Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-13, Aktenzeichen 12 B 1351/19
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0213.12B1351.19.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. März 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. April 2019 hätte stattgegeben müssen.

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Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der die Pflegeerlaubnis aufhebende Bescheid keinen formellen Bedenken unterliege. Die unterbliebene Anhörung (§ 24 Abs. 1 SGB X) sei gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X unbeachtlich, da die Antragstellerin im Widerspruchsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe, die sie indessen nicht genutzt habe. Der auf § 48 Abs. 1 Nr. 1 SGB X gestützte Bescheid sei auch materiell offensichtlich rechtmäßig. Denn es sei eine wesentliche Sachverhaltsänderung eingetreten, die dazu führe, dass die Pflegeerlaubnis vom 15. Dezember 2016 nicht mehr hätte erteilt werden dürfen. Die Antragstellerin weise nicht mehr die nach § 42 Abs. 2 SGB VIII erforderliche Eignung für die Kindertagespflege auf. Sie genüge bei summarischer Prüfung den ihr nach § 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII gegenüber den Eltern obliegenden Transparenz- und Kooperationspflichten nicht. Durch die privatrechtlichen Betreuungsvereinbarungen mit den Eltern würden in intransparenter Weise vertragliche Pflichten begründet, die zudem unangemessene Benachteiligungen aufwiesen. Mit zumindest einer Kostenforderung habe die Antragstellerin zudem aller Voraussicht nach gegen das in § 23 Abs. 1 Satz 3 KiBiz NRW für öffentlich geförderte Kindertagespflegepersonen geregelte Verbot verstoßen, von den Eltern geförderter Kinder eine Zahlung von Kostenbeiträgen für die Betreuung zu verlangen. Die Antragstellerin sei schließlich voraussichtlich auch deshalb für die Kindertagespflege ungeeignet, weil berechtigte Zweifel an der Einhaltung der mit der Erlaubnis vom 15. Dezember 2018 vorgesehenen Höchstzahl von fünf gleichzeitig zu betreuenden Kindern bestehe; an der Ausräumung der Zweifel habe sie entgegen der sich aus § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII ergebenden Unterrichtungs- und Mitteilungspflicht nicht in dem gebotenen Umfang mitgewirkt.

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Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Antrags. Sie lassen nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht bei der vorzunehmenden summarischen Überprüfung zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt ist, der die Pflegeerlaubnis zur Betreuung von Tagespflegekindern aufhebende Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. März 2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 9. April 2019 sei offensichtlich rechtmäßig.

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Entgegen der Rüge der Beschwerde bestehen keine Bedenken im Hinblick auf die formelle Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend von der Unbeachtlichkeit eines etwaigen Anhörungsmangels nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 SGB X ausgegangen, da die Anhörung mit dem Widerspruchsverfahren nachgeholt worden ist. Im Widerspruchsverfahren hatte die Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu den sich aus dem Bescheid ergebenden entscheidungserheblichen Tatsachen für die Aufhebung, was ausreichend ist. Dass die Gelegenheit, Ausführungen zu machen, - wie hier von der Antragstellerin - nicht wahrgenommen wird, ist für die Frage, ob eine Anhörung stattgefunden hat, ohne Bedeutung.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 1989 - 2 B 76.89 -, juris Rn. 5; BSG, Urteil vom 19. Oktober 2011 - B 13 R 9/11 R -, juris Rn. 14; Schütze, in: von Wulffen/Schütze, SGB X, Kommentar, 8. Auflage 2014, § 41 Rn. 15; Engel/Pfau, in: Mann/Senne-kamp/Uechtritz, VwVfG, Kommentar, 1. Auflage 2014, § 28 Rn. 44; Emmenegger, in: Mann/Senne-kamp/Uechtritz, VwVfG, Kommentar, 1. Auflage 2014, § 45 Rn.104 ff.

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Die Antragstellerin hat unter dem 26. März 2019 Widerspruch eingelegt, diesen aber weder begründet noch eine spätere Stellungnahme angekündigt. Anhaltspunkte dafür, dass sie ohne Verschulden an einer Begründung des Widerspruchs oder einer sonstigen Stellungnahme gehindert war, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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Der nicht näher begründete Hinweis auf die Urteile des VG Oldenburg vom 14. Januar 2011 - 7 A 1212/09 - und des VG Sigmaringen vom 18. Oktober 2017 - A 5 K 2247/16 - führt in diesem Zusammenhang schon deswegen nicht weiter, weil die Entscheidungen einen durch das niedersächsische Landesrecht bedingen Sonderfall bzw. die Nachholung der Anhörung im gerichtlichen Verfahren betreffen.

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Die gegen die materielle Rechtmäßigkeit erhobenen Einwände greifen ebenfalls nicht durch. Die Antragstellerin macht ohne Erfolg geltend, die vom Verwaltungsgericht angenommenen Verstöße gegen Transparenz- und Kooperationspflichten hätten nicht vorgelegen, so dass ihre Eignung für die Kindertagespflege nach wie vor gegeben sei; eine wesentliche Änderung des Sachverhalts, die die Aufhebung der Pflegeerlaubnis rechtfertige, liege daher nicht vor.

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Nach § 43 Abs. 2 SGB VIII ist die Erteilung der für die Kindertagespflege im Sinne des § 43 Abs. 1 SGB VIII erforderlichen Erlaubnis daran geknüpft, dass die betreffende Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet in diesem Sinne sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SBG VIII) und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SBG VIII). Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2013 - 12 B 1171/13 -, juris Rn. 11 ff., und vom 2. September 2008 - 12 B 1224/08 -, juris Rn. 13.

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Neben der danach ausdrücklich geforderten Kooperationsbereitschaft mit den Erziehungsberechtigten unterliegen Tagespflegepersonen gegenüber den Eltern einer Ver-pflichtung zur Kooperation und Transparenz. Dies folgt aus der speziellen Stellung von Tagespflegepersonen bzw. der besonderen Konstruktion der öffentlich geförderten Tagespflege (vgl. §§ 23 f. SGB VIII). Im Verhältnis zwischen erziehungsberechtigter Person und Tagespflegeperson besteht ein privatrechtlicher Vertrag ("Betreuungsvertrag"), der aufseiten der Tagespflegeperson durch den subjektiv-öffentlichen Anspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe flankiert wird und aufseiten der Erziehungsberechtigten durch den durch sie geltend gemachten Anspruch ihres Kindes gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe, fundiert wird.

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Vgl. Rixen, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Auflage, Stand 15. Juli 2018, § 23 Rn. 13.

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Soll von dieser gesetzlichen Konstruktion abgewichen werden, die einerseits der Tagespflegeperson öffentliche Geldleistungen sichert und andererseits dem Kind einen gesetzlichen Anspruch auf öffentlich geförderte und damit insbesondere finanziell unterstützte Tagespflege vorsieht, bedarf dies einer besonderen Offenlegung bei der entsprechenden Vertragsgestaltung. Denn abgesehen von Ausnahmekonstellationen ist in der Regel kein Interesse des Kindes bzw. der Erziehungsberechtigten erkennbar, an die Stelle eines öffentlich geförderten Tagespflegeverhältnisses (einschließlich des zugehörigen Betreuungsvertrags) ein ausschließlich privatrechtliches und finanziell nicht gefördertes Vertragsverhältnis treten zu lassen, das zudem nicht an die Förderziele des § 22 Abs. 2 SGB VIII gebunden ist. Hinzu kommt, dass die Tagespflegeperson regelmäßig mit den Förderbedingungen - das betrifft die rechtlichen Voraussetzungen, aber auch die tatsächlichen Gegebenheiten wie etwa die Anzahl der bereits von ihr betreuten Kinder - besonders vertraut ist bzw. eine größere Sachnähe als die Erziehungsberechtigten besitzt. Soll also (gleichwohl) eine von der öffentlichen Förderung unabhängige Vereinbarung getroffen werden, was mit Blick auf die privatrechtliche Vertragsfreiheit nicht ausgeschlossen ist, werden die Kooperations- und Transparenzpflichten nur dann hinreichend gewahrt, wenn dies in eindeutiger und unmissverständlicher Weise und insbesondere auch in Kenntnis der konkret damit verbundenen "privat" zu tragenden Kosten erfolgt.

