Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-03-25, Aktenzeichen 1 L 353/03
ECLI:DE:VGK:2003:0325.1L353.03.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin
(1 K 114/03) gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 9. Dezember 2002
(C. 0f 00-000) wird hinsichtlich Ziffer 1. bis 3. sowie der Auflage zu Ziffer 2.
angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 250.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), § 80 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes
(TKG),

3

die aufschiebende Wirkung der Klage der
Antragstellerin (1 K 114/03) gegen den Bescheid der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post vom 9. Dezember 2002 (C. 0f 00-000)
anzuordnen, soweit sich diese gegen die
Regelungen in Ziffer 1. bis 3. sowie die Auflage zu
Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Bescheides
richtet,

4

hat Erfolg.

5

1.
Er ist zunächst zulässig. Entgegen der in diesem und in anderen Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post (Regulierungsbehörde - RegTP) vertretenen Auffassung steht der
Zulässigkeit nicht eine "Verwirkung" oder ein "Rechtsmissbrauch" entgegen. In
diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5
VwGO von einigen Ausnahmefällen abgesehen nicht fristgebunden ist; dem
Betroffenen bleibt es vielmehr unbenommen, bis zur Bestandskraft des kraft
Gesetzes oder aufgrund besonderer behördlicher Anordnung sofort vollziehbaren
Verwaltungsaktes um vorläufigen Rechtsschutz, gegebenenfalls auch noch in dritter
Instanz, nachzusuchen. Angesichts der Bedeutung der angefochtenen Regelung für
die Antragstellerin und der Erfahrung, dass bei gewichtigen
Regulierungsentscheidungen regelmäßig Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
vor dem beschließenden Gericht geführt werden, fehlt es neben dem für eine
Verwirkung erforderlichen Zeitmoment - das ohnehin bei neun Wochen keinesfalls
erfüllt ist - auch an dem Vertrauensmoment, d. h. an der durch objektive Umstände
bestätigten Erwartung, die Antragstellerin werde keinen Antrag nach § 80 Abs. 5
VwGO stellen. Dass bei der Inanspruchnahme eines gesetzlich vorgesehenen
Rechtsbehelfs vor diesem Hintergrund nicht von einem rechtsmissbräuchlichen
Vorgehen der Antragstellerin die Rede sein kann, bedarf keiner weiteren
Begründung.

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Ebensowenig zielführend ist allerdings auch der Vortrag der Antragstellerin, mit
der sie - wohl - die Wirksamkeit des angefochtenen Bescheides in Frage stellen will.
Dass die RegTP den Bescheid vom 9. Dezember 2002 als endgültige Regelung
verstanden und in dieser Weise auch wirksam bekannt gegeben hat, steht nach den
Gesamtumständen außer Frage. Dies hat die Antragstellerin auch so verstanden, wie
sich aus der - rechtzeitigen - Klageerhebung gegen den Bescheid ergibt. Die sich im
Zusammenhang mit der Übersendung der noch als "Entwurf" überschriebenen
Entscheidung ergebenden Rechtsfragen wären nur unter
Fristwahrungsgesichtspunkten von Relevanz, können demnach außer Betracht
bleiben.

7

2.
Der Antrag hat in der Sache Erfolg. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzu-
nehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung
der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der - hier nach Abtrennung
des Verfahrens gegen Ziffer 4 des Bescheides - noch im Streit befindlichen
Maßnahmen (§ 80 Abs. 2 TKG) und dem Interesse der Antragstellerin an der
Aussetzung der Vollziehung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der
angegriffene Teil des Bescheides der RegTP vom 9. Dezember 2002 mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben
wird.

