Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2010-05-18, Aktenzeichen 5 ME 305/09

Gründe

I.

1

Der Antragsteller bewarb sich neben dem Beigeladenen auf die von der Antragsgegnerin am 5. März 2009 ausgeschriebene Stelle des "Leiters bzw. der Leiterin des Fachdienstes Finanzen und Beteiligungen Bes.Gr. A 13 BBesO/EGR 11 TVöD". Die Antragsgegnerin traf ihre Auswahlentscheidung auf der Grundlage der für die Bewerber gefertigten Anlassbeurteilungen vom 1. Mai 2009. Der Antragsteller erhielt danach für seine auf einem nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewerteten Dienstposten erbrachten Leistungen die Note 1,0, während der Beigeladene die Note 1,5 - allerdings auf einem nach Auffassung der Antragsgegnerin nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten - erhielt. Da der bestgeeignete Bewerber um diese Stelle einen anderen Beförderungsdienstposten übertragen bekommen sollte, traf die Antragsgegnerin letztlich ihre Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen. Sie entschied sich für Letzteren, da die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auf einer A 12-Stelle bis maximal 0,5 Punkte im Vergleich zur Beurteilung des Beigeladenen auf einer A 13-Stelle abzuwerten sei. Aufgrund dessen seien die beiden Bewerber als gleichrangige (Ersatz-)Bewerber anzusehen und die Auswahlentscheidung an den besonderen Anforderungen des Dienstpostens zu orientieren. Danach sei der Beigeladene auszuwählen, der über die geforderten herausragenden Kenntnisse des Haushalts- und Finanzwesens verfüge, die der Antragsteller nicht aufweisen könne.

2

Auf den Antrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor genannten Beschluss der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zwei Wochen nach Zugang einer erneuten Entscheidung über das Beförderungsbegehren des Antragstellers untersagt, den Beigeladenen zum Stadtoberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) zu befördern, ohne zuvor eine erneute Entscheidung über das Beförderungsbegehren des Antragstellers herbeigeführt zu haben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

II.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

4

Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob die Beschwerde der Antragsgegnerin bereits unzulässig ist, wie der Antragsteller meint. Denn die von der Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der beschließende Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses nicht. Die Antragsgegnerin hat mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht aufgezeigt, dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig ist. Vielmehr schließt sich der Senat der verwaltungsgerichtlichen Auffassung an, dass der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen macht er sich die erstinstanzlichen Ausführungen zu Eigen und verweist hierauf (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Beschwerdevorbringen gibt lediglich zu folgenden Ausführungen Anlass:

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Die pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen im Beschwerdeverfahren ist unbeachtlich, da es an der nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gebotenen Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Beschluss fehlt.

6

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist nicht rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Feststellung, dass aufgrund der Neugliederung der Verwaltung zum 1. Februar 2009 der Beigeladene im Fachbereich 1, Fachdienst 1.20 Finanzen und Beteiligung als Fachdienstleiter eingesetzt wurde, der im Stellenplan 2008 vorbehaltlich einer entsprechenden Bewertung als A 13-wertig ausgewiesen war. Denn diese Feststellung steht nicht dem Umstand entgegen, dass dem Beigeladenen bereits am 30. November 2001 die Leitung der Organisationseinheit Finanzen (8.20) übertragen worden ist. Das Verwaltungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Beigeladene die entsprechende Funktion auch vor der Neugliederung bereits ausgeübt hatte.

7

Rechtsfehlerfrei hat das Verwaltungsgericht die Auswahlentscheidung beanstandet, weil die Antragsgegnerin nicht hinlänglich berücksichtigt hat, dass sich im Rahmen der sog. Binnendifferenzierung bei der Beurteilung des Antragstellers mit 1,0 gegenüber der Beurteilung des Beigeladenen mit 1,5 ein Leistungsvorsprung des Antragstellers ergibt. Denn eine wesentliche Gleichheit der Gesamturteile besteht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht deshalb, weil der Antragsteller seine mit 1,0 bewerteten Leistungen auf einem A 12-wertigen Dienstposten und demgegenüber der Beigeladene seine mit der Note 1,5 bewerteten Leistungen auf einem A 13-wertigen Dienstposten erbracht hat.

