Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-02-20, Aktenzeichen 10 A 4840/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0220.10A4840.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Miteigentümer des in E. gelegenen Grundstücks Am S. Bach
152 (Gemarkung I. , Flur 53, Flurstück 153), das er mit einem Wohnhaus
bebauen will. Das 872 qm große Grundstück ist unbebaut. Es wird als Hausgarten
genutzt und grenzt im Süden an den S. Bach. Etwa in Höhe des Grundstücks des
Klägers mündet die nördlich gelegene Straße Am S. Bach in die B. Straße.
Östlich der B. Straße schließt sich hinter vereinzelter Straßenrandbebauung
eine ausgedehnte Waldfläche an.

3

Das Grundstück des Klägers liegt im Geltungsbereich des mit Verfügung des
Regierungspräsidenten Düsseldorf vom 13. August 1985 genehmigten und in seiner
Ursprungsfassung am 1. Oktober 1985 öffentlich bekannt gemachten
Bebauungsplans Nr. 783 - S. - der Stadt E. in der Fassung der 1. Änderung.
Danach ist das Grundstück (östlicher) Teil eines sich im weiteren Verlauf Richtung
Westen bis zur Straße Am T. verbreiternden unbebauten Bereichs entlang des
S. Bachs, der als "Öffentliche Grünfläche - Parkanlage" festgesetzt ist. Zu diesem
Bereich gehört auch ein entsprechend festgesetzter und in der Örtlichkeit
vorhandener Kinderspielplatz. Von der Festsetzung "Öffentliche Grünfläche -
Parkanlage" ausgenommen ist lediglich ein etwa 3 m breiter Streifen am westlichen
Rand des Grundstücks des Klägers sowie ein sich unmittelbar westlich daran
anschließender Bereich zwischen der Straße Am S. Bach im Norden und dem
S. Bach im Süden, der mit Wohnhäusern (Am S. Bach 150 (Flurstück 368),
146 und 144) bebaut ist. Für diesen Bereich gilt die Festsetzung reines Wohngebiet;
es sind nur Einzel- und Doppelhäuser zulässig. Außerdem sind dort Baugrenzen
sowie die Grundflächenzahl mit 0,4 und die Geschossflächenzahl mit 0,5 festgesetzt.
Die überbaubare Fläche endet im Osten mit dem vom Kläger bewohnten Haus Am
S. Bach 150. Im westlichen Anschluss an den als "Öffentliche Grünfläche -
Parkanlage" festgesetzten Bereich - nur unterbrochen durch die Straße Am S.
Bach - folgt ein schmaler Streifen beidseits entlang des hier zwischen der Straße Am
U. und der Straße Am S. Bach verlaufenden S. Bachs, der ebenfalls als
öffentliche Grünfläche festgesetzt ist.

4

Im Verfahren zur Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 783 - S. - hatte
seinerzeit der Vater des Klägers den Wunsch geäußert, den im ursprünglichen
Planentwurf unter teilweiser Inanspruchnahme des Flurstücks 153 bogenförmig
vorgesehenen Verlauf der Straße Am T. zu ändern und stattdessen eine -
später zum Planinhalt gewordene - Stichstraße mit Wendemöglichkeit zu planen,
damit das Flurstück Nr. 153 bebaut werden könne. In diesem Sinne hatte sich auch
ein weiterer Bürger (Architekt S. ) geäußert. In seiner Sitzung vom 25. Juni 1984
beschloss der Rat der Stadt E. daraufhin, den Planentwurf zu ändern und erneut
öffentlich auszulegen. Zu den vom Vater des Klägers und dem Architekten S.
vorgetragenen Anregungen heißt es im Beschluss vom 25. Juni 1984 wie folgt:

5

"Den Bedenken und Anregungen hinsichtlich der
verkehrlichen Erschließung der im Hintergelände
südlich der Straße "Am S. Bach" geplanten
Bebauung wird dahingehend stattgegeben, daß die
Ringerschließung zugunsten einer Stichstraße mit
Wendehammer aufgegeben wird.

6

Der entfallende Teil der Ringerschließung wird
größtenteils der hier ohnehin beengten Grünfläche
zugeschlagen. Vom Wendehammer bis zur
öffentlichen Grünfläche wird ein Gehweg
ausgewiesen, um einen direkten Zugang zu der
Straße "Am S. Bach" zu ermöglichen. (...). Die
weitergehenden Anregungen hinsichtlich der
Schaffung einer zusätzlichen Baufläche an der
Straße "Am S. Bach" durch Verkleinerung der hier
vorgesehenen öffentlichen Grünfläche werden
zurückgewiesen, da die hier ohnehin eingeengte
Grünfläche noch zusätzlich beschränkt würde und
nach Abwägung zwischen privaten und öffentlichen
Belangen letztgenannten der Vorrang eingeräumt
wird, um einen großzügigen Grünzug entlang des
S. Baches beizubehalten."

7

Im Rahmen der erneuten Auslegung wandten sich der Kläger und sein Vater so
wie Herr S. gegen die nunmehr vorgesehene Überplanung des größten Teils des
Flurstücks 153 als öffentliche Grünfläche und regten an, eine Bebauungsmöglichkeit
für das fragliche Grundstück zu schaffen. Am 14. Mai 1985 fasste der Rat den
Satzungsbeschluss. Gleichzeitig wurden die Bedenken und Anregungen u.a. des
Klägers und seines Vaters zurückgewiesen. In dem Beschluss heißt es u.a. wie folgt:

8

"Die Bedenken des Herrn Karl T. E. , des
Herrn Diplom-Ingenieurs Paul T. E. und des
Herrn Architekten Werner S. gegen die
Ausweisung der Grünfläche und die Anregung im
Bereich der Straße "Am S. Bach" ein
Baugrundstück auszuweisen werden
zurückgewiesen, da nach Abwägung dem
öffentlichen Interesse an einem durchgehenden
Grünzug längs des S. Baches und dem
städtebaulichen Ziel "Erhaltung des dörflichen
Charakters des Ortsteiles S. und zur Realisierung
der beabsichtigten nahtlosen Durchführung dieses
Grünzuges mit der Verbindung zu der bewaldeten
Fläche östlich der B. Straße" der Vorrang
gegenüber einem zusätzlichen Baugrundstück
eingeräumt wird. (...)

9

Die Entscheidungen vom 25. 06. 1984 zu den
zur 1. Planauslegung vorgebrachten Bedenken und
Anregungen werden aufrechterhalten, soweit sie
durch diesen Beschluss nicht überholt sind."

10

In der dem Ratsbeschluss zugrunde liegenden Vorlage der Verwaltung heißt es
u.a.:

11

"Die Fläche östlich des Gebäudes "Am S.
Bach 150" ist im derzeit noch rechtsverbindlichen
Bebauungsplan Nr. 435 als öffentliche
Verkehrsfläche und zu einem sehr geringen Teil als
nicht überbaubares WR-Gebiet ausgewiesen. Nach
der neuen Planung wird die Fläche als öffentliche
Grünfläche ausgewiesen und Teil des Grünzuges.
Das Grundstück ist wesentlicher Bestandteil dieses
entlang des S. Baches führenden Grünzuges und
stellt die Verbindung zu der östlich der B.
Straße beginnenden Forstfläche her. Dieser Grünzug
soll den typischen dörflichen Charakter S. stützen,
den S. Bach weitestgehend in die Grünfläche
einbetten und somit den Erlebnisbereich "Wasser
und Grün" stärken.
Im Rahmen der gebotenen Abwägung soll daher auf
die Ausweisung eines zusätzlichen Baugrundstückes
verzichtet und die Fläche, die als markantes Zeichen
des Wechsels von freier Landschaft und Wald in
parkähnlich gestaltete Grünzone eines
Wohnbereiches städtebaulich bedeutsam ist,
weiterhin als "öffentliche Grünfläche-Parkanlage-"
festgesetzt werden. Die Bedenken und Anregungen
sollen zurückgewiesen werden."

12

Nach der Planbegründung (unter Nr. 1.2) dient die Planung u.a. der Schaffung
einer öffentlichen Grünverbindung durch S. . Unter Nr. 3.2 (Auswertung der
Bürgerbeteiligung) der Begründung heißt es u.a.:

13

Das Flurstück 153 der Flur 153 ist im z.Z.
rechtsverbindlichen Bebauungsplan Nr. 435 als
Straßenfläche ausgewiesen und wird nach den
Festsetzungen des Bebauungsplan-Entwurfes
Nr. 783 als öffentliche Grünfläche - Parkanlage im
Bereich des S. Baches - benötigt.

14

In dieser Fläche wird der Spazierweg am S.
Bach entlang vom U. weiter in Richtung Wald
geführt.

15

Da diese Fläche für den Grünzug dringend
benötigt wird, kann dem Vorschlag zu einer
Umwandlung in Baugebiet nicht gefolgt werden."

16

Mit Schreiben vom 23. Mai 1995 beantragte der Kläger bei der Beklagten die
Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung eines an das Wohnhaus Am S.
Bach 150 angebauten Einfamilienhauses mit Garage auf den Flurstücken 153 und
368.

17

Mit Bescheid vom 27. Oktober 1995 lehnte die Beklagte die Voranfrage unter
Hinweis auf die entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 783
hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksflächen und der ausgewiesenen Nutzung
des größten Teils der Antragsfläche als öffentliche Grünfläche ab. Die Erteilung einer
Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB scheide aus, weil dies städtebaulich nicht zu
vertreten wäre und die Grundzüge der Planung berührt werden würden.

18

Seinen dagegen am 28. November 1995 erhobenen Widerspruch begründete der
Kläger mit dem Hinweis darauf, sein Grundstück sei voll erschlossen und mit Blick
auf die benachbarte Bebauung als Baulücke anzusehen. Sein Vorhaben
widerspreche dem städtebaulichen Ziel eines durchgehenden Grünzuges entlang
des S. Baches nicht; es verbleibe eine ausreichend große Grünfläche. Die für die
Bebauung vorgesehene Fläche habe nur einen geringen öffentlichen Freizeit- und
Erholungswert. Die Zielsetzungen des Bebauungsplans seien zudem nicht mehr
realisierbar. So sei ein maßgeblicher Teil des als öffentliche Parkanlage
ausgewiesenen Bereichs in privater Nutzung. Die vom Grünflächenamt angelegte
Bepflanzung schließe ein Begehen des Bereichs entlang des S. Baches
weitgehend aus. Eine Verbindung zwischen dem Wendehammer der Straße Am
T. und der festgesetzten Grünfläche bestehe nicht, da die Flächen privat
genutzt würden. Er sehe es als besondere Härte an, dass ein Bauantrag für ein
Wohnhaus seiner Eltern auf dem Flurstück 153 im Jahre 1978 negativ beschieden
worden sei, während damals ein Wohnhaus auf der gegenüberliegenden Seite des
S. Baches und in jüngster Zeit Wohnhäuser auf den Grundstücken B.
Straße 278 bis 282 genehmigt worden seien.

19

Mit Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom
12. Februar 1998 - als Einschreiben zur Post gegeben am 16. Februar 1998 - wurde
der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Das Vorhaben widerspreche der
Festsetzung des Bebauungsplans Nr. 783 über die überbaubare Grundstücksfläche
und der Festsetzung "Öffentliche Grünfläche-Parkanlage". Ein Anspruch auf
Erteilung einer Befreiung von diesen Festsetzungen bestehe nicht. Der vom Vater
des Klägers im Planaufstellungsverfahren vorgetragenen Anregung, das fragliche
Grundstück als Bauland auszuweisen, sei im Interesse der Sicherung eines
durchgehenden Grünzuges längs des S. Baches mit einer Verbindung zur östlich
an das Plangebiet angrenzenden Waldfläche nicht Rechnung getragen worden.
Daher sei eine Bebauung des Flurstücks 153 weder städtebaulich vertretbar noch
führe die Versagung des Vorbescheides zu einer nicht beabsichtigten Härte. Bei den
vom Kläger angeführten Vergleichsfällen handele es sich um im Bebauungsplan
ausgewiesene Baugrundstücke (B. Straße 278-282) bzw. (B. Straße
266-268) um Vorhaben, für die noch unter Geltung des Vorgängerplanes Nr. 435 mit
Blick auf die dem Vorhaben nicht entgegenstehende Neuplanung eine Befreiung
habe erteilt werden können.

20

Der Kläger hat am 16. März 1998 Klage erhoben, zu deren Begründung er sein
Vorbringen aus dem Vorverfahren insbesondere hinsichtlich der mangelnden
Realisierbarkeit der planerischen Konzeption eines durchgehenden Grünzuges
entlang des Bachlaufes wiederholt und vertieft hat.

21

Der Kläger hat beantragt,

22

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides
vom 27. Oktober 1995 sowie des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
Düsseldorf vom 12. Februar 1998 zu verpflichten,
ihm einen Vorbescheid zur Errichtung eines
Einfamilienhauses auf dem Grundstück "Am S.
Bach 152" gemäß seinem Antrag vom 23. Mai 1995
zu erteilen."

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hat die Ansicht vertreten, die dem streitigen Vorhaben entgegenstehenden
Planfestsetzungen seien nicht durch die tatsächliche Entwicklung überholt. Die vom
Kläger angesprochene private Nutzung auf im Bebauungsplan als öffentliche
Grünfläche festgesetzten Flächen geschehe auf der Grundlage von Pachtverträgen
zwischen der Stadt und den jeweiligen Nutzern für eine Nutzung als Hausgarten. Die
Verträge seien ohne Einhaltung einer Frist jederzeit kündbar.

26

Mit dem angefochtenen Urteil vom 26. Oktober 2001, auf das wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht unter Aufhebung
der ablehnenden Bescheide die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den beantragten
Vorbescheid zu erteilen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gemäß
§ 31 Abs. 2 BauGB einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den
entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans. Das Vorhaben berühre die
Grundzüge der Planung nicht. Es liege mit annähernd der Hälfte seiner Grundfläche
in dem als WR-Gebiet festgesetzten Bereich und überschreite die festgesetzte
Baugrenze. Diese Festsetzung stelle indes keinen Grundzug der Planung dar. Der
Plangeber habe sich lediglich an dem vorhandenen Baubestand (Wohnhaus Am
S. Bach 150) orientiert. Die Festsetzung der öffentlichen Grünfläche stelle
hingegen einen Grundzug der Planung dar. Das Vorhaben berühre diesen
Planungsgrundzug jedoch nicht in rechtlich relevanter Weise. Bei Realisierung des
geplanten Wohnhauses verblieben ¾ der festgesetzten Grünfläche. Das Konzept
eines durchgehenden Grünzuges entlang des Bachlaufs mit Verbindung zum Wald
im Osten werde nicht tangiert. Nachbarliche Interessen würden durch das Vorhaben
des Klägers nicht negativ betroffen. Vorbildwirkung für etwaige Nachfolgevorhaben
komme dem geplanten Wohnhaus nicht zu.

27

Die Beklagte hat am 13. Dezember 2001 die Zulassung der Berufung gegen das
ihr am 14. November 2001 zugestellte Urteil beantragt. Mit Beschluss vom
29. August 2003 hat der Senat die Berufung zugelassen. Mit Telefax vom
22. September 2003 hat die Beklagte einen Berufungsantrag gestellt und diesen
begründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Erteilung des beantragten
Vorbescheides. Dem Vorhaben stünden die Festsetzungen über die überbaubaren
Grundstücksflächen entgegen. Außerdem widerspreche es der Festsetzung als
öffentliche Grünfläche. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung seien
nicht gegeben. Habe eine Gemeinde bewusst "so und nicht anders" geplant, scheide
eine Befreiung von vornherein aus. Wie sich aus den Planaufstellungsvorgängen
ergebe, habe der Rat im Anschluss an die vom Kläger und seinen Eltern
vorgetragenen Anregungen seinen Willen, das fragliche Grundstück nicht als
Bauland auszuweisen, deutlich zum Ausdruck gebracht. Diese Entscheidung des
Plangebers dürfe nicht durch eine Befreiung unterlaufen werden. Außerdem werde
das Planungsziel eines durchgehenden Grünzuges längs des Baches durch das
Vorhaben des Klägers beeinträchtigt. Schließlich scheide die Erteilung einer
Befreiung auch deshalb aus, weil Eigentümer von mehreren Grundstücken in
vergleichbarer Situation mit derselben Berechtigung eine Befreiung beanspruchen
könnten.

28

Die Beklagte beantragt,

29

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

30

Der Kläger beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Er tritt der Ansicht entgegen, der Rat habe bei seinen das Flurstück 153 betreffenden
Festsetzungen "in Angesicht des Falles" entschieden. Hintergrund der damaligen
Anregungen des Klägers und seiner Eltern sei die Planung eines Einfamilienhauses
in der Mitte des Grundstücks gewesen. Demgegenüber sehe das jetzt streitige
Vorhaben einen Anbau an das bestehende Wohnhaus Am S. Bach 150 entlang
der Straße vor. Dieses Vorhaben widerspreche den Zwecken der ihm
entgegenstehenden Festsetzungen nicht. Ob ein durchgehender Grünzug entlang
des Baches überhaupt zum Plankonzept gehört habe, sei zweifelhaft. So habe der
Plangeber die Festsetzung eines bachbegleitenden Grüns in östlicher Richtung bis
zur B. Straße nicht fortgesetzt. Stattdessen seien damals noch unbebaute
Flächen bis in unmittelbare Bachnähe als Bauland ausgewiesen worden. Außerdem
sei das Wohnhaus B. Straße 266-268 auf der dem Grundstück des Klägers
gegenüberliegenden Bachseite genehmigt worden, obwohl die angebliche
Zielsetzung eines bachbegleitenden Grünzuges des damals noch in Aufstellung
befindlichen Bebauungsplans Nr. 783 bereits bekannt gewesen sei. Jedenfalls sei
das planerische Konzept mittlerweile aufgegeben worden bzw. überholt. Alles deute
darauf hin, dass die Beklagte an den Planungsabsichten aus dem Jahre 1985 nicht
mehr festhalte. Der Planbereich entlang des Baches sei inzwischen nahezu
durchgängig bebaut. Selbst die verbliebenen Grünflächen im städtischen Eigentum
seien in Teilbereichen durch unbefristete Pachtverträge mit Eigentümern
angrenzender Grundstücke einer öffentlichen Nutzung entzogen. Damit sei das
Planungsziel einer durchgehenden öffentlichen Grünverbindung aufgegeben. Dies
werde bestätigt durch Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 1028, der einen
Bereich etwa 400 m westlich des Grundstücks des Klägers erfasse. In diesem
Plangebiet liege eine Grünfläche entlang des S. Baches, die bis auf eine
Ausnahme keine Bebauung aufweise. Trotz der Darstellung dieses Bereichs im
Flächennutzungsplan als Grünfläche sehe der Bebauungsplan eine Nutzung für
Stellplatzzwecke vor. Der Widerspruch zum angeblichen Planungsziel, den Grünzug
entlang des S. Baches sichern und ausbauen zu wollen, liege auf der Hand. Vor
diesem Hintergrund sei unverständlich, warum die Beklagte in Bezug auf das
Grundstück des Klägers weiterhin die Erhaltung und den Ausbau des Grünzuges als
aktuelles Planungsziel deklariere. Im Übrigen stehe einer Befreiung nicht entgegen,
dass andere Eigentümer von im Plangebiet liegenden Grundstücken mit der gleichen
Berechtigung eine Befreiung beanspruchen könnten. Die Erteilung einer Befreiung
sei wegen des Wegfalls des früher geltenden Einzelfallerfordernisses im Tatbestand
des § 31 Abs. 2 BauGB erst dann ausgeschlossen, wenn alle oder zumindest
zahlreiche andere Eigentümer eine Befreiung verlangen könnten. Schließlich würden
sich die von der Beklagten benannten Vergleichsfälle dreier Grundstücke am
Wendehammer der Straße Am T. sowie der westlich des Hauses Am S.
Bach 143 angrenzenden Grundstücke vom Vorhaben des Klägers in rechtlich
erheblicher Weise unterscheiden. Sie führten zu einer Hinterlandbebauung, die dem
Planungsziel einer aufgelockerten Bebauung und der Erhaltung des dörflichen
Charakters von S. widersprechen würden und städtebaulich nicht vertretbar seien.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

34

Entscheidungsgründe:

35

Die zulässige Berufung ist begründet.

36

Die zulässigerweise erhobene Verpflichtungsklage ist unbegründet.

37

Der Kläger hat keinen Anspruch auf den unter dem 23. Mai 1995 beantragten
Vorbescheid für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses mit Garage auf den
Flurstücken 153 und 368; der den Antrag ablehnende Bescheid der Beklagten vom
27. Oktober 1995 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf
vom 12. Februar 1998 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

38

Dem Vorhaben des Klägers stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften des
Bauplanungsrechts entgegen (§ 71 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO
NRW). Das geplante Wohnhaus darf nicht auf der dafür vorgesehenen Fläche
errichtet werden, weil es dort nach § 30 Abs. 1 BauGB unzulässig ist. Es widerspricht
den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 783 - S. - der Stadt E. , da es
außerhalb der festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen und teilweise in
einem Bereich errichtet werden soll, für den die Festsetzung "Öffentliche Grünfläche-
Parkanlage" gilt (1.). Ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2
BauGB steht dem Kläger für sein Vorhaben nicht zu (2.).

39

1. Die genannten Planfestsetzungen, denen das Vorhaben des Klägers unstreitig
widerspricht, sind wirksam. Gründe, die zu einer Unwirksamkeit des gesamten
Planes oder jedenfalls der dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen führen,
sind nicht ersichtlich.

40

a. Eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften bei der Aufstellung des
Planes, die in Anwendung der §§ 233 Abs. 2, 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB auch
ohne Rüge beachtlich wären, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Etwaige
rügepflichtige Verfahrens- oder Formfehler gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2
BauGB wären mangels Rüge innerhalb der Jahresfrist des § 155 a Abs. 1 BBauG
1979, auf den und dessen Rechtsfolgen in der Bekanntmachung des
Bebauungsplans hingewiesen worden ist, unbeachtlich.

41

Beachtliche materielle Mängel des Bebauungsplans sind ebenfalls nicht
ersichtlich. Dass der Bebauungsplan in gemäß §§ 233 Abs. 2, 214 Abs. 2 BauGB
beachtlicher Weise gegen Vorschriften über das Verhältnis zum
Flächennutzungsplan verstößt, kann der Senat nicht feststellen. Auch ist nicht
erkennbar, dass der Bebauungsplan insgesamt oder die hier fraglichen
Festsetzungen einer öffentlichen Grünfläche und von überbaubaren
Grundstücksflächen unwirksam sind, weil es diesen an einer Rechtsgrundlage (vgl.
§ 9 Abs. 1 Nrn. 2 und 15 BBauG 1979) oder hinreichender Bestimmtheit fehlt.
Schließlich wären mögliche Mängel der Abwägung unbeachtlich geworden. Gemäß
dem inzwischen außer Kraft getretenen § 244 Abs. 2 BauGB 1986 sind Mängel der
Abwägung von Satzungen, die - wie hier der streitige Bebauungsplan - vor dem
1. Juli 1987 bekannt gemacht worden sind, unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb
von 7 Jahren nach dem 1. Juli 1987 schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend
gemacht worden sind. Diese Rechtsfolge trat kraft Gesetzes ein. Ob in der
betroffenen Gemeinde auf diese geänderte Rechtslage durch ortsübliche
Bekanntmachung hingewiesen worden war - wie in § 244 Abs. 2 Satz 2 BauGB 1986
vorgeschrieben - ist ohne Belang. Die Bekanntmachung hatte lediglich
deklaratorische Bedeutung.

42

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1995 - 4 NB
16.95 -, BRS 57 Nr. 51 und vom 25. Februar 1997 - 4
NB 40.96 -, BRS 59 Nr. 31 (S. 114).

43

Derartige Rügen gegenüber der Beklagten sind innerhalb der Sieben-Jahres-Frist
nicht vorgetragen worden. Dies zieht auch der Kläger nicht in Zweifel.

44

b. Die dem streitigen Vorhaben widersprechenden Festsetzungen sind nicht
funktionslos geworden. Funktionslos und damit unwirksam kann ein Plan oder
können einzelne seiner Festsetzungen werden, wenn die Festsetzungen auf
unabsehbare Zeit schlechterdings nicht mehr realisierbar sind, ihre sinnvolle
Durchsetzung mithin gänzlich unmöglich ist.

45

BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 - IV C 39.75 -,
BRS 32 Nr. 28.

46

Dies setzt eine nachträgliche tatsächliche Entwicklung und einem Zustand voraus,
der neben dem Ausschluss der Verwirklichung der Festsetzungen auf nicht
absehbare Zeit die Erkennbarkeit dieses Zustandes in einem Maß erfordert, dass
einem in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit
nimmt.

47

BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 4 C 7.91 -,
BRS 55 Nr. 34.

48

Davon ausgehend kann hier keine Rede davon sein, dass die Festsetzung über
überbaubare Grundstücksflächen funktionslos geworden ist. Auch der Kläger
behauptet derartiges nicht. Für die Festsetzung einer öffentlichen
Grünfläche/Parkanlage gilt nichts anderes. Die Planbereiche, für die diese
Festsetzung gilt, sind sämtlich unbebaut. Dort sind Grünflächen einschließlich des
darin festgesetzten Kinderspielplatzes tatsächlich vorhanden. Soweit einzelne
Flächen dieser Bereiche privat genutzt werden, wird dadurch die fragliche
Festsetzung nicht (ganz oder teilweise) funktionslos. Die aufgrund von ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist kündbaren Pachtverträgen mit der Stadt
bestehende Nutzung als Hausgarten durch die Bewohner der Häuser Am T. 13
und 15 lässt die Realisierung einer Nutzung als öffentliche Grünfläche/Parkanlage
selbst kurzfristig zu. Dass eine plangemäße Nutzung auf dem im Eigentum des
Klägers stehenden Flurstück 153 bislang nicht verwirklicht worden ist, macht diese
Festsetzung nicht obsolet. Funktionslosigkeit tritt nicht schon dann ein, wenn über
längere Zeit vom Plan abgewichen worden ist und deshalb Verhältnisse eingetreten
sind, die den Festsetzungen des Plans nicht entsprechen.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 1990 - 7 C
41-43.89 -, NJW 1991, 310.

50

Eine Überführung des Grundstücks in öffentliches Eigentum ist - notfalls im Wege
der Enteignung - möglich. Auch die tatsächliche Nutzung des Flurstücks 153 als
Hausgarten schließt die Verwirklichung der Festsetzung einer öffentlichen
Grünfläche/Parkanlage nicht aus. Soweit der Kläger auf eine bachnahe Bebauung
von begrünten Flächen außerhalb der Grünflächenfestsetzung bzw. außerhalb des
Geltungsbereichs des Bebauungsplans Nr. 783 verweist, ergibt sich daraus keine
abweichende Bewertung. Zur Funktionslosigkeit führende tatsächliche
Entwicklungen, die den - wie dargelegt - gänzlich unbebauten Bereich der im
Bebauungsplan festgesetzten öffentlichen Grünfläche betreffen, werden damit nicht
angesprochen.

51

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den hier in
Rede stehenden Festsetzungen des Bebauungsplans. Gemäß § 31 Abs. 2 BauGB
kann von Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge
der Planung nicht berührt werden, die weiteren in Nr. 1-3 der Vorschrift aufgestellten
Voraussetzungen vorliegen und wenn die Abweichung auch unter Würdigung
nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

52

a. Bei der Frage, ob ein planerischen Festsetzungen widersprechendes
Vorhaben im Wege der Befreiung zugelassen werden kann, ist der
Rechtsnormcharakter des als Satzung zu beschließenden Bebauungsplans zu
beachten. Die Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich
strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur
Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit
und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar
widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang
bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B
5.99 -, BRS 62 Nr. 99.

54

§ 31 Abs. 2 BauGB erfasst Fallgestaltungen, für die der Ortsgesetzgeber sich
regelmäßig keine oder jedenfalls keine genauen Vorstellungen darüber gemacht hat,
ob trotz der bauplanerischen Festsetzungen zur sachgemäßen Verfolgung der
städtebaulichen Ziele im Sinne gebotener Einzelfallgerechtigkeit ein Abweichen von
den Festsetzungen sachnäher ist.

55

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 1989 - 4
B 163.89 -, BayVBl. 1990, 313.

56

Demgemäß rechtfertigen nur Planfestsetzungen, die - wie regelmäßig - ein
Mindestmaß an Abstraktion oder Verallgemeinerungen enthalten, die Erteilung einer
Befreiung. Hat der Plangeber hingegen eine Festsetzung "im Angesicht des Falles"
für diesen Fall so und nicht anders gewollt, ist für eine Befreiung kein Raum.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1972 - IV C
69.70 -, BRS 25 Nr. 163; OVG Lüneburg, Urteil vom
12. Oktober 1994 - 1 L 555/93 -, NVwZ 1995, 914;
Söfker in: Ernst-Zinkhahn-Bielenberg-Krautzberger,
BauGB, Stand: 1. Mai 2003, § 31 Rdn. 57
(Unvereinbarkeit mit öffentlichen Belangen).

58

Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet die Erteilung einer Befreiung hier
aus. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des Bebauungsplans Nr. 783 der Stadt
E. mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, hat sich der Rat u.a. auf Anregung des
Klägers und seines Vaters mit der Frage der Bebaubarkeit gerade des Flurstücks
153 auseinandergesetzt. Aus den im Tatbestand im Einzelnen wiedergegebenen
Erwägungen hat er sich indes in Abwägung der widerstreitenden Interessen bewusst
und gewollt gegen die Ausweisung als Bauland und für die Festsetzung einer
öffentlichen Grünfläche entschieden, um dem öffentlichen Interesse an einem
durchgehenden Grünzug längs des S. Baches und an einer Realisierung einer
"nahtlosen Durchführung" des Grünzuges mit Anbindung an die sich östlich der
B. Straße anschließenden Waldflächen Rechnung zu tragen. Der Wille des
Rates beschränkte sich dabei nicht - wie der Kläger meint - auf die Ablehnung seines
damaligen konkreten Vorhabens, sondern war - wie sich aus den Gründen seiner
ablehnenden Entscheidung klar ergibt - auf die generelle Ablehnung der Ausweisung
eines Baugrundstücks an dieser Stelle gerichtet. Dass das nunmehr streitige
Vorhaben des Klägers in Form eines Anbaus an das Wohnhaus Am S. Bach 150
vom damaligen Vorhaben eines auf dem Flurstück 153 freistehenden Gebäudes
abweicht, ist daher ohne Belang. Dieser eindeutig geäußerte Wille der Gemeinde
darf nicht durch eine Befreiung unterlaufen werden. Darauf, ob die fragliche
Festsetzung Grundzüge der Planung betrifft - dazu sogleich - oder die Abweichung
städtebauliche vertretbar ist - allein diese Voraussetzung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2
BauGB kommt hier ernsthaft in Betracht - kommt es nicht einmal an. Die
baurechtliche Zulassung des begehrten Vorhabens bedarf der vorherigen
Planänderung; sie würde anderenfalls einen Eingriff in die Planungshoheit der
Gemeinde darstellen, die ihre abweichenden Zielvorstellungen für das fragliche
Grundstück in der Planung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat.

59

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 12. Oktober 1994
- 1 L 555/93 -, a.a.O.

60

b. Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen kommt eine Befreiung auch deshalb
nicht in Betracht, weil sie die Grundzüge der Planung berühren würde. Durch das
Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher,
dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt
außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 2
Abs. 4 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde.
Hierfür ist in den §§ 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der
Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den
in § 13 BauGB genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann. Diese
Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln
gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der
jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem
planerischen Grundkonzept zuwider läuft. Je tiefer die Befreiung in das
Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine
Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich
ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde
getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben.

61

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999
- 4 B 5.99 -, a.a.O.

62

Das aus dem Bebauungsplan in Gestalt der Festsetzung einer öffentlichen
Grünfläche/Parkanlage und aus den im Tatbestand wiedergegebenen Einzelheiten
des Planaufstellungsverfahrens ablesbare Konzept des Plangebers ist getragen von
der Absicht, einen durchgehenden bachbegleitenden Grünzug mit Anbindung an die
im Osten liegende Waldfläche zu erhalten bzw. herzustellen. In der Planbegründung
(unter 1.1) wird der S. Bach als "wichtiger Bestandteil der Landschaft" gesehen,
der aus dem im Osten liegenden Wald bis zur S. Kirche in einem Grünzug
verläuft. Nach Nr. 1.2 der Begründung dient der Plan u.a. der Schaffung einer
öffentlichen Grünverbindung durch S. . Wie sich weiter aus den Erwägungen zum
Ratsbeschluss vom 25. Juni 1984 ergibt, an denen ausweislich des
Satzungsbeschlusses vom 14. Mai 1985 (vgl. dort unter a) a.E.) der Rat festgehalten
hat, hat der Rat die den S. Bach begleitende Grünfläche als "ohnehin beengt"
angesehen. Die dem Satzungsbeschluss zugrunde liegende Stellungnahme der
Verwaltung (vgl. S. 10 der Drucksache 5791/6) betont die Funktion des Grünzuges
zur Stützung des typisch dörflichen Charakters von S. und zur "weitestgehenden"
Einbettung des S. Bachs in die Grünfläche.

63

Diese Erwägungen dokumentieren mit der notwendigen Klarheit, dass es dem
Rat darum ging, die hier fragliche Fläche in ihrer Gesamtheit auch deshalb von
jeglicher Bebauung freizuhalten, um einen möglichst breiten Grünstreifen zu erhalten
und so seine Funktion als Anbindung an die östliche Waldfläche zu stärken. Diese
konzeptionellen Vorstellungen des Plangebers erhielten umso mehr Gewicht, als die
in diesem Bereich angrenzenden Grundstücke nördlich bzw. südlich des S.
Baches bereits zum Zeitpunkt der Planaufstellung bebaut waren (B. Straße
266-268, 270, 270a-c, 274) und dadurch den Raum, der für die Zweckbestimmung
Grünfläche mit Verbindungsfunktion zur bewaldeten Fläche im Osten zur Verfügung
stand, bereits deutlich einengten. Dieses Plankonzept ist - wie oben ausgeführt -
weder durch ihm widersprechendes tatsächliches Baugeschehen im Plangebiet
überholt noch wird es durch bauliche Entwicklungen in Frage gestellt, die sich
außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans vollziehen. Die ihr zugedachte
Funktion kann die auf der Antragsfläche festgesetzte Grünfläche nach wie vor
erfüllen.

64

Diesem klar hervorgehobenen Ziel des Bebauungsplans widerspräche es, wenn
dem Kläger die Bebauung seines Grundstücks erlaubt würde. Eine dem ausdrücklich
verlautbarten Plankonzept zuwiderlaufende Entwicklung des Plangebietes bedarf
einer neuen planerischen Entscheidung des dafür zuständigen Gemeindeorgans und
kann nicht von der Baugenehmigungsbehörde durch Erteilung einer
Baugenehmigung vorgenommen werden.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

66

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

67

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

68