Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-07, Aktenzeichen 2 Sa 37/11
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0707.2SA37.11.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Trier vom 22.12.2010 - 4 Ca 191/10 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Abschmelzung einer Funktionszulage
für Schreibkräfte durch Tariflohnerhöhungen im öffentlichen
Dienst.

2

Seit Ende 1978 ist die Klägerin im Amt für G. der Bundeswehr
beschäftigt. Die Mitgliedschaft in einer der tarifschließenden
Gewerkschaften hat sie nicht behauptet. Gemäß Ziffer 2 des
Arbeitsvertrages, hinsichtlich dessen Inhalt im Übrigen auf Blatt 7
ff. d. A. verwiesen wird, bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach
dem Bundesangestelltentarifvertrag und den diesen ergänzenden
und/oder ändernden Tarifverträgen.

3

Aufgrund einer Nebenabrede vom 12. November 1992 erhielt die
Klägerin die Funktionszulage für Schreibkräfte. Die Nebenabrede zum
Arbeitsvertrag lautet wörtlich:

4

"Da Sie an einem mit textverarbeitendem System
ausgestatteten Arbeitsplatz eingesetzt werden, finden für Sie ab
01.06.1992 die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschn. N,
Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT nach Maßgabe des
Rundschreibens des Bundesministers des Innern vom 02.09.1986 - D
III 1 - 220 249/9 (in seiner jeweils gültigen Fassung)
Anwendung."

5

Nach der bezeichneten Protokollnotiz Nr. 3 erhielten
vollbeschäftigte Angestellte, die mit mindestens einem Drittel der
regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 1 BAT
Magnetschreibmaschinen oder andere Textverarbeitungsautomaten
bedienen und hierbei vollwertige Leistungen erbringen, für die
Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Funktionszulage in Höhe von
acht v. H. der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII.

6

Die Anlage 1a zum BAT wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt und
zum 1. Januar 1991 ohne den Teil II Abschn. N wieder in Kraft
gesetzt.

7

In Folge Umstrukturierung bei der Bundeswehr wurde die Klägerin
auf den Dienstposten "Lagerverwalter C" umgesetzt.
Hierüber verhält sich das Schreiben der Standortverwaltung G. vom
10.11.2005. In diesem Schreiben wurde die Umsetzung mit Wirkung vom
01.10.2005 verfügt, im Schreiben heißt es weiter: "die
Übertragung der von Ihnen wahrzunehmenden Tätigkeiten erfolgt zu
einem späteren Zeitpunkt" und "die bisherige Vergütung
bleibt unverändert."

8

Am 01. Oktober 2005 trat der TVöD in Kraft. Mit Rundschreiben
des Bundesministeriums des Innern vom 10. Oktober 2005 wurde der
Klägerin mitgeteilt, dass ihr die Funktionszulage als Beschäftigte
im Schreibdienst seit dem Inkrafttreten des TVöD mit Wirkung vom
01. Oktober 2005 außertariflich als Besitzstandszulage, befristet
bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung, gewährt werde,
diese kein Bestandteil der Grundvergütung sei und daher bei der
Ermittlung des Vergleichsentgeltes unberücksichtigt bleibe. Weiter
ist dort ausgeführt:

9

" Beschäftigte, die diese Funktionszulage bei Überleitung
in den TVöD erhalten, wird sie im Einvernehmen mit dem
Bundesministerium der Finanzen außertariflich als persönliche
Zulagen neben dem Vergleichsentgelt weitergezahlt, so weit die
bisherigen Voraussetzungen für die Gewährung bestehen. Bei
allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen
(Stufenaufstieg usw.) wird der Unterschiedsbetrag zum bisherigen
Entgelt auf diese Besitzstandszulage angerechnet…"

10

Nach Maßgabe eines Rundschreibens des Bundesministeriums des
Innern vom 30. April 2008, D II 2 - 220 233 - 51/6, rechnete die
Beklagte zunächst sämtliche Entgelterhöhungen, d. h. auch die
Tariferhöhungen 2008, auf die Funktionszulage vollständig an.

11

Aufgrund mehrerer gegen diese Anrechnung gerichteten Eingaben
entschied sich die Beklagte nach Maßgabe eines Schreibens des
Bundesministeriums des Innern vom 01. August 2008, die im Jahr 2008
eingetretenen Tariferhöhungen rückwirkend zum 01. Januar 2008 nur
zu einem Drittel auf die betreffende Zulage anzurechnen. In diesem
Schreiben heißt es wörtlich:

12

"… für Beschäftigte im Schreib- und Vorzimmerdienst
bin ich im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen
damit einverstanden, wenn abweichend von der in meinem o. g.
Rundschreiben aufgeführten Regelung hinsichtlich des Abschmelzens
dieser Besitzstandszulagen nach folgenden Maßgaben verfahren
wird:

