Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-03-21, Aktenzeichen VII-Verg 92/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0321.VII.VERG92.11.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 14. Oktober 2011 (VK VOL 43/2011) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag für das Abschleppen, Versetzen und Verwahren ordnungswidrig abgestellter und sichergestellter Fahrzeuge im Stadtgebiet A...“ einen Zuschlag zu erteilen, bevor nicht der Antragstellerin die Gelegenheit gegeben wurde, nach Abänderung der Angebotsunterlagen ein neues Angebot abzugeben.

Die Kosten der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigela-dene als Gesamtschuldner.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zu Hälfte. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB) unter Einschluss der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf bis zu 200.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb national einen Rahmenvertrag für das Abschleppen, Versetzen und Verwahren ordnungswidrig abgestellter und sichergestellter Fahrzeuge im Stadtgebiet A... in 7 Losen für die Dauer von 12 Monaten (mit Option für eine dreimalige Verlängerung um jeweils 1 Jahr) aus. Die Lose 1 bis 4 betrafen bestimmte A...er Stadtbezirke für "gewöhnliche" Abschleppfälle, wobei die angegebenen Abschleppfälle je Los mit zwischen 2.200 und 3.300 Fällen jährlich angegeben wurde; insoweit mussten Abschleppfahrzeuge innerhalb von 20 Minuten am Abschlepport sein können und je Los acht (bei Los 1 zehn; bei Angebot auf zwei oder mehr) Abschleppfahrzeuge vorhanden sein. Los 5 betraf das gesamte Stadtgebiet für Sonderveranstaltungen (z.B. Karneval), das Los 6 das – nicht dringliche – Abschleppen von Altfahrzeugen, insbesondere stillgelegter Fahrzeuge, Los 7 das Abschleppen von Fahrzeugen wegen bevorstehender Wochenmärkte.

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Die Antragstellerin rügte zum einen das Unterlassen einer EU-Bekanntmachung und zum anderen die Losaufteilung wegen der Verletzung des Gebots der Berücksichtigung mittelständischer Belange; dies führe dazu, dass lediglich Bietergemeinschaften teilnehmen könnten. Schließlich sei die Zulassung von Bietergemeinschaften als wettbewerbsbeschränkend zu beanstanden. Die Antragstellerin hat verspätet ein Angebot für die Lose 4 und 6 eingereicht, daneben hat nur die Beigeladene ein Angebot – für sämtliche Lose – eingereicht. Nach Zurückweisung der Rügen hat die Antragstellerin diese mit dem Nachprüfungsantrag weiterverfolgt und beantragt,

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die Antragsgegnerin anzuweisen, durch Aufhebung des Vergabeverfahrens die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wieder herzustellen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Sie haben geltend gemacht, es fehle an einer Antragsbefugnis. Die Antragstellerin habe kein bzw. verspätet ein Angebot eingereicht. Das Fehlen einer EU-Bekanntmachung beeinträchtige die Bieterchancen der Antragstellerin nicht.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen. Es fehle an einer Antragsbefugnis der Antragstellerin. Durch das Fehlen einer EU-Bekanntmachung sei die Antragstellerin nicht beschwert. Die Rüge zur Losaufteilung habe sie auch nicht an der Einreichung eines Angebots gehindert.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Rügen weiterverfolgt. Durch das Fehlen einer EU-Ausschreibung habe die Gefahr einer Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 101a GWB gedroht. Die Losaufteilung verhindere Wettbewerb, der dadurch gekennzeichnet sei, dass neben ihr, der Antragstellerin, nur noch die – unter Verstoß gegen § 1 GWB gebildete – Gemeinschaft der Beigeladenen existiere. Die Beigeladene könne auch nicht die vorgesehenen Reaktionszeiten einhalten. Sie beantragt daher,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben und im Falle des Fortbestehens der Vergabeabsicht neu auszuschreiben.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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die Beschwerde zu verwerfen, jedenfalls zurückzuweisen.

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Sie meint, der Antragstellerin fehle es an einer Antragsbefugnis. Sie habe erst verspätet ein Angebot, und zwar nur hinsichtlich der Lose 4 und 6, eingereicht. Das Unterlassen einer nationalen Ausschreibung beeinträchtige die Bieterchancen der Antragstellerin nicht, zudem sei eine solche nicht geboten gewesen, es handele sich um eine nichtprioritäre Dienstleistung. Auch die Loseinteilung sei nicht zu beanstanden; bei den Regionallosen (Lose 1 – 4) hätten zusammenhängende Gebiete gebildet werden müssen, im Übrigen handele es sich um Lose, die mit Sonderveranstaltungen zusammenhingen und daher in einer Hand sein müssten. Die Antragstellerin sei wegen der geforderten Reaktionszeiten von 20 Minuten (mit Ausnahme der Lose 6 und 7) nur hinsichtlich des Loses 4 (sowie 6 und 7) leistungsfähig. Auch die Bildung einer Bietergemeinschaft in Form der Beigeladenen sei nicht zu beanstanden.

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Die Beigeladene meint ebenfalls, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, sie sei durch die gerügten Mängel nicht an der Einreichung eines Angebots gehindert gewesen. Die Losaufteilung sei nicht zu beanstanden. Auch die Bildung einer Bietergemeinschaft sei rechtmäßig erfolgt, keines ihrer Mitglieder sei in der Lage, auch nur ein Los alleine zu bewältigen, was sie näher darlegt.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

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1.

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Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

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a) Wie der Senat bereits im Beschluss vom 11. November 2011 ausgeführt hat, ist für die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 GWB unerheblich, dass sie kein – bzw. verspätet ein – Angebot eingereicht hat. Die Antragstellerin hat u.a. die Losbildung als vergaberechtswidrig gerügt. Es war ihr nicht zuzumuten, ein Angebot auf ein von ihr in einem zentralen Punkt als fehlerhaft angesehenes Leistungsverzeichnis abzugeben.

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b) Die Antragsbefugnis kann der Antragstellerin auch nicht für die Lose 1 bis 3 (linksrheinisches Stadtgebiet) abgesprochen werden. Zwar ist nach den Angaben der Antragsgegnerin die Antragstellerin gegenwärtig unter keinen Umständen in der Lage, die Anforderung einer Reaktionszeit von 20 Minuten auch nur in einem Teilgebiet dieser Lose einzuhalten, was von der Antragstellerin auch nicht bestritten wird. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat -, dass die Antragstellerin bei der Bildung kleinerer linksrheinischer Gebietslose entweder Nachunternehmer hätte finden können oder – weil die Anforderungen an die Ausstattung der Niederlassungen dann verhältnismäßig niedriger wären – selbst dort Niederlassungen errichtet hätte.

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c) Die unterlassene EU-Bekanntmachung kann allerdings – wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - unter keinen Umständen zu einer Beeinträchtigung der Bieterchancen der Antragstellerin führen. Die Antragstellerin hat von der nationalen Ausschreibung erfahren. Die abweichende Verfahrensgestaltung beeinträchtigt sie nicht. Ihre Befürchtung, die Antragsgegnerin werde deswegen § 101a GWB nicht einhalten, ist nicht gerechtfertigt; diese Vorschrift gilt unabhängig davon, ob es sich bei dem Abschleppen um eine prioritäre (so die Antragstellerin) oder um eine nichtprioritäre (so die Antragsgegnerin) Dienstleistung handelt.

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2.

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Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

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a) Die Losaufteilung hinsichtlich der Lose 1 bis 4 verstößt gegen § 97 Abs. 3 GWB.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs. 3 GWB (Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09 m.w.N.; s. auch Beschluss vom 08.09.2011 – VII-Verg 48/11, jeweils die Frage einer Fachlosvergabe betreffend) ist von folgenden Grundsätzen auszugehen, an denen der Senat festhält:

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Eine Fachlosvergabe hat im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.

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Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist.

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Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist beschränkt. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterechte eröffnen, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen. Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber – abweichend von den allgemeinen Gepflogenheiten – Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.

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Grund für eine Gesamtvergabe kann auch sein, eine unwirtschaftliche Zersplitterung der Auftragsvergabe zu vermeiden (vgl. Senat, Beschluss vom 22.10.2009 – VII-Verg 25/09). Je mehr Lose bei der Ausschreibung einer Gesamtmaßnahme gebildet werden, desto größer wird erfahrungsgemäß der Aufwand für die gesonderte Wertung der Angebote, des Vertragsabschlusses sowie die Vertragsdurchführung und desto vielfältiger werden die Schwierigkeiten bei der Koordinierung mit und die Abgrenzung zu den anderen Losen, insbesondere bei der Zuordnung der Gewährleistung.

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bb) Diese Grundsätze gelten – cum grano salis – auch für die Teillosbildung.

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Durch eine Teillosbildung muss mittelständischen Unternehmen die Möglichkeit eröffnet werden, sich mit Aussicht auf Erfolg an einem Vergabeverfahren beteiligen zu können. Dies bedeutet nicht, dass jedem am Markt befindlichen Unternehmen eine Beteiligung möglich sein muss, auch muss eine Ausschreibung nicht auf bestimmte Unternehmen zugeschnitten werden. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Mitteilung der EU-Kommission zur abstrakten Definition des Mittelstandes (Empfehlung 2003/361/EG vom 06.05.2003, ABl. L 124, S. 36) nur einen ersten Anhaltspunkt für die Auslegung des § 97 Abs. 3 GWB bildet. Zusätzlich sind die konkreten Marktverhältnisse zu berücksichtigen. Der Ressourceneinsatz (notwendiges Kapital, Mitarbeiterzahlen) unterscheidet sich in den verschiedenen Branchen stark. Unternehmen, die beispielsweise im Reinigungsgewerbe tätig werden wollen, benötigen einen ganz anderen Kapitalstock als Unternehmen im Verkehrsgewerbe oder gar in der Rüstungsindustrie. Diesen Unterschieden muss auch die Definition des Mittelstandes Rechnung tragen. Davon geht letztlich auch das OLG Karlsruhe in seinem Beschluss vom 06. April 2011 (15 Verg 3/11, VergabeR 2011, 722) aus.

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Der Senat hat darüber hinaus bereits mit Beschluss vom 21. Juli 2010 (VII-Verg 19/10, VergabeR 2010, 955) darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung des § 97 Abs. 3 GWB auch in den Blick zu nehmen ist, dass eine Vergabe nach § 97 Abs. 1 GWB im Wettbewerb zu erfolgen hat. Diese Ausführungen hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 08. Februar 2011 (X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 51) ausdrücklich gebilligt. Aus diesem Grunde ist auch zu berücksichtigen, ob der Loszuschnitt angesichts der konkreten Marktverhältnisse dazu führt, dass nur wenige oder gar nur ein Bieter Angebote einreichen.

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Eine Divergenz zwischen der Rechtsprechung des Senats und des Oberlandesgerichts Karlsruhe (zu Reinigungsdienstleistungen) oder des Bundesgerichtshofs, die nach § 124 Abs. 2 GWB zu einer Vorlage an den Bundesgerichtshof zwingen würde, besteht damit nicht. Soweit der Senat im konkreten Fall zu anderen Schlussfolgerungen kommt als das Oberlandesgericht Karlsruhe, beruht dies allein auf den unterschiedlichen Verhältnissen auf den betroffenen Märkten.

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cc) Diesen Anforderungen wird der Zuschnitt der Gebietslose nicht gerecht.

35

Es mag sein, dass im Allgemeinen mittelständische Unternehmen unter Zugrundelegung des jetzigen Zuschnitts zur Abgabe eines erfolgversprechenden Angebots in der Lage sind. Nimmt man, wie geboten, auch die konkreten Marktverhältnisse in A... in den Blick, ist dies jedoch nicht der Fall.

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Für die Gebietslose 1 bis 3 hat lediglich die Beigeladene als Arbeitsgemeinschaft ein Angebot eingereicht. Für das Gebietslos 4 hat sich zusätzlich lediglich die Antragstellerin – wenn auch verspätet – als Bieterin gemeldet. Die Beigeladene hat umfangreich und im Ansatzpunkt nachvollziehbar dargelegt, dass ihre Einzelunternehmen nicht in der Lage seien, auch nur eines der Gebietslose zu bedienen, sondern dass dazu ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmen notwendig sei und auch aus Kapazitätsgründen gegenwärtig gegenseitige Unterstützungsmaßnahmen an der Tagesordnung seien. Diese Ausführungen hat sich die Antragsgegnerin auf Grund ihrer Kenntnisse zu den Marktverhältnissen zu Eigen gemacht. Dies bedeutet, dass der gewählte Loszuschnitt zu groß ist, als dass Wettbewerb herrschen könnte.

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Die Argumentation der Antragsgegnerin, man wolle keine Siedlungszusammenhänge und Straßenzüge durchschneiden, wird durch einen Blick auf die Karte zum Loszuschnitt widerlegt. Dort ist das rechtsrheinische A... einem einzigen Los (4) zugeordnet. Weshalb dies durch Siedlungsstrukturen oder Ausfallstraßen notwendig ist, ist nicht ersichtlich. Es wird entgegen der allgemein gehaltenen Darstellung der Antragsgegnerin nicht nur eine Ausfallstraße nebst Seitenstraßen zusammengefasst. Die Gefahr von Splitterlosen besteht auch bei einer kleinräumigeren Losbildung nicht (vgl. zu Splitterlosen Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 52/11). Gleiches gilt auch für die übrigen Gebietslose.

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b) Hinsichtlich des Loses 5 (Sonderveranstaltungen) hält die bisherige Begründung der Antragsgegnerin den Anforderungen des § 97 Abs. 3 GWB nicht stand.

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Die Durchführung des Auftrages erfordert eine Vielzahl von Abschleppfahrzeugen. Weshalb eine Koordinierung der verschiedenen Abschleppvorgänge stattzufinden hat (die nur bei Beauftragung eines Unternehmens gewährleistet sei), ist nicht dargelegt worden. Ob die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07. März 2012 zusätzlich angeführten Gründe ausreichen, kann offen bleiben, da sie vom Senat aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt werden können. Angemerkt sei allerdings, dass unklar ist, warum die Klärung, welches Unternehmen "zuständig" ist, zu Zeitverzögerungen führt, wenn der Gesamtauftrag nach Straßenzügen/Bereichen abgegrenzt wird.

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c) Ob die Lose 6 und 7 hätten aufgeteilt werden müssen, kann offen bleiben. Die beiden Lose wurden bisher von Drittunternehmen bedient, was dafür sprechen kann, dass insoweit grundsätzlich Wettbewerb besteht. Es fällt allerdings auf, dass nur die Beigeladene ein Angebot für Los 7 eingereicht hat, was dafür sprechen könnte, dass auch insoweit ein tatsächlicher Wettbewerb nicht mehr besteht.

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Ein Zuschlag an die Beigeladene als einziger Bieterin kann jedenfalls nicht erfolgen. Gründe für die Bildung einer Bietergemeinschaft hinsichtlich dieser Lose liegen nicht vor. Als Grund für den Zusammenschluss hat die Antragsgegnerin lediglich diffuse und in dieser Form völlig unzureichende wirtschaftliche Vorteile genannt. Gegen die Berechtigung der Bildung einer Bietergemeinschaft spricht auch, dass bisher Drittunternehmen zur Bedienung der Lose in der Lage waren, obwohl die von der Beigeladenen genannten wirtschaftlichen Gründe auch für sie gegolten haben.

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3.

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Der Senat weist vorsorglich auf Folgendes hin:

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a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist das Abschleppen verkehrswidrig abgestellter (Lose 1 – 5, 7) oder das Abschleppen sonst ordnungswidriger Fahrzeuge (Los 6) als prioritäre Dienstleistung im Sinne von Anhang II Teil A zu Art. 1 Abs. 2 lit. d), Art. 20 Richtlinie 2004/18/EG, § 4 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Anlage 1 Teil A VgV (i.d.F. der VO vom 09.05.2011) anzusehen.

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Die Antragsgegnerin stuft sie als – der Kategorie 27 unterfallende - "Dienstleistungen zur Durchsetzung von Parkvorschriften" (CPV-Code 98351110-2) ein. Das trifft jedoch nicht zu. Abgesehen davon, dass diese Einstufung auf Los 6 von vornherein nicht zutrifft (dort geht es nicht um das Abschleppen von verkehrsordnungswidrig abgestellten Fahrzeugen, sondern von Fahrzeugen, die aufgrund ihres Zustandes ordnungswidrig sind) sind sie entweder als "Fahrzeugabschleppdienste" (CPV Code 50118110-9, so die Vergabekammer) oder als "Straßentransport/beförderung" (CPV Code 6010000-9, so der Senat im Beschluss vom 24.03.2010 – VII-Verg 58/09) einzustufen. Die ausgeschriebenen Dienstleistungen werden durch das Abschleppen (und anschließende Verwahren) gekennzeichnet, aus welchen Gründen dies geschieht, ist unerheblich. Soweit zusätzlich eine Pannenhilfe geleistet werden muss, unterfallen sie anderen CPV-Codes (50118100-6, -7, -8 -9, 50118500-0). Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb dieselbe Dienstleistung je nach Zweckrichtung, die aber auf die Art der Dienstleistung keine Auswirkung hat, entweder als prioritär (so nach Auffassung der Antragsgegnerin für das Abschleppen liegen gebliebener oder abzuwrackender Fahrzeuge) oder als nichtprioritär (so nach Auffassung der Antragsgegnerin für verkehrswidrig abgestellte Fahrzeuge) einzustufen sein soll. Nach der Erfahrung des Senats werden demgemäß Abschleppaufträge durchweg als prioritäre Dienstleistung ausgeschrieben.

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b) Die Antragsgegnerin hat als Eignungsanforderung u.a. die Vorlage einer Inkassoerlaubnis verlangt. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 24.03.2010 (VII-Verg 58/09) verwiesen.

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c) Ob hinsichtlich der Gebietslose die Bildung einer Bietergemeinschaft durch die Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen gerechtfertigt ist, bedarf gegenwärtig keiner Entscheidung. Dies hängt u.a. von dem Zuschnitt der Lose ab, die nach dem oben Gesagten neu vorzunehmen ist

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Die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen und Nachweise zur Eignung gehen entgegen § 12 Abs. 2 lit. l) VOL/A, § 7 Abs. 5 S. 1 EG VOL/A über die in der Bekanntmachung dazu verlangten Unterlagen hinaus.

49

Die von den Verfahrensbeteiligten nachgereichten Schriftsätze geben im Übrigen keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO).

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4.

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Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB, hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

53

Dicks Schüttpelz Rubel