Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-10-26, Aktenzeichen 12 U 73/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1026.12U73.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Mit schriftlichem Vertrag vom 31.7.1989 (GA 11-18), der durch
drei Nachträge in den Jahren 1990 und 1991 ergänzt wurde (GA
19-22), mietete die Beklagte von den Klägern das seinerzeit noch zu
errichtende Gebäude P. Straße ... in B. G. zum Preise von 18,00 DM
pro Quadratmeter ab dem Ersten des auf die Bezugsfertigkeit
folgenden Monats für die Dauer von 10 Jahren. Bei einer
Nutzungsfläche von 1.939,62 Quadratmeter betrug bei Mietbeginn am
1.11.1990 die Gesamtmiete daher 34.913,16 DM.

3

Die Parteien streiten um die Berechtigung einer von den Klägern
auf der Grundlage von § 4 des Mietvertrags geltend gemachten
Mieterhöhung. Die hierin enthaltenen Abreden lauten wie folgt:

4

Beide Vertragsparteien haben während der festen Vertragsdauer
das Recht, eine Überprüfung des Mietzinses zu verlangen, wenn sich
der Lebenshaltungskostenindex eines
4-Personen-Arbeitnehmerhaushaltes mit mittlerem Einkommen des
alleinverdienenden Haushaltsvorstandes während der Laufzeit des
Mietvertrages um mehr als 10 Punkte verändert (Basisjahr 1980 =
100). Dieses Recht kann erstmals nach zwei Jahren seit Beginn des
Mietverhältnisses geltend gemacht werden. ...

5

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6

Die Veränderung des bisher vereinbarten
Mietpreises hat sich an der Veränderung der ortsüblichen Marktmiete
für Geschäftsräume gleicher Art und Lage seit der letzten
Festsetzung des Mietpreises zu orientieren.

7

Wenn aufgrund der Ziffer 1. der Mietpreis neu festgesetzt
wurde, haben beide Vertragsparteien erst nach Ablauf von zwei
Jahren seit dem Stichtag der vorangegangenen Neufestsetzung des
Mietpreises erneut das in Ziffer 1. vereinbarte Recht.

8

...

9

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10

Können sich die Mietparteien über die
neue Miethöhe nicht einigen, so legt ein von beiden Parteien
benannter und zu beauftragender Sachverständiger als
Schiedsgutachter den neuen Mietzins nach den Kriterien des Absatzes
1, letzter Satz, verbindlich fest. Kommt eine Einigung über die
Person des Sachverständigen nicht zustande, so wird dieser auf
Antrag einer der Mietparteien von der Industrie- und Handelskammer
bestimmt. ..."

11

Nachdem die Kläger eine Mieterhöhung verlangt hatten, jedoch
eine Einigung hierüber nicht möglich war, beauftragten sie den
ihnen von der I. K. vorgeschlagenen Sachverständigen Dipl. Ing. F.
mit der Erstattung des Gutachtens. In dem Auftragsschreiben der
Kläger an den Gutachter vom 16.3.1993, das diese der Beklagten zur
Kenntnisnahme zuleiteten, heißt es u. a.:

12

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13

"Schiedsgutachterfragen:

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15

a)

16

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17

Wie hat sich die Miete für Büroflächen
gleicher Art, Lage und Güte seit Juli 1989 ... bis zum 31.12.1992
... entwickelt bzw. wie hoc ist die Miete im Dezember 1992

18

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19

..."