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Ausgehend von vorstehenden Grundsätzen lässt das Beschwerdevorbringen nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht Verstöße der Antragstellerin gegen Transparenz- und Kooperationspflichten festgestellt hat. Vielmehr treffen die "vertraglichen Vereinbarungen", die die Antragstellerin auf den an die Antragsgegnerin gerichteten Formanträgen/Förderungsanträgen für die Kinder T. L. N. , U. D. , K. C. , B. C1. ergänzend aufgebracht hat, auf gravierende Bedenken. Die entsprechenden Passagen enthalten kaum oder teilweise gar nicht verständliche Formulierungen, die zudem überwiegend nur stichwortartig abgefasst sind. Auf dem Antrag für das Kind T. L. N. wurde etwa offenbar die Passage ergänzt: "Unser Betreuungsvertrag sowie Antrag an das Jugendamt gilt gleichsam privat (...)". Wie ein Antrag an das Jugendamt "privat“ gelten soll, ist nicht ansatzweise verständlich. Nicht nachvollziehbar ist auch die Vereinbarung der "privaten" Geltung des Betreuungsvertrags. Denn der zwischen Eltern und Tagespflegeperson geschlossene Betreuungsvertrag ist stets, d. h. auch bei öffentlich geförderter Tagespflege, privatrechtlicher Natur.

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Vgl. Rixen, a. a. O. Rn. 13.

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Soweit mit dieser Formulierung zugleich Aussagen darüber getroffen werden sollten, dass der (Fort-)Bestand oder die Wirksamkeit des Betreuungsvertrags nicht von der Gewährung von Geldleistungen nach § 23 Abs. 2 SGB VIII an die Antragstellerin abhängig gemacht werden sollten, lässt sich dies nicht in einer dem Transparenzgebot genügenden Weise erkennen. Ebenso mit den Transparenz- und Kooperationspflichten unvereinbar ist das in dem Vertrag für das Kind T. L. N. enthaltene Verlangen, bei vorzeitiger Kündigung "durch Vermittlung des Jugendamtes" andere von der Antragstellerin akzeptierte Kinder zu stellen, da die die Eltern auf die Vermittlung des Jugendamtes keinerlei Einfluss nehmen können. Auf Bedenken trifft ferner die Vorgabe einer (mindestens) dreimonatigen Kündigungsfrist, die keine Ausnahmen, etwa für die Zeit der Eingewöhnungszeit der Kinder, vorsieht.

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Auch hinsichtlich des auf den Anträgen für die Kinder U. D. und K. C. u.a. ergänzten Zusatzes „Schriftlich an mich gerichtete, an die Tagespflegeperson dreimonatige Kündigungsfrist zum Monatsende mit zur Frist der Zuzahlung zu den Betreuungskosten, mindestens Jahresvertrag oder gleichwertigen Ersatz in Vollzeitbetreuung oder fünftes Kind.“ lässt sich allenfalls mutmaßen, was damit möglicherweise vereinbart werden sollte. Ein Verstoß gegen Transparenzpflichten ist offensichtlich.

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Der Einwand der Beschwerde, die Verträge verstießen nicht gegen § 309 BGB, führt schon deswegen nicht weiter, weil Verstöße gegen Transparenz- und Kooperationspflichten bei Vertragsabschluss nicht gleichbedeutend mit der privatrechtlichen Rechtmäßigkeit von (möglicherweise durch Auslegung zu ermittelnden) Vertragsklauseln sind. Entsprechendes gilt in Bezug auf das Vorbringen, die (dreimonatige) Kündigungsfrist korrespondiere mit § 3 Ziff. 6 der Satzung der Antragsgegnerin über die Förderung der Kindertagespflege. Allein der Umstand, dass grundsätzlich eine solche Kündigungsfrist zulässig vereinbart werden kann, sagt nichts darüber aus, ob dem im Einzelfall eine hinreichend transparente Vorgehensweise zugrunde liegt.

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Das Beschwerdevorbringen zur Betreuung des Kindes T. L. N. (Ziffer 1. des Schriftsatzes), U. D. (Ziffer 2. des Schriftsatzes) und K. C. (Ziffer 3. des Schriftsatzes) greift ebenso nicht durch. Auch insoweit macht die Antragstellerin ohne Fallbezug Ausführungen zur privatrechtlichen Unbedenklichkeit bestimmter Vertragsvereinbarungen betreffend Mindestlaufzeiten und Kündigungsfristen. Nicht erkennbar wird indessen daraus, weshalb deswegen die festgestellten Verstöße gegen Transparenz- und Kooperationspflichten nicht vorliegen sollten. Welchen Einfluss das behauptete spätere „Abwerben des U. D. “ durch die Antragsgegnerin auf die Verpflichtungen der Antragstellerin gegenüber den Eltern haben soll, wird nicht nachvollziehbar. Auch aus dem Umstand, dass sich die Antragsgegnerin über Kündigungsfristen als solche offenbar „nicht beschwert“ hat, lässt sich nicht herleiten, dass ein Verstoß gegen Transparenz- und Kooperationspflichten durch die Antragstellerin zu verneinen wäre.

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Soweit die Antragstellerin in Bezug auf die Familie S. vorträgt, diese hätte im zivilrechtlichen Verfahren betreffend privatrechtlich vereinbarte Zahlungsansprüche keinen Erfolg gehabt, Amts- und Landgericht hätten den vorgelegten Vertrag nicht beanstandet, gilt das bereits Gesagte. Die (mögliche) zivilrechtliche Wirksamkeit schließt einen Verstoß gegen Transparenz- und Kooperationspflichten nicht aus.

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Weiter ist der Vortrag betreffend das Kind B. C1. (Ziffer 4. des Schriftsatzes) letztlich ohne Bedeutung. Denn das Verwaltungsgericht hat es ausdrücklich offen gelassen, ob insoweit transparente privatrechtliche Betreuungsvereinbarungen zugrunde lagen. Es hat dies (nur) deswegen zu Lasten der Antragstellerin gewertet, weil sie die Betreuungsverträge nicht vorgelegt und damit eine Überprüfung - trotz verschiedener hinreichend konkreter Hinweise auf intransparente Vereinbarungen - nicht ermöglicht hat. Dem setzt die Beschwerde nichts von Belang entgegen. Dass die Vereinbarung mit den Eltern - wie mit der Beschwerde geltend gemacht - über ein zusätzliches Essensgeld grundsätzlich öffentlich-rechtlich zulässig sein und auch privatrechtlich wirksam vereinbart werden kann, sagt im Übrigen nichts darüber aus, ob dabei im Einzelfall in hinreichend transparenter Weise vorgegangen wurde.

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Unerheblich ist auch der Einwand, Familie C2. habe "keinen Cent" an die Antragstellerin gezahlt. Dem Umstand, dass die Antragstellerin (vermeintliche) privatrechtliche Forderungen letztlich möglicherweise nicht durchgesetzt hat, lässt sich in Bezug auf Verstöße gegen Transparenz- und Kooperationspflichten nichts Relevantes entnehmen. Ebenso ohne Belang für die Frage hinreichender Transparenz ist der Einwand, der Vertrag der Familie C2. (betreffend das Kind der Frau C2. , B. C1. ) habe von der Antragsgegnerin gar nicht genehmigt werden können, weil diese in U1. und damit nicht im Stadtgebiet der Antragsgegnerin gewohnt hätte.

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Es ist ferner nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen haben könnte, dass die Ergänzung auf dem Formantrag C2. /C1. - diese sieht eine private Zahlungspflicht unabhängig vom Grund für eine (mögliche) Ablehnung des Förderantrags vor - für die Kindesmutter einseitig benachteiligend sei. Es ist vielmehr überzeugend, dass das Verwaltungsgericht dies insbesondere deswegen annimmt, weil danach auch eine Zahlungspflicht eintreten soll, wenn die Gründe für die Ablehnung ausschließlich in der Tagespflegeperson liegen. Dass im konkreten Fall der Familie C2. /C1. die Ablehnung der Förderung deswegen erfolgte, weil der Wohnort der Familie in U1. lag und damit die Antragstellerin die Ablehnung nicht zu verantworten hatte, ändert nichts an der benachteiligenden Vertragsgestaltung.

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Das Vorbringen, auf dem "Antrag/Vertrag C2. " sei § 9, wonach Elternteile für nicht gezahlten Zuschuss durch die Antragsgegnerin finanziell privat einstehen, durchgestrichen worden, führt ebenfalls zu keiner abweichenden Einschätzung. Zwar ist § 9 tatsächlich durchgestrichen worden. Die genannte Vereinbarung ist aber unter § 11 ergänzt, der nicht gestrichen worden ist. Insoweit ist dem Verwaltungsgericht offensichtlich eine Verwechselung unterlaufen. Unabhängig davon ist § 8 - auch nach dem Vorbringen der Beschwerde - nicht gestrichen worden. Darin ist ebenfalls vorgesehen, dass sie Antragstellerin ein monatliches Entgelt in Höhe von 1.195,00 Euro erhält, "wenn das Jugendamt nicht zahlt". Eine benachteiligende Vertragsgestaltung läge damit auch unabhängig von einer Streichung des § 9 vor.

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Der Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe gegen das in § 23 Abs. 1 Satz 3 KiBiz für öffentlich geförderte Kindertagespflegepersonen geregelte Verbot verstoßen, von den Eltern keine zusätzliche Zahlung von Kostenbeiträgen für die Betreuung zu verlangen, wird mit dem Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht durchgreifend angegriffen. Der erstinstanzlichen Darstellung, wonach ausweislich eines Rechtsanwaltsschreibens von den Eltern des Kindes U. D. (neben weiteren Zahlungen) auch für die Betreuung im Monat Oktober 2018 Zahlungen verlangt worden seien, obwohl der Antragstellerin mit Bescheid vom 8. November 2018 für die Zeit vom 1. Oktober 2018 ein Betrag von 877,00 Euro gewilligt worden sei, setzt die Antragstellerin lediglich die nicht näher substantiierte Behauptung entgegen, sie habe für ihre Betreuung neben den öffentlichen Betreuungsgeldern keine zusätzlichen privaten Forderungen gestellt.

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Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde schließlich, soweit sie sich gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts wendet, die Antragstellerin sei aller Voraussicht nach auch deswegen für die Kindertagespflege ungeeignet, weil berechtigte Zweifel daran bestünden, dass sie die ihr mit der Erlaubnis vom 15. Dezember 2016 bewilligte Höchstzahl von fünf gleichzeitig zu betreuenden Kindern überschritten habe und sie bei der Ausräumung der Zweifel nicht in der gebotenen Weise mitgewirkt habe.

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Das unter Verweis auf Seite 723 der Verwaltungsakte erhobene Vorbringen, die Antragsgegnerin habe stets Einsicht in die bestehenden Verträge erhalten, ist nicht nachvollziehbar. Denn an der entsprechenden Fundstelle ist lediglich eine von der Antragstellerin erstellte Anwesenheitsliste für September 2018 abgeheftet. Betreuungsverträge oder ein Hinweis auf konkrete Einsichtnahmemöglichkeiten für die Antragsgegnerin in vollständige Betreuungsverträge finden sich weder dort noch an anderer Stelle der dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge.

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Aber auch sonst führt die dortige Aufstellung entgegen der Auffassung der Beschwer-de nicht weiter. Die auf der Aufstellung offenbar von einer Mitarbeiterin der D1. aufgebrachte Bestätigung, es seien "nie mehr als 5 Kinder gleichzeitig anwesend" sowie der Umstand, dass sich eine gleichzeitige Betreuung von mehr als fünf Kindern bei Kontrollbesuchen der Antragsgegnerin nicht bestätigt habe, räumt einen Verstoß nicht aus. Jedenfalls im Monat September 2018 lagen Betreuungsvereinbarungen bzw. Förderungen für mindestens sechs Kinder - die Antragstellerin selbst spricht von "acht Anmeldungen" - vor. Eine gleichzeitige Anwesenheit von nicht mehr als fünf Kindern dürfte indessen nur dann hinreichend sichergestellt und belegt sein, wenn entsprechende organisatorische Vorkehrungen getroffen sind, etwa indem die mit sämtlichen Eltern vereinbarten (vollständigen) Betreuungszeiten im Wochenverlauf zeitlich verteilt und aufgelistet sind. Dass die gleichzeitige Anwesenheit von höchstens fünf Kindern nur "zufällig" erreicht wird, etwa weil Kinder - wie z. B. auch der Aufstellung der Antragstellerin für September 2018 zu entnehmen - wegen Urlaubs oder Krankheit (ausnahmsweise) nicht anwesend sind, oder weil sie das vereinbarte und geförderte Stundenkontingent nur teilweise ausschöpfen, dürfte nicht ausreichend sein. Ebenso bietet der Umstand, dass bei den ohnehin stets nur stichprobenartig möglichen Kontrollen der Antragsgegnerin nie mehr als fünf Kinder gleichzeitig anwesend waren, keinen hinreichenden Anhalt für die Einhaltung der Vorgabe.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).