Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen 7 Sa 1119/07
ECLI:DE:LAGD:2008:0430.7SA1119.07.00

Tenor

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 27.04.2007 – 2 Ca 1793/06 lev – wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Mit seiner am 05.10.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31.10.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

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Der am 04.07.1965 geborene, geschiedene Kläger, der einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, war bei der Beklagten in deren Betrieb in X. zu einem Bruttolohn in Höhe von zuletzt 3.255,06 € als Maschinenführer beschäftigt.

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Der Kläger war in dem nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien selbständigen Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

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Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

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Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

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Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

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Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im Wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

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Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit „noch einmal“ schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er – der Kläger – „aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert“ sei.

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Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

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Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.

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Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei.

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Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.

14

Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 11 - 14 der Akte Bezug genommen.

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Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

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Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

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Bei der Erwerberin wurde eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingerichtet. Der frühestmögliche Eintrittszeitpunkt war der 01.08.2005. Allerdings traten zahlreiche Arbeitnehmer noch nicht zu diesem Zeitpunkt, sondern erst im Laufe der folgenden Monate in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ein.

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Der Kläger ist seit dem 01.09.2005 aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B. Photo GmbH und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft D. Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigungsgesellschaft war bis zum 31.08.2006 befristet. Unter Ziffer I. enthält die Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:

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1.

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B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den Standorten M./L., Q., X., W. und N. durchführen.

21

2.

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Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 27.07.2005 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.

23

Unter Ziffer II. des dreiseitigen Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:

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1.

25

In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.09.2005.

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2.

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Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung – insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber – belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.

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32

3.

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...

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4.

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...

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5.

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Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt......

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.......

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10. c.

49

Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo, Personalabteilung, zurückgibt.

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52

Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 13 - 22 der Akte Bezug genommen.

53

Nach dem Vortrag der Beklagten ist allen Mitarbeitern auf Betriebsversammlungen vor Abschluss des Vertrages durch die Arbeitnehmervertretung und den Insolvenzverwalter deutlich gemacht worden, dass ein Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für diejenigen Mitarbeiter in Frage kommt, die keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben haben. Ob auch der Kläger auf diese Weise informiert worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.

54

Die Beklagte hat die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft mitfinanziert. Sie musste ihre eigenen finanziellen Mittel und Rückstellungen abhängig von der Anzahl der in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintretenden Mitarbeiter zur Verfügung stellen.

55

Mit Schreiben vom 19.05.2006 bot die Beklagte dem Kläger eine Vereinbarung an, wonach sie sich verpflichtete, an den Kläger eine sogenannte VUEK - Zahlung in Höhe von 250,00 € für das Jahr 2004 zu zahlen. Unter Ziffer 3. dieser Vereinbarung wird geregelt, dass sich die Parteien einig sind, dass das Arbeitsverhältnis am 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH übergegangen ist. Zusätzlich enthält die Vereinbarung die Verpflichtung des Klägers, auch künftig keinen Widerspruch zu erklären.

56

Der Kläger hat diese Vereinbarung nicht unterschrieben und gegenüber der Beklagten zu diesem Schreiben auch keine Stellungnahme abgegeben.

57

Seit dem 01.09.2006 ist der Kläger arbeitslos.

58

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.09.2006 (Bl. 25 - 26 der Akte) widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und bot gleichzeitig seine Arbeitsleistung an.

