Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-22, Aktenzeichen 13 A 817/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0822.13A817.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungszulassungsverfahren auf
20.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

die Berufung gegen das angefochtene
Urteil zuzulassen,

4

hilfsweise,

5

die Frage dem EuGH vorzulegen, ob
eine Menge von 136 mg Vitamin E pro Tag
noch im Lebensmittelbereich liegend
angesehen werden kann,

6

hat keinen Erfolg.

7

1. Eine Zulassung der Berufung scheidet aus, wenn die
zugelassene Berufung erkennbar keinen Erfolg haben könnte. Dies
entspricht für alle Zulassungsgründe dem Rechtsgedanken des
§ 144 Abs. 4 VwGO.

8

Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom
31. Juli 1998 - 10 A 1329/98 -, NVwZ
1999, 202 und vom 17. Juli 1998 - 24 B
370/98 - (n.V.).

9

Eine zugelassene Berufung könnte bezüglich der
Tagesverzehrdosis von 1 Kapsel Vitamin E schon deshalb keinen
Erfolg haben, weil es an dem erforderlichen Vorverfahren -
insoweit - fehlt und eine Klageänderung nach § 91 VwGO, auf die
sich die Beklagte nicht im Sinne der genannten Vorschrift
eingelassen hat, deshalb nicht sachdienlich wäre. Der Senat hat
zur Unentbehrlichkeit des Verwaltungsverfahrens bei
Antragsänderung bereits mit Urteil vom 1. August 1989 - 13 A
1858/88 -, Verkehrsrechtssammlung (VRS) Band 78, S. 72, 73 wie
folgt entschieden:

10

"Nach § 42 Abs. 1 VwGO kann die Aufhebung
eines Verwaltungsaktes sowie die Verurteilung
zum Erlass eines abgelehnten oder
unterlassenen Verwaltungsaktes begehrt werden.
Dies setzt sowohl für die hier erhobene
Verpflichtungsklage wie auch für eine
ebenfalls in Betracht zu ziehende gegen die
strittigen Auflagen gerichtete
Anfechtungsklage voraus, dass sich die Behörde
zunächst in einem Verwaltungsverfahren mit dem
Begehren des Klägers befassen konnte. Dieses
Erfordernis resultiert aus dem
Gewaltenteilungsgrundsatz. Die
Verwaltungsgerichte sind dazu berufen,
behördliche Entscheidungen über Anträge zu
überprüfen, nicht dagegen, solche
Entscheidungen unmittelbar selbst zu treffen.
Auf ein vorausgegangenes Verwaltungsverfahren
kann daher grundsätzlich nicht verzichtet
werden (vgl. BayVGH, Urteil vom 12.11.1979
- Nr. 14 B - 918/79 -, BayVBl 1980, 296; OVG
NRW, Urteil vom 28.1.1975 - 6 A 1032/72 -,
n.v.). Allerdings wird dieser Grundsatz aus
Gründen der Prozessökonomie dort eine
Durchbrechung erfahren dürfen, wo nur
unwesentliche Änderungen in den Streitstoff
eingeführt werden. Eine Änderung ist aber dann
als wesentlich anzusehen, wenn sie geeignet
ist, die Beurteilung des gesamten Vorhabens zu
ändern, d. h., wenn nicht auszuschließen ist,
dass ein vorher unzulässiges Vorhaben aufgrund
der Änderungen insgesamt zulässig geworden ist
oder umgekehrt (so für das Bauverfahren
BayVGH, Urteil vom 12.11.1979, aaO). Ähnlich
hat das BVerwG ebenfalls für ein Bauvorhaben
entschieden, eines neuen Antragsverfahrens
bedürfe es dann nicht, wenn (1.) der
Betroffene die Änderung in einer ohne weiteres
prüfungsfähigen Weise anbiete, wenn (2.) die
Änderung - bezogen auf die baurechtliche
Beurteilung - nur untergeordnete Bedeutung
habe und wenn (3.) die zumindest prinzipielle
Genehmigungsfähigkeit des geänderten Antrages
nicht zweifelhaft sei (vgl. Beschluss vom
14.1.1971 - IV B 101.70 -, Buchholz,
Sammelwerk der Rechtsprechung des BVerwG,
Ordnungsnummer 310, Nr. 9 zu § 68 VwGO)."

