Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-14, Aktenzeichen 19 U 176/95
ECLI:DE:OLGK:2001:0214.19U176.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt in Bad F. eine Rehabilitationsklinik mit
mehreren angeschlossenen Außenhäusern. Im Jahre 1990 beabsichtigte
sie, die Arbeitsabläufe im Ärzteberichtswesen, im Abrechnungswesen
mit den einzelnen Krankenkassen und bei den einzelnen
Untersuchungen zu vereinfachen. Im Frühsommer 1990 wurde sie durch
eine Berichterstattung in einer Computerzeitschrift auf die
Beklagte aufmerksam, die im Auftrag des
Bundesforschungsministeriums ein ARS-Dokumentationssystem
entwickelt hatte. Gegenstand des Unternehmens war es, Planung,
Monitoring und Auswertung von Studien mit medizinischen
Fragestellungen durchzuführen und Dokumentationssoftware zu
erstellen und zu verkaufen, wobei sowohl öffentliche als auch
private Aufträge zur Unterstützung medizinischer
Entscheidungsfindung mit Hilfe mathematischer Methoden bearbeitet
werden sollten (GA 809).

3

Nach zunächst telefonischer Kontaktaufnahme, bei der seitens der
Beklagten erklärt worden ist, das Programm sei bisher nicht auf die
Orthopädie ausgerichtet, eine Ausweitung sei aber möglich (GA 649),
kam es am 25. Juli 1990 zu einer ersten Vorführung der in einem
DokuMobil installierten ARS-Software der Beklagten. Dabei wurde
vorgeführt, dass die Befundbeschreibung (Übersicht über Anamnese
und Befundung durch Tabellen/Listen mit Kurztexten) durch die
Software erfolgte und durch einen diktierten Text über den Status
bei Beginn und Ende der Therapie und die Empfehlungen an den
Hausarzt ergänzt werden konnte. Bei dieser Vorführung wies die
Klägerin durch den Zeugen Dr. F., den Chefarzt für Orthopädie und
Rheumatologie, darauf hin, dass die Software für orthopädische
Zwecke nicht geeignet war, sondern nur rheumatologische Fälle
befunden konnte, wenn einige Funktionen auch für die Orthopädie
genutzt werden konnten. Auf Nachfrage der Klägerin erklärte die
Beklagte, sie könne die Software für die Orthopädie erweitern (GA
650).

4

Unmittelbar nach der Vorführung besichtigte der Zeuge H. für die
Klägerin das beklagte Unternehmen in A.; er interessierte sich
insbesondere dafür, ob in dem jungen Unternehmen der Beklagten
genügend Softwareentwickler zur Verfügung ständen. Hierzu verwies
der Geschäftsführer der Beklagten darauf, dass die ARS-Software im
Rahmen eines Entwicklungsauftrages des Bundesforschungsministeriums
erstellt worden war (GA 651).

5

Bei einer Besichtigung der Klinik der Klägerin in Bad F. durch
die Beklagte sprach der Zeuge H. auch die Frage an, dass das
Ausfüllen der Formulare für die Landesversicherungsanstalten und
Rententräger sehr zeitaufwendig sei und optimiert werden solle.

6

Unter dem 6. August 1990 unterbreitete die Beklagte der Klägerin
ein Angebot (GA 670ff.), in dem es heißt:

7

"ars Dokumentationssystem des B.

8

...

9

wir bedanken uns für die freundliche Aufnahme in Ihrer Klinik
und möchten Ihnen folgendes spezifisches Hard- und Software-Angebot
für Ihre Klinik vorstellen.

10

Liefer- und Zahlungsbedingungen sind dem beifügten Kaufvertrag
zu entnehmen."

11

Die beifügte Auflistung (GA 674ff.) beschreibt im einzelnen die
Hardware- und Softwarekomponenten.

12

Unter dem 10. August 1990 übersandte die Beklagte ein
"überarbeitetes" Angebot. In dem Anschreiben heißt es:

13

"

14

...

15

wie in Bad F. besprochen, senden wir Ihnen als Anlage ein
überarbeitetes Angebot für unser Dokumentationssystem ars
orthopaedica sowie die überarbeiteten Kauf- und Lizenzverträge.

16

..."

17

Die Kosten des Systems (Hardware- und übrige Software) werden
mit 752.441,04 DM beziffert. Außerdem enthält das Angebot einen
Lizenzschein für die installierte ars-Software (GA 684).

18

Die Klägerin reagierte auf diese Angebote mit Telefax vom 21.
August 1990 (Anlage BB 11 in Bd. III d.A.). Hierin legte sie
verschiedene Änderungswünsche dar, stellte Fragen, bezog sich auf
eine mündliche Rabattvereinbarung von 15 %, wünschte eine
Lizenzdauer von fünf Jahren für die "ARS-Software" und verlangte
die Einfügung folgender Vertragsbestimmung:

19

" B. sind die Verhältnisse beim Kunden zwecks Einsatz der
DV-Anlage zur Anwendung des ars-Dokumentationssystemes bekannt. B.
hat bei der Auswahl der DV-Anlage mitgewirkt und versichert, daß
die durch den Einsatz der DV-Anlage herbeizuführenden
Leistungsergebnisse den Anforderungen des Kunden entsprechen."

20

Mit Schreiben vom 24. August 1990 (GA 685) bestätigte die
Beklagte die Wünsche der Klägerin und übersandte die geänderten
Lizenz- und Kaufverträge. Ferner nannte sie ihre Konditionen für
die von der Klägerin gewünschten Wartungsverträge. Mit Telefax vom
5. September 1990 (GA 688) bestätigte die Beklagte eine
Terminvereinbarung betreffend

21

"

22

1. Vertragsabschluss ars Dokumentationssystem

23

2. Besprechung und Erstellung der Portierung der Software für
die Terminplanung

24

3. Medizinisch-inhaltliche Festlegung der Dokumentation mit den
Chefärzten der Orthopädie und Rheumatologie"

25

Am 10. September 1990 kam es zur Unterzeichnung eines
Lizenzvertrages für Softwareprodukte. Wegen des Inhalts dieses, in
den wesentlichen Passagen im Tatbestand des angefochtenen Urteils
(GA 177a ff.) wiedergegebenen Vertrages wird auf GA 9ff. und wegen
des Lizenzscheins (= Programmschein), der die Lizenzgebühr für die
"installierte ars-Software" festlegt, auf GA 188 Bezug genommen.
Außerdem wurde der "Kaufvertrag über eine Datenverarbeitungsanlage"
(GA 19ff.) geschlossen.

26

Bei der Unterzeichnung der Verträge am 10. September 1990 wurde
angesprochen, dass die Sitzung über die Anforderungen der Klägerin
parallel stattfand. Außerdem erhielt der Geschäftsführer der
Beklagten spätestens zu diesem Zeitpunkt das von der Klägerin
verwendete Krankenblatt (GA 690ff.). Es wurde besprochen, dass
dieses Krankenblatt durch die ars-Software umgesetzt werden sollte
(GA 655).

27

Wie vertraglich vereinbart, zahlte die Klägerin die bei
Vertragsschluss fälligen 40 % der Lizenzgebühr für das erste
Vertragsjahr in Höhe von 91.085,92 DM. Die Beklagte war in der
Folgezeit mit der Umsetzung des Krankenblatts der Klägerin befasst.
Sie entwickelte Maskenentwürfe, die von der Klägerin (Dr. F.)
geprüft und kommentiert wurden.

28

In der Zeit vom 26. bis 28. Februar 1991 wurde bei der Klägerin
an drei Tischen eine Probeversion (GA 148, 111ff., 781) zur
Vorführung des Systems bei den Kassen installiert. In dieser Zeit
geriet die Beklagte in Liquiditätsschwierigkeiten. Der Vorstand der
Klägerin Dr. Z. sagte nach dem Vortrag der Beklagten auf deren
Bitten Zahlung für abgeschlossene Leistungen zu. Daraufhin stellte
die Beklagte u.a. die Kosten für die Präsentation im Februar 1991
und verschiedene Besprechungen mit letztlich 31.080,97 DM in
Rechnung (GA 781ff.), die von der Klägerin nach erneuter
Rechnungsstellung unter dem 14. Juni 1991 auch beglichen worden
sind (GA 659). Ferner zahlte die Klägerin mit Rücksicht auf die
Liquiditätsschwierigkeiten der Beklagten im Juni 1991 per Scheck
einen weiteren Betrag von 110.000 DM als Vorschuss (GA 245, 600,
659).

