Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1997-02-24, Aktenzeichen 18 U 137/96
ECLI:DE:OLGHAM:1997:0224.18U137.96.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. Mai 1996 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen teilweise abgeändert.

Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 28.383,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 09.07.1994 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz werden zu 8 % der Klägerin und zu 92 % der Beklagten auferlegt; die Kosten der Berufungsinstanz haben die Klägerin zu 5 % und die Beklagte zu 95 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert keine der Parteien in Höhe der Revisionssumme.

1

Tatbestand:

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Von der Darstellung des

Tatbestandes

wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe:

4

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zu einem geringen Teil Erfolg, denn der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch in Höhe von 28.383,80 DM nebst Zinsen zu.

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I.

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Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung der Mehrkosten, die durch den Transport über den Rhein und den Bodensee angefallen sind, ergibt sich aus einer durch die wechselseitigen Telefaxe vom 27.04.1994 zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarung.

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1.

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Mit Telefax vom 27.04.1994 (Bl. 45 d.A.) bat die Klägerin - nachdem sie bereits mit Telefax vom 25.04.1994 (Bl. 17 d.A.) auf anfallende Mehrkosten von ca. 30.000,00 DM hingewiesen hatte - um umgehende Mitteilung, wie die Transporte durchgeführt werden sollten; ferner bat sie um eine Bestätigung, daß die Mehrkosten von der Beklagten übernommen würden. Hierauf antwortete die Beklagte mit Telefax vom gleichen Tage (Bl. 21 d.A.):

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"Nehmen Sie bitte die Verladung am 29.04.94 vormittags vor.
Für die avisierten Mehrkosten benötigen wir eine detaillierte Aufstellung, die wir unseren Kunden weiterreichen werden."

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Dieses Antwort-Telefax der Beklagten ist bei objektiver Wertung dahin auszulegen, daß die Beklagte mit der Übernahme der Mehrkosten einverstanden war. Darauf deutet bereits der erste Satz hin, wonach die Verladung am 29.04.1994 vormittags vorgenommen werden solle. Denn dies konnte seinem Sinne nach nur bedeuten, daß die Klägerin entsprechend der von ihr in den vorangegangenen Telefaxen vom 25.04.1994 und 27.04.1994 geschilderten Vorgehensweise tätig werden sollte; schon dies konnte die Klägerin auch als Bereitschaft der Beklagten auffassen, entsprechend ihrer Aufforderung gemäß Telefax vom 27.04.1994 die Mehrkosten zu tragen. Diese Auslegung des ersten Satzes des Telefaxes wird durch die im zweiten Satz geäußerte Bitte um eine detaillierte Aufstellung über die Mehrkosten verstärkt. Dies durfte die Klägerin aus ihrer Sicht so verstehen, daß die Beklagte die Mehrkosten im Verhältnis zu ihr - der Klägerin - übernehmen und lediglich versuchen würde, sich dafür bei ihrem Kunden schadlos zu halten. Diesem Zweck sollte aus Sicht der Klägerin die begehrte detaillierte Aufstellung dienen. Aufgrund des Inhalts ihres vorausgegangenen Telefaxes konnte die Klägerin diese Formulierung auch nicht etwa dahin verstehen, daß die Beklagte sie damit nur auf die völlig ungewisse Möglichkeit der Schadloshaltung bei ihren Kunden verweisen wollte. Denn die Klägerin hatte die Beklagte zuvor ausdrücklich um Stellungnahme gebeten, ob der Transport wie vorgeschlagen und zu den mitgeteilten (geschätzten) Mehrkosten ausgeführt werden sollte. Wenn die Beklagte darauf antwortete, der Transport möge durchgeführt werden, die Mehrkosten möchten - zur Weitergabe an ihren Kunden - detailliert zusammengestellt werden, so ist das nach dem objektiven Erklärungswert ein Einverständnis mit dem Verlangen der Klägerin. Wenn sich die Beklagte - wie sie jetzt behauptet - ihr Einverständnis mit der Übernahme der Mehrkosten bis zu einer Übereinkunft mit ihrem Kunden vorbehalten wollte, so hätte sie dies zum Ausdruck bringen müssen; ohnedem stellt sich dies bestenfalls als ein gem. § 116 BGB rechtlich unbeachtlicher geheimer Vorbehalt dar.

