Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-11, Aktenzeichen 18 L 1779/07
ECLI:DE:VGK:2007:1211.18L1779.07.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000.- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin und
einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen Ziffern 1 bis 3 des
Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.11.2007 anzuordnen,

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hilfsweise im Wege einer gerichtlichen Zwischenregelung die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen Ziffern 1 bis 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.11.2007 bis zur Entscheidung des Gerichts über den Antrag anzuordnen,

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hat insgesamt keinen Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen den von der Antragstellerin angefochtenen Bescheid anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub
der Vollziehung das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der
im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig erweist, da an der sofortigen Vollziehung rechtswidriger Bescheide ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht bestehen kann. Die Frage der
Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist jedoch regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen als sie schon bei summarischer Überprüfung überschaubar
ist. Eine abschließende rechtliche Überprüfung der angegriffenen Ordnungsverfügung ist nicht gefordert,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.8.2000 - 20 B 959/00 - m. w.
N..

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil die Erfolgsaussichten in der Hauptsache derzeit zumindest offen sind und ein überwiegendes privates Interesse der
Antragstellerin an einer Aussetzung der Vollziehung nicht besteht.

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Die Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 22.11.2007 kann bei der hier allein möglichen und summarischen Prüfung nicht festgestellt werden. Dies gilt sowohl hinsichtlich der formellen als auch hinsichtlich der materiellen Rechtmäßigkeit.

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Soweit die Antragstellerin die fehlende Anhörung rügt, vermag die Kammer einen
Anhörungsmangel nicht festzustellen. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin -
nach deren eigenem Vorbringen - darauf hingewiesen, dass sie beabsichtige, Widerspruch gegen die Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen einzulegen.
Dass die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang nicht auf jedes Detail der späteren Begründung des Bescheides vom 22.11.2007 hingewiesen hat, begründet jedenfalls keinen Anhörungsmangel, der bereits bei summarischer Prüfung festgestellt
werden könnte.

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Ebenso vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin der ihr
obliegenden Begründungspflicht nicht nachgekommen wäre. Sie hat den angefochtenen Bescheid in seinen wesentlichen Aussagen vollständig begründet und sodann
auf den Seiten 9 bis 36 des angegriffenen Bescheides vom 22.11.2007 einzelne Monita dargelegt und begründet. Damit hat sie ihrer Begründungspflicht vollständig genügt.

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Schließlich ist der Bescheid auch nicht etwa unbestimmt. Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides ist nicht wegen fehlender Fristsetzung unbestimmt. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides aufgegeben, die NBS-DUSS unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsauffassung der
Antragsgegnerin abzuändern und in der in § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung vom 3.6.2005 (BGBl. I, S. 1566) (EIBV)
vorgesehenen Form zu veröffentlichen. Dazu gehört auch die Einhaltung der in § 4
Abs. 4 und Abs. 5 EIBV einzuhaltenden Fristen, so dass sich die Fristsetzung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und für die Antragstellerin unmittelbar nachvollziehbar
ist. Da der Antragstellerin die maßgebliche Frist - nämlich der 14.12.2007 - wie sich
aus der Antragsschrift ergibt, auch bekannt ist, besteht insoweit keine Unklarheit.
Denn die Fristsetzung ist damit für die Antragstellerin jedenfalls unzweideutig bestimmbar.

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Ferner ist der angefochtene Bescheid auch nicht insoweit unbestimmt als die
Antragsgegnerin der Antragstellerin aufgegeben hat, die Nutzungsbedingungen unter
Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin neu zu fassen. Denn
die Antragsgegnerin hat im Ansatz klare Vorgaben gemacht und klar erklärt, worum
es ihr geht. Sie ist in diesem Zusammenhang nicht gehalten und möglicherweise
auch gar nicht berechtigt, der Antragstellerin ganz konkrete Formulierungen
vorzugeben, denn insoweit bleibt der Antragstellerin ein Gestaltungsspielraum. Die
Vorgaben der Antragsgegnerin beziehen sich vor allem auf die Strukturänderung, die
zum Ziel hat, ein kohärentes Regelwerk zu schaffen und nicht dieselben
Gegenstände an verschiedenen Stellen in unterschiedlicher oder jedenfalls nicht
völlig eindeutiger Weise mehrfach zu regeln.

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Der angefochtene Bescheid erweist sich bei summarischer Prüfung auch nicht
als materiell rechtswidrig. Das Hauptargument der Antragstellerin, dass nämlich das
von der Antragsgegnerin herangezogene Transparenzgebot nicht Maßstab bei der
Prüfung sein dürfe, ob ein diskriminierungsfreier Zugang zur Infrastruktur nach § 14
Abs. 1 Satz 1 Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I, S. 2378,
2396), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.11.2007 (BGBl. I. S. 2566) (AEG) i. V.
m. § 3 Abs. 1 EIBV vorliege, greift zur Überzeugung der Kammer nicht durch. Dabei
geht die Kammer davon aus, dass das gesamte Instrumentarium der Festlegung und
Veröffentlichung von Nutzungsbedingungen nach § 4 EIBV i. V. m. § 10 EIBV dem
Zweck dient, den Zugangsberechtigten ein klares Bild davon zu vermitteln, welche
Leistungen zu welchen Preisen von den Infrastrukturunternehmen angeboten
werden. Dies soll zum einen die Kontrolle ermöglichen, dass nicht bestimmte
Zugangsberechtigte besser behandelt werden als andere. Zum anderen soll es aber
auch den Zugangsberechtigten die Möglichkeit eröffnen die Angebote der
Infrastrukturunternehmen auf einem Markt, auf dem diese - wie hier - nicht
Monopolisten sind, mit den Angeboten anderer Anbieter zu vergleichen. In dem
Maße, in dem ein Regelwerk intransparent ist, eröffnet es einerseits Spielräume für
eine Ungleichbehandlung verschiedener Zugangsberechtigter und erschwert
andererseits den Zugangsberechtigten den Preis-Leistungs-Vergleich. Vor diesem
Hintergrund vermag die Kammer jedenfalls im Rahmen der summarischen Prüfung
nicht zu erkennen, dass die Heranziehung des Maßstabes der Transparenz bei der
Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG erfüllt sind,
rechtswidrig und die Frage der Transparenz allein der zivilrechtlichen Inhaltskontrolle
vorbehalten wäre.

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Soweit die Antragsgegnerin auf S. 9 bis 36 des angefochtenen Bescheides
einzelne konkrete Regelungen beanstandet hat, vermag die Kammer bei der hier
allein möglichen summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit dieser Beanstandungen
nicht festzustellen. Die Beanstandungen erscheinen jedenfalls anhand der
einschlägigen Rechtsgrundlagen nachvollziehbar. Dass sich jede dieser
Beanstandungen bei einer Prüfung im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erwiese,
ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht der Prüfungsmaßstab.

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Die Kammer vermag ferner nicht festzustellen, dass die Antragstellerin das ihr
eingeräumte Ermessen in rechtswidriger Weise ausgeübt hätte. Soweit die
Antragstellerin in diesem Zusammenhang rügt, die Antragsgegnerin hätte nicht
gegen die Benutzungsbedingungen und deren Anlagen insgesamt Widerspruch
erheben dürfen, ergibt sich auch daraus nicht eindeutig die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Bescheides. Vielmehr stellt sich die Forderung der Antragsgegnerin
nach Schaffung eines kohärenten Regelwerkes im Kern als rechtmäßige Forderung
dar. Dabei geht die Kammer davon aus, dass sich das Monitum der Antragsgegnerin
nicht darauf richtet, dass ein Regelwerk mit Anlagen geschaffen werde, wie dies im
Übrigen auch bei anderen Infrastrukturunternehmen der Fall ist. Vielmehr zielt die
Beanstandung im Kern darauf, dass dieselben Gegenstände an verschiedenen
Stellen in unterschiedlicher Weise und an teilweise systematisch nicht zu
vermutenden Stellen geregelt sind. Dies wird etwa bei den Haftungsfragen deutlich,
wo es einerseits das gesetzliche Haftungsrecht gibt, das subsidiär gilt. Daneben gibt
es die Regelungen in Ziffer 6 der NBS-DUSS, die ihrerseits wiederum subsidiär
gegenüber den Haftungsregelungen in Ziffer 5 der Anlage 2 zu den NBS-DUSS
gelten. Diese doppelte Subsidiarität schafft Unklarheiten und steht damit der
Schaffung eines transparenten Regelwerkes entgegen. Gleiches gilt etwa für die
Fragen der Sicherheitsleistungen, die an ganz verschiedenen Stellen in dem
Regelwerk aufgeführt sind und damit der Übersichtlichkeit des Regelwerkes
schaden.

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Da sich das Monitum der fehlenden Transparenz - wie von der Antragsgegnerin
auf S. 4 unten bis S. 6 des angefochtenen Bescheides beispielhaft dargestellt - auf
zahlreiche einzelne Textpassagen auswirkt und auch das gesamte Regelwerk
betrifft, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass nicht allein die Änderung
zahlreicher Passagen, sondern vielmehr eine vollständige Überarbeitung verlangt
wurde.

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Auch soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin hätte als
milderes Mittel allein gegen die Anlage 2 der NBS-DUSS Widerspruch erheben
müssen, vermag die Kammer dies inhaltlich nicht nachzuvollziehen. Denn zum einen
enthält die Anlage 2 eine Vielzahl von Spezialregelungen für die Antragstellerin, die
dieser dann vollständig abgeschnitten gewesen wären. Damit hätte die
Antragsgegnerin in der Sache sehr viel stärker in die Gestaltungsfreiheit der
Antragstellerin eingegriffen als mit dem angefochtenen Bescheid. Zum anderen ist
die Forderung nach Schaffung eines kohärenten Regelwerkes - wie dargestellt - bei
summarischer Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden.

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Auch ansonsten ergeben sich gegen die von der Antragsgegnerin angestellten
Ermessenserwägungen bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Bedenken.

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Gleiches gilt auch für die Androhung des Zwangsgeldes. Dabei ist insbesondere
zu berücksichtigen, dass die Umsetzungsfrist für die Anordnung zu Ziffer 2 des
Bescheides vom 22.11.2007 - wie dargelegt - eindeutig bestimmbar ist.

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Die Interessenabwägung im Übrigen geht vorliegend ebenfalls nicht zugunsten
der Antragstellerin aus. Dabei steht auf der einen Seite das öffentliche Interesse an
der Schaffung der Voraussetzungen für einen diskriminierungsfreien Wettbewerb
nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG bereits im Wege der Vorabprüfung nach § 14 e AEG.
Dem steht das private Interesse der Antragstellerin gegenüber, ihre
Benutzungsbedingungen nebst Anlagen in der von ihr vorgesehenen Form zum
gesetzlich vorgesehenen Termin in Kraft zu setzen. Bei dieser Interessenabwägung
ist zur Überzeugung der Kammer zum einen zu berücksichtigen, dass gegen die
Benutzungsbedingungen in der von der Antragstellerin vorgelegten Form erhebliche
rechtliche Bedenken bestehen. Zum anderen ist aber auch in die Erwägung
einzustellen, dass die Antragstellerin die Gelegenheit gehabt hätte, die
Benutzungsbedingungen entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin in der
Zeit vom 22.11.2007 bis zum 13.12.2007 zu überarbeiten und sodann fristgerecht
zum 14.12.2007 zu veröffentlichen. Der der Antragstellerin zur Verfügung stehende
Zeitraum von ca. drei Wochen war zwar zugegebenermaßen knapp; dass die
angeordnete Umgestaltung der Antragstellerin nicht möglich gewesen wäre, vermag
die Kammer indes nicht zu erkennen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es
nicht darum gegangen wäre, etwa externen Sachverstand heranzuziehen oder eine
weitere Abstimmung herbeizuführen. Vielmehr wäre allein eine juristische
Umformulierungsarbeit zu leisten gewesen. Sofern die Antragstellerin die Zeit vom
22.11.2007 bis zum 7.12.2007 allein dazu genutzt haben sollte, die vorliegende
Antragsschrift zu verfassen und nicht auch dazu, die Benutzungsbedingungen
entsprechend den Vorgaben der Antragsgegnerin umzugestalten, so beeinflusst dies
die Interessenabwägung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht.

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Die gesetzgeberische Wertung in § 37 AEG, dass Widersprüche der
Antragsgegnerin nach § 14 e AEG sofort vollziehbar sind, macht deutlich, dass der
Gesetzgeber der sofortigen Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs
auch schon im Wege der Vorabkontrolle ein hohes Gewicht beigemessen hat.
Angesichts der bei summarischer Prüfung nicht festzustellenden Rechtswidrigkeit
des Bescheides vom 22.11.2007 und angesichts der vorgenannten
gesetzgeberischen Wertung kann der - letztlich selbst geschaffene - Nachteil der
Antragstellerin bei der Interessenabwägung nicht den Ausschlag zugunsten der
Antragstellerin geben.

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Da das Gericht hinsichtlich des Hauptantrages zur Sache entscheiden konnte,
war für einen Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung kein Raum.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die Kammer an der
Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten Zwangsgeldes.