Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-03-26, Aktenzeichen 7 U 69/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0326.7U69.91.00

Tenor

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 9. April 1991 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 10 O 203/89 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger folgende Grundstücke zu übereignen:a)Gemarkung E. Flur 82 Nr. 250, Akkerland, U., 9328 qm groß, eingetragen im Grundbuch von E. Bl. 3372 unter Nr. 3;b)Gemarkung E. Flur 81 Nr. 359, 360, 373 und 374, Freifläche bzw. Straße, W.-straße, 1405 qm, 34 qm, 33 qm und 102 qm groß, eingetragen im Grundbuch von E. Bl. 7282 unter Nr. 11 - 14.Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank erfolgen.

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Mutter, Herausgabe bzw. Übereignung von Grundbesitz aus dem Nachlaߠ seines am 10.10.1976 verstorbenen Onkels P. S., eines Bruders der Beklagten. Der Kläger und seine drei Geschwister waren Erben des Herrn S. zu je 1/4 Anteil. Der Nachlaß bestand im wesentlichen aus Grundbesitz.

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Der Kläger war seit Mitte 1973 - nach einem Attest seines damaligen Hausarztes sogar schon seit mindestens 1971 (Bl. 11 GA) - Alkoholiker. Den Lebensunterhalt für sich und seine Familie - Ehefrau und zwei Kinder - bestritt er zunächst aus einem 1966 vom Vater übernommenen Kartoffelgroßhandel, in dem er schon vorher gegen ein Taschengeld und ohne Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen mitgearbeitet hatte. 1976 war der Betrieb heruntergewirt-schaftet. Er mußte schließlich aufgelöst werden.

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Als der Kläger Ende 1976 Miterbe nach seinem Onkel wurde, befürchteten seine Eltern und auch er selbst, daß er dieses Vermögen im Trunk verschleudern würde. Sie kamen deshalb überein, den Erbteil auf die Beklagte zu übertragen. Der genaue Inhalt der der Erbteilsübertragung zugrundeliegenden Vereinbarungen ist streitig. Unstreitig ist aber, daß die Übertragung auch der Sicherung des Unterhalts der damals minderjährigen Söhne des Klägers diente. Als Grund der am 28.02.1977 notariell beurkundeten Erbteilsübertragung (Bl. 9, 10 GA) ist in der Urkunde angegeben, diese Erfolge "als Gegenleistung für den bisher geleisteten Unterhalt und als Ausgleich für die durch ihn (das heißt den Kläger) erlittene Geschäftsschädigung".

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Kurz vorher, nämlich am 17.02.1977, hatten die Eltern des Klägers einen ebenfalls notariell beurkundeten Erbvertrag geschlossen (Bl. 71 a, b GA) mit folgender letztwilliger Verfügung der Beklagten:

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"Mein Sohn P. (also der Kläger) beabsichtigt, mir, Frau D., seine Erbbeteiligung an dem Nachlaß seines Onkels... zu übertragen.

7

Für den Fall, daß bei meinem Tode aus diesem Nachlaß noch Vermögen vorhanden sein sollte, vermache ich dieses den Abkömmlingen meines Sohnes P. zu gleichen Teilen mit der Maßgabe, daß mein Sohn P. den lebenslänglichen und unentgeltlichen Nießbrauch daran hat".

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Die Erbauseinandersetzung erfolgte aufgrund notariellen Vertrages vom 17.04.1978, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 32 ff. der beigezogenen Grundakten Bl. 3372 des Grundbuchs von E.). Bei der notariellen Verhandlung waren die Beklagte und die drei Geschwister des Klägers persönlich anwesend. Der Kläger wurde durch seinen Vater vertreten, dem er schon am 08.11.1976 Nachlaßvollmacht erteilt hatte (Bl. 44 der genannten Akte).

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Die Beklagte zahlte bis in das Jahr 1988 monatlich 500,00 DM Unterhalt für die beiden Söhne des Klägers. Zu diesem Zweck hat sie Teile des ihr bei der Erbauseinandersetzung zugefallenen Grundbesitzes veräußert, wozu sie berechtigt war. An den Kläger hat sie die Einnahmen aus der Verpachtung von ihr bei der Erbauseinandersetzung zugefallenem Ackerland in Höhe von jährlich 930,00 DM gezahlt (nach Behauptung des Klägers mit Ausnahme des letzten Jahres), ferner 1988 11.000,00 DM aus dem Verkauf eines ebenfalls zum Nachlaß gehörenden Grundstücks. Die im Tenor dieses Urteils bezeichneten Grundstücke sind die, die letztlich aus dem Nachlaß verblieben sind.

10

Der Kläger hat behauptet, es sei nur eine treuhänderische Übertragung des Erbteils gewollt gewesen. Die Beklagte habe den Grundbesitz verwalten sollen zwecks Sicherstellung des Unterhalts für seine Söhne und um der Gefahr vorzubeugen, daߠ er das ererbte Vermögen im Trunk verschleudere. Nach - inzwischen unstreitig eingetretener - Erledigung der Unterhaltslast habe der dann noch vorhandene Grundbesitz auf ihn zurückübertragen werden sollen unter der Voraussetzung, daß er seine Trunksucht überwunden habe. Letzteres sei der Fall. Seit 1978 habe er sich zunehmend vom Alkohol entfernt. Er trinke allenfalls "ein paar wenige Bierchen"; höchst selten komme es vor, daß "er sich einmal einen antrinke". Dementsprechend habe ihm die Beklagte etwa 1987 er-klärt, er bekomme den Rest des ererbten Vermögens, sobald die Unterhaltspflicht für seine Söhne erledigt sei.

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Außerdem hat der Kläger geltend gemacht, er sei bei Abschluß des Erbteilsübertragungsvertrags infolge seiner damaligen Trunksucht geschäftsunfähig gewesen. Ferner hat er die Anfechtung des Vertrages erklärt wegen Irrtums, Täuschung und Drohung der Beklagten, er werde völlig aus der Familie und aus dem Haus gestoßen werden, wenn er den Vertrag nicht unterzeichne.

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Der Kläger hat in erster Instanz die Seite 5, 6 des angefochtenen Urteils (Bl. 103, 104 GA) wiedergegebenen Anträge gestellt.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, es sei eine endgültige Übertragung des Erbteils gewollt gewesen. Sie habe dem Wunsch des Klägers entsprochen, der damals Alkoholprobleme gehabt habe und mit seinen Unterhaltsleistungen für seine Familienangehörigen in Rückstand geraten sei. Sie, Beklagte, habe diese Rückstände "aufgefangen". Der Kläger habe eingesehen, daß er in der Gefahr gewesen sei, auch seinen Nachlaßanteil zu verlieren. Man sei im Familienverband zu der Überzeugung gelangt, daß sie, Beklagte, der beste Garant dafür sei, diesen Nachlaß zu erhalten. Eine Rückübertragung auf den Kläger sei auch unter den von diesem genannten Voraussetzungen nicht gewollt gewesen. Der Grundbesitz habe vielmehr gemäß dem Erbvertrag vom 17.02.1977 nach ihrem Tod den Kindern des Klägers zufallen sollen. Dementsprechend habe sie nie erklärt, der Kläger werde die Grundstücke erhalten, wenn keine Unterhaltsansprü-che der Kinder mehr beständen. Im übrigen sei der Kläger nach wie vor alkoholabhängig.

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Mit dem angefochtenen und hiermit in Bezug genommenen Urteil, das dem Kläger am 16.04.1991 zugestellt worden ist, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 29.04.1991 eingelegte und nach entsprechender Fristverlängerung am 01.07.1991 (einem Montag) begründete Berufung.

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Der Kläger hält an seinem Vorbringen zu Geschäftsunfähigkeit und Anfechtung nicht mehr fest. Im übrigen wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend behauptet er, die Erbteilsübertragung habe auch bezweckt zu verhindern, daß seine damalige Ehefrau - der Kläger ist von dieser inzwischen geschieden und wiederverheiratet - wegen des Unterhalts der Söhne in den Erbteil vollstreckte. Dessen Übertragung habe stillschweigend folgende Vereinbarung zugrundegelegen:

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Auf sein Verlangen habe die Beklagte Rechnung legen sollen über die ihr im Rahmen der Erbauseinandersetzung zugefallenen Grundstücke, die ihr nach dem Verkauf eines Teils davon verbleiben sollten. Ihm, Kläger, habe ein Recht auf Übereignung der betreffenden Grundstücke zustehen sollen, wenn er keine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen Söhnen mehr habe, in geordneten Verhältnissen lebe, insbesondere erneut verheiratet sei, keine Schulden mehr habe, seinen finanziellen Verpflichtungen laufend nachkomme und ein solides Zuhause habe.

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All diese Voraussetzungen der Übertragungspflicht seien inzwischen erfüllt.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, seine Eintragung als Eigentümer der im Tenor dieses Urteils bezeichneten Grundstücke zu bewilligen,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, diese Grundstücke auf ihn zu Eigentum zu übertragen und die Auflassung zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

26

hilfsweise,

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ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden kann.

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Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dem neuen Tatsachenvortrag des Klägers tritt sie entgegen. Sie macht geltend, der im Vertrag vom 28.02.1977 genannte Grund für die Erbteilsübertragung sei zutreffend. Sie und ihr Ehemann hätten schon vor Abschluß des Vertrages Unterhaltsleistungen an den Kläger und dessen Familie erbracht, da dieser infolge seiner Trunksucht nicht in der Lage gewesen sei, seinen und seiner Familie Unterhalt allein zu bestreiten. Das vom Vater übernommene Geschäft habe er infolge seiner Trunksucht zugrundegerichtet.

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Der Zweck der Erbteilsübertragung habe sich nicht in der Sicherstellung des Unterhalts der Söhne erschöpft, sondern es sei auch bezweckt gewesen, diesen den Erbteil zu erhalten. Damit sei eine Rückübertragungspflicht, unter welchen Voraussetzungen auch immer, nicht vereinbar. Den Interessen des Klägers sei dadurch Rechnung getragen worden, daß ihm - wie im Erbvertrag vom 17.02.1977 bestimmt und auch tatsächlich praktiziert - der Nießbrauch am Erbteil bzw. den ihr, Beklagten, bei der Erbauseinandersetzung angefallenen Grundstücken vorbehalten worden sei.

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Herr S. habe nur auf ihre Bitte den Kläger und dessen Geschwister zu Erben eingesetzt. Sie selbst wäre dessen gesetzliche Alleinerbin gewesen.

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Im Laufe des Berufungsverfahrens hat der Kläger einen Gehirnschlag erlitten und ist dadurch zu einem Pflegefall geworden. Er und seine Ehefrau sind praktisch mittellos.

32

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der zu Informationszwecken beigezogenen Grundakten Bl. 2975, 3372 und 7282 des Grundbuchs von E. Bezug genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

Die Berufung ist zulässig und mit dem Hilfsantrag begründet.

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1.

36

Der Hauptantrag ist unbegründet. Ein Grundbuchberichtigungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.

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a)

38

§ 894 BGB scheidet als Anspruchsgrundlage aus, denn das Grundbuch ist richtig. Die Beklagte ist Eigentümerin der in Streit befindlichen Grundstücke.

39

Sie hat das Eigentum infolge der im Erbauseinandersetzungsvertrag vom 17.04.1978 erklärten Auflassung und ihrer anschließenden Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch erlangt. Auf die Wirksamkeit der Erbteilsübertragung vom 28.02.1977 kommt es insoweit nicht an. Der Kläger war, vertreten durch seinen Vater, an der Erbauseinandersetzung beteiligt. Bedenken gegen die Wirksamkeit der dem Vater erteilten Nachlaßvollmacht bestehen nicht. Insbesondere bedurfte diese nicht gemäß § 313 BGB der notariellen Form, da sie nicht unwiderruflich war (§ 167 Abs. 2 BGB). Gemäß VIII. der Urkunde vom 17.04.1978 waren sich "die Beteiligten" über den Eigentumsübergang einig. Hierin kommt die Auf-lassung zum Ausdruck. Zu den "Beteiligten" gehörte ausweislich Seite 1 der Urkunde auch der - durch seinen Vater vertretene - Kläger. Daߠ ihm im Falle der Wirksamkeit der Erbteilsübertragung die Rechtszuständigkeit für die Auflassung fehlte, weil dann die Beklagte vermögensrechtlich am Nachlaß beteiligt war, ändert nichts. In diesem Fall folgt deren Eigentumserwerb aus der Erbteilsübertragung in Verbindung mit der Erbauseinandersetzung, bei der nicht nur der Kläger die Auflassung erklärt hat, sondern auch die Beklagte selbst und die Geschwister des Klägers. Die nach § 2 GrdstVG erfor-derliche Genehmigung der Erbauseinandersetzung ist erfolgt (Bescheid der Landwirtschaftskammer R. vom 03.05.1978, Bl. 39 der Grundakten Bl. 3372 des Grundbuchs von E.).

40

Der Senat geht im übrigen von der Wirksamkeit der Erbteilsübertragung ungeachtet der noch zu erörternden Formungültigkeit des ihr zugrundeliegenden Kausalgeschäfts aus.

41

Die Erbteilsübertragung als solche ist ordnungsgemäß notariell beurkundet (§ 2033 BGB). Wegen des Abstraktionsprinzips kommt es auf die Gültigkeit des zugrundeliegenden Geschäfts regelmäßig nicht an. Verpflichtungsgeschäft und dingliches Geschäft können zwar so miteinander verbunden werden, daß die Ungültigkeit des ersteren gemäß § 139 BGB die Ungültigkeit des letzteren nach sich zieht (BGH FamRZ 1967, 465, 468; WM 1969, 592, 593 und 1970, 1319, 1320; Musielak in Münchener Kommentar zum BGB 2. Aufl. § 2371 Rdnr. 5; Edenhofer in Palandt, BGB 50. Aufl. § 2033 Rdnr. 13 und § 2371 Rndr. 1). Das ist aber nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmen (BGH WM 1969, 592, 593). Die einheitliche Beurkundung von dinglichem und Verpflichtungsgeschäft reicht insoweit nicht aus (BGH FamRZ 1967, 465, 468). Im Streitfall gibt es über die einheitliche Beurkundung hinaus keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Parteien die Wirksamkeit des dinglichen Geschäfts von der des Kausalgeschäfts abhängig machen wollten. Dagegen spricht im übrigen die eigene Erklärung des Klägers Seite 4 der Berufungsbegründung (Bl. 144 GA), man habe verhindern wollen, daß seine damalige Ehefrau in seinen Erbanteil vollstrecken konnte.

42

Aus dem Parteivortrag und dem Akteninhalt ist allerdings nicht ersichtlich, ob zur Erbteilsüber-tragung die nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 GrdstVG an sich - weil der Nachlaß offenbar im wesentlichen aus einem landwirtschaftlichen Betrieb bestand - erforderliche Genehmigung erteilt worden ist. Darauf kommt es jedoch in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 3 GrdstVG nicht an. Nach dieser Vorschrift gilt das Rechtsgeschäft als genehmigt, wenn die aufgrund eines nicht genehmigten Rechtsgeschäfts vorgenommene Eintragung einer Rechtsänderung ein Jahr besteht, es sei denn, daß vor Ablauf dieser Frist ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen oder ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs oder ein Antrag oder ein Ersuchen auf Eintragung eines Widerspruchs gestellt worden ist. Eine unmittelbare Anwendung der Bestimmung auf die Erbteilsübertragung kommt allerdings allenfalls dann in Betracht, wenn der Erbteilserwerber im Grundbuch als Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft eingetragen worden ist. Das war hier nicht der Fall. Sie ist entsprechend ihrem Sinn und Zweck aber dann analog anzuwenden, wenn der Erbteilserwerber aufgrund der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft als Eigentümer bestimmter Grundstücke im Grundbuch eingetragen worden ist und die übrigen in § 7 Abs. 3 GrdstVG ge-nannten Voraussetzungen vorliegen. So ist es hier. Die Beklagte wurde aufgrund des Erbauseinandersetzungsvertrages vom 17.04.1978 als Eigentümerin der betreffenden Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Weder ist ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen worden noch wurde ein Antrag auf Berichtigung des Grundbuchs oder ein Antrag oder ein Ersuchen auf Eintragung eines Widerspruchs gestellt. Zum Vertrag vom 17.04.1978 ist im übrigen, wie schon oben gesagt, die nach § 2 GrdstVG erforderliche Genehmigung erteilt worden.