59

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im September 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Dem Unterrichtungsschreiben sei eine ordnungsgemäße Anschrift der Betriebserwerberin nicht zu entnehmen. Über die finanzielle Ausstattung der Erwerberin sei bewusst wahrheitswidrig unterrichtet worden. Darüber hinaus fehle es dem Unterrichtungsschreiben an jeglichen Informationen zu § 613 a Abs. 4 BGB. Schließlich habe die Beklagte durch die Art und Weise des Informationsschreibens unter Ziffer 7. die existenziellen Ängste der Arbeitnehmer geschürt und damit in unzulässiger Weise auf die Entscheidungsfreiheit der Arbeitnehmer eingewirkt. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Der dreiseitige Vertrag stehe der Ausübung des Widerspruchsrechts nicht entgegen. Entscheidend sei allein die Arbeitnehmerstellung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages habe er auch nicht auf sein Widerspruchsrecht verzichtet. Insofern fehle es bereits an einer schriftlichen Verzichtserklärung. Eine konkludente Verzichtserklärung sei in dem Aufhebungsvertrag nicht enthalten, weil die dortigen Regelungen sich allein auf die – vermeintlichen – Rechtsbeziehungen zu der B. Photo GmbH und der Beschäftigungsgesellschaft bezögen, nicht aber das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten tangierten. Unabhängig davon habe es ihm an einem entsprechenden Erklärungsbewusstsein gefehlt. Er habe keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung sowie von einem daraus resultierenden weiterhin möglichen Widerspruchsrecht gehabt. Der Kläger hat behauptet, er sei bei Abschluss des dreiseitigen Vertrages massiv unter Druck gesetzt worden. Er sei unmittelbar nach Rückkehr aus seinem Urlaub im August 2005, noch während seiner ersten Nachtschicht, vom stellvertretenden Schichtleiter C. unvermittelt mit dem Aufhebungs- und Anstellungsvertrag konfrontiert worden. Herr C. habe ihn unter Hinweis darauf, dass er ansonsten künftig weder Entgelt- noch Lohnersatzgeldansprüche besitze, aufgefordert, den Vertrag sofort zu unterschreiben. Außerdem habe Herr C. ihm versichert, dass er für den Fall, dass es der B. Photo GmbH wirtschaftlich und finanziell wieder besser gehen würde, zu dieser zurückgeholt würde. Unter diesem Eindruck habe er den Vertrag noch in der Nachtschicht unterschrieben. Ihm sei suggeriert worden, dass er seinen Lebensunterhalt nur dann weiterfinanzieren könne, wenn er den Vertrag unterschreibe. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er aus existenziellen Gründen anstelle der Arbeitslosigkeit ein Arbeitsverhältnis bei der Beschäftigungsgesellschaft gewählt habe. Wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.05.2006 ergebe, sei auch sie selbst noch von der Möglichkeit der Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger ausgegangen. Sein Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment. Wegen ihres eigenen Informationsverstoßes habe die Beklagte auch nicht darauf vertrauen dürfen, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben werde. Darüber hinaus könne ihm auch kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Durch die Weiterarbeit bei der B. Photo GmbH und sodann der Beschäftigungsgesellschaft habe er nur seinen Lebensunterhalt sichern wollen.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31.10.2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information bei der Erwerberin verwirkt. Der Widerspruch des Klägers sei erst fast zwei Jahre nach dem Betriebsübergang erfolgt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie – die Beklagte – darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Als weiteres Umstandsmoment sei zu berücksichtigen, dass der Kläger zur Sicherung von 90 % seines bisherigen Nettoarbeitsentgelts zunächst sein Arbeitsverhältnis mit der B. Photo GmbH aufgelöst und einen Vertrag mit der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft abgeschlossen habe, um anschließend einen Widerspruch auszuüben in der Absicht, sich den fehlenden Differenzbetrag zu seinem bisherigen Arbeitsentgelt noch zusätzlich zu sichern. Das Arbeitsverhältnis habe zudem aufgrund des Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin sein Ende gefunden. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses komme ein Widerspruch bereits rechtstechnisch und denklogisch nicht mehr in Betracht. Daher komme es letztlich auf die Frage, ob überhaupt ein Widerspruchsrecht des Klägers bestanden habe, nicht mehr an. Zudem habe der Kläger in Kenntnis der Tatsache, dass er nur dann in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintreten könne, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widerspreche, durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe er sein Widerspruchsrecht verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs sei ihr – der Beklagten – auch nicht zumutbar. Sie habe nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit massenhaft Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen gebildet worden. Mit dem Schreiben vom 19.05.2006 habe sie lediglich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht den Arbeitnehmern einen Bonus für das Jahr 2004 angeboten. Einziger Sinn der vorsorglichen Aufnahme einer Verzichtserklärung hinsichtlich des Widerspruchrechts sei gewesen, überflüssige Widerspruchsverfahren zu verhindern. Im Übrigen habe der Kläger auch nach Erhalt dieses Schreibens noch weitere vier Monate zugewartet, bevor er sein Widerspruchsrecht ausübte. Damit habe er nochmals bestätigt, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten beendet war.

