Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-08, Aktenzeichen 13 B 307/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0508.13B307.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin, die auch die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt, zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3 Mio. EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Der Senat entscheidet über die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
idFd. RmBereinVpG nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe.
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 8636/01 VG Köln gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 30. Oktober 2001 - BK 4c -01-028/Z 20.08.01 - zu Recht
abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der
widerstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an Erlangung vorläufigen
Rechtsschutzes bis zur Hauptsacheentscheidung, andererseits der Antragsgegnerin
und der Beigeladenen an alsbaldiger Vollziehung der angeordneten
Zusammenschaltung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

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Die Antragstellerin greift den o.a. Bescheid nur bezüglich seiner Tenorziffern 3. -
betr. Netzstruktur -, 2. - betr. Als-ob-Regelung - und 4. - betr. Bestandsgarantie - an.
Die hiergegen gerichtete Klage in der Hauptsache erweist sich bei der in der
vorliegenden Verfahrensart lediglich möglichen überschlägigen Prüfung entgegen
der Ansicht der Antragstellerin als nicht offensichtlich erfolgreich; ihr Ausgang ist
vielmehr offen. Der Fortbestand der o.a. Zusammenschaltungsordnung hängt in
erster Linie von der ihr zugrunde gelegten Netzstruktur (Tenorziffer 3.) ab, mit der die
übrigen Anordnungsregelungen, insbesondere die Als-ob-Regelung und die
Bestandsgarantie in untrennbarem, innerem Zusammenhang stehen und deren
rechtliches Schicksal sie teilen.

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Zu Tenorziffer 3.: Ermächtigungsgrundlage für die Bestimmung der
netztechnischen Grundlage der Leistungserbringung der Antragstellerin und der
Bestellungen der Beigeladenen im Rahmen der Zusammenschaltung ist § 37 Abs. 1
Satz 1 TKG. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch die Regelungen der §
33 Abs. 1 und 2 TKG ausgeschlossen. Es kann die Frage offen bleiben, ob bei
Vorliegen der Voraussetzungen sowohl der einen wie der anderen Vorschrift dem §
33 TKG Vorrang gegenüber dem § 37 Abs. 1 TKG zukommen könnte. Denn
jedenfalls in dem Falle, in welchem zwischen dem zusammenschaltungspflichtigen
Unternehmen und dem Zusammenschaltung nachfragenden Unternehmen nicht das
Ob der Zusammenschaltung, sondern lediglich deren Modalitäten umstritten sind, es
mithin nicht um die Frage des grundsätzlichen Anspruchs auf Zugang zum Netz geht,
genießt § 37 TKG als die speziellere Vorschrift gegenüber § 33 TKG Vorrang. Dies
ist schon deshalb geboten, weil ansonsten das zusammenschaltungspflichtige
marktbeherrschende Unternehmen mit dem zweistufigen Verfahren des § 33 TKG
verfahrensmäßig besser gestellt wäre als das ebenfalls
zusammenschaltungspflichtige nichtmarktbeherrschende Unternehmen, das allein im
einstufigen Verfahren nach § 37 TKG zur Zusammenschaltung angehalten werden
könnte. Im Übrigen dürfte sich ein zusammenschaltungspflichtiges
marktbeherrschendes Unternehmen nicht auf eine auf einer ersten Verfahrensstufe
angesiedelte Abmahnung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG) berufen können, wenn es zuvor
eindeutig und endgültig die klaren Forderungen der Regulierungsbehörde zu den
Modalitäten der Zusammenschaltung abgelehnt hat, wie das hier hinsichtlich der
selben Netzstruktur die Antragstellerin im parallelen Entgeltregulierungsverfahren
und im dem Verfahren 13 B 69/01 zugrunde liegenden früheren
Zusammenschaltungsverfahren getan hat.

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Soweit § 37 Abs. 1 und 2 TKG die Regulierungsbehörde zur Anordnung der
Zusammenschaltung - soweit eine entsprechende Vereinbarung zwischen den
Zusammenschaltungspartnern nicht zustande gekommen ist - ermächtigt, ist die
Vorschrift dahin zu verstehen, dass die Regulierungsbehörde jedenfalls die
technischen Modalitäten der Zusammenschaltung anordnet. Denn die schlichte
Anordnung der Koppelung der Netze ohne Bestimmung der Maßgaben ihrer
Durchführung, an denen regelmäßig eine Vereinbarung zwischen den Partnern
scheitert, führte nicht zu der von § 37 TKG verfolgten Konfliktlösung und machte
keinen Sinn. Aus der inhaltlichen Beschränkung der Anordnungsbefugnis der
Regulierungsbehörde in § 37 Abs. 2 TKG folgt im Umkehrschluss, dass sie jedenfalls
über diejenigen Inhaltspunkte einer Zusammenschaltung Anordnungen treffen kann,
über die eine Vereinbarung nach der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV hätte erfolgen sollen,
aber nicht zustande gekommen ist. Nach dieser Anlage soll aber die Vereinbarung
über einen besonderen Netzzugang und damit auch über eine Zusammenschaltung
u.a. die Beschreibung der einzelnen Leistungen sowie die Festlegung, wie diese
bereit zu stellen sind [Buchst. a)], Standorte der Anschlusspunkte [Buchst. d)] und
technische Normen für den besonderen Netzzugang [Buchst. f)] beinhalten, womit im
weitesten Sinne auch die netztechnischen Grundlagen der Zusammenschaltung wie
die Struktur des Netzes, an welches angekoppelt werden soll, als von der
Regulierungsbehörde ersetzbarer möglicher Vereinbarungsinhalt erfasst sein dürften.

