Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2013-12-09, Aktenzeichen 2 U 148/12

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 02.07.2012 in der Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 08.10.2012 in dessen Ausspruch I. 4. (Abmahnkosten)

g e ä n d e r t.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.012 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 20.3.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage insoweit unter gleichzeitiger Zurückweisung der weitergehenden Berufung insoweit

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil

z u r ü c k g e w i e s e n.

3. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin aus Ziff. I. c und 2 a (bezüglich 1 c) entsprechend dem bestätigten landgerichtlichen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 400.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung insoweit Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung i.H.v.500.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin insoweit vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin wegen der Abmahnkosten sowie der Kosten des Rechtsstreits durch Sicherheitsleistung i.H.v.120 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen, ausgenommen bezüglich des bestätigten landgerichtlichen Ausspruches I. 2.b (Unterlassung der Schleichbezugsbehauptung).

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 1,8 Millionen EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat in der Sache nur wegen eines geringfügigen Teils (Höhe der Abmahnkosten) Erfolg.

A

2

Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Zusammenfassend und ergänzend:

4

Die Klägerin ist ein 1987 gegründetes Unternehmen für Fahrzeugveredelung und -individualisierung, das seit etwa 2000 (vgl. Akten Band VIII Bl. 795 [im folgenden kurz: VIII 795]) ausschließlich auf das Tunen von E.-Fahrzeugen spezialisiert ist. Dabei hat sie von den Beklagten, welche ein selektives Vertriebssystem unterhalten, bzw. von deren Vertragshändlern, sog. E.-Zentren (EZ), Fahrzeuge und Fahrzeugteile zur Verwendung entsprechend ihrem Geschäftszweck bezogen, aber auch eigene Tuningteile an die Beklagten verkauft. Diese haben seit etwa 25 Jahren selbst ein Tuning-Programm aufgelegt, welches den Namen "Exclusive" trägt und vor der Auslieferung des Fahrzeugs an den Kunden durchgeführt wird (ab Werk); seit 1994 unterhalten die Beklagten parallel dazu ein weiteres Veredelungsprogramm ("Tequipment"), in dessen Rahmen die Kundenfahrzeuge nachträglich, also nach deren Auslieferung, individualisiert werden.

5

Nachdem es schon in den Jahren 2005 und 2006 um die Frage des Umfangs des Verwendungsrechts der Klägerin hinsichtlich von bezogenen Teilen (nur Einsatz der Teile im Rahmen einer Instandsetzung und Wartung oder auch im Rahmen der tuningmäßigen Aufrüstung) gegangen war und die Klägerin am 3.5.2006 und 12.5.2006 Unterlassungserklärungen abgegeben hatte (W 7), kündigten die Beklagten der Klägerin am 11.7.2007 (W 8) die Geschäftsbeziehung fristlos.

6

Die Klägerin hat durch vom Senat am 21.8.2008 erlassenes (W 64), die landgerichtliche Verfügungsentscheidung im Kern bestätigendes Urteil die Beklagten im Wege einstweiliger Regelung einer Belieferungspflicht unterworfen, die noch fortgilt, der Klägerin die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs ermöglicht und wozu die vorliegende Klage das Hauptsacheverfahren darstellt.

7

Dabei geht es der groben Struktur nach um die Frage, ob die Beklagten selbst jedenfalls einer kartellrechtlich begründeten Belieferungsverpflichtung unterliegen oder ob sie durch die Etablierung ihres selektiven Vertriebssystems zu einer Belieferung allenfalls im Umfang nach der in der Kfz-GVO einzig angelegten Öffnung für Systemfremde, nämlich Außenseiterbelieferung nur zum Zweck der Instandsetzung und Instandhaltung verpflichtet sind. Neben dieser kontrovers bewerteten Grundfrage streiten die Parteien umfänglich auch darüber, ob die Klägerin überhaupt, wenn ja auch im Umfang des landgerichtlichen Ausspruchs auf den Fahrzeug- und Teilebezug angewiesen ist, oder ob nicht gleichwertige Identteile in ausreichendem Maße auf dem Markt zur Verfügung stehen und in zumutbarer Weise von der Klägerin dort bezogen werden können und deshalb auch müssen. Zudem halten die Beklagten dafür, dass die Klägerin im Rahmen eines kartellrechtlich erzwungenen Belieferungsverhältnisses nicht besser gestellt werden könne als bestünde zwischen ihnen ein vertraglich fixiertes Belieferungsverhältnis. Danach könne hier wie dort der Klägerin wegen einer groben Pflichtverletzung fristlos gekündigt und das Verhältnis beendet werden. Die Beklagten sehen dies in einem in den Einzelheiten streitigen, im Handlungskern jedoch unstreitigen Vorgang: im Entwicklungszentrum Weissach war den Beklagten im März 2007 ein Motor gestohlen worden, den ein Fahrzeughändler, der als Zeuge vernommene F. S. (IX 874 f.), der Klägerinverkauft hatte. Diese gab den Motor am Folgetag an Herrn S. zurück. Der erst am 1.1.2007 bei der Klägerin angestellte Entwicklungsleiter M. Si. bezog im weiteren jedoch die Turboladeraggregate erneut und baute diese im Endergebnis in einem (zur Identifizierung:) grünen E. der Klägerin der GTStreet-Reihe (Kennzeichen ...- ...- ...) ein, mit dem die Klägerin an einem sehr renommierten Rennen auf dem Hockenheimring teilnahm und dort den beachtlichen und imageträchtigen zweiten Platz belegte. Der Entwicklungsleiter M. Si. ist wegen dieses Vorgangs rechtskräftig vom Amtsgericht Leonberg wegen Hehlerei verurteilt worden (W 106 = B 184). Nach Einstellung der Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer der Klägerin (§ 170 Abs. 2 StPO) und Anklageerhebung nach Beschwerde der Beklagten (§ 172 StPO), da die Geschäftsführer nicht nur Mitwisser, sondern treibende Kräfte der strafbaren Handlungen ihres Angestellten Si. gewesen seien, wurde das Strafverfahren gegen beide gemäß § 153a StPO eingestellt. Herr M. Si. ist bei der Klägerin bis heute angestellt und auch in der Funktion, welche er im März 2007 innehatte. Die Beklagten sehen eine eigene strafrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführer der Klägerin, aber nicht nur darin, sondern auch etwa im Umstand, dass diese den Verurteilten Si. bis heute weiterhin beschäftigen, einen so nachhaltigen Vertrauensbruch, dass das - einmal angenommen - kartellrechtlich begründete Belieferungsverhältnis nicht minder fristlos aufgesagt werden könne, als beruhte es auf einer vertraglichen Abrede. Dies gelte umso mehr, als den Beklagten durch den Diebstahl dieses angeblich einen Prototypen darstellenden und ein Betriebsgeheimnis verkörpernden Motors ein nachhaltiger Schaden entstanden sei (Neuaufbau, Beeinträchtigung in der Entwicklung und Verwertung), den die Beklagte Ziff. 1 in einem Parallelverfahren (LG Stuttgart zunächst 39 O 109/10 KfH, dann 41 O 16/11 KfH) geltend gemacht hat, welches ebenfalls in der Berufung vor dem Senat geführt wurde (2 U 151/12 ) und nach einer Entschuldigung durch den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn B., einer der dortigen Beklagten, im Wege eines Vergleichs (Zahlung eines Entschädigungsbetrages) seine Erledigung gefunden hat.

8

Die Klägerin hat dafür erachtet,

9

dass es den Beklagten nicht um die Aufarbeitung von angeblichen Verfehlungen der Klägerin gehe, sondern darum, die Klägerin vom Markt zu verdrängen ("fertig machen" [XII 1175], "weg haben" [XII 1176], "platt zu machen" [XII 1177]) und sich auf dem Gebiet der Veredelung ihrer Fahrzeuge eine Monopolstellung zu verschaffen. In dieser Beurteilung hat sie sich bestätigt gesehen durch die im Zuge der Neuregelung der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 461/2010 von den Beklagten durch Änderungskündigung den Vertragshändlern ab 1.7.2013 angebotenen neuen Vertriebsverträge, welche auch nach Einschätzung des Händlerverbands "auf die ´Austrocknung` der Tuningbranche ab[-zielt]" (XII 1188, W 117), da diese Neuverträge jegliche Belieferung der Tuning-Unternehmen, der Zielrichtung nach insbesondere der Klägerin, für deren Kerngeschäft verböten.

10

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen Bo. (VIII 798 f.), U. (VIII 823 f.), F. S. (IX 874 f.) St. (IX 892 f.), Be. (IX 888 f.), M. Si. (XII 1224) und R. (X 986) (je zu den Umständen des Diebstahls, insbesondere einer Erkenntnislage der Geschäftsführer der Klägerin hierzu, beim letztgenannten Zeugen des weiteren zu technischen Fragen etwa der Turboladerentwicklung) und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Professor Dr. E. (etwa zur Frage der Erkennbarkeit einer behaupteten Prototypeigenschaft des eingekauften Motors sowie des im Motor und seiner Aggregate verkörperten Betriebsgeheimnisses [II 214, IX 869 f., X 1048 f.; XII 1225 - 1290, XIV1463 - 1490) ausgesprochen:

11

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung hiermit angedrohten Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollstrecken an ihrem(n) gesetzlichen Vertreter(n) -, zu unterlassen,

12

a) die Belieferung der Klägerin

13

- nach entsprechender Bestellung - mit Original-E.-Teilen (Original-E.-Ersatzteilen, Original-E.-Austauschteilen, Original-E.-Zubehör)

14

zum Zwecke

15

der Individualisierung und Veredelung von Kraftfahrzeugen der Marke "E.",

16

der Instandsetzung und Wartung der solchermaßen zuvor von ihr modifizierten Fahrzeuge

17

sowie zur Instandsetzung und Wartung von E.-Serienfahrzeugen

18

- und damit zum Zwecke der

19

(Eigen-)Verwendung im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin -

20

zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen

21

zu verweigern/oder verweigern zu lassen;

22

b) der Klägerin den Zugang zum Diagnose- und Informationssystem "E. Integrated Workshop Information System" („EIWIS") im jeweils aktuellen Stand zu den Konditionen des "Kauf- und Lizenzvertrag EIWIS für unabhängiger Werkstätten" zwischen den Parteien vom 16.08.2004 zu verweigern und/oder verweigern zu lassen und die Nutzung der EIWIS-Diagnose- und Informationssoftware im jeweils aktuellen Stand durch die Klägerin im Umfang und zu den Konditionen des genannten Vertrages zu dulden;

23

c) die Belieferung der Klägerin

24

- nach entsprechender Bestellung -

25

mit neuen und neuwertigen Fahrzeugen der Marke "E."

26

zum Zwecke der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme

27

und/oder der Nutzung im Rahmen des eigenen Fuhrparks - und damit zum Zwecke der (Eigen-)Verwendung im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin -

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und/oder zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden, für den das Fahrzeug individualisiert und veredelt werden soll,

29

zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen

30

zu verweigern und/oder verweigern zu lassen;

31

2. Die Beklagten werden ferner verurteilt,

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es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung hiermit angedrohten Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollstrecken an ihrem(n) gesetzlichen Vertreter(n) -, zu unterlassen,

33

a) die E.-Vertriebsorganisation, insbesondere die E.-Niederlassungen und E.-Vertragshändler aufzufordern und/oder in sonstiger Weise, gleich auch welcher Art, zu veranlassen, die Klägerin nicht (mehr) mit Original-E.-Teilen (Original-E.-Ersatzteilen, Original-E.-Austauschteilen, Original-E.-Zubehör) und/oder mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke „E.“ zu den im Klagantrag Ziff. 1 a) und c) genannten Zwecken und zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen zu beliefern, insbesondere wenn dies geschieht wie mit dem als

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Anlage 1 zum Antrag

35

beigefügten (Rund-)Schreiben der Beklagten Ziff. 2;

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b) im geschäftlichen Verkehr die folgenden Behauptungen - wörtlich oder sinngemäß - aufzustellen und/oder zu verbreiten und/oder aufstellen und/oder verbreiten zu lassen, gleich in welcher Verbreitungsform, und/oder der Aufstellung und/oder Verbreitung dieser Behauptungen durch Dritte mitzuwirken:

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W. betreibt Schleichbezug bei der Beschaffung von E.-Neufahrzeugen und Original-E.-Teilen, indem sie durch Einsatz von Strohleuten bzw. Vortäuschung falscher Tatsachen E.-Zentren veranlasst, sie mit E.-Vertragsware zu beliefern.

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3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen der Beklagten gemäß Ziff. 1 und Ziff. 2 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

39

4. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin EUR 13.782,-- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz ab dem 20.03.2008 zu zahlen.

40

5. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

41

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

42

hinsichtlich der Kostenentscheidung und hinsichtlich Nr. 4 gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages, hinsichtlich Ziffer 1 c und Ziffer 2a (bezüglich 1c) gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 400.000,-- EUR, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 500.000,-- EUR.

43

Zur Begründung führte das Landgericht im Wesentlichen aus, nachdem es umfänglich den Sachverhalt dargestellt hatte (US 5 bis 71 = Bl. 1551 bis 1617 [vorgeheftet Band I]), dass es hinsichtlich der grundsätzlichen Belieferungspflicht auch in Bezug auf Komplettfahrzeuge und nicht nur hinsichtlich Fahrzeugteilen den Ausführungen des Verfügungsurteils des Senats folge. Bezüglich der weiteren Sachaufklärung führte es aus, dass ein Zwischenverfahren über weitere, von den Beklagten benannte Zeugen nicht geboten sei im Hinblick auf deren jeweils geltend gemachtes Zeugnisverweigerungsrecht, es insoweit auch schon eines Beweisbeschlusses auf Zeugenvernehmung mangele; diese Zeugen seien nur nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO geladen gewesen. In einer Würdigung der Beweisaufnahme neigte das Landgericht zwar nachhaltig dazu, "nicht davon aus[zu]gehen, dass ... der Geschäftsführer der Klägerin ... sich von der unerlaubten Handlung ihres damals neuen leitenden Angestellten M. Si. distanzieren könne, ..." (US 76 = Bl. 1622), ließ die Frage der strafrechtlichen Belastung der Unternehmensspitze ebenso offen wie die Verwirklichung eines Deliktes gemäß § 17 UWG. Es unterstellte zu Gunsten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorgang des Motors einen schwerwiegenden Vertrauensbruch, der auch der Unternehmensführung der Klägerin selbst anzulasten sei. In der "durch weitere Aufklärung komplettierten Gesamtbetrachtung der Vertragsbeziehung ist der um den weggekommenen Motor und seiner Teile gehenden Geschehensablauf daher auch bei Zurechnung an die Geschäftsleitung der Klägerin weder geeignet, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu tragen noch bei der kartellrechtlichen Abwägung sämtlicher Einzelumstände dazu zu führen, dass die Belieferung der Klägerin (endgültig) eingestellt werden durfte". Als Ergebnis der ausführlich wiedergegebenen Beweisaufnahme gelangte es hinsichtlich der Frage der Wichtigkeit des Motorenverlustes zur Einschätzung, "dass das Geschehen um den zur Klägerin gelangten Motor und seiner Teile eigentlich relativ bedeutungslos für die Beklagten war "(US 89). "Ihr Verlust kann nur darin bestehen, ihn zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht verfügbar gehabt zu haben oder, dass durch ihn etwas von ihrer Neuentwicklung offenbar geworden ist, wobei letzteres jedoch bereits durch das Verhalten ihrer eigenen Mitarbeiter angelegt bzw. ermöglicht wurde, ..." (US 93). Für die Klägerin habe sich mit Ausnahme einer recht erfolgreichen Teilnahme an einem Tuner-Veranstaltungsrennen ein konkreter Technologievorteil nicht ergeben (so auch US 119-123). Auch sei das Vorbringen der Klägerin, das eigentliche Ziel der Beklagten sei, die Tuner-Branche und speziell die Klägerin "platt zu machen", über lange Zeit ohne Widerspruch geblieben, danach sei das erst nach einer durch Beschluss vom 30.9.2010 auf 4.3.2011 gesetzten Ausschlussfrist gehaltene bestreitende Vorbringen verspätet, was jedoch als nicht entscheidungserhebliche Erwägung bezeichnet wird (US 98). Auch die weiter aufgezeigten Umstände gäben keinen Grund für die Beendigung der Vertragsbeziehung ab; dies gelte für die behaupteten Markenrechtsverletzungen ebenso wie für die im Jahre 2006 abgegebenen Unterlassungserklärungen der Klägerin, nach welchen die Parteien ihre Beziehung aber nicht gelebt hätten.

44

Die Beklagte sei auch marktbeherrschend hinsichtlich Originalteilen und Originalzubehör. Der Klägerin sei nicht zu zumuten, die insoweit benötigten Teile "zusammenzustupfen" bei unterschiedlichsten Anbietern, zumal gerade im Veredelungsgeschäft ein hohes Maß an Originalteilen des Basisfahrzeugs von hoher Bedeutung sei. Aus den Gruppenfreistellungsverordnungen und deren Leitlinien, die selbst vorgäben, dass den Umständen des Einzelfalls gebührend Rechnung zu tragen sei, ergebe sich im Umkehrschluss nicht ein Belieferungsdispens, da die Klägerin nicht Wiederverkäuferin oder Händlerin im Sinne des von den Beklagten errichteten Vertriebssystems sei (US 110). Im weiteren führt das Landgericht aus, dass eine Patentverletzung durch die Verbauung der Motorteile an einem Rennfahrzeug der Klägerin ebenso wenig vorliege wie die Verletzung eines Betriebsgeheimnisses, was sich sowohl aus dem im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren eingeholten Gutachten K. als auch den gutachterlichen Stellungnahmen des gerichtlichen Sachverständigen Professor Dr. E. ergebe. Da die Beklagten gerade auch durch die Neufassung ihrer Händlerverträge einen Bezug von neuen oder neuwertigen E.-Fahrzeugen auf dem freien Markt vereitelten, sei die Klägerin auf den Direktbezug von den Beklagten angewiesen. Die Klägerin sei auch gewerbliche Endabnehmerin/Endkundin nach dem Begriffsverständnis der Gruppenfreistellungsverordnungen, weshalb sie selbst oder auf der Grundlage eines festen Auftrages eines Kunden Belieferung mit einem Neufahrzeug verlangen könne. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sei nicht geboten, da die von den Beklagten selbst vorgeschlagenen Vorlagefragen (V 613 [S. 12-14]) nicht vorgreiflich seien. Den Vorwurf des Schleichbezuges hätten die Beklagten auch im Hauptsacheverfahren nicht substantiiert darzulegen und nachzuweisen vermocht (US 137 f. = Bl. 1683 f.).

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Anträgen der Parteien auf Berichtigung des Urteils bzw. des Tatbestandes hat das Landgericht durch Beschluss vom 8.10.2012 in Teilen stattgegeben (Bl. 1706-1711 [Band I vorgeheftet]).

46

Über den Umstand, dass das landgerichtliche Urteil Sicherheitsleistungen zulasten der Klägerin unter anderem i.H.v. 400.000 bzw. 500.000 EUR bestimmt hatte (US 4 = Bl. 1549), entspann sich zwischen den Parteien mit gegenläufigem Wertungsansatz (Absenkung für die Klägerin, Erhöhungsverlangen der Beklagten) ein Zwischenstreit gemäß § 718 ZPO, über den der Senat mündlich verhandelt hat (XV 2262-2263) und der durch wechselseitige Rücknahme der Anträge nach § 718 ZPO und durch Erledigung des Antrags der Beklagten nach § 719 ZPO endete (XV 2263).

47

In der Hauptsache führten die Parteien den Streit fort,

48

die Beklagten mit ihrer zulässigen Berufung,

49

welche zunächst ausführlich die tragenden Erwägungen der landgerichtlichen Entscheidung sowie diejenigen des vom Landgericht in Teilen in Bezug genommenen Senatsurteils im Verfügungsverfahren wiedergibt und unter vertiefender Wiederholung ihres auch schon erstinstanzlichen Vorbringens an ihrer Verteidigungsstruktur festhalten (vgl. insbesondere Inhaltsverzeichnis der Berufungsbegründung [Ordner 1978 bis 1983]). So rügen sie etwa, dass der landgerichtliche Tenor durchsetzt sei von Begriffen, die weder von den Beklagten noch von einem Vollstreckungsgericht hinsichtlich der Zweckabsicht der Klägerin überprüft werden könnten noch in Bezug auf die dort enthaltenen Beschreibungen eine hinlänglich klare Erfassung des Gebots/Verbots erlaubten; ferner auch, dass sie kartellrechtlich keine Belieferungspflicht träfe, zumal die Klägerin sich als Herstellerin von Komplettfahrzeugen zur unmittelbaren Wettbewerberin der Beklagten aufbaue und dies durch einen von § 24 Abs. 2 MarkenG nicht mehr gedeckten und damit die Markenrechte der Beklagten verletzenden Einsatz der Kennzeichen der Beklagten an gänzlich neu erstellten Fahrzeugen der Klägerin. Insoweit führen die Beklagten einen markenrechtlichen Streit, der sich nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg in der Revisionsinstanz befindet. Zudem habe das Landgericht nicht zutreffend, weil auch weiteren erheblichen, mit Beweisangeboten versehenen Vortrag übergehend gewürdigt, dass die Geschäftsführer der Klägerin selbst als Hehler und Verletzer des Betriebsgeheimnisses der Beklagten agiert, dadurch das Vertrauensverhältnis zu den Beklagten vorwerfbar und endgültig zerrüttet und den Beklagten einen im Parallelverfahren verfolgten nachhaltigen Schaden zugefügt hätten. Diese Wertung gelte umso mehr, als die Klägerin, wie schon erstinstanzlich aufgezeigt, durch Schleichbezug am selektiven Vertriebssystem der Beklagten vorbei sich neuwertige Fahrzeuge und Fahrzeugteile beschafft hätten.

50

Die Beklagten beantragen deshalb:

51

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 2. Juli 2012 (Az. 41 O 163/07 KfH) dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird;

52

2. hilfsweise,

53

die Sache wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten an das Landgericht zurückverwiesen;

54

3. weiter hilfsweise (für den Fall der Zurückweisung der Berufung),

55

die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

56

Die Klägerin beantragt:

57

Die Berufung der Beklagten gegen das am 02.07.2012 verkündete Urteil der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart (Az. O 163/07 KfH) wird zurückgewiesen.

58

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

59

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 Zivilprozessordnung).

B

1.

60

Tenor I. c (Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen zum Zwecke der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme)

a)

aa)

61

Dass der Belieferungsanspruch in der Fassung des Unterlassungsverbots einer Belieferung gestellt ist, begegnet, wie der Senat in seinem Verfügungsurteil vom 21.8.2008 (W 64) näher ausgeführt hat (dort B 1. b), keinen durchgreifenden Bedenken. Denn bei einer einen Kartellverstoß darstellenden Lieferungsverweigerung lässt sich die Belieferungspflicht - und damit der Kontrahierungszwang - ebenso und sogar präziser (weil es um ein in der Zukunft liegendes Verhalten geht) und näher liegend (weil verschuldensunabhängig) als ein Anspruch auf Unterlassung der Nichtbelieferung verstehen (Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 11. Aufl. [2011], § 33 GWB, 95; Lübbert in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. [2008], § 30, 4; vgl. auch Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 33, 18 i.V.m. 14). Daran hält der Senat fest.

bb)

62

Dass die Klage gegen die Beklagten gerichtet ist und diese nicht aktivlegitimiert seien, hat in diesem Verfahren keinen nennenswerten Einwand gefunden. Jedenfalls hat der Senat in seinem Verfügungsurteil dazu Stellung genommen und die Aktivlegitimation der Beklagten bejaht und dabei entscheidend darauf abgestellt, dass es die Beklagten gewesen sind, welche die außerordentliche Kündigung vom 11.07.2007 (W 8) ausgesprochen und damit hinreichend zum Ausdruck gebracht haben, dass sie im Lieferverhältnis die Rechtsträger und demnach für eine gegen diese Kündigung gerichtete Klage die richtigen Adressaten sind.

b)

63

Unbestimmtheit des Antrages

aa)

64

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH U. v. 20.6.2013 - I ZR 55/12 [Tz. 12] - Restwertbörse II). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen oder wenn zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann (BGH GRUR 2011, 539 [Tz. 13] - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).

bb)

65

Tatsächlich ist auch dieser Antrag durchsetzt - wie hinsichtlich anderer noch aufzuzeigen sein wird - mit auslegungsbedürftigen Begriffen. Diese Begrifflichkeiten können jedoch nach den oben aufgezeigten Grundsätzen im Falle der Zwangsvollstreckung durch das Prozessgericht, welches Vollstreckungsgericht ist, auf einen hinreichend bestimmten Verbots- oder Gebotsgehalt zurückgeführt werden.

(1)

66

Soweit die Beklagten beanstanden, dass “mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen“ eine aus sich heraus nicht aufklärbare Verunklarung begründet werde, ist nicht zuletzt zurückgreifend auf die Angaben der Klägerin eine hinreichende Bestimmung geschehen. So hat die Klägerin etwa in der Berufungserwiderung vom 3.5.2013 klargestellt: „Mit `neuen` Fahrzeugen sind `fabrikneue` gemeint“ (XV 2287). Tatsächlich hat dieser Begriff durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eine hinreichende Klärung erfahren. Diese nimmt die Klägerin selbst zur Ausfüllung des Begriffsverständnisses auf mit: „Danach ist ein unbenutztes Fahrzeug fabrikneu´, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert vom Hersteller gebaut wird, wenn es keine durch längere Standzeit bedingte Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrages nicht mehr als 12 Monate liegen“ (ebenda 2287). Auch die Begrifflichkeit „neuwertig“ hat auf diese Weise ausreichende Klarheit gefunden. “So mag es durchaus sein, dass ein zunächst fabrikneues E.-Fahrzeug bereits länger als 12 Monate in einem EZ zum Verkauf steht, aber nach wie vor zur aktuellen Modellreihe gehört. Wenn die Klägerin gerade ein solches Fahrzeug benötigt - weil es etwa in der benötigten Farbe lackiert ist/oder die benötigte Ausstattung enthält -, so würde es die Klägerin bei den Beklagten bzw. dem EZ bestellen. Denn es wäre ja - und das ist entscheidend - nach wie vor unbenutzt. Es wäre freilich nicht mehr `fabrikneu`, sondern lediglich `neuwertig` (XV 2288).

(2)

67

Soweit die Beklagten die Unbestimmtheit dieses Urteilsausspruch gewordenen Antrages rügen, da in ihm eine in der Umsetzung des Urteils nicht überprüfbare Motivationslage der Klägerin/Bestellerin zur Anspruchsvoraussetzung erhoben sei ("zum Zwecke“), verdeutlicht die Anspruchsbegründung, die - wie ausgeführt - zur Auslegung des Antrags herangezogen werden kann, das Anliegen und damit zugleich die durchgängige Zusage der Klägerin, dass sämtliche ihrer Bestellungen von Neufahrzeugen nur zu diesem Zweck bestimmt sind, weshalb eine bestellindividuelle Einzelprüfung im Vorhinein nicht stattfinden muss und letztlich auch nicht stattfinden kann. Um einer Zweckverfehlung (ob geplant oder sich im weiteren ergebend) zu wehren, kann mit einem in diesem Zusammenhang möglicherweise eröffneten Auskunftsanspruch die zweckgerichtete Bestellung überprüft werden. Nicht anders verhält es sich im Übrigen, wenn eine freie Werkstatt von einem Vertragshändler der Beklagten ein Originalteil angeblich für eine Instandsetzungsmaßnahme erwerben will. Einen solchen Anspruch stellen die Beklagten ersichtlich selbst nicht in Abrede. Auch in diesem Falle könnte im Vorhinein der Verwendungszweck nicht sicher abgeklärt werden, weil die Werkstatt mit dem Gegenstand auch Handel treiben könnte. Insoweit muss es ex ante bei der in der Bestellung liegenden Zweckabrede verbleiben, die möglicherweise in einem gewissen Umfang von einem Auskunftsanspruch flankiert oder in einem Ordnungsmittelverfahren näher überprüft wird. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei einem Verwendungsversprechen die Verwendung entsprechend dem Versprechen erst nachfolgend festgestellt werden kann. Dies kann aber bei einem privilegierten Anspruchsinhaber nicht zur Verneinung seines Anspruchs schlechthin, sondern allenfalls zu Sanktionen bei Verfehlung der Zweckabrede führen.

(3)

68

Auch die Zweckbestimmung „der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme“ ist in diesem Sinne ausreichend bestimmt. Letztlich soll damit den Befürchtungen der Beklagten Rechnung getragen werden, dass die bei der Vertriebsorganisation der Beklagten bestellten Fahrzeuge nicht unverzüglich einem eigenen Handel (Klägerin als bloße Wiederverkäuferin) zugeführt werden. Dass diese Fahrzeuge bei der Klägerin auch nicht unverändert im sog. showroom stehen oder der Presse als unverändertes Serienfahrzeug der Beklagten zur Verfügung gestellt werden, ist ohnehin nicht zu erwarten, da die Klägerin sich nach einer nun 26 -jährigen Tätigkeit als vielfach beachtetes Tuning-Unternehmen nicht als bloße Verkaufseinheit der Beklagten präsentieren wird. Insoweit hat die Klägerin auch eine hinreichende umschreibende Begründung abgegeben (etwa XV 2289), wobei - siehe schon zum Verwendungsversprechen unter (2) - eine gewisse Haltedauer Wesensmerkmal des Verwendungszweckes ist. Diese wird sich auf etliche Monaten belaufen (siehe etwa Angaben der Klägerin hierzu [XV 2290, 2392] und XIII 1447-1450).

(4)

69

Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der erstrebten „Nutzung im Rahmen des eigenen Fuhrparks“. Diese Zweckrichtung war ohnehin von vornherein selbsterklärend, was auch dadurch belegt wird, dass die Beklagten vor der Begriffsbestimmung durch die Klägerin in diesem Zusammenhang selbst den Begriff des Vorführfahrzeuges verwendet haben (Ordner 1853). Die Klägerin hat ein Übriges getan durch die weitere Klarstellung, dass diese Fahrzeuge als „Vorführwagen“ erworben und gehalten werden (XV 2290). Diese Begrifflichkeit hat eine ausreichende inhaltliche Ausfüllung auch in der Rechtsprechung erfahren. Die Antragsergänzung im Rahmen der Parenthese enthält nur noch eine weitere, gleichgerichtete Klarstellung.

(5)

70

Soweit dieser Antrag/Ausspruch als zusätzliche oder weitere Variante die Belieferung „zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden“ enthält, geben die Anspruchsbegründungen hierzu ausreichenden Auslegungsanhalt. Der Senat nimmt insoweit auf, dass unter Kunde der Endkunde und unter konkretem Auftrag im Sinne der Klägerin die durch direkte Stellvertretung (XIII 1457, XIV 1538) und - nun zur Klarstellung - durch Vollmacht des Kunden dokumentierte Bestellung dieses Endkunden (etwa XV 2291) gemeint ist.

(6)

71

Was „zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen" zählt, hat im Verständnis der Parteien im jahrzehntelangen Belieferungsverhältnis und in der durch gerichtliche Verfügungsentscheidungen erzwungenen Belieferungspraxis zwischen den Parteien ab 2007 augenscheinlich nie irgendwelche Schwierigkeiten bereitet. Insoweit gibt es ersichtlich ein übereinstimmendes Begriffsverständnis, welches die Beklagten im Rechtsstreit ohne Not problematisieren. Insoweit fehlt es auch an der Vergleichbarkeit mit der in Bezug genommenen Entscheidung in Bezug auf Preise, welche „regelmäßig gefordert“ werden (Ordner 1858) oder „marktüblich“ (BGH GRUR 2000, 1076, 1077 - Abgasemissionen) sind. Denn dort ginge es erst um eine Erhebung auf einem anderen Markt, hier aber sind ausschließlich vertriebsinterne Preise auf Beklagtenseite betroffen.

(7)

72

Auch hinsichtlich des letzten Bestandteils dieses Ausspruchs, nämlich "und/oder verweigern zu lassen", lässt sich ungezwungen das gerichtliche Gebot erfassen. Es geht darum, dass die Beklagten durch Verträge, abverlangte Unterlassungserklärungen oder Boykottaufrufe Mitglieder ihrer Vertriebsorganisation nicht anhalten, eine entsprechende Belieferung der Klägerin zu unterlassen.

c)

aa)

(1)

73

Selektive Vertriebssysteme erfüllen die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 b AEUV, da sie die Kontrolle des Absatzes bezwecken und deshalb Gefahr laufen, nichtig gemäß Abs. 2 dieser Vorschrift zu sein (vgl. zu selektiven Vertriebssystemen als Anwendungsfall des Art. 101 Abs. 1 AEUV: Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 20, 6 und Einführung 63; vgl. auch Ergänzende Leitlinien für vertikale Beschränkungen in Vereinbarungen über den Verkauf und die Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen 2010/C 138/05 [Rd. 42 ff. und 55 ff.]). Nach Art. 103 Abs. 3 können die Bestimmungen des Abs. 1 für nicht anwendbar erklärt werden auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen. Dies war für den Kraftfahrzeugsektor durch die Verordnung (EU) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31.7.2002 geschehen (vgl. Erwägungsgrund 3 zu Verordnung (EG) Nr. 461/2010). Diese Verordnung gilt für den Vertrieb für neue Kraftfahrzeuge bis 31.05.2013 fort; dieser Bereich wurde aus Vereinfachungsgründen danach der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 unterstellt (Art. 3 Verordnung [EU] Nr. 461/2010). Da sich mit den Vereinbarungen über den Vertrieb von Ersatzteilen und über die Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen die versprochenen Effizienzen, die größere Zuverlässigkeit moderner Fahrzeuge und längere Wartungsintervalle nicht einstellten, wurde dieser Markt ab 01.06.2010 neben den Regeln der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 den Vorgaben des Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 461/2010 unterworfen (Erwägungsgrund 11 und Art. 4 und 8 der V. 461/2010; vgl. auch Ergänzende Leitlinien a.a.O. II [9-11]).

(2)

74

Allerdings kann aus diesem Regelkreis, so wie es umgekehrt die Beklagten in Bezug auf Art. 102 AEUV bzw. § 20 GWB machen, nicht gefolgert werden, dass, wenn die Anwendungsvoraussetzungen der jeweiligen Freistellungsverordnung nicht erfüllt sind, im Umkehrschluss ein Anspruch auf Belieferung besteht. Denn in Art. 101 Abs. 3 AEUV und über § 2 Abs. 2 S. 1 GWB ist nur die Freistellung geregelt. Zivilrechtlich durchsetzbare Verhaltenspflichten des Fahrzeugherstellers lassen sich daraus nicht herleiten (BGHZ 189, 94 [Tz. 24] - MAN-Vertragswerkstatt; GRUR Int 2006, 57 [juris Tz. 21] - Qualitative Selektion).

bb)

(1)

75

Ein Belieferungsanspruch kann sich nur in Ansehung des Art. 102 AEUV bzw. § 20 GWB ergeben. Insoweit soll gelten, dass soweit selektive Vertriebssysteme nach der Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt sind, ihre Praktizierung nicht durch allgemeine kartellrechtliche Vorschriften wie § 20 GWB wieder infrage gestellt werden können (Bechtold a.a.O. § 20, 67).

(2)

76

Auch wenn man dieser im Ansatz systemgerecht erscheinenden Regel folgt, hat jedoch Beachtung zu finden, dass Ausschließlichkeitssysteme ihrer Natur nach in hohem Maße geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken; sie stellen das Gegenteil von freiem Warenaustausch in einer von Freiheit und Wettbewerb geprägten Marktordnung dar. Im Umfang des eindeutigen Anwendungsbereichs einer Gruppenfreistellungsverordnung mag danach der Umkehrschluss gerechtfertigt sein, dass, ist ein Belieferungsvorgang trotz seines Ausschlusscharakters für Dritte freigestellt, der Außenseiter in diesem Umfang mit seinem kartellrechtlichen Belieferungsanspruch scheitern muss. Angesichts des aufgezeigten Regel/Ausnahmegefälles verbietet sich aber eine ausweitende, analoge Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung als Instrument zur Abwehr eines Belieferungsanspruches, der nach allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen begründet wäre. Erfasst die Gruppenfreistellungsverordnung den geltend gemachten Belieferungsvorgang nicht oder nicht eindeutig, so kann aus einem nicht gesichert auf diesen Fall anzuwendenden Freistellungstatbestand nicht gleichsam ein Abwehrrecht des grundsätzlich durch sein exklusives Vertriebssystem Wettbewerbsbeschränkung ausübenden Marktteilnehmers gegen den einen freien Warenaustausch einfordernden Marktteilnehmer hergeleitet werden. Dabei ist gerade hier wie auch sonst eine Auslegung im Interesse der Sicherung des freien Wettbewerbs geboten (BGH WRP 2007, 799 [Tz. 13] - Autoruf-Genossenschaft II). Dies ergibt sich zudem aus dem eigenen Verständnis der Verordnungsgeber. So drückt sich schon in den Erwägungsgründen zur Verordnung (EU) Nr. 461/2010 aus, dass die Befreiungstatbestände nur "in der Regel" die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen (Erwägungsgründe 2, 5 und 10). So gilt auch, dass die Gruppenfreistellungsverordnungen die Freistellung nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch bewirken, dass mit ihnen aber die Vermutung einhergeht, dass alles, was durch die Gruppenfreistellungsverordnung erfasst ist, die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen (Bechtold a.a.O. Einführung 65; Bechtold a.a.O. § 2, 28). Was Leitlinie und Richtschnur bleibt, veranschaulicht der Erwägungsgrund 8 zur Verordnung (EU) Nr. 461/2010: "Vertikale Vereinbarungen, die Beschränkungen enthalten, die wahrscheinlich den Wettbewerb beschränken und den Verbrauchern schaden oder die für die Herbeiführung der effizienzsteigernden Auswirkungen nicht unerlässlich sind, sollten nicht unter die Gruppenfreistellung fallen". So gibt die Randnote 53 der Ergänzenden Leitlinien für vertikale Beschränkungen in Vereinbarungen u.a. über den Verkauf und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen für die "Beurteilung selektiver Vertriebssysteme, die nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnungen fallen", vor, dass die von selektiven Vertriebssystemen ausgehenden Gefahren für den Wettbewerb in einem Verlust von markeninternem Wettbewerb und - vor allem bei Vorliegen einer kumulativen Wirkung - im Ausschluss einer bestimmten Kategorie bzw. bestimmter Kategorien von Händlern sowie der Erleichterung der Kollusion unter Anbietern oder Abnehmern bestehen.

77

Noch deutlicher räumen die Erwägungsgründe zu der für den Erwerb von neuen Kraftfahrzeugen ab 01.06.2013 maßgeblichen Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20.4.2010 im Zielkonflikt zwischen der Freiheit der Marktordnung und diese beschränkenden, in gewissen Grenzen zulässigen selektiven Vertriebssystemen dem freien Wettbewerb uneingeschränkt den Vorrang ein, wenn es dort unter anderem heißt, dass (hinzugefügt sei: nur) vertikale Vereinbarungen, die nicht bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, im Allgemeinen zu einer Verbesserung der Produktion und des Vertriebs und zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem daraus entstehenden Gewinn führen (Erwägungsgrund 8), andernfalls sollten vertikale Vereinbarungen, die bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, ohne Rücksicht auf den Marktanteil der beteiligten Unternehmen von dem mit dieser Verordnung gewährten Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung ausgeschlossen werden (Erwägungsgrund 10); durch die Begrenzung des Marktanteils sollte den beteiligten Unternehmen keine Möglichkeiten eröffnet werden, den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betroffenen Produkte auszuschalten (Erwägungsgrund 12).

78

Soweit der Senat in seinem Verfügungsurteil durch seinen Verweis auf die auch nach der Kfz-Gruppenfreistellungsverordnung vom beschränkenden Vertriebssystem auf alle Fälle offen zu haltenden Belieferungsmarkt der Instandhaltungs- und Wartungsunternehmen ein Argument für einen Belieferungsanspruch der Tuning-Branche zu gewinnen suchte, geschah dies nicht im Wege einer Analogie, sondern umgekehrt in der Wertung, dass dieser Markt von der Gruppenfreistellungsverordnung nicht erfasst wird und damit ähnlich wie der von der Freistellung wiederum freigestellte, sprich von vornherein allgemeinen Regeln folgende Markt des Reparaturwesens vom Belieferungsboykotteur, weil ein geschlossenes Vertriebssystem Unterhaltenden und sich darauf Berufenden, gleichwohl zu beliefern ist, weil dies das originäre, den freien Markt beherrschende Gesetz ist.

(3)

79

An dieser Annahme hält der Senat auch nach neuerlicher Überprüfung fest.

80

aaa)

81

Auch Art. 4 b der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 lässt erkennen, dass eine Freistellung nicht gilt für vertikale Vereinbarungen, die auch nur mittelbar bezwecken die Beschränkung der Kundengruppe, an die ein beteiligter Abnehmer Vertragswaren verkaufen darf. Eine Ausnahme wird dann u.a. gemacht (wieder Freistellung), wenn der Anbieter sich die Belieferung an diese Gruppen selbst vorbehalten hat (Art. 4 b (i)), wenn die Beschränkung die Großhandelsstufe trifft (ii), für die Beschränkung des Verkaufs an nicht zugelassene Händler durch die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets (iii) oder die Beschränkung des Abnehmers, Teile an Kunden zu verkaufen, die diese Teile für die Herstellung derselben Art von Waren verwenden würden, wie sie der Anbieter herstellt (iv); nicht freigestellt bleiben die Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems (c), die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern (d) oder Verwendungsbeschränkungen mit einem Abnehmer, der diese Teile weiterverwendet, dahin, die Teile als Ersatzteile an Endverbraucher zu verkaufen, die der Abnehmer nicht mit der Reparatur oder Wartung seiner Waren betraut hat (e).

82

Dieses Regel/Ausnahmesystem hatte bereits in Art. 4 VO 1400/2002 seinen Niederschlag gefunden. Auch dort gab etwa Art. 4 d vor, dass in qualitativen oder quantitativen selektiven Vertriebssystemen der Lieferant seinen Händlern und Werkstätten keine Beschränkungen im Verkauf an Letztverbraucher auferlegen dürfe; diese müssen darin frei sein, alle Endverbraucher im gemeinsamen Markt zu beliefern (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG - Kartellrecht [2005], Art. 4 VO 1400/2002, 22). Innerhalb des Anwendungsbereichs der lit. d müssen die auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder selektiver Vertriebssysteme frei sein, an jedermann zu verkaufen. Unzulässig ist jede Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner a.a.O. 23; Schlenger/Hinrichs/Mansouri in Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch der EU - Gruppenfreistellungsverordnungen, 2. Aufl. [2012], § 13, 51). Zwar wird die Ausnahme (doch Freistellung) in Art. 4 b (iii) - Verbot des Verkaufs an Außenseiter durch Mitglieder von selektiven Vertriebssystemen - als dem System selektiver Vertriebssysteme inhärent angesehen, dass Ihre Mitglieder sich gegenüber dem Anbieter verpflichten müssen, nicht an Händler zu verkaufen, die nicht zum System gehören. Wenn darin auch eine Gebiets- und Kundenkreisbeschränkung liegt, gehört das Verbot der Lieferung an Außenseiter für Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems zu den Wesensmerkmalen dieser Art von Vertriebswegen (Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl. [2012], Art. 4 VO 416/2010, 58). Auch soll freigestellt sein das Verbot der Veräußerung von Bauteilen, die zum Einbau in andere Erzeugnisse geliefert werden, an Kunden, welche diese Bauteile zur Herstellung von Konkurrenzprodukten des Lieferanten verwenden (Schlenger/Hinrichs/Mansouri a.a.O. § 13, 49). Der Sinn dieser Privilegierung erschließt sich nicht gleich. Sie betrifft den Sachverhalt, dass ein Anbieter Waren als Vorprodukte an einen Abnehmer liefert, der sie in von ihm selbst hergestellte Erzeugnisse einbaut. Er würde nicht an den Abnehmer liefern, wenn er damit zu rechnen hätte, dass dieser die Erzeugnisse oder einen Teil davon an Dritte veräußern würde, die Produkte derselben Art wie der Anbieter herstellen und die der Anbieter deshalb auch nicht direkt beliefern würde (so Ellger a.a.O. 59). Erfasst werden von der Ausnahme des Art. 4 b (iv) VO 330/2010 ausschließlich Bindungen des Abnehmers, nicht solche des Anbieters (Ellger a.a.O. 60).

83

bbb)

84

Zum einen zeigen die Kernbeschränkungen nach der bis zum 31.05.2013 für den Verkauf von Neufahrzeugen anwendbar gewesenen VO 1400/2002 wie die ab 01.06.2003 insoweit gültige VO 330/2010, dass die Beschränkung des Verkaufs an Kundengruppen erlaubt ist, soweit diese der Anbieter selbst bedient, dass die Beschränkung des Teileverkaufs freigestellt wird, wenn der Kunde diese zur Herstellung derselben Art von Waren verwenden würde, dass aber andererseits eine Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher verboten ist. Dieses differenzierte System ist, wie die Erwägungsgründe auch belegen, davon bestimmt, auch im selektiven Vertriebssystem eine Endkundenbelieferung zu sichern. Es will Regeln aufstellen im Absatz des Herstellerprodukts; es geht um die regelnde Begleitung im Verhältnis des Anbieters/Herstellers zu seinem Händler oder in der Absatzkette zu weiteren Händlerstufen auf dem Weg des vom Händler ausgelieferten Produkts in dieser Gestalt an einen Endkunden. Nach diesem klar ersichtlichen Regelungsgehalt und damit Anwendungsbereich der Verordnung und ihrer gebotenen restriktiven Auslegung zur Sicherung der Freiheit des Wettbewerbes und der Marktordnung verbietet sich eine (analoge) Anwendung dieser Regelung auf das unveränderte Herstellerprodukt in der Kaskade mehrerer Händler - in seiner wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung nur gerechtfertigt durch eine Effizienzsicherung oder -steigerung in Bezug auf das vom Hersteller in den Markt gegebene Ausgangsprodukt - als Instrument der Regulierung einer nachgeordneten Verwendung/ Wertschöpfung. Die Gruppenfreistellungen wollen die Absatzstufen des Herstellerprodukts in Bezug auf Händler/Wiederverkäufer des unveränderten Ausgangserzeugnisses regeln, sie sind ihrer Zielrichtung grundsätzlich nicht darauf angelegt, nachgeordnete Verwendungen des von einem zugelassenen Händler erworbenen Ausgangsprodukts beim Endabnehmer zu unterbinden und konterkarierten die beschränkte Öffnung durch die Freistellungen als Instrument der bloßen Sicherung der Händler- und Produktqualität im Absatzvorgang, wenn sie - wie von den Beklagten gewollt - eingesetzt werden könnten, völlig eigenständige nachgelagerte, andere Märkte (Tuning-Branche - die Beklagten sprechen selbst durchgängig davon, dass die Klägerin durch Totalumbau [etwa IV 376, Ordner 1887] zu einem Komplettfahrzeug [II 214, V 547, XIII 1368, XV 2195] ein Fremdfabrikat schüfen [II 86 und 92]) - zu unterbinden und im Sinne der Monopolisierung einer eigenen Parallelwertschöpfung des Ausgangsprodukts zu determinieren und den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung für eine schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung einzusetzen, nämlich die Ausschaltung von Wettbewerb.

c)

85

Danach folgt nach dem Dafürhalten des Senats der Belieferungsanspruch hinsichtlich Neufahrzeugen und neuwertigen Fahrzeugen in Bezug auf den zum Tenor I. c) gewordenen Antrag der Klägerin den Prüfungsregeln des (vormals) § 20 Abs. 1 GWB, jetzt § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB, wobei sachliche Änderungen mit dieser Neugliederung nicht einhergehen (BT-Drs. 17/9852 S. 23; Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 19, 1).

aa)

86

Die Beklagten sind beherrschend auf dem Markt der Herstellung und des Vertriebs von E. Neufahrzeugen.

87

aaa)

88

Die Beschränkung des der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden sachlich relevanten Marktes auf den Vertrieb dieser Teile ist Folge des Bedarfsmarktprinzips, von dem der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeht, nach welchem einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH GRUR 1996, 808 [juris Tz. 24 - Pay-TV-Durchleitung; 2000, 95 [juris Tz. 8] - Feuerwehrgeräte). Ein Hersteller von Originalteilen, die allein über ihn und seine Vertriebsorganisation bezogen werden können, ist auf dem Markt für diese Produkte marktbeherrschend im Sinne des Diskriminierungstatbestandes (BGH a.a.O. [juris Tz. 8] - Feuerwehrgeräte). Dies leuchtet unschwer ein, da, wer E.-Neufahrzeugen beziehen möchte, diese ausschließlich von den Beklagten oder der von diesen eingerichteten Vertriebsorganisation erhalten kann.

89

ccc)

90

Zwar mag mit den jeweils am 30.03.2011 verkündeten Entscheidungen BGHZ 189, 94 - MAN-Vertragswerkstatt und GRUR-RR 2011, 391 - Nutzfahrzeug-Servicenetz eine Rechtsprechungsänderung hinsichtlich der Marktabgrenzung vorgenommen worden sein (vgl. hierzu etwa Bechtold/Bosch NJW 2011, 384,386; ferner Bechtold BB 2011, 1610, 1611-1612; Ernsthaler NJW 2011, 1701; Walz/Berwin EWiR § 19 GWB 1/11,465; Emde MDR 2013, 1079, 1080/81). Dort ging es jedoch darum, dass der Inhaber einer Vertragswerkstatt für die Daimler-AG auf den Abschluss eines Servicevertrages als zugelassene MAN-Werkstatt klagte. Hier erstrebt die Klägerin nicht die Zulassung zur, die Aufnahme in ein selektives Kundendienstsystem als Vertriebspartner, sondern die Belieferung als weiterhin Außenseiterin eines Originalproduktes der Herstellerin. Der BGH hat sich hinsichtlich der Marktabgrenzung ausschließlich mit dem Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines Werkstattvertrages befasst, betont, dass die Klägerin die in Bezug auf die MAN-Fahrzeuge benötigten Originalersatzteile kaufen, die für die Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten erforderlichen Diagnose- und sonstigen Gegenstände beziehen und die von der dortigen Beklagten angebotenen Schulungen in Anspruch nehmen könne (BGH a.a.O. [Tz. 27] - MAN-Vertragswerkstatt). Eine Auseinandersetzung, Abgrenzung oder gar Aufgabe mit der hier für maßgeblich erachteten Entscheidung Feuerwehrgeräte hat gerade nicht stattgefunden. Insoweit bleibt es hinsichtlich der Marktabgrenzung beim einleuchtenden Ergebnis, dass für den Bezug von E.-Originalfahrzeugen der relevante Markt derjenige ist, den die Beklagten mit ihrem Vertriebssystem vorgeben.

91

ddd)

92

Auf diesem Markt sind Sie marktbeherrschend, da man sonst auf keine andere Weise diese Fahrzeuge beziehen kann. Dies entspricht dem eigenen Verständnis der Beklagten, welches sie schon durch ihre alten Händler-Vertriebsverträge vorgegeben zu haben meinen und was sie durch ihre neuen Händlerverträge ab 01.06.2013 (Beklagten: ab 1.7.2013 [XIV 1507 und 1577] oder ab 1.8.2013 [Ordner 1906]) erneut im Wege nur einer Präzisierung (so die Beklagten [Ordner 1907]) klargestellt haben wollen. Zwar verweisen die Beklagten darauf, dass die Klägerin neue Fahrzeuge auf dem freien Markt beschaffen könne (etwa IV 460 und 548), um nahezu im gleichen Atemzug darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um einen Graumarkt (IV 432,458 oder 460) handele und damit den Vorwurf des rechtswidrigen Schleichbezuges zu verbinden (IV 432, Ordner 1966) oder mit dem der Klägerin angeblich offen stehenden Alternativmarkt den von Gebrauchtwagen anzuführen (Ordner 1966). Soweit die Klägerin selbst im Verfügungsverfahren noch vorgetragen hatte, sie könne Fahrzeuge auf dem freien Markt erwerben, war diese den damaligen Verhältnissen geschuldet, gegen welche die Beklagten mit streng überprüften Unterwerfungserklärungen und neu gefassten Vertragshändlerverträgen nachhaltig vorgehen, auch wenn sie trotz ihres harten Kurses feststellen müssen, dass dieser Markt nicht gänzlich auszutrocknen sei (V 613 [Unterblattierung 10]).

bb)

93

Üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr

94

Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass, "soweit im Zeitraum ab 2007 Tuner von den Beklagten mit Originalteilen ohne Berufung auf ein Verbot zu Tuningzwecken beliefert werden, geschieht dies ausschließlich in Konsequenz der vom Landgericht Stuttgart am 11. September 2007 ausgesprochenen und vom Oberlandesgericht Stuttgart am 21 August 2008 bestätigten einstweiligen Verfügung, ..." (Ordner Berufungsbegründung 1877), ist nicht auf die Belieferungsverhältnisse nach dem Belieferungsstopp abzustellen, da dieser gerade einer Rechtmäßigkeitsprüfung zu unterziehen ist. Wäre auf diesen Zeitpunkt abzustellen, wäre dieses Tatbestandsmerkmal stets zu verneinen und würde sinnwidrigerweise immer einem Belieferungsanspruch entgegenstehen. Allerdings ist unstreitig, dass sich die Klägerin insoweit vor der Kündigung über auch von den Beklagten als „freien Markt“ bezeichnete Bezugsquellen versorgt haben (III 349 und 352; Beklagte IV 377, Ordner 1916). Bei der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ist aber ohnehin ein eher weiter Maßstab anzulegen, damit der Anwendungsbereich des (vormals) § 20 Abs. 1 nicht unangemessen verkürzt wird (BGH WRP 2007, 799 [Tz. 11] - Autoruf-Genossenschaft II; Nothdurft in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 11. Aufl. [2011], § 20, 102). Dabei ist zu beachten - wie schon oben - dass das Merkmal, ob ein Geschäftsverkehr "gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich" ist, sich nicht nach der Geschäftspraxis gerade desjenigen Unternehmens bestimmen kann, dessen Verhalten gegenüber dem "diskriminierten" anderen Unternehmen die "Diskriminierung" bilden soll, sondern sich nach dem bestimmen muss, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat (BGHZ 42, 318 [juris Tz. 18] - Rinderbesamung I; Nothdurft a.a.O. § 20, 102). Insoweit ist unstreitig geblieben, dass B., M. oder A. nicht konzerngebundene Tuningunternehmen mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen beliefern (III 275 und 350/51). Die Beklagten haben nur eingewandt, es komme nicht auf das Verhalten anderer Unternehmen an, sondern nur auf das (bisher) eigene (IV 457, Ordner 1901).

cc)

95

Die unbillige Behinderung oder die abweichende Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfordert (auch) im Falle der Lieferverweigerung und des geltend gemachten Kontrahierungszwangs eine Interessenabwägung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätzlich allerdings nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet. Dies umfasst grundsätzlich das Recht des Normadressaten, seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesellschaften zu organisieren. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich. Dabei sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung an den Normadressaten verschärfte Anforderungen zu stellen, wenn er als Anbieter von Waren den Vertragsschluss mit potenziellen Abnehmern im Sinne einer Liefersperre gänzlich verweigert und den betreffenden Unternehmen hierdurch den Zutritt zum Markt praktisch verwehrt (BGH GRUR 2005, 177 [juris Tz. 14] - Sparberaterin; GRUR 1996, 808 [juris Tz. 31] - Pay-TV-Durchleitung; Bechtold a.a.O. § 19, 42, Nothdurft a.a.O. § 20, 122, 124 und 158). Der unternehmerische Freiraum bei der Gestaltung und Pflege seines Vertriebssystems berechtigt den Hersteller grundsätzlich, nicht nur den Vertriebsweg seiner Ware frei zu bestimmen, sondern auch deren Absatz über ausgewählte Mittler der vorgesehenen Vertriebswege ein- und mehrstufig zu binden (BGH GRUR 1989, 220 [juris Tz. 22] - Lüsterbehangsteine; Lübbert in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. [2008] § 28, 6; Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 19, 42). Umstände, die in der Person des Lieferanten liegen, können jedenfalls den Abbruch bestehender Lieferbeziehungen im Falle einer Monopolstellung nur in sehr engen Grenzen rechtfertigen (Nothdurft a.a.O. § 20, 161). Die Grenze der Handlungsfreiheit ergibt sich maßgeblich aus dem auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Schutzzweck des GWB (BGH WRP 2007, 799 [Tz. 13] - Autoruf-Genossenschaft II; a.a.O. [juris Tz. 24] - Lüsterbehangsteine; Nothdurft a.a.O. § 20, 159).

dd)

96

Vor diesem Hintergrund steht der Lieferverweigerung und erst recht nach zuvor stattgehabter Belieferung einer Liefersperre kein sachlich gerechtfertigter Grund zur Seite und macht den Ausschluss der Klägerin zu einer unbilligen Behinderung. Gerade im Zusammenhang mit der Darstellung des Zielkonfliktes zwischen dem grundsätzlichen Recht des Herstellers auf Gestaltung des eigenen Vertriebsweges und dem Anspruch eines Unternehmens, im auf Freiheit der Wirtschaftsordnung ausgerichteten Markt nicht Opfer einer auf einseitige Gewinnerzielung ausgerichteten Entscheidung eines Monopolisten zu werden, darf ein gar marktbeherrschendes Unternehmen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist (etwa Ergänzende Leitlinien a.a.O. [43]), was für die Herbeiführung der Effizienz steigernden Auswirkungen unerlässlich ist (vgl. Erwägungsgrund 10 zur VO 330/2010), und im wohlverstandenen Interesse der Erhöhung der wirtschaftlichen Effizienz innerhalb einer Produktions- oder Vertriebskette (Erwägungsgrund 6 zur VO 330/2010) nicht schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen vornehmen und den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betreffenden Produkte ausschalten (Erwägungsgründe 8, 10 und 12 zur VO 330/2010). Es ist weder ersichtlich noch hinreichend nachvollziehbar gemacht, dass die vertikalen Vereinbarungen eine Effizienzsteigerung in Bezug auf das von der Beklagtenseite hergestellte und vertriebene Basisfahrzeug erbrächte, die im Allgemeinen zu einer Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs und zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an dem daraus entstehenden Gewinn führen würde, was eine innere Rechtfertigung für die mit einem solchen Vertriebssystem einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung abgäbe. Auch wenn entgegen der im Ansatz aufscheinenden landgerichtlichen Sachbehandlung als bestritten gelten muss, dass es den Beklagten nur darum ginge, die Tuner-Branche und insbesondere die Klägerin "platt zu machen", so ist doch die greifbare Wirkung dieser Belieferungssperre, die Klägerin einzig - so der gezeigte Belieferungswille der Beklagten - auf der Stufe eines Reparaturbetriebes von E.-Fahrzeugen zu halten, was die Klägerin auf dem Gebiet des Fahrzeug-Tunings in der praktischen Wirkung als gleichwertigen und jedenfalls nennenswerten Wettbewerber ausschaltet. Dass die Klägerin Wettbewerberin der Beklagten als Fahrzeugherstellerin sei, erscheint hinsichtlich des hier betroffenen Lieferanspruchs nicht zutreffend. Denn selbst wenn unterstellt würde, dass es sich bei dem getunten Endprodukt der Klägerin um ein gänzlich anderes und neues Komplettfahrzeug handelt (so die Beklagten durchgängig, beispielhaft II 81, 91 und 214, IV 402, 467 und 547, XIII 1368, Ordner 1909 und 1919), so steckt doch in jedem umgearbeiteten E. der Klägerin immer ein Serienmodell der Beklagten, welche damit den nicht mehr als nur einmal anfallenden Umsatzvorgang generiert haben.

ee)

97

Die Klägerin ist auch im Umfang des landgerichtlichen Ausspruchs auf die Belieferung angewiesen. So kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Klägerin über neue oder neuwertige Fahrzeuge verfügen muss, um etwa in ihren Verkaufsräumen oder auf Messen die durch sie individualisierten und veredelten Serienfahrzeuge der Marke E. zu präsentieren. Dies ist unverzichtbarer Bestandteil des Neuwagenhandels, den die Beklagten wie auch alle anderen Hersteller von Personenfahrzeugen im Regelfall nicht anders praktizieren. Dies wird in gleicher Weise gelten in Bezug auf von den Beklagten in ihrem „Exclusive“- oder „Tequipment“-Programm aufgearbeitete Serienfahrzeuge. Nichts anderes muss für die Klägerin gelten. Soweit die Beklagten die Klägerin darauf verweisen wollen, die Präsentation ihrer aktuellen Tuningprogramme bei neuen Modellserien der Beklagten an Gebrauchtwagen vorzunehmen (etwa Ordner 1825, 1916 oder 1966) oder Vorführwagen der E.-Zentren (XVI 2449 und 2469), so widerlegt sie sich schlagend selbst, wenn sie in anderem Zusammenhang vorbringt, „es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, dass sich zwei Graumarkthändler bei einem gerade neu auf dem Markt eingeführten, heiß begehrten E. Modell..." mit niedrigen Margen begnügten (Ordner 1968), womit das jeglicher Lebenserfahrung entsprechende Wissen wiedergegeben wird, dass neue Modelle heiß begehrt sind, es deshalb auch leicht zu Lieferverzögerungen kommen kann, dass andererseits der Kunde Tuning-Vorschläge an diesen Modellen selbst wahrnehmen und prüfen möchte, bevor er eine mit etlichem finanziellen Aufwand verbundene Kaufentscheidung trifft. Verfügt die Klägerin erst etliches später als Endkunden - auf diese und den für diese maßgeblichen Zeitpunkt der Beschaffbarkeit hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klarstellend abgehoben - nach der Präsentation eines Modells/Modelleinführung durch die Beklagten über ein solches Fahrzeug, so wird sie von den Kaufimpulsen der ersten Begehrlichkeit der Kundschaft nachhaltig ausgeschlossen. Zudem bewegen sich gerade die Beklagten mit ihrer Fahrzeugpalette auf einem Niveau, dass ihre Kunden bei der Präsentation in den Verkaufsräumen nicht gebrauchte Fahrzeuge mit Gebrauchsspuren sehen wollen, sollen sie nicht abgeschreckt werden. Nichts anderes gilt für die im gleichen Kundensegment antretende Klägerin.

98

Ebenso verhält es sich mit ihrem Einwand, hinsichtlich des Belieferungsanspruches für den eigenen Fuhrpark könne sich die Klägerin mit anderen Fahrzeugen behelfen, wie diese es schon in Bezug auf ein Reparatureinsatzfahrzeug (Smart) tue. Damit ist einzig ein Sondereinsatzzweck betroffen, bei welchem die besondere Wendigkeit dieses Modells gegenüber SUV-Fahrzeugen zum Tragen kommt. Auch die Beklagten oder deren Vertragshändler in deren E.-Zentren werden schwerlich ihren Fuhrpark mit Fahrzeugen von A., B. oder M. bestücken. Nichts anderes kann für die ausschließlich auf die Individualisierung und Veredelung von E.-Fahrzeugen spezialisierte Klägerin gelten. Deshalb verfängt der auch jüngst wieder belebte Verweis darauf, die Klägerin möge sich doch mit gleichsam abgelegten/abgestoßenen Vorführwagen der E.-Händler eindecken (XVI 2429), nicht; er belegt vielmehr, wie unverzichtbar es für den Verkäufer von neuen oder neuwertigen Fahrzeuge ist, solche Fahrzeuge vorzuhalten und präsentieren zu können.

d)

99

Diesem Bewertungsergebnis stehen weder für sich noch im gebotenen Verbund mit den übrigen in die Interessenabwägung einzustellenden Gesichtspunkten die weiter von den Beklagten vorgebrachten Einwendungen entgegen und hindern mithin nicht die Berechtigung dieses geltend gemachten Belieferungsanspruches (insbesondere Belieferungsunwürdigkeit der Klägerin [etwa XVI 2430].

aa)

100

Allerdings kann den Beklagten darin beigetreten werden, dass es ihnen grundsätzlich nicht verwehrt ist, in diese Interessenabwägung eingestellt zu erhalten, dass die Klägerin im Zusammenhang mit der Lieferbeziehung einen Verstoß gegen die Rechtsordnung begangen hat (etwa BGH a.a.O. [juris Tz. 25] - Lüsterbehangsteine). Diese Bewertung der (auch) insoweit geltend gemachten Einwendung hat der Senat vorgenommen, ohne dass sich insoweit durchgreifend ein anderes Ergebnis im Sinne der Beklagten einstellte.

bb)

(1)

101

Ob sich das Recht der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit der Klägerin nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderungen an einen wichtigen Grund zur Kündigung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gleich (BGHZ 196, 285 [Tz. 15]). Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (BGH a.a.O. [Tz. 17]). Nach § 314 Abs. 2 BGB ist eine auf eine Verletzung vertraglicher Pflichten gestützte Kündigung aus wichtigem Grund grundsätzlich erst nach Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig (BGH NJW 2012, 53 [Tz. 16]). Insoweit kann für ein vertragsähnliches Verhältnis einer jahrzehntelangen Dauerbelieferung nichts anderes gelten. Denn eine solche dauernde Geschäftsbeziehung stellt eine vertragliche Sonderbeziehung dar, an welche sich insbes. Auskunfts-, Beratungs- oder allgemein Rücksichtnahmepflichten knüpfen (BGHZ 49, 167 [juris Tz. 18]; Z 21, 102, 107; Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl. [2014], Einl v § 241, 4; derselbe a.a.O. § 280, 8). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Abmahnung den Schuldner darauf hinweisen, dass er vertragliche Pflichten verletzt hat und ihm für den Fall eines weiteren Vertragsverstoßes Konsequenzen androhen. Dabei ist zwar keine ausdrückliche Kündigungsandrohung erforderlich, jedoch muss aus der Erklärung des Gläubigers für den Schuldner deutlich werden, dass die weitere vertragliche Zusammenarbeit auf dem Spiel steht (BGH a.a.O. [Tz. 17]). Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung setzt stets voraus, dass besondere Umstände vorliegen, die so erheblich sind, dass dem Kündigenden ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist und er demgemäß die eigentlich geschuldete Vertragstreue hintanstellen darf. Nur in einem solchen Fall verdient das Vertrauen der Gegenseite auf den Bestandsschutz, der bei Dauerschuldverhältnissen zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört (BGHZ 112, 279, 285 m.w.N.), keine Beachtung. Eine Ausweitung der außerordentlichen Kündigung auf Gründe, die noch innerhalb der Zumutbarkeitsgrenze liegen, ist mit diesem Grundgedanken nicht vereinbar (vgl. BGH WM 2008, 308 [Tz. 40]).

(2)

102

Eine Abmahnung haben die Beklagten schon nicht ausgesprochen.

cc)

(1)

103

Hat nicht nur der damalige wie heutige leitende Angestellte der Klägerin, der Zeuge M. Si. (XII 1224), unter dem Druck, als erst seit 01.01.2007 eingestellter Entwicklungsleiter bei einem Aufrüstungsprojekt hinsichtlich Turbolader "liefern zu müssen", in Kenntnis der Besonderheit dieses Motors diesen vom Zeugen F. S. erworben und später nutzbringend ausgeschlachtet, sondern hat in zumindest ähnlicher Weise einer der beiden Geschäftsführer der Klägerin oder haben gar beide mit zumindest bedingtem Vorsatz hinsichtlich des Umstandes, dass der Motor gestohlen worden ist, und/oder der Verkörperung von technischer Innovation in ihm und/oder hat jedenfalls einer von ihnen in ihm eine so noch nicht gesehene technische Lösung in diesem Aggregat wahrgenommen und es deshalb erworben, so ist dem weiteren nachhaltig verfolgten Vorwurf der Beklagten, dass die Klägerin die Beklagte nicht unverzüglich vom Angebot zum Ankauf dieses Prototyps verständigt hat (etwa II 179, XIII 1348, XIV 1529), ebenso wenig nachzugehen, wie dem, dass es sich bei dem Turbinengehäuse um ein Betriebsgeheimnis im Sinne des § 17 UWG gehandelt habe. Denn der Vorwurf des Erwerbs eines in seiner Motorenentwicklung erkannten Prototyps zu Zwecken seiner Ausbeutung in seinem für die Klägerin Neuheitsgehalt stellt rechtstatsächlich einen einheitlichen Lebensvorgang dar, bezüglich dessen sich hinsichtlich der im Einzelnen verwirklichten (Straf-)Tatbestände rechtsdogmatisch Konkurrenzfragen (etwa mitbestrafte Nachtat) stellen mögen, welche aber, wird der von den Beklagten durchgängig und sehr umfänglich verfolgte Geschehenskern zu Grunde gelegt (Erwerb in Kenntnis der [relativen] Neuheit und zum Zwecke ihrer Ausbeutung), so wird das Unwerturteil, das einen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Zerrüttungstatbestand abgeben soll, nicht entscheidend davon bestimmt, ob die für die Klägerin neue und nutzbringende technische Lösung auch den juristischen Begriff des Betriebsgeheimnisses im Sinne des § 17 UWG erfüllt. Denn haben die Geschäftsführer der Klägerin - und sei es nur der für den technischen Bereich maßgebliche - den Motor zum Zwecke der eigenen Nutzanwendung erworben oder wieder zurückgeholt, so ist dies das für die Zerrüttungsprüfung maßgebliche Tatgeschehen, in welchem die Unterlassung, die Beklagte vom Angebot zum Erwerb nicht verständigt zu haben, ebenso denknotwendig aufgeht wie die Streitfrage, ob der ersichtlich für die Klägerin bestehende Vorteil der Ausschlachtung des Turboladeraggregates auch ein abstrakter, allgemeiner im Sinne der Verwertung eines Betriebsgeheimnisses nach der genannten Norm und insbesondere der Differenzierung, welche sie der Bundesgerichtshof zugeführt hat, ist. Hätte einer der Geschäftsführer der Klägerin - oder gar beide - erkannt, dass es sich bei dem Motor um eine technische Innovation - nicht Tatbestandsmerkmal für Betriebsgeheimnis - gehandelt hat oder dass dieser ein allgemein geheimes Leistungsergebnis der Beklagten verkörpert, das nur mit erheblichem Aufwand von der Klägerin in gleicher Weise gefunden und in einem eigenen Leistungsergebnis hätte nachgebildet werden können, wäre jenseits der rechtsdogmatischen Verwirklichung eines Straftatbestandes kein größerer Vertrauensbruch im Verhalten der Klägerin zu erkennen, als hätte dieser betreffende Geschäftsführer bezogen auf den Entwicklungsstand seines Unternehmens eine technische Neuheit erkannt - selbst wenn das entwicklungstechnische Niveau des Motors tatsächlich völlig vernachlässigbar gewesen wäre - und sich entschlossen, diesen jedenfalls ihm neuen technischen Entwicklungsschritt zum Vorteil seines Unternehmens auszubeuten.

104

Letzteres legt der Senat zu Grunde. Danach kommt es auf die ausgreifende Darstellung der Beklagten zur Rechtsprechung des BGH zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Betriebsgeheimnisses, denen der Senat allerdings beitritt, für die Zerrüttungsfrage ebenso wenig an wie etwa auf die prozessualen Fragen, ob das im Ermittlungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten (W 90) ordnungsgemäß verwertet worden ist und ob nicht dem Antrag der Beklagten auf Inaugenscheinnahme der maßgeblichen Aggregate durch das Gericht und seine Hilfspersonen, den Sachverständigen, hätte nachgegangen werden müssen, ganz losgelöst von der Frage, ob angesichts der vielfältigen und vielfachen (auch bildlichen) Gegenüberstellungen (etwa X 1108, 1110; XI 1152, 1164, XIII 1329, Ordner 1931-1933) durch einen Augenschein eine gegenüber diesen Veranschaulichungen erhöhter Erkenntniswert vermittelt worden wäre, was die Beklagten darzulegen gehabt hätten (vgl. hierzu BGH NZBau 2013, 297 [Tz. 44]), jedoch - wenngleich nicht entscheidungserheblich - nicht getan haben. Dass die Klägerin diesen eigenen Erkenntnisgewinn genutzt hat - die damit einhergehende deutliche Leistungssteigerung ihres Grundmotors hat ihr einen Rennerfolg und damit einen Imagegewinn und danach aller Voraussicht nach ein verstärktes Kundeninteresse eingetragen - und ohne die von außen gesetzte Beendigungswirkung der Beschlagnahmemaßnahme auch weiter genutzt hätte, ist zugrundezulegen und gibt ein weiteres Element in der Gesamtbewertung der Zerrüttungsfrage ab. Dass die Fortwirkung gestoppt worden ist und seine strafrechtliche Aufarbeitung erfahren hat, ist aber andererseits wiederum eine feststehende Tatsache und macht das Geschehen zu einem abgegrenzten, mit nicht geringer krimineller Energie versehenen Komplex, der zwar einen gravierenden Einbruch in die jahrzehntelange gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien dargestellt hat, aber durch das Zutun der Beklagten ein singuläres Geschehnis geblieben ist, was nicht minder in die Bewertung der Gesamtbeziehung der Parteien einzustellen ist.

105

Diese gebotene Gesamtbetrachtung hat der Senat vorgenommen. Sie rechtfertigt nicht den vorbehaltlosen Abbruch der Geschäftsbeziehung. Denn so wie dem Verhalten des/der Geschäftsführer der Klägerin selbst ein in die Zukunft reichende Störpotenzial innewohnte (eigener Technologiegewinn), so kann auch das jahrzehntelange Wohlverhalten auch danach nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Zwar ist Bestandteil der Schadensanlage der Tat, dass der Beklagten ein Prototyp - was unterstellt sei (und nicht "Schrott") vorenthalten worden ist und so eine Verzögerung in der Entwicklung des Motors eintreten konnte. Der Umstand, dass die Beklagten im Rahmen eines Schadensersatzprozesses dafür Kompensation verlangen und, soweit berechtigt, auch erhalten, macht die Tat und die damit zusammenhängende Vertrauensstörung nicht ungeschehen, schließt im Rahmen rechtlich möglicher Wiedergutmachung das Geschehen aber ab und veranlasst, diesen Komplex als abgeschlossenes und aufgearbeitetes Vorkommnis wertend in die Gesamtbeziehung einzustellen.

(2)

106

Da der Senat unterstellt, dass zumindest einer der Geschäftsführer der Klägerin im Sinne der obigen rechtseinheitlichen Tat die Merkmale des Kerngeschehens objektiv wie subjektiv erfüllt hat, kommt es auf die vielfältigen, mit etlichen und immer wieder erneuerten Zeittafeln (etwa IV 523 ff., IX 957 ff.) und aktualisierten Ablauftabellenwerke (etwa XI 1082 ff., XIII 1385 ff., XIV 1513 ff.) dargestellten Geschehensabläufe im einzelnen ebenso wenig an wie etwa auf die Bewertung der Einstellung des Strafverfahrens gegen die Geschäftsführer der Klägerin gemäß § 153a StPO angesichts des Grundsatzes der allgemeinen Unschuldsvermutung (vgl. hierzu etwa BGH GRUR 2013, 94 [Tz. 24] - Gazprom-Manager, Verdachtslage darf bewertet werden) oder die weiteren Beweisangebote der Beklagten z.B. in Gestalt der Zeugen Ru., Re. und J. und den damit einhergehenden Zwischenstreit über die Berechtigung der von diesen anwaltlich geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechte (etwa VIII 780 und 785, IX 908, XI 1165) und den gegenläufigen Bewertungen der Beklagten (etwa VIII 798, XI 1078 und XII 1271). Deshalb ist entgegen dem Antrag der Beklagten der aus ihrer Sicht unerledigte Zwischenstreit über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung der benannten Zeugen (vgl. Ordner 1921 und 1924) nicht zu bescheiden.

(3)

107

In die insoweit anzustellende Gesamtabwägung hat Eingang zu finden, dass die Klägerin augenscheinlich einer Verführung, wozu auch der passende Moment des Angebotes zählt, in vorwerfbarer Weise erlegen ist und dies zum Nachteil ihrer Vertragspartner, den Beklagten. Daran kann sich in der Tat ein erheblicher Vorwurf knüpfen, der geeignet ist, die vertragliche Beziehung zu belasten und nachhaltig Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Klägerin zu wecken. Andererseits muss jedoch berücksichtigt werden, dass - was keinen Widerspruch erfahren hat - "die Klägerin ... bereits seit ihrer Gründung im Jahre 1987 sämtliche von ihr im Rahmen der Individualisierung und Veredelung sowie Service- und Wartungsdienstleistungen von E.-Fahrzeugen benötigten Original-E.-Teile, d. h. Original-E.-Ersatzteile, Original-E.-Austauschteile sowie Original-E.-Zubehör ... " bezieht (I 11) und dass "die Belieferung durch E. ... über die gesamten Jahre hinweg bis in die engste Vergangenheit reibungslos" (I 11) verlaufen ist, dass das Verhältnis zwischen den Parteien von gegenseitiger Wertschätzung geprägt war (I 15) und dass ab 1993 die Zusammenarbeit die weitere Dimension dazu gewann, dass auch die Klägerin Zulieferin für die Beklagten gewesen ist. Wenn dann nach 20 Jahren gedeihlicher Zusammenarbeit und eines ersichtlich gewachsenen wechselseitigen Vertrauens die Beziehung durch einen einmaligen Vorgang allerdings von kriminellem Gehalt belastet wird, so rechtfertigt dieser gewiss gröbliche Verstoß der Klägerin eine - allerdings nicht ausgebrachte - Abmahnung, welche § 314 BGB ohnehin als erste und grundsätzlich ausreichende Maßnahme vorgibt, er rechtfertigt aber nicht, eine gute Zusammenarbeit über zwei Jahrzehnte von jetzt auf nachher aufzusagen und die Klägerin damit an den Rand der Existenzvernichtung zu führen.

108

Dass die Klägerin ihre Beteiligung, jedenfalls den Grad der Beteiligung ihrer Geschäftsführer an diesen kriminellen Machenschaften im vorliegenden Rechtsstreit geleugnet hat, schlägt in der Interessenabwägung nicht zulasten der Klägerin aus. Das Strafverfahren hat während des vorliegenden Zivilprozesses geschwebt und war nach staatsanwaltschaftlicher Einstellungsverfügung (§ 170 Abs. 2 StPO) auf die Beschwerde der Beklagten hin wieder aufgenommen und weiterbetrieben worden. Bei dieser Frontstellung kann einer Partei nicht zugemutet werden, sich als Zeichen des Wohlverhaltens, um eine Belieferungsfortsetzung zu befördern, zugleich einer strafrechtlichen Verurteilung zu unterwerfen und sich vorbestraft zu stellen, zumal auch diese von den Beklagten geforderte, um Wohlwollen heischende Geste der Klägerin gegenüber einer vormaligen Vertragspartnerin hinsichtlich der Weiterbelieferung ohne Erfolg geblieben wäre, da die Beklagten auch ungeachtet des strafrechtlichen Vorgangs jeglichen Willen zur Zusammenarbeit verneint und durch engmaschigen Vertragshändlerverträge es darauf angelegt und nichts unversucht gelassen haben, dass die Klägerin von keiner autorisierten Stellen des E.-Vertriebsnetzes weitere Lieferungen mehr zu gewärtigen hatte.

109

Zudem ist zu beachten, dass dieser gewiss gravierende Vorfall der einzige dieser Art geblieben ist und dass die durch Verfügungsentscheidungen veranlasste Weiterbelieferung jedenfalls von Seiten der Klägerin störungsfrei vollzogen wird; anderes haben die ansonsten umfänglichen Vortrag haltenden Beklagten nicht vorgetragen. Dass sich ein Vorkommnis dieser Art nicht wieder zugetragen hat, kann angesichts der auch der Klägerin auferlegten Rechtstreue zwar erwartet werden, ist aber eine in die Gesamtabwägung gleichwohl einzustellende Tatsache. Dass die Weiterbelieferung von Seiten der Beklagten nur gerichtlichem Zwang geschuldet ist, ändert ebenso wenig etwas daran, dass diese Art der Belieferungsabwicklung bei der anzustellenden Betrachtung zu Gunsten der Klägerin ausschlägt. Dass ihr Wohlverhalten den guten Grund hat, dass sie auf die Belieferung der Beklagten angewiesen ist, wäre nur ein das Anliegen der Klägerin stützender Gesichtspunkt. Dass die Klägerin den nach ihrer Darstellung - hier nicht unterstellt - Alleintäter M. Si. nicht entlassen hat, sondern weiter beschäftigt, gereicht ihr ebenfalls nicht durchgreifend zum Nachteil. Der Zeuge Si. ist rechtskräftig verurteilt und hat im Rahmen jenes Verfahrens das abgelegt, was die Beklagte bei der Klägerin vermisst, nämlich ein Geständnis (vgl. auch Beklagte XII 1242). Angesichts des zwar gravierenden, jedoch einmalig gebliebenen Vorgangs, der nun bald sieben Jahre zurückliegt, muss auch dem Gesichtspunkt der Bewährung und der Existenzsicherung eines Angestellten bei einem einmaligen Verstoß Rechnung getragen werden.

110

Ebenso wenig schlägt gegen die Klägerin aus (so aber die Beklagten [vgl. etwa Ordner 1912]) "die Verweigerung der Zahlung von Schadensersatz für den Neuaufbau eines Ersatz-Prototypenmotors". Zwar wäre eine Wiedergutmachung zweifelsfrei eine vertrauensbildende Maßnahme. Eine Rechtsgutverletzung kann jedoch auch in diesem Zusammenhang nicht dazu führen, dass sich ein Schädiger ohne die Geltendmachung vertretbarer Einwendungen der Forderung des Geschädigten vorbehaltlos unterwirft; nichts anderes ist es aber, was die Beklagten verlangt haben. Immerhin haben sich die Parteien insoweit nunmehr durch eine gütliche Regelung verständigt und ist die Klägerin im Wege des vor dem Senat geschlossenen Vergleichs die Verpflichtung zum von den Beklagten nachhaltig geforderten finanziellen Ausgleich eingegangen. Und nicht zuletzt muss gelten: Können nachträgliche Vorkommnisse als weitere, eine außerordentliche Kündigung stützende Gründe nachgeschoben werden - wie von den Beklagten beansprucht und praktiziert -, so muss in Entsprechung dazu auch ein späteres Verhalten der Klägerin als Zeichen eines Wohlverhaltens Beachtung finden können. Dazu zählt die durch den Geschäftsführer der hiesigen Klägerin, Herrn B., im Schadensersatzprozess 2 U 151/12 vorgebrachte Entschuldigung für diesen kriminellen Vorgang, eine Geste, welcher auch der hiesige Beklagtenvertreter die Aufrichtigkeit nicht absprechen wollte.

dd)

111

Diese Wertung greift auch bei Hinzufügung der als wahr unterstellten weiter behaupteten Rechtsverstöße der Klägerin.

(1)

112

Soweit die Beklagten auch darauf abheben (etwa XIII 1322, XIV 1484), dass in der Verwendung des Motors, jedenfalls von den die Klägerin interessierenden Teilen, zugleich eine Patentrechtsverletzung angelegt gewesen sei, drückte sich in diesem Geschehenselement, träfe dies zu, auch nur ein weiterer Bestandteil ein und desselben Tatgeschehens mit ein und demselben Unwertgehalt aus. Denn ob sich im Motor oder einzelnen seiner Aggregate objektiv ein Betriebsgeheimnis oder (gar) ein Patent verkörpert hat, ändert unter Einschluss der unterstellten Haltung zumindest eines der Geschäftsführer der Klägerin, sich dieser für ihn und sein Unternehmen neuen, objektiv wohl innovativen technischen Entwicklung zu bemächtigen und diese auszubeuten, nichts an dem einheitlichen Tatkomplex und der für die Zerrüttungsfrage insbesondere maßgeblichen Haltung, unter Missachtung der Zuweisung eines fremden Leistungsergebnisses diese einem anderen vorbehaltene technischen Leistung zu verwerten. Ohnehin ist diesem Element aber beizustellen die weitere Erklärung der Beklagten, dass sie ihre Erklärung, "das Patent kommt von E." (XIV 1484), dahin korrigieren bzw. klarstellen musste: "Es ist nicht das hochwarmfeste Material betroffen“ (ebenda), und: "Entgegen der Darstellung des Landgerichts machen die Beklagten nicht geltend, dass die Klägerin durch Ingebrauchnahme des VTG-Leitapparats eine Verletzung des Patents der Beklagten zu 1 begangen hätte" (Ordner 1964), das Landgericht verkenne, „dass es nicht um eine tatsächliche Patentverletzung geht, sondern um den Einwand, dass ein Dritter ohne Verletzung von Rechten der Beklagten zu 1. kein einsatzfähiges Turbinengehäuse hätte herstellen können " (Ordner 1965).

