Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-09, Aktenzeichen 9 U 127/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0509.9U127.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger beantragte unter dem 30. Januar 1996 bei der
Beklagten den Abschluß einer Hausrat- und einer
Haushalt-Glas-Versicherung. Als Versicherungsbeginn wurde der
1.2.1996 vorgesehen. Der Antrag wurde von dem für die Beklagte als
Agent tätigen Zeugen H. auf dessen Laptop ausgefüllt. Dabei wurden
die im Text vorgesehenen Stellen nicht angekreuzt, vielmehr wurden
die Textzeilen am rechten Rand mit Nummern gekennzeichnet, dahinter
wurde der jeweils für die Zeile maßgebliche Text eingetragen,
soweit das Formular zu ergänzen oder zu konkretisieren war. Zur
Zahlungsweise heißt es in Zeile 20: "monatlich/LSV liegt vor". Im
Formulartext heißt es im übrigen kleingedruckt: "Hiermit ermächtige
ich bis auf Widerruf die D., für die D.-Unternehmen die Beiträge
für bestehende, beantragte oder für künftig abzuschließende
Versicherungen (ausgenommen Beiträge zur Kraftfahrtversicherung
oder zur vermögenswirksamen Lebensversicherung) zu Lasten meines
Girokontos einzuziehen." Der Kläger hatte zuvor bei der Beklagten
eine Kraftfahrtversicherung abgeschlossen, bei der die Beiträge
aufgrund einer Einzugsermächtigung vom 6. September 1995 monatlich
von seinem Girokonto aufgrund einer entsprechenden
Lastschriftermächtigung eingezogen wurden. Der Kläger erhielt vom
Zeugen H. am 30. Januar 1996 für die abzuschließenden Verträge eine
vorläufige Deckungszusage der Beklagten, in der es u.a. heißt: "...
erteilen wir Ihnen - zum beantragten Versicherungsbeginn,
frühestens ab Antragseingang bei der D. - vorläufigen
Versicherungsschutz im Rahmen Ihres Antrags und der für die
jeweilige Versicherung gültigen Allgemeinen
Versicherungsbedingungen." Das fragliche Formular enthält ferner
einen "Besonderen Hinweis" mit folgendem Wortlaut: "Die erteilte
vorläufige Deckungszusage tritt - selbst für einen bereits
eingetretenen Schaden - rückwirkend außer Kraft, wenn der Beitrag
nicht innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der Versicherungsurkunde
gezahlt wird oder - bei entsprechender Vereinbarung - von Ihren
Bezügen bzw. Ihrem Konto (Lastschrift) eingezogen werden kann. Die
vorläufige Deckungszusage erlischt bei Annahme des Antrages mit
rechtzeitiger Zahlung des Erstbeitrages. Kommt der Vertrag nicht
zustande, endet der Versicherungsschutz mit einer Frist von einer
Woche, nachdem wir Ihnen dies mitgeteilt haben."

3

Unter dem 14. Februar 1996 übersandte die Beklagte dem Kläger
einen Versicherungsschein für die Zeit vom 1. Februar 1996 bis 1.
Januar 1998 mit der üblichen Verlängerungsklausel. Das Formular
enthält eine Belehrung über die Möglichkeit, binnen 14 Tagen dem
Vertragsschluß schriftlich zu widersprechen, es schließt mit der
Beitragsberechnung, die zunächst die Jahresbeiträge für beide
Versicherungen nennt, sodann den gemeinsamen Monatsbetrag für diese
Versicherungen und schließlich mit der Berechnung der Beiträge für
die Zeit vom 1.2.1996 bis 1.4.1996 schließt, zu deren Zahlung der
Kläger aufgefordert wird. Es heißt: "Bitte überweisen Sie einmalig
sofort 57,00 DM, laufend ab 1.4.1996 28,50 DM auf unser Konto ....
Eine gesonderte Zahlungsaufforderung erfolgt nicht mehr." Danach
leistete der Kläger keine Zahlung, die Beklagte nahm keine
Abbuchungen vor, obwohl das Girokonto des Klägers, von dem die
Beiträge für die Kraftfahrtversicherung eingezogen wurden, in der
Zeit von Februar 1996 bis einschließlich Januar 1998 stets eine
genügende Deckung aufwies.