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Der Senat hat im mit dem vorliegenden Verfahren in gewissem Zusammenhang
stehenden, die Festsetzung von Entgelten für Zusammenschaltungsleistungen
betreffenden Verfahren 13 B 1636/01 festgestellt, dass die den dortigen
Entgeltfestsetzungen zugrunde liegende selbe Netzstruktur - zwei Ebenen mit 475
LEZB - nicht offensichtlich rechtswidrig ist, vielmehr bei entgeltrechtlicher
Betrachtung als vermittelndes Konzept Grundlage für eine effiziente
Leistungsbereitstellung sein dürfte. Hieran hält er fest.

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Die Festlegung der Netzstruktur als Grundlage der
Zusammenschaltungsleistungen der Antragstellerin und der Bestellungen der
Beteiligten unterliegt nicht deshalb Bedenken, weil sie etwa die Antragstellerin zu
unzumutbaren kostenintensiven Veränderungen in ihrem Ist-Netz verpflichtete. Die
mit dieser Festlegung mittelbar bewirkte Erbringung der Terminierungs- und
Zuführungsleistungen der Antragstellerin an Zusammenschaltungspunkten der
Einzugsbereiche der Anlage F (Stand 19.12.00) verpflichtet die Antragstellerin
lediglich zum Netzzusammenschluss an real existierenden Punkten, also nicht zur
Neuanlegung solcher Punkte. Die Antragstellerin hat auch nicht zur Überzeugung
des Senats dargelegt, dass sie bei einer auf der Grundlage des Netzkonzepts der
Antragsgegnerin durchgeführten Koppelung ihrers Netzes mit dem der
Beigeladenen, die bisher an 23 Orten des GEZB angeschlossen war, auf der lokalen
Ebene der Einzugsbereiche gezwungen wäre, ihr Netz zwischen den
Vermittlungsstellen in Richtung auf diejenigen mit Netzübergangsfunktion zu
verstärken. Denn die Beigeladene hat von der Antragstellerin unwidersprochen
vorgetragen, dass der von ihr dort generierte zusätzliche Verkehr von den
gegenwärtigen Leitungen verkraftet werde. Zwar erscheint es nicht undenkbar, dass
nach einer möglichen Erhebung der streitbefangenen
Zusammenschaltungsanordnung zum Grundangebot und einer Vielzahl künftiger
inhaltsgleicher Zusammenschaltungsanordnungen zugunsten anderer Wettbewerber
die Kapazität des Ist-Netzes der Antragstellerin auf bestimmten Linien trotz
routinemäßiger Ersetzung alter durch neue Technik erschöpft und deren Erweiterung
notwendig sein könnte. Wann dieser Zeitpunkt erreicht ist, lässt sich gegenwärtig
nicht feststellen; in dieser Hinsicht hat die Antragstellerin nichts vorgetragen.
Schließlich erscheint es auch nicht undenkbar, ein Zusammenschaltungsbegehren
eines weiteren - "verspätet" auf den Plan tretenden - Unternehmens bei erreichter
Kapazitätsgrenze des Ist-Netzes der Antragstellerin, die zum Netzausbau zu
Gunsten ihrer Konkurrenten nicht verpflichtet ist, zurückzuweisen.

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Zu Tenorziffer 2.: Soweit die Antragstellerin die Als-ob-Regelung damit angreift,
es handele sich insoweit um eine Entgeltregelung, die, wenn sie nicht das
Initiativrecht des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens verletzen solle,
nicht durch Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG, sondern außerhalb
dessen durch eine Entgeltentscheidung nach §§ 39, 27 ff. TKG getroffen werden
müsse, greift das nicht durch. Zwar begründet Tenorziffer 2. ein Tarifwahlrecht zu
Gunsten des Zusammenschaltung nachfragenden Unternehmens und trifft die
Antragstellerin im Ergebnis wie eine Entgeltfestsetzung, doch handelt es sich damit
noch nicht um eine nach §§ 39, 27 ff. TKG zu treffende Entgeltregulierung und wird
erst recht nicht das Initiativrecht des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens
berührt. Mit dem Verwaltungsgericht qualifiziert auch der Senat diese Regelung als
eine Schadensersatzregelung wegen Nichterfüllung von Vertragspflichten mit
Vertragsstrafecharakter. Die Beigeladene wird, was ihre Entgeltpflicht angeht, so
gestellt, wie wenn die Antragstellerin ihrer Leistungspflicht nachgekommen wäre.
Letztere hatte bereits Gelegenheit, ihr Entgelt-Initiativrecht auszuüben und hat dies
auch durch entsprechenden Antrag getan; sie wird lediglich wegen
Leistungsnichterfüllung auf einen bestimmten, im Vorab-Regulierungsverfahren
gefundenen Tarif festgelegt. Im Übrigen steht dem marktbeherrschenden
Unternehmen ein Initiativrecht im Hinblick auf die Bestimmung von Art und Höhe von
Schadensersatz nicht zu.

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Zu Tenorziffer 4.: Soweit die Antragstellerin die Regelung der Bestandsgarantie
wegen fehlender Ermächtigungsgrundlage für rechtswidrig hält, vermag sie damit
ebenfalls nicht durchzudringen. Auch diese Regelung ist von § 37 TKG gedeckt. Es
kann offen bleiben, ob die Ansicht der Antragstellerin, nach der im Wege der
Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG nur solche Regelungen getroffen
werden können, zu denen das zusammenschaltungspflichtige Unternehmen kraft
Gesetzes oder Rechtsverordnung verpflichtet ist, zutreffend ist. Denn selbst bei
Zugrundelegung dieses Ausgangspunktes hält der Senat die Antragstellerin im Falle
einer Zusammenschaltungsvereinbarung auf Grund Gesetzes für verpflichtet, dem
Zusammenschaltung nachsuchenden Wettbewerber eine Bestandsgarantie
einzuräumen. Letzteres folgt aus einer Gesamtschau der Regelungen aus §§ 242,
154 Abs. 1 Satz 1 und 317 BGB. Eine Zusammenschaltungsvereinbarung ist ein
privatrechtliches Vertragsverhältnis, auf welches das Recht der Schuldverhältnisse
des BGB Anwendung findet, soweit spezialgesetzlich nichts anderes bestimmt ist,
was hier nicht der Fall ist. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein
Zusammenschaltungsverhältnis nicht sinnvoll praktizierbar ist, wenn dem
nachfragenden Zusammenschaltungspartner alsbald nach Herstellung der
Netzverbindung, die auf seiner Seite nicht unerheblich Investitionen erfordert hat, die
Kündigung der Zusammenschaltungspunkte droht. Regelmäßig wird daher letzterer
auf der Vereinbarung einer zeitlichen Bestandsgarantie bestehen. Als redlicher
angehender Zusammenschaltungspartner kann sich das
zusammenschaltungspflichtige Unternehmen, das seine Leistung auch auf
bestimmte Zeit in gleicher Art und Weise so zu bewirken hat, wie Treu und Glauben
mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, einer Bestandsschutzvereinbarung
zugunsten des nachfragenden Unternehmens nicht entziehen. Regelmäßig ist
deshalb von einer wirksam geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung erst
dann auszugehen, wenn auch über alle Punkte, über die der nachfragende
Zusammenschaltungspartner redlicherweise eine Vereinbarung fordern kann, und
dass ist eben auch die Bestandsgarantie, Einigung erzielt ist. Ist die
Regulierungsbehörde bei nicht zustande gekommener
Zusammenschaltungsvereinbarung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG dazu aufgerufen,
diese zu ersetzen, ist ihr entsprechend § 317 Abs. 1 BGB bei der Ausgestaltung der
auszutauschenden Leistungen ein Freiraum - billiges Ermessen - eingeräumt, der
auch die Festlegung der Dauer der Leistungserbringung in ihrer örtlichen
Ausgestaltung umfasst.

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Bei überschlägiger Betrachtung und unter Berücksichtigung der der
Antragstellerin eingeräumten Auflösung von Standorten nach Maßgabe der Absätze
2 und 3 der Nr. 4 des angefochtenen Beschlusses erscheint es dem Senat mit
billigem Ermessen noch vereinbar, für die Grundeinzugsbereiche und die
Lokaleinzugsbereiche für bis Ende 2001 realisierte Zusammenschaltungsorte einen
Bestand von 5 Jahren zu garantieren. Dasselbe gilt für die rund 7 1/2-jährige
Bestandsgarantie für die bis Ende 2001 realisierten Zusammenschaltungsorte.

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Ist demnach der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zumindest offen, kommt
dem Interesse der Antragstellerin an Vollzugsverschonung bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens kein durchschlagendes Gewicht zu. Die Zusammenschaltung
des Netzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen auf der Grundlage der
Netzstruktur der Antragsgegnerin läuft seit Anfang Januar 2002 unproblematisch.
Notwendig gewordene Netzumbau- oder Netzverstärkungsmaßnahmen sind von der
Antragstellerin nicht vorgetragen worden. Die bei einer Vielzahl gleichartiger
Zusammenschaltungsvereinbarungen oder -anordnungen zu erwartende
Verkehrszunahme auf bestimmten Linien ist gegenwärtig nicht überschaubar und
kann als eine Ungewissheit der Zukunft nicht die Aussetzung der Vollziehung der
streitgegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung rechtfertigen. Eine solche
Vollziehungsaussetzung würde im Übrigen dazu führen, dass wieder auf ein
Zusammenschaltungsmodell nach früheren DBC-Maßstäben zurückzugreifen wäre,
von denen selbst die Antragstellerin abrücken will.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO und §§
13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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