Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2017-11-23, Aktenzeichen 5 U 254/15

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.11.2015, Az. 315 O 543/08, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin, eine Gesellschaft der international tätigen B.L.-Gruppe, nimmt die Beklagten im Wege der offenen Teilklage auf Schadensersatz wegen unberechtigter Vollziehung zweier einstweiliger Unterlassungsverfügungen in Anspruch.

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Die Klägerin vertreibt seit 1997 Kinderspielzeug aus sog. Klemmbausteinen. Ihre Geschäftstätigkeit fand zunächst auf dem englischen Markt statt und wurde dann auf andere Länder ausgeweitet.

3

Die Beklagten sind Unternehmen der dänischen L-Gruppe, die die als (...) bekannten Klemmbausteine, auch unter der Bezeichnung (...), vertreibt und in den Jahren 1998 und 1999 alleinige Verkäuferin von Klemmbausteine solcher Art in Deutschland war. Zudem war sie Inhaberin zweier eingetragener Marken, die sich auf die dreidimensionale Darstellung eines L.-8-Noppen-Bausteins bezogen (DE ..., EU ...).

4

Im Jahr 1998 erwog die Klägerin, den Vertrieb ihrer Produkte u.a. auf den deutschen Markt auszudehnen. Seinerzeit entsprach es allerdings dem Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass das Nachahmen von ...steinen als unlauterer Wettbewerb zu qualifizieren sei, weil es sich bei den ...steinen um eine auf Fortsetzungsbedarf zugeschnittene Ware handele und der Nachahmende diesen Fortsetzungsbedarf für sich ausbeute (BGH-Entscheidungen „Klemmbausteine I“ und „Klemmbausteine II“). Da die Klägerin eine Änderung dieser - in der Literatur kritisierten - Rechtsprechung für möglich hielt, wollte sie Einigungsmöglichkeiten über ihren Markteintritt in Deutschland mit der L.-Gruppe erörtern. Mit Schreiben vom 7.9.1998 wandte sich ein die Klägerin vertretender Rechtsanwalt an den deutschen Rechtsvertreter der L.-Gruppe und teilte diesem mit, dass die Klägerin beabsichtige, ein aus Klemmbausteinen zusammenzusetzendes Spielzeug in Deutschland zu vertreiben. Eine erste Testlieferung an einen Händler in Hamburg, der auch von dem Verfasser des Schreibens vertreten werde, werde in den nächsten Tagen erfolgen, um die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg zu begründen. Weiter gab der Vertreter der Klägerin an, dass diese ein Interesse daran habe, gerichtlich klären zu lassen, ob der Vertrieb des genannten Spielzeugerzeugnisses zulässig sei, wovon sie ausgehe. Zugleich bot er Gespräche und Verhandlungen an. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf die (gleichlautenden) Anlagen B 34, B 35 Bezug genommen.

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Am 5.10.1998 informierte der Rechtsvertreter der Klägerin den Vertreter der Beklagten sodann - zutreffend -, dass die angekündigte Testlieferung erfolgt sei. Außerdem teilte er mit, dass ein Vertrieb in Deutschland nur mit einem ausdrücklichen Hinweis auf der Produktverpackung erfolgen solle, aus dem hervorgehe, dass es sich um ein „einheitliches Bausystem der B.-L.-Firmengruppe“ handele, das „nicht mit anderen Bausteinsystemen verwechselt werden“ sollte.

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Der Bevollmächtigte der L.-Gruppe lehnte Gespräche über eine Verständigung ab. Daraufhin erhob die Klägerin vor dem Landgericht Hamburg eine (negative) Feststellungsklage mit dem Antrag festzustellen, dass es ihr erlaubt sei, ihre Klemmbausteine in der Bundesrepublik Deutschland zu vertreiben (Az. 312 O 603/98). In der dortigen Klageschrift (Anlage B 36) hieß es u.a.:

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„...hat sich die Klägerin im Jahr 1998 entschlossen, ihr B.-L.-System (...) auch auf Europa auszudehnen. Schon bei den ersten Kontakten mit ihren Interessenten in Frankreich, Benelux, Deutschland und Österreich mußte sie feststellen, daß die angesprochenen Interessenten zwar über das Angebot der Klägerin erfreut waren, aber Schwierigkeiten mit der Beklagten bzw. dem entsprechenden nationalen Mitglied der L.-Gruppe befürchteten (...). Dabei hat sich gezeigt, daß die KBS II-Entscheidung des BGH der Aufnahme eines Vertriebes mit kompatiblen KBS entgegensteht, an deren Weitergeltung allerdings ganz erhebliche Zweifel bestehen.“

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Die (hiesigen) Beklagten zu 1) und 3) reagierten hierauf, indem sie ihrerseits eine Unterlassungsklage hinsichtlich des Vertriebs von Klemmbausteinen gegen die Klägerin erhoben (Az. 315 O 33/99); der Rechtsstreit über die negative Feststellungsklage wurde daraufhin ausgesetzt.

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Im Februar 1999 stellte die Klägerin auf der Internationalen Spielwarenmesse in Nürnberg ihre Klemmbausteinprodukte aus. Die dort gezeigten Produkte trugen nicht den oben zitierten Disclaimer, der auf die Eigenständigkeit des Bausystems hinwies. Die Beklagten beantragten daraufhin - unmittelbar nach Erhebung der Unterlassungsklage durch die Beklagten zu 1) und 3) - bei dem Landgericht Hamburg eine einstweilige Verfügung gegen die Klägerin (Az. 315 O 64/99, Antragseingang: 5.2.1999). Mit Beschluss vom 6.2.1999 (Anlage B 2) erließ das Landgericht dieselbe und verbot der Klägerin,

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1. Klemmbausteine aus Kunststoff, die durch zylindrische Noppen gekennzeichnet sind und mit „L...“ und/oder „D...“ Klemmbausteinen der Antragstellerinnen verbaubar, in der Bundesrepublik Deutschland auszustellen, anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben;

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2. den nachstehend abgebildeten Acht-Noppen-Baustein im Zusammenhang mit Konstruktionsspielzeug auszustellen, anzubieten oder zu vertreiben [Abbildung folgt im Tenor des Beschlusses].

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Die einstweilige Verfügung wurde der hiesigen Klägerin am 8.2.1999 zugestellt und damit vollzogen. Widerspruch erhob die Klägerin nicht.

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In der Klageerwiderungsschrift in dem Unterlassungsklageverfahren (315 O 33/99) formulierte die hiesige Klägerin:

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„Die Kläger werden sich ernsthaft fragen müssen, zu welchem Zweck sie die einstweilige Verfügung des angerufenen Gerichts vom 6.2.1999 für die Nürnberger Spielemesse erwirkten, nachdem klar war, dass es sich um eine internationale Spielwarenmesse handelte, die Beklagte in Deutschland ohne gerichtliche Klärung in dem anhängigen Verfahren sowieso nicht auf de[n] Markt kommen wollte und der Vertrieb der Erzeugnisse der Beklagten im EU-Ausland mit wenigen Ausnahmen von ihnen sowieso nicht verboten werden kann. Insoweit behält sich die Beklagte gegenüber den Klägern (...) auch Ansprüche aus § 945 ZPO vor.“ (Anlage B 23).

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Im November 2002 erfolgte im Hamburger Hafen eine Grenzbeschlagnahme von Klemmbausteinprodukten der Klägerin, die nach deren Darstellung für den österreichischen Markt und das dortige Weihnachtsgeschäft 2002 bestimmt waren. Die Beklagten zu 2) und 3) sowie eine weitere Antragstellerin beantragten hierauf eine weitere einstweilige Verfügung gegen die Klägerin, die das Landgericht Hamburg mit Beschluss vom 12.12.2002 zu dem Aktenzeichen 312 O 733/02 erließ und mit Urteil vom 14.1.2003 bestätigte. Mit der Verfügung wurde der Klägerin verboten, Klemmbausteine bestimmter Ausmaße, die mit L.-Klemmbausteinen verbaubar sind, einzuführen, durchzuführen oder in Verkehr zu bringen, und geboten, Maßnahmen der Zollbehörden zur Sicherung des Verbots zu dulden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 7 und B 8 Bezug genommen.

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In ihrer Widerspruchsschrift vom 17.12.2002 zu der einstweiligen Verfügung vom 12.12.2002 schrieb die hiesige Klägerin u.a.:

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„Der Verbotstenor geht bei weitem über die erfolgte Grenzbeschlagnahme hinaus und verbietet der Antragsgegnerin auch den Vertrieb der abgebildeten Bausteine in Deutschland, obwohl sie das bis zur Entscheidung durch den BGH gar nicht vor hat.“ (Anlage B 22)

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Im Hauptsacheverfahren auf die Unterlassungsklage verbot das Landgericht Hamburg der hiesigen Klägerin mit Urteil vom 5.1.2000 antragsgemäß unter anderem, vornehmlich aus Klemmbausteinen bestehendes Konstruktionsspielzeug, bei dem Teile mit L.-Bausteinen oder L.-Figuren verbaubar sind, in Deutschland auszustellen, anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben sowie Klemmbausteine, die durch zylindrische Noppen gekennzeichnet und mit D.-Klemmbausteinen der dortigen Klägerinnen verbaubar sind, in Deutschland auszustellen, anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen. Das landgerichtliche Urteil wurde mit Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 13.12.2001 bestätigt (Anlage B 4). Von der Möglichkeit, die Vollstreckbarkeit des Unterlassungstenors des Berufungsurteils durch Sicherheitsleistung abzuwenden, machte die hiesige Klägerin keinen Gebrauch. Allerdings wandte sie sich mit der Revision gegen das Berufungsurteil. Der BGH hob dieses daraufhin auf, wies die Klage teilweise ab und verwies den Rechtsstreit im Übrigen an das Berufungsgericht zurück (BGH, Urteil vom 2.12.2004 - Klemmbausteine III - hier vorgelegt als Anlage K 1).

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Über diese Entscheidung veröffentlichte der BGH noch im Dezember 2004 eine Pressemitteilung, in der ausgeführt wurde, dass der BGH in zwei früheren Entscheidungen für L.-Klemmbausteine wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Serie bejaht habe. Im vorliegenden Fall habe der BGH einen solchen Schutz indes verneint, weil dieser - unabhängig davon, ob an der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich festzuhalten sei - nach nunmehr rund 50 Jahren Marktpräsenz der L.-Bausteine jedenfalls nicht mehr gegeben sei. Der BGH habe indes nicht abschließend entscheiden können, weil die Klage auch auf Markenrecht gestützt gewesen sei, wozu sich das Berufungsurteil noch nicht verhalten habe. Wegen des genauen Inhalts der Pressemitteilung wird auf die Anlage B 11 Bezug genommen.

