Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-17, Aktenzeichen 1 K 2924/05
ECLI:DE:VGK:2005:1117.1K2924.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene ge-
gen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages. Der Klä-
gerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleis-
tung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beigeladene, die E. U. AG, bietet ihren Wettbewerbern, darunter der
Klägerin, seit 1997 Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) an. Diese besteht
in den weit überwiegenden Fällen aus Kupferadern, in 345 Fällen aber auch aus reinen Glasfaserleitungen. Diese reinen Glasfaser-TAL wurden nach Angaben der Bei-
geladenen punktuell bedarfsorientiert verlegt und dienen ausschließlich dem Anschluss großer Geschäftskunden, die ein gegenüber dem durchschnittlichen End-kunden erheblich höheres Verkehrsvolumen und einen deshalb erhöhten Bedarf an
Übertragungskapazität haben.

3

Durch Bescheid vom 29. April 2003 erteilte die damalige Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post, jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, (Regulierungsbehörde) der Beigeladenen
gemäß § 39 Alt.1 TKG(1996) die bis zum 31. März 2005 befristete Genehmigung der
monatlichen Entgelte für die Überlassung des Zugangs zur TAL in 13 Varianten, darunter in zwei reinen Glasfaservarianten.

4

Mit Ziffer 4 der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075/R) wi-
derrief die Regulierungsbehörde die ihres Erachtens gemäß § 150 Abs. 1 TKG(2004)
fortbestehende Verpflichtung der Beigeladenen, Zugang zur TAL in Form der reinen
Glasfaserleitung zu gewähren, sowie die Genehmigungspflicht der diesbezüglichen
Zugangsentgelte. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Nach dem von
ihrer Präsidentenkammer festgelegten, als Anlage der Widerrufsverfügung im Amts-
blatt der Regulierungsbehörde (2005 S. 600 ff) mit veröffentlichten Ergebnis der
Marktanalyse komme ein entbündelter Zugang zur reinen Glasfaser-TAL nicht ge-
mäß § 10 Abs. 2 TKG(2004) für eine Marktregulierung in Betracht. Unter diesen Um-
ständen sei im Rahmen des § 13 Abs. 1 S. 1 TKG(2004) das Ermessen der Be-
schlusskammer in Bezug auf den Widerruf der Zugangsverpflichtung und der Ge-
nehmigungspflicht der Zugangsentgelte auf Null reduziert.

5

Den dagegen gerichteten Aussetzungsantrag der Klägerin hat das erkennende
Gericht durch Beschluss vom 24. August 2005 -1 L 803/05- abgelehnt.

6

Ferner hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im
Wesentlichen geltend macht:
Die Klage sei zulässig. Die widerrufenen Verpflichtungen seien nicht etwa schon vor
und unabhängig vom Erlass der Widerrufsverfügung mit dem Inkrafttreten des
TKG(2004) erloschen. Vielmehr hätten sie aufgrund von § 150 Abs. 1 TKG(2004)
fortgewirkt. Das gelte unabhängig davon, ob die widerrufenen Verpflichtungen der
Beigeladenen unter der Geltung des TKG(1996) durch Verwaltungsakt begründet
worden seien. Im Übrigen hätten auch konkret-individuelle Feststellungen über die
Zugangsverpflichtung und die Entgeltgenehmigungspflicht vorgelegen, was sich aus
den Genehmigungen der TAL-Entgelte ergebe.
Die Klage sei ferner begründet, da der Widerruf rechtswidrig sei und sie -die Kläge-
rin- in ihren Rechten verletze. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Regulie-
rungsbehörde über die Festlegungen zur Marktdefinition und -analyse entgegen
§ 135 Abs. 3 S. 1 TKG(2004) nicht mündlich verhandelt habe. Dieser Verfahrensfeh-
ler sei auch nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Der unmittelbare Diskurs der Be-
teiligten in einer mündlichen Verhandlung eröffne zusätzliche, über die schriftliche
Stellungnahme hinausgehende Erkenntnismöglichkeiten. Es könne daher nicht da-
von ausgegangen werden, dass die Regulierungsbehörde im Falle mündlicher Ver-
handlung über die Marktanalyse offensichtlich zu keiner anderen Entscheidung ge-
langt wäre.
Auch in der Sache habe die Regulierungsbehörde in Bezug auf den Zugang zur rei-
nen Glasfaser-TAL die erforderliche Marktanalyse einschließlich der vorhergehenden
notwendigen Marktdefinition nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Die Trennung der
bisher einheitlich regulierten Märkte für Metall- und Glasfaser-TAL könne nicht allein
mit dem Verweis auf Nr. 11 des Anhangs der Empfehlung der Kommission vom 11.
Februar 2003 und das Fehlen nationaler Besonderheiten gerechtfertigt werden. In
einer solchen Situation müsse -umgekehrt- belegt werden, dass die in der Vergan-
genheit angenommenen nationalen Besonderheiten eines einheitlichen Marktes
nunmehr entfallen seien. Dazu bedürfe es einer eigenständigen und eingehenden
Auseinandersetzung mit den Gegebenheiten der nationalen Märkte, was nicht erfolgt
sei. Möglicherweise bestehe ein Zusammenhang mit dem in Nr. 12 des Anhangs der
Empfehlung genannten Markt "Breitbandzugang für Großkunden".
Doch selbst wenn man davon ausgehe, dass der Zugang zur reinen Glasfaser-TAL
nicht Bestandteil der vorgenannten Kommissionsempfehlung sei, sei der Widerruf
rechtswidrig, da die Regulierungsbehörde ein ausreichendes
Marktdefinitionsverfahren in Bezug auf reine Glasfaser-TAL als eigenständigen Markt
nicht durchgeführt habe. Ob ein Markt für eine Regulierung nach § 10 Abs. 2
TKG(2004) in Betracht komme, lasse sich ohne eine vorherige sachgerechte
Marktabgrenzung nicht prüfen. Insbesondere bedürfe es einer detaillierten
Untersuchung der Produktmerkmale, Preise sowie der Angebots- und
Nachfragesubstituierbarkeit auf der Grundlage des EU-Wettbewerbsrechts. Doch
auch wenn für den Zugang zur reinen Glasfaser-TAL kein eigenständiger Markt
bestehe, sei möglicherweise ein sachlich weiter gefasster Markt mit zusätzlich
einzubeziehenden Marktsegmenten zu prüfen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass
die Beigeladene in den Ballungszentren hohe Investitionen in Glasfaserleitungen auf
den TAL-Teilstrecken zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger plane, die nicht
nur auf Großkunden, sondern auch auf den Massenmarkt abzielten.

7

Die Klägerin beantragt,

8

Ziffer 4 der Verfügung der Regulierungsbehörde vom
20. April 2005 (BK 4-04-075/R) aufzuheben.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und führt zusätzlich aus: Eine
mündliche Verhandlung sei im Rahmen des Marktdefinitions- und -analyseverfahrens
nicht durchzuführen gewesen, da die §§ 10 ff TKG(2004) die nur für das
Regelverfahren der Beschlusskammern geltende Vorschrift des § 135 Abs. 3 Satz 1
TKG(2004) verdrängten.

12

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie ist der Auffassung, die Klage sei bereits unzulässig. Es fehle die
Klagebefugnis, zumindest aber das Rechtsschutzinteresse. Denn vor Erlass der
Widerrufsverfügung hätten in Bezug auf reine Glasfaser-TAL keine Verpflichtungen
zur Zugangsgewährung und zur Einholung einer Entgeltgenehmigung mehr
bestanden. Die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 TKG(2004) sei dahingehend
auszulegen, dass bei Inkrafttreten des neuen TKG nur solche Verpflichtungen
wirksam blieben, die unter der Geltung des alten TKG konkret-individuell auferlegt
worden seien. Daran fehle es hier. Eine solche konkret-individuelle Auferlegung habe
im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TKG(2004) auch nicht etwa aufgrund der
Missbrauchsverfügung der Regulierungsbehörde vom 1. Juli 1997 bestanden. Deren
Regelungswirkung habe sich am 13. Oktober 1997 mit der Abgabe des damals von
ihr -der Beigeladenen- geforderten Angebots auf entbündelten Zugang zur TAL
erledigt.
Die Klage sei ferner unbegründet. Eine mündliche Verhandlung vor der Präsidenten-
kammer sei nicht erforderlich gewesen, da § 12 TKG(2004) das Marktdefinitions- und
-analyseverfahren speziell und abweichend von § 135 TKG(2004) normiere. Falls
dies anders zu beurteilen sei, sei der Verfahrensfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3
VwVfG durch die von der Beschlusskammer durchgeführte Anhörung vom 12.
Januar 2005 jedenfalls geheilt. Sehe man auch dies anders, sei zumindest von der
Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers nach § 46 VwVfG auszugehen.
Schließlich sei die dem Widerruf zugrunde liegende Festlegung der Präsidenten-
kammer der Regulierungsbehörde in der Sache weder nach den §§ 10 bis 12
TKG(2004) noch gemeinschaftsrechtlich zu beanstanden.

15

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten sowie der Verfahrensakte 1 L 803/05 verwiesen.

16

Entscheidungsgründe

17

Die Klage ist ohne Erfolg.

18

1. Sie ist unzulässig, soweit sie sich gegen den Widerruf der
Genehmigungspflicht der Entgelte für den Zugang zur reinen Glasfaser-TAL richtet.

19

Der Klägerin fehlt insoweit das allgemeine Rechtsschutzinteresse, da sie mit
diesem Teil der Anfechtungsklage eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung nicht
erreichen kann.

20

1.1 Die Genehmigungspflicht der entsprechenden Zugangsentgelte nach § 39
Alt.1 i.V.m. §§ 25 Abs. 1 und 29 des - alten - Telekommunikationsgesetzes vom 25.
Juli 1996, BGBl. I 1120, - TKG (1996) - bestand schon vor Erlass der Verfügung vom
20. April 2005 nicht mehr, so dass der Widerruf ins Leere ging und die Klägerin somit
davon auch nicht beschwert wurde.

21

Die allein aufgrund von § 39 Alt.1 TKG(1996) bestehende Genehmigungspflicht
ist nicht nach § 150 Abs. 1 Satz 1 und 2 des - neuen - Telekommunikationsgesetzes
vom 22. Juni 2004, BGBl. I 1190, - TKG(2004) nach dem 26. Juni 2005 wirksam
geblieben. Nach diesen Übergangsvorschriften bleiben -lediglich- die "von der
Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen
marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen"
(Satz 1) sowie die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen, die "lediglich
Bestandteil der Begründung eines Verwaltungsaktes sind" (Satz 2), wirksam, nicht
jedoch die vorher geltende Rechtslage,

22

vgl.: Scherer/Mögelin und Tschentscher/Bosch, K&R 2004,
Beilage 4, S. 3 ff und 14 ff; jeweils mit ausführlicher
Begründung;
VG Köln in ständiger Rechtsprechung, u.a. Urteile vom 15.
September 2005 -1 K 4556/04- und -1 K 8432/04- sowie vom
29. September 2005 -1 K 765/05-.

23

Der Vortrag der Klägerin bietet keinen hinreichenden Anlass, von dieser
Auslegung abzurücken. Dies insbesondere deshalb nicht, weil andernfalls die
eindeutige Regelung des § 152 Abs. 2 TKG(2004) über das vorbehaltlose
Außerkrafttreten des TKG(1996) unterlaufen würde und die Aufrechterhaltung der
Genehmigungspflicht für Zugangsentgelte gemeinschaftsrechtlich nicht geboten war.
Zu den nach den Übergangsbestimmungen des Art. 27 Satz 1 der Richtlinie
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über
einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -
dienste, ABl. EG Nr. L 108 S. 33 (Rahmenrichtlinie), i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie
2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über
den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen
Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108 S. 7
(Zugangsrichtlinie) von den Mitgliedstaaten aufrechtzuerhaltenden Verpflichtungen
zählt zwar auch die Verpflichtung gemäß -dem hier allenfalls in Betracht zu
ziehenden- Art. 7 der Richtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1997, ABl. EG Nr. L 199 S.
32. Diese mit "Grundsätzen für Zusammenschaltungsentgelte und
Kostenrechnungssysteme" überschriebene Regelung enthielt indes keine
Bestimmung darüber, ob die Einhaltung des darin u.a. niedergelegten Grundsatzes
der Kostenorientierung ex-ante, noch dazu im Wege einer Genehmigung, oder nur
ex-post kontrolliert werden sollte. Unter diesen Umständen bestand für den
europäischen Normgeber kein Grund, aus Anlass des neuen Richtlinienpakets vom
7. März 2002 die Mitgliedstaaten zur Aufrechterhaltung ihres jeweiligen formellen
Regulierungsregimes zu verpflichten.

24

1.2 Eine Fortgeltung der Genehmigungspflicht ergibt sich auch nicht aus dem
Bescheid der Regulierungsbehörde vom 29. April 2003, mit dem u.a. monatliche
Überlassungsentgelte für reine Glasfaser-TAL genehmigt wurden.

25

Zwar wurde die in der Begründung dieses Bescheides festgestellte
marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen nach § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG
(2004) übergeleitet, und zwar über den Zeitpunkt der Geltung der
Entgeltgenehmigung (31. März 2005) hinaus,

26

vgl.: VG Köln, Beschluss vom 18. Mai 2005 -1 L 3263/04-
.

27

Doch gilt dies nicht für die ebenfalls lediglich in der Verwaltungsakts-Begründung
bejahte Entgeltgenehmigungspflicht. Denn daraus, dass § 150 Abs. 1 Satz 2
TKG(2004) die Begründung eines Verwaltungsakts allein in Bezug auf
Feststellungen marktbeherrschender Stellungen ausreichen lässt, folgt, dass für die
in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG (2004) zusätzlich erwähnten "anknüpfenden
Verpflichtungen" eine bloße Verwaltungsakts-Begründung nicht genügt. Als
"Verpflichtungen" im Sinne dieser Vorschrift können vielmehr nur solche angesehen
werden, die durch die Regulierungsbehörde konkret-individuell auferlegt oder
angeordnet wurden. Andernfalls würde § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG(2004) letztlich doch
ein die alte Rechtslage tradierender Inhalt zugeschrieben, was nach den obigen
Ausführungen unter 1.1 aber nicht in Betracht kommt.

28

2. Soweit sich der Widerruf auf die Verpflichtung zur Zugangsgewährung bezieht,
spricht indes Überwiegendes für die Zulässigkeit der Klage.

29

Anders als die Entgeltgenehmigungspflicht, bestand nämlich die
Zugangsverpflichtung der Beigeladenen nicht allein aufgrund Gesetzes (§ 35 Abs. 1
TKG<1996>), vielmehr wurde sie der Beigeladenen durch die Missbrauchsverfügung
der Regulierungsbehörde vom 1. Juli 1997 konkret-individuell auferlegt. Sie richtete
gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG(1996) die Aufforderung an die Beigeladene,
gegenüber der Klägerin ein Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL abzugeben.
Wie sich aus der darin in Bezug genommenen Beanstandungsverfügung vom 28.
Mai 1997 ergibt, bezog sich die Aufforderung nicht nur auf Kupfer-, sondern auch auf
Glasfaser-Leitungen. Zwar ist im Tenor der Missbrauchsverfügung nicht ausdrücklich
von einer Zugangsverpflichtung die Rede. Doch ist diese in der
Angebotsaufforderung notwendigerweise enthalten. Bei der verlangten Abgabe eines
Angebots auf entbündelten TAL-Zugang handelt es sich nämlich um die lediglich
missbrauchsaufsichtlich "umformulierte" Aufforderung zur Zugangsgewährung. Das
wird zudem durch die Ausführungen in der vorangegangenen
Beanstandungsverfügung vom 28. Mai 1997 belegt.

30

Dagegen lässt sich nicht einwenden, es handele sich lediglich um ein nach den
obigen Ausführungen für eine Überleitung von Verpflichtungen im Rahmen des § 150
Abs. 1 TKG (2004) nicht ausreichendes -bloßes- Begründungselement der
Missbrauchsverfügung. Vielmehr ist die Verpflichtung zur Zugangsgewährung bei
lebensnaher Betrachtung selbstverständlicher Regelungsbestandteil dieser Verfü-
gung.

31

Diese Verpflichtung hat sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht vor
Inkrafttreten des neuen TKG (26. Juni 2004) durch Fristablauf erledigt. Zwar musste
die Beigeladene das geforderte Zugangsangebot bis zum 14. Juli 1997 abgeben.
Doch galt diese Angebotspflicht, erst recht die damit verknüpfte Verpflichtung zur
Zugangsgewährung, über den 14. Juli 1997 hinaus. Es machte keinen Sinn, den
Verwaltungsakt so auszulegen, dass seine Regelungswirkung durch Hinauszögern
des Erfüllungszeitpunkts unterlaufen werden könnte.

32

Ferner hat sich die Missbrauchsverfügung entgegen der Auffassung der
Beigeladenen nicht durch Abgabe des geforderten Angebots am 13. Oktober 1997
insgesamt erledigt. Zwar ist damit Erledigung in Bezug auf die Pflicht zur
Angebotsabgabe eingetreten, nicht jedoch hinsichtlich der gleichzeitig geregelten
Pflicht zur Zugangsgewährung. Soweit das Bundesverwaltungsgericht

33

Urteil vom 25. April 2001, BVerwGE 114, 160 (167)

34

der Missbrauchsverfügung den Charakter eines Dauerverwaltungsakts abgespro-
chen hat, beziehen sich seine Ausführungen auf das einmalige Handlungsgebot, d.h.
auf die Pflicht zur Angebotsabgabe. Nur insoweit hat die Verfügung infolge ihrer Be-
folgung den vollstreckbaren Inhalt verloren. Ein sachlich einleuchtender Grund,
warum auch die damit verbundene, konkret-individuell geregelte Pflicht zur
Zugangsgewährung entfallen sein sollte, ist aber nicht zu erkennen, zumal selbst die
Beigeladene dieser Verpflichtung in der Folgezeit ohne missbrauchsaufsichtliche
Aktualisierungen nachgekommen ist.

35

3. Die insoweit zulässige Klage ist jedoch unbegründet, da der Widerruf der
Verpflichtung zur Zugangsgewährung zur reinen Glasfaser-TAL die Klägerin nicht in
ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

36

3.1 Als Rechtsgrundlage des Widerrufs kommt allein die von der
Regulierungsbehörde herangezogene Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG(2004)
in Betracht. Darin heißt es: Soweit die Regulierungsbehörde auf Grund einer
Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40 oder
41 Abs. 1 auferlegt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulierungsverfügung), gilt
das Verfahren nach § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 entsprechend, sofern die
Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

37

Allerdings ist diese Bestimmung vorliegend nicht unmittelbar anwendbar, da es
nicht um den Widerruf von Verpflichtungen "nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40
oder 41 Abs. 1" geht, sondern um den Widerruf einer Altverpflichtung nach §§ 33 und
35 Abs. 1 TKG(1996) i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG (2004) geht.

38

Die allgemeine Widerrufsregelung des § 49 VwVfG, die in der Begründung des
TKG-Entwurfs der Bundesregierung

39

vgl. BR-Drs. 755/03, S. 86 zu § 13

40

genannt wird, ist jedenfalls bei der Aufhebung übergeleiteter Altverpflichtungen
nicht sachgerecht. Denn da es sich bei der Verpflichtung zur Zugangsgewährung zur
reinen Glasfaser-TAL für die Klägerin als Drittbetroffene um eine Begünstigung
handelt,

41

vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8.
Aufl., § 48 Rn. 59 und § 49 Rn. 1; Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., § 48 Rn. 130,

42

wäre § 49 Abs. 2 VwVfG einschlägig. Dann käme der Widerruf nur unter den dort
genannten engen Voraussetzungen in Betracht, was sich jedoch nicht mit der Rege-
lung des § 9 Abs. 1 TKG (2004) vereinbaren ließe. Danach unterliegen nämlich nur
solche Märkte der Marktregulierung nach Teil 2 des TKG(2004), auf denen die
Voraussetzungen des § 10 vorliegen, und für die eine Marktanalyse nach § 11 erge-
ben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Daraus folgt, dass der Widerruf
einer Altverpflichtung allein vom Ergebnis des Marktdefinitions- und/oder -
analyseverfahrens abhängen kann.

43

Unter diesen Umständen geht das Gericht davon aus, dass mangels
anderweitiger Ermächtigungsgrundlage § 13 Abs. 1 TKG(2004) analog anwendbar
ist. Der darauf gestützte Widerruf entspricht in seiner Wirkung dem, was § 150 Abs. 1
Satz 1 TKG (2004) mit der Formulierung: " bis sie durch neue Entscheidungen nach
Teil 2 ersetzt werden", ohne Nennung weiterer materieller Aufhebungsvoraussetzun-
gen meint. Ferner zeigt sich die für eine Analogie erforderliche Sachangemessenheit
dieser Widerrufsnorm an der Verfahrensvorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG
(2004). Danach ist der Widerruf dem betroffenen Unternehmen innerhalb einer
angemessenen Frist vorher anzukündigen. Dieses Erfordernis beruht auf der speziell
für die Aufhebung von Altverpflichtungen geltenden gemeinschaftsrechtlichen Vorga-
be durch Art. 27 Satz 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 3 Satz 3 Rahmenrichtlinie.

44

3.2 Der Widerruf ist nicht wegen Verstoßes gegen § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG(2004)
verfahrensfehlerhaft ergangen.
Nach dieser Vorschrift muss die Beschlusskammer aufgrund öffentlicher mündlicher
Verhandlung entscheiden, wenn -wie hier- die Beteiligten nicht mit einer Entschei-
dung ohne mündliche Verhandlung einverstanden sind.

45

3.2.1 Was das Verfahren vor der Beschlusskammer 4 angeht, so kann allerdings
nicht davon ausgegangen werden, dass diese durch die "Anhörung" vom 12. Januar
2005 auch in Bezug auf die hier umstrittene Marktdefinition mündlich verhandelt ha-
be. Zwar hat die Klägerin bei dieser Anhörung geltend gemacht, "die Glasfaserleitun-
gen müssten sehr wohl berücksichtigt werden". Doch ergibt sich aus der
entsprechenden Niederschrift, dass die Beschlusskammer die Anhörung auf den
Entwurf der Regulierungsverfügung beschränkt hat, während die Ergebnisse des
Verfahrens der Präsidentenkammer als "identisch übernommen" behandelt wurden.

46

Das entsprach auch der eingeschränkten Aufgabenstellung dieser
Beschlusskammer. Denn nach § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG(2004) werden die
Ergebnisse der Marktdefinition und -analyse nach §§ 10 und 11 TKG(2004) innerhalb
der Regulierungsbehörde durch die Präsidentenkammer als eine besondere
Beschlusskammer festgelegt.
Zwar sieht der Wortlaut dieser Vorschrift die Festlegungs-Zuständigkeit der Präsiden-
tenkammer nur dann vor, wenn Entscheidungen "nach den §§ 18, 19, 20, 21, 30, 39,
40 und 41 Abs.1 betroffen sind". Doch muss dies entsprechend gelten, wenn sich
das Ergebnis der Festlegung auf eine Widerrufsentscheidung analog § 13 Abs. 1
TKG(2004) auswirkt. Andernfalls bestünde die Gefahr unterschiedlicher Spruchpraxis
in Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren, was mit § 132 Abs. 4 TKG(2004)
gerade vermieden werden soll.
Die Zuständigkeitskonzentration auf die Präsidentenkammer und die Bezeichnung
deren Verfahrensergebnisses als Festlegung haben zur Konsequenz, dass die für
die eigentliche Regulierungsverfügung zuständige -reguläre- Beschlusskammer an
die Marktbeurteilung durch die Präsidentenkammer gebunden ist. Unter diesen Um-
ständen wäre eine nachträgliche mündliche Verhandlung mangels
Abweichungsbefugnis der regulären Beschlusskammer zwecklos.

47

3.2.2 Was das Verfahren vor der Präsidentenkammer betrifft, war eine
mündliche Verhandlung ebenfalls nicht erforderlich.

48

Insoweit sieht § 12 TKG(2004) ein besonderes Anhörungs- und
Konsultationsverfahren vor. Dieses weicht von den üblichen Anhörungsbestimmun-
gen des § 135 Abs. 1 und 2 TKG(2004) ab. Da die Spezialvorschrift des § 12
TKG(2004) aber keine mündliche Verhandlung vorschreibt, ist auch § 135 Abs. 3
TKG(2004) auf Festlegungen nach den §§ 10 und 11 TKG(2004) nicht anwendbar.

