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Urteil vom 2007-06-18, Aktenzeichen 4 Sa 14/07

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 01.03.2007 - 17 Ca 8522/06 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 12.09.2006 mit Ablauf des 30.04.2007 geendet hat.

2

Der am ... 1952 geborene, verheiratete Kläger ist seit 16.02.1981 bei der Beklagten als Gipser beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht. Die durchschnittliche Bruttomonatsvergütung des Klägers belief sich auf EUR 2.350,00.

3

Die Beklagte betreibt einen Stuckateurbetrieb. Im Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte sie den Kläger, den Arbeitnehmer G., den Arbeitnehmer M. und Frau K. (Tochter des Geschäftsführers S.K.). Ende des Jahres 2004 schied der Arbeitnehmer D.M. aus. Der Arbeitnehmer B. verunglückte tödlich. Der Arbeitnehmer S.K. (Sohn des Geschäftsführers) wurde im Jahr 2005 mit Mit-Geschäftsführer bestellt. Im Jahr 2006 stellte die Beklagte Herrn H. ein.

4

Der Kläger wies im Verlauf des Arbeitsverhältnisses unterschiedliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf. In den letzten 10 Jahren vor Ausspruch der Kündigung am 12.09.2006 entwickelten sich die Fehlzeiten wie folgt:

5

1996 - 38 Arbeitstage

2001 - 8 Arbeitstage

1997 - 4 Arbeitstage

2002 - 45 Arbeitstage

1998 - 15 Arbeitstage

2003 - 35 Arbeitstage

1999 - 14 Arbeitstage

2004 - 41 Arbeitstage

2000 - 73 Arbeitstage

2005 - 73 Arbeitstage

6

Im Jahr 2006 (bis 12.09.2006) hatte der Kläger krankheitsbedingte Fehlzeiten in Höhe von 49 Arbeitstage. Bis zum Jahresende 2006 kamen weitere 52 Arbeitstage hinzu.

7

Die Fehlzeiten beruhten auf verschiedenen Ursachen. Im Mittelpunkt standen Erkältungskrankheiten, Magenbeschwerden und orthopädische Leiden. Daneben erlitt der Kläger im Jahr 2000 eine Rippenfraktur (44 Arbeitstage), die nach seinen Angaben auf einem Arbeitsunfall beruht, und im Jahr 2005 eine Schnittverletzung am Finger (43 Arbeitstage), die auf einen Unfall im Privatbereich zurückgeht.

8

Im Zeitraum vom 01.01.1996 bis 12.09.2006 wiesen die Arbeitnehmer G. und M. folgende Fehlzeiten (jeweils in Arbeitstagen) auf:

9

Jahr

G.

M.

1996

12

3

1997

17

9

1998

5

6

1999

26

29

2000

7

5

2001

18

34

2002

33

13

2003

8

53

2004

38

31

2005

12

21

2006

26 (bis 12.09.)

8 (bis 12.09.)

10

Insgesamt wies der Kläger im gleichen Zeitraum 395 Arbeitstage an Fehlzeiten auf, während bei Herrn G. 202 Arbeitstage (206 bis 31.12.2006) und bei Herrn M. 212 Arbeitstage (216 bis 31.12.2006) zu verzeichnen waren. Die Fehlzeiten von Herrn M. im Jahr 2003 beinhalteten eine vierwöchige Kur. Herr G. ist 40 Jahre alt, Herr M. 37 Jahre.

11

Mit Schreiben vom 12.09.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.04.2007. Die Kündigung ging dem Kläger am 23.09.2006 zu.

12

Mit seiner am 02.10.2006 eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt. Er hat vorgetragen, das Arbeitsverhältnis unterliege dem Kündigungsschutzgesetz. Selbst wenn dies nicht zutreffe, verstoße die Kündigung gegen Treu und Glauben. Auch in einem Kleinbetrieb müsse der Arbeitgeber ein verfassungsrechtlich gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren und dürfe ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen.

13

Mit Urteil vom 01.03.2007 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Von den am 31.12.2003 beschäftigten „Altarbeitnehmern“ seien nur noch vier bei der Beklagten tätig. Der nach dem 01.01.2004 eingestellte Arbeitnehmer sei nicht zu berücksichtigen. Aktuell beschäftige die Beklagte auch nicht mehr als 10 Arbeitnehmer. Die Kündigung der Beklagten sei nicht treuwidrig. Die krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers in den Jahren 2004 bis 2006 seien nicht unerheblich. Die Kündigung der Beklagten sei daher weder ohne Anlass noch als willkürlich anzusehen.

14

Gegen das ihm am 16.03.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.03.2007 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Er trägt vor, das Arbeitsgericht habe die Prüfung in unzulässiger Weise darauf verkürzt, dass die Kündigung nicht ohne Anlass gewesen sei. Dies reiche im Rahmen des § 242 BGB aber nicht aus. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 27.01.1998 ausgeführt, dass ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben könne. Dies erfordere letztlich, eine Interessenabwägung vorzunehmen, auch wenn diese anders ausgestaltet sei als die im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG. Das Arbeitsgericht habe seine Interessen nicht in die Prüfung einbezogen. Gravierend sei in diesem Zusammenhang, dass er 54 Jahre alt sei und damit auf dem Arbeitsmarkt praktisch keine Chance mehr habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis 25 Jahre bestanden habe. Bei der Prüfung der Interessen des Arbeitgebers könne nicht allein auf die in der Vergangenheit angefallenen Fehlzeiten abgestellt werden. Es sei auch im Rahmen der Abwägung nach § 242 BGB letztlich entscheidend, ob aufgrund der Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Vergangenheit auch in Zukunft mit überdurchschnittlichen Fehlzeiten zu rechnen sei. Hierzu seien im angegriffenen Urteil keine Überlegungen angestellt worden. Das Arbeitsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass er über die Laufzeit seines Arbeitsverhältnisses keine höheren durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten aufgewiesen habe als seine Kollegen. Die Kündigung des älteren Arbeitnehmers statt des jüngeren und weitaus kürzer Beschäftigten allein aufgrund von Arbeitsunfähigkeitszeiten stelle eine Altersdiskriminierung dar und verstoße damit gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz.

15

Der Kläger beantragt:

16

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 01.03.2007 - 17 Ca 8522/06 - wird abgeändert.

