Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-08-03, Aktenzeichen VII-Verg 33/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0803.VII.VERG33.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Ver-gabekammer des Bundes vom 23. März 2011 (VK 1-12/11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu 1. und zu 4. trägt die Antragstellerin.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beigeladene zu 1. ist die gesetzliche Krankenkasse für Berlin, Brandenburg und (seit dem 01. Januar 2011) Mecklenburg-Vorpommern, zu deren Lasten Kassenärzte Grippeimpfstoffe als Sprechstundenbedarf für sämtliche Versicherten der Primärkassen verordnen. Sie kündigte den Vertrag mit dem Berliner Apotheken-Verein Apotheken-Verband (BAV) über den Sprechstundenbedarf zum 30. Juni 2010. Die Beigeladene zu 1. machte dabei geltend, die Ausgaben für Grippeimpfstoffe müssten erheblich gesenkt werden, was durch eine Ausschreibung der Krankenkassen an eine einzige Apotheke wie in Sachsen-Anhalt oder durch die Vereinbarung erheblich niedrigerer Erstattungsbeiträge geschehen könne.

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Die Antragsgegnerin schrieb – im Anschluss an ein Gespräch des BAV mit den Unternehmen - am 28. Juni 2010 mehrere Unternehmen an, darunter die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 2. bis 4. Danach sollte ein Rahmenvertrag über Grippeimpfstoffe mit einer Laufzeit vom 01. April 2011 bis 31. März 2012 mit zwei vonein-ander unabhängigen Herstellern bzw. Vertreibern geschlossen werden. Die Antragsgegnerin sollte dabei keine Abnahmeverpflichtung treffen, auch waren die Apotheker nicht verpflichtet, die Vertragspartner in Anspruch zu nehmen. Die Antragsgegnerin selbst sollte bei den einzelnen Kaufverträgen lediglich als Vermittlerin auftreten. Interessenten sollten indikative Angebote abgeben, danach wollte die Antragsgegnerin entscheiden, ob und mit wem Verhandlungen aufgenommen wurden.

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Die Antragstellerin lehnte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 die Abgabe eines Angebots ab, weil sie zu einem derart frühen Zeitpunkt noch keine Kalkulation vornehmen könne.

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Die Antragsgegnerin schloss nach Wertung der eingegangenen Angebote im Oktober bzw. Anfang November 2010 Kooperations- und Bonusverträge mit den Beigeladenen zu 2. bis 4. Danach durften die Mitglieder des BAV und des Apothekerverbandes Mecklenburg-Vorpommern von den Beigeladenen zu 2. bis 4. Grippeimpfstoffe zu bestimmten Preisen beziehen. Der Geltungsbereich wurde im Januar/Februar 2011 auf Apotheker des Apothekenverbandes Brandenburg erweitert.

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Am 04./12. November 2010 unterzeichneten die Beigeladene zu 1. und der BAV eine – sodann auch auf Mecklenburg-Vorpommern ausgeweitete - Vereinbarung, wonach von der Beigeladenen zu 1. für "vom Arzt im Rahmen des Sprechstundenbedarfs verordnete[n] Grippeimpfschutz der Saison 2011/2012 mit Auswahlmöglichkeit unter mehreren Grippeimpfstoffen für die Apotheke … von der AOK je Dosis" 11,00 Euro (Grippeimpfstoff ohne Adjuvans) bzw. 14,00 Euro (Grippeimpfstoff mit Adjuvans) vergütet werde. Nachdem die Antragsgegnerin, der BAV und die Beigeladene zu 1. u.a. die Mitgliedsapotheken des BAV über die Vereinbarung mit der Beigeladenen zu 1. informiert hatte, bot die Antragstellerin der Beigeladenen zu 1. am 18. November 2010 den Abschluss eines Belieferungsvertrags an, wobei die Preise – in geringem Umfang – unter den Erstattungssätzen der Vereinbarung zwischen BAV und der Beigeladenen zu 1. lagen. Die Beigeladene zu 1. verwies die Antragstellerin auf Vereinbarungen mit der Antragsgegnerin.

