Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-14, Aktenzeichen L 3 U 140/10

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hannover vom 29. März 2010 aufgehoben.

Der Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Teilabhilfebescheides vom 3. Mai 2006 und des Widerspruchsbescheids vom 7. Juni 2006 wird abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 23. Juli 2004 Pflegegeld für die Versicherte I.J. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu zahlen.

Die Kosten der Klägerin und des früheren Klägers K.J. aus beiden Rechtszügen sind von der Beklagten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Pflegegeld für die am 23. Juli 2004 verstorbene Versicherte I.J. (Versicherte).

2

Die Klägerin ist Tochter und Alleinerbin des Ehemanns der Versicherten, K.L.. Die 1931 geborene Versicherte, 1951 bis 1954 in einer Asbestweberei beschäftigt, war spätestens 1995 an einer Asbeststaublungenerkrankung (Asbestose) erkrankt. Nachdem die Beklagte durch ein Schreiben des Ehemanns vom September 2001 hiervon erfahren hatte, erkannte sie die Erkrankung als Berufskrankheit (BK) nach Nr 4103 der Anl 1 der Berufskrankheitenverordnung (BKV) an und gewährte zunächst ab 14. September 2001 eine Verletztenrente in Höhe von 30 vH der Vollrente.

3

Mit Schreiben vom 6. November 2003 teilte der Ehemann mit, nach Abschluss einer stationären Behandlung im Krankenhaus St. Elisabeth-Stift in M. sei zZ eine ständige familiäre Pflege seiner Frau notwendig. Das Krankenhaus hatte ua eine Herzerkrankung in Gestalt eines bradyarrhythmischen Vorhofflatterns und eines Cor pulmonale festgestellt (Bericht vom 21. Oktober 2003). Ein Bescheid über die Gewährung von Pflegeleistungen wurde zunächst nicht erteilt, nachdem der zuständige Berufshelfer nach einem Besuch bei der Versicherten am 9. Dezember 2003 zur Einschätzung gelangt war, der eigentliche Hilfebedarf sei in der Hauswirtschaft angesiedelt. Ein außerdem gestellter Antrag auf Rentenerhöhung wurde zunächst mit Bescheid vom 5. Februar 2004 abgelehnt, wobei zur Begründung ua darauf hingewiesen wurde, dass die bei der Versicherten bestehende Herzerkrankung „unfallfremd“ sei. Hiergegen legte die Versicherte Widerspruch ein.

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Während die Pflegekasse der Techniker Krankenkasse - auf der Grundlage eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 17. Juni 2004 - ab 4. März 2004 Pflegegeld nach der Pflegestufe I gewährte, lehnte die Beklagte die Gewährung von Pflegeleistungen schließlich mit Bescheid vom 14. Juli 2004 ab, weil zum Besuchszeitpunkt des Berufshelfers im Dezember 2003 Pflegebedürftigkeit im Sinne von § 44 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII) nicht vorgelegen habe und eine möglicherweise nachträglich eingetretene Pflegebedürftigkeit nicht durch die Folgen der anerkannten BK wesentlich verursacht sei. Nach dem Tod der Versicherten legte ihr Ehemann als Rechtsnachfolger am 4. August 2004 Widerspruch hiergegen ein.

5

Ua zur Klärung der Rentenhöhe holte die Beklagte ein Gutachten des Arztes für Arbeits- und Innere Medizin Univ.-Prof. Dr. N. (vom 9. September 2004) ein. Dieser kam zum Ergebnis, dass die dekompensierte Herzinsuffizienz bei chronischem Cor pulmonale auf dem Boden restriktiv-obstruktiver Ventilationsstörungen Folge der anerkannten BK sei. Die durch die Asbestose und ihre Folgeerkrankungen verursachte Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) habe ab November 1995 20 vH, ab Oktober 2001 40 vH, ab Oktober 2003 60 vH und ab Februar 2004 80 vH betragen. Auch der Tod der Versicherten sei Folge der BK. Die Beklagte setzte die Höhe der Verletztenrente daraufhin mit Bescheid vom 15. November 2004 neu fest (ab 1. Januar 1999, gestaffelt iHv 20 bis 80 vH der Vollrente) und gewährte Hinterbliebenenleistungen. Dem Widerspruch gegen die Ablehnung von Pflegeleistungen half sie mit Bescheid vom 3. Mai 2006 insoweit ab, als sie für die Zeit vom 11. Februar 2004 bis 23. Juli 2004 Pflegegeld in Mindesthöhe (295,-- Euro) gewährte. Da zu Lebzeiten der Berechtigten keine Feststellung erfolgt sei, bestehe für den Ehemann als Sonderrechtsnachfolger nur Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Rechtsanspruchsleistung. Im Übrigen wies die Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juni 2006 zurück.

