Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-30, Aktenzeichen 12 K 3550/06
ECLI:DE:VGAR:2007:1130.12K3550.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Fünftel.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger wenden sich gegen eine Beseitigungsverfügung betreffend ein
Wohngebäude, das zum Gebäudekomplex "Haus Ohle" in Iserlohn gehört. Dieses
Anwesen, das aus dem historischen Haus Ohle von 1705, zwei weiteren
Wohngebäuden und mehreren Nebengebäuden besteht, befindet sich im
Wesentlichen auf den Grundstücken Gemarkung I. , Flur 9, Flurstücke 80, 88 und
89. Das hier streitbefangene Wohngebäude, das sich auf dem Flurstück 89 befindet,
wird in diesem Zusammenhang als "Holzbaracke" oder auch als Hausmeisterhaus
bezeichnet.

3

Das Flurstück 89 steht im Eigentum der Dortmunder Stadtwerke AG. Als
Erbbauberechtigte des Flurstücks sind im Erbbaugrundbuch die Kläger zu 2. bis 5.
als Gesellschafter bürgerlichen Rechts unter dem Namen "Grundstücksgemeinschaft
Ohler Weg 41" eingetragen.

4

Hinsichtlich der Holzbaracke, die in vorliegenden Bauzeichnungen aus dem
Zeitraum 1968 bis 1974 als Bestand mit einer Wohnnutzung im Erdgeschoss bei
ungenutztem Dachgeschoss erscheint, ist abgesehen von einer Genehmigung vom
31. Oktober 1974 zum Einbau einer Ölheizungsanlage keine Baugenehmigung
aktenkundig.

5

Im Jahr 2004 stellte der Beklagte eine Bautätigkeit im Bereich der Holzbaracke
fest und entschied sich für ein umfassendes bauordnungsrechtliches Einschreiten,
da nach seiner Ansicht u.a. die Holzbaracke gegenüber dem überkommenen
Zustand baulich erheblich verändert und erweitert worden war. Im Zusammenhang
mit der vom Beklagten im März 2004 verfügten Stilllegung der aktuellen Bauarbeiten
erklärte die Klägerin zu 3., es handele sich bei dem für die Bauarbeiten allein
verantwortlichen Bauherrn um ihren Ehemann, den Kläger zu 2., dessen italienische
Anschrift sie angab. Dieser bestätigte unter weiterer Angabe einer italienischen
Büroanschrift, dass seine Frau nicht Initiator des Ohler Anwesens sei.

6

Im April 2004 untersagte der Beklagte dem Mieter der Obergeschosse der
Holzbaracke unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Nutzung seiner
Wohnung mit der Begründung, dass die Wohnnutzung formell und materiell
baurechtswidrig sei. Im Juli 2004 untersagte der Beklagte zudem der Klägerin zu 3.,
die in dem Gebäude gelegenen Wohnungen im Erdgeschoss und in den
Obergeschossen selbst zu nutzen oder Dritten zur Nutzung zu überlassen, und
stützte dies auf die formelle Baurechtswidrigkeit des Gebäudes.

7

Mit Beschluss vom 21. Juli 2004 (4 L 771/04) lehnte die 4. Kammer des
erkennenden Gerichts einen Antrag des Mieters der Holzbaracke auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die ihm
gegenüber ergangene Nutzungsuntersagung ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus:
Die Wohnnutzung in den Obergeschossen sei formell illegal. Wie aus einer
Bebauungsgenehmigung vom 17. April 1969 hervorgehe, habe die damals
zuständige Bauaufsichtsbehörde das Gebäude in der damals bestehenden Form als
bestandsgeschützt betrachtet. Den Hausbauakten sei weiter zu entnehmen, dass in
dem Gebäude zum damaligen Zeitpunkt eine Wohnung für eine auf dem Hof tätige
Hilfskraft vorhanden gewesen sei. Nach den Bauvorlagen, die zur Baugenehmigung
vom 31. Oktober 1974 gehörten, habe sich die Wohnung im Erdgeschoss des
Hauses befunden. Eine Wohnnutzung in den Obergeschossen des Gebäudes sei zu
keinem Zeitpunkt bauaufsichtlich genehmigt worden. Anhaltspunkte dafür, dass der
Antragsgegner eine Wohnnutzung in der Vergangenheit stillschweigend
hingenommen oder sich damit gar einverstanden erklärt habe, seien nicht ersichtlich.
Soweit der Antragsteller auf eine Besichtigung der Hofanlage im Jahre 1986 durch
Vertreter des Antragsgegners verweise, könne daraus eine Legalisierung des
Vorhabens schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil in keiner Weise feststehe,
dass das streitige Gebäude in seiner heutigen Form schon damals in gleicher Weise
vorhanden gewesen sei. Die ausgeübte Wohnnutzung sei auch materiell
rechtswidrig, da sie gegen Bauplanungsrecht verstoße. Das Grundstück liege im
Außenbereich und die nicht privilegierte Wohnnutzung begründe die Gefahr der
Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung. Darüber hinaus liege das
Grundstück in einem geschützten Landschaftsbestandteil des Landschaftsplanes, in
dem die Änderung und Nutzungsänderung von baulichen Anlagen grundsätzlich
verboten sei.

