Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-03-01, Aktenzeichen 12 U 108/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0301.12U108.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger haben in G. einen Betrieb geführt, der sich mit dem
Verkauf und der Reparatur von Ford-Fahrzeugen beschäftigte. Die
Beklagte unterhält Ford-Betriebsstätten in B., O., W., M., A. und
We.. Ebenso gehört G. zu ihrem Absatzgebiet. Der Betrieb der Kläger
wird nunmehr von dem Sohn des Klägers zu 1. in Form einer GmbH
geführt, die Fahrzeuge der Marke Nissan vertreibt.

3

Die Kläger standen bereits seit 1961 mit der Beklagten aufgrund
eines Ford-Werkstättenvertrages für das Gebiet G. in
Geschäftsbeziehung, der sie berechtigte, von der Beklagten neue
Ford-Fahrzeuge zu beziehen und in eigenem Namen an Endverbraucher
zu verkaufen. Zuletzt lag den vertraglichen Beziehungen der
Kommissionsagentenvertrag und Werkstättenvertrag vom 19.02.1986
zugrunde. 1996 änderte die Ford-Werke AG ihre Vertriebsstruktur und
unterteilte die Händler in A-, B- und C-Händler. Die früheren
Haupthändler, wozu die Beklagte zählte, wurden A-Händler und zwar
die Beklagte seit dem 01.01.1997. Die Kläger bewarben sich um den
B-Händlerstatus. Dies scheiterte am Widerstand der Beklagten, die
für die Kläger lediglich einen C-Händlerstatus befürwortete. Der
Vertrag mit den Klägern wurde mangels Einigung über den zukünftigen
Status von der Beklagten mit Schreiben vom 26.09.1996 zum
30.09.1997 gekündigt. Daraufhin beanspruchten die Kläger mit
Schreiben vom 12.02.1998 eine Ausgleichszahlung nach § 89b HGB
analog.

4

Den Ausgleichsanspruch haben die Kläger mit der vorliegenden
Klage in Höhe von 403.791,55 DM geltend gemacht. Sie haben die
Auffassung vertreten, dass der Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB
auch von Kommissionsagenten verlangt werden könne und legen ihrer
Berechnung die sog. Münchener Formel zugrunde.

5

Sie haben beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, an sie 403.751,55 DM nebst 5%

7

Zinsen seit dem 01.10.1997 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Sie haben die Anwendbarkeit von § 89b HGB verneint und
eingewandt, dass die Kläger lediglich als Kommissionsagenten tätig
gewesen seien und als solche kein kaufmännisches Risiko getragen
hätten. Auch seien aufgrund der Übernahme einer Nissan-Vertretung
keine Nachteile auf Seiten der Kläger entstanden. Des Weiteren hat
die Beklagte die Berechnung der Kläger, insbesondere die zugrunde
gelegten Umsatzzahlen, beanstandet und für die Sogwirkung der Marke
Ford einen höheren Prozentzatz für gerechtfertigt gehalten.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien
wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

12

Das Landgericht ist der Berechnungsweise der Kläger gefolgt und
hat durch Urteil vom 23.03.1999 die Klage vollumfänglich
zugesprochen. Gegen das am 08.04.1999 zugestellte Urteil hat die
Beklagte fristgerecht am Montag, den 10.05.1999, Berufung eingelegt
und die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis
27.07.1999 mit an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz vom
27.07.1999 begründet.

13

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen
Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt zum einen, dass das
Landgericht Ausführungen dazu habe vermissen lassen, ob das
vorliegende Vertragsverhältnis einen Ausgleichsanspruch nach § 89b
HGB rechtfertige, da die Kläger nicht die Stellung eines
Vertragshändlers innegehabt hätten. Zur Höhe des Anspruches
verneint sie die Anwendbarkeit der sog. Münchener Formel. Sie
meint, dass die Kläger bei ihrer Berechnung lediglich Kunden aus
dem Gebiet G. berücksichtigen könnten, weil außerhalb des Gebietes
Geschäftsbeziehungen händlerbezogen seien und nicht der Beklagte
zugute kämen. Weiter moniert sie die Angaben über den Einkaufs- und
Verkaufsumsatz, sie hält die Auflistung der Mehrfachkunden für
falsch und geht von einer Sogwirkung bei Ford-Fahrzeugen von 33
1/3% aus.

14

Sie beantragt,

15

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage

16

abzuweisen.

17

Die Kläger beantragen,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen
Vortrag. Sie treten den Einwänden der Beklagten im einzelnen unter
Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26.02.1997
( NJW 1997,1503ff) entgegen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird
auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und
eingereichten Unterlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

23

Den Klägern steht gegen die Beklagte nach Kündigung des
Kommissionsagentenvertrages vom 19.02.1986 ein Ausgleichsanspruch
in der zuerkannten Höhe zu.

24

A.

25

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein Anspruch der
Kläger aus § 89b HGB analog herzuleiten. Für den Vertragshändler
hat die Rechtsprechung einen Anspruch in analoger Anwendung von §
89b HGB entwickelt, wenn dieser in die Absatzorganisation des
Herstellers eingegliedert ist, d.h. wenn er in erheblichem Umfang
Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst einem Handelsvertreter
zukommen. Dies wird dann angenommen, wenn er sich für den Vertrieb
des Erzeugnisses einsetzt und auch sonst Bindungen und
Verpflichtungen unterliegt, wie sie für einen Handelsvertreter
typisch sind. Außerdem ist Voraussetzung, dass der Vertragshändler
zur Überlassung des für das eigene Unternehmen aufgebauten
Kundenstammes verpflichtet ist (Küstner/v.Manteuffel/Evers Handbuch
des gesamten Außendienstrechts 6.Aufl. Bd. 2 Rdn. 95ff). Für den
Kommissionsagenten ist unter Zugrundelegung dieser Kriterien ein
Ausgleichsanspruch ebenfalls möglich. Der Ausgleichsanspruch ist
dann davon abhängig, dass der Kommissionsagent ständig und nicht
nur vorübergehend damit betraut ist, für Rechnung des Unternehmers
Geschäfte abzuwickeln, in die Absatzorganisation miteingebunden und
zur Überlassung des Kundenstammes verpflichtet ist
(Küstner/v.Manteuffel/Evers aaO Rdn. 128ff).

26

Diese Erfordernisse sind erfüllt. Da ein Ausgleichsanspruch
sowohl für einen Hauptvertreter als auch für Untervertreter
anerkannt ist, kann es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht
darauf ankommen, dass die Beklagte nicht Hersteller, sondern selbst
Haupthändler war bzw. A-Händler ist. Nach Ziffer 2. des
Kommissionsvertrages vom 19.02.1986 waren die Kläger berechtigt, im
eigenen Namen Ford-Fahrzeuge für Rechnung der Beklagten an
Endverbraucher zu verkaufen. In Ziffer 6. des Vertrages ist
geregelt, dass die Kläger die Fahrzeug-Verkäufe entsprechend den
Richtlinien der Beklagten durchführen werden, aus Ziffer 10. ergibt
sich der Provisionsanspruch der Kläger. Schließlich räumt Ziffer
13. des Vertrages der Beklagten das Recht ein, sämtliche
Geschäftsunterlagen einzusehen. Unstreitig waren die Kläger auch
verpflichtet, der Beklagten die Kundendaten mitzuteilen, wenngleich
dies nach Angaben der Beklagten nicht aufgrund eines eigenen
autonomen Verlangens geschah, sondern auf Anforderung der
Ford-Werke AG. Die Kläger waren mithin eng in die
Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert und erfüllen die
Kriterien, die zur Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs in
analoger Anwendung von § 89b HGB berechtigen.

27

B.

28

Der Ausgleichsanspruch ist auch in der geforderten Höhe
begründet.

