Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-14, Aktenzeichen 22 K 620/08.PVL
ECLI:DE:VGMS:2008:0814.22K620.08PVL.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Beteiligten, die unter dem
28. November 2007 ausgeschriebene Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" mit
PHK`in N. zu besetzen, der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72
Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW unterliegt.

1

G r ü n d e

2

I.

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Unter dem 28. November 2007 schrieb der Beteiligte hausintern die Stelle
„Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" aus. In der Ausschreibung wurden sowohl die
Funktionsbewertung sowie auch die organisatorische Anbindung der Stelle
bezeichnet. Ferner wurden die formalen Voraussetzungen, die erfolgskritischen
Aufgaben und die erfolgssichernden Kompetenzmerkmale bezüglich der
ausgeschriebenen Stelle beschrieben. Schließlich enthält die Ausschreibung den
Zusatz:

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„Frauen werden bei gleicher Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung bevorzugt berücksichtigt, sofern nicht in der
Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen."

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Unter dem 4. Januar 2008 kündigte der Beteiligte dem Antragsteller an, dass er
beabsichtigte, die Polizeihauptkommissarin (PHK`in) N. auf die
ausgeschriebene Stelle umzusetzen. Zur Begründung gab er unter anderem an:
Keiner der Kandidaten weise einen auswahlerheblichen Vorsprung auf.
Insbesondere im Rahmen der Frauenförderung und der Bewertung der
Beurteilungen der Bewerber sei beabsichtigt, PHK`in N. in die Direktion
Kriminalität umzusetzen und als Leiterin des Einsatztrupps zu verwenden. Diese
Maßnahme unterliege nicht der Mitbestimmung nach dem
Landespersonalvertretungsgesetz; er bitte jedoch um Kenntnisnahme des
Antragstellers.

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Mit Schreiben vom 17. Januar 2008 wandte sich der Antragsteller an den
Beteiligten und forderte ihn auf, bezüglich der Besetzung der ausgeschriebenen
Stelle mit PHK`in N. ein Mitbestimmungsverfahren durchzuführen. Sollte
diesem Antrag nicht entsprochen werden, werde um eine
Kostenübernahmeerklärung für ein Beschlussverfahren gebeten.

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Der Antragsteller hat am 6. März 2008 das vorliegende Beschlussverfahren
eingeleitet. Zur Begründung führt er aus: Die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle
mit PHK`in N. unterliege der Mitbestimmung des Personalrates gemäß § 72
Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW. Es handele sich um eine Maßnahme, die der
Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern im
Rahmen der Beschäftigung bzw. des beruflichen Aufstiegs diene. Zugleich werde
damit eine Umsetzungsmaßnahme verfügt, die zwar keine zusätzliche
Beförderungsmöglichkeit schaffe; diese Umsetzungsmaßnahme stehe jedoch im
Zusammenhang mit der Beschäftigung und auch dem beruflichen Aufstieg, da die
Funktion des Leiters des Einsatztrupps eine herausgehobene Führungsposition
darstelle, so dass die Ausübung dieser Funktion üblicherweise im Rahmen der
Erstellung dienstlicher Beurteilungen, die sodann Voraussetzung für Beförderungen
seien, positiv berücksichtigt werde.

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Der Antragsteller beantragt,

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festzustellen, dass die Entscheidung des Beteiligten, die
unter dem 28. November 2007 ausgeschriebenen Stelle
„Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" mit PHK`in N. zu
besetzen, der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72
Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG unterliegt.

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Der Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er tritt dem Vorbringen des Antragstellers entgegen und begründet dies im
wesentlichen wie folgt: Die vorliegend streitige Maßnahme werde nicht vom Wortlaut
des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW erfasst. Es handele sich nicht um eine
Maßnahme die dem Tatbestand der Vorschrift unterfalle. Die Formulierung der
Regelung deute daraufhin, dass hierdurch keine personellen Einzelmaßnahmen
betroffen sein sollten. Der Gesetzgeber habe mit der Novellierung des
Landespersonalvertretungsgesetzes im Oktober 2007 bewusst die Maßnahme der
„Umsetzung" aus dem Katalog der Mitbestimmungstatbestände gestrichen. Die
Anwendung des § 71 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW auf bloße Umsetzungen
würde diese gesetzgeberische Entscheidung massiv unterlaufen. Gegen eine
Mitbestimmungspflichtigkeit spreche ferner, dass das Eingreifen des gesetzlichen
Tatbestandes von der Begründung der Auswahlentscheidung abhänge. Werde etwa
zur Besetzung der Stelle ein Mann ausgewählt, greife der Mitbestimmungstatbestand
nicht ein. Eine andere Auslegung führe zu einer Ausuferung der Mitbestimmung;
nicht jede Maßnahme, die von Erwägungen der Gleichberechtigung mitbeeinflusst
sei, dürfe der Mitbestimmung unterliegen. Insofern ziele § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18
LPVG NRW auf allgemeine Maßnahmen ab, die sich nicht nur auf eine einzelne
Person auswirkten. Dies sei indes bei Umsetzungsentscheidungen der Fall. Die
vorgeschriebene Auslegung des Gesetzes bestätige sich darin, dass nach
allgemeiner Auffassung beispielsweise die Bestellung von
Gleichstellungsbeauftragten keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme darstelle,
obwohl es sich um eine personelle Einzelmaßnahme handele, die
gleichberechtigungsrelevante Belange betreffe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte Bezug genommen.

14

II.

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Der Antrag hat Erfolg.

16

Er ist zulässig, da er sich der Sache nach insbesondere nicht erledigt hat. Einer
Umstellung auf einen - ursprünglich schriftsätzlich angekündigten - abstrakten Antrag
bedurfte es nicht. Eine prozessrechtlich gebotene Umstellung auf einen abstrakten
Feststellungsantrag ist erst dann erforderlich, wenn sich die Maßnahme durch
Vollzug oder Zeitablauf in der Weise erledigt hat, dass sie sich nicht mehr rückgängig
machen lässt. Die mit der streitgegenständlichen Besetzung des Dienstpostens
durchgeführte Umsetzung kann indes jederzeit rückgängig gemacht werden.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 1999 - 1 LA
6324/96.PVL -, Seite 5, 6 des amtlichen Abdrucks; Beschluss vom 4.
März 1994 - 1 A 3468/91.PVL -, juris, Rdnr. 4, NVwZ-RR 1995,
338.

18

Der Antrag ist begründet. Dem Antragsteller steht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1
Nr. 18 LPVG NRW ein Mitbestimmungsrecht bei der Entscheidung, die unter dem 28.
November 2007 ausgeschriebenen Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" mit PHK`in
N. zu besetzen, zu. Bei der in Rede stehenden Entscheidung über die
Dienstpostenbesetzung handelt es sich um eine Maßnahme, die der Durchsetzung
der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern bei der
Beschäftigung bzw. dem beruflichen Aufstieg dient.

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Zur Auslegung des seit Oktober 2007 in das Landespersonalvertretungsgesetz
neu eingefügten § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW kann auf die Grundsätze, die
zum wortgleichen § 76 Abs. 2 Nr. 10 BPersVG entwickelt worden sind,
zurückgegriffen werden. Denn nach der Begründung zur Gesetzesänderung sollte
insoweit schlicht der Inhalt der bundesrechtlichen Regelung in das Landesrecht
übernommen werden.

20

Vgl. LT-Drucks. 14/4239, Seite 100.

21

Nach den zur gleichlautenden Vorschrift im Bundesrecht (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 1
Nr. 10 BPersVG) entwickelten Grundsätzen sind alle Maßnahmen, welche die
Dienststelle zur Durchsetzung von rechtlich vorgesehenen Zielen der Gleichstellung
unternimmt, von der zuständigen Personalvertretung mitzubestimmen. Die
Formulierung des Mitbestimmungstatbestandes weist mit dem Wort „insbesondere"
darauf hin, dass es sich hier um eine beispielhafte Aufzählung handelt, die den Kreis
der Beteiligungsanlässe keineswegs abschließend umschreibt.

22

Vgl. Rehak, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar,
Stand Juli 2008, Band 2, § 76 Rdnr. 111.

23

Neben allgemeinen Regelungen der Dienststelle erfasst der
Mitbestimmungstatbestand auch Einzelfallentscheidungen, die von der Dienststelle
getroffen werden und die nicht schon von einem anderen Mitbestimmungstatbestand
erfasst werden.

24

Vgl. Fischer/Goeres, Personalvertretungsrecht des Bundes und
der Länder, in: Fürst, GKÖD, Band V, Teil 3, § 76 Rdnr. 55g; Rehak,
in: Lorenzen u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, Stand Juli 2008,
Band 2, § 76 Rdnr. 113.

25

Gemessen daran, unterliegt die Entscheidung über die Zuweisung der
ausgeschriebenen Stelle „Leiter/Leiterin im Einsatztrupp" an PHK`in N. der
Mitbestimmung. Denn die in Rede stehende Besetzung des Dienstpostens stellt nach
ihrer vom Beteiligten selbst hervorgehobenen Zweckrichtung eine Maßnahme dar,
die zur Förderung des beruflichen Aufstiegs bzw. der Gleichberechtigung von Frauen
und Männern dient; die Maßnahme unterfällt als bloße Umsetzung ansonsten keinem
anderen Mitbestimmungstatbestand. Namentlich handelt es sich für die ausgewählte
Beamtin, die sich in einem nach A 11 BBesO besoldeten Amt befindet, nicht um die
Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
LPVG NRW.

26

Die vorgenannte Zweckrichtung der Maßnahme, nämlich die Durchsetzung der
tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern bei der Beschäftigung
bzw. dem beruflichen Aufstieg, erschließt sich mit Blick auf den Text der
Stellenausschreibung des Beteiligten vom 28. November 2007 und der damit
korrespondierenden Begründung für die Auswahlentscheidung vom 4. Januar 2008.
Letztere hebt eindeutig darauf ab, dass keiner der in die engere Auswahl
einbezogenen Bewerber (sämtlich in einem nach A 11 BBesO besoldeten Amt) einen
„auswahlerheblichen Vorsprung" aufweise. Deshalb sei die Auswahl „insbesondere
im Rahmen der Frauenförderung" zu Gunsten von KHK`in N. gefallen.

27

Da für die ausgewählte Beamtin weder eine Beförderung noch die Übertragung
eines höher bewerteten Dienstpostens anstand, war der Anwendungsbereich des §
7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 LGG NRW zwar nicht eröffnet. In Betracht kommt
allerdings, dass der Beteiligte etwa für die Realisierung des Zieles nach § 6 Abs. 3
LGG NRW die Übertragung eines „herausgehobenen Dienstpostens" einhergehend
mit künftig potentiell verbesserten Beförderungschancen in den Blick genommen
hatte, er mithin den beruflichen Aufstieg einer Frau fördern wollte. Es ist im Übrigen
nicht Sache des vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens,
die Auswahlentscheidung beamtenrechtlich zu überprüfen.

28

Der vorbeschriebenen Anwendung des Mitbestimmungstatbestandes nach § 72
Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW steht nicht entgegen, dass die
Mitbestimmungspflichtigkeit damit im Einzelfall auch von Bewertungen des
Dienstherrn bzw. Dienstvorgesetzten abhängen kann. So kann das Eingreifen des §
72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW vorliegend - wie gesagt - etwa darauf beruhen,
dass die ausgeschriebene Stelle offensichtlich nach Ansicht des Beteiligten einen
„herausgehobenen Dienstposten" darstellt, bei dessen Vergabe er den Grundsatz
der „Frauenförderung" angewandt wissen will und konkret auch anwendet. Hiervon
ausgehend greift die Mitbestimmung - anders als der Beteiligte meint - auch nicht
gleichsam zufällig „je nach Begründung" der Umsetzungsentscheidung ein. Vielmehr
legt die Kammer zu Grunde, dass der Beteiligte die tatsächlichen Gründe der
Auswahlentscheidung benennt und diese nicht „willkürlich" heranzieht, mithin
tatsächlich eine Maßnahme der „Frauenförderung" stattfindet.

Nach der gesetzlichen Konzeption ist es im Übrigen rechtlich beanstandungsfrei,
dass eine „Bewertung eines Dienstpostens" letztlich über das Eingreifen eines
Mitbestimmungstatbestandes entscheidet. Gleiches offenbart ebenfalls der
Anwendungsbereich des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 LPVG NRW. Das Vorliegen dieses
Mitbestimmungstatbestandes ist zunächst auch daran gekoppelt, mit z.B. welcher
Bandbreite der Dienstherr einen im Wege einer Auswahl zu vergebenden
Dienstposten etwa durch Erlass bewertet. Insofern kann auch § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 LPVG NRW bei einer ansonsten stattfindenden „Umsetzung" nach den Umständen
des Einzelfalles eingreifen. Dies ist in der Rechtsprechung der Kammer geklärt.

29

Vgl. VG Münster, Beschluss vom 8. Mai 2008 - 22 K
1994/07.PVL -.

30

Vor diesem Hintergrund geht die Kammer nicht davon aus, dass die bei der
Abschaffung der Mitbestimmungspflichtigkeit der „Umsetzung" maßgebliche
gesetzgeberische Intention „unterlaufen" wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der
ausdrücklichen Neueinführung des Tatbestandes nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 18
LPVG NRW das Eingreifen der Mitbestimmung bei „frauenfördernden"
Personalmaßnahmen gewollt. Dieses Mitbestimmungsrecht dient gerade dazu, die
ansonsten nur allgemein umschriebene Aufgabe gemäß § 64 Nr. 10 LPVG NRW zu
stärken und zu konkretisieren. Im Falle des Vorliegens besonderer Voraussetzungen
im Einzelfall kann demnach ausnahmsweise auch die Umsetzung einer Frau
mitbestimmungspflichtig sein, wenn sie z.B. - wie hier - nach der eindeutigen
Zweckrichtung der Auswahlentscheidung dem beruflichen Aufstieg einer Frau dienen
soll. Hätte der Gesetzgeber Abweichendes gewollt, so hätte eine dahingehende
gesetzliche Klarstellung im Rahmen der Novellierung des LPVG NRW nahegelegen.

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Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht des Beteiligten, § 72 Abs. 4
Satz 1 Nr. 18 LPVG NRW sei nicht auf Einzelmaßnahmen anwendbar, weil auch die
übrigen Mitbestimmungstatbestände des § 72 Abs. 4 LPVG NRW sich allein auf alle
Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten auswirke. Dies trifft bereits im Ansatz
nicht zu. Vielmehr greifen verschiedene Regelungen des § 72 Abs. 4 LPVG NRW
gerade bei gegenüber einzelnen Beschäftigten vorgesehenen Maßnahmen ein.

32

III.

33

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.