Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-21, Aktenzeichen 11 A 5497/99
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1121.11A5497.99.00

Tenor

Unter Änderung des angefochtenen Urteils wird festgestellt, dass der Bescheid der
Beklagten vom 29. Juni 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September
1998 rechtswidrig war.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks N. Straße 38 (Gemarkung Q. Flur
8 Flurstück 101), das sich im historischen Ortskern von Q. befindet und mit einem
Wohnhaus bebaut ist. Das Flurstück umfasst auch die knapp 3 m breite Gehwegfläche
zwischen der Fahrbahn der N. Straße und dem Wohnhaus.

3

Die heute zur Gemeindestraße herabgestufte N. Straße war ehemals eine
Reichsstraße, später eine Bundesstraße (B 61). Als ihre Ortsdurchfahrt eine Schwarzteerdecke
erhalten sollte, bat die Amtsverwaltung Q. mit Schreiben vom 20. Juli 1964 die
Anlieger um unentgeltliche Abtretung der Gehwegflächen. Der Gehweg solle auf Kosten der
Stadt nach modernen Gesichtspunkten neu gestaltet werden. Mit der Abtretung gehe die
Unterhaltspflicht auf die Stadt über. Der Rechtsvorgänger des Klägers, Herr I. L. ,
stimmte dem nicht zu.

4

Nachdem der Kläger das Grundstück erworben hatte, stellte er Anfang 1998 im
Zusammenhang mit Umbauarbeiten an dem Haus zwei Schuttmulden (Container) auf dem
Gehweg ab. Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 16. März 1998 auf, die
Container zu entfernen. Zur Begründung wurde ausgeführt: Wiederholten Beschwerden aus
der Bevölkerung zufolge sei es immer wieder zu Konfliktsituationen im Gehwegbereich vor
dem klägerischen Wohnhaus, der Bestandteil der öffentlichen Straße sei, gekommen. Die
Mulden führten zu erheblichen Behinderungen und Gefährdungen des Fußgängerverkehrs.
Das Aufstellen sei weder Gemein- noch Anliegergebrauch und bedürfe einer
Sondernutzungsgenehmigung. Mit Antwortschreiben vom 18. März 1998 wies der Kläger auf
seine Eigentümerrechte hin und forderte die Beklagte im Gegenzug zur Beseitigung einer
ohne seine Genehmigung aufgestellten Straßenlaterne auf. Er verwies noch darauf, dass er für
das gesamte Grundstück einschließlich der Gehwegfläche Grundsteuern entrichte. Mit
Schreiben vom 18. März 1998 forderte die Beklagte den Kläger erneut zur unverzüglichen
Beendigung der nicht genehmigten Sondernutzung auf. Bei der Gehwegfläche handele es
sich um einen nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung seit Alters her für den
öffentlichen Verkehr gewidmeten Weg. Für den betroffenen Teil der Altstadt bestünden seit
mehr als 150 Jahren Baufluchten, die weitgehend unverändert seien. Die Gehwege seien
wahrscheinlich seit 1787, als der Postweg ausgebaut und die Beseitigung der Misthaufen
beidseits der Straße vor den Häusern der Altstadt angeordnet und durchgesetzt worden sei,
spätestens aber seit ihrer Befestigung gewidmet und von jedermann frei und ungehindert
benutzt worden.

5

Durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 29. Juni 1998 forderte die Beklagte den
Kläger schließlich - unter Hinweis auf die beiden vorgenannten Schreiben vom 16. März und
2. Juni 1998 - auf, die noch auf dem Gehweg vorhandene Mulde bis zum 1. August 1998 zu
entfernen.

6

Mit seinem Widerspruch wandte der Kläger ein, die Baufluchten seien noch in den 50er
und 60er Jahren wesentlich verändert worden. Er widersprach ausdrücklich den behaupteten
erheblichen Behinderungen und Gefährdungen; allenfalls könne man von geringen
Behinderungen sprechen.

7

Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 8. September 1998
unter dem Betreff "Verkehrsbehinderung auf dem Gehweg vor dem Gebäude N. Str. 38
durch das Aufstellen einer Mulde" zurück. Zur Begründung wird angegeben, die Mulden
führten zu erheblichen Behinderungen und Gefährdungen des Fußgängerverkehrs und seien
deshalb zu entfernen. Mit dem Inkrafttreten des Straßen- und Wegegesetzes am 1. Januar
1962 sei die Baulast an dem Gehweg auf die Stadt übergegangen, die die unterschiedlich
befestigten Bürgersteige 1965 beseitigt und einen Gehweg mit einheitlicher Pflasterung
angelegt habe. Eine Eigentumsübernahme oder eine Entschädigung könnten von der
Beklagten wegen Fristablaufs nach § 11 StrWG nicht mehr verlangt werden.