11

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht auch ihr vorangegangenes Schreiben vom 19.04.1994 (Bl. 44 d.A.) der hier vertretenen Auslegung ihres Telefaxes vom 27.04.1994 nicht entgegen. Zwar ist richtig, daß die Beklagte in diesem Schreiben die Klägerin für die verzögerte Beantragung der Genehmigung verantwortlich machte und ihr die Inanspruchnahme auf entstehende Kosten androhte; dies bezog sich aber nur auf eine an den Kunden zu leistende Vertragsstrafe, nicht etwa auf Mehrkosten des Transports. Zudem war dieses Schreiben der Beklagten durch die weitere Korrespondenz vom 25. und 27.04.1994 ohnehin überholt.

12

Der in dieser Weise vorgenommenen Auslegung der Telefax-Vereinbarung vom 27.04.1994 steht auch nicht die Aussage des Zeugen ... vor dem Landgericht entgegen. Dort hat der Zeuge bekundet, daß er seinerzeit die Hoffnung gehabt habe, die Mehrkosten von der Firma ... und ... - der Kundin der Beklagten - ersetzt zu bekommen; letzteres sei auch vergeblich versucht worden. Gerade dies spricht eher dafür, daß die Beklagte tatsächlich den Willen gehabt hat, sich der Klägerin gegenüber uneingeschränkt zur Tragung der Mehrkosten zu verpflichten.

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2.

14

Die Vereinbarung vom 27.04.1994 über die Erstattung der Mehrkosten ist auch nicht aufgrund einer Anfechtung der Beklagten gem. den §§ 119, 123, 142 Abs. 1 BGB nichtig.

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a)

16

Eine Irrtumsanfechtung gem. § 119 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB scheitert schon daran, daß die hierfür geltende Anfechtungsfrist gem. § 121 Abs. 1 BGB nicht gewahrt ist. Nach dieser Vorschrift hat die Anfechtung unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen. Daß die Vereinbarung vom 27.04.1994 möglicherweise eine Verpflichtung zur Tragung der durch den Rhein- und Bodenseetransport verursachten Mehrkosten enthielt, konnte die Beklagte spätestens zu der Zeit erkennen, als die Klägerin im Sommer 1994 die entsprechenden Rechnungsbeträge bei ihr anmahnte und schließlich gerichtlich geltend machte. Seinerzeit hat die Beklagte aber noch keine Anfechtungserklärung gem. § 143 Abs. 1 BGB abgegeben. Eine solche Anfechtungserklärung liegt nämlich nicht bereits in der bloßen Ablehnung der Zahlung; vielmehr muß dafür zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht werden, daß eine Willenserklärung oder auch ein Vertrag nicht mehr gelten soll. Eine solche Erklärung ist aber weder in Ziffer 4 des Schreibens vom 26.07.1994 (Bl. 48 d.A.) noch im Klageerwiderungsschriftsatz vom 28.09.1994, dort insbesondere S. 8 (Bl. 33 d.A.), enthalten. Zweifelhaft ist nach den genannten Kriterien auch, ob in dem späteren Schriftsatz vom 24.01.1995 (vgl. dort insbesondere S. 7, Bl. 83 d.A.) bereits eine Anfechtungserklärung, also die Ausübung eines Gestaltungsrechts, erblickt werden kann. Dies kann aber offenbleiben, weil hierdurch jedenfalls die Anfechtungsfrist gem. § 121 Abs. 1 BGB nicht mehr gewahrt werden könnte.

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b)

18

Auch eine Anfechtung der Beklagten wegen widerrechtlicher Drohung gem. § 123 BGB greift im Ergebnis nicht durch. Insoweit kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, ob hier die Anfechtungsfrist gem. § 124 BGB gewahrt ist; denn es ist allgemein anerkannt, daß der Anfechtungsberechtigte sich auch nach Fristablauf einredeweise auf einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsabschluß (c.i.c.) oder auch auf § 853 BGB berufen kann (vgl. Palandt/Heinrichs, 55. Aufl., § 124 Rdn. 1). Jedoch scheitert vorliegend eine Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 BGB daran, daß nicht festgestellt werden kann, daß die Beklagte durch widerrechtliche Drohung zur Abgabe ihres Einverständnisses mit der Übernahme der Mehrkosten gemäß Telefax vom 27.04.1994 bestimmt worden ist.

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aa)

20

Nicht unzweifelhaft ist bereits, ob die Beklagte überhaupt durch eine Drohung dazu gebracht worden ist, die fragliche Erklärung vom 27.04.1990 abzugeben. Eine Drohung ist das Inaussichtstellen eines künftigen Übels, wobei als Übel jeder Nachteil genügt (vgl. Palandt/Heinrichs, § 123 Rdn. 15). Das Inaussichtstellen eines Nachteils könnte hier nur dann bejaht werden, wenn die Klägerin der Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht hätte, daß sie den Transport nicht durchführen werde, falls die Beklagte die Übernahme der Mehrkosten ablehnen sollte. Einen derartigen inneren Zusammenhang zwischen der Übernahme der Mehrkosten und der Durchführung des Transports hat die Klägerin in ihren Telefax-Schreiben aber jedenfalls nicht ausdrücklich hergestellt; allenfalls durch die Formulierung im Telefax vom 27.04.1994, wonach eine Bestätigung bezüglich der Übernahme der Mehrkosten benötigt werde, könnte eine derartige Verknüpfung in konkludenter Weise zum Ausdruck gebracht worden sein. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, da eine mögliche Drohung der Klägerin - wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt - jedenfalls nicht widerrechtlich wäre.

21

bb)

22

Die Widerrechtlichkeit der Drohung kann sich - wie allgemein anerkannt ist - aus einer Widerrechtlichkeit des angedrohten Mittels oder des verfolgten Zwecks oder aus einer Inadäquanz von Mittel und Zweck ergeben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 123 Rdn. 19. ff.). Eine Widerrechtlichkeit des Mittels liegt vor, wenn mit einem rechtswidrigen Verhalten gedroht wird; dabei ist allerdings von der Sicht des Drohenden auszugehen (vgl. Palandt/Heinrichs, § 123 Rdn. 19). Stellt dieser sich bei zweifelhafter Rechtslage gegenüber seinem Geschäftspartner auf einen objektiv vertretbaren Rechtsstandpunkt und droht er Konsequenzen für den Fall an, daß sein Partner sich nicht zur Abgabe einer bestimmten Willenserklärung entschließt, so handelt er nicht schon aus diesem Grunde rechtswidrig (vgl. BGH LM Nr. 28 zu § 123 BGB; vgl. auch Palandt/Heinrichs, § 123 Rdn. 19). Gemessen an diesen Kriterien läßt sich vorliegend im Ergebnis nicht feststellen, daß die Klägerin - sofern man überhaupt von einer Drohung ausgeht - mit einem rechtswidrigen Verhalten gedroht hat.

23

(1)

24

Allerdings ist der Beklagten darin zuzustimmen, daß der ursprüngliche - durch mündliche Vereinbarung vom 31.01.1994 geschlossene - Frachtvertrag zwischen den Parteien, wie er in den Schriftstücken vom 03.02.1994 (Bl. 39 ff. d.A.) und vom 16.03.1994 (Bl. 42 d.A.) niedergelegt worden ist, den hier fraglichen Schiffstransport über den Rhein und den Bodensee ungeachtet der dadurch entstehenden Mehrkosten mitumfaßt hat. In beiden Schriftstücken wird für den Transport der fraglichen Behälter von ... nach ... ein Preis von 43.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer incl. Genehmigung, Eigenbegleitung und Polizeibegleitung angegeben; dieser Preis wird im Schreiben vom 03.02.1994 als "Gesamtfestpreis", im Schreiben vom 16.03.1994 als "Transportpreis" bezeichnet. Einschränkungen dahingehend, daß der vereinbarte Preis nur bei einer ganz bestimmten Fahrtstrecke (etwa durch das Stadtgebiet von bis zur Schweizer Grenze) oder ausschließlich für die Transportausführung durch Lkw gelten solle, enthalten die Schriftstücke nicht. Es findet sich dort auch keine Bestimmung, wonach die Wirksamkeit des Vertrages - wie z.B. in Nr. 2.1. BSK geregelt - etwa von der Erlaubnis oder Genehmigung der zuständigen Behörde abhängig ist; die Geltung der BSK ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Nicht feststellbar ist auch, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (vgl. Bl. 12 d.A.) in den Vertrag zwischen den Parteien einbezogen worden sind. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden in den Schriftstücken vom 03.02.1994 und 16.03.1994 nicht erwähnt; sie waren lediglich Bestandteil des ursprünglichen (freibleibenden) "Angebotes" der Klägerin vom 20.01.1994, welches aber nicht Inhalt des später geschlossenen Vertrages geworden ist; nach diesem ursprünglichen "Angebot" sollten nämlich - im Unterschied zum späteren Vertrag - zusätzlich zum Transportpreis "sonstige behördliche Auflagen nach Auslage" berechnet werden. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien konkludent die dem ursprünglichen "Angebot" der Klägerin beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den später geschlossenen Vertrag einbezogen haben. Im übrigen wäre selbst bei Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sehr zweifelhaft, ob diese einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten rechtfertigen könnten. Zum einen wäre die getroffene Festpreisvereinbarung als Individualabrede gegenüber den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorrangig (§ 4 AGBG); zum anderen erscheint selbst nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sehr fraglich, ob die Voraussetzungen für eine Änderung des Transportpreises gemäß dem ersten Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfüllt sind. Dies soll nach dieser Klausel u.a. der Fall sein, wenn die vorgesehene Transportstrecke nicht eingehalten wird. Hier hatte sich an der Transportstrecke (von ... nach ...) aber nichts geändert. Eine konkrete Wegführung war im Vertrag nicht vorgesehen. Soweit dem Frachtvertrag zwischen den Parteien die ADSp zugrunde lagen (was im Hinblick auf § 2 b) S. 4 ADSp zweifelhaft ist) und neben den Vorschriften der CMR anwendbar sind, vermag auch dies an der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern. § 20 ADSp läßt eine Anpassung des vereinbarten Preises bei veränderten Umständen jedenfalls dann nicht zu, wenn diese Veränderungen vorhersehbar waren. An eine Unvorhersehbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. dazu Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 20 ADSp Rdn. 2; vgl. auch BGH MDR 1970, 120). Vorliegend wäre für die Klägerin - bei Heranziehung des Sorgfaltsmaßstabes gem. den §§ 1 ADSp, 347 Abs. 1 HGB - bei Abschluß des Transportvertrages mit der Beklagten unverkennbar gewesen, daß die ins Auge gefaßte Transportstrecke durch das Stadtgebiet von ... bis zur Schweizer Grenze mit dem Risiko behaftet war, daß die Stadt Konstanz die erforderliche Ausnahmegenehmigung verweigern könnte. Allein aufgrund der Tatsache, daß vergleichbare Transporte in der Vergangenheit möglich waren, konnte sich die Klägerin nicht darauf verlassen, daß dies auch künftig so sein würde; von einer Unvorhersehbarkeit i.S.d. § 20 ADSp kann damit nicht ausgegangen werden.

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Auch nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage - wozu im übrigen auch § 20 ADSp einen Fall regelt (vgl. Koller, § 20 ADSp Rdn. 2) - hätte die Klägerin vorliegend nicht eine Anpassung des mit der Beklagten geschlossenen Frachtvertrages an die veränderten Verhältnisse, nämlich die Nichterteilung der Genehmigung durch die Stadt ..., verlangen können. Selbst wenn sich beide Parteien bei Abschluß des Frachtvertrages von ... der gemeinsamen Vorstellung oder sicheren Erwartung hätten leiten lassen, daß der Lkw-Transport durch das Stadtgebiet von ... genehmigt werden würde, und dieser Umstand daher Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden wäre (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 242 Rdn. 122), könnte nämlich nicht festgestellt werden, daß im Hinblick auf die Undurchführbarkeit des Lkw-Transports durch ... und die Notwendigkeit einer Verschiffung die Grenzen des der Klägerin zugewiesenen Risikos überschritten wären. Auch wesentliche Änderungen der Verhältnisse begründen kein Recht auf Anpassung des Vertrages, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 Rdn. 126). Vorliegend lag es aber im alleinigen vertraglichen Risikobereich der Klägerin, ob die ins Auge gefaßte Fahrtstrecke durch ... bis zur Schweizer Grenze realisierbar war, da sie sich zur Ausführung des Transports von ... nach ... zu einem

festen

Preis verpflichtet hatte. Dies gilt zumindest insoweit, als es sich um solche Hindernisse für die Ausführung des Transport handelte, die - wie bereits ausgeführt - bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt nicht unvorhersehbar gewesen wären. Nichts anderes hätte z.B. auch gegolten, wenn nicht ein Schiffstransport, sondern ein Landtransport über einen anderen schweizerischen Grenzübergang notwendig geworden wäre und dadurch erhebliche Mehrkosten - z.B. für die Genehmigungen und die Polizeibegleitung für den Transport auf Schweizer Gebiet - angefallen wären; auch diese Kosten hätten im alleinigen Risikobereich der Klägerin gelegen.

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(2)

27

Damit hätte die Klägerin, sofern man - was entsprechend den obigen Ausführungen offen bleiben kann - ihrem Telefax vom 27.04.1994 die Drohung entnehmen sollte, den Transport ohne Zusage der Mehrkostenübernahme nicht durchzuführen, zwar mit einem vertragswidrigen Verhalten gedroht. Diese Drohung wäre jedoch nicht widerrechtlich gewesen, da der Klägerin zugute gehalten werden kann, daß sie sich - als sie die Zusage der Mehrkostenübernahme verlangte - gegenüber der Beklagten bei zweifelhafter Rechtslage auf einen objektiv vertretbaren Rechtsstandpunkt stellte. Daß die Rechtslage bezüglich der Frage, ob die Mehrkosten durch den Schiffstransport von dem ursprünglichen Frachtvertrag mitumfaßt waren, recht kompliziert und keineswegs im Ergebnis eindeutig zu beantworten ist, folgt schon aus den vorstehenden Ausführungen; der Senat hat darüber intensiv beraten. Insbesondere erscheint zur Frage der Vertragsauslegung und zum Fehlen der Geschäftsgrundlage auch eine gegenteilige Lösung keineswegs unvertretbar. Es war daher im Geschäftsverkehr durchaus legitim, wenn die Klägerin sich im Zuge der Vertragsabwicklung auf den Standpunkt stellte, daß sie zur Tragung der durch die Verschiffung anfallenden erheblichen Mehrkosten nicht verpflichtet sei, sondern sich der vereinbarte Gesamtfestpreis lediglich auf den Transport beziehe, wie er von ihr ursprünglich geplant war, und wenn sie jedenfalls den Versuch unternahm, von der Beklagten die Zusage der Übernahme der Mehrkosten zu erhalten.

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(3)

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Auch eine Widerrechtlichkeit des von der Klägerin verfolgten Zweckes kann man vorliegend nicht annehmen. Hierfür genügt nicht, daß der Drohende keinen Rechtsanspruch auf die erstrebte Willenserklärung hat; vielmehr mußte der erzwungene Erfolg seinerseits verboten oder sittenwidrig sein (vgl. Palandt/Heinrichs, § 123 Rdn. 20). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

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(4)

31

Eine Widerrechtlichkeit der Drohung kommt schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß die Mittel-Zweck-Relation zu beanstanden ist. Es kann nicht festgestellt werden, daß - wie es erforderlich wäre - die Benutzung des Mittels - nämlich der (etwaigen) Drohung mit einer Nichtdurchführung des Transports - zu dem verfolgten Zweck - Übernahme der Mehrkosten durch die Beklagte - gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstieß (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, § 123 Rdn. 21). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks ein berechtigtes Interesse hat und die Drohung nach Treu und Glauben noch als ein angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß die Wahrung eigener Interessen, wie sie hier in dem Verlangen der Klägerin nach Übernahme der Mehrkosten zu sehen ist, im Geschäftsleben durchaus der Üblichkeit entspricht; die Beklagte war aus der Sicht der Klägerin auch durchaus imstande, selbst für die Durchsetzung ihrer Belange zu sorgen oder sich gegen mögliches vertragswidriges Verhalten der Klägerin in gebotener Form zur Wehr zu setzen. Zudem hätte angesichts der komplizierten Rechtslage auch anwaltlicher Rat keine gesicherten Erkenntnisse dazu gebracht, ob das fragliche Verhalten vertragswidrig war, zumal die Entscheidung, wie weiter vorzugehen war, hier umgehend getroffen werden mußte. Bei Würdigung all dieser Umstände ist der Klägerin daher eine widerrechtliche Drohung nicht anzulasten.

