Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-07-12, Aktenzeichen 15 U 205/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0712.15U205.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen
Erfolg.

3

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin
steht kein Anspruch gemäß § 632 Abs. 2 BGB auf Zahlung von Werklohn
für die Lieferung und Erstellung der Außenkanalanlage im Hofbereich
des "Haus B." mehr zu, da der Beklagte die vereinbarte Vergütung
geleistet hat (§§ 631 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB).

4

1.

5

Der Beklagte war gemäß § 631 Abs. 1 BGB zur Entrichtung einer
Vergütung in Höhe von 25.000,00 DM verpflichtet.

6

Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Beweis geführt, daß
eine Pauschalpreisvereinbarung über den Betrag von 25.000,00 DM
nicht zustande gekommen und sie deshalb berechtigt ist,
entsprechend ihrer Rechnung vom 30.11.1990 (Bl. 34 f. Anlageheft)
über 38.902,79 DM die Außenkanalarbeiten nach Einheitspreisen
abzurechnen.

7

Der Auftragnehmer, der nach Einheitspreisen abrechnen will, hat
eine entsprechende Vergütungsvereinbarung darzulegen und zu
beweisen, wenn der Auftraggeber die Vereinbarung eines geringeren
Pauschalpreises behauptet (vgl. BGH NJW 1981, 1442). Diese für den
Werkvertrag gemäß § 631 BGB geltende Verteilung der Beweislast gilt
auch bei einem ?auvertrag, für den die Geltung der VOB vereinbart
ist (vgl. zur Begründung BGH, a.a.O.).

8

Entgegen der Auffassung der Klägerin ändert sich die Verteilung
der Beweislast für den vorliegenden Fall nicht dadurch, daß eine
Pauschalpreisvereinbarung jedenfalls eine Änderung der ursprünglich
in Aussicht genommenen Vergütungsabsprache beinhalten würde. Von
Bedeutung wäre allein, wenn ursprünglich eine andere
Preisvereinbarung getroffen worden wäre. Eine nachträgliche
Änderung der Vergütungsabrede wird aber auch von der Klägerin nicht
behauptet. Unerheblich ist, daß das Gewerk der Kanalarbeiten zu
Einheitspreisen ausgeschrieben worden war.

9

Der Beklagte ist seiner Verpflichtung, die
Pauschalpreisvereinbarung substantiiert nach Ort, Zeit und Höhe
darzulegen, in ausreichendem Maße nachgekommen:

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Unstreitig hatte die Klägerin zunächst die Kanalarbeiten mit
51.662,69 DM inklusive Mehrwertsteuer angeboten (vgl.
Leistungsverzeichnis Bl. 1 ff. Anlageheft). Die für den Beklagten
tätig gewesene Ingenieurgesellschaft Z. und Partner stellte mit
Telefax vom 02.05.1990 (Bl. 40 f. d.A.) "nach Optimierung mit der
Firma S." eine neue Kostenberechnung auf, die mit 28.610,00 DM +
Mehrwertsteuer endete und die Ausführung der Rohrleitungen in PVC
vorsah. Der Geschäftsführer der Klägerin fertigte unter dem
02.05.1990 ein neues Angebot (Bl. 42 d.A.) über die Ausfüh-rung in
Steinzeugrohr (entsprechend den Wünschen des Beklag-ten), das auf
30.845,00 DM + 14 % Mehrwertsteuer lautete. Der Beklagte
verhandelte nach seinem Vortrag sodann erneut mit dem
Geschäftsführer der Klägerin über weitere Preisnachlässe, weil er 2
von ihm bezahlte Hilfskräfte stellen könne. Im Hinblick auf diese
Änderung gegenüber dem Angebot vom 02.05.1990 haben sich die
Parteien schließlich nach dem Beklagtenvorbringen auf einen
Pauschalpreis von 25.000,00 DM inklusive Mehrwertsteuer
geeinigt.

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Dieser Vortrag ist von der Klägerin nicht widerlegt worden. Die
vorgelegten Urkunden stützen ihr Vorbringen nicht.

12

Das Angebot der Klägerin vom 02.05.1990 mit den pauschalen
Preisangaben für die im einzelnen aufgeführten Lieferungen und
Leistungen läßt bereits nicht erkennen, daß eine Abrechnung nach
Einheitspreisen und Aufmaßerstellung erfolgen sollte. Auch die
Auftragsbestätigung vom 03.05.1990 (Bl. 43 d.A.) enthält keinen
Hinweis auf eine Abrechnung nach Einheitspreisen. Dort heißt es
vielmehr lediglich: "Die Arbeiten werden ab 05.05.90 zum
vereinbarten Preis ausgeführt".

