Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-03-19, Aktenzeichen I-6 U 46/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0319.I6U46.08.00

Tenor

I.

Auf die Berufungen der Kläger zu 2) und zu 3) wird das am 11. März 2008 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der Berufung des Klägers zu 1) sowie der weitergehenden Rechtsmittel der Kläger zu 2) und zu 3) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Die Klage des Klägers zu 1) wird abgewiesen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2 ) 25.791,26 € nebst 4 % Zinsen aus

5.000,00 € vom 24.04.2004 bis 24.05.2004,

15.200,00 € vom 25.05.2004 bis 21.06.2004,

20.200,00 € vom 22.06.2004 bis 01.07.2004,

25.200,00 € vom 02.07.2004 bis 23.08.2004,

25.791,26 € vom 24.08.2004 bis 22.07.2004,

und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.791,26 € seit dem 23. Juli 2007

sowie 598,21 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) 1.371,61 € nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 18.06.2003 bis zum 22. Juli 2007 und danach Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-satz sowie 93,12 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

Die weitergehenden Klagen der Kläger zu 2) und 3) werden abge-wiesen.

II.

Die Gerichtskosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 48%, der Kläger zu 1) zu 24 % und der Kläger zu 3) zu 28 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) trägt dieser selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) trägt die Beklagte.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3) trägt die Beklagte zu 9 % und im übrigen der Kläger zu 3) selbst.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangs-vollstreckung der jeweils vollstreckenden anderen Partei durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen, soweit über die Berufungen der Kläger zu 2) und zu 3) entschieden worden ist. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Brokerfirma mit Sitz in New Jersey/USA, auf Schadensersatz wegen der Durchführung von Börsentermingeschäften an der New York Stock Exchange (NYSE) in New York/USA in Anspruch. Die streitgegenständlichen Geschäfte wurden von der in Düsseldorf ansässigen A-GmbH vermittelt. Diese wiederum stand in Geschäftsbeziehung zu der B-AG in München, die mit der Beklagten im Rahmen eines Verrechnungsabkommens vom 25. Januar 2002 ("Fully Disclosed Clearing Agreement") zusammenwirkte.

4

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klagen sowie die von der Beklagten hilfsweise für den Fall ihres Obsiegens erhobene Widerklage abgewiesen. Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger ihre Schadensersatzansprüche weiter. Die Beklagte nimmt die Abweisung ihrer hilfsweise erhobenen Widerklage hin.

5

Die Kläger vertreten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nach wie vor die Auffassung, dass die Beklagte ihnen wegen Beihilfe zu einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die A-GmbH, gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 31 Abs. 2 WpHG und gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 und 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sei. Als gewerbliche Vermittlerin von Optionsgeschäften hätte die A-GmbH sie über die Risiken der von ihr vermittelten Börsentermingeschäfte aufklären müssen. Dieser Aufklärungspflicht habe sie indes nicht genügt. Denn die von der A-GmbH formularmäßig in ihren Geschäftsbesorgungsverträgen sowie ihren den Kunden überlassenen Merkblättern erteilten Risikohinweise seien unzureichend.

6

Die Argumentation des Landgerichts, wonach die Beklagte nicht auch selbst zur Aufklärung der Anleger verpflichtet gewesen sei, weil bei einer gestaffelten Einschaltung von mehreren Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie im vorliegenden Fall nur das jeweils kundennächste Unternehmen zur Befragung und Aufklärung der Anleger verpflichtet sei, gehe fehl.

7

Die hierzu in dem angefochtenen Urteil angeführte Rechtsprechung des BGH betreffe ausschließlich Banken und nicht auch ausländische Brokerhäuser wie die Beklagte. Außerdem sei der Grundsatz der Haftung nur des jeweils kundennächsten Wertpapierdienstleistungsunternehmens jedenfalls dann zu durchbrechen, wenn eine sog. Kickback-Vereinbarung vorliege. Davon sei hier jedoch auszugehen. Entscheidend für die Auslösung der entsprechenden Rechtsfolgen sei, dass die Gebühren, die man ihnen berechnet habe, im wirtschaftlichen Ergebnis zwischen der A-GmbH und der Beklagten aufgeteilt worden seien. Ob dies auf der Grundlage einer klassischen Kick-Back-Vereinbarung in dem von der Rechtsprechung ursprünglich verwendeten Sinne geschehe oder auf der Grundlage einer Gebührenabrechnungspraxis wie in dem vorliegenden Fall, mache im Ergebnis keinen Unterschied.

8

Die unzureichende Aufklärung durch die A-GmbH und die damit verbundene vorsätzliche sittenwidrige Schädigung müsse sich gemäß § 830 Abs. 1 und 2 BGB auch die Beklagte zurechnen lassen. Soweit das Landgericht eine Beteiligung der Beklagten an der Schädigung durch die A-GmbH abgelehnt habe, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie Einfluss auf deren Geschäftspraktiken gehabt, ihr Informationsmaterial gekannt, mit dieser im Rahmen der Anlagevermittlung zusammengearbeitet oder Einfluss auf ihre Anlageempfehlungen gehabt habe, habe es die objektiven und subjektiven Anforderungen für die Annahme einer Beteiligung der Beklagten an der unerlaubten Handlung der A-GmbH überspannt.

9

Die Kläger beantragen,

10

-wobei sie so zu verstehen sind, dass jeder nur den von ihm geltend gemachten Anspruch verfolgt-

11

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf

12

vom 11. März 2008 – 7 O 180/07 – die Beklagte zu verurteilen,

13

1.

14

an den Kläger zu 1) 13.275,94 € nebst Zinsen in Höhe von

15

fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

16

5.000,00 € vom 17.10.2002 bis 25.10.2002,

17

14.280,00 € vom 26.10.2002 bis 17.02.2004,

18

13.275,94 € seit dem 18.02.2004

19

sowie 517,06 € vorgerichtliche Anwaltskosten ,

20

2.

21

an den Kläger zu 2) 25.791,26 € nebst Zinsen in Höhe

22

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

23

5.000,00 € vom 24.04.2004 bis 24.05.2004,

24

15.200,00 € vom 25.05.2004 bis 21.06.2004,

25

20.200,00 € vom 22.06.2004 bis 01.07.2004,

26

25.200,00 € vom 02.07.2004 bis 23.08.2004,

27

30.300,00 € vom 24.08.2004 bis 19.11.2004,

28

36.300,00 € vom 20.11.2004 bis 29.11.2004,

29

41.300,00 € vom 30.11.2004 bis 21.12.2005,

30

25.791,26 € seit dem 22.12.2005

31

sowie 688,42 € vorgerichtliche Anwaltskosten,

32

3.

33

an den Kläger zu 3) 16.931,61 € nebst Zinsen in Höhe

34

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

35

3.000,00 € vom 18.06.2003 bis 22.06.2003,

36

8.100,00 € vom 23.06.2003 bis 11.09.2003,

37

11.100,00 € vom 12.09.2003 bis 17.11.2003,

38

5.973,65 € vom 18.11.2003 bis 26.11.2003,

39

10.973,65 € vom 27.11.2003 bis 09.03.2004,

40

7.122,13 € vom 10.03.2004 bis 17.03.2004,

41

12.682,13 € vom 15.05.2004 bis 31.01.2005,

42

16.931,61 € seit dem 01.02.2005

43

sowie 552,76 € vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Berufungen als unzulässig zu verwerfen, sie hilfsweise zurückzuweisen.

46

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages beruft sie sich auch im Berufungsverfahren auf die in ihren Verträgen mit den Klägern enthaltene Schiedsklausel, durch die ein schiedsrichterliches Verfahren in den USA vereinbart worden sei. Darüber hinaus sei eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch deshalb nicht begründet, weil die Kläger eine unerlaubte Handlung der Beklagten nicht schlüssig dargetan hätten. Denn sie habe in Deutschland keine Geschäftstätigkeit entfaltet und müsse sich die Handlungen der A-GmbH, die allein für die Beratung der Kläger und die Auswahl der Wertpapiere zuständig gewesen sei, nicht zurechnen lassen. Ihre Tätigkeit habe sich vielmehr allein darauf beschränkt, im Auftrag der zwischengeschalteten B-AG die Abwicklung der Transaktionen und die Kontoführung für die Kläger in den USA zu übernehmen. Lediglich die B-AG sei von der A-GmbH mit der Besorgung und Vermittlung von Anlagegeschäften für die Kläger beauftragt gewesen. Unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen ihr und der A-GmbH hätten dabei in keiner Form bestanden.

47

Gemäß Art. 40 EGBGB sei zudem das Deliktsstatut eines jeden Beteiligten im Verhältnis zu dem Geschädigten gesondert zu bestimmen. Für das Rechtsverhältnis der Kläger zu der Beklagten komme danach die Anwendung deutschen Rechts nicht in Betracht. Denn Handlungs- und Erfolgsort des behaupteten Tatbeitrages lägen ausschließlich in New York. Nach New Yorker Deliktsrecht hafte die Beklagte nicht für die Verluste der Kläger. Eine wesentlich engere Verbindung zu einem anderen Recht i.S.d. Art. 41 EGBGB sei nicht festzustellen.

48

Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie sei zur Aufklärung der Kläger über die Risiken der von ihnen getätigten Spekulationsgeschäfte nicht verpflichtet gewesen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Kläger überhaupt aufklärungsbedürftig gewesen seien. Eine gegebenenfalls erforderliche Aufklärung habe außerdem allein der A-GmbH als dem kundennächsten der an den Geschäftsabläufen beteiligten Unternehmen oblegen. Auf die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten, mittlerweile durch § 31e WpHG auch in das Gesetz übernommenen Einschränkungen der Aufklärungspflicht für das kundennähere Unternehmen könne sie sich auch insofern berufen, als ihr die Teilnahme an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger vorgeworfen werde. Die Kläger hätten im Übrigen auch nicht hinreichend und in einer für sie nachprüfbaren Art und Weise dargelegt, warum die ihnen von der A-GmbH zuteil gewordene Aufklärung unzureichend gewesen sein solle. Selbst bei einer – entgegen den feststellbaren Tatsachen - unterstellten, nicht ausreichenden Aufklärung der Kläger über die von ihnen eingegangenen Risiken fehle es jedenfalls an der Kausalität einer Verletzung der Aufklärungspflicht für den eingetretenen Schaden.

49

Warum sie – die Beklagte - ihrerseits die A-GmbH bei deren Tätigkeit hätte überwachen sollen, sei nicht ersichtlich. Eine Garantenstellung könne ihr in dieser Hinsicht nicht auferlegt werden. Ebenso hätten die Kläger auch die Voraussetzungen eines "kollusiven Zusammenwirkens" ihrerseits mit der A-GmbH nicht ausreichend vorgetragen. Auch habe sie sich nicht an einer "Kick-Back"-Vereinbarung oder an einem Churning beteiligt. Zwischen ihr und der A-GmbH habe schon keine Gebührenteilung stattgefunden. Sie habe lediglich die von den Klägern mit der A-GmbH und der B-AG vereinbarten Gebühren im Auftrag der B-AG von den Konten der Kläger abgebucht. Ihre eigenen Gebühren habe sie vollkommen unabhängig davon direkt und allein bei der B-AG erhoben. Die vereinbarten Gebühren und ein sich daraus möglicherweise ergebender Interessenkonflikt der A-GmbH seien außerdem den Klägern gegenüber offen gelegt worden. Für ein Churning fehle es ebenfalls schon an den objektiven Voraussetzungen. Darüber hinaus seien die den Klägern berechneten Gebühren auch nicht so hoch gewesen, dass eine realistische Gewinnchance für diese dadurch schon von vornherein ausgeschlossen gewesen sei. Das zeige sich schon daran, dass die Kläger bei einem Teil der von ihnen getätigten Geschäfte tatsächlich auch Gewinne erwirtschaftet hätten.

50

Unabhängig davon, dass damit schon die objektiven Voraussetzungen für eine Beteiligung ihrerseits an einer möglichen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH nicht dargelegt seien, habe sie auch keinen Vorsatz gehabt, an einer derartigen Schädigung teilzunehmen. Die B-AG als ihre alleinige Vertragspartnerin habe über eine ordnungsgemäße Erlaubnis für ihre Tätigkeit nach § 32 KWG verfügt, auf die sie habe vertrauen dürfen. Ihr Geschäftsmodell, das sich in der reinen Bereitstellung einer Onlineplattform für die Durchführung von Optionsgeschäften und das Führen von Kundenkonten erschöpfe, sei so angelegt, dass sie von den einzelnen, unter Verwendung dieser Onlineplattform getätigten Geschäften und den dafür anfallenden, in ihrer Höhe teilweise unterschiedlichen Gebühren keine Kenntnis habe. Eine Verpflichtung, diese Geschäfte dennoch zu überwachen, stelle dieses Geschäftsmodell insgesamt in Frage und bürde ihr im Ergebnis eine nicht gerechtfertigte Garantenstellung auf, die ihr richtigerweise weder gegenüber der A-GmbH noch gegenüber der B-AG auferlegt werden könne. Selbst wenn sie die auf ihrer Onlineplattform getätigten Geschäfte überwacht hätte, wären ihr etwaige Unregelmäßigkeiten auch jedenfalls nicht von Anfang an aufgefallen, so dass sie jedenfalls für den Schaden, den die Kläger mit ihren jeweils ersten Geschäften erlitten hätten, noch nicht verantwortlich gemacht werden könnte.

51

Ein Zinsanspruch der Kläger für die Zeit vor der Rechtshängigkeit der Klage bestehe auf keinen Fall. Verzug mit der jeweiligen Hauptforderung der Kläger sei nicht eingetreten. Eine vorprozessuale Zahlungsaufforderung sei nie erfolgt. Auch ein Anspruch auf die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten komme aus diesem Grunde nicht in Betracht. Ein Zinsanspruch sei auch nicht aus § 849 BGB herzuleiten. Diese Vorschrift sei auf den vorliegenden Fall weder direkt noch entsprechend anzuwenden.

52

Hilfsweise hält die Beklagte die bereits erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung in der Berufungsinstanz aufrecht. Insbesondere die Kläger zu 1) und zu 3) hätten schon in den Jahren 2002 und 2003 Transaktionen getätigt und dabei Verluste erlitten. Ihre daraus resultierenden Schadensersatzansprüche seien bis Ende des Jahres 2005 bzw. Ende des Jahres 2006 verjährt. Die Klage sei jedoch erst im Juni 2007 erhoben worden. Für den Beginn der Verjährung komme es allein darauf an, dass den Klägern alle anspruchsbegründenen Tatsachen für einen Schadensersatzanspruch bekannt gewesen seien. Ob sie aus der Kenntnis dieser Tatsachen auch die – aus ihrer Sicht – zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen hätten, sei dagegen nicht maßgeblich.

53

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Schriftsätze der Beklagten vom 9. und 25. Februar 2009 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

54

B.

55

Die Berufungen sind zulässig. Sie sind jedoch nur teilweise begründet. Während die Berufung des Klägers zu 1) in vollem Umfang unbegründet ist, ist die Berufung des Klägers zu 2) mit Ausnahme eines Teils der eingeklagten vorgerichtlichen Anwaltskosten sowie eines Teils der geltend gemachten Zinsen begründet. Die Berufung des Klägers zu 3) ist nur teilweise begründet.

56

Zur Zulässigkeit der Klagen

57

Die in subjektiver Klagehäufung gemäß § 60 ZPO erhobenen Klagen sind zulässig. Insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben. Die in Ziffer 15 der jeweils auf der Rückseite der zwischen den Klägern und der Beklagten abgeschlossenen Kontoführungsverträge (Option Agreement and Approval Form gemäß Anlagen B 3 bis B 5) abgedruckten Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Schiedsklausel (Anlage B 6) steht der Zulässigkeit der Klagen nicht entgegen.

58

I.

59

In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.

60

1.

61

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu den USA nicht speziell geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind daher insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH WM 1995, 100 - juris Tz. 14).

62

2.

63

Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahe legt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH a.a.O. = juris Rn 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung gegeben ist. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die A-GmbH als Vermittlerin hochriskanter Wertapiergeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht und die Beklagte mit der A-GmbH objektiv zusammen gewirkt haben soll (§§ 826, 830 BGB). Ob und in welcher Form an dieser unerlaubten Handlung als weitere Beteiligte auch noch die B-AG mitgewirkt hat, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung.

64

Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche der Kläger aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen A-GmbH, sondern auch im Hinblick auf die Beklagte begründet. Das ergibt sich schon daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen der Kläger Beteiligte an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 und 2 BGB sind und sich bei mehreren Beteiligten an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte die von einem der anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH a.a.O. Tz. 23).

65

II.

66

Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam abbedungen worden.

67

1.

68

Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist im Verhältnis zu den Klägern zu 1) und 2) bereits nach § 37 h WpHG unwirksam.

69

a)

70

Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.

71

Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rn 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach dem - hier durch das UNÜ verdrängten - § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h Rn 10; Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rz. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1025 Rn 15 und § 1029 Rn 19, 23), nach Art. 7 EGBGB mithin das deutsche Recht.

72

Nur wenn die Kläger zu 1) und 2) schiedsfähig waren, stellt sich die weitere Frage zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/ Jonas/Schlosser a.a.O. Rn 34 ff.).

73

b)

74

Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist davon auszugehen, dass die Kläger zu 1) und 2) nicht schiedsfähig waren, als der Kläger zu 1) im Oktober 2002 und der Kläger zu 2) im April 2004 ihre jeweiligen Vertragserklärungen gegenüber der Beklagten abgegeben haben.

75

aa)

76

Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21.06.2002 in das Gesetz eingefügten und am 01.07.2002 in Kraft getretenen § 37 h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Beklagte die A-GmbH die Geschäfte über ihr, der Beklagten, Onlinesystem in den USA ausführen ließ.

77

(1)

78

Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37 d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31.10.2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37 h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 31 Abs. 3 WpHG a.F. keinen außerhalb des sechsten Abschnitts des WpHG und § 37 Abs. 6 WpHG a.F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37 h WpHG führt.

79

(2)

80

Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37 Abs. 6 WpHG a.F. Denn nach dessen Satz 2 fanden bei einem Verbraucher – um solche handelt es sich bei den Klägern - mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wurde. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte von den Klägern im Inland nicht nur die unter anderem auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch – wie den Anlagen B 3 bis B 5 zu entnehmen ist - Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n.F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn 177).

81

bb)

82

Die Kläger zu 1) und 2) waren im Zeitpunkt ihrer Vertragserklärungen keine Kaufleute im Sinne des insoweit maßgeblichen Kaufmannsbegriffs nach dem HGB (vgl. Assmann/Schneider/Sethe a.a.O. § 37 h Rz. 12). Von etwas anderem kann im Zweifel zumindest zu Lasten der in dieser Hinsicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des – als Ausnahmeregelung konzipierten - § 37h WpHG darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht ausgegangen werden.

83

Der tatsächliche Beruf der Kläger zu 1) und 2) ist nicht bekannt. Der Kläger zu 1) hat dazu in seinem "Option Agreement" (Anlage B 3 ) lediglich angegeben, angestellter Techniker zu sein . Der Kläger zu 2) hat in seinem Vertrag mit der Beklagten (Anlage B 4) zwar angegeben, er sei selbständig ("self employed"). Jedoch ist nicht jeder Selbständige zugleich Kaufmann im Sinne des HGB. Es ist insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem Kläger zu 1) um einen Freiberufler handelt, der ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB nicht betreibt.

84

2.

85

Die Schiedsabrede ist auch im Verhältnis zum Kläger zu 3) unwirksam. Auch der Kläger zu 3) hat in seinem "Option Agreement" (Anlage B 5) angegeben, selbständig zu sein ("self employed"), ohne hierzu nähere Angaben zu machen. Dem Vorbringen der Beklagten, er betreibe ein Werbeunternehmen und sei deshalb Kaufmann im Sinne des HGB, ist der Kläger zu 3) allerdings nach anfänglichem Bestreiten später nicht mehr entgegengetreten.

86

Im Ergebnis kommt es hierauf indes nicht an, da die strittige Schiedsabrede auch dann dem Kläger zu 3) gegenüber unwirksam ist, wenn er als Kaufmann im Sinne des HGB anzusehen und infolgedessen der Reglung des § 37 h WpHG zu unterstellen ist. Denn eine sich aus § 32 ZPO ergebende internationale Zuständigkeit für zukünftige unerlaubte Handlungen kann in keinem Fall wirksam derogiert werden. Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 06.03.2008 – I-6 U 109/07 – entschieden hat, wäre sonst entgegen dem Sinn und Zweck von Art. 42 EGBGB nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem hier maßgeblichen deutschen Recht - dazu siehe nachstehend zu Ziffer 2 a - entschieden wird. Mit der Schiedsvereinbarung ist – jedenfalls nach der durch den vorgelegten Text von Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen nicht belegten Ansicht der Beklagten - die Wahl New Yorker Rechts verknüpft. Dass das Schiedsgericht trotz dieser Rechtswahl, die im Streitfall zumindest aus amerikanischer Sicht als getroffen angenommen werden muss, deutsches Recht anwenden würde, steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsvereinbarung "durchschlagen". An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der dagegen von der Beklagten geäußerten Bedenken weiterhin fest.

87

Zur Begründetheit der Klagen

88

Die Klagen sind nur teilweise erfolgreich. Während die Klage des Klägers zu 2) mit Ausnahme eines Teils der Zinsen sowie eines geringfügigen weiteren Betrages in Höhe von 90,21 € vorgerichtlicher Anwaltskosten begründet ist, hat die Klage des Klägers zu 3) nur in geringfügigem Umfang Erfolg. Die Klage des Klägers zu 1) unterliegt in vollem Umfang der Abweisung.

89

I.

Die Klage des Klägers zu 2)

90

Dem Kläger zu 2) -künftig auch nur: Kläger)- stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die geltend gemachten Schadensersatzansprüche in der Hauptsache bis auf einen geringfügigen Betrag in Höhe von 90,21 € zu. Seine Nebenforderungen sind teilweise überhöht.

91

1.

92

Die Entscheidung über die in die Prüfungskompetenz des Gerichts fallenden deliktischen Ansprüche ist nach deutschem Recht zu treffen.

93

a)

94

Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat (Handlungsort), oder – nach Wahl des Geschädigten – dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist (Erfolgs- oder Verletzungsort).

95

In diesem Sinn ist Deutschland hier Handlungsort. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn.3). So liegt der Fall hier. Wurde der Kläger – was an dieser Stelle zu unterstellen ist – durch eine gemeinschaftliche unerlaubte Handlung der A-GmbH und der Beklagten vorsätzlich geschädigt, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland. Hier schritt mit der A-GmbH als dem "kundennächsten Unternehmen" der "Haupttäter" zur Tat.

96

Dass das Geld zunächst in die USA transferiert werden musste, um dort die für den Kläger schädigenden Wertpapiergeschäfte ausführen zu können und dass an den Geschäftsbeziehungen in diesem Zusammenhang auch noch die B-AG beteiligt war, ändert hieran nichts. Die entscheidende Hürde, die bei der Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, bestand darin, den Kläger zu den verlustbringenden Geschäften zu bewegen. Das geschah in Deutschland.

97

Welcher der Beteiligten an der unerlaubten Handlung, die zu dem Schaden des Klägers geführt hat, dabei jeweils wo tätig geworden ist, macht im Ergebnis keinen Unterschied. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich nach der maßgeblichen Rechtsprechung der BGH jeder der Beteiligten auch im Hinblick auf die Bestimmung des Deliktsstatuts die Tatbeiträge der jeweils anderen Beteiligten zurechnen lassen. Bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken Mehrerer im Rahmen von betrügerischen Börsengeschäften sind daher alle Beteiligten nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn auch nur einer von ihnen in Deutschland gehandelt hat (BGH WM 1990, 462 - juris Tz. 16; WM 1990, 540 - juris Tz. 10; vgl. auch Staudinger/von Hofmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2001, Art. 40 EGBGB Rn. 40 m.w.N., auch zur Gegenansicht).

98

Selbst wenn man dies anders beurteilt und in Übereinstimmung mit der in der Literatur zumindest bei mehreren Mittätern – nicht allerdings ohne weiteres auch im Verhältnis von Gehilfen zu dem von ihnen unterstützten Haupttäter – wohl überwiegend vertretenen Ansicht (vgl. z.B. von Hofmann, a.a.O.; MüKo/Junker, Bürgerliches Gesetzbuch, 4. Auflage, Art. 40 EGBGB Rn. 49, jeweils m.w.N.; wie hier allerdings MüKo/Kreuzer, 3. Auflage, Art. 40 EGBGB Art. 38 EGBGB Rn. 97) das Deliktsstatut für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, ist außerdem nach einer engeren Verbindung des Sachverhalts mit einer bestimmten Rechtsordnung zu suchen. Liegen insoweit die Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 1 EGBGB vor, ist das hierdurch berufene Recht einheitlich auf alle betroffenen Anspruchsverhältnisse anzuwenden (MüKo/Junker, a.a.O. m.w.N.). Genau das ist hier jedoch der Fall und führt aus den nachstehenden Gründen im Ergebnis ebenfalls zur Anwendung des deutschen Rechts auf das Verhältnis der Parteien.

99

b)

100

Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung liege in Deutschland, steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben.

101

Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Selbst wenn man unterstellt, dass auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten das Recht des Staates New York anzuwenden ist, führt dies aber im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszwecks nicht zur Anwendung von New Yorker Deliktsrecht. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das New Yorker Vertragsstatut begründete Bindung an das amerikanische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zu dem "Haupttäter" A-GmbH unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet. Selbst bei gleichwertigen Tatbeiträgen kommt man mit Hilfe des Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung nicht über den Ausgangspunkt hinweg, wonach bei mehreren Beteiligten grundsätzlich auf den Ort abzustellen ist, von dem aus der jeweilige Beteiligte gehandelt hat. Weiter führt dann nicht Art. 41 Abs. 2 EGBGB, sondern wegen der überlagernden Handlungsbeiträge der A-GmbH Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Ein Widerspruch ist hierin nicht zu erkennen. Selbst wenn man das Deliktsstatut im Grundsatz für jeden der Beteiligten gesondert anknüpft, kann ausnahmsweise der gewichtigere Tatbeitrag eines Hauptbeteiligten die weniger gewichtigen Tatbeiträge der übrigen Beteiligten überlagern.

102

c)

103

Dieses Ergebnis steht schließlich auch mit der Wertung des § 31 Abs. 3 WpHG a.F./§ 31 Abs. 10 WpHG n.F. in Einklang. Danach gilt § 31 Abs. 2 WpHG a.F. bzw. gelten die in § 31 Abs. 10 WpHG n.F. genannten Vorschriften auch für Unternehmen mit Sitz im Ausland oder in einem Drittstaat, die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen gegenüber Kunden erbringen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland oder in einem Drittstaat erbracht wird. Für eine Leistung im Inland reicht es – wie ausgeführt – aus, wenn vom Ausland her in das Inland hinein beraten wird, Informationen ins Inland hinein erteilt werden oder Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WPHG a.F./§ 31 Abs. 4 und 5 WpHG n.F. angefordert werden (vgl. zur a.F. Assmann/Schneider/Koller a.a.O., § 31 Rn. 177). Wie unstreitig ist, hat die Beklagte solche Angaben in ihrem "Option Agreement" mit dem Kläger angefordert, so dass insoweit eine Inlandstätigkeit vorliegt.

104

d)

105

Eine abweichende Rechtswahl konnte vor Begründung der Schadensersatzansprüche nicht wirksam getroffen werden (Art. 42 Satz 1 EBGBG).

106

2.

107

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte hat den Kläger gemeinschaftlich mit der A-GmbH vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es im Kern nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber aufklärungspflichtig war. Entscheidend ist hier, dass sie sich an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die A-GmbH objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat sowie zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich ihr aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.

108

a)

109

Die A-GmbH hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

110

aa)

111

Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungsgesellschaft dem Kunden gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn er Spekulationsgeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung des Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht (vgl. BGHZ 105, 108 - juris Tz. 11ff.; BGH WM 1994, 453 - juris Tz. 10; BGH WM 1994, 1746, 1747 - juris Tz. 8). Dasselbe gilt, wenn das von einem Geschäftsführer bewusst nicht verhinderte Verhalten von Mitarbeitern der Optionsvermittlungsgesellschaft statt der Schädigung eigener Kunden die Mitwirkung bei Schädigungshandlungen eines anderen Unternehmens gegenüber deren Kunden zum Gegenstand hat (BGH WM 1999, 540 - juris Tz. 12ff.). Dem entspricht die Haftung des ausländischen Brokers bei der Durchführung von Kundenaufträgen, wenn der Broker die auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegten Geschäftspraktiken der Optionsvermittlungsgesellschaft gekannt oder leichtfertig die Augen vor sich aufdrängenden Bedenken verschlossen hat und an dem sittenwidrigen Verhalten des gewerblichen Vermittlers zum eigenen Vorteil mitgewirkt hat (BGH WM 1989, 1407 - juris Tz. 30; BGH WM 1990, 462 - juris Tz. 22; BGH WM 2004, 1768 - juris Tz. 30 ff.; auch BGH WM 2005, 28 - juris Tz. 12).

112

bb)

113

Ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat die A-GmbH, indem sie den Abschluss der verlustbringenden hochriskanten Spekulationsgeschäfte veranlasst oder bewusst nicht verhindert hat. Von der geschäftlichen Überlegenheit und dem Missbrauch derselben ist auszugehen, weil der aufklärungsbedürftige Kläger nicht in gehöriger Weise aufgeklärt wurde und er wegen seiner von der A-GmbH ausgenutzten Unkenntnis und Unerfahrenheit die zu deren Vorteil gereichenden verlustbringenden Geschäfte getätigt hat.

114

(1)

115

Der Kläger war der A-GmbH geschäftlich unterlegen und aufklärungsbedürftig. Gegenteiliges hat die Beklagte, die insoweit zumindest eine sekundäre Darlegungslast trägt, nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht in sonstiger Weise dem Sachverhalt zu entnehmen.

116

Ihrer zumindest sekundären Darlegungslast in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht dadurch entziehen, dass sie darauf verweist, die gesamten Umstände der Vertragsbeziehung zwischen dem Kläger und der A-GmbH lägen außerhalb ihrer Wissenssphäre. Wer – wie die Beklagte – mit einem oder mehreren anderen Unternehmen bei der Abwicklung von hochriskanten Börsentermingeschäften geschäftlich zusammen wirkt, kann sich dem Vorwurf einer Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch eines der anderen, an der Abwicklung der Geschäfte beteiligten Unternehmen durch das bewusste Verschließen der Augen vor den Geschäftspraktiken dieses anderen Unternehmens nicht durch ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen entziehen. Jedenfalls soweit die geschädigten Anleger zu den Umständen ihrer Aufklärungsbedürftigkeit und zum Umfang der ihnen erteilten Aufklärung ihrerseits das Notwendige vorgetragen haben, muss ein derartiges Unternehmen den Vortrag der Anleger ausreichend substantiiert bestreiten, um diesen in zumutbarer Weise die Widerlegung von konkreten Tatsachenbehauptungen zu ermöglichen.

117

Maßgeblich für die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers ist, ob dieser im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung die notwendigen Kenntnisse über die besonderen Mechanismen und Risiken von Optionsgeschäften oder geplanten Spekulationsgeschäften sonstiger Art hatte (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WM 1991, 982, 984; 1992, 479, 481; 1993, 1457, 1458; 1997, 309, 311). Bezogen auf diesen Zeitpunkt kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger erklärt hat, bereits über einschlägige Vorkenntnisse zu verfügen. In seinem "Option Agreement" (Anlage B 4) hat der Kläger zwar angegeben, er verfüge über eine fünfjährige Erfahrung in Aktiengeschäften ("Stocks/Bonds"). Zu Erfahrungen mit Optionsgeschäften der hier in Rede stehenden Art hat er jedoch keine Angaben gemacht.

118

(2)

119

Ohne über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von spekulativen Wertpapiergeschäften der hier in Frage stehenden Art aufgeklärt worden zu sein, war der Kläger der geschäftlichen Überlegenheit der A-GmbH ausgeliefert. Um dieses Ungleichgewicht zu beheben, hätten ihm die Kenntnisse vermittelt werden müssen, die ihn in die Lage versetzten, den Umfang des ihm aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung seiner Gewinnchancen zutreffend einzuschätzen.

120

(a)

121

Dazu bedurfte es unter Angabe der Höhe der anfallenden Prämie eines Hinweises darauf, dass bei Optionsgeschäften jeder Aufschlag auf die Optionsprämie die Gewinnerwartung verschlechterte, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen, ein Aufschlag also nicht nur zu einem höheren Preis für dasselbe Objekt führte, sondern das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht brachte (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 110 = NJW 1988, 2882 = WM 1988, 1255; BGH, NJW-RR 1988, 554 = WM 1988, 291, 293; NJW-RR 1991, 1243 = WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257 = WM 1992, 1935, 1936; NJW 1994, 512; NJW 1994, 997). Ferner war unmissverständlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form darzulegen, dass höhere Vermittlungsprovisionen zu einer weitgehenden Ausgrenzung der Gewinnchance des Kunden führten und die geringere Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnahm. Die Aussagekraft dieses Hinweises durfte weder durch Beschönigungen noch durch Werbeaussagen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH NJW 1994, 512 = WM 1994, 149, 150; BGH NJW 1994, 997).

122

Ob im Einzelfall ein schonungsloser Hinweis zu den Auswirkungen eines Prämienaufschlages entbehrlich ist, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, welche die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (BGH WM 2006, 84 - juris Tz. 20). Schon ein Aufschlag von 11 % ist aber nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken deutlich verschiebt (BGH a.a.O.).

123

(b)

124

Eine gehörige Aufklärung und damit Herstellung eines geschäftlichen Gleichgewichts kann nicht angenommen werden. Denn den dargestellten Anforderungen an die Aufklärung des Optionskäufers genügen die dem Kläger erteilten Informationen nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass ihm auch nur vor einem getätigten Geschäft in der erforderlichen Schonungslosigkeit vor Augen geführt wurde, in welchem konkreten Verhältnis die anfallenden Kosten zur Optionsprämie standen und wie sehr damit das Verhältnis von Chancen und ohnehin schon großen Risiken aus dem Gleichgewicht gebracht wurde.

125

Die in Ziffer 9 ("Aufklärung") des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen dem Kläger und der A-GmbH (Anlage K 20) enthaltenen Risikohinweise reichen nicht aus. Auf das Risiko eines drohenden Totalverlustes der eingesetzten Gelder wird dort überhaupt nicht hingewiesen. Die gewählten Formulierungen

126

"Der Kunde ist sich über die Höhe der Vergütungen, die an die A-GmbH zu zahlen ist und über deren wirtschaftliche Auswirkungen auf das Ergebnis der Geschäfte im klaren. Das Risiko beim Kauf von Optionen ist auf den Einsatz des eingesetzten Geldes beschränkt, wenn die Option wertlos ausläuft. Das Risiko beim Verkauf von Optionen (Eingehen einer neuen Position – opening sell) ist unbegrenzt. Durch die Hebelwirkung des Einsatzes, der nur einen Bruchteil des Kontraktwertes ausmacht, wirken sich die Marktbewegungen weit überproportional aus"

127

sind teils nichtssagend, teils unverständlich. Außerdem handelt es sich nur um abstrakte Hinweise und es fehlt an konkreten Beispielen, an denen die bestehenden Risiken plastisch nachvollziehbar gemacht werden. Auch insoweit wird der Text des Geschäftsbesorgungsvertrages den speziellen Anforderungen einer an den Kenntnissen und Erfahrungen des Klägers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (vgl. in diesem Zusammenhang nur BGH NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177) nicht ausreichend gerecht.

128

(c)

129

Auch die – dem Senat aus anderen Verfahren bekannten, hier allerdings nicht vorgelegten – Merkblätter "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften (einschließlich Warentermingeschäften)" oder die auch im Streitfall vorgelegten Hinweise über "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (Anlage K 20) reichten, unabhängig von der Frage, ob sie im Streitfall dem jeweiligen Kläger zur Kenntnis gebracht worden sind, zur notwendigen Aufklärung nicht aus.

130

Mit ihren nur abstrakten und typisierten Risikohinweisen genügte die A-GmbH nicht den speziellen Anforderungen einer an den individuellen Kenntnissen und Erfahrungen des Anlegers und den Besonderheiten der vermittelten Geschäfte orientierten Aufklärung (BGH NJW 1997, 2171, 2172; NJW-RR 1997, 176, 177). Das gilt insbesondere auch für den Hinweis in Ziffer 2 des zuletzt genannten Merkblatts zu den "Risiken hoher Transaktionskosten". Auch dort wird nur darauf hingewiesen, dass der "weit überwiegende Teil der Anleger an diesen Märkten" aufgrund der bestehenden Kostenstrukturen Verluste macht, nicht aber wird dem Anleger anhand konkreter Beispiele ausreichend deutlich gemacht, dass ihm bei Kosten in einer Größenordnung, wie sie der Kläger hier an den Beklagten und die beteiligten Brokerfirmen zu entrichten hatte, praktisch überhaupt keine realistische Gewinnchance mehr verbleibt.

131

(d)

132

Dass dem Kläger außer der Aufklärung in dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der A-GmbH und den vorgenannten Merkblättern von dieser, der B-AG oder der Beklagten noch weiteres Aufklärungsmaterial zur Verfügung gestellt wurde, kann nicht angenommen werden. Insbesondere hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen, wodurch dem Kläger die notwendige Aufklärung geleistet worden sein soll.

133

cc)

134

Schließlich kann der A-GmbH der Missbrauch ihrer geschäftlichen Überlegenheit nicht verborgen geblieben sein, es sei denn, sie hätte ihre Augen vor einer solchen Erkenntnis gewissenlos leichtfertig verschlossen.

135

dd)

136

Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner Unkenntnis und Unerfahrenheit die für ihn verlustbringenden, für die A-GmbH jedoch vorteilhaften Geschäfte getätigt hat. Trotz der Erfahrungen, welche der Kläger nach und nach mit den einzelnen Optionsgeschäften machte, ist diese Kausalitätsvermutung auch für die jeweiligen Folgegeschäfte nicht ausgeräumt. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1454, 1458).

137

ee)

138

Dass der Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurde und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhob, ist ebenfalls unerheblich. Denn in der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzutreten besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis des Klägers allenfalls dann angenommen werden, wenn ihm damals schon bewusst geworden wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht seinem Interesse, sondern vorwiegend den Provisionsinteressen des Anlagevermittlers und der Beklagten dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die – wie seinerzeit der Kläger – auf dem Gebiet der spekulativen Börsengeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100 - juris Tz. 22).

139

b)

140

An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die A-GmbH hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).

141

aa)

142

Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte im Rahmen der "Fully Disclosed Clearing Agreements" mit der B-AG vom 25.01.2002 (Anlage B 2) mit dieser zusammenarbeitete und ihr – und damit wiederum auch der A-GmbH als deren Geschäftspartnerin und von ihr eingesetzte Untervermittlerin – überhaupt erst den Zugang zu der New Yorker Börse eröffnete. Außerdem wurden bei ihr das Kundenkonto des Klägers geführt, mit dem die geschäftlichen Transaktionen des Klägers durch die A-GmbH abgewickelt wurden. Damit haben sämtliche an den Geschäften mit dem Kläger beteiligten Unternehmen jedenfalls faktisch miteinander kooperiert. Das ist für die Verwirklichung des gemeinschaftlichen Tatbestandes einer unerlaubten Handlung ausreichend, auch wenn unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der A-GmbH dabei nicht bestanden haben.

143

bb)

144

Dass die Beklagte es dem Anlagevermittler durch ihr Onlinesystem ermöglichte, faktisch die Geschäfte selbst auszuführen, ändert an der objektiv gegebenen Zusammenarbeit ebenfalls nichts, sondern bringt diese nur zum Ausdruck. Entscheidend ist, dass die A-GmbH mit ihrer Unterstützung die Geschäfte ausführen konnte. Zudem hat die Beklagte durch die an sie für jedes durchgeführte Optionsgeschäft zu zahlenden Gebühren am wirtschaftlichen Erfolg des sittenwidrigen Handelns der A-GmbH partizipiert. Auf die rechtliche Konstruktion, auf deren Grundlage die vom Kläger insgesamt zu zahlenden Gebühren zwischen der A-GmbH, der B-AG und der Beklagten aufgeteilt wurden, kommt es dabei im Einzelnen nicht an.

145

c)

146

Auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung der Beklagten zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.

147

aa)

148

Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 830 Rz. 2; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 276 Rz. 10). Anderes gilt nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH auch nicht für die Beihilfehandlung eines Brokers (vgl. für den Fall eines Churning BGH WM 2004, 1768 - juris Tz. 33).

149

Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten, wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH NJW 2000, 3010 - juris Tz. 16). Ob die Handlung der Beklagten als "neutral", "berufstypisch" oder "professionell adäquat" zu qualifizieren ist, ist selbst nach der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs irrelevant (BGH a.a.O. - juris Tz. 17).

150

Ob der dort entschiedene Fall mit dem hier vorliegenden auch sonst in jeder Hinsicht vergleichbar ist, braucht schon deshalb nicht abschließend untersucht zu werden, weil es hier – anders als dort - um den Fall einer zivilrechtlichen Haftung geht. Angesichts der Höhe der Gebühren und der Art der in Frage stehenden Geschäfte war aber jedenfalls die Möglichkeit einer sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die beteiligten Brokerfirmen entgegen der Ansicht der Beklagten auch im vorliegenden Fall zumindest naheliegend. Auch die Zwischenschaltung der B-AG als Vertragspartner der Beklagten ändert daran nichts. Maßgeblich für das Vorliegen einer unerlaubten Handlung sind nämlich nicht die Vertragsbeziehungen der verschiedenen Beteiligten zueinander. In diesem Zusammenhang ist vielmehr allein auf deren faktisches Zusammenwirken abzustellen.

151

bb)

152

Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Die Beklagte hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig durch die A-GmbH vermittelte Aufträge des Klägers zu dessen Nachteil von jener über ihr kostenpflichtiges Onlinesystem ausführen lassen.

153

(1)

154

Die Gefahr, dass die B-AG oder ein weiteres, mit dieser kooperierendes Unternehmen wie die A-GmbH ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbrauchte, lag für die Beklagte, der als großem Brokerhaus die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie bewusst waren, auf der Hand. Dies gilt umso mehr, als der Beklagten klar sein musste, dass die ihr über das Onlinesystem bekannte oder zumindest bewusst nicht zur Kenntnis genommene Entlohnung der übrigen, an der Anlagevermittlung für den Kläger beteiligten Unternehmen diesen einen hohen Anreiz bot, ihre geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, wobei dem Anlagevermittler dabei "arbeitserleichternd" die Möglichkeit gegeben war, mit der Seriosität der Beklagten um die Kunden zu werben.

155

Dass die Beklagte der Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers durch eigene Schutzmaßnahmen hinreichend entgegengewirkt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie das Vorgehen der B-AG bzw. der aus ihrer Sicht für diese als Untervermittlerin tätigen A-GmbH in geeigneter Weise überprüft oder selbst für eine schonungslose Aufklärung der Kunden Sorge getragen hat. In diesem Zusammenhang mag sein, dass aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die B-AG nicht anhängig waren. Rückschlüsse auf deren Methoden und erst recht auf die Methoden der weiteren, mit dieser zusammen arbeitenden Vermittlerfirmen waren hierdurch jedoch nicht gerechtfertigt.

156

(2)

157

Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem ihm bekannten extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und ohne jedwede ausreichende Schutzmaßnahmen gegen diese Gefahr Provision auslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers (vgl. für die Beteiligung eines ausländischen Brokers am Churning eines Anlagevermittlers BGH WM 2004, 1768 - juris Tz. 33). Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH a.a.O.).

158

Ebenso wie in dem der vorzitierten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall beim Massengeschäft des Brokers sich diesem ein Churning aufdrängen musste, muss es auch ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit jedenfalls dann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken wie im vorliegenden Fall durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird.

159

(3)

160

Wie hoch diese Gebühren tatsächlich waren, ist aus der folgenden Übersichtstabelle über die im Auftrag des Klägers getätigten Optionsgeschäfte (jeweils nur "Opening Transactions"; die hierzu korrespondierenden "Closing Transactions" blieben außer Betracht) zu entnehmen, die auf der vom Kläger in seiner Klageschrift erstellten Tabelle sowie den vorgelegten Kontoauszügen ("Confirmations" Anlagen K 28 ff.) beruht:

161

Datum
Anzahl und Art der Geschäfte

Gesamtpreis Optionen
in USD
Gebühren (absolut)
in USD
Gesamtpreis Optionen + Gebühren
in USD
Gebüh-renauf-schlag
in %

23.04.2004
9 XY1-Optionen
4.140,00
1.128,80
5.268,80
27,27%

25.05.2004
17 XY2-Optionen.
8.160,00
2.128,80
10.288,80
26,09%

22.06.2004
11 XY3-Optionen
4.510,00
1.378,80
5.888,80
30,57%

02.07.2004
10 XY4-Optionen
3.800,00
1.253,80
5.053,80
32,99%

24.08.2004
9 XY5-Optionen
3.420,00
1.128,80
4.548,80
33,01%

2 XY6-Optionen
740,00
253,80
993,80
34,30%

20.09.2004
12 XY7-Optionen
4.200,00
1.503,80
5.703,80
35,80%

26.10.2004
12 XY8-Optionen
4.680,00
1.503,80
6.183,80
32,13%

15.11.2004
8 XY9-Optionen
3.680,00
1.003,80
4.683,80
27,28%

22.11.2004
14 XY10-Optionen
5.460,00
1.753,80
7.213,80
32,12%

30.11.2004
11 XY 11-Optionen
4.400,00
1.378,80
5.778,80
31,34%

21.12.2004
12 XY12-Optionen
4.560,00
1.503,80
6.063,80
32,98%

09.03.2005
15 XY13-Optionen
6.000,00
1.878,80
7.878,80
31,31%

22.03.2005
17 XY14-Optionen
6.460,00
2.128,80
8.588,80
32,95%

04.04.2005
18 XY15-Optionen
7.020,00
2.253,80
9.273,80
32,11%

11.04.2005
31 XY16-Optionen
11.470,00
3.878,80
15.348,80
33,82%

20.04.2005
5 XY17-Optionen
1.700,00
628,80
2.328,80
36,99%

19.05.2005
20 XY18-Optionen.
7.600,00
2.503,80
10.103,80
32,94%

25.05.2005
5 XY19-Optionen
1.850,00
628,80
2.478,80
33,99%

06.07.2005
31 XY20-Optionen
13.020,00
3.878,80
16.898,80
29,79%

26.07.2005
23 XY21-Optionen
8.050,00
2.878,80
10.928,00
35,76%

12.09.2005
6 XY22-Optionen
2040,00
753,80
2.793,80
36,95%

162

Hieraus errechnet sich als Mittelwert aus den Aufschlägen für jedes einzelne der in die Berechnung eingegangenen Geschäfte ein durchschnittlicher Aufschlag in Höhe von abgerundet 32 %.

163

(4)

164

Genau die bei Gebühren in einer derartigen Größenordnung – unabhängig von ihrer angeblichen "Marküblichkeit" - offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der A-GmbH ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass diese derart hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko nicht stets realisierte, ändert nichts. Denn es versteht sich — wie im Übrigen auch beim Churning (vgl. BGH a.a.O. Rn. 23) – von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der bei der Beklagten verantwortlich Handelnden zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der A-GmbH besagt dies nichts.

165

(5)

166

Zur Feststellung des bedingten Vorsatzes der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass diese in jedem Einzelfall wusste, welcher der Anleger, deren Transaktionen bei ihr abgewickelt wurden, im Einzelfall möglicherweise nicht aufklärungsbedürftig war oder durch eines der anderen beteiligten Unternehmen möglicherweise tatsächlich ausreichend aufgeklärt worden war. Angesichts der Art und des Umfangs der in Rede stehenden Transaktionen und der Höhe der dafür beim Kläger anfallenden Gebühren musste die Beklagte mit einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers zumindest rechnen. Auf die Seriosität der mit ihr zusammenarbeitenden B-AG und weiterer, wiederum mit diesen kooperierenden Vermittlungsfirmen wie der A-GmbH durfte sie sich unter solchen Umständen nicht verlassen. Allein die ihr bekannte Tatsache, dass die B-AG über eine Erlaubnis nach § 32 KWG verfügte, erlaubte es ihr nicht, die Seriosität sämtlicher an den Geschäften mit dem Kläger beteiligten Unternehmen und dessen hinreichende Aufklärung durch diese Unternehmen ohne weiteres zu unterstellen.

167

(6)

168

Der Vorsatz der Beklagten umfasst sämtliche vom Kläger getätigten Geschäfte. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob einzelne dieser Geschäfte für diesen auch einmal gewinnbringend waren und ab wann in jedem Einzelfall die Beklagte hätte erkennen können, dass ihm bei seinen jeweiligen Einzeltransaktionen Verluste drohten. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Beklagten aus ihrer Geschäftsbeziehung mit der B-AG generell bekannt sein musste, wie hoch die von dieser für sich und ihre Untervermittler über ihr Online-System abgerechneten Gebühren waren und dass bei Gebühren in der hier in Frage stehenden Größenordnung eine realistische Gewinnchance für die Anleger statistisch von vornherein nicht gegeben war. Dass die Beklagte die Schädigung des Klägers durch die A-GmbH bereits von Beginn der jeweiligen Geschäfte an zumindest in Kauf genommen hat, ergibt sich im Übrigen auch schon daraus, dass sie den Kläger auch im späteren Verlauf dieser Geschäfte selbst dann nicht gewarnt hat, als diese Verluste in ihrem Umfang eine auch für sie nicht mehr übersehbare Höhe erreichten.

169

(7)

170

Auch die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und der Verwendung eines automatisierten Onlinesystems vermögen die Beklagte nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn ähnlich wie beim Churning hätte ein – trotz oder sogar gerade wegen der Verwendung eines Onlinesystems jedenfalls technisch möglicher - Blick auf die Kontenbewegungen genügt, um zu erkennen, dass die Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt waren, vor dem sie grundsätzlich eines Schutzes bedurften.

171

Dem steht die Entscheidung des BGH vom 11.03.2004 – I ZR 304/01 - (WM 2004, 1981) zur missbräuchlichen Verwendung einer Internetplattform durch einen Markenverletzer schon deswegen nicht entgegen, weil die Beklagte als Brokerfirma nicht nur eine technische Plattform für die Dienstleistung eines Dritten anbietet, sondern den Kunden auch selbst vertraglich zur Kontenführung und Abwicklung der bei ihr in Auftrag gegebenen Transaktionen verpflichtet war. Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hat sie daher durch den Einsatz ihrer Internetplattform nicht nur fremde Informationen zur Nutzung bereit gehalten.

172

(8)

173

Soweit die Beklagte besondere Umstände wie etwa ein Churning oder eine "Kick-Back"-Vereinbarung, die auf eine unerlaubte Handlung des Anlagevermittlers hinweisen können, vermisst, übersieht sie, dass solche besonderen Umstände hier bereits in den extrem hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien liegen und diese Aufschläge – wie zuvor ausgeführt – zusammen mit den Kauforders in das System der Beklagten eingegeben und damit offengelegt wurden.

174

(9)

175

Der Feststellung eines zumindest bedingten Vorsatzes stehen Einschränkungen, die zugunsten des nach geschalteten, kundenferneren Brokers insbesondere hinsichtlich ihm obliegender Aufklärungs- und Beratungspflichten gelten (vgl. BGHZ 147, 343; seit dem 01.11.2007 auch § 31 e Abs. 2 WpHG), nicht entgegen. Denn hier geht es im Kern nicht um den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten, sondern um eine (bedingt) vorsätzliche Beteiligung an dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der A-GmbH.

176

Ebenso wenig wie der zivilrechtliche Schutzbereich der §§ 31 ff. WpHG über den Inhalt und die Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgeht (vgl. BGH WM 2007, 487 - juris Tz. 18), wirkt der Vertrauensgrundsatz, auf den sich der nachgeschaltete Broker berufen kann, in den Bereich der vorsätzlich unerlaubten Handlung hinein. Insbesondere ist es nicht Sinn und Zweck des Vertrauensgrundsatzes, den vorsätzlich sittenwidrig Geschädigten gegenüber einem Tatbeteiligten schutzlos zu stellen. Daraus folgt, dass der Vertrauensgrundsatz nicht nur denjenigen nicht zu entschuldigen vermag, der sich mit unbedingtem Vorsatz an einer unerlaubten Handlung beteiligt, sondern auch denjenigen nicht, der vor einer sich ihm aufdrängenden Beteiligung an einer unerlaubten Handlung gewissenlos leichtfertig seine Augen verschließt.

177

(10)

178

Die Feststellung des zumindest bedingten Tatvorsatzes der Beklagten scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beklagte möglicherweise nicht mit einer Anwendbarkeit des deutschen Rechts gerechnet und ihr Verhalten nach den Maßstäben des amerikanischen Rechts für erlaubt gehalten hat. Ebenso vermag sie auch nicht zu entlasten, dass sie angesichts des bisherigen Fehlens einer gefestigten Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen in Deutschland möglicherweise nicht damit gerechnet hat, dass ihr Verhalten im Falle einer Anwendung des deutschen Rechts zur Annahme der Beteiligung an einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung der Kläger führen könnte.

179

Zwar setzt die Feststellung des Tatvorsatzes grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und der Sittenwidrigkeit des in Frage stehenden Handelns voraus. Die fehlende Kenntnis der Rechtslage entschuldigt den Schädiger einer unerlaubten Handlung aber dennoch nur dann, wenn ihm seine Unkenntnis aufgrund seiner inneren Einstellung nicht vorwerfbar ist, weil er sein Verhalten ohne einen auf Gewissenlosigkeit beruhenden Irrtum ausnahmsweise für erlaubt halten darf (BGH NJW 1963, 1872 = WM 1963, 829 - juris Tz. 14; Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2003, § 826 BGB Rn. 87ff m.w.N.). Daran fehlt es hier jedoch. Wie schon dargelegt, hat die Beklagte vielmehr die Augen vor einer unerlaubten Handlung der A-GmbH, von der sie auch selbst wirtschaftlich profitierte, gewissenlos verschlossen, deren rechtliche Bedenklichkeit sich ihr bereits unabhängig von jeder Einschätzung der Rechtslage hätte aufdrängen müssen.

180

d)

181

Art und Umfang des dem Kläger zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach ist er so zu stellen, wie er stehen würden, wäre seine geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden und hätte er damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt.

182

In diesem Fall wäre dem Kläger ein Verlust in der sich jeweils aus den rechnerisch zutreffenden und durch die vorgelegten Kontoauszüge belegten Berechnungen hierzu in der Klageschrift ergebenden, mit der Klage geltend gemachten Höhe erspart geblieben.

183

e)

184

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des allenfalls fahrlässig handelnden Klägers gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht (Palandt/Sprau, aaO, § 826 BGB Rn. 16 m.w.N.).

185

Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger ein gewisses Mitverschulden an der Entstehung des mit der Klage geltend gemachten Schadens trifft, führt die dann gemäß § 254 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung der Verursachungsanteile beider Parteien nicht zu einer Kürzung der zustehenden Ersatzansprüche. Der maßgebliche Grundsatz, dass gegenüber einer vorsätzlichen und erst recht gegenüber einer sittenwidrig vorsätzlichen Schädigung wie im vorliegenden Fall eine Fahrlässigkeit des Geschädigten in der Regel vollständig zurücksteht (BGH, Beschluss vom 10.02.2005 – II-ZR 276/02 - = BeckRS 2005 02564; Palandt/Sprau, aaO, § 826 BGB Rn. 16; Staudinger/Schiemann, Neubearbeitung 2005, Rz. 121; MüKo/Oetker, 5. Auflage, 2007, jeweils m.w.N.), gilt zwar nicht ohne jede Ausnahme. Einer der in der Rechtsprechung angenommenen Sonderfälle, in denen ein Mitverschulden des Geschädigten ausnahmsweise auch in der Abwägung gegenüber einer vorsätzlichen Schädigungshandlung nicht vollständig zurücktritt, liegt hier jedoch nicht vor. Insbesondere ist es zwar zutreffend, dass auch ein Vorsatz des Schädigers für den Geschädigten nicht zum "Freibrief für jeden Leichtsinn" werden kann (NJW 1984, 921; 1992, 310; 2002, 1643, 1646), jedoch liegt eine derart grobe Leichtfertigkeit des Klägers wie in den zitierten Ausnahmefällen hier nicht vor.

186

3.

187

Die Schadensersatzansprüche des Klägers sind nicht verjährt, da die Voraussetzungen der Verjährung nicht festgestellt werden können. Da der Kläger die strittigen Geschäfte erst in den Jahren 2004 und 2005 durchgeführt hat, endete die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB für die daraus erwachsenen Schadensansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB und ohne Rücksicht auf die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB selbst für die schon im Jahre 2004 getätigten Geschäfte frühestens am 31.12.2007.

188

4.

189

Die geltend gemachten Zinsansprüche sind für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 849 BGB und für die Zeit danach gemäß § 291 BGB gerechtfertigt.

190

a)

191

Dabei beschränkt sich der Zinsanspruch für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage allerdings gemäß § 246 BGB auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Erst für die Zeit danach besteht gemäß § 288 Abs. 1 BGB ein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

192

b)

193

Die A-GmbH und die anderen an der Schädigung des Klägers beteiligten Unternehmen haben diesem die von ihnen der Beklagten überlassenen Geldmittel im Sinne des § 849 BGB entzogen, indem sie den Kläger zur Überweisung dieser Geldmittel an die Beklagte veranlasst haben. Die Anwendung des § 849 BGB verlangt nicht, dass die zu verzinsende Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist (BGH WM 2008, 291 - juris Tz. 4 f m.w.N.). Seine frühere, abweichende Ansicht hierzu hat der Senat im Hinblick auf die ausdrückliche Entscheidung der Frage durch den BGH aufgegeben.

194

Die Beklagte kann der Zinsforderung des Klägers für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die ihr von ihm überlassenen Geldbeträge seien diesem nicht schon durch ihre jeweiligen Überweisung auf das von der Beklagten für den Kläger geführte Konto im Sinne des § 849 BGB entzogen worden.

195

Jedenfalls bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Anlegern wie in dem hier vorliegenden Fall liegt der Entzug des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Geldes nämlich schon in der ersten Überweisung des Geldes in den Machtbereich der Schädiger, weil das Vermögen der Anleger bereits durch diese erste Überweisung konkret gefährdet ist. Die theoretisch zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Verfügungsmöglichkeit des Anlegers ändert daran nichts, denn dieser weiß nichts von der Gefährdung seines Vermögens und hat daher faktisch trotz dieser theoretischen Möglichkeit keine Chance mehr, dessen endgültigen Verlust noch zu verhindern.

196

c)

197

Abweichend von der Zinsberechung in der Klageschrift kann der Kläger Zinsen allerdings nicht auf seinen jeweiligen Schuldsaldo bei der Beklagten verlangen, auch soweit dieser seinen Gesamtschaden in seiner jeweiligen Höhe teilweise überstiegen hat. In Betracht kommt vielmehr nur eine Verzinsung in Höhe der zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits eingezahlten Beträge, maximal jedoch in Höhe des dem Kläger entstandenen Gesamtschadens. Anderenfalls hätte die Beklagte auch solche Beträge zu verzinsen, die zwar durch die Überweisung auf das bei ihr geführte Konto vorübergehend gefährdet, dem Anleger am Ende aber doch zurück überwiesen worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 16. Oktober 2008, I-6 U 197/07, Seite 16).

198

5.

199

Der Schadensersatzanspruch aus der unerlaubten Handlung der Beklagten umfasst grundsätzlich auch den für den vom Kläger geltend gemachten Ersatz des nach der amtlichen Vorbemerkung 3 Abs. 4 des VV zum RVG nicht auf die Prozesskosten anrechenbaren Teils der für die Abfassung der vorprozessualen Mahnschreiben vom 17. Januar 2007 (Anlage K 98) angefallenen Geschäftsgebühr gemäß VV 2300 zum RVG (BGH NJW 1986, 2244 - juris Tz. 18; BGH NJW-RR 2008, 656 - juris Tz. 13; Zöller/Herget, a.a.O., vor § 91 ZO Rn. 11).

200

Der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf den Ersatz einer sich unter diesem Gesichtspunkt ergebenden Anwaltsgebühr errechnet sich allerdings nur auf einen Betrag in Höhe von 598,21 € (= (758,00 € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 30.000 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 191,03 € MWSt.) x 1/2(. In Höhe eines Differenzbetrages von 90,21 € ist die Klage, die insoweit auf die Geltendmachung der Hälfte der entstandenen Anwaltsgebühr beschränkt worden ist, unbegründet.

201

II.

Die Klage des Klägers zu 3)

202

Dem Kläger zu 3) stehen gegen die Beklagte aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nur in Höhe von 1.371,61 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von nur 93,12 € zu. Seine Klage ist im übrigen unbegründet.

203

1.

204

Der Schadensersatzanspruch des Klägers zu 3) in Höhe von 1.371,61 € folgt aus den oben zu Ziff. B.I. Ziffern 1. und 2. dargelegten Gründen ebenfalls aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB, die hier mit nachstehenden Modifikationen entsprechend gelten.

205

a)

206

Der Kläger zu 3) war aufklärungsbedürftig, wurde indes nicht hinreichend über die spezifischen Risiken der getätigten Geschäfte aufgeklärt. In seinem "Option Agreement" (Anlage B 5) hat der Kläger zu 3) zwar angegeben, er verfüge über eine 16-jährige Erfahrung in Aktiengeschäften ("Stocks/Bonds"). Zu Erfahrungen mit Optionsgeschäften der hier in Rede stehenden Art hat er jedoch keine Angaben gemacht.

207

b)

208

Auch bei den vom Kläger zu 3) getätigten und hier berücksichtigungsfähigen Geschäften war das Verhältnis von Chancen und Risiken durch hohe Aufschläge ebenfalls stark zu seinem Nachteil verschlechtert.

209

Wie hoch diese Gebühren tatsächlich waren, ist aus der folgenden Übersichtstabelle über die im Auftrag des Klägers zu 3) getätigten Optionsgeschäfte (jeweils nur "Opening Transactions"; die hierzu korrespondierenden "Closing Transactions" blieben auch hier außer Betracht) sowie die mit der Klageschrift vorgelegten Kontoauszüge ("Confirmations" Anlagen K 71, 72, 74, 79) zu entnehmen:

210

<
Anzahl und Art der Geschäfte

Gesamtpreis Optionen
in USD
Gebühren (absolut)
in USD
Gesamtpreis Optionen + Gebühren
in USD
Gebüh-renauf-schlag
in %

18.06.2003
28.07.2003
6 XY23-Optionen
9 XY24-Optionen
2.400,00
3.780,00
753,80
1.128,80
3.153,80
4.908,80
31,40%
29,86%

12.09.2003
6 XY25-Optionen
2.460,00
753,80
3.213,80
30,64%

16.10.2003
8 XY26-Optionen
2.880,00
1.003,80
3.883,80
34,85%

12.01.2004
7 XY27-Optionen
3.010,00
878,80
3.888,80
29,20%

211

Hieraus errechnet sich als Mittelwert aus den Aufschlägen für jedes einzelne der in die Berechnung eingegangenen Geschäfte ein durchschnittlicher Aufschlag in Höhe von abgerundet 31 %.

212

Entgegen der vom Kläger zu 3) in seiner Klageschrift erstellten Tabelle waren nur solche Optionsgeschäfte zu berücksichtigen, die über das bei der Beklagten durch Vermittlung der B-AG unter der Kontonummer … eröffnete Transaktionskonto abgewickelt wurden. Denn Streitgegenstand sind ausweislich der Klageschrift (GA 5) ausdrücklich nur die Zahlungen und Optionsgeschäfte, die das durch die A-GmbH sowie die B-AG vermittelte und bei der Beklagten eingerichtete Konto … betrafen. Die in den Anlagen K 76, 80 bis 87 dargelegten Zahlungen und Transaktionen betrafen indes das bei der Beklagten geführte Konto …, das Geschäfte des Klägers zu 3) betraf, die unter Vermittlung der C-GmbH und der Firma D. ausgeführt worden waren. Dadurch entstandene Schäden macht der Kläger zu 3) ausweislich der Klageschrift, in der er ausschließlich zu dem Konto … vorträgt und hierbei versehentlich Kontoauszüge des Kontos … vorlegt, indes nicht geltend. Dementsprechend wurde mit der Klageschrift lediglich ein mit der A-GmbH geschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag vorgelegt, nicht aber ein solcher mit der Firma D.. Auch wurden nur Gutschriften verrechnet, die das streitgegenständliche Konto … und nicht das weitere Konto … betrafen. Dass es sich bei dem vorgelegten Vertrag gemäß Anlage K 20 um den zwischen dem Kläger zu 2) und der A-GmbH geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag und nicht um den des Klägers zu 3) handelt, schadet nicht, da der Kläger zu 3) unstreitig einen gleichlautenden und auf das Konto bei der Beklagten zu der Kontonummer … lautenden Vertrag geschlossen hat. Sachverhalt zu etwaigen Vertragsbeziehungen des Klägers zu 3) zur Firma D. und C-GmbH trägt der Kläger zu 3) trotz des Hinweises der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12. Februar 2008 (GA 199, 200) auf das Versehen des Klägers zu 3) nicht vor. Diese Geschäfte, die über das ebenfalls bei der Beklagten geführte Konto …abgewickelt worden sind, sind nicht streitgegenständlich. Auf Grund verschiedener Vertragsbeziehungen verbietet sich ohne Sachvortrag eine Saldierung beider Konten.

213

c)

214

Der dem Kläger zu 3) entstandene Schaden beziffert sich nach der Berechnung in der Klageschrift unter Berücksichtigung aller das hier streitgegenständliche Konto … betreffenden Zahlungen des Klägers zu 3) sowie der auf dieses Konto geleisteten Erstattungen der Beklagten auf 1.371,61 €. Ausweislich der Anlagen K 11, 12 und 13 zahlte der Kläger zu 3) insgesamt einen Betrag in Höhe von 11.100,00 € (= 12.585,60 USD) in drei Beträgen zu 3.000,00 € (= 3.510,00 USD), 5.100,00 € (= 5.742,60 USD) und 3.000,00 € (= 3.510,00 USD) ein. Darüber hinaus gehende Zahlungen auf dieses Konto trägt der Kläger zu 3) nicht vor. Auf dieses Konto erstattete die Beklagte ausweislich der Anlagen K 17, 18 und 19 am 18. November 2003 einen Betrag in Höhe von 5.126,35 € (= 6.100,00 USD), am 10. März 2004 einen Betrag in Höhe von 3.851,52 € (= 4.761,00 USD) und am 1. Februar 2005 einen Betrag in Höhe von 750,52 € (= 987,15 USD), insgesamt also 9.728,39 € (= 11.848,15 USD). Der dem Kläger zu 3) insoweit verbliebene Schaden beläuft sich damit auf 1.371,61 € (11.100,00 € - 9.728,39 € = 1.371,61 €).

215

d)

216

Die Schadensersatzansprüche des Klägers zu 3) sind nicht verjährt, da die Voraussetzungen der Verjährung auch hier nicht festgestellt werden können. Denn auch wenn die Geschäfte des Klägers zu 3) zum Teil schon in im Jahr 2003 abgewickelt worden sind - und die Klage erst im Jahre 2007 erhoben wurde - kann man nicht davon ausgehen, dass ihm die anspruchsbegründenen Umstände bereits vor dem Jahre 2006 bekannt oder ohne grobe Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sind, so dass die Verjährungsfrist für seine Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch erst am Ende des Jahres 2006 zu laufen begonnen hat. Allein die Kenntnis der vorgenommenen Transaktionen und der dafür anfallenden Gebühren auf Seiten des Klägers zu 3) reichte insoweit zum Inlaufsetzen der Verjährungsfrist nicht aus. Ähnlich wie beim Churning gehört zur Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände bei einer sittenwidrigen Schädigung der hier vorliegenden Art auch die Erkenntnis des Geschädigten, dass sich in seinen Vermögensverlusten nicht nur das übliche mit Börsen- und Börsentermingeschäften generell verbundene Risiko verwirklich hat. Es musste sich dem Kläger zu 3) vielmehr auch aus seiner Sicht als Laie aufdrängen, dass der aufgetretene Schaden auf einem fehlerhaften, allein durch die Provisionsinteressen der beteiligten Brokerunternehmen geleiteten Verhalten beruhte (BGH VersR 2000, 1375; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 BGB Rn.30).

217

Das war aber im Zweifel nicht eher der Fall, als dem Kläger zu 3) diese Erkenntnis durch seine Prozessbevollmächtigten vermittelt worden ist. Diese wiederum sind nach dem Inhalt der Akten frühestens tätig geworden, als sie am 2. Februar 2007 das vorprozessuale Mahnschreiben (Anlage K 100) für den Kläger zu 3) verfasst haben. Dass sie bereits zu einem derart frühen Zeitpunkt bevollmächtigt worden wären, so dass zumindest eine Teilverjährung der Ersatzansprüche in Betracht käme, behauptet nicht einmal die Beklagte. Davon ist im Übrigen auch schon deshalb nicht auszugehen, weil bei einer Beauftragung der Klägervertreter schon im Jahre 2003 nicht ersichtlich wäre, warum der Kläger zu 3) noch im Jahr 2004 ein weiteres Geschäft mit der Beklagten getätigt hat. Wären ihm die damit verbundenen Risiken mittlerweile klar gemacht worden, wäre diese Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen nicht erklärlich.

218

2.

219

Die zuerkannten Forderungen sind für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 849 BGB und für die Zeit danach gemäß § 291 BGB zu verzinsen. Dabei beschränkt sich der Zinsanspruch auch hier für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Klage gemäß § 246 BGB auf die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 %. Erst für die Zeit danach besteht gemäß § 288 Abs. 1 BGB ein Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

220

Der Kläger zu 3) kann Zinsen allerdings nicht auf seinen jeweiligen Schuldsaldo bei der Beklagten verlangen, auch soweit dieser seinen Gesamtschaden in seiner jeweiligen Höhe teilweise überstiegen hat. In Betracht kommt vielmehr nur eine Verzinsung in Höhe der zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits eingezahlten Beträge, maximal jedoch in Höhe des dem Kläger entstandenen Gesamtschadens.

221

3.

222

Der Kläger zu 3) kann auch Ersatz des nach der amtlichen Vorbemerkung 3 Abs. 4 des VV zum RVG nicht auf die Prozesskosten anrechenbaren Teils der für die Abfassung des vorprozessualen Mahnschreibens (Anlage K 100) angefallenen Geschäftsgebühr gemäß VV 2300 zum RVG verlangen.

223

Sein Ersatz der sich unter diesem Gesichtspunkt ergebenden Anwaltsgebühr errechnet sich allerdings nur auf einen Betrag in Höhe von 93,12 € (= (105,00 € Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von bis zu 1.500,00 € x 1,3 + 20,00 € Auslagenpauschale + 29,74 € MWSt.) x 1/2(. In Höhe eines Differenzbetrages von 459,64 € ist die Klage, die insoweit auf die Geltendmachung der Hälfte der entstandenen Anwaltsgebühr beschränkt worden ist, unbegründet.

224

III.

Die Klage des Klägers zu 1)

225

Die Klage des Klägers zu 1) ist unbegründet. Ihm stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche zu.

226

Es kann nicht festgestellt werden, dass aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten der Kläger zu 1) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt wurde. Damit fehlt es an der subjektiven Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.

227

1.

228

Aus der Sicht der Beklagten war der Kläger zu 1) termingeschäftserfahren. Denn er hat im Vertrag mit der Beklagten (Anl. B 3) erklärt, bereits über eine 4-jährige Anlageerfahrung in Optionsgeschäften zu verfügen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Angabe wahrheitswidrig war, boten sich der Beklagten nicht.

229

Ein Kunde, der nach eigenen, nicht ersichtlich unglaubwürdigen Angaben wahrheitswidrig umfangreiche Erfahrungen mit Termingeschäften gesammelt hat, dies sogar schriftlich bestätigt und den Abschluss solcher Geschäfte wünscht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht schutzwürdig (vgl. nur BGH, NJW 1998, 2675 (2676); BGH NJW-RR 1997, 176 (177)). Fehlte es danach aus der Sicht der Beklagten an einer Schutzbedürftigkeit des Klägers zu 1), fehlt zugleich eine Grundlage für die Annahme, dass aus der Sicht der Beklagten die A-GmbH eine geschäftliche Überlegenheit hatte und diese vorsätzlich sittenwidrig missbrauchte. Selbst eine Aufklärungspflicht traf die Beklagte schon wegen der sich ihr darstellenden Erfahrenheit des Klägers zu 1) nicht (vgl. BGH a.a.O.)

230

2.

231

Die Beklagte haftet auch nicht wegen Beteiligung an einem churning oder im Hinblick auf ein kick-back.

232

a)

233

Das Tatsachenmaterial, das der Kläger zu 1) zur Darlegung eines churning vorbringt, rechtfertigt nicht den Schluss auf eine vorsätzliche Provisionsschinderei durch die B-AG, so dass die Beklagte sich auch nicht an einer solchen beteiligt haben kann.

234

Unter churning mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH, WM 2004, 1768 - juris Tz. 9). Dabei steht der Provisionsschinderei nicht entgegen, dass der Kunde die Provision auslösenden Geschäfte selbst in Auftrag gibt. Denn ein Anlagevermittler oder -berater, der – wie die B-AG und die A-GmbH – beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann – vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte – Provisionen auch durch Empfehlungen und Ratschläge "schinden" (BGH a.a.O.).

235

Ein häufiger Umschlag in diesem Sinne ist vom Kläger zu 1) mit der Aufstellung der Geschäfte in seiner Klageschrift (GA 8) schon nicht dargelegt. Dass eine Transaktion jeweils mehrere Optionskontrakte umfasste, liegt in der Natur des Optionshandels. Es liegt ebenfalls in der Natur der Sache, dass bei kontraktabhängigen Gebühren die Zahl der gehandelten Optionen die Gesamthöhe der Gebühren bestimmt. Nicht die Häufigkeit des Umschlages und die durch die Häufung erschlichenen Provisionen, sondern die Gebühren an sich sind es dann, die das Geschäft hochriskant und ohne besondere Aufklärung die Verleitung zu einem solchen Geschäft als sittenwidrig erscheinen lassen. Im Hinblick auf ein churning ist die Zahl der "mit einem Schlag" gehandelten Optionen dagegen qualitativ belanglos. Qualitative Relevanz entfaltet insoweit erst eine Häufung von Transaktionen. Hinzu kommt, dass der Erstkauf einer Option im Hinblick auf ein churning neutral ist, weil jedes Wertpapiergeschäft denknotwendig einen Erstkauf voraussetzt. Ebenso kann der Kauf einer Option und der Verkauf dieser Option aus dem Blickwinkel des churning wertend etwa dann als Einheit betrachtet werden, wenn ein (Zwischen-)gewinn erzielt wurde.

236

bb)

237

Ein kick-back, von dem man spricht, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH, WM 1989, 1047 – juris Tz. 30), ist ebenfalls nicht festzustellen. Ein Rückfluss von im Außenverhältnis des Klägers zu 1) zu der Beklagten dieser geschuldeten Gebühren an die Vermittler des Klägers zu 1) liegt nicht vor. Wie bereits das Landgericht auf den Seiten 9 f. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (GA 272 f.) zutreffend und im Einzelnen dargelegt hat, sind den Klägern nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten, dem diese nicht in substantiierter Weise entgegen getreten sind, von der Beklagten keine Gebühren in Rechnung gestellt worden. Die Beklagte hat ihre Unkosten allein der B-AG in Rechnung gestellt und deren Gebühren sowie die Gebühren ihrer Untervermittlerin, der A-GmbH, lediglich im Auftrag der B-AG für diese bei den Klägern mit eingezogen und sodann an die B-AG weiter geleitet. Des weiteren wird auf die obigen Ausführungen zu Ziffer I. 2. c) bb) (8) verwiesen.

238

IV.

239

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

240

V.

241

Im Hinblick auf die zum Teil abweichende Rechtsprechung anderer Senate des OLG Düsseldorf (vgl. u.a. Urteil vom 23. Januar 2008 I-15 U 18/07 -) ist die Revision beschränkt auf die Berufungen der Kläger zu 2) und zu 3) wegen der grundsätzlichen Frage zuzulassen, ob eine einem "Churning" vergleichbare Beteiligung des ausführenden Brokers bei der Abwicklung hochriskanter Optionsgeschäfte an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den mit ihm im Rahmen einer dauerhaften Geschäftsbeziehung zusammenwirkenden Anlagevermittler auch bereits dann vorliegen kann, wenn das Verhältnis von Chancen und ohnehin extrem hohen Risiken durch unverhältnismäßig hohe Kostenaufschläge nochmals stark zum Nachteil des Anlegers verschlechtert wird und dem Broker dieses bekannt ist oder nach den Umständen bekannt sein muss.

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Streitwert für das Berufungsverfahren

:

243

57.757,05 € (= 13.793,00 € für die Berufung des Klägers zu 1) + 26.479,68 € für die Berufung des Klägers zu 2) + 17.484,37 € für die Berufung des Klägers zu 3))