Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-19, Aktenzeichen 11 B 289/08.AK
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0319.11B289.08AK.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I. Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller binnen der Rechtsbehelfsfrist
zu erhebenden Klage gegen den Planfeststellungsbeschluss der Antragsgegnerin
vom 22. Februar 2008 (255 (65).05.01.01.-02/2007) für den Neubau einer 380-kV-
Hochspannungsfreileitung vom Standort des geplanten Kraftwerks in E. bis zum
Punkt N. Heide anzuordnen,

4

hat keinen Erfolg.

5

1. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann aus Gründen der Effektivität
des Rechtsschutzes schon vor der Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs in der
Hauptsache gestellt werden.

6

Vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. (2007), § 80 Rdnr.
139.

7

Der Antrag ist auch statthaft. Eine zu erhebende Anfechtungsklage wird keine
aufschiebende Wirkung entfalten. Die in Rede stehende Hochspannungsfreileitung
ist ein planfeststellungsbedürftiges Vorhaben im Sinne des § 43 des Gesetzes über
die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 7. Juli
2005, BGBl. I S. 1970, berichtigt S. 3621, in dem hier für die Überprüfung
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses zuletzt
geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2007, BGBl. I S. 2966. Gemäß § 43e Abs.
1 Satz 1 EnWG hat die Anfechtungsklage gegen einen solchen
Planfeststellungsbeschluss keine aufschiebende Wirkung.

8

Die Frage, ob der Antragsteller auch antragsbefugt ist, bedarf keiner
abschließenden Würdigung. Er kann als anerkannter Verein nach Maßgabe der
Verwaltungsgerichtsordnung Rechtsbehelfe gegen den vorliegenden
Planfeststellungsbeschluss allerdings nur dann einlegen, ohne in seinen Rechten
verletzt zu sein, wenn die Voraussetzungen nach § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2
des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz -
BNatSchG) vom 25. März 2002, BGBl. I S. 1193, hier maßgeblich in der Fassung der
gemäß Art. 3 Satz 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des
Bundesnaturschutzgesetzes vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2873, berichtigt
BGBl. 2008 I S. 47, bereits in Kraft getretenen Änderungsbestimmungen, oder die
Voraussetzungen für eine Antragsbefugnis nach § 12b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 des
Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft
(Landschaftsgesetz - LG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli
2000, GV. NRW. S. 568, hier maßgeblich in der durch Gesetz vom 19. Juni 2007,
GV. NRW. S. 226, geänderten Fassung, erfüllt sind. Voraussetzung für eine
Antragsbefugnis ist danach unter anderem ein Mitwirkungsrecht im
Verwaltungsverfahren (vgl. §§ 61 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG, 12b Abs. 2 Nr. 3 LG
NRW). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob - wie die Beigeladene meint - die
Voraussetzungen für ein allein in Betracht kommendes Mitwirkungsrecht im
Verwaltungsverfahren nach den §§ 60 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BNatSchG, 12 Abs. 3 Satz
1 Nr. 7 LG NRW nicht gegeben sind, weil sich eine Beteiligung allein nach § 43a Nr.
2 EnWG gerichtet hat oder ob - so der Antragsteller - § 43a Nr. 2 EnWG nichts daran
ändert, dass der Planfeststellungsbeschluss von den §§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
BNatSchG, 12b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LG NRW erfasst wird. Die Klärung dieser Frage
mag einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, weil der Antrag in der Sache
keinen Erfolg hat.

9

2. Der Antrag ist jedenfalls nicht begründet. Die bei einer Entscheidung nach §
80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung der gegenläufigen öffentlichen
und privaten Interessen fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Die im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes gebotene und auch nur mögliche summarische Prüfung
ergibt, dass die vom Antragsteller gerügten Fehler in einem Hauptsacheverfahren
voraussichtlich nicht zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder der
Feststellung seiner Rechtswidrigkeit führen werden. Dabei prüft der Senat die
Rechtmäßigkeit des angegriffenen Planfeststellungsbeschlusses grundsätzlich nur
innerhalb des Rahmens der vorgetragenen Tatsachen, durch deren Berücksichtigung
oder Nichtberücksichtigung sich der Rechtsmittelführer beschwert fühlt.

10

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -, NuR
2007, 360, m. w. N.

11

a) Der Antragsteller ist mit seinen im Gerichtsverfahren vorgebrachten Rügen
gegen den Planfeststellungsbeschluss teilweise gemäß § 43a Nr. 7 Satz 2 EnWG
ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung sind Einwendungen und Stellungnahmen
der Vereinigungen nach Ablauf der Äußerungsfrist nach den Nummern 3 und 6
ausgeschlossen; nach Satz 3 ist auf diese Rechtsfolge in der Bekanntmachung der
Auslegung oder bei der Bekanntgabe der Einwendungs- und Stellungnahmefrist
sowie in der Benachrichtigung der Vereinigungen hinzuweisen.