17

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 12.09.2006 - zugegangen am 23.09.2006 - nicht aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen über den 30.04.2007 hinaus fortbesteht.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Kündigung vom 12.09.2006 nicht ohne Anlass erfolgt sei und auch nicht als willkürlich anzusehen sei. Der Kläger habe in den zurückliegenden 10 Jahren immer die höchste Zahl an Krankheitstagen im Vergleich aller Kollegen aufgewiesen. Es sei nicht entscheidend, welche Krankheitszeiten der Kläger während der gesamten Dauer seines Arbeitsverhältnisses gehabt habe. Es könne nur auf die erheblich ansteigende Zahl an Krankheitstagen in den Jahren vor Ausspruch der Kündigung ankommen. Diese zeige eine eindeutig negative Entwicklung. Sie habe in nahezu allen Krankheitszeiträumen Entgeltfortzahlung geleistet. Nur in den Jahren 2005 und 2006 habe der Kläger zeitweise Krankengeld bezogen. Es entspreche nicht der aktuellen Realität, dass der Kläger in seinem Alter in der Baubranche keine Arbeit mehr finden könne.

21

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

22

Die Berufung des Klägers ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.

II.

23

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12.09.2006 mit Ablauf des 30.04.2007 aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht ist richtig davon ausgegangen, dass der Betrieb der Beklagten nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt (dazu 1.) und die Kündigung der Beklagten nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widerspricht (dazu 2.). Schließlich verstößt die vorliegende Kündigung auch nicht gegen das Verbot der altersbedingten Diskriminierung (dazu 3.).

24

1. Erstinstanzlich ist der Kläger noch davon ausgegangen, der Betrieb der Beklagten unterfalle dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, weil die Beklagte in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftige. Hierzu hat das Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes finde gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur dann Anwendung, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt seien oder aber mehr als 5 Altarbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren. Bei der Berechnung des auf 5 Arbeitnehmer abgesenkten Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG seien nur diejenigen Arbeitnehmer mitzuzählen, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt gewesen seien.

25

Diese Rechtsauffassung ist zutreffend. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 21.09.2006 - AZR 840/05 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 36) mit ausführlicher Begründung entschieden, dass nach dem 31.12.2003 erfolgte Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Altarbeitnehmer bei der Berechnung des „alten“ Schwellenwerts nicht berücksichtig werden. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Der im Jahr 2006 eingestellte Arbeitnehmer H. ist somit bei der Berechnung des Schwellenwerts „mehr als 5 Arbeitnehmer“ nicht mitzuzählen. Die maßgebliche Grenze von „mehr als 5 Arbeitnehmern“ wird somit unter keinen Umständen erreicht. Gleiches gilt für den neuen Schwellenwert „mehr als 10 Arbeitnehmer“. Der Kläger hat hiergegen in der Berufung auch keine Rügen mehr erhoben.

26

2. Die Kündigung vom 12.09.2004 verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

27

a) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Kündigungsschutz im sog. Kleinbetrieb (BVerfG, 27.01.1998 - 1 BvL 15/87 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17) ist die Entscheidung des Gesetzgebers, den in einem Kleinbetrieb beschäftigten Arbeitnehmern keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG zu gewähren, zu respektieren. Den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ist das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber von Kleinbetrieben zuzumuten. In Kleinbetrieben hängt der Geschäftserfolg mehr als in Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Ausfälle lassen sich typischerweise nur schwer ausgleichen. Dem Vertrauensverhältnis zwischen Inhaber und Mitarbeitern kommt im Kleinbetrieb ein besonderer Stellenwert zu. Außerdem fällt die in der Regel geringe Finanzausstattung von Kleinbetrieben ins Gewicht.

28

Durch die Herausnahme aus dem gesetzlichen Kündigungsschutz sind die Arbeitnehmer in Kleinbetrieben nicht völlig schutzlos gestellt. Zu ihren Gunsten greifen die zivilrechtlichen Generalklauseln ein, die vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts schützen. Allerdings darf der durch diese Generalklauseln vermittelte Schutz nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäben der Sozialwidrigkeit auferlegt werden.

29

In sachlicher Hinsicht geht es vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Soweit unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Zum Verfahrensrecht hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, das Prozessrecht biete für eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast geeignete Handhaben, um dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Wirksamkeit zu verschaffen.

30

b) Das Bundesarbeitsgericht hat in verschiedenen Folgeentscheidungen diese Grundsätze aufgegriffen (BAG, 21.02.2001 - 2 AZR 15/00; 25.04.2001 - 5 AZR 360/99; 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 12, 14 und 17; BAG, 06.02.2003 - 2 AZR 672/01 - AP KSchG 1969, § 23 Nr. 30; ferner BAG, 06.11.2003 - 2 AZR 690/02 - AP TzBfG § 14 Nr. 7 zur Kündigung während der Wartezeit). Die Entscheidungen betrafen Sachverhalte, bei denen die ausgesprochenen Kündigungen auf betriebsbedingte oder verhaltensbedingte Ursachen zurückgingen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in diesen Zusammenhängen vor allem mit der Frage auseinandergesetzt, welches Maß an sozialer Rücksichtnahme im Rahmen einer „Sozialauswahl“ im Kleinbetrieb zu wahren sei und welche Anforderungen an eine willkürliche oder diskriminierende Ausübung des Kündigungsrechts zu stellen seien.

31

Im vorliegenden Fall eines personenbezogenen Kündigungsmotivs in einem langjährigen Arbeitsverhältnis gewinnt die weitere Erwägung des Bundesverfassungsgerichts an Gewicht, ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses dürfe nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. hierzu Gragert, NZA 2000, 961, 968). Dieses Kriterium ist dahin zu verstehen, dass der Grund für eine Kündigung gegenüber einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer auch angesichts dessen Betriebszugehörigkeit „einleuchten“ muss (BAG, 28.08.2003, a.a.O.). Dies wäre etwa nicht mehr der Fall, wenn der Arbeitgeber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem langjährig Beschäftigten auf geringe krankheitsbedingte Fehlzeiten stützen würde. An einem einleuchtenden Grund könnte es etwa auch dann fehlen, wenn der Arbeitgeber die aufgrund eines einmaligen Arbeitsunfalls eingetretenen Fehlzeiten zum Anlass für eine Kündigung nehmen würde.

32

Maßgeblich kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Da eine krankheitsbedingte Kündigung auch bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes zulässig ist, ist sie erst recht im Kleinbetrieb nicht ausgeschlossen (LAG Schleswig-Holstein, 17.11.2005 - 4 Sa 328/05 und LAG Köln, 13.02.2006 - 14(3) 1363/05 - jeweils zitiert nach Juris). Die Grenze der Treuwidrigkeit einer Kündigung im Kleinbetrieb ist deutlich unterhalb der Schwelle zu ziehen, die für die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG gilt (ebenso Lettl, NZA-RR 2004, 57, 60). Würde man die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb nach denselben Grundsätzen wie im Rahmen der sozialen Rechtfertigung (drei Prüfungsstufen: negative Gesundheitsprognose, betriebliche Beeinträchtigungen und umfassende Interessenabwägung) vornehmen, so würden dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb im Ergebnis die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt. Die vorzunehmende Interessenabwägung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob sich das auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigungsmotiv auch angesichts der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers als einleuchtend erweist.