11

An diesen Maßstäben hält der Senat angesichts der Tatsache,
dass bei naturwissenschaftlichen Beurteilungskriterien gerade
die Prozessökonomie - jedenfalls aus gerichtlicher und wohl
auch behördlicher Sicht - gegen ein Variieren von wesentlichen
Einzelheiten des Streitstoffes spricht, fest. Daher hätte es
hier im Hinblick auf die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung
nach § 47 a LMBG bezüglich einer täglichen Verzehrmenge von nur
136 mg Vitamin E - statt wie zunächst gegenüber der Beklagten
beantragt 3 Kapseln mit 136 mg täglich - eines erneuten
Verwaltungsverfahrens bedurft. Dass der Streitstoff bei einer
Reduzierung der Tagesdosis von 3 Kapseln auf 1 Kapsel des in
Rede stehenden Produkts nicht nur eine untergeordnete
Veränderung erfährt, sondern dadurch ein anderer geworden ist,
zeigen insbesondere die Erfolgsaussichten der (geänderten)
Klage. Wenn es - wie die Antragsschrift behauptet - zutrifft,
dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in
letzter Zeit auch die Gabe von bis zu 200 mg Vitamin E pro Tag
noch als prophylaktische, nicht therapeutische Tagesmenge
anerkannt hat, könnte dies nach dem Vortrag der Klägerin
entscheidungserheblich sein. Ähnliches könnte für die
maßgebliche Frage einer Gesundheitsschädlichkeit von 136 mg
Vitamin E täglich gelten und zumindest zu einer Beweiserhebung
insofern Anlass geben, auf die es bei der dreifachen Tagesdosis
nicht angekommen wäre. Das zeigt zugleich, dass in dem
ursprünglichen Antrag mindere Dosierungen nicht als minus
enthalten waren, sondern ein aliud darstellen.

12

Unabhängig von sonstigen Gesichtspunkten kann unter diesen
Umständen die Berufung hinsichtlich der reduzierten
Verzehrempfehlung nicht zugelassen werden. Dem steht auch nicht
die klägerische Behauptung entgegen, die Verzehrempfehlung sei
gar nicht Gegenstand der Anträge gegenüber zunächst der
Beklagten und später gegenüber dem Gericht. Ein isolierter
Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 47a LMBG
ist ohne Dosisangabe nicht sachgerecht und nicht
bescheidungsfähig, weil es für die Einordnung als Lebensmittel
statt als von § 47a LMBG nicht umfasstes Arzneimittel auf das
Fehlen konzentrations- und dosierungsabhängiger
pharmakologischer Eigenschaften ankommt.

13

Vgl. EuGH, Urteil vom 30. November
1983 - Rs. 227/82 -, Slg. 1983, 3883 =
LRE 16, 242.

14

Ohne Dosisangaben wäre auch über einen - so von der Klägerin
allerdings nicht gestellten und erst recht nicht iSv § 124 a
Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegten - von § 47a LMBG unabhängigen
Verbringungsanspruch nach Art. 28 EG keine Entscheidung
möglich; denn nach den Ausführungen des Europäischen
Gerichtshofs in der vorstehend zitierten Entscheidung (am Ende)
ist - auch bei einer nationalstaatlich rechtmäßig erfolgten
Einordnung eines Produktes als Arzneimittel - ein
Verbringungsverbot (als Lebensmittel) "nur gerechtfertigt,
sofern Genehmigungen zum Vertrieb erteilt werden, wenn sie mit
den Erfordernissen des Gesundheitsschutzes vereinbar sind."
Diese Vereinbarkeit mit dem Gesundheitsschutz lässt sich
ebenfalls ohne Angabe der Tagesdosis nicht beurteilen.

