Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-21, Aktenzeichen 2 Sa 140/14

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsrechtsstreites trägt die Beklagte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde und um rückständige Vergütung. Die beklagte Arbeitgeberin macht im Berufungsrechtszug ihrerseits Zahlungsansprüche gegen die Klägerin im Wege der Aufrechnung und Widerklage geltend.

2

Die Klägerin wurde mit Arbeitsvertrag vom 18. Dezember 2003 mit Wirkung ab 31. Dezember 2003 von der beklagten Rechtsanwältin in ihrer Kanzlei als Wirtschafts-helferin in Teilzeit mit 113 Monatsstunden eingestellt. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die aus diesem Arbeitsvertrag resultierenden Arbeits-leistungen in dem Privathaushalt der Beklagten erbracht hat, der sich knapp 20 km außerhalb der Stadt A-Stadt in U. befindet. Für diese Tätigkeit erhielt die Klägerin zuletzt eine monatliche Vergütung in Höhe von 750,00 EUR brutto. Nach der Anzahl der in der Kanzlei tätigen Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

3

Unstreitig hat die Klägerin zusätzlich zum Arbeitsentgelt auch Aufwendungsersatz erhalten in Höhe von jeweils um die 50,00 EUR monatlich. Dazu hat die Klägerin in der Kanzlei handgeschriebene Zettel eingereicht, auf denen Fahrten verzeichnet waren, wie sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Hauswirtschafterin angefallen sein könnten. In der Kanzlei ist auf Basis dieser Angaben und einem Ansatz von 0,27 EUR pro gefah-renem Kilometer ein maschinenschriftlicher Beleg hergestellt worden und das sich aus den Angaben ergebende Geld an die Klägerin ausgezahlt worden (erläuternd wird auf die Anlagen BK 1 und BK 2, hier Blatt 193 f Bezug genommen). Zwischen den Parteien ist streitig, ob es für diese Handhabung eine rechtsgeschäftliche Grundlage gibt und ob die entschädigten Fahrten tatsächlich angefallen sind.

4

Unter dem 26. Februar 2010 haben die Parteien parallel dazu einen weiteren Arbeits-vertrag geschlossen, die Beklagte auftretend als "Hausverwaltung C." (Kopie als Anlage K 5 zur Akte gelangt, hier Blatt 13). Nach diesem Vertrag sollte die Klägerin im Rahmen eines sozialversicherungsfreien geringfügigen Beschäftigungs-verhältnisses ab März 2010 als Haushaltshilfe bei einer monatlichen Vergütung in Höhe von 392,00 EUR tätig werden. Tatsächlich hat die Klägerin zu den in diesem Vertrag vereinbarten Zeitpunkten (Mittwoch morgens und Freitag vormittags) Reinigungsleistungen in der Rechtsanwaltskanzlei der Beklagten in A-Stadt erbracht.

5

Zuletzt kam die Beklagte ihren Lohnzahlungsverpflichtungen aus dem bzw. den Arbeitsverhältnissen nicht mehr nach. So hat die Beklagte zwar das Arbeitsverhältnis als "Wirtschaftshelferin" für die Monate August und September 2013 jeweils mit 750,00 EUR brutto (609,32 EUR netto) abgerechnet, hat die sich daraus ergebende Vergütung jedoch nicht an die Klägerin ausgezahlt. Seit Oktober 2013 erfolgte dann weder eine Abrechnung noch eine Zahlung für dieses Arbeitsverhältnis. Aus dem sogenannten geringfügigen Beschäftigungsverhältnis als "Haushaltshilfe" erfolgte seit Oktober 2013 weder eine Lohnabrechnung noch eine Zahlung an die Klägerin.

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Das Geschehen, das schließlich zur arbeitgeberseitigen Kündigung beider Arbeitsver-hältnisse führte, ereignete sich am 28. November 2013 und am Folgetag.

7

Am 28. November, einem Donnerstag, wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, ihre hauswirtschaftlichen Arbeitsleistungen im Privathaushalt der Beklagten in U. zu erbringen. Am Morgen dieses Tages hat die Klägerin dem Ehemann der Beklagten, der im Arbeitsverhältnis der Parteien ebenfalls Ansprechpartner für die Klägerin war, per SMS mitgeteilt, dass sie nicht zur Arbeit nach U. fahren könne, da sie kein Geld mehr für das benötigte Benzin für die Fahrt mit dem Auto habe. Zwischen den Parteien ist streitig geblieben, ob es im Laufe dieses Tages noch Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw. ihrem Ehemann gegeben hat und was dort gegebenenfalls alles besprochen wurde. Die Klägerin hat tatsächlich an diesem Tag keine Arbeitsleistung erbracht.

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Am darauffolgenden Tag (Freitag, 29. November 2013) erschien die Klägerin, die an diesem Tage unstreitig die Kanzleiräume der Beklagten zu reinigen gehabt hätte, ebenfalls nicht zur Arbeit. Auch insoweit ist es streitig geblieben, ob es im Laufe dieses Tages noch weitere Gespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw. ihrem Ehemann gegeben hat und was dort gegebenenfalls alles besprochen wurde.

9

Unstreitig hat die Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2013, der Klägerin auch an diesem Tage per Boten am frühen Nachmittag an ihrem Wohnsitz übergeben, die bestehenden Arbeitsverhältnisse außerordentlich fristlos aus wichtigem Grund und hilfsweise fristgerecht zum Ablauf des 31. Dezember 2013 (Arbeitsvertrag aus 2010) bzw. zum Ablauf des 28. Februar 2014 (Arbeitsvertrag aus 2003) gekündigt (Kopie der Urkunde als Anlage K 7 zur Akte gelangt, hier Blatt 19 f).

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Gegen diese Kündigungen richtet sich die Kündigungsschutzklage der Klägerin, die beim Arbeitsgericht Neubrandenburg am 18. Dezember 2013 eingegangen ist. Die Klägerin hat ihr Rechtsschutzbegehren auf die Einhaltung der ordentlichen Kündi-gungsfrist begrenzt. Mit der Klage begehrt die Klägerin zusätzlich die Zahlung des rückständigen Lohns aus den Monaten August 2013 bis Ende November 2013, außerdem begehrt sie ein qualifiziertes Zeugnis. Die weiteren erstinstanzlichen Streitgegenstände spielen für das Berufungsverfahren keine Rolle.

11

Das Arbeitsgericht Neubrandenburg hat der Klage mit Urteil vom 21. Mai 2014 (2 Ca 1316/13) im Wesentlichen entsprochen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

12

Der die Beklagte belastende Teil des Tenors des Urteils lautet in der Hauptsache:

13

1.

Es wird festgestellt, dass die Arbeitsverhältnisse der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.11.2013 nicht fristlos, sondern das am 26.02.2010 begründete Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf des 31.12.2013 und das am 18.12.2003 begründete Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf des 28.02.2014 beendet worden sind.

14

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

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a.

rückständige Vergütung für August 2013 in Höhe von 609,32 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013,

16

b.

rückständige Vergütung für September 2013 in Höhe von 609,32 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2013,

17

c.

rückständige Vergütung für Oktober 2013 in Höhe von 750,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2013 zuzüglich weiterer 392,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2013,

18

d.

rückständige Vergütung für November 2013 in Höhe von 750,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2013 zuzüglich weiterer 392,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.12.2013

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zu zahlen.

20

3.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Arbeits-zeugnis zu erstellen.

21

Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte und fristgemäß begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug den Zeugnisanspruch anerkannt, verfolgt jedoch im Übrigen ihr Begehren unverändert fort. Sie hat sich im Berufungsrechtszug nunmehr förmlich mit der Aufrechnung wegen ihr zustehender Zahlungsansprüchen gegen die Klägerin gegen die klägerischen Zahlungsansprüche gewehrt und – teilweise vorsorglich – insoweit auch Widerklage erhoben.

22

Die Beklagte vertritt nach wie vor die Auffassung, es habe ein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen. Die Klägerin habe beharrlich ihre Arbeitsleistung verweigert. Außerdem sei durch die Vorgänge das für die Arbeit im Privathaushalt und in den Kanzleiräumen unbedingt notwendige Vertrauen in die Redlichkeit der Arbeitnehmerin zerstört worden, was die Kündigung unausweichlich gemacht habe.

23

Die Arbeitsverweigerung sei beharrlich. Das ergebe sich zum einen daraus, dass der Ehemann der Beklagten in einem Telefonat mit der Klägerin am Donnerstag (28. November 2013) diese wegen ihrer Arbeitsverweigerung abgemahnt hatte. Im Ein-zelnen hätte ihr Mann der Klägerin wegen der Benzinprobleme angeboten, an diesem Tag in der Kanzlei zu arbeiten und dafür am Folgetag in U.. Dabei hätte er ihr auch angeboten, dass sie Geld für die Fahrt nach U. erhalten werde, wenn sie in der Kanzlei erscheine. Da die Klägerin die Aufnahme dieser Arbeit abgelehnt habe, sei sie mündlich am Telefon durch den Ehemann unter Kündigungsandrohung abgemahnt worden.

24

Das Arbeitsgericht habe die Beklagte zu Unrecht zur Zahlung verurteilt. Die Klägerin habe ihre Reinigungsleistungen durchweg nur fehlerhaft erbracht, was eine Lohn-minderung im Umfang von 25 Prozent der versprochenen Vergütung rechtfertige. Demnach sei die Klägerin schon aus diesem Gesichtspunkt überzahlt.

25

Außerdem stünden der Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis aus zwei weiteren Gesichtspunkten in erheblichem Umfang Gegenansprüche zu.

26

Zum einen müsse die Klägerin das erhaltene Fahrtgeld zurückerstatten, da sie sich dieses ohne rechtsgeschäftliche Grundlage und ohne entsprechenden Fahrtaufwand von der Beklagten erschlichen habe. Die Beklagte habe erst im Zuge von Neuan-schaffungen im Hardwarebereich in der Kanzlei im November 2014 zufällig entdeckt, dass sich die Klägerin jahrelang hat Fahrtgeld auszahlen lassen. Dazu habe es weder eine Absprache gegeben, noch seien die auf den Belegen angegebenen Fahrten tatsächlich durchgeführt worden. Die Beklagte errechnet sich auf diese Weise einen Anspruch gegen die Klägerin in Höhe von 5.705,49 EUR (wegen des Rechenwerkes wird auf Seite 3 f des Beklagtenschriftsatzes vom 22. März 2015, hier Blatt 168 f, und auf die dazugehörende Anlage B 1, hier Blatt 174 ff, Bezug genommen).

27

Mit dem Rückzahlungsanspruch wegen der unberechtigten Auszahlung der Fahrt-kosten in Höhe von 5.705,49 EUR hat die Beklagte Aufrechnung gegen die vom Arbeitsgericht titulierten Zahlungsansprüche der Klägerin erklärt und sie will – so die Erläuterung ihrer Antragstellung zu Ziffer 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung – sofern die Aufrechnung scheitert oder jedenfalls hinsichtlich eines eventuell über-schießenden Restbetrag ihres Anspruchs nach Aufrechnung, diesen dann im Wege der Widerklage verfolgen.

28

Zum anderen sei die Klägerin aus dem sozialversicherungsfrei abgerechneten Arbeits-verhältnis rechtsgrundlos bereichert. Denn nach dem Gesetz hätte man beide Arbeits-verhältnisse einheitlich betrachten müssen. Wenn man beide Arbeitsverhältnisse gemeinsam betrachtet, hätte das gesamte erzielte Einkommen der Klägerin in Höhe von 1.142,00 EUR brutto der Sozialversicherungspflicht und dem Lohnsteuerabzug unterlegen. Dadurch wäre der Klägerin monatlich weniger Nettoentgelt zugeflossen. In Höhe des tatsächlichen monatlichen Zuflusses und des geringeren Zuflusses bei gesetzmäßiger Abrechnung sei die Klägerin ungerechtfertigt bereichert. Daraus resultiere die Pflicht der Klägerin, an die Beklagte 5.564,60 EUR zu zahlen (wegen des dazugehörenden Rechenwerkes wird auf Seiten 4 ff des Beklagtenschriftsatzes vom 22. März 2015, hier Blatt 169 ff und auf die dazugehörende Anlage B 2, hier Blatt 177 Bezug genommen). Dieser Betrag wird mit dem Antrag zu 4 im Wege der unbedingten Widerklage geltend gemacht.

29

Hilfsweise beruft sich die Beklagte zur Verteidigung gegen die klägerischen Zahlungs-ansprüche darauf, dass die Klägerin Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II (Arbeitslosengeld 2) bezogen habe und sie daher nicht mehr in vollem Umfang Gläu-bigerin der hier eingeklagten Zahlungsansprüche sein könne. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf das Anschreiben des Jobcenter A-Stadt vom 6. Dezember 2013 (Kopie ist von der Beklagten in der Güteverhandlung vom 20. Januar 2014 zur Akte gereicht worden, hier Blatt 25), wo auf den Leistungsbezug der Klägerin und den möglichen Anspruchsübergang hinsichtlich der Vergütungsansprüche aufmerksam gemacht wird.

30

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

31

1.

unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage abzu-weisen;

32

2.

hilfsweise – für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung – die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 5.705,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

33

3.

hilfsweise – für den Fall der Begründetheit der Zahlungsklage und der Zulässigkeit der Aufrechnung – die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 2.986,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

34

4.

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 5.564,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis-zinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

35

Die Klägerin beantragt,

36

1. die Berufung zurückzuweisen;

37

2. die Widerklage vollumfänglich abzuweisen.

38

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Zutreffend habe das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Ein wichtiger Grund zur Kündigung habe nicht bestanden. Die Klägerin, die mit ihrem Ehemann in beschei-denen Verhältnissen lebe, sei aufgrund der über mehrere Monate ausgebliebenen Vergütungszahlungen nicht mehr in der Lage gewesen, von A-Stadt zum Privathaushalt der Beklagten in U. zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung zu fahren. Zudem habe ihr in Anbetracht der aufgelaufenen erheblichen Zahlungsrückstände auch ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung zugestanden. – Selbst wenn man davon ausgehen müsse, dass die Klägerin ihr Zurückbehaltungsrecht nicht ordnungsgemäß ausgeübt habe, bleibe die Kündigung unwirksam, denn angesichts der Umstände hätte ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, so dass ihre Arbeits-verweigerung nicht als beharrlich bezeichnet werden könne.

39

Eine Abmahnung habe es im Vorfeld der Kündigung nicht gegeben. Am 28. November 2013 habe es überhaupt kein Telefongespräch zwischen dem Ehemann der Beklagten und der Klägerin gegeben. Vielmehr habe allein die Beklagte selbst am Nachmittag dieses Tages die Klägerin angerufen und zur Rede gestellt, warum sich diese nicht direkt bei der Beklagten in der Kanzlei gemeldet habe. Darüber hinaus habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, am Freitag in den Kanzleiräumen der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu erscheinen. Am darauffolgenden Freitag, den 29. November 2013 habe die Klägerin dann um 8:00 Uhr in der Kanzlei der Beklagten angerufen und dort mitgeteilt, dass sie nicht in die Kanzlei kommen werde und auch nicht bereit sei, ohne vorherige anwaltliche Beratung dort einen Aufhebungsvertrag zu unterschreiben.

40

Wegen des nahen zeitlichen Zusammenhangs geht die Klägerin davon aus, dass die Kündigung wegen der Weigerung, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen, ausge-sprochen wurde und nicht wegen angeblich beharrlicher Arbeitsverweigerung.

41

Die Entgeltansprüche für den Streitzeitraum August bis November 2013 seien im eingeklagten Umfang entstanden und sie seien einredefrei. Die Beklagte könne nicht damit durchdringen, der Vergütungsanspruch sei aufgrund vermeintlicher Schlecht-leistungen bei der Arbeitsausführung durch die Klägerin nicht gegeben. Vielmehr habe die Klägerin ihre Tätigkeit jahrelang ordnungsgemäß und auch ohne Beanstandungen für die Beklagte erbracht.

42

Die behaupteten Gegenansprüche seien nicht schlüssig vorgetragen. Es könne offen-bleiben, ob es dem Gesetz entsprochen hat, beide Arbeitsverhältnisse getrennt zu betrachten und abzurechnen, denn jedenfalls liege auf Seiten der Klägerin keine ungerechtfertigte Bereicherung vor. Die Beklagte schulde den Bruttolohn und habe tatsächlich auch nie mehr als den vereinbarten Bruttolohn durch Zahlung an sie, an das Finanzamt und an die Krankenkasse als Einzugsstelle zur Auszahlung gebracht.

43

Zu der lange Jahre beanstandungslos geübten Praxis der Fahrtkostenerstattung habe es selbstverständlich eine Absprache der Parteien gegeben. Mit dem Umzug des Privathaushalts der Beklagten und ihres Mannes nach U. habe sich die Kalkula-tionsgrundlage für das Arbeitsverhältnis für die Klägerin verändert und es habe darauf-hin Vertragsgespräche gegeben, die damit endeten, dass man sich auf die Zahlung von Aufwendungsersatz im Umfang von monatlich um die 50,00 EUR geeinigt habe. Im Übrigen seien die auf den Belegen aufgeführten Fahrten – soweit sie sich noch an Einzelheiten erinnern könne – von ihr auch tatsächlich durchgeführt worden, so dass der gezahlte Aufwendungsersatz längst nicht alle ihr erwachsenen Aufwendungen durch Autofahrten abgedeckt habe.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

45

Die Berufung und die Widerklage sind nicht begründet.

I.

46

Das Arbeitsgericht hat den Kündigungsrechtsstreit richtig entschieden. Auf die zu-treffenden Ausführungen wird ausdrücklich Bezug genommen, das Berufungsgericht macht sie sich zu Eigen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Entschei-dung nicht.

1.

47

Das Arbeitsgericht hat ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des Bundes-arbeitsgerichts gemeint, eine beharrliche Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers stelle in aller Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 BGB dar (vgl. nur BAG 9. Mai 1996 – 2 AZR 387/95 – AP Nr. 5 zu § 273 BGB = DB 1996, 2337).

48

Im vorliegenden Fall könne jedoch keine beharrliche Arbeitsverweigerung festgestellt werden, denn die Klägerin habe mit der SMS vom 28. November 2013 von ihrem Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB wegen der rückständigen Zahlungen Gebrauch gemacht. Auch insoweit hat das Arbeitsgericht zutreffend seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Grunde gelegt. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung als wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB liegt danach nicht vor, wenn der Arbeitnehmer zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat (BAG aaO mit weiteren Nachweisen zu älteren Rechtsprechung).

49

Das Arbeitsgericht hat diese Rechtsprechung auch zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet. Es hat angenommen, die Klägerin habe mit der SMS und dem Hinweis auf das fehlende Geld für die Betankung ihres Autos ihr Zurückbehaltungs-recht wegen der rückständigen Zahlungen insgesamt in Anspruch genommen. Die Rückstände hätten das Entgelt mehrerer Monate umfasst und sie seien daher erheb-lich gewesen, die Klägerin sei daher berechtigt gewesen, ihre weitere Arbeit bis zur Begleichung der offenen Forderungen zurückzuhalten. Diesem Standpunkt schließt sich das Berufungsgericht an. Die klägerische Äußerung, ihr fehle das Geld für die Betankung ihres Autos, ist bei lebensnaher Betrachtung über den reinen Wortlaut hinaus als Erklärung anzusehen, die Arbeit erst wieder aufzunehmen, wenn die Zahlungsrückstände ausgeglichen sind.

50

Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, sie hätte der Beklagten durch das Setzen einer Ankündigungsfrist die Chance einräumen müssen, die Probleme vor der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zu beheben. Zum einen war die Klägerin aufgrund der fehlenden Geldmittel gar nicht in der Lage, die Leistungsverweigerung mit einer Ankündigungsfrist zu versehen und zum anderen zeigt der weitere Verlauf des Geschehens, dass der Beklagten zumindest der Wille gefehlt hat, die Zahlungen überhaupt vorzunehmen.

2.

51

Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung zusätzlich noch auf einen weiteren Gesichtspunkt. Unzweifelhaft wäre die Klägerin aufgrund der erheblichen Zahlungs-rückstände der Beklagten berechtigt gewesen, Ende November 2013 von ihrem Recht auf Ausübung des Zurückbehaltungsrechts Gebrauch zu machen. Wenn die Klägerin in dieser Situation nicht mehr bereit ist, auf die Wünsche der Arbeitgeberin einzugehen und unter Bezahlung eines kleinen Bruchteils der offenen Summe die Arbeit aufzu-nehmen, kann darin keine beharrliche Arbeitsverweigerung erblickt werden. Die fehlen-de Bereitschaft, die Arbeitspflicht zu erfüllen, hängt erkennbar mit den rückständigen Lohnzahlungen zusammen. Darauf muss die Beklagte, die diese Situation selbst verschuldet hat, Rücksicht nehmen. Sie hätte der Klägerin daher zumindest einen tragfähigen Vorschlag zur Beseitigung der Zahlungsprobleme unterbreiten müssen, bevor sie von der Klägerin wieder die unbedingte Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten fordern konnte.

52

Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht auf die streitig gebliebene Frage an, ob der Ehemann der Beklagten die Klägerin noch am 28. November 2013 fernmündlich wegen der Arbeitsverweigerung wirksam abgemahnt hat. Da die Klägerin Ende November 2013 an sich berechtigt gewesen wäre, von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen, könnte ihre Arbeitsverweigerung nur dann als beharrlich ange-sehen werden, wenn sie diese trotz eines Plans zur Behebung der Zahlungsrückstände weiter aufrechterhalten hätte. Davon kann hier aber keine Rede sein.

3.

53

Im Übrigen war der Klägerin der Antritt der Arbeit am Folgetag (29. November 2013) in der Kanzlei der Beklagten auch unzumutbar. Beide Parteien gehen davon aus, dass es der Wunsch der Beklagten war, den gesamten Konflikt, der durch die Arbeitsverwei-gerung der Klägerin seinen Höhepunkt gefunden hatte, durch einen Aufhebungsvertrag zu lösen, mit dem nicht nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses besiegelt werden sollte, sondern auch alle weiteren wechselseitig möglicherweise bestehenden Forde-rungen zum Ausgleich gebracht werden sollten.

54

Es ist für das Gericht aufgrund des Kennenlernens der Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nachvollziehbar, dass die Klägerin die Sorge hatte, man werde ihr Erscheinen in den Kanzleiräumen dazu nutzen, sie zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu überreden. Die Klägerin war und ist zwar wohl nicht abgeneigt, einen solchen Vertrag abzuschließen, sie wollte jedoch seinerzeit unter keinen Umständen zu einer Unterschrift überredet werden können, ohne die Gelegenheit gehabt zu haben, den vorgeschlagenen Text anwaltlich überprüfen zu lassen.

55

Es kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Sorgen der Klägerin objektiv nicht berechtigt waren, weil die Beklagte gar nicht vorhatte, die Klägerin zu einem sofortigen Abschluss eines Aufhebungsvertrages ohne Bedenkzeit und Beratungsmöglichkeit zu überreden. Bei der Bewertung der Arbeitsverweigerung der Klägerin am 29. November 2013 muss jedoch diese klägerische Angst vor der Durchsetzungskraft und dem Durchsetzungswillen der Beklagten mitberücksichtigt werden. Dadurch verliert die Arbeitsverweigerung an diesem Tage zumindest das Merkmal der Beharrlichkeit.

4.

56

Die Kündigung kann schließlich nicht – wie von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung begehrt – auf die Strafanzeige gestützt werden, die die Klägerin wohl im Dezember 2013 aber jedenfalls erst nach Ausspruch der hier streitigen Kündigung gegen die Beklagte erstattet hat.

57

Für diese Feststellung kann dahinstehen, ob der mit der Strafanzeige erhobene Vor-wurf, die Beklagte habe versucht, der Klägerin einen Aufhebungsvertrag abzunötigen, erwiesen ist oder jedenfalls berechtigt erhoben werden durfte, denn eine Kündigung kann sich nur auf Umstände stützen, die sich zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits ereignet haben.

II.

58

Der Klägerin stehen auch die Zahlungsansprüche im zugesprochenen Umfang zu. Insoweit ist die Berufung ebenfalls nicht begründet.

59

Die Beklagte ist verpflichtet, die geltend gemachte rückständige Vergütung für die Monate August und September 2013 in Höhe von 1.218,64 EUR netto sowie aus Oktober und November 2013 in Höhe weiterer 2.284,00 EUR brutto zu zahlen.

1.

60

Der Zahlungsanspruch ist nach § 611 BGB in Verbindung mit den Arbeitsverträgen der Parteien durch die Arbeitsleistung der Klägerin im Streitzeitraum in der geltend ge-machten Höhe entstanden. Eine Kürzung des Anspruchs wegen angeblicher Schlecht-leistungen der Klägerin scheidet aus. Zutreffend hat das Arbeitsgericht schon darauf hingewiesen, dass dem Arbeitgeber bei Leistungsmängeln des Arbeitnehmers kein Minderungsrecht zusteht. Dieser Standpunkt wird vom Berufungsgericht geteilt.

61

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen hat, die dem Gericht erlauben würden, den Schluss zu ziehen, die Klägerin habe ihre Arbeit schlecht erbracht. Die Klägerin hat den pauschalen Vortrag der Beklagten zu den Indizien für die Schlechtleistung der Klägerin bestritten, so dass es nun an der Beklag-ten gewesen wäre, weitere Einzelheiten vorzutragen. Entsprechender Sachvortrag fehlt. Eine Einvernahme der angebotenen Zeugen scheidet aus, da es sich um einen Ausforschungsbeweise handeln würde.

62

Einzig greifbar ist der Vorwurf, vor dem Gebäude, in dem sich die Anwaltskanzlei befindet, sei die straßenseitig gelegene Grünfläche nicht gesäubert und nicht gepflegt worden. Es kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Grünfläche tatsächlich nicht gesäubert und gepflegt worden ist und dass es zu den Pflichten der Klägerin gehört hätte, sich darum zu kümmern. Daraus ergibt sich jedoch noch kein Vorwurf der Schlechtleistung. Das hätte zusätzlich mindestens vorausgesetzt, dass die Beklagte vorträgt, sie hätte die Klägerin auf den Mangel hingewiesen und sie hätte es dennoch unterlassen, sich um dieses Arbeitsfeld (besser) zu kümmern. An einem derartigen Vortrag fehlt es jedoch, obwohl schon das Arbeitsgericht in seinem Urteil darauf abgestellt hat, dass ein Arbeitnehmer keinen Erfolg schulde, sondern nur eine Dienstleistung mittlerer Art und Güte; zum Vorwurf der Schlechtleistung müsse der Arbeitgeber daher den Nachweis führen, dass der Arbeitnehmer nicht unter Aus-schöpfung seiner individuellen Leistungsfähigkeit gearbeitet habe.

2.

63

Der Anspruch ist nicht teilweise durch Erfüllung untergegangen.

64

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsteht für den Arbeitgeber mit der Abführung von Steuern und Beiträgen für den Arbeitnehmer ein spezieller Erfül-lungseinwand gegenüber der Bruttolohnforderung des Arbeitnehmers (BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - BAGE 126, 325 = AP Nr. 4 zu § 28g SGB IV = DB 2008, 2600). Dieser kann nicht erst dann geltend gemacht werden, wenn der Arbeitgeber die Steuern und Beiträge tatsächlich abgeführt hat, sondern bereits dann, wenn er die Beträge zur Abführung beim Finanzamt und der Krankenkasse als Einzugsstelle angemeldet hat (BAG aaO).

65

Die Beklagte hat die Voraussetzungen dieses Erfüllungseinwandes nicht dargelegt.

66

a) Mit Rücksicht auf die zitierte Rechtsprechung hat die Klägerin für die von der Beklagten abgerechneten Monate August und September 2013 lediglich den von der Beklagten aufgrund der Abrechnungen sich ergebenden Nettolohn eingeklagt. Sie hat damit indirekt anerkannt, dass die Beklagte wie abgerechnet Lohnsteuer und Sozial-versicherung abgeführt hat.

67

b) Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die von ihr selbst gefertigten Abrechnungen für die Monate August und September 2013 fehlerhaft sind. Denn zumindest bezüglich des Beitragsabzugs in der Krankenversicherung, der Pflegever-sicherung und der Rentenversicherung ist von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis der Parteien bestehend aus den beiden Arbeitsverträgen auszugehen. Auch nach der Neuregelung der Versicherungsfreiheit von geringfügigen Beschäftigungen zum 1. April 2003 gelten alle von einem Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber ausgeübten Beschäftigungen als einheitliche Beschäftigung im Sinne von § 8 SGB IV, so dass neben einer versicherungspflichtigen Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber keine versicherungsfreie geringfügige Beschäftigung besteht (BSG 27. Juni 2012 - B 12 KR 28/10 R - SozR 4-2400 § 8 Nr. 5 = USK 2012-180).

68

Die Beklagte hätte also ihre Abrechnung auf Basis eines Gesamtbruttoeinkommens in Höhe von 1.142,00 EUR für die Monate August und September 2013 vornehmen müssen. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Klägerin in diesen Monaten bei korrekter Abrechnung weniger Nettoentgelt zugeflossen wäre, als die Summe aus den ausgezahlten 392,00 EUR aus der scheinbar geringfügigen Beschäftigung und den 609,32 EUR netto, die sie für jeden der hier streitigen beiden Monate hier einklagt.

69

c) Ein Erfüllungseinwand ergibt sich daraus jedoch für die Beklagte nicht. Denn dieser Abrechnungsfehler der Beklagten wirkt sich nicht unmittelbar auf die Nettoent-geltansprüche der Klägerin aus.

70

Zum einen ist zu beachten, dass die Sozialversicherungspflicht aufgrund der ausdrück-lichen Regelung in § 8 Absatz 2 Satz 3 SGB IV erst zu dem Zeitpunkt entsteht, zu dem die zuständige Behörde feststellt, dass die Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung nicht (mehr) vorliegen (vgl. dazu ebenfalls BSG 27. Juni 2012 aaO). Vorliegend ist nicht vorgetragen, dass die zuständige Behörde bereits einen dahin-gehenden Feststellungsbescheid erlassen hat.

71

Zum anderen ist zu beachten, dass die Erfüllungseinrede nur dann erhoben werden kann, wenn der Arbeitgeber die zusätzlich zu zahlenden Beiträge zumindest zum Abzug bei der Krankenkasse als Einzugsstelle angemeldet hat. Um eine dahingehende Feststellung zu treffen, fehlt es an geeignetem Sachvortrag der Beklagten.

3.

72

Die Klägerin ist auch heute noch Inhaberin ihrer Zahlungsforderung. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Anspruch jedenfalls teilweise auf das Jobcenter übergegangen ist.

73

Es ist zwar richtig, dass ein unerfüllter Anspruch auf Arbeitsentgelt vom Arbeitnehmer auf das Jobcenter übergeht, wenn dieses wegen des Verdienstausfalls seinerseits Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II (Arbeitslosengeld 2) erbringt (§ 115 SGB X). Davon kann vorliegend für die streitigen Monate August bis November 2013 allerdings nicht ausgegangen werden.

74

Es trifft auch zu, dass sich die Klägerin im Rechtsstreit bedauerlicherweise nur sehr zurückhaltend zu den Einzelheiten ihres Leistungsbezugs nach dem Sozialgesetzbuch II geäußert hat. Aus den Umständen kann allerdings geschlossen werden, dass die Klägerin nicht vor Ausspruch der Kündigung Leistungen aus dem Sozialgesetzbuch II erhalten hat. Das ergibt sich für das Gericht zum einen aus dem zeitlichen Ablauf des Ausspruchs der Kündigung Ende November 2013 und dem nachfolgenden Schreiben des Jobcenters vom 6. Dezember 2013 (hier Blatt 25). Insoweit darf das Gericht davon ausgehen, dass das Jobcenter dieses Schreiben zeitnah zur Leistungsgewährung an die Klägerin versandt hat.

75

Wäre die Klägerin wegen der Zahlungsrückstände schon länger im Leistungsbezug gewesen, hätte die Beklagte schon früher ein entsprechendes Schreiben erhalten. Zum anderen schließt das Gericht diese zeitliche Abfolge der Ereignisse aus der akuten Geldnot der Klägerin zum Ende November 2013, als das Geld nicht einmal mehr zur Betankung des Autos gereicht hatte. Hätte die Klägerin zu diesem Zeitpunkt schon im Leistungsbezug gestanden, wäre es nicht zu dieser Geldknappheit gekommen.

76

Da die Klägerin allein die Zahlungsansprüche gerichtlich geltend gemacht hat, die sich auf die Zeit vor Ausspruch der Kündigung beziehen, kann es bezüglich dieser Ansprüche nicht zu einem Anspruchsübergang auf das Jobcenter gekommen sein.

4.

77

Der klägerische Zahlungsanspruch ist auch nicht durch Aufrechnung untergegangen.

78

a) Die Aufrechnung ist schon unzulässig, soweit damit die Bruttolohnforderungen der Klägerin aus Oktober und November 2013 in Höhe von 2.284,00 EUR zum Unter-gang gebracht werden sollten.

79

Gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn die Höhe der Abzüge ist bekannt. Aufge-rechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers. Denn andernfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Nach § 322 Absatz 2 ZPO ist "die Entscheidung, dass die Gegen-forderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig".

80

Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (BAG 16. März 1994 - 5 AZR 411/92 - und BAG 13. November 1980 - 5 AZR 572/78; so auch BAG 5. Dezem-ber 2002 - 6 AZR 569/01 - AP Nr. 32 zu § 394 BGB = NJW 2003, 2189 = NZA 2003, 802 für den umgekehrten Fall, dass der Arbeitnehmer seine Bruttolohnforderung gegen eine Arbeitgeberforderung zur Aufrechnung stellt; vgl. auch LAG Mecklenburg-Vor-pommern 14. April 2015 - 2 Sa 85/14; LAG Mecklenburg-Vorpommern 30. August 2011 - 5 Sa 11/11).

81

Vorliegend steht nicht fest, welcher Nettolohnanspruch sich aus den klägerischen Bruttoforderungen für die Monate Oktober und November 2013 ergibt. Insbesondere ist es nicht möglich, vergleichend auf die älteren Abrechnungen abzustellen, da inzwi-schen beide Seiten davon ausgehen, dass eine getrennte Abrechnung beider Arbeits-verhältnisse in Angesicht des Gesetzes nicht möglich ist. Welcher Nettobetrag sich allerdings bei einer einheitlichen Abrechnung des einheitlichen Bruttolohnanspruchs in Höhe von 1.142,00 EUR ergibt, ist nicht mitgeteilt.

82

b) Die Aufrechnung ist unbegründet, soweit die Beklagte damit versucht hat, die Nettolohnforderungen aus August und September 2013 zum Untergang zu bringen. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten der geltend gemachten Gegenanspruch wegen Erschleichens von Fahrtkostenerstattung gegen die Klägerin zusteht.

83

Es kann dahinstehen, ob man den Anspruch darauf gründet, dass die Klägerin die Beklagte angeblich deliktisch hintergangen hat, um die Auszahlungen vermittels der Büroleiterin der Kanzlei zu bewirken, oder ob man ihn darauf gründet, dass die Klägerin an das Geld der Beklagten ohne ausreichenden rechtlichen Grund gelangt ist, denn beide Ansprüche scheitern daran, dass das Gericht unter Zugrundelegung der anerkannten Regeln der Darlegungs- und Beweislast davon ausgehen muss, dass die Fahrtkostenzahlungen, die die Beklagte über all die Jahre an die Klägerin geleistet hat, auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erfolgt sind.

84

Die Beklagte gründet ihren Gegenanspruch im Kern auf die Behauptung, es gebe für die streitige Zahlung von Fahrtkostenersatz an die Klägerin keine rechtsgeschäftliche Grundlage. Das ist eine sogenannte negative Tatsachenbehauptung, die naturgemäß einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, und die daher zunächst als schlüssiger Parteivortrag genügt. Aufgabe der nicht beweisbelasteten Gegenseite – hier der Klägerin – ist es nun, durch Schilderung weiterer Tatsachen, die negative Behauptung ("kein Rechtsgeschäft") in Frage zu stellen.

85

Dem ist die Klägerin vorliegend nachgekommen, indem sie geschildert hat, die Absprache zu den Fahrtkosten sei in Zusammenhang mit der Verlegung des Wohn-sitzes der Beklagten und ihres Mannes nach U. außerhalb N. im Jahre 2004 entstanden und sei seit dieser Zeit auch so praktiziert worden. Das ist schlüssiger Vortrag zu einer rechtsgeschäftlichen Absprache, der zusätzlich durch die tatsächliche Handhabung über die Jahre indirekt bestätigt wird. Es wäre nun an der beweisbelasteten Beklagten gewesen, diesen Sachvortrag zu entkräften. Das ist nicht geschehen. Die Äußerungen der Beklagten zu den von der Klägerin geschilderten Umständen erschöpfen sich im Bestreiten mit Nichtwissen. Das kann vorliegend nicht ausreichen, da es in der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten liegt, ihren Anspruch, der das Fehlen einer rechtsgeschäftlichen Grundlage voraussetzt, zu begründen.

86

Das Gericht möchte betonen, dass es seine Entscheidung nicht darauf gründet, dass es den Parteivortrag der Klägerin zu der rechtsgeschäftlichen Absprache als erwiesen ansieht. Die Entscheidung beruht vielmehr darauf, dass das Gericht den klägerischen Vortrag wegen des objektiven Anknüpfungspunktes (Wohnsitzwechsel) und wegen der detaillierten Schilderung der Absprache einschließlich einer späteren Nachsteuerung der Absprache (Deckelung bei 50,00 EUR monatlich) für plausibel hält und die Beklagte dem trotz längerer Erörterung dieses Aspekts im Rahmen der mündlichen Verhandlung nur unzureichend entgegengetreten ist. Rechtstechnisch handelt es sich um eine non-liquet-Entscheidung des Gerichts.

87

Auf die mit großer Sorgfalt vorgetragene Unkenntnis der Beklagten von den jahre-langen Zahlungen kommt es dafür nicht entscheidend an. Die jahrelangen tatsäch-lichen Auszahlungen an die Klägerin in Höhe von um die 50,00 EUR monatlich verstärken lediglich die Indizkraft der Kernaussage der Klägerin, es habe eine aus-drückliche mündliche rechtsgeschäftliche Absprache dazu gegeben. Auch wenn man überhaupt nicht auf dieses verstärkende Sachverhaltselement abstellen würde, bleibt es dabei, dass sich die Beklagte mit der klägerischen Kernaussage nicht substantiiert auseinandergesetzt und sie schon gar nicht widerlegt hat.

88

Im Übrigen nimmt es das Gericht der Beklagten nicht ab, dass sie von den jahrelangen Zahlungen nichts gewusst haben will. Der Vortrag zu der versteckten Datei, die man zufällig im November 2014 beim Bereinigen der Festplatte gefunden haben will, verdunkelt den entscheidenden Sachverhalt lediglich. Denn offensichtlich sind die Belege über die Fahrkosten offiziell in die Buchhaltung der Kanzlei der Beklagten eingepflegt worden, was sich indirekt daraus ergibt, dass die Beklagte zum Nachweis der Zahlungen an die Klägerin zum Schluss sogar DATEV-Auszüge aus der Kanzlei-buchhaltung zur Akte gereicht hat (Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 28. Juni 2015, hier Blatt 217 ff). Die Zahlungen sind danach sogar auf einem eigenen Buchhaltungskonto ("Konto 4668 Kilometergelderstattung Arbeitnehmer") verbucht worden. Es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, wie es der Beklagten bei einer kumulierten Buchung auf diesem Konto entgangen sein soll, dass der Klägerin über das Entgelt hinaus weitere erhebliche Beträge zugeflossen sind.

89

Im Rahmen der Aufrechnung gegen die Nettoentgeltansprüche der Klägerin für August und September 2013 in Höhe von 1.218,64 EUR hat das Gericht daher den zur Auf-rechnung gestellten Gegenanspruch wegen des unberechtigten Bezugs von Fahrt-kostenerstattung in eben diesem Umfang für unbegründet erachtet.

III.

90

Die Berufung ist auch nicht begründet, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses verurteilt hat. Eine nähere Erörterung dieses Streitgegenstandes ist entbehrlich, da die Beklagte den Anspruch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht anerkannt hat.

IV.

91

Die im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage ist unbegründet.

1.

92

Mit den Berufungsanträgen zu 2 und 3 verfolgt die Beklagte den soeben behandelten Anspruch gegen die Klägerin wegen des unberechtigten Bezugs von Fahrtkosten-erstattung im Wege der Widerklage weiter, soweit darüber noch nicht im Rahmen der Aufrechnung gegen die klägerischen Ansprüche in der Sache entschieden worden ist.

93

Die gesamte Forderung beziffert die Beklagte auf 5.709,49 EUR. Davon hat das Gericht im Rahmen der Aufrechnung bereits einen Teilbetrag in Höhe von 1.218,64 EUR als unbegründet erachtet, so dass im Rahmen der Widerklage noch der übrige Betrag in Höhe von 4.490,85 EUR zur Entscheidung ansteht.

94

Die Widerklage ist insoweit unbegründet. Der Beklagten ist es nicht gelungen, den Anspruch schlüssig vorzutragen. Insbesondere ist ihre Behauptung, die Zahlungen seien ohne rechtsgeschäftliche Grundlage erfolgt, angesichts des Gegenvortrages der Klägerin nur unzureichend substantiiert vorgetragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Aufrechnung verweisen werden.

2.

95

Der mit dem Berufungsantrag zu 2 verfolgte weitere Widerklageanspruch ist ebenfalls nicht begründet. Hier verlangt die Beklagte von der Klägerin die Zahlung von 5.564,60 EUR, weil sie in dieser Höhe von der Beklagten wegen der nicht dem Gesetz ent-sprechenden getrennten Abrechnung der beiden Arbeitsverhältnisse zu viel Netto-entgelt ausgezahlt bekommen hätte.

96

Der Anspruch der Beklagten ist nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte beruft sich als Anspruchsgrundlage auf eine sogenannte ungerechtfertigte Bereicherung der Klägerin im Sinne von § 812 BGB. Eine ungerechtfertigte Bereicherung der Klägerin würde aber voraussetzen, dass die Beklagte mehr Entgelt gezahlt hat, als sie angesichts des Arbeitsvertrages der Klägerin schuldet. Das kann nicht festgestellt werden.

97

Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers bezieht sich im Regelfall auf einen Bruttobetrag, den zu zahlen der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag verspricht. Betrachtet man die beiden Arbeitsverhältnisse gemeinsam, hat dieser monatliche Entgeltbetrag zuletzt 1.142,00 EUR betragen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den 750,00 EUR für die Tätigkeit als Wirtschaftshelferin und den weiteren 392,00 EUR aus dem Vertrag als Haushaltshilfe. Auch der zuletzt genannte Betrag muss als ein Bruttobetrag angesehen werden, da sich aus dem Arbeitsvertrag aus dem Jahre 2010 nichts anderes ergibt (Anlage K 5, hier Blatt 13).

98

Die Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer besteht in der Begleichung des kompletten Bruttolohns (BAG 30. April 2008 - 5 AZR 725/07 - BAGE 126, 325 = AP Nr. 4 zu § 28g SGB IV = DB 2008, 2600 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Großer Senats des BAG vom 7. März 2001 – GS 1/00 – BAGE 97, 150 = AP Nr. 4 zu § 288 BGB = DB 2001, 2196). Bezogen auf diese Entgeltschuld kann eine Über-zahlung nicht festgestellt werden. Allenfalls hat die Beklagte das der Klägerin zuste-hende Bruttoentgelt falsch aufgeteilt, soweit sie - letztlich im Auftrag der Klägerin - Teile des klägerischen Entgelts an das Finanzamt und an die Krankenkasse als Ein-zugsstelle des dem klägerischen Entgelt zuordenbaren Anteils am Gesamtsozialver-sicherungsbeitrag abgeführt hat.

99

Rein gedanklich könnte man zwar annehmen, der Arbeitnehmer sei ungerechtfertigt bereichert, wenn der an ihn ausgezahlte Nettobetrag wegen einer zu geringen Abfüh-rung an die Sozialversicherung zu hoch ausgefallen ist. Einer Rückforderung dieser scheinbaren Überzahlung nach § 812 BGB steht aber § 28g SGB IV entgegen. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber zwar einen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Tragung des von ihm zu zahlenden Anteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag
(§ 28g Satz 1 SGB IV). Er kann diesen Anspruch laut ausdrücklicher gesetzlicher Regelung aber nur im Wege des Abzugs vom Arbeitsentgelt geltend machen (§ 28g Satz 2 SGB IV) und zwar zeitlich begrenzt nur rückwirkend für maximal drei Zahlungs-perioden (§ 28g Satz 3 SGB IV). Damit scheidet eine Rückforderung ausgezahlten Nettoentgelts mit Rücksicht auf eine ungenügende Abführung von Sozialversiche-rungsbeiträgen auf Basis von § 812 BGB schon vom Ansatz her aus.

100

Die Beschränkung des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers auf das Lohnabzugs-verfahren und die Begrenzung der Nachholmöglichkeiten haben nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Zweck, den Arbeitnehmer vor einer Aufhäufung der von ihm zu erstattenden Beitragsanteile und vor einer künftigen Erstattungsklage zu bewahren. Die im Interesse des Arbeitnehmers geschaffene Sozialversicherung soll nicht mit der sozial unerwünschten und den Gesetzeszweck beeinträchtigenden Begleiterscheinung der drückenden Beitragslast und der Beitrags-verschuldung des Arbeitnehmers sowie der daraus sich ergebenden Klage-, Voll-streckungs- und sonstigen Druckmöglichkeiten des Arbeitgebers verbunden sein (so ausdrücklich BAG 15. Dezember 1993 - 5 AZR 326/93 - BAGE 75, 225 = AP Nr. 9 zu §§ 394, 395 RVO = DB 1994, 889).

101

Die im Rahmen von § 28g SGB IV vorgesehen Ausnahmen von diesem Grundsatz sind vorliegend nicht erfüllt.

102

Etwas anders kann nach § 28g Satz 3 SGB IV gelten, wenn der Abzug im gesetzlich gebotenen Umfang ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, sich kundig zu machen, in welchem Umfang das Entgelt seiner Arbeitnehmer dem sozialversiche-rungsrechtlichen Abzug unterliegt. Daher deutet jede fehlerhafte Abführung auf ein Verschulden des Arbeitgebers hin.

103

Vorliegend sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die die Beklagte entlasten könnten. Der Hinweis auf die jahrelange falsche Behandlung durch die Steuerberaterin ist wenig hilfreich, denn deren Versagen müsste sich die Beklagte im Zweifel zurechnen lassen. Im Übrigen ist nicht mitgeteilt worden, über welche Detailkenntnisse von der tatsäch-lichen Durchführung der beiden Arbeitsverhältnisse die Steuerberaterin bei ihrer Bewertung der Verträge verfügt hat.

104

Eine weitere Ausnahme macht das Gesetz für den Fall, dass der Beschäftigte seinen Pflichten nach § 28o Absatz 1 SGB IV vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nach-kommt. Nach dieser Vorschrift hat der Beschäftigte – hier die Klägerin – dem Arbeit-geber die zur Durchführung des Meldeverfahrens und der Beitragszahlung erforder-lichen Angaben zu machen und, soweit erforderlich, Unterlagen vorzulegen; dies gilt bei mehreren Beschäftigungen sowie bei Bezug weiterer in der gesetzlichen Kranken-versicherung beitragspflichtiger Einnahmen gegenüber allen beteiligten Arbeitgebern.

105

Verstöße der Klägerin hiergegen sind nicht feststellbar. Da beide Arbeitsverhältnisse der Klägerin zur Beklagten bestanden, war diese zu jedem Zeitpunkt über alle Umstände unterrichtet, die sie zum korrekten Abzug der Sozialversicherungsbeiträge benötigt.

V.

106

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Dies beruht hinsichtlich der Berufung gegen das arbeitsgerichtliche Urteil darauf, dass das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO). Hinsichtlich der Widerklage beruht die Rechtsfolge auf § 91 ZPO.

107

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.