Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-25, Aktenzeichen 17 K 2709/06
ECLI:DE:VGK:2007:0925.17K2709.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin des in Köln-T. gelegenen Grundstücks Gemar-
kung S. , Flur 00, Flurstück 00, mit der Lagebezeichnung I.------------straße
00 / I1.-----weg 00, 00. Das mit Mehrfamilienhäusern bebaute Grundstück grenzt mit
seiner südwestlichen Grundstücksfront an die I.------------straße und mit seiner süd-
östlichen Grundstücksfront an den I1.-----weg an. Wegen weiterer Einzelheiten hin-
sichtlich der Lage des Grundstücks wird auf den Lageplan im Verwaltungsvorgang
des Beklagten (Beiakte 2 im Parallelverfahren 17 K 2485/06, Blatt 84) Bezug ge-
nommen.

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Die frühere Gemeinde Rodenkirchen bzw. die Stadt Köln als deren Rechtsnach-
folgerin bauten die I.------------straße im Abschnitt vom I1.-----weg bis zum S1.---------
-weg zwischen 1970 (Herstellung des Straßenkanals) bis Oktober 2004 (Fertigstel-
lung der Straßenbegrünung) aus. Der Grunderwerb wurde im Jahre 1992 abge-
schlossen. Ein Teil der I.------------straße wurde im Jahre 1977 als Gemeindestraße
ohne Beschränkung auf bestimmte Benutzungsarten gewidmet; im Übrigen gilt die
Straße als mit der Verkehrsübergabe im Jahr 2004 gewidmet.

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Die Südwestseite der hier interessierenden Teilstrecke der I.------------straße und
die angrenzenden Baugrundstücke liegen im Planwirkbereich des seit dem 28. Okto-
ber 1970 rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. 00000/00 der Stadt Köln (früherer
Bebauungsplan Nr. 0000 der ehemaligen Gemeinde Rodenkirchen). Dieser Plan
sieht u.a. die Festsetzungen „reines Wohngebiet" und „achtgeschossige Bebaubar-
keit" vor, dies u. a. für Teilbereiche, die heute als (S2. -) Straße ausgebaut
sind bzw. die im Laufe der Jahre kleinflächig parzelliert - Reihenwohnhaus-
Grundstücke von etwa 200 qm Grundfläche - worden sind. Eine achtgeschossige
Bebauung ist im gesamten Plangebiet, das einen etwa rechteckigen Grundriss auf-
weist und von I.------------straße , S1.----------weg , I3. -Straße und
I1.-----weg umgrenzt ist, nur auf einem Grundstück verwirklicht worden. Aufgrund
dessen hat der Beklagte entschieden, dass im Rahmen der Verteilung des Erschlie-
ßungsaufwandes die planerischen Festsetzungen über das Maß der Bebaubarkeit
insgesamt nicht anwendbar sind und die tatsächliche Bebauung auf den erschlosse-
nen Grundstücken für die anzuhaltenden Nutzungsfaktoren maßgeblich ist. Unter
dem 17. März 2005 vermerkte der Beklagte in dem Abrechnungsvorgang ergänzend,
dass die Herstellung der Erschließungsanlage I.------------straße , soweit sie nicht von
bauplanungsrechtlichen Festsetzungen erfasst werde, den Anforderungen des § 1
Abs. 4 bis 7 BauGB entspreche.

5

Mit Beitragsbescheid vom 31. Januar 2006 zog der Beklagte die Klägerin zu ei-
nem Erschließungsbeitrag in Höhe von 43.951,24 EUR für den Ausbau der I.-----------
-straße heran.

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Gegen die Heranziehung legte die Klägerin am 23. Februar 2006 Widerspruch
ein, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen vortrug, nach der Erschließungsbei-
tragssatzung der Stadt Köln werde bei der Verteilung des Erschließungsaufwandes
auf die erschlossenen Grundstücke die Zahl der Vollgeschosse im Geltungsbereich
eines Bebauungsplanes durch die höchstzulässige Zahl bestimmt. Dementsprechend
habe der Beklagte bei der Verteilung nicht von den Festsetzungen des Bebauungs-
planes Nr. 00000/00 absehen dürfen. Für eine Berechnung des Beitrages anhand
der tatsächlichen Bebauung fehle es an einer rechtlichen Grundlage.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2006 wies der Beklagte den Wider-
spruch als unbegründet zurück.

