Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-21, Aktenzeichen 27 UF 36/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0321.27UF36.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung und die Anschlussberufung sind aus dem im Tenor
ersichtlichen Umfang begründet; im übrigen bleiben die Rechtsmittel
ohne Erfolg.

3

1.

4

Hinsichtlich des Kindesunterhalts für die gemeinsamen Töchter
der Parteien M. und I. wendet der Beklagte mit der Berufung
zunächst ein, das Amtsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er
sich in den vollstreckbaren Urkunden des Kreisjugendamtes vom 3.
Dezember 1999 zur Zahlung von 100 % des Regelbetrages, also für M.
in Höhe von 510,00 DM und für I. von 431,00 DM monatlich, abzüglich
hälftigem Kindergeldanteil verpflichtet habe. Dieser Einwand war
von vornherein unbegründet, weil das Amtsgericht den Beklagten
"unter Einbeziehung der Verpflichtungsurkunde vom 3. Dezember 1999"
verurteilt hat. Zwar mag insoweit nicht eindeutig gewesen sein, ob
diese Verurteilung als Abänderung der Jugendamtsurkunde oder als
Zusatzverurteilung auszulegen gewesen ist. Durch die
Anschlussberufung ist die prozessuale Lage jedoch dahin geklärt,
dass der Beklagte unter Abänderung der Jugendamtsurkunde zu
verurteilen ist.

5

Bei diesen handelt es sich um vor dem
Jugendamt abgegebene Verpflichtungserklärungen gemäß §§ 59 Abs. 1
Nr. 4, 60 SGB VIII. Derartige Titel werden notariellen Urkunden
gleichgestellt, so dass auf diese gemäß § 323 Abs. 4 ZPO die
Vorschriften der Abänderungsklage entsprechende Anwendung finden
(vgl. BGH FamRZ 1984, 997 = NJW 1985, 64, 65; OLG Köln FamRZ 2000,
905; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Auflage, § 323 Rn. 46 jeweils m.
w. N.). Hat sich - wie hier - der Unterhaltsschuldner in diesen
Urkunden einseitig zur Unterhaltszahlung verpflichtet, ohne dass
auf Seiten der unterhaltsberechtigten Kinder ein gesetzlicher
Vertreter beteiligt war, so entfaltet die entrichtete Urkunde weder
prozessuale noch materiell-rechtliche Bindungen, so dass es dem
Unterhaltsgläubiger freisteht, einen höheren als den titulierten
Betrag zu verlangen. Das bedeutet aber nicht, dass der
Unterhaltsgläubiger den erhöhten Unterhalt ausschließlich (so
Zöller/Vollkommer a. a. O.) oder wahlweise im Wege der Zusatzklage
(so OLG Hamm OLGR 2000, 59, 60; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 840,
841) geltend machen könne. Der Senat neigt dazu, den
Unterhaltsschuldner auf den Weg der Abänderungsklage mit der
Möglichkeit einer von dem abzuändernden Titeln unabhängigen
Neufestsetzung des Unterhaltes zu verweisen (in diese Richtung
auch, wenngleich offenlassend BGH a. a. O.; OLG Köln NJW-RR 1993,
394). Dafür spricht der Gesichtspunkt der Rechtsklarheit. Denn die
Abänderung hat zur Folge, dass der gesamte Anspruch in einem Titel
tituliert wird. Nur dieser ist Grundlage der Zwangsvollstreckung;
ein etwaiges weiteres Abänderungsverfahren hat nur noch diesen,
nicht mehr den abgeänderten Titel zum Gegenstand.

