Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-15, Aktenzeichen 12 A 1054/11
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1015.12A1054.11.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten des beigeladenen Landes, die dieses selbst trägt.

Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Der Kläger ist Träger des eingruppigen Waldkindergartens in O. -X. -werde mit einer Gruppe für maximal 20 Kinder im Alter von drei Jahren bis zum Beginn der Schulpflicht.

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Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe (LWL) als Landesjugendamt erteilte dem Kläger am 26. Juni 1998 eine Betriebserlaubnis für eine Gruppe von 20 Kindern, ausweislich derer für den Betrieb als personelle Besetzung erforderlich sind:

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"1 sozialpädagogische Fachkraft als Leiter(in) / Gruppenleiter(in)

5

1 sozialpädagogische Fachkraft nach § 5 Abs. 1 der Vereinbarung".

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In dem Begleitschreiben zu der Betriebserlaubnis vom gleichen Tag führte der LWL gegenüber dem Kläger aus:

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"Aufgrund des erhöhten Betreuungsaufwandes durch die besondere Konzeption des Wald-Kin-dergartens erkenne ich den Einsatz einer zusätzlichen Ergänzungskraft an – anstelle einer Berufspraktikantin und einer Fachkraft zur anteiligen Freistellung der Leiterin von der Gruppenleitung."

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Unter dem 8. Februar 2008 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Antrag auf Bewilligung einer Pauschale gemäß § 20 Abs. 3 des Gesetzes zur frühen Bildung und Förderung von Kindern NRW (Kinderbildungsgesetz NRW – KiBiz) sowie ei-nen (weiteren) Antrag auf Anerkennung und Finanzierung einer zweiten Fachkraft anstelle einer Ergänzungskraft und einer zusätzlich eingesetzten Ergänzungskraft ab 1. August 2008. Zur Begründung verwies er auf den erhöhten Betreuungsaufwand durch die besondere Konzeption des Waldkindergartens. Mit Schreiben vom 7. März 2008 nahm er letzteren Antrag wieder zurück.

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Mit Bescheid vom 16. Mai 2008 bewilligte der Beklagte dem Kläger für das Kindergartenjahr 2008/2009 gemäß §§ 18 bis 20 KiBiz einen Zuschuss in Höhe von insgesamt 108.648,- €.

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Dieser setzt sich bei einem Fördersatz von 96 v.H. zusammen aus

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den Kindpauschalen

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17 Kinder über drei Jahre 25 Wochenstunden

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(Gruppenform IIIa, 3.165,24€) 53.809,08 €

14

3 Kinder mit Behinderungen

15

(3,5-fache Pauschale IIIb) 44.366,28 €

16

der Pauschale nach § 20 Abs. 3 KiBiz 15.000,- €

17

Gesamtpauschalen 2008/2009

113.175,36 €

18

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 12. Juni 2008 Klage vor dem Verwaltungsgericht (Verfahren 11 K 1997/08) mit der Begründung, dass die Pauschalen gemäß § 19 KiBiz die Besonderheit des Waldkindergartens, der eine weitere Fachkraft beschäftigen müsse, nicht berücksichtigten.

19

Mit Änderungsbescheid vom 9. August 2008 reduzierte der Beklagte die Gesamtförderung auf nunmehr noch 97.489,77 €, da das Landesjugendamt nur zwei von ursprünglich drei Kindern als integrationsbedürftig anerkannt habe und die insoweit zunächst angenommene Zusatzförderung für das dritte Kind entfallen sei. Dem entspricht der endgültige Leistungsbescheid vom 27. April 2010.

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Im Einzelnen setzt sich dieser tatsächliche Zuschuss für das Kindergartenjahr 2008/2009 wie folgt zusammen:

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Kindpauschalen

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18 Kinder über drei Jahre 25 Wochenstunden

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(Gruppenform IIIa, 3.165,24€) 56.974,32 €

24

2 Kinder mit Behinderungen

25

(3,5-fache Pauschale IIIb) 29.577,52 €

26

Pauschale nach § 20 Abs. 3 KiBiz 15.000,- €

27

Gesamtpauschalen 2008/2009

101.551,84 €

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Abzüglich des Trägeranteils i.H.v. 4 v. H. ergibt sich so ein tatsächlicher Gesamtzuschuss für das Kindergartenjahr 2008/2009 von 97.489,77 €.

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Am 18. August 2008 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Bewilligung zusätzlicher Fördermittel in Höhe von 27.283,- € und führte zur Begründung unter anderem aus, er sei gegenüber einer Standardeinrichtung benachteiligt. Nach den im KiBiz bezeichneten Einrichtungsformen habe eine eingruppige Standardeinrichtung der Gruppenform IIIa eine Gruppenstärke von 25 Kindern, die von einer Fach- und einer Ergänzungskraft betreut würden. Die Betriebskosten der Standardeinrichtung könnten durch die nach dem KiBiz vorgesehenen Pauschalen auskömmlich finanziert werden. Einer Zusatzpauschale nach § 20 Abs. 3 KiBiz bedürfe es dazu in der Regel nicht. Die klägerische Einrichtung weiche aber von dieser Konstellation ab. In der Betriebserlaubnis seien wegen der konzeptbe-dingt schwierigen Betreuungssituation das Vorhalten von zwei Fachkräften und einer Ergänzungskraft vorgegeben und zugleich die Gruppenstärke auf 20 Kinder reduziert. Da er die Vorgaben der Betriebserlaubnis zwingend zu beachten habe, führe dies auf der einen Seite zu erheblichen personalbedingten Mehrkosten und auf der anderen Seite wegen der reduzierten Gesamtsumme der Kindpauschalen zu einem geringeren Förderungsumfang. Im Ergebnis würden die Gesamtbetriebskosten selbst bei Inanspruchnahme der Zusatzpauschale gemäß § 20 Abs. 3 KiBiz nicht auskömmlich bezuschusst. Diese förderungsrechtliche Ungleichbehandlung stelle einen Verstoß gegen Art. 3 GG dar.

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Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 bat der Beklagte den Kläger um Mitteilung, ob sich der Antrag vom 18. August 2008 von dem Klagebegehren in dem Verfahren 11 K 1997/08 so weit unterscheide, dass vorab eine Entscheidung getroffen werden oder ob der Ausgang des Klageverfahrens abgewartet werden solle. Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 bat der Kläger um schnellstmögliche Entscheidung über den Antrag.

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Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er noch nicht abschließend über den Antrag befinden könne, weil der Kläger offengelassen habe, inwieweit sich sein Antrag von dem Klagebegehren in dem Verfahren 11 K 1997/08 unterscheide. Unter dem 14. Februar 2009 erklärte der Kläger im Wesentlichen, es komme nicht darauf an, ob sich der Antrag vom 18. Au-gust 2008 vom Klagebegehren unterscheide. Er bitte daher noch einmal ausdrücklich um Bescheidung in der nächsten Sitzung des Jugendhilfeausschusses des Beklagten.

32

Der Jugendhilfeausschuss des Beklagten kam in seiner Sitzung vom 11. März 2009 zu dem Ergebnis, dass er seinen Ermessensspielraum hinsichtlich der Gewährung zusätzlicher Zuschüsse voll ausgeschöpft habe. Dem Kläger sei nach den Bestimmungen des KiBiz die maximale zusätzliche Fördersumme von 15.000,- € bewilligt worden. Weitere Ausnahmen von der Pauschalierung habe der Gesetzgeber – auch in Kenntnis der besonderen Situation der Waldkindergärten – nicht geschaffen.

33

Mit Schreiben vom 16. März 2009 teilte der Beklagte dem Kläger unter anderem mit, dass sein Antrag, einen weiteren Bescheid zur Betriebskostenförderung zu erlassen, bereits unzulässig sei. Das anhängige verwaltungsgerichtliche Verfahren 11 K 1997/08 entfalte insoweit Sperrwirkung für einen erneuten Antrag mit dem gleichen Ziel und Inhalt. Insoweit fehle auch ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet. Mehr Mittel, als mit Bescheid vom 16. Mai 2008 festgesetzt worden seien, könnten nach der derzeitigen Rechtslage nicht bewilligt werden. Soweit der Kläger hilfsweise die Mittel für eine zweite Fachkraft zur Betreuung von 20 Kindern in der Gruppenform IIIa in der Kindertageseinrichtung als freiwillige Leistung beantragt habe, habe der Jugendhilfeausschuss diesen Antrag in seiner Sitzung vom 11. März 2009 abgelehnt.

34

Nach einem gerichtlichen Hinweis vom 28. April 2009, wonach der Beklagte die Bewilligung zusätzlicher Fördermittel bislang nicht förmlich abgelehnt habe, die Zulässigkeit einer – insoweit allein in Betracht kommenden – Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO aber einen vorherigen Antrag an die Behörde zur Vornahme des begehrten Verwaltungsaktes voraussetze, der nicht in dem Antrag vom 18. August 2008 zu sehen sei, nahm der Kläger die Klage 11 K 1997/08 mit Schriftsatz vom 18. Mai 2009 zurück.

35

Sodann hat der Kläger am 4. Juni 2009 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er geltend gemacht hat, diese sei nach § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig, denn der Beklagte habe über seinen Antrag vom 18. August 2008 noch nicht entschieden. Die Klage sei auch begründet, da er einen Anspruch auf die beantragte Förderung aus § 74 Abs. 3 SGB VIII habe. Die landesrechtliche Regelung des § 19 KiBiz genüge nicht den bundesrechtlichen Vorgaben, so dass der Landesgesetzgeber trotz der Regelung des § 74a SGB VIII an die Vorgaben des § 74 SGB VIII gebunden bleibe. Dabei habe er, der Kläger, auf der Basis des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes einen Anspruch auf Förderung unter Berücksichtigung seiner atypischen Betriebskosten.

36

Bei der Regelung des § 74a SGB VIII handele es sich nicht um eine die §§ 74, 79, 80 SGB VIII vollständig verdrängende Ermächtigung des Landesgesetzgebers. Unter Berücksichtigung der damit nach wie vor geltenden Vorgaben dieser Vorschriften ergebe sich, dass neben den sich aus dem KiBiz ergebenden Förderansprüchen solche unmittelbar aus § 74 SGB VIII bestünden, soweit die landesrechtliche Regelung hinter diesen bundesrechtlichen Regelungen zurückbleibe. Dies sei hinsichtlich der Regelung des § 20 KiBiz der Fall. Es sei schon fraglich, ob die in den §§ 18, 19 KiBiz vorgesehene Förderung durch Pauschalen den bundesrechtlichen Vorgaben entspreche. Abweichend von § 74 Abs. 5 SGB VIII werde die finanzielle Förderung der Kindertageseinrichtungen nach § 19 Abs. 1 KiBiz in Form von Pauschalen für jedes Kind gewährt. Eine Ermessensentscheidung entfalle mithin. Zudem sei die Förderung an die Aufnahme in die Bedarfsplanung gekoppelt, so dass das KiBiz insofern bereits in zwei wesentlichen Punkten von den Regelungen des § 74 SGB VIII abweiche.

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Aber auch wenn mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1/09 - davon auszugehen sei, dass aufgrund der Regelungskompetenz gemäß § 74a SGB VIII, soweit der Gesetzgeber hiervon Gebrauch gemacht habe, ein Rückgriff auf § 74 SGB VIII sowohl als unmittelbar geltende Anspruchsgrundlage als auch als Prüfungsmaßstab für die landesrechtlichen Regelungen ausscheide, sei der Landesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der Finanzierung von Tageseinrichtungen nicht völlig frei. Bundesrechtlicher Maßstab für die Überprüfung der den einzelnen Einrichtungsträgern gewährten Förderung sei der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Das Fördersystem müsse die Pluralität der Träger sowie der Inhalte, Methoden und Arbeitsformen ermöglichen, unterstützen und effektiv gewährleisten. Bei der Ausgestaltung der Förderung sei unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG maßgeblich dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern Rechnung zu tragen. Dem werde nur entsprochen, wenn Einrichtungen mit strukturell höheren (Personal-)Kosten im Gegensatz zu einer vergleichbaren Einrichtung mit strukturell geringeren Kosten eine entsprechend höhere Förderung erhielten. Die Möglichkeit einer Pauschalierung sei daher begrenzt. Bei atypischen Sonderkonstellationen sei der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten. Ein solcher liege bei ihm vor. Die Anlage zu § 19 KiBiz lege für Einrichtungen wie seine einen Personalbedarf von einer Fachkraft und einer Ergänzungskraft zu Grunde. Gemäß der Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII habe er jedoch eine weitere zusätzliche Fachkraft zu beschäftigen. Der besondere Personalbedarf eines Waldkindergartens und die damit verbundenen erheblichen jährlichen Mehrkosten würden durch die Kindpauschalen strukturell nicht erfasst.

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Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz sei vorliegend auch intensiv, weil er seine Existenzfähigkeit ernsthaft in Frage stelle. Dem stehe auch nicht entgegen, dass er die jährliche Zusatzpauschale von 15.000,- € erhalten habe. Diesen Zuschuss erhielten auch eingruppige Einrichtungen, die nach dem "normalen" Personalschlüssel tätig seien. Grund für diese zusätzliche Förderung seien nicht personelle Anforderungen, sondern die strukturell höheren Kosten eingruppiger Einrichtungen. Da § 20 KiBiz einen Anspruch für atypische Sonderfälle nicht vorsehe, sei die Vorschrift verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass in Fällen atypischer Sonderkonstellationen, in denen die Kindpauschalen gemäß § 19 KiBiz zur Deckung des finanziellen Bedarfs unter Berücksichtigung eines angemessenen Trägeranteils nicht ausreichten, ein darüber hinausgehender Förderanspruch unmittelbar aus § 74 Abs. 3 SGB VIII bestehe. Zwar ließen sich aus § 74 Abs. 3 SGB VIII keine konkreten inhaltlichen Vorgaben für eine bestimmte Höhe der Förderung ableiten. Andererseits dürfe aber eine Pauschalförderung nicht zum Ergebnis haben, dass nur noch gemeindliche oder kirchliche Einrichtungen mit entsprechend finanzkräftigen Trägern in der Lage seien, Kindergartenplätze anzubieten. Eine den Vorgaben des § 74 Abs. 3 SGB VIII entsprechende bedarfsgerechte Förderung setze somit voraus, dass die Pauschalen eine angemessene Förderung gewährleisteten und die freien Träger der Jugendhilfe ebenso wie die übrigen Träger in die Lage versetzten, mit angemessener Eigenleistung die bedarfsgerechten Plätze zu unterhalten.

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Ein Förderanspruch ergebe sich aber jedenfalls aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die von ihm betriebene Einrichtung sei strukturell benachteiligt, da sie bezogen auf weniger Kinder einen höheren Personalschlüssel habe, die auf der Grundlage des KiBiz gewährte Förderung dies aber nicht berücksichtige. Ein Betriebskostenvergleich zwischen ihm und einem Regelkindergarten ergebe, dass die Förderung nach dem KiBiz unauskömmlich sei. Er habe in den letzten Jahren als Einrichtung nur überleben können, weil die Einrichtung eine zusätzliche Förderung für die integrative Betreuung behinderter Kinder erhalten habe, die das strukturelle Defizit habe mindern können.

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Das Problem der nicht auskömmlichen Förderung der Waldkindergärten sei auch dem Landesgesetzgeber bekannt. In der Berichtsvorlage des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe für den Jugendhilfeausschuss im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zum KiBiz sei darauf hingewiesen worden, dass wegen der anderen Anforderungen an die Personalausstattung Waldkindergärten bei der zu diesem Zeitpunkt schon beabsichtigten Pauschalförderung nicht mehr ausreichend gefördert würden.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verpflichten, über seinen Förderantrag vom 18. August 2008 auf zusätzliche Fördermittel für das Kindergartenjahr 2008/2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen geltend gemacht, die landesrechtliche Regelung in § 19 KiBiz genüge den bundesrechtlichen Vorgaben. Insbesondere verstoße die Landesregelung nicht gegen den Gleichheitssatz. Der Landesgesetzgeber habe gerade in der Erkenntnis, dass einige Einrichtungen durch die Einführungen der allgemeinen Pauschalen stärker betroffen würden, eine Regelung in § 20 Abs. 3 KiBiz geschaffen und damit eine zusätzliche Förderung eröffnet. Im Übrigen gebiete der Gleichheitssatz entgegen der Auffassung des Klägers nicht, jede spezifische Sondersituation – wie etwa die der Waldkindergärten in Nordrhein-West-falen – auszugleichen. Damit wären die übrigen Träger wiederum unzulässig beeinträchtigt und der Gleichheitssatz wäre aus diesem Grund verletzt.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. März 2011, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 6. April 2011 zugestellt, abgewiesen. Die Klage sei als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig, da der Beklagte noch nicht förmlich über den Antrag des Klägers vom 18. August 2008 entschieden habe. Eine solche Entscheidung sei auch nicht in dem Schreiben des Beklagten vom 16. März 2009 zu sehen, da diesem schon die erforderliche Rechtsverbindlichkeit fehle. Er habe in seinem Schreiben zum Ausdruck gebracht, dass er mit Blick auf die von ihm angenommene Unzulässigkeit des Antrags (noch) keine Veranlassung gesehen habe, über den Antrag rechtsverbindlich zu entscheiden. Ein zureichender Grund für die fehlende Entscheidung über den Antrag liege nicht vor. Jedenfalls nach der Rücknahme der Klage in dem Verfahren 11 K 1997/08 sei nicht ersichtlich, warum der Beklagte über den Antrag vom 18. Au-gust 2008 nicht habe entscheiden können. Der Kläger habe insoweit klar gestellt, dass sich sein Begehren nur noch auf die Geltendmachung eines Zuschusses zu den Aufwendungen einer weiteren Fachkraft beziehen sollte, nicht mehr jedoch auf die Überprüfung des Bescheides vom 16. Mai 2008.

