Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-15, Aktenzeichen 1 K 2055/04
ECLI:DE:VGGE:2006:1115.1K2055.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des
Polizeipräsidiums C. vom 6. Juni 2002 und des Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung B. vom 25. März 2004 verpflichtet, den Antrag des
Klägers auf Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen
nichttechnischen Verwaltungsdienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der am 13. März 1964 geborene Kläger steht als
Regierungsamtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) beim
Polizeipräsidium C. im Dienst des Beklagten. Nach Erreichen der
allgemeinen Hochschulreife an der Gesamtschule der Stadt C. trat er am
1. Oktober 1984 in den Polizeidienst ein. Als Polizeimeister (A 7 BBesO)
wurde ihm am 13. März 1991 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit
verliehen. Nach Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit und erfolgreicher
Absolvierung der Unterweisungszeit stellte das Innenministerium durch Erlass
vom 18. Februar 1997 fest, dass der Kläger die Befähigung für den mittleren
allgemeinen Verwaltungsdienst erworben habe. Das Polizeipräsidium C.
verlieh ihm im März 1997 das Amt eines Regierungsobersekretärs
(Besoldungsgruppe A 7 BBesO) und setzte ihn als Sachbearbeiter im
Dezernat VL 2 / VL 2.13 ein. Der Kläger wurde zuletzt am 19. Februar 2003
zum Regierungsamtsinspektor befördert. Seine letzte dienstliche Beurteilung
vom 21. März 2006 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2003 bis 31. Dezember
2005) enthält u. a. das Gesamturteil 4 Punkte und unter Ziffer III. 4. folgende
Angabe: „Aufgrund seiner sehr guten Leistungen und seines vorbildlichen
Einsatzes ist RAI D. wie ein Beamter des gehobenen
Verwaltungsdienstes einsetzbar und liefert auch vergleichbare
Arbeitsergebnisse. Er könnte uneingeschränkt auf jedem Sachgebiet auch mit
hohen Verantwortungsanteilen verwendet werden." Der Kläger nahm am
Auswahlverfahren für den gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst teil; am
26. Mai 2003 schlug die Auswahlkommission nach einem fünfstündigen
schriftlichen Test zu allgemeinen Wissens- und Befähigungsfragen die
Bewertung „nicht geeignet" vor.

3

Am 7. Juli 1995 bestand der Kläger an der Verwaltungs- und
Wirtschaftsakademie C. die Diplom-Prüfung zum Betriebswirt (VWA). Am
22. Juni 2001 bestand er an der Fachhochschule für Oekonomie und
Management in die Diplom-Prüfung im Zusatzstudiengang
Wirtschaftsrecht und erhielt dadurch den akademischen Grad des Diplom-
Wirtschaftsjuristen.

4

Mit Schreiben vom 15. Januar 2002 beantragte der Kläger die
Zuerkennung der Laufbahnbefähigung für den gehobenen nichttechnischen
Verwaltungsdienst. Dabei verwies er auf den Runderlass des
Innenministeriums vom 14. März 1961 in der aktuellen Fassung vom 23.
November 2001 (SMBl. 203030), wonach VWA-Diplome als Nachweis
besonderer fachlicher Kenntnisse anzuerkennen seien. Das Polizeipräsidium
C. legte den Antrag dem Landespersonalausschuss Nordrhein-Westfalen
(LPA NRW) befürwortend vor; in dem Vorlagebericht vom 14. März 2002 wird
darauf hingewiesen, dass der Kläger Polizeidienstunfähigkeits-Verfahren
bearbeite, die in der Vergangenheit ausschließlich vom gehobenen Dienst
betreut worden seien. Unter dem 25. April 2002 teilte die Geschäftsstelle des
LPA NRW mit, dass davon abgesehen worden sei, das Innenministerium zu
bitten, den nach § 1 der Verfahrensordnung erforderlichen Antrag zu stellen,
da ein solcher Antrag keine Aussicht auf Erfolg habe. Nach § 1 Abs. 4 der
Verfahrensordnung sei ein Aufstieg vom mittleren allgemeinen
Verwaltungsdienst in die nächsthöhere Laufbahn derselben Fachrichtung nur
im Wege des in der Laufbahnverordnung geregelten Aufstiegs (§ 30 LVO) und
nicht über eine Feststellung der Befähigung für die höhere Laufbahn durch
den LPA NRW möglich. Der Befähigungserwerb durch die vom Kläger
erreichten Diplome sei ebenfalls ausgeschlossen. Durch Bescheid vom 6.
Juni 2002 lehnte das Polizeipräsidium C. den Antrag des Klägers ab.

