Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-27, Aktenzeichen 2 L 4190/03
ECLI:DE:VGD:2004:0227.2L4190.03.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die im Justizministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen Nr. 2 vom 15.
Januar 2003 ausgeschriebene Stelle eines/einer Sozialoberamtsrats/-rätin -
Koordinator/in für die Sozialarbeiter in den Führungsaufsichtsstellen - bei einem
Landgericht im Oberlandesgerichtsbezirk e mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis
eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts getroffen worden ist. Der weiter gehende Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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Der am 11. November 2003 bei Gericht eingegangene Antrag ist in dem aus der
Beschlussformel ersichtlichen Umfang zulässig und begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Soweit der Antragsteller das Begehren verfolgt, die Stellenbesetzung nicht nur
bis zu einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung, sondern so lange zu
unterbinden, bis darüber rechtskräftig entschieden worden ist, hat der Antrag
allerdings keinen Erfolg. Insoweit fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis.
Eine derart weit reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des in Rede
stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich. Diesem wird vielmehr
bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der
einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts reicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - und vom 19.
Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, NWVBl. 2002, 236.

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Mit dem letztgenannten Begehren hat der Eilantrag auch in der Sache Erfolg.
Insoweit besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht
hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein
Anordnungsgrund. Denn mit der Einweisung des Beigeladenen in die
ausgeschriebene Planstelle würde das von dem Antragsteller geltend gemachte
Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

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Der Antragsteller hat - im Umfang des Entscheidungssatzes - auch einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für
diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von
mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7
Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist
nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige
Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft
gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass
im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des
Antragstellers möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der
im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung vorliegend auch als erfüllt anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in
erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. In den dem Antragsteller
und dem Beigeladenen aktuell durch die Präsidentin des OLG E unter dem
26. September 2003 erteilten Personal- und Befähigungsnachweisungen (so
genannte Überbeurteilungen) sind der Antragsteller und der Beigeladene
gleichbeurteilt. Die Leistungen beider Beamter beurteilte die Präsidentin des OLG E
unter Bestätigung der Personal- und Befähigungsnachweisungen der Präsidentin des
LG N vom 15. Mai 2003 und des Präsidenten des LG E vom 31. Januar 2003
gleichermaßen mit „sehr gut"; die Eignung für das konkrete Beförderungsamt wurde
bei beiden Bewerbern mit „hervorragend" bewertet. Der Beigeladene ist hier auch
nicht etwa deshalb besser für die Besetzung der zu besetzenden Stelle geeignet,
weil er nach den zutreffenden Darlegungen des Antragsgegners bereits länger im
Bereich der Führungsaufsicht tätig ist bzw. bereits seit Februar 1996 ausschließlich
in diesem Bereich tätig ist und bereits in der Vergangenheit den Koordinator der
Bewährungshilfe E bzw. dessen Vertreter im Bedarfsfall bei der Leitung der
Dienststelle unterstützt hat. Denn dies sind Gesichtspunkte, welche bereits in dem
dem Beigeladenen erteilten Eignungsurteil der aktuellen Leistungs- und
Befähigungsnachweisung vom 26. September 2003 zu berücksichtigen waren und
daher hier nicht noch einmal zusätzlich zum Tragen kommen können.

10

Soweit die Präsidentin des Oberlandesgerichts E im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren unter Bezugnahme auf bestimmte Formulierungen in den
beiden Beteiligten erteilten Leistungs- und Befähigungsnachweisungen vom 26.
September 2003 darauf hinweist, bei beiden Bewerbern seien auch die jeweiligen
Belastungszahlen berücksichtigt, ist zwar anerkannt, dass der Dienstherr im Rahmen
der Bestenauslese im Hinblick auf den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum in
gewissen Grenzen auf Einzelleistungen und -befähigungsmerkmale der dienstlichen
Beurteilung zurückgreifen darf (sog. qualitative Ausschärfung).

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 -,
29. Januar 1997 - 6 B 2684/96 - , 19. März 1998 - 6 B 3021/97 -, 20. Mai 1998
- 1 L 3522/96.A PVL -, 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 - und 27. November 2001
- 1 B 1075/01 -.