8

Mit Ordnungsverfügungen vom 6. April 2006, adressiert an die Kläger zu 2. und
3., gab der Beklagte der Ohler Weg 41 Grundstücksgemeinschaft GbR auf, die
ehemalige Holzbaracke mit Verbindungstrakt zum Schwimmbad binnen 3 Monaten
nach Unanfechtbarkeit der Verfügung zu entfernen bzw. entfernen zu lassen. Weiter
drohte er der GbR die Ersatzvornahme an und forderte sie auf, die hierfür
veranschlagten Kosten in Höhe von 15.776,00 EUR bis zum Ablauf der Frist zu
zahlen. Darüber hinaus gab er den Klägern zu 2. bis 5. als Gesellschaftern der GbR
auf, die benannten Verpflichtungen der GbR zu erfüllen. Zur Begründung vertiefte
der Beklagte seine Einschätzung, dass das Gebäude formell und materiell illegal sei,
und führte weiter aus: Auch wenn der Bauaufsicht seit längerem bekannt gewesen
sei, dass auf dem Anwesen baurechtswidrige Zustände geherrscht hätten, habe nicht
schutzwürdig darauf vertraut werden können, dass der Beklagte weiter untätig bleibe.
Bis heute sei es mangels Bauanträgen oder nachvollziehbarer Angaben zum
Baugeschehen nicht gelungen, im Einzelnen zu klären, wann die jeweiligen
Baumaßnahmen ausgeführt worden seien, die letztlich zum heutigen Zustand geführt
hätten. Dass vor diesem Hintergrund eine Begehung des Anwesens durch
Bedienstete der Stadt - möglicherweise im Jahr 1986 - zu einer Duldung aller
baurechtswidrigen, damals bereits errichteten baulichen Anlagen, darüber hinaus
aber gleichsam zu einem Freibrief auch für zeitlich nachfolgendes Baugeschehen
geführt haben sollte, könne nicht angenommen werden. Soweit Bedienstete seines
Hauses sich an einen solchen Gesprächstermin überhaupt erinnern könnten,
bestritten diese, vertrauensbegründende Äußerungen im Sinne einer Duldung
gemacht zu haben. Dagegen spreche auch ein Schreiben vom 5. Januar 1988, in
dem ausgeführt werde, dass im Bereich des Flurstücks 89 noch verschiedene
Baugenehmigungen für bereits ohne Genehmigung errichtete bauliche Anlagen
anstünden. Die baurechtliche Verantwortlichkeit der GbR, die Inhaberin des
Erbbaurechts an dem Flurstück 89 sei, folge aus § 18 Abs.1 des
Ordnungsbehördengesetzes (OBG). Mit der Bekanntgabe der Verfügung gegenüber
allen an der Gesellschaft beteiligten Gesellschaftern werde die
bauordnungsrechtliche Verantwortlichkeit der Gesellschaft rechtswirksam
konkretisiert. Im Übrigen habe die Bekanntgabe gegenüber den Klägern zu 2. und 3.
ausgereicht, da diese vertretungsberechtigte Gesellschafter der GbR seien. Die
Kläger zu 2. bis 5. hafteten als Gesellschafter der GbR mit ihrem Vermögen für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Um zu erreichen, dass diese neben der
Gesellschaft auf Erfüllung in Anspruch genommen werden könnten und dass ggf.
auch gegen diese vollstreckt werden könne, werde deren Haftung für
Verbindlichkeiten der Gesellschaft konkretisiert.

9

Mit Urteil vom 1. Juni 2006 (12 K 857/05) wies die erkennende Kammer die nach
erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhobene Klage der Klägerin zu 3.
gegen die die Holzbaracke betreffende Nutzungsuntersagung ab und führte zur
Begründung aus: Die ehemalige Holzbaracke sei in ihrer heutigen Form formell
baurechtswidrig. Auch wenn das Gebäude, für das in seiner Gesamtheit eine
Baugenehmigung nicht vorliege, in seinem überkommenen Zustand Bestandsschutz
genossen haben möge, habe es gegenüber diesem Zustand mittlerweile derartige
Veränderungen erfahren, dass es einen etwaigen Bestandsschutz jedenfalls verloren
habe. Ergänzend zu den Erwägungen des Gerichts im Verfahren 4 L 771/04 sei
festzuhalten, dass die mit der Erweiterung der Wohnnutzung auf zwei
Obergeschosse verbundenen baulichen Änderungen und Erweiterungen
einschließlich An- und Aufbauten das heutige Gebäude als "aliud" zur seinerzeitigen
Holzbaracke erscheinen ließen, so dass es insgesamt keinen Bestandsschutz mehr
genieße. Die Klägerin zu 3. sei zu Recht als Handlungsstörerin in Anspruch
genommen worden, weil sie in der Vergangenheit an der Überlassung von
ungenehmigten Räumlichkeiten des Anwesens zur Wohnnutzung zumindest
maßgeblich mitgewirkt habe. Das mittlerweile geltend gemachte Ausscheiden der
Klägerin zu 3. aus der erbbauberechtigten GbR im Dezember 2003 hindere ihre
Inanspruchnahme schon deshalb nicht, weil die Klägerin zu 3. auch danach
tatsächlich die Möglichkeit gehabt habe, die Wohnungen Dritten zu überlassen. Im
Übrigen seien die Gesellschaftsanteile lediglich sicherungshalber abgetreten worden,
so dass nicht einmal feststellbar sei, dass die Einwirkungsmöglichkeiten der Klägerin
zu 3. in rechtlicher Hinsicht dauerhaft weggefallen seien.

10

Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) in der Folge
ab (Beschluss vom 31. Juli 2007 - 7 A 2871/06 - ) und führte zur Begründung aus:
Das Vorbringen im Zulassungsverfahren gebe keinen Anlass, die Einschätzung in
Zweifel zu ziehen, der Beklagte habe die Klägerin als ordnungspflichtige Störerin in
Anspruch nehmen dürfen. Aus einem insoweit vorgelegten Protokoll über eine im
Januar 2000 durchgeführte Gesellschaftsversammlung ergebe sich, dass die
Klägerin umfassend vertretungsbefugt und daher eine für die Gesellschaft
maßgeblich verantwortliche Person sei. Auch für ein wirksames Ausscheiden der
Klägerin aus der GbR gebe das Zulassungsvorbringen nichts her. Durch den
vorgelegten Vertrag vom 28. Dezember 2003 habe die Klägerin ihren Anteil an der
GbR, deren Vermögen ausschließlich aus dem Erbbaurecht an dem Flurstück 89
bestehe, nicht wirksam übertragen können. Eine solche Übertragung des Anteils am
Erbbaurecht auf andere Personen als Ehegatten und eheliche Kinder bedürfe, wie im
Grundbuch ausdrücklich vermerkt sei, der schriftlichen Zustimmung des
Eigentümers, die hier nicht erteilt worden sei.