29

Die Kläger haben zutreffend bei der Ermittlung des Kundenstammes
auch solche Kunden berücksichtigt, die außerhalb des Gebietes G.
ansässig sind. Der Einwand der Beklagten, nur die in G. aufgebauten
Geschäftsbeziehungen kämen ihr zugute, außerhalb von G. seinen
Geschäftsbeziehungen händlerbezogen zu sehen, greift nicht durch.
Auch die Auffassung der Beklagten, die in ihrem eigenen Gebiet
wohnhaften Kunden seien ihr in der Vergangenheit von den Klägern
"abgenommen" worden, diese Geschäftsbeziehungen brächten ihr keine
Vorteile, die auf einer Tätigkeit der Kläger beruhten, überzeugt
nicht. Der Anspruch nach § 89b HGB soll einen Ausgleich schaffen
für Provisionsverluste des Handelsvertreters einerseits und für
entsprechende Vorteile auf Seiten des Unternehmers andererseits.
Aufgrund der Tätigkeit der Kläger sind Kunden sowohl im Gebiet G.
als auch in den umliegenden Gebieten der Beklagten und darüber
hinaus außerhalb dieses Bezirks geworben worden. Die Tätigkeit der
Kläger war kausal für die Geschäftsabschlüsse und hat der Beklagten
entsprechende Vorteile gebracht. Die Kläger waren auch berechtigt,
an Endverbraucher außerhalb des G.er Gebietes zu verkaufen, wie
sich aus Ziffer 2. des Kommissionsagentenvertrages ergibt. Eine
Einschränkung enthält der Vertrag lediglich dahingehend, dass eine
Akquirierung von Kunden außerhalb des zugewiesenen Gebietes von der
Zustimmung des Haupthändlers abhängig war. In den zurückliegenden
Jahren hat die Beklagte offensichtlich die Akquirierung außerhalb
von G. akzeptiert und keine Einwände erhoben. Nach dem Ausfall der
Kläger kann die Beklagte diese Geschäftsverbindungen für sich
nutzbar machen und zwar sowohl für das eigene Gebiet als auch
außerhalb. Wenn nicht ortsansässige Kunden zuvor schon bei den
Klägern Käufe getätigt haben, kann der Umstand der Ortsnähe für sie
keine entscheidende Rolle gespielt haben, so dass auch Käufe bei
der Beklagten möglich sind. In diesem Zusammenhang weisen die
Kläger zudem zu Recht darauf hin, dass vielfach Verkäufe an größere
Unternehmen erfolgt sind, die ihren Hauptsitz zwar nicht in G.
haben, die ihre Tätigkeit aber in diesem Gebiet verrichten und
durchaus zum Kundenstamm zählen, der dann auch von der Beklagten
genutzt werden kann. Eine Unterscheidung zwischen ortsansässigen
und nicht ortsansässigen Kunden ist somit nicht vorzunehmen.

30

Soweit die Kläger zur Berechnung ihres Ausgleichsanspruches die
sog. Münchener Formel anwenden, ist auch dies nicht zu beanstanden.
Die von drei Handelskammervorsitzenden entwickelte Formel (
abgedruckt und kommentiert in DB 1998,2407ff) ist an der
Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26.02.1997 (NJW
1997,1503ff) ausgerichtet. Der Bundesgerichtshof hat in dieser
Entscheidung ausdrücklich eine Ermittlung des
Mehrfachkundenumsatzes dergestalt zugelassen, dass der für den
Ausgleichsanspruch maßgebliche Stammkundenumsatz durch
Multiplikation des Mehrfachkundenumsatzes des letzten
Vertragsjahres mit dem Prognosezeitraum errechnet wird. Auch die
sonstigen von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien sind
bei der Münchener Formel berücksichtigt. Zwar wird in der oben
zitierten Entscheidung auch auf eine andere Möglichkeit der
Berechnung des relevanten Stammkundensatzes hingewiesen, indem
festgestellt wird, welcher Anteil der Erstkunden bis zur Beendigung
des Vertragsverhältnisses durch Nachbestellungen zu Mehrfachkunden
geworden sind und welcher Anteil der Kunden in der Vergangenheit
keine Nachbestellungen mehr vorgenommen hat. Gegen diese
Berechnungsweise spricht indes, dass sie einen weitaus größeren
Aufwand erfordert, ohne dass sie zu besseren Ergebnissen führt,
denn beide Berechnungsweisen beinhalten letztlich eine
Schätzung/Prognose, so dass außer in den Fällen, in denen das
letzte Vertragsjahr nicht außergewöhnliche Ergebnisse gebracht hat
und aus dem Rahmen fällt, auf die erstgenannte Berechnungsmethode
zurückgegriffen werden kann.

31

C.

32

Unter Beachtung dieser Maßstäbe ist von folgenden Grundlagen für
die Berechnung des Ausgleichsanspruches auszugehen:

33

1.

34

Für die Bestimmung des Umsatzes ist die unverbindliche
Preisempfehlung (UPE) zugrunde zu legen, wovon die Parteien nunmehr
übereinstimmend ausgehen. Der gesamte UPE-Netto-Gesamtumsatz betrug
im letzten Vertragsjahr nach den zu den Akten gereichten Unterlagen
2.206.519,--DM.

35

2.

36

Soweit die Beklagte rügt, dass die handschriftlichen Belege zu
den VK-Umsatzzahlen und den EK-Umsatzzahlen nicht mit den übrigen
Anlagen übereinstimmen, kann dem nicht gefolgt werden. Die von den
Klägern zugrunde gelegten Zahlen sind stimmig, wenn jeweils die
Überführungskosten von 306,--DM von den Rechnungen der Beklagten an
die Kläger abgezogen werden.

