Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2007-05-21, Aktenzeichen 12 U 114/05
ECLI:DE:OLGK:2007:0521.12U114.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. September 2005 ver-kündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landge-richts Aachen – 12 O 622/03 – unter Zurückweisung ihres weiterge-henden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu ge-fasst:

Die Beklagten werden – unter Abweisung der Klage im übrigen – als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 20.843,07 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2005 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Instanzen tragen die Klägerin zu 12 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des insgesamt aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin, ein Unternehmen, das Fernwärme liefert, verlangt von den Beklagten Entgelte für Wärmelieferung im Zeitraum ab 01.06.2003 in das diesen gehörende Mehrfamilienhaus I-Allee 55 – 59 in B.

4

Die Beklagten haben dieses Hausgrundstück mit notariellem Vertrag vom 26.02.2003 von der Voreigentümerin, Frau J H, gekauft und wurden am 24.10.2003 in das Grundbuch eingetragen.

5

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, Frau H, hatte mit der Klägerin am 15.10.1999 einen "Wärmelieferungsvertrag" (im folgenden: WLV) geschlossen, durch den sich die Klägerin unter anderem verpflichtete, in dem Hausgrundstück an Stelle der vorhandenen veralteten (nach Darstellung der Klägerin "schrottreifen") Öl-Heizung eine neue Gas-Heizungsanlage zu errichten und das Haus sodann mit Wärme zu beliefern. Frau H verpflichtete sich ihrerseits zur Gewährleistung des erforderlichen Zutritts sowie zur Zahlung von Entgelt für die Wärmelieferung. In § 2 des WLV ist festgelegt, dass die Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) den Vertrag ergänzt und ihm beigefügt ist.

6

Der WLV ist in Ablichtung zur Akte gereicht worden; auf seinen Inhalt wird Bezug genommen.

7

§ 12 des WLV trägt die Überschrift "Vertragsdauer und Kündigung" und lautet:

8

"1. Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt ab dem ersten des auf die Vertragsunterzeichnung folgenden Monats 15 Jahre.

9

2. Wird der Vertrag nicht 9 Monate vor Ablauf gekündigt, so gilt eine Verlängerung um jeweils weitere 5 Jahre als stillschweigend vereinbart."

10

Dabei ist in Ziff. 1 die Zahl "15" handschriftlich in den im übrigen vorgedruckten Text eingetragen.

11

Zusätzlich zum WLV wurden unter gleichem Datum zwischen der Klägerin und Frau H ein "Auftrag Wärmeversorgung" (im folgenden: Auftrag) sowie ein Mietvertrag über den Heizraum im Keller des Hauses geschlossen.

12

In § 3 II WLV ist vorgesehen, dass der Kunde – hier Frau H – im Fall eines Hausverkaufs verpflichtet war, alle seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag formwirksam auf den Erwerber zu übertragen.

13

Einen entsprechenden Passus enthält der notarielle Kaufvertrag zwischen den Beklagten und Frau H auf S. 8 des notariellen Vertrages:

14

"...

15

Der als Anlage zu dieser Urkunde genommene Wärmelieferungsvertrag mit der Firma Exacta Wärmelieferung GmbH in K vom 15.10.99 und der Mietvertrag für den Heizraum vom 15.10.99 sind dem Erwerber bekannt und werden von ihm mit allen Rechten und Pflichten übernommen.

16

..."

17

Das für die Heizanlage benötigte Erdgas wurde von der Stadtwerke B AG (im folgenden: T) bezogen und zunächst von der Klägerin bezahlt, die ihrerseits Frau H bzw. später den Beklagten monatliche Rechnungen über die Wärmelieferung stellte. In der Folgezeit erfolgten auch Zahlungen der Beklagten für Gaslieferungen direkt an die T.

18

Für den Zeitraum ab 01.06.2003 stellte die Klägerin den Beklagten jeweils monatliche Abrechnungen über die gelieferte Wärme, die von den Beklagten bislang nicht beglichen wurden.

19

Die Klägerin nimmt die Beklagten nunmehr auf Zahlung der Entgelte für Fernwärme in Höhe von insgesamt 26.740,69 € gemäß den jeweiligen monatlichen Einzelrechnungen für den Zeitraum vom 01.06.2003 bis 02.02.2004 in Anspruch und stützt ihre Klage hilfsweise auf weitere – den vorgenannten Betrag übersteigende – Entgelte für den Folgezeitraum vom 03.02.2004 bis 31.12.2004.

20

Die Beklagten leisteten lediglich Zahlungen an die T für Gaslieferungen zu der Heizungsanlage, insgesamt nach ihrer Darstellung rückständige 17.819,74 € sowie weitere 22.754,22 €. Die an die T gezahlten Beträge hatten die Beklagten zunächst aus den in den Rechnungen der Klägerin enthaltenen Verbrauchssummen für Gas ermittelt. In der Folgezeit kam es auch zur Versendung von Rechnungen der T für Gaslieferungen direkt an die Beklagten; diese Rechnungen haben die Beklagten nach ihren Angaben ebenfalls bezahlt.

21

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.04.2004 teilte die Klägerin den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit, die Klägerin genehmige Zahlungen der Beklagten an die T nicht als schuldbefreiend.

22

Mit Schreiben vom 05.10.2004 wies die Klägerin die T darauf hin, sie habe seit längerem keine Rechnungen über Gaslieferung zum fraglichen Haus mehr erhalten und die Eigentümer - die Beklagten - hätten entschieden, die Gaskosten direkt an die Stadtwerke B als Lieferant zu zahlen. Das Schreiben lautet weiter:

23

" ...

24

Diese Form der Vorauszahlung auf die gesamt anfallenden Wärmekosten, verrechnen wir direkt mit den Eheleuten L. Wir fordern Sie deshalb auf, wie in der Vergangenheit praktiziert, die Rechnungen auf uns auszustellen. Sollten die Zahlungen durch die Eheleute L nicht termingerecht oder überhaupt nicht erfolgen, bitten wir um umgehende Benachrichtigung.

25

..."

26

Ein nahezu gleichlautendes Schreiben versandte die Klägerin an die T nochmals unter dem 04.11.2004.

27

Mit Ansprüchen in Höhe der an die T erbrachten Zahlungen von 17.819,74 € haben die Beklagten die Aufrechnung gegenüber den Rechnungsforderungen der Klägerin erklärt, weil sie meinen, die Klägerin sei ihnen zur Erstattung der an die T gezahlten Beträge verpflichtet und ihnen stehe ein entsprechender aufrechenbarer Zahlungsanspruch gegen die Klägerin zu. Die von ihnen geleisteten Zahlungen seien eigentlich von der Klägerin geschuldet gewesen, aber nicht erbracht worden.

28

Mit Schriftsatz vom 11.11.2004 zum Verfahren sowie mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 30.11.2004 haben sie die Kündigung des WLV erklärt, weil sie den Vertrag insgesamt, jedenfalls aber die vereinbarte lange Laufzeit, für unwirksam halten.

29

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der WLV sei in vollem Umfang rechtswirksam.

30

Sie ist der Ansicht gewesen, er verstoße weder gegen das AGBG bzw. nunmehr §§ 305 ff. BGB n.F. noch gegen die AVBFernwärmeV, weil die – über die in der AVBFernwärmeV vorgesehene Höchstlaufzeit von 10 Jahren hinausgehende – Vertragslaufzeit von hier 15 Jahren zwischen ihr und Frau H individuell ausgehandelt und vereinbart worden sei, was sich nicht zuletzt aus dem handschriftlichen Eintrag der Zahl "15" in § 12 des WLV ergebe.

31

Die Beklagten seien in das gesamte Vertragswerk zwischen der Klägerin und Frau H eingetreten, nicht etwa allein in den WLV und den Mietvertrag über den Heizraum, auch wenn lediglich diese beiden Urkunden im notariellen Kaufvertrag ausdrücklich erwähnt seien.

32

Eine vorzeitige Kündigung sei daher nicht möglich, die Kündigungserklärung der Beklagten folglich gegenstandslos. Die Kündigungserklärung stehe überdies im Widerspruch zum eigenen Verhalten der Beklagten, die weiter die von der Klägerin produzierte Wärme bezögen. Diese blieben ohnehin für die Zeit faktischen weiteren Wärmebezuges zur Zahlung des tariflichen Entgeltes verpflichtet.

33

Die gestellten Rechnungen der Klägerin seien nachvollziehbar und fällig.

34

Die Beklagten hafteten hierfür jedenfalls seit 01.06.2003 gemäß dem notariellen Kaufvertrag mit Frau H, da – insoweit inzwischen unstreitig – spätestens Anfang Juni 2003 der Kaufpreis vollständig an Frau H gezahlt gewesen sei und damit Nutzungen und Lasten auf die Beklagten übergegangen seien.

35

Die Aufrechnungserklärungen der Beklagten seien verspätet und gingen ins Leere, da die behaupteten Gegenforderungen nicht bestünden. Soweit die Beklagten die – bestrittenen – Zahlungen an die T geleistet hätten, habe es am Fremdtilgungswillen gefehlt. Zudem habe die Klägerin der Zahlung durch die Beklagten nicht zugestimmt, so dass es an der Tilgungswirkung fehle und daher eine Bereicherung der Klägerin in Form der Befreiung von Verbindlichkeiten gegenüber der T nicht eingetreten sei. Erstattungsansprüche der Beklagten bestünden also nicht.

36

Zudem enthalte § 31 AVBFernwärmeV ein Aufrechnungsverbot, so dass selbst bei unterstelltem Bestehen von Gegenforderungen der Beklagten eine Aufrechnung gegenüber der Klageforderung nicht möglich sei.

37

Die Klägerin hatte mit der Klage zunächst die für Wärmelieferungen im Zeitraum vom 01.06.2003 bis einschließlich 03.11.2003 in Rechnung gestellten Beträge, insgesamt 10.280,84 €, geltend gemacht.

38

Im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat sie die Klage erhöht um weitere Rechnungen für den Zeitraum ab 04.11.2003 bis einschließlich 02.02.2004 in Höhe von insgesamt 16.459,85 €, so dass die Klagesumme in der Hauptsache zuletzt 26.740,69 € betrug.

39

Ferner hat sie die Klage im Hinblick auf die von den Beklagten erklärte Aufrechnung hilfsweise auf weitere Ansprüche aus den Rechnungen für den Zeitraum vom 03.02.2004 bis einschließlich 31.12.2004 über insgesamt 34.676,34 € gestützt, die von den Beklagten ebenso wie die der erstrangigen Klageforderung zugrundeliegenden Rechnungen nicht bezahlt worden sind.

40

Nach Darstellung der Klägerin belaufen sich die Rückstände der Beklagten auf über 60.000,- €.

41

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

42

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 26.740,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-ÜberleitungsG aus 10.280,84 € ab 02.12.2003 und aus 16.459,85 € ab 23.02.2004 zu zahlen.

43

Die Beklagten haben beantragt,

44

die Klage abzuweisen.

45

Widerklagend haben sie beantragt,

46

festzustellen, dass der Wärmelieferungsvertrag vom 15.10.1999 zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 30.11.2004 spätestens zum 28.02.2005 beendet ist,

47

hilfsweise,

48

festzustellen, dass die Vertragslaufzeit des Wärmelieferungsvertrages zehn Jahre beträgt.

49

Die Klägerin hat beantragt,

50

die Widerklage abzuweisen.

51

Die Beklagten haben den WLV für nichtig gehalten.

52

Sie sind der Auffassung gewesen, er verstoße sowohl gegen § 1 III AVBFernwärmeV als auch gegen §§ 305 ff. BGB n.F. bzw. das bei Vertragsschluss noch geltende AGBG, da er durch den Verbleib des Eigentums an der Anlage bei der Klägerin und die – über die in der AVBFernwärmeV vorgesehene längstmögliche Laufzeit von 10 Jahren weit hinausgehende – Laufzeit von 15 Jahren den Kunden (Frau H bzw. nunmehr die Beklagten) unangemessen benachteilige. Die lange Laufzeit sei gerade nicht ausgehandelt, sondern Frau H ohne eine der AVBFernwärmeV entsprechende Alternative mit 10-jähriger Laufzeit und ohne Hinweis auf die massiven Abweichungen von der AVBFernwärmeV präsentiert worden. Frau H habe den Vertrag mangels jeglicher Alternative und näherer Kenntnis der diesbezüglichen Einschränkungen der AVBFernwärmeV akzeptiert.

53

Der handschriftliche Eintrag der "15" Jahre stehe dem nicht entgegen.

54

Sofern der Vertrag nicht entsprechend ihrer Auffassung vollständig als nichtig anzusehen sei, so doch jedenfalls die vereinbarte sehr lange Laufzeit. Gelten könne er dann allenfalls als Vertrag auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger, zumindest 3-monatiger Kündigungsmöglichkeit, da eine geltungserhaltende Reduktion der überlangen auf die höchstzulässige Laufzeit nicht in Betracht komme. Infolgedessen sei er durch die inzwischen erklärte Kündigung spätestens zum 28.02.2005 beendet.

55

Weiter sei der Abrechnungsmodus nicht mit § 9 I AVBFernwärmeV vereinbar, weil nach dieser Vorschrift lediglich 70 % der Gesamtkosten als Baukostenzuschuss veranschlagt werden dürften, vorliegend indes dem Kunden weit höhere - überdies von der Klägerin völlig überzogen angegebene - Kosten belastet würden, so dass eine Vollamortisation eintrete. Laut WLV müsse zudem die Klägerin die Heizstation auf eigene Kosten errichten, so dass eine Beteiligung des Kunden hieran gerade nicht vorgesehen sei. Letztlich erfolge aber durch den Abrechnungsmodus eine vollständige Überbürdung dieser Kosten auf den Kunden. Die vertragliche Gestaltung sei damit widersprüchlich, intransparent und überraschend, der Vertrag auch deshalb unwirksam.

56

Zudem hätten die Beklagten gemäß dem notariellen Kaufvertrag nur den WLV und den Mietvertrag über den Heizraum, nicht aber den "Auftrag Wärmeversorgung" übernommen, da im Notarvertrag allein die beiden ersteren ausdrücklich als Anlage in Bezug genommen sind, der letztere hingegen nicht.

57

Überdies seien sie erst am 24.10.2003 in das Grundbuch eingetragen worden, für den vor diesem Datum liegenden Zeitraum seien sie nicht zu Zahlungen an die Klägerin verpflichtet.

58

Ferner seien die Abrechnungen der Klägerin in keiner Weise nachvollziehbar und daher nicht fällig.

59

Schließlich stünden ihnen ihrerseits Erstattungsansprüche gegen die Klägerin zu, weil sie an die T Zahlungen für Gaslieferungen erbracht hätten, die die Klägerin hätte leisten sollen. Hiermit hätten sie wirksam aufgerechnet, so dass eine etwaige Forderung der Klägerin erloschen sei.

60

Das Aufrechnungsverbot im WLV sei für den Kunden unangemessen benachteiligend und daher unwirksam.

61

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Widerklage auf Feststellung früherer Beendigung des Vertrages sei verspätet erhoben; der Hilfsantrag zur Widerklage entbehre zudem jedenfalls derzeit eines rechtlichen Interesses an der begehrten Feststellung einer Gesamtlaufzeit von 10 Jahren.

62

Die Klägerin hat dem Notar Dr. S U in B, der den Kaufvertrag zwischen Frau H und den Beklagten beurkundet hat, den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

63

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe von 18.082,12 € nebst Zinsen seit dem 08.02.2005 und der Widerklage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Auf die Ausführungen im Urteil wird Bezug genommen.

64

Es hat sich der Ansicht der Beklagten angeschlossen und den WLV in wesentlichen Passagen wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw. nunmehr § 307 BGB n.F. sowie Unvereinbarkeit mit der AVBFernwärmeV – jedenfalls aufgrund des Zusammenwirkens maßgeblicher Vertragspassagen – als unwirksam angesehen. Die Klägerin könne deshalb nur die sogenannten Arbeitspreise aus ihren der Klage zugrundeliegenden Wärmeabrechnungen verlangen, nicht jedoch die Grundpreise. Denn der WLV sei bei Zusammenschau seiner §§ 4 Ziff. 3, 5 Ziff. 2, 6 Ziff. 1 sowie 12 Ziff. 1 wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw. jetzt § 307 BGB n.F. unwirksam. Diese Klauseln wichen von wesentlichen Grundgedanken der AVBFernwärmeV ab und führten zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden, weil die Klägerin die Vorfinanzierungskosten der Heizanlage mit 143.813,30 DM in vollem Umfang auf den Grundpreis für die Vorhaltung der Heizstation umlege. Dies widerspreche grundlegenden Regelungen der AVBFernwärmeV und bedeute eine sehr weitgehende, treuwidrige Benachteiligung des Kunden, d.h. der Beklagten als nunmehriger Vertragspartner, weil die Anlage bei Vertragsende im Eigentum der Klägerin verbleibe und von ihr ohne jegliche Entschädigung ausgebaut werden dürfe. Auch wenn jede Klausel für sich genommen bedenkenfrei sein möge, führe die Kumulation der Vollamortisation einerseits und des Eigentumsverbleibs bei der Klägerin andererseits zur Unvereinbarkeit mit § 9 AGBG bzw. nunmehr § 307 I BGB sowie mit wesentlichen Grundgedanken der AVBFernwärmeV. Dies habe zur Folge, dass der Klägerin der Grundpreis nicht zustehe, weil das Gericht nicht legitimiert sei, eine der beiden Klauseln für unanwendbar zu erklären und die andere anzuwenden; die Beklagten schuldeten vielmehr lediglich die Arbeitspreise.

65

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Arbeitspreise für den Zeitraum vom 01.06.2003 bis 02.02.2004 habe in Höhe von insgesamt 15.415,27 € bestanden, sei jedoch infolge Aufrechnung mit den Gegenforderungen der Beklagten aufgrund der Tilgung der Ansprüche der T in Höhe von insgesamt 17.819,74 € erloschen. Dabei sei festzuhalten, dass die Beklagten bis zum 01.03.2004 in dieser Höhe Zahlungen auf die Rückstände der Klägerin bei der T erbracht hätten, so dass durch die Aufrechnung 2.404,47 € noch nicht verbraucht seien.

66

Die Arbeitspreise für den weiteren Zeitraum vom 03.02.2004 bis 31.12.2004 errechneten sich aus den hierzu vorgelegten Wärmeabrechnungen über insgesamt 34.676,34 € mit anteiligen 20.486,59 € (Summe der 10 nicht in Klammern stehenden Positionen gemäß Seite 8 des angefochtenen Urteils), wovon nach Abzug des nicht verbrauchten Aufrechnungsbetrages von 2.404,47 € der tenorierte Betrag von 18.082,12 € verbleibe.

67

Demgegenüber griffe die weitergehende Aufrechnung der Beklagten mit Zahlungen auf nach dem 01.03.2004 neu entstandene Schulden der Klägerin gegenüber der T nicht, weil ab diesem Zeitpunkt die Zahlungen nicht mehr von einer Zustimmung der Klägerin gedeckt gewesen seien und die Beklagten auf ihnen selbst gestellte Rechnungen geleistet hätten. Eine Aufrechnung sei aufgrund von § 10 WLV nicht zulässig.

68

Auf den zugesprochenen Hauptforderungsbetrag könne die Klägerin Zinsen erst ab Verzugseintritt am 08.02.2005 aufgrund des Mahnschreibens vom 01.02.2005 verlangen.

69

Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht ausgeführt, diese sei im Hauptantrag jedenfalls zulässig und auch begründet. Die Vertragslaufzeit von 15 Jahren sei nicht wirksam festgelegt worden. Insoweit finde sich in § 32 I AVB wegen der Formulierung "bis zu" 10 Jahren keine hinreichend klare dispositive Regelung. Die Wirksamkeit der Kündigung zum 28.02.2005 ergebe sich in Anbetracht des langen Rechtsstreits, der in diesem geführten Diskussionen über die Mängel des Vertrages und der vergeblichen Versuche des Gerichts und der Beklagten, den Vertrag auf eine andere Basis zu stellen. Unter diesen Umständen hätten die Kündigungen vom 11.11.2004 und 30.11.2004 der Klägerin genügend zeitlichen Vorlauf gegeben, um sich darauf einzustellen. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht der weitere Wärmebezug über den 28.02.2005 hinaus entgegen, da die Beklagten keine andere Möglichkeit des Wärmebezuges gehabt hätten.

70

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

71

Die Klägerin vertritt nach wie vor die Auffassung, das Vertragswerk sei in allen Bestandteilen wirksam und für die Beklagten bindend, nicht zum 28.02.2005 beendet und alle verlangten Beträge aufgrund nachvollziehbarer Rechnungen geschuldet.

72

Eine Aufrechnung komme nicht in Betracht. Die von den Beklagten angegebenen Zahlungen an die T bestreitet die Klägerin nunmehr auch der Höhe nach.

73

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

74

unter Abänderung des am 29.09.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen – Az. 12 O 622/03 –

75

1. die Beklagten zu verurteilen, an sie € 26.740,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 10.280,84 seit dem 02.12.2003 und aus weiteren € 16.459,85 seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

76

2. die Widerklage abzuweisen.

77

Die Beklagten beantragen,

78

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

79

Die Beklagten beantragen ferner,

80

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 29.09.2005 – 12 O 622/03 – die Klage insgesamt abzuweisen.

81

Die Klägerin beantragt,

82

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

83

Die Beklagten halten den WLV unverändert für nichtig.

84

Sie sind weiterhin der Ansicht, die Rechnungsbeträge seien insgesamt nicht geschuldet, weil die Rechnungen nicht nachvollziehbar seien.

85

Ihre (Hilfs-) Aufrechnung haben sie in zweiter Instanz auf einen Betrag von 22.754,22 € beschränkt.

86

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 11.05.2006 durch Vernehmung der Zeugen Q und G.

87

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27.07.2006 (Bl. 607 ff. d.A.) Bezug genommen.

88

Die Akten 12 O 78/04 LG Aachen sowie 12 O 11/05 LG Aachen = 12 U 24/05 Oberlandesgericht Köln waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

89

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die als Anlagen zu den Akten gereichten Ablichtungen der Vertragswerke, der Abrechnungen und des außergerichtlichen Schriftverkehrs Bezug genommen.

90

II.

91

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin hat auch in der Sache selbst überwiegend Erfolg.

92

Die formell nicht zu beanstandende Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

93

1. Klage

94

Der Klägerin standen ursprünglich die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung der Entgelte für Wärmelieferungen für den Zeitraum 01.06.2003 bis 02.02.2004 in voller Höhe von 26.740,69 € zu gemäß §§ 453 I, 433 II BGB in Verbindung mit dem WLV, der als Kaufvertrag über Wärme, d.h. einen "sonstigen Gegenstand" im Sinne des § 453 I BGB, anzusehen ist (vgl. hierzu statt aller Palandt/Putzo, BGB, 66. Aufl., § 453 Rz. 6). Auf diesen Vertrag finden die Vorschriften über den Kauf (§§ 433 ff. BGB) entsprechende Anwendung.

95

Die Klägerin hat die geschuldete Wärme geliefert und hatte daher Ansprüche auf Zahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts.

96

Dieser erstrangige Klageanspruch ist jedoch durch Erfüllung erloschen, weil in Höhe von 17.819,74 € sowie weiteren 22.754,22 € unmittelbar an die T geleistete Zahlungen der Beklagten diesen im Verhältnis zur Klägerin gutzubringen sind.

97

Da die Klägerin die Klage aber hilfsweise auf weitere Forderungen aus dem Zeitraum 03.02.2004 bis zum 31.12.2004 gestützt hat, verbleiben letztlich offenstehend und zuzusprechen noch 20.843,07 €.

98

a.

99

Das zwischen der Klägerin und Frau H geschlossene Vertragswerk, in das die Beklagten eingetreten sind, ist entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts wirksam.

100

Der Senat vermag sich nicht der Sicht des Landgerichts anzuschließen, der Vertrag widerspreche grundlegenden Regelungen der AVBFernwärmeV unter sehr weitgehender und treuwidriger Benachteiligung der Beklagten, weil diese über den nach §§ 5, 6 WLV zu entrichtenden Grundpreis in Verbindung mit der langen Vertragszeit die Investitionen der Klägerin zu 100 % abzahlt, bei Vertragsende die Anlage aber im Eigentum der Klägerin verbleibe, und der Vertrag den Kunden darüber im Unklaren lasse, dass auch die Investitionen umgelegt würden.

101

Bei Vergleich der Regelungen des WLV mit denen der AVBFernwärmeV zeigt sich keine massiv zum Nachteil des Kunden – früher der Frau H, nunmehr der Beklagten – abweichende Regelung, die zur Unwirksamkeit führen könnte.

102

§ 4 WLV sieht vor, dass die zur Wärmeversorgung erforderliche Heizstation vom Lieferanten auf seine Kosten gestellt wird (Ziff. 1), dass der Kunde dem Wärmelieferanten gestattet, die alten Wärmeerzeuger oder Teile davon auf Kosten des Wärmelieferanten auszubauen, zu verwerten oder in die neue Heizstation zu integrieren (Ziff. 2) und dass die Heizstation nur zu einem vorübergehenden Zweck für die Vertragsdauer mit dem Grundstück verbunden wird, so dass die Anlage nicht in das Eigentum des Kunden oder Grundstückseigentümers fällt und der Lieferant die Heizstation nach Beendigung des Vertrages aus dem Heizraum entfernen darf (Ziff. 3).

103

Diese Regelungen entsprechen denen des § 8 AVBFernwärmeV, der ebenfalls vorsieht, dass das Versorgungsunternehmen die Kosten der örtlichen Versorgung trägt und den Kunden und Anschlussnehmer eine umfängliche Pflicht zur Duldung der Benutzung seines Grundstücks (im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums) trifft. Es entspricht auch dem Gedanken der AVBFernwärmeV, dass die von dem Unternehmen erstellte Einrichtung in seinem Eigentum verbleibt (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 8 Rz. 164, § 9 Rz. 1). Insoweit kommt § 4 Ziff. 3 WLV nur klarstellende Bedeutung zu.

104

Nach § 9 AVBFernwärmeV ist das Versorgungsunternehmen berechtigt, von den Anschlussnehmern einen angemessenen Baukostenzuschuss zur teilweisen Abdeckung der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten bis höchstens 70 % zu verlangen. Der Baukostenzuschuss ist eigentlich bereits in dem Zeitpunkt fällig, in dem eine Verbindung der Kundenanlage mit dem allgemeinen Verteilungsnetz möglich ist (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 9 Rz. 70), und darf teilweise über die Tarifpreise ausgeglichen werden (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 9 Rz. 74).

105

Das Versorgungsunternehmen kann ferner die Baukosten, soweit diese den Baukostenzuschuss–Anteil von bis zu 70 % übersteigen, zusätzlich über die Tarifpreise umlegen: Nur dann, wenn das Versorgungsunternehmen bei den Tarifpreisen mehr als 30 % der Baukosten berücksichtigt, obwohl es vom Anschlussnehmer bereits einen Baukostenzuschuss von 70 % gefordert hat (also insgesamt mehr als 100 % einkalkuliert), bestehen Bedenken hinsichtlich der Preisgestaltung (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 9 Rz. 75).

106

Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Energieversorgungsunternehmen wirtschaftlich kostendeckend einschließlich eines Gewinnanteils arbeiten darf und im Interesse der Versorgung der Bevölkerung arbeiten muss.

107

Dabei ist wesentlich zu berücksichtigen, dass § 9 AVBFernwärmeV vorliegend nicht unmittelbar einschlägig, sondern nur in die Bewertung der Wirksamkeit einzubeziehen ist. Denn die Klägerin hat von den Beklagten keinen Baukostenzuschuss verlangt, vielmehr – unstreitig – ihre zunächst allein den Beklagten zugute gekommene Investition (nur) über den Grundpreis gem. §§ 5 Ziff. 2, 6 WLV finanzieren wollen, was auch Vertragsinhalt geworden ist. Dies ist angesichts des berechtigten Interesses der Klägerin an einer kostendeckenden Vergütung ihrer Leistungen nach dem Vorstehenden nicht zu beanstanden.

108

Soweit die Beklagten – allerdings nur erstinstanzlich – die Auffassung vertreten haben, über den vertraglich vorgesehenen Grundpreis würden sie der Klägerin deren Investitionskosten zu mehr als 100 % erstatten, wenn man die Zahlbeträge der Beklagten wegen des vertraglich vorgesehenen Grundpreises auf die Dauer von fünfzehn Jahre sehe, trifft dies nicht zu. Denn mit dem Grundpreis finanziert die Klägerin, wie sie nochmals in der Berufung und nunmehr unbestritten dargetan hat, über die Investitionskosten im Haus der Beklagten hinaus die Vorhaltekosten der Heizstation, die sogenannten Heiznebenkosten wie den Gasgrundpreis, den Heizstrom, die Wartung und Unterhaltung, die Kosten für den Kaminfeger und die Immissionsschutzmessung, das Unternehmerrisiko und selbstverständlich auch einen nicht zu beanstandenden Gewinnanteil.

109

Die Berechnung der Beklagten lässt zudem außer acht, dass in den Investitionskosten gemäß mit Schriftsatz der Klägerin vom 16.02.2004 vorgelegten Angebot vom 04.07.2000 über 143.813,30

DM

weitere, mit ihrer Rechtsvorgängerin – insoweit nicht bestritten – vereinbarte Leistungen enthalten sind, die über die bloße Bereitstellung der Heizstation weit hinaus gehen, ohne dass allerdings seinerzeit der Versuch unternommen worden wäre, die notwendigen Kosten für die Errichtung der Heizstation vor Ort sowie deren Anschluss an das Gassystem der T einerseits und das Warmwassersystem des Hauses der Beklagten andererseits von den darüber hinausgehenden Kostenpositionen (etwa für die wohl sehr aufwendige Entfernung der vorhandenen veralteten Öl-Heizungsanlage) voneinander zu trennen.

110

Ein großer Teil dieser erheblichen Aufwendungen der Klägerin – nach dem Angebot vom 04.07.2000 beruhte der überwiegende Anteil der Kosten auf der Entsorgung der Altanlage sowie der baulichen Vorbereitung der Räumlichkeiten für die Umrüstung von Öl- auf Gasheizung, also in baulichen Verbesserungen – verbleibt letztlich im Vermögen der Beklagten. Nur aus diesem Grund wären die Anschaffungskosten einer neuen Heizanlage bei Nutzung der von der Klägerin geschaffenen Voraussetzungen vergleichsweise gering und sind nicht mit den seinerzeitigen Investitionen der Klägerin vergleichbar.

111

Nach dem letzten Sach- und Streitstand der ersten Instanz wie auch auf der Grundlage des wechselseitigen Berufungsvorbringens und den Ausführungen im angefochtenen Urteil sieht der Senat es als nunmehr unstreitig an, dass die Klägerin bei der Kalkulation des in § 5 Ziff. 2 WLV aufgenommenen Grundpreises die Investitionskosten dergestalt berücksichtigt hat, dass diese über den Grundpreis bei einer Vertragsdauer von 15 Jahren amortisiert sind, und zwar einschließlich der Finanzierungskosten.

112

Aus dem Vorstehenden folgt, dass weder die Bestimmung des § 4 Ziff. 3 WLV noch die Grundpreisgestaltung in §§ 5, 6 WLV unangemessen gegen das Leitbild der AVBFernwärmeV verstoßen, da aus der AVBFernwärmeV kein Verbot der Vollamortisation der Investitionskosten über den Grundpreis folgt, auch nicht für Fälle, in denen (wie hier) die Heizungsanlage zum Scheinbestandteil des Hausgrundstücks wird, der bei Vertragsende entfernt werden darf.

113

Das Versorgungsunternehmen muss kostendeckend einschließlich einer gewissen Gewinnspanne arbeiten können. Die Investitionskosten betrafen allein das Objekt der Beklagten. Unter den gegebenen Umständen ist auch nicht zu ermitteln, ob es für die Kunden der Klägerin (zunächst Frau H, später die Beklagten) günstiger gewesen wäre, wenn die Klägerin nur 30 % der Investitionen auf den Grundpreis umgelegt und zusätzlich einen gemäß § 9 AVBFernwärmeV mit der Einrichtung der Heizstation sofort fälligen Baukostenzuschuss von 70 % verlangt hätte. Ein wirtschaftlicher Vergleich mit dem Verhältnis des ebenfalls Eigentümer der Mietsache verbleibenden Vermieters zum Mieter schließlich zeigt, dass die hier gewählte Vertragsgestaltung nicht treuwidrig ist.