20

Nachdem ein in der Folgezeit zwischen den Parteien anläßlich
eines Termins mit dem Sachverständigen entstandener Streit über die
zeitlichen Bezugspunkte für die Ermittlung der Mieterhöhung
beigelegt worden war, erstattetete der Sachverständige F. unter dem
20.10.1993 sein Gutachten, in dem er zu dem Ergebnis kam, daß zum
maßgeblichen Bewertungsstichtag (Januar 1993) eine Nettokaltmiete
von 16,12 DM/m2 und zzgl. in der Ursprungsmiete enthaltener
weiterer Kalkulationsfaktoren insgesamt eine Miete von 20,00 DM/m2
gerechtfertigt sei. Diesem Gutachten, auf das im übrigen
einschließlich der Anlagen sowie der hierin in Bezug genommenen
Korrespondenz zwischen den Parteien (GA( 27-57; 187-203) verwiesen
wird, lag methodisch eine Gegenüberstellung des Mietpreispegels zu
den jeweiligen Stichtagen, und zwar nicht nur der Neuvermietungen,
sondern auch von bereits länger vermieteten Objekten zugrunde.

21

Am 9.11.1993 zahlte die Beklagte rückwirkend ab Mai 1993 die
Differenz zwischen der ursprünglichen und der von dem
Sachverständigen ermittelten Miete und übersandte den Klägern
gleichzeitig den Entwurf eines 4. Nachtrags zum Mietvertrag, der
nunmehr einen monatlichen Gesamtmietpreis 38.792,40 DM vorsah (GA
80). Die Kläger verweigerten indes die geforderte Gegenzeichnung,
weil sie folgende Passage beanstandeten:

22

"Für den Fall, daß eine von der
Vermieterin angestrebte gerichtliche Überprüfung des Gutachtens zu
einem vom Gutachten abweichenden Mietzins führt, verpflichteten
sich beide Vertragsparteien, diesen neuen Mietzins rückwirkend ab
1.5.1993 zu akzeptieren und die daraus resultierenden Forderungen
entsprechend auszugleichen."

23

Ein hierzu von den Klägern unterbreiteter Gegenvorschlag, der
die Feststellungen des Sachverständigen F. als für beide Parteien
verbindlich im Sinne einer Mindestanhebung des Mietzinses vorsah,
wurde wiederum nicht von der Beklagten akzeptiert. Ab Juni 1994
zahlte die Beklagte, nachdem sie die Kläger darauf hingewiesen
hatte, daß sie als Behörde ohne schriftliche Absprachen keine
Zahlungen leisten könne, wiederum nur die Ursprungsmiete, beglich
aber am 1.10.1994 (nach Klageerhebung) den Rückstand, nachdem die
Kläger am 11.8.1994 den 4. Nachtrag in der ursprünglichen Fassung
unterzeichnet hatten.

24

Die Kläger halten das Gutachten des Sachverständigen F. für
offenbar unrichtig und damit für unverbindlich, soweit dieses die
Ermittlung der Nettokaltmiete des Objekts betrifft. Hierzu haben
sie gemeint, der Schiedsgutachter habe einen unzutreffenden
Vergleichsmaßstab zugrunde gelegt, da der Mietvertrag auf eine
Veränderung des Mietpreispegels bei Neuvermietungen abstelle. Auch
habe der Sachverständige nicht nur - auf die relativ wenigen -
Gewerbeobjekte in vergleichbarer Lage und Größe abgestellt, sondern
Büro- und Praxisräume unterschiedlicher Größe im Stadtgebiet von B.
G. herangezogen. Unter Bezugnahme auf eine Übersicht des von ihnen
eingeschalteten Privatgutachters Sturm haben sie geltend gemacht,
auf der Grundlage zutreffender Maßstäbe sei eine Erhöhung der
Nettokaltmiete auf 23,69 DM und damit unter Einbeziehung der
weiteren (unstrittigen) Bemessungsfaktoren der Miete auf 27,63
DM/m2 eingetreten.

25

Die Kläger haben die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung
eines von 34.913,16 DM auf 52.815,85 DM erhöhten Mietzinses
begehrt. Nachdem die Beklagten, die das Gutachten des
Sachverständigen F. für zutreffend gehalten haben, in der
mündlichen Verhandlung des Landgerichts die Klageforderung
anerkannt haben, soweit mit ihr eine Erhöhung der monatlichen Miete
auf 38.792,40 DM verlangt wird, hat das Landgericht mit
Teilanerkenntnis- und Schlußurteil vom 16.3.1995, auf das Bezug
genommen wird, die Beklagte entsprechend ihrem Anerkenntnis
verurteilt, die weitergehende Klage abgewiesen und die Kosten des
Rechtsstreits insgesamt den Klägern auferlegt.