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Die Klage sei allerdings unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch darauf habe, dass der Beklagte ihm über den bereits mit Bescheid vom 16. Mai 2008 bewilligten Zuschuss hinaus noch einen weiteren Zuschuss zu den Aufwendungen einer weiteren Fachkraft gewähre. Ein solcher Anspruch ergebe sich weder aus § 74 SGB VIII, aus den Vorschriften des Kinderbildungsgesetzes noch unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG.

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Ein Anspruch aus § 74 SGB VIII bestehe nicht, weil sich die Voraussetzungen für die finanzielle Förderung von Kindertageseinrichtungen seit dem 1. Januar 2005 nicht mehr auch aus § 74 SGB VIII ergäben. Nach § 74a Satz 1 SGB VIII regele die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen das Landesrecht. Damit habe der Bundesgesetzgeber für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2005 klargestellt, dass er die Vorschriften über die Förderung freier Träger nach § 74 SGB VIII nicht auf die Finanzierung freier Träger von Kindertageseinrichtungen angewendet wissen, sondern vielmehr diese Frage im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz den Ländern überlassen wolle. Im Übrigen scheide ein zusätzlicher Trägeranspruch auf eine Förderung nach dem SGB VIII auch deshalb aus, weil nicht die Träger, sondern die Kinder bzw. Eltern Inhaber des Rechtsanspruchs auf eine der Entwicklung des Kindes förderliche Betreuung nach dem SGB VIII seien.

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Einen Anspruch auf Bewilligung eines Zuschusses zu den Aufwendungen einer weiteren Fachkraft nach den Vorschriften des KiBiz habe der Kläger nicht. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 KiBiz gewähre das Jugendamt dem Träger der Einrichtung, wenn es sich bei dem Träger – wie vorliegend – um einen Verein handele, dem Erziehungsberechtigte von mindestens 90 v.H. der die Einrichtung besuchenden Kinder angehörten, die nach ihrer Zahl oder der Satzung sowohl für die laufenden Beschlussfassung als auch für die Änderung der Satzung notwendige Mehrheit hätten (Elterninitiative), einen Zuschuss 96 v.H. Gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz könne unter anderem eingruppigen Einrichtungen, die – wie die klägerische Einrichtung – am 28. Februar 2007 im Betrieb gewesen seien, unter Berücksichtigung des in Abs. 1 zugrunde gelegten Eigenanteils des Trägers ein weiterer Pauschalbetrag von bis zu 15.000,- € gewährt werden, wenn der Träger ohne diesen zusätzlichen Betrag die Einrichtung unter Berücksichtigung der nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (GTK) zugrunde gelegten anerkennungsfähigen Kosten nicht ausreichend finanzieren könne.

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Der aus dem KiBiz folgende Anspruch auf Förderung sei erfüllt. Die maßgeblichen Kindpauschalen für die 17 Kinder ohne Behinderung und 3 Kinder mit Behinderung beliefen sich in der Gruppenform IIIa auf insgesamt 98.175,36 € (53.809,08 € zzgl. 44.366,28 €). Weiterhin sei eine Pauschale nach § 20 Abs. 3 KiBiz gewährt worden, so dass sich ein Gesamtbetrag von 113.175,36 € ergebe, von dem dem Kläger 108.648,- € (96 v.H. des Gesamtbetrages) bewilligt worden seien. Ein zusätzlicher Anspruch auf Bewilligung eines Zuschusses zu den Aufwendungen einer weiteren Fachkraft folge aus dem KiBiz nicht. Der Träger müsse abgesehen von den Sonderförderungen nach den §§ 20 Abs. 2 und 3, 21 Abs. 2 und 3 KiBiz mit den Mitteln die gesamten Kosten seiner Einrichtung abdecken. Das bedeute, dass er seine gesamte pädagogische Arbeit darauf ausrichten müsse, dass diese mit den Mitteln aus den Pauschalen zu finanzieren sei, oder dass er Drittmittel einsetzen müsse.

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Die Vorschriften der §§ 19, 20 KiBiz, die eine Pauschalierung der Förderleistung ohne Differenzierung zwischen verschiedenen pädagogischen Konzepten vorsähen, verstießen auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Eine eher großzügige Prüfung sei zumeist angezeigt, wenn die Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte gerügt werde. Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber Differenzierungen, die er vornehmen dürfe, nicht vornehme. Insoweit sei vielmehr zu fragen, ob ein vernünftiger Grund für die Gleichbehandlung fehle bzw. ob die tatsächlichen Ungleichheiten so bedeutsam seien, dass ihre Nichtbeachtung gegen eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise verstoße. Eine geringere Kontrolldichte bestehe insoweit auch im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit oder bei komplexen Zusammenhängen. Insoweit finde eine bloße Willkürkontrolle statt, die dem Gesetzgeber weitestgehenden Spielraum lasse und nur eine sachliche Rechtfertigung fordere. Dabei sei der Gesetzgeber befugt zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Hiernach seien die Vorschriften der §§ 19 und 20 KiBiz nicht zu beanstanden. Zwar würden durch die Pauschalierungen, die allein auf die Gruppenform unter Zugrundelegung eines festen Personalschlüssels abstellten, Kindertageseinrichtungen mit unterschiedlichen pädagogischen Konzepten und den damit verbundenen unterschiedlichen tatsächlichen Aufwendungen etwa für zusätzliches Fachpersonal formal gleich behandelt. Diese Pauschalierungen seien aber sachlich gerechtfertigt und nicht willkürlich. Grund für der Einführung der sogenannten Kindpauschalen, die das bisherige System des GTK, das an den tatsächlichen Kosten orientiert gewesen sei und eine Spitzabrechnung erfordert habe, abgelöst habe, stelle der Wille dar, ein vereinfachtes und gerechteres Finanzierungssystem einzuführen, was nicht zu beanstanden sei. Dabei sei der Ansatz gewesen, dass das System der Spitzkostenabrechnung kaum Anreize zu wirtschaftlichem und kostenbewusstem Mitteleinsatz enthalten habe und wegen der nachträglichen Abrechnungen immer wieder zu nicht geplanten nachträglichen Belastungen des Landeshaushaltes geführt habe. Diese Begründung für die Einführung der Kindpauschalen sei ein sachlicher Grund und nicht willkürlich. Die §§ 19, 20 KiBiz verstießen auch deshalb nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil in bestimmten Fällen die Bewilligung von Sonderzuwendungen vorgesehen und damit auch im Gesetz ein gewisser Ausgleich struktureller Unterschiede berücksichtigt sei.

52

Mit Blick auf den dargestellten Gesetzeszweck sei es auch unter Berücksichtigung der Verpflichtung der öffentlichen Jugendhilfe zur Schaffung und Erhaltung von rechtlichen und finanziellen Rahmenbedingungen für ein plurales Angebot (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII) mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, dass die Vorschriften des KiBiz bei sogenannten atypischen Konstellationen wie etwa Waldkindergärten ebenfalls abschließende Regelungen darstellten. Auch die Träger dieser Kindertageseinrichtungen hätten keine zusätzlichen, über die Pauschalen hinausgehenden Finanzierungsansprüche. Ein von den Kindern bzw. Eltern unabhängiger Trägeranspruch, eine Betreuung in einer frei zu gestaltenden Qualität anzubieten und öffentlich finanziert zu bekommen, sei nicht erkennbar. Auch der Rechtsanspruch der Eltern bzw. Kinder könne sich trotz des Wunsch- und Wahlrechts im Sozialrecht nicht darauf erstrecken, dass der Staat verpflichtet werde, jede wünschenswerte, aber gegebenenfalls auch kostspielige Betreuungsform zu finanzieren. Richte der Staat, wie durch die Bemessung der KiBiz-Pauschalen geschehen, seine Förderung so aus, dass durch sie eine dem Kindeswohl entsprechende Betreuung sichergestellt werden kann, und räume er allen Kindern bzw. Eltern gleichmäßig den Anspruch auf diese Förderung ein, so sei ein Rechtsanspruch auf eine abweichende, teurere Betreuung nicht gegeben. Eltern oder Kinder, die eine der atypischen Betreuungsformen auswählten, hätten einen Anspruch auf die regelmäßige Förderung, etwaige durch Ihre Auswahlentscheidung verursachte Mehrkosten müssten sie allerdings selbst oder anders aufbringen. Insofern komme es entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht darauf an, ob er mit der erhaltenen Förderung seine tatsächlichen Kosten in vollem Umfang decken könne oder er im Vergleich zu einer (personell schwächer besetzten) Regelbetreuungseinrichtung schlechter stehe.

53

Allein aus dem Umstand, dass der Landschaftsverband Westfalen-Lippe in seiner gemäß § 45 SGB VIII erteilten Betriebserlaubnis vom 26. Juni 1998 (wohl) den Einsatz von zwei Fachkräften und einer zusätzlichen Ergänzungskraft anerkannt habe, könne der Kläger einen Anspruch auf Finanzierung einer zusätzlichen Fachkraft nicht herleiten. Dies folge schon aus den unterschiedlichen Zielsetzungen der behördlichen Maßnahmen. Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedürfe der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder einen Teil des Tages betreut werden oder Unterkunft erhalten, für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Zweck der Regelung sei es, bestimmte Mindeststandards vorzugeben. So werde die Vorschrift von dem Grundgedanken bestimmt, dass es besonderer Schutzvorschriften bedürfe, wenn Kinder und Jugendliche längere Zeit außerhalb des Elternhauses untergebracht und betreut würden. Demgegenüber regele das Kinderbildungsgesetz allein die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen in Form von Pauschalen, deren Höhe unabhängig sei von den Vorgaben der den jeweiligen Trägern erteilten Betriebserlaubnisse. Insoweit könne aus dem Umstand, dass die Betriebserlaubnis den Einsatz von zwei Fachkräften und einer Ergänzungskraft vorsehe, kein Anspruch auf individuelle Finanzierung der Aufwendung für die zweite, im Kinderbildungsgesetz nicht vorgesehene Fachkraft hergeleitet werden.

54

Schließlich könne der Kläger seinen zusätzlichen Förderanspruch auch nicht unmittelbar auf Art. 3 Abs. 1 GG stützen, da der Einzelne grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf ein bestimmtes Handeln nicht isoliert aus dieser Norm herleiten könne. Eine Ausnahme könne nur im Fall der Selbstbindung der Verwaltung vorliegen. So liege der Fall hier jedoch nicht; vielmehr begehre der Kläger eine zusätzliche Förderung über die abschließenden gesetzlichen Regelungen hinaus.

55

Der Kläger hat am 3. Mai 2011 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 2. Februar 2012 hat der Senat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO im Hinblick auf die pauschalierte Förderung nach § 19 KiBiz und den zusätzlichen Pauschalbetrag nach § 20 Abs. 3 KiBiz wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen und das Land Nordrhein-Westfalen nach § 65 Abs. 1 VwGO beigeladen, da dessen rechtliche Interessen mit Blick auf die Landeszuschüsse für Kindertageseinrichtungen und in Bezug auf die Reichweite der Ausnahmevorschrift des § 25 KiBiz berührt sind.

56

Der Kläger macht geltend, das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise von einer Gesamtförderung für das Kindergartenjahr von 108.648,- € ausgegangen. Laut Änderungsbescheid vom 9. August 2008 und endgültigem Leistungsbescheid vom 27. April 2010 habe die Gesamtförderung aber nur 97.489,77 € betragen, da das Landesjugendamt nur zwei von ursprünglich drei Kindern als integrationsbedürftig anerkannt habe und die insoweit zunächst angenommene Zusatzförderung für das dritte Kind entfallen sei. Weitere 7.513,34 €, die ihm vom Landesjugendamt gewährt worden seien, habe er zweckgebunden zur Integrationsförderung (behinderungsbedingter Mehraufwand) verwenden müssen und nicht zur Quersubventionierung verwenden dürfen.

57

Er ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe seinem Urteil einen Klageantrag zu Grunde gelegt, den er so nicht gestellt habe. Gegenstand der Klage sei die Neubescheidung im Hinblick auf den Bewilligungsbescheid vom 16. Mai 2008 in Verbindung mit dem Antrag auf Zusatzförderung vom 18. August 2008. Das Verwaltungsgericht habe nur auf die Aufwendungen für eine weitere Fachkraft abgestellt, während sich die strukturelle Unterfinanzierung in Höhe von 27.283,- € pro Jahr auch auf andere Aspekte erstrecke. Insbesondere sei auch die veränderte Einnahmenseite zu betrachten, da ihm gegenüber einer Regeleinrichtung eine geringere Anzahl an Kindpauschalen zustünden.

58

Anders als von dem Verwaltungsgericht angenommen sei Prüfungsmaßstab für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG nicht eine bloße Willkürprüfung. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1/09 - seien im Jugendhilferecht bei der Rüge einer verfassungswidrigen Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte die Strukturentscheidung des Jugendhilferechts für ein plurales, bedarfsgerechtes Leistungsangebot und das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern zu beachten. Gerade bei Kindertageseinrichtungen komme das Gebot hinzu, bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die von den Personensorgeberechtigten bestimmte Grundrichtung der Erziehung zu beachten.

59

Die Unterschiede zwischen Regeleinrichtungen und Waldkindergärten seien von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie eine unterschiedliche Behandlung erforderten. Aufgrund der Betreuungssituation begrenze das Landesjugendamt in der Betriebserlaubnis die maximale Gruppenstärke auf 20 Kinder und gebe zugleich neben den in der Personalvereinbarung (PersV KiBiz) obligatorischen Betreuungskräften den Einsatz einer zusätzlichen Fachkraft vor. Grundlagen der Berechnung der Kopfpauschalen gemäß §§ 19, 20 KiBiz seien gemäß der Gesetzesbegründung die Positionen Personalkosten, Sachkosten und sonstige Kosten, jeweils angepasst an bestimmte Gruppenformen. Ausgangspunkt für die Berechnung der Pauschalen in der Gruppenform IIIa sei die Besetzung mit 25 Kindern, so dass bei einer solchen Besetzung das Einrichtungsbudget ausreiche, um die Betriebskosten zu decken und die vom Gesetz geforderte Betreuungsqualität zu erreichen.

60

Die klägerische Gruppenstruktur entspreche nicht den in der Anlage zu § 19 KiBiz festgelegten Typisierungen. Gleichwohl finde das gesetzliche Pauschalierungssystem auf ihn Anwendung, was dazu führe, dass er so behandelt werde, als sei seine Einrichtung bei einer Belegung mit 20 Kindern dauerhaft mit fünf Kindern unterbelegt. Hinzu komme die finanzielle Mehrbelastung durch die weitere Fachkraft, die aus dem Einrichtungsbudget einer Regeleinrichtung ebenfalls nicht bestritten werden müsse. Diese Fachkraft führe entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu einer Qualitätsverbesserung, sondern habe nur standardsichernde Funktion im Hinblick auf das Kindeswohl. Diese Besonderheiten seien in der Vergangenheit nach § 21 GTK i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 2 und § 5 Abs. 5 BKVO berücksichtigungsfähig gewesen.

