Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-30, Aktenzeichen 1 A 3046/06.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0730.1A3046.06PVB.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Beteiligte zu 1. schloss mit der Antragstellerin einen Berufsausbildungsvertrag,
wonach er in der Zeit vom 1. September 2001 bis 28. Februar 2005 zum
„Kommunikationselektroniker/Fachrichtung Funktechnik" ausgebildet werden sollte. Seit
Januar 2003 ist er ordentliches Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) bei
dem K. ; seine Amtszeit endete mit Ablauf des 31. Mai 2006.

4

Nachdem der Beteiligte zu 1. zweimal die Abschlussprüfung nicht bestanden hatte, wurde
die Ausbildungszeit jeweils - letztmalig bis zum 31. Januar 2006 - verlängert. Unter diesem
Datum bestand der Beteiligte zu 1. sodann die Prüfung.

5

Mit Schreiben vom 12. Januar 2006 hatte er zuvor - wie erstmals bereits unter dem 2.
Dezember 2004 - seine Weiterbeschäftigung nach § 9 Abs. 2 des
Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) beantragt. Im Gefolge dieses Antrags wird der
Beteiligte zu 1. seit dem 1. Februar 2006 außerhalb des erlernten Ausbildungsberufs als
„Lfz-Avioniker TORNADO" beschäftigt.

6

Am 9. Februar 2006 hat die Antragstellerin das vorliegende Beschlussverfahren
eingeleitet und geltend gemacht: Eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. sei für sie
unzumutbar. Zum einen verfüge sie im Bereich der Standortverwaltung E. nicht über einen
auf Dauer angelegten Arbeitsplatz, welcher der Ausbildung des Beteiligten zu 1. entspreche.
Sämtliche Dienstposten für Kommunikationselektroniker seien derzeit besetzt, wie die
beigefügte Dienstpostenliste belege. Aus diesem Grund und wegen der bis dato fehlenden
Qualifikation des Beteiligten zu 1. sei schon frühzeitig mit ihm über eine anderweitige
Verwendung gesprochen worden. Ihm sei im Rahmen eines Personalgesprächs angeboten
worden, nach Abschluss der Ausbildung unbefristet als Materialbewirtschaftungsbearbeiter
„D" beschäftigt zu werden. Im Rahmen der notwendigen medizinischen
Eignungsuntersuchung hätten die Vertrauensärzte des Kreiswehrersatzamtes K1. indes
festgestellt, dass der Beteiligte zu 1. gesundheitlich nicht geeignet sei.

7

Die Antragstellerin hat beantragt,

8

das nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.

9

Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,

10

den Antrag abzulehnen.

11

Er hat vorgetragen: Aus der vorgelegten Dienstpostenliste ergebe sich nicht, dass ein
freier Arbeitsplatz für ihn nicht vorhanden sei. Auch fehle es ihm nicht an der
gesundheitlichen Eignung. Er arbeite seit dem 1. Februar 2006 unbeanstandet als Mitarbeiter
im Bereich des Nachschubs und habe kürzlich noch an einer Fortbildungsmaßnahme
teilgenommen. Er komme den ihm übertragenen Tätigkeiten ohne gesundheitliche
Einschränkungen nach. Die Angaben des Vertrauensärztlichen Dienstes des
Kreiswehrersatzamtes vom 16. Dezember 2005 K1. seien für ihn nicht nachvollziehbar
und im Übrigen nicht belegt. Sein Hausarzt habe ebenfalls sein Blut untersuchen lassen und
keine krankhafte Veränderung festgestellt. Für ihn sei es schließlich auch nicht verständlich,
dass er über die angebliche gesundheitliche Einschränkung nicht umfassend informiert
worden sei; nur dann hätte er möglichen Gefahren für seine Gesundheit begegnen
können.

12

Die Beteiligten zu 2. und 3. haben jeweils keinen Antrag gestellt.

13

Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat den
Antrag durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt:
Der Antrag sei zulässig, aber nicht begründet. Die von dem Beteiligten zu 1. zurzeit ausgeübte
Tätigkeit des „Lfz-Avionikers TORNADO" sei nicht ausbildungsadäquat und werde damit
dem Anspruch aus § 9 Abs. 2 BPersVG nicht gerecht. Ob ihre Grundlage ein förmlicher
Arbeitsvertrag sei, könne deshalb dahinstehen. Die Antragstellerin sei nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen gehindert, dem Beteiligten zu 1. einen Dauerarbeitsplatz als
Kommunikationstechniker/Fachrichtung Funktechnik anzubieten. Ihre Argumentation, dass
sämtliche Arbeitsplätze besetzt seien, habe sich im Anhörungstermin als fehlerhaft
herausgestellt. So sei eine geeignete Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des
Ausbildungsverhältnisses, d.h. am 1. Februar 2006, deshalb unbesetzt gewesen, weil der
Dienstposteninhaber zu diesem Zeitpunkt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit
gewechselt sei. Der Berücksichtigungsfähigkeit dieser Stelle für den grundsätzlich nach § 9
Abs. 2 BPersVG bestehenden Weiterbeschäftigungsanspruch des Jugend- und
Auszubildendenvertreters stehe nicht entgegen, dass sie nach der Personalplanung der
Antragstellerin zum 1. Oktober 2006 mit Herrn C. habe besetzt werden sollen und eine
entsprechende Versetzungsverfügung bereits unter dem 17. Januar 2006 ergangen sei. Ebenso
wenig könne ein Erlass des BMVg der angeblich die Besetzungsmöglichkeit der fraglichen
Stelle auf das sog. Überhangpersonal einschränke, den gesetzlichen Anspruch des Jugend-
und Auszubildendenvertreters aushebeln. Dies gelte jedenfalls in Fällen wie dem
vorliegenden, in denen der Arbeitsplatz zu dem maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich noch frei
gehalten werde. Wie umgekehrt der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, zugunsten eines
Jugend- und Auszubildendenvertreters neue Arbeitsplätze zu schaffen, die ihm die
Weiterbeschäftigung garantierten, so könne andererseits ein vorhandener Arbeitsplatz nicht zu
Lasten des Jugendvertreters dadurch blockiert werden, dass schon im Vorfeld
Personalmaßnahmen wie die hier in Rede stehende Versetzungsverfügung getroffen würden,
deren Wirkungen erst in der Zukunft einträten, um sie auf diese Weise dem
Weiterbeschäftigungsverlangen schon jetzt entgegen halten zu können. Es sei vielmehr Sache
des Arbeitgebers, seine Planung so einzurichten, dass er die Situation der Jugend- und
Auszubildendenvertreter jeweils hinreichend beachten könne, um deren Anspruch nach § 9
Abs. 2 BPersVG gerecht zu werden.

14

Gegen den ihr am 10. Juli 2006 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin durch ihren
Prozessbevollmächtigten am 7. August 2006 Beschwerde eingelegt und sie am 5. September
2006 (rechtzeitig) begründet.

15

Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend: Die Fachkammer habe nicht in
ausreichendem Maße ihre besondere Situation berücksichtigt. Sie befinde sich in einem
tiefgreifenden Reformprozess, mit welchem die Struktur der Bundeswehr grundlegend
geändert werde. Dieser Reformprozess habe u.a. zur Folge, dass bis zum Jahre 2010 ca.
45.000 zivile Dienstposten wegfielen. Um die Härten dieser Maßnahme abzumildern, sei der
Tarifvertrag über Sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der
Umgestaltung der Bundeswehr (TVUmbBW) vom 18. Juli 2001 vereinbart worden. Dieser
enthalte eine Reihe von Regelungen, welche sich mit der Arbeitsplatzsicherung des sog.
Überhangs befasse. In erster Linie sei den Betroffenen ein gleichwertiger Arbeitsplatz im
Bundesdienst anzubieten. Ein Arbeitsplatz der Fachrichtung
Kommunikationselektroniker/Fachrichtung Funktechnik sei ab dem 1. Dezember 2005 nur
beim K. frei geworden. Der hier in Rede stehende Herr C. habe einen solchen
Arbeitsplatz benötigt und sei deshalb dorthin schon zu einem Zeitpunkt versetzt worden, zu
dem der Beteiligte zu 1. einen Weiterbeschäftigungsantrag noch gar nicht gestellt gehabt
habe. Mit der Versetzung habe sie, die Antragstellerin nicht nur einem ministeriellen Erlass
entsprochen, sondern - wie dargelegt - eine tarifliche Verpflichtung vollzogen. Soweit die
Rechtsprechung dem Jugend- und Auszubildendenvertreter eine Schutzfrist schon drei
Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses zubillige, innerhalb welcher ein
adäquater Arbeitsplatz grundsätzlich freizuhalten sei, müsse hier aus besonderen Gründen des
Einzelfalles Abweichendes angenommen werden: Nach der ursprünglichen Vereinbarung
hätte das Ausbildungsverhältnis mit dem Beteiligten zu 1. schon wesentlich früher, nämlich
zum 28. Februar 2005 enden sollen. Wegen des zweimaligen Nichtbestehens der
Abschlussprüfung sei es dann aber jeweils verlängert worden, zuletzt bis zum 31. Januar
2006. Bei einem solchen Sachverhalt sei es ihr - der Antragstellerin - nicht zuzumuten, einen
Arbeitsplatz mehrfach freizuhalten, was hier insbesondere das abwartende Überhangpersonal
nachteilig betroffen hätte. Ein Auszubildender, der zweimal die Abschlussprüfung nicht
bestehe, habe keinen Anspruch auf Freihaltung eines Arbeitsplatzes; er habe ihn vielmehr
verwirkt. Wenn in dem Zeitpunkt, in welchem er die Ausbildung erfolgreich beende, kein
Arbeitsplatz mehr frei sei, sei das Arbeitsverhältnis vielmehr antragsgemäß aufzulösen. Im
Übrigen bezieht sich die Antragstellerin auf einen zu ihren Gunsten vom Verwaltungsgericht
N. entschiedenen Fall mit angeblich paralleler Fragestellung.

16

Die Antragstellerin beantragt,

17

den angefochtenen Beschluss zu ändern und ihrem Antrag I. Instanz zu entsprechen.

18

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

19

die Beschwerde zurückzuweisen.

20

Er führt im Wesentlichen an: Die Argumentation der Antragstellerin zur Verwirkung des
Freihaltungsanspruchs werde dem Schutzzweck des § 9 Abs. 4 BPersVG nicht gerecht.
Entscheidend sei vielmehr, dass hier ein tatsächlich frei gewesener Arbeitsplatz nicht für den
Jugend- und Auszubildendenvertreter freigehalten worden, sondern durch die
Versetzungsverfügung anderweitig besetzt worden sei. Der Antragsstellerin sei zu diesem
Zeitpunkt sein Weiterbeschäftigungsbegehren bereits aus mehreren Gesprächen bekannt
gewesen. Des Weiteren habe das sog. Überhangpersonal keine tarifvertraglichen Ansprüche
auf Zurverfügungstellung konkreter frei werdender Stellen. Es sei vom Arbeitgeber vielmehr
nur Hilfestellung bei der „Suche" nach einem mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz zu
leisten. Davon abgesehen bestehe kein Vorrang der vereinbarten tariflichen Regelungen
gegenüber der gesetzlichen Vorschrift des § 9 Abs. 2 BPersVG.

21

Die Beteiligen zu 2. und 3. haben keine Anträge gestellt. Der Beteiligte zu 3. schließt sich
in der Sache der Auffassung der Beschwerde führenden Antragstellerin an.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der Beiakte (1 Verwaltungsvorgang) Bezug genommen.

23

II.

24

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde der Antragstellerin hat
in der Sache keinen Erfolg.

25

Der Antrag der Antragstellerin ist, wie die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat,
zulässig; er ist aber nicht begründet.

26

Ein Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG ist begründet, wenn Tatsachen vorliegen,
aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die
Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters (im Folgenden verkürzend
nur als „Jugendvertreter" bezeichnet) nach der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses
nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben.

27

Die durch § 9 Abs. 4 Satz 1 (hier in der Alternative der Nr. 2) BPersVG u.a. eröffnete
Möglichkeit, ein gesetzlich begründetes Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen
durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen, knüpft unmittelbar an die Grundregel des § 9
Abs. 2 BPersVG an, wonach ein solches Arbeitsverhältnis (und zwar prinzipiell ein
Vollzeitarbeitsverhältnis) kraft gesetzlicher Fiktion zwischen dem Arbeitgeber und dem
Auszubildenden, der Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und
Auszubildendenvertretung ist, auf unbestimmte Zeit begründet wird, wenn der Auszubildende
innerhalb einer Frist von drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses
schriftlich seine Weiterbeschäftigung verlangt. Im Kern dem Schutzgedanken des § 78a
BetrVG in Bezug auf Auszubildende in betriebsverfassungsrechtlichen Organen entsprechend
geht der Schutzzweck der Regelung(en) in § 9 BPersVG dahin, Auszubildende vor
Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihrer Personalrats- oder
Jugendvertreterarbeit hindern oder ihre Unabhängigkeit in dieser Arbeit beeinträchtigen
können. Indem § 9 BPersVG die amtierende Personalvertretung bzw. Jugend- und
Auszubildendenvertretung vor dauernden oder vorübergehenden Änderungen ihrer
Zusammenarbeit schützt, dient er zugleich der Kontinuität der Arbeit der angesprochenen
Gremien. § 9 BPersVG hat damit zugleich individualrechtliche als auch kollektivrechtliche
Bedeutung.

28

Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 1. Dezember 2003 - 6 P 11.03 -, BVerwGE 119, 270
= PersR 2004, 60, und vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, BVerwGE 124, 292 = PersR
2006, 382 = PersV 2006, 150.

29

Der dem Jugendvertreter durch das Gesetz gewährte Schutz ist indes kein absoluter; er
wird vielmehr durch gegenläufige Arbeitgeberinteressen insofern begrenzt, als auf
entsprechenden Antrag des Arbeitgebers vom Gericht die durch § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
vorgegebene Zumutbarkeitsprüfung angestellt werden muss. Für diese gelten im
Wesentlichen die folgenden Grundsätze:

30

Aufgrund objektiver betrieblicher Gründe ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses insbesondere dann unzumutbar, wenn er dem Jugendvertreter zum
Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses

31

vgl. zu diesem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt insbesondere BVerwG, Beschluss
vom 29. März 2006 - 6 PB 2.06 -, PersR 2006, 308 (dort aber auch dazu, dass es sich -
allerdings allein für die davor liegende Zeit - nicht um eine „strenge Stichtagsregelung"
handelt); ferner etwa BAG, Beschlüsse vom 28. Juni 2000 - 7 ABR 57/98 -, ZTR 2001, 139,
und vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, BAGE 87, 105

32

keinen auf Dauer angelegten Arbeitsplatz bereitstellen kann, der dessen Ausbildung
entspricht und ihn sowohl hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses
als auch der Vergütung und der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten einem Beschäftigten
gleichstellt, der vom Arbeitgeber für eine vergleichbare Tätigkeit ausgewählt und eingestellt
worden ist. Dabei ist die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers an das
Vorhandensein einer freien Planstelle nicht notwendig gebunden; entscheidend ist vielmehr,
ob ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz zur
Verfügung steht.

33

Vgl. BVerwG, z.B. Beschlüsse vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O., und vom 17.
Mai 2000

34

- 6 P 8.99 -, PersR 2000, 419 = ZfPR 2000, 232, jeweils m.w.N.

35

Für die Frage, ob ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Jugendvertreter zur
Verfügung steht, kommt es allein auf den Bereich der jeweiligen Ausbildungsdienstelle an.
Für die Dienststellenbezogenheit spricht in diesem Zusammenhang, dass auch die
personalvertretungsrechtlichen Funktionen, deren Schutz § 9 BPersVG bezweckt,
dienststellenbezogen sind, und dass es der Kontinuität der Gremienarbeit als
kollektivrechtlichem Element des Schutzzwecks gerade nicht dienlich ist, wenn der
Jugendvertreter an einer anderen Dienststelle weiterbeschäftigt wird. Dem entspricht es, dass
durch das Übernahmeverlangen des Auszubildenden nach § 9 Abs. 2 BPersVG kraft der
gesetzlichen Fiktion ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis entsteht, welches einen
Anspruch auf ausbildungsgerechte Beschäftigung (allein) in der Ausbildungsdienststelle
begründet.

36

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O.; zur
Dienststellenbezogenheit ferner OVG NRW, Beschluss vom 25. März 1999 - 1 A
5787/98.PVL -; PersV 1999, 568; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. Februar 2006

37

- 5 A 11117/05.OVG -; PersV 2006, 432; Thüringer OVG, Beschluss vom 20. Dezember
2005 - 5 PO 1488/04 -, PersV 2006, 392; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Oktober
2006 - 5 L 11/06 -, PersR 2007, 28; Ilbertz/Wid-maier, BPersVG, 10. Aufl., § 9 Rn. 16;
kritisch Lorenzen u.a., BPersVG, § 9 Rn. 83.

38

Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein der Qualifikation entsprechender und
besetzbarer (Dauer-)Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu
entscheiden. Sind in einem Haushaltsplan oder in seinen verbindlichen Erläuterungen bzw.
seinen Anlagen Planstellen (in Bezug auf Beamte) oder sonstige Stellen (in Bezug auf
Arbeitnehmer) für die von dem Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen, so
kommt es darauf an, ob zumindest eine dieser Stellen in dem maßgeblichen Zeitpunkt
unbesetzt ist. Ist das der Fall, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu
besetzen. Fehlt es an einer auf die Qualifikation des Beschäftigten bezogenen
Zweckbestimmung oder überhaupt an einer konkreten Vorgabe des Haushaltsgesetzgebers,
die bei der Stellenbesetzung zu beachten wäre (etwa in Bereichen mit Finanz- oder
Globalbudget), so ist ein freier Arbeitsplatz nicht schon deswegen vorhanden, weil eine im
maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem
Jugendvertreter besetzt werden könnte. Vielmehr obliegt es dann dem auf der
Arbeitgeberseite zuständigen Organ, über die Verwendung der zugewiesenen Mittel
grundsätzlich „frei" und unter Orientierung am Grundsatz der bestmöglichen Erfüllung der
der Dienststelle übertragenen Aufgaben zu entscheiden. Namentlich kann in diesem
Zusammenhang über den Weg des § 9 BPersVG nicht die Schaffung neuer Arbeitsplätze oder
die organisatorische Zusammenfassung einzelner verbliebener Stellenbruchteile zu einem
Vollzeitarbeitsplatz verlangt werden. Die Wirkung von § 9 BPersVG beschränkt sich insoweit
vielmehr auf eine Missbrauchskontrolle. Ist durch die organisationsrechtlich zuständige Stelle
- innerhalb der durch das Haushaltsrecht eingeräumten Möglichkeiten - allerdings entschieden
worden, Arbeitsplätze zu schaffen, die (u.a.) auf die Qualifikation des Jugendvertreters
zugeschnitten sind, so kommt bei deren Besetzung der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte
Diskriminierungsschutz grundsätzlich durchgreifend zum Tragen. Gleiches muss für
Arbeitsplätze gelten, die bereits geschaffen worden und vorhanden sind. Das bedeutet, dass
ein solcher Arbeitsplatz, sollte er zum maßgeblichen Zeitpunkt frei sein, vorrangig mit dem
Jugendvertreter zu besetzen ist, es sei denn dessen Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen
anderen, etwa in der Person des Betroffenen liegenden Gründen ausnahmsweise unzumutbar.

39

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O.,
m.w.N.

40

Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen hat in der Ausbildungsdienststelle
K. für den Beteiligten zu 1. in dem maßgeblichen Zeitpunkt/Zeitraum ein freier
ausbildungsadäquater Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden, auf welchem dieser nach dem
Abschluss seiner Ausbildung weiter hätte beschäftigt werden können und auch - zumutbar -
müssen.

41

Was die Stellensituation in der Dienststelle zu der fraglichen Zeit betrifft, dürften
Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers insofern vorhanden (gewesen) sein, als sie Grundlage
für die von der Antragstellerin im Verfahren erster Instanz zu den Akten gereichten
„Organisations- und Stellenplan für Zivilpersonal" sind. Darüber hinaus liegt in Gestalt des
Inhalts dieses Plans (Blatt 43 bis 46 der Gerichtsakte) zumindest eine auf der Grundlage des
Organisationsrechts des Arbeitgebers getroffene und insoweit verbindliche Aussage über das
Vorhandensein und zugleich die Zweckbestimmung der der Dienststelle K.
zugeordneten zivilen Stellen (Dienstposten) vor. An die Ausweisung in dem genannten Plan
sowie - im Vergleich damit - in einer ebenfalls zum Verfahren gereichten Dienstpostenliste
(Blatt 4 der Gerichtsakte) knüpfen im Übrigen auch die Beteiligten und das erstinstanzliche
Gericht für ihre Überlegungen zum Vorhandensein freier Stellen in dem hier im Blick
stehenden Zeitpunkt bzw. Zeitraum übereinstimmend an.

42

Ausgehend von diesen Stellenplanunterlagen in Verbindung mit den darauf bezogenen
Erörterungen im Anhörungstermin erster Instanz hat es bereits ab dem 1. Dezember 2006
einen - gemessen an dem Zumutbarkeitsmaßstab in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG grundsätzlich
berücksichtigungspflichtigen - für den Beteiligten zu 1. (prinzipiell) ausbildungsadäquaten
Vollzeitarbeitsplatz gegeben. Hierbei hat es sich laut dem zu den Akten gereichten
Organisations- und Stellenplan um den Facharbeiterdienstposten „LFZ AVIONIK MECH C
TORNADO FR RADAR VIDEOSYS" (ZE-Nr. 019) gehandelt, dem als Dienstposteninhaber
handschriftlich der Name „C. „ hinzugefügt ist. In der zuvor von der Antragstellerin
eingereichten Dienstpostenliste war zu dem gleichen Dienstposten noch der Name „L. „
vermerkt. ORR I. von der Antragstellerin hat hierzu im Anhörungstermin erster Instanz
erläutert, dass sich Herr L. seit dem 1. Dezember 2005 in der Freistellungsphase der
Altersteilzeit befinde. Der mit Verfügung vom 17. Januar 2006 auf die Stelle versetzte Herr
C. , der zu den sog. Unterbringungsfällen aus dem Überhang gehöre, habe die Position erst
zum 1. Oktober 2006 einnehmen sollen.

43

Hinsichtlich der Beantwortung der Frage, ob ein ausbildungsadäquater freier Arbeitsplatz
für den Beteiligten zu 1. tatsächlich vorhanden (gewesen) ist, kommt es als maßgeblicher
Zeitpunkt zwar - wie schon dargelegt - grundsätzlich auf denjenigen der Beendigung des
Berufsausbildungsverhältnisses an, also hier (erst) den 31. Januar 2006. Dabei handelt es sich
aber nicht (vollumfänglich) um eine strenge Stichtagsregelung. Strikt ausgeschlossen ist
lediglich eine Erstreckung der Betrachtung auf später liegende Zeiträume. Was die Zeit vor
Beendigung des Ausbildungsverhältnisses betrifft, kann es dem Arbeitgeber dagegen im
Einzelfall auch zumutbar sein, den Jugendvertreter auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis zu
beschäftigen, weil er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen
Arbeitsplatz mit einer anderen Person wiederbesetzt hat, statt ihn für einen nach § 9 BPersVG
geschützten Auszubildenden freizuhalten. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, die insoweit mit derjenigen des Bundesarbeitsgerichts konform
geht, gilt dies regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem
vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Der Arbeitgeber muss
nämlich innerhalb des Dreimonats-Zeitraums des § 9 Abs. 2 BPersVG mit einem
Übernahmeverlangen (grundsätzlich) rechnen.

44

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 - 6 PB 2.06 -, a.a.O.; BAG, Beschluss vom
12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, a.a.O.

45

Vor diesem Hintergrund ist zunächst schon fraglich, ob in dem Zeitpunkt, in welchem der
Beteiligte zu 1. letztlich seine Ausbildung beendet hat (31. Januar 2006), der in Rede stehende
Arbeitsplatz überhaupt schon wieder (tatsächlich) neu besetzt war. Zwar war zu diesem
Zeitpunkt eine Versetzungsverfügung betreffend Herrn C. bereits ergangen. (Innere)
Wirksamkeit und Geltung sollte die damit getroffene Regelung aber erst zu einem deutlich
späteren Zeitpunkt, nämlich erst ab 1. Oktober 2006 entfalten. Denn der Betroffene sollte den
fraglichen Dienstposten nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt einnehmen. Seine
Dienstleistung wurde vielmehr bis dahin noch in der bisherigen Dienststelle, dem zum 1.
Oktober 2006 vollständig aufgelösten K2. in O. , benötigt. Auf der anderen
Seite konnte der betreffende Arbeitsplatz ohne eine - beim Vorliegen eines sachlichen
Grundes indes prinzipiell möglich gewesene - Aufhebung oder Änderung der
Versetzungsverfügung aber wohl nicht mehr dauerhaft mit einer anderen Person besetzt
werden, war die Stelle also nicht wie im Rahmen des § 9 BPersVG erforderlich für die
Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. auf Dauer gesichert.

46

Die damit zusammenhängenden Fragen können hier letztlich offen bleiben. Denn die mit
der Versetzungsverfügung getroffene Festlegung für die (spätere) Besetzung des in Rede
stehenden Dienstpostens fiel zumindest in den Drei-Monats-Zeitraum vor der Beendigung des
Berufsausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1. Damit war aber - wie dargelegt - ein
Zeitraum betroffen, in welchem es der Antragstellerin, welcher die Mitgliedschaft des
Beteiligten zu 1. in der Jugend- und Auszubildendenvertretung bekannt war, für den Regelfall
oblag, den Arbeitsplatz für das betreffende Mitglied dieser Vertretung freizuhalten, auch
wenn dieses Mitglied ein Weiterbeschäftigungsverlangen noch nicht förmlich erklärt
hatte.

47

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin entfiel die Verpflichtung zur Freihaltung
eines Arbeitsplatzes während des genannten Drei-Monats-Zeitraums nicht ausnahmsweise
deshalb, weil der Beteiligte zu 1. mehrfach die Abschlussprüfung nicht bestanden hatte und
das Ausbildungsverhältnis deswegen jeweils verlängert worden ist. Dabei verkennt der
Fachsenat nicht, dass es einen Arbeitgeber in besonderer Weise in die Pflicht nimmt und seine
mittel- und langfristige Personalplanung entsprechend erschweren kann, wenn er in relativ
kurzen Abständen mehrfach gezwungen ist, sich darauf einzustellen, einen Arbeitsplatz für
ein bestimmtes Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung freizuhalten. Er kann sich
aber grundsätzlich hierauf einstellen, weil ihm die zugehörigen Rahmenbedingungen
rechtzeitig bekannt sind und er an ihnen - wenn auch vor dem Hintergrund einer insoweit
bestehenden gesetzlichen Verpflichtung - im Wege des Abschlusses entsprechender
Zusatzverträge zum Berufsausbildungsvertrag auch selbst mitgewirkt hat. Mit Abschluss des
Zusatzvertrages hat sich gleichzeitig das „vertragsgemäße" Ende des
Berufsausbildungsverhältnisses nach hinten verschoben. Vor allem enthält aber das Gesetz in
diesem Zusammenhang keinerlei Ansatzpunkt für eine Differenzierung. Es unterscheidet in §
9 BPersVG gerade nicht danach, ob das jeweils vereinbarte Ende des
Berufsausbildungsverhältnisses ein „reguläres" im Sinne von „ursprünglich vereinbartes" ist
oder ob es auf einer späteren, namentlich durch ein Scheitern in der Abschlussprüfung
veranlassten Änderungs- bzw. Zusatzvereinbarung beruht. Ebenso wenig spielt dieser
Gesichtspunkt für die vom Gesetzgeber bezweckte Kontinuität der Arbeit des betreffenden
personalvertretungsrechtlichen Organs und den Schutz vor möglicher Diskriminierung der
Mitglieder dieses Organs eine (unterschiedliche) Rolle.

48

Der von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang angesprochene Gesichtspunkt der
Verwirkung von Rechten greift nicht. Es erscheint nämlich nicht als ein Verstoß gegen die
Grundsätze von Treu und Glauben, wenn das betroffene Mitglied der Jugend- und
Ausbildungsvertretung ein Weiterbeschäftigungsverlangen im Sinne des § 9 Abs. 2 BPersVG
erst nach mehrfacher Verlängerung des Berufsausbildungsvertrages (ggf. erneut) stellt und
hiermit letztlich nur eine gesetzlich eingeräumte Rechtsstellung - freilich unter sehr starker
Ausnutzung dieser Position - für sich in Anspruch nimmt. Gegenteiliges kann vom
Arbeitgeber bei Würdigung der jeweiligen Interessenlage auch verständigerweise nicht
erwartet werden. Das frühere Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 1. vom 2.
Dezember 2004 gab zudem einen konkreten Anhalt dafür, dass für das Ausbildungsende zum
31. Januar 2006 mit einem entsprechenden Antrag ggf. erneut zu rechnen war. Ein
Jugendvertreter, dessen Ausbildung schon mehrfach verlängert wurde, ist auch nicht rechtlich
gehalten, sein Weiterbeschäftigungsverlangen nunmehr besonders zeitig anzubringen. Er kann
vielmehr auch in einem solchen Fall die gesetzliche Frist des § 9 Abs. 2 BPersVG
grundsätzlich voll ausschöpfen. Dies zugrunde gelegt, hat der Beteiligte zu 1. dadurch, dass er
seinen (letzten) Antrag auf Weiterbeschäftigung erst etwa drei Wochen vor dem vereinbarten
Ausbildungsende gestellt hat, nicht im Wege eines zögerlichen Verhaltens bzw. des
Verstreichenlassens von zu viel Zeit schlüssig zum Ausdruck gebracht und (objektiv) den
Eindruck vermittelt, dass er seine Rechte aus § 9 BPersVG bezogen auf das Ausbildungsende
zum 31. Januar 2006 nicht (mehr) geltend machen würde. Sein Verhalten durfte von der
Antragstellerin mithin nach Treu und Glauben auch nicht in eine solche Richtung verstanden
werden. Für die von ihr angenommene Verwirkung liegt sonach weder das Zeitmoment noch
das Umstandsmoment vor. Dass das mehrfache Nichtbestehen der Abschlussprüfung und die
dadurch verursachten Verzögerungen in dem Berufsausbildungsverhältnis, mögen sie auch
wesentlich der Sphäre des Auszubildenden zuzurechnen sein, für sich genommen kein
tragfähiger Ansatz für die Verwirkung der hier in Rede stehenden Rechtsstellung sein können,
ergibt sich bereits aus den vorausgegangenen Ausführungen zum Verständnis des - nach
diesen Gesichtspunkten nicht differenzierenden - § 9 BPersVG.

49

.

50

Des Weiteren ist die Regelverpflichtung zur Freihaltung eines vorhandenen besetzbaren
und dabei für den Beteiligten zu 1. ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes bei der
Ausbildungsdienststelle hier nicht deswegen (ausnahmsweise) entfallen, weil schon zum
gleichen Zeitpunkt besonderes gewichtige und dringliche Gründe auf Seiten des Arbeitgebers
für die sofortige Besetzung der Stelle mit einer anderen Person gesprochen hätten. Solches
war nämlich hier nicht der Fall, lässt sich den vorgetragenen und sonst erkennbaren
Umständen jedenfalls nicht entnehmen.

51

Das im Zentrum des Vorbringens der Antragstellerin stehende Argument, Herr C.
hätte mit einer geeigneten Stelle „versorgt" werden müssen, weil er wegen der Auflösung
seiner bisherigen Beschäftigungsdienststelle in den Überhang geraten sei, reicht in diesem
Zusammenhang in Würdigung aller Umstände dieses Einzelfalles nicht aus, um sich
gegenüber dem Rechtsanspruch des Jugendvertreters nach § 9 BPersVG als vorrangig
durchzusetzen und dessen Weiterbeschäftigung als im Ergebnis nicht zumutbar erscheinen zu
lassen. Zwar hat das Arbeitgeberinteresse, die Weiterbeschäftigung in den sog. Überhang
geratener Beschäftigter - wie etwa solcher von aufgelösten Dienststellen - zu sichern,
prinzipiell ein hohes und als solches in die Zumutbarkeitsabwägung nach § 9 Abs. 4 BPersVG
einzustellendes Gewicht.

52

Vgl. allgemein hierzu Beschluss des Fachsenats vom heutigen Tage in dem Verfahren 1 A
3871/06.PVB; ähnlich für die „Unterbringung" (teil)dienstunfähiger Beamter Beschluss vom
heutigen Tage - 1 A 421/07.PVB -.

53

Den Beschäftigten aus dem sog. Überhang wächst allerdings nicht automatisch ein
bestimmter neuer Arbeitsplatz bei einer anderen Dienststelle zu, sodass dort zur Besetzung
anstehende, grundsätzlich „freie" Arbeitsplätze nicht von vornherein im Rechtssinne für
anderweitige Besetzungen „gesperrt" sind. Um das Überhangpersonal bestimmten
Dienststellen und dort eingerichteten Dienstposten bzw. Arbeitsplätzen zuzuweisen, ist
vielmehr regelmäßig eine (Organisations- und) Personalentscheidung des Arbeitgebers bzw.
der für diesen handelnden zuständigen Stelle nötig. Diese Entscheidung muss ihrerseits - auch
im Verhältnis zum Inhalt einschlägiger ministerieller Erlasse und/oder sich aus Tarifverträgen
ergebender Fürsorgeverpflichtungen - die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden
Rechtsbindungen, zu denen auch § 9 BPersVG zählt, gebührend beachten und abwägend in
die Entscheidung mit einstellen. Das gilt mit Blick auf etwa betroffene besondere Umstände
des Einzelfalles auch dann, wenn wegen des generell bedeutsamen Gewichts des Bestrebens
des Arbeitgebers (Dienstherrn), geeignete Anschlussbeschäftigungen für das betroffene
Überhangpersonal zu finden, bei gleichzeitiger Knappheit bzw. weiteren Einsparung von
Stellen für „echte" Neueinstellungen in den für die „Unterbringung" des Überhangpersonals
in Betracht kommenden Dienststellen - und damit zugleich für die Übernahme von
Auszubildenden - allenfalls noch sehr begrenzt Raum ist.

54

Für die Zumutbarkeitsprüfung und -abwägung im vorliegenden Einzelfall ergibt sich
hieraus: Namentlich der Umstand, dass der fragliche Dienstposten für den in Rede stehenden
Herrn C. in dem Zeitpunkt noch gar nicht aktuell benötigt wurde, in dem seine Freihaltung
zugunsten des Beteiligten zu 1. als seine Weiterbeschäftigung begehrender Jugendvertreter
grundsätzlich schon geboten gewesen ist, mindert hier in erheblichem Maße die Dringlichkeit
und letztlich auch das (generelle) Gewicht des Arbeitgeberinteresses an der zugunsten von
Herrn C. getroffenen Personalentscheidung (Versetzung unter Reservierung eines
bestimmten Dienstpostens). Herr C. wurde hiermit sozusagen „auf Vorrat" von einer
demnächst in Auflösung begriffenen Dienststelle, in der er zunächst noch weiter benötigt
wurde und Dienst tun sollte, bereits der Dienststelle K. zugewiesen. Dies geschah
ca. 8 ½ Monate vor dem beabsichtigten Dienstantritt mit Blick auf zukünftige, wenn auch
schon absehbare organisatorische Entwicklungen. Zu diesem Zweck sollte für Herrn C.
während eines relativ langen Zeitraums ein bestimmter Dienstposten freigehalten werden.
Gleichzeitig war dieser Dienstposten damit für eine anderweitige Besetzung in einem
Dauerarbeitsverhältnis „blockiert". Dies schloss die Übernahme von Auszubildenden mit
erfolgreichem Abschluss auf diesem Dienstposten ebenfalls aus. Soweit sich unter den
betroffenen Auszubildenden ein Jugendvertreter wie der Beteiligte zu 1. befand, berührte dies
zugleich den durch § 9 BPersVG gewährleisteten Schutz in einer besonderen Qualität. Ohne
dass bereits aktuell ein anderweitiger, vorrangiger Personalbedarf bestanden hat, wurde
nämlich durch die in Rede stehende Personalentscheidung zugunsten von Herrn C. die
Kontinuität der Arbeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung mit zeitnaher Wirkung aufs
Spiel gesetzt. Dies geschah, indem ein an sich aktuell freier und für den geplanten Zweck erst
in Zukunft, und zwar nach vielen Monaten, benötigter Arbeitsplatz gewissermaßen aus dem
Topf der mit dem Beteiligten zu 1. besetzbaren ausbildungsadäquaten Arbeitsplätze
herausgenommen wurde.

55

Abgesehen davon stand hier im Zeitpunkt des Ergehens der Versetzungsverfügung (17.
Januar 2006) der Abschluss des Berufsausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1. (31.
Januar 2006) schon kurz, nämlich in ca. zwei Wochen, bevor. Je kürzer aber der Zeitraum ist,
um dessen Berücksichtung für die (weitere) Freihaltung des Arbeitsplatzes es geht, um so
dringlicher muss dem gegenüber das Interesse des Arbeitgebers an der anderweitigen - in aller
Regel sofortigen - Neubesetzung sein; die dazu nötigen tatsächlichen Grundlagen hat der
Arbeitgeber im Auflösungsverfahren - im Rahmen seiner verfahrensrechtlichen
Mitwirkungspflichten an der Aufklärung des Sachverhalts - darzulegen.

56

Vgl. BAG, Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 -, a.a.O.; allgemein zu den
Mitwirkungspflichten der Beteiligten in Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz auch
BVerwG, Beschluss vom 1. November 2005 - 6 P 3.05 -, a.a.O.

57

Dazu, dass in Bezug auf die „Unterbringung" des Herrn C. ein (Einzel-)Fall
außergewöhnlicher Dringlichkeit vorgelegen hätte, hat die Antragstellerin indes weder
schriftsätzlich noch im Anhörungstermin vor dem Fachsenat etwas dargetan. Wie die
Vertreter der Antragsgegnerin in dem Anhörungstermin eingeräumt haben, war es
insbesondere nicht von vornherein ausgeschlossen, dass für Herrn C. (ggf. mit zeitlicher
Verzögerung) bei dieser oder bei einer anderen Dienststelle doch noch eine adäquate
Verwendung auf einem anderen als dem hier in Rede stehenden Dienstposten hätte gefunden
werden können. Im Grunde spricht auch schon der Umstand, dass die Stelle nicht mit
sofortiger Wirkung, sondern erst fast ein dreiviertel Jahr später besetzen werden sollte, gegen
einen besonderen Dringlichkeitsfall. Solche Stellenbesetzungen „auf Vorrat" können - wenn
überhaupt - höchstens in ganz seltenen Ausnahmefällen den Schutzzweck des § 9 BPersVG
verdrängen bzw. ihm vorgehen. Es geht dabei in Wirklichkeit nämlich um eine hinsichtlich
der in der Sache zu treffenden Personalentscheidung „vorgezogene" Maßnahme, die
bezüglich ihrer Wirkungen nicht an einen schon aktuell vorliegenden Bedarf anknüpft,
sondern allein zukunftsgerichtet ist. Eine derartige Personalmaßnahme steht einer schlichten
Freihaltung der Stelle für einen Übergangszeitraum gleich bzw. kommt ihr zumindest nahe.
Bezogen auf einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt nach dem Ende des
Berufsausbildungsverhältnisses kann aber der Jugendvertreter die Freihaltung einer (künftig
frei werdenden) Stelle aufgrund seiner Rechtsstellung aus § 9 BPersVG gerade nicht
verlangen; das gilt selbst in Bezug auf Stellen, die schon kurzfristig nach dem
Ausbildungsende zur Verfügung stehen.

58

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 - 6 PB 2.06 -, a.a.O.

59

Es würde sich hiervon ausgehend schwerlich als systemgerecht darstellen, wenn der
Arbeitgeber seinerseits aktuell vorhandene und besetzbare Stellen zu Lasten des gesetzlich
regelmäßig bestehenden Anspruchs des Jugendvertreters auf Weiterbeschäftigung für einen
erst Monate später aktuell werdenden Fall anderweitiger Besetzung einfach „reservieren"
dürfte, um darauf basierend die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des
Jugendvertreters geltend zu machen. Zumindest die Kontinuität der Amtsführung eines
personalvertretungsrechtlichen Organs als einer der wesentlichen Schutzzwecke der durch § 9
BPersVG eingeräumten Rechtsstellung würde in erheblichem Maße beeinträchtigt werden,
wenn ein Jugendvertreter nur wegen eines künftig erst auftretenden Ereignisses bzw. Bedarfs
an der Fortsetzung seiner Amtstätigkeit gehindert würde.

60

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 - 6 PB 2.06 -, a.a.O., mit Nachweis zur
entsprechenden Rechtsprechung des BAG; dazu, dass das Vorhandensein einer freien
ausbildungsadäquaten Stelle unabhängig davon zu beurteilen ist, ob die Stelle erst zu einem
späteren Zeitpunkt besetzt werden soll, auch Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 9 Rn. 16a unter
Bezugnahme auf OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. Dezember 1984, Leits. PersV 1988, 274.

61

Schließlich ist hier eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. der Antragstellerin
auch nicht aus Gründen in der Person des Betroffenen unzumutbar. Zwar ist solches mit Blick
auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, welche mit den Zielen des §
9 BPersVG in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen sind,

62

vgl. dazu etwa Beschluss des Fachsenats vom heutigen Tage in dem Verfahren 1 A
1872/06.PVB,

63

(u.a.) bei einem schwerwiegenden Eignungsmangel für die ausbildungsadäquate Tätigkeit
grundsätzlich in Betracht zu ziehen, wobei zur Eignung nicht nur die fachliche, sondern auch
diejenige in gesundheitlicher Hinsicht zählt. Hier fehlt es indes (nach wie vor) an hinreichend
substanziierten Darlegungen der Antragstellerin zu den mit ihrem erstinstanzlichen
Vorbringen unter Hinweis auf eine (ihrerseits inhaltlich substanzlose) vertrauensärztliche
Stellungnahme lediglich pauschal und ohne Eingehen auf den Schweregrad geltend
gemachten gesundheitlichen Eignungszweifeln, denen der Beteiligte zu 1. u.a. unter Hinweis
auf seine tatsächlich unbeanstandete Aufgabenerfüllung als Lfz-Avioniker zumindest im Kern
nachvollziehbar entgegengetreten ist. Auch vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin
diesen Aspekt der Begründung ihres Auflösungsantrags im zweiten Rechtszug offenbar nicht
weiterverfolgt hat, sieht sich der Senat zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts in
diesem Punkt durch den Untersuchungsgrundsatz nicht veranlasst. Hinsichtlich der im
Anhörungstermin zweiter Instanz von der Antragstellerin und auch dem Vorsitzenden des
Beteiligten zu 3. zumindest unterschwellig geäußerten Zweifel an einer ausreichenden
fachlichen Eignung des Beteiligten zu 1. gilt im Kern Entsprechendes. Dass der Beteiligte zu
1. noch weitere Schulungen (darunter auch in Sprachen) benötigt, um - aufbauend auf seine
Berufsausbildung - einen Dienstposten als Kommunikationselektroniker oder eine
vergleichbare Tätigkeit nach den derzeitigen und erst recht den künftigen Anforderungen
(Umstellung des Systems TORNADO auf EUROFIGHTER) voll ausfüllen zu können, mag
zutreffen, führt aber als solches noch nicht auf einen schwerwiegenden Eignungsmangel, der
hier allein berücksichtigungsfähig wäre. Dasselbe gilt in Bezug auf sein relativ schwaches
Abschneiden in der Abschlussprüfung. Fachliche (Leistungs-)Vergleiche mit anderen
Ausbildungsabsolventen hat die Antragstellerin zur Begründung ihres Antrags nicht
angestellt.

64

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

65

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür
nicht gegeben sind.

66