Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-20, Aktenzeichen 7 K 4435/12
ECLI:DE:VGGE:2013:1120.7K4435.12.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger wendet sich gegen den Widerruf seiner Reisegewerbekarte durch die Beklagte.

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Der Kläger ist seit dem 15. Juli 1998 im Besitz einer Reisegewerbekarte für die Tätigkeit „Feilbieten von Wolltextilien und Elektrogeräten, ausgenommen elektromedizinische Geräten“. Diese Erlaubnis wurde am 24. September 2010 um die Tätigkeit „Feilbieten von Reisen und Nahrungsergänzungsmitteln“ ergänzt.

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Mit Schreiben vom 14. Juni 2012 teilte die Staatsanwaltschaft N. der Beklagten mit, dass beim Amtsgericht H. ein Strafbefehl gegen den Kläger beantragt wurde, mit dem er wegen Verstößen gegen die Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, Betrug und Wucher zu einer Geldstrafe verurteilt werde. In dem Strafbefehl wird dem Kläger zur Last gelegt, auf einer von ihm mit organisierten Werbeveranstaltung in einer Gaststätte das Produkt „L. “, ein Nahrungsergänzungsmittel mit einem Einkaufspreis von etwa 170 €, ohne die erforderlichen Angaben und Warnhinweise auf der Packung für 2.000 € an einen Teilnehmer der Veranstaltung verkauft zu haben. Der Kläger legte gegen den Strafbefehl Einspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde.

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Das von der Beklagten daraufhin im Juni 2012 angeforderte Führungszeugnis des Klägers enthielt die folgenden sechs Eintragungen:

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Amtsgericht M. (Az. 1755 Js 7848/ 10 40 Cs 1065/10), 23. Juni 2010, Beleidigung (§§ 185, 194 StGB);

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Amtsgericht F. (Az. 773 Js 10036/10 32 Cs 53/10), 24. August 2010, Betrug (§ 263 StGB);

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Amtsgericht N1. (Az. 62 Js 5413/10 52 Cs 736/10), 17. November 2010, Betrug (§ 263 StGB);

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Amtsgericht T. (Az. Cs 2030 Js 13296/12), 23. März 2012, Betrug (§ 263 StGB);

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Amtsgericht W. (Az. 9b Cs 301 Js 12009/11), 19. April 2012, Steuerhinterziehung (§§ 369, 370 AO).

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Der ebenfalls angeforderte Auszug aus dem Gewerbezentralregister enthielt die folgenden vier Eintragungen:

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Landkreis I. -S. (Az. L I/5.2 ‑ 73 F 12-31/04), 28. September 2004, Durchführung nicht angemeldeter Wanderlagerveranstaltung, Ankündigung unentgeltlicher Zuwendungen sowie öffentliche Einladung ohne Angabe der Art der angebotenen Waren (§ 145 Abs. 3 Nr. 6, Nr. 7 GewO);

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Stadt W1. -T1. (Az. 505.54.808276.0), 17. März 2005, Verstöße gegen die GewO (§ 145 Abs. 3 Nr. 5, Nr. 6 GewO);

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Amtsgericht I1. (Az. 3 OWi 27 Js 17869/08), 6. November 2008, Inverkehrbringen von Nahrungsergänzungsmitteln entgegen lebensmittel- und eichrechtlicher Vorschriften (§ 19 Abs. 1 EichG, §§ 59 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 7e, 60 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 26a LFGB, § 10 Abs. 2 und Abs. 3 LebensmittelkennzeichnungsVO, § 4 Abs. 2 NahrungsergänzungsmittelVO);

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S1. -O. -Kreis (Az. 41.976152.9), 5. August 2011, Verwendung einer Aussage, eines Hinweises, einer Krankengeschichte, einer Äußerung Dritter, einer bildlichen Darstellung, einer Schrift oder einer schriftlichen Angabe (§ 60 Abs. 2 Nr. 1 LFGB).

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Mit Schreiben vom 4. Juli 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ein Verfahren zum Widerruf der Reisegewerbekarte eingeleitet habe und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Strafbefehl des Amtsgerichts H. , das Urteil des Amtsgerichts W. sowie die weiteren Eintragungen im Gewerbezentralregister und im Führungszeugnis belegten, dass nachträglich Tatsachen eingetreten seien, die zum jetzigen Zeitpunkt die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen würden.