8

Der Kläger hat am 28. September 1998 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, der in seinem
Eigentum stehende Gehweg sei nicht Teil einer öffentlichen Straße. Die Eigentümer der als
Gehweg genutzten Flächen hätten einer Widmung zur öffentlichen Straße nicht zugestimmt.
Eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung, bei der auf den 1. Januar 1882 abzustellen
sei, bestehe nicht. Das Gebäude habe in den 30er Jahren einen Vorbau erhalten und sei näher
an die Fahrbahn herangerückt. Derartige Vorbauten hätten auch andere Gebäude in der
Nachbarschaft um 1960 erhalten. Die Terrasse eines Hauses ("Deutsches Haus") habe bis in
die 60er Jahre nahe an die Fahrbahn herangereicht. Weil die Tiefe des Gehwegs nicht
einheitlich sei und gewechselt habe, sei unklar, wie weit die von der Beklagten behauptete
Widmung reichen solle. Daran ändere der Hinweis der Beklagten auf Fluchtlinienpläne nichts,
zumal gerade für den streitgegenständlichen Bereich kein derartiger Plan vorgelegt worden
sei. Die unvordenkliche Verjährung diene nicht dazu, eine öffentliche Wegefläche beliebig
auf angrenzende private Grundstücke auszudehnen. Soweit sich frühere baupolizeiliche
Bestimmungen und das Ortsrecht zur Fertigstellung einer öffentlichen Straße verhielten, sei
ein Eigentumserwerb durch die Stadt vorausgesetzt worden.

9

Im Übrigen werde die fragliche Nutzung eines öffentlichen Gehwegs vom
Anliegergebrauch umfasst. Das Lagern von Baumaterial sei für die Zeit einer Baumaßnahme
zulässig. Der Fußgängerverkehr sei zudem durch die aufgestellte Mulde nicht wesentlich
behindert worden.

10

Der Kläger hat Ende 1998 - nach Klageerhebung - den umstrittenen Container beseitigt
und dazu vorgetragen: Er habe ein berechtigtes Interesse, die Rechtswidrigkeit der Verfügung
feststellen zu lassen. Er wolle die Gehwegfläche weiterhin für eigene Zwecke nutzen, z.B.
erneut für das Aufstellen von Containern oder als Stellplatzfläche für PKW.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 8. September 1998 rechtswidrig war.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat sich auf die Begründung der Bescheide bezogen und ergänzend zur
"Altöffentlichkeit" des Gehweges vorgetragen, die N. Straße - früher Untere Poststraße -
sei einer der beiden Hauptverkehrswege zwischen den beiden Stadttoren der alten Stadt
Q. gewesen, um die sich die Siedlungen konzentriert hätten. Gehwege seien seit dem
Ende des 18. Jahrhunderts vorhanden gewesen. Dies lasse sich konkret seit der Mitte des 19.
Jahrhunderts belegen. Das einschlägige Ortsrecht und die baupolizeilichen Bestimmungen
vom 4. September 1904 hätten eine Teilung der Straße in Fahrdamm (8 m) und Bürgersteig
(2 m) gefordert. Der Bereich der südlichen N. Straße sei nachweislich von einem
Fluchtlinienplan (Nummer 3) erfasst worden. Dieser Plan sei allerdings - anders der
Fluchtlinienplan für den nördlichen Bereich (Nr. 2) - nicht mehr verfügbar. Die Lage der
Fluchtlinie sei aber aus vorhandenen Bauakten von Nachbarhäusern zu erkennen. Das
Beispiel des Deutschen Hauses, bei dem eine über die Fluchtlinie hinausreichende Terrasse
beseitigt worden sei, zeige, dass der Fluchtlinienplan Nr. 2 vom April 1896 noch Wirkungen
entfaltet habe. Als das Haus des Klägers um einen Vorbau erweitert worden sei, sei die
Fluchtlinie ebenfalls eingehalten worden. Ein Bürgersteig von 2 m sei verblieben. Im Übrigen
lägen auch die Voraussetzungen vor, unter denen nach dem preußischen Wegerecht ein
öffentlicher Weg konkludent gewidmet worden sei. Die betroffenen Grundstückseigentümer
hätten den Gehweg in Übereinstimmung mit örtlichem Gewohnheitsrecht seit Jahrzehnten
unterhalten. Dem habe ein entsprechendes Verlangen der Stadt Q. als der zuständigen
Wegepolizeibehörde zugrunde gelegen. In dem Verhalten der Eigentümer liege die
konkludente Zustimmung zur Widmung. Wegen der aufgestellten Mulde sei die
Gehwegbenutzung nicht nur behindert sondern ausgeschlossen gewesen.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen.

