Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2018-05-23, Aktenzeichen Verg 2/18
ECLI:DE:OLGKOBL:2018:0523.VERG2.18.00

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 28. März 2018 wird als unbegründet verworfen mit der Maßgabe, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig (geworden) ist.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der übrigen Beteiligten.

3. Der Streitwert wird auf bis zu 10.000 € festgesetzt.

Gründe

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1. Mit ihrem im Wege der sofortigen Beschwerde weiterverfolgten Nachprüfungsantrag wandte sich die Antragstellerin ursprünglich gegen den von der Vergabekammer mit Beschluss vom 28. März 2018 bestätigten, auf § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV („Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen“) gestützten Ausschluss ihres Angebots. Das dahinter stehende Ziel, als Bestbieterin den ausgeschriebenen Abfallentsorgungsauftrag (Übernahme und Verwertung von Altpapier) zu erhalten, hat sie allerdings im Beschwerdeverfahren aufgegeben, indem sie

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der vom Auftraggeber vorgeschlagenen (nochmaligen) Verlängerung der inzwischen abgelaufenen Bindefrist nicht zustimmte;

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in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Hauptsache einseitig für erledigt erklärte und auf einen reinen Feststellungsantrag umstellte;

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im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Mai 2018,der die Ankündigung der Antragsänderung enthielt, mitteilen ließ, dass und warum sie den Auftrag nicht mehr haben wolle und stattdessen beabsichtige, vom Auftraggeber Schadensersatz – auch in Form von entgangenem Gewinn – zu verlangen.

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Damit hat sich nicht, wie die Antragstellerin wohl meint, das Nachprüfungsverfahren „auf sonstige Weise“ (§§ 168 Abs. 2 Satz 2, 178 S. 3, 4 GWB) erledigt mit der Folge, dass das Rechtsmittel als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde fortgeführt werden könnte (vgl. Antweiler in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 168 GWB Rn. 62). Vielmehr hat die Antragstellerin damit zum Ausdruck gebracht, dass sie kein Interesse mehr am Auftrag hat. Somit fehlt es nunmehr an der nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB notwendigen Antragsbefugnis und damit an einer Sachentscheidungsvoraussetzung, was in jeder Lage des Verfahrens bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in einem Nachprüfungsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist (vgl. VK Hessen v. 06.02.2014 - 69d VK-54/2013 - juris Rn. 27; VK Südbayern v. 09.05.2017 - 1/SVK/005-17 - juris Rn. 61 m.w.N.).

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Daran ändert auch nichts, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihren ursprünglich angekündigten Beschwerdeantrag, der die Berücksichtigung ihres Angebots zum Ziel hatte, als Hilfsantrag stellte. Sie hat entweder ein Interesse am Auftrag oder sie hat es nicht; ein „hilfsweises Interesse“ für den Fall, dass sie mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg hat, reicht nicht aus.

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Die sofortige Beschwerde ist folglich als unbegründet zu verwerfen mit der Maßgabe, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig (geworden) ist.

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB.

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3. Nach § 50 Abs. 2 GKG beträgt der Streitwert 5% der Bruttoauftragssumme. Gibt es wie hier noch keinen Auftrag, ist grundsätzlich die Bruttoangebotssumme des Antragstellers maßgeblich. Vorliegend besteht allerdings die Besonderheit, dass der Auftragnehmer das zu übernehmende Altpapier auf eigene Rechnung verwerten soll. Weil die Verwertungserlöse die Logistikkosten wahrscheinlich weit übersteigen werden, hat der Auftraggeber in den Vergabeinterlagen seine Erwartung zum Ausdruck gebracht, dass er an den Erlösen beteiligt wird. Dementsprechend haben alle Bieter beträchtliche, mit den angesetzten Logistikkosten verrechnete Gutschriften angeboten mit der Folge, dass die Angebotssummen negativ sind. Die negative Angebotssumme der Antragstellerin kann aber nicht zur Grundlage der Streitwertberechnung gemacht werden, weil sie nicht den erwarteten Gewinn (dessen Pauschalisierung mit 5% der Regelung des § 50 Abs. 2 GKG zugrunde liegt) enthält. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass die Bieter den erwarteten Gewinn in den für die Logistik angesetzten positiven Preis einkalkuliert haben. Deshalb wurde der von der Antragstellerin angesetzte Logistikpreis (inkl. MwSt.) mit 2,5 (2 Jahre Laufzeit mit Option für ein weiteres Jahr) multipliziert; das Produkt ist die „Bruttoauftragssumme“, von der 5% den Streitwert ausmachen.