Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-02-05, Aktenzeichen 27 U 117/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0205.27U117.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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5

Der Kläger nimmt die Beklagten auf
Schadensersatz wegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers und
Ver-letzung der Aufklärungspflicht in Anspruch.

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Bei dem stark übergewichtigem Kläger
(Größe 186 cm, Gewicht 147,5 kg), der von Beruf Koch ist, wurde am
27. Juni 1985 nach einer Ösophago-Gastro-Duode-noskopie von dem
Zeugen Dr. K. ein "Magenvo-lumen-Reduzierballon" implantiert. Der
Ballon ging spontan ab. Dasselbe geschah mit dem am 29. Okto-ber
1985 implantierten Ballon. Am 13. Februar 1986 wurde dem Kläger bei
der Beklagten erneut ein Magenballon implantiert. Wegen
abdomineller Be-schwerden begab sich der Kläger am 21. Juni 1986 in
das V.-Hospital in K. . Auf eigene Verant-wortung verließ er das
Hospital einen Tag darauf. Am 23. Juni 1986 wurde er dort erneut
wegen zuneh-mender Bauchbeschwerden aufgenommen. Nach
vorüber-gehender Besserung wurde er am 26. Juni 1986 wegen eines
Dünndarmileus, der durch den im Dünndarm hän-gengebliebenen
Magenballon verursacht worden war, operiert.

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Der Kläger hat neben anderen
Aufklärungsversäumnis-sen gerügt, daß er über das Risiko eines
Dünndarm-verschlusses mit erforderlich werdender Operation nicht
aufgeklärt worden sei. Er hat von den Be-klagten ein Schmerzensgeld
von 5.000,00 DM begehrt und beantragt festzustellen, daß die
Beklagten ihm gegenüber verpflichtet seien, ihm sämtliche
entstandenen und noch entstehenden Schäden aus dem am 26. Juni 1986
operativ beseitigten Dünndarmileus zu ersetzen, soweit diese nicht
auf einen Dritten übergegangen seien.

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Die Beklagten sind der Klage
entgegengetreten. Sie behaupten, der Kläger sei vor der ersten
Implanta-tion des Magenballons ordnungsgemäß über Risiken, wie das
Risiko einer Perforation von Magen, Spei-seröhre und
Zwölffingerdarm, sowie einer dadurch möglicherweise erforderlich
werdenden Operation und über die Erfolgsaussichten aufgeklärt
worden. Der Kläger habe sich zu den verabredeten
Kontrollunter-suchungen nicht vorgestellt. Die Bauchoperation am
26. Juni 1986 wäre zu vermeiden gewesen, wenn sich der Kläger an
die verabredeten Kontrolluntersuchun-gen gehalten und er sich bei
den ersten Beschwerden an Dr. K. gewandt oder aber die Ärzte
des

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V.-Hospitals von der Ballonimplantation
unterrich-tet hätte.

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Das Landgericht hat die Klage nach
Einholung eines Sachverständigengutachtens und nach Vernehmung des
Zeugen Dr. K. im wesentlichen mit der Begrün-dung abgewiesen, der
Kläger sei sowohl über die Ri-siken der Ballonimplantation als auch
darüber, wie er sich zu verhalten habe, aufgeklärt worden. Die
Operation am 26. Juni 1986 sei auch indiziert und nicht etwa durch
eine Punktion des Ballons zu ver-hindern gewesen.

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Gegen das ihm am 5. August 1991
zugestellte Urteil hat der Kläger am 21. August 1991 Berufung
eingelegt, die er am 10. Oktober 1991 begründet hat.

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Mit der Berufung verfolgt er sein
erstinstanzliches Klageziel weiter. Er wiederholt und vertieft
seinen Vortrag aus erster Instanz.

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Die Beklagten verteidigen das
angefochtene Urteil und ergänzen und vertiefen ebenfalls ihren
Vortrag aus erster Instanz.

