Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-14, Aktenzeichen 1 K 1799/01
ECLI:DE:VGK:2002:1114.1K1799.01.00

Tenor

Der Bescheid der RegTP vom 5.2.2001 wird aufgehoben, soweit damit
die Genehmigung von Entgelten für Preselection abgelehnt wird. Insoweit wird die
Beklagte verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-
richts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Vierteln und die Beklagte
zu einem Viertel.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreiben-
den Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin stellt gemäß gesetzlicher Verpflichtung in dem von ihr betriebenen
Telekommunikationsnetz sicher, dass jeder Nutzer die Möglichkeit hat, den Verbin-
dungsnetzbetreiber u.a. durch dauerhafte Voreinstellung frei auszuwählen ( Prese-
lection ).

3

Mit Bescheid vom 15.06.1998 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommu-
nikation und Post ( RegTP ) der Klägerin die Genehmigung der von ihren wechselwil-
ligen Nutzern verlangten Entgelte für Preselection u.a. für die Zeit vom 01.01.2000
bis 31.12.2000 in Höhe von 10,-- DM ( einschließlich 16 % Mehrwertsteuer ).
Zugleich lehnte sie den weiter gehenden Antrag der Klägerin ( 20,- DM ab
01.01.2000 ) ab. Durch noch nicht rechtskräftiges Urteil vom 21.02.2002 - 1 K
5694/98 - hob das erkennende Gericht den ablehnenden Teil des Bescheides auf
und verpflichtete die Beklagte zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauf-
fassung des Gerichts.

4

Unter dem 27.11.2000 beantragte die Klägerin für die Zeit ab dem 01.01.2001 -
wiederum - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Genehmigung eines Preselec-
tion-Entgelts in Höhe von 17,23 DM netto ( 20,- DM brutto ). Sie machte in den von
ihr vorgelegten Unterlagen Gesamtkosten in Höhe von 32,37 DM für "Preselection
bei Fax-Schnittstelle" und in Höhe von 27,90 DM für "Preselection bei elektronischer
Schnittstelle" geltend. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Ein weitergehender Ab-
schlag komme nicht in Betracht. Die vorhandenen Prozessabläufe hätten zwar ge-
genüber dem Einführungsjahr 1998 wesentlich optimiert werden können, was an der
Kostendifferenz zwischen den Jahren 1998 und 2000 deutlich werde. Doch habe sie
nicht alle im Jahre 1998 prognostizierten Effizienzsteigerungen realisieren können.
Hierbei handele es sich um das Kundenverwaltungssystem AWI-I ( Auftragsabwick-
lung Telekom ) und die Einführung einer elektronischen Schnittstelle, welche die Ü-
bertragung der Kundenaufträge automatisiere. Sowohl die notwendigen multilatera-
len Abstimmungen und Verhandlungen mit den Wettbewerbern als auch die unvor-
hergesehen aufwendigen internen Entwicklungsprozesse hätten die vollständige
Implementierung verzögert. Die Höhe des geforderten Entgelts liege außerdem im
Rahmen eines Vergleichs der derzeit in Europa geforderten Preselection-Entgelte.
Denn hier reiche die Spanne der Nettopreise von umgerechnet 11,75 DM in Spanien
bis 40,96 DM in Großbritannien.

5

Mit unanfechtbar gewordenem Bescheid vom 18.12.2000 genehmigte die RegTP
das Entgelt gemäß § 78 TKG im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig, d.h.
bis zum Wirksamwerden der endgültigen Entscheidung, in beantragter Höhe. Ferner
wurde in Ziffer 2 c dieses Bescheides für den Fall, dass das endgültig genehmigte
Entgelt geringer sein sollte, angeordnet, dass dann die Klägerin ihren Kunden rück-
wirkend zum 01.01.2001 den Differenzbetrag erstatten müsse.

6

Mit Bescheid vom 05.02.2001 ( BK 2c 00/0035 ) erteilte die RegTP die beantrag-
te Genehmigung mit Wirkung bis zum 31.03.2002 und nur in Höhe von 9,99 DM brut-
to ( 8,62 DM netto ). Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt: Gemäß § 24 Abs. 1 TKG hätten sich die Preselection-
Entgelte, deren Genehmigungspflichtigkeit sich aus § 25 Abs. 1 TKG ergebe, an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Die von der Klägerin
vorgelegten Kostenunterlagen ließen aber nicht darauf schließen, dass sich die be-
antragten Entgelte an diesem Maßstab orientierten oder dass es der Klägerin bisher
unmöglich gewesen sei, den Prozess zur Bereitstellung von Preselection effizienter
zu gestalten. In der beantragten Höhe müsse daher die Genehmigung versagt wer-
den. Andererseits sei es aus Gründen der Verfahrensökonomie und bei Berücksichti-
gung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten, statt einer generellen An-
tragsablehnung zumindest eine Teilgenehmigung zu erteilen. Mangels ausreichender
Kostenunterlagen müssten bei der Bemessung der Entgelthöhe gemäß § 3 Abs. 3
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung ( TEntgV ) Preise und Kosten
solcher Unternehmen als Vergleich herangezogen werden, die entsprechende Leis-
tungen auf vergleichbaren Märkten wie in den USA, Kanada, Neuseeland und Aust-
ralien anböten. Dort seien nach wie vor Entgelte von maximal - umgerechnet - 10,-
DM ( brutto ) üblich. Dies lasse zum einen den Schluss zu, dass bei der Klägerin wei-
tere Preissenkungen künftig noch möglich sein dürften und dass andererseits dar-
über hinaus kein Raum für zusätzliche Sicherheitszuschläge verbleibe. Sie - die zu-
ständige Beschlussskammer der RegTP- halte daher ein Entgelt in der Höhe, wie es
zuletzt für das Jahr 2000 genehmigt worden sei, auch weiterhin für genehmigungsfä-
hig.

7

Die Klägerin hat am 05.03.2001 Klage erhoben. Sie ist hauptsächllich der Auffas-
sung, die Leistung Preselection falle nicht unter den Begriff des Sprachtelefondiens-
tes. Somit sei das entsprechende Entgelt auch nicht nach § 25 Abs. 1 TKG geneh-
migungspflichtig. Hilfsweise macht sie geltend, sie habe Anspruch auf Entgeltge-
nehmigung in der beantragten Höhe und rückwirkend für die Zeit ab der Antragstel-
lung. Die RegTP gehe zu Unrecht davon aus, dass sie die im Genehmigungsantrag
geltend gemachten Kosten nicht nachgewiesen habe. Außerdem gehe die Behörde
sowohl von einem unvollständigen Prüfungsmaßstab als auch von einer falschen
Kostenbeurteilung aus. Als Prüfungsmaßstab sei § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG einschlägig.
Es komme danach auch darauf an, ob etwaige Aufschläge nur aufgrund ihrer markt-
beherrschenden Stellung durchsetzbar seien. Diese Voraussetzung, welche von der
RegTP gar nicht geprüft worden sei, könne schon deshalb nicht erfüllt sein, weil sie -
die Klägerin - die Kosten im Vergleich zur Situation im Jahre 1998 von 87,61 DM auf
31,43 DM gesenkt habe. Was die Beurteilung der geltend gemachten Kosten ange-
he, so komme es zum einen ohnehin nur darauf an, ob sich diese an dem Maßstab
der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Das Merkmal des Orientierens
beinhalte jedoch eine gewisse Bandbreite bei der Beurteilung, ob ein Aufschlag i.S.d.
§ 24 Abs. 1 Nr.1 TKG überhaupt vorliege. Zum anderen würden im angegriffenen
Bescheid Kostensenkungspotentiale in Höhe von 7,24 DM je Leistungsvorgang be-
hauptet, ohne diese nach Art und Höhe näher zu bezeichnen. Ferner sei die durch-
geführte Vergleichsmarktbetrachtung rechtsfehlerhaft. § 3 Abs. 3 TEntgV lasse eine
derartige Vorgehensweise ohnehin nur ergänzend zu, so dass eine Entgeltgenehmi-
gung nicht - wie geschehen - allein auf eine Vergleichsmarktbetrachtung gestützt
werden dürfe. Abgesehen davon habe die RegTP falsche Maßstäbe für die Frage
der Vergleichbarkeit der herangezogenen Märkte angelegt. Dabei sei die kartellrecht-
liche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach nur frei am Markt gebildete, nicht
jedoch staatlich regulierte Preise zum Vergleich herangezogen werden könnten.
Letzteres sei aber in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland der Fall. Schließ-
lich seien die Marktsituation und die Kostenstruktur in den USA, Kanada, Australien
und Neuseeland nicht mit denjenigen in Deutschland vergleichbar. Was schließlich
die Frage des Genehmigungszeitraums angehe, sei dessen Beginn im angegriffenen
Bescheid nicht klar festgelegt. Sofern die Genehmigung entsprechend der sonstigen
Praxis der RegTP nur mit Jetztwirkung erteilt worden sei, habe sie einen Anspruch
auf rückwirkende Entgeltgenehmigung zum 01.01.2001, dem beantragten Genehmi-
gungsdatum. Dies folge aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Entgelt-
genehmigung.

