Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-02-19, Aktenzeichen 1 B 82/00

Gründe

I.

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Der Antragsteller wendet sich nach zwei vorangegangenen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (1 B 52/00 wg. Versetzung und 1 B 54/00 wg. Abordnung) nunmehr gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. November 2000, derzufolge seine Abordnung über den 21. November 2000 hinaus bis zum 31. März 2001 verlängert wurde. Außerdem möchte er auf einer Stelle des gehobenen statt mittleren Dienstes verwendet werden.

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Er übte von 1988 bis 1997 seinen Dienst beim BGS in U. aus und absolvierte anschließend - bis zum 31. Juli 2000 - eine Aufstiegsausbildung vom Mittleren zum Gehobenen Dienst, während der er nach Hannover, Lüneburg, Uelzen und Lübeck jeweils abgeordnet wurde. Noch während der Ausbildung beantragte er mit Schreiben vom 20. März 2000 im Hinblick auf die „Stellenvergabe für den 54. Studienjahrgang“ eine Härtefallregelung unter Hinweis auf gesundheitliche Beeinträchtigungen seiner Verlobten (Depressionen, Hörsturz, Bandscheibenvorfall), mit der er in eheähnlicher Gemeinschaft lebe. Mit Schreiben vom 4. Juli 2000 ergänzte er die Begründung für eine Härtefallregelung durch Hinweise auf eine eigene, seit November 1999 bestehende Schwindelerkrankung, deretwegen er beim Arzt der Grenzschutzschule L. und bei einem Spezialarzt in Hamburg in Behandlung sei. Er sei vom Arzt der Grenzschutzschule L. als „nur innendienstfähig“ eingestuft worden. Durch Verfügung vom 13. Juni 2000 wurde er - ohne Anhörung und Sachbegründung - mit Wirkung vom 1. August 2000 zum BGS-Amt Rostock, BGSI P, zur dortigen Verwendung als „stellvertretender Dienstgruppenleiter“ (A 9 g - A 11 BBesO) versetzt. Da er sich im August 2000 auf mehrere Stellen des von ihm erfüllten Anforderungsprofils in Rostock, Hamburg, Hannover, Ratzeburg und Uelzen beworben hatte, beantragte er hinsichtlich der Versetzung und zugleich auch der verfügten Versetzung nach P am 21. August 2000 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, die ihm durch Beschluss des Vorsitzenden vom 21. August 2000 - 1 B 52/00 - , auf den Bezug genommen wird, einstweilen bis zu einer Entscheidung der Kammer gewährt wurde. Durch weitere Verfügung vom 29. August 2000 wurde der Antragsteller sodann mit Wirkung vom 22. August 2000 (bis zunächst 21. November 2000) zur BGS-Abteilung U abgeordnet, u.zw. in der Funktion „eines Bearbeiters des mittleren Polizeivollzugsdienstes im BGS“, wobei ihm auferlegt wurde, keine Waffen und keine dienstlichen Kraftfahrzeuge mehr zu führen. Diese Verfügung wurde durch die hier angegriffene vom 29. November 2000 verlängert, u.zw. bis zum 31. März 2001.

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Zur Begründung seines am 12. Dezember 2000 bei der Kammer gestellten Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes trägt der Antragsteller im wesentlichen vor, nach erfolgreichem Absolvieren der 3-jährigen Ausbildung zum gehobenen Dienst und Bestehens der Laufbahnprüfung mit der Note „befriedigend“ habe er noch eine Bewährungszeit von 4 Monaten zu absolvieren, bevor er gem. §§ 16 Abs. 7 S. 1, 10 Abs. 6 S. 3 LaufbahnVO BGS in den gehobenen Dienst aufsteigen könne. Da ein nennenswerter Krankheitsbefund in der sozialmedizinischen Untersuchung durch Dr. med. R nicht habe festgestellt werden können und auch Dr. B davon ausgehe, dass er wieder vollkommen beschwerdefrei sei, sei die Antragsgegnerin nach den gesamten Umständen verpflichtet, ihm eine Bewährungchance zu geben. Die gesundheitlichen Zweifel seien ausgeräumt. Mit seinem vorangehenden Antrag habe er sich nur gegen seine Versetzung nach P gewandt, nicht aber gegen seinen Bewährungseinsatz im gehobenen Dienst. Es sei in vergleichbaren Abordnungsfällen gängige Verwaltungspraxis, die Beamten jeweils ausbildungsgemäß - im gehobenen Dienst - einzusetzen. Er beantragt,

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1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Abordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 29. August und 29. November 2000 anzuordnen, soweit der Antragsteller über den 21. November 2000 hinaus, zunächst bis zum 31. März 2001, nicht mehr im Vollzugsdienst mit der Befugnis, dienstliche Waffen und Fahrzeuge zu führen, verwendet wird und auf eine Stelle des mittleren Dienstes abgeordnet ist,

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2. der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller einstweilen auf eine Stelle des gehobenen Dienstes abzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

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Sie ist der Auffassung, die gestellten Anträge seien mit Blick auf die ergangenen Beschlüsse der Kammer unzulässig, aber in der Sache auch unbegründet, weil unklar sei, ob der Antragsteller, der sich derzeit noch in einem Amt des mittleren Dienstes befinde, die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes erfülle. Der Antragsteller könne nur noch entsprechend seinem vorhandenen „Restleistungsvermögen“ eingesetzt werden. Für eine dem gehobenen Dienst zuzuordnende Verwaltungstätigkeit aber fehle dem Antragsteller die erforderliche Ausbildung und Qualifikation. Über seine weitere dienstliche Verwendung könne abschließend erst nach der sozialmedizinischen Begutachtung entschieden werden, die noch ausstehe.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten, auch die der Verfahren 1 B 52/00 und 1 B 54/00, sowie die von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

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Die gestellten Anträge haben keinen Erfolg.

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1. Soweit sich der Antragsteller gegen die Abordnungsverfügung vom 29. August 2000 und jetzt auch vom 29. November 2000 - neben seinem Antrag gem. § 123 VwGO - mit seinem Widerspruch vom 10. Oktober 2000 und der Sache nach mit einem entsprechenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. §§ 80 Abs. 5 VwGO, 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG wendet, bleibt der Antrag ohne Erfolg.

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1.1 Zunächst einmal fehlt es für die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung formell an einem Widerspruch gegen die Verfügung vom 29. November 2000, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden könnte. Wenn sich der Antragsteller insoweit auf sein Widerspruchsschreiben vom 10. Oktober 2000 sowie auf seinen Widerspruch schon gegen die Versetzungsverfügung vom 13. Juni 2000 bezieht, also hierdurch wohl darlegen will, aus den dort dargelegten Gründen wende er sich auch gegen die verfügte Verlängerung der Abordnung bis zum 31. März 2001, so ist dieser zeitlich noch vor der angegriffenen Verfügung vom 29. November 2000 liegende Vortrag vom zeitlichen Ablauf her allenfalls im Rahmen des Antrages vom 12. Dezember 2000 berücksichtigungsfähig, der zugunsten des Antragstellers zugleich auch (uno actu) als ein der Antragsgegnerin zugestellter Widerspruch gewertet werden könnte, zumal die Antragsgegnerin insoweit keine Einwände erhoben hat. Hiervon mag zugunsten des Antragstellers ausgegangen werden.

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1.2 Dahinstehen kann hier, ob es sich mit Blick auf die Verfügung vom 29. November 2000 um einen Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO handelt oder ob angesichts des Beschlusses der Kammer vom 4. September 2000 (1 B 54/00) und der Identität der damals wie jetzt verfolgten Ziele der vorliegende Antrag als ein solcher gem. § 80 Abs. 7 VwGO zu verstehen ist. Denn auch dann, wenn der ohne vorangehenden Widerspruch eingebrachte Antrag als Abänderungsantrag zu verstehen sein sollte, käme der Kammer eine Abänderungsbefugnis zu, die „jederzeit“ - ohne weitere formelle oder materielle Voraussetzungen - gegeben wäre (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar 12. Auflage 2000, § 80 Rdn. 215 ff./217 m.w.N.). Dass dem Antragsteller daneben auch der Antrag auf Zulassung der Beschwerde gem. § 146 VwGO zur Verfügung stand, steht einem Antrag gem. § 80 Abs. 7 VwGO nicht entgegen. Der von der Antragsgegnerin insoweit angeführte Grundsatz „ne bis in idem“ käme nur bei einer Zulassung der Beschwerde zum Zuge (Schenke, VBlBW 2000, 64), an der es hier aber gerade fehlt. Damit ist der Antrag grundsätzlich statthaft.

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1.3 Der Antrag ist auch - unter der Voraussetzung, es handelt sich um einen solchen gem. § 80 Abs. 7 VwGO - unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen (bloßen) Möglichkeit zulässig, dass eine Änderung der maßgeblichen Umstände (vgl. dazu Kopp/Schenke, aaO., Rdn. 221) vorliegen und damit eine andere Entscheidung als noch im September 2000 angeraten sein könnte. Denn die insoweit vorgetragene sozialmedizinische Untersuchung durch Dr. R und die in das Zeugnis des Dr. B gestellte Beschwerdefreiheit sind an sich geeignet, die getroffene Entscheidung der Kammer vom 4. September 2000 einer Überprüfung zu unterziehen.

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2. In der Sache hat der zulässige Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes jedoch keinen Erfolg.

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Denn bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass aufgrund des Vortrags des Antragstellers in den vorausgegangenen Verfahren und der ärztlichen Stellungnahmen derzeit immer noch - letztlich ungeklärte - Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers bestehen, denen die Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung in der Weise Rechnung tragen kann, wie sie das getan hat. Das verwaltungsgerichtlich in vollem Umfange überprüfbare Merkmal des „dienstlichen Bedürfnisses“ (§ 27 Abs. 1 BBG) für die - vorübergehende - Abordnung von P, wo der Antragsteller nach der Versetzung dorthin sein abstrakt-funktionelles Amt behalten hat, nach U, wo der Antragsteller lediglich ein konkret-funktionelles Amt (einen Dienstposten) übertragen bekommen hat, dürfte bei summarischer Prüfung nach wie vor gegeben sein. Insoweit kann auf die Stellungnahme des Dr. med. R vom 25. Jan. 2001 verwiesen werden, in der es heißt:

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...“wird zur Zeit ein sozialmedizinisches Gutachten erstattet, dessen Ergebnis erst nach Auswertung der am 15.01.2001 angeforderten nervenärztlichen und orthopädischen Befund- und Behandlungsberichte erfolgen kann. Vor Abschluß dieser komplexen Begutachtung wäre jede Aussage zum Leistungsvermögen oder zur Polizeidienstfähigkeit ebenso wie deren Prognose rein spekulativ und sozial-medizinisch nicht zulässig.“

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Bis zu einer endgültigen ärztlichen Abklärung des Ausmaßes der gesundheitlichen Beeinträchtigungen kann es somit nach wie vor als ermessensgerecht und verhältnismäßig betrachtet werden, den Antragsteller nach U abzuordnen und ihn nicht mehr als Vollzugsbeamten - mit der Befugnis, dienstliche Kraftfahrzeuge zu fahren und Waffen zu tragen - zu verwenden.

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2. Soweit der Antragsteller zugleich im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO iVm § 80 Abs. 7 VwGO (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, aaO., § 123 Rdn. 35) erneut erstrebt, einstweilen auf eine Stelle des gehobenen - statt mittleren - Dienstes abgeordnet zu werden, hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg.

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Denn es fehlt nach wie vor an einem Anordnungsanspruch iSv § 123 VwGO: Nach den Bestimmungen der BGSLV ist die Bewährung auf einem Dienstposten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes nur demjenigen zu ermöglichen, der ohne jeden Zweifel die erhöhten Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes, soweit sie nicht gem. § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG nach der auszuübenden Funktion abzuschwächen sind, ohne weiteres erfüllt. Treten Zweifel an der Eignung des Aufstiegsbewerbers in gesundheitlicher Hinsicht auf, so steht auch die Bewährung für die angestrebte Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes in Frage, sofern nicht die auszuübende Funktion keine besonderen gesundheitlichen Anforderungen mehr auf Dauer uneingeschränkt erfordert (§ 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG). Zwar ist der Antragsteller nach wie vor auf ein Amt des gehobenen Dienstes im BGS-Amt Rostock, BGSI P, versetzt (Verfügung vom 13.6.2000), von dem aus er nach U abgeordnet ist. Diese Versetzung gibt ihm jedoch nicht einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung im Falle seiner (weiteren) Abordnung. Das zeigt - wie oben zu 1. ausgeführt - § 27 Abs. 2 BBG, demgemäß auch eine unterwertige Abordnung bei Zumutbarkeit für den Beamten - jedenfalls befristet auf 2 Jahre - zustimmungsfrei möglich ist. Der Antragsteller kann also allein aus seiner Versetzung nach P sowie der Übertragung (und noch fortbestehenden Innehabung) eines abstrakt-funktionellen Amtes dort, was ja auf den ersten Blick für eine Fortsetzung dieser seiner Verwendung im gehobenen Dienst sprechen könnte, keine Rechtsansprüche auf eine solche Verwendung auch in U herleiten. Nach dem Auftreten der Schwindelattacken und der darauf zurückzuführenden Eignungszweifel iSv § 4 BPolBG, die allerdings bei Lebenszeitbeamten je nach auszuübender Funktion nach Maßgabe eines beamteten Grenzschutzarztes (§ 4 Abs. 2 BPolBG) gesondert abzuschätzen sind (§ 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG), ist jedenfalls ein uneingeschränkter Anspruch des Antragstellers auf eine weitere Verwendung im gehobenen Dienst nach wie vor nicht erkennbar.

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Allerdings ist im Anschluss an den Beschluss der Kammer vom 4.9.00 - 1 A 54/00 - und die dortigen Ausführungen nochmals zu unterstreichen, dass aus Gründen der Fürsorge des Dienstherrn (§§ 2 BPolBG, 79 BBG) nunmehr eine zeitnahe Prüfung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers und Abklärung seiner Verwendbarkeit vorzunehmen ist, damit ihm - falls die ärztliche Diagnose nicht zu seinen Lasten geht - baldmöglichst eine Bewährungschance, wie sie nach dem Willen der Antragsgegnerin mit der Versetzung des Antragstellers nach P verbunden war, wieder eröffnet werden kann. Nur so würde der Aufstiegsausbildung im 54. Studienjahrgang an der Fachhochschule des Bundes in L gebührend Rechnung getragen. Hierfür spricht u.a., dass diese Aufstiegsausbildung nebst Prüfung, die mit entsprechendem Aufwand und Kosten verbunden war, für den Dienstherrn wie für den Antragsteller nach Möglichkeit nicht nutzlos sein sollte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG (Halbierung wegen vorläufigen Rechts-schutzes).

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