Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-03-09, Aktenzeichen 16 Wx 33/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0309.16WX33.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Betroffene, der weder im Besitz eines für die Einreise
erforderlichen Passes, noch eines Visums ist, reiste zu einem nicht
näher bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am
02.01.2001 wurde er vorläufig festgenommen und polizeilich
vernommen. Hierbei erklärte er nach dem Inhalt des Protokolls auf
die Frage, ob er eigentlich einen Asylantrag stellen wolle, "nein,
eigentlich nicht", aber er habe doch irgendwie eine
Schlafgelegenheit finden müssen und in England Freunde besuchen
wollen. Anschließend wurde der Betroffene aus dem Polizeigewahrsam
dem Amtsrichter vorgeführt. Dieser hörte den Betroffenen zunächst
an und verkündete sodann einen Beschluss, mit dem er entsprechend
einem Antrag des Beteiligten zu 2. für die Dauer von drei Monaten
Sicherungshaft anordnete. Nach Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts
dieses Beschlusses legte der Betroffene hiergegen zu Protokoll
Beschwerde ein, bat um die Beiordnung eines Rechtsanwalts für das
Beschwerdeverfahren und erklärte, dass er auch Asyl beantragen
möchte, auch dies unter Zuhilfenahme des Rates eines
Rechtsanwalts.

4

In der Folgezeit stellte der Betroffene aus der Haft heraus
einen Asylantrag, der beim Bundesamt für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge, Außenstelle B. am 08.02.2001 einging und
am 23.02.2001 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde.

5

Am 30.01.2001 wies das Landgericht die sofortige Beschwerde des
Betroffenen zurück. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere
Beschwerde mit der der Betroffene rügt, dass er in der
Beschwerdeinstanz nicht angehört worden sei und dass das
Landgericht zu Unrecht den Haftgrund des § 57 Abs. 2 Nr. 1
angenommen habe. Ferner behauptet er, er habe bereits im
Polizeigewahrsam und auch bei seiner richterlichen Vernehmung vor
der Verkündung des Haftanordnungsbeschlusses um Asyl
nachgesucht.

6

Der Antragsteller tritt dem entgegen und macht unter Darlegung
von Indiztatsachen geltend, dass der Betroffene sich vor seiner
Festnahme bereits mehr als einen Monat in der Bundesrepublik
Deutschland aufgehalten habe.

7

II.

8

Die gemäß §§ 3 Satz 2, 7 Abs. 1 FEVG, § 103 Abs. 2 AuslG, §§ 27,
29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde führt in der Sache
zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur
Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

9

1.

10

Der Haftanordnungsbeschluss ist nach derzeitigem Verfahrensstand
nicht schon deshalb aufzuheben, weil der Antragsteller es
unterlassen hat, ein Asylgesuch des Antragstellers vom 02.01.2001
unverzüglich an das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer
Flüchtlinge weiterzuleiten und dadurch verhindert hat, dass das
Bundesamt innerhalb der Frist von 4 Wochen ab Eingang des Gesuchs
(§ 14 Abs. 4 AsylVfG), die bei normalem Verlauf der Dinge Ende
Januar/Anfang Februar 2001 abgelaufen wäre, entscheiden konnte.

11

Wenn in § 14 Abs. 4 S. 3 AsylVfG bestimmt ist, dass im Falle
eines aus der Sicherungshaft heraus gestellten Asylantrags die
Abschiebungshaft mit der Entscheidung des Bundesamtes endet,
spätestens jedoch vier Wochen nach Eingang des Asylantrags beim
Bundesamt, es sei denn der Asylantrag wurde als unbeachtlich oder
offensichtlich unbegründet abgelehnt, ist dem der Fall
gleichzustellen, dass es zu einer Entscheidung innerhalb der Frist
von vier Wochen deshalb nicht kommt, weil das Ausländeramt
pflichtwidrig (vgl. § 19 Abs. 1 AsylVfG) eine unverzügliche
Weiterleitung des Antrags unterlässt. Nach dem Inhalt des
Protokolls der richterlichen Anhörung des Betroffenen lässt sich
indes nicht feststellen, dass er bereits am 02.01.2001 seinen
Willen geäußert hat, im Bundesgebiet Schutz vor politischer
Verfolgung zu suchen, oder Schutz vor Abschiebung oder einer
sonstigen Rückführung in einen Staat begehrt hat, in dem sein Leben
oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion,
Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten
sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht
ist (vgl. § 13 Abs. 1 AsylVfG i. V. m. § 51 Abs. 1 AuslG). Vielmehr
hat der Antragsteller lediglich angekündigt, ggfls. einen
entsprechenden Antrag stellen zu wollen. Dies folgt daraus, dass er
zuvor nach dem - auszugsweise vorgelegten - Protokoll seiner
polizeilichen Vernehmung seine Absicht bekundet hat, nach England
weiterreisen zu wollen und aus diesem Grunde die Frage, ob er einen
Asylantrag stellen wolle, verneint hat. Gerade vor diesem
Hintergrund gibt dann auch die Erklärung einen Sinn, dass er "unter
Zuhilfenahme des Rates eines Rechtsanwalts" Asyl beantragen möchte.
Damit wird deutlich, dass der Betroffene seine Entschließung, trotz
der Inhaftierung den Versuch, nach England zu gelangen,
fortzusetzen oder im Bundesgebiet um Asyl nachzusuchen, von
anwaltlichem Rat abhängig machen wollte. Damit hatte er nach dem
Inhalt des Protokolls am 02.01.2001 noch keinen Asylantrag i. S. d.
§ 13 Abs. 1 AsylVfG gestellt.

12

2.

13

Indes ist die Entscheidung des Landgerichts aus
verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Die Zurückweisung der
sofortigen Beschwerde beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§
27 FGG, 550 ZPO), weil das Landgericht den am ......1983 geborenen
und damit nach deutschem Recht minderjährigen Betroffenen entgegen
§ 5 Abs. 1 FEVG nicht angehört hat und nicht auszuschließen ist,
dass bei prozessual richtiger Verfahrensweise die Haftanordnung
keinen Bestand gehabt hätte.

14

Nach einheitlicher obergerichtlicher Rechtsprechung kann die
mündliche Anhörung des Betroffenen in der Beschwerdeinstanz nur
ausnahmsweise unterbleiben, etwa wenn mit Sicherheit auszuschließen
ist, dass die erneute Anhörung neue Erkenntnisse bringt, wobei die
Nichtanhörung durch das Landgericht näher zu begründen ist (vgl.
BayObLG NVwZ 1992, 814; BayObLG NVwZ 1993, 103; BayObLG NVwZ-Beil.
1996, 40; OLG Celle Nds.Rpfl. 1995, 214; OLG Düsseldorf NVwZ-Beil.
1996, 31 = InfAuslR 1996, 146; OLG Frankfurt OLGR 1996, 105 =
NVwZ-Beil. 1996, 40; OLGR 1998, 71 = NVwZ-Beil. 1998, 24 = InfAuslR
1998, 114; OLG Hamm FGPrax 1997, 77 = NVwZ-Beil. 1997, 39; KG KGR
1999, 110). Anlass hiervon abzuweichen hat der - nunmehr wieder mit
Freiheitsentziehungssachen befasste - Senat schon deswegen nicht,
weil die Beachtung der in den §§ 5 FEVFG i. V. m. Art. 103 Abs. 1
AuslG vorgesehenen freiheitsschützenden Formen durch Art. 104 Abs.
1 S. 1 GG mit Verfassungsrang versehen ist (BVerfG NVwZ-Beil. 1996,
49 = AuAS 1996, 85 = InfAuslR 1996, 198).

15

Ein derartiger Ausnahmefall, der etwa dann in Betracht kommen
kann, wenn die erstinstanzliche Vernehmung zeitnah erfolgt ist,
sich aus dem Protokoll hierüber ergibt, dass der Betroffene
erschöpfend zu den für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen
Fragen angehört worden ist, und mit der Beschwerde keine neuen
Probleme in tatsächlicher Hinsicht aufgeworfen werden, scheidet
vorliegend schon deshalb aus, weil der Betroffene noch keine 18
Jahre alt ist. Er ist zwar bereits verfahrensfähig (§ 68 Abs. 1
AuslG). Indessen gebietet es der Schutz der nach deutschem Recht
Minderjährigen, der das Landgericht vor Bestellung eines Anwalts
ursprünglich veranlasst hatte, bei dem Amtsgericht die Bestellung
eines Vormundes oder Ergänzungspflegers für den Betroffenen
anzuregen, dass das Erfordernis seiner Anhörung auch in der
Beschwerdeinstanz strikt und ausnahmslos beachtet wird, bevor
freiheitsentziehende Maßnahmen angeordnet oder aufrechterhalten
werden.

16

3.

17

Bei der weiteren Verfahrensweise wird das Landgericht zu
beachten haben:

18

a)

19

Sollten sich bei der Anhörung des Betroffenen Anhaltspunkte
dafür ergeben, dass er tatsächlich bereits nach Verkündung des
Haftanordnungsbeschlusses am 02.01.2001 einen Asylantrag gestellt
hat und sein Willen, möglicherweise beeinflusst durch
Fehlerquellen, die sich aus der Notwendigkeit der Hinzuziehung
einer Dolmetscherin ergeben, im Protokoll nur unzureichend seinen
Niederschlag gefunden hat, ist der Beschluss - ggfls. nach weiterer
Sachaufklärung - aufzuheben; denn ein Vertreter des Antragstellers
war bei dem Anhörungstermin anwesend, so dass der Sinngehalt der
Erklärung des Betroffenen auch ihm klar sein musste und er zur
Weiterleitung verpflichtet war. Das Unterlassen führt - wie
dargelegt dazu - dass eine Haft über einen Zeitpunkt hinaus, der
vier Wochen nach unterstelltem Eingang bei dem Bundesamt bei
unverzüglicher Weiterleitung deutlich überschreitet, nicht mehr
zulässig war.

20

b)

21

Sollte nach Anhörung des Betroffenen und ggfls durchzuführender
weiterer Sachaufklärung festgestellt werden, dass der Betroffene
entgegen dem Inhalt der Protokolle bereits vor der Verkündung des
Haftanordnungsbeschlusses - sei es im Polizeigewahrsam, sei es bei
der Anhörung durch das Amtsgericht - seinen Willen, um Asyl
nachzusuchen zum Ausdruck gebracht hat, wäre die Haftanordnung von
Anfang an nicht gerechtfertigt gewesen.

22

Entgegen der Meinung des Landgerichts steht ein vor
richterlicher Haftanordnung gestelltes Asylgesuch einer Anordnung
oder Aufrechterhaltung von Sicherungshaft entgegen. Die Meinung des
Landgerichts, mit der Regelung des § 14 Abs. 4 AsylVfG habe die
Abschiebung derjenigen erleichtert werden sollen, die einen
Asylantrag nicht bereits bei der Einreise, sondern erst nach der
"Inhaftierung im weitesten Sinne" gestellt hätten, trifft nicht zu.
Abgesehen davon, dass sich die Heranziehung eines entsprechenden
Willens dann, wenn dieser - wie vorliegend - im Gesetz keinen
Niederschlag gefunden hat, im Falle einer freiheitsbeschränkenden
Norm bedenklich ist, kann der Auffassung des Landgerichts schon
deshalb nicht gefolgt werden, weil der Wille des Gesetzgebers ein
ganz anderer war und er bewusst davon abgesehen hat, Asylanträge,
die nach vorläufiger Festnahme aus dem Polizeigewahrsam heraus
gestellt werden, einzubeziehen, wie das Oberlandesgericht Frankfurt
(AuAS 1998, 99 = InfAuslR 1998, 457) zutreffend ausgeführt hat. §
14 Abs. 4 AsylVfG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom
29.10.1997 geht zurück auf einen Entwurf des Bundesrats vom
13.12.1995, nach dessen Begründung der Gefahr begegnet werden soll,
dass durch Asylanträge aus der Sicherungshaft heraus die
Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht entfällt und der die
Formulierung enthielt: "Befindet sich der Ausländer gem. Abs. 2 S.
1 Nr. 2 in Haft oder sonstigem öffentlichen Gewahrsam, steht die
Asylantragstellung der Anordnung oder Aufrechterhaltung von
Abschiebungshaft nicht entgegen (BT-Drucksache 13/3331, S. 1, 4,
5). Die Bundesregierung hat sodann in ihrer Stellungnahme darauf
hingewiesen, dass die vorgeschlagene Bestimmung über die in der
Begründung genannten Fälle hinausgehe, weil u. a. auch die Fälle
erfasst seien, in denen sich der Ausländer in "sonstigem
öffentlichen Gewahrsam" befinde. Es werde daher im weiteren
Gesetzgebungsverfahren zu prüfen sein, ob in den Fällen des
"sonstigem öffentlichen Gewahrsams" Regelungsbedarf bestehe, der
unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine
entsprechend weit gefasste Vorschrift erfasse (BT-Drucksache
13/3331, S. 6). In der Begründung des schließlich Gesetz gewordenen
Vorschlags der Fraktionen der CDU/CSU und der FDP vom 18.06.1996
ist sodann ausgeführt, Absatz 4 regele nunmehr, dass bei
Ausländern, die aus der Abschiebehaft heraus einen Asylantrag
stellen, die Abschiebungshaft nicht mehr automatisch ende, und
sorge auch dafür, dass bei Straftätern wirksam der Gefahr erneuter
Straftaten begegnet werde. Er gehe zurück auf den Gesetzentwurf des
Bundesrates, berücksichtige aber die von der Bundesregierung
geäußerten Bedenken. Die enumerative Aufzählung der Fälle
öffentlichen Gewahrsams diene der Beschränkung des
Anwendungsbereichs auf die wesentlichen Fälle, für die
tatsächlicher Regelungsbedarf gesehen werde (BT-Drucksache 13/4948,
S. 11).

23

Es ist deshalb einhellige Meinung in der obergerichtlichen
Rechtsprechung, dass Fälle eines Asylantrags, der vor der
Verkündung der Haftanordnung gestellt wird, nicht erfasst sind (so
neben OLG Frankfurt a.a.O. auch der bis vor kurzem für
Abschiebungshaftsachen zuständige 9. Zivilsenat des OLG Köln,
Beschluss vom 23.01.2001 - 9 Wx 4/01 - und KG KGR 2001, 48 = FGPrax
2001, 40). Damit stellt sich die Frage, ob eine entsprechende
Differenzierung sinnvoll ist und das Ergebnis möglicherweise von
Zufälligkeiten abhängt, nicht. Der Gesetzgeber hat das Problem
gesehen und sich für eine bestimmte Lösung entschieden. Dies ist
von den Gerichten hinzunehmen.

24

c)

25

Sollten zur Frage des Asylgesuchs keine von dem Inhalt des
Protokolls des Amtsgerichts abweichende Feststellungen getroffen
werden, rechtfertigt der Umstand, dass das Bundesamt für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge innerhalb der Frist von 4
Wochen nach Eingang das Asylgesuch vom 08.02.2001 als
offensichtlich unbegründet abgelehnt hat, trotz § 14 Abs. 4 S. 3
AsylVfG, u. U. aus Rechtsgründen nicht die Aufrechterhaltung der
Haft. Dieser Fall kann möglicherweise dann eintreten, wenn dem
Betroffenen nicht zu widerlegen sein wird, dass er erst wenige Tage
vor seiner Festnahme in das Bundesgebiet eingereist ist.

26

Amts- und Landgericht haben den Abschiebungsgrund der
vollziehbaren Ausreispflicht auf Grund einer unerlaubten Einreise
gem. § 57 Abs. 1 Nr. 1 AuslG angenommen. Wegen dieses
Abschiebungsgrundes ist in § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 bestimmt, dass
ein Asylgesuch der Anordnung oder Aufrechterhaltung von
Sicherungshaft dann nicht entgegen stehe, wenn der Ausländer sich
in Sicherungshaft befindet, weil er sich länger als einen Monat
ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufgehalten hat. Das
Landgericht hat es offen gelassen, ob letzteres der Fall ist, und
zwar von seinem Rechtsstandpunkt aus durchaus folgerichtig, weil es
der Auffassung ist, dass § 14 Abs. 4 AsylVfG für alle Fälle einer
Nichteinhaltung der im Falle des § 13 Abs. 3 AsylVfG vorgesehenen
Modalitäten der Asylantragstellung die gem. § 55 AsylVfG bestehende
Aufenthaltsgestattung dahingehend modifiziere, dass die
Antragstellung der Anordnung oder Aufrechterhaltung der Haft nicht
entgegen stehe.

27

Mit dieser von dem Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen
kritisierten Rechtsauffassung befindet sich das Landgerichts im
Einklang mit dem Bayrischen Obersten Landesgericht, das unter
Bezugnahme auf die Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen
der CDU/CSU und FDP (BT-Drucksache 13/4948, S. 11) der Meinung ist,
mit dem Zusatz "weil er (der Ausländer) sich nach der unerlaubten
Einreise länger als einen Monat im Bundesgebiet aufgehalten hat",
werde lediglich klargestellt, dass die Neuregelung nicht die
Inhaftnahme von potentiellen Asylsuchenden nach der Einreise und
vor der Asylantragstellung bewirke (BayObLG BayObLGR 1999, 55 =
InfAuslR 1999, 464). Anderer Meinung ist indes das
Oberlandesgericht Düsseldorf, das deswegen mit Beschluss vom
21.01.2000 - 26 Wx 4/00 - (OLGR 2000, 107 = InfAuslR 2000, 236 =
NVwZ 2000, Beilage Nr. 4 S. 47) die Sache dem Bundesgerichtshof
vorgelegt hat, ohne dass es - soweit ersichtlich - in der Folgezeit
zu einer Sachentscheidung des Bundesgerichtshofs gekommen ist.

28

Der Senat wird daher, wenn es auf diese Rechtsfrage ankommt,
gem. § 28 FGG verpflichtet sein, im Falle einer erneute Befassung
die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen, da er unabhängig davon,
welcher Meinung er sich anschließt, von einer Entscheidung eines
anderen Oberlandesgerichts abweichen würde. Für das sodann die
Sache entscheidende Rechtsbeschwerdegericht (BGH oder Senat)
besteht allerdings keine Möglichkeit, den Betroffenen zur Frage des
Zeitpunkts seiner Einreise anzuhören und ihm ggfls. Ungereimtheiten
und Widersprüche vorzuhalten. Zur Vermeidung eines etwaigen
weiteren Hin und Her`s im Instanzenzug in einem
Abschiebungshaftverfahren, an dem ein Minderjähriger beteiligt ist
und das deshalb besonders eilbedürftig ist (BayObLG BayObLGZ 2000,
203 = NVwZ 2000, Beilage Nr. 12, S. 151 LS), ist es daher
angezeigt, die Sache in der Tatsacheninstanz so weit aufzuklären,
z. B. durch intensive Anhörung des Betroffenen unter Vorhalt seiner
Äußerungen vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer
Flüchtlinge und des - bisher allerdings noch nicht vollständig zu
den Akten gereichten - Protokolls der polizeilichen Vernehmung,
dass das Rechtsbeschwerdegericht den Sachverhalt ggfls eigenständig
beurteilen kann.

29

III.

30

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Rechtsverteidigung des
Betroffenen hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, ihm also
antragsgemäß Prozesskostenhilfe zu bewilligen war.

31

Die Kostenentscheidung war wegen des noch offenen
Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.

32

Die wegen § 14 Abs. 3 FEVFG nur für die Anwaltsgebühren
erforderliche Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf den §§
30 Abs. 2, 3 S. 1, 31 Abs. 1 S. 1 KostO.