Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-03-22, Aktenzeichen 6 W 102/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0322.6W102.01.00

Tenor

1

G r ü n d e:

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Die gemäß §§ 91 a Abs. 2, 567 ff ZPO a.F. i.V. mit § 26 Nr. 10
EGZPO statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde
der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

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Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss die
Beklagte mit den (gesamten) Kosten des Rechtsstreits belastet.
Diese Kostenentscheidung hält sowohl der äußeren Form als auch dem
Inhalt nach den von der Beklagten mit der Beschwerde vorgebrachten
Beanstandungen stand. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen
der Parteien führten eine Gesamterledigung des Rechtsstreits
herbei, dessen Kosten gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO a.F. unter
Berücksichtigung des bis zur Erledigung gegebenen Sach- und
Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen
sind, weil die Klägerinnen ohne die Erledigung aller Voraussicht
nach mit ihrem Unterlassungsbegehren durchgedrungen wären.

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Mit den im Termin vor dem Landgericht am 16.06.2001 abgegebenen
beiderseitigen Erledigungserklärungen ist der Prozess in der
Hauptsache insgesamt zur Erledigung gebracht worden, so dass das
Landgericht die Kostenentscheidung zutreffend durch Beschluss und
nicht etwa im Rahmen der gemischten Kostenentscheidung eines sich
mit einem weitergehenden Streitgegenstand befassenden Urteils
getroffen hat. Soweit die Beklagte sich der klägerseits erklärten
Erledigung mit dem Hinweis angeschlossen hat, ihre Erklärung
beziehe sich lediglich auf "...die Art und Weise des
Sternchenhinweises und dessen Auflösung", rechtfertigt das keine
abweichende Beurteilung. Diese Erklärung der Beklagten schöpft den
die Hauptsache definierenden Streitgegenstand des Rechtsstreits aus
mit der Folge, dass die Beklagte sich damit nicht etwa nur
teilweise der von den Klägerinnen unbeschränkt erklärten Erledigung
der Hauptsache angeschlossen hat. Die Erklärungen der Parteien sind
ihrem sachlichen Umfang nach vielmehr übereinstimmend auf eine
Gesamterledigung der Hauptsache bezogen.

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Der jeweilige Streitgegenstand eines Rechtsstreits bestimmt sich
auch im Bereich des Wettbewerbsrechts unter Zugrundelegen des sog.
zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs anhand des Antrags sowie
des dazu als Klagegrund vorgetragenen Lebenssachverhalts (vgl. BGH
GRUR 1992, 625/627 -"Therapeutische Äquivalenz" -; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 46. Kapitel Rdn. 2
m.w.N.). Ist der formulierte Unterlassungsantrag - so wie hier -
allein auf das Verbot der konkreten wettbewerblichen
Verletzungshandlung gerichtet, so steht dem Kläger, der das damit
begehrte Verbot auf mehrere Verbotsnormen stützt, ein weitgehendes
Bestimmungsrecht hinsichtlich dessen zu, was Gegenstand seines aus
dem Antrag allein nicht erkennbaren prozessualen Begehrens ein
soll. Er kann einerseits bestimmen, hat andererseits aber auch
klarzustellen, ob die Stützung seines Antrags auf mehrere
Verbotsnormen lediglich eine alternative Begründung - mit
entsprechend alternativen Subsumtionsmöglichkeiten des Gerichts -
darstellen soll oder ob er mehrere selbständige und voneinander
unabhängige Verbote mit dem - nur - wortlautmäßig einheitlichen
Verbotsantrag begehrt, so dass in Wirklichkeit ein Fall der
objektiven Klagenhäufung vorliegt (vgl. Teplitzky, a.a.O., 46. Kap.
Rdn. 5 und Rdn. 6). Ersteres ist hier der Fall. Den Klägerinnen
ging es vorliegend um das Verbot der Werbung unter dem
Gesichtspunkt der Irreführung und des unzulässigen Werbevergleichs.
Ausgangspunkt für den unter verschiedenen Aspekten vorgebrachten
Irreführungsvorwurf war vordergründig der Umstand, dass nur
unzureichend auf die sich mit der Preisgestaltung der Beklagten
befassende Fußnote und in dieser wiederum nur unzureichend auf die
3-Minuten-Taktung hingewiesen werde, sowie die hierdurch erzeugte,
den Eindruck besonderer Preisgünstigkeit ihres Angebots im
Vergleich zu Wettbewerbern hervorrufende Fehlvorstellung, die
Abrechung erfolge im Minutentakt. Die weiteren in der Klageschrift
genannten Gesichtpunkte - Irreführung dahingehend, die Beklagte sei
die billigste Anbieterin und es bestehe ein erhebliches
Preisgefälle zu den anderen Anbietern - stellen sich im
wesentlichen als Folge dieser primären Fehlvorstellung dar.
Gleiches gilt hinsichtlich des Vorwurfs des unzulässigen
Werbevergleichs, der dahin ging, dass der Vergleich irreführend sei
und auf der Basis sachlich ungleicher Angebote vorgenommen werde.
Auch wenn die jeweilige Tragweite der diversen Irreführungsaspekte
sowie des Vorwurfs eines unzulässigen Werbevergleichs bzw. darauf
gestützter Verbotsansprüche nicht in jeder Hinsicht übereinstimmt
und verschiedene Vollstreckungsmöglichkeiten nach sich zieht, lässt
bereits die dargestellte Struktur der Klagebegründung darauf
schließen, dass die in der Klageschrift aufgeführten verschiedenen
Gesichtspunkte lediglich der mehrfachen, alternativen Begründung
des mit dem Antrag formulierten Unterlassungspetitums dienten.
Hinzu tritt maßgeblich aber die nachstehende Erwägung: Der
aufgezeigte Hintergrund gab jedenfalls Anlass, für eine
Klarstellung des tatsächlichen Petitums der Klägerinnen im Rahmen
eines Hinweises des Gerichts (§ 139 ZPO) Sorge zutragen. Dies hat
die erstinstanzlich entscheidende Kammer auch getan, indem sie im
ersten Termin zur mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf das
vorangegangene einstweilige Verfügungsverfahren (81 O 187/00 LG
Köln), in dem die Klägerinnen auf der Grundlage eines wortgleichen,
mit einer der hiesigen Klageschrift entsprechenden Begründung
vorgebrachten Antrags eine Unterlassungsverfügung gegen die
Beklagte erwirkt hatten, klarstellte, was Kern dieses Verbots war.
Entsprechend definierte die Beklagte den Inhalt ihrer nunmehr
vorbehaltlos abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung. Wenn
die Klägerinnen vor diesem Hintergrund im folgenden Termin zur
mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit insgesamt in der Hauptsache
für erledigt erklärten, so spricht alles dafür, dass die zur
Begründung des Unterlassungsantrags vorgebrachten verschiedenen
Aspekte, darunter "die Art und Weise des Sternchenhinweises und
seiner Auflösung", lediglich alternative, das Verbot tragende
Subsumtionsmöglichkeiten eröffnen, hingegen nicht mehrere
selbständige und voneinander unabhängige Verbote herbeiführen
sollten. Liegt damit aber lediglich die mehrfache alternative
Begründung eines mit dem Klageantrag begehrten Verbots vor, so ist
- indem die Beklagte sich der Erledigungserklärung der Klägerin
hinsichtlich einer dieser Begründungsalternativen angeschlossen hat
- der Streitgegenstand ausgeschöpft und die Hauptsache insgesamt
übereinstimmend zur Erledigung gebracht.

