Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-10-27, Aktenzeichen I-16 U 186/05
ECLI:DE:OLGD:2006:1027.I16U186.05.00

Tenor

Die Berufungen der Kläger zu 1. bis 3. und des Beklagten zu 2. werden zu-rückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1. zu 40 %, der Kläger zu 2. zu 6 %, der Kläger zu 3. zu 7 % und der Beklagte zu 2. zu 47 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 3. im Berufungsverfahren tragen diese jeweils selbst zu 50 % und zu 50 % je-weils der Beklagte zu 2..

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. im Berufungsverfahren trägt dieser selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. im Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 1. zu 76 %, der Kläger zu 2. zu 11 % und der Kläger zu 3. zu 13 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren trägt dieser selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 3. durch Si-cherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckba-ren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 3. vor der Vollstre-ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kredit-instituts erbracht werden.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Kläger nehmen die Beklagten im Zusammenhang mit der Vermittlung und Durchführung von Optionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen auf Schadensersatz in Anspruch.

4

Wegen der Darstellung des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5

Das Landgericht hat der Klage der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 3. gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

6

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger zu 2. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1. und 2. nicht zustehe, da er unstreitig am 25.02.2004 mit der Beklagten zu 1. einen Vergleich geschlossen habe, wonach jegliche Ansprüche des Klägers zu 2. aus den durch die Beklagte zu 1. vermittelten Optionsgeschäften gegen diese und den Beklagten zu 2. ausgeschlossen seien. Dieser Vergleich sei nicht wirksam widerrufen worden.

7

Der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 3. stünden jedoch fällige Schadensersatzansprüche in Höhe von 365.789,47 € bzw. 64.764,37 € aus vorvertraglichem Verschulden gegen die Beklagte zu 1. zu. Die Beklagte zu 1. habe der ihr als Vermittlerin von Aktienoptionsgeschäften obliegenden besonderen Aufklärungspflichten nicht genügt. Weise das Verhalten eines Wertpapiergeschäfte vermittelnden regulierten Finanzdienstleistungsinstituts die für einen gewerblichen Vermittler von Optionsgeschäften – wie vorliegend – typischen Erscheinungsformen auf, begründe dies eine besondere Schützwürdigkeit des Anlegers. Auch wenn die von der Beklagten zu 1. verwendete Informationsbroschüre "Risiken von Termingeschäften im Überblick" inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen des § 53 Abs. 2 BörsG, jetzt § 37 d WpHG, genügen sollte, bestehe vorliegend ein durch die Eigenarten des vermittelten Geschäfts bedingter Informationsbedarf, der eine zusätzliche Aufklärung erfordere. Weder der Geschäftsbesorgungsvertrag noch das Formblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" genüge den von der Rechtsprechung geforderten Anforderungen an eine ausreichende Risikoaufklärung. Es handele sich um abstrakte und typisierte Risikohinweise, die keine objekt- und anlegergerechte Aufklärung darstellten. Die Kläger zu 1. und 3. seien auch aufklärungsbedürftig gewesen, weshalb die Beklagte zu 1. ihrer Aufklärungspflicht nicht enthoben gewesen sei. Selbst wenn die Klägerin zu 1. – entgegen ihrer eigenen Darstellung – in leitender Position tätig gewesen sei und es sich bei dem Kläger zu 3. um einen vermögenden, spekulativ eingestellten Anleger mit zweijähriger Aktienerfahrung gehandelt haben sollte, habe dies die Beklagte zu 1. nicht von der Verpflichtung entbunden, eine ausführliche Belehrung über die Risiken des Optionshandels durchzuführen. Auf Vorkenntnisse im Optionshandel sei hieraus jedenfalls nicht zu schließen. Dass die Klägerin zu 1. tatsächlich Anlageerfahrung im Optionsbereich und bei Termingeschäften habe, hätten die Beklagten trotz ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises nicht ausreichend substantiiert dargelegt.

8

Die Aufklärungspflichtverletzung sei auch ursächlich für den Vertragsschluss und damit für den Schaden.

9

Den Klägern zu 1. und 3. sei ein Schaden in geltend gemachter Höhe entstanden, was durch Vorlage der Kontoauszüge der Beklagten zu 3. und Überweisungsbelege ausreichend belegt sei. Die Kläger träfe auch kein Mitverschulden an der Schadensentstehung gemäß § 254 BGB. Der Vortrag der Beklagten, die Kläger hätten die Konten zur Unzeit aufgelöst, sei unsubstantiiert, worauf sie hingewiesen worden seien. Soweit die Beklagten bezüglich der Klägerin zu 1. den Eintritt eines Schadens bestreiten, da das Geld von dem Konto der L... G... GmbH gezahlt worden sei, sei dies unerheblich. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten hätten den Abschluss eines Scheingeschäfts weder substantiiert behauptet noch unter Beweis gestellt.

10

Die Haftung des Beklagten zu 2. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. folge aus § 826 BGB. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hafte der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, wenn diese die umfassenden Aufklärungspflichten verletze. Da die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Aufklärung bereits vor 2001 bekannt gewesen seien, könne sich der Beklagte zu 2. nicht auf fehlendes Verschulden berufen. Der Vorsatz des Beklagten zu 2. könne auch nicht mit der Begründung verneint werden, er sei mangels Beanstandung durch den Wirtschaftsprüfer in den Prüfberichten für 2001 und 2002 vom 03.07.2002 und 11.07.2003 von einer ausreichenden Aufklärung ausgegangen. Zum Einen hätten beide Prüfberichte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Klägern dem Beklagten zu 2. noch nicht vorgelegen. Zum Anderen überprüfe der Wirtschaftsprüfer nicht die Einhaltung der besonderen Aufklärungspflichten.

11

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 3. bestünden demgegenüber nicht.

12

Das Gericht sei mangels einer weitergehenden internationalen Zuständigkeit nur zur Prüfung der gegen die Beklagte zu 3. gerichteten deliktischen Schadensersatzansprüche berechtigt. Die Geltendmachung von auf andere Anspruchsgrundlagen gestützten Ansprüchen sei unzulässig.

13

Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO sei durch die von der Beklagten zu 3. mit den Klägern im Rahmen der "Customer’s Agreements" vereinbarten Schiedsvereinbarung nicht wirksam abbedungen. Die Schiedsabrede in Verbindung mit der Rechtswahlklausel sei in Deutschland nicht anzuerkennen, soweit sie Börsentermingeschäfte von Inländern beträfe, weil sie zur Nichtbeachtung des Termineinwandes führen würde (BGH WM 1987, 1153).

14

Die Beklagte zu 3. hafte den Klägern nicht gemäß § 823 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG auf Schadensersatz. Gegenüber den Klägern treffe die Beklagte zu 3. keine vertraglichen Aufklärungspflichten, gegen die sie habe verstoßen können. Das Kontoeröffnungsformular in englischer Sprache habe den Hinweis enthalten, dass die Beklagte zu 3. nur die Ausführung der Optionsgeschäfte übernommen habe, jedoch keine Beratungsleistungen. Beauftrage der Kunde ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das gemäß § 31 Abs. 2 WpHG verpflichtet sei, ihn zu informieren, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteile diesem Kontovollmacht, sei die depotführende Bank nicht gleichfalls zur Informationserteilung verpflichtet.

15

Auch ein Anspruch aus §§ 830, 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263/266 StGB komme nicht in Betracht. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten zu 3. und der Beklagten zu 1. sei nicht feststellbar. Die Kläger seien für die als Indiz für eine kollusive Zusammenarbeit angeführte Behauptung, die Beklagte zu 3. sei an der round-turn-Gebühr beteiligt worden, beweisfällig geblieben. Es sei auch nicht feststellbar, dass die Beklagte zu 3. überhaupt in direkter Geschäftsverbindung zur Beklagten zu 1. gestanden und deren Geschäftspraktiken inkl. des Informationsmaterials gekannt habe.

16

Die Behauptung der Kläger, die Beklagten hätten gemeinschaftlich zu Lasten der Kläger Kontenplünderung durch Gebührenschinderei begangen – sog. Churning –, sei nicht substantiiert, worauf die Kläger schriftsätzlich von den Beklagten und vom Gericht in der Sitzung am 28.01.2005 hingewiesen worden seien. Der Tatsachenvortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 bleibe gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt.

17

Der Zinsanspruch beruhe auf einer entsprechenden Anwendung des § 849 BGB. Der Zinsanspruch der Klägerin zu 1. sei im Hinblick auf die unstreitig erfolgten Rückzahlungen anzupassen gewesen. Der Zinsanspruch des Klägers zu 3. sei aufgrund der Rückzahlung am 26.02.2003 ab diesem Zeitpunkt aus der geltend gemachten Klageforderung in Höhe von 64.764,37 € zuzuerkennen.

18

Gegen dieses Urteil haben die Kläger zu 1. bis 3. Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts bezüglich der Beklagten zu 3. abzuändern und diese zu verurteilen, an die Klägerin zu 1. 365.789,47 €, an den Kläger zu 2. 50.353,70 € und an den Kläger zu 3. 64.764,67 € zu zahlen. Der Beklagte zu 2. hat angekündigt zu beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit er – der Beklagte zu 2. – zur Zahlung an die Kläger zu 1. und 3. verurteilt worden sei.

19

Die Kläger zu 1. bis 3. vertreten die Ansicht, dass das Landgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass es nur zur Prüfung deliktischer Ansprüche gegen die Beklagte zu 3. berechtigt sei.

20

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe ihnen jedoch ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen unzureichender Aufklärung über Risiken von Börsentermingeschäften aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gegen die Beklagte zu 3. zu.

21

Die Beklagte zu 3. könne sich nicht darauf berufen, dass in dem Kontoeröffnungsformular eine Beratungsverpflichtung ausgeschlossen worden sei. Da sie – die Kläger – das Formular nur in englischer Sprache erhalten und nicht verstanden hätten, entsprächen die Regelungen nicht dem in § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB für allgemeine Geschäftsbedingungen vorgeschriebenen Transparenzgebot und seien damit unwirksam. Soweit das Landgericht seine Auffassung, dass die Beklagte zu 3. ihnen – den Klägern – gegenüber keine Aufklärungspflichten habe, auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes stütze (BGHZ 147, 343 ff.), wonach nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung und zur Information des Anlegers verpflichtet sei, sei dies fehlerhaft. Das vom Landgericht in Bezug genommene Urteil des BGH betreffe die Haftung einer depotführenden Bank. Bei der Beklagten zu 3. handele es sich aber nicht um eine Bank, sondern um ein Brokerhaus. Bei einem gewerblichen Vermittler und Anbieter von Börsentermingeschäften bestehe nach der Rechtsprechung des BGH eine gesteigerte Aufklärungspflicht. Dies sei in diesem Zusammenhang zu gewichten.

22

Das Landgericht sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 3. nicht bestanden habe. Das kollusive Zusammenwirken der beiden liege bereits darin, dass die Beklagte zu 1. als Vermittlerin in Deutschland über keine Börsenzulassung verfüge und die Beklagte zu 3. wiederum keine Erlaubnis gehabt habe, in Deutschland Kunden anzuwerben. Damit seien die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3. gegenseitig aufeinander angewiesen. Die Beklagte zu 3. habe zudem für jeden Kontrakt den Klägern eine round-turn-Kommission abgezogen. Der Vortrag der Beklagten, nicht die Beklagte zu 3., sondern die Firma B... L... habe den Betrag von 24,-- € letztlich erhalten, werde von ihnen – den Klägern – bestritten und stehe im Widerspruch zu den Ausführungen im Geschäftsbesorgungsvertrag.

23

Das Landgericht habe im Übrigen den Vortrag zum Vorwurf des "Churnings" in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 zu Unrecht nicht berücksichtigt. Ein Hinweis auf den fehlenden Sachvortrag zum Vorwurf des Churnings habe das Landgericht ihnen – den Klägern – nicht in der mündlichen Verhandlung am 28.01.2005, sondern erst in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2005 erteilt.

24

Die Kläger zu 1. bis 3. beantragen,

25

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.10.2005 teilweise abzuändern und die Beklagte zu 3. zu verurteilen,

26

an die Klägerin zu 1. € 365.789,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen

27

aus € 5.500,00 vom 11.09.2001 bis zum 09.10.2001, aus € 45.000,00 vom 10.10.2001 bis zum 08.11.2001, aus € 135.827,00 vom 09.11.2001 bis zum 16.11.2001, aus € 167.997,00 vom 17.11.2001 bis zum 23.11.2001, aus € 201.150,00 vom 24.11.2001 bis zum 29.11.2001, aus € 231.150,00 vom 30.11.2001 bis zum 10.12.2001, aus € 245.715,41 vom 11.12.2001 bis zum 21.12.2001, aus € 255.850,82 vom 22.12.2001 bis zum 27.12.2001, aus € 266.076,66 vom 28.12.2001 bis zum 28.12.2001, aus € 281.415,42 vom 29.12.2001 bis zum 01.02.2002, aus € 292.715,42 vom 02.02.2002 bis zum 12.03.2002, aus € 287.071,35 vom 13.03.2002 bis zum 22.08.2002, aus € 295.071,35 vom 23.08.2002 bis zum 29.08.2002, aus € 307.071,35 vom 30.08.2002 bis zum 20.09.2002, aus € 332.071,35 vom 21.09.2002 bis zum 26.09.2002, aus € 357.071,35 vom 27.09.2002 bis zum 30.09.2002, aus € 367.571,35 vom 01.10.2002 bis zum 22.10.2002, aus € 330.789,47 vom 23.10.2002 bis zum 18.11.2002, aus € 355.789,47 vom 19.11.2002 bis zum 22.01.2003, aus € 365.789,47 seit dem 23.01.2003,

28

an den Kläger zu 2. € 50.353,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen

29

aus € 3.300,00 vom 14.11.2001 bis zum 11.12.2001, aus € 12.100,00 vom 12.12.2001 bis zum 16.01.2002, aus € 15.600,00 vom 17.01.2002 bis zum 19.02.2002, aus € 25.600,00 vom 20.02.2002 bis zum 25.02.2002, aus € 57.111,00 vom 26.02.2002 bis zum 15.03.2002, aus € 77.915,00 vom 16.03.2002 bis zum 09.10.2002, aus € 70.509,00 vom 10.10.2002 bis zum 28.02.2003, aus € 50.353,76 seit dem 01.03.2003,

30

an den Kläger zu 3. € 64.764,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen

31

aus € 11.000,00 vom 26.02.2002 bis zum 20.03.2002, aus € 52.300,00 vom 21.03.2002 bis zum 06.08.2002, aus € 61.300,00 vom 07.08.2002 bis zum 26.08.2002, aus € 76.500,00 vom 27.08.2002 bis zum 26.02.2003, aus € 64.764,37 seit dem 27.02.2003.

32

Die Beklagte zu 3. beantragt,

33

die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Oktober 2005 zurückzuweisen.

34

Der Beklagte zu 2. ist in der mündlichen Verhandlung am 25.08.2006 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.

35

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil, soweit der Beklagte zu 2. verurteilt worden ist, und treten der Berufung des Beklagten zu 2. unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

36

Die Beklagte zu 3. verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Hierzu wiederholt sie insbesondere die von ihr behaupteten Vertragsbeziehungen zur B... L... und das Fehlen jeglicher vertraglicher Bindungen zur Beklagten zu 1. Die Geschäftsbeziehung zu den Kunden der B... L... , also den Klägern, beschränke sich auf den Kontoführungsservice. Sie nehme – was zwischen den Parteien unstreitig ist – keinen Kontakt zu den Anlegern auf und führe auch keine Beratung durch. Sie – die Beklagte zu 3. – erhebe von der B... L... nur Abwicklungsgebühren gemäß dem "Pricing Agreement" (Anlage C 8). An den Vermittlungsprovisionen, die sie zu Gunsten der B... L... von den Konten der Kläger abgebucht habe, sei sie nicht beteiligt.

37

Die Beklagte zu 3. vertritt die Ansicht, dass den Klägern keine Ansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zustehen. Sie habe als Depot- und Clearingstelle für die B... L... nicht die Informationspflichten des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG bzw. des § 53 Abs. 2 Satz 1 BörsG zu erfüllen gehabt. Zudem sei unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon auszugehen, dass bei einer gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur das Kundennähere zur Erteilung entsprechender Hinweise verpflichtet sei. Entgegen der Ansicht der Kläger gelte die Befreiung von der Auskunftspflicht nicht nur für Banken, sondern für jedes nachgelagerte Wertpapierdienstleistungsunternehmen.

38

Auf die Verletzung von Aufklärungspflichten könnten sich die Kläger auch deshalb nicht berufen, weil sie in dem Kontoführungsvertrag und in der Offenlegungserklärung darauf hingewiesen habe, dass allein der Vermögensverwalter für die Erbringung von Beratungsleistungen verantwortlich sei. Dass die Hinweise in Englisch erteilt worden seien, sei unbeachtlich, da von Anlegern, die Wertpapiergeschäfte in den Vereinigten Staaten abwickeln lassen, erwartet werden könne, dass sie englische Dokumente verstehen oder sich diese übersetzen lassen.

39

Entgegen dem Vortrag der Kläger entbehre die Annahme eines "kick back" zwischen ihr – der Beklagten zu 3. – und der B... L... bzw. der Beklagten zu 1. jeglicher Grundlage. Sie habe keinen Gebührenanspruch gegen die Kläger. Schuldner ihrer Abwicklungsgebühren sei allein die B... L... .

40

Auch eine Teilnahme an einem von der Beklagten zu 1. praktizierten Churning sei zu verneinen. Der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 29.09.2005 enthaltene neue Vortrag bleibe gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.

41

Der Vorwurf der Teilnahme an einem Churning sei auch ungerechtfertigt. Die Angaben der Kläger zu der Anzahl und der Häufigkeit der von der Beklagten zu 1. vermittelten Optionsgeschäfte seien unzutreffend. Die Kläger hätten auch nicht dargelegt, dass die vermittelten Geschäfte nicht in ihrem Interesse und unvorteilhaft gewesen seien. Auch ein Mittäter– oder Gehilfenvorsatz sei nicht gegeben, da die Beklagte zu 1. zu ihr – der Beklagten zu 3. – keine eigene Geschäftsbeziehung unterhalten habe.

42

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

43

Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 21. August 2006 (Bl. 710 ff. GA) darauf hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage beurteilt. Im Anschluss daran haben die Parteien noch ergänzend vorgetragen.

44

II.

45

1.

Berufungen der Kläger zu 1. bis 3.

46

Die zulässigen Berufungen der Kläger zu 1. bis 3., gerichtet darauf, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die

Beklagte zu 3.

antragsgemäß zur Zahlung verurteilt wird, sind unbegründet.

47

Die Entscheidung richtet sich gemäß Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche der Kläger zu 1. und 2. nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des Schuldrechts und bezüglich des Klägers zu 3. nach den ab dem 01.01.2002 geltenden Vorschriften des Schuldrechts.

48

a) Es ist im Berufungsrechtszug davon auszugehen, dass die Klage nur zulässig ist, soweit sie auf

deliktische

Ansprüche gestützt wird und mangels Vorliegens der weitergehenden internationalen Zuständigkeit des Landgerichts hinsichtlich anderer Anspruchsgrundlagen unzulässig ist. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, die mit der Berufung nicht angegriffen werden, wird insoweit Bezug genommen. Die Kläger stellen in der Berufungsbegründung ausdrücklich klar, dass sie ihre Klage gegen die Beklagte zu 3. allein auf deliktische Ansprüche stützen.

49

b) Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist aus den im angefochtenen Urteil dargelegten Gründen durch die von der Beklagten zu 3. mit den Klägern im Rahmen der "Customer’s Agreements" getroffene Schiedsvereinbarung nicht wirksam abgedungen. Eine Schiedsabrede, die sich auf einen Vertrag über die Durchführung von Börsentermingeschäften mit einem nicht termingeschäftsfähigen Anleger bezieht und die dazu führt, dass ein ausländisches Schiedsgericht unter Anwendung ausländischen Rechts über den Vertrag entscheidet, ist unwirksam (BGH WM 1987, 1153; BGH WM 1996, 1489 (1492 f.)).

50

c) Den Klägern steht gegen die Beklagte zu 3. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 WpHG kein Anspruch auf Schadensersatz zu.

51

Der Beklagten zu 3. oblagen gegenüber den Klägern keine vertraglichen Aufklärungspflichten, gegen die sie hätte verstoßen können. Die Kontoführungsverträge einschließlich der Ausführung der Optionsgeschäfte gemäß den Aufträgen der von den Klägern bevollmächtigten Beklagten zu 1. begründeten zwar die Pflicht, die Aufträge zu den bestmöglichen Bedingungen auszuführen, jedoch keine eigene Aufklärungspflicht der Beklagten zu 3.

52

Hierbei kann dahin stehen, ob sich die Beklagte zu 3. darauf berufen kann, dass das Kontoführungsformular und die beigelegten "disclosure Statement" (Anlage C 6, Übersetzung C 6 a) in englischer Sprache den Hinweis enthalten, dass die Beklagte zu 3. nur die Ausführung der Optionsgeschäfte übernimmt, jedoch keine Beratungsleistungen. Bei den Bestimmungen in dem Schriftstück ("disclosure Statement") handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Fraglich ist bereits, ob diese Vertragsbedingungen Vertragsbestandteil geworden sind, oder ob davon auszugehen ist, dass die Kläger aufgrund der Abfassung in englischer Sprache hiervon nicht ausreichend Kenntnis nehmen konnten im Sinne von § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB bzw. § 1 Ziff. 2 AGBG, so dass sie nicht in den Vertrag einbezogen sind. Dies kann jedoch im Ergebnis dahin stehen.

53

Aus der unstreitig erfolgten Beauftragung der Beklagten zu 3. mit der Ausführung von Optionsgeschäften resultieren jedenfalls keine Aufklärungspflichten gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG.

54

Vorliegend erfolgte die Auftragserteilung bezüglich der Optionsgeschäfte bei der Beklagten zu 3. nicht unmittelbar durch die Kläger selbst, sondern diese erteilten der Beklagten zu 1. einen Auftrag, den diese – so die Behauptung der Kläger – unmittelbar an die Beklagte zu 3. weiter gab oder – dem Vortrag der Beklagten zufolge – den die Beklagte zu 1. durch Einschaltung eines weiteren Vermittlers, der Firma B... L... , an die Beklagte zu 3. weiterleitete.

55

Beauftragt aber der Kunde – wie vorliegend die Kläger – ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie die Beklagte zu 1., das seinerseits gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG zur Information verpflichtet ist, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteilt diesem Kontovollmacht, ist die depotführende Bank nicht gleichfalls zur Informationserteilung verpflichtet. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere – hier die Beklagte zu 1. – zur Befragung und dementsprechenden Aufklärung verpflichtet (BGHZ 147, 343 (353) m.w.N.). Im Fall der Vertretung eines Anlegers kommt es nämlich nicht auf dessen Kenntnisse und Erfahrungen bei Wertpapiergeschäften an, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträger (BGH a.a.O.). Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

56

Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung die Ansicht vertreten, die vom Landgericht zitierte Entscheidung des BGH (BGHZ 147, 343 ff.) sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da es sich in dem vom BGH entschiedenen Fall um die Haftung einer depotführenden Bank gehandelt habe und nicht - wie vorliegend bei der Beklagten zu 3. - um ein Brokerhaus, vermag der Senat dem in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Den Klägern ist zwar darin zuzustimmen, dass der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hinsichtlich der Postulation von Aufklärungspflichten über die Risiken von Börsentermingeschäften danach differenziert, ob es sich um eine Bank oder um einen gewerblichen Anbieter handelt (vgl. nur BGH NJW 1998, 2675 (2675 f.) m.w.N.; BGHZ 124, 151 (154 ff.) m.w.N.). Dies ist aber für die vorliegende Fragestellung ohne Relevanz. Es geht nicht um die Frage, ob die Kläger durch die Beklagte zu 1. als kundennäheres Unternehmen in gesteigertem Maße aufgeklärt werden mussten und in welchem Umfang die Beklagte zu 3. als Broker gegenüber ihren direkten Kunden aufklärungspflichtig wäre. Entscheidungserheblich ist im vorliegenden Zusammenhang allein, dass eine

zusätzliche

weitere Aufklärung durch die Beklagte zu 3. nicht zu verlangen ist.

57

Die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHZ 147, 343 (353) ausgesprochene Befreiung von der Auskunftspflicht gilt – entgegen der Auffassung der Kläger – nicht nur für Banken, sondern für jedes nachgelagerte Wertpapierdienstleistungsunternehmen, mithin auch für die Beklagte zu 3. Die Entscheidung des BGH beruht auf der Erwägung, dass sich das Ausmaß und die Erforderlichkeit der Aufklärung in Fällen der Vertretung eines Anlegers durch ein zwischengeschaltetes Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach den Kenntnissen des Vermögensverwalters als Vertreter richtet. Ob dieser Vermögensverwalter – hier die Beklagte zu 1. – gegenüber einer Bank oder einem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen auftritt, hat auf das Informationsinteresse und –bedürfnis des Anlegers keinen Einfluss. Dessen Aufklärungsbedarf ist durch das kundennähere Unternehmen zu befriedigen.

58

Ferner lassen die Kläger bei ihrer Beurteilung den abweichenden Sachvortrag der Beklagten zu ihrem Vertragsverhältnis mit der B... L... GmbH unberücksichtigt.

59

Aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten zu 3) bestand auch aufgrund der Einschaltung dieses in Deutschland ansässigen "Zwischenvermittlers" keine Verpflichtung der Beklagten zu 3) zu umfassender Risikoaufklärung der einzelnen Kontoinhaber (vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen der Beklagten zu 3) in der Berufungserwiderung sowie die Angaben des Beklagten zu 2) im Rahmen seiner Anhörung am 28. Januar 2005).

60

Soweit die Kläger den Sachvortrag der Beklagten im Hinblick auf die tatsächlich bestehenden Vertragsverhältnisse aller Beteiligten (also auch hinsichtlich der zwischengeschalteten B... L... GmbH) bestreiten, liegt kein schlüssiger Klägervortrag für eine abweichende Tatsachenfeststellung vor, für die im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung die Kläger darlegungs- und beweispflichtig sind. Ob und in welcher Hinsicht bei abweichender Tatsachenfeststellung eine abweichende rechtliche Bewertung zugunsten des klägerischen Begehrens getroffen werden könnte, kann daher dahinstehen.

61

d) Die Kläger haben weiterhin gegen die Beklagte zu 3. keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 830 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263/266 StGB.

62

Es ist insoweit zwar davon auszugehen, dass sich die Beklagte zu 3. Tatbeiträge der Beklagten zu 1. im Rahmen einer gemeinsamen unerlaubten Handlung zurechnen lassen müsste. Bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Broker und Vermittler muss sich der Broker gemäß § 830 BGB die Handlungen des Vermittlers zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1999, 540 (541)).

63

Im vorliegenden Fall kann ein solches kollusives Zusammenwirken jedoch nicht festgestellt werden. Daher können die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1. und eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten zu 3. jedenfalls nicht zugerechnet werden. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben eine Teilnahme bzw. Beteiligung der Beklagten zu 3. an einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1. nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 3. Einfluss auf die Geschäftspraktiken der Beklagten zu 1. hatte, deren Informationsmaterial kannte, mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung aktiv zusammengearbeitet oder Einfluss auf deren Anlageempfehlungen ausgeübt hat.

64

Soweit die Kläger in der Berufungsinstanz vorbringen, das kollusive Zusammenwirken ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte zu 1. als Vermittlerin in Deutschland über keine Börsenzulassung in den USA verfüge und die Beklagte zu 3. wiederum keine Erlaubnis besitze, in Deutschland Kunden anzuwerben, was zu einer gegenseitigen Abhängigkeit führe, rechtfertigt dies ohne Vorliegen weiterer Anhaltspunkte nicht die Annahme einer kollusiven Zusammenarbeit.

65

aa) Die Kläger können sich als Indiz für ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten zu 3. und der Beklagten zu 1. nicht darauf berufen, die Beklagte zu 3. sei an der round-turn-Gebühr beteiligt gewesen.

66

Nach Ziff. 4 der zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1. geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge (Anlage B 1) wird pro Optionskontrakt eine Kommission in Höhe von 125 $ pro Markthandlung erhoben, wovon die Beklagte zu 1. 101 $ erhält und 24 $ bei dem kontoführenden Institut verbleiben sollen. Die insoweit beweispflichtigen Kläger haben jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte zu 3. Kenntnis von dieser von der Beklagten zu 1. mit den Kunden (hier Klägern) getroffenen Abrede hatte und tatsächlich an der round-turn-Gebühr partizipiert hat. Da die Beklagte zu 3. unstreitig an dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und den Klägern nicht beteiligt war, kann aus einer in diesem Vertragsverhältnis getroffenen Vergütungsvereinbarung nicht mit der nötigen Sicherheit geschlossen werden, dass die Beklagte zu 3. tatsächlich eine Kommission in Höhe von 24 $ erhalten hat und insoweit an der round-turn-Gebühr beteiligt war. Vor allem steht einer Beteiligung der Beklagten zu 3. an der im Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1. vereinbarten round-turn-Gebühr der Inhalt der "Fully disclosed clearing Agreement" (Anlage C 4, deutsche Übersetzung Anlage C 4 a; Bl. 267 ff. GA) entgegen. Nach Ziff. 18.3 der "Fully disclosed clearing Agreement" bucht die Beklagte zu 3. auf Weisung der B... L... lediglich die von der Beklagten zu 1. vorgegebenen Transaktionskosten von den Konten der Kläger ab. Sie selbst erhält aber nur von der B... L... die in dem "pricing Agreement" enthaltenen Gebühren, die sie bei Überweisung der Kommissionen an die B... L... von dem zu transferierenden Betrag einbehält. Danach erhält die Beklagte zu 3. von den Klägern selbst keinerlei Gebühren. Da der Inhalt dieser vertraglichen Vereinbarungen in den "Fully disclosed Agreement" dem Inhalt der Vertragsabreden in den zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1. geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen widerspricht, vermögen die Kläger durch Vorlage des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht zu beweisen, dass die Beklagte zu 3. tatsächlich an der round-turn-Gebühr beteiligt war.