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Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs. 5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger habe mit Abschluss des dreiseitigen Vertrages konkludent auf sein Widerspruchsrecht verzichtet. Dies ergebe die Auslegung des Vertrages, insbesondere im Hinblick auf die vertraglichen Regelungen unter Ziffer II.1, 2 und 5, unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Da die B. Photo GmbH einen derartigen Vertrag nur habe schließen können, wenn das Arbeitsverhältnis auch auf sie übergegangen ist, müsse den Vertragsschließenden bei Abschluss des Vertrages klar gewesen sein, dass alle Parteien von einem wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses ausgegangen seien und der Bestand dieses einheitlichen Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Streit stehe. Zudem könne der Kläger sich auf ein Widerspruchsrecht auch unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen. Wer die Absicht habe, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auszuüben, könne nicht gleichzeitig einen Vertrag abschließen, der einen wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses voraussetze. Wenn der Kläger in Kenntnis der Streitigkeiten über die Zulässigkeit eines nachträglichen Widerspruchs die vorliegende Vereinbarung getroffen habe, so könne die Beklagte darauf vertrauen, dass die Gesamtregelung nicht nachträglich durch Ausübung des Widerspruchs in Frage gestellt werde. Letztlich sei die Ausübung des Widerspruchsrechts auch verwirkt. Das Zeitmoment sei in der Regel erfüllt, wenn vom Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehr als ein Jahr vergangen sei. Das Umstandsmoment sei durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages und das weitere Zuwarten von mehr als einem Jahr bis zur Ausübung des Widerspruchs erfüllt. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird ausdrücklich auf Bl. 136 – 144 der Akte Bezug genommen.

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Gegen das dem Kläger am 25.05.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 13.06.2007 per Fax und am 14.06.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.08.2007 mit einem am 27.08.2007 per Fax und am 28.08.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Mit der Berufung wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Er macht geltend, das Schreiben vom 22.10.2004 genüge den Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht. Durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages sei die für eine Verzichtserklärung erforderliche Schriftform nicht erfüllt. Die Annahme einer konkludenten Verzichtserklärung scheitere daran, dass der dreiseitige Vertrag in keinerlei Bezug zur Beklagten stehe. Die Bestätigung im Aufhebungsvertrag, Gelegenheit zur Beratung gehabt zu haben, spiele keine Rolle, denn auch diese Klausel beziehe sich ausschließlich auf die – vermeintlichen – Rechtsbeziehungen der unmittelbar am Vertrag Beteiligten. Allein die Bezugnahme in der Präambel des dreiseitigen Vertrages auf den Interessenausgleich und Sozialplan führe nicht dazu, dass der Verzicht „anlässlich“ des Betriebsübergangs erklärt worden sei. Durch die Weiterarbeit bei dem Betriebserwerber habe er nicht konkludent auf die Ausübung seines Widerspruchsrechts verzichtet, da er in Unkenntnis seines Widerspruchsrechtes weitergearbeitet habe. Er habe kein Erklärungsbewusstsein gehabt und sei zudem massiv unter Druck gesetzt worden. Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht davon aus, ihm sei ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf ein widersprüchliches Verhalten berufen, weil ihr der Abschluss des dreiseitigen Vertrages gar nicht bekannt gewesen sei. Ungeachtet dessen sei es einem Arbeitnehmer auch nach Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses nicht verwehrt, sich gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber auf den Fortbestand des alten Arbeitsverhältnisses zu berufen. Letztlich habe er durch sein Handeln den wirtschaftlichen Schaden so gering wie möglich halten und den Vorwurf des böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs vermeiden wollen. Es könne nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn ein Arbeitnehmer, der angesichts der schwierigen Sach- und Rechtslage nicht erkennen könne, ob seine Widerspruchserklärung Erfolg haben werde, ein neues Arbeitsverhältnis eingehe. Sein Verhalten könne damit auch nicht als eindeutiger Ausdruck eines Bestätigungswillens gewertet werden. Schließlich sei das Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt, da es sowohl an dem erforderlichen Zeit- als auch am Umstandsmoment fehle. Dies führt der Kläger im Einzelnen in auf Seite 10 bis 16 seiner Berufungsbegründung aus. Insoweit wird auf Bl. 198 – 204 der Akte Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 27.04.2007, 2 Ca 1793/06 lev, abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