17

Der Kläger bezieht sich zur Begründung seiner Berufung, die der Senat durch Beschluss
vom 20. Dezember 2000 zugelassen hat, auf sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend weist er
darauf hin, dass die vorhandene Fahrbahnfläche (ca. 10 m Breite) nach der Herabstufung der
N. Straße ausreichend Platz für die Anlegung von Gehwegen biete.

18

Der Kläger beantragt,

19

unter Änderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten
vom 29. Juni 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September 1998
rechtswidrig war.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend, bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen
und trägt ergänzend vor: Ein in den städtischen Archiven aufgefundener Rezess aus dem Jahre
1926 bestätige, dass die an die N. Straße grenzenden Grundstücke mit einem Gehweg
belastet gewesen seien. Diesen Zustand habe auch der Rechtsvorgänger des Klägers
bestätigt.

23

Hierzu entgegnet der Kläger: Der Rezess lasse in § 10 ausdrücklich die statutenmäßige
Unterhaltung der Gehbahn unberührt. Zu den entsprechenden Regelungen gehören nach
Auffassung des Klägers auch die Baupolizeilichen Bestimmungen über die Einrichtung der
Straßen in der Gemeinde Q. aus dem Jahre 1904. Hieraus ergebe sich, dass eine Straße
erst dann als für den öffentlichen Verkehr hergestellt gelte, wenn die innerhalb der Fluchtlinie
erforderlichen Grundflächen der Gemeinde lastenfrei übertragen worden seien. Dies sei hier
in Bezug auf die Gehwegfläche unstreitig nicht geschehen. Aus dem Rezess ergebe sich
deshalb nur in tatsächlicher Hinsicht, dass im Jahre 1926 eine im Privateigentum der Anlieger
stehende Gehbahn vorhanden gewesen sei. Eine Widmung für den öffentlichen Verkehr
könne demgegenüber aus der genannten Passage nicht gefolgert werden. Schließlich spreche
auch nichts dafür, dass die Gehbahn bereits vor dem Jahre 1882 angelegt worden sei, so dass
auch nicht auf eine unvordenkliche Verjährung abgestellt werden könne. Von Gehbahnen sei
in dem von der Beklagten zitierten Werk von Großmann keine Rede. Im Übrigen sei der
Autor höchst umstritten. Gehwege bzw. Bürgersteige ausschließlich für Fußgänger habe es
erst Ende des 19./Anfang des 20. Jahrhunderts gegeben. Die früheren "Gehbahnen" seien
Multifunktionsflächen zum Laufen, Gehen und Fahren oder auch zum Lagern von Misthaufen
gewesen. Der Ausbau der N. Straße sei erst in den 60er Jahren erfolgt. Erst zu diesem
Zeitpunkt seien Gehwege in der heute üblichen Form entstanden.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen, die
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die Berufung hat Erfolg.

27

Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Zur Vermeidung von
Wiederholungen verweist der Senat insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts
(§ 130 b Satz 2 VwGO).

28

Die Klage ist auch begründet. Die Verfügung der Beklagten vom 29. Juni 1998 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September 1998 (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) war
rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 4
VwGO.

29

Die - inzwischen erledigte - Beseitigungsverfügung ist nicht von § 22 StrWG NRW
gedeckt, wonach die für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die
Beendigung einer unerlaubten Benutzung einer (öffentlichen) Straße anordnen kann. Ob das
Aufstellen von Schuttcontainern (Mulden) zum Zwecke von Umbauarbeiten auf einer dem
öffentlichen Verkehr gewidmeten Gehwegfläche zwingend eine Sondernutzung darstellt,
wovon die Verfügung ausgeht, oder ob es sich hierbei im Einzelfall - je nach den örtlichen
Gegebenheiten und der Dauer der Nutzung - um eine erlaubnisfreie Anliegernutzung gem.
§ 14 a StrWG NRW handeln kann,

30

nach Fickert, Straßenrecht, Kommentar, 3. Aufl. 1989, § 14 a StrWG Rn. 20, gehören
zum Anliegergebrauch z.B.: Baugerüste, kurzfristige Lagerung von Heiz- und Baumaterialien
und der Betrieb von Baugeräten; vgl. zum Anliegergebrauch bei Bauarbeiten auch VG
Leipzig, Urteil vom 27. September 1999 - 6 K 1921/97 - LKV 2000, 271 f.,

31

und ob dabei ggf. danach differenziert werden muss, ob die Nutzung durch den Anlieger
selbst oder durch Dritte (insbesondere Handwerker) erfolgt,

32

so Walprecht/Cosson, Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen,
Kommentar, 2. Auflage 1986, § 14 a Rn. 131,

33

muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. Denn die angegriffene
Beseitigungsverfügung ist jedenfalls aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft.