5

Den Widerspruch vom 17. Juni 2002 begründete der Kläger damit, dass §
30 LVO, dessen Wortlaut in seinem Fall nicht erfüllt sei, keine abschließende
Regelung darstelle. Die Vorschrift sei verfassungskonform dahin auszulegen,
dass auch eine anderweitige Befähigung zum Aufstieg in eine Laufbahn des
gehobenen Dienstes derselben Fachrichtung berechtige. Dies ergebe sich
aus einem Vergleich mit einem außenstehenden Bewerber, der sich direkt um
eine Stelle des gehobenen Dienstes bewerbe. Bei einem solchen Bewerber
würde der LPA NRW nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 LVO prüfen, ob die Diplom-
Prüfungen ausreichten. Dabei habe der LPA NRW zu würdigen, dass die vom
Kläger erworbenen Diplome als Nachweis besonderer fachlicher Kenntnisse
anzuerkennen seien (§ 48 Abs. 3 Satz 2 LVO). Ohne sachlichen Grund dürfe
der Kläger nicht schlechter gestellt werden als ein Bewerber von außen.
Abgesehen davon sei § 1 Abs. 4 Ziffer 2. der Verfahrensordnung unwirksam,
weil er die Ermessensentscheidung, die § 7 der Geschäftsordnung des LPA
NRW vorsehe, insgesamt ausschließe und damit Ausnahmen unmöglich
mache. Er, der Kläger, habe zumindest Anspruch darauf, dass der LPA NRW
unter Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles über seinen Antrag
entscheide. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass in seinen Beurteilungen
festgestellt werde, dass er im gehobenen Dienst uneingeschränkt
Verwendung finden könne.

6

Durch Widerspruchsbescheid vom 25. März 2004, zugestellt am 29. März
2004, wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch zurück. Zur
Begründung führte sie aus, der Kläger könne den Laufbahnwechsel nur nach
den Vorschriften über Aufstiegsbeamte vollziehen. Die Feststellung der
Befähigung durch den LPA NRW für andere Bewerber, die entsprechende
Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen
Dienstes erworben hätten, sei auf Ausnahmefälle begrenzt, die nicht zu einer
Regel - auch nicht für eine begrenzte Zahl von Fällen - werden dürfte.

7

Der Kläger hat am 21. April 2004 Klage erhoben. Über sein
Widerspruchsvorbringen hinaus macht er geltend, dass er nach § 19 Abs. 1
Nr. 4 b LBG in der Fassung des Zehnten Dienstrechtsänderungsgesetzes
durch sein abgeschlossenes Fachhochschulstudium (Diplom-Wirtschaftsjurist,
FH) die Einstellungsvoraussetzungen für die Laufbahn des höheren Dienstes
im Rahmen der Akkreditierung erfüllen könne. Dies stehe erst recht im
Widerspruch zur Ablehnung seines Antrags.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums
C. vom 6. Juni 2002 und des Widerspruchbescheides der
Bezirksregierung B. vom 25. März 2004 zu verpflichten, den Antrag des
Klägers auf Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen
nichttechnischen Verwaltungsdienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut zu bescheiden.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er trägt vor, die vom Kläger erlangten Diplome ersetzten nicht den
Vorbereitungsdienst und die Laufbahnprüfung. Außerdienstliche
Berufserfahrung habe der Kläger nicht aufzuweisen. Dem Erlass des
Innenministeriums vom 14. März 1961 in der Fassung vom 23. November
2001 (SMBl. 203030) sei dadurch genüge getan worden, dass der Kläger mit
höherwertigen Aufgaben, nämlich Polizeidienstunfähigkeitsangelegenheiten,
betraut sei.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte, die Personalakte des Klägers sowie die Verwaltungs- und
Widerspruchsvorgänge Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung der Zuerkennung der
Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen
Verwaltungsdienstes durch den Bescheid vom 6. Juni 2002 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf
Neubescheidung seines Antrags auf Zuerkennung dieser Befähigung.

16

Der Anspruch ergibt sich aus § 22 Abs. 3 LBG. Nach dieser Vorschrift
stellt der LPA NRW die Befähigung anderer Bewerber für die Laufbahn, in der
sie verwendet werden sollen, fest. Wer in das Beamtenverhältnis berufen
werden soll, muss grundsätzlich als Laufbahnbewerber die für seine Laufbahn
vorgeschriebene oder - mangels solcher Vorschriften - übliche Vorbildung
besitzen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 LBG). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG kann in das
Beamtenverhältnis auch berufen werden, wer die erforderliche Befähigung
durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen
Dienstes erworben hat; von einem solchen „anderen Bewerber" dürfen die für
die Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung, Ausbildung (Vorbereitungsdienst
oder hauptberufliche Tätigkeit) und Laufbahnprüfung nicht gefordert werden
(§ 22 Abs. 1 LBG). Der Kläger ist „anderer Bewerber" im Sinne von § 22 Abs.
1 und 3, § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG, § 45, § 110 Abs. 1 Nr. 2 LVO. Anderer
Bewerber ist jeder Bewerber, der nicht Laufbahnbewerber ist.

17

BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 6 C 52.78 - BVerwGE 66, 207,
210; Urteil vom 11. Juni 1985 - 2 C 12.83 - BVerwGE 70, 330, 332; vgl. für
Angestellte im öffentlichen Dienst: OVG NRW, Urteil vom 20. Juli 1977
- 1 A 843/76 - ZBR 1978, 172.

18

Nach dieser rein negativen Abgrenzung reicht das Nichtvorliegen eines für
die angestrebte Laufbahn wesentlichen Elements: etwa das Fehlen der
Vorbildung, des Vorbereitungsdienstes oder der Laufbahnprüfung. Nach dem
Wortlaut von § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG - und insbesondere der
Ausschlussvorschrift des 2. Halbsatzes, die andere Bewerber nur für den Fall
bestimmter in anderen Gesetzen geregelter Vorbildungserfordernisse
ausschließt, - sind Beamte, die bereits im Dienst desselben Dienstherrn
stehen und die Befähigung für eine andere Laufbahn erstreben, vom Kreis der
„anderen Bewerber" nicht ausgeschlossen.

19

Höffken/Kohlen/Kleeberg, § 45 LVO NRW, Anm. 4 c.

20

Die systematische Auslegung stützt das Wortlautauslegungsergebnis. Die
Vorschriften über den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst - § 26
LBG, § 30 LVO - haben keinen Ausschließlichkeitscharakter. Ihnen ist nicht zu
entnehmen, dass der Weg über den Aufstieg als „Spezialweg" für bereits im
Dienst befindliche Beamte der einzige Weg in die nächsthöhere Laufbahn
sein soll. Der Gesichtspunkt, dass auch der andere Bewerber regelmäßig eine
Probezeit absolvieren muss (§ 46 LVO), spricht ebenfalls nicht für einen
solchen Ausschließlichkeitscharakter des Aufstiegs. Entsprechend § 83 Abs.
7 LVO ist für einen bereits im Dienst befindlichen Beamten ein Surrogat für
die Probezeit möglich: Der Beamte kann in seinem bisherigen Status eine
Bewährungszeit absolvieren. Im konkreten Fall des Klägers wäre ein solcher
Surrogatzeitraum angesichts der langjährigen und ausweislich der
dienstlichen Beurteilungen erfolgreichen Befassung mit Aufgaben des
gehobenen Dienst bereits abgelaufen. Die Einbeziehung der bereits im Dienst
desselben Dienstherrn stehenden Beamten in den Kreis der anderen
Bewerber lässt auch keine bedenkliche Umgehung der Aufstiegsvorschriften
befürchten. Der LPA NRW hat es in Hand, durch eine einerseits den Einzelfall
würdigende und andererseits restriktive Praxis einer Aushöhlung der
Aufstiegsvorschriften entgegenzuwirken. Durch eine derart flexible
Entscheidungspraxis kann der LPA NRW dem Zweck des § 22 LBG in
geeigneter Weise entsprechen, besonders befähigte Bewerber für eine
bestimmte Laufbahn auch dann zu gewinnen, wenn diese Bewerber bereits
im Dienst des Landes stehen, aber eine Laufbahnvoraussetzung nicht
erfüllen.

21

Schließlich spricht Art. 33 Abs. 2 GG für das vom Wortlaut indizierte
Auslegungsergebnis. Die Vorschrift gilt auch für bereits im Dienst befindliche
Beamte, soweit sie eine höhere Laufbahn anstreben. Auch diese Beamten
können beanspruchen, nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen
Leistung gleichen Zugang zu einem derartigen öffentlichen Amt zu erhalten.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen zum Laufbahnwechsel bei Lehrern darf der
Laufbahnwechsel in eine höhere Laufbahn - auch bei Vorliegen sachlicher
Gründe des Dienstherrn (bei Lehrern etwa die pädagogische Kontinuität im
Interesse der Schüler) - nicht auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen sein.

22

OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2001 - 6 B 785/01 - ; Beschluss
vom 1. Juli 2003 - 6 B 718/03 - ; Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 B 1354/04 - ;
vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. August 2004 - 1 K 3606/04 - .

23

Erfüllt der Kläger damit die Tatbestandsvoraussetzung des „anderen
Bewerbers" im Sinne von § 22 Abs. 3 LBG, so ist das Ermessen des
Beklagten, von dieser Ausnahmevorschrift Gebrauch zu machen, eröffnet.
Dieses Ermessen hat der Beklagte fehlerhaft nicht ausgeübt. Der Antrag des
Klägers ist ohne inhaltliche Prüfung seiner Befähigung abgelehnt worden, weil
§ 1 Abs. 4 Verfahrensordnung des LPA NRW angewendet wurde, wonach
bereits im Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen stehende Beamte von der
Anwendung der § 22 Abs. 3, § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG generell ausgeschlossen
sind. Auf den Einzelfall des Klägers bezogene Überlegungen hat der Beklagte
nicht angestellt.

24

Das Absehen von einer einzelfallbezogenen Prüfung kann nicht durch § 1
Abs. 4 Verfahrensordnung - etwa im Sinne der Anwendung einer
Ermessensrichtlinie - legitimiert werden. Denn § 1 Abs. 4 Verfahrensordnung
verstößt gegen höherrangiges Recht. Der generelle, dauerhafte Ausschluss
von bereits im Dienst befindlichen Beamten aus dem Kreis der anderen
Bewerber steht mit dem durch § 22 LBG vorgegebenen Rahmen nicht im
Einklang. Wenn eine gesetzliche Vorschrift wie hier § 22 LBG in
Konkretisierung des Art 33 Abs. 2 GG und bei Wahrung des
Ausnahmecharakters des Instituts des „anderen Bewerbers" den Kreis der
begünstigten Normadressaten unter Einbeziehung der bereits im Dienst
befindlichen Beamten weit zieht, darf eine untergesetzliche Regelung nicht
ganze Gruppen von potentiell Begünstigten von Vornherein aus dem
Anwendungsbereich der Norm ausschließen.

25

Die Nichtausübung des Ermessens stellt sich als rechtswidrig dar. Denn
bei dem Kläger liegen angesichts seiner Vorbildung, der erreichten Diplome
und der dienstlichen Tätigkeit im Bereich von Aufgaben des gehobenen
Dienstes Besonderheiten vor, die den Einstieg in eine
Ermessensentscheidung indizieren und nicht von Vornherein eine Ausübung
des Ermessens zu Lasten des Klägers nahelegen. Der Beklagte ist demnach
zu einer den Einzelfall des Klägers würdigenden erneuten Entscheidung
verpflichtet.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

27

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V.m.
§ 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

28

Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

29