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In einer Pressemitteilung mit Datum vom 14.12.2004 nahm die B.-L.-Group auf die Entscheidung des BGH Bezug; wegen des Inhalts dieser Pressemitteilung im Einzelnen wird auf die Anlage B 38 verwiesen. Außerdem zitierte ein „Newsletter für die Spielwarenbranche“ mit Datum vom 17.12.2004 die Klägerin und berichtete, dass diese nach der Entscheidung des BGH eine Schadensersatzklage gegen die L.-Gruppe einreichen wolle. Die Entscheidungsgründe des Urteils des BGH vom 2.12.2004 wurden der Klägerin im Februar 2005 zugestellt.

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In der mündlichen Verhandlung über die - nach Zurückverweisung durch den BGH wiederaufgenommene - Berufung der hiesigen Klägerin vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht vom 14.7.2005 gab diese eine zeitlich begrenzte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung hinsichtlich des Acht-Noppen-Klemmbausteins ab, wegen deren genauen Inhalts auf die Anlage B 5 verwiesen wird. Mit Teilurteil vom 6.10.2005 wies das Hanseatische Oberlandesgericht sodann die Klage hinsichtlich der oben wiedergegebenen, auf Wettbewerbsrecht gestützten Unterlassungsbegehren ab und setzte das Verfahren wegen der markenrechtlich begründeten Teile im Hinblick auf seinerzeit anhängige Markenlöschungsverfahren aus. Die betreffenden Marken (8-Noppen-Baustein) sind inzwischen gelöscht. Nach dem Teil-Urteil des Oberlandesgerichts verzichteten die Beklagten auf die Rechte aus den beiden einstweiligen Verfügungen (Schreiben vom 13. und 26.10.2005, Anlagen B 9 und B 10).

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Die Klägerin entfaltete in der Folgezeit keine eigenen Vertriebsaktivitäten auf dem deutschen Markt. In Deutschland war ab 2005 die nach dem Urteil des BGH vom 2.12.2004 gegründete B. L. (Deutschland) GmbH tätig, über deren Vermögen 2007 ein Insolvenzverfahren geführt wurde, anschließend die dann gegründete B. L. GmbH. Letztere erwirtschaftete in den Jahren 2007 bis 2011 überwiegend bilanzielle Fehlbeträge; wegen der Einzelheiten wird auf die erste der beiden mit „B 62“ bezeichneten Anlagen Bezug genommen.

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Im Dezember 2007 kam es zu schriftlichem und telefonischem Kontakt der Prozessbevollmächtigten beider Seiten. Unter dem 28.12.2007 schrieb der Vertreter der Beklagten an den Bevollmächtigten der Klägerin:

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„(...) Dies vorausschickend ist es aus meiner Sicht völlig verfehlt, sich zum jetzigen Zeitpunkt über angebliche Ansprüche aus § 945 ZPO auseinander zu setzen. Bekanntlich sind die Verfahren in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Produkte Ihrer Mandantin noch lange nicht abgeschlossen. Bis zum Abschluss dieser Verfahren ist aus meiner Sicht ohnehin abzuwarten.

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Ich werde auf die Angelegenheit noch einmal gegen Ende der ersten Januarwoche zurückkommen.“

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Die Klägerin macht geltend, dass ihr durch die Vollziehung der beiden einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Hamburg (zu den Az. 315 O 64/99 und 312 O 733/02) ein erheblicher finanzieller Schaden entstanden sei. Mit ihrer Teilklage begehrt sie hiervon 8,25 Mio. €, die sich aus den folgenden Einzelpositionen ergeben sollen (Beträge jeweils einschließlich Zinsschadens):

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1. 3.213.000,00 € entgangener Gewinn der Geschäftsjahre 1999 bis 2001,
2. 986.000,00 € fortwirkender Schaden aus der unterbliebenen Geschäftstätigkeit zwischen 1999 und 2001 für das Geschäftsjahr 2002 (= Differenz aus dem hypothetischen Gewinn 2002 bei Beginn der Vertriebstätigkeit schon 1999 und dem hypothetischen Gewinn 2002 bei Beginn erst 2002);
3. 873.000,00 € fortwirkender Schaden 2003;
4. 926.000,00 € fortwirkender Schaden 2004
5. 636.000,00 € fortwirkender Schaden 2005
6. 554.000,00 € fortwirkender Schaden 2006
7. 83.000,00 € fortwirkender Schaden 2007
8. 710.000,00 € entgangener Gewinn des Geschäftsjahres 2002 (nicht „fortwirkend“)
9. 269.000,00 € als Teilbetrag des entgangenen Gewinns aus dem Geschäftsjahr 2003

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Die Klägerin hat vor der vorliegenden streitigen gerichtlichen Auseinandersetzung Mahnverfahren betrieben, wegen deren Verlaufs auf die Auszüge aus den Mahnakten Bezug genommen wird.

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Sie hat vorgetragen, sie habe im Jahr 1999 beabsichtigt, mit ihren Klemmbausteinen auf den deutschen Markt zu kommen. Dies sei in der Begründung ihrer Feststellungsklage auch ausgeführt worden. Sie - die Klägerin - hätte weitere Maßnahmen unternommen, um ihre Produkte auf dem deutschen Markt zu vertreiben, was nur infolge der einstweiligen Verfügung hinfällig gewesen sei. Ihre Vertriebsabsicht werde u.a. dadurch belegt, dass Artikel - insoweit unstreitig - tatsächlich nach Deutschland geliefert wurden, was auch nicht nur in der Absicht, die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg zu begründen, geschehen sei. Auch der Messeauftritt 1999 sei in Vertriebsabsicht erfolgt; aus dem Umstand, dass die ausgestellten Waren nicht den für den deutschen Markt vorgesehenen Disclaimer aufwiesen, folge nichts anderes. Dies habe seinen Grund nur darin gehabt, dass es sich um Ausstellungsstücke und nicht um Verkaufsware gehandelt habe. Weiter belege der als Anlage K 23 vorgelegte Warenkatalog die Vertriebsabsicht. Die Aussage ihres damaligen Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 17.12.2002 (Anlage B 22), wonach sie einen Vertrieb in Deutschland bis zur Entscheidung durch den BGH gar nicht vorhabe, sei rein rhetorisch und vor dem Hintergrund erfolgt, dass die einstweilige Verfügung von 1999 zu dem Zeitpunkt ohnehin im Raum gestanden habe. Die Klägerin bzw. die B.-L.-Gruppe habe auch über eine ausreichende Vertriebsstruktur verfügt, um den Vertrieb in Deutschland beginnen zu können. Ein Großteil des Geschäfts wäre über sog. FOB-Geschäfte über asiatische Unternehmen der B.-L.-Gruppe abgewickelt worden. Durch die einstweilige Verfügung des Jahres 1999 sei sie gehindert worden, auf dem deutschen Markt tätig zu sein. Die Verfügung sei, wie sich aus der Entscheidung des BGH vom 4.12.2004 (Klemmbausteine III) ergebe, von Anfang an unberechtigt gewesen. Allein auf dem deutschen Markt sei ihr - der Klägerin - ein Nettogewinn von 8,648 Mio. € entgangen, wie das als Anlage K 3 vorliegende Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. & T. belege. Dem Gutachten lägen Erfahrungen aus dem US-amerikanischen Markt zugrunde, die auf den deutschen Markt übertragbar seien. Dadurch, dass die Klägerin durch die einstweilige Verfügung gehindert gewesen sei, auf der Nürnberger Spielwarenmesse mit ihren Klemmbausteinprodukten aufzutreten, habe sie zudem die dort üblicherweise zu tätigenden Vertragsabschlüsse nicht erreichen können, wodurch ihr Vertrieb in den wichtigen europäischen Ländern (außer Deutschland) nahezu zum Erliegen gekommen sei. Im Übrigen habe sich das Verbot für Deutschland auch insoweit auf das Auslandsgeschäft ausgewirkt, als die großen Handelsketten Waren nicht für einzelne Länder abnähmen, sondern Geschäfte nur für Gesamteuropa abschlössen, also nur dann, wenn sie die Artikel auch auf dem deutschen Markt vertreiben könnten. Auch den Auslandsschaden (gem. Anlage K 3) könne sie vor deutschen Gerichten nach deutschem Recht geltend machen. Das Verbot aus dem Februar 1999 habe auch insoweit auf die Zeit nach dem Verzicht der Beklagten auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung fortgewirkt. Wäre ihr schon 1999 der Markteintritt in Deutschland möglich gewesen, hätte sie hierdurch im Jahr 2005, als auch andere Mitbewerber das durch die BGH-Entscheidung „Klemmbausteine III“ eröffnete Geschäftsfeld des Vertriebs von mit L.-Steinen verbaubaren Klemmbausteinen zu nutzen begannen, erhebliche Vorteile gehabt. Außerdem habe sich die L.-Gruppe seinerzeit in einer wirtschaftlichen Krise befunden, was den Markteintritt der Klägerin damals ebenfalls erleichtert hätte.

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Durch die einstweilige Verfügung aus dem Jahr 2002 sei zunächst das Weihnachtsgeschäft der Klägerin verhindert worden und nachfolgend das Geschäft insgesamt, was bis heute nachteilig fortwirke. Insgesamt sei der Klägerin hieraus ein Schaden in Höhe von 24.477,37 € entstanden sowie eine Belastung mit Verfahrenskosten i.H.v. 20.139,17 €; wegen der Berechnung beider Beträge durch die Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 19.8.2014 (Bl. 408 f. d.A.) verwiesen.

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Die Klägerin hat gemeint, sie könne Schadensersatz aus § 945 ZPO für den gesamten Zeitraum zwischen dem Erlass der einstweiligen Verfügungen und dem Verzicht der Beklagten auf die Rechte aus den Verfügungen beanspruchen und nicht nur bis zum Erlass des Berufungsurteils in der Hauptsache. Die Schadensersatzforderung sei auch nicht verjährt. Die Verjährung habe frühestens mit Zustellung der Gründe der BGH-Entscheidung, also im Jahr 2005, zu laufen begonnen. Im Übrigen sei durch die Mahnverfahren und die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen eine Hemmung eingetreten.

32

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 8.250.000 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben vorgetragen, dass die einstweiligen Verfügungen jedenfalls nicht von Anfang an unberechtigt gewesen seien, weil der BGH durch seine Rechtsprechungsänderung mit der Entscheidung „Klemmbausteine III“ nur über die künftige Rechtslage entschieden habe. Jedenfalls hätten sich die einstweiligen Verfügungen nicht mehr ausgewirkt, nachdem das OLG am 13.12.2001 das im Hauptsacheverfahren ergangene Unterlassungsurteil des LG bestätigt habe. Unter Berücksichtigung der Wertung des § 717 Abs. 3 ZPO sei insoweit von einer überholenden Kausalität auszugehen. Der Klägerin sei im Übrigen aus der einstweiligen Verfügung von 1999 gar kein Schaden entstanden. Ihr Verhalten belege, dass sie von vornherein vorgehabt habe, erst nach einer Klärung der Rechtslage durch den BGH mit ihren Produkten in den deutschen Markt einzutreten. Die Beklagten haben hierzu behauptet, dass der damalige anwaltliche Vertreter dies so gegenüber dem damaligen Vertreter der Beklagten geäußert habe. Die Beklagten haben weiter vorgetragen, die Schadensaufstellung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Im Ausland entstandene Schäden könnten im Übrigen nicht vor deutschen Gerichten nach deutschem Recht geltend gemacht werden. Schließlich haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu vorgetragen, dass der Verjährungsbeginn im Hinblick auf die Verkündung der BGH-Entscheidung und die dazu ergangene Pressemitteilung bereits im Jahr 2004 liege. Eine Verjährungshemmung sei nicht eingetreten.

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Mit dem hier angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage vollen Umfangs abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO von vornherein nur für den Zeitraum zwischen dem Erlass der (ersten) einstweiligen Verfügung (6.2.1999) und der Verkündung des Berufungsurteils in der Hauptsache (13.12.2001) geltend machen könnte, weil sich der Zeitraum danach allein nach den Vorschriften über die Haftung wegen der Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Berufungsurteil (§ 717 Abs. 3 ZPO i.V.m. §§ 812 ff. BGB) beurteile. Aber auch im Hinblick auf den von § 945 ZPO erfassten Zeitraum könne die Klägerin keinen Schadensersatz beanspruchen. Denn sie habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie überhaupt als Wettbewerberin der Beklagten auf dem deutschen Markt habe tätig werden wollen. Dasselbe gelte im Übrigen auch für den ihr entstandenen Schaden. Diesen habe die Klägerin auch hinsichtlich der Vollziehung der weiteren streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung nicht schlüssig vorgetragen.

38

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen das klageabweisende Urteil und verfolgt ihr Klagebegehren vollen Umfangs weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt vor, die Rechtsauffassung des Landgerichts zu dem begrenzten zeitlichen Anwendungsbereich der Haftungsnorm des § 945 ZPO sei unzutreffend. Folgte man ihr, so würde ein Haftungsloch zulasten des Verfügungsschuldners für den Zeitraum zwischen der Berufungsentscheidung und dem rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache entstehen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - zwar durch Sicherheitsleistung die Vollstreckung des Berufungsurteils hätte abwenden können, im Hinblick auf das Verbot aus der einstweiligen Verfügung hierzu aber gerade keinen Anlass hatte, weil die Abwendung lediglich bewirkt hätte, dass sie dann wieder dem Vollstreckungsdruck aus der einstweiligen Verfügung ausgesetzt gewesen wäre. Das Landgericht hätte zudem die Vertriebsabsicht der Klägerin im hierfür allein maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung (6.2.1999) nicht, jedenfalls nicht ohne Vernehmung der von der Klägerin hierfür benannten Zeugen verneinen dürfen. Das Landgericht habe dabei insbesondere unberücksichtigt gelassen, dass der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Unterlassungsklagebegründung vorgetragen habe, dass die hiesige Klägerin erklärt habe, auf den deutschen Markt zu kommen, und hierfür sogar schon Lieferungen vorgenommen habe. Auch sei der Schaden schlüssig dargelegt; das vorgelegte Parteigutachten genüge hierfür jedenfalls. Das Landgericht habe nicht die Sachkenntnis, die erforderlich wäre, um die Einschätzung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, wonach der US-Markt als Vergleichsgröße herangezogen werden könne, als unzutreffend anzusehen. Soweit das Landgericht hinsichtlich des hypothetischen Absatzerfolgs auf die wirtschaftliche Situation der B.-L. (Deutschland) GmbH und der später gegründeten B.-L. GmbH abgestellt habe, habe es verkannt, dass die Produktion von Spielzeugen für den deutschen Markt in Asien stattfinde und dann eine Lieferung mittels FOB-Geschäfts aus Asien erfolge. Die tatsächliche Geschäftsabwicklung sei dann über die asiatischen Gesellschaften der B.-L.-Gruppe erfolgt. Die B.-L. GmbH habe daher nahezu kein Vertriebsgeschäft in Deutschland gehabt. Die B.-L. (Deutschland) GmbH sei wegen ungetreuer Geschäftsführer in die Insolvenz geraten.

39

Die Klägerin beantragt,

40

unter Abänderung des am 27. November 2015 verkündeten Urteil[s] des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 315 O 543/08, werden die Beklagten verurteilt, an die Klägerin EUR 8.250.000,00 nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner zu zahlen.

41

Die Beklagten beantragen,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

43

Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle des Landgerichts vom 9.9.2015 und des Senats vom 20.9.2017 Bezug genommen.

45

Der Senat hat der Klägerin in der mündlichen Berufungsverhandlung Hinweise erteilt und ihr zur eventuellen Stellungnahme darauf eine Schriftsatzfrist bis zum 19.10.2017 nachgelassen. Die Klägerin hat mit am 26.10.2017 eingegangenem Schriftsatz weiter vorgetragen und insbesondere erklärt, dass die in ihrem Schriftsatz vom 19.8.2014 näher erläuterten Kostenpositionen in Höhe von 24.477,37 € und 20.139,17 € hilfsweise für den Fall geltend gemacht würden, dass die Klagesumme von 8,25 Mio. mit der Schadensersatzforderung aus den einstweiligen Verfügungen nicht erreicht werde. Wegen des weiteren Inhalts des nachgereichten Schriftsatzes der Klägerin wird auf diesen verwiesen.

II.

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1. Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und begründete Berufung führt nicht zum Erfolg. Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht die Zahlungsklage der Klägerin abgewiesen.

47

a) Die Zahlungsklage ist zu einem geringen Teil bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet.

48

aa) Die Klage ist zu einem geringen Teil mangels hinreichender Bestimmtheit des Klagegrundes bereits unzulässig, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

49

(1) Die Klägerin verfolgt die geltend gemachten Schadensersatzansprüche im Wege der offenen Teilklage. Dabei stützt sie sich auf Schäden, die sie aufgrund des Vollzuges mehrerer einstweiliger Verfügungen in mehreren Geschäftsjahren auf verschiedenen Märkten erlitten haben will. Wird eine Teilklage - wie hier - auf mehrere prozessuale Ansprüche gestützt muss - worauf erstinstanzlich bereits das Landgericht hingewiesen hatte - angegeben werden, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche bis zu der geltend gemachten Gesamtsumme zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen (vgl. BGH, NJW 2012, 3439, 3443 m.w.N.). Anders als das Landgericht gemeint hat, hat die Klägerin diesem Erfordernis auch mit ihrem auf den gerichtlichen Hinweis erfolgten Vortrag nicht vollen Umfangs genügt. Zwar hat sie hinsichtlich der Geschäftsjahre von 1999 bis 2002 erklärt, insoweit den gesamten ihr aufgrund beider streitgegenständlicher einstweiliger Verfügungen entstandenen Schaden geltend zu machen.

50

Hinsichtlich des Geschäftsjahres 2003 will die Klägerin demgegenüber nur einen Teilbetrag des ihr in diesem Jahr originär (d.h. durch das 2003 bestehende Verbot, nicht bloß durch „Fortwirkungen“ des unterbliebenen Geschäfts zwischen 1999 und 2001) entgangenen Gewinns ersetzt haben. Da sie zugleich vorträgt, dass die Gesamtsumme des Schadens im Jahr 2003 (von der sie nur einen Teil geltend macht) sich aus dem entgangenen Gewinn auf dem deutschen und sonstigen europäischen Markt zusammensetze und zudem sowohl auf der ersten einstweiligen Verfügung als auch auf der zweiten (Einnahmeausfälle in Österreich über das Weihnachtsgeschäft 2002 hinaus) beruhe, bleibt trotz der Klarstellung im Schriftsatz vom 25.4.2012 unklar, welche Teile des Gesamtschadens 2003 zum hiesigen Streitgegenstand gehören sollen und welche noch anderweitig geltend gemacht werden könnten. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Berufungsverhandlung eingehend hingewiesen. Dass die anwaltlich vertretene Klägerin diesen Hinweis nicht verstanden hat, wie sie mit ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 26.10.2017 mitteilt, stellt keinen Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO zwecks weiterer Erläuterung dar. Der Klägerin stand es frei, in der mündlichen Verhandlung nachzufragen und um weitere Erläuterung des Hinweises des Senats zu bitten, falls dieser trotz der erfolgten Erläuterung unklar geblieben sein sollte. Dies ist nicht geschehen.

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In der Folge ist die Teilklage allerdings nicht insgesamt unzulässig, sondern nur hinsichtlich des für 2003 geltend gemachten Teilbetrages von 269.000,00 €.

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(2) Ebenfalls bereits unzulässig ist die Klage, soweit sie sich auf durch die zweite der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügungen (Anhaltung der Waren im Jahr 2002) verursachte Kosten in Höhe von 24.477,37 € wegen der behaupteten Ersatzlieferung und insoweit entstandene Verfahrenskosten in Höhe von 20.139,70 € bezieht. Die Klage ist auch hinsichtlich dieser Positionen nicht hinreichend bestimmt. Es fehlt hier an der gebotenen Angabe, in welchem Verhältnis der hierauf gerichtete Teil der Zahlungsklage zu dem auf entgangenen Gewinn gerichteten übrigen Teil steht (vgl. zur Erforderlichkeit dieser Angabe Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. § 253 Rn. 15 m.w.N.). Die Klägerin hat ihren Zahlungsantrag in Höhe von 8,25 Mio. € in ihrer Anspruchsbegründung vom 24.11.2008 als Teilbetrag des ihr insgesamt entgangenen Gewinns geltend gemacht. Mit ihrem Schriftsatz vom 25.4.2012 hat sie dieses dann - auf entsprechenden Hinweis des Landgerichts hin - näher dargelegt und den einzelnen Zeiträumen Teilbeträge zugeordnet, die insgesamt die Klageforderung ergeben. Daneben hat die Klägerin sodann mit ihrem Schriftsatz vom 19.8.2014 den „Schaden durch die Anhaltung der für Österreich bestimmten Ware für das Weihnachtsgeschäft 2002“ näher erläutert, indem sie die einzelnen Kostenpositionen bezeichnet und - wenn auch im Fall der Kosten der Ersatzlieferung rechnerisch nicht korrekt - zu den oben genannten Summen addiert hat. Eine Angabe der Klägerin, wie sich diese Beträge zu dem zuvor und weiterhin unbedingt geltend gemachten entgangenem Gewinn in Höhe von 8,25 Mio., also der gesamten Klageforderung, verhält, lässt der Schriftsatz allerdings vermissen. Unklar ist daher, ob die Klägerin die oben genannten Beträge kumulativ zu dem entgangenen Gewinn verfolgt - und lediglich die Anpassung ihres Klageantrags versehentlich unterlassen hat - oder ob sie die im Schriftsatz vom 19.8.2014 dargelegten weiteren Klagegründe (Kosten der Ersatzlieferung und des Verfahrens) lediglich als Hilfsbegründung ihres auf insgesamt 8,25 Mio. € begrenzten Zahlungsantrages vortragen will.

