Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-21, Aktenzeichen 10 A 27/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0221.10A27.07.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens; außergerichtliche
Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO gestützte
Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

3

1. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die auf Aufhebung der
Baugenehmigung vom 28. September 2000 und der "Nachtrags"baugenehmigungen
vom
8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 hinsichtlich der Garage an der Grenze zum
klägerischen Grundstück M.---------straße 154 gerichtet ist, zu Recht als unzulässig
abgewiesen.

4

a) Im Hinblick auf die "Nachtrags"baugenehmigungen vom 8. Februar 2001 und
11. Juni 2001 haben die Kläger schon keine Gründe im Sinne des § 124a Abs. 4
Satz 4 VwGO dargelegt, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Kläger sind mit
ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht ansatzweise auf diese
streitgegenständlichen Baugenehmigungen eingegangen. Erst recht haben sie sich
weder mit der Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander gesetzt, wonach
die Klage hinsichtlich dieser Baugenehmigungen wegen Versäumung der Klagefrist
unzulässig ist, noch diese Begründung durchgreifend in Frage gestellt. Da aber die
Prüfung des Berufungsgerichts im Zulassungsverfahren auf die vorgetragene
Antragsbegründung beschränkt ist und nur die vom Rechtsmittelführer dargelegten
Rügen zur Zulassung der Berufung führen können,

5

vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124a Rn. 205,
Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 124a Rn. 50, jeweils m.w.N.,

6

kann der Zulassungsantrag hinsichtlich der Anfechtung der Baugenehmigungen
vom 8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 keinen Erfolg haben.

7

Im Übrigen sind auch in der Sache Zweifel an der Richtigkeit der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hat
die Klage gegen die Baugenehmigungen vom 8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 zu
Recht als unzulässig beurteilt, weil der auf diese Genehmigungen bezogene und mit
einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehene Widerspruchsbescheid
der Bezirksregierung E. vom 24. September 2004 den Klägern am 29.
September 2004 zugestellt wurde und daher die Klage zum Zeitpunkt der
Klageerhebung am
4. April 2006 verfristet war.

8

b) Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sich die
Klage gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 28. September
2000 richtet. Die Kläger machen geltend, dass entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts ihre Klage zulässig sei, weil sie ihren Widerspruch vom 11.
Dezember 2000 durch das Schreiben vom 1. März 2001 nicht wirksam
zurückgenommen hätten. Jedenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass weitere
Schreiben als Widerspruch gewertet werden könnten.

9

Das klägerische Schreiben vom 1. März 2001 durfte jedoch zu Recht als
Rücknahme des Widerspruchs vom 11. Dezember 2000 gegen die Baugenehmigung
vom
28. September 2000 aufgefasst werden und steht damit der Zulässigkeit der Klage
entgegen. Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass ein anwaltliches
Schreiben mit der Passage: "Vor diesem Hintergrund wünschen unsere Mandanten
keine Widerspruchsentscheidung durch die Bezirksregierung" als Rücknahme des
Widerspruchs zu verstehen ist, zumal dieses Schreiben im Kontext gesehen werden
muss mit der Anfrage der Beklagten vom 17. Januar 2001, ob unter Berücksichtigung
des Ergebnisses einer Ortsbesichtigung eine kostenpflichtige Entscheidung der
Bezirksregierung E. über den Widerspruch gewünscht werde. Die weiteren
Ausführungen der Kläger können bei objektiver Betrachtungsweise nicht etwa als
"Bedingung" für die Wirksamkeit der Rücknahme des Widerspruchs, sondern (nur)
als die Ankündigung des Begehrens bauaufsichtlicher Maßnahmen verstanden
werden, falls die zulässigen Höhen "tatsächlich" überschritten werden. Im Übrigen
spricht einiges dafür, dass die Kläger auch selbst von einer Rücknahme des
Widerspruchs ausgingen; anders ist es nicht zu erklären, dass sie erstmals nach vier
Jahren mit Schreiben vom 1. März 2005 - und auch nur aufgrund eines Hinweises
der Beklagten - wieder eine Bescheidung dieses Widerspruchs vom 11. Dezember
2000 verlangten. Soweit die Kläger in der Antragsbegründung hilfsweise angeben,
jedenfalls durch die Schreiben vom 27. August 2001 sowie vom 12. und 24.
September 2001 Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 28. September 2000
erhoben zu haben, ergibt sich dies aus dem Inhalt dieser Schreiben nicht. Diese
Schreiben beinhalten zum einen die Bitte um den Erlass einer Maßnahme des
Bauordnungsrechts, nämlich einer Rückbauverfügung hinsichtlich der Garage auf
das gesetzlich zulässige Maß; zum anderen verhalten sie sich zur Genehmigung der
Carports auf dem Grundstück der Beigeladenen und betreffen insoweit allein die
oben erwähnte "Nachtrags"baugenehmigung vom 11. Juni 2001.

