Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-25, Aktenzeichen 7 K 2651/05
ECLI:DE:VGGE:2007:0125.7K2651.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit
leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Für die Klägerin erfolgte mit Datum vom 5. Januar 2004 rückwirkend zum
26. November 2003 eine Gewerbeanmeldung für die J. . 60 in C.
mit den Geschäftsführern Q. K. und O. H. . Auf Anfrage des
Beklagten vom 4. März 2004, dass offenbar ein Gewerbe unter dieser
Anschrift nicht mehr ausgeübt werde, wurde mit Gewerbe-Ummeldung zum
19. März 2004 die Verlegung der Betriebsstätte in die I. . 15 angezeigt.

3

Im April 2004 wurde dem Beklagten durch die Stadt X. mitgeteilt,
dass Herrn Q. K. die Gewerbeausübung sofort vollziehbar untersagt und
ein von diesem angestrengter gerichtlicher Rechtsschutzantrag im Dezember
2003 rechtskräftig abgelehnt worden sei.

4

Eine daraufhin am 25. Juni 2004 in der I1.-------straße durchgeführte
Betriebsermittlung ergab nach Aktenlage, dass nach Auskunft von Herrn K.
die Firma seit dem 1. Juni 2004 nicht mehr tätig sei und der Firmensitz
„nächste Woche" verlegt werde. Daraufhin meldete der Beklagte die Klägerin
am 19. Juli 2004 von Amts wegen ab und teilte dies mit Schreiben des selben
Datums Herrn K. mit.

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Mit Schreiben vom 27. Juli 2004 legte die Klägerin gegen die Abmeldung
Widerspruch ein und wies auf ihre neue Anschrift „S. -G. -Str. 4" hin. Mit
Schreiben vom 5. August 2004 erläuterte der Beklagte die Hintergründe der
Abmeldung, stellte eine neue Gewerbeanmeldung anheim und wies darauf
hin, dass der noch im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer K.
wegen der vollziehbaren Gewerbeuntersagung nicht mehr gewerblich tätig
werden dürfe; ggfs käme auch ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen die
Klägerin in Betracht. Mit Schreiben vom 31. August 2004 übersandte die
Klägerin eine neue Gewerbeanmeldung vom 28. August 2004 rückwirkend
zum 19. Juli 2004 und teilte mit, dass Herr K. als Geschäftsführer abberufen
worden sei. Mit Schreiben vom 7. September 2004 bestätigte der Beklagte die
Gewerbeanmeldung, äußerte aber Zweifel an ihrer Richtigkeit, da eine
gewerbliche Tätigkeit unter der angegebenen Anschrift nicht feststellbar
gewesen sei.

6

Schon zuvor am 9. August 2004 ermittelte der Beklagte, dass die Klägerin
nach Auskunft des Finanzamtes C. ca. 10.500 EUR Steuerrückstände
haben sollte und die Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Juni 2003
bis Juli 2004 fehlen sollten. Weitere Anfragen bei öffentlichen Gläubigern
ergaben, dass Rückstände bei der Krankenkasse ( ) in Höhe von
über 8.000 EUR (20. September 2004), bei der Deutschen BKK von ca. 550
EUR (5. Oktober 2004) und beim Finanzamt C. von ca. 6.450 EUR (27.
September 2004) bestanden und (teilweise) erforderliche Erklärungen und
Zahlungen nicht oder verspätet vorgenommen worden waren. Bei der
Berufsgenossenschaft war das Konto (verspätet) ausgeglichen worden.

7

Zu einer Gewerbeuntersagung mit Schreiben vom 6. Oktober 2004
gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVerfG NRW) angehört
gab der Beklagte der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 5.
November 2004.

8

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 teilte die „
Betriebskrankenkasse" ( ) mit, dass bei ihr Beiträge rückständig seien.
Auf Nachfrage wurden diese mit fast 5.800 EUR beziffert und mitgeteilt, dass
Kontenpfändungen erfolglos geblieben seien.

9

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2004 erhob die um Stellungnahme
gebetene Handwerkskammer keine Einwendungen gegen eine
Gewerbeuntersagung und teilte weiter mit, dass ein angebotenes Gespräch
von der Klägerin nicht wahrgenommen worden sei.

10

Daraufhin untersagte der Beklagte mit der hier angefochtenen Verfügung
vom 27. Oktober 2004 der Klägerin die angemeldete und jede andere
gewerbliche Tätigkeit gemäß § 35 Absatz 1 der Gewerbeordnung - GewO -.
Zu diesem Zeitpunkt ergaben sich Rückstände beim Finanzamt von ca.
4.900 EUR, bei der von über 8.000 EUR, bei der Deutschen BKK von gut
550 EUR und bei der von knapp 5.800 EUR. Die Klägerin habe die
Gelegenheit zur Stellungnahme nicht genutzt. Hinsichtlich der weiteren
Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Ordnungsverfügung
Bl. 96 ff. der Beiakte Heft 1 Bezug genommen.