8

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, dass der Dienstposten des Beigeladenen zwar Anfang März 2009 mit dem Ergebnis einer A 13-Wertigkeit neu bewertet worden sei, aber die dienstliche Beurteilung sich nicht auf die Leistungen des Beigeladenen seit März 2009, sondern auf den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Februar 2009 beziehe. Folgerichtig sei in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die Besoldungsgruppe A 12 für den Dienstposten FdL (Fachdienstleiter) 1.20 (Finanzen und Beteiligungen) genannt. Die auf diesen Dienstposten vom Beigeladenen erbrachten Leistungen seien nicht beurteilt worden.

9

Der verwaltungsgerichtlichen Feststellung einer Bewertung des Dienstpostens mit der Besoldungsgruppe A 13 BBesO erst ab März 2009 ist die Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen mit dem Einwand entgegengetreten, dass die Dienstpostenbeschreibung des dem Beigeladenen übertragenen Dienstpostens am 15. August 2008 erstellt worden sei und diese zu einer abschließenden Bewertung des Dienstpostens als solchen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO geführt habe, sodass seit dem 15. August 2008 dem Dienstposten diese Wertigkeit zuerkannt werden müsse.

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Diesem Einwand ist nicht zu folgen. Ob es sich aus der Sicht des Beigeladenen bei der ausgeschriebenen und von ihm innegehabten Stelle um einen höherwertigen Dienstposten - wie von der Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung unterstellt - handelt, hängt davon ab, ob im fraglichen Zeitraum der Dienstposten im gesetzlichen Rahmen aufgrund sachgerechter Dienstpostenbewertung durch die Verwaltung dem höheren statusrechtlichen Amt zugeordnet war. Bei der Zuordnung durch die Verwaltung handelt es sich um eine organisatorische Maßnahme des Dienstherrn in Abwägung öffentlicher Interessen, die nicht durch das Gericht vorgenommen oder ersetzt werden kann. Erforderlich ist eine den konkreten Dienstposten betreffende organisatorische Entscheidung des Dienstherrn über die Zuordnung zu dem höheren statusrechtlichen Amt, z. B. im Rahmen eines Organisations- und Stellenplans, eines die Bewertung der Dienstposten enthaltenden Geschäftsverteilungsplans oder Ähnlichem. Solange eine konkrete Zuordnung des Dienstpostens zum höheren Amt nicht ausgesprochen worden ist, ist es ohne Belang, wenn die dienstliche Tätigkeit des Beamten vor seiner (beabsichtigten) Beförderung derjenigen danach entspricht. Ebenso unerheblich ist es, ob eine höhere Bewertung des Dienstpostens durch die Verwaltung schon zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 12.09.1994 - BVerwG 2 C 22.93 -, BVerwGE 96, 347 = NVwZ-RR 1995, 209 = DVBl. 1995, 197, zitiert nach juris Langtext, Rn. 13 m. w. N.; zum Begriff des höherbewerteten Dienstpostens s. auch BVerwG, Urt. v. 25.01.2007 - BVerwG 2 A 2.06 -, Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 4 = RiA 2008, 38, zitiert nach juris Langtext, Rn. 11).

11

Hiernach sprechen zwar überwiegende Gründe dafür, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts jedenfalls am Beurteilungsstichtag, dem 25. Februar 2009, der Dienstposten des Beigeladenen bereits der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnet war. Entscheidend für diese Ansicht ist nicht die Dienstpostenbeschreibung vom 15. August 2008, der ein Erklärungsgehalt im Sinne einer Zuordnungsentscheidung der Verwaltung nicht zuerkannt werden kann, denn sie bildet lediglich die Grundlage für die Dienstpostenbewertung. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand dürfte vielmehr die Zuordnung des ausgeschriebenen Dienstpostens zu der Besoldungsgruppe A 13 BBesO in der abschließenden Bewertung des Dienstpostens in Verbindung mit dem Stellenplan zu sehen sein. Nach dem Stellenplan ist der Dienstposten nämlich bereits dieser Wertigkeit zugeordnet gewesen. Der diesbezüglich aufgenommene Vorbehalt ist mit dem endgültigen Abschluss des Bewertungsverfahrens hinfällig geworden. Die insoweit erforderliche organisatorische Maßnahme der Zuordnung dürfte daher mit der Zustimmung des Bürgermeisters der Antragsgegnerin am 17. Februar 2009 bzw. spätestens jedenfalls mit der Zustimmung des Rechnungsprüfungsamtes der Antragsgegnerin am 20. Februar 2009 (vgl. GA Bl. 188) vorgelegen haben, sodass die Antragsgegnerin am Beurteilungsstichtag von einer höheren Wertigkeit des Dienstpostens ausgehen durfte.

12

Ob die abschließende Entscheidung über die Bewertung des Dienstpostens in Verbindung mit dem Stellenplan die nach der Rechtsprechung gebotene Zuordnungsentscheidung darstellt - wofür die aufgezeigten Gründe sprechen - oder aber diese erst in der Mitteilung des Bürgermeisters vom 5. März 2009 zu sehen ist, in der dem Beigeladenen mitgeteilt wird, dass sein Dienstposten aktuell auf der Grundlage der Dienstpostenbeschreibung mit 62 Punkten bewertet worden sei und dies einer Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 13 entspreche, kann im vorliegenden Verfahren letztlich dahingestellt bleiben. Denn der angefochtene Beschluss erweist sich als richtig, weil das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei die Geeignetheit der Wertigkeit des von dem beurteilten Beamten innegehabten Dienstpostens als Auswahlkriterium abgelehnt hat.

13

Zu dieser Einschätzung gelangt der Senat auch unter Berücksichtigung des gesamten diesbezüglichen Beschwerdevorbringens, die Angabe der Besoldungsgruppe A 12 in der Beurteilung des Beigeladenen beziehe sich lediglich auf dessen Statusamt und lasse keine Rückschlüsse auf die aktuelle Wertigkeit des Dienstpostens zu, vielmehr seien die Leistungen des Beigeladenen zu einem weit überwiegenden Teil auf die Anforderungen und Arbeitsleistungen beurteilt worden, welche sich auf einen A 13-wertigen Dienstposten bezögen. Insoweit - so die Antragsgegnerin - seien entgegen der Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts durchaus die auf dem Dienstposten des Beigeladenen erbrachten Leistungen beurteilt mit der Folge, dass wegen der verschiedenwertigen Dienstposten des Beigeladenen einerseits und des Antragstellers andererseits eine Abwertung der Note des Antragstellers in dessen Beurteilung um 0,5 Punkte im Vergleich zu der Beurteilung des Beigeladenen gerechtfertigt sei.

14

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der beschließende Senat anschließt, verstößt die Besetzung von Beförderungsämtern nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, gegen das in Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG verankerte Prinzip der Bestenauslese. Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger Dienstposten. Demzufolge - so die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung - rechtfertigt die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urt. v. 17.8.2005 - 2 C 36.04 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 20). Hieraus folgt, dass der Dienstherr bei der Beurteilung der Leistungen des Beamten zwar die Anforderungen, die der Dienstposten stellt, in den Blick zu nehmen und zu berücksichtigen hat. Mithin darf die Antragsgegnerin den Umstand, dass der Beigeladene seine Leistungen auf einem am Beurteilungsstichtag höher bewerteten Dienstposten erbracht hat, bei ihrer Bewertung der Einzelleistungsmerkmale berücksichtigen. Ihr ist es jedoch verwehrt, die innerhalb der Vergleichsgruppe der beurteilten Beamten vorliegenden Gesamturteile im Nachhinein durch die Wertigkeit des Dienstpostens zu relativieren, indem sie die Gesamturteile derjenigen Beamten abwertet, die ihre Leistungen auf einem ihrem Statusamt entsprechenden Dienstposten erbracht haben. Ein solches Vorgehen würde dazu führen, dass die Zuordnung des von dem Beamten innegehabten Dienstpostens in unzulässiger Weise zum Auswahlkriterium erhoben wird.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

16

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt die Hälfte desjenigen Betrages, der gemäß §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GKG in einem Hauptsacheverfahren zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens maßgeblich wäre. Er beläuft sich mithin auf 1/2 x 6,5 x (4.179,95 EUR <Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 NBesO> + 75,56 EUR <Allg. Stellenzulage>) = 13.830,41 EUR.

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