Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-04, Aktenzeichen 19 U 38/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1104.19U38.02.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.01.2001 verkündete Teilurteil des Landgerichts Bonn - 12 O 106/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von gegenüber dem
Kläger ausgesprochenen fristlosen Kündigungen, die Abberufung des
Klägers als Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1. sowie über sich
hieraus jeweils ergebene Folgeansprüche (Entgelt- und
Schadensersatzansprüche).

3

Die Beklagte zu 1. ist am 31.07.2000
gegründet und am 30.10.2000 in das Handelsregister eingetragen
worden. Sie beschäftigt sich insbesondere mit dem Vertrieb von
Markenprodukten gegenüber sog. geschlossenen Nutzerkreisen wie
Mitarbeitern der D.P. AG und der D.B. AG. Die Beklagte zu 2. und
die Beklagte zu 3. sind Schwestergesellschaften der Beklagten zu 1.
Der Kläger hatte zunächst mit der Beklagten zu 3. einen
Handelsvertretervertrag mit Vertragsbeginn 01.04.2000 geschlossen.
Ausweislich des § 9 dieses Vertrages (Bl. 420 d. A.) stand dem
Kläger ein Geschäftsfahrzeug zur Verfügung, das er auch privat
nutzen durfte, wobei die Kosten des Geschäftsfahrzeugs von der
Beklagten zu 3. zu tragen waren, soweit sie dienstlich veranlasst
waren, während der Kläger "anhand geeigneter Unterlagen, z.B.
Fahrtenbuch" den Anteil der geschäftlichen Fahrten nachzuweisen
hatte. Hinsichtlich der Einzelheiten der Fahrtkostenregelung wird
auf § 9 des Vertrages, hinsichtlich der weiteren Regelungen im
Vertrag auf Bl. 416 - 425 d. A. verwiesen. Dieser Vertrag ist am
19.10.2000 entsprechend den Regelungen Bl. 426 - 435 d. A.
verlängert worden mit einer Laufzeit gemäß § 15 Ziff. 2 bis zum
31.12.2001, d. h. zu diesem Zeitpunkt konnte dieser Vertrag
erstmals ordentlich gekündigt werden. Mit der Beklagten zu 2. ist
ebenfalls mit Datum 14.04.2000 ein Vertrag über eine freie
Mitarbeit des Klägers zustandegekommen auf dessen nähere
Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 239 - 245 d. A.). Auch hier ist es
zu einer Verlängerung gemäß Bl. 242 - 252 d. A. gekommen, wobei
auch hinsichtlich dieses Vertrages eine ordentliche Kündbarkeit
erstmals zum 31.12.2001 bestand. Am 03.08.2000 (Bl. 7 - 10 d. A.)
schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1. einen
"Vorstandsvertrag" mit Wirkung ab 01.10.2000, der zunächst eine
Laufzeit bis zum 31.03.2001 hatte und am 29.03.2001 bis zum
30.06.2001 verlängert wurde (Bl. 11 d. A.).

4

Mit Schreiben vom 18.05.2001 hat die
Beklagte zu 1. den Kläger als Vorstandsmitglied mit sofortiger
Wirkung abberufen (Bl. 12 d. A.) und zugleich den Vorstandsvertrag
fristlos gekündigt. Drei Tage später, am 21.05.2001, sprachen auch
die Beklagten zu 2. und 3. gegenüber dem Kläger jeweils fristlose
Kündigungen aus. Die Beklagten hatten ihre fristlosen Kündigungen
zunächst nicht schriftlich begründet. Während des Rechtsstreits
haben sie eine Vielzahl von Vorwürfen gegenüber dem Kläger erhoben,
zum Teil betrafen diese ihrer Ansicht nach gegebene kaufmännische
Fehlleistungen des Klägers sowie eine behauptete Falschinformation
gegenüber ihrem anwaltlichen Vertreter; darüber hinaus habe sie die
Ansicht vertreten, der Kläger habe zum einen einen
Abrechnungsbetrug dadurch begangen, dass er seine Privatfahrten
nicht korrekt (nämlich nicht monatlich) abgerechnet habe, und zudem
an drei Tagen dienstliche Fahrten abgerechnet habe, obwohl er an
diesen Tagen das Fahrzeug für Privatfahrten im Rahmen seiner
(gestatteten) Nebentätigkeit genutzt habe.

