Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2014-01-21, Aktenzeichen 1 RVs 263/13
ECLI:DE:OLGK:2014:0121.1RVS263.13.00

Tenor

I. Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Davon ausgenommen sind die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen - Inhalt und Versendung der Schreiben an die Zeugen Dr. Q und X durch die Angeklagte -, die aufrechterhalten bleiben. Insoweit wird die weitergehende Revision verworfen.

II. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.

1

Gründe

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I.

3

1.

4

Mit der - unverändert zugelassenen - Anklage der Staatsanwaltschaft Bonn vom 28.01.2013 wird der Angeklagten zu Last gelegt, sich im November und Dezember 2010 sowie im März 2012 des versuchten Betruges in 3 Fällen schuldig gemacht zu haben, indem sie als Geschäftsführerin der Firma „V“ ein „W“, im Internet abrufbar unter www.U.com betreibt und im Rahmen dieser Tätigkeit die Versendung der im Folgenden aufgeführten Anschreiben an Ärzte veranlasste:

5

(Datei/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)

6

In der Anklageschrift heißt es weiter:

7

„Die Aufmachung von Anschreiben und Formular erweckt bei den Adressaten den Anschein, dass das Formular auch zur bloßen Bestätigung der ohnehin kostenfrei veröffentlichten Daten genutzt werden könne, sodass in den nachgenannten Fällen diese das Formular zwecks Bestätigung der Daten unterzeichneten und wieder an die „V“ zurücksandten. Ihnen wurde daraufhin die angeblich vereinbarte Gebühr in Rechnung gestellt. Diese ist von den Adressaten, die sich eines Vertragsabschlusses nicht bewusst waren, aber jeweils nicht gezahlt worden.

8

Im Einzelnen handelte es sich um folgende Fälle:

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1.

10

Am 26.11.2010 wurde dem Zeugen Dr. Q in L das besagte Anschreiben nebst Formular zugesandt. Vermeintlich nur zur Bestätigung seiner Daten unterzeichnete er das Formular und schickte es zur V zurück. Diese schickte ihm sodann am 14.02.2011 eine Rechnung zur Zahlung des angeblich vereinbarten Jahresbeitrages von 1.017 €.

11

2.

12

Dem Zeugen X aus B wurde ein solches Schreiben zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2010, vermutlich Dezember, übersandt. Dieses sandte er am 09.12.2010 zurück, woraufhin ihm am 16.02.2011 eine Rechnung über 1.017 € für die Veröffentlichung in www.U.de zugesandt wurde.

13

3.

14

Schließlich wurde der Zeugin X2 aus T am 19.03.2012 ein solches Schreiben zugesandt. Lediglich der Preis betrug im vorliegenden Schreiben 1.057 € statt den oben genannten 1.017 €. Diese unterzeichnete das Schreiben im Glauben an die Unentgeltlichkeit der Bestätigung am 02.04.2012. Eine Rechnung über die angeblich vereinbarte Leistung wurde ihr am 08.05.2012 zugeschickt.“

15

2.

16

Nachdem das Amtsgericht Bonn den Fall 3 der Anklageschrift in der Hauptverhandlung gemäß § 154 StPO vorläufig eingestellt hatte, hat es die Angeklagte durch Urteil vom 14.05.2013 wegen versuchten Betruges in 2 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 60,00 € verurteilt. Auf die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Angeklagten hat die 5. kl. Strafkammer des Landgerichts Bonn diese Entscheidung mit Urteil vom 02.09.2013 aufgehoben und die Angeklagte von dem Vorwurf des Betruges in 2 Fällen freigesprochen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft hat sie zugleich verworfen.

17

Dabei hat das Landgericht u.a. folgende Feststellungen getroffen:

18

„II.

19

Die unter der Leitung der Angeklagten stehende portugiesische Kapitalgesellschaft V. betreibt seit 1999 im Internet das „W“, abrufbar unter www.U.com.

20

1.

21

Am 26.11.2010 versandte die Angeklagte das folgende Anschreiben nebst dem maschinenschriftlich teilausgefüllten Formular an den Zeugen Dr. Q in L, der dort als Arzt niedergelassen ist.

22

[Es folgt die oben abgebildete originalgetreue Kopie des Anschreibens mit Antwortvordruck an Dr. Q]

23

Der Empfänger Dr. Q missverstand das an ihn gerichtete Schreiben dahin, dass das anliegende Formular auch zur bloßen Bestätigung der ohnehin kostenfrei veröffentlichten Daten genutzt werden könne, unterzeichnete daher das Formular zwecks Bestätigung der dort bereits vorhandenen Daten, ohne zusätzliche Daten in das Formular einzutragen und sandte es anschließend an die „V“ zurück. Die Angeklagte übersandte ihm sodann am 14.02.2011 eine Rechnung zur Zahlung des ausweislich des Formulars damit anfallenden Jahresbeitrages von 1.017,- Euro. Diese zahlte der Zeuge bis heute nicht. Auf Aufforderung des Zeugen stornierte die Angeklagte schließlich den angeblich geschlossenen Vertrag.

24

2.

25

Ebenso übersandte die Angeklagte dem Homöopathen M X aus B ein Anschreiben wie oben ausgeführt nebst Formular zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2010 – vermutlich im Dezember –, welches der Zeuge am 09.12.2010 unterschrieben zurückschickte, ebenfalls ohne Änderungen im beiliegenden Formular getätigt zu haben. Daraufhin schickte die Angeklagte auch ihm am 16.02.2011 eine Rechnung über 1.017,- Euro für die Veröffentlichung in www.U.de. Auch der Zeuge X zahlte die Rechnung trotz mehrfacher (vierfacher) Mahnung nicht und forderte schließlich erfolgreich die Stornierung. Auch ihm war bei Unterzeichnung des Formulars nicht bewusst, dadurch einen kostenpflichtigen Betrag [muss heißen: Vertrag] mit der Angeklagten zu schließen.

26

III.

27

Nachdem die Staatsanwaltschaft Bonn die Ermittlungen gegen die Angeklagte erstmals mit Verfügung vom 02.03.2011 gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hatte (Bl. 6) – zu jenem Zeitpunkt war nur die an Dr. Q gerichtete Rechnung bekannt – hatte die Staatsanwaltschaft Bonn nach Einreichung des oben unter B) II. wiedergegebenen Anschreibens und Formulars die Ermittlungen zunächst mit Verfügung vom 11.07.2011 (Bl. 16) wieder aufgenommen, dann aber nach Prüfung des Anschreibens und des Formulars mit Verfügung vom 08.11.2011 erneut gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt (Bl. 59) und dabei zur Begründung ausgeführt:

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„Eine Täuschung im Sinne des Betrugstatbestandes des § 263 StGB liegt nach obergerichtlicher Rechtsprechung in der vorliegenden Fallgestaltung nicht vor. Wie vom OLG München bereits 2008 in einem ähnlichen Fall entschieden – Az. 2 Ws 31/08 –, genügen die Merkmale des vorliegenden Schreibens der Firma V. nicht den Anforderungen der Rechtsprechung an eine konkludente Täuschung, da sowohl im Anschreiben als auch im Antragsformular auf die Kostenpflichtigkeit des Angebots hingewiesen wird. Die für die rechnungsähnlichen Anzeigenangebote entwickelte Rechtsprechung kann hier hingegen nicht 1:1 angewandt werden, da ja eine Ähnlichkeit zu einer Rechnung gerade nicht vorgetäuscht wird.“

29

Erst nachdem im Mai 2012 bei der Staatsanwaltschaft Bonn eine weitere gegen die Angeklagte gerichtete Anzeige eingegangen war, weil die Angeklagte am 19.03.2012 ein weiteres Anschreiben nebst Formular für Einträge im „W“ an eine Dr. X2 aus T verschickt hatte, wurde das Ermittlungsverfahren gegen die Angeklagte betreffend die im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich verurteilten Vorwürfe mit Verfügung der StA Bonn vom 24.07.2012 wieder aufgenommen (Bl. 84) und mündete in der Anklageschrift vom 28.01.2013 (Bl. 118)…“

30

Zur Beweiswürdigung heißt es in dem Berufungsurteil:

31

„Die Feststellungen zur Sache beruhen auf der Einlassung der Angeklagten und den mit dieser im Einklang stehenden in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden, insbesondere dem Anschreiben und dem Formular, welche oben in Faksimile wiedergegeben sind.“

32

Zur rechtlichen Würdigung hat die Strafkammer u.a. ausgeführt:

33

„D)

34

Die Angeklagte war bezüglich des gegen sie in der Anklageschrift erhobenen Vorwurfs des (versuchten) Betruges in hier noch anhängigen zwei Fällen zum Nachteil des Dr. Q und zum Nachteil des X freizusprechen. Denn die dazu getroffenen Feststellungen sind nicht geeignet, eine schuldhafte Täuschung der Geschädigten bzw. einen schuldhaften Tatentschluss, die mutmaßlich Geschädigten Dr. Q und Lutz X zu täuschen, zu tragen.

35

I.

36

Insoweit konnte die Kammer offen lassen, ob das von der Angeklagten verwendete Anschreiben nebst Formular überhaupt geeignet ist, bei dem Empfänger eine Täuschung und dadurch bedingtem Irrtum zu erregen, wofür allerdings einige Punkte, die bereits vom Amtsgericht zusammengetragen worden waren, sprechen könnten.

37

[Es folgt eine Auflistung der für und gegen die Täuschungseignung des Anschreibens nebst Formular sprechenden Gesichtspunkte].

38

II.

39

Dass die vorstehend zu I. aufgeführte Frage von der Kammer offen gelassen werden kann, ergibt sich aus folgendem:

40

Wird die Täuschungseignung des von der Angeklagten verwendeten Schreibens verneint, fehlt es bereits am Tatbestand des (versuchten) Betruges, was zu einem Freispruch der Angeklagten führen müsste.

41

Bei der Annahme, dass die von der Angeklagten verwendeten Schreiben nebst Anlage geeignet wären, ihre Empfänger zu täuschen, hätte die Angeklagte sich zum Zeitpunkt der Versendung Ende 2010 jedoch in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB befunden, was ebenfalls zu einem Freispruch der Angeklagten führen müsste. Denn selbst die ermittelnde Staatsanwaltschaft Bonn ist noch im November 2011 nach Untersuchung der ihr vorliegenden Schreiben und Anlagen zum Ergebnis gekommen, dass damit keine Täuschung im Sinne des Betrugstatbestandes verursacht werde. Daher ist davon auszugehen und kann nicht widerlegt werden, dass auch die Angeklagte zum Zeitpunkt der Versendung dieser Schreiben durch sie Ende 2010 auf Nachfrage bei Experten für deutsches Strafrecht diese Auskunft bekommen hätte, die von ihr zur Versendung beabsichtigten Schreiben würden keine Täuschungshandlungen im Sinne des Betrugstatbestandes darstellen.

42

Deshalb kommt es für die von der Kammer zu treffende Entscheidung (Freispruch) auf die Frage der Täuschungseignung des von der Angeklagten verwendeten Schreibens nicht mehr an.“

43

3.

44

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge und dem Antrag, das angefochtene Urteil mit seinen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

45

Zu Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Freispruch halte rechtlicher Prüfung nicht stand. Es sei auszuschließen, dass die Angeklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum erlegen sei.

46

Die gesamten Tatumstände und insbesondere die Tatsache, dass die Angeklagte als kaufmännisch Kundige die Formulierung und Gestaltung des Vordrucks einerseits derart undurchsichtig und missverständlich gewählt und die Adressaten durch die Löschungsankündigung andererseits unter Zugzwang gesetzt habe, ohne gleichzeitig eine kostenfreie Möglichkeit zur Erfüllung der vermeintlichen Verpflichtung deutlich aufzuzeigen, lasse nur den Schluss zu, dass sie einen täuschungsbedingten Irrtum auf Seiten der Adressaten und damit die entsprechende Tatbestandsverwirklichung bewusst habe herbeiführen wollen.

47

Selbst wenn man von einem Verbotsirrtum der Angeklagten ausgehen würde, wäre dieser jedenfalls vermeidbar gewesen. Aufgrund der aufgezeigten Besonderheiten des verschickten Schreibens samt Formular hätte für die im Geschäftsverkehr kundige Angeklagte Anlass bestanden, über die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens nachzudenken und entsprechende Erkundigungen einzuholen. Im Rahmen dieser Auskunft wäre die Angeklagte auf insoweit sich widersprechende gerichtliche Entscheidungen im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der von ihr versandten Schreiben hingewiesen worden. Vor diesem Hintergrund hätte die Angeklagte entweder mit der Versendung der Schreiben samt Formular bis zur Klärung dieser Rechtsfrage zuwarten oder die Formulierungen des Schreibens und des Formulars in Bezug auf die Kostenpflicht eindeutiger wählen müssen.

48

Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Revision beigetreten. Auch sie vertritt die Auffassung, der Freispruch halte rechtlicher Überprüfung nicht stand.

49

Die Angeklagte hat beantragt, die Revision zu verwerfen.

50

II.

51

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat (zumindest vorläufigen) Erfolg. Sie führt gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, von der lediglich ein Teil der tatsächlichen Feststellungen ausgenommen werden kann, und zur Zurückverweisung der Sache an einer andere kleine Strafkammer des Landgerichts.

52

1.

53

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil ihre Begründung nicht den Anforderungen genügt, die insoweit an ein freisprechendes Urteil zu stellen sind. Sie ermöglicht deshalb nicht die vollständige revisionsrechtliche Überprüfung und - als deren Ergebnis - die Feststellung, dass sie in jeder Hinsicht auf rechtsmangelfreien Erwägungen beruht.

54

a)Zur inhaltlichen Ausgestaltung der Urteilsgründe im Falle eines Freispruchs enthält das Gesetz in § 267 Abs. 5 S. 1 StPO nur rudimentäre Regelungen. Danach bedarf es der Angabe, ob der Angeklagte aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen freigesprochen wurde (vgl. SenE v. 16.03.2009 - III-1 RVs 18/10 -; SenE v. 08.12.2009 - 81 Ss 76/09 -; Kuckein, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl., § 267 Rdnr. 40). Im Hinblick auf ihre Funktion als Grundlage der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht haben sich in Rechtsprechung und Literatur aber weitergehende Anforderungen herausgebildet, die sich je nach Art des Freispruchs richten (SenE a.a.O.; vgl. Kuckein a.a.O. § 267 Rdnrn. 41 u. 42).

55

Bei einem aus tatsächlichen Gründen freisprechenden Urteil sind nach Wiedergabe des Anklagevorwurfs zunächst in einer geschlossenen Darstellung die für erwiesen erachteten Tatsachen mitzuteilen. Sodann ist in einer Beweiswürdigung darzulegen, aus welchen Gründen die für eine Verurteilung erforderlichen weiteren Feststellungen - zur objektiven oder zur subjektiven Tatseite - nicht getroffen werden können. Auch hier müssen die tatrichterlichen Feststellungen so beschaffen sein, dass sie das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzen, das Urteil in materiell-rechtlicher Hinsicht auf Rechtsfehler zu überprüfen; insbesondere muss erkennbar sein, ob der den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt erschöpfend gewürdigt worden ist (BGHSt 35, 21 [22]; BGH NJW 2005, 2322 [2325]; BGH NJW 2008, 2792 [2793] = NStZ 2008, 647 = NStZ-RR 2008, 352; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur SenE v. 08.12.2009 - 81 Ss 76/09 -; SenE v. 16.12.2008 - 81 Ss 90/08 -; SenE v. 14.11.2006 - 81 Ss 108/06 -; SenE v. 06.11.2001 - Ss 397/01 -; SenE v. 16.01.2001 - Ss 450/00 -).

56

b)

57

Diese Mindestanforderungen an die Begründung eines freisprechenden Urteils sind vorliegend nicht in jeder Hinsicht erfüllt.

58

(aa)

59

Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluss darüber, welche Feststellungen in Bezug auf die subjektive Tatseite als Ergebnis der Hauptverhandlung getroffen werden konnten.

60

Die für die Beurteilung einer Strafbarkeit wegen versuchten Betruges entscheidungserhebliche Frage, von welchen Vorstellungen und Motiven das Handeln der Angeklagten getragen war, bleibt vielmehr offen. Damit fehlt es an der Grundlage für die - mit Blick auf den Anklagevorwurf veranlasste - Prüfung, ob das Wissen und Wollen der Angeklagten alle tatsächlichen Umstände umfasste, deren Verwirklichung den Tatbestand des Betruges erfüllen würden, ob sie also den Vorsatz bzw. Tatentschluss i. S. d. § 22 StGB zur Begehung einer Tat hatte, die rechtlich als Betrug zu bewerten ist.

61

Den Urteilsgründen kann aber auch nicht entnommen werden, dass Feststellungen in dieser Richtung nicht getroffen werden konnten.

62

Als Grundlage der Feststellungen zur Sache wird - neben verlesenen Urkunden - auf die Einlassung der Angeklagten verwiesen. Deren Inhalt wird indessen nicht mitgeteilt. Von daher erschließt sich schon nicht, ob sie sich ausschließlich zum äußeren Tatgeschehen geäußert und Angaben zur inneren Tatseite verweigert (also lediglich eine Teileinlassung abgegeben) oder ob sie sich auch zur inneren Tatseite geäußert hat. Es bleibt deshalb insgesamt unklar, mit welcher subjektiven Einstellung die Angeklagte gehandelt hat.

63

(bb)

64

Die fehlende inhaltliche Wiedergabe der Einlassung der Angeklagten begründet eine materiell-rechtliche Unvollständigkeit der Urteilsgründe.

65

Zwar ist die Wiedergabe der Einlassung eines Angeklagten kein Selbstzweck und auch nicht ausdrücklich gemäß § 267 StPO vorgeschrieben (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.1997 - 4 StR 526/96 -, NStZ-RR 1997, 172; BGH, Urt. v. 10.08.2011 - 1 StR 114/11 -, NStZ 2012, 110). Jedoch muss das Urteil den Aussageinhalt so darlegen, dass eine revisionsrechtliche Prüfung dahin erfolgen kann, ob das Tatgericht den Anklagevorwurf zu Recht für nicht nachweisbar erachtet hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2013 - 1 StR 320/12 -, NJW 2013, 1688). Insbesondere ist es unerlässlich, das Verteidigungsvorbringen eines Angeklagten zu einer zentralen Beweisfrage im Einzelnen darzustellen und sich mit diesem im Rahmen der Beweiswürdigung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.09.2013 - 5 StR 152/13 -, zitiert nach juris). Nur auf dieser Grundlage kann nämlich das Revisionsgericht überprüfen, ob der Tatrichter das materielle Recht richtig angewendet hat und ob er von zutreffenden Denk- und Erfahrungssätzen ausgegangen ist.

66

Das ist hier ohne Kenntnis der (etwaigen) Angaben der Angeklagten zu ihren Vorstellungen und Bestrebungen nicht möglich.

67

(cc)Der rechtliche Ansatz des Landgerichts, dass die Angeklagte jedenfalls in einem zur Straffreiheit führenden Verbotsirrtum gehandelt habe, führt zu keinem anderen Ergebnis.

68

Die Strafkammer meint offenbar, eine Erörterung der subjektiven Tatseite sei entbehrlich, weil die Angeklagte - unabhängig von ihrer Vorstellung bezüglich der Täuschungseignung der von ihr verschickten Schreiben - jedenfalls deshalb einem unvermeidbaren Verbotsirrtum erlegen sei, weil sie vor deren Absendung im Fall einer Nachfrage “bei Experten für deutsches Strafrecht“ die Auskunft erhalten hätte, ihr Verhalten stelle keine Täuschung im Sinne des Betrugstatbestandes dar; denn auch die Staatsanwaltschaft Bonn habe in ihrer Einstellungsverfügung vom 08.11.2011 diese Rechtsansicht vertreten (s. S. 11 UA).

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Dabei verkennt sie indessen, dass der Prüfung, ob ein Verbotsirrtum vermeidbar war (§ 17 S. 2 StGB), zwingend die Prüfung vorauszugehen hat, ob einem Angeklagten bei Begehung der Tat tatsächlich die Einsicht fehlte, Unrecht zu tun (§ 17 S. 1 StGB). Diese Einsicht ist bereits dann vorhanden, wenn dem Täter - zumindest in einer laienhaften Bewertung - die materielle, normvertypte Wertwidrigkeit seines Handelns bewusst ist, wobei die Vorstellung ausreicht, dass die Handlung gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 03.04.2008 - 3 StR 394/07 -, NStZ-RR 2009, 13, Sternberg-Lieben, in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 17 Rdnr. 5). In diesem Fall handelt er mit dem Bewusstsein, Unrecht zu tun. Die Strafbarkeit seines Vorgehens braucht er dabei nicht zu kennen (BGH, B. v. 02.04.2008 - 5 StR 354/08 -, zitiert nach juris).

70

In diesem Fall käme es auch auf das - hier vom Landgericht zur Begründung eines Verbotsirrtums herangezogene - hypothetische Ergebnis der Befragung sachkundiger Auskunftspersonen (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.1990 - 1 StR 477/89 -, NStZ 1990, 586; Sternberg-Lieben a. a. O. § 17 Rdnr. 22) nicht mehr an, da bereits kein Verbotsirrtum vorläge.

71

(dd)

72

Auf der Grundlage der lückenhaften Feststellungen des angefochtenen Urteils zur subjektiven Tatseite ist dem Senat daher eine sichere Prüfung der Frage, ob das Landgericht bei der Annahme der Straflosigkeit wegen fehlenden Unrechtsbewusstseins der Angeklagten und dessen Vermeidbarkeit von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, nicht möglich.

73

2.Das angefochtene Urteil beruht (§ 337 Abs. 1 StPO) auch auf diesem (materiell-rechtlichen) Mangel und muss deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufgehoben werden (§ 353 Abs. 1 StPO).

74

a)

75

Ein Urteil beruht auf einer Verletzung des Gesetzes, wenn die Möglichkeit besteht, dass es ohne den festgestellten Rechtsmangel anders ausgefallen wäre. Der ursächliche Zusammenhang braucht also nicht positiv festgestellt zu sein, es genügt vielmehr, dass er nicht auszuschließen ist (vgl. BGHSt 22, 278; BGH NStZ 1986, 130). Die Prüfung dieser Frage muss aufgrund aller im Einzelfall in Betracht kommenden Umstände vorgenommen werden und nicht mit Hilfe einer allgemeinen Rechtsregel (vgl. BGH NStZ 1996, 400).

76

b)

77

Die Lückenhaftigkeit der Urteilsgründe lässt hier zunächst die Möglichkeit offen, dass - im Urteil nicht mitgeteilte - Feststellungen zur subjektiven Tatseite getroffen oder aber - aufgrund fehlerhafter Beweiserwägungen - nicht getroffen worden sind, die - abweichend von der Sichtweise der Strafkammer - eine Strafbarkeit der Angeklagten begründen würden. Andererseits sind aus den Urteilsgründen keine Gesichtspunkte zu gewinnen, die - gleichwohl und unabhängig von den Erwägungen des Landgerichts - zwingend zum Freispruch führen müssen:

78

c)Ein Beruhen des Freispruchs auf dem Mangel der Urteilsgründe wäre hier auszuschließen, wenn auf der Grundlage der im angefochtenen Urteil (rechtsfehlerfrei) getroffenen tatrichterlichen Sachverhaltsfeststellungen zweifelsfrei davon auszugehen wäre, dass es an einem Merkmal des objektiven Tatbestands des Betruges fehlt. Das ist indessen nicht der Fall.

79

(aa)

80

Eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges könnte zunächst ausgeschlossen werden, wenn ersichtlich keine betrügerischen Täuschungshandlungen vorlägen, weil eine rechtsfehlerfreie Bestimmung des Erklärungswerts der von der Angeklagten versendeten Schreiben nur zu dem Ergebnis führen könnte, dass sie weder geeignet noch darauf angelegt sind, bei dem Empfänger einen Irrtum zu erregen. Einer solchen Bewertung stehen allerdings die bereits im angefochtenen Urteil angesprochenen Gesichtspunkte und die im Folgenden dargestellten Umstände entgegen, die dafür sprechen, dass das Schreiben der Angeklagten samt Formular sehr wohl geeignet und auch darauf angelegt war, bei den Empfängern einen Irrtum zu erregen und sie hierdurch zu einer Vermögensverfügung zu veranlassen:

81

82

Im Betreff des Anschreibens ist nicht von einem kostenpflichtigen Auftrag, sondern von einer „Datenkontrolle/Bestätigung der Gültigkeit“ die Rede.

83

Den bereits dadurch erzeugten Eindruck verstärkend heißt es nach der Anrede, dass die regelmäßige Kontrolle der vom Empfänger gespeicherten Grunddaten fällig sei. Hierdurch wird dem Empfänger die Vorstellung nahe gelegt, es handele sich um eine wiederkehrende und routinemäßige Kontrolle seiner Grunddaten. Als Bestätigung dafür kann das auf dem Anschreiben oben links abgebildete Kästchen verstanden werden, das mit „Letzte Datenkontrolle“ überschrieben ist. Dort wird durch den Fettdruck der Ziffern „2“ und „2010“ der Anschein erweckt, dass im Februar 2010 eine letzte Datenkontrolle stattgefunden habe. Hinzu kommt, dass die jeweils übersandten Formulare bereits mit den jeweiligen Grunddaten ausgefüllt sind.Eine derartige Vorgehensweise ist geeignet, bei dem Empfänger des Vertragsformulars den Eindruck zu erwecken, es handele sich nicht um eine zu begründende Geschäftsbeziehung, sondern es gehe lediglich darum, einen bereits bestehende Beziehung aufrechterhalten bzw. verlängert werden. Geht man als naheliegend davon aus, dass auf Seiten der Empfänger der Anschreiben bislang im Zusammenhang mit dem Interneteintrag im „W“ keine Kosten entstanden sind, spricht viel dafür, dass die Empfänger der Anschreiben auch nunmehr davon ausgehen, dass durch die bloße Kontrolle der Grunddaten weiterhin keine Kosten entstehen werden.

84

Im Anschreiben heißt es ausdrücklich, dass die zu kontrollierenden Grunddaten kostenfrei veröffentlicht werden. Im Widerspruch hierzu soll auf dem Formular durch die Unterschrift ein kostenpflichtiger Auftrag erteilt werden, obwohl sowohl Dr. Q als auch der Zeuge X nur die - gemäß dem Anschreiben kostenlose - weitere Veröffentlichung der Grunddaten bestätigen und keine ergänzenden Zusatzinformationen veröffentlichen wollten. Dem steht die Formulierung, „Die Kosten für die Anzeige betragen…“, nicht zwingend entgegen, da in dem Anschreiben ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Grunddaten kostenfrei veröffentlicht werden. Dieser Eindruck wird noch verstärkt durch die Formulierung im Anschreiben, dass das beigefügte Formular für einen kostenpflichtigen Auftrag verwendet werden soll, wenn ergänzende Informationen gewünscht seien, so dass der Empfänger des Schreibens annehmen darf, dass auch ausschließlich für diesen Fall - dem Wunsch, zusätzliche Informationen zu veröffentlichen - mit der Unterschrift auf dem beigefügten Formular ein kostenpflichtiger Auftrag erteilt werde.

85

Im Anschreiben folgt sodann die Aufforderung, die Daten auf dem beigefügten Formular zu kontrollieren und diese sodann zu bestätigen, da ansonsten bei der nächsten Datenkontrolle die Daten gestrichen werden könnten. Hierdurch wird der Empfänger zum Handeln aufgefordert, damit die Grunddaten in dem Internetverzeichnis nicht gelöscht werden. Zur Kontrolle der Daten wird dann auf das anliegende Formular hingewiesen. Dort heißt es unter A. „Die untenstehenden Daten sind im W bereits gespeichert. Bitte korrigieren Sie eventuelle Fehler direkt auf diesem Formular.“ Damit wird wiederum der Eindruck erweckt, dass man - neben der im Anschreiben aufgezeigten Möglichkeit, die Daten im Internet zu korrigieren - die Korrektur der Daten auch auf dem beigefügten Formular vornehmen könne, ohne dass dadurch Kosten entstehen werden. Dem Anschreiben lässt sich zudem nicht entnehmen, auf welchem anderen Weg der Empfänger die in dem Anschreiben zur Vermeidung der Löschung geforderte Bestätigung der Weitergeltung der kostenfrei veröffentlichten Grunddaten bewirken kann.

86

Durch Aufbau und Gestaltung des Formulars wird die Aufmerksamkeit des Empfängers in erster Linie auf das Überprüfen des bereits vorhandenen Eintragungen gelenkt. Das Formular lässt so den falschen Eindruck entstehen, als solle der Empfänger lediglich die Richtigkeit der angegebenen Daten bestätigen oder diese vervollständigen. Denn die eingetragenen Daten und die offenen Felder, die etwa 6/7 der Seite einnehmen, sind mit großzügigem Zeitenabstand sowie einzelnen Gliederungspunkten versehen und die Worte sind teilweise im Fettdruck dargestellt, wohingegen der Text, der sich zu dem kostenpflichtigen Auftrag verhält, lediglich 1/7 der Seite ausmacht, einzeilig und ohne augenfällige Hervorhebung im Blocksatz verfasst ist. Dabei wird erst in der siebten von zwölf Zeilen auf den Preis für den Auftrag hingewiesen. Dieser wird in der untypischen Schreibweise „Euro 1017“ dargestellt; denn zum einen steht das Eurozeichen, außer in Aufstellungen, gewöhnlich hinter der Zahl, und zum anderen fehlen Komma und Nachkommastellen.

87

Es ist im Geschäftsverkehr unüblich, dass in einem Angebotsschreiben die Vorteile eines kostenpflichtigen Auftrags an keiner Stelle hervorgehoben werden und darüber hinaus ein einheitlicher Preis für alle möglichen Varianten der angebotenen Leistungen gilt, egal welchen Umfang diese haben und gleichgültig zu welchem Mehraufwand sie bei dem Auftragnehmer führen.

88

Es besteht ein erhebliches Missverhältnis zwischen der von der Angeklagten angebotenen Leistung und dem dafür verlangten Preis. Der grundsätzlich keine Kosten auslösenden Eintragung der „Grunddaten“ in einem Internetverzeichnis steht eine jährliche Kostenlast von 1.017,00 € gegenüber.

89

Einer Täuschungseignung der Anschreiben steht darüber hinaus grundsätzlich nicht entgegen, dass das aufmerksame Lesen des Formulars dem Empfänger ermöglicht, die Kostenpflicht zu erkennen. Wer bewusst unklare Formulierungen oder Gestaltungen in der Absicht verwendet, beim Adressaten einen Irrtum hervorzurufen, kann die Verantwortung für den Erfolg dieses Bemühens nicht deshalb verlieren, weil der Getäuschte die Unklarheit bei Aufwendung höherer Sorgfalt hätte erkennen können. Es handelt sich nicht um das bloße Ausnutzen eines Irrtums, sondern um dessen Herbeiführung durch gezielte Verschleierungsmanöver (vgl. BGH, Urt. v. 26.04.2001 - 4 StR 439/00 -, NStZ 2001, 430 = NJW 2001, 2187 [Angebotsschreiben mit Rechnungsmerkmalen; Internet Todesanzeigen]; BGH, Urt. v. 04.12.2003 - 5 StR 308/03 -, NStZ-RR 2004, 110 = StV 2004, 535 [Angebotsschreiben mit Rechnungsmerkmalen; Datenbank]; BGH, Urt. v. 26.07.2012 - VII ZR 262/11 -, NJW-RR 2012, 1261 = BB 2012, 2718 [„Eintragungsantrag Gewerbedatenbank“]; BGH Urt. v. 30.06.2011 - I ZR 157/10 -, NJW 2012, 1449 [„Eintragungsantrag“ Branchenverzeichnis], OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.02.2012 - I-20 U 100/11 -, WRP 2012, 731 [Aktualisierung Internet Branchenverzeichnis]; LG Hamburg, Urt. v. 14.01.2011 - 309 S 66/10 -, ZWH 2011, 39 [Unternehmensregister]; AG Hamburg-Barmbek, Urt. v. 05.03.2010 - 822 C 420/09 -, zitiert nach juris [Unternehmensregister]; LG Saarbrücken, Urt. v. 26.10.2012 - 13 S 143/12, zitiert nach juris [Branchenverzeichnis]; LG Bonn, Urt. v. 22.08.2012 - 5 S 82/12 -, zitiert nach juris [Ärzteverzeichnis]; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263 Rdnr. 28). Insbesondere in Fällen, in denen der Verfasser eines Vertragsangebotes mittels Aufmachung und Formulierung eine Art der Gestaltung wählt, die objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine fehlerhafte Vorstellung über die tatsächlichen Angebotsparameter hervorzurufen, kann eine Täuschung selbst dann angenommen werden, wenn der wahre Charakter des Schreibens bei sorgfältigem Lesen hätte erkannt werden können (vgl. BGH NJW 2001, 2187 [2189]). Die jeweilige Täuschung muss mithin planmäßig eingesetzt worden und nicht bloß Folge, sondern Zweck des Handelns sein (BGH a.a.O.) Es kommt nach der Rechtsprechung des BGH bei einer lediglich irreführenden Darstellung im Angebotsschreiben vor allem darauf an, wie stark maßgebliche Vertragsparameter verzerrt oder entstellt aufbereitet worden sind.

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(bb)Darüber hinaus wäre eine Strafbarkeit wegen versuchten Betruges ausgeschlossen, wenn den Empfängern der Schreiben durch die von der Angeklagten angestrebte Auftragserteilung kein Vermögensschaden entstehen würde. Auch das ist jedoch nicht der Fall.

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Eine Minderung des Vermögens tritt ein, wenn sein wirtschaftlicher Gesamtwert durch die Verfügung des Getäuschten vermindert wird, u.a. wenn neue Verbindlichkeiten entstehen, ohne dass dies durch einen unmittelbaren Zuwachs voll ausgeglichen wird (vgl. Fischer, a.a.O., § 263, Rdnr. 113).

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Bei dem hier in Betracht kommenden Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung der Vermögenslage vor und nach diesem Zeitpunkt. Zu vergleichen sind demnach die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen (zu allem: BGHSt 45, 1 [4]; BGHSt 30, 388 [389] und BGHSt 16, 220 [221]). Bleibt der Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurück, ist dieser geschädigt (vgl. BGH NStZ 2008, 96 [98]; BGHSt 16, 220 [221]).

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Im Falle einer täuschungsbedingten Entstehung der Verbindlichkeit wäre vorliegend nicht ausgeschlossen, dass diese durch den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung nicht ausgeglichen wird, da Eintragungen in Branchenverzeichnissen zwar nicht generell, aber in einer Vielzahl von Fällen unentgeltlich angeboten werden (BGH NJW-RR 2012, 2718; LG Saarbrücken, Urteil vom 26. Oktober 2012 – 13 S 143/12 - m. w. Nachw., zitiert nach juris; LG Flensburg, Urteil vom 08. Februar 2011 - 1 S 71/10 - m. w. Nachw., zitiert nach juris), wobei vorliegend hinzu kommt, dass die Angeklagte die Veröffentlichung der Grunddaten grundsätzlich ohnehin kostenfrei vornimmt und allein aufgrund der Unterschrift auf das von ihr mit den aufgezeigten Unklarheiten verfasste Formular 1.017,00 € in Rechnung stellt, ohne dass ihr insoweit ein Mehraufwand entstanden sein dürfte.

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In diesen Fällen kann der Betrug bereits vollendet sein, wenn im Ergebnis keine Zahlungen geleistet wurden. Die schädigende Verfügung kann schon in dem Vertragsschluss als solchem zu sehen sein, wobei der Schaden darin besteht, dass der schuldrechtlichen Verpflichtung des Getäuschten ein wirtschaftlich nicht gleichwertiger Anspruch gegenübertritt. Die Frage der Anfechtbarkeit der schulrechtlichen Verpflichtung bleibt bei der Prüfung eines durch einen Vertragsabschluss begründeten Vermögensschadens außer Betracht. Es ist vielmehr eine Frage des Einzelfalles, ob durch den Abschluss eines Bestellungsvertrages das Vermögen des Bestellers bereits in einer Weise gefährdet worden ist, dass dies bei einer lebensnahen und daher nicht einseitig dogmatisch-zivilrechtlichen, sondern weitgehend wirtschaftlichen Betrachtungsweise einer Wertminderung und damit einer Schädigung des Vermögens gleichkommt (vgl. bereits BGHSt 23, 300).

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3.

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Die Aufhebung des Urteils erfasst nicht die zum objektiven Tathergang - Inhalt und Versendung der Anschreiben samt Formular an die Zeugen Dr. Q und X durch die Angeklagte - rechtsfehlerfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen, die bestehen bleiben können. Insoweit war die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

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Zwar gilt hinsichtlich des Umfangs der Aufhebung grundsätzlich, dass bei Aufhebung eines freisprechenden Urteils die den Angeklagten belastenden Feststellungen zum Tatgeschehen nicht bestehen bleiben können, da er seinerseits das Urteil nicht anfechten konnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. § 353 Rdnr. 15a; SenE v. 10.08.1999 - Ss 293/99 - = NJW 2000, 1053 [1054] m. w. Nachw.; SenE v. 17.12.2002 - Ss 470/02 - = StraFo 2003, 144). Anders verhält es sich indessen, soweit Feststellungen auf einem Geständnis des Angeklagten beruhen (BGH NJW 1992, 382 [384]).

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Hier hat das Landgericht seine Überzeugung vom objektiven Tathergang ausdrücklich auf die Einlassung der Angeklagten und die mit dieser in Einklang stehenden, in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden gestützt (s. S. 8 UA). Von daher bestehen keine Bedenken, diejenigen Teile des festgestellten äußeren Tatgeschehens, die Gegenstand der Wahrnehmung und des Wissens der Angeklagten sind, von der Aufhebung der Urteilsfeststellungen auszunehmen.

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Das Landgericht ist insoweit jedoch nicht gehindert, zusätzliche Feststellungen zur äußeren Tatseite zu treffen, aus denen sich Schlüsse auf das Verschulden der Angeklagten ziehen lassen. Sie dürfen nur den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht widersprechen.