Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-06, Aktenzeichen 18 B 781/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1206.18B781.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist begründet. Die auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes gerichteten Anträge der Antragsteller haben keinen Erfolg. Die im
vorliegenden Verfahren anzustellende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des
Antragsgegners aus.

3

1. Der auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) gerichtete
Hauptantrag, mit dem sinngemäß die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung
einer Duldung an den Antragsteller zu 1. bis zum Eintritt der Bestandskraft der
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. März 2001 begehrt wird, ist
unbegründet.

4

Insoweit ist zunächst klar zu stellen, dass durch die vom Antragsgegner
eingelegte Beschwerde das Begehren der Antragsteller dem Senat uneingeschränkt
und nicht etwa nur für einen Zeitraum von sechs Monaten zur Entscheidung
vorgelegt worden ist. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsbegehren voll
entsprochen und mit der im Tenor des angefochtenen Beschlusses verwendeten
Formulierung "eine zunächst auf sechs Monate befristete Duldung zu erteilen"
lediglich den für eine Duldung vorerst als ausreichend angesehenen (ersten)
Zeitraum bestimmt. Anderenfalls hätte der Antrag der Antragsteller im Übrigen
abgelehnt werden müssen, was - wie sich dem Tenor und den Gründen entnehmen
lässt - nicht geschehen ist.

5

Die Antragsteller haben jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht.

6

Die Abschiebung des Antragstellers zur 1. ist nicht bis zum Eintritt der
Bestandskraft der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. März 2001
einstweilen auszusetzen. Der Erlass einer dementsprechenden einstweiligen
Anordnung ist nach ständiger Senatsrechtsprechung zur Vermeidung einer
Umgehung der Visumspflicht aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich
ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn ein vorläufiges Bleiberecht nach § 69
Abs. 2 und 3 AuslG nicht eingetreten ist. Etwas anderes kann zur Sicherung eines
effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) nur in Betracht kommen, wenn
nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung sichergestellt werden kann, dass eine
ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach dem begünstigten
Personenkreis zugute kommt.

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Vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 1999 - 18 B
1338/97 -, InfAuslR 1999, 449 = NVwZ-Beil. I 1999,
99.

8

Eine derartige Situation liegt hier nicht vor. Es bedarf zur Sicherung der
Durchsetzung der vorliegend allein in Erwägung zu ziehenden Rechte aus § 9 Abs. 2
DVAuslG nicht des Erlasses einer einstweiligen Anordnung. Die Vorschrift setzt
nämlich in dem für die Entscheidung über die beantragte Aufenthaltserlaubnis
maßgeblichen Zeitpunkt tatbestandsmäßig einen nicht zwangsweise beendbaren
Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet voraus. Sein Aufenthalt muss
rechtmäßig, geduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet sein, wobei es dem
Besitz einer Duldung gleichsteht, wenn die Ausreisepflicht oder die
Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist.

9

Die zu den vorstehenden Anforderungen vom Senat bisher offen gelassene
Frage nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt,

10

- vgl. Senatsbeschluss vom 12. September 2000
- 18 B 1074/00 -, InfAuslR 2001, 157,

11

die auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher
unentschieden geblieben ist,

12

vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1996 - 1 C
17.95 -, BVerwGE 101, 265 = InfAuslR 1997, 21 =
DVBl. 1997, 174 = NVwZ 1997, 192 = DÖV 1997,
167 = EZAR 011 Nr. 9, sowie vom 3. Juni 1997 - 1 C
1.97 -, BVerwGE 105, 28 = NVwZ 1998, 187 =
InfAuslR 1997, 352 = DVBl. 1997, 1392 = EZAR 011
Nr. 12 = DÖV 1998, 244,

13

ist nunmehr in Übereinstimmung mit dem 17. Senat des erkennenden
Gerichts

14

- vgl. Beschluss vom 16. Juni 1999 - 17 B
1567/97 -

15

dahin entschieden worden, dass maßgeblich der Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz (d. h. im hier gegebenen
Beschwerdeverfahren der Zeitpunkt der Beschlussfassung) ist.

16

Vgl. Senatsbeschluss vom 26. November 2001
- 18 B 242/01 -.

17

Dazu hat der Senat in seinem vorgenannten Beschluss ausgeführt:

18

" Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei Verpflichtungsklagen, die auf
Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtet sind,
grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es um
die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt
werden muss oder keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf. Hiervon
abweichend ist eine Ausnahme für den Fall anerkannt, dass sich aus dem
anzuwendenden Recht ein anderer Zeitpunkt ergibt.

19

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 18. November
1997 - 1 C 22.96 -, NVwZ-RR 1998, 517 = InfAuslR
1998, 161 = Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr.
4 = EZAR 022 Nr. 7, und vom 15. Februar 2001 - 1 C
23.00 -, NVwZ 2001, 929 = InfAuslR 2001, 350 =
DVBl. 2001, 1520 = AuAS 2001, 182 = Buchholz
402.240 § 30 AuslG 1990 Nr. 14 = EZAR 015 Nr. 25;
Senatsbeschluss vom 20. Januar 2000 - 18 B
1372/98 -.

20

Ein derartiger Ausnahmefall lässt sich in Bezug auf § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht
feststellen. Wie ausgeführt, setzt dessen Satz 1 Halbsatz 1 iVm Satz 2 für alle
Fallgruppen der Norm voraus, dass der Ausländer sich im Inland aufhalten
darf, weil sein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht zwangsweise beendbar ist.
Dabei verdeutlicht bereits die im Präsens gehaltene Formulierung "sich ...
aufhält", dass insoweit die Voraussetzungen bis zur Entscheidung in der
letzten Tatsacheninstanz nicht entfallen sein dürfen. Hierauf deuten auch die
weiteren Regelungen der Vorschrift hin. So fehlt in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz
1 DVAuslG eine vom regelmäßig anzuwendenden Beurteilungszeitpunkt der
letzten Tatsachenentscheidung abweichende Sonderregelung, wie sie
beispielsweise in der Zeitpunktanbindung von dessen Nrn. 2 und 3 enthalten
ist, in denen das Erfordernis eines konkreten aufenthaltsrechtlichen Status
(während des rechtmäßigen Aufenthalts) aufgestellt wird. Des Weiteren zeigt
die Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG, dass für alle in § 9
DVAuslG geregelten Fallgruppen ein vorläufiges, allerdings an
unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfendes Bleiberecht für die Dauer
des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens vorausgesetzt wird. So bestimmt § 9
Abs. 6 Satz 1 DVAuslG eine Frist zur Beantragung einer
Aufenthaltsgenehmigung in den Fällen der Absätze 1, 3, 4 und 5 und schafft
damit für die dort genannten Fälle eine Grundlage zur Entstehung einer
Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1 AuslG. Dessen
bedarf es nicht im Rahmen des ausgenommenen Abs. 2. Wie die Begründung
für den in der jetzigen Fassung erst durch Art 1 Nr. 2. der Vierten Verordnung
zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom
23. Februar 1993 (BGBl. I S. 266) eingefügten Abs. 2 Satz 1 eindeutig zeigt,
wurde auf eine Antragsfrist

21

- wie sie bis dahin auch für den § 9 Abs. 2
DVAuslG a.F. galt, der dem jetzigen § 9 Abs. 2 Satz
1 Nr. 4 DVAuslG entspricht -

22

ausdrücklich verzichtet, wegen des seinerzeit neu in den Abs. 2
aufgenommenen Erfordernisses des rechtmäßigen oder geduldeten
Aufenthalts.

23

Vgl. BT-Drucks. 13/93, zitiert nach
Kloesel/Christ/Häuser, Deutsches Ausländerrecht,
Stand Mai 2000, zu § 9 DVAuslG.

24

Diese Regelung hat im Übrigen nicht nur weiterhin Bestand, sondern wurde
sogar noch durch Art. 9 Nr. 9 der Neunten Verordnung zur Änderung der
Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 21. Mai 1999
(BGBl. I S. 1038) dahin erweitert, dass in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1
DVAuslG der nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattete Aufenthalt aufgenommen
wurde und es nach dem neu eingefügten Satz 2 dem Besitz einer Duldung
gleichsteht, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch
nicht oder nicht mehr vollziehbar ist. Damit wurde das dem § 9 Abs. 2
DVAuslG zu Grunde liegende Prinzip bestätigt und abgerundet, nach dem die
Norm Ausländern zu Gute kommen soll, deren Aufenthalt im Bundesgebiet
ohnehin nicht zwangsweise beendet werden kann.

25

Schließlich sprechen auch die gleich lautenden Formulierungen in § 30 Abs. 2
AuslG sowie § 9 Abs. 2 Satz 1 DVAuslG für das hier gefundene Ergebnis. In
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

26

- vgl. Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, NVwZ
1998, 185 = InfAuslR 1997, 391 = Buchholz 402.240
§ 18 AuslG 1990 Nr. 1 = EZAR 017 Nr. 12 -

27

der sich der Senat angeschlossen hat,

28

- vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2001 - 18
B 1467/00 -, AuAS 2001,146 -

29

ist es geklärt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung des
rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 30 Abs. 2 AuslG der Zeitpunkt der
letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung ist.

30

Der Senat verkennt nicht, dass nach den obigen Ausführungen der
Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG hinter der Regelung zurück
bleibt, die ursprünglich nach einer Ausländerreferentenbesprechung des
Bundes und der Länder am 13. und 15. Mai 1991 beabsichtigt gewesen sein
dürfte. Die daraufhin ergangenen Runderlasse des Innenministeriums des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Juli 1991 und 21. Januar 1992 - I B
4/43.337 - deuten darauf hin, dass durch eine Änderung der DVAuslG die
Möglichkeit eröffnet werden sollte, in allen Fällen die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis ohne vorherige Ausreise des Ausländers zu ermöglichen,
in denen nach der Einreise die Voraussetzungen für einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug entstanden sind
und ein nicht nach § 9 Abs. 1 AuslG überwindbarer Versagungsgrund nach §
8 Abs. 1 bzw. 2 AuslG vorliegt. Derartiges ist jedoch - wie ausgeführt - in dem
geänderten § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht umgesetzt worden. Unter diesen
Umständen verbietet das dem Ausländergesetzes zu Grunde liegende
Konzept, nach dem Aufenthaltsgenehmigungen grundsätzlich vor der Einreise
in der Form des Sichtvermerks einzuholen sind,

31

- vgl. BT-Drucks. 11/6321, S. 44 -

32

den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG entgegen dem Wortlaut und
dem Inhalt seiner amtlichen Begründung den ursprünglichen Bestrebungen
entsprechend auszulegen."

33

Der Antragsteller zu 1. verfügt nicht über den in § 9 Abs. 2 DVAuslG
vorausgesetzten aufenthaltsrechtlichen Status. Seitdem die ihm zuletzt bis zum
1. März 2001 erteilte Duldung abgelaufen war, hätte sein Aufenthalt jederzeit
zwangsweise beendet werden können. Daran vermag nichts zu ändern, dass der
Antragsgegner nach Ablauf der Duldung zunächst zur Durchführung des
erstinstanzlichen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens und anschließend aufgrund der
zusprechenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts von einer zwangsweisen
Aufenthaltsbeendigung abgesehen hat. Ermöglicht wurde nämlich nur ein
verfahrensbedingter Aufenthalt, der mit dem erfolglosen Abschluss des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens endet und deshalb nicht die in § 9 Abs. 2 DVAuslG
vorausgesetzte Aufenthaltsqualität besitzt.

34

b) Der Antragsteller zu 1. hat wegen seiner familiären Bindungen auch keinen
Duldungsanspruch aus § 55 Abs. 2 AuslG iVm Art. 6 Abs. 1 GG glaubhaft gemacht,
der geeignet wäre, zur Erfüllung der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 9
Abs. 2 DVAuslG beizutragen.

35

Insofern geht allerdings der Senat wegen des Ineinandergreifens der Duldung mit
den Anspruchsvoraussetzungen des § 9 Abs. 2 DVAuslG zu Gunsten der
Antragsteller davon aus, dass sie den vom Antragsteller zu 1. am 1. März 2001
gestellen Duldungsantrag als Hilfsbegehren auch im vorliegenden Verfahren
verfolgen.

36

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats begründet jedoch selbst das
Bestehen einer Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen grundsätzlich weder ein
rechtliches Abschiebungshindernis noch einen Duldungsanspruch.

37

Vgl. nur Senatsbeschluss vom 12. September
2000 - 18 B 1074/00 -, a.a.O.

38

Ein Grund, der der Abschiebung entgegensteht, liegt in solchen Fällen
ausnahmsweise nur dann vor, wenn es dem Ausländer aufgrund besonderer
Voraussetzungen nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen zu
berechtigterweise im Bundesgebiet Lebenden durch Ausreise zu unterbrechen.

39

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C
19.96 -, a.a.O.

40

Dies kann u. a. dann der Fall sein, wenn die Ausreise faktisch zu einem Abbruch
der familiären Beziehungen führt.

41

Vgl. Senatsbeschluss vom 8. September 1999
- 18 B 567/98 -.

42

Derartige Umstände haben die Antragsteller nicht substantiiert dargelegt und erst
recht nicht glaubhaft gemacht. So fehlen jegliche konkrete Anhaltspunkte dafür, dass
es den Antragstellern nicht zumutbar wäre, die Ermöglichung einer Einreise des
Antragstellers zu 1. in dem dafür vorgesehenen Sichtvermerksverfahren in der
- schnell und preiswert zu erreichenden - Türkei abzuwarten. Was die Antragsteller
zu der Vermutung veranlasst, der Antragsgegner würde seine nach § 11 Abs. 1
DVAuslG erforderliche Zustimmung zur Visumserteilung verweigern, ist nicht
ersichtlich; ggf. steht den Antragstellern insofern der Rechtsweg offen. Ebenso wenig
ist es nachvollziehbar, warum es zu einer längerfristigen wehrdienstbedingten
Trennung der Antragsteller kommen könnte und/oder ob, mit welcher
Wahrscheinlichkeit und in welchem Ausmaß dem Antragsteller zur 1. im Falle einer
Rückkehr in die Türkei eine Bestrafung wegen Wehrdienstentziehung droht. In
diesem Zusammenhang bleibt schon unklar, ob der Antragsteller zu 1. im Falle einer
Rückkehr in die Türkei überhaupt Wehrdienst wird ableisten müssen und ob es ihm
ggf. möglich ist, diesen ganz oder teilweise abwenden zu können.

43

Die schließlich noch geltend gemachte Gefahr einer politische Verfolgung des
Antragstellers zu 1. kann allein Gegenstand eines Asylverfahrens sein und muss
deshalb im vorliegenden Zusammenhang unberücksichtigt bleiben.

44

Vgl. hierzu Senatsurteil vom 24. Februar 1992
- 18 A 1262/91.A -, NWVBl. 1992, 294 = NVwZ 1992,
1114, und Senatsbeschluss vom 12. Januar 1999
- 18 B 21/99 -.

45

2. Das mit dem (weiteren) Hilfsantrag verfolgte - im Grunde vorangige - Begehren,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 5. März 2001 anzuordnen (§ 80 Abs. 5 VwGO) ist bereits
unzulässig. Den Antragstellern fehlt diesbezüglich das Rechtsschutzinteresse; denn
der vom Antragsteller zu 1. am 11. Januar 2001 gestellte Aufenthaltserlaubnisantrag
hat eine insoweit erforderliche und hier allein in Betracht kommende Duldungsfiktion
nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG, die durch die Versagung der Aufenthaltserlaubnis
erloschen sein und deshalb zum Gegenstand eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO werden könnte, nicht ausgelöst. Dem Fiktionseintritt steht bereits § 43 Abs. 2
Satz 2 AsylVfG entgegen. Des Weiteren vermag ein nach Stellung eines Asylantrags
gestellter Aufenthaltsgenehmigungsantrag wegen der auch für diesen Fall - erst
recht - geltenden Regelung des § 55 Abs. 2 AsylVfG ohnehin keine Fiktionswirkung
nach § 69 AuslG auszulösen.

46

Vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 1993
- 18 B 2905/93 -.

47

Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass auch Asylbewerber nach einem
erfolglosen Asylverfahren eine Aufenthaltsgenehmigung grundsätzlich im
Sichtvermerksverfahren, d.h. aus dem Ausland einzuholen haben.

48

Vgl. Senatsbeschluss vom 9. August 2001 - 18 B
1366/00 -, m.w.N.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

50

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.