37

Der VK-Umsatz netto betrug im letzten Vertragsjahr
2.009.446,--DM, der EK-Umsatz netto belief sich auf 1.927.830,--DM,
wie aus der als Anlage K9 eingereichten Kundenliste zu ersehen
ist.

38

3.

39

Des Weiteren ist der ermittelte Rabattsatz nicht zu beanstanden.
Die von dem Vertragshändler auf den Listenpreis des Herstellers
gewährten Rabatte entsprechen den Provisionen des
Handelsvertreters. Zu eliminieren sind Kosten für Lagerhaltung,
Preisschwankungsrisiken, Absatzrisiken u.ä., die bei einem
Handelsvertreter nicht anfallen können (Küstner/v.Manteuffel/Evers
aaO Rdn. 847ff).

40

Die Kläger haben die erhaltenen Rabatte bzw. Prämien und Boni im
letzten Vertragsjahr auf 198.377,80 DM beziffert und dies mit den
Prämien- und Boniabrechnungen des letzten Vertragsjahres belegt.
Die Höhe der gewährten Prämien und Boni hat die Beklagte nicht
bestritten. Die gewährten Prämien und Boni sind bei der Ermittlung
des nach § 89b I 1 Nr.2 HGB relevanten Provisionsverlustes zu
berücksichtigen (BGH NJW 1997,1503(1505); BGH ZIP
1996,1294(1296)).

41

Für verwaltende Tätigkeiten ist entsprechend den Vorgaben der
Kläger lediglich ein Abzug von 2,5% vorzunehmen. Soweit die
Beklagte dies moniert, hat sie konkrete Einwände nicht vorgebracht.
Für den nicht ausgleichsfähigen Rabattanteil trägt sie indes die
Darlegungs- und Beweislast (BGH NJW 1997,1506). Da sie selber über
die erforderlichen Unterlagen zu den Prämienzahlungen und Boni
verfügt, wäre sie in der Lage gewesen, substantiiert Vorbehalte zu
äußern und Anhaltspunkte für die nach ihrer Auffassung nicht
anrechenbaren Anteile vorzubringen. Auch hätte sie ihrer
Darlegungslast durch Angabe von Erfahrungswerten aus ihrer
Händlerorganisation nachkommen können.

42

Schließlich sind Preisnachlässe, die die Kläger ihren Kunden auf
den Listenpreis gewähren, zu berücksichtigen. Dem haben die Kläger
hinreichend Rechnung getragen, indem sie bei der Ermittlung des
Rohertrages die Differenz zwischen VK-Umsatz und EK-Umsatz ins
Verhältnis zum UPE-Umsatz gesetzt haben.

43

4.

44

Hinsichtlich der Ermittlung des Mehrfachkundenumsatzes sind, wie
bereits erläutert, die Mehrfachkunden einzubeziehen, die ihren Sitz
nicht in G. haben. Allerdings ist der Einwand der Beklagten
berechtigt, dass die Kundin K. bei der Feststellung des
Mehrfachkundenumsatzes nicht berücksichtigt werden könne, da sie
zuletzt 1991 ein Fahrzeug gekauft habe. Bei der Ermittlung des
Mehrfachkundensatzes wird ein Zeitraum von fünf Jahren zugrunde
gelegt. Die Fünf-Jahres-Prognose im Kfz.Handel orientiert sich an
dem typischerweise gegebenen Käuferverhalten (BGH WM 1987,1462) und
stellt eine nachvollziehbare und praktikable Regelung dar. Es ist
daher angezeigt, auch im Einzelfall nicht davon abzuweichen, weil
eine zeitliche Grenzziehung ansonsten ins Leere laufen würde. Wenn
die Kläger nämlich darauf abstellen, dass es sich bei dieser Kundin
um eine solche mit einer niedrigen km-Leistung handele, die nur in
größeren Intervallen ein Fahrzeug kaufe, so zeigt gerade dies die
Notwendigkeit, es grundsätzlich bei dem festgelegten Zeitraum zu
belassen, anderenfalls das Verhalten jedes einzelnen Kunden
untersucht würden müßte. Dies wäre aber keine praktikable Lösung
zur Ermittlung des Mehrfachkundenumsatzes. Der mit der Kundin K.
erzielte Umsatz von 20.843,--DM ist daher abzusetzen. Außerdem ist
auch der mit dem Kunden L. mit 45.609,--DM gemachte Umsatz
herauszurechnen, der zuletzt 1990 ein Fahrzeug gekauft hat. Es
verbleibt danach ein Betrag von 1.144.207,--DM. Die weiteren
Einwände der Beklagten sind nicht nachvollziehbar, denn die Kläger
haben erkennbar die Umsätze von Mehrfachkunden des letzten
Vertragsjahres (10/1996 bis 9/97) zugrunde gelegt, wie sich aus den
mit Anlage K10 vorgelegten Listen ergibt.

