Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-07-08, Aktenzeichen 12 W 18/96
ECLI:DE:OLGK:1996:0708.12W18.96.00

Tenor

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G r ü n d e

2

Die gem. den §§ 238 Abs. 2, 339 Abs. 1, 341 Abs. 2, 577 ZPO
zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet.

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Das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten ist zulässig,
insbesondere rechtzeitig eingelegt (§ 236 ZPO) und erweist sich
auch nicht aufgrund der vom Senat eingeholten Auskunft bei der D.
vom 24.4.1996 als gegenstandslos. Der mit dem am 23.1.1996
eingegangenen Gesuch verbundene Einspruch gegen das nach der
Postzustellungsurkunde GA 41 am 20.11.1995 zugestellte
Versäumnisurteil war verfristet. Hierbei kann es offen bleiben, ob
deshalb, weil über die Niederlegung der nach der
Postzustellungsurkunde GA 36 am 30.9.1995 zugestellten Klageschrift
und der Ladung zum Termin vom 14.11.1995 keine Nachweise vorhanden
sind, Zweifel an der Richtigkeit der nach GA 41 R beurkundeten
Niederlegung geweckt werden können. Für den Lauf der zweiwöchigen
Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO ist es gleichgültig, ob das
Versäumnisurteil zulässig war oder nicht (vgl. Zöller/Herget, ZPO,
19. Auflage, § 339 Rdn. 1). Darauf, ob ein Versäumnisurteil in
gesetzlicher Weise ergangen ist, kommt es erst dann an, wenn
aufgrund eines zulässigen Einspruchs ein Prozeß in die Lage vor
Erlaß des Versäumnisurteils zurückversetzt wird (§ 342 ZPO) und
sich die Frage einer etwaigen Kostenlast des Säumigen nach § 344
ZPO oder - vgl. BGH NJW 1991, 43 - der Zulässigkeit eines Zweiten
Versäumnisurteils nach § 345 ZPO stellt. Anhaltspunkte dafür, daß
die Zustellung des Versäumnisurteils selbst nicht ordnungsgemäß
war, bestehen nicht. Der Umstand, daß schon mal durch häufig
wechselnde Postboten, die mit den Gegebenheiten im Haus nicht
vertraut waren, Post vertauscht worden ist, wie dies der Zeuge Sch.
in seiner eidesstattlichen Versicherung aufgezeigt hat, läßt nicht
den Schluß zu, daß in concreto die Benachrichtigung über
Hinterlegung in den falschen Briefkasten eingeworfen worden ist,
zumal auch ein mit den Gegebenheiten im Haus nicht vertrauter
Postbote das Namensschild des Klägers an dem für ihn bestimmten
Briefkasten lesen konnte. Der dem Beklagten obliegende Gegenbeweis
nach § 418 Abs. 2 ZPO gegen die Richtigkeit des in der
Zustellungsurkunde beurkundeten Vorgangs ist mithin nicht
geführt.

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Das Landgericht hat mit Recht das Wiedereinsetzungsgesuch des
Klägers gegen die Versäumung der Einspruchsfrist als nicht
begründet zurückgewiesen; denn der Kläger hatte für sein
Vorbringen, er persönlich habe keinen Benachrichtigungszettel über
die erfolgte Zustellung des Versäumnisurteils im Briefkasten
vorgefunden, keine Mittel zur Glaubhaftmachung beigebracht, wie in
dem angefochtenen Beschluß zutreffend ausgeführt wird.

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Auch wenn der Beklagte nunmehr zulässigerweise (vgl. § 234 Abs.
2, S. 1, letzter HS ZPO) die zunächst unterbliebene
Glaubhaftmachung durch Vorlage einer eigenen eidesstattlichen
Versicherung nachholt und ursprünglich vorhandene Bedenken gegen
die Richtigkeit seines Vorbringens, die sich daraus ergaben, daß
die zugestellten Schriftstücke nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist
nicht zu den Akten gelangt waren, durch die Auskunft der Deutschen
Post AG, ausgeräumt sind, ergibt sich im Ergebnis keine andere
Beurteilung.

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Dem als richtig unterstellten Vorbringen des Beklagten läßt sich
nicht entnehmen, daß dieser ohne sein Verschulden gehindert war,
die Einspruchsfrist zu wahren (§ 233 ZPO). Er zeigt zwar eine ihm
nicht zuzurechnende Ursache für eine fehlende Kenntnis von dem
Benachrichtigungszettel auf und macht dies auch durch die
eidesstattliche Versicherung der Zeugin Q. glaubhaft, nämlich daß
die Zeugin einen zwischen Werbematerial steckenden und unbemerkt
gebliebenen Benachrichtigungszettel weggeworfen haben könnte. Indes
kommen nach seiner Sachdarstellung weitere Ursachen für einen
Verlust des Benachrichtigungszettels in Betracht, die er bei
pflichtgemäßer Sorgfalt hätte verhindern können. Solange aber
derartige Möglichkeiten offen bleiben, kann Wiedereinsetzung nicht
gewährt werden (vgl. BGH NJW 1992, 574). Im Einzelnen gilt:

7

1.

8

Der Beklagte kann nicht angeben, ob die Zeugin Q. am 20.11.1995
- wie üblich - den gemeinsamen Briefkasten geleert hat, oder er an
diesem Tag - was gelegentlich vorkam - selbst die Post entnommen
hat. Wenn aber die Verhältnisse so waren, daß die Zeugin Q. nicht
ausschließen kann, daß sie einen zwischen Werbesendungen liegenden
Benachrichtigungszettel nicht bemerkt hat, besteht in gleicher
Weise die durch die eidesstattliche Versicherung des Beklagten
nicht ausgeräumte Möglichkeit, daß auch ihm ein entsprechendes
Versehen unterlaufen ist.

9

2.

10

Wenn der Beklagte die Möglichkeit aufzeigt, daß der
Benachrichtigungszettel vor der Entleerung des Briefkastens in
Verlust geraten ist, weil dieser wegen der Vielzahl von Werbe- und
Postsendungen überquoll, handelt es sich ebenfalls um eine solche,
die er hätte verhindern können.

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Das eine Wiedereinsetzung ausschließende Verschulden einer
Partei kann auch darin liegen, daß sie die üblichen für einen
Zugang von Postsendungen nötigen Vorkehrungen nicht trifft (vgl.
BGH, Urt. vom 4.10.1990 - V ZB 7/90 - = BGHR ZPO § 233 -
Nichterreichbarkeit 2 - und 15.6.1994 - IV ZB 6/94 - = BGHR ZPO §
233 - Nichterreichbarkeit 3 -; BVerwG NJW 1988, 578;
MünchKom/Feiber, ZPO, § 233 Rdn. 31). Um einen derartigen Fall
handelt es sich hier. Dem Beklagten kann zwar nicht vorgehalten
werden, daß er keinen nur für ihn bestimmten Briefkasten hat,
sondern einen solchen, den er gemeinsam mit der Zeugin Q. benutzt
(vgl. BVerwG a.a.O.). Der Briefkasten befindet sich indes in einem
Flur eines teilweise gewerblich genutzten Hauses, zu dem tagsüber
ein unkontrollierter Zugang möglich ist. Auch wenn der Beklagte
dies nicht verhindern konnte, hatte er jedenfalls die Möglichkeit,
Maßnahmen dagegen zu treffen, daß der Briefkasten in einer Weise
überquoll, daß Post herausragte und durch Dritte leicht entnommen
werden konnte. Auf diesen ihm bekannten Zustand führt der Beklagte
es selbst zurück, daß ihn in der Vergangenheit des öfteren Post
nicht erreichte. Wenn er gleichwohl keine Maßnahmen zur Abhilfe des
erkannten Mißstandes getroffen hatte, obwohl ihm dies leicht durch
einen Austausch des für zwei Empfänger erkennbar unzureichenden
"normalen" Briefkastens gegen einen ausreichend dimensionierten
möglich gewesen wäre, ist ein Verlust von Postsendungen nicht
unverschuldet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: 18.283,50 DM