11

Mit Widerspruchsbescheiden vom 20. September 2006, adressiert an die Kläger
zu 2. und 3., wies der Landrat des Märkischen Kreises die Widersprüche gegen die
Beseitigungsverfügungen vom 6. April 2006 zurück.

12

Zur Begründung ihrer am 20. Oktober 2006 erhobenen Klage machen die Kläger
im Wesentlichen geltend: Die Ordnungsverfügung vom 6. April 2006 sei der Klägerin
zu 1. nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben bzw. zugestellt worden. An die
Gesellschaft selbst sei bis heute überhaupt keine Zustellung erfolgt. Allein
vertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin zu 1. sei der Kläger zu 2.. In
dieser Eigenschaft habe er jedoch nicht, wie erforderlich, eine Zustellung am
Gesellschaftssitz erhalten. Die Verfügung sei ihm lediglich an seinem privaten
Wohnort und lediglich in seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter zugestellt
worden. Die Ordnungsverfügung sei auch nicht an alle Gesellschafter der Klägerin zu
1. zugestellt worden, da die Klägerin zu 3. im Dezember 2003 aus der Gesellschaft
ausgeschieden und keine Zustellung an die neu eingetretene Gesellschafterin erfolgt
sei.

13

Schon wegen ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft sei die Inanspruchnahme
der Klägerin zu 3. auch in der Sache rechtswidrig. Die Kläger zu 2. bis 5. hätten
zudem auch deshalb nicht in Anspruch genommen werden dürfen, weil allein die
GbR Inhaberin des Erbbaurechts sei. Die Gesellschafter der GbR seien insofern
nicht, wie etwa Miteigentümer, Mitberechtigte am Erbbaurecht, sondern überhaupt
nicht Inhaber des dinglichen Rechts. Die Kläger zu 3. bis 5. seien überdies auch von
der Geschäftsführung ausgeschlossen gewesen bzw. ausgeschlossen.

14

Die Störerauswahl des Beklagten sei ebenfalls fehlerhaft. Bauherr sei allein der
Kläger zu 2. gewesen, der sich gegenüber dem Beklagten schon im April 2004 zu
seiner Verantwortlichkeit bekannt habe. Er habe daher als Handlungsstörer vorrangig
herangezogen werden müssen, zumal die Klägerinnen zu 3. bis 5. keinerlei Kenntnis
von der genehmigungsrechtlichen Situation des Hausmeisterhauses gehabt
hätten.

15

Es habe auch nicht der Abriss des Gebäudes verfügt werden dürfen. Zwar gebe
es für das Hausmeisterhaus keine formelle Baugenehmigung, doch genieße es
Bestandsschutz. Bei Erwerb des Hauses Ohle durch den Kläger zu 2. sei das
Gebäude vorhanden gewesen. Es habe sich damals um ein Haus mit einer Wohnung
im Erdgeschoss und Nebenräumen über eine Einschubtreppe auf dem Dachboden
sowie einem Satteldach gehandelt, das auch vom Beklagten als Bestand betrachtet
worden sei. Das Haus sei bis Anfang der 80er Jahre unverändert geblieben und
habe lediglich in Angleichung an das historische Haus Ohle eine
Fachwerkverkleidung erhalten, was im Jahr 1968 vom Landeskonservator genehmigt
worden sei. Zumindest in der Zeit von 1969 bis ca. 1984/85 habe es daher den
bauordnungsrechtlichen Vorschriften entsprochen und auch keiner Baugenehmigung
bedurft, was dem Kläger zu 2. auch zugesichert worden sei. Der Verbindungstrakt
zum Schwimmbad sei insofern nicht zum Hausmeisterhaus gehörig, sondern Teil der
beantragten Schwimmbadgenehmigung gewesen. Erst Mitte der 80iger Jahre habe
der Kläger zu 2. die Nutzung auf das Dachgeschoss erweitert, ohne das Gebäude
selbst zu verändern. Er habe dort sein Büro untergebracht. Anfang der 90iger Jahre
habe er einen Raum im Dachgeschoss abgetrennt und noch den Spitzboden
ausgebaut. Daraus habe er eine zweite Wohnung gemacht. Bis dahin seien Kubatur
und Statik völlig unverändert geblieben und lediglich die Nutzung sei erweitert
worden. Da das Haus mithin mindestens 15 Jahre unverändert geblieben und damit
materiell rechtmäßig gewesen sei, genieße es weiterhin Bestandsschutz, da hierfür
eine materielle Rechtmäßigkeit über einen Zeitraum von drei Monaten genüge.

16

Die Beseitigungsverfügung sei auch unverhältnismäßig. Zur Wiederherstellung
eines rechtmäßigen Zustandes genüge eine Teilbeseitigung bzw. ein Rückbau. Der
im Jahr 2003 begonnene steinerne Anbau auf der Hofseite, für den ein Bauantrag
gestellt worden sei, könne zurückgebaut werden, so dass das Hausmeisterhaus in
seiner ursprünglichen Form wieder hergestellt sei. Zudem wäre auch eine
Nutzungsuntersagung betreffend die Dachgeschosswohnung ausreichend gewesen,
so dass lediglich die ursprünglich bestehende Wohnung im Erdgeschoss bzw. das
Büro verbleibe. Weiter bestehe kein öffentliches Interesse an dem Abriss, da das
Hausmeisterhaus Teil der vom Landeskonservator genehmigten, denkmalwerten
Gesamthofanlage sei.

17

Der Beklagte habe seine Befugnis zu einem bauaufsichtlichen Einschreiten auch
verwirkt. Der Beklagte kenne das Hausmeisterhaus von Beginn an und noch im Jahr
1986 sei es zu einem Treffen vor Ort mit Mitarbeitern des Beklagten gekommen. Als
der Kläger zu 2. dem damaligen Leiter des Rechtsamtes den grundsätzlichen
Genehmigungsbescheid vom 17. April 1969 und ein Schreiben des
Landeskonservators vom 13. Februar 1968 vorgelegt habe, habe dieser erklärt, dass
damit alles klar sei. Anschließend sei das Anwesen einschließlich des
Hausmeisterhauses besichtigt worden und die Mitarbeiter des Beklagten hätten ihr
ausdrückliches Einverständnis mit dem Bauzustand erklärt und die Übereinstimmung
mit dem genehmigten Umfang bzw. dem vorhandenen Bestand bestätigt. Dieses
Einverständnis habe sich neben der Nutzung der Erdgeschosswohnung auch auf die
Nutzung des Dachgeschosses durch den Kläger zu 2. als Büro bezogen, von dem
sogar Fotografien angefertigt worden seien. Der Beklagte habe sodann in
Übereinstimmung mit seiner expliziten Erklärung vor Ort, dass alles in Ordnung sei,
nichts weiter unternommen. Noch mit Schreiben vom 5. Januar 1988 habe der
Beklagte erklärt, dass zum Haupthaus auch die umliegenden Gebäude gehörten. Im
Vertrauen auf den Bestand des Gebäudes habe der Kläger zu 2. bzw. die Klägerin
zu 1. in den letzten 30 Jahren bzw. 20 Jahren nach der ausdrücklichen Billigung
durch den Beklagten im Jahr 1986 nicht unerhebliche Aufwendungen zur Erhaltung
des Gebäudes getätigt.

18

Die Kläger beantragen,

19

die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 6. April 2006 betreffend die
Beseitigung der ehemaligen Holzbaracke mit Verbindungstrakt zum
Schwimmbad in der Gestalt der Widerspruchsbescheide des Landrates des
Märkischen Kreises vom 20. September 2006 aufzuheben.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er macht zur Begründung ergänzend geltend: Durch die Entscheidung des OVG
NRW sei geklärt, dass die Klägerin zu 3. mangels Zustimmung der Eigentümerin
nicht wirksam aus der GbR habe ausscheiden können. Daher wäre auch eine
Zustellung der Ordnungsverfügung nur an diese ausreichend gewesen. Die
Störerauswahl sei ebenfalls ermessensfehlerfrei. Im Interesse einer effektiven
Gefahrenabwehr sei es geboten gewesen, sich in erster Linie an die GbR als dinglich
Berechtigte zu halten. Im Übrigen lasse sich die alleinige Verantwortlichkeit des
Klägers zu 2. mangels Bauunterlagen nicht zweifelsfrei feststellen. Es sei auch
gerichtlich geklärt, dass die ehemalige Baracke keinen Bestandsschutz mehr
genieße. Da nach klägereigenem Vorbringen noch in den 90er Jahren wesentliche
Veränderungen vorgenommen und danach zudem noch der Anbau auf der Hofseite
begonnen worden sei, könnten die Kläger auch aus einem etwaigen Gespräch Mitte
der 80er Jahre nichts für sich herleiten.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte nebst Beiakten sowie auf die
Gerichtsakten 12 K 3551-3554/06, 12 K 180/07, 12 K 856-858/05, 12 K 1329/05 und
4 L 643/05 Bezug genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die Klage ist unbegründet.

26

Die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 6. April 2006 in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide vom 20. September 2006 sind rechtmäßig und verletzen die
Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs.1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO).

27

Die Beseitigungsverfügung vom 6. April 2006 ist zunächst, auch soweit sie
gegenüber der Klägerin zu 1. ergangen ist, ordnungsgemäß zugestellt worden.

28

Es kann deshalb dahinstehen, ob etwaige Mängel bei der Zustellung des
Ausgangs- bzw. des Widerspruchsbescheides überhaupt einer wirksamen
Bekanntgabe der Ordnungsverfügung an die Klägerin zu 1. entgegenstehen würden
oder ob dies nicht lediglich zur Folge hätte, dass insofern Rechtsmittelfristen nicht zu
laufen beginnen. Denn auch soweit die Beseitigungsverfügung an die Klägerin zu 1.
gerichtet ist, sind die Bestimmungen des Verwaltungszustellungsgesetzes des
Bundes (VwZG) bzw. des Landeszustellungsgesetzes (LZG) eingehalten
worden.

29

Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass die gegenüber der Klägerin zu 1.
ergangene Ordnungsverfügung dem Kläger zu 2., der nach eigenem Vorbringen
allein vertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin zu 1. ist, als Einschreiben
unter dessen Privatanschrift und nicht unter der Geschäftsadresse der Klägerin zu 1.
zugesandt worden ist. Nach § 4 Abs.1 VwZG bzw. § 4 Abs.1 LZG kann ein
Dokument durch die Post mittels Einschreiben durch Übergabe oder mittels
Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Dabei wird gemäß § 6 Abs.2 S.1
VwZG bzw. § 6 Abs.2 S.1 LZG bei juristischen Personen, nicht rechtsfähigen
Personenvereinigungen und Zweckvermögen an ihre gesetzlichen Vertreter
zugestellt. Im Falle einer GbR, die, wenn nicht als juristische Person, so zumindest
als Personenvereinigung in diesem Sinne anzusehen ist, reicht demnach
grundsätzlich die Übersendung eines Einschreibens an den allein
vertretungsberechtigten Gesellschafter aus. Das Erfordernis, diesem ein
Einschreiben gerade an den Geschäftssitz der Gesellschaft zusenden zu müssen,
lässt sich den Regelungen der §§ 4 und 6 VwZG bzw. LZG demgegenüber nicht
entnehmen, so dass es unerheblich ist, an welchem Ort das Einschreiben dem
gesetzlichen Vertreter zugeht. Dies zeigt im Übrigen auch die Regelung des § 3
Abs.2 VwZG / LZG i.V.m. §§ 170, 177, 178 Abs.1 der Zivilprozessordnung (ZPO),
nach der die Übergabe eines Schriftstücks bei der Zustellung mit
Postzustellungsurkunde an jedem Ort erfolgen kann, an dem der gesetzliche
Vertreter angetroffen wird, namentlich auch alternativ in seiner Wohnung oder in
seinem Geschäftsraum.

30

Der weitere Einwand, die Beseitigungsverfügung sei dem Kläger zu 2. lediglich in
seiner Eigenschaft als einfacher Gesellschafter und nicht als allein
vertretungsberechtigter Gesellschafter bekannt gegeben bzw. zugestellt worden,
greift ebenfalls nicht durch. Zunächst ist in der Begründung der an den Kläger zu 2.
adressierten Ordnungsverfügung ausdrücklich ausgeführt, dass im Hinblick auf die
Klägerin zu 1. die Bekanntgabe allein dem Kläger zu 2. gegenüber ausgereicht habe,
da von seiner Vertretungsmacht als vertretungsberechtigtem Gesellschafter dieser
Familiengesellschaft ohne weiteres ausgegangen werden könne. Hieraus wird
deutlich, dass der Beklagte den Kläger zu 2. nicht nur als einfachen, sondern darüber
hinaus als für die GbR allein vertretungsberechtigten Gesellschafter angesehen hat.
Davon unabhängig ergibt sich aus den Regelungen des VwZG bzw. des LZG aber
auch nicht das Erfordernis, den gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person bzw.
Personenvereinigung im Sinne des § 6 Abs.2 VwZG / LZG ausdrücklich als solchen
zu bezeichnen. Für eine wirksame Zustellung genügt es insofern vielmehr, dass es
sich tatsächlich um den gesetzlichen Vertreter der juristischen Person bzw.
Personenvereinigung im Sinne des § 6 Abs.2 VwZG / LZG handelt, die das
zuzustellende Schreiben seinem Regelungsgehalt nach betrifft.

31

Formelle Bedenken gegen die mithin ordnungsgemäß zugestellte und damit auch
wirksam bekannt gegebene Beseitigungsverfügung sind nicht ersichtlich und diese
ist auch materiell rechtmäßig.

32

Rechtsgrundlage für den Erlass der Beseitigungsverfügung ist § 61 Abs.1 der
Bauordnung für das Land Nordrhein- Westfalen (BauO NRW). Hiernach haben die
Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung,
der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu
wachen, dass die öffentlich- rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser
Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 61 Abs.1 S.2
BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem
Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

33

Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt dabei regelmäßig voraus, dass die
bauliche Anlage formell und materiell baurechtswidrig ist. Dies ist hinsichtlich der
ehemaligen Holzbaracke der Fall.

34

Für das Gebäude gibt es abgesehen von der Baugenehmigung für die Ölheizung
aus 1974 keine Baugenehmigung, so dass es nicht von einer Baugenehmigung
gedeckt ist. Das Bauvorhaben ist auch materiell baurechtswidrig. Es handelt sich um
ein nicht privilegiertes Vorhaben im Außenbereich im Sinne des § 35 Abs.2 des
Baugesetzbuches (BauGB), das unbeschadet einer Beeinträchtigung weiterer
öffentlicher Belange jedenfalls die Entstehung, Erweiterung oder Verfestigung einer
Splittersiedlung befürchten lässt (§ 35 Abs.3 Nr.7 BauGB) und daher
bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Der diesbezüglichen Einschätzung des
Beklagten und der 4. Kammer des erkennenden Gerichts (vgl. Beschluss vom 21.
Juli 2004) sind die Kläger nicht entgegengetreten, so dass sich weitere
Ausführungen hierzu erübrigen.

35

Die ehemalige Holzbaracke genießt in ihrer heutigen Gestalt auch keinen
Bestandsschutz. Ein bei Erwerb des Anwesens durch den Kläger zu 2. etwa
vorhanden gewesener Bestandsschutz des Gebäudes ist jedenfalls infolge der dann
vorgenommenen baulichen Veränderungen, die das Gebäude in seiner heutigen
Gestalt als baurechtliches "aliud" zur überkommenen Baracke erscheinen lassen,
erloschen. Diese bereits im Urteil der Kammer vom 1. Juni 2006 näher begründete
Einschätzung wird auch durch die Ausführungen im vorliegenden Verfahren nicht in
Zweifel gezogen. Auch wenn der Kläger zu 2. das Gebäude bis Anfang der 1990er
Jahre zumindest baulich weitgehend unverändert gelassen haben mag, waren
jedenfalls die nach eigenem Vorbringen im Wesentlichen ab den 1990er Jahren
vorgenommenen baulichen Veränderungen - namentlich die massive Aufstockung im
westlichen Bereich, der nicht abgeschlossene Anbau im östlichen Bereich sowie das
Einfügen mehrerer Dachgauben und Fenster - noch ungeachtet der damit
einhergehenden Veränderungen der Nutzung derart durchgreifend, dass von einer
Identität der vormaligen Holzbaracke mit dem heutigen Gebäude nicht mehr
gesprochen werden kann.

36

Der Einwand der Kläger, das überkommene Gebäude habe auch nach Erwerb
durch den Kläger zu 2. noch mindestens 15 Jahre rechtmäßig bestanden, steht
demnach der Beseitigungsanordnung nicht entgegen. Auch wenn der
Bestandsschutz noch bis Anfang der 1990er Jahre fortgedauert haben mag, ist er
infolge der sodann vorgenommenen Veränderungen, die zum Entstehen eines
baurechtlichen aliud geführt haben, insgesamt erloschen, denn Bestandsschutz setzt
die Identität des vorhandenen Gebäudes mit dem ursprünglichen voraus.

37

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. Juli 1994 - 4
B 48.94 -, in: Baurechtssammlung (BRS) Band 56, Nr.85; OVG NRW, Urteil
vom 14. März 1997 - 7 A 5179/95 -, BRS Band 59, Nr.149

38

Ist das Gebäude mithin formell und materiell baurechtswidrig und genießt es
auch keinen Bestandsschutz, so steht einem ermessensgerechten Einschreiten des
Beklagten durch Erlass einer Beseitigungsverfügung auch das klägerseitig geltend
gemachte Gespräch mit Mitarbeitern des Beklagten im Jahr 1986 nicht entgegen, in
dem diese ihr Einverständnis mit dem vorgefundenen Bauzustand erklärt und die
Übereinstimmung mit dem genehmigten Umfang bzw. dem vorhandenen Bestand
bestätigt haben sollen. Dies gilt bereits deshalb, weil die wesentlichen baulichen
Veränderungen an der ehemaligen Holzbaracke nach eigenem Vorbringen der
Kläger erst ab den 1990er Jahren vorgenommen worden sind, so dass ein etwa im
Jahre 1986 begründeter Vertrauensschutz sich allenfalls auf das Gebäude in seinem
damaligen baulichen Zustand beziehen konnte, nicht aber auch zugunsten des heute
in seiner Identität veränderten Gebäudes wirken kann. Auch der klägerseitig in der
mündlichen Verhandlung hervorgehobene Umstand, dass der "Nutzungsumfang" im
Jahr 1986 bereits derselbe gewesen sei wie heute, da auch damals schon eine
Büronutzung im Dachgeschoss stattgefunden habe, rechtfertigt insoweit keine
abweichende Bewertung. Denn abgesehen von der Frage, ob die erst später erfolgte
Schaffung einer zweiten Wohneinheit nicht auch eine erhebliche
Nutzungserweiterung darstellte, haben im Anschluss jedenfalls die aufgezeigten
weitreichenden Veränderungen des Baukörpers stattgefunden, die einem etwa
begründeten Vertrauensschutz die Grundlage entzogen haben.

39

Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der von den
Klägern angesprochene Rückbau des im Jahr 2003 begonnenen Anbaus könnte für
sich alleine schon deshalb nicht zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen
Zustandes führen, weil dies die übrige Bausubstanz im Außenbereich, die wie
dargelegt weder genehmigt noch genehmigungsfähig noch bestandsgeschützt ist,
unberührt ließe. Entsprechendes gälte für eine bloße Untersagung der Nutzung der
oberen Geschosse. Einen Rückbau der ehemaligen Baracke auf den überkommenen
Bestand zu beantragen, wäre zum einen Sache der Kläger, die einen dahingehenden
Bauantrag oder einen Antrag im Sinne von § 21 S.2 OBG aber nicht gestellt haben.
Zum anderen wäre ein solcher Bauantrag infolge des Erlöschens des
Bestandsschutzes nach heutigem Bauplanungsrecht zu beurteilen und daher
voraussichtlich nicht genehmigungsfähig.

40

Der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung steht auch nicht der Einwand
entgegen, dass die ehemalige Holzbaracke Teil der denkmalwerten Gesamtanlage
Haus Ohle sei. Auch wenn denkmalschutzrechtliche Belange bei Erlass einer
Beseitigungsanordnung grundsätzlich zu berücksichtigen sein mögen,

41

vgl. etwa Boeddinghaus / Hahn / Schulte, BauO NRW, § 61 BauO NRW,
Rz.65

42

sind greifbare Anhaltspunkte für einen Denkmalwert des in Rede stehenden
Gebäudes nicht ersichtlich. Im Gegenteil hat das Westfälische Amt für
Denkmalpflege schon im Jahr 1988 ausgeführt, dass selbst das historische Haus
Ohle von 1705 mittlerweile nicht mehr als Denkmal anzusehen sei. Umso weniger ist
daher erkennbar, inwiefern je ein Denkmalwert der Baracke bestanden haben sollte,
und dass ein etwaiger Denkmalwert trotz der massiven Umgestaltung des Gebäudes
fortbestehen sollte.

43

Ist die Beseitigungsverfügung nach alledem in der Sache nicht zu beanstanden,
so gilt dies auch für die Inanspruchnahme der Kläger zu 1. bis 5..

44

Der Beklagte hat zunächst zu Recht die Klägerin zu 1. als Zustandsstörerin in
Anspruch genommen, weil diese Inhaberin des Erbbaurechts am Flurstück 89 ist.
Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 29.
Januar 2001

45

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, in:
Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ) Band
146, S.341, auch abrufbar in JURIS

46

können BGB- Außengesellschaften wie die Klägerin zu 1. grundsätzlich jede
Rechtsposition einnehmen, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen.
Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne
juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs.2 des Bürgerlichen
Gesetzbuches - BGB -).

47

Hiervon ausgehend kann eine GbR auch Eigentümerin bzw. Erbbauberechtigte
eines Grundstücks sein. Streitig ist insofern zwar, ob die GbR angesichts der in der
Grundbuchordnung (GBO) bzw. der Grundbuchverfügung (GBV) getroffenen
Regelungen grundbuchfähig ist, d.h. ob sie als solche unter ihrem Namen im
Grundbuch eingetragen werden kann.

48

Verneinend etwa Bayerisches Oberstes Landesgericht (BayObLG),
Beschluss vom 31. Oktober 2002 - 2 Z BR 70/02 -, abrufbar in JURIS;
bejahend Ulmer / Steffek, in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2002, S.
330; offen gelassen von BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 - IXa ZB 288/03 -,
abrufbar in JURIS

49

Dies zieht jedoch nicht die Fähigkeit der GbR in Zweifel, Eigentümerin bzw.
Erbbauberechtigte eines Grundstücks zu sein, wenn - wie schon bisher und auch im
vorliegenden Fall praktiziert - gemäß § 47 GBO die Gesellschafter der GbR mit dem
Zusatz "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" im Grundbuch eingetragen sind.

50

So auch OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2002 - 15 A 5299/00 -, abrufbar in
JURIS

51

Ist die Klägerin zu 1. mithin zu Recht als Zustandsstörerin nach § 18 Abs.1 OBG
in Anspruch genommen worden, so begegnet auch die Inanspruchnahme der Kläger
zu 2. bis 5. im Grundsatz keinen Bedenken. Zwar weisen die Kläger zutreffend
darauf hin, dass sie selbst nicht Inhaber des Erbbaurechts sind, so dass sie
persönlich nicht § 18 Abs.1 OBG unterfallen. Der Beklagte durfte die Kläger zu 2. bis
5. jedoch deshalb in Anspruch nehmen, weil sie als Gesellschafter persönlich für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.

52

Die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR entspricht nach der
neueren Rechtsprechung des BGH der akzessorischen Haftung der Gesellschafter
einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) nach den §§ 128 f. des
Handelsgesetzbuches (HGB).

53

Vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 -, a.a.O., JURIS- Rz. 39

54

Insofern ist anerkannt, dass § 128 HGB im Grundsatz auch die Inanspruchnahme
eines Gesellschafters für öffentlich- rechtliche Verpflichtungen einer OHG
rechtfertigt.

55

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss vom 29.
November 2004 - 22 CS 04.2701 -, abrufbar in JURIS, mit weiteren
Nachweisen

56

Es begegnet insofern auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Beklagte
die Kläger zu 2. bis 5. nicht allein auf Haftung für die Kosten, sondern neben der
Klägerin zu 1. auch auf persönliche Erfüllung der Beseitigungsanordnung in
Anspruch genommen hat. Ob vom Gesellschafter über eine Haftung hinaus auch
Erfüllung verlangt werden kann, ist hier - mangels eines Vertrags zwischen
Gesellschaft und Gesellschaftsgläubiger - anhand einer Interessenabwägung zu
beantworten.

57

Vgl. näher Hopt in: Baumbach- Hopt, HGB, 31. Auflage, § 128 HGB, Rz.8 ff.

58

Diese ergibt vorliegend, dass die Beseitigung der Holzbaracke auch von den
Gesellschaftern persönlich gefordert werden kann, denn es handelt sich bei der
Beseitigung um eine vertretbare Handlung, bei der es auf die Person des
Ausführenden nicht ankommt und durch deren Anordnung angesichts der
Möglichkeit, einen Unternehmer mit dem Abbruch zu beauftragen, die
gesellschaftsfreie Privatsphäre nicht wesentlich mehr als durch eine Geldleistung
beeinträchtigt wird. Hinzu kommt, dass auch der Gesichtspunkt der effektiven
Gefahrenabwehr dafür spricht, dass auch die Gesellschafter persönlich auf Erfüllung
in Anspruch genommen werden können.

59

Soweit in der mündlichen Verhandlung insbesondere hinsichtlich der Klägerinnen
zu 4. und 5. darauf hingewiesen worden ist, dass diese einen Abriss persönlich nicht
in Auftrag geben könnten, greift dies nicht durch. Die Minderjährigkeit der
Klägerinnen zu 4. und 5. begründet - abgesehen davon, dass diese mittlerweile
volljährig sind - insofern kein Hindernis, die Beseitigung in Auftrag zu geben, weil
Minderjährige im Geschäftsverkehr durch ihre Eltern vertreten werden. Inwiefern eine
gegenüber der Gesellschaft bestehende Treuepflicht der Kläger zu 4. und 5. bzw. der
Kläger zu 2. bis 5. einer Erfüllung der Beseitigungspflicht durch die Gesellschafter
entgegenstehen sollte, ist hier ebenfalls nicht ersichtlich, da nicht nur die
Gesellschafter, sondern wie dargelegt auch die Klägerin zu 1. rechtmäßig auf
Erfüllung in Anspruch genommen worden ist.

60

Bedenken gegen die Inanspruchnahme der Klägerinnen zu 3. bis 5. ergeben sich
auch nicht daraus, dass allein der Kläger zu 2. die Umbauten an der Holzbaracke
vorgenommen haben mag. Der Beklagte hat die Klägerinnen zu 3. bis 5. ausweislich
der Ordnungsverfügung insbesondere deshalb mit in Anspruch genommen, um die
Kosten einer Ersatzvornahme ggf. auch von ihnen beitreiben zu können. Dies ist
angesichts der erheblichen Kosten, die für die Beseitigung in Rede stehen, nicht zu
beanstanden, zumal im Hinblick auf den Gesellschaftssitz der Klägerin zu 1. und den
Wohnsitz des Klägers zu 2. in Italien eine reibungslose Vollstreckung diesen
gegenüber nicht gesichert scheint.

61

Schließlich erweist sich die Inanspruchnahme der Klägerin zu 3. auch trotz des
geltend gemachten Ausscheidens aus der erbbauberechtigten GbR im Dezember
2003 als rechtmäßig. Die Kammer folgt insoweit der im Beschluss vom 31. Juli 2007
dargelegten Ansicht des OVG NRW, dass die Klägerin zu 3. mangels Zustimmung
der Dortmunder Stadtwerke AG nicht wirksam aus der erbbauberechtigten GbR
ausgeschieden ist.

62

Gemäß § 5 Abs.1 der Verordnung über das Erbbaurecht (ErbbRVO) kann als
Inhalt des Erbbaurechts auch vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur
Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers
bedarf. Eine solche Vereinbarung ist hier ausweislich des Grundbuchs für
Veräußerungen des Erbbaurechts außerhalb des engeren Familienkreises getroffen
worden, so dass für eine solche Veräußerung des Erbbaurechts grundsätzlich eine
Zustimmungspflicht nach § 5 Abs.1 ErbbRVO besteht.

63

Die im Dezember 2003 vereinbarte Übertragung der Gesellschaftsanteile der
Klägerin zu 3. ist im Ergebnis auch als zustimmungspflichtige Veräußerung im Sinne
des § 5 Abs.1 ErbbRVO anzusehen mit der Folge, dass neben dem
Verpflichtungsgeschäft auch das Verfügungsgeschäft mangels Zustimmung der
Grundstückseigentümerin unwirksam ist, vgl. § 6 Abs.1 ErbbRVO.

64

Die Kammer verkennt in diesem Zusammenhang allerdings nicht, dass die hier in
Rede stehende Übertragung von Anteilen an einer GbR auch dann nicht ohne
weiteres als "Veräußerung des Erbbaurechts" im Sinne des § 5 Abs.1 ErbbRVO
verstanden werden kann, wenn das Vermögen der GbR - wie hier - ausschließlich
aus einem Erbbaurecht besteht.

65

Gemäß § 719 Abs.1 BGB kann ein Gesellschafter weder über seinen Anteil am
Gesellschaftsvermögen noch über seinen Anteil an den einzelnen dazu gehörenden
Gegenständen verfügen. Da der einzelne Gesellschafter nach dieser zwingenden
Regelung gerade nicht die Rechtsmacht hat, seinen Anteil an einzelnen zum
Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechten oder am Gesellschaftsvermögen als
Ganzem zu übertragen, ist die Veräußerung eines Anteils an einer GbR - auch wenn
deren Vermögen ausschließlich in einem Grundstück besteht - schon nach der
früheren Rechtsprechung des BGH nicht gleichzeitig als (formbedürftige)
Veräußerung des Grundstücks, sondern als gesetzliche Folge eines (formfrei
möglichen) Wechsels der Gesellschaftsmitgliedschaft verstanden worden.

66

Vgl. etwa BGH, Urteil vom 22. November 1996 - V ZR 234/95 -, abrufbar in
JURIS; BGH, Urteil vom 31. Januar 1983 - II ZR 288/81 -, in: BGHZ 86,
S.367

67

Hinzukommt, dass die GbR nach der bereits erwähnten neueren Rechtsprechung
des BGH noch weiter rechtlich verselbständigt ist, was ebenfalls für die Sichtweise
spricht, dass bei der hier in Rede stehenden Übertragung der Gesellschaftsanteile
durch die Klägerin zu 3. Rechtsinhaber unverändert die GbR geblieben ist und
lediglich ein Wechsel im Gesellschafterbestand eingetreten ist, nicht aber eine
(anteilige) Veräußerung des Erbbaurechts stattgefunden hat.

68

Trotz dieser Bedenken spricht dennoch Überwiegendes dafür, die hier erfolgte
Übertragung der Gesellschaftsanteile einer zustimmungsbedürftigen Veräußerung
des Erbbaurechts im Sinne des § 5 Abs.1 ErbbRVO zumindest gleichzustellen. Der
Sinn der in dem Zustimmungserfordernis nach § 5 Abs.1 ErbbRVO liegenden
Verfügungsbeschränkung besteht darin, die zweckwidrige Veräußerung des
Erbbaurechts und die Veräußerung an unzuverlässige Erwerber verhindern zu
können. Der Eigentümer hat ein Interesse daran, zweckwidrige Veräußerungen des
Erbbaurechts sowie eine Veräußerung an unzuverlässige Erwerber wirksam
verhindern zu können, weil das Erbbaurecht typischerweise langfristig, aber nur in
zeitlich begrenztem Rahmen eingeräumt wird, häufig Heimfallrechte bestehen und
zudem die erbbauberechtigten Personen Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag zu
erfüllen haben, beispielsweise die Zahlung des Erbbaupachtzinses. Dieses
Sicherungsbedürfnis des Eigentümers, welches der Gesetzgeber durch die
Schaffung von § 5 Abs.1 ErbbRVO anerkannt hat, würde umgangen werden, wenn
man die Auswechslung eines erbbauberechtigten Gesellschafters nicht einer
Veräußerung nach § 5 Abs.1 ErbbRVO gleichstellen würde. Diesem auch im Falle
einer erbbauberechtigten GbR bestehenden Sicherungsbedürfnis stehen keine
überwiegenden schutzwürdigen Interessen der Gesellschafter gegenüber, die ein
Leerlaufen des Zustimmungserfordernisses rechtfertigen könnten. Das Interesse der
Gesellschaft bzw. der Gesellschafter, einzelne Gesellschafter frei auswechseln zu
können, erscheint insofern gegenüber den dargelegten Eigentümerinteressen
jedenfalls dann als weniger gewichtig, wenn das Erbbaurecht - wie hier - das
wesentliche Vermögen der GbR ausmacht und der Gesellschaftszweck darin liegt,
dieses Gesellschaftsrecht zu nutzen. In diesem Fall verdankt die GbR ihre Existenz
allein dem Umstand, dass der Eigentümer sich bereit fand, bestimmten Personen -
seinerzeit dem Kläger zu 2., ggf. auch in (gesellschaftlicher) Verbindung mit seinen
nächsten Angehörigen - ein Erbbaurecht einzuräumen. Insofern erscheint es
sachgerecht, dass der Eigentümer über das Zustimmungserfordernis die Möglichkeit
erhält, weitere Gesellschafter, die er für unzuverlässig hält, von der Ausnutzung des
Erbbaurechts und damit von der GbR fernzuhalten.

69

Vgl. Oberlandesgericht (OLG) Köln, Beschluss vom 22. Februar 1991 - 11
T 52/90 -, in: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (MittRhNotK) 1991,
S.114; a.A. Bassenge in: Palandt, BGB, 65. Auflage, § 5 ErbbRVO, Rz.2 unter
Hinweis auf BayObLG 67, 408

70

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 159 S.1 VwGO.

71

Die Voraussetzungen des § 124 a Abs.1 S.1 VwGO liegen nicht vor.

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