Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-14, Aktenzeichen 9 A 4187/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:1214.9A4187.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Klage gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für die Jahre 1998 und
1999 wird abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen - unter Einbeziehung des
rechtskräftig gewordenen Teils der Kostenentscheidung im Urteil des Verwaltungsgerichts
Gelsenkirchen vom 6. September 2001 - der Kläger 95,7 % und der Beklagte 4,3 %. Von den
außergerichtlichen Kosten des Zulassungsverfahrens tragen - unter Einbeziehung der
Kostenentscheidung aus dem Beschluss des Senats vom 16. August 2004 - der Kläger 92,1 %
und der Beklagte 7,9 %; die Gerichtskosten des Zulassungsverfahrens trägt der Beklagte. Die
Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des bebauten Grundstücks C.--------straße 19 in F. .
Für die Jahre 1998 und 1999 wurde er durch Grundbesitzabgabenbescheide des
Beklagten vom 12. Januar 1998 bzw. vom 11. Januar 1999 zu Benutzungsgebühren
herangezogen. Namentlich handelte es sich dabei um Entwässerungsgebühren,
Abfallentsorgungsgebühren und Straßenreinigungsgebühren. Wegen der
Gebührenhöhe im Einzelnen und der Höhe des jeweils zugrundegelegten
Gebührensatzes wird auf die genannten Bescheide Bezug genommen.

3

Bis einschließich 1997 hatte die Stadt F. die im Stadtgebiet anfallenden
Abwässer in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Zum 1. Januar 1998 wurde die
Abwasserbeseitigung neu strukturiert. Seither wurde die Abwasserbeseitigung durch
die Stadtwerke F. AG (SWE) durchgeführt. Die SWE stand im Jahre 1998 zu
100 % in städtischem Eigentum, ab dem 1. Januar 1999 befand sie sich noch zu
51 % im Eigentum der Stadt und zu 49 % im Eigentum privater Hände.

4

Die SWE gründete als alleinige Gesellschafterin die Entwässerung F. GmbH
(EEG) als Objektgesellschaft. Letzterer übertrug die Stadt F. das zur
Durchführung der Entwässerung bislang eingesetzte Anlagevermögen, welches im
wesentlichen aus dem Kanalnetz und den Sonderbauwerken bestand. Der
Vermögensübertragung lag ein Übertragungsvertrag vom 2. Dezember 1997
zugrunde, in dessen § 4 der Übertragungswert mit ca. 1,285 Milliarden DM zunächst
vorläufig festgesetzt wurde. Aufgrund eines hierzu eingeholten Gutachtens der
WIBERA wurde der Übertragungswert später endgültig mit rund 1,369 Milliarden DM
angegeben.

5

Für die Übertragung erhielt die Stadt gemäß § 4 des Übertragungsvertrages ein
Entgelt, das sich wie folgt zusammensetzte: Der Sachzeitwert des Anlagevermögens
wurde um das aus Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital
reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1,082 Milliarden DM) war durch einen an die
Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429,6 Millionen DM abzugelten. Die
verbleibenden ca. 652,4 Millionen DM wurden der EEG teilweise als Darlehen,
teilweise als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt.

6

Die EEG verpachtete ihrerseits die Anlagen an die SWE. Sie erhielt dafür ein
Pachtentgelt, das im Wesentlichen nach den Abschreibungen und den
kalkulatorischen Zinsen ermittelt wurde. Abgeschrieben wurde dabei das bei der
EEG in die Bilanz eingestellte Vermögen nach dem Restwert vom
Wiederbeschaffungszeitwert. Die kalkulatorischen Zinsen wurden auf der Basis des
für die Stadt F. als Voreigentümerin ermittelten Anschaffungsrestwertes ermittelt.
Zinsmindernd wurde dabei u.a. das durch die Stadt zur Verfügung gestellte
Eigenkapital (Abzugskapital) angesetzt. Die Verzinsung erfolgte zu einem Zinsfuß
von 7 %.

7

Aufgrund des Entsorgungsvertrages für die öffentliche Abwasserbeseitigung der
Stadt F. vom 2. Dezember 1997 führte die SWE mit den von der EEG
gepachteten Anlagen die Abwasserbeseitigung durch. Nach § 6 des genannten
Vertrages erstattete die Stadt F. der SWE die zur Erfüllung der übernommenen
Verpflichtung anfallenden Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften
als Entgelt. Ein Gewinn- und Unternehmerwagniszuschlag sollte zunächst für die
Dauer von drei Geschäftsjahren von der SWE nicht erhoben werden.

8

Nach § 11 des Entsorgungsvertrages sollte die Finanzierung aller
Entsorgungsaufgaben, insbesondere die Anlagenplanung, die Errichtung von
Anlagen, der Erwerb von Betriebsmitteln und die Bestellung von Personal von der
SWE auf eigene Rechnung übernommen werden.

9

Das an die SWE zu zahlende Betriebsführungsentgelt wurde von der Stadt F.
im Rahmen der Gebührenkalkulationen als Kosten eingestellt. Wegen der Höhe der
einzelnen Beträge, die hierzu in den Gebührenbedarfsberechnungen für die Jahre
1998 und 1999 berücksichtigt wurden, wird auf die bei den Verwaltungsvorgängen
befindlichen Kalkulationen Bezug genommen.

10

Die vom Kläger gegen die Grundbesitzabgabenbescheide erhobenen
Widersprüche blieben erfolglos.

11

Im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger beantragt,

12

die Grundbesitzabgabenbescheide vom 12.
Januar 1998 und 11. Januar 1999 sowie die
Widerspruchsbescheide vom 9. März 1998 und vom
24. Februar 1999 hinsichtlich der festgesetzten
Schmutz- und Niederschlagswassergebühren, der
Abfallbeseitigungsgebühren und der
Straßenreinigungsgebühren aufzuheben.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Grundbesitzabgabenbescheide insoweit aufgehoben, als darin
Entwässerungsgebühren und Straßenreinigungsgebühren festgesetzt worden waren.
Hinsichtlich der Abfallentsor-gungsgebühren hat es die Klage abgewiesen. Bezüglich
der Entwässerungsge-bühren hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Die den
angefochtenen Bescheiden zugrundeliegende Entwässerungsabgabensatzung
enthalte keine wirksame Rechtsgrundlage für die Gebührenfestsetzungen. Die in der
einschlägigen Satzung festgeschriebenen Gebührensätze seien unter Verstoß gegen
das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden. Die in der Kalkulation
enthaltenen Kosten seien wegen darin enthaltener überhöhter Abschreibungen und
kalkulatorischer Zinsen fehlerhaft. Bei der von der Stadt F. gewählten
Konstruktion seien allein Abschreibungen nach dem zuvor bei der Stadt
festgestellten Anschaffungsrestwert der Anlagegüter unter Berücksichtigung der Zu-
und Abgänge und kalkulatorische Zinsen zu einem Zinsfuß von 6,5 % berechtigt
gewesen. Der Beklagte habe sich durch die gewählte Konstruktion unzulässige
Einnahmen und Vermögenswerte verschafft. Dies sei dadurch geschehen, dass
Abschreibungen nach dem Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert)
bemessen worden seien und die Übertragung des Anlagevermögens auch zu diesem
Sachzeitwert erfolgt sei. Eine Wiederbeschaffung der Anlage durch die Stadt stehe
nach der gewählten Konstruktion jedoch nicht an. Die Aufgabe der Erneuerung und
Erweiterung des Kanalisationsnetzes sei der SWE und der EEG übertragen. Dem
könne nicht entgegengehalten werden, die Stadt habe einen Teil des
Übertragungswertes der EEG als Eigenkapital zur Wiederbeschaffung überlassen.
Der Gebührenzahler trage nämlich über das Pacht- und Betriebsführungsentgelt
sämtliche Aufwendungen für eine Wiederbeschaffung, ob diese nun aus dem als Teil
des Anschaffungsrestwertes oder als Teil des Sachzeitwertes zur Verfügung
gestellten Eigenkapital oder aus dem Fremdkapital der Gesellschaft finanziert
würden. Es sei nicht zu rechtfertigen, dass der Stadt über eine Abschreibung nach
dem bei ihr verbliebenen Anschaffungsrestwert hinaus Mittel zuflössen, die dort für
eine Wiederbeschaffung des Kanalnetzes keine Verwendung mehr finden könnten.
Die nötige Substanzerhaltung werde bei der privatrechtlichen Konstruktion auf
andere Weise gewährleistet. Wenn eine Gesellschaft des privaten Rechts mit der
Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Abwasserbeseitigung betraut werde, müsse
sich das ihr dafür gezahlte und durch Gebühren zu finanzierende Entgelt an den
Selbstkostenpreisen nach der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei
öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (VO PR Nr. 30/53) mit den in der
Anlage aufgeführten Leitsätzen für die Preisermittlung (LSP) messen lassen, wenn
der Auftrag nicht zu Marktpreisen vergeben werden könne. Nach Nr. 38 LSP seien
Abschreibungen nur nach Anschaffungspreisen oder Herstellungskosten anerkannt.
Die Substanzerhaltung werde in diesem System des Preisprüfungsrechts nicht durch
die Abschreibungen gewährleistet, sondern durch den vorgesehenen Nominalzins
bei den kalkulatorischen Zinsen. Wenn nun eine Stadt ihr Betriebsvermögen auf eine
von ihr beherrschte Gesellschaft übertrage, habe sie es in der Hand, den
Übertragungswert festzulegen. Da sowohl die Belastung der Gebührenpflichtigen
über die Abschreibungen an diesen Übertragungswert anknüpfe, als auch das der
Stadt zukommende Entgelt nach diesem Übertragungswert berechnet werde, habe
die Stadt nach dem gebührenrechtlichen Grundsatz der Erforderlichkeit der
Kostenansätze darauf zu achten, dass sie sich nicht durch überhöhte
Übertragungswerte zu Lasten der Gebührenpflichtigen Einnahmen und
Vermögenswerte verschaffe, die zur Erfüllung der gebührenfinanzierten Aufgabe
nicht erforderlich seien.

16

Ebenso fehlerhaft sei die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem
Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der EEG, das schließlich über das
Betriebsführungsentgelt der SWE zu einem Kostenbestandteil in der
Gebührenkalkulation geworden sei. Der Zinsfuß sei nach Nr. 43 Abs. 2 LSP in
Verbindung mit der Verordnung PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen
Zinssatzes vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger Nr. 78) auf höchstens 6,5 %
beschränkt. Dem stehe nicht entgegen, dass die EEG als rechtlich selbständiges
Konzernunternehmen nur mittelbare Leistungen für die öffentlichen Auftraggeber
erbringe, auf die nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 das Preisprüfungsrecht nur
bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar sei.
Ein derartiges Verlangen habe die Stadt F. zwar nicht geäußert, sie müsse in der
entsprechenden Vertragsgestaltung aber das gebührenrechtliche Prinzip der
Erforderlichkeit der Kostenansätze beachten. Die Vertragsgestaltungen, bei welchen
die Gebührenpflichtigen dadurch unnötig benachteiligt würden, dass die Stadt die
Anwendung der VO PR Nr. 30/53 bei mittelbaren Leistungen nicht verlange, seien
nicht hinnehmbar.

17

Durch das wegen überhöhter Abschreibungen und des zu hohen Zinsfußes
übermäßige Pachtentgelt sei auch eine Überdeckung erzielt worden, die über die
Erheblichkeitsgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten hinausgehe.

18

Der Senat hat auf den Antrag des Beklagten die Berufung zugelassen, soweit
das Verwaltungsgericht der Klage gegen die Heranziehung zu
Entwässerungsgebühren stattgegeben hat.

19

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte vor: Die Übertragung des
Anlagevermögens von der Stadt F. auf die EEG zum Sachzeitwert sei zulässig
und habe keinen Veräußerungsgewinn generiert, der dem Gebührenhaushalt hätte
zugeschlagen werden müssen. Bereits abgeschriebene Anlagenteile seien in die
Wertberechnung nicht einbezogen worden. Selbst wenn man in dem über den
Restbuchwert hinausgehenden Ertrag der Stadt bei der Veräußerung einen
Veräußerungsgewinn sehen würde, so wäre dieser nicht dem Gebührenhaushalt
zuzuschlagen. Er stehe vielmehr zur freien Verfügung im allgemeinen Haushalt der
Gemeinde. Dies ergebe sich aus einer analogen Betrachtung der Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts NRW zur Kostenverteilungsfunktion der Abschreibung.
Danach seien die über die Abschreibungen zurückfließenden Finanzmittel Kapital der
Gemeinde und nicht Kapital des Gebührenschuldners. Über die Abschreibungen
fließe lediglich von der Gemeinde vorverauslagtes Kapital zum Nennwert an den
Investor zurück, nachdem der Gebührenpflichtige durch die Leistungserbringung in
den Genuss eines Vorteils gelangt und damit die Bilanz von Leistung und
Gegenleistung innerhalb der Gebührenperiode ausgeglichen sei.

20

Entsprechendes müsse für die Veräußerung von Anlagevermögen gelten. Soweit
das Anlagevermögen gewinnbringend verkauft werden könne, sei die Gemeinde in
ihrer Verfügung über den Erlösbestandteil frei. Dem Gebührenzahler werde nichts
entzogen oder vorenthalten, denn er habe, soweit das Anlagevermögen
abgeschrieben sei, von der Leistungserbringung bereits im Abschreibungszeitraum
profitiert. Soweit noch keine Abschreibung erfolgt sei, bestehe keine Grundlage, auf
welcher der Gebührenschuldner die Einstellung des Erlöses in den
Gebührenhaushalt beanspruchen könne. Des weiteren bestehe keine
Garantenpflicht der Stadt, darauf zu achten, dass sie nicht durch überhöhte
Übertragungswerte zu Lasten der Gebührenpflichtigen Einnahmen und
Vermögenswerte schaffe, die zur Erfüllung der gebührenfinanzierten Aufgabe nicht
erforderlich seien. Die Zwecksetzung des Kommunalabgabengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) erfordere eine Berücksichtigung des über dem
Restbuchwert liegenden Betrages als Einnahme im Gebührenhaushalt nicht. Einer
Gemeinde bleibe es im Rahmen der Privatisierung unbenommen, durch die
Veräußerung des Anlagevermögens einen Erlös für den allgemeinen
Verwaltungshaushalt zu erzielen.

21

Der Kostenansatz der Gebührenkalkulation sei nicht wegen der Einstellung
überhöhter Abschreibungen und kalkulatorischer Zinsen im Rahmen des Pachtent-
gelts zu beanstanden. Auf das Verhältnis zwischen EEG und SWE finde das
Preisprüfungsrecht keine Anwendung. Für das Jahr 1998 handele es sich bei dieser
Beziehung lediglich um ein mittelbares Auftragsverhältnis, in dem das
Preisprüfungsrecht gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur auf Verlangen des
Auftraggebers und bei Kenntnis/Zustimmung des mittelbaren Auftragneh-mers gelte.
Da eine entsprechende Vereinbarung hier nicht erfolgt sei, sei die
EEG preisprüfungsrechtlich frei, die Abschreibungen vom Sachzeitwert vorzunehmen
und kalkulatorische Zinsen in Höhe von 7 % anzusetzen. Die Berech-nung des
Pachtentgelts sei daher nicht zu beanstanden. Durch die gewählte Struktur kämen
dem Gebührenzahler vielfältige Vorteile zu Gute: Synergien und
Rationalisierungseffekte, Effizienzsteigerung und erhöhte Flexibilität, reduzierte
Investitionskosten und Steuerneutralität der Übertragung des Anlagevermögens.

22

Das vom Beklagten an die SWE gezahlte Betriebsführungsentgelt genüge den
durch das Preisprüfungsrecht vorgegebenen Bestimmungen. Die Abschreibungs-
basis und der kalkulatorische Zinssatz halte die Vorgaben nach Nr. 4 LSP ein.
Danach seien nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei
wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen entstünden. Die
Vorschriften über die Abschreibung und die kalkulatorischen Zinsen (Nr. 38 und
Nr. 43 LSP) würden hier nicht gelten. Die Abschreibungen nach dem Sachzeitwert
seien schon deshalb zulässig, weil dieser den Anschaffungswert für die EEG
darstelle und die Abschreibung gemäß §§ 253, 255 HGB nach dem
Anschaffungswert zu erfolgen habe. Auch ein Zinssatz von 7 % bewege sich eher
am unteren Rand des Marktüblichen. Die Abschreibungs- und Verzinsungspraxis
orientiere sich damit an dem, was betriebswirtschaftlich anerkannt und marktüblich
sei.

23

Die Gebührenkalkulation als solche genüge den für sie allein geltenden
Vorgaben des Kommunalabgabengesetzes NRW. Der vom Fremdleister geforderte
Preis entspreche den gesetzlichen Vorgaben, da er betriebsnotwendig sei und seine
Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widerspreche.

24

Der Beklagte beantragt,

25

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
auch die gegen die Heranziehung zu
Entwässerungsgebühren für die Jahre 1998 und
1999 gerichtete Klage abzuweisen.

26

Der Kläger beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Grundsätzlich dürften
Privatisierungen von öffentlichen Einrichtungen nicht zu einem Gewinn für die
Kommunen bzw. zu höheren Kosten für die Benutzer führen. Diese Folgen seien
aber aufgrund der von der Stadt durchgeführten Privatisierung eingetreten. So habe
die Kommune die ihr von den Gesellschaften in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
auf die Gebührenzahler abgewälzt. Zur weiteren Begründung wiederholt und vertieft
der Kläger die im angefochtenen Urteil enthaltenen Ausführungen zur Frage des
Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot. Zudem trägt er unter anderem
vor, bei der Ermittlung der kalkulatorischen Zinsen hätte ein niedrigerer Zinssatz
angesetzt werden müssen. Die Stadt F. habe im Haushaltsjahr 1998
durchschnittlich 4,95 % Darlehenszinsen zu zahlen gehabt. Schließlich zeigten die in
den Jahren 1998 und 1999 erzielten Überdeckungen (Überschüsse), dass ein
unzulässiger Gewinn erzielt worden sei, der dem Gebührenzahler nicht
gutgeschrieben worden sei.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und den Inhalt der vom Beklagten vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Die Berufung des Beklagten ist begründet.

32

Die Klage des Klägers gegen die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für
die Jahre 1998 und 1999 ist unbegründet. Die Grundbesitzabgabenbescheide des
Beklagten vom 12. Januar 1998 und vom 11. Januar 1999 sowie die hierauf jeweils
bezogenen Widerspruchsbescheide vom 9. März 1998 und vom 24. Februar 1999
sind insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl.
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

33

Die angefochtenen Bescheide beruhen auf wirksamen Rechtsgrundlagen.
Insbesondere genügen die für die Veranlagungsjahre 1998 und 1999 festgesetzten
Abgabensätze in der Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben
(Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F. vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt
der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) bzw. in der
Entwässerungsabgabensatzung in der Fassung der Satzungsänderung vom 9.
Dezember 1998 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 11. Dezember 1998) den
recht-lichen Vorgaben. Die danach für die Jahre 1998 und 1999 bestimmten
Gebührensätze für die Schmutz- und Niederschlagswassereinleitungen verstoßen
nicht gegen das Kostenüberschreitungsverbot gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

34

Soweit der Kläger die Betriebsergebnisse in den Veranlagungsjahren 1998 und
1999 mit Überdeckungen von rund 1,058 Millionen DM bzw. rund 2,810 Millionen DM
als Beleg für einen Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot benennt, führt
dies nicht weiter. Denn die Überdeckungen besagen für sich genommen nichts über
die Rechtmäßigkeit der Gebührensätze. Für die rechtliche Beurteilung der
Gebührensätze ist allein die jeweilige Kalkulation maßgeblich, die - unter
Berücksichtigung des zustehenden Prognosespielraumes - nach Art und Höhe keine
unzulässigen Kostenansätze enthalten darf. Dafür, dass die Stadt F. ihren
Prognosespielraum missbraucht und/oder unzulässige Kostenansätze in die
Gebührenbedarfberechnungen eingestellt hat, ist nichts ersichtlich.

35

Der Umstand, dass in der Kalkulation für das Jahr 1998, die vor Abschluss der
für die Privatisierung maßgeblichen Verträge erstellt wurde, kalkulatorische
Abschreibungen und Zinsen noch ausdrücklich ausgewiesen und als solche
bezeichnet sind, ist im Ergebnis ohne rechtliche Bedeutung. Zwar handelte es sich
hierbei nach der Privatisierung (ab 1. Januar 1998) um Kosten der EEG (so die
Bezeichnung in der Kalkulation für 1999), welche die Stadt mittelbar über das an die
SWE zu zahlende Betriebsführungsentgelt zu tragen hatte. Die ungenaue
Bezeichnung hat jedoch keinen Einfluss auf die Beurteilung dieser Kosten in
materieller Hinsicht.

36

Die in die Gebührenbedarfsberechnungen eingestellten Fremdkosten sind nach
Art und Höhe nicht zu beanstanden (dazu I.). Ein Verstoß gegen das
Kostenüberschreitungsverbot wird ebenso wenig dadurch begründet, dass der für die
Veräußerung des Anlagevermögens erzielte Erlös, soweit er über dem
Anschaffungsrestwert liegt, nicht als Einnahme in die Kalkulation eingeflossen ist
(dazu II.). Auch im Übrigen sind entscheidungserhebliche Mängel in der den
angefochtenen Bescheiden zugrunde liegenden Satzung nicht festzustellen (dazu
III.).

37

I. Das in die Gebührenbedarfsberechnungen eingestellte
Betriebsführungsentgelt, welches die Stadt F. an die SWE zu zahlen hatte,
unterliegt keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

38

Zu den gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen ansatzfähigen und durch Gebühren zu deckenden Kosten gehören kraft
ausdrücklicher gesetzlicher Regelung auch „Entgelte für in Anspruch genommene
Fremdleistungen" (§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Berücksichtigungsfähig sind
danach auch Fremdleistungsentgelte, die auf vertraglichen Zahlungsverpflichtungen
der Kommune gegenüber solchen juristischen Personen bestehen, an denen sie
beteiligt ist, selbst wenn es sich um eine deutliche Mehrheitsbeteiligung handelt. Da
die an das Unternehmen zu zahlenden Fremdleistungsentgelte tatsächliche Kosten
darstellen, kommt es bei deren Einstellung in die Gebührenkalkulation in der Regel
weder zu Kostenüberdeckungen noch gar zur Erschließung illegaler Finanzquellen.
Eine Einschränkung gilt nur mit Blick darauf, dass es sich um vertragsgemäße,
betriebsnotwendige Kosten handelt, deren Bemessung letztlich nicht zu einem
Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip führt.

39

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994
- 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173, 175, 176.

40

Gemessen daran durfte das von der Stadt F. an die SWE zu zahlende
Betriebsführungsentgelt für die Entwässerungsleistungen grundsätzlich in die
Gebührenbedarfsberechnungen einbezogen werden.

41

Auch die Höhe des in die Kalkulation eingestellten Betriebsführungsentgeltes ist
nicht zu beanstanden. Es ist zutreffend gemäß § 6 des Entsorgungsvertrages für die
öffentliche Abwasserbeseitigung in der Stadt F. zwischen der Stadt F. und der
SWE vom 2. Dezember 1997 berechnet. Dass darin auch Mehrwertsteueranteile
enthalten sind, ist rechtlich einwandfrei, weil es sich um Kosten des Fremdleisters
aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung handelt. Das Entgelt entspricht insgesamt
dem Grundsatz der Betriebsnotwendigkeit und seine Umlage führt nicht zu dem
Äquivalenzprinzip widerstreitenden Folgen für den Gebührenzahler.

42

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des Entsorgungsvertrages erstattet die Stadt F. der
SWE die zur Erfüllung ihrer durch den Vertrag übernommenen Verpflichtungen
anfallenden Selbstkosten im Sinne der jeweils geltenden Vorschriften. Bei diesen
Vorschriften handelte es sich im streitigen Zeitraum um die VO PR Nr. 30/53 in der
Fassung vom 13. Juni 1989, BGBl. I, S. 1094, in Verbindung mit den als Anlagen
hierzu aufgestellten LSP. Da es sich bei den von der SWE erbrachten Leistungen im
Rahmen der öffentlichen Abwasserbeseitigung nicht um marktgängige Leistungen
handelt, durfte die SWE von der Stadt F. gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m.
§§ 3 und 4 der VO PR Nr. 30/53 ein Betriebsführungsentgelt in der Höhe von
Selbstkostenerstattungspreisen - wie vertraglich festgelegt - fordern.

43

Soweit in die im Betriebsführungsentgelt der SWE enthaltenen Selbstkosten das
von dieser an die EEG zu erstattende Pachtentgelt eingegangen ist, unterliegt dies
weder dem Grunde nach noch mit Blick auf die Höhe des Pachtentgelts
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Pachtentgelt stellt sich für die SWE als
ein Teil ihrer Selbstkosten dar, die im Rahmen der Entwässerungsleistungen
anfallen. Dieses Pachtentgelt, welches im Wesentlichen die auf Seiten der EEG für
die zur Zurverfügungstellung des Anlagevermögens ermittelten kalkulatorischen
Kosten beinhaltet, entspricht den zwischen der EEG und der SWE im Pachtvertrag
getroffenen Vereinbarungen, wonach das Entgelt alle der EEG entstehenden Kosten
umfasst, die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung der
von einem beauftragten Dritten zu beachtenden kommunalabgabenrechtlichen
Prinzipien ansatzfähig sind (vgl. § 4 Abs. 1 des Pachtvertrages). Das Pachtentgelt
verstößt weder gegen Vorschriften des Preisrechts noch führt es unter dem
Gesichtspunkt einer unzulässigen Umgehung etwaiger Beschränkungen bzw. aus
sonstigen Gründen zur Einstellung von mehr als betriebsnotwendigen Kosten.

1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts brauchte sich die EEG im
Rahmen des Pachtentgelts nicht auf eine Abschreibung nach dem zuvor für die Stadt
F. als Voreigentümerin festgestellten (historischen) Anschaffungsrestwert unter
Berücksichtigung der Zu- und Abgänge und kalkulatorische Zinsen zu einem Zinsfuß
von 6,5 % zu beschränken. Die Ermittlung der kalkulatorischen Kosten durch die
EEG unterlag nicht den Vorschriften im Abschnitt K. der LSP. Insbesondere sind Nr.
38 LSP und Nr. 43 Abs. 2 LSP in Verbindung mit der Verordnung PR Nr. 4/72 über
die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes vom 17. April 1972 (Bundesanzeiger
Nr. 78) nicht einschlägig.

Zwar gelten gemäß Nr. 19 Abs. 2 LSP bei Zulieferungen nicht marktgängiger
Leistungen aus eigenen Vorbetrieben als Einstandspreise die vom Vorbetrieb nach
den LSP ermittelten Selbstkosten bzw. Selbstkostenpreise. Bei der EEG handelt es
sich jedoch im Verhältnis zur SWE nicht um einen Vorbetrieb im Sinne der
genannten Vorschrift. Ein derartiger Vorbetrieb ist nur dann gegeben, wenn eine
eigenständige organisatorische Wirtschaftseinheit vorhanden ist, die
gesellschaftsrechtlich unselbständig ist. Dementsprechend sind rechtlich
selbständige Betriebe, die als Konzernmitglieder für ein anderes
Konzernunternehmen Vorleistungen erbringen - wie hier die EEG im Verhältnis zur
SWE - nicht als Vorbetriebe im Sinne von Nr. 19 LSP einzustufen,

44

vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und
Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl.
2001 Nr. 19 LSP, Rdnr. 4,

45

weshalb die von ihnen ermittelten Preise nicht den Vorgaben der LSP
unterliegen.

Die Zurverfügungstellung des Anlagekapitals (hier: der Entwässerungseinrichtungen)
durch die EEG an die SWE stellt sich vielmehr im Sinne des Preisrechts als
sogenannte mittelbare Leistung zu einem öffentlichen Auftrag im Sinne von § 2
Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 dar. Nach der genannten Vorschrift ist das Preisrecht
bei mittelbaren Auftragsverhältnissen nur auf Verlangen des öffentlichen
Auftraggebers und bei vorheriger Kenntnis des Verlangens bzw. späterer
Zustimmung seitens des mittelbaren Auftragnehmers anzuwenden. Gemessen daran
liegen die Voraussetzungen für eine Anwendung des Preisrechts auf die Ermittlung
des von der EEG verlangten Pachtentgeltes nicht vor, denn es fehlt an einem darauf
gerichteten Verlangen des Auftraggebers, der Stadt F. .

46

2. Für die Stadt F. als öffentlicher Auftraggeber bestand auch keine
Verpflichtung zu verlangen, dass auf die Berechnung des Pachtentgeltes bzw. die
Ermittlung der darin im Wesentlichen enthaltenen kalkulatorischen Kosten
(Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen) das Preisrecht Anwendung findet. Eine
solche Verpflichtung folgt weder aus kommunal- bzw. gebührenrechtlichen Prinzipien
noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zur Verhinderung eines
Rechtsmissbrauchs.

47

a) Aus dem in § 75 Abs. 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen (GO NRW) enthaltenen Gebot der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit für
die kommunale Haushaltsführung lässt sich eine Pflicht der Stadt F. , die
Anwendung der LSP bei der Ermittlung des Pachtentgeltes zu verlangen, nicht
herleiten. Das Gebot der Wirtschaftlichkeit soll regelmäßig solche Maßnahmen
verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlechthin
unvereinbar sind. Eine gerichtliche Überprüfung beschränkt sich deshalb auf die
Untersuchung, ob einschlägige Haushaltsansätze einen sachlich nicht mehr
vertretbaren Verbrauch öffentlicher Mittel erkennen lassen.

48

Vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar,
Stand Januar 2004, § 75 Anm. IV (m.w.N.).

Unabhängig von der Frage, in welchem Maße sich der Schuldner kommunaler
Benutzungsgebühren gegenüber der Gemeinde auf § 75 Abs. 2 GO NRW berufen
kann, lässt sich ein Verstoß der Stadt F. gegen die vorstehend um-schriebenen
Grundsätze nicht feststellen. Gemessen auch an den einer Gemeinde im Rahmen
einer Privatisierung zustehenden Gestaltungsspielräumen - insbesondere bei
Vertragsgestaltungen - widerspricht es nicht den Grundsätzen ver-nünftigen
Wirtschaftens und ist es auch sachlich nicht unvertretbar, eine vertragliche Regelung
hinzunehmen, wonach in ein Fremdentgelt Kosten einfließen, die nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung der von einem
Beauftragten Dritten zu beachtenden kommunalabgabenrechtlichen Prinzipien, zu
berechnen sind (vgl. § 4 Abs. 1 des Pachtvertrages zwischen SWE und EEG).

49

b) Für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften
des Preisrechts durch die gewählte Privatisierungskonstruktion besteht kein Grund.
Denn über das Pachtentgelt bzw. das Betriebsführungsentgelt sind insgesamt an
kalkulatorischen Kosten in die Gebührenbedarfsberechnungen keine höheren Kosten
eingestellt worden, als sie ohne die Privatisierung der Entwässerung durch die Stadt
F. selbst zulässigerweise hätten eingestellt werden können:

50

aa) An Abschreibungen sind als (Fremd-)Kosten mittelbar in die Kalkulationen
nach Art und Höhe nur solche eingeflossen, die in die Kalkulationen hätten
eingestellt werden können, wenn die Stadt F. Eigentümerin des Anlagevermögens
geblieben wäre und die entsprechende Abschreibung selbst vorgenommen hätte. Die
Abschreibungen hat die EEG von dem Betrag vorgenommen, der als Kaufpreis für
das Anlagevermögen vertraglich vereinbart war. Dieser Betrag stellte sich für die
EEG als Anschaffungswert dar; aus Sicht der Stadt F. als Verkäuferin handelte es
sich bei diesem Preis um den Restwert auf der Basis des
Wiederbeschaffungszeitwertes des Anlagevermögens. In gebührenrechtlicher
Hinsicht ist die Berechnung der Abschreibungen auf der Grundlage von
Wiederbeschaffungszeitwerten - auch in Verbindung mit dem Ansatz kalkulatorischer
Nominalzinsen auf der Basis von Anschaffungsrestwerten - nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats, an der festgehalten wird, zulässig. Die so ermittelten
kalkulatorischen Kosten stellen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen
ansatzfähige Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW dar.

51

Vgl. die ständige Rechtsprechung des
erkennenden Senats seit dem Urteil vom 5. August
1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 428, m.w.N.;
Urteil vom 19. Mai 1998 - 9 A 5709/97 -, NWVBl
1998, 484, Urteil vom 1. September 1999
- 9 A 3342/98 -, NWVBl. 2000, 135, unter
Bezugnahme auf das in der seinerzeit aktuellen
19. Auflage erschienene betriebswirtschaftliche
Standardwerk des anerkannten
Betriebswirtschaftlers Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Wöhe,
"Einführung in die allgemeine Betriebswirtschafts-
lehre", S. 1263, 1266, sowie Beschluss vom
22. August 2003 - 9 A 4766/99 -.

52

Ein allgemeiner Wandel in den betriebswirtschaftlichen Lehrmeinungen dahingehend,
dass in den Veranlagungszeiträumen (1998 und 1999) allgemein bei Wirtschaftsbetrieben

53

- allein hierauf und nicht auf solche der
öffentlichen Hand kommt es an, vgl. OVG NRW,
Urteil vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, a.a.O.
-

54

bei einer kalkulatorischen Nominalverzinsung auf der Grundlage von
Anschaffungs(rest)werten Abschreibungen nur noch auf Anschaffungswertbasis berechnet
werden dürften, ist nicht ersichtlich.

55

Vgl. Gawel, Zur Interdependenz kalkulatorischer
Kostenarten in der Gebührenbedarfsberechnung, KStZ
1999, 61 (94 f.).

56

bb) Auch die in die Gebührenkalkulationen über das von der SWE an die EEG zu
zahlende Pachtentgelt eingeflossenen kalkulatorischen Zinsen entsprechen nach Art
und Höhe dem, was bei einem Verbleib des Anlagevermögens im Eigentum der
Stadt F. hätte angesetzt werden können. Die EEG hat die kalkulatorischen Zinsen
auf der Basis des historischen Anschaffungsrestwertes des Anlagevermögens, also
dem Wert, zu dem die Stadt F. das Anlagevermögen ursprünglich erworben hatte,
abzüglich abgeschriebener Teile und des anteiligen Abzugskapitals berechnet. Die
Übertragung des Anlagevermögens von der Stadt F. auf die EEG hat damit den
der Verzinsung zugrunde zu legenden Wert nicht erhöht.

57

Auch der Zinssatz von 7 %, den die EEG bei der Ermittlung ihrer kalkulatorischen
Zinsen zugrundegelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Er hätte von der Stadt F. in
gleicher Höhe angesetzt werden dürfen. Nach der bereits erwähnten ständigen
Rechtsprechung des Senats ist eine Nominalverzinsung vom Anschaffungsrestwert
auch in Kombination mit einer Abschreibung vom Wiederbeschaffungszeitwert
zulässig. Ferner können für die Bestimmung des Zinssatzes nicht die in der
jeweiligen Gebührenperiode am Kapitalmarkt herrschenden Verhältnisse, sondern
nur langfristige Durchschnittsverhältnisse maßgebend sein. Denn es handelt sich um
einen kalkulatorischen Zins, der sich auf den gesamten Restbuchwert, mithin auf
Anlagegüter unterschiedlichsten Alters bezieht.

58

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A
1248/92 -, a.a.O.

59

Insoweit hat der Senat in der Vergangenheit in ständiger Rechtsprechung,

60

vgl. nur: OVG NRW, Urteile vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 - a.a.O., S. 434, und Urteil vom
1. September 1999 - 9 A 5715/98 -,

61

zuletzt für das Veranlagungsjahr 1997,

62

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. August 2003
- 9 A 4829/99 - und vom 22. August 2003
- 9 A 4766/99 -,

63

als Zinssatz einen Nominalzins bis maximal 8 % gebilligt.

64

Eine Verpflichtung aus gebührenrechtlicher Sicht, diesen zum Zweck der
Gewährleistung einer angemessenen Verzinsung (§ 6 Abs. 2 Satz 2 erster Halbsatz
KAG) eingeräumten Zinssatz im Rahmen der Kostenprognose für 1998 bzw. 1999
unter 7 % zu reduzieren, bestand nicht. Der Ansatz von 7 % bewegt sich innerhalb
eines eröffneten Prognose- und Ermessensspielraums, der auch dem öffentlichen
Träger einer Einrichtung bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes
zustünde; insbesondere erweist der angesetzte Zinssatz sich nicht als willkürlich.
Angesichts der im Verfahren 9 A 1248/92 erfolgten Ermittlung des Zinssatzes auf der
Grundlage des langfristigen Durchschnittszinssatzes für die Jahre 1952 bis 1992
konnte davon ausgegangen werden, dass die weitere Zinsentwicklung in den
wenigen Jahren bis 1998 bzw. 1999 bei langfristiger Betrachtungsweise noch keinen
deutlich niedrigeren Durchschnittszinssatz zur Folge hatte.

65

II. Die den streitigen Gebührenbescheiden zugrundeliegenden
Satzungsbestimmungen über die Gebührensätze sind auch nicht deshalb wegen
eines Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot rechtswidrig, weil die Stadt
F. es unterlassen hat, den Veräußerungserlös, den sie beim Verkauf des
Anlagevermögens erzielt hat, ganz oder zumindest teilweise als Einnahme in die
Gebührenkalkulation einzustellen.

66

Nach der Rechtsprechung des Senats, an der nach erneuter Überprüfung
festgehalten wird, ist eine Veräußerung des Anlagevermögens zum
Wiederbeschaffungszeitwert ohne gleichzeitige (teilweise) Einstellung des Erlöses in
die Gebührenbedarfsberechnung gebührenrechtlich grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Ein in die Gebührenkalkulation als Einnahme einzubeziehender Erlös
ist allerdings dann anzunehmen, wenn Anlagevermögen, das bereits vollständig
abgeschrieben ist, gleichwohl aber noch einen Nutzungswert besitzt, der
veräußernden Kommune Gewinne erbringt. Denn diese Gewinne stellen den
Gegenwert für die entgangene (kostenlose) Nutzungsmöglichkeit der Anlagegüter für
den Gebührenzahler dar.

67

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Dezember 1994
- 9 A 2251/93 -, a.a.O.

68

Die genannten Besonderheiten sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben.
Die Stadt F. hat bei der Veräußerung des Anlagevermögens an die EEG keinen
Erlös für bereits abgeschriebene Anlagegüter erzielt.

69

Eine (teilweise) Einstellung des Veräußerungserlöses in die
Gebührenkalkulationen als Einnahme ist auch im Übrigen rechtlich nicht geboten. Die
Stadt realisiert mit dem Verkauf des Anlagevermögens hier keinen Erlös, der dem
Gebührenzahler „zusteht". Bei dem Anlagevermögen handelt es sich nicht um
„Kapital" des Gebührenzahlers. Mit den in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
für Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen hat der Gebührenzahler nur die
Folgen des Umstandes ausgeglichen, dass das von der Stadt zuvor bzw.
ursprünglich aus Mitteln des allgemeinen Haushalts bereitgestellte Anlagevermögen
durch die Nutzung einem Werteverzehr unterlag. Er hat damit nicht gleichsam
regelmäßig auch einen Anteil am Anlagevermögen erworben. Bei einer Veräußerung
zum Restwert auf der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes realisiert die Stadt
nur einen Erlös, der dem Wert des Anlagevermögens, soweit es noch aus Mitteln der
Stadt stammt, aktuell entspricht. Deshalb ist es auch unerheblich, dass sie im
Rahmen der Veräußerung (einmalig) einen Betrag erhält, den sie für eine
Wiederbeschaffung von Anlagegütern nicht benötigt.

70

III. Auch im Übrigen sind Mängel der den Gebührenbescheiden
zugrundeliegenden Satzung nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei der Überprüfung von
Satzungen sich die Tatsachengerichte nicht „gleichsam ungefragt" auf Fehlersuche
begeben sollen,

71

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002
- 9 CN 1.01 -, NWVBl. 2002, 427, 430,

72

und dem Umstand, dass der Kläger keine weiteren substantiierten Einwände
gegen die Wirksamkeit der Satzung erhoben hat, sieht der Senat keine
Veranlassung, eine detailliertere Prüfung derselben vorzunehmen. Offensichtliche
Fehler sind nicht erkennbar.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 Satz 1
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167
VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

74

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

75