34

Mit der im Widerspruchsbescheid enthaltenen - offensichtlich als tragend in den
Vordergrund gestellten - Erwägung

35

"Die von Ihnen auf dem Gehweg aufgestellten Mulden führen zu erheblichen
Behinderungen und Gefährdungen des Fußgängerverkehrs und sind d e s h a l b
[Hervorhebung durch den Senat] zu entfernen."

36

ist die Beklagte nämlich von einer Sachverhaltseinschätzung ausgegangen, deren
Richtigkeit nicht belegbar ist.

37

Zum Zeitpunkt der Verfügung ging es unstreitig nur noch um eine Mulde. Dies ergibt sich
aus Betreff, Tenor sowie Begründung sowohl des Ausgangs- als auch des
Widerspruchsbescheides. Soweit auf Seite 2 des Widerspruchsbescheides mehrfach von
mehreren Mulden die Rede ist, handelt es sich erkennbar um eine Bezugnahme auf die der
Ausgangsverfügung zeitlich vorangegangenen Ereignisse. Inwiefern diese noch verbliebene
Mulde zu „erheblichen Behinderungen" führte, wird in der Verfügung nicht weiter erläutert,
insbesondere fehlt es an jeglichen Angaben zu Standort und Größe der Mulde sowie vor allem
zu der verbliebenen Gehwegbreite. Auch wenn man zur Auslegung des Bescheids und zum
Verständnis der örtlichen Situation die im Verwaltungsvorgang befindlichen Lichtbilder
hinzuzieht, die anlässlich einer in der Verfügung erwähnten Ortsbesichtigung (am 19. Juni
1998) aufgenommen wurden, lässt sich die behauptete „erhebliche Behinderung" nicht
belegen, erst recht nicht die Annahme, die Benutzung des Bürgersteigs sei "sogar
ausgeschlossen" gewesen, wie die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat.
Den Fotografien zufolge stand die Mulde nicht etwa im Bereich der auf dem Gehweg vor dem
klägerischen Haus stehenden Straßenlaterne, wie es auf früheren Aufnahmen zu sehen ist. In
diesem Fall hätte man wohl von einer erheblichen Behinderung sprechen können, weil
zwischen Mulde und Laterne nur ein etwa 50 - 60 cm breiter und zwischen Laterne und
Hauswand nur ein etwa 70 - 80 cm breiter Durchgang verblieb. Die in der
Ordnungsverfügung genannte Mulde stand jedoch mehrere Meter von der Laterne entfernt,
und zwar in unmittelbarer Nähe eines ebenfalls vor dem Haus befindlichen Straßenschildes.
Der Abstand zwischen Haus und Container dürfte ausweislich der Lichtbilder an dieser Stelle
noch etwa knapp 1,50 m betragen und damit eine Breite aufgewiesen haben, die auch für die
Durchfahrt von Kinderwagen oder Rollstühlen ausreicht.

38

Noch weniger lässt sich den angegriffenen Bescheiden entnehmen, wieso die fragliche
Mulde zu "erheblichen Gefährdungen des Fußgängerverkehrs" geführt haben sollte. Soweit
die Beklagte insoweit mit ihrem einige Tage nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung
eingangenen Schriftsatz darauf verweist, dass die Straßenbeleuchtung in Q. um 1.00
Uhr nachts vollständig ausgeschaltet werde und der Container dann ein unbeleuchtetes
Hindernis darstelle, gilt Folgendes:

39

Dieses Vorbringen war - als Streitstoff - noch zu berücksichtigen. Wird - wie hier - am
Ende der mündlichen Verhandlung statt Verkündung des Urteils dessen Zustellung
beschlossen, so ist im Einzelnen umstritten, ab welchem Zeitpunkt eine Bindungswirkung,
d.h. eine unabänderliche Entscheidung vorliegt. Teilweise wird dies schon dann
angenommen, wenn das Urteil gemäß § 116 Abs. 2 VwGO förmlich, d.h. durch Vermerk
aktenkundig, der Geschäftsstelle übergeben wurde. Nach anderer Auffassung ist eine
Bekanntgabe "nach außen", etwa durch Aufgabe zur Post oder durch telefonische Mitteilung,
erforderlich.