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In der Folgezeit griff die Antragstellerin bestimmte Formulierungen in der Bewerbung und den Vereinbarungen als unlauter an. Die Antragsgegnerin hinterlegte daraufhin am 21. Dezember 2010 eine Schutzschrift, die der Antragstellerin im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung übersandt wurde.

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Am 16. Februar 2011 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerin bei der Vergabekammer ein. Sie hat geltend gemacht, die Antragsgegnerin sei als mittelbare Stellvertreterin der Beigeladenen zu 1. tätig gewesen. Der Abschluss der Vereinbarungen mit den Beigeladenen zu 2. bis 4. habe hauptsächlich im Interesse der Beigeladenen zu 1. gelegen, die die Kosten für Grippeschutzimpfungsmittel habe senken wollen. Von dem Hintergrund, der ihr erst eine zutreffende vergaberechtliche Einordnung erlaubt habe, habe sie erstmals im Verhandlungstermin vom 18. Januar 2011 über das vorgenannte Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erfahren. Die Antragsgegnerin habe kein geregeltes Vergabeverfahren nach europaweiter Bekanntmachung durchgeführt. Sie – die Antragstellerin – habe ein Interesse an dem Auftrag. Sie hat daher beantragt,

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1. die Unwirksamkeit gemäß § 101b Abs. 1 GWB sämtlicher Rahmenvereinbarungen ("Kooperationsvereinbarungen"), welche die Antragsgegnerin über die Lieferung von Grippeimpfstoffen nach Berlin für die Saison 2011/2012 geschlossen hat, festzustellen,

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2. der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht Rahmenverträge über die Lieferung von Grippeimpfstoffen nach Berlin für die Saison 2011/2012 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschreiben,

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3. der Antragsgegnerin aufzugeben, unverzüglich nach Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer den Mitgliedern des BAV mitzuteilen, dass sämtliche Rahmenverträge nach Berlin, die sie für die Saison 2011/2012 geschlossen hat, wegen einer vergaberechtswidrigen mittelbaren Stellvertretung der AOK Nordost unwirksam sind.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht: Der Antrag sei nach § 101b Abs. 2 S. 1 GWB verfristet. Die Antragstellerin sei bereits durch ein Gespräch vom 17. Mai 2010 mit dem BAV über die Hintergründe ihrer, der Antragsgegnerin, der Ausschreibung informiert worden. Auch durch die Schutzschrift vom 21. Dezember 2010 sei sie hinreichend informiert worden. Dass die Antragstellerin bereits im November/Dezember 2010 vollständig unterrichtet gewesen sei, ergebe sich auch aus ihren Schreiben. Darüber hinaus sei die Antragstellerin nicht antragsbefugt; sie sei zur Angebotsabgabe aufgefordert worden und habe die Abgabe eines Angebots aus Gründen, die mit einer etwaigen Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung nichts zu tun gehabt hätten, abgelehnt. Sie, die Antragsgegnerin, sei auch nicht als mittelbare Stellvertreterin der Beigeladenen zu 1. anzusehen. Sie sei vielmehr allein im eigenen Interesse tätig geworden. Sie habe sicherstellen wollen, dass – anders als in Sachsen-Anhalt – alle Apotheken die Chance einer Teilnahme an der Versorgung mit Grippeschutzmitteln haben würden. Dies sei nur dadurch möglich, dass sie, die Antragsgegnerin, mit pharmazeutischen Unternehmen Rahmenverträge zu attraktiven Preisen aushandele, die dem BAV ermöglichen würden, einen Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. über die Lieferung von Grippeschutzmitteln zu verhältnismäßig niedrigen Preisen abzuschließen.

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Die Beigeladenen zu 1., 3. und 4. haben beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie haben sich der Argumentation der Antragsgegnerin angeschlossen. Die Beigeladene zu 4. hat des Weiteren geltend gemacht, mangels einer Exklusivvereinbarung handele es sich bei den Kooperationsvereinbarungen nicht um öffentliche Verträge.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen. Die Antragsgegnerin sei nicht als mittelbare Stellvertreterin der Beigeladenen zu 1. aufgetreten. Darüber hinaus spreche vieles dafür, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 101b Abs. 2 S. 1 GWB verfristet sei, weil die Antragstellerin aufgrund der Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2010 bereits hinreichend über das Gesamtgeschehen informiert gewesen sei.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre vor der Vergabekammer vorgebrachten Argumente weiterverfolgt. Sie beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer

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1. die Unwirksamkeit gemäß § 101b Abs. 1 GWB sämtlicher Rahmenvereinbarungen ("Kooperationsvereinbarungen"), welche die Antragsgegnerin über die Lieferung von Grippeimpfstoffen nach Berlin für die Saison 2011/2012 geschlossen hat, festzustellen,

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2. der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht Rahmenverträge über die Lieferung von Grippeimpfstoffen nach Berlin für die Saison 2011/2012 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer nach den gesetzlichen Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschreiben,

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3. der Antragsgegnerin aufzugeben, unverzüglich nach Bestandskraft des Beschlusses der Vergabekammer den Mitgliedern des BAV mitzuteilen, dass sämtliche Rahmenverträge nach Berlin für die Saison 2011/2012 geschlossen hat, wegen ihrer vergaberechtswidrigen mittelbaren Stellvertretung der AOK Nordost unwirksam sind.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie hält die Entscheidung der Vergabekammer unter Verweis auf ihr Vorbringen vor der Vergabekammer für zutreffend.

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Auch die Beigeladenen zu 1. und 4. verteidigen die angefochtene Entscheidung und beantragen,

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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie die Akte der Vergabekammer und die Vergabeakte Bezug genommen.

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II.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig. Die angegriffenen Verträge sind von der Antragsgegnerin wirksam vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens mit den Beigeladenen zu 2. bis 4. geschlossen worden und können auch nicht mehr für unwirksam erklärt werden.

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1.

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Die Verträge sind nicht nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam. Die Antragstellerin war nicht vor den Vertragsabschlüssen nach § 101a GWB zu informieren. Sie war nicht Bieterin. Sie hat vielmehr mit Schreiben vom 14. Juli 2010 ausdrücklich erklärt, kein Angebot abgeben zu wollen. Ob ein Unternehmen nach dieser Vorschrift aus Rechtsschutzgründen auch dann zu informieren ist, wenn es zwar kein Angebot abgibt, jedoch gleichzeitig erklärt, durch Vergaberechtsfehler an der Abgabe eines Angebotes gehindert zu sein, kann offen bleiben. Die Antragstellerin hat in ihrem Absageschreiben keine Vergaberechtsfehler der Antragsgegnerin geltend gemacht.

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2.

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Die Verträge können auch nicht nach § 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam erklärt werden.

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a) Es spricht zwar vieles dafür, dass die Voraussetzungen des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB – vorbehaltlich der Frage, ob Vergaberecht überhaupt auf die Antragsgegnerin Anwendung findet – vorliegen, nämlich dass die Antragsgegnerin einen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt hat, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen.

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Der Wortlaut der Vorschrift deutet zwar darauf hin, dass sie nur dann eingreifen soll, wenn der Auftraggeber nur mit einem Unternehmen verhandelt. In der Rechtsprechung (Senat, Beschluss vom 21.04.2010 – VII-Verg 55/09, NZBau 2010, 390 = VergabeR 2010, 122; Beschluss vom 21.07.2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955; OLG Dresden, Beschluss vom 12.10.2009, WVerg 9/10, VergabeR 2011, 504) ist jedoch anerkannt, dass die Vorschrift jedenfalls auch dann einschlägig ist, wenn der Antragsteller nicht zu denjenigen Unternehmen gehört, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme aufgefordert worden sind. In der Literatur wird teilweise angenommen, ein Antragsteller, der im Rahmen eines – vergaberechtlich unzulässigen – Verhandlungsverfahrens zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sei, könne sich auf diese Vorschrift nicht berufen (Reidt, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdnr. 65).

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Der Senat hat jedoch in seiner Entscheidung (a.a.O.) darauf hingewiesen, dass die Vorschrift vor dem Hintergrund des Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG i.d.F. der Richtlinie 2007/66/EG auszulegen ist. Danach greift die Vorschrift bereits dann ein, wenn eine Auftragsvergabe "ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union" erfolgt, ohne dass dies nach der Richtlinie 2004/18/EG zulässig ist (so auch Hübner, VergabeR 2011, 93, 95; wohl auch - allerdings ohne nähere Begründung - König, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b Rdnr. 3).

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Dass dies nicht gilt, wenn – wie die Vergabekammer annimmt – der Antragsteller trotz der fehlenden Bekanntmachung an dem Vergabeverfahren beteiligt worden ist, geht jedenfalls aus dem Wortlaut des Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie nicht hervor. Den Bedenken der Vergabekammer, die sich letztlich darauf stützt, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift damit über die Fallgestaltungen hinaus ausgedehnt werde, in denen der Antragsteller nicht schutzwürdig ist, kann bei anderen Merkmalen (Antragsbefugnis, Rügeobliegenheit, Kausalität des Vergaberechtsverstoßes) Rechnung getragen werden.

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Einer weiteren Untersuchung bedarf dieser Punkt im Hinblick auf die Ausführungen zu b) jedoch nicht.

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b) Die Antragstellerin kann jedenfalls nicht mehr erreichen, dass die Verträge für unwirksam erklärt werden. Die Antragstellerin hat nämlich die Frist des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB versäumt.

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aa) § 101b Abs. 2 S. 1 GWB sieht für die Geltendmachung der Nichtigkeit einer Auftragserteilung eine Frist von 30 Tagen seit Kenntnis des Verstoßes, längstens von sechs Monaten nach Vertragsschluss vor. Die Frist von 30 Tagen beginnt frühestens mit dem Abschluss der Verträge der Antragsgegnerin mit den Beigeladenen zu 2. bis 4. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB, der auf Verstöße – und zwar ersichtlich auf die in Abs. 1 genannten Verstöße – Bezug nimmt, also auf einen Vertragsschluss ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bieter (Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 101a GWB) bzw. ohne vorheriges wettbewerbliches Verfahren (Abs. 1 Nr. 2 GWB). Das ergibt sich auch aus Art. 2f Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie.

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bb) Der Senat muss auf Grund des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten – auch unter Berücksichtigung der Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2011 – davon ausgehen, dass die Antragstellerin eine solche Kenntnis spätestens durch die Übersendung der Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2010 (Bl. 1493/1949 VK-Akte) erlangt hat. Damit kann offen bleiben, ob Art. 2f Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie eine einschränkende Auslegung des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB verlangt, wonach die Kenntnis des Antragstellers von dem vergaberechtswidrigen Vertragsschluss auf einer Information des Auftraggebers beruhen muss.

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(1) Der Schriftsatz vom 21. Dezember 2010 stammt von der Antragsgegnerin und enthält eine Schilderung der Vorgänge, wie es zum Vertragsabschluss mit den Beigeladenen zu 2. bis 4. gekommen ist. Dieser Schriftsatz war für die Antragstellerin bestimmt und ist ihr auch zugegegangen.

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(2) Der Schriftsatz hat der Antragstellerin die notwendige Kenntnis im Sinne des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB vermittelt.

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Allerdings verlangt Kenntnis – ähnlich wie bei § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB - nicht nur die Kenntnis der tatsächlichen Grundlage, sondern auch der Rechtsfolge (nämlich, dass das Geschehen rechtswidrig ist).

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Die Antragstellerin meint, dieser Schriftsatz habe ihr nicht die Kenntnis von der Rolle der Beigeladenen zu 1. bei diesen Vorgängen vermittelt. Der Schriftsatz erwähnt allerdings nicht, dass die Beigeladene zu 1. einen früheren Vertrag mit der Antragsgegnerin gekündigt und auf wesentliche Preisminderungen gedrängt hatte, andernfalls eine Ausschreibung wie in Sachsen-Anhalt in Betracht zu ziehen sei. Dies – womit die Antragstellerin die Eigenschaft der Antragsgegnerin als mittelbare Stellvertreterin der Beigeladenen zu 1. begründet – war der Antragstellerin jedoch schon bekannt. Bereits in einem Gespräch am 17. Mai 2010 hatte der BAV die Antragstellerin über den Hintergrund jedenfalls insoweit informiert, als es darum ging, dass die Beigeladene zu 1. mit einer Ausschreibung wie in Sachsen-Anhalt drohte und dass der BAV zur Vermeidung eine derartigen Ausschreibung seinerseits für die Apotheken günstige Bezugsverträge mit pharmazeutischen Unternehmen abschließen wollte, um dann der Beigeladenen zu 1. einen annehmbaren Erstattungsvertrag anbieten zu können. Der Senat muss von der Richtigkeit der entsprechenden Behauptung der Antragsgegnerin, wie sie sie im Schriftsatz vom 24. Februar 2011 sowie in eidesstattlichen Versicherungen aufgestellt hat, ausgehen. Die Antragstellerin leugnet das Gespräch nicht und legt auch keinen konkreten abweichenden Inhalt dar. Sie trägt nicht vor, was ansonsten Inhalt dieses Gesprächs gewesen ist. Der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 70 Abs. 1 GWB) zwingt in dieser Situation nicht dazu, den Gesprächsinhalt durch Beweisaufnahme weiter aufzuklären. Im Übrigen muss der Senat davon ausgehen, dass der Antragstellerin als marktstarkem Unternehmen bei Grippeschutzimpfmitteln bekannt war, dass die Krankenkassen versuchten, die Kosten der Grippeschutzimpfungen erheblich abzusenken. Insbesondere der vieldiskutierte "Sachsen-Anhaltinische Weg", bei der die Krankenkassen die Belieferung der Ärzte nur durch einen Apotheker zu niedrigen Preisen erreichen wollten, war der Antragstellerin – ganz abgesehen davon, dass er in den betroffenen Kreisen kontrovers diskutiert wurde - ersichtlich schon deswegen bekannt, weil sie den Ausschreibungsgewinner belieferte. In diesen Hintergrund passte auch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2010, mit dem sie ersichtlich (auch und vor allem) zur Belieferung der Patienten der Beigeladenen zu 1. möglichst billige Lieferanten für die angeschlossenen Apotheken suchte. Daraus muss der Senat schließen, dass die Antragstellerin spätestens mit Erhalt der Schutzschrift der Antragsgegnerin das Geschehen einschließlich des Hintergrundes kannte bzw. sich einer Kenntnis jedenfalls bewusst verschloss.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt in einem Rechtsirrtum befand. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin hatten bereits zuvor im Oktober 2010 im Verfahren VII-Verg 3/11 (in einem Verfahren, in dem die Annahme einer mittelbaren Stellvertretung erheblich ferner lag als hier) eine Rüge des Inhalts erhoben, die Apotheker handelten als mittelbare Vertreter der Krankenkasse.

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3.

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Unter diesen Umständen bedürfen die von den Verfahrensbeteiligten angeschnittenen weiteren Punkte keiner Entscheidung. Insbesondere bedarf keiner Erörterung, ob die Antragsgegnerin – auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten, die möglicherweise von den nationalen Kriterien einer mittelbaren Stellvertretung abweichen – unter den besonderen Umständen des Falles als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Beigeladene zu 3. hat nichts Sachdienliches zum Verfahren beigetragen, so dass es nicht der Billigkeit entspricht, ihre außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.

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Eine Streitwertfestsetzung ist dem Senat gegenwärtig nicht möglich. Die für eine Bemessung (§ 50 Abs. 2 GKG) notwendigen Angaben liegen ihm nicht vor. Die Verfahrensbeteiligten werden aufgefordert, dazu weiter vorzutragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antrag lediglich die Belieferung von Apotheken in Berlin betrifft.

54

Dicks Schüttpelz Frister