33

c) Nach diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Kündigung vom 12.09.2006 angesichts der unstreitigen krankheitsbedingten Fehlzeiten auf einem einleuchtenden Grund beruht und auch angesichts der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers weder willkürlich noch diskriminierend ist.

34

aa) Ausweislich der vom Kläger vorgelegten und von der Beklagten in der Berufungsverhandlung unstreitig gestellten Aufstellung über die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers wies dieser seit Beginn der 90-er Jahre zwar wechselnde, letztlich aber ansteigende Fehlzeiten auf. Vom 01.01.1996 bis zum Ausspruch der Kündigung am 12.09.2006 beliefen sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers auf insgesamt 395 Arbeitstage (bis zum 31.12.2006 auf 447 Arbeitstage). Hieraus folgt eine durchschnittliche Krankheitsquote von 40,64 Arbeitstagen im Jahr (bei einer Berechnung bis 31.12.2006). Abgesehen von zwei Zeiträumen in den Jahren 2005 (24.10. bis 11.11.) und 2006 (16.09. bis 13.10) leistete die Beklagte durchweg Entgeltfortzahlung.

35

Diese Fehlzeitenquote ist nicht unerheblich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG, 16.02.1989 - 2 AZR 299/88 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 20) zur sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung stellen Lohnfortzahlungskosten, die für jährlich jeweils einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen aufzuwenden sind, eine erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers dar. Diese Grenze wurde im vorliegenden Fall von 1996 bis 2002 in sieben von elf Jahren überschritten. Berücksichtigt man, dass Kleinbetriebe jedenfalls häufig über eine geringere Finanzausstattung verfügen (BVerfG, 27.01.1998, a.a.O. unter B I 3 b bb der Gründe), so fiel die wirtschaftliche Belastung der Beklagten durch Entgeltfortzahlungskosten besonders ins Gewicht. Weiter ist zu beachten, dass bei der Beklagten neben den beiden Geschäftsführern nur einige wenige gewerbliche Arbeitnehmer (zuletzt drei außer dem Kläger) tätig waren. Bei einem kleinen Personalbestand lassen sich erfahrungsgemäß Ausfälle von Mitarbeitern wesentlich schwerer ausgleichen als in größeren Betrieben.

36

Soweit der Kläger eingewandt hat, bei der rechtlichen Beurteilung dürfe nicht nur auf die in der Vergangenheit angefallenen Fehlzeiten abgestellt werden, vielmehr müsse auch zukünftige Entwicklung berücksichtigt werden, so ist hierzu aufgrund der vorgelegten Fehlzeitenaufstellung festzustellen, dass die Erkrankungen des Klägers ganz überwiegend wiederholt auftraten. Die Erkrankungen des Klägers beruhten schwerpunktmäßig auf drei Ursachen: Grippale Infekte, Magenbeschwerden und orthopädische Leiden. Erkrankungen, die bereits auf den ersten Blick für eine negative Gesundheitsprognose nicht herangezogen werden können, fielen im Jahr 2000 mit 44 Fehltagen (Rippenfraktur) und im Jahr 2005 mit 43 Fehltagen (Schnittwunde) an. Selbst wenn man diese Fehlzeiten abzieht, beliefen sich die Gesamtfehlzeiten des Klägers vom 01.01.1996 bis zum Kündigungszeitpunkt immer noch auf 308 Fehltage und bis zum 31.12.2006 auf 360 Fehltage. In den letzten fünf Jahren vor Ausspruch der Kündigung erreichten bzw. überschritten die Entgeltfortzahlungskosten hinsichtlich der wiederholt auftretenden, also prognosefähigen Erkrankungen stets den maßgeblichen 6-Wochen-Zeitraum.

37

Es spricht somit vieles dafür, dass selbst bei Geltung des § 1 Abs. 2 KSchG auf der zweiten Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung betriebliche Beeinträchtigungen anzunehmen gewesen wären. Die Beklagte musste eher damit rechnen, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers noch zunehmen würden. Denn statistisch betrachtet steigen die Arbeitsunfähigkeitszeiten mit zunehmenden Alter an (siehe dazu 3.). Es ist eine auch angesichts der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers und seines Alters einleuchtende Erwägung, dass die Beklagte als Arbeitgeberin eines Kleinbetriebs unter diesen Umständen bestrebt war, die Entgeltfortzahlungskosten zu reduzieren. Somit kann nicht angenommen werden, die Kündigung sei willkürlich und auf sachfremde Erwägungen gestützt.

38

bb) Die Kündigung vom 12.09.2006 ist auch nicht deswegen treuwidrig, weil die Beklagte unterschiedliche rechtliche Maßstäbe an die Fehlzeiten ihrer Mitarbeiter angelegt hat. Der Kläger hat vorgetragen, über die Laufzeit seines Arbeitsverhältnisses hin habe er keine höheren durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten als seine Kollegen aufgewiesen. Dies trifft, soweit ein Vergleich bezogen auf die Arbeitnehmer G. und M. seit 01.01.1996 möglich ist, nicht zu. Der Arbeitnehmer G. wies in der Zeit vom 01.01.1996 bis 12.09.2006 (31.12.2006) insgesamt 202 (206) krankheitsbedingte Fehltage auf. Beim Arbeitnehmer M. belief sich die Zahl auf 212 (216) Fehltage. Im angegebenen Zeitraum überschritten somit die Fehlzeiten des Klägers diejenigen seiner beiden Kollegen um rd. 100 %. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, der Kündigungsentschluss der Beklagten sei willkürlich. Denn zwangsläufig waren die Entgeltfortzahlungskosten im Falle des Klägers deutlich höher als diejenigen, die bei seinen Kollegen anfielen. Auch wenn die konkrete Höhe der Entgeltfortzahlungskosten von der Beklagten nicht vorgetragen wurden, so lässt sich aus der Zahl der Fehlzeiten der Schluss ziehen, dass die Entgeltfortzahlung im Falle des Klägers deutlich höher ausgefallen ist als bei den beiden anderen Arbeitnehmern. Soweit der Kläger vorgetragen hat, diese Betrachtung vernachlässige den Umstand, dass er als älterer Arbeitnehmer naturgemäß höhere Fehlzeiten als jüngere Arbeitnehmer aufweise, so steht dieser Gesichtspunkt im Zusammenhang mit seinem weiteren Argument, die Kündigung vom 12.09.2006 verstoße unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (s. dazu unter 3.).

39

3. Die Kündigung vom 12.09.2006 ist schließlich nicht wegen unzulässiger Altersdiskriminierung unmittelbar gemäß § 7 Abs. 2 AGG oder mittelbar aufgrund der zivilrechtlichen Generalklauseln nach §§ 138, 242 BGB unwirksam.