4

Am Abend des 16. Januar 1998 hatte der Kläger das von ihm
bewohnte Einfamilienhaus verlassen. Nach seiner Rückkehr kurz nach
Mitternacht meldete er der Polizei einen Einbruch. Es fanden sich
Einbruchsspuren an der Haustür und Verwüstungen im Haus. Es fehlten
u. a. Fernseher, Hifi-Geräte und eine CD- und Schallplattensammlung
des Klägers. Auf der ersten Etage waren am Treppenabsatz
Gegenstände - offenbar zum Abtransport - bereitgestellt, u.a. ein
PC-Drucker sowie ein Fernglas. Der Kläger verlangt Zahlung der
Kosten von Reparaturmaßnahmen in Höhe von 6.739,60 DM sowie den
Wiederbeschaffungswert der nach seiner Darstellung entwendeten
Gegenstände in Höhe von 70.268,00 DM.

5

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn
77.007,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Januar 1998 zu
zahlen,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, ihm für
das Diebstahlsereignis in seiner Wohnung vom 16./17. Januar 1998
Deckungsschutz zu erteilen,

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hilfsweise,

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15

festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet ist, ihm Deckungsschutz für das Diebstahlsereignis vom
16./17. Januar 1998 in seiner Wohnung H.ring in A. zu gewähren.

16

Die Beklagte hat beantragt,

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18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat behauptet, der Diebstahl sei nur vorgetäuscht. Sie hat
die Aufassung vertreten, dies ergebe sich aus den von der Polizei
festgestellten Spuren.

20

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil kein wirksamer
Versicherungsvertrag bestehe. Wegen der Einzelheiten wird auf das
am 25. Mai 1999 verkündete Urteil verwiesen, das dem Kläger am 1.
Juni 1999 zugestellt worden ist und gegen das er am 1. Juli 1999
Berufung eingelegt hat. Er hat das Rechtsmittel nach entsprechender
Fristverlängerung am 2. September 1999 begründet.

21

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen
Sachvortrag. Er beruft sich insbesondere auf die ihm erteilte
vorläufige Deckungszusage.

22

Der Kläger beantragt,

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24

unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Aachen vom 25.5.1999 nach den zuletzt erstinstanzlich
gestellten Anträgen zu erkennen.

25

Die Beklagte beantragt,

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27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen
Sachvortrag. Sie ist der Ansicht, gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 VVG sei
von einem Rücktritt auszugehen. Im übrigen sei sie gemäß § 38 Abs.
2 VVG leistungsfrei. Sie bestreitet einen Versicherungsfall und
geht davon aus, der Einbruch sei vorgetäuscht worden.

29

Die Akten 51 Js 732/98 der Staatsanwaltschaft Aachen (in Kopie
bis Bl. 25) sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die Sitzungsniederschrift vom 14. März 2000 und auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die Berufung ist zulässig und begründet, nämlich dem Grunde nach
gerechtfertigt.

32

A. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz
des ihm bei dem Einbruch am 16./17. Januar 1998 entstandenen
Schadens. Da die Höhe dieses Schadens streitig ist und der Klärung
bedarf, ist die Sache nur dem Grunde nach entscheidungsreif, über
ihn ist gemäß § 304 ZPO durch Grundurteil vorab zu entscheiden. Zur
weiteren Verhandlung wird der Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3
ZPO an das Gericht der ersten Instanz zurückverwiesen.

33

I. Der Kläger hat gemäß den §§ 49 ff. VVG in Verbindung mit den
Allgemeinen Hausratversicherungsbedingungen (VHB 92) Anspruch auf
Ersatz des Schadens, der ihm beim Einbruchsdiebstahl vom
16./17.1.1998 entstanden ist.

34

1.) Zwischen den Parteien ist ein Versicherungsvertrag (Hausrat
und Haushalt-Glas) zustande gekommen.

35

Der Kläger hat mit Datum vom 30.1.1996 einen Antrag auf
Hausratversicherung ab 1.2.1996 gestellt (GA 8 ff). Diesen Antrag
hat die Beklagte mit Schreiben vom 14.2.1996 angenommen, indem sie
dem Kläger einen Versicherungsschein nebst weiteren Unterlagen
übersandt hat. Der Umstand, daß Antrag und Annahmeerklärung in
einem Punkt nicht übereinstimmen, steht der Bejahung eines
Vertragsschlusses nicht entgegen. Die Abweichung zwischen dem
Antrag und der Annahme liegt in der Vereinbarung einer bestimmten
Zahlungsweise. Der Kläger hat unzweideutig das Lastschriftverfahren
beantragt, während die Beklagte bei der Annahme seines Antrages
davon ausgegangen ist, der Kläger sei - mangels wirksamer
Einzugsermächtigung - zur Zahlung verpflichtet. Dementsprechend hat
sie ihn zur Überweisung der Prämien aufgefordert.

36

Die hinsichtlich der vorgesehenen Zahlungsweise festzustellende
Abweichung zwischen Antrag und Annahme führt hier im Ergebnis dazu,
daß der Vertrag mit dem Inhalt zustande gekommen ist, wie dies der
Kläger beantragt hat, § 5 Abs. 2, 3 VVG. Dies heißt, daß die
Beklagte zur Einziehung der Beiträge berechtigt und verpflichtet
war. Die fragliche Abweichung im Versicherungsschein gilt nicht
nach § 5 Abs. 1 VVG als genehmigt, denn es fehlt an den
Voraussetzungen für den Eintritt der Genehmigungsfiktion. Nur dann,
wenn die Abweichung (Zahlung statt Lastschriftverfahren) für den
Kläger günstig wäre, wäre sie Vertragsinhalt geworden. Hingegen
konnte eine dem Kläger ungünstige Abweichung nur dann als genehmigt
gelten, wenn die Beklagte entsprechend den Anforderungen des § 5
Abs. 2 VVG den Kläger darauf hingewiesen hätte, daß der
Versicherungsschein hinsichtlich der Zahlungsweise eine Abweichung
vom Antrag enthielt und daß diese Abweichung als genehmigt gelten
würde, wenn er nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des
Versicherungsscheins schriftlich widersprechen würde (vgl. z.B.
Römer in Römer/Langheid, VVG, § 5 Rn. 15, 18). An einer solchen
Belehrung fehlt es hier. Sie war erforderlich, weil die von der
Beklagten vorgesehene Zahlungsart für den Kläger nicht günstig war.
Die von der Beklagten vorgesehene Zahlungsweise war für den Kläger
sogar eher ungünstiger als das Lastschriftverfahren. Indem der
Kläger eine Abbuchung der Monatsprämien wünschte, wollte er, daß
aus der Schickschuld eine Holschuld werden sollte (vgl. BGH VersR
1985, 447, 448). Bei dieser Zahlungsweise war der Kläger nur noch
verpflichtet, bei seiner Bank für entsprechende Kontodeckung durch
Guthaben oder Kreditzusage zu sorgen (BGH a.a.O., OLG Hamm VersR
1984, 231), im übrigen brauchte er sich um den Zahlungsvorgang
nicht mehr zu kümmern. Daß der Einzug der Beiträge im
Lastschriftverfahren auch von den Versicherern in aller Regel als
die für sie günstigere Zahlungsart angesehen wird, weil sie eine
erhebliche Vereinfachung im Verwaltungsablauf zur Folge hat, steht
dieser Bewertung nicht entgegen. Entscheidend ist allein, daß die
fragliche Abweichung für den Kläger jedenfalls nicht günstig
war.

37

Gemäß § 5 Abs. 3 VVG ist bei dieser Sachlage der Vertrag mit dem
vom Kläger beantragten Inhalt zustande gekommen, so daß die
Beklagte zur Einziehung der Prämien berechtigt (und verpflichtet)
war.

38

2.) Es bleibt an dieser Stelle klarzustellen, daß der
Versicherungsantrag entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur
die Erklärung des Klägers, das Lastschriftverfahren als
Zahlungsweise zu wünschen, sondern darüber hinaus sogar -
kleingedruckt - auch die Ermächtigung enthält, die die Beklagte
benötigt, um gegenüber der Bank die gewünschte Einziehung vornehmen
zu können. Selbst wenn diese Erklärung im Formular noch nicht
enthalten wäre, hätte die Beklagte wegen der vereinbarten
Zahlungsart den Kläger gegebenenfalls zur Abgabe der für das
Lastschriftverfahren erforderlichen Erklärung auffordern müssen,
statt ihn zur Zahlung aufzufordern. Es ist im Ergebnis erst recht
unerheblich, daß der Kläger im fraglichen Formular seine
Bankverbindung nicht angegeben hatte. War diese der Beklagten nicht
bekannt, so hätte sie den Kläger zur Abgabe der entsprechenden
Angaben auffordern müssen.