40

Ausführlich zum Meinungsstand Kilian, in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO,
Loseblattausgabe, Stand: Februar 2002, § 116 Rn. 31 ff. mit zahlreichen Nachweisen.

41

Einigkeit herrscht hingegen darüber, dass die Regelung des § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO,
wonach ausnahmsweise die Übergabe der Urteilsformel statt des vollständigen Urteils genügt,
auf die Zustellung nach § 116 Abs. 2 VwGO analoge Anwendung findet, da eine strengere
Handhabung als bei verkündeten Urteilen nicht gerechtfertigt sei.

42

Vgl. nur Kilian, a.a.O., § 116 Rn. 31 und Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
§ 116 Rn. 9.

43

Im vorliegenden Fall kommt es auf diese Streitfragen nicht an, da der Geschäftsstelle bei
Eingang des erwähnten Schriftsatzes im Hinblick auf die noch laufende 2-Wochen-Frist des
§ 116 Abs. 2 VwGO weder das vollständige Urteil noch der Tenor der Entscheidung vorlag.
Damit hatte der Senat gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO nach pflichtgemäßem Ermessen
über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu beschließen. Dies darf ohne
Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter geschehen, da es sich um einen Beschluss außerhalb
der mündlichen Verhandlung handelt.

44

BVerwG, Urteil vom 10. März 1983 - 7 C 93.82 -, Buchholz 402. 10 § 3 NÄG
Nr. 51.

45

Der nachgereichte Schriftsatz gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung. Der ergänzende Sachvortrag der Beklagten ist nämlich nicht
entscheidungserheblich. Mit dem Fehlen nächtlicher Straßenbeleuchtung und der damit
- u.U. - gegebenen "erhebliche(n) Gefährdung des Fußgängerverkehrs" hätte die Forderung
nach Beseitigung der Mulde nicht begründet werden können. Insoweit hätte es nach dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vielmehr genügt, dem Kläger die Beleuchtung der Mulde
aufzugeben - eine Möglichkeit, die sich der Beklagten angesichts ihrer dahingehenden
- bloßen - "Empfehlung" am Ende der Ordnungsverfügung sogar hätte aufdrängen
müssen.

46

Sollte der nachgeschobene Tatsachenvortrag auf Ergänzung der Ermessenserwägungen
gemäß § 114 Satz 2 VwGO abzielen, ist der Beklagten dies bei der hier vorliegenden
Fortsetzungsfeststellungsklage verwehrt, da es nach dessen Erledigung an einem noch
wirksamen Verwaltungsakt fehlt, auf den sich die Ermessenserwägungen beziehen
könnten.

47

OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2001 - 18 A 1520/92 -; ebenso Rennert, in:
Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Aufl. 2000, § 114 Rn.
86.

48

Die Ermessensentscheidung der Beklagten unterliegt zudem auch noch deshalb
Bedenken, weil die Ordnungsverfügung - ungeachtet der Frage des § 14 a StrWG NRW - eine
Auseinandersetzung mit dem Gewicht der wirtschaftlichen Interessen des Klägers als
Bauherrn an Aufstellung einer Schuttmulde ebenso vermissen lässt wie Erwägungen zu
etwaigen Alternativstandorten.

49

Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang schließlich, dass es wegen der von der
Beklagten gewählten Begründung nicht darauf ankommt, ob die Beseitigung der fraglichen
Mulde allein wegen formeller Illegalität hätte verlangt werden können.

50

Vgl. insofern OVG NRW, Urteil vom 16. Juli 1997 - 23 A 5828/96 -, n.v., UA S. 7
m.w.N.

51

Auch wenn die Verfügung zusätzlich auf das Fehlen einer Sondernutzungserlaubnis
verweist, kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte bei zutreffender
rechtlicher Würdigung des Sachverhalts von ihrem Beseitigungsverlangen abgesehen hätte.

52

Vgl. zur Kausalität von Ermessensfehlern Gerhard, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattausgabe, Stand: Januar 2002, § 114
Anm. 11; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 12. Aufl. 2000, § 114
Rn. 6 a.

53

Angesichts der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Frage der Öffentlichkeit
des Gehwegs zwar nicht an, zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten sieht sich der Senat
aber zu folgenden Äußerungen veranlasst:

54

Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und
Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Eine förmliche Widmung nach § 6
Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW der streitigen Gehwegfläche ist seit der Geltung des nordrhein-
westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 28. November 1961 (GV. NRW. S. 305) am 1. Januar 1962 unstreitig nicht
erfolgt. Gemäß § 60 Satz 1, erster Halbsatz StrWG NRW sind öffentliche Straßen aber auch
diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer
öffentlichen Straße besitzen. Der hier umstrittene Gehweg beidseits der N. Straße im
historischen Altstadtkern von Q. besitzt nach Auffassung des Senats diese Eigenschaft.

55

Bei der historischen Betrachtung sind verschiedene Zeiträume zu unterscheiden: Handelt
es sich um einen unter der Geltung des früheren preußischen Wegerechts entstandenen Weg,
so ist in Ermangelung einschlägiger konkreter Rechtsnormen die Rechtsprechung des
Preußischen Oberverwaltungsgerichts maßgeblich. Danach entstanden öffentliche Wege
durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/-
polizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Können
ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten nicht festgestellt werden, so
kommt eine konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen in
Betracht. Diese setzt immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser
Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen. Nur wenn es sich um einen vor der
Geltung des preußischen Wegerechts entstandenen "alten Weg" handelt, kann auf die
vorgenannten Grundsätze nicht zurückgegriffen werden, vielmehr beurteilt sich die
Öffentlichkeit eines Weges dann nach dem Wegerecht, unter dessen Herrschaft der Weg
angelegt worden ist, und im Übrigen ist der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung
anzuwenden.

56

OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963

57

- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179 f.).

58

Dass es sich bei der heutigen N. Straße als solche, an der sich schon im 14.
Jahrhundert die Ackerbürger des Ortes niedergelassen und so die Altstadt von Q.
gegründet haben,

59

vgl. Rehling/Brey (Hrsg.), Geschichte und Geschichten der Stadt Q. , 1989,
S. 12,

60

und die im Jahre 1787 anlässlich der Verlegung des Postweges durch Q. gepflastert
und für den Postkutschenverkehr „einer trefflichen Chaussee gleich" ausgebaut wurde,

61

Großmann, Geschichte der Stadt Q. 1944, S. 99 f.,

62

um eine altöffentliche Straße, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet war, handelt, ist
unzweifelhaft und wird auch von den Beteiligten nicht bestritten.

63

Nach Auswertung des vorgelegten Materials spricht aber auch alles dafür, dass es bereits
seit Mitte des 19. Jahrhunderts beidseits dieser Straße verlaufende Gehwege (Bürgersteige)
gab, die einen Bestandteil der Straße bildeten und damit - trotz des Privateigentums an den
Gehwegflächen - ebenfalls als für den öffentlichen (Fußgänger-)Verkehr gewidmet anzusehen
sind.

64

Vgl. zur stillschweigenden Widmung einer Bürgersteigfläche auch OVG NRW, Urteil
vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 9 ff.

65

Ein bestimmter Entstehungszeitpunkt der Gehwege lässt sich hier zwar nicht angeben.
Den Lichtbildern zufolge, die die N. Straße mit ihren deutlich anhand der Pflasterung und
der erhöhten Bordsteine zu erkennenden Bürgersteigen zur Jahrhundertwende zeigen,

66

z.B. Geschichte und Geschichten der Stadt Q. , S. 8 und 119,

67

sind sie aber seit mindestens 100 Jahren vorhanden. Der Senat geht aus den
nachfolgenden Gründen davon aus, dass sie sogar seit Mitte des 19. Jahrhunderts bestehen.

68

Bis zum Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts galt in Q.
preußisches Recht. Das Gebiet gehörte zunächst zum Fürstbistum N. , wurde 1648 im
Rahmen des Westfälischen Friedens C. zugesprochen und war fortan preußisches
Gebiet.

69

Vgl. zur Geschichte Mindens: Wisplinghoff u.a., Geschichte des Landes Nordrhein-
Westfalen (1973), S. 111 ff.; Karte S. 118.

70

Zwar enthielt das zur Zeit des Ausbaus der N. Straße (1789) geltende westfälische
Straßenrecht - soweit ersichtlich - keine speziellen Regelungen zu Bürgersteigen und deren
Öffentlichkeit.

71

Vgl. z.B. Edikt betr. die Wegebesserung in dem Fürstenthume N. und denen
Grafschaften S. , U. und M. vom 10. September 1735, abgedruckt bei
Germershausen, Das Wegerecht und die Wegeverwaltung in Preußen, 3. Auflage 1907, Band
2, S. 214.

72

Entgegen der Auffassung des Klägers gab es Bürgersteige aber nicht etwa erst ab Ende
des 19./Anfang des 20. Jahrhunderts. Sie fanden bereits im Preußischen Allgemeinen
Landrecht von 1794 Erwähnung. So hieß es im ersten Theil, Achter Titel (vom Eigenthume)
in § 81 im Zusammenhang mit Regelungen zu Straßen und öffentlichen Plätzen (§ 78):

73

„Übrigens aber kann jeder Hauseigentümer den so genannten Bürgersteig, soweit er das
Steinpflaster zu unterhalten hat, unter den in § 78 bestimmten Einschränkungen nutzen."

74

Gemäß § 82 ALR blieben nähere Bestimmungen hierzu den besonderen Polizeigesetzen
eines jeden Ortes vorbehalten. Eine weitere Bestimmung zu Bürgersteigen enthielt das
"Gesetz betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und
ländlichen Ortschaften" (Fluchtliniengesetz) vom 2. Juli 1875, dessen § 1 festlegte, dass zu
einer Straße im Sinne dieses Gesetzes "der Straßendamm und der Bürgersteig" gehörte. Unter
Hinweis auf die vorgenannten Vorschriften nahm die Literatur zum preußischen Wegerecht
übereinstimmend an, dass zwar nicht jede Straße notwendig Bürgersteige besitzen müsse; wo
sie aber bestünden, seien sie regelmäßig Teile einer öffentlichen Straße.

75

Vgl. nur Germershausen, a.a.O, Band 1, § 27 (Von der Pflicht zur Unterhaltung der
Bürgersteige und Fußwege), S. 368 ff. mit zahlreichen Nachweisen; Dieckmann, Das
Fluchtliniengesetz und das Wohnsiedlungsgesetz, 1. und 2. Aufl. 1936, S. 9.

76

Der Senat geht hier insbesondere aufgrund des Ortsrechts für Q. davon aus, dass
schon seit Mitte des 19. Jahrhunderts Bürgersteige an der N. Straße bestanden. Denn die
Straßenordnung für Q. vom 17. Dezember 1842 (bestätigt durch die Königliche
Regierung am 11. September 1844) machte von der Ermächtigung des § 82 ALR Gebrauch
und statuierte in § 1 für jeden Haus- und Grundbesitzer die Verpflichtung zur Anlegung und
Unterhaltung des Straßenpflasters bis zur Mitte der Straße, soweit seine Gebäude oder
Zubehörungen reichten. In § 20 Satz 3 wurde hinsichtlich der Benutzung des Bürgersteigs auf
die Regelung des § 81 ALR verwiesen. Da es sich bei der N. Straße um eine der
Hauptstraßen von Q. handelte, muss von der Existenz von Bürgersteigen schon zum
Zeitpunkt dieser Regelung ausgegangen werden.

77

Es spricht auch alles dafür, dass diese Bürgersteige während der gesamten Zeit dem
öffentlichen Verkehr (konkludent) gewidmet waren. Hierfür spricht zunächst, dass sie
sämtliche der damaligen Voraussetzungen für die Annahme eines Straßenbestandteils und
damit eines öffentlichen Weges erfüllten. Bürgersteige gab es nur innerhalb der Ortschaften
und hier nur innerhalb der bebauten oder noch bebauungsfähigen Ortsteile. Zudem mussten
sie unmittelbar an die Baugrundstücke angrenzen und dem Fußgängerverkehr innerhalb einer
Ortschaft und dem Verkehr von Haus zu Haus dienen.

78

Ausführlich Jebens, Neueres vom Bürgersteige, Preußisches Verwaltungs-Blatt Nr. 35
(1899), 20. Jg., S. 373 ff.; vgl. auch Dieckmann, a.a.O., S. 9.

79

Nach den in der mündlichen Verhandlung überreichten Karten, in denen die historische
Bebauung der Altstadt sowie die Neubauten seit 1895 eingezeichnet sind, waren diese
Voraussetzungen für den Bereich der N. Straße (von der W. straße bis etwa zur
Kreuzung N. straße/N. straße/T. straße) unzweifelhaft gegeben. Nimmt man die -
allerdings nicht mehr vollständig vorhandenen - Fluchtlinienpläne hinzu, so deuten diese
ebenfalls darauf hin, dass der Bereich der Bürgersteige zu den Flächen zählte, die den
öffentlichen Straßen und Plätzen vorbehalten bleiben sollten.

80

Vgl. zur Bedeutung von Fluchtlinien Dieckmann, a.a.O., S. 2 .

