Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-18, Aktenzeichen 9 K 3804/07

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 9.12.2006 und sein Widerspruchsbescheid vom 21.5.2007 werden aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Förderungsantrag des Klägers vom 19.9.2005 für die Kalenderjahre 2003 bis 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Beklagte.

Tatbestand

1

Der Kläger, ein eingetragener Verein zur Förderung eines Waldkindergartens, begehrt vom Beklagten die Bewilligung eines Zuschusses für den Betrieb dieses Kindergartens in T. in den Kalenderjahren 2003 bis 2005.

2

Der Kläger wurde im Jahr 2002 gegründet. Im März 2003 wandte sich ein Mitglied des Klägers unter anderem an das Kreisjugendamt des Beklagten, um die Konzeption des beabsichtigten Waldkindergartens vorzustellen. Im Vordergrund dieser Konzeption steht die Erfahrung der Kinder in, um und mit der Natur, insbesondere dem Lebensraum Wald. Dabei soll der Verzicht auf vorgefertigtes Spielzeug zur Suchtprävention und der beständige Aufenthalt im Freien zur Stärkung des Immunsystems beitragen. Die Eltern der Kindergartenkinder werden nicht nur zur Entrichtung eines monatlichen Elternbeitrags verpflichtet, sondern verpflichten sich auch, Mitglied im Kläger zu werden.

3

Bei Telefonkontakten in der Folgezeit verwies das Kreisjugendamt auf die primäre Zuständigkeit der Gemeinde des beabsichtigten Kindergartenstandorts, der Stadt T.. Mit Schreiben vom 2.7.2003 beantragte der Kläger beim damaligen Landeswohlfahrtsverband (LWV) - Landesjugendamt - eine Betriebserlaubnis für den Kindergarten „Kinderwald“, mit Schreiben vom 3.7.2003 beim Kreisjugendamt die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Unter dem 21.7.2003 teilte das Kreisjugendamt dem Kläger mit, eine Anerkennung als freier Träger der Jugendhilfe komme derzeit noch nicht in Betracht.

4

Nach einem Aktenvermerk über ein Gespräch zwischen Vertretern des Klägers, der Stadt T., des Kreisjugendamts, des LWV und weiterer Behörden am 13.8.2003 führten die Vertreter des Klägers aus, auf Grund einer Förderung durch das Arbeitsamt und wegen eines zinsfreien Kredits sei es kein Problem, die Finanzierung des Kindergartens in der Anfangsphase zu gewährleisten. Gleichwohl forderte das Bürgermeisteramt T. die Vorlage eines Finanzplans. Dieser in der Folge vom Kläger vorgelegte Plan wies für die Kalenderjahre 2003 und 2004 die Erzielung von Überschüssen in Höhe von je ca. 10.000 EUR aus. Zwar kritisierte der LWV mit Schreiben vom 28.8.2003 das dem Finanzplan zugrunde liegende Rechenmodell, kam aber nicht mehr auf die Angelegenheit zurück. Vielmehr erteilte er mit Bescheid vom 1.9.2003 dem Kläger eine befristete Erlaubnis zum Betrieb des Waldkindergartens. Am selben Tag wurde der Betrieb aufgenommen. Mit Bescheid vom 7.10.2004 hob der LWV die Befristung der Betriebserlaubnis auf.

5

Die durch Schreiben vom 20.2.2005 beantragte erneute Anerkennung des Klägers als Träger der freien Jugendhilfe erfolgte durch Bescheid des Kreisjugendamts vom 7.9.2005. Der Kläger begehrte daraufhin mit Schreiben vom 19.9.2005 vom Beklagten eine Förderung für das aktuelle und die zurückliegenden Kindergartenjahre. Es entstünden ihm jährlich etwa 60.000 EUR Personalkosten sowie 20.000 EUR Sachkosten. Durch Elternbeiträge würden 12.000 EUR eingenommen, so dass ein jährlicher Abmangel von 68.000 EUR verbleibe. Derselbe Förderantrag werde auch bei der Stadt T. gestellt.

6

Mit Bescheid des Beklagten vom 9.1.2006 wurde eine Zuschussgewährung für die „Kindergartenjahre“ 2003/2004, 2004/2005 und 2005/2006 abgelehnt. Zur Begründung verwies der Beklagte darauf, eine Förderung für den Zeitraum vor der Anerkennung als freier Träger der Jugendhilfe im September 2005 komme nicht in Betracht. Zudem seien seit 1.1.2004 durch das Inkrafttreten von § 8 des Kindergartengesetzes (KGaG) ausschließlich die Gemeinden, nicht die Landkreise für die Kindergartenförderung zuständig. Für den Zeitraum vor dem 1.1.2004 habe die Zuständigkeit der Kommunen zwar nicht kraft Gesetzes, aber auf Grund von öffentlich-rechtlichen Verträgen zwischen dem M. -Kreis und den Gemeinden bestanden.

7

Am 7.2.2006 erhob der Kläger Widerspruch. Der Beklagte verkenne, dass die Förderung die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nur in der Regel erfordere; hier sei aber ein Ausnahmefall gegeben. Auch die Auffassung des Beklagten zur ausschließlichen Förderzuständigkeit der Gemeinden gehe fehl. Eine Übertragung kraft öffentlichrechtlicher Verträge setze detaillierte Regelungen voraus, welche der Beklagte vorzulegen habe, aber offenbar nicht vorlegen könne. Und auch das Inkrafttreten des § 8 KGaG zum 1.1.2004 habe zwar eine Mitwirkung der Gemeinden bei der Förderung begründet, die Verpflichtung der Kreise aber fortbestehen lassen.

8

Mit Bescheid vom 21.5.2007 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. § 74 SGB Abs. 1 Satz 2 SGB VIII verlange für eine Förderung im Regelfall die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Hier sei schon deswegen von einem Regelfall auszugehen, da der Kläger vor Aufnahme seiner Tätigkeit in T. nicht auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig gewesen sei und damit auch nicht Belege für bisheriges einwandfreies Arbeiten habe erbringen können. Die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe sei zwar vom Kläger schon frühzeitig beantragt, mit bestandskräftigem Bescheid vom 21.7.2003 jedoch abgelehnt worden. Hinzu komme, dass für Ansprüche auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Förderung von Kindergärten ab 1.1.2004 die Kommunen zuständig seien. Der Kläger habe ja auch bei der Stadt T. einen Förderantrag gestellt. Schließlich handele es sich beim Kindergarten des Klägers nicht um eine überörtliche Einrichtung, da dort fast ausschließlich Kinder aus T. betreut würden.

9

Am 21.6.2007 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung bringt er vor, durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei geklärt, dass der Beklagte, nicht die Kommunen, im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum für die Förderung von Kindergärten zuständig gewesen sei. Er besitze einen ausnahmsweisen Anspruch auf Förderung schon vor seiner Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Denn mit der Anerkennung sei geklärt, dass seine Tätigkeit von Anfang an auf Dauer ausgelegt und solide sei. Die Verneinung eines Ausnahmefalls führe bei kleinen Fördervereinen dazu, dass die Gründung eines Kindergartens nahezu unmöglich werde. Die Stadt T. bezuschusse seinen Kindergarten erst seit September 2006. Die unterschiedlichen Kostenaufstellungen in verschiedenen Schreiben an Behörden basierten unter anderem darauf, dass im Jahr 2003 der tatsächliche Personalaufwand noch nicht absehbar gewesen sei. Nur durch Stundung des Entgelts der Erzieher und durch einen zusätzlichen Privatkredit habe bislang die Insolvenz vermieden werden können.

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Der Kläger beantragt,

11

unter Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 9.1.2006 und seines Widerspruchsbescheids vom 21.5.2007 den Beklagten zu verpflichten, über den Förderungsantrag des Klägers vom 19.9.2005 für die Kalenderjahre 2003 bis 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Er verweist darauf, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Kläger schon vor dem 7.9.2005, dem Tag der Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe, einen Förderungsanspruch besitze. Denn ein sorgfältiger Umgang mit Fördermitteln gebiete es, dass sich ein unbekannter Träger durch gute und kontinuierliche Arbeit erst etablieren müsse, dann als Träger der freien Jugendhilfe anerkannt werde und erst danach gefördert werden könne. Auch aus dem Kindergartengesetz Baden-Württemberg bzw. dem nachfolgenden Kindertagesbetreuungsgesetz sowie der ab 1.1.2007 geltenden Verwaltungsvorschrift zur Förderung der Kleinkindbetreuung lasse sich entnehmen, dass der Beginn der Förderung die Anerkennung als freier Träger voraussetze.

15

Bis zum September 2005 habe es auch an den Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 SGB VIII gefehlt. Denn die Gründer und Betreiber des Waldkindergartens hätten keinerlei Erfahrung als selbständige Kindergartenbetreiber vorweisen können.

16

In den Jahren 2003 bis 2005 habe es eine kreisweite Überkapazität an Kindergartenplätzen gegeben. Eine Anfrage an den Kläger im Sinne des § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII sei deswegen nicht erfolgt. Aus diesem Grunde bestehe auch kein Bedarf für die Einrichtung des Klägers, auch nicht in pädagogischer Hinsicht. Viele Kindergärten im Landkreis würden nämlich Waldtage oder Waldwochen anbieten.

17

Hinzu komme, dass die damaligen Vorstandsmitglieder dem Landkreis vor Aufnahme des Kindergartenbetriebs versichert hätten, in den Anfangsjahren keine Förderung zu benötigen, wofür Zeugen benannt werden könnten. Das komme einem Verzicht auf Förderungsansprüche gleich. Wäre der tatsächliche Finanzierungsbedarf offen gelegt worden, hätte zum einen die Stadt T. das Kindergartengrundstück nicht zur Verfügung gestellt und zum anderen das Landesjugendamt nach § 45 SGB VIII i.V.m. § 22 LKJHG die Betriebserlaubnis verweigern müssen. Denn bei ungesicherter Finanzierung bestehe keine dauerhafte Betreuungsmöglichkeit und sei deswegen das Kindeswohl gefährdet.

18

Eine Förderung durch den Landkreis scheide auch deswegen aus, weil es sich beim Kindergarten des Klägers auf Grund der Zusammensetzung der Gruppe (nahezu ausschließlich Kinder aus T.) nur um eine örtliche Einrichtung handele. Zudem fehle jeder Beleg für die Entstehung eines Abmangels. Der behauptete Abmangel in einer Größenordnung von 68.000 EUR jährlich widerspreche nicht nur dem Finanzplan des Klägers aus dem Jahr 2003, sondern auch einer Aufstellung des Klägers gegenüber der Gemeinde K. für das Kindergartenjahr 2007/2008.

19

Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihr Vorbringen vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der dem Gericht vorliegenden Akten des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

20

Die zulässige Bescheidungsklage ist begründet. Der Kläger besitzt aus § 74 Abs. 3 SGB VIII einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über seinen Förderantrag vom 19.9.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (§ 113 Abs 5 Satz 2 VwGO). In Bescheid und Widerspruchsbescheid des Beklagten wurde zu Unrecht kein Ermessen ausgeübt; daher sind beide aufzuheben. Denn der Beklagte war über den gesamten beantragten Zeitraum hinweg für die Förderung der Einrichtung des Klägers zuständig (dazu I.). Ein wirksamer Verzicht des Klägers auf die Förderung ist nicht erkennbar (dazu II.). Die grundlegenden Fördervoraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SGB VIII liegen vor (dazu III.). Auch sind die ungeschriebenen Fördervoraussetzungen des Bedarfs für die Einrichtung des Klägers und der Möglichkeit der Entstehung eines Abmangels gegeben (dazu IV.) Schließlich steht das Regelerfordernis der Anerkennung des Trägers nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht entgegen (dazu V).

I.

21

Der Beklagte war vom 1.9.2003 bis zum 31.12.2005 für die Förderung der Einrichtung des Klägers zuständig .

22

Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII richten sich Leistungsverpflichtungen, die durch das SGB VIII begründet werden, gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Soweit § 74 SGB VIII mithin Leistungsansprüche von Trägern der freien Jugendhilfe begründet, können sich diese nur gegen einen Träger der öffentlichen Jugendhilfe richten (BVerwG, Urt. v. 25.4.2002, BVerwGE 116, 227). Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII in allen von September 2003 bis Dezember 2005 geltenden Fassungen die örtlichen und die überörtlichen Träger, wobei das Landesrecht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII bestimmt, wer überörtlicher Träger der Jugendhilfe ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII sind die Kreise und kreisfreien Städte örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe, somit auch der Beklagte.

23

Seine Zuständigkeit ist im gesamten beantragten Zeitraum nicht durch eine ausschließliche Zuständigkeit der Stadt T. abgelöst worden. War somit auch der Beklagte im gesamten Antragszeitraum für die Förderung von Kindergärten freier Träger zuständig, kann es nicht maßgeblich darauf ankommen, dass die Einrichtung des Klägers, wiewohl überörtlich ausgelegt, fast ausschließlich von Kindern der Standortgemeinde genutzt wird, also faktisch örtlichen Charakter besitzt.

24

1. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist nämlich geklärt, dass der Beklagte kraft Gesetzes für die Kalenderjahre 2003 und 2004 zur Förderung zuständig war (vgl. Urt. v. 18.12.2006, VBlBW 2007, 294). Insbesondere hat sich der Verwaltungsgerichtshof der Argumentation des Beklagten und anderer Landkreise, durch das Inkrafttreten von § 8 Abs. 1 des KGaG zum 1.1.2004 sei die ausschließliche Förderzuständigkeit auf die Gemeinden übertragen worden, nicht angeschlossen.

25

Zwar lässt § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII i.V.m. § 6 LKHJG eine Übertragung einzelner Aufgaben der Jugendhilfe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf die Gemeinden zu und hat der Beklagte mit der Stadt T. am 5.3.1999 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl. /328 der Akten des Beklagten) abgeschlossen. Dieser betrifft aber seinem Wortlaut nach nur die Aufgabe „der Bewilligung und Auszahlung von Landeszuschüssen nach § 8 Abs. 6 Kindergartengesetz“ und gerade nicht den gesamten Bereich der Kindergartenförderung.

26

2. Nichts anderes gilt für das Kalenderjahr 2005 . Denn entgegen der Ansicht des Beklagten war im Jahr 2005 in Baden-Württemberg eine eindeutige ausschließliche Zuweisung der Förderzuständigkeit an die Gemeinden noch nicht erfolgt. Zwar haben sich zum 1.1.2005 oder jedenfalls im Laufe des Jahres 2005 folgende Vorschriften geändert: Im Bundesrecht wurde in § 69 SGB VIII in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung durch das „TAG“ (Gesetz vom 27.12.2004, BGBl. I, S. 3852) zum 1.1.2005 ein neuer Absatz 5, der zunächst nur aus einem Satz bestand, eingefügt, wonach Landesrecht bestimmen kann, dass kreisangehörige Gemeinden, die nicht örtlicher Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen herangezogen werden können. Zum 1.10.2005 wurde dieser Absatz 5 durch das „KICK“ (Gesetz vom 8.9.2005, BGBl. I, S. 2729; vgl. auch BT-Drs. 15/5616, S. 11) um zwei Sätze erweitert: „Das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 bleibt unberührt. Für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ist ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen.“ Zudem wurde bereits zum 1.1.2005 die neue Bestimmung des § 74a SGB in das SGB VIII eingefügt (ebenfalls durch das „TAG“). Nach Satz 1 dieser Bestimmung regelt die Finanzierung von Tagesseinrichtungen das Landesrecht. Im Landesrecht änderte sich durch die Bekanntmachung der Neufassung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes für Baden-Württemberg (LKJHG vom 14.5.2005, GBl. S. 376) die Fassung der §§ 5 und 6, welche die Aufgaben der Kommunen regeln, jedoch nicht. Auch § 8 des Gesetzes über die Betreuung und Förderung von Kindern in Kindergärten (KiTaG) änderte sich im Laufe des Jahres 2005 nicht, sondern erst zum 1.1.2006 (vgl. G. v. 14.2.2006, GBl. S. 30). Selbst wenn § 74a SGB VIII für die Förderung von Tageseinrichtungen für Kinder § 74 SGB VIII vollständig ersetzen sollte, bedarf diese neue Norm einer landesrechtlichen Ausfüllung. Diese ist aber - was die Förderzuständigkeit der Kommunen betrifft - in Baden-Württemberg erst zum 1.1.2006 in Kraft getreten und kann daher die Förderzuständigkeit des Beklagten für das Kalenderjahr 2005 nicht beeinflussen (so auch VG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2007 - 8 K 2294/05 -; VG Stuttgart, Urt. v. 27.7.2007 - 9 K 4264/06 -; Wabnitz, Der Rechtsanspruch von Trägern der freien Jugendhilfe auf Förderung nach § 74 Abs. 1 SGB VIII, ZKJ 2007, 189, 191; ähnlich für die Rechtslage in Rheinland-Pfalz OVG RP, 24.1.2008 - 7 A 10974/07 - ).

II.

27

Der Kläger hat nicht auf die Förderung durch den Beklagten im Antragszeitraum verzichtet .

28

Zwar mag Manches dafür sprechen, dass der Kläger sich in der Gründungsphase hinsichtlich seiner Angaben zum prognostizierten Finanzbedarf nicht korrekt verhalten hat. Ein wirksamer Verzicht auf Förderung im Antragszeitraum ist durch dieses Verhalten jedoch nicht begründet worden. Dabei kann offen bleiben, ob für die Frage der Wirksamkeit des Verzichts die Vorschrift des § 46 Abs. 1 SGB I Anwendung findet, wogegen manches spricht (so auch VG Stuttgart, Urt. v. 29.6.2007 - 9 K 2361/06 -). Immerhin wäre dann eine analoge Anwendung zu erwägen (vgl. nochmals VG Stuttgart, a.a.O.), was dazu führen würde, dass es im vorliegenden Fall an der notwendigen Schriftform fehlte. Selbst wenn man sogar die Schriftform für entbehrlich halten sollte, bedürfte es jedoch wegen der erheblichen Folgen für den Betroffenen zumindest eines hinreichend bestimmten Verzichts einschließlich eines bestimmten Zeitraums. Jedenfalls daran fehlt es vorliegend. Auch der Beklagte behauptet nämlich nicht, dass der Kläger ohne zeitliche Einschränkung auf eine Förderung verzichtet habe. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, ein Verzicht dürfte für die ersten drei Jahre geäußert worden sein. Das stimmt aber mit den maßgeblichen schriftlichen Stellungnahmen der Klägerseite vor Beginn des Kindergartenbetriebs nicht überein. So umfasst der klägerische Finanzplan vom August 2003 gerade keine drei Jahre, sondern nur 15 Monate (September 2003 bis Ende 2004). Und im Schreiben an den damaligen Landrat vom 3.7.2003, auf das sich der Beklagte beruft, hatte der Kläger sogar ausgeführt „da wir als Kindergarten eine finanzielle Bezuschussung benötigen, … Fakt ist, dass die Einrichtung einen sehr geringen Kostenaufwand birgt“. Weichen somit Vortrag des Beklagten und die Aktenlage zur Frage eines hinreichend bestimmten Verzichtszeitraums erheblich voneinander ab, besteht kein Anlass, die vom Beklagten angebotenen Zeugen für mündliche Äußerungen der Vertreter des Klägers in der Phase vor Aufnahme des Kindergartenbetriebes zu vernehmen.

III.

29

Die grundlegenden Fördervoraussetzungen des § 74 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 1 Satz 1 SGB VIII lagen im beantragten Zeitraum vor.

30

Nach § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann die Förderung freier Träger von deren Bereitschaft abhängig gemacht werden, ihre Einrichtung nach Maßgabe der Jugendhilfeplanung anzubieten. Der Beklagte hat angegeben, dass er eine solche Erklärung vom Kläger schon nicht verlangt hat.

31

Gemäß 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII muss der Träger der freien Jugendhilfe die fachlichen Voraussetzungen für die geplante Maßnahme besitzen (Nr. 1), die Gewähr für die zweckentsprechende und wirtschaftliche Mittelverwendung bieten (Nr. 2), gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr. 3), eine angemessene Eigenleistung erbringen (Nr. 4) und die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bieten (Nr. 5). Der Beklagte hat zwar - erstmals zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung und nur auf Anfrage des Berichterstatters - die Voraussetzungen „des § 74 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 - 5 SGB VIII“ bestritten. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die beiden Gründer des Klägers dem Beklagten unbekannt gewesen waren und keine Referenzen vorweisen konnten. Damit ist allerdings nur dargetan, dass dem Beklagten bei Aufnahme des Kindergartenbetriebs des Klägers eine Beurteilung z.B. der fachlichen Voraussetzungen des Klägers noch nicht möglich war. Dagegen ist noch nicht einmal behauptet worden, dass erst am Tag der Anerkennung des Klägers als Träger der freien Jugendhilfe, dem 7.9.2005, die fachlichen und übrigen Voraussetzungen vorgelegen hätten. Dies wäre auch verwunderlich, da § 75 Abs. 1 SGB VIII für die Anerkennung als freier Träger teilweise noch weitergehende Anforderungen als § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII stellt. So verlangt insbesondere Nr. 3 des § 75 Abs. 1 SGB VIII, dass der Träger auf Grund seiner sachlichen und personellen Voraussetzungen erwarten lässt, dass er einen „nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten“ imstande ist.

32

Daraus folgt, dass aus der Versagung der Anerkennung des Klägers als Träger der freien Jugendhilfe im Sommer 2003 nicht gefolgert werden kann, dass damit zugleich bestandskräftig festgestellt worden ist, die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII hätten nicht vorgelegen. Vielmehr dürften die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII regelmäßig zu einem Zeitpunkt (erheblich) vor der Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe vorliegen. Wann dies der Fall gewesen sein soll, ist vom Beklagten nicht dargelegt worden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von Anfang an vorgelegen haben, was sich erst später feststellen ließ.

33

Rechtsfolge des § 74 Abs. 1 Satz 1 ist allerdings (nur) die Sollförderung.Es muss also auch atypische Ausnahmefälle geben, in denen kein Förderanspruch besteht. Die hier vom Beklagten geltend gemachten Umstände betreffen jedoch nicht einen generellen Ausschluss des Klägers von der Förderung, sondern nur für einen bestimmten Zeitraum, nämlich den vor der Anerkennung des Trägers. Daher sind sie im Rahmen der Atypik des § 74 Abs. 1 Satz 2 AufenthG (nachfolgend V.) zu prüfen.

IV.

34

Auch die ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzungen des Bedarfs für die Einrichtung des Klägers und der Möglichkeit der Entstehung eines Abmangels bei ihrem Betrieb liegen vor.

35

1. Für die Einrichtung des Klägers besteht ein Bedarf im Sinne des SGB VIII.

36

Aus der Pflicht zum verantwortungsvollen Umfang mit Steuermitteln folgt die Pflicht des Beklagten, keine Einrichtungen zu fördern, für die kein Bedarf besteht. Daher prüft auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seiner Grundsatzentscheidung vom 18.12.2006 (a.a.O.) den Bedarf für die dort im Streit befindliche Einrichtung. Allerdings kann nach seiner Rechtsprechung und der des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. dazu Urt. v. 25.11.2004, NVwZ 2005, 825) der „Bedarf“ im Sinne des SGB VIII nicht nur in quantitativer Hinsicht durch einen Vergleich der im Kreisgebiet vorhandenen Kindergartenplätze und der Anzahl der in Frage kommenden Kinder zwischen der Vollendung des 3. Lebensjahres und dem Einschulungsalter bestimmt werden. Dass eine solche Bedarfsbestimmung für den Beklagten, der zusammen mit den Kommunen in den vergangenen Jahren in die bisherigen Kindergartenstrukturen investiert hat und in dessen Gebiet derzeit ein Überangebot an Plätzen besteht, wünschenswert wäre, steht außer Frage.

37

Maßgeblich für die Jugendhilfeplanung im Sinne von § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist aber nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestehende Bedarf, der sich insbesondere auch an den Erfordernissen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auszurichten hat. Nach § 3 Abs. 1 SGB VIII wird die Jugendhilfe geprägt durch die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII normiert ein Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten, auf das § 69 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII n.F. gerade bei der Kindergartenförderung nochmals besonders hinweist.

38

Zwar wird im Unterschied zum Waldorfkindergarten, welcher der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.12.2006 zugrunde lag, nicht behauptet werden können, der Kläger befriedige einen Bedarf nach anderweitiger (weltanschaulicher) Wertorientierung neben den vorhandenen kommunalen und kirchlichen Kindergärten. Doch bietet er eine deutlich abgrenzbare Methodik und Arbeitsform der Kindererziehung an, die im Übrigen bundesweit in über 300 Kindergärten bereits praktiziert wird (vgl. www.waldkinder.de). Zwei der wesentlichen Ziele der Konzeption des Kindergartens des Klägers, durch Verzicht auf vorgefertigtes Spielzeug zur Suchtprävention und durch den ständigen Aufenthalt im Freien zur Stärkung des Immunsystems beizutragen, können durch Waldtage oder Waldwochen in herkömmlichen Kindergartenformen nicht erreicht werden. Dass Waldkindergartenplätze in der Nähe des Standorts des Klägers in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen, behauptet auch der Beklagte nicht. Schließlich ist die Nachfrage nach der Einrichtung des Klägers abgesehen von der Startphase im Wesentlichen stabil geblieben.

39

2. Die Möglichkeit des Entstehens eines Abmangels beim Betrieb der Einrichtung des Klägers liegt auf der Hand.

40

Ein Anspruch auf Förderung dem Grunde nach setzt keinen genau bezifferten Abmangel voraus. Es muss nur möglich sein, dass ein Abmangel entstanden ist. Ein Förderanspruch dem Grunde nach scheidet nur dann aus, wenn eine Einrichtung eindeutig mit Überschüssen arbeitet. Zwar mag Manches dafür sprechen, dass bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein „Abmangel“ bislang nicht entstanden sein dürfte, da es dem Kläger durch Stundung der Erwerbseinkommen der Erzieher und Aufnahme eines Privatdarlehens gelungen ist, ausbleibende Fördermittel des Beklagten zu kompensieren. § 74 Abs. 1 bis 3 SGB VIII gestaltet die Förderung der Träger der freien Jugendhilfe jedoch nicht als Förderung zur Überwindung aktueller Notlagen aus, was die Darlegung eines Scheiterns des Betriebs der Einrichtung auch bei nur kurzfristigem Ausbleiben der Förderung des Beklagten voraussetzen würde. Vielmehr geht der Förderanspruch der Träger der freien Jugendhilfe darüber hinaus. Werden Eigenleistungen der Träger über das in § 74 Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII genannte Maß hinaus erbracht, gerade um eine beantragte aber ausgebliebene Förderung durch den Beklagten zu kompensieren, kann dies nicht zum Verlust der Förderbedürftigkeit führen.

V.

41

Schließlich steht auch das Regelerfordernis des § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII aus den besonderen Umständen des Einzelfalls einer Förderung des Klägers für Zeiträume vor seiner Anerkennung als freier Träger nicht entgegen.

42

Der Kläger begehrt fraglos eine auf Dauer angelegte Förderung. Daher muss nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII regelmäßig seine Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe erfolgt sein. Diese ist seit 7.9.2005 erfolgt. Es erscheint schon fraglich, ob der Wortlaut der genannten Bestimmung die rückwirkende Förderung von Zeiträumen, die vor der Anerkennung liegen, ausschließen will (dazu 1.). Jedenfalls ist aber eine solche rückwirkende Förderung in Ausnahmefällen möglich (dazu 2.). Ein solcher lässt sich hier trotz des Verhaltens des Klägers bejahen (dazu 3.). Allerdings gilt dies nur für einen Anspruch dem Grunde nach (dazu 4.).

43

1. Nach dem Wortlaut von § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII erscheint schon fraglich, ob die Anerkennung dem Beginn des Förderzeitraums vorausgehen muss.

44

Auch den Gesetzesmaterialien lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. § 9 Abs. 1 des alten JWG lautete: „Träger der freien Jugendhilfe dürfen nur unterstützt werden, wenn sie … öffentlich anerkannt sind“. Im Gesetzentwurf zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts vom 1.12.1989 (BT-Drs. 11/5948, S. 22 f. u. 97 f.) wollte der Gesetzgeber auf einen Bezug zur Anerkennung des Trägers vollständig verzichten. Zur Begründung wurde gerade auf die Chancen für örtliche Initiativen, Selbsthilfegruppen und Modellprojekte neuer Träger verwiesen. Im Gesetzgebungsverfahren konnte sich dieser Ansatz in Reinform allerdings nicht durchsetzen. Stattdessen wurde im damaligen § 66 Abs. 1 KJHG ein neuer Satz 2 mit der heutigen Formulierung eingefügt: „Eine auf Dauer angelegte Förderung setzt in der Regel die Anerkennung als Träger….“ Zur Begründung (vgl. BT-Drs. 11/6748, S. 82) wurde ausgeführt: „Durch die Verknüpfung der Förderung mit der Anerkennung … wird sichergestellt, dass eine auf längere Zeit angelegte Förderung grundsätzlich nur Trägern zugute kommt, die die Gewährung von Kontinuität bieten“. Dies könnte dafür sprechen, dass dem Gesetzgeber vor allem an der Verhinderung der umgekehrten Situation gelegen war, nämlich der Aufnahme einer Förderung und ihrer jahrelangen Fortsetzung, ohne dass der Geförderte die Anerkennung nach § 75 SGB VIII erreichen kann.

45

2. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man der Auffassung des Beklagten folgt, sind nach dem Wortlaut der Bestimmung und ihrer Gesetzgebungsgeschichte Ausnahmefälle denkbar, bei deren Vorliegen Zeiträume, die vor der Anerkennung liegen, gefördert werden können (so wohl auch Kunkel/Steffan in: LPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 74 Rn. 15; Schellhorn, Komm. z. SGB VIII, 2. Aufl., § 74 Rn. 11; Krug/Riehle, Komm. zum SGB VIII, Stand 1.1.2008, § 74 S. 14). Zu den in den Gesetzesmaterialien und Kommentierungen genannten Ausnahmen gehört - mit vielfältigen Nuancen - die Gründung eines neuen Trägers (mit kleinem Förderverein), da dieser anderenfalls die Gründung einer Einrichtung, für die jugendhilferechtlicher Bedarf besteht, kaum erreichen könnte.

46

Ist bundesrechtlich somit im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Förderung von Zeiträumen vor der Anerkennung möglich, können landesrechtliche Vorschriften, die strikter formuliert sind, dem nicht entgegenstehen, da sie insoweit bundesrechtswidrig sind.

47

3. Allerdings dürfte es zulässig sein, in die Beurteilung des Vorliegens eines Ausnahmefalls auch weitere Umstände einfließen zu lassen, etwa das Verhalten des Klägers in der Gründungsphase.

48

Wie bereits dargelegt, haben die damaligen Verantwortlichen des Klägers möglicherweise in vorwerfbarer Weise über den Finanzbedarf zu täuschen versucht, was aber keiner endgültigen Entscheidung bedarf. Denn aus den besonderen Umständen des Einzelfalles würde selbst ein unterstellter vorsätzlicher Täuschungsversuch hier nicht zu einer Verneinung der Atypik führen. Die damals maßgeblichen Behörden haben nämlich die fehlerhafte Finanzplanung sogleich durchschaut und gleichwohl daraus keinerlei Konsequenzen in Hinblick auf die Ermöglichung der Aufnahme des Betriebs des Kindergartens des Klägers gezogen:

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Der Vertreter des damaligen LWV - Landesjugendamt - schrieb am 28.8.2003 an den Kläger. „… Ihren Finanzplan habe ich erhalten. Gestatten Sie mir, dass ich Sie darauf hinweise, dass es unmöglich ist, einen Kreditbetrag als Überschuss auszuweisen. Müssen Sie keine Pacht für das Waldgrundstück bezahlen? Ich raten Ihnen dringend, einen in Finanzangelegenheiten erfahrenen Menschen zu suchen …“. Gleichwohl erteilte der LWV wenige Tage später die (befristete) Betriebserlaubnis und kam auf den Finanzplan nicht mehr zurück. Die Stadt T. erteilte die Zustimmung zur privatrechtlichen Nutzung des Waldgrundstücks am 26.8.2003, obgleich sie in diesem Schreiben darauf hinwies, „der Betrieb Ihrer Einrichtung ist für die Zeit vom 1.9.2003 bis 31.12.2005 nicht solide finanziert und bereits vom Tag der Inbetriebnahme defizitär. Die kalkulierten Einnahmen sind zum Teil kreditfinanziert, ohne dass Zins und Tilgung vorgesehen sind. Die Ausgaben im Bereich der Lohnkosten sind nicht marktgerecht.“

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4. Allerdings besteht auf Grund dessen nur ein Anspruch des Klägers auf Förderung von Zeiträumen vor seiner Anerkennung dem Grunde nach . Bei der Bemessung der Höhe der Förderung im Zeitraum vor der Anerkennung wird dem Beklagten voraussichtlich eine spürbare Herabstufung der Förderhöhe gegenüber jener im Zeitraum nach der Anerkennung zuzubilligen sein. Denn erst wenn die Anerkennung des zu Fördernden absehbar ist, hat der Beklagte Anlass, die Kürzung von Fördermitteln bei anderen Einrichtungen, die auf Grund des Besuchs der Einrichtung des Klägers deutlich weniger ausgelastet sind, zu erwägen und damit sein Gesamtförderkonzept zu überdenken.

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Da der Beklagte unterliegt, hat er die Kosten des nach § 188 Satz 2 1. HS VwGO gerichtskostenfreien Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

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Beschluss vom 24. April 2008

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Der Gegenstandswert ist vom Einzelrichter (§ 33 Abs. 8 Satz 1 RVG) auf Antrag des Bevollmächtigten des Klägers und nach Anhörung des Beklagten nach §§ 33 Abs. 1 u. 23 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. RVG auf

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festzusetzen und nach der Bedeutung der Sache für den Kläger bemessen, welche sich nach ständiger Rechtsprechung der Mitglieder Kammer (vgl. mit ausführlicher Begründung etwa Beschl. v. 24.7.2007 - 9 K 4499/06 -) am (gerundeten) hälftigen von Kläger behaupteten Abmangel für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum zu orientieren hat.

Gründe

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Die zulässige Bescheidungsklage ist begründet. Der Kläger besitzt aus § 74 Abs. 3 SGB VIII einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über seinen Förderantrag vom 19.9.2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (§ 113 Abs 5 Satz 2 VwGO). In Bescheid und Widerspruchsbescheid des Beklagten wurde zu Unrecht kein Ermessen ausgeübt; daher sind beide aufzuheben. Denn der Beklagte war über den gesamten beantragten Zeitraum hinweg für die Förderung der Einrichtung des Klägers zuständig (dazu I.). Ein wirksamer Verzicht des Klägers auf die Förderung ist nicht erkennbar (dazu II.). Die grundlegenden Fördervoraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SGB VIII liegen vor (dazu III.). Auch sind die ungeschriebenen Fördervoraussetzungen des Bedarfs für die Einrichtung des Klägers und der Möglichkeit der Entstehung eines Abmangels gegeben (dazu IV.) Schließlich steht das Regelerfordernis der Anerkennung des Trägers nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht entgegen (dazu V).

I.

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Der Beklagte war vom 1.9.2003 bis zum 31.12.2005 für die Förderung der Einrichtung des Klägers zuständig .

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Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII richten sich Leistungsverpflichtungen, die durch das SGB VIII begründet werden, gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Soweit § 74 SGB VIII mithin Leistungsansprüche von Trägern der freien Jugendhilfe begründet, können sich diese nur gegen einen Träger der öffentlichen Jugendhilfe richten (BVerwG, Urt. v. 25.4.2002, BVerwGE 116, 227). Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII in allen von September 2003 bis Dezember 2005 geltenden Fassungen die örtlichen und die überörtlichen Träger, wobei das Landesrecht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII bestimmt, wer überörtlicher Träger der Jugendhilfe ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII sind die Kreise und kreisfreien Städte örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe, somit auch der Beklagte.

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Seine Zuständigkeit ist im gesamten beantragten Zeitraum nicht durch eine ausschließliche Zuständigkeit der Stadt T. abgelöst worden. War somit auch der Beklagte im gesamten Antragszeitraum für die Förderung von Kindergärten freier Träger zuständig, kann es nicht maßgeblich darauf ankommen, dass die Einrichtung des Klägers, wiewohl überörtlich ausgelegt, fast ausschließlich von Kindern der Standortgemeinde genutzt wird, also faktisch örtlichen Charakter besitzt.

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1. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg ist nämlich geklärt, dass der Beklagte kraft Gesetzes für die Kalenderjahre 2003 und 2004 zur Förderung zuständig war (vgl. Urt. v. 18.12.2006, VBlBW 2007, 294). Insbesondere hat sich der Verwaltungsgerichtshof der Argumentation des Beklagten und anderer Landkreise, durch das Inkrafttreten von § 8 Abs. 1 des KGaG zum 1.1.2004 sei die ausschließliche Förderzuständigkeit auf die Gemeinden übertragen worden, nicht angeschlossen.

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Zwar lässt § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII i.V.m. § 6 LKHJG eine Übertragung einzelner Aufgaben der Jugendhilfe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf die Gemeinden zu und hat der Beklagte mit der Stadt T. am 5.3.1999 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl. /328 der Akten des Beklagten) abgeschlossen. Dieser betrifft aber seinem Wortlaut nach nur die Aufgabe „der Bewilligung und Auszahlung von Landeszuschüssen nach § 8 Abs. 6 Kindergartengesetz“ und gerade nicht den gesamten Bereich der Kindergartenförderung.

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2. Nichts anderes gilt für das Kalenderjahr 2005 . Denn entgegen der Ansicht des Beklagten war im Jahr 2005 in Baden-Württemberg eine eindeutige ausschließliche Zuweisung der Förderzuständigkeit an die Gemeinden noch nicht erfolgt. Zwar haben sich zum 1.1.2005 oder jedenfalls im Laufe des Jahres 2005 folgende Vorschriften geändert: Im Bundesrecht wurde in § 69 SGB VIII in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung durch das „TAG“ (Gesetz vom 27.12.2004, BGBl. I, S. 3852) zum 1.1.2005 ein neuer Absatz 5, der zunächst nur aus einem Satz bestand, eingefügt, wonach Landesrecht bestimmen kann, dass kreisangehörige Gemeinden, die nicht örtlicher Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen herangezogen werden können. Zum 1.10.2005 wurde dieser Absatz 5 durch das „KICK“ (Gesetz vom 8.9.2005, BGBl. I, S. 2729; vgl. auch BT-Drs. 15/5616, S. 11) um zwei Sätze erweitert: „Das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 bleibt unberührt. Für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ist ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen.“ Zudem wurde bereits zum 1.1.2005 die neue Bestimmung des § 74a SGB in das SGB VIII eingefügt (ebenfalls durch das „TAG“). Nach Satz 1 dieser Bestimmung regelt die Finanzierung von Tagesseinrichtungen das Landesrecht. Im Landesrecht änderte sich durch die Bekanntmachung der Neufassung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes für Baden-Württemberg (LKJHG vom 14.5.2005, GBl. S. 376) die Fassung der §§ 5 und 6, welche die Aufgaben der Kommunen regeln, jedoch nicht. Auch § 8 des Gesetzes über die Betreuung und Förderung von Kindern in Kindergärten (KiTaG) änderte sich im Laufe des Jahres 2005 nicht, sondern erst zum 1.1.2006 (vgl. G. v. 14.2.2006, GBl. S. 30). Selbst wenn § 74a SGB VIII für die Förderung von Tageseinrichtungen für Kinder § 74 SGB VIII vollständig ersetzen sollte, bedarf diese neue Norm einer landesrechtlichen Ausfüllung. Diese ist aber - was die Förderzuständigkeit der Kommunen betrifft - in Baden-Württemberg erst zum 1.1.2006 in Kraft getreten und kann daher die Förderzuständigkeit des Beklagten für das Kalenderjahr 2005 nicht beeinflussen (so auch VG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2007 - 8 K 2294/05 -; VG Stuttgart, Urt. v. 27.7.2007 - 9 K 4264/06 -; Wabnitz, Der Rechtsanspruch von Trägern der freien Jugendhilfe auf Förderung nach § 74 Abs. 1 SGB VIII, ZKJ 2007, 189, 191; ähnlich für die Rechtslage in Rheinland-Pfalz OVG RP, 24.1.2008 - 7 A 10974/07 - ).

II.

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Der Kläger hat nicht auf die Förderung durch den Beklagten im Antragszeitraum verzichtet .

28

Zwar mag Manches dafür sprechen, dass der Kläger sich in der Gründungsphase hinsichtlich seiner Angaben zum prognostizierten Finanzbedarf nicht korrekt verhalten hat. Ein wirksamer Verzicht auf Förderung im Antragszeitraum ist durch dieses Verhalten jedoch nicht begründet worden. Dabei kann offen bleiben, ob für die Frage der Wirksamkeit des Verzichts die Vorschrift des § 46 Abs. 1 SGB I Anwendung findet, wogegen manches spricht (so auch VG Stuttgart, Urt. v. 29.6.2007 - 9 K 2361/06 -). Immerhin wäre dann eine analoge Anwendung zu erwägen (vgl. nochmals VG Stuttgart, a.a.O.), was dazu führen würde, dass es im vorliegenden Fall an der notwendigen Schriftform fehlte. Selbst wenn man sogar die Schriftform für entbehrlich halten sollte, bedürfte es jedoch wegen der erheblichen Folgen für den Betroffenen zumindest eines hinreichend bestimmten Verzichts einschließlich eines bestimmten Zeitraums. Jedenfalls daran fehlt es vorliegend. Auch der Beklagte behauptet nämlich nicht, dass der Kläger ohne zeitliche Einschränkung auf eine Förderung verzichtet habe. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, ein Verzicht dürfte für die ersten drei Jahre geäußert worden sein. Das stimmt aber mit den maßgeblichen schriftlichen Stellungnahmen der Klägerseite vor Beginn des Kindergartenbetriebs nicht überein. So umfasst der klägerische Finanzplan vom August 2003 gerade keine drei Jahre, sondern nur 15 Monate (September 2003 bis Ende 2004). Und im Schreiben an den damaligen Landrat vom 3.7.2003, auf das sich der Beklagte beruft, hatte der Kläger sogar ausgeführt „da wir als Kindergarten eine finanzielle Bezuschussung benötigen, … Fakt ist, dass die Einrichtung einen sehr geringen Kostenaufwand birgt“. Weichen somit Vortrag des Beklagten und die Aktenlage zur Frage eines hinreichend bestimmten Verzichtszeitraums erheblich voneinander ab, besteht kein Anlass, die vom Beklagten angebotenen Zeugen für mündliche Äußerungen der Vertreter des Klägers in der Phase vor Aufnahme des Kindergartenbetriebes zu vernehmen.

III.

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Die grundlegenden Fördervoraussetzungen des § 74 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 1 Satz 1 SGB VIII lagen im beantragten Zeitraum vor.

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Nach § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann die Förderung freier Träger von deren Bereitschaft abhängig gemacht werden, ihre Einrichtung nach Maßgabe der Jugendhilfeplanung anzubieten. Der Beklagte hat angegeben, dass er eine solche Erklärung vom Kläger schon nicht verlangt hat.

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Gemäß 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII muss der Träger der freien Jugendhilfe die fachlichen Voraussetzungen für die geplante Maßnahme besitzen (Nr. 1), die Gewähr für die zweckentsprechende und wirtschaftliche Mittelverwendung bieten (Nr. 2), gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr. 3), eine angemessene Eigenleistung erbringen (Nr. 4) und die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bieten (Nr. 5). Der Beklagte hat zwar - erstmals zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung und nur auf Anfrage des Berichterstatters - die Voraussetzungen „des § 74 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 - 5 SGB VIII“ bestritten. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die beiden Gründer des Klägers dem Beklagten unbekannt gewesen waren und keine Referenzen vorweisen konnten. Damit ist allerdings nur dargetan, dass dem Beklagten bei Aufnahme des Kindergartenbetriebs des Klägers eine Beurteilung z.B. der fachlichen Voraussetzungen des Klägers noch nicht möglich war. Dagegen ist noch nicht einmal behauptet worden, dass erst am Tag der Anerkennung des Klägers als Träger der freien Jugendhilfe, dem 7.9.2005, die fachlichen und übrigen Voraussetzungen vorgelegen hätten. Dies wäre auch verwunderlich, da § 75 Abs. 1 SGB VIII für die Anerkennung als freier Träger teilweise noch weitergehende Anforderungen als § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII stellt. So verlangt insbesondere Nr. 3 des § 75 Abs. 1 SGB VIII, dass der Träger auf Grund seiner sachlichen und personellen Voraussetzungen erwarten lässt, dass er einen „nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten“ imstande ist.

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Daraus folgt, dass aus der Versagung der Anerkennung des Klägers als Träger der freien Jugendhilfe im Sommer 2003 nicht gefolgert werden kann, dass damit zugleich bestandskräftig festgestellt worden ist, die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII hätten nicht vorgelegen. Vielmehr dürften die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII regelmäßig zu einem Zeitpunkt (erheblich) vor der Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe vorliegen. Wann dies der Fall gewesen sein soll, ist vom Beklagten nicht dargelegt worden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen von Anfang an vorgelegen haben, was sich erst später feststellen ließ.

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Rechtsfolge des § 74 Abs. 1 Satz 1 ist allerdings (nur) die Sollförderung.Es muss also auch atypische Ausnahmefälle geben, in denen kein Förderanspruch besteht. Die hier vom Beklagten geltend gemachten Umstände betreffen jedoch nicht einen generellen Ausschluss des Klägers von der Förderung, sondern nur für einen bestimmten Zeitraum, nämlich den vor der Anerkennung des Trägers. Daher sind sie im Rahmen der Atypik des § 74 Abs. 1 Satz 2 AufenthG (nachfolgend V.) zu prüfen.

IV.

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Auch die ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzungen des Bedarfs für die Einrichtung des Klägers und der Möglichkeit der Entstehung eines Abmangels bei ihrem Betrieb liegen vor.

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1. Für die Einrichtung des Klägers besteht ein Bedarf im Sinne des SGB VIII.

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Aus der Pflicht zum verantwortungsvollen Umfang mit Steuermitteln folgt die Pflicht des Beklagten, keine Einrichtungen zu fördern, für die kein Bedarf besteht. Daher prüft auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seiner Grundsatzentscheidung vom 18.12.2006 (a.a.O.) den Bedarf für die dort im Streit befindliche Einrichtung. Allerdings kann nach seiner Rechtsprechung und der des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. dazu Urt. v. 25.11.2004, NVwZ 2005, 825) der „Bedarf“ im Sinne des SGB VIII nicht nur in quantitativer Hinsicht durch einen Vergleich der im Kreisgebiet vorhandenen Kindergartenplätze und der Anzahl der in Frage kommenden Kinder zwischen der Vollendung des 3. Lebensjahres und dem Einschulungsalter bestimmt werden. Dass eine solche Bedarfsbestimmung für den Beklagten, der zusammen mit den Kommunen in den vergangenen Jahren in die bisherigen Kindergartenstrukturen investiert hat und in dessen Gebiet derzeit ein Überangebot an Plätzen besteht, wünschenswert wäre, steht außer Frage.

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Maßgeblich für die Jugendhilfeplanung im Sinne von § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist aber nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestehende Bedarf, der sich insbesondere auch an den Erfordernissen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auszurichten hat. Nach § 3 Abs. 1 SGB VIII wird die Jugendhilfe geprägt durch die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII normiert ein Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten, auf das § 69 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII n.F. gerade bei der Kindergartenförderung nochmals besonders hinweist.

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Zwar wird im Unterschied zum Waldorfkindergarten, welcher der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.12.2006 zugrunde lag, nicht behauptet werden können, der Kläger befriedige einen Bedarf nach anderweitiger (weltanschaulicher) Wertorientierung neben den vorhandenen kommunalen und kirchlichen Kindergärten. Doch bietet er eine deutlich abgrenzbare Methodik und Arbeitsform der Kindererziehung an, die im Übrigen bundesweit in über 300 Kindergärten bereits praktiziert wird (vgl. www.waldkinder.de). Zwei der wesentlichen Ziele der Konzeption des Kindergartens des Klägers, durch Verzicht auf vorgefertigtes Spielzeug zur Suchtprävention und durch den ständigen Aufenthalt im Freien zur Stärkung des Immunsystems beizutragen, können durch Waldtage oder Waldwochen in herkömmlichen Kindergartenformen nicht erreicht werden. Dass Waldkindergartenplätze in der Nähe des Standorts des Klägers in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen, behauptet auch der Beklagte nicht. Schließlich ist die Nachfrage nach der Einrichtung des Klägers abgesehen von der Startphase im Wesentlichen stabil geblieben.

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2. Die Möglichkeit des Entstehens eines Abmangels beim Betrieb der Einrichtung des Klägers liegt auf der Hand.

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Ein Anspruch auf Förderung dem Grunde nach setzt keinen genau bezifferten Abmangel voraus. Es muss nur möglich sein, dass ein Abmangel entstanden ist. Ein Förderanspruch dem Grunde nach scheidet nur dann aus, wenn eine Einrichtung eindeutig mit Überschüssen arbeitet. Zwar mag Manches dafür sprechen, dass bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein „Abmangel“ bislang nicht entstanden sein dürfte, da es dem Kläger durch Stundung der Erwerbseinkommen der Erzieher und Aufnahme eines Privatdarlehens gelungen ist, ausbleibende Fördermittel des Beklagten zu kompensieren. § 74 Abs. 1 bis 3 SGB VIII gestaltet die Förderung der Träger der freien Jugendhilfe jedoch nicht als Förderung zur Überwindung aktueller Notlagen aus, was die Darlegung eines Scheiterns des Betriebs der Einrichtung auch bei nur kurzfristigem Ausbleiben der Förderung des Beklagten voraussetzen würde. Vielmehr geht der Förderanspruch der Träger der freien Jugendhilfe darüber hinaus. Werden Eigenleistungen der Träger über das in § 74 Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII genannte Maß hinaus erbracht, gerade um eine beantragte aber ausgebliebene Förderung durch den Beklagten zu kompensieren, kann dies nicht zum Verlust der Förderbedürftigkeit führen.

V.

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Schließlich steht auch das Regelerfordernis des § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII aus den besonderen Umständen des Einzelfalls einer Förderung des Klägers für Zeiträume vor seiner Anerkennung als freier Träger nicht entgegen.