26

Gegen das am 3.4.1995 zugestellte Urteil haben die Kläger mit
einem am 26.4.1995 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und
diese nach Fristverlängerung bis zum 26.6.1995 mit einem am
23.6.1995 eingegangenen weiteren Schriftsatz begründet.

27

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihre erstinstanzliche
Rechtsauffassung zu den Bewertungsmaßstäben für die Neuvermietung
und behaupten desweiteren, die ursprünglich vereinbarte Miete habe
seinerzeit der Marktmiete bei Neuvermietungen entsprochen. Sie
meinen, das Gutachten sei auch mangels fehlender Transparenz nicht
verbindlich, da der Sachverständige F. zwar mehrere Datensammlungen
als Erkenntnisquellen aufführe, er aber letztlich nur zwei Quellen
auswerte, nämlich den RDM-Immobilienpreisspiegel 1989-1992 sowie
seine Eigensammlung. Die Elemente der Eigensammlung seien wiederum
nicht bekanntgegeben worden, mithin auch die Quellen nicht
nachprüfbar. Ferner berufen sie sich darauf, daß das Mietniveau im
Jahre 1992 allgemein höher gewesen sei als von dem Sachverständigen
angenommen. Schließlich wenden sie sich gegen die
Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil, soweit das
Landgericht ihnen auch die Kosten des anerkannten Teilbetrages
auferlegt hat.

28

Die Kläger beantragen,

29

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

30

die Beklagte zu verurteilen, für das Objekt P. Straße ... in B.
G. 14.023,25 DM über den anerkannten Betrag von 38.792,40 DM hinaus
als Mietzins seit dem 1.5.1993 monatlich im voraus zu zahlen,

31

die gesamten Kosten des Rechtsstreits der Beklagten
aufzuerlegen,

32

in allen Fällen der Sicherheitsleistung diese auch durch
Bankbürgschaft zuzulassen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

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35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und berufen sich darauf,
daß der von dem Sachverständigen F. herangezogene Vergleichsmaßstab
den Vorgaben in dem Schreiben der Kläger vom 16.3.1993 entsprochen
habe.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und die
hierin in Bezug genommene Korrespondenz verwiesen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

39

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der
Sache nur Erfolg, soweit die Kläger sich dagegen wenden, daß das
Landgericht ihnen in Anwendung des § 93 ZPO die gesamten Kosten der
in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits auferlegt
hat.

40

Die Klage ist, soweit sie über die von der Beklagten anerkannten
Mieterhöhung hinausgeht, nicht begründet. Es kann nicht
festgestellt werden, daß die von dem Schiedsgutachter F. getroffene
Leistungsbestimmung offenbar unbillig und damit in entsprechender
Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB unverbindlich ist. Damit ist für die
von den Klägern begehrte Bestimmung durch eine gerichtliche
Entscheidung kein Raum.

41

Ein Schiedsgutachten ist nur dann offenbar unbillig, wenn die
Leistungsbestimmung auf einem groben Irrtum beruht oder in einem so
hohen Maße unrichtig ist, daß sich die Fehlerhaftigkeit jedem
Fachkundigen - wenn auch erst nach eingehender Prüfung - aufdrängt.
Dabei ist die Unbilligkeit grundsätzlich nur dem Ergebnis zu
entnehmen, das selbst dann maßgebend ist, wenn die Parteien einen
bestimmten Maßstab vereinbart haben und der Sachverständige auf
einem "falschen" Weg zu einem diesem Maßstab gerecht werdenden
Ergebnis kommt. Etwas anderes gilt indes dann, wenn das Gutachten
so schwerwiegende Mängel in seiner Begründung aufweist, daß es in
seinem Gesamtergebnis nicht nachprüfbar und schon von daher
überhaupt nicht brauchbar ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 54.
Auflage, § 319 Rdn. 4 f.; Münch-Kom./Gottwald, BGB, 3. Auflage, §
319 Rdn. 2, 16 jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs).

