Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-25, Aktenzeichen 16 K 5720/04
ECLI:DE:VGD:2006:0125.16K5720.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Aufgrund einer entsprechenden Kooperationsvereinbarung mit der F B.V. (im
Folgenden: F) richtete die Klägerin im Juni 2004 in einigen ihrer Filialen in Nordrhein-
Westfalen, darunter drei in Düsseldorf, versuchsweise einen Bestell- und
Abholservice für Arzneimittel ein nach folgendem System:

3

In den Filialen wurden Stehtische aufgestellt mit einem Einwurfschacht in der Mitte,
ähnlich denen, die für die Beauftragung von Fotoarbeiten in E-Märkten verwendet
werden. Durch Werbeplakate der F wurde auf diese Stände aufmerksam gemacht.
An jedem Stand lag ein Produktkatalog mit zahlreichen apothekenpflichtigen, nicht
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus, außerdem Bestellscheine sowie
Bestelltaschen. Zur Bestellung sowohl der verschreibungspflichtigen als auch der
nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel sollte der Kunde einen Bestellschein
ausfüllen, den er dann, nach Abtrennung des Abholscheines, gegebenenfalls
zusammen mit dem Rezept in eine der Bestelltaschen stecken, diese zukleben und
in die Bestellbox einwerfen konnte.

4

Abends wurden die Bestellungen einem Kurierfahrer übergeben, der diese in die
Apotheke nach W/Niederlande brachte. Dort wurden die Arzneimittel
zusammengestellt und verpackt. Anschließend wurden die Pakete durch ein Logistik-
Unternehmen wieder zum Drogeriemarkt gebracht, wo sie getrennt von den
sonstigen Waren im Lager zur Abholung bereitgestellt wurden. Der Kunde sollte die
von ihm bestellten Arzneimittel spätestens nach 72 Stunden gegen Vorlage des
Abholscheines und seines Personalausweises in der E-Filiale, in der die Bestellung
aufgegeben wurde, abholen können. Alternativ konnte er sie sich bei der Bestellung
durch Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens auf dem Bestellschein gegen
Aufpreis für eine unmittelbare Lieferung an seine Hausanschrift entscheiden.
Eine Beratung zu pharmazeutischen Fragen sollte in den E-Filialen nicht stattfinden.
Der Kunde wurde jedoch auf eine Service-Telefonnummer der F hingewiesen, unter
der er für 0,06 Euro pro Gespräch Beratung erhalten konnte. Diese Hotline sollte er
von der Filiale aus kostenfrei anrufen können.

5

Die Bezahlung sollte per Überweisung oder Bankeinzug unmittelbar an die F
erfolgen. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sollte der Preisnachlass bei 3%
des empfohlenen Apothekenverkaufspreises liegen und mindestens 2,50 Euro und
maximal 15 Euro pro Arzneimittel betragen. Der Rabatt bei nicht
verschreibungspflichtigen, aber apothekenpflichtigen Arzneimitteln sollte bis zu 15%,
maximal 15 Euro betragen.

6

Mit Verfügung vom 11. August 2004 untersagte der Beklagte der Klägerin unter
Anordnung des Sofortvollzuges u.a.,

7

1. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43 Abs.
1 Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,

8

2.

9

3. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen
Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in
die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen, und

10

4.

11

5. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch
teilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig
Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des siebenten Abschnitts des
AMG sammelt.

12

6.

13

Ferner drohte er der Klägerin unter Ziffer 7 des Bescheides für den Fall, dass sie
die untersagten Handlungen nicht unverzüglich einstelle, folgende Zwangsgelder an:
zu Ziffer 1) 10.000,-- Euro, zu Ziffer 2) 2.000,-- Euro und zu Ziffer 3) 5.000,--
Euro.

14

Gegen diese Verfügung legte die Klägerin am 26. August 2004 Widerspruch ein,
den die Bezirksregierung E1 mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2004
zurückwies.

15

Die Klägerin macht mit ihrer bereits am 28. August 2004 erhobenen Klage
geltend:

16

Ihr Verhalten kollidiere nicht mit den gesetzlichen Vorschriften des
Arzneimittelgesetzes. Der Versandhandel mit Arzneimitteln sei zulässig. Wie der
Versand erfolge, lasse das Gesetz offen. Es ergebe sich keinesfalls zwingend, dass
nur der traditionelle Versandhandel gemeint sei, dem Gesetzgeber sei es darum
gegangen, einen modernen Vertriebsweg zu etablieren. Im konkreten Fall sei sie als
Logistikunternehmen in den logistischen Ablauf des Versandhandels der F
eingebunden.

17

"Versandhandel" sei aus Gründen der Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht -
Fernabsatzrichtlinie - im Sinne von "Fernabsatz" zu verstehen und der Sachverhalt
hierunter zu subsumieren. Die neuen Bestellmöglichkeiten von Waren aus der
gesamten Welt z.B. über Internet wie auch die Veränderung sozialer Gegebenheiten
hätten den Versandhandel so verändert, dass das, was früher das typische
Versandgeschäft dargestellt habe, heute keine Gültigkeit mehr besitze. Heute sei zu
den normalen Arbeitszeiten in den Haushalten kaum mehr jemand anzutreffen, für
den Fall der Zustellung von Paketen könne nicht mehr davon ausgegangen werden,
dass während der normalen Arbeitszeit in den Haushalten Personen angetroffen
werden könnten, denen Pakete übergeben werden könnten.

18

Im Versandhandel verfügten daher sämtliche relevanten Logistiker über
entsprechende Abholstellen. Die Funktion der Abholstellen nähmen dabei
Gewerbebetriebe unterschiedlichster Sparten wahr, z.B. Abholstellen der in
Einzelhandelsgeschäften betriebenen Poststationen -Postpartner- oder auch
Packstationen und Paketshops, bei denen ein Zustellversuch gar nicht mehr
unternommen werde oder das bei der österreichischen Post angebotene System der
sog. "pick-up Pakete", bei denen die Abholung in einer Wunschfiliale möglich sei.
Damit werde deutlich, dass der Umstand, dass der Endverbraucher das Päckchen in
einem vom Versender angebotenen Ladenlokal abholen könne, kein Umstand sei,
der seine Empfängereigenschaft in Frage stelle.

19

Für das hier durchgeführte Vertriebssystem lasse sich kein hinreichendes
Gefährdungspotential aufzeigen, das die zur Begründung der sehr restriktiven
Reglementierungen im Arzneimittelhandel ins Feld geführten Gemeinwohlbelange
des Gesundheitsschutzes als tragfähig und gerechtfertigt erscheinen lasse. Diese
Belange seien bei einem gelernten Drogisten in weit besseren Händen als bei dem
nicht so geschulten Personal in sonstigen Abholstellen. Während der gesamten
Ladenöffnungszeit seien Mitarbeiter anwesend, die den Sachkundenachweis für
freiverkäufliche Arzneimittel hätten.

20

Es gebe durch das hier verbotene Modell weder Gefahren für den
Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit, die nicht auch bei anderen
Formen des Versandhandels gegeben seien, noch beabsichtige sie etwas, was
anderswo nicht längst hingenommen werde.

21

Die angefochtene Verfügung sei auch viel zu allgemein gehalten, es hätte vielmehr
konkret angegeben und begründet werden müssen, welche konkreten
Handlungsweisen als gesetzwidrig zu verbieten seien.

22

Im Fall von Bestellungen im Versandhandelsweg finde das Verbot,
Rezeptsammelstellen ohne besondere Erlaubnis zu betreiben, keine Anwendung.
Auch der Briefkasten der Post sei in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine
Rezeptsammelstelle. Auf ein Sammeln von Rezepten zum Transport könne beim
Versandhandel nur verzichtet werden, wenn die Rezepte praktisch einzeln per Boten
überbracht würden, was der Gesetzgeber unstreitig nicht verlange. Eine
gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung führe ebenfalls zu diesem Ergebnis.
Rezeptsammelstellen komme eine die Abwicklung des Versandhandels
beschränkende Wirkung zu, da es diesen erschwere, was sich auf die Tätigkeit von
außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes liegenden Apotheken stärker auswirken
könnte als auf inländische. Das Verbot von Rezeptsammelstellen zwinge den
Besteller, das Rezept einzeln per Briefpost an die Apotheke zu senden. Hierdurch
würden die zu übermittelnden Rezepte mit zusätzlichen Mehrkosten belastet; der
Versandhandel werde künstlich verteuert. Eine Rechtfertigung für diese Mehrkosten
wäre nach dem EG-Vertrag allein dann möglich, wenn das Verbot der
Rezeptsammelstellen für den Schutz von Leben und Gesundheit notwendig wäre.
Hierfür sei nach der ausdrücklichen Zulassung des Versandhandels kein Grund
ersichtlich. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gestehe der EuGH den
nationalen Gesetzgebern zwar ein generelles Versandhandelsverbot zu, welches aus
Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein könne. Hierauf könne sich der
Beklagte allerdings nicht berufen, wenn er daraus folgern wolle, dass eine
Beschränkung des Versandhandels durch ein hier praktiziertes Verbot von
Rezeptsammelstellen als Minus zu einem gänzlichen Verbot gerechtfertigt sein
müsse. Lasse ein Mitgliedsstaat den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln zu, bedürfe es für Beschränkungen innerhalb des zugelassenen
Systems wiederum einer Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes, an
der es hier jedoch fehle. Eine willkürliche Normierung aus sachwidrigen Gründen zur
Einschränkung des Versandhandels wäre europarechtswidrig.

23

Noch strenger sei der Maßstab bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
anzulegen. Zumindest wäre bei dem Verbot der Rezeptsammelstelle zwischen
rezeptpflichtigen und nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln zu differenzieren.
Sie habe sich entschieden, in Zukunft lediglich die Bestellungen für nicht
verschreibungspflichtige Arzneimittel in eigens bei ihr aufgestellten Kästen vom
Kunden entgegen zu nehmen; hinsichtlich rezeptpflichtiger Arzneimittel werde der
Kunde auf den Postweg verwiesen.

24

Die Klägerin beantragt

25

Den Bescheid vom 11. August 2004 zu 1., 2., 3. und 7.,
letzteres hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffer 1., 2. und 3.,
im vorbezeichneten Umfang auch den Widerspruchsbescheid
vom 3. Dezember 2004 aufzuheben.

26

Der Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Er macht geltend:

29

Bei dem Vertriebskonzept der Klägerin liege kein Versand an den Endverbraucher
bzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen und apothekenrechtlichen
Vorschriften vor. Versand sei die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des
Versenders an den Besteller durch ein vom Versender beauftragtes Unternehmen
mittels dazu geeigneter Transportsysteme, während die Abholung der Ware kein
typisches Element des Versandes darstelle. Im vorliegenden Fall sei der Regelfall die
Versendung der Arzneimittel zunächst an die E-Filialen und die Abholung dort. Der
Versandhandel solle den Personengruppen entgegen kommen, die aus
unterschiedlichen Gründen den Weg zur Apotheke nur schwer bewältigen könnten
und deshalb von einer Lieferung direkt nach Hause profitierten. Die E-Filiale müsse
aber sogar zweimal aufgesucht werden, für die Bestellung und die Abholung.
Hier erfolge keine Beförderung der Arzneimittel auf direktem Weg zum
Endverbraucher und die E-Filiale nehme zusätzlich organisatorische Aufgaben wie
Lagerung, Zuordnung und Austeilung wahr. Die F bediene sich bei diesem
Vertriebskonzept fremder Betriebsräume zur Aushändigung von Arzneimitteln. Die
Gefahrensituation bei der Ausgabe von Arzneimitteln über eine Abgabestelle sei eine
völlig andere als beim klassischen Versand.

30

Im Unterschied zu einem Logistikunternehmen trete die Klägerin auch mit einem
konkreten Angebot zur Beschaffung von Arzneimitteln an, mache Preis- und
Rabattangebote und werbe mit Bestellkatalogen, aus denen sich der Kunde
apothekenpflichtige Arzneimittel aussuchen könne. Damit beschränke sich die
Klägerin nicht auf die Funktion eines Spediteurs, sondern nehme aktiv am
Arzneimittelverkehr teil. Durch das mit der F vereinbarte Vertriebskonzept wolle die
Klägerin neue Kunden akquirieren und dadurch den Umsatz steigern, während das
primäre Ziel eines herkömmlichen Speditionsunternehmens nicht die Akquisition von
Neukunden, sondern die Lieferung als solche sei.

31

Das Einwerfen in eine Sammelbox in einer Drogerie und das Abholen in einer Filiale
stelle kein neuzeitiges Kommunikations- oder Transportmittel dar, sodass hier keine
neue bzw. zeitgemäße Definition des "Versandes" erfolgen müsse. Zudem handele
es sich nicht um irgendwelche Waren, sondern um Arzneimittel, die bei der
Zustellung der besonderen Kontrolle und Sicherheit bedürften.

32

Durch diese Vertriebsform würden Abholstellen für apothekenpflichtige Arzneimittel
außerhalb der Apotheke eingerichtet. Dies sei nach §§ 43 Abs. 1 AMG, 17 ApBetrO
sowohl im Inland als auch im Ausland nicht gestattet. Daher seien in- und
ausländische Marktteilnehmer gleichermaßen betroffen.

33

Der Verstoß der Klägerin gegen deutsches Arzneimittel- und Apothekenrecht habe
keinen grenzüberschreitenden Bezug und betreffe nur die auch europarechtlich nicht
zu beanstandende Apothekenpflicht für die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel.
Zuletzt sei die negative Vorbildwirkung dieses Falles zu beachten. Nachahmer
würden bei Zulassung dieser Vertriebsform dazu veranlasst, ebenfalls ein eigenes
neues Vertriebskonzept im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an
den Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren, was sicher nicht der Intention
des Gesetzgebers entspreche. Dies könnte eine Gefahr für die Arzneimittelsicherheit
und den Gesundheitsschutz zur Folge haben.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des vorausgegangenen
vorläufigen Rechtsschutzverfahrens 16 L 3117/04 sowie auf die
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

35

Entscheidungsgründe:

36

Die Klage ist unbegründet.

37

Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren
Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

38

Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die
zuständigen Behörden - das ist hier der Beklagte (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung
über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz -
SGV NRW 2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger
Verstöße notwendigen Anordnungen. Zu den Normen, deren Einhaltung auf dieser
Grundlage durch ordnungsrechtliche Maßnahmen durchgesetzt werden können,
gehören neben den Vorschriften des AMG auch die apothekenrechtlichen
Bestimmungen,

39

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141, 143.

40

Der Beklagte hat der Klägerin in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung zu Recht das
Inverkehrbringen apothekenpflichtiger Arzneimittel untersagt, da die Durchführung
des mit der F vereinbarten Vertriebskonzepts einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG
darstellt.

41

Nach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb
von Apotheken freigegeben sind, außer in den besonderen - hier nicht einschlägigen
- Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in
Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den
Verkehr gebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt.

42

Da ein zulässiges Inverkehrbringen in einer Apotheke ohnehin nicht vorliegt,

43

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 -,

44

kommt es maßgeblich darauf an, ob es sich bei dem genannten Konzept um ein
Inverkehrbringen im Wege des Versandhandels handelt. Dies ist zu verneinen.
Was unter Versand bzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen
Vorschriften zu verstehen ist, wird im Gesetz selbst nicht definiert. Auch in der
Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen
Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz), auf den die jetzige Fassung
des § 43 Abs. 1 AMG zurückgeht, heißt es lediglich, dass der Versandhandel und
elektronische Handel mit dem Endverbraucher ermöglicht werden solle, ferner
werden Bestellungen von Arzneimitteln über das Internet erwähnt, nähere
Begriffsbestimmungen finden sich auch dort nicht,

45

vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525 zu Art. 23, S. 165.

46

Zwar sind mittlerweile neben den klassischen Versandhandel eine Vielzahl
anderer Vertriebsformen des Fernabsatzes getreten, dennoch ist davon auszugehen,
dass der Gesetzgeber nicht jede Form von Fernabsatz gemeint hat sondern nur den
Versandhandel im herkömmlichen Sinne, für den gerade nicht prägend ist, dass sich
ein Kunde in eine Betriebsstätte begibt, dort eine Bestellung aufgibt und schließlich in
derselben Betriebsstätte die Ware abholt. Dass unter Versandhandel die nach wie
vor übliche Form der Lieferung an eine vom Besteller angegebene Anschrift zu
verstehen ist, legt bereits die o.g. Begründung zu § 43 AMG im Entwurf des GKV-
Modernisierungsgesetzes nahe. Denn soweit in dieser darauf abgestellt wird, dass
die Zulassung des Versandhandels einschließlich des elektronischen Handels
bestimmten Personengruppen entgegen komme, handelt es sich im Wesentlichen
um solche, für die aus unterschiedlichen Gründen (Alter, Krankheit, Entfernung) der
Weg zur Apotheke zwecks Beschaffung von Arzneimitteln mit Umständen verbunden
ist und die dementsprechend von einer Hausanlieferung profitieren. Dieser
Vorstellung des Gesetzgebers entspricht das hier streitige Vertriebskonzept nicht,
weil die Gründe, die bei den genannten Personengruppen gegen das Aufsuchen
einer Apotheke sprechen, in gleicher Weise der Abholung bestellter Arzneimittel an
einem anderen Ort entgegenstehen.

47

Auch in § 11a ApoG kommt zum Ausdruck, dass als Versand im Sinne der
arzneimittelrechtlichen Vorschriften nur der Direktversand an den Endverbraucher
anzusehen ist. Dort wird als Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum
Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die Sicherstellung einer
kostenfreien Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den
fehlgeschlagenen Versuch einer
(Erst-)Zustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im Versandhandel die
Ware an den Endverbraucher unmittelbar zugestellt wird.
Derartiges findet hier, soweit die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel
eingeschaltet wird, gerade nicht statt. In diesen Fällen ist nur die Abholung durch den
Besteller vorgesehen.

48

Der Umstand, dass sich nach dem Vertriebskonzept der Kunde selbst mit seinen
Erklärungen auf dem Bestellschein zwischen postalischer Zustellung oder Abholung
entscheidet, rechtfertigt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im
herkömmlichen Versand- und Internethandel die Möglichkeit besteht, die Waren an
eine andere als die eigene Anschrift liefern zu lassen, kein anderes Ergebnis. Der
Unterschied liegt darin, dass der Besteller im herkömmlichen Versand- und
Internethandel frei ist in seiner Entscheidung, welche andere Lieferadresse er angibt.
Die Angabe derartiger Lieferadressen kann unter anderem dann interessant sein,
wenn der Kunde die Lieferung unter dieser Adresse selbst entgegen nehmen will,
weil er dort arbeitet oder sich aus anderen Gründen dort aufhält oder wenn es sich
um die Adresse eines Verwandten oder Bekannten handelt, der die Ware für ihn
entgegen nehmen soll. Vergleichbare Möglichkeiten bestehen nach dem
Vertriebskonzept der Klägerin allenfalls ausnahmsweise und verbunden mit
zusätzlichen Kosten, zudem nur bezüglich einer Anschrift, unter der sich der Kunde
selbst aufhält. In der Regel steht dagegen von vornherein als Lieferadresse die eines
ganz bestimmten Drogeriemarktes fest. Im Vordergrund stehen hierbei nicht die
Interessen des Kunden, vielmehr soll durch den über Bestellung und Abholung der
Arzneimittel gebotenen Anreiz, Portokosten einzusparen, eine verstärkte
Kundenpräsenz in den Märkten der Klägerin erzielt werden.
Bei dieser Konstellation wird die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel
zusätzlich zu dem für den Transport zuständigen, von der F beauftragten
Unternehmen in den Verkehr mit Arzneimitteln eingebunden. Die Zustellung erfolgt
damit nicht an den Endverbraucher direkt (oder eine von diesem autonom bestimmte
Lieferadresse) sondern an die Klägerin. Der Versand findet lediglich zwischen der
Apotheke und der E-Filiale statt, nicht aber zwischen Versandhändler und
Endverbraucher. Da mit der Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der
Klägerin der Arzneimittelversand abgeschlossen ist, liegt die zu einem späteren
Zeitpunkt in den Geschäftsräumen der Klägerin erfolgende Aushändigung der
Arzneimittel an den jeweiligen Besteller (Endverbraucher) außerhalb des
Transportvorganges und kann nicht mehr dem Versandvorgang zugeordnet
werden.

49

Die Anwendung der den Arzneimittelversand an den Endverbraucher
zulassenden Bestimmungen auf den vorliegenden, von einem Versandhandel
deutlich zu unterscheidenden Vertriebsweg ist auch im Hinblick auf
verfassungsrechtliche und europarechtliche Prämissen nicht geboten.

50

Die Gemeinwohlbelange des Gesundheitsschutzes, insbesondere die
Arzneimittelsicherheit und Versorgungssicherheit, die grundsätzlich die restriktiven
Reglementierungen im Arzneimittelhandel rechtfertigen, rechtfertigen auch hier eine
unterschiedliche Behandlung des Versandhandels und des zwischen der Klägerin
und der F vereinbarten Konzepts. Anders als beim Versandhandel wird bei der hier
vorliegenden Vertriebsform das Apothekenmonopol durchbrochen, da die Abgabe
nicht mehr in oder von Apotheken erfolgt, sondern in einer anderen Betriebsstätte,
die keine Apotheke oder zugelassene Apotheken-Filiale ist und die damit den vor
allem dem Gesundheitsschutz dienenden strengen Anforderungen an die personelle
und räumliche Ausstattung nicht unterliegt und auch nicht entsprechend zu
kontrollieren ist. Die hier streitige Vertriebsform beinhaltet regelmäßig die Lagerung
der an die Klägerin gelieferten Arzneimittel in deren Räumlichkeiten. Dabei ist anders
als in einem Postlager bei dem von der Klägerin gemeinsam mit der F unterhaltenen
Lager auch für Dritte ohne weiteres erkennbar, dass dort ausschließlich Arzneimittel
lagern, darunter auch verschreibungspflichtige. Dass derartige öffentlich bekannte
Lager Missbrauchsgefahren in einem deutlich stärkeren Maß ausgesetzt sind als dies
bei einer vereinzelten Aufbewahrung von zunächst nicht zustellbaren Päckchen in
der Postfiliale der Fall ist, liegt auf der Hand.

51

Im Hinblick auf Art. 28, 30 des EG-Vertrages ist eine Erstreckung der Begriffe
Versand und Versandhandel auf die hier streitige Vertriebsform ebenfalls nicht
geboten.

52

Das Verbot der Vertriebsform der Klägerin beinhaltet keine Maßnahme mit gleicher
Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung. Mit der Zulassung des
Versandhandels durch §§ 43, 73 AMG ist der deutsche Markt auch für ausländische
Apotheken zugänglich - mit Ausnahme der wegen besonderer Risiken vom erlaubten
Versandhandel generell ausgenommenen Mittel (z.B. Betäubungsmittel) -.
Das andere Vertriebsformen als diesen Versandhandel betreffende Vertriebsverbot
ist nicht produktbezogen. Es gilt für den Absatz in- und ausländischer Produkte
gleichermaßen. Es bezieht sich ausschließlich auf den Vertrieb und betrifft insoweit
alle Marktteilnehmer in gleicher Weise.

53

Hinzu kommt, dass die hier zu beurteilende maßgebliche Tätigkeit durch die
Inanspruchnahme der Drogeriefilialen ins Inland verlagert ist. Insoweit lässt sich kein
Unterschied und keine Benachteiligung gegenüber inländischen Konkurrenten
feststellen, denen es ebenfalls nicht gestattet ist, ein bundesweites Filialnetz zur
Auslieferung von Arzneimitteln aufzubauen.