12

Dem Antragsteller sind die Planunterlagen mit Schreiben der Antragsgegnerin
vom 21. Februar 2007 unter Hinweis auf die Planauslegung (vgl. § 43a Nr. 2 EnWG)
in den Städten X. , E. und D. -S. in der Zeit vom 26. März 2007 bis
zum 25. April 2007, die Möglichkeit von Einwendungen bis zum 23. Mai 2007 und
den Einwendungsausschluss nach § 43a Nr. 7 EnWG übersandt worden. Die
Planunterlagen haben nach vorheriger Bekanntmachung in den Amtsblättern der
vorgenannten Städte dort während des vorerwähnten Auslegungszeitraumes
öffentlich ausgelegen.

13

Als Äußerung des Antragstellers kommt hier das Schreiben vom 23. Mai 2007 in
Betracht, wobei der Senat jedenfalls im vorliegenden Verfahren den Bedenken der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen, denen der Antragsteller mit Schriftsätzen
vom heutigen Tag dezidiert entgegentritt, nicht weiter nachgeht, diese Erklärung
genüge infolge fehlender Unterschrift nicht dem Schriftformerfordernis und sei
darüber hinaus dem Antragsteller als Verein nicht zuzurechnen. Der Verfasser des
Schreibens vom 23. Mai 2007 hat sich hierin zunächst allgemein gegen die Planung
der Errichtung eines Kraftwerks in E. gewandt und in Bezug auf die
Hochspannungsleitung ferner im Wesentlichen die Variantenprüfung unter
verschiedenen Aspekten angegriffen, den Eingriff in den Waldbestand südlich des
Dortmund-Ems-Kanals gerügt, die Nichtbeachtung der FFH-Richtlinie und der
Vogelschutz-Richtlinie moniert und dazu ausgeführt, dies gelte unter anderem für
den Schwarzspecht und alle Fledermausarten. Ferner hat er Beeinträchtigungen
eines Gewässers thematisiert und schließlich die Eignung der geplanten
Kompensationsmaßnahmen in Frage gestellt.

14

Dagegen enthält das Vorbringen des Antragstellers im vorliegenden
Gerichtsverfahren zusätzliche Einwendungen, die gemäß § 43a Nr. 7 EnWG
präkludiert sind.

15

Durch die Beteiligung im Verwaltungsverfahren sollen Naturschutzvereine die
Möglichkeit erhalten, mit ihrem Sachverstand in ähnlicher Weise wie
Naturschutzbehörden die Belange des Naturschutzes in das Verfahren einzubringen.
Daher sind zumindest Angaben dazu erforderlich, welches Schutzgut durch ein
Vorhaben betroffen wird und welche Beeinträchtigungen ihm drohen. Auch die
räumliche Zuordnung eines Vorkommens oder einer Beeinträchtigung ist zu
spezifizieren, wenn sie sich nicht ohne weiteres von selbst versteht. Je
umfangreicher und intensiver die vom Vorhabenträger bereits erfolgte Begutachtung
und fachliche Bewertung insbesondere im Landschaftspflegerischen Begleitplan
ausgearbeitet ist, umso intensiver muss auch die Auseinandersetzung mit dem
vorhandenen und öffentlich ausgelegten Material ausfallen. Dabei geht es nicht um
die zutreffende rechtliche Einordnung nach Landes-, Bundes- oder europäischem
Recht. Erforderlich ist aber eine kritische Auseinandersetzung mit dem Material unter
naturschutzfachlichen Gesichtspunkten. Denn der Gesetzgeber hat den anerkannten
Vereinen ihre Mitwirkungsbefugnisse wegen ihrer besonderen Fachkunde auf diesem
Gebiet eingeräumt. Zugleich soll durch ihre Beteiligung im Verwaltungsverfahren
Vollzugsdefiziten auf dem Gebiet des Naturschutzes und der Landschaftspflege
entgegengewirkt werden. Diese Anliegen erfordern rechtzeitige fundierte
Stellungnahmen der Vereine. Dem Vorhabenträger und der entscheidenden Behörde
muss hinreichend deutlich werden, aus welchen Gründen nach Auffassung des
beteiligten Vereins zu welchen im Einzelnen zu behandelnden Fragen weiterer
Untersuchungsbedarf besteht oder einer Wertung nicht gefolgt werden kann. Auch
der Aufgabenverteilung zwischen Verwaltung und Verwaltungsgerichten und den
jeweils durchzuführenden Verfahren wird es nicht gerecht, wenn die anerkannten
Vereine das Schwergewicht ihrer fachlichen Kritik erst im gerichtlichen Verfahren
vortragen.

16

Vgl. zu § 61 Abs. 3 BNatSchG: BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -,
Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 4, S. 27 f.; Beschlüsse vom 12. April
2005 - 4 VR 41.04 -, juris, Rdnr. 31 (insoweit nicht in Buchholz 407.3 § 5 VerkPBG
Nr. 16 abgedruckt), und vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, juris, Rdnrn. 27
ff.

17

Speziell in Bezug auf den Artenschutz ist es grundsätzlich erforderlich, dass der
Verein bzw. Verband bestimmte örtliche Vorkommen, für die durch das Vorhaben
Risiken entstehen können, bezeichnet und sein Vorbringen dabei einzelartenscharf
konkretisiert.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 4.03 -, a. a. O., S. 26, und
Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, a. a. O., Rdnrn. 27 und 31; Sächs.
OVG, Beschluss vom 12. November 2007 - 5 BS 336/07 -, n. v., S. 7 f. des
Beschlussabdrucks.

19

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Antragsteller daher nicht nur von
vornherein mit Einwendungen ausgeschlossen, die eine Beeinträchtigung von
Amphibien betreffen. Ausgeschlossen sind auch die Rügen, die sich auf andere nach
der Vogelschutzrichtlinie geschützte Arten als den Schwarzspecht beziehen sowie
diejenigen, die generell „Fledermäuse" betreffen. Aber selbst wenn man annehmen
wollte, die Einwendungen des Antragstellers zu den nunmehr im Gerichtsverfahren
konkret bezeichneten Fledermausarten seien nicht präkludiert, führt dies aus den
nachfolgenden Gründen jedoch nicht zu einem Erfolg des Antrags.

20

b) Es kann bei überschlägiger Prüfung nicht festgestellt werden, dass das
Planvorhaben mit Blick auf den Schutz des Schwarzspechtes und der
vorkommenden Fledermausarten aus Gründen des bundesrechtlichen
Artenschutzrechts unzulässig ist.

21

aa) Der Schwarzspecht (Dryocopus martius) gehört zu den nach Anhang I Nr.
142 der Vogelschutzrichtlinie (VRL) - Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April
1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1),
geändert durch Richtlinie 97/49/EWG der Kommission vom 29. Juli 1997 (ABl. EG
Nr. L 223 S. 9) - besonders geschützten Arten. Damit gehört der Schwarzspecht
zugleich gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 10 lit. b) bb) i. V. m. Nr. 9 BNatSchG zu den
besonders geschützten Arten im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes. Gemäß §
10 Abs. 2 Nr. 11 lit. c) BNatSchG in Verbindung mit § 1 und Anlage 1 Spalte 3 der
Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten
(Bundesartenschutzverordnung) vom 16. Februar 2005 (BGBl. I. S. 258, berichtigt S.
896), geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2873), ist er
ebenfalls unter strengen Schutz gestellt.

22

Fledermäuse (Microchiroptera) werden vom Anhang IVa der Richtlinie
92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume
sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206 S. 7), geändert durch
Richtlinie 97/62/EG des Rates vom 27. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 305 S. 42) -
Habitatrichtlinie - erfasst. Sie gehören damit nach § 10 Abs. 2 Nr. 11 lit. b) BNatSchG
zu den streng geschützten Arten im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes.

23

bb) Nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der unmittelbar gilt (§§ 11 Satz 1
BNatSchG, 60 LG NRW), ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders
geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre
Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören
(Zugriffsverbot). Dieses Verbot gilt indes gemäß § 42 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG - wie
auch die anderen Zugriffsverbote des Absatzes 1 - für nach § 19 BNatSchG
zulässige Eingriffe nur nach Maßgabe von § 42 Abs. 5 Satz 2 bis 7 BNatSchG. Für
europarechtlich geschützte Arten gilt nach § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG die
Maßgabe, dass ein Verstoß gegen das Verbot nach Abs. 1 Nr. 3 und im Hinblick auf
damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch
gegen das Verbot des Abs. 1 Nr. 1 nicht vorliegt, soweit die ökologische Funktion der
vom Eingriff betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen
Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.

24

Der Senat kann bereits nicht feststellen, dass bei einer plangerecht
durchgeführten Maßnahme der - isoliert betrachtete - Verbotstatbestand des § 42
Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Schwarzspechts und der im Plangebiet
vorkommenden Fledermausarten verwirklicht wird.