42

Diese Voraussetzungen können nicht festgestellt werden.

43

1.

44

Eine Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens läßt sich nicht aus
einem unzutreffenden methodischen Ansatz herleiten.

45

Wie das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit gem. § 543
Abs. 1 ZPO verwiesen wird, zutreffend ausgeführt hat, sind die in §
4 des Mietvertrages zwischen den Parteien getroffenen Regelungen
vom Wortlaut her unklar und daher auslegungsbedürftig. Für die
Ermittlung der neuen Miete kommen letztlich vier Möglichkeiten in
Betracht, nämlich ein

46

Abstellen auf die prozentuale Veränderung des Mietpreispegels
von Juni 1989 bis Dezember 1992, also die Methode, die dem
Schiedsgutachten zugrunde liegt,

47

Heranziehen nur des Mietpreispegels für Dezember 1992 im
Vergleich zu der zwischen den Parteien vereinbarten ursprünglichen
Miete, zu der es streitig ist, ob diese der seinerzeit bei
Neuvermietungen erzielbaren ortsüblichen Miete entspricht,

48

Heranziehen nur der Mieten bei Neuvermietungen Dezember 1992
entsprechend der Meinung der Kläger,

49

Abstellen auf die prozentuale Veränderung der ortsüblichen
Mieten bei Neuvermietungen einerseits im Juni 1989 und andererseits
im Dezember 1992.

50

Welche dieser Auslegungsmöglichkeiten die zutreffende ist, kann
letztlich offen bleiben; denn der Sachverständige konnte
berechtigterweise davon ausgehen, daß der von ihm gewählte
methodische Ansatz dem Willen der Parteien entsprach. Bei der
Beurteilung der Frage, ob ein Schiedsgutachten offenbar unrichtig
und damit unverbindlich ist, ist nämlich der Sach- und Streitstand
zugrunde zu legen, der dem Schiedsgutachter unterbreitet worden ist
(vgl. BGH NJW 1979, 1885). Wenn mithin der Maßstab des Gutachters
derjenige ist, von dem er nach dem Inhalt seines Auftrags als dem
übereinstimmenden Willen der Parteien entsprechend ausgehen durfte,
kann sein Gutachten in diesem Punkt nicht offenbar unrichtig sein.
Die in dem Auftragsschreiben der Kläger vom 16.3.1995 enthaltene
"Schiedsgutachterfrage" konnte von dem Sachverständigen aber dahin
verstanden werden, daß es auf einen Vergleich der allgemeinen
Mietpreisentwicklung ankommen sollte. Sie bezog sich gerade nicht
entsprechend der derzeitigen Meinung der Kläger zur Auslegung der
in § 4 des Mietvertrages getroffenen Regelungen nur auf den Markt
für Neuvermietungen im Dezember 1992 evtl. in Verbindung mit
demjenigen im Juli 1989. Vielmehr hatte die Frage im ersten Teil
allgemein die Mietpreisentwicklung zwischen diesen beiden
Stichtagen zum Gegenstand. Auch im 2. Teil wurde nur nach der
"Miete" für Büroflächen gleicher Lage, Art und Güte gefragt, was
bereits nach allgemeinem Sprachverständnis auch bereits vorher
vermietete Objekte mit einschließt. Exakt an diese Vorgaben hat der
Sachverständige sich gehalten.