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Der Senat hat durch Vernehmung des
Zeugen Dr. K. Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Januar
1992 und wegen aller übrigen Einzelheiten auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die eingeholten Gutachten,
das angefochtene Urteil und die Krankenunterlagen betreffend den
Kläger Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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27

Die zulässige Berufung hat in der Sache
im erkann-ten Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.

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I.

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31

Der Kläger hat gegen die Beklagten
einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes von 3.000,00 DM
aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 2, 847 BGB.

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33

1.

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35

Der Zeuge Dr. K. hat gegenüber dem
Kläger eine unerlaubte Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB began-gen,
weil er durch die am 13. Februar 1986 vorge-nommene
Magenballonimplantation ohne rechtfertigen-den Grund in die
körperliche Unversehrheit des Klä-gers eingegriffen hat. Die
Ballonimplantation war nur mit wirksamer Einwilligung des Patienten
ge-stattet.

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a)

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Eine wirksame Einwilligung setzt
voraus, daß der Patient weiß, worin er einwilligt. Dazu ist er
nicht nur über die Art des Eingriffs, sondern auch über sämtliche
nicht ganz außer Wahrscheinlichkeit liegende Risiken ins Bild zu
setzen, soweit diese sich für ihn als medizinischen Laien aus der
Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung
von Bedeutung sind. Zwar müssen ihm nicht die Risiken in allen
denkbaren Erscheinungs-formen aufgezählt werden; aber ihm muß eine
all-gemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den
spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden,
insbesondere soweit diese, wenn sie sich verwirklichen, seine
Lebensführung schwer belasten und er mit ihnen nach der Natur des
Eingriffs nicht rechnen kann (BGH NJW 1984, 1398). Eine
entscheidende Rolle für den Umfang der Auf-klärung spielt die
Dringlichkeit des Eingriffs. Je weniger dringlich der Eingriff ist,
desto größere Anforderungen sind an die Aufklärung zu stellen. Zu
berücksichtigen ist ferner das Gewicht des Risikos im Verhältnis zu
den Folgen, die für den Patienten im weiteren Verlauf der Krankheit
zu erwarten waren, wenn die vorgesehene Behandlung unterblieb.
Besonders eingehende Aufklärung bedarf es, wenn der Arzt neuartige
Behandlungsmethoden anwenden will, für die noch keine abgesicherte
Erfahrung mit mög-licherweise unübersehbaren Risiken besteht.
Dafür, mit welcher Genauigkeit und mit welchem Stellenwert der Arzt
die Risiken ansprechen muß, ist die Erfah-rung mit maßgebend, daß
ungünstige Nebenwirkungen für den Patienten um so weniger
gravierend sind, je schwerer die Folgen einer Nichtbehandlung für
ihn wären; er andererseits das Für und Wider um so genauer abwägen
wird, je weniger dringlich der Ein-griff, je fragwürdiger die
Prognose ist (Steffen, Neue Entwicklungslinien der
BGH-Rechtsprechung, 4. Aufl., S. 97; Nüßgens in RGRK, 12. Aufl., §
823 Anhang II Rdn. 129).

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Bei Anwendung dieser Grundsätze war
eine einge-hende und weitreichende Aufklärung geboten. Die mit der
Ballonimplantation beabsichtigte Gewichts-abnahme hätte bei
entsprechender Selbstkontrolle auf andere Weise - Reduktion der
Nahrungszuführung, Diät - erreicht werden können. Da es sich bei
der Ballonimplantation um eine noch recht neue Methode handelte,
konnten auch noch keine umfangreichen Erkenntnisse über eventuelle
Risiken vorliegen. Aus diesem Grund ist der Umfang der Aufklärung
ähnlich dem über eine kosmetische Operation zu bemessen. Die
Wirksamkeit der Einwilligung in eine kosmeti-sche Operation setzt
voraus, daß der Arzt dem Pa-tienten die Chancen für einen mit dem
Eingriff be-zweckten Erfolg und die mit ihm verbundenen Risiken
offen und schonungslos mitteilt und ihm Gelegenheit und Zeit zu
ruhiger Überlegung gibt (OLG Düsseldorf AHRS 4370/1; OLG K. AHRS
7370/2). Die Aufklärung mußte sich deshalb auch auf das Risiko
eines Darm-verschlusses und einer deshalb eventuell erforder-lich
werdenden Operation erstrecken.

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Dr. K. war von dieser Pflicht nicht
deshalb befreit, weil zum Zeitpunkt der dritten Ballonim-plantation
nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. F. vom 7. Mai 1990 in
der medizinischen Literatur nicht bekannt war, daß durch den
Magen-ballon ein operationsbedürftiger Dünndarmileus ver-ursacht
werden könne. Da damit zu rechnen war, daß der Ballon in teilweise
gefülltem Zustand den Magen verlassen und durch den Darm
weitertransportiert werden würde, um auf natürliche Weise
ausgeschieden zu werden, war es nicht unwahrscheinlich, daß er
durch anatomische oder andersartige Besonderheiten bedingt im Darm
sich festsetzen konnte. Immerhin lag - worauf der Sachverständige
hingewiesen hat - im Februar 1986 die Beschreibung eines
temporä-ren inkompletten Okklusionsileus infolge Ballonab-gangs
vor. Folgerichtig hat der Zeuge Dr. K. nach seiner Aussage mit dem
Kläger auch über die Möglichkeit eines Darmverschlusses gesprochen.
Daß auch über das Risiko einer dann eventuell erforder-lich
werdenden Operation aufzuklären war, folgt aus der weiteren Aussage
des Zeugen vor dem Landge-richt, er wisse zwar heute nicht mehr, ob
er auch die Möglichkeit einer Operation erwähnt habe, doch halte er
einen entsprechenden Hinweis für sehr na-heliegend. Dieses
Hinweises bedurfte es nicht, wenn eine Operation, wie die Beklagten
in der Berufung behaupten, auf keinen Fall erforderlich wurde. Die
Notwendigkeit der Aufklärung war umsomehr gegeben, als Dr. K. eine
Ballonhülle aus Silikon ge-wählt hatte, deren Konsistenz und deren
Inhalt ein vollständiges Absaugen durch eine percutane Punk-tion
nicht zuließ, so daß hier von vornherein diese Therapiemöglichkeit
ausschied. Zwar hat der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Senat
zunächst seine vor dem Landgericht gemachte Aussage bekräftigt,
dann aber auf Vorhalt seine Aussage dahin einge-schränkt, er glaube
nicht, über die Operationsmög-lichkeit in dem Sinn aufgeklärt zu
haben, daß er sie mit dem möglichen Darmverschluß in einen
kausa-len Zusammenhang gebracht habe. Diese Einschränkung bezieht
sich indessen nur auf den Umfang der dem Kläger erteilten
Aufklärung, nicht aber auf die in den Aussagen des Zeugen vor dem
Senat und dem Land-gericht erkennbar gewordene Auffassung, wegen
eines möglicherweise eintretenden Darmverschlusses durch den Ballon
halte er unter Umständen auch eine Ope-ration für erforderlich.

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Auch der Hinweis von Prof. Dr. W. in
der Medical Tribune vom 20. Dezember 1985 (Anlage B 9 zum
Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 1987), eine Operation sei
noch nicht erforderlich gewesen, beweist, daß der Darmverschluß mit
anschließender Operation als ein nicht auszuschließendes Risiko
bekannt war. In dem Aufsatz von W. , Sch. und L. "Der Magenballon
in der Behandlung der Adipositas permagna" in der deutschen
Medizinischen Wochenschrift (Anlage B 9 zum o.a. Schriftsatz)
er-gänzt W. seine Aussage, die chirurgische Ent-fernung eines
Ballons sei bisher nicht erforderlich gewesen, dahin, die
chirurgische Entfernung sei jedoch bei Verwachsungen und sonstigen
Darmunweg-samkeiten vorstellbar. Dr. F. führt in dem Aufsatz
"Einsatz des Magenballons zur Gewichtsre-duktion" in der
Zeitschrift T. Seite 174 (Anlage B 9 zum Schriftsatz des Beklagten
vom 4. Juli 1987) aus, eine weitere, weniger gravieren-de
Komplikation sei die Dünndarm-Obstruktion durch einen Ballon,
dessen Materialmasse (Ballon und Ver-schluß) so groß sei, daß er
auch im entleerten Zu-stand den Dünndarm nicht passieren könne. In
diesem Fall sei eine Operation erforderlich. Durch Auswahl
geeigneter, dünnwandiger Materialien könne eine solche
Komplikation, normale anatomische Verhält-nisse vorausgesetzt,
vermieden werden. Bisher sei kein Fall bekannt geworden, in dem
sich das Risiko einer Ileusoperation verwirklicht habe. Dem
ent-spricht es, wenn H. in dem Aufsatz "Ambulante Gewichtsreduktion
durch einen intragastral appli-zierten Ballon - erste Erfahrungen"
im Jahre 1979 darauf hinweist, daß die vorgenommenen Versuche mit
einem Magenballon nach eingehender Information über den
experimentellen Charakter und die möglichen theoretischen Risiken
erfolgt seien.