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Nachdem der Kläger sich nicht geäußert hatte, widerrief die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 31. August 2012, zugestellt am 4. September 2012, die Reisegewerbekarte des Klägers. Zur Begründung führte sie aus, dass die anlässlich der Mitteilung der Staatsanwaltschaft N. durchgeführte Überprüfung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit des Klägers nachträglich eingetretene Tatsachen ergeben habe, aufgrund derer er die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Die Art und Häufigkeit der Verurteilungen führe zu einer ungünstigen Prognose hinsichtlich der zukünftigen Gewerbeausübung. Insbesondere der beim Amtsgericht H. beantragte Strafbefehl stehe im Zusammenhang zu seinem ausgeübten Gewerbe. Er nehme Vermögens- und mögliche Gesundheitsschädigungen anderer bewusst in Kauf, um sich Vorteile gegenüber anderen Gewerbetreibenden zu verschaffen.

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Der Kläger hat am 1. Oktober 2012 Klage erhoben. Zur Begründung führt er an, der Widerruf sei rechtswidrig, da er maßgeblich auf den nicht rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts H. gestützt sei. Die dort erhobenen Vorwürfe träfen nicht zu und könnten daher dem Widerruf nicht zugrunde gelegt werden. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung beruhe zudem nur auf einer Mithaftung für seine Ehefrau und habe daher keinen Bezug zu seinem Gewerbe.

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Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 31. August 2012 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie vor, dass die anlässlich der Mitteilung der Staatsanwaltschaft N. festgestellten wiederholten Verurteilungen des Klägers wegen Betrugs, Wucher und Steuerhinterziehung mindestens zu einem Großteil im Zusammenhang mit der Gewerbetätigkeit stünden. Das notwendige Vertrauen in die Redlichkeit des Wirtschaftsgebarens des Klägers sei dadurch erheblich beschädigt und es sei auch in Zukunft nicht zu erwarten, dass sich dieses Fehlverhalten zum Positiven ändern könne. Der Einspruch gegen den Strafbefehl sei zudem nicht maßgeblich, da im Verwaltungsverfahren die strafrechtliche Unschuldsvermutung nicht gelte. Es komme nur darauf an, ob Tatsachen, die die Verwirklichung eines Straftatbestands nahelegen, die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigten. Dies sei bei dem Sachverhalt, der dem besagten Strafbefehl zugrunde liege, der Fall. Zudem rechtfertigten auch die weiteren, rechtskräftig festgestellten Rechtsverstöße des Klägers schon für sich genommen die Unzuverlässigkeit. Dies ergebe sich auch aus der Begründung des angegriffenen Bescheids.

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Im Erörterungstermin am 7. August 2013 haben die Beteiligten erklärt, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

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Entscheidungsgründe:

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Über die Klage konnte ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entschieden werden, da die Beteiligten im Erörterungstermin am 7. August 2013 zu Protokoll erklärt haben, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten (vgl. § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).

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Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist unbegründet. Der Widerruf der Reisegewerbekarte vom 31. August 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage des Widerrufs ist § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ VwVfG NRW ‑ i.V.m. § 57 Abs. 1 der Gewerbeordnung ‑ GewO ‑. Nach § 49 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW kann ein rechtmäßig erteilter Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt zu versagen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Gemäß § 57 Abs. 1 GewO ist die Reisegewerbekarte zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die beabsichtigte Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.

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Diese Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung im August 2012 erfüllt. Die Beklagte hat nachträglich eingetretene Tatsachen ermittelt, deren Vorliegen im Erlaubnisverfahren zur Versagung der Reisegewerbekarte führen würde, da sie die Unzuverlässigkeit des Klägers begründen. Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse gefährdet.

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Der Kläger ist aufgrund der gegen ihn ergangenen Strafurteile und Bußgeldbescheide unzuverlässig im Sinne des § 57 Abs. 1 GewO. Im Rahmen des Widerrufs einer Reisegewerbekarte ist die Zuverlässigkeit grundsätzlich nach denselben Maßstäben wie bei § 35 Abs. 1 GewO zu beurteilen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 1992 - 1 B 204.92 -, juris.

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Unzuverlässig im gewerberechtlichem Sinne ist grundsätzlich, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1 ff.

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Ferner sind die besonderen Gefahren des Reisegewerbes für die Allgemeinheit zu berücksichtigen. Wegen der Mobilität des Reisegewerbetreibenden und der damit verbundenen eingeschränkten Möglichkeit sowohl zur behördlichen Überwachung als auch zur Durchsetzung von (Verbraucher-)Ansprüchen ist im Vergleich zum stehenden Gewerbe ein strengerer Maßstab anzulegen. Für die Annahme der Unzuverlässigkeit eines Reisegewerbetreibenden genügt daher eine abstrakte Gefährdung zentraler Rechtsgüter.