51

Dafür wiederum, daß auf der Grundlage des von dem
Sachverständigen berechtigterweise gewählten methodischen Ansatzes
die von ihm getroffene Leistungsbestimmung unbillig ist, also sein
Ergebnis so erheblich von den Marktgegebenheiten abweicht, daß die
Kläger sich hieran nach Treu und Glauben nicht festhalten zu lassen
brauchen (vgl. BGH, Urt. vom 26.4.1991 V ZR 61/90 - = BGHR BGB §
319 Abs. 1 - mit Ausführungen zur Toleranzbreite) haben die
insoweit darlegungspflichtigen Kläger (vgl. BGH NJW-RR 1993, 1034)
hinreichende Tatsachen nicht substantiiert dargetan. Die von ihnen
aufgezeigte erhebliche Diskrepanz zwischen dem Ergebnis der
Ermittlung der Nettomiete durch den Schiedsgutachter und derjenigen
durch den von ihnen eingeschalteten Privatgutachter S. bezieht sich
nur auf den von ihnen für richtig gehaltenen abweichenden
methodischen Ansatz, daß der Markt für Neuvermietungen im Dezember
1992 maßgeblich sein soll. Soweit die Kläger in ihrer
Berufungsbegründung auf Abweichungen zwischen der Mietermittlung
durch den Sachverständigen zu den Mieten hinweisen, die sich aus
den Mietpreisübersichten des Gutachterausschüssen der Stadt B. G.
und des R. B. Kreises sowie der I. bzw. einer ihnen von der I.
erteilten Auskunft ergeben sollen, ist nicht hinreichend dargetan,
daß sich die von ihnen angeführten Werte auf Objekte gleicher Art
und Lage beziehen, sich insbesondere im Stadtgebiet B. G.
befinden.

52

2.

53

Das Schiedsgutachten weist auch keine sonstigen Mängel auf, die
so schwerwiegend sind, daß sich hieraus eine gänzliche
Unbrauchbarkeit herleiten ließe; insbesondere hat der Gutachter die
von ihm herangezogenen Vergleichsobjekte, ihre Wertmerkmale und die
erzielten Preise so individualisiert, daß seine Angaben für einen
fachkundigen Berater der Kläger nachvollzogen werden können (vgl.
zu den Maßstäben BGH ZMR 1977, 234 = NJW 1977, 802; BGH WM 1985,
174; BGH NJW-RR 1988, 506 und 1991, 228).

54

Der Schiedsgutachter legt offen, welche Erkenntnisquellen er
herangezogen hat, nämlich

55

seine eigene Mietdatensammlung,

den RDM Immobilienpreispegel 1989-1992,

Mitpreisübersichten der Gutachterausschüsse,

einzelne Maklerauskünfte,

die Gewerbemietübersicht der R. Immobilienbörse und der I.
K..

56

Zu diesen Erkenntnisquellen legt er - abgesehen von dem Inhalt
der Maklerauskünfte -jeweils auch dar, wie die jeweilige
Preisspanne ist. Die Quellen zu (2), (3) und (4) sind wiederum
Fachleuten zugänglich, können also von diesen zur Überprüfung
herangezogen werden. Maßgeblich und für das Ergebnis einer 10 %igen
Steigerung tragend war sodann ein von dem Sachverständigen
gebildeter Mittelwert aus der Mietpreisentwicklung anhand der
eigenen Datensammlung und dem RDM-Preisspiegel (Gutachten S. 27).
Wegen der einem von den Klägern zu beauftragenden Fachmann nicht
zugänglichen eigenen Datensammlung hat der Schiedsgutachter zwar
die Objekte nicht einzeln bezeichnet, diese indes so hinreichend
individualisiert, daß einem Fachmann i. V. m. mit den weiteren
Quellen, insbesondere dem RDM-Mietpreipegel eine Überprüfung der
Angaben möglich wäre. Wegen der Art der Objekte hat er ausgeführt,
daß sich diese auf Büro- und Praxisräume unterschiedlicher Größe
bezögen und zu dem vertraglichen Anknüpfungsmaßstab, daß die
Entwicklung bei Objekten "gleicher Art" maßgeblich sein soll, mit
der Feststellung, daß die Größe der jeweils angemieteten Einheiten
keinen signifikanten Einfluß auf die gezahlten Mietpreise besitze,
einen Bezug hergestellt. Ferner beziehen sich seine Erkenntnisse
auf Objekte nicht etwa im gesamten Stadtgebiet von B. G., sondern
nur auf solche "aus zentral gelegenen Stadtteilen (Gutachten S.
22). Damit ist wegen der Vergleichsobjekte eine Eingrenzung
erfolgt, die es einem Fachmann ermöglicht, die Feststellungen
darauf zu überprüfen, ob die vertraglichen Maßstäbe gewahrt
sind.