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b)

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49

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
haben die insoweit beweispflichtigen Beklagten nicht bewie-sen, daß
der Kläger über das Risiko einer Darmope-ration wegen eines durch
den Ballon verursachten Darmverschlusses hingewiesen worden ist.
Der Zeuge Dr. K. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat auf
Vorhalt seiner Aussage vor dem Landgericht bekundet, er glaube
nicht, daß er über die Opera-tionsmöglichkeit in dem Sinn
aufgeklärt habe, daß er sie mit dem möglichen Darmverschluß in
einen kausalen Zusammenhang gebracht habe. Die tatsäch-lich
erteilte Aufklärung über das Risiko einer Ma-genoperation wegen
Verletzungen oder Blutungen, die durch eine Magenspiegelung
ausgelöst werden können, reichte nicht aus. Dabei handelt sich um
ein anders geartetes Risiko, von dem der Patient im übrigen
annehmen kann, daß es von einem mit Darmspiegelun-gen vertrauten
und erfahrenen Arzt, wie dem Zeugen als Gastroenterologen
weitgehend beherrscht werden kann. Hinzu kommt, daß bei der
Verwirklichung dieses Risikos in einem Krankenhaus wie dem der
Beklagten alsbald neben den qualifizierten ärztli-chen Fachkräften
die gesamte notwendige apparative Ausstattung zur Verfügung steht.
Bei einem Darmver-schluß infolge des Ballons, der regelmäßig
außer-halb des Krankenhauses eintritt, ist das jedenfalls nicht von
vornherein gewährleistet.

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51

c)

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Der Einwand der Beklagten, der Kläger
würde sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff
entschlossen haben, ist grundsätzlich beachtlich (BGH NJW 1984,
1399). Allerdings haben die Beklag-ten diesen Nachweis zu führen,
und es sind grund-sätzlich strenge Anforderungen hieran zu stellen,
damit nicht auf diesem Wege das Aufklärungsrecht des Patienten
unterlaufen wird. Insbesondere reicht dazu nicht schon die
Feststellung aus, ein vernünf-tiger Patient würde sich von diesem
Risiko nicht haben schrecken lassen.

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Andererseits können auch den Patienten
Substantiierungspflichten treffen, wenn er Ersatzansprüche aus
einem Aufklärungsversäumnis herleiten will (BGH NJW 1982, 698; NJW
1984, 1399). Die von ihm vorgebrachten Gründe müssen erkennen
lassen, daß er bei ordnungsgemäßer Aufklärung aus damaliger Sicht
vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, aus dem
heraus die behauptete Ablehnung der Behandlung zum damaligen
Zeitpunkt verständlich wird.

