Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2003-08-26, Aktenzeichen 5 ME 162/03

Gründe

I.

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Der Antragsteller und die Beigeladene bewarben sich als Inhaber von nach der Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten um den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen, nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten "Sachbearbeiter/Sachbearbeiterin für Personalplanung und Ausbildung" bei der Polizeiinspektion C..

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Der 1963 geborene und 1993 nach Erwerb der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes zum Polizeikommissar ernannte Antragsteller wurde 1995 zum Polizeioberkommissar und am 1. Mai 2002 zum Polizeihauptkommissar befördert. Als Polizeioberkommissar erhielt er die dienstliche Beurteilung vom 15. März 1996 (Beurteilungszeitraum: 01.09.1995 bis 29.02.1996) mit dem Gesamturteil "sehr gut (14 Punkte)", die dienstliche Beurteilung vom 10. September 1997 (Beurteilungszeitraum: 01.03.1996 bis 31.05.1997) mit dem Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen" und die dienstliche Beurteilung vom 2. März 2000 (Beurteilungszeitraum: 01.06.1997 bis 31.10.1999) "hervorragend" (Wertungsstufe 5). Dieses Gesamturteil erhielt der Antragsteller auch mit der unter dem 31. August 2002 erteilten dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. August 2002, während dessen der Antragsteller zum Polizeihauptkommissar befördert wurde (01.05.2002). Unter dem 19. Dezember 2002 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller für denselben Beurteilungszeitraum (01.11.1999 bis 31.08.2002) eine erneute dienstliche Beurteilung, die mit demselben Gesamturteil ("hervorragend (Wertungsstufe 5)") endete, aber eine Herabsetzung der Bewertung einzelner Beurteilungsmerkmale enthielt. Da die Antragsgegnerin lediglich eine Beurteilung des Antragstellers mit dem Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)" für gerechtfertigt hielt, beabsichtigte sie eine weitere Änderung dieser dienstlichen Beurteilung.

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Die 1960 geborene Beigeladene, der mit ihrer Ernennung zur Kriminalkommissarin am 5. April 1983 ein entsprechendes Amt unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 g.D. übertragen wurde, wurde im Oktober 1992 zur Kriminaloberkommissarin und im August 2000 zur Kriminalhauptkommissarin befördert. Als Kriminaloberkommissarin erhielt sie die dienstliche Beurteilung vom 31. Juli 1997 (Beurteilungszeitraum: 16.08.1989 bis 31.05.1997) mit dem Gesamturteil "entspricht voll den Anforderungen" und die dienstliche Beurteilung vom 18. Februar 2000 (Beurteilungszeitraum: 01.06.1997 bis 31.10.1999) mit dem Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen" (Wertungsstufe 4). Als Kriminalhauptkommissarin erhielt sie die dienstliche Beurteilung vom 9. September 2002 (Beurteilungszeitraum: 01.11.1999 bis 31.08.2002) mit dem Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)".

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Nach Durchführung eines Auswahlgesprächs am 9. Januar 2003 sprachen sich die drei stimmberechtigten Mitglieder der Auswahlkommission für die Besetzung des umstrittenen Dienstpostens mit der Beigeladenen aus.

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Mit Bescheid vom 29. Januar 2003 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, nach eingehender Auswertung aller vorliegenden Bewerbungen und unter Beteiligung des zuständigen Personalrates sei die Entscheidung für die Übertragung des umstrittenen Dienstpostens auf die Beigeladene gefallen.

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Über den hiergegen von dem Antragsteller erhobenen Widerspruch ist – soweit ersichtlich – bisher nicht entschieden.

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Zur Begründung seines bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der Antragsteller geltend gemacht: Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen sei rechtswidrig, weil nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, dass er seit 1997 mit dem Gesamturteil "hervorragend (Wertungsstufe 5)" und damit um eine Notenstufe besser als die Beigeladene beurteilt worden sei. Auswahlgespräche seien bei der Antragsgegnerin nur bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern vorgesehen. Deshalb habe das am 9. Januar 2003 durchgeführte Auswahlgespräch nicht berücksichtigt werden dürfen. Außerdem sei unberücksichtigt geblieben, dass er gegenüber der Beigeladenen die größere Verwendungsbreite aufweise.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, der Beigeladenen vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer begründeten Entscheidung über seine Bewerbung den ausgeschriebenen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 (Sachbearbeiter/in Personalplanung/Ausbildung bei der Polizeiinspektion C.) zu übertragen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung hat sie geltend gemacht: Der Antragsteller sei mit der dienstlichen Beurteilung vom 19. Dezember 2002 unzutreffenderweise mit dem Gesamturteil "hervorragend (Wertungsstufe 5)" beurteilt worden. Denn die Beurteiler hätten nicht berücksichtigt, dass der Antragsteller während des Beurteilungszeitraums erst ca. vier Monate vor dem Beurteilungsstichtag durch Beförderung in die Vergleichsgruppe der Inhaber eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 eingetreten sei. Außerdem seien mit dieser Beurteilung die vorgegebenen Richtwerte überschritten. Die Voraussetzungen, unter denen eine die Richtwerte überschreitende Beurteilung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit geboten ist, lägen nicht vor. Deshalb sei beabsichtigt, die Beurteilung abzuändern und dem Antragsteller die Gesamtnote "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)" zu erteilen. Unter Berücksichtigung dieser bevorstehenden Änderung sei davon auszugehen, dass der Antragsteller und die Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt seien. Deshalb sei es gerechtfertigt, auf Grund des positiven Votums der Auswahlkommission nach dem Auswahlgespräch am 9. Januar 2003 und auf Grund des höheren Dienstalters der Beigeladenen im gehobenen Dienst sowie in einem nach der Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Amt die Beigeladene nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung als die geeignetste Bewerberin für den umstrittenen Dienstposten anzusehen.

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Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

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Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 25. März 2003 der Antragsgegnerin untersagt, der Beigeladenen den umstrittenen Dienstposten zu übertragen, und diese einstweilige Anordnung befristet bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung eines Widerspruchsbescheides, mit dem über den Widerspruch des Antragstellers vom 7. Februar 2003 gegen den Bescheid vom 29. Januar 2003 entschieden wird. Zur Begründung wird in diesem Beschluss im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe den nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin gegen den Grundsatz verstoßen habe, nach dem grundsätzlich der um eine Notenstufe besser beurteilte Bewerber auszuwählen sei. Der durch einen solchen Notenvorsprung gekennzeichnete Eignungsvorsprung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen entfalle nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin beabsichtige, im Rahmen der Überprüfung der Beurteilung des Antragstellers diesem das gleiche Gesamturteil zu erteilen, das die Beigeladene erhalten hat ("übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)"). Es sei nicht ersichtlich, dass die Beurteilung des Antragstellers rechtsfehlerhaft sei, wenngleich diese Möglichkeit auch nicht ausgeschlossen werden könne. Bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergebe sich nicht, dass der Antragsteller zutreffend mit "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)" zu beurteilen wäre (wird ausgeführt). Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen erweise sich auch nicht deshalb als rechtsfehlerfrei, weil die Beigeladene im Auswahlgespräch am 9. Januar 2003 die Mitglieder der Auswahlkommission mehr überzeugt habe als der Antragsteller. Ein solches Auswahlgespräch sei ein sachliches Auswahlkriterium nur dann, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt worden seien. Diese Annahme sei aber wegen des Notenvorsprungs zu Gunsten des Antragstellers nicht gerechtfertigt. Aus diesem Grunde könne auch die Tatsache, dass die Beigeladene zehn Jahre länger im gehobenen Dienst als der Antragsteller und auch dienstälter im Amt als Polizeihauptkommissarin sei, die Auswahlentscheidung nicht rechtfertigen.

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Gegen diesen ihr am 4. April 2003 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 9. April 2003 Beschwerde eingelegt.

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Nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses und während des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin durch die mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juni 2003 bestätigte Entscheidung vom 7. April 2003 das dem Antragsteller mit der dienstlichen Beurteilung vom 19. Dezember 2002 erteilte Gesamturteil "hervorragend (Wertungsstufe 5)" geändert und dem Antragsteller das Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)" erteilt. Hiergegen hat der Kläger am 18. Juli 2003 die unter dem Aktenzeichen 6 A 2635/03 geführte Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

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Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend: Auf Grund der Änderung der dienstlichen Beurteilung vom 19. Dezember 2002 seien der Antragsteller und die Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt. Die gegen die Abänderungsentscheidung vom 7. April 2003 erhobenen Rechtsbehelfe hätten keine aufschiebende Wirkung, weil die Erstbeurteilung und die Überprüfungsentscheidung vom 7. April 2003 zusammen erst die dienstliche Beurteilung im Rechtssinne ergäben und eine Einheit bildeten. Deshalb sei es auch unter Berücksichtigung der günstigeren Leistungsentwicklung des Antragstellers und des Umstandes, dass dieser und die Beigeladene dem Anforderungsprofil des umstrittenen Dienstpostens in gleicher Weise entsprächen, gerechtfertigt, die Beigeladene wegen des positiven Ergebnisses des Auswahlgespräches am 9. Januar 2003 sowie wegen ihres höheren Dienstalters im gehobenen Dienst und in einem nach der Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Amt sowie des höheren Lebensalters als die geeignetere Bewerberin auszuwählen. Dies sei auch unter Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Berücksichtigung der innerhalb einer Notenstufe möglichen Differenzierungen (sogenannte Binnendifferenzierung) und der Leistungsentwicklung im Rahmen von Auswahlentscheidungen (BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 203, 170; Urt. v. 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, IÖD 2003, 147 = Dok. Ber. B 2003, 155) gerechtfertigt. Denn diese Entscheidungen beträfen lediglich die Auswahl für ein Beförderungsamt, nicht aber eine in diesem Fall zu beurteilende Auswahl für die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung abzulehnen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Zur Begründung verteidigt er den angefochtenen Beschluss und macht darüber hinaus, bezugnehmend auf den von ihm gegen die Änderung seiner dienstlichen Beurteilung vom 19. Dezember 2002 durch die Entscheidung vom 7. April 2003 erhobenen Widerspruch vom 6. Mai 2003, geltend: Der gegen die Entscheidung vom 7. April 2003 erhobene Widerspruch und die nach Erlass des diese Entscheidung bestätigenden Widerspruchsbescheides vom 26. Juni 2003 erhobene Klage hätten aufschiebende Wirkung. Deshalb sei das vor diesen Entscheidungen mit der Erteilung des Gesamturteils "hervorragend (Wertungsstufe 5)" abgeschlossene Beurteilungsverfahren für die hier umstrittene Auswahlentscheidung maßgeblich. Außerdem sei die Änderung seiner dienstlichen Beurteilung nicht gerechtfertigt, da die Bewertung der Einzelmerkmale keine Veränderung erfahren habe und allein der Umstand, dass er bisher einen nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten nicht inne gehabt habe und während des Beurteilungszeitraums lediglich vier Monate Inhaber eines Amtes der Besoldungsgruppe A 11 gewesen sei, die Herabsetzung des Gesamturteils nicht rechtfertigen könnten. Selbst bei Herstellung der Gleichheit im Gesamturteil zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen dürfe die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ermessens nicht willkürlich die Einzelbewertungen in der ihm zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilung und die Leistungsentwicklung ignorieren und lediglich die scheinbar für die Beigeladene sprechenden Hilfskriterien berücksichtigen.

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Die Beigeladene hat sich auch im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis C) Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Die von dem Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung ist gerechtfertigt, weil der Antragsteller – wie es für den Erlass einer solchen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlich ist – glaubhaft gemacht hat, dass sein Anspruch auf eine verfahrens- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt ist.

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Die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorangehende Auswahlentscheidung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl.: BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 – 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = DVBl. 2002, 131; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2003 - 5 ME 67/03 -, jeweils m.w.N.). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht, ausgehend von diesen Grundsätzen, auch darauf hingewiesen, dass die Beachtung des gesetzlichen Rahmens es gebietet, bei Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 8 NBG die den Bewerbern erteilten dienstlichen Beurteilungen in erster Linie zu berücksichtigen, und dass hierbei der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig besondere Bedeutung zukommt, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Leistung, Befähigung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Ergibt dies, dass einer der Bewerber um eine oder mehrere Notenstufen besser beurteilt ist, kann von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung nicht ausgegangen werden und ist grundsätzlich der mit der besseren Notenstufe beurteilte Bewerber der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geeignetste. Enthalten diese Beurteilungen für beide Bewerber die gleiche Gesamtnote und ist deshalb von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese können sich insbesondere aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben, deren zusätzliche Berücksichtigung geboten ist, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Ebenso können sich leistungsbezogene Auswahlkriterien aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale oder aus innerhalb der Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie "oberer Bereich" oder "unterer Bereich" eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ergibt (vgl.: BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170; BVerwG, Urt. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, IÖD 2003, 146 = Dok. Ber. B 2003, 155; OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.07.2003 - 5 ME 84/03 -; Beschl. v. 05.06.2003 - 2 ME 123/03 -; Beschl. v. 07.04.1998 - 5 M 1950/98 -, Nds. Rpfl. 1998, 238, jeweils m.w.N.).

28

Den sich hieraus für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung ergebenden Voraussetzungen genügt die hier umstrittene Auswahlentscheidung vom 29. Januar 2003 nicht.

29

Zwar kann nicht auf Grund der gegen die Abänderungsentscheidung vom 7. April 2003 erhobenen Rechtsbehelfe davon ausgegangen werden, dass der Auswahlentscheidung die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 19. Dezember 2002 mit dem Gesamturteil "hervorragend (Wertungsstufe 5)" zu Grunde zu legen und deshalb davon auszugehen ist, dass der Antragsteller um eine Notenstufe besser als die mit dem Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)" beurteilte Beigeladene beurteilt worden ist, jedoch genügt die umstrittene Auswahlentscheidung den sich aus den vorstehend genannten Grundsätzen ergebenden Voraussetzungen nicht, weil im Zeitpunkt des Erlasses der Auswahlentscheidung die Beurteilung des Antragstellers noch nicht abgeschlossen war, erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der dem Antragsteller letztlich mit der Änderungsentscheidung vom 7. April 2003 erteilten dienstlichen Beurteilung bestehen und insbesondere weil trotz bestehender deutlicher Unterschiede weder die Leistungsentwicklung noch die sich aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergebenden Unterschiede hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Berücksichtigung gefunden haben.

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Mit seinem Widerspruch vom 6. Mai 2003 und der am 18. Juli 2003 erhobenen Klage (6 A 2635/03) wendet sich der Kläger gegen die ihm für den Zeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. August 2002 erteilte dienstliche Beurteilung, die in der Fassung vom 31. August 2002 ebenso wie in der hinsichtlich der einzelnen Beurteilungsmerkmale veränderten Fassung vom 19. Dezember 2002 mit dem Gesamturteil "hervorragend (Wertungsstufe 5)" endete und durch die Änderungsentscheidung vom 7. April 2003 das Gesamturteil "übertrifft erheblich die Anforderungen (Wertungsstufe 4)" erhielt. Wie sich aus Nr. 10 und 13 der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien (BRLPol v. 29.12.1999, Nds. MBl 2000, 127) ergibt, handelt es sich um ein mehrstufig angelegtes Beurteilungsverfahren, das erst mit der Überprüfung durch die vorgesetzte Dienstbehörde abgeschlossen wird; die Beurteilung und die Überprüfungsentscheidung ergeben zusammen die Beurteilung im Rechtssinne. Die dagegen gerichteten Rechtsbehelfe sind auf die Änderung dieser Beurteilung gerichtet, nicht auf die Aufhebung eines Teiles dieses Beurteilungsverfahrens (hier etwa der Änderungsentscheidung vom 07.04.2003 mit der Folge, dass die zuvor erteilte dienstliche Beurteilung vom 19. Dezember 2002 maßgeblich ist) (vgl.: BVerwG, Urt. v. 07.06.1984 - 2 C 52.82 -, NJW 1985, 1095 = RiA 1985, 10 zu einer entsprechenden Regelung in § 53 Abs. 2 Satz 1 (früher: § 49 Abs. 2) der Verordnung über die Laufbahnen der bayerischen Beamten in der Fassung der Bekanntmachung v. 04.03.1996, Bay. GVBl, S. 99, zuletzt geändert durch Änderungsverordnung v. 30.07.2002, Bay. GVBl, S. 354; zur Möglichkeit der Einrichtung eines mehrstufigen Beurteilungsverfahrens durch Verwaltungsvorschrift: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Aufl., März 2003, B, RdNr. 269, m.w.N.). Zwar weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass in der genannten laufbahnrechtlichen Vorschrift eine generelle Überprüfung durch die vorgesetzten Dienstbehörden vorgesehen ist ("die dienstliche Beurteilung wird von den vorgesetzten Dienstbehörden überprüft."), durch Nr. 10 der hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien den vorgesetzten Dienstbehörden aber lediglich die Befugnis eingeräumt wird, die Beurteilungen zu überprüfen, durch Weisungen zu korrigieren und gegebenenfalls selbst abzuändern. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass es sich bei dem hier maßgeblichen, in den Nr. 10 bis 13 BRLPol geregelten Verfahren nicht um ein mehrstufiges, erst mit der Überprüfungsentscheidung abgeschlossenes Beurteilungsverfahren handelt und die nach Nr. 10 BRLPol getroffene Überprüfungsentscheidung einen außerhalb des Beurteilungsverfahrens ergangenen selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt darstellt.

31

Ein schützenswertes Vertrauen des Antragstellers, auf Grund dessen unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Verwirkung eine Beachtung der Wirksamkeit der Änderungsentscheidung vom 7. April 2003 ausgeschlossen sein könnte (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 07.06.1984 - 2 C 52.82 -, NJW 1985, 1095, 1098, m.w.N.), bestand nicht. Denn dem Antragsteller war seit der ersten Beurteilungsfassung vom 31. August 2002 und auch nach Eröffnung der Fassung vom 19. Dezember 2002 bekannt, dass die Antragsgegnerin eine Änderung aus beurteilungsrechtlichen Gründen für geboten hielt und beabsichtigte.

32

Aus dem danach erst mit der Überprüfungsentscheidung vom 7. April 2003 während des Beschwerdeverfahrens abgeschlossenen Beurteilungsverfahren ergibt sich, dass zurzeit der hier umstrittenen Auswahlentscheidung vom 29. Januar 2003 eine aktuelle Beurteilung des Antragstellers nicht vorlag. Das widerspricht den eingangs genannten Grundsätzen, wonach der Auswahlentscheidung ein vollständiger Sachverhalt zu Grunde zu legen und der den Bewerbern zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilung besondere Bedeutung zuzumessen ist. So hat der Senat Auswahlentscheidungen für rechtswidrig gehalten, denen lediglich das Votum einer Beurteilungskonferenz und eine offenbar mündlich geäußerte bloße Leistungseinschätzung durch den Erstbeurteiler (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 18.08.2003 - 5 ME 221/03 -) oder eine als "aktueller Leistungsstand" bezeichnete Erklärung des Beurteilers (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.01.1995 - 5 M 7650/94 -), nicht aber eine ordnungsgemäße aktuelle dienstliche Beurteilung zu Grunde gelegt worden ist. Das Vorliegen einer ordnungsgemäß erteilten aktuellen dienstlichen Beurteilung vor Beginn des Auswahlverfahrens erscheint auch im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geboten. Denn im Rahmen des die Auswahlentscheidung betreffenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ist auch die Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 395 = DÖV 2003, 17 = NordÖR 2003, 30 = Bay. VBl 2040; OVG Lüneburg, Beschl. v. 02.09.2002 - 5 ME 153/02 -). Diesem Überprüfungsgebot kann nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden, wenn – wie in dem hier zu beurteilenden Fall – bei Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der bereits getroffenen Auswahlentscheidung das die Erteilung der letzten dienstlichen Beurteilung betreffende Verfahren für den Antragsteller noch nicht abgeschlossen ist und eine dienstliche Beurteilung im Rechtssinne erst im Beschwerdeverfahren vorgelegt wird.

33

Außerdem bestehen erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, weil vieles dafür spricht, dass die unter dem 7. April 2003 geänderte dienstliche Beurteilung rechtswidrig ist. Nicht geklärt ist bisher, ob die in Nr. 10 BRLPol eingeräumte Änderungsbefugnis generell und einheitlich, den Gleichbehandlungsgrundsatz wahrend bei allen Beurteilungen und nicht nur im Zusammenhang mit bedeutsamen Personalentscheidungen wahrgenommen wird (vgl. zum Erfordernis der Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes in diesem Zusammenhang: BVerwG, Urt. v. 17.04.1986 - 2 C 21.83 -, DVBl 1986, 951). Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken hinsichtlich der beurteilungsrechtlich gebotenen Nachvollziehbarkeit des dem Antragsteller mit der Änderungsentscheidung vom 7. April 2003 erteilten Gesamturteils "übertrifft erheblich die Anforderungen" – Wertungsstufe 4 – (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urt. v. 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245, 253 f.; OVG Lüneburg, Urt. v. 03.06.2003 - 5 LB 211/02 -, jeweils m.w.N.). Nicht ein einziges der zwölf Leistungs- und Befähigungsmerkmale, aus denen das Gesamturteil abzuleiten ist, ist mit der Wertungsstufe 4 bewertet worden. Der Antragsteller hat sieben Mal die Wertungsstufe 5 und vier Mal die Wertungsstufe 4 bis 5 erhalten. Zwar stellt die Erteilung des Gesamturteils einen Akt der Gesamtwürdigung dar und ergibt sich deshalb das Gesamturteil nicht zwangsläufig aus dem arithmetischen Mittel der Einzelnoten, sondern ist als zusammenfassendes Werturteil unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Bedeutung der einzelnen Bewertungsmerkmale und deren Gewichtung herzuleiten, jedoch erfordert auch die Abweichung von dem arithmetischen Mittel eine nachvollziehbare Begründung (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.1994 - 2 C 21.93 -, BVerwGE 97, 128, 131; OVG Lüneburg, Urt. v. 28.01.2003 - 5 LC 208/02 -, jeweils m.w.N.). Die für die Herabsetzung des Gesamturteils gegebene Begründung, der Antragsteller habe während des Beurteilungszeitraumes lediglich vier Monate das Amt eines Polizeihauptkommissars und einen nach der Besoldungsgruppe A 11, nicht aber einen nach der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten inne gehabt, mag zwar wegen der mit dem höheren Status verbundenen höheren Anforderungen ein anderes als das dem Antragsteller zuvor als Polizeioberkommissar erteilte Gesamturteil rechtfertigen (vgl. zur Statusamtsbezogenheit dienstlicher Beurteilungen: BVerwG, Urt. v. 02.04.1981 - 2 C 13.80 -, ZBR 1981, 312; OVG Lüneburg, Urt. v. 03.06.2003 - 5 LB 211/02 -), jedoch müssten diese höheren Anforderungen auch bei der Bewertung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale ihren Ausdruck finden. Das ist hier aber nicht geschehen, weil diese Merkmale ohne Einschränkung eine bessere Bewertung als die Wertungsstufe 4, die dem Antragsteller als Gesamturteil erteilt wurde, erfahren haben.

34

Letztlich bedarf es hinsichtlich dieser beurteilungsrechtlichen Fragen, die gegebenenfalls in dem entsprechenden Klageverfahren (6 A 2635/03) zu entscheiden sein werden, in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Rechtswidrigkeit der hier umstrittenen Auswahlentscheidung ergibt sich – wie bereits ausgeführt – auch daraus, dass eine ordnungsgemäße aktuelle dienstliche Beurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für den Antragsteller nicht vorgelegen hat. Außerdem ist die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung auch deshalb anzunehmen, weil die Antragsgegnerin die auf Grund des zu beachtenden gesetzlichen Rahmens (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 NBG) gebotene Berücksichtigung der Leistungsentwicklung der beiden Bewerber und der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale in den ihnen zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen (sogenannte Binnendifferenzierung) unbeachtet gelassen hat.

35

Nach den bereits erwähnten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2002 (IÖD 2003, 147) und 27. Februar 2003 (IÖD 2003, 170), denen sich der beschließende Senat angeschlossen hat (vgl.: OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.06.2003 - 5 ME 67/03 -, Beschl. v. 13.08.2003 - 5 ME 249/03 -), haben sowohl die Leistungsentwicklung als auch die innerhalb einer Notenstufe möglichen Differenzierungen einen unmittelbaren leistungsbezogenen Erkenntniswert und sind deshalb vorrangig zu berücksichtigen. Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass diese beiden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Fälle betreffen, in denen nicht die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens, sondern die Übertragung eines höherwertigen Amtes umstritten war, jedoch ergibt sich daraus nicht, dass bei einer die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens betreffenden Auswahlentscheidung etwas anderes gilt. Denn beide Entscheidungen werden auf der Grundlage des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 8 NBG getroffen, aus denen die eingangs genannten Grundsätze und die Bedeutung der Leistungsentwicklung und der Binnendifferenzierung abgeleitet werden. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass sowohl für die Dienstpostenkonkurrenz als auch für die Amtskonkurrenz die eingangs wiedergegebenen Grundsätze maßgeblich sind (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.02.2003 - 5 ME 266/02 -, m.w.N.). Auch die Antragsgegnerin geht offenbar davon aus, dass die beiden genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sowohl im Rahmen einer Amts- als auch im Rahmen einer Dienstpostenkonkurrenz zu berücksichtigen sind. Denn nach der in ihrem Zuständigkeitsbereich versandten Mitteilung vom 11. Juli 2003 ist beabsichtigt, im Polizeibereich die Verfahrensweise für Auswahlentscheidungen der durch diese beiden Urteile veränderten Rechtsprechung anzupassen, unabhängig davon, ob die Auswahlentscheidung die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens oder die Übertragung eines höherwertigen Amtes betrifft.