15

Es kommt folgendes hinzu: Dafür, dass die Bereitschaft der
Klägerin zu einer Reduzierung der Tagesverzehrempfehlung auf
eine Kapsel im erstinstanzlichen Verfahren eher der
Vorbereitung eines Vergleichs gedient hat, nicht aber von ihr
zum Streitgegenstand gemacht worden ist, spricht der Umstand,
dass von der anwaltlich vertretenen Klägerin ein
diesbezüglicher Hilfsantrag nicht gestellt und auch eine
entsprechende Erklärung über eine Reduzierung der Tagesdosis
von 3 Kapseln auf nur eine nicht zu Protokoll erklärt worden
ist. Eine solche Vorgehensweise wäre aber u. a. deshalb geboten
gewesen, um der Beklagten deutlich zu machen, dass es nunmehr
nach § 91 Abs. 1 VwGO auf eine Entscheidung darüber ankam, in
die Klageänderung, die die Veränderung des Streitgegenstandes
darstellt, trotz des fehlenden Verwaltungsverfahrens
einzuwilligen oder nicht. Der Umstand, dass das angefochtene
Urteil beim Klagevorbringen ausführt, die Klägerin sei bereit,
die Verzehrsempfehlung auf eine Kapsel täglich zu beschränken
und sich hiermit auf Seite 7 (UA) auch sachlich auseinander
setzt, lässt nicht darauf schließen, dass das
Verwaltungsgericht die Klageänderung als sachdienlich im Sinne
von § 91 VwGO behandeln wollte; vielmehr dürfte es sich
insoweit um ein obiter dictum handeln, das neuen Streit
vermeiden sollte.

16

Angesichts der vorstehenden Ausführungen zum fehlenden
Verwaltungsverfahren und zur unzulässigen Klageänderung kann
ein auf 1 Kapsel bezogener Zulassungsantrag keinen Erfolg
haben.

17

Der anwaltlich gestellte uneingeschränkte Zulassungsantrag
legt nahe, dass - zumal im Fall der Klageänderung auf 1 Kapsel
täglich und deren Unzulässigkeit - die Berufung auch wegen
einer Tagesempfehlung von 3 Kapseln zugelassen werden sollte.
Der Senat geht hiervon zugunsten der Klägerin aus, da auch die
Antragsbegründung sich nicht eindeutig auf 1 Kapsel
beschränkt.

18

2. Der zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund ernstlicher
Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im
Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor, da der Senat
solche Zweifel unter Berücksichtigung des Vorbringens in der
Antragsschrift nicht hat. Zutreffend weist die Antragsschrift
darauf hin, dass es für die Feststellung der objektiven
Zweckbestimmung als Arzneimittel u. a. darauf ankommen kann, ob
die vorgesehene Dosierung pro Tag pharmakologische Wirkungen
hat.

19

Vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar
2000 - I ZR 97/98 -, LRE 38, 157,
162.

20

Diesem Maßstab wird das erstinstanzliche Urteil gerecht, das
insbesondere nicht die von der Klägerin beschriebene und
inzwischen auch vom Bundesgerichtshof beanstandete,

21

vgl. Urteil vom 25. April 2001 - 2
StR 374/00 -, LRE 41, Heft 1 -,

22

abgestimmte Verwaltungspraxis übernimmt, die
Arzneimitteleigenschaft eines Produktes schon dann zu bejahen,
wenn die Vitamine (oder Mineralstoffe) die dreifache - von der
Deutschen Gesellschaft für Ernährung empfohlene - Tagesdosis
überschreiten. Hierzu führt das Urteil zutreffend und
überzeugend aus, aus der im Klageverfahren vorgelegten
ausführlichen Stellungnahme des Bundesinstituts für
gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin (BgVV)
vom 27. Oktober 1997 zu den Wirkungen von Vitamin E gehe
hervor, dass der physiologische Dosisbereich unter 80 bis 100
mg täglich liege; in diesem Bereich verhalte sich Vitamin E
hinsichtlich seines Stoffwechsels als Nährstoff; bei höherer
Dosierung verhalte es sich wie ein Pharmakon; es würden im
Körper verschiedene Mechanismen in Gang gesetzt, um mit der
hohen Belastung an diesem Vitamin fertig zu werden. Soweit die
Antragsschrift (S. 7) geltend macht, richtigerweise sei
hinsichtlich der Vitaminmengen auf den Upper-Safe-Level und
deshalb bei Vitamin E auf 800-1000 mg abzustellen, löst auch
dies die für eine Berufungszulassung erforderlichen Zweifel
nicht aus. Abgesehen davon, dass das Argument nach seinem
Zusammenhang nur einem Angriff auf die Einstufung von Vitamin E
als Arzneimittel dient, nicht aber der Begründung fehlender
Erfordernisse des Gesundheitsschutzes iSv

