Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-07, Aktenzeichen 82 O 23/15
ECLI:DE:LGK:2015:0807.82O23.15.00

Tenor

Der Antrag der Antragsteller wird zurückgewiesen.

Auf den Antrag der Antragsgegnerin wird festgestellt, dass sich der Aufsichtsrat der O-Klinik AG, HRB #### Amtsgericht Bonn, nach den §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft ausschließlich aus drei Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, die von der Hauptversammlung gewählt werden.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Verfahrensbeteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

1

Gründe

2

A.

3

Die Antragsgegnerin (nachfolgend auch „Gesellschaft“) betreibt als Holdinggesellschaft Einrichtungen der Rehabilitation, Altenpflege und ambulanten medizinischen Versorgung. Unter der von der Antragsgegnerin gebildeten Konzernspitze finden sich die N-Klinik GmbH, sowie die G GmbH mit hundertprozentiger Beteiligung der Antragsgegnerin zusammen. Darüber hinaus besteht eine 70 %ige Beteiligung an der H GmbH.

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In der N-Klinik GmbH sind 219,3 FTEs (Full-Time Equivalents = Vollzeitkräfteanteile), in der L-Klinik GmbH 155,6 FTEs, in der G GmbH 47,95 FTEs und in der H GmbH 156,9 FTEs vorhanden. Dies entspricht insgesamt 579,75 Vollzeitstellen. Ausgehend von zahlreichen Teilzeitbeschäftigten sind im Konzern der Antragsgegnerin mehr als 600 Arbeitnehmer tätig.

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Vorstand der Antragsgegnerin ist Herr Dr. med. F. Mitglieder des Aufsichtsrats sind Herr E (Vorsitzender), Herr J sowie die Antragstellerin zu 4 als Arbeitnehmervertreterin und stellvertretende Vorsitzende.

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Zu den Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin bestehen keine Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. Der letzte Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Antragsgegnerin zur L-Klinik GmbH wurde zum 31. Dezember 2014 beendet.

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Am Sitz der Antragsgegnerin in der P-Straße 92, 53117 Bonn, ist eine weitere hundertprozentige Tochter der Antragsgegnerin, die Z-Management GmbH (nachfolgend „Z“) geschäftsansässig. Diese wurde im Jahr 2012 gegründet, um die Tätigkeit der Antragsgegnerin auf ein neues Geschäftsfeld auszudehnen. Die Z sollte als externer Anbieter für Dritte im Rahmen des Klinikbetriebes Management-Aufgaben übernehmen. Die Z wurde zunächst auf Vorrat gegründet. Sie nahm ihre Geschäftstätigkeit zum 1. Januar 2015 auf. Geschäftsführer der Z war und ist der Vorstand der Antragsgegnerin, Herr Dr. F.

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Die Antragsgegnerin hatte zum 31. Dezember 2014 insgesamt sieben Mitarbeiter, von denen vier Teilzeitbeschäftigte waren. Auf Vollzeitstellen umgerechnet ergab sich eine Zahl von 4,85 Mitarbeitern (Auflistung der Mitarbeiter, Anlage AG 1). Ab dem 1. Januar 2015 beschäftigt die Gesellschaft keine Mitarbeiter mehr. Dienstleistungsverträge mit Konzerngesellschaften, auf deren Grundlage die Antragsgegnerin Leistungen für diese erbracht hatte, wurden zum 31. Dezember 2014 gekündigt. Zeitgleich wurden neue Dienstleistungsverträge zwischen der Z und der Antragsgegnerin bzw. weiteren Konzerngesellschaften abgeschlossen.

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Zum 1. Januar 2015 sind sechs der sieben Mitarbeiter der Antragsgegnerin zur Z gewechselt. Dabei erhielt Herr T als Leiter FinanZ-Management die Position eines leitenden Angestellten. Ferner stellte die Z zum 1. Januar 2015 und zum 1. April 2015 zwei weitere Mitarbeiterinnen aus der Region Mönchengladbach ein (Anlage AG 1).

