Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-11, Aktenzeichen 8 K 1720/07
ECLI:DE:VGMS:2009:0211.8K1720.07.00

Tenor

Den Klägern wird Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter
Beiordnung von Rechtsanwalt C. , S. bewilligt, soweit sie beantragen, den
Beklagten zu verpflichten, ihnen eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der
Familienzusammenführung zu erteilen. Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung
von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts abgelehnt.

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G r ü n d e

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1. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und
Beiordnung des Prozessbevollmächtigten der Kläger liegen in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang vor. Die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung
von Prozesskostenhilfe liegen vor. Die Klageerhebung ist nicht mutwillig. Es besteht
eine hinreichende Erfolgsaussicht im Hinblick auf das Begehren, den Beklagten zu
verpflichten, nach § 32 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

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a) Die Voraussetzungen des § 32 AufenthG liegen vor. Die für die Kläger allein
sorgeberechtigte Mutter der Kläger ist seit Dezember 2006 im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis.

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b) Die Voraussetzungen des § 5 AufenthG stehen nicht entgegen.

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Für einen Nachzugsanspruch nach § 32 AufenthG müssen zwar neben den
Voraussetzungen des § 32 AufenthG zusätzlich sowohl die allgemeinen
Voraussetzungen des Familiennachzugs nach § 29 Abs. 1 AufenthG als auch die
sonstigen Regelerteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG erfüllt sein
(BVerwG, Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 -, InfAuslR 2009, 8 = juris =
www.bverwg.de).

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Auch ist die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht
erfüllt. Der Lebensunterhalt der Kläger ist nicht anders als durch öffentliche
Leistungen gesichert. Die Klage hat aber gleichwohl eine hinreichende Aussicht auf
Erfolg. Von der Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts
dürfte nämlich wegen des Vorliegens eines Ausnahmefalles abzusehen sein.

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Ein Ausnahmefall liegt bei besonderen, atypischen Umständen vor, die so
bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen
Regelung beseitigen. Er besteht auch dann, wenn entweder aus Gründen
höherrangigen Rechts wie Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK die Erteilung
eines Aufenthaltstitels zum Familiennachzug geboten ist. Dies ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Fall, wenn die Herstellung der
Familieneinheit im Herkunftsland nicht möglich ist (BVerwG, Urteil vom 26. August
2008 - 1 C 32.07 -, www.bverwg.de, Rn. 27 = InfAuslR 2009, 8 = juris). So liegt es
voraussichtlich hier.

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Seit der Geburt ihrer Stiefschwester dürfte den Klägern die Herstellung der
Familieneinheit mit ihrer Mutter nicht in Polen möglich sein. Der im Juni 2005
geborenen Stiefschwester deutscher Staatsangehörigkeit kann unter
Berücksichtigung der Wertungen des Art. 6 GG nicht zugemutet werden,
Deutschland zu verlassen, wenn ihr Vater sie nicht begleitet. Die Stiefschwester ist
ehelich geboren, so dass die Mutter für dieses Kind nicht allein sorgeberechtigt ist,
sondern ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern besteht (§ 1626 BGB).
Anhaltspunkte für eine andere Sorgerechtsregelung sind dem Beteiligtenvorbringen
und den Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Dass aber der Vater der
Stiefschwester seine Tochter nach Polen begleiten würde oder auch nur könnte, ist
nicht erkennbar. Einem in Polen bestehenden Aufenthaltsrecht des deutschen Vaters
könnte schon entgegenstehen, dass der Vater derzeit seinen Lebensunterhalt nicht
eigenständig sichert. Selbst wenn aber der Vater der Stiefschwester die Familie nach
Polen begleiten oder er zwischenzeitlich kein Sorgerecht und darüber hinaus keinen
Umgang mit seiner Tochter haben sollte, ist - zumindest - offen, ob der
Stiefschwester der Kläger auch deshalb nicht zugemutet werden kann, Deutschland
zu verlassen und nach Polen auszureisen, weil einer solchen Obliegenheit ihr
verfassungsrechtlich geschütztes Recht auf Freizügigkeit entgegenstehen könnte
(Art. 11 Abs. 1 GG). Eine Entscheidung der Mutter, das Kind in Deutschland
aufwachsen zu lassen, könnte dann auch unabhängig von Art. 6 GG
verfassungsrechtlich schützenswert sein. Wenn aber der Stiefschwester der Kläger
nicht zugemutet werden kann, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen, kann
der Mutter der Kläger nicht zugemutet werden, Deutschland zu verlassen.
Andernfalls könnte sie die Familiengemeinschaft mit ihrer jüngsten Tochter nicht
aufrecht erhalten. Wenn der Mutter eine Ausreise nicht zugemutet werden kann,
können die Kläger nicht mit ihr in Polen die Familiengemeinschaft aufrecht
erhalten.

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Die weiteren Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG sind
ebenso wenig wie die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 AufenthG von den
Beteiligten in Zweifel gezogen. Anhaltspunkte für solche Zweifel sind den
Verwaltungsvorgängen auch nicht zu entnehmen.

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Ob den Klägern ein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach
dem Ausländergesetz (§ 104 Abs. 3 AufenthG) oder nach § 25 Abs. 5 AufenthG
zustehen kann, bedarf daneben keiner weiteren Erörterung.

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2. Im Übrigen ist der Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe
und Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten abzulehnen, weil die Klage über den
aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinaus keine hinreichende Aussicht auf Erfolg
hat (§§ 166 VwGO, 114 ZPO). Die Kläger haben keinen Anspruch auf die
Ausstellung einer Bescheinigung nach § 5 FreizügG/EU.

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Es mag an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob und ggf. wie sich eine
Bestandskraft der Ordnungsverfügung des Beklagen vom 8. Mai 2007 über die
Feststellung auswirkt, dass die Kläger im Bundesgebiet keine Freizügigkeit
genießen.

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Auch unabhängig von einer Bestandskraftwirkung sind die Kläger nicht
freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger oder Familienangehörige eines
freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers. Insbesondere besitzen die Kläger keine
Freizügigkeitsberechtigung im Hinblick auf eine geltend gemachte
Arbeitnehmereigenschaft ihrer Mutter (§§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 3 Abs. 1 FreizügG/EU).

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Arbeitnehmer im Sinne des Art. 39 EG ist derjenige, der während einer
bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für
die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Eine Teilzeitbeschäftigung als solche
ist zwar nicht vom Geltungsbereich der Vorschriften über die Freizügigkeit der
Arbeitnehmer ausgeschlossen. Die Tätigkeit muss aber eine tatsächliche und echte
wirtschaftliche Tätigkeit sein. Daher darf sie keinen so geringen Umfang haben, dass
sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt (EuGH, Urteil vom 31. Mai
1989 - Rs. 53/81 -, Levin, Slg. 1982, 1035 ff. = juris, Rn. 17 = eur-lex.europa.eu, Rn.
17). Diese Voraussetzungen erfüllt die Mutter der Kläger nicht.

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Die Kammer kann dahingestellt lassen, ob die Mutter noch eine Erwerbstätigkeit
ausübt, auch wenn die letzte Tatsachenangabe der Kläger sich zu einer Tätigkeit
ihrer Mutter aus Dezember 2007 verhält. Nach den Angaben der Kläger ist ihre
Mutter seit dem 1. August 2007 gegen Entgelt tätig. Nach den von den Kläger unter
dem 5. Juni 2008 bisher allein vorgelegten Bescheinigung erzielte die Mutter der
Kläger insgesamt für die Monate August bis einschließlich Dezember 2007
Erwerbseinkommen in Höhe von 506,00 EUR. Nach dem Hinweis des Beklagten
vom 18. Juni 2008 haben die Kläger auf Nachfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom
13. Oktober 2008 ausschließlich auf die bisherigen Angaben verwiesen. Ergänzende
Angaben haben die Kläger bis heute nicht gemacht. Die Kammer kann daher nicht
davon ausgehen, dass die Kindesmutter in der Zwischenzeit eine Erwerbstätigkeit in
einem größerem Umfang als bisher dargelegt aufgenommen hat.

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Auf der Grundlage der Behauptungen der Kläger ist allenfalls davon auszugehen,
dass ihre Mutter eine Erwerbstätigkeit ausübt, die sich als völlig untergeordnet und
unwesentlich darstellt. Nach dem Klagevorbringen erzielt ihre Mutter ein
durchschnittliches Monatseinkommen von allein etwa 101 EUR. Bei Berücksichtigung
eines durchschnittlichen Stundenlohns von auch nur 7,50 EUR - infolge fehlender
Angaben der Kläger kann nicht von einem geringeren Entgelt ausgegangen werden -
kann damit von einer durchschnittlichen Tätigkeit der Kindesmutter in Höhe von 13 ½
Stunden/Monat oder 3 ? Stunden/Woche ausgegangen werden. Eine Tätigkeit
solcher Art stellt sich als völlig untergeordnet und unwesentlich dar.

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Die Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU sind nicht geltend gemacht oder
auch nur sonst ersichtlich.

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