Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-22, Aktenzeichen 2 L 183/10
ECLI:DE:VGD:2010:0322.2L183.10.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung auf-gegeben, die Vergabe der Stelle des Schulleiters am Berufskolleg Wstraße für Wirtschaft und Verwaltung in N (Besoldungsgruppe A 16 BBesG) rückgängig zu machen und diese Stelle nicht erneut zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin um diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffas¬sung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 28. Januar 2010 bei Gericht eingegangene, mit Schriftsatz vom 25. Februar 2010 in zulässiger Weise erweiterte und dem vorstehenden Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Für den vorliegenden Antrag besteht zunächst entgegen der Auffassung des Antragsgegners ein Rechtsschutzbedürfnis. Zwar erledigt sich ein Konkurrentenrechtsstreit regelmäßig, wenn die Besetzung der angestrebten Stelle durch Ernennung oder Beförderung des Konkurrenten erfolgt, die nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechts rückgängig gemacht werden kann. Das mit dem Verfahren nach § 123 VwGO verfolgte Ziel, die Stellenbesetzung durch Ernennung oder Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, kann dann nicht mehr erreicht werden.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, DRiZ 2009, 263.

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Diese Folge tritt allerdings nicht ein, wenn die ausgeschriebene Stelle nicht im Wege der Beförderung, sondern im Wege der Ver- oder Umsetzung besetzt werden soll. Erweist sich die vorgenommene Ver- oder Umsetzung in einem Auswahlverfahren, in welchem der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG gilt, etwa als rechtswidrig, bleibt es dem Dienstherrn möglich, die Besetzungsentscheidung durch abermalige Versetzung oder Umsetzung rückgängig zu machen. In diesem Fall führt die fehlerhaften Besetzung einer Stelle nicht zur Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, a.a.O.

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Nach diesen Maßgaben ist auch im vorliegenden Fall nicht von einer Erledigung des Verfahrens aufgrund der mit Wirkung vom 1. Februar 2010 vorgenommenen Versetzung des Beigeladenen auf die in Rede stehende Schulleiterstelle am Berufskolleg Wstraße in N auszugehen. Erweist sich die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen als rechtswidrig (weil das Auswahlverfahren ohne erforderlichen sachlichen Grund abgebrochen wurde, dazu sogleich), besteht für den Antragsgegner die Möglichkeit, die Versetzungsverfügung aufzuheben. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht aus der Vorschrift des § 61 SchulG NRW. Er macht insoweit geltend, dass nach dieser Vorschrift Schulleitungsstellen auszuschreiben und unter den weiteren Voraussetzungen durch die obere Schulaufsicht zu besetzen seien.

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Die Ausführungen des Antragsgegners zur grundsätzlich erforderlichen Durchführung des Verfahrens nach § 61 SchulG NRW im Zusammenhang mit der Besetzung von Schulleiterstellen sind zwar zutreffend. Allerdings ist nicht ersichtlich, inwieweit der Dienstherr hierdurch gehindert sein soll, eine als rechtswidrig erkannte Versetzungsentscheidung rückgängig zu machen und damit den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen,

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. November 1986 - 2 C 20/84 -, BVerwGE 75, 138; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 A 4961/98.PVL -, juris,

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was im vorliegenden Fall bedeuten würde, dass der Beigeladene - wie vor seiner Versetzung zum Berufskolleg Volksgartenstraße in N - wieder auf seine vorherige Schulleiterstelle am F-Berufskolleg in F1 "zurückfällt", womit es sich dann auch nicht um die Bestellung des Schulleiters im Sinne des § 61 SchulG handelt. Da die Schulleiterstelle am F-Berufskolleg - jedenfalls bislang - noch nicht im Wege des Verfahrens nach § 61 SchulG NRW anderweitig besetzt worden ist, steht einer Rückgängigmachung der Versetzung des Beigeladenen auch insoweit nichts entgegen.

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Führt die Versetzung des Beigeladenen auf die streitbefangene Stelle mithin nicht zur Erledigung des Rechtsstreits, fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis für den vorliegenden Antrag nach § 123 VwGO auch nicht aus einem sonstigen Grund. Zwar ließe sich insoweit anführen, dass die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Besetzungsentscheidung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben kann, weil es aufgrund der nach den vorangegangenen Ausführungen bestehenden Möglichkeit der Rückgängigmachung der Stellenbesetzung des auf Verhinderung der Stellenvergabe gerichteten Rechtschutzes nach § 123 VwGO nicht bedarf.

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Wenn allerdings Bewerber sowohl im Wege der Beförderung als auch im Wege der Ver- bzw. Umsetzung um eine freie Stelle konkurrieren, kann die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen, ob der jeweils ausgewählte Bewerber noch im Anschluss an ein Hauptverfahren von seiner Stelle entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Ver- oder Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, a.a.O.

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Nichts anderes kann gelten, wenn - wie hier - ein Auswahlverfahren gegenüber Beförderungsbewerbern zu Gunsten eines Versetzungsbewerbers abgebrochen wurde, es mithin zu keiner - an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten - Auswahlentscheidung gekommen ist.

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Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 der Vorschrift ist eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO jeweils das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Auch insoweit steht nicht entgegen, dass die Besetzung der streitigen Schulleiterstelle mit dem Beigeladenen rückgängig gemacht werden kann. Denn der Antragstellerin droht zum einen ein wesentlicher Nachteil daraus, dass in absehbarer Zeit mit einer Ausschreibung der früheren Stelle des Beigeladenen am F-Berufskolleg in F1 und dort auch mit einer Stellenbesetzung gerechnet werden muss, was die Möglichkeit der Rückgängigmachung der Versetzung des Beigeladenen zumindest erschweren und die Rechtsposition der Antragstellerin erheblich verschlechtern würde. Zum anderen kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Beigeladene bei einem Verbleib auf der streitigen Stelle während der Dauer eines Hauptsacheverfahrens einen Erfahrungsvorsprung verschaffen würde, der in einer späteren Auswahlentscheidung einen - nicht mehr rückgängig zu machenden - Vorteil zu seinen Gunsten begründen könnte. Ein solcher Erfahrungsvorsprung könnte sich etwa manifestieren in der Erlangung besonderer Kenntnisse bezüglich der konkreten schulischen Situation am Berufskolleg Wstraße und bezüglich der Anforderungen, die an einen dortigen Schulleiter gestellt werden. Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Beigeladene auf diese Weise auch einen Qualifikationsvorsprung gegenüber der Antragstellerin verschaffen könnte. Das Abwarten eines Hauptsacheverfahrens kann ihr vor diesem Hintergrund nicht zugemutet werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, IÖD 2010, 53; von einem Anordnungsgrund trotz möglicher Rückgängigmachung einer Umsetzung ausgehend offenbar auch BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, a.a.O.

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Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht auch ein Anordnungsanspruch.

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Sie hat einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner das ursprüngliche Auswahlverfahren fortführt. Die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) hat im September 2009 das seinerzeitige Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen. Diese Entscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Zwar entfällt mit dem Abbruch des Verfahrens der Anspruch des Bewerbers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung; denn der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch des Beamten auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung der Vorschriften über die Vornahme einer Ernennung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besteht nur dann, wenn eine Ernennung in ein und demselben Besetzungsverfahren tatsächlich vorgenommen werden soll.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21/95 -, BVerwGE 101, 112, und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, ZBR 2000, 40; OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2006 6 A 604/05 , juris.

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Auch kann der Dienstherr ein eingeleitetes Auswahlverfahren in jedem Stadium abbrechen und hierbei sogar von einer ursprünglich geplanten Beförderung absehen. Als eine aus seinem Organisationsrecht erwachsene verwaltungspolitische Entscheidung berührt sie die Rechtsstellung der Bewerber grundsätzlich nicht. Das dem Dienstherrn dabei zustehende weite organisationspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem Auswahlermessen bei einer Stellenbesetzung unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt.

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BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21/95 -, a.a.O., und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Januar 2005 - 1 A 2488/03 -, RiA 2006, 33, und vom 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 -, a.a.O.

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Ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ist u.a. dann anzunehmen, wenn ein Gericht die von dem Dienstherrn in dem abgebrochenen Verfahren getroffene Auswahlentscheidung - mit bedenkenswerten Erwägungen - beanstandet hat,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 -, juris; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 -, DÖD 2005, 116,

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wenn eine (im laufenden Verfahrens unzulässige) Veränderung des Anforderungsprofils der Stelle erfolgen soll,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -, DÖD 2004, 205,

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oder wenn dem Dienstherrn Bedenken gegen die uneingeschränkte Eignung der Bewerber für das zu vergebende Amt kommen, wobei es - anders als bei einer vorgenommenen Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern - nicht darauf ankommt, ob die Eignungsbeurteilung des Dienstherrn in vollem Umfang einer rechtlichen Überprüfung standhält,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21/95 - und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, jeweils a.a.O.

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Vorliegend hat der Antragsgegner den Abbruch der Auswahlentscheidung darauf gestützt, dass ein Versetzungsantrag eines Versetzungsbewerbers vorliege, dem aus dienstlichen Gründen zugestimmt werden müsse.

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Allein der Umstand, dass sich ein Versetzungsbewerber um die Stelle beworben hat, vermag jedoch die Annahme eines sachlichen Grund nicht zu rechtfertigen. Bezüglich des Teilnehmerkreises an einem Auswahlverfahren gilt zunächst Folgendes:

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Grundsätzlich ist der Dienstherr frei in der Entscheidung darüber, ob er den Teilnehmerkreis auf Versetzungs-/Umsetzungsbewerber oder auf Beförderungsbewerber beschränken oder aber auf beide Gruppe erstrecken will.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -, NWVBl 2006, 139 und Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, RiA 2003, 155.

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Die Ausschreibung der streitigen Schulleiterstelle bezog sich sowohl auf Beförderungsbewerber als auch auf Versetzungsbewerber. Dies entspricht auch der grundsätzlichen Praxis des Antragsgegners, wie aus dem Schreiben des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSW) an den Städtetag Nordrhein-Westfalen vom 20. Mai 2009 hervorgeht. Dort heißt es auf Seite 3, dass bei der Ausschreibung freier und besetzbarer Stellen für Schulleiterinnen und Schulleiter stets sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerbungen zuzulassen seien.

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Entschließt sich der Dienstherr - gewissermaßen auf dieser ersten Stufe des Auswahlverfahrens - im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, beschränkt er durch diese "Organisationsgrundentscheidung",

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -, a.a.O., und Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, a.a.O.,

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seine Freiheit, die Stelle durch Versetzung oder Umsetzung zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien gleichermaßen auf sämtliche Bewerber anzuwenden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17/03 -, NVwZ 2005, 702; OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -, a.a.O.

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Zwar besteht grundsätzlich auch in einem solchen Fall die Möglichkeit, das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen abzubrechen, die Stelle neu auszuschreiben und in diesem Zusammenhang eine neue Entscheidung auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens zu treffen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -, a.a.O.

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Grund für den Abbruch kann aber nicht (allein) der Umstand sein, dass eine Versetzungsbewerbung eingereicht worden ist. Denn dies entspricht gerade der - auch hier - vom Dienstherrn verfolgten Zwecksetzung, ein Auswahlverfahren nach Leistungsgesichtspunkten im Hinblick auf Beförderungs-

und

Versetzungsbewerber vorzunehmen. Mit einem Abbruch des Auswahlverfahrens allein im Hinblick auf das Vorliegen einer Versetzungsbewerbung würde sich der Dienstherr letztlich in Widerspruch zu seiner eigenen Ausschreibung setzen.

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Ein sachlicher Grund kann sich dann allenfalls aus darüber hinausgehenden Gesichtspunkten ergeben, etwa aus Bedenken an der Eignung der einzelnen Bewerber oder möglicherweise aus dem Vorliegen eines zwingenden dienstlichen Grundes für die Versetzung des betroffenen Bewerbers. Auch dürfte es sich um einen Grund handeln müssen, der erst während des laufenden Auswahlverfahrens bekannt geworden ist, da ansonsten auf ein Auswahlverfahren von vornherein hätte verzichtet werden können.

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Ein zwingender dienstlicher Grund für eine Versetzung des Beigeladenen ist aber weder in der gebotenen Art und Weise dargetan noch sonst ersichtlich. In dem Schreiben der Bezirksregierung an die Antragstellerin vom 11. September 2009, mit welchem ihr der Abbruch des Auswahlverfahrens mitgeteilt wurde, heißt es insoweit nur, dass dem Versetzungsantrag des Beigeladenen aus dienstlichen Gründen zuzustimmen sei. Etwas Weitergehendes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der Bezirksregierung vom 15. Januar 2010. In seinem Versetzungsantrag vom 30. Oktober 2008 verweist der Beigeladene allgemein auf "persönliche/familiäre Gründe". Auf Nachfrage seitens der Bezirksregierung teilte er mit Schreiben vom 3. März 2009 ergänzend mit, dass die Gründe in der schweren Erkrankung seiner Ehefrau seit März 2007 zu sehen seien. Das Krankheitsbild führe zu einer stark herabgesetzten Belastbarkeit, die eine Unterstützung in allen Angelegenheiten durch seine Person erforderlich mache. Ein wohnortnaher Einsatz würde diese Aufgabe erheblich erleichtern. Mit diesen Angaben ist ein zwingender dienstlicher Grund für eine Versetzung nicht hinreichend dargetan. Zwar kann dem Beigeladenen insoweit nicht die Preisgabe bezüglich aller Einzelheiten der Erkrankung seiner Frau zugemutet werden. Zu verlangen sind jedoch Angaben zu Art und Umfang der erforderlichen Unterstützungshandlungen durch den Beigeladenen, da nur hierdurch dem Dienstherrn die Feststellung eines tatsächlich zwingend erforderlichen wohnortnahen Einsatzes des Beigeladenen ermöglicht wird. Derartige Informationen, etwa zur zeitlichen Einbindung bei der Pflege/Unterstützung seiner Frau, zu fehlenden Alternativen etc. fehlen indes gänzlich. Auch der Antragsgegner hat hierzu - trotz des ausdrücklichen Bestreitens der Erkrankung der Ehefrau des Beigeladenen durch die Antragstellerin - nichts Näheres vorgetragen. Im Schriftsatz der Bezirksregierung vom 10. Februar 2010 heißt es insoweit nur pauschal, dass aus Fürsorgegründen dem Versetzungsantrag des Beigeladenen zu entsprechen und das Auswahlverfahren gegenüber den Beförderungsbewerbern abzubrechen gewesen sei. Eine derartige Darstellung ist zu wenig substantiiert, um einen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens aufzeigen zu können.

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Ist nach allem nicht von der Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens auszugehen, kann entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei Fortführung des Auswahlverfahrens dem Beigeladenen und auch - ungeachtet der Frage, ob es hierauf im vorliegenden Verfahren ankommt - dem genannten weiteren Bewerber vorzuziehen sein wird. Weder die Antragstellerin noch der Beigeladene sind bislang mit Blick auf die zu vergebende Stelle dienstlich beurteilt worden. Auch für den weiteren Bewerber liegt den Angaben im Schriftsatz der Bezirksregierung vom 4. März 2010 zufolge noch keine aktuelle Beurteilung vor. Allein schon deshalb kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin den Mitbewerbern leistungsmäßig vorzuziehen sein wird. Selbst wenn, wie vom Antragsgegner – zudem auf nicht ausreichender Erkenntnisgrundlage – angekündigt, die Beurteilung des weiteren Mitbewerbers mit der Spitzennote "übertrifft die Anforderungen im besonderen Maße" abschließen sollte, ist keineswegs ausgeschlossen, dass dies auch bei der Antragstellerin der Fall sein wird und diese sich dann, ausgehend von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation, etwa aufgrund des gesetzlichen Hilfskriteriums der Frauenförderung (vgl. § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW) durchsetzt.

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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners steht dem Erlass der einstweiligen Anordnung vorliegend schließlich auch nicht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Insbesondere wird nicht mehr als in der Hauptsache gewährt. Im Vordergrund der aus dem Tenor ersichtlichen Anordnung steht - wie auch sonst in Konkurrentenstreitverfahren nach § 123 VwGO üblich - (lediglich) die Verpflichtung des Antragsgegners die Stelle bis zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin nicht zu besetzen. Zu diesem Zweck ist es aber zugleich erforderlich, die durch Versetzung des Beigeladenen bereits vollzogene Stellenvergabe (vorläufig) rückgängig zu machen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3VwGO. Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil er in der Sache unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

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Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.