Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-02-28, Aktenzeichen 5 U 101/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0228.5U101.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der A.
Industriemontagen GmbH in W.. Das Konkursverfahren wurde durch
Beschluß des Amtsgerichts Brühl vom 1.8.1994 aufgrund
Konkursantrags vom 27.6.1994 eröffnet.

3

Die Beklagte ist die alleinige Gesellschafterin der
Gemeinschuldnerin. Gründungsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin
war die H. Sch. GmbH ##blob##amp; Co KG in B. gewesen. Deren Anteile hatte
die Beklagte mit Vertrag vom 5.7.1990 übernommen. Das Stammkapital
der Gemeinschuldnerin hatte bei der Gründung durch Notarvertrag vom
31.10.1989 50.000,- DM betragen. Unter dem 9.8.1993 beschloß die
Beklagte als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin eine
Erhöhung des Stammkapitals um 150.000,- DM. Die Kapitalerhöhung
wurde vor dem Notar B. in B. verhandelt. Für die Beklagte als
alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin war erschienen
Frau Assessorin R. K. mit Vollmacht des Dipl.- Kaufmanns H. Sch.,
handelnd als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Sch.
##blob##amp; C. Verwaltungs GmbH, diese wiederum handelnd als alleinige
persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten. Die Beurkundung
betraf die Gesellschafterversammlung der Gemeinschuldnerin vom
9.8.1993 und den darin gefaßten Beschluß der Stammkapitalerhöhung
von 50.000,- auf 200.000,- DM. In dem Kapitalerhöhungsbeschluß
heißt es dazu, daß die neue, von der Beklagten übernommene
Stammeinlage in Höhe von 150.000,- DM eingezahlt sei. Beurkundet
wurde darüber hinaus eine neue Satzung der Gemeinschuldnerin. Diese
enthielt unter Ziffer 4.3 ebenfalls die Erklärung, daß - ebenso wie
die ursprüngliche Stammeinlage- die weitere Stammeinlage von
150.000,- DM in voller Höhe in Geld erbracht sei. Tatsächlich
stellte die Beklagte diesen letztgenannten Betrag der
Gemeinschuldnerin unter dem 3.9.1993 per Scheck zur Verfügung, der
dem bei der Stadtsparkasse K. unter der Nummer 1002542635 geführten
Konto der Gemeinschuldnerin unter dem 3.9.1993 gutgebracht wurde.
Dies hatte zur Folge, daß sich der auf diesem Konto befindliche
Debetsaldo von 841.438,09 DM auf 661.304,84 DM reduzierte.

4

Unter Ziffer 16 war in die Satzung eine
Schiedsgerichtsvereinbarung aufgenommen. Die notarielle Urkunde
umfaßte ferner einen gesonderten "Schiedsgerichtsvertrag", den die
Beklagte per 9.8.1993 als alleinige Gesellschafterin der
Gemeinschuldnerin beschlossen hatte und der für die Beklagte von
Frau Assessorin K. unterzeichnet war.

5

Mit Fax vom 1.9.1993 mahnte die Beklagte, wie zum Teil schon
mehrfach vorher, bei der Gemeinschuldnerin die Begleichung mehrerer
in der Zeit zwischen Herbst 1992 und August 1993 u.a. wegen
Darlehnszinsen und Dienstleistungen in Rechnung gestellter
Forderungen im Gesamtwert von 97.925,10 DM an. Hinzugesetzt war
ferner ein Posten "Gewinnabführung 1990" in Höhe von 37.440,- DM,
so daß sich die mit dem Fax vom 1.9.1993 geltend gemachte Forderung
auf insgesamt 135.365,10 DM belief. Unter dem 10.9.1993 beglich die
Gemeinschuldnerin diesen Betrag von ihrem bereits erwähnten Konto
bei der Stadtsparkasse K. aus.