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Hiergegen hat der Ehemann der Versicherten am 5. Juli 2006 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Hannover erhoben, die nach seinem Tod am 12. Juli 2007 von seinem Prozessbevollmächtigten weitergeführt worden ist. Mit der Klage ist die Gewährung von Pflegegeld für einen längeren Zeitraum als zuerkannt und mit einem höheren Betrag begehrt worden, wobei ua darauf hingewiesen worden ist, dass auch Ermessensgeldleistungen im Wege der Rechtsnachfolge übergehen könnten.

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Mit Gerichtsbescheid vom 29. März 2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Versicherte vor dem 11. Februar 2004 infolge des Versicherungsfalls so hilflos gewesen sei, dass sie für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens in erheblichem Umfang der Pflege bedurft hätte. Dies ergebe sich aus den Erhebungen des Berufshelfers der Beklagten. Ausreichende medizinische Berichte, die eine BK-bedingte Pflegebedürftigkeit vor dem 11. Februar 2004 belegten, lägen nicht vor. Einen über den gesetzlichen Mindestbetrag hinausgehenden Anspruch auf Pflegegeld könne der Ehemann der Versicherten als Sonderrechtsnachfolger nicht geltend machen, weil Ermessensleistungen nach § 59 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) nicht von Todes wegen übertragen werden könnten (Hinweis auf das Urteil des SG Hamburg vom 30. September 2002 - S 36 U 273/99).

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Gegen den am 6. April 2010 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Prozessbevollmächtigte am 6. Mai 2010 Berufung eingelegt. Am 18. August 2010 hat die jetzige Klägerin das Verfahren aufgenommen, wobei sie auf den bisherigen Vortrag Bezug nimmt. Insbesondere sei es nicht gerechtfertigt, das Pflegegeld auf den Mindestbetrag zu kürzen, weil nunmehr der Rechtsnachfolger den Anspruch geltend mache. Außerdem könne nicht sein, dass eine Erhöhung der MdE festgesetzt werde, ohne dass dies mit einem angemessenen Pflegegeld berücksichtigt werde.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hannover vom 29. März 2010 aufzuheben,

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2. den Bescheid vom 14. Juli 2004 in Gestalt des Teilabhilfebescheids vom 3. Mai 2006 und des Widerspruchsbescheids vom 7. Juni 2006 abzuändern und

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3. für die Versicherte I.J. ab einem früheren Zeitpunkt als dem 11. Februar 2004 Pflegegeld unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält die angefochtenen Bescheide und den Gerichtsbescheid des SG Hannover für zutreffend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

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Die Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig. Der Versicherten stand dem Grunde nach ein Pflegegeldanspruch bereits ab 1. November 2003 zu (im Folgenden: 1.). Der Pflegegeldanspruch ist auch der Höhe nach in vollem Umfang auf die Rechtsnachfolger übergegangen (2.), so dass die Beklagte nunmehr eine Ermessensentscheidung über dessen Höhe nachzuholen hat (3.).

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1. Gemäß § 44 Abs 1 SGB VII wird Pflegegeld gezahlt, solange Versicherte infolge des Versicherungsfalls so hilflos sind, dass sie für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens in erheblichem Umfang der Hilfe bedürfen. Mit dem so umschriebenen Grad von Hilflosigkeit lehnt sich § 44 Abs 1 SGB VII an die Definition der Pflegebedürftigkeit in § 14 Abs 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) an
(BSG SozR 3-2700 § 44 Nr 1)
. Welche Tätigkeiten zu den gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens gehören, bestimmt sich deshalb grundsätzlich nach dem Katalog in § 14 Abs 4 SGB XI
(BSG aaO).

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Dafür, ob Hilfebedarf "in erheblichem Umfang" besteht, lassen sich keine generell verbindlichen Kriterien treffen; maßgeblich sind vielmehr im Einzelfall die individuellen Verhältnisse des Versicherten
(so zum Umfang des Hilfebedarfs: BSG aaO; ähnlich Krasney in: SGB VII-Komm, Stand: September 2010, § 44 Rn 10 und Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, Stand: September 2010, § 44 SGB VII Rn 6: Tatfrage, die nicht allein nach ärztlichen Schlussfolgerungen, sondern aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist)
. Richtungweisend sind dabei die Zahl der betroffenen Verrichtungen, der wirtschaftliche Wert der Hilfe und der damit verbundene zeitliche Aufwand
(Bereiter-Hahn/Mehrtens aaO, Rn 6.3)
. Angesichts der dargelegten Anknüpfung an das SGB XI wird erheblicher Hilfebedarf zumeist anzunehmen sein, wenn die Voraussetzungen erheblicher Pflegebedürftigkeit nach § 15 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB XI vorliegen, also bei Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen
(Ricke in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Stand: Juli 2010, § 44 Rn 4b mwN; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl, § 44 Rn 7; Fischer in: jurisPK-SGB VII, § 44 Rn 32).
Die in § 15 Abs 3 S 1 SGB XI aufgeführten starren Mindestpflegezeiten sind zur Bestimmung des erforderlichen zeitlichen Aufwands allerdings nicht heranzuziehen, weil sie der der Sozialen Pflegeversicherung eigenen Einteilung in Pflegestufen dienen - der § 44 SGB VII ausweislich seines Abs 2 nicht folgt - und sie außerdem mit der für die Gesetzliche Unfallversicherung maßgebenden Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls unvereinbar sind
(Krasney aaO, Rn 9; aA: Fischer aaO)
. Allerdings kann auch der dem § 44 SGB VII vorausgesetzte Hilfebedarf „in erheblichem Umfang“ nicht angenommen werden, wenn dieser nur mit geringem Zeitaufwand verbunden ist (
Ricke, aaO
).

21

Bei Zugrundelegung dieser Anhaltspunkte hat ein erheblicher Hilfebedarf im Sinne des § 44 Abs 1 SGB VII bereits im Zeitpunkt der Antragstellung mit Schreiben vom 6. November 2003 vorgelegen. Dies ergibt sich aus den Angaben, die der Berufshelfer der Beklagten bei seinem Besuch im Haushalt der Versicherten am 9. Dezember 2003 im „Erfassungsbogen zur Feststellung des Umfangs der Hilflosigkeit nach § 44 SGB VII“ gemacht hat. Entgegen der dortigen zusammenfassenden Würdigung, der eigentliche Hilfebedarf sei in der Hauswirtschaft angesiedelt, ist dort Hilfebedarf beim Duschen, beim Stehen und beim An- und Auskleiden angegeben, letzterer in Gestalt des An- und Ausziehens der Kompressionsstrümpfe für beide Beine (
zur Berücksichtigung dieser Pflegeleistung bei der Verrichtung des An- und Ausziehens in der Sozialen Pflegeversicherung vgl BSG SozR 3-2500 § 37 Nr 3
). Damit bestand schon zum damaligen Zeitpunkt täglicher Hilfebedarf bei drei Verrichtungen der Bereiche Körperpflege und Mobilität (§ 14 Abs 4 Nrn 1 und 3 SGB XI). Da beim Duschen und beim Stehen jeweils die Notwendigkeit „größerer Hilfe“ und beim An- und Ausziehen der Kompressionsstrümpfe die Notwendigkeit „ständiger Hilfe“ angegeben worden ist, ist auch von einem nicht unerheblichen Zeitaufwand auszugehen. Dies gilt umso mehr, als Hilfebedarf auch beim Treppensteigen und beim Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung angegeben worden ist, der allerdings nicht zwingend jeden Tag angefallen sein dürfte. Der ständige erhebliche Zeitaufwand wird schließlich noch durch den Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung - die beim Umfang des Bedarfs iSv § 44 SGB VII mitzuberücksichtigen ist, vgl BSG SozR 3-2700 § 44 Nr 1 - erhöht; diese musste nach dem Bericht des Berufshelfers vom 9. Dezember 2003 vollständig vom Ehemann der Versicherten übernommen werden.

