Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-01-29, Aktenzeichen 5 LA 30/06

Gründe

I.

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Der Kläger ist Polizeihauptkommissar und Diensthundführer. Am 28. September 2003 zerbiss der Diensthund "D. " das private Mobiltelefon des Klägers, als dieser den Hund in Vertretung eines abwesenden anderen Diensthundführers versorgte. Der Kläger begehrt deshalb eine Verpflichtung der Beklagten, ihm unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts Schadensersatz für sein privates Mobiltelefon zu gewähren, sowie die Aufhebung von Verwaltungsakten (Ausgangsbescheid vom 9. Oktober 2003, Bl. 18 ff. der Gerichtsakte - GA - und Widerspruchsbescheid vom 22. März 2004, Bl. 24 ff. GA), mit denen eine solche Schadensersatzleistung abgelehnt wurde.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil das beschädigte Mobiltelefon kein Gegenstand sei, der im Sinne der in Betracht zu ziehenden Anspruchsnorm des § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG "üblicherweise" in Wahrnehmung des Dienstes mitgeführt werde. Der Kläger macht mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend.

II.

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Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg, weil die Zulassungsgründe, auf die sich der Kläger beruft, teilweise bereits nicht hinreichend gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt sind und im Übrigen jedenfalls nicht vorliegen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

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Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache, wenn sie eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Das ist nur dann zu bejahen, wenn die Klärung der Frage durch die im erstrebten Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint (Nds. OVG, Beschl. v. 29. 2. 2008 - 5 LA 167/04 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit). An der Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage fehlt es, wenn sie sich unschwer aus dem Gesetz oder auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung beantworten lässt (Hess. VGH, Beschl. v. 22. 10. 2002 - 8 UZ 179/01 -, NVwZ 2003, 1525 [1526], m. w. N.). Um die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren (Nds. OVG, Beschl. v. 29. 2. 2008 - 5 LA 167/04 -, a. a. O; Happ, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 124a Rn. 72) sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht (Nds. OVG, Beschl. v. 29. 2. 2008 - 5 LA 167/04 -, a. a. O., m. w. N.).

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Der Kläger hat die Voraussetzungen für eine Grundsatzberufung schon deshalb nicht hinreichend dargelegt, weil er es unterlassen hat, eine für fallübergreifend gehaltene Rechts- oder Tatsachenfrage zu formulieren. Im Übrigen dürften etwaige Grundsatzfragen im Zusammenhang mit dem Begehren von Polizeibeamten nach Schadensersatz für private Mobiltelefone durch das inzwischen vorhandene Urteil des Senats vom 27. November 2007 - 5 LB 190/05 - (Nds. VBl. 2008, 135 ff. - hier zitiert nach der Veröffentlichung in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit) weitgehend geklärt sein.

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Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn auf Grund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458 [1459]). Die Richtigkeitszweifel müssen sich allerdings auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (Nds. OVG, Beschl. v. 27. 3. 1997 - 12 M 1731/97-, NVwZ 1997, 1225 [1228]; Beschl. v. 23. 8. 2007 - 5 LA 123/06 -; BVerwG, Beschl. v. 10. 3. 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838 [839]). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 12. Aufl. 2006, § 124a Rn. 63). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Happ, a. a. O., § 124a Rn. 64, m. w. N.).

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Gemessen an diesen Maßstäben liegt der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedenfalls nicht vor. Denn die Begründung des Zulassungsantrages des Klägers führt nicht zu Richtigkeitszweifeln, die sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es ist also nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen würde.

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Zu Recht rügt der Kläger zwar, das Verwaltungsgericht habe § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG unrichtig ausgelegt. Die Auffassung der Vorinstanz, es sei eine rechtliche Voraussetzung dafür, einen Gegenstand als im Sinne des § 96 NBG "üblicherweise" in Wahrnehmung des Dienstes mitgeführt anzusehen, dass es sich bei diesem Gegenstand um einen solchen handele, der vom Beamten im Dienst benötigt und ihm nicht bereits vom Dienstherrn zur Verfügung gestellt werde, ist in der Tat unzutreffend. Maßstab der Prüfung, ob das Mitführen eines sonstigen Gegenstandes üblich ist, sind nämlich die Gepflogenheiten der Mehrheit der Beamtinnen und Beamten, wobei individuelle Besonderheiten auszuklammern sind (Nds. OVG, Urt. v. 27. 11. 2007 - 5 LB 190/05 -, a. a. O., m. w. N.). Weitere Tatbestandsvoraussetzungen enthält § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG nicht. Die norminterpretierende Verwaltungsvorschrift der Nr. 3.1 zu § 96 NBG - VV zu § 96 NBG - (v. 25. 11. 1992, Nds. MBl. 1993, S. 93) konkretisiert den Tatbestand des § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG, schränkt ihn aber nicht ein. Die Formulierung „insbesondere“ hebt nur einen Beispielsfall hervor und bedeutet nicht, dass von dem Tatbestand des § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG entgegen seinem Wortlaut nur solche Gegenstände erfasst würden, die im Dienst benötigt werden. Ob das im Dienst mitgeführte und beschädigte private Mobiltelefon des Klägers unter den in Nr. 3.1. der VV zu § 96 NBG aufgeführten Beispielsfall fällt und im Dienst benötigt wurde, ist deshalb im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG unbeachtlich.

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Für den vorliegenden Fall kann sogar gänzlich dahinstehen, ob bereits zum Zeitpunkt des Schadenseintritts am 28. September 2003 ein Mobiltelefon ein Gegenstand war, der - wie heutzutage - üblicherweise und vergleichbar mit Uhren oder Geldbörsen zur persönlichen Ausstattung mitgeführt wird. Selbst wenn man dies unterstellt, ergibt sich nämlich kein Anspruch auf Neubescheidung, weil rechtmäßige, bindende Vorgaben der einschlägigen Verwaltungsvorschrift - auch vor dem Hintergrund der Umstände des Einzelfalls - der beklagten Behörde keinen Raum für eine dem Kläger günstige Ermessensausübung lassen. Vielmehr ist und war das behördliche Ermessen unter Berücksichtigung der Verwaltungsvorschriften und der Verwaltungspraxis objektiv dahin gehend auf Null reduziert, eine Ersatzleistung für das zerstörte Mobiltelefon nach § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG abzulehnen.

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Der Kläger hat eingeräumt, dass der Diensthundstaffel seinerzeit jedenfalls zwei Mobiltelefone zugeteilt worden seien. Diese hätten allerdings grundsätzlich auf der Dienststelle verbleiben sollen. So sei er dazu gezwungen gewesen, das ursprünglich zu privaten Zwecken gekaufte Mobiltelefon fast ausschließlich dienstlich zu nutzen, da ihm zu keinem Zeitpunkt von der Beklagten der Gebrauch eines dienstlichen Gerätes offeriert worden sei. Hieran anknüpfend macht er nunmehr mit seinem Zulassungsantrag geltend, das Verwaltungsgericht verkürze den Kerngehalt der Nr. 3.2 der VV zu § 96 NBG, wonach ein Ersatz lediglich für solche üblicherweise mitgeführten privaten Gegenstände grundsätzlich ausgeschlossen sei, die ein Beamter an Stelle dienstlich zur Verfügung stehender Gegenstände benutze. Es komme nämlich insoweit auch darauf an, ob die Gegenstände zum konkreten Zeitpunkt zur Verfügung gestanden hätten. Deshalb hätte die Vorinstanz die konkrete Situation am Schadenstag, einem Sonntag, nicht außer Acht lassen dürfen. Er habe sich damals aus seiner Freizeit heraus in den Dienst versetzt und den Diensthund gefüttert. Es sei lebensfremd, von ihm zu erwarten, sich in die Dienststelle zu begeben, um das dortige Mobiltelefon zum Füttern des Hundes abzuholen und danach wieder dorthin zu verbringen.

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Dieser Argumentation ist nicht zu folgen.

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Zwar ist das Vorhandensein eines objektiven Bedarfs für die dienstliche Nutzung privater Gegenstände ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der nach § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG erforderlichen Ermessensentscheidung Berücksichtigung finden kann. Die für die Beklagte und deren Rechtsvorgängerin bindende, ermessenslenkende Vorschrift der Nr. 3.2 der VV zu § 96 NBG bestimmt aber, dass ein Ersatz für private Gegenstände ausgeschlossen ist, die der Beamte an Stelle dienstlich zur Verfügung stehender Gegenstände benutzt, die bei Ausübung des Dienstes benötigt werden (z. B. Fachliteratur, Taschenrechner, Kugelschreiber), es sei denn, dass der Dienstherr die Benutzung ausdrücklich gestattet. In dem hier angefochtenen Ausgangsbescheid hatte die Behörde zudem auf einen Erlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 23. Mai 1997 hingewiesen, in dem der Dienstherr für die Polizei des Landes Niedersachsen geregelt hatte, dass die Nutzung privater Mobiltelefone für dienstliche Zwecke nicht vorgesehen und hierzu auch keine Genehmigung zu erteilen sei. Werde ein privates Mobiltelefon ausnahmsweise eigeninitiativ für dienstliche Zwecke genutzt, so bestehe kein Anspruch auf Kostenerstattung bzw. anteilige Kostenerstattung für die Beschaffung, Reparatur, Wiederbeschaffung bei Verlust oder Grundgebühr des Telefons.

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Im Gegensatz zu seinem vorangegangenen, überholten Vorbringen mit Schriftsatz vom 28. Juni 2004 (Bl. 14 ff. [16, 2. Absatz] GA) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25. August 2004 (Bl. 34 [35, 2. Absatz] GA) selbst geltend gemacht, dass er am Schadenstag das zerstörte Mobiltelefon als Gegenstand benutzte, den er bei Ausübung des Dienstes benötigte, weil dieser seine ständige dienstliche Erreichbarkeit sicherstellen sollte. Für die Richtigkeit dieser Angabe spricht, dass ihm gemäß eigenem Vortrag (Bl. 35, vorletzter Absatz, GA) nach dem Vorfall vom 28. September 2003 ein dienstliches Mobiltelefon gestellt wurde.

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Hiernach ist dann aber kein Raum für die Annahme des Klägers, Nr. 3.2 der VV zu § 96 NBG stehe einer Ersatzleistung nicht entgegen, sondern lege sie vielmehr sogar nahe. Denn angesichts des Umstandes, dass der Diensthundstaffel seinerzeit mindestens zwei Mobiltelefone zugeteilt worden waren, hat der Kläger das eigene Mobiltelefon an Stelle dienstlich zur Verfügung stehender Gegenstände genutzt. Dabei kommt es lediglich auf die Verfügbarkeit der dienstlichen Mobiltelefone in der Hundestaffel an, und nicht darauf, wie die Ausgabe der Geräte bis dahin gehandhabt wurde. Denn dem Kläger - zumal als Leiter der Diensthundführergruppe - hätte es oblegen, die Aushändigung eines der mindestens zwei Mobiltelefone - bereits vor dem 28. September 2003 für den 28. September 2003 - konkret einzufordern, wenn seine ständige dienstliche Erreichbarkeit erforderlich war und er sein privates Mobiltelefon nicht ohne ausdrückliche Gestattung - und deshalb teilweise auf eigenes Risiko - im Dienst verwenden wollte. Dafür, dass einem Verlangen nach Ausgabe eines dienstlichen Mobiltelefons auf Anforderung stattgegeben worden wäre, spricht, dass man ihm nach dem Vorfall vom 28. September 2003 eines dieser Geräte zur Verfügung gestellt hat. Aber selbst wenn das infolge einer von ihm behaupteten - allerdings unverständlichen - Handhabung (die Mobiltelefone hätten auf der Dienststelle verbleiben sollen) zuvor verweigert worden wäre, hätte er eine Unerreichbarkeit während der Versorgung des Diensthundes am 28. September 2003 nicht mit privaten Mitteln vermeiden müssen.

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Weil somit der Kläger das eigene Mobiltelefon an Stelle dienstlich zur Verfügung stehender Gegenstände benutzt hat, die bei Ausübung des Dienstes benötigt werden, käme gemäß Nr. 3.2 der VV zu § 96 eine Ersatzleistung nur in Betracht, wenn ihm der Dienstherr diese Benutzung ausdrücklich gestattet hätte. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die in der Vergangenheit erfolgte, gelegentliche Übernahme von Gebühren für einzelne Telefonate scheidet als eine derartige Gestattung schon deshalb aus, weil sie allenfalls eine Gestattung der Benutzung des privaten Mobiltelefons durch schlüssiges Verhalten sein könnte - und dies auch nur für dasjenige Gespräch, dessen Gebühren jeweils erstattet wurden. Sie kann jedoch keinesfalls als eine ausdrückliche Gestattung der Benutzung des privaten Mobiltelefons während des Dienstes schlechthin gelten.

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Entgegen der Begründung des Zulassungsantrages ergibt sich ein Anspruch auf Neubescheidung auch nicht unter der Berücksichtigung des Umstandes, dass ein landeseigener Diensthund den Schaden des Klägers verursacht hatte. Denn Nr. 3.2 der VV zu § 96 NBG gibt auch für einen solchen Fall in rechtmäßiger Weise eine dem Kläger ungünstige Ermessensausübung zwingend vor.

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Die Vorschrift des § 96 NBG konkretisiert die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn (Nds. OVG, Urt. v. 27. 11. 2007 - 5 LB 190/05 -, a. a. O., m. w. N.). Der Dienstherr ist jedoch nicht aus Fürsorgegründen verpflichtet, nach Ermessen für ein erhöhtes Schadensrisiko einzutreten, das ihm ein Beamter unter Berufung auf dienstliche Interessen ungenehmigt aufgedrängt hat. Benutzt ein Beamter private Gegenstände an Stelle dienstlich zur Verfügung stehender Gegenstände, die bei Ausübung des Dienstes benötigt werden, ohne sich dies, obwohl das vorgesehen und möglich ist, ausdrücklich gestatten zu lassen, so verstößt er damit - vorbehaltlich besonderer Regelungen - zwar nicht gegen seine Dienstpflichten. Er drängt aber dem Dienstherrn die Gefahr einer Beschädigung der privaten Gegenstände bei Ausübung des Dienstes als ein erhöhtes Risiko ungenehmigt auf. Deshalb kann es der Dienstherr für solche Fälle bei seiner etwaigen Haftung aufgrund zwingender gesetzlicher Bestimmungen belassen und eine Ersatzleistung nach § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG im Ermessenswege ausschließen. Als zwingende gesetzliche Bestimmungen kommen im vorliegenden Falle § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG in Betracht. Diese Normen verdrängen nämlich kraft Spezialität die Anspruchsgrundlage des § 833 Satz 1 BGB, wenn sich in Ausübung des Polizeidienstes die von einem Diensthund ausgehende typische Tiergefahr im Sinne des § 833 BGB verwirklicht (OLG Hamm, Urt. v. 21. 3. 1997 - 11 U 179/96 -, NVwZ-RR 1997, 460). Das gilt auch dann, wenn der Diensthund den Diensthundführer schädigt, in dessen Obhut er steht (BGH, Urt. v. 26. 6. 1972 - III ZR 32/70 - VersR 1972, 1047 ff., zitiert nach juris, Langtext Rn. 13, 14 und 15).

18

Nach § 87 Abs. 1 NBG hat der Kläger ebenfalls keinen Anspruch auf Neubescheidung wegen eines Schadensersatzes für sein privates, im Dienst mitgeführtes Mobiltelefon.

19

Gemäß § 87 Abs. 1 NBG sorgt der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie. Die Pflicht zu Schutz und Fürsorge beinhaltet nicht nur die Pflicht, Schaden vom Beamten abzuwenden, sondern insbesondere auch, dem Beamten und den von ihm in den Dienst eingebrachten Gegenständen keinen Schaden zuzufügen (Nds. OVG, Urt. v. 27. 11. 2007 - 5 LB 190/05 -, a. a. O., m. w. N.). Abgesehen davon, dass § 96 NBG die allgemeine Fürsorgepflicht des Dienstherrn konkretisiert und niedersächsische Beamte aus der allgemeinen Fürsorgepflicht grundsätzlich keine unmittelbaren Ansprüche auf Sachschadensersatz ableiten können (Nds. OVG, Urt. v. 27. 11. 2007 - 5 LB 190/05 -, a. a. O., m. w. N.), zeigt der vorliegende Fall keine Besonderheiten auf, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise eine Verletzung der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn unter dem Blickwinkel des § 87 Abs. 1 NBG zu bejahen.

20

Die sich aus § 87 Abs. 1 NBG ergebende Schutzpflicht des Dienstherrn erfasst nur diejenigen Sachen des Beamten, die dieser notwendig und im üblichen Rahmen zum Dienst mitbringt. Für den Dienst notwendig und damit dienstlich veranlasst in diesem Sinne ist die Verwendung privater Gegenstände des Beamten durch diesen im Dienst dann, wenn dies der Dienstherr ausdrücklich anordnet oder er jedenfalls die Verwendung zu dienstlichen Zwecken anerkennt. Es bedarf insoweit aber stets konkreter dienstlicher Erfordernisse, die zu einer bestimmten Zeit die Verwendung der privaten Gegenstände im Dienst unabweisbar machen (Nds. OVG, Urt. v. 27. 11. 2007 - 5 LB 190/05 -, a. a. O., m. w. N.). Hiervon kann für den vorliegenden Fall unter anderem schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger die Aushändigung eines der mindestens zwei dienstlich zur Verfügung stehenden Geräte vor dem 28. September 2003 für den 28. September 2003 nicht verlangt hatte.

21

Schließlich wird die allgemeine Fürsorgepflicht auch nicht in ihrem Wesenskern verletzt, wenn der Dienstherr des Klägers die Kosten für eine Ersatzbeschaffung nicht übernimmt. Weder berührt dies den Kläger in seiner Stellung als Beamter und in seiner amtlichen Tätigkeit noch stellen diese Kosten für den Kläger eine ungewöhnlich hohe finanzielle Belastung dar.

22

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass der Kläger in dem vorliegenden Prozess einen Anspruch gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG gegenüber der Beklagten geltend macht. Denn er ist anwaltlich vertreten, sodass die Regelungen des Art. 34 Satz 3 GG sowie der §§ 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Fall 3 VwGO und 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 2 Fall 2 GVG als bekannt vorausgesetzt werden können. Zudem hat er in erster Instanz einen an das Ermessen der Behörde nach § 96 Abs. 1 Satz 1 NBG anknüpfenden Bescheidungsantrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) gestellt und führt den Rechtsstreit ausweislich der Passivparteibezeichnung in seinen Schriftsätzen des zweites Rechtszuges gegen die Behörde selbst (§ 8 Abs. 2 AG VwGO) - also nicht mit einem Zahlungsantrag gegen das in Amtshaftungssachen passiv legitimierte Land Niedersachsen.

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