Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-27, Aktenzeichen 1 K 5686/00
ECLI:DE:VGK:2004:0527.1K5686.00.00

Tenor

Der Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
vom 07.06.2000 wird insoweit aufgehoben, als er sich auf künftige Verträge be-
zieht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu
1/5.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes.
Sie hatte im Jahre 2000 mit über 60 Wettbewerbern Verträge über den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL) geschlossen. Diese Vereinbarungen beruhten auf
einem von ihr vorformulierten sog. Standardvertrag, der sich aus einem Hauptvertrag
(Stand: 05.08.1998) sowie mehreren Anlagen, Anhängen und einer Beilage (alle
Stand: 01.06.1999) zusammensetzte.

3

Mit Bescheid vom 07.06.2000 (00 0-0-00/000) forderte die Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post (RegTP) die Klägerin unter Berufung auf § 33 Abs.
2 Satz 2 TKG zu mehreren innerhalb einer Frist von drei Monaten umzusetzenden
Abänderungen des Standardvertrages auf. Dabei sollte als Abänderung zu verstehen
sein, "dass die Klauseln gegenüber neuen Vertragspartnern nur noch in einer der
Aufforderung genügenden Form zu verwenden sind, während den Vertragspartnern
bestehender Verträge entsprechende Vertragsänderungen anzubieten sind." Im Ein-
zelnen heißt es im Bescheid unter Nr. 1:

4

a) die Anlage 2 Ziff. 4.2.4
- "Die KUNDE bei der Verlegung des Kollokationsraumes an einen anderen Stand-
ort der Telekom entstehenden Kosten für die Verlegung seiner kabel- und übertra-
gungstechnischen Einrichtungen und der Übertragungswege zu diesen Einrichtun-
gen, werden von diesem selbst getragen." -

5

sei dahin abzuändern, dass sich die Klägerin zur Übernahme der Hälfte der
entstehenden Kosten verpflichtet;

6

b) die Anlage 5 Ziffer O S.1
- "Die in dieser Anlage genannten Bearbeitungsfristen stellen
Regelbearbeitungszeiten dar und können nur bei Einhaltung der zwischen den
Vertragspartnern zu treffenden monatlichen Planungsabsprachen eingehalten
werden". -

7

sei dadurch abzuändern, dass der Satzteil "stellen Regelbearbeitungsfristen
dar und können nur" durch das Wort "müssen" ersetzt wird;

8

c) die Anlage 5 Ziffer 1.1.2
- "Telekom wird die Realisierung des von KUNDE gewünschten Bereitstellungs-
termins nach Zugang der vollständigen, schriftlichen Angebotsaufforderung unver-
züglich prüfen und KUNDE in der Regel innerhalb von 20 Werktagen ein schriftli-
ches Angebot über die nachgefragte Kollokation unterbreiten. Darin wird Telekom
entweder den von KUNDE gewünschten Bereitstellungstermin bestätigen oder ei-
nen anderen voraussichtlichen Bereitstellungstermin nennen."-

9

sei dahingehend abzuändern, dass in Satz 1 die Worte "in der Regel" gestri-
chen und Satz 2 am Ende um den Zusatz ergänzt wird: "der innerhalb der ver-
bindlichen Bereitstellungsfristen liegen muss";

10

d) die Anlage 5 Ziffer 1.2 Absatz 2
-" Die Bereitstellungsfrist ist abhängig von der Art der Realisierung des Räumlichen
Zugangs und beträgt in der Regel bei allen Kollokationsvarianten (nachdem die
ggf. notwendigen behördlichen Genehmigungen für die Hochbau-
/Tiefbaumaßnahmen vorliegen) ab Zugang der schriftlichen Annahme des Angebo-
tes durch KUNDE bei ZNV LDC: 16 Kalenderwochen."-

11

sei dadurch abzuändern, dass
aa) die Worte "in der Regel" gestrichen werden
und
bb) für Erweiterungen bestehender Kollokationsräume oder -flächen - auch so-
weit es sich um solche handelt, die bei gemeinsamer Nutzung durch mehrere
Wettbewerber dem neu hinzutretenden Wettbewerber erstmals bereitgestellt
werden - eine Bereitstellungsfrist von höchstens 7 Kalenderwochen vorgesehen
wird;

12

e) die Anlage 5 Ziffer 2.3.1
- "Die Bereitstellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung erfolgt frühes-
tens nach 10 Werktagen nach Zugang der Bestellung." -

13

sei abzuändern, indem die Formulierung "frühestens nach 10 Werktagen"
durch eine Formulierung ersetzt wird, nach der die Bereitstellung unverzüglich,
spätestens jedoch nach 7 Werktagen nach Zugang der Bestellung erfolgt;

14

f) die Anlage 5 Ziffer 2.2 Abs. 5 S. 1
- "Kann die Bestellung nicht zum von KUNDE gewünschten Termin durchgeführt
werden, wird Telekom KUNDE in der Regel innerhalb von 6 Werktagen nach Zu-
gang der vollständigen, schriftlichen Bestellung einen anderen frühestmöglichen
Bereitstellungstermin schriftlich vorschlagen." -

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sei abzuändern, indem
aa) die Worte "in der Regel" gestrichen werden
und
bb) die Klausel am Ende um die Formulierung ergänzt wird: "wobei der frühest-
mögliche Bereitstellungstermin innerhalb der verbindlichen Bereitstellungs-
termine liegen muss";

16

g) der Hauptvertrag sei unter Ziffer 3.2, 2. Abs.
- "Der an KUNDE überlassene Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ist
ausschließlich für die eigene Nutzung durch KUNDE bestimmt. Eine Überlassung
an Dritte ist nicht gestattet." -

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abzuändern durch Einfügung einer Ergänzung, wonach dem Vertragspartner
das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen unter Einbeziehung der
TAL an dritte Unternehmen erlaubt sei, die diese zur Erbringung eigener
Dienstleistungen an ihre Kunden nachfragten, und zwar unabhängig davon, ob
der Vertragspartner der Klägerin die TAL weiterhin zum Angebot eigener
Telekommunikationsdienstleistungen an Endkunden nutze oder nicht; dies
umfasse aber keine Untervermietung der TAL als solcher.

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Zur Begründung führte die RegTP im Wesentlichen aus, die beanstandeten
Klauseln entsprächen nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 1 TKG an einen
diskriminierungsfreien Zugang zur TAL. Unter Diskriminierung im Sinne dieser
Vorschrift sei nicht nur ein Verhalten zu verstehen, das gegen den Grundsatz
formaler Gleichbehandlung im Verhältnis zwischen dem Marktbeherrscher und
seinen Wettbewerbern sowie im Verhältnis zwischen den Wettbewerbern verstoße.
Aus der mit zu berücksichtigenden Rechtsprechung zu § 20 Abs. 1 GWB n. F.
ergebe sich vielmehr, dass diskriminierend auch solche Verhaltensweisen sein
könnten, die die nachfragenden Wettbewerber trotz formaler interner und externer
Gleichbehandlung mittelbar oder unmittelbar unbillig behinderten. Daneben sei § 35
Abs. 2 S. 1 TKG zu berücksichtigen, wonach Vereinbarungen über Netzzugänge auf
objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein und einen gleichwertigen
Zugang zu den Telekommunikationsnetzen des marktbeherrschenden Betreibers
gewähren müssten. In der Verwendung von Bedingungen, die diesen Anforderungen
nicht genügten, liege eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden
Stellung im Sinne des § 33 TKG. Die unter Ziffer 1 a bis g beanstandeten
Vertragsklauseln seien nicht nachvollziehbar und beruhten nicht auf objektiven
Maßstäben, wodurch ein gleichwertiger Zugang in diskriminierender Weise nicht ge-
währt werde. Bei der unter Ziffer 1 a beanstandeten Vertragsbedingung liege außer-
dem eine formale externe Ungleichbehandlung vor. Die von Ziffer 1 g erfasste
Regelung sei missbräuchlich.

19

In Umsetzung des umstrittenen Bescheides hat die Klägerin Ende des Jahres
2000 mit ihren damaligen Vertragspartnern entsprechende Zusatzvereinbarungen
geschlossen. Darin heißt es u. a.: "Die entsprechenden Regelungen der Altverträge
werden mit Wirkung zum 01.02.2001 gegenstandslos." Außerdem hat die Klägerin ab
November 2001 einen neuen TAL-Standardvertrag angeboten, der in Bezug auf die
hier umstrittenen Klauseln den Bescheidanforderungen entspricht, aber hinsichtlich
anderer Klauseln Gegenstand weiterer Beanstandungsverfügungen vom 01.07.2002
und 19.07.2002 wurde.

20

Die Klägerin hat am 08.07.2000 Klage erhoben.
Sie ist der Auffassung, der Bescheid der RegTP vom 07.06.2000 habe sich nicht
erledigt, da es sich um einen Dauerverwaltungsakt handele. Es werde ihr auch für
die Zukunft untersagt, die umstrittenen Klauseln zu verwenden. Sollte sie im
vorliegenden Verfahren obsiegen, wolle sie in neu abzuschließenden TAL-Verträgen
wieder zur beanstandeten Vertragsfassung zurückkehren. Falls Erledigung doch
eingetreten sei, habe sie unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
Der angegriffene Bescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. § 33
Abs. 1 TKG enthalte abweichend von § 20 Abs. 1 GWB kein allgemeines, auch die
Fallgruppe der unbilligen Behinderung umfassendes Missbrauchsverbot, sondern nur
ein Diskriminierungsverbot. Demnach komme es allein darauf an, ob sie - die Kläge-
rin - den Gleichbehandlungsgrundsatz in der Form interner gleich externer Behand-
lung verletzt habe. Das sei aber nicht der Fall. Selbst wenn jedoch § 33 Abs. 1 TKG
zusätzlich das Verbot unbilliger Behinderung enthalten sollte, seien die in Rede ste-
henden Klauseln auch bei Zugrundelegung dieses Maßstabes unbedenklich.

21

Die Klägerin beantragt,

22

1) den Bescheid der RegTP vom 07.06.2000 aufzuheben,
2) hilfsweise festzustellen, dass der vorgenannte Bescheid rechtswidrig gewe-
sen ist.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der
Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

26

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

27

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP (5 Bände) sowie
der Verfahrensakte 1 K 6414/02 VG Köln nebst Beiakten verwiesen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2
VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, hat nur im tenorierten
Umfange Erfolg.

30

1. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), soweit er ausweislich der auf Seite 10
wiedergegebenen Definition des Begriffs "abzuändern" auch die Verwendung der
umstrittenen Klauseln "gegenüber neuen Vertragspartnern" untersagt und sich somit
auf künftige Verträge bezieht.

31

Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Anbieter, der
gegen Absatz 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge
ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine
marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. Zuvor fordert die
Regulierungsbehörde die Beteiligten auf, den beanstandeten Missbrauch
abzustellen, § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG. Wie der eindeutige Wortlaut ("gegen Absatz 1
verstößt" und "missbräuchlich ausnutzt") des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG zeigt, ist
Voraussetzung für ein Einschreiten der Regulierungsbehörde, dass der Anbieter
bereits gegen Absatz 1 verstoßen hat und somit schon ein Fall des Missbrauchs
vorliegt. Der Verdacht, dass die Klägerin die beanstandeten Klauseln auch nach
Erlass des Bescheides in weiteren TAL-Verträgen verwenden wird, reicht dafür nicht
aus. § 33 Abs. 2 TKG dient nicht der (Missbrauchs-)Gefahrenabwehr, sondern der
Missbrauchsbeseitigung,

32

vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2002 -13 B
1550/01-.

33

Geht es - wie hier - um die Frage missbräuchlicher Vertragsgestaltungen bei der
Gewährung besonderen Netzzugangs, so ergibt sich außerdem aus der Verwendung
der Begriffe "Verträge" in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG sowie "Vereinbarungen" in § 35
Abs. 2 Satz 1 TKG, dass allein das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen
oder eines bloßen Vertragsangebotes - hier in der Gestalt des von der Klägerin
vorformulierten sog. Standardvertrages - noch nicht für ein missbrauchsaufsichtliches
Einschreiten ausreicht.

34

2. Soweit sich der Bescheid auf die im Zeitpunkt seines Erlasses bestehenden
TAL-Verträge (Altverträge) bezieht, ist er erledigt und der Klageantrag zu 1) somit
unzulässig.

35

Erledigung ist dadurch eingetreten, dass die Klägerin Ende des Jahres 2000 mit
ihren Altvertragspartnern Zusatzvereinbarungen geschlossen hat, durch die die
Anforderungen aus dem vorliegend umstrittenen Bescheid umgesetzt und die
beanstandeten Klauseln der Altverträge mit Wirkung zum 01.02.2001 für
gegenstandslos erklärt wurden.

36

Zwar hat die freiwillige Befolgung eines Verwaltungsakts nicht ohne weiteres
Erledigung zur Folge. Doch gilt etwas anderes, wenn ein Rückgängigmachen der
Befolgung nicht in Betracht kommt und bei objektiver Betrachtung auch nicht sinnvoll
erscheint,

37

vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl.,
Rn. 103,104 zu § 113 .

38

So liegen die Dinge aber hier. Denn die Klägerin hat sich in den
Zusatzvereinbarungen keinen Änderungsvorbehalt für den Fall ausbedungen, dass
die vorliegende Klage gegen den Beanstandungsbescheid erfolgreich sein sollte.
Abgesehen davon ist nicht erkennbar, wie eine Rückkehr zur früheren
Vertragsgestaltung bei den Altverträgen überhaupt, noch dazu sinnvoll, erfolgen
könnte.

39

3. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag, über den im Hinblick
auf den teilweisen Erfolg der Klage (siehe Ziffer 1) nur bezüglich der Altverträge zu
entscheiden ist, ist unzulässig. Es fehlt in dem für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen
Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts

40

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.1999, Buchholz 310 §
113 Abs.1 VwGO Nr. 6

41

an dem gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderlichen berechtigten
Feststellungsinteresse.

42

Das von der Klägerin geltend gemachte Fortsetzungsfeststellungsinteresse
wegen Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine
gleichartige Verwaltungsentscheidung treffen wird. Dazu müssen die gleichen
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des
erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis
erforderlich ist, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten
die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwal-
tungsakts.

43

BVerwG, Beschluss vom 24.08.1979, Buchholz 402.24 § 2
AuslG Nr. 16; Urteil vom 24.02.1983, Buchholz 310 § 113
VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21.10.1999, Buchholz 310 §
113 Abs. 1 VwGP Nr. 7.

44

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei-
nen.

45

Bezogen auf die in der Regel als Metallleitung

46

so: Tätigkeitsbericht 2000/2001 der RegTP, S. 174; Mittei-
lung der Kommission vom 26.04.2000, ABl. C 272, S. 55

47

bereitgestellte TAL ergibt sich dies bereits daraus, dass seit Anfang 2001 für
derartige Zugänge nicht mehr die im angegriffenen Bescheid herangezogene
Vorschrift des § 33 TKG, sondern die Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten
Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. L 336, S.4, (TAL-VO) gilt. Letztere bietet in
Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Abs. 2 eine andere, u. a. das neue Kriterium "faire
Bedingungen"

48

vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 29.04.2003, MMR
2003, 546; VG Köln, Beschluss vom 12.11.2002 -1 L 1805/02-
,

49

enthaltende Eingriffsgrundlage. Es liegen insoweit also künftig andere rechtliche
Verhältnisse vor.

50

Soweit es ausnahmsweise um den Zugang zur TAL in der Glasfaservariante geht,
wird § 33 TKG zwar nicht von den Bestimmungen der TAL-VO verdrängt, da diese
sich gemäß ihrem Art. 2 lit. c nur auf Doppelader-Metallleitungen bezieht,

51

so auch: Begründungserwägungen 3 und 5 zur TAL-
VO.

52

Doch ist nicht hinreichend konkret absehbar, dass die RegTP künftig in Bezug
auf Glasfaseranschlüsse eine dem erledigten Bescheid vergleichbare
Missbrauchsverfügung erlassen wird. Zum einen ist bei realistischer
Betrachtungsweise nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin mit Zustimmung ihrer
Altvertragspartner zu ihren ursprünglichen Vertragsklauseln zurückkehren und somit
erneut Anlass für ein Einschreiten der RegTP bieten wird. Dies zumal deshalb nicht,
weil die Klägerin seit November 2001 einen geänderten TAL-Standardvertrag
anbietet, der in Bezug auf die hier umstrittenen Klauseln den Bescheidanforderungen
entspricht. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das TKG in nächster Zukunft in
wesentlichen Punkten geändert wird. So soll - wie den Beteiligten bekannt ist - die
Netzzugangsverpflichtung marktbeherrschender Betreiber in einer Weise geregelt
werden, die sich von der Regelung in den §§ 33 und 35 TKG erheblich un-
terscheidet,

53

siehe §§ 19 und 21 des Entwurfs eines
Telekommunikationsgesetzes (TKG), veröffentlicht auf der
Homepage des BMWA.

54

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich auch nicht unter dem Gesichts-
punkt der typischerweise kurzfristigen Erledigung. Danach soll ein derartiges Interes-
se im Hinblick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)
ohne weiteres zu bejahen sein, wenn der angefochtene Verwaltungsakt sich
typischerweise kurzfristig erledigt und es deshalb ohne die Zulassung einer
Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Hauptsachenentscheidung hinsichtlich
der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme kommen würde,

55

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn. 145 zu § 113.

56

Jedoch setzt die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter
diesem Gesichtspunkt - ungeachtet der Möglichkeit der Klägerin, vorläufigen Rechts-
schutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch zu nehmen - nach Auffassung des
Gerichts voraus, dass der erledigte Verwaltungsakt einen tiefgreifenden spezifischen
Grundrechtseingriff beinhaltet,

57

vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.1998, DVBl. 1999,
1226 (1227); a. A. Kopp/Schenke, a. a. O.

58

Ein solcher liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die unternehmerische Freiheit
der Klägerin unter einem Einschränkungsvorbehalt steht, der ebenso wie bei
sonstigen Berufsausübungsregelungen relativ weit ist,

59

zum eingeschränkten Grundrechtsschutz der Klägerin und
zu den dafür maßgeblichen Erwägungen: BVerwG, Urteil vom
25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1406 ff.).

60

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei das Gericht
davon ausgeht, dass das Hauptgewicht der Missbrauchsverfügung auf den Altverträ-
gen liegt.

61