Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-05, Aktenzeichen 14 A 4134/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1105.14A4134.00.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des beigeladenen Landes, das diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der im Jahre 1966 geborene Kläger ist jugoslawischer
Staatsangehöriger. Er reiste im August 1991 aus Jugoslawien
kommend nach Deutschland ein und setzte an der Musikhochschule
L. ein bereits in C. begonnenes Gesangsstudium fort, in
dem er im Jahre 1994 das Diplom der künstlerischen
Abschlussprüfung im Fach Gesang erwarb.

3

Unter dem 16. Juni 1996 beantragte er die Erteilung eines
Aufnahmebescheides. Er gab an, er sei deutscher
Volkszugehöriger und spreche seit seiner Geburt sowohl Deutsch
als auch Ungarisch. Die deutsche Sprache habe er in seiner
Familie erlernt. In Jugoslawien wegen seines deutschen
Volkstums erlittene Nachteile verneinte er. In der Folgezeit
machte der Kläger weitere Angaben zu seiner Herkunft, seiner
Familie und deren Nachkriegsschicksal sowie zu seinem
Werdegang. Zu diesen Themen brachte er Erklärungen der Zeugen
T. X. , F. M. und G. D. bei.

4

Nachdem sein damaliger Verfahrensbevollmächtigter seitens
der Beklagten bei einer telefonischen Rücksprache darauf
hingewiesen worden war, dass die Erteilung eines
Aufnahmebescheides an Fehlen von Benachteiligungen wegen
deutscher Volkszugehörigkeit bzw. den Nachwirkungen solcher
Benachteiligungen scheitere, trug der Kläger ergänzend vor, er
habe durch die Anfeindungen, die er und seine Familie als
Deutsche erfahren hätten, psychische Störungen erlitten, die
sich auch somatisch ausgewirkt hätten. Dazu legte der Kläger
ärztliche Bescheinigungen der Frau Dr. H. -Z. N. aus
Jugoslawien und des L. Nervenarztes Dr. U. bei.

5

Mit Bescheid vom 21. Februar 1997 lehnte die Beklagte den
Aufnahmeantrag ab. Zur Begründung führte sie aus: Es sei zwar
glaubhaft, dass der Kläger deutscher Volkszugehöriger sei.
Seine Aufnahme als Spätaussiedler scheitere jedoch daran, dass
er keine Benachteiligungen oder Nachwirkungen von früheren
Benachteiligungen wegen deutscher Volkszugehörigkeit glaubhaft
gemacht habe.

6

Mit seinem gegen diesen Bescheid am 14. März 1997
eingelegten Widerspruch vertiefte der Kläger seine
Ausführungen zu den wegen seiner als deutscher
Volkszugehöriger in Jugoslawien erfahrenen Behandlung
eingetretenen und nachwirkenden psychischen Störungen und
legte dazu weitere Bescheinigungen des Dr. U. und des
Facharztes für psychotherapeutische Medizin H. N. aus
E. vor. Ferner machte er geltend, er habe an der
Musikakademie C. wegen seines Einsatzes für deutsches
Liedgut nicht mehr weiter studieren können und deshalb sein
Studium in L. fortgesetzt.

7

Das beklagte Amt wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 1997 als unbegründet zurück.
Es vertiefte seine Auffassung, dass die vom Kläger
vorgetragenen Umstände nicht als Benachteiligungen oder
Nachwirkungen früherer Benachteiligungen angesehen werden
könnten.

8

Der Kläger hat am 21. August 1997 Klage erhoben und die
Auffassung vertreten, auf die Frage von Benachteiligungen
komme es nicht an, weil auf ihn das Bundesvertriebenengesetz
(BVFG) in der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung
anzuwenden sei. Er habe nämlich Jugoslawien bereits 1991
endgültig verlassen. Als er zur Fortsetzung seines Studiums
nach Deutschland gekommen sei, habe er bereits nicht mehr die
Absicht gehabt, nach Jugoslawien zurückzukehren. In diesem
Zeitpunkt hätten auch die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 BVFG
vorgelegen, weil ihm ein weiteres Studium an der
Musikhochschule in C. nicht mehr möglich gewesen
sei.

9

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides des Bundesverwaltungsamtes
vom 21. Februar 1997 und seines
Widerspruchsbescheides vom 25. Juli
1997 zu verpflichten, ihm einen
Aufnahmebescheid zu erteilen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat auf die Begründung der angefochtenen Bescheide
verwiesen und ergänzend ausgeführt: Auf den Kläger sei nicht
das BVFG a.F., sondern das seit dem 1. Januar 1993 geltende
Recht anzuwenden. Er habe nämlich wegen des durch das Studium
bedingten nur vorübergehenden Zweckes seines Aufenthaltes sein
Herkunftsgebiet nicht zur Zeit der Geltung des alten Rechts
verlassen. Selbst bei Anwendung des BVFG a.F. könne ein
Aufnahmebescheid nicht erteilt werden, weil es an einer
besonderen Härte fehle, die es dem Kläger unzumutbar gemacht
habe, das Aufnahmeverfahren vom Herkunftsland aus zu
betreiben.

14

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen,
der Beklagten am 10. Juli 2000 zugestellten Urteil
stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, auf den Kläger
sei das BVFG a.F. anzuwenden, weil er Jugoslawien bereits
spätestens im Dezember 1991/Januar 1992 verlassen habe. Er
habe nach seinen glaubhaften Angaben bei seiner Anhörung in
der mündlichen Verhandlung von Anfang an vorgehabt, in
Deutschland nicht nur zu studieren, sondern auch hier zu leben
und im Anschluss an das Studium hier als freier Künstler tätig
zu sein. Er habe auch bekundet, dass ihm in Dezember
1991/Januar 1992 eine Rückkehr nach Jugoslawien gänzlich
unmöglich geworden sei, da man ab diesem Zeitpunkt versucht
habe, ihn zum Militärdienst einzuziehen, und dass er nach
diesem Zeitpunkt nie mehr nach Jugoslawien zurückgekehrt sei.
Wegen der drohenden Einberufung sei auch eine besondere Härte
im Sinne des § 27 Abs. 2 BVFG zu bejahen. Der Kläger sei auch
deutscher Volkszugehöriger im Sinne des § 6 BVFG a.F.

15

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom
Senat zugelassenen Berufung.

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Die Beklagte trägt vor: Es treffe nicht zu, dass der Kläger
bereits 1991 seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt habe.
Vielmehr habe er sich bis zur Stellung des Aufnahmeantrags
hier nur zu Studienzwecken mit zeitlich befristetem
Aufenthaltsrecht aufgehalten. Es finde deshalb das ab
1. Januar 1993 geltende Recht Anwendung, nach dem der Kläger
wegen fehlender Benachteiligungen keinen Aufnahmeanspruch
habe. Er sei nämlich ohne Vertreibungsdruck ausgereist. Dies
folge bereits daraus, dass der Kläger in Jugoslawien als Ungar
angesehen worden sei und sich auch selbst in seiner
Künstlermappe als zur ungarischen Minderheit zählend
bezeichnet habe. Es könne deshalb auch ein Bekenntnis des
Klägers zum deutschen Volkstum nicht festgestellt werden.
Schließlich lägen auch keine Härtegründe im Sinne des § 27
Abs. 2 BVFG vor. Der Vortrag des Klägers über die Versuche,
ihn 1991/1992 zum Militär einzuberufen, reiche dafür nicht
aus, weil er dazu keine näheren Angaben gemacht und
insbesondere keinen Einberufungsbescheid vorgelegt habe. Die
Ableistung von Militärdienst sei zudem kein Härtegrund. Auch
habe in dem angegebenen Zeitraum, wie der Senat in einem
anderen Verfahren festgestellt habe, keine Gefahr mehr
bestanden, im Bürgerkrieg um Kroatien eingesetzt zu
werden.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

19

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Er trägt vor: Er habe sich zum deutschen Volkstum bekannt,
wie von der Beklagten bisher auch stets angenommen worden sei.
Seinen Wohnsitz habe er bereits 1991 definitiv in Deutschland
genommen und zwar aus vertreibungsbedingten Gründen. Er habe
nämlich wegen seines Bekenntnisses zum deutschen Liedgut sein
Studium in C. nicht mehr weiterführen können. Es lägen
auch Härtegründe vor. Der Anruf bei seinen Eltern, mit dem er
aufgefordert worden sei, sich sofort zum Militär zu melden,
sei nämlich nicht, wie das Verwaltungsgericht fehlerhaft
ausgeführt habe, erst im Dezember 1991/Januar 1992 erfolgt,
sondern bereits im Herbst 1991. Dass er in der Presse als
ungarischer Sänger bezeichnet werde, liege wegen des
begrenzten Einflusses, den er auf diese habe, nicht in seiner
Verantwortung.

22

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

23

Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat
der Klage zu Unrecht stattgegeben.

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1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung eines
Aufnahmebescheides, weil er entgegen der in § 27 Abs. 1 Satz 1
BVFG in der geltenden Fassung (BVFG n.F.) geregelten
Anspruchsvoraussetzung seinen Wohnsitz nicht im
Aussiedlungsgebiet hat, sondern seinen Wohnsitz, wie er immer
wieder betont hat, bereits vor Stellung seines
Aufnahmeantrages nach Deutschland verlegt hat. Selbst wenn man
mit der Beklagten davon ausgehen wollte, dass sich der
Wohnsitz des Klägers während seines Studiums und auch noch bei
Antragstellung im Jahre 1996 in Jugoslawien befand, gilt
nichts anderes. Denn jedenfalls seit Beendigung seiner
Ausbildung hat der Kläger unstreitig seinen Wohnsitz in
Jugoslawien aufgegeben und Wohnsitz in der Bundesrepublik
genommen. Ihm kann deshalb ein Aufnahmebescheid nur erteilt
werden, wenn er die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 BVFG
erfüllt, wenn also die Versagung des Aufnahmebescheides eine
besondere Härte bedeuten würde (und die übrigen
Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 BVFG vorliegen).

26

2. Die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 BVFG für die
Erteilung eines Aufnahmebescheides an sich im Geltungsbereich
des Gesetzes aufhaltende Personen liegen jedoch nicht vor. Die
Versagung des Aufnahmebescheides wegen des
Wohnsitzerfordernisses würde nämlich für den Kläger keine
"besondere Härte" bedeuten.

27

Für diese Beurteilung kommt es auf den Vortrag des Klägers
zu der angeblich anstehenden Einberufung zum Militär im Jahre
1991, auf die das Verwaltungsgericht abgestellt hat, und auf
seine - widersprüchlichen - Ausführungen zu seinen
Studienmöglichkeiten in Jugoslawien im gleichen Jahre nicht
an. Das Verwaltungsgericht hat nämlich bei seiner Bejahung der
Voraussetzungen der "besonderen Härte" im Sinne des § 27
Abs. 2 BVFG verkannt, dass zwischen den Härtegründen und dem
Umstand, dass der Aufnahmebewerber das Aufnahmeverfahren vom
Inland durchführt, ein untrennbarer Zusammenhang besteht. Es
muss gerade die Wohnsitzanforderung des § 27 Abs. 1 Satz 1
BVFG für das Betreiben des Aufnahmeverfahrens sein, die im
Einzelfall zu einem unbilligen, vom Gesetzeszweck nicht
getragenen Ergebnis führen muss. Daraus folgt, dass nur solche
Umstände eine besondere Härte begründen können, die während
des Betreibens des Aufnahmeverfahrens wirksam sind und die den
Aufnahmebewerber daran hindern oder es ihm unzumutbar machen,
das Verfahren von Aussiedlungsgebiet aus zu betreiben.

28

Die vom Kläger behauptete drohende Einberufung zum Militär
im Jahre 1991 und seine behaupteten Schwierigkeiten mit der
weiteren Ausbildung in C. haben aber keinerlei
Zusammenhang mit dem Umstand, dass er das Verfahren seit der
Antragstellung im Jahre 1996 bzw. - bei einer erst späteren
Wohnsitznahme in Deutschland - vom Zeitpunkt der
Wohnsitzverlagerung vom Inland aus betreibt. Es ist nämlich
nicht erkennbar, dass diese Umstände, die im Zeitpunkt der
Stellung des Aufnahmeantrages bereits fast 5 Jahre
zurücklagen, ihn in dem Zeitpunkt, in dem er das
Aufnahmeverfahren einleitete, daran hinderten, dies von
Jugoslawien aus zu tun und dort den Ausgang des Verfahrens
abzuwarten. Das Verwaltungsgericht, das auf diese behaupteten
früheren Umstände abgestellt hat, hat verkannt, dass frühere
Umstände, die es unter Härtegesichtspunkten gerechtfertigt
hätten, ein Aufnahmeverfahren vom Inland aus zu betreiben,
unerheblich sind, wenn ein Aufnahmeverfahren erst eingeleitet
wird, nachdem solche Härtegesichtspunkte nicht mehr vorliegen.
Dann ist es für den Aufnahmebewerber nämlich nicht mehr
unzumutbar, entsprechend dem mit der Wohnsitzregelung des § 27
Abs. 1 Satz 1 BVFG verfolgten Zweck in sein Heimatland
zurückzukehren und das Aufnahmeverfahren von dort aus zu
betreiben.