32

3.

33

Gegenüber einem Anspruch aus der Vereinbarung vom 27.04.1994 kann sich die Beklagte auch nicht auf ein Fehlen der Geschäftsgrundlage berufen. Denn es ist nicht etwa Geschäftsgrundlage dieser Vereinbarung gewesen, daß die Kosten des Schifftransports in der ursprünglichen Vereinbarung, über den Frachtpreis nicht enthalten waren. Nachdem sich bei der Durchführung des Frachtvertrages gezeigt hatte, daß der Lkw-Transport durch ... bis zur Schweizer Grenze nicht möglich war und deshalb dort auf eine Verschiffung ausgewichen werden mußte, war aus der Sicht beider Parteien letztlich unklar, ob auch ein solcher Schiffstransport von dem ursprünglichen Frachtvertrag mitumfaßt war. Wenn die Beklagte sich - wie hier geschehen - schließlich vorbehaltlos bereit erklärte, die Mehrkosten für diesen Schiffstransport zu tragen, sollte dies endgültig sein, zumal die Klägerin daraufhin die entsprechenden Dispositionen vorzunehmen hatte; die von der Beklagten eingegangene Verpflichtung zur Tragung der Mehrkosten sollte nicht mehr von der Auslegung des ursprünglichen Frachtvertrages abhängig sein.

34

4.

35

Gegenüber dem Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten aus der Vereinbarung vom 27.04.1994 kann sich die Beklagte auch nicht einredeweise darauf berufen, daß die Klägerin sie erst durch die Verletzung ihrer pflichten aus dem ursprünglichen Frachtvertrag dazu veranlaßt habe, diese weitere Zahlungsverpflichtung einzugehen.

36

a)

37

Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des ursprünglichen Frachtvertrages setzt - gleichgültig, ob man ihn aus § 326 BGB oder aus positiver Vertragsverletzung herleitet - eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung voraus, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Palandt/Heinrichs, § 326 Rdn. 20). Dies läßt sich hier schon deshalb nicht feststellen, weil die Beklagte sich ausweislich der vorliegenden Korrespondenz vorprozessual niemals ernsthaft auf den Standpunkt gestellt hat, daß die Klägerin nach dem ursprünglichen Frachtvertrag die Mehrkosten des Schiffstransports tragen müsse. Auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.04.1994 ist ein solcher Rechtsstandpunkt nicht ersichtlich. Dagegen spricht im übrigen auch die Aussage des Zeugen ... vor dem Landgericht. Ebensowenig hat die Klägerin sich ernstlich und

endgültig

geweigert, den Transport ohne vorherige Einigung über die Mehrkosten durchzuführen.

38

b)

39

Eine Pflichtverletzung bezüglich des ursprünglichen Frachtvertrages, die einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung begründen könnte, kann schließlich auch nicht darin gesehen werden, daß die Klägerin die Beklagte durch eine (etwaige) Drohung mit vertragswidrigen Verhalten dazu gebracht hat, sich durch die Vereinbarung vom 27.04.1994 zur Zahlung der Mehrkosten zu verpflichten. Zum einen erscheint zweifelhaft, ob bereits die Drohung, einen Vertrag nicht zu erfüllen, eine einen Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung darstellen kann, obwohl im Hinblick auf die Nichterfüllung selbst ein Schadensersatzanspruch wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 326 BGB oder mangels einer endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung nicht besteht. Zum anderen kann auch eine vertragliche Pflichtverletzung nur dann vorliegen, wenn das ihr zugrundeliegende Verhalten widerrechtlich ist. Dies ist aber hier - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - bezüglich der (etwaigen) Drohung der Beklagten mit einem vertragswidrigen Verhalten nicht der Fall gewesen.

40

c)

41

Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin hätte die Ausnahmegenehmigung für den Lkw-Transport durch ... bis zur Schweizer Grenze durch verwaltungsgerichtliche Rechtsbehelfe erstreiten müssen, kann ebenfalls eine Pflichtverletzung bezüglich des ursprünglichen Frachtvertrages nicht festgestellt werden. Gegen eine derartige Pflichtverletzung spricht bereits, daß die Beklagte selbst nicht darauf bestand, ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren gegen die Stadt ... anzustrengen, obwohl sie von der Klägerin am 15.04.1994 sowie mit Telefaxen vom 18.04.1994, 25.04.1994 und 27.04.1994 von der ablehnende Haltung der Stadt ... informiert worden war; in dem Telefax vom 25.04.1994 hat die Klägerin der Beklagten ausdrücklich anheimgestellt, sich selbst um die Genehmigung zu bemühen. Im übrigen spricht wenig dafür, daß ein Antrag gem. § 123 VwGO in der Sache Erfolg gehabt hätte. Zu Recht weisen die Parteien auf die Problematik hin, daß durch eine einstweilige Anordnung die Hauptsache praktisch vorweggenommen würde, was allerdings zulässig ist, wenn auf andere Weise kein wirksamer Rechtsschutz erlangt werden kann. Ein weiteres Problem liegt darin, daß die Erteilung derartiger Genehmigungen nach StVO und StVZO im Ermessen der zuständigen Behörden liegt. Ein Anordnungsanspruch, wie er für § 123 VwGO erforderlich ist, würde daher nur dann bestehen, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null eingetreten ist. Eine derartige Ermessensreduzierung erscheint aber äußerst zweifelhaft, zumal der Schwertransport mit mehreren Lkw-Konvois durchgeführt werden mußte, wobei nach dem vorgelegten Gutachten der DEKRA vom 15.08.1995 immerhin auf einer Strecke von 70 m rückwärts gefahren werde mußte.

42

Eine Pflichtverletzung der Klägerin bezüglich des ursprünglichen Frachtvertrages ist auch nicht darin zu sehen, daß sie die erforderliche Genehmigung erst zu spät beantragt hat, was dann wiederum zur Folge gehabt haben könnte, daß wegen des eingetretenen Zeitdrucks die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens nicht mehr geboten erschien. Aus dem Schreiben der Stadt ... vom 03.01.1995 (Bl. 121 d.A.) ergibt sich nämlich, daß dieser der Antrag der Klägerin bereits am 18.03.1994 über das Regierungspräsidium ... übermittelt worden ist. Daraus folgt, daß die Klägerin den Antrag praktisch gleichzeitig mit ihrer Auftragsbestätigung vom 16.03.1994 gestellt haben muß. Dann läßt sich eine schuldhafte Verzögerung der Antragstellung seitens der Klägerin aber nicht feststellen.

43

5.

44

Der damit bestehende Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten aus der Vereinbarung vom 27.04.1994 ist allerdings nur im Umfange von 28.383,80 DM gerechtfertigt.

45

a)

46

In dieser Höhe sind Schiffstransport- und Verladekosten gemäß der Rechnung der ... vom 05.05.1994 angefallen (vgl. dazu Bl. 14 d.A.). Die Vereinbarung über die Mehrkosten vom ... 27.04.1994 bezog sich auf den später dann tatsächlich durchgeführten Schiffstransport, so daß dessen sachliche Notwendigkeit an sich nicht mehr zu erörtern ist. Im übrigen ist es aber auch - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - bewiesen, daß die Stadt ... die Durchfahrtgenehmigung verweigert hat. Nach der Aussage des Zeugen ... steht auch fest, daß es weitere Alternativen für den Transportweg nicht gab. Auch die Richtigkeit der Rechnung der Firma ... hat der Zeuge bestätigt; insoweit hat die Beklagte auch keine subtantiierten Angriffe erhoben.

47

b)

48

Demgegenüber kann die Klägerin die geltend gemachten Kosten für die Streckenerkundung in Höhe von 2.407,00 DM (vgl. dazu Rechnung Bl. 15 d.A.) nicht verlangen, so daß die Berufung insoweit begründet ist. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob derartige Kosten von der Vereinbarung vom 27.04.1994 überhaupt umfaßt waren; diese Vereinbarung könnte möglicherweise nur die eigentlichen Transport-Mehrkosten betreffen, nicht aber die Kosten, die im Zusammenhang mit der Organisation des Transports angefallen sind. Jedenfalls sind die Streckenerkundungskosten aber - wie die Beklagte zu Recht eingewandt hat - der Höhe nach in keiner Weise substantiiert und nachvollziehbar dargelegt.

49

II.

50

Gegenüber der damit begründeten Klageforderung in Höhe von 28.383,80 DM greift die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 15.549,60 DM nicht durch. Ein solcher Schadensersatzanspruch, den die Beklagte darauf stützt, daß die Klägerin sich vor Abschluß des ursprünglichen Frachtvertrages nicht hinreichend darüber vergewissert habe, ob der Transport durch das Stadtgebiet von ... zulässig sei, ergibt sich insbesondere nicht aus Verschulden bei Vertragsabschluß (c.i.c.).

51

1.

52

Es kommt bereits in Betracht, daß der Beklagten im Hinblick auf einen abschließenden Charakter der. Vereinbarung vom 27.04.1994 die Berufung auf einen derartigen Schadensersatzanspruch verwehrt ist. Dies kann aber in Anbetracht der nachfolgenden Ausführungen dahingestellt bleiben.

53

2.

54

Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin vorliegend im Vorfeld des Abschlusses des ursprünglichen Frachtvertrages verpflichtet war, sich über die Genehmigungsfähigkeit des von ihr ins Auge gefaßten Transportweges (durch das Stadtgebiet von ... bis zur Schweizer Grenze) durch eine Voranfrage bei den zuständigen Behörden zu informieren. Eine derartige Verpflichtung der Beklagten könnte man dann annehmen, wenn die Genehmigungsfähigkeit dieses Transportweges nach dem ursprünglichen Frachtvertrag im Risikobereich des Auftraggebers - hier also der Beklagten - gelegen hätte, wenn also die Mehrkosten eines anderen Transportweges auf diese hätten abgewälzt werden können. In einem solchen Fall hätte - wie die Beklagte meint - in der Tat die Gefahr bestanden, daß die Beklagte im Vertrauen auf das vermeintlich günstigste Angebot der Klägerin die eingeholten Angebote anderer Frachtführer nicht wahrnahm, obwohl diese für sie letztlich preislich vorteilhafter gewesen wären als das Angebot der Klägerin zuzüglich der für den Schiffstransport angefallenen Mehrkosten. Vorliegend lag es nach dem ursprünglichen Frachtvertrag - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - jedoch nicht im Risikobereich der Beklagten, ob der von der Klägerin ins Auge gefaßte Transportweg durch das Stadtgebiet von ... genehmigungsfähig war oder ob ein Umweg bzw. ein Transport mit anderen Beförderungsmitteln erforderlich werden würde; bei der Notwendigkeit der Verschiffung über den Rhein und den Bodensee handelte es sich damit um einen Umstand, der zum alleinigen Kalkulationsrisiko der Klägerin gehörte. Aus diesem Grunde bestand aber nicht zugleich eine vorvertragliche Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten, die Zulässigkeit des beabsichtigten Transportweges durch eine Voranfrage bei den zuständigen Behörden zu klären. Vielmehr lag es allein im Interesse der Klägerin selbst, es auf diese Weise abzusichern, daß sie ihrer vertraglichen Verpflichtung ohne Mehraufwand würde nachkommen können. Anderes ergibt sich auch nicht aus § 19 ADSp. Soweit ein Spediteur im Sinne dieser Vorschrift (vgl. § 2 a) ADSp) selbst den Transport ausführt, kann sich die Hinweispflicht nach dieser Vorschrift naturgemäß nur auf solche Transporthindernisse oder -erschwernisse beziehen, die außerhalb seines Kalkulationsrisikos liegen und für deren Folgen, wozu auch die Mehrkosten gehören, im Verhältnis der Vertragsparteien der Auftraggeber einzustehen hat. Um derartige Transporterschwernisse handelte es sich hier indessen - wie ausgeführt - nicht.

55

III.

56

Der Zinsanspruch ist gem. den §§ 352, 353 HGB lediglich mit einem Zinssatz von 5 % gerechtfertigt. Einen höheren Zinssatz, der sich gem. den §§ 284, 286 BGB ergeben könnte, hat die Klägerin nicht nachgewiesen; dies wäre indessen angesichts des diesbezüglichen Bestreitens der Beklagten in der Berufungsinstanz erforderlich gewesen.

57

IV.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

59

Verkündet am 24. Februar 1997

60

, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts