Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2000-06-15, Aktenzeichen 13 U 122/93

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 4. Mai 1993 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung sowie die Kosten der Revision trägt die Klägerin.

Dar Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Streitwert zweiter Instanz und Beschwer: 141.000,00 DM.

Tatbestand

1

Die Parteien produzieren und vertreiben Heizkessel, die sie als Brennwertkessel bezeichnen. Brennwertkessel sind nach der DIN 4702 Teil 6 Ziff. 2.1 Kessel, in denen im Abgas enthaltene latente Wärme in Form von Wasserdampf durch Kondensation nutzbar gemacht wird.

2

Die Beklagte warb in ihren Prospekten aus den Jahren 1987 bis 1990 u.a. wie folgt:

3

"... Heizkessel für Öl und Gas ist ein neu entwickelter, patentierter und TÜV-geprüfter Brennwertkessel, der in seinem Leistungsvermögen über das bisher Bekannte hinausgeht, sowohl in der Energienutzung, wie in der Schadstoff-Reduktion.

4

...* Durch die neue Konzeption des Feuerraums und der Abgaskondensation erreicht ... bei der TÜV-Prüfung den hohen (theoretischen Grenzwert) Kesselwirkungsgrad von 108,9 % bezogen auf Hu.

5

Darüber hinaus findet durch die Kondensation eine weit-gehende Entschwefelung des Abgases statt.

6

Die Abgastemperatur liegt überwiegend bei 40 Grad bis 60 Grad.

...

7

Die ...-Brennwerttechnik öffnet Ihnen den Zugang zu modernster Technik (und damit zu hohen Einsparmöglichkeiten)

8

- zu zweistufigen Öl- und Gasbrennern sowie zu stufenlos regulierbaren Gasbrennern

9

- zu Wärmetauscher-Boilern mit ca. 30 % höherem Wirkungsgrad

10

- zum umfassenden Reinigungssystem

...

11

Die Abgastemperatur wird auf ca. 30 Grad Celsius bis 50 Grad Celsius abgesenkt."

12

Das Landgericht Hildesheim hat durch einstweilige Verfügung vom 30. März 1990 (10 O 39/90) der Beklagten verboten, mit den Behauptungen zu werben,

13

1. die Abgastemperatur des ...-Heizkessels liege überwiegend bei 30 Grad Celsius bis 50 Grad Celsius,

14

2. der ...-Heizkessel sei ein Brennwertkessel bzw. Kondensationskessel,

15

3. die ...-Brennwerttechnik eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von Zweistufen-Öl- und Gasbrennern,

16

4. der ...-Heizkessel erreiche den hohen Kesselwirkungsgrad von 108,9 %.

17

Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 6. September 1990 (13 U 130/90) die einstweilige Verfügung im Hinblick auf die Aussage zu Ziff. 1 aufrecht erhalten und sie im Hinblick auf die Aussagen zu Ziff. 2 und 3 aufgehoben. Wegen der Aussage zu Ziff. 4 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte.

18

Die Klägerin hat diese Werbeaussagen im vorliegenden Hauptsacheverfahren als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet, der von der Beklagten hergestellte Heizkessel sei kein Brennwertkessel. Eine Kondensation der Abgase setze - unstreitig - eine Abgastemperatur von unter 47 Grad Celsius (Ölkessel) bzw. unter 57 Grad Celsius (Gaskessel) voraus. Die Temperatur sei am Kesselaustritt zu messen. Von einem Brennwertkessel könne man deshalb nur dann reden, wenn die Abgastemperatur sich im Dauerbetrieb im Bereich dieser Taupunkte bewege. Die Abgastemperaturen bei dem ...-Kessel lägen jedoch bei 90 Grad Celsius bis 110 Grad Celsius. Für die Feststellung, ob der Kessel eine Kondensation der Abgase erreiche, sei ein Betrieb mit einer Wasservorlauftemperatur und -durchlauftemperatur von 80 Grad/60 Grad Celsius entscheidend, weil normal ausgelegte Heizkörper (im Gegensatz zu etwa einer Fußbodenheizung) unter praktischen Bedingungen diese Temperaturen erforderten, und weil diese Temperaturen im Hinblick auf die Brauchwasserzubereitung notwendig seien. Wenn der ...-Kessel bei Temperaturen von 30 Grad/40 Grad Celsius Abgastemperaturen unter der Kondensationsgrenze erreichen würde - was nicht der Fall sei -, rechtfertigte dies die Bezeichnung als Brennwertkessel nicht. Ebensowenig könne darauf abgestellt werden, ob der Kessel beim An- oder Abfahren kurzfristig im Brennwertbereich arbeite. Aus der Sicht des Verbrauchers müsse ein Brennwertkessel zumindest überwiegend - wenigstens zu 75 % - im Brennwertbereich laufen. Auch die Werbeaussage, die ...-Heiztechnik eröffne dem Kunden Zugang zu modernster Technik durch zwei-stufige Öl- und Gasbrenner, sei irreführend. Der Einsatz solcher Brenner sei technisch "ein alter Hut". Diese hätten auf die Abgastemperaturen und die Energieeinsparung keinen Einfluss. Man erziele dadurch keine hohen Einsparungen. Auch die übrige Technik des Kessels sei teilweise veraltet.

19

Die Klägerin hat beantragt,

20

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu behaupten,

21

1. die Abgastemperatur des ...-Heizkessels liege überwiegend bei 30 Grad Celsius bis 50 Grad Celsius,

22

2. der ...-Heizkessel sei ein Brennwertkessel bzw. Kondensationskessel,

23

3. die ...-Brennwerttechnik eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von Zweistufen-Öl- und Gasbrennern,

24

4. der ...-Heizkessel erreiche den hohen Kesselwirkungsgrad von 108,9 %.

25

Die Beklagte hat den Klageantrag zu Ziff. 1 unter Protest gegen die Kostenlast anerkannt und im Übrigen beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte hat vorgetragen: Der Klageantrag zu Ziff. 4 sei abzuweisen, weil sie sich insoweit im einstweiligen Verfügungsverfahren strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet habe; daher fehle für die Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag zu Ziff. 2 sei aus folgenden Gründen nicht gerechtfertigt: Für die Einstufung als Brennwertkessel reiche es aus, wenn der Kessel die DIN-Norm erfülle. Dies sei bei dem ...-Kessel der Fall. Der Kessel laufe in der überwiegenden Zahl der Heiztage mit Abgastemperaturen von unter 50 Grad Celsius im Brennwertbereich. Die in einem normalen Haushalt erforderliche mittlere Betriebstemperatur für Heizflächen betrage nur 45 Grad Celsius. Wasservorlauftemperaturen und -durchlauftemperaturen von 80 Grad/60 Grad Celsius würden nur an wenigen Tagen im Jahr bei extrem tiefen Außentemperaturen benötigt. Bei Neubauten lege man Heizungsanlagen - entsprechend der Heizanlagenverordnung vom 24. Februar 1982 (BGBl. Teil I 205) - auf 60 Grad/40 Grad Celsius aus, um wirtschaftlich und umweltschonend zu heizen. Der Antrag zu 3 sei unbegründet, weil die Werbeaussage, die ...-Technik eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, nicht isoliert im Hinblick auf den in der Werbung genannten Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern betrachtet werden dürfe. Im Zusammenhang mit den weiter angeführten Eigenschaften treffe die Äußerung zu, zumal zweistufige Öl- und Gasbrenner für Kleinfeuerungsanlagen bis zu 25 kW erstmals von der Beklagten im Jahr 1987 nutzbar gemacht worden seien. Durch diese Technik werde die Brennerleistung - bei Gas stufenlos und bei Öl zweistufig - dem tatsächlichen Wärmebedarf angepasst.

28

Die Beklagte hat außerdem geltend gemacht, dass die Klägerin ihr zum Schadensersatz verpflichtet sei, denn die einstweilige Verfügung sei ungerechtfertigt gewesen (§ 945 ZPO, § 1 UWG). Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs hat die Beklagte die Klägerin im Wege der Widerklage zunächst auf Auskunft in Anspruch genommen. Die Beklagte hat behauptet, auf Grund der Untersagung der Werbung von der Klägerin initiierten Presseveröffentlichungen sei der Absatz des ...-Kessel erheblich gesunken. Der Schaden bewege sich in einer Größenordnung von 500.000,00 DM; genauere Angaben seien erst möglich, wenn sich die durch die einstweilige Verfügung hervorgerufene Verwirrung am Markt gelegt habe.

29

Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt,

30

1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei und noch entstehen werde, dass sie im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs vom Zeitpunkt der Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 30. März 1990 (10 O 39/90 LG Hildesheim) bis zu deren Aufhebung am 6. September 1990 (13 U 130/90 OLG Celle) ihren ...-Heizkessel nicht unter Verwendung folgender Aussagen habe bewerben und vertreiben dürfen:

31

a) der ...-Heizkessel sei ein Brennwertkessel bzw. ein Kondensationskessel,

32

b) die ...-Brennwertkessel eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik zu hohen Einsparmöglichkeiten u.a. durch den Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern,

33

2. die Klägerin zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen

34

a) in welchen Publikationen - außer in der ... vom 24. April 1990 - auf ihre Veranlassung und/oder Mitwirkung die Erklärung erschienen sei, der ...-Heizkessel sei kein Brennwertkessel, und die ...-Brennwerttechnik eröffne dem Kunden nicht den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern,

35

b) in welcher Auflage, in welcher Häufigkeit, unter welchem Datum und in welchem Verbreitungsgebiet die unter a) genannten Publikationen erschienen seien,

36

3. die Klägerin zu verurteilen, die Richtigkeit der bereits erteilten bzw. zu erteilenden Auskünfte an Eides statt zu versichern.

37

Nachdem die Klägerin die Auskunft dahingehend erteilt hat, dass solche Artikel nicht auf ihre Veranlassung erschienen seien, haben die Parteien den Rechtsstreit wegen des Widerklagantrags zu Ziff. 2 a) in der Hauptsache für erledigt erklärt.

38

Die Klägerin hat beantragt,

39

die Widerklage abzuweisen.

40

Sie hat gemeint, die Feststellungsklage sei unzulässig, weil die Beklagte den Schaden beziffern könne.

41

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Behauptung zu unterlassen, die Abgastemperatur des ...-Heizkessels liege bei 30 Grad Celsius bis 50 Grad Celsius. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Widerklage hat es festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet sei, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei, und noch entstehen werde, dass sie in der Zeit von der Vollziehung bis zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung für den ...-Heizkessel nicht mit der Aussage hat werben dürfen, dieser sei ein Brennwertkessel bzw. ein Kondensationskessel, und die ...- Brennwerttechnik eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern. Ferner hat das Landgericht die Klägerin verurteilt, die Richtigkeit der von ihr erteilten Auskunft, dass keine Zeitungsartikel auf ihre Veranlassung und unter ihrer Mitwirkung erschienen seien, an Eides statt zu versichern. Die weiter gehende Widerklage hat es abgewiesen.

42

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Unter einem Brennwertkessel sei ein Kessel zu verstehen, bei dem die im Abgas enthaltene latente Wärme bei realistischen, durchschnittlichen Bedingungen jedenfalls während eines nennenswerten Teils der Betriebszeit durch Kondensation nutzbar gemacht werde. Gemäß der Werbung der Beklagten müsse ihr Kessel diese Voraussetzungen beim Betrieb mit Öl und Gas bei Leistungsstufen von 5 - 30 KW erfüllen, und zwar bei dem Einsatz auch für Brauchwasserzubereitung sowie bei Heizkörpern mit einer üblichen Fläche. Dies sei nicht der Fall, weil beim Kessel der Beklagten die Abgastemperatur immer um mindestens 20 Grad Celsius über der Vorlauftemperatur liege. Im Hinblick auf die Richtigkeit der Äußerung, "die ...-Brennwerttechnik eröffnet dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern", komme es entscheidend darauf an, dass der Einsatz zweistufiger Öl- und Gasbrenner verfehlt sei, weil die Energieausbeutung bei geringer Leistung besonders ungünstig und die Umweltbelastung besonders hoch sei. Es handele sich deshalb nicht um modernste Technik.

43

Die Klägerin beantragt,

44

unter weitgehender Änderung des angefochtenen Urteils

45

1. die Beklagte zusätzlich zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu behaupten,

46

- der ...-Heizkessel sei ein Brennwertkessel bzw. ein Kondensationskessel,

47

- die ...-Brennwerttechnik eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern,

48

2. hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Wiederholungsgefahr wegen Einstellung der Produktion des mit ... bezeichneten Kessels für beseitigt hält, insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären,

49

3. die Widerklage insgesamt abzuweisen,

50

4. die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit der Beklagten aufzuerlegen, als sie auf den von ihr anerkannten Klagantrag zu Ziff. 1 entfallen.