43

b)

44

Entgegen der Ansicht des Klägers besteht auch kein schuldrechtlicher Berichtigungsanspruch. Dieser setzt - insoweit übereinstimmend mit § 894 BGB - voraus, daß der eingetragene Eigentümer in Wahrheit nicht Eigentümer ist. Stimmt die Eintragung im Grundbuch mit der wirklichen Rechtslage überein, so kann der Gläubiger, der sich eines Anspruchs auf Übertragung des Grundbesitzes berühmt, nur im Wege der Klage auf Übereignung zum Ziel gelangen. Der Kläger hat die von ihm in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Entscheidung RGZ 112, 260 ff. mißverstanden. Dort war es so, daß keine der Parteien Eigentümer war, sondern ein Dritter, der das Grundstück an den damaligen Kläger auflassen wollte oder schon aufgelassen hatte, daߠ aber dennoch der Beklagte fälschlich als Eigentümer im Grundbuch eingetragen worden war.

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2.

46

Der Hilfsantrag ist begründet.

47

a)

48

Die Übereignungspflicht der Beklagten folgt allerdings nicht aus § 667 BGB in Verbindung mit der vom Kläger behaupteten Treuhandabrede. Letztere war nach dem eigenen Vortrag des Klägers wesentlicher Bestandteil des der Erbteilsübertragung zugrundeliegenden Kausalgeschäfts. Dieses ist, wie unter b) ausgeführt werden wird, formunwirksam. Dementsprechend ist auch die Treuhandabrede formungültig; denn es besteht kein hinreichender Anhaltspunkt da-für, daß die Parteien deren Wirksamkeit unabhängig von der Gültigkeit der der Erbteilsübertragung zugrundeliegenden Verpflichtung des Klägers, den Erbteil auf die Beklagte zu übertragen, wollten.

49

b)

50

Die Übereignungspflicht der Beklagten folgt jedoch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB 1. Alternative. Das der Erbteilsübertragung zugrundeliegende Kausalgeschäft ist nicht ordnungsgemäߠ (§§ 2371, 2385 BGB) notariell beurkundet.

51

Nach dem Vorbringen des Klägers war die die Beklagte u.a. zur Rückübertragung unter bestimmten Vor-aussetzungen verpflichtende Treuhandabrede wesentlicher Bestandteil des der Erbteilsübertragung zugrundeliegenden Kausalgeschäfts. Dasselbe gilt bei zutreffender rechtlicher Beurteilung auf der Grundlage des Sachvortrags der Beklagten. Diese stellt zwar in Abrede, daß eine Rückübertragung unter be-stimmten Voraussetzungen gewollt gewesen sei, räumt aber ein, daß Zweck des Geschäfts u.a. die Sicherstellung des Unterhalts der minderjährigen Söhne des Klägers gewesen sei; ferner habe der Kläger die Nutzungen des ihm zugefallenen und auf die Beklagte übertragenen Erbteils erhalten sollen, soweit sie nicht für den Unterhalt der Kinder benötigt wurden (siehe insbesondere Seite 9, 12 der Berufungserwiderung, Bl. 168, 171 GA). Beides kommt im notariel-len Vertrag vom 28.02.1977 nicht zum Ausdruck. Das der Erbteilsübertragung zugrundeliegende Kausalgeschäft wird dort in der Weise bestimmt, daß die Erbteilsübertragung erfolge "als Gegenleistung für den bisher geleisteten Unterhalt und als Ausgleich für die durch ihn (das heißt den Kläger) erlittene Geschäftsschädigung". Das beinhaltet eine uneingeschränkte und vorbehaltlose Übertragung des Erb-teils mit der Konsequenz, daß die Beklagte über ihn und dementsprechend auch über die ihr bei der Erbauseinandersetzung zufallenden Grundstücke nach Be-lieben sollte verfügen dürfen. Das war auch auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten unzutreffend. Die Sicherstellung des Unterhalts der Söhne des Klägers und der zu seinen Gunsten gewollte Nießbrauch kamen auch im Erbvertrag vom 17.02.1977 nicht zum Ausdruck. Die Unterhaltslast wurde darin überhaupt nicht angesprochen, das Nutznießungsrecht des Klägers nur für die Zeit nach dem Tode der Beklagten. Darüberhinaus ist der Erbvertrag schon deshalb nicht geeignet, das der Erbteilsübertragung zugrundeliegende Kausalgeschäft wirksam zu ergänzen, weil der Kläger an dessen Abschluß nicht be-teiligt war. Vertragspartner der Beklagten war insoweit ihr Ehemann.

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Es kann nicht angenommen werden, daß Unterhaltslast und Nutznießungsrecht des Klägers bei der Erbteilsübertragung zwar an sich gewollt waren, aber im Bereich des Unverbindlichen bleiben sollten. Auch unter Verwandten, zwischen denen ein Vertrauensverhältnis besteht, ist regelmäßig davon auszugehen, daߠ bei einer mit einer solchen Zweckrichtung vor-genommenen Übertragung wesentlicher Vermögensteile dem Erwerber nicht die rechtliche Befugnis zustehen soll, nach Belieben über das Erworbene zu verfügen, vielmehr soll er nicht nur moralisch, sondern auch rechtlich entsprechend dem gemeinsamen Zweck gebunden sein. Nichts spricht dafür, daß das hier anders gewesen ist. Eine persönliche Befragung der Par-teien hierzu war dem Senat wegen deren Erkrankung nicht möglich.

53

Das der Erbteilsübertragung zugrundeliegende Kausalgeschäft war ein dem Erbschaftskauf ähnliches Geschäft im Sinne des § 2385 BGB, bedurfte deshalb einschließlich der wesentlichen Nebenabreden der notariellen Form. Unter § 2385 BGB fallen andere als Kaufverträge, die eine Verpflichtung des einen Vertragspartners enthalten, dem anderen eine Erb-schaft zu übertragen (Ferid/Cieslar in Staudinger, BGB 12. Aufl. § 2385 Rdnr. 12). Auf den Anteil eines Miterben (Erbteil) finden die sich auf die Erbschaft beziehenden Vorschriften Anwendung (§ 1922 Abs. 2 BGB). Nicht unter § 2385 BGB fallen Verträge, die ausschließlich eine Vermögenssicherung zum Gegenstand haben wie Verpfändung und Sicherungs-übereignung (Ferid/Cieslar a.a.O.; Kregel in RGRK zum BGB 12. Aufl. § 2385 Rdnr. 2; Erman-Schlüter, BGB 8. Aufl. § 2385 Rdnr. 1). Um ein solches Sicherungsgeschäft handelt es sich hier nicht. Die Erbteilsübertragung diente nicht der Sicherung der Beklagten (sogenannte eigennützige Treuhand), sondern allenfalls dem Schutz des alkoholkranken Klägers vor sich selbst, darüberhinaus dem seiner minderjährigen Kinder, deren Unterhalt durch die Erbteilsveräußerung auf die Beklagte sichergestellt werden sollte. Die Formbedürftigkeit der sogenannten uneigennützigen Treuhand gemäß § 2385 BGB wird, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur nicht erörtert. Der Senat braucht diese Frage nicht generell zu entscheiden. Hier ist jedenfalls die Formbedürftigkeit zu bejahen:

54

Bei der sogenannten uneigennützigen Treuhand mag § 2385 BGB dann unanwendbar sein, wenn der Treugeber (hier: der Kläger) jederzeit Rückübertragung des Treuguts verlangen kann und dem Treuhänder (hier: die Beklagte) Verfügungen über das Treugut verboten sind. Ein freies Widerrufsrecht stand dem Kläger aber nach seinem eigenen Vorbringen, erst recht nach dem der Beklagten, nicht zu. Vor Erledi-gung der Unterhaltsansprüche seiner Kinder sollte er keinesfalls Rückübertragung verlangen können. Die Erledigung der Unterhaltslast stand 1977 noch nicht einmal nahe bevor; sie trat erst 1988 ein. Außerdem soll nach der Behauptung des Klägers ein Rückübertragungsanspruch an die aufschiebende Bedingung geknüpft gewesen sein, daß er in geordnete Lebensverhältnisse zurückfand, insbesondere seinen Alkoholmißbrauch überwand. Zur Zeit der Erbteilsübertragung war völlig ungewiß, ob diese Voraussetzung jemals eintreten würde. Schließlich war es der Beklagten erlaubt, über den Erbteil bzw. die ihr bei der Erbauseinandersetzung zugefallenen Grundstücke zu verfügen, um mit dem Erlös den Unterhalt der Söhne des Klägers sicherzustellen. Von dieser Befugnis hat sie in der Folgezeit auch Gebrauch ge-macht. Unter diesen Umständen bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Formbedürftigkeit des der Erbteilsübertragung zugrundeliegenden Kausalgeschäfts. Erst recht gilt das nach dem Sachvortrag der Beklagten, die eine Rückübertragungspflicht unter bestimmten Voraussetzungen in Abrede stellt, also geltend macht, der Erbteil habe ihr endgültig zufallen sollen, allerdings mit der Maßgabe, daß sie ihn nur für bestimmte Zwecke sollte verwenden dürfen.

55

Das Formerfordernis nach §§ 2371, 2385 BGB erfaßt sämtliche Abreden, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräuße-rungsgeschäft zusammensetzt (BGH FamRZ 1967, 465, 467; WM 1970, 1319, 1320; Musielak a.a.O. § 2371 Rdnr. 4; Edenhofer a.a.O. § 2371 Rdnr. 2). Es gelten dieselben Grundsätze wie im Rahmen des § 313 BGB. Danach bedurfte die Treuhandabrede unabhängig davon, ob sie entsprechend dem Sachvortrag des Klägers oder dem der Beklagten getroffen worden ist, als wesentlicher Bestandteil des der Erbteilsveräußerung zugrundeliegenden Kausalgeschäfts der Beurkundung. Von einer nur moralischen, nicht rechtsverbindlichen Pflicht der Beklagten, den Erbteil und die ihr bei der Erbauseinandersetzung zufallenden Grundstücke nur in bestimmter Weise zu verwenden, kann auch auf der Basis des Vortrags der Beklagten nicht ausgegangen werden, wie schon oben ausgeführt worden ist. Die Wesentlichkeit der getroffenen Nebenabreden ist auch auf der Grundlage ihrer Darstellung - bei zutreffender rechtlicher Würdigung - insbesondere bezüglich der Übernahme der Unterhaltslast für die Kinder des Klägers evident. Diese beinhaltete eine Erfüllungsübernahme zugunsten des Klägers und damit praktisch eine Gegenleistung für die Erbteilsübertragung. Deren Nichtbeurkundung ist letztlich nur ein besonderer Fall der Unterverbriefung, der im Rahmen der §§ 2371, 2385 BGB grundsätzlich ebenso zur Ungül-tigkeit des ganzen Geschäfts führt wie im Rahmen des § 313 BGB. Aber auch die zugunsten des Klägers gewollte Nutznießung war durchaus von wesentlicher Bedeutung.

