Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-21, Aktenzeichen 7 L 433/07
ECLI:DE:VGGE:2007:0821.7L433.07.00

Tenor

1.	Das Verfahren wird bezüglich der Antragstellerinnen zu 2.
und 3. eingestellt.

2.	Der Antrag der Antragstellerin zu 1. wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerinnen als
Gesamtschuldnerinnen.

3.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Die Antragstellerinnen zu 2. und 3. haben ihre Anträge
zurückgenommen. Daher wird das Verfahren insoweit gemäß § 92 Abs. 3
Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.

2

Der Antrag der Antragstellerin zu 1.,

3

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
ihr für den Fahrer P. P1. vorläufig gemäß Art. 3 Abs. 3 VO (EWG)
Nr. 881/92 in der zur Zeit geltenden Fassung eine Fahrerbescheinigung
auszustellen,

4

ist zulässig, aber nicht begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung
grundsätzlich nur dann erlassen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht,
dass die gerichtliche Entscheidung eilbedürftig ist (Anordnungsgrund) und der
geltend gemachte Anspruch besteht (Anordnungsanspruch). Besondere
Anforderungen gelten für den Fall, dass die begehrte Entscheidung - wie
hier - die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen würde. Da die
einstweilige Anordnung grundsätzlich nur zur Regelung eines vorläufigen
Zustandes ausgesprochen werden darf, ist sie in diesen Fällen nur möglich,
wenn sonst das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt
würde. So darf die Entscheidung in der Hauptsache ausnahmsweise
vorweggenommen werden, wenn ein Hauptsacheverfahren mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben, d. h. zur Erteilung der
begehrten Fahrerbescheinigung führen würde, und wenn ohne Ergehen der
einstweiligen Anordnung bis zum Zeitpunkt der Hauptsacheentscheidung
unzumutbare Nachteile eintreten.

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Vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im
Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rn. 211 ff.

7

Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt; denn es ist
zumindest nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin zu 1.
der geltend gemachte Anspruch zusteht.

8

Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom
26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der
Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder
durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten in der Fassung der Verordnung
(EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1. März
2002 zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 881/92 und (EG)
Nr. 3118/93 des Rates hinsichtlich der Einführung einer Fahrerbescheinigung
(künftig kurz: VO (EWG) Nr. 881/92) unterliegt der grenzüberschreitende
gewerbliche Güterkraftverkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung
- sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaats ist - mit einer
Fahrerbescheinigung. Nach Abs. 3 der Vorschrift wird die
Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat - im vorliegenden Fall ist der
Antragsgegner innerstaatlich hierfür zuständig - gemäß Art. 6 VO (EWG)
Nr. 881/92 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer
Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die
Staatsangehörige eines Drittstaats sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer
rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind und ihm als
Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in
diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von
Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und ggf. Tarifverträge
nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt werden.

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Die Antragstellerin zu 1. verfügt über eine vom Antragsgegner am
6. Februar 2003 bis zum 5. Februar 2008 befristet ausgestellte
Gemeinschaftslizenz. Sie setzt jedoch bei summarischer Prüfung den
türkischen Fahrer P. P1. , um den es hier beispielhaft geht,
wahrscheinlich nicht rechtmäßig ein, weil viel dafür spricht, dass er ihr von
seinem türkischen Arbeitgeber als Leiharbeitnehmer zur Verfügung gestellt
wird, ohne dass der türkische Arbeitgeber über die hierfür gemäß § 1 Abs. 1
Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG -) vom
7. August 1972 erforderliche Genehmigung verfügt.

10

Die Kammer geht bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der
neueren, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom
21. Oktober 2003 - C-317/01, C-369/01 - (Abatay, Sahin) - InfAuslR
2004, 32 - auswertenden Rechtsprechung und Literatur

11

vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 29. April 2004 - B 11 AL
3/04 R -, InfAuslR 380; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. Juli
2006 - 2 UE 2037/05 -; Hailbronner, Arbeitsgenehmigungserfordernisse für
türkische Fernfahrer im grenzüberschreitenden Güterfernverkehr,
Transportrecht 2004, 393; Bundesamt für Güterverkehr, Gutachten zur
Ausgabe von „Fahrerbescheinigungen für türkische Staatsangehörige mit
Wohnsitz und Anstellungsverhältnis in der Türkei, die durch deutsche
Unternehmen im gewerblichen Güterverkehr zwischen Deutschland und der
Türkei eingesetzt werden" vom 7. Oktober 2005 (Gerichtsakte 7 K 4895/03,
Bl. 83 ff).

12

davon aus, dass der Einsatz türkischer Fahrer in Fällen der vorliegenden
Art nur dann rechtmäßig ist, wenn sie vom deutschen Unternehmen, für das
sie fahren, nicht als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Davon geht auch
die Antragstellerin zu 1. aus.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist
nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d.
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische
Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher
einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher
und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das
Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und
Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit
eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder
Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für
einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen
Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen
Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen
Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem
Drittunternehmen verantwortlich. Solche Dienst- oder Werkverträge werden
vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.

14

Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der
Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder
eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der
Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen
der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Ausführung des Vertrags
ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des
Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der
Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von
welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was
sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der
Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den
Vertragstyp.

15

Vgl. BAG, Urteil vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 -, Betriebs-Berater
2004, 669 mit weiteren Nachweisen.

16

Die Antragstellerin zu 1. macht geltend, bei den Geschäftsbeziehungen
zwischen ihr und dem Arbeitgeber von P. P1. (und den Arbeitgebern der
übrigen auf ihren LKW eingesetzten türkischen Fahrern) handle es sich um
einen Werkvertrag. Nach den geschlossenen Kooperationsverträgen würden
gemeinsam Transporte in die Türkei durchgeführt. Hierbei teilten sich beide
Vertragspartner die erforderlichen Leistungen. So führe die Antragstellerin
zu 1. die Leistungen in der Bundesrepublik Deutschland und der türkische
Partner die Leistungen im sonstigen Ausland aus. Vertraglich stellten die
türkischen Partner hierbei das Fahrpersonal. An anderer Stelle weist die
Antragstellerin zu 1. darauf hin, dass sie Transporte in den Nahen und
Mittleren Osten, also nicht nur in die Türkei durchführt.

17

Diese Beschreibung der Zusammenarbeit erlaubt keine rechtliche
Einordnung der Geschäftsbeziehungen. Dem ersten Anschein nach spricht
alles dafür, das derjenige, der auf einem ihm gehörenden LKW für einen
Transport einen Fahrer einsetzt, um einen eigenen Transportauftrag zu
erfüllen, auch Arbeitgeber dieses Fahrers ist. Da die Antragstellerin zu 1.
ihren Auftraggebern für die ordnungsgemäße Durchführung der Transporte
verantwortlich ist, ist nur schwer vorstellbar, wie sie diese Verantwortung von
Transportauftrag zu Transportauftrag auf eine in der Türkei ansässige und
daher ihren Auftraggebern nur schwer zugängliche Firma delegieren kann.
Sie hat bislang auch nicht vorgetragen und belegt, dass nicht sie, sondern die
türkischen Partnerfirmen den Auftraggebern der von ihr - der Antragstellerin
zu 1. - eingeholten Transportaufträge die Erfüllung der Leistung schulde, was
aber der Fall wäre, wenn diese aufgrund eines Werkvertrages tätig
wären.

18

Vgl. BAG, a.a.O.

19

Im Übrigen ist nur die Antragstellerin zu 1. im Besitz der für die Transporte
erforderlichen nationalen und internationalen Genehmigungen. Da sich die
Behörden bei Verletzung der in diesem Zusammenhang zu beachtenden
Bestimmungen an die Antragstellerin zu 1. halten müssen, kann diese gar
nicht auf ihr Weisungsrecht gegenüber den Fahrern verzichten. Die
Weisungsbefugnis ist aber ein wesentliches Merkmal der
Arbeitgebereigenschaft. Die Antragstellerin zu 1. hat auch nicht immer wie im
vorliegenden Verfahren die Selbständigkeit ihrer türkischen Partnerfirmen bei
der Durchführung der Transporte im Ausland hervorgehoben. Im noch
anhängigen Klageverfahren 7 K 4895/03 hat sie auf Seite 2 der Klageschrift
die Kooperation mit ihren türkischen Vertragspartnern noch mit dem Satz
beschrieben, diese stellten die bei ihnen beschäftigten Fahrer für ihre - der
Antragstellerin zu 1. - LKW zur Verfügung.

20

Auch der im Widerspruchsverfahren wegen der Ablehnung des Antrags
auf Erteilung einer Fahrerbescheinigung für P. P1. vorgelegte
„Kooperationsvertrag" vom 1. November 1994 (Bl. 32 ff und Bl. 46 ff der
Beiakte Heft 1), auf den sich die Antragstellerin zu 1. beispielhaft beruft,
belegt nicht, dass ein so eingesetzter Fahrer nicht als ihr Arbeitnehmer tätig
ist. Wenn es in der Vereinbarung heißt, der türkische Partner erhalte Aufträge
und disponiere und die Antragstellerin zu 1. stelle für die Transporte nach
Nah- und Mittelost jeweils ein bemanntes Fahrzeug zur Verwendung nach
Weisung des türkischen Partners (Nr. 3. Satz 1 und Nr. 1. Satz 2 der
Vereinbarung) zur Verfügung, so dürfte dies nicht den tatsächlichen
Verhältnissen entsprechen. Bislang war nämlich nie zweifelhaft, dass
Auftragnehmer der Transportaufträge nach Nah- und Mittelost, der Relation,
auf die sich das Geschäft der Antragstellerin zu 1. nach eigenen Angaben
konzentriert hat, die Antragstellerin ist und nicht ihre türkischen Partner und
dass es nicht darum geht, diesen einen LKW zur Verfügung zu stellen,
sondern darum, von diesen Fahrer für ihre - der Antragstellerin zu 1. - LKW zu
bekommen. So heißt es denn auch in Nr. 3. Satz 2 der Vereinbarung, der
türkische Partner stelle auf Abruf der Antragstellerin zu 1. einen geeigneten
Kraftfahrer für den inner- und außerdeutschen Streckenanteil zur Verfügung,
und Nr. 5. der Vereinbarung regelt, dass die Antragstellerin zu 1. dem
türkischen Partner den Lohn des Fahrers und die außerhalb Deutschlands
angefallenen Unterwegskosten (pauschal für jeden Transport) erstattet.
Stellte die Antragstellerin zu 1. tatsächlich ihren türkischen Partnern (nur) die
LKW zur Durchführung deren Transportaufträge, so müsste sie von diesen
eine Kostenerstattung erhalten und nicht umgekehrt.

21

Daher spricht viel dafür, dass die Formulierungen des
Kooperationsvertrags vom 1. November 1994, auf den sich die Antragstellerin
zu 1. im vorliegenden Verfahren beruft, den Zweck haben, den wahren
Geschäftsinhalt zu verschleiern, der im Wesentlichen darin besteht, dass ihr
türkische Fahrer für die Durchführung ihrer Transportaufträge mit ihren LKW
überlassen werden. Im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren 7 L 2482/03,
in dem bei ähnlicher Fallgestaltung die Frage der Arbeitnehmerüberlassung
nicht problematisiert worden ist, hat die Antragstellerin zu 1. zur Beschreibung
der Beziehungen zwischen ihr und ihren türkischen Partnern einen
„Kooperationsvertrag" vom 1. Oktober 1984 vorgelegt (Gerichtsakte 7 L
2482/03, Bl. 103 f), der im Großen und Ganzen mit dem jetzt vorgelegten
Vertrag übereinstimmt. Allerdings heißt es dort in Nr. 1. Satz 2 und Nr. 3.
Satz 1, die Antragstellerin zu 1. erhalte Aufträge und disponiere und führe die
Transporte mit eigenen LKW und Genehmigungen durch; der türkische
Partner stelle auf Abruf der Antragstellerin zu 1. Leiharbeitnehmer (so
wörtlich) für den außerdeutschen Streckenanteil als Fahrer und Arbeiter zur
Verfügung. Das Gericht geht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren davon
aus, dass diese Formulierung den Geschäftsinhalt der Beziehungen zwischen
der Antragstellerin zu 1. und ihren türkischen Geschäftspartnern zutreffend
beschreibt und dass später nur der Wortlaut der Verträge, aber nicht deren
praktische Ausführung geändert worden ist.

22

Nach alledem handelt es sich mit großer Wahrscheinlichkeit um eine
Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 AÜG, wenn die Antragstellerin
zu 1. Herrn P. P1. als Fahrer im grenzüberschreitenden Güterverkehr
einsetzt. Da der türkische Arbeitgeber diesen der Antragstellerin zu 1.
regelmäßig gegen Entgelt als Fahrer überlässt, handelt es sich dann auch um
eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, für die nach der genannten
Vorschrift eine Erlaubnis erforderlich ist, die der türkische Arbeitgeber von
P. P1. jedoch nicht besitzt. Deshalb stellt er ihn der Antragstellerin zu 1.
nicht rechtmäßig i.S. von Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 881/92 zur Verfügung,
so dass diese keinen Anspruch auf Erteilung einer Fahrerbescheinigung für
ihn hat.

23

Dem steht das 1963 zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der
EWG geschlossene Assoziierungsabkommen und die am 1. Januar 1973 in
Deutschland in Kraft getretene Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des
Zusatzprotokolls vom 23. November 1970, das Bestandteil des
Assoziierungsabkommens geworden ist,

24

vgl. hierzu und zur Bedeutung der Stillhalteklausel:
EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003, a.a.O.,

25

nicht entgegen. Danach sind neue, bei Inkrafttreten der Stillhalteklausel
noch nicht vorhandene Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zu
Lasten türkischer Unternehmer und ihrer Arbeitskräfte nicht zulässig. Da das
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz am 11. Oktober 1972 und damit vor Art. 41
Abs. 1 des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist, stellt die Einführung der
Genehmigungspflicht für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung keine
neue Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs i.S. von Art. 41 Abs. 1 des
Zusatzprotokolls dar. Die Erteilung der Erlaubnis an ausländische
Staatsangehörige, die weder einem Mitgliedstaat der EWG noch einem
anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen
Wirtschaftsraum angehören, stand von Anfang an im Ermessen der
zuständigen Behörde (§ 3 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 AÜG). Daher hat sich auch
insoweit die Rechtslage zwischenzeitlich nicht verschlechtert.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 und § 159
Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung. Die Streitwertentscheidung
beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.

27