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Ab Januar 2015 erbrachte die Z u. a. die früher von der Antragsgegnerin für die Konzernunternehmen erbrachten Leistungen. Dazu zählten beispielsweise das FinanZ-Management, das Controlling, die EDV/IT, das Facility-Management, die Vorbereitung von Hauptversammlungen, die Kommunikation mit den Börsen sowie die Erstellung von Jahresabschlüssen. Neu sollte die Finanzbuchhaltung für die Gruppengesellschaft H GmbH einschließlich Tochtergesellschaften zum 1. Oktober 2015 hinzukommen. Ferner war geplant, dass die Z externen Klinikbetreibern Abrechnungsdienstleistungen für ausländische Patienten anbietet.

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Die Antragsgegnerin hat ihre Geschäftsräume in der P-Straße 92, 53117 Bonn, zum 30. September 2015 gekündigt. Zum 1. Mai 2015 war eine Verlegung des Büros des Vorstands der Gesellschaft in die Geschäftsräume der L-Klinik GmbH in der P-Straße 137, 53117 Bonn, geplant.

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Ferner war zum 15. Juli 2015 beabsichtigt, die Geschäftsräume der Z als Untermieterin der Antragsgegnerin in der P-Straße 92, 53117 Bonn, in neu angemietete Geschäftsräume in der R-Straße 400, 41169 Mönchengladbach, zu verlegen.

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Der Vorstand der Antragsgegnerin veröffentlichte am 29. Januar 2015 in den Gesellschaftsblättern eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Gesellschaft. Darin wird die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung des DrittelbG nicht vorliegen.

14

Die Antragsteller sind der Auffassung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu besetzen war und ist.

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Auch wenn die Gesellschaft keine eigenen Mitarbeiter mehr beschäftige, seien ihr die mehr als 500 Konzernmitarbeiter zuzurechnen. Die Zurechnungsnorm nach § 2 Abs. 2 DrittelbG sei vorliegend nicht anwendbar, da es sich bei der Antragsgegnerin um eine Alt-Aktiengesellschaft handele. Für diese seien die §§ 76 ff. BetrVG 1952 a. F. entsprechend anwendbar, wonach eine Konzernzurechnung unabhängig von einem Beherrschungsvertrag oder einer Eingliederung auch im faktischen Konzern geboten gewesen sei.

16

Ferner seien der Antragsgegnerin die Mitarbeiter der Z auch deshalb zuzurechnen, da beide Unternehmen als Gemeinschaftsunternehmen gemäß § 1 DrittelbG zu qualifizieren seien. Zwischen den Unternehmen bestehe eine Betriebseinheit mit einem einheitlichen Leitungsapparat. Das werde durch zahlreiche Indizien belegt.

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Ferner liege eine Arbeitnehmerüberlassung seitens der Antragsgegnerin vor, die mangels entsprechender Erlaubnis dazu führe, dass die Arbeitsverhältnisse zur Antragsgegnerin begründet worden seien.

18

Schließlich sei die Verlagerung der Arbeitnehmer der Antragsgegnerin auf die Z als rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung zu werten, da dieser Vorgang nur dazu gedient habe, die Mitbestimmung nach dem DrittelbG innerhalb des NO-Konzerns zu vereiteln.

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Die Antragsteller beantragen,

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festzustellen, dass der bei der O-Klinik AG, HRB #### Amtsgericht Bonn, bestehende Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen war und ist.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen;

23

festzustellen, dass sich der Aufsichtsrat der O-Klinik AG nach den §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft ausschließlich aus 3 Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, die von der Hauptversammlung gewählt werden.

24

Die Antragsteller beantragen,

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den Feststellungsantrag der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

26

Die Antragsgegnerin bestreitet, dass der Wechsel der Arbeitnehmer von der Gesellschaft auf die Z nur einen Wechsel des Vertragsarbeitgebers ohne wirtschaftliche Veränderung darstellt. Die Z werde auf der Grundlage neu abgeschlossener Dienstleistungsverträge für Konzernunternehmen tätig (Anlagen AG 3 und 4). Weder örtlich noch sachlich erbrächten die Arbeitnehmer der Z Leistungen, die mit den von der Antragsgegnerin zuvor erbrachten Leistungen identisch seien. Zudem seien die Mitarbeiter der Z weder als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen noch seien ihre E-Mail-Adressen gleich geblieben. Auch die EDV und die Telefonanlagen würden von beiden Gesellschaften über externe Dienstleister selbstständig betrieben.