11

Mit Fax vom 4. November 2004 teilte die Handwerkskammer N. mit,
dass inzwischen doch ein Gespräch mit der Geschäftsführerin der Klägerin
stattgefunden habe. Diese habe erklärt, dass beim Finanzamt nur noch eine
Restforderung von ca. 2.000 EUR bestehe, die vereinbarungsgemäß Mitte
November gezahlt werden solle. Alle anderen Verbindlichkeiten seien
beglichen. Bei dieser geänderten Sachlage werde gebeten zunächst
abzuwarten. Eine daraufhin erfolgte telefonische Nachfrage des Beklagten bei
den Gläubigern ergab, dass die Rückstände beim Finanzamt, der Deutschen
BKK und unverändert, bei der auf über 9.170 EUR angestiegen
waren und mit dem Finanzamt eine Stundungs- oder
Ratenzahlungsvereinbarung nicht getroffen worden war.

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Mit zwei Schreiben vom 2. und 5. November 2004 beantragte die Klägerin
die Aufhebung der Ordnungsverfügung schon deshalb, weil sie vor der ihr zur
Stellungnahme gesetzten Frist erlassen worden sei und deshalb ein Verstoß
gegen geltendes Verwaltungsverfahrensrecht vorliege. Auch bestünden keine
Beitragsrück-stände bei der Deutschen BKK; ebenso seien die
Steuerrückstände falsch beziffert. Steuererklärungen lägen im Übrigen vor
oder seien nicht einmal vom Finanzamt angemahnt. Durch die rechtswidrige
Abmeldung von Amts wegen seien Rechnungskürzungen von 15 % erfolgt;
die vorenthaltenen Beträge überstiegen die Rückstände beim Finanzamt um
ein Vielfaches.

13

Mit Datum vom 11. November 2004 bestätigte der Beklagte den Eingang
der als Widerspruch gewerteten Schreiben und entschuldigte sich dafür, dass
versehentlich die Stellungnahmefrist nicht abgewartet worden sei. Die
Gewerbeuntersagung sei aber deshalb nicht rechtswidrig, da weitere
Stellungnahmen der Klägerin noch berücksichtigt würden, bevor über den
Widerspruch entschieden werde. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2004 wies
der Beklagte die Klägerin auf die aktuellen Rückstände beim Finanzamt
(3.600 EUR), bei der (7.000 EUR) und bei der (10.300 EUR)
hin.

14

Mit Datum vom 15. Dezember 2004 teilte die Klägerin mit, dass die
Forderungen des Finanzamtes ausgeglichen seien und mit der und der
Vereinbarungen getroffen worden seien, dass per 15. Dezember 2004
jeweils noch Beträge von ca. 3.000 EUR offen seien, welche bis zum 15.
Januar 2005 ausgeglichen würden. Weil Zahlungen auch über dritte liefen,
könnten ggfs. die Buchungen später erfolgen.

15

Nachdem der Beklagte am 21. Januar 2005 ermittelt hatte, dass die
Rückstände beim Finanzamt getilgt, bei der (9.400 EUR) und der
(12.700 EUR) jedoch angestiegen und die behaupteten
Zahlungsvereinbarungen nicht getroffen worden waren, legte er den
Widerspruch der Bezirksregierung N. mit der Bitte um Entscheidung vor.
Als im Februar 2005 die Düsseldorf ( ) um Auskunft bat und dort
Rückstände von über 28.000 EUR bekannt wurden, reichte der Beklagte
diese Information der Bezirksregierung weiter. Entsprechend verfuhr er, als im
Juni 2005 Rückstände an Sozialversicherungsbeiträgen bei der BKK
(BKK) in Höhe von ca. 21.500 EUR bekannt wurden.

16

Als im Juni 2005 die Bezirksregierung N. die Akte an den Beklagten
zurückgab, weil angeblich Zahlungen erfolgt und Vereinbarungen mit der
und der getroffen worden sein sollten, ermittelte der Beklagte aktuelle
Rückstände von ca. 105.000 EUR ( 43.200 EUR, BKK 22.500 EUR,
20.500 EUR, 13.600 EUR, Berufsgenossenschaft 6.000 EUR) und bat
erneut um Entscheidung.

17

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2005, zugestellt am 20. Juli 2005,
wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch zurück, wobei sie sich im
Wesentlichen auf die vom Beklagten ermittelten Rückstände von ca. 105.000
EUR bei den verschiedenen Gläubigern bezog. Hinsichtlich der weiteren
Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des
Widerspruchsbescheides Bl. 148 ff der Beiakte Heft 1 Bezug genommen.

18

Daraufhin hat die Klägerin am 22. August 2005, einem Montag, die
vorliegende Klage erhoben.

19

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen und zusammengefasst vor,
dass die Untersagungsverfügung schon deshalb rechtswidrig sei, weil sie vor
der ihr zur Stellungnahme gesetzten Frist erlassen worden sei. Auch sei
offenbar die Stellungnahme der Handwerkskammer nicht berücksichtigt
worden. Die angeblichen Steuer- und Beitragsrückstände seien insgesamt
unzutreffend, zumal auch bestehende Gegenansprüche nicht berücksichtigt
worden seien. Im Übrigen habe sie wegen fehlender konkreter Angaben dazu
keine Möglichkeit gehabt, im Einzelnen Überprüfungen vorzunehmen. Wegen
der dargestellten rechtswidrigen Maßnahmen des Beklagten wie der falschen
Gewerbeabmeldung habe sie immer wieder Nachteile gehabt, die auch zu
verspäteten Zahlungen geführt hätten. Sie habe sich immer wieder bemüht,
all ihren Verpflichtungen nachzukommen, und habe dies auch immer wieder
geschafft. Zum Teil seien Zahlungsverzögerungen auch dadurch entstanden,
dass ihr Hauptauftraggeber wegen eigener Vermögensprobleme nicht gezahlt
hätte; diese Schwierigkeiten seien allerdings jetzt behoben. Sie beschäftige
ca. 20 Arbeitnehmer, die sonst arbeitslos würden.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. Oktober 2004 sowie den
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 14. Juli 2005
aufzuheben.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Zur Begründung trägt er zusammengefasst vor, dass zwar formelle Fehler
bei Erlass der Untersagungsverfügung passiert seien, diese aber nicht zur
Rechtswidrigkeit führten. Im übrigen müssten der Klägerin die Forderungen
der jeweiligen Gläubiger schon deshalb bekannt gewesen seien, weil diese
vergeblich versucht hätten, die Rückstände beizutreiben. Die auch während
des Klageverfahrens ermittelten Rückstände in unterschiedlicher und immer
wieder ansteigender Höhe ließen erkennen, dass der Klägerin eine
Bereinigung offenbar nicht auf Dauer möglich sei.

25

Nach vom Gericht informatorisch eingeholten Auskünften der
verschiedenen Gläubiger beliefen sich die Gesamtrückstände der Klägerin
während des Klageverfahrens im März 2006 auf ca. 30.000 EUR, im Mai auf
ca. 13.000 EUR, im Juli auf ca. 27.000 EUR und im November 2006 kurz vor
der mündlichen Verhandlung auf ca. 68.500 EUR.

26

Das Verfahren ist durch Beschluss vom 15. Februar 2006 auf den
Einzelrichter übertragen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der
Widerspruchsbehörde Bezug genommen; diese sind Gegenstand der
mündlichen Verhandlung vom 15. November 2006 gewesen, in der die
Parteien zu Protokoll auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet
haben.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die fristgerecht erhobene und auch ansonsten zulässige
Anfechtungsklage (§ 42 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), über die
im Einverständnis der Parteien ohne weitere mündliche Verhandlung
entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist nicht begründet, da die
angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind und die Klägerin deshalb nicht in
ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

29

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes
ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe
dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im
Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann die
Untersagung u.a. auch auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt
werden.

30

Alle diese Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach-
und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung

31

- vgl. hierzu: Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom
23. November 1990 - 1 B 155.90 -, Gewerbearchiv - GewA - 1991, 110 -

32

bei Erlass des Widerspruchsbescheides Mitte Juli 2005 erfüllt. Insoweit
folgt das Gericht im Grundsatz der Begründung der angefochtenen Bescheide
und kann daher von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe
absehen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Auch hinsichtlich der auf § 35 Abs. 1 Satz 2
GewO gestützten Ausdehnung der Gewerbeuntersagung auf alle anderen
Gewerbe sind Rechts- oder Ermessensfehler weder vorgetragen noch
ersichtlich.

33

Im Hinblick auf das Widerspruchs- und Klagevorbringen ist ergänzend
auszuführen, dass der von der Klägerin zu Recht gerügte vorzeitige Erlass
der hier streitigen Untersagungsverfügung - dafür hat sich im Übrigen der
Beklagte mit Schreiben vom 11. November 2004 entschuldigt und weitere
Fristen zur Stellungnahme gewährt - gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW
rechtlich unbeachtlich ist, weil die Anhörung der Klägerin einschließlich der
Berücksichtigung der (zweiten) Stellungnahme der Handwerkskammer N.
vom 4. November 2004 im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden ist.
Auch soweit die Widerspruchsbehörde die Klägerin zu den erst nach Erlass
der Untersagungsverfügung bekannt gewordenen Rückständen bei der
und der BKK - jedenfalls nach der hier bekannten Aktenlage - nicht angehört
hat, dürfte zwar ein Verfahrensfehler vorliegen. Aber auch dieser ist gemäß §
46 VwVfG NRW rechtlich unbeachtlich, weil offensichtlich ist, dass in der
Sache keine andere Entscheidung als die Zurückweisung des Widerspruches
hätte getroffen werden können. Denn die Rückstände der übrigen Gläubiger
von ca. 40.000 EUR zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung belegten
ohnehin in Verbindung mit der Vorgeschichte, dass die Klägerin als
unzuverlässig im Sinne § 35 Abs. 1 GewO anzusehen war. Im Übrigen dürften
auch diese Sachverhalte der Klägerin hinlänglich bekannt gewesen sein, da
offenbar mehrfach Vollstreckungsversuche (auch) dieser Gläubiger
(ergebnislos) erfolgt waren.

34

Soweit die Klägerin zusätzlich vorträgt, die Höhe der angeblichen
Rückstände sei falsch gewesen und sie habe wegen fehlender konkreter
Angaben keine Möglichkeit gehabt, diese richtig zustellen, auch seien zu ihren
Gunsten bestehende Verrechnungsmöglichkeiten unberücksichtigt geblieben,
führt auch dies nicht weiter. Denn die Klägerin hätte nach dem
Anhörungsschreiben im Oktober 2004 bis zum Erlass des
Widerspruchsbescheides im Juli 2005 mehrfach die Möglichkeit gehabt, durch
eigene konkrete Zahlen und Belege ihre pauschalen Behauptungen zu
untermauern. Darüber hinaus spricht nach den Jahrzehnte langen
Erfahrungen der Kammer mit Auskünften öffentlicher Gläubiger in
Gewerbeuntersagungsverfahren wenig dafür, dass solche amtlich eingeholten
Auskünfte im Grundsatz falsch sind. Weiterer Erhebungen dazu bedurfte es
deshalb nicht.

35

Soweit die Klägerin weiter vorträgt, dass zeitweilig ihr Hauptauftraggeber
nicht gezahlt und deshalb auch sie Zahlungsprobleme gehabt habe, die
allerdings nunmehr überwunden seien, kann auch dies zu keinem anderen
Ergebnis führen. Vielmehr machen die zum Teil erheblich schwankenden
Rückstände bei den verschiedenen Gläubigern deutlich, dass die Klägerin
offenbar ohne konkretes „Sanierungskonzept" arbeitet und es lediglich schafft,
immer wieder das eine oder andere Loch zu stopfen, ohne das Aufreißen
neuer Löcher verhindern zu können und eine tragfähige Basis für eine
kontinuierliche wirtschaftliche Sicherung ihres Betriebes zu erreichen. Selbst
im Verlauf des Klageverfahrens ist weder ein Sanierungskonzept erstellt noch
eingehalten worden, so dass auch - wie in solchen Verfahren ansonsten
durchaus üblich und im Frühjahr 2006 auch vom Gericht zunächst angeregt -
eine veränderte Verhaltens- und Zahlungsmoral nicht zu einer
vergleichsweisen Regelung führen konnte.

36

Nach alledem muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin
wirtschaftlich leistungsunfähig ist. Dabei ist völlig belanglos, welche Ursachen
zu der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit geführt haben. Im Interesse eines
ordnungsgemäßen Wirtschaftsverkehrs muss von einem Gewerbetreibenden
erwartet werden, dass er bei anhaltender wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit
ohne Rücksicht auf die Ursachen seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten
seinen Gewerbebetrieb umgehend aufgibt.

37

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
10. November 1997 - 4 A 156/97 -, Seite 7 des amtlichen Umdrucks unter
Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 1982
- 1 C 146.80 -, GewA 1982, 294.

38

Der Ausschluss der Klägerin aus dem Wirtschaftsverkehr steht bei diesen
Gegebenheiten auch mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einklang,
und zwar selbst dann, wenn ihre Mitarbeiter zunächst arbeitslos werden
sollten.

39

Vgl. dazu auch: BVerwG, Beschluss vom 25. März 1991 - 1 B 10.91 -,
GewA 1991, 226.

40

Allerdings darf in diesem Zusammenhang angemerkt werden, dass es zur
Gewerbeuntersagung u.a. deshalb gekommen ist, weil die Klägerin über
längere Zeiträume für ihre Mitarbeiter weder Krankenkassen- noch
Sozialversicherungsbeiträge regelmäßig und ordnungsgemäß gezahlt hat, so
dass der Hinweis auf deren mögliches Schicksal ohnehin fragwürdig
erscheint. Nicht der Beklagte sondern die Klägerin hat im Ergebnis die
Arbeitsplätze ihrer Mitarbeiter gefährdet.

41

Nach alledem ist die Klage deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1
VwGO abzuweisen; die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf
§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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