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Die getroffenen Feststellungen und angeordneten Maßnahmen sind auf § 30 Abs. 4,
§ 25 Abs. 2 i. V. m. § 24 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) bzw.
§ 30 Abs. 5, § 29 TKG gestützt: Stellt die RegTP fest, dass der nachträglichen
Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG unterliegende Entgelte nicht dem Maßstab des
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG entsprechen, d. h. die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation beeinträchtigende Abschläge
enthalten ("Dumping"), so fordert sie gemäß § 30 Abs. 2 TKG das betroffene
Unternehmen auf, die Entgelte unverzüglich entsprechend den Maßstäben
anzupassen. Erfolgt die durch die RegTP vorgegebene Anpassung nicht, hat sie das
beanstandete Verhalten zu untersagen und die Entgelte für unwirksam zu erklären,
§ 30 Abs. 5 TKG, wobei § 29 Abs. 1 und 2 TKG entsprechend gelten.

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Ob durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den Bescheid bereits deswegen
bestehen, weil seitens der RegTP die Regelung als "vorsorglich" (so Bl. 14 des
angefochtenen Bescheides und Bl. 4 der Einleitungsverfügung vom 7. Oktober 2002
- C. 0f 00/000 -) bzw. die Einleitung des Verfahrens als "vorbehaltlich" (so Bl. 4 der
Einleitungsverfügung) bezeichnet werden, kann offen bleiben, weil der Bescheid
wahrscheinlich aus anderen Erwägungen der Aufhebung im Hauptsacheverfahren
unterliegt.

10

Nach § 30 Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 TKG kommt es darauf an, ob die
umstrittenen Entgelte zum einen für andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten
Telekommunikationsdienstleistungen verlangt werden und zum anderen diese von
einem Unternehmen erbracht werden, das auf dem jeweiligen Markt über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt.

11

Da das in Rede stehende Angebot "TDN L. " nach dem von der RegTP unter
Berufung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW)

12

Beschluss vom 13. März 2002 - 13 B 32/02 -,
Beschlussabdruck (BA) S. 14 -

13

"vorsorglich" gewählten Ansatz eine Telekommunikationsdienstleistung für eine
geschlossene Benutzergruppe darstellen soll, ist davon auszugehen, dass es sich
dabei nicht um Sprachtelefondienst handelt und somit die Voraussetzungen des § 25
Abs. 1 TKG nicht vorliegen. Es ist aber für den maßgeblichen Zeitpunkt des
Ergehens des Bescheides, mit dem der Antragstellerin neben einer belastenden
Feststellung auch ein Handlungsgebot bis zum 30. März 2003 auferlegt wird,

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vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 160 (166 ff.), zur
parallelen Situation bei einer Missbrauchsverfügung nach § 33
TKG,

15

nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt, dass die Antragstellerin
"auf dem jeweiligen Markt" über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

16

Dieser Bewertung steht zunächst nicht der die Marktbeherrschung der
Antragstellerin ursprünglich regelnd feststellende Bescheid über die Einleitung des
Verfahrens nach § 30 Abs. 1 TKG (Einleitungsverfügung vom 7. Oktober 2002
- C. 0f 00/000 -) entgegen, der Gegenstand des Klageverfahrens 1 K 9351/02 beim
beschließenden Gericht ist. Denn dieser Bescheid ist zwischenzeitlich von der
RegTP aufgehoben worden, weswegen er schon deswegen keine
Tatbestandswirkung entfalten kann.

17

Zu Unrecht hat die RegTP aber auch in dem angefochtenen Bescheid vom
9. Dezember 2002 die marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin nach § 19
GWB auf dem einschlägigen Markt, der sich nach Auffassung der RegTP aus den
Angeboten für Sprachkommunikation und Sprachtelefondienst zusammensetzen soll,
bejaht.

18

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit
es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen
Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt
ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.
Die Feststellung der Marktbeherrschung bedarf der vorherigen Abgrenzung des
relevanten Marktes in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Beziehung. Räumlich
relevant ist das Gebiet, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt werden,
in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von
anderen Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen
unterscheidet.

19

Vgl. nur BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w.
Nachw. im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs.

20

Wenn auch vieles dafür spricht, dass als räumlich relevanter Markt das Gebiet
der gesamten Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist, so ist die Abgrenzung des
sachlich relevanten Marktes doch unzutreffend erfolgt.