10

Im Übrigen ist die gegen die Baugenehmigung vom 18. September 2000
gerichtete Klage auch aus einem anderen Grund unzulässig. Der Senat ist im
Berufungszulassungsverfahren nicht gehindert, aus anderen als den vom
Verwaltungsgericht in den Vordergrund gestellten Gründen ernstliche Zweifel an der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zu verneinen.

11

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838;
Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 101 m.w.N.

12

Den Klägern fehlt nämlich das Rechtsschutzinteresse an der - isolierten -
Aufhebung dieser Baugenehmigung. Denn die den Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit drei Wohneinheiten
und vier Garagen kann die Kläger nicht in ihren Rechten verletzten. Die
Beigeladenen haben ihr Vorhaben nämlich nicht entsprechend der ihnen unter dem
28. September 2000 erteilten Baugenehmigung, sondern auf der Grundlage der
Genehmigungen vom 8. Februar bzw. 11. Juni 2001 verwirklicht. Diese sind
entgegen ihrer Bezeichnung keine Nachtragsbaugenehmigungen, die als
akzessorische Verwaltungsakte von der Wirksamkeit der zu Grunde liegenden
Ursprungsgenehmigung abhängig wären. Ungeachtet der von der Beklagten dafür
gewählten Bezeichnung handelt es sich vielmehr um neue Baugenehmigungen, mit
denen jeweils insgesamt über das Vorhaben entschieden worden ist.

13

Eine bereits erteilte Baugenehmigung kann nur dann durch eine
Nachtragsbaugenehmigung ergänzt oder geändert werden, wenn dadurch das
Vorhaben nicht in seinem Wesen verändert wird. Die Nachtragsbaugenehmigung ist
zwar ein Verwaltungsakt, der eine eigene Regelung mit Außenwirkung beinhaltet, sie
modifiziert aber nur die ursprünglich erteilte Baugenehmigung und rechtfertigt für sich
genommen die Verwirklichung des Vorhabens nicht. Sie betrifft kleinere Änderungen,
darf aber inhaltlich nicht ein von dem Genehmigungsgegenstand
wesensverschiedenes Vorhaben - "aliud" - regeln.

14

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2007 - 10 B 2409/06 -, vom 21.
September 2006 - 10 A 1508/05 - und vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand:
Oktober 2006, § 75 Rn. 118 m.w.N.

15

Die den Klägern unter dem 8. Februar bzw. 11. Juni 2001 erteilten
Genehmigungen modifizieren die Baugenehmigung vom 28. September 2000 nicht,
sondern gestatten die Verwirklichung eines wesentlich anderen Bauvorhabens, das
gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben als "aliud" anzusehen ist. Ein
"aliud" ist in diesem Zusammenhang anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in
Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglich genehmigten
Vorhaben unterscheidet. Dies gilt unabhängig davon, ob die baurechtliche
Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts als solche im Ergebnis anders zu
beurteilen ist. Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem ursprünglich
genehmigten und dem abgewandelten Bauvorhaben ist immer dann anzunehmen,
wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit
wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, das
heißt, diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen
Zulässigkeitskriterien erfordern. Dies folgt aus Sinn und Zweck der
Baugenehmigung, die sicherstellen soll, dass nur solche Bauvorhaben zur
Ausführung gelangen, deren Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften
im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW von der Bauaufsichtsbehörde
festgestellt worden ist.

16

OVG NRW, Urteil vom 7. November 1996 - 7 A 4820/95 -; vgl. zum feststellenden
Teil der Baugenehmigung Boeddinghaus/Hahn/Schulte, aaO., § 75 Rn. 1 m.w.N.

17

Zwar sind die Genehmigungen vom 8. Februar bzw. 11. Juni 2001 in den
Bauscheinen ausdrücklich als "Nachtragsänderungen" bezeichnet, doch wandeln sie
jeweils das Vorhaben gegenüber der ursprünglich erteilten Baugenehmigung
sachlich dahingehend ab, dass erneut insgesamt die materielle Zulässigkeit überprüft
werden muss. Unter dem 8. Februar 2001 wurde eine Nutzungsänderung zweier
Garagen in Wirtschaftsräume, die von den jeweiligen Wohnungen aus zugänglich
sind, sowie damit einhergehende bauliche Veränderungen (zusätzliche
Fensteröffnungen, Änderung des Grundrisses zur Schaffung eines Zugangs vom
Wohnungsflur in die neuen Wirtschaftsräume) genehmigt. Unter dem 11. Juni 2001
wurden zwei Dachterrassen auf den Flachdächern der zuvor genehmigten
Wirtschaftsräume, zwei "Stellplatzüberdachungen" - sog. Carports - (für die beiden
weggefallenen Garagen) sowie die Erweiterung des Kellergeschosses um einen
außerhalb des bisherigen Baukörpers gelegenen und unmittelbar an den Keller
anschließenden Versorgungsraum genehmigt. Damit stellte sich sowohl im Hinblick
auf die Nutzungsänderung als auch im Hinblick auf die zahlreichen baulichen
Änderungen die Genehmigungsfrage für das gesamte Vorhaben neu. Einmal änderte
sich durch die Nutzungsänderung der Garagen in "Wirtschaftsräume" auch die
Wohnfläche des Gesamtvorhabens (vgl. die neue Wohnflächenberechnung des
Bauträgers, Blatt 92 der Beiakte Heft 2); darüber hinaus wurde durch die
Nutzungsänderung ein Raum geschaffen, der - falls er etwa als Hausarbeits- oder
Hobbyraum genutzt werden soll - einen Aufenthaltsraum im Sinne des § 2 Abs. 7
BauO NRW mit den sich daraus ergebenden weitergehenden
bauordnungsrechtlichen Anforderungen darstellen kann. Ferner änderte sich durch
die bauliche Erweiterung um den Versorgungsraum die Grundfläche des Hauses;
zudem bedurfte wegen des Wegfalls zweier Garagen und des damit einhergehenden
Neubaus zweier Carports die Stellplatzsituation einer erneuten Prüfung.

18

2. Die Berufung ist auch nicht aufgrund eines geltend gemachten
Verfahrensmangels wegen der Versagung rechtlichen Gehörs (Zulassungsgrund
gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen. Der Prozessbevollmächtigte der
Kläger macht geltend, dass das Verwaltungsgericht ihm rechtzeitig hätte mitteilen
müssen, dass es den Widerspruch als "endgültig" zurückgenommen ansehe; dann
hätte er ausführlich zu den - seiner Ansicht nach - als Widerspruch zu wertenden
Schreiben vom 27. August 2001 sowie vom 12. und 24. September 2001 vortragen
können. Damit legt die Zulassungsschrift jedoch keine Gründe dar, die das
angefochtene Urteil als eine unter Versagung rechtlichen Gehörs zustande
gekommene Überraschungsentscheidung erscheinen lassen.

19

Eine unzulässige Überraschungsentscheidung ist gegeben, wenn das Gericht
einen bis dahin nicht erörterten oder sonst hervorgetretenen rechtlichen oder
tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und dem
Rechtsstreit damit eine Wendung gegeben hat, mit der alle oder einzelne Beteiligte
nicht zu rechnen brauchten.

20

BVerfG, Beschlüsse vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133 (144f.)
und vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 -, BVerfGE 84, 188 (190); BVerwG,
Beschluss vom 25. April 2001 - 4 B 31/01 -, NVwZ-RR 2001, 798 (800); OVG NRW,
Beschluss vom 5. Januar 2007 - 10 A 2309/05 -.

