Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-06-15, Aktenzeichen 19 U 279/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0615.19U279.97.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22.10.1998 - 20 O 363/97 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht zuvor der Gegner in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger, Mitglied einer Erbengemeinschaft, die außer dem
Kläger aus seinen Brüdern H., K. und E. besteht, begehrt von dem
Beklagten als Testamentsvollstrecker den Entwurf eines
Auseinandersetzungsplans.

3

Der Beklagte hatte unter dem 20.5.1996 einen
Auseinandersetzungsplan erstellt, in dem er in Anlehnung an ein von
ihm eingeholtes Rechtsgutachten den Miterben F. J. und E. H. je
3/8, den Brüdern H. und K. je 1/8 des Nachlasses zugewiesen hatte.
Mit diesem Plan erklärte sich der Kläger einverstanden, nicht aber
K. H., der nun Pflichtteilsansprüche geltend machte. Daraufhin
erstellte der Beklagte unter dem 25.11.1996 einen weiteren
Auseinandersetzungsplan, in er folgende Quoten festlegte: H. H.
12,5 %, K. 16 2/3 %, F. J. 37,5 % und E. 33 1/3 % (AH Bl. 64 ff.).
Schließlich legte der Beklagte unter dem 7.6.1997 einen
korrigierten, als Vorschlag bezeichneten Auseinandersetzungsplan
vor, in dem die Quoten aus dem Plan vom 25.11.1996 beibehalten
waren und zu dem ereine Äußerungsfrist bis zum 17.6.1997
setzte.

4

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei zur
Erstellung eines weiteren Entwurfes eines Teilungsplans
verpflichtet, da die bisher erstellten den Erblasserwillen nicht
zutreffend berücksichtigten und daher lediglich als "aliud" bzw.
Schlechterfüllung zu betrachten seien.

5

Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, gemäß den
Anordnungen im Testament der Eheleute F. und A. H. vom 16.9.1968
einen Entwurf eines Auseinandersetzungsplans für die Miterben H.,
K., E. und F. J. H. aufzustellen.

7

Der Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Er hat die Ansicht vertreten, sein Auseinandersetzungsplan
beinhalte eine dem Erblasserwillen entsprechende gerechte
Verteilung.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

11

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausgeführt,
der Beklagte habe seine Verpflichtung zur Erstellung eines
Teilungsplans mit der Vorlage des Auseinandersetzungsplans vom
7.6.1997 erfüllt. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit
auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

12

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht der Kläger geltend:

13

Der Beklagte habe seine Rechtspflichten aus § 2204 BGB nicht
erfüllt. Er habe in seinem Schriftsatz vom 28.8.1997 selbst
vorgetragen, daß er die verschiedensten Vorschläge für eine
Auseinandersetzung unterbreitet habe, ohne daß einer dieser Pläne
die erforderliche Endgültigkeit erlangt habe. Es ersetze auch
keinen endgültigen Auseinandersetzungsplan, wenn der
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten in diesem Rechtsstreit einen
früheren Vorschlag des Beklagten zeitweilig als endgültig
bezeichnet habe. Der Beklagte habe den Vorschlag vom 7.6.1997 auch
gegenüber keinem der anderen Miterben als endgültig bezeichnet.
Seine eigenen Schreiben belegten, daß er sich allenfalls in der
Phase der Anhörung befinde. Der Kläger ist weiter der Ansicht,
dieser Vorschlag könne allenfalls als gescheiterter Versuch
angesehen werden, einen Auseinandersetzungsvertrag unter den
Miterben herbeizuführen, da er den ausdrücklichen Regelungen des
Testaments widerspreche. Der Beklagte sei nicht befugt, an die
Stelle des Willens des Erblassers seinen eigenen Willen zu
setzen.

14

Der Kläger beantragt,

15

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

16

den Beklagten zu verurteilen, gemäß den
Anordnungen im Testament der Eheleute F. und A. H. vom 16.9.1968
einen Entwurf eines Auseinandersetzungsplans für die Miterben H.,
K., E. und F. J. H. aufzustellen;

17

hilfsweise festzustellen, daß der sog.
"Auseinandersetzungsplan des Beklagten vom 7.6.1997" unwirksam
ist;

18

ihm zu gestatten, Sicherheiten auch
durch Bürgschaften einer deutschen Großbank oder einer öffentlichen
Sparkasse erbringen zu können.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die gegnerische Berufung
zurückzuweisen;

21

ihm zu gestatten, Sicherheiten auch
durch Bürgschaften einer deutschen Großbank oder einer öffentlichen
Sparkasse erbringen zu können.

22

Er ist der Ansicht, die ihm nach dem Gesetz und dem
gemeinschaftlichen Testament der Eheleute H. auferlegte Aufgabe,
den Nachlaß unter den Erben auseinanderzusetzen, jedenfalls
insoweit erfüllt zu haben, als er einen Auseinandersetzungsplan
aufgestellt habe. Er habe, als auch der zweite
Auseinandersetzungsplan vom 25.11.1996 nicht die Zustimmung aller
Miterben gefunden habe, am 7.7.1997einen dritten
Auseinandersetzungsplan vorgelegt, in der er wiederum den Versuch
unternommen habe, den Nachlaß entsprechend den Bestimmungen des
Testaments auseinanderzusetzen. Diesen Plan habe er sämtlichen
Erben zugeschickt. Der Anwalt des Klägers habe hierauf sofort
schriftlich reagiert und sein Einverständnis erklärt, allerdings
abhängig von der sofortigen Zahlung. Um allen in der
Berufungsbegründung aufgezeigten formellen Bedenken Rechnung zu
tragen, habe er unter dem 24.3.1998 allen Miterben einen
neuerlichen Auseinandersetzungsplan zugeschickt, der den vom
7.6.1997 wiederhole und entsprechend den aktuellen Werten
fortschreibe. Unter "B" sei von der "endgültigen Teilung des
Restnachlasses" die Rede.

23

Der Beklagte ist weiter der Ansicht, der Hilfsantrag des Klägers
stelle eine Klageänderung dar, der ausdrücklich widersprochen
werde. Zudem sei er nicht passivlegitimiert; der Kläger müsse gegen
die übrigen Miterben auf Feststellung der Unwirksamkeit klagen. Im
übrigen sei der Auseinandersetzungsplan nicht unwirksam. Dem Kläger
sei bekannt, daß Bestimmungen des gemeinschaftlichen Testaments
schon zu Lebzeiten des Vaters F. H. obsolet geworden seien, weil
damals schon Übertragungen von Geschäftsanteilen an Herrn H. H. und
an den Kläger stattgefunden hätten. Insoweit sei unklar, ob und
inwieweit eine Anrechnung bei der Verteilung des Restnachlasses zu
erfolgen habe; auch ein eingeholtes Rechtsgutachten sei zu keinem
abschließenden Ergebnis gekommen.

24

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

27

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, daß der
Beklagte seine ihm als Testamentsvollstrecker obliegende
Verpflichtung, einen Auseinandersetzungsplan aufzustellen, erfüllt
hat.

28

Nach § 2204 Abs. 2 BGB wird der Auseinandersetzungsplan vom
Testamentsvollstrecker aufgestellt und für verbindlich erklärt; vor
seiner Ausführung sind die Erben zu hören. Ob der Beklagte diese
Verpflichtung bereits mit dem Plan vom 7.6.1997 erfüllt hat (so das
Landgericht) oder ob es sich hierbei nur um einen - unverbindlichen
- Vorschlag gehandelt hat, wie der Kläger meint, kann für die
Entscheidung über den Hauptantrag dahingestellt bleiben. Denn
jedenfalls unter dem 24.3.1998 hat der Beklagte allen Miterben
einen neuen, von ihm für verbindlich erklärten Plan zustellen
lassen (Bl. 135 ff. d.A.), der den Erfordernissen des § 2204 Abs. 2
BGB genügt.

29

Den vom Kläger geforderten Entwurf eines
Auseinandersetzungsplans hat der Beklagte im übrigen aber auch
schon mit dem Plan vom 7.6.1997 vorgelegt und damit seiner
Verpflichtung genügt. Daß dieser Plan allen Beteiligten zur
Anhörung zugegangen ist, kann der Kläger angesichts der
Ausführungen des Beklagten in der Berufungserwiderung nicht
ernsthaft bestreiten und hat dies auch nicht getan. Da die
Bestimmungen des Testaments, was die Anrechnung betrifft, nicht
eindeutig sind (vgl. hierzu das Gutachten Prinz Anlagenhefter Bl.
110 ff.), der Testamentsvollstrecker nach Ziffer VI des Testaments
auch "gerecht" auseinandersetzen sollte, war dem Beklagten ein
gewisser Ermessensspielraum eingeräumt, den er mit der Wahl einer
auch nach dem Gutachten möglichen Auslegung nicht überschritten
hat. Aus Seite 3 des Anschreibens des Beklagten vom 7.6.1997
(Anlagenhefter Bl. 32) wird auch deutlich, daß es sich nunmehr um
den endgültigen Plan handeln sollte, der allerdings erst nach
Anhörung der Erben für verbindlich erklärt werden konnte. Der
Beklagte hatte damit erfüllt, die Klage war von Anfang an
unbegründet.

30

Mit seinem erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag
will der Kläger festgestellt wissen, daß der
Auseinandersetzungsplan vom 7.6.1997 unwirksam ist. Das ist ein
Wechsel im Streitgegenstand und damit eine Klageänderung i. S. des
§ 263 ZPO. Sie liegt vor, wenn der Kläger bei gleichbleibendem oder
geändertem Sachverhalt den Klageantrag ändert (vgl. Zöller - Greger
, ZPO, 20. Aufl., § 263 Rn 7 ). Der Beklagte hat ihr widersprochen,
sie ist auch nicht sachdienlich; denn der Senat müßte nunmehr
erstmals in die umfangreiche Prüfung der materiellen Bestimmungen
des Testaments im Hinblick darauf eintreten, ob der
Auseinandersetzungsplan ihnen im einzelnen entspricht.

31

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat nach § 97 Abs.
1 ZPO der Kläger zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil
nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 109.250,-- DM (s. Senatsbeschluß v.
25.2.1998 (Bl. 120 d.A.) und BGH Rpfleger 1959, 110).