40

a) Der Kläger hat erstmalig in der Berufungsinstanz ausgeführt, die streitige Kündigung verstoße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, weil die Kündigung des älteren anstatt des jüngeren und weitaus kürzer beschäftigten Arbeitnehmers eine Altersdiskriminierung darstelle. In der Baubranche nähmen die Arbeitsunfähigkeitszeiten bei älteren Arbeitnehmern aufgrund der vorhandenen ungünstigen Arbeitsbedingungen naturgemäß eher zu.

41

Diese knappen Ausführungen des Klägers bedürfen der Interpretation. Sie sind dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber bei krankheitsbedingten Fehlzeiten älterer Arbeitnehmer ein höheres Maß an sozialer Rücksichtnahme walten lassen müsse. Dies ergebe sich daraus, dass ältere Arbeitnehmer aufgrund ihrer höheren gesundheitlichen Anfälligkeit statistisch betrachtet höhere Fehlzeiten aufwiesen als jüngere Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber (auch im Kleinbetrieb) müsse daher bei älteren Arbeitnehmern höhere Fehlzeiten hinnehmen als bei jüngeren Arbeitnehmern. Geschehe dies nicht, stelle die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine unzulässige Altersdiskriminierung dar.

42

b) Diese Rechtsauffassung teilt die Kammer in dieser Allgemeinheit nicht. Jedenfalls im vorliegenden Fall sind keine Gesichtspunkte für eine unzulässige Altersdiskriminierung ersichtlich.

43

aa) Der Argumentation des Klägers steht nicht bereits die Vorschrift des § 2 Abs. 4 AGG entgegen, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Diese Fassung hat die Norm erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erhalten (vgl. Bundesrats-Drucksache 329/1/06, S. 1 f.). Im Anschluss hieran wird in der Literatur erörtert, ob die Vorschrift wegen des offenkundigen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 nicht anzuwenden oder ob sie noch einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1495; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887; Bayreuther, DB 2006, 1842; Willemsen/Schweibert, NJW, 2006, 2584; Sagan, NZA 2006, 1257; ArbG Osnabrück, 05.02.2007 - 3 Ca 724/06 - NZA 2007, 626). Im Streitfall bedarf es keiner Stellungnahme zu diesem Meinungsstreit. Denn jedenfalls bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes muss der Diskriminierungsschutz in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 183, 242 BGB einfließen. Jede andere Beurteilung stünde nicht im Einklang mit den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben.

44

bb) Unstreitig liegt im Streitfall eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters nicht vor. Eine mittelbare Benachteiligung könnte aber darin liegen, dass der Kläger als älterer Arbeitnehmer aufgrund seiner tendenziell höheren krankheitsbedingten Fehlzeiten stärker als jüngere Arbeitnehmer von einer krankheitsbedingten Kündigung betroffen sein könnte. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Regelung oder Maßnahme zwar neutral gefasst ist, ihre Anwendung jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr den einen als den anderen Personenkreis benachteiligt und diese unterschiedliche Behandlung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist (EuGH, 27.10.1993 - C 127/92 - AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50; BAG, 20.08.2002 - 9 AZR 750/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Süßwarenindustrie Nr. 6). Die Regelung in § 3 Abs. 2 AGG hat diese Begriffsdefinition weitgehend übernommen (ggf. mit einer gewissen Absenkung an den Nachweis der Benachteiligung, vgl. Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 3 Rz. 52). Hiernach liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

45

Ob der Tatbestand einer mittelbaren Benachteiligung gegeben ist, ist regelmäßig mit Hilfe eines statistischen Vergleichs zu ermitteln (KR-Pfeiffer, 8. Auflage, AGG Rz 24 ff.; Wißmann, Festschrift für Wlotzke, S. 807). Erforderlich ist die Bildung von Vergleichsgruppen (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 3 Rz. 24). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung trägt der Arbeitnehmer. Spricht jedoch der erste Anschein für eine Diskriminierung hat der Arbeitgeber nachzuweisen, dass es sachliche Gründe für den festgestellten Unterschied gibt (EuGH, a.a.O.; BAG, 18.10.2005 - 3 AZR 506/04 - AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 13).

46

cc) Zahlenmaterial zu dem erforderlichen statistischen Vergleich hat der Kläger nicht vorgelegt. Dies wirkt sich jedoch im vorliegenden Fall nicht zu seinem Nachteil aus, weil das Gericht gemäß § 291 ZPO offenkundige Tatsachen auch ohne entsprechende Parteibehauptung in den Prozess einführen darf (Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl. § 291 Rz. 2) und sie auch keines Beweises bedürfen . Offenkundig ist eine Tatsache, die der Allgemeinheit bekannt oder die ohne besondere Fachkunde aus allgemein zugänglichen, zuverlässigen Quellen wahrnehmbar ist. Im vorliegenden Fall lassen sich die Krankenstände der Arbeitnehmer, aufgeschlüsselt nach Branchen und Alter, den einschlägigen Publikationen der Krankenkassen entnehmen. Nach dem von den Betriebskrankenkassen veröffentlichen Faktenspiegel (abrufbar unter www.bkk.de) betrug der durchschnittliche Krankenstand im Jahr 2005 12,6 Kalendertage. Das Krankheitsgeschehen ist stark abhängig von Branche, Alter und Geschlecht. So belief sich der durchschnittliche Krankenstand im Baugewerbe auf 14,0 Kalendertage. Nach Angaben der AOK (abrufbar unter www.aok-bgf.de) betrug der Krankenstand im Bereich der AOK Rheinland bei den bis 24-jährigen Arbeitnehmern 5,5 Kalendertage, bei den 25 - 34-jährigen 8,7 Kalendertage, bei den 35 - 44-jährigen 11,6 Kalendertage, bei den 45 - 54-jährigen 15,0 Kalendertage und bei den ab 55-jährigen 20,7 Kalendertage (bei einem Durchschnitt von 11,8 Kalendertagen). Im BKK-Faktenspiegel wird die durchschnittliche Krankheitsquote der 55 - 65-jährigen Arbeitnehmer mit 21,6 Kalendertagen angegeben. Allerdings liegen die Maurer mit 44,4 Kalendertagen und die Straßen- und Tiefbauer mit 36,6 Kalendertagen weit über dem Durchschnitt ihrer Altersgruppe.

47

dd) Aus dem aufgeführten Zahlenmaterial folgt, dass das Vorbringen des Klägers, ältere Arbeitnehmer wiesen durchschnittlich höhere krankheitsbedingte Fehlzeiten auf als jüngere Arbeitnehmer, durchaus zutreffend ist. Aus dem Zahlenmaterial ergibt sich aber auch, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung im vorliegenden Fall schon deswegen nicht erfüllt sein kann, weil die krankheitsbedingten Fehlzeiten des 54-jährigen Klägers (Gipser) selbst die durchschnittlichen Fehlzeiten der (noch älteren) 55 - 65-jährigen Maurer erheblich überschritten. Dies gilt sowohl für den oben angeführten Zeitraum vom 01.01.1996 bis 12.09.2006 (31.12.2006) als auch - erst recht - im Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Ausspruch der Kündigung, in dem die Fehlzeiten des Klägers erheblich anstiegen. Umgerechnet auf Arbeitstage wies die Gruppe der 55 - 65-jährigen Maurer rund 32 Arbeitstage an krankheitsbedingten Fehlzeiten auf. Der 54-jährige Kläger kam hingegen auf knapp 41 Arbeitstage (im Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.2006) bzw. seit 01.01.2002 bis 12.09.2006 (31.12.2006) auf rund 50 (59) Arbeitstage.

48

Eine mittelbare Diskriminierung hätte nur dann vorliegen können, wenn der Kläger wegen Fehlzeiten gekündigt worden wäre, die über den durchschnittlichen Fehlzeiten der jüngeren Arbeitnehmer gelegen, sich aber noch im Rahmen der durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe bewegt hätten. Nur unter dieser Voraussetzung könnte man davon sprechen, dass er als älterer Arbeitnehmer gerade aufgrund seiner altersbedingten höheren Krankheitsanfälligkeit verhältnismäßig stärker von einer krankheitsbedingten Kündigung bedroht ist als ein jüngerer Arbeitnehmer. Gehen aber die die Fehlzeiten eines älteren Arbeitnehmers über die durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe hinaus, so trifft den Arbeitgeber kein erhöhtes Maß an Rücksichtnahme gegenüber dem älteren Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den jüngeren Arbeitnehmern mehr. Das Bestreben der Beklagten, durch Ausspruch einer Kündigung die wirtschaftliche Belastung durch Entgeltfortzahlungskosten zu beschränken, stellt somit auch unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung als einleuchtender Grund im Sinne des § 242 BGB dar, der mit einer Diskriminierung aufgrund des Alters nichts zu tun hat.

49

ee) Zuletzt führt auch der konkrete Vergleich mit den beiden jüngeren Arbeitnehmern G. und M. nicht zu einer ungerechtfertigten mittelbaren Benachteiligung des Klägers. In diesem Zusammenhang ist zwar festzustellen, dass auch diese beiden Arbeitnehmer im Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.2006 Fehlzeiten aufwiesen, die über den Durchschnitt der vergleichbaren Arbeitnehmer ihrer Altersgruppe (35 - 45-jährigige Arbeitnehmer) lagen. So lagen ihre Fehlzeiten im Jahresdurchschnitt bei rd. 19 Arbeitstagen, während die durchschnittliche Fehlzeitenquote der 35 - 45-jährigen Maurer nach dem BKK-Faktenspiegel zwischen 15 und 20 Kalendertagen (= 12 - 14 Arbeitstagen) betragen haben dürfte. Insoweit durfte die Beklagte aber in Rechnung stellen, dass die beiden jüngeren Arbeitnehmer angesichts ihrer absolut betrachtet halb so hohen Fehlzeiten deutlich geringere Entgeltfortzahlungskosten ausgelöst hatten als der Kläger. Gerade in einem Kleinbetrieb, der wie oben ausgeführt regelmäßig finanziell weniger leistungsfähig ist als ein Großbetrieb, wirkt sich dieser Umstand dahingehend aus, dass von einer sachlich nicht gerechtfertigten mittelbaren Benachteiligung des Klägers nicht gesprochen werden kann.

III.

50

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.

Gründe

I.

22

Die Berufung des Klägers ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.

II.

23

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12.09.2006 mit Ablauf des 30.04.2007 aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht ist richtig davon ausgegangen, dass der Betrieb der Beklagten nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt (dazu 1.) und die Kündigung der Beklagten nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widerspricht (dazu 2.). Schließlich verstößt die vorliegende Kündigung auch nicht gegen das Verbot der altersbedingten Diskriminierung (dazu 3.).

24

1. Erstinstanzlich ist der Kläger noch davon ausgegangen, der Betrieb der Beklagten unterfalle dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, weil die Beklagte in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftige. Hierzu hat das Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes finde gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur dann Anwendung, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt entweder mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt seien oder aber mehr als 5 Altarbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren. Bei der Berechnung des auf 5 Arbeitnehmer abgesenkten Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG seien nur diejenigen Arbeitnehmer mitzuzählen, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt gewesen seien.

25

Diese Rechtsauffassung ist zutreffend. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 21.09.2006 - AZR 840/05 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 36) mit ausführlicher Begründung entschieden, dass nach dem 31.12.2003 erfolgte Ersatzeinstellungen für ausgeschiedene Altarbeitnehmer bei der Berechnung des „alten“ Schwellenwerts nicht berücksichtig werden. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Der im Jahr 2006 eingestellte Arbeitnehmer H. ist somit bei der Berechnung des Schwellenwerts „mehr als 5 Arbeitnehmer“ nicht mitzuzählen. Die maßgebliche Grenze von „mehr als 5 Arbeitnehmern“ wird somit unter keinen Umständen erreicht. Gleiches gilt für den neuen Schwellenwert „mehr als 10 Arbeitnehmer“. Der Kläger hat hiergegen in der Berufung auch keine Rügen mehr erhoben.

26

2. Die Kündigung vom 12.09.2004 verstößt nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

27

a) Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Kündigungsschutz im sog. Kleinbetrieb (BVerfG, 27.01.1998 - 1 BvL 15/87 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17) ist die Entscheidung des Gesetzgebers, den in einem Kleinbetrieb beschäftigten Arbeitnehmern keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG zu gewähren, zu respektieren. Den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben ist das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber von Kleinbetrieben zuzumuten. In Kleinbetrieben hängt der Geschäftserfolg mehr als in Großbetrieben von jedem einzelnen Arbeitnehmer ab. Ausfälle lassen sich typischerweise nur schwer ausgleichen. Dem Vertrauensverhältnis zwischen Inhaber und Mitarbeitern kommt im Kleinbetrieb ein besonderer Stellenwert zu. Außerdem fällt die in der Regel geringe Finanzausstattung von Kleinbetrieben ins Gewicht.

28

Durch die Herausnahme aus dem gesetzlichen Kündigungsschutz sind die Arbeitnehmer in Kleinbetrieben nicht völlig schutzlos gestellt. Zu ihren Gunsten greifen die zivilrechtlichen Generalklauseln ein, die vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts schützen. Allerdings darf der durch diese Generalklauseln vermittelte Schutz nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäben der Sozialwidrigkeit auferlegt werden.

29

In sachlicher Hinsicht geht es vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Soweit unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Zum Verfahrensrecht hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, das Prozessrecht biete für eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast geeignete Handhaben, um dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Wirksamkeit zu verschaffen.

30

b) Das Bundesarbeitsgericht hat in verschiedenen Folgeentscheidungen diese Grundsätze aufgegriffen (BAG, 21.02.2001 - 2 AZR 15/00; 25.04.2001 - 5 AZR 360/99; 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 12, 14 und 17; BAG, 06.02.2003 - 2 AZR 672/01 - AP KSchG 1969, § 23 Nr. 30; ferner BAG, 06.11.2003 - 2 AZR 690/02 - AP TzBfG § 14 Nr. 7 zur Kündigung während der Wartezeit). Die Entscheidungen betrafen Sachverhalte, bei denen die ausgesprochenen Kündigungen auf betriebsbedingte oder verhaltensbedingte Ursachen zurückgingen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in diesen Zusammenhängen vor allem mit der Frage auseinandergesetzt, welches Maß an sozialer Rücksichtnahme im Rahmen einer „Sozialauswahl“ im Kleinbetrieb zu wahren sei und welche Anforderungen an eine willkürliche oder diskriminierende Ausübung des Kündigungsrechts zu stellen seien.

31

Im vorliegenden Fall eines personenbezogenen Kündigungsmotivs in einem langjährigen Arbeitsverhältnis gewinnt die weitere Erwägung des Bundesverfassungsgerichts an Gewicht, ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses dürfe nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. hierzu Gragert, NZA 2000, 961, 968). Dieses Kriterium ist dahin zu verstehen, dass der Grund für eine Kündigung gegenüber einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer auch angesichts dessen Betriebszugehörigkeit „einleuchten“ muss (BAG, 28.08.2003, a.a.O.). Dies wäre etwa nicht mehr der Fall, wenn der Arbeitgeber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem langjährig Beschäftigten auf geringe krankheitsbedingte Fehlzeiten stützen würde. An einem einleuchtenden Grund könnte es etwa auch dann fehlen, wenn der Arbeitgeber die aufgrund eines einmaligen Arbeitsunfalls eingetretenen Fehlzeiten zum Anlass für eine Kündigung nehmen würde.

32

Maßgeblich kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Da eine krankheitsbedingte Kündigung auch bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes zulässig ist, ist sie erst recht im Kleinbetrieb nicht ausgeschlossen (LAG Schleswig-Holstein, 17.11.2005 - 4 Sa 328/05 und LAG Köln, 13.02.2006 - 14(3) 1363/05 - jeweils zitiert nach Juris). Die Grenze der Treuwidrigkeit einer Kündigung im Kleinbetrieb ist deutlich unterhalb der Schwelle zu ziehen, die für die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG gilt (ebenso Lettl, NZA-RR 2004, 57, 60). Würde man die Überprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb nach denselben Grundsätzen wie im Rahmen der sozialen Rechtfertigung (drei Prüfungsstufen: negative Gesundheitsprognose, betriebliche Beeinträchtigungen und umfassende Interessenabwägung) vornehmen, so würden dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb im Ergebnis die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt. Die vorzunehmende Interessenabwägung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob sich das auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigungsmotiv auch angesichts der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers als einleuchtend erweist.

33

c) Nach diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Kündigung vom 12.09.2006 angesichts der unstreitigen krankheitsbedingten Fehlzeiten auf einem einleuchtenden Grund beruht und auch angesichts der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers weder willkürlich noch diskriminierend ist.

34

aa) Ausweislich der vom Kläger vorgelegten und von der Beklagten in der Berufungsverhandlung unstreitig gestellten Aufstellung über die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers wies dieser seit Beginn der 90-er Jahre zwar wechselnde, letztlich aber ansteigende Fehlzeiten auf. Vom 01.01.1996 bis zum Ausspruch der Kündigung am 12.09.2006 beliefen sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers auf insgesamt 395 Arbeitstage (bis zum 31.12.2006 auf 447 Arbeitstage). Hieraus folgt eine durchschnittliche Krankheitsquote von 40,64 Arbeitstagen im Jahr (bei einer Berechnung bis 31.12.2006). Abgesehen von zwei Zeiträumen in den Jahren 2005 (24.10. bis 11.11.) und 2006 (16.09. bis 13.10) leistete die Beklagte durchweg Entgeltfortzahlung.

35

Diese Fehlzeitenquote ist nicht unerheblich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG, 16.02.1989 - 2 AZR 299/88 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 20) zur sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung stellen Lohnfortzahlungskosten, die für jährlich jeweils einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen aufzuwenden sind, eine erhebliche wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers dar. Diese Grenze wurde im vorliegenden Fall von 1996 bis 2002 in sieben von elf Jahren überschritten. Berücksichtigt man, dass Kleinbetriebe jedenfalls häufig über eine geringere Finanzausstattung verfügen (BVerfG, 27.01.1998, a.a.O. unter B I 3 b bb der Gründe), so fiel die wirtschaftliche Belastung der Beklagten durch Entgeltfortzahlungskosten besonders ins Gewicht. Weiter ist zu beachten, dass bei der Beklagten neben den beiden Geschäftsführern nur einige wenige gewerbliche Arbeitnehmer (zuletzt drei außer dem Kläger) tätig waren. Bei einem kleinen Personalbestand lassen sich erfahrungsgemäß Ausfälle von Mitarbeitern wesentlich schwerer ausgleichen als in größeren Betrieben.

36

Soweit der Kläger eingewandt hat, bei der rechtlichen Beurteilung dürfe nicht nur auf die in der Vergangenheit angefallenen Fehlzeiten abgestellt werden, vielmehr müsse auch zukünftige Entwicklung berücksichtigt werden, so ist hierzu aufgrund der vorgelegten Fehlzeitenaufstellung festzustellen, dass die Erkrankungen des Klägers ganz überwiegend wiederholt auftraten. Die Erkrankungen des Klägers beruhten schwerpunktmäßig auf drei Ursachen: Grippale Infekte, Magenbeschwerden und orthopädische Leiden. Erkrankungen, die bereits auf den ersten Blick für eine negative Gesundheitsprognose nicht herangezogen werden können, fielen im Jahr 2000 mit 44 Fehltagen (Rippenfraktur) und im Jahr 2005 mit 43 Fehltagen (Schnittwunde) an. Selbst wenn man diese Fehlzeiten abzieht, beliefen sich die Gesamtfehlzeiten des Klägers vom 01.01.1996 bis zum Kündigungszeitpunkt immer noch auf 308 Fehltage und bis zum 31.12.2006 auf 360 Fehltage. In den letzten fünf Jahren vor Ausspruch der Kündigung erreichten bzw. überschritten die Entgeltfortzahlungskosten hinsichtlich der wiederholt auftretenden, also prognosefähigen Erkrankungen stets den maßgeblichen 6-Wochen-Zeitraum.

