Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-04-30, Aktenzeichen 7 U 183/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0430.7U183.91.00

Tenor

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin führte für die Beklagte
Umbauarbeiten am P. in B. durch. Der Auftrag hatte ein Volumen von
insgesamt rund 14 Mio. DM. Die Arbeiten betrafen unter anderem das
Untergeschoß, in dem eine Tiefgaragenzufahrt angelegt wurde.
Umgestaltet wurden dabei auch tragende Teile, die vorübergehend
durch eine Stahlabfangkonstruktion ersetzt werden mußten.

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Die für die Abfangkonstruktion
erforderliche Sta-tik ließ die Beklagte durch das Ingenieurbüro G.
erstellen. Ausführungszeichnungen stellte sie der Klägerin nicht
zur Verfügung. In der darüber geführten Korrespondenz vertrat sie
den Standpunkt, die Ausführungsunterlagen seien als Nebenleistung
von der Klägerin selbst beizubringen. Ein von der Klägerin
vorgelegtes Nachtragsangebot vom 5.5.1989 lehnte sie mit Schreiben
vom 11.5.1989 als "ge-genstandslos" ab. Die Klägerin ließ daraufhin
die erforderlichen Pläne und Zeichnungen durch das Statikbüro F.
anfertigen. Sie beansprucht dafür mit ihrer Klage nach Maßgabe
ihres Nachtragsangebots eine Vergütung von 56.8O6,2O DM.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, eine
Vergütung stehe ihr schon deshalb zu, weil ihr Nachtrags-angebot
von Vertretern der Bundesbaudirektion in mündlichen Verhandlungen,
die am 29. und 3O.5.1989 stattgefunden hätten, ausdrücklich
angenommen wor-den sei. Jedenfalls sei das Angebot deshalb
bin-dend, weil sie die mündliche Auftragserteilung mit Schreiben
vom 3O.5.1989 schriftlich bestätigt habe. Insoweit seien die
Grundsätze über die Wirkun-gen des kaufmännischen
Bestätigungsschreiben heran-zuziehen. Unabhängig davon rechtfertige
sich ihr Anspruch aus § 2 Nr. 9 VOB/B, weil sie eine von der
Beklagten geforderte Leistung erbracht habe, zu der sie nach den
Technischen Vertragsbestimmungen nicht verpflichtet gewesen
sei.

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Die Beklagte hat Klageabweisung
beantragt. Sie hat den Abschluß von mündlichen Vereinbarungen
bestritten. Hilfsweise hat sie sich auf das Fehlen entsprechender
Vollmachten berufen. Im übrigen hat sie an ihrem Standpunkt
festgehalten, daß die frag-lichen Zeichnungen Nebenleistungen
seien, die nach § 2 Nr. 1 VOB/B durch die Angebotspreise abgegolten
seien, weil es sich bei der Abfangkonstruktion um einen bloßen
Baubehelf im Sinne der DIN 18 331 ge-handelt habe.

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Das Landgericht hat durch Einholung von
Sachver-ständigengutachten Beweis erhoben. Mit Urteil vom
18.11.1991 hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin
56.1O6,2O DM nebst Zinsen zu zahlen. Es hat gemeint, die
Voraussetzungen für eine gesonder-te Vergütung nach § 2 Nr. 9 VOB/B
lägen vor. Die hierfür maßgebende Frage, ob die Abfangkonstruktion
einen Baubehelf im Sinne der DIN 18 331 darstelle, sei zu
verneinen. Denn die Hilfsfunktion habe sich nicht auf das eigene
Gewerk der Klägerin, sondern auf das vorhandene Gebäude bezogen.
Für eine Haupt-leistung spreche auch der erhebliche Umfang der
Ar-beiten und die von den Sachverständigen Bi. und M. dargestellte
Verkehrsauffassung. Auch der Höhe nach sei die Klage begründet, da
die geltend gemachte Forderung der üblichen Vergütung nach § 632
Abs. 2 BGB entspreche.

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Mit der Berufung verfolgt die Beklagte
ihren Kla-geabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt der
Berufung entgegen. Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr
erstinstanzliches Vorbringen.

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15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die Berufung ist zulässig, hat aber in
der Sache keinen Erfolg.

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Dem Landgericht ist darin zu folgen,
daß der Klä-gerin nach § 2 Nr. 9 VOB/B ein Anspruch auf eine
besondere Vergütung zusteht. Die Vorschrift sieht eine
Vergütungspflicht des Auftraggebers vor, wenn dieser Zeichnungen,
Berechnungen oder andere Unter-lagen verlangt, die der
Auftragnehmer nach dem Ver-trag, besonders den Technischen
Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht zu
beschaffen hat. Daß die Beklagte die fraglichen Un-terlagen von der
Klägerin "verlangt" hat, ist zwi-schen den Parteien nicht im
Streit. Ebensowenig ist streitig, daß die Klägerin von Anfang an
eine Ver-gütung gefordert hat, so daß dahinstehen kann, ob die
Voraussetzung des § 2 Nr. 6 VOB/B, wonach der Auftragnehmer den
Anspruch auf die besondere Vergü-tung vor der Ausführung der
Leistung anzukündigen hat, für den Anspruch nach § 2 Nr. 9 VOB/B
entspre-chend gilt. Einer vorherigen Einigung bedurfte es nicht.
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt deshalb allein davon ab,
ob die Beschaffung der Un-terlagen der Klägerin oder der Beklagten
oblag.

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Grundsätzlich ist es Sache des
Auftraggebers, dem Auftragnehmer die für die Bauausführung
erforder-lichen Pläne und Zeichnungen zur Verfügung zu stellen.
Dementsprechend obliegt es nach § 3 Nr. 1 VOB/B dem Auftraggeber,
dem Auftragnehmer die für die Ausführung nötigen Unterlagen
unentgeltlich rechtzeitig zu übergeben. Ausnahmsweise kann nach § 3
Nr. 5 VOB/B die Beschaffung der Unterlagen nach dem Vertrag,
insbesondere den Technischen Vertrags-bedingungen oder der
gewerblichen Verkehrssitte auch dem Auftragnehmer obliegen. Ein
solcher Aus-nahmefall liegt hier aber nicht vor. Entgegen der
Auffassung der Beklagten geben die einschlägigen Bestimmungen der
Allgemeinen Technischen Vertrags-bedingungen für Bauleistungen
(ATV-VOB/C) für eine Beschaffungspflicht der Klägerin nichts
her.

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Die für Beton- und Stahlbetonarbeiten
geltende ATV DIN 18 331 ist auf die von der Klägerin errichtete
Stahlabfangkonstruktion nicht anwendbar.

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Der Geltungsbereich der ATV beschränkt
sich auf die Leistungen, die den jeweils in Abschnitt 1
("Gel-tungsbereich") beschriebenen Arbeiten unmittelbar zuzuordnen
sind. Erbringt ein Auftragnehmer Lei-stungen, die in den
Geltungsbereich verschiedener ATV fallen, so hat er sie nach den
Regelungen in den jeweils einschlägigen ATV auszuführen und
abzu-rechnen (vgl. Winkler/Rothe, VOB-Gesamtkommentar, 7. Aufl.,
Allgemeine Vorbemerkung zu Teil C, Ab-schnitt 1). Die ATV "Beton-
und Stahlbetonarbeiten" - DIN 18 331 - gelten nach Abschnitt 1.1
für das Herstellen von Bauteilen aus bewehrtem und unbe-wehrtem
Beton jeder Art und Arbeiten zur Erhaltung und Instandsetzung oder
Verstärkung von Bauteilen aus Beton. Dies Beschreibung trifft auf
die Abfang-konstruktion nicht zu. Sie besteht nicht aus Beton oder
Stahlbeton, sondern aus reinem Stahl und dien-te auch nicht der
Erhaltung, Instandsetzung oder Verstärkung, sondern nur der -
vorübergehenden - Sicherung von vorhandenen Bauteilen aus Beton.
Dem entspricht es, daß die folgenden Abschnitte mit den
Bestimmungen über Stoffe, Bauteile und Ausführung der Arbeiten
nichts enthalten, was zur Beurteilung einer reinen
Stahlgerüstkonstruktion herangezogen werden kann. Das gleiche gilt
für den Abschnitt 5 ("Abrechnung"), dem sich keine tauglichen
Kriterien für die Kostenermittlung entnehmen lassen. Schon im
Hinblick auf die Abrechnung ist deshalb die ATV DIN 18 331 nur
unter der Voraussetzung anwendbar, daß es sich bei der
Stahlabfangkonstruktion um eine bloße Nebenleistung handelt, die
nicht besonders zu vergüten ist und deshalb auch eine
Kostenermittlung nicht erforderlich macht. An dieser Voraussetzung
fehlt es.

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Begriffliches Wesensmerkmal der
Nebenleistung ist, daß der Auftragnehmer sie auch dann zu erbringen
hat, wenn sie in der Leistungsbeschreibung (§ 9 VOB/A) nicht
besonders erwähnt ist (Abschnitt 4.1 ATV DIN 18 299). Das
unterscheidet die Nebenlei-stungen von der Besonderen Leistung,
deren Wesen darin besteht, daß sie nur dann zur vertraglichen
Leistung gehört, wenn sie in der Leistungsbeschrei-bung besonders
erwähnt ist (a.a.O. Abschnitt 4.2). Die Beklagte hat die in Rede
stehenden Leistungen für die Unterfangung des Gebäudes nicht nur in
ihrer Leistungsbeschreibung erwähnt, sie sind auch als besondere
Positionen mit entsprechenden Prei-sen in das Leistungsverzeichnis
und das dazu von der Klägerin abgegebene Angebot (Anlage zur
Klage-schrift, K 7) eingegangen (Nrn. 11O, 112, 5OO, 5O2, 63O-633).
Die Angebotssumme erreicht eine Größen-ordnung von etwa 6OO.OOO,-
DM. Mit diesem nicht nur absolut, sondern auch relativ im
Verhältnis zum Ge-samtauftragsvolumen nicht unerheblichen
Leistungs-umfang ist die Annahme, daß es sich um Baubehelfe im Rang
bloßer Nebenleistungen handelt, nicht zu vereinbaren.

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Hiernach ist für die Beurteilung der
Leistung die ATV heranzuziehen, deren Geltungsbereich die
Stahlabfangkonstruktion als Hauptleistung zuzuord-nen ist.
Einschlägig ist daher die ATV "Gerüst-arbeiten" - DIN 18 451.
Welche Arbeiten davon im einzelnen erfaßt sind, ist näher in den
DIN 442O und 4421 geregelt. Danach ist zwischen Arbeitsge-rüsten,
Schutzgerüsten und Traggerüsten zu unter-scheiden. Traggerüste,
deren nähere Anforderungen die DIN 4421 regelt, dienen unter
anderem "der Aufnahme der beim Herstellen, Instandhalten, Ändern
oder Beseitigen von baulichen Anlagen auftretenden Lasten von
Bauteilen, Geräten und Transportmitteln" (Winkler/Rothe a.a.O., ATV
DIN 18 551, Abschnitt 2.1). Um eine solche Gerüstkonstruktion
handelt es sich hier. Die Beschaffung der für die Ausführung
erforderlichen Unterlagen ist in der ATV DIN 18 451 dahin geregelt,
daß dem Auftragnehmer als Ne-benleistung nur das Liefern von
Typengenehmigungen oder allgemeinen bauaufsichtlichen
Zulassungsbe-scheiden obliegt (Abschnitt 4.1.3). Mit dieser
Aus-nahme gelten das Aufstellen statischer Berechnungen und
Anfertigen dazugehöriger Leistungen im übrigen als Besondere
Leistungen (Abschnitt 4.2.5.). Daraus folgt ohne weiteres, daß die
Beklagte der Klägerin die Ausführungszeichnungen zu vergüten
hat.

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Zum gleichen Ergebnis führt es im
übrigen aber auch, wenn für die Beantwortung der Frage, ob es sich
um eine Haupt- oder Nebenleistung handelt, zu-nächst die ATV DIN 18
331 herangezogen wird. Zu den dort beispielhaft aufgeführten
Nebenleistungen ge-hören nach Abschnitt 4.1.5, um dessen Auslegung
die Parteien streiten, unter anderem das "Anfertigen und Liefern
von statischen Verformungsberechnungen und Zeichnungen, soweit sie
für Bauhelfe nötig sind". Was unter Baubehelfen zu verstehen ist,
wird in den ATV nicht näher definiert. Nur beispielhaft sind etwa
in Abschnitt 4.1.7 der ATV "Stahlarbei-ten" - DIN 18 335 -
"Hilfskonstruktionen und Trag-gerüste" erwähnt. Im Gegensatz zu den
Baustoffen und Bauteilen, die Bestandteil des Bauwerks werden, ist
für die Hilfskonstrukionen, die bloße Bauhelfe sind, wesentlich,
daß sie zwar für die Herstellung des Bauwerks erforderlich sind,
jedoch weder insge-samt noch mit Teilen in das Bauwerk eingehen
(Wink-ler/Rothe a.a.O., Abschnitt 4.1.5 ATV DIN 18 331). Dieses
Merkmal dürfte bei der hier vorliegenden Konstruktion noch gegeben
sein, denn die Teile sind zu 9O % wieder entfernt worden und die
restlichen, im Bauwerk verbliebenen 1O % haben dort keine
sta-tische Funktion. Im Ergebnis bedarf aber die Frage, ob hier
begrifflich noch ein Baubehelf vorliegt, keiner Entscheidung.
Abschnitt 4.1.5 ATV DIN 18 331 gilt jedenfalls nur für solche
Baubehelfe, die ih-rer Funktion und Bedeutung nach bloße
Nebenleistun-gen sind. Nur dann ist es sachlich gerechtfertigt,
auch die dazugehörigen statischen und zeichneri-schen Unterlagen
als Nebenleistungen zu behandeln. Hat der Baubehelf dagegen - wie
hier - nach den Verdingungsunterlagen den Rang einer Hauptleistung,
müssen auch die dazugehörigen Berechnungen, Pläne und Zeichnungen
nach den für die Hauptleistung gültigen Kriterien beurteilt werden.
Daß auch ein Baubehelf Hauptleistung sein kann, ist in Abschnitt
1.1 der ATV DIN 18 451 ausdrücklich vorgesehen. Danach gilt diese
ATV für Gerüste, die "als Bau-behelf" für die Ausführung von
Bauarbeiten jeder Art benötigt werden. Namentlich Traggerüste
können einen hohen technischen Schwierigkeitsgrad aufwei-sen, bei
dem entsprechend hohe Anforderungen an die rechnerische Erfassung
des Tragverhaltens, des statischen Systems und der Lagerung
bestehen (Wink-ler/Rothe a.a.O., Abschnitt 2.1 ATV DIN 18 451). Auf
solche Fälle, in denen der Baubehelf als Haupt-leistung zu
qualifizieren ist, ist Abschnitt 4.1.5 ATV DIN 18 331 nicht
anwendbar.

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Die Höhe der Vergütung hat das
Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen
M. zutreffend ermittelt. Neue, vom Landgericht noch nicht
gewürdigte Einwendungen werden dagegen mit der Berufung nicht
vorgebracht. Auf die Ausführun-gen in den Entscheidungsgründen des
angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbar-keit folgt aus § 7O8 Nr. 1O ZPO.

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Der Urteilstenor war von Amts wegen
nach § 319 ZPO zu berichtigen. Die Abweichung der Urteils-summe
(56.1O6,2O DM) von dem gestellten Antrag (56.8O6,2O DM) beruht auf
einem Schreibfehler, für dessen Berichtigung auch das
Rechtsmittelgericht zuständig ist (BGH LM § 319 ZPO Nr. 5).

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Die Voraussetzungen für die Zulassung
der Revision (§ 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 ZPO) liegen nicht
vor.

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Berufungsstreitwert und Wert der
Beschwer: 56.8O6,2O DM.