114

Soweit die Beklagten sich darauf berufen, nach dem Vertrag habe die Klägerin die Heizstation auf ihre Kosten zu errichten und zu "stellen", ergibt sich aus der Vereinbarung entgegen der Darstellung der Beklagten gerade nicht, dass die Klägerin – für Frau H bzw. die Beklagten quasi "umsonst", kostenlos – eine Heizungsanlage mit einem Investitionsvolumen von fast 150.000,-

DM

zu erstellen hatte. Eine solche Regelung wäre auch völlig lebensfremd; es wäre nicht nachvollziehbar, welchen Anlass die Klägerin gehabt haben sollte, der Beklagten die Anlage "kostenlos" zur Verfügung zu stellen. Vielmehr waren die Kosten, wie auch aus dem Vertrag und der zugrundeliegenden Kalkulation ersichtlich, letztlich vom Kunden zu tragen, entweder zu einem großen Teil sofort in Gestalt eines Baukostenzuschusses oder aber verteilt auf die Vertragslaufzeit. Hieraus ergeben sich nicht zuletzt die Differenzen zwischen einem 10-Jahres- und einem 15-Jahres-Vertrag. Denn es werden vergleichbare Kosten auf einen längeren oder kürzeren Zeitraum verteilt, so dass die monatliche Belastung bei 15 Jahren Laufzeit geringer ist, auch wenn die Gesamtkosten bei der längeren Laufzeit letztlich höher sind.

115

Die Alternative bezüglich der "Stellung" der Heizanlage durch die Klägerin wäre demnach gewesen, dass Frau H die Anlage selbst ganz oder überwiegend bezahlt und von der Klägerin nur Wärme bezogen hätte, was Frau H wohl offenbar nicht wollte oder konnte. Denn sie hat die Variante gewählt, nach der die Klägerin zunächst alle Kosten trug, aber auch Eigentümerin der Heizanlage blieb, so dass die Anlage nur zum Scheinbestandteil des Grundstücks wurde und trotz des Einbaus nicht in das Eigentum des Hauseigentümers überging (vgl. zur Frage des Scheinbestandteils BGH NJW 1996, 916 f.; ferner etwa Derleder, WuM 2000, 3 ff., 5; Schreiber, NZM 2002, 320 ff., 322 f.).

116

Wenn auf der Grundlage des Vorstehenden unstreitig ist, dass die Klägerin den Grundpreis so kalkuliert hat, dass ihre Investitionskosten in einem Zeitraum von 15 Jahren amortisiert sind, ist das nicht zu beanstanden.

117

Jedenfalls führen die Regelung des Grundpreises und der Eigentumsverhältnisse im Zusammenwirken mit der Bestimmung zur Vertragsdauer nicht aufgrund von Unvereinbarkeit mit § 9 AGBG zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages mit der Folge, dass der Klägerin keine vertraglichen Entgelte für die Wärmelieferungen zustünden.

118

Da der Vertrag nicht insgesamt unwirksam ist, ist die Prüfung des Vertragsinhalts im übrigen für die Klageforderung nicht von Belang und erfolgt daher erst im Rahmen der Widerklage.

119

b.

120

Die Beklagten sind in vollem Umfang in das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und Frau H an deren Stelle eingetreten.

121

Entgegen ihrer Auffassung ist auch der "Auftrag Wärmeversorgung" im notariellen Vertrag zwischen ihnen und Frau H mit erfasst, unabhängig davon, dass im Notarvertrag nur der WLV und der Mietvertrag über den Heizraum ausdrücklich erwähnt sind, nicht aber der "Auftrag"; dies mag ein Versehen gewesen oder sogar aufgrund der folgenden Erwägungen für überflüssig gehalten worden sein. Denn die im "Auftrag" enthaltenen maßgeblichen Zahlenwerte sind weit überwiegend auch im WLV aufgeführt, zudem ist der "Auftrag" gemäß § 14 Ziff. 4 des WLV dessen Bestandteil. Der WLV seinerseits indes ist im Notarvertrag explizit erfasst, damit auch der "Auftrag". Schließlich würden der zwischen den Parteien geltenden Vereinbarung einige wenige, aber maßgebliche Parameter fehlen, wenn der "Auftrag" nicht ebenfalls Geltung hätte. Die Beklagten tragen selbst nicht vor, wie eine derartige Lücke geschlossen werden sollte.

122

Da überdies nach dem notariellem Vertrag von beiden Vertragsparteien gerade gewollt war, dass das gesamte Vertragsverhältnis mit der Klägerin von Frau H auf die Beklagten übergehen sollte – dass etwa Frau H aus dem isolierten "Auftrag Wärmeversorgung" weiter selbst allein berechtigt und verpflichtet bleiben sollte, die Beklagten hingegen nicht, tragen letztere selbst nicht vor –, kommt auch unter diesem Aspekt nur ein vollständiges Eintreten der Beklagten in das gesamte Vertragswerk, das ihnen unstreitig vollständig einschließlich aller Anlagen bekannt war, in Betracht.

123

Nach dem Sinn und Zweck des notariellen Vertrages sollten alle Rechte und Pflichten der Frau H aus dem WLV auf die Beklagten übergehen.

124

c.

125

Nach alldem schuldeten die Beklagten die vertragsgemäßen Zahlungen gemäß den Abrechnungen der Klägerin, allerdings abzüglich der inzwischen von ihnen erbrachten Leistungen an die T.

126

(1)

127

Die Forderungen der Klägerin sind entgegen der Ansicht der Beklagten fällig. Die Ansprüche der Klägerin folgen aus §§ 453 I, 433 II BGB in Verbindung mit dem WLV.

128

Die Vorschriften über den Kaufvertrag kennen grundsätzlich eine Fälligkeitsvoraussetzung der Prüfbarkeit der Rechnung nicht.

129

Der WLV beinhaltet ebenfalls keine derartige Voraussetzung. Er enthält lediglich in §§ 5 bis 7 umfangreiche Klauseln zur Abrechnung, unter anderem sieht § 7 Ziff. 4 vor, dass die Rechnungsbeträge der "Jahresabrechnung" binnen zwei Wochen ab deren Zugang zu überweisen sind. Daraus folgt indes keine Voraussetzung der Prüfbarkeit.

130

Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Bestimmungen der AVBFernwärmeV: § 24 AVBFernwärmeV berechtigt das Fernwärmeversorgungsunternehmen, das Entgelt monatlich oder in anderen Zeitabschnitten, die jedoch zwölf Monate nicht wesentlich überschreiten dürfen, abzurechnen. Nach § 27 AVBFernwärmeV sind Rechnungen zu dem vom Fernwärmeversorgungsunternehmen angegebenen Zeitpunkt, frühestens jedoch zwei Wochen ab Zugang der Zahlungsaufforderung fällig. Aus § 30 AVBFernwärmeV folgt gleichfalls keine Voraussetzung der Prüfbarkeit, vielmehr das Gegenteil, als nämlich danach Einwände gegen Rechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur dann berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen, und dies innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung geltend gemacht wird. Danach ist selbst die Möglichkeit der Geltendmachung der prozessualen Einreden gem. §§ 273, 320 BGB erheblich eingeschränkt.

131

Entgegen der Auffassung der Beklagten sieht § 27 AVB für die Fälligkeit nicht vor, dass die vorgelegte Rechnung den Abnehmer grundsätzlich in die Lage versetzen müsse, den Anspruch des Fernwärmeunternehmens nachzuprüfen. Danach steht dem Kunden bei nichtgehöriger Abrechnung des Versorgungsunternehmens lediglich ein Zurückbehaltungsrecht zu, das jedoch den Einschränkungen des § 30 AVB, wie oben wiedergegeben, unterliegt (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 30 Rz. 4 ff.)

132

Die Fälligkeit der Rechnungsbeträge entfiele nur, wenn die Abrechnungen unter offenkundigen, d.h. auf den ersten Blick ersichtlichen (z.B. Rechen-) Fehlern litten, was nicht der Fall ist (zum Begriff offensichtlicher Fehler in Fernwärmeabrechnungen etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2005 – I-22 U 73/04 –, zit. nach Juris). Auch die Beklagten tragen keine derartigen offenkundigen Fehler vor, da nach ihrem Vortrag die Rechnungen gerade insgesamt nicht nachvollziehbar sein sollen, mithin offenkundige Fehler (die bei oberflächlicher Prüfung auffallen, folglich eine Prüfungsfähigkeit voraussetzen) ausscheiden.

133

(2)

134

Die Beanstandung fehlender Nachvollziehbarkeit ist daher lediglich für die Feststellung der Anspruchshöhe von Belang, steht dieser indes nicht entgegen. Letztere setzt eine nachvollziehbare Darlegung der Ansprüche voraus, wobei die Abrechnung nicht von vornherein prüfbar sein muss, wenn sie durch entsprechend ergänzenden Vortrag vom Gericht nachvollzogen werden kann. Vorliegend hat die Klägerin die Rechnungen im Lauf des Verfahrens weiter erläutert.

135

Da auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, wie ausgeführt, auch der "Auftrag Wärmeversorgung" Anwendung findet, ist dieser für die Prüfung der Rechnungen mit heranzuziehen. Im "Auftrag" ist der (gleichfalls im WLV wiedergegebene) Jahresgrundpreis von 154,54 DM/kW enthalten und zusätzlich das Ergebnis (allerdings nicht der Rechenweg) einer Umrechnung auf 0,969 DM/ m² x M (= Monate) mitgeteilt.

136

Soweit die Beklagten rügen, der in den Abrechnungen zugrundegelegte Jahresgrundpreis pro m² sei aus dem Vertrag nicht ersichtlich, trifft das nicht zu. Jedenfalls im "Auftrag" ist neben dem kW-Preis auch der m²-Preis (Grundpreis, GPo) enthalten, und zwar derjenige, den die Klägerin in den Abrechnungen ansetzt (wenn auch nunmehr umgerechnet in €-Beträge sowie aufgeschlüsselt in die beiden Positionen GP I und GP II, die addiert den in € umgerechneten Betrag im WLV ergeben; dazu sogleich).

137

Bleibt ohne Berücksichtigung des "Auftrags" offen, wie die Klägerin von einem kW-bemessenen Grundpreis zu einem m²-bemessenen gelangt ist, lässt sich dies unabhängig vom "Auftrag" ebenso aus der "Anlage zur Wärmeabrechnung" ersehen, die zu einigen Rechnungen der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegt worden ist. Die Werte GP Io und GP IIo ergeben addiert 5,9453 €/m²/Jahr, was den Angaben im WLV bzw. dem "Auftrag" in DM entspricht: 0,969 DM x 12 Monate ergibt 11,628 DM pro Jahr oder in € umgerechnet 5,9453 € pro Jahr als Jahresgrundpreis GPo, der sich folglich nur in GP Io und GP IIo aufsplittet.

138

Dieser Wert ergibt sich in gleicher Weise auf anderem Rechenweg, wenn man nämlich die nach § 2 Ziff. 2 Abs. 2 WLV vereinbarte bereitzustellende maximale Heizleistung von 180 kW/Jahr mit dem Preis von 154,54 DM/kW multipliziert und dann die schließlich mitgeteilte umlegbare Fläche von 2392,33 m² als Divisor nimmt (180 x 154,54 / 2392,33 = 11,628 DM bzw. 5,9453 €).

139

Auf diesen Grundlagen sind die Wärmeabrechnungen letztlich auch der Höhe nach nachvollziehbar, auch wenn die Klägerin nicht auf den Multiplikator von 180 hingewiesen hat, der aber lediglich für die zuletzt dargestellte Berechnung erforderlich ist. Jedenfalls sind sie nunmehr nachvollziehbar und von den Beklagten nicht mehr substantiiert angegriffen worden.

140

(3)

141

Allerdings sind die der Klägerin demnach zustehenden Forderungen aus ihren Wärme-Abrechnungen jedenfalls teilweise aufgrund der von den Beklagten vorgenommenen Zahlungen an die T in Höhe von 17.819,74 € zwar nicht durch Aufrechnung, wie die Beklagten meinen und auch das Landgericht angenommen hat, sondern durch Erfüllung gemäß § 362 II BGB, erloschen.

142

Bezüglich der teilweisen Tilgung der klägerischen Forderungen durch die Zahlungen an die T wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen auf das Urteil des Senats im zwischen den Parteien geführten Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 11.08.2005 – 12 U 24/05 –.

143

An den dortigen Ausführungen unter 3.1.1., dass nämlich die Beklagten mit den an die T vorgenommenen Zahlungen (dort: 17.819,74 €, seither sind weitere Zahlungen erfolgt), die inzwischen belegt sind, Forderungen der Klägerin getilgt haben, hält der Senat fest.

144

Denn die Schreiben der Klägerin vom 05.10.2004 und 04.11.2004 an die T können nicht anders verstanden werden als dahin, dass die Klägerin von den Zahlungen wusste, hiermit einverstanden war und eine interne Verrechnung mit den Beklagten durchführen wollte. Diese Erklärungen konnten sowohl von der T als auch von den Beklagten nur als Genehmigung i.S.d. § 185 II 1, 1. Alt. BGB angesehen werden. Bedenken an der Erfüllungswirkung der Zahlungen der Beklagten nach § 362 II BGB, insbesondere der Annahmebefugnis der T als "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift, bestehen daher nicht.

145

Folglich kommt es auf die von der Klägerin auch in der Berufung weiter verfolgten Argumente des fehlenden Fremdtilgungswillens, des Aufrechnungsverbots gemäß § 10 WLV und 31 AVBFernwärmeV sowie eines Eingreifens von § 814 BGB nicht an.

146

Auch die Rüge der unzulässigen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durch das Landgericht und Berücksichtigung des diesbezüglichen verspäteten Vorbringens der Beklagten greift nicht, weil ein Vorbringen, das rechtzeitig vor dem Schluss der – wenn auch wiedereröffneten – mündlichen Verhandlung gebracht worden ist, nicht als verspätet behandelt werden kann.

147

(a)

148

Die vom Landgericht angesetzte Tilgungssumme von 17.819,74 € wird mit der Berufung rechnerisch nicht angegriffen. Die Zahlungen haben die Beklagten auch weitestgehend belegt.

149

(b)

150

Das Landgericht hat allerdings die weiteren Zahlungen der Beklagen an die T in Höhe von ursprünglich behaupteten 24.027,50 € bzw. nunmehr – rechnerisch richtig und in der Berufungsinstanz von den Beklagten selbst korrigierte 22.754,22 € nicht als Tilgung auf die Klageforderung angerechnet, da nicht festgestellt werden könne, dass die Beklagten wegen der insoweit an sie selbst gerichteten Rechnungen der T eine Schuld der Klägerin getilgt hätten; die "Aufrechnung" sei nach Abtragung des Saldos per 01.03.2004 nicht mehr von einer Zustimmung der Klägerin gedeckt gewesen.

151

Dem folgt der Senat nicht. Zunächst geht er, wie ausgeführt, nicht von einer Aufrechnung, sondern von einer durch diese Zahlungen erfolgten Tilgung der der Klage zugrundeliegenden Forderungen der Klägerin aus.

152

Richtig ist zwar, dass die zugrundeliegenden Gasrechnungen der T für den Zeitraum ab dem 01.02.2004 bis zum 31.12.2004 nach den vorgelegten Unterlagen an die Beklagten selbst und nicht mehr an die Klägerin gerichtet waren. Das ist aber ohne Belang für die dem Zahlungsweg zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse und die dargestellte Bewertung zu §§ 362 II, 185 BGB, die sich hierdurch nicht geändert haben. Der zwischen der Klägerin und der T geschlossene Gaslieferungsvertrag für das Anwesen der Beklagten bestand unstreitig über den behandelten Zeitraum hinaus fort. Die hier fraglichen Rechnungen der T über insgesamt 22.754,22 € weisen unverändert die der Klägerin zugeteilte Kundennummer und Vertragskontonummer auf. Die Klägerin bestreitet auch in der Berufung nicht mehr das Vorbringen der Beklagten, zwischen ihnen und der T seien keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen eingegangen worden und über den direkten Weg der Zahlung sei man sich lediglich in Anbetracht der Androhung der Einstellung der Gaslieferung mangels Zahlung der Klägerin einig geworden.

153

Soweit die Klägerin die Zahlungen der Höhe nach mit Nichtwissen bestreitet, sind diese indes durch die Vorlage der Rechnungen und Kontoauszüge (vorgelegt mit Schriftsatz vom 28.02.2005 der Beklagtenseite, wovon allerdings die Anlagen B 12 i und B 13 nach eigenen Angaben der Beklagten nicht das hier fragliche Haus betreffen und damit nicht anzurechnen sind) bewiesen. Auf diese Aufstellung nebst Belegen wird Bezug genommen. Ohne Einbeziehung der Positionen B 12 i und B 13 ergibt sich der von den Beklagten in der Berufungsinstanz korrigierte Zahlbetrag von insgesamt 22.754,22 €.

154

Hieraus ergibt sich für die Klageforderung:

155

Klageforderung 26.740,69 €

156

Abzüglich auch vom Landgericht berücksichtigter Zahlungen an T - 17.819,74 €

157

abzüglich vorgenannter weiterer Zahlungen an T

- 22.754,22 €

158

verbleiben zugunsten der Beklagten 13.833,27 €.

159

(c)

160

Allerdings hat die Klägerin ihre Klage hilfsweise auf weitere Rechnungen gestützt, die die Beklagten ebenfalls nicht beglichen haben, nämlich für den Zeitraum vom 03.02. bis 31.12.2004 in Höhe von insgesamt 34.676,34 €, im einzelnen aufgeführt im Schriftsatz vom 01.02.2005, S. 3. Auf diese Aufstellung wird ebenfalls Bezug genommen.

161

Die vorgenannten weiteren Zahlungen der Beklagten an die T sind aus dem Rechtsgedanken des § 366 II BGB mangels Tilgungsbestimmung auf die ältesten Forderungen zu verrechnen.

162

Aufgrund des nach der obigen Berechnung zugunsten der Beklagten verbleibenden Betrages von 13.833,27 € sind die in der vorgenannten Aufstellung aufgeführten Rechnungen Nr. 24069 für Februar 2004, Nr. 24125 für März 2004 und Nr. 24177 für April 2004 über insgesamt 13.406,68 € ebenfalls abgegolten. Es verbleiben 426,59 €, die für die Rechnung Nr. 24269 für Mai 2004 über insgesamt 2.538,23 € verwendet werden, so dass diese Rechnung durch den noch verbleibenden Betrag in Höhe eines Teilbetrages von 426,59 € (offener Rest: 2.111,64 €) beglichen ist, wie die folgende Übersicht zeigt:

163

Zugunsten der Beklagten bestehender Betrag 13.833,27 €

164

Abzüglich Rechnung Nr. 24069 für Februar 2004 - 5.311,14 €

165

Abzüglich Rechnung Nr. 24125 für März 2004 - 4.409,40 €

166

Abzüglich Rechnung Nr. 24177 für April 2004 -

3.686,14 €

167

Daher verbleiben zugunsten der Beklagten 426,59 €

168

Nach Verrechnung auf Rechnung Nr. 24269 für Mai 2004 -

2.538,23 €

169

Damit verbleiben offenstehend aus der Rechnung Nr. 24269 für Mai 2004 2.111,64 €

170

Zuzüglich der weiteren offenstehenden Rechnungen

171

Nr. 24334 für Juni 2004 2.428,39 €

172

Nr. 24389 für Juli 2004 2.095,93 €

173

Nr. 24445 für August 2004 1.849,77 €

174

Nr. 24502 für September 2004 2.515,20 €

175

Nr. 24554 für Oktober 2004 3.820,45 €

176

Nr. 24680 für Dezember 2004

6.021,69 €

177

ergibt sich ein offenstehender Gesamtbetrag von 20.843,07 €.

178

Infolgedessen war die Klageforderung im Ergebnis in dieser Höhe zuzusprechen.

179

d.

180

Dieser Betrag ist entsprechend der Begründung des Landgerichts (Seite 9 des Urteils) ab dem 08.02.2005 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

181

2. Widerklage

182

Die von den Beklagten mit der Widerklage verfolgte Feststellung vorzeitiger Vertragsbeendigung hat keinen Erfolg, weil eine kürzere Laufzeit des Vertrages weder aufgrund einer Kündigung der Beklagten noch durch Anpassung des Vertrages in Betracht kommt.

183

a.

184

Der Vertrag ist, wie oben dargelegt, nicht wegen Unvereinbarkeit mit Vorschriften des AGBG bzw. der §§ 307 ff. BGB n.F. im Ganzen nichtig.

185

b.

186

Auch die vereinbarte Laufzeit ist wirksam.

187

Die vertragliche Bestimmung der Vertragsdauer von 15 Jahren gemäß § 12 Ziff. 1 WLV verstößt nicht gegen § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, der für Versorgungsverträge, die nach Inkrafttreten der Verordnung zum 01.04.1980 zustande gekommen sind, eine Laufzeit von höchstens 10 Jahren vorsieht mit der Möglichkeit einer Verlängerung um jeweils fünf Jahre, soweit der Vertrag nicht von einer Seite mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer gekündigt wird.

188

Die in § 32 AVB enthaltene Laufzeitbestimmung bis zu 10 Jahren, die in der AVBEltV und AVBGasV nicht enthalten ist, berücksichtigt das außerordentliche Ausmaß der leistungsabhängigen Kosten und das dadurch bedingte Interesse des Fernwärmeversorgungsunternehmens am Abschluss eines langfristigen Fernwärmeversorgungsvertrages, weil bei kürzeren Laufzeiten keine Kostendeckung einschließlich eines angemessenen Gewinns erreicht werden kann (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 32 Rz. 69).

189

Die wirksame Vereinbarung einer längeren Laufzeit als von zehn Jahren sieht indes die AVBFernwärmeV selbst unter § 1 Abs. 3 vor, wonach der Vertrag auch zu allgemeinen Versorgungsbedingungen abgeschlossen werden kann, die von den §§ 2 - 34 AVBFernwärmeV abweichen, wenn das Fernwärmeversorgungsunternehmen einen Vertragsabschluss zu den allgemeinen Bedingungen der AVBFernwärmeV angeboten hat und der Kunde mit den Abweichungen ausdrücklich einverstanden ist.

190

(1)

191

Die erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1 III AVBFernwärmeV besteht darin, dass der Vertrag nicht als Individualvereinbarung zustande gekommen ist, sondern das Fernwärmeversorgungsunternehmen ein Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet hat, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 1 Rz. 37). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, auch wenn sich die Klägerin auf eine Individualvereinbarung hinsichtlich des Grundpreises und der Vertragsdauer beruft. Denn der Vertrag im übrigen erfüllt die Voraussetzungen eines Vertragsmusters, das für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und von der Klägerin auch entsprechend verwendet wird.

192

Handelt es sich mithin vorliegend um Allgemeine Geschäftsbedingungen, so ergibt sich gleichwohl aus § 1 III 2 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 11 Ziff. 12 AGBG keine Einschränkung auf eine Vertragshöchstdauer von zwei Jahren und von einer auf ein Jahr begrenzten Verlängerungsklausel (entgegen Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 32 Rz. 69), obwohl der WLV als Sukzessivlieferungsvertrag unter den dortigen Begriff der "Dauerschuldverhältnisse" fällt. Denn die §§ 10, 11 AGBG finden gemäß § 23 II 2 Ziff. 2 AGBG keine Anwendung auf "Verträge der Elektrizitäts- und der Gasversorgungsunternehmen ...", soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von den aufgrund des § 7 des Energiewirtschaftsgesetzes erlassenen Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung (mit Strom oder Gas) abweichen.

193

Die AVB selbst unterliegen als Rechtsnormen keiner Inhaltskontrolle (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 23 AGBG Rz. 6; derselbe in der 65. Aufl., § 310 Rz. 6). Dass § 23 AGBG anders als § 310 II BGB n.F. Verträge mit Versorgungsunternehmen für Fernwärme nicht erwähnt hat, wird darauf beruhen, dass dem Gesetzgeber dieser Geschäftsbereich bei Inkrafttreten des AGBG zum 01.04.1977 nicht bekannt war; nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist die Norm jedoch auf den gleichgelagerten Fernwärmebereich zu erstrecken.

194

Maßstab für die danach noch vorzunehmende Angemessenheitsprüfung im Rahmen des auch hier geltenden § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n.F. bleibt daher allein die Bestimmung des § 32 I AVBFernwärmeV.

195

(2)

196

Zweite Voraussetzung des § 1 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV ist, dass das Fernwärmeversorgungsunternehmen einen Vertragsabschluss zu den Bedingungen der §§ 2-34 der AVBFernwärmeV, also konkret mit einer Laufzeit von bis zu 10 Jahren, angeboten und der Kunde sich mit den Abweichungen, hier insbesondere der längeren Laufzeit, ausdrücklich einverstanden erklärt haben muss.