53

Diese Klarstellung erfolgt zwar in dem Schriftsatz der Klägerin vom 26.10.2017. Dieser ist indes nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung und auch nach dem Ablauf des der Klägerin gem. § 139 Abs. 5 ZPO gewährten Schriftsatznachlasses eingegangen und kann daher nicht mehr berücksichtigt werden. Soweit die Erklärung der Klägerin, die oben genannten Schadenspositionen nur hilfsweise zu begehren, als neuer Sachantrag aufzufassen sein sollte, ergäbe sich dies zwar nicht aus § 296a ZPO, aber doch daraus, dass Sachanträge vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen sind (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 296a Rn. 2a).

54

Einen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO sieht der Senat nicht. Die in § 156 Abs. 2 ZPO genannten Gründe, aus denen sich eine Pflicht zur Wiedereröffnung ergeben würde, liegen nicht vor. Das ihm durch § 156 Abs. 1 ZPO eingeräumte Ermessen übt der Senat dahingehend aus, dass er im Interesse des nunmehr zügigen Abschlusses der Instanz von einer Wiedereröffnung absieht. Hierfür ist zum einen maßgeblich, dass der Schriftsatz vom 26.10.2017 verspätet eingegangen ist, ohne dass die Klägerin hierfür eine genügende Entschuldigung vorgebracht hätte. Insbesondere vermag der Senat dem Schriftsatz keine Begründung der Verspätung zu entnehmen, die im Fall einer versäumten Notfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 233 ZPO gerechtfertigt hätte. Aus dem Schriftsatz und der zur Glaubhaftmachung des dortigen Vorbringens eingereichten eidesstattlichen Versicherung geht nämlich nicht deutlich hervor, dass und wie die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, deren Verschulden sich diese gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, die Zuverlässigkeit ihrer mit der Eintragung von Fristen betrauten Gehilfin in der gebotenen Weise und mit positivem Ergebnis überprüft hätten. Insbesondere aus der eidesstattlichen Versicherung ergibt sich lediglich, dass die Angestellte die Frist entgegen ihrer „bislang erfolgten Vorgehensweise versehentlich übersehen“ habe. Ob der Angestellten derartige Fehler in der näheren Vergangenheit auch in anderen Fällen unterlaufen sind und welche Vorkehrungen die Prozessbevollmächtigten dagegen ggf. getroffen haben, bleibt danach aber offen.

55

Hinzu kommt, dass die Klage, soweit sie sich auf die im Schriftsatz vom 19.8.2014 erläuterten Beträge (20.139,70 € und 24.477,39 €) richtet, auch unbegründet wäre, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ebenfalls die Zurückweisung der Berufung nach sich ziehen müsste und daher auch aus diesem Grund nicht sachgerecht erschiene. Hinsichtlich der Beklagten zu 1) folgt das schon daraus, dass diese am einstweiligen Verfügungsverfahren 312 O 733/02 nicht beteiligt war. Was den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) hinsichtlich der Verfahrenskosten in Höhe von 20.139,70 € betrifft, macht sich der Senat die Rechtsauffassung des Landgerichts zu eigen, wonach die Erstattung dieser Kosten nicht gem. § 945 ZPO als Vollziehungsschaden geltend gemacht werden kann, sondern der Schuldner der zu Unrecht ergangenen einstweiligen Verfügung insoweit auf das Aufhebungsverfahren gem. § 927 ZPO verwiesen ist (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 945 Rn. 14b m.w.N.). Soweit die Klägerin hiergegen vorbringt, dass sie ein Aufhebungsverfahren nicht mehr führen könne, nachdem die Beklagten auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichtet haben, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO kann sich vielmehr gerade aus dem fortbestehenden Interesse an der Änderung der Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung ergeben (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 927 Rn. 3 m.w.N.).

56

Auch das auf die Erstattung von 24.477,39 € (als durch die Anhaltung verursachte Kosten) gerichtete Begehren ist unbegründet. Die Klägerin legt ihren Schaden nach wie vor nicht schlüssig dar. Abgesehen davon, dass die von ihr vorgetragenen einzelnen Kostenpositionen rechnerisch mitnichten die soeben genannte Summe ergeben, lässt sich aus dem Vortrag der Klägerin auch nicht zuverlässig entnehmen, ob es sich bei den geltend gemachten (Transport- und Einkaufs-)Kosten um solche handelt, die auf der Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 12.12.2002 (312 O 733/02) beruhen. Während die Klägerin die (weitere) Lieferung nach Österreich, für die sie die Kosten aufgewandt habe, erstinstanzlich noch als „Ersatzlieferung“ bezeichnet hatte - wenn auch bereits mit dem Hinweis, dass diese das Weihnachtsgeschäft nicht mehr habe erreichen können -, trägt sie in ihrer Berufungsbegründung vor, dass eine Ersatzlieferung nicht durchgeführt worden sei, weil eine solche „keinen Sinn mehr gemacht“ hätte. Handelte es sich aber nicht um eine Ersatzlieferung für die zu Unrecht beschlagnahmte Zollware, sondern um eine weitere Belieferung des österreichischen Abnehmers, so liegt in den für sie aufgewandten Kosten kein durch die Aufhaltung der zuvor eingeführten, für das österreichische Weihnachtsgeschäft bestimmten Ware verursachter Schaden. Die Klägerin könnte dann vielmehr nur ihre frustrierten Aufwendungen für die vorherige, durch Aufhaltung und Zeitablauf sinnlos gewordene Lieferung geltend machen, was sie indes nicht tut. Hinzu kommen die Unklarheiten im Verhältnis der als Anlagen K 26 bis K 29 eingereichten Belege zueinander, die bereits das Landgericht bezeichnet hat und die sich der Senat zu eigen macht. Trotz erneuten Hinweises des Senats in der mündlichen Berufungsverhandlung auch hierauf, enthält auch der verspätet nachgereichte Schriftsatz der Klägerin keine weiteren klarstellenden Ausführungen hierzu.

57

bb) Im Übrigen ist die Klage auch insgesamt unbegründet. Der geltend gemachte Schadensersatz steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

58

(1) Dies gilt zunächst für diejenigen Schäden, die die Klägerin als Folge der ersten der beiden streitgegenständlichen einstweiligen Verfügungen, d.h. derjenigen vom 6.2.1999, geltend macht. Insoweit steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu; insbesondere folgt er nicht aus § 945 ZPO.

59

(a) Ein Schadensersatzanspruch aus dieser Vorschrift wegen der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 könnte von vornherein allenfalls bezüglich des Zeitraums zwischen deren Vollziehung und dem Erlass des Berufungsurteils im Unterlassungshauptsacheverfahren der Beklagten zu 1) und 3) gegen die Klägerin am 13.12.2001 (Anlage B 4) bestehen. Der Senat folgt insoweit der Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach sich dieses aus der entsprechenden Wertung des § 717 Abs. 3 ZPO ergibt, die auch im Anwendungsbereich des § 945 ZPO zu beachten ist. Klarstellend und ergänzend weist der Senat lediglich daraufhin, dass entgegen der insoweit jedenfalls missverständlichen Formulierung des Landgerichts, dass zwischen Schäden, die vor und nach dem Berufungsurteil „entstanden“ sind, zu differenzieren sei, nicht der Zeitpunkt der Schadensentstehung i.S.d. Eintritts eines Schädigungserfolges maßgeblich ist. Der Bundesgerichtshof hat zu dem Verhältnis zwischen § 717 Abs. 2 ZPO einerseits und § 717 Abs. 3 ZPO andererseits entschieden, dass es nicht auf den Zeitpunkt des Schadenserfolges ankommen könne, sondern allein darauf, in welchem Zeitraum die Schadensursache gelegt worden sei (vgl. BGHZ 69, 373). Sofern man mit dem Landgericht die Wertung des § 717 Abs. 3 ZPO auch auf Fälle des § 945 ZPO überträgt, kann nichts anderes gelten. Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem § 717 Abs. 3 ZPO dann eine stärker begrenzende Wirkung entfalten können sollte als im gesetzlich ausdrücklich geregelten Fall des Verhältnisses zwischen einem vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen Urteil und der es bestätigenden Berufungsentscheidung. Dies bedeutet im Streitfall, dass sowohl die geltend gemachten Gewinnausfälle der Jahre 1999 bis zum Tag vor der Verkündung des bestätigenden Berufungsurteils in der Hauptsache als auch die behaupteten Fortwirkungen des in diesen Jahren unterbliebenen Geschäfts nach § 945 ZPO und nicht nach § 717 Abs. 3 ZPO zu beurteilen wären, also die strengere Haftung gelten würde.

60

Im Ausgangspunkt ist dem Landgericht allerdings darin beizustimmen, dass die Wertung des § 717 Abs. 3 ZPO auch in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden zu beachten ist mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des § 945 ZPO entsprechend dem des § 717 Abs. 2 ZPO bis zum Erlass eines die Verfügung (in der Sache) bestätigenden Berufungsurteils begrenzt ist. § 945 ZPO beruht - wie auch § 717 Abs. 2 ZPO - auf dem Rechtsgedanken, dass derjenige, der die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel betreibt, das Risiko zu tragen hat, dass sich sein Vorgehen nachträglich als unberechtigt erweist (BGH, NJW 1996, 198, 199 m.w.N.). Die Norm begründet eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung und stellt daher eine Ausnahmevorschrift dar (vgl. BeckOK-ZPO-Mayer, 25. Ed., § 945 Rn. 6), die nach allgemeinen Regeln eng auszulegen ist (vgl. zur Auslegungsregel „Singularia non sunt extendenda“ im Zwangsvollstreckungsrecht BGH, NJW 2010, 1002). Sie ist daher nicht auf Fallkonstellationen zu erstrecken, in denen nur noch ein geringeres als das typischerweise zugrunde zu legende Maß an Unsicherheit über den Bestand des Vollstreckungstitels gegeben ist. Die Grenze zieht das Gesetz im Hinblick auf vorläufig vollstreckbare Urteile dergestalt, dass mit der Verkündung einer den Titel bestätigenden Berufungsentscheidung ein milderer Haftungsmaßstab eingreift (§ 717 Abs. 3 anstelle von § 717 Abs. 2 ZPO). Dahinter steht der Gedanke, dass Berufungsurteile ein höheres Richtigkeitsvertrauen für sich in Anspruch nehmen können (vgl. Musielak/Voit-Lackmann, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 717 Rn. 16).

61

Diesen Gedanken hat das Landgericht zutreffend auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen. Zwar ist hier durch das Berufungsurteil formal nicht die einstweilige Verfügung - als der Vollstreckungstitel, aufgrund dessen die Klägerin (nach ihrer Darstellung) eine Geschäftstätigkeit auf dem deutschen Markt zunächst unterlassen hatte - bestätigt worden, sondern das landgerichtliche Urteil im Hauptsacheverfahren zwischen der Klägerin und zwei der hiesigen Beklagten. Dieses war allerdings mit der einstweiligen Verfügung in der Sache, also was den Verbotsinhalt betrifft, im Wesentlichen deckungsgleich. Damit ist der entscheidende Gesichtspunkt, nämlich die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Titelinhalts, d.h. des der Vollstreckung zugrundeliegenden Anspruchs, in zwei Instanzen auch hier erfüllt.

62

Es erschiene demgegenüber formalistisch und nicht sachgerecht, die Wirkung der in dem Berufungsurteil zum Ausdruck kommenden Bestätigung des Unterlassungsanspruchs auf den erstinstanzlichen Hauptsachetitel zu beschränken und den Beklagten das durch das Berufungsurteil verstärkte Vertrauen in den Bestand des Unterlassungstitels deshalb abzusprechen, weil sie es unterlassen haben, durch Verzicht auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung und gleichzeitige Ankündigung oder Einleitung der Vollstreckung der Hauptsacheurteile von LG und OLG die Vollstreckungsgrundlage „auszutauschen“ (so dass bis zu den Rechtsverzichtserklärungen der Beklagten im Jahr 2005 außer den beiden in der Hauptsache ergangenen Unterlassungsurteilen auch die einstweilige Verfügung noch wirksam war und die Klägerin an einer Geschäftstätigkeit in Deutschland hinderte).

63

Der Senat folgt dem Landgericht auch insoweit, als das angefochtene Urteil bei Anwendung des Rechtsgedankens des § 717 Abs. 3 ZPO nicht zwischen den an dem Hauptsacheverfahren beteiligten Beklagten zu 1) und 3) einerseits und der Beklagten zu 2) andererseits differenziert. Denn die Klägerin wirft auch der Beklagten zu 2) ebenso wie den beiden anderen Beklagten die Vollziehung einer von Anfang an unberechtigten einstweiligen Verfügung i.S.d. § 945 ZPO allein unter dem Gesichtspunkt der fehlenden sachlichen Berechtigung vor. Sie macht hingegen nicht geltend, dass es im Verhältnis zu der Beklagten zu 2) darüber hinaus an weiteren Voraussetzungen des Verfügungsanspruchs (namentlich der Aktivlegitimation) oder des Verfügungsgrundes gefehlt habe. Im Übrigen kommt es maßgeblich nicht darauf an, ob auch die Beklagte zu 2) aus dem Hauptsachetitel gegen die Klägerin hätte vollstrecken können, sondern darauf, dass die Klägerin nach Erlass des Berufungsurteils aufgrund der von zwei Gerichten in einem Hauptsacheverfahren übereinstimmend erkannten Rechtslage an dem ihr auch durch die einstweilige Verfügung untersagten Verhalten gehindert war.

64

Soweit die Parteien darüber streiten, ob das Verhältnis der einstweiligen Verfügung zu den in der Hauptsache ergangenen Urteilen als Fall der überholenden Kausalität oder der Doppelkausalität einzustufen ist, dürfte zwar der Klägerseite Recht zu geben, also keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen der einstweiligen Verfügung und dem geltend gemachten Gewinnausfallschaden durch den Hauptsachetitel anzunehmen sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (hier: Unterlassen des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung) nämlich nicht um eine Frage der Kausalität, sondern um ein Problem der - wertend zu beurteilenden - Zurechenbarkeit. Ist die Reserveursache, die bei rechtmäßigem Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte, ebenfalls von dem Schädiger zu verantworten, so ist für die Verneinung der Zurechenbarkeit kein Raum (vgl. BGH, MMR 2007, 42, 44). So liegt es hier, denn die Hauptsacheurteile sind auch von den Beklagten veranlasst worden.

65

Dies bedeutet aber nur, dass ein kausaler Vollziehungsschaden nicht schon deshalb ausscheidet, weil neben der einstweiligen Verfügung ein weiteres Verbot, nämlich der in der Hauptsache erwirkte Titel, wirksam war. Es spricht hingegen nicht dagegen, die Wertung des § 717 Abs. 3 ZPO auf die einstweilige Verfügung zu übertragen, weil diese auf denselben materiell-rechtlichen Grundlagen beruht wie das erstinstanzliche Urteil in der Hauptsache (Unterlassungsanspruch wegen unlauteren Einschiebens in eine fremde Serie und wegen Markenverletzung [8-Noppen-Stein]) und daher der Sache nach durch das Berufungsurteil mit bestätigt worden ist.

66

Gegen die Auffassung der Klägerin, die Haftungsprivilegierung des § 717 Abs. 3 ZPO könne nicht eingreifen, solange die unberechtigte einstweilige Verfügung Bestand habe, spricht im Übrigen auch die innere Systematik des § 717 ZPO: § 717 Abs. 2 ZPO knüpft an die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen Urteil ebenso strenge Haftungsfolgen, wie § 945 ZPO sie für die Vollziehung einer (ohne weiteres vollstreckbaren) einstweiligen Verfügung vorsieht. Bestätigt aber ein Berufungsurteil die erstinstanzliche Hauptsacheentscheidung, so ordnet § 717 Abs. 3 ZPO eine Haftungsprivilegierung an, ohne dass die Grundlage der bisherigen Vollstreckung weggefallen wäre. Das erstinstanzliche Urteil - als die zunächst noch unsichere Vollstreckungsgrundlage (§ 717 Abs. 2 ZPO) - wird durch das Berufungsurteil ja gerade bestätigt und nicht aufgehoben. Auch im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 717 ZPO verhält es sich mithin so, dass der bisherige, bis zum Erlass des Berufungsurteils unsichere und daher für den Gläubiger „haftungsträchtige“ Vollstreckungstitel bestehen bleibt und weiter aus ihm vollstreckt werden kann; lediglich die Richtigkeit des zu vollstreckenden Titels ist nun durch das Berufungsurteil weiter abgesichert.

67

Aus derselben Erwägung kommt es auch nicht darauf an, ob den Beklagten zu 1) und 3) von den in der Hauptsache ergangenen Urteile des Landgerichts Hamburg und des Hanseatischen Oberlandesgericht vollstreckbare Ausfertigungen erteilt worden sind oder ob die Beklagten im Hinblick auf die bereits vollzogene einstweilige Verfügung auf die Einleitung der Vollstreckung aus den Hauptsachtiteln verzichtet haben. Denn die Haftungsprivilegierung nach § 717 Abs. 3 ZPO hängt, wie ausgeführt, nicht davon ab, dass das Berufungsurteil als Vollstreckungsgrundlage an die Stelle des erstinstanzlichen Urteils tritt. Es kann vielmehr die Vollstreckung aus dem bisherigen - nun bestätigten - Titel fortgesetzt werden, wofür es auf eine (gleichzeitige) Vollstreckung des Berufungsurteils nicht ankommt. Dasselbe ist dann aber auch bei der Anwendung des Rechtsgedankens des § 717 Abs. 3 ZPO auf die Haftung aus § 945 ZPO anzunehmen.

68

Ob etwas anderes gelten müsste, wenn die Klägerin von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, die Zwangsvollstreckung aus den nicht rechtskräftigen Hauptsacheurteilen durch Sicherheitsleistung abzuwenden, mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung der einzige vollstreckbare Titel gewesen wäre, kann offenbleiben, denn die Klägerin hat die Sicherheit nicht geleistet.

69

(b) Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht die Voraussetzungen des Haftungstatbestandes (§ 945 ZPO) für den somit nur zugrunde zu legenden Haftungszeitraum (ab Vollziehung bis Verkündung des Berufungsurteils) verneint.

70

(aa) Allerdings war die einstweilige Verfügung vom 6.2.1999 i.S.d. Vorschrift von Anfang an unberechtigt.

71

(aaa) Dies gilt entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Verbot zu Ziffer 1. der Verfügung. Dieses ist zu Unrecht erfolgt. Wie sich aus der Entscheidung „Klemmbausteine III“ des BGH, der der Senat folgt, ergibt, ist es zu weit gefasst. Ein Anspruch darauf, dass die Klägerin die aus dem Verfügungstenor ersichtlichen Verhaltensweisen bezüglich Klemmbausteinen, die mit ...steinen verbaubar sind, schlechthin unterlässt, stand den Beklagten nicht zu. Vielmehr wäre eine Geschäftstätigkeit mit derartigen Bausteinen in Verpackungen, bei welchen etwa durch einen Disclaimer, wie ihn die Klägerin auf den Verpackungen anzubringen beabsichtigte, eine Herkunftstäuschung ausgeschlossen wäre, zulässig gewesen. Zur näheren Begründung wird auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 2.12.2004 („Klemmbausteine III“) sowie des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 6.10.2005 (Anlagen K 1 und K 2) verwiesen.