51

Die Beklagte beantragt,

52

die Berufung zurückzuweisen.

53

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ein Kessel sei als Brennwertkessel zu bezeichnen, wenn er nach dem von der Klägerin bezeichneten Wirkprinzip arbeite und darüber hinaus die in DIN 4702 Teil 6 genannten Voraussetzungen erfülle. Dies sei bei dem ...-Kessel der Fall.

54

Der Senat hat die Berufung hinsichtlich des Klageantrags durch Teilurteil zurückgewiesen, weil die Wiederholungsgefahr wegen der inzwischen erfolgten Einstellung der Produktion des Kessels ... entfallen sei; der für diesen Fall hilfsweise gestellte Antrag, insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, sei nicht statthaft. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückverwiesen. Die Wiederholungsgefahr sei nicht entfallen, deshalb werde zu klären sein, ob die angesprochenen Verkehrskreise durch die beanstandete Werbung irregeführt worden seien oder nicht.

55

Die Parteien haben den Rechtsstreit im Hinblick auf den Widerklagantrag zu 3, die Richtigkeit der erteilten bzw. zu erteilenden Auskünfte an Eides statt zu versichern, übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

56

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 10. Februar 1999 Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ... vom 18. November 1999 nebst ergänzender Stellungnahme vom 1. März 2000 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2000, in dem der Sachverständige sein Gutachten erläutert hat, Bezug genommen.

57

Die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens 13 U 122/93 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil, auf die eingeholten Sachverständigengutachten und auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

59

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

60

I. Klage

61

1. Der Klägerin steht gemäß §§ 1, 3 UWG kein Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu behaupten, der ...-Heizkessel ... sei ein Brennwertkessel bzw. ein Kondensationskessel, zu. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass die Werbung der Beklagten nach dem Verständnis der angesprochenen Kreise irreführend oder unzutreffend ist.

62

Der Begriff "Brennwertkessel" stellt einen technischen Fachbegriff dar. Die DIN 4702 Teil 6 regelt die Voraussetzungen, die ein Heizkessel erfüllen muss, um als Brennwertkessel zu gelten. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien hat sich kein Verständnis der maßgeblichen Verbraucherkreise herausgebildet, das von der durch die DIN geprägte Begriffsvorstellung der Fachkreise abweicht.

63

Nach der DIN 4702 Teil 6 Ziff. 2.1 sind Brennwertkessel Kessel, in denen im Abgas enthaltene Wärme in Form von Wasserdampf durch Kondensation nutzbar gemacht wird, wobei sie mit einstufigen, mehrstufigen oder modulierenden Feuerungen ausgerüstet sein können. Darüber hinaus legt die DIN bestimmte technische Anforderungen, die an Brennwertkessel zu stellen sind, fest. So verlangt die DIN unter Ziff. 3.3.16.1 und 2 Mindeststandard für den Wirkungs- und Nutzungsgrad derartiger Kessel und bestimmt gleichzeitig die Modalitäten, nach denen Wirkungs- und Nutzungsgrad zu prüfen sind.

64

Auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen ... ..., der selbst Messungen an dem ...-Kessel durchgeführt und ausgewertet hat, steht fest, dass der ...-Kessel sämtliche Voraussetzungen, die die DIN 4702 Teil 6 an Brennwertkessel stellt, erfüllt.

65

Der ...-Kessel entspricht den allgemeinen an Brennwertkessel zu stellenden Voraussetzungen nach der DIN 4702 Teil 6, weil er in Abgas enthaltene latente Wärme in Form von Wasserdampf durch Kondensation nutzbar macht. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass bei den von ihm angestellten Untersuchungen am Kessel Kondensation in bestimmten Heizungssystemeinstellungen aufgetreten sei. Seine Versuche hätten ergeben, dass bei Verwendung des Brennstoffs Heizöl EL bei einer Heizungssystemauslegung mit einer Vor- und Rücklauftemperatur von 75 Grad/60 Grad Celsius bei einer Teillast unterhalb von 50 % stets Kondensation auftrete, bei Einsatz von Erdgas als Brennstoff erhöhe sich die auskondensierte Wassermenge. Ebenso erhöhe sich der Kondensationsgrad bei einer Heizungssystemauslegung mit geringeren Vor- und Rücklauftemperaturen. Dagegen trete bei einer Heizungssystemauslegung mit Vor- und Rücklauftemperaturen von 75 Grad/60 Grad Celsius weder bei Volllastbetrieb noch bei Teillastbetrieb von über 50 % Kondensation auf. Bei einer Heizungssystemauslegung von 45 Grad/30 Grad Celsius arbeite der Kessel jedoch auch bei Volllast im Kondensationsbereich. Dies gelte nahezu identisch bei Vor- und Rücklauftemperaturen von 60 Grad/30 Grad Celsius, wie sie für die Warmwasserzubereitung verwendet werde.

