Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-06-03, Aktenzeichen I-3 Wx 13/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0603.I3WX13.05.00

Tenor

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 2 trägt die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Wert des Beschwerdegegenstandes: 108.513,61 Euro.

1

I.

2

Alleineigentümer des im Rubrum bezeichneten Gesamtobjekts war ursprünglich der Elektriker (und Gastwirt) I.N., der das Objekt gemäß Teilungserklärung vom 6. April 1978 in fünf Miteigentumsanteile, je verbunden mit einem Teil-/Wohnungseigentum aufteilte. Am 15. November 1978 wurden die Wohnungsgrundbücher angelegt.

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Im Jahre 1978/1979 veräußerte I. N. das Teileigentum (Geschäftsräume Erdgeschoß links) an die Beteiligte zu 1, die am 30. April 1979 als neue Eigentümerin eingetragen wurde.

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Die übrigen 4 Einheiten (Geschäftsräume Erdgeschoß rechts und Wohnung l. im Obergeschoss; Wohnung III. im Obergeschoss; Wohnung IV. im Obergeschoss und Wohnung V. im Obergeschoss) erwarb der Beteiligte zu 2, der Bruder des ursprünglichen Alleineigentümers I. N. nach dessen Tod von dessen Erbengemeinschaft gemäß Kaufvertrag vom 5. Oktober 1979. Er wurde am 8. April 1980 als neuer Eigentümer eingetragen. Laut § 8 des Kaufvertrages war ihm die Teilungserklärung, die auch dem Kaufvertrag beigefügt war, bekannt.

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Die Eigentumswohnung Nr. 4 übertrug der Beteiligte zu 2 gemäß Vertrag vom 19. September 2000 an seine Ehefrau M. N., die am 3. April 2001 als neue Eigentümerin eingetragen wurde.

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Die Eigentumswohnung Nr. 5 übertrug der Beteiligte zu 2 gemäß Vertrag vom 6. April 2001 an seinen Sohn X. N., der am 19. April 2001 als neuer Eigentümer eingetragen wurde.

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Laut Teilungserklärung [§ 3 (3)] gehören zum Gemeinschaftseigentum alle Räume und Gebäudeteile, die nicht ausdrücklich zum Sondereigentum erklärt sind.

8

Das komplette Dachgeschoß, das zu Wohnungen ausgebaut ist, die der Beteiligte zu 2 vermietet hat, ist keinem Sondereigentum zugeordnet.

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Gemäß § 14 (4) der Teilungserklärung ist eine Wohnungseigentümerversammlung nur beschlussfähig, wenn in ihr mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten ist; das Stimmrecht bestimmt sich nach dem WEG. Die Beteiligte zu 1 hält 21.168/100.000 Miteigentumsanteile.

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Mit Beschluss vom 5. April 2000 wurde Rechtsanwalt T. durch das Amtsgericht Wesel im Wege einstweiliger Anordnung zum vorläufigen Verwalter bestellt.

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In einer von ihm einberufenen Eigentümerversammlung vom 2. Januar 2001, an der die Beteiligten zu 1 und 2 teilnahmen, war u. a. Gegenstand der Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft die Einleitung eines Rechtsstreits gegen den Beteiligten zu 2 wegen des Ausbaus und der Nutzung des Dachgeschosses. Dabei wurde der Verwalter durch einstimmigen Beschluss (nur mit der Stimme der Beteiligten zu 1; der Miteigentümer L. N. war gemäß § 25 Abs. 5 WEG nicht stimmberechtigt) ermächtigt, einen entsprechenden Rechtsstreit gegen L. N. einzuleiten.

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Dementsprechend hat der Verwalter, namens und in Vollmacht der - damals - aus den Beteiligten zu 1 und 2 bestehenden Eigentümergemeinschaft, ein Verfahren gegen den Beteiligten zu 2 eingeleitet, mit dem diesem aufgegeben werden sollte,

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1.) 153.559,28 DM an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu Händen des Verwalters zu zahlen,

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2.) die im Dachgeschoss gelegenen Wohnungen an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu Händen des Verwalters herauszugeben Zug um Zug gegen Ersatz der notwendigen Verwendungen auf die rohbaufertig ausgebauten Räumlichkeiten des Dachgeschosses.

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Dem Zahlungsantrag lag eine durchschnittlich erzielbare qm-Miete von 7,- DM und eine Nutzungszeit für die Wohnungen 1 und 2 (110,86 qm) von 1/90 bis 2/01 und für die Wohnung 3 (64,38 qm) von 6/92 bis 2/01 zu Grunde.

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Gemäß Ordnungsverfügung des Bauordnungsamtes Wesel war bereits im Jahre 1974 festgestellt worden, dass der damalige Alleineigentümer I. N. das gesamte Dachgeschoß ohne Baugenehmigung rohbaufertig ausgebaut hatte.

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Am 28. August 1990 beantragte der Architekt S. für den Beteiligten zu 2 eine Baugenehmigung

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für 2

bereits errichtete

Dachgeschoß-Wohnungen,

für den Ausbau einer teilweise vorhandenen Dachgeschoss-Wohnung

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Der Beteiligte zu 2 war der Auffassung gewesen, die Dachgeschosswohnungen stünden in seinem (Allein-) Eigentum; ihm sei die Teilungserklärung beim Erwerb nicht bekannt gewesen; die Beteiligte zu 1 habe über Jahre den Ausbau und die Vermietung der Dachgeschosswohnungen einschließlich des Treppenhausumbaus zugelassen.

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Mit am 7. Mai 2001 verkündetem Beschluss hat das Amtsgericht dem Beteiligten zu 2 die Zahlung von 137.503,66 DM an die Eigentümergemeinschaft und die Herausgabe der Dachgeschosswohnungen an die Eigentümergemeinschaft, Zug um Zug gegen Ersatz der notwendigen Verwendungen aufgegeben. Das Amtsgericht sah das gesamte Zahlenwerk als lediglich vorläufige Vorschusszahlung an; den Zahlungsbetrag hatte es - gestützt auf die geringeren Quadratmeterangaben des Beteiligten zu 2 - gekürzt.

21

Hiergegen hatten beide Seiten Beschwerde eingelegt. Während des Beschwerdeverfahrens wurde die Beteiligte zu 3 gemäß Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 14. Januar 2001 zur neuen Verwalterin bestellt.

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Das Landgericht hatte mit am 21. November 2001 verkündetem Beschluss den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

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Der Beteiligte zu 2 hat nachfolgend einzelne Mietverträge zu den 3 Wohnungen vorgelegt. Die Beteiligte zu 1 hat eine Neuberechnung der Antragsforderung anhand der Mietverträge nicht vorgenommen und lediglich darauf hingewiesen, bis einschließlich 2/01 habe der Beteiligte zu 2 insgesamt sogar 174.635,49 DM an Mieteinkünften erzielt .

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Die Beteiligte zu 1 hat sodann Herausgabe von drei im Dachgeschoss liegenden Mietwohnungen an die Eigentümergemeinschaft zu Händen der Verwalterin sowie Zahlung in Höhe von insgesamt 78.513,61 Euro (153.559,28 DM) an die Eigentümergemeinschaft begehrt.

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Das Amtsgericht hat am 29. Juni 2004 den Beteiligten zu 2 verpflichtet, an die Gemeinschaft zu Händen der Beteiligten zu 3) 153.559,28 DM (78.513,61 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basissatz ab dem 5. März 2001 zu zahlen sowie die im Dachgeschoss der Wohnungseigentumsanlage gelegenen drei Wohnungen an die Gemeinschaft zu Händen der Beteiligten zu 3 herauszugeben und den Besitz zu verschaffen, insbesondere sämtliche die Wohnungen betreffenden Unterlagen, Mitverträge und Schlüssel zu übergeben.

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Hiergegen hat der Beteiligte zu 2 sofortige Beschwerde eingelegt.

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Er hat vorgetragen, er habe die Dachgeschosswohnungen nicht bösgläubig übernommen. Dies sei vielmehr aufgrund einer Notlage in Unkenntnis der Teilungserklärung geschehen. Weiterhin seien sämtliche Umbau- und Ausbaumaßnahmen öffentlich und mit Zustimmung der Stadt Wesel ausgeführt worden. Bei Beginn der Arbeiten sei das Dachgeschoss nur laienhaft und provisorisch ausgebaut gewesen. Unter Berücksichtigung der erforderlichen Arbeiten zur Herstellung der Vermietbarkeit seien die geschätzten Kosten von 1.350 DM/qm bzw. insgesamt 204.285,50 DM angemessen und realistisch. Hinzu kämen weitere Herstellungs- und Renovierungskosten in Höhe von 102.059,28 DM sowie Finanzierungskosten in Höhe von 18.022,84 DM. Daneben seien die Kosten für den Steuerberater, die Grundsteuer, die Hausmeistertätigkeit sowie etwaige Prozesskosten in Zusammenhang mit der Vermietung zu berücksichtigen. Im Übrigen sei das Verlangen der Beteiligten zu 1 rechtsmissbräuchlich, weil sie sich nicht an den Kosten in der Vergangenheit beteilige und den Beteiligten zu 2 nicht an den zusätzlichen Einnahmen aus der geschaffenen Gewerbeeinheit teilnehmen lasse.

28

Der Beteiligte zu 2 hat beantragt,

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den Beschluss des Amtsgerichts vom 29. Juni 2004 aufzuheben und die Anträge der Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 1 hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

31

Sie hat den amtsgerichtlichen Beschluss verteidigt und hat insbesondere eine Unkenntnis des Antragsgegners vom Inhalt der Teilungserklärung zum Zeitpunkt des Kaufvertrages vom 5. Oktober 1979 in Abrede gestellt. Ebenso hat sie den fehlenden Ausbau des Dachgeschosses zum Zeitpunkt des Erwerbs bestritten. Demgegenüber habe die Beweisaufnahme keine der Behauptungen des Beteiligten zu 2 zur Notwendigkeit des Ausbaus und etwaiger Kosten hierfür bestätigt. Soweit der Beteiligte zu 2 verschiedene Ausgaben als Aufwendungen geltend mache, fehle es entweder an einem konkreten Zusammenhang mit der Vermietung oder es seien Kosten, die auf die Mieter umgelegt worden seien. Im Übrigen würden diese Kosten dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

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Die Kammer nach mündlicher Verhandlung mit am 8. Dezember 2004 verkündetem Beschluss die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

33

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 2 mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde, der die Beteiligte zu 1 entgegen tritt.

34

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

36

Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG; §§ 22 Abs. 1 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 hat keinen Erfolg. Denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 27 FGG).

37

1.
Das Landgericht hat ausgeführt, das Amtsgericht habe den Beteiligten zu 2 zu Recht zur Herausgabe der drei Dachgeschosswohnungen sowie zur Zahlung des ausgesprochenen Betrages verpflichtet. Das Amtsgericht sei beanstandungsfrei davon ausgegangen, dass die drei Wohnungen im Dachgeschoss ausweislich der Regelungen der Teilungserklärung keinem der Miteigentümer als Sondereigentum zugewiesen und daher gemäß § 3 der Teilungserklärung als Gemeinschaftseigentum anzusehen seien. Hiergegen würden im Rahmen der Beschwerde Einwendungen nicht erhoben. Weiterhin bestehe mangels Vereinbarung unter den Wohnungseigentümern auch kein sonstiges Recht des Beteiligten zu 2 zum Besitz an den Wohnungen gegenüber der Eigentümergemeinschaft, so dass der Beteiligte zu 2 gemäß § 985 BGB verpflichtet sei, die im Alleinbesitz gehaltenen Wohnungen an die Eigentümergemeinschaft sofort herauszugeben. Auch hiergegen wende der Beteiligte zu 2 nichts Substantielles ein.

38

Soweit die Einrede des Rechtsmissbrauchs den Herausgabeanspruch betreffen könnte, gehe diese bereits inhaltlich fehl. Das Verhalten der Beteiligten zu 1 sei nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Soweit diese sich bisher an etwaigen Kosten der Herstellung oder Instandhaltung der Wohnungen nicht beteiligt hat, beruhe dies auf dem Umstand, dass der Beteiligte zu 2 bislang nicht in der Lage gewesen sei, diese Kosten nachvollziehbar darzulegen und zu beweisen. Inwieweit die Weigerung der Beteiligten zu 1, den Beteiligten zu 2 an selbst erzielten Einnahmen aus einer Gewerbeeinheit zu beteiligen, dazu führen solle, dass das Verhalten rechtsmissbräuchlich sei, sei nicht nachzuvollziehen. Abgesehen davon, dass der Beteiligte zu 2 nicht einmal ansatzweise darlege, warum die Beteiligte zu 1 verpflichtet sein soll, ihn an von ihr erzielten gewerblichen Einnahmen zu beteiligen (die Einheit stehe unstreitig im Sondereigentum der Beteiligten zu 1), würde eine pflichtwidrige Nichtbeteiligung lediglich dazu führen, dass der Beteiligte zu 2 einen Anspruch gegen die Beteiligte zu 1 geltend machen könnte. Der gemeinschaftliche Anspruch auf Herausgabe des Gemeinschaftseigentums und der daraus gezogenen Nutzungen würden dadurch keinesfalls berührt.

39

Daneben sei das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die gerichtliche Geltendmachung auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich sei, weil Zahlung und Herausgabe an die Gemeinschaft verlangt würde. Da der Beteiligte zu 2 den Ermächtigungsbeschluss zu einer entsprechenden Geltendmachung habe bestandskräftig werden lassen, bewege sich der Antrag lediglich in dem von der Gemeinschaft erlaubten Bereich, so dass für einen Rechtsmissbrauch kein Raum verbleibe. Der Herausgabeanspruch sei auch nicht verwirkt. Der Umstand, dass die Beteiligte zu 1 die eigenmächtige Vermietungs- und mögliche Umbautätigkeit längere Zeit widerspruchslos hingenommen hat, lasse noch nicht darauf schließen, dass sie sich dieses Rechts habe entäußern wollen. Insoweit hätte schon konkret zum Ausdruck kommen müssen, dass die Gemeinschaft an der Ausübung des Gemeinschaftsrechts sowohl hinsichtlich der Eigentümerposition an den Dachgeschosswohnungen als solcher als auch etwaiger Nutzungen und Früchte kein Interesse mehr hat und darauf zugunsten des Beteiligten zu 2 verzichtet. Hierfür bestünden jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte. Diese würden vom Beteiligten zu 2 auch nicht konkret vorgetragen.

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Das Zahlungsbegehren sei ebenfalls in der gesamten Höhe gerechtfertigt. Der Beteiligte zu 2 sei hier zumindest gemäß §§ 988, 812 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der erlangten Nutzungen verpflichtet, soweit er hierdurch bereichert ist.

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Soweit der Beteiligte zu 2 einwende, er habe die Räumlichkeiten nicht bösgläubig, sondern gutgläubig in Besitz genommen, könne dies nicht nachvollzogen werden. Insoweit werde schon nicht dargelegt, aufgrund welcher objektiven Umstände beim Beteiligten zu 2 der Eindruck habe erweckt werden können, er sei Sondereigentümer der Dachgeschosswohnungen geworden. Weder der vorgelegte Übertragungsvertrag vom 5. Oktober 1979 noch die Teilungserklärung gäben irgendeinen Hinweis darauf, dass dem Beteiligten zu 2 das Sondereigentum an den Dachgeschosswohnungen eingeräumt worden sei. Der Teilungserklärung sei vielmehr das Gegenteil zu entnehmen. Dass der Beteiligte zu 2 die Teilungserklärung nicht gekannt haben will, begründe allein noch keinen guten Glauben. Zudem stimme die Behauptung des Beteiligten zu 2 von einer fehlenden Kenntnis nachdenklich, da er im notariellen Kaufvertrag unter § 8 ausdrücklich das Gegenteil erklärt habe.

42

Aber selbst wenn man den Beteiligten zu 2 als gutgläubig ansehen würde, würde dies nicht zu einer geringeren Haftung für die gezogenen Nutzungen führen. Zwar hafte der unrechtmäßige Besitzer bei Bösgläubigkeit gemäß §§ 990, 987 BGB in verschärftem Umfang. Aber nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts, welche das Amtsgericht zugrunde gelegt habe, hafte gemäß § 988 BGB auch der gutgläubige Besitzer, wenn die Besitzerlangung - wie hier - unentgeltlich erfolgt sei.

43

Weiterhin bestünden keine Zweifel daran, dass der Beteiligte zu 2 in dem Zeitraum von 1990 bis Februar 2001 Nutzungen in einer Mindesthöhe von 78.513,61 Euro gezogen hat. Dies werde vom Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren nicht (mehr) in Zweifel gezogen.

44

Soweit dieser meine, hinsichtlich des gesamten Betrages entreichert zu sein, weil er Aufwendungen zur Herstellung, Instandhaltung sowie Verwaltung der Mietwohnungen in den geltend gemachten Betrag übersteigender Höhe gemacht habe, könne dem nicht gefolgt werden. Das Amtsgericht habe insoweit sehr ausführlich und zutreffend ausgeführt, warum die vom Beteiligten zu 2 bereits im amtsgerichtlichen Verfahren reklamierten Aufwendungen nicht zu berücksichtigen sind. Hiermit setze sich der Vortrag des Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren nicht auseinander. Im Einzelnen sei noch Folgendes zu ergänzen:

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Der Frage der Angemessenheit und Realitätsnähe der Kostenschätzung betreffend die Herstellung bzw. den Ausbau der Wohnungen - vom Antragsgegner auf 1.350 DM/qm bzw. insgesamt auf 204.285,50 Euro geschätzt - sei schon deshalb nicht in der beantragten Form (durch Einholung eines Sachverständigengutachtens) nachzugehen, weil die erforderliche Grundlage, nämlich Art und Umfang der Herstellung, im Unklaren liege. Der Beteiligte zu 2 sei bis heute nicht in der Lage, konkret anzugeben, welche Baumaßnahmen er wann ausgeführt haben will, und dies in geeigneter Weise unter Beweis zu stellen. Der Aufstellung des Architekten C. sei eben so wenig ein relevanter Beweiswert zuzubilligen wie der Aussage des Zeugen S.. Weiterhin habe das Amtsgericht bereits im laufenden Verfahren zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vortrag des Beteiligten zu 2 zu Art und Umfang seiner Aufwendungen unzulänglich gewesen sei, so dass es keine Veranlassung gehabt habe, weitere Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass hier aufgrund der vom Amtsgericht aufgeführten Anhaltspunkte erhebliche Zweifel daran bestünden, dass das Dachgeschoss - wie vom Antragsgegner behauptet - beim Erwerb nur laienhaft bzw. provisorisch ausgebaut gewesen sei. Da der Beteiligte zu 2 unter Verletzung seiner Mitwirkungspflicht seinen Vortrag auch im Beschwerdeverfahren nicht konkretisiert habe, bestehe auch keine Veranlassung für die Kammer zu weiteren Ermittlungen. Eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung der Kosten bestehe ebenfalls nicht. Hinsichtlich des angeblichen weiteren Herstellungsaufwandes in Höhe von 102.059,28 DM könne weiterhin nicht nachvollzogen werden, inwieweit dieser in Zusammenhang mit der Vermietung der drei Dachgeschosswohnungen angefallen ist. Auch diesbezüglich erfolge trotz des früheren Hinweises des Amtsgerichts im Verfahren als auch der Ausführungen in den Gründen der Entscheidung keine Ergänzung des Vortrages im Beschwerdeverfahren. Dasselbe gelte für den nicht dargelegten Zusammenhang zwischen den Dachgeschosswohnungen und den genannten Finanzierungszinsen, den Aufwendungen für Nebenkostenabrechnung sowie der Grundsteuer. Erst recht sei nicht ersichtlich, inwieweit die Hausmeistertätigkeit für die gesamte Wohnanlage in Zusammenhang mit der Vermietungstätigkeit stehen soll. Auf die Frage, ob und inwieweit hier überhaupt eine entgeltliche Tätigkeit vereinbart worden ist, komme es daher nicht mehr an.

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Soweit der Antragsgegner nunmehr ergänzend auf Prozesskosten wegen Verfahren mit den Mietern verweise, wären diese zwar geeignet, als mietbezogene Aufwendungen Berücksichtigung zu finden. Zum Inhalt dieser Verfahren und zur Höhe der Kosten habe er jedoch entgegen seiner Ankündigung nicht weiter vorgetragen.

47

Weiterer Vortrag bzw. Konkretisierungen zu etwaigen Aufwendungen seien auch nicht mehr im Termin (oder danach) erfolgt, obwohl die Kammer auch hier (nochmals) auf den Mangel des Vortrags und die Berechtigung der amtsgerichtlichen Ausführungen hingewiesen habe.

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2.
Diese Ausführungen sind - im Ergebnis - rechtlich nicht zu beanstanden.

49

a)
Es mag sein, dass der Beschwerdeführer die Gemeinschaft nicht hat schädigen wollen, indem er das seinen Wohneinheiten nicht zugeordnete und daher im Gemeinschaftseigentum befindliche Dachgeschoss wie Sondereigentum behandelte und auf eigene Rechnung vermietete. Ein auf vorsätzliche Schädigung gerichteter Wille ist allerdings auch nicht Anknüpfungspunkt für den von der Kammer zu Recht bejahten Anspruch der Erstbeteiligten gegen den Beteiligten zu 2 auf Herausgabe der von diesem inne gehaltenen Dachgeschosswohnungen (§ 985 BGB) sowie der aus deren Vermietung gezogenen Nutzungen (§§ 990, 987 BGB) an die Gemeinschaft zu Händen der Beteiligten zu 3. Es reicht vielmehr aus, dass der Beteiligte zu 2 bei der Besitzerlangung nicht in gutem Glauben war (§ 990 BGB), was die Kammer fehlerfrei festgestellt hat. Denn der Beschwerdeführer hat das ihm nicht als Sondereigentum zugewiesene Dachgeschoss in Besitz genommen und sich - folgt man seiner Einlassung - nicht durch Einblick in die Teilungserklärung oder das Grundbuch über die Eigentumsverhältnisse informiert, was nach den gegebenen Umständen nahe gelegen und sich jedem verständigen Wohnungseigentümer aufgedrängt haben würde (ähnlich BGH V ZR 360/02 vom 19. September 2003 betreffend Überbau).

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b)
Nicht im Sinne eines Rechtsfehlers zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht den Anspruch weder in Bezug auf die Herausgabe der drei Dachgeschosswohnungen noch hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung als verwirkt angesehen hat.

51

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGHZ 43, 292; Palandt-Heinrichs BGB 64. Auflage 2005 § 242 Rdz. 87). Seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, muss also längere Zeit verstrichen sein. Während des für die Verwirkung erforderlichen Zeitraums darf der Berechtigte nichts zur Durchsetzung seines Rechtes getan haben. Der Verpflichtete muss sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein (vermeintliches) Recht nicht mehr geltend machen, und wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH NJW 2003, 824; Palandt-Heinrichs a. a. O. Rdz. 93 ff.).

52

Insbesondere an Letzterem fehlt es vorliegend. Zwar hat der Beschwerdeführer Vermögensinvestitionen in Gestalt des Ausbaus des Dachgeschosses getroffen. Dass er hierbei allerdings darauf vertraut habe, er sei Sondereigentümer oder Sondernutzungsberechtigter der fraglichen Räumlichkeiten im Dachgeschoss geworden, müsse diese auf Dauer nicht an die Gemeinschaft herausgeben und dürfe die aus der Vermietung gezogenen Früchte behalten, ist nicht ersichtlich.

53

Im Übrigen würde der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Vertrauens in das Behaltendürfen der Mieten - wenn gutgläubig - hinreichend durch § 818 Abs. 3 BGB geschützt; im Falle der Bösgläubigkeit verdient er ohnehin keinen Schutz.

54

c)
Dass der Beschwerdeführer in diesem Verfahren die gezogenen Mieten herauszugeben hat (§§ 990, 987 BGB), ohne dass ihm die von ihm getätigten Aufwendungen für den Ausbau der Wohnungen zugestanden werden, ist nicht - wie der Beschwerdeführer meint - das Ergebnis einer von der Kammer tolerierten treuwidrigen Rechtswahrung der Beteiligten zu 1 und beruht - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch nicht darauf, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage war, seine Aufwendungen nachvollziehbar darzulegen, sondern ergibt sich aus der Anwendung des Gesetzes:

55

Für andere als notwendige, nämlich nützliche, Verwendungen kann der Besitzer Ersatz nur insoweit verlangen, als er sie vor dem Beginn der in § 990 BGB bestimmten Haftung gemacht hat (§ 996 BGB).

56

Die Haftung des Beteiligten zu 2 aus § 990 BGB beginnt hier bereits mit dem Besitzerwerb. Denn der Beteiligte zu 2 war bereits zu diesem Zeitpunkt nicht in gutem Glauben, weil er vor Ausbau des Dachgeschosses sich nicht durch Einsicht in die Teilungserklärung ein Bild über die Eigentumszuordnung verschafft hat, was nahe lag und jedem verständigen Wohnungseigentümer sofort eingeleuchtet hätte. Bei dem Aufwand für den Dachgeschossausbau handelte es sich nicht um notwendige, dem Erhalt der Sache (Wohnungseigentumsanlage) dienende, sondern nur um nützliche - für die Gemeinschaft wertsteigernde - Verwendungen. Als bei der Besitzerlangung bösgläubiger Besitzer kann der Beteiligte zu 2 Ersatz für nützliche Verwendungen indes nicht beanspruchen (§ 996 BGB) und deshalb auch weder diese noch einen Ausgleich für eine Wertsteigerung durch die Versetzung des Dachgeschosses in einen vermietbaren Zustand als Verwendung dem von der Beteiligten zu 1 verfolgten Anspruch der Gemeinschaft auf Herausgabe der Nutzungen an diese zu Händen der Beteiligten zu 3 (§§ 987, 990 BGB) entgegen setzen bzw. mit demselben verrechnen.

57

Für Verwendungen, die nicht nach §§ 994 ff. BGB zu ersetzen sind, kann aber auch nicht Ersatz nach §§ 812 ff. BGB - Verwendungskondiktion - verlangt werden (Palandt-Bassenge BGB 64. Auflage 2005, Vorbem. v § 994 Rdz. 15); der Ausschluss erstreckt sich auch auf den Ersatz von Aufwendungen, die nicht Verwendungen im Sinne von §§ 994 ff. sind, BGH NJW 1996, 52). Der Beteiligte zu 2 hat also seinerseits - ebenso wie Derjenige, der auf fremdem Boden gebaut hat - nicht nur keinen Anspruch auf Verwendungsersatz, sondern auch keinen Bereicherungsanspruch aus §§ 951, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Verwendungskondiktion) (vgl. BGHZ 41, 157; Palandt-Bassenge § 994 Rdz. 4).

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG.

59

Für eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Auslagen besteht keine Veranlassung.