37

Es spricht somit vieles dafür, dass selbst bei Geltung des § 1 Abs. 2 KSchG auf der zweiten Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung betriebliche Beeinträchtigungen anzunehmen gewesen wären. Die Beklagte musste eher damit rechnen, dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers noch zunehmen würden. Denn statistisch betrachtet steigen die Arbeitsunfähigkeitszeiten mit zunehmenden Alter an (siehe dazu 3.). Es ist eine auch angesichts der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers und seines Alters einleuchtende Erwägung, dass die Beklagte als Arbeitgeberin eines Kleinbetriebs unter diesen Umständen bestrebt war, die Entgeltfortzahlungskosten zu reduzieren. Somit kann nicht angenommen werden, die Kündigung sei willkürlich und auf sachfremde Erwägungen gestützt.

38

bb) Die Kündigung vom 12.09.2006 ist auch nicht deswegen treuwidrig, weil die Beklagte unterschiedliche rechtliche Maßstäbe an die Fehlzeiten ihrer Mitarbeiter angelegt hat. Der Kläger hat vorgetragen, über die Laufzeit seines Arbeitsverhältnisses hin habe er keine höheren durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten als seine Kollegen aufgewiesen. Dies trifft, soweit ein Vergleich bezogen auf die Arbeitnehmer G. und M. seit 01.01.1996 möglich ist, nicht zu. Der Arbeitnehmer G. wies in der Zeit vom 01.01.1996 bis 12.09.2006 (31.12.2006) insgesamt 202 (206) krankheitsbedingte Fehltage auf. Beim Arbeitnehmer M. belief sich die Zahl auf 212 (216) Fehltage. Im angegebenen Zeitraum überschritten somit die Fehlzeiten des Klägers diejenigen seiner beiden Kollegen um rd. 100 %. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, der Kündigungsentschluss der Beklagten sei willkürlich. Denn zwangsläufig waren die Entgeltfortzahlungskosten im Falle des Klägers deutlich höher als diejenigen, die bei seinen Kollegen anfielen. Auch wenn die konkrete Höhe der Entgeltfortzahlungskosten von der Beklagten nicht vorgetragen wurden, so lässt sich aus der Zahl der Fehlzeiten der Schluss ziehen, dass die Entgeltfortzahlung im Falle des Klägers deutlich höher ausgefallen ist als bei den beiden anderen Arbeitnehmern. Soweit der Kläger vorgetragen hat, diese Betrachtung vernachlässige den Umstand, dass er als älterer Arbeitnehmer naturgemäß höhere Fehlzeiten als jüngere Arbeitnehmer aufweise, so steht dieser Gesichtspunkt im Zusammenhang mit seinem weiteren Argument, die Kündigung vom 12.09.2006 verstoße unter dem Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (s. dazu unter 3.).

39

3. Die Kündigung vom 12.09.2006 ist schließlich nicht wegen unzulässiger Altersdiskriminierung unmittelbar gemäß § 7 Abs. 2 AGG oder mittelbar aufgrund der zivilrechtlichen Generalklauseln nach §§ 138, 242 BGB unwirksam.

40

a) Der Kläger hat erstmalig in der Berufungsinstanz ausgeführt, die streitige Kündigung verstoße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, weil die Kündigung des älteren anstatt des jüngeren und weitaus kürzer beschäftigten Arbeitnehmers eine Altersdiskriminierung darstelle. In der Baubranche nähmen die Arbeitsunfähigkeitszeiten bei älteren Arbeitnehmern aufgrund der vorhandenen ungünstigen Arbeitsbedingungen naturgemäß eher zu.

41

Diese knappen Ausführungen des Klägers bedürfen der Interpretation. Sie sind dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber bei krankheitsbedingten Fehlzeiten älterer Arbeitnehmer ein höheres Maß an sozialer Rücksichtnahme walten lassen müsse. Dies ergebe sich daraus, dass ältere Arbeitnehmer aufgrund ihrer höheren gesundheitlichen Anfälligkeit statistisch betrachtet höhere Fehlzeiten aufwiesen als jüngere Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber (auch im Kleinbetrieb) müsse daher bei älteren Arbeitnehmern höhere Fehlzeiten hinnehmen als bei jüngeren Arbeitnehmern. Geschehe dies nicht, stelle die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine unzulässige Altersdiskriminierung dar.

42

b) Diese Rechtsauffassung teilt die Kammer in dieser Allgemeinheit nicht. Jedenfalls im vorliegenden Fall sind keine Gesichtspunkte für eine unzulässige Altersdiskriminierung ersichtlich.

43

aa) Der Argumentation des Klägers steht nicht bereits die Vorschrift des § 2 Abs. 4 AGG entgegen, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Diese Fassung hat die Norm erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erhalten (vgl. Bundesrats-Drucksache 329/1/06, S. 1 f.). Im Anschluss hieran wird in der Literatur erörtert, ob die Vorschrift wegen des offenkundigen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 nicht anzuwenden oder ob sie noch einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1495; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887; Bayreuther, DB 2006, 1842; Willemsen/Schweibert, NJW, 2006, 2584; Sagan, NZA 2006, 1257; ArbG Osnabrück, 05.02.2007 - 3 Ca 724/06 - NZA 2007, 626). Im Streitfall bedarf es keiner Stellungnahme zu diesem Meinungsstreit. Denn jedenfalls bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes muss der Diskriminierungsschutz in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 183, 242 BGB einfließen. Jede andere Beurteilung stünde nicht im Einklang mit den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben.

44

bb) Unstreitig liegt im Streitfall eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters nicht vor. Eine mittelbare Benachteiligung könnte aber darin liegen, dass der Kläger als älterer Arbeitnehmer aufgrund seiner tendenziell höheren krankheitsbedingten Fehlzeiten stärker als jüngere Arbeitnehmer von einer krankheitsbedingten Kündigung betroffen sein könnte. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Regelung oder Maßnahme zwar neutral gefasst ist, ihre Anwendung jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr den einen als den anderen Personenkreis benachteiligt und diese unterschiedliche Behandlung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist (EuGH, 27.10.1993 - C 127/92 - AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50; BAG, 20.08.2002 - 9 AZR 750/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Süßwarenindustrie Nr. 6). Die Regelung in § 3 Abs. 2 AGG hat diese Begriffsdefinition weitgehend übernommen (ggf. mit einer gewissen Absenkung an den Nachweis der Benachteiligung, vgl. Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, § 3 Rz. 52). Hiernach liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

45

Ob der Tatbestand einer mittelbaren Benachteiligung gegeben ist, ist regelmäßig mit Hilfe eines statistischen Vergleichs zu ermitteln (KR-Pfeiffer, 8. Auflage, AGG Rz 24 ff.; Wißmann, Festschrift für Wlotzke, S. 807). Erforderlich ist die Bildung von Vergleichsgruppen (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 3 Rz. 24). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung trägt der Arbeitnehmer. Spricht jedoch der erste Anschein für eine Diskriminierung hat der Arbeitgeber nachzuweisen, dass es sachliche Gründe für den festgestellten Unterschied gibt (EuGH, a.a.O.; BAG, 18.10.2005 - 3 AZR 506/04 - AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 13).