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Der Kläger hat einen solchen
Entscheidungskonflikt plausibel dargelegt. Er hat behauptet, bei
voll-ständiger Aufklärung über die möglichen Folgen der
Ballonimplantation hätte er in den Eingriff nicht eingewilligt.
Zwar mag die heutige ablehnende Einstellung des Klägers zu der
Ballonimplantation durch die Erfahrung des Darmverschlusses und der
zu dessen Beseitigung erforderlich gewordenen Darmope-ration
beeinflußt sein, diese Erfahrung hätte aber - weil erst
nachträglich gemacht - vor der Ballo-nimplantation kein
entscheidendes Motiv für die Ablehnung sein können. Der
Entscheidungskonflikt erscheint dennoch plausibel, weil mit der
Vorunter-suchung und der Ballonimplantation weitere Risiken
verbunden waren, aus der Sicht des Klägers die Gewichtsreduzierung
zwar vielleicht geboten, aber nicht dringlich war und ihm die
Möglichkeit offen blieb, durch energische Reduzierung der
Nahrungs-aufnahme eine praktisch risikolose Gewichtsabnahme zu
erreichen, zumal die beiden vorangegangenen Bal-lonimplantationen
zu keinem durchschlagenden Erfolg geführt hatten.

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Die mangels wirksamer Einwilligung des
Klägers folglich nicht gerechtfertigte Ballonimplantation war für
die Darmoperation am 26. Juni 1986 ursäch-lich. Der
Kausalzusammenhang ist im Rechtssinn nicht dadurch unterbrochen
worden, daß sich der Kläger nach Auftreten der Bauchbeschwerden
nicht an den Zeugen Dr. K. gewandt hat, die Bal-lonimplantation
gegenüber den Ärzten des V.-Hos-pitals zunächst verschwiegen und am
23. Ju-ni 1986 das Krankenhaus eigenmächtig verlassen hat, so daß
keine weitere Abklärung der Beschwerden und andere
Therapiemaßnahmen erfolgen konnten. Das Verhalten des Klägers mag
objektiv falsch und un-vernünftig gewesen sein, liegt aber nicht
außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Es beseitigte daher nicht den
adäquaten Ursachenzusammenhang, sondern ist nur im Hinblick auf ein
Mitverschulden zu würdigen.

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61

Die Beklagten haften für den Zeugen Dr.
K. nach § 831 Abs. 1 Satz 1, 823 Abs. 1, 847 BGB. Sie haben sich
auf den Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht
berufen.

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2.

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a)

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67

Der Kläger hat sich aber gemäß § 254
Abs. 2 BGB ein nicht unerhebliches Mitverschulden anrechnen zu
lassen, weil er unterlassen hat, den Schaden, näm-lich die
Operation am 26. Juni 1986, abzuwenden. Er hat sich nach dem
Einstellen der Bauchbeschwerden zwar in ein Krankenhaus begeben,
aber nicht etwa zu Dr. K. , sondern in das V.-Hospital in K. .
Statt sofort darauf hinzuweisen, daß ihm am 13. Februar 1986 ein
Magenballon implantiert worden war, verschwieg er bei seiner
Aufnahme diesen für die diagnostische Abklärung ganz erheblichen
Umstand und verließ am 22. Juni 1986 auf eigene Verantwortung das
Krankenhaus. Nach seiner erneu-ten stationären Aufnahme am 23. Juni
1986 wegen zunehmender abdomineller Beschwerden stellte man am 26.
Juni 1986 nach vorübergehender Besserung aufgrund von
Röntgenaufnahmen und der auftretenden Symptome Zeichen eines
Dünndarmverschlusses fest. Erst jetzt gab der Kläger an, ihm sei
ein Magenbal-lon implantiert worden. Dem Kläger ist ferner
vor-zuwerfen, daß er die mit Dr. K. verabredeten
Kontrolluntersuchungen nicht regelmäßig eingehalten hat. Das ergibt
sich schon aus dem Schreiben des Zeugen an den Kläger vom 20. Mai
1986 (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 1987),
in dem es heißt, in der Zwischenzeit sei wieder viel Zeit ins Land
gegangen, in der er sich nicht vorgestellt habe. Es mag sein, daß
er sich mehrfach zu Kontrolluntersuchungen bei Dr. K. eingefun-den
hat. Indessen trägt der Kläger selbst nicht vor, er habe sich nach
der dritten Implantation bei Dr. K. zwecks Kontrolle vorgestellt.
Unstrei-tig hat er lediglich den Zeugen Dr. K. nach dem Schreiben
vom 20. Mai 1986 angerufen und ihm mitgeteilt, daß er einige Tage
zuvor blauen Urin bemerkt habe und glaube, der Ballon sei wieder
ab-gegangen.