21

Davon ausgehend liegt kein Verfahrensmangel vor, weil das Urteil des
Verwaltungsgerichts für die Kläger nicht überraschend kam. Denn vor Ergehen des
Urteils wurde ausweislich des Terminsprotokolls in der mündlichen Verhandlung mit
den Beteiligten erörtert, "ob der Widerspruch der Kläger vom 11. Dezember 2000
durch das Schreiben vom 1. März 2001 zurückgenommen worden ist". Die Kläger
mussten also damit rechnen, dass diese Frage für die Entscheidung des Gerichts
eine Rolle spielen wird. Wenn die Kläger die dann im nachfolgenden Urteil zum
Ausdruck gekommene rechtliche Wertung des Verwaltungsgerichts zu dieser Frage
nicht teilen, mag ihre Hoffnung auf ein Obsiegen im gerichtlichen Verfahren
enttäuscht worden sein; eine Überraschungsentscheidung stellt dies jedoch nicht
dar, weil eine solche nicht schon dann vorliegt, wenn die Würdigung des Gerichts
nicht den subjektiven Erwartungen eines Prozessbeteiligten entspricht und von ihm
für unrichtig gehalten wird.

22

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. März 1987 - 9 B 266/87 -.

23

Im Übrigen ist ein Gericht unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen
Gehörs im Allgemeinen nicht gehalten, die Beteiligten vorab auf seine
Rechtsauffassungen oder die mögliche Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen,
weil die tatsächliche und rechtliche Einschätzung des Falles regelmäßig erst
aufgrund der abschließenden Entscheidungsfindung nach Schluss der mündlichen
Verhandlung stattfindet.

24

BVerwG, Beschlüsse vom 11. Mai 1999 - 9 B 1076.98 - und vom 2. März 1987 -
9 B 266/87 -; Urteil vom 22. April 1986 - 9 C 318.85 u.a. -, NVwZ 1986, 928 (930);
OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 10 A 2309/05 -.

25

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit seiner Rüge geltend macht, er
hätte - trotz der Erörterung in der mündlichen Verhandlung - noch mehr Zeit zur
rechtlichen Durchdringung der Problematik benötigt, vermag dies ebenfalls keine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu begründen. Zum einen hatte er
die Möglichkeit, in der mündlichen Verhandlung einen Vertagungsantrag zu stellen,
wenn er der Auffassung gewesen wäre, dass ein erheblicher Grund die Vertagung
verlange (§ 173 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 ZPO). Dies hat er nicht getan. Zum
anderen darf ein Gericht davon ausgehen, dass im Falle einer anwaltlichen
Vertretung eines Beteiligten sich dessen Prozessbevollmächtigter mit der
maßgeblichen Sach- und Rechtslage hinreichend vertraut gemacht hat und
entsprechend vorbereitet in die mündliche Verhandlung geht.

26

BVerwG, Beschluss vom 25. April 2001 - 4 B 31/01 -, NVwZ-RR 2001, 798 (800).

27

Dies gilt gerade auch im vorliegenden Fall. Denn dass das Verwaltungsgericht
die Frage der (wirksamen) Rücknahme des Widerspruchs aufgreifen könnte, lag
aufgrund des eigenen Vorbringens des Prozessbevollmächtigten der Kläger nahe. Er
hatte nämlich bereits unter dem 4. April 2006 in der Klageschrift einerseits (unter I.)
ausgeführt, dass der Widerspruch der Kläger vom 11. Dezember 2000 bislang immer
noch nicht beschieden sei, und andererseits (unter II.) Ausführungen zu dem (diesem
entgegenstehenden) Schreiben vom 1. März 2001 gemacht, wonach die Kläger
keine Widerspruchsentscheidung wünschen. Dass das Verwaltungsgericht sich mit
diesem Widerspruch auseinandersetzen würde, durfte der Prozessbevollmächtigte
der Kläger jedenfalls nicht von vornherein ausschließen.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

29

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

30

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs.
5 Satz 4 VwGO).

31