21

Zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes kommt es nach dem von der
ständigen Rechtsprechung zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
zugrunde gelegten Bedarfsmarktkonzept wesentlich auf die funktionelle
Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager an.
Der sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche Produkte oder
Dienstleistungen, die aus der maßgeblichen tatsächlichen Sicht des verständigen
Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden,

22

vgl. nur Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24. Oktober
1995 - KVR 17/94 -, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
in Zivilsachen (BGHZ) 131, 107 (110) - Backofenmarkt;
BVerwG, a.a.O., BVerwGE 114, 160 (170 f.) m. w. Nachw. im
Anschluss an die Rechtsprechung des BGH.

23

Wie etwa die kartellrechtliche Anerkennung unterschiedlicher Märkte für
Geschäfts- und Privatkunden zeigt,

24

vgl.: Immenga, MMR 2000, 196 (196, 200),

25

ist für die Frage der funktionellen Austauschbarkeit auch eine Ausdifferenzierung
nach Kundengruppen von Bedeutung.

26

Davon ausgehend besteht hier - unabhängig von der Frage der inhaltlichen
Unterschiedlichkeit oder Vergleichbarkeit der Leistungen - bereits deshalb keine
funktionelle Austauschbarkeit der in Rede stehenden
Sprachkommunikationsleistungen, weil sie nur von sich wesentlich voneinander
unterscheidenden Abnehmergruppen bezogen werden können. Die Öffentlichkeit
kann Sprachtelefondienstleistungen nicht gegen Leistungen aus dem Angebot "TDN
L. " austauschen, weil Letztere von vornherein nur geschlossenen
Benutzergruppen zugänglich sind. Andererseits bieten die für jedermann
zugänglichen Sprachtelefondienstleistungen den geschlossenen Benutzergruppen
keine vernünftige Alternative zum Angebot "TDN L. ", weil sie finanziell weitaus
weniger attraktiv sind. Dass es sich dabei nicht nur um eine spitzfindige Unter-
scheidung, sondern um eine sachlich begründete Marktabgrenzung handelt, zeigt
sich auch daran, dass das TKG in § 3 Nr. 19 die Telekommunikationsdienstlei-
stungen für beliebige Personen (Öffentlichkeit) ausdrücklich von denjenigen
unterscheidet, die lediglich für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen
vorgesehen sind.

27

Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch deshalb
unterschiedliche Märkte vorliegen, weil sich das Angebot "TDN L. " ausschließlich
an Geschäftskunden richtet, während der von der RegTP damit als gemeinsam
"verklammerte" Markt für Sprachtelefondienst auch Endkunden umfasst.

28

Ist es somit nicht zulässig, das Angebot für geschlossene Benutzergruppen
("TDN L. ") und das Angebot von Sprachkommunikation für die Öffentlichkeit
(Sprachtelefondienst) einem gemeinsamen Markt zuzuordnen, so kann eine
marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin bei Angeboten für geschlossene
Benutzergruppen nicht - wie aber im angegriffenen Bescheid (Blatt 19/20) geschehen
- mit den Wettbewerbsverhältnissen - allein - auf dem Sprachtelefondienst-Markt
begründet werden. Vielmehr hätte es insoweit eigenständiger Feststellungen, etwa in
der Form einer Marktdatenerhebung, bedurft. Dieser Mangel wirkt sich zu Lasten der
Antragsgegnerin aus, da dem Gericht keine gerichtsverwertbaren Erkenntnisse über
die Wettbewerbsverhältnisse auf dem bundesdeutschen
Sprachkommunikationsmarkt für geschlossene Benutzergruppen vorliegen.

29

Ob hier zudem "Dumping" im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG vorliegt und ob die
RegTP mit der "IC+25 %-Regel" den zutreffenden Ansatz zur Feststellung eines
sachlich nicht gerechtfertigten Abschlags gewählt hat, bedarf damit keiner Entschei-
dung.

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Die auf der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung aufbauenden
weiteren Regelungen des Bescheides hängen mit der Feststellung der
Voraussetzung einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin so eng
zusammen, dass sie deren rechtliches Schicksal teilen und wahrscheinlich gleichfalls
der Aufhebung unterliegen

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streit-
werts folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1, § 20 Abs. 3 GKG.

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