8

Die Klägerin beantragt ,

9

1. den Bescheid der RegTP vom 05.02.2001 aufzuheben und
festzustellen, dass das im Antrag vom 27.11.2000 bezeichnete Entgelt für
Preselection nicht der Genehmigungspflicht unterliegt,

10

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der
RegTP vom 05.02.2001 zu verpflichten, für die Zeit vom 1.1.2001 bis
31.03.2003 das Entgelt für Preselection in der unter dem 27.11.2000
beantragten Höhe zu genehmigen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie führt aus, die Genehmigung sei mit Jetztwirkung erteilt worden. Das ergebe
sich aus der der Klägerin bekannten ständigen Praxis der RegTP sowie aus der
Erstattungsregelung in Ziffer 2 c der einstweiligen Anordnung vom 18.12.2000. Im
Übrigen tritt die Beklagte dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und
Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

14

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakte, der Verfahrensakte 1 K 5694/98 sowie der beigezogenen Verwaltungsvor-
gänge der RegTP verwiesen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

16

Die Klage hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.

17

1. Der Hauptantrag ist unbegründet.

18

Das erkennende Gericht hat bereits mit Urteil vom 30.08.2001

19

- 1 K 1725/98 -, JURIS; ebenso: Urteil vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -,
JURIS und TMR 2002, 243

20

entschieden, dass Entgelte für die Inanspruchnahme der Leistung Preselection
genehmigungspflichtig sind, und zur Begründung ausgeführt:

21

"Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von
Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG, sofern der
Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende
Stellung nach
§ 22 GWB ( a.F. ) verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde.
Die insoweit allein zweifelhafte Frage, ob das Angebot von Preselection
"Sprachtelefondienst" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

22

Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei
Preselection um eine Annexdienstleistung zum Sprachtelefondienst handele,

23

so aber: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl.,
Rn. 3 a und 3 b zu § 25

24

Dagegen spricht bereits der Umstand, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 2 TKG
und
§ 1 Nr. 2 TUDLV nicht einmal das Kriterium des "unmittelbaren Zusammen-
hangs" mit dem Sprachtelefondienst ausreicht, um Leistungen, die dieser Art
der Telekommunikation dienen oder ihr förderlich sind, allein deshalb dem
Rechtsbegriff des Sprachtelefondienstes zuzuordnen. Abgesehen davon
verbietet es sich wegen der klaren gesetzlichen Formulierungen und der an
das Erfordernis einer ex-ante-Entgeltregulierung geknüpften harten
Konsequenzen für die Erhebung ungenehmigter Entgelte (vgl. §§ 29 und 96
Abs. 1 Nr. 6 TKG), die Leistung Preselection schon wegen ihres engen
Zusammenhangs mit dem Sprachtelefondienst als Annexdienstleistung dem
Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG zu unterstellen. Denn der
Gesetzgeber hat die ex-ante-Entgeltregulierung nur ausnahmsweise für den
ehemaligen Monopolbereich ( Sprachtelefondienst und
Übertragungswegeangebot ) für gerechtfertigt gehalten, weil er in diesem
Bereich auf absehbare Zeit wirksame Wettbewerbsstrukturen nicht erwarte-
te,

25

VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2000, - 1 K 11610/97 -.

26

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in
Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistung nur darauf ankommen, ob
sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllt.
Danach ist "Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG "die gewerbliche
Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der
Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten
des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch
einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit
einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".

27

Die Leistung Preselection lässt sich - was hier allein umstritten ist - als
Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie
ist nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen
Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen
Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt
sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den
Beteiligten inhaltlich übereinstimmend in dem Verfahren 1 K 958/98 gegeben
wurde. Danach wird die Leistung Preselection durch
Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden
zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. Auf diese
Weise wird im Vermittlungsrechner sichergestellt, dass die jeweilige
(Ferngesprächs-)Verbindung von der für den betreffenden Kunden zu-
ständigen Teilnehmervermittlungsstelle im Netz der Klägerin zu dem nächsten
Übergabepunkt geführt wird, an dem das Netz der Klägerin mit dem Netz des
vom Kunden ausgewählten Verbindungsnetzbetreibers zusammengeschaltet
ist. Von dort verläuft die Verbindung dann weiter im Netz dieses
Verbindungsnetzbetreibers bis zum Netzabschlusspunkt, an dem das
Endgerät des vom Kunden angewählten Gesprächspartners angeschlossen
ist. Es geht somit um eine Leitwegänderung, die sich ebenso wie sonstige
vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen
Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lässt.

28

Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass es sich nur um eine
einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung
erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen,
wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für
Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem
Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpft sich die
dauerhafte Voreinstellung auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber nicht
in einer einmaligen Dateiänderung. Vielmehr wirkt sich diese bei jeder davon
erfassten Verbindung aus. Dass es sich "nur" um
Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von
sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV-
gestützten Vermittlungsstellen. Das zeigt sich insbesondere auch daran, dass
mit der dauerhaften Voreinstellung eine der beiden Varianten gewählt wird, die
das Gesetz in § 43 Abs. 6 TKG den Nutzern zur Sicherstellung der freien
Auswahl des Verbindungsnetzbetreibers gleichrangig bereitstellt. Wenn aber
die dort ausdrücklich geregelte andere Variante der freien Wahl "im Einzelfall
des Verbindungsaufbaus" ( sog. call-by-call ) der Vermittlung zuzurechnen ist,
so ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum dies bei der dauerhaften
Voreinstellung anders zu qualifizieren sein sollte.

29

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht
eingewendet werden, dass es sich bei Preselection nur um eine Teilleistung
handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich
ohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen,
die bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen.
Dies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die
Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der "auf die
einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt
voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG
genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn
der Umstand der bloßen Teilleistung ( innerhalb des Angebots von
Sprachtelefondienst ) nicht entgegensteht.

30

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den
Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren
Endpunkten

31

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a zu § 3
und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, Kommentar, Rn. 27 zu § 3 TKG.

32

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des
Telefondienstmonopols des Bundes stammt ( vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F. ), auch
noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des
Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst wenn
man dies bejahte, wäre die dann zu fordernde Auswahlmöglichkeit gegeben.
Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistung
Preselection abzustellen. Vielmehr ist auch im vorliegenden Zusammenhang
der Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und
seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der
Leitwegänderung infolge von Preselection abläuft. Der Kunde der Klägerin ist
nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten
Netzabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen
mehreren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche
Wege innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit
zusammengeschalteten Netzes des anderen Verbindungsnetzbetreibers die
Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die Frage der Auswahlmöglichkeit
zwischen mehreren Gesprächspartnern unerheblich.

33

Dass die in § 43 Abs. 6 TKG ausdrücklich geregelte Leistung Preselection
vom TKG-Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistung,
sondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistung angesehen wird, lässt
sich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte
Datum des 01. Januar 1998, zu dem die für die Verpflichtung aus § 43 Abs. 6
Satz 1 TKG erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur
Verfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG
normierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols".

34

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren nichts vorgetragen, was Anlass zu
einer abweichenden Betrachtungsweise gäbe.

35

2. Der Hilfsantrag ist teilweise begründet.

36

Der ablehnende Teil des Bescheides der RegTP vom 5.2.2001 ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für die Frage, ob die
Klägerin für den Zeitraum vom 1.1.2001 bis 31.3.2002 ganz oder teilweise einen
Anspruch auf weiter gehende Entgeltgenehmigung gemäß ihrem Antrag vom
27.11.2000 hat, an der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5
Satz 2 VwGO insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten ist.

37

2.1 Das Telekommunikationsgesetz normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Vor-
aussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG
nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift
sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz ( Art. 14 und 12 GG )
des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht,
jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist,
wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

38

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung
zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach
Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2
Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht
ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich
abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert.

39

2.2 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nicht nur eine bloße gesetzgeberische
Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine
selbständige regulatorische Bedeutung zukomme. Ebenso wenig lässt sich
einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine
Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw.
ermögliche,

40

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, 1.
Aufl. 2001, S. 310, 311.

41

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu
entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen.
Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser
Voraussetzungen - hier möglicherweise die der Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25
Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann
nicht entscheidungserheblich.

42

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche
Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit
dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

43

BT-Drs. 13/3609, S.42

44

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt
der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung -
jedenfalls - dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt
negativ verläuft.

45

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der
Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird.

46

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG den Maßstab für die
Entgeltbeurteilung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht
ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine
Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der
Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

47

Gegen die hier vertretene Auffassung

48

ebenso ohne weiteres: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in
Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 24 Rn.
62

49

spricht auch nicht die Vorschrift des § 30 Abs. 4 TKG über die ex post-
Regulierung. Zwar ist darin nur eine Entgeltprüfung anhand des Maßstabes des § 24
Abs. 2 TKG vorgesehen. Doch beruht dies auf den Besonderheiten einer
nachträglichen Regulierung, die sich - ebenso wie die Preismissbrauchskontrolle
nach § 19 Abs. 4 GWB - wesentlich von der hier einschlägigen ex ante-Regulierung
nach § 25 Abs. 1 TKG unterscheidet.

50

Zusätzlich ist bei der Auslegung zu beachten, dass das
Telekommunikationsgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus
Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur
Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

51

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .

52

Mithin ist u.a. bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des
Erlasses des Telekommunikationsgesetzes den Mitgliedstaaten in Bezug auf den
Kostenmaßstab vorgab. Schon in Anhang 2, Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG des
Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG
Nr.L 192 S. 1, hieß es, dass Tarife "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein
müssen. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler
Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen
Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998, ABl. EG Nr.L 101 S.
24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes
ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach
Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem
Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres,
d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht
keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend
auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbe-
gründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung
gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.

53

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Ex-ante-Entgeltregulierung
nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr
hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob
und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den
Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. TKG als eigenständige
Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

54

Wie sich die Absätze 1 und 2 des § 24 TKG ansonsten zueinander verhalten,
insbesondere welche nicht schon von Absatz 1 erfassten Fälle in Absatz 2 geregelt
sind, braucht aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht beantwortet zu
werden, da die RegTP - wie noch darzustellen sein wird - eine ordnungsgemäße
Prüfung anhand des Maßstabes des Absatzes 1 hier nicht durchgeführt hat.

55

2.3 Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit
sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maß-
stab konkretisierende

56

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht,
Kommentar, § 27 Anhang Rn. 22

57

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen
Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen
Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die
Leistungsbereitstellung notwendig sind".

58

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP von
den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden
Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat,
welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob
diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind

59

ähnlich: Manssen, a.a.O. § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Schütz/Müller, MMR
1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 1.

60

Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen
insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3
TEntgV durchführen.
Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob
nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV
übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind,
gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung
besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung
nachweist.

61

Die Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen.
Insbesondere bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass darin nicht
nur Verfahrensfragen normiert sind, sondern wesentliche materielle
Kostenregelungen getroffen werden. Die Ermächtigung in § 27 Abs. 4 Satz 1 TKG,
"die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten näher zu regeln", beschränkt sich
nämlich nicht auf Verfahrensfragen. Vielmehr umfasst der Begriff der
Genehmigungsarten auch die Frage, was mit der in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - im
Unterschied zu Nr. 2 - genannten "Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung
entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" gemeint ist. Lässt sich
aber - wie hier - der Inhalt der Verordnungsermächtigung durch Auslegung (Wortlaut
und Systematik) ermitteln, genügt diese auch den Bestimmtheitsanforderungen des
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

62

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.05.1997, NJW 1998, 669 (670) und
vom 01.08.1987, NVwZ 1988, 345 (346).

63

2.4 Die Ablehnung eines höheren Entgelts wird im angegriffenen Bescheid
zunächst auf eine Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gestützt.
Insoweit kommt die RegTP zu dem Zwischenergebnis, diese Unterlagen ließen nicht
darauf schließen, dass sich das beantragte Entgelt an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiere oder es der Klägerin bisher unmöglich gewesen
sei, den Prozess der Bereitstellung von Preselection effizienter zu realisieren.
Sodann stellt die RegTP maßgeblich auf einen von ihr vorgenommenen Preis- und
Kostenvergleich mit den Preselectionentgelten in den USA, Kanada, Neuseeland und
Australien ab. Dabei wird auf die Feststellungen im Verfahren 1 K 5694/98
zurückgegriffen, wo zunächst eine Preisspanne zwischen ca. 3,- DM und ca. 10,- DM
ermittelt und daraus dann ein genehmigungsfähiges Entgelt von 10,- DM abgeleitet
wurde. Im vorliegenden Verfahren wird von demselben Entgeltniveau ausgegangen,
da sie -die RegTP- festgestellt habe, dass die Preise in den genannten Ländern seit
1998 im Wesentlichen stabil geblieben seien.

64

Diese Vorgehensweise entspricht nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 bis 3
TEntgV.

65

2.4.1 Die RegTP hat eine ordnungsgemäße Prüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV
nicht vollständig vorgenommen.

66

Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss die Entscheidung der
RegTP auf einer derartigen tatsächlich durchgeführten Prüfung beruhen. Davon kann
jedoch nur dann die Rede sein, wenn im Bescheid selbst oder durch Bezugnahme
auf Prüfberichte alle etwaigen Beanstandungen benannt und so begründet werden,
dass sich auch die Konsequenzen dieser Beanstandungen betragsmäßig ablesen
lassen. Dies folgt nicht nur aus dem Begriff "prüfen", sondern ist auch deshalb
erforderlich, weil sonst unklar bleibt, ob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung
nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese setzt voraus, dass Kosten
nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach
Absatz 2 übersteigen.

67

Die von der Klägerin errechneten Gesamtkosten je umgestellten Anschluss (
32,37 DM bei Fax-Schnittstelle und 27,90 DM bei elektronischer Schnittstelle )
beruhen auf den Kostenpositionen "Bereitstellung/Änderung", "Fakturierung" und
"Produktlebenszyklus-kosten". Zwar wurden die entsprechenden Angaben der
Klägerin ausweislich eines behördeninternen Berichts ( BA III, 961 ff ) der RegTP
geprüft. Danach ergeben sich nach Vornahme verschiedener, im Prüfbericht näher
dargelegter Korrekturen für die Variante "Fax-Schnittstelle" Kosten in Höhe von - nur
noch - 10,73 DM. Hinsichtlich der Variante "elektronische Schnittstelle" heißt es,
diese Kosten könnten nicht exakt ermittelt werden, da die Prozesszeiten noch nicht
Gegenstand einer Vor-Ort-Prüfung gewesen seien. Es sei aber davon auszugehen,
dass die Kosten diejenigen einer Fax-Schnittstelle nicht überstiegen.

68

Obwohl somit - anders als in dem Verfahren 1 K 5694/98 - ein
Kostenprüfungsergebnis zumindest bezüglich einer der beiden Preselection-
Varianten vorlag, wird der angegriffene Bescheid darauf aber nicht gestützt. Statt
dessen heißt es in der Bescheidbegründung, die von der Klägerin vorgelegten
Unterlagen ließen keinen Schluss auf die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu. Bereits bei Berücksichtigung der notwendigen
Korrekturen bei den Stundensätzen, den Prozesszeiten, den Produktlebenszyklus-
und den Fakturierungskosten ergebe sich eine deutliche Kostenüberdeckung. In
welchem Umfange die Kosten durch Einführung externer und interner Schnittstellen
und Datenübertragung reduziert werden könnten, lasse sich anhand der vorlie-
genden Unterlagen nicht abschätzen. Ob und in welchem Umfange dies jedoch zu
einer Nichtanerkennung der geltend gemachten Kosten führt, bleibt im Dunkeln.

69

Abgesehen davon hat nicht die Klägerin mit ihren Antragsunterlagen
nachzuweisen, dass sich die von ihr geltend gemachten Kosten am Maßstab der
effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Vielmehr ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr.
4 i.V.m. Abs. 2 TEntgV, dass sich die Nachweispflicht der Klägerin auf ihre
tatsächlichen Kosten beschränkt. Denn der in § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Nr. 2 TEntgV
festgelegte Nachweiszeitraum ( bestehend aus den fünf zurückliegenden Jahren,
dem Antragsjahr und den darauf folgenden vier Jahren ) zeigt, dass es beim
Kostennachweis nur um die tatsächlichen - vergangenen und künftigen - Kosten des
antragstellenden Unternehmens geht

70

so auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Spoerr, a.a.O., § 24
Rn. 36 und 37,

71

nicht jedoch um die erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab
in Betracht zu ziehenden effizienten, d.h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen
Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV.

72

Soweit im angegriffenen Bescheid festgestellt wird, dass die Klägerin für
Dienstleistungen im Bereich des Sprachtelefondienstes, die ebenfalls eine
Auftragsbearbeitung und einen technischen Schaltvorgang im Netz beinhalten,
weitaus niedrigere oder gar keine Entgelte verlange

73

( Einrichtung oder Änderung von sog. Komfort-Leistungsmerkmalen, wie
etwa "Rückruf bei besetzt":10,09 DM ( brutto );
erstmalige Bereitstellung der "Anrufweiterschaltung", "Verbindung ohne Wahl"
oder "veränderbare Anschlusssperre je Telefonanschluss": 10,07 DM ( brutto
),
"Anklopfen": unentgeltlich ),

74

werden ebenfalls keine konkreten Konsequenzen für die Beantwortung der Frage
gezogen, ob und inwieweit dies zu einer Nichtanerkennung der geltend gemachten
Kosten führt. Außerdem ist nicht überprüft worden, ob diese Entgelte ihrerseits an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind.

75

2.4.2 Statt dessen wird die Entgeltentscheidung maßgeblich auf eine Art Vergleichs-
marktbetrachtung gestützt. Doch steht dieses Vorgehen nicht mit § 3 Abs. 3 TEntgV
in Einklang.

76

Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich
angesprochen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und zwar
"zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von
Anhaltspunkten und Hilfsdaten

77

vgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 22; Spoerr,
a.a.O., § 24 Rn. 32

78

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es
handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden Prüfungs-
schritt

79

so auch: Manssen, § 27 Anhang Rn. 32 ,

80

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur
von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise
auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie hier im allein maßgeblichen
Bescheid - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die
Entscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die
Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer
Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1
TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

81

Mit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den
daraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete Kostenprüfung
im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet, verzichtet und so ein -
möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung entsprechendes
Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf Vergleichsmärkten
vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise gleich mit denjenigen, welche
sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So sind beispielsweise
Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb herrscht, sondern in
denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung von Kostenstrukturen noch
nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit preisbildend sind oder in denen
etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen im gemeinsamen Anbieterinteresse
verteidigt werden, für eine rein kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom
Telekommunikationsgesetz zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs
und damit letztlich im Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet

82

vgl. auch zu den Schwächen des Vergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht:
Emmerich, Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.

83

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des
TKG-Gesetzentwurfs

84

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser
Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das
den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von
vergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb
zugelassen ist - heranziehen".

85

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als
gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der
allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen -
Entwurfsbegründung ab.

86

Abgesehen davon kann nicht davon die Rede sein, dass die Leistung Preselection in
den USA, Kanada, Australien und Neuseeland entsprechend der ausdrücklichen An-
forderung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV "im Wettbewerb" angeboten wird. Das setzte
schon nach dem Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals voraus, dass die Leistung
ohne staatliche Preisregulierung und frei am Markt unter wirksamen
Konkurrenzbedingungen erbracht wird. Auch dem Zweck der Regulierung, die
Entgelte der Klägerin als Marktbeherrscherin auf dem - derzeit noch - hypothetischen
(Als-Ob-) Niveau eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs ( vgl. § 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG ) zu genehmigen, kann nur entsprochen werden, wenn man als
Vergleichsmaßstab Märkte mit bereits funktionierendem Wettbewerb heranzieht

87

ähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 - (
Entscheidungsabdruck S.9 ).

88

Denn allenfalls ein sich auf derartigen Märkten frei herausbildendes Preis- und
Kostenniveau kann überhaupt für die Feststellung eines wettbewerbsanalogen
Entgelts von hinreichender Aussagekraft sein.

89

Diese Sichtweise entspricht zudem der Vergleichsmarktvorschrift des § 19 Abs. 4
Nr. 2 GWB. Deren Auslegung

90

vgl. z.B.: BGH, Beschluss vom 12.02.1980, BGHZ 76, 142 (151);
Bechtold, Kartellgesetz-Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
Kommentar, 2. Aufl., Rn. 71 zu § 19 .

91

ist entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Zusammenhang
verwertbar. Zwar trifft es zu, dass die Ex-ante-Preisregulierung nach § 25 Abs. 1
TKG die Bedingungen eines funktionsfähigen Wettbewerbs erst herstellen soll und
deshalb vom Zweck her nicht vergleichbar ist mit der bloßen Missbrauchskontrolle
nach dem Kartellrecht. Doch ändert dies nichts daran, dass als Bezugspunkt für eine
Vergleichsbetrachtung in beiden Normbereichen nur ein Markt mit aus sich heraus
funktionierendem Wettbewerb in Betracht kommen kann. Diesem Zusammenhang
zwischen dem TKG und dem GWB ist im Hinblick auf § 82 S.5 TKG bei der
Auslegung Rechnung zu tragen.

92

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Preise auf dem Telekommunikationsmarkt
in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland staatlich festgesetzt werden. Die
Beklagte hat dies im angegriffenen Bescheid sinngemäß und in der mündlichen
Verhandlung zum Verfahren 1 K 5694/98 ausdrücklich bestätigt. Somit fehlt es an
einer wesentlichen Voraussetzung des § 3 Abs. 3 S. 1 TEntgV, um das Preisniveau
in diesen Ländern vergleichsweise heranziehen zu können.

93

2.4.3 Der von der RegTP durchgeführte Vergleich mit den Preselection-Entgelten in
den USA, Kanada, Australien und Neuseeland kann auch nicht etwa als
eigenständiger Prüfungsmaßstab ( als eine Art Vergleichsbetrachtung sui generis )
herangezogen werden.

94

Zwar zeigt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in § 3 Abs. 3 Satz 1
TEntgV, dass nicht allein die dort näher geregelte Vergleichsmarktbetrachtung
zulässig ist. Doch stehen dem durchgeführten Vergleich mit regulierten Märkten
ebenfalls die oben dargelegten Hindernisse entgegen, wonach eine Kostenprüfung
nach § 3 Abs. 3 TEntgV nur zusätzlich im Rahmen des Absatz 1 erfolgen darf.
Zudem fördert ein derartiger Vergleich schwerlich einen dem Zweck der
Entgeltregulierung entsprechenden Erkenntnisgewinn. Denn er orientiert sich an der
Regulierungspraxis in den Vergleichsländern, ohne zu hinterfragen, ob diese Praxis
ihrerseits aus dem Kosten- und Preisniveau auf Märkten mit wirklich bestehendem
Wettbewerb abgeleitet ist. Ferner machte es wenig Sinn, in § 3 Abs. 3 TEntgV ein
bestimmtes Vergleichsmarktverfahren zu regeln, und diese Regelung in derselben
Vorschrift durch Zulassung einer davon abweichenden Vergleichsmethode zu
unterlaufen.

95

Soweit schließlich die EU-Kommission in der dritten Begründungserwägung ihrer
Empfehlung vom 20.3.2000, ABL. Nr.L 83 S. 30, den nationalen
Regulierungsbehörden die Orientierung an der "besten gegenwärtigen Praxis"
vorschlägt, bezieht sich dies nur auf den Vergleich mit anderen EU-Mitgliedstaaten
und zudem nur auf Zusammenschaltungsentgelte. Es kann somit dahingestellt
bleiben, ob ein derartiger Vergleichsansatz ohne entsprechende Änderung des § 3
Abs. 3 TEntgV nach deutschem Recht zulässig wäre.

96

2.5 Die Frage der rückwirkenden Erteilung der Entgeltgenehmigung haben die Kam-
mer und das OVG NRW

97

vgl.: VG Köln, Urteil vom 9.11.2000 - 1 K 10406/98 -,JURIS; OVG NRW,
Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -, NVwZ 2002,496

98

in Bezug auf Wettbewerberentgelte bereits bejaht. Die Gründe sind den
Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden.

99

Für Endkundenentgelte kann nichts anderes gelten, soweit aufgrund der der
RegTP aufgegebenen Neubescheidung kein höheres Entgelt als 5,11 EUR ( 10,-
DM brutto ) genehmigt wird. Denn für diesen Fall greift die von der Beklagten
herangezogene Regelung des § 29 Abs. 1 und 2 Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung ( TKV ) nicht durch. Zwar treten danach Änderungen von
Entgelten marktbeherrschender Anbieter von Sprachtelefondienst frühestens einen
Monat nach ihrer Veröffentlichung in Kraft; auch darf diese Veröffentlichung nicht vor
Erteilung der Genehmigung erfolgen. Doch ist der Begriff der Änderung wörtlich zu
verstehen und kann somit nicht auf den Fall der Wiederholungsgenehmigung
ausgedehnt werden. Denn im Text der Ermächtigungsvorschrift des § 41 Abs. 3 Nr. 6
TKG ist nur von den "bei Angebotsänderungen" einzuhaltenden Verfahren und
Fristen die Rede.
Soweit allerdings im Rahmen der Neubescheidung ein höheres als das bereits mit
Bescheid vom 15.6.1998 festgelegte Entgelt genehmigt werden sollte, steht § 29
TKV einer rückwirkenden Erteilung entgegen.

100

Sofern danach zulässig, ist als Rückwirkungszeitpunkt der 1.1.2001 anzusetzen,
da die Klägerin diesen Zeitpunkt in ihrem Antrag vom 27.11.2000 als Beginn des
begehrten Genehmigungszeitraums angegeben hat. Es fehlt in dieser Hinsicht nicht
etwa am Rechtsschutzinteresse, weil für den Rückwirkungszeitraum (1.1.2001 bis
5.2.2001) bereits die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 18.12.2000 erteilt wurde.
Diese Genehmigung beruht nämlich - nur - auf einer einstweiligen Anordnung nach §
78 TKG. Ebenso wie bei einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO ergibt sich
aus ihrer Rechtsnatur, dass ihr Fortbestand davon abhängt, dass sie in jeder
Hinsicht, also auch zeitlich, von der endgültigen Entscheidung bestätigt wird

101

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 13 B 1362/01-, MMR
2002, 335

102

2.6 Zwar ist die von der RegTP getroffene Ablehnungsentscheidung aus den darge-
legten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten ( § 113 Abs. 5
VwGO ). Doch fehlt es andererseits an der nötigen Spruchreife, um dem Verpflich-
tungsbegehren der Klägerin ganz oder teilweise stattgeben zu können. Soweit der
bereits erwähnte behördeninterne Prüfbericht für die Variante "Fax-Schnittstelle"
einen Betrag von 10,73 DM auswirft, kann dieser nicht als spruchreif übernommen
werden. Denn dazu heißt es im Prüfbericht ( BA III,970 ): "Es handelt sich um einen
durchaus plausiblen Wert, der allerdings nicht so belastbar ist, dass er als Basis für
eine konkrete Preissetzung dienen kann."

103

Ein "Durchentscheiden" kommt auch nicht insoweit in Betracht, als eine
rückwirkende Genehmigung ab dem 1.1.2001 bis zum 5.2.2001 zumindest in Höhe
des von der RegTP bewilligten Betrages (9,99 DM brutto) im Streit ist. Denn die oben
dargestellten Rechtswidrigkeitsgründe schlagen auch auf diesen Anteil durch.

104

Unter diesen Umständen ist die Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur
Neubescheidung nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu verpflichten. Zwar ist
es grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife selbst herzustellen. Doch gilt
eine Ausnahme u.a. dann, wenn es um Entscheidungen geht, die hochkomplexe
Abwägungen durch eine mit besonderen Fachkenntnissen ausgestattete Behörde
erfordern

105

vgl. Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113
Rn. 39; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., § 113
Rn. 198 und 199.

106

Dies ist vorliegend der Fall, da eine ordnungsgemäße, u.a. schwierige
regulatorische Fragen aufwerfende Kostenprüfung nach § 3 TEntgV noch nicht
durchgeführt wurde und dafür die RegTP als besondere, wissenschaftlich
unterstützte Fachbehörde (vgl. .. § 70 TKG) aufgerufen ist. Es kann somit
dahingestellt bleiben, ob die Spruchreife auch deshalb fehlt, weil der RegTP im
Rahmen der Entgeltregulierung - etwa - Beurteilungsspielräume eingeräumt
sind.

107

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO
und §§ 708 Nr. 11 , 711 ZPO.

108

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.