Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-01-08, Aktenzeichen 13 U 98/00
ECLI:DE:OLGK:2003:0108.13U98.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 09.12.1999 - 12 O 99/99 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des ge-gen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Mit der vorliegenden Teilklage über 100.000,00 DM nimmt die
Klägerin die Beklagte aus einer befristeten Ausfallbürgschaft in
Anspruch, welche die Beklagte nach dem sog. DtA-Bürgschaftsprogramm
bis zu einem Höchstbetrag von 1,2 Mio. DM für einen der Firma G.
GmbH in I. (im folgenden: Hauptschuldnerin) von der Klägerin zum
Zwecke der Betriebsmittelfinanzierung gewährten Kontokorrentkredit
in Höhe von 1,5 Mio DM übernommen hat. In der Bürgschaftserklärung
der Beklagten vom 21.12.1995 heißt es zur Befristung:

3

"Die Bürgschaft erlischt mit
Rückgabe dieser Erklärung, spätestens aber am 31.12.1996, wenn wir
nicht bis zu diesem Tage daraus in Anspruch genommen worden
sind."

4

Als weitere Sicherheiten für den der Hauptschuldnerin von der
Klägerin mit Vertrag vom 22.12.1995 gewährten, ursprünglich bis zum
31.12.1996 befristeten Kredit dienten selbstschuldnerische
Höchstbetragsbürgschaften der beiden Gesellschafter der
Hauptschuldnerin über jeweils 735.000,00 DM sowie die
Sicherungsabtretung sämtlicher Forderungen der
Hauptschuldnerin.

5

Mit Schreiben vom 18.12.1996 verlängerte die Beklagte in
Abstimmung mit der Klägerin die Laufzeit ihrer Bürgschaft bis zum
31.12.1997; dementsprechend verlängerte auch die Klägerin die
Laufzeit ihres Kredits bis zum 31.12.1997.

6

Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Hauptschuldnerin
kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 16.10.1997 den Kredit und
stellte den auf 1.585.383,84 DM ermittelten Saldo zur sofortigen
Rückzahlung fällig. Mit Schreiben vom 20.11.1997 informierte die
Klägerin die Beklagte unter Beifügung des Kündigungsschreibens über
die hierfür maßgeblichen Gründe.

7

Mit Schreiben vom 09.03.1998 forderte die Beklagte die Klägerin
zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde auf, weil die Laufzeit der
Bürgschaft ohne Inanspruchnahme der Beklagten verstrichen sei. Die
Klägerin hat daraufhin Teilklage erhoben und beantragt,

8

die Beklagte zu verurteilen, an die
Klägerin 100.000,00 DM nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen
Diskontsatz der deutschen Bundesbank (seit dem 01.01.1999 über dem
Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungsgesetz) seit
17.03.1998 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Mit Urteil vom 09.12.1999 hat das Landgericht der Klage unter
teilweiser Abweisung der Zinsforderung stattgegeben. Auf die
Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 27.09.2000 die
Klage abgewiesen.

12

Auf die Revision, mit der die Klägerin die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils erstrebt hat, hat der Bundesgerichtshof
mit Urteil vom 13.06.2002 - IX ZR 398/00 - das Urteil des Senats
vom 27.09.2000 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens -
zurückverwiesen. Die Zurückverweisung hat der Bundesgerichtshof
damit begründet, dass das Schreiben der Klägerin vom 20.11.1997 -
seiner Natur als Zwischenbescheid entsprechend - die Rechte der
Klägerin zwar vorläufig gewahrt habe, so dass die Bürgschaft nicht
mit Ablauf des 31.12.1997 erloschen sei, dass damit aber noch nicht
feststehe, dass sie auch heute noch bestehe. Die Beklagte könne in
der Folgezeit gemäß § 777 Abs.1 S.1 BGB frei geworden sein, nämlich
dann, wenn die Klägerin nicht die Einziehung der gesicherten
Forderung unverzüglich nach Maßgabe des § 772 BGB betrieben, das
Verfahren ohne wesentliche Verzögerung fortgesetzt und unverzüglich
nach seiner Beendigung der Beklagten angezeigt habe, dass sie
nunmehr wegen des Ausfalls in Anspruch genommen werde. Zu alldem
habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin bisher
nichts vorgetragen; dazu sei ihr nunmehr Gelegenheit zu geben.

13

Die Klägerin hat diese Gelegenheit mit Schriftsätzen vom
25.11.2002 (nebst Anlagen) und 24.12.2002, auf die Bezug genommen
wird, wahrgenommen. Auf der Grundlage dieses Vorbringens beantragt
sie erneut,

14

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen,

15

während diese weiterhin beantragt,

16

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

17

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf
die Ausführungen im Revisionsurteil vom 13.06.2002 nach Maßgabe
ihrer Schriftsätze vom 22.11. und 18.12.2002, auf die ebenfalls
verwiesen wird, entgegen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

19

Die Berufung führt erneut zur Abweisung der Klage. Die
Bürgschaft der Beklagten ist erloschen, weil die Klägerin es
versäumt hat, im Anschluss an ihren Zwischenbescheid ihre Rechte
aus der befristeten Ausfallbürgschaft durch die vom
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.06.2002 geforderten
unverzüglichen Maßnahmen zur Feststellung des Ausfalls als
Voraussetzung für die wirksame Inanspruchnahme der Beklagten weiter
zu wahren.

20

Der Bundesgerichtshof hat die im Urteil des Senats vom
27.09.2000 vorgenommene, den Kern des Streits ausmachende Bewertung
der Höchstbetragsausfallbürgschaft der Beklagten als
Zeitbürgschaft bestätigt, jedoch das Erfordernis einer
fristgerechten "Inanspruchnahme" der Beklagten wegen der für die
Ausfallbürgschaft geltenden Besonderheiten "untechnisch" dahin
ausgelegt, dass die fristgerechte Anzeige einer krisenhaften
Situation der Hauptschuldnerin zunächst genüge, dass die Beklagte
jedoch in der Folgezeit von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gemäß §
777 Abs.1 S.1 BGB frei geworden sein könne. Das ist der
Fall:

21

Bei der Ausfallbürgschaft gehört nicht nur der objektiv
eingetretene Verlust, sondern auch dessen Unvermeidbarkeit trotz
gehöriger Sorgfalt bei der Verfolgung des verbürgten Anspruchs und
der Verwertung vorrangiger Sicherheiten zu den vom Gläubiger
darzulegenden und zu beweisenden Anspruchsvoraussetzungen (BGH NJW
1999, 1467, 1469 f.; Urteil des BGH in dieser Sache vom 13.06.2002,
Seite 5/6 des Urteilsabdrucks). Bei der hier vorliegenden
befristeten Ausfallbürgschaft kommt das Zeitmoment hinzu: die
Rechtsverfolgung hatte - nach nur vorläufiger Wahrung der Rechte
der Klägerin durch das Schreiben vom 20.11.1997 - unverzüglich zu
erfolgen. Diesen Anforderungen hat die Klägerin nicht Genüge getan.
Sie vermochte auch im Anschluss an die Ausführungen unter Ziffer
III. des Revisionsurteils vom 13.06.2002 nicht aufzuzeigen, dass
sie die hiernach zur weiteren Wahrung ihrer Rechte gebotenen
Maßnahmen zur Vermeidung, Begrenzung und ggf. Feststellung ihres
Ausfalls ergriffen hat. Was die Klägerin hierzu in ihrem
Schriftsatz vom 25.11.2002 nebst Anlagen anführt, stellt sich im
Wesentlichen nur als eine Wiederholung dessen dar, was bereits
Gegenstand ihres erstinstanzlichen Vorbringens war (insbesondere
gemäß Schriftsatz vom 26.10.1999 nebst Anlagen, Bl. 140 ff. GA),
nämlich

22

dass Sozialversicherungsträger (zunächst zu einem nicht näher
genannten Zeitpunkt, jetzt bezüglich des Antrags der D. auf den
07.01.1998 und bezüglich des Antrages der S.-G. Ersatzkasse auf den
12.01.1998 konkretisiert, Bl. 436/437 GA) die Eröffnung des
Gesamtvollstreckungsverfahrens gegen die Hauptschuldnerin beantragt
haben,

23

dass am 20.01.1998 auf Antrag dieser Gläubiger vom AG Magdeburg
die Erstellung eines schriftlichen Gutachtens zum Vorliegen eines
Eröffnungsgrundes und zur Feststellung einer die Verfahrenskosten
deckenden Masse sowie gemäß § 2 Abs.4 GesO die Einstellung
anderweitiger gegen die Schuldnerin gerichteter
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen angeordnet wurde (Bl. 438 f.
GA),

24

dass nach den Feststellungen im Gutachten vom 02.03.1998
(bereits erstinstanzlich vorgelegt, Bl. 150 ff. GA, jetzt erneut
Bl. 441 ff. GA) die Schuldnerin zahlungsunfähig und überschuldet
war und eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht ermittelt
werden konnte,

25

dass mit Beschluss des AG Magdeburg vom 01.04.1998 (Bl. 47 f.
GA, erneut Bl. 453 f. GA) die Eröffnung des
Gesamtvollstreckungsverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde,

26

dass nach (am 04.05.1998) eingetretener Rechtskraft jenes
Beschlusses unternommene Versuche der Klägerin, die Globalzession
gegenüber den Drittschuldnern offen zu legen und die Forderungen
einzuziehen, erfolglos geblieben sind (Bl. 141 ff. GA nebst Anlagen
Bl. 163 ff. GA),

27

dass die Gesellschafter der Hauptschuldnerin mit Schreiben vom
16.10.1997 aus ihrer Bürgschaft in Anspruch genommen und
Mahnbescheide beantragt wurden (jedoch nur gegen Herrn V. auch aus
der Bürgschaft für die Hauptschuldnerin, Bl. 145 f. GA, erneut Bl.
432 GA), dass nach Rücknahme der Einsprüche zu einem nicht näher
genannten Zeitpunkt (jedenfalls vor dem 07.05.1998)
Vollstreckungsbescheide ergangen sind, jedoch wegen
voraussichtlicher Fruchtlosigkeit von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
abgesehen wurde (Bl. 148 GA; 466 GA),

28

dass die Beklagte jeweils zeitnah über den Verlauf informiert
wurde (so mit Schreiben vom 12.03.1998, Bl. 52 f. GA, in dem es
u.a. heißt: "Bisher steht die Höhe des Ausfalls unserer
Forderungen noch nicht fest, zumal die Bürgschaftsschuldner gerade
dabei sind eine neue Existenz aufzubauen, die es ermöglichen soll
wenigstens Teile der Forderungen zu bedienen. Dies nimmt jedoch
einige Zeit in Anspruch" und mit Schreiben vom 07.05.1998 (Bl.
463 ff. GA), dem eine nicht zu den Akten gereichte Zeittafel über
den gesamten Ablauf beigefügt war.) In dem letztgenannten Schreiben
heißt es u.a.: "Eine betragsgemäße Inanspruchnahme war zum
damaligen Zeitpunkt nicht möglich, da der genaue Betrag bis heute
nicht zweifelsfrei feststeht und die Ausgleichsbank nach ihren
eigenen Bedingungen erst zahlen muss, wenn feststeht, daß mit
nennenswerten Zahlungen nicht mehr zu rechnen ist.. ... Die Bürgen
Frau W. und Herr V. wurden aus ihren Bürgschaften in Anspruch
genommen. Zahlungstitel liegen vor. Mit ihnen wurde vereinbart,
zunächst auf eine Vollstreckung zu verzichten, da sie sich bemühen,
über die von ihnen betriebene Firma G. mit dem Vertrieb von Windeln
eine neue Existenz aufzubauen und auf diese Weise wenigstens für
eine ratenweise Reduzierung der Forderungen zu sorgen..... Sobald
die Bürgen wieder über regelmäßige Einkünfte verfügen, ist über
eine Ratenvereinbarung zu entscheiden" (Bl. 465 f. GA).