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Vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 22. April 2010 - 12 A 1106/09 -, juris, Rdnr. 15; VG Neustadt, Beschluss vom 18. April 2012 - 4 L 282/12.NW -, juris, Rdnr. 13 m.w.N.

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Nach diesen Maßstäben ist der Kläger aufgrund der gegen ihn ergangenen Strafurteile und Bußgeldentscheidungen unzuverlässig.

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Der Kläger wurde am 24. August 2010 durch einen Strafbefehl des Amtsgerichts F. (Az.: 773 Js 10036/10) wegen Betrugs zu einer Geldstrafe verurteilt, da er bei einer Verkaufsveranstaltung einem Teilnehmer ein Reisepaket gegen Barzahlung verkauft hatte, obwohl er jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass die Reisen nicht stattfinden würden. Am 17. November 2010 verurteilte ihn das Amtsgericht N1. durch einen weiteren Strafbefehl (Az. Cs 62 Js 5413/10) ebenfalls zu einer Geldstrafe wegen Betrugs, da er bei einer Verkaufsveranstaltung einem Teilnehmer eine Lebensmittelergänzungskur zu einem Preis von 1.400 € verkaufte, obwohl dieser Preis dem Wert des Produkts in keiner Weise entsprach. Durch einen weiteren Strafbefehl vom 23. März 2012 verurteilte ihn das Amtsgericht T. (Az. 2030 Js 13296/12) erneut wegen Betrugs zu einer Geldstrafe, nachdem der Kläger an einer Tankstelle für etwa 50 € getankt hatte, obwohl er von Anfang an zahlungsunwillig war. Weiter verurteilte das Amtsgericht W. den Kläger am 19. April 2012 (9b Cs 301 Js 12009/11) wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zu einer Freiheitsstrafe, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Gericht ging davon aus, der Kläger habe gemeinschaftlich mit seiner Ehefrau handelnd unrichtige Steuererklärungen für deren Unternehmen für Werbeverkaufsveranstaltungen abgegeben und so Einkommens-, Umsatz- und Gewerbesteuer verkürzt. Die Staatsanwaltschaft N. beantragte gegen den Kläger beim Amtsgericht H. einen Strafbefehl (Az. Cs 114 Js 7061/11), in welchem dem Kläger zur Last gelegt wird, auf einer von ihm mit organisierten Werbeveranstaltung in einer Gaststätte das Produkt „L. “, ein Nahrungsergänzungsmittel mit einem Einkaufspreis von etwa 170 €, ohne die erforderlichen Angaben und Warnhinweise auf der Packung für 2.000 € an einen Teilnehmer der Veranstaltung verkauft zu haben.

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Die Strafbefehle des Amtsgerichts F. und des Amtsgerichts N1. zeigen bereits, dass der Kläger nicht die Gewähr dafür bietet, sein Reisegewerbe in Zukunft ordnungsgemäß auszuüben. Er wird insbesondere der Verantwortung gegenüber Verbrauchern, die bei Verkaufsveranstaltungen, wie er sie organisiert, regelmäßig besonderem Kaufdruck ausgesetzt sind, nicht gerecht, sondern hat diese besondere Situation bereits mehrfach zu seinem Vorteil ausgenutzt. Der so entstandene Eindruck, dass der Kläger seine Interessen über das Vermögen Dritter stellt, wird auch durch die Verurteilung wegen Tankens ohne Bezahlen durch das Amtsgericht T. unterstrichen. Zwar steht dieser Strafbefehl nicht im Zusammenhang mit dem Gewerbe des Klägers, er zeigt jedoch, dass der Kläger auch in anderen Situationen seinen Vorteil über die Rechtsgüter anderer stellt. Die Verurteilung durch das Amtsgericht W. wegen Steuerhinterziehung schließlich erlaubt die Prognose, dass der Kläger auch die allgemeine Pflichten eines Gewerbetreibenden, die aus dem Betrieb anfallenden Steuern vollständig zu zahlen, nicht erfüllen wird. Zwar betraf die Verurteilung den Betrieb seiner Ehefrau. Allerdings handelte es sich um ein Unternehmen für Werbeverkaufsveranstaltungen, das dem Gewerbe des Klägers sehr ähnlich ist. Zudem lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, dass der Kläger alleine aus Gründen einer „Mithaftung“ ohne eigenes Zutun verurteilt wurde. Vielmehr spricht der Strafbefehl von einem „gemeinschaftlichen Handeln“, so dass die Annahme gerechtfertigt ist, der Kläger werde in Zukunft auch die sein eigenes Gewerbe betreffenden Steuerpflichten nicht einhalten.

