Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2011-05-25, Aktenzeichen 2 U 2/11

Tenor

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 29.12.2010 - 6 HK O 120/10 - wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist für den Antragsteller gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob eine Anzeige für ein von der Antragsgegnerin hergestelltes Hirseprodukt bestimmten lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften genügen muss.

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Der Antragsteller ist ein Zusammenschluss von Gewerbetreibenden in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, zu dessen satzungsmäßiger Aufgabe die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Antragsgegnerin stellt ein als "H.. H..-F.." bezeichnetes Hirseprodukt her, das sie in der auf S. 3 und 4 des erstinstanzlichen Urteils abgebildeten Verpackung vertreibt. In der Zeitschrift "R..", Ausgabe September 2010, bewarb sie dieses Produkt mit der auf S. 5 des erstinstanzlichen Urteils abgebildeten Anzeige.

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Die Anzeige enthält unter der Überschrift "Für die Schönheitspflege von innen" die Aussagen "Reich an wertvollen Vitaminen und Mineralstoffen", "empfehlenswert für schöne Haut und Haare" und "gut für Zähne und Knochen." Auf der Anzeige ist im Vordergrund eine Packung "H.. H..-F.." abgebildet. Die Verpackung enthält auf der Rückseite die Angabe "Analyse per 100g" mit einer Brennwertangabe sowie Mengenangaben über Eiweiß, Kohlehydrate und Fett. Die auf der Anzeige im Hintergrund abgebildete Packung "H.. B.. H.." enthält auf der Rückseite unter der Überschrift "Durchschnittliche Nährwertangaben" wesentlich umfangreichere Angaben.

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Mit Schreiben vom 13.10.2010 hat der Antragsteller die Antragsgegnerin abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert, wonach die Antragsgegnerin es unterlassen solle, das Produkt "H..-F.." ohne nähere, im Einzelnen aufgeführte Kennzeichnungen zu bewerben oder zu vertreiben. Der Antragsteller hat sich dabei auf nährwertbezogene und gesundheitsbezogene Angaben bezogen, die nach der VO (EG) Nr. 1924/2006 erforderlich seien. (Die Verordnung wird unterschiedlich benannt. Es werden die Ausdrücke Health Claim-Verordnung, LGVO und VNGA verwendet. Ein bestimmter Sprachgebrauch hat sich noch nicht durchgesetzt. Der Senat folgt der Bezeichnung im Urteil des Landgerichts als VO (EG) Nr. 1924/2006).

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Die Antragsgegnerin hat die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit der Begründung verweigert, die Verpackungen enthielten die nährwertbezogenen Angaben, während gesundheitsbezogene Angaben nicht erforderlich seien. Zugleich hat sie beim Landgericht Rostock eine Schutzschrift eingereicht.

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Daraufhin hat der Antragsteller am 25.10.2010 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Er hat gemeint, die auf der Verpackung der "H.. H.. F.." enthaltene Angabe "reich an wertvollen Vitaminen und Mineralstoffen" sei eine nährwertbezogene Angabe, die nach der VO (EG) Nr. 1924/2006 nur dann gemacht werden dürfe, wenn sie mengenmäßig ausgewiesen sei. Die in der Werbeanzeige enthaltene Angabe, das Produkt sei "empfehlenswert für schöne Haut und Haare" und "gut für Zähne und Knochen" sei eine gesundheitsbezogene Angabe, die bestimmte, in der Werbung fehlende Hinweispflichten auslöse. Der Antragsteller hat die nicht eingehaltenen Vorschriften der VO (EG) Nr. 1924/2006 für Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG gehalten, so dass die Werbung gemäß § 3 UWG unlauter und zu unterlassen sei.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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die Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Vorstand, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Produkt "H.. H..-F.." in einer Produktaufmachung und Kennzeichnung wie nachstehend wiedergegeben (es folgen Abbildungen der Verpackung Bl. 3 und 4 d.A.) mit der nachstehend wiedergegebenen Anzeige zu bewerben: (es folgt die Abbildung der Anzeige, Bl. 5 d.A.)

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Sie hat gemeint, für nährwertbezogene Angaben außerhalb der Etikettierung müsse keine Nährwertkennzeichnung erfolgen. Die Angaben in der Anzeige seien zudem produktübergreifend, da sie sich auf verschiedene Produkte bezögen. Gesundheitsbezogene Angaben seien von allgemeinen, auf das Wohlbefinden bezogenen Angaben abzugrenzen. Die streitgegenständlichen Angaben seien letzteres. Schließlich würden die Hinweispflichten nicht bereits ab Geltung der Verordnung, sondern erst ab Verabschiedung der Liste zugelassener gesundheitsbezogener Angaben gelten.

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Das Landgericht hat mit Urteil vom 29.12.2010 dem Antrag des Antragstellers stattgegeben.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Angabe "reich an wertvollen Vitaminen und Mineralstoffen" eine nährwertbezogene Angabe sei, die zur Folge hat, dass die beworbenen Nährstoffe mengenmäßig auszuweisen seien. Entsprechende Angaben fehlten sowohl in der Werbung als auch auf der Verpackung des Produkts "H.. H..-F..". Die Aussage, das Produkt sei empfehlenswert für schöne Haut und Haare und gut für Zähne und Knochen, sei eine gesundheitsbezogene Angabe, die die Pflichtangabe nach Art. 10 Abs. 2 lit. a der VO (EG) Nr. 1924/2006 nach sich ziehe. Die Informationspflichten bestünden bereits ab Inkrafttreten der Verordnung. Schließlich seien die Vorschriften der Verordnung eine Marktverhaltensregel iSd § 4 Nr. 11 UWG.

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Zu den weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil und die im ersten Rechtszug eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

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Die Antragsgegnerin wendet sich gegen das Urteil und trägt vor, das Landgericht sei über den erstinstanzlichen Antrag hinausgegangen, weil es auch zur Verpackung der "H.. H..-F.." entschieden habe, während sich der Antrag nur auf die Anzeige bezogen habe. Die Pflicht, mengenmäßige nährwertbezogene Angaben zu machen, beziehe sich nur auf Etikettierungen, nicht aber auf eine Anzeige. Überdies sei Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht anwendbar (Bl. 151 d.A. oben). Die Antragsgegnerin meint schließlich, die Vorschrift sei auch wegen der noch nicht abgelaufenen Übergangsfrist nach Art. 28 VO (EG) Nr. 1924/2006 nicht anwendbar.

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Weiterhin meint die Antragsgegnerin, die Angaben "empfehlenswert für schöne Haut und Haare" und "gut für Zähne und Knochen" seien keine gesundheitsbezogenen Angaben. Nach der Entstehungsgeschichte sollten keine Angaben erfasst werden, die das allgemeine Wohlbefinden zum Gegenstand hätten. Eine Auslegung der Worte "schön" und "gut" ergebe aber gerade nicht, dass damit dem Produkt eine gesundheitsfördernde Funktion zukomme. Die Hinweispflicht sei überdies keine Marktverhaltensregel iSd § 4 Nr. 11 UWG. Der Hinweis nach Art. 10 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 1924/2006 mache keinen Sinn und gelte nur für Angaben, die sich auf die Verringerung eines Krankheitsrisikos bezögen. Schließlich wiederholt die Antragsgegnerin ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Hinweispflichten erst nach der Zulassung gesundheitsbezogener Angaben gemäß Art. 13 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 anwendbar würden.

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Die Antragsgegnerin beantragt:

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Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rostock vom 29.12.2010, Az. 6 HK O 120/10, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt:

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er führt aus, der Antrag beziehe sich auch auf die Verpackung des Produkts "H.. H..-F..." Die Verpflichtung zur nährwertbezogenen Mengenangabe beziehe sich auf das Produkt. Die angegriffene Werbung sei keine produktübergreifende Werbung, bei der die Pflichtangabe entfalle. Auch die Bezugnahme auf Vitamine und Mineralstoffe löse entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Pflicht zur Nährwertkennzeichnung aus. Übergangsfristen nach Art. 28 VO (EG) Nr. 1924/2006 seien nicht zu beachten.

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Die Aussagen "empfehlenswert für schöne Haut und Haare" und "gut für Zähne und Knochen" seien gesundheitsbezogene Angaben. Es gehe um den Aufbau und gegebenenfalls die Regeneration von Haut, Haaren, Zähnen und Knochen. "Gut" dürfe nicht im Sinne von "bekömmlich" verstanden werden. Unter Bezugnahme auf zahlreiche Urteile und Literaturstellen legt der Antragsteller dar, dass die Hinweispflichten Marktverhaltensregeln iSd § 4 Nr. 11 UWG seien. Auf das Überschreiten der Spürbarkeitsschwelle nach § 3 Abs. 1 UWG komme es nicht an; sie sei überdies überschritten. Schließlich seien die Informationspflichten entgegen der Auffassung der Berufung bereits ab Inkrafttreten der Vorschrift zu beachten.

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In ihrer Replik verteidigt die Antragsgegnerin ihre Auffassung, das Landgericht habe über den Antrag hinaus entschieden und es handele sich um eine produktübergreifende Werbekampagne. Dies wird mit umfassenden Nährwertanalysen der beiden auf der Anzeige abgebildeten Produkte untermauert. Man könne jedenfalls nicht pauschal alle Regelungen der VO (EG) Nr. 1924/2006 als Marktverhaltensregeln nach § 4 Nr. 11 UWG ansehen; für Art. 10 Abs. 2 lit. a liege jedenfalls noch keine einschlägige Entscheidung vor. Die Spürbarkeitsregel nach § 3 Abs. 1 UWG sei anzuwenden, die Spürbarkeitsschwelle jedoch nicht überschritten.

24

Nach der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2011 wurde aufgrund Beschlusses des Senats vom 11.05.2011 erneut in die mündliche Verhandlung eingetreten und dabei mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet.

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Die Antragsgegnerin meint unter Bezug auf eine Entscheidung des BGH vom 24.03.2011 - I ZR 108/09, die Antragstellung sei unzulässig. Der Antragsteller verfolge unzulässigerweise mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung. Streitgegenstand sei ausschließlich die Anzeige, nicht aber die Verpackung. Möglicherweise vorgeschriebene, aber fehlende Angaben auf der abgebildeten Produktverpackung könnten schon deshalb nicht Streitgegenstand geworden sein, weil auf der Abbildung die Etikettierung nicht zu erkennen sei; selbst bei einer korrekten Etikettierung wäre für den Betrachter auf der Anzeige nicht mehr zu erkennen als bei der angegriffenen Werbeanzeige. Da der Antragsteller sich auf fehlende Angaben in der Etikettierung beziehe, sei der zur Entscheidung gestellte Lebenssachverhalt unklar. Dies gelte auch hinsichtlich der gesundheitsbezogenen Angaben, bei denen ebenfalls nicht klar werde, ob auch ein fehlender Hinweis auf der Produktverpackung angegriffen werde.

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Der Antragsteller erklärt im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 24.03.2011, dass er seinen Unterlassungsanspruch zunächst vorrangig auf die nährwertbezogenen Vorschriften (Art. 7 LGVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 3 Satz 1 NKV) und sodann auf die gesundheitsbezogenen Vorschriften (Art. 10 Abs. 2a LGV) stütze. Streitgegenstand sei ausschließlich die Anzeige, sofern das Produkt in der aus dem Antrag ersichtlichen Aufmachung vertrieben werde. Er habe dagegen nicht beanstandet, dass die Angaben nicht in der Werbeanzeige selbst oder in der Anzeige sichtbar auf der abgebildeten Produktverpackung erkennbar sein müssten.

Entscheidungsgründe

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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie erweist sich jedoch als unbegründet.

I.

28

Die Antragsgegnerin kann nicht damit durchdringen, das Landgericht habe über den Antrag des Antragstellers hinaus auch über die Verpackung des Produkts "H.. H..-F.." entschieden. Das Landgericht hat dem Antragsteller genau das zugesprochen, was er beantragt hatte; es hat seinen Antrag wörtlich in seinen Urteilstenor übernommen. Infolgedessen kann es nicht über den Antrag hinaus entschieden haben. Die Verpackung spielt nur als Bestandteil der Anzeige eine Rolle; davon unabhängig ist sie vom Antragsteller nicht angegriffen worden. Der Antragsteller macht weder geltend, dass Angaben in die Anzeige als solche aufgenommen werden müssten, noch greift er die Produktverpackung isoliert an. Er wendet sich vielmehr gegen eine Anzeige, die ein Produkt bewirbt, das, wenn es die Umworbenen im Handel erwerben, in der im Antrag konkret bezeichneten Verpackung nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet ist. Der den Streitgegenstand bestimmende Lebenssachverhalt ist damit entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin eindeutig bestimmbar.

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Ob der Antragsteller ursprünglich eine im Sinne der BGH-Entscheidung vom 24.03.2011 unzulässige alternative Klagehäufung vorgenommen hat, braucht nicht vertieft zu werden, da er jedenfalls nunmehr eine Bestimmung der Reihenfolge vorgenommen hat. Die Bestimmung während des Berufungsverfahrens ist ausreichend.

II.

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Der Antragsteller ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Ihm steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite, was die Berufung nicht mehr in Zweifel zieht. Die Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Vermutung kann widerlegt werden, etwa wenn der Antragsteller gewusst hätte, dass die Antragsgegnerin seit längerem die beanstandete Werbung betreibt. Die Antragsgegnerin hat aber nicht vorgetragen, dass sie ähnliche Anzeigen schon früher geschaltet hätte und der Antragsteller dies gewusst hätte. Den Antragsteller trifft keine Marktbeobachtungspflicht; für die Widerlegung wäre erforderlich, dass der Antragsteller positive Kenntnis von einem Wettbewerbsverstoß gehabt hätte oder sich der Kenntnis bewusst verschlossen hätte (Kaiser, in: Götting/Nordemann, UWG, § 12 Rn. 161).

III.

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Art. 10 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 ist eine Marktverhaltensregel gemäß § 4 Nr. 11 UWG (1.). § 4 UWG enthält einen Beispielskatalog unlauterer Geschäftspraktiken. Sie sind jedoch erst dann unlauter, wenn die weiteren Voraussetzungen der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG, insbesondere die Spürbarkeit vorliegen (2.). Entscheidend ist daher, ob die streitgegenständliche Anzeige tatsächlich Art. 10 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1924/2006 verletzt (3.).

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1. Die VO (EG) Nr. 1924/2006 wird allgemein als Marktverhaltensregel angesehen (z.B. Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann § 4 Rn. 11.76). Die Antragsgegnerin wendet sich jedoch gegen eine pauschale Betrachtung und meint, es komme darauf an, ob genau die in Rede stehende Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 lit. a eine Marktverhaltensregel sei. Ihre Auffassung, dies ergebe sich nicht aus der Judikatur, findet jedoch in den von ihr herangezogenen Entscheidungen keine Stütze. Das LG Düsseldorf (GRUR-RR 2008, 439) betont sogar, dass das gesamte lebensmittelrechtliche Kennzeichnungsrecht wettbewerbsbezogene Marktverhaltensregeln seien (Tz. 36 in juris). Das KG (25.09.2009 - 5 U 70/08) und das OLG Zweibrücken (02.07.2010 - 4 U 184/09) bezeichnen jeweils den Art. 10 insgesamt als gesetzliche Vorschrift iSd § 4 Nr. 11 UWG. Das OLG Nürnberg (15.9.2008 - 3 U 23/08) äußert sich nicht dazu, ob die gesamte VO (EG) Nr. 1924/2006 oder nur einzelne Vorschriften aus ihr als Marktverhaltensregeln in Betracht kommen.

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Der Senat folgt der Auffassung von Judikatur und Literatur, dass die hier einschlägige Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 1924/2006 eine Marktverhaltensregel darstellt. Diese konkrete Vorschrift ist genauso eine wettbewerbsbezogene Marktverhaltensregel wie die übrigen Teile des § 10 der Verordnung.

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2. Weiterhin ist die Spürbarkeitsschwelle nach § 3 Abs. 1 UWG überschritten. Die Vorschrift ist anzuwenden, wenn ein Beispielstatbestand des § 4 UWG vorliegt (etwa Wirtz, in: Götting/Nordemann § 3 Rn. 98). Die Spürbarkeitsschwelle ist überschritten, wenn der Verbraucher aufgrund des Verhaltens des Unternehmens zu einer informierten und rationalen Entscheidung nicht mehr in der Lage ist (Köhler/Bornkamm § 3 UWG Rn. 14). Werden dem Verbraucher gesetzlich vorgeschriebene Informationen vorenthalten, ist dies stets der Fall.

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3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Angabe "reich an wertvollen Vitaminen und Nährstoffen" eine nährwertbezogene Angabe sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die Ausführungen des Urteils des Landgerichts verwiesen. Die VO (EG) Nr. 1924/2006 gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für die Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln oder bei der Werbung. Die Werbung wird überdies im zweiten Halbsatz des Art. 3 VO (EG) Nr. 1924/2006 eigens angesprochen. In den speziellen Vorschriften über die Nährwertkennzeichnung, also den Art. 7 und 8, findet sich keine Einschränkung des Anwendungsbereiches. Selbst wenn man der - wohl zutreffenden - Auffassung der Berufung folgt, dass die Richtlinie 90/496/EWG (in Deutschland umgesetzt durch die Nährwertkennzeichnungsverordnung - NKV) quasi in den Art. 7 der VO (EG) Nr. 1924/2006 "hineinzuinterpretieren" ist, ergibt sich kein anderes Ergebnis, denn nach ihrem Art. 2 Abs. 2 (entspricht § 4 NKV) erfasst diese Richtlinie nicht nur Etikettierungen und die Aufmachung, sondern auch die Werbung. Dies bedeutet für den konkreten Fall, dass über die Anzeige zu entscheiden ist, in der das Produkt in einer Verpackung, die im Antrag konkret beschrieben ist, abgebildet ist. Der Senat hat nicht über eine Anzeige ohne Produktabbildung zu entscheiden und kann daher dahingestellt sein lassen, ob eine derartige Anzeige zulässig wäre.

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Der Einwand der Antragsgegnerin, die Angaben wären auf der abgebildeten Verpackung nicht lesbar gewesen, auch wenn sie vorhanden gewesen wären, verfängt nicht. Der Wettbewerbsverstoß besteht darin, dass für ein Produkt in einer Verpackung geworben wird, bei der der Verbraucher, wenn er es durch die Anzeige veranlasst, kauft, nicht die vorgeschriebenen Informationen erhält.

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Eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht gilt lediglich bei produktübergreifender Werbung. Darunter sind Angaben zu verstehen, die sich auf mehrere Lebensmittel beziehen, auch auf mehrere Produkte eines einzelnen Herstellers (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 4 NKV Rn. 11). Unter "H.. H..-F.." und unter "H.. B.. H..-F.." sind hier nicht zwei unterschiedliche Produkte zu verstehen, sondern unter "H.. H..-F.." das Grundprodukt, während "H.. B.. H..-F.." eine Qualitätsstufe über den "H.. H..-F.." stehen, dessen Eigenschaften aber umfassen. Es handelt sich bei beiden Produkten um Lebensmittel, für welche die gleichen Kennzeichnungsvorschriften gelten.

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Im Übrigen ist der Unterlassungsanspruch nach dem gestellten Antrag gerichtet auf das Produkt "H.. H..-F.." in der konkret bezeichneten kennzeichnungswidrigen Verpackung. Beanstandet ist nicht eine fehlende Angabe in der Werbung, sondern die Werbung für ein Produkt in nicht ordnungsgemäßer Verpackung.

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Da die Ausnahme der "produktübergreifenden Werbung" nicht eingreift, müssen die nährwertbezogenen Kennzeichnungsvorschriften sowohl der NKV wie der VO (EG) Nr. 1924/2006 eingehalten werden. Dies ist unstreitig hinsichtlich des Produkts in der beworbenen Verpackung nicht der Fall - insbesondere geht es dabei um die mengenmäßigen Angaben -, so dass sich das erstinstanzliche Urteil insoweit als richtig erweist und die Berufung unbegründet ist. Die Berufung erweist sich damit bereits hinsichtlich des vom Antragsteller vorrangig zur Beurteilung gestellten Lebenssachverhalts als unbegründet, so dass es auf die weitere Rüge, die gesundheitsbezogenen Angaben, nicht mehr ankommt.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Da die Antragsgegnerin bereits hinsichtlich des vom Antragsteller zunächst zur Beurteilung gestellten Sachverhalts unterlegen ist, ist sie vollständig zur Kostentragung zu verurteilen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).