Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-11, Aktenzeichen 7 L 689/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0711.7L689.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
die Antragsteller mit ihrem Süßwarengeschäft „L. -I. „ zur Cranger
Kirmes 2008 zuzulassen,

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hilfsweise

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
den Zulassungsantrag der Antragsteller unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

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hat keinen Erfolg.

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Hinsichtlich des Hauptantrages auf Zulassung gilt dies schon deshalb,
weil der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig ist, wenn der
vorliegend dem Antragsgegner zustehende Einschätzungs- und
Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Bewerbers auf
Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht zu erreichen ist.
Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu der am 1. August
2008 beginnenden Cranger Kirmes noch Zeit bestünde, den
Zulassungsantrag der Antragsteller erneut zu bescheiden.

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So etwa zeitgleich vor Beginn der Kirmes für das Zulassungsverfahren für
die Cranger Kirmes 2007: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4°B°1001/07 -).

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Darüber hinaus ist auch eine Ermessensreduzierung auf Null nicht
wahrscheinlich, es ist nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit
festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom
16. April 2008 rechtswidrig ist. Deshalb haben die Antragsteller auch keinen
Anspruch darauf, dass über ihren Zulassungsantrag unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.

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Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der
Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u.
a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend
anwendbar. Da der Antragsgegner die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als
Volksfest festgesetzt hat, haben die Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO
grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter
teilnehmen zu dürfen, da ein Süßwarengeschäft, wie sie es anbieten, zum
gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.

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Das Teilnahmerecht der Antragsteller wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO
eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der
Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen
ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende
Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes
regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur
Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des
Platzes besteht danach nicht. Soweit die Antragsteller vortragen, dass für ihr
Geschäft in jedem Falle noch genug Platz sein dürfte, da im Jahre 2007 sogar
noch ein 6. Autoskooter nachträglich zugelassen worden sei, kann dem nicht
gefolgt werden. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr
grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer
Anhaltspunkte auch für dieses Jahr aus. Wie es der Antragsgegner geschafft
hat, für den (gerichtlich zugelassenen) zusätzlichen Autoskooter 2007 Platz
zu schaffen, ohne die Zulassung für einen der anderen Autoskooter
rückgängig zu machen, - ob durch Absage anderer Betriebe oder
Umorganisation des Platzes - ist dem Gericht nicht bekannt. Daraus für
dieses Jahr einen Zulassungsanspruch für jeden Betreiber, der um
gerichtlichen Rechtsschutz nachsucht, abzuleiten, ist jedenfalls nicht
möglich.

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Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2
der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache des
Antragsgegners ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach
Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies
gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der
Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke
verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich.

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Die Entscheidung des Antragsgegners, insgesamt 49
Süßwarengeschäfte, darunter 30 sogenannte gemischte Betriebe und von
diesen vier Knusperhäuser (Geschäfte, die an das Hexenhaus aus dem
Märchen Hänsel und Gretel bzw. an das vorweihnachtliche Lebkuchenhaus
erinnern) zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes
Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen. Auch wenn die
Unterscheidungen der Süßwarengeschäfte im übrigen nicht in jeder Hinsicht
nachvollziehbar beschrieben worden sind, kann nach Aktenlage jedenfalls
nicht festgestellt werden, dass die Differenzierungen innerhalb dieser
Geschäftsart sachwidrig erfolgt seien, nur um (auch) die Antragsteller
auszuschließen. Denn zum einen hat auch hinsichtlich der Definition und
Bildung von Gruppen und Untergruppen der Veranstalter einen gewissen
Beurteilungsspielraum; zum anderen sind die Antragsteller mit ihrem „L. -
I. „ gerade nicht durch diese Untergruppenbildung innerhalb der
Süßwarengeschäfte ausgeschlossen worden, so dass etwaige Zweifelsfragen
bei der Abgrenzung anderer Süßwarengeschäfte sie nicht betreffen. So ist es
beispielsweise unerheblich, ob es nachvollziehbar und sinnvoll ist, eine
eigene Stilrichtung „A. „ vorzusehen und in dieser Stilrichtung nur einen
Betrieb auszuwählen. Mit ihrem „L. -I. „ gehören die Antragsteller
jedenfalls zu einem Betriebstyp, der sich, vergleicht man ihn mit den Fotos
aller zugelassenen Süßwarengeschäfte in den vorgelegten
Verwaltungsvorgängen, relativ leicht und eindeutig abgrenzen lässt. Zu
diesem Betriebstyp gehören entgegen ihrer Ansicht insbesondere auch die
Betriebe B. (I1. -Motiv) und G. (M. -Motiv). Bei der Auswahl
innerhalb der L1. ist auch das Geschäft der Antragsteller zu Recht
berücksichtigt worden. Dabei ist es nicht sachwidrig, in dieser Untergruppe
nur vier Betriebe zuzulassen, um die gewünschte Vielfalt zu gewährleisten.

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Die danach unter den sich bewerbenden Süßwarengeschäften der
Stilrichtung L2. gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl
stand im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Bei seiner
Auswahlentscheidung hat er in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die
seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde
gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im
Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem
Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.

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Da es sich bei einem Süßwarengeschäft nicht um eine Neuheit handelt,
war die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu
treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung
(insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre
Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere
Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Entgegen der Auffassung der
Antragsteller spielt dabei die Kategorie „bekannt und bewährt" keine Rolle. Es
verschafft ihnen daher keinen Vorteil, dass sie nach eigenen Angaben mit
ihrem Geschäft etwa 30 Jahre lang auf der Cranger Kirmes vertreten waren.

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Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive
Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das
Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren -
Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt
nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher
Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige
Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher
Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen
Bediensteten des Antragsgegners beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur
Rechtswidrigkeit.

18

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.

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Der dem Antragsgegner als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach
zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die
Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen
Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob
keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein
Verfahrensfehler vorliegt.

20

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.

21

Die Praxis des Antragsgegners, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft
dem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von seinem durch
§ 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie
auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem
Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die
Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das
Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche
Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel -
selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen
ihre Chancen zu erhöhen.

22

Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners nicht erkennbar rechtswidrig. Denn er hat in seinem
Ablehnungsbescheid vom 16. April 2008 dargelegt, dass und warum er die
ausgewählten Betriebe für attraktiver gehalten hat. Zusammen gefasst
verfügen diese Betriebe nach Ansicht der für die Auswahl zuständigen
Mitarbeiter des Antragsgegners über eine originellere und farbenfrohere
Fassadenbemalung und -gestaltung und eine intensivere Ausleuchtung.
Belegt wird das u.a. mit der Attraktivität der Dachaufbauten, die sich bei den
Betrieben I. , B. und X. wegen der darin eingearbeiteten Motive von
Lebkuchen und anderem Gebäck stilistisch mit dem Thema L3.
befassen und der beim Betrieb G. über einen beleuchteten Schriftzug
oberhalb des Dachaufbaus verfügt. Dass diese für attraktiv gehaltenen
Merkmale bei den ausgewählten Betrieben vorhanden sind und beim Betrieb
der Antragsteller fehlen, ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Fotos.
Daraus ist auch ersichtlich, dass der Bereich unterhalb der Mauertheke beim
Betrieb der Antragsteller, worauf der Antragsgegner ebenfalls abgestellt hat,
erheblich einfacher gestaltet ist, als bei den ausgewählten Betrieben. Nach
alledem ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahl, ausgehend von den
dem Gericht vorliegenden Unterlagen, nachvollziehbar begründet worden.
Nicht nachvollziehbar ist demgegenüber die Einschätzung der Antragsteller,
die Ausstattung der Konkurrenzbetriebe mute im Vergleich zu ihrem Geschäft
eher spartanisch an.

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Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe ist
ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige sachwidrige Erwägungen
erkennbar sind.

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Nach alledem muss der Antrag erfolglos bleiben, da ein
Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit
festgestellt werden kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 2 VwGO. Die
Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in
Übereinstimmung mit dem OVG NRW in Hauptsacheverfahren um die
Zulassung zur Cranger Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000 Euro
aus, die im Eilverfahren halbiert werden.

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