Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-06-01, Aktenzeichen I-11 U 45/11
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0601.I11U45.11.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 16.03.2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern der Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig voll-streckbar.

1

Gründe

:

2

I.

3

Die Kläger nehmen den Beklagten unter dem Vorwurf einer Verletzung ihm obliegender notarieller Amtspflichten auf Schadensersatz in Anspruch.

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Mit von dem Beklagten beurkundetem Kaufvertrag vom 03.11.2008 (UR.-Nr. xxx) erwarben die Kläger von den Eheleuten X zu einem Kaufpreis von 160.000,00 € ein im Erbbaugrundbuch von G Bl. 1489 verzeichnetes Erbbaurecht an dem 680 m² großen, im Grundbuch von G Blatt 1488 verzeichneten Grundstück G 8, Flurstück X -Feldmarkring 136- sowie daneben das Eigentum an dem im Grundbuch von G Blatt 1872 verzeichneten, 93 m² großen Grundstück G 8, Flurstücke X und 729 -Feldmarkring. Der Kaufvertrag weist als eingetragene Belastungen des im Grundbuch von G Blatt 1489 eingetragenen Kaufgegenstandes den in Abt. II zu lfd. Nr. 1 eingetragenen Erbbauzins in Höhe von jährlich 768,40 DM nebst einer zur lfd. Nr. 2 eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Erhöhung des Erbbauzinses zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers und eines zur lfd. Nr. 3 eingetragenen Vorkaufsrechts für alle Vorkaufsfälle für den jeweiligen Grundstückseigentümer aus, daneben als in Abt. III zu den lfd. Nrn. 1. - 3. eingetragene Belastungen drei Grundschulden über 155.000,00 DM, 118.000,00 DM und 70.000,00 DM, die nach dem Vertrag nicht von den Klägern übernommen werden sollten.

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Zu Ziffer II des Kaufvertrages bestätigten die Kläger als Käufer, dass ihnen der Inhalt des Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 08.03.1972, 16.12.1983 und 16.03.1984, auf dessen Beifügung verzichtet werde, bekannt sei und sie mit schuldbefreiender Wirkung für die Verkäufer in die dinglichen und schuldrechtlichen Bestimmungen des Erbbaurechtsbestellungsvertrages einträten. Der derzeitige jährliche Erbbauzins wurde im Vertrag mit 578,52 € angegeben. Zu Ziffer XI des Vertrages verpflichteten sich die Verkäufer (Eheleute X2, als Erbbauberechtigte bzw. Eigentümer bei der Bestellung vollstreckbarer Grundschulden zugunsten deutscher Kreditinstitute nach Maßgabe näherer Bestimmungen mitzuwirken, zugleich erteilten sie den Klägern eine Belastungsvollmacht.

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§ 4 Abs. 1 des Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 08.03.1972 bestimmt in seiner durch Vertrag vom 16.04.1984 geänderten Fassung, dass der Erbbauberechtigte zur Übertragung und Belastung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf.

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Eigentümerin des mit dem verkauften Erbbaurecht belasteten Grundstücks G 8, Flurstück X ist die Zeugin H, die am 02.03.2009 ihre Zustimmung zu dem erfolgten Verkauf des Erbbaurechts an die Kläger erteilte und zugleich für diesen Verkaufsfall auf die Ausübung ihres Vorkaufsrechts verzichtete. Der Eintragung einer von den Klägern zur Kaufpreisfinanzierung benötigten, am 24.11.2008 bestellten Grundschuld über 80.500,00 € zugunsten der Q Bank S-S e.G. E -in Anrechnung auf den Kaufpreis übernahmen die Kläger daneben die in Abt. III zur lfd. Nr. 1 zugunsten des Post-Spar-und Darlehnsvereins E2 eingetragene Grundschuld über 150.000,00 DM = 79.250,24 €- stimme die Grundstückseigentümerin dagegen nach vorangegangener Ankündigung einer Zustimmungsverweigerung mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 16.04.2009 erst nach einer mit den Klägern durch Vertrag vom 14.05.2009 (UR.-Nr. 201/2009 des Notars T3) vereinbarten Anhebung des jährlichen Erbbauzinses auf 1.360,00 € ab 01.01.2009 zu. Dem vorangegangen war die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30.04.2009 erfolgte Ankündigung der Verkäufer X, die Kläger wegen Zahlungsverzugs auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu wollen, was die Verkäufer mit dem Hinweis auf die drohende Zwangsversteigerung des Erbbaurechts durch eine sie finanzierende Bank verbunden hatten.

8

Eine Belehrung des Beklagten darüber, dass der Grundstückseigentümer seine erforderliche Zustimmung für die Veräußerung und die Belastung nicht einheitlich erteilen müsse, sondern im einen Fall erteilen, im anderen aber verweigern könne, erfolgte unstreitig weder vor noch anlässlich der Beurkundung.

9

Mit ihrer zunächst vor dem Amtsgericht erhobenen und von dort an das Landgericht verwiesenen Klage haben die Kläger von dem Beklagten in erster Instanz Ersatz des von ihnen aufgrund der mit der Grundstückseigentümerin H getroffenen Vereinbarung vom 14.09.2009 geschuldeten, für die Zeit vom 01.01.2009 bis zum 31.05.2011 bereits gezahlten erhöhten Erbbauzinses in Höhe von 1.953,96 € (jährliche Differenz : 1.360,00 € ./. 578,52 € = 741,48 € x 2 + 391,00 € für die Zeit vom 01.01. - 31.05.2009), daneben haben sie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des ihnen künftig noch entstehenden Schadens aufgrund der unterbliebenen Belehrung über die Möglichkeit einer getrennten Zustimmungserteilung der Grundstückseigentümerin bezüglich Veräußerung und Belastung des verkauften Erbbaurechts begehrt.

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Die Kläger haben vorgetragen, dem Beklagten sei als Amtspflichtverletzung vorzuwerfen, dass er sie weder über die Möglichkeit einer „geteilten“ Zustimmungserteilung der Grundstückseigentümerin hingewiesen noch ihnen Wege aufgezeigt habe, die sich hieraus für sie -die Kläger- ergebenden Risiken zu vermeiden. Wäre eine der in Betracht kommenden Optionen -Vorabeinholung der Zustimmung der Grundstückseigentümerin oder Vereinbarung mit den Verkäufern, dass die Erteilung dieser Zustimmung Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages sein oder aber deren Versagung ihnen die Berechtigung zum Rücktritt vom Vertrag geben solle- gewählt worden, hätten sie -die Kläger- davon Gebrauch gemacht und wäre der Vertrag entweder nicht zustande gekommen oder aber rückabgewickelt worden. Anderweitige Verhandlungen mit der Grundstückseigentümerin über die Erbbaurechtsbelastung seien ergebnislos geblieben. Aufgrund bestehender Bindung an den geschlossenen Kaufvertrag sowie zur Verhinderung einer Zwangsvollstreckung seitens der Verkäufer X seien sie daher gezwungen gewesen, dem Verlangen der Grundstückseigentümerin nach Zahlung eines erheblich erhöhten Erbbauzinses als Gegenleistung für die von ihr erbetene Zustimmung zur beabsichtigten Belastung des Erbbaurechts nachzugeben. Der sich hierdurch ergebende Differenzbetrag zum bis dahin geltenden Erbbauzins stelle den ihnen durch die Amtspflichtverletzung des Beklagten entstandenen Schaden dar.

11

Der Beklagte hat dem entgegen gehalten, es fehle an der Kausalität zwischen der ihm vorgeworfenen Amtspflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden, da ein Zusammenhang zwischen dem von ihm beurkundeten Kaufvertrag und der zwischen den Klägern und der Grundstückseigentümerin getroffenen Vereinbarung bezüglich einer Anhebung des Erbbauzinses nicht erkennbar sei. Auch werde bestritten, dass die Verkäufer X bereit gewesen wären, den Klägern ein vertragliches Rücktrittsrecht einzuräumen, ebenso wie auch dessen Ausübung durch die Kläger im Falle seiner tatsächlichen Einräumung. Andererseits werde bestritten, dass die Kläger von den Verkäufern überhaupt auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch genommen worden seien und diese nicht bereit gewesen wären, die Kläger aus dem Vertrag zu entlassen. Abgesehen davon hätte für die Kläger die Möglichkeit bestanden, bereits eingetragene Grundschulden zur Sicherung benötigter Kredite abzutreten. Auch die geltend gemachte Schadenshöhe werde bestritten.

12

Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung der Kläger durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung unter näherer Darlegung ausgeführt, zwar habe der Beklagte wegen unterbliebener Belehrung der Kläger über das Erfordernis einer Zustimmung der Grundstückseigentümerin zur Belastung des Erbbaurechts schuldhaft, weil fahrlässig seine ihm nach § 17 BeurkG obliegende Belehrungspflicht verletzt, der von den Klägern geltend gemachte Schaden beruhe jedoch nicht auf dieser Pflichtverletzung, da es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehle. Die Kläger hätten nicht dargelegt, weshalb sie gezwungen gewesen seien, der von der Grundstückseigentümerin geforderten Erhöhung des Erbbauzinses wie geschehen zuzustimmen und weder eine anderweitige Möglichkeit der Kaufpreisfinanzierung bestand haben noch die einer einvernehmlichen Aufhebung des Kaufvertrages. So seien sie unstreitig nicht in Verhandlungen mit den Verkäufern X über eine Vertragsaufhebung eingetreten, nachdem die Grundstückseigentümerin ihre Zustimmung zur beabsichtigten Belastung des Erbbaurechts von einer deutlichen Erhöhung des Erbbauzinses abhängig gemacht hatte. Dass die Verkäufer dies abgelehnt hätten, sei von den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägern weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden.

13

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie in der Sache ihr Schadensersatzverlangen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterverfolgen, das sie dabei allerdings als Reaktion auf ihnen erteilte rechtliche Hinweise des Senats auf eine modifizierte Schadensberechnung stützen, die sie zu einem näher dargelegten und im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Schadensersatzanspruch von nun 39.173,85 € führt. Die Kläger behaupten hierzu, für die damals in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen Verkäufer X wäre eine Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht in Betracht gekommen.

14

Die Kläger beantragen,

15

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 39.173,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2012 zu zahlen.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter weitgehender Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags, daneben tritt er der modifizierten Schadensberechnung der Kläger mit näheren Ausführungen entgegen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetra-genen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst überreichten Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 12.10.2011 Bezug genommen.

20

Die Akte 9 O 77/10 LG Hagen lag zu Informationszwecken vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

21

II.

22

Die zulässige Berufung der Kläger ist in der Sache unbegründet. Dem Beklagten ist zwar eine schuldhafte Verletzung ihm obliegender Amtspflichten vorzuwerfen, ein den Klägern hierdurch entstandener ersatzfähiger Vermögensschaden lässt sich indes nicht feststellen.

23

1.

24

Zu Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 02.06.2005 -III ZR 306/04-, NJW 2005, 3495 ff), der auch der Senat folgt, ist das Landgericht von einer im Zuge der Beurkundung des Kaufvertrages vom 03.11.2008 und damit in Ausübung notarieller Tätigkeit schuldhaft, weil fahrlässig begangenen Amtspflichtverletzung des Beklagten ausgegangen. Diese liegt darin begründet, dass der Beklagte es -unstreitig- unterlassen hat, die Kläger darauf hinzuweisen, dass die Grundstückseigentümerin H nicht verpflichtet sei, ihre Zustimmung zur Veräußerung und der von den Klägern beabsichtigten Belastung des von den Eheleuten X erworbenen Erbbaurechts einheitlich zu erteilen, vielmehr die Möglichkeit bestehe, dass die Zustimmung zur Veräußerung erteilt, die zur Belastung dagegen verweigert werde, was bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten zugleich eine weitere -gleichfalls unterbliebene- Belehrung der Kläger über die bestehenden Möglichkeiten, dieser Gefahr vorzubeugen, erforderlich machte.

25

a)

26

Nach § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Der Inhalt der Rechtsbelehrung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Notar ist nicht gehalten, eine schematische Belehrung vorzunehmen und ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten sämtliche in dem Vertrag enthaltenen Klauseln eingehend zu erläutern. Eine solche Handhabung würde nicht nur die notarielle Verhandlung überfrachten, sondern die Aufmerksamkeit der Beteiligten von den wesentlichen Punkten ablenken (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94 - NJW 1995, 330, 331 m.w.N.). Der Notar ist auch nicht verpflichtet, über die wirtschaftlichen Folgen und die wirtschaftliche Durchführbarkeit des beabsichtigten Geschäfts zu belehren (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - IX ZR 260/91 - NJW 1993, 729, 730 m.w.N.; Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. Rn. 1103 f). Zur rechtlichen Tragweite gehören aber die formellen und materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die außerhalb der Beurkundung erforderlichen weiteren Voraussetzungen zur Erreichung der mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Wirkungen, die unmittelbaren Rechtsfolgen und etwaige Hindernisse beim Vollzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts (Ganter aaO, Rn. 992 ff m.w.N.).

27

b)