27

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des DrittelbG nicht gegeben seien. Die Antragsgegnerin beruft sich insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 7. Februar 2012 – II ZB 14/11, NZG 2012, 421). Entgegen der Auffassung der Antragssteller sei diese Rechtsprechung nicht ausschließlich auf „Solitär-AGs“ anzuwenden. Die danach geforderte Mindestzahl von 5 Arbeitnehmern gelte auch für Konzernkonstellationen. Insoweit bezieht sich die Antragsgegnerin auf die Entscheidung des OLG Zweibrücken (Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3W 136/05, NZG 2006, 31).

28

Die Zurechnung von Arbeitnehmern der Z auf die Antragsgegnerin sei nach dem Gesetz nicht zulässig. Ein Gemeinschaftsbetrieb beider Unternehmen liege nicht vor. Es fehle an einer Betriebseinheit. Die Geschäftsräume beider Unternehmen seien verlegt und daher deutlich voneinander getrennt worden. Die Mitarbeiter der Z erbrächten zudem nicht ausschließlich Dienstleistungen im Konzern, sondern weitere Leistungen für externe Klinikbetreiber.

29

Es fehle schließlich auch an einer Umgehungskonstruktion. Die von den Antragstellern behauptete Arbeitnehmerüberlassung an die Z sei fern liegend. Grund für den Funktionswechsel sei gewesen, den Wirkungskreis der Z auszudehnen, d.h. den Wirkungskreis auf Dritte auszuweiten.

30

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und der dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

31

B.

32

Die Anträge der Verfahrensbeteiligten sind zulässig.

33

In der Sache ist der Antrag der Antragsteller aber unbegründet. Der Antrag der Antragsgegnerin ist hingegen begründet.

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I. Zulässigkeit

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Für den Antrag nach § 98 AktG ist die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln zuständig.

36

Nach § 98 Abs. 1 AktG ist ausschließlich das Landgericht zur Entscheidung berufen, in dessen Bezirk die Gesellschaff ihren Sitz hat. Dies wäre ausgehend vom Sitz der Antragsgegnerin in Bonn das Landgericht Bonn. Nach § 71 Abs. 4 Satz 1 GVG i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 4. lit. b) GVG sind die Landesregierungen jedoch ermächtigt, die Entscheidung nach § 98 AktG einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu übertragen. Mit der Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten und in Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit vom 8. Juni 2010 (KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht) übertrug die Landesregierung Nordrhein-Westfalen mit sofortigem Inkrafttreten nach § 4 der Verordnung gemäß § 1 Nr. 5 lit. a) der Verordnung diese gerichtliche Entscheidung für die Bezirke der Landgerichte Aachen, Bonn und Köln dem Landgericht Köln. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 2 Nr. 2 GVG i.V.m. § 71 Abs. 2 Nr. 4 lit. b) GVG.

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Sämtliche Antragsteller sind gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1 AktG antragsberechtigt. Die Antragsberechtigung der Antragsteller 1 bis 3 folgt aus § 98 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6. 2. Alt. AktG, da die Arbeitnehmer der Töchterunternehmen der Antragsgegnerin nach § 2 Abs. 1 DrittelbG zur Teilnahme an den Wahlen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer berechtigt sind. Die Antragsberechtigung der Antragstellerin zu 4 folgt aus § 98 Abs. 2 Satz 1Nr. 2 AktG.

38

Die Antragsberechtigung der Antragsgegnerin folgt aus § 98 Abs. 2 S.1 Nr. 1 AktG. Die Antragsberechtigung besteht auch dann, wenn das Bekanntmachungsverfahren nach § 97 AktG durchgeführt worden ist.

39

Die Anrufung des Gerichts erfolgte innerhalb der Monatsfrist nach § 97 Abs. 2 AktG. Die Bekanntmachung wurde am 29. Januar 2014 veröffentlicht. Nach § 188 Abs. 2 BGB würde daran anknüpfend die Frist am 29. Februar 2015 enden. Da der 29. Februar im Jahr 2015 fehlt, ist nach § 188 Abs. 3 BGB Ende der Anrufungsfrist Samstag, der 28. Februar 2015. Ausgehend von § 193 BGB ist damit der darauf folgende Werktag, also der 2. März 2015, letzter Tag der Anrufungsfrist. Die Anrufung zum 27. Februar 2015 ist demnach innerhalb der Anrufungsfrist erfolgt.

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Das Verfahren richtet sich nach § 99 AktG und ergänzend nach dem FamFG. Allerdings wird der Amtsermittlungsgrundsatz des FamFG für das Streitverfahren nach § 99 AktG nach Maßgabe des § 27 FamFG eingeschränkt. Danach sollen die Beteiligten an der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirken und sich vollständig und richtig zu den tatsächlichen Umständen äußern.

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II. Begründetheit

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Der Antrag der Antragsteller ist unbegründet, der Antrag der Antragsgegnerin ist hingegen begründet.

43

Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin war und ist nach § 4 Abs. 1 DrittelbG nicht zu einem Drittel mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen. Vielmehr ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin gemäß den §§ 96 Abs. 1, 101 Abs. 1 AktG i.V.m. § 12 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft ausschließlich aus 3 Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt, die von der Hauptversammlung zu wählen sind.

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Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung am 29. Januar 2015 oder den der gerichtlichen Entscheidung ankommt, muss nicht abschließend entschieden werden. Denn beantragt ist die Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel mit Arbeitnehmern zu besetzen war und ist. Folglich ist eine Feststellung, bezogen auf beide Zeitpunkte, geboten.

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Der Antrag der Antragsteller ist unbegründet, da die Antragsgegnerin selbst nicht über mindestens 5 Mitarbeiter verfügt und ihr auch die Mitarbeiter der Konzerngesellschaften nicht gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zuzurechnen sind. Der Antragsgegnerin sind ferner auch nicht die Mitarbeiter der Z als eigene Mitarbeiter zuzurechnen, da die Antragsgegnerin und die Z keinen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten. Im Einzelnen:

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1. Hintergrund und Voraussetzungen

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Bis zum Jahr 1994 unterlag die Rechtsform der AG, soweit sie nicht als Familiengesellschaft galt, grundsätzlich der unternehmerischen Mitbestimmung nach den §§ 76 BetrVG 1952 a. F. Mit dem DrittelbG wurde das BetrVG 1952 a. F. abgelöst. Nach der Neuregelung unterliegen Alt-Aktiengesellschaften, die vor dem 10. August 1994 gegründet wurden, weiterhin der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat, und zwar auch dann, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 DrittelbG, vormals § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 a. F. Die Verfassungsmäßigkeit dieser stichtagsbezogenen mitbestimmungsrechtlichen Ungleichbehandlung zwischen Alt- und Neu-Aktiengesellschaften ist nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht fraglich (Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 9. Januar 2014 – 1 BvR 2344/11, AG 2014, 279).

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Nachdem lange streitig war, ob die Anwendung des DrittelbG auf Alt-Aktiengesellschaften davon abhängt, dass diese mindestens einen, drei oder fünf Mitarbeiter beschäftigen, ist durch den Bundesgerichtshof inzwischen geklärt, dass auch Alt-Aktiengesellschaften mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigen müssen (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 – II ZB 14/11, Juris, AG 2012, 288). Der Bundesgerichtshof hat seine Entscheidung mit Blick auf die Entstehungsgeschichte, die Gesetzessystematik und den Zweck der Mitbestimmung getroffen. Eine Konzernproblematik lag der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zugrunde.

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2. Eigene Mitarbeiter und Zurechnung von Konzernmitarbeitern

50

Die Antragsgegnerin verfügt unstreitig nicht mehr über eigene Mitarbeiter. Damit wird der die Anwendung des DrittelbG auf Alt-Aktiengesellschaften auslösende Schwellenwert von fünf Mitarbeitern nicht erreicht.

51

Die mehr als 500 Konzernmitarbeiter der Konzern-Gesellschaften sind der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen. Der Rechtsansicht der Antragsteller, wonach § 2 Abs. 2 DrittelbG auf Alt-Aktiengesellschaften, die vor 1994 gegründet wurden, nicht anwendbar ist, kann nicht zugestimmt werden.

52

§ 2 Abs. 2 DrittelbG, der die Zurechnung von Mitarbeitern im Konzern nur bei der Existenz eines Vertragskonzerns (Beherrschungsvertrag oder Eingliederung) anordnet, ist auch auf die vor dem Jahr 1994 gegründeten Alt-Aktiengesellschaften anwendbar. Unstreitig unterliegen die hier relevanten Konzerngesellschaften weder einem Beherrschungsvertrag noch einer Eingliederung.

53

Die hier vertretene Rechtsauffassung steht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des OLG Zweibrücken (Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3 W 136/05, Juris, NZG 2006, 31). Das OLG Zweibrücken hat festgestellt, dass die drittelparitätische Mitbestimmung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlos gewordenen Alt-Aktiengesellschaft entfällt, wenn die AG zwar Muttergesellschaft eines Konzerns ist, ihr die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften aber nicht zuzurechnen sind, weil weder eine Eingliederung noch ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 AktG besteht. Das OLG Zweibrücken hat zur Begründung ausgeführt, dass der Anwendungsbereich des DrittelbG gegenüber den früheren Regelungen in den §§ 74, 77 BetrVG 1952 a. F., die ersetzt wurden, unverändert geblieben sei. § 2 Abs. 2 DrittelbG sei daher auch auf Alt-Aktiengesellschaften anwendbar.

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Dieser Rechtsauffassung hat sich das KG Berlin (KG Berlin, Beschluss vom 07. Juni 2007 – 2 W 8/07 –, juris) angeschlossen. Zur Begründung ist ausgeführt worden, dass der Wortlaut von § 2 Abs. 2 DrittelbG eindeutig sei. Daraus folge im Gegenschluss, dass eine rein faktische Konzernierung für die Zurechnung von Mitarbeitern der Konzerngesellschaften gegenüber der Konzernmutter nicht ausreiche. Aus den Gesetzesmaterialien sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit § 2 Abs. 2 DrittelbG nach eigenem Bekunden (Regierungsbegründung-BT-Drucksache 15/2542, Seite 11) die frühere Rechtslage im Wesentlichen fortschreiben wollte, insbesondere auch die Zurechnungsnorm gemäß § 77 a BetrVG 1952 a. F., die ebenfalls nur eine Zurechnung von Mitarbeitern zur Konzernspitze bei der Existenz eines Vertragskonzerns vorgesehen habe. Hinsichtlich der Entstehungsgeschichte, Systematik und dem Zweck der Drittel-Mitbestimmung kann ergänzend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 2012 Bezug genommen werden.

55

Der vorstehenden Rechtsauffassung des OLG Zweibrücken und des KG Berlin ist beizutreten. Die Antragsteller haben sich mit den tragenden Aspekten, insbesondere der vom Gesetzgeber gewollten Fortschreibung der Zurechnung von Konzern-Mitarbeitern nach § 77 a BetrVG 1952 a. F., nicht hinreichend auseinandergesetzt. Soweit sie der Auffassung sind, dass § 2 Abs. 2 DrittelbG nur dann anwendbar sei, wenn das Gesetz eine Mindestmitarbeiterzahl entsprechend § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG fordere, kann dem nicht zugestimmt werden. Formal richtig ist zwar der Anknüpfungspunkt, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG (500 Mitarbeiter) auf Altgesellschaften wie die Antragsgegnerin nicht anwendbar ist. Dennoch ist nach der zutreffenden BGH-Rechtsprechung auch für Altgesellschaften einer Mitarbeiterstärke von 5 Personen erforderlich. Insofern ergibt sich aus der zutreffenden Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG, dass auch für Altgesellschaften eine Mindestmitarbeiterzahl für die Anwendung von § 2 Abs. 2 DrittelbG („Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, …“) vorausgesetzt wird. Auch unter Berücksichtigung kollektiver Arbeitnehmerinteressen fehlt es bei der systematischen und teleologischen Auslegung von § 2 Abs. 2 DrittelbG bzw. den §§ 76 ff. BetrVG 1952 a. F. an Anhaltspunkten dafür, dass für Altgesellschaften die Zurechnungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht gelten sollen.

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Aus § 2 Abs. 1 DrittelbG, wonach an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG sämtliche Mitarbeiter der Konzernunternehmen teilnehmen, ergibt sich für Altgesellschaften keine Abweichung. Zwar erfasst dieser Wortlaut neben dem Vertragskonzern auch den faktischen Konzern. Allerdings will § 2 Abs. 1 DrittelbG die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht relativieren, sondern setzt vielmehr voraus, dass die Voraussetzungen zur Wahl eines Aufsichtsrates aufgrund der Zurechnung nach § 2 Abs. 2 DrittelbG vorliegen. Wie das KG Berlin zutreffend ausgeführt hat, ist ein Gleichlauf des Wahlrechts gemäß § 2 Abs. 1 DrittelbG und der Berechnungsgrundlage für die Schwellenwerte nach § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht erforderlich, um eine sinnvolle Gesamtregelung zu erhalten (Beschluss vom 7. Juni 2007 – 2 W 8/07 –, juris Rz. 26).

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3. Gemeinschaftsbetrieb nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG

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Die Z und die Antragsgegnerin führten bzw. führen auch keinen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Eine gegenseitige Zurechnung von Mitarbeitern beider Gesellschaften scheidet folglich aus.

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Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des BetrVG institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 19; BAG, Beschluss vom 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 28 mwN.; BAG, Beschluss vom 14. August 2013 – 7 ABR 46/11 –, Rn. 27, juris).

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Vorliegend bestehen zwar einige Anhaltspunkte für materielle Betriebseinheiten, die von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden. Im Ergebnis sind die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebes aber nicht erfüllt.

61

Unstreitig übt die Z im Konzern-Verbund im Wesentlichen die Tätigkeit aus, die zuvor die Antragsgegnerin ausgeübt hat. Zu diesem Zwecke wurden alle früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin von der Z übernommen. Die Antragsgegnerin beschäftigt ab dem 1. Januar 2015 keine Mitarbeiter mehr. Unstreitig erbringen die Z und die dort beschäftigten Mitarbeiter selektive Querschnittsaufgaben im O-Klinik-Konzern, die zuvor von der Antragsgegnerin wahrgenommen wurden. Die Aufgaben der Mitarbeiter in beiden Unternehmen decken sich weitgehend. Auch wenn die Antragsgegnerin dies bestritten hat, hat sie jedoch nicht konkret erläutert, welche von den Antragstellern erläuterten Leistungen nun nicht mehr von den Mitarbeitern der Z erbracht werden. Die Antragsgegnerin hat lediglich den Aufgabenkatalog ergänzt. Soweit sie vorgetragen hat, dass die Z weitere Aufgaben übernehmen wird, u. a. die eigenständige Finanzbuchhaltung für die Gruppengesellschaft H GmbH einschließlich ihrer Tochtergesellschaften ab dem 1. Oktober 2015 sowie die Übernahme von Abrechnungsdienstleistungen für Klinikbetreiber, handelt es sich lediglich um unverbindliche Planungen, die die derzeitige rechtliche Beurteilung nicht entscheidend beeinflussen können.

62

Allerdings hat sich die Arbeitnehmerstruktur bei der Z erheblich verändert. Unerheblich ist zwar, dass die Z nur sechs der ehemals sieben Beschäftigten der Antragsgegnerin zum 1. Januar 2015 übernommen hat. Inzwischen hat die Z aber zusätzlich zwei Mitarbeiterinnen zum 1. Januar und 1. April 2015 als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Die Beschäftigungsverhältnisse wurden dabei erheblich ausgeweitet, was sich aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Übersicht (Anlage AG 1) ergibt. Zwar ist die Mitarbeiterstruktur im Wesentlichen gleich geblieben, allerdings beläuft sich der Arbeitskräfteanteil der kaufmännischen Angestellten der Z ab dem 1. April 2014 auf 114,75 Stunden/Woche, während die entsprechenden Mitarbeiter der Antragsgegnerin lediglich 57,25 Stunden/Woche tätig waren. Es ist davon auszugehen, dass diese Veränderungen auf einen erhöhten Arbeitsanfall zurückzuführen sind, der dagegen spricht, dass die Z lediglich die Aufgaben der Antragsgegnerin mit dem gleichen Personal fortführt.

63

Für ein Gemeinschaftunternehmen spricht zwar ferner, dass die Antragsgegnerin und die Z anfangs identische Geschäftsräume in der P-Straße 92, 53117 Bonn, genutzt haben. Die Antragsgegnerin hatte dort Geschäftsräume an die Z untervermietet. Ferner nutzen beide Gesellschaften die dort vorhandene Betriebsausstattung wie EDV, Telefon und Fax, wobei letztlich unerheblich ist, wem diese Geräte bzw. die Verträge mit externen Dienstleistern zuzurechnen sind. Darüber hinaus sind die früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin und jetzigen Mitarbeiter der Z in der Mailingliste weiterhin als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen. Sie sind ferner unter den früheren E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin erreichbar, auch wenn sie inzwischen primär unter den E-Mail-Adressen der Z erreichbar sind.

64

Diese für eine Betriebseinheit sprechenden Umstände werden jedoch insofern relativiert, als die Antragsgegnerin die alten Geschäftsräume bereits gekündigt hat. Der Vorstand der Antragsgegnerin hat unstreitig bereits zum 1. Mai 2015 sein Büro in die Geschäftsräume der L-Klinik GmbH in der P-Straße 137, 53117 Bonn, verlegt. Unstreitig ist ferner, dass zum 15. Juli 2015 der Umzug der Z in neu angemietete Geschäftsräume in Mönchengladbach geplant war. Zwar ist der Vollzug dieser Planung nicht mitgeteilt worden. Allerdings ist auch nicht die von der Antragsgegnerin erklärte Kündigung der früheren Geschäftsräume bestritten worden, so dass der angekündigte Umzug der Z nach Mönchengladbach infolge des Wegfalls der untergemieteten Räumlichkeiten in Bonn zu unterstellen ist.

65

Der Gemeinschaftsbetrieb der Antragsgegnerin und der Z wird letztlich aber durch die von der Antragsgegnerin vorgelegten Dienstleistungsverträge widerlegt. Danach hat die Antragsgegnerin mehrere Verträge mit der Z zum 31. Dezember 2014 betreffend EDV/IT, Facility-Management und Buchhaltung/Controlling abgeschlossen. In Übereinstimmung mit dem Vortrag der Beteiligten ist damit belegt, dass die Antragsgegnerin ihre früheren und jetzigen Aufgaben als Holding nun durch die Z auf der Grundlage selbstständiger Dienstleistungsverträge erfüllt. Somit fehlt es an der Grundlage für ein Gemeinschaftsunternehmen, dass materielle und immaterielle Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden. Die Antragsgegnerin benötigt die Mitarbeiter der Z und deren materielle Betriebsmittel nicht, um ihre Aufgaben zu erfüllen, was auch durch die neuen Geschäftssitze der Gesellschaften dokumentiert wird. Die Antragsgegnerin bedient sich insofern der Z, die wie ein sonstiger Dritter Leistungen für die Antragsgegnerin auf vertraglicher Grundlage erbringt.

66

Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin und die Z unter einheitlicher Leitung durch Herrn Dr. F stehen. Das bedeutet nicht und ist auch nicht vorgetragen worden, dass Herr Dr. F als Vorstand der Antragsgegnerin die fachlichen und personellen Entscheidungen der Z trifft.

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4. Arbeitnehmerüberlassung

68

Die Antragsgegnerin hat der Z keine Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Verfügung gestellt.

69

Die Arbeitnehmer sind bei der Z beschäftigt, nicht bei der Antragsgegnerin. Die Arbeitnehmer der Z erbringen auch Leistungen für ihren Arbeitgeber, d. h. die Z, nicht für die Antragsgegnerin.

70

5. Gesetzesumgehung

71

Eine Gesetzesumgehung liegt entgegen der Rechtsauffassung der Antragsteller ebenfalls nicht vor. Die Übertragung der Mitarbeiter der Antragsgegnerin auf die Z sowie die Neugestaltung der Dienstleistungsverträge im Konzern waren legitim. Dass es sich dabei um Scheinvorgänge handelte, um das DrittelbG zu umgehen, behaupten auch die Antragsteller nicht.

72

6. Nebenentscheidungen

73

Der Geschäftswert für das Verfahren ist auf den gesetzlichen Regelwert von 50.000,00 EUR festzusetzen, § 99 Abs. 6 Satz 6 AktG, § 30 Abs. 2 KostO.

74

Schuldnerin der Gerichtskosten ist die von dem Verfahren betroffene Kapitalgesellschaft, da ein Fall des § 99 Abs. 6 Satz 8 AktG nicht vorliegt. Eine Erstattung von Kosten der Beteiligten findet im Verfahren nach den §§ 98, 99 AktG nicht statt (§ 99 Abs. 6 Satz 9 AktG (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3 W 136/05 –, Rn. 23, juris).