72

Soweit die Beklagten demgegenüber meinen, dass die einstweilige Verfügung anfänglich zu Recht ergangen sei, weil der BGH mit seiner soeben zitierten, erst erheblich nach Erlass der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 verkündeten Entscheidung seine bis dahin gültige Rechtsprechung geändert habe, und zwar nur mit Wirkung für die Zukunft, kann ihnen nicht gefolgt werden. Die Beklagten verkennen hier, dass der Bundesgerichtshof - wie alle ordentlichen Gerichte - das Recht nicht setzt, sondern nur erkennt. Es trifft daher nicht zu, dass die zeitliche Begrenzung der Unlauterkeit des Einschiebens in eine fremde Serie, die in der Entscheidung „Klemmbausteine III“ anerkannt worden ist, vor Dezember 2004 nicht gegolten hätte. Der BGH legt in der Entscheidung vielmehr Vorschriften aus, die auch schon zuvor bestanden haben (§ 1 UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 9 UWG in der bis 2015 geltenden Fassung), und kann auch nur deshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen für unzutreffend erklären. Die Rechtsprechungsänderung, die Unlauterkeit der Ausbeutung eines Fortsetzungsbedarfs allenfalls noch zeitlich begrenzt gelten zu lassen, stellt also eine Korrektur dar, die bedeutet, dass auch früher ergangene Entscheidungen, die ein Einschieben in eine bereits viele Jahre auf dem Markt befindliche Warenserie für unlauter erklärt haben, nachträglich betrachtet, bereits von vornherein unrichtig waren. Dementsprechend haben die Beklagten in der wiederaufgenommenen Berufungsinstanz die Klage auch nicht für erledigt erklärt, was in der Konsequenz eines erst nachträglich weggefallenen Unterlassungsanspruchs gelegen hätte.

73

(bbb) Ebenfalls von Anfang an unberechtigt war der zweite Teil des Verfügungstenors (Ziff. 2. der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999). Zwar konnte die mögliche Löschungsreife der Marke der Beklagten im Verfügungsverfahren dem Unterlassungsanspruch gar nicht entgegengehalten werden. Denn § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kommt nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, als Einrede im Verletzungsprozess erst in Betracht, wenn die (behauptete) Löschungsreife der Klage-/Verfügungsmarke nicht mehr im Löschungsverfahren geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, WRP 2003, 1431, 1432 - Kinder). Dies war hier nicht der Fall; vielmehr ist das Löschungsverfahren geführt worden.

74

Dass noch nicht die Löschungsreife einer Marke, sondern nur deren tatsächliche Löschung einem Unterlassungsanspruch des Markeninhabers entgegengehalten werden kann, sagt indes noch nichts darüber aus, welche Wirkungen die schließlich erfolgte Löschung auf vorher zugunsten des Markeninhabers ergangene Entscheidungen zeitigt. Insoweit sind die Vorschriften des § 52 Abs. 2 MarkenG und Art. 55 Abs. 2 GMV/UMV (inzwischen - nach Schluss der mündlichen Verhandlung in Kraft getreten, aber ohne sachlichen Unterschied Art. 62 Abs. 2 UMV n.F.) zu beachten. Danach wirkt die Löschung (wegen Nichtigkeit) zurück. Nach § 52 Abs. 3 MarkenG, Art. 55 Abs. 3 GMV/62 Abs. 3 UMV berührt diese Rückwirkung zwar nicht vor der Löschung ergangene Entscheidungen im Verletzungsverfahren, dieses aber nur vorbehaltlich der nationalen Schadensersatzvorschriften, zu denen auch § 945 ZPO gehört. Soweit - wie hier - Schadensersatzansprüche in Streit stehen, bleibt es also bei der Rückwirkung der Markenlöschung, die dem Vorgehen der Beklagten aus der Marke mithin den Boden entzieht und dazu führt, dass es als von Anfang an unberechtigt anzusehen ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 432, 433 - Verwarnung aus Kennzeichenrechten II [zur Berechtigung einer Abmahnung]; vgl. auch BGH, GRUR 2006, 219, 222 - Detektionseinrichtung II [zur entsprechenden Situation bei unberechtigter Inanspruchnahme aus einem später für nichtig erklärtem Patent]).

75

(bb) Einem Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO steht des Weiteren nicht entgegen, dass es zu einer Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstitel nach § 890 ZPO nicht gekommen ist. Wie sich aus dem Wortlaut des § 945 ZPO ohne weiteres ergibt, genügt vielmehr die Vollziehung der einstweiligen Verfügung, die hier unstreitig durch Zustellung im Parteibetrieb (vgl. §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO) stattgefunden hat (vgl. a. BGH, NJW 1990, 122, 124; ebenso BGH, MMR 2007, 42, 43).

76

(cc) Allerdings hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Klägerin einen Vollziehungsschaden nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Die Klägerin als Anspruchstellerin muss nach allgemeinen Regeln darlegen und beweisen, dass die einstweilige Verfügung für den von ihr geltend gemachten Gewinnentgang (§§ 249, 252 BGB) ursächlich geworden ist (vgl. BGH, BB 1992, 1300). Im Streitfall fehlt es aber sowohl zu dem geltend gemachten Schaden durch den unterbliebenen Eintritt in den deutschen Markt (s. u., α)) als auch hinsichtlich des geltend gemachten Auslandsschadens (u., β) an schlüssigem Vortrag.

77

α) Was den im deutschen Markt ausgebliebenen Gewinn angeht, hat die Klägerin einen kausalen Schaden i.S.d. § 945 ZPO weder dem Grunde noch der Höhe nach schlüssig dargetan.

78

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass sich die Klägerin insoweit nicht auf die Darlegung beschränken kann, sie wäre ohne das Verbot auf dem deutschen Markt tätig geworden und habe hierfür vor Erlass der Verfügung bereits Vorbereitungen getroffen. Zwar genügt nach § 252 BGB Satz 2 BGB schon die bloße Wahrscheinlichkeit, dass bei ungestörtem Fortgang der Dinge („gewöhnlichem Verlauf“) ein Gewinn entstanden wäre. Der Geschädigte muss daher nur die Anknüpfungstatsachen, also diejenigen Umstände darlegen und ggf. beweisen, aus denen sich ohne das schädigende Ereignis wahrscheinlich ein Gewinn ergeben hätte (vgl. BGH, NJW 2015, 3447, 3450 m.w.N.). Dabei kommt ihm zudem auch die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, wonach das Gericht einen Mindestschaden auch ohne Beweisaufnahme schätzen kann (vgl. BGH, BB 1992, 1300; BGH, WRP 2007, 550, 551 f.).

79

Auch unter Berücksichtigung dieser Darlegungserleichterungen genügt der Vortrag der Klägerin im Streitfall aber nicht den Anforderungen. Die Klägerin legt schon die Anknüpfungstatsachen der Schadensermittlung nicht hinreichend substantiiert dar. Zu beachten ist, dass die Klägerin hier unstreitig bis zu dem Verbot noch nicht (regulär) auf dem deutschen Markt tätig war. Abgesehen von einzelnen zu einem deutschen Händler versandten Produkten, durch die - zumindest auch - die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg begründet werden sollte, handelte sie vor dem streitgegenständlichen Verbot in Deutschland nicht mit Klemmbausteinen, die mit Produkten der Beklagten verbaubar sind. Ob sie überhaupt die Absicht hatte, dieses zu beginnen, oder aber erst nach einer endgültigen gerichtlichen Klärung der Zulässigkeit des Handelns mit L.-kompatiblen Spielbausteinen in den deutschen Markt eintreten wollte, steht zwischen den Parteien gerade in Streit. Diesbezüglich kommen der Klägerin aber die Erleichterungen aus §§ 252 Satz 2 BGB, 287 ZPO nicht zugute. Denn die Frage, ob überhaupt eine durch das Verbot vereitelte Vertriebsabsicht bestand, betrifft die Grundlage dessen, was als „gewöhnlicher Verlauf“ im Sinne dieser Vorschriften angenommen werden kann, und ist daher den Darlegungs- und Beweiserleichterungen gleichsam vorgelagert. Ob eine Vertriebsabsicht bestand, ist - anders als der „gewöhnliche Verlauf“ i.S.d. genannten Vorschriften als solcher - keineswegs gerichtsbekannt und muss daher von der Klägerin voll bewiesen werden (vgl. zur Gerichtsbekanntheit als Grund der Beweiserleichterung hinsichtlich des gewöhnlichen Verlaufs Staudinger-Schiemann, BGB, Neubearb. 2017, § 252 Rn. 20).

80

Die Klägerin hat ihre Absicht, in den deutschen Markt einzutreten, indes nicht in prozessual beachtlicher Weise unter Beweis gestellt. Soweit sie erstinstanzlich die Zeugen P. und W. dafür benannt hat, dass sie „schon ab 1998/1999 auf dem deutschen Markt vertreiben wollte“, handelt es sich ersichtlich um ein auf eine unzulässige Ausforschung gerichtetes Beweisangebot, dem das Landgericht zu Recht nicht nachgegangen ist. Denn aus dem klägerischen Vortrag wird nicht einmal ansatzweise deutlich, welche Tatsachen, die Gegenstand der Wahrnehmung der benannten Zeugen gewesen sein könnten, diese zum Beleg der Vertriebsabsicht, also einer für sich genommen inneren Tatsache, bekunden sollen. Soweit die Klägerin ihre Vertriebsabsicht in das Zeugnis des T. G. gestellt hat, steht ihrem Beweisantritt entgegen, dass es sich bei ihm nach seiner eigenen Angabe in der mündlichen Berufungsverhandlung um den Director der Klägerin handelt. Als vertretungsberechtigtes Organ könnte er aber unter den Voraussetzungen der §§ 447 f. ZPO, die hier nicht vorliegen, allenfalls als Partei vernommen werden (§ 455 ZPO).

81

Des Weiteren lässt auch das von der Klägerin vorgetragene tatsächliche Geschehen nicht den sicheren Schluss zu, dass sie ohne die einstweilige Verfügung vom 6.2.1999 bereits in dem hier relevanten Zeitraum (1999 bis 2001) auf dem deutschen Markt tätig werden wollte. Vielmehr deuten die äußeren Umstände, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, eher auf das Gegenteil hin, nämlich auf die Absicht der Klägerin, erst nach rechtskräftiger Entscheidung über ihre negative Feststellungsklage (bzw. die Unterlassungsklage der Gegenseite), die schließlich durch das Urteil „Klemmbausteine III“ des Bundesgerichtshofs und das nachfolgende Teilurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts erfolgt ist, ihren deutschen Geschäftsbetrieb aufnehmen zu wollen. Selbst wenn man entgegen der oben dargelegten Rechtsauffassung des Senats zu dem Haftungszeitraum (bis 2001) auch noch die Zeit nach dem Erlass des Berufungsurteils vom 13.12.2001 für maßgeblich halten wollte, würde somit nichts anderes gelten.

