Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-30, Aktenzeichen 11 U 25/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0830.11U25.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

3

Die Parteien streiten um die
Rückzahlung einer von der Klägerin unter Vorbehalt gezahlten
Vertragsstrafe

4

Am 07.12.1992 schlossen die Klägerin
als Auftragnehmer und die Firma H. H. NR. 4 KG einen
Generalunternehmervertrag für die schlüsselfertige Erstellung eines
Erlebnisbades in D.-G. (Bl. 1 ff AH). Die Beklagte trat während der
Bauphase anstelle der Firma H. als Auftraggeberin in den Vertrag
ein und übernahm diesen.

5

§ 8 des Generalunternehmervertrages
enthält folgende Vereinbarung:

6

"1. Als verbindliche Termine werden
festgesetzt:

7

8

9

Baubeginn: 1 Monat nach Rechtskraft der
Baugenehmigung

10

11

Fertigstellung: 14 Monate nach
Rechtskraft der Baugenehmigung

12

Vorstehende Termine gelten auch für etwaige Zusatzarbeiten; es
sei denn, daß insoweit etwas anderes ausdrücklich und schriftlich
vereinbart wird.

13

Der Auftragnehmer sichert die Einhaltung der vorgenannten
Termine verbindlich zu.

14

15

Es muß sichergestellt sein, dass der
Auftraggeber mit den Arbeiten der Außenanlagen spätestens 9 Monate
nach Rechtskraft der Baugenehmigung beginnen und diese bis zum
vorgenannten Endtermin fertig stellen kann.

16

Als fertiggestellt gilt das in Auftrag gegebene Bauwerk erst
dann, wenn es durch den Auftraggeber gemäß § 6 abgenommen und der
mängelfreie Schlußabnahmeschein des Bauordnungsamtes erteilt
ist.

17

Die Überschreitung des Fertigstellungstermins kann dem
Auftragnehmer nicht angelastet werden, wenn

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sie auf Schlechtwettertage zurückzuführen ist. Als
Schlechtwettertage geltend nur die Tage, für die eine entsprechende
Anerkennung des Arbeitsamtes vorliegt und an denen tatsächlich
nicht gearbeitet worden ist, wobei die ersten 15 anerkannten
Schlechtwettertage des Winters 93/94 nicht in die anzurechnenden
Schlechtwettertage einbezogen werden. Diese sind im vereinbarten
Ausführungszeitraum enthalten.

19

20

b) ...

21

22

c) ...

23

In allen anderen Fällen hat der
Auftragnehmer bei Überschreitung des vereinbarten
Fertigstellungstermines für jeden Arbeitstag, um die sich die
Fertigstellung verzögert, die in § 9 des
Generalunternehmervertrages festgelegte Vertragsstrafe zu
zahlen."

24

Sind bei vereinbarten, festen Ausführungsfristen
Fristverlängerungen unumgänglich, so hat der Auftragnehmer diese
unverzüglich dem Auftraggeber anzuzeigen und die schriftliche
Zubilligung der Fristverlängerung einzuholen. Die Ursachen und
Folgen der Fristverlängerung sind dem Auftraggeber schriftlich
mitzuteilen. Sollten durch nicht eingehaltene Fristen
Verschiebungen im Fertigstellungstermin des Gesamtobjekts
entstehen, steht dem Auftraggeber, falls der Auftragnehmer dies zu
verantworten hat, ein Anspruch auf die in § 9 genannte
Vertragsstrafe."

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26

In § 9 des Vertrages ist
vereinbart:

27

"Werden die festgelegten Fristen nicht
eingehalten, so ist der Auftraggeber berechtigt, dem Auftragnehmer
für jeden Kalendertag der Überschreitung dieser Frist DM 11.500,00
incl. Mehrwertsteuer als Vertragsstrafe in Rechnung zu stellen,
ohne dass der Auftraggeber einen entsprechenden Schaden nachweisen
muß. Das Recht, einen darüber hinausgehenden tatsächlichen Schaden
geltend zu machen, bleibt unberührt. Die Vertragsstrafe beschränkt
sich auf 10 % der Auftragssumme. ..."

28

29

Die Baugenehmigung wurde am 25.05.1993
erteilt und am 28.06.1993 rechtskräftig.

30

31

32

Da es bei der Firma H. Probleme mit der
Finanzierung des Objekts gab, bat sie um Verschiebung des
Baubeginns und teilte schließlich mit Schreiben der Firma H. Ho.
GmbH vom 29.10.1993 (Bl. 65 AH) mit:

33

34

35

"Vereinbarungsgemäß werden Sie mit
Eingang des Betrages die Arbeiten unverzüglich aufnehmen. Ab diesem
Zeitpunkt beginnen die 14 Monate bis zur Fertigstellung zu
laufen."

36

Der vereinbarte Pauschalpreis von
28.750.000,00 DM zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer sollte
gegen Gestellung einer Bürgschaft über 33.062.500,00 DM nach
Rechtkraft der Baugenehmigung bzw. 14 Tage nach Eintragung des
Auftraggebers als Eigentümer im Grundbuch als Vorauszahlung an die
Klägerin geleistet werden (§ 5 des Generalunternehmervertrages).
Die vereinbarte Zahlung wurde dem Konto der Klägerin am 03.11.1993
gutgeschrieben (Bl. 62 AH). Die Klägerin begann alsdann mit den
Arbeiten.

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38

Mit Schreiben vom 17.01.1995 (B1. 81
AH) forderte die Firma H. die Klägerin auf, "die von Ihnen
zugesagten Termine zur Fertigstellung der Baumaßnahme unbedingt
einzuhalten, damit, keine weiteren Verzögerungen und Folgekosten
zzgl. zu der vorgehaltenen Konventionalstrafe entstehen."

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40

Die Abnahme des von der Klägerin
erstellten Gewerks durch die Beklagte fand am 24.02.1995 statt (Bl.
63 AH). Am 24.03.1995 erteilte das Bauordungsamt die "Bescheinigung
über die abschließende Fertigstellung" unter Feststellung
verschiedener Mängel (Bl. 94 AH). Am 07.06.1995 erteilte das
Bauordnungsamt die "Erklärung über die Abstellung der Mängel zur
Bescheinigung über die abschließende Fertigstellung vom 24.05.95"
(Bl. 96. AH).

41

42

Mit Schreiben vom 17.12.1995 stellte
die Beklagte der Klägerin eine Konventionalstrafe in Höhe von
517.500,00 DM in Rechnung (Bl. 49 AH). Nachdem die Beklagte mit
Schreiben vom 31.01.1996 (Bl. 50 AH) erklärt hatte, sie werde die
ihr überlassenen Bürgschaften in Anspruch nehmen, wenn keine
Zahlung erfolgen werde, leistete die Klägerin den geforderten
Betrag, behielt sich jedoch dessen Rückforderung mit Schreiben vom
01.03.196 ausdrücklich vor (Bl. 53 AH).

43

44

Die Klägerin hat geltend gemacht: Sie
habe sich mit der Fertigstellung der Leistungen nicht in Verzug
befunden. Nachdem die ursprünglich vereinbarte Fertigstellungsfrist
hinfällig geworden sei, habe sie mit der Firma H. keine neue
Fertigstellungsfrist vereinbart. Durch die Verschiebung des
Baubeginns sei der gesamte Bauablauf umgeworfen worden. Der -
angebliche -Fertigstellungstermin (03.01.1995) habe sich jedenfalls
um mindestens 65 Tage verschoben (25 Schlechtwettertage, 20 Tage
Bauverzögerung durch zusätzlichen Bodenaustausch, 20 Tage wegen
zusätzlich erbrachter Leistungen über den ursprünglichen
Auftragsumfang hinaus). Im übrigen seien die Arbeiten bereits am
17.01.1995 fertiggestellt gewesen.

45

Die Klägerin hat beantragt,

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47

die Beklagte zu verurteilen, an sie
517.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

48

Die Beklagte hat beantragt,

49

50

die Klage abzuweisen.

51

Sie hat geltend gemacht: Die
Fertigstellung der Arbeiten sei zum 03.01.1995 vereinbart worden.
Im übrigen habe es nur 9 Schlechtwettertage gegeben, die im
Hinblick auf § 8 des Generalunternehmervertrages nicht
berücksichtigungsfähig seien.

52

Durch das angefochtene Urteil hat das
Landgericht die Klage abgewiesen.

53

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des
Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug
genommen.

54

Gegen das ihrem erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten am 08.01.1999 zugestellte Urteil hat die
Klägerin mit einem am 29.01.1999 beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 29.03.1999 eingegangenen Schriftsatz begründet.

55

Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht im Wesentlichen
geltend:

56

Die Vertragsstrafenvereinbarung sei als
Allgemeine Geschäftsbedingung wegen der verschuldensunabhängigen
Ausgestaltung unwirksam. Die Vertragsstrafe sei zudem nicht
entstanden, weil die Vertragsstrafenvereinbarung nach dem
verzögerten Baubeginn und der weiteren Verzögerung der
Bauausführung entfallen sei. Die Vertragsstrafenregelung sei
knebelnd und deshalb bei Störung der Ausführungsfristen hinfällig.
Die Ausführungsfrist für das 28 Millionen teuere Objekt sei
außerordentlich kurz gewesen. Mit der Bitte der Auftraggeberin um
Verschiebung des Baubeginns, weil die Vertragssumme nicht verfügbar
war, sei für die Klägerin der Baubeginn nicht mehr abschätzbar
gewesen. Der Baubeginn habe sich mehrfach verzögert. Die
Verschiebung des Arbeitsbeginns in den Winter habe erhebliche
Auswirkungen gehabt. Zusätzlich sei der Zeitplan durch die von
Auftraggeberseite verzögerte Ausschreibung der Außenanlagen gestört
worden. Das Schweigen auf das Schreiben der H. Ho. GmbH vom
29.10.1993 (Bl. 65 AH) habe das Vertragsstrafeversprechen nicht
wieder aufleben lassen. Das Schreiben habe nicht von ihrer
Vertragspartnerin gestammt. Sie habe lediglich zur Kenntnis
genommen, dass die Fertigstellung des Objekts bis Ende 1994 für die
H. -Gruppe lebenswichtig gewesen sei. Jedoch sei die Vorauszahlung
der Vertragssumme nicht im Oktober, sondern im November 1993
erfolgt. Ihrem, der Klägerin, Verhalten habe deshalb nicht
entnommen werden dürfen, dass sie erneut die Vertragsstrafe auf
sich nehmen wolle. Aus ihren Schreiben ergebe sich, dass sie alles
getan habe, um den Erwartungen der H. -Gruppe zu entsprechen, dass
sie sich daran aber insbesondere durch das Verhalten der
Auftraggeberin während der Bauphase gehindert gesehen habe. Die
Vertragsstrafe sei jedenfalls nicht angefallen, da die
tatsächlichen Voraussetzungen der Vereinbarung nicht erfüllt
gewesen seien. Zu berücksichtigen seien 10 Schlechtwettertage, 20
Tage wegen zusätzlich notwendigen Bodenaustausches und zweieinhalb
Monate wegen Behinderung durch nicht rechtzeitig fertig gestellte
Außenanlagen. Das Bauvorhaben sei am 24.02.1995 mangelfrei
übergeben worden. Aus dem Abnahmedatum (behördliche Feststellung
der Fertigstellung zum 24.05.1995) könne nichts zu ihrem Nachteil
hergeleitet werden, da noch andere Firmen beauftragt gewesen seien
und nicht klar sei, worauf die späte Abnahme beruht habe.

57

Die Klägerin beantragt,

58

59

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

60

Die Beklagte beantragt,

61

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die Berufung zurückzuweisen und
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu gestatten.

63

Sie wiederholt und ergänzt ebenfalls
ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht im Wesentlichen
geltend:

64

Bei der Vereinbarung der Vertragsstrafe
handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung,
sondern um eine Individualvereinbarung. Die Klägerin habe eine
ähnliche Vertragsstrafenregelung auch mit ihrem
Sub-Generalunternehmer, Fa. R.-Bau, vereinbart und mache diese
Vertragsstrafe in Höhe von 632.500,00 DM auch geltend. Der
Fertigstellungstermin sei übereinstimmend auf den 03.01.1995
verschoben worden. In dem Rechtsstreit gegen den Subunternehmer
vertrete die dort als Beklagte auftretende Tochter der Klägerin (W.
) auch den Standpunkt, der Fertigstellungstermin sei
einverständlich verschoben worden und einzuhalten gewesen. Die
Arbeiten hätten nach Überweisung von 3 Teilzahlungen (am
24.08.1993) aufgenommen werden sollen. Die Einhaltung des Termins
sei für die Klägerin erkennbar von zentraler, lebenswichtiger
Bedeutung für H. Ho. gewesen. Die Abwicklung des Gesamtvorhabens
sei nicht erheblich gestört worden. Die Vertragsstrafe sei auch
verfallen; Verzug sei am 03.01.1995, spätestens aber am 17.01.1995
eingetreten.

65

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und
die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

66

Der Senat hat Beweis erhoben durch die
Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12.07.2000
(Bl. 251 ff. d.A.) und auf die schriftliche Aussage des Zeugen B.
(Bl. 246 ff. d.A.), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom
12.07.2000 war, Bezug genommen.

67

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

68

Die zulässige Berufung ist
unbegründet.

69

Das Landgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen. Der Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf
Rückzahlung des gezahlten Vertragsstrafenbetrages, weil die Zahlung
mit Rechtsgrund erfolgte. Die Beklagte war auf Grund der
Vereinbarung der Parteien berechtigt, Zahlung der Vertragsstrafe zu
verlangen.

70

1. Das Vertragsstrafenversprechen ist
wirksam. Es handelt sich nicht um eine am Maßstab des AGBG zu
messende allgemeine Geschäftsbedingung, die wegen der weitgehend
verschuldens-unabhängigen Ausgestaltung gemäß § 9 AGBG unwirksam
ist (vgl. dazu BGH, NJW 1997, 135; 1998, 3488 f.; BGH, NJW-RR 1991,
1013, 1015), sondern um eine Individualvereinbarung. Davon ist der
Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt.

71

Zwar hat der Auftraggeber die
Vertragsstrafenvereinbarung in dem Generalunternehmervertrag
vorformuliert. Sie ist jedoch keine Allgemeine Geschäftsbedingung,
weil sie nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist (§
1 AGBG).

72

Der Zeuge H. , der die Verhandlungen
für die Auftraggeberseite führte, hat bekundet, bei den
Vertragsverhandlungen mit der Klägerin sei darüber gesprochen
worden, dass es der Auftraggeberseite wegen der Finanzierung des
Projekts durch Investoren auf die Nennung und Einhaltung eines
fixen Termins angekommen sei. Den Investoren seien die Nebenkosten
garantiert worden; darin seien die Vorfinanzierungszinsen erfasst
gewesen, die die Auftraggeberseite auf Grund der Vorauszahlung an
die Klägerin tragen musste. Der dadurch bei nicht rechtzeitiger
Fertigstellung der Arbeiten drohende Schaden habe durch die
Vertragsstrafe mit erfasst werden sollen. Der Klägerin sei gesagt
worden, die Arbeiten müssten zu einem bestimmten Termin
abgeschlossen sein, wenn dies nicht der Fall sei, werde es "richtig
teuer für die Klägerin". Die Verträge für die einzelnen Projekte
seien unterschiedlich gewesen und auf den Einzelfall ausgerichtet
gewesen. Der hier in Frage stehende Vertrag sei der erste gewesen,
den die H. -Gruppe mit der Klägerin gemacht habe. Bei dem Gespräch
über Änderungen des Vertrages habe er dem Zeugen T. , der die
Verhandlungen für die Klägerin führte, vorgeschlagen, die Klägerin
könne doch die Zinsen für die Zwischenfinanzierung übernehmen, wenn
der Termin nicht eingehalten werde; dies habe der Zeuge T.
abgelehnt.

73

Der Zeuge He., der ebenfalls auf
Auftraggeberseite an den Vertragsverhandlungen teilgenommen hat,
hat bekundet, die Bauzeitzinsen seien errechnet und prognostiziert
worden ausgehend von einem bestimmten Zeitpunkt, ab dem die Stadt
D. die Miete für das Objekt zahlte. Dem Zeugen T. sei erklärt
worden, dass bei Nichteinhaltung des Fix-Endtermins der Schaden aus
der Vertragserfüllungsbürgschaft abgedeckt werde. Mit dem Zeugen T.
sei auch besprochen worden, dass wegen der in dem Mietvertrag mit
der Stadt D. vereinbarten Kappungsgrenze von 41.850.000 DM ein
großes Risiko für die Auftraggeberseite bestehe. Im Hinblick auf
die den Investoren gegebenen Garantien und die notwendige Abdeckung
der bei Bauzeitverzögerungen auflaufenden
Zwischenfinanzierungszinsen habe die Auftraggeberseite darauf
bestanden, dass eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe
akzeptiert werde. In anderen Fällen, in denen der Auftragnehmer
keine Vorauszahlung der Vertragssumme erhalten habe, seien
verschuldensabhängige Vertragsstrafenklauseln vereinbart worden
(wozu der Zeuge beispielhaft den Vertrag Bl. 263 ff. d.A. vorgelegt
hat).

74

Der Zeuge T. hat bekundet, über die
Vertragsstrafenregelung sei bei den Verhandlungen nicht gesprochen
worden, auch die sonstigen Angaben der Zeugen H. und He. über den
Inhalt der Gespräche seien falsch. Dieser Aussage glaubt der Senat
im Gegensatz zu den glaubhaften und nachvollziehbaren Schilderungen
der Zeugen H. und He. nicht. Sie ist ebenso unglaubhaft wie die
Bekundung des Zeugen, es sei nicht über die Vereinbarung eines
fixen Endtermins gesprochen worden. Dies widerspricht
offensichtlich § 8 Ziffer 1 und Ziffer 3 des
Generalunternehmervertrages, wo ein bestimmter
Fertigstellungszeitpunkt verbindlich zugesichert wird. Es ist auch
nicht nachvollziehbar, dass der Auftraggeber sich verpflichtet
haben sollte, der Klägerin die Vertragssumme von mehr als 28
Millionen DM im Voraus zu zahlen, ohne dass der Klägerin das
Versprechen eines bestimmten Fertigstellungstermins abgefordert und
die Konsequenzen einer Bauzeitverzögerung im Hinblick auf die damit
verbundenen Zinsmehrbelastungen der Auftraggeberseite erörtert
worden sein sollen. Dazu, warum die Firma H. ohne jede Absicherung
zur Vorauszahlung der Vertragssumme bereit war, hat der Zeuge sich
nicht konkret geäußert.

75

Letztlich kommt es darauf aber nicht
einmal entscheidend an. Denn der Zeuge T. hat weiter bekundet, im
Anschluss an die mündlichen Verhandlungen habe die Firma H. der
Klägerin den von ihr gefertigten Vertragsentwurf übersandt. Diesen
habe die Klägerin durch den Zeugen B. rechtlich prüfen lassen.
Dabei habe man das Problem der Vertragsstrafe gesehen. Man habe
diese aber "geschluckt" und darüber nicht mehr verhandelt, weil man
gewusst habe, "wie Herr H. ist"; seine Devise sei gewesen,
"entweder ihr unterschreibt oder ihr lasst es". Der Zeuge B. hat
diese Aussage in seiner schriftlichen Aussage dahin bestätigt, dass
er den Generalunternehmervertrag überprüft und mit dem
Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen T. besprochen habe; in
seiner Aktenkopie des Vertragsentwurfs seien die Wörter "für jeden
Arbeitstag der Überschreitung dieser Frist DM 11.500,00 incl." und
der Wert "10%" mit gelbem Leuchtmarker unterlegt, außerdem finde
sich am Seitenrand neben der Zeile 2 ein handschriftlicher Eintrag
"ca. 0,035%".

76

Danach handelt es sich bei der
Vereinbarung der Vertragsstrafe in dem Generalunternehmervertrag
vom 07.12.1992 nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Die
Vertragsstrafenklausel war auf den konkreten Vertrag zugeschnitten,
weil das mit der Vorauszahlung der Vertragssumme bei
Bauzeitverzögerungen verbundene finanzielle Risiko abgesichert
werden sollte. Dafür, dass hier eine Vorformulierung für eine
Vielzahl von Verträgen erfolgt ist, haben sich keine Anhaltspunkte
ergeben. Eine gleich lautende Klausel findet sich zwar noch in dem
späteren Vertrag der H. H. Nr. 3 KG vom 14.04.1993 (Bl. 188, 201 f.
d.A.). Wird aber eine Klausel für einen konkreten Einzelvertrag
formuliert, so dass von einer allgemeinen Geschäftsbedingung
zunächst nicht die Rede sein kann, so bleibt es bei dieser
Beurteilung, selbst wenn die Vertragsbedingung später in weitere
Verträge Eingang findet (BGH, NJW 1997, 135). Aus der Tatsache der
zweimaligen Verwendung der Klausel lässt sich auch keine Vermutung
der Vorformulierung für viele Fälle ableiten (vgl. BGH a.a.O.),
zudem wäre diese auf Grund der Aussagen der Zeugen H. und He.
entkräftet. Die Klägerin hat vor Abschluss des Vertrages -
rechtlich beraten - die Konsequenzen der Vertragsstrafenklausel
erkannt und sie - offensichtlich im Hinblick auf den lukrativen
Auftrag - akzeptiert.

77

Gegen die Wirksamkeit des
Vertragsstrafeversprechens als Individualvereinbarung bestehen
keine Bedenken.

78

2. Die Vertragsstrafenregelung ist
trotz der Verschiebung des Baubeginns Vertragsinhalt geblieben.
Zutreffend nimmt das Landgericht an, die Parteien seien
einverständlich davon ausgegangen, dass der vertraglich vereinbarte
Fertigstellungstermin sich bei ansonsten unverändertem
Vertragsinhalt lediglich verschieben, die 14-monatige Bauzeit aber
eingehalten werden solle.

79

Mit Schreiben vom 29.10.1993 (Bl. 65
AH) bestätigte die Firma H. Ho. GmbH gegenüber der Klägerin eine
Vereinbarung des Inhalts, dass die Arbeiten mit dem Eingang der
Vertragssumme auf dem Konto der Klägerin unverzüglich aufgenommen
werden und ab diesem Zeitpunkt die 14 Monate bis zur Fertigstellung
zu laufen beginnen; am Ende des Schreibens heißt es, der Klägerin
sei ja bekannt, dass es lebenswichtig sei, dass das Objekt bis Ende
1994 fertiggestellt werde. Der Senat ist mit dem Landgericht der
Auffassung, dass es unerheblich ist, ob - was die Klägerin
bestritten hat - dem Schreiben eine Vereinbarung voraus gegangen
war. Jedenfalls nahm sie in der Folge die vorausbezahlte
Vertragssumme entgegen und begann widerspruchslos mit den Arbeiten.
Damit hat sie sich zumindest stillschweigend auf die von
Auftraggeberseite angestrebte Verschiebung der Baubeginn- und
Fertigstellungstermine eingelassen. Dem kann nicht mit Erfolg
entgegen gehalten werden, das Schreiben vom 29.10.1993 stamme nicht
von dem Vertragspartner. Der Inhalt des Schreibens entsprach
offensichtlich dem Willen des Vertragspartners. Der Zeuge H. war
sowohl Geschäftsführer der Ho. -Gesellschaft als auch
Ansprechpartner der Klägerin bei der H. H. Nr. 4 KG (vgl. etwa
Schreiben der Klägerin vom 20.09.1994, Bl. 129 AH) und bei anderen
Gesellschaften der H. -Gruppe (vgl. etwa Schreiben der Klägerin an
die H. H. Bauverwaltungsgesellschaft vom 23.09.1993, Bl. 121
AH).

80

Dass die Klägerin von einer bloßen
Verschiebung des Fertigstellungstermins unter Beibehaltung der
sonstigen vertraglichen Vereinbarungen ausging, ergibt sich auch
aus ihrem soeben erwähnten schreiben vom 23.09.1993. Dort heißt
es:

81

"... wie vereinbart ... haben wir alle
Vorbereitungen nunmehr auf den Baubeginn Ende September abgestellt
und organisiert. Die vertraglich fixierte Bauzeit von 14 Monaten
wird von uns eingehalten. Im Gegenzug werden Sie ... dem
Vorauszahlungsbetrag von DM 28.750.000,-- ... auf unser Konto
überweisen."

82

Dem voraus gegangen war eine
Vereinbarung der Klägerin mit der Firma H. H. Baubetreuungs- und
Beteiligungs KG vom 24.08.1993 (Bl. 100 AH), in der es unter
anderem heißt:

83

"Die G. bestätigt weiterhin, dass ...
die im Bauvertrag vereinbarte Frist mit Zahlung des
Vorauszahlungsbetrages ... beginnt und sich sonst keine
Veränderungen gegenüber dem Vertrag ergeben, so dass der im Vertrag
vereinbarte Fertigstellungstermin in der vorgesehenen
Gesamtlaufzeit eingehalten wird. Lediglich der Beginn der
Baumaßnahme wird sich auf Ende September 1993 verschieben, so dass
sich unter Berücksichtigung der Bauzeitlänge die Fertigstellung um
den gleichen Zeitraum verschiebt."

84

Nichts spricht dafür, dass sich an
dieser Sichtweise etwas geändert hat, nachdem sich der Baubeginn
dann noch einmal auf November 1993 verschoben hatte.

85

Zutreffend hat das Landgericht bereits
darauf hingewiesen, dass sich auch aus den Schreiben der Klägerin
aus der Zeit nach Beendigung der Arbeiten und Forderung der
Vertragsstrafe durch die Beklagte mit kaum zu überbietender
Deutlichkeit ergibt, dass die Klägerin selbst stets von einem
(verbindlichen) Fertigstellungstermin zum 03.01.1995 ausging
(Schreiben der Klägerin vom 13.04.1995, Bl. 68 ff. AH, und vom
02.06.1995, Bl. 73 ff. AH, in denen lediglich versucht wird, eine
Rechtfertigung für die Nichteinhaltung des vereinbarten Termins zu
begründen).

86

Schließlich weist die Beklagte zu Recht
darauf hin, dass auch der schriftsätzliche Vortrag der Firma W. in
dem Rechtsstreit gegen die Firma R.-Bau (Anlagenheft BE 2, zitiert
in der Berufungserwiderung, Seite 6 = Bl. 152 d.A.) dafür spricht,
dass die Klägerin von einem garantierten Termin zu Ende 1994
ausging.

87

3. Zutreffend nimmt das Landgericht
auch an, dass die Verzugsvoraussetzungen spätestens am 17.01.1995
vorlagen. Die Leistungszeit war nach dem Kalender bestimmbar und
konnte nach dem Eingang des Geldes am 03.11.1995 auf den 03.01.1995
errechnet werden. Das Schreiben der Firma H. H. NR. 4 KG vom
17.01.1995 (Bl. 81 AH), das der Klägerin am selben Tage per Telefax
übermittelt wurde, enthält eine Mahnung. Dort wird ausgeführt, dass
die "jetzt auftretende Verzögerung des Vertragstermins, der mit dem
3.1.1995 vereinbart war, ... selbstverständlich zu Ihren Lasten"
gehe; ferner wird die Klägerin aufgefordert, die "von Ihnen
zugesagten Termine zur Fertigstellung der Baumaßnahme unbedingt
einzuhalten".

88

4. Dafür, dass der gesamte Zeitplan
wegen der Verschiebung des Baubeginns völlig umgeworfen wurde mit
dem Ergebnis, dass die Vertragsstrafe ganz entfällt (vgl. dazu BGH
NJW 1966, 971; BauR 1972, 48, 49; 1974, 206, 207), ist nach
Auffassung des Senats nicht ausreichend vorgetragen.

89

a) Dies hat schon das Landgericht
zutreffend so gesehen. Auf dessen Ausführungen wird Bezug genommen
(Urteil Seite 10 f.). Die Klägerin trägt selbst vor, das
Bauvorhaben sei am 24.02.1995 mangelfrei übergeben worden. Eine
Verzögerung von ca. 7 1/2 Wochen lässt bei einem auf 14 Monate
angelegten Objekt mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Millionen DM
keinen Rückschluss auf eine völlige Umstellung des Zeitplans zu.
Unstreitig ist, dass bereits ab August 1993 Arbeiten ausgeführt
wurden, wie sie sich aus den Bautagebuchblättern (Anlagenheft BE 3)
ergeben. Es mag unterstellt werden, dass die Gründungsarbeiten
sodann erst nach Vorauszahlung der Vertragssumme in Angriff
genommen wurden. Wieso sich daraus ergeben soll, dass der gesamte
Zeitplan völlig umgeworfen wurde, ist indes nicht nachvollziehbar.
Dagegen spricht schon, dass der Zeitpunkt des Baubeginns von vorn
herein unsicher war, weil er von der Rechtskraft der Baugenehmigung
abhing; danach musste in Rechnung gestellt werden, dass - je nach
Verlauf des Baugenehmigungsverfahrens - ein Baubeginn zu Anfang des
Winters erforderlich werden könnte. Dagegen spricht auch, dass die
Klägerin noch Ende September 1993, nachdem sich der Baubeginn
bereits um drei Monate verschoben hatte, ohne weiteres davon
ausging, der vereinbarte Zeitraum von 14 Monaten lasse sich auch
bei verspätetem Baubeginn einhalten (vgl. das bereits zitierte
Schreiben der Klägerin an die H. H. Bauverwaltungsgesellschaft vom
23.09.1993, Bl. 121 AH), obwohl auch zu diesem Zeitpunkt bereits
klar war, dass wesentliche Vertragsleistungen während der
Winterzeit würden erbracht werden müssen.

90

Abgesehen davon rügt die Beklagte auch
mit Recht, dass die Klägerin zu durch die Winterzeit bedingten
Behinderungen nicht ausreichend vorgetragen hat. Sie trägt nur
allgemein vor, die Erd- und Gründungsarbeiten hätten
witterungsbedingt unterbrochen werden müssen, es sei ein
zusätzlicher Bodenaustausch erforderlich gewesen, die Baufirma habe
sich mit eintretendem Frost auseinandersetzen müssen (Klageschrift
S. 8 = Bl. 8 d.A.; Schriftsätze vom 03.03.1998, S. 8 ff. = Bl. 43
ff. d.A., 10.12.1998, S. 2 f. = Bl. 71 f. d.A., Berufungsbegründung
S. 3 f. = Bl. 111 f. d.A und S. 14, Bl. 122 d.A.; Schriftsatz vom
07.07.1999, S. 5 f. = Bl. 169 f. d.A.). Dem sind konkrete, zeit-
und mengenmäßig fassbare Verzögerungen, die Gegenstand eines
konkreten Gegenvortrags, einer Beweisaufnahme und einer Wertung in
Richtung auf ein vollständiges Umwerfen des (welchen?) Zeitplans
sein könnten, nicht zu entnehmen. Dies gilt auch, soweit geltend
gemacht wird, das Erlebnisbad erfordere ein Bauvolumen, das zu 35%
bis 40% technische Einbauten betreffe, weshalb eine hinreichende
Planung der Arbeiten der Subunternehmer erforderlich gewesen sei;
auch dieser Vortrag ist nicht konkret fassbar.

91

b) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin
darauf, bis September 1994 habe sie davon ausgehen dürfen, die
Außenanlagen würden anderweit in Auftrag gegeben, wobei unter
"Außenanlagen" auch die Herstellung der Leitungen zur
Medienversorgung zu verstehen gewesen seien (insbesondere
Sachvortrag in dem Schriftsatz vom 10.11.1998, S. 4 ff. = Bl. 58
ff., in der Berufungsbegründung, S. 5 ff. = Bl. 113 ff. d.A., und
in dem Schriftsatz vom 07.07.1999, S. 3 ff. = Bl. 167 ff. d.A.,
nebst dem dort zitierten Schriftwechsel). Diesem Vortrag kann schon
vom rechtlichen Ausgangspunkt her nicht gefolgt werden. Nach § 1
Ziffer 1 des Generalunternehmervertrages war der Klägerin die
schlüsselfertige Erstellung des Erlebnisbades "einschließlich aller
Hausanschlüsse an die Medienver- und entsorgung wie Strom, Gas,
Wasser, Fernwärme, Kanal, Telefon, Breitbandkabel etc." übertragen.
Die damit verbundenen Arbeiten waren demgemäß von der Formulierung
"Nicht enthalten ist im Leistungsumfang die Ausführung der
Außenanlagen" nicht erfaßt, sondern gehörten zu dem von der
Klägerin zu erstellenden Gewerk. Unerheblich ist, wie die DIN 276
Teil 2 Seite 3 die Kosten der Außenanlagen definiert. Maßgeblich
ist die von den Parteien getroffene Vereinbarung, die den
Auftragsinhalt bestimmt. Eine Verzögerung, die sich dadurch ergeben
hat, dass die Arbeiten zur Medienver- und Entsorgung nicht
rechtzeitig vorbereitet wurden und dazu zunächst Schriftwechsel
stattfand, ist mithin von der Klägerin zu vertreten. Unerheblich
ist dabei, ob dadurch, dass die Klägerin ihre Leistungspflicht
insoweit in Frage stellte, von Mitarbeitern des Auftraggebers
zunächst erklärt worden ist, man wolle für eine Auftragsvergabe
Sorge tragen.

92

c) Die vorstehenden Ausführungen gelten
auch, soweit die Klägerin eine Verzögerung auf die notwendige
Installation eines Rückhaltebeckens zurückführt. Die Klägerin hatte
auf Grund des Vertrages mit der Firma H. H. Bauverwaltungs GmbH
& Co. KG vom 13.11.1992 (Bl. 113 ff. AH) die gesamte Planung
des Objekts zu erbringen und erhielt dafür eine Nettovergütung von
2,3 Mio. DM. Diese Planung war u.a. Grundlage des
Generalunternehmervertrages (vgl. dort § 2 Ziffern 7, 9). In § 1
Ziffer 5 des Generalunternehmervertrages erklärt die Klägerin, dass
sie sich ohne Vorbehalt von Art und Umfang der von ihr zu
erbringenden Leistung unter Zugrundelegung der vorliegenden Plan-,
Ideenskizzen, Beschreibungen und sonstigen Unterlagen und unter
Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten der Baustelle
überzeugt hat. Die Klägerin war nach den glaubhaften Aussage des
Zeugen H. auch gerade deshalb eingeschaltet worden, weil sie auf
die Errichtung von Erlebnisbädern spezialisiert war; der Zeuge T.
hat bekundet, die Klägerin habe bereits 1990/1991 für die Stadt D.
den Entwurf eines Erlebnisbades erstellt. Wenn aber, wie die
Klägerin vorträgt, ein Rückhaltebecken für die Inbetriebnahme des
Bades auf Grund der örtlichen Verhältnisse unbedingt notwendig war,
so hätte sie dies auf Grund ihrer Fachkunde bereits bei ihrer
Planung und bei Annahme des Auftrags in Rechnung stellen müssen. Es
kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass die Erstellung des
notwendigen Rückhaltebeckens zum Auftragsumfang gehörte und nicht
den "Außenanlagen" zuzuordnen ist; insoweit kann auf die
vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. Die Notwendigkeit
des Rückhaltebeckens ist mithin, ungeachtet der Tatsache, dass die
entsprechende Auflage erst nach Vertragsabschluss von der Stadt D.
erteilt wurde, kein Umstand, der die Annahme rechtfertigt, die
Planung der Klägerin sei durch einen der Beklagten zuzurechnenden
Umstand völlig umgeworfen worden.

93

d) Abgesehen davon ist, wie die
Beklagte zu Recht rügt, auch nicht ausreichend dazu vorgetragen,
welche konkreten Umstände die (zu oben b und c) behauptete
Verzögerung von 20 Tagen oder gar zweieinhalb Monaten veranlasst
haben sollen.

94

5. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin
darauf, wegen der Anzahl der Schlechtwettertage habe Verzug am
17.01.1995 nicht eintreten können. Die Klägerin macht geltend, an
insgesamt 25 arbeitsamtlich anerkannten Schlechtwettertagen habe
auf der Baustelle nicht gearbeitet werden können, wovon gemäß § 8
Ziffer 5a des Generalunternehmervertrages 10 Tage auf die Bauzeit
anzurechnen seien. Dies ist bereits insofern unrichtig, als nach
der genannten Vereinbarung die ersten 15 vom Arbeitsamt anerkannten
Schlechtwettertage des Winters 93/94 nicht in die anzurechnenden
Schlechtwettertage einbezogen werden, sondern in dem vereinbarten
Ausführungszeitraum enthalten sind. Von den in Berufungsbegründung
(S. 12 ff. = Bl. 120 ff. d.A.) aufgeführten 16 Schlechtwettertagen
und den in dem Schreiben der Beklagten vom 17.12.1995 (Bl. 98 f.
AH) anerkannten 9 Schlechtwettertagen verbleiben mithin 10 Tage. Im
übrigen hat die Klägerin trotz der Beanstandung des Landgerichts
(Urteil S. 11) und der Einwände in der Berufungserwiderung (S. 16 =
Bl. 162 d.A.) bisher nicht belegt, dass eine Anerkennung des
Arbeitsamtes hinsichtlich der in der Berufungsbegründung
aufgeführten Tage erfolgt ist. Zu den Tagen vom 24. bis 31.12.1993
fehlen schon die Bautagebuchblätter (vgl. Bl. 102 ff. AH). Auf all
das und auf die weiteren Einwände der Beklagten kommt es nicht
einmal entscheidend an. Verlängert man die Ausführungsfrist um die
10 behaupteten Tage, so war die Leistung der Klägerin - unter
Außerachtlassung der Samstage und Sonntage - spätestens am
17.01.1995 fällig. Unstreitig war das Werk an diesem Tag nicht
fertig gestellt. Die Beklagte konnte die Klägerin mithin durch das
Schreiben von diesem Tage wirksam in Verzug setzen.

95

6.Gegen die Berechnung der
Vertragstrafe unter den vorstehend genannten Prämissen bestehen
keine Bedenken. Insoweit wird auf das angefochtene Urteil (S. 12)
Bezug genommen. Angesichts der Tatsache, dass der "mängelfreie
Schlußabnahmeschein" des Bauordnungsamts (vgl. § 8 Ziffer 4 des
Generalunternehmervertrages) erst am 24.05.1995 erteilt wurde, ist
eventuellen Verzögerungen, zu denen im Übrigen nichts Konkretes
vorgetragen ist, bei dem Ansatz von 45 Werktagen ausreichend
Rechnung getragen, zumal auch noch die vereinbarte Strafhöhe von
11.500,00 DM zwecks eines angestrebten Kompromisses (vgl. Schreiben
der Beklagten vom 17.12.1995, Bl. 49 AH) auf 10.000,00 DM reduziert
worden ist.

96

Die Berufung kann danach keinen Erfolg
haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.

97

Die Beschwer der Klägerin übersteigt
60.000,00 DM.

98

Berufungsstreitwert: 517.500,00 DM