56

Die notarielle Urkunde vom 28.02.1977 gibt in Bezug auf das Kausalgeschäft nicht das wieder, was die Parteien wirklich gewollt haben. Das insoweit Beurkundete - Verpflichtung des Klägers zu uneinge-schränkter und vorbehaltloser Übertragung auf die Beklagte - ist als Scheingeschäft unwirksam (§ 117 Abs. 1 BGB).

57

Die Wahrung der Form für die Treuhandabrede ist nicht nach den Grundsätzen der falsa demonstratio entbehrlich, weil eine bewußt falsche, nicht eine unbewußt unrichtige Beurkundung vorgenommen worden ist.

58

c)

59

Die Formungültigkeit des Kausalgeschäfts ist nicht durch die gleichzeitig vorgenommene Erbteilsübertragung geheilt worden. Nach ständiger Rechtsprechung (BGH FamRZ 1967, 465, 468; WM 1969, 592, 593 und 1970, 1319, 1320; RGZ 129, 122 ff.; RG HRR 1934 Nr. 1035) kann das formnichtige Verpflichtungsgeschäft nicht in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB durch die formwirksame Übertragung des Erbanteils nach § 2033 BGB geheilt werden. In der Literatur sind die Meinungen geteilt (siehe einerseits zum Beispiel Ferid/Cieslar a.a.O. § 2371 Rdnr. 30 ff.; Schlüter a.a.O. § 2371 Rdnr. 5 und § 2033 Rdnr. 6 - Heilung möglich -, andererseits Musielak a.a.O. § 2371 Rdnr. 7; Edenhofer a.a.O. § 2371 Rdnr. 3 und § 2033 Rdnr. 11; Werner in Staudinger, BGB 12. Aufl. § 2033 Rdnr. 19 - Heilung unmöglich -). Der Senat schließt sich der auch in der Literatur vielfach akzeptierten Ansicht der Rechtsprechung an. Die Heilungsmöglichkeit nach § 313 Satz 2 BGB entspricht nicht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz. Regelmäßig kann eine "Heilung" vielmehr nur durch "Bestätigung" im Wege wirksamer Neuvornahme des Geschäfts in Betracht kommen (§ 141 Abs. 1 BGB). Die dem Interesse der Rechtssicherheit dienende Heilungsmöglichkeit nach § 313 Satz 2 BGB steht in gewissem Widerspruch zum Zweck des Formerfordernisses der notariellen Beurkundung. Die Vertragspartner sollen durch das Formerfordernis auf die Bedeutung des von ihnen beabsichtigten Geschäfts hingewiesen werden. Der Inhalt des von ihnen Gewollten soll klar und beweiskräftig dokumentiert werden. Schließlich soll ihnen die umfassende Belehrung des Notars über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zuteil werden. Jedenfalls die beiden zuletzt genannten Zwecke werden bei - dem Notar nicht bekannter - unvollständiger Beurkundung des wirklich Gewollten nicht erreicht. Das spricht dagegen, § 313 Satz 2 BGB als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens anzusehen und deshalb die Vorschrift auf die Form der §§ 2371, 2385 BGB zu übertragen. Im Streitfall kommt der Mangel, der einer unvollständigen Beurkundung anhaftet, plastisch durch den Streit der Parteien darüber zum Ausdruck, ob die Beklagte unter gewissen Voraussetzungen zur Rückübertragung verpflichtet sein sollte. Außerdem konnte der Notar mangels Kenntnis der vollständigen Abreden der Parteien, wovon auszugehen ist, nicht vollständig belehren. Dabei spielt es keine Rolle, daß er in Kenntnis der Treuhandabrede den Kläger kaum intensiver auf die einschneidenden Folgen der Erbteilsübertragung hätte hinweisen können, als es ausgehend vom Vertragstext (Erbteil endgültig und vorbehaltlos auf die Beklagte übertragen) notwendig war. Für die Frage der Heilung kann es aus Gründen der Rechtssicherheit nämlich nicht auf die Konstellation im Einzelfall ankommen.

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Eine Heilung des formungültigen Kausalgeschäfts ist auch nicht durch die Grundbucheintragung der Beklagten aufgrund der 1978 vorgenommenen Erbauseinandersetzung erfolgt. § 313 Satz 2 BGB gilt auch insoweit nicht. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung beschränkte sich hier auf etwaige Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten im Rahmen des Erbauseinandersetzungsvertrags. Nicht um diesen geht es, sondern um das der Erbteilsübertragung vom 28.02.1977 zugrundeliegende Kausalgeschäft. Dieses ist durch die Mitwirkung des Klägers am Vertrag vom 17.04.1978, vertreten durch seinen Vater, auch nicht im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB bestätigt worden. Es fehlt am Bestätigungswillen, denn es besteht kein ausreichender Anhalt dafür, daߠ der Kläger das der Erbteilsübertragung zugrundeliegende Kausalgeschäft für unwirksam hielt (siehe zu einem insoweit vergleichbaren Fall BGH FamRZ 1967, 465, 469/70).

61

d)

62

Der Senat hat eine Umdeutung (§ 140 BGB) des formungültigen Kausalgeschäfts erwogen, hält deren Voraussetzungen jedoch nicht für gegeben:

63

Die Umdeutung in einen zwar zunächst ebenfalls formungültigen, aber nach § 313 Satz 2 BGB heilbaren Erbauseinandersetzungsvertrag (vgl. RGZ 129, 122 ff.) scheidet aus, da die Beklagte nicht Miterbin war.

64

Die Umdeutung in die Übertragung des künftigen Auseinandersetzungsguthabens hält der Senat mit der herrschenden Meinung für rechtlich ausgeschlossen (RGZ 60, 126 ff.; RG Recht 1914 Nr. 2542; Dütz in Münchener Kommentar zum BGB § 2033 Rdnr. 10; Werner in Staudinger, BGB § 2033 Rdnr. 12; Erman-Schlüter a.a.O. § 2033 Rdnr. 10. Anders eventuell RGZ 137, 171, 176; 146, 314, 316; Kregel in RGRK zum BGB § 2033 Rdnr. 2). Würde eine Verfügung über das künftige Auseinandersetzungsguthaben - ohne gleichzeitige Verfügung über den Erbteil aufgrund wirksamen Kausalgeschäfts - zugelassen, so würde dadurch der Erbteil wirtschaftlich ausgehöhlt. Ein späterer Erwerber eines solchen wirtschaftlich weitgehend wertlosen Erbteils müßte für Nachlaßverbindlichkeiten haften, ohne Erbschaftsgegenstände zu erwerben (RGZ 60, 126 ff.; Dütz a.a.O.). Das Auseinandersetzungsguthaben ist letztlich nichts anderes als das Surrogat des Erbteils (siehe Werner und Dütz, jeweils a.a.O.). Außerdem besteht hier auch kein hinreichender Anhalt dafür, daߠ die Parteien, hätten sie um die Formungültigkeit des Geschäfts gewußt, eine Abtretung des künftigen Auseinandersetzungsguthabens gewollt hätten.

65

Der Auseinandersetzungsanspruch selbst (§ 2042 BGB) ist an die Gesamthänderstellung gebunden und nicht isoliert abtretbar. Es kann nur seine Ausübung einem anderen unter den Voraussetzungen der gewillkürten Prozeßstandschaft überlassen werden (BGH FamRZ 1965, 267, 270; RG Recht 1914 Nr. 2542; Dütz a.a.O. § 2042 Rdnr. 4; Werner a.a.O.).

66

Rechtlich zulässig ist dagegen die Verpflichtung zur Übereignung desjenigen, was dem die Verpflichtung eingehenden Miterben bei der Auseinandersetzung zukommt (Werner a.a.O.; Dütz a.a.O. § 2033 Rdnr. 10; Kregel a.a.O. Rdnr. 13; wohl auch RGZ 60, 126, 133 und Recht 1914 Nr. 2542). Auch eine Umdeutung in ein Geschäft solchen Inhalts hält der Senat hier aber nicht für richtig.

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Eine Umdeutung erfordert die Feststellung, was die Parteien im Zeitpunkt des Vertragschlusses bei Kenntnis der Ungültigkeit des tatsächlich abgeschlossenen Geschäfts vereinbart hätten (BGH NJW 1974, 43, 45; 1980, 2517). Diese Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen ist hier schon deshalb wenig passend, weil es als das Nächstliegende erscheint, daߠ die Parteien das von ihnen Gewollte richtig und vollständig bei der Beurkundung des Kausalgeschäfts zum Ausdruck gebracht hätten, wenn sie gewußt hätten, daß die unvollständige und sogar unzutreffende Beurkundung dessen Formungültigkeit zur Folge hatte. Das Problem der Umdeutung hätte sich dann gar nicht gestellt. Insbesondere spricht gegen eine solche ferner Folgendes:

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Eine Verpflichtung des Klägers zur Übertragung des ihm bei der Erbauseinandersetzung Zufallenden hätte sich anders als im Fall der §§ 2033, 2371 BGB zwar nicht auf den Erbteil als solchen bezogen, sondern auf bestimmte, ihm bei der Auseinandersetzung zufallende Gegenstände. Da der Nachlaß hier im wesentlichen aber aus Grundvermögen bestand und deshalb davon auszugehen war, daߠ dieses bei der Erbauseinandersetzung unter den Erben aufgeteilt werden würde, bedurfte auch die Begründung einer solchen Pflicht der notariellen Form, und zwar nach § 313 BGB (vgl. Ferid/Cieslar a.a.O. § 2371 Rdnr. 25). Immerhin wäre bei diesem Geschäft eine Heilung gemäß § 313 Satz 2 BGB möglich gewesen (Bedenken insoweit bei Ferid/Cieslar a.a.O. Rdnr. 30). Zwar ist die Umdeutung eines nichtigen Geschäfts in ein ebenfalls nichtiges, aber heilbares, grundsätzlich nicht ausgeschlossen (RGZ 129, 122). Ein entsprechender - hypothetischer - Parteiwille erscheint aber weniger naheliegend als bei der Umdeutung in ein von vornherein gültiges Geschäft. Im Streitfall kommt hinzu, daß es den Parteien darum ging, den Erbteil möglichst bald auf die Beklagte zu übertragen, und zwar so, daß der Kläger hieran gebunden war, also nicht mehr die Möglichkeit hatte, den dinglich wirksam übertragenen Erbteil nach Belieben zurückzufordern. Infolge der damaligen Trunksucht des Klägers bestand sonst nämlich die Gefahr der Verschleuderung des ererbten Vermögens. Die Umdeutung in eine ebenfalls formnichtige, aber nach § 313 Satz 2 BGB heilbare Verpflichtung zur Übertragung desjenigen, was dem Kläger bei der Erbauseinandersetzung zufallen würde, hätte dieser Gefahr nicht bzw. nur sehr unvollkommen vorgebeugt. Es war abzusehen, daß bis zur Auseinandersetzung und erst recht bis zur darauf folgenden Eintragung der Beklagten im Grundbuch eine gewisse Zeit vergehen würde. Tatsächlich lag mehr als ein Jahr zwischen Erbteilsübertragung und Erbauseinandersetzung. Bis zu letzterer hätte der Kläger nach freiem Belieben von der formungültig eingegangenen Verpflichtung Abstand nehmen können. Die Heilung nach § 313 Satz 2 BGB setzt voraus, daߠ die Parteien noch im Zeitpunkt der Auflassung über das Gewollte einig sind. Die Auflassung der betreffenden Grundstücke konnte erst bei der Erbauseinandersetzung erklärt werden.

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Schließlich liegt eine Umdeutung des genannten Inhalts auch deshalb eher fern, weil nicht angenommen werden kann, daߠ sich die Parteien in Kenntnis der Formungültigkeit des Kausalgeschäfts mit einer nicht näher präzisierten Verpflichtung des Klägers zur Übertragung des ihm bei der Erbauseinandersetzung Zufallenden begnügt hätten. Es spricht alles dafür, daß sie dann jedenfalls eine Klarstellung des wirklich Gewollten beweiskräftig vorgenommen hätten. Der jetzige Streit darüber, ob der Kläger unter bestimmten Voraussetzungen eine Rückübertragung sollte verlangen können, wäre dann gar nicht erst aufgetreten. Er ist nur die Folge der fehlerhaften Beurkundung. Im Falle des § 313 Satz 2 BGB nimmt das Gesetz eine solche Unklarheit zwar in Kauf. Es erscheint aber bedenklich, erst im Wege der Umdeutung eine Situation zu schaffen, die zu einer solchen Unklarheit führt. Ein solcher - hypo-thetischer - Wille kann Parteien nicht ohne weiteres unterstellt werden.

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Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob unter Berücksichtigung insbesondere des letztgenannten Gesichtspunkts die Umdeutung auch daran scheitert, daߠ durch sie der Zweck der Formvorschrift, der hier auch in der beweiskräftigen Dokumentation des wirklich Gewollten besteht, nicht vereitelt werden darf (siehe hierzu BGH NJW 1980, 2517).

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Letztlich bleiben so viele Zweifel bezüglich dessen, was die Parteien in Kenntnis der Formungültigkeit des Kausalgeschäfts geregelt hätten, daß dessen Umdeutung ausscheiden muß.

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Der Senat hat die Parteien gemäß § 278 Abs. 3 ZPO auf die Bedenken gegen die Formgültigkeit des Kausalgeschäfts und die möglichen Konsequenzen bezüglich des geltend gemachten Übereignungsanspruchs hingewiesen.

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e)

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Der Kläger kann gemäߠ § 812 in Verbindung mit § 818 Abs. 1 BGB Herausgabe der Grundstücke verlangen, die die Beklagte aufgrund rechtsgrundloser Erbteilsübertragung im Wege der Erbauseinandersetzung zu Eigentum erworben hat. Er ist nicht auf einen Anspruch auf Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) beschränkt. Allerdings sind rechtsgeschäftliche Surrogate im allgemeinen nicht "aufgrund eines er-langten Rechtes" im Sinne des § 818 Abs. 1 BGB erworben. Gemeint ist damit vielmehr nur das, was in bestimmungsgemäßer Ausübung des Rechts erlangt worden ist (Palandt-Thomas, BGB § 818 Rdnr. 14). Die Erbauseinandersetzung ist zwar ein Rechtsgeschäft. Zu berücksichtigen ist aber , daß die Erbengemeinschaft auf Auseinandersetzung angelegt ist. Nach § 2042 Abs. 1 BGB kann jeder Erbe grundsätzlich jederzeit die Auseinandersetzung verlangen. Deshalb muߠ das, was ein materiell nicht berechtigter Erb-teilserwerber bei der Erbauseinandersetzung erhalten hat, von ihm an den rechtsgrundlos Entreicherten zurückgegeben werden. Das entspricht auch der Billigkeit. Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, denjenigen, der rechtsgrundlos seinen Erbteil übertragen hat, auf einen Anspruch auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu verweisen mit der Folge, daß zwischenzeitliche Wert-steigerungen dem rechtsgrundlos Bereicherten zugute kommen.

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Die von der Beklagten gemachten Aufwendungen für den Unterhalt der Kinder des Klägers sind nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB abzusetzen. Sie sind nämlich aus dem rechtsgrundlos erworbenen Besitz bestritten worden. Jedenfalls behauptet die Beklagte nichts Gegenteiliges.

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Auf die Frage, ob der Kläger inzwischen seine Trunksucht überwunden hat, kommt es nach alledem nicht an. Davon abgesehen kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, daߠ jetzt, nachdem er einen Gehirnschlag erlitten hat und zu einem Pflegefall geworden ist, weiterer Alkoholmißbrauch ganz fernliegt. Ob deshalb in Verbindung mit seiner Mittellosigkeit, die ihn außerstande setzt, Pflegekosten zu bezahlen, der Anspruch auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründet wäre, kann ebenfalls dahinstehen, weil sich der Übereignungsanspruch bereits aus § 812 BGB ergibt.

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3.

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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert zweiter Instanz und Wert der Beschwer: 100.000,00 DM