5

Der Kläger hat alle gegen ihn erhobenen
Vorwürfe bestritten.

6

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme
durch Teilurteil vom 17.01.2002, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher
Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage, soweit sie gegen den
Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstandsmitglied der
Beklagten zu 1. sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
wegen Entziehung des Dienst-Pkws gerichtet war, abgewiesen. Im
übrigen hat es die fristlosen Kündigungen für unbegründet erachtet
und die Beklagte zu 3. antragsgemäß verurteilt, dem Kläger eine
Provisionsabrechnung und einen Buchauszug zu erteilen. Zur
Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass die
Kündigungsgründe wegen kaufmännischen Fehlverhaltens bzw.
Fehlinformation des anwaltlichen Vertreters keine fristlosen
Kündigungen rechtfertigten und im übrigen zum Teil im Hinblick auf
§ 626 Abs. 2 BGB unbeachtlich seien. Ein Abrechnungsbetrug im
Zusammenhang mit der Nutzung des Dienstfahrzeugs hat es zwar
bejaht, die hierauf gestützte fristlose Kündigung jedoch für
unbegründet erachtet, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
feststehe, dass das Abrechnungsverhalten des Klägers seit Januar
2001 bekannt gewesen sei und deshalb hierauf im Mai 2001 keine
fristlose Kündigung mehr habe gestützt werden können. Ebenso hat es
die Kündigungen, soweit die Beklagten sie auf sog.
Doppelabrechnungen für drei Tage (24.05., 13. und 19.07.2000)
gestützt haben, für verfristet gehalten, da die Beklagten hiervon
seit Anfang Juli 2001 Kenntnis gehabt, aber erst im September 2001
hierauf die Kündigung gestützt hätten.

7

Gegen dieses Urteil richtet sich die
Berufung der Beklagten, mit der sie vorrangig die Beweiswürdigung
des Landgerichts zur Frage der Kenntniserlangung von dem
Abrechnungsbetrug sowie die Annahme der Verfristung im Zusammenhang
mit den Doppelabrechnungen angreifen. Auf die übrigen
erstinstanzlich geltend gemachten Kündigungsgründe stützen sie sich
nur noch hilfsweise.

8

Der Kläger hat die teilweise
Klageabweisung nicht angegriffen, wendet sich aber gegen die
Annahme des Landgerichts, er habe sich einen Abrechnungsbetrug zu
schulden kommen lassen.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen
ergänzend Bezug genommen.

10

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Im Ergebnis - wenn auch nach Ansicht des Senats zum Teil
nicht mit der hierzu erfolgten Begründung - zutreffend hat das
Landgericht die fristlosen Kündigungen der drei
Vertragsverhältnisse für unbegründet gehalten und die Beklagte zu
3. im Rahmen des ihr gegenüber bestehenden
Handelsvertretervertrages zur Erteilung einer Provisionsabrechnung
und eines Buchauszugs verurteilt.

11

Nach Überzeugung des Senats sind die
gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigungen bereits aufgrund
des zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten unbegründet, ohne
dass es auf die Einzelheiten der Kündigungsgründe ankäme. Darüber
hinaus rechtfertigt aber auch keiner der vorgetragenen
Kündigungsgründe die fristlosen Kündigungen.

12

Mit nicht zu übertreffender Deutlichkeit haben die Beklagten in
der Berufungsinstanz vorgetragen, dass sie (teilweise mit geradezu
detektivischen Mitteln) versucht haben, dem Kläger einen
Abrechnungsbetrug nachzuweisen, weil sie sich unter allen Umständen
fristlos von ihm trennen wollten (Bl. 732 d. A.). Allein dies
rechtfertigt es, die fristlosen Kündigungen im Rahmen der gemäß §
626 bzw. § 89 a HGB vorzunehmenden Interessenabwägung als
unverhältnismäßig und daher unwirksam anzusehen.

13

Die Beklagten führen in der
Berufungsinstanz aus, dass der die Geschäftsausübung aller drei
Beklagten maßgeblich steuernde Herr L. aufgrund der - aus Sicht des
Herrn L. - geschäftlichen Fehlleistungen des Klägers mit diesem
nicht mehr weiter zusammenarbeiten wollte. Den Beklagten sei dann
in dieser Phase, in der Herr L. die Zusammenarbeit mit dem Kläger
unter allen Umständen sofort beenden wollte, von den
erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten geraten worden, sich die
Reisekostenabrechnungen des Klägers kritisch anzusehen "da es
regelmäßig aussichtsreicher sei, einen treu- und pflichtwidrig
handelnden Mitarbeiter mit seinen Reisekostenabrechnungen zu
konfrontieren, als mit seinen kaufmännischen Fehlleistungen".
Hieraus folgt, dass dann, wenn Herr L. aus seiner Sicht
geschäftlich erfolgreich mit dem Kläger zusammengearbeitet hätte,
er sich entweder überhaupt nicht um die Abrechnungsweise des
Klägers gekümmert hätte, oder allenfalls mit ihm ein Gespräch über
die Art, wie aus seiner Sicht abzurechnen war, geführt hätte. Zu
einem Bruch des Vertrauensverhältnisses hätte das
Abrechnungsverhalten im hier konkret zu entscheidenden Fall also
nicht geführt. Lediglich aus seiner persönlichen Unzufriedenheit
mit dem Kläger heraus hat Herr L. einen Grund "gesucht", um ihn
"loszuwerden". Daraus folgt, dass das für die Zusammenarbeit
erforderliche Vertrauensverhältnis durch das Abrechnungsverhalten
des Klägers nicht nur nicht zerstört worden ist, sondern gar nicht
hätte zerstört werden können. Es war vielmehr bereits aus Sicht des
Herrn L., auf dessen Person wegen der Maßgeblichkeit für alle drei
Beklagten abzustellen ist, aufgrund von Vorfällen zerstört, die
jedoch, wie das Landgericht insoweit zutreffend festgestellt hat,
eine fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt hätten (siehe auch
unten II. 2.). Unter diesen Umständen kann auf das
Abrechnungsverhalten keine fristlose Kündigung gestützt werden.

14

Dabei verkennt der Senat nicht, dass
grundsätzlich auf das objektive Vorhandensein eines wichtigen
Grundes für die Kündigung abzustellen ist, und dass ein -
unterstellter - Abrechnungsbetrug unbestreitbar einen solchen
objektiven Grund darstellt. Im Bereich der §§ 626 BGB bzw. 89 a HGB
gibt es jedoch keine absoluten Kündigungsgründe. Jede
außerordentliche Kündigung setzt eine umfassende Interessenabwägung
voraus, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen
sind. Dementsprechend hat die Prüfung des Vorliegens eines
wichtigen Grundes in zwei Stufen zu erfolgen: Ist ein bestimmter
Sachverhalt an sich geeignet, einen wichtigen Grund abzugeben, und
rechtfertigt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
die Abwägung der konkret berührten Interessen die Kündigung mit der
Folge, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentliche
Kündigungsfrist unzumutbar ist?

15

Die konkreten Umstände des
Einzelfalles, d. h. die Tatsache, dass Herrn L. und damit alle drei
Beklagten das Abrechnungsverhalten des Klägers nicht gestört hätte,
wenn Herr L. im geschäftlichen Bereich mit ihm - weiterhin -
zufrieden gewesen wäre, lassen das Interesse der Beklagten, sich
unter allen Umständen sofort und nicht unter Einhaltung der
ordentlichen Kündigungsfrist von dem Kläger zu trennen, nicht
schutzwürdig erscheinen im Verhältnis zum Interesse des Klägers an
der Fortsetzung der Verträge bis zur ordentlichen Kündigung. Den
Beklagten war daher die Fortsetzung bis zu diesem Zeitpunkt nicht
unzumutbar. Dies gilt ganz besonders im Verhältnis der Beklagten zu
1. zum Kläger, deren Vertragsverhältnis ohnehin bereits ca. sechs
Wochen nach Ausspruch der Kündigung unwiderruflich geendet
hätte.

16

Aber selbst wenn man die Frage der Zumutbarkeit anders
beurteilen wollte, wären die fristlosen Kündigungen unwirksam, da
die Beklagten das Vorhandensein eines wichtigen Grundes im Sinne
der § 626 BGB bzw. 89 a HGB zur Überzeugung des Senats nicht
dargetan haben. Da sie sowohl im Zusammenhang mit dem generellen
Abrechnungsverhalten des Klägers als auch im Zusammenhang mit den
sog. Doppelabrechnungen die Kündigungen jeweils auf eine vollendete
strafbare Handlung und nicht nur auf den Verdacht der Begehung
einer solchen Tat stützen, sind sie für die Tatbegehung im vollem
Umfang darlegungs- und beweispflichtig. Denn anders als bei der
Verdachtskündigung rechtfertigt nur eine unstreitige oder bewiesene
strafbare Handlung eine Tatkündigung aus wichtigem Grund.

17

Voranzuschicken ist, dass sich nach
Ansicht des Senats grundsätzlich alle drei Beklagten auf einen
Abrechnungsbetrug berufen könnten, obwohl dieser letztlich nur im
Vertragsverhältnis gegenüber der Beklagten zu 3. vorliegen würde,
sich mithin dieses Verhalten im Verhältnis zur Beklagten zu 1. und
2. als sog. außerdienstliches Verhalten des Klägers darstellen
würde. Angesichts der engen Verflechtung aller drei Beklagten wäre,
läge ein Abrechnungsbetrug vor, der für alle drei die Fortsetzung
des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar machen
könnte.

18

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist ein Abrechnungsbetrug
in dem Verhalten des Klägers, d. h. darin, dass er bei seinen
monatlichen Abrechnungen die Privatnutzung des Pkws nicht
herausgerechnet hat, nicht zu sehen. Darüber hinaus sind die
hierauf gestützten Kündigungen aber auch gemäß § 626 Abs. 2 BGB
bzw. gemäß § 89 a HGB verfristet, wobei zwar bei § 89 a HGB
grundsätzlich nicht die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB
gilt, sie sie sich hier jedoch aus der ausdrücklichen vertraglichen
Regelung in den Verträgen mit den Beklagten zu 2. und 3. ergibt
(dort jeweils § 14 bzw. § 15).

19

In den den Dienstwagen betreffenden
vertraglichen Regelungen, hier also in § 9 des Vertrages zwischen
dem Kläger und der Beklagten zu 3., findet sich außer der
Bestimmung, dass die Beklagte zu 3. nur die dienstlich veranlassten
Kosten des Geschäftsfahrzeugs zu tragen habe und der Kläger anhand
geeigneter Unterlagen (z. B. Fahrtenbuch) den Anteil der
geschäftlichen Fahrten nachzuweisen habe, nichts dazu, wie die
Abrechnung von dienstlich und privat veranlassten Kosten des
Geschäftsfahrzeugs konkret zu erfolgen hat. Andererseits steht
aufgrund der Aussage der Zeugin S., der Steuerberaterin der
Beklagten zu 3., die u. a. die Regelung des § 9 ebenfalls
mitverfasst hat, in Verbindung mit der zwischen dem Kläger und der
Zeugin S. am 09.05.2001 (Bl. 114 d. A.) getroffenen Vereinbarung
fest, dass die Abrechnung der privat gefahrenen Kilometer des
Klägers auf der Basis der tatsächlich für das Dienstfahrzeug
aufgewandten Gesamtkosten erfolgen sollte. Um diese
Gesamtabrechnung vornehmen zu können, hatte der Kläger auf
Veranlassung der Zeugin S. auch noch die Benzinrechnungen für seine
Urlaubsfahrt zur Jahreswende 2000/2001 einzureichen. Im
Zusammenhang mit dem zusätzlich vorzulegenden Fahrtennachweis
sollte dann die Abrechnung erfolgen. Eine derartige
Abrechnungsweise macht vorliegend auch Sinn. Denn der Kläger sollte
ja nicht nur die durch seine Privatfahrten verursachten
Benzinkosten, sondern eben auch den auf die privat gefahrenen
Kilometer entfallenden Anteil an den festen Kosten des
Geschäftsfahrzeugs tragen. Eine monatliche - präzise - Abrechnung
der privat gefahrenen Kilometer war dem Kläger angesichts dieser
Vereinbarung einer quotalen Beteiligung an den Gesamtkosten somit
gar nicht möglich. Natürlich hätte die Möglichkeit bestanden,
monatlich einen Pauschalbetrag von den Bezinkosten abzuziehen. Auch
dies hätte aber eine Abrechnung zum Ende eines jeden Nutzungsjahres
nicht entbehrlich gemacht. Jedenfalls wäre es aber nach Ansicht des
Senats Sache der Beklagten zu 3. gewesen, am Anfang des
Vertragsverhältnisses ausdrücklich klarzustellen, wie nach ihrer
Vorstellung die Abrechnung des Kostenanteils des Klägers an den
Gesamtkosten des Dienstfahrzeugs zu erfolgen hatte, ob eben durch
einen pauschalen Abzug pro Monat oder durch eine Gesamtabrechnung
zum Ende eines jeden Nutzungsjahres. Letzteres war hier aber eben
der 31.03.2001 und auch die Zeugin S. hat ausgesagt, dass sich vor
Mai 2001 für sie die Frage der Abrechnung gar nicht gestellt habe,
zu diesem Zeitpunkt sei dann eine Situation gegeben gewesen, die
sich so oder so irgendwann stellen würde, nämlich im Zusammenhang
mit der Erstellung des Jahresabschlusses.

