Mitteln geschaffenen ehemals militärischen Flughafenstruktur zu berücksichtigen.

107

Auffällig in diesem Zusammenhang ist auch, dass in dem gleichen Jahr, in dem die Klägerin erstmals einen Antrag auf Bestimmung als Zollflugplatz stellte, der konkurrierende Flugplatz C eine solche Bestimmung erhielt. Aus den vorgelegten Akten ist aber nicht ersichtlich, dass jemals im Hinblick auf eine verkehrsplanerische oder sonst konzeptionelle Entscheidung hin oder auch nur als alternierende Option zwischen den beiden Flugplätzen abgewogen wurde. Vielmehr drängt sich der Eindruck auf, dass der Flugplatz C aus rein politischen Gründen als Zollflugplatz bestimmt wurde, während man die Klägerin mit einer auf ein Jahr befristeten Befreiung vom Zollflugplatzzwang nach § 3 Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 3 ZollV hinhielt, diese noch einmal um ein Jahr verlängerte bis der Flugplatz Ende 1999 in die Liste der besonderen Landeplätze aufgenommen wurde.

108

Hierfür spricht auch, dass der von der Klägerin vorgebrachte

Standortvorteil durch die besonders tragfähige Landebahn in

diesem Zusammenhang ebenso wenig berücksichtigt wurde wie

die Tatsache, dass auf dem Flugplatz C so gut wie keine

Frachtflüge aus dem Drittland abgefertigt werden. Zwar

schreibt der Beklagte in einer Stellungnahme vom 4. April

2001,

"…die Information, dass am Flughafen Flugplatz C kein

Güterverkehr vorhanden ist, (ist ) so nicht richtig. Nach

Einrichtung des dortigen Zollflugplatzes hat der Umfang des

Frachtverkehrs erheblich zugenommen. Eine Weitere Steigerung

ist zu erwarten."

(Hefter 1 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 196).

In einer hausinternen Mitteilung vom 20. Dezember 2004 heißt

es dann aber,

"…Frachten im gewerblichen Warenverkehr wurden nur

sehr selten abgefertigt. Sie spielen im gesamten

Aufgabenaufkommen der Zolldienststelle keine Rolle…."

(Hefter 3 der Verwaltungsakten des Beklagten S. 185).

Dass die Furcht vor Konkurrenz zum Flugplatz C bei der

Entscheidung des Beklagten eine maßgebliche Rolle spielte,

ergibt sich auch aus dem weiteren Inhalt der Mitteilung.

Dort heißt es:

"..Aus diesen Zahlen kann nur der Schluss gezogen werden,

dass für einen weiteren Flughafen an der Rheinschiene neben

D und E kein Bedarf besteht und wahrscheinlich der mit

Landesmitteln geförderte Flugplatz C bei dem derzeit schon

vorhandenen geringen Aufgabevolumen in ernsthafte

wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, wenn der

Flugplatz X Flugbewegungen von C abziehen würde."

Die Mitteilung ist überschrieben mit
"Ein Anhaltspunkt für

X".

109

Die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz wird ökonomisch damit begründet, dass die Einrichtung eines Zollflugplatzes mit dem dafür erforderlichen Personal- und Sachaufwand unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten erst bei etwa 2000 Abfertigungen im Jahr zu rechtfertigen sei (vgl. Stellungnahme vom 30. September 2004, Hefter 3 der Verwaltungsakten S. 182 unten und Schreiben vom 13. Januar 2004, Hefter 3 der Verwaltungsakten S. 187 unten). Diesem von dem Beklagten zugrunde gelegten Kriterium wird der Zollflugplatz L aber ebenfalls nicht gerecht. Der oben zitierten internen Mitteilung zufolge fanden dort im Jahr 2003 lediglich ca. 1250 zollrelevante Flugbewegungen statt, im Jahr 2004 bis September ca. 900 (Mitteilung vom 20. Dezember 2004, a. a. O.). Auch wenn kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, spricht auch diese Tatsache dafür, dass nicht objektive Kriterien, sondern die Konkurrenz zum L maßgeblich für die Entscheidung waren.

110

Die Entscheidung war daher aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

111

2. Der Hauptantrag der Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, den Verkehrslandeplatz X als Zollflugplatz zu bestimmen, ist dagegen nicht begründet.

112

Eine Entscheidung in dem von der Klägerin beabsichtigten Sinn hätte nur dann erfolgen können, wenn sich der Ermessensspielraum im konkreten Einzelfall derart verengt hätte, dass nur eine bestimmte Entscheidung richtig sein könnte. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Zwar sind dem Beklagten bei seiner Entscheidung nicht unerhebliche Ermessensfehler unterlaufen; eine Reduzierung des Ermessens dergestalt, dass nur die Bestimmung als Zollflugplatz eine ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre, liegt jedoch nicht vor.

113

Das Gleiche gilt für den ersten Hilfsantrag der Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine weitere Zulassung zum "Probebetrieb" zu erteilen.

114

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 S. 1 FGO.

115

Die Klägerin ist zwar nicht mit ihrem Hauptantrag, wohl aber mit ihrem Hilfsantrag, die Klägerin neu zu bescheiden, durchgedrungen. Damit ist sie im Klageverfahren teilweise unterlegen. Der Senat hielt es für angemessen, die Kosten den Beteiligten je zu Hälfte aufzuerlegen.

116

Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Sowohl die Entscheidung über die Klagebefugnis eines Flugplatzbetreibers gegen die Ablehnung der Bestimmung als Zollflugplatz als auch die Frage, wo die Grenzen des behördlichen Ermessens bei einer Entscheidung über die Bestimmung als Zollflugplatz liegen, sind von grundsätzlicher Bedeutung.