73

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers aus September 2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei. Das Arbeitsverhältnis sei bereits zum 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH übergegangen. Letztlich käme es darauf aber nicht mehr an, weil der Kläger am 31.08.2005 aus dem übergegangenen Arbeitsverhältnis bei der B. Photo GmbH ausgeschieden sei. Durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages habe er eine Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solches akzeptiere und auf die Erklärung des Widerspruchs verzichte. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit der Erwerbergesellschaft setze denknotwendig einen Verzicht auf ein möglicherweise bestehendes Widerspruchsrecht voraus, da ein Beendigungsvergleich nur im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossen werden könne. Für die Wirksamkeit des Verzichts sei unerheblich, ob der Kläger Kenntnis davon gehabt habe, dass sein Widerspruchsrecht möglicherweise noch bestehe. Schließlich seien die Ausführungen des Klägers über ein angeblich fehlendes Erklärungsbewusstsein widersprüchlich und im Ergebnis auch unzutreffend. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Arbeitnehmer bei B. Photo umfassend über den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft und die damit verbundenen rechtlichen Möglichkeiten belehrt worden seien. Die Verzichtserklärung des Klägers, für die kein Schriftformerfordernis bestehe, wirke gegenüber beiden Parteien der Betriebsübertragung. Selbst bei unterstelltem Schriftformerfordernis habe der Kläger sein Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt. Abgesehen davon sei spätestens zum 31.08.2005 jegliche Widerspruchsfrist für den Kläger abgelaufen, da zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis sein rechtliches Ende gefunden habe. Bei dem Schreiben vom 19.05.2006 sei nicht danach differenziert worden, ob die angeschriebenen Mitarbeiter in die BQG eingetreten seien oder nicht. Dies hätte zu einem nicht zumutbaren Mehraufwand bei der Verwaltung geführt. Das Verhalten des Klägers sei zudem rechtsmissbräuchlich. Es gehe ihm einzig und allein um den Gewinn einer Rechtsposition, um die Beklagte zu Zahlungen welcher Art auch immer zu zwingen. Der Widerspruch sei ersichtlich nicht auf ein Arbeitsverhältnis angelegt. Dies ergebe sich auch aus dem langen Zuwarten des Klägers nach Zugang des Anschreibens aus dem Monat Mai 2006. Da die von ihr für die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft bereit zu stellenden Mittel abhängig von der Anzahl der eintretenden Mitarbeiter gewesen seien, gingen die Ausführungen des Klägers, ihr sei der Abschluss des Aufhebungsvertrages nicht bekannt gewesen, ins Leere. Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt.

74

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

75

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

76

I.

77

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

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II.

79

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und war demgemäß zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt der Entscheidung des Arbeitsgerichts.

80

1.

81

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

82

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

83

2.

84

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen hat.

85

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand. Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.

86

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der „widerspruchsbehaftete“ Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.