54

Die Untersagungsverfügung wurde auch zu Recht an die Klägerin gerichtet, da
diese die Arzneimittel in ihren Filialen in Verkehr bringt bzw. bringen lässt.
Inverkehrbringen ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu
sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter
dem Begriff Abgabe ist die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen
anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels zu verstehen, d.h. die
Besitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt,

55

vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG.

56

Durch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem Empfänger die tatsächliche
Verfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g.
Sinne. Diese Aushändigung erfolgt in den Geschäftsräumen der jeweiligen Filialen
der Klägerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Klägerin dar.

57

Auch wenn in der zwischen der F und der Klägerin getroffenen Vereinbarung
(§ 1) die Funktion der Klägerin als die eines von der F beauftragten
Logistikunternehmens bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der Klägerin tatsächlich
über die bloße - botenähnliche - Einbindung in den Arzneimittelvertrieb der F hinaus.
Die Klägerin ist im Zeitpunkt der Aushändigung der von der F gelieferten Arzneimittel
an den Endverbraucher nicht bloßer Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB. Charakteristisch
für den Besitzdiener ist eine nach außen erkennbare Weisungsabhängigkeit. Eine
solche ist nur zu bejahen, wenn der Besitzdiener in einen Haushalt oder ein
Erwerbsgeschäft eines anderen oder ein ähnliches Verhältnis eingeordnet ist und der
sog. Besitzherr jederzeit selbst eingreifen kann. Dagegen fehlt bei nur vertraglichen
Verpflichtungen, insbesondere bei schuldrechtlichen Aufbewahrungs-, Bearbeitungs-
oder Verwaltungspflichten eines Unternehmens gegenüber einem anderen
Unternehmen an der besitzrechtlichen Weisungsabhängigkeit und an der
Eingliederung in eine fremde Organisation. Derartige schuldrechtliche
Verpflichtungen sind vielmehr charakteristisch für den sog. Besitzmittler, der selbst
unmittelbarer Besitzer ist.

58

Die Klägerin ist gegenüber der F vertraglich nur verpflichtet, die Arzneimittel so lange
aufzubewahren, bis sie der Kunde abholt, sie ist auch nicht in die Organisation der F
eingegliedert. Die Bestellannahme und die Abholung der Arzneimittel ist nur während
der Öffnungszeiten der E-Filiale möglich. Auf die Öffnungszeiten hat die F aber
keinen Einfluss. Auch über das Hausrecht und damit die Zugangsmöglichkeiten der
Verbraucher entscheidet die Klägerin allein. Darüber hinaus werden sämtliche, für
den Endverbraucher erkennbaren Tätigkeiten von E-Mitarbeitern ausgeübt. Diese
Tätigkeiten sind auch nicht auf rein mechanische Dienste beschränkt, vielmehr
prüfen die E-Mitarbeiter bei der Abholung, ob die Kunden zur Entgegennahme des
Arzneimittels berechtigt sind. Zu diesem Zwecke müssen die Kunden sowohl ihren
Abholschein als auch ihren Personalausweis dem Mitarbeiter vorzeigen. Soweit
überhaupt Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung eines Zugriffs Unbefugter auf
die Arzneimittelsendungen ergriffen werden, werden diese Vorkehrungen vom
Personal der Klägerin getroffen und überwacht. Auf all diese Vorgänge hat die F
unmittelbar keinen Einfluss.

59

Die Klägerin wird daher mit der Auslieferung der Arzneimittel durch das den
Transport durchführende Logistikunternehmen unmittelbarer Besitzer. Die
Arzneimittel werden deshalb durch die Klägerin selbst an die Endverbraucher
abgegeben.

60

Dasselbe ergibt sich auch aus der Verkehrsanschauung. Die Klägerin übernimmt in
Zusammenhang mit dem Arzneimittelabgabeservice aus Sicht des Endverbrauchers
eine aktive Rolle. Aus dessen Sicht findet in den Filialen der Klägerin keine Post-
oder Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich um eine
spezielle Arzneimittel-Abholstelle handelt. Darüber hinaus liegt es auch für den
Verbraucher auf der Hand, dass die Klägerin mit der Einrichtung dieses Services
völlig andere Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens.