39

Hier hätte sich dies sogar als entbehrlich erwiesen, wenn sie
ihren Versicherungsagenten, den Zeugen H. dazu befragt hätte, aus
welchen Gründen er eintrug "LSV liegt vor". Aus dem Eintrag folgt
zwangsläufig, daß der Zeuge und der Kläger davon ausgingen, die für
die Kraftfahrtversicherung erteilte Lastschriftermächtigung werde
sich auch auf die neue Versicherung erstrecken. Eine solche Annahme
lag nahe. Für sie spricht der von der Beklagten im Formular
gewählte Wortlaut der Ermächtigung ("für bestehende, beantragte
oder künftig abzuschließende Versicherungsverträge"). Der Text, den
der Kläger unterzeichnete, als er für die Kraftfahrtversicherung
eine Einziehungsermächtigung erteilte, ist nicht mitgeteilt worden.
Er wird zwangsläufig einen im Detail anderen Wortlaut gehabt haben,
denn die Ermächtigung, die der Kläger am 30. Januar 1996
unterzeichnete, galt erklärtermaßen nicht für Beiträge zur
Kraftfahrtversicherung. Dies schließt allerdings nicht aus, daß die
für diesen Versicherungszweig erklärte Ermächtigung auch auf andere
erstreckt wird. Der Zeuge H. war über die erteilte Ermächtigung
jedenfalls informiert. Die Beklagte bestreitet eine entsprechende
Kenntnis des Zeugen auch nicht. Sein Wissen muß sie sich zurechnen
lassen ("Auge und Ohr"-Rechtsprechung, grundlegend BGHZ 102, 194 =
VersR 1988, 234; OLG Hamm r+s 1993, 356; OLG Köln r+s 1991, 183),
so daß sie sich letztlich sogar so behandeln lassen muß, als ob ihr
die für die Durchführung des Lastschriftverfahrens benötigten Daten
im Versicherungsantrag mitgeteilt worden wären. Wie bereits in
anderem Zusammenhang ausgeführt, hätte sie diese Daten im übrigen,
wenn sie ihr nicht bekannt gewesen wären, beim Kläger anfordern
müssen. Die Zahlungsaufforderung entsprach hingegen nicht den
vertraglichen Vereinbarungen.

40

3.) Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, sie sei gemäß §
38 Abs. 2 VVG von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden,
weil der Kläger die Erstprämie nicht gezahlt habe.

41

Die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 VVG liegen aus mehreren
Gründen nicht vor.

42

a) Zum einen hat die Beklagte unter dem 14.2.1996 nicht "die
Erstprämie" angefordert, auf die § 38 VVG abstellt. Sie hat
vielmehr, obwohl monatliche Prämienzahlung vereinbart war, sogleich
die Prämien für zwei Monate, also die Erstprämie und eine
Folgeprämie angefordert, ohne zwischen beiden Prämien zu
differenzieren. Schon diese Vorgehensweise steht der Berufung auf §
38 Abs. 2 VVG entgegen (BGH VersR 1988, 484; OLG Hamm VersR 1988,
709).

43

b) Die Erstprämienanforderung ist darüber hinaus auch
fehlerhaft, weil die Zahlung "sofort" gefordert wird, obwohl die
Erstprämie noch nicht fällig war. Nach § 35 Satz 1 VVG ist die
Prämie "sofort nach dem Abschluß des Vertrags" zu zahlen. Auch wenn
die Prämienpflicht bei dem hier nach dem Policenmodell (vgl. § 5 a
VVG) zustande gekommenen Vertrag seit dem Zeitpunkt besteht, auf
den der Vertragsschluß zurückwirkt, so wird die Erstprämie jedoch
erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist fällig (Römer a.a.O. § 35
Rn. 4). Diese Frist begann erst mit Zugang der Vertragsunterlagen,
dies war hier gleichzeitig der Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung,
die dementsprechend eine Frist enthalten mußte, die der
Widerspruchsfrist Rechnung trug, auf die der Kläger im
Versicherungsschein hingewiesen wurde. Eine "sofortige"
Zahlungspflicht bestand nicht.

44

c) Ferner fehlt in der Anforderung der Prämie eine Belehrung
über die Folgen der Nichtzahlung der Prämie. Diese Belehrung war
wegen der vorgesehenen rückwärtigen Außerkraftsetzung der
vorläufigen Deckung erforderlich (dazu BGH VersR 1985, 981; OLG
Hamm VersR 1991, 220 = r+s 1990, 401).

45

d) Im übrigen war der Kläger - wie dargelegt - nicht zur Zahlung
verpflichtet, vielmehr hatte die Beklagte die Prämien im
Lastschriftverfahren einzuziehen. Auch insoweit war die
Prämienanforderung inhaltlich unzutreffend, so daß die Beklagte
sich nicht auf § 38 Abs. 2 VVG berufen kann. Die Beklagte hat nicht
(vergeblich) versucht, die Prämie einzuziehen. Ist die Durchführung
des Lastschriftverfahrens - so wie dies hier geschehen ist -
vereinbart, so kann § 38 Abs. 2 VVG nur dann greifen, wenn eine
ordnungsgemäße Lastschrift angekündigt wird und erfolgt und wenn
der Versicherungsnehmer über die Folgen eines vergeblichen
Einzugsversuchs belehrt wird (Römer a.a.O. § 38 Rn. 12, 20). All
dies ist hier nicht geschehen.

46

4.) Es kann auch nicht gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 VVG davon
ausgegangen werden, daß die Beklagte vom Vertrag zurückgetreten
ist. Nach der genannten Vorschrift gilt es als Rücktritt, wenn der
Anspruch auf die Erstprämie nicht innerhalb von drei Monaten vom
Fälligkeitstage an gerichtlich geltend gemacht wird.

47

Aus dem Zusammenhang zwischen den beiden Sätzen des § 38 Abs. 1
VVG ergibt sich, daß der Versicherer zum Rücktritt berechtigt sein
muß, bevor er sich auf die Fiktion des § 38 Abs. 1 Satz 2 VVG
berufen kann. Ein solches Recht zum Rücktritt setzt voraus, daß der
Versicherungsnehmer die Erstprämie nicht rechtzeitig gezahlt hat.
Auch insoweit ist eine wirksame Aufforderung zur Zahlung der
Erstprämie erforderlich, bevor ein Rücktrittsrecht besteht und
bevor sodann gegebenenfalls die Rücktrittsfiktion greifen kann.

48

An einer wirksamen Anforderung der Erstprämie fehlt es hier -
wie dargelegt - aus einer Reihe von Gründen. Dementsprechend sind
auch die Voraussetzungen der Rücktrittsfiktion des § 38 Abs. 1 Satz
2 VVG zu verneinen. Im übrigen kann die Beklagte sich auch deswegen
nicht auf § 38 Abs. 1 VVG berufen, weil sie berechtigt war, die
Prämien einzuziehen. Wenn sie von dieser Berechtigung keinen
Gebrauch macht, so kann sie durch weitere Untätigkeit (Unterlassung
einer Klage) nicht die Wirkungen des § 38 Abs. 1 VVG herbeiführen
(vgl. OlG Hamm VersR 1984, 231 und zum fraglichen Problem im Rahmen
des § 39 Abs. 1 VVG BGH VersR 1977, 1153 ff.). Erst nachdem eine
wirksame Anforderung der Erstprämie erfolgt ist, ist die Zahlung zu
bewirken. Einem Versicherer, der die Erstprämie fehlerhaft
anfordert und sie danach auch nicht einklagt, ist es verwehrt, sich
auf die Rücktrittsfiktion zu berufen.

49

II. Auf die dem Kläger erteilte vorläufige Deckungszusage (GA
10) kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an. Der
Vollständigkeit halber ist jedoch klarzustellen, daß der Kläger
seine Klage ansonsten auch auf diese Deckungszusage stützen könnte,
denn sie wäre zur Zeit des Versicherungsfalls nach wie vor wirksam
gewesen.