13

Gegen die Richtigkeit des Klagevortrags spricht das Telefax der
Klägerin vom 11.06.1990 (Bl. 47 d.A.), mit dem sie nach dem
Abschluß der Arbeiten um deren "finanzielle Erledigung" bittet -
ohne dem Beklagten eine Einheitspreisabrechnung erstellt zu
haben.

14

Die Zahlungsaufforderung im Telefax der Klägerin vom 12.06.1990
(Bl. 50 d.A.) mag entsprechend dem Vortrag der Klägerin dahin zu
verstehen sein, daß mit der Bitte um Zahlung der "vereinbarten
Summen" eine vom Beklagten zugesagte a-conto-Zahlung von 20.000,00
DM gemeint war. Eine solche Zusage war aber entgegen dem Vortrag
der Klägerin keineswegs unsinnig, wenn ein Pauschalpreis von
25.000,00 DM vereinbart war. Im Gegenteil lag eine Zusage des
Beklagten, nach Abschluß der Arbeiten umgehend eine a-conto-Zahlung
in Höhe eines erheblichen Teilbetrags der vereinbarten Vergütung zu
leisten, in jedem Fall nahe, da der Beklagte sich unstreitig in
Zahlungsschwierigkeiten befand und nicht imstande war, die
Vergütung in einem Betrag unmittelbar nach Fertigstellung der
Arbeiten zu leisten.

15

Eine Einheitspreisvereinbarung ist schließlich nicht durch die
Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen, die sämtlich bei
der mündlichen Auftragserteilung nicht zugegen waren, bestätigt
worden.

16

Die Zeugen O. (Bl. 129 f. d.A.) und Z. (Bl. 131 f. d.A.) haben
im Gegenteil bekundet, auf der Baustelle davon gehört zu haben, daß
ein Pauschalpreis vereinbart worden sei - der ohne Rechnung
abgewickelt werden sollte, wie der Zeuge Z. ergänzend ausgesagt
hat. Für die Richtigkeit seiner Aussage spricht im übrigen, daß der
Zeuge bereits in einem Schreiben an die Klägerin vom 16.08.1991
(Bl. 46 d.A.) auf die nach seiner Erinnerung vom Geschäftsführer
der Klägerin selbst mitgeteilte Pauschal-preisvereinbarung
hingewiesen hatte.

17

Der von der Klägerin beantragten erneuten Vernehmung des Zeugen
S. bedarf es nicht. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist der
Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht keineswegs
erkennbar in unzulänglicher Weise befragt worden. Die Beweisfrage
aus dem Beweisbeschluß der Kammer vom 21.01.1993, ob die Parteien
in bezug auf die Kanalarbeiten einen Einheitspreisvertrag
geschlossen haben, war ihm bekannt. Aus welchen Gründen ihm diese
Frage dann nicht bewußt gewesen sein soll, ist nicht
nachvollziehbar. Der Zeuge, der bei der mündlichen Auftragsvergabe
an seinen Vater, den Geschäftsführer der Klägerin, nicht anwesend
war, mag von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen sein. Selbst
wenn der Vater ihm üblicherweise eine abweichende
Vergütungsvereinbarung mitteilte, ist das Fehlen einer solchen
Mitteilung im konkreten Fall nicht zum Beweis dafür geeignet, daß
der Beklagtenvortrag zur Vergütungsvereinbarung unrichtig ist. Die
Behauptung der Klägerin, der Vater würde dem Zeugen eine
abweichende Vergütungsvereinbarung "zweifellos mitgeteilt" haben,
ist einem Beweis nicht zugänglich.

18

Schließlich vermag der Einwand der Klägerin, alle übrigen für
den Beklagten erbrachten Gewerke seien nach Einheitspreisen
abgerechnet worden, die vom Beklagten behauptete
Pauschalpreisvereinbarung nicht zu widerlegen. Denn über die
anderen Aufträge des Beklagten wurden schriftliche Verträge
geschlossen, während für den vorliegenden Fall von einem sog.
"Schwarzgeschäft" auszugehen ist. Der Beklagte hat dies in der
mündlichen Verhandlung vom 10.05.1994 durch seinen
Prozeßbe-vollmächtigten bestätigen lassen. Die Klägerin hat die
Behauptung zwar bestritten, jedoch ihrerseits keinen Grund dafür
genannt, warum der Vertrag über die Kanalarbeiten nicht schriftlich
geschlossen worden ist.

19

Die Ungewißheit darüber, ob ein Einheitspreisvertrag oder ein
Vertrag zu einem Pauschalpreis von brutto 25.000,00 DM
abgeschlossen worden ist, geht damit zu Lasten der Klägerin. Im
weiteren ist deshalb von diesem Pauschalpreis auszugehen.

20

2.

21

Das Landgericht ist zu Recht zu der Überzeugung gelangt, daß der
Beklagte die von ihm behauptete Begleichung des Pauschalpreises
durch die Übergabe eines Barschecks über 15.000,00 DM am 19.06.1990
und die spätere Zahlung eines Barbetrags von 10.000,00 DM
nachgewiesen hat.

22

Der Senat nimmt zunächst auf die zutreffende Würdigung der
Aussagen der Zeugen W. und Z. im angefochtenen Urteil zur
Vermei-dung von Wiederholungen Bezug. Die mit der Berufung gegen
die Beweiswürdigung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

23

Ernsthafte Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen W. ergeben
sich angesichts der gesamten Umstände nicht daraus, daß der Zeuge
sich vor seiner Vernehmung mit dem Beklagten und seinem
erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unterhalten hat und
ebensowenig aus den Angaben des Zeugen über die Bekleidung des
Geschäftsführers der Klägerin anläßlich des von ihm wiedergegebenen
Gesprächs. Mag der Geschäftsführer der Klägerin sich stets auf die
gleiche Art kleiden, so spricht das nicht gegen eine besondere
Erinnerung des Zeugen an das "Jägeroutfit" bei der vom Zeugen
bekundeten Unterredung. Auch lassen sich weder auf die
Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage noch auf die Glaubwürdigkeit des
Zeugen W. Schlüsse daraus ziehen, daß er sich hinsichtlich eines
unwesentlichen Details der Bekleidung, wie es das Tragen eines
Hutes ist, geirrt haben mag.

24

Ebensowenig sind die Angriffe der Klägerin gegen die Würdigung
der Aussage des Zeugen Z. berechtigt. Die von dem Zeugen bekundeten
Gespräche über die Abrechnung der Heizungs- und Sanitärarbeiten vom
08. und 09.11.1990 können durchaus vor der Erstellung der
streitgegenständlichen Rechnung vom 30.11.1990 und nicht erst nach
der mit Schreiben vom 26.02.1991 erfolgten Rechnungsprüfung
stattgefunden haben. Die Meinungsverschiedenheiten in bezug auf die
Abrechnung betrafen nach der Aussage des Zeugen Z. sowohl Mängel
als auch die Höhe des Abrechnungsbetrages und der
Abschlagszahlungen. Sie können bereits unmittelbar nach Erhalt der
Rechnung durch den Beklagen zur Sprache gebracht worden sein.

25

Der Beklagte hat einen einleuchtenden Grund für das Fehlen von
Quittungen über die Zahlung sowie für die Hingabe eines Schecks
ohne Angaben des Verwendungszwecks und Zahlungsempfängers und einen
Grund dafür, warum diese Zahlungsweise von der zwischen den
Parteien ansonsten üblichen Form der Forderungsbegleichung
abweicht, schlüssig dargetan. Anders als bei den sonstigen von den
Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich hier um ein sog.
"Schwarzgeschäft"; der Beklagte hatte aufgrund des erheblichen
Umfangs des Gesamtauftrags an die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt
keinen Anlaß zu einem Mißtrauen ihr gegenüber gesehen.

26

Soweit die Klägerin dem Beklagten eine nachträgliche Anfertigung
von Vermerken und Schreiben allein zu Prozeßzwecken vorhält, hat
sie keinen Beweis für die Richtigkeit des geäußerten Verdachts
angetreten. Damit ist dieser Vortrag nicht geeignet, die
Richtigkeit der Behauptung des Beklagten, die Vergütung geleistet
zu haben, in Frage zu stellen. Insbesondere läßt sich aus der
fehlenden Bezugnahme im Schreiben des Zeugen Z. vom 26.02.1991 auf
das Schreiben des Beklagten an ihn vom 16.01.1991 nichts für den
von der Klägerin geäußerten Verdacht herleiten.

27

Auch das Ergebnis des Schriftgutachtens des Sachverständigen Dr.
R. vom 02.07.1993, der weder als widerlegt noch als nachgewiesen
anzusehen vermochte, daß die Unterschrift auf dem Scheck vom
19.06.1990 vom Geschäftsführer der Klägerin stammte, ist kein Indiz
gegen die Richtigkeit des Beklagtenvortrags.

28

Als gegen die Klägerin zu wertendes Indiz ist hingegen der
Umstand zu werten, daß die Klägerin unbestritten in dem von ihr
gegen den Beklagten geführten Rechtsstreit 29 O 587/92 LG Köln
ebenfalls den Erhalt von Schecks bestritten und die Klage erst
zurückgenommen hat, nachdem dem Beklagten der Nachweis gelungen
war, daß sie die Schecks erhalten hatte.

29

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
als unbegründet zurückzuweisen.

30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht
nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

31

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 38.902,79 DM.