197

Die Klägerin trägt hierzu in der Berufungsbegründung – insoweit unbestritten – vor, in den von ihr mitgeteilten Investitionskosten seien einvernehmlich erhebliche weitere Leistungen enthalten gewesen, die über die bloße Bereitstellung der Heizstation weit hinausgegangen seien. Erfasst gewesen seien unter anderem die Beseitigung der völlig veralteten ("schrottreifen") vorhandenen Ölheizung sowie die Sanierung des Kamins, ferner die Umstellung der gesamten Heizungsanlage von Öl auf Gas. Die Gesamtinvestitionskosten hätten die Finanzkraft der Frau H, der Rechtsvorgängerin der Beklagten, überstiegen. Man sei deshalb – insoweit allerdings streitig – übereingekommen, dass diese Leistungen von der Klägerin vorfinanziert und von Frau H über den Grundpreis abgezahlt würden. Dabei sei Frau H bewusst gewesen, dass die Leistungen mit Ausnahme der Heizstation in ihrem Vermögen verblieben. Unstreitig wiederum ist auch die leichtere Umlegbarkeit der Kosten auf die Mieter erörtert und Frau H ein entsprechendes Formular zur Anhebung der Nebenkostenvorauszahlungen zur Verfügung gestellt worden. Streitig ist hingegen geblieben, ob die Abzahlung über 15 Jahre in dem Zusammenhang besprochen wurde, dass bei einer kürzeren Laufzeit die Umlegung auf die Mieter nicht oder schwieriger möglich sei.

198

(a)

199

Der diesbezügliche Inhalt der Vertragsverhandlungen und –vereinbarungen war streitig, insbesondere, ob und inwieweit Frau H ein Vertrag zu den Bedingungen der AVBFernwärmeV angeboten worden und sie mit den hier vereinbarten Abweichungen einverstanden war.

200

Die Beweisaufnahme hat, soweit sie durchgeführt werden konnte – die von beiden Parteien als Zeugin benannte Frau H hat weder durch den Senat noch im Wege der Rechtshilfe in M vernommen werden können, weil sie zu den Terminen nicht erschienen ist – zur Überzeugung des Senats den Vortrag der Klägerin zu den formellen Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV bestätigt.

201

Der Zeuge G vermochte allerdings hierzu keine näheren Angaben zu machen, weil er nur wenig mit den Vereinbarungen im einzelnen befasst war, sondern die kalkulatorischen Vorarbeiten zu leisten hatte. Er erinnerte sich zwar nicht konkret daran, dass Frau H verschiedene Alternativen vorgestellt worden seien, hielt dies jedoch nicht für ausgeschlossen, zumal er bei Abfassung des Vertrages über letztlich 15 Jahre davon ausging, dass er "das Ergebnis bereits abgeschlossener mündlicher Vertragsverhandlungen in die schriftliche Form gießen sollte". Denn Kalkulation, Angebotserstellung und –übersendung waren "zuvor gelaufen", wobei der Zeuge G auch bei den Verhandlungen über den Vertragsinhalt nicht zugegen war, sondern vorwiegend technische Fragen zu klären hatte.

202

Der Zeuge Q hingegen, der angegeben hat, in die Vereinbarungen und die Vertragsgestaltung mit Frau H sehr weitreichend einbezogen gewesen zu sein, hat ausdrücklich und recht eingehend bekundet, dass Frau H die Varianten über 10 und 15 Jahre angeboten und auch von ihm persönlich erläutert worden seien, und dass sie sich dann – wie viele Kunden – sehr bewusst für die längere Laufzeit entschieden habe, vor allem wegen der Frage der Umlegbarkeit der Kosten auf die Mieter. Er hat dargelegt, er erstelle in der Regel zwei Alternativ-Angebote über 10 und 15 Jahre und erkläre diese dem Kunden. Infolgedessen werde die Laufzeit immer erst per Hand eingetragen, wenn der Kunde diesbezüglich seine Wahl getroffen habe. Exakt so sei es auch im hier fraglichen Fall geschehen, nachdem Frau H die Alternativ-Angebote zunächst schriftlich zur Prüfung erhalten gehabt und man sich danach persönlich zur Besprechung getroffen habe. Nach entsprechender weiterer Information seinerseits habe Frau H die längere Laufzeit gewählt, weil die monatliche Belastung bei dieser Alternative geringer und die Frage der Umlegung auf die Mieter weniger problematisch gewesen sei.

203

Ferner hat der Zeuge Q näher dargelegt, dass Frau H bei Vorstellung der Alternativen "Betreibermodell" und "Eigentümermodell" das letztere mit Tragung aller Investitionen durch die Klägerin gewählt habe. Das war wohl der Fall, weil – wie die Klägerin unbestritten vorträgt – sehr hohe Kosten anfielen, da nicht nur die eigentliche Heizungsanlage neu installiert werden musste, sondern die gesamte vorhandene veraltete Ölheizung (wohl inkl. Öltank etc.) demontiert und entsorgt, darüber hinaus noch der Schornstein umfassend saniert und die Anlage vom Brennstoff Öl auf Gas umgestellt werden musste.

204

Der Senat sieht keine Veranlassung, dem Zeugen Q nicht zu folgen. Der Zeuge war in die Vertragsverhandlungen maßgeblich mit eingebunden und hat den Hergang nachvollziehbar geschildert. Insbesondere die Darstellung zu den beiden Alternativ-Angeboten war nicht nur detailliert, sondern auch sehr lebensnah. Er hat dazu erläutert, dass Frau H wegen der geringeren monatlichen Belastung und der daraus folgenden voraussehbar geringeren Schwierigkeiten bei der Umlegung auf die Mieter die längere Laufzeit gewählt habe. Er hat weiter angegeben, dass viele Kunden aus ganz ähnlichen Erwägungen die gleiche Entscheidung träfen, was realistisch erscheint.

205

Der Zeuge schien um eine wahrheitsgemäße Aussage bemüht. Die Tatsache, dass er als (für den Vertrag im wesentlichen verantwortlicher) Mitarbeiter der Klägerin ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben mag, steht seiner Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Den Prozessparteien stehen in aller Regel, erst recht bei der Frage konkret vereinbarter Vertragsinhalte, nur Zeugen zur Verfügung, die ihnen in irgendeiner Form nahe stehen, weil unbeteiligte Zeugen bei derartigen Verhandlungen eher selten zugegen sind. Dies allein rechtfertigt daher keine Bedenken am Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen Q, und andere Anhaltspunkte für derartige Zweifel sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

206

Infolgedessen sieht der Senat den Vortrag der Klägerin zur Individualvereinbarung als bewiesen an.

207

(3)

208

Die hiernach gemäß §§ 1 III 2 AVBFernwärmeV, 9 AGBG bzw. 307 BGB n.F. schließlich noch vorzunehmende Angemessenheitsprüfung führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Die Angemessenheit steht vielmehr nach Auffassung des Senats unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen außer Zweifel.

209

Dabei verdient außerdem die Tatsache Berücksichtigung, dass die Klägerin auch bei einer Laufzeit von 10 Jahren ihre Investitionskosten vollständig auf den Kunden umgelegt hätte. Damit dürfte sich der Kunde letztlich besser stehen, wenn er eine längere Laufzeit wählt, weil er dann die im Ergebnis von ihm zu tragenden Investitionskosten über einen längeren Zeitraum "strecken" kann und zudem die Umlegung auf die Mieter mit geringeren Schwierigkeiten durchsetzbar ist.

210

Dazu hat im übrigen der Zeuge Q nachvollziehbar bekundet, dass in diesem Fall natürlich auch die insgesamt zu leistenden Zahlungen höher sind, weil die längere Laufzeit sowie der Kapitaldienst in die Gesamtkalkulation einfließen. Gleichwohl seien die monatlichen Abschläge geringer, so dass sich letztlich viele Kunden – ebenso wie Frau H – für diese Variante entschieden. Dabei dürfte ein maßgebliches Kriterium sein, dass die geringeren monatlichen Belastungen leichter auf die Mieter umgelegt werden können. Die Variante über 15 Jahre erscheint demzufolge nicht ohne Grund wirtschaftlich attraktiver, wurde von Frau H gewählt und benachteiligt sie bzw. die Beklagten als Kunden unter Einbeziehung aller Umstände nicht unangemessen.

211

III.

212

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I, 100 IV ZPO.

213

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

214

Die Revision ist nicht gemäß § 543 II ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

215

Gegenstandswert der Berufung:

216

Klage: 43.334,91 € (8.658,57 + Hilfsanspr. 34.676,34 €)

217

Widerklage:

125.000,00 €

218

Summe: 168.334,91 €

219

Wert der Berufung der Beklagten: 18.082,12 €