50

Geht man von dem in der Zusage formulierten "Besonderen Hinweis"
aus, wonach die Deckungszusage rückwirkend außer Kraft tritt, "wenn
der Beitrag nicht innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt der
Versicherungsurkunde gezahlt wird oder - bei entsprechender
Vereinbarung - ...eingezogen werden kann", so ist die
Deckungszusage schon deswegen nicht weggefallen, weil die Beklagte
zu keinem Zeitpunkt eine Einziehung der Prämien versucht hat.
(Darauf, daß es wegen des Widerrufsrechts fehlerhaft ist, eine
Frist von 14 Tagen nach Erhalt der Versicherungsurkunde vorzusehen,
muß hier nicht weiter eingegangen werden.)

51

Da der Kläger den Erstbeitrag auch seinerseits nicht gezahlt hat
und da die Beklagte dem Kläger nicht mitgeteilt hat, daß der
Versicherungsschutz ende (dazu bestand objektiv auch kein Anlaß,
weil der Vertrag - wie dargelegt - zustande gekommen ist), liegen
auch die übrigen Fälle, in denen die vorläufige Deckungszusage nach
dem Inhalt des "Besonderen Hinweises" außer Kraft treten sollte,
nicht vor.

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III. Die Beklagte ist auch nicht aus sonstigen Gründen
leistungsfrei.

53

Das äußere Bild des Einbruchsdiebstahls liegt nach den
Feststellungen, die die Polizeibeamten ausweislich der
Ermittlungsakten getroffen haben, vor. Die Hauseingangstür war in
einer für ein gewaltsames Öffnen typischen Weise beschädigt
(Hebelspuren), und es fehlten augenscheinlich bestimmte größere
Geräte, unter anderem zwei Fernseher und eine Hifi-Anlage. Damit
ist das äußere Bild des Einbruchs belegt. Daß weitere Spuren
vorhanden waren, die sich nicht ohne weiteres erklären lassen (von
innen geöffnete Terrassentür und ein an dieser Tür hochgeschobener
Rolladen), steht dem nicht entgegen. Es ist denkbar, daß die Täter
zunächst versuchten, von hinten ins Haus einzudringen und daß sie
später die Türverriegelung dieser Tür von innen geöffnet haben,
nachdem sie durch die Haustür eingedrungen waren.

54

Soweit die Beklagte im Vorhandensein der fraglichen Spuren
Ungereimtheiten sieht, die sogar dafür sprechen sollen, daß der
Versicherungsfall vorgetäuscht wurde, kann dem nicht gefolgt
werden. Daß die Polizei die Spuren als widersprüchlich wertete, ist
nach Aktenlage nicht nachvollziehbar und erst recht nicht
plausibel. Die Strafakten legen vielmehr den Eindruck nahe, daß die
Polizei von der durch nichts gesicherten Annahme ausging, der
Abtransport der Beute müsse über die Terrasse erfolgt sein. Daß die
vorhandenen Spuren hierzu nicht paßten, mag sein. Da der
Abtransport aber ebenso durch die Haustür erfolgt sein kann, ist es
unerheblich, daß die andere Möglichket (Abtransport durch den
Garten) nach dem Spurenbild eher auszuschließen war. Die
Polizeibeamten nahmen den Rasen im übrigen erstmals am 19. Januar
1998 in Augenschein. Spuren, die vielleicht entstanden waren, als
der Garten durch die hintere Tür betreten wurde und als danach der
Rolladen möglicherweise hochgeschoben wurde, waren zu diesem
Zeitpunkt möglicherweise nicht mehr erkennbar. Jedenfalls läßt die
fehlende Feststellung entsprechender Spuren nicht auf die
erhebliche Wahrscheinlichkeit einer Vortäuschung schließen. Daß die
Polizei anhand der Spuren nicht den ursprünglich vermuteten
Tatablauf (Einbruch und Abtransport von hinten) verifizieren
konnte, lag offenbar allein daran, daß die ursprüngliche Vermutung
schlicht falsch war.

55

Soweit die Beklagte eine Ungereimtheit darin sehen will, daß der
Kläger zum Tennisspielen gewesen sein wolle, während er an anderer
Stelle meine, er sei über das gesamte Wochenende weggewesen, kann
dem nicht gefolgt werden. Tatsächlich hat der Kläger erklärt, er
habe am Tatabend - so wie er dies freitags stets tue - Tennis
gespielt. Wenn es dann jedoch im Polizeibericht vom 19.1.1998
heißt, der Kläger sei nach seinen Angaben am Wochenende nicht zu
Hause gewesen, so kann hierin keine Ungereimtheit gesehen werden,
denn es ist durch entsprechende Polizeiberichte festgehalten, daß
der Kläger den Einbruch am 17. Januar gegen 0.10 Uhr meldete und
daß er in seiner Wohnung angetroffen wurde, als die Polizei wenige
Minuten später eintraf. Dies belegt, daß der Kläger zunächst nach
dem Einbruch zu Hause war. Daß er danach - möglicherweise aufgrund
einer entsprechenden Absprache mit der Polizei - das Haus wieder
verließ, um das Wochenende anderweitig zu verbringen, kann nicht
als "auffällig" gewertet werden. Daß in der Wohnung von der Polizei
trotz der Verwüstungen keine Beschädigungen festgestellt wurden,
ist auch keineswegs "unbegreiflich". Da es an entsprechenden
Feststellungen der Polizei fehlt, ist nicht ersichtlich, welche
Gegenstände angesichts der Gegebenheiten am Tatort erwartungsgemäß
hätten beschädigt sein müssen, ohne es zu sein. Bei Durchsicht der
Strafakte fällt vielmehr auf, daß mehrere Umstände dafür sprechen,
daß der Einbruch nicht vorgetäuscht war. Wenn Diebesgut
bereitgestellt, jedoch nicht weggebracht wird, spricht dies nicht
für, sondern gegen eine Vortäuschung. Und der Kläger hat der
Polizei Umstände mitgeteilt, die dafür sprechen, daß ein
interessierter Täterkreis Gelegenheit hatte, die mögliche Beute
anzuschauen (der Kläger hatte einige Geräte zum Verkauf angeboten)
und eine günstige Gelegenheit zum Einbruch (regelmäßige Abwesenheit
an einem bestimmten Abend in der Woche) ausfindig machen konnte.
Der Kläger hat sich auch bemüht, die entwendeten Gegenstände in
Geschäften oder auf dem Flohmarkt zu finden. Das alles spricht
nicht für einen vorgetäuschten Einbruch.

56

Schließlich bleibt darauf einzugehen, daß die Beklagte dem
Kläger vorwirft, er habe eine Einstellung des Strafverfahrens mit
dem Hinweis erreicht, er habe durch die Tat mangels einer
Versicherung keinen Vorteil. Die damalige Darstellung des Klägers
beruhte auf dem Verhalten der Beklagten und sie entspricht der von
ihr in zwei Instanzen vertretenen Rechtsauffassung. Bei seiner
Vernehmung im April 1998 mußte der Kläger damit rechnen, keine
Entschädigung zu erhalten, denn die Beklagte vertrat die
Auffassung, es sei kein Vertrag zustande gekommen. Wenn der Kläger
in dieser Situation der Polizei erklärte, er sei nicht versichert,
so kann ihm dies nicht vorgeworfen werden, auch wenn er
gleichzeitig mit anwaltlicher Hilfe versuchte, die Zivilgerichte
davon zu überzeugen, daß die Rechtsauffassung der Beklagten
unrichtig sei.

57

B. Über den Umfang des Anspruchs wird das Landgericht zu
entscheiden haben. Da in erster Instanz Ansprüche des Klägers
bereits dem Grunde nach verneint wurden, ist eine Aufklärung der
streitigen Schadenshöhe unterblieben. Letztlich dürfte die Sache
zur Höhe nicht einmal ausgeschrieben sein. In dieser Situation ist
es nicht angezeigt, die erforderliche Beweisaufnahme im Rahmen des
Berufungsverfahrens durchzuführen, § 540 ZPO.

58

C. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist
dem Landgericht vorzubehalten. Sie ist derzeit nicht möglich, weil
nicht feststeht, in welchem Umfang der Kläger letztlich obsiegen
wird. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

59

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich
Urteilsbeschwer für die Beklagte: 77.007,60 DM