6

Ob dem Unterhaltsgläubiger deswegen die
Möglichkeit einer Zusatzklage verschlossen ist, bedarf vorliegend
allerdings keiner Entscheidung. Sofern der Unterhaltsgläubiger
seinen Antrag nicht eindeutig als Zusatzklage formuliert, ist er
aus den angeführten Gründen im Zweifel jedenfalls als
Abänderungsantrag auszulegen. Die Klägerin hat mit dem
Anschlussberufungsantrag, in dem der von ihr geltend gemachte
Gesamtunterhalt für die beiden Kinder ausdrücklich aufgeführt wird,
klargestellt, dass sie den gesamten Kindesunterhalt in Abänderung
der Urkunde des Kreisjugendamtes in einem Urteil tituliert haben
möchte. Damit zielt ihr Klagebegehren, mit dem sie ihren
ursprünglichen Antrag in sachdienlicher Weise geändert hat (§ 263
ZPO), auf eine Abänderung im Sinne des § 323 ZPO.

7

Im Hinblick auf den Trennungsunterhalt erhebt die Klägerin eine
- mit der Anschlussberufung über den vom Amtsgericht zuerkannten
Betrag hinaus erweiterte - allgemeine Leistungsklage. Sowohl in
Bezug auf den Trennungsunterhalt der Klägerin als auch den
Kindesunterhalt besteht keine verbindliche Unterhaltsvereinbarung.
Zwar hat sich der Beklagte in der privatschriftlichen Urkunde vom
10. Mai 1999 (Bl. 5 d. A.) gegenüber der Klägerin zur Zahlung von
Unterhalt an die Klägerin und die beiden Töchter in Höhe von
2.000,00 DM verpflichtet. Diese Erklärung enthält jedoch den
handschriftlichen Zusatz "bis zur finanziellen Erklärung." Dem ist
zu entnehmen, dass durch diese Vereinbarung die Unterhaltshöhe
nicht verbindlich festgesetzt werden sollte. Die
Unterhaltsverpflichtung des Beklagten ist deshalb im vorliegenden
Verfahren unabhängig von dieser Verpflichtungserklärung
festzustellen.

8

Der Beklagte schuldet den beiden Töchtern Unterhalt nach § 1601
und der Klägerin nach § 1361 BGB. Der Anspruch der Klägerin auf
Trennungsunterhalt ist nicht - wie mit der im Berufungsverfahren
Widerklage geltend gemacht - nach §§ 1361 Abs. 4, 1579 Nr. 2 BGB
verwirkt. Seine Behauptung, die Klägerin habe ihn darüber
getäuscht, dass sie als Pflichtteil nach ihrem im Jahre 1997
verstorbenen Vater einen Geldbetrag von 100.000,00 DM erhalten
habe, hat der Beklagte nicht bewiesen. Unstreitig hat er die
Klägerin im Herbst 1999 darauf angesprochen, ob sie aus dem
Nachlass des Vaters Geld erhalten habe. Anlass war unter anderem,
dass sie in der Lage war, sich ein neues Auto anzuschaffen. Die
weitere Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe ihm gegenüber
geleugnet, 100.000,00 DM erhalten zu haben, ist indes bestritten.
Nach Darstellung der Klägerin hat sie dem Beklagten mitgeteilt,
dass sie nach dem Tod ihres Vaters von dessen zweiter Ehefrau
100.000,00 DM erhalten habe und mit dem Geld den Pkw sowie
Urlaubsreisen mit den Kinder finanziert habe. Für seine
gegenteilige Behauptung ist der Beklagte beweisfällig geblieben.
Dies geht zu seinen Lasten, da er für den Verwirkungseinwand die
Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann,
Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rn. 1030 m.
w. N.). Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, im vorliegenden
Unterhaltsverfahren von sich aus nochmals darauf hinzuweisen, dass
sie einen Pflichtteilsbetrag in Höhe von 100.000,00 DM erhalten
habe. Der Kläger wusste zumindest, dass eine solche Zahlung zu
erwarten war. Es war daher Sache des Beklagten, im Rahmen der
Verteidigung gegen die Klage diesen Umstand anzusprechen. Da der
Verwirkungseinwand nicht durchgreift, ist die darauf gerichtete
Widerklage abzuweisen.

9

Der Unterhaltsberechnung legt der Senat ein monatliches
Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 5.000,00 DM zugrunde. Auf
diese von der Klägerin behauptete Höhe hat bereits das Amtsgericht
mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, das
Einkommen des Beklagten veranschlagt. Die Sachlage hat sich im
weiteren Verlaufe des Verfahrens nicht wesentlich verändert. Nach
den vorliegenden Jahresabschlüssen betrugen die Gewinne, die der
Beklagte in seinem Betrieb erwirtschaftete, 1997/98 92.686,73 DM,
1998/99 58.943,88 DM und 1999/2000 59.031,32 DM. Diese
ausgewiesenen Gewinne sind in erheblichem Umfang durch
Abschreibungen gemindert. Die Abschreibungen sind
unterhaltsrechtlich indes allenfalls teilweise zu berücksichtigen.
Die zu versteuernden Einkünfte eines Unterhaltspflichtigen sind in
der Regel geringer als das Einkommen, nach dem sich der Unterhalt
bemisst, weil eine Vielzahl von steuerspezifischen Absetzungs- und
Abschreibungsmöglichkeiten unterhaltsrechtlich nicht
einkommensmindernd berücksichtigt werden können (BGH FamRZ 1997,
281, 283 = NJW 1997, 735). Dem durch das steuerrechtlichen Institut
der Abschreibung pauschal berücksichtigten Verschleiß von
Gegenständen des Anlagevermögens entspricht oft keine tatsächliche
Wertminderung in Höhe des steuerlich anerkennungsfähigen Betrages,
erst recht keine entsprechenden Minderung des Einkommens. Beruft
sich der Unterhaltsschuldner, der eine Beschränkung seiner
Leistungsfähigkeit behauptet, auf sein steuerpflichtiges Einkommen,
so braucht er zwar nicht sämtliche Belege vorzulegen, durch die
gegenüber der Steuerbehörde die behaupteten Aufwendungen glaubhaft
zu machen sind. Er muss jedoch seine Annahmen und behaupteten
Aufwendungen im einzelnen so darstellen, dass die allein steuerlich
beachtlichen Aufwendungen von solchen, die unterhaltsrechtlich von
Bedeutung sind, abgegrenzt werden können (BGH FamRZ 1980, 770 = NJW
1980, 2083; FamRZ 1998, 357, 359; OLG Koblenz FamRZ 2000, 605, 606;
Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 947; ferner Haußleiter in: Das
Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Auflage, §
1 Rn. 121 ff.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des
Beklagten nicht. Den von ihm vorgelegten Unterlagen lässt sich
nicht entnehmen, dass die behaupteten steuerlichen Abschreibungen
unterhaltsrechtlich relevant sind. Auch zu den von der Klägerin
erhobenen konkreten Einwendungen hat er nicht substantiiert
Stellung genommen. Dies geht zu seinen Lasten. Denn es ist Sache
des Unterhaltsschuldners, sein unterhaltspflichtiges Einkommen aus
selbständiger Tätigkeit konkret darzutun. Behauptet der
Unterhaltsgläubiger monatliche Einkünfte des Unterhaltsschuldners
in bestimmter Höhe, so kann diese Behauptung als unstreitig
behandelt werden, wenn der Unterhaltsschuldner nicht aufgrund
seiner Gewinn- und Verlustrechnungen substantiiert dartut, dass ihm
das behauptete Einkommen nicht zur Verfügung steht (Haußleiter a.
a. O. § 6 Rn. 722 und § 1 Rn. 132 und 148). Da das Bestreiten des
Beklagten diesen Anforderungen nicht genügt, ist entsprechend der
Behauptung der Klägerin von einem monatlichen Nettoeinkommen von
5.000,00 DM auszugehen.

10

Der Einwand des Beklagten, einkommensmindernd sei zu
berücksichtigen, dass die beiden Kinder der Parteien wöchentlich
von freitags bis sonntags im Haushalt des Beklagten lebten, greift
ebenfalls nicht durch. Etwaige Kosten der Ausübung des
Umgangsrechtes können weder unmittelbar im Wege einer Erstattung
noch mittelbar im Wege einer Einkommensminderung geltend gemacht
werden. Dies gilt grundsätzlich sowohl gegenüber dem
unterhaltsberechtigten Kind als auch gegenüber dem
unterhaltsberechtigten Ehegatten (BGH FamRZ 1995, 215 = NJW 1995,
717; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 994). Etwas anderes gilt nur
dann, wenn die Kosten dem Umgangsberechtigten schlechthin
unzumutbar sind und dazu führen, dass er das Umgangsrecht nicht
oder nur in eingeschränktem Umfang ausüben könnte (BGH a. a. O.).
Diese Voraussetzungen sind beim Beklagten ersichtlich nicht
erfüllt.

11

Bei der Klägerin ist bis zum Januar 2001 kein Einkommen zu
berücksichtigen. Zinseinkommen aus dem nach dem Tod ihres Vaters
erhaltenen Pflichtteilsbetrag von 100.000,00 DM hat sie nicht
bezogen. Sie hat im einzelnen dargelegt, dass sie von diesem Geld
68.250,00 DM zum Zwecke der Altersvorsorge in Anteilen an
Immobiliengesellschaften angelegt hat. Dies habe sich jedoch als
eine Fehlinvestition erwiesen, aus der sie keine Erträge
erwirtschafte. Den Restbetrag von 31.750,00 DM habe sie für den
Erwerb eines Pkw und für Urlaubsreisen mit den Kindern ausgegeben.
Fiktive Einkünfte könnten der Klägerin nur zugerechnet werden, wenn
ihr im Hinblick auf die Verwendung des Pflichtteilsbetrages ein
mutwilliges Verhalten im Sinne unterhaltsbezogener Leichtfertigkeit
vorgeworfen werden könnte (BGH FamRZ 1988, 145, 150 = NJW-RR 1988,
514; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 724; FamRZ 1999, 516;
Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rn. 502 und 503 a. E.; Haußleiter a.
a. O. § 1 Rn. 328). Dies ist nicht der Fall. Die von der Klägerin
gewählte Verwendung des Geldes war auch unter unterhaltsrechtlichen
Gesichtspunkten vertretbar, jedenfalls nicht leichtfertig.

12

Ab dem 1. Februar 2001 geht die Klägerin einer angemessenen
Teilzeiterwerbstätigkeit als Pflegehelferin nach. Aus dieser
bezieht sie ein Bruttogehalt in Höhe von 1.500,00 DM das sich unter
Einbeziehung der jährlich ausgezahlten Gratifikation von 1.334,30
DM und einer jährlichen Zulage von 300,00 DM auf 1.637,00 DM
beläuft. Daraus errechnet sich nach Steuerklasse I/2 und unter
Berücksichtigung der sozialversicherungsrechtlichen Abzüge ein
monatliches Nettoeinkommen von etwa 1.300,00 DM. Da die Klägerin
schon während der Ehe erwerbstätig war und im Betrieb des Beklagten
mitgearbeitet hat, ist dieses Einkommen eheprägend und daher im
Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen.

13

5. Daraus ergeben sich folgende Unterhaltsberechnungen:

14

aa. Auf der Grundlage eines monatlichen
Nettoeinkommens des Beklagten von 5.000,00 DM ist der Unterhalt des
Kindes M. aus der Einkommensgruppe 8 und der Altersstufe 3 der
Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen. Der Tabellenbetrag beläuft sich
auf 765,00 DM, der um das hälftige Kindergeld zu kürzen ist.
Demnach ergibt sich für 1999 ein Zahlbetrag von 640,00 DM (765,00
DM abzüglich 125,00 DM) und ab Januar 2000 ein solcher von 630,00
DM (765,00 DM - 135,00 DM). Der Kindesunterhalt für I. ist
ebenfalls aus der Einkommensgruppe 8 jedoch der Altersstufe 2 zu
entnehmen. Der Tabellenbetrag beläuft sich auf 647,00 DM abzüglich
hälftigen Kindergeldanteil. Hiernach beträgt der Zahlbetrag 1999
522,00 DM (647,00 DM abzüglich 125,00 DM) und ab Januar 2000 512,00
DM (647,00 DM abzüglich 135,00 DM).

