Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2008-11-28, Aktenzeichen 6 U 63/05
ECLI:DE:OLGK:2008:1128.6U63.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.02.2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 42/04 - wird (soweit hierüber noch nicht rechtskräftig mit Urteil vom 14.10.2005 in der Fassung des Urteils des Bundesgerichtshofs - I ZR 184/05 - vom 06.12.2007 entschieden ist) zurückgewiesen.

Die durch Berufung, Revision und Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Kosten hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung (des Kostenerstattungsanspruchs) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin stellt her und vertreibt Parfüms der Marken "E.", "K.", "L.", "D." und "O.". Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt her und vertreibt ebenfalls Parfümprodukte. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 1 verwende mit den dafür gewählten Bezeichnungen und Ausstattungen, die jeweils eine gewisse Nähe zu imitierten Parfüms der Klägerin aufwiesen, und dem Vertrieb unter den als Nachahmerserien bekannten Dachmarken "Q. M." und "M. H." ein System, mit dessen Hilfe die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die gewerblichen Abnehmer, genau erkennen könnten, welcher Duft jeweils nachgeahmt werde. Sie sieht darin – soweit im wiedereröffneten Berufungsverfahren noch von Interesse – eine unlautere vergleichende Werbung und hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

4

Nachdem das Landgericht die Klage überwiegend abgewiesen hat und die Berufung der Klägerin im Wesentlichen erfolglos geblieben ist, hat der Bundesgerichtshof – I ZR 184/05 – das erste Berufungsurteil des Senats vom 14.10.2005 auf die mit Beschluss vom 14.06.2006 zugelassene Revision der Klägerin mit Urteil vom 06.12.2007 (GRUR 2008, 726 = WRP 2008, 936 – Duftvergleich mit Markenparfüm) teilweise aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen. Auf die genannten Urteile wird Bezug genommen.

5

Die Klägerin beantragt (zu I 1), die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen,

6

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Parfümprodukte der Marken "Q. M." und/oder "M. H." unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen:

7

a) C. P. Woman

8

b) C. P. for Men

9

c) N. C. und/oder N. in einer ...... Umverpackung

10

d) N. Z. und/oder N. in einer ...... Umverpackung

11

e) R.

12

f) T..

13

Hilfsweise beantragt sie, den Beklagten zu untersagen, die Tathandlungen in Bezug auf Parfümprodukte mit bestimmten, im ersten Berufungsurteil (S. 6) eingeblendeten Ausstattungen vorzunehmen. Bezogen auf beide Antragsvarianten beantragt sie ferner (zu I 2 a und b), die Beklagten zur Auskunft zu verurteilen und (zu II) ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.

14

Die Klägerin vertieft ihr bisheriges Vorbringen und regt an, sofern der Senat der vom Bundesgerichtshof im Revisionsurteil und dem gleichzeitig verkündeten Urteil im Revisionsverfahren I ZR 169/04 (GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 – Imitationswerbung) vertretenen Rechtsauffassung folgen will, dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, welche Anforderungen Nr. 3 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG an die Darstellung eines Produktes als Imitation stellt.

15

II.

16

Die Berufung erweist sich in dem nach dem Revisionsurteil noch anhängigen Umfang sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag als unbegründet. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch den Senat ist nicht veranlasst.

17

1. Der Senat hat davon auszugehen (§ 563 Abs. 2 ZPO), dass es sich bei den mit dem Hauptantrag angegriffenen Bezeichnungen von Parfümprodukten der Beklagten um Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG (Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG) handelt. Nicht festgestellt werden kann jedoch, dass gemäß dem Verständnis der angesprochenen Verkehrsteilnehmer eine nach §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6 UWG unlautere vergleichende Werbung vorliegt.