20

Ohne eine ausdrückliche Anweisung der
Beklagten zu 3. hinsichtlich der Art der konkreten Abrechnung fehlt
es angesichts dessen bei der Hereinreichung der monatlichen
Abrechnungen daher bereits an einer Täuschungshandlung seitens des
Klägers.

21

Ebenfalls hätte aber, da es - wie
ausgeführt - an einer ausdrücklichen Anweisung dazu, wie die
privaten Fahrten abzurechnen waren, fehlte, und im Hinblick darauf,
dass der Kläger mit der Steuerberaterin der Beklagten zu 3. bereits
am 09.05.2001 eine Verrechnungsvereinbarung getroffen hatte, eine
außerordentliche Kündigung wegen dieses Komplexes nicht ohne
vorherige Abmahnung erfolgen dürfen. Hinzu kommt noch, dass gegen
das Vorliegen einer betrügerischen Absicht des Klägers spricht,
dass er von sich aus die Frage der Abrechnung der privaten
Kilometer gegenüber der Beklagten zu 3. bzw. deren Steuerberaterin
am 03.05.2001 aufgegriffen hat. Die Darstellung der Beklagten, er
habe dies aus taktischen Gründen getan, ist eine reine Vermutung
und entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage. Vielmehr hat - wie
ausgeführt - die Zeugin S. ausgeführt, dass sich auch für sie die
Frage der konkreten Abrechnung erstmals zu diesem Zeitpunkt
gestellt hätte.

22

Auch die Tatsache, dass der Kläger in
seinen Abrechnungen die Fahrten von M. nach C. nicht als private
sondern als dienstliche Fahrten angesetzt hat, reicht keinesfalls
zur Annahme eines Betrugsvorwurfs aus. Vorauszuschicken ist in
diesem Zusammenhang, dass sich die Beklagte zu 3. keinesfalls
darauf berufen kann, dass in den Fällen, in denen der Kläger in
seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1. oder
als freier Mitarbeiter der Beklagten zu 2. von M. nach C. gefahren
ist, dies im Verhältnis zu ihr eine private Nutzung des Fahrzeugs
durch den Kläger gewesen sei. Vielmehr steht für den Senat aufgrund
der engen Verflechtung der drei Beklagten außer Frage, dass das
Fahrzeug dem Kläger im Verhältnis zu allen drei Beklagten als
Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt worden war. Auch spricht nach
Ansicht des Senats alles dafür, dass als nicht dienstlich
veranlasste Fahrten im Sinne von § 9 des Vertrages lediglich solche
Fahrten anzusehen sind, die der Kläger nicht im Zusammenhang mit
seiner Tätigkeit für die Beklagten getätigt hat, mithin reine
Privatfahrten, nicht jedoch die Fahrten von seinem Wohnsitz nach
C.. Jedenfalls wäre es aber auch insoweit Sache der Beklagten zu 3.
gewesen, vertraglich präzise zu regeln, welche Fahrten des Klägers
aus ihrer Sicht als dienstlich und welche als private Nutzung
abzurechnen seien. Angesichts der fehlenden Regelung hätte es im
Streit über diese Frage zunächst einer Klärung nach Vorlage der
Abrechnung bedurft und - selbst wenn man die Ansicht der Beklagten
als richtig unterstellen wollte - vor Ausspruch einer Kündigung
auch insoweit einer Abmahnung.

23

Aber selbst wenn man dies alles anders
beurteilen wollte, so sind jedenfalls die außerordentlichen
Kündigungen wegen dieses Abrechnungsverhaltens des Klägers
ausgeschlossen, weil sie, wie das Landgericht zutreffend
festgestellt hat, verfristet sind. Zur Vermeidung von
Wiederholungen bezieht sich der Senat insoweit zunächst voll
umfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Urteil, dort vor allem auf die ausführliche und zutreffende
Würdigung der Aussage des Zeugen G.. Auf Bl. 617 d. A. hat der
Zeuge ausdrücklich bekundet, dass er ab Dezember 2000 gewusst habe,
dass die jeweiligen Abrechnungen des Klägers auch privat
veranlasste Fahrtkosten mit umfassten, und dass dies nicht nur sein
Kenntnisstand, sondern auch der Kenntnisstand von Herrn L. gewesen
sei. Aufgrund der ausdrücklichen Nachfrage des Herrn L. hat der
Zeuge G. diesen zusätzlich darüber informiert, dass der Kläger
bislang kein Fahrtenbuch vorgelegt hatte. Das nunmehr von den
Beklagten als Betrug bewertete Abrechnungsverhalten des Klägers war
ihnen daher ab Januar 2001 bekannt, ohne dass sie sich veranlasst
gesehen hätten, den Kläger hierauf anzusprechen. Vielmehr hat sogar
die Beklagte zu 1. in Kenntnis dieses Umstandes Ende März den
Vorstandsvertrag des Klägers noch verlängert.

24

Dann ist aber die hierauf im Mai 2001
gestützte Kündigung unzweifelhaft verfristet.

25

Soweit sich die Beklagten in der
Berufungsinstanz darauf berufen, jedenfalls dem zuständigen
Vertretungsorgan der Beklagten zu 1. sei das Abrechnungsverhalten
des Klägers erst nach dem 10.05.2001 bekannt geworden, und es
hinsichtlich der Kündigung des Vorstandsvertrages im Verhältnis zur
Beklagten zu 1. auf die Kenntnis des Aufsichtsrats und nicht des
Herrn L. ankomme, kann sie hiermit nicht gehört werden. Abgesehen
davon, ob nicht angesichts des Einflusses von Herrn L. - auch - bei
der Beklagten zu 1. ein Berufen auf den - formal zutreffenden -
Umstand der Kenntniserlangung durch den Aufsichtrat bereits
rechtsmissbräuchlich ist, scheitert der hierauf gestützte Einwand
jedenfalls daran, dass die Beklagte zu 1. sich so behandeln lassen
muss, als habe ihr Aufsichtsrat zeitnah zu der Kenntniserlangung
seitens des Herrn L. seinerzeit Kenntnis erlangt (siehe hierzu BGH
GmbHR 1998, 827).

26

Der von den Beklagten erhobene Betrugsvorwurf im Zusammenhang
mit den sog. Doppelabrechnungen berechtigte sie ebenfalls nicht zur
fristlosen Kündigung. Die Berechtigung zu einer hierauf gestützten
Kündigung scheitert allerdings entgegen der Ansicht des
Landgerichts nicht an deren Verfristung. Bei diesem Kündigungsgrund
handelt es sich um einen nachgeschobenen Grund, von dessen Existenz
die Beklagten - unstreitig - erst nach Ausspruch der Kündigungen
Kenntnis erlangt haben bzw. präzise ausgedrückt, sich mit zum Teil
fragwürdigen Methoden Kenntnis verschafft haben. Nach völlig
herrschender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung findet auf
derartige nachträglich bekannt gewordene Kündigungsgründe die
Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ebenso wenig Anwendung wie die
im Rahmen des § 89 a HGB geforderte angemessene Frist, innerhalb
derer die Kündigung zu erfolgen hat (BAG NJW 1980, 2489; BGH VersR
1963, 777; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts,
Band 1, 3. Aufl. Rn. 1769 ff., 1777 f.; Palandt/Putzo, BGB, 60.
Aufl., § 626 Rn. 32). Die Beklagten haben aber nicht hinreichend
dargetan, dass der Kläger am 24.05., 13. und 19.07.2000 das
Dienstfahrzeug entgegen seinen Angaben in der Abrechnung für
private Zwecke genutzt hat. Alles was die Beklagte in diesem
Zusammenhang äußern, sind letztlich Vermutungen, die einer
Beweisaufnahme nicht zugänglich sind.

27

Soweit sie etwa für den 24.05.2000
"annehmen", der Kläger habe das Fahrzeug an diesem Tag zur Hin- und
Rückfahrt nach D. genutzt, da er an diesem Tag acht Arbeitsstunden
gegenüber der Firma B. Vital abgerechnet habe, ist das allein
deshalb nicht überzeugend, da der Kläger für diesen Tag nur 127
dienstlich veranlasste Kilometer angegeben hat, die Strecke M. - D.
und zurück gerichtsbekannt aber über 180 km beträgt. Der Kläger
kann diese Fahrt demnach nicht mit dem Dienstfahrzeug unternommen
haben.

28

Hinsichtlich der Abrechnung vom
13.07.2000 bestreiten die Beklagten nicht mehr, dass der Kläger an
diesem Tag tatsächlich dienstlich nach T. gefahren ist. Er durfte
somit an diesem Tag die Strecke M./T. als dienstlich gefahrene
Kilometer abrechnen.

29

Auch hinsichtlich des 19.07.2000
"nehmen" die Beklagten lediglich "an", dass der Kläger die an
diesem Tag abgerechneten dienstlichen Kilometer "erfunden" hat.
Derartige "Annahmen" ersetzen keinen schlüssigen Vortrag für einen
Abrechnungsbetrug.

30

Die bloßen Vermutungen der Beklagten
gewinnen auch nicht deshalb an Gewicht, weil der Zielschreiber des
Dienstfahrzeugs des Klägers als vorletzte Eintragung die Anschrift
der Firma B. Vital enthält. Die Beklagten gehen selbst davon aus,
dass der Kläger das Fahrzeug im Juni 2001 für diese Fahrt genutzt
hat, mithin nach Ausspruch der Kündigung und zu einem Zeitpunkt,
für den er ohnehin keine Abrechnung mehr vorgelegt hat. Was aus
diesem Umstand für eine vermutete private Nutzung im Mai bzw. Juli
2000 folgen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Auch wenn sich
der Kläger dadurch, dass er diese Fahrt im Juni 2001 bestätigt hat,
in einen gewissen Widerspruch zu seinem Vortrag setzt, er habe den
auffälligen Dienstwagen nicht für Fahrten zur Firma B. nutzen
wollen, reicht dieser Umstand allein nicht aus, um die
"Vermutungen" der Beklagten derart zu untermauern, dass sie einer
Beweisaufnahme zugänglich wären.

31

Hinsichtlich der in zweiter Instanz nur noch hilfsweise geltend
gemachten Kündigungsgründe ist zunächst darauf hinzuweisen, dass
nichts dafür ersichtlich ist, dass die Beklagten zu 2. und 3.
berechtigt gewesen wären, wegen - angeblich - kaufmännischer
Fehlleistungen des Klägers im Rahmen seiner Tätigkeit für die
Beklagte zu 1. ihrerseits die jeweiligen Anstellungsverträge mit
dem Kläger zu kündigen. Für die Beklagten zu 2. und 3. handelt es
sich insoweit um außerdienstliches Verhalten des Klägers,
hinsichtlich dessen weder ersichtlich noch sonst dargetan ist,
selbst angesichts der Verflechtung der Beklagten, dass dadurch das
Vertrauensverhältnis objektiv nachhaltig hätte erschüttert werden
können.

32

Darüber hinaus hat aber bereits die
Beklagte zu 1. im Hinblick auf die angeführten Gründe keine
wirksamen fristlosen Kündigungen ausgesprochen, da die
Kündigungsgründe entweder verfristet oder schon nicht schlüssig
dargetan sind.

33

Die Kündigung wegen des Vertrages mit der Firma U. ist
unabhängig von der Frage des Gewichts dieses Grundes und der
sicherlich insoweit erforderlich gewesenen Abmahnung verfristet,
wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Beklagte zu 1.
hat bereits im Prospekt in der Dezemberbeilage 2000 die bei der
Firma U. erstandenen CDs beworben, sodass sie bereits zu diesem
Zeitpunkt unzweifelhaft wusste, dass, wenn überhaupt, der Kläger
seine Vertretungsbefugnis überschritten hatte. Dass dies kein Grund
für sie zur fristlosen Kündigung war, zeigt darüber hinaus allein
der Umstand, dass sie noch am 29.03.2001 den Vorstandsvertrag mit
dem Kläger verlängert hat.