61

Ebenfalls hat der Beklagte der Klägerin zu Recht untersagt, sich durch
Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger
Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu
beteiligen (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung).

62

Nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den
Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des
Versandes an den Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der EU
entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden.
Da aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an
die Filialen der Antragstellerin nicht als Versand an den Endverbraucher zu
qualifizieren ist und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Nr. 1 nicht eingreift,
wonach der Empfänger im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem
Mitgliedstaat der EU pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein
oder eine Apotheke betreiben muss, gilt das generelle Verbringungsverbot des § 73
AMG, sodass es geboten ist, der am unzulässigen Verbringen der Arzneimittel
mitbeteiligten Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen.

63

Die Anordnung ist hinreichend bestimmt, auch wenn der Tenor eher einen
Gesetzesverstoß beschreibt als konkret von der Klägerin vorzunehmende oder zu
unterlassende Handlungen. Sowohl aus der Begründung der angegriffenen
Verfügung als auch aus der des Widerspruchsbescheides ergibt sich hinreichend
deutlich, dass sich die Verfügung auf Einrichtung und Betrieb der Abholstellen in
Drogeriemärkten in der von der Klägerin konkret praktizierten Weise bezieht.

64

Auch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Klägerin
untersagt wird, am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den
Endverbrauch teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen
entgegen den Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt,
erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtmäßig.

65

Die Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43
ff) geregelt; außer den dort genannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen
erlaubt, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen.

66

Das berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine
Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der
Untersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der Klägerin statt. Aufgrund der
Kooperationsvereinbarung mit der F erstreckte sich die Tätigkeit der Klägerin u.a.
auch darauf, die in eine verschließbare, gegen unautorisierte Entnahme gesicherte
Box eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein
solches berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist
mit den Vorschriften des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese
Regelungen weiter konkretisierenden Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung
(ApBetrO) nicht vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von
Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und
auch dies nur unter den engen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach
§ 24 Abs. 2 ApBetrO Rezeptsammelstellen nicht in Gewerbebetrieben unterhalten
werden. Als Betreiberin von Drogeriemärkten ist es der Klägerin demnach nicht
gestattet, selbst Verschreibungen zu sammeln.

67

Diese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der
zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Zulassung des Versandhandels weiterhin
anwendbar, zumal sie dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind; vielmehr
dienen sie auch weiterhin der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung,
insbesondere im Hinblick auf die vom Versandhandel ausgenommenen und die zum
Versand ungeeigneten Arzneimittel sowie zur Komplett- und Akutversorgung der
Menschen gerade in abgelegenen Ortschaften oder Ortsteilen.

68

Ziffer 3 der angegriffenen Verfügung ist auch nicht inzwischen dadurch
gegenstandslos geworden, dass die Klägerin mitgeteilt hat, nunmehr nur noch die
Bestellungen für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel für die F zu sammeln und im
Übrigen ihre Kunden auf den Postweg zu verweisen. Da nach dem mit der F
vereinbarten Konzept die Bestellungen in verschlossenen Umschlägen in die in den
Filialen aufgestellten Behälter geworfen werden, kann die Klägerin praktisch gar nicht
beeinflussen, welche Bestellungen bei ihr gesammelt werden. Im Übrigen bezieht
sich das gesetzliche Verbot, Rezeptsammelstellen zu unterhalten, allgemein auf das
Sammeln von Verschreibungen, da sich Rezepte sowohl auf verschreibungspflichtige
als auch auf lediglich apothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können und der
Patient häufig nicht weiß, in welche Kategorie das ihm verschriebene Medikament
gehört.

69

Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund einer
effektiven Gefahrenabwehr begegnet es insbesondere keinen Bedenken, dass der
Beklagte die Klägerin in Anspruch genommen hat.

70

Rechtliche Bedenken gegen die in der angefochtenen Verfügung enthaltene
Androhung von Zwangsgeldern bestehen ebenfalls nicht. Sie findet ihre
Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG. Die für die einzelnen Verstöße
angedrohten Zwangsgelder sind auch der Höhe nach nicht unangemessen.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO , die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11,
711 ZPO.

72

Gründe für die Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3
oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.