22

Der genannte Grad der Hilflosigkeit ist auch Folge der BK Nr 4103 als anerkannter Versicherungsfall gewesen. Dies ergibt sich aus dem Gutachten von Univ.-Prof. Dr. O., der die schwerwiegende Minderbelastbarkeit der Versicherten nach dem Krankenhausaufenthalt im Oktober 2003 auf die chronische Rechtsherzbelastung (bei restriktiv-obstruktiven Ventilationsstörungen, Emphysem und pleuraler Fixation) zurückgeführt hat, die inzwischen auch von der Beklagten als BK-Folge anerkannt ist. Die sich aus diesem Zustand ergebende Pflegebedürftigkeit hat der Sachverständige zur Grundlage seiner Einschätzung der MdE auf 60 vH gemacht, die von der Beklagten im Rentenbescheid vom 15. November 2004 berücksichtigt worden ist. Auch der Bericht des Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. P. vom 16. Januar 2004 spricht für eine frühere BK-bedingte Pflegebedürftigkeit als von der Beklagten angenommen. Denn dort wird angegeben, dass sich mittlerweile ein erheblicher Kräfteverfall mit kachektischem Allgemeinzustand entwickelt habe, so dass die Versicherte nicht mehr imstande sei, die Hausarztpraxis aufzusuchen und ua an starker körperlicher Schwäche leide.

23

Aus alledem folgt, dass ein erheblicher Hilfebedarf - entsprechend den Angaben des Ehemanns der Versicherten im Schreiben vom 6. November 2003 - bereits seit dem Beginn des Antragsmonats November 2003 anzunehmen ist.

24

2. Die Höhe des Pflegegelds ist gemäß § 44 Abs 2 S 1 SGB VII unter Berücksichtigung der Art oder Schwere des Gesundheitsschadens sowie des Umfangs der erforderlichen Hilfe auf einen Monatsbetrag innerhalb eines Rahmens festzusetzen, der im hier fraglichen Zeitraum (ab 1. Juli 2003) zwischen 295,-- (Mindestbetrag) und 1.180,-- Euro lag
(Nehls in: Podzun, Der Unfallsachbearbeiter, Stand: August 2008, Kennzahl 345 S 5)
. Die Festsetzung der Höhe im Einzelfall steht innerhalb dieses Rahmens im Ermessen des Unfallversicherungsträgers (
BSG SozR 3-2700 § 44 Nr 1
). Der Notwendigkeit, eine derartige Ermessensentscheidung zu treffen, konnte sich die Beklagte nicht unter Hinweis darauf entziehen, dass zu Lebzeiten der Versicherten keine Feststellung erfolgt war und im Zeitpunkt der Bescheiderteilung nur noch der Ehemann der Versicherten als Sonderrechtsnachfolger Berechtigter war. Es war rechtswidrig, wenn sie angesichts dessen angenommen hat, sie könne das Pflegegeld nunmehr nur noch in Höhe des Mindestbetrags gewähren.

25

Zutreffend ist die Beklagte allerdings zunächst davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Pflegegeld nicht mit dem Tod der Versicherten am 23. Juli 2004 erloschen ist. Gemäß § 59 S 2 SGB I erlöschen Ansprüche auf Geldleistungen nur, wenn sie im Zeitpunkt des Todes des Berechtigten weder festgestellt sind noch ein Verwaltungsverfahren über sie anhängig ist. Pflegegeld zählt zu den vererbbaren Geldleistungen im Sinne dieser Vorschrift (
BSG SozR 3-2500 § 57 Nr 6
). Im Zeitpunkt des Todes der Versicherten war auch noch ein Verwaltungsverfahren über die Gewährung von Pflegegeld anhängig, das mit der Antragstellung im Schreiben vom 6. November 2003 begonnen hatte.