34

Der Vortrag der Beklagten zu 1. zu den Fehlern des Klägers bei
der Erstellung des Warenkataloges ist zum einen unzutreffend, im
übrigen aber auch unschlüssig. Unzutreffend ist er insofern, als
die Beklagte zu 1. zunächst vorgetragen hatte, es habe sich hierbei
um den maßgeblichen Katalog gehandelt, mit dem ihr Marktauftritt
erstmals habe erfolgen sollen. Durch den Dezemberprospekt ist
jedoch belegt, dass es bereits vorher zumindest einen Katalog gab.
Der Unterschied zu dem Aprilkatalog besteht lediglich darin, dass
dort zusätzlich auf die Möglichkeit des Online Shoppings
hingewiesen wird. Im übrigen unterscheidet sich der Katalog von
April kaum von dem im Dezember, sodass die Darstellung zum
Marktauftritt nicht zutrifft. Im übrigen hat die Beklagte zu 1.
nach ihrem eigenen Vortrag diesen Katalog verteilt, unstreitig ist
er insbesondere an den geschlossenen Nutzerkreis D.P. AG verteilt
worden. Hieraus folgt, dass die Beklagte zu 1. entgegen ihrem
Vortrag im Prozess diesen Katalog nicht für so misslungen gehalten
hat, wie sie dies nunmehr darstellt.

35

Selbst wenn der Kläger, wie die Beklagte zu 1. behauptet, einen
Preis falsch kalkuliert haben sollte, weil er DM mit EUR
verwechselt hat, bzw. sich bei dem von der Beklagten zu 1.
subventionierten Finanzierungskauf verkalkuliert haben sollte, sind
auch diese Gründe, selbst in ihrer Summierung, nicht geeignet, eine
fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt unabhängig von
allem weiteren gerade im Zusammenhang mit der Abwägung, dass der
Vorstandsvertrag des Klägers ohnehin ca. sechs Wochen später
geendet hätte, was bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen
ist.

36

Die Angaben zum Fehlverhalten des Klägers bei der Erstellung
des Konzepts zum Onlineshop sowie bei der Lagerbestückung sind
ebenfalls nicht substantiiert. Darüber hinaus fehlt jede Angabe der
Beklagten zu 1. dazu, wann sie von diesen Umständen, d. h. diesen
Pflichtverletzungen, Kenntnis erlangt hat. Alleine von daher
rechtfertigen diese Gründe nicht den Ausspruch der fristlosen
Kündigung.

37

Der Komplex "Rechtsanwalt Q.", auf den sich ohnehin zur
Berechtigung einer Kündigung nur die Beklagte zu 2., nicht jedoch
die Beklagten zu 1. und 3. berufen könnten, rechtfertigt auch für
die Beklagte zu 2. keine fristlose Kündigung. Eine schwere
Verletzung seiner ihm im Verhältnis zur Beklagten zu 2. obliegenden
Pflichten, die objektiv zur Zerstörung des nötigen
Vertrauensverhältnisses für die Zusammenarbeit geeignet wäre,
vermag der Senat nicht zu erkennen. Betrachtet man die mehr als
engen Verflechtungen der drei Beklagten, die so weit gehen, dass
die Beklagten zu 2. und 3. nicht nur ebenso wie die Beklagte zu 1.
den selben Geschäftssitz, sondern sogar die selbe Telefon- und
Faxnummer haben (letztere benutzt auch die Beklagte zu 1.!), und
sieht man die Verquickung der geschäftlichen Betätigungen der drei
juristisch selbstständigen Unternehmen an, in die der Kläger
wiederum mit unterschiedlichen Aufgabenbeschreibungen eingebunden
war, so mutet die "Entrüstung" der Beklagten zu 2., sie könne doch
nicht durch eine Fehlinformation des Klägers für einen Schaden
haftbar gemacht werden, für den die Beklagte zu 1. haften müsste,
eher seltsam an. Sie erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen
an eine fristlose Kündigung.

38

Da die fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrages durch
die Beklagte zu 3. unwirksam ist, steht dem Kläger, wie das
Landgericht zutreffend entschieden hat, ein Anspruch auf
Provisionsabrechnung sowie Erteilung eines Buchauszugs zu.

39

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97, 100, 108, 708 Nr.
10, 711 ZPO.

40

Streitwert für das Berufungsverfahren und sogleich Wert der
Beschwer für die Beklagten: 49.500,00 EUR.