81

Zwar ging das preußische Wegerecht - ebenso wie das spätere Ortsrecht von Q. für
die Anlegung neuer Straßen (vgl. Ortsstatut und Baupolizeiliche Bestimmungen von 1904) -
davon aus, dass im Regelfall nur im Eigentum der Gemeinde stehende Flächen als öffentliche
Wege gewidmet wurden. Dies schloss jedoch eine konkludente Widmung auch privater
Flächen nicht aus. Dabei kann die Widmung nicht nur aus Handlungen, sondern auch aus
Unterlassungen schlüssig gefolgert werden.

82

OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991

83

- 23 A 2372/88 -, UA S. 8 unter Hinweis auf

84

die Rechtsprechung des Preußischen OVG.

85

Gerade bei Gehwegen war die Widmung durch den Anlieger regelmäßig dann
anzunehmen, wenn dieser bei Bebauung seines Grundstücks einen Streifen Landes unbebaut
liegen und dessen bürgersteigmäßige Errichtung hatte geschehen lassen.

86

Vgl. Germershausen, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, Band 1 ,
S. 262, unter Hinweis auf Preuß. OVG, Urteil vom 16. Februar 1905 - Rep. IV.B.63/04 -
PrOVGE 47, 221 (225 f.).

87

Auch bei der N. Straße wurde die Bauflucht regelmäßig eingehalten, so noch zuletzt
durch den Rechtsvorgänger des Klägers (L. ) bei dessen Bauantrag im Jahre 1910 (vgl. GA
S. 132: "Vorbau des Erdgeschosses in die Fluchtlinie").

88

Für die Öffentlichkeit der Gehwege sprechen weitere Gesichtspunkte, auf die bereits die
Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat. So sind während des langen Zeitraums des Bestehens
der Bürgersteige an der N. Straße offenbar bislang keine Streitigkeiten über die Nutzung
der Flächen entstanden, denn es sind weder Klagen von Privateigentümern noch von der
Beklagten eingeleitete Enteignungsverfahren bekannt geworden. Die objektive Interessenlage
der Grundstückseigentümer, die z.T. Geschäftslokale an der N. Straße unterhalten haben,
rechtfertigt die Annahme, dass die Anlieger den öffentlichen (Fußgänger-)Verkehr nicht nur
duldeten, sondern mit ihm aus wirtschaftlichen Erwägungen durchaus einverstanden waren.

89

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 12.

90

Entgegen der Ansicht des Klägers deutet schließlich auch der Rezess vom 21. Mai 1928
(in der Umlegungssache von Q. - P.78 -) auf eine langjährige Widmung für den
öffentlichen Fußgängerverkehr hin. Der Rezess bestimmt auf Seite 827 unter § 10 für die
heutige N. Straße:

91

"I b. Kreisstraße N. -Uchte (...)

92

Das Eigentum und entsprechend die Unterhaltungspflicht an der Kreisstraße im Gebiete
des Weichbildes von Q. umfasst die Pflasterbahn, einschließlich der Bordsteine.

93

Die Gehbahn steht im Eigentum der angrenzenden Grundstücksbesitzer; ihre
Unterhaltung pp. ist statutenmäßig geregelt , woran durch den Rezess nichts geändert
wird."

94

Die Beteiligten gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass der Rezess in Bezug auf
die Bürgersteige keine neuen Rechtsverhältnisse schaffen sollte, was Separations- oder
Auseinandersetzungsrezesse theoretisch konnten. Häufig beschränkten sie sich aber wie hier -
gerade bezüglich der Wegeverhältnisse - darauf, den bestehenden Rechtszustand lediglich
nachrichtlich festzustellen.

95

Germershausen, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, Band 1,
S. 320.

96

Geht man von einer bloßen Beschreibung der früheren Rechtslage aus, so enthält der
Wortlaut ein deutliches Indiz für die Richtigkeit der vom Senat angenommenen Widmung
zum öffentlichen Fußgängerverkehr. Denn hinsichtlich der Nutzung eines bestimmten Teils
des klägerischen Grundstücks als „Gehbahn" bestand zwischen den am Rezess Beteiligten
keinerlei Divergenz.

97

Ähnlich verhält es sich mit dem Schriftwechsel aus dem Jahre 1964 zur unentgeltlichen
Abtretung der Gehwegflächen. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das
Schreiben der Stadt vom 20. Juli 1964 weniger die klägerische Auffassung stützt, sondern
eher dafür spricht, dass die Bürgersteige schon immer öffentliche Wege waren.

98

Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die vom Kläger gegen die Öffentlichkeit
der Gehwegfläche angeführte Grundsteuerpflicht hier deshalb keine Rolle spielt, weil sein
Grundstück pauschal und nicht auf der Grundlage einer flächenmäßigen Berechnung
besteuert wird.

99

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 - 23 A 991/89 -, UA S. 14.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO.

101

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.

102