18

Dabei kann offen bleiben, ob die von der Klägerin beanstandeten Produktbezeichnungen wegen der darin verwendeten Begriffe, Anfangsbuchstaben oder Anfangslaute (im Falle des Produkts "N." auch wegen der Farbe der Umverpackung) zumindest für gewerbliche Abnehmer der Beklagten einen wenigstens mittelbar erkennbaren Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten – nämlich zu Markenparfüms der Klägerin – herstellen und damit unter die weite Definition der vergleichenden Werbung fallen, von der Art. 2 Nr. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG in der durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung ausgeht (EuGH, GRUR 2002, 354 = WRP 2001, 1432 [Rn. 30 f.] – Toshiba; GRUR 2003, 533 = WRP 2003, 615 [Rn. 35] – Pippig Augenoptik; GRUR 2007, 511 [Rn. 16] – De Landtsheer; GRUR 2008, 698 [Rn. 42 f.] – O2). Denn auch wenn dies (wie in der Entscheidung BGH, GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 19 ff.] – Imitationswerbung) unter-stellt wird, sind die Voraussetzungen eines unzulässigen Werbevergleichs gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 84/450/EWG in ihrer durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung, nach Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG künftig lit. g) nicht erfüllt.

19

a) Unzulässig ist danach eine vergleichende Werbung, die eine Ware als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware darstellt. Hierunter ist gemäß dem Hinweis im Revisionsurteil (Rn. 19) auf die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom selben Tag zu Grunde gelegte und dort näher begründete Auffassung (GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 22 ff.] – Imitationswerbung m.w.N.) nur eine deutliche Bezugnahme zu verstehen. Erforderlich ist zwar keine explizite Bezeichnung des Produkts als "Imitation" oder "Nachahmung", aber eine über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung oder ein bloßes Erkennbarmachen des in den Vergleich einbezogenen Produkts als Vorlage hinausgehende Deutlichkeit höheren Grades.

20

Das "Darstellen" als Markenprodukt setzt in diesem Sinne eine "offene" Imitationsbehauptung voraus, wofür neben der französischen ("presenté") und englischen ("presents") Sprachfassung der erst auf Drängen Frankreichs in den Text der Richtlinie aufgenommenen sogenannten "Parfümklausel" (vgl. OLG Frankfurt / M., GRUR-RR 2004, 359 [361] – Markenparfüm; Fezer / Koos, UWG, § 6 Rn. 259; Köhler, Anm. zu BGH, GRUR 2008, 628 [633]) insbesondere die Erwägung der Regierungsbegründung zu § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.: BT-Drucks. 14/2959 S. 12) spricht, dass mit der Vorschrift nicht ausgeschlossen werden sollte, das eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen, weil andernfalls die anlehnende vergleichende Werbung, soweit sie Markenprodukte betrifft, entgegen der in Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 97/55/EG zum Ausdruck gekommenen Wertung nahezu vollständig verboten wäre. Wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit sowohl der vergleichenden Werbung als auch der Nachahmung sondergesetzlich nicht geschützter Produkte ist eine enge Auslegung der Klausel geboten (BGH, a.a.O. [Rn. 24 f.]).

21

§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verbietet – ergänzend zum Rufausnutzungstatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG insbesondere in Bezug auf nicht sonderrechtsfähige Produktmerkmale wie den Duft von Markenparfüms – nach alledem nur eine aus der Werbung selbst deutlich erkennbare Imitationswerbung, deren Unlauterkeit sich aus der werblichen Ausbeutung des mit der Marke verbundenen Prestigewertes ergibt; dagegen ist das Verbot nicht darauf gerichtet, den an sich zulässigen Vertrieb nachgeahmter Produkte faktisch zu unterbinden (vgl. OLG Frankfurt / M., GRUR-RR 2004, 359 [361] – Markenparfüm; WRP 2007, 1372 [1374] – Imitation des Markenparfums; Fezer / Koos, UWG, § 6 Rn. 265 ff., 270, 278; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 6 Rn. 81 f.).

22

b) Um eine offene Imitationswerbung in diesem Sinne handelt es sich bei den mit dem Hauptantrag angegriffenen Bezeichnungen der von den Beklagten unter den Marken "Q. M." oder "M. H." vertriebenen Parfümprodukte nicht.

23

aa) Wird als von der Werbung angesprochener Verkehrskreis die Gruppe der potentiellen Endabnehmer von Parfümwaren angesehen, kann bereits das Vorliegen eines Vergleichs nicht festgestellt werden. Der Verbraucher wird den für ihn eher unauffälligen, nicht vom Marktüblichen abweichenden angegriffenen Bezeichnungen (und Umverpackungsfarben) nicht entnehmen, dass die präsentierten Parfümprodukte der Beklagten in eine Beziehung zu bestimmten Markenparfüms der Klägerin gesetzt werden. Allenfalls mögen bei ihm durch gewisse Begriffe ("C. P." oder "T.") ähnliche Vorstellungen evoziert werden wie durch die Namen der Markenprodukte ("F." oder "U."). Für einen Werbevergleich, mit dem Angaben über das Angebot des Werbenden, das Angebot des Mitbewerbers und das Verhältnis zwischen diesen beiden Angeboten gemacht werden (EuGH GRUR 2003, 533 = WRP 2003, 615 [Rn. 37] – Pippig Augenoptik), genügen solche bloßen Assoziationen und "nur um zehn Ecken gedachten" Bezugnahmen aber nicht (BGH, GRUR 1999, 1100 [1101] = WRP 1999, 1141 – Generika-Werbung; GRUR 2002, 75 [76] = WRP 2001, 1291 – SOOOO … BILLIG!?; GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 29] – Imitationswerbung). Von einer deutlichen Bezugnahme auf die Markenparfümprodukte der Klägerin kann im Verhältnis zu den Endverbrauchern erst recht keine Rede sein.

24

bb) Auch im Verhältnis zu den gewerblichen Abnehmern der Beklagten fehlt es jedenfalls an der für eine Imitationswerbung erforderlichen Deutlichkeit der Bezugnahme auf ein nachgeahmtes Markenparfüm in der Werbung selbst. Es genügt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise lediglich auf Grund außerhalb der beanstandeten Werbung liegender Umstände oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit Hilfe der für sich verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen (Revisionurteil Rn. 19; BGH, GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 30 f.] – Imitationswerbung).

25

Allenfalls um ein solches Hintergrundwissen der gewerblichen Abnehmer der Beklagten und nicht um ein bei ihnen als Groß- und Zwischenhändlern von Parfümprodukten mit entsprechender Erfahrung und Marktkenntnis durch die Produktbezeichnungen selbst hervorgerufenes Verkehrsverständnis handelt es sich aber bei ihrer nach Behauptung der Klägerin vorhandenen Kenntnis von dem angeblichen Code-System der Beklagten.

26

Nicht feststellbar ist bereits, dass die von der Beklagten verwendeten Produktbezeichnungen überhaupt einem bestimmten System folgen. Die Bezüge, die die Klägerin jeweils zwischen dem Namen des Originalparfüms und der Bezeichnung des angeblich entsprechenden Imitats darstellt, sind unterschiedlichster Natur und lassen ein einheitliches Schema nicht erkennen. Neben begrifflichen Parallelen ("C. P." / "F.", "T." / "U.") stehen lautliche Anklänge ("K." / "N." und – schon sehr entfernt – "R." / "G.", "T." / "U.") und Assoziationen an eine angeblich die Ausstattung des Originalprodukts prägende Farbe. Berücksichtigt man, dass Parfümbezeichnungen ohnehin oft denselben Begriffsfeldern (Gefühle, Mode, Natur, Kunst, exotische Landschaften) entnommen zu werden pflegen, liegt die Annahme eines Übersetzungs-Codes allein auf Grund von Produktbezeichnungen dieser Variationsbreite eher fern.

27

Darüber hinaus reicht es im Streitfall aber auch nicht aus, wenn die angesprochenen Händler die von der Beklagten vertriebenen Produkte mit Hilfe ihrer Bezeichnungen als Nachahmungen bestimmter Markenparfüms einzuordnen vermögen, weil ihnen bekannt ist, dass unter den Dachmarken "Q. M." oder "M. H." durchweg Imitate von Markenprodukten angeboten werden. Denn unabhängig davon, ob diese Prämisse überhaupt zutrifft (oder es sich bei den von der Beklagten unter den beiden Dachmarken angebotenen Duftzusammenstellungen nur um mehr oder weniger ähnlich riechende Parfüms handelt), kann bei dieser Sachlage nicht davon ausgegangen werden, dass die Kenntnis vom (generellen) Nachahmungscharakter der Beklagtenprodukte und die Identifizierung der jeweils angebotenen (individuellen) Imitate gerade auf der Werbung der Beklagten gegenüber ihren gewerblichen Abnehmers mit ihrem fachkundigen Vorverständnis beruht. In Betracht kommen vielmehr außer der Werbung (in Gestalt der Produktbezeichnungen) selbst auch andere Erkenntnisquellen wie die konkrete mündliche Unterrichtung, offene oder verdeckte Hinweise bei der Akquisition, die Verwendung von Duftvergleichslisten oder anderweitige Duftvergleiche (vgl. OLG Frankfurt / M., GRUR-RR 2004, 359 [361] – Markenparfüm). Sollte ein Groß- oder Zwischenhändler danach in der Lage sein, die Produkte der Beklagten anhand ihrer Bezeichnungen bestimmten bekannten Markenprodukten zuzuordnen, so lässt sich allein daraus noch nicht herleiten, dass mit den verwendeten Bezeichnungen selbst die Aussage verbunden ist, das betreffende Produkt sei das Imitat eines bestimmten Markenparfüms (vgl. BGH, a.a.O.).

28

2. Für den Hilfsantrag, mit dem die Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Imitationswerbung gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG das Verbot bestimmter Ausstattungen der Beklagtenprodukte erstrebt (auf die vom Senat im ersten Berufungsurteil mit näherer Begründung verneinten Voraussetzungen der § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG oder § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist sie im neuen Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen), gilt im Ergebnis nichts anderes.

29

Zwar mag bei Endabnehmern und Wiederverkäufern von Parfümwaren eine gewisse Sensibilität dafür unterstellt werden können, dass Hersteller solcher Waren aus dem Bereich des Niedrigpreissegments den Versuch unternehmen könnten, durch die Ausstattung ihrer Erzeugnisse Hinweise auf die damit imitierte Duftnote eines Markenparfüms zu geben (vgl. OLG Frankfurt / M., WRP 2007, 1372 [1375] – Imitation des Markenparfums). Auch im Hinblick auf diese generelle Bereitschaft des Verkehrs, auf Imitationshinweise zu achten, wird eine offene Imitationswerbung im Sinne einer hinreichend deutlichen Bezugnahme auf das Originalprodukt in der Werbung selbst jedoch nur dann angenommen werden können, wenn zum einen nicht nur die Marke des nachgeahmten Produkts, sondern auch seine Originalausstattung so bekannt und zum anderen die Annäherung des angegriffenen Erzeugnisses an diese Ausstattung so stark ist, dass sich dem Verkehr – ohne Rückgriff auf anderweitig gewonnenes Hintergrundwissen – eine gedankliche Verbindung zwischen beiden gewissermaßen aufdrängt (vgl. OLG Frankfurt / M., a.a.O.; BGH, a.a.O. [Rn. 29] m.w.N.). Dies kann im Streitfall bei keinem der einander gegenüberstehenden Produkte festgestellt werden.

30

Für das Produkt "T.", das sich nach dem Klägervorbringen in seiner Ausstattung an die des Parfüms "U." der Marke "O." anlehnen soll, fehlt jede konkrete – auch bildliche – Darlegung zur Gesamtausstattung des Originalprodukts (bei dem es sich ohnehin nicht um eine bekanntes Markenparfüm handeln dürfte).