12

Vorliegend sind aber aus den in Bezug genommenen Formulierungen „...Trotz
einer starken Belastung kommt der Beamte seinen Dienstgeschäften zügig sowie
sach- und fachgerecht nach" gegenüber „....Er hat sich jeder Belastung gewachsen
gezeigt" qualitative Unterschiede schwerlich auszumachen. Jedenfalls würde ein sich
hieraus für den Beigeladenen ergebender Vorsprung nach Auffassung der Kammer
als zu marginal anzusehen sein, als dass hierauf eine zu Gunsten des Beigeladenen
zu treffende Bestenauslese im Rahmen einer „qualitativen Ausschärfung" gestützt
werden könnte. Hinzu kommt, dass es insoweit wohl, wollte die Präsidentin des OLG
E die getroffene Personalauswahlentscheidung (auch) auf den Gesichtspunkt einer
„qualitativen Ausschärfung" stützen, an einer hinreichenden Beteiligung des
Personalrats fehlen dürfte. Der durch den Bezirkspersonalrat beim Oberlandesgericht
E nach §§ 72 Abs. 1 Nr. 2, 66 Abs. 1 LPVG erteilten Zustimmung zu der
beabsichtigten Beförderung des Beigeladenen lag seitens des Dienstherrn lediglich
eine Information dahingehend vor, dass die beabsichtigte Auswahlentscheidung
darauf beruhe, dass der Beigeladene bereits zwei Jahre länger mit der Spitzennote
beurteilt sei (vgl. das in der nicht foliierten Beiakte Heft 1 enthaltene Schreiben der
Präsidentin des OLG E an den Vorsitzenden des Bezirkspersonalrats vom 22.
Oktober 2003). Ohne eine erneute Beteiligung des Personalrats, bei der dieser zuvor
auf den Gesichtspunkt der „qualitativen Ausschärfung" hingewiesen würde, würde die
nunmehr (auch) gegebene Begründung einer „qualitativen Ausschärfung" für die
Personalauswahlentscheidung deswegen derzeit nicht tragfähig sein.

13

Sind beide Bewerber damit auf Grund der letzten dienstlichen Beurteilung aktuell
als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, ist für die Auswahlentscheidung -
was ständiger Praxis bei Beförderungen im Justizbereich entspricht - grundsätzlich
auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückzugreifen. Denn
bei ihnen handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die in diesem
Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich
nicht zu dem aktuellen Leistungsstand, gleichwohl können sie bei einem Vergleich
von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige
Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in
Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über
Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen
sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen,
insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen
Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können
vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag
geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf
Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr
aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

14

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DokBer. B 2003,
155, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, IÖD 2003, 170.

15

Vorliegend ist die Präsidentin des OLG E allerdings zu Unrecht davon
ausgegangen, der Beigeladene sei auf Grund der ihm im Jahr 2001 erteilten
Personal- und Befähigungsnachweisung schon länger bestbeurteilt als der
Antragsteller:

16

Der Beigeladene ist erstmalig mit der ihm im Wege der Bedarfsbeurteilung
erteilten Personal- und Befähigungsnachweisung vom 21. November 2001 durch die
Präsidentin des OLG E mit „sehr gut" im Leistungsurteil beurteilt worden. Allerdings
enthält diese Beurteilung, wie im Justizbereich für die Beamten üblich, keinerlei
Hinweise auf den Beurteilungszeitraum, weswegen sich dieser nicht, wie bei
Beurteilungen in anderen Geschäftsbereichen, aus der Beurteilung selbst erschließt.
Der Beurteilungszeitraum bei einer Bedarfsbeurteilung ist für diesen Fall dadurch zu
bestimmen, dass, ist der Beamte nicht zwischenzeitlich befördert worden, für den
Beurteilungszeitraum bis zur letzten Regelbeurteilung zurückgerechnet wird.

17

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter,
Loseblattsammlung, Stand: September 2003, Rnr. 352.

18

Da der Zeitraum der Überbeurteilung nicht den Zeitraum der zu Grunde
liegenden Beurteilung (durch den Präsidenten des Landgerichts E) verschiebt, ist
damit vorliegend auf den Zeitraum der dem Beigeladenen durch den Präsidenten des
Landgerichts E zuvor erteilten Personal- und Befähigungsnachweisung vom 11.
Februar 2000 zurück zu rechnen. Letztendlich ist der Beigeladene folglich seit dem
11. Februar 2000 mit der Spitzennote „sehr gut" beurteilt.

19

Demgegenüber ist der Antragsteller nach Lage der Akten früher mit „sehr gut"
beurteilt. Seine aktuelle Personal- und Befähigungsnachweisung vom 26. September
2003 enthält ebenfalls keine Angabe darüber, für welchen Beurteilungszeitraum sie
gelten soll. Allerdings geht die Kammer, obwohl in der dienstlichen Beurteilung etwa
auch Aufgaben des Antragstellers genannt sind, die Jahrzehnte zurückliegen,
entgegen der eingangs aufgestellten Grundsätze nicht davon aus, dass diese
Beurteilung hinsichtlich des Beurteilungszeitraums auf den Zeitraum bis zur letzten
Regelbeurteilung - diese stammte aus dem Jahr 1992 - zurückgerechnet wird.
Vielmehr ist der Beurteilungszeitraum nach Auffassung der Kammer in den Fällen, in
denen nach der letzten Regelbeurteilung (jüngere) Bedarfsbeurteilungen erstellt
worden sind, für den Beurteilungszeitraum auf die letzte (jüngste) Bedarfsbeurteilung
zurückzurechnen. Diese stammte im Fall des Antragstellers vom 14. Januar 1997,
womit der Antragsteller bereits seit diesem Zeitpunkt und damit wesentlich länger als
der Beigeladene bestbeurteilt worden ist.

20

Allerdings dürfte für die Dienstvorgesetzten des Antragstellers die Möglichkeit
bestehen, den Beurteilungszeitraum in der aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw.
der Überbeurteilung ausdrücklich zu korrigieren, sollte ein Zurückreichen der
aktuellen Beurteilungen um mehr als sechs Jahre ihrem Willen widersprochen haben
und sie subjektiv bei der Abfassung der Beurteilung bzw. der Überbeurteilung davon
ausgegangen sein, die Leistungen des Antragstellers nur für einen kürzeren
Zeitraum beurteilt zu haben. Für den Fall, dass sie den Beurteilungszeitraum auf
einen Zeitraum korrigieren sollten, der später beginnt, als der Zeitpunkt, seit dem der
Beigeladene bestbeurteilt ist (hier: seit dem 11. Februar 2000), müssten für den
Antragsteller allerdings weitere Bedarfsbeurteilungen (Beurteilung und
Überbeurteilung) erstellt werden, soll die Auswahlentscheidung gleichwohl auf den
Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung gestützt werden. Will der Dienstherr nämlich
darauf abstellen, dass ein Bewerber bereits für einen bestimmten, in der
Vergangenheit liegenden Zeitraum bestbeurteilt worden ist, so kann er es im Sinne
eines chancengleichen Auswahlverfahrens nicht bei der Feststellung bewenden
lassen, für den Mitbewerber - hier den Antragsteller - liege eine vergleichbare
Beurteilung überhaupt nicht vor.

21

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 1990 - 6 B 2040/90 -.

22

Die durch den Antragsgegner im Schriftsatz vom 24. Februar 2004 aufgezeigten
praktischen Schwierigkeiten, die diese Rechtsprechung nach sich ziehen mag,
vermögen nicht das Recht des betroffenen Beamten auf Chancengleichheit außer
Kraft zu setzen.

23

Sollten die Dienstvorgesetzten des Antragstellers den Beurteilungszeitraum in
dessen Personal- und Befähigungsnachweisungen in der oben genannten Weise von
rund sechs Jahren verkürzen und wollen oder können sie keine (weitere)
Bedarfsbeurteilungen für die dann entstehende Beurteilungslücke erstellen, um die
erforderlichen vergleichbaren Beurteilungen hinsichtlich der in der Vergangenheit
liegenden Leistungen beider Beteiligter zu schaffen, wird es dem Antragsgegner aus
Rechtsgründen verwehrt sein, für die Auswahlentscheidung auf Gesichtspunkte der
Leistungsentwicklung zurückzugreifen. Er wird in diesem Fall die
Auswahlentscheidung nach anderen sachgerechten Gesichtspunkten zu treffen
haben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Soweit der
Antrag nicht erfolgreich war, sieht das Gericht hierin nur ein geringfügiges
Unterliegen im Sinne des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dem Beigeladenen konnten
Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO); aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag im Wesentlichen auch
nicht erfolgreich gewesen wäre, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er etwaige
eigene außergerichtliche Kosten selber trägt.

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Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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