87

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

88

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung dieses Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts „rechtsähnlich“. Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der – bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel – rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

89

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist – anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB – keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

90

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne bestätigt.

91

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.

92

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

93

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung „rechtsähnlich“.

94

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Inhalts des dreiseitigen Vertrages hat der Kläger nach Auffassung der Berufungskammer durch den Abschluss des darin enthaltenen Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin hinsichtlich seines Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.

95

Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger zumindest in möglicher Kenntnis des Bestehens eines Widerspruchsrechts gegenüber der Erwerberin erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert.

96

Dem Kläger war bekannt, dass die B. Photo GmbH einen Insolvenzantrag gestellt hatte. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war ihm ebenfalls bekannt, dass ein Widerspruch den Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft verhindert hätte. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages hatten bereits eine größere Anzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang widersprochen, die ersten Arbeitnehmer bereits im Juni 2005, kurz nach Stellung des Insolvenzantrages durch die Erwerberin. Danach war für den Kläger ersichtlich, dass zumindest möglicherweise ein Widerspruchsrecht noch bestehen könnte.

97

Der Einwand des Klägers, er habe hinsichtlich eines Verzichts auf sein Widerspruchsrecht kein Erklärungsbewusstsein gehabt, ist unerheblich.

98

Zwar setzt eine Bestätigung im Sinne des § 144 BGB, die eine spätere Anfechtung ausschließt, in der Regel voraus, dass der Bestätigende sein Anfechtungsrecht – in analoger Anwendung mithin sein Widerspruchsrecht – kannte oder mit ihm rechnete. Ausnahmsweise kann eine konkludente Bestätigung aber auch bei Fehlen eines solchen Erklärungsbewusstseins anzunehmen sein (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 2), denn auch für konkludente Willenserklärungen ist im Ergebnis entscheidend, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen musste. Konkludente Willenserklärungen setzen allerdings in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Für die konkludente Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäftes wird daher grundsätzlich verlangt, dass sich der Handelnde der schwebenden Unwirksamkeit bewusst ist oder zumindest mit ihr rechnet, für die Bestätigung (§ 144 BGB) eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts, dass der Handelnde von der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts weiß oder die Vorstellung hat, ihm könne möglicherweise ein solches Recht zustehen.

99

Da das Erklärungsbewusstsein jedoch kein notwendiger Bestandteil der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten allerdings auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Erklärende an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat. Voraussetzung in diesem Fall ist, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. Palandt, § 133 BGB Rdnr. 11 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

100

Der Kläger musste unter den gegebenen Umständen – insbesondere im Hinblick darauf, dass ein Widerspruch den Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme verhindert hätte - damit rechnen, dass die Erwerberin sein Verhalten, nämlich den Abschluss des dreiseitigen Vertrages, der ein bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Erwerberin zwingend voraussetzt, als Bestätigung dahingehend auffasst, dass der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf sie akzeptiert hat und jedenfalls nicht durch Ausübung eines späteren Widerspruchs in Streit stellen wird.

101

Der Einwand des Klägers, sein Verhalten könne nicht als Verzichtserklärung auf sein Widerspruchsrecht verstanden werden, weil in dem dreiseitigen Vertrag nur die Beziehungen zur Erwerberin und zur Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft, nicht aber eine rechtliche Beziehung zur Beklagten geregelt werde, ist unerheblich, denn entscheidend ist insoweit lediglich, dass er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Erwerberin sein Verhalten als Willenserklärung, das Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zu ihr zu bestätigen, versteht und auch in diesem Sinne verstehen durfte.

102

Diese Voraussetzung ist unter Berücksichtigung des Inhalts des dreiseitigen Vertrages gegeben, der ausdrücklich in den unterschiedlichsten Regelungen auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Bezug nimmt und den Kläger als Arbeitnehmer und die Erwerberin als Arbeitgeberin bezeichnet. Die Erwerberin durfte danach davon ausgehen, dass der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen bestätigen wollte.

103

Aus dem Inhalt des vom Kläger unterschriebenen Vertrages ergibt sich auch der erforderliche eindeutige Wille, trotz des möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den - zunächst nur aufschiebend bedingten - Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin endgültig zu akzeptieren. Nach Ziffer II. 2. des Aufhebungsvertrages hat der Kläger erklärt, dass er über die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber, belehrt worden ist und er auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da der Kläger Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehendem Widerspruchsrecht hatte bzw. eine solche Kenntnis hätte haben können, hätte er sich also sogar noch vor Unterschrift des Vertrages über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen auf sein Widerspruchsrecht informieren und seine Entscheidung dementsprechend ausrichten können. Dennoch hat der Kläger den Vertrag unter Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten „gegen seinen Arbeitgeber“ vorbehaltlos unterschrieben.

104

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, seine Erklärung sei nicht in dem für eine Bestätigung erforderlichen Sinne eindeutig, weil er gleichzeitig gehandelt habe, um den Vorwurf des böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs zu vermeiden und um seinen Lebensunterhalt zu sichern. Dieser Einwand greift vorliegend nicht durch, weil – im Gegensatz zu anderen von dieser Kammer entschiedenen Fällen – es für den Abschluss des dreiseitigen Vertrages gerade Voraussetzung war, dass kein Widerspruchsrecht ausgeübt wird. Dies ist in Fällen, in denen zum Beispiel ein Arbeitsvertrag mit einem dritten Arbeitgeber geschlossen wird, gerade nicht der Fall. Das Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeitgeber endet nicht – wie im Fall des Aufhebungsvertrages mit dem Erwerber - aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs mit der Erklärung des Widerspruchs. Die unterschiedlichen Fallgestaltungen sind nicht miteinander vergleichbar.

105

Schließlich wird sein Wille, die Erwerberin als Arbeitgeberin zu akzeptieren, um in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintreten zu können, auch dadurch deutlich, dass er bis zum Ende der Maßnahme in der Beschäftigungsgesellschaft geblieben ist und deren Vorteile genutzt hat. Daraus ergibt sich, dass er die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages gerade wollte.

106

Sollte der Kläger unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch sein Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der seine Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.

107

Der Einwand des Klägers, aus dem Schreiben der Beklagten aus Mai 2006 ergebe sich, dass auch die Beklagte von der Möglichkeit eines Widerspruchs zu einem Zeitpunkt nach Abschluss des dreiseitigen Vertrages ausgegangen sei, greift nicht durch. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass bei Versendung des Schreibens wegen des der Verwaltung nicht zumutbaren Mehraufwandes nicht unterschieden worden sei, ob der betreffende Mitarbeiter in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingetreten sei und damit ohnehin nach ihrer Auffassung schon auf die Erklärung des Widerspruchs verzichtet hatte oder nicht. Ob dieser Vortrag den Tatsachen entspricht, was der Kläger bestritten hat, kann letztlich dahinstehen, denn eine rechtlich falsche Beurteilung durch die Beklagte könnte nicht dazu führen, ein nicht mehr bestehendes Widerspruchsrecht wieder aufleben zu lassen.

108

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, er habe unter einem rechtlich unzulässigen Zeitdruck handeln müssen. Abgesehen davon, dass es bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages grundsätzlich nicht der Einräumung einer Überlegungsfrist bedarf, hatte der Kläger ausweislich des von ihm unterschriebenen Vertrages eine Überlegungsfrist von drei Tagen. Wenn der Kläger diese ihm vertraglich eingeräumte Frist nicht genutzt haben sollte, so kann er sich im Nachhinein jedenfalls nicht darauf berufen, er habe unter Zeitdruck handeln müssen.

109

Seine Behauptung, er sei unter Druck gesetzt und falsch informiert worden, ist unerheblich, denn in diesem Fall hätte er den dreiseitigen Vertrag anfechten müssen, was er aber trotz der behaupteten Gründe gerade unterlassen hat. Dabei kann dahinstehen, ob sein Vortrag, ihm sei erklärt worden, er könne seinen Lebensstandard nicht erhalten, wenn er nicht in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eintrete und bekomme Schwierigkeiten beim Arbeitsamt, ein ausreichender Grund für eine Anfechtung gewesen wäre. Der Kläger hat den Vertrag offensichtlich gerade deshalb nicht angefochten, weil er – wie bereits ausgeführt - dessen Rechtsfolgen wollte.

110

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon reicht es aus, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Beklagte von dem Abschluss des dreiseitigen Vertrages Kenntnis hatte.

111

3.

112

Schließlich ist das Verhalten des Klägers zudem unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach Auffassung der Berufungskammer als rechtsmissbräuchlich anzusehen.

113

Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten und Rechtspositionen immanente Schranke. Aus ihm ergibt sich das Verbot unzulässiger Rechtsausübung in seinen unterschiedlichsten Erscheinungsformen (vgl. Palandt § 242 Rdnr. 38). Die gegen § 242 BGB verstoßende „Rechts“ausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Beim Rechtsmissbrauch geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als treuwidrig und unzulässig beanstandet wird. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Rechts (BGH 13, 350), im Rechtsstreit die letzte Tatsachenverhandlung.

114

Nach Auffassung der Berufungskammer ist dem Kläger ein mit Treu und Glauben nicht vereinbares widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen.

115

Dem Kläger ist zuzugestehen, dass die Rechtsordnung grundsätzlich widersprüchliches Verhalten zulässt. Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten ändern, der Kläger die Klagebegründung, der Beklagte die Rechtsverteidigung. Jeder Partei steht es in der Regel auch frei, sich auf die Nichtigkeit der von ihr abgegebenen Erklärung zu berufen oder ein unter ihrer Beteiligung zustande gekommenes Rechtsgeschäft anzugreifen. Widersprüchliches Verhalten ist aber dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dabei ist für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht zwingend erforderlich, dass der andere Teil im Hinblick auf den gesetzten Vertrauenstatbestand bestimmte Dispositionen getroffen hat. Ist kein besonderer Vertrauenstatbestand begründet worden, kann widersprüchliches Verhalten dennoch unzulässig sein, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt (vgl. Palandt, § 242 BGB Rdnr. 55 – 57 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

116

Der Kläger hat durch sein Verhalten bei der Beklagten den Vertrauenstatbe stand gesetzt, dass er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zur B. Photo GmbH akzeptiert und einen Widerspruch nicht mehr ausüben wird.

117

Die vertrauensbildenden Umstände ergeben sich daraus, dass der Kläger sich während der gesamten Laufzeit des dreiseitigen Vertrages an die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gehalten hat, und zwar obwohl auch im Zeitraum von Januar 2006 bis Januar 2007 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen haben. Dadurch hat er sich nach außen ersichtlich auf den Standpunkt gestellt, dass er zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft ist, in der er schließlich gar nicht hätte sein dürfen, wenn er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin nicht akzeptiert hätte. Schließlich hat der Kläger unmittelbar nach der Beendigung der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme den Widerspruch erklärt. Er hat damit dokumentiert, dass er sich zunächst den Rechtsstandpunkt zu eigen gemacht hat, zu Recht in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zu sein, um alle damit verbundenen Vorteile in Anspruch zu nehmen, seinen Rechtsstandpunkt dann aber in dem Moment ins Gegenteil verkehrt hat, als die Maßnahme beendet war, um sich sodann Rechtsvorteile gegenüber der Beklagten zu verschaffen. Ein derartiges Verhalten läuft auf ein mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes „Rosinenpicken“ hinaus. Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass die Arbeitnehmer sich in einer schwierigen und in weiten Teilen ungeklärten Rechtslage befunden haben und in dieser schwierigen Situation eine Entscheidung treffen mussten. Dennoch kann auch den Arbeitnehmern nach Auffassung der Berufungskammer nicht gänzlich das Risiko für die von ihnen getroffenen Entscheidungen abgenommen werden. Haben sie sich – gleichgültig aus welchen Gründen – dafür entschieden, den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu akzeptieren, sind sie an diese Entscheidung gebunden.

118

Unter den gegebenen Umständen brauchte die Beklagte, die die Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme mitfinanziert hat, nicht damit zu rechnen, dass der Kläger doch noch einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklären wird.

119

Da die Beklagte ihre finanziellen Mittel nach der Anzahl der eintretenden Arbeitnehmer leisten muss, war ihr auch bekannt, dass der Kläger den dreiseitigen Vertrag abgeschlossen hat, so dass sie aufgrund dieser Kenntnis den entsprechenden Vertrauenstatbestand auch bilden konnte.

120

Schließlich hat die Beklagte aufgrund des Verhaltens des Klägers auch finanzielle Dispositionen getroffen, indem sie Mittel für den Kläger im Rahmen der Beschäftigungs- und Qualifizierungsmaßnahme zur Verfügung gestellt hat.

121

Selbst wenn auf Seiten der Beklagten durch das Verhalten des Klägers kein besonderer Vertrauenstatbestand begründet worden wäre, ist das widersprüchliche Verhalten des Klägers unzulässig, denn zum einen hat er aus seinem früheren Verhalten Vorteile gezogen, zum anderen führt sein Verhalten zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch. Der Kläger hat sich zwölf Monate lang nach den vertraglich getroffenen Regelungen des dreiseitigen Vertrages verhalten und diese akzeptiert. Es ist ihm verwehrt, nunmehr nach Beendigung der Qualifizierungsmaßnahme einzuwenden, er sei während der gesamten Zeit zu Unrecht in der Qualifizierungsmaßnahme gewesen, denn der einzige Umstand, der sich im Laufe diese Zeitraums verändert hat, ist die Beendigung der Maßnahme, aus der er bis zuletzt Vorteile gezogen hat.

122

Der Kläger kann sich daher auch aus diesem Grund nicht auf die Wirksamkeit des Widerspruchs berufen.

123

Die Berufung des Klägers war mithin zurückzuweisen.

124

III.

125

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

126

IV.

127

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

128

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

129

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

130

131

REVISION

132

eingelegt werden.

133

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

134

Die Revision muss

135

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

136

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

137

Bundesarbeitsgericht,

138

Hugo-Preuß-Platz 1,

139

99084 Erfurt,

140

Fax: (0361) 2636 - 2000

141

eingelegt werden.

142

Die Revision ist gleichzeitig oder

143

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

144

schriftlich zu begründen.

145

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

146

PaßlickNixLepges

147

7 Sa 1119/07

148

2 Ca 1793/06 lev

149

Arbeitsgericht Solingen

150

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

151

BESCHLUSS

152

In dem Rechtsstreit

153

des Herrn N. E., Weißdornweg 29, 53177 C.,

154

- Kläger und Berufungskläger -

155

Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte I.,

156

Lievelingsweg 125, 53119 C.,

157

g e g e n

158

die B.-H. NV & Co.KG, vertr. d.die Komplementärin B.-H. NV, diese vertreten durch ihr Exekutivkomitee B. W., B. W., Q. I. und N. Management BVBA, vertreten durch N. P., L.-X.-Allee, 51373 M.,

159

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

160

Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte D. - D., C., I. & Partner,

161

Bismarckstr. 11 - 13, 50672 Köln,

162

wird die Rechtsmittelbelehrung des Urteils vom 30.04.2008 gemäß § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass der Wortlaut

163

„Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden. Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.“

164

durch den Wortlaut

165

„Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger Revision eingelegt werden. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.“

166

ersetzt wird.

167

Düsseldorf, den 30.06.2008

168

Die Vorsitzende der 7. Kammer

169

Paßlick

170

Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgeri