Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-05, Aktenzeichen 4 A 268/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:1105.4A268.06.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klagen werden abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens für beide Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicher-heitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils voll¬streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Kläger stehen als Brandamtsräte im gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst bei der Berufsfeuerwehr der Stadt E. . Sie wollen ihre Anerkennung als staatlich anerkannte Sachverständige für den Fachbereich baulicher Brandschutz erreichen.

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Nach erfolglosem Vorverfahren hat das Verwaltungsgericht die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil verpflichtet, die Kläger als Sachverständige für den Fachbereich baulicher Brandschutz anzuerkennen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die allein strittige Frage, ob die Kläger im Sinne von § 3 Abs. 5 Satz 1 der Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung - SV-VO NRW - vom 29. April 2000 (GVBl. 2000, 422) eigenverantwortlich und unabhängig in den beantragten Fachbereichen tätig würden, sei zu ihren Gunsten zu beantworten. Bei der von ihnen angestrebten Sachverständigentätigkeit handele es sich entsprechend § 3 Abs. 5 Satz 2 SV-VO NRW um eine berufliche Tätigkeit; denn auch eine Tätigkeit im Nebenberuf sei eine berufliche Tätigkeit. Die nach § 3 Abs. 5 Sätze 1 und 2 SV-VO NRW erforderliche Voraussetzung einer "eigenverantwortlichen Tätigkeit" sei nicht auf die jeweilige hauptberufliche Tätigkeit zu beziehen, sondern nach dem Wortlaut der Verordnung auf die berufliche Tätigkeit als Sachverständiger. Die Kläger würden die Sachverständigentätigkeit entsprechend § 3 Abs. 5 Satz 3 SV-VO NRW auch unabhängig ausüben. Eine Beeinflussung im Sinne von § 13 Nr. 7 SV-VO NRW sei nicht zu befürchten. Denn sie ständen in keinem beruflichen, finanziellen oder sonstigen Abhängigkeitsverhältnis, das sich auf eine Sachverständigentätigkeit auswirken könne. Das Dienstverhältnis der Kläger im Bereich der Brandschutzaufsicht sei nicht generell und typischerweise geeignet, gesetzliche Anforderungen und Standards des Brandschutzes, die mit der Sachverständigentätigkeit zu gewährleisten seien, zu beeinträchtigen. Die von der Beklagten aus den Regelungen der Sachverständigenverordnung herausgelesene "Inkompatibilität" zwischen der Tätigkeit eines amtlich anerkannten Sachverständigen und dem Hauptamt der Kläger als Angehörige der kommunalen Berufsfeuerwehr finde sich in der Sachverständigenverordnung nicht.

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Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung wendet die Beklagte im Wesentlichen ein, die Kläger könnten als Beamte nicht entsprechend § 3 Abs. 5 Satz 2 SV-VO NRW "eigenverantwortlich" als Sachverständige tätig werden. Bei der von ihnen angestrebten, beamtenrechtlich als Nebentätigkeit zu beurteilenden Sachverständigentätigkeit handele es sich nicht, wie erforderlich, um eine "berufliche" Tätigkeit. Als Folge der Befristung der Nebentätigkeitsgenehmigungen sei die angestrebte Sachverständigentätigkeit nicht auf Dauer angelegt. Bezeichnenderweise würden beamtenrechtliche Nebentätigkeiten nicht an Art. 12 GG, sondern an Art. 2 GG und Art. 33 Abs. 5 GG gemessen werden. Dies indiziere, dass es sich bei ihnen um keine berufliche Tätigkeit im verfassungsrechtlichen Sinne handele. Es komme hinzu, dass eigentlich nach der auf die Nebentätigkeitsgenehmigungen der Kläger anzuwendende Verwaltungsverordnung des Innenministers vom 19. Juli 1983 zur Wahrnehmung von Architekten- und Bauingenieuraufgaben in Nebentätigkeit für jedes Vorhaben einzeln eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu beantragen sei. Dies zeige, dass die notwendige Unabhängigkeit der Kläger nicht vorliegen könne. Vielmehr bestehe hinsichtlich der Übernahme eines Auftrags eine Weisungsbefugnis des Dienstherrn. Aufgrund des Dienst- und Treueverhältnisses seien die Kläger gehalten, die Vorstellungen des Dienstherrn umzusetzen. Es bestehe damit eine abstrakte Gefahr der Beeinflussung wegen ihrer hauptberuflichen Tätigkeit in der Berufsfeuerwehr. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass von ihnen höhere Anforderungen als notwendig an die Sicherheitsstandards gestellt werden würden.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klagen abzuweisen.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil und weisen darauf hin, dass im Gegensatz zu § 13 Nr. 6 der alten Fassung der Verordnung die heutige Fassung keine selbständige Tätigkeit des Sachverständigen mehr verlange und auch kein Verbot einer lediglich nebenberuflichen Tätigkeit als Sachverständiger enthalte. Ihr sei kein genereller Ausschluss von Beamten oder Angestellten von der Tätigkeit als staatlich anerkannter Sachverständiger zu entnehmen. Dies ergebe sich im Umkehrschluss aus § 13 Nr. 7 SV-VO NRW, nach dem nur bestimmte berufliche Abhängigkeitsverhältnisse einer unabhängigen Tätigkeit als Sachverständiger als entgegenstehend angesehen würden. Wenn die gegenteilige Auffassung der Beklagten richtig wäre, hätte es der Regelung des § 13 Nr. 7 SV-VO NRW nicht bedurft. § 3 Abs. 5 Satz 3 SV-VO NRW verdeutliche, dass sich der Begriff "berufliche Tätigkeit" auf die Tätigkeit als Sachverständiger und nicht auf dessen sonstige berufliche Tätigkeit beziehe. Denn unabhängig tätig seien Sachverständige, die im Rahmen ihrer Sachverständigentätigkeit keine eigenen entgegenstehenden Interessen hätten und keine fremden Interessen verträten, die unmittelbar oder mittelbar im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit als Sachverständige ständen. Diese Formulierung mache überhaupt nur Sinn, wenn mit der beruflichen Tätigkeit die Tätigkeit als Sachverständiger gemeint sei. Wäre durch die Sachverständigenverordnung ein vollständiger Ausschluss einer Sachverständigentätigkeit als Nebentätigkeit beabsichtigt gewesen, hätte es einer entsprechenden eindeutigen Regelung bedurft. Eine solche Regelung finde sich in der Sachverständigenverordnung jedoch nicht. Im Übrigen weisen die Kläger darauf hin, dass Art. 12 Abs. 1 GG auch Nebentätigkeiten und Zweitberufe schütze und dementsprechend auch die Nebentätigkeit eines Beamten erfasse und dass eine Befristung der Nebentätigkeitsgenehmigungen kein Versagungsgrund nach der Sachverständigenordnung darstelle. Ferner sei die Verwaltungsverordnung des Innenministers über die Wahrnehmung von Architekten- und Bauingenieuraufgaben in Nebentätigkeit auf ihre Sachverständigentätigkeit nicht anwendbar, weil es sich dabei weder um Architekten- noch um Bauingenieuraufgaben handele.

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Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Den Klägern steht der geltend gemachte Verpflichtungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu.

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Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger und des Verwaltungsgerichts kann nach der Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung die Tätigkeit eines staatlich anerkannten Sachverständigen nicht als Nebentätigkeit, sondern nur im Rahmen eines selbstständig ausgeübten Hauptberufs wahrgenommen werden.

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Das folgt zunächst sowohl aus dem Wortlaut von § 3 Abs. 5 SV-VO NRW als auch aus einem Vergleich der Anerkennungsvoraussetzungen nach der alten Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung vom 14. Juni 1995 (GVBl. 1995, 592) mit denen der heute gültigen Verordnung.

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§ 3 Abs. 5 Satz 1 SV-VO NRW lautet wie folgt:

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"Als staatlich anerkannte Sachverständige können in den Fällen des § 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 nur solche Personen anerkannt werden, die eigenverantwortlich und unabhängig in den beantragten Fachbereichen tätig sind."

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Diese Voraussetzungen müssen nach dem Wortlaut der Vorschrift ("sind") bereits vor Anerkennung vorliegen. Das folgt im Übrigen auch aus der Überschrift zu § 3 SV-VO NRW: "Allgemeine Voraussetzungen für die Anerkennung". § 3 Abs. 5 Satz 2 SV-VO NRW erläutert, was unter eigenverantwortlich zu verstehen ist. Danach haben die Bewerber ihre berufliche Tätigkeit in einem eigenen Büro selbstständig und auf eigene Rechnung und Verantwortung auszuüben. Ein Bewerber soll also bereits vor Anerkennung in dem beantragten Fachbereich unabhängig von anderen in seinem Büro tätig sein. Schon daraus folgt, dass nur eine eigenverantwortlich ausgeübte hauptberufliche Tätigkeit gemeint sein kann.

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Auch ein Vergleich der alten mit der neuen Fassung der Verordnung verdeutlicht, dass die Tätigkeit eines staatlich anerkannten Sachverständigen nach wie vor nur im Rahmen des eigenverantwortlich ausgeübten Hauptberufs zulässig ist. Als Voraussetzung für die Anerkennung als staatlich anerkannter Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes sah § 13 Nr. 6 der alten Verordnung vor, dass ein Bewerber selbstständig tätig sein musste. Diese Regelung, die – wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen – die Selbstständigkeit des Bewerbers im Hauptberuf erforderte, findet sich entsprechend in der neuen Verordnung wieder. Die Anerkennungsvoraussetzung einer selbstständigen Tätigkeit wird allerdings in der neuen Verordnung nicht gesondert in den speziellen Bestimmungen für die jeweiligen Fachbereiche aufgeführt. Vielmehr hat der Verordnungsgeber § 3 SV-VO NRW, dessen Absätze 1 bis 4 gegenüber der alten Verordnung im Wesentlichen unverändert geblieben sind, um einen weiteren Absatz ergänzt und damit einen Teil der Anerkennungsvoraussetzungen, die früher in den Abschnitten zu den einzelnen Fachbereichen geregelt waren, vor die "Klammer" gezogen. Davon ausgehend, dass Einzelregelungen der alten Verordnung der Sache nach in der neuen Verordnung lediglich zusammengefasst worden sind, spricht alles dafür, dass inhaltlich eine Übereinstimmung zwischen ihnen besteht. § 3 Abs. 5 Satz 2 SV-VO NRW ist deshalb dahin zu verstehen, dass Voraussetzung für die Anerkennung weiterhin eine hauptberufliche selbstständige Tätigkeit des Bewerbers sein soll. Der Sache nach hat der Verordnungsgeber diese Voraussetzung aus der alten Fassung der Verordnung übernommen und zusätzlich konkretisiert.

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Vgl. dazu die aktenkundigen Erläuterungen vom 13. Januar 2000 zum Entwurf der SV-VO NRW zu § 3 Abs. 5 (S. 3): "Die bisher... enthaltene Anforderung, wonach staatlich anerkannte Sachverständige "selbständig tätig" sein müssen, wird durch diese Vorschrift konkretisiert und ersetzt".

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Dass § 3 Abs. 5 Satz 2 der Verordnung mit der "selbstständig" auszuübenden "beruflichen Tätigkeit" den Hauptberuf des Bewerbers und nicht die angestrebte Sachverständigentätigkeit verneint, wird auch dadurch bestätigt, dass die Verordnung in § 3 Abs. 2 – gleichsam zur Abgrenzung – ausdrücklich von "Sachverständigentätigkeit" spricht.

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Dass die Verordnung zwischen "Sachverständigentätigkeit" einerseits und "beruflicher Tätigkeit" andererseits unterscheidet, ergibt sich zudem aus § 3 Abs. 5 Satz 3.

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Die Vorschrift lautet wie folgt:

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"Unabhängig tätig werden Personen, wenn sie bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit weder eigene Produktions-, Handels- oder Lieferinteressen haben noch fremde Interessen dieser Art vertreten, die unmittelbar oder mittelbar im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit stehen."

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Die Pflicht eines Sachverständigen, seine Tätigkeit unbeeinflusst von Interessen Dritter auszuüben, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner gesonderten Hervorhebung bedurft hätte, wie sich im Übrigen auch aus § 6 Abs. 5 SV-VO NRW ("sonstiger Befangenheitsgrund") ergibt. Daher muss der Begriff "berufliche Tätigkeit" auch in diesem Zusammenhang auf den Hauptberuf eines Bewerbers bezogen werden, indem als Sachverständiger nur derjenige anerkannt werden kann, der bereits in seinem Hauptberuf frei von der Beeinflussung durch Interessen Dritter ist und damit das erforderliche Maß an Unabhängigkeit gewährleistet.

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Der Ansicht der Kläger, aus § 13 Nr. 7 SV-VO NRW ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Tätigkeit eines staatlich anerkannten Sachverständigen auch im Rahmen einer Nebentätigkeitsgenehmigung zulässig sein muss, ist nicht zu folgen. Der Wortlaut der Vorschrift gibt dafür nichts her. Nach § 13 Nr. 7 SV-VO NRW ist neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 3 SV-VO NRW für Bewerber um die Anerkennung als Sachverständiger für die Prüfung des Brandschutzes erforderlich, dass sie

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"nicht als Unternehmerin oder Unternehmer in der Bauwirtschaft tätig sind oder nicht in einem beruflichen, finanziellen oder sonstigen Abhängigkeitsverhältnis, insbesondere zu Unternehmen der Bauwirtschaft stehen, das ihre Tätigkeit als staatlich anerkannter Sachverständige oder staatlich anerkannter Sachverständiger beeinflussen kann."

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Weshalb diese Anforderungen den Schluss zulassen, die Sachverständigentätigkeit könne auch als Nebentätigkeit ausgeübt werden, kann der Senat nicht erkennen. Der Wortlaut der Bestimmung ergänzt allein die Forderung des § 3 Abs. 5 Satz 3 SV-VO NRW und lässt sich ohne weiteres (allein) auf den im Hauptberuf selbstständigen Sachverständigen sinnvoll beziehen.

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Darüber hinaus gebieten es Sinn und Zweck der in Rede stehenden Vorschriften, das Erfordernis einer eigenverantwortlichen Tätigkeit auf den Hauptberuf zu beziehen. Die herausragende Bedeutung, die u.a. der Brandschutzprüfung als Instrument der Gefahrenabwehr zukommt, und die damit verbundene besondere Verantwortung der staatlich anerkannten Sachverständigen gegenüber der Allgemeinheit,

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vgl. auch die aktenkundigen Erläuterungen vom 13. Januar 2000 zum Entwurf der Verordnung über staatlich anerkannte Sachverständige nach der Landesbauordnung,

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rechtfertigen es, besonders strenge Anforderungen an ihre Unabhängigkeit zu stellen. Der Sachverständige soll in seiner Bewertung auch frei und unabhängig von Loyalitätspflichten gegenüber einem in derselben Fachrichtung tätigen Arbeitgeber sein. Die durch eine selbstständige Tätigkeit im Hauptberuf gewährleistete Unabhängigkeit hat – über die eigenverantwortliche Urteilsbildung hinaus – ferner für die effektive Wahrnehmung der Sachverständigenpflichten maßgebende Bedeutung. Denn der Sachverständige muss hinreichend in der Lage sein, sich in zeitlicher Hinsicht auf die oft unter hohem Zeitdruck stattfindenden Arbeitsprozesse bei der Fertigstellung eines Gebäudes einzustellen. Der Sachverständige, der seine Sachverständigentätigkeit im Rahmen eines selbstständigen Hauptberufs ausübt, ist "Herr" über seine Zeit und deswegen wesentlich flexibler, als ein Sachverständiger, der im Hauptberuf einer Beamten- oder Angestelltentätigkeit nachgeht und zunächst einmal seinen dienst- bzw. arbeitsrechtlichen Pflichten nachkommen muss.

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Im Übrigen sei beispielhaft auf die entsprechenden Sachverständigenverordnungen der Länder Bayern, Brandenburg und Hamburg verwiesen, nach denen die Tätigkeit eines staatlich anerkannten Sachverständigen nach der jeweiligen Landesbauordnung im Rahmen einer Nebentätigkeit allein Hochschullehrern erlaubt ist.

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Vgl. für Bayern: § 4 Satz 2 Nr. 3 der Verordnung über die Prüfingenieure, Prüfämter und Prüfsachverständigen im Bauwesen vom 29. November 2007 (juris); für Brandenburg: § 8 Abs. 2 Nr. 3 der Verordnung über die im Land Brandenburg bauaufsichtlich anerkannten Sachverständigen vom 19. Dezember 2006 (juris) und für Hamburg: § 4 Abs. 3 Nr. 3 der Verordnung über Prüfingenieurinnen und Prüfingenieure, Prüfsachverständige und technische Prüfungen vom 14. Februar 2006 (juris). Vgl. ferner VG Braunschweig, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 1 A 364/05 -, (juris) und VG Ansbach, Urteil vom 13. Januar 2000 - AN 4 K 98.01843 -, (juris) zum Erfordernis einer hauptberuflichen Sachverständigentätigkeit.

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Soweit die Kläger unter Hinweis auf die aus dem Internet abgerufene Adressliste von staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Brandschutzes der Ingenieurkammer-Bau NRW (Stand: 30. Oktober 2009) davon ausgehen, einige der dort aufgeführten Personen stünden im Angestelltenverhältnis – was nach ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung auch für Geschäftsführer einer GmbH gelten soll –, so kann auch das, selbst wenn es zutreffen sollte, ihrem Anspruch nicht zum Erfolg verhelfen. Denn dieser beurteilt sich ausschließlich nach den Voraussetzungen der Verordnung. Träfe die Vermutung der Kläger zu, so wäre dies allein ein Beleg dafür, dass in den fraglichen Fällen die Verordnung nicht eingehalten worden ist. Hiervon ausgehend kann offen bleiben, ob und inwieweit GmbH-Geschäftsführer, insbesondere wenn sie zugleich Gesellschafter sind, im vorliegenden Zusammenhang tatsächlich als – unselbststän-dige – Angestellte zu behandeln sind.

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Schließlich bestehen auch keine Bedenken, dass das Anerkennungserfordernis einer "hauptberuflichen Tätigkeit" mit Art. 12 GG vereinbar ist, soweit dieses Grundrecht für Nebentätigkeiten von Beamten einschlägig ist. Es erscheint im Hinblick auf das gesetzgeberische Anliegen, eine - bei typisierender Betrachtung weitestgehend unabhängige Wahrnehmung der Sachverständigentätigkeit zu gewährleisten (s.o.) insbesondere nicht als unverhältnismäßig.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über deren vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.