13

Soweit Beschäftigte anstelle der bisherigen Funktionszulage im
Schreibdienst und/oder der bisherigen Leistungszulage im
Schreibdienst außertariflich eine persönliche Besitzstandszulage
nach Ziffer 2.2.1.1.3 Buchstaben b) bzw. c) meines Rundschreibens
vom 10. Oktober 2005 - D II 2 220 210/643 i. V. m. meinem
Rundschreiben vom 24. Oktober 2005 - D II 2 - 220 210 - 1/9 und vom
18. Dezember 2006 - D II 2 - 220 254/2 und D II 2 - 220 210 - 1/9
erhalten, ist ein Drittel des gesamten Erhöhungsbetrages, welcher
sich aufgrund der Tariferhöhung zum 01. Januar 2008 (Anhebung der
Entgelte um 50,00 EUR und anschließend um 3,1 v. H.) ergibt, auf
diese Besitzstandszulagen anzurechnen. Der sich aufgrund der
Tariferhöhung zum 01. Januar 2009 ergebende Erhöhungsbetrag
(Anhebung der Entgelte um weitere 2,8 v. H.) wird ab 01. Januar
2009 ebenfalls zu einem Drittel auf den noch verbleibenden Betrag
dieser Besitzstandszulagen angerechnet."

14

Unter dem Datum 14.09.2006 wurde der Klägerin eine Festsetzung
nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im
Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18.07.2001
(Einkommenssicherung nach § 6 Abs. 1 TVUmBw) zugeleitet. In dieser
Festsetzung ist die Funktionszulage enthalten und nach ihr wurde
eine persönliche Zulage als Differenz zwischen dem Grundbetrag und
dem Entgelt aus der neuen Tätigkeit ausgerechnet. In der
Festsetzung ist weiter festgehalten, dass eine Verminderung bei
allgemeinen Tariferhöhungen ausscheidet, weil die Klägerin eine
Beschäftigungszeit von 25 Jahren zurückgelegt hat.

15

Die Klägerin hatte bereits im Juni 2010 der Abschmelzung der
Funktionszulage widersprochen und die Auszahlung der ungekürzten
Funktionszulage rückwirkend zum 1. Januar 2008 gefordert. Auch den
weiteren Anrechnungen widersprach sie jeweils zeitnah.

16

Rechnerisch unstreitig erfolgten Anrechnungen ausschließlich auf
die Funktionszulage im Jahre 2008 in Höhe von monatlich 39,92 EUR,
in Höhe von 62,70 EUR im Jahre 2009 und in Höhe von 94,65 EUR
monatlich im Jahre 2010.

17

Die Klägerin hat mit ihrer am 11. Februar 2010 beim
Arbeitsgericht Trier eingegangener und mehrfach erweiterten Klage
die Nachzahlung der der Höhe nach unstreitigen Differenzbeträge
zwischen der ungekürzten Zulage und der tatsächlich ausgezahlten
Beträgen für den Zeitraum von Januar 2008 bis August 2010
verlangt.

18

Sie hat vorgetragen, der Anrechnung stünden tarifliche
Regelungen entgegen, die Funktionszulage sei durch die
Verdienstsicherung nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche
Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der
Bundeswehr TV UmBw vom 18.07.2001 geschützt.

19

Außerdem sei die Anrechnung der Tariflohnerhöhung bereits wegen
fehlender Beteiligung einer Personalvertretung unwirksam.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, an Sie 1.988,56 EUR brutto
nebst einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 479,04 EUR brutto seit dem 01.01.2009 und aus 752,40 EUR seit
dem 01.01.2010 sowie aus 757,12 EUR seit dem 01.09.2010 zu
zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie hat vorgetragen, eine Beteiligung der Personalvertretung sei
nicht erforderlich gewesen. § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG betreffe nur
die Fälle, in denen die Dienststelle selbst eine Handlungsfreiheit
bei der Lohngestaltung habe. Die streitgegenständliche Zulage
beruhe jedoch auf einer dienststellenübergreifenden, bundesweiten
Regelung und unterfalle daher nicht der Mitbestimmung des
Personalrats. Außerdem änderten sich durch die Anrechnung bzw. den
Widerruf die Verteilungsgründsätze nicht. Die Beklagte hat sich
auch ausdrücklich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen.
Die Ausgleichsfunktion der Funktionszulage aufgrund der
"massiven Technisierung" der Arbeitsplätze durch PC´s
bestehe nicht mehr. Dies sei in dieser Tragweite in den 90er Jahren
nicht vorhersehbar gewesen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des
Arbeitsgerichts Trier vom 22.12.2010 verwiesen.

26

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen.

27

Im Wesentlichen hat es ausgeführt, die Maßnahme der Beklagten,
ein Drittel des Erhöhungsbetrages, der sich aufgrund der
Tariferhöhungen zum 1. Januar 2008, zum 1. Januar 2009 und zum 1.
Januar 2010 ergäbe, auf die betreffende Zulage anzurechnen, erweise
sich wegen fehlender Beteiligung der Personalvertretung als
unwirksam. Bei Dienststellen übergreifenden Regelungen entfalle die
Mitbestimmung nicht. Vielmehr sei dann gem. § 82 Abs. 1 BPersVG die
bei der für die Entscheidung zuständigen Dienststelle gebildete
Stufenvertretung zu beteiligen. Dem Mitbestimmungsrecht der
Personalvertretung stehe nicht entgegen, dass zuvor eine
übergeordnete Dienststelle eine Regelung festlege, die vom Leiter
der Dienststelle, bei dem die Personalvertretung gebildet sei, für
dessen Zuständigkeitsbereich umgesetzt werde. Die
Übernahmeentscheidung sei als eigenständige Entscheidung
beteiligungspflichtig.

28

Entscheidend für die Zurechnung einer Maßnahme sei, dass sie den
Rechtsstandpunkt der Beschäftigten berühre und vom
Dienststellenleiter verantwortet werden müsse, auch wenn dieser
eine Weisung oder eine Richtlinie zugrunde liege, bei deren
Umsetzung kein Ermessensspielraum verbleibe. Auch das Rundschreiben
des Bundesministeriums des Innern vom 1. August 2008 unterliege
insoweit der Mitbestimmung, als die einzelnen Dienststellen bei
Umsetzung des Rundschreibens die jeweils zuständige
Personalvertretung hätten beteiligen müssen. Erst durch die
Umsetzung werde in die Rechte der Bediensteten eingegriffen.
Andernfalls könne ein Beteiligungsrecht dadurch umgangen werden,
dass eine ressortübergreifende Maßnahme beispielsweise beim
Kabinett gebündelt werde, um auf diese Weise die Beteiligungsrechte
auszuhebeln.

29

Durch die Anrechnungsentscheidung würden die bisherigen
Verteilungsgrundsätze geändert. Eine prozentual gleichmäßige
Anrechnung der Zulagen könne zu einer Änderung der
Verteilungsgrundsätze, d. h. einer Änderung des Verhältnisses der
Zulagen zueinander, führen. Die betroffenen Mitarbeiter erhielten
vor der Anrechung sämtlich eine Zulage in Höhe von acht Prozent der
Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII BAT. Es handele sich
somit um einen Festbetrag, der in keinem einheitlichen und gleichen
prozentualen Verhältnis zum jeweiligen Tarifentgelt der
Zulagenberechtigten Mitarbeiter stand. Die betroffenen Arbeitnehmer
beziehen nämlich dann, wenn sie ausnahmslos nach Vergütungsgruppe
VII BAT bzw. nunmehr nach Entgeltgruppe 5 der Anlage 2 zum TVÜ-Bund
vergütet würden, bereits deshalb ein tarifliches Arbeitsentgelt in
unterschiedlicher Höhe, weil sie verschiedenen Entgeltstufen
zugeordnet seien. Demzufolge resultierten für sie aus der nach
einem bestimmten Prozentsatz vorgenommenen Tariferhöhung in
betragsmäßiger Hinsicht unterschiedliche Steigerungen ihres
tariflichen Entgelts. Da die Beklagte jeweils ein Drittel des sich
aus der prozentualen Tariferhöhung ergebenden tatsächlichen
Erhöhungsbetrages auf die Zulage angerechnet habe, würden die
Zulagen in unterschiedlicher Höhe und gerade nicht in gleicher Höhe
gekürzt.

30

Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei nicht ersichtlich.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf
die vorbezeichnete Entscheidung verweisen.

32

Das Urteil wurde der Beklagten am 05.01.2011 zugestellt. Die
Beklagte hat hiergegen am 19.01.2011 Berufung eingelegt und ihre
Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis zum 05.04.2011
verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz
begründet.