25

Die Antragsgegnerin hat nach dem bei summarischer Prüfung allein möglichen
Erkenntnisstand zu Recht einen Verstoß gegen diese Bestimmung verneint (PFB S.
102 ff.) und sich dabei auf die entsprechenden Ausführungen des zum Gegenstand
der Planfeststellung gemachten Artenschutzbeitrags berufen, wobei der
ursprüngliche Artenschutzbeitrag mit dem Bearbeitungsstand Februar 2007 im Laufe
des Planfeststellungsverfahrens mit dem Stand 20. Dezember 2007 überarbeitet
worden ist.

26

Die hiergegen erhobenen Einwände des Antragstellers greifen nicht durch. Dies
gilt zunächst für die Rüge einer unzureichenden Ermittlung der
Bewertungsgrundlagen. Bei überschlägiger Beurteilung ist der Senat mit Blick auf die
Ausführungen des Artenschutzbeitrags und die hierzu erfolgten weiteren
Ausführungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. März 2008 nicht der
Auffassung, dass die Datengrundlagen unzureichend sind. Insbesondere kann nicht
beanstandet werden, dass das Gutachten der L. und S. H. auf andere
fachspezifische Untersuchungen speziell auch zu Vögeln und Fledermäusen
zurückgegriffen hat. Ebensowenig greift der Einwand durch, die herangezogenen
Unterlagen seien veraltet gewesen. Die zitierten Beurteilungen von G. und
T. sind nach einer Erstfassung („2007a") weiter aktualisiert worden (Stand
Oktober 2007 - „2007b"). Im Übrigen hat der Gutachter des Artenschutzbeitrages
zusätzlich auf Untersuchungen und Angaben des Biotopkatasters NRW des LANUV
aus 2007 zurückgegriffen. Dementsprechend wurden die Angaben zu geschützten
Arten in der Karte zum ursprünglichen Artenschutzbeitrag vom Februar 2007 in der
weiteren Karte zum Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 umfangreich
ergänzt. Speziell mit Blick auf den Schwarzspecht und die Fledermäuse hat der
Gutachter der L. und S. H. vor Ort eigene Feststellungen getroffen.
Quartierstandorte und Nistplätze wurden detailliert erfasst und kartographisch
festgehalten.

27

Von diesen Grundlagen ausgehend hat die Antragsgegnerin zu Recht eine
Gefährdung von Fledermäusen sowie des Brutvorkommens des Schwarzspechtes
durch den Leitungsbau als solchen, insbesondere Maßnahmen der Baufeld- und
Schutzstreifenrodung, verneint. Der Planfeststellungsbeschluss und der
Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 sehen aufgrund des dort entwickelten
Schutzkonzeptes ein geeignetes Risikomanagement vor. Die Arbeiten an den
einzelnen Masten und im Schutzstreifen, die zu Verlusten von Neststandorten und
Höhlenbäumen für Vögel und Fledermäuse führen könnten, müssen außerhalb der
Vogelbrutzeiten und außerhalb der Wochenstuben- und Winterruhezeiten der
Fledermäuse durchgeführt werden. Durch eine ökologische Baubegleitung ist
sicherzustellen, dass geeignete Höhlenbäume bestehen bleiben; für den Fall
niedriger Temperaturen während der Gehölzentfernung mit der Folge einer
Überschneidung mit der Winterruhe der Fledermäuse ist eine Baumhöhlenkontrolle
vorgesehen (PFB S. 45 f. und 105 f.; Artenschutzbeitrag S. 69 ff. zum Schwarzspecht
und S. 88 ff. zu einzelnen Fledermausarten). Zusätzlich ist der Beigeladenen als
Nebenbestimmung Nr. 21 zum Planfeststellungsbeschluss die Verpflichtung zur
Einbindung einer ökologischen Baubegleitung während der Durchführung der
gesamten Maßnahme, die vorbereitend und kontrollierend die Umsetzung der im
landschaftspflegerischen Begleitplan enthaltenen Vermeidungs- und
Minderungsmaßnahmen insbesondere für den Artenschutz gewährleisten soll,
auferlegt worden (PFB S. 21).

28

Durch diese präventiven Maßnahmen ist in hinreichendem Maße gewährleistet,
dass eine absichtliche Verwirklichung

29

- vgl. zum Absichtsbegriff EuGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - C-98/03 -, Slg.
2006, I-53, Rdnr. 55; BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, BVerwGE
125, 116 (315 ff., Rdnrn. 560 ff.) -

30

des Verbotstatbestandes des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch den
Leitungsbau ausgeschlossen ist.

31

Eine Gefährdung des Schwarzspechts und der Fledermäuse durch das spätere
Vorhandensein und den Betrieb der Hochspannungsleitung erscheint bei
überschlägiger Prüfung ebenfalls unwahrscheinlich. Ein (zusätzlicher) Barriereeffekt
durch die Masten und Leitungsseile wird angesichts der bereits bestehenden
Freileitung mit entsprechenden Bauteilen nicht eintreten. Die Masten des streitigen
Vorhabens sollen auch im Wesentlichen „im Gleichschritt" mit den bereits
vorhandenen Masten errichtet werden (Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007,
S. 20). Die Gefahr eines Individuenverlusts durch Leitungsanflug ist für Fledermäuse
nach den fachkundigen Feststellungen des Artenschutzbeitrages vom 20. Dezember
2007 (S. 24) wegen deren Ultraschallorientierung nicht gegeben. Der Hinweis des
Antragstellers auf Fledermausverluste durch Windkraftanlagen verkennt, dass
letztere wegen der Rotation der Blätter ein gegenüber einer statischen Freileitung
höheres Gefährdungspotential für Fledermäuse darstellen können. Eine
Veränderung des potentiellen Kollisionsrisikos mit Leitungen sieht der
Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007 (S. 71) auch für den Schwarzspecht
wegen der bereits bestehenden Freileitungen als nicht gegeben an.

32

cc) Bei summarischer Prüfung kann ferner nicht die Feststellung getroffen
werden, die Realisierung oder der Betrieb der Hochspannungsfreileitung führe zu
einem Verstoß gegen § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Nach diesem weiteren
Zugriffsverbot ist es unzulässig, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und
der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-,
Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung
liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population
einer Art verschlechtert.

33

Möglichen Störungen durch Rodungsarbeiten und die Baufeldvorbereitung wird
durch die vorstehend bereits im Zusammenhang mit § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
erörterten Maßnahmen vorgebeugt. Dass darüber hinaus die Errichtung der
Leitungsmasten und das Ziehen der Leitungsseile zu Störungen für Vögel und
Fledermäuse führen kann, hat die Planfeststellungsbehörde gesehen. Ihre Wertung,
Störungen hierdurch würden sich nicht auf den Erhaltungszustand der betroffenen
Arten auswirken, weil hiervon nur der nördliche Abschnitt zwischen den Masten 6
und 10 betroffen sei, während weiter südlich im Bereich der Parallelführung zwischen
neuer und bereits vorhandener 380-kV-Hochspannungsfreileitung keine
gravierenden Änderungen für die Vogelwelt zu erwarten seien (PFB S. 46), lässt sich
im vorliegenden Verfahren nach überschlägiger Prüfung der angegriffenen
Entscheidung nicht beanstanden. Der Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007
(S. 71 ff.) legt in Bezug auf den Schwarzspecht plausibel dar, warum infolge der
Entfernung der Leitung zu Brutstätten und der nur zeitweiligen Beeinträchtigungen
keine erheblichen Störungen zu befürchten sind. Bei den nachtaktiven Fledermäusen
können die tagsüber durchzuführenden Bauarbeiten keine Störungen verursachen.

34

dd) Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann kein Verstoß des
Vorhabens gegen § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG festgestellt werden. Hiernach ist es
verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders
geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Auch diese Regelung gilt nach Maßgabe des vorstehend wiedergegebenen § 42
Abs. 5 Satz 2 BNatSchG. Es ist summarischer Prüfung zufolge bereits ein Verstoß
gegen den isoliert betrachteten § 42 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht festzustellen.

35

Wie ein Vergleich der (Baum-)Tabelle 2 des Artenschutzbeitrages vom 20.
Dezember 2007 (S. 13) mit der Karte 1 in dessen Anhang zeigt, stehen innerhalb des
Schutzstreifens als nachgewiesene oder potentielle Höhlenbäume nur die Bäume
Nrn. 1, 2 und 12 bis 17, in denen sich aber keine nachgewiesenen Fortpflanzungs-
oder Ruhestätten für den Schwarzspecht oder Fledermäuse befinden. Ansonsten
liegen die Bäume, die bereits als Schwarzspecht- oder Fledermausquartiere gedient
haben und hierfür weiterhin (Nrn. 4 bis 7 und 9) oder potentiell in Betracht kommen
könnten (Nrn. 3, 10 und 11), entweder am Rande des Schutzstreifens oder
außerhalb dieses Bereichs, zum Teil bis zu 50 m hiervon entfernt. Zudem ergibt sich
nach dem vorstehend im Zusammenhang mit dem Zugriffsverbot aus § 42 Abs. 1 Nr.
1 BNatSchG Dargelegten, dass geeignete Höhlenbäume bestehen bleiben oder
zumindest - soweit für die Freileitung erforderlich - oberhalb der Höhlen gestutzt
werden und als Totholz erhalten bleiben sollen (PFB S. 105; speziell zum
Schwarzspecht: Artenschutzbeitrag vom 20. Dezember 2007, S. 71). Diese
Maßnahmen sind als sog. CEF-Maßnahmen (measures to ensure the continuous
ecological functionality of breeding sites or resting places) im Sinne des Guidance
document on the strict protection of animal species of Community interest under the
Habitats Directive 92/43/EEC (Final version, February 2007), II. 3. 4. d), Rdnrn. 72 ff.,
einzuordnen, weil sie dazu dienen sollen, die Funktionalität der Zufluchtsstätten zu
erhalten.

36

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, a. a. O., Rdnr.
34.

37

Eine andere Beurteilung folgt nicht aus dem Vortrag des Antragstellers, zu
beseitigende Höhlenbäume seien nicht vollständig erfasst, den zum Beleg dieser
Behauptung vorgelegten Karten einer „Höhlenbaumkartierung N. Heide" und
den dazu gehörigen Lichtbildern. Es lässt sich anhand dieser Unterlagen schon nicht
genau feststellen, in welchem Abstand die Bäume zur geplanten Leitung stehen, ob
und in welchem Umfang sie von dem Schutzstreifen erfasst werden und ob - soweit
auf den Fotos überhaupt Baumhöhlenöffnungen zu erkennen sind - die behaupteten
Höhlen als Fortpflanzungs- oder Ruhestätten geeignet sind. Die bloße Behauptung,
nach „Überzeugung des Antragstellers werden diese und weitere - von der
Beigeladenen nicht erfasste bzw. untersuchte Bäume mit Höhlen bzw. Spalten in den
Rinden als ... Lebensstätten oder Tagesverstecke genutzt", reicht als Beleg nicht
aus. Angesichts des Zeitablaufs und des vorauszusetzenden naturschutzfachlichen
Sachverstandes des Antragstellers hätten nähere Darlegungen und nicht bloß
„Überzeugungsbekundungen" erwartet werden können. Unbeschadet dessen würde
aber in Bezug auch auf diese Bäume ebenfalls auf Grund des planfestgestellten
Erfordernisses einer ökologischen Baubegleitung sichergestellt, dass die der
Beigeladenen auferlegten Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen zum Schutz
des Schwarzspechts und der Fledermäuse greifen.

38

ee) Darüber hinaus dürften selbst dann, wenn einzelne Höhlenbäume dem
Leitungsbau zum Opfer fallen sollten, die Verbote des § 42 Abs. 1 Nrn. 1 und 3
BNatSchG dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Wie bereits oben ausgeführt, liegt
nach § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG für den Fall, dass in Anhang IV der Richtlinie
92/43/EWG aufgeführte Tierarten oder europäische Vogelarten betroffen sind, ein
Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit
verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das
Verbot des Absatzes 1 Nr. 1 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem
Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen
Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Es spricht bei überschlägiger Prüfung
Überwiegendes für die Richtigkeit der Annahme im Artenschutzbeitrag vom 20.
Dezember 2007 (S. 69 f.), dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier erfüllt
sind, weil die Mehrzahl der Höhlenbäume erhalten bleiben soll.

39

Der Senat vermag sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Bedenken des
Antragstellers an der mangelnden Vereinbarkeit des § 42 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
mit den Vorgaben des Europarechts nicht anzuschließen. Der Gesetzgeber wollte mit
der Novellierung des Bundesnaturschutzgesetzes insbesondere den
Beanstandungen des Europäischen Gerichtshofs in dem oben zitierten Urteil vom 10.
Januar 2006 - C-98/03 - abhelfen.

40

Vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks.
16/5100, S. 1, 8 und 11 f., sowie die Beschlussempfehlung des Ausschusses für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT-Drucks. 16/6780, S. 1 und 10.

41

Eine abschließende Prüfung der Vereinbarkeit der Regelung mit den
Anforderungen des Europarechts

42

- vgl. hierzu etwa Dolde, NVwZ 2008, 121 (124);

43

Möckel, ZUR 2008, 57 (62 f.); Lütkes, ZUR 2006, 513 ff. -

44

muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

45

Jedenfalls bei Tierarten, die nicht speziell auf eine einzige Fortpflanzungs- und
Ruhestätte angewiesen sind, kann im Übrigen auch nach Ansicht der Europäischen
Kommission von einem weiteren Begriff der Fortpflanzungs- und Ruhestätten
ausgegangen werden.

46

Vgl. Guidance document on the strict protection of animal species of Community
interest under the Habitats Directive 92/43/EEC (Final version, February 2007), II. 3.
4. b), Rdnrn. 52 ff. (62 ff.).