31

Hinsichtlich der übrigen Parfümerzeugnisse der Beklagten lassen die mit der Klage (Anlagen K 52, 53 und 54) vorgelegten Fotografien zwar eine Annäherung an die konkrete Ausstattung der jeweils daneben abgebildeten Originalprodukte der Klägerin erkennen. Abgesehen davon, dass nach dem Gesamterscheinungsbild in keinem Fall von einer identischen oder fast identischen Übernahme der Ausstattung des Markenprodukts ausgegangen werden kann, fehlt es aber insbesondere an Anhaltspunkten für eine besondere Bekanntheit der Originalausstattung, wie sie bei dieser Sachlage für eine offene Imitationswerbung verlangt werden müsste. Wie der Senat in seinem ersten Berufungsurteil (S. 13 f.) im Rahmen der Erörterung des Rufausbeutungstatbestandes gemäß § 4 Nr. 9 lit. b UWG bereits im Einzelnen ausgeführt hat, ist dem Klägervorbringen nicht zu entnehmen, dass der Verkehr die Ausstattungsmerkmale der Klägerprodukte, hinsichtlich derer eine Annäherung seitens der Beklagten nachvollziehbar erscheint, als herkunftshinweisend ansieht. Bei den von der Beklagten verwendeten Flaschenformen handelt es sich danach gemäß ihrem unwidersprochenen Vortrag um banale Alltagsformen; dass die jeweiligen Farben, Verpackungsformen und Schriftarten vom Verkehr gerade den Markenprodukten der Klägerin zugeordnet würden, kann – nachdem die Klägerin auch in der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision sowie im wiedereröffneten Berufungsverfahren keine konkreten Tatsachen für eine besondere Verkehrsbekanntheit ihrer Produktausstattungen vorgetragen hat – ebenfalls nicht festgestellt werden.

32

Fehlt es aber in diese Richtung an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, so kann auch nicht angenommen werden, dass wenigstens Groß- und Zwischenhändler ohne Berücksichtigung eines anderweitig gewonnenen Hintergrundwissens allein aus den angegriffenen Bezeichnungen und Aufmachungen der Beklagtenprodukte die den Prestigewert eines bestimmtes Markenprodukt werblich ausbeutende deutliche Aussage entnehmen, das betreffende Parfüm imitiere dessen Duft. Mangels entsprechenden Sachvortrages kommt insoweit auch eine Beweisaufnahme durch Einholung eines demoskopischen Gutachtens (die der Senat im Übrigen auf Grund seiner langjährigen Erfahrung in Wettbewerbssachen ebenso wie die Klägerin für entbehrlich halten würde) nicht in Betracht.

33

3. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf einen wettbewerbsrechtlichen Folgebeseitigungsanspruch. Er hätte zur Voraussetzung, dass die Beklagte mit ihrem jetzigen – isoliert betrachtet nicht zu beanstandendem Verhalten - aus einem früheren wettbewerbswidrigen Vergehen unverändert Früchte zögen. Ein derartiges Fehlverhalten in der Vergangenheit ist indessen nicht feststellbar und kann insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin selbst Duftvergleichslisten geführt hat (so aber GA 387). Soweit jetzt (GA 755) von eigenen Listen der Beklagten die Rede ist, fehlt jedweder Vortrag dazu, wie sie im einzelnen gestaltet waren, in welchem Umfang sie verbreitet worden sind und wann die Beklagten sie aus dem Verkehr gezogen haben.

34

4. Entgegen der Anregung der Klägerin sieht der Senat davon ab, dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EGV die Frage vorzulegen, ob in einer vergleichenden Werbung für ein Parfümprodukt, das den Duft eines Markenprodukts nachahmt, für die Darstellung als Imitation im Sinne von Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 84/450/EWG in ihrer durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung ein erhöhter Grad der Deutlichkeit bei der Bezugnahme auf das Originalprodukt erforderlich ist. Wie der Bundesgerichtshof in seinem weiteren Urteil vom 06.12.2007 (GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 25, 33] – Imitationswerbung) überzeugend ausgeführt hat, ist hinsichtlich der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig, dass für eine Vorlage kein Raum bleibt. Die Prüfung, ob im Einzelfall die für die Annahme einer unzulässigen Imitationswerbung nötige Deutlichkeit der Bezugnahme gegeben ist, obliegt ohnehin den nationalen Gerichten.

35

III.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Voraussetzungen für eine (erneute) Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nachdem die für die Urteilsfindung maßgeblichen Rechtsfragen mit dem Revisionsurteil hinreichend geklärt worden sind, liegt der Schwerpunkt der Entscheidung nunmehr ganz auf der Rechtsanwendung im tatrichterlichen Bereich (§ 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2, 3 ZPO).

38

Streitwert:

bis zum ersten Berufungsurteil 228.000,00 € (Beschluss vom 09.05.2005), danach bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde 225.000,00 €, seitdem 215.000,00 €