Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-04-29, Aktenzeichen 10 B 78/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0429.10B78.02.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der angefochtene Beschluss
geändert.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Bauarbeiten zur weiteren Errichtung
und die Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage auf dem Grundstück K. Straße 48,
40477 D. , bis zur etwaigen Erteilung der beantragten Baugenehmigung
unverzüglich durch eine für sofort vollziehbar erklärte Ordnungsverfügung vorläufig
stillzulegen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in
beiden Rechtszügen je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert beträgt für das Beschwerdeverfahren 2.500,- EUR.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

3

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege der
einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO ist zulässig und begründet. Die vom
Antragsteller begehrte Regelung ist im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur
Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
notwendig, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dies folgt daraus, dass im
Rahmen einer Beurteilung und Abwägung der je nach Ausgang dieses Verfahrens
eintretenden Folgen das Interesse an der begehrten einstweiligen Anordnung das
gegenläufige Interesse der Beigeladenen an der weiteren Errichtung und
Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage überwiegt.

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Eine reine Folgenabwägung ist vorzunehmen, wenn es untunlich ist, die
aufgeworfenen Rechtsfragen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertiefend zu
behandeln und die Entscheidung an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen
auszurichten,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1996
- 1 BvR 638/96 -, DVBl 1996, 1367 f.

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So liegt der Fall hier. Die maßgebliche materielle Rechtsfrage, ob der
Antragsteller einen Anspruch gegen den Antragsgegner auf bauaufsichtliches
Einschreiten gegenüber der Beigeladenen hat, hängt davon ab, ob das Bauvorhaben
Nachbarrechte des Antragstellers verletzt. Die Klärung der maßgeblichen
Rechtsfrage wäre mit einer umfangreichen Sachverhaltsermittlung durch den Senat
- gegebenenfalls mit einer Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter - verbunden.
Dies ist untunlich, da die Beigeladene zwischenzeitlich eine Baugenehmigung für die
umstrittene Anlage beantragt hat. Es ist nunmehr Aufgabe des Antragsgegners,
anhand des Bauantrags und der Bauvorlagen die Zulässigkeit des Vorhabens in
eigener Zuständigkeit zu prüfen und darüber zu entscheiden. Ansonsten würde die
Entscheidung des Senats an die Stelle der Entscheidung des Antragsgegners treten.
Die Baugenehmigung und die zugehörigen genehmigten Bauvorlagen bieten dann
dem Verwaltungsgericht eine formalisierte Entscheidungsgrundlage - auch für die
Feststellung etwaiger Nachbarrechtsverstöße - und tragen dadurch zu einem
effektiven und zeitnahen Rechtsschutz im Rahmen der §§ 80, 80a VwGO bei.

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Das Bauvorhaben der Beigeladenen bedarf einer Baugenehmigung. Die
Genehmigungsbedürftigkeit des Bauvorhabens folgt - worauf bereits der
Berichterstatter in seiner Verfügung vom 4. März 2002 hingewiesen hat - aus § 63
Abs. 1 BauO NRW. § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW führt nicht zur Freistellung der
Mobilfunkanlage von der Baugenehmigungspflicht. Zwar erfüllt die Antennenanlage
für sich genommen die Voraussetzungen dieser Vorschrift, sie ist aber dennoch
baugenehmigungspflichtig, weil mit ihr gleichzeitig eine Nutzungsänderung des
Gebäudes verbunden ist, auf dem sie errichtet wird. Die neue gewerbliche Nutzung
wird von der bisherigen genehmigten Nutzung des Gebäudes nicht mit umfasst und
bedarf deshalb nach § 63 Abs. 1 BauO NRW der Genehmigung.

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Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom
19. Dezember 2000 - 4 TG 3639/00 -, BRS 63
Nr. 174; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
26. Oktober 1998 - 8 S 1848/98 -, BRS 62 Nr. 164;
VG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2001
- 16 K 735/01 -, BauR 2002, 299.

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Nichts anderes folgt aus § 65 Abs. 2 Nr. 3 BauO NRW, wonach
Nutzungsänderungen keiner Baugenehmigung bedürfen, wenn die Errichtung oder
Änderung der Anlage für die neue Nutzung genehmigungsfrei wäre. Bezugspunkt
dieser Bestimmung ist die neue Nutzung. Nur dann, wenn eine Anlage mit der neuen
Nutzung im Falle der Neuerrichtung baugenehmigungsfrei wäre, so ist auch die
Nutzungsänderung genehmigungsfrei,

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vgl. Gädtke/Böckenförde/Temme/Heintz, BauO
NRW, 9. Auflage 1998, § 65 Rn. 59.

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Danach ist die Nutzungsänderung nicht genehmigungsfrei, denn die
Neuerrichtung des Gebäudes mit aufstehender Mobilfunkanlage unterläge der
Genehmigungspflicht nach § 63 Abs. 1 BauO NRW.

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Die nach alledem vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten der
Beigeladenen und damit auch des Antragsgegners aus. Es ist dem Antragsteller
nicht zuzumuten, durch die Errichtung und Inbetriebnahme der Mobilfunkanlage vor
vollendete Tatsachen gestellt und u. U. in seinen Nachbarrechten verletzt zu werden.
Dem gegenüber hat die Beigeladene kein vorrangiges berechtigtes Interesse an dem
ungehinderten Fortgang der Bauarbeiten, zumal das Bauvorhaben aus den
genannten Gründen ohnehin formell illegal ist und die Beigeladene sich damit bei
einer Weiterführung der Bauarbeiten vor Erteilung der Baugenehmigung jedenfalls
objektiv rechtswidrig verhält.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

14

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG).

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