49

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, § 12 TKG(2004) könne nicht als
Spezialvorschrift angesehen werden, da sie über die Verweisung in § 13 Abs. 1 Satz
1 TKG(2004) auch für den Erlass von Regulierungsverfügungen gelte und die Einstu-
fung als Spezialvorschrift somit zu dem nicht hinnehmbaren Ergebnis führte, dass §
135 Abs. 3 Satz 1 TKG(2004) selbst für die Verfahren vor den regulären Beschluss-
kammern weitgehend unanwendbar bliebe. Mit dieser Erwägung wird indes verkannt,
dass § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG (2004) für "Entscheidungen" der Beschlusskammer
gilt, wohingegen das Gesetz den Abschluss des Marktdefinitions- und -
analyseverfahrens als "Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11" (so § 13 Abs.
3 TKG <2004>) bzw. als "Festlegungen" (so § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG <2004>; siehe
auch § 12 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2) bezeichnet.

50

Eine mündliche Verhandlung über Festlegungen mit EU-Bezug (§§ 10 Abs. 3 und
11 Abs. 3 TKG<2004>) wäre auch praktisch sinnlos, da sie nicht ergebnisoffen
durchgeführt werden könnte. In ihr wäre von einem Entwurf auszugehen, der nach §
12 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG (2004) bereits mit der Kommission und den anderen
nationalen Regulierungsbehörden eng abgestimmt wäre und dessen Inhalt somit bei
realistischer Betrachtung kaum noch durch zusätzliche mündliche Stellungnahmen
der sonstigen Beteiligten beeinflussbar sein dürfte. Andernfalls wäre das Verfahren
auch nicht mehr praktikabel, da sich an eine etwa aufgrund mündlicher Verhandlung
erfolgte Entwurfsänderung weitere aufwändige Konsultations- und
Konsolidierungsrunden anschließen müssten.

51

3.2.3 Selbst wenn man jedoch einen Verstoß gegen § 135 Abs. 3 Satz 1
TKG(2004) annähme, führte dies nicht zum Erfolg der vorliegenden Klage.

52

Diese Vorschrift begründete für die Klägerin nur ein relatives Verfahrensrecht,
dessen Beeinträchtigung nicht zur Rechtswidrigkeit der Sachentscheidung führte.
Denn es ist nicht erkennbar, dass mit dem -hier unterstellten- Erfordernis einer
mündlichen Verhandlung der Klägerin in spezifischer Weise und unabhängig von
einem materiellen Recht eine eigene, selbstständig durchsetzbare Rechtsposition
gewährt wird

53

vgl. zur Anhörungsvorschrift des § 75 Abs. 1 TKG(1996):
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002, BVerwGE 117
(115,116).

54

3.3 Die getroffene Festlegung, wonach der Zugang zur reinen Glasfaser-TAL
nicht Bestandteil des Marktes Nr. 11 des Anhangs der Kommissions-Empfehlung
(Festlegung S. 21) ist und er auch bei eigenständiger Anwendung des sog. Drei-
Kriterien-Tests nicht der Regulierung bedarf (Festlegung S. 31,32), beruht auf einer
nach § 9 Abs. 1 und 13 Abs. 3 TKG(2004) erforderlichen und inhaltlich nicht zu
beanstandenden Marktdefinition nach § 10 TKG(2004).

55

3.3.1 Nach § 10 Abs. 1 TKG(2004) legt die Regulierungsbehörde die sachlich
und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung
nach den Vorschriften des Teils 2 des TKG(2004) in Betracht kommen.

56

Zwar hat die Regulierungsbehörde hier nicht ausdrücklich festgelegt, zu welchem
sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmarkt Zugänge zur reinen
Glasfaser-TAL gehören. Doch lassen sich die Ausführungen auf Seite 18 bis 21 und
31/32 der Festlegungen vom 20. April 2005 bei verständiger Auslegung dahin ver-
stehen, dass die Regulierungsbehörde das Vorleistungsangebot für reine Glasfaser-
TAL als sachlich eigenständigen Markt eingestuft hat. Dies wird bestätigt durch die
Ausführungen der Beklagten im vorangegangenen Aussetzungsverfahren 1 L 803/05
(Schriftsatz vom 10. Juni 2005, S.4).

57

3.3.2 Die Festlegung, dass auf dem so abgegrenzten Telekommunikationsmarkt
eine Regulierung nach Teil 2 des TKG(2004) nicht in Betracht kommt, verstößt nicht
gegen § 10 Abs. 2 TKG(2004).

58

Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1)
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen
entgegenzuwirken. Diese Märkte werden von der Regulierungsbehörde im Rahmen
des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt. Sie berücksichtigt dabei
weitestgehend die Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte,
die die Kommission nach Artikel 15 Abs. 1 Rahmenrichtlinie veröffentlicht hat.

59

3.3.2.1 Es ist nicht zu beanstanden, dass die Regulierungsbehörde - so ihre
Hauptbegründung - zunächst ohne aufwändige, selbständige Anwendung des sog.
Drei-Kriterien-Tests zu der Feststellung gelangt ist, dass der TAL-Zugang zur reinen
Glasfaserleitung nicht Bestandteil des Marktes Nr. 11 des Anhangs zur Empfehlung
der Kommission vom 11. Februar 2003, ABl. EG Nr. L 114 S. 45, (Empfehlung) ist.
Dort heißt es:
" Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zu-
gangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband-
und Sprachdiensten.

60

Dieser Markt entspricht Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie in
Verbindung mit den Richtlinien 97/33/EG und 98/10/EG (Zugang zum
öffentlichen Festtelefonnetz einschließlich des entbündelten Zugangs zum
Teilnehmeranschluss) sowie Anhang I Punkt 3 der Rahmenrichtlinie in
Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000. "

61

Dass reine Glasfaserleitungen etwas anderes sind als "Drahtleitungen", wird auf
Seite 20 und 21 der Festlegungen mit überzeugender, von der Klägerin nicht
substantiiert angegriffener Begründung dargelegt. Darauf wird verwiesen.

62

Es ist auch nichts dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass reine
Glasfaserleitungen etwa als "Teilleitungen" aufzufassen wären. Denn darunter fallen
nach dem Wortsinn nur Streckenabschnitte von Drahtleitungen, was sich noch
deutlicher aus der englischen Textfassung (metallic loops and sub-loops) ergibt.

63

Entgegen der erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung
der Klägerin kommt auch keine Zuordnung zum Markt Nr. 12 des Anhangs der
Empfehlungen ("Breitbandzugang für Großkunden") in Betracht. Dabei handelt es
sich nämlich um etwas anderes als den in Rede stehenden TAL-Zugang. Soweit sich
die Klägerin demgegenüber auf den Notifizierungsentwurf der Bundesnetzagentur
zum Markt Nr. 12 (Stand: 28.09.2005) beruft, führt auch dies zu keinem anderen
Ergebnis. Denn in diesem Entwurf (S. 38 bis 40) geht die Bundesnetzagentur gerade
umgekehrt davon aus, dass der Großkundenzugang zur reinen Glasfaser-TAL zu
keinem der in der Empfehlung genannten Märkte gehört.

64

Da die Empfehlung von der Regulierungsbehörde gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG
(2004) weitestgehend zu berücksichtigen und somit deren Beurteilungsspielraum
entsprechend eingeschränkt ist, käme eine Zuordnung des Großkunden-Zugangs zur
reinen Glasfaser-TAL zu einem in der Empfehlung nicht genannten anderen
Großkundenmarkt nur dann in Betracht, wenn dies ausnahmsweise gerechtfertigt
wäre.

65

Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis kommt außerdem in den gemäß Art. 15 Abs.
3 Satz 2 Rahmenrichtlinie ebenfalls weitestgehend zu berücksichtigenden Leitlinien
der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach
dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -
dienste, ABl. EG Nr. C 165 S. 6, (Leitlinien) zum Ausdruck.

66

In Nr. 18 der Leitlinien heißt es:
"Die Produkt- und Dienstmärkte, die Merkmale aufweisen, welche eine
bereichspezifische Regulierung rechtfertigen können, sind von der
Kommission in ihrer Empfehlung definiert worden. Sofern aufgrund nationaler
Gegebenheiten die Festlegung anderer relevanter Märkte gerechtfertigt ist,
werden diese von den Nationalen Regulierungsbehörden (NRB) entsprechend
den Verfahren gemäß den Art. 6 und 7 Rahmenrichtlinie ermittelt."

67

Ähnlich bestimmt Nr. 29 der Leitlinien :
"Es wird davon ausgegangen, dass Märkte, die nicht in der Empfehlung ge-
nannt werden, keiner bereichsspezifischen Ex-ante-Regulierung bedürfen, es
sei denn, die NRB ist in der Lage, die Regulierung eines weiteren oder ande-
ren relevanten Markts nach dem in Art. 7 Rahmenrichtlinie festgelegten
Verfahren zu begründen."

68

Aus diesen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben folgt, dass Produkte und
Dienste, die - wie hier- nicht zu den in der Empfehlung definierten Märkten gehören,
nur dann einer bereichsspezifischen Regulierung nach dem TKG(2004) bedürfen,
wenn die Regulierungsbehörde in der Lage ist, diese Produkte oder Dienste über die
Empfehlung hinaus aufgrund nationaler Gegebenheiten einem anderen relevanten
Markt zuzuordnen.

69

Dieser -gleichsam umgedrehten- Prüfungsaufgabe entspricht die Vorgehens-
weise der Regulierungsbehörde. Sie hat in der Hauptbegründung ihrer Festlegungen
(S. 20 bis 23) überzeugend ausgeführt, dass nationale Besonderheiten, die ein
Abweichen von der Empfehlung möglich erscheinen ließen, nicht ersichtlich seien.
Darauf wird verwiesen.

70

Der Einwand der Klägerin, bei der Marktdefinition im Zusammenhang mit der
Aufhebung von Altverpflichtungen müsse die Regulierungsbehörde -umgekehrt- den
Fortfall der Regulierungsbedürftigkeit belegen, verkennt die oben wiedergegebene
Rechtslage.

71

Soweit die Klägerin für möglich hält, dass Zugänge zur reinen Glasfaser-TAL
zusammen mit sonstigen Zugangsvarianten einen weiter gefassten, in den
Empfehlungen nicht genannten anderen Markt bilden könnten, wird dafür nichts
Konkretes vorgetragen. Auch die Stellungnahmen der Kommission vom 22. Dezem-
ber 2004 und 23. März 2005 bieten dafür keinen hinreichenden Anhalt.

72

3.3.2.2 Selbst wenn man jedoch trotz der vorstehenden Erwägungen eine
eigenständige, von der Empfehlung unabhängige Marktdefinition in Bezug auf reine
Glasfaser-TAL verlangte, wäre auch diese Anforderung im Hinblick auf die
Hilfsbegründung auf Seite 31, 32 der Festlegung in ausreichendem Maße erfüllt.
Denn dort hat die Regulierungsbehörde in Anwendung des sog. Drei-Kriterien-Tests
nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (2004) und unter Hinweis auf die konkrete Situation in
Deutschland dargelegt, dass jedenfalls das dritte Kriterium (Märkte auf denen die
Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem
betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken) nicht erfüllt sei. Vielmehr sei die
Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts als ausreichend anzusehen, da die
Wettbewerber der Beigeladenen um ein Vielfaches mehr Endkunden über eigene
Glasfaserleitungen als über von der Beigeladenen angemietete Glasfaserleitungen
anbänden und somit der TAL-Zugang nicht essentiell für wirksamen Wettbewerb auf
Endkundenebene sei. Es könne daher nicht davon die Rede sein, dass es der
Beigeladenen ein Leichtes wäre, ihre Marktmacht auf die Endkundenebene
auszudehnen bzw. dort zu bewahren, indem sie Wettbewerbern den Zugang zur
reinen Glasfaser-TAL verweigere oder nur zu unangemessenen Bedingungen
gewähre. Für eine über die allgemeine Wettbewerbsaufsicht -nach dem GWB-
hinausgehende regulatorische, d.h. präventiv wettbewerbsfördernde Intervention
bestehe daher keine zwingende Notwendigkeit.

73

Dass die Regulierungsbehörde damit den ihr gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG
(2004) zustehenden Beurteilungsspielraum in unzulässiger Weise überschritten
hätte, ist nicht erkennbar. Ob und in welchem Maße die Beigeladene eine
Ausweitung des reinen Glasfaseranteils ihrer Großkunden-Zugänge plant, ist
dagegen unerheblich, da es im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage allein
auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung ( 20. April
2005 ) ankommt.

74

Soweit die Kommission in ihrer Stellungnahme von 23. März 2005 gegenüber der
Regulierungsbehörde rügt, die auf dem Drei-Kriterien-Test beruhende Marktanalyse
könne erst nach einer sachgerechten Abgrenzung des Marktes vorgenommen wer-
den, und soweit sie für die Marktabgrenzung eine detaillierte Untersuchung der
Produktmerkmale, Preise sowie Angebots- und Nachfragesubstituierbarkeiten auf
Grundlage des EU-Wettbewerbsrechts für erforderlich hält, vermag das Gericht dem
nicht zu folgen. Wie oben ausgeführt, ist nach § 10 Abs. 1 und 2 TKG (2004)
entscheidend, ob eine Regulierung in Betracht kommt. Sind dafür nach 10 Abs. 2
Satz 1 TKG (2004) drei Voraussetzungen kumulativ erforderlich und ist davon eine
eindeutig nicht gegeben, so kommt Marktregulierung nach Teil 2 des TKG(2004)
selbst dann nicht in Betracht, wenn die konkludent vorgenommene sachliche
Marktabgrenzung, hier in der Gestalt eines -mangels realistischer Alternativen-
eigenständigen Marktes für Großkundenzugang zur reinen Glasfaser-TAL, nicht bis
in alle Einzelheiten der in Nrn. 44 bis 69 der Leitlinien vorgeschlagenen Vorge-
hensweise entspricht.

75

3.4 Schließlich ist der Widerruf nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil der
Wortlaut der analog anzuwendende Vorschrift des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG(2004) als
Grundlage der Maßnahme eine "Marktanalyse nach § 11" fordert, hier aber lediglich
eine Marktdefinition nach § 10 TKG(2004) vorliegt. Vielmehr muss in derartigen
Konstellationen eine Widerrufsverfügung erst recht möglich sein.

76

Die Regelungen der §§ 9 bis 11 TKG(2004) zeigen, dass Marktdefinition und
Marktanalyse zwei kumulativ erforderliche Voraussetzungen für die Marktregulierung
bilden, wobei die Marktdefinition den Rahmen für die daran anschließende
Marktanalyse festlegt. Führt bereits die Marktdefinition nach § 10 Abs. 1 und Abs. 2
Satz 1 TKG(2004) zu dem Ergebnis, dass der sachlich und räumlich jeweils
relevante Telekommunikationsmarkt für eine Regulierung nicht einmal in Betracht
kommt, so ist eine Marktanalyse -wenn überhaupt möglich, so jedenfalls- überflüssig.
Auch in diesen Fällen fehlt es an der nötigen Grundlage für die Aufrechterhaltung
regulatorischer Altverpflichtungen.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO, §
709 und § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

78

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.