6

Der Kläger hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß die
Scheckzahlung vom 3.9.1993 nicht als wirksame Zahlung der nach der
Kapitalerhöhung zu leistenden Stammeinlage anzusehen, jedenfalls
aber der Zahlungsvorgang vom 10.9.1993 nach den Konkursvorschriften
anfechtbar sei, und hat die Beklagte auf Zahlung der
Stammkapitalerhöhung bzw. Rückzahlung der an sie geleisteten
Auszahlung in Anspruch genommen. Daneben hat er in Höhe von
weiteren 10.000,- DM Zahlung restlichen Gründungs- Stammkapitals
geltend gemacht.

7

Der Kläger hat dazu vorgetragen, daß durch die Einzahlung der
Stammkapitalerhöhung auf das debitorisch geführte Konto der
Gemeinschuldnerin - für welches sich die Beklagte verbürgt hatte-
de facto keine Liquidität zugeführt worden sei. Im übrigen habe es
sich um eine verabredete Hin- und Herzahlung gehandelt, zumindest
um eine verschleierte Sacheinlage. Hinzu komme , daß die von der
Beklagten mit dem Fax vom 1.9.1993 geltend gemachten Forderungen im
wesentlichen überhaupt nicht bestanden hätten bzw. nicht hätten
ausgezahlt werden dürfen. Zwischen der Gemeinschuldnerin und der
Beklagten habe eine Vereinbarung bestanden, daß die Forderungen von
der Gemeinschuldnerin erst beglichen werden sollten, wenn
ausreichend Liquidität vorhanden sei. Darüber hinaus hat der Kläger
die Auffassung vertreten, daß auch die Grundsätze über sog.
eigenkapitalersetzende Darlehen zum Zuge kämen. Spätestens Ende
1992 sei die Gemeinschuldnerin konkursreif gewesen. Nachdem sie im
Jahre 1990 noch ein positives Ergebnis und in den Jahren 1991 und
1992 Verluste erwirtschaftete- was zwischen den Parteien unstreitig
ist- habe das noch nicht bilanzierte Jahr 1993 einen weiteren
Verlust in Höhe von schätzungsweise 455.935,44 DM erbracht. Unter
Berücksichtigung des Stammkapitals von 200.000,- DM , des Gewinns
für 1990 in Höhe von 52.776,84 DM sowie des - unstreitig- unter dem
15.3.1993 erfolgten Verzichts der Beklagten auf eine
Darlehensforderung in Höhe von 1.550.000,- DM habe diesem
Verlustergebnis unter Hinzunahme der in den Jahren 1991 und 1992
erzielten Verluste in Höhe von insgesamt 1.462.271,42 DM ein
Kapital von 345.505,42 DM gegenübergestanden. Unter diesen
Umständen habe die Zahlung der 135.365,01 DM per 10.9.1993 nicht an
die Beklagte erfolgen dürfen.

8

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den
Kläger 160.000,- DM zuzüglich 5% Zinsen seit dem 1.9.1993 zu
zahlen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Sie hat die Einrede der Schiedsgerichtsvereinbarung erhoben.

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Zur Sache hat sie geltend gemacht, daß das Gründungsstammkapital
- wie urkundlich nachweisbar- vollständig eingezahlt sei. Der
Kläger müsse auch die am 3.9.1993 erfolgte Einzahlung der
Stammkapitalerhöhung gegen sich gelten lassen. Die
Gemeinschuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie habe per
30.9.1993 ein positives Eigenkapital in Höhe von 275.935,29 DM
gehabt. Die Gemeinschuldnerin habe über die am 3.9.1993 gezahlte
Stammeinlage frei verfügen können. Auf ihrem Konto bei der
Stadtsparkasse sei ihr eine Kreditlinie von 900.000,- DM eingeräumt
gewesen, welche erst unmittelbar vor dem Konkursantrag
überschritten worden sei. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der
Einzahlung der Stammeinlage und dem Ausgleich der von ihr, der
Beklagten, mit dem Telefax vom 1.9.1993 angemahnten Forderungen,
die sämtlich einen realen Hintergrund gehabt hätten, sei rein
zufällig.