29

Erst im Mai 1991 wurde die Hardware geliefert und die Software
installiert. Am 3. Juni 1991, dem Tag der zunächst beabsichtigten
Abnahme der Software (GA 150), kam es zu einem Gespräch zwischen
den Parteien über Ergänzungen und Änderungen der installierten
Software, insbesondere über die Arztberichte und Formulare für die
Kostenträger, und die Umsetzung der Softwarelizenz in den
organisatorischen Ablauf der Klägerin. Inzwischen hatte die
Klägerin die Fa. L. als externe Beraterin über die "Funktionalität
der gekauften ARS-Softwarelizenz und deren Umsetzung in den
organisatorischen Ablauf" eingeschaltet, wobei der Schwerpunkt in
der EDV-technischen Lösung und deren Integration in die
Arbeitsabläufe lag. Auf deren Gesprächsprotokoll vom 3. Juni 1991
(GA 29f.), in dem der derzeitige Programmstand nach Angaben des
Geschäftsführers der Beklagten und das weitere Vorgehen
festgehalten sind, wird verwiesen. Einen Tag später, am 4. Juni
1991, fand sodann eine Besprechung zwischen dem Chefarzt Dr. F. der
Klägerin und einem leitenden Mediziner der
Rentenversicherungsanstalt statt, bei dem ein bereits ausgedruckter
Arztbericht durchgegangen wurde, wobei, wie in dem Schreiben der
Klägerin vom 10. Juni 1991 (GA 31) festgehalten ist, festgestellt
wurde, dass dieser in keinem Fall den Anforderungen genügte, weil
es sich nur um eine wenig sinnvolle Auflistung von Befunden handele
(GA 4). Darauf regierte die Beklagte mit einem Schreiben vom 14.
Juni 1991 (GA 248), in dem sie bestätigte, dass seit dem 10.
September 1990 eine "J.-spezifische Software" entsprechend den
Wünschen der Ärzte und den Notwendigkeiten der Klinikverwaltung
entwickelt worden sei. Dabei verwies sie erstmals schriftlich
darauf, dass vereinbart gewesen sei, dass sämtliche Leistungen, die
über die für die Einführung des Systems vorgesehene Mannwoche
hinausgingen, gesondert in Rechnung gestellt würden. Wegen der
Einzelheiten wird auf dieses Schreiben GA 248f. Bezug genommen.

30

Auf dieses Schreiben reagierte die Klägerin mit Schreiben vom
19. Juni 1991 (GA 32f.). Sie widersprach den Feststellungen der
Beklagten und wies darauf hin, dass der Auftrag sich von vornherein
auf die Installation des "ARS-Dokumentations-Systems" bezogen habe,
wobei die Erfassung der stationären Patientendaten sowie die
Generierung der Entlassungsbriefe als unbedingte Voraussetzung
formuliert worden seien. Man sei deshalb nicht bereit, irgendwelche
Nachbesserungsarbeiten separat in Auftrag zu geben und gesondert zu
bezahlen und setze nunmehr eine Frist zur Erfüllung des Vertrages
bis zum 14. Juli 1991.

31

Am 3. Juli 1991 unterzeichneten Herr H. und Dr. W. eine
handschriftliche Notiz (GA 793), in der das weitere Vorgehen
skizziert wurde. Danach sollte die Abstimmung des Arztbriefes in
einer Besprechung am 12. Juli, die Abstimmung der Masken und
leichte Ergänzungen am 13. Juli 1991 erfolgen. Für die
voraussichtliche Realisation der Entlassungsberichte inklusive der
Bauernkassen wurde der 15. September 1991 vorgesehen, die
Realisierung der textlichen Anteile sollte entsprechend der für den
13. Juli 1991 vorgesehenen inhaltlichen Abstimmung am 30. September
1991, 17.00 Uhr, erfolgen.

32

Unter dem 5. Juli 1991 verfasste Dr. F. bezüglich des bisherigen
Arzt-Computerprogramms eine Mängelliste (GA 34ff.). Das Ergebnis
der Besprechung vom 12. Juli 1991 fasste die Beklagte unter dem 16.
Juli 1991 (Anl. BB 12 z. SS v. 22.12.1999, Bd. III) zusammen, wobei
Dr. F. die Vollständigkeit der Darstellung und die genaue Absprache
der Erscheinungsform in Frage stellte (BB 13 z. SS. v. 22.12.1999,
Bd. III).

33

Mit Schreiben vom 22. Juli 1991 stellte die Beklagte der
Klägerin für die weitere Entwicklungsarbeit einen Teilbetrag von
1.027.250 DM in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. August
1991 (GA 251ff.) setzte sie eine Frist zur Begleichung dieser
Teilrechnung bis zum 15. August 1991, zog dieses Schreiben aber
später zurück (GA 827). In diesem Schreiben führte sie aus, dass
die Klägerin mit dem ihr präsentierten System "ars rheumatologica"
von vornherein in dem Sinne nicht zufrieden gewesen sei, dass sie
ein im Output verfeinertes, den Wünschen und Bedürfnissen ihres
Hauses (noch) besser entsprechendes Dokumentationssystem gewünscht
habe (GA 255).

34

Mit Schreiben vom 2. September 1991 (GA 828) erklärte die
Klägerin ihre Bereitschaft, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht
"im gewissen Umfang hausspezifische Fassungen zu übernehmen", wenn
das gesamte Softwarepaket von den Ärzten akzeptiert werde. In
keinem Fall sei sie bereit, die in der Vergangenheit geltend
gemachten Forderungen zur Entwicklung anzuerkennen. Der
anzuerkennende Betrag für die Anpassung könne sich auf 50.000 DM
belaufen, wenn sämtliche Anforderungen, die ärztlicherseits und
seitens der Verwaltung gestellt werden, erfüllt seien. Der
Installation der Software werde nunmehr "mit größter Spannung"
entgegengesehen.

35

Den Wunsch der Beklagten nach einem persönlichen Gespräch
beantwortete die Klägerin mit Schreiben vom 18. September 1991 (GA
36) dahingehend, dass hierfür eine vorherige Themenauflistung
erforderlich sei. Außerdem erinnerte sie daran, dass der Termin zur
Realisation der Entlassungsberichte vom 15. September 1991
verstrichen sei und der Termin für die Ablieferung der textlichen
Anteile sowie die Abnahme am 30. September 1991, 17.00 Uhr,
bevorstehe. Sie bat um Mitteilung, ob diese Termine noch
eingehalten würden.

36

Am 18. September 1991 wurde die Software (teilweise) bei der
Klägerin installiert (GA 43). Außerdem wurden der Klägerin 5
Abschlussberichte für die Leistungsträger "softwaremäßig übergeben
und installiert" (GA 234).

37

Mit Schreiben vom 20. September 1991 (GA 796) schlug die
Beklagte eine Besprechung über den Inhalt des Vertragsverhältnisses
einschließlich der Entgeltregelung und die zeitliche und technische
Abwicklung des Projekts vor. Unter dem 24. September 1991 (GA
41ff.) beanstandete die Klägerin, dass die installierte Software
wiederum nur eine sprachlich nicht in Verbindung stehende
Einzelbefundung als Output wiedergab (GA 43). In dem Schreiben
heißt es abschließend:

38

"Inwieweit Herr Dr. W. in der Lage ist bis zum 30.09.1991 sowohl
die formalen, wie auch inhaltlichen Anforderungen zu erfüllen, ist
uns nicht bekannt.

39

Festzustellen ist jedoch, dass die bislang mit der Materie
vertrauten Mitarbeiter der Firma B. dieser nicht mehr zur Verfügung
stehen und die neuen Mitarbeiter sehr schwer in diese doch sehr
komplexe Materie eingearbeitet werden können."

40

Die für den 30. September 1991 vorgesehene Abnahme fand nicht
statt. Mit Schreiben vom 1. Oktober 1991 (GA 797) beanstandete die
Klägerin, dass die Beklagte lediglich an der Rezeption einen Brief
übergeben, sich aber im Sekretariat der Vorstandsmitglieder nicht
angemeldet hatte. Außerdem bat sie um einen neuen verbindlichen
Terminvorschlag innerhalb der normalen Arbeitszeit sowie die
Vorlage eines verbindlichen Schulungskonzeptes.

41

Mit Telefaxnachricht vom 14. Oktober 1991 (GA 37) beanstandete
die Klägerin, dass die Beklagte auf verschiedene Versuche, einen
neuen Abnahmetermin zu fixieren, nicht reagiert habe, und forderte
die Beklagte letztmalig auf, einen Abnahmetermin zu benennen. Falls
bis zum 21. Oktober 1991 kein Termin zustande komme, werde sie ein
Beweissicherungsverfahren einleiten und die bereits geleisteten
Anzahlungen auf die Software zurückverlangen.

42

In der Zeit von September 1991 bis Mai 1992 erstellte die
Beklagte die Software für die anderen Formulare von
Leistungsträgern sowie im Mai 1992 auf Wunsch der Klägerin - der
Vorstand Wö. der Klägerin soll den neuen Mehrheitsgesellschafter
der Beklagten und Mitgeschäftsführer Ha. hierzu am 14. Februar 1992
aufgefordert haben (GA 666) - sechs Formulare für die Bauernkassen
neu, weil diese ihre Formulare zwischenzeitlich wesentlich geändert
hatten. Außerdem arbeitete die Beklagte weiter an der
Softwareentwicklung. Sie erstellte in dieser Zeit ein Programm
"Parser", mit dessen Hilfe die einzelnen Ergebnisse zu einem Text
zusammengefasst werden konnten.