82

Die Klägerin trägt in beiden Instanzen lediglich vor, dass sie schon ab 1998/1999 auf dem deutschen Markt vertreiben wollte und hierfür Vorbereitungen getroffen habe. Insbesondere habe sie einen Händler in Deutschland beliefert, Kataloge - die allerdings ausweislich K 23 in englischer Sprache gehalten waren - an potentielle deutsche Abnehmer versandt und ebenfalls zum Zweck des Vertriebs auf dem deutschen Markt Produkte auf der Spielwarenmesse 1999 in Nürnberg ausgestellt. Hierbei handelt es sich indes allenfalls um vage beschriebene Werbetätigkeiten, die keinen sicheren Schluss darauf erlauben, dass, in welchem Umfang und mit welchen Erfolg die Klägerin bei ungestörtem Fortgang mit ihren streitgegenständlichen Produkten in den deutschen Markt eingetreten wäre. Hinsichtlich des Messeauftritts gilt dies in besonderem Maße deshalb, weil die Klägerin selbst vorträgt, dass die Messe zumindest auch der Akquise internationaler Kunden dient. Eher gegen als für die Absicht der Klägerin, auf der Messe ihren Eintritt in den deutschen Markt vorzubereiten, spricht dabei auch, dass sie dort Verpackungen ohne den nach ihrer Darstellung für den deutschen Markt vorgesehenen Disclaimer ausstellte. Die Lieferung einzelner Produkte an einen deutschen Händler diente unstreitig zumindest auch dazu, die (internationale) Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg für die von der Klägerin seinerzeit beabsichtigte Feststellungsklage zu begründen; ob daneben auch ein Weiterverkauf durch den Empfänger der Lieferung tatsächlich vorgesehen war und ob bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 irgendwelche Absatzerfolge im Endverbrauchergeschäft in Deutschland erzielt werden konnten, legt die Klägerin ebenso wenig dar wie konkrete weitere Markterschließungsbemühungen, die sie ergriffen hätte, wäre sie hieran nicht durch die einstweilige Verfügung gehindert worden.

83

Derartigen Vortrags hätte es hier aber gerade deshalb bedurft, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass infolge der Rechtsprechung des BGH zum Einschieben in eine fremde Serie („Klemmbausteine I“ und „Klemmbausteine II“) in den Jahren 1999 bis 2001 keinerlei Mitbewerber der Beklagten mit Produkten, die mit L.-Steinen verbaubar waren, auf dem deutschen Markt tätig waren. Es liegt daher im Streitfall nahe anzunehmen, dass sich gar keine Händler gefunden hätten, die bereit gewesen wären, derartige Produkte zum Weitervertrieb abzunehmen, weil sie befürchten mussten, an deren Verkauf durch die Beklagten gehindert zu werden; hierauf deutet auch der Vortrag der Klägerin selbst zur Begründung ihrer negativen Feststellungsklage hin.

84

Weiter ist unstreitig, dass die Klägerin auch nach 2004 derartige Produkte nicht selbst in Deutschland vertrieben hat. Auch angesichts dessen muss von der Klägerin verlangt werden, dass sie den hypothetischen Verlauf ihres Markteintritts - ohne die einstweilige Verfügung von 1999 - näher darlegt und im Einzelnen mitteilt, welche Entscheidungen insoweit getroffen worden waren und wie die Bemühungen, diese Entscheidungen umzusetzen, weitergegangen wären, wäre es nicht zu dem Verbot gekommen.

85

Hinzu kommt, dass die Behauptung der Klägerin, sie habe bis zu der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 Vertriebsabsicht in Deutschland gehabt, in einem unaufgelösten Widerspruch zu ihrem eigenen Prozessverhalten steht. Die Klägerin hat nicht nur (nach dem erfolglosen Versuch, eine Einigung mit der Beklagtenseite zu erreichen) eine negative Feststellungsklage erhoben, sondern zu deren Begründung ausdrücklich darauf verwiesen, dass die - damalige - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Vertrieb von L.-kompatiblen Klemmbausteinen in Deutschland entgegenstehe. Überdies hat sie sich im Unterlassungsklageverfahren wie auch mit ihrem Widerspruch gegen die zweite einstweilige Verfügung damit verteidigt, dass sie vor einer endgültigen Klärung der Frage, ob an dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung festgehalten werden könne, gar nicht auf dem deutschen Markt aktiv werden wolle.

86

All dies erscheint, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur dann schlüssig, wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin zwar an sich die Absicht hatte, in den deutschen Markt einzutreten, ihre eigentliche Vertriebstätigkeit aber nicht auf Basis der unsicheren Rechtslage, wie sie aus ihrer Sicht noch bis Ende 2004 (bzw. spätestens bis zur Verkündung des zweiten Berufungsurteils im Jahr 2005) bestand, beginnen wollte.

87

Mit dem jetzigen Vortrag der Klägerin, wonach sie bis zum Erlass der ersten einstweiligen Verfügung aktuell im Begriff war, ihren Vertrieb in Deutschland zu beginnen, ist das Verhalten der Klägerin hingegen kaum vereinbar. Es obläge daher der Klägerin, näher zu erläutern, welche Markteintrittsstrategie sie verfolgte, insbesondere warum sie sich zunächst um eine Einigung mit den Beklagten bemüht und anschließend eine negative Feststellungsklage erhoben hat, obwohl sie - unterstellt, sie beabsichtigte nicht, den rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens abzuwarten, sondern wollte schon parallel zu diesem ihren Vertrieb in Deutschland beginnen - die Klärung der Rechtsfrage auch dadurch hätte erreichen können, dass sie eine Unterlassungsklage der Beklagten abgewartet hätte. Ebenfalls müsste sie darlegen, warum sie ihren damaligen Prozessbevollmächtigten im Unterlassungsklageverfahren wie auch im Widerspruchsverfahren zum Aktenzeichen 312 O 733/02 unwahr hat vortragen lassen. Soweit sie das Verteidigungsvorbringen als bloße Rhetorik abtun will, verkennt sie, dass es sich um ihren eigenen Vortrag handelt, denn ihr damaliger Prozessbevollmächtigter hat - selbstverständlich - nicht in eigenem Namen, sondern für die Klägerin gehandelt.

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Was die von der Klägerin geltend gemachten „Fortwirkungen“ des unterbliebenen Markteintritts 1999 auf die in Deutschland erzielbaren Gewinne in dem Zeitraum nach der BGH-Entscheidung „Klemmbausteine III“ angeht, gilt im Ergebnis nichts anderes als für die in den Jahren des unterlassenen Vertriebs ausgebliebenen Gewinne: Beabsichtigte die Klägerin unabhängig von der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 nie, vor der Klärung der Rechtslage, wie sie durch „Klemmbausteine III“ erfolgt ist, auf dem deutschen Markt tätig zu werden, so ist auch der Gewinn, der ihr durch den erst später erfolgten Markteintritt entgangen sein mag, nicht infolge dieser Verbotsverfügung ausgeblieben, sondern aufgrund der Entscheidung der Klägerin, vor der Klärung der Rechtslage der mit L. kompatiblen Klemmbausteine, in Deutschland nicht tätig zu werden.

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Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht auch die Darlegungen der Klägerin zur Höhe des ihr angeblich im deutschen Markt entstandenen Schadens - selbst unter Berücksichtigung der §§ 252 Satz 2 BGB, 287 ZPO - nicht für ausreichend substantiiert gehalten. Beide Vorschriften erleichtern zwar die Darlegungslast des Schadensersatzgläubigers und zwingen das Gericht, zumindest einen Mindestschaden zuzusprechen, wo dies nach den Angaben des Klägers möglich ist. Letzteres hat das Landgericht hier aber zu Recht verneint. Es hat insbesondere das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten in nicht zu beanstandender Weise als unzureichende Tatsachengrundlage angesehen, weil dieses ohne nachvollziehbare Begründung versucht, die Verhältnisse des US-Marktes auf den deutschen Markt zu übertragen. Soweit die Klägerin hiergegen vorbringt, dass das Landgericht eine ihm nicht zukommende eigene Sachkunde auf wirtschaftlichem Gebiet in Anspruch nehme, kann ihr nicht gefolgt werden. Es gehört vielmehr zu den Obliegenheiten der darlegungsbelasteten Partei, ihrerseits die Übertragbarkeit der Verhältnisse auf einem von ihr herangezogenen Referenzmarkt plausibel darzutun. Hieran fehlt es nicht nur. Vielmehr ergeben sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin sogar erhebliche Zweifel an der Tragfähigkeit des methodischen Ansatzes des Parteigutachtens. Denn die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass in Deutschland unter dem Eindruck der Entscheidungen „Klemmbausteine I“ und „Klemmbausteine II“ praktisch kein Handel mit nicht von der L.-Gruppe stammenden, aber mit deren Produkten verbaubaren Klemmbausteinen stattfand; auch das Gutachten (Anlage K 3, S. 8) spricht dementsprechend von einem Quasimonopol in Deutschland. Dass in den USA auch nur ansatzweise vergleichbare rechtliche Rahmenbedingungen geherrscht hätten, die Klägerin sich also auch dort zunächst gegen etwaige Befürchtungen von Händlern, bei Handel mit Produkten der Klägerin von der L.-Gruppe auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden, durchsetzen musste, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. In Ermangelung derartigen Vortrags muss aber angenommen werden, dass sich die Absatzmöglichkeiten für die L.-kompatiblen Klemmbausteine in den USA und Deutschland schon wegen der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen in dem hier maßgeblichen Zeitraum erheblich unterschieden haben.

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Auch hat die Klägerin Geschäftsergebnisse aus dem Zeitraum nach der Entscheidung „Klemmbausteine III“ (2005 bis 2007) nur hinsichtlich der asiatischen Gesellschaften der B.-L.-Gruppe vorgetragen; hinsichtlich der deutschen Gesellschaften B.-L. GmbH und B.-L. (Deutschland) GmbH ist hingegen unstreitig, dass diese Verluste erwirtschaftet haben bzw. in die Insolvenz geraten sind (wenn auch nach dem Vortrag der Klägerin nur wegen ungetreuer Geschäftsführer). Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung diesbezüglich darauf verweist, dass das Deutschland-Geschäft direkt aus Asien durch FOB-Geschäfte abgewickelt worden sei und die B.-L. GmbH deshalb nahezu kein Vertriebsgeschäft in Deutschland gehabt habe, bleibt unklar, warum bei der Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 zu unterstellen sein sollte, dass dann die Klägerin - und nicht etwa asiatische Gesellschaften der B.-L.-Gruppe - auf dem deutschen Markt Gewinne erzielt hätten. Die Klägerin erläutert mithin nicht nachvollziehbar, warum die B.-L.-Gruppe das Deutschland-Geschäft 1999 wesentlich anders organisiert hätte, als sie dies real im Jahr 2005 (nach Wegfall des Verbots) getan hat.

