Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-03-21, Aktenzeichen 15 L 2797/00
ECLI:DE:VGK:2001:0321.15L2797.00.00

Tenor

1.	Der Antragsgegnerin wird bis zur rechtskräftigen Ent-
scheidung in der Hauptsache untersagt, den Dienstposten
des Referatsleiters 125 "Pflegevertragsrecht, Quali-
tätssicherung, betriebswirtschaftliche Fragen" mit dem
Beigeladenen zu besetzen.

Die Kosten des Verfahrens - einschließlich der außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen - tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils zur Hälf-
te.

2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000 DM fest-
gesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung auf-
zugeben, die Besetzung der Stelle der Referatsleitung 125 "Pflegever-
tragsrecht, Qualitätssicherung, betriebswirtschaftliche Fragen" mit dem
Konkurrenten Herrn S. nicht zu vollziehen, solange nicht über sei-
nen Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfah-
ren bestandskräftig entschieden ist,

4

hat Erfolg.

5

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichts-
ordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen,
wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsan-
spruch) und durch die Veränderung des bestehendes Zustandes die Verwirklichung
dieses Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier
vor.

6

Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra-
gung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1
Satz 2, 23 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) Beförderungen aufgrund einer Aus-
lese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistungen vorzuneh-
men. Dieses Gebot (Leistungsgrundsatz)dient auch den berechtigten Interessen der
Beamten, angemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf,
dass der Dienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern und der hier
vorangehenden Entscheidung über die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens
eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser An-
spruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszu-
schließen ist, dass eine fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförde-
rung bzw. zu der Vergabe des Beförderungsdienstpostens an den Antragsteller füh-
ren würde,

7

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 5. Juni 1989 - 12 B 1024/89 -.

8

Vorliegend hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher An-
spruch zusteht.

9

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des
Herrn S. ist nach der hier nur möglichen summarischen Überprüfung fehler-
haft.

10

Über die Auswahlkriterien des "Bestenausleseprinzips" verlässlich Auskunft zu
geben, ist grundsätzlich und in erster Linie Sache zeitnaher dienstlicher Beurteilun-
gen. Deren Zweck ist es gerade, für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässi-
gen, sachgerechten Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der
Beurteilten untereinander zu ermöglichen und zugleich transparent zu machen. Hier-
zu unterliegen dienstliche Beurteilungen bestimmten Form- und Verfahrensvorschrif-
ten. Vor allem sind sie mit einem Gesamturteil abzuschließen und sollen einen Vor-
schlag für die weitere dienstliche Verwendung enthalten (§ 41 Abs. 2 BLV).
Eine Auswahlentscheidung wie die hier vorliegende hat sodann unter rechtmäßiger
Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu erfolgen. In diesem Sinne sind
dienstliche Beurteilungen auch von ausschlaggebender Bedeutung für das berufliche
Fortkommen der Beamten und Beamtinnen. Diese Gesichtspunkte machen dienstli-
che Beurteilungen als Grundlage von Beförderungsentscheidungen in der Regel un-
entbehrlich, wobei diese Beurteilungen hinreichend aktuell sein müssen,

11

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98,; Beschluss vom 7. März
1996 - 12 B 3156/95 -; Beschluss vom 6. Januar 1992 - 1 B 3423/91 -.

12

Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend zweifelhaft, ob die Antragsgeg-
nerin bei ihren bisherigen Auswahlüberlegungen der hohen Bedeutung des Beurtei-
lungsverfahrens gerecht geworden ist. Diese Zweifel ergeben sich zunächst aus dem
Umstand, dass in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen über das
Auswahlverfahren die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keinerlei Erwäh-
nung finden. Insbesondere ist auch der über das Vorstellungsgespräch gefertigte
Vermerk nicht aussagekräftig. Hier wird lediglich dargelegt, dass der Beigeladene
"den Eindruck hinterlassen (habe), dass er für die Aufgaben im Referat 125, deren
Leitung und Personalführung am besten geeignet ist".
Anhaltspunkte dafür, dass den Beurteilungen der Konkurrenten keine
ausschlaggebende Bedeutung beigelegt wurde, finden sich aber auch in den nach
Hinweis des Gerichts vorgelegten Stellungnahmen des Abteilungsleiters 1, Herrn Dr.
Eberhardt T. , vom 16.01.2001 und des Herrn Unterabteilungsleiters 12, MinR Dr.
W. , vom 15.01.2001, die beide am Auswahlgespräch neben anderen Personen
teilgenommen haben. Herr Dr. T. führt in diesem Zusammenhang aus, dass ihm
die Personalakten der Kandidaten zwar nicht vorgelegen hätten, es sei ihm aber
bekannt gewesen, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene mit der
Note "hervorragend" beurteilt worden seien. Da die jeweils letzte Beurteilung der
beiden Konkurrenten in der Gesamtnote dasselbe Ergebnis gezeigt hätten, sei es für
ihn bei seiner Entscheidung maßgeblich auf andere Gesichtspunkte angekommen.
Dem Schreiben des Herrn W. an Herrn Dr. T. vom 15.01.2001 lässt sich
entnehmen, dass er die Beurteilungen der Kandidaten wegen der bisherigen
Beurteilungs- und Beförderungspraxis im Bereich des BMG und BMA nicht für
ausschlaggebend gehalten hat. Beurteilungen waren seiner Ansicht nach wegen der
bisherigen Beförderungspraxis im Bereich des BMG und BMA "in der Regel eher
Beiwerk". Insofern spricht hier einiges dafür, dass bei der hier streitgegenständlichen
Auswahlentscheidung weniger auf die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten
als auf das Auswahlgespräch selbst im wesentlichen abgestellt worden ist. Ob dies
der besonderen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung auch für
Auswahlentscheidungen noch gerecht wird, ist zweifelhaft,

13

vgl. hierzu insbesondere auch OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998 - 12
B 698/98 -.

14

Dies muss jedoch nicht weiter vertieft werden, da sich aus den vorgelegten
Unterlagen nicht hinreichend deutlich entnehmen lässt, dass bei der
Auswahlentscheidung zu Gunsten des Herrn S. - selbst wenn man davon
ausgeht, dass die Beurteilungen selbst hinreichende Berücksichtigung gefunden
haben - beachtet worden ist, dass der Antragsteller und der Beigeladene bei ihrer
letzten dienstlichen Beurteilung zwar beide die Bestnote erreicht haben, dies aber in
unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern. So wurde der Antragsteller im Amt eines
Regierungsdirektors - damals noch im BMA tätig - mit "Anfoderungen werden in
hervorragender Weise übertroffen" beurteilt, während der Beigeladene - im Bereich
des BMG - die Bestnote "hervorragend geeignet" im Amt eines Oberregierungsrates
erhalten hat.

15

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen,

16

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.06.1995 - 6 B 1375/95 -,
vom 22.01.1993 - 6 B 4805/92 - und vom 13.06.1991
- 6 B 1023/91 -,

17

ist bei verschiedenen statusrechtlichen Ämtern davon auszugehen, dass den
entsprechenden Beurteilungen ein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab
zugrundeliegt, da die Anforderungen in einem höheren statusrechtlichen Amt größer
sind als die in einem niedrigeren. Es ist daher im Regelfall von einer besseren
Qualifikation des Bewerbers mit dem höheren statusrechtlichen Amt auszugehen,
wenn Bewerber um ein Beförderungsamt das gleiche Gesamturteil erhalten haben,
sofern nicht das größere Gewicht der Beurteilung des Bewerbers mit dem höheren
statusrechtlichen Amt durch die besondere Eignung des Konkurrenten für den
Beförderungsdienstposten ausgeglichen wird. Entscheidend für die Gewichtung einer
Beurteilung ist mithin das statusrechtliche Amt.

18

Nach der hier nur möglichen summarischen Überprüfung lässt sich vorliegend
nicht feststellen, dass die verschiedene Wertigkeit der beiden in Rede stehenden
Beurteilungen im Hinblick auf das zum Zeitpunkt der Beurteilung innegehabte
statusrechtliche Amt von der Antragsgegnerin hinreichend berücksichtigt worden ist.
In dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Auswahlvorgang wird das Problem
nicht angesprochen. Aber auch aus den nachträglich vorgelegten Stellungnahmen
des Abteilungsleiters 1 und des Unterabteilungsleiters 12 ergeben sich keine
deutlichen Hinweise darauf, dass die unterschiedliche Wertigkeit der Beurteilungen
tatsächlich gewichtet worden ist.

19

Darüber hinaus ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen und den genannten
Stellungnahmen, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung maßgeblich
auf das Ergebnis des Auswahlgespräches gestützt hat.
Auswahlgespräche in einem Besetzungsverfahren können grundsätzlich einen
Leistungsvergleich anhand von dienstlichen Beurteilungen oder diesen
vergleichbaren Leistungseinschätzungen nicht ersetzen. Da solche Gespräche nur
eine Momentaufnahme von den Fähigkeiten des jeweiligen Bewerbers vermitteln
können, kommt ihnen von vornherein nur eine beschränkte Aussagekraft zu. Der dort
gewonnene Eindruck kann immer nur das Bild über einen Bewerber abrunden und
lediglich in diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern, nicht aber
vollständig ersetzen. Wer sich in einem Auswahlgespräch aufgrund rhetorischer
Fähigkeiten am besten "verkaufen" kann, muss nicht unbedingt auch der leis-
tungsstärkste und geeignetste Bewerber sein. Von daher hat der Eindruck eines
Auswahlgesprächs immer nur eine beschränkte Aussagekraft,

20

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 - m.w.N.;
Beschluss vom 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -,
NVwZ-RR 1995, 100.

21

Allerdings dürfte es rechtlich zulässig sein, entsprechende Auswahlgespräche
neben der Beurteilung als weiteres Auswahlkriterium heranzuziehen, ohne auf
weitere Hilfskriterien, wie z.B. Dienst- oder Lebensalter vorab abstellen zu müssen.
Es bestehen jedoch vorliegend Zweifel an der ordnungsgemäßen Zusammensetzung
des Auswahlgremiums im Hinblick darauf, dass Herr Q. als Vertreter des
Personalrates an der Entscheidung zu Gunsten des Herrn S. mitgewirkt hat.
Insoweit führt Herr Dr. W. in seinem Schreiben an Herrn Dr. T. vom
15.01.2001 aus, dass nach der sehr intensiv geführten Diskussion zunächst Herr
L. (Leiter des Personalreferates) und Herr Q. (Vertreter des Personalrates),
dann der Abteilungsleiter und hiernach Herr Dr. W. selbst als Unterabteilungs-
leiter 12 für Herrn S. votiert hätten. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass der
für die Auswahlentscheidung grundsätzlich zuständige Staatssekretär vorab zum
Ausdruck gebracht hatte, dass er sich der Entscheidung der Fach- und
Personalabteilung anschließen werde, ist nicht auszuschließen, dass Herr Q. als
Vertreter des Personalrates durch sein Votum nicht unerheblichen Einfluss auf die
Entscheidung zu Gunsten des Herrn S. genommen hat. Dies dürfte aber nach der
hier nur möglichen summarischen Überprüfung rechtlich nicht zulässig sein.
Nicht zulässig sein dürfte die Einflussnahme eines Vertreters des Personalrates
deshalb, weil die Vertreter der Personalräte
- als Angehörige der Verwaltung - von ihrer Funktion her die Interessen der von ihnen
vertretenen Bediensteten, nicht aber die Interessen des Dienstherrn an der
bestmöglichen Stellenbesetzung wahrzunehmen haben,

22

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, NVwZ-RR
1995. 100; OLG Hamm, Urteil vom 07.02.1997
- 11 U 160/96 -, NVwZ-RR 1998, 535.

23

Die Gefahr eines Interessengegensatzes ist bei einer solchen Fallkonstellation
nicht auszuschließen. Ein Widerstreit unterschiedlicher Interessen und Pflichten kann
insbesondere dann entstehen, wenn über dieselbe Angelegenheit von derselben
Person in verschiedenen Gremien entschieden wird, die nach ihrer gesetzlichen
Aufgabenstellung unterschiedliche oder gar gegensätzliche Ziele verfolgen. Der
Vertreter des Personalrates würde als stimmberechtigtes Mitglied in einer
Auswahlkommission an einer Entscheidung mitwirken, bei denen er auch im
Personalrat mitzuentscheiden hätte. Er kann in diesem Fall einer Pflichtenkollison
nicht entgehen, auch wenn er sich im Einzelfall bemüht,
einen Interessenausgleich herbeizuführen. Für den objektiven Betrachter ist nicht
erkennbar, wessen Interessen er bei seinem Abstimmungsverhalten tatsächlich
vertritt,

24

vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 11.08.1993
- 6 C 14/92 -, DVBl. 1994, 154.

25

Das Einräumen eines eigenen Stimmrechts an Herrn Q. für einen bestimmten
Kandidaten, wie im vorliegenden Fall, geht über eine bloße Teilnahme eines
Vertreters des Personalrates an einem Auswahlgespräch, was rechtlich nicht zu
beanstanden sein dürfte, ersichtlich hinaus, denn ein Teilnahmerecht erschöpft sich
darin, dass dem betreffenden Personalratsmitglied die Anwesenheit gestattet wird,
um sich informieren zu können.

26

Schließlich bestehen vorliegend auch rechtliche Bedenken dahingehend, dass
das Ergebnis des Auswahlgespräches zeitnah durch keinerlei schriftliche Unterlagen
dokumentiert worden ist. Insbesondere ist auch der über das Vorstellungsgespräch
gefertigte Vermerk nicht aussagekräftig. Hier wird lediglich dargelegt, dass der
Beigeladenen "den Eindruck hinterlassen (habe), dass er für die Aufgaben im Referat
125, deren Leitung und Personalführung am besten geeignet ist".

27

Wie schon oben ausgeführt, ist der Bedeutung der Beurteilung für den
Dienstherrn und den einzelnen Bewerber nicht nur durch das materielle Recht,
sondern gerade auch durch die Ausgestaltung des Beurteilungs- und
Bewerbungsverfahrens Rechnung zu tragen. Dieser verfahrensrechtlichen
Absicherung der Beurteilung ist nach der Rechtsprechung des OVG für das Land
Nordrhein-Westfalen,

28

vgl. Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -,

29

grundsätzlich auch in dem sich an die Erstellung dienstlicher Beurteilungen der
Bewerber anschließenden Auswahlverfahren Rechnung zu tragen, in dem Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf der Grundlage dieser
Beurteilungen zu vergleichen sind. Mit diesen Grundsätzen ist es nach Ansicht des
OVG für das Land Nordrhein-Westfalen grundsätzlich nicht vereinbar, wenn der
Dienstherr seine Erkenntnisse zu Eignungsmerkmalen, auf die er entscheidenden
Wert legt, außerhalb des förmlichen Beurteilungsverfahrens erstmals selbst in einem
von ihm geführten Vorstellungsgespräch erhebt, in eine vergleichende Bewertung
der Bewerber einbezieht und hierauf - ohne weitere Dokumentationspflicht -, seine
Auswahlentscheidung maßgeblich stützt. Dies werde dem Anspruch des
Antragstellers darauf, dass die Auswahlentscheidung nachvollziehbar am Grundsatz
der Bestenauslese ausgerichtet wird und die Entscheidung den Betroffenen grund-
sätzlich transparent zu machen ist, nicht gerecht.
Aus diesen Grundsätzen dürfte sich ergeben, dass Vorstellungsgespräche,
insbesondere wenn diese neben der Beurteilung zu dem entscheidenden
Auswahlkriterium erhoben werden, grundsätzlich in irgendeiner Form zeitnah zu
dokumentieren sind, um dem Gebot
eines fairen und transparenten Auswahlverfahrens zu genügen,

30

vgl. hierzu auch VGH Kassel, Beschluss vom 26.10.1993
- 1 TG 1585/93 -, ZBR 1994, 347,

31

Ob die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Stellungnahmen des Herrn
Dr. T. und Herrn Dr. W. diesen Anforderungen genügen, ist zweifelhaft. Auch
dies sollte von der Antragsgegnerin bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung
beachtet werden.

32

Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller bei
einer neuen, ordnungsgemäß getroffenen Auswahlentscheidung chancenlos wäre,
zumal er - wie auch der Beigeladene mit "hervorragend" beurteilt worden ist, wobei
hierbei noch sein höheres statusrechtliches Amt zu würdigen wäre. Inwiefern die
Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen im übrigen aufgrund der
ihnen zugrunde liegenden unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien aus dem BMA
bzw. BMG miteinander überhaupt vergleichbar sind, bleibt ebenfalls einer neuen
Auswahlentscheidung vorbehalten. Dass der Antragsteller den Anforderungen des
Dienstpostens eines Referatsleiters des Referates 125 keinesfalls genügen würde,
ist jedenfalls nicht ersichtlich.

33

Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund
vorliegt, d.h. die begehrte Regelung notwendig ist, um wesentliche Nachteile
abzuwenden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der
Beigeladene derzeit noch im Amt eines Oberregierungsrates befindet.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Dienstposten mit dem Beigeladenen vor
Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu besetzen. Diese Maßnahme hat zwar noch
keine statusrechtliche Bedeutung. Ihr kommt aber faktisch vorentscheidende
Bedeutung für eine etwaige Beförderung des Beigeladenen bzw. des Antragstellers
zu. Wenn es nämlich um die Umsetzung eines Konkurrenten auf einen
höherbewerteten Dienstposten zum Zwecke der Ableistung der Erprobungszeit als
Voraussetzung für eine spätere Beförderung geht (vgl. § 11 BLV), kann schon die
Umsetzung als solche im Hinblick auf einen Bewährungsvorsprung einen
schwerwiegenden Nachteil und damit einen Anordnungsgrund darstellen,

34

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 1992
- 1 B 4119/92 -.

35

Eine Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an den
Beigeladenen würde nur diesem, nicht jedoch dem Antragsteller eine Chance
eröffnen, befördert zu werden. Insoweit ist vorliegend nicht auszuschließen, dass der
Beigeladene ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung einen
Beförderungsvorsprung auch schon im Hinblick auf die später folgende Beförderung
nach A 16 erlangen könnte. Aus diesem Grunde ist vorläufiger Rechtsschutz bereits
gegen die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber
zulässig und geboten. Ein Anordnungsgrund ist demnach vorliegend gegeben.

36

Wegen der aufgezeigten Mängel des Auswahlverfahrens hält die Kammer das im
Tenor ausgesprochene Verbot, der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen
Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, dem Beigeladenen den
streitgegenständlichen Dienstposten zu übertragen, für geboten, um die Rechte des
Antragstellers zu wahren. Die einstweilige Anordnung ist nicht auf den Zeitpunkt
einer erneuten Auswahlentscheidung zu beschränken, weil der einstweilige
Rechtsschutz dem Hauptsacheverfahren (Verhinderung der Beförderung) vorgelagert
ist und der Überbrückung des Zeitraumes bis zur dortigen Entscheidung oder dem
Eintritt der Bestandskraft dient. Trifft die Antragsgegnerin eine neue
Auswahlentscheidung, wird die bisher getroffene Auswahlentscheidung
gegenstandslos und es erledigt sich das vorliegende Verfahren. Dem Antragsteller
steht es dann frei, sich gegen die neue Auswahlentscheidung, die einen neuen
Streitgegenstand betrifft, erneut im Wege der einstweiligen Anordnung zu wenden.
Hält hingegen die Antragsgegnerin an der bisher getroffenen Auswahlentscheidung
grundsätzlich fest und schiebt sie gegebenenfalls neue Tatsachen und
Gesichtspunkte nach, so kann sie im Wege eines Abänderungsantrags analog § 927
ZPO, § 80 Abs. 7 VwGO eine Änderung des Beschlusses der Kammer
begehren.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der
Beigeladene ist an den Kosten hälftig zu beteiligen, da er im Schriftsatz vom
21.02.2001 einen Abweisungsantrag gestellt hat und insoweit - ebenso wie die
Antragsgegnerin - unterlegen ist. Da er sich mit dem Abweisungsantrag allerdings
diesem Prozessrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, seine
außergerichtlichen Kosten nach Maßgabe des Tenors für erstattungsfähig zu
erklären, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2
GKG.

38