23

EuGH, Urteil vom 30. November 1983,
a.a.O., (am Ende),

24

gilt für beide Gesichtspunkte folgendes: Großklaus hat in
der Ernährungs-Umschau 2000, 132 nachvollziehbar begründet,
warum es auf den auch dort genannten Upper-Safe-Level von
800 mg für Vitamin E nicht ankommen kann. Es überzeugt, dass
von diesem Wert Abschläge gemacht werden müssen, weil auf die
langfristige Aufnahme von verschiedenen Bevölkerungsgruppen
Rücksicht zu nehmen ist und täglich Vitamin E auch mit der
Nahrung zusätzlich zu den hier in Rede stehenden Kapseln
aufgenommen wird. Es ist weder von der Klägerin dargelegt noch
für den Senat ersichtlich oder auch nur wahrscheinlich, dass
der Wert bei oder über den hier (3 x 136=) 408 mg liegen
könnte, ohne die Gefahr gesundheitlicher Nachteile nach sich zu
ziehen.

25

Die Behauptung in der Antragsschrift, das BgVV sei nicht
hinreichend neutral und seine Äußerungen politisch motiviert,
ist in dieser allgemeinen Form nicht geeignet, ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung
auszulösen. Dazu wären zumindest Darlegungen zu gegenteiligen
wissenschaftlichen Äußerungen in nachvollziehbarer Weise
erforderlich gewesen. Hieran fehlt es nicht nur, überdies fällt
auf, dass die anwaltlich vertretene Klägerin auch in der
mündlichen Verhandlung diesbezüglich keine Beweisanträge
gestellt hat.

26

Der zutreffende Hinweis der Klägerin, eine eindeutige
Überernährung könne nicht als Einnahme von Arzneimitteln
betrachtet werden, rechtfertigt nicht den Schluss, deshalb
könnten auch überdosierte Vitamine kein Arzneimittel sein. Der
Unterschied besteht darin, dass letztere eben pharmakologische
Wirkungen entwickeln. Auch der Hinweis, dass man durch
bestimmte - allerdings nicht ständig verzehrte - Produkte
erhebliche Mengen von Vitamin E bereits als normale Ernährung
zu sich nehmen könne, beweist nicht, dass nicht andere
konzentriert eingenommene Gaben von Vitamin E Arzneimittel sein
können, legt allerdings die Gefahr einer Überdosierung
besonders nahe. Einer Auseinandersetzung mit dem Argument,
durch die in der Ernährung empfohlenen pflanzlichen Öle mit
mehrfach ungesättigten Fettsäuren bestehe auch ein erhöhter
Vitamin-E-Bedarf, bedarf es nicht, da die Klägerin ihr
Erzeugnis nicht als diätetisches Lebensmittel anbieten will.
Auch findet sich sonst kein Hinweis auf den Personenkreis, der
wegen des Verbrauchs mehrfach ungesättigter Fettsäuren einen
erhöhten Bedarf an Vitamin E haben könnte. Das Argument,
gesundheitsbewusste Personen bezweckten mit ihrer Ernährung
nicht nur die Deckung des Mindest- oder Durchschnittsbedarfs,
sondern die optimale Vorsorge, weshalb eine höhere Zufuhrmenge
an Vitamin E nicht als pharmakologisch einzuordnen sei, ist
nicht nachvollziehbar, da die pharmakologische Wirkung ein von
der Absicht des Verbrauchers unabhängiger objektiver Umstand
ist.