67

bb) Die Kläger haben schließlich auch zu einem "Churning" im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne, mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB nicht substantiiert vorgetragen. Unter "Churning" versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH ZIP 2004, 1699 (1700) m.w.N.; BGH VersR 1995, 482 (483)).

68

Vor dem Landgericht haben die Kläger diesen Vorwurf nicht durch entsprechenden Sachvortrag, insbesondere Indizien, ausreichend untermauert, sondern nur pauschal ein "Churning" behauptet. Erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 (Bl. 424 ff. GA) haben die Kläger im Einzelnen dargelegt, dass eine große Anzahl getätigter Transaktionen innerhalb kurzer Zeit erfolgt sei und ein hoher Prozentsatz des eingesetzten Kapitals für Spesen und Provisionen verbraucht worden sei. Das Landgericht hat den Tatsachenvortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2005 gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen.

69

Der in dem vorbezeichneten nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene neue Sachvortrag konnte auch im Berufungsrechtszug keine Berücksichtigung finden. Er war nicht nach § 531 Abs. 1 ZPO zuzulassen. Die Nichtberücksichtigung von Vorbringen nach Verhandlungsschluss in erster Instanz unterliegt nicht dem § 531 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 296 a Rdnr. 3; BGH NJW 1983, 2031).

70

Das in dem Schriftsatz vom 29.09.2005 enthaltene neue Vorbringen war auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

71

Es ist zum Einen nicht ersichtlich, warum das Nichtvorbringen dieser Umstände in erster Instanz vor Schließen der mündlichen Verhandlung nicht auf einer Nachlässigkeit beruht im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Die Kläger tragen insoweit nicht vor, warum sie ein entsprechendes Tatsachenmaterial nicht früher hätten beibringen können.

72

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die ein Churning möglicherweise stützenden Tatsachen infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht rechtzeitig vorgebracht worden sind (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In Betracht kommt vorliegend allein eine Verletzung von Aufklärungspflichten im Sinne von § 139 ZPO durch das Landgericht. In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils führt das Landgericht jedoch aus, dass es die Kläger in der Sitzung vom 28.01.2005 darauf hingewiesen habe, dass der Vorwurf des "Churnings" im Sinne einer Kontenplünderung durch Gebührenschinderei nicht durch entsprechenden Sachvortrag, insbesondere Indizien, ausreichend substantiiert sei. Die Kläger räumen dies in der Berufungsbegründung ein, machen jedoch geltend, die Hinweise seien erst in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2005 erteilt worden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, dass sie auf die Hinweise ausweislich des Verhandlungsprotokolls (Bl. 422 GA) keine Schriftsatzfrist beantragt haben (§ 139 Abs. 5 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist dem Landgericht aber eine Verfahrensrechtsverletzung gemäß § 139 ZPO nicht vorzuwerfen.

73

e)

74

Die Ausführungen der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2006 haben dem Senat keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.

75

2.

Berufung des Beklagten zu 2.

76

Die Berufung des Beklagten zu 2., mit der er begehrt, das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit er zur Zahlung verurteilt wurde, war durch Versäumnisurteil gemäß § 539 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

77

III.

78

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 2 und 10, 711 ZPO.

80

Streitwert für die Berufungsinstanz:

81

Berufung Klägerin zu 1.: bis 366.000 €

82

Berufung Kläger zu 2.: bis 51.000 €

83

Berufung Kläger zu 3.: bis 65.000 €

84

Berufung Beklagter zu 2.: bis 431.000 €.

85

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

86

S... F... Dr. P...