Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-21, Aktenzeichen 19 Sa 559/04
ECLI:DE:LAGHAM:2004:0921.19SA559.04.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsge-richts Dortmund vom 24.02.2004 - 7 Ca 4800/03 - wird zurück gewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auf 5.033,58 EUR festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin wendet sich gegen eine von der Beklagten mit dem Wegfall des Arbeitsplatzes begründete ordentliche Kündigung vom 24.07.2003 zum 31.03.2004 und vertritt die Ansicht, dass allenfalls eine Änderungskündigung hätte ausgesprochen werden dürfen.

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Die am 17.07.1957 geborene, geschiedene Klägerin, die zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, absolvierte bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, einem Versiche-rungsunternehmen, seit dem 01.08.1972 eine Ausbildung zur Versicherungskauffrau und war danach zunächst als Sachbearbeiterin in der Schadensabteilung tätig. Zum 01.04.1981 wurde sie erstmals mit der Stellvertretung der Gruppenleitung betraut und übernahm ab 1988 die Position einer Sachschaden-Regulierungsbeauftragten. Später wurde sie Gruppenleiterin. Ab 1998 nahm sie insbesondere übergeordnete Bereichsaufgaben war, leitete jedoch weiterhin disziplinarisch die Regulierungsbeauftragten des Außendienstes mit Schadenregulierungsvollmacht.

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Zum 01.05.2000 wurde sie Bildungswesenreferentin, wobei die bisherige Gruppenleitungs-zulage Bestandteil des Grundgehalts wurde. Sie war fortan unmittelbar der Niederlassungs-leitung unterstellt. Jedenfalls im ersten Jahr ihrer neuen Tätigkeit wurde die Klägerin in erheblichem Umfang auch anderweitig projektbezogen eingesetzt und erhielt dafür eine zusätzliche Einmalzahlung. Das monatliche Bruttogrundgehalt betrug zuletzt 3.987,-- EUR.

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Am 24.03.1999 war ein Interessenausgleich (Bl. 98f) geschlossen worden über die Umstruk-turierung der Betriebe der Beklagten, in dem geregelt ist unter Ziffer 6.2, dass bei Verlage-rung von Aufgaben durch Zentralisierung die einzelnen Mitarbeiter grundsätzlich mit ihren Aufgaben in den aufnehmenden Betrieb versetzt werden sollen und unter Ziffer 10, wie frei werdende Arbeitsplätze denjenigen anzubieten sind, deren Arbeitsplätze entfallen, dass ich-nen Gelegenheit zu geben ist, innerhalb fünf Arbeitstage Interesse zu bekunden und inner-halb weiterer zehn Arbeitstage sich über den freien Arbeitsplatz zu informieren und dass es als Ablehnung des Arbeitsplatzangebotes gelte, wenn eine Entscheidung nicht innerhalb weiterer fünf Arbeitstage schriftlich bekannt gegeben werde und dass der/die Betroffene spätestens innerhalb fünf Arbeitstage nach Ablehnung eines weiteren Angebotes aus den offenen ausgeschriebenen Stellen schriftlich diejenigen zu benennen habe, die seiner/ihrer Ansicht nach für eine Weiterbeschäftigung in Frage kommen.

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Für den Fall, dass nur geringer bewertete Arbeitsplätze vorhanden seien, erfolge eine Ver-setzung mit der Maßgabe, dass den betroffenen Mitarbeitern innerhalb der nächsten drei Jahre nach der Versetzung frei werdende, gleichwertige und zumutbare Arbeitsplätze anzu-bieten seien, wobei alle Arbeitsplätze in Betracht kämen, bezüglich derer die erforderliche Qualifikation durch zumutbare Umschulungsmaßnahmen innerhalb von voraussichtlich sechs Monaten erworben werden könne.

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Im Januar 2003 bot die Beklagte der Klägerin an, gegen Zahlung einer Abfindung einver-nehmlich auszuscheiden, da ihre Stelle als Bildungsreferentin wegfalle. Dies lehnte die Klä-gerin aber ab.

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Mit Schreiben vom 31.03.2003 (Bl. 23) teilte die Beklagte dem Betriebsrat der Niederlassung D1xxxxxx mit, dass sie eine frei werdende Gruppenleiterstellen einem Gruppenleiter zusätz-lich übertragen wolle, dessen Gruppenleiterstelle im nächsten Jahr entfalle und dass die Stelle der Bildungsreferentin in D1xxxxxx wegfalle, der Klägerin bereits in Gesprächen im November 2002 bis Februar 2003 ein anderer Arbeitsplatz angeboten worden sei, die Kläge-rin diesen aber abgelehnt habe und man nun beabsichtige, der Klägerin eine Sachbearbei-terstelle im Kraftfahrt-Schadensservice-Team der Niederlassung D1xxxxxx anzubieten.

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Die Klägerin lehnte eine Versetzung auf diese Stelle ab (Bl. 31), bewarb sich aber um eine in der Mitteilung an den Betriebsrat erwähnte Stelle für eine Gruppenleitung (Bl. 27).

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Die Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass diese Stelle bereits besetzt sei.

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Mit Schreiben vom 21.05.2003 (Bl. 33) bot die Beklagte der Klägerin ab dem 01.07.2003 den Arbeitsplatz der Sachbearbeitung in der Firmenkundenabteilung an.

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Mit Schreiben vom 26.05.2003 (Bl. 35) bat die Klägerin die Beklagte unter Hinweis darauf, dass die Beklagte es unterlassen habe, die Gruppenleiterstellen auszuschreiben, ihr alle bis zum 01.04.2004 zu besetzenden Stellen am Standort D1xxxxxx mitzuteilen. Darüber hinaus bekundete sie Interesse an der ihr angebotenen Stelle in der Firmenkundenabteilung und benannte zwei weitere für die Hauptverwaltung in K2xx ausgeschriebene Stellen, u.a. die Koordinatorenstelle für den Bereich Personalbetreuung.

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Unter dem 27.05.2003 Bl. 37) wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie sich auf die von ihr genannten ausgeschriebenen Stellen in K2xx bewerben möge und die nach dem Interessenausgleich vorgesehenen Fristen für die Annahme der ihr angebotenen Sachbearbeiterstelle gleichzeitig weiter laufen würden. Andere Stellen seien in der Niederlassung D1xxxxxx nicht frei.

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Die Klägerin bat mit E-Mail vom 28.05.2003 und 05.06.2003 sowie mit Schreiben vom 11.06.2003 (Bl. 39f) um ergänzende Mitteilung, ob nur in der Niederlassung D1xxxxxx oder auch am Standort D1xxxxxx insgesamt keine gleichwertigen Arbeitsplätze frei würden. Auch bat sie um ein Zwischenzeugnis.

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Mit Schreiben vom 23.06.2003 (bl.42) forderte die Beklagte die Klägerin auf, binnen drei Arbeitstagen unmissverständlich zu erklären, ob sie die ihr angebotene Stelle als Sachbearbeiterin in der Firmenkundenabteilung annehme oder ablehne, da sie andernfalls die Stelle kurzfristig anderweitig besetzen müsse. Auch habe sie, die Klägerin, im weiteren Verlauf des Verfahrens mit einer betriebsbedingten Kündigung zu rechnen.

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Mit Schreiben vom 26.06.2003 (BL.43) verwies die Klägerin darauf, dass sie ohne die gewünschten Informationen und das Zwischenzeugnis sich nicht fundiert bewerben und entscheiden könne.

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Unter dem 30.06.2003 (Bl. 44) schrieb die Beklagte der Klägerin, dass sie ihre Mitteilungen als Ablehnung der angebotenen Stelle in der Firmenkundenabteilung werte, ein weiteres Angebot nicht unterbreitet werden könne und deshalb für sie die im Interessenausgleich vorgesehene fünftägige Frist zu laufen beginne, in der sie aus den offenen und ausgeschriebenen Stellen schriftlich diejenigen benennen könne, die ihrer Ansicht nach für eine Weiterbeschäftigung in Frage kämen.

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Mit Schreiben vom 11.07.2003 (Bl. 45) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung der Klägerin an.

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Mit Schreiben vom gleichen Tag (BL.48) teilte die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende der Beklagten mit, dass er mit der Klägerin Rücksprache genommen habe, diese die Einhaltung der im Interessenausgleich vorgesehenen Fristen bezweifelt habe, der Betriebsrat aber dennoch keinen Widerspruch einlege.

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Mit Schreiben vom 24.07.2003 (Bl. 7) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.03.2004.

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Mit der bei Gericht am 31.07.2003 eingegangenen Klage hat die Klägerin sich gegen die Kündigung gewandt und ihre Weiterbeschäftigung begehrt.

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Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte sich nicht entschlossen habe, die Stelle einer Bildungsreferentin in D1xxxxxx wegfallen zu lassen.

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Im Übrigen habe sich ihre Tätigkeit nur zu 30 % auf das Bildungswesen bezogen. Der überwiegende Teil ihrer Tätigkeit, der projektbezogen gewesen sei, falle jedenfalls in D1xxxxxx noch an und werde lediglich seit dem Frühjahr 2003 von anderen Mitarbeitern der Niederlassung verrichtet.

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Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte ihr eine der mehreren frei gewordenen Gruppenleiterstellen habe anbieten müssen, da sie längere Zeit Gruppenleiterin gewesen sei und als Bildungsreferentin mindestens auf der gleichen Hierarchieebene tätig gewesen sei. Als Bildungsreferentin sei sie sogar unmittelbar der ersten Berichtsebene der Niederlassungsleitung unterstellt gewesen, während die Schadenssachbearbeiter der dritten Berichtsebene unterstellt seien.

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Da die Beklagte ihr erst am 07.07.2003 ein Zwischenzeugnis erteilt habe, habe sie auch nicht fristgerecht ihre Bewerbungsunterlagen für die in der Hauptverwaltung K2xx ausgeschriebenen beiden Stellen u.a. im Bereich Personalbetreuung einreichen können.

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Die Beklagte habe jedenfalls keine Beendigungskündigung aussprechen dürfen, sondern ihr zumindest im Rahmen einer Änderungskündigung die erst zum 01.01.2004 neu zu besetzende Sachbearbeiterposition in der Firmenkundenabteilung anbieten müssen.

27

Im Übrigen habe die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört. Im Anhörungsschreiben habe sie fälschlicherweise angegeben, dass ihr bereits im Januar mündlich eine Stelle angeboten worden sei, und nicht erwähnt, dass sie nur zu 30 % im Bereich des Bildungswesens tätig gewesen sei, die übrigen Tätigkeiten aber nach wie vor in der Niederlassung in D1xxxxxx anfielen.

28

Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.07.2003 nicht aufgelöst wird

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2. die Beklagte zu verurteilen, sie auch über den 31.03.2004 hinaus zu unveränderten Bedingungen in D1xxxxxx weiterzubeschäftigen.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin ab dem 01.04.2001 ganz überwiegend nur noch im Bereich des Bildungswesens tätig gewesen sei.

34

Wie sie bereits im November 2002 entschieden habe, sei zum 01.04.2003 in der Hauptverwaltung in K2xx die Abteilung für Personalentwicklung eingerichtet worden, die nun zentral für Personalbeschaffung, Bildung und Entwicklung zuständig sei. Zudem erfolge nun die Information über Bildungsmaßnahmen und die Erfassung der Anmeldungen automatisiert über das Intranet.

35

Weil der Klägerin als Bildungswesenreferentin keine Mitarbeiter mehr unterstellt gewesen seien, sondern im Wesentlichen Dienstleistungstätigkeiten für die Führungskräfte verrichtet habe, sei sie als Sachbearbeiterin tätig gewesen, wenn sie auch organisatorisch/disziplinarisch unmittelbar der Niederlassungsleitung untergeordnet gewesen sei. Aufgrund dessen seien die ihr angebotenen Sachbearbeiterpositionen zu der ihr bisher gezahlten Vergütung zumutbar gewesen.

36

Da die Klägerin auch die ihr zuletzt angebotene Sachbearbeiterposition in der Firmenkundenabteilung nicht unter Vorbehalt angenommen habe, und sich auch auf die von ihr benannten ausgeschriebenen Stellen letztlich nicht beworben sondern insoweit nur Interesse bekundet habe, sei sie nicht gehalten gewesen, eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Nichtannahme eines Stellenangebotes komme einer Ablehnung gleich.

37

Die Sachbearbeiterposition in der Firmenkundenabteilung habe der Klägerin auch deshalb nicht im Rahmen der Änderungskündigung angeboten werden können, da diese Stelle nicht bis zum Jahresende oder noch länger hätte frei gehalten werden können. Eine Gruppenleiterstelle komme für die Klägerin auch deshalb nicht in Betracht, weil keiner der Führungskräfte mit der Klägerin als Führungskraft zusammenarbeiten wolle.

38

Mit Urteil vom 24.02.2004 hat das Arbeitsgericht Dortmund - 7 Ca 4800/03 - der Klage stattgegeben. Sofern der Arbeitsplatz der Klägerin, wie von der Beklagten behauptet, tatsächlich weggefallen sei, habe sie der Klägerin unabhängig von den Regelungen im Interessenausgleich im Rahmen einer Änderungskündigung die ihr bereits zuvor angebotenen oder ausgeschriebenen Stellen nochmals anbieten müssen. Bei allem Streben nach einer Führungsaufgabe habe die Klägerin sich erkennbar die Annahme der ihr angebotenen bzw. ausgeschriebenen Stellen offen halten wollen. Sofern die Sachbearbeiterposition in der Firmenkundenabteilung sofort besetzt habe werden müssen, habe die Beklagte die Änderungskündigung mit dem Angebot der sofortigen Übernahme dieser Stelle verbinden können, weil dies für die Klägerin immer noch das mildere Mittel gewesen wäre.

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Die Beklagten hat gegen das ihr am 05.03.2004 zugestellte Urteil am 23.03.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24.05.2004 am 20.05.2004 begründet.

40

Sie behauptet, die der Klägerin im Januar und April 2003 angebotenen Stellen seien nicht vorhanden gewesen, sondern hätten nur eingerichtet werden sollen, wenn die Klägerin damals bereit gewesen wäre, diese Tätigkeiten zu übernehmen.

41

Sie vertritt die Ansicht, dass sie der Klägerin auch nicht mehr die erstmals mit Schreiben vom 21.05.2003 angebotene Stelle in der Firmenkundenabteilung habe anbieten müssen, da die Klägerin diese Stelle auch nicht, wie es zumindest erforderlich gewesen wäre, unter Vorbehalt angenommen habe.

42

Erheblich sei auch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass diese Stelle vor Ablauf der Kündigungsfrist habe besetzt werden müssen. Bei einer ordentlichen Änderungskündigung könnten nur Stellen angeboten werden, die noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigehalten werden könnten. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist sei nur im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung möglich. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung hätten aber nicht vorgelegen.

43

Sie behauptet, dass die Klägerin Betriebsratsmitgliedern gegenüber zudem verlautbart habe, dass sie kein Interesse an dieser Stelle habe.

44

Die Koordinatorenstelle im Bereich Personalbetreuung hätte sie der Klägerin nur anbieten müssen, wenn diese ihre Bewerbungsunterlagen eingereicht und im Falle einer erfolgreichen Bewerbung die Stelle zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte. Eine Bewerbung bedeute noch keine Zustimmung zu einer Versetzung auf die entsprechende Stelle. Im Übrigen sei die Klägerin für diese Stelle nicht geeignet gewesen. So sei ihr auch bereits mit E-Mail vom 18.06.2003 vom zuständigen Mitarbeiter des Personalbereichs in der Hauptverwaltung in K2xx, S3xxx, mitgeteilt worden, dass ihre Fähigkeiten ausgeprägter im fachlichen Bereich und nicht im Bereich der Personalverantwortung und Personalführung seien, deshalb die Übertragung einer Führungsaufgabe nicht unterstützt werden könne und die Koordinatorenstelle für Personal analoge Anforderungen wie eine Personalführungsaufgabe stelle. Obwohl die Klägerin dennoch aufgefordert worden sei, ihre Bewerbungsunterlagen einzureichen, habe sie dies nicht getan, da sie offensichtlich erkannt habe, dass sie die Anforderungen dieser Stelle nicht habe erfüllen können.

45

Das im Interessenausgleich vorgesehene abgestufte Vorgehen sei auch unter Berücksichtigung von Praktikabilitätserwägungen verhältnismäßig und stelle keine Umgehung des Kündigungsschutzes dar. Im Übrigen seien kollektiv-rechtliche Regelungen, die bei Ablehnung von Änderungsverträgen Beendigungskündigungen zuließen, zulässig.

46

Da ihr als Bildungsreferentin keine Mitarbeiter unterstellt gewesen seien, könne sie auch nicht, wie von ihr verlangt, auf einer Führungsposition eingesetzt werden.

47

Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei seit Anfang 1998 nicht mehr Gruppenleiterin gewesen. Eine Gruppenleiterstelle habe ihr aber auch deshalb nicht angeboten werden können, weil die erste frei gewordene Gruppenleiterstelle bereits im Sommer 2002 ausgeschrieben und Anfang Dezember 2002 besetzt worden sei und sie sich entschieden habe, die beiden danach frei gewordenen Gruppenleiterstellen jeweils von einem anderen Gruppenleiter mitbetreuen zu lassen.

48

Es habe auch keine Sozialauswahl getroffen werden müssen. Ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bildungsreferentin sei mit keiner anderen Tätigkeit in der Niederlassung D1xxxxxx vergleichbar.

49

Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.02.2004 - 7 Ca 4800/03 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

53

Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte, da sie ihr als Bildungsreferentin zusätzlich immer wieder neue Aufgaben/Projekte zugewiesen habe, ihr im Rahmen des Direktionsrechts auch weiterhin entsprechende Aufgaben zuweisen könne, selbst wenn die Bildungsreferententätigkeit in D1xxxxxx entfallen sein sollte.

54

Auch sei - so ihre Ansicht - die Beklagte, sofern sie ihre bisherigen Tätigkeiten nach K2xx verlagert habe, gemäß Ziffer 6.2 des Interessenausgleichs verpflichtet, ihr diese Tätigkeiten dort anzubieten.

55

Im Übrigen habe sie das Angebot bezüglich der Stelle in der Firmenkundenabteilung und bezüglich der Koordinatorenstelle für Personal keineswegs abgelehnt, sondern ausdrücklich ihr Interesse bekundet.

56

Vorrangig müsse die Beklagte ihr aber die in D1xxxxxx frei werdenden Gruppenleiterpositionen anbieten, da sie bis in das Jahr 2000 hinein Führungsaufgaben wahrgenommen habe, die Stelle als Bildungsreferentin jedenfalls gleichwertig gewesen sei und gemäß Ziffer 10.3 des Interessenausgleichs eine funktionelle Gleichwertigkeit sogar dann gegeben sei, wenn die Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes der Qualifikation des Mitarbeiters entsprächen oder wenn dieser die erforderliche Qualifikation durch Umschulungsmaßnahmen innerhalb von voraussichtlich sechs Monaten erwerben könne.

57

Auch seien gemäß Ziffer 10.8 des Interessenausgleichs Mitarbeitern, die auf eine geringer bewertete Stelle versetzt worden seien, noch innerhalb von drei Jahren frei werdende, gleichwertige Arbeitsplätze anzubieten.

58

Wenn die Beklagte sich bereits im November 2002 entschlossen habe, ihre Stelle in D1xxxxxx entfallen zu lassen, habe die Beklagte ihr bereits die zumindest noch damals freie Gruppenleiterstelle anbieten müssen.

59

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

60

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

61

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

62

I

63

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2004 ist unwirksam.

64

1. Für die Kündigung vom 24.07.04 ist das Kündigungsschutzgesetz in der Fassung bis zum 31.12.2003 maßgeblich.

65

Gemäß den §§ 1, 23 KSchG findet dieses Anwendung, da das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung länger als sechs Monate bestand und in der Regel im Betrieb der Niederlassung D1xxxxxx, in dem die Klägerin tätig ist, mehr als fünf Arbeitnehmer vollzeitbeschäftigt waren und sind.

66

2. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb oder in anderen Betrieben der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist.

67

a) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatori-schen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetriebliche Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Es muss zum Zeitpunkt der Kündigung absehbar sein, dass durch die unternehmerische Entscheidung zumindest bei Ablauf der Kündigungsfrist das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung entfällt und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann.

68

Obwohl die zuletzt genannte Voraussetzung nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) KschG nur vorliegen muss, wenn der Betriebsrat aus diesem Grund innerhalb der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG schriftlich widersprochen hat, führt das Fehlen dieser Voraussetzung unabhängig vom Widerspruch des Betriebsrats zur Unwirksamkeit einer Kündigung. Dies ergibt sich auch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), der grundsätzlich zu beachten ist und erkennbar den Kündigungsschutzbestimmungen zugrunde liegt, wonach nur dringende Erfordernisse eine Kündigung rechtfertigen können (vgl. BAG, Urteil vom 17.05.1984 und 15.12.1994, AP KSchG 1969, § 1 Betriebsbedingte Kündigung, Nr. 21 und 66 = NZA 1985, 489 und NZA 1995, 413 sowie BAG, Urteil vom 21.09.2000, NZA 2001, 535 und APS-Kehl, 2. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 582 ff.; KR-Etzel, § 1 KSchG Rdnr. 537 ff.).

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Als freie Arbeitsplätze sind dabei zunächst nur solche anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung oder zumindest absehbar nach Ablauf der Kündigungsfrist unbesetzt sind.

70

Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn in dem für die Beurteilung und für die Wirksamkeit der Kündigung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus den in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat, indem er bei zuvor frei gewordenen Stellen den Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt hat, obwohl der Wegfall seines Arbeitsplatzes schon bekannt war (vgl. BAG, Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 695/00 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 115 und BAG, Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 440/99 - BAGE 95, 350).

71

Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (ultima-ratio-Prinzip) ergibt sich auch, dass bei einem Wegfall des Arbeitsplatzes ein möglichst gleichwertiger freier Arbeitsplatz anzubieten ist.

72

b) Hat die Beklagte sich bereits im November 2002 entschlossen, die Stelle der Klägerin wegfallen zu lassen, so hätte sie der Klägerin vorrangig eine Gruppenleiterstelle, die im November 2002 noch frei war bzw danach frei wurde und/oder eine Stelle in der in K2xx neu geschaffenen Abteilung für Personalentwicklung anbieten müssen.

73

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den der Klägerin angebote-nen Arbeitsplätzen als Sachbearbeiterin in der Schadensbearbeitung nicht um einen mit der zuletzt von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit vergleichbaren Arbeitsplatz, selbst wenn beide Tätigkeiten als sachbearbeitende Tätigkeiten bezeichnet werden könnten.

74

Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin, nachdem sie Sachbearbeiterin in der Schadensbearbeitung war, Leiterin des Schadensbüros wurde, eine Zulage erhielt und diese Zulage Bestandteil ihres Grundgehalts wurde, als sie Bildungsreferentin wurde.

75

Auch war sie unstreitig seit Übertragung der Tätigkeit als Bildungsreferentin einer höheren Berichtsebene zugeordnet.

76

Ihre Tätigkeit ähnelte insofern der Tätigkeit einer Koordinatorin im Bereich Personalbetreu-ung, auf die sich die von der Beklagten vorgelegte E-Mail (Bl.168) des zuständigen Mitarbei-ters S3xxx bezieht und in der diese Stelle mit einer Führungsaufgabe gleichgesetzt wird.

77

Wäre die Stelle der Bildungsreferentin nicht gleichwertig mit einer Gruppenleitung, hätte nach Ziffer 15 des Interessenausgleichs die Gruppenleiterzulage in eine außertarifliche Son-derzulage umgewandelt werden müssen, die an den tariflichen Erhöhungen nicht teilnimmt. Die Beklagte hat die Gruppenleiterzulage bei der Klägerin jedoch bei Übertragung der Tätig-keit als Bildungsreferentin zum Bestandteil ihres Grundgehalts gemacht.

78

bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die erste freie Gruppenleiterstelle be-reits im Sommer ausgeschrieben und zum 01.12.2002 besetzt worden sei. Eine vorherige Ausschreibung der Stelle hinderte die Beklagte nicht daran, der Klägerin diese Stelle anzu-bieten. Nachdem nach ihrem Vorbringen feststand, dass die Klägerin ihre Stelle verlieren würde, war die Klägerin auch nach den Regelungen des Interessenausgleichs vorrangig zu berücksichtigen. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn noch eine andere mit einer Grup-penleitung gleichwertige Stelle der Klägerin hätte angeboten werden können, was zumindest nach dem Vorbringen der Beklagten aber nicht der Fall war.

79

Insofern kann dahingestellt bleiben, ob eine der im Frühjahr 2003 frei gewordenen Gruppen-leiterstellen vorrangig der Klägerin anzubieten war, deren Arbeitsplatz nach dem Vorbringen der Beklagten zu diesem Zeitpunkt schon entfallen war, während der Arbeitsplatz des Grup-penleiters, dem eine Stelle zusätzlich übertragen wurde, erst im nächsten Jahr entfallen soll-te.

80

cc) Schließlich kann die Beklagte nicht geltend machen, dass der Klägerin für eine Stelle in der neu geschaffenen Abteilung Personalentwicklung arbeitsrechtliche Kenntnisse fehlten. Diese Abteilung beschäftigt sich nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten mit den Auf-gaben der Personalbeschaffung, Bildung und Entwicklung. Für die Bildung war die Klägerin zuletzt in D1xxxxxx zuständig. Auch im Übrigen liegen die Aufgaben dieser Abteilung nicht schwerpunktmäßig im arbeitsrechtlichen Bereich. Auch hat die Klägerin darauf verwiesen, dass sie bereits als Gruppenleiterin Tätigkeiten aus dem Aufgabenbereich der Personalent-wicklung durchgeführt habe und hat die Beklagte hierauf lediglich erwidert, dass ihr solche Tätigkeiten nicht als Bildungsreferentin oblagen.

81

Nach dem Interessenausgleich sind zudem selbst Tätigkeiten als gleichwertig anzusehen, die eine Weiterbildungsmaßnahme bis zu sechs Monaten erfordern.

82

c) Die Kündigung ist aber auch dann unwirksam, wenn die Beklagte sich entschlossen hat, die von der Klägerin zuletzt ausgeübte Tätigkeit in D1xxxxxx entfallen zu lassen und keine geeigneteren Stellen zur Verfügung standen als diejenigen, die die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 08.04. und 19.05.2003 angeboten hat.

83

Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (ultima-ratio-Prinzip) in Verbindung mit § 2 KSchG ergibt sich, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer nur zu anderen vertraglichen Bedingungen weiterbeschäftigt werden kann, es nicht ausreicht, dass ihm vor Ausspruch einer Beendi-gungskündigung eine möglichst gleichwertige andere Tätigkeit angeboten und ihm Gele-genheit gegeben wird, dieses Angebot auch unter Vorbehalt anzunehmen, sondern dass dem Arbeitnehmer mit Ausspruch der Kündigung die geänderten Arbeitsbedingungen (nochmals) angeboten werden müssen, damit er sich noch nach Ausspruch der Kündigung innerhalb von drei Wochen, sofern die Kündigungsfrist nicht schon vorher endet oder aus zwingenden Gründen nur eine kürzere Überlegungsfrist zur Verfügung steht, mit den geän-derten Arbeitsbedingungen (unter Vorbehalt) einverstanden erklären kann.

84

Dies ist in vieler Hinsicht im Interesse des Arbeitnehmers und damit das mildere Mittel.

85

aa) Dem Arbeitnehmer, dem gegenüber die Kündigung bereits ausgesprochen worden ist, ist die Ernsthaftigkeit der Situation, in der er sich über die Frage der Annahme des Ände-rungsangebots entscheiden muss, deutlicher als dem Arbeitnehmer, dem lediglich für den Fall der Nichtannahme eines Änderungsangebots eine Kündigung in Aussicht gestellt wird (vgl. LAG Rostock, Urteil vom 18.10.2001 - 1 (2) Sa 167/01 - veröffentlicht in JURIS Rdnr. 136).

86

Vor Ausspruch der Kündigung kann er nicht wissen, ob der Arbeitgeber lediglich mit einer Kündigung droht, um ihn zur Annahme des Änderungsangebotes zumindest unter Vorbehalt zu bestimmen, bei Nichtannahme des Änderungsangebotes letztlich aber doch das Risiko einer unwirksamen Kündigung und der Verpflichtung zur Vergütungszahlung ohne die Mög-lichkeit, ihn während des Kündigungsschutzprozesses zu geänderten Bedingungen weiter-beschäftigen zu können, scheut, weil er sich eventuell nicht sicher ist, ob die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die beabsichtigte Änderung wie ge-plant durchführbar ist, kein geeigneterer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, er soziale Kriterien ausreichend berücksichtigt hat, ihm keine Fehler bei der Betriebsanhörung unterlaufen und kein Sonderkündigungsschutz besteht bzw. er eine für die Kündigung erforderliche Zustim-mung erhält.

87

bb) Der Arbeitgeber soll dieses Risiko nur vermeiden können, indem er, falls eine Einigung aufgrund eines Änderungsangebotes nicht möglich ist, ausreichend gewissenhaft prüft, ob eine entsprechende Kündigung berechtigt ist und indem er bei Bestehen eines Betriebsrates auch eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung und z.B. bei Bestehen einer Schwerbe-hinderung eine Zustimmung des Integrationsamtes herbeiführt.

88

Der Arbeitgeber kann mit der Änderungskündigung auch mehrere alternative Änderungsan-gebote machen, wenn er sich nicht sicher ist, welches für den Arbeitnehmer das angemes-sene ist, mit der Folge, dass die Änderungskündigung wegen eines unzureichenden Ände-rungsangebotes nur dann unwirksam sein kann, wenn keines der Änderungsangebote aus-reichend ist.

89

Es ist nicht unbillig, dass derjenige, der eine Rechtslage gegen den Willen des Betroffenen gestalten will, ein Risiko für den Fall trägt, dass diese Gestaltung unwirksam ist. Die Rege-lung des § 2 KSchG ist ausgewogen und macht es nicht notwendig, das Erfordernis einer Änderungskündigung einzuschränken und den Arbeitnehmer zu zwingen, sich für die An-nahme des Angebotes zumindest unter Vorbehalt oder für eine Ablehnung eines Angebotes zu entscheiden, bevor der Betriebsrat angehört, evtl. erforderliche Zustimmungen vorliegen und die Kündigung ausgesprochen wurde.

90

Der Arbeitnehmer ist darauf angewiesen, dass der Arbeitgeber gezwungen ist, vor Aus-spruch der Kündigung zu prüfen, ob sie wirksam ist, weil er selbst dies auch nach Ausspruch der Kündigung, wenn er sich jedenfalls gemäß § 2 KschG entscheiden muss, ob er das Änderungsangebot unter Vorbehalt annimmt, nur schwer beurteilen kann.

91

Der Arbeitnehmer trägt gemäß § 2 KschG das Risiko, dass er trotz unwirksamer Ände-rungskündigung das Änderungsangebot unter Vorbehalt annimmt und damit für die Zeit des Kündigungsschutzverfahrens und zwar selbst für die Zeit nach einer obsiegenden aber noch nicht rechtskräftigen Entscheidung zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterarbeiten muss, oder aber, dass er das Änderungsangebot nicht annimmt, die Änderungskündigung sich aber als wirksam herausstellt. Sein Risiko würde weiter erhöht, wenn er sich schon ent-scheiden müsste, bevor er sicher sein könnte, ob der Arbeitgeber die Kündigung auch aus-spricht, wenn er das Änderungsangebot nicht vorzeitig unter Vorbehalt annimmt.

92

Dem Arbeitgeber würde es ohne Tragung eines eigenen Risikos durch Androhung einer Kündigung ermöglicht, die Unsicherheit des Arbeitnehmers auszunutzen und den Arbeit-nehmer zur Annahme seines Änderungsangebotes zumindest unter Vorbehalt zu bewegen , damit zumindest für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens eine Änderung herbeizufüh-ren und dem Arbeitnehmer auch für den Fall eines Obsiegens in der ersten Instanz den Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz zu nehmen.

93

cc) Selbst wenn der Arbeitnehmer wüsste, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspre-chen wird, kann er vor Ausspruch der Kündigung nicht beurteilen, ob die Kündigung wirksam sein wird und der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wird und bei Sonderkündigungs-schutz eventuell erforderliche Zustimmungen vorliegen.

94

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung und damit auch der Angemessenheit des Änderungsangebotes ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündi-gung. Bis dahin können sich noch zahlreiche maßgebliche Umstände ändern oder dem Ar-beitnehmer bekannt werden und weitere Arbeitsplätze frei werden, die zumindest ihm per-sönlich günstiger erscheinen. Solange er noch kein Änderungsangebot (unter Vorbehalt) angenommen hat, hat er auch noch eine bessere Möglichkeit, durch Verhandlungen eine nach seiner Ansicht für ihn günstigere Änderung der Arbeitsbedingungen herbeizuführen. Schließlich hat der Arbeitnehmer auch nach der gesetzlichen Regelung einen Anspruch dar-auf, dass der Betriebsrat und bei einer Schwerbehinderung auch das Integrationsamt zu dem zur Vermeidung einer Beendigungskündigung zu machenden Änderungsangebot an- gehört wird, bevor er sich selbst entscheiden muss, ob er es unter Vorbehalt annimmt und damit zumindest für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens auf eine Weiterbeschäfti-gung auf dem bisherigen Arbeitsplatz verzichtet, andererseits aber auch darauf, aufgrund der arbeitgeberseitigen Kündigung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden.

95

ee) Auch unabhängig davon, dass ein Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer Kündigung vor ihrem Ausspruch schlechter beurteilen vermag, kann eine Annahme eines Änderungsange-botes unter Vorbehalt vor Ausspruch einer Kündigung vom Arbeitnehmer auch deshalb nicht verlangt werden, weil dem Arbeitnehmer gemäß § 2 KschG nur für den Zeitraum des Kündi-gungsschutzverfahrens abverlangt werden kann, an seine Annahme des Änderungsangebo-tes unter Vorbehalt gebunden zu sein. Hält man ihn aber für verpflichtet, bereits vor Aus-spruch der Kündigung zu erklären, ob er ein ihm gemachtes Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt annimmt oder es ablehnt, so wäre er, wenn seine Erklärung von Bedeutung sein soll, schon gebunden, bis der Arbeitgeber die Kündigung nach Anhörung des Betriebs-rats und eventuell sogar nach Einholung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ausgesprochen hat.

96

Es würde Unsicherheit darüber bestehen, wie lange der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung warten könnte, und wie der Arbeitnehmer sich bei Überschreiten der zulässigen Frist verhalten müsste, um die Entscheidungsfreiheit für den Fall, dass es doch noch zu einer Kündigung kommt, zurückzugewinnen, ohne sich nun auf eine gegenteilige Entscheidung festlegen zu müssen.

97

Auch dann, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt hat und man deswegen eine Beendigungskündigung für gerechtfertigt hielte, würde sich die Frage stellen, ob auch dann eine Änderungskündigung entbehrlich ist, wenn die Kündigung erst später ausgesprochen wird und der Arbeitnehmer aufgrund geänderter Umstände eventuell auch im persönlichen Bereich wie z.B. Wegfall eines damals noch vorhandenen Stellenangebotes eines anderen Arbeitgebers doch noch das Angebot unter Vorbehalt annehmen möchte.

98

ff) Im Übrigen kann vom Arbeitnehmer nicht erwartet werden, dass er bereits vor Ausspruch einer Kündigung weiß, dass er das Änderungsangebot auch unter Vorbehalt annehmen kann.

99

Gemäß § 150 Abs. 2 BGB gilt eine Annahme eines Angebotes unter Einschränkungen oder sonstigen Änderungen vielmehr als Ablehnung des Angebots.

100

§ 2 KSchG sieht nur für den Fall, dass der Arbeitgeber eine Änderungskündigung ausgesprochen hat, die Möglichkeit vor, das mit ihr verbundene Angebot unter Vorbehalt anzunehmen.

101

Die Beklagte hat auch im Interessenausgleich oder ihren Angeboten diese Möglichkeit nicht erwähnt.

102

Vor Ausspruch der Kündigung sollte ihm nicht die Abgabe von Erklärungen zugemutet werden, die im Gesetz für diesen Zeitraum noch nicht vorgesehen sind und deren Zweckmäßigkeit zu diesem Zeitpunkt noch besonders schwer beurteilt werden kann.

103

gg) Hat der Arbeitnehmer insofern keinerlei Interesse daran, schon vorzeitig ein Änderungsangebot endgültig abzulehnen, sondern muss ihm lediglich daran gelegen sein, eine unwirksame Kündigung dadurch zu vermeiden, dass er beim Arbeitgeber den Eindruck entstehen lässt, dass er das Änderungsangebot wahrscheinlich nicht annimmt und der Arbeitgeber es deshalb scheut, ohne eine gewissenhafte Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung eine solche auszusprechen, ist auch fraglich, ob selbst in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer sich zunächst dahingehend äußert, dass er nicht mit der vorgeschlagenen Änderung einverstanden ist, eine Änderungskündigung entbehrlich wird.

104

Dennoch ist ein frühzeitiges Änderungsangebot durch den Arbeitgeber nicht sinnlos. Es wird nicht selten sein, dass ein Arbeitnehmer mit dem Änderungsangebot auch vorbehaltlos einverstanden ist, weil er der Änderung auch positive Seite abgewinnen kann und in keinem Fall einen Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber führen will.

105

hh) Weiß der Arbeitgeber, dass er den Arbeitnehmer an einer vorzeitigen Ablehnung des Änderungsangebotes nicht festhalten kann, so wird er auch bemüht sein, den Arbeitnehmer von vornherein von der Notwendigkeit der vorgeschlagenen Änderung zu überzeugen und auch in den Fällen, in denen er das Arbeitsverhältnis am liebsten beenden würde, zu diesem Zweck nicht in Versuchung geführt, den Arbeitnehmer durch eventuell brüskierendes Vorge-hen zu einer Trotzreaktion zu veranlassen, in der der Arbeitnehmer evtl. gegen sein Interesse das Änderungsangebot voreilig ablehnt.

106

ii) Letztlich kann dies hier jedoch dahin gestellt bleiben, da die Klägerin jedenfalls den ihr mit Schreiben vom 21.05.2003 angebotenen Arbeitsplatz in der Firmenkundenabteilung gegen-über der Beklagten nicht abgelehnt hat und zudem auch zum Ausdruck gebracht hat, dass sie sich zu diesem frühen Zeitpunkt noch nicht entscheiden und alle Möglichkeiten offen hal-ten wollte. Indem sie auch bereits vorher schon ein ihr gemachtes Angebot, das Arbeitsver-hältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, abgelehnt hatte, musste die Beklagte sogar davon ausgehen, dass die Klägerin sich nicht nur alle Möglichkeiten offen halten woll-te, sondern sogar beabsichtigte, alles zu tun, um einen Arbeitsplatz bei der Beklagten zu behalten und lediglich sich nicht vorzeitig auf ein Angebot festlegen wollte, was sie zumin-dest nicht als gleichwertig empfand.

107

jj) Geht man zumindest in einem solchen Fall davon aus, dass eine Änderungskündigung nicht entbehrlich wird, so bedeutet dies keine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - (AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969) lässt sich nicht mit hinreichender Klarheit ent-nehmen, wie in einem solchen Fall zu entscheiden wäre. Zum einen deuten zahlreiche For-mulierungen des Bundesarbeitsgerichts in dieser Entscheidung darauf hin, dass ein Arbeit-geber eine Kündigung nicht mit einem Änderungsangebot verbinden müsse, das er dem Arbeitnehmer bereits zuvor gemacht habe und dieser nicht zumindest unter Vorbehalt ange-nommen habe. Andererseits heißt es in dem Urteil, dass der Arbeitgeber dann eine Beendi-gungskündigung aussprechen könne, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot vor-behaltlos und endgültig abgelehnt habe. Die Hinzufügung der Adjektive vorbehaltlos und endgültig sprechen dafür, dass die Nichtannahme und sogar die Ablehnung allein noch nicht eine Beendigungskündigung rechtfertigen sollen. Dass diese beiden Formulierungen damit nicht deckungsgleich sind, fiel offensichtlich nicht auf, da in dem dort zugrunde liegenden Fall der Arbeitgeber vor der Kündigung kein Änderungsangebot unterbreitet hatte. Zudem handelt es sich bei den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in dieser Entscheidung nur um ein obiter dictum, da das Bundesarbeitsgericht seine in der Entscheidung ausgeführte Rechtsansicht auf den von ihm zu entscheidenden Fall nicht angewandt hat, weil es davon ausgegangen ist, dass der Arbeitgeber auf die bisherige Rechtsprechung, wonach er nur bei einer außerordentlichen Kündigung selbst auf eine andere Beschäftigungsmöglichkeit zu verweisen hatte, habe vertrauen dürfen.

108

Gleiches gilt für die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.06.1985 - 2 AZR 418/84 - veröffentlicht in JURIS, worin das Bundesarbeitsgericht wiederum einerseits er-wähnt, dass eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden könne, wenn der Arbeit-nehmer das Änderungsangebot vorbehaltlos und endgültig ablehne andererseits aber im nächsten Satz darauf hinweist, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer einen vor der Kündigung gemachten entsprechenden Vorschlag zumindest unter Vorbehalt zugestimmt hätte. Wie in einem Fall zu entscheiden wäre, in dem der Ar-beitnehmer keine Entscheidung trifft und zudem noch deutlich macht, dass er jedenfalls kei-ne ablehnende Entscheidung treffen will, an dem Arbeitsverhältnis in jedem Fall festhalten und lediglich sich vorzeitig nicht festlegen will, weil er die Hoffnung nicht aufgibt, dass noch Arbeitsplätze frei werden oder sind, die nicht nur eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen, sondern ihm auch interessant erscheinen, wird auch in jener Entscheidung nicht zum Ausdruck gebracht, zumal es sich auch dort nicht um tragende Entscheidungs-gründe handelt.

109

Auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.11.1990 - 2 AZR 282/90 -(veröffentlicht in JURIS) äußert sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich, weist aber darauf hin, dass die Ablehnung eines Änderungsangebots nur dann eine Änderungskündigung ent-behrlich machen kann, wenn der Arbeitnehmer darauf hingewiesen worden ist, dass bei Ab-lehnung des Änderungsangebotes eine Kündigung beabsichtigt sei, wobei diese vom Bun-desarbeitsgericht geforderte Belehrung des Arbeitnehmers darauf schließen lässt, dass nur im Falle einer ausdrücklichen Ablehnung des Änderungsangebots eine Änderungskündigung entbehrlich sein soll. Nur für diesen Fall wird auch überwiegend in der Literatur die Entbehr-lichkeit einer Änderungskündigung erwogen (vgl. KR-Rost, 6. Aufl., § 2 KSchG Rdnr. 18 f; APS-Kiel, 2. Aufl. § 1 KSchG, Rdnr. 628 ff.; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 145 ff. und § 2 KSchG Rdnr. 12; anderer Ansicht jedoch teilweise APS-Künzel, 2. Aufl., § 2 KSchG Rdnr. 34, wonach eine Beendigungskündigung schon entbehr-lich sein soll, wenn der Arbeitnehmer ein vorangegangenes Änderungsangebot nicht aus-drücklich zumindest unter Vorbehalt angenommen hat unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 07.12.2000 - AP KSchG 1969, § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 113). Der von Künzel zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts liegt aber ein Fall zugrunde, in der der Arbeitnehmer ein Änderungsangebot endgültig und vorbehaltlos abgelehnt hatte. Zudem heißt es in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Ablehnung einer einver-ständlichen Abänderung noch nicht ausschließe, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt. Der Arbeitgeber sei daher grundsätzlich ver-pflichtet, trotz der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszu-sprechen. Nur wenn der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmiss-verständlich zu erkennen gebe, dass er unter keinen Umständen bereit sei, zu den geänder-ten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, könne der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen, wobei das Bundesarbeitsgericht sich auf Rost in KR, 5. Aufl., § 2 KSchG Rdnr. 18 h bezieht. Dies entspricht auch der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte (vgl. LAG Rostock, Urteil vom 18.10.2001 - 1 (2) Sa 167/01 -; LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2003 - 7 Sa 1624/02 = LAG-Report 2003, 209, 211 = NZA-RR, 2003, 357 und LAG Köln, Urteil vom 20.11.2003 - 6 Sa 645/03 - jeweils veröffentlicht in JURIS).

110

c) Die Beklagte kann auch aus dem Interessenausgleich nicht herleiten, dass bereits dann eine Änderungskündigung nicht erforderlich ist, wenn das im Interessenausgleich vorgese-hene Verfahren eingehalten wurde.

111

Zum einen bringt der Interessenausgleich dies nicht mit hinreichender Deutlichkeit zum Aus-druck. Zum anderen hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass durch eine Betriebsvereinbarung der Kündigungsschutz nicht unmittelbar eingeschränkt werden kann.

112

Selbst bezüglich tarifvertraglicher Regelungen wird dies nur erwogen im Hinblick auf die Ta-rifautonomie, soweit die tarifvertraglichen Bestimmungen vorrangig den Kündigungsschutz erhöhen und nur mittelbar auch den Kündigungsschutz für andere Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl beeinträchtigen können (vgl. Erf. Komm.,/Ascheid, 4. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 474; KR-Etzel, Rdnr. 639; APS-Kehl, 4. Aufl., § 1 KSchG, Rdnr. 693; noch restriktiver: v.-Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 1 Rdnr. 456).

113

Die Beklagte kann für ihre Ansicht auch nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.06.1995 - 4 AZR 915/93 - (AP § 1 Tarifvertragsgesetz Durchführungspflicht Nr. 4) anführen, da der Entscheidung ein Rechtsstreit zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeber zugrunde lag, ob der Arbeitgeber aufgrund eines Tarifvertrages verpflichtet war, statt Been-digungskündigungen Änderungskündigungen auszusprechen, was das Bundesarbeitsgericht nach Auslegung des Tarifvertrages verneint hat, wobei es jedoch ausdrücklich offen gelas-sen hat, ob nach den gesetzlichen Bestimmungen der Arbeitgeber gehalten war, Ände-rungskündigungen auszusprechen.

114

d) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie der Klägerin das Änderungs-angebot vom 21.05.2003 bezüglich einer Weiterbeschäftigung im Firmenkundenbereich nicht im Rahmen einer Änderungskündigung habe anbieten können, weil sie darauf ange- wiesen gewesen sei, diese Arbeitsstelle nicht erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist zu besetzen.

115

Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass auch im Rahmen einer ordentlichen Änderungskündigung eine vor Ablauf der Kündigungsfrist zu besetzende Arbeitsstelle angeboten werden kann, wenn eine gleichwertige Arbeitsstelle nicht mehr zu einem späteren Zeitpunkt zur Verfügung steht. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Vorrang einer Änderungskündigung auf dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beruht und auch das Angebot, einen anderen Arbeitsplatz nur vor Ablauf der Kündigungsfrist einnehmen zu können, das mildere Mittel im Vergleich zu keinem Angebot darstellt.

116

Ein solches Vorgehen des Arbeitgebers entspricht auch nicht einer außerordentlichen Kündigung, weil jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist alle diejenigen Arbeitsbedingungen, die nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist geändert werden müssen, wie z.B. das Gehalt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erhalten bleiben und auch für den Fall der Nichtannahme des Änderungsangebotes das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzuführen ist (vgl. hierzu auch Hohenstatt/Kock, NZA 2004, 524).

117

II

118

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

119

Der Anspruch beruht unmittelbar auf der sich für den Arbeitgeber aus § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Artikel 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz ergebenden arbeitsvertraglichen Förderungspflicht der Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985, AP BGB, § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14). Sobald die Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich, wenn auch nicht rechtskräftig festgestellt ist, überwiegt grundsätzlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, vor einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers die Rechtskraft des Urteils abzuwarten. Denn dann spricht bereits vieles dafür, dass die gerichtliche Entscheidung rechtskräftig wird und der Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen ist. Dies muss erst recht gelten, wenn bereits zweitinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt worden ist.

120

Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer der Beklagten eine vorläufige Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht möglich ist. Es ist weder dargetan, dass das Bildungswesen zwingend in K2xx bearbeitet werden muss, noch dass Tätigkeiten derart, wie sie die Klägerin zumindest zeitweise noch neben ihrer Tätigkeit für das Bildungswesen verrichtet hat, nicht mehr anfallen. Die Klägerin hat zudem zum Ausdruck gebracht, dass sie solche bereichsübergreifenden bzw. projektbezogenen Arbeiten auch weiterhin bereit ist zu verrichten.

121

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren der Beklagten gemäß § 97 ZPO aufzuerlegen.

122

Die Revision war nicht zuzulassen, da wie gezeigt die Entscheidung nicht auf einer Abwei-chung von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts oder anderer Landesarbeitsge-richte beruht.

123

Wolffram
Sandbothe
Aust
/Gr.