Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-17, Aktenzeichen 4 B 1521/21.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0917.4B1521.21NE.00

Tenor

Der Vollzug von § 1 der Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen für das Jahr 2021 vom 13.9.2021 (ABl. Stadt Düren Nr. 34 vom 16.9.2021, S. 6) wird im Wege einer einstweiligen Anordnung ausgesetzt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

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Der Antrag,

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den Vollzug von § 1 der Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen für das Jahr 2021 vom 13.9.2021 im Wege der einstweiligen Anordnung auszusetzen,

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ist zulässig und begründet.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

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Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist. Es ist auch den von der Antragstellerin vertretenen Arbeitnehmern nicht zuzumuten, entgegen dem gesetzlichen Sonntagsarbeitsverbot nach § 4 Abs. 1 LÖG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV zu arbeiten, weil es offenkundig an einer dieses Verbot ausnahmsweise durchbrechenden gültigen Rechtsnorm fehlt.

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Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Bereits die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsentscheidung durch den Bürgermeister und ein Ratsmitglied – die Mitzeichnung erfolgte hier durch den Bürgermeister und zwei Ratsmitglieder – anstelle des Rates bzw. des Hauptausschusses der Antragsgegnerin nach § 60 Abs. 1 Satz 2 GO NRW haben nicht vorgelegen.

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Für den Erlass ortsrechtlicher Bestimmungen ist gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 lit. f) GO NRW der Rat der Gemeinde zuständig, sofern während der Feststellung einer epidemischen Lage von landesweiter Tragweite nicht nach § 60 Abs. 2 GO NRW in der seit dem 1.10.2020 geltenden Fassung eine Delegierung an den Hauptausschuss erfolgt ist. Der Bürgermeister darf nach § 60 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gemeinsam mit einem Ratsmitglied nur entscheiden, wenn die Einberufung des Rates oder Hauptausschusses nach § 60 Abs. 1 Satz 1 GO NRW nicht rechtzeitig möglich ist und die Entscheidung nicht aufgeschoben werden kann, weil sonst erhebliche Nachteile oder Gefahren entstehen können. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist vom Gericht, solange der Rat den Beschluss noch nicht genehmigt hat (§ 60 Abs. 1 Satz 3 GO NRW), in vollem Umfang nachprüfbar. Bei der Frage, ob eine Ratssitzung noch rechtzeitig einberufen werden konnte, ist auf die Möglichkeit einer Sondersitzung abzustellen und nicht auf die nächste turnusmäßige Sitzung. Denn die Möglichkeit der Einberufung von Sondersitzungen ist gerade für Eilfälle vorgesehen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31.5.1988 – 2 A 1739/86 –, OVGE 40, 93 = juris, Rn. 9 ff., 13, sowie Beschlüsse vom 31.5.2019 – 4 B 691/19.NE –, juris, Rn. 10 f., und vom 3.9.2021 – 4 B 1446/21.NE –, juris, Rn. 7.

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Hier lagen die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsentscheidung durch den Bürgermeister und ein Ratsmitglied offenkundig nicht vor.

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Dies gilt zum einen für die von der Interessengemeinschaft Düren City e. V. (IG City) am 10.5.2021 beantragte Sonntagsöffnungsfreigabe, die aus Anlass einer der aktuellen Situation angepassten nur grob beschriebenen Veranstaltung am 19.9.2021 erfolgen sollte, und für die am 20.5.2021 von dem CityMa e. V. Düren beantragte Sonntagsöffnungsfreigabe anlässlich des von diesem nicht näher beschriebenen Stadtfestes an diesem Tag (dazu 1.). Zum anderen lagen die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsentscheidung auch dann nicht vor, wenn man mit der Antragsgegnerin davon ausgeht, über die tatsächliche Durchführung des Stadtfestes sei erst mit Beschluss der IG City vom 28.8.2021 entschieden worden (dazu 2.).

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1. Seit dem Beginn des Anhörungszeitraums nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW am 21.5.2021 zu dem Antrag des CityMa e. V. Düren auf Freigabe der Ladenöffnung am 19.9.2021 („Stadtfest“) war ausreichend Zeit, um den Rat auch ohne Verkürzung der Ladungsfrist einzuberufen, ihm eine Verordnung für den seinerzeit erhofften Fall zur Beschlussfassung vorzulegen, dass das Stadtfest wieder so wie in früheren Jahren stattfinden kann, und sie rechtzeitig – und nicht erst wie erfolgt am 17.9.2021 – in Kraft zu setzen.

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Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 3.9.2020 – 4 B 1306/20.NE –, juris, Rn. 12 f., m. w. N., vom 25.9.2020 – 4 B 1445/20.NE –, juris, Rn. 7, und vom 3.9.2021 – 4 B 1446/21.NE –, juris, Rn. 9, sowie 4 B 1427/21.NE, juris, Rn. 12 ff.

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2. Auch in Bezug auf die erst seit August 2021 feststehende Durchführung des Stadtfestes unter den nunmehr besser überschaubaren Rahmenbedingungen der am 19.9.2021 absehbaren Fassung der Coronaschutzverordnung war noch ausreichend Zeit, das für die Sonntagsöffnungsfreigabe erforderliche reguläre Normsetzungsverfahren zu durchlaufen. Die erst in der Vorlage zur Dringlichkeitsentscheidung 2021-0305 vom 25.8.2021 genannte Begründung für ihre Notwendigkeit, bis zum 19.9.2021 fänden keine Sitzungen der städtischen Gremien statt, vermag vor diesem Hintergrund nicht im Ansatz zu überzeugen.

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Vorliegend war jedenfalls ab dem 25.8.2021, an dem die Vorlage zur Dringlichkeitsentscheidung gefertigt war und die maßgeblichen Bedingungen für das Stadtfest und den Einzelhandel weitgehend fixiert waren, sodass die vorab offenbar schon mit der Stadtverwaltung abgestimmte Durchführung des Stadtfestes bei der Vorstandssitzung des Veranstalters am 28.8.2021 förmlich beschlossen werden konnte, ausreichend Zeit, gegebenenfalls mit einer kurzen Frist die zu einer möglicherweise grundlegend geänderten Planung erneut nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW zu beteiligenden Stellen anzuhören und in einer kurzfristig anzuberaumenden Sondersitzung des Rates über den Antrag auf Freigabe der Ladenöffnung am 19.9.2021 zu beschließen. Die Ladungsfrist für den Rat kann nach § 2 Abs. 2 seiner Geschäftsordnung vom 18.11.2020 bis auf drei volle Tage abgekürzt werden. Ein weiteres Zuwarten war auch nicht mit Blick auf die am 28.8.2021 in Kraft getretene Änderung der Coronaschutzverordnung (GV. NRW. S. 1040) notwendig. Bereits die am 17.8.2021 im Gesetzblatt (GV. NRW. S. 958) bekannt gemachte Neufassung der Coronaschutzverordnung vom gleichen Tage gab die maßgeblichen Regelungen für die geplante Veranstaltung vor, auf deren erwartete inhaltliche Fortgeltung bis zum 19.9.2021 die Antragsgegnerin ihre Entscheidung gestützt hat; die im Kern die Bundestagswahl betreffenden Änderungen vom 27.8.2021 waren hierfür nicht relevant.

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Die Entscheidungszuständigkeit durch den Rat ist nicht lediglich eine unbedeutende Formalie, der stets unbedenklich nachträglich in der nächsten regulären Sitzung Rechnung getragen werden kann. Zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gehören nicht nur die materiell-rechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet. Die Entscheidungszuständigkeit des Rates dient in Verbindung mit dem Anhörungserfordernis nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW auch der Wahrung der Rechte und rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin. Das Anhörungserfordernis kann nämlich seine Funktion grundsätzlich nur erfüllen, wenn sich Anhörungsschreiben auf den Planungsstand zu Beginn des Normgebungsverfahrens beziehen und im Rahmen der Anhörung abgegebene Stellungnahmen den Ratsmitgliedern bei der Beschlussfassung vorliegen oder jedenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt sind, so dass sie bei der Willensbildung berücksichtigt werden können. Inhaltlich auswirken können sich im Rahmen der Anhörung erhobene Einwände nur, wenn die Beschlussfassung durch den Rat vor der geplanten Freigabe von Ladenöffnungen erfolgt. Durchbrechungen lässt die Gemeindeordnung nur in hier nicht gegebenen Fällen gesteigerter Dringlichkeit zu. Dabei kann hier weiterhin offen bleiben, ob im Zusammenhang mit der Freigabe sonntäglicher Ladenöffnungen die Voraussetzungen für Dringlichkeitsentscheidungen der Bürgermeister nach § 60 Abs. 1 Satz 2 GO NRW, die das Drohen erheblicher Nachteile oder Gefahren voraussetzen, überhaupt jemals gegeben sein können.

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Vgl. bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 31.5.2019 – 4 B 691/19.NE –, juris, Rn. 14 ff., m. w. N., und vom 3.9.2021 – 4 B 1446/21/NE –, juris, Rn. 13.

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Die von der Antragstellerin angestrebte Planungssicherheit für Einzelhändler, Schausteller und Künstler lässt sich nicht durch kurzfristige Planung und Verkündung einer Dringlichkeitsentscheidung erst am 16.9.2021 drei Tage vor dem betroffenen Freigabesonntag, sondern nur dann erreichen, wenn die gesetzlichen Vorgaben für das Normsetzungsverfahren beachtet werden. Eine gesetzeskonforme Entscheidung in einer Sondersitzung des Rates hätte jedenfalls nicht zu einer späteren Verkündung der in Rede stehenden Verordnung geführt, wohl aber zu einem früheren öffentlichen Bekanntwerden der entsprechenden Planung einschließlich der erstellten Besucherprognose über das Ratsinformationssystem. Es ist im Übrigen praktisch nicht vorstellbar, ein Stadtfest mit der für eine Sonntagsöffnung erforderlichen Sogwirkung auf Besucher für eine Mittelstadt wie Düren so kurzfristig zu planen und zu bewerben, dass eine ordnungsgemäße und regelrechte Beschlussfassung durch den Rat, gegebenenfalls unter Abkürzung der Ladungsfrist, nicht mehr durchgeführt werden kann. Wenn es, wie die Antragsgegnerin meint, nach politischer Bewertung unverantwortlich gewesen sein sollte, nicht alle gesetzlichen Möglichkeiten zur Ladenöffnungsfreigabe auszuschöpfen, läge die politische Unverantwortlichkeit vor allem darin, auf eine gültige Normgebung verzichtet und den bloßen Schein geltenden Rechts erzeugt zu haben.

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Nachdem die Freigabeentscheidung des Bürgermeisters erst am 16.9.2021 im Amtsblatt verkündet worden ist, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten, um eine gesetzlich nicht zulässige Sonntagsarbeit im Interesse der Beschäftigten auch tatsächlich zu verhindern. Eine stattgebende Entscheidung ist hier auch deshalb notwendig, weil die für den Erlass einer rechtswirksamen Verordnung erforderliche Beteiligung des Rates bezogen auf die Traditionsveranstaltung "Stadtfest" von der Antragsgegnerin sogar für "entbehrlich" gehalten wird. Sie verkennt dabei grundlegend unter Ausblendung demokratischer und rechtsstaatlicher Grundsätze, dass ohne eine gültige Freigaberegelung sonntags im Einzelhandel nicht gearbeitet werden darf. Bei der Beschlussfassung durch den Rat geht es nach Anhörung der zu beteiligenden Stellen nicht nur um die einseitige Information der Ratsmitglieder über Planungen von Interessengemeinschaften des Einzelhandels. Gerade aktuell geht es vielmehr darum, ob die geplante Entscheidung auch nach rechtzeitiger Herstellung von Öffentlichkeit und der hierdurch erst eröffneten Möglichkeit zu kritischen Nachfragen insbesondere im Zusammenhang mit Unsicherheiten zu Besucherprognosen durch Nachwirkungen der Pandemie rechtlich tragfähig ist. Ob die angegriffene Regelung auch mit Blick darauf dem in § 6 LÖG NRW konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, inhaltlich gerecht wird, kann der Senat nach Aktenlage schon deshalb nicht beurteilen, weil die nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW notwendig zu beteiligenden Stellen sich im Vorfeld der Entscheidung weder über die erst seit Ende August 2021 absehbare Größenordnung des diesjährigen Stadtfestes noch über die in diesem Zusammenhang erstellten Besucherprognosen äußern konnten und die Dringlichkeitsentscheidung deshalb auch inhaltlich ohne die verfahrensrechtlich vorgesehenen Sicherungen inhaltlicher Richtigkeit "vor den Augen der Öffentlichkeit" ergangen ist.

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Anhaltspunkte dafür, die Dringlichkeitsentscheidung des Bürgermeisters könnte vor dem 19.9.2021, auf den sich die Ladenöffnungsfreigabe bezieht, noch durch den Rat genehmigt werden, bestehen nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass der Senat in ständiger Praxis für jeden freigegebenen Sonntag den Auffangstreitwert heranzieht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).