18

Mit seinem am 31.3.1995 verkündeten Urteil hat das Landgericht
die Klage abgewiesen. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, daß
die Klage unzulässig sei, soweit sie sich auf bürgerlich-
rechtliche Bestimmungen wie auch auf die GmbH- rechtlichen
Kapitalerhaltungsvorschriften stütze. Die Beklagte könne sich
insoweit mit Erfolg auf die Schiedsgerichtsvertragsklausel berufen,
gegenüber deren rechtswirksamem Zustandekommen unter Beteiligung
von Frau A.. Kiel ebensowenig Bedenken bestünden wie gegenüber
ihrer Tragweite. Soweit die Klage auf Ansprüche aus
Konkursanfechtung gestützt sei, greife die Einrede der
Schiedsgerichstvereinbarung zwar nicht durch. Insoweit sei die
Klage jedoch unbegründet. Es sei nicht nachvollziehbar dargetan,
daß die am 10.9.1993 erfolgte Zahlung von insgesamt 135.365,10 DM
auf Forderungen der Beklagten erfolgt sei, welche
kapitalersetzenden Charakter gehabt hätten.

19

Wegen der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil
(Bl.48- 58 d.A.) Bezug genommen.

20

Gegen dieses ihm am 25.4.1995 zugestellte Urteil hat der Kläger
am 26.5.1995 ( Freitag nach Himmelfahrt) Berufung eingelegt und
sein Rechtsmittel mit einem am 27.9.1995 beim Oberlandesgericht
eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem ihm hierfür auf seinen
rechtzeitig gestellten Antrag Fristverlängerung bis zu diesem Tage
bewilligt worden war.

21

Mit seiner Berufung, mit der er nur noch die nach der
Kapitalerhöhung vom 9.8.1993 zu zahlende Stammeinlage geltend
macht, wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des
Landgerichts, daß die Schiedsgerichtsvereinbarung wirksam zustande
gekommen sei, und vertritt außerdem die Auffassung, daß der Streit
um die Einzahlung der Stammeinlage nicht schiedsfähig sei.

22

Sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend, trägt der Kläger
zur Begründung der Klageforderung Näheres zu der von ihm
behaupteten Überschuldung der Gemeinschuldnerin am 10.9.1993
vor.

23

Hinsichtlich der in dem Fax der Beklagten vom 1.9.1993
aufgeführten Rechnungen macht der Kläger geltend, daß die darunter
befindlichen Zinsforderungen in einer Gesamthöhe von 60.375,- DM
nicht berechtigt gewesen seien, da die im Jahre 1992 von der
Beklagten gegebenen Darlehen Eigenkapitalersatz dargestellt hätten.
Die gleichen Erwägungen träfen auch bezüglich der weiteren
Rechnungen der Beklagten zu.

24

Die Bedenken des Landgerichts gegenüber seiner Darstellung der
Verlustsituation Mitte September 1993 hält der Kläger für
unberechtigt. Er trägt dazu nun vor, daß in der Bilanz zum
31.12.1993 ein Verlust von 519.032,- DM ausgewiesen sei. Selbst
wenn am Anfang des Jahres 1993 ein geringer Gewinn erzielt worden
sei, habe sich jedenfalls im Laufe des Jahres eine massive
Verlustsituation eingestellt.

25

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

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die Beklagte zu verurteilen, an den
Kläger 150.000,- DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 1.9.1993 zu
zahlen.

32

Die Beklagte beantragt,

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1. die Berufung zurückzuweisen,

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2. der Beklagten nachzulassen, etwaig
erforderliche Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft
eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu
leisten.

39

Sie tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene
Urteil.

40

Erneut erhebt die Beklagte die Einrede des
Schiedsgerichtsvertrages und vertritt dazu die Auffassung, daß sie
gegenüber allen mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen
durchgreife.

41

Im übrigen hält sie die Klage auch weiterhin für unbegründet.
Insbesondere bestreitet die Beklagte, daß die Gemeinschuldnerin in
den Jahren vor der Konkurseröffnung bereits überschuldet gewesen
sei. Die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin habe sich erst
im Frühjahr/Sommer 1994 drastisch verschlechtert. Nachdem einer der
Hauptauftraggeber der Gemeinschuldnerin angekündigt habe, daß nach
dem 30.6.1994 keine weiteren Aufträge mehr erteilt würden, sei der
Konkursantrag gestellt worden. Im Jahre 1993 habe demgegenüber noch
eine positive Fortführungsprognose für die Gemeinschuldnerin
gestellt werden können.

42

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie
frist- und formgerecht eingelegt und in der rechten Weise begründet
worden. Sie hat auch in der Sache überwiegenden Erfolg.

45

Die Klage ist in Höhe von 135.365,10 DM als ursprünglicher
Erfüllungsanspruch auf Zahlung der nach der Kapitalerhöhung
entstandenen Einlageforderung zulässig und begründet, im übrigen
ist sie unbegründet.

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51

I.)

52

Die von der Beklagten erhobene Einrede des
Schiedsgerichtsvertrages greift nicht durch.

53

Es kann dahinstehen, ob die Wirksamkeit der
Schiedsgerichtsklausel Bedenken insbesondere deshalb begegnet, weil
die zu ihrer näheren Ausgestaltung getroffenen Bestimmungen nicht
in der am 9.8.1993 beschlossenen Satzung, sondern in einem davon
gesonderten "Schiedsgerichtsvertrag" enthalten sind, welcher zudem
nur von Frau Assessorin K. in Vollmacht für die Beklagte in deren
Eigenschaft als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin
unterzeichnet wurde. Überwiegend wird es wohl für zulässig gehalten
(vgl. die Darstellung des Meinungsstandes bei von Trotha, DB 1988,
1367, 1371, der selbst allerdings eine Gegenmeinung vertritt), in
einer formell ordnungsgemäß beschlossenen Satzung eine
Schiedsklausel in den Grundzügen festzulegen und das Nähere in
einem gesonderten Schiedsvertrag zu regeln. Da es sich vorliegend
bei der Schiedsgerichtsvereinbarung im Zuge der Satzungsneufassung
um ein ausschließlich die Gesellschafter berührendes Innengeschäft
handelte, war hieran auch weder notwendig der Geschäftsführer der
Gemeinschuldnerin zu beteiligen noch dürfte eine weitere
Unterschrift für die Gemeinschuldnerin erforderlich gewesen
sein.

54

Die hiermit zusammenhängenden Streitfragen zwischen den Parteien
bedürfen indes keiner abschließenden Klärung. Denn auch eine
formell in jeder Hinsicht ordnungsmäßige und damit wirksame
Schiedsgerichtsvereinbarung würde der Klage vor den ordentlichen
Gerichten vorliegend nicht entgegenstehen.

55

Schiedsfähig nach § 1025 Abs. 1 ZPO sind nur solche
Streitgegenstände, über die sich die an der
Schiedsgerichtsvereinbarung Beteiligten im Sinne von § 779 BGB
vergleichen können. Es muß also eine objektive Vergleichsbefugnis
vorliegen. Soweit eine nach Zöller/ Geimer ( ZPO- Kommentar, 19.
Aufl., § 1025 Rdn. 37 m.w. Nachw.) im Vordringen befindliche
Meinung lediglich auf die objektive Verfügbarkeit des
Rechtsverhältnisses abstellt- mit der Folge, daß
Schiedsgerichtsvereinbarungen nur dann unzulässig sind, wenn sich
der Staat im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein
Rechtsprechungsmonopol vorbehalten hat -ist dies nach Auffassung
des Senats ein zwar durchaus bedenkenswerter, mit dem
Gesetzeswortlaut indes nicht in Einklang zu bringender Ansatz.

56

Zu Recht hat deshalb das Landgericht gemeint, daß die Klage
zulässig sei, soweit sie sich auf Konkursanfechtungsrecht stützt.
Über die erst mit der Konkurseröffnung in der Person des
Konkursverwalters entstehenden Ansprüche nach den §§ 29ff KO kann
der Gemeinschuldner zu keinem Zeitpunkt verfügen und sich mangels
jeglicher Forderungszuständigkeit auch nicht vergleichen, so daß
die auf die $$ 29ff KO gestützten Ansprüche nach zutreffender
Meinung nicht schiedsfähig sind (vgl. dazu BGH NJW 1956, 1920).

57

Weitergehend als das Landgericht ist der Senat der Auffassung,
daß dies auch für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf
Erfüllung der aus dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 9.8.1993
entstandenen Einlageforderung gilt. Denn auch dieser ursprüngliche
Erfüllungsanspruch ist nur ausnahmsweise und in engen Grenzen
vergleichsfähig, etwa dann, wenn um Wert und Beschaffenheit der
satzungsgemäß zu erbringenden Sacheinlage gestritten wird. Wird
aber wie hier der - begründete, wie noch auszuführen sein wird-
Vorwurf des Verstoßes gegen das Verbot der verschleierten
Sacheinlage erhoben, muß der Streit hierüber der
Dispositionsbefugnis der Vertragsparteien entzogen sein. Die Frage,
ob zwischen der Gesellschaft und dem bareinlagepflichtigen
Gesellschafter auf diese Weise ein gemeinsamer Gesetzesverstoß, §
134 BGB, begangen wurde, kann nicht im Vergleichswege von eben
diesen Parteien entschieden werden, da die Sacheinlagevorschriften
dem Gläubigerschutz dienen (vgl. dazu auch Bork, ZZP 100, 249, 254
Fn. 18). Mit diesen Überlegungen steht im übrigen in Einklang, daß
sich die von Baumbach/ Hueck (GmbHG, 15. Aufl., Rdn. 15 zu § 19)
vertretene Auffassung, der Anspruch sei (in Ausnahmefällen)
vergleichsfähig- die sich das Landgericht zu eigen gemacht hat-
ersichtlich nur auf den Absatz 3 des § 19 GmbHG bezieht, nicht aber
auf den Absatz 5 dieser Bestimmung. Darüber hinaus ist an anderer
Stelle ( Rdn. 18 zu § 31 GmbHG) ausdrücklich klargestellt, daß
Dispositionen wie Aufrechnung, Stundung und Erlaß im Rahmen von §
31 GmbHG nur zulässig sind, soweit es sich dabei nicht um
Umgehungsgeschäfte handelt.

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63

II.)

64

Die Klage ist auch in Höhe eines Betrages von 135.365,10 DM
zuzüglich 4% Zinsen seit dem 1.9.1993 begründet, im übrigen ist sie
unbegründet. Der Kläger hat in dieser Höhe einen Anspruch auf
Zahlung der Stammeinlage entsprechend der Kapitalerhöhung vom
9.8.1993 gemäß den §§ 56 a, 19 Abs. 1 und 5 , 5 Abs. 4 GmbHG, 6
Abs. 2 KO.

65

Durch die Scheckhingabe unter dem 3.9.1993 ist dieser Anspruch
lediglich zu einem Teil erfüllt worden; nur in Höhe eines Betrages
von 14.634,90 DM wurde durch sie im Ergebnis die mit einer
Kapitalerhöhung bezweckte Zuführung neuer Liquidität erreicht. Zum
ganz überwiegenden Teil flossen die entsprechenden Mittel jedoch
bereits unter dem 10.9.1993 an die Beklagte zurück, wobei eine
Würdigung aller damit verbundenen Umstände deutlich macht, daß die
Hin- und Herzahlung der Sache nach eine verschleierte Sacheinlage
darstellte und damit gegen den in § 19 Abs. 5 GmbHG normierten
Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verstieß.

66

Wie der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom
10.11.1958 (BGHZ 28, 314ff) und vom 18.2.1991 (WM 1991, 671ff) -
deren grundlegende Erwägungen sich der Senat zu eigen macht-
ausgeführt hat, ist eine Kapitalerhöhung im Wege des sog.
"Ausschüttungs- Rückhol- Verfahrens" nur unter Beachtung der
Sacheinlagevorschriften möglich. An einer Leistung der nach einem
Kapitalerhöhungsbeschluß geschuldeten Bareinlage zur endgültigen
und freien Verfügung der Geschäftsführer fehle es nicht nur bei
Scheineinzahlungen. Der Zweck der Bareinlage werde in gleicher
Weise verfehlt, wenn der einlagepflichtige Gesellschafter der GmbH
das einzulegende (Bar- oder Buch-)Geld absprachgemäß nur
vorübergehend mit der Maßgabe zur Verfügung stellt, es ihm umgehend
zur Befriedigung einer gegen die Gesellschaft gerichteten, vor der
Einlagepflicht bereits entstandenen Forderung zurückzuzahlen. Die
Gesellschaft erhalte auf diese Weise im wirtschaftlichen Ergebnis
-nicht anders als bei einer Aufrechnung - anstelle des nach dem
Kapitalerhöhungsbeschluß zu leistenden Barkapitals lediglich eine
Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber ihrem Gesellschafter.
Die Reihenfolge der Transaktionen sei dabei beliebig. Ebensowenig
spiele es eine Rolle, ob die auf diese Weise zur Kapitalerhöhung
eingesetzte Forderung des Gesellschafters im engeren Sinne einen
Vergütungsanspruch für die Überlassung von Vermögensgegenständen
darstelle; auch eine Darlehensforderung des Gesellschafters oder
ein vorübergehend stehengelassener Gewinnausschüttungsanspruch
komme hierfür z. B. in Betracht. In jedem Fall verstoße eine solche
Verfahrensweise, die den irreführenden Eindruck eines
Liquiditätszuflusses erwecke, gegen das Aufrechnungsverbot und
damit gegen das für die GmbH in § 19 Abs. 5 GmbHG normierte Verbot
der verdeckten Sacheinlage; denn auch das Aufrechnungsverbot sei
seinerseits eine Ausgestaltung der Sacheinlagevorschriften. Da die
hierfür geltenden Publizitäts- und Kontrollvorschriften nicht
eingehalten seien, stelle eine solchermaßen erfolgte Leistung der
Stammeinlage keine wirksame Erfüllung der Einlageverpflichtung
dar.

67

Offen gelassen hat der BGH in seiner Entscheidung vom 18.2.1991
- wie auch in seinem Urteil vom 15.1.1990 (DB 1990, 311, 314), ob
ein Verstoß gegen das Verbot der verdeckten Sacheinlage bzw. gegen
§ 19 Abs. 5 GmbHG bereits dann anzunehmen ist, wenn die Vorgänge
des Hin- und Herzahlens in einem engen zeitlichen und sachlichen
Zusammenhang stehen, oder ob zusätzlich eine den wirtschaftlichen
Erfolg einer verdeckten Sacheinlage umfassende Absprache der
Beteiligten festgestellt werden muß. Hierfür bestand in den jeweils
entschiedenen Fällen keine Notwendigkeit, da entsprechende
Absprachen zweifelsfrei vorlagen. In der Literatur wird diese Frage
kontrovers beantwortet (vgl. die Nachweise zum Meinungsstand bei
BGH DB 1990, 314). Nach Auffassung des Senats kann auf die positive
Feststellung einer entsprechenden Abrede jedenfalls dann verzichtet
werden, wenn neben dem engen zeitlichen Zusammenhang weitere
Umstände darauf hindeuten, daß die Hin- und Herzahlungen
vereinbarungsgemäß erfolgten. Absprachen, mit denen von der
Rechtsordnung mißbilligte Ziele verfolgt werden, sind im
allgemeinen schwer nachweisbar. Oft werden sie von den Beteiligten
ohnehin nur in verschlüsselter Form oder insgeheim getroffen.
Allein von daher wird häufig schon die Notwendigkeit bestehen, aus
den vorhandenen objektiven Erkenntnisquellen Rückschlüsse auf den
subjektiven Tatbestand zu ziehen. Zumindest aber wird in solchen
Fällen der wie hier in Anspruch genommene einlagepflichtige
Gesellschafter für das Fehlen eines inneren Zusammenhang
darlegungs- und beweispflichtig zu machen sein (so auch K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 37 II, S. 934).

68

Gemessen an den vorstehend dargestellten Grundsätzen, handelte
es sich bei den als Einheit zu betrachtenden Zahlungsvorgängen vom
3.9.1993 und 10.9.1993 um eine verschleierte Sacheinlage. Die am
3.9.1993 von der Beklagten per Scheck vorgenommene Zahlung auf die
nach dem Gesellschafterbeschluß vom 9.8.1993 erhöhte Stammeinlage
bewirkte keine (vollständige) Erfüllung ihrer
Bareinlageverpflichtung. Die Liquidität der Gemeinschuldnerin wurde
hierdurch in Wahrheit nicht bzw. nur zu einem geringen Teil
verbessert, weil in Höhe von 135.365,10 DM bereits am 10.9.1993
eine Rückzahlung an die Beklagte erfolgte. Der enge zeitliche
Zusammenhang beider Zahlungsvorgänge legt bereits nahe, daß damit
nur ein formelles Hin- und Herzahlen bezweckt war. Hierauf lassen
auch noch die weiteren objektiven Umstände schließen: So liefen
beide Zahlungsvorgänge über das Konto der Gemeinschuldnerin bei der
Stadtsparkasse K.. Bis zu den durch den Kapitalerhöhungsbeschluß
vom 9.8.1993 in Gang gebrachten Transaktionen waren die zum Teil
schon vom Herbst 1992 stammenden Rechnungen von dem Geschäftsführer
der Gemeinschuldnerin zurückgewiesen worden, wobei dahinstehen
kann, ob dies mit begründeten Argumenten geschehen war oder nicht.
Eine der erhöhten Stammeinlage annähernd gleich hohe Forderung war
im übrigen erst dadurch entstanden, daß zu den Rechnungen der
Beklagten noch der Gewinnabführungsanspruch aus dem Jahr 1990 mit
37.440,- DM hinzugesetzt wurde. Legt man zugrunde, daß die
Gewinnausschüttung bereits 1991 beschlossen worden war- wie die
Beklagte selbst behauptet hat- handelte es sich hierbei um einen
Anspruch genau der Art, wie sie in der oben genannten Entscheidung
des BGH vom 18.2.1991 als typisch für die Einbringung mittels
verschleierter Sacheinlage erwähnt wird. Den in dem Fax vom
1.9.1993 zusammengestellten Rechnungen lagen zudem auch keine
echten Umsatzgeschäfte zugrunde. Es handelte sich dabei um frühere
Zinsen aus der im März 1993 erlassenen Darlehensschuld sowie
weitgehend um Dienstleistungen bzw. Geschäftsbesorgungen, die die
Beklagte - mittelbar zumindest auch zu ihrem eigenen Nutzen- für
die Gemeinschuldnerin erbracht oder auf diese umgelegt hatte.
Auffällig und in Verbindung mit den übrigen Vorgängen
aufschlußreich ist ferner der Umstand, daß in dem
Kapitalerhöhungsbeschluß und der Satzung vom 9.8.1993
wahrheitswidrig angegeben war, daß die erhöhte Stammeinlage bereits
gezahlt sei.

69

In Anbetracht aller dieser Umstände kann der Beklagten ihr
einfaches Bestreiten in Verbindung mit der- beweislosen-
Behauptung, der zeitliche Zusammenhang sei rein zufällig, nicht
helfen.

70

In dem Umfang, in dem eine Hin- und Herzahlung erfolgt ist- also
in Höhe von 135.365,10 DM- ist deshalb eine wirksame Erfüllung der
durch den Beschluß vom 9.8.1993 entstandenen Einzahlungspflicht der
Beklagten nicht eingetreten, so daß der ursprüngliche Anspruch auf
Leistung der Bareinlage insoweit noch fortbesteht. Da sich das
Fehlen der Erfüllungswirkung bereits allein auf den Verstoß gegen
die formellen Sacheinlagevorschriften gründet, kommt es auf die im
weiteren zwischen den Parteien streitige Frage, ob die
Gemeinschuldnerin zu dem fraglichen Zeitpunkt überschuldet war,
nicht an. Die Werthaltigkeit der Gesellschafterforderung spielt in
diesem Zusammenhang keine Rolle (vgl. BGH WM 1991, 673).
Entscheidend ist, daß bei der vorliegenden Konstellation die für
die Sacheinlage geltenden Publizitäts- und Kontrollvorschriften §§
5 Abs. 4, 9c, 56, 57 Abs. 3 Nr. 3 GmbHG- verletzt sind.

71

Einer Klärung bedurfte die zwischen den Parteien streitige Frage
der Konkursreife der Gemeinschuldnerin zu dem maßgeblichen
Zeitpunkt auch nicht im Hinblick auf den von dem Kläger in
Anspruchskonkurrenz geltend gemachten Anspruch nach den §§ 37, 32a
KO, 32 a GmbHG. Denn dieser auf Rückzahlung der am 10.9.1993 an die
Beklagte zurückgeflossenen Mittel gerichtete Anspruch hätte
vorliegend nicht weiter führen können als der auf das
Umgehungsverbot gestützte ursprüngliche Erfüllungsanspruch.

72

Die restlichen 14.434,10 DM stehen dem Kläger schließlich auch
nicht deshalb zu, weil die am 3.9.1993 erfolgte Zahlung auf ein
debitorisch geführtes Konto der Gemeinschuldnerin erfolgte. Eine
Leistung der Einlage auf ein im Debet befindliches Geschäftskonto
der Gesellschaft verstößt nur dann gegen das in § 8 Abs. 2 GmbHG
enthaltene Gebot, die Einlage der Geschäftsführung zur freien
Verfügung zu überlassen, wenn die Gesellschaft infolgedessen,
insbesondere wegen gleichzeitiger Kündigung oder Reduzierung des
Kreditrahmens auf den neuen Saldo, keine Möglichkeit erhält, über
Mittel in entsprechendem Umfang zu verfügen (BGH GmbHR 1991, 152).
Dafür ist vorliegend indes nichts ersichtlich; der Debetsaldo des
Kontos der Gemeinschuldnerin ist in der Folgezeit, wie der Kläger
nicht wirksam bestritten hat, sogar noch weiterhin - über den Stand
per 3.9.1993 hinaus- angestiegen.

73

Der Zinsanspruch ist gemäß § 20 GmbHG begründet, allerdings nur
in Höhe von 4% , da die Einlageforderung kein beiderseitiges
Handelsgeschäft betrifft (vgl. dazu Baumbach/Hueck, aao, § 20
GmbHG, Rdn. 6).

74

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 23.02.196
gibt zu einer anderweitigen Beurteilung keinen Anlaß.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO, 97 Abs. 1
ZPO, die sonstigen prozessualen Nebenentscheidungen auf den §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

76

Wert des Berufungsverfahrens: DM 150.000,- DM

77

Beschwer der Beklagten: 135.365,10 DM

78

Beschwer des Klägers: 14.634,90 DM