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Die Klägerin hat am 31. Mai 2006 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im
Wesentlichen ihr Widerspruchsvorbringen wiederholt und vertieft. Darüber hinaus
trägt sie ergänzend vor: Es fehle an einer rechtmäßigen bzw. plangemäßen
Herstellung der Erschließungsanlage. Die planerische Abwägung des Beklagten
begegne rechtlichen Bedenken, weil sie zum einen oberflächlich sowie inhaltlich
nicht ausreichend und zum anderen ausschließlich auf den Bereich des
Abrechnungsgebiets bezogen sei, der nicht Gegenstand des Bebauungsplanes sei.
Entgegen der im Widerspruchsbescheid von dem Beklagten vertretenen Auffassung
sei der Bebauungsplan Nr. 00000/00 nicht wegen Funktionslosigkeit für die
Verteilung des beitragsfähigen Aufwandes unanwendbar geworden. Die
Voraussetzungen, die die Annahme einer Funktionslosigkeit des Bebauungsplanes
rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Hier sei die Aufhebung des Bebauungsplanes
bzw. seiner Festsetzungen in einem förmlichen Verfahren erforderlich gewesen; nur
dann habe der Beklagte die Festsetzungen über das zulässige Maß der Bebauung
unberücksichtigt lassen können. Ansonsten maße sich der Beklagte eine Art
Normverwerfungskompetenz an, die nur dem Rat der Stadt Köln zukomme. Eine von
den Festsetzungen der Erschließungsbeitragssatzung abweichende Regelung sei
bei der Beitragsverteilung mit Blick auf § 132 BauGB nicht zulässig.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beitragsbescheid des Beklagten vom 31. Januar 2006 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er tritt dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen entgegen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 17 K 2485/06
sowie der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genom-
men.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet.

17

Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 31. Januar 2006 und dessen
Widerspruchsbescheid vom 27. April 2006 sind rechtmäßig und verletzen die
Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zu einem
Erschließungsbeitrag für die Erschließungsanlage „I.------------straße „ im Abschnitt
vom S1.----------weg bis zum I1.-----weg sind die §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den
Vorschriften der Satzung der Stadt Köln über die Erhebung eines
Erschließungsbeitrages - Erschließungsbeitragssatzung - vom 29. Juni 2001 (EBS
2001) i.d.F. der Vierten Satzung zur Änderung der EBS 2001 vom 27. November
2006 - letztere zum 01. Januar 2005 rückwirkend in Kraft getreten.

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Die Beitragserhebung ist dem Grunde und der Höhe nach nicht zu beanstanden.

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Die I.------------straße ist entgegen der Ansicht der Klägerin in rechtmäßiger
Weise endgültig hergestellt worden. Soweit die Erschließungsanlage (auf ihrer Süd-
westseite) von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 00000/00 erfasst wird,
bietet dieser gemäß § 125 Abs. 1 BauGB eine planungsrechtliche Grundlage für die
Herstellung der Erschließungsanlage, weil er Straßenbegrenzungslinien festsetzt und
sich die Herstellung daran orientiert hat; insoweit sind die Festsetzungen auch nicht
funktionslos (dazu unten näher) geworden. Im Übrigen sind (für die Nordostseite) die
Voraussetzungen für eine rechtmäßige Herstellung der Erschließungsanlage i.S.v.
§ 125 Abs. 2 BauGB in der seit dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung erfüllt.
Danach dürfen Erschließungsanlagen bei Fehlen eines Bebauungsplanes nur herge-
stellt werden, wenn sie den in § 1 Abs. 4 bis 7 BauGB bezeichneten Anforderungen
entsprechen. Die Gemeinde muss in Ausübung ihrer Gestaltungsfreiheit vor allem
das in § 1 Abs. 6 BauGB normierte Gebot beachten, alle von der Planung berührten
öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzu-
wägen. Dieses Gebot bezieht sich sowohl auf das Abwägen als Vorgang, insbeson-
dere also darauf, dass überhaupt eine Abwägung stattfindet und dass bei dieser Ab-
wägung bestimmte Interessen in Rechnung gestellt werden, als auch auf das
Abwägungsergebnis, also auf das, was bei dem Abwägungsvorgang „herauskommt".

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 2003 - 9 C 2.03 -, Buchholz
406.11 § 125 BauGB Nr. 38, S. 4, 7 f.; ferner Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7 Rdnr. 24 ff. m.w.N.

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Diesen Anforderungen ist hier genügt. Ausweislich des Vermerks vom 17. März
2005 hat sich der Beklagte mit dem Ausbau der I.------------straße unter
planungsrechtlichen Aspekten befasst und festgestellt, dass der verwirklichte Ausbau
den bauplanungsrechtlichen Anforderungen genüge. Es spricht nichts dafür, dass
der Abwägungsvorgang, der somit stattgefunden hat, in entscheidungserheblicher
Weise (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB) mängelbehaftet oder das Ergebnis dieser
Abwägung sonst fehlerhaft sein könnte. Das zeigt auch die Klägerin nicht mit ihrem
unkonkreten Vorbringen auf, die Abwägung sei oberflächlich und inhaltlich nicht
ausreichend. Die Straße wird erkennbar mit all ihren Teileinrichtungen ihrer Funktion
für die Erschließung der an ihr liegenden Grundstücke sowie innerhalb des
Verkehrsnetzes der Stadt Köln in jeder Hinsicht gerecht. Im
Erschließungsbeitragsrecht ist es ferner nicht ungewöhnlich, dass die planerische
Absicherung einer Erschließungsanlage der Herstellung derselben nachfolgt. Das
führt nicht automatisch zu einem Abwägungsdefizit, weil nicht mehr „ergebnisoffen
geprüft" werden kann, wenn die Erschließungsanlage bereits seit längerer Zeit
existiert.

23

Vgl. etwa Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 7
Rdnr. 53 m.w.N. zur sog. „Heilungsrechtsprechung" bei „nachgeschobener"
planerischer Absicherung der Anlage.

24

Hiernach hat der Beklagte schließlich die planerische Abwägung zutreffend nur
auf den Bereich des Abrechnungsgebiets bezogen, der nicht von den Festsetzungen
des Bebauungsplanes erfasst wird.

25

Die Einwände der Klägerin gegen die von dem Beklagten vorgenommene
Aufwandsverteilung greifen ebenso wenig durch. Der Beklagte ist zu Recht davon
ausgegangen, dass die Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes für
das gesamte Abrechnungsgebiet gemäß § 5 Abs. 1 bis 4 i.V.m. Abs. 6 EBS 2001
(Verteilung bei Grundstücken außerhalb des Geltungsbereichs eines
Bebauungsplanes oder bei Grundstücken, für die ein Bebauungsplan u. a. die Zahl
der Vollgeschosse nicht festsetzt) vorzunehmen ist und sich damit das Nutzungsmaß
der erschlossenen Grundstücke an deren tatsächlicher Bebauung zu orientieren hat,
weil die Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 00000/00 über die Zahl der
zulässigen Vollgeschosse als funktionslos anzusehen sind. § 5 Abs. 5 lit. a) Satz 1
EBS 2001, wonach sich für die Aufwandsverteilung das Nutzungsmaß (bzw. der
Nutzungsfaktor) für Grundstücke innerhalb des Geltungsbereiches eines
Bebauungsplanes, wenn die höchstzulässige Zahl der Vollgeschosse festgesetzt
worden ist, aus dieser Zahl ergibt, kommt deshalb nicht zur Anwendung.
Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn
und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung
einen Zustand errecht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabseh-
bare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache eine Grad erreicht habt,
der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die
Schutzwürdigkeit nimmt.

26

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 - 4 C 39.75 -, BVerwGE 54, 5;
weitere Nachweise bei Gaentzsch, in Berliner Kommentar zum BauGB, 3.
Aufl. 2002 ff., Loseblatt, Stand: 7. Lfg. September 2006, § 10 Rdnr. 47.

27

Dies ist für jede Festsetzung gesondert zu prüfen. Dabei kommt es nicht auf die
Verhältnisse auf einzelnen Grundstücken an. Entscheidend ist vielmehr, ob die
jeweilige Festsetzung geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung i.S.v. § 1 Abs. 3
BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen wirksamen Beitrag zu leisten.
Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird nicht schon dann
sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann. Erst
wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig
abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche
Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit
die Rede sein. Die Festsetzung muss unabhängig davon, ob sie punktuell
durchsetzbar ist, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren haben, die
städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern.

28

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 09. Oktober 2003 - 4 B 85.03 -, BauR
2004, 1128 f. m.w.N.

29

Diese Voraussetzungen liegen hier für die Festsetzung, dass eine bis zu
achtgeschossige Bebaubarkeit der Baugrundstücke zulässig ist, vor. Die
tatsächlichen Verhältnisse in dem Baugebiet weichen in diesem Punkt aus folgenden
Gründen von dem Planinhalt massiv und offenkundig ab: Lediglich ein Grundstück im
gesamten Plangebiet (vgl. dazu den Abdruck des Bebauungsplanes in der Beiakte 2
im Parallelverfahren 17 K 2485/06, Blatt 65-65 a, sowie Amtsblatt des Kreises Köln
1970, 000) ist achtgeschossig bebaut und weist die entsprechende
Grundstücksfläche auf; es handelt sich um das Grundstück I.------------straße 00, das
auch zum Abrechnungsgebiet gehört. Im Übrigen befinden sich im Plangebiet nur
drei weitere Grundstücke größeren Zuschnitts, die mit drei- bzw. viergeschossigen
Mehrfamilien-Wohnhäusern bebaut sind, darunter das in das Abrechnungsgebiet
fallende Grundstück I.------------straße 00, 00 / S1.----------weg 00. Rund ein Drittel
des Plangebiets ist heute in kleinflächig parzellierte Grundstücke für
Reihenwohnhäuser von etwa 200 qm Grundfläche gegliedert, die entsprechend
(zweigeschossig mit Satteldach) bebaut sind. Dabei handelt es sich zum einen um
die in das Abrechnungsgebiet fallenden Grundstücke I.------------straße 00 bis 00 d
und zum anderen um die im Hinterland der abgerechneten Erschließungsanlage
liegenden Grundstücke S2. -Straße 0 bis 00. Bei der S2. -Straße
handelt es sich um eine in dem Bebauungsplan nicht vorgesehene, etwa 5,00 m bis
5,50 m breite Sackgasse, die in südwestliche Richtung rechtwinklig von der I.-----------
-straße abzweigt, sich nach etwa 60 m Länge rechtwinklig gabelt und alsdann nach
30 m bzw. 55 m jeweils in einem Wendebereich endet. Diese der inneren
Erschließung des Baugebiets dienende öffentliche Straße zerschneidet das
Baugebiet praktisch. Straßen dieses Zuschnitts dienen typischerweise gerade dazu,
kleinflächig parzellierte und mit kleineren Einfamilienhäusern bebaute Baugebiete zu
erschließen. Das belegt, dass hier dauerhaft tatsächliche Verhältnisse geschaffen
worden sind, die der von dem Bebauungsplan erkennbar vorgesehenen
hochgeschossigen Bebauung mit entsprechend großen Baugrundstücken
entgegenstehen. Die bauliche Entwicklung des genannten Gebiets ist unterdessen
als abgeschlossen anzusehen. Die vorherrschende zweigeschossige und bei einigen
Grundstücken bis zu viergeschossige Bebauung ist ganz überwiegend neueren
Datums und wird das Baugebiet auch in den kommenden Jahren, wenn nicht
Jahrzehnten prägen. Das als achtgeschossiges Gebäude verwirklichte Wohnhaus
stellt unter den gegebenen Umständen deshalb mehr einen „Ausreißer" dar, der
keine prägende Wirkung entfaltet. Es ist nicht vorstellbar, wie eine bis zu
achtgeschossige Bebauung auf den Grundstücken des Baugebiets in absehbarer
Zeit noch realisiert werden könnte. Mit Blick darauf spielen die planerischen
Vorstellungen zur Geschossigkeit (und offensichtlich auch zur Größe der
Baugrundstücke) keine relevante Rolle mehr, weil die tatsächliche Entwicklung des
Baugebiets darüber hinweggegangen ist. Seine städtebauliche Gestaltungs- und
Steuerungsfunktion vermag der Bebauungsplan insoweit nicht mehr zu erfüllen.
Einer förmlichen Aufhebung des Bebauungsplanes bzw. einzelner Festsetzungen
durch den Rat der Stadt Köln bedurfte es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht.
Der Begriff des „Funktionsloswerdens" eines Bebauungsplanes impliziert vielmehr,
dass diese Folge von selbst eintritt, der Plan bzw. einzelne Festsetzungen also
gerade ohne vorherigen förmlichen Rechtsakt außer Kraft treten. Die
Verwaltungsgerichte sind - wenn die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines
Verwaltungsaktes dies erfordert - ihrerseits befugt, entsprechende Feststellungen
inzident selbst zu treffen. Die Frage, ob der Verwaltung eine
Normverwerfungskompetenz zusteht, stellt sich deshalb so nicht.
Schließlich hält die Klägerin der Abrechnung zu Unrecht entgegen, es liege eine von
den einschlägigen Regelungen der EBS 2001 bzw. von § 132 BauGB abweichende
Festsetzung vor. Das Gegenteil ist der Fall. Nach § 5 Abs. 6 Buchst. a) EBS 2001
ergibt sich für die Verteilung des Erschließungsaufwandes u. a. bei Grundstücken,
für die ein Bebauungsplan die Zahl der Vollgeschosse nicht festsetzt, die Zahl der
Vollgeschosse (und damit des Nutzungsfaktors) bei bebauten Grundstücken aus der
Höchstzahl der vorhandenen Vollgeschosse. Die Vorschrift greift hier ein, weil die
planerischen Festsetzungen zur höchstzulässigen Zahl der Vollgeschosse wegen der
Funktionslosigkeit außer Kraft getreten sind; sie sind damit i.S.d. Norm nicht mehr
wirksam festgesetzt.

30

Darüber hinaus sind Mängel des Beitragsbescheides in Gestalt des
Widerspruchsbescheides weder zu erkennen noch vorgetragen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.