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Der Eindruck dieser Verurteilungen wird durch den Sachverhalt, der Gegenstand des beim Amtsgerichts H. beantragten Strafbefehls ist, zusätzlich bestätigt. Auch hier hat der Kläger eine Verkaufsveranstaltung ausgenutzt, um ein Produkt zu einem erheblich über dem Wert liegenden Preis zu verkaufen. Diesen Sachverhalt durfte die Beklagte auch vor Abschluss des Strafverfahrens verwerten,

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vgl. Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 8. Aufl., § 35 Rdnr. 188.

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Ob die Vorwürfe dieses Strafbefehls zutreffen, was der Kläger bestreitet, kann offen bleiben. Bereits die vorherigen Verurteilungen sind ausreichend für die Prognose, dass der Kläger in Zukunft sein Reisegewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben wird.

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Die im Gewerbezentralregister eingetragenen Bußgeldentscheidungen stützen diese Prognose. So ergingen insbesondere zwei Bußgeldentscheidungen im Bereich des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln, das zentraler Gegenstand des Gewerbes des Klägers ist (Entscheidung des Amtsgerichts I1. , 3 OWi 27 Js 17869/08, vom 6. November 2008 und des S1. -O. -Kreises, 41.976152.9, vom 5. August 2011). Beide Entscheidungen betrafen Verkaufsveranstaltungen, bei denen Nahrungsergänzungsmittel unter Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften verkauft wurden. Auch hier zeigt sich, dass der Kläger im Kernbereich seines Reisegewerbes nicht die Gewähr dafür bietet, in Zukunft die dafür maßgeblichen Vorschriften zu beachten.

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Das öffentliche Interesse wäre ohne den Widerruf der Reisegewerbekarte des Klägers gefährdet. Hierfür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Widerruf im öffentlichen Interesse liegt. Vielmehr muss er zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, d. h. grundsätzlich zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst unmittelbar drohenden Schadens für den Staat, die Allgemeinheit oder für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich sein.

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Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2012, § 49 Rdnr. 48 m.w.N.

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Während die bloße Unzuverlässigkeit bereits bei einer abstrakten Gefährdung zentraler Rechtsgüter anzunehmen ist, muss hier eine konkrete Gefährdung auf Grund der erteilten Erlaubnis gegeben sein, die den Widerruf erfordert. Eine solche konkrete Gefährdung ist vorliegend zu bejahen. Sie liegt hier darin, dass der Kläger potentielle Kunden weiterhin beim Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln mit unzulässiger gesundheitsbezogener Werbung oder sogar durch Täuschung zum Kauf zu bewegen versucht. Es liegt im öffentlichen Interesse, Verbraucher vor solchen Gefahren zu schützen.

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Die Beklagte hat das ihr in § 49 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW zwar nicht fehlerfrei ausgeübt. Dieser Fehler führt jedoch nicht zur Aufhebung der Verfügung. Die Ordnungsverfügung vom 31. August 2012 leidet unter einem Ermessensausfall. Die Beklagte führt darin auf Seite 3 aus: „Da Sie die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht besitzen, ist Ihre in Rede stehende Erlaubnis zu widerrufen.“ Der Formulierung „ist zu widerrufen“ ist zu entnehmen, dass die Beklagte bei Erlass der Verfügung zu Unrecht von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Dieser Fehler führt jedoch nicht zur Aufhebung der Widerrufsverfügung. Stellt sich der Widerruf im konkreten Einzelfall als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung dar, unterliegt die behördliche Entscheidung ausnahmsweise nicht der gerichtlichen Aufhebung,

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vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 3. Juli 2006 ‑ 1 Q 7/06 ‑, juris, Rdnr. 5.

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Angesichts der zahlreichen Verurteilungen und Bußgeldbescheide ist im Fall des Klägers keine positive Prognose für die zukünftige Ausübung des Reisegewerbes möglich. Eine andere Entscheidung als der Widerruf seiner Reisegewerbekarte würde daher in unverhältnismäßiger Weise die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere der dem Kläger Verbraucher in Verkaufssituationen ausgesetzten Verbraucher, beeinträchtigen und würde sich daher ihrerseits als ermessensfehlerhaft darzustellen. Das Ermessen der Beklagten war daher auf den Widerruf der Reisegewerbekarte reduziert.

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Auch die in Ziffer 2. des Bescheids vom 31. August 2012 getroffene Anordnung, die Reisegewerbekarte zurückzugeben, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage dafür ist § 52 i.V.m. § 49 VwVfG.

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Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 58, 60 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.