61

Einen sachlichen Grund für die Gleichbehandlung gebe es nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müsse sich ein solcher stets aus der Natur der Sache ergeben. Ausweislich der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts müsse ein landesrechtliches Fördersystem in seiner Gesamtheit sicherstellen, dass alle Einrichtungsträger eine gleichheitsgemäße Förderung erhalten. Dies gelte gerade dann, wenn diese in den Bedarfsplan des öffentlichen Jugendhilfeträgers aufgenommen worden seien. Es bedürfe daher einer besonderen Begründung, wenn Kindergartenplätze einer besonderen pädagogischen Ausrichtung trotz anhaltender Nachfrage geringer gefördert würden als andere.

62

Eine im Rahmen von Typsierungen hinzunehmende Härte sei nicht gegeben. Zum einen sei vorliegend nicht nur eine kleine Gruppe an Einrichtungen betroffen, zum anderen wirke die vorhandene Ungleichbehandlung sehr intensiv, da sie den Kläger in seiner Existenz gefährde und zugleich die Qualität der angebotenen Plätze negativ beeinflusse, zumal die tragenden Prinzipien des Jugendhilferechts beeinträchtigt würden. Schließlich sei es dem Gesetzgeber – wie die Regelungen des GTK gezeigt hätten – möglich gewesen, die auftretenden Ungerechtigkeiten zu vermeiden.

63

Wesentlicher Zweck des KiBiz sei es, allen im Bedarfsplan enthaltenen Einrichtungen mit den aus der Summe der Kindpauschalen resultierenden Einrichtungsbudgets eine Vollfinanzierung abzüglich der Trägereigenleistung zu gewährleisten. Mit Beschluss vom 19. Juni 2007 - 12 B 481/07 - habe der erkennende Senat festgestellt, dass es gerade nicht Aufgabe des Trägers der freien Jugendhilfe sei, Hilfemaßnahme ganz oder teilweise aus eigenen Mitteln zu finanzieren. Die Aus-kömmlichkeit der Finanzierung sei daher ein wesentliches Grundelement des Kin-der- und Jugendhilferechts. Durch die Aufnahme in den Jugendhilfeplan habe der Beklagte dabei dokumentiert, dass die mit dem pädagogischen Angebot des Klägers verbundenen Mehrkosten nicht unverhältnismäßig und daher förderunschädlich seien.

64

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne er auch nicht auf die Möglichkeit einer zusätzlichen Förderung nach § 20 Abs. 3 KiBiz verwiesen werden. Diese Zusatzpauschale könne eingruppigen Einrichtungen, die am 28. Februar 2007 schon bestanden hätten, unabhängig von ihrer pädagogischen Ausrichtung gewährt werden, wenn aufgrund der Umstellung des Finanzierungssystems ansonsten eine auskömmliche Förderung nicht gewährleistet sei. Dabei könne eine Förderung auch aus haushaltsrechtlichen Erwägungen ermessensfehlerfrei versagt werden, so dass eine verlässliche Planung auf dieser Grundlage nicht gesichert sei. Im Übrigen nehme er diese Pauschale schon voll in Anspruch, komme aber gleichwohl nicht zu einer auskömmlichen Finanzierung.

65

Die nicht ausreichende Finanzausstattung verstoße auch gegen das Grundrecht der Berufsausübung aus Art. 12 GG. Müsse er die strukturelle Unterfinanzierung selbst ausgleichen, führe dies innerhalb kurzer Zeit zu einem Nachfrageschwund und letztlich zur Betriebsschließung. Auch müsse er mit der Entziehung der Betriebserlaubnis rechnen, da deren Voraussetzung der Nachweis einer ausreichenden Finanzierung sei.

66

Als Rechtsfolge der Ungleichbehandlung und des Verstoßes gegen Art. 12 GG habe er einen Anspruch auf auskömmliche Förderung. Für diese trage der Beklagte im Rahmen seiner Gesamtverantwortung nach § 79 SGB VIII die alleinige Verantwortung. Seien die §§ 19, 20, 25 KiBiz wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz nichtig, so sei Maßstab für die Finanzierung mangels abschließender landesrechtlicher Regelung § 74 Abs. 3 SGB VIII. Weiterhin könne eine Finanzierung auch über die Anwendung des § 77 SGB VIII erfolgen. Die Möglichkeit des Abschlusses einer solchen Vereinbarung im Sinne des § 77 SGB VIII sei auch nicht durch § 74a SGB VIII ausgeschlossen. Der freie Träger habe im Rahmen des jugendhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses einen Rechtsanspruch auf Abschluss einer derartigen Vereinbarung, soweit es sich um Kosten für rechtsanspruchsgesicherte Leistungen handele. Zum Ausgleich der Unterfinanzierung habe er einen Antrag auf zusätzliche Fördermittel in Höhe von 27.283,- € gestellt. Dieser Betrag stelle jedoch auch nur einen Orientierungswert dar, weil die Personalkosten als Ist-Kosten und nicht, wie es systemgerecht wäre, als pauschalierte Soll-Kosten angesetzt seien.

67

Die Betriebskosten des Klägers für das Kindergartenjahr 2008/2009 beziffert dieser wie folgt:

68

Personalkosten pädagogisches Personal

69

Leitungskraft 29.511,44 €

70

2. Fachkraft 27.231,28 €

71

Ergänzungskraft 22.252,87 €

72

Integrationskraft 17.510,92 €

73

74

Nichtpädagogisches Personal 2.351,18 €

75

Sachkosten inkl. Erhaltungspauschale 9.722,14 €

76

Verwaltungskosten 1.493,82 €

77

Gesamtbetriebskosten 2008/2009

110.072,65 €

78

Die strukturelle Unterfinanzierung ergebe sich aus den fünf fehlenden Kindpau-schalen des Gruppentyps IIIa (insgesamt 15.826,- €) abzüglich der Zusatzpauschale für eingruppige Einrichtungen (15.000,- €) zuzüglich der Sollkosten für die zweite Fachkraft (40.700,- € für 38,5 Wochenstunden, hier anteilig für 27,5 Wo-chenstunden = 29.071,42 €). Von dem sich ergebenden Wert sei der Trägeranteil in Höhe von 4.v.H abzuziehen, so dass sich zusätzlich benötigte Fördermittel in Höhe von 28. 701,71 € ergäben.

79

Der Kläger hat zunächst beantragt,

80

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verpflichten, über seinen Förderantrag vom 18. August 2008 auf zusätzliche Fördermittel für das Kindergartenjahr unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts zu entscheiden.

81

Mit Schriftsatz vom 21. September 2012 beantragt der Kläger nunmehr sinngemäß,

82

das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG darüber einzuholen, ob die §§ 19, 20 KiBiz im Hinblick auf die Finanzierung von Waldkindergärten mit dem Grundgesetz, insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG, vereinbar sind.

83

Der Beklagte beantragt,

84

die Berufung zurückzuweisen.

85

Nach seinen Berechnungen habe sich für das Kindergartenjahr 2008/2009 bei dem Kläger ein Fehlbetrag von 551,32 € ergeben, der aus der GTK-Rücklage habe gedeckt werden können. Im Kindergartenjahr 2011/2012 werde sich wohl ein Fehlbetrag in Höhe von 1.797,75 € ergeben. Nach den Verwendungsnachweisen des Klägers habe dieser im Kindergartenjahr 2008/2009 Fachkräfte mit einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 77,54 Stunden und eine Ergänzungskraft mit 27,3 Wochenstunden beschäftigt, was deutlich über dem nach der Betriebserlaubnis und der Anlage zu § 19 KiBiz erforderlichen Umfang gelegen habe. Im Übrigen habe der Kläger im verfahrensgegenständlichen Kindergartenjahr von der Gemeinde O. -X. einen Zuschuss zu den Betriebskosten in Höhe von 2.400,- € erhalten. Eine solche gemeindliche Förderung sei bei Standortkommunen ohne eigenes Jugendamt durchaus gängige Praxis.

86

Er ist der Ansicht, dass Vergleiche zwischen Waldkindergärten und Standardeinrichtungen nur bedingt möglich seien. Auch seien nach seinen Erfahrungen nicht ausschließlich die Waldkindergärten finanziell benachteiligt. So gäbe es Einrichtungen, die Rücklagen bilden könnten, solche, die passgenau finanziert würden, und solche, deren Finanzierung durch die Kindpauschalen nicht ausreichend sei.

87

Aus Art. 12 GG sei kein Anspruch auf eine auskömmliche Förderung abzuleiten. Für eine ungehinderte Berufsausübung komme es nicht auf eine Förderung aus öffentlichen Mitteln an. Ein Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung im Sinne des § 77 SGB VIII bestehe nicht. Der Kläger sei schon kein freier Träger im Sinne des § 75 SGB VIII, im Übrigen liege keine Leistung nach § 78a SGB VIII vor. Darüber hinaus normiere § 77 SGB VIII lediglich eine Option, jedoch keine Verpflichtung zum Abschluss einer Vereinbarung.

88

Das beigeladene Land, das keinen Antrag stellt, nimmt zur Berufung wie folgt Stellung:

89

Mit Einführung des KiBiz sei das bis dahin praktizierte Modell der Spitzabrechnung des GTK durch eine pauschalierte kindbezogene Förderung abgelöst worden. Im Rahmen der örtlichen Jugendhilfeplanung erhielten die Träger demnach für jedes betreute Kind einen pauschalierten Zuschuss, der in der Höhe von der Gruppenform und der gewählten Betreuungszeit abhängig sei. Hinzu kämen ggf. weitere Zuschüsse für Miete etc. Gründe für die Umstellung auf ein pauschaliertes System seien u.a. gewesen, ein transparentes, bürokratisch vereinfachtes Finanzierungssystem durch die Bewilligung eines Einrichtungsbudgets zu schaffen und Trägern so größere Flexibilität zu ermöglichen. Nicht zuletzt habe die Selbstverwaltung der Kommunen durch einen eigenen Gestaltungsspielraum und größere Planungssicherheit gestärkt werden sollen. Die Träger finanzierten mit ihrem Einrichtungsbudget die Personal- und Sachkosten. Die Budgetierung erlaube im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben einen flexiblen Mitteleinsatz. Verbunden damit obliege den Trägern die Verantwortung, die Kindertagesbetreuung im Rahmen des zur Verfügung stehenden Budgets zu organisieren und nach den jeweiligen pädagogischen Konzepten zu gestalten. Demnach habe der Träger keinen Anspruch auf die Vollfinanzierung aller Kosten, sondern vielmehr einen Anspruch auf die gesetzlich festgelegte pauschalierte Bezuschussung zu den im Rahmen der örtlichen Jugendhilfeplanung festgestellten Kindpauschalen. Dieser Zuschuss, der um Leistungen zur Miete und – wie im vorliegenden Fall auch – um einen weiteren Zuschuss für eingruppige Einrichtungen ergänzt werden könne, stehe dem Träger als Leistung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe für die Abdeckung seiner Aufwendungen zur Verfügung. Benötige er in einem Jahr den Zuschuss nicht in voller Höhe, könne er ihn einer Rücklage zuführen und im Laufe der nächsten Jahre verwenden. Habe er höhere Aufwendungen, so müsse er die Aufwendungen entsprechend anpassen oder aber sich weiterer Drittmittel bedienen. Einem pauschalierten System sei immanent, dass sich die Berechnung der Fördersätze grundsätzlich an allgemein gültigen Werten orientiere. So seien die Personalkosten auf der Basis der von der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement angegebenen durchschnittlichen Kosten für Erzieherinnen und Erzieher und Kinderpflegerinnen und Kinderpfleger berechnet worden. Der örtlichen Ebene komme dabei in der konkreten Ausgestaltung – nämlich über die Entscheidung zu Gruppenformen und Betreuungszeiten – eine entscheidende Rolle zu. Gleichwohl gelte bei einer einrichtungsbezogenen Budgetierung grundsätzlich, dass größeren Einrichtungen mit höheren Budgets in der Regel größere Spielräume zur Verfügung stünden, evtl. entstehende Mehrbelastungen an einer Stelle durch höhere Mehreinnahmen an anderer Stelle auszugleichen. Aus diesem Grund habe der Landesgesetzgeber bei Inkrafttreten des KiBiz mit § 20 Abs. 3 KiBiz ergänzend zu der ansonsten für Personal- und Sachkosten pauschalierten abschließenden Förderung durch Kindpauschalen eine auslastungsunabhängige Zusatzförderung zum Ausgleich vorgesehen. Diese solle neben Einrichtungen in sozialen Brennpunkten eingrup-pigen Einrichtungen zu Gute kommen. Dem Gesetzgeber seien somit mögliche Folgen einer Umstellung auf ein pauschaliertes System bewusst gewesen. Er habe deshalb den Sonderzuschuss für eingruppige Einrichtungen vorgesehen und damit eine abschließende Regelung getroffen. Eine Öffnungsklausel für weitere Zahlungen in Einzelfällen enthalte das Gesetz ausdrücklich nicht. Den bereits in der Anhörung zum damaligen Gesetzgebungsverfahren vom Landesverband der Wald- und Naturkindergärten NRW e.V. vorgetragenen Hinweis, neben den eingruppigen Einrichtungen auch für Waldkindergärten einen weiteren Zuschuss vorzusehen, habe der Gesetzgeber nicht aufgegriffen.

90

Ausweislich des eindeutigen Wortlauts ("bei eingruppigen Einrichtungen") profitierten von der Zusatzförderung allerdings auch eingruppige Waldkindergärten, soweit sie die Voraussetzungen für eine KiBiz-Förderung erfüllen. Der gesetzlich festgesetzte Zuschuss von bis zu 15.000,- Euro reiche im Allgemeinen zum Ausgleich bestehender struktureller Unterschiede aus. Über die Gewährung des Zuschusses entscheide das jeweilige Jugendamt. Dies sei für die Einrichtungen von Vorteil, da hierdurch die letztverantwortliche Steuerungsfunktion in die Hände der kommunalen Jugendhilfeplanung gegeben werde, die u.a. auf der Grundlage der Bedarfsermittlung die Erfordernisse vor Ort am besten abschätzen könne. Dass die Sonderförderung insgesamt in das Ermessen des Jugendamtes gestellt wurde, mindere entgegen der Ansicht des Klägers nicht die Qualität der Regelung, da der Träger bei Geltendmachung einer nicht auskömmlichen Finanzierung einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Zugleich sei in § 20 Abs. 3 KiBiz festgelegt, dass die Entscheidung über die Vergabe zusätzlicher Mittel "im Benehmen mit dem Träger" erfolgen solle. Hierdurch würden die Träger weitestgehend in die Entscheidungsprozesse einbezogen, was für diese eine zusätzliche Finanzierungs- und Planungssicherheit schaffe. Damit habe der Gesetzgeber ein ausgewogenes und gerechtes Finanzierungssystem geschaffen, welches das plurale Angebot im Bereich der Jugendhilfe fördere und sichere. Im Zuge der ersten KiBiz-Revision seien Waldkindergärten zusätzlich als Sonderfall in § 20 Abs. 3 KiBiz aufgenommen worden. Dies beruhe auf einer Entscheidung des Gesetzgebers. Ausweislich der Gesetzesbegründung sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass "der für die Kinder in Waldkindergärten erforderliche erhöhte Personalschlüssel mit den zur Verfügung gestellten Kindpauschalen nicht immer auskömmlich finanziert werden konnte". Gleichwohl habe er keine Regelung für die Vergangenheit getroffen und damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine in die Zukunft gerichtete zusätzliche Leistung für diese Form der Betreuung handele.

91

Im Bereich des LWL seien von 17 KiBiz-geförderten Waldkindergärten 14 ein-gruppig und lediglich 3 zweigruppig. Bei der Zusatzförderung handele es sich um einen Betrag von bis zu 15.000,- Euro. Eine Dynamisierung dieser Zusatzförderung nach § 20 Abs. 3 KiBiz entsprechend der Dynamisierung bei den Kindpau-schalen habe der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Die Kindpauschalen würden dynamisiert, um der allgemeinen Kostenentwicklung Rechnung zu tragen, wobei darauf hinzuweisen sei, dass der Dynamisierungsfaktor von 1,5 % nicht zwingend die allgemeine Preisentwicklung widerspiegele, d.h. Kosten könnten stärker ansteigen, der Anstieg könne aber auch geringer ausfallen. Damit müsse aber nicht automatisch auch ein strukturell bedingter Mehrbedarf steigen, er könne sich ggf. auch verringern.

92

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

93

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich des Protokolls des Erörterungstermins vom 27. August 2012 und der beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

94

Entscheidungsgründe:

95

Der Senat durfte gemäß §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden.

96

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

97

Die als Untätigkeitsklage zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, und durch das Verwaltungsgericht zu Recht abgewiesen worden. Der Kläger hat für das verfahrensgegenständliche Kindergartenjahr 2008/2009 keinen Anspruch auf eine über den bewilligten Umfang hinausgehende Förderung.

98

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den Vorschriften des Vierten Abschnitts des Gesetzes zur frühen Bildung und Förderung von Kindern (Kinderbildungsgesetz – KiBiz) – Viertes Gesetz zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes – SGB VIII – in der (ursprünglichen) Fassung vom 30. Oktober 2007 (GV. NRW. S. 461).

99

§ 18 Abs. 3 Nr. 1 KiBiz setzt voraus, dass die zu fördernde Einrichtung Aufgaben nach diesem Gesetz und auf der Grundlage der örtlichen Jugendhilfeplanung wahrnimmt. Die materiell-rechtlichen Fördervoraussetzungen für die Einrichtung des Klägers liegen vor, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Insbesondere ist die klägerische Einrichtung in den Jugendhilfeplan des Beklagten aufgenommen worden.

100

Die finanzielle Förderung einer Kindertageseinrichtung erfolgt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 KiBiz durch Zahlung einer Pauschale für jedes in die Kindertageseinrichtung aufgenommene Kind (sog. Kindpauschalen). Die Höhe der Kindpau-schale ergibt sich aus der Anlage zu § 19 KiBiz und berücksichtigt das Alter der Kinder, deren Anzahl, die Betreuungszeit und das für die Betreuung erforderliche Personal. So sieht etwa die für die klägerische Einrichtung im Kindergartenjahr 2008/2009 relevante Gruppenform IIIa eine Kindpauschale in Höhe von insgesamt 3.165,24 €/Kindergartenjahr für die Betreuung eines Kindes im Alter von drei Jahren und älter in einer Gruppe von 25 Kindern bei einer Betreuungszeit von 25 Stunden in der Woche vor. Hierbei wird eine Betreuung der Gruppe durch eine Fachkraft und eine Ergänzungskraft (insgesamt 27,5 Fachkraftstunden und 27,5 Ergänzungskraftstunden, zusätzlich zehn Fachkraftstunden zur anteiligen Freistellung der Fachkraft von der Gruppenleitung) zugrundegelegt. Für Kinder mit Behinderung oder solche, die von einer wesentlichen Behinderung bedroht sind, und bei denen dies von einem Träger der Eingliederungshilfe festgestellt worden ist, erhält der Träger der Einrichtung nach der Anlage zu § 19 KiBiz regelmäßig den 3,5-fachen Satz der Kindpauschale IIIb, im Kindergartenjahr 2008/2009 also 14.788,76 €. Dabei soll sich gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1 KiBiz die Zahl der Kinder pro Gruppe und die Personalausstattung einer Kindertageseinrichtung an den Beschreibungen der Gruppenformen gemäß der Anlage zu § 19 KiBiz orientieren. Nach § 19 Abs. 2 KiBiz erhöhen sich die Kindpauschalen jährlich um 1,5 v.H.

101

Der von dem Jugendamt an den Träger der Einrichtung zu gewährende Zuschuss richtet sich nach § 20 Abs. 1 KiBiz. Nach § 20 Abs. 1 Satz 3 KiBiz beträgt der Zuschuss 96 v.H. der Kindpauschalen nach § 19 KiBiz, wenn – wie hier – Träger der Einrichtung ein Verein ist, dem Erziehungsberechtigte von mindestens 90 v.H. der die Einrichtung besuchenden Kinder angehören, die nach ihrer Zahl oder der Satzung sowohl die für die laufende Beschlussfassung als auch die für die Änderung der Satzung erforderliche Mehrheit haben (Elterninitiative).

102

Der sich so ergebende Zuschuss kann erhöht werden. So soll nach § 20 Abs. 2 KiBiz einem Träger, dem nicht das Eigentum oder Erbbaurecht an dem Gebäude der Einrichtung zusteht oder der auch nicht sonst einem Eigentümer wirtschaftlich gleichgestellt ist, ein zusätzlicher Zuschuss unter Berücksichtigung des nach Absatz 1 zu leistenden Eigenanteils auf Grundlage entweder der tatsächlich zu zahlenden Kaltmiete oder eines pauschalierten Ansatzes gezahlt werden. Weiterhin kann nach § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007 ein weiterer Zuschuss an Einrichtungen in sozialen Brennpunkten und an eingruppi-ge Einrichtungen, die am 28. Februar 2007 in Betrieb waren, in Form eines Pauschalbetrages von bis zu 15.000,- € unter Berücksichtigung des Eigenanteils nach Abs. 1 geleistet werden, wenn der Träger ohne diesen Betrag die Einrichtung unter Berücksichtigung der nach dem früheren Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (GTK) zugrundegelegten anerkennungsfähigen Kosten nicht ausreichend finanzieren kann (im Folgenden: Bestandsschutzpauschale). Die Pauschale nach § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz nimmt an der dynamischen Erhöhung nach § 19 Abs. 2 KiBiz nicht teil. Die Entscheidung über die Gewährung einer zusätzlichen Förderung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 trifft dass Jugendamt im Benehmen mit dem Träger der Einrichtung. Schließlich kann nach § 25 KiBiz die Oberste Landesjugendbehörde zur Erprobung innovativer pädagogischer oder anderer Modelle Abweichungen von den Regelungen des KiBiz zulassen.

103

Der sich aus §§ 19, 20 KiBiz ergebende, vorstehend ausgeführte Anspruch des Klägers auf finanzielle Förderung ist erfüllt. Für das Kindergartenjahr 2008/2009 sind dem Kläger durch den Beklagten nach Abzug des Trägereigenanteils i.H.v. 4 v.H. Finanzierungsmittel in Höhe von zunächst 108.648,- €, später laut Änderungsbescheid vom 8. September 2008 und endgültigem Leistungsbescheid vom 27. April 2010 in Höhe von 97.489,77 € (nach Abzug des Trägeranteils) bewilligt worden, da nur zwei von zunächst drei Kindern als integrationsbedürftig im Sinne der Anlage zu § 19 KiBiz anerkannt worden sind. Letzteres ist zwischen den Beteiligten ebenso wie die korrekte Berechnung des sich aus den §§ 19, 20 KiBiz ergebenden Zuschusses nicht streitig.

104

Weitere Möglichkeiten der Förderung der Einrichtung des Klägers bestehen auf der Grundlage des Vierten Abschnitts des KiBiz in der Fassung vom 31. Oktober 2007 nicht. Eine analoge Anwendung des § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007 im Sinne der Gewährung einer weiteren Förderung für Waldkindergärten, die zusätzlich zu der gewährten Förderung für eine ein-gruppige, am 28. Februar 2007 in Betrieb befindliche Kindertageseinrichtung gewährt werden kann, wenn sich die übrige Finanzierung anders als nach dem GTK nicht als auskömmlich erweist, kommt nicht in Betracht. Es fehlt insofern schon an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Landesgesetzgeber hatte nämlich die Absicht, ein grundsätzlich ausschließlich auf Kindpauschalen basierendes System zu schaffen.

105

Vgl. den Entwurf der Landesregierung zum Kinderbildungsgesetz, LT-Drs. 14/4410, Seite 38.

106

Der darüber hinausgehende Zuschuss nach § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz stellt dabei einen eng umgrenzten Ausnahmetatbestand dar, der nicht auf andere, ungenannte Konstellationen anwendbar sein sollte. Hiervon geht auch der Landesgesetzgeber aus, da er – in Kenntnis der schwierigen finanziellen Situation der Waldkindergärten unter dem neuen Finanzierungsregime – nunmehr mit Art. 1 Nr. 12 b) des Ersten Gesetzes zur Änderung des Kinderbildungsgesetzes und zur Änderung des Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes – Erstes KiBiz-Änderungsgesetz –, vom 25. Juli 2011 (GV. NRW. S. 377) eine zusätzliche Finanzierungsmöglichkeit in Höhe von bis zu 15.000,- € für Waldkindergärten etabliert hat. Insofern fehlt es an der Übertragbarkeit dieser Regelung.

107

Vgl. den Entwurf der LReg zum Ersten KiBiz-Änderungsgesetz, LT-Drs. 15/1929, Seite 44; zu der Frage der Analogie bei Ausnahmebestimmungen vgl. etwa: BSG, Urteil vom 24. April 1984 - 6 RKa 36/83 -, BSGE 57, 195, juris.

108

Auch die Gewährung eines weiteren Zuschusses nach § 25 KiBiz, nach dem Abweichungen von den Regelungen dieses Gesetzes von der obersten Landesjugendbehörde zugelassen werden können, kommt nicht in Betracht. Unabhängig von der Frage, ob nach dieser Vorschrift auch Abweichungen von den Finanzierungspauschalen zulässig sind, setzt § 25 KiBiz nämlich voraus, dass Abweichungen der Erprobung innovativer pädagogischer oder anderer Modelle dienen.

109

Das pädagogische Konzept des Waldkindergartens unterscheidet sich zwar von der Regeleinrichtung in wesentlichen Teilen. Ein dem klassischen Verständnis entsprechendes Einrichtungsgebäude besteht nicht, sondern die Kinder sollen grundsätzlich bei jeder Witterung im Wald spielen und lernen. Dabei stehen für besondere Wetterlagen meist eine Schutzhütte oder ein bzw. mehrere Bauwagen zur Verfügung. Die Waldkindergartenpädagogik stellt den Wald als Naturraum in das Zentrum der Erziehung und des Lernens der Kinder. So wird jedenfalls in den meisten Einrichtungen möglichst auf vorgefertigtes Spielzeug verzichtet. Vielmehr sollen die Kinder möglichst zusammen eigene Ideen zum Spielen entwickeln und gleichzeitig den Wald als einzigartigen, zu schützenden Raum entdecken. Mangels örtlicher Begrenzung sollen zugleich Aggressionen der Kinder abgebaut und auch der Bewegungsdrang vollumfänglich befriedigt werden.

110

Vgl. Häfner, Natur- und Waldkindergärten in Deutschland – eine Alternative zum Regelkindergarten in der Vorschulischen Erziehung, Diss. Heidelberg 2002, abgerufen unter http://archiv.ub.uni-heidelberg.de/ volltextserver/volltexte/2003/3135/pdf/ Doktorarbeit_Peter_Haefner.pdf, Seite 32 ff., abgerufen am 1. Oktober 2012.

111

Vorliegend handelt es sich aber nicht mehr um eine Situation der Erprobung eines neuartigen Konzepts der Kindertagesbetreuung. Die Waldkindergartenbewegung nahm ihren Ursprung in Skandinavien bereits in den 1950er Jahren. Ein erster privat betriebener, nicht staatlich geförderter Waldkindergarten wurde in Deutschland 1969 gegründet. Zum ersten Mal anerkannt und staatlich gefördert wurde ein Waldkindergarten 1992/93 in Flensburg. Nun entstanden auch in Deutschland zahlreiche private Initiativen zur Gründung von Waldkindergärten. Heute gibt es in Deutschland nach Angaben des Bundesverbandes der Natur-und Waldkindergärten e.V. über 1000 Natur- und Waldkindergärten und 400 bis 500 Natur- und Waldkindergartengruppen, die integriert sind in "häusliche" Kindertageseinrichtungen.

112

Vgl. den Internetauftritt des Bundesverbandes der Natur-und Waldkindergärten e.V., http://bvnw.de/?p=769, abgerufen am 1. Oktober 2012.

113

In Nordrhein-Westfalen ist das Konzept des Waldkindergartens Mitte der 1990er Jahre einer einjährigen Erprobung unterzogen worden, die positiv abgeschlossen worden ist. Inzwischen kann daher aufgrund der gesammelten Erfahrungen und der kontinuierlichen Nachfrage nach Waldkindergartenplätzen nicht mehr von einer Erprobung eines neuartigen Konzepts gesprochen werden. Vielmehr haben sich die Waldkindergärten als Teil des Angebots an Kindertageseinrichtungen etabliert.

114

Vgl. die Broschüre "Neue Wege in der Umwelterziehung", hrsg. vom Ministerium für Frauen, Jugend, Familie und Gesundheit des Landes Nord-rhein-Westfalen, 1998.

115

Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet in Ermangelung einer ausfüllungsbedürftigen Lücke im Gesetz aus. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zu einer fehlenden Möglichkeit der Analogie zu § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz verwiesen werden.

116

Das Finanzierungssystem des Vierten Abschnitts des KiBiz ist nicht an der bundesrechtlichen Vorschrift des § 74a SGB VIII zu messen. Vielmehr scheidet eine Überprüfung der Finanzierung nach den landesrechtlichen Vorschriften des KiBiz anhand der mit Wirkung zum 1. Januar 2005 durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder (Tagesbetreuungsausbaugesetz – TAG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3852) eingefügten bundesrechtlichen Vorschrift des § 74a SGB VIII aus. Nach § 74a Satz 1 SGB VIII regelt das Landesrecht die Finanzierung von Tageseinrichtungen. Diese Bestimmung ist die kompetenzielle Grundlage zur Schaffung eines landesrechtlichen Regelungssystems zur Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder. Sinn der Vorschrift ist es, den Ländern zu ermöglichen, in eigener Ver-antwortung die Finanzierung von Tageseinrichtungen zu regeln und ihnen dabei alle Möglichkeiten der Finanzierung zu eröffnen.

117

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, Buchholz 436.511 § 74a KJHG/SGB VIII Nr. 1, juris, unter Bezugnahme auf BT-Drs. 15/3676, Seite 39; vgl. auch Münder, in: FK zum SGB VIII, 6. Aufl. 2009, § 74a Rn 3.

118

Die Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers erstreckt sich dabei auf alle Aspekte der Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder einschließlich der (institutionellen) Förderung der Träger der freien Jugendhilfe.

119

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, a.a.O.; Friedrich/Lieber, Förderanspruch der freien Träger von Kindergärten und Kinderkrippen, VBlBW 2008, 81.

120

§ 74a Satz 1 SGB VIII ist aber kein (bundesrechtlicher) Prüfungsmaßstab für das Landesrecht. Dementsprechend ergeben sich für die Ausgestaltung des landesrechtlichen Fördersystems erhebliche Bindungen weder daraus, dass die bundesgesetzlich in § 90 SGB VIII geregelte Erhebung von Teilnahmebeiträgen unberührt bleibt (§ 74a Satz 2 SGB VIII a.F./§ 74a Satz 3 SGB VIII n.F.), noch daraus, dass der Bundesgesetzgeber durch das Gesetz zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege (Kinderförderungsgesetz – KiFöG) vom 10. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2403) zum 16. De-zember 2008 einen Satz 2 in § 74a SGB VIII eingefügt hat, nach dem "alle Träger von Einrichtungen, die die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für den Betrieb der Einrichtung erfüllen, gefördert werden" können.

121

So BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, a.a.O.; vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 - 12 A 3045/06 -, OVGE 50, 217, juris; Beschluss vom 19. Juni 2007 - 12 B 481/07 -, n.v.

122

Eine Überprüfung der landesrechtlichen Finanzierungsvorschriften am Maßstab der in § 74a SGB VIII bundesgesetzlich normierten Grundsätze für die Förderung der Träger der freien Jugendhilfe kommt damit aufgrund der abschließenden Regelung des Landesrechts nicht in Betracht.

123

Auch eine Überprüfung des Finanzierungssystems des KiBiz an § 74 SGB VIII ist aus rechtlichen Gründen verwehrt. Soweit der Landesgesetzgeber eine eigenständige und umfassende Finanzierungsregelung getroffen hat, schließt dies einen unmittelbaren Rückgriff auch auf § 74 SGB VIII aus. Da § 74a SGB VIII die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt dem Landesrecht überlassen hat, besteht neben abschließenden landesgesetzlichen Finanzierungsregelungen keine Möglichkeit der Überprüfung dieser Regelungen an § 74 SGB VIII.

124

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, a.a.O. unter Bezugnahme auf BT-Drs. 15/3676, Seite 39.

125

Diese Sperrwirkung besteht auch im vorliegenden Fall, denn der nordrhein-west-fälische Landesgesetzgeber hat mit den §§ 18 bis 24 KiBiz NRW umfassend und vor allem abschließend von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen zu regeln. So enthält das KiBiz NRW eine neue Finanzierungsstruktur, die sich von der bisherigen unterscheidet, und die sich durch ihren pauschalierenden Ansatz insgesamt als klare und übersichtliche Variante erweisen sollte. Hinweise darauf, dass die Vorschriften trotz der umfassenden Regelung nicht abschließend sein sollten, finden sich nicht. Vielmehr kann eine pauschalierende Regelung nur dann einen vereinfachenden Effekt entfalten, wenn darüber hinausgehende Finanzierungsstrukturen vermieden werden.

126

Vgl. den Entwurf der LReg zum Kinderbildungsgesetz, LT-Drs. 14/4410, Seite 2, 38.

127

Diese Sperrwirkung des § 74a SGB VIII umfasst folglich auch die Regelung des § 74 Abs. 5 SGB VIII. Dies gilt gerade auch für die unmittelbare Anwendung der in § 74 Abs. 5 SGB VIII enthaltenen Gebote gleichheitskonformer Förderung. Als ihrerseits den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) konkretisierende Ausformungen verweisen die Gebote des § 74 Abs. 5 SGB VIII zwar darauf, dass die – die Jugendhilfe kraft Bundesrechts kennzeichnende – Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen sowie von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) auch bei der Förderung zu beachten sind. Diese Regelungen sind aber eingebunden in ein Regelungswerk zur institutionellen Förderung der Einrichtungen und Maßnahmen freier Träger, ohne sachgerecht auf eine platzbezogene Zuschussregelung anwendbar zu sein. Sie stehen nämlich unter Haushaltsvorbehalt (§ 74 Abs. 3 SGB VIII) und setzen für die Förderung stets eine angemessene Eigenleistung (§ 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII) voraus, bei deren Bemessung die unterschiedliche Finanzkraft sowie die sonstigen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (§ 74 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII).

128

So BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, a.a.O.

129

Ob aufgrund der Einfügung des § 1a Absatz 3 in das Erste Gesetz zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes – AG-KJHG – durch das Erste KiBiz-Änderungsgesetz, welcher u.a. § 74 SGB VIII für entsprechend anwendbar erklärt, für die Zukunft etwas anderes gilt, kann an dieser Stelle offen bleiben. Der verfahrensgegenständliche Zeitraum ist von der Änderung nicht betroffen.

130

Das Finanzierungssystem des KiBiz verstößt in dem verfahrensgegenständlichen Kindergartenjahr 2008/2009 in Bezug auf die Förderung von Waldkindergärten im Ergebnis nicht gegen Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG. Mangels Verfassungswidrigkeit der Vorschrift sind die Vorschriften des KiBiz nicht dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

131

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Bei der gewährenden Staatstätigkeit hat der Gesetzgeber grundsätzlich weitgehende Freiheit darüber zu entscheiden, welche Personen oder Institutionen durch finanzielle Zuwendungen des Staates gefördert werden sollen. Zwar bleibt er auch hier an den Gleichheitssatz gebunden. Das bedeutet aber nur, dass er seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten verteilen darf. Sachbezogene Gesichtspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützt. Was für die Abgrenzung des Kreises der Begünstigten gilt, muss erst recht zugrunde gelegt werden, wenn aufgrund einer Umstellung des Fördersystems staatliche Gewährungen fortan nach modifizierten Regeln verteilt werden und in der Folge einige Gruppen schon bisher Begünstigter weniger, andere bis dahin bereits geförderte Gruppen hingegen mehr Förderung erhalten. Unter diesen Umständen müssen die gesetzlichen Differenzierungen auf hinreichend sachbezogenen, nach Art und Gewicht vertretbaren Gründen beruhen.

132

So BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvF 4/05 - BVerfGE 122, 1, juris, m.w.N.

133

Der Gesetzgeber muss darüber hinaus nicht alle tatsächlichen Verschiedenheiten unterschiedlich behandeln. Typisierungen sind vielmehr zulässig, wenn sie möglichst realitätsnah und die bewirkten Ungleichheiten unvermeidbar sind, diese nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz von geringer Intensität ist. Dabei sind für die Frage der Unvermeidbarkeit auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht.

134

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Februar 1983 - 1 BvL 28/79 -, BVerfGE 63, 119, vom 6. De-zember 1983 - 2 BvR 1275/79 -, BVerfGE 65, 325, vom 9. November 1988 - 1 BvL 22/84 -, BVerfGE 79, 87, vom 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 -, BVerfGE 82, 60, vom 14. Juni 1994 - 1 BvR 1022/88 -, BVerfGE 91, 93, und vom 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, jeweils juris; Paehlke-Gärtner, in: Umbach/Cle-mens, GG, Band I, 2002, Art. 3 Abs. 1 Rn 183 m.w.N.

135

Auch bei gewährender Staatstätigkeit – insbesondere bei der Übernahme von Kosten für Aufgaben, die primär dem Staat zufallen würden oder jedenfalls von ihm zu finanzieren sind – sind jedoch spezielle Regelungen für solche Fälle zu treffen, in denen es sich nicht nur um einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle handelt, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker als andere belastet werden. Dabei kann es um so eher an verfassungsrechtliche Grenzen stoßen, den Betroffenen erhebliche Nachteile zuzumuten, wenn der Gesetzgeber mit der Regelung ausweislich der Gesetzesbegründung eine angemessene und gerechte Erstattung angestrebt hat. Jedenfalls in derartigen Fällen einer starken Benachteiligung für eine Minderheit kann auch der Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität für sich genommen nicht mehr ausschlaggebend sein. Dies gilt vor allem dann, wenn sich durchaus Möglichkeiten finden lassen, einen angemessenen Härteausgleich ohne übermäßigen Verwaltungsaufwand für die zuständige Behörde durchzuführen.

136

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82 u.a. -, BVerfGE 68, 155, juris.

137

Bei Bestimmung der Intensität der Prüfung des Gleichheitsrechtes aus Art. 3 Abs. 1 GG ist auch auf weitere, ggf. grundgesetzlich geschützte, Rechtspositionen des Betroffenen abzustellen, die geeignet sind, den rechtlichen Begriff der Gleichheit "inhaltlich aufzuladen". So wird eine isolierte Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG nur selten angenommen. Vielmehr ergibt sich in den allermeisten Fällen ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG schon daraus, dass eine Regelung ausnahmslos auch auf solche Fallkonstellationen erstreckt worden ist, in denen eine Ausnahmeregelung schon freiheitsrechtlich geboten war.

138

Vgl. hierzu BVerfG, Entscheidung vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 -, BVerfGE 30, 292, juris; Boysen, in: von Münch/Kunig, GG, Band 1, 6. Auflage 2012, Art. 3 Rn 65; Stern, Staatsrecht, Band IV/2, 2011, Seite 1546.

139

Hierbei kann sich der Kläger – entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten – auf die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG berufen. Zwar kann eine juristische Person nicht einen Beruf im Sinne einer Lebensaufgabe ausüben, in der sich die menschliche Persönlichkeit ausformt. Es ist aber in der Rechspre-chung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt, dass der Begriff des Berufs im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG weit auszulegen ist und grundsätzlich jede sinnvolle, erlaubte Tätigkeit umfasst. Das Grundrecht der Berufsfreiheit steht daher auch inländischen juristischen Personen des Privatrechts (Art. 19 Abs. 3 GG) jedenfalls insoweit zu, als eine darunter fallende Tätigkeit ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann.

140

Vgl. BVerfG, Entscheidungen vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377, vom 4. April 1967 - 1 BvR 84/65 -, BVerfGE 21, 261, vom 29. November 1967 - 1 BvR 175/66 -, BVerfGE 22, 380, und vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 -, BVerfGE 30, 292, Beschlüsse vom 17. Dezember 1975 - 1 BvL 24/75 -, BVerfGE 41, 126, vom 4. Dezember 1979 - 2 BvR 64/78, 2 BvR 460/79 -, BVerfGE 53, 1, und vom 18. Juni 1980 - 1 BvR 697/77 -, BVerfGE 54, 301, Urteil vom 19. Oktober 1983 - 2 BvR 298/81 -, BVerfGE 65, 196, Beschluss vom 28. November 1984 - 1 BvR 1157/82 -, BVerfGE 68, 272, jeweils juris.

141

Dies ist bei der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit des Betriebs einer Kindestageseinrichtung der Fall. Weil die Berufsfreiheit weiter reicht als die Gewerbefreiheit, gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG dem Einzelnen und juristischen Personen des Privatrechts das Recht, jede erlaubte Arbeit, für die sie sich geeignet und legitimiert glauben, als "Beruf" zu ergreifen und zur Grundlage der Lebensführung zu machen.

142

Vgl. BVerfG, Entscheidung vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, a.a.O., Urteil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 u.a. -, BVerfGE 50, 290, juris; BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1993 - 11 C 46.92 -, BVerwGE 95, 15, juris.

143

Auch wenn die Kindertageseinrichtung von dem Kläger nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, ändert das nichts daran, dass die Einrichtung geschäftsmäßig betrieben werden und – unter Berücksichtigung des Trägereigenanteils i.H.v. 4 v.H. – kostendeckend arbeiten soll, so dass der für Art. 12 Abs. 1 GG erforderliche ökonomische Grundbezug nicht fehlt.

144

Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1993 - 11 C 46.92 -, a.a.O.; vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 22. November 2006 - 12 A 3045/06 -, OVGE 50, 217, juris.

145

Insofern läuft die Prüfung des Grundrechtes aus Art. 12 Abs. 1 GG hier parallel. Erweist sich die Regelung als im Hinblick auf die Berufsausübung als gleichheitswidrig i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG, ist zugleich auch ein nicht gerechtfertigter Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG gegeben, so dass keine strenge Trennung der beiden Schutzbereiche erfolgen kann.

146

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82 u.a. -, a.a.O.

147

Bei der Prüfung landesgesetzlicher Regelungen betreffend die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sind weiterhin die bundesgesetzlich im SGB VIII niedergelegten Strukturentscheidung des Jugendhilferechts für ein plurales, bedarfsgerechtes Leistungsangebot und das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern entsprechend zu berücksichtigen. Der Gestaltungsspielraum, der nach § 74a SGB VIII dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zuzubilligen ist, ist durch die materiellen Grundentscheidungen des Jugendhilferechts für ein möglichst plurales, bedarfsorientiertes Angebot begrenzt. Die Regelungsermächtigung des § 74a SGB VIII stellt den Landesgesetzgeber nicht frei von jeglicher Bindung an die bundesgesetzlich geregelten materiellen Ziele und Grundsätze der Jugendhilfe. Die Finanzierung von Tageseinrichtungen bleibt bezogen auf ein Angebot von Jugendhilfe im Sinne des SGB VIII. Das Fördersystem muss daher die "Pluralität der Jugendhilfe", d.h. die Pluralität der Träger und die Pluralität der Inhalte, Methoden und Arbeitsformen i.S.d. § 3 Abs. 1 SGB VIII ermöglichen, unterstützen und effektiv gewährleisten. Dies gilt auch, soweit der Bundesgesetzgeber das Pluralitätsgebot weiter ausgeformt hat, etwa durch das Recht der Leistungsberechtigten, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung zu äußern (sog. Wunsch- und Wahlrecht, § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII) und das Gebot, die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung zu stellen, § 79 Abs. 2 SGB VIII. Insbesondere für Kindertageseinrichtungen kommt das aus § 9 Nr. 1 SGB VIII, Art. 6 Abs. 2 GG zu entnehmende Gebot hinzu, bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die von den Personensorgeberechtigten bestimmte Grundrichtung der Erziehung zu beachten. Zwar verleihen weder § 3 Abs. 1 und 2 noch § 5 Abs. 1 SGB VIII dem Träger einer Kindertageseinrichtung einen unmittelbaren, bundesgesetzlichen Förderungsanspruch noch haben die Leistungsberechtigten etwa aufgrund ihres jugendhilferechtlichen Wunsch- und Wahlrechts einen Anspruch auf einen Platz in einer bestimmten Einrichtung. Dies steht jedoch der vorgenannten Bindung an die Strukturprinzipien und grundlegenden Entscheidungen des Bundesjugendhilferechts nicht entgegen.

148

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 2002 - 5 C 18.01 -, BVerwGE 116, 226, und vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, a.a.O., jeweils juris, unter Bezugnahme auf BT-Drs. 11/6748, Seite 80.

149

Die gerichtliche Kontrolle am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG ist wegen dieser materiellrechtlichen Grundsätze des Jugendhilferechts nicht auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkt, obgleich die Finanzierung von Tageseinrichtungen im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit liegt. Erforderlich sind vielmehr hinreichend tragfähige sachliche Gründe. Die Kindertageseinrichtungen wirken an der Verwirklichung des gesetzlichen Anspruchs der Leistungsberechtigten auf einen Platz mit. Folglich wirken sich sachbezogene Unterscheidungen bei der Förderung der Träger solcher Einrichtungen direkt auf die Möglichkeiten der Leistungsberechtigten aus, eine ihren Wünschen, Interessen und Bedürfnissen sowie ihrer weltanschaulichen oder pädagogischen Ausrichtung entsprechende Förderung in einer Kindertageseinrichtung zu erlangen. Hinzu kommt, dass das Gebot pluralitätssichernder bzw. -fördernder Finanzierung wie auch die in der Praxis erfolgende Förderung in Wechselwirkung mit dem durch Art. 6 Abs. 2 GG gewährleisteten Elternrecht und der Aufgabe des Staates treten, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu unterstützen. Auch diesbezüglich wird der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zusätzlich durch das insoweit ausgeformte Gebot des Art. 3 Abs. 1 GG eingeengt.

150

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, a.a.O., juris.

151

Einer an diesen Maßstäben orientierten Betrachtung hält das Finanzierungssystem des Vierten Abschnitts des KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007 im Hinblick auf die Finanzierung der Waldkindergärten für das Kindergartenjahr 2008/2009 allerdings nicht stand. In dem durch den Vierten Abschnitt des KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007 angelegten Finanzierungssystem für Kindertageseinrichtungen ist eine unzulässige Gleichbehandlung trotz strukturell ungleicher Kosten zu erblicken. Die zu bildende Vergleichsgruppe der typischen Waldkindergärten ist im Kindergartenjahr 2008/2009 im Gegensatz zu der zum Zwecke des Vergleichs heranzuziehenden Gruppe eingruppiger Regeleinrichtungen nicht auskömmlich finanziert worden.

152

Der Landesgesetzgeber sieht für eine eingruppige Regeleinrichtung (Betreuung von Kindern im Alter von 3 Jahren und älter [Typ IIIa nach der Anlage zu § 19 KiBiz]) eine personelle Ausstattung mit einer Fach- und einer Ergänzungskraft vor. Diesen Bedarf an Personal mit entsprechender Ausbildung sieht der Gesetzgeber als hinreichend – auch im Hinblick auf die bestehenden Aufsichtspflichten – an und hat auf dieser Basis die Gruppen der Anlage zu § 19 KiBiz zum gesetzlichen Leitbild gemacht hat, § 18 Abs. 4 KiBiz. Dies gilt auch für die regelmäßige Gruppengröße von 25 Kindern in der Gruppenform IIIa. Dieser Kalkulation der Kindpauschalen liegt die gesetzgeberische Überlegung zu Grunde, dass auf dieser Grundlage die Arbeit der Träger von Einrichtungen wirtschaftlich gesichert wird,

153

vgl. den Entwurf der LReg zum Kinderbildungsgesetz, LT-Drs. 14/4410, Seite 38,

154

und damit ein Betrieb der Einrichtung grundsätzlich möglich ist. Dies rechtfertigt die – von den Verfahrensbeteiligten nicht in Frage gestellte – Annahme, dass der pauschalierte Finanzierungsbetrag einschließlich des Trägereigenanteils grundsätzlich den regelmäßigen Kosten des Betriebs entspricht. Dies gilt sowohl für solche eingruppigen Regeleinrichtungen, die am 28. Februar 2007 in Betrieb waren (bestandsgeschütze Einrichtungen), wie auch solche, die nach diesem Stichtag ihren Betrieb aufgenommen haben. Zur Bemessung des Finanzbedarfs einer Regeleinrichtung kann daher auf die Kindpauschalen zurückgegriffen werden.

155

Für das Kindergartenjahr 2008/2009 waren für die Betreuung von 25 Kindern in der maßgeblichen Gruppenform IIIa mit einer Fachkraft und einer Ergänzungskraft (27,5 Fachkraftstunden, 27,5 Ergänzungskraftstunden und 10 Fachkraftstunden einschließlich Freistellung) nach der Anlage zu § 19 Abs. 1 KiBiz in der damals geltenden Fassung insgesamt 79.131,- € (vor Abzug des Trägereigenanteils) anzusetzen. Diese Summe entspricht nach der gesetzgeberischen Intention, wie dargelegt, auch den tatsächlichen Kosten.

156

Dem gegenüberzustellen ist im vorliegenden Fall die Gruppe der typischen (ein-gruppigen bestandsgeschützen) Waldkindergärten mit 20 Plätzen in der Gruppenform IIIa. Nach den von den Landesjugendämtern vorgelegten Übersichten ist der typische Waldkindergarten im Land Nordrhein-Westfalen eine eingruppige Einrichtung mit zwei Fachkräften und einer Ergänzungskraft, die zwischen 15 und 20 Kinder über drei Jahren betreuen. Innerhalb dieser Gruppe der typischen Waldkindergärten sind wiederum überwiegend solche mit 20 betreuten Kindern anzutreffen. Dies entspricht genau der klägerischen Einrichtung.

157

Vgl. hierzu Schreiben des LVR vom 27. Juli 2012 und Schreiben des LWL vom 24. Juli 2012, GA Band II, Bl. 329 ff.

158

Nach Auskunft der Landesjugendämter sind für eine Waldkindergartengruppe mit 20 Plätzen grundsätzlich zwei Fachkräfte und eine Ergänzungskraft erforderlich. Nach der Betriebserlaubnis des Klägers muss etwa mindestens eine Betreuung durch zwei Fachkräfte sichergestellt sein, eine weitere Ergänzungskraft wurde im Anschreiben zur Betriebserlaubnis als notwendig anerkannt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die gesteigerte Aufsichtspflicht in der Waldumgebung.

159

Vgl. Schreiben des LVR vom 8. März 2012, GA Band II, Bl. 253; Betriebserlaubnis des Landesjugendamtes für den Kläger vom 26. Juni 1998 sowie Anschreiben, GA Band I, Bl. 30 ff.

160

Dabei ist – entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht auf eine Wochenstundenzahl von 22 je Aufsichtskraft abzustellen. Dies widerspräche den der Gruppenform IIIa zu Grunde gelegten Annahmen und läge im Übrigen noch unterhalb der wöchentlichen Betreuungszeit von 25 Stunden. Vielmehr ist von den in der Anlage zu § 19 KiBiz gemachten Ansätzen (Öffnungszeit zzgl. 10.v.H. Verfügungszeit je Kraft sowie zehn Fachkraftstunden einschließlich Freistellung) auszugehen.

161

Ein typischer eingruppiger Waldkindergarten erhielt im Kindergartenjahr 2008/2009 gemäß § 19 Abs. 1 KiBiz i.V.m. der Anlage eine staatliche Förderung nur nach der Anzahl der betreuten Kinder, also regelmäßig 20 Kindpauschalen, hier der Gruppe IIIa (3.165,24 €). Insgesamt ergibt sich so eine Summe von 63.304,80 € vor Abzug des Trägeranteils. Hinzuzurechnen ist ein Betrag von 15.000,- € als zusätzliche Bestandsschutzpauschale aus § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz. Diese zusätzliche Förderung kann hierbei entgegen der Rechtsauffassung des Klägers Berücksichtigung finden. Ausweislich der von den Landesjugendämtern vorgelegten Daten, denen die Beteiligten nicht entgegengetreten sind, sind die Betriebserlaubnisse der überwiegenden Anzahl der Waldkindergärten in Nordrhein-Westfalen vor dem Stichtag 28. Februar 2007 erteilt worden, so dass die Möglichkeit besteht, einen (weiteren) Zuschuss nach § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz in der Fassung vom 31. Oktober 2007 zu erhalten. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass durch die Eröffnung von Ermessen die betroffenen Einrichtungen keine hinreichende Planungssicherheit erhalten könnten. Vielmehr muss aufgrund der dargelegten verfassungsrechtlichen Erwägungen jedenfalls davon ausgegangen werden, dass sich im Regelfall bei einer vorhandenen Unterdeckung der Betriebskosten aus Art. 3 Abs. 1 GG unter besonderer Berücksichtigung der bundesgesetzlich getroffenen Grundentscheidungen des Jugendhilferechts ein einfachrechtlicher Anspruch auf Förderung in entsprechender Höhe bis zu dem Maximalbetrag ergibt. Auch kommt es nicht auf die ursprüngliche Zweckbestimmung dieser Pauschale an. Entscheidend ist vielmehr allein, dass diese dem typischen Waldkindergarten gewährt wird bzw. gewährt werden muss.

162

Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es vorliegend auf eine konkrete gemeindliche Zuwendung an den Kläger nicht an. Diese könnte nur dann Berücksichtigung finden, wenn der typische eingruppige Waldkindergarten solche zusätzlichen finanziellen Mittel in dem verfahrensgegenständlichen Kindergartenjahr erhalten hätte. Insofern bleibt es aber bei einer nicht weiter substantiierten Behauptung des Beklagten.

163

Den vorgenannten Einnahmen standen bei einem typischen (eingruppigen, bestandsgeschützten) Waldkindergarten im Kindergartenjahr Kosten in Höhe von 96.084,26 € gegenüber. Dabei wird – entsprechend der Systematik des KiBiz – nicht auf die tatsächlichen Kosten etwa der klägerischen Einrichtung abgestellt, sondern es wird auf die von der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement ermittelten typisierten Personalkosten, die der Pauschalen-berechnung des KiBiz selbst zu Grunde liegen, zurückgegriffen. So ergeben sich auf der Basis der angebotenen Betreuungszeiten von 25 Wochenstunden und dem damit einhergehenden Stundenkontingent unter Berücksichtigung der in der Betriebserlaubnis sowie dem Anschreiben hierzu festgelegten Personalausstattung (zwei Fachkräfte, eine Ergänzungskraft) Personalkosten in Höhe von 83.214,26 €:

164

2 Fachkräfte

165

Vergütungsgruppe BAT V c (Erzieher)

166

Jahreswert 40.700,- € bei 38,5 Std/Woche

167

hier: 27,5 Std./Woche je 29.071,42 €

168

Ergänzungskraft

169

Vergütungsgruppe VII

170

Jahreswert 35.100,- € bei 38,5 Std/Woche

171

hier: 27,5 Std./Woche 25.071,42 €

172

Personalkosten pädagogisches Personal

83.214,26 €

173

Hinzu kommen eine Grundpauschale in Höhe von 10.311,- € und eine Erhaltungspauschale in Höhe von 2.559,- €, die als Berechnungsposten Teil der Einrichtungskosten sind, die nach dem gesetzgeberischen Willen aus den Kindpau-schalen finanziert werden sollen. Insoweit ist auf entsprechende Ansätze in der Anlage zu dem vor dem Gesetzgebungsverfahren erarbeiteten Konsenspapier zurückzugreifen, dessen Berechnungsansätze im Gesetzgebungsverfahren bis auf minimale Abweichungen in das KiBiz übernommen worden sind.

174

Vgl. das Konsenspapier über Eckpunkte der zukünftigen Finanzierungsstruktur der Tageseinrichtungen für Kinder und der Förderung der Kindertagespflege zwischen den Kommunalen Spitzenverbänden, der Arbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege des Landes Nordrhein-Westfalen, des Beauftragten der Evangelischen Kirche bei Landtag und Landesregierung Nordrhein-Westfalen, des Katholischen Büros Nordrhein-Westfalen, Kommissariat der Bischöfe in Nordrhein-Westfalen, und dem Minister für Generationen, Familie, Frauen und Integration des Landes Nordrhein-Westfalen, abgedruckt in: Göppert/Leßmann, KiBiz, 1. Auflage 2009, Anlage 7; Bericht Nr. 6/2005 der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsmanagement "Kosten eines Arbeitsplatzes".

175

Die Kosten für die Ergänzungskraft sind dabei neben den Kosten für die beiden Fachkräfte, die in der Betriebserlaubnis als Mindestpersonalausstattung vorgesehen sind, in vollem Umfang in die Betriebskostenberechnung einzubeziehen. Dieser Personalschlüssel entspricht der Personalausstattung eines typischen (eingruppigen) Waldkindergartens mit 20 Betreuungsplätzen für Kinder ab drei Jahren.

176

Vgl. hierzu Schreiben des LVR vom 27. Juli 2012 und Schreiben des LWL vom 24. Juli 2012, GA Band II, Bl. 329 ff.

177

Die Berücksichtigungsfähigkeit folgt aus der Systematik der Finanzierungspauschalen des KiBiz selbst. Wie sich aus der Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 1 KiBiz a.E. ergibt, ist insoweit bei der Ermittlung der Kosten, die durch die Finanzierungspauschalen abgedeckt sein sollen, auf die nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (GTK) berücksichtigungsfähigen Kosten abzustellen. Mit dem Begleitschreiben zu der Betriebserlaubnis vom 26. Juni 1998 sind die Kosten des Klägers für die Ergänzungskraft anstelle einer Berufspraktikantin und der Ergänzungskraft zur anteiligen Freistellung der Leiterin von der Gruppenleitung durch das Landesjugendamt auf der Grundlage der §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung – BKVO NRW) anerkannt worden. Dies entsprach der ständigen Praxis der Landesjugendämter während der Geltung des GTK.

178

Vgl. hierzu das Anschreiben zu der Betriebserlaubnis des Landesjugendamtes für den Kläger vom 26. Juni 1998, GA Band I, Bl. 30 ff.; Schreiben des LWL vom 24. Juli 2012, GA Band II, Bl. 331 f.

179

Die deutlich unterschiedliche Förderung eines Regelkindergartens einerseits und des typischen Waldkindergartens andererseits wird nicht durch eine entsprechend niedrigere Kostenstruktur der Waldkindergärten aufgefangen. Zwar kann sich bei einem Waldkindergarten insoweit ein niedrigerer Bedarf an festen Räumlichkeiten ergeben, der die Betriebskosten grundsätzlich verringert. Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass auch bei Regeleinrichtungen eine weitergehende Förderung von Mietaufwendungen nach § 20 Abs. 2 KiBiz erfolgen soll, so dass insoweit nur Unterschiede in den reinen Erhaltungskosten zu berücksichtigen sein können. Diese jedoch werden von den höheren Personalkosten mehr als ausgeglichen.

180

Damit liegt bei dem typischen Waldkindergarten eine Unterfinanzierung für das Kindergartenjahr 2008/2009 in Höhe von 16.953,26 € vor, während die Regeleinrichtung ausweislich des gesetzgeberischen Ansatzes auskömmlich finanziert wird.

181

Diese Unterfinanzierung der typischen Waldkindergärten kann auch nicht als verhältnismäßig geringer Nachteil für eine kleine Gruppe an Betroffenen verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. Zwar handelt es sich bei den Waldkindergärten, deren auskömmliche Finanzierung hier in Rede steht, um eine im Verhältnis zur Gesamtzahl der Einrichtungen verhältnismäßig kleine Gruppe an betroffenen Einrichtungen im Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. So bestehen nach den Angaben der Landschaftsverbände in NRW zurzeit etwa 58 Waldkindergärten. Diese machen mithin 0,55 % der insgesamt vorhandenen Kindertageseinrichtungen aus. An dieser Erkenntnis vermag für sich genommen auch der Hinweis des Klägers nichts zu ändern, dass die Waldkindergärten nach den Montessori-Kindergärten und den Waldorf-Kindergärten die drittgrößte Form von Kindertagesstätten mit alternativem pädagogischem Konzept darstellen. Es handelt sich allerdings zugleich um eine nach Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich zu berücksichtigende zahlenmäßig begrenzte Gruppe typischer Fälle im Sinne der bundesverfassungsrechtlichen Rechtsprechung.

182

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82 u.a. -, BVerfGE 68, 155, juris.

183

Dieser Begriff wird dabei als Gegenstück zu einzelnen, aus dem Rahmen fallenden Sonderfällen verstanden. Entsprechend den vorherigen Ausführungen sind Waldkindergärten zwar zahlenmäßig nur eine kleine Gruppe, jedoch handelt es sich nicht um eine einzelne Erscheinung, sondern um eine aus dem Erprobungsstadium herausgetretene alternative Form der Vorschulpädagogik, die ausweislich der von den Landesjugendämtern vorgelegten Übersichten auch nicht nur vereinzelt, sondern ganz überwiegend die grundsätzlichen Voraussetzungen der KiBiz-Förderung erfüllt und zur Erfüllung der Anforderungen an eine bedarfsgerechte Kinderbetreuung in die Jugendhilfeplanungen aufgenommen worden sind. Dafür, dass es sich unter Berücksichtigung der pädagogischen Ausrichtung um eine abgrenzbare Gruppe handelt, sprechen zugleich auch das Pluralitätsgebot (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) sowie die Grundsätze des Wunsch- und Wahlrechts (§ 5 Abs. 1 SGB VIII) und der Berücksichtigung verschiedener Grundrichtungen der Erziehung (§ 9 Nr. 1 SGB VIII).

184

Die Gruppe der Waldkindergärten wird auch wesentlich stärker belastet als andere von der Finanzierungsregelung betroffene Gruppen (Regeleinrichtungen). Wie schon ausgeführt, geht der Gesetzgeber hinsichtlich der Ausgestaltung der Kind-pauschalen davon aus, dass unter regelmäßigen Bedingungen diese der Einrichtung unter Einschluss aller Kosten einschließlich Investitionen ein auskömmliches Wirtschaften ermöglichen. Dies ist aber, was der Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des § 20 Abs. 3 KiBiz anerkannt hat, wegen der strukturell höheren Kosten der Waldkindergärten, die durch die intensivere Betreuung bedingt und durch die Betriebserlaubnis festgeschrieben sind oder zumindest nach altem Recht als berücksichtigungsfähig anerkannt waren, bei zugleich kleinerer Gruppengröße nicht der Fall. Dies dürfte – jedenfalls über längere Zeit – für einen freien Träger nicht finanzierbar sein und somit zu einer Beendigung des Angebots führen. Eine solche greifbare wirtschaftliche Gefährdung stellt jedenfalls eine wesentlich stärkere Belastung dar. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats es nicht Aufgabe eines freien Trägers ist, über den festgelegten Trägereigenanteil hinaus eigene Mittel zur Finanzierung aufzuwenden.

185

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Juni 2007 - 12 B 481/07 -, n.v.

186

Die deutlich unterschiedliche Belastung der Einrichtungsträger aufgrund gleicher Finanzierungspauschalen pro Kind, aber unterschiedlicher Einrichtungskosten bei geringerer Kinderzahl kann dabei weder mit der Erwägung gerechtfertigt werden, unabhängig von der pädagogischen Ausrichtung sei jeder Platz in einer Kindertageseinrichtung gleich viel wert, noch mit der Unvermeidbarkeit der auftretenden Härte unter Berücksichtigung der praktischen Erfordernisse der Verwaltung.

187

Zwar kommt dem Gesetzgeber grundsätzlich die Freiheit zu, sein Fördersystem egalitär auszugestalten und somit zur Erfüllung der Aufgabe, hinreichend Betreuungsplätze zur Verfügung zustellen, jeder Art des Angebots eine gleiche Förderung zukommen zu lassen – insbesondere, um wie hier geschehen die Handlungsspielräume der Träger bei der Verwendung der Mittel insgesamt zu vergrößern. Insoweit kann es zunächst grundsätzlich dem Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG entsprechen, wenn gleiche Sachverhalte – wie hier die Bereitstellung von Betreuungsplätzen – jeweils mit identischen, nur nach der Altersstruktur und dem Betreuungsumfang differenzierten Finanzierungsmitteln gefördert werden. Eine solche Grundsatzentscheidung im Bereich der finanziellen Förderung hat der Landesgesetzgeber aber schon nicht getroffen. Das Fördersystem des KiBiz ist vielmehr durch eine strikte Anbindung an die materiell-rechtliche Entscheidung im Rahmen der Jugendhilfeplanung gekennzeichnet, in der Waldkindergärten – wie im vorliegenden Fall – als anerkannte alternative Formen der Vorschulpädagogik zur Deckung des jeweils bestehenden jugendhilferechtlichen Betreuungsbedarfs eingesetzt werden. Die zentrale Ausrichtung des Betreuungsangebots erfolgt daher bewusst nicht über Maßnahmen der finanziellen Förderung, sondern allein über die Jugendhilfeplanung. Diese Anerkennung der zentralen Steuerungsfunktion der Jugendhilfeplanung entspricht im Übrigen der schon zum GTK entwickelten Rechtsprechung des Senats.

188

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2010 - 12 A 2777/09 -, m. w. N.

189

Unabhängig davon ist der Landesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der finanziellen Förderung an die grundlegenden Prinzipien der bundesrechtlich geregelten Jugendhilfe gebunden und darf bei seinen Bemühungen, eine möglichst einfach nachzuvollziehende, pauschalierende Finanzierungstruktur zu schaffen, diese bei der Behandlung ungleicher Sachverhalte nicht außer Betracht lassen. Zu dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten aus § 5 Abs. 1 SGB VIII gehört auch, dass nach Abs. 2 dieser Wahl entsprochen werden soll, wenn dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Zulässig ist somit jedenfalls die Überschreitung der Durchschnittskosten innerhalb eines bestimmten Rahmens, wobei die Mehrkosten durch Vergleich zwischen der Maßnahme nach Wunsch der Personensorgeberechtigen und einer Maßnahme ohne solchen Wunsch zu ermitteln sind.

190

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1982 - 5 C 85.80 -, BVerwGE 65, 52, und vom 22. Januar 1987 - 5 C 10.85 -, BVerwGE 75, 343, Beschluss vom 25. August 1987 - 5 B 50.87 -, FEVS 37, 133, jeweils juris; Wiesner, in: Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 5 Rn 12.

191

Eine solche Differenzierung sieht das KiBiz nicht vor. Soweit § 20 Abs. 3 KiBiz in der Fassung vom 31. Oktober 2007 u.a. die Möglichkeit eröffnet, eingruppigen Kindertageseinrichtungen, die am 28. Februar 2007 in Betrieb waren, einen (weiteren) Zuschuss von 15.000,- € zu gewähren, dient dies nach der gesetzgeberischen Idee nicht dem Ausgleich unterschiedlicher Betriebskosten der Träger im Hinblick auf unterschiedliche pädagogische Ausrichtungen und damit der Wahrung der Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen, sondern dem Bestandsschutz bestehender eingruppiger Einrichtungen, die nach der vorherigen Gesetzeslage unter dem GTK aufgrund der "Spitzabrechnung" der Betriebskosten auskömmlich finanziert wurden, deren erhöhte anteilige Verwaltungskosten etc. durch die Kindpauschalen nach dem KiBiz aber nicht abgedeckt werden.

192

Vgl. den Entwurf der LReg zum Kinderbildungsgesetz, LT-Drs. 14/4410, Seite 56.

193

Auf die Frage, ob ein faktischer Anspruch auf diese zusätzliche Förderung zu einer anderen Bewertung führen könnte, kommt es vorliegend nicht an. Der Zuschuss nach § 20 Abs. 3 KiBiz ist in den vorstehenden Berechnungen bereits enthalten, so dass schon aus diesem Grund nach der zum Kindergartenjahr 2008/2009 geltenden Rechtslage eine weitere Zuschussgewährung nicht möglich war, gleichwohl aber ein erhebliches Defizit verbleibt.

194

Negiert aber das Landesrecht jegliche, nicht nur marginalen Unterschiede in der Kostenstruktur unterschiedlicher Einrichtungen, die durch unterschiedliche Betreuungsformen unter Berücksichtigung der Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen bedingt sind, genügt dies den oben dargestellten Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundprinzipien des Jugendhilferechts nicht. Denn dass eine völlige Gleichrangigkeit der Kosten einer Maßnahme gerade nicht erforderlich ist, folgt aus der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. den §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 SGB VIII (in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG).

195

Vorliegend wären die erhöhten Betriebskosten eines Waldkindergartens pro Platz auch jugendhilferechtlich erstattungsfähig gewesen, d.h. es handelt sich nicht um unverhältnismäßige Mehrkosten i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Welche Kosten noch als vertretbar i.d.S. anzusehen sind, bedarf einer einzelfallbezogenen Entscheidung, die nicht nur einen bloßen rein rechnerischen Kostenvergleich umfasst, sondern zugleich auch nach wertender Betrachtung zu erfolgen hat, die das Gewicht der vom Leistungsberechtigten gewünschten Gestaltung der Leistung im Hinblick auf seine individuelle Situation und der vom Hilfebedürftigen angeführten Gründe für die von ihm getroffene Wahl der Hilfemaßnahme berücksichtigt. Dabei sind alle Besonderheiten des Einzelfalles in den Blick zu nehmen. Je größer die Bedarfsnähe der gewünschten Hilfegestaltung ist, umso "berechtigter" und damit bedeutungsschwerer kann der Wunsch des Hilfeempfängers sein.

196

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1982 - 5 C 85/80 -, BVerwGE 65, 52, und vom 17. Novem-ber 1994 - 5 C 13/92 -, BVerwGE 97, 103, Beschluss vom 18. August 2003 - 5 B 14/03 -, jeweils juris; Wiesner, in: Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 5 Rn 16.

197

Die berücksichtigungsfähigen strukturellen Aufwendungen für den Betrieb eines typischen Waldkindergartens belaufen sich auf 96.084,26 € (vor Abzug des Trägeranteils). Die Mehrkosten betragen insoweit bezogen auf die mit 79.131,- € (vor Abzug des Trägeranteils) anzusetzenden Kosten der Standardeinrichtung mit 25 Plätzen 16.953,26 € (vor Abzug des Trägereigenanteils) oder 21,42 %. Platzbezogen bedeutet dies Mehraufwendungen von 26,78 %.

198

Mehrkosten in dieser Größenordnung sind unter Berücksichtigung insbesondere des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG und der nach § 3 Abs. 1 SGB VIII sicherzustellenden Wahlmöglichkeit noch nicht unverhältnismäßig. Der Einrichtung des Waldkindergartens liegt ein von der Regeleinrichtung deutlich abweichendes pädagogisches Konzept zu Grunde, welches den Kindern einen besonderen Bezug zur Natur vermitteln soll, und bedingt aufgrund der besonderen Umgebung sowie der damit einhergehenden weitergehenden Aufsichtspflichten einen erhöhten Personalbestand bei gleichzeitig kleinerer Gruppengröße. Insofern ist zu berücksichtigen, dass sich die Einrichtung einem pädagogisch anerkanntem Ziel besonders widmet und die hierdurch verursachten Mehrkosten keine "Luxusaufwendungen" beinhalten, sondern allein der erhöhten Aufsichtsverpflichtung geschuldet sind. Hierbei sind Mehrkosten in der angegebenen Höhe nach Auffassung des Senats jedenfalls im vorliegenden Einzelfall noch nicht als unverhältnismäßig zu bezeichnen.

199

Die dargestellte, durch die Pauschalierung nach dem geltenden Recht bedingte Härte für den Kläger kann auch nicht grundsätzlich mit praktischen Erfordernissen der Verwaltung im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechspre-chung gerechtfertigt werden. Zum einen stellt die für den Kläger bestehende Finanzierungslücke seiner Einrichtung – wie schon dargelegt – eine erhebliche Beeinträchtigung dar, die den Fortbestand der Einrichtung gefährdet, so dass schon für sich genommen der Aspekt der Verwaltungspraktikabilität nicht mehr Ausschlag gebend sein kann. Zum anderen bieten sich verschiedene Möglichkeiten, derartige Härten auch in einem grundsätzlich auf Pauschalierung beruhenden Finanzierungssystem zu vermeiden. Dabei kommt dem Landesgesetzgeber wiederum ein weiter Spielraum zu, der lediglich an den vorgenannten Aspekten zu messen ist. So könnte der Gesetzgeber für bestimmte Fälle zu einer Spitzabrechnung zurückkehren. Ebenso dürfte ihm grundsätzlich die Möglichkeit offenstehen, auch in Fällen wie dem vorliegenden einen pauschalierenden Ansatz zu wählen und unter Berücksichtigung der tatsächlichen, förderungsfähigen Kosten und unter Wahrung der Grundprinzipien des Jugendhilferechts nur pauschalierte Förderungen zu gewähren. So hat der Landesgesetzgeber bereits durch Art. 1 Nr. 12 lit. b) des Ersten KiBiz-Änderungsgesetzes in § 20 Abs. 3 KiBiz für die Zukunft eine zusätzliche Möglichkeit der Förderung von Waldkindergärten durch Gewährung eines weiteren Zuschusses von bis zu 15.000,- € geschaffen, wenn der Träger die Einrichtung ohne diesen zusätzlichen Betrag unter Berücksichtigung der nach dem Gesetz über Tageseinrichtung für Kinder zugrunde gelegten anerkennungsfähigen Kosten nicht ausreichend finanzieren kann.

200

Weiterhin muss insoweit auch Berücksichtigung finden, dass die Belastung des Klägers durch die seine Verhältnisse nicht berücksichtigende Pauschalierung der Einrichtungsfinanzierung umso weniger hinzunehmen ist, als sich der Gesetzgeber mit der Neuregelung zum Ziel gesetzt hat, dass die aus seiner Sicht bestehenden Schwächen des vorigen Finanzierungssystems ("kein bedarfsgerechtes und flexibles System") beseitigt werden sollten.

201

Vgl. den Entwurf der LReg zum Kinderbildungsgesetz, LT-Drs. 14/4410, Seite 38; vergleiche zu diesem Aspekt im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Prüfung: BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82 u.a. -, BVerfGE 68, 155, juris.

202

Obwohl damit die Vergleichsgruppen trotz wesentlicher Unterschiede in ihrer Kostenstruktur nach den oben dargestellten Maßstäben in unzulässiger Weise gleich behandelt werden, liegt für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum des Kindergartenjahres 2008/2009 im Ergebnis keine Verletzung des Gleichheitsrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Die Gleichbehandlung strukturell ungleicher Sachverhalte ist diesbezüglich als verfassungsrechtlich zulässig anzusehen.

203

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass bei der (Neu-)Regelung komplexer Sachverhalte über den schon ohnehin dem Gesetzgeber zustehenden Gestaltungsspielraum hinaus diesem ein angemessener Zeitraum zur Sammlung von Erfahrungen eingeräumt wird. In diesem Anfangsstadium darf er sich mit gröberen Typisierungen und Generalisierungen begnügen, die unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität namentlich schon deshalb gerechtfertigt sein können, weil eine feinere Ausdifferenzierung des gesamten neu geschaffenen Regelungskonstrukts die erkennbare Gefahr mangelnder Wirksamkeit mit sich bringen kann. Dabei müssen insbesondere solche Schwierigkeiten Berücksichtigung finden, die daraus resultieren, dass sich die tatsächlichen Gegebenheiten rasch ändern oder jedenfalls aufgrund der Neuregelung in Zukunft ändern können, gleichzeitig aber jede Regelung auf einem Teilgebiet es erfordert, das gesamte Gefüge hier der Kinderbetreuung und die volkswirtschaftlichen Auswirkungen (auch über die öffentlichen Haushalte hinaus) im Blick zu behalten, wobei diese wiederum durch sich im Wandel befindliche Einflüsse Veränderungen erfahren. In einem solchen Fall überschreiten die damit verbundenen Unzuträglichkeiten der pauschalierenden Regelung erst dann die Grenze des verfassungsrechtlich vor Art. 3 Abs. 1 GG Zulässigen, wenn der Gesetzgeber eine spätere Überprüfung und eine fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechte und an sich verfassungsrechtlich gebotene Lösung unterlässt. Dies gilt nur dann nicht, wenn von Anfang an trotz aller zu erwartenden Veränderungen der Regelungsmaterie im Zusammenhang mit der Neuregelung mit Härtefällen gewiss zu rechnen war und daher entsprechende Regelungen zur Milderung besonderer Belastungen unerlässlich erscheinen mussten.

204

Vgl. BVerfG, Entscheidungen vom 22. Mai 1963 - 1 BvR 78/56 -, BVerfGE 16, 147, und vom 10. Mai 1972 -1 BvR 286/65 -, BVerfGE 33, 171, Urteile vom 12. März 1975 - 1 BvL 15/71 u.a. -, BVerfGE 39, 169, und vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, BVerfGE 43, 291, Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82 u.a. -, BVerfGE 68, 155, jeweils juris.

205

Diese Voraussetzungen für die Berücksichtigung eines Zeitraums zur Sammlung von Erfahrungen sind hier gegeben. Ein Fall der Neuregelung einer komplexen, in der Entwicklung begriffenen Regelungsmaterie im Sinne der vorstehend angeführten verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung liegt hier vor. Nach Auskunft der Landesjugendämter existieren im Land Nordrhein-Westfalen ungefähr 10.500 Kindertageseinrichtungen, die sich in vielfacher Hinsicht und mit einer großen Variationsbreite unterscheiden. So etwa befinden sich die Einrichtungen in unterschiedlicher Trägerschaft mit differierender Finanzausstattung, weisen unterschiedliche Anzahl an Gruppen und Gruppenstärken sowie Altersstrukturen auf, die wiederum deutlich abweichende Betreuungsdichten bedingen. Die Lage von Einrichtungen in besonderen, sozial prekären Umgebungen kann ebenso wie etwa ein besonders hoher Anteil an Kindern mit Migrationshintergrund den Bedarf besonderer Förderung bedingen. Neben besonderen pädagogischen Ausrichtungen wie Montessori-, Waldorf- und Waldkindergärten können auch die sog. Regeleinrichtungen besondere Schwerpunkte in der Betreuung herausbilden. Weiterhin können die Kosten für die Einrichtung, also insbesondere das zu beschäftigende Personal wie auch die notwendigen Räumlichkeiten, deutlich von einander abweichen, so etwa bei alters- oder erfahrungsbedingt steigenden Vergütungen der Mitarbeiter oder bedingt durch unterschiedliche Mietzinshöhen. Will der Gesetzgeber unter Ablösung des unter dem GTK gegebenen Systems der Spitzabrechnung einen Systemwechsel hin zu einer pauschalierenden Regelung vornehmen, bedingt dies, dass hierbei – will er überhaupt einen Vereinfachungseffekt erzielen – unterschiedliche Einrichtungen typisierend zusammengefasst werden. Dabei stand der Gesetzgeber schon vor der Herausforderung, den Ist-Be-stand an Einrichtungen vor dem Hintergrund der Dauer des gesamten Gesetzgebungsverfahrens einschließlich der im Vorhinein durchgeführten Gespräche mit den Betroffenen angesichts der laufenden Änderungen und des gesellschaftlichen Wandels und der daraus folgenden stärkeren Inanspruchnahme von Kindertagesbetreuung hinreichend genau zu erfassen.

206

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber aufgrund des von ihm vorgenommenen Systemwechsels hin zu einer pro Kind pauschalierten Förderung zum Zeitpunkt des Erlasses im Oktober 2007 davon ausgehen konnte und musste, dass aufgrund dieser veränderten finanziellen Rahmenbedingungen innerhalb der Einrichtungslandschaft Anpassungsprozesse einsetzen würden, deren Umfang und Auswirkungen auf die Einrichtungsstruktur nur schwerlich abzuschätzen waren. Dies betrifft zum einen Einrichtungen, deren überdurchschnittliche Kosten bisher im Rahmen der Spitzabrechnung noch berücksichtigt wurden, die nunmehr aber, um auskömmlich wirtschaften zu können, ihre Kosten senken mussten. Zum anderen ermöglicht das Pauschalensystem allen Einrichtungen, mit finanziellen Mitteln möglichst sparsam zu wirtschaften und so frei werdende Mittel etwa im Rahmen einer eigenen pädagogischen Schwerpunktsetzung zu verwenden. Insofern war durchaus anzunehmen, dass etwa die Zahl eingruppiger Einrichtungen abnehmen würde, da größere mehrgruppige Einrichtungen aufgrund anteilig geringerer Verwaltungskosten und höherer personeller Flexibilität im System der Kindpauschalen bevorzugt sind.

207

Um der bekannten Differenzierungsbreite der Einrichtungen gerecht zu werden, gleichzeitig aber die von ihm herausgestellten Vorteile der Gleichbehandlung aller Kinder, der Verwaltungspraktikabilität und der besseren Planbarkeit haushaltsrelevanter Ausgaben zu verwirklichen, hat der Gesetzgeber in der Anlage zu § 19 KiBiz zunächst drei unterschiedliche Gruppenformen definiert und für diese jeweils Betreuungszeiten von 25, 35 und 45 Stunden vorgesehen. Hieraus ergeben sich insgesamt neun unterschiedliche Kindpauschalen. Um geringfügige Abweichungen in der Inanspruchnahme der Plätze nicht unmittelbar in eine Kürzung der Förderung münden zu lassen, hat der Gesetzgeber in § 19 Abs. 3 Satz 4 KiBiz eine Korridorregelung geschaffen. Für die Aufnahme von Kindern mit Behinderung oder Kindern, die von einer wesentlichen Behinderung bedroht sind, und bei denen dies durch den Träger der Eingliederungshilfe festgestellt worden ist, wird regelmäßig der 3,5-fache Satz der Kindpauschale IIIb (im Kindergartenjahr 2007/2008 also 14.788,76 €) gewährt, wobei es auf die Schwere der Behinderung diesbezüglich nicht ankommt. Ihm offensichtlich erscheinende generelle Mehrbedarfe hinsichtlich der Kosten für Räumlichkeiten sollten hierbei durch die – teilweise pauschale – Regelung des § 20 Abs. 2 KiBiz aufgefangen werden. Härtefälle, insbesondere bei bestehenden eingruppigen Einrichtungen, die durch die Pauschalierung aufgrund ihrer strukturell höheren Verwaltungskosten benachteiligt werden, sollte die Regelung des § 20 Abs. 3 KiBiz vermeiden. Diese gewählte Breite an Differenzierungen und der Verzicht auf weitere Unterscheidungen ist jedenfalls ab dem Kindergartenjahr 2008/2009 für die ersten Jahre der Geltung des neuen Kindpauschalensystems nicht evident unsachlich. Hätte der Gesetzgeber zu diesem Zeitpunkt das System der Förderung weiter ausdifferenziert, hätte er dies mangels Kenntnis der tatsächlichen Entwicklungen nur "in der Breite" tun können, was aber zugleich zwingend die Gefahr mangelnder Wirksamkeit bzw. Effizienz der Gesamtregelung mit sich gebracht hätte.

208

Schließlich muss auch in Rechnung gestellt werden, dass nach der Verkündung des KiBiz am 16. November 2007 im Gesetz- und Verordnungsblatt (GV. NRW. S. 467) bis zum Inkrafttreten des KiBiz am 1. August 2008 eine mit achteinhalb Monaten hinreichende Frist gegeben war, in der die vorgenannten Anpassungen an die Bedingungen des neuen Finanzierungssystems geplant und vorgenommen, jedenfalls aber eingeleitet werden konnten.

209

Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die finanziellen Auswirkungen des neuen Pauschalierungssystems für die Waldkindergärten auf jeden Fall evident unzureichend gewesen seien und dies dem Gesetzgeber im parlamentarischen Prozess aufgrund der Zuschrift des Landesverbandes der Natur- und Waldkindergärten NRW e.V. vom 30. August 2007 bekannt gewesen sei.

210

Vgl. Schreiben des Landesverbandes der Natur- und Waldkindergärten NRW e.V. vom 30. August 2007, LT-Stellungnahme 14/1433.

211

Vielmehr ist aus der Stellungnahme selbst zu entnehmen, dass zwar bei eingrup-pigen Waldkindergärten mit 25 Wochenstunden in vielen Fällen bei lediglich sehr pauschal angegebenen Betriebskosten in Zukunft Finanzierungsprobleme bestehen würden, sehr wohl aber bei Anpassungen an die sich nunmehr ergebenden Finanzierungsmöglichkeiten auch eine auskömmliche Finanzierung möglich sei. So führt der Landesverband Natur- und Waldkindergärten NRW e.V. in seiner Stellungnahme selbst an, dass eine eingruppige Einrichtung mit 20 betreuten Kin-dern dann auskömmlich finanziert werde, wenn ein oder zwei zweijährige Kinder in der Waldgruppe betreut würden, da dann die höheren Pauschalen der Gruppenform Ia Anwendung fänden.

212

Vgl. Schreiben des Landesverbandes der Natur- und Waldkindergärten NRW e.V. vom 30. August 2007, LT-Stellungnahme 14/1433, Fall B.

213

Weiterhin hat der Landesverband Natur- und Waldkindergärten NRW e.V. in seiner Stellungnahme ausgeführt, dass im Fall von eingruppigen Waldkindergärten bzw. Waldgruppen mit 35 Wochenstunden in vier von acht Beispielen eine auskömmliche Finanzierung – teilweise sogar ohne Hinzurechnung der Pauschale aus § 20 Abs. 3 KiBiz – angenommen werden könne. Auch hierbei wird eine Aufnahme von zweijährigen Kindern in die Gruppe zu Grunde gelegt.

214

Vgl. Schreiben des Landesverbandes der Natur- und Waldkindergärten NRW e.V. vom 30. August 2007, LT-Stellungnahme 14/1433, Fallgruppen M, N, P und R, vgl. auch Fallgruppe V.

215

Hinzu kommt, dass gerade ein typischer Waldkindergarten mit der vorstehend ausgeführten Grundkonfiguration, also insbesondere der personellen Ausstattung mit 2 Fachkräften und einer Ergänzungskraft, jedenfalls in einer Übergangsphase – wie hier in der Zeit unmittelbar nach der Einführung des KiBiz – auch die Möglichkeit der Anpassung der Personalkosten an eine (zunächst) nicht auskömmliche Förderung hatte. Ein typischer Waldkindergarten wäre jedenfalls vorübergehend nicht gehindert gewesen, zur Einsparung von Kosten statt der zusätzlichen anerkannten Ergänzungskraft eine Berufspraktikantin einzusetzen, deren Entlohnung deutlich unter der einer Ergänzungskraft anzusetzen ist. Insofern kann auch nicht – entgegen der Auffassung des Klägers – von einem Automatismus ausgegangen werden, wonach bei einer auch nur zeitweisen Reduktion der Aufsichtskräfte mit einem erheblichem Nachlassen der Nachfrage zu rechnen sei, da das erforderliche Maß an Beaufsichtigung ausweislich der Betriebserlaubnis weiterhin sichergestellt wäre.

216

Vgl. hierzu die Betriebserlaubnis des Landesjugendamtes für den Kläger und das dazugehörige Anschreiben vom 26. Juni 1998, GA Band I, Bl. 30 ff.; Schreiben des LWL vom 24. Juli 2012, GA Band II, Bl. 331 f.

217

Ausgehend von diesen tatsächlichen Grundlagen und den allgemein zu erwartenden Anpassungen der Kindertageseinrichtungen an die neuartige Finanzierungsstruktur durfte der Gesetzgeber bei der Neuregelung des gesamten Finanzierungsregimes zunächst davon absehen, einen besonderen Ausnahmetatbestand für die Waldkindergärten vorzusehen, und zunächst Erfahrungen zu sammeln.

218

Der Gesetzgeber ist seiner ihm verfassungsrechtlich auferlegten Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht auch in angemessener Weise nachgekommen. So hat § 28 KiBiz in der Fassung vom 30. Oktober 2007 die Landesregierung verpflichtet, unter Einbeziehung der Kommunalen Spitzenverbände, der Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege und der Kirchen die Auswirkungen des Gesetzes, insbesondere im Hinblick auf die Entwicklung und die Bedarfsgerechtigkeit der Angebotsstruktur, die Gesamtfinanzentwicklung, mögliche Folgen für die Trägerstruktur, die Auskömmlichkeit der Pauschalen und den Verwaltungsaufwand im Jahr 2011 zu überprüfen und dem Landtag bis zum Ende des Jahres zu berichten. Dieser Überprüfung hätten mithin drei volle Kindergartenjahre zu Grun-de liegen können, wobei die Abrechnung der Landesfördermittel und eventuelle Rückforderungen nach § 3 Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung des Kinderbildungsgesetzes (Durchführungsverordnung KiBiz – DVO KiBiz) vom 18. De-zember 2007 (GV. NRW. S. 739) erst am 30. September 2011 der Obersten Landesjugendbehörde hätten vorliegen müssen.

219

Das zuständige Ministerium für Familie, Kinder, Jugend, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfalen hat gleichwohl bereits in der Zeit von August bis Oktober 2010 fünf Regionalveranstaltungen mit den an der Kindertagesbetreuung Beteiligten durchgeführt. Hierbei wurde den Beteiligten die Möglichkeit gegeben, auf Schwachpunkte der geltenden Regelung hinzuweisen und Verbesserungsvorschläge anzubringen, die im Rahmen einer Revision des KiBiz Berücksichtigung finden sollten. Dabei wurde auch die Finanzierungssituation der Waldkindergärten thematisiert.

220

Vgl. Dokumentation "Revision des Kinderbildungsgesetzes (KiBiz) des Landes Nordrhein-Westfalen", hrsg. von Institut für Soziale Arbeit im Auftrag des Ministeriums für Familie, Kinder, Jugend, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfalen, Münster 2010, Seite 5, abrufbar unter https://dom.lvr.de/lvis/lvr_rechercheWWW.nsf/9EDAFD40DC074EB9C12578290024A7AB/$file/anlage%204%20top_6_anlage2_%20(3).pdf, abgerufen am: 1. Oktober 2012; vgl. auch das Schreiben des Ministeriums für Familie, Kinder, Jugend, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfa-len vom 25. September 2012, GA Band II, Bl. 415 ff.

221

Am 10. Mai 2011 hat die Landesregierung einen Entwurf für ein Erstes Gesetz zur Änderung des Kinderbildungsgesetzes und zur Änderung des Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes – Erstes KiBiz-Ände-rungsgesetz – in den Landtag eingebracht. Mit Art. 1 Nr. 12 lit. b) des Änderungsgesetzes sollte § 20 Abs. 3 Satz KiBiz dahingehend geändert werden, dass auch Waldkindergärten – ohne Erfordernis ihres Bestehens vor dem 28. Februar 2007 – eine zusätzliche Förderung von bis zu 15.000,- € erhalten können. Hiermit sollte ausweislich der Gesetzesbegründung auf die bestehenden großen Finanzierungsprobleme der Waldkindergärten nach der Umstellung von der Spitzkostenabrechnung hin zu der pauschalierten Förderung reagiert werden.

222

Vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 15/1929, Seite 44.

223

Im Gesetzgebungsverfahren hat der Landesverband der Wald- und Naturkindergärten NRW e.V. in einer schriftlichen Stellungnahme auf die bestehenden Finanzierungsprobleme der Waldkindergärten hingewiesen. Auch im Rahmen der öffentlichen Anhörung ist auf die schwierige Finanzierungssituation der Waldkindergärten eingegangen worden.

224

Vgl. die Stellungnahme des Landesverbandes der Wald- und Naturkindergärten NRW e.V., LT-Stellungnahme 15/684; Ausschussprotokoll der gemeinsamen Sitzung des Ausschuss für Familie, Kinder und Jugend, des Ausschusses für Kommunalpolitik und des Haushalts- und Finanzausschusses vom 22. Juni 2011, LT-APr 15/234, Seite 11.

225

Das von dem Landtag am 22. Juli 2011 beschlossene, am 25. Juli 2011 verkündete und am 1. August 2011 in Kraft getretene Erste KiBiz-Änderungsgesetz sieht vor, dass nach § 20 Abs. 3 KiBiz Waldkindergärten unabhängig von der Förderung für bestandsgeschützte eingruppige Kindergärten ein weiterer Zuschuss bis zu einer Höhe von 15.000,- € geleistet werden kann, wenn der Träger ohne diesen zusätzlichen Betrag die Einrichtung unter Berücksichtigung der nach GTK zugrunde gelegten anerkennungsfähigen Kosten nicht ausreichend finanzieren kann.

226

Mit dieser Änderung des Gesetzes und der damit einhergehenden weitergehenden Möglichkeit der Förderung von Waldkindergärten ist auf der Grundlage der in diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen und Erfahrungen jedenfalls nicht in unangemessener Weise auf die aus der Praxis artikulierten Schwierigkeiten der Finanzierung reagiert worden. So konnte der Gesetzgeber aufgrund der Stellungnahme des Landesverbandes der Wald- und Naturkindergärten NRW e.V. einschließlich der dort niedergelegten Modellrechnung jedenfalls davon ausgehen, im Fall des typischen (eingruppigen, bestandsgeschützen) Waldkindergartens mit einer weiteren Pauschale von bis zu 15.000,- € eine aufwandsgerechte Förderung zu gewährleisten.

227

Vgl. die Stellungnahme des Landesverbandes der Wald- und Naturkindergärten NRW e.V., LT-Stellungnahme 15/684, Seite 7 des in Bezug genommenen Schreibens vom 3. Mai 2011, Modellrechnung 1.

228

Im Übrigen hat der Landesverband der Wald- und Naturkindergärten NRW e.V. in seiner Stellungnahme (Seite 4 des in Bezug genommenen Schreibens vom 3. Mai 2011) selbst ausgeführt:

229

"Aus unserer Sicht gibt es, wenn volle und sichere Auskömmlichkeit erreicht werden soll, zwei Lösungsmöglichkeiten.

230

Lösungsmöglichkeit 1:

231

Denkbar wäre es, unter Beibehaltung der bisherigen Pauschale zum Ausgleich der durch die Betriebserlaubnis bedingten Mehrkosten pro Gruppe eine weitere angemessene Zusatzpauschale für Waldkindergärten in § 20 (3) KiBiz aufzunehmen (kumulative Förderung). [...] Wir können derzeit nicht abschließend beurteilen, ob eine solche Regelung bei allen nach dem KiBiz möglichen Gruppenkonstellationen zu einer auskömmlichen Finanzierung führen würde. Möglicherweise wäre sie als Überbrückungslösung geeignet, um Erfahrungen für die endgültige Gestaltung des finanziellen Regelwerks im zweiten Revisionsabschnitt zu gewinnen."

232

Der für eine Überarbeitung in Anspruch genommene Zeitraum von drei Kindergartenjahren ist vor dem Hintergrund der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht unverhältnismäßig lang. Vielmehr hat der Gesetzgeber auf der Basis der Erfahrungen von lediglich zwei Kindergartenjahren eine Revision eingeleitet und auf der Basis der praktischen Erfahrungen Veränderungen gerade auch in dem hier verfahrensgegenständlichen Bereich vorgenommen. Eine schnellere Änderung war ihm angesichts der Komplexität der Regelungsmaterie und der erheblichen Auswirkungen in der Praxis schon deshalb faktisch verwehrt, weil die Einführung eines neuen Finanzierungssystems gerade im ersten Jahr der Anwendung von vielfältigen Anfangsproblemen begleitet wird und Aussagen über die Wirkung eines Systemwechsels regelmäßig frühestens ab dem zweiten Jahr getroffen werden können.

233

Vgl. zu dem Aspekt der notwendigen Zeit bei Neuregelungen durch den Gesetzgeber: BVerfG, Urteil vom 12. März 1975 - 1 BvL 15/71 u.a. -, BVerfGE 39, 169.

234

Mithin verstößt das Finanzierungssystem des KiBiz in der Fassung vom 30. Okto-ber 2007 für das Kindergartenjahr 2008/2009 in Bezug auf die Finanzierung von Waldkindergärten nicht gegen Art. 3 Abs. 1 bzw. Art. 12 Abs. 1 GG. Folglich kommt es auf die Frage, ob sich aus einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 (i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG) überhaupt ein konkreter, individueller Anspruch auf weitere Förderung ergeben kann, nicht an.

235

Schließlich kommt auch kein unmittelbarer Anspruch auf eine zusätzliche Förderung aus einfachgesetzlichen bundesrechtlichen Normen in Betracht. § 74 SGB VIII erweist sich – wie vorstehend ausgeführt – wegen der Sperrwirkung der landesrechtlichen Vorschriften über die Finanzierung – als nicht anwendbar.

236

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 - 5 CN 1.09 -, Buchholz 436.511 § 74a KJHG/SGB VIII Nr. 1, juris, unter Bezugnahme auf BT-Drs. 15/3676, Seite 39.

237

Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Beklagte auch nicht aus § 77 Satz 1 SGB VIII verpflichtet, mit ihm eine Vereinbarung über die Höhe der Kosten zu schließen, die ihm eine auskömmliche Finanzierung sichern würde. Dabei kann zunächst offenbleiben, ob über den unmittelbaren Wortlaut der Vorschrift, nach dem der Abschluss einer Vereinbarung nur anzustreben ist, hinaus überhaupt ein Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung hat.

238

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, BVerwGE 94, 202, juris (zu § 93 BSHG); VG Stuttgart, Urteil vom 2. Dezember 2003 - 7 K 714/03 -, ZfJ 2004, 382; Wiesner, in: Wiesner, SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 77 Rn 6; Münder, in: FK-SGB VIII, 6. Auflage 2009, § 77 Rn 10.

239

Diese Vorschrift ist jedenfalls nicht auf die Finanzierung von Kindertageseinrichtungen anwendbar, soweit der jeweilige Landesgesetzgeber auf der kompeten-ziellen Grundlage des § 74a SGB VIII ein eigenes abschließendes Finanzierungssystem etabliert hat. Dies entspricht dem ausdrücklichen Willen des Bundesgesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung zu dem Tagesbetreuungsausbaugesetz – TAG – zum Ausdruck gekommen ist.

240

Vgl. hierzu der Entwurf der Bundesregierung zum TAG, BT-Drs. 15/3676, Seite 39.

241

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Da das beigeladene Land keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat, sind seine außergerichtlichen Kosten im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung nicht als erstattungsfähig anzusehen.

242

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

243

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil nach unwidersprochener Aussage des Beigeladenen weitere Verfahren für Zeiträume bis 2011 nicht anhängig sind und der Gesetzgeber mit dem Ersten KiBiz-Änderungsgesetz ab dem Kindergartenjahr 2011/2012 das Fördersystem für die Waldkindergärten wesentlich verändert hat.