Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-07, Aktenzeichen 1 K 4556/04
ECLI:DE:VGK:2005:0707.1K4556.04.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Verpflichtungen aus dem Bescheid der Re-
gulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 8. Juni 2004 (00 00 00/000)
nicht nach § 150 Abs. 1 TKG n.F. wirksam geblieben sind.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin betreibt als Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E.
C. -U. Telekommunikationsnetze und die hierzu gehörenden technischen
Einrichtungen.

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Im Rahmen ihres Angebots an Endkunden vermarktet sie sogenannte Paketan-
gebote, in denen sie genehmigte Anschlusstarife und genehmigte Optionstarife mit
Leistungen, deren Entgelte nicht der Genehmigungspflicht unterliegen, zu einem ein-
heitlichen Tarifangebot verknüpft. Bei den Angeboten, die den Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens bilden, wird jeweils ein analoger (" "-Produktgruppe) oder
ISDN-Telefonanschluss (" "-Produktgruppe) mit Verbindungsleistungen ("
", "
" oder " ") und zusätzlichen Leistungsmerkmalen, die keinen Sprachtele-
fondienst darstellen (z.B. die Merkmale " ", "Anklopfen", "Dreierkonferenz"), zu-
sammengefasst. Die in den Paketen enthaltenen Anschlussleistungen,
Optionsangebote und Zusatzleistungen können auch gesondert bezogen werden; die
von der Klägerin hierfür jeweils verlangten Entgelte sind von der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde)
genehmigt worden. Während die Einzelleistungen mit einer Frist von sechs
Werktagen kündbar sind, gilt für die Paketangebote eine Kündigungsfrist von drei
Monaten.

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Mit Bescheid vom 8. Juni 2004 (00 00 00/000) stellte die Regulierungsbehörde
fest, dass die von der Klägerin erhobenen Entgelte und entgeltrelevanten Bestandtei-
le der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für die Paketangebote " ", "
", "
", " ", " ", " " und " " der
Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG in der damals geltenden Fassung vom
25. Juli 1996, BGBl. I 1120, (TKG a.F.) unterliegen. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, bei den betroffenen Anschlusspaketen handele es sich um Ange-
bote von Sprachtelefondienst, da sie auch Sprachtelefondienstleistungen enthielten.
Ein Fall, in dem nach der Praxis der Regulierungsbehörde eine Ausnahme von der
grundsätzlichen Genehmigungspflichtigkeit auch solcher Paketangebote zu machen
sei, liege nicht vor, weil die in den Paketen enthaltenen genehmigungspflichtigen An-
schlussleistungen und Optionsangebote nicht mit den jeweils genehmigten Entgelten
in die Pakete einbezogen worden seien. Zwar überstiegen die Überlassungsentgelte
für die Pakete die Summe der jeweils genehmigten Entgelte für die Überlassung des
Anschlusses und des jeweiligen Optionstarifs, jedoch gelte für die Paketangebote
eine deutlich längere Kündigungsfrist als bei den genehmigten Anschluss- und Opti-
onstarifen. Zudem reiche bei einigen der Paketangebote der nach Abzug der ge-
nehmigten Entgelte verbleibende Anteil des Überlassungsentgelts nicht zur Deckung
der Kosten für die nicht genehmigungspflichtigen zusätzlichen Leistungsmerkmale
aus. Mithin müsse der auf die Anschluss- und Verbindungsleistungen entfallende
Anteil des Überlassungsentgelts für die Paketangebote teilweise zur Deckung dieser
Kosten herangezogen werden. Das bedeute im Ergebnis einen Rabatt auf die ge-
nehmigten Entgelte, so dass diese nicht in der jeweils genehmigten Höhe in das Pa-
ketangebot eingeflossen seien. Die Kostenlücke dürfe nicht - wie die Klägerin meine
- durch Überschüsse aus den Entgelten für die U1. im Einzelbezug geschlos-
sen werden, weil die Paketangebote einheitliche, d.h. untrennbare Leistungspakete
darstellten, für die gemäß § 25 Abs. 1 TKG a.F. nur die für diese Pakete erhobenen
Entgelte berücksichtigt werden könnten. Anderenfalls werde die Genehmigungs-
pflicht für Sprachtelefondienst unterlaufen. Die Zulassung einer Quersubventionie-
rung durch andere Produkte würde es der Klägerin ermöglichen, die Bezugskonzent-
ration ihrer Angebote zu erhöhen, weil Kunden, die lediglich an subventionierten
Leistungen - wie etwa der U1. - interessiert seien, dazu veranlasst werden könnten,
auch die anderen im Paket enthaltenen, aber von ihnen eigentlich nicht gewünschten
Sprachtelefondienstkomponenten zu beziehen. Sollte die Klägerin nicht unverzüglich
Genehmigungsanträge für die Paketangebote stellen, werde die Regulierungsbehör-
de spätestens zum 30. Juni 2004 die Durchführung der entsprechenden Verträge
untersagen.

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Mit ihrer am 21. Juni 2004 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend,
ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheides der Regulierungsbehörde
vom 8. Juni 2004 sei jedenfalls die darin festgestellte Verpflichtung mit dem In-
krafttreten des TKG vom 22. Juni 2004, BGBl. I 1190, (TKG n.F.) erloschen, weil
danach Entgelte für Endnutzerleistungen grundsätzlich nur der nachträglichen
Regulierung unterlägen. Die Ex-ante-Genehmigungspflichtigkeit bestehe auch nicht
nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 TKG n.F. fort. Dieser ordne nur die
fortdauernde Wirksamkeit konkret-individueller Feststellungen und Verpflichtungen,
nicht jedoch die Fortgeltung der Normen des alten Rechts an. Sie habe ein
berechtigtes Interesse an dieser Feststellung, weil die Beklagte durch die Erteilung
der Genehmigung für die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der AGB für
die Paketangebote Konsequenzen aus dem streitgegenständlichen Bescheid
gezogen habe.

6

Dieser Bescheid sei auch rechtswidrig. Die Entgelte für die Paketangebote seien
schon deswegen nicht genehmigungspflichtig, weil sie auch nach Auffassung der
Regulierungsbehörde eigenständige Produkte bildeten, die keine
Sprachtelefondienstleistung darstellten. Zudem seien die Entgelte für die
genehmigungsbedürftigen Paketbestandteile (Anschluss, Optionstarif) in der
genehmigten Höhe in den Paketpreis eingeflossen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. festzustellen, dass die Verpflichtungen aus dem Bescheid der
Regulierungsbehörde vom 8. Juni 2004 (00 00 00/000) nicht nach § 150
Abs. 1 TKG n.F. wirksam geblieben sind,

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2. hilfsweise, den vorgenannten Bescheid aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Sie ist der Ansicht, der Hauptantrag sei unbegründet, weil die Verpflichtung aus
dem in Rede stehenden Bescheid nach § 150 Abs. 1 TKG n.F. wirksam geblieben
sei. Diese Vorschrift diene der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben. Nach
Art. 27 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommuni-
kationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108 S.33, (Rahmenrichtlinie) müssten die
Mitgliedstaaten alle im nationalen Recht vorgesehenen Verpflichtungen nach Art. 16
der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März
2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen
Kommunikationsnetzen und -diensten, ABl. EG Nr. L 108 S. 51,
(Universaldienstrichtlinie) aufrecht erhalten, bis eine nationale Regulierungsbehörde
gemäß Art. 16 Rahmenrichtlinie über diese Verpflichtungen beschließe. Die
Mitgliedstaaten müssten nach Art. 16 Abs. 1 Universaldienstrichtlinie auch alle
Verpflichtungen für Endnutzertarife für die Bereitstellung des Zugangs zum öffentli-
chen Telekommunikationsnetz und dessen Nutzung aufrecht erhalten. Diese
Verpflichtungen für Endnutzertarife nach Art. 17 der Richtlinie 98/10/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung
des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst
im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl. EG
Nr. L 101 S. 24, (Sprachtelefondienstrichtlinie) beschränkten sich nicht auf
Tarifgrundsätze, sondern erstreckten sich auch darauf, die Einhaltung dieser
Grundsätze durch Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sicherzustellen.
Deutschland habe diese Verpflichtung durch die Einführung einer
Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG a.F. umgesetzt. Diese Entscheidung des
deutschen Gesetzgebers werde durch die Richtlinienvorgaben für den
Übergangszeitraum nicht in Frage gestellt. Zu den nach Gemeinschaftsrecht zu-
nächst aufrecht zu erhaltenden Verpflichtungen gehöre daher notwendigerweise
auch die Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG a.F.. Die Weitergeltung der
Genehmigungspflicht für den Übergangszeitraum bis zum Abschluss des
Marktdefinitions- und -analyseverfahrens widerspreche nicht dem neuen TKG. § 150
Abs. 1 TKG n.F. erfasse nicht nur solche Verpflichtungen, die in konkreten
Verwaltungsakten der Regulierungsbehörde ausgesprochen worden seien, sondern
beziehe sich auch auf solche abstrakten gesetzlichen Verpflichtungen, die nach dem
TKG n.F. einem Unternehmen nach Durchführung eines Marktanalyseverfahrens
individuell auferlegt werden könnten. Daher gelte die Genehmigungspflicht für
Endkundenentgelte fort, bis sie durch eine Maßnahme nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
n.F. ersetzt worden sei.
Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Entgelte der genehmigungspflichtigen
Bestandteile der Pakete seien nicht in der genehmigten Höhe in den Paketpreis
eingeflossen. Zudem seien die entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für die genehmigten Paketbestandteile nicht unverändert in
das Paket übernommen worden; die Kündigungsfrist für das Paketangebot betrage
nämlich drei Monate anstelle der genehmigten sechs Werktage.

13

Mit Bescheid vom 27. August 2004 (00 00 00/00) hat die Regulierungsbehörde
auf Antrag der Klägerin die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der
Paketangebote befristet bis zum 31. März 2005 - mit Ausnahme der Verlängerung
der Kündigungsfrist auf drei Monate und des Ausschlusses der Preselection-
Möglichkeit und verschiedener weiterer Maßgaben - genehmigt. Zur Vermeidung
weiterer Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat sie allerdings die
Vollziehung dieses Bescheides ausgesetzt. Den Rechtsstreit um die dagegen von
der Klägerin erhobene Anfechtungsklage (1 K 6892/04) haben die Beteiligten nach
Ablauf des Genehmigungszeitraums in der Hauptsache für erledigt erklärt.

14

Die Kammer hat mit Beschluss vom 6. September 2004 (1 L 1832/04) zwischen
den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens im Wege der einstweiligen Anordnung
festgestellt, dass die Verpflichtungen aus dem hier streitgegenständlichen Bescheid
nicht nach § 150 Abs. 1 TKG n.F. wirksam geblieben sind.

15

Mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 (0000 00/000) hat die
Regulierungsbehörde gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG n.F. der Klägerin die bis zum
Erlass einer endgültigen Regulierungsverfügung befristete Verpflichtung auferlegt,
ihre Entgeltmaßnahmen im Bereich der Entgelte für Endnutzerleistungen für den
Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, der öffentlichen Orts-
und/oder Inlandsgespräche an festen Standorten und der öffentlichen
Auslandsgespräche an festen Standorten zwei Monate vor dem geplanten
Inkrafttreten der Regulierungsbehörde zur Kenntnis zu geben. Die dagegen von der
Klägerin erhobene Anfechtungsklage (1 K 266/05) ist noch beim erkennenden
Gericht anhängig.

16

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom-
men auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Regulierungsbehörde.

17

Entscheidungsgründe
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet.

18

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse i.S. des § 43 Abs. 1 VwGO an der
begehrten Feststellung, weil die Beklagte insoweit anderer Auffassung als die
Klägerin ist und dieser angedroht hat, ihr die Durchführung der von dieser über die
Pakete abgeschlossenen Verträge zu untersagen, falls die Klägerin keine
Genehmigung für die zugehörigen Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen einholt. Die Klägerin hat darauf hin die
Genehmigung beantragt, die ihr die Regulierungsbehörde auch unter dem 27.
August 2004 - mit Maßgaben - erteilt hat. Nach Ablauf der Geltungsdauer der
Genehmigung (am 31. März 2005) hat die Regulierungsbehörde zwar mit Beschluss
vom 14. Dezember 2004 eine nur im Rahmen der Ex-post-Regulierung mögliche
Anzeigepflicht nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG n.F. auferlegt. Damit hat sie jedoch ihre
Rechtsauffassung zur Fortgeltung der Genehmigungspflicht nicht aufgegeben,
sondern - wie ihre Vertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt haben - lediglich
der Prozesslage (Unterliegen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes)
Rechnung getragen. Für den Fall ihres Obsiegens im vorliegenden Klageverfahren
beabsichtigt sie, auf der Grundlage des streitgegenständlichen Bescheides zu
verfahren.

19

Der Hauptantrag ist auch begründet. Die Verpflichtungen aus dem Bescheid der
Regulierungsbehörde vom 8. Juni 2004 sind nicht nach § 150 Abs. 1 TKG n.F.
wirksam geblieben, sondern mit dem Inkrafttreten des neuen TKG am 26. Juni 2004
unwirksam geworden.

20

§ 150 Abs. 1 S. 1 TKG n.F. bestimmt, dass die von der Regulierungsbehörde vor
Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender
Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam bleiben, bis sie
durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des Gesetzes ersetzt werden.

21

Zwar könnte der Wortlaut dieser Übergangsvorschrift - entsprechend der
Auffassung der Beklagten - dahin verstanden werden, dass auch eine nach dem
alten TKG bestehende Ex-ante-Genehmigungspflicht (hier nach § 25 Abs. 1 TKG
a.F.) wirksam bleiben sollte, zumal wenn sie in einem Verwaltungsakt konkret
festgestellt worden ist. Doch ist der Regelungsgehalt des § 150 Abs. 1 S. 1 TKG n.F.
enger als es sein Wortlaut nahe legt und somit auf den in Rede stehenden
Feststellungsbescheid nicht anwendbar. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

22

In der Begründung des mit § 150 Abs. 1 S. 1 und 2 TKG n.F. übereinstimmenden
§ 148 Abs. 1 des Regierungsentwurfs zum neuen TKG heißt es u.a.:

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"Die Vorschrift enthält zwei Vorgaben: Zum einen gilt die
Feststellung der Marktbeherrschung fort. Hieraus folgt, dass die in
diesem Gesetz enthaltenen Eingriffsbefugnisse, die aufgrund
beträchtlicher Marktmacht bestehen, auch für diese "Altfälle" bis zum
Abschluss des Marktanalyseverfahrens anwendbar sind. Darüber
hinaus werden die nach bisherigem TKG unmittelbar geltenden und
festgestellten Verpflichtungen (u.a. Zugangs- und
Zusammenschaltungsverpflichtungen) und Entscheidungen
bezüglich marktbeherrschender Unternehmen ausdrücklich fortge-
schrieben."
vgl. BT-Drs. 755/03 S. 143, (Unterstreichung nicht im Original).

24

Aus der Formulierung "unmittelbar geltenden" folgt, dass von dieser
Übergangsvorschrift nur solche festgestellten Verpflichtungen erfasst werden, die
keines weiteren regulatorischen Vollzugsakts bedürfen und somit aus sich heraus
vollziehbar sind,

25

so auch Tschentscher/Bosch, K&R 2004, Beilage 4, S. 14
(16,19,23).

26

Der hier umstrittenen Feststellung der Genehmigungspflicht kommt aber eine
derartige unmittelbare Geltung nicht zu. Sie bedarf vielmehr noch der - vor
Inkrafttreten des TKG n.F. nicht erfolgten - Umsetzung in der Form der Ge-
nehmigungserteilung.

27

Wollte man demgegenüber § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. auch auf festgestellte
Verpflichtungen der vorliegenden Art anwenden, so würde damit praktisch die alte
Rechtslage nach § 25 Abs. 1 TKG a.F. perpetuiert. Denn der Regelungsgehalt des
umstrittenen feststellenden Verwaltungsakts konkretisiert nur den
Genehmigungsgegenstand, geht ansonsten jedoch nicht über das hinaus, was
bereits in § 25 Abs. 1 TKG a.F. allgemein geregelt war. Eine derartige
Fortschreibung des alten Rechtszustands widerspräche aber der Regelung des
§ 152 Abs. 2 TKG n.F., wonach das TKG a.F. am Tage nach der Verkündung des
TKG n.F. außer Kraft getreten ist.

28

Auch ist kein sachlich einleuchtender Grund dafür erkennbar, einem die
Genehmigungspflichtigkeit bestimmter Entgelte nur feststellenden Verwaltungsakt
eine den alten Rechtszustand stärker fortschreibende Wirkung beizumessen als
einer im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen, gemäß § 28 Abs. 3 TKG a.F. in aller
Regel aber lediglich befristeten Entgeltgenehmigung. Letztere träte - mit Ausnahme
der inzident getroffenen Feststellung marktbeherrschender Stellung (§ 150 Abs. 1
Satz 1 und 2 TKG n.F.) - mit Ablauf der Befristung außer Kraft und könnte an-
schließend nur nach den gerade für Endnutzerentgelte i.S.d. § 39 Abs. 1 TKG n.F.
vollkommen unterschiedlichen Bestimmungen des TKG n.F. erteilt werden,

29

vgl. auch Scherer/Mögelin, K&R 2004, Beilage 4, S. 3 (13).

30

Außerdem leitet § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. nur getroffene Feststellungen
marktbeherrschender Stellungen sowie die "daran anknüpfenden" Verpflichtungen
über. Das zeigt, dass zwischen der marktbeherrschenden Stellung und der
entsprechenden Verpflichtung ein enger Zusammenhang bestehen muss. Davon
kann im vorliegenden Falle aber nicht die Rede sein. Denn entscheidend dafür, ob
Entgelte der Klägerin nach altem Recht der Genehmigungspflicht unterliegen oder
nur ex-post reguliert werden, ist nicht das Kriterium der marktbeherrschenden
Stellung, sondern die Frage, ob die Entgelte für das Angebot von
Übertragungswegen und Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4
erhoben (§ 25 Abs. 1 TKG a.F.) oder ob sie für andere
Telekommunikationsdienstleistungen (§ 25 Abs. 2 TKG a.F.) verlangt werden. Die
marktbeherrschende Stellung ist zwar in beiden Fällen für die
Regulierungsbedürftigkeit als solche zusätzlich erforderlich, doch stellt sie nicht das
Unterscheidungskriterium für die Ex-ante oder die Ex-post-Regulierung dar.

31

Der fehlende Zusammenhang zwischen der Feststellung der
marktbeherrschenden Stellung und der Feststellung der Genehmigungspflicht zeigt
sich auch daran, dass hier zwischen den Beteiligten gar kein Streit über die Frage
der Marktbeherrschung bestand. Vielmehr war umstritten, ob es sich bei den
Paketangeboten insgesamt um Sprachtelefondienst i.S.d. § 25 Abs. 1 TKG a.F.
handelte. Nur insoweit bestand ein hinreichender Grund für einen die
Genehmigungspflicht feststellenden Verwaltungsakt. Denn legitimer Zweck eines
solchen Verwaltungsakts konnte es nur sein, die Frage der Genehmi-
gungspflichtigkeit bestimmter Entgelte im Interesse der Rechtssicherheit vorab und
außerhalb eines aufwändigen Genehmigungsverfahrens zwischen den unmittelbar
Beteiligten verbindlich zu klären,

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vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -; VG
Köln, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 7606/97 -, JURIS.

33

Die vorstehende Auslegung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F. verstößt nicht gegen
Gemeinschaftsrecht.

34

Wie die Entwurfsbegründung

35

vgl. BT-Drs. 755/03 S. 143,

36

zeigt, setzt diese Vorschrift die europarechtlichen Vorgabe des Art. 27
Rahmenrichtlinie und des Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108 S.7, (Zugangsrichtlinie) um.

37

Nach Art. 27 Rahmenrichtlinie erhalten die Mitgliedstaaten alle im
einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Verpflichtungen nach Art. 7 Zugangsrichtlinie
und nach Art. 16 Universaldienstrichtlinie aufrecht, bis eine nationale
Regulierungsbehörde gemäß Art. 16 Rahmenrichtlinie über diese Verpflichtungen
beschließt.
Art. 7 Zugangsrichtlinie ist im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig, da
diese Vorschrift bestimmte nach altem Gemeinschaftsrecht geltende Verpflichtungen
in Bezug auf den Zugang und die Zusammenschaltung

38

- es handelt sich im Einzelnen um die Verpflichtungen aus
Art. 4, 6, 7, 8, 11, 12, und 14 der Richtlinie 97/33/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997,
ABl. EG Nr. L 199, S. 32, (Zusammenschaltungsrichtlinie),
Art. 16 Sprachtelefondienstrichtlinie sowie
Art. 7 und 8 der Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992
zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl. EG
Nr. L 165, S. 27,(Mietleitungsrichtlinie) -,

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nicht jedoch in Bezug auf Endnutzerleistungen betrifft.

40

Art. 16 Universaldienstrichtlinie bezieht sich zwar auf Endnutzertarife, doch ergibt
sich aus dieser Vorschrift keine Verpflichtung, solche Tarife einem
Genehmigungsverfahren zu unterwerfen. Zu den gemäß Art. 16 Abs. 1
Universaldienstrichtlinie i.V.m. Art 17 Sprachtelefondienstrichtlinie von den
Mitgliedstaaten aufrecht zu erhaltenden Verpflichtungen gehören nämlich nur die dort
näher beschriebenen Tarifgrundsätze der Kostenorientierung nach Anhang II, 4 der
Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG
Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) und der hinreichenden Aufgliederung. Die Einhaltung
dieser Tarifgrundsätze muss nicht notwendigerweise ex-ante, noch dazu im Wege
einer Genehmigung, erfolgen; dies kann vielmehr auch im Wege der nachträglichen
Kontrolle geschehen. Die Art des Entgeltregulierungsverfahrens war somit im alten
Gemeinschaftsrecht nicht vorgeschrieben und stand somit im Ermessen der
Mitgliedstaaten. Unter diesen Umständen bestand für den europäischen
Gesetzgeber auch kein Grund, aus Anlass des neuen Richtlinienpakets vom 7. März
2002 die Mitgliedstaaten zur Aufrechterhaltung ihres jeweiligen formellen
Regulierungsregimes zu verpflichten.

41

Soweit demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten wird

42

so: Stotz, MMR 2004, 834 (835),

43

aus Art. 17 Abs.1 Sprachtelefondienstrichtlinie ergebe sich deshalb eine
Verpflichtung zur Ex-ante-Kontrolle, weil der deutsche Gesetzgeber diese
Bestimmung in der Form einer Genehmigungspflicht umgesetzt habe, wird der Inhalt
dieser Vorschrift

44

- "Unbeachtet der besonderen Bestimmungen des Artikels 3 über die
Erschwinglichkeit der Dienste oder des Absatzes 6 stellen die nationalen
Regulierungsbehörden sicher, dass Organisationen - die Sprachtelefondienste
bereitstellen und entweder über beträchtliche Marktmacht verfügen ...., die
Bestimmungen dieses Artikels einhalten". -

45

verkannt. Schon ihr eindeutiger Wortlaut zeigt, dass nur solche Verpflichtungen
gemeint sein können, welche die beträchtlich marktmächtigen Anbieter betreffen,
nicht jedoch die Überprüfungs- und Sicherstellungsverpflichtungen der nationalen
Regulierungsbehörden. Abgesehen davon muss die geforderte Sicherstellung - wie
bereits ausgeführt -nicht notwendigerweise in einem Genehmigungsverfahren
erfolgen. Nicht einmal in dem jetzt geltenden Gemeinschaftsrecht wird eine Ex-ante-
Genehmigungspflicht begründet. Vielmehr heißt es in Art.13 Abs. 3 Zugangsrichtlinie,
es obliege dem Betreiber, "gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus
den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen".

46

Schließlich entsteht durch die hier vorgenommene Auslegung des § 150 Abs. 1
S. 1 TKG n.F. keine unvertretbare Regelungslücke für den Übergangszeitraum bis
zum Erlass der Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 3 TKG n.F.. Denn nach § 39
Abs. 3 Satz 1 TKG n.F. unterliegen Entgelte der Klägerin für Endnutzerleistungen,
die keiner Entgeltgenehmigung unterworfen worden sind, auf jeden Fall der
nachträglichen Regulierung nach Maßgabe von § 38 Abs. 4 i.V.m. § 28 TKG n.F..
Das gilt mangels anderweitiger Regelung auch für die Zeit, in der - wie hier - noch
keine negative, die Unterwerfung unter die Genehmigungspflicht ausdrücklich
ablehnende Regulierungsverfügung ergangen ist. Außerdem ist die
Regulierungsbehörde nicht auf die nachträgliche Überprüfung beschränkt, sondern
kann unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 3 S. 2 und 3 TKG n.F. gegen
Entgeltmaßnahmen, welche mit § 28 TKG n.F. offenkundig unvereinbar sind, schon
vor deren Einführung vorgehen.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

48

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß
§ 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.