Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1982-03-22, Aktenzeichen 2 A 1584/79
ECLI:DE:OVGNRW:1982:0322.2A1584.79.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks R.
in .... Das Grundstück ist an einen Regenwasserkanal angeschlossen. Auf diese
Weise wird ein Teil des Daches - es handelt sich um eine Fläche von 44 qm -
entwässert. Im übrigen wird das Regenwasser zusammen mit dem Schmutzwasser in
eine genehmigte Klärgrube abgeleitet, soweit es nicht auf die Straße läuft. Der
Beklagte veranlagt die Klägerin zu Kanalbenutzungsgebühren für die
Regenwasserableitung. In einem Rechtsstreit über die Veranlagung für die Jahre 1976
und 1977 (9 K 1207/77 VG Köln) schlossen die Parteien einen Vergleich, nach dem
der Beklagte für diesen Veranlagungszeitraum die Hälfte der jeweiligen Gebühren
fordern kann. Dementsprechend setzte der Beklagte die Gebühren für 1976 und 1977
durch Bescheid vom 5. Dezember 1977 endgültig fest. Außerdem bestimmte er mit
diesem Bescheid, daß die von der B. Licht-, Kraft- und Wasserwerke GmbH (B.) für
das Jahr 1978 zu erhebenden Gebühren auf der Grundlage des halbierten
Gebührensatzes in Höhe von 0,21 DM vorläufig festgesetzt werden. Gegen diese
Bestimmung erhob die Klägerin Widerspruch, den der Beklagter durch
Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1978 zurückwies.

2

Mit der am 13. Februar 1978 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht,
die Gebühr für die Ableitung des Regenwassers sei nach einem unzulässigen
Maßstab berechnet worden; der sogenannte Frischwassermaßstab sei jedenfalls im
Fall der ausschließlichen Ableitung von Niederschlagswasser kein geeigneter
Wahrscheinlichkeitsmaßstab.

3

Die Klägerin hat beantragt,

4

den Bescheid des Beklagten vom 5. Dezember 1977 und seinen
Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1978 insoweit aufzuheben, als hierdurch die
Benutzungsgebühr für das Jahr 1978 vorläufig festgesetzt worden ist.

5

Der Beklagte hat sich auf die Billigung des Frischwassermaßstabs durch die
Rechtsprechung auch für die Bemessung der Oberflächenentwässerungsgebühr
berufen und beantragt,

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die Klage abzuweisen.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 2. Mai 1979 abgewiesen,
das den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 28. Mai 1979 zugestellt worden
ist.

8

Am 8. Juni 1979 hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene
Berufung eingelegt.

9

Durch Bescheid vom 10. Juli 1979 setzte der Beklagte die
Kanalbenutzungsgebühren für das Jahr 1978 endgültig auf 61,74 DM fest; dabei legte
er eine dem Grundstück zugeführte Wassermenge von 294 cbm und einen
Gebührensatz von 0,21 DM zugrunde. Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 14. Juli
1979 Gegenvorstellungen.

10

Im Berufungsverfahren änderte die Klägerin die Klage dahin, daß nunmehr der
endgültige Bescheid für das Jahr 1978 vom 10. Juli 1979 (an Stelle des Bescheides
vom 5. Dezember 1977) angefochten werde. Der Beklagte hat in die Klageänderung
eingewilligt.

11

Zur Begründung der Berufung wiederholt die Klägerin ihr erstinstanzliches
Vorbringen und trägt ergänzend vors Sie könne schon nach der in der Beitrags- und
Gebührensatzung getroffenen Regelung nicht zu Gebühren herangezogen werden;
danach sei zwar auch für die Bemessung des in die Kanalisation eingeleiteten
Regenwassers die dem Grundstücks zugeführte Frischwassermenge maßgebend;
hiervon sei aber die nicht der Kanalisation zugeführte Wassermenge abzusetzen;
Demnach sei in ihrem Falle (wegen der Ableitung des Schmutzwassers in die
Klärgrube) die gesamte Frischwassermenge abzusetzen. Im übrigen gehe das
angefochtene Urteil zu Unrecht davon aus, daß in der Stadt B. ein einigermaßen
gesichertes Verhältnis zwischen der Inanspruchnahme der Schmutzwasser- und der
Regenkanalisation bestehe. Dem vom Verwaltungsgericht hervorgehobenen
Gesichtspunkt der Praktikabilität des Frischwassermaßstabes könne keine Bedeutung
zukommen, da die Stadt B. früher einen besonderen Maßstab für die Bemessung des
eingeleiteten Regenwassers gehabt habe.

12

Die Klägerin beantragt,

13

unter Änderung des angefochtenen Urteils den Heranziehungsbescheid des
Beklagten vom 10. Juli 1979 aufzuheben.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat auf eine Beteiligung an allen
Prozeßhandlungen mit Ausnahme des Rechts auf Einlegung von Rechtsmitteln
verzichtet.

17

Alle Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Verfahren 9 K 1207/77 und 9 K 1208/77
VG Köln sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Berufung, über die der Senat gemäß § 101 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist
unbegründet. Die Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht ist auch unter
Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erfolgten Klageänderung
aufrechtzuerhalten.

21

Die Klageänderung ist allerdings zulässig. Der Beklagte hat ihr zugestimmt. Damit
ist den Anforderungen des § 91 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
genügt. Die Einwilligung des Vertreters des öffentlichen Interesses ist nicht
erforderlich, da er (auch) auf die Beteiligung an dieser Prozeßhandlung verzichtet
hat.

22

Die Klage ist auch nach ihrer Änderung zulässig. Es bedurfte nicht der
Durchführung eines erneuten Vorverfahrens, da der endgültige Bescheid vom 10. Juli
1979 hinsichtlich der Begründung der Gebührenzahlungspflicht an die Stelle des
Bescheides vom 5. Dezember 1977 getreten ist; Grundlage der Verwirklichung des
Gebührenanspruchs im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) des
Kommunalabgabengesetzes in der Fassung des A.O.-Anpassungsgesetzes vom 21.
Dezember 1976, GV NW 473, (KAG) in Verbindung mit § 118 Abs. 1 der
Abgabenordnung (AO 1977) und damit Rechtsgrund für die Gebührenzahlung ist nicht
mehr der Bescheid des Beklagten vom 5. Dezember 1977 (i.V.m. dem
entsprechenden Folgebescheid der B.), sondern der Bescheid vom 10. Juli 1979. Das
vor Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 5. Dezember 1977
durchgeführte Vorverfahren hatte dem Beklagten Gelegenheit gegeben, die
Rechtmäßigkeit der, vorläufigen Gebührenfestsetzung unter den gleichen rechtlichen
Gesichtspunkten zu prüfen, die nunmehr für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
endgültigen Bescheides maßgebend sind. Ein erneutes Vorverfahren ist unter diesen
Umständen ebenso entbehrlich wie in den Fällen, in denen ein Verwaltungsakt einen im
Klagewege angefochtenen Verwaltungsakt ersetzt (aufhebt), und an seiner Stelle im
Wege der Klageänderung angefochten wird.

23

Vgl. hierzu, das Urteil des Senats vom 8. Dezember 1966 - II A 295/60 -,
Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte in Münster und Lüneburg (OVGE) 22,
125.

24

Die Klage ist aber nicht begründet, da der Bescheid des Beklagten vom 10. Juli
1979 rechtmäßig ist.

25

Maßgebend für die. Erhebung der Kanalbenutzungsgebühren für das Jahr 1978 ist
die Beitrags- und Gebührensatzung zur Satzung über die Entwässerung der
Grundstücke und den Anschluß an die öffentlichen Abwasseranlagen -
Entwässerungssatzung - in der Stadt B. vom 18. Dezember 1975, die am 1. Januar
1976 in Kraft getreten ist (BGS 1976). Diese Satzung ist formell gültig. Sie enthält
auch eine rechtswirksame Festsetzung der Gebührensätze.

26

Vgl. hierzu das Urteil des Senats vom 26. Februar 1982 - 2 A 1667/79 - (zur
Veröffentlichung bestimmt).

27

Die im vorliegenden Verfahren maßgeblichen Regelungen sind in § 8 BGS 1976
wie folgt getroffen:

28

(1)	Die Gebühr wird nach der Menge der Abwässer berechnet, die der
öffentlichen Abwasserananlage von den angeschlossenen Grundstücken zugeführt
wird. Berechnungseinheit für Schmutz- und Regenwassergebühr ist der cbm
Abwasser.

29

(2)	Als gebührenpflichtige Abwassermenge gelten die dem Grundstück aus
öffentlichen und privaten Wasserversorgungsanlagen zugeführte und auf ihm
gewonnene Wassermenge abzüglich 20 %. Dieser Abzug ist die Wassermenge, die
üblicherweise auf dem Grundstück verbraucht oder zurückgehalten und deshalb der
Kanalisation nicht zugeführt wird. Ein darüber hinaus gehender Abzug kann von dem
Gebührenpflichtigen nur verlangt werden, wenn mit dem Antrag auf Ermäßigung die
durch anerkannte Meßvorrichtungen nachgewiesenen zurückgehaltenen
Wassermengen der Stadt angezeigt werden.

30

...

31

(3)	...

32

(4)	...

33

(5)	Die Benutzungsgebühr beträgt je cbm Abwasser:

34

a)	beim Mischsystem	1,70 DM

35

b)	beim Trennsystem

36

aa)	für die Einleitung in den Schmutzwasserkanal	1,28 DM

37

bb)	für die Einleitung in den Regenwasserkanal	0,42 DM

38

(6)	...

39

(7)	Die Benutzungsgebühr für Abnehmer die jährlich mehr als 1.800 cbm
über einen Zähler bezogenes. Frischwasser ableiten (Großverbraucher) ermäßigt sich
wie folgt:

40

...

41

Entgegen der Auffassung der Klägerin werden von diesen Bestimmungen auch
Fälle der vorliegenden Art erfaßt, in denen nur Regenwasser in die Kanalisation
abgeleitet wird. Zwar gelangt das gesamte dem Grundstück zugeführte Frischwasser
nicht in die Kanalisation, wenn das Schmutzwasser (das zu Schmutzwasser
gewordene Frischwasser) nicht in die Kanalisation, sondern in eine Klärgrube
abgeleitet wird. Dieses Schmutzwasser ist aber nicht "die Wassermenge, die ... auf
dem Grundstück verbraucht oder zurückgehalten und deshalb nicht der Kanalisation
zugeführt wird."

42

"Verbraucht" wird das Frischwasser im Hinblick auf den Zweck dieser Bestimmung
nur dann, wenn es bei seiner Verwendung im Rahmen der Grundstücksnutzung so
verändert wird, daß es nicht mehr in einer Leitung abfließen und daher nicht mehr
abgeleitet werden kann, wenn es also insbesondere beim Besprengen des Rasens im
Gartenboden versickert oder beim Kochen verdampft. Wird das Frischwasser
dagegen nur so verwendet, daß es zu Schmutzwasser wird, welches noch in einer
Leitung abfließen kann, so liegt kein Verbrauch im Sinne des § 8 Abs. 2 BGS 1976
vor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Schmutzwasser tatsächlich in die
Kanalisation oder in die Klärgrube abgeleitet wird. Entscheidend ist, daß es überhaupt
abgeleitet werden kann. Liegt aber kein Verbrauch im dargelegten Sinne vor, so
unterbleibt die Einleitung in die Kanalisation nicht - worauf die Satzung abstellt -
"deshalb", weil das Frischwasser auf dem Grundstück verbraucht wird.

43

"Zurückgehalten" wird auf dem Grundstück nur die Wassermenge, die für einen
späteren Verbrauch bestimmt ist, also die Wassermenge, die später so verändert
werden soll, daß der Abfluß in einer Leitung nicht mehr möglich ist.

44

Nur diese Auslegung der zitierten Vorschrift wird der erkennbaren Absicht des
Ortsgesetzgebers gerecht, auch die Gebühr für die alleinige Einleitung von
Regenwasser in die Kanalisation nach der dem Grundstück zugeführten
Frischwassermenge (abzüglich der auf dem Grundstück verbrauchten oder
zurückgehaltenen Wassermenge) zu bemessen.

45

Diese Bemessungsregelung ist entgegen der Ansicht der Klägerin rechtlich
unbedenklich. Sie entspricht § 6 Abs. 3 KAG. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist die
Benutzungsgebühr nach der Inanspruchnahme der Einrichtung zu bemessen
(Wirklichkeitsmaßstab). Ist dies jedoch besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht
vertretbar, kann nach Satz 2 a.a.O. ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden,
der nicht in einem offensichtlichen Mißverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen
darf.

46

Der Frischwassermaßstab ist auch für die Bemessung der
Oberflächenentwässerungs- oder Regenwassergebühr ein zulässiger
Wahrscheinlichkeitsmaßstab. Dies hat der Senat in ständiger Rechtsprechung
erkannt.

47

Vgl. u.a. die Urteile vom 12. März 1973 - II A 28/70 -, OVGE 28, 253 (274), vom
14. Dezember 1977 - II A 235/76 -, (insoweit nicht veröffentlicht) und vom 31. August
1978 - II A 1369/76 (insoweit n.v.).

48

Der Anwendung dieses Maßstabs liegt die Wahrscheinlichkeitsannahme zugrunde,
daß zwischen den Mengen des abgeleiteten Schmutzwassers und des
Niederschlagswassers eine gewisse Relation besteht. Soweit diese Relation gestört
ist, weil einem verhältnismäßig kleinen Grundstück sehr viel Frischwasser zugeführt
wird, kann die Satzung die Benachteiligung solcher Grundstückseigentümer durch eine
Gebührendegression ausgleichen, an dieser durch das

49

Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 25. Februar 1972 - VII B 92.70 -
Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 1972, 111 (112),

50

gebilligten Rechtsprechung hält der Senat fest, soweit sich die Zulässigkeit von
Wahrscheinlichkeitsmaßstäben allein nach § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG beurteilt. Eine
Überprüfung erscheint jedoch angebracht, wenn über die Gültigkeit eines Maßstabs
zur Abwälzung von Abwasserabgaben gemäß § 65 des Landeswassergesetzes vom
4. Juli 1979, GV NW 488 (LWG) zu entscheiden sein wird, weil in diesem Falle die -
möglicherweise bei Schmutz- und Regenwasser unterschiedliche - Schädlichkeit des
Abwassers von Bedeutung ist (§ 65 Abs. 3 LWG).

51

Im sachlichen Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG erscheint jedoch
die Annahme, es bestehe eine gewisse Relation zwischen den Mengen des
abgeleiteten Schmutzwassers und des Niederschlagswassers, gerechtfertigt. Die
Menge des abgeleiteten Regenwassers hängt von der Menge des auf dem
befestigten Teil der Grundstücksfläche niedergehenden Regens ab. Die Größe des
befestigten Teils der Grundstücksfläche steht (noch) in einem gewissen
Zusammenhang mit der Zahl der Bewohner des Grundstücks, von der die Menge des
dem Grundstück zugeführten Frischwassers abhängt, die für die Bemessung des
abgeleiteten Schmutzwassers maßgebend ist. Soweit die Kritik an dieser
Rechtsprechung die Annahme einer gewissen Relation zwischen den Mengen des
Schmutzwassers und des Regenwassers als eine nicht bewiesene Behauptung
bezeichnet,

52

- so Dahmen/Driehaus/Küfmann/Wiese, Kommentar zum
Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 4 RdNr. 72
(S. 195) -

53

wird offenbar vorausgesetzt, die Wahrscheinlichkeit, daß mit der Menge des
abgeleiteten Schmutzwassers auch die Menge des abgeleiteten Regenwassers steige
oder falle, müsse bewiesen werden. Das ist jedoch nicht der Fall. Es genügt, daß ein
solcher Zusammenhang in der dargelegten Weise denkbar und nicht offensichtlich
unmöglich ist. Die in § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG getroffene Regelung ist die Reaktion des
Gesetzgebers auf die vom erkennenden Senat zum früheren Recht vertretene
Auffassung, die Gemeinde müsse unter mehreren sich anbietenden
Wahrscheinlichkeitsmaßstäben denjenigen wählen, der der Wirklichkeit am nächsten
kommt.

54

Vgl. das Urteil des Senats vom 14. Mai 1969 - II A 687/67 -, KStZ 1969,
160.

55

Nach dem Willen des Gesetzgebers, der im Wortlaut der Vorschrift mit
hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen ist, sollte die Gemeinde
demgegenüber auch einen weniger wirklichkeitsnahen Maßstab wählen können mit der
einzigen Einschränkung, daß er nicht in einem offensichtlichen Mißverhältnis zu der
Inanspruchnahme stehen darf.

56

Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG das Urteil des Senats
vom 20. November 1979 - II A 1269/79 -, Städte- und Gemeinderat (StGR) 1980,
117 (118 f).

57

Mit diesem Willen des Gesetzgebers ist es nicht zu vereinbaren, für die Annahme
der Wahrscheinlichkeit eines von der Maßstabsregelung vorausgesetzten
Zusammenhangs Beweise, etwa in Form von Sachverständigengutachten, zu
verlangen. Es ist lediglich (vom Ortsgesetzgeber) zu prüfen, ob kein offensichtliches
Mißverhältnis zur Inanspruchnahme vorliegt. Diese Prüfung hat die örtlichen
Gegebenheiten zu berücksichtigen. Ein offensichtliches Mißverhältnis zur
Inanspruchnahme muß auch von technischen Laien, die sich eingehend mit der Frage
befassen (also auch von den Mitgliedern des Rates), ohne weiteres erkannt werden
können. Läßt sich ein Mißverhältnis zur Inanspruchnahme erst aufgrund eines
Sachverständigengutachtens oder aufgrund umfangreicher oder komplizierter
Ermittlungen und Berechnungen feststellen, so ist das Mißverhältnis nicht offensichtlich
im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG.

58

Im vorliegenden Falle durfte der Rat der Stadt B. demnach als
Bemessungsgrundlage auch für die sogenannte Regenwassergebühr den
Frischwassermaßstab einführen; er war nicht verpflichtet, an dem von der früheren
Stadt B. gewählten Maßstab der befestigten Grundstücksfläche, der
wirklichkeitsnäher erscheint, festzuhalten. Ein offensichtliches Mißverhältnis des
Frischwassermaßstabs zur Inanspruchnahme der Kanalisation hat der
Ortsgesetzgeber nur bei solchen Abnehmern angenommen, die jährlich mehr als 1.800
cbm Frischwasser ableiten. Für diese Benutzer der Kanalisation hat er eine
Gebührendegression vorgesehen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats. Es
besteht bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung keine Veranlassung, die
Richtigkeit der vom Ortsgesetzgeber vorgenommenen Beurteilung der Verhältnisse in
der Stadt B. durch ein Sachverständigengutachten überprüfen zu lassen. Mit ihrem
hierauf gerichteten Verlangen geht die Klägerin offenbar davon aus, die Stadt müsse
einen der Wirklichkeit am weitesten entgegenkommenden Maßstab statuieren, und
Schmutzwassermengen und Regenwassermengen müßten in einem (in diesem Sinne)
annähernd gesicherten Verhältnis zueinander stehen (vgl. den Schriftsatz ihres
Prozeßbevollmächtigten vom 3. April 1978). Diese Auffassung ist mit dem Willen des
Gesetzgebers nicht vereinbar, den Gemeinden innerhalb der äußersten Grenzen, die
sich aus dem Äquivalenzprinzip und dem Gleichheitssatz ergeben, die freie Wahl des
Maßstabs zu überlassen. Soweit in Einzelfällen ein offensichtliches Mißverhältnis des
angewandten Maßstabs zur Inanspruchnahme der Kanalisation vorliegt, braucht die
Maßstabsregelung dies nicht zu berücksichtigen. Vielmehr ist in solchen Fällen zur
Vermeidung einer Verletzung des Äquivalenzprinzips und des Gleichheitssatzes gemäß
§ 12 Abs. 1 Nr. 4 lit. b) KAG i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 eine abweichende
Festsetzung aus Billigkeitsgründen vorzunehmen.

59

Eine solche abweichende Festsetzung der Gebühr war im Falle der Klägerin
geboten, da nicht das gesamte auf dem befestigten Teil ihres Grundstücks
niedergehende Regenwasser in die Kanalisation abgeleitet wird. Der Beklagte ist
davon ausgegangen, daß etwa die Hälfte des Regens der Kanalisation zugeführt wird.
Er hat daher der Veranlagung die Hälfte des für die Einleitung in den
Regenwasserkanal vorgesehenen. Gebührensatzes von 0,42 DM, mithin 0,21 DM
zugrundegelegt. Die Ermessenserwägungen des Beklagten orientieren sich rechtlich
unbedenklich an dem im Vorprozeß 9 K 1207/77 abgeschlossenen Vergleich über die
Kanalbenutzungsgebühren für die Jahre 1976 und 1977, bei dem beide Parteien davon
ausgingen, daß die Hälfte der für die Regenwasserableitung bestimmten Gebühr als
angemessene Gegenleistung für die Inanspruchnahme der Regenwasserkanalisation
anzusehen sei.

60

Unter diesen Umständen konnte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Voraussetzungen für
eine Zulassung der Revision (§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO) liegen nicht vor.

61