Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-22, Aktenzeichen 12 A 2094/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0122.12A2094.08.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig
sind.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Zustimmung zur
außerordentlichen Kündigung und die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung seien
rechtmäßig, nicht in Frage zu stellen.

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Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX soll das Integrationsamt die Zustimmung (zur
außerordentlichen Kündigung) erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund
erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das
nach § 85 SGB IX grundsätzlich bestehende freie Ermessen nach § 91 Abs. 4 SGB
IX dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die
Zustimmung zu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als
atypisch erscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem
Ermessen entscheiden.

5

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. zu der
wortgleichen Vorgängerregelung des § 21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschluss
vom 26. März 2008 - 12 A 2914/07 -, Beschluss vom 31. Oktober 2006 - 12 A
3554/06 -; die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1. Kammer des
Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. Februar 2007
- 1 BvR 3222/06 - zurückgewiesen.

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Für einen Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem
Kündigungsgrund i.S.d. § 91 Abs. 4 SGB IX reicht entgegen der Auffassung des
Klägers (Ausführungen zu Nr. I. der Zulassungsbegründung) nicht jedweder Einfluss
der Behinderung auf das Verhalten des Behinderten. Der erforderliche
Zusammenhang ist vielmehr erst dann gegeben,

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-	wenn die jeweilige Behinderung unmittelbar oder mittelbar zu Defiziten in der
Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten
Arbeitnehmers geführt hat, denen behinderungsbedingt nicht entgegengewirkt
werden konnte, und

8

-	wenn das einer Kündigung aus wichtigem Grund zugrunde liegende Verhalten
des schwerbehinderten Arbeitnehmers gerade auf diese behinderungsbedingte,
mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen ist.

9

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. März 2008

10

- 12 A 2914/07 - und vom 13. Juni 2006

11

- 12 A 1880/06 -.

12

Dem entspricht im Ergebnis auch die vom Verwaltungsgericht hierzu auf S. 15, 2.
Absatz des Urteilsabdrucks, vertretene Rechtsauffassung. Eine in diesem Sinne
behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung des Klägers ist nicht
einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn belegt worden.

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Ein Erfahrungssatz, dass gerade die bei dem Kläger bestehenden physischen -
nicht psychischen - Behinderungen (Schwerhörigkeit, Gleichgewichtsstörung,
Wirbelsäulenveränderung mit Nervenreizung, Wirbelsäulenfehlhaltung,
Schlafbezogene Atemstörung mit nächtlicher Überdruckbeatmung,
Hüftgelenksveränderungen, Beinverkürzung rechts, Fußverformung, arterieller
Hypertonus) in Streßsituationen, wie sie sich aufgrund des Einsatzes des Klägers als
"Springer" durchaus ergeben können, zu dem von der Beigeladenen als
Kündigungsgrund beanstandeten Verhalten des Klägers geführt haben, ist weder
dargelegt noch sonst ersichtlich.

14

Die von der Beigeladenen als Kündigungsgrund beanstandeten Verstöße des
Klägers, nämlich

15

-	die am 21. Mai 2007 festgestellte Verunreinigung der untersten Fachböden
der Fleischtheke durch Fleischsaft,

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-	die am 24. Mai 2007 festgestellte Lagerung von drei Packungen
Schweinebauchscheiben mit Tagesdatum in der Theke entgegen der am 22. Mai
2007 erfolgten Anweisung, kein Fleisch mit Tagesdatum mit Ausnahme des am
gleichen Tag im Markt hergestellten Hackfleischs mehr zu verkaufen,

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-	die am 24. Mai 2007 aufgefundene Packung Schweinebraten/Schweinenuss
mit einem bereits am Vortag (23. Mai 2007) abgelaufenen Mindesthaltbarkeitsdatum,
und