29

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Kläger sich
in ausländerrechtlich zulässiger Weise in der Bundesrepublik
aufhält und hier berufstätig ist. Das Bundesverwaltungsgericht
- vgl. Urteil vom 18. November 1999 - 5
C 6.99 -, NVwZ-RR 2000, 468 = Buchholz
412.3 § 27 BVFG Nr. 5 -

30

hat zu dieser Problematik ausgeführt:
"Zwar kann eine nachträgliche Erteilung des
Aufnahmebescheids nach § 27 Abs. 2 BVFG in Betracht
kommen, wenn durch das Verlassen des
Aussiedlungsgebiets ohne Aufnahmebescheid der in § 27
Abs. 1 Satz 1 BVFG mit dem Erfordernis, die Erteilung
eines Aufnahmebescheids dort abzuwarten, zum Ausdruck
kommende Gesetzeszweck nicht beeinträchtigt wird, weil
die nachträgliche Erteilung zu einem Ergebnis führt,
das dem Regelergebnis in seiner grundsätzlichen
Zielrichtung gleichwertig ist (Urteil des Senats vom
26. Januar 1966 - BVerwG 5 C 88.64 - BVerwGE 23, 149
<158>). Dieser Gesetzeszweck besteht darin, durch eine
Prüfung der Aussiedlereigenschaft vor dem Verlassen des
Aussiedlungsgebiets den durch die Veränderungen in den
Aussiedlungsgebieten entstandenen erhöhten Zustrom von
Ausweisbewerbern in geordnete Bahnen zu lenken (vgl.
BTDrucks 11/6937, S. 5 und 6). Dadurch soll verhindert
werden, dass Personen nach Deutschland übersiedeln, die
nicht "zum schutzbedürftigen Personenkreis des Gesetzes
gehören" (BTDrucks a.a.O., S. 5), also die dafür
maßgebenden Voraussetzungen nicht erfüllen.
Gleichzeitig sollen die in solchen Fällen entstehenden
"Belastungen, insbesondere für die Kommunen, wie sie
durch die Betreuung nicht berechtigter Personen
auftreten" (BTDrucks a.a.O., S. 6), vermieden werden.
Dieser Gesetzeszweck trifft auch auf Personen zu, die
aufgrund einer befristeten ausländerrechtlichen
Aufenthaltsgenehmigung legal nach Deutschland einreisen
und sich hier aufhalten dürfen. Daraus ergibt sich
lediglich, dass aus allgemeiner ausländerrechtlicher
Sicht gegen die Anwesenheit des Ausländers in
Deutschland keine Bedenken bestehen. Dies besagt jedoch
nichts darüber, wie der Aufenthalt des Klägers aus dem
Blickwinkel anderer Gesetze zu beurteilen ist. Die dort
unter anderen Gesichtspunkten getroffenen Regelungen
bleiben vielmehr unberührt. Dazu gehört die sich aus
§§ 26, 27 Abs. 1 BVFG ergebende Obliegenheit, das
Aussiedlungsgebiet grundsätzlich nicht ohne
Aufnahmebescheid zu verlassen, sondern dessen Erteilung
dort abzuwarten, damit durch eine vorgängige Prüfung
der Aussiedlereigenschaft (nunmehr der
Spätaussiedlereigenschaft) soweit möglich
sichergestellt wird, dass keine Personen nach
Deutschland übersiedeln, die die dafür maßgebenden
vertriebenenrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen.
Ein Ausländer, dem zum Zwecke der Arbeitsaufnahme eine
befristete ausländerrechtliche Aufenthaltsgenehmigung
erteilt worden ist, muss deshalb selbst abwägen, ob er
die ihm damit eingeräumte Möglichkeit eines Aufenthalts
in Deutschland wahrnehmen oder - unter vorläufigem
Verzicht darauf - zum Zwecke der Erlangung des
Aussiedler- bzw. Spätaussiedlerstatus die Erteilung
eines Aufnahmebescheids im Aussiedlungsgebiet abwarten
will. Entscheidet er sich für eine Übersiedlung nach
Deutschland auf ausländerrechtlicher Grundlage, sind
ihm die negativen vertriebenenrechtlichen Folgen dieser
freien Entscheidung zuzurechnen. Er muss, wenn er sie
beseitigen will, in das Aussiedlungsgebiet
zurückkehren."

31

Dasselbe gilt für den Kläger. Es ist ihm überlassen, ob er
seine künstlerische Karriere auf ausländerrechtlicher Basis
oder - nach einer vom vertriebenenrechtlichen Verfahren
losgelösten Einbürgerung - in Deutschland weiterentwickeln
will oder ob er dem Interesse an einer vertriebenenrechtlichen
Aufnahme den Vorzug gibt und sich für die Rückkehr nach
Jugoslawien entscheidet.

