Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2008-02-08, Aktenzeichen 11 W 7/08
ECLI:DE:OLGK:2008:0208.11W7.08.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Aachen vom 27. 12. 2007 - 12 O 355/06 - zu Ziff. I 1. Halbsatz dahin abgeändert, dass von den Kosten des Rechtsstreits die Klägerin 47 % und der Beklagte 53 % zu tragen haben.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Klägerin zu 30 %, der Beklagte zu 70 %.

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Gründe:

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Die gem. §§ 91 a Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

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Der Beklagte macht zu Recht geltend, das Landgericht habe bei der Kostenquotelung nicht ausreichend berücksichtigt, dass ihm gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe mindestens des Dreifachen der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zugestanden habe ( § 641 Abs. 3 BGB ).

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Wie in einem solchen Fall die Kosten zu verteilen sind, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Während Kaiser ( BauR 82,205 ff.(218)) eine Quotierung entsprechend den einfachen Mängelbeseitigungskosten vornimmt, befürwortet Bachmann ( BauR 95,642 ff.(643)) den Ansatz des dreifachen Beseitigungswerts. Vermittelnde Auffassungen werden von Brügmann ( BauR 81,128 ff.(133)), Weyer ( BauR 81,426 ff.(432)) und Hensen ( NJW 99,395 ff.) vertreten. Letztere stellen darauf ab, dass - soweit eine Verurteilung zur Zahlung von Werklohn in Höhe des dreifachen Beseitigungswerts Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgt - bei wirtschaftlicher Betrachtung der Auftragnehmer insoweit unterliegt, als er die Mängelbeseitigungskosten aufwenden muss, den betreffenden Werklohnanteil möglicherweise erst wesentlich später und zudem nur zinsfrei erhalte; dies rechtfertige es, das Unterliegen des Auftragnehmers mit etwa dem Eineinhalbfachen der Mängelbeseitigungskosten anzusetzen. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Eine Quotelung unter Ansatz des vollen dreifachen Beseitigungswerts zulasten des Auftragnehmers erscheint nicht als angemessen, da er auch insoweit teilweise obsiegt, als er einen im Hinblick auf die Zug-um-Zug-Leistung eingeschränkten Titel erhält. Zudem ergäbe sich ein Wertungswiderspruch zu der Situation bei Aufrechnung des Bestellers mit Mängelbeseitigungskosten (s. hierzu insbesondere Brügmann a.a.O.).

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Unter Beachtung dieser Grundsätze erscheint es angemessen, die Kosten im Verhältnis 47 % zu 53 % zulasten des Beklagten zu verteilen. Hierbei war zunächst die mit Schriftsatz vom 20. 10. 06 erfolgte Teilklagerücknahme um 660,24 € zulasten der Klägerin zu berücksichtigen. Sie hat 10,6 % der bis dahin nach einem Streitwert von 6.247,24 € entstandenen Gerichtsgebühren und Verfahrensgebühren ( Nr. 3100 VV ) zu tragen, was ( unter Berücksichtigung anteiliger Mehrwertsteuer auf Beklagtenseite ) ca. 161 € ausmacht. Die restlichen Verfahrensgebühren, die weiter nach einem Streitwert von 5.587,- € entstandenen Terminsgebühren ( Nr. 3104 VV ) nebst Kostenpauschale und anteiliger Mehrwertsteuer sowie die Sachverständigenkosten belaufen sich zusammen auf rund 3.812,- €. Gegenüber dem unstreitigen Restwerklohnanspruch der Klägerin von 5.587,- € stand dem Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln an den Rolladenkästen zu, die die Klägerin im Anschluss an den Ortstermin mit dem Sachverständigen N am 24. 07. 2007 behoben hat. Die diesbezüglichen Mängelbeseitigungskosten sind entsprechend der Schätzung des Sachverständigen mit brutto 1.392,- € anzusetzen. Im Hinblick auf weitere vom Beklagten vorgebrachte Mängel hat die Klägerin im Vergleich vom 20. 12. 2007 ferner einen Abzug von 300,- € zugestanden, sodass insgesamt ein Betrag von 1.692,- € zugrundezulegen ist. Der Beklagte durfte somit den Werklohn in dreifacher Höhe, also 5.076,- € einbehalten. Ohne die von der Klägerin durchgeführten Nachbesserungsarbeiten und den Vergleichsabschluss hätte der Klägerin gegen den Beklagten nur ein Anspruch in Höhe von 511,- € auf unbeschränkte Zahlung, in Höhe von 5.076,- € dagegen nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zugestanden. Zulasten der Klägerin ist die Hälfte dieses Betrages, also 2.538,- €, zulasten des Beklagten ein Betrag von 3.049,- € zu berücksichtigen, was einer Quote von 45 % zu 55 % entspricht, zu der die weiteren Kosten von ca. 3.812,- € zu verteilen sind. Auf die Klägerin entfallen ca. 1.715,- € . Zusammen mit dem Betrag von 161,- € wegen der Teilklagerücknahme ergeben sich 1.876,- € entsprechend 47 % der Gesamtkosten von rund 3.973,- €.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert:

bis 2.500,- €