46

cc) Zahlenmaterial zu dem erforderlichen statistischen Vergleich hat der Kläger nicht vorgelegt. Dies wirkt sich jedoch im vorliegenden Fall nicht zu seinem Nachteil aus, weil das Gericht gemäß § 291 ZPO offenkundige Tatsachen auch ohne entsprechende Parteibehauptung in den Prozess einführen darf (Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl. § 291 Rz. 2) und sie auch keines Beweises bedürfen . Offenkundig ist eine Tatsache, die der Allgemeinheit bekannt oder die ohne besondere Fachkunde aus allgemein zugänglichen, zuverlässigen Quellen wahrnehmbar ist. Im vorliegenden Fall lassen sich die Krankenstände der Arbeitnehmer, aufgeschlüsselt nach Branchen und Alter, den einschlägigen Publikationen der Krankenkassen entnehmen. Nach dem von den Betriebskrankenkassen veröffentlichen Faktenspiegel (abrufbar unter www.bkk.de) betrug der durchschnittliche Krankenstand im Jahr 2005 12,6 Kalendertage. Das Krankheitsgeschehen ist stark abhängig von Branche, Alter und Geschlecht. So belief sich der durchschnittliche Krankenstand im Baugewerbe auf 14,0 Kalendertage. Nach Angaben der AOK (abrufbar unter www.aok-bgf.de) betrug der Krankenstand im Bereich der AOK Rheinland bei den bis 24-jährigen Arbeitnehmern 5,5 Kalendertage, bei den 25 - 34-jährigen 8,7 Kalendertage, bei den 35 - 44-jährigen 11,6 Kalendertage, bei den 45 - 54-jährigen 15,0 Kalendertage und bei den ab 55-jährigen 20,7 Kalendertage (bei einem Durchschnitt von 11,8 Kalendertagen). Im BKK-Faktenspiegel wird die durchschnittliche Krankheitsquote der 55 - 65-jährigen Arbeitnehmer mit 21,6 Kalendertagen angegeben. Allerdings liegen die Maurer mit 44,4 Kalendertagen und die Straßen- und Tiefbauer mit 36,6 Kalendertagen weit über dem Durchschnitt ihrer Altersgruppe.

47

dd) Aus dem aufgeführten Zahlenmaterial folgt, dass das Vorbringen des Klägers, ältere Arbeitnehmer wiesen durchschnittlich höhere krankheitsbedingte Fehlzeiten auf als jüngere Arbeitnehmer, durchaus zutreffend ist. Aus dem Zahlenmaterial ergibt sich aber auch, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung im vorliegenden Fall schon deswegen nicht erfüllt sein kann, weil die krankheitsbedingten Fehlzeiten des 54-jährigen Klägers (Gipser) selbst die durchschnittlichen Fehlzeiten der (noch älteren) 55 - 65-jährigen Maurer erheblich überschritten. Dies gilt sowohl für den oben angeführten Zeitraum vom 01.01.1996 bis 12.09.2006 (31.12.2006) als auch - erst recht - im Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Ausspruch der Kündigung, in dem die Fehlzeiten des Klägers erheblich anstiegen. Umgerechnet auf Arbeitstage wies die Gruppe der 55 - 65-jährigen Maurer rund 32 Arbeitstage an krankheitsbedingten Fehlzeiten auf. Der 54-jährige Kläger kam hingegen auf knapp 41 Arbeitstage (im Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.2006) bzw. seit 01.01.2002 bis 12.09.2006 (31.12.2006) auf rund 50 (59) Arbeitstage.

48

Eine mittelbare Diskriminierung hätte nur dann vorliegen können, wenn der Kläger wegen Fehlzeiten gekündigt worden wäre, die über den durchschnittlichen Fehlzeiten der jüngeren Arbeitnehmer gelegen, sich aber noch im Rahmen der durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe bewegt hätten. Nur unter dieser Voraussetzung könnte man davon sprechen, dass er als älterer Arbeitnehmer gerade aufgrund seiner altersbedingten höheren Krankheitsanfälligkeit verhältnismäßig stärker von einer krankheitsbedingten Kündigung bedroht ist als ein jüngerer Arbeitnehmer. Gehen aber die die Fehlzeiten eines älteren Arbeitnehmers über die durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe hinaus, so trifft den Arbeitgeber kein erhöhtes Maß an Rücksichtnahme gegenüber dem älteren Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den jüngeren Arbeitnehmern mehr. Das Bestreben der Beklagten, durch Ausspruch einer Kündigung die wirtschaftliche Belastung durch Entgeltfortzahlungskosten zu beschränken, stellt somit auch unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung als einleuchtender Grund im Sinne des § 242 BGB dar, der mit einer Diskriminierung aufgrund des Alters nichts zu tun hat.

49

ee) Zuletzt führt auch der konkrete Vergleich mit den beiden jüngeren Arbeitnehmern G. und M. nicht zu einer ungerechtfertigten mittelbaren Benachteiligung des Klägers. In diesem Zusammenhang ist zwar festzustellen, dass auch diese beiden Arbeitnehmer im Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.2006 Fehlzeiten aufwiesen, die über den Durchschnitt der vergleichbaren Arbeitnehmer ihrer Altersgruppe (35 - 45-jährigige Arbeitnehmer) lagen. So lagen ihre Fehlzeiten im Jahresdurchschnitt bei rd. 19 Arbeitstagen, während die durchschnittliche Fehlzeitenquote der 35 - 45-jährigen Maurer nach dem BKK-Faktenspiegel zwischen 15 und 20 Kalendertagen (= 12 - 14 Arbeitstagen) betragen haben dürfte. Insoweit durfte die Beklagte aber in Rechnung stellen, dass die beiden jüngeren Arbeitnehmer angesichts ihrer absolut betrachtet halb so hohen Fehlzeiten deutlich geringere Entgeltfortzahlungskosten ausgelöst hatten als der Kläger. Gerade in einem Kleinbetrieb, der wie oben ausgeführt regelmäßig finanziell weniger leistungsfähig ist als ein Großbetrieb, wirkt sich dieser Umstand dahingehend aus, dass von einer sachlich nicht gerechtfertigten mittelbaren Benachteiligung des Klägers nicht gesprochen werden kann.

III.

50

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.