47

ff) Sollte sich abweichend von den vorstehenden Erwägungen gleichwohl ein
artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand als erfüllt erweisen, könnte eine Ausnahme
nach § 43 Abs. 8 BNatSchG im Übrigen auch noch während des gerichtlichen
Hauptsacheverfahrens erteilt werden.

48

Vgl. zur Befreiung nach § 62 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006
- 9 A 28.05 -, BVerwGE 126, 166 (177 ff.), und OVG NRW, Beschlüsse vom 9.
Januar 2007 - 11 B 1431/06.AK -, juris, sowie vom 23. März 2007 - 11 B 916/06.AK -,
a. a. O. (363).

49

Die einschlägigen Voraussetzungen (überwiegende Gründe des Allgemeinwohls)
dürften summarischer Prüfung zufolge gegeben sein, da das Vorhaben der
Energieversorgung der Bevölkerung mit Elektrizität und damit einem gewichtigen
öffentlichen Belang (vgl. § 1 Abs. 1 EnWG) dient und nichts dafür ersichtlich ist, dass
die in Rede stehenden Populationen als lebensfähiges Element nicht erhalten
bleiben.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 -, a. a. O. (322, Rdnr.
572).

51

c) Aus den vorstehenden Gründen sind im Übrigen auch die vorliegend zu
berücksichtigenden landesrechtlichen Anforderungen eingehalten, die sich mit Blick
auf die genannten streng geschützten Arten aus § 4a Abs. 7 LG NRW ergeben.

52

Vgl. zu der entsprechenden Regelung in § 4a Abs. 4 LG NRW a. F.: OVG NRW,
Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - 11 B 1431/06.AK -, a. a. O., und vom 23. März
2007 - 11 B 916/06.AK -, a. a. O.

53

d) Die Rügen des Antragstellers betreffend eine Rechtswidrigkeit des
Planfeststellungsbeschlusses wegen eines Verstoßes gegen die Zielfestsetzungen
des Gebietsentwicklungsplanes F. -M. infolge einer fehlerhaften
Variantenprüfung führen ebenfalls nicht zum Erfolg des Aussetzungsantrags.

54

Der Senat unterstellt zugunsten des Antragstellers, dass dessen Rügebefugnis -
was die Beigeladene mit näherer Begründung bezweifelt - auch insoweit gegeben ist
und sich seine Einwendungen im Rahmen der §§ 61 BNatSchG, 12b LG NRW
halten.

55

Es kann jedoch bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden, dass die
Variantenprüfung der Antragsgegnerin unter einem Abwägungsfehler leidet. Die
Planfeststellungsbehörde handelt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann
fehlerhaft, wenn eine von ihr verworfene Trassenführung ebenfalls mit guten
Gründen vertretbar gewesen wäre. Die Grenze der planerischen Gestaltungsfreiheit
bei der Auswahl zwischen verschiedenen Trassenvarianten ist erst dann
überschritten, wenn eine andere als die gewählte Linienführung sich unter
Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere,
weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere darstellen würde, wenn
sich mit anderen Worten diese Lösung der Behörde hätte aufdrängen müssen.

56

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 9 A 11.03 -, Buchholz 406.400 § 61
BNatSchG 2002 Nr. 5, S. 41, m. w. N.

57

Solche Mängel sind auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht
ersichtlich.

58

Die Antragsgegnerin hat die von der Beigeladenen als Vorhabenträgerin
erarbeitete Variantendarstellung (Erläuterungsbericht, S. 8 bis 11 und 18 bis 26,
sowie Anlage 2.3, Übersichtskarte) zum Gegenstand einer eigenständigen
abwägenden Überprüfung und Entscheidung gemacht (PFB S. 68 ff.). Darüber
hinaus hat die Planfeststellungsbehörde im Laufe des Planfeststellungsverfahrens
ein Gutachten betreffend die Ausführung der 380-kV-Leitung als Erdkabel eingeholt
(Gutachten vom 15. Dezember 2007; vgl. auch PFB S.14).

59

Die gegen die abwägende Variantenüberprüfung und die getroffene
Entscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Variante 3b vorgetragene Kritik
des Antragstellers zeigt keinen durchgreifenden Abwägungsfehler auf. Es ist dem
Antragsteller zwar zuzugeben, dass eine Trassenführung - zum Teil als Erdkabel -
über den Stadtteil J. der Stadt D. -S. den Wald südlich des Dortmund-
Ems-Kanals geschützt hätte. Die Antragsgegnerin hat für die Ablehnung der Variante
1 aber nicht nur eine höhere Betroffenheit der in J. lebenden Menschen ins Feld
geführt, sondern auch eine Belastung des Orts- und Landschaftsbildes sowie
raumordnerische Gesichtspunkte (PFB S. 70 ff.); gegen diese Variante als teilweise
Erdkabelführung hat sich die Antragsgegnerin entgegen der Auffassung des
Antragstellers nicht nur wegen der beengteren Grundstücksverhältnisse und höherer
Investitionskosten ausgesprochen, sondern auch mit Blick auf die Lebensdauer und
eine höhere Störanfälligkeit der Erdkabellösung (PFB S. 80 f.).

60

Auch die vom Antragsteller ferner favorisierte Leitungsführung als
Mehrfachgestänge unter Zuhilfenahme der vorhandenen Freileitung Bl. 4349 hat die
Antragsgegnerin nicht abwägungsfehlerhaft abgelehnt (PFB S. 82 ff.). Wie auch der
zum Gegenstand der Planfeststellung gemachte Erläuterungsbericht (S. 22 f.) zeigt,
würde - abgesehen davon, dass ein anderes Kraftwerk hierfür 10 Monate lang vom
Netz genommen werden müsste - eine entsprechende Verlegung der geplanten 380-
kV-Leitung technisch aufwendigere Traversen, zum Teil höhere Masten, einen
breiteren Schutzstreifen und unwirtschaftliche Mehrkosten verursachen.

61

e) Der Antragsteller macht - ungeachtet der Frage einer Präklusion auch dieser
Rüge - ferner ohne Erfolg geltend, der Planfeststellungsbeschluss sei wegen eines
Verstoßes gegen das Gebot des § 4a LG NRW zur Vermeidung bzw. Minimierung
von Eingriffen in Natur und Landschaft rechtswidrig. Mit seiner nunmehr im
gerichtlichen Verfahren geübten Kritik stellt der Antragsteller aber nicht das
Vermeidungs- und Ausgleichskonzept, wie es in dem Maßnahmenverzeichnis zum
landschaftspflegerischen Begleitplan niedergelegt ist, in Frage, sondern beschäftigt
sich erneut nur mit der vermeintlich fehlerhaften Variantenprüfung und versucht
daraus eine Rechtswidrigkeit der Maßnahme als solcher herzuleiten.

62

Im Übrigen ist eine grundlegende Fehlerhaftigkeit des Maßnahmenkonzepts, die
dazu führen müsste, den angefochtenen Planfeststellungsbeschluss aufzuheben
oder seine Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit festzustellen, nicht ersichtlich. In
Anbetracht der mit dem planfestgestellten Vorhaben verbundenen Eingriffe in Natur
und Landschaft sind vielfältige Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen vorgesehen.
Angesichts der Möglichkeiten der Heilungsvorschrift des § 43e Abs. 4 EnWG, der wie
die entsprechenden Vorschriften im allgemeinen Fachplanungsrecht auf die
naturschutzrechtliche Abwägung entsprechend anwendbar sein dürfte, können
allenfalls grundlegende, schwerwiegende Mängel des naturschutzrechtlichen
Ausgleichs- und Ersatzkonzepts überhaupt zur Aufhebung des
Planfeststellungsbeschlusses führen. Für das Vorliegen eines derartigen Mangels,
der offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, ist
nichts ersichtlich.

63

f) Soweit der Antragsteller schließlich eine fehlende Eilbedürftigkeit mit Blick auf
den Bauzeitplan behauptet und meint, die Interessenabwägung müsse schon
deshalb zu seinen Gunsten ausfallen, verkennt er die generelle, sich aus § 43e Abs.
1 EnWG ergebende Entscheidung des Gesetzgebers für eine grundsätzliche
sofortige Vollziehbarkeit von Planfeststellungsbeschlüssen, die auf der Grundlage
des § 43 EnWG erlassen worden sind. Im Übrigen ist der Antragsteller den Angaben
der Beigeladenen zur Erforderlichkeit weiterer Vollzugsmaßnahmen ab Ende März
2008 nicht substantiiert entgegen getreten.

64

II. Für den vom Antragsteller begehrten Erlass einer sogenannten
Zwischenentscheidung ist angesichts des vorliegenden Beschlusses kein Raum
mehr.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, da
diese einen Antrag gestellt hat und somit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist
(vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

66

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Hiernach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers
ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Für ein
Hauptsacheverfahren würde der Senat bei einer Verbandsklage einen Streitwert in
Höhe von 15.000,00 Euro für angemessen halten (vgl. auch die Empfehlung in Ziffer
1.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Stand: Juli 2004 -,
NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525). Es erscheint angemessen, für das Verfahren
des vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte des sich danach ergebenden Streitwertes
festzusetzen.

67

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 4, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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