43

Der neue Gesellschafter Ha. versuchte das Projekt erfolgreich zu
Ende zu führen, ohne die im Sommer 1991 aufgeworfene Frage der
Vergütung und Vertragsgestaltung "in den Vordergrund zu stellen"
(GA 666). Er ging nämlich davon aus, dass die Klägerin im Falle der
Zufriedenheit erhebliche Aufträge erteilen würde (GA 666/667).

44

Am 6. März 1992 kam es zu einer Besprechung zwischen den
Parteien in Bad F. (GA 833), deren Ergebnis die Beklagte in einem
Schreiben vom 11. März 1992 (GA 834; nicht vollständig) zusammen
fasste.

45

Um die Akzeptanz bei den Ärzten zu erhöhen, führte die Beklagte
im Mai 1992 Zeittests aus (GA 272ff.). Sie konnte aber die
Anwendungsbereitschaft der Ärzte letztlich nicht verbessern. Noch
heute nutzt die Klägerin unbestritten keine Software zwecks
Erstellung der Entlassungsberichte und Arztbriefe.

46

Auf ein erneutes Gespräch vom 21. Mai 1992 verfasste die
Beklagte am 2. Juni 1992 (GA 835) ein weiteres Schreiben, in dem
sie u.a. ausführte (GA 837):

47

"Zur Realisierung dieser Zielsetzung führt die J. Reha-Kliniken
AG ein Projekt zusammen mit dem Biometrischen Zentrum A. (B.)
durch. Aufbauend auf den Funktionalitäten des Systems "ars" wird
ein J.-spezifisches, EDV-gestütztes Anwendungs-System eingeführt,
..."

48

In diesem Schreiben wird der "Ist-Zustand" geschildert und der
erforderliche Handlungsbedarf (GA 839ff.) skizziert. Weiter heißt
es:

49

"Die Programmierung der gesamten J.-spezifischen Anwendung ist
... zu 75% abgeschlossen."

50

Ferner bot die Beklagte in diesem Schreiben ihre weiteren
Leistungen für 600.000 DM sowie verschiedene Modifikationen des
Lizenzvertrages an.

51

Obwohl der neue Mehrheitsgesellschafter der Beklagten bereit
war, der Klägerin "massiv entgegenzukommen" (GA 667), konnten sich
die Parteien über das weitere Vorgehen letztlich nicht einigen. Mit
Schreiben vom 16. Juli 1992 (GA 799) verlangte die Klägerin
Arztberichte, bei denen "zu vermeiden ist, dass die
Standardisierung in der Wortwahl den individuellen Charakter des
Berichtes vernichtet." In diesem Schreiben unterbreitete die
Klägerin den Vorschlag, zunächst bis zum 31. Dezember 1992 den
"grundsätzlichen Teil des Berichtswesens", nämlich die Arztberichte
für die Krankenkassen zu erstellen und nach deren Einführung und
Akzeptanz durch die Chefärzte über die Einführung des "Rechtswesens
für den Bereich der Rentenversicherer zu entscheiden". Ferner
erklärte die Klägerin Bereitschaft, für die vollständige
Implementierung des gesamten Systems "ars" 300.000 DM zu zahlen,
wobei jede geleistete Zahlung durch eine Bankbürgschaft der
Beklagten gesichert werden sollte (GA 800).

52

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 16. November 1992
angekündigt hatte, sich zur Berichtsgenerierung medizinisch beraten
zu lassen, bat die Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 1992 (GA
802) um umgehende Stellungnahme mit Vorschlägen über "konstruktiv
zielführende Schritte", damit mit dem kompletten "Ars-System"
gestartet werden könne.

53

Im Schreiben der Klägerin vom 23. Januar 1993 (GA 801) heißt es
dann:

54

"...

55

in den mit Ihnen im vergangenen Jahr geführten Gesprächen haben
wir den Eindruck gewonnen, daß die Firma B. trotz der, von Ihnen
auch erkannten Probleme im Programmsystem "ars", das von uns mit
Lizenzvertrag vom 10.09.1990 gekaufte und auch bezahlte,
Nutzungsrecht erfüllen will.

56

Da wir auf unser Schreiben vom 02.12.1992 - in dem wir Sie um
konstruktive Vorschläge für den Einsatz der Software, unter den
Ihnen bekannten Voraussetzungen für unser Haus - bis heute keine
Anwort erhalten haben, müssen wir zu der Ansicht gelangen, daß die
Firma B. ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen
kann.

57

Wir setzen Ihnen hiermit eine Frist von 4 Wochen bis zum
26.02.1993. Wir erwarten bis zu diesem Zeitpunkt die vertraglich
fixierten Leistungen aus dem Lizenzvertrag.

58

Sollten Sie nicht in der Lage sein, die geforderte Software bis
zu diesem Zeitpunkt zu liefern und uns abnahmebereit zu
installieren, müssen wir auf § 7 des Lizenzvertrages verweisen und
den Vertrag - unter Rückforderung der von uns geleisteten Zahlungen
- kündigen."

59

Die Beklagte erwirkte inzwischen gegen die Klägerin einen
Mahnbescheid über ca. 76.000 DM, der der Klägerin am 29. Januar
1993 zugestellt wurde.

60

Mit Schreiben vom 16. April 1993 (GA 38) erklärte die Klägerin
die Wandlung des Lizenzvertrages unter Fristsetzung zur
Rückabwicklung bis zum 7. Mai 1993 und kündigte mit Schreiben vom
30. Juli 1993 (GA 40) die Einreichung der Klage an, die am 22.
September 1993 erfolgte.

61

Die Beklagte geriet in der Folgezeit in erhebliche
Zahlungsschwierigkeiten. Sie war ab August 1994 nicht mehr liquide
(GA 228); im Dezember 1994 wurde die Sequestration angeordnet (GA
229). Zum Sequester wurde Rechtsanwalt G. bestellt (GA 229). Am 10.
November 1995 wurde die Beklagte infolge Ablehnung der
Konkurseröffnung mangels Masse aufgelöst und am 18. März 1997 wegen
Vermögenslosigkeit gelöscht (GA 811).

62

Die Klägerin hat vorgetragen, Gegenstand des Softwarevertrages
sei von Anfang die Entwicklung einer J.-spezifischen Ars-Software
auf der Grundlage der vorhandenen ars rheumatologica gewesen.
Weitere, darüber hinausgehende Verträge bezüglich der Entwicklung
von Software seien zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.
Die Beklagte habe keine brauchbare Lösung entwickelt und
implementiert. Die von ihr installierte Software erfülle nicht die
Praxisanforderungen. Deshalb habe sie, die Klägerin, zu Recht die
Wandlung des Lizenzvertrages erklärt und könne die geleisteten
Zahlungen von der Beklagten zurückfordern.

63

Das Landgericht hat am 21. Dezember 1993 gegen die Beklagte
Versäumnisurteil dahin erlassen, an die Klägerin Zug um Zug gegen
Rückzahlung von 201.085,97 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 8. Mai
1993 die an die Klägerin gelieferte ars-Dokumentationssoftware
zurückzunehmen.

64

Nachdem die Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil
eingelegt hatte, hat die Klägerin beantragt,

65

das Versäumnisurteil des Landgerichts aufrechtzuerhalten.

66

Die Beklagte hat beantragt,

67

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

68

Sie hat behauptet, Gegenstand des Lizenzvertrages sei nur die
bereits existente "ars rheumatologica" gewesen, während die
Entwicklung der "ars orthopaedica" und die Erstellung der Software
für das Ausfüllen der Formulare der Leistungsträger gesondert in
Auftrag gegeben worden seien. Die Klägerin könne daher nicht
wandeln oder vom Vertrag zurücktreten. Insofern sei ihr
Rückforderungsanspruch auch verjährt.

69

Widerklagend hat sie beantragt,

70

die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.053,410,-- DM nebst 15 %
Mehrwertsteuer zu zahlen.

71

Sie hat vorgetragen, der Lizenzvertrag vom 10. September 1990
habe nur die von ihr bereits entwickelte "ars rheumatologica" zum
Gegenstand gehabt. Soweit die Klägerin darüber hinaus die
Entwicklung einer J.-spezifischen Software "ars orthopaedica"
verlangt habe, sei dies ebenso wie die Entwicklung der Software für
die Ausfüllung der Formulare der Leistungsträger Gegenstand eines
gesonderten, mündlich erteilten Auftrages gewesen. Dabei sei klar
gewesen, dass - wie branchenüblich - die Vergütung nach Aufwand
erfolgen sollte. Die Klägerin schulde die Vergütung dieses
zusätzlichen Aufwandes jedenfalls in Höhe des Selbstkostenpreises
von 800.400,-- DM. Außerdem schulde sie für die "ars
rheumatologica" die Lizenzgebühren, auf die die Klägerin nur 40 %
der Erstlizenz gezahlt habe.

72

Die Klägerin hat beantragt,

73

die Widerklage abzuweisen.

74

Sie hat die Auffassung vertreten, im Hinblick auf die insgesamt
unbrauchbare und unvollständige Leistung der Beklagten stehe dieser
weder für die gelieferte Software noch für Entwicklungsleistungen
ein Anspruch zu, den diese mit der Widerklage geltend machen
könne.

75

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Einholung
schriftlicher Aussagen der Zeugen Dr. B., H., Ga. und Dr. F. das
Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen.
Die Beklagte hatte für die von ihr benannten Zeugen die geforderten
Auslagenvorschüsse nicht eingezahlt, allerdings nach Schluss der
mündlichen Verhandlung schriftliche Aussagen der Zeugen Gi. und
Sch. überreicht, mit deren Verwertung sich beide Parteien im
Berufungsverfahren einverstanden erklärt haben.

76

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht
ausgeführt, die Klägerin könne nach § 7 des Lizenzvertrages die
Wandlung des Lizenzvertrages verlangen. Dieser echte Lizenzvertrag
weise viele werkvertraglichen Elemente auf, räume dem Lizenzgeber
bei Fehlern zunächst ein Nachbesserungsrecht ein und gebe bei
Fehlschlagen der Nachbesserung dem Lizenznehmer das Recht der
Wandlung oder Minderung, wobei die Klägerin von ihrem
Wandlungsrecht Gebrauch gemacht habe.

77

Die Klägerin sei zur Wandlung berechtigt gewesen, weil es der
Beklagten nach den Aussagen der Zeugen Dr. B., H., Ga. und Dr. F.
letztlich nicht gelungen sei, ein praxistaugliches Softwaresystem
zu installieren. Hierfür spreche auch, dass über einen Zeitraum von
fast drei Jahren Nachbesserungsbemühungen im Gange gewesen seien,
in deren Verlauf die Beklagte kein einziges Mal eine Abnahme unter
Hinweis auf eine einwandfreie Fertigstellung verlangt habe. Die
Klägerin habe damit den Beweis der Mangelhaftigkeit der Software
erbracht. Die von der Beklagten angebotenen Beweismittel (Zeugen-
und Sachverständigenbeweis) hätten nicht erhoben werden müssen,
weil die Beklagte die Auslagenvorschüsse nicht fristgerecht gezahlt
habe (§ 356 ZPO).

78

Die Beklagte habe auch nicht bewiesen, dass zusätzlich zu den
schriftlichen Verträgen ein mündlicher Vertrag über die
Entwicklung/Weiterentwicklung der Software geschlossen worden sei.
Keiner der Zeugen habe den Vortrag der Beklagten über den Abschluss
eines solchen mündlichen Vertrages über eine noch zu gestaltende
"ars orthopaedica" bestätigt, die Aussage des Zeugen Dr. B. spreche
im Gegenteil gegen einen gesonderten mündlichen Vertrag. Deshalb
sei auch der Widerklage der Erfolg versagt. Die Beklagte könne mit
der Widerklage auch keine weiteren Lizenzgebühren fordern, weil die
in Lizenz überlassene Software nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
unbrauchbar gewesen sei.

79

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht
eingelegte Berufung der Beklagten.

80

Die Beklagte trägt nunmehr vor, dass - entsprechend den
Erklärungen des Zeugen Ga. in der mündlichen Verhandlung vom 8.
August 2000 - der Klägerin klar gewesen sei, dass erheblich
investiert werden müsse (GA 648). Sie bestreitet, dass ihr
Geschäftsführer bei Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht habe,
dass eine J.-spezifische Anpassung "sehr leicht ohne viel Aufwand
möglich sei". Vielmehr habe Frau Dr. Br. vor der ersten Vorführung
in einem sehr ausführlichen Telefonat erklärt, dass das Programm
bisher nicht auf die Orthopädie ausgerichtet worden sei, dass aber
eine Ausweitung möglich sei (GA 649).

81

Für sie, die Beklagte, sei die Arbeit für die Klägerin
interessant gewesen, weil sich ein neuer Markt aufgetan habe, wobei
sie natürlich bereit gewesen sei, die speziellen Bedürfnisse der
Klägerin zu befriedigen (GA 232).

82

Mit Schriftsatz vom 12. September 1997 hat die Beklagte die
Widerklage um die Folgelizenzen erweitert (GA 453).

83

Sie beantragt,

84

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung das
Versäumnisurteil des Landgerichts vom 21. Dezember 1993 aufzuheben
und die Klage abzuweisen,

85

die Klägerin zu verurteilen, an sie 3.935.935,70 DM nebst 15 %
Umsatzsteuer nebst 5% Zinsen aus 1.053.410,00 DM seit
Rechtshängigkeit (9. Januar 1994, GA 178, 190) und aus 2.616.205,70
DM seit Rechtshängigkeit (23. Dezember 1996, GA 374, 388) und aus
266.320,00 DM seit Rechtshängigkeit (17. September 1997, GA 453) zu
zahlen.

86

Die Klägerin hat Anschlussberufung erhoben (GA 304ff.) und
beantragt,

87

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass
der Tenor des Versäumnisurteils des Landgerichts Aachen vom 21.
Dezember 1993 - 1 O 439/93 - abgeändert und wie folgt neu gefasst
wird:

88

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zug um Zug gegen
Rücknahme der ARS-Dokumentationssystemsoftware 201.095,97 DM nebst
12% Zinsen seit dem 8. Mai 1993 zu zahlen.

89

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme
der ARS-Dokumentationssystemsoftware in Verzug befindet.

90

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

91

Die Beklagte hat beantragt,

92

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

93

Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses
vom 22. Dezember 1995 (GA 343ff.). Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die gutachterliche Stellungnahme des
Sachverständigen Prof. Dr. Sp., GA 406ff.) sowie das Gutachten des
Sachverständigen Prof. Dr. R., GA 565ff., Bezug genommen.

94

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.

95

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

96

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Auch die weitergehende Widerklage ist unbegründet. Auf die
Anschlussberufung der Klägerin war hingegen der Tenor des
erstinstanzlichen Versäumnisurteils, der allerdings auf dem eigenen
Antrag der Klägerin beruhte, neu zu fassen.

97

I.

98

1.

99

Bedenken gegen die Partei- oder Prozessfähigkeit der Beklagten
bestehen nicht. Zwar ist die beklagte GmbH wegen Vermögenslosigkeit
am 18.3.1997 von Amts wegen gelöscht worden (GA 809ff.). Dennoch
ist sie in einem Rechtsstreit parteifähig, der - wie hier -
Ansprüche zum Gegenstand hat, die sich nach der Löschung als
vorhanden herausstellen. Mit der Widerklage nimmt die Beklagte eine
Forderung von fast vier Mio. DM für sich in Anspruch, bei deren
Bestehen eine Vermögenslosigkeit nicht mehr gegeben wäre. Für die
Parteifähigkeit genügt, dass mit der Klage (oder Widerklage)
Ansprüche geltend gemacht werden (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 22.
Aufl., § 50 Rdnr. 4b).

100

Dem Erlass eines Sachurteils steht nicht entgegen, dass nach der
Auffassung des Senats die Widerklageforderung nicht besteht. Auch
wenn sich herausstellt, dass der Anspruch, dessen sich die
gelöschte GmbH berühmt, nicht begründet ist, so ist die Klage nicht
etwa durch Prozessurteil, sondern durch Sachurteil abzuweisen (vgl.
Zöller/Vollkommer aaO).

101

Auch die Prozessführungsbefugnis der Beklagten ist gegeben. Zur
Vertretung einer gemäß § 141a FGG (bisher § 2 Abs. 1 LöschG) wegen
Vermögenslosigkeit gelöschten GmbH sind die vom Gericht gemäß § 66
Abs. 5 GmbHG (bisher § 2 Abs. 3 LöschG) neu bestellten Liquidatoren
befugt (Zöller/Vollkommer aaO § 51 Rdnr. 4a). Die Bestellung des
Steuerberaters Wa. als Nachtragsliquidator ist von der Beklagten
durch Vorlage des Beschlusses des Amtsgerichts Aachen vom 20.
November 2000 (GA 862) belegt.

102

2.

103

Auch die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht (GA 804) greift
nicht durch. Zum einen hat die Beklagte vorgetragen, der
seinerzeitige Sequester Rechtsanwalt G. habe die Vollmacht zur
Einlegung der Berufung erteilt (GA 333). Zum anderen hat nach
Aufhebung der Sequestration am 14.7.1995 (GA 338) der
Geschäftsführer Dr. W., der später auch Nachtragsliquidator gewesen
ist (GA 862), die bisherige Prozessführung genehmigt (vgl. dazu OLG
Rostock OLG Report 2000, 455f.). Im übrigen ermächtigt die einmal
erteilte Vollmacht auch zu allen den Rechtsstreit betreffenden
Prozesshandlungen, auch zur Erhebung der Widerklage und zur
Klageerweiterung (§ 81 ZPO; vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 81 Rdnr.
2a). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Erhöhung der
Widerklage durch den Geschäftsführer Dr. W. als damaligen
Nachtragsliquidator oder einen anderen Nachtragsliquidator
genehmigt worden ist.