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Der Kläger begehrt fraglos eine auf Dauer angelegte Förderung. Daher muss nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII regelmäßig seine Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe erfolgt sein. Diese ist seit 7.9.2005 erfolgt. Es erscheint schon fraglich, ob der Wortlaut der genannten Bestimmung die rückwirkende Förderung von Zeiträumen, die vor der Anerkennung liegen, ausschließen will (dazu 1.). Jedenfalls ist aber eine solche rückwirkende Förderung in Ausnahmefällen möglich (dazu 2.). Ein solcher lässt sich hier trotz des Verhaltens des Klägers bejahen (dazu 3.). Allerdings gilt dies nur für einen Anspruch dem Grunde nach (dazu 4.).

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1. Nach dem Wortlaut von § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII erscheint schon fraglich, ob die Anerkennung dem Beginn des Förderzeitraums vorausgehen muss.

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Auch den Gesetzesmaterialien lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. § 9 Abs. 1 des alten JWG lautete: „Träger der freien Jugendhilfe dürfen nur unterstützt werden, wenn sie … öffentlich anerkannt sind“. Im Gesetzentwurf zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts vom 1.12.1989 (BT-Drs. 11/5948, S. 22 f. u. 97 f.) wollte der Gesetzgeber auf einen Bezug zur Anerkennung des Trägers vollständig verzichten. Zur Begründung wurde gerade auf die Chancen für örtliche Initiativen, Selbsthilfegruppen und Modellprojekte neuer Träger verwiesen. Im Gesetzgebungsverfahren konnte sich dieser Ansatz in Reinform allerdings nicht durchsetzen. Stattdessen wurde im damaligen § 66 Abs. 1 KJHG ein neuer Satz 2 mit der heutigen Formulierung eingefügt: „Eine auf Dauer angelegte Förderung setzt in der Regel die Anerkennung als Träger….“ Zur Begründung (vgl. BT-Drs. 11/6748, S. 82) wurde ausgeführt: „Durch die Verknüpfung der Förderung mit der Anerkennung … wird sichergestellt, dass eine auf längere Zeit angelegte Förderung grundsätzlich nur Trägern zugute kommt, die die Gewährung von Kontinuität bieten“. Dies könnte dafür sprechen, dass dem Gesetzgeber vor allem an der Verhinderung der umgekehrten Situation gelegen war, nämlich der Aufnahme einer Förderung und ihrer jahrelangen Fortsetzung, ohne dass der Geförderte die Anerkennung nach § 75 SGB VIII erreichen kann.

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2. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man der Auffassung des Beklagten folgt, sind nach dem Wortlaut der Bestimmung und ihrer Gesetzgebungsgeschichte Ausnahmefälle denkbar, bei deren Vorliegen Zeiträume, die vor der Anerkennung liegen, gefördert werden können (so wohl auch Kunkel/Steffan in: LPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 74 Rn. 15; Schellhorn, Komm. z. SGB VIII, 2. Aufl., § 74 Rn. 11; Krug/Riehle, Komm. zum SGB VIII, Stand 1.1.2008, § 74 S. 14). Zu den in den Gesetzesmaterialien und Kommentierungen genannten Ausnahmen gehört - mit vielfältigen Nuancen - die Gründung eines neuen Trägers (mit kleinem Förderverein), da dieser anderenfalls die Gründung einer Einrichtung, für die jugendhilferechtlicher Bedarf besteht, kaum erreichen könnte.

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Ist bundesrechtlich somit im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Förderung von Zeiträumen vor der Anerkennung möglich, können landesrechtliche Vorschriften, die strikter formuliert sind, dem nicht entgegenstehen, da sie insoweit bundesrechtswidrig sind.

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3. Allerdings dürfte es zulässig sein, in die Beurteilung des Vorliegens eines Ausnahmefalls auch weitere Umstände einfließen zu lassen, etwa das Verhalten des Klägers in der Gründungsphase.

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Wie bereits dargelegt, haben die damaligen Verantwortlichen des Klägers möglicherweise in vorwerfbarer Weise über den Finanzbedarf zu täuschen versucht, was aber keiner endgültigen Entscheidung bedarf. Denn aus den besonderen Umständen des Einzelfalles würde selbst ein unterstellter vorsätzlicher Täuschungsversuch hier nicht zu einer Verneinung der Atypik führen. Die damals maßgeblichen Behörden haben nämlich die fehlerhafte Finanzplanung sogleich durchschaut und gleichwohl daraus keinerlei Konsequenzen in Hinblick auf die Ermöglichung der Aufnahme des Betriebs des Kindergartens des Klägers gezogen:

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Der Vertreter des damaligen LWV - Landesjugendamt - schrieb am 28.8.2003 an den Kläger. „… Ihren Finanzplan habe ich erhalten. Gestatten Sie mir, dass ich Sie darauf hinweise, dass es unmöglich ist, einen Kreditbetrag als Überschuss auszuweisen. Müssen Sie keine Pacht für das Waldgrundstück bezahlen? Ich raten Ihnen dringend, einen in Finanzangelegenheiten erfahrenen Menschen zu suchen …“. Gleichwohl erteilte der LWV wenige Tage später die (befristete) Betriebserlaubnis und kam auf den Finanzplan nicht mehr zurück. Die Stadt T. erteilte die Zustimmung zur privatrechtlichen Nutzung des Waldgrundstücks am 26.8.2003, obgleich sie in diesem Schreiben darauf hinwies, „der Betrieb Ihrer Einrichtung ist für die Zeit vom 1.9.2003 bis 31.12.2005 nicht solide finanziert und bereits vom Tag der Inbetriebnahme defizitär. Die kalkulierten Einnahmen sind zum Teil kreditfinanziert, ohne dass Zins und Tilgung vorgesehen sind. Die Ausgaben im Bereich der Lohnkosten sind nicht marktgerecht.“

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4. Allerdings besteht auf Grund dessen nur ein Anspruch des Klägers auf Förderung von Zeiträumen vor seiner Anerkennung dem Grunde nach . Bei der Bemessung der Höhe der Förderung im Zeitraum vor der Anerkennung wird dem Beklagten voraussichtlich eine spürbare Herabstufung der Förderhöhe gegenüber jener im Zeitraum nach der Anerkennung zuzubilligen sein. Denn erst wenn die Anerkennung des zu Fördernden absehbar ist, hat der Beklagte Anlass, die Kürzung von Fördermitteln bei anderen Einrichtungen, die auf Grund des Besuchs der Einrichtung des Klägers deutlich weniger ausgelastet sind, zu erwägen und damit sein Gesamtförderkonzept zu überdenken.

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Da der Beklagte unterliegt, hat er die Kosten des nach § 188 Satz 2 1. HS VwGO gerichtskostenfreien Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

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Beschluss vom 24. April 2008

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Der Gegenstandswert ist vom Einzelrichter (§ 33 Abs. 8 Satz 1 RVG) auf Antrag des Bevollmächtigten des Klägers und nach Anhörung des Beklagten nach §§ 33 Abs. 1 u. 23 Abs. 3 Satz 2 1. Alt. RVG auf

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festzusetzen und nach der Bedeutung der Sache für den Kläger bemessen, welche sich nach ständiger Rechtsprechung der Mitglieder Kammer (vgl. mit ausführlicher Begründung etwa Beschl. v. 24.7.2007 - 9 K 4499/06 -) am (gerundeten) hälftigen von Kläger behaupteten Abmangel für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum zu orientieren hat.