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b)

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Der Kläger kann sich nicht erfolgreich
mit dem Hinweis entlasten, er sei im Glauben gewesen, daß der
Ballon abgegangen sei. Trotz des blaugefärbten Urins konnte er
dessen nicht sicher sein. Es konnte sich einmal um eine zeitweise
Undichtigkeit des Ballons handeln, vor allem aber gab die
Blaufärbung keinen Aufschluß darüber, ob die Ballonhülle eben-falls
abgegangen war. Im übrigen konnte der Kläger nicht sicher sein, ob
die Beschwerden nicht von einem durch die Ballonimplantation
hervorgerufenen Magengeschwür herrührten, über dessen mögliche
Ent-stehung der Zeuge Dr. K. den Kläger aufgeklärt hatte.

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c)

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75

Allerdings steht nicht fest, daß die
Operation sich hätte vermeiden lassen, wenn der Kläger die
Kon-trolluntersuchungstermine eingehalten und nach Auf-treten der
Bauchbeschwerden Dr. K. aufgesucht oder schon am 21. Juni 1986 die
Ärzte im

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V.-Hospital über die Ballonimplantation
unterrich-tet hätte. Zwar hat Dr. K. bekundet, ein Stek-kenbleiben
des Ballons im Darm könne unter Umstän-den dadurch erfolgreich
behandelt werden, daß man Spasmolytika gebe, weil diese den Darm
weitstellten und mit der noch restlich vorhandenen Motilität das
Hindernis dann auf natürlichem Wege nach draußen befördert werden
könne. Prof. Dr. W. habe ein derartiges erfolgreiches Vorgehen in
einem Fall schon vor der beim Kläger eingetretenen Komplika-tion
beschrieben. Der Senat hat keinen Zweifel, daß der Zeuge als
Internist und Gastroenterologe und Krankenhausarzt diese Frage
sachkundig beantworten kann, zumal auch in der Literatur hierauf
verwiesen wird (vgl. W. in Medical Tribune a.a.O.). Aber hierbei
handelte es sich nur um eine Chance, den Darmverschluß zu
beseitigen. Ob diese auch zum Er-folg geführt hätte, ist dagegen
nicht bewiesen.

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Grundsätzlich obliegt dem Schädiger die
Beweislast für das Verschulden des Geschädigten und dessen
Ursächlichkeit für den Schaden (BGHZ 91, 260). Hier kommen den
Beklagten aber die Grundsätze über den Anscheinsbeweis zur Hilfe.
In der Regel wird schon der Ballon auf natürlichem Wege ohne
Zurhilfenahme von Spasmolytika ausgeschieden. Setzt er sich aber
wie hier wider Erwarten fest, kann bei gleichzeitiger Gabe von
Spasmolytika davon ausgegangen werden, daß er durch die damit
bewirkte Weitstellung des Darms und der Restmotilität ausgeschieden
wird.