66

Der Sachverständige hat ferner ausgeführt, dass der ...- Kessel nach den durchgeführten Versuchen auch die Anforderungen der DIN an Wirkungs- und Nutzungsgrad bei den vorgesehenen Heizungssystemauslegungen erfülle. Die von ihm anhand von fünf Teillastfällen ermittelten Normnutzungsgrade lägen unabhängig von der Brennerleistungseinstellung von 10 KW bzw. 20 KW mit über 100 % deutlich über den von der DIN geforderten Nutzungsgraden von 95,8 % bzw. 92,8 %.

67

Der DIN 4702 sei darüber hinaus nicht zu entnehmen, dass es für einen Brennwertkessel begriffsnotwendig ist, dass dieser ständig oder zumindest überwiegend in allen Leistungsphasen bei den möglichen unterschiedlichen Auslegungen der Heizungssysteme kondensieren muss. Dies lege weder der Wortlaut der DIN noch der Regelungszusammenhang, in dem die einzelnen Bestimmungen der DIN zueinander stehen, nahe. Der Senat folgt dieser Auslegung, die der Sachverständige ... vorgenommen hat. Die Begriffsbestimmung der maßgeblichen DIN verhält sich nicht dazu, unter welchen Bedingungen wie viel Wasser auskondensiert werden soll. Die weiteren Regelungen der DIN treffen diesbezüglich ebenfalls keine Aussage, sondern geben lediglich weitere Rahmenbedingungen wie etwa Anforderungen an Konstruktion und Bauweise, Funktion und Sicherheit mit bestimmten Anforderungen an die Gebrauchsgüte, insbesondere den Nutzungs- und Wirkungsgrad im Beharrungszustand bei vorgegebener Auslegung des Heizungssystems, vor, ohne festzulegen, unter welchen Bedingungen im Einzelnen ein Betrieb unter Ausnutzung der Brennwerttechnik gewährleistet sein muss. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass der ...-Kessel auch diesen weiteren Anforderungen der DIN genügt. Insbesondere werden die aufgestellten Voraussetzungen im Hinblick auf die Werkstoffgüte erfüllt. Die Güte der Werkstoffe richtet sich nach Ziff. 3.1.2.1 der DIN. Hiernach muss ein Brennwertkessel nicht nur Kondensat zur Wärmegewinnung nutzen, sondern auch von seiner Konstruktion her ein dauerhaftes Auftreten von Kondensat ohne Beeinträchtigung der Lebensdauer aushalten können. Dies ist beim ... Kessel durch den Einsatz einer korrosionsbeständigen Keramik gewährleistet.

68

Selbst wenn man einen von diesem rein technischen Verständnis abweichenden Begriff des Brennwertkessels ausginge und zusätzlich fordern würde, dass Brennwertkessel lediglich solche Kessel seien, die zumindest überwiegend mit Brennwerttechnik arbeiteten, erfüllt der ...-Kessel diese Voraussetzung. Der Sachverständige hat, gestützt auf seine Messungen, ausgeführt, dass unter Zugrundelegung realistischer Bedingungen unter Berücksichtigung der jahresdurchschnittlichen Temperaturen und Heiztage der Kessel bei witterungsgeführter Temperaturregelung und bei einer üblichen Auslegung des Heizungssystems mit Vor- und Rücklauftemperatur von 45 Grad/30 Grad Celsius oder 60 Grad/30 Grad Celsius nahezu durchgängig mit Teillast arbeite. Dies stelle den tatsächlichen Normalfall für den Betrieb des ...-Kessels dar. Bei diesem Betrieb werde ein Kondensationsgrad von über 50 % erreicht. Bei einer Auslegung des Heizungssystems mit 75 Grad/60 Grad Celsius für Vor- und Rücklauftemperatur, die auch schon im Jahr 1990 für Brennwertbetrieb nicht empfohlen worden sei, werde ein jahresmittlerer Kondensationsgrad von bis zu 29 % erreicht. Der zeitliche Anteil, in dem der Kessel im Jahresdurchschnitt im Brennwertbereich arbeite, liege bei einer üblichen Heizungsauslegung mit Vor- und Rücklauftemperaturen von 45 Grad/30 Grad Celsius oder 60 Grad/30 Grad Celsius sogar bei 100 %, bei 75 Grad/60 Grad Celsius bei rund 50 %. Der Anteil erhöhe sich dabei jeweils bei Einsatz von Erdgas als Brennstoff.

69

Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, der sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert hat. Es bestehen insbesondere keine Bedenken an der vom Sachverständigen gewählten Messmethode. Der Sachverständige hat insofern nachvollziehbar erklärt, dass seine Versuchsanordnung den Testanforderungen der DIN 4702, die diese an die Prüfung von Brennwertkesseln im Beharrungszustand stellt, entspreche. Es sei nicht erforderlich, eine Brennerlaufzeit von sechs Stunden einzuhalten, wenn man die richtigen Vorbedingungen für die Tests wie etwa die Verwendung von vorgewärmtem Wasser einhalte. Längere Brennerlaufzeiten als die von ihm bei den Tests angewendeten führten allenfalls zu geringfügigen Unterschieden in den Messergebnissen, die allesamt noch in den Messtoleranzen lägen.

70

2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß §§ 1, 3 UWG gegen die Beklagte auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu behaupten, die ...-Brennwerttechnik eröffne dem Kunden den Zugang zu modernster Technik und zu hohen Einsparmöglichkeiten, u.a. durch den Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern. Diese Werbeaussage ist nicht irreführend. Der Einsatz von zweistufigen Öl- und Gasbrennern stellte 1990 modernste Technik dar. Die angesprochenen Verkehrskreise wurden in ihrer Erwartung an die ...- Brennwerttechnik nicht getäuscht. Durch die Verwendung der Superlativform ("zu modernster Technik") wird der Eindruck erweckt, es handele sich um den letzten Stand des technischen Fortschritts und um eine Technik, die der bisherigen überlegen ist. Dass es sich um eine derartige Technik handelte, hat der Sachverständige in seinem Gutachten erläutert. Der Sachverständige ..., dem der Senat auch insoweit folgt, hat ausgeführt, dass der Heizkessel ... in den Jahren 1987 bis 1990 über eine insgesamt noch nicht übliche Technik verfügt habe. Der Einsatz von Brennwertkesseln in Verbindung mit einem Pufferspeicher, der zu sehr langen Brennerlaufzeiten führe, sei im Hinblick auf die Schadstoffimmissionen sinnvoll und im streitigen Zeitraum nicht üblich. Dies gelte ebenso für den Einsatz zweistufiger Ölbrenner. Der Begriff "modernste Technik" sei zwar kein wissenschaftlich fassbarer Begriff, es könne jedoch eindeutig festgestellt werden, dass die Kombination von Öl, Brennwerttechnik und zweistufigem Brenner 1990 eine Technik dargestellt habe, die noch nicht branchenüblich war. Im kleinen Leistungsbereich sei der zweistufige Brenner für den ...- Kessel im Jahr 1990 sogar der Einzige gewesen, der auf dem Markt angeboten worden sei. Dies habe sich zwischenzeitlich geändert. Heutzutage würden solche Brenner auch noch von anderen Herstellern angeboten werden. Diese Ausführungen des Sachverständigen rechtfertigen die von der Klägerin beanstandeten Werbeaussagen der Beklagten.

71

II. Widerklage

72

Der Widerklageantrag zu 1 ist zulässig. Insbesondere liegt ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO vor. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage, dem 31. Oktober 1990, war die Schadensentstehung für die Beklagte noch nicht abgeschlossen. Die Beklagte hat dargelegt, dass infolge des durch die einstweilige Verfügung ausgesprochenen Werbeverbots die Nachfrage an ...-Kesseln insbesondere im norddeutschen Raum zurückgegangen sei. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage hätte sich die durch das Werbeverbot entstandene Marktverwirrung noch nicht gelegt. Dieser Vortrag rechtfertigt die Annahme eines Feststellungsinteresses. Auch wenn es zwischenzeitlich der Beklagten möglich geworden sein sollte, ihren Schaden zu beziffern, ist sie nicht gehalten, im Streitfall von der Feststellungsklage zur Leistungsklage überzugehen (BGH NJW 1978, 204; Zöller-Greger, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rn. 7 Buchst. c).

73

Die Widerklage ist auch begründet. Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO zu, weil die einstweilige Verfügung, mit der ihr die in Rede stehenden Werbeaussagen untersagt worden sind, sich von Anfang an als ungerechtfertigt erwiesen hat. Wie bereits ausgeführt, standen der Klägerin von vornherein die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu. Vielmehr durfte die Beklagte mit den von der Klägerin beanstandeten Aussagen im Jahr 1990 Werbung betreiben.

III.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 2, 93, 97 Abs. 1 ZPO.

75

1. Die Klägerin hat auch die Kosten der Revision zu tragen, weil sie mit ihren Klaganträgen in der Sache unterlegen ist. Ein Absehen von der Erhebung der Kosten gemäß § 8 Abs. 1 GKG ist nicht angezeigt.

76

2. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO zu tragen hat, soweit die Beklagte den Anspruch auf Unterlassung der Behauptung, die Abgastemperatur des ...-Heizkessels liege überwiegend bei 30 Grad - 50 Grad Celsius, in der Klageerwiderung anerkannt hat.

77

Wer nach Erlass einer einstweiligen Verfügung Hauptsacheklage erhebt, ohne vorher ein Abschlussschreiben an den Gegner gerichtet zu haben, hat regelmäßig nach § 93 ZPO die Prozesskosten des Hauptsacheverfahrens zu tragen, weil für die Klageerhebung noch kein Anlass bestand (Senat, OLG-Report 1995, 221; 1996, 210). Dies gilt auch, wenn die einstweilige Verfügung durch Urteil ergangen ist (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 25 UWG Rn. 102). Diese Grundsätze finden auch für das Berufungsverfahren Anwendung. Denn der Erfolg des Klägers im einstweiligen Verfügungsverfahren kann für den Beklagten Anlass sein, seinen bisherigen Standpunkt zu überprüfen. Der Einwand der Klägerin, sie habe nicht annehmen können, dass die Beklagte den Anspruch anerkenne, nachdem sie sich im einstweiligen Verfügungsverfahren in beiden Instanzen verteidigt habe, greift deshalb nicht durch. Daran ändert nichts, dass der mit der Klage geltend gemachte Anspruch über das im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangene Urteil hinausgeht, weil der Beklagten dort nur die Behauptung verboten worden ist, die Abgastemperatur des ...-Heizkessels liege überwiegend bei 40 Grad - 60 Grad Celsius. Wenn das Gericht der Klägerin einen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Werbung mit einer Abgastemperatur von 40 Grad - 60 Grad Celsius zuerkannt hatte, so hatte die Beklagte erst recht Anlass, ihre Werbung mit einer für einen Brennwertkessel günstigeren Abgastemperatur von 30 Grad - 50 Grad Celsius zu überdenken.

78

3. Soweit die Parteien in der letzten mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit übereinstimmend im Hinblick auf den Widerklagantrag zu 3 auf Versicherung der Richtigkeit der erteilten bzw. zu erteilenden Auskunft an Eides statt in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wären der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des gegenseitigen Sach- und Streitstandes aufzuerlegen. Es ist zum Einen nicht ersichtlich, ob es in diesem Zusammenhang um einen vom Feststellungsantrag abweichenden Schaden geht, der durch Auskunft und eidesstattliche Versicherung vorbereitet werden soll. Zum Anderen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Auskunft nicht vollständig und wahrheitsgemäß erteilt hat. Dies kann jedoch letztlich dahin stehen. Im Hinblick auf den Streitwert des gesamten Rechtsstreits findet in jedem Fall insoweit die Vorschrift des § 92 Abs. 2 ZPO entsprechende Anwendung, weil das Unterliegen der Beklagten insofern geringfügig ist und keine besonderen Kosten verursacht.

IV.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

80

Auf die Gegenvorstellung der Beklagten gegen den Streitwertbeschluss des Senats vom 12. November 1993 wird der Wert des Widerklageantrags zu 3 anderweitig auf 1.000,00 DM festgesetzt. Maßgeblich ist das Interesse der Beklagten an der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, nicht hingegen die Kosten einer solchen Versicherung. Der Senat schätzt dieses Interesse auf 1.000,00 DM. Der Streitwert für die zweite Instanz war deshalb auf 141.000,00 DM festzusetzen.

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