29

Es bleibt daher nur festzustellen, dass es der Klägerin auch
nicht ansatzweise gelungen ist, den fehlenden Vortrag zu einem den
Anforderungen des § 777 Abs.1 S.1 BGB entsprechenden Vorgehen
nachzuholen. An einem Vorgehen gegen die Hauptschuldnerin hat die
Klägerin es gänzlich fehlen lassen. Stattdessen verweist sie
weiterhin auf die im Januar 1998 von dritter Seite gegen die
Hauptschuldnerin gestellten Anträge auf Eröffnung des
Gesamtvollstreckungsverfahrens. Das kann die Klägerin indessen
hinsichtlich der eigenen Untätigkeit ebenso wenig entlasten wie der
Umstand, dass die geschäftsführenden Gesellschafter der
Hauptschuldnerin bereits aufgrund der von der Klägerin mit
Schreiben vom 16.10.1997 ausgesprochenen Kündigung der
Geschäftsverbindung nach eigener Einschätzung "Konkursantrag"
hätten stellen müssen. Gegen die bürgenden Gesellschafter der
Hauptschuldnerin hat die Klägerin zwar Anfang Dezember 1997 das
gerichtliche Mahnverfahren eingeleitet (dabei allerdings nur gegen
Herrn V. aus der Bürgschaft für die Hauptschuldnerin vorgehend) und
zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt Vollstreckungstitel
erwirkt, indessen erklärtermaßen auf Vollstreckungsmaßnahmen
verzichtet und stattdessen auf den Erfolg von Bemühungen der Bürgen
gesetzt, sich über die von ihnen betriebene Firma G. mit dem
Vertrieb von Windeln eine neue Existenz aufzubauen und auf diese
Weise wenigstens für eine ratenweise Reduzierung der Forderungen zu
sorgen, sobald die Bürgen wieder über regelmäßige Einkünfte
verfügen würden. Ebenso wenig hat sich die Klägerin um eine
unverzügliche Einziehung der ihr zur Sicherheit abgetretenen
Forderungen bemüht. Erstmals mit diversen Schreiben vom 30.06.1998
ist die Klägerin mit entsprechenden Zahlungsaufforderungen an die
Drittschuldner herangetreten (Bl. 163 - 175).

30

Aus den bereits mit der Klageschrift vorgelegten allgemeinen
Bestimmungen der Beklagten zum DtA-Bürgschaftsprogramm, in deren
Nr. 3.1 die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Beklagten
geregelt sind, ergibt sich keine andere Beurteilung. Wie der
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13.06.2002 hervorhebt, stand
nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten Ende 1997 weder fest,
dass die Hauptschuldnerin leistungsunfähig ist, noch dass die
anderweitigen Sicherheiten wertlos sind. Gerade aus diesem Grunde
hat der Bundesgerichtshof die im Berufungsurteil vom 27.09.2000
vertretene Auffassung des Senats, dass die Beklagte auch eine
unbezifferte Inanspruchnahme gegen sich hätte gelten lassen müssen,
verworfen. Hätte es keiner Feststellung des Ausfalls mehr bedurft,
hätte die Klägerin sich auch nicht mit einem "Zwischenbescheid"
nach Maßgabe des Schreibens vom 20.11.1997 zur "vorläufigen"
Wahrung ihrer Rechte begnügen dürfen. Nur weil der Klägerin - so
der BGH a.a.O. - zu dem angegebenen Stichtag mehr nicht möglich
war, konnte die Beklagte erst in der Folgezeit gemäß § 777 Abs.1
S.1 BGB frei werden, weil die Klägerin den dort bestimmten
Anforderungen an die unverzügliche Feststellung des Ausfalls nicht
nachgekommen ist. Aus dem Vorbringen der Parteien und der Aussage
des erstinstanzlich als Zeuge vernommenen Herrn T. (seinerzeit
Gruppenleiter der Abteilung Bürgschaft der Beklagten) lässt sich
auch nicht entnehmen, dass die Beklagte etwa hinsichtlich der
Verwertung anderer Sicherheiten, insbesondere der Globalzession,
auf ein den Anforderungen des § 777 Abs.1 S.1 BGB entsprechendes
Vorgehen der Klägerin verzichtet hat.

31

Nach alledem verbleibt es dabei, dass die Beklagte gemäß § 777
Abs.1 S.1 BGB von ihrer Bürgschaftsverpflichtung frei geworden ist.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass kein
gesetzlicher Grund i.S.d. § 543 Abs.2 ZPO n.F. besteht, die
Revision zuzulassen. Die prozessualen Nebenentscheidungen im
übrigen beruhen auf den §§ 91 Abs.1 , 708 Nr.10, 711 ZPO.

32

Streitwert: 51.129,19 EUR.