33

Die Beklagte hält die Auffassung des Arbeitsgerichts, eine
unterbliebene Beteiligung der Personalvertretung führe zur
Unwirksamkeit der Abschmelzung der Zulage, nicht für zutreffend. Im
vorliegenden Fall sei im Geschäftsbereich des
Bundesverteidigungsministeriums eine Entscheidung des
Bundesinnenministeriums zum Abschmelzen der Besitzstandszulage für
Schreibkräfte umgesetzt worden. Getroffen habe diese Entscheidung
das Bundesinnenministerium im Rahmen seiner durch die
Aufgabenverteilung zwischen den Ressorts begründeten Zuständigkeit
für das Recht des öffentlichen Dienstes sowie die Auslegung und
Anwendung der entsprechenden Vorschriften. Für einen eigenen
Entscheidungsspielraum von Dienststellen des
Bundesverteidigungsministeriums bei Übernahme und Umsetzung sei
kein Raum mehr verblieben. Bei dem Bundesinnenministerium sei kein
Gremium existent, dass die Interessen aller Beschäftigten des
Arbeitgebers Bundesrepublik Deutschland vertreten würde. Damit gebe
es kein personalvertretungsrechtliches Gremium, welches aufgrund
seiner Legitimation einer fraglichen Entscheidung zu beteiligen
gewesen wäre. Das Arbeitsgericht habe auch fehlerhafte Überlegungen
zu den gleichbleibenden Verteilungsgrundsätzen angestellt. Nach der
vom Arbeitsgericht angenommenen Rechtsfolge müsste
konsequenterweise von der Unzulässigkeit der bereits ursprünglichen
Gewährung der streitigen Zulage ausgegangen werden. Die
ursprüngliche Regelung vom 10.10.2005, wonach die Tariflohnerhöhung
vollständig auf die außertarifliche Besitzstandszulage angerechnet
werden sollte, wäre damit nicht nur nach allgemeinen Grundsätzen
nicht mitbestimmungspflichtig und damit wirksam gewesen, sondern
hätte sogar den rechtlichen gebotenen Zustand im Umfang der
Anrechnung gerade wieder hergestellt. Weiter vertritt die Beklagte
die Auffassung, dass der Anrechnung nicht die Regelungen des TV
UmBw entgegen stünden. Die streitgegenständliche Zulage sei von der
dort geregelten Entgeltsicherung nicht erfasst.

34

Die Beklagte beantragt,

35

in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage
kostenpflichtig abzuweisen.

36

Die Klägerin beantragt,

37

die Berufung kostenpflichtig
zurückzuweisen.

38

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Ein
Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung könne nicht dadurch
umgangen werden, dass das Bundesinnenministerium eine verbindliche
Weisung an alle obersten Bundesbehörden erteilt habe. Unabhängig
von fehlender Beteiligung der Personalvertretung sei die Anrechnung
auch deshalb unwirksam, weil sich der Anspruch auf Zahlung der
streitgegenständlichen Zulage immer noch aus der Nebenabrede vom
12. November 1992 bzw. aus der mit Schreiben vom 10.10.2005
erteilten Zusage, diese Zusage fortan außertariflich als
persönliche Zusage zu gewähren, ergebe. Die Kürzung der Zulagen
bzw. deren Anrechnung stehe der § 6 Abs. 3 TV UmBw entgegen.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im
Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der
Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die
Feststellungen zu den Sitzungsprotokollen vom 19.05.2011 und vom
07.07.2011.

40

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen
Verfahren durch ausdrückliche Erklärung in der Sitzung vom
19.05.2011 einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

41

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).

42

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

43

II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer vollen Funktionszulage und Nachzahlung einer Vergütung in geltend gemachter Höhe für die Zeit von Januar 2008 bis einschließlich August 2010.

44

Ein Anspruch ergibt sich weder aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT i. V. m. § 4 Abs. 5 TVG noch aufgrund einer individualrechtlichen Vereinbarung.

45

Die Regelungen des TVöD sehen keinen Anspruch auf die Zulage vor. Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT.

46

Nach der Kündigung der Vergütungsordnung zum 31.12.1983 und wegen der Nichtwiederinkraftsetzung des Abschnittes N galten dessen Regelungen seit 1. Januar 1984 nur noch im Wege der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG (vgl. BAG Urteil vom 13.12.2000, 10 AZR 689/99).

47

Eine eventuelle Nachwirkung - vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass überhaupt eine Nachwirkung eingetreten ist, weil die Klägerin über Gewerkschaftsmitgliedschaft nichts vorgetragen hat - ist jedenfalls durch eine andere Abmachung nach § 4 Abs. 5 TVG beendet worden.

48

Die andere Abmachung muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also den selben Regelungsbereich erfassen. Sie kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen. Letzteres ist hier der Fall. Mit der Nebenabrede vom 12.11.1992 ist nicht lediglich ein bestehender Rechtszustand deklaratorisch wiedergegeben worden, sondern die Arbeitsvertragsparteien haben eine eigenständige neue Regelung getroffen. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme auf die Maßgaben des Rundschreibens und damit die Loslösung von der bloßen Anwendung einer tariflichen Regelung. Da die Vereinbarung einer anderen, ggf. gegenüber der Tarifregelung ungünstigeren Regelung auch dann zulässig war, wenn die Klägerin tarifgebunden gewesen sein sollte (BAG Urteil vom 03. April 2007, 9 AZR 867/06) steht dies einer Beendigung der Nachwirkung nicht entgegen.

49

Die Nachwirkung der Tarifnormen ist auch dadurch beendet worden, dass für das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 der TVöD galt. Dieser Tarifvertrag ändert den BAT und ist damit eine nach Nr. 2 des Arbeitsvertrags den Bundesangestelltentarifvertrag ändernde Tarifbestimmung. Mit Inkrafttreten des TVöD am 01.10.2005 endete die Nachwirkung des Abschnitts N des Teils II der Anlage 1 a zum BAT. Gemäß § 2 Abs. 1 TVÜ-Bund ersetzt der TVöD den Bundesangestelltentarifvertrag. Es handelt sich um den Fall einer sogenannten Tarifsukzession. Im TVöD sind keine Vorschriften über Funktionszulagen für Mitarbeiter im Schreibdienst vorgesehen. Der TVöD wurde zwar grundsätzlich unter Beibehaltung der alten Eingruppierungsregeln in Kraft gesetzt, durch § 17 TVÜ-Bund wird die Anlage 1a zum BAT nur insoweit erfasst, als es sich um Regelungen zur Bestimmung und Festlegung der Grundvergütung im Sinne des Tabellenentgeltes handelt. Regelungen, die sich nicht mit dem Tabellenentgelt beschäftigen, sondern eigenständige Ansprüche auf darüber hinausgehende Zulagen begründen, sind im TVöD nicht beibehalten worden. Insoweit handelt es sich um eine neue tarifliche Regelung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG. Die Tarifvertragsparteien haben umfangreiche Regelungen dazu getroffen, ob uns inwieweit die bisher vielfältig vorhandenen Zulagen auch zukünftig fortgezahlt werden sollen. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund trifft aber eine allgemeine Regelung im Hinblick auf Funktionszulagen. Diese sollten in das Vergleichsentgelt mit einfließen, soweit sie den Beschäftigten im September 2005 tarifvertraglich zugestanden haben und im TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Ob die Funktionszulage Schreibdienst der Klägerin im September 2005 im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund tarifvertraglich zustand, bedarf keiner Entscheidung. Aus der Tarifnorm ist jedenfalls der klare Wille erkennbar, alle Funktionszulagen mit Ausnahme der in der Protokollerklärung genannten Zulagen abzulösen. Diese korrespondiert mit umfangreichen Regelungen zu anderen Zulagenarten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 17 TVÜ-Bund. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 22, 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD mit Entgeltordnung weiter. Hiervon ist die Funktionszulage Schreibdienst nicht erfasst. Es handelt sich bei der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II., Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage I. a) zum BAT nicht um eine Eingruppierungsregelung, durch die die Einreihung in eine bestimmte Vergütungsgruppe bestimmt wurde oder die Voraussetzung für eine solche Einreihung war. Vielmehr stellt diese Funktionszulage eine Vergütung für eine herausgehobene Tätigkeit dar, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächst höhern Vergütungsgruppe noch nicht entsprach, mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe jedoch aus Sicht der Tarifvertragsparteien nicht angemessen vergütet war.

50

Ein tariflicher Anspruch der Klägerin scheidet daher aus.

51

Die Funktionszulage steht der Klägerin auch nicht in ungekürzter Höhe aufgrund einer individualrechtlichen Vereinbarung zu.

52

Grundlage der Zahlung der monatlichen Zulage war nach dem Inkrafttreten des TVöD seit dem 1. Oktober 2005 eine Gesamtzusage der Beklagten gemäß Ziffer 2.2.1.1.3 des Rundschreibens des BMI vom 10. Oktober 2005 (D II., 2 -220210/643). Danach wurde allen Beschäftigten die Zulage außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weitergezahlt, die diese Funktionszulage bei Überleitung in den TVÖD erhalten hatten, soweit die bisherigen Voraussetzungen für die Gewährung bestanden. Die weitere Zahlung der Funktionszulage als persönliche Besitzstandszulage stand jedoch von vornherein unter dem Vorbehalt der Anrechenbarkeit im Falle allgemeiner Entgeltanpassungen und sonstiger Entgelterhöhungen. Die tarifliche Entgelterhöhung zum 1. Januar 2008 wurde dann auch demgemäß vollständig auf die Zulage angerechnet.

53

Die in der Gesamtzusage vom 10.10.2005 enthaltene Anrechnungsklausel ist rechtlich nicht zu beanstanden.

54

Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrundeliegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Parteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Andernfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden (vgl. BAG, Urteil vom 27. August 2008, 5 AZR 820/07). Durch die Anrechnung ändert sich die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht. Die mit der Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe ist einem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar.

55

Eine besondere Zweckbestimmung steht der von der Beklagten vorgetragenen Anrechnung nicht entgegen. Die Funktionszulage nach der Protokollnotiz Nr. 3 stellte eine zusätzliche Vergütung für die Arbeit an Textverarbeitungsautomaten und keine Erschwerniszulage dar. Die Protokollnotiz bezeichnet die strittige Zulage ausdrücklich als Funktionszulage. Schon nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach dem Sprachgebrauch der Tarifvertragsparteien wird jedoch eine Zulage, die eine besondere Erschwernis abgelten soll, regelmäßig nicht als Funktionszulage bezeichnet.

56

Es entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, dass der frühere Zweck der Zulage einer Anrechnung nicht entgegensteht. Die Funktionszulage war nach der tariflichen Regelung nicht einer Erschwerniszulage gleichzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 1996, 10 AZR 617/95).

57

Es kann auch ein Wille der Beklagten, bestimmte übertarifliche Leistungen auf Dauer unverändert zu erbringen, nicht festgestellt werden. Dem widerspricht der der Klägerin zugeleitete Festlegung des Bundesministerium des Innern, an die sich die Beklagte gehalten hat, dass die Zulage als außertarifliche Zulage weitergezahlt wird, jedoch unter dem Anrechnungsvorbehalt günstiger Tariflohnerhöhungen steht. Eine vertragliche Vereinbarung dahingehend, dass diese Zulage unverändert ohne Möglichkeit der Anrechnung gewährt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Auch die der Klägerin zugegangenen Gehaltsmitteilungen ergeben nicht den Willen der Beklagten, unabhängig von bestehenden tariflichen Regelungen oder Regelungen aus Gesamtzusage der Klägerin eine ungekürzte Zulage weitergewähren zu wollen.

58

III. Die getroffene Entscheidung in der Gesamtzusage vom 10.10.2005, der Klägerin die Zulage als außertarifliche persönliche Zulage weiterzugewähren, sie mit einem künftigem Anrechnungsvorbehalt zu versehen, ist nicht aus personalvertretungsrechtlichen Gesichtpunkten rechtsunwirksam.

59

Nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen bei Fragen der Lohngestaltung innerhalb einer Dienststelle.

60

In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob für die konkrete Frage ein zuständiges personalvertretungsrechtliches Gremium gebildet ist. Die Argumentation der Beklagten ist offensichtlich dahin zu verstehen, dass die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung nicht frei erfolgt ist, sondern er sich an die Weisung des Bundesministers des Innern gehalten hat.

61

Der Mitbestimmung des für die Dienststelle gebildeten Personalrats unterliegen sämtliche Maßnahmen, die der Dienststellenleiter selbst veranlasst hat. Der Mitbestimmung unterliegen daher auch ressortübergreifende Maßnahmen, da diese ressortübergreifenden Maßnahmen regelmäßig für ihre Übernahme in das jeweilige Fachressort einer ausdrücklichen Entscheidung des jeweiligen Fachministers bedürfen.

62

Dem Mitbestimmungsrecht steht daher nicht entgegen, dass zuvor eine übergeordnete Dienststelle eine Regelung festlegt, die vom Leiter der Dienststelle für dessen Zuständigkeitsbereich umgesetzt wird. Entscheidend für die Zurechnung einer Maßnahme ist, dass sie den Rechtsstandpunkt der Beschäftigten berührt und vom Dienststellenleiter verantwortet werden muss, auch wenn dieser eine Weisung oder eine Richtlinie zugrunde liegt, bei deren Umsetzung kein Ermessensspielraum verbleibt. Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern müssen daher durch die zuständigen Fachministerien umbesetzt werden. Das Arbeitsgericht weist zutreffend darauf hin, dass man ein Beteiligungsrecht dadurch umgehen könnte, dass eine ressortübergreifende Maßnahme beispielsweise bei dem Kabinett gebündelt wird, um auf die Weise die Beteiligungsrechte herauszuhebeln.

63

Die Entscheidung, die freiwillig gewährte außertarifliche persönliche Zulage weiterzuzahlen, sie aber künftig mit Tariflohnerhöhungen zu verrechnen, ist allerdings nicht mitbestimmungspflichtig. Nach der durch Beschluss des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 1991 (NZA 1992, S. 749 ff.) begründeten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegt die Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf außertarifliche Zulagen bzw. der Widerruf aus Anlass und bis zur Höhe der Tariflohnerhöhung dem Mitbestimmungsrecht des Personalrates, wenn sich dadurch die Verteilungsgrundsätze ändern und darüber hinaus für eine anderweitige Abrechnung bzw. Kürzung ein Regelungsspielraum verbleibt. Das Mitbestimmungsrecht findet aber dort seine Grenzen, wo der Änderung der Verteilungsgrundsätze rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Dies ist der Fall bei der vollen und gleichmäßigen Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die Zulagen aller Arbeitnehmer. Die notwendige Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhaber an den sie betreffenden Entscheidungen, insbesondere dort, wo der Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht hätte. Bei einer vollständigen Anrechnung der Tariflohnerhöhungen auf die Zulagen fehlt dem Arbeitgeber (soweit das Mitbestimmungsrecht reicht) jede weitere Gestaltungsmöglichkeit, denn mehr als die Tariflohnerhöhung kann er nicht anrechnen. Dies wäre aber erforderlich, wenn zugunsten eines Teils der Zulagenempfänger zu Lasten der übrigen eine Umverteilung stattfinden sollte (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 03.12.1991, GS 2/90 a. a. O.).

64

Personalvertretungsrechtliche Bedenken bestehen daher gegen die Anordnung vom 10.10.2005, die Zulage künftig mit Tariflohnerhöhungen zu verrechnen, nicht.

65

Diese Anordnung wurde zunächst durchgeführt. Die Beklagte hat ab 01.01.2008 Tariflohnerhöhungen zunächst vollständig angerechnet, diese vollständige Anrechnung aber später modifiziert. Gemäß Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 1. August 2008 (D II., 2-22025/2) wurde eine modifizierte Anrechnung verfügt, nämlich Anrechnung eines Drittels des gesamten Erhöhungsbetrages ab 1. Januar 2008, eines weiteren Drittels des Erhöhungsbetrages ab 1. Januar 2009.

66

Diese zu einem Drittel erfolgte Anrechnung ist auch Anlass des anhängigen Rechtstreits, weil sich aus dieser die durch die Differenz errechnete Klageforderung der Klägerin ergibt.

67

Ob diese Anrechnungsregelung einer personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung unterlag, kann offen bleiben. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts, diese Drittelanrechnung unterliege der Mitbestimmung des zuständigen Personalrats, weil sich hieraus die Verteilungsgrundsätze ändern, mag für sich betrachtet, zutreffend sein.

68

Allerdings ergibt sich hieraus nicht die vom Arbeitsgericht gezogene Rechtsfolge. Eine mögliche Mitbestimmungswidrigkeit würde nicht dazu führen, dass der Klägerin Ansprüche zustehen. Eine Maßnahme des Arbeitgebers, die der notwendigen Mitbestimmung entbehrt, ist rechtswidrig und unwirksam. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind allerdings nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Personalvertretung führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergeben, die zuvor noch nicht bestanden haben. Bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehenden Vertragsgrundlagen übersteigen (vgl. BAG, Urteil vom 19.07.2005 - 3 AZR 472/04 zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates). Im Zeitpunkt der Entscheidung, die Anrechnung künftiger Tariflohnerhöhungen nicht vollständig, sondern in Drittelschritten vorzunehmen, welche im August 2008 getroffen wurde, hatte die Klägerin allerdings keine gesicherte Rechtsposition, dass ihr die Zulagen ohne Anrechnungsmöglichkeit verbleiben sollten. Fast drei Jahre zuvor wurde ihr die außertarifliche Zulage zugesagt, verbunden mit dem vollständigen Anrechnungsvorbehalt künftiger Tariflohnerhöhungen. Auf diese konkrete Zulage verbunden mit einer vollständigen Anrechnungsmöglichkeit hatte die Klägerin Anspruch. Dadurch, dass die Beklagte in Umsetzung der Vorgaben des Bundesministeriums des Innern im August 2008 die Anrechnung zugunsten der Klägerin kürzte, wurde der Klägerin keine Rechtsposition genommen, die sie bereits zu diesem Zeitpunkt hatte.

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Aus diesem Grunde ist für die Entscheidung des Rechtstreits unerheblich, ob für die Anrechnungsentscheidung aus dem August 2008 ein personalvertretungsrechtliches Gremium zuständig war, das hierüber zu befinden hatte, und ob durch die Anrechnungsentscheidung Verteilungsgrundsätze verändert worden sind. Eine Rechtsfolge unterbliebener Mitbestimmung kann nicht sein, dass der Klägerin nicht zustehende Ansprüche zusätzlich gewährt werden.

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Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte es darauf angelegt hat, mitbestimmungsfrei zunächst eine vollständige Anrechnung zu verfügen, dann später diese vollständige Anrechnung zugunsten der Arbeitnehmer abgeschwächt hat, um dadurch etwaigen Mitbestimmungsrechten zu entgehen, bestehen nicht. Hiergegen spricht schon entscheidend der zeitliche Abstand zwischen den beiden Maßnahmen von fast drei Jahren.

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Steht der Klägerin die ungekürzte Weitergewährung der zeitgegenständlichen Zulage weder aus einzelvertraglicher Abrede, tarifvertraglicher Regelung, noch aus Weitergeltung einzelvertraglicher Regelungen infolge mitbestimmungswidrigen Verhaltens zu, kann ihr die Zulage auch nicht als Einkommenssicherung in Anwendung des Tarifvertrages über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr (TV UmBw) vom 18.07.2001 in der Fassung vom 4. Dezember 2007 zukommen. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nicht bestritten. Er gilt für beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die unter den TVöD fallen und deren Arbeitsplätze in der Zeit vom 1. Juni 2001 bis 31. Dezember 2010 durch Auflösung oder Verkleinerung von Dienststellen oder durch eine wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben der Dienststelle einschließlich der damit verbundenen Umgliederung oder Verlegung aufgrund Neuausrichtung der Bundeswehr entfallen. Die Tätigkeit der Klägerin im Schreibdienst ist aufgrund dieser Maßnahmen entfallen. Sie wird im Bibliotheksdienst weiterbeschäftigt.

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Aufgrund dieser Maßnahme entfielen die bisherigen Voraussetzungen zur Gewährung einer Schreibzulage. Nach § 6 Abs. 1 TV UmBw findet eine Einkommenssicherung statt. Danach wird eine persönliche Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Entgelt und dem Entgelt gewährt, das dem Arbeitnehmer in der bisherigen Tätigkeit zuletzt zugestanden hat, wenn sich aufgrund einer der vorbezeichneten Maßnahmen das Entgelt verringert. Das Entgelt ist in § 6 Abs. 1 Satz 2 definiert. Hierzu gehört das Tabellenentgelt gemäß § 15 TVÖD und in Monatsbeträge festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden.

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Die Funktionszulage gehört nicht zu dem Entgelt, das durch die tarifliche Einkommenssicherung gesichert werden soll. Bei der streitgegenständlichen Zulage handelt es sich um eine im Oktober 2005 gewährte persönliche außertarifliche Zulage. Auf eine solche Zulage findet § 6 TV UmBw keine Anwendung. Würden auf individuell vereinbarte übertarifliche Zulagen die Berechnung der persönlichen Zulage einfließen, würde die ursprünglich individualvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulage, zumindest für Beschäftigte mit einer Beschäftigungsdauer von 25 Jahren und mehr, bei denen keine Abschmelzung mehr zulässig ist, zusammen mit den übrigen tariflichen Entgeltbestandteilen zu einem tariflichen Mindestlohn, der insgesamt an zukünftigen tariflichen Entgelterhöhungen teilnehme. Es würde sich bei dieser Auslegung der Bestimmungen um eine rechtsunwirksame Effektivgarantieklausel handeln.

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Bei Auslegung von Tarifnormen ist aber davon auszugehen, dass die Tarifpartner keine unwirksamen Effektivklauseln vereinbaren wollten.

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Die Tarifvertragsparteien haben eine solche Regelung auch nicht gewollt. Aus der Protokollnotiz zu § 6 Abs. 1 TV UmBw ergibt sich, dass ausschließlich tarifvertragliche Ansprüche bei der Berechnung der persönlichen Zulage berücksichtigt sind. Der TV UmBw will lediglich verhindern, dass die Arbeitnehmer, welche von der Umstrukturierung der Bundeswehr betroffen sind, schlechter gestellt werden, als solche, die von ihr nicht betroffen sind. Würden außertarifliche Zulagen in die persönliche Zulage nach § 6 TV UmBw einfließen, wären Arbeitnehmer, auf deren Arbeitsverhältnis dieser Tarifvertrag Anwendung findet, besser gestellt, als diejenigen Mitarbeiter, die nicht unter einer Maßnahme des § 1 TV UmBw fallen. Bei letzteren könnte die Tariflohnerhöhung voll auf die Zulage angerechnet werden, bei den Arbeitnehmern, die von der Umwandlung betroffen sind, nur zum Teil oder zum Teil sogar gar nicht.

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Selbst bei direkter Anwendung von § 6 TV UmBw ist die vorliegende streitgegenständliche Zulage keine in Monatsbeträgen festgelegte Zulage. Sie ist zwar in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen worden, die Zulage ist aber nicht in festen Monatsbeträgen tariflich oder vertraglich festgelegt. In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen sind genau das, was hiermit umschrieben wird, nämlich Zulagen mit einem festen monatlichen Betrag. Diese Zulagen finden sich auch im Tarifwerk, hier sei auf § 8 Abs. 5 und Abs. 6 TVöD verwiesen. Die Zulage ist nicht in einem Monatsbetrag festgeschrieben, sondern orientiert sich als Prozentsatz aus einer Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII.

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Hätten die Tarifpartner auf diese Zulage in die Einkommenssicherung einstellen wollen, wäre eine andere tarifliche Regelung notwendig gewesen und nicht die Umschreibung einer in Monatsbeträgen festgelegten Zulage.

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Schließlich kann die Klägerin nicht daraus herleiten, dass die Einkommenssicherung nach § 6 TV UmBw ihr durch Festsetzungsbescheid dokumentiert wurde. Hierin ist keine vertragliche Vereinbarung zu sehen, außerhalb tariflicher oder durch Inbezugnahme auf tarifvertraglicher Regelungen nicht zustehende Leistungen zu gewähren. Bei der Festlegung der "Besitzstandszulage" handelt es sich ersichtlich um Normenvollzug, die Beklagte wollte sich damit ersichtlich nicht über das Maß hinaus binden, für das sie rechtlich verpflichtet war.

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IV. Nach allem musste die Klage der Klägerin erfolglos bleiben. Die abweichende Entscheidung des Arbeitsgerichts war abzuändern.

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Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Kammer hat die Revision wegen Divergenz zugelassen. Sie weicht entscheidungserheblich vom Urteil der 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. April 2010 - 8 Sa 775/09 - ab.