Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-06-29, Aktenzeichen 22 K 6821/98
ECLI:DE:VGK:1999:0629.22K6821.98.00

Tenor

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 18.11.1998 wird aufgehoben,
soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Geschäftsschluß
abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werktag zum
Gegenstand hat (3.1 Nr. 4, 12).

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beigeladene und die Beklagte
zu je einem Sechstel.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Briefen,
Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 30.
Juni 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz. Die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 29. Juli 1998 die
begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich I. und T. . Sie
sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz als er-
füllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende Leistungsmerkmale um-
fasse:

3

- Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten
Zeiten oder auf Abruf
- Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der
Abholung
- Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen der
Zustellzeit
- Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen
Abholung und Auslieferung
- Nachträgliche Abrechnung am Monatsende
- Bei unzustellbaren Sendungen Ermittlung der Nachsende-
adresse
- Kostenloser zweiter Zustellversuch am nächsten Tag
- Sofortige Rückgabe an den Absender bei definitiv unzustell-
baren Sendungen
- Optional die Voretikettierung von Briefumschlägen.

4

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin
nicht am Verwaltungsverfahren.

5

Die Klägerin hat am 18. August 1998 mit dem Antrag,

6

die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51 Abs. 1 Satz 2
PostG erteilte Lizenz aufzuheben,

7

Klage erhoben. Während des Verfahrens hat die Beigeladene mit Schreiben vom
07. Oktober 1998 an die Beklagte beantragt, die ihr erteilte Lizenz zu ändern. Sie hat
am 18. November 1998 die Lizenzurkunde vom 29. Juli 1988 zurückgegeben. Am
18. November 1998 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post der Beigeladenen eine erneute Erlaubnis, Briefsendungen, deren Einzelgewicht
nicht mehr als 1000 Gramm beträgt, gewerbsmäßig für andere zu befördern. Das
Lizenzgebiet umfaßte wieder die Bundesländer T. -Holstein und I. . Sie bezog
sich u.a. auf "dem Ergebnis des Antragsverfahrens entsprechende Dienstleistungen,
die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale auf-
weisen und qualitativ höherwertig sind (§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG)". Unter Ziffer
3.1 der Lizenzurkunde heißt es:

8

"Die im Antragsverfahren spezifizierte Dienstleistung nach § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 umfaßt folgende Merkmale:

9

1. Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten
Zeiten oder auf Abruf,
2. garantierte Zustellung der bis 15 Uhr abgeholten Sendun-
gen am gleichen Tag,
3. Abholung der Sendungen bei den Kunden zu festgelegten
Zeiten oder auf Abruf zwischen ca. 15 Uhr und ca.
17.30 Uhr bzw. die Abholung der Sendungen aus den Ge-
schäftsräumen der Kunden nach Geschäftsschluß bis läng-
stens 24 Uhr,
4. garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Ge-
schäftsschluß abgeholten Sendungen bis spätestens 12 Uhr
am darauffolgenden Werktag,
5. Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des
Zustellzeitziels,
6. Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendungen zwischen
Abholung und Auslieferung,
7. nachträgliche monatliche Abrechnung der tatsächlich er-
brachten Leistungen,
8. Ermittlung der Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sen-
dungen,
9. kostenloser zweiter Zustellversuch am nächsten Tag,
10. sofortige Rückgabe der Sendungen an den Auftraggeber bei
definitiver Unzustellbarkeit,
11. Zustellung der bis 17.30 Uhr abgeholten Sendungen als
Terminsendungen bis 23 Uhr,
12. Zustellung der nach Geschäftsschluß abgeholten Sendungen
als Terminsendungen nach Wahl des Kunden entweder bis
9 Uhr oder bis 11 Uhr am nächsten Werktag,
13. alternativ die Zustellung von Sendungen zu einem mit dem
Kunden vereinbarten festen Termin, nicht jedoch am Tag
nach der Abholung,
14. Zustellung von Sendungen gegen Empfangsnachweis,
15. Lagerung von Sendungen bei Abwesenheit des Empfängers,
16. wahlweise Voretikettierung von Briefsendungen und
17. das Anbieten und Erbringen der oben angeführten Dienst-
leistungen in dem unter Textziffer 1.2 beschriebenen
Lizenzgebiet."

10

Die Klägerin beantragt nunmehr,

11

die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 18. November
1998 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht.

12

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein
drittschützendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei
verfahrensfehlerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG
beteiligt werden müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem
habe die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt
nicht vollständig ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil
der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte.
Die Lizenz verstoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

13

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz
gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne
die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der
Exklusivlizenz nicht berufen.

14

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die
dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal
der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den
Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich
nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen
wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein
wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen
bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, daß lediglich bei etwa einem
Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe.
Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei vielmehr der niedrigere
Preis. Wie die übrigen Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der
Lizenzpraxis der Beklagten nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen
seien nicht höherwertig. Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei
der Preis: Dies folge aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie -
und aus dem Schlußantrag des Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.

15

Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, daß die Lizenzerteilung
nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten
Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post. Das gelte in der Übergangs-
phase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit sei das
Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Das Erfordernis folge
weiter aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6
Abs. 2 Satz 1 PostG.

16

Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die
Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies
müsse jedoch mit dem EGV, insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 EGV vereinbar sein.
Die Liberalisierung dürfe nicht dazu führen, daß dem Universaldienst leistenden
Unternehmen - in Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der
Universaldienstverpflichtung zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr
möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei eine Schutznorm für das Monopolunternehmen.
Eine förmliche Betrauung der Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei
nicht erforderlich.

17

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der
Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese
greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des
Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte
Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen
Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51
Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Deshalb enthalte die
Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche Exklusivlizenz diene
nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der Klägerin vielmehr
verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien Marktes nach Aus-
laufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche Gleichgewicht des
Universaldienstes sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des § 2 Abs. 2
Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles lediglich
Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe der
Gesetzgeber nicht übernommen.

21

Die Beigeladene beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie trägt vor, der Gesetzgeber habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-
Entscheidung erörterten Kriterien in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es
komme nur auf die Unterscheidbarkeit sowie die qualitative Höherwertigkeit in
Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an. Den gesetzlichen Anforderungen genüge
die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Postdienstleistung. Dies treffe
auf die Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und
die Umlenkbarkeit der Sendungen zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden
zwischen 15.30 Uhr und 17 Uhr ab, bei einem entsprechenden Bedürfnis auch spä-
ter, und stelle sie am folgenden Tage bis spätestens 12 Uhr zu.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die Klage ist zulässig.

26

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 18.11.1998, soweit darin
der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erlaubt
worden sind.

27

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung
eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 PostG geltend. Diese
Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,

28

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und
"höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG
Lüneburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der Urteilsaus-
fertigung.

29

Das Lizensierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob
durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen
beeinträchtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muß nämlich nicht
aus dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann
nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften
vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 Abs. 1 PostG stellt
eine solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1
Satz 1 PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das
darauf gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz
auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der
Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.

30

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den
Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um.
Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der
Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch Lizen-
zerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden.
Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin
nämlich bis zum 31. Dezember 2002 das Recht zu, Briefsendungen und adressierte
Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum
fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende
Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu
befördern.

31

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, daß das
gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der
Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den
zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die
Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht
ausgeschlossen.

32

Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 18.11.1998
anficht, ist diese Änderung der Klage gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig,

33

vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79
Rdnr. 3, m. w. N.

34

Das Gericht hält die Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der
Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung
widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.

35

Die Klage ist auch zum Teil begründet.

36

Der angefochtene Lizenzbescheid verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO, soweit die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach
Geschäftsschluß abgeholten Senungen bis spätestens 12.00 Uhr am
darauffolgenden Werktag genehmigt ist. Im übrigen verletzt er die Klägerin nicht in
ihren Rechten.

37

Der Lizenzbescheid findet insoweit seine Rechtsgrundlage in
§§ 5 Abs. 1, 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

38

Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs. 1 PostG nicht
verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor. Hierbei kann
dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der Lizenzerteilung
und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt jedenfalls an einem
Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten und der
Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von einer Ausübung der geltend
gemachten Rechte absehen.

39

Soweit die Kammer den Lizenzbescheid aufgehoben hat, kann dahinstehen, ob
die Beklagte insoweit formelle Rechte der Klägerin verletzt hat. Im übrigen verletzt
der angefochtene Lizenzbescheid die Klägerin nicht in ihren formellen Rechten.

40

Soweit die Klage keinen Erfolg hat, gilt folgendes:

41

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im
Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG
normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im
Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde
rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche Aufhe-
bung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO
verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang
selbst aufzuklären,

42

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 6. Auflage 1998, § 24 Rdnr. 7 m. w.
N.

43

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist
rechtlich gebunden. Denn die Lizenz ist zu versagen, wenn keine Versagungsgründe
vorliegen. Bei der Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder
ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die
Entscheidung prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte
Abwägung eröffnen könnten.

44

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat
die Beklagte die Klägerin am Lizensierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes
unschädlich. Denn ein Anspruch der Klägerin auf Verfahrensbeteiligung besteht
nicht.

45

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf
Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die
Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten
Beschlußkammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im
Beschlußkammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG
erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

46

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Hinzuziehung zum Lizenzer-
teilungsverfahren auch nicht aus § 13 Abs. 2 VwVfG und auch kein Recht aus Artikel
19 Abs. 4 GG auf Verfahrensteilhabe. Denn eine Hinzuziehung der Klägerin im
Verwaltungsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVfG war nicht notwendig, weil der
Ausgang des Lizenzerteilungsverfahrens keine rechtsgestaltende Wirkung für die
Klägerin hat. Der angefochtene Lizenzbescheid gestaltet nämlich das Exklusivrecht
der Klägerin nicht. Die Exklusivlizenz der Klägerin wird durch den Bescheid weder
begründet, aufgehoben noch verändert. Insbesondere berührt der angefochtene
Lizenzbescheid weder den gesetzlichen Umfang des der Klägerin reservierten
Bereichs an Postdienstleistungen noch ändert er eine Eigenschaft des der Klägerin
während des Übergangsregimes gewährten Sonderrechts ab. Die Lizenz der
Klägerin bleibt exklusiv, weil die Dienstleistungen, welche der Beigeladenen zurecht
erlaubt worden sind, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
erfüllen und damit den Exklusivbereich nach § 50 Abs. 1 Satz 1 PostG rechtlich nicht
berühren.

47

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie
hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114
VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die
Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, daß nach § 6 Abs. 1 Satz 4
PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen
erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, daß der Beklagten nach ihrer
Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12
GG kurz bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im
Verfahren erschwert würde.

48

Unabhängig hiervon wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin
nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die Aufhebung eines
Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er unter Verletzung von
Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die Verletzung die Ent-
scheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht beeinflußt hat. Da es sich
bei der Erteilung der Exklusivlizenz um eine gebundene Entscheidung handelt und
diese aus den nachfolgenden Gründen die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt,
soweit sie Bestand hat, hätte eine Mißachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin
die zu treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflußt. Denn die Beklagte
war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung
ohnehin verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil
Versagungsgründe insoweit nicht vorliegen.

49

Der angefochtene Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell
rechtswidrig, weil die Klägerin vor Erlaß des Bescheides nicht angehört wurde.
Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG
hätte anhören müssen, obwohl sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens
war,

50

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rdn. 3.2.

51

Denn ein etwaiger Anhörungsfehler ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
jedenfalls dadurch geheilt worden, daß die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

52

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen
Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den
Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres
erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des
Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, daß
die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,

53

vgl. Kopp, VwVfG, 6. Aufl., Rdnr. 4 zu § 37.

54

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser
beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen.
Doch hat die Beklagte unter den Hinweisen der Lizenz (3.1) das erlaubte Verhalten
im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welche konkrete wirtschaftliche
Tätigkeit Gegenstand der Lizenz ist.

55

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz verletzt die Klägerin in ihren materiellen
Rechten, nur, soweit der Beigeladenen eine Zustellung von Sendungen am Folgetag
genehmigt worden ist.

56

Im übrigen verstößt der angefochtene Lizenzbescheid verstößt nicht gegen
öffentlich- rechtliche Vorschriften, die auch dem Schutz der Klägerin zu dienen
bestimmt sind. Insoweit gilt folgendes:

57

Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung findet - soweit sie angefochten ist -
ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 3 i. V. m. § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen,
wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß durch die Aufnahme einer
lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.
Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte
Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die
gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die
Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen genehmigt zurecht hat,
erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG.

58

Diese Vorschrift ist anwendbar. Die Kammer folgt insoweit nicht der Auffassung
des Thüringer Oberlandesgericht,

59

vergleiche Thüringer OLG, Urteil vom 17. Februar 1999 -
2 U 920/98 -.

60

Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der
Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem
tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen
Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>ansich<< einem
anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die
dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang
der lex spezialis)". Der Rückgriff auf § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts dieser Gesetzessystematik nur gestattet,
wenn die Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2
Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig seien.

61

Diese Auffassung findet im Postgesetz keine hinreichende Grundlage. Nach dem
Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG berühren solche Dienstleistungen die
gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht, die von Universaldienstleistungen
trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig
sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale der Dienstleistung ist der
Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen erbrachten
Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten qualitativ höherwertig sind.
Denn ein Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige Dienste ist im Postgesetz
nicht vorgesehen, um das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes
aufrecht zu erhalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die von der
Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten
qualitativ höherwertig sind,

62

so aber: Thüringer OLG a. a. O., S. 18, 21 der Urteilsausfertigung.

63

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes
und entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.

64

Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz nämlich auf der Grundlage des Art. 87 f.
Abs. 1, Abs. 2, Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den
Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen zu gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte
Postreform II fortgesetzt, mit der u. a. durch Art. 143 b Abs. 1 und 2 GG die
Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in privatrechtliche
Unternehmen eingeleitet worden ist.

65

Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866,
867.

66

Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes
berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und
Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist,
Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb
sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,

67

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung,
BT-Drucksache 13/7774 S. 18.

68

Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt
werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den
Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und
leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,

69

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 2.

70

Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, daß sich wettbewerbliche
Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die
Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatten es etwa in Schweden trotz
völliger Aufhebung des Postmonopols die etablierten Anbieter geschafft,
aufkommende Wettbewerber bereits im Keim zu ersticken,

71

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

72

Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die
bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen daher unzureichend. Denn sie unterstellen
grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen
verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von Mißbräuchen
marktbeherrschender Unternehmen vor,

73

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 2, 17.

74

Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die
staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, daß
chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird.
Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und
marktorientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der
kreativsten und kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,

75

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 17.

76

Die gemäß Art. 87 f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer
infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu
gewährleisten, daß flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,

77

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 17.

78

Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende
Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb
bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87 f. Abs. 2 GG ergibt - verworfen,

79

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 18.

80

Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im
Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine
gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten
Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,

81

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 33.

82

Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der
zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder
die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne daß aus Art. 143 b Abs. 3
GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143 a Abs. 1 GG auch andere
Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.

83

Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige
Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer
betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein
Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch
mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im Gesetzge-
bungsverfahren nicht übernommen,

84

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 50, 44.

85

In den Ausschußberatungen wurde nochmals klargestellt, daß die Exklusivlizenz
nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein besonderes
Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,

86

vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation S. 47, Begründung a. a. O. S. 50.

87

Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem ist auch während der Zeit des
Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG ausschließlich der Klägerin gemäß § 13
Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten auferlegt werden können, anwendbar,

88

vgl. BT-Drucksache, a. a. O. S. 50.

89

Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, daß eine Universaldienstleistung nicht
ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG
leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG
dazu beizutragen, daß die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses
Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem
Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des
Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die
Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung
von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre
Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,

90

so aber: von Danwitz, Alternative Zustelldienste und
Liberalisierung des Postwesens, S. 38.

91

Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin
nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die
Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung
zu leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde
auch für den Fall, daß - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der
Klägerin nach § 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die
Regulierungsbehörde im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu
berücksichtigen.

92

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff.
PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1.
Januar 1998 zur Verfügung. Es bedurfte insbesondere keiner vorsorglichen
Bereitstellung von Haushaltsmitteln. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG
wird der Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein
Defizit bei der Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.

93

Die Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des
Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die Klägerin
insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren Deutschen
Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des Bundesrates vom
16. Mai 1997,

94

vgl. BT-Drucksache a. a. O. S. 36, Ziff. 8,

95

mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das
Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Auch unter Beachtung der
Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei
Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche
Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird. Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme
der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche
Interessen der Klägerin schon deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2
Abs. 2 Nr. 3 PostG der Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht
der Klägerin sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme
der Klägerin ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges
Ausgleichssystem vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter
wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten.
Im übrigen können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit
Postdienstleistungen allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2
Satz 2 PostG sein.

96

Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des
Universaldienstes durch einen Ausgleichsmecha-
nismus - entspricht auch europäischem Recht.

97

Nach Erwägung (16) der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 15. Dezember 1997 (Postrichtlinie) erscheint es gerechtfertigt,
bestimmte reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des
Universaldienstes unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten.
Nach Art. 7 der Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von
Universaldienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der
Postrichtlinie besteht aber weder ein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von
traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von Universal-
dienstleistungen zu reservieren. Noch steht gemäß Erwägung (42) und Art. 26 der
Postrichtlinie dem etwas entgegen, daß die Mitgliedstaaten Maßnahmen im
Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie
vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4
und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn
feststeht, daß die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine
unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von
Universaldienstleistungen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der
Universaldienstverpflichtung einrichten.

98

Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den
Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten
Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem
sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG
Gebrauch gemacht, daß er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat.
Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission
geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,

99

vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation, S. 22 ff.
§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet wie in
den Rahmen der vorherrschen gesetzgeberischen Zielsetzung, funktionsfähigen
Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein funktionsfähiges
Ausgleichssystem sicherzustellen.

100

Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV n. F. und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,

101

EuGH, EuZW, 939,422 - Corbeau -,

102

nicht entgegen.

103

Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,

104

vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.

105

Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist
die Rechtsfolge dieser Vorrangregel, daß das nationale Recht im einzelnen
Konfliktfall zurücktreten muß. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen
Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der
Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur
Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich
anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,

106

vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rdn. 48; Urteil
vom 4. März 1999, RS. C-258/97, Rdn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rdn. 18) -
Coote -.

107

Nach Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages,
insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines
Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfül-
lung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich
verhindert.

108

Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im
Sinne des Artikel 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,

109

vgl. Urteil der Kammer vom 11. November 1997
- 22 K 187/94 -,

110

mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer
Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,

111

ablehnend Gramlich a. a. O., S. 94.

112

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muß das
Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit
der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,

113

vgl. Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel
90, Rdn. 49.

114

Äußerst zweifelhaft ist daher, ob bereits dem Diskrimminierungsverbot des § 20
Abs. 2 GWB und der zur Zeit noch fehlenden Ausweichmöglichkeit auf andere
flächendeckend tätige Briefbeförderer ein hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur
Erbringung von Universaldienstleistungen entnommen werden kann.

115

Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in
geschützten Rechten. Der Europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich
entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls
erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu
verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn
neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der
Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von
Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers,
gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der
nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes
Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein
Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche
Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der Beförde-
rung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung dieses
Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,

116

vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.

117

Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt
an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit
er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt
liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht
davon abhängig gemacht, daß das wirtschaftlich Gleichgewicht der Klägerin
hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD-
Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt
werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und Telekommu-
nikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewußte, weitgehende, aber
nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen Gerichtshof entwickelten
Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt und erlaubt nicht, ihn mit
der Behauptung eines Redaktionsversehens und der Beifügung eines unge-
schriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen Gleichgewichtes umzuschrei-
ben,

118

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

119

Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen
Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar
sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der
Universaldienst sind.

120

Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.

121

Entgegen der Ansicht der Klägerin läßt sich aus den hier einschlägigen
Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87 f und
143 b GG - nichts dafür herleiten, daß es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der
Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den
verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, daß diese
Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die
Kammer ist vielmehr der Ansicht, daß der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls keine
"generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist,

122

vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art. 143
b Rn. 20.

123

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich
Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen
Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",

124

vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.

125

Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht
entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung
noch kein entprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche
Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und
Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so daß sich etwaige Einschränkungen
dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes
herleiten lassen,

126

vgl. Lerche, a. a. O., Art. 87 f Rn. 83 m. w. N.

127

Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen
Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten.
Fehlen gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten
Lizenz, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.

128

Schließlich erfordert auch § 55 PostG nicht die Sicherung des wirtschaftlichen
Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive
Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das
Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung
des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die
Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch
Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht
geschlossen werden, daß die Beklagte bereits anläßlich einer Lizenzerteilung nach
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
berücksichtigen hätte. Denn abgesehen davon, daß durch eine Lizenzvergabe unter
den Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51
PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem
Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme
aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.

129

Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine ungeschriebenen
Tatbestandsmerkmale, erfüllen diejenigen Dienstleistungen, die der Beigeladenen
zurecht erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind
zunächst die Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar"
auslegungsbedürftig.
Die Postrichtlinie und das Postgesetz geben hierzu Hinweise.

130

Gemäß Artikel 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten
sicherzustellen, daß den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der
ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu
tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen
hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter
Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten
einzusammeln und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt
§ 11 Abs. 1 PostG, daß Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an Post-
dienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind, die flächendeckend in einer bestimmten
Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3
PostG umfaßt der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die allgemein als un-
abdingbar angesehen werden.

131

Unter Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sind
Beförderungsvorgänge zu verstehen, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt und aus §
51 Abs. 1 Satz 1 PostG folgt.

132

Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird.
Eine garantierte taggleiche Zustellung ist nach Artikel 3 der Postrichtlinie und § 11
Abs. 1 PostG im Universaldienst nicht vorgesehen. Sie wird auch von der Klägerin
nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Basispostdienst nicht
durchgeführt. Vielmehr schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die
Einhaltung einer Lieferfrist.

133

Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen Ansicht nicht geeignet,
die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu bestimmen. Das
Gesetz stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots- und
nicht auf die Nachfrageseite. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des
Postgesetzes, den Wettbewerb zu fördern und mit Gemeinschaftsrecht überein. So
hat der deutsche Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von
Wirtschaftsteilnehmern i. S. d. Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
abgestellt. Denn diese Norm dient gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des
Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung eines Monopols. Demgemäß zählt nach §
2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen
Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf den Märkten des Postwesens zu den
Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche Abgrenzungsmaßstäbe auf das
Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG insoweit übertragbar, wie hierdurch die
gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird.
Mit dieser Zielsetzung läßt es sich nicht vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur
Bestimmung des Begriffs "trennbar" heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept
bestehende Märkte voraussetzt, um sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hierin
fehlt es, soweit das Postgesetz Wettbewerb durch das Angebot weiterer Dienste erst
schaffen will. Diesem Zweck, nämlich den Wettbewerb für bestimmte
Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG.

134

Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen
normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ
höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.

135

Besondere Leistungsmerkmale sind Merkmale, welche die spezifischen
Eigenheiten des postalischen Beförderungsvorganges kennzeichnen. Hierzu zählen
folgende Besonderheiten der Dienstleistungen, die der Beigeladenen erlaubt worden
sind:

136

- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen
- Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports
- Zuverlässigkeit der Beförderung
- Garantie für fristgerechte Zustellung
- Umlenkbarkeit von Sendungen
- Haftungsregelungen

137

Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen.
Dabei ist die garantierte taggleiche Zustellung bei einer wertenden Gesamtschau der
besonderen Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Denn die garantierte
taggleiche Zustellung prägt nachhaltig den Mehrwert dieses Beförderungsvorganges
gegenüber dem Basispostdienst. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung,
sondern die garantierte Zustellung am selben Tag bestimmt maßgebend den
Abstand zum Universaldienst. Eine taggleiche Zustellung ist nämlich geeignet, dem
Kunden einen wichtigen Rechtsvorteil zu verschaffen, der bei einer Inanspruchnah-
me des Universaldienstes nicht eröffnet wird: Die Zustellung am selben Tag bewirkt
beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im
Postdienst übermittelt werden und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen,
die ein Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der Rechnungsüber-
mittlung, bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich dies wirtschaftlich
in nennenswertem Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den grundsätzlich für
alle Rechtsgebiete geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193 BGB gilt nämlich
das Prinzip der Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums nur nach ganzen
Kalendertagen gilt darüber hinaus regelmäßig auch in sondergesetzlichen
Fristenregelungen, die im Rechtsverkehr zu beachten sind. Als Beispiele sind zu
nennen §§ 359, 361 HGB, Art. 36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2,
56 ScheckG, § 7 VVG, § 69 UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, §
17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43 StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2
FlurBG, § 108 Abs. 2 bis 5 AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung nach der
Naturalkomputation erfolgt dagegen nur äußerst selten, so enthalten die
§§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108 Abs. 6 AO ausnahmsweise eine
Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt sind. Ganz überwiegend kommt es
im Rechtsverkehr auf eine tageweise Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte
Zugang einer schriftlichen Willenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ deutlich
hochwertiger als ein Zugang am Folgetag.

138

Dagegen sind andere Merkmale nicht von derart ausschlaggebendem Gewicht.
Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen
sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen
Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig
nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden
Transportstrecke,

139

vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996 -
U (Kart) 14/95 -.

140

Solche Merkmale prägen deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht
entscheidend oder betreffen nicht einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern
die Postvor- oder nachbereitung.

141

Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des
Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistung. Das Gesetz stellt indessen nicht auf
außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie läßt sich
die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des
Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben
diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert einer solchen Dienstleistung
gegenüber dem Universaldienst zu ermitteln andere, möglicherweise schwierigere
Methoden keineswegs ausgeschlossen. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher
zurecht auf die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung
abstellen, um ihre Hochwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens
war es nämlich nicht, das im internationalen Vergleich recht hohe Preisniveau zu
stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muß der Abstand im Leistungsprogramm
selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die Durchsetzbarkeit
höherer Preise,

142

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

143

Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten tag-gleichen Zustellung
den Abstand zum Basispostdienst unabhängig davon, auf welcher Fläche die
Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine Zustellung am Tag
der Aufgabe zur Post ist im Universaldienst auch bei Briefverkehr im selben Ort nicht
zu erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine taggleiche Zustellung
innerhalb einer größeren Fläche als der eines Gemeindegebietes sogar noch
hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die Beklagte gemäß § 6 Abs. 2
Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu beachten hat, daß der
Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies die Leistungsfähigkeit
des Ortspostbetriebes i. S. d.
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr. 1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen
nicht dem Schutz der Klägerin.

144

Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder
einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das
wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von
Wirtschaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der Rechtsfolge
des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet, weil die Lizenz
gemäß § 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe
vorliegen.

145

Dies ist hier in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall.

146

Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob
Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift
enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen
(Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im
öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.

147

Offenbleiben kann, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin schützen soll.
Die Vorschrift soll sicherstellen, daß Anbieter von Postdienstleistungen die
wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht
unerheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, daß die Beigeladene von diesen
Arbeitsbedingungen abweicht, sind nämlich weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.

148

Durch die Aufnahme der von der Beklagten genehmigten Postdienstleistungen
durch die Beigeladene wird die öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht gefährdet (§
6 Abs. 3 Nr. 3 PostG),soweit die Genehmigung die taggleiche Zustellung von
Sendungen zum Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die Exklusiv-
lizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.

149

Soweit der Beigeladenen jedoch eine Zustellung von Sendungen am auf die
Abholung folgenden Tage bis 12 Uhr genehmigt worden ist, verletzt die Lizenz die
Klägerin in ihren Rechten. Insoweit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des
§ 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG nicht vor. Die Aufnahme der lizenzierten Tätigkeit gefährdet
die öffentliche Sicherheit. Sie verstößt gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, weil die
Postdienstleistung gegenüber den der Klägerin vorbehaltenen
Universaldienstleistungen nicht qualitativ höherwertig ist. Sie entspricht vielmehr im
wesentlichen der Universaldienstleistung.

150

Diese lizenzierte Dienstleistung ist von der Zustellung am Tage nach der
Abholung geprägt. Von der Dienstleistung der Klägerin im Rahmen des
Universaldienstes unterscheidet sie sich nur durch die Abholung der Sendungen
beim Kunden, die garantierte Zustellung am darauffolgenden Werktag, die
Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels, die
Umlenkbarkeit oder Rückholbarkeit der Sendung und die Ermittlung der
Nachsendeadresse bei unzustellbaren Sendungen. Diese Leistungsmerkmale sind
für die Postdienstleistung jedoch nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr die
garantierte taggleiche Zustellung. Sie ist regelmäßig bestimmendes
Qualitätsmerkmal der Beförderungsleistung. Auch die Garantie der Zustellung am
folgenden Werktag macht die Leistung nicht höherwertig. Eine Verletzung der
Garantie ist überdies für die Beigeladene nahezu risikolos: Sie führt lediglich zur
Nichtberechnung des Sendungsentgelts.

151

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 149, 162 Abs. 3 VwGO, 100
ZPO. Die Kammer bemißt das Obsiegen der Klägerin gegenüber dem Obsiegen der
Beklagten mit 1/3. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt hat, hat sie sich dem
Kostenrisiko unterworfen. Deshalb war die Erstattung der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen teilweise der Klägerin aufzugeben.

152