57

Soweit die Kläger schließlich geltend machen, der
RDM-Mietpreispegel für 1989 habe für das Stadtgebiet B. G.
überhöhte Werte ausgewiesen, mag dies zutreffen. Es läßt sich
indes, zumal von ihnen nicht aufgezeigt wird, wie die tatsächlichen
Werte seinerzeit waren, ihrem Sachvortrag nicht hinreichend
entnehmen, daß die inhaltlichen Fehler dieser Übersicht so
gewichtig waren, daß ein sorgfältig arbeitender Gutachter ihre
(Mit-)Berücksichtigung im Rahmen der Vergleichsrechnung hätte
unterlassen müssen.

58

3.

59

Die in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits
waren gem. § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen. Eine Anwendung des § 93
ZPO ist nicht möglich. Das teilweise Anerkenntnis der Beklagten war
zwar ein "sofortiges"; sie hat indes zur Klageerhebung Anlaß
gegeben, indem sie die Zahlung der sich aus dem Schiedsgutachten
ergebenden erhöhten Miete, die ihrer eigenen Meinung nach
geschuldet war, eingestellt hat. Die Kläger waren durchaus bereit,
dem haushaltsrechtlichen Anliegen der Beklagten, nicht ohne
schriftliche vertragliche Absprache Zahlung zu leisten, Rechnung zu
tragen, indem sie einen Gegenvorschlag zu der Formulierung in dem
Entwurf des 4. Nachtrag zu dem Mietvertrag unterbreitet haben. Wenn
sich aber die Beklagte für den Fall einer streitigen
Auseinandersetzung wegen der weitergehenden Steigerung vorbehalten
wollte, die von ihr für richtig gehaltenen Feststellungen des
Schiedsgutachters wieder in Frage zu stellen, mußte sie damit
rechnen, daß die Kläger ihre Klage nicht nur auf die streitige,
sondern auf die gesamte Mietdifferenz erstrecken würden.

60

Im übrigen beruhen die prozessualen Nebenentscheidungen auf den
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

61

Berufungsstreitwert und Beschwer für die Kläger unter Abänderung
des Senatsbeschlusses vom 15.7.1995: bis 520.000,00 DM

62

Der Streitwert bei der hier vorliegenden (verdeckten)
Gestaltungsklage ist - wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt
wurde - nicht nach § 9 ZPO, sondern nach § 3 ZPO zu bemessen, da
diese nicht auf die unmittelbare Durchsetzung eines Anspruchs auf
wiederkehrende Leistung gerichtet ist (vgl. BGH, Beschluß vom
26.5.1993 - XII ZR 32/91 - = BGHR GKG § 16 Abs. 5 - Gewerberaum 1 -
). Hierbei erscheint es angemessen, wie bereits in erster Instanz
den 3-fachen Jahresbetrag der Mietdifferenz in Ansatz zu bringen.
Dies ergibt für das Berufungsverfahren einen Betrag von 36 x
14.023,45 DM = 504.844,20 DM, so daß selbst dann, wenn die
Anfechtung des Urteils des Landgerichts im Kostenpunkt zusätzlich
zu berücksichtigen wäre, der Wert des nächsten Gebührensprungs von
520.000,00 DM nicht überschritten wäre.