36

Für die Berücksichtigung der Leistungsentwicklung und der im Rahmen der zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen möglichen Binnendifferenzierung hat in dem hier zu beurteilenden Fall besonders deshalb Anlass bestanden, weil der Antragsteller bereits für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Oktober 1999 mit der nach den Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Bestnote beurteilt wurde, während die Beigeladene eine entsprechende Beurteilung niemals erreichte, und weil die Bewertung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale in den beiden Bewerbern zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen dadurch gekennzeichnet ist, dass der Antragsteller sieben Mal die Bewertung mit der Wertungsstufe 5 und vier Mal die Bewertung mit der Wertungsstufe 4 bis 5 erhalten hat, während der Beigeladenen acht Mal die Bewertung mit der Wertungsstufe 4 bis 5 und drei Mal die Bewertung mit der Wertungsstufe 4 zuerkannt wurde. Für die Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte hätte auch deshalb besonders Anlass bestanden, weil die Antragsgegnerin hinsichtlich der Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Hinblick auf das mit dem zu übertragenen Dienstposten verbundene Anforderungsprofil einen Unterschied zwischen den beiden Bewerbern nicht gesehen hat. Es stellt eine Missachtung des zu beachtenden gesetzlichen Rahmens und des Gebots, einen vollständigen Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde zu legen, dar, wenn allein auf das am 9. Januar 2003 durchgeführte Auswahlgespräch und das höhere Dienstalter der Beigeladenen im gehobenen Dienst und in einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 abgestellt wird. Zwar ist ein Vorstellungsgespräch durchaus geeignet, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für einen höherwertigen Dienstposten zu beurteilen, jedoch rechtfertigt das Ergebnis eines solchen Gespräches es nicht, Eignungsunterschiede, die sich aus den erteilten dienstlichen Beurteilungen ergeben, unberücksichtigt zu lassen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.02.1995 - 5 M 5053/94 -).

37

Die Kosten des danach erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGO die Antragsgegnerin zu tragen. Die Entscheidung, dass die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht erstattungsfähig sind, ergibt sich aus § 162 Abs. 3 VwGO.

38

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 15, 13 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2, Satz 1 a GKG. Nach dieser Vorschrift den Streitwert mit der Hälfte des Halbjahresbetrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes (hier der Besoldungsgruppe A 12) festzusetzen, ist nach der Rechtsprechung des Senats auch dann geboten, wenn – wie in dem hier zu beurteilenden Fall – die Auswahlentscheidung die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens betrifft und der Zeitpunkt einer entsprechenden Beförderung noch nicht feststeht (vgl.: OVG Lüneburg, Beschl. v. 04.12.2002 - 5 ME 229/02 -). Denn die umstrittene Auswahlentscheidung dient der Erprobung auf dem höherwertigen Dienstposten und führt in der Regel zu der Verleihung eines entsprechenden Amtes, von der der Mitbewerber ausgeschlossen wird. Die von dem Verwaltungsgericht für zutreffend gehaltene Streitwertfestsetzung mit dem Auffangwert des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG (4.000,-- €) ist nur gerechtfertigt, wenn mit der Übertragung des höherwertigen Dienstpostens eine Beförderung in Zukunft nicht verbunden ist und sich die Maßnahme in einer Umsetzung erschöpft (vgl.: OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.04.2000 - 5 O 745/00 -).

39

Die der Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren entsprechende Festsetzung für den ersten Rechtszug geschieht in Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG von Amts wegen.

40

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

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