18

-	das am 24. Mai 2007 erfolgte Umverpacken und Umetikettieren
industrieverpackter Grillfleischartikel der Firma C. von "Nackenkotelett in
Kräutermarinade" in "Schweinenackensteak Gyros" sowie die dabei vorgenommene
Verlängerung des Mindesthaltbarkeitsdatums vom 25. auf den 28. Mai 2007 trotz der
bereits am Tag der Umverpackung ablaufenden Zulässigkeit des Verkaufs,

19

lassen als solche einen spezifischen Zusammenhang mit den Behinderungen
des Klägers nicht erkennen. Dass - wie der Kläger vorträgt - Schmerzen,
Schwerhörigkeit und Atemstörungen beim Schlafen die geistige und nervliche
Belastbarkeit herabsetzen, mag durchaus möglich sein. Ob eine derartige gewichtige
Belastungslage beim Kläger jedoch tatsächlich bestanden hat und ob eine derartige
Belastungslage seinerzeit bereits die Neutralitätsschwelle in Bezug auf die
Verhaltenssteuerung dergestalt überschritten hatte, dass dem Kläger
behinderungsbedingt ein Gegensteuern - und sei es auch im Wege der Anzeige
seiner Überlastung bei der Beigeladenen - nicht mehr möglich gewesen ist, kann in
der erforderlichen Konkretheit dem Zulassungsvorbringen nicht einmal ansatzweise
entnommen werden und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

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Entgegen der Auffassung des Klägers (Ausführungen zu Nr. II, S. 6, 3. - 5.
Absatz, der Zulassungsbegründung) liegt eine atypische Fallkonstellation i.S.d. oben
genannten Rechtsprechung nicht vor. Die vom Kläger insoweit thematisierten
Gesichtspunkte der langfristigen Beschäftigung bei der Beigeladenen von 28,5
Jahren, seines Alters von 52 Jahren und der Schwierigkeit, eine andere Arbeitsstelle
zu finden, der früher gegen ihn nach seiner Auffassung zu Unrecht erhobenen
Vorwürfe und der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit, verleiht der
außerordentlichen Kündigung des Klägers im Vergleich zu den der Gruppe der
Schwerbehinderten im Falle einer außerordentlichen Kündigung allgemein
zugemuteten Belastungen nicht den Charakter eines Sonderopfers. Gegenstand der
insoweit erforderlichen Folgenbetrachtung ist lediglich die Klärung, ob die
außerordentliche Kündigung im Fall des Klägers zu einem Nachteil führt, der in
seinen Auswirkungen so deutlich über die Konsequenzen hinausreicht, die für
Schwerbehinderte typischerweise mit einer außerordentlichen Kündigung verbunden
sind, dass insoweit noch eine gesonderte und ungeschmälerte Ermessensbetätigung
zu erfolgen hat. Danach sind allgemeine Schwierigkeiten, denen die
Schwerbehinderten als Gruppe bei der Arbeitsplatzsuche ausgesetzt sind, ebenso
wenig ausreichend wie das fortgeschrittene Alter des schwerbehinderten
Beschäftigten oder eine langjährige Beschäftigung des Schwerbehinderten bei
seinem Arbeitgeber. Die Hinnahme dieser Umstände entspricht der
gesetzgeberischen Grundentscheidung: Diese Umstände sind nicht
außergewöhnlich.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, a.a.O.

22

Sonstige für eine atypische Fallkonstellation sprechenden Umstände sind weder
vorgetragen noch ersichtlich.

23

Die Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die
außerordentliche Kündigung vorliegt, ist vom Integrationsamt nicht zu entscheiden.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW,
Beschlüsse vom 31. Oktober 2006 - 12 A 1880/06 - und vom 31. Oktober 2006

25

- 12 A 3554/06 -.

26

Ob etwas anderes dann gilt, wenn die vom Arbeitgeber geltend gemachten
Gründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen
vermögen, kann dahinstehen. Eine offensichtlich ungerechtfertigte Kündigung liegt
nur dann vor, wenn die Rechtswidrigkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne
Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zutage tritt und sich jedem
Kundigen geradezu aufdrängt.

27

Vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 -, BAGE
48, 122 ff.; BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil
vom 8. März 1996 - 24 A 3340/93 -, Behindertenrecht 1997, 47 ff; Beschluss vom 31.
Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -.

28

Gemessen hieran entzieht sich angesichts der im Einzelnen umstrittenen
tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhänge die Frage der Rechtswidrigkeit der
Kündigung ersichtlich einem Evidenzurteil.

29

Ernstliche Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind auch insoweit nicht
dargelegt, als das Verwaltungsgericht die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung
als ermessensfehlerfrei gewertet hat.

30

Soweit geltend gemacht wird, die seinerzeit im Kündigungsschutzverfahren vor
dem Arbeitsgericht H. - Ca - von der Beigeladenen im Rahmen eines
Vergleichs aufgehobenen Abmahnungen vom 8. Dezember 1999 und vom 15.
November 2000 hätten bei der Erteilung der Zustimmung im Rahmen der
Ermessensbetätigung keine Berücksichtigung finden dürfen, wird schon übersehen,
dass die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2008, die der
Zustimmung ihre der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Gestalt verleiht, im
Gegensatz zur Begründung des Zustimmungsbescheides vom 13. Juli 2007, nicht
(mehr) auf die in der Vergangenheit wegen des Verstoßes gegen die Vorschriften
von Mindesthaltbarkeitsdaten erfolgte Abmahnung und die deshalb schon einmal
erfolgte Kündigung abstellt. Vielmehr wird in die Ermessenserwägung des
Widerspruchsbescheides lediglich der Umstand eingestellt, dass der Kläger "in der
Vergangenheit wegen ähnlicher Vergehen mehrfach abgemahnt worden ist". Diese
ersichtlich in Abgrenzung zur ersten Begründung gewählte Formulierung lässt eine
Einbeziehung auch der zwischen dem Kläger und der Beigeladenen durch den
arbeitsgerichtlichen Vergleich erledigten Abmahnungen nicht erkennen, so dass
davon auszugehen ist, dass lediglich die nachträglich erfolgten weiteren
Abmahnungen vom 13. September 2001,

31

"Sehr geehrter Herr V. ,

32

Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie auf die
ordnungsgemäße Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen
hinzuweisen.

33

Am Dienstag, den 4. September 2001, um ca. 13.50 Uhr wurde durch die Herren
L. , X. und A. bei einem Kontrollbesuch im Beisein von Herrn X1.
nachstehende Mängel festgestellt:

34

In der Fleisch-SB-Theke befanden sich folgende Artikel Filetköpfe,
1 Paket 0,186 kg-Preis 24,99 DM MHD 06/09/01 Grillbauch, 3 Pakete 1,046
kg-Preis 13,99 DM MHD 07/09/01

35

Die Ware hat bereits gestunken, war nicht mehr verkaufsfähig und hätte bereits
aus der Theke genommen werden müssen.

36

Im Fleischkühlraum befanden sich Blutflecken und Verkrustungen auf den
Regalen und auf den Blechen des Fleischvorbereitungswagens.

37

Sie hätten diese Verunreinigungen vor Verlassen des Ladens durch eine
ordnungsgemäße, gründliche Reinigung entfernen müssen.

38

Im Fleischvorbereitungsraum befand sich Schmutz unter der
Handabpackmaschine, Spinnengeweben unter der Packmaschine sowie
Verkrustungen am Kutterschalter, an den Tischbeinen der Vorbereitungstische und
der Säge. Auch hier wurden die Reinigungsarbeiten nicht ordnungsgemäß
durchgeführt.

39

Ihre Arbeitsweise verstößt sowohl gegen gesetzliche Vorschriften als auch
bestehende Dienstanweisungen.

40

Frische und Sauberkeit gehören unabdingbar zum Service-Bereich.

41

Wir nehmen dieses Fehlverhalten nicht unbeanstandet hin und fordern Sie auf,
Ihren arbeitsvertraglichen Pflichten in Zukunft ordnungsgemäß nachzukommen.
Sollte Ihr Verhalten erneut Anlass zu Beanstandungen geben, müssen Sie mit einer
Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen. ...",

42

und vom 3. Dezember 2002,

43

"Sehr geehrter Herr V. ,

44

Ihr nachfolgend dargestelltes Verhalten gibt uns Veranlassung, Sie auf die
ordnungsgemäße Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen
hinzuweisen.

45

Am Dienstag, den 12.11.2002 wurden von Ihnen ca. 40 SB Frischfleisch
Packungen für den nächsten Tag vorverpackt. Zusätzlich wurde dieses vorverpackte
Fleisch durch eine Manipulation der Etikettiermaschine bis zum 17.11.2002
ausgezeichnet und in den Verkauf gebracht. Zu diesem Zeitpunkt hätte SB Fleisch
maximal bis zum 15.11.2002 ausgezeichnet und in den Verkehr gebracht werden
dürfen.

46

Wir mahnen Sie ab und fordern Sie auf, weder Fleisch für den nächsten Tag
vorzupacken bzw. über den vorgeschriebenen Zeitraum hinaus mit MHD zu
versehen. In den Ihnen bekannten Richtlinien und Arbeitsanweisungen steht
bindend, dass Fleisch nur am Tag, an dem es in den Verkauf kommt, verpackt und
nur mit max. 3 Tagen MHD Restlaufzeit versehen werden darf. Durch Ihr Verhalten
haben Sie sich nicht nur über die gültigen Richtlinien und Anweisungen der Firma
hinweggesetzt, sondern im besonderen auch das Vertrauen der Kundschaft
hintergangen bzw. Kundschaft der Gefahr ausgesetzt verdorbenes Fleisch zu kaufen
oder sogar zu verzehren.

47

Wir fordern Sie auf, sich ab sofort an die Richtlinien und Arbeitsanweisungen der
S.	und rechtlichen Vorschriften ohne Einschränkungen
zu halten.

48

Sollte Ihr Verhalten erneut Anlass zu Beanstandungen geben, müssen Sie mit
der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen. ..."

49

Berücksichtigung gefunden haben.

50

Soweit auch in diesem Zusammenhang vom Kläger unter Bezugnahme auf die
Ausführungen zum offensichtlichen Fehlen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs.
1 BGB vorgetragen wird, die von der Beigeladenen geltend gemachten
Kündigungsgründe seien offensichtlich nicht gegeben, teilt der Senat diese
Auffassung nicht. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bestehen
durchaus begründete

51

- wenn auch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umstrittene - Anhaltspunkte,
die deutlich dafür sprechen, dass der Kläger, ein erfahrener, seit über 25 Jahren bei
der Beigeladenen beschäftigter Metzgermeister,

52

-	der zudem durch seine Unterschrift vom 4. Dezember 2000 die "Vorschriften
der Hackfleischverordnung und sämtlicher Hygienevorschriften" als bekannt bestätigt
und die Einhaltung aller "entsprechenden Vorschriften Gesetze und Verordnungen"
zugesagt hat,

53

-	der sich darüber hinaus in einem gerichtlichen Kündigungsschutzverfahren im
Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten im Umgang mit (Hack-)Fleisch im Rahmen
eines Vergleichs gegenüber der Beigeladenen verpflichtet hat, seine Tätigkeit
entsprechend den gesetzlichen und betrieblichen Vorschriften zu verrichten,

54

in gravierender und zurechenbarer Weise in einem zudem besonders sensiblen
und verantwortungsvollen Tätigkeitsfeld sowohl gegen betriebliche Anordnungen und
Weisungen, die u.a. in dem in jeder Filiale der Beigeladenen ausliegenden
Qualitätshandbuch (Handbuch Qualitätssicherung) enthalten sind, als auch gegen
gesetzliche Vorschriften (§§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 des
Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) i.V.m. § 3
der Lebensmittelhygiene-Verordnung (LMHV) und § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 4 der
Lebensmittel-Kennzeich-nungsverordnung (LMKV), §§ 59, 60 LFGB) verstoßen
hat.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 u. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

56

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

57