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β) Was die streitgegenständlichen Schäden aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 außerhalb Deutschlands angeht, macht die Klägerin geltend, dass sie (obwohl ihr das dortige Geschäft nicht unmittelbar durch den Verfügungstenor verboten war) auch dort Verluste erlitten habe, weil sie wegen des Verbots von der Möglichkeit abgeschnitten gewesen sei, auf der Nürnberger Spielwarenmesse Geschäftsabschlüsse mit Händlern aus anderen europäischen Ländern zu tätigen. Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass international agierende Handelsketten Produkte, die auf dem deutschen Markt nicht abgesetzt werden könnten, auch sonst nicht abnähmen. Auch insoweit ist ihr das Landgericht aber zutreffend nicht gefolgt.

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Im Ausgangspunkt kann die Klägerin allerdings auch den Ersatz etwaiger Auslandsschäden verlangen. Die Beklagten wenden hiergegen zu Unrecht ein, dass diese Schadenspositionen schon deshalb nicht erstattungsfähig seien, weil sie nicht vom Schutzzweck des § 945 ZPO erfasst seien. Zwar ist der Verbotsumfang der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 ausdrücklich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Die Rechtsfolgen des § 945 ZPO ergeben sich jedoch aus den §§ 249 ff. BGB. Danach sind grundsätzlich sämtliche adäquat-kausalen Schäden zu ersetzen, die aus der Vollziehung der unberechtigten Verfügung entstanden sind. Hierbei kann es sich ohne weiteres auch um Folgeschäden handeln, die sich durch das in Deutschland geltende Verbot auf ausländischem Boden verwirklicht haben.

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Ebenfalls nicht zu folgen vermag der Senat in diesem Zusammenhang den Überlegungen der Beklagten zur begrenzten Kognitionsbefugnis der deutschen Gerichte und zum anwendbaren Recht. Soweit sich die internationale Zuständigkeit des LG Hamburg (damals) aus Art. 5 Abs. 3 EuGVVO (bzw. für die Bekl. zu 3 aus Art. 5 Abs. 3 LugÜ) ergeben hat, weil § 945 ZPO dem Recht der unerlaubten Handlungen zuzurechnen ist, ist nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH v. 07.03.1995 - C-68/93 - Slg. 1995, I-415 Rn. 33 - Shevill u.a./Press Alliance [zum EuGVÜ]) die Klägerin befugt, am Handlungsort nach dem dort geltenden sachlichen Recht den gesamten Schaden, also auch den an ausländischen Erfolgsorten eingetretenen Schaden, einzuklagen (vgl. jurisPK-Wurmnest, Art. 40 EGBGB Rn. 31 m.w.N.). Eine beschränkte Kognitionsbefugnis besteht somit allenfalls am Erfolgs-, nicht aber am Handlungsort. Dieser war vorliegend aber Deutschland (Hamburg), wo die einstweilige Verfügung beantragt und erlassen worden ist.

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Allerdings genügt das Klagevorbringen auch in Bezug auf die im Ausland geltend gemachten Schäden dem Grunde und vor allem der Höhe nach nicht den Anforderungen an eine schlüssige Klagebegründung. Vielmehr ist von der Klägerin auch im Lichte der §§ 252 BGB, 287 ZPO Vortrag tragfähiger Anknüpfungstatsachen, die geeignet sind, immerhin eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Gewinnentgangs zu begründen und einer Schadensschätzung eine genügende Grundlage zu geben, zu fordern (vgl. BGH, WRP 2016, 1142, 1145 - Deltamethrin II; BGH, NJW 2015, 3447, 3450; BGH, NJW-RR 1996, 1077, 1078). Die Anforderungen an die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen dürfen zwar nicht überspannt werden; eine Schätzung, die mangels hinreichender Grundlage gleichsam in der Luft hinge, hat das Gericht aber ebenso wenig anzustellen. So liegt es aber im Streitfall. Zu einer einigermaßen zuverlässigen Einschätzung auch nur eines Mindestschadens im Auslandsgeschäft der Klägerin sieht sich der Senat aufgrund deren Angaben nicht in der Lage.

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Soweit die Klägerin ein nur einheitliches Einkaufsverhalten großer Handelsketten als Schadensursache behauptet, bleibt schon unklar, warum die einstweilige Verfügung vom 6.2.1999 geeignet gewesen sein sollte, einen auf diesem Gesichtspunkt beruhenden Schaden zu bewirken. Denn unstreitig hatte auch vor dem Erlass dieser Verbotsverfügung in Deutschland kein Geschäft mit L.-kompatiblen Klemmbausteinen stattgefunden, was nach dem ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten seine Ursache in der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wettbewerbswidrigkeit des Einschiebens in eine fremde Serie (Klemmbausteine I und II) hatte. Im Übrigen hat die Klägerin, wie oben ausgeführt, nicht schlüssig dargetan, ihrerseits überhaupt beabsichtigt zu haben, ihre Produkte schon vor einer endgültigen Klärung der Rechtslage in Deutschland vertreiben zu wollen. Hing aber, wie sie vorträgt, der Vertrieb durch die großen Handelsketten im europäischen Ausland von der Möglichkeit des Vertriebs in Deutschland ab, so kommt es auch für den geltend gemachten Auslandsschaden darauf an, ob die Klägerin überhaupt bereit war, ihre Waren an deutsche Handelsketten nach Deutschland zu liefern, was sich ihrem Vortrag eben nicht zuverlässig entnehmen lässt.

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Was demgegenüber die etwaigen rein ausländischen Abnehmer in den europäischen Ländern betrifft, auf die sich die Schadensersatzklage bezieht, so hatte die Klägerin selbst zur Begründung ihrer negativen Feststellungsklage vorgetragen, dass insbesondere bei diesen bereits 1998 (vor dem Hintergrund der Entscheidungen „Klemmbausteine I“ und „Klemmbausteine II“) die Befürchtung bestanden habe, dass der Vertrieb von L.-kompatiblen Klemmbausteinen zu rechtlichen Schwierigkeiten mit der L.-Gruppe führen würde. Dass und warum dieser Vortrag aus dem damaligen Klageverfahren nicht der Wahrheit entsprochen hat, legt die Klägerin nicht dar. Waren die ausländischen Kunden aber unter dem Eindruck der damals bestehenden Rechtsprechung (bis zum Bekanntwerden der Entscheidung „Klemmbausteine III“) gar nicht bereit, Klemmbausteine der Klägerin abzunehmen, ist ihr nicht gerade aufgrund der hier streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung ein Absatzschaden entstanden.

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Vor diesem Hintergrund ist schließlich auch der geltend gemachten Schaden in Form entgangener Gewinne im Ausland wegen der vereitelten Teilnahme an der Nürnberger Spielwarenmesse nicht schlüssig dargetan. Bereits aus den soeben genannten Gründen vermag der Senat dem Klägervorbringen keine tragfähige Grundlage für eine Schätzung eines (Mindest-)Schadens durch entgangene Geschäftsabschlüsse auf der Messe zu entnehmen.

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Aber selbst wenn man von der fraglichen Bereitschaft sowohl der international agierenden Handelsketten als auch der nur national im Ausland tätigen Händler, unter Geltung der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Waren der Klägerin abzunehmen, einmal absieht, ermöglicht der Vortrag der Klägerin zu der Bedeutung der Nürnberger Messe eine sachgerechte Schadensbemessung nicht. Es ist zwar unabhängig von der zwischen den Parteien streitig gebliebenen Frage, wie groß die Bedeutung der Messe in Nürnberg für das internationale Geschäft im Einzelnen ist, an sich durchaus plausibel, dass der Klägerin durch das Verbot, ihre streitgegenständlichen Produkte auf der Messe (weiter) auszustellen, Geschäftsabschlüsse mit ausländischen Abnehmern entgangen sein könnten. Zur Bemessung der konkreten Höhe - auch nur im Sinne der Schätzung eines Mindestschadens - fehlt es aber an greifbaren Anhaltspunkten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, gehörte hierzu insbesondere die konkrete Darlegung der eigenen Geschäftsaktivitäten in Bezug auf die betroffenen Märkte vor und nach dem Verbot. Es ist nicht ersichtlich, dass es der Klägerin, die nach ihrem eigenen Vortrag bereits Mitte/Ende 1998 den europäischen Markt erschließen wollte, nicht möglich oder zumutbar wäre vorzutragen, welche Bemühungen sie hierfür mit welchem Erfolg bis zur Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 6.2.1999 entfaltet hatte.

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Soweit ihr Vorbringen so zu verstehen sein sollte, dass sie ihre Geschäftstätigkeit in Bezug auf die neu zu erschließenden Märkte überhaupt erst mit der Nürnberger Spielwarenmesse 1999 beginnen wollte, müsste sie zumindest darlegen, ob und in welchem Umfang die Ausstellung ihrer Produkte von Beginn der Messe bis zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung Geschäftsabschlüsse eingebracht hatte, die nach dem Verbot ausbleiben mussten. Ebenfalls hätte sie vortragen können und demzufolge auch müssen, ob und wie sich das Verbot des Ausstellens ihrer Klemmbausteine auf der Nürnberger Spielwarenmesse, der nach ihrem eigenen Vortrag erhebliche Bedeutung für internationale Geschäftsabschlüsse zukommt, auf Bestellungen von Abnehmern aus den USA und aus England ausgewirkt hat, wo sie bereits vor 1999 tätig war. Insoweit wäre darzulegen gewesen, ob die Klägerin vor 1999 (und nach 2004) immer mit ihren Produkten auf der Nürnberger Messe vertreten war und, falls nein, wie sie die Geschäftsabschlüsse in England und außerhalb Europas stattdessen zustande gebracht hat. Dass sie hierbei gezwungen wäre, in ihr nicht mehr zumutbarer Weise Geschäftsgeheimnisse offenzulegen, wie sie erstinstanzlich - lediglich abstrakt - geltend gemacht hat, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.

100

(2) Auch wegen der zweiten einstweiligen Verfügung hat das Landgericht der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Ersatz des Vollziehungsschadens gem. § 945 ZPO nicht zugesprochen. Da die Klägerin insoweit nur die Verfahrenskosten und die Kosten der weiteren Warenlieferung nach Österreich geltend macht, kann zur näheren Begründung auf die obigen Ausführungen zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (1. a) (aa) (2)) verwiesen werden.

101

(3) Auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kommt es somit nicht mehr an.

102

2. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

103

3. Anlass die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht. Das Urteil beruht allein auf der Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall.