Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-10-17, Aktenzeichen 6 U 81/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1017.6U81.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien sind Wettbewerber als Hersteller und Vertreiber von
Dispersionsfarben.

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Die Klägerin vertreibt insbesondere eine waschbeständige
Wandfarbe unter der Bezeichnung "E.", sowie eine waschfeste Wand-
und Deckenfarbe. Wegen der Ausstattung der Eimer, in denen diese
Farben vertrieben werden, wird auf die Farbphotographien Bl.24 f
verwiesen. Die Klägerin war mit diesen Produkten in der
Vergangenheit bei der Großhandelskette F./S. gelistet. Seit dem
Frühjahr des Jahres 1995 nimmt dieses Handelsunternehmen die Farbe
der Klägerin nicht mehr ab und vertreibt stattdessen die
streitgegenständlichen Produkte der Beklagten. Diese hatte ihre
Farben ursprünglich unter der Bezeichnung "Fa." und in den
Ausstattungen vertrieben, die aus den als Anlage K 5 zur
Klageschrift (Bl.49 ff) vorgelegten Ablichtungen ersichtlich sind.
Im Rahmen der Zusammenarbeit mit der Handelskette F./S. hat sie die
Ausstattung wie nachfolgend beschrieben geändert. Sie bietet ihre
Produkte nunmehr in der auf S.3 des angefochtenen Urteils (Bl.121)
durch Photographien dargestellten Aufmachung an, und zwar die
waschbeständige Wandfarbe in der dort aus der oberen Abbildung, und
die waschfeste Wand- und Deckenfarbe in der dort aus der unteren
Abbildung ersichtlichen Ausgestaltung des Farbeimers. Die
waschbeständige Wandfarbe hatte sie der Handelskette F./S. zunächst
in der aus der Abbildung auf S.2 des angefochtenen Urteils (Bl.120)
ersichtlichen Ausstattung geliefert.

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Die K l ä g e r i n macht bezüglich dieser Ausstattungen der
Farben der Beklagten Unterlassungs- und Annexsprüche aus § 1 UWG
unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung und
der Behinderung geltend. Sie hat hierzu die Auffassung vertreten,
ihren Produkten komme wettbewerbliche Eigenart zu und es bestehe
die Gefahr einer Verwechslung der angegriffenen mit den von ihr
vertriebenen Produkten.

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Wegen des - unstreitigen - wettbewerblichen Umfeldes wird auf
die als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegten Darstellungen der
Konkurrenzprodukte (Bl.21 ff) Bezug genommen.

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Die B e k l a g t e hat die wettbewerbliche Eigenart der
klägerischen Artikel mit der Begründung in Abrede gestellt, die
einzelnen Gestaltungselemente der Farbeimer hätten keine
herkunftshinweisende Funktion, insbesondere weil es sich um sog.
"no name" Produkte handele. Aus demselben Grunde sei auch kein
wettbewerblicher Besitzstand der Klägerin entstanden.

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Das L a n d g e r i c h t hat nach teilweiser, auf Verjährung
beruhender Klagerücknahme die Beklagte antragsgemäß zur
Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt und die
Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt.
Gegenstand dieser Verurteilung sind neben der Wand- und Deckenfarbe
beide erwähnten Versionen der waschbeständigen Wandfarbe. Wegen der
Einzelheiten des Wortlautes der Verurteilung wird auf den Tenor der
Entscheidung verwiesen. Die Kammer hat mit Blick auf die Farbgebung
und den charakteristischen Aufbau der Etiketten auf den Farbeimern
eine - durch jahrelangen Vertrieb nicht nur über die F./S.-Kette
gestärkte - wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Produkte
angenommen und diesen Elementen auch Herkunftsfunktion zugemessen.
Es bestehe auch Verwechslungsgefahr, weil sich die Beklagte eng an
die Produkte der Klägerin angelehnt habe.

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Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil
wiederholt die Beklagte ihre Auffassung, wonach den Farbeimern der
Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zukommt. Es handele sich um
billige Massenware, deren Aufmachung keine Herkunftshinweise
enthalte. Sowohl die betriebliche Herkunft, als auch sonstige
Besonderheiten seien den interessierten Verkehrskreisen auch
gleichgültig, weil sich diese nur an dem billigen Preis
orientierten. Überdies bestreitet die Beklagte die nunmehr
vorgelegten Umsatzzahlen. Aus diesen Gründen seien die klägerischen
Produkte auch nicht im Verkehr bekannt und bestehe keine
Verwechslungsgefahr. Im übrigen beruft sich die Beklagte auf
Verjährung. Schließlich sei der geltendgemachte
Schadensersatzanspruch ausgeschlossen, weil die Klägerin einen
Schaden nicht erlitten habe. Denn die Produkte hätten sich - so
behauptet die Beklagte erstmals in dem ihr nachgelassenen
Schriftsatz vom 1.10.1997 - am Markt nicht zeitgleich
gegenübergestanden, sondern die Klägerin vertreibe ihre Farben seit
dem Ende der Zusammenarbeit mit der F./S.-Kette in einer anderen
Aufmachung.

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Die Beklagte b e a n t r a g t,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom
4.3.1997 - 31 O 746/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin b e a n t r a g t,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die K l ä g e r i n vertritt die Auffassung, daß ihren
Produkten, die keine "no name Produkte" seien, wettbewerbliche
Eigenart zukomme. Zur Bekanntheit beruft sie sich nunmehr auf die
aus Bl.210 f ersichtlichen Umsatzzahlen. Im übrigen meint sie, daß
auch eine geringe wettbewerbliche Eigenart für die Begründetheit
der Klage ausreiche, weil sich die Beklagte gezielt in die Listung
bei F./S. eingeschoben habe. Bezüglich der kontinuierlichen
Aufmachung ihrer Produkte wiederholt die Klägerin ihre schon in
erster Instanz aufgestellte Behauptung, daß sie ihre Farben in der
der Klage zugrundeliegenden Aufmachung auch derzeit noch vertreibe
und legt dazu Prospektmaterial vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin als unmittelbar Verletzter stehen die geltendgemachten
Unterlassungs- und Auskunftsansprüche aus § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung i.V.m. § 242 BGB
zu und aus demselben Grunde ist auch der gem. § 256 ZPO zulässige
Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht begründet.

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Entgegen der schon in erster Instanz von der Beklagten
vertretenen Auffassung kommt den klägerischen Farbeimern die für
den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz erforderliche
wettbewerbliche Eigenart zu. Hierzu verweist der Senat zur
Vermeidung von Wiederholungen zunächst gem. § 543 Abs.2 ZPO auf die
Ausführungen der Kammer ab S.8 in dem angefochtenen Urteil, denen
er sich anschließt. Daß die dort von dem Landgericht im Einzelnen
dargestellten graphischen Elemente der Etiketten auf den Farbeimern
sowie die Farbgebung den Eimern wettbewerbliche Eigenart verleihen,
zeigt schon ein Vergleich mit den Farbeimern aus dem auf Bl.21 f
dargestellten wettbewerblichen Umfeld, von denen sich die
klägerischen Produkte deutlich abgrenzen.

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Die die wettbewerbliche Eigenart ausmachenden einzelnen Elemente
der Ausgestaltung der Eimer haben auch die Funktion, auf die
Herkunft, zumindest aber auf die Güte der Farbe hinzuweisen. Sie
werden nämlich in der Form in der Erinnerung des Kunden bleiben,
daß er später wieder auf die Farbe mit dieser Ausstattung
zurückgreifen wird. Daher verbindet der Kunde mit der Ausstattung
die Vorstellung, daß alle Eimer, die so aussehen, eben Farbe von
derselben Herstellerin bzw. von derselben Güte enthalten. Das gilt
ungeachtet dessen, daß die auf Bl.25 abgebildete Wand- und
Deckenfarbe der Klägerin nicht mit einer (Wort-)-Marke
gekennzeichnet ist und deswegen als "no name" Produkt bezeichnet
werden kann und daß die Produkte der Klägerin zu einem niedrigen
Preis angeboten werden. Den Farben kommt nämlich gleichwohl
wettbewerbliche Eigenart zu, und zwar auch unter Berücksichtigung
der Behauptung der Beklagten, daß die angesprochenen Verkehrskreise
die Farbe allein über den Preis aussuchen. Denn auch im
Billigbereich gibt es Wettbewerb und es steht überdies auch nicht
fest, daß sich nur Kunden angesprochen fühlen, die Farbe
ausschließlich nach dem Preis auswählen.

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Es besteht auch die Gefahr der Verwechslung der betrieblichen
Herkunft. Diese ergibt sich aus der hohen Ähnlichkeit der
streitgegenständlichen Produkte der Beklagten mit denjenigen der
Klägerin. Wegen der im Berufungsverfahren nicht in Abrede
gestellten Einzelheiten hierzu wird erneut gem. § 543 Abs.2 ZPO auf
die Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung (S.11
f) verwiesen. Der Senat läßt in diesem Zusammenhang ausdrücklich
offen, ob die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2.9.1997
vorgetragenen und von der Beklagten bestrittenen Umsatzzahlen
zutreffen. Selbst wenn dies nicht der Fall sein und die von Hause
aus aus den obigen Gründen bestehende wettbewerbliche Eigenart
nicht durch die dargelegten Umsatzzahlen noch verstärkt sein
sollte, besteht nämlich die für den Unterlassungsanpruch
vorausgesetzte Verwechslungsgefahr. Denn wegen der bewußt engen
Anlehnung durch die angegriffenen Farben und des damit verbundenen
erhöhten Unwertmomentes würde sogar ein geringer Grad
wettbewerblicher Eigenart der klägerischen Produkte als
Schutzvoraussetzung für den geltendgemachten Anspruch genügen (vgl.
zu dieser Wechselwirkung die ständige, bei Baumbach/ Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 UWG, RZ 455 dargestellte
Rechtsprechung).

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Die vorstehenden Feststellungen vermag der Senat aus der
Lebenserfahrung seiner Mitglieder, die zu den angesprochenen
Verkehrskreisen gehören, ohne Einholung eines Gutachtens durch
Verkehrsbefragung zu treffen. Zumindest wesentliche Teile der
angesprochenen Verkehrskreise werden aus den vorstehenden Gründen
über die betriebliche Herkunft der angegriffenen Produkte
getäuscht.

21

Die geltendgemachten Ansprüche sind auch nicht verjährt. Das
bedarf hinsichtlich der auf S.3 des angefochtenen Urteils bildlich
dargestellten Farbeimer angesichts des fortdauernden Vertriebs
keiner Begründung, gilt aber auch für die auf S.2 des Urteils
dargestellte Wandfarbe in ihrer ursprünglichen, jetzt nicht mehr
vertriebenen Ausstattung. Es steht nämlich schon nicht fest, daß
bezüglich dieser Ausstattung die Verjährungsfrist des § 21 UWG
bereits abgelaufen war, als die Klägerin mit
verjährungsunterbrechender Wirkung (§ 209 Abs.1 BGB) Klage erhoben
hat, weil die Beklagte nicht vorträgt, wann der Vertrieb der Farbe
in dieser Ausstattung eingestellt worden sei. Überdies besteht
insoweit ohnehin Erstbegehungsgefahr, weil die Beklagte sich im
vorliegenden Verfahren des Rechtes berühmt, die Farbe auch in
dieser Ausstattung vertreiben zu dürfen.

22

Aus den vorstehenden Gründen ändert das Berufungsvorbringen der
Beklagten nichts an der zutreffenden Feststellung des Landgerichts,
wonach der geltendgemachte Unterlassungsanspruch unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung aus § 1 UWG
begründet ist. Der Senat läßt aus diesem Grunde offen, ob der
Vertrieb der angegriffenen Farbeimer nicht - wofür indes einiges
spricht - darüberhinaus auch unter dem Gesichtspunkt der
Behinderung in Form des Unterschiebens fremder Ware als im Sinne
von § 1 UWG unlauter anzusehen ist (vgl. zu diesem
Unlauterkeitskriterium näher Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 23, 208,
480,482 m.w.N.).

23

Zu Recht hat das Landgericht auch festgestellt, daß die Beklagte
zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin durch
das Anbieten und den Vertrieb der streitgegenständlichen Farben
entstanden ist. Es steht insbesondere fest, daß der Klägerin durch
den Vertrieb ein Schaden entstanden ist. Es ist nämlich davon
auszugehen, daß die Produkte der Klägerin noch vertrieben wurden,
als die Beklagte ihre Farben auf den Markt brachte. Die
gegenteilige Behauptung der Beklagten, wonach die Klägerin ihre
Produkte in der hier interessierenden Aufmachung nur über die
F./S.-Kette vertrieben und nach der Streichung aus deren Listung
nicht mehr auf den Markt gebracht hat, vermag der Senat bei seiner
Entscheidung nicht zu berücksichtigen.

24

Diese Sachdarstellung ist zunächst entgegen der Behauptung der
Beklagten nicht unstreitig. Vielmehr war es bis zu dem ihr
nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 1.10.1997 umgekehrt
unstreitig, daß die Klägerin ihre Produkte in der maßgeblichen
Aufmachung auch nach der Auslistung bei F./S. bis heute weiter
vertreibt. Dies hat die Klägerin auf das Bestreiten der Beklagten
hin bereits mit ihren Schriftsätzen vom 20.1.1997 und 28.1.1997
(jew.S.2) behauptet. Die Beklagte hat ihr anfängliches Bestreiten
daraufhin mit Schriftsatz vom 4.2. 1997 ausdrücklich
aufgegeben.

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Die Behauptung der Beklagten kann deswegen nicht berücksichtigt
werden, weil sie nicht von §§ 283, 523 ZPO gedeckt ist. Der
Beklagten war nach diesen Bestimmungen nachgelassen worden, zu dem
Vorbringen der Klägerin in deren Schriftsatz vom 2.9.1997 Stellung
zu nehmen. Dort befindet sich indes - was die Beklagte im übrigen
auch selbst nicht behauptet - die Behauptung der Klägerin, sie sei
mit ihren Produkten in der hier maßgeblichen Ausstattung auch nach
dem Ende der Belieferung der F./S.-Kette noch auf dem Markt
geblieben, nicht zum ersten Mal. Vielmehr hatte die Klägerin - wie
soeben dargestellt worden ist - bereits in erster Instanz diese
Behauptung aufgestellt.

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Die Behauptung gibt schließlich auch keinen Anlaß, gem. § 156
ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Denn das Vorbringen
ist aus den dargestellten Gründen neu und wäre gem. §§ 527, 296
Abs.1 ZPO in der dann stattfindenden Verhandlung nicht zuzulassen.
Die Zulassung des neuen Vorbringens würde, was schon durch die
Notwendigkeit der Durchführung eines weiteren Verhandlungstermins
offenkundig ist, die Erledigung des Rechtsstreits verzögern und die
Beklagte hat die Verspätung auch nicht entschuldigt. Es hätte ihr
ohne weiteres oblegen, ihre Behauptung früher im Verfahren
aufzustellen bzw. wieder aufzugreifen, wobei dies umso eher gilt,
als die Behauptung über den Vortrag der Beklagten hinaus auch
Auswirkungen auf den Unterlassungsanspruch hätte. Es kommt hinzu,
daß sich aus den Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 2.9.1997
die aktuelle Bewerbung ihrer waschfesten Wand- und Deckenfarbe in
der fraglichen Ausstattung ergibt.

27

Schließlich ist aus § 1 UWG i.V.m. § 242 BGB auch der
Auskunftsanspruch in der zuerkannten Fassung begründet. Dies bedarf
vor dem vorstehenden Hintergrund keiner weiteren Ausführungen,
zumal auch die Beklagte spezielle Einwände gegen den
Auskunftsanspruch nicht geltendmacht.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

29

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

30

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.