45

Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist schließlich die Sogwirkung
der vertriebenen Marke mit 30% anzusetzen. Insoweit vermag der
Senat nicht den Klägern zu folgen, die eine Sogwirkung nur mit 10%,
die Beklagte allerdings mit 33 1/3% ansetzen. Der Einfluß einer
konkreten Marke auf das Käuferverhalten, kann nur im Rahmen einer
Schätzung bestimmt werden. Für die Marke Fiat/Lancia hat der
Bundesgerichtshof eine Sogwirkung von 25% (BGH ZIP 1996,1294(1297))
angenommen; ebenso wurde für die Marke Renault ein Prozentsatz von
25% nicht beanstandet (BGH NJW 1997,1503(1505)); für die Marke BMW
wurde ein pauschaler Abzug von 1/3 für gerechtfertigt gehalten
(Kümmel in Der Ausgleichsanspruch des Kfz.Händlers-Berechnung nach
der "Münchener Formel", DB 1998,2407(2408)). Im vorliegend zu
entscheidenden Fall ist von Bedeutung, dass sich eine
Ford-Produktionsstätte in Köln, also in unmittelbarer Nähe des
Firmensitzes der Kläger befindet und die Marke Ford in Köln einen
großen Marktanteil hält, der sich auch im Umland fortsetzt. Im
Hinblick darauf ist der von den Klägern vorgenommene Abschlag von
10% zu niedrig angesetzt. Wenn schon für ausländische Marken wie
Fiat und Renault eine Sogwirkung von 25% angenommen wird, erscheint
es gerechtfertigt, im Hinblick auf die örtlichen Besonderheiten
eine Sogwirkung von 30% zugrunde zulegen.

46

Soweit erstinstanzlich seitens der Beklagten Nachteile der
Kläger bestritten wurden, weil sie nahtlos Konkurrenzautos
verkaufen, soll dieser Einwand offensichtlich nicht weiter verfolgt
werden. Ein Abschlag ist insoweit auch nicht zwangsläufig
erforderlich, weil eine Vergleichbarkeit der früher vertriebenen,
in unmittelbarer Nähe produzierten Marke Ford mit Fahrzeugen der
japanischen Marke Nissan nicht gegeben ist (BGH NJW
1997,1503(1506); BGH ZIP 1996,1294(1297)).

47

D.

48

Auf der Grundlage der vorstehenden Überlegungen errechnet sich
mithin folgender Ausgleich:

49

UPE-Netto-Gesamtumsatz letztes Vertragsjahr 2.206.519,--DM

VK-Umsatz netto 2.009.446,--DM

EK-Umsatz netto 1.927.830,--DM

Prämien/Boni letztes Vertragsjahr 198.377,80DM

durchschnittliche Marge 12,63%

Rohertrag 2.009.446,--DM

50

./. 1.927.830,--DM

51

+ 198.377,80DM : 2.206.519,--DM = 12,69%

52

Mehrfachkundenumsatz (UPE) letztes Vertrags-

53

jahr 1.144.207,--DM

54

Mehrfachkundenquote letztes Vertragsjahr

55

1.210.659,--DM : 2.206.519,--DM =
54,85%

56

bereinigte Provision

57

12,69% ./. 2,5% Verwaltungsaufwand =
10,19%

58

Provisionen Mehrfachkunden letztes Vertrags-

59

jahr 1.144.207,--DM x 10,19% =
116.594,69DM

60

Provisionsverluste für die nächsten 5

61

Jahre 116.594,69 DM x 5 =
582.973,45DM

62

12.abzüglich Sogwirkung 30% ./. 174.892,03DM = 408.081,42DM

63

13.Abzinsung 408.081,42DM : 60 x 52,9907 = 360.408,66DM

64

14.zuzüglich 15% MWSt von 54.061,29DM = 414.469,95DM

65

Unter Berücksichtigung der Höchstbetragsgrenze des § 89b II HGB
errechnet sich ein Ausgleichsanspruch von 403.791,55 DM, der sich
bei einem Umsatz von 2.766.927,40DM und einem Provisionssatz von
12,69% zuzüglich der Mehrwertsteuer ergibt.

66

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 352,353 HGB begründet.

67

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708
Nr.10,711 ZPO.

68

Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten: 403.751,55
DM