Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-08-22, Aktenzeichen 16 Wx 224/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0822.16WX224.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die sofortige weitere Beschwerde ist gem. §§ 3, 7 FEVG, 103 Abs.
2 AuslG, 27, 29 FGG statthaft. In der Sache führt das Rechtsmittel
zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts und
Zurückverweisung. Der landgerichtliche Beschluß ist nicht frei von
Rechtsfehlern. Bei richtiger rechtlicher Wertung sind weitere
tatsächliche Ermittlungen erforderlich, an deren Durchführung der
Senat gehindert ist (§ 27 Abs. 1 FGG, 561 ZPO).

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Der landgerichtliche Beschluß hält einer rechtlichen Überprüfung
insofern nicht stand, als er von einer unerlaubten Einreise der
Betroffenen ausgeht und daher eine vollziehbare Ausreisepflicht
nach § 42 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sowie einen Grund für die Anordnung
der Sicherheitshaft nach § 57 Abs. 2 Nr. 1 AuslG angenommen hat.
Die Betroffene ist nämlich nicht gem. § 58 Abs. 1 AuslG unerlaubt
eingereist. Die Betroffene durfte sich vielmehr nach § 1 Abs. 1 DV
AuslG als bolivianische Staatsbürgerin visumsfrei für die Dauer von
drei Monaten in Deutschland aufhalten. Selbst wenn die Betroffene
von Anfang an vorgehabt haben sollte, diese visumsfreie
Aufenthaltsfrist zu überschreiten, war ihre
aufenthaltsgenehmigungsfreie Einreise nicht unerlaubt im Sinne der
§§ 58, 42 Abs. 2 Nr. 1, 57 Abs. 2 Nr. 1 AuslG (Kanein/Renner,
AuslR, 6. Aufl., § 58 Rn. 5). Dies ergibt sich schon zwingend
daraus, daß gem. § 9 Abs. 4 DV AuslG den Positivstartern nach § 1
Abs. 1 DV AuslG die Möglichkeit eingeräumt wird, nach ihrer
Einreise einen Verlängerungsantrag zu stellen.

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Hieran ändert sich auch nichts durch Art.20 Abs. 1 des
Schengener Durchführungsübereinkommens (Bundesanzeiger 1990 Nr. 217
a; im folgenden SDÜ). Nach dieser Bestimmung ist der Aufenthalt
visumsfreier Drittausländer in dem Hoheitsgebiet einer
Vertragspartei auf den gesamten räumlichen Geltungsbereich des
Schengener Abkommens innerhalb einer Frist von sechs Monaten von
dem Datum der ersten Einreise anrechenbar. Weil Art. 20 SDÜ die
Rechte von Positivstartern im Sinne des § 1 Abs. 1 DV AuslG nicht
rechtswirksam einschränkt, ist es im vorliegenden Fall unschädlich,
daß sich die Betroffene vor der Einreise nach Deutschland für mehr
als drei Monate in Spanien aufgehalten hat.

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Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners stellt Art. 20 SDÜ
nämlich keine § 1 Abs. 1 DV AuslG spezialgesetzlich verdrängende
Regelung dar. Bei dem Schengener Durchführungsübereinkommen handelt
es sich um einen völkerrechtlichen Vertrag, der im Range eines
Bundesgesetzes ratifiziert wurde. Völkerrechtliche Verträge binden
in ihrem rechtlichen Ausgangspunkt grundsätzlich nur die Staaten
untereinander. Unmittelbare Wirkungen gegenüber dem Bürger können
völkerrechtliche Verträge nur dann entfalten, wenn sie aus sich
heraus eindeutige Rechtsfolgen setzten und zu ihrer Wirksamkeit
keines innerstaatlichen Vollzugsaktes mehr bedürfen (Ibsen,
Völkerrecht, 3. Aufl., Seite 1090; Zuleeg JA 1983, 1 (6)). Es ist
im vorliegenden Fall keine Entscheidung dazu erforderlich,
inwieweit das Schengener Durchführungsübereinkommen demnach
überhaupt Drittwirkungen entfaltet. Jedenfalls beinhaltet Art. 20
Abs. 1 SDÜ keine aus sich heraus für Drittausländer klare und damit
für diese verbindliche Regelung. Art. 20 Abs. 1 SDÜ läßt nämlich
offen, welche Drittstaater sichtvermerksfrei einreisen können. Nach
Art. 18 SDÜ unterliegt die Erteilung von Visa nämlich dem
nationalen Recht der vertragsschließenden Staaten. Da die Anwendung
des Art. 20 Abs. 1 SDÜ damit von nationalrechtlichen Bestimmungen
abhängig ist, setzt er keine aus sich heraus eindeutige Regelung
und hat aus diesem Grund keine unmittelbare Rechtswirkung gegenüber
Drittausländern (so zutreffend: Westphal, LKV 1996, 154 (156)).

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An einer danach erforderlichen, gesonderten Transformation des
Art. 20 Abs. 1 SDÜ in nationales Recht fehlt es bislang. Der
Bundeminister des Innern hat mit Erlaß vom 17. März 1995 nach
Mitteilung des Beschwerdegegners die erforderliche Änderung des § 1
Abs. 1 DV AuslG angekündigt. Bis zu dieser Änderung ist der
bisherige Rechtszustand maßgeblich, nachdem eine Anrechnung von
Aufenthaltszeiten in den Vertragsstaaten des Schengener Abkommens
nicht stattfindet.

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An dieser rechtlichen Bewertung ändert sich auch nichts dadurch,
daß der Exekutivausschuß gem. Art. 131 ff SDÜ durch Beschluß vom
19. Juni 1990 das Abkommen für Deutschland und Spanien zum 26. März
1995 "in Kraft gesetzt" hat. Dieser Entscheidung des
Exekutivausschusses kommt keine das nationale Recht und
insbesondere § 1 Abs. 1 DV AuslG ändernde, normsetzende Wirkung zu.
Der Exekutivausschuß im Sinne der Art. 131-133 SDÜ ist keine
internationale Einrichtung im Sinne des Art. 24 Abs. 1 GG, der
staatliche Hoheitsgewalt und Normsetzungskompetenz übertragen ist,
so daß sein Beschluß vom 19. Juni 1990 Art. 20 SDÜ nicht die
Qualität einer allgemein bindenden Rechtsnorm gibt. Nach Art. 133
ff SDÜ hat der Exikutivausschuß im Hinblick auf das Übereinkommen
nur koordinierende und überwachende Funktion. Vor diesem
Hintergrund ist entsprechend der Stellungnahme der Budesregierung
im Gesetzgebungsverfahren zur Ratifizierung des Übereinkommens
(Bundestagsdrucksache 12/2453, Seite 99) davon auszugehen, daß
seine Entscheidungen jeweils der gesonderten Umsetzung in
nationales Recht bedürfen, auch wenn ihm nach dem Wortlaut
einzelner Bestimmungen des Übereinkommens (Art. 3 Abs. 1 Satz 2,
Art. 5 Abs. 1 a, Art. 6 Abs. 3 Satz 3, Art. 8, Art. 12 Abs. 3, Art.
17 Abs. 1 Satz 3, Art. 24, Art. 30 Abs. 1 e, Art. 75 Abs. 2, Art.
121 Abs. 1 SDÜ) die Regelung verschiedener Sachverhalte übertragen
ist.

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Das Landgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Betroffene
nach § 42 Abs. 2 Nr. 2 AuslG vollziehbar ausreisepflichtig ist und
ein Haftgrund nach § 57 Abs. 2 Nr. 5 AuslG vorliegt. Die dafür
erforderlichen tatsächlichen Feststellungen lassen sich im
Rechtsbeschwerdeverfahren nicht nachholen, so daß die Sache an das
Landgericht zurückzuverweisen war. Eine Aufhebung des Haftbefehls
kam nicht in Betracht, da nach dem Akteninhalt erhebliche Gründe
dafür sprechen, daß die Betroffene nach Ablauf der Geltungsdauer
ihrer Aufenthaltsgenehmigung noch nicht deren Verlängerung
beantragt hatte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn entsprechend dem
Vermerk der Stadt S. vom 05. Mai 1997 im Paß der Betroffenen die
Einreise in das Bundesgebiet am 15. März 1997 bereits stattgefunden
hat. Der anläßlich der Vorsprache bei der Beschwerdegegnerin am 09.
Juli 1997 gestellte Antrag auf Verlängerung wäre dann erst nach
Ablauf der genehmigungsfreien Aufenthaltszeit des § 1 Abs. 1 DV
AuslG gestellt worden. Ihr Verhalten bei den Anhörungen durch die
Ausländerbehörde vom 09. Juli und 18. Juli 1997 in Verbindung mit
dem Umstand, daß sie im Inland keinen festen Wohnsitz angegeben
hat, obwohl sie sich seit längerem hier aufhält (vgl. hierzu
Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, Stand November
1996, § 57 Rn. 31 m. w. N.), läßt es als naheliegend erscheinen,
daß sich die Betroffene der Abschiebung entziehen will.

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Eine Kostenentscheidung war nicht veranlaßt.