104

II.

105

Die Berufung der Beklagten und die weitergehende
Widerklageforderung sind nicht begründet; die Anschlussberufung ist
hingegen gerechtfertigt.

106

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben, wobei der
Tenor des Versäumnisurteils im Sinne der Anschlussberufung
klarstellend neu zu fassen war.

107

Die Klägerin ist berechtigt, die gezahlte Lizenzgebühr
zurückzuverlangen. Hingegen stehen der Beklagten weder die weiteren
Lizenzgebühren noch Ansprüche wegen der Anpassung und Entwicklung
einer J.-spezifischen Software zu.

108

Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der Hardware ein
Kaufvertrag, im übrigen ein Lizenzvertrag zustande gekommen. Dabei
kann zunächst dahin stehen, ob Gegenstand des Lizenzvertrages nur
die bereits existente Software gewesen ist oder auch die weiteren
Entwicklungsarbeiten mit den vereinbarten Lizenzgebühren abgegolten
sein sollten. Denn jedenfalls ist auch nach dem Vorbringen der
Beklagten kein gesonderter (Werk-)vertrag zwischen den Parteien mit
dem Inhalt zustande gekommen, dass die Arbeiten an der
Weiterentwicklung der Software von der Klägerin gesondert vergütet
werden sollten.

109

Der Lizenzvertrag vom 10. September 1990 umfaßte auch die "ars
orthopaedica". Unstreitig war Gegenstand der Vereinbarungen der
Parteien, die von der Beklagten im Auftrag des
Bundesforschungsministeriums entwickelte Ars-Software auf die
Bedürfnisse der Klägerin anzupassen und zu erweitern, wobei auch
schon vor Abschluss der Verträge seitens der Klägerin zum Ausdruck
gebracht worden war, dass auch die Ausfüllung der Formulare für die
Versicherungsanstalten und Rententräger per EDV ermöglicht werden
sollte. Zwar wird in dem schriftlichen Lizenzvertrag nur eine
Lizenzgebühr "für die installierte ars-Software" genannt, ohne
diese näher zu beschreiben. Dass der Lizenzvertrag eine auf die
Bedürfnisse der Klägerin zugeschnittene "ars orthopaedica" zum
Gegenstand hatte, ergibt sich aber mit aller Deutlichkeit aus den
auf die Auflage des Senats vorgelegten Angeboten der Beklagten. Im
Angebot vom 6. August 1990 (GA 670) nimmt die Beklagte auf die
Besichtigung der Klinik der Klägerin Bezug und stellt ein
"spezifisches Hard- und Software-Angebot für Ihre Klinik" vor. Im
Schreiben vom 10. August 1990 (GA 677) übersendet sie "ein
überarbeitetes Angebot für unser Dokumentationssystem ars
orthopaedica (!) sowie die überarbeiteten Kauf- und
Lizenzverträge". Das heißt aber eindeutig, dass Gegenstand des
Lizenzvertrages die an die Bedürfnisse der Klägerin anzupassende
Ars-Software gewesen ist. Aus der - entscheidenden - Sicht der
Klägerin war damit bei Abschluss der Verträge am 10. September 1990
auch die weitere Entwicklungsarbeit in das Vertragswerk
einbezogen.

110

Dem stehen zwar die im Einverständnis der Parteien verwertbaren
schriftlichen Aussagen der Zeugen Gi. (GA 145a) und Sch. (GA 147a)
entgegen, wonach der Lizenzvertrag nur die zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses existenten und der Klinikleitung vorgeführten
Rheumatologiemodelle betroffen habe. Beide Zeugen waren aber bei
Vertragsschluss nicht anwesend und haben auch die vorbereitenden
Vertragsgespräche nicht geführt. Der Zeuge Gi. schlussfolgert
vielmehr aus der Tatsache, dass bei Vertragsschluss nur die
Rheumatologie-Software existierte und dass der Lizenzvertrag nur
die Nutzung existenter Software regeln könne, dass der
Lizenzvertrag deshalb die Nutzung der Orthopädie-Software nicht
betroffen haben könne. Der als studentische Hilfskraft beschäftigte
Zeuge Sch. konnte nur zum unstreitigen Stand der
Softwareentwicklung bei Vertragsschluss, nicht aber zu den
vertraglichen Abreden der Parteien aussagen.

111

Demgegenüber hat der seinerzeit ebenfalls für die Beklagte
tätige Zeuge Dr. B. bestätigt, dass von vornherein ein
"geschlossenes klinisches Diagnose- und Verwaltungssystem in den
Bereichen Orthopädie und Rheumatologie" installiert werden sollte
(GA 112ff.). Auch er konnte aber zu den ursprünglichen
Vertragsvereinbarungen der Parteien keine Angaben machen.

112

Hingegen hat der Zeuge H., der auf das Programmangebot der
Beklagten durch die Lektüre der Computerzeitschrift "COMPAQ"
aufmerksam geworden war, ausgesagt (GA 152f.), der bei der
Programmpräsentation vorgestellte Bericht habe nicht den
Vorstellungen des Hauses J. entsprochen. Es sei dabei diskutiert
worden, welche Änderungen in dem vorgeführten Programm noch
erforderlich seien. Vor Vertragsabschluss seien noch Besprechungen
darüber geführt worden, mit welchen Erweiterungen das zu
bestellende Programm noch auszustatten sei. Der Abschluss einer
zusätzlichen mündlichen Vereinbarung sei ihm nicht bekannt. Auch
die Zeugen Ga. (GA 161) und Dr. F. (GA 164) haben mündliche
Vereinbarungen, die über den Lizenzvertrag hinausgingen, nicht
bestätigt.

113

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass es solche mündlichen
Nebenabreden nicht gegeben hat und dass diese jedenfalls nicht eine
besondere Vergütungspflicht der Klägerin bezüglich der weiteren
Entwicklungsarbeiten zum Gegenstand hatten. Dies folgt schon
daraus, dass die Klägerin, wie auch die Beklagte im Schreiben vom
8. August 1991 festgehalten hat (GA 255), von vornherein
klargestellt hat, dass sie mit dem präsentierten System "ars
rheumatologica" in dem Sinne nicht zufrieden war, als sie ein im
output verfeinertes, ihren Wünschen und Bedürfnissen besser
entsprechendes Dokumentationssystem haben wollte. Vor diesem
Hintergrund macht es wenig Sinn, wenn sie einen Lizenzvertrag über
eine fünfjährige Vertragsdauer abgeschlossen hätte, obwohl sie die
vorhandene Software für ihre Zwecke nicht zufriedenstellend
einsetzen konnte. Ihr von Anfang an geäußerter Wunsch, auch die
Orthopädie einzubeziehen und die Software mit den Vorgaben des
verwendeten Krankenblatts in Einklang zu bringen sowie das
Ausfüllen der Formulare der Versicherungsträger per EDV zu
ermöglichen, machte der Beklagten deutlich, dass nur eine so
erweiterte Software für die Klägerin von Interesse war. Die
Beklagte hatte die Klinik der Klägerin vor Vertragsabschluss
besichtigt und die Vorstellungen der Klägerin sowohl dort als auch
in A. besprochen. Sie musste sich daher darüber im klaren sein,
dass ihr Angebot über die Lizensierung einer "ars orthopaedica" von
der Klägerin so verstanden werden würde, dass damit nicht die
existente Version, sondern eine auf die Bedürfnisse der Klägerin
anzupassende Software Vertragsgegenstand sein würde. Dass nur eine
solche angepasste Software für eine Rehabilitationsklinik vom
Zuschnitt der Klägerin brauchbar war, hatte die Klägerin auch durch
ihre Frage, ob die Beklagte über genügend Entwickler verfüge,
hinreichend deutlich gemacht; dies war für die Beklagte, die sich
über Jahre im Forschungsbereich gerade auch mit den medizinischen
Vorgaben eng vertraut gemacht hatte, überdies ohne weiteres
ersichtlich.

114

Die Beklagte räumt selbst ein, dass schon vor, jedenfalls bei
der Unterzeichnung der schriftlichen Verträge die Krankenblätter
der Klägerin und die Formulare der Renten- und Versicherungsträger
angesprochen oder übergeben worden sind. Dabei kann durchaus als
richtig unterstellt werden, dass ihr damaliger Geschäftsführer Dr.
W. erklärt hat, der besonderen Problematik der Ausfüllung der
Formulare werde man sich später widmen, wenn die Probleme wegen der
unstreitig gewünschten Einbeziehung der Orthopädie gelöst seien.
Dass Dr. W. dabei erklärt haben will, das Thema Formulare müsse
später im Rahmen eines künftigen Auftrages behandelt werden, reicht
indes nicht aus, um insoweit das Zustandekommen eines gesonderten
Vertrages anzunehmen, in dem sich die Klägerin verpflichtet hätte,
den üblichen Werklohn für eine solche Entwicklungsarbeit zu
leisten. Ein solcher bloßer Hinweis auf einen zukünftigen
gesonderten Auftrag führte aus der damaligen Sicht der Klägerin
nicht zur Annahme eines solchen gesonderten Vertragsschlusses. Auch
später haben die Parteien sich hinsichtlich der Entwicklung der
Formulare nicht auf die Herausnahme dieser Arbeiten aus dem
Lizenzvertrag und den Abschluss eines gesonderten
vergütungspflichtigen Vertrages geeinigt.

