Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1977-10-25, Aktenzeichen IV A 734/76
ECLI:DE:OVGNRW:1977:1025.IV.A734.76.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Leistungsbescheid des Beklagten vom 13. Februar 1975 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten vom 14. April 1975 wird
aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Der in XXX, wohnende Kläger ist Eigentümer des Hauses XXX, XXXStraße. Im
Erdgeschoß des Hauses befinden sich eine Gaststätte und ein Ladenlokal, das im
Jahre 1974 an einen Herrn XXX vermietet war. Herr betrieb in dem Ladenlokal ein
Textilgeschäft.

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Am 18. Dezember 1974 wurde gegen 22.45 Uhr ein mit zwei Polizeibeamten
besetzter Streifenwagen des Beklagten zu dem Hause StraßeXXX gerufen, weil dort
die gläserne Eingangstür zu dem Ladenlokal beschädigt war. Die Verglasung wies ein
Loch von etwa 15 bis 20 cm Durchmesser auf. Auch an zwei weiteren Häusern in der
Nachbarschaft waren ähnliche Beschädigungen festzustellen.

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Die Streifenwagenbesatzung bemühte sich zunächst, Herrn XXX zu erreichen,
dessen Namen und Adresse an dem Geschäft angebracht waren. Dies gelang jedoch
nicht. Daraufhin beauftragten die Beamten die Firma XXX, umgehend zur
Eigentumssicherung eine Notverglasung vorzunehmen. Da dies nach Auffassung der
Firma XXX undurchführbar war, befestigte die Firma im Bereich des Scheibenloches
zwei Bretter - eines außen, eines innen- die mit Gewindeschrauben verbunden
wurden. Die Firma XXX forderte hierfür von dem Beklagten den Betrag von 190,92
DM (15,-- DM für Fahrkosten, 25,-- DM für 2 x 1,5 Gesellenstunden, 100%
Nachtzulage, 7,-- DM Materialkosten, 11% Mehrwertsteuer ).

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Der Beklagte versuchte, diese Kosten bei Herrn XXX einzuziehen. Als dies
mißlang - XXX hatte offenbar das Geschäft aufgegeben und war verzogen -, forderte
der Beklagte durch Leistungsbescheid vom 13. Februar 1975 von dem Kläger unter
Berufung auf die §§ 15 bis 20 des Polizeigesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom
28. Oktober 1969, GV NW 740, (PolG) die Zahlung von 195,42 DM (die von der Firma
geforderten Beträge und 4,50 DM für Postzustellungsgebühren und Kosten für
Fotokopien).

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Der Kläger legte Widerspruch ein und machte u.a. geltend, er sie nicht
Eigentümer- des Geschäfts und der darin befindlichen Gegenstände gewesen.

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Der Regierungspräsident XXX wies den Widerspruch durch
Widerspruchsbescheid vom 14. April 1975 zurück. Zur Begründung führte er u.a.
aus: Die Kostenforderung folge aus § 68 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen vom 23, Juli 1957, GV NW 216, (VwVG NW) iVm § 11
Abs. 2 Nr. 7 der Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 30.
November 1971, GV NW 394, (KostO NW). Die Polizei sei aufgrund ihrer Befugnisse
nach den §§ 15 bis 20 PolG tätig geworden und habe eine Ersatzvornahme im Wege
des sofortigen Vollzuges (§§ 55 Abs. 2, 59 VwVG NW) durchgeführt. Als Eigentümer
sei der Kläger gemäß § 22 PolG iVm § 18 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und
Befugnisse der Ordnungsbehörden i.d.F. der Bekanntmachung vom 28. Oktober
1969, GV NW 732, (OBG) für die eingetretene Störung verantwortlich und für die
Kosten haftbar.

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Am 14. Mai 1975 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat u.a. geltend gemacht: Die
Maßnahme der Polizei sei nicht notwendig und nicht geeignet gewesen. Die
geforderten Beträge seien auch überhöht. Wahrscheinlich sei die Tür nicht vorsätzlich
eingeschlagen, sondern durch einen von einem vorbeifahrenden Fahrzeug
aufgewirbelten Stein beschädigt worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 13. Februar 1975 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten XXX vom 14. April 1975
aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Er hat u.a. vorgetragen: Nach Art und Umfang der Beschädigungen sei der
Verdacht des versuchten Einbruchdiebstahls gerechtfertigt gewesen. Auch sei zu
befürchten gewesen, daß die Täter die Tat vollendet hätten, wenn keine
Sicherungsmaßnahmen ergriffen worden wären. Zudem hätten
Witterungsänderungen, etwa Sturm, Regen oder Schnee, über den Glasbruch hinaus
weitere Schäden am Gebäude und am Inventar verursachen, können. Schließlich sei
zu besorgen gewesen, daß die Einbruchsspuren andere Bürger hätten dazu verleiten
können, auch ihrerseits die Polizei zu benachrichtigen und sie dadurch in ihrer
Funktionsfähigkeit zu beeinträchtigen. Die Maßnahme sei unaufschiebbar und
notwendig gewesen. Die Kosten seien ortsüblich.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 25. Februar 1976, auf
das Bezug genommen wird, abgewiesen.

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Gegen das ihm am 2. April 1976 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29. April
1976 Berufung eingelegt.

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Er hat u.a. weiter vorgetragen:

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Es sei den Polizeibeamten zumutbar gewesen, sich im Hause oder in der
Nachbarschaft nach dem Hauseigentümer zu erkundigen und anschließend ihn, den
Kläger, anzurufen. In dem Hause hätten 15 Mietparteien gewohnt, die auch fast alle
im Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens zu Hause gewesen seien. Von jedem der
Hausbewohner und auch von dem Pächter der im Hause gelegenen Gaststätte, die
bis 1.00 Uhr geöffnet gewesen sei, hätten die Polizeibeamten seinen Namen erfragen
können. Der Pächter der Gaststätte habe, seine, des Klägers, Telefonnummer gewußt
und hätte die Polizei auch an den im Hause wohnenden Hausmeister verweisen
können. Er, der Kläger, sei am fraglichen Tage zwischen 22.45 und 24.00 Uhr in
seiner Wohnung erreichbar gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

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Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im
einzelnen wird auf die Verfahrensakte sowie auf die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Regierungspräsidenten Köln
verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die
Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)).

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

27

Der Leistungsbescheid des Beklagten vom 13. Februar 1975 und der
Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten Köln vom 14. April 1975 sind
rechtswidrig, verletzen den Kläger in seinen Rechten und sind daher aufzuheben (§
113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

28

Der Beklagte hat gegen den Kläger keinen Kostenersatzanspruch aufgrund der §§
59, 68 Abs. 1 und 2 VwVG NW iVm § 11 Abs. 2 Nr. 7 KostO NW. Nach diesen
Vorschriften kann die Vollstreckungsbehörde nur dann die an Beauftragte gezahlten
Kosten einer Ersatzvornahme von dem Pflichtigen erstattet verlangen, wenn die
Ersatzvornahme rechtmäßig war (vgl. auch § 14 Abs. 1 KostO NW).

29

Es kann dahingestellt bleiben, ob wegen der zerbrochenen Scheibe des
Ladenlokals überhaupt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung iSd §§
15 Abs. 1 Satz 2 und 20 PolG drohte und ob gegebenenfalls gerade der Kläger als
Eigentümer des Hauses Störer iSv § 22 PolG iVm § 18 Abs. 1 OBG war. Sollte der
Kläger nicht Störer gewesen sein - sei es, daß eine Gefahr überhaupt, sei es, daß
jedenfalls eine Zustandshaftung des Klägers zu verneinen wäre -, so wäre die
Inanspruchnahme des Klägers aufgrund der §§ 59, 68 Abs. 1, 2 VwVG NW iVm § 11
Abs. 2 Nr. 7 KostO NW schon aus diesem Grunde nicht möglich, da der Kläger als
Nichtstörer auch nicht Pflichtiger iSd genannten Vorschriften wäre.

30

Geht man indessen davon aus, daß der Kläger Störer ist, scheidet ein Anspruch
aus § 11 Abs. 2 Nr. 7 KostO aus, weil die durchgeführte Ersatzvornahme wegen
eines Verstoßes gegen § 55 Abs. 2 VwVG NW rechtswidrig war.

31

Der Beklagte hat das Zwangsmittel der Ersatzvornahme ohne voraufgehende,
dem Pflichtigen das geforderte Verhalten aufgebenden Grundverwaltungsakt
angewendet. Eine solche Anwendung des Zwangsmittels im Wege des sofortigen
Vollzugs ist nur unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 VwVG NW zulässig.
Danach ist u.a. erforderlich, das der sofortige Vollzug zur Verhinderung einer
rechtswidrigen, mit Strafe oder Bußgeld bedrohten Tat oder zur Abwendung einer
drohenden Gefahr notwendig ist. Notwendig ist ein solches sofortiges Eingreifen
dann, wenn die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Zweck der
Maßnahme auf normalem Wege, d.h. durch Erlaß eines Verwaltungsaktes mit
sofortiger Vollziehbarkeit oder durch bloßes Einwirken auf den Pflichtigen nicht
erreicht werden könnte. Ob eine Vollstreckung in diesem Sinne notwendig war, ist
einer gerichtlichen Überprüfung vollzugänglich, der Verwaltung steht insoweit kein
Beurteilungsspielraum zu.

32

Vgl. Engelhardt, Kommentar zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz, S. 65;
Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster, Beschluß vom 25. September 1963 - VII B
225/63 -, Monatsschrift für Deutsches Recht (MDR) 1964, 180.

33

Nicht notwendig ist der sofortige Vollzug, wenn es der Vollzugsbehörde bei
zumutbarem Bemühen möglich gewesen wäre, den Pflichtigen rechtzeitig zu
ermitteln und ihn selbst zur Beseitigung der Störung zu veranlassen. Art und Maß der
von der Vollzugsbehörde anzustellenden Ermittlungen richten sich dabei nach den
besonderen Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach den voraussichtlichen
Erfolgsaussichten einer Ermittlungstätigkeit und dem Grade der drohenden
Gefahr.

34

Vgl. Steckert, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 1971, 245.

35

Hierbei ist die Notwendigkeit der Maßnahme nach dem Sach- und
Erkenntnisstand der Vollzugsbehörde zu dem Zeitpunkt, zu dem die Maßnahme
getroffen worden ist, zu beurteilen.

36

Vgl. auch Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil. vom 1. Juli 1975 - I C
35.70 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 49,36, = Neue
Juristische Wochenschrift (NJW) 1975, 2158.

37

Im vorliegenden Fall haben die Polizeibeamten des Beklagten zumutbare
Ermittlungen unterlassen, von denen den Umständen nach angenommen werden
kann, daß sie ein Eingreifen im Wege des sofortigen Vollzugs überflüssig gemacht
hätten. Es wäre den Beamten möglich und zumutbar gewesen, vor einer
Beauftragung der Firma XXX Nachforschungen nicht nur nach dem Geschäftsinhaber
XXX sondern auch nach dem Kläger, dem Hauseigentümer, anzustellen, um diesen -
notfalls durch Erlaß eines Verwaltungsaktes - zu Abhilfemaßnahmen aufzufordern.
Die Beamten durften angesichts des Umstandes, daß es sich bei dem betreffenden
Haus um ein größeres Gebäude mit zahlreichen Mietparteien, einem Geschäftslokal
und einer Gaststätte handelte, nicht darauf vertrauen, daß der - nicht erreichbare -
Geschäftsinhaber XXX, dessen Namensbezeichnung lediglich an dem Geschäft
angebracht war, zugleich der Hauseigentümer war. Sie hätten bei den Mietern im
Hause wegen des Namens, der Anschrift und der Telefonnummer des
Hauseigentümers nachfragen können. Da im Hause 15 Mietparteien wohnten, war
damit zu rechnen, daß zumindest einzelne Mieter auch zu so später Stunde noch
bereit gewesen wären, entsprechende Angaben zu machen. Noch näherliegender
wäre es gewesen, den Wirt oder das Personal der im Hause eingerichteten, zur
fraglichen Zeit noch geöffneten Gastwirtschaft entsprechend zu befragen. Wenn
ihnen der Name des Klägers mitgeteilt worden wäre, hätten die Polizeibeamten sich
telefonisch mit dem Kläger in Verbindung setzen oder mit dem Streifenwagen zu
dessen nicht allzu weit entfernt liegenden Wohnung fahren können. Nach den nicht
widerlegbaren Angaben des Klägers war dieser auch am 18. Dezember 1974 in der
Zeit zwischen 22.45 und 24.00 Uhr in seiner Wohnung - auch telefonisch - erreichbar.
Die Ersatzvornahme im Wege des sofortigen Vollzuges war daher nicht notwendig
iSd § 55 Abs. 2 VwVG NW. Ob der Beklagte im übrigen im Sinne dieser Vorschrift "im
Rahmen seiner gesetzlichen Befugnisse" gehandelt hat, kann offenbleiben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch der
vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708
Nr. 10 der Zivilprozeßordnung (ZPO).

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
gegeben sind (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO).

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