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Die Kosten sind danach der Beklagten aufzuerlegen. Die
Klägerinnen hätten ohne die übereinstimmende Erledigung der
Hauptsache mit ihrem Unterlassungsbegehren aller Voraussicht nach
Erfolg gehabt. Die Werbung ist wegen des nach der Anbringung des
Sternchenhinweises sowie der Gestaltung der Fußnote selbst
unzureichenden Hinweises auf die 3-Minuten-Taktung und des deswegen
hervorgerufenen unzutreffenden Eindrucks der Preisgünstigkeit des
beworbenen Angebots der Beklagten geeignet, einen mehr als
unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich
relevanter Weise in die Irre zu führen (§ 3 UWG). Dass die Werbung
sich unter dem genannten Gesichtpunkt als wettbewerblich unzulässig
darstellt, hat auch die Beklagte - worauf das Landgericht in dem
angefochtenen Beschluss mit Recht hingewiesen hat - nicht in Abrede
gestellt, sondern im wesentlichen eingewandt, bereits ihre
vorprozessual mit Schreiben vom 10.07.2000 abgegebene
Unterlassungsverpflichtungserklärung habe die Wiederholungsgefahr
eines solchen Wettbewerbsverstoßes ausgeräumt und damit eine
materielle Berechtigung des Unterlassungsanspruchs in Wegfall
gebracht. Das ist indessen nicht der Fall. Eine
Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt die
Wiederholungsgefahr nur dann, wenn sie eine hinreichende Gewähr für
die künftige Unterlassung des fraglichen Wettbewerbsverstoßes
bietet. Sie muss den ernsthaften Unterlassungswillen des Schuldners
zum Ausdruck bringen, was neben der Übernahme einer angemessenen
Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung erfordert, dass
die Erklärung uneingeschränkt, bedingungslos und unwiderruflich
abgegeben wird (vgl. BGH WRP 1996, 199/201 m.w.N.). Da die durch
den begangenen Wettbewerbsverstoß indizierte Wiederholungsgefahr
nicht nur identische Verletzungshandlungen, sondern auch alle im
Kern gleichartigen Verletzungsformen umfasst, muss die
Unterlassungsverpflichtungserklärung zweifelsfreie Gewähr dafür
bieten, dass auch insoweit die Besorgnis eines künftigen
Wettbewerbsverstoßes ausgeräumt ist. Bestehen am Inhalt der
Unterlassungserklärung auch nur geringe Zweifel, so ist sie
grundsätzlich nicht geeignet, diese Funktion zu erfüllen (vgl. BGH
a.a.O. ). So liegt der Fall hier. Vorliegend hat die Beklagte sich
in ihrer Erklärung vom 10.07.2000 vorbehalten, auch in Zukunft mit
einem Preisvergleich in der Form der streitbefangenen Werbeanzeige
zu werben, bei dem allerdings "...auf den Umstand, dass es sich bei
dem Preis von 1,9 Pf./Minute um einen rechnerischen Minutenpreis
handelt, durch einen Sternchenhinweis aufmerksam..." gemacht wird,
"...der etwaige Irreführungen ausschließt". Mit dieser
Einschränkung hat die Beklagte erhebliche Unsicherheiten
hinsichtlich der sachlichen Reichweite der von ihr übernommenen
Unterlassungsverpflichtung aufgeworfen. Denn wie der künftige
Irreführungen ausschließende "Sternchenhinweis" gestaltet sein soll
und ob dieser tatsächlich geeignet sein wird, die in Frage stehende
Fehlvorstellung eines erheblichen Teils der Werbeadressaten nicht
aufkommen zu lassen, ist Teil einer ins einzelne gehenden
Subsumtion, die eine scharfe Abgrenzung des Vorbehaltenen auf
Schwierigkeiten und Zweifel stoßen lässt. Mit einer solche
Abgrenzungsschwierigkeiten aufwerfenden Einschränkung, die nicht
zuletzt den Sinn der Unterlassungserklärung als eines praktisch und
einfach handhabbaren Mittels der Streitbereinigung in Frage stellt,
ist jedenfalls nicht die hinreichend sichere Gewähr der künftigen
Unterlassung im Kern gleichartiger Verletzungsformen geschaffen und
kann folglich die Wiederholungsgefahr des betroffenen
Wettbewerbsverstoßes nicht ausgeräumt sein.

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Soweit die Beklagte sich schließlich zur Begründung des Wegfalls
der Wiederholungsgefahr auf die unter dem Datum des 08.03.2001 zu
dem vorbezeichneten einstweiligen Verfügungsverfahren abgegebene
Abschlusserklärung beruft, rechtfertigt auch dies keine abweichende
Würdigung. Dabei kann es dahinstehen, ob der Abschlusserklärung
überhaupt eine die Wiederholungsgefahr beseitigende Wirkung
beizumessen ist (bejahend: die wohl h. M., vgl. Köhler/Piper, UWG,
2. Auflage, Vor § 13 Rdn. 8 und Großkommentar/ Kreft, Vor § 13 Rdn.
UWG C Rdn. 4; m.w.N.; ablehnend: Teplitzky, a.a.O., 7 Kap. Rdn.
16). Dies ist deshalb nicht von streitentscheidender Bedeutung,
weil die für die Kostenentscheidung maßgebliche Erfolgsprognose bei
übereinstimmender Erledigung der Hauptsache auf den Zeitpunkt der
Einreichung der Klage zu beziehen ist (Zöller/Vollkommer, ZPO, 22.
Auflage, § 91 a Rdn. 16). Im Zeitpunkt der Klageeinreichung am
31.07.2000 war die Abschlusserklärung indessen noch nicht
abgegeben, so dass sie die materielle Beurteilung der
Erfolgsaussichten des Unterlassungsbegehrens nicht zu beeinflussen
vermag.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Der Beschwerdewert entspricht der Summe der in erster Instanz
angefallen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten.