Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-28, Aktenzeichen 9 (13) Sa 1361/05
ECLI:DE:LAGK:2006:0328.9.13SA1361.05.00

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.08.2005 – 8 Ca 9665/04 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis vor dem 31. Dezember 2004 beendet worden ist und ob die Beklagten der Klägerin Lohn für die Monate September 2004 bis einschließlich Dezember 2004 zu zahlen haben.

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Die Klägerin, geboren am 11. April 1950, war bei den Beklagten aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 3 – 5 d.A.) seit dem 14. Juli 1999 als Taxifahrerin beschäftigt.

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Am 8. September 2004 legten die Beklagten der Klägerin eine als Auflösungsvertrag bezeichnete Erklärung zur Unterschrift vor. Darin heißt es, die Parteien seien sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund arbeitgeberseitiger, fristgerechter Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit dem 31. August 2004 sein Ende finde. Die Erklärung war datiert auf dem 30. Juli 2004. Die Klägerin weigerte sich, die von dem Vater der Beklagten, L D mit dem Firmenzusatz " " unterzeichnete Erklärung gegenzuzeichnen.

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Unter dem 9. September 2004 unterzeichnete Herr L D wiederum für die Firma " " eine Erklärung (Bl. 92 d. A.), in der es heißt, die Klägerin habe ordnungsgemäß einen Taxischlüssel (497), eine Abrechnung, EUR 410,40 als Abrechnungsgeld für die Zeit vom 1. 9. bis 8.9.2004 abzüglich EUR 94,10 = EUR 316,30 am 9.9.04 abgegeben.

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Unter dem 22. September 2004 stellte der Beklagte R D unter der Firma " " eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III für die Klägerin aus, in der es heißt, das Arbeitsverhältnis sei durch den Arbeitgeber am 30. Juli 2004 zum 31. August 2004 gekündigt/beendet worden.

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Mit der vorliegenden Klage, die am 22. September 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, wendet sich die Klägerin gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 31. Dezember 2004.

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Nachdem die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Dezember 2004 "ein eventuell bestehendes Arbeitsverhältnis" fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt haben, hat sie mit einem am 16. Dezember 2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz die Klage auch gegen die Kündigung gerichtet. Die Beklagten haben in dem Schreiben angegeben, die fristlose Kündigung erfolge, weil die Klägerin eine grobe Pflichtverletzung begangen habe, als sie ein anderes Arbeitsverhältnis aufgenommen habe. Die hilfsweise ordentliche Kündigung erfolge, weil ihr Arbeitsplatz weggefallen sei.

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Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagten hätten zusammen mit ihrem Vater und dessen Ehefrau, Frau G D den Taxibetrieb "T D " mit 13 Taxen und mindestens 20 Fahrern geführt. Im August 2004 seien 3 Taxen verkauft worden. Der Verkauf der 3 Taxen stelle keinen (Teil-)betriebsübergang dar. Über einen solchen sei sie auch nicht von den Beklagten unterrichtet worden.

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Bis zum 8. September 2004 habe sie für die Beklagten gearbeitet, ohne dass ihr für die Zeit vom 1. September 2004 bis zum 8. September 2004 Lohn gezahlt worden sei. Für die Zeit ab dem 9. September 2004 schuldeten ihr die Beklagten Lohn aus Annahmeverzug, da sie am 9. September 2004 den Fahrzeugschlüssel und die Einnahmen habe abgeben müssen und danach nicht mehr eingesetzt worden sei.

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Im Dezember 2004 habe sie bei einem anderen Taxiunternehmer einen Aushilfslohn in Höhe von EUR 55,00 verdient, den sie sich anrechnen lasse.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 3. Dezember 2004 beendet worden ist, sondern bis zum 31. Dezember 2004 fortbestanden hat,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie EUR 2.665,00 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils EUR 680,00 seit dem 1. Oktober, 1. November und Dezember 2004 sowie aus EUR 625,00 seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben vorgetragen, sie hätten nur 3 Taxen besessen, die am 27. Juli 2004 an den Zeugen F verkauft und übergeben worden seien. Aufgrund Betriebsübergangs sei dieser in das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten. Schon am 1. Juni 2004 hätten sie – die Beklagten – die Klägerin auf den bevorstehenden Betriebsübergang hingewiesen. Den genauen Zeitpunkt hätten sie am 13. Juli 2004 mitgeteilt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei per 29. Juli 2004 abgerechnet worden. Der Klägerin seien die Arbeitspapiere übergeben worden. Seit Anfang August 2004 sei die Klägerin anderweitig als Taxifahrerin beschäftigt. Da die Klägerin weder zur Arbeit erschienen sei noch ihre Arbeitskraft angeboten habe, sei die fristlose Kündigung berechtigt. Jedenfalls sei die fristgerechte Kündigung berechtigt, da sie keine Taxen mehr hätten und deshalb auch keine Fahrer mehr benötigten.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 18. August 2005 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Betriebsübergang sei von den Beklagten nicht dargetan worden. Die Klägerin sei auch nach dem 29. Juli 2004 weiterbeschäftigt und von den Beklagten vergütet worden. Zudem hätten sie ihr im September 2004 einen rückdatierten Aufhebungsvertrag zur Unterschrift vorgelegt. Die fristlose Kündigung vom 3. Dezember 2004 sei nicht wirksam. Dass die Klägerin nach dem 8. September 2004 nicht mehr für die Beklagten gearbeitet habe, hätten die Beklagten veranlasst. Mit der Aufnahme einer Aushilfstätigkeit im Dezember 2003 sei die Klägerin ihrer Obliegenheit nachgekommen, das Erzielen anderweitigen Verdienstes nicht böswillig zu unterlassen. Die Beklagten seien verpflichtet, der Klägerin den geltend gemachten Lohn zu zahlen, da sie sich in Annahmeverzug befunden hätten, nachdem von ihnen der weitere Einsatz der Klägerin als Taxifahrerin abgelehnt worden sei. Dem pauschalen Vorbringen, die Klägerin habe ab September 2004 anderweitig höhere Einkünfte als EUR 55,00 erzielt, sei nicht nachzugehen.

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Das Urteil ist den Beklagten am 28. September 2005 zugestellt worden. Sie haben hiergegen am 13. Oktober 2005 Berufung einlegen und diese am 28. November 2005 begründen lassen.

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Die Beklagten tragen weiterhin vor, ihr Betrieb sei am 29. Juli 2004 auf den Zeugen F übergegangen. Es seien 4 Taxen samt Betriebszubehör sowie die von der Stadt K nach dem Personenbeförderungsgesetz erteilten Konzessionen übertragen worden. Die Stadt K erlaube nur eine Übertragung eines Taxibetriebes im Ganzen. Sie hätten ihr Büro in einem Nebengebäude des Hauses B W 37 geführt. Dort habe die Klägerin ständig abgerechnet. Die Klägerin sei vorübergehend von Herrn L D weiterbeschäftigt worden. Die Klägerin sei in den Monaten September 2004 bis einschließlich Dezember 2004 auch für das Taxi-Unternehmen L tätig gewesen.

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Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18. August 2005 – 8 Ca 9665/04 – die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, die Beklagten hätten ihren Betrieb in dem Gebäude Franzstr. 43 geführt. Dort seien Verträge geschlossen und die Abrechnungen erteilt worden. Dorthin hätten sich die Fahrer wenden müssen, wenn an den Taxifahrzeugen Probleme aufgetreten seien. In der mündlichen Verhandlung am 28. März 2006 hat sie vorgetragen, als ihr am 8. September 2004 der Auflösungsvertrag vorgelegt worden sei, seien die beiden Beklagten und Herr L D anwesend gewesen. Sie habe festgestellt, dass er auf den 30. Juli 2004 rückdatiert gewesen sei und deshalb Schwierigkeiten bei einer Beantragung von Arbeitslosengeld befürchtet. Die Abrechnung vom 9. September 2004 habe Herr L D erst unterschrieben, nachdem die Unterzeichnung der Quittung von einem der Beklagten mit dem Hinweis verweigert worden sei, sie habe den Auflösungsvertrag nicht unterzeichnet. Für sie hätten die Beklagten zusammen mit Herrn L D einen gemeinsamen Betrieb geführt. Sie habe nur im Dezember 2004 aushilfsweise für den Taxiunternehmer L gearbeitet. Herr L habe ihr schriftlich bestätigt, dass sie erst seit dem 1. Januar 2005 bei ihm fest angestellt sei (Bl. 103 d. A.).

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b, c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht vor dem 31. Dezember 2004 beendet worden.

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a. In das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht nach § 613 a BGB mit Wirkung zum 29. Juli 2004 anstelle der Beklagten der Taxiunternehmer F eingetreten.

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aa. Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Eine Einheit darf allerdings nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus den anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1999 – 8 AZR 718/98 -).

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bb. Die Klägerin war aufgrund ihres mit den Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrages beschäftigt in einem von den Beklagten und ihrem Vater gemeinsam geführten Betrieb "T D ".

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aaa. Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich, dass neben R D der den Vertrag als Arbeitgeber unterzeichnete, auch der im Einleitungsgesetz als Arbeitgeber genannte C D Vertragspartner der Klägerin war. Dies ist im Übrigen zwischen den Parteien nicht streitig.

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bbb. Aus der Lohnabrechnung für Juni 2004, dem von der Klägerin nicht unterzeichneten Auflösungsvertrag, der erteilten Arbeitsbescheinigung vom 22. September 2004 und der erteilten Quittung vom 9. September 2004 ergibt sich, dass die Klägerin in einem "T D " genannten Betrieb mit Sitz in 5 K , , bis zum 8. September 2004 beschäftigt worden ist, der von den Beklagten und ihrem Vater gemeinsam geführt wurde.

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In der Lohnabrechnung für Juni 2004 (Bl. 6 d. A.) wird der Aussteller der Abrechnung mit "T D bezeichnet. Auch der von der Klägerin nicht unterzeichnete Auflösungsvertrag lautet auf "T D " und wurde von dem Vater der Beklagten unter der Firma "T D " unterzeichnet. In der Arbeitsbescheinigung, in der angegeben wird, das Arbeitsverhältnis sei durch den Arbeitgeber am 30. Juli 2004 zum 31. August 2004 beendet worden, wird der Arbeitgeber wiederum mit "T D " angegeben. Die Bescheinigung hat der Beklagte R D unterzeichnet. Schließlich wurde die Quittung vom 9. September 2004 von der "F D (T )" erteilt und von dem Vater der Beklagten unterzeichnet.

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Diese Umstände lassen nur den Schluss zu, dass alle unter der Betriebsbezeichnung "T D " handelten. Dabei kam zumindest dem Vater der Beklagten eine übergreifende Leitungsmacht zu. Er war nicht nur berechtigt, personelle Entscheidungen gegenüber den bei ihm angestellten Taxifahrern zu treffen, sondern auch gegenüber der bei den Beklagten angestellten Klägerin. So hat er das Schriftstück unterzeichnet, mit dem die Auflösung des zwischen der Klägerin und den Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses vereinbart werden sollte.

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ccc. Die Arbeitgeberstellung der Beklagten und der gemeinsame Betrieb bestanden auch fort, nachdem 3 oder 4 Taxen am 29. Juli 2004 verkauft und übergeben worden waren.

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Die Klägerin blieb weiterhin bei den Beklagten angestellt und beschäftigt. Dies ergibt sich bereits aus der Arbeitsbescheinigung vom 22. September 2004, in der von R D bescheinigt wurde, die Klägerin sei "bis zum 31.8.2004" als Taxifahrerin beschäftigt worden. Die Unterschrift leistete er als Arbeitgeber. In der Bescheinigung ist zudem angegeben worden, im August 2004 habe die Klägerin bei ihm ein Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von EUR 614,00 erzielt. Auch die unter dem 9. September 2004 erteilte Quittung spricht für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und den Beklagten und den Fortbestand der einheitlichen Leitungsmacht des L D in einem gemeinschaftlichen Betrieb. Wiederum handelte L D nicht für sich allein, sondern für die "Firma Di (T ". Dazu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 28. März 2006 noch ergänzt, nachdem zunächst einer der beiden Beklagten die Unterschrift nicht geleistet habe, habe schließlich L D die Quittung unterzeichnet. Angesichts der beiden schriftlichen Unterlagen war dem nicht substantiierten Vorbringen der Beklagten, die Klägerin sei seit dem 29. Juli 2004 nicht mehr für die Beklagten tätig gewesen, sondern danach "vorübergehend im Unternehmen des L D weiterbeschäftigt worden", nicht nachzugehen. Es steht im klaren Gegensatz zu der Arbeitsbescheinigung vom 22. September 2004, ohne dass dies erklärt worden ist. Zudem ist nicht angegeben worden, ab wann und für welchen Zeitraum die Klägerin bei L D beschäftigt gewesen sein soll.

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cc. Angesichts der Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum 8. September 2004 im gemeinschaftlichen Betrieb "T D kann dahinstehen, ob mit dem Verkauf von 4 Taxen ein Betriebsübergang bzw. ein Teilbetriebsübergang am 29. Juli 2004 verbunden war. Denn es liegt in der Rechtsmacht der Arbeitsvertragsparteien, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber zu verhindern und stattdessen das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Insoweit ist auch auf § 613 a Abs. 5 BGB hinzuweisen, wonach allein der Widerspruch des Arbeitnehmers bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis auf den neuen Betriebsinhaber nicht übergeht.

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dd. Es sei nur ergänzend darauf hingewiesen, dass in einem Taxibetrieb einzelne Taxen für sich genommen lediglich ein Betriebsmittel darstellen, nicht aber einen Betriebsteil. Auch die Zuordnung zu bestimmten Aufgaben und zu bestimmten Fahrern führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie charakterisiert nicht eine betriebliche Teilorganisation, sondern allenfalls die betriebliche Organisation insgesamt (vgl. BAG, Urteil vom 26. August 1999 – 8 AZR 718/98 -). Es ist nicht dargetan worden, dass sich die Einteilung und der Einsatz des von der Klägerin gefahrenen Kraftfahrzeugs sowie der weiteren verkauften Taxen im Rahmen der betrieblichen Organisation nach Art und Durchführung von der Organisation der übrigen Taxen unterschied. Insbesondere ergeben sich aus dem Vortrag keine Anhaltspunkte dafür, dass sie anders als die übrigen Taxen nur für spezielle Transportaufträge eingesetzt werden konnten. Allein aus dem Umstand, dass nach dem Personenbeförderungsgesetz die aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten nur dann übertragen werden, wenn gleichzeitig das ganze Taxiunternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden (§ 2 Abs. 3 PbefG), ergibt sich nicht, dass im Sinne des § 613 a BGB auch tatsächlich ein Betriebs- und Teilbetriebsübergang stattgefunden hat.

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b. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die fristlose Kündigung vom 3. Dezember 2004 beendet worden.

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Die Kündigung ist nach § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, da kein wichtiger Grund vorlag, der die Beklagten zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigte.

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Die Klägerin hat binnen 3 Wochen nach Zugang der Kündigung die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung geltend gemacht, so dass zu prüfen ist, ob ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vorlag (§§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG).

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Die Beklagten begründen die Kündigung damit, die Klägerin sei ab dem 29. Juli 2004 nicht mehr zur Arbeit erschienen. Sie habe seit August 2004 ständig für andere Taxiunternehmen gearbeitet, u. a. für den Taxiunternehmer L

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Angesichts der unter dem 22. September 2004 erteilten Arbeitsbescheinigung, in der es heißt, die Klägerin sei bis zum 31. August 2004 bei den Beklagten beschäftigt gewesen und habe im August 2004 einen Bruttoverdienst in Höhe von EUR 614,00 erzielt, und der Quittung vom 9. September 2004, in der Einnahmen aus Fahrten der Klägerin für die "Firma D (Taxi)" vom 1. September 2004 bis zum 8. September 2004 abgerechnet werden, muss die Richtigkeit dieses Kündigungsvorwurfes als widerlegt gelten. Das Vorbringen der Beklagten ist nicht in Einklang mit den von ihnen bzw. ihrem Vater erstellten Unterlagen zu bringen, wohl aber mit dem Sachvortrag der Klägerin, sie habe bis zum 8. September 2004 unverändert für die Beklagten gearbeitet, habe sich dann geweigert, den ihr vorgelegten rückdatierten Aufhebungsvertrag zu unterschreiben, und habe schließlich am 9. September 2004 den Kraftfahrzeugschlüssel und die noch nicht abgerechneten Einnahmen aus den Taxifahrten im September 2004 abliefern müssen.

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War die fristlose Kündigung unwirksam, so hat das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2004 fortbestanden. Dass die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam war, braucht nicht ausgeführt zu werden, da selbst bei Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis wegen der Dauer der Kündigungsfrist nicht vor dem 31. Dezember 2004 beendet worden wäre.

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2. Die Beklagten sind verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom 1. September 2004 bis zum 31. Dezember 2004 Vergütung in der von ihr geltend gemachten Höhe zu zahlen.

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a. Für die Zeit vom 1. September 2004 bis zum 8. September 2004 besteht ein Lohnanspruch nach § 611 BGB. In diesem Zeitraum hat die Klägerin ausweislich der Quittung vom 9. September 2004 für die "F D (T " gearbeitet, also den Betrieb, den die Beklagten gemeinschaftlich mit ihrem Vater geführt haben.

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b. Für die Zeit ab dem 9. September 2004 bis zum 31. Dezember 2004 besteht der Vergütungsanspruch nach § 615 BGB.

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aa. Nach § 615 S. 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich nach §§ 293 ff. BGB. Nach § 293 BGB setzt Annahmeverzug das Angebot der Leistung durch den Arbeitnehmer und deren Nichtannahme durch den Arbeitgeber voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt dabei ein wörtliches Angebot, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber erklärt oder sonst durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Leistung nicht annehme (vgl. BAG, Urteil vom 29. Oktober 1992 – 2 AZR 250/92 -). Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt, so bedarf es keines wörtlichen Leistungsangebots des Arbeitnehmers gemäß § 295 BGB. Vielmehr gerät der Arbeitgeber nach § 296 S. 1 BGB mit dem Zugang der fristlosen Kündigung bzw. nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in Annahmeverzug, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zugewiesen hat (vgl. BAG, Urteil vom 30. April 1987 – 2 AZR 299/86 -).

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bb. Durch die Vorlage des Auflösungsvertrages am 8. September 2004, mit dem rückwirkend das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2004 beendet werden sollte, und durch das Verlangen, den Kraftfahrzeugschlüssel und der restlichen Einnahmen am 9. September 2004 herauszugeben, brachten die Beklagten zum Ausdruck, dass sie die Klägerin nicht mehr weiterbeschäftigen wollten. Soweit danach überhaupt noch ein wörtliches Angebot erforderlich war, ist dieses unstreitig mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20. September 2004 erfolgt. Die Beklagten haben die Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin im vorliegenden Verfahren abgelehnt.

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c. Es ist davon auszugehen, dass der von der Klägerin verlangte Monatslohn (EUR 680,00 brutto) von ihr erzielt worden wäre, wenn sie von den Beklagten beschäftigt worden wäre (sog. Lohnausfallprinzip). Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagten selbst mit Schriftsatz vom 31. Januar 2005 vorgetragen haben, die monatliche Bruttovergütung der Klägerin habe EUR 680,00 betragen. Im Übrigen ergibt sich aus den Angaben der Beklagten in der Arbeitsbescheinigung, dass auch der Durchschnittslohn der Klägerin im Jahr 2004 höher als EUR 614,00 war.

55

d. Nach § 615 S. 2 BGB muss sich die Klägerin auf ihre Forderung anrechnen lassen, was sie durch anderweitige Arbeit verdient hat bzw. was sie an öffentlich-rechtlichen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat.

56

Streitig ist zwischen den Parteien, in welcher Höhe die Klägerin durch anderweitige Arbeit Verdienst erzielt hat.

57

Die Beklagten, die für das Vorliegen und die Höhe von anzurechnenden Verdiensten darlegungs- und beweispflichtig sind (vgl. HWK-Krause, Arbeitsrechts-Kommentar, § 615 Rdn. 108), haben nicht konkret dargelegt, dass die Klägerin über die von ihr selbst vorgetragene Aushilfstätigkeit für den Taxiunternehmer L im Dezember 2004 hinaus für andere Arbeitgeber im Klagezeitraum September 2004 bis Dezember 2004 tätig war. Eine Beweiserhebung aufgrund ihres nicht substantiierten Vorbringens wäre auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinausgelaufen (vgl. dazu: Thomas-Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 284 Rdn. 3). Erkennbar sollte die Beweiserhebung dazu dienen, sich erst die Grundlage für einen genügend konkreten Tatsachenvortrag darüber zu verschaffen, ob und ggf. in welchen Zeiträumen mit welcher Arbeitszeit die Klägerin für andere Arbeitgeber tätig gewesen war.

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3. Der Zinsanspruch ist nach § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

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Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

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R e c h t s m i t t e l b e le h r u n g

61

Die Revision war nicht zuzulassen. Die sich bei diesem Einzelfall stellenden Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

62

(Schwartz) (Dumm) (Hester)