115

Gegen den Abschluss mündlicher Zusatzaufträge spricht ferner,
dass die Parteien die schriftlichen Verträge sorgfältig vorbereitet
und ihre Änderungswünsche auch jeweils schriftlich abgestimmt
haben. So hat die Klägerin den Kaufvertrag über die Hardware von
dem Abschluss eines Wartungsvertrages abhängig gemacht hat ("ohne
Wartungsvertrag keinen Kaufvertrag") und sich im Kaufvertrag
zusichern lassen, dass die Hardware für die einzusetzende Software
richtig dimensioniert war. Dies und die zahlreichen weiteren
Anmerkungen der Klägerin zu den Vertragsangeboten der Beklagten
zeigen, dass sie auf den Abschluss der schriftlichen Verträge große
Sorgfalt aufgewandt hat. Mit ihrem umsichtigen Verhalten ist es
schlechterdings nicht vereinbar, dass sie einen Lizenzvertrag über
die vorhandene "ars-Software" geschlossen hätte, ohne die sich
angesichts des Zuschnittes ihrer Klinik aufdrängenden Fragen der
Fassung der Arztberichte, der Ausfüllung der Formulare und der
Einbeziehung der Orthopädie einer schriftlichen Vertragsregelung
zuzuführen und nicht einmal eine mündliche Absprache über den
Umfang und die voraussichtlichen Kosten einer solchen
Entwicklungsarbeit zu treffen, wie sie auch nach der Darstellung
der Beklagten nicht erfolgt ist. Die Beklagte hat keine
nachvollziehbaren Gründe dafür dargelegt, warum man am 10.
September 1990 zwei schriftliche Verträge abgeschlossen hat, den
dritten Vertrag aber, der der Beklagten besondere
Entwicklungsarbeiten abverlangte und nach ihrer jetzigen
Vorstellung erheblich größere finanzielle Konsequenzen haben soll
als die beiden schriftlichen Verträge, nur mündlich abgeschlossen,
und zwar ohne in dem schriftlichen Lizenzvertrag etwa
klarzustellen, dass entgegen der Formulierung im Angebot nur die
vorhandene "ars rheumatologica" lizensiert werden sollte.

116

Nachdem die Klägerin nicht etwa, wie die Beklagte meint, nur
"vage Vorgaben" gemacht, sondern durch die Überlassung der
Krankenblätter und die diskutierte Notwendigkeit der Ausfüllung von
Formularen für die Versicherungs- und Rententräger sowie die auch
im Kaufvertrag (GA 19) erwähnte Generierung der Entlassungsbriefe
ihre Bedürfnisse an eine neue Hard- und Software klar zu erkennen
gegeben hatte, hätte es der Beklagten oblegen zu prüfen, ob sie
diese Anforderungen erfüllen und der Klägerin auch ein für sie
wirtschaftlich attraktives Angebot machen konnte. Das Risiko einer
Fehlkalkulation lag dabei aus der Sicht beider Parteien eindeutig
bei der Beklagten, die allein beurteilen konnte, welche Zeit und
Arbeitskraft sie in die Weiterentwicklung ihrer Software noch
stecken musste, um die im Ansatz klaren Vorstellungen der Klägerin
zu erfüllen.

117

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit
Erfolg darauf berufen, der Zeuge Ga. habe in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat erklärt, es sei von vornherein klar
gewesen, dass erheblich investiert werden müsse (GA 648). Zum einen
bedeuteten die Anschaffung der EDV-Anlage und der Abschluss des
Lizenzvertrages selbst bereits "erhebliche Investitionen". Zum
anderen kann aus einer solchen vagen Einschätzung des Zeugen nicht
abgeleitet werden, dass die verantwortlichen Entscheidungsträger
der Klägerin bereit waren, die Weiterentwicklung der Software durch
die Klägerin insgesamt und neben dem Lizenzvertrag zu finanzieren.
Dass sie im Falle der erfolgreichen Entwicklung der Software bereit
gewesen wären, Zusatzaufträge zu erteilen, steht der Annahme, dass
zunächst das Anforderungsprofil der Klägerin erfüllt werden sollte,
nicht entgegen.

118

Auch die Regelung über die Lizenzgebühren spricht dafür, dass
die gesamte "ars-Software" Gegenstand des Lizenzvertrages geworden
ist. Hätten die Parteien den Vertrag nur über die "ars
rheumatologica" abschließen wollen, so hätten sie für die
fünfjährige Vertragsdauer identische Jahreslizenzen vereinbaren
können. Dadurch, dass die Beklagte demgegenüber für die Software im
ersten Jahr eine gegenüber den Folgejahren deutlich höhere
Lizenzgebühr ansetzte, brachte sie gegenüber der Klägerin zum
Ausdruck, dass damit der höhere Entwicklungs- und
Installationsaufwand im ersten Jahr mit abgegolten sein sollte. Die
Regelung, dass 40% der ersten Lizenzgebühr bei Wirksamwerden des
Vertrages und 60% bei Inbetriebnahme und Übergabe der DV-Programme
fällig werden sollten (GA 12), spricht dafür, dass auch die
zukünftig erst zu entwickelnden Programme mit umfaßt werden
sollten.

119

Dass die Beklagte selbst davon ausging, dass mit den
Lizenzgebühren ihr gesamter Arbeitseinsatz für die
Weiterentwicklung des Projekts abgegolten sein sollte und der
Lizenzvertrag sich folglich von Anfang an auf eine J.-spezifische
Softwareentwicklung erstreckte, zeigt auch die nachfolgende
Entwicklung bis Juni 1991. Wäre Gegenstand des Kauf- und
Lizenzvertrages nur die Lieferung der Hardware und die Installation
der vorhandenen Software "ars rheumatologica" gewesen, so hätte
nichts näher gelegen, als diese zunächst zu beschaffen und zu
installieren, um über den Kaufpreis für die Hardware und die
Softwarelizenzen möglichst schnell Einnahmen zu erzielen. Vor dem
Hintergrund der unstreitig im Februar 1991 bereits angesprochenen
Liquiditätsschwierigkeiten der Beklagten ist nur schwer
verständlich, dass die Beklagte bis Mai 1991 mit der Installation
der Hard- und Software zuwartete, wenn es nicht darum ging, dass
von vornherein die Anpassung der Software und Installation dieser
spezifischen Software geschuldet war. Nachdem Dr. Z. im Februar
1991 in Aussicht gestellt hatte, die aus der Sicht der Beklagten
abgeschlossenen Arbeiten zu begleichen, hat diese nicht etwa
Entwicklungsarbeiten an der "ars orthopedica", die nach den
vorgelegten Masken (GA 698ff.) im Jahre 1990 durchgeführt wurden,
in Rechnung gestellt, sondern Mitarbeiterkosten vor Ort, im
wesentlichen für eine Präsentation vor Kassenvertretern im Februar
1991. Auch dies ist nicht nachvollziehbar, wenn Gegenstand der
vertraglichen Vereinbarungen ein gesonderter mündlicher Auftrag
über Softwareentwicklungsarbeiten gewesen wäre.

120

Die Installation einer Probeversion Anfang 1991 an drei Tischen
spricht ebenfalls gegen die Darstellung der Beklagten von einem
neben den schriftlichen Verträgen bestehenden mündlichen
Entwicklungsauftrag. Nach den Anmerkungen von Dr. F., die der Zeuge
B. in einem Bericht festhielt (GA 148), sollte danach eine
Akzeptanztestung des Systems stattfinden.

121

Auch das Gesprächsprotokoll vom 3. Juni 1991 (GA 30) spricht
dafür, dass der Lizenzvertrag die Generierung der Arztbriefe und
Formulare umfaßte. Wenn es zum "derzeitigen Programmstand" heißt:
"Alle Programme für die Erfassung der Untersuchungsdaten sind
vorhanden. .. Die Datenbank ist installiert. Die Erfassung der
Aufnahmedaten und die Ausgabe der Arztberichte ist vorhanden. Der
Ausdruck der Formulare ist für ein Formular erstellt. Die Übernahme
der Labordaten ist noch offen. Die Ausbildung der Ärzte, des
Verwaltungspersonals und der Systemverwalter steht noch aus.", so
beruht dies auf den damaligen Angaben von Dr. W. und berechtigt zu
dem Schluss, dass auch die Beklagte davon ausging, dass diese
Leistungen geschuldet waren. Dies folgt auch aus den weiteren
Darlegungen in der Gesprächsnotiz vom 3. Juni 1991 (GA 30), in der
es heißt: "Für den Praxisstart wurde eine Mindestleistungsumfang
einer Version ARS 1.0 besprochen." sowie "Der Verwaltungsbereich
steht und fällt mit dem Handling der Formularausdrucke."

