Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-11-29, Aktenzeichen 6 U 181/95
ECLI:DE:OLGK:1996:1129.6U181.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind als Hersteller und Vertreiber von Parfums und
Körperpflegemitteln unmittelbare Wettbewerber. Die Beklagte zu 2)
ist die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1). Die Klägerin
beanstandet die Verwendung des Schriftzuges "Picasso" durch die
Beklagten in bestimmten, unten näher darzustellenden konkreten
Benutzungsformen. Sie begehrt - nach übereinstimmender
Erledigungserklärung der Parteien bezüglich der insoweit zunächst
darüber hinaus geltend gemachten Unterlassungsansprüche - im
Berufungsverfahren noch die Feststellung einer
Schadensersatzpflicht der Beklagten und macht diesbezügliche
Auskunftsansprüche geltend.

3

Die Klägerin ist u.a. Herstellerin einer Parfumserie mit der
Bezeichnung "Paloma Picasso". Sie stattet ihr Produkt mit einer in
weißer Schrift auf schwarzem Grund ausgestalteten Signatur "Paloma
Picasso" aus. Wegen der Einzelheiten der Ausstattung wird auf das
als Anlage K 1 vorgelegte Produkt in Originalverpackung Bezug
genommen.

4

Die handschriftliche Signatur "Paloma Picasso" ist durch die
IR-Marke Nr. 460681 (Bl.24), die Bezeichnung "Paloma Picasso" ist
darüber hinaus als Wortzeichen durch die IR-Marke Nr. 501944
(Bl.25) geschützt. Zeicheninhaberin ist Frau Paloma Ruiz-Picasso,
eine Tochter des bekannten Malers Pablo Picasso, die als
Modedesignerin tätig ist. Die Klägerin ist hinsichtlich der
Verwendung dieser Marken für Parfums und Körperpflegemittel
alleinige Lizenznehmerin von Frau Picasso. Sie läßt die Serie seit
dem Jahre 1985 in Deutschland durch die Parfums & C. GmbH
vertreiben, der sie Unterlizenz erteilt hat.

5

Im Frühjahr 1994 beabsichtigte die Beklagte zu 1), ein Parfum
unter der Bezeichnung "Pablo" oder "Pablo Picasso" in Deutschland
auf den Markt zu bringen. Nachdem im Markenverzeichnis des
Verbandes der Vertriebsfirmen kosmetischer Erzeugnisse (VKE) ein
Produkt der Beklagten zu 1) unter der Bezeichnung "Pablo Picasso"
angekündigt worden war (Bl.26 f), mahnte die Klägerin die Beklagte
zu 1) mit Schreiben vom 17.6.1994 ab (Bl.28 ff). Am 29.6.1994 fand
daraufhin eine Besprechung leitender Mitarbeiter der Parteien
statt. Bei dieser Besprechung legte die Beklagte zu 1) den auf
Bl.93 (= Bl.262) in Fotokopie wiedergegebenen Entwurf einer
Verpackung des Produktes unter der Bezeichnung "Pablo" mit der
Erklärung vor, bei der Veröffentlichung im Markenverzeichnis des
VKE handele es sich insofern um einen Irrtum, als dort die
Bezeichnung "Pablo Picasso" angegeben worden sei. Der Entwurf
stellte ein Motiv des Malers Picasso dar und enthielt in seinem
Fließtext einen Rundstempel mit dem Schriftzug "Picasso" und den
Hinweis, daß das dargestellte Motiv von Pablo Picasso stamme.

6

Die Parteien einigten sich darauf, daß die Beklagte zu 1) diese
Verpackung nicht verwenden und daß das neue Produkt in anderer
Verpackung unter der Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" auf den Markt
gebracht werde. Unter dem 12.7.1994 übersandte die Beklagte zu 1)
sodann eine Abbildung der beabsichtigten Verpackung, wegen deren
Einzelheiten auf Bl.42 verwiesen wird, und gab eine später von der
Klägerin angenommene (Bl.43) gesicherte Unterlassungserklärung ab,
die die markenmäßige Verwendung der Bezeichnung "Pablo Picasso" zum
Gegenstand hatte und wegen deren Wortlauts auf Bl. 40 f Bezug
genommen wird.

7

Später brachte sie das Produkt in dem als Anlage K 11
vorgelegten Flakon und der als Anlage K 12 vorgelegten Verpackung,
die der zuvor der Klägerin übersandten Verpackung entsprach, auf
den Markt. Darüber hinaus brachte sie in München das Produkt auch
in der aus Bl. 220 f ersichtlichen Ausgestaltung heraus. Diese, von
den Beklagten in einem inzwischen für erledigt erklärten
Rechtsstreit umgekehrten Rubrums, das eine negative
Feststellungsklage zum Gegenstand hatte, selbst als dortige "Anlage
1" vorgelegte Version der Verpackung unterschied sich insofern von
der ansonsten verwendeten, soeben beschriebenen Ausstattung, als
dort die Signatur "Picasso" auf der Schauseite in dem Motiv des
Gemäldes von Picasso und auf der Rückseite in einem Rundstempel
wiedergegeben war.

8

Dem Produkt legte die Beklagte zu 1) in beiden
Verpackungsvariationen ein Faltblatt bei, auf dessen Rückseite
Lebensdaten des Malers Picasso aufgeführt sind und auf dessen
Vorderseite sich ein Portrait des Malers und seine Signatur
befinden (Anlage K 13 = Bl.45 f).

9

U.a. über die Verwendung der Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" war ein
Rechtsstreit zwischen Erben des Malers und der Fa. "Museum Boutique
Intercontinental" (MBI) vor dem Surpreme Court in New York
anhängig. Das Verfahren ist inzwischen durch einen Vergleich
beendet worden, wonach die MBI die Bezeichnung ab Juli 1995 u.a. in
Europa noch für 9 Monate benutzen durfte. Einzelheiten des
Vergleichs, von dessen Text lediglich im Berufungsverfahren ein
Entwurf vorgelegt worden ist (Bl. 357 ff, Übersetzung Bl. 360 ff)
und der auch Frau Ruiz-Picasso bindet, sind zwischen den Parteien
streitig.

10

Die Klägerin macht Ansprüche aus Markenrecht und § 1 UWG geltend
und hat behauptet, die Beklagten verfolgten von Anbeginn die
Absicht, eine Serie zu vermarkten, bei der in unlauterer Weise eine
gedankliche Verbindung zu ihrem Produkt "Paloma Picasso"
hergestellt werde.

11

Es handele sich bei ihrem Produkt um ein solches von hoher
Bekanntheit. Sie mache mit steigender Tendenz mit dem Produkt
Umsätze in Millionenhöhe und wende für die Werbung jährlich
zahlreiche Millionen DM auf. Zwischen 8 und 9 Millionen Frauen in
Deutschland sei ihr Produkt bekannt und von den ca. 7 Millionen
Frauen, die Parfums benutzten, verwendeten es 7 Millionen. Diesem
sehr erfolgreichen Produkt näherten sich die Beklagten in
unlauterer Weise an. So sei schon durch die anfängliche Ankündigung
eines Produktes unter der Bezeichnung "Pablo Picasso" eine
Annäherung erfolgt. Entsprechend dieser Ankündigung verwende der
Fachhandel auch die Bezeichnung "Pablo Picasso". Die Annäherung
werde noch durch Werbekampagnen der Beklagten zu 1) gestützt. So
gebe diese die als Anlage K 14 (= lose bei den Akten befindliche
blaue Mappe) vorgelegte Verkaufsmappe heraus, in der eine
Verbindung zwischen dem Produkt und Pablo Picasso hergestellt
werde, und unterstütze sie Werbeaktionen, in denen beide Produkte
wie aus der Abbildung Bl.44 ersichtlich hervorgehoben präsentiert
würden.

12

Sie hat sinngemäß b e a n t r a g t,

13

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von näher
beschriebenen Ordnungsmitteln zu unterlassen,

14

im geschäftlichen Verkehr in der
Bundesrepublik Deutschland zu Zwecken des Wettbewerbs bei der
Ausstattung von Parfums und/oder Körperpflegemitteln und der
Werbung hierfür die Signatur "Picasso" - wie nachstehend
wiedergegeben - und/oder einen Rundstempel mit der Inschrift
"Picasso" - wie nachstehend wiedergegeben - zu verwenden:

15

(es folgten sodann Ablichtungen wie Bl.
3-5 des angefochtenen Urteils)

16

festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den
unter Ziffer 1) bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist
und noch entstehen wird.

17

die Beklagten zu verurteilen, ihr über die unter Ziffer 1 )
näher bezeichneten Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen und
dabei insbesondere den erzielten Gewinn sowie die im einzelnen
aufgeschlüsselten Gestehungskosten, die Menge und den Wert der
vertriebenen Produkte, den Abgabepreis - gegebenenfalls
differenziert - sowie den Umfang der betriebenen Werbung,
aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und
Werbeträgern, anzugeben.

18

Die Beklagten haben b e a n t r a g t,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie haben die oben dargestellten Angaben zur Bekanntheit und zum
Umsatz des klägerischen Produktes nicht bestritten und behauptet,
die Klägerin habe die nunmehr verwendete Verpackung, nachdem ihr
eine Ablichtung übersandt worden sei, gebilligt und auch die
Umstände gekannt, aus denen sie jetzt eine Anlehnung herleite. Im
übrigen haben sie die gem. § 30 MarkenG erforderliche Ermächtigung
der Klägerin bestritten, den vorliegenden Prozeß zu führen, und die
Ansicht vertreten, der Schriftzug werde auf dem Faltblatt und in
dem Rundstempel nicht markenmäßig benutzt.

21

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagten unter Abweisung
eines Teils der Auskunftsansprüche im Wesentlichen antragsgemäß
verurteilt. Ansprüche seien allerdings nicht aus Markenrecht
gegeben, weil eine markenmäßige Benutzung des Namens nicht
vorliege. Gleichwohl sei die Klage aus § 1 UWG begründet, weil die
Beklagten sich der Bezeichnung der Klägerin genähert und so den
guten Ruf des klägerischen Produktes ausgebeutet hätten. Dies sei
unlauter, weil auf diese Weise Gütevorstellungen des Verkehrs auf
sie übertragen worden seien. Abgewiesen worden ist die Klage nur
insoweit, als beantragt worden war, die Beklagten zur
Auskunftserteilung auch über den erzielten Gewinn und die
Gestehungskosten zu verurteilen, weil diese Angaben für eine
Schadensberechnung der Klägerin nicht erforderlich seien.

22

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründen
die Beklagten wie folgt:

23

Ansprüche aus § 1 UWG wegen Rufausbeutung seien durch das neue
Markenrecht verdrängt. Die Voraussetzungen für eine Rufausbeute
lägen aber auch nicht vor. So fehle es an der erforderlichen
Bekanntheit des klägerischen Produktes. Insoweit bestreiten die
Beklagten nunmehr die Angaben der Klägerin. Außerdem liege eine
Annäherung deswegen nicht vor, weil die beiden
streitgegenständlichen Verletzungsfälle nicht außen auf der
Verpackung aufgebracht seien. Der Schriftzug "Picasso" auf dem
Faltblatt trete bei der maßgeblichen Präsentation des Produktes
nicht in Erscheinung, zudem werde auf dem Faltblatt mit keinem Wort
auf das Produkt der Klägerin eingegangen. Es widerspreche daher der
Lebenserfahrung anzunehmen, durch das Faltblatt werde der Verkehr
an die Produkte der Klägerin erinnert. Es sei überdies nicht
ungewöhnlich, eine Verbindung zwischen den Bereichen Kosmetik und
bildender Kunst herzustellen, wie die als (lose) Anlagen
vorgelegten Produkte "Salvator Dali" (BB 1), "Eau de Dali Salvator
Dali" und "Miro" zeigten. Eine Rufübertragung erfolge auch deshalb
nicht, weil eine etwaige Bekanntheit der Frau Paloma Picasso auch
aus der überragenden Bekanntheit ihres Vaters herrühre. Im übrigen
fehle es jedenfalls an der erforderlichen subjektiven Seite der
angeblichen Annäherung, weil sie nicht planmäßig und zielgerichtet
vorgegangen seien, was wiederum dadurch deutlich werde, daß das
Faltblatt nach außen nicht in Erscheinung trete. Was die
angegriffene Signatur in dem Rundstempel angehe, so komme hinzu,
daß der Entwurf, der diesen Rundstempel enthalten habe, nie
verwirklicht worden sei. Zudem weise auch der Rundstempel
ausschließlich auf den Maler Picasso hin.

24

Es bestehe auch kein Anspruch aus Markenrecht, weil aus den
vorstehenden Gründen eine markenmäßige Benutzung des Namens
"Picasso" nicht vorliege.

25

Schließlich stehe dem Anspruch der oben erwähnte
Vergleichsschluß entgegen. Dieser sei dahin zu verstehen, daß
jedenfalls Frau Picasso innerhalb der vereinbarten Frist von 9
Monaten auch ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG nicht zustehe.
Durch ein etwaiges gerichtliches Verbot sei daher die
"Verfügungsbefugnis von Frau Picasso tangiert" (Bl.353). Diese
habe, so tragen die Beklagten in einem ihnen nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 21.11.1996 vor, im Rahmen des Vergleiches
zugestanden, daß das streitgegenständliche Parfum in seiner
konkreten Aufmachung, zu der auch das Faltblatt mit dem Namenszug
"Picasso" gehöre, für einen Aufgebrauchszeitraum von 9 Monaten in
der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben werde.

26

Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Parteien den
Rechtsstreit mit Blick auf den Ablauf dieser Aufbrauchsfrist
bezüglich der geltendgemachten Unterlassungsansprüche
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

27

Die Beklagten b e a n t r a g e n,

28

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin
aufzuerlegen, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für
erledigt erklärt worden ist, und im übrigen die Klage
abzuweisen.

29

Die Klägerin b e a n t r a g t,

30

soweit der Rechtsstreit in der
Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, die Kosten des
Rechtsstreits den Beklagten aufzuerlegen und im übrigen die
Berufung zurückzuweisen.

31

Sie vertritt die Auffassung, daß der Unterlassungsanspruch auch
aus Markenrecht bestanden habe. Die Signatur sei zeichenmäßig
benutzt worden, weil durch sie die Ware gekennzeichnet worden und
die Art dieser Kennzeichnung auch dazu bestimmt gewesen sei, das
Produkt von anderen gleicher oder ähnlicher Art zu unterscheiden.
Angesichts des bereits in erster Instanz vorgetragenen hohen
Bekanntheitsgrades, zu dessen Beweis die Klägerin erneut eine
Verkehrsbefragung anbietet, komme der Kennzeichnung "Picasso" auf
dem Parfumsektor eine erhebliche und prägende Kennzeichnungskraft
zu. Es bestehe daher die naheliegende Möglichkeit, daß ein
erheblicher Teil der maßgebenden Verkehrskreise die Signatur
"Picasso" als zusätzliche Kennzeichnung des Produktes verstehe. Das
gelte auch für die Signatur auf dem Faltblatt, obwohl diese dem
Produkt nur beigepackt sei. Wegen der französischsprachigen
Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" würden nicht wenige Verbraucher ihre
Zuflucht zu der sich anbietenden Bezeichnung "Picasso" nehmen und
daher nach dem "Picasso-Parfum" oder ähnlich fragen. Es bestehe
auch Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Bezeichnungen "Paloma
Picasso" und "Picasso". Die klägerische Bezeichnung werde durch den
Nachnamen "Picasso" geprägt und daher bestehe Identität zwischen
der von den Beklagten verwendeten Bezeichnung und dem prägenden
Teil der Marke "Paloma Picasso". Zumindest seien die
Voraussetzungen der gedanklichen Verbindung im Sinne von § 14 Abs.2
Nr.2 MarkenG erfüllt, weil eine mittelbare Verwechslungsgefahr
vorliege. Die von den Beklagten angeführten anderen Parfum-Produkte
mit den Namen der bekannten Künstler "Salvatore Dali" und "Miro"
hätten schon wegen ihrer geringen Bekanntheit im Markt bei den
Verbraucherinnen nicht zu der Vorstellung geführt, daß es
marktüblich sei, Parfümerie-Produkte mit den Namen bekannter Maler
zu kennzeichnen. Es habe auch bezüglich des Verpackungsentwurfes
Wiederholungsgefahr bestanden, weil sich ihr Unterlassungsantrag
insgesamt einheitlich auf die Verwendung der Signatur "Picasso"
allein oder in einem Rundstempel bezogen habe.

32

Im übrigen hätten aber auch die Voraussetzungen des § 1 UWG
vorgelegen, weil die Beklagten im Sinne der "Dimple"-Rechtsprechung
Gütevorstellungen, die der Verkehr mit dem Produkt "Paloma Picasso"
verbinde, für ihr Produkt ausgenutzt hätten.

33

Die Beklagten könnten sich schließlich aus Rechtsgründen weder
auf den Vergleichschluß noch auf ein etwaiges
Urheberbenennungsrecht aus § 13 UrhG berufen.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
bis zur mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze, die
einschließlich der vorgelegten Anlagen sämtlich Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren, und die im Termin von den Beklagten
vorgelegten Produkte sowie den nachgelassenen Schriftsatz der
Klägerin vom 6.11.1996 und den ihnen nicht nachgelassenen
Schriftsatz der Beklagten vom 21.11.1996 Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

36

Die Berufung ist zulässig und insoweit begründet, als sich die
noch geltendgemachten Auskunftsansprüche und der Antrag auf
Feststellung der Schadensersatzpflicht auf diejenige Ausgestaltung
der Verpackung beziehen, mit der das Produkt zwar ursprünglich auf
den Markt gebracht werden sollte, auf Grund der Besprechung der
Parteien am 29.6.1994 aber nie auf den Markt gebracht worden ist.
Hinsichtlich der später tatsächlich verwendeten Verpackung ist die
Berufung unbegründet und haben die Beklagten die Kosten des
Rechtsstreits auch insoweit zu tragen, als dieser in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

37

Ungeachtet der in der mündlichen Berufungsverhandlung bezüglich
der Unterlassungsansprüche übereinstimmend erklärten Erledigung der
Hauptsache haben die Unterlassungsanprüche nur insoweit bestanden,
als sie die von den Beklagten früher tatsächlich verwendete
Verpackung betrafen. In diesem Umfange sind auch die noch
streitigen Auskunftsansprüche und der
Schadensersatzfeststellungsantrag begründet. Ebenso entspricht es
aus diesem Grunde auch billigem Ermessen im Sinne des § 91 a ZPO,
die durch die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche
entstandenen Kosten, über die nach dieser Vorschrift zu entscheiden
ist, insoweit, als sie die tatsächlich verwendete Verpackung
betrafen, den Beklagten und im übrigen der Klägerin
aufzuerlegen.

38

A

39

Ein Unterlassungsanspruch - und dementsprechend auch die
Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatz - haben von Beginn
des Rechtsstreits an nicht bestanden, soweit die Klägerin die
Unterlassung der Verwendung der Signatur "Picasso" in einem
Rundstempel wie Bl. 262 (= S.5 des Urteils) wiedergegegeben
verlangt hat. Denn die Beklagten haben das Zeichen konkret in
dieser bezüglich des Rundstempels im vorliegenden Rechtsstreit
allein angegriffenen Form nicht verwendet und es bestand
diesbezüglich auch keine Erstbegehungsgefahr.

40

Bei der mit diesem Teil des Antrags früher angegriffenen
Verletzungsform handelt es sich um einen bloßen Entwurf für die
Verpackung. In dieser Ausgestaltung der Verpackung ist das Produkt
indes nicht auf den Markt gekommen. Der Entwurf war
Verhandlungsgrundlage anläßlich der Besprechung der Parteien am
29.6.1994. Er bezog sich auf die damals für das neue Produkt der
Beklagten zu 1) vorgesehene Bezeichnung "Pablo", die dann später
nicht gewählt worden ist. Ungeachtet aller übrigen Voraussetzungen
eines Unterlassungsanspruches stellen der bloße Entwurf der
Verpackung und dessen Präsentation anläßlich der Besprechung
deswegen noch keine Verletzungshandlung dar, weil das Produkt
allein dadurch im Verkehr nicht präsentiert worden ist. Schon aus
diesem Grunde kann daher die für die geltendgemachten Ansprüche
erforderliche Verwechslungsgefahr bzw. unlautere Annäherung an das
klägerische Produkt nicht eingetreten sein.

41

Es bestand auch von Beginn des Rechtsstreits an insoweit keine
Erstbegehungsgefahr. Dies gilt schon deswegen, weil das nach der
Besprechung auf den Markt gebrachte Produkt tatsächlich nicht
"Pablo", sondern "CHAPEAU BLEU" hieß und überdies die Beklagte zu
1) hinsichtlich der markenmäßigen Verwendung der Bezeichnung "Pablo
Picasso" eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben
hatte.

42

Der Anspruch war auch nicht mit Blick darauf begründet, daß die
Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen in dem Verfahren vor den
Gerichten in München ihr Produkt "CHAPEAU BLEU" teilweise auch -
wie aus den Fotokopien Bl. 220 f ersichtlich - in einer Verpackung
auf den Markt gebracht haben, bei der auf der Rückseite der
Rundstempel mit der Signatur "Picasso" aufgebracht war. Denn
insoweit handelt es sich nicht um die im vorliegenden Verfahren
bezüglich des Rundstempels allein angegriffene, auf Bl.93 als
Anlage B 1 und auf Bl.262 dargestellte Verpackung des Produktes
unter der (ursprünglich beabsichtigten) Bezeichnung "Pablo". Wie
der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegt
hat ist die aus Bl.220 f ersichtliche Ausgestaltung der Verpackung,
die - schon mit Blick auf die unterschiedliche Bezeichnung des
Produktes, aber auch auf den unterschiedlichen Text und seine
grafische Anordnung - nicht der auf Bl.93 und Bl.262
wiedergegebenen Gestaltung entspricht, die Gegenstand der
Besprechung am 29.6.1994 gewesen war, zwar in dem Verfahren vor den
Gerichten in München, nicht aber in dem vorliegenden Verfahren
Gegenstand der Beurteilung.

43

Schließlich hat entgegen der Auffassung der Klägerin insoweit
der Anspruch auch nicht deswegen bestanden, weil sie die Verwendung
der Signatur insgesamt und zwar allein oder in einem Rundstempel
angegriffen habe. Die von der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht konkretisierte Antragsfassung, der
allein auch der von ihr verteidigte Tenor des landgerichtlichen
Urteils entspricht, enthält bezüglich des Rundstempels ausdrücklich
den Angriff nur gegen die auf Bl.93 (= Bl. 262) wiedergebene
Verwendungsform, hinsichtlich derer indes aus den dargelegten
Gründen eine Begehungsgefahr nicht bestanden hat.

44

B

45

Im übrigen war der Unterlassungsanspruch begründet.
Dementsprechend haben die Beklagten gem. § 91 a ZPO den auf diesen
Teil der früher geltendgemachten Unterlassungsansprüche
entfallenden Teil der Kosten zu tragen. Außerdem besteht insoweit
der Auskunftsanspruch und ist in diesem Umfang auch der
Schadensersatzfeststellungsantrag begründet.

46

I.

47

Der Unterlassungsanspruch hat in dem vorbeschriebenen Umfange
bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung aus § 14 Abs.2
Ziff.2, Abs.5 MarkenG bestanden.

48

Entgegen der Auffassung der Kammer stellt die Verwendung der
Signatur "Picasso" auf dem dem Parfum beigepackten Faltblatt eine
markenmäßige Benutzung dieser Bezeichnung dar.

49

Der Senat nimmt hierzu zunächst auf die zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts München I in dessen von der Klägerin
als (gesondert geheftete) Anlage BE 1 vorgelegtem Beschluß vom
24.11.1995 - 21 O 5260/95 - (dort ab S.10) Bezug. Die zeichenmäßige
Benutzung setzt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH GRUR
90,274,275 - "Klettverschluß"; 91,609,610 - "SL", jew. m.w.N.)
lediglich voraus, daß ein nicht unerheblicher Teil der
angesprochenen Verkehrskreise zu der Vorstellung gelangt, die
Bezeichnung diene als Hinweis auf die Herkunft der Ware. Diese
Voraussetzung ist ungeachtet der Tatsache gegeben, daß sich der
Schriftzug nicht auf der Verpackung selbst, sondern nur auf dem
beigepackten Faltblatt befindet, auf diesem Faltblatt kein
ausdrücklicher Hinweis auf das Produkt enthalten ist und
schließlich die Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" ebenfalls zeichenmäßig
benutzt wird.

50

Von maßgeblicher Bedeutung ist hierbei, daß der Schriftzug
"Picasso" erkennbar jedenfalls nicht beschreibender Natur ist. Der
Schriftzug des bekannten Malers deutet auf dessen Person hin und
beschreibt nicht das in dem Flakon befindliche Parfum. Dies bedarf
angesichts der Tatsache, daß Pablo Picasso ausschließlich als
Künstler bekannt geworden ist und deswegen im Verkehr nicht mit
Parfum in Verbindung gebracht wird, keiner näheren Darlegung. Vor
diesem Hintergrund werden die Teile der angesprochenen
Verkehrskreise, die das Faltblatt überhaupt zur Kenntnis nehmen,
zumindest in nicht unerheblicher Anzahl die Vorstellung entwickeln,
die Signatur sei auch deswegen auf dem Faltblatt angebracht, um die
Herkunft der Ware anzuzeigen und ihre Identifizierung zu
erleichtern. Dem steht die von den Beklagten in den Vordergrund
ihrer Berufungsbegründung gerückte Tatsache nicht entgegen, daß
sich auf dem Faltblatt selbst kein Hinweis auf das Parfum befindet,
sondern neben dem Portrait des Malers auf der Rückseite des
Faltblattes lediglich eine Kurzdarstellung von dessen Lebensdaten
abgedruckt ist. Denn es ist zu berücksichtigen, daß dem Verbraucher
dieses Faltblatt nicht isoliert, sondern als Beipackung zu dem
Produkt der Beklagten präsentiert worden ist. Es bedarf keiner
näheren Begründung, daß etwa das isolierte Verteilen ausschließlich
des Faltblattes mit dem so gestalteten Inhalt keine Verwendung der
Bezeichnung darstellen würde, die auf das Produkt der Beklagten
hinweisen würde. Das ist aber gerade anders, wenn das Faltblatt mit
seiner für sich genommen nicht zu beanstandenden Aufmachung dem
Produkt der Beklagten beigepackt wird. Gerade weil eine Beziehung
zwischen dem Produkt Parfum und dem Künstler Picasso nicht besteht,
werden wesentliche Teile der angesprochenen Verbraucherinnen
annehmen, die Beipackung des Faltblattes diene als Hinweis auf die
Herkunft des Parfums. Es wird sich daher die Vorstellung
entwickeln, bei dem Parfum handele es sich um dasjenige, das u.a.
durch das Faltblatt auf den bekannten Künstler Pablo Picasso
hinweise. Diese Vorstellung wird gerade auch durch die Signatur
ausgelöst, die die betroffenen Verkehrskreise angesichts des
weiteren Inhaltes des Faltblattes ohne weiteres dem bekannten
Künstler Pablo Picasso zuordnen werden. Es kommt hinzu, daß die
Verpackung und die Bezeichnung des Produktes selbst ebenfalls
deutliche Hinweise auf den Künstler enthalten. So wird die
Verpackung durch das bekannte Picasso-Motiv "Bust of a woman with a
BLEU hat" geprägt, das wegen der typischen Ausdrucksformen sogar
auch solche Verbraucherinnen an den Maler Picasso erinnert, die das
Bild selbst nicht kennen. Dasselbe gilt bezüglich des dem Motiv
nachempfundenen Verschlusses des Flakons.

51

Die Hinweisfunktion ergibt sich aus diesen Gründen unabhängig
von dem mit Parfum nicht in Zusammenhang stehenden Text des
Faltblattes allein daraus, daß es dem Produkt in der beschriebenen
Weise beigepackt ist. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang,
daß die angesprochenen Verkehrskreise erst beim Auspacken des
Produktes von dem Faltblatt Kenntnis nehmen können, während sich
das Produkt in seiner Verpackung ohne diesen Hinweis dem Verkehr
präsentiert. Denn jedenfalls für diejenigen Verbraucherinnen, die
das Faltblatt bei der Benutzung des Parfums zur Kenntnis genommen
haben, wird sich die Herkunftsfunktion aus den dargelegten Gründen
ergeben und sie werden geneigt sein, bei einem späteren Erwerb
desselben Parfums dies als das "Picasso-Parfum" oder dasjenige mit
dem Lebenslauf von Picasso oder ähnlich zu bezeichnen und damit zu
identifizieren. Das gilt auch angesichts der Tatsache, daß die
Bezeichnung des Produktes "CHAPEAU BLEU" lautet und dies denjenigen
Verbrauchern, die sich überhaupt Gedanken über die Bezeichnung
machen, durch die blickfangmäßige Herausstellung auf der Verpackung
auch deutlich erkennbar ist. Denn die Verwendung eines Kennzeichens
für das Produkt steht der Annahme nicht entgegen, daß der
Hersteller oder Händler dem Produkt unabhängig von jener
Kennzeichnung noch ein weiteres Zeichen als Hinweis auf die
Herkunft beifügt. Dabei muß es sich nicht um ein Zweitzeichen im
Sinne eines Sortenzeichens handeln (vgl. zum Sortenzeichen
Baumbach/Hefermehl Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 1 RZ 70, § 5 RZ
46 m.w.N.) Es genügt, wenn für den Verkehr erkennbar ist, daß auch
die weitere Bezeichnung der Kennzeichnung der Herkunft der Ware
dient. Das ist indes aus den vorstehenden Gründen für die
Kennzeichnung durch den Schriftzug "Picasso" der Fall. Es kommt
hinzu, daß wegen der Fremdsprachigkeit der Bezeichnung "CHAPEAU
BLEU" nicht wenige Verbraucherinnen auf die Kennzeichnung durch den
Hinweis auf den Maler Picasso zurückgreifen werden, sei es, daß sie
selbst die Bezeichnung "CHAPEAU BLEU" nicht in Erinnerung haben,
etwa weil sie die französische Sprache nicht beherrschen, oder aus
anderen Gründen, sei es, daß sie annehmen, das angesprochene
Verkaufspersonal werde wegen der Fremdsprachigkeit das gewünschte
Produkt leichter durch die Beschreibung als "Picasso-Parfum" oder
ähnlich erkennen.

52

Es bestand auch Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2
Ziffer 2 MarkenG. Ungeachtet der Frage, ob das klägerische Produkt
die von der Klägerin behauptete Bekanntheit erlangt hat, ist von
einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Bezeichnung
"Paloma Picasso" für ein Parfum auszugehen. Es ist nämlich
ungewöhnlich und daher einprägsam, ein Parfum mit dem Namen einer
Modedesignerin zu bezeichnen.

53

Das zusammengesetzte Wortzeichen "Paloma Picasso" wird
maßgeblich von dem Nachnamen "Picasso" geprägt. Das ergibt sich
schon daraus, daß Nachnamen regelmäßig von größerer
Kennzeichnungskraft sind als der enger begrenzte Kreis von Vornamen
(vgl. dazu BGH GRUR 91,475,477 - "Caren Pfleger") und gilt im
vorliegenden Fall umso eher, als der Nachname "Picasso" wegen der
Berühmtheit des Malers Pablo Picasso besonders einprägsam und dem
Großteil der angesprochenen Verbraucherinnen bekannt ist. Selbst
wenn Frau Paloma Picasso als Modedesignerin oder das von der
Klägerin unter der Bezeichnung "Paloma Picasso" vertriebene Produkt
eine erhebliche Bekanntheit erlangt haben sollte, wird ein nicht
unerheblicher Teil der angesprochenen Verbraucherinnen daher eher
den Vater Pablo Picasso als seine Tochter bzw. das klägerische
Produkt kennen.

54

Angesichts der Identität der Bezeichnung "Picasso" mit dem das
zusammengesetzte Zeichen "Paloma Picasso" zumindest mitprägenden
Teil "Picasso" wird ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen
Verkehrskreise der Gefahr einer Verwechslung unterliegen. Zumindest
werden diese Teile des Verkehrs im Sinne einer mittelbaren
Verwechslungsgefahr annehmen, die Produkte stammten aus Betrieben,
die miteinander in wirtschaftlicher Verbindung stehen.

55

Für die Entscheidung ohne Bedeutung ist die Frage, ob die
Beklagte zu 1) das angegriffene Produkt mit dem Faltblatt bereits
im Jahre 1994 oder erst später auf den Markt gebracht hat. Denn
auch wenn das Parfum "CHAPEAU BLEU" schon vor dem 1.1.1995 in der
angegriffenen Weise vertrieben worden ist, bestand bis zur
Erledigungserklärung der geltendgemachte Unterlassungsanspruch. In
diesem Fall ist gem. § 153 Abs.1 MarkenG erforderlich, daß der
Anspruch auch nach dem früheren Warenzeichengesetz bereits
bestanden hat. Das ist indes der Fall. Aus den oben im einzelnen
dargestellten Gründen stand der Klägerin - ein Vertrieb vor dem
1.1.1995 vorausgesetzt - ein Unterlassungsanspruch auch nach altem
Recht aus §§ 24, 31 WZG zu.

56

Schließlich haben weder der oben angesprochene Vergleich, noch
ein Recht aus § 13 UrhG die markenmäßige Benutzung der Bezeichnung
"Picasso" für das von den Beklagten früher vertriebene Parfum
gerechtfertigt.

57

Der Vergleichsschluß stand dem Unterlassungsanspruch schon
deswegen nicht entgegen, weil an ihm auch nach dem Vortrag der
Beklagten jedenfalls die Klägerin nicht beteiligt war. Dies wäre
indes erforderlich, wenn sich aus dem Vergleich etwaige
Einwendungen zugunsten der Beklagten gerade gegen die Klägerin
ergeben sollen. Eine Bindung von Frau Paloma Ruiz-Picasso, von der
die Parteien übereinstimmend ausgehen, hat die Rechte der Klägerin,
die schon seit einem lange vor dem Abschluß des Vergleiches
liegenden Zeitpunkt, nämlich zumindest seit 1985, in Lizenz den
Namen von Frau Ruiz-Picasso für Parfum verwendet, nicht
geschmälert. Mangels einer Beteiligung der Klägerin an dem
Vergleich können die Beklagten daher allenfalls das Recht gehabt
haben, von Frau Ruiz-Picasso zu verlangen, daß diese den Vertrieb
dulde bzw. die Klägerin zu einer Duldung veranlasse. Demgegenüber
können ihnen keine unmittelbar gegen die Klägerin bestehenden
Rechte verschafft worden sein. Zur Beurteilung dieser Frage hat der
Senat nicht näher untersucht, nach dem Recht welchen Landes der
Inhalt des in den Vereinigten Staaten geschlossenen Vergleiches zu
beurteilen ist. Denn zum einen ergibt bereits der von den Beklagten
im Berufungsverfahren zum Inhalt des Vergleiches ausschließlich
vorgelegte "überarbeitete Entwurf der Vergleichsbedingungen"
(Anlagen BB 2 a und 2 b) eine Bindung der dort nicht erwähnten
Klägerin nicht und zum anderen könnte diese Frage ohnehin nur nach
Vorlage des endgültig verbindlichen Textes der Vereinbarung
abschließend geklärt werden. Von der Vorlage des vollständigen
Vergleichstextes haben die Beklagten jedoch auch im
Berufungsrechtszug abgesehen, obwohl die Vereinbarung bereits im
Sommer 1995 geschlossen worden und die Beklagte zu 1) an ihr
beteiligt gewesen sein soll.

58

Überdies haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht
vorgetragen, daß der Vergleich auch die Erlaubnis beinhalte, das
Produkt innerhalb der Aufbrauchfrist gerade mit dem
streitgegenständlichen Faltblatt zu versehen, wofür wiederum auch
der dem Senat von ihnen vorgelegte Text des überarbeiteten
Entwurfes der Vergleichsbedingungen nichts hergibt. Betrifft der
Vergleich aber gerade das Faltblatt nicht, so kann er dem früher
geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der
Verwendung des Schriftzuges "Picasso" auf dem beigepackten
Faltblatt von vorneherein nicht entgegengestanden haben. Die
Beklagten waren nämlich durch diesen Unterlassungsanspruch nicht
gehindert, das Produkt ohne das Faltblatt zu vermarkten und damit
etwaige Rechte aus dem Vergleich wahrzunehmen.

59

Es kann dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten in dem ihnen
nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.11.1996 (dort S.3), wonach
Frau Picasso in dem Vergleich die Aufbrauchsfrist zu der konkreten
Aufmachung des Produktes gewährt hat und zu dieser Aufmachung auch
das Faltblatt mit dem Namenszug "Picasso" gehörte, dahin zu
verstehen ist, daß Gegenstand des Vergleiches auch das Faltblatt
gewesen sein soll, was dem hierzu allein vorgelegten Entwurf der
Vergleichsbedingungen indes nicht zu entnehmen ist. Denn selbst
wenn das so sein sollte, scheitert ein Gegenrecht der Beklagten -
wie soeben dargelegt worden ist - jedenfalls daran, daß die
Klägerin an dem Vergleich nicht beteiligt war. Aus diesem Grunde
gibt der erwähnte Schriftsatz auch keinen Anlaß, die mündliche
Verhandlung gem. § 156 ZPO wieder zu eröffnen.

60

Ebenso stand den Beklagten nicht § 13 UrhG zur Seite. Nach
dieser Norm kann der Urheber bestimmen, ob das Werk mit einer
Urheberbezeichnung zu versehen ist. Die Beklagten haben schon nicht
vorgetragen, daß die Erben des Malers Picasso oder dieser selbst
bestimmt habe, daß die Verwendung des Bildes nur mit einem
Urhebervermerk gestattet sei. Überdies stellt die Signatur auf dem
Faltblatt aber auch nicht die Kennzeichnung dar, daß das auf der
Verpackung - und damit gerade nicht auf dem Faltblatt -
wiedergebene Bild von dem Maler Pablo Picasso stamme. Selbst wenn
schließlich eine Verpflichtung zur Bezeichnung von Pablo Picasso
als Urheber des Bildes bestünde, hätten die Beklagten nicht das
Recht gehabt, die Bezeichnung in der Weise wie dies geschehen ist
markenmäßig zu benutzen, um ihre Ware von anderen zu
unterscheiden.

61

War der früher geltendgemachte Unterlassungsanspruch mithin aus
den vorstehenden Gründen bereits aus § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5
MarkenG begründet, so kann der Senat die - zweifelhafte - Frage
offenlassen, ob daneben auch - worauf das Landgericht seine
Entscheidung allein gestützt hat - ein Anspruch aus § 1 UWG unter
dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung bestanden hat.

62

II.

63

Da der Unterlassungsanspruch bezüglich der von den Beklagten
früher in Verkehr gebrachten Verpackung des Produktes aus den
soeben unter I.) dargelegten Gründen zu Beginn des Rechtsstreits
bestanden hat, ist in diesem Umfange auch der Antrag auf
Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten begründet.
Der Schadensersatzanspruch, den die Klägerin der Höhe nach vor der
Erteilung der sogleich zu erörternden Auskunft durch die Beklagten
noch nicht beziffern kann, ist dem Grunde nach aus § 14 Abs.6
MarkenG begründet. Die Beklagten, denen spätestens bei der
Besprechung am 29.6.1994 bewußt geworden ist, daß die Klägerin
hinsichtlich der Bezeichnung "Paloma Picasso" über Markenrechte
verfügt, haben durch die beschriebene markenmäßigen Verwendung des
Schriftzuges "Picasso" zumindest fahrlässig diese Rechte verletzt.
Angesichts des drohenden Eintrittes der Verjährung besteht auch das
für das Feststellungsbegehren gem. §§ 256 Abs.1, 523 ZPO
erforderliche Feststellungsinteresse. Schließlich ist das
Feststellungsbegehren auch insoweit begründet, als es Verletzungen
durch die Ausstattungen nicht nur von Parfums, sondern auch von
Körperpflegemitteln erfaßt. Insoweit handelt es sich - ebenso wie
bei dem nachfolgend zu begründenden Auskunftsanspruch - um eine
geringfügige Verallgemeinerung des Anspruches über die konkret
festgestellte Verletzungsform hinaus, die insbesondere angesichts
der Tatsache, daß sie von den Beklagten nicht angegriffen wird,
noch als zulässig angesehen werden kann.

64

Zur Vorbereitung der Bezifferung des Schadensersatzanspruches
besteht in dem oben tenorierten Umfang gem. § 242 BGB auch der
geltendgemachte Auskunftsanspruch. Die Klägerin ist ohne eigenes
Verschulden nicht in der Lage, die Höhe des ihr zustehenden
Schadensersatzanspruches zu beziffern, weil sie die Anzahl und den
Umfang der Verstöße nicht kennt, und den Beklagten ist es als deren
Verursacher unschwer möglich, die Auskünfte in dem zuerkannten
Umfange zu erteilen (vgl. zu diesen Voraussetzungen z.B. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Auflage, Kap. 38 RZ 8 m.w.N.).
Der Senat sieht hierzu von näheren Darlegungen ab, weil die
Beklagten speziell gegen den Auskunftsanspruch besondere Einwände
nicht vorgebracht haben.

65

Inhaltlich ist der Umfang des Anspruches auf die Menge der
vertriebenen Produkte und den Umfang der betriebenen Werbung zu
beschränken, obwohl der Wortlaut des verlangten und von dem
Landgericht tenorierten Auskunftsanspruches weiter reicht. Die
Formulierung, wonach die Beklagten verurteilt werden (sollen),
"der Klägerin über die ... Verletzungshandlungen Auskunft zu
erteilen", wofür - wie die anschließende Verwendung des Wortes
"insbesondere" zeigt - die Absatzmenge und der Umfang der Werbung
nur Beispiele sein sollen, ist zu unbestimmt, als daß eine so
gefaßte Verurteilung vollstreckungsfähig sein könnte. Der Senat
geht nach dem gesamten Akteninhalt aber davon aus, daß die Klägerin
der Sache nach die Auskunft lediglich in dem oben tenorierten
Umfange begehrt, weswegen es sich bei dieser Einschränkung des
Wortlautes der Verurteilung nur um eine Klarstellung ohne
Kostenfolge handelt.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a Abs.1, 92 Abs.1, 97
Abs.1 ZPO.

67

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 713 ZPO.

68

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien
entspricht mit (4.000 DM + 4.000 DM =) 8.000 DM bzw.(16.000 DM +
16.000 DM =) 32.000 DM dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit,
und zwar bemessen ausschließlich nach dem Wert der Ansprüche, die
nach der mündlichen Berufungsverhandlung noch streitig sind (vgl.
zu der Höhe dieser Werte die nachfolgende Streitwertfestsetzung).
Den Werten desjenigen Teiles des Auskunftsanspruches und desjenigen
Teiles des Feststellungsantrages, bezüglich deren die Parteien im
Berufungsverfahren unterlegen sind, ist für ihre im Hinblick auf
die Zulässigkeit einer Revision festzusetzende Beschwer nicht etwa
der jeweils von ihnen zu tragende Teil der Kosten hinzuzurechnen,
der auf den übereinstimmend für erledigt erklärten
Unterlassungsansprüchen beruht. Denn mit Blick auf die Regelung des
§ 567 Abs. 3 ZPO endet der Instanzenzug hinsichtlich der Kosten,
die sich auf den erledigten Teil der Klageansprüche erstrecken,
auch im vorliegenden Fall einer Kostenmischentscheidung bei dem
erkennenden Senat (vgl. näher BGH NJW 89, 2052 f; MüKo-Lindacher,
ZPO, § 91 a RZ 106).

69

Streitwert für das Berufungsverfahren:

70

bis zur Erledigungserklärung der Parteien bezüglich des
Unterlassungsanspruches am 23.10.1996: 290.000 DM, nämlich:

71

Unterlassung bezüglich Faltblatt
200.000,00 DM

Unterlassung bezüglich Verpackungsentwurf
50.000,00 DM

Auskunft bezüglich Faltblatt
16.000,00 DM

Auskunft bezüglich Verpackungsentwurf
4.000,00 DM

Feststellungsantrag bezüglich Faltblatt
16.000,00 DM

Feststellungsantrag bezüglich
Verpackungsentwurf
4.000,00 DM

Gesamtstreitwert
290.000,00 DM

72

anschließend: 40.000 DM.

73

Mangels näherer Angaben schätzt der Senat gem. §§ 12 Abs.1 GKG,
3 ZPO das für die Festsetzung des Streitwertes maßgebliche
Interesse der Klägerin an den einzelnen Ansprüchen, soweit diese
das Faltblatt betreffen, auf jeweils 4/5, und soweit sie den
ursprünglichen Verpackungsentwurf betreffen, auf jeweils 1/5 der
von dem Landgericht in dessen Beschluß vom 10.10.1995 unangefochten
festgesetzten Werte.

74

Der Streitwert für die Zeit nach der Abgabe der
übereinstimmenden Erledigungserklärungen setzt sich aus der Summe
der vorstehend im einzelnen aufgeführten insgesamt 4 Werte für die
Auskunftsansprüche und die Anträge auf Feststellung der
Schadensersatzpflicht zusammen. Der Betrag der Kosten, die durch
die Geltendmachung der nunmehr für erledigt erklärten
Unterlassungsansprüche im vorliegenden Verfahren angefallen sind,
erhöht den Streitwert nicht. Zu den Kosten, die im Einzelfall gem.
§§ 12 Abs.1 GKG, 4 Abs.1 2.Hs. ZPO den Streitwert erhöhen können,
gehören in Fällen der nur teilweisen Erledigung der Hauptsache
nämlich nur die vor oder neben dem Rechtsstreit zur Verfolgung der
Ansprüche angefallenen Kosten, nicht aber die Prozeßkosten selbst
(vgl. BGH Rpfleger 55,12 f, Stein-Jonas-Roth, ZPO, 21. Aufl. § 4 RZ
31 und 32 a.E.).