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Aber auch wenn man den Anscheinsbeweis
nicht als geführt ansähe, kämen dem Beklagten
Beweiserleich-terungen zugute, weil der Kläger den Beklagten
schuldhaft die Beweisführung unmöglich gemacht hat. Für den
Nachweis des Ursachenzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und
Körperschaden hat der Bundes-gerichtshof dem Patienten
Beweiserleichterungen zu-gestanden, wenn der Arzt es schuldhaft
unterlassen hat, medizinisch zweifelsfrei gebotene Befunde zu
erheben und zu sichern, und dadurch die Aufklä-rung eines immerhin
wahrscheinlichen Ursachenzusam-menhangs zwischen ärztlichem
Behandlungsfehler und Gesundheitsschäden erschwert oder vereitelt
wird und die Befundsicherung gerade wegen des erhöhten Risikos des
in Frage stehenden Verlaufs geschuldet war. Wenn materiellrechtlich
ein Befund zu sichern und wenn darüber Rechenschaft abzulegen ist,
kann diese Verpflichtung in einem etwaigen späteren Prozeß nicht
außer Betracht gelassen werden. Die beweisbelastete Partei kann
vielmehr dem zur Siche-rung der Aufklärung Verpflichteten
entgegenhalten, daß er schuldhaft auch die Beweislage im Prozeß
verschlechtert oder vereitelt hat (BGH NJW 1987, 1482, 1483).
Umgekehrt kann nichts anderes gelten, wenn dem Kläger nach § 254
Abs. 2 BGB oblag, sich entweder an Dr. K. zu wenden oder die Ärzte
im V.-Hospital von der Ballonimplantation zu in-formieren. Da nach
der Erfahrung und der Bekundung des Zeugen Dr. K. das Abgehen des
Ballons nach Gabe von Spasmolytika nahelag, brauchen die Beklag-ten
wegen der Beweisvereitelung durch den Kläger den vollen Beweis für
die Ursächlichkeit der Unter-lassung des Klägers nicht zu
führen.

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83

3.

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85

Der Senat hält unter Berücksichtigung
aller Umstände für die infolge des rechtswidrigen Eingriffs am 26.
Juni 1986 notwendig gewordene Operation ein Schmerzensgeld von
3.000,00 DM für gerechtfertigt. Bei der Bemessung des
Schmerzensgeldes ist zu berücksichtigen, daß der Kläger nach
einigen Tagen, in der er unter Bauchbeschwerden mit zeitweiligem
Erbrechen gelitten hatte, sich am 26. Juni 1986 einer
Bauchoperation unterziehen mußte. Der postoperative Verlauf
gestaltete sich ausweislich des Entlassungsberichts vom 21. Juli
1986 völlig komplikationslos, die Wundheilung erfolgte primär. Am
10. Juli 1986, also 14 Tage nach der Operation, wurde der Kläger
bei gutem Wohlbefinden entlassen. Auf der anderen Seite ist dem
Zeugen Dr. K. nur normale Fahrlässigkeit anzulasten. Bei der
Bemessung des Schmerzensgeldes fällt ferner das nicht unerhebliche
Mitverschulden zum Nachteil des Klägers ins Gewicht. Der Senat hält
das Mitverschulden des Klägers für nicht wesentlich geringer als
das Aufklärungsversäumnis des Zeugen Dr. K. . Unter
Berücksichtigung aller Umstände erscheint ein Schmerzensgeld von
3.000,00 DM angemessen.

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II.

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89

Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256
ZPO zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, daß
die Haftung der Beklagten für seinen weiteren Schaden alsbald
festgestellt wird. Der Antrag ist nicht - auch nicht teilweise -
deshalb unzulässig, weil der Kläger einen Teil seines nach der
Operation vom 26. Juni 1986 entstandenen Schadens heute beziffern
kann und daher insoweit die Leistungsklage möglich ist (BGH WM
1978, 470).

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91

In der Sache hat aber der
Feststellungsantrag nur im erkannten Umfange Erfolg. Der Kläger hat
durch Vorlage der Bescheinigung des Dr. V. vom 26. März 1987
nachgewiesen, daß er bei Klageerhebung wegen eines infolge der
Bauchoperation entstandenen Narbenbruchs mit einer
Narbenbruchoperation rechnen mußte. Das reiche zur Begründung des
Feststellungsantrages aus.

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93

Daß die Beklagten für den dem Kläger
weiter entstehenden Schaden dem Grunde nach zum Teil haften, ergibt
sich aus den Ausführungen zum Schmerzensgeld. Die
Mitverschuldensquote bemißt der Senat aus den zum Schmerzensgeld
dargelegten Gründen mit 2/5 zu Lasten des Klägers.

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III.

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97

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§
291, 288 BGB, 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für die Berufung:

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Antrag zu 1): 5.000,00 DM

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Antrag zu 2): 20.000,00 DM Wert der
Beschwer: unter 60.000,-- DM.