122

Hätte es sich bei den in dem Gesprächsprotokoll genannten
Angaben zum damaligen Programmstand um zusätzliche Leistungen
gehandelt, die neben der vereinbarten Lizenzgebühr gesondert
vergütet werden sollten, so hätte die Beklagte zum damaligen
Zeitpunkt bereits die volle Lizenzgebühr verdient gehabt. Warum
dann nach ihrem Vortrag die im Juni 1991 unstreitig gezahlten
110.000 DM nicht als Betrag für die Lizenzen, sondern als Vorschuss
auf Entwicklungsarbeit geflossen sein sollen, ist nicht
verständlich. Der dahingehende Vortrag der Beklagten, der überdies
mit ihren gegenteiligen Darlegungen im Schriftsatz vom 10.01.1994
(GA 63) in Widerspruch steht, ist nicht damit in Einklang zu
bringen, dass die Beklagte bei den vorhandenen ernsten
Liquiditätsschwierigkeiten zunächst die vollständige Jahreslizenz
für die fertige Software "ars rheumatologica" gefordert hätte, wenn
sich hierauf der Lizenzschein bezog, statt sich einen Vorschuss auf
Entwicklungsarbeiten zahlen zu lassen, für die die Parteien
schriftlich keine Vereinbarungen getroffen hatten. Auch dieses
Verhalten zeigt, dass die Lizenzgebühr sich auf die gesamte
"ars-Software" beziehen sollte.

123

Selbst wenn man aber jedenfalls hinsichtlich der Arbeiten an der
Verbesserung der Arztbriefe und der Ausfüllung der Formulare
annehmen wollte, diese seien nicht Gegenstand des Lizenzvertrages,
so führt das mangels abweichender Absprachen nicht dazu, dass diese
nur gegen Entgelt zu erwarten waren. Die Beklagte war vielmehr von
sich aus interessiert, die Entwicklung ihrer Software
voranzutreiben. Die vereinbarte Lizenzgebühr für eine fünfjährige
Laufzeit mag zwar den schon bei Vertragsschluss absehbaren Aufwand
für die Softwareentwicklung wirtschaftlich nicht gerechtfertigt
haben. Zu bedenken ist aber, dass die Beklagte ein erhebliches
Eigeninteresse an der Weiterentwicklung der Software hatte. Mit
Hilfe der Klägerin und ihrer fachkundigen Ärzte war sie nämlich in
der Lage, ihr Programm weiterzuentwickeln, um es anschließend auf
den Markt zu bringen. Der Zeuge B. hat bestätigt, dass die Beklagte
das Softwareprogramm für die Klägerin, aber auch für
niedergelassene Ärzte schrieb (GA 122, 126, 129, 143). Dass die
Beklagte entgegen ihrem Vorbringen nicht eine allein auf die
Bedürfnisse der Klägerin zugeschnittene Individualsoftware
entwickeln, sondern ihre Entwicklungsarbeiten auch weiter
vermarkten wollte, ergibt sich nicht nur aus der Einbeziehung der
niedergelassenen Ärzte, sondern weiter daraus, dass die Beklagte
noch am 26. August 1993 über ihren damaligen Bevollmächtigten,
Rechtsanwalt Dr. Za., mitteilen ließ, dass sie sich bemühe, die
Rechte an der Software zu "verkaufen" und dass es für einen Käufer
sehr interessant und wichtig sei, die Klägerin, der sie weder
Eigentums- noch Urheberrechte an der neuen Software eingeräumt
hatte, als Referenz-Anwenderin zu gewinnen (GA 152a). Vor diesem
Hintergrund ist auch das Bemühen des damals neuen Geschäftsführers
Ha. zu sehen, das Projekt zum Abschluss zu bringen, "ohne die
finanzielle Frage in der Vordergrund zu spielen" (GA 666). Für die
Beklagte bedeutete der Kontakt zu der Klägerin und der erfolgreiche
Abschluss des Projekts zweifellos eine große Chance, das
weiterentwickelte Projekt auch anderweitig zu vermarkten.

124

Die Beklagte hat die von ihr geschuldete Leistung, nämlich die
Installation der "J.-spezifischen" Software für die Orthopädie und
Rheumatologie sowie die EDV-unterstützte Bearbeitung der Formulare
der Leistungsträger, nicht erbracht. Die Klägerin war, da eine
Abnahme der Leistungen ausweislich des von den Parteien jetzt
vorgelegten Schriftwechsels nicht stattgefunden hat, berechtigt,
von dem Lizenzvertrag, der überwiegend werkvertraglichen Charakter
hat, nach § 326 BGB zurückzutreten, nachdem der Beklagten
zahlreiche Nachbesserungsversuche eingeräumt worden sind und es
dieser nicht gelungen ist, ein abnahmefähiges Werk zu erstellen,
jedenfalls aber, den Vertrag nach § 634 Abs. 1 S. 2 BGB zu wandeln.
Insofern kommt auch eine Verjährung von Rückforderungsansprüchen
der Klägerin nicht in Betracht.

125

Soweit die Klägerin ihr Rückforderungsbegehren auf Wandlung nach
§ 7 des Lizenzvertrages stützt, dürfte die Anwendung dieser
Anspruchsgrundlage zweifelhaft sein, weil es in ihr um
Gewährleistung dafür geht, dass Teile der Lieferung infolge
schlechten Materials, fehlerhafter Konstruktion oder mangelhafter
Ausführung schadhaft oder unbrauchbar werden, während die Klägerin
vorliegend beanstandet, dass das Programm nicht den Anforderungen
entspricht. Auch wenn es sich um einen Lizenzvertrag handelt, so
folgt aus dieser Regelung nach Auffassung des Senats, dass auch die
Parteien werkvertragliche Regelungen anwenden wollten. Vor der
Abnahme stehen der Klägerin aber die allgemeinen Rechte aus §§ 320
ff., 326 BGB, jedenfalls aber aus § 634 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

126

Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen vor. Der
Beklagten ist es trotz dreijähriger Nachbesserungsversuche und
zahlreicher Fristsetzungen der Klägerin mit Ablehnungsandrohung,
zuletzt mit Schreiben vom 23. Januar 1993 (GA 801) nicht gelungen,
die geschuldete Software zu erstellen. Die von ihr am 18. September
1991 und zu späteren Zeitpunkten aufgespielte Software war,
jedenfalls was die Arztberichte und die Formulare angeht, nicht
fertiggestellt. Die Beklagte kann sich angesichts der vorgelegten
Korrespondenz zwischen den Parteien nicht darauf berufen, am 30.
September 1991 sei die Software abnahmefähig installiert gewesen
und die Klägerin habe die Abnahme verweigert, indem sie zum
Abnahmetermin nicht erschienen sei. Abgesehen davon, dass die
Klägerin zuvor vergeblich um Bestätigung des Termins gebeten hatte
und auch nach dem 30. September 1991 erfolglos versuchte, einen
neuen Abnahmetermin zu vereinbaren, war die Software auch zu diesem
Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt. Die Beklagte hat bis zur
Einreichung der Klage im Jahre 1993 vielmehr die geschuldete
Gesamtlösung nicht entwickelt. Wie die Bemühungen der Beklagten um
die Vervollständigung der Software Ende 1991 und 1992 zeigen, war
sie über mehr als ein Jahr damit befasst, die von der Klägerin von
Anfang an gewünschte Lösung zu implementieren. Ihre eigenen
Schreiben aus dieser Zeit zeigen, dass sie selbst davon ausging,
das vertragliche Ziel einer J.-spezifischen Lösung noch nicht
erreicht zu haben. Noch im Schreiben vom 2. Juni 1992 (GA 835ff.),
in dem die Beklagte den Ist-Zustand beschreibt, formuliert sie
weiteren Handlungsbedarf, wobei sie die Programmierung der gesamten
J.-spezifischen Lösung selbst erst für zu 75% abgeschlossen hält.
Sie hat auch schriftsätzlich eingeräumt, dass das Projekt letztlich
nicht abgeschlossen worden ist (GA 602).

127

Der Senat ist danach davon überzeugt, dass der Beklagten die
Entwicklung der von vornherein versprochenen Lösung nicht gelungen
ist und dass die Nichtfertigstellung der Arbeiten nicht etwa darauf
beruhte, dass die Klägerin immer neue Anforderungen stellte, die
über die ursprünglich verlangte Leistung hinausgingen. Dabei
verkennt der Senat nicht, dass die Klägerin ein Pflichtenheft nicht
erstellt hat und dass - wie von vornherein konzipiert - die
Einzelheiten erst im Laufe der Entwicklungsarbeiten besprochen
worden sind. Aus den schriftlichen Unterlagen folgt aber
hinreichend, welche Anforderungen die Klägerin an die Software
gestellt hat und dass sich die Beklagte hiermit einverstanden
erklärte. Aus dem Gesprächsprotokoll vom 3. Juni 1991 (GA 29f.)
ergibt sich nicht nur der damalige Programmstand und das
beabsichtigte weitere Vorgehen nach den Angaben des
Geschäftsführers der Beklagten, sondern auch, dass für den
Praxisstart ein Mindestleistungsumfang einer Version ARS 1.0
besprochen und vereinbart wurde, zusätzlich alle Formulare für die
Kostenträgerabrechnung fertig zu stellen. Ferner wurde am 4. Juni
1991 festgestellt, dass der Arztbericht nur eine wenig sinnvolle
Auflistung von Befunden enthalte. Aus der handschriftlichen Notiz
vom 3. Juli 1991 (GA 793) folgt, dass die Abstimmung des
Arztbriefes in einer Besprechung am 12. Juli und die Abstimmung der
Masken und leichte Ergänzungen am 13. Juli 1991 erfolgen sollten.
Für die voraussichtliche Realisation der Entlassungsberichte
inklusive der Bauernkassen wurde der 15. September 1991 vorgesehen,
die Realisierung der textlichen Anteile sollte entsprechend der für
den 13. Juli 1991 vorgesehenen inhaltlichen Abstimmung am 30.
September 1991 erfolgen. Die am 5. Juli 1991 verfassten Mängelliste
(GA 34ff.) zeigt weiter, welche Anforderungen das Programm noch
nicht erfüllte. Die Beklagte selbst fasste unter dem 16. Juli 1991
(Anl. BB 12 z. SS v. 22.12.1999, Bd. III) das Anforderungsprofil an
den ärztlichen Entlassungsbericht zusammen.

128

Die danach gemeinsam im Sommer 1991 festgestellten Mängel sind
in der Folgezeit nicht behoben und das Anforderungsprofil damit
nicht erfüllt worden. Wie sich aus dem unstreitigen Sachvortrag und
der durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, ist es der Beklagten
letztlich nicht gelungen, ein praxistaugliches Softwaresystem zu
installieren, das den Anforderungen der Klägerin entsprach. Der
Zeuge Dr. B. hat allerdings über die weitere Entwicklung keine
Angaben machen können, weil er bereits im Juli 1991 bei der
Klägerin ausgeschieden ist; er hat den übereinstimmenden Vortrag
aber bestätigt, dass bis dahin die Anforderungen noch nicht erfüllt
waren. Der Zeuge H. hat erklärt, dass Programm habe die
Anforderungen nicht erfüllt. Auch der Zeuge Ga. wußte zu berichten,
dass die Software noch zu Zeiten der Tätigkeit des Geschäftsführers
Ha. den Anforderungen vor allem hinsichtlich der Arztberichte nicht
genügte. Dr. F., mit dem auch nach der Aussage des Zeugen Gi. alles
abgesprochen worden ist, hat eindeutig erklärt, das Programm habe
verschiedene Befunde nicht befriedigend dokumentiert, die
Generierung der Entlassungsbriefe sei nicht möglich gewesen und die
vorgelegten Musterbriefe stellten allenfalls unzureichende
rudimentäre Ansätze dar. Angesichts der Tatsache, dass diese
Aussagen weitgehend durch die Vermerke und Schreiben der Parteien
aus der damaligen Zeit objektiviert werden, hat der Senat trotz der
Nähe der Zeugen zur Klägerin und ihrer persönlichen Befassung mit
dem Sachverhalt keine Bedenken, an der Richtigkeit dieser Aussagen
zu zweifeln.

129

Auch Prof. Dr. R. hat in seinem vom Senat eingeholten Gutachten
(GA 565ff.) - das Gutachten von Prof. Spi. hat der Senat nach der
persönlichen Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 14.11.1997
(GA 474f.) bei seiner Entscheidungsfindung nicht verwertet -
bestätigt, dass die Gebrauchstauglichkeit für die medizinischen
Zwecke der J.-Klinik im Vergleich zu seinerzeit geltenden
allgemeinen Leistungsstandards nur als eingeschränkt beurteilt
werden könne. Zwar sei eine gute Grundfunktionalität vorhanden
gewesen, die ausbaufähig gewesen sei. Die Umsetzung komplexer
medizinischer Datenkostellationen in Arztbriefen sei aber wegen
methodischer Schwierigkeiten in der Rheumatologie nur bedingt
erreicht. Die Software habe zwar anspruchsvollen Textverarbeitungs-
und Dokumentationssystemen der damaligen Zeit entsprochen, stelle
jedoch nur ein Werkzeug und nicht ein auf alle Bedürfnisse der
Klinik maßgeschneidertes, abgeschlossenes Produkt dar (GA 579). Die
vorliegende Software generiere aufwendige Befundberichte, aber
keine Arztbriefe im Sinne einer komplexen Interpretation einer
Vielzahl von Befunden (GA 580). Ferner hat der Sachverständige die
Unübersichtlichkeit der Befund- und Entlassungsberichte bestätigt,
die Leerformeln enthielten und nicht den Anforderungen der
Leistungsträger entsprächen.

130

Soweit der Sachverständige zu den im übrigen im Beweisbeschluss
des Senats vom 22. Dezember 1995 (GA 343) bezeichneten Mängel keine
sicheren Feststellungen hat treffen können, kommt es auf das
Vorliegen dieser Mängel nicht entscheidend an. Da auf Grund des
inzwischen unstreitigen Vorbringens der Parteien feststeht, dass
das Projekt nicht abgeschlossen wurde, weil die Vorgaben der
Klägerin hinsichtlich der Arztbriefe und der Formulare nicht
erfüllt wurden und da diese Vorgaben nach der Auffassung des Senats
von vornherein allgemein und im Frühsommer 1991 durch die Parteien
gemeinsam in konkreter Form festgehalten wurden, bevor die Beklagte
ihre Forderung auf gesonderte Honorierung erhob, reicht die auch
von der Beklagten als solche nicht bestrittene (GA 630) Bestätigung
des Sachverständigen, dass diese Vorgaben hinsichtlich der
Arztbriefe nicht erfüllt worden sind. Unter diesen Umständen
bedurfte es auch der von der Beklagten in den Schriftsätzen vom 22.
Dezember 1999, GA 589ff., und vom 6. April 2000, GA 625ff.,
beantragten Anhörung des Sachverständigen zu den übrigen Mängeln
nicht. Soweit die Beklagte über den Beweisbeschluss des Senats
hinausgehende Fragen an den Sachverständigen zu den Vorgaben der
Klägerin sowie den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien
angekündigt hat (GA 591 - 602), bedurfte es einer Erläuterung durch
den Sachverständigen nicht, da es sich hierbei um Rechts- und
Tatsachenfragen handelt, auf deren Beantwortung es entweder für die
Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankommt oder die der
Zuhilfenahme eines Sachverständigen nicht bedarf.

131

Hat danach die Beklagte weder die Entlassungsberichte realisiert
noch die Generierung der Arztbriefe in dem mit der Klägerin
abgesprochenen Zuschnitt beendet, so hat sie die versprochene
Leistung nicht vollständig und nicht mangelfrei erbracht. Dass sie
selbst nicht davon ausgegangen ist, ihre Arbeiten beendet zu haben,
zeigt nicht nur die Korrespondenz in den Jahren 1992 und 1993,
sondern auch die Tatsache, dass sie die 60% Lizenzgebühr erst am
23. Dezember 1994 zusammen mit den Folgelizenzen berechnet hat.

132

Da die installierten Programme unvollständig waren, ist die
Klägerin berechtigt, die geleisteten Vorschusszahlungen in Höhe von
201.085,97 DM zurückzuverlangen. Dass auch der Vorschuss von
110.000 DM auf die Lizenzgebühr für die "ars rheumatologica"
geleistet worden ist, hat die Beklagte selbst eingeräumt (GA 63).
An dieses Geständnis ist sie gebunden (§ 295 ZPO). Im übrigen
müsste sie den Vorschuss auch zurückzahlen, wenn er auf die weitere
Entwicklungsarbeit zusätzlich zur Lizenzgebühr geleistet worden
wäre, da sie auch diese unstreitig nicht zu Ende gebracht hat.

133

Die Widerklage ist unbegründet. Die Klägerin hat der Beklagten
die Bezahlung der Anpassungs- und Entwicklungsarbeiten über den
Lizenzvertrag hinaus nicht versprochen. Die Anpassung der Software
an die Bedürfnisse der Klägerin sollte vielmehr durch die
Lizenzgebühren mit abgegolten werden und im übrigen ohne gesonderte
Honorierung erfolgen. Die Beklagte hat darüber hinaus jedenfalls ab
August 1991 Leistungen in Kenntnis der mangelnden
Zahlungsbereitschaft der Klägerin erbracht. Auch die Folgelizenzen
stehen ihr mangels Installation einer mangelfreien vollständigen
Software nicht zu.

134

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1
ZPO.

135

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Beklagten: 4.137.021,67 DM (201.085,97 DM Klage; 3.935.935,70 DM
Widerklage)