32

3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass dem Kläger
auch dann kein Aufnahmeanspruch zustehen dürfte, wenn die
Voraussetzungen einer besonderen Härte im Sinne des § 27
Abs. 1 BVFG gegeben wären.

33

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts käme auch
in diesem Fall das BVFG in der geltenden Fassung und nicht in
der bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung zur
Anwendung.

34

Eine Anwendung des alten Rechts scheitert an der erst im
Jahre 1996 erfolgten Antragstellung. Zwar ist nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die
maßgebliche Rechtslage grundsätzlich auf den Zeitpunkt der
Ausreise abzustellen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn
der Antrag auf Aufnahme erst nach der Einreise und nach
Änderung der Rechtslage gestellt wird. Denn der Status als
Aussiedler bzw. Spätaussiedler entsteht nicht bereits mit der
Ausreise aus dem Aussiedlungsgebiet. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG
sieht vielmehr vor, dass das Verlassen im Wege der Aufnahme
(a.F.) oder aber im Wege des Aufnahmeverfahrens (n.F.) zu
erfolgen hat. Maßgeblich für die Aufnahme ist wiederum gemäß
§ 26 BVFG a.F. und n.F. die Erteilung eines
Aufnahmebescheides, der gemäß § 27 Abs. 1 BVFG a.F. und n.F.
einen Antrag voraussetzt. Damit ist der Antrag eine für den
Statuserwerb unverzichtbare Voraussetzung, denn ohne ihn ist
die Rechtsstellung als Aussiedler bzw. Spätaussiedler nicht
erreichbar. Davon ausgehend ist grundsätzlich bei einer nach
der Ausreise erfolgenden Antragstellung, wie im vorliegenden
Fall, auf die zu diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage
abzustellen. Eine rückwirkende (Wieder-)Eröffnung einer
früheren Rechtslage ist nicht möglich und ist auch im
Bundesvertriebenengesetz nicht vorgesehen. Insoweit gilt hier
nichts anderes als in den Fällen, in denen aufgrund einer erst
nachträglich eingetretenen besonderen Härte im Sinne von § 27
Abs. 2 BVFG ebenfalls auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des
Eintritts der Härtegründe abzustellen ist.
Vgl. Urteil des Senats vom 8. Oktober
2001 - 14 A 3251/77 -.

35

Dem entspricht der oben zu 2. erörterte Umstand, dass von
einer besonderen Härte nach § 27 Abs. 2 BVFG frühestens vom
Zeitpunkt des Betreibens des Verfahrens an gesprochen werden
kann, eine Rückwirkung wegen besonderer Härte deshalb nie über
den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung hinaus erfolgen
kann.

36

Weil hier das Verfahren erst zur Zeit der Geltung des neuen
Rechts eingeleitet worden ist, kann deshalb auch nur dieses
und mit ihm die Regelung des § 4 Abs. 2 BVFG über das
Erfordernis am 31. Dezember 1992 oder danach erlittener
Benachteiligungen auf Grund deutscher Volkszugehörigkeit
Anwendung finden. Es spricht alles dafür, dass solche
Benachteiligungen im Falle des Klägers nicht gegeben sind,
denn zu diesem Zeitpunkt hielt er sich bereits über ein Jahr
in Deutschland auf. Die psychischen Störungen, die er als
Nachwirkungen früherer Benachteiligungen geltend macht,
dürften, selbst wenn man den ärztlichen Bescheinigungen, die
der Kläger vorgelegt hat, Glauben schenken will, kaum als
solche Nachwirkungen anzusehen sein. Denn es spricht alles
dafür, dass die Bewertung der Beklagten im
Widerspruchsbescheid, es habe sich bei den nachwirkenden
Ereignissen in der Kindheit des Klägers, die die Erkrankung
ausgelöst haben sollen, nicht um Benachteiligungen im Sinne
des Gesetzes gehandelt, aus den dort (S. 4 oben) genannten
Gründen zutreffend ist.

37

Abschließend sei der Kläger ferner darauf hingewiesen, dass
auch bei einer unterstellten Härte sich die Beurteilung seiner
Volkszugehörigkeit nicht nach den vom Verwaltungsgericht
angewandten Kriterien des BVFG a.F., sondern nach denen des
§ 6 BVFG n.F. richten würde.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
auf §§ 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

39

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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