27

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des
verwaltungsgerichtlichen Urteils ergeben sich auch nicht aus
dem europarechtlichen Vorbringen der Klägerin. Die
Nichterwähnung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom
30. November 1983 - Rs. 227/82 -, a.a.O., ist unerheblich, da
nicht dargelegt worden ist, dass und warum dort nicht im Sinne
des erstinstanzlichen Urteils entschieden worden ist. Die
Qualifizierung eines Vitamins als Arzneimittel ist demnach von
Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beim jeweiligen Stand
der wissenschaftlichen Erkenntnis feststehenden
pharmakologischen Eigenschaften jedes einzelnen Vitamins
vorzunehmen, wobei dies auch im Rahmen des damals noch
geltenden Artikel 36 EWG-Vertrag (heute Art. 30 EG) bei
Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit als zum
Schutze der Gesundheit von Menschen gerechtfertigt anzusehen
ist, selbst wenn sich die verschiedenen Mitgliedsstaaten in
dieser Hinsicht für unterschiedliche Lösungen entschieden
haben. Die Klägerin interpretiert das genannte Urteil jedoch
erkennbar unrichtig, wenn sie meint, der Europäische
Gerichtshof gehe nur davon aus, dass die Verwendung von
Vitaminen bei bestimmten Krankheiten, bei denen der
Vitaminmangel nicht die Krankheitsursache sei, die
Vitaminpräparate unbestreitbar zum Arzneimittel mache. Aus dem
Zusammenhang ergibt sich nämlich eindeutig, dass der
Europäische Gerichtshof zunächst erwähnt hat, dass Vitamine in
ganz geringer Menge für die tägliche Ernährung und das
ordnungsgemäße Funktionieren des Organismus unbedingt
erforderlich sind und im Allgemeinen nicht als Medikamente
angesehen werden können. Im Gegensatz dazu hat er alsdann ein
Beispiel gebildet, wann Vitaminpräparate "unbestreitbar"
Arzneimittel sind. Die Fallgestaltungen zwischen diesen beiden
polaren Beispielen auszuschließen, wäre im Hinblick auf die
gestellten Vorlagefragen völlig sachwidrig gewesen und ist dem
Urteil auch an sonstiger Stelle nicht zu entnehmen. Darauf, ob
die maßgebliche pharmakologische Eigenschaft einer Vitamin-
Menge einen Bezug zu Krankheiten hat, die mit einem
Vitaminmangel nichts zu tun haben, kommt es deshalb nicht an.
Dies wird auch dadurch erhellt, dass in dem genannten Beispiel,
in welchen Fällen Vitaminpräparate "unbestreitbar" Arzneimittel
darstellen, therapeutische Zwecke erwähnt werden, während nach
der Antwort auf die dritte Vorlagefrage auf die
pharmakologischen Eigenschaften jedes einzelnen Vitamins
abzustellen ist. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob sich
aus der Deklaration und der sich daraus ergebenden -
subjektiven - Zweckbestimmung eines Mittels etwas für einen
Zweck des Mittels im Sinne einer "Therapie" ergibt. Therapie
ist die Behandlung von Krankheiten, Pharmakologie die Lehre von
den Wechselwirkungen zwischen Arzneistoffen und Organismen,
worum es bei der Abgrenzung von Lebens- und Arzneimitteln geht.
Diesen Unterschied verkennt die Antragsschrift auch, wenn sie
ausführt, dass in Deutschland für Vitamin E keine
pharmakologischen Zwecke anerkannt seien, die über die
Vorbeugung oder Beseitigung eines Vitamin-E-Mangels
hinausgingen.

28

Ob das Urteil des Verwaltungsgerichts im Rahmen einer
Gesamtabwägung auch auf die arzneiartige Darreichungsform und
die Verzehrsempfehlung hat abstellen dürfen, bedarf keiner
Entscheidung in einem Berufungsverfahren. Der Senat hat bisher
die Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

29

vgl. Urteil vom 10. Februar 2000 - I
ZR 97/98 , LRE 38, 157, einerseits und
andererseits Urteil vom 19. Januar 1995
- I ZR 209/92 -, LRE 31, 191,

30

nicht nachvollzogen. Insbesondere hält er es nicht für
geboten, dass das Zusammenwirken solcher Gesichtspunkte wie
Kapselform, ggf. Verzehrsempfehlung und Verpackung in
Blisterstreifen sowie Apothekenvertriebsweg unberücksichtigt
bleiben müsste; diese Gesichtspunkte treten nämlich dem
Verbraucher sehr wohl gegenüber und können seine Erwartung
- jedenfalls in der Gesamtschau - mit beeinflussen. Dies bedarf
jedoch keiner Vertiefung, weil es an der Richtigkeit des vom
Verwaltungsgericht gefundenen Ergebnisses auch dann keinen
Zweifel gibt, wenn man diese Zusatzerwägungen unberücksichtigt
lässt. Allein auf das Ergebnis kommt es aber bei der Prüfung
des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an, nicht
auf die einzelnen Begründungselemente.

31

Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Berufung ist
es nicht erheblich, welche Regelung für
Nahrungsergänzungsmittel auf EU-Ebene getroffen werden sollen,
da solche Absichten - zumal angesichts ihrer Änderbarkeit -
keine Vorwirkungen entfalten. Die Behauptung der
Antragsschrift, insofern sei auch die Auffassung des
Verwaltungsgerichts auf Seite 7 unten (UA) nicht richtig, dass
die Grenze von bis zu 200 mg pro Tag, bei der keine
unerwünschten Wirkungen einträten, im vorliegenden Fall
unbeachtlich sei, ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des Urteils auszulösen. Das Verwaltungsgericht hat
insofern nur ausgeführt, dass bei Lebensmitteln wegen ihrer
ggf. dauerhaften Aufnahme andere Risikomaßstäbe als bei
Arzneimitteln zu gelten hätten. Es hat ferner auf die
Stellungnahme des BgVV vom 27. Oktober 1997 zurückgegriffen und
errechnet, dass sich für einen 60 kg schweren Erwachsenen ein
Höchstwert von 120 mg Vitamin E pro Tag ergebe. Abgesehen
davon, dass es nach den Ausführungen zu 1. auf eine Tagesdosis
von einer Kapsel nicht ankommt, ergibt sich entgegen der
Antragsschrift etwas anderes auch nicht aus der Klage der
Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland
vom 6. Oktober 1999, die auf die Feststellung gerichtet ist,
dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtung
aus Art. 28 EG verstößt, indem sie Vitamin- und
Mineralstoffpräparate, die in anderen Mitgliedstaaten als
Lebensmittel (Nahrungsergänzungsmittel) rechtmäßig hergestellt
und/oder in Verkehr gebracht werden, hinsichtlich aller
Vitamine und Mineralstoffe bei Überschreiten der dreifachen
(von der Deutschen Gesellschaft für Ernährung empfohlenen)
Tagesdosis als Arzneimittel einstufe. Der Umstand, dass nach
der Klagebegründung der Kommission der Schädlichkeitsgrad der
Vitamine unterschiedlich ist, besagt über das spezielle Risiko
von Vitamin E nichts. Deshalb bezieht sich die weitere
Folgerung der Kommission, dass über die Unterschiedlichkeit des
Schädigungsgrades der Vitamine - nur dies kann mit
"diesbezüglich" gemeint sein - keine wissenschaftliche
Unsicherheit mehr bestehe und somit die Entscheidungsfreiheit
der Mitgliedstaaten "hinsichtlich des Gesundheitsschutzes
entsprechend eingegrenzt" sei, nicht - wie die Klägerin zu
meinen scheint - auf ein einzelnes Vitamin wie das dort nicht
genannte Vitamin E oder die genannten Vitamine A und C, sondern
allein darauf, dass die Bundesregierung als
Abgrenzungskriterien nicht (mehr) unterschiedslos die dreifache
Tagesdosis zur Unterscheidung von Lebens- und Arzneimitteln
ansetzen dürfe, was im Übrigen auch der vorstehend zitierten
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2001, a.a.O.,
entspricht.

32

Die genannte Klage der Kommission vermag auch sonst keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung auszulösen. Die
Klagebegründung braucht nicht die spätere Meinung des
Europäischen Gerichtshofs zu treffen, bezieht sich aber ohnehin
auf einen ganz anderen Streitgegenstand. Deshalb ist auch nicht
zu erwägen, das Verfahren in analoger Anwendung des § 94 VwGO
zum Ruhen zu bringen.

33

Vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom
10. November 2000 - 3 C 3.00 -, NVwZ
2001, 319.

34

3. Die Berufung kann auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
zugelassen werden. In dieser Vorschrift über die sog.
Divergenz-Zulassung ist (wie in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
betreffend die Revisionszulassung) der Europäische Gerichtshof
nicht genannt. Angesichts der Entstehungsgeschichte der
genannten Norm ist auch entgegen der Auffassung der Klägerin
keine analoge Anwendung möglich. Im Übrigen ist eine Abweichung
des erstinstanzlichen Urteils von der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs auch nicht hinreichend im Sinne von §
124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt. Eine zulassungsbegründende
Abweichung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO liegt erst und
nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht in einer
entscheidungserheblichen Rechts- oder Tatsachenfrage
prinzipiell anderer Auffassung ist als eines der in der
Bestimmung genannten Gerichte. Das Verwaltungsgericht muss
seiner Entscheidung ausdrücklich oder doch hinreichend
erkennbar einen abstrakten, fallübergreifenden Rechts- oder
Tatsachensatz zugrundegelegt haben, der mit einem in der
Rechtsprechung des Gerichts, von dessen Entscheidung abgewichen
worden sein soll, aufgestellten, die gleiche Rechts- oder
Tatsachenfrage betreffenden und dessen Entscheidung tragenden
abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz
nicht übereinstimmt. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung
im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im
Grundsätzlichen begründet nämlich nach ständiger Rechtsprechung
die Zulassung der Berufung wegen Abweichung. Einen derartigen
im Grundsätzlichen abweichenden Rechtssatz hat das
Verwaltungsgericht auch nach den Ausführungen der Klägerin
nicht aufgestellt. Die mangelnde Auseinandersetzung mit dem
Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 30. November 1993 -
Rs. 227/82 -, a.a.O., würde für die Bejahung einer Divergenz
nicht ausreichen.

35

4. Die Klägerin hat auch den Zulassungsgrund grundsätzlicher
Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht
dargelegt.

36

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn für die Entscheidung der
Vorinstanz eine grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung
noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung
war, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren
erheblich wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen
Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten
erscheint. An der Klärung der aufgeworfenen Rechts- oder
Tatsachenfrage muss ein über den Einzelfall hinaus gehendes
allgemeines Interesse bestehen. Dies muss dargelegt werden. An
der allgemeinen Bedeutung der Sache fehlt es regelmäßig, wenn
lediglich die Anwendung von (in sich nicht zweifelhaften)
Vorschriften auf den konkreten Fall in Rede steht oder wenn die
Beantwortung der aufgeworfenen Frage ausschlaggebend von einer
Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls abhängt. Eine
grundsätzliche Bedeutung wird nicht dargelegt, wenn der
Rechtsmittelführer sich darauf beschränkt, die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts im Einzelfall mit tatsächlichen und
rechtlichen Erwägungen als unrichtig anzugreifen.

37

Vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO,
Stand: Juli 2000, RZ 174.

38

So liegt der Fall hier, wo sich die Antragsschrift über
mehrere Seiten dazu verhält, warum an der Richtigkeit des
erstinstanzlichen Urteils ernstliche Zweifel bestehen sollen,
um dann anzufügen: "Nach Vorstehendem hat die Entscheidung über
die Zulassung der Berufung bereits grundsätzliche Bedeutung im
Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO", ohne eine Grundsatzfrage
herauszuarbeiten. Soweit die Klägerin diese in der hilfsweise
beantragten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sehen
sollte mit der Fragestellung, "ob ein Vitamin-E-
Nahrungsergänzungsmittel mit 136 mg Tagesdosis unabhängig von
der Deklaration, insbesondere ohne Hinweis auf einen Heil- und
Vorbeugungscharakter beim Import von einem Mitgliedstaat der EU
nach Deutschland als Arzneimittel eingestuft werden darf", käme
es auf diese Frage nach den Ausführungen unter 1. nicht an.

39

5. Der Klägerin ist allerdings darin zuzustimmen, dass der
Senat mit der Ablehnung der Zulassung der Berufung zu einem
Gericht, dessen Entscheidung selbst nicht mehr mit
Rechtsmitteln angefochten werden kann, also gleichsam zum
letztinstanzlichen Gericht, wird, so dass die Vorlagepflicht an
den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 Unterabs. 3 EG
entstehen kann.

40

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17.
Dezember 1999 - 5 A 4915/98 -, DVBl.
2000, 1075; Seibert, a.a.O., RZ
183.

41

Jedoch ist dem Senat - auch bei von dem Vortrag der Klägerin
unabhängiger Prüfung - keine entscheidungserhebliche
Auslegungsfrage des Gemeinschaftsrechts erkennbar, die der
Europäische Gerichtshof nicht bereits beantwortet hätte.
Letzteres ist durch sein Urteil vom 30. November 1983, a.a.O.,
geschehen. Danach gilt für Vitaminpräparate - bis heute
unverändert - folgendes: "Soweit beim jeweiligen Stand der
Forschung noch Unsicherheiten bestehen, ist es mangels einer
Harmonisierung Sache der Mitgliedstaaten, unter
Berücksichtigung der Erfordernisse des freien Warenverkehrs
innerhalb der Gemeinschaft zu bestimmen, in welchem Umfang sie
den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen
gewährleisten wollen." Angesichts der bei der
wissenschaftlichen Beurteilung bestehenden Unsicherheiten ist
nach den weiteren Urteilsausführungen eine nationale Regelung,
die bei als Arzneimittel aufgemachten oder eine hohe
Konzentration besitzenden Vitamin- oder Multivitaminpräparaten
die in der Richtlinie 65/65 vorgesehenen Verfahren anwendet,
daher grundsätzlich im Sinne des Art. 36 EWG-Vertrag zum Schutz
der Gesundheit von Menschen gerechtfertigt, selbst wenn sich
die verschiedenen Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht für
unterschiedliche Lösungen entschieden haben. Allerdings sind
nach den weiteren Urteilsgründen einschränkende nationale
Regelungen nur gerechtfertigt, sofern Genehmigungen zum
Vertrieb erteilt werden, wenn sie mit den Erfordernissen des
Gesundheitsschutzes vereinbar sind. Dass bei der hier allein im
Streit befindlichen hohen Konzentration von Vitamin E
gesundheitliche Gründe für die Ablehnung bestehen, hat das
erstinstanzliche Urteil durch Bezugnahmen auf das Gutachten des
BgVV vom 27. Oktober 1997, wo gesundheitliche Bedenken
begründet werden, zutreffend ausgeführt. Müsste man dies anders
sehen, so dass das Urteil des Verwaltungsgerichts dem Umstand
nicht gerecht würde, dass nach dem Urteil des Europäischen
Gerichtshofs vom 30. November 1983 (a.a.O. am Ende) wegen des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Einfuhr von
gesundheitlich unschädlichen Vitamin-Erzeugnissen (- wenn auch
nicht notwendigerweise nach § 47 a LMBG, so doch nach Art. 28
EG [früher Art. 30 EGV] -) zu gestatten ist, so würde dies
keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in Bezug auf die
Verbringungsfähigkeit des in Rede stehenden Produkts
rechtfertigen. Es ist zunächst weder vorgetragen noch
ersichtlich, dass der Europäische Gerichtshof solche konkreten
Einzelfragen selbst einscheiden würde. Nach seinem mehrfach
zitierten Urteil vom 30. November 1983, a.a.O., beschränkt er
sich darauf, gewisse allgemeine Hinweise zu geben, "die es
ermöglichen, die Trennlinie zwischen Arzneimitteln und
Nahrungsmitteln festzulegen". Etwas anderes gilt zwar für die
spezifische Frage der zollrechtlichen Einstufung von
Arzneimitteln, die jedoch auch nach Ansicht des Europäischen
Gerichtshofs anderen Grundsätzen unterliegt als die Richtlinie
65/65/EWG.

42

Vgl. Urteil vom 6. November 1997 -
C-201/96 -, Slg. 1997, I-6147.

43

Jedoch käme hier hinzu, dass über die gesundheitlichen
Bedenken für Vitamine in der vorgesehenen hohen Dosierung -
zumal bei langfristiger Einnahme - noch keine hinreichende
Klarheit besteht, so dass es angesichts der fehlenden
Harmonisierung auf den Vorrang der deutschen Einschätzung der
Risiken ankäme.

44

Die Anträge sind demnach mit der Kostenfolge des § 154
Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

45