26

Gemäß § 56 SGB I (für die hier maßgebliche Sonderrechtsnachfolge des Ehegatten der Versicherten vgl § 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I) gehen Ansprüche auf Geldleistungen jedoch nur dann auf den Sonderrechtsnachfolger über, wenn sie „fällig“ sind. Fälligkeit tritt bei Pflichtleistungen grundsätzlich mit deren Entstehen ein (§ 41 SGB I), bei Ermessensleistungen gemäß § 40 Abs 2 SGB I dagegen erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung über die Leistung (hier: Teilabhilfebescheid vom 3. Mai 2006). Hierauf stützt die Beklagte ihre Auffassung, auf den Sonderrechtsnachfolger der Versicherten könne nur der Grundanspruch in Höhe des Mindestbetrags, nicht dagegen ein in ihrem Ermessen liegender höherer Anspruch übergehen. Mit überzeugender Begründung hat das BSG (
SozR 4-1200 § 56 Nr 3)
jedoch in den Fällen, in denen - wie im vorliegenden Fall - auf eine Leistung der Gesetzlichen Unfallversicherung
(im entschiedenen Fall: nach § 3 Abs 2 BKV)
dem Grunde nach ein Anspruch besteht und nur die Entscheidung über Art, Dauer bzw Höhe der Leistung im pflichtgemäßen Ermessen des Unfallversicherungsträgers steht, "Fälligkeit" iSd § 56 SGB I bereits im Zeitpunkt des Entstehens der Leistung angenommen und nicht auf § 40 Abs 2 SGB I abgestellt, der demnach nur für Fälle des sog Entschließungsermessens, nicht dagegen für bloßes Auswahlermessen gilt.

27

Zutreffend hat das BSG aaO für den derart strukturierten Anspruch auf Übergangsleistungen nach § 3 Abs 2 BKV darauf hingewiesen, dass es dem Sinn und Zweck der Rechtsnachfolgeregelung des § 56 SGB I entspreche, bereits das Entstehen des Rechtsanspruchs dem Grunde nach für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Fälligkeit ausreichen zu lassen. Denn die Rechtsnachfolgevorschriften sollen im Wesentlichen dazu dienen, Nachteile auszugleichen, die den mit dem Berechtigten in einem gemeinsamen Haushalt lebenden Familienangehörigen dadurch erwachsen, dass sie durch die nicht rechtzeitige Erfüllung fälliger Ansprüche auf laufende Geldleistungen in aller Regel neben dem Berechtigten in ihrer Lebensführung beeinträchtigt werden. Dies gilt für den Pflegegeldanspruch nach § 44 SGB VII in gleicher Weise wie für den Anspruch auf Übergangsleistungen nach § 3 Abs 2 BKV. Denn das Pflegegeld dient dem Ausgleich finanzieller Belastungen der Familie bei Inanspruchnahme einer entgeltlichen Pflegekraft - die ausweislich des MDK-Gutachtens auch im Haushalt der Versicherten beschäftigt wurde - oder der materiellen Anerkennung unentgeltlich geleisteter Pflege, die insbesondere durch Angehörige - hier: den Ehemann der Versicherten - erbracht wird. Dieser Zweck rechtfertigt es, den Anspruch hierauf ungeschmälert auf Sonderrechtsnachfolger, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Versicherten gelebt haben, übergehen zu lassen.

28

Hieraus ergibt sich, dass sowohl der Grundanspruch als auch der Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Auswahlermessens Gegenstand der Sonderrechtsnachfolge sind (
BSG aaO
). Für eine Teilung in den Grund- bzw. Mindestanspruch, der gemäß § 56 SGB I übergeht, und darüber hinausgehende Geldleistungen, die mangels Fälligkeit erlöschen sollen, wie sie das SG Hamburg in seiner Entscheidung vom 30. September 2002
(S 36 U 273/99 - juris)
- und dem folgend die Beklagte und das SG Hannover - vorgenommen hat, enthält § 56 SGB I demgegenüber keine Grundlage.

29

In diesem Umfang ist der Anspruch nach dem Tod des Ehemanns der Versicherten schließlich auch auf die Klägerin als dessen Alleinerbin übergegangen, § 58 SGB I iVm § 1922 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Ein demgegenüber uU vorrangiger Sonderrechtsnachfolger ist nicht ersichtlich, da neben dem Ehemann kein anderer Angehöriger in häuslicher Gemeinschaft mit der Versicherten gelebt hat - dies ist den Angaben im Pflegegutachten des MDK zu entnehmen - und auch der Ehemann der Versicherten vor seinem Tod keinen Angehörigen im Sinne des § 56 Abs 1 SGB I gehabt hat, der mit ihm in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat oder von ihm wesentlich unterhalten worden ist. Auf die Streitfrage, wem ein Anspruch auf Sozialleistungen zusteht, wenn der Sonderrechtsnachfolger vor dessen Erfüllung verstirbt (
vgl. hierzu Wagner in: jurisPK-SGB VII, § 56 SGB I Rn 38 mwN zur Erbfolge-, Sonderrechtsnachfolge- und Zuwachsungstheorie
), kommt es deshalb vorliegend nicht an. Unentschieden kann auch bleiben, ob die angeführte BSG-Rechtsprechung zum Fälligkeitszeitpunkt iSd § 56 SGB I auch auf Fälle der Vererbung nach § 58 SGB I ausgedehnt werden kann. Denn in dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin die Rechtsnachfolge ihres Vaters angetreten hat, war der Bescheid über die Gewährung von Pflegegeld bereits bekannt gegeben, so dass in jedem Fall ein nach § 40 Abs 2 SGB I fälliger Anspruch übergegangen ist.

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3. Von dem ihr in § 44 Abs 2 SGB VII eingeräumten Ermessen zur Bestimmung der Pflegegeldhöhe hat die Beklagte - auf der Grundlage ihrer abweichenden Rechtsauffassung - keinen Gebrauch gemacht. Damit liegt ein Ermessensfehler im Sinne des § 54 Abs 2 S 2 SGG vor, der zur Rechtswidrigkeit auch der Entscheidung über die Höhe des Pflegegeldanspruchs führt. Die Beklagte hat nunmehr eine Ermessensentscheidung darüber nachzuholen, ob und in welchem Umfang der Mindestbetrag von 295,-- Euro monatlich zu erhöhen ist.

31

Dabei wird sie die „Anhaltspunkte für die Bemessung des Pflegegelds gemäß § 44 Abs 1 und Abs 2 SGB VII“ des Hauptverbands der Gewerblichen Berufsgenossenschaften (
Stand: September 1999; abgedruckt bei Krasney aaO Rn 30
) zu berücksichtigen haben. Der im Dezember 2003 festgestellte Pflegebedarf entspricht dabei der Kategorie IV für als BK anerkannte Atemwegs- und Lungenerkrankungen (Hilfe beim An- und Auskleiden sowie beim Duschen, eingeschränkte Mobilität, Hilfebedarf bei der hauswirtschaftlichen Versorgung), so dass mindestens von 25 bis 40 vH des Höchstbetrages auszugehen sein wird. Dem Umstand, dass sich der gesundheitliche Zustand der Versicherten in der Folgezeit schnell verschlechtert hat, wird die Beklagte mit einer angemessenen Anpassung des Vomhundertsatzes berücksichtigen müssen. Etwaige Schwierigkeiten bei der Ermittlung des genaueren medizinischen Sachverhalts dürfen dabei nicht einseitig zu Lasten der Klägerin gehen, weil es die Beklagte 2003/2004 selbst unterlassen hat, zeitnah geeignete ärztliche Unterlagen über das Ausmaß der Hilflosigkeit der Versicherten einzuholen.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs 1 SGG. Das gerichtliche Verfahren ist gemäß § 183 S 2 SGG auch für die Klägerin als sonstige Rechtsnachfolgerin kostenfrei, weil sie den Rechtsstreit erst im zweiten Rechtszug aufgenommen hat.

33

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.

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