Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-16, Aktenzeichen 4 B 118/20
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0716.4B118.20.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragsstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 27.1.2020 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.

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Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung gehe zu Lasten des Antragstellers aus, weil die angefochtene Gewerbeuntersagung offensichtlich rechtmäßig sei und an der sofortigen Vollziehung ein besonderes Interesse bestehe, wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Nach den vorliegenden Erkenntnissen hat sich der Antragsteller als unzuverlässig für den Betrieb einer Gaststätte erwiesen, weil in seiner Gaststätte über einen Zeitraum von mehreren Jahren wiederholt gegen die Vorgaben des Nichtraucherschutzgesetzes NRW verstoßen wurde, indem mit Tabak gefüllte Wasserpfeifen zum Konsum in den Räumen der Gaststätte ausgegeben wurden.

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Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Nicht ordnungsgemäß ist eine Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Geschäftes zu gewährleisten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2.2.1982 – 1 C 146.80 –, BVerwGE 65, 1 = juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 22.12.2015 – 4 A 593/15 –, juris, Rn. 6 ff.

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Auch eine Vielzahl kleinerer Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben, die jeweils für sich allein betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, können in ihrer Häufung erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen oder in der Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.1.2018 – 4 B 1486/17 –, GewArch 2018, 165 = juris, Rn. 18 ff., vom 28.11.2016 – 4 B 1127/16 –, GewArch 2017, 84 = juris, Rn. 10 ff., und vom 5.4.2006 – 4 B 1531/05 –, juris, Rn. 13 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20.7.1989 – 14 S 1564/89 –, NVwZ-RR 1990, 186 (187), m. w. N.

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So liegt der Fall hier. Der Antragsteller hat trotz mehrfacher Festsetzung von Bußgeldern und Zwangsgeldern veranlasst oder zumindest zugelassen, dass in den Räumen seiner Gaststätte wiederholt unter Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW mit Tabak gefüllte Wasserpfeifen ausgegeben und geraucht wurden, und damit seine Pflicht zur Umsetzung des gesetzlichen Rauchverbots nach § 4 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b und Satz 2 NiSchG NRW verletzt. Die zahlreichen gleichartigen Verstöße, die in der Zeit von Juli 2016 bis Juni 2019 festgestellt wurden, lassen einen Hang zur Nichtbeachtung der geltenden Vorschriften erkennen. Der Antragsteller hat nicht die erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um erneute Verstöße gegen das Rauchverbot zu verhindern. Insbesondere ließ er es mehrfach zu, dass sein Vater Tabak ausgeben konnte; bei zwei Kontrollen gaben die Mitarbeiter an, sogar auf Anweisung des Antragstellers gehandelt zu haben.

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Der Antragsteller bestreitet die bei sechs Kontrollen im Zeitraum von Juli 2016 bis Januar 2019 festgestellten aktenkundigen Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz NRW nicht. Aber auch in der Zeit danach bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Gewerbeuntersagung am 14.8.2019 ist keine signifikante Verhaltensänderung zu erkennen. Insoweit macht der Antragsteller ohne Erfolg geltend, dass seit Februar 2019 keinerlei Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz mehr begangen wurden und er seine Mitarbeiter angewiesen habe, die Bestimmungen des Nichtraucherschutzgesetzes zu beachten. Nach den jeweils dokumentierten Feststellungen der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts wurden in den Innenräumen der Gaststätte des Antragstellers jedoch auch am 12.2.2019, am 11.3.2019 und am 27.6.2019 mit Tabak gefüllte Wasserpfeifen konsumiert.

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Dem steht nicht die Behauptung des Antragstellers entgegen, in den wegen der jüngsten Vorfälle geführten Bußgeldverfahren sei festgestellt worden, dass keine Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz begangen wurden. Denn sie ist ausweislich der beigezogenen Akten zu den betreffenden Bußgeldverfahren unzutreffend: Die Verfahren wegen Verstößen gegen das Nichtraucherschutzgesetz NRW am 12.2.2019 und 11.3.2019 wurden ohne Entscheidung in der Sache nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. In dem Verfahren wegen der Verstöße am 27.6.2019 wurde der Antragsteller nur deshalb freigesprochen, weil ihm seine Einlassung, dass er seine Arbeitnehmer angewiesen habe, auf die Einhaltung des Rauchverbots zu achten, nicht widerlegt werden konnte.

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Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, bestehen nach den im Eilverfahren vorliegenden Erkenntnissen vor allem deshalb keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen der Antragsgegnerin, weil die im Betrieb Verantwortlichen den getroffenen Feststellungen vor Ort nicht widersprochen haben. So äußerte der Mitarbeiter bei der Kontrolle am 12.2.2019 lediglich, er habe nicht gewusst, dass er in den Räumen der Gaststätte keinen Tabak ausgeben dürfe. Die nach den Angaben des Antragstellers in der Gaststätte vorhandenen Dosen mit Tabakersatzstoffen wurden bei der Kontrolle am 11.3.2019 nicht vorgezeigt und in den Gaststättenräumen nicht vorgefunden. Bei der ersten Kontrolle am 27.6.2019 gegen 18.30 Uhr hat der anwesende Mitarbeiter nach Öffnung der im Innenraum konsumierten Wasserpfeifen ebenfalls nicht in Abrede gestellt, dass sie mit Tabak gefüllt waren. Die Behauptung des Mitarbeiters bei der zweiten Kontrolle am 27.6.2019 gegen 22.15 Uhr, es sei lediglich nikotinfreier Tabakersatzstoff ausgegeben worden, ist nach den im Verwaltungsvorgang dokumentierten Feststellungen der Mitarbeiter der Antragsgegnerin nicht glaubhaft, weil keine angebrochenen oder leeren Dosen mit Tabakersatzstoffen vorhanden waren.

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Die Vielzahl der seit Juli 2016 festgestellten Verstöße gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 2 Nr. 7 NiSchG NRW rechtfertigt vorliegend die Annahme, dass der Antragsteller auch zukünftig nicht seiner Verpflichtung zur Umsetzung des gesetzlichen Rauchverbots gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b und Satz 2 NiSchG NRW nachkommen wird.

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Daran ändert nichts, dass die Gesetzesverstöße am 12.2.2019, 11.3.2019 und 27.6.2019 im Gegensatz zu den früheren Verstößen letztlich nicht mit Bußgeldern belegt worden sind. Bei der Überprüfung der Zuverlässigkeit geht es nämlich nicht um die Feststellung eines strafwürdigen Verhaltens, sondern es handelt sich um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr, für die die Unschuldsvermutung nicht eingreift. Die einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit zugrunde liegenden Handlungen können deshalb bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden auch dann verwertet werden, wenn ein Straf- oder Bußgeldverfahren (noch) nicht stattgefunden hat oder wenn ein Strafverfahren wegen Geringfügigkeit nach § 153 StPO oder ein Bußgeldverfahren nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt worden ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 14.4.2011 ‒ 3 C 20.10 ‒, BVerwGE 139, 323 = juris, Rn. 29; OVG NRW, Beschlüsse vom 2.4.2020 – 4 B 1478/18 –, juris, Rn. 82 f., und vom 20.8.2018 – 4 B 485/18 –, juris, Rn. 11 f.

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Angesichts dessen, dass nach Aktenlage der Vortrag des Antragstellers, ab Februar 2019 die Einhaltung des Rauchverbots sichergestellt zu haben, unzutreffend ist und selbst nach Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens im März 2019 noch am 27.6.2019 erneut mehrfach mit Tabak gefüllte Wasserpfeifen in den Räumen der Gaststätte konsumiert wurden, lagen im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung keine aussagekräftigen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsteller willens und in der Lage wäre, sein Verhalten zu ändern und Maßnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zukünftig sicherzustellen. Für die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit ist daneben vorliegend nicht entscheidend, ob auch der am 10.5.2019 festgestellte Konsum von Tabak in dem im Hinterhof der Gaststätte aufgebauten Zelt gegen das Nichtraucherschutzgesetz NRW verstieß.

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Schließlich rechtfertigt das Beschwerdevorbringen auch nicht, dem Antragsteller deshalb vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, weil zumindest für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens keine erneuten Verstöße zu befürchten wären und damit das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Gewerbeuntersagung entfiele.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.3.2018 – 4 B 65/18 –, juris, Rn. 11 f., m. w. N.

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Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antragsteller sein Verhalten nach dem Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung umgestellt hätte. Vielmehr wurde bei einer Kontrolle am 27.10.2019 erneut festgestellt, dass in den Räumen der Gaststätte mit Tabak gefüllte Wasserpfeifen konsumiert wurden. Vorliegend kommt es auch nicht darauf an, ob die Behauptung des Antragstellers zutrifft, dass sein in der Gaststätte tätiger Vater an diesem Tag seinen ausdrücklichen Anweisungen zuwider gehandelt habe. Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, stellt dies entweder eine Schutzbehauptung dar oder dem Antragsteller ist vorzuhalten, dass er nicht in der Lage ist, die Einhaltung des Nichtraucherschutzgesetzes NRW in seinem Betrieb durchzusetzen. Die negative Prognose ergibt sich entgegen dem Einwand des Antragstellers damit nicht aus dem einmaligen Vorfall am 27.10.2019, sondern aus den seit dem Jahr 2016 festgestellten zahlreichen gleichartigen Verstößen, die sich selbst nach Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens wiederholt haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.