28

Davon ausgehend, war der Beklagte nicht nur gehalten, auf die aus § 4 Abs. 1 des Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 08.03.1972 in seiner durch Vertrag vom 16.04.1984 geänderten Fassung folgende Notwendigkeit einer Zu-stimmung der Grundstückseigentümerin H zu Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts hinzuweisen, vielmehr erstreckte sich seine Belehrungspflicht weiterhin auch darauf, den Klägern die ihnen im Falle einer nur eingeschränkten Zustimmungserteilung der Grundstückseigentümerin drohenden Gefahren aufzeigen, ebenso wie auch die bestehenden Möglichkeiten, dem wirksam zu begegnen, da für den Fall, dass die Eigentümerin H mit der Veräußerung, nicht aber mit der beabsichtigten Belastung des Erbbaurechts einverstanden war, der Vollzug des beurkundeten bzw. zu beurkundenden Rechtsgeschäfts gefährdet war. Stimmte die Grundstückseigentümerin nur der Veräußerung des Erbbaurechts zu, ohne auch dessen Belastung zu bewilligen, drohte die Durchführung des Erbbaurechtsübertragungsvertrags zu scheitern, wenn die Kläger wie von ihnen geltend gemacht zur Finanzierung des Erwerbs auf die Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht angewiesen und ohne diese nicht in der Lage waren, den Kaufpreis aufzubringen. Zudem lag nahe anzunehmen, dass die Kläger in diesen Fall Schadensersatzansprüchen der Verkäufer wie auch möglicherweise denen eines von ihnen in die beabsichtigte -und nach den zu XI. des Kaufvertrages vom 03.11.2008 getroffenen Bestimmungen auch für den Beklagten naheliegenden- Finanzierung des Kaufpreises eingebundenen Kreditinstituts ausgesetzt sein würden, ohne selbst in den Genuss der im Vertrag vorgesehenen Gegenleistung zu kommen. Vor diesem Hintergrund bestand eine diese Punkte umfassende Belehrungspflicht des Beklagten, der ohne konkrete, hier indes weder dargetane noch erkennbare Anhaltspunkte nicht davon ausgehen konnte, dass den Klägern die Möglichkeit einer isolierten Zustimmung der Grundstückseigentümerin und die sich hieraus für sie ergebenden Risiken bekannt seien (vgl. hierzu auch BGH NJW 2005, 3495 f; Tz. 12 zitiert nach juris).

29

Dem lässt sich nach der Rechtsprechung des BGH (aaO.), der der Senat auch insoweit folgt, auch nicht entgegen halten, dass es sich bei dem Risiko, dass der Eigentümer der Belastung des Erbbau-rechts nicht zustimmt, um das allgemeine, in die Sphäre des Käufers eines solchen Rechts fallende rein wirtschaftliche Wagnis handelt, die Kaufpreisfinanzierung zu-stande zu bringen, zu dem der Notar keinen Rat zu erteilen hat. Vielmehr begründen gerade die rechtlichen Bedingungen, die für einen derartigen Erwerb gelten, die dargestellte Gefahr, da in den Vorschriften des Erbbaurechts angelegt ist, dass die Zustimmungen zur Veräußerung und zur Belastung des Erbbaurechts auseinanderfallen können. Zwar ist der Eigentümer in seiner Entscheidung nicht völlig frei, die Voraussetzungen, unter denen der Erbbauberechtigte die Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung verlangen kann (§ 7 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG), unterscheiden sich jedoch von denjenigen, unter denen eine Verpflichtung des Eigentümers zur Bewilligung der Belastung des Erbbaurechts besteht (§ 7 Abs. 2 ErbbauRG). So kann der Erbbauberechtigte die Zustimmung zur Veräußerung nur dann verlangen, wenn die Person des Erwerbers Gewähr für die Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Pflichten bietet, während es für einen Anspruch auf Zustimmungserteilung zu einer Belastung des Rechts auf die Person des Erwerbers nicht ankommt, sondern vor allem erforderlich ist, dass die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar ist (BGH aaO. zu Tz. 14 zitiert nach juris unter Hinweis auf Ingenstau/Hustedt, Kommentar zum Erbbaurecht, 8. Aufl., § 7 Rn. 21 ff; v. Oefele in: Münch-Komm BGB/, 4. Aufl., ErbbauVO § 7 Rn. 12; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Aufl., Rn. 4.234 ff jeweils m.w.N.).

30

Die Pflicht des Notars zur Belehrung über die Möglichkeit der gespaltenen Eigentümerzustimmung zur Veräußerung und Belastung eines Erbbaurechts, die sich daraus (vor allem für den Käufer) ergebenden Gefahren und die Möglichkeiten, ihnen entgegenzuwirken, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Umstand, dass insoweit eine der Vereinbarung von ungesicherten Vorleistungen vergleichbare Gefahrenlage besteht (BGH aaO. , Tz. 15 bei juris), wobei der Erwerber eines Erbbaurechts, der zur Finanzierung des Kaufpreises auf die Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Rechts angewiesen ist, im Vergleich mit einer Vertragspartei, die eine ungesicherte Vorleistung erbringen solle, in gesteigertem Maße belehrungsbedürftig ist, da sich zwar in beiden Fallgestaltungen das Risiko, dem durch die Belehrung entgegengewirkt werden soll, im Fall einer Leistungsstörung verwirklicht, deren Eintritt aber durch die Vereinbarung einer ungesicherten Vorleistung regelmäßig nicht gefördert wird, während das Risiko einer Leistungsstörung bei der zustimmungsbedürftigen Erbbaurechtsübertragung und -belastung aufgrund der Rechtslage gerade immanent ist (BGH NJW 2005, 3495 f Tz. 17 zitiert nach juris).

31

c)

32

Als Abhilfemöglichkeit kam hier -wie die Kläger mit Recht geltend machen- in Betracht, die benötigte Zustimmung der Grundstückseigentümerin zur Übertragung des Erbbaurechts wie auch zu dessen von den Klägern beabsichtigter Belastung vor Beurkundung des Kaufvertrages einzuholen, alternativ wäre statt dessen eine Vereinbarung im Kaufvertrag denkbar gewesen, dass die Zustimmung der Grundstückseigentümerin zur Übertragung des Erbbaurechts und dessen Belastung Bedingung für die Wirksamkeit des Kaufvertrags sein oder -umgekehrt- für den Fall ihrer Versagung oder nur eingeschränkten Erteilung innerhalb bestimmter Frist ein Rücktrittsrechts der Kläger bestehen solle (vgl. nur BGH NJW 2005, 3495 f; Tz. 9).

33

d)

34

Der ihm im Streitfall aus dargelegten Gründen obliegenden Rechtsbelehrungspflicht ist der Beklagte unstreitig nicht nachgekommen, ohne dass Umstände dargetan oder erkennbar sind, die diese Pflicht hätten entfallen lassen können. So ist es entgegen der Ansicht des Beklagten unbeachtlich, ob ihm bei der Beurkundung des Kaufvertrags nicht bekannt war, dass die Höhe des beabsichtigten Grundpfandrechts den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft (§ 7 Abs. 2 ErbbauRG) zu widersprechen drohte und deshalb die berechtigte Verweigerung der Zustimmung der Eigentümer nahe lag. Vielmehr reichte aus, dass der Beklagte aufgrund der zu Ziffer XI des von ihm beurkundeten Kaufvertrages getroffenen Bestimmungen zu einer Mitwirkungspflicht der Verkäufer bei einer Grundschuldbestellung durch die Kläger als Käufer damit rechnen muss, dass diese eine Belastung (auch) des Erbbaurechts zur Finanzierung des Kaufpreises ins Auge gefasst hatten (BGH aaO. Tz. 19 bei juris).

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Eine Belehrung war schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt entbehrlich, dass die Gefahren der isolierten Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts bereits vermieden waren (BGH aaO. Tz. 20 zitiert nach juris). Weder lag die Einwilligung der Eigentümerin H zur Belastung des Erbbaurechts bereits vor der Beurkundung vor, noch war die Gefahr ihrer möglichen Versagung durch die vom Beklagten gewählte Vertragsgestaltung gebannt.

36

e)

37

Die dem Beklagten vorzuwerfende Amtspflichtverletzung rechtfertigt den Vorwurf fahrlässiger Pflichtversäumnis. Abgesehen davon, dass das Verschulden des Beklagten analog § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vermuten ist (Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. § 19 Rn. 119 unter Hinweis auf BGHZ 145, 265 ff, 275), hätte der Beklagte unter Zugrundelegung eines objektivierten, auf die Person eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars abstellenden Maßstabs (BGH WM 2008, 605 ff, 607; BGH NJW 2005, 3495 ff Tz. 21 bei juris; BGH WM 1994, 430 ff, 432; BGHZ 145, 265, 275; BGH WM 1992, 1662, 1665; Sandkühler, aaO. § 19 Rz. 108 m.w.N.; Eylmann/Vaasen-Frenz, Bundesnotarordnung Beurkundungsgesetz, 2. Aufl. § 19 BNotO Rz. 23;) bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt ohne weiteres erkennen können und müssen, dass die Grundstückseigentümerin lediglich der Veräußerung, nicht aber der Belastung des Erbbaurechts zustimmen und hierdurch ggfs. die Vertragsabwicklung gefährdet sein könnte, ebenso wie auch die Belehrungsbedürftigkeit der Kläger über diesen Umstand.

38

2.

39

Den ihnen aufgrund der in Rede stehenden Amtspflichtverletzung des Beklagten entstandenen Schaden sehen die Kläger im Anschluss an ihre Behauptung, bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten und Aufnahme einer Klausel in den mit den Eheleuten X geschlossenen Kaufvertrag, dass entweder die Erteilung der erforderlichen Zustimmung der Grundstückseigentümerin H zu Veräußerung

und

Belastung Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrages sei oder deren Verweigerung ihnen -den Klägern- ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag gebe, hätten sie von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und sich vom Kaufvertrag wieder gelöst, in einer Gegenüberstellung ihrer dann gegebenen Vermögenslage mit ihrer heute tatsächlich gegebenen, die ihrer Einschätzung nach für sie ungünstiger ist und die Kläger so zu einem von ihnen errechneten Schaden von 39.173,85 € führt. Dem ist allein im rechtlichen Ansatz, nicht aber in der von den Klägern gezogenen Schlussfolgerung zu folgen.

40

a)

41

Im Ausgangspunkt zutreffend und in Übereinstimmung mit der insoweit einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH DStRE 2005, 548 f, 549 unter Hinweis auf BGH, NJW 1995, 449 ff, 451; vgl. hierzu auch Sandkühler, aaO. § 19 Rn. 120 ff) sehen die Kläger in der von ihnen im Anschluss an die ihnen erteilten rechtlichen Hinweise des Senats durch Gegenüberstellung ihrer Vermögenslagen mit und ohne den Abschluss des Kaufvertrages vom 03.11.2008 und damit unter Beachtung der sogenannten Differenzhypothese berechneten, für sie negativen Vermögensdifferenz einen -grundsätzlich- erstattungsfähigen Schaden i.S.d. §§ 249 ff BGB, der zudem auch dem Schutzzweck der von dem Beklagten zu beachtenden Amtspflichten unterfallen würde. Nach §§ 249 ff BGB haben die Kläger Anspruch darauf, bei Vorliegen eines Vermögensnachteils als Folge der dem Beklagten anzulastenden Pflichtverletzung durch Schadensersatzleistung des Beklagten so gestellt zu werden, wie sie bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten stünden, was eine vergleichende Gegenüberstellung der tatsächlichen Vermögenslage der Kläger mit derjenigen erfordert, die sich ohne die Amtspflichtverletzung des Beklagten, mithin bei ordnungsgemäßer Belehrung im dargelegten Sinne, ergeben hätte, wobei alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen einzubeziehen sind (BGH DStRE 2005, 549 unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 2669, 2670) und zudem eine wertende Beurteilung unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Haftung und der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes vorzunehmen ist (sog. normativer Schadensbegriff; vgl. Zugehör, aa0. Rn. 2234). Dabei ist es grundsätzlich Sache der geschädigten Kläger, den Ursachen- und Zurechnungszusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden als Frage der haftungsausfüllenden Kausalität darzulegen und im Streitfall auch zu beweisen, dies allerdings nach Maßgabe der insoweit greifenden Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO (vgl. nur BGH NJW-RR 1996, 781 = WM 1996, 1333 f).

42

b)

43

Davon ausgehend, sieht der Senat es im Rahmen der Kausalität schon mit Blick auf die für die Kläger andernfalls bestehenden Risiken -die sich im Streitfall tatsächlich realisiert haben und Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind- als überwiegend wahrscheinlich (§ 287 ZPO) an, dass die Kläger sich bei ordnungsgemäßer Belehrung durch den Beklagten beratungsgerecht verhalten und dem entsprechend entweder den Vertrag mit den Eheleuten X erst nach Vorliegen der Zustimmung der Grundstückseigentümerin H zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts oder aber nur mit der Maßgabe geschlossen hätten, dass die Zustimmungserteilung der Grundstückseigentümerin Wirksamkeitsbedingung für das Zustandekommen des Vertrages oder aber deren Verweigerung die Berechtigung für sie -die Kläger- zum Rücktritt vom Vertrag sei.

44

Entgegen der Einschätzung des Landgerichts war insbesondere der die Grundlage der in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzforderung bildende Abschluss der mit der Grundstückseigentümerin H getroffenen Vereinbarung über eine Anhebung des von den Klägern ab 01.01.2009 zu zahlenden Erbbauzinses (Vertragsänderung vom 14.05.2009, UR.-Nr. 201/2009 des Notars T3) durch die Amtspflichtverletzung des Beklagten herausgefordert und allenfalls vordergründig Ergebnis einer freien Willensentscheidung der Kläger, so dass der Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden hierdurch nicht entfallen ist (vgl. hierzu nur Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. § 19 Rn. 143 ff; Wöstmann in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl. Rn. 2159 f, jeweils mit w.N.). Nach ihrem insoweit unwidersprochenen Vortrag wären die Kläger ohne eine Belastung des erworbenen Erbbaurechts nicht in der Lage gewesen, den mit den Eheleuten X vereinbarten Kaufpreis zu finanzieren. Andererseits ist nach der von den Klägern vorgelegten Korrespondenz (Schriftsatz des Rechtsanwalts T3 vom 16.04.2009, Schriftsatz des Beklagten vom 11.05.2009) davon auszugehen -und ist von dem Beklagten im Zuge der Erörterungen im Senatstermin vom 12.10.2011 im Übrigen auch ebenso wenig ernsthaft bestritten worden wie im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 19.11.2011 mit dortiger Thematisierung dieses Aspektes-, dass die Grundstückseigentümerin H nur gegen eine Erhöhung des Erbbauzinses in letztlich vereinbarter Höhe bereit war, der ihres Erachtens den Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft überschreitenden Belastung des Erbbaurechts in von den Klägern gewünschter Höhe (vgl. Schriftsatz der Rechtsanwälte T3 und Partner vom 16.04.2009, Bl. 10 f) zuzustimmen. Eine alternativ in Betracht kommende Reaktivierung voreingetragener, nicht mehr valutierender Grundschulden zur Sicherung der von den Klägern beabsichtigten Kaufpreisfinanzierung scheiterte dagegen daran, dass (auch) dies nach Verlangen der finanzierenden PSD-Bank ausweislich deren Schreiben vom 25.11.2008 (Bl. 111 f, 112 GA) eine Stillhalte- und Zustimmungserklärung der Grundstückseigentümerin vorausgesetzt hätte und jeder Anhalt für die Annahme fehlt, andere Kreditinstitute wären auch ohne eine solche Erklärung zur Finanzierung bereit gewesen, was im Übrigen der Beklagte konkret darzulegen hätte, dessen Vortrag hierzu schweigt. Dass in dieser Situation die Verkäufer X bei Fälligkeit des vereinbarten Kaufpreises und/oder im Zeitpunkt der in ihrem Auftrag mit Schriftsatz des Rechtsanwalts X4 vom 30.04.2009 (Bl. 12 f GA) ergangenen Zahlungsaufforderung an die Kläger bei gleichzeitiger Ankündigung von Schadensersatzansprüchen wegen Verzuges gleichwohl noch die Bereitschaft gezeigt hätten, die Kläger aus dem mit ihnen geschlossenen Vertrag zu entlassen, lässt sich nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme angesichts der Bekundungen der Zeugin X, an deren Glaubhaftigkeit zu zweifeln der Senat ebenso wenig Anlass hat wie an der Glaubwürdigkeit der Zeugin, gleichfalls nicht feststellen. Nach Bekunden der Zeugin war es für sie und ihren Ehemann „nie ein Thema, die Käufer T aus dem mit ihnen geschlossenen Kaufvertrag zu entlassen“, hätte sich die die Eheleute X finanzierende Bank auf ein weiteres Stillhalten bei ausbleibender Zahlung nach Einschätzung der Zeugin nicht eingelassen und gab es einen anderen Kaufinteressenten für das Erbbaurecht erst Ende April/Anfang Mai 2009, was allerdings -so die Zeugin X3 den Klägern, die bereits am 14.05.2009 den mit der Grundstückseigentümerin H geschlossenen Vertrag über eine Anhebung des Erbbauzinses als Gegenleistung für die benötigte Zustimmung zur beabsichtigten Belastung des Erbbaurechts geschlossen haben (Bl. 14 ff GA), nicht mitgeteilt worden sei.

45

c)

46

Gleichwohl erweist sich das Schadensersatzverlangen der Klägerin und damit auch ihre Klage als unbegründet, da ihre tatsächliche Vermögenslage -bezogen auf den Schluss der mündlichen Verhandlung als insoweit maßgeblichen Zeitpunkt- nicht schlechter, sondern im Gegenteil besser ist, als sie es ohne Abschluss des Kaufvertrages vom 03.11.2008 wäre.

47

aa)

48

Nach eigenem Vortrag der Kläger hat das von ihnen zu einem Kaufpreis von 160.000,00 € erworbene Erbbaurecht nebst zu Eigentum erworbener Teilfläche heute aufgrund getätigter Investitionen im Bereich der elektrischen Anlagen, der Sanitärausstattung sowie im Küchenbereich einen aktuellen Verkehrswert von 210.000,00 €, dem nach der als Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.01.2012 vorgelegten so bezeichneten Ergebnisübersicht (in Euro) per 31.05.2012 eine Restkreditverbindlichkeit (ohne Zinsen) von 153.149,78 € gegenüber steht, was zu einem Wertzuwachs im Vermögen der Kläger von 56.850,22 € führt.

49

bb)

50

Hätten die Kläger den Kaufvertrag vom 03.11.2008 nicht abgeschlossen, wären ihnen dagegen unter Zugrundelegung ihres -in Teilen bestrittenen- Vortrags erspart geblieben

51

- Zahlungen zur Tilgung aufgenommener Kreditmittel in Höhe von

(160.000,00 € ./. 153.149,78 € =)

6.850,22 €

- sonstige Erwerbskosten (Notar- und Gerichtskosten)

3.013,32 €

- Grunderwerbssteuer

5.970,00 €

- (je nach Vertragsgestaltung) Maklercourtage

5.712,00 €

- Aufwand für getätigte Investitionen

10.136,29 €

- Anschaffungskosten für eine neue Küche

8.780,00 €

40.461,83 €

52

Die Berücksichtigung der Kosten für die Neuanschaffung einer (Einbau-) Küche findet dabei ihre Berechtigung in dem Umstand, dass die Kläger diese Investition auch der von ihnen vorgenommenen Ermittlung des aktuellen Verkehrswertes des Objektes zugrunde legen (s.o.), während die gleichfalls geltend gemachten Kosten für die Neuanschaffung eines Schlafzimmers mangels nachvollziehbarer Begründung der Kläger dafür, weshalb ihr altes Schlafzimmer -so ihre Behauptung- in den neuen Räumlichkeiten „nicht zu stellen war“ und sie sich daher veranlasst gesehen haben, es durch eine Neuanschaffung zu ersetzen, nicht als durch den Vertragsschluss verursachter Aufwand anerkannt werden können und daher außer Ansatz bleiben müssen.

53

cc)

54

Der von den Klägern daneben angeführte Aufwand von bislang monatlich rund 721,00 € für Zinszahlungen im Zusammenhang mit der Kaufpreisfinanzierung (nach Maßgabe der bereits angesprochenen sogenannten Ergebnisübersicht bislang bis Mai 2012 gemittelt rund 630,00 € monatlich) sowie von ihnen erbrachten Zahlungen auf Gebäudeversicherung (jährlich 212,00 € = monatsanteilig 17,67 €), Grundsteuer B (jährlich 298,52 € = monatsanteilig 24,88 €) und Erbbauzinsen (in Ziffer II. des Kaufvertrages vom 03.11.2008 angegeben mit jährlich 578,12 € = 48,21 €) stellt dagegen -sieht man von der durch die Pflichtverletzung des Beklagten veranlassten Vereinbarung eines mit Wirkung ab 01.01.2009 um jährlich 781,48 € höheren Erbbauzinses (gemäß notariellem Vertrag des Notars T3 vom 14.05.2009 mit Wirkung ab dem 01.01.2009 jährlich 1.360,00 € statt zuvor jährlich 578,52 €) ab- keine Belastung dar, die von den Klägern zur Begründung eines Vermögensnachteils herangezogen werden kann. Denn eben diesen Aufwand waren die Kläger aus eigenem, durch die Pflichtverletzung des Beklagten unbeeinflusstem Entschluss bereit, für die damit erkaufte Möglichkeit einer mietfreien Nutzung des erworbenen Eigenheims auf einem 770 m² großen Grundstück auf sich zu nehmen, wobei der Nutzungsvorteil dieses Objektes ungleich höher zu bewerten ist als der der von den Klägern zuvor bewohnten (Etagen-) Mietwohnung mit einer Größe von 73,61 m².

55

Anders verhält es sich allein mit den ihnen erwachsenen Mehrkosten infolge notwendig gewordener Zustimmung zu einer Anhebung des Erbbauzinses um (derzeit) jährlich 781,48 €, bei deren Einbeziehung in den vorzunehmenden Vermögensvergleich sich allerdings immer noch eine für die Kläger positive Bilanz ergibt, wie folgende Berechnung zeigt:

56

Wertzuwachs im Vermögen der Kläger

56.850,22 €

abzgl. ohne den Vertragsschluss ersparte Aufwendungen

- 40.461,83 €

abzgl. Mehrbelastung durch erhöhten Erbbauzins (ab 01/2009, d.h. für 3,5 Jahre x 781,48 € =)

- 2.735,18 €

13.653,21 €

57

Vor diesem Hintergrund weist der Senat allein der Klarstellung halber darauf hin, dass sich selbst bei -nach Auffassung des Senats aus dargelegten Gründen unrichtiger- Einbeziehung der von den Klägern auf der Grundlage einer von ihnen vor Abschluss des Kaufvertrages vom 03.11.2008 bezahlten Miete von 3,29 €/m² inklusive Nebenkosten sowie einer Wohnfläche des erworbenen Objektes von 110 m² ermittelten Mehrkosten von monatlich 359,10 € (721,00 € ./. 361,90 <3,29 € x 110 m²>) ausgehend von einem im Juni 2009 erfolgten Einzug der Kläger in das erworbene Objekt eine Mehrbelastung von bislang 12.927,60 € (36 x 359,10 € per 31.05.2012) errechnen würde, die damit noch unter dem per 31.05.2012 ermittelten Wertzuwachs im Vermögen der Kläger läge, zugleich aber -wollte man sie entsprechend der Vorstellung der Kläger in die Schadensberechnung mit einbeziehen- zu der Feststellung führen müsste, dass die Kläger aufgrund der sich für sie frühzeitig abzeichnenden Entwicklung, dass ein zunächst eingetretener Wertzuwachs des erworbenen Objektes (s.o.) und eine damit einher gehende Mehrung ihres Vermögens im weiteren Gang voraussichtlich sukzessive durch die Monat für Monat anfallende Mehrbelastung in genannter Höhe aufgezehrt werden würde, zur Vermeidung eines (danach absehbaren) Schadens gehalten waren, sich rechtzeitig wieder von dem Objekt zu trennen (§ 254 BGB). Dass dies in der zur Verfügung stehenden Zeit bis zum Eintritt einer negativen Vermögenslage nicht möglich war bzw. ist, haben die Kläger im Rahmen der ihnen insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast weder schlüssig dargetan noch gibt es hierfür nach dem weiteren Akteninhalt greifbare Anhaltspunkte.

58

III.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 281 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.