Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-02, Aktenzeichen 9 K 3240/09
ECLI:DE:VGAR:2010:1202.9K3240.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

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Tatbestand:

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Der 1971 geborene Kläger absolvierte 1991 die Gesellenprüfung im Dachdeckerhandwerk. Von 1991 bis zum 31. Dezember 2008 arbeitete er als Dachdeckergeselle bei verschiedenen Firmen - zuletzt ab 1996 bei der Fa. V. Q.- mit einer Phase der selbstständigen Tätigkeit im Gewerbe "Holz- und Bautenschutz" von 1992 bis 1994. Seit dem 22. Juni 2007 betreibt er das Dachdeckerhandwerk nach eigener Aussage im Reisegewerbe als Nebengewerbe mit einer Reisegewerbekarte.

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Unter dem 1. September 2008 beantragte er bei der Beklagten eine Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO. Zu den "nachweisbare(n) Tätigkeiten in leitender Stellung in einem Betrieb des beantragten Handwerks" im Formularantrag erklärte er, dass er von 1996 bis 2008 als Dachdeckergeselle-Vorarbeiter bei der Fa. Q. in T. tätig gewesen sei. Das beigefügte Zeugnis der Fa. Q. vom 22. Dezember 2008 enthielt u. a. folgende Aussagen: "Herr S. war als Dachdeckergeselle-Vorarbeiter angestellt. Ihm waren überwiegend folgende Tätigkeitsbereiche übertragen: Arbeiten an Flach-, Steildach, Fassade sowie Abdichtungsarbeiten. Beratungen mit Bauherren und Architekten. Herr S. motivierte sein Team durch eine fach- und personenbezogene Führung stets zu hoher Leistung".

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In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 4. Februar 2009 sprach sich die Fachinnung für Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik F. -S. gegen die Erteilung einer Ausübungsberechtigung aus, weil der Kläger eine Eigenverantwortlichkeit im Sinne des § 7b HwO nicht dargelegt habe.

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Im Rahmen des Anhörungsverfahrens wies der Kläger darauf hin, dass er im September 2008 einen Stundenlohn von 17,00 EUR erhalten habe. Wie seine ehemaligen Arbeitskollegen, die Zeugen S1. -T1. und X. schriftlich bestätigt hätten, habe er den Firmeninhaber, den Zeugen Q. , bei Abwesenheit, Krankheit und Urlaub vertreten. Herr Q. habe 2003 einen Arbeitsunfall gehabt. Während dieser Zeit hätten die vollständigen Entscheidungsbefugnisse im Betrieb bis hin zur Rechnungsstellung bei dem Kläger gelegen. Die Rechnungen seien von Frau Q. nach seinen - des Klägers - Angaben erstellt worden. Er habe auch Personalverantwortung im Betrieb gehabt. Die Einteilung der Mitarbeiter für die jeweiligen Baustellen sei zu 70 % durch ihn erfolgt. Darüber hinaus habe er eigenverantwortlich die Aufgaben und Abläufe auf der Baustelle koordiniert und Besprechungen mit Kunden und Architekten geführt. Sämtliche Arbeitsabläufe von der Arbeitsvorbereitung, Aufmaße, Auftragsabwicklung und Projektplanung bei neuen Aufträgen seien unter seiner Führung erfolgt. Beim Materialeinkauf habe er freie Hand gehabt. Das Architekturbüro G. und G. bestätige, dass er bei vielen Baustellen als zuständiger Ansprechpartner zur Verfügung gestanden habe. Hiernach habe er eine "leitende Funktion" ausgeübt. Dem Arbeitszeugnis sei nicht zu entnehmen, dass er keine Weisungsbefugnis gegenüber andern Mitarbeitern gehabt habe. Bei den von ihm ausgeübten Tätigkeiten habe es sich um solche gehandelt, denen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse immanent gewesen seien. Seine Bezahlung habe der höchsten Lohngruppe entsprochen.

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In einer schriftlichen Stellungnahme vom 24. Juni 2009 erklärte der Zeuge Q. der Beklagten u. a.: Es habe mit dem Kläger kein Arbeitsvertrag bestanden und der Kläger sei auch nicht mit den Funktionen eines Vorarbeiters betraut gewesen. Das Entgelt des Klägers habe bis 07/2008 nicht über dem üblichen Lohn eines Dachdeckergesellen gelegen. Ab 10/06 sei der Lohn auf 15,10 EUR erhöht worden (Tarif Fachgeselle: 15,42 EUR, Tarif Vorarbeiter: 15,80 EUR). Seit 08.2008 habe der Kläger 17,00 EUR erhalten. Der Kläger habe die Firma unter Druck gesetzt, indem er mitgeteilt habe, eine neue Stelle mit wesentlich höherem Gehalt zu haben. Zu diesem Zeitpunkt habe man sich einen Arbeitsausfall schlecht leisten können. Das Aufgabengebiet sei aber nicht erweitert worden. Anfang November habe der Kläger einen schweren Bandscheibenvorfall gehabt und anschließend mit der Begründung gekündigt, diesen Beruf aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben zu können. Aufgrund seiner fachlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen habe der Kläger alle einschlägigen Arbeiten nach Anweisung fachgerecht und nach Angebot/ Planvorgabe selbstständig ausgeführt. Gegebenenfalls habe er Hilfskräften eine Einweisung gegeben. Er habe keine Entscheidungsbefugnisse im Bereich der Auftragsakquisition gehabt. Abschlüsse von Verträgen mit Kunden, Einkauf von Material, Beschaffung von Investitionsgütern und/ oder Einstellung und Entlassung von Personal lägen allein im Bereich des Zeugen Q. . Der Kläger sei nicht ermächtigt gewesen, eigenständig Aufträge entgegenzunehmen. Die Ausnahme habe Kyrill gebildet. Der Kläger sei weder in die Arbeitsvorbereitung von in die Projektplanung bei neuen Aufträgen eingebunden gewesen. Er habe auch mit der Fa. T2. keine Verträge über die Beschaffung von Material abgeschlossen und keine Vollmacht dafür gehabt. 95,8 % des Materials werde beim Dachdeckereinkauf Gevelsberg und nur 4,2 % bei der Fa. T2. bestellt. Bei der Zusammenarbeit mit der Fa. G. und G. sei der Kläger nicht mit Vollmachten ausgestattet gewesen, die ihn zu einer eigenverantwortlichen Koordinierung von Aufgaben und Abläufen auf der Baustelle berechtigt hätten. Bei seiner - des Zeugen Q. - Abwesenheit in seinem Betrieb habe der Kläger mit den Zeugen X. und T1. die zuvor erteilten Aufgaben lt. Angebot ausgeführt. Frau Q. habe die komplette Büroarbeit geführt und im Urlaub werde sie durch den erwachsenen Sohn vertreten.

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Der Kläger hielt die Angaben des Herrn Q. für nicht nachvollziehbar und bat die Beklagte um einen rechtsmittelfähigen Bescheid.

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Mit Bescheid vom 19. Oktober 2009 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung erklärte die Beklagte im Wesentlichen, dass der Kläger eine vierjährige leitende Tätigkeit nicht nachgewiesen habe und verwies u.a. auf die Stellungnahme des Zeugen Q. .

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Am 9. November 2009 hat der Kläger die Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seinen Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren. Er meint, dass eine leitende Stellung im Sinne des § 7b HwO keine betriebsleitende Tätigkeit und keine unternehmergleichen Eingriffe erfordere. Er habe bei der Fa. Q. eine Position gehabt, die weit über die Position eines normalen Gesellen hinaus gegangen sei. Außerdem sei er nach dem von der Fa. Q. ausgestellten Arbeitszeugnis als Vorarbeiter beschäftigt gewesen. Die Angaben des Zeugen Q. im Verwaltungsverfahren seien widersprüchlich. Der Kläger habe in der Firmenhierarchie direkt hinter dem Zeugen Q. gestanden. Wenn neue Mitarbeiter eingestellt worden seien, sei der Kläger dabei gewesen, um sich einen Eindruck zu verschaffen. Bei Ablauf befristeter Verträge sei zwischen dem Kläger und dem Zeugen Q. besprochen worden, welchen Mitarbeiter man behalte. Der Kläger habe eine Kündigung persönlich ausgesprochen. Die Krankheitsphase des Zeugen Q. 2003 sei weit über ein halbes Jahr hinaus gegangen. Der Kläger habe alle Aufträge, die der Zeuge Q. nicht habe ausführen können, fertig gemacht. Die Zeugin Q. habe nur noch die Rechnungen schreiben müssen. Der Sohn des Zeugen Q. sei damals vier- oder fünfzehn Jahre alt gewesen. Entgegen den Angaben des Zeugen Q. habe der Kläger bei dem Dachdeckereinkauf und bei der Fa. T3. einkaufen können. Durch die Ausübung des Dachdeckerhandwerks im Reisegewerbe seit Juni 2007 habe der Kläger bereits seit diesem Zeitpunkt eine leitende Stellung über drei Jahre nachgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 19. Oktober 2009 zu verpflichten, dem Kläger eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HWO für das Dachdeckerhandwerk zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie meint, dass sich aus der Stellungnahme des Zeugen Q. ergebe, dass der Kläger nicht in leitender Stellung tätig gewesen sei. Die Stellungnahmen der ehemaligen Kollegen seien Gefälligkeitsbescheinigungen ohne Aussagewert. Die leitende Tätigkeit bedürfe beim § 7b HwO eines ganz erheblichen Maßes an eigenverantwortlicher Kompetenz. Der Kläger habe keine formalen Entscheidungsbefugnisse gehabt, sondern habe aufgrund seiner Stellung als erfahrener Geselle die anderen Mitarbeiter eingewiesen und angeleitet. Erhebliche Zweifel bestünden darüber hinaus, ob der Kläger die erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse nachgewiesen habe. Da der Kläger nach der Ermittlungen der Beklagten keine Aufgaben im Verwaltungsbereich des Betriebes wahrgenommen habe, könne nicht vom Nachweis der allgemeintheoretischen Befähigung ausgegangen werden.

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Das Gericht hat über die konkret im Betrieb der Fa. Q. ausgeübte Tätigkeit des Klägers Beweis durch Vernehmung der Zeugen S1. -T1. und X. im Termin vom 4. November 2010 und des Zeugen Q. sowie der Zeuginnen Q. und Kaya im Termin vom 2. Dezember 2010 erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung einer handwerksrechtlichen Ausübungsberechtigung. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2009 ist daher rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

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Anspruchsgrundlage für die Erteilung der begehrten Ausübungsberechtigung ist § 7b des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung - HwO -). Danach erhält eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, wer 1. eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und 2. in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Gemäß Nr. 2 Satz 3 der Vorschrift kann der Nachweis hierüber durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden.

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Zwar kann der Kläger über zehn Jahre Tätigkeit als Geselle in dem gemäß Nr. 4 der Anlage A zur Handwerksordnung zulassungspflichtigen Dachdeckerhandwerk nachweisen. Es fehlt jedoch am Nachweis einer vierjährigen Tätigkeit in leitender Stellung.

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Nach der Legaldefinition in § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO ist eine leitende Stellung dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Die Entscheidungsbefugnis muss auch organisatorische Fragen einschließen und darf sich nicht darin erschöpfen, dass der Geselle in seiner Arbeit relativ frei ist.

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Honig/Knörr, Handwerksordnung, Kommentar, 4. Aufl., 2008, HwO § 7b, Rn. 6.

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Anhaltspunkte für eine leitende Tätigkeit in diesem Sinne sind unter anderem die Möglichkeit zu selbstständigen, eigenverantwortlichen Entscheidungen in wesentlichen betrieblichen Tätigkeiten, Entscheidungsbefugnisse in organisatorischen Angelegenheiten des Betriebs, Weisungsbefugnisse gegenüber Mitarbeitern in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten und eine überdurchschnittliche Entlohnung.

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Vgl.	Detterbeck, Handwerksordnung, Kommentar, 4. Aufl., 2008, § 7b, Rn. 23.

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In jedem Fall müssen diese eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnisse in technisch-handwerklicher Hinsicht vorgelegen haben.

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Vgl.	Verwaltungsgericht (VG) Frankfurt/Oder, Urteil vom 7. Mai 2009 - 4 K 1432/07 - (Juris).

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Die Stellung eines Vorarbeiters oder Poliers allein genügt bereits angesichts der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht der vom Gesetz geforderten "leitenden Stellung". Die Entwurfsfassung des § 7b HwO sprach von einer Tätigkeit in "herausgehobener, verantwortlicher oder leitender Stellung". Nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 24. Juni 2003 sollten die Kriterien hierfür erfüllt sein, wenn im Betrieb anfallende einschlägige Arbeiten überwiegend von dem betreffenden Gesellen ausgeführt würden, wenn er die Funktion eines "Poliers" oder vergleichbare Funktionen habe oder Ausbildungsfunktionen wahrnähme.

28

Vgl.	Bundestagsdrucksache (BT-Drs.) 15/1206, S. 28.

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Infolge der Kritik des Bundesrates an der "Altgesellenregelung" wurden die Voraussetzungen der Vorschrift gemäß der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses,

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vgl.	BT-Drs. 15/2246, S. 3,

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noch einmal verschärft, sodass nunmehr zwingend eine "leitende Stellung" erforderlich ist. Infolgedessen dürfte für die letztlich Gesetz gewordene Fassung ein nicht unerhebliches Maß an eigenverantwortlichen Kompetenzen zu fordern sein.

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Vgl.	VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. November 2009
- 9 K 2449/09 - (Juris).

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Soweit nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zu § 7b HwO zur Auslegung des Rechtsbegriffs der "leitenden Stellung" die Voraussetzungen des § 1 EWG-HwO a. F. herangezogen werden konnten, denen zufolge die Position eines Gesellen, der eine "leitende Stellung" im Sinne des § 7b HwO behauptet, in dem von ihm mitgeführten Handwerksbetrieb erlauben müsste, von einem "Selbstständigen" oder "Betriebsleiter" zu sprechen,

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vgl.	BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 -,
Gewerbearchiv (GewArch) 2006, 71 (73),

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dürfte durch die Gesetzesbegründung nunmehr klar gestellt sein, dass es sich bei der leitenden Stellung nicht um eine Aufgabenwahrnehmung als Betriebsleiter im Sinne des EG-Rechts handeln muss. Gleichwohl ist für die leitende Stellung zu fordern, dass ein Über- und Unterordnungsverhältnis bezogen auf die anderen Mitarbeiter bei entsprechender Weisungsbefugnis besteht. Diese Leitungsfunktion enthält auch Personalverantwortung mit Dispositionsbefugnis gegenüber Mitarbeitern, die zumindest das Moment einer Delegation von Vertretungsmacht oder -befugnis in relevanten und nicht völlig untergeordneten Teilbereichen voraussetzt.

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Zu alledem: Heck, in: Schwannecke, Die deutsche Handwerksordnung, Loseblattsammlung, Stand: März 2010, § 7b, Rn. 25.

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Aus alledem folgt auch, dass die bloße Bezeichnung eines Gesellen als "Vorarbeiter" oder "Polier" allenfalls dann eine zusätzliche Indizwirkung für die Annahme einer "leitenden Tätigkeit" im Sinne des § 7b HwO entfalten kann, wenn die konkret geleistete Tätigkeit auch tatsächlich mit der Übernahme von nicht unerheblichen Verantwortlichkeiten in der Organisation des Betriebes nach innen wie nach außen verbunden ist.

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Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat der letztlich beweispflichtige Kläger nicht den Nachweis erbringen können, dass er eine leitende Tätigkeit im Betrieb der Fa. Q. über mindestens vier Jahre hinweg ausgeübt hat.

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Dabei ist zu der Stellung eines "Vorarbeiters", die der Kläger im Betrieb des Zeugen Q. ausgefüllt hat, zunächst anzumerken:

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Zwar folgt aus seinem Arbeitszeugnis der Fa. Q. vom 22. Dezember 2008, dass der Kläger bei der Fa. Q. "vom 12.02.1996 bis zum 31.12.2008 als Dachdeckergeselle-Vorarbeiter" beschäftigt gewesen sei. Nach den Bekundungen des Zeugen Q. , die in Zweifel zu ziehen das Gericht keinen Anlass hat, ist der Kläger entgegen den Aussagen des Zeugnisses aber nur von 2006 bis 2008 "Vorarbeiter" gewesen. Den Widerspruch zu seiner Aussage vor Gericht begründete der Zeuge ganz offen damit, dass die Angabe im Zeugnis insoweit falsch sei; er habe das Zeugnis auf Verlangen des Klägers dreimal neu schreiben müssen. Zur Arbeitsaufnahme des Klägers in der Fa. Q. erklärte der Zeuge Q. , dass er den Kläger 1996 selbst auf eine Stellenanzeige eingestellt habe; der Kläger sei in den ersten zehn Jahren im Rahmen eines "normalen Gesellenarbeitsverhältnisses" als Geselle eingesetzt gewesen. Danach ist von einer Vorarbeiterstellung des Klägers allenfalls ab 2006 auszugehen. Hierfür spricht auch, dass der Kläger erst ab 2006 mit einem Lohn von 15,10 EUR in die Nähe des tariflichen Vorarbeiterlohnes von 15,80 EUR gekommen ist, aber immer noch weniger verdient hat als den Tariflohn eines Fachgesellen. Zwar spricht dagegen die Aussage des Zeugen S1. -T1. , der ausgesagt hat, der Kläger sei zehn Jahre sein Vorarbeiter gewesen. Der Zeuge X. , der aber erst seit 2004 bei der Fa. Q. beschäftigt ist, hat ferner erklärt, dass der Kläger "erster Vorarbeiter" gewesen sei; er hat aber insoweit nicht präzisiert, ab wann dies der Fall gewesen ist. Abgesehen davon, dass die reine Bezeichnung als Vorarbeiter nach den eingangs dargelegten Maßstäben nicht schon eine "leitende Stellung" begründet, müssen sich die Aussagen der Zeugen insoweit auch nicht widersprechen. Der Begriff des "Vorarbeiters" wird von den Zeugen offenkundig unterschiedlich interpretiert. Während der Zeuge Q. eine formale, insbesondere auch durch die höhere Entlohnung gekennzeichnete Stellung des Klägers ab 2006 als "Vorarbeiter" betont, wies gerade der Zeuge X. dem Kläger aus seiner Sicht der inneren Firmenhierarchie heraus insbesondere mit Blick auf die Dauer der Unternehmenszugehörigkeit des Klägers ("ich als letzter ja auch eingestellt worden") eine "vorrangige" Stellung zu. Die Zeugin L. hat den Kläger aus ihrer Sicht ebenfalls als Vorarbeiter ("so in der Funktion eines Poliers, würde ich sagen") bezeichnet. Allerdings hat sie hinzugefügt, dass, wenn vier oder fünf Leute von der Fa. Q. auf einer Baustelle gewesen seien, der Kläger oder der Zeuge S1. -T1. für die Ansprechpartner gewesen seien, von denen sie auch die Handynummern gehabt habe. Sie hat insoweit - mehrfach im Rahmen ihrer Aussage - dem Kläger und den Zeugen S1. -T1. funktionsmäßig gleichgeordnet, was eine singuläre Stellung des Klägers auch in der nach außen sichtbar werdenden Vorarbeiterfunktion ausschließt. Dies steht in Übereinstimmung mit der Schilderung der Zeugin Q. , der zufolge man die Herren X. , S1. -T1. und den Kläger "gleichstellen" konnte; Herr X. sei nicht weniger wert gewesen als Herr S1. -T1. oder der Kläger. Es gab also in der Fa. Q. mehrere "Vorarbeiter".

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Daran ändert auch die Behauptung des Klägers, er sei vom Zeugen Q. vor Dritten als "Meister" bezeichnet worden, nichts. Abgesehen davon, dass der Zeuge Q. entschieden bestritten hat, den Kläger als "Meister" tituliert zu haben, der Zeuge S1. -T1. von einer solchen Bezeichnung des Klägers nur vom Hörensagen gewusst haben will und der Zeuge X. und die Zeugin L. Derartiges gar nicht bestätigen konnten, hätte selbst eine "Präsentation" des Klägers als "Meister" nicht zur Folge, dass ihm gleichsam automatisch eine leitende Stellung im Betrieb zufallen würde. Praktisch bestätigt wird dies dadurch, dass auch der Zeuge X. trotz seiner höheren beruflichen Qualifikation als Dachdeckermeister keine herausgehobene Position im Betrieb der Fa. Q. bekleidet hat.

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Indes kann dahinstehen, ob dem Kläger erst ab 2006 oder bereits früher aus der Sicht des Betriebsinhabers oder der weiteren Angestellten des Betriebes die Bezeichnung "Vorarbeiter" zukam. Denn weder dem Vortrag des Klägers selbst noch den Bekundungen der Zeugen kann entnommen werden, dass der Kläger unabhängig von seiner Bezeichnung nach den oben dargelegten rechtlichen Maßstäben ein nicht unerhebliches Maß an Eigenkompetenzen - insbesondere in organisatorischen Fragen - während seiner Zugehörigkeit zu dem Betrieb des Zeugen Q. wahrgenommen hat, das über eine bloß freie Arbeitsgestaltung in dem von der Betriebsleitung eher eng vorgegebenem Rahmen hinaus gegangen ist.

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Es ist insbesondere zunächst nicht ersichtlich, dass dem Kläger eine selbstständig- eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnis in wesentlichen betrieblichen Tätigkeiten technisch-handwerklicher Art zustand. Zu diesen Tätigkeiten gehört vor allem die Arbeitsausführung. In diesem Rahmen kann eine Eigenverantwortung dann angenommen werden, wenn dem Ausführenden bei der Akquisition, der Planung, der Ausführung und der Abrechnung von Aufträgen und bei dem Kontakt mit Auftraggebern und Lieferanten seitens der Betriebsleitung ein nicht unerheblicher Entscheidungsspielraum eingeräumt worden ist.

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Vgl.	auch Heck, in Schwannecke, a. a. O., Rn. 26.

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Ein solches nicht unerhebliches Maß an Eigenverantwortung war dem Kläger während seiner Zugehörigkeit zur Fa. Q. nicht übertragen.

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Der Kläger behauptet, während seiner Zeit bei der Fa. Q. für diese Kundenaufträge entgegengenommen zu haben. Er hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, von Kunden angerufen worden zu sein, wenn der Zeuge Q. nicht erreichbar gewesen sei. Er - der Kläger - habe dann den ersten Kontakt mit den Kunden gehabt, ein Kurzaufmaß genommen und eine Preisempfehlung unterbreitet. Er hat allerdings eingeräumt, dass der Zeuge Q. sowohl die Angebote als auch die Zwischen- und Schlussrechnungen erstellt hat. Mit dieser - wesentlichen - Einschränkung hat der Zeuge Q. die Darstellung des Klägers bestätigt. Der Zeuge hat im Termin überzeugend und spontan bekundet, dass Angebotserstellung, Vertragsabschlussverhandlungen und Ausführung allein in seiner Hand verblieben seien. Soweit er in seiner schriftlichen Stellungnahme gegenüber der Beklagten erklärt hat, "Kyrill" sei eine Ausnahme gewesen, steht dies nicht im Widerspruch zu seinen Bekundungen im Termin. Dies wird durch die Aussage des Zeugen S1. -T1. bestätigt, der erklärt hat, dass der Kläger bei der Sache mit Kyrill und auch "in Notfällen" Aufträge entgegengenommen und auch gleich ausgeführt habe. Danach war es allein dem "Notfall" des Sturmereignisses geschuldet, dass der Kläger bei Kyrill kleinere Reparaturaufträge selbstständig annehmen und erledigen durfte. Dass es bei den in Rede stehenden Kyrill-Reparaturen um substantiell beachtliche Aufträge gehandelt hat, hat der Kläger allerdings auch selbst nicht behauptet. Dagegen spricht bereits, dass die angenommenen Aufträge "gleich" ausgeführt werden konnten, wie der Zeuge S1. -T1. ausgesagt hat. Die Erledigung umfangreicherer Aufträge hätte wenigstens eines Planungsvorlaufes und ggf. der besonderen Materialbeschaffung bedurft.

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Dass der Kläger selbst auch nicht an der Planung größerer Aufträge beteiligt war, hat zunächst der Zeuge Q. bekundet; Planung von Baustellen und Änderungen der Gewerke habe er allein entschieden. Ebenso habe es sich mit der Materialbeschaffung verhalten; er - der Zeuge Q. - habe allein bestellt und eingekauft. Zwar hat der Zeuge auf Vorhalt diese absolute Aussage eingeschränkt. Er hat insoweit ergänzt, dass die Gesellen Material bis 300,00 EUR selbst hätten einkaufen können, Größeres habe er selbst entschieden. Hierin liegt aber kein Widerspruch, weil der Zeuge diese Größenordnung für selbstständigen Einkauf nach seinen Worten offenbar als (unerhebliche) Versorgungsmöglichkeit für "Kleinmaterial" angesehen hat, die für alle Gesellen gegolten hat. Insofern besteht auch kein Widerspruch zur Behauptung des Klägers, dass er im Namen der Fa. Q. auf Kommission eingekauft habe und etwa auch einen Lieferschein unterschrieben hätte für den Fall, dass etwa eine Flex kaputt gegangen sei. Denn der Kläger hat nicht behauptet, dass er ermächtigt gewesen sei, Material in beachtlichem Umfang etwa für eine gesamte Dacheindeckung oder für ähnliche größere Aufträge einzukaufen. Hinsichtlich der Beschaffung von Material für größere Baustellen in der Urlaubszeit hat die Zeugin Q. erläutert, dass größere Baustellen für die Urlaubszeit besprochen und das Material bestellt wurde. Danach ist selbst für die Urlaubszeiten davon auszugehen, dass die Materialbeschaffung, soweit sie über den allen Gesellen eingeräumten Umfang hinausging, gerade nicht Aufgabe des Klägers war. In dieses Bild fügt sich die Erklärung des Zeugen X. , der die Aussage des Zeugen Q. über die allen Gesellen eingeräumte Möglichkeit zum Einkauf von Materialien bestätigt und hinzugefügt hat, dass er den Chef angerufen habe, wenn es 500,00 EUR oder auch 1.000,00 EUR überstiegen habe. Bezeichnend ist, dass der Zeuge X. den "Chef", also den Zeugen Q. , und nicht etwa den Kläger angerufen hat, um sich den Materialeinkauf genehmigen zu lassen. Auch dies spricht klar dagegen, dass der Kläger insoweit über Befugnisse verfügt hat, die diejenigen der anderen Gesellen überstiegen.

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Dass die Grundplanung oder Änderungsplanung von Gewerken nicht zum Aufgabenkreis des Klägers gehörten, hat die Zeugin L. , die als Architektin im Architekturbüro G. und G. tätig ist, im Termin vom 2. Dezember 2010 nachdrücklich bestätigt. Sie hat dazu erklärt, dass, z. B. "wie das Dach gebaut wird", konkret bei der Auftragsvergabe ausgehandelt werde, so etwas werde nicht auf der Baustelle besprochen. Umfangreiche Nachträge würden ohnehin im Büro mit Kunden und Auftraggebern besprochen; große Auftragsänderungen würden grundsätzlich mit dem Firmeninhaber besprochen, der ihr Vertragspartner sei. Mit dem Kläger habe sie keine grundlegenden Auftragsänderungen besprochen. Die Zeugin hat insoweit klar zwischen der Ausführung der Aufträge und den Aufträgen selbst unterschieden. Wenn es Ausführungsarbeiten auf der Baustelle betroffen habe, habe sie die Herren dort direkt angerufen, ansonsten habe sie die Dinge unmittelbar mit dem Zeugen Q. besprochen, der auch im Urlaub per Handy erreichbar gewesen sei. Auch die Zeugin Sabine Q. hat bekundet, dass die Angebote von fachlicher Seite allein von ihrem Mann erstellt würden.

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Der Kläger war auch nicht mit einer eigenständigen Rechnungsstellung für die der Fa. Q. erteilten Aufträge betraut. Der Zeuge Q. hat dies dahingehend formuliert, dass der Kläger nie in seinem Büro gewesen sei und auch nie Bürotätigkeiten gemacht habe; seine (des Zeugen Q. ) Frau sei Kauffrau und mache den kaufmännischen Betrieb. Das Büro sei ausschließlich in seinem Haus, dazu habe keiner Zutritt. Die Zeugin T4. Q. hat diese Darstellung ihres Mannes bestätigt. Danach fertigt sie u. a. die Sachen für den Steuerberater, die Angebote und Rechnungen. Sie hat zwar erklärt, dass der Kläger - wie die anderen Gesellen und Auszubildenden auch - seine Stundenzettel ausgefüllt habe; sie selbst habe sie aber im Ergebnis bearbeitet und fertig gemacht. Das Gericht hat keinen Anlass zu Zweifeln an dieser Darstellung, zumal die Zeugin Q. Industriekauffrau ist und damit im Betrieb ihres Mannes ihren Beruf ausüben kann. Es gibt auch keinen plausiblen Grund dafür, dass der Kläger sich angesichts der Ausbildung der Zeugin Q. und ihrer Stellung im Betrieb ihres Mannes tatsächlich mit der administrativen Abwicklung von Aufträgen beschäftigt haben sollte.

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Der Kontakt des Klägers im Rahmen seiner betrieblichen Funktionen mit Kunden oder Architektenbüros erreichte ebenfalls keine Schwelle, ab der auf eine Leitungsfunktion im Betrieb geschlossen werden könnte. Zwar hat er erklärt, telefonisch bis 20.00 h für die Kundschaft oder die Architekten "da" zu sein. Wie die Zeugin L. auch bestätigt hat, hatte sie die Handy-Nummer des Klägers, aber auch diejenige des Zeugen S1. -T1. . Sie hat jedoch erklärt, dass sie diese beiden nur angerufen hat um etwa auf direktem Weg festzustellen, "ob das Dach gedeckt ist oder ein Wandanschluss fertig ist". Der Zeuge Q. hat insoweit damit übereinstimmend bekundet, dass er ausschließlich die "Gespräche" mit den Architekten geführt hat, zu deren Gegenstand angesichts der Aussage der Zeugin L. diejenigen Dinge gehören, die nicht nur in den Bereich der Erkundigungen darüber fallen, ob Gewerke inzwischen fertig gestellt wurden. Darüber hinaus hat der Zeuge Q. auch auf Vorhalt des Arbeitszeugnisses des Klägers, in dem von "Beratungen mit Bauherren und Architekten" die Rede ist, kategorisch erklärt, dass er "die Arbeit mit den Kunden (...) gemacht" habe. Dem haben die anderen Zeugen nicht widersprochen. So hat der Zeuge S1. -T1. zum Kundenkontakt des Klägers nur erklärt, dass der Kläger "bei der Sache mit Kyrill" eigenständig Aufträge entgegen genommen habe. Hierbei hat es sich jedoch - wie dargelegt - allenfalls um Notreparaturen geringen Umfanges gehandelt.

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Ferner hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Kläger in der internen Organisation des Betriebs mit Leitungsbefugnissen ausgestattet war.

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Dies gilt zunächst für die allgemeine Arbeitsorganisation und die Mitarbeiterführung. Zwar ist im Laufe der Beweisaufnahme deutlich geworden, dass der Kläger ab einem bestimmten Zeitpunkt im Betrieb eine Funktion als "Kolonnenführer" gehabt hat. In dieser Funktion war er mit der Erledigung von Arbeiten auf Baustellen betraut und durfte offenbar den der "Kolonne" zugewiesenen weiteren Arbeitskräften Anweisungen zur konkreten Ausführung erteilen. Der Zeuge S1. -T1. hat dies dahingehend ausgedrückt, dass der Kläger "uns bei den Baustellen eingeteilt" hat. Jedoch ist zu beachten, dass er mit dieser typischen Vorarbeiterfunktion nicht allein stand. Denn dem Zeugen X. zufolge gab es in der Fa. Q. drei Vorarbeiter und die Kolonnen hatten jeweils zwei bis drei Mann. Soweit der Zeuge X. auch erklärt hat, der Kläger sei "erster Vorarbeiter" gewesen, und der Zeuge Q. die vom Zeugen X. aufgestellte Reihung "Kläger - S1. -T1. - X. " bestätigt hat, kann daraus nicht geschlossen werden, dass hiermit eine besondere Funktion des Klägers in der Betriebshierarchie mit spezieller Direktionsbefugnis verbunden war. Vielmehr ist nach der Darstellung der Zeugen davon auszugehen, dass der Kläger die Stellung des "ersten Vorarbeiters" neben seinen fachlichen Fähigkeiten auch dem Anciennitätsprinzip verdankte. Die Haupteinteilung und Zuweisung der Arbeiten bzw. Baustellen erfolgte nach den Aussagen des Zeugen S1. -T1. ("grobe Einteilung"), des Zeugen X. ("das hat der Chef gemacht") und der Zeugin Q. ("Herr X. , Herr S. und Herr S1. -T1. sind jeden Morgen von meinem Mann entsprechend eingeteilt worden") durch den Zeugen Q. selbst. Der Zeuge Q. hat damit übereinstimmend erklärt, selbst die Kolonnen geführt und die Baustellen abgefahren zu haben. Derjenige, der die Kolonne geführt habe, habe natürlich Mitarbeiter unter sich gehabt und sie entsprechend geführt; das habe sich allerdings eher auf Kleinigkeiten, wie die Zuweisung konkreter einzelner Arbeiten bezogen.

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Deutlich wird das Fehlen einer leitenden Stellung des Klägers im Betrieb der Fa. Q. auch daran, dass er nicht befugt war, Mitarbeiter einzustellen oder zu entlassen. Er hat sich zwar insoweit dahin eingelassen, dass er vom Zeugen Q. bei Einstellungsangelegenheiten hinzugezogen wurde. Der Zeuge Q. habe ihn nach seiner Einschätzung der Bewerber gefragt, auch habe er die Ausbildung seines - des Klägers - Neffen im Betrieb in die Wege geleitet. Der Zeuge Q. hat insoweit jedoch - ohne Widerspruch zu den Äußerungen des Klägers - klargestellt, dass er - der Zeuge - die Mitarbeiter eingestellt habe. Nach Ablauf der Probezeit habe er jeden Mitarbeiter, nicht nur den Kläger gefragt, ob der probeweise eingestellte Mitarbeiter in die Firma passe. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass der Kläger nicht befugt war, Mitarbeiter zu entlassen. Der Zeuge S1. -T1. hat zwar bekundet, dass er selbst die Kündigung zweier Kollegen durch den Kläger mitbekommen habe. Der Zeuge hat die Kündigung aber dergestalt beschrieben, dass der Zeuge Q. die Kündigungen bereits geschrieben hatte und der Kläger sie überreichte. Der Zeuge Q. hat bekundet, dass er den Kläger gebeten habe, einem Mitarbeiter mündlich zu kündigen, als er - der Zeuge - im Krankenhaus lag; er habe die schriftliche Kündigung aber selbst nachgeschickt. Hieraus folgt, dass der Kläger in keinem Falle aus eigenem Entschluss oder in eigener Vollmacht ein Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters der Fa. Q. gekündigt hat, sondern dass er allenfalls als Bote der rechtlich maßgeblichen Willenserklärung des Firmeninhabers fungierte.

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Auch eine herausgehobene Rolle bei der Lehrlingsausbildung ist dem Kläger nicht zugefallen. Der Zeuge S1. -T1. hat dargelegt, dass der Chef die Lehrlinge eingestellt, aber "die Gesellen" sie ausgebildet hätten. Der Zeuge Q. beschrieb die wesentliche Aufgabe der Lehrlinge im ersten Lehrjahr dahin, sie sollten "gucken und lernen, Maschinen zu bedienen und nicht vom Dach zu fallen". Er verwies zudem auf die weitere Blockausbildung der Lehrlinge ab dem zweiten Lehrjahr in F. und darauf, dass er grundsätzlich für die Berichtshefte verantwortlich gewesen sei und auch den Kontakt zur Berufsschule und den Eltern gehabt habe. Dem zufolge waren dem Kläger war Lehrlinge im Rahmen ihrer Ausbildung zugewiesen. Dass sich seine Funktion in Bezug auf die Arbeit mit den Lehrlingen von denen aller anderen Gesellen unterschieden hätte, ist nach der Überzeugung des Gerichts nicht nachgewiesen. Dagegen spricht nicht, dass der Kläger nach seiner Darstellung als Schlichter "zwischen den Jungens und dem Arbeitgeber" aufgetreten sein will, da aus einem zwischenmenschlichen Vertrauensverhältnis noch keine innerbetrieblich eigenständige Funktion folgt.

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Schließlich ist der Kläger auch nicht in der Weise in einer leitenden Stellung im Betrieb der Fa. Q. gewesen, dass er als Vertreter des Chefs eingesetzt gewesen wäre. Wenn auch der Zeuge S1. -T1. in seiner Aussage den Kläger als "die rechte Hand vom Chef" bezeichnet hat, fehlt es doch an dem klaren Bild einer "chefähnlichen" Entscheidungsbefugnis des Klägers in den Zeiten der Abwesenheit des Zeugen Q. in dem Betrieb.

56

Dies betrifft zunächst die regulären Zeiten des (Jahres-) Urlaubs. Der Zeuge X. hat erklärt, dass, wenn der Chef im Urlaub gewesen sei und Sachen auf der Baustelle gefehlt hätten, sich meist der Kläger gekümmert habe, dass die Sachen da gewesen seien. Dies schließt aber nicht aus, dass der Kläger insoweit nur im Rahmen seiner und den anderen Mitarbeitern zustehenden Befugnis zum Einkauf von Material bis 300,00 EUR (vgl. o.) gehandelt hat. Im Übrigen hat der Zeuge Q. zur allgemeinen Urlaubsorganisation bekundet, dass die Mitarbeiter Baustellen "bekommen hätten" oder sie alle zusammen Jahresurlaub gemacht hätten. Zur Organisation der Baustellen und Ansprechbarkeit während des Urlaubs haben die Zeugen Q. und die Zeuginnen Q. und L. übereinstimmend erklärt, dass der Firmeninhaber im Urlaub stets das Handy mit habe, damit die Architekten sie anrufen könnten. Dies zwingt gerade nicht zu dem Schluss, dass dem Kläger auch während der Urlaubszeiten des Zeugen Q. grundsätzliche Befugnisse zur Absprache mit den Auftraggebern über die anstehenden Gewerke übertragen waren. Darüberhinaus haben der Zeuge Q. und die Zeugin Q. übereinstimmend erklärt, dass beider Sohn ab seinem sechzehnten Lebensjahr (2002) die Urlaubsvertretung gemacht habe. Der Sohn habe den Anrufbeantworter abgehört, Faxe gesichtet und ggf. per Anruf weitergegeben. Bis 1999 habe Herr Q. sen. die Urlaubsvertretung gemacht. Der Zeuge Q. hat auf Vorhalt, das sein Sohn 1999 erst vierzehn Jahre alt gewesen sei, offen zugegeben, er wisse nicht mehr, wer die Urlaubsvertretung in den zwei Jahren dazwischen gemacht habe. Die Zeugin Q. hat aber erklärt, dass vor 2002 ihr Schwiegervater die Urlaubsvertretung gemacht habe. Angesichts der nachdrücklichen und in dieser Art sehr überzeugenden Bestätigung des Zeugen Q. , dass der Kläger nie in seinem Büro gewesen sei - was der Kläger nicht in Abrede gestellt hat -, ist auszuschließen, dass der Kläger als verantwortliche Urlaubsvertretung mit der zeitweisen Leitung des Betriebes oder eines Teils davon betraut war. Ungeachtet dessen würde auch eine bloß gelegentliche Vertretung des Betriebsinhabers nicht zum Nachweis einer leitenden Stellung ausreichen.

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Vgl.	Heck, in : Schwannecke, a. a. O., Rn. 28.

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Nach den Bekundungen der Zeugen hat der Kläger auch in der Zeit nach dem Arbeitsunfall des Zeugen Q. am 9. Dezember 2003 keine Leitungsfunktion besessen. Der Vortrag des Klägers in seiner Klagebegründung, dass die Krankheitsphase des Zeugen Q. über ein halbes Jahr hinausging und der Kläger in dieser Zeit "alle Aufträge, die Herr Q. nicht ausführen konnte, fertig gemacht" habe, findet in den Aussagen der Zeugen keinen Rückhalt. Der Zeuge Q. hat auf Nachfrage des Gerichts bekundet, dass er einmal für zehn Tage krank gewesen sei, dann habe er morgens ambulante Reha gehabt und mittags sei er wieder da gewesen. Die Zeugin Q. hat die Zeit um den Arbeitsunfall ihres Mannes detailliert und engagiert beschrieben. Sie hat bekundet, in unmittelbarer Folge des Notfalles die Geschäfte (mit dem Firmenhandy) weitergeführt und koordiniert zu haben. Im Januar 2004 habe der Zeuge Q. mit der ambulanten Reha begonnen. Er habe morgens vor der Reha noch die Arbeitseinteilung gemacht, und sei nachmittags wieder in der Firma gewesen und habe sich die Berichte geben lassen. Ebenfalls sei er ab Januar wieder auf den Baustellen gewesen, weil er ja habe fahren können, ohne jedoch mitzuarbeiten. Im Sommer sei er wieder voll arbeitsfähig gewesen. Dieser glaubwürdigen Aussage zufolge, der der Kläger nicht entgegengetreten ist, hat der Zeuge Q. die Leitung seines Betriebs praktisch allenfalls während der Zeit seines stationären Krankenhausaufenthaltes aus der Hand gegeben. In dieser Zeit hat aber die Zeugin Q. und erkennbar nicht der Kläger den "Notbetrieb" aufrecht erhalten. Bereits ab Januar 2004 konnte der Zeuge Q. die Betriebsleitung wieder voll übernehmen. Auch wenn er körperlich für ein weiteres halbes Jahr nicht zur Ausführung eigentlicher handwerklicher Tätigkeiten des Dachdeckerhandwerks in der Lage gewesen sein sollte, folgt daraus nicht zugleich, dass er nicht zur Betriebsführung in der Lage war noch, dass die Betriebsführung oder maßgebliche Teile davon zu diesen Zeiten in Händen des Klägers lag.

59

Nach Würdigung aller Zeugenaussagen ist zur Überzeugung des Gerichts nicht nachgewiesen, dass der Kläger während seiner Zugehörigkeit zur Fa. Q. eine leitende Stellung im Sinne des § 7b HwO in deren Betrieb inne gehabt hat. Da dies bereits auf den Aspekt der fachlich-handwerklichen Seite der leitenden Stellung zutrifft, kann die Frage, ob die "leitende Stellung" darüber hinaus auch betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Betriebsgrundlagen erfassen muss,

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so VG Frankfurt/Oder, a. a. O.; VG Ansbach, Urteil vom 13. Januar 2005 - AN 4 K 04.01149 -, GewArch 2005, 346 (348); a. A. VG Köln, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 1 K 2947/05, GewArch 2006, 168 (169),

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dahinstehen.

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Ebenso kann derzeit dahinstehen, ob die Ausübung eines Reisegewerbes in einem zulassungspflichtigen Handwerk die Voraussetzungen für eine "Tätigkeit in leitender Stellung" ausfüllen kann,

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dafür wohl: Detterbeck, a. a. O., § 7b, Rn. 26,

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weil der Kläger erst seit dem 26. Juni 2007 über eine Reisegewerbekarte verfügt und insoweit die notwendige Vierjahresfrist für die "leitende Stellung" im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt noch nicht erreicht hat. Ungeachtet dessen hat der Kläger weder dargelegt noch ist sonst erkennbar, dass die tatsächlich bislang im Reisegewerbe ausgeübte Tätigkeit des Klägers dem Kernbereich des Dachdeckerhandwerks zuzuordnen ist. Aus demselben Grund kann dem Kläger die Zeit seiner selbstständigen Tätigkeit im Holz- und Bautenschutzgewerbe zwischen 1992 und 1994 nicht als leitende Tätigkeit "in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk" im Sinne des § 7b HwO angerechnet werden, weil das Gewerbe "Holz- und Bautenschutz" eben nicht das zulassungspflichtige Dachdeckerhandwerk ist, sondern zu den nicht zulassungspflichtigen handwerksähnlichen Gewerben gehört und ungeachtet dessen auch eine unter Verstoß gegen handwerksrechtliche Vorschriften ausgeübte Tätigkeit im Dachdeckerhandwerk für diesen Zeitraum nicht dargelegt oder ersichtlich ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Kammer sieht von der Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

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