15

Ab Mai 2000 ist der Beklagte einem
weiteren Kind aus der Altersstufe 1 unterhaltspflichtig. Dies
rechtfertigt es, den Kindesunterhaltsbetrag anstelle der
Einkommensgruppe 8 nach der Einkommensgruppe 7 zu bemessen. Dadurch
verändern sich die geschuldeten Unterhaltsbeträge wie folgt:

16

Für M. ergibt sich ein Tabellenbetrag
von 725,00 DM und Abzug des hälftigen Kindergeldes von 135,00 DM
ein Zahlbetrag von 590,00 DM. Hinsichtlich I. beträgt der
Tabellenunterhalt 613,00 DM, der um das hälftige Kindergeld von
135,00 DM gekürzt einen Zahlungsbetrag von 478,00 DM ergibt. Auf
diese Beträge ist der vom Amtsgericht zuerkannte Kindesunterhalt
herabzusetzen, da der Beklagte mit der Berufung lediglich eine
Verurteilung in Höhe von 516,00 DM (375,00 DM + 141,00 DM) und
448,00 DM (296,00 DM + 152,00 DM) hinnimmt.

17

bb. Der Trennungsunterhalt der Klägerin
berechnet sich wie folgt:

18

Für die Zeit bis einschließlich April
2000 beträgt der Unterhalt:

19

Nettoeinkommen des Beklagten 5.000,00
DM

20

Tabellenunterhalt M. - 765,00 DM

21

Tabellenunterhalt I. - 647,00 DM

22

bereinigtes Nettoeinkommen 3.588,00
DM

23

abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus 512,57
DM

24

Endsumme 3.075,43 DM.

25

Davon steht der Klägerin die Hälfte als
Trennungsunterhalt, mithin 1.537,72 DM je Monat zu.

26

Ab Mai 2000 ist wie folgt zu
berechnen:

27

Nettoeinkommen des Beklagten 5.000,00
DM

28

Tabellenunterhalt M. - 725,00 DM

29

Tabellenunterhalt I. - 613,00 DM

30

Tabellenunterhalt weiteres Kind -
505,00 DM

31

bereinigtes Einkommen 3.157,00 DM

32

abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus 451,00
DM

33

Summe 2.706,00 DM

34

hälftiger Unterhaltsanspruch 1.353,00
DM.

35

Davon macht die Klägerin für die Zeit
ab Mai 2000 allerdings lediglich einen Betrag 1.309,00 DM
geltend.

36

Ab dem 1. Februar 2001 muss sich die
Klägerin im Wege der Differenzmethode das monatliche Nettoeinkommen
aus ihrer Erwerbstätigkeit in Höhe von 1.300,00 DM anrechnen
lassen. Dies ergibt einen monatlichen Unterhaltsanspruch von:

37

(3.157,00 DM - 1.300,00 DM) x 3/7 =
795,00 DM.

38

Für die Berechnung des Unterhaltsrückstandes gilt folgendes:
Nach § 1613 Abs. 1 BGB kann für die Vergangenheit Unterhalt nur von
dem Zeitpunkt an gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete zum
Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruches zur Auskunft
aufgefordert, in Verzug gesetzt oder der Unterhaltsanspruch
rechtshängig geworden ist. Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 12.
Juni 1999 zu erhöhten Unterhaltszahlungen aufgefordert. Für die
beiden Kinder wurde unter Berücksichtigung des hälftigen
Kindergeldes ein Gesamtunterhaltsbetrag von 1.139,00 DM und für die
Klägerin ein Unterhalt in Höhe von 1.654,71 DM gefordert. Dem
stehen ab Juli 1999 bis einschließlich Dezember 1999 errechnete
Kinderunterhaltsbeträge von 640,00 DM und 522,00 DM, also zusammen
1.162,00 DM gegenüber. Das ergibt aufgrund der niedrigeren
Einforderungen in Bezug auf des Kindesunterhalt eine Quote von 98 %
(1.139,00 DM : 1.162,00 DM). Unter Berücksichtigung dieser Quote
beläuft sich der Unterhaltsanspruch für M. auf 627,20 DM (640,00 DM
x 98 %) und für I. auf 511,56 DM (522,00 DM x 98 %).
Dementsprechend ergeben sich Zahlungspflichten des Beklagten für
die Zeit von Juli bis einschließlich Dezember 1999 von:

39

Zahlbetrag M. 627,20 DM

40

Zahlbetrag I. 511,56 DM

41

Unterhalt Klägerin 1.537,72 DM

42

Gesamtbetrag 2.676,48 DM.

43

Die Höhe der Inverzugsetzung betreffend
den Kindesunterhalt ist auch für den Zeitraum von Januar bis April
2000 zu beachten. Den aufgrund des erhöhten Kindergeldes
niedrigeren Zahlungsverpflichtungen von 630,00 und 512,00 DM,
zusammen 1.142,00 DM, steht einer Anforderungen in Höhe von
1.139,00 DM gegenüber, was einer Quote von 99,74 % entspricht
(1.139,00 DM : 1.142,00 DM). Bei dieser Quote ergibt sich ein
Zahlbetrag für M. von 628,36 DM (630,00 DM x 99,74 %) und für I.
von 510,67 DM (512,00 DM x 99,74 %). Danach betragen die
Unterhaltsverpflichtungen des Beklagten für diesen Zeitraum:

44

Zahlbetrag M. 628,36 DM

45

Zahlbetrag I. 510,67 DM

46

Unterhalt Klägerin 1.537,72 DM

47

Zahlungsverpflichtung insgesamt 2.676,75 DM.

48

Für den Folgezeitraum wirkt sich die
Höhe der Inverzugsetzung nicht mehr aus, da die
Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Kindern zusammen lediglich
1.068,00 DM betragen und damit unterhalb des angeforderten Betrages
liegen. Für den Zeitraum von April bis Mai 2000 ergibt sich daher
folgende monatliche Zahlungsverpflichtung:

49

Zahlbetrag M. 590,00 DM

50

Zahlbetrag I. 478,00 DM

51

Unterhalt der Klägerin

52

(entsprechend dem Klageantrag) 1.309,00 DM

53

Gesamt 2.377,00 DM.

54

Insgesamt schuldete der Beklagte in dem
Zeitraum vom 1. Juli 1999 bis 31. Juli 2000

55

6 x 2.676,48 DM 16.058,88 DM

56

4 x 2.676,75 DM 10.707,00 DM

57

3 x 2.377,00 DM 7.131,00 DM

58

Summe 33.896,88 DM.

59

In diesem Zeitraum hat der Beklagte
25.250,00 DM an Unterhalt geleistet (10 x 2.000,00 DM und 3 x
1.750,00 DM).

60

Damit ergibt sich für den genannten
Zeitraum der tenorierte Unterhaltsrückstand von 8.646,88 DM.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708
Nr. 8, 711, 713 ZPO.

62

Berufungsstreitwert:

63

Kindesunterhalt: M. 1.644,00 DM (12 x 137,00 DM) (das ist die
Differenz zwischen dem vom Amtsgericht über den Unterhalt, der in
der Jugendamtsurkunde tenoriert ist, zuerkannten weiteren Unterhalt
von 278,00 DM und dem vom Beklagten hingenommenen Betrag von 141,00
DM).

64

Kindesunterhalt: I. 1.248,00 DM (Differenz zwischen 256,00 DM
und 152,00 DM, siehe oben)

65

Anschlussberufung Trennungsunterhalt der Klägerin: 6.168,00 DM
(12 x 1.309,00 DM abzüglich 795,00 DM)

66

Widerklage: 9.540,00 DM (12 x 795,00 DM)

67

Unterhaltsrückstand: 1.298,00 DM (2 x (2.699,00 DM - 2.000,00
DM) - 250,00 DM)

68

Berufungsstreitwert insgesamt 19.858,00 DM