(2)

113

Soweit die Beklagten anführen, die Klägerin habe einen Markenrechtsverstoß dadurch begangen, dass sie bei werblicher Präsentationen in Internetplattformen ihre Fahrzeuge (auch) unter der Rubrik "E." gelistet haben und trotz Belassens der Grundkennzeichnung des Basisfahrzeugs als "E." ihrer eigene Unternehmensbezeichnung und Marke hinzugefügt hätten, wird diese Frage gerichtlich ausgetragen (Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.1.2010 - 315 O5 141/08 [B 152] und befindet sich nach im Laufe dieses Verfahrens erfolgter Entscheidung auch des Berufungsgerichts [OLG Hamburg U. v. 18.07.2013 - 5 U 18/10 [B 234] jetzt beim Bundesgerichtshof [vgl. XV 2398]). Dies ist auch der richtige, weil rechtsstaatlich vorgesehene Weg, um diese auch dem Senat rechtsgrundsätzlich erscheinende Frage auszutragen und klären zu lassen, inwieweit ein auf das Tunen einer bestimmten Fahrzeugmarke spezialisiertes Unternehmen nach eigener Umschaffung des Basismodells und nach Anbringung einer eigenen Kennzeichnung/Marke im werblichen Auftritt in nach Marken gegliederten Verkaufsplattformen das Herkommen des Ursprungsfahrzeugs verschweigen muss.

114

Jedenfalls kann nach dem Sachstand das Ergebnis dieser Bewertung gar zulasten der Klägerin nicht als greifbar und zweifelsfrei vorweggenommen werden in dem Sinne, dass die Klägerin auf diese Art ihres eigenen werblichen Auftritts von vornherein und auf alle Fälle hätte verzichten müssen. Die Kollision des Zeicheneinsatzes im Sinne einerseits als Herkunftshinweis auf die Basisherstellerin und andererseits auf das durch Individualisierung und Veredelung ergänzend gestaltende Unternehmen ist nachgerade angelegt und bedarf einer höchstrichterlichen Klärung. Insoweit hat auch Beachtung zu finden, dass entgegen der Rechtsmeinung des Senats als dortiger Vorinstanz (Teilabbildung des Fahrzeugs genüge) der Bundesgerichtshof bei einem Werbekatalog eines Felgenherstellers maßgeblich für E.-Fahrzeuge (BGH GRUR 2005, 163 [juris Tz.16] - Aluminiumräder; vgl. auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. [2010], § 23, 114) markenrechtlich für durchgreifend erachtet hat: „Die Beklagte hat mit der Wiedergabe eines E.-Fahrzeugs, das mit Aluminiumrädern der Beklagten ausgestattet ist, auf die Bestimmung dieser Räder hingewiesen, die sie speziell auch für diesen Fahrzeugtyp der Klägerin anbietet. Nach der Art des Produkts ist eine solche Darstellung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts notwendig, weil der ästhetische Eindruck, auf den es den Käufern solcher Räder in erster Linie ankommt, in vollem Umfang nur vermittelt werden kann, wenn die Räder nicht isoliert und auch nicht nur im Ausschnitt des Radkastens gezeigt werden. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass solche Aluminiumräder das Fahrzeug, an dem sie montiert sind, schmücken sollen. Ihre volle ästhetische Wirkung entfalten sie danach erst in der Gesamtbetrachtung mit dem Fahrzeug. Dem steht nicht entgegen, dass Aluminiumräder auch im nicht montierten Zustand oder nur in einem Bildausschnitt beworben werden“. Danach ist zwar die hier betroffene Streitfrage klärungsbedürftig, die klägerische Handhabung aber nicht in einem solchen Maße von vornherein als rechtswidrig zu erkennen, dass sich aus diesem werblichen Verhalten ein maßgebliches Bewertungselement für die Frage der Zerrüttung und damit auch Kündigung des Belieferungsverhältnisses ergäbe.

(3)

115

Dass die Beklagten auch markenrechtliche Verletzungen eines in der Schweiz ansässigen Unternehmens sehen, welches einen Geschäftsanteil von 50 % an der Klägerin hält (XIII 1356, 1364 und XV 2192) und gegen welches sie vor dem Landgericht Hamburg seinerseits Klage erhoben haben, kann durchgreifend gegen die eigenständige Rechtsperson der Klägerin zur Begründung der fristlosen Kündigung nicht angeführt werden.

(4)

116

Zwar ist unstreitig, dass die Klägerin sich Prägestempel angefertigt hat - wie seinerseits keinen Widerspruch fand - auf Kundenwunsch (vgl. XIII 1440) und Lederprägungen mit E.-Wappen und dem E.-Schriftzug "turbo“ vorgenommen hat (vgl. XIII 1360 ff.), worin die Beklagten die neue Straftat einer gewerbsmäßigen Kennzeichenverletzung gem. §§ 143 und 143 a MarkenG sehen. „Dabei geht es nicht darum, die W.-Komponenten irreführend mit dem E. Wappen zu kennzeichnen, sondern - wie im Hamburger Markenfall - darum, das E. Fahrzeug insgesamt - obwohl durch die Klägerin in wesentlichen Teilen erheblich verändert - weiterhin als E. Fahrzeug zu kennzeichnen" (Beklagten Ordner 1957). Nachdem die Beklagten diesen Verstoß selbst in den Zusammenhang der grundsätzlichen Klärung der Berechtigung eines durch die Individualisierung nachhaltig in das Basismodell der Herstellerin eingreifenden Fahrzeugveredlers stellt, kann der Senat auf die dazu gemachten Ausführungen Bezug nehmen.

(5)

117

Im Ansatz in gleicher Weise ist die Behauptung der Beklagten wertend einzuordnen, mit der Individualisierung und Veredelung von Serienfahrzeugen der Beklagten durch die Klägerin ginge ein Verstoß gegen einen geschmacksmusterrechtlichen Schutz von Gestaltformen der Beklagten einher (so die Beklagten beispielsweise I 47, VII 674, Ordner 1851 und 1919).

(6)

118

Schleichbezüge

119

aaa)

120

Soweit die Beklagten auf den angeblichen Schleichbezug eines Motors (Austauschmotor,"Heckschuss“) verweisen, bei welchem die Klägerin vorgegeben haben soll, „dass sie den Ersatzmotor für die Reparatur eines verunfallten `W. Turbo` benötige“ und dafür entsprechende Unterlagen eines Unfallsachverständigen vorgelegt habe, tatsächlich den Ersatzmotor aber nicht zur Reparatur benötigt habe, "sondern für Versuche und Entwicklungen zur Leistungssteigerung des Turbomotors für das Einsatzfahrzeug zum Tuner Grand Prix 2007, d. h. Entwicklungsträger“ (II 197, IV 549, VIII 812, XI 1099, 1105, Ordner 1933 und 1973), ist - dieser von der Klägerin bestrittene Hergang als wahr unterstellt - nur ein weiterer Teilaspekt des einheitlichen Tatgeschehens der Hehlerei und Ausbeutung des dabei gewonnenen Erkenntnisgewinns betroffen und vermag weder für sich noch im Verbund mit den in die Gesamtabwägung einzustellenden Bewertungsmomenten eine fristlose und endgültige Aufsage des Beziehungsverhältnisses zu begründen.

121

bbb)

122

Die weiteren erstinstanzlich in diesem Zusammenhang angeführten angeblichen Schleichbezüge wie Vorkommnis L. P./Sa. (z.B. II 136 ff., 206, Ordner 1967) oder Si. (grüner, vormals basalt-metallic-farbener GTStreet [amtliches Kennzeichen ...-G...- ...9...] oder weißer GT [amtliches Kennzeichen ...-G...- ...8...]) oder Firma C. S. B. (amtliches Kennzeichen ...-T...- ...9...) sind zwar von der Klägerin als Schleichbezuggeschäft bestritten und mit einem diesen Charakter widerlegenden Sachverhalt mit Beweisantritt unterlegt worden. Doch auch wenn der Senat die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens als wahr unterstellt, genügen diese Geschehnisse auch im gebotenen Wertungsverbund nicht, den Belieferungsanspruch der Klägerin wegen deren darin aufgezeigter Unredlichkeit zu Fall zu bringen. Zum einen scheint darin auch die Widersprüchlichkeit im eigenen Vorbringen der Beklagten auf, wonach sie nahezu in einem Atemzug vorbringen: „Über ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten verfügt die Klägerin auch bei Neufahrzeugen. Sie versorgt sich seit Jahren auf dem freien Automarkt, ...“ (IV 548), "Die Klägerin beschafft sich Ihre E. Fahrzeuge seit vielen Jahren auf dem `freien Markt`. Dass es sich dabei um einen Graumarkt handelt, der durch vorgetäuschte Endverbraucherkäufe unautorisierter Wiederverkäufer gespeist wird, stört die Klägerin als Käuferin zweite Hand nicht“ (IV 432), und: "die Beklagten“ [können] „diesen Graumarkt nicht austrocknen“ (V 613/S. 10), obgleich dies ihr Bemühen ist (vgl. auch Ordner 1965/1966). Bedenkt man zum anderen, dass die angeführten Fälle sich im Jahre 2006 bzw. im Frühjahr 2007 zugetragen haben, so fallen diese in die Zeit, als die Beklagten auch durch die Herbeiführung der Abgabe einer Unterlassungserklärung der Klägerin deren Beschaffungswesen von Neufahrzeugen immer mehr erschwert haben, obgleich die Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsmodells auf den Erwerb von Neufahrzeugen angewiesen war, was die Beklagten - nach der Wertung des Senats zu Unrecht - zu vereiteln trachteten. Angesichts dieses Umfeldes schwächt sich der Vorwurf eines Schleichbezuges deutlich ab. Zudem gilt auch insoweit, dass es sich um punktuelle Ereignisse in einer jahrzehntelangen gedeihlichen Lieferbeziehung handelt, die auch nicht deshalb unter Verzicht auf jegliche vorherige Abmahnung fristlos aufgesagt werden konnte.

123

ccc)

124

Soweit die Beklagten zwei weitere Fälle angeblichen Schleichbezuges angeführt haben (Stichwort: M. H. GbR [911 Carrera 4 S Cabrio] und E. Zentrum E. [Cayenne Turbo]) sei auch trotz des gegenläufigen und unter Beweis gestellten Vorbringens der Klägerin von der Berechtigung des Vorwurfs des Schleichbezugs der Beklagten auszugehen. Insoweit sieht der Senat, obgleich es sich um spätere Vorkommnisse unter der Geltung der Belieferungspflicht der Beklagten durch die einstweilige Verfügung handelt, keinen Anlass zu einer grundlegend anderen Bewertung im Gesamtverbund.

125

Ungeachtet dessen gelten insgesamt hinsichtlich der von den Beklagten aufgestellten Schleichbezugsvorwürfe zudem die weiter unten im Zusammenhang mit dem Angriff gegen den Tenor I. 2. b) [Unterlassung der Behauptung von Schleichbezug] gemachten Ausführungen zur mangelnden Darlegung aller notwendigen Tatbestandsvoraussetzungen insoweit, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.

ee)

126

Dieses Belieferungsverhältnis kann auch nicht als einem Abschluss eines Vertragshändlervertrages mit der Klägerin gleichstehend fingiert und dann den dortigen vertraglichen Kündigungsregelung unterworfen werden, wonach spätestens ab Juli 2007 gerechnet das Belieferungsverhältnis zur Klägerin zum Juni 2009 hätte gekündigt werden können und damit längst beendet wäre (Beklagte beispielsweise XIV 1511 oder 1904). Zwar kann den Beklagten im Ausgangspunkt beigepflichtet werden, dass der Umstand allein, dass das abhängige Unternehmen für seine Fortexistenz auf die Belieferung durch die Normadressatin des (vormals) § 26 Abs. 2 GWB angewiesen ist, nicht deren Verpflichtung begründen kann, die bisherige Vertragspraxis fortzusetzen, wenn ihr dadurch der Übergang auf ein für sie betriebswirtschaftlich sinnvolles Vertriebskonzept erschwert oder unmöglich gemacht wird (BGH WuW/E DE-R 220 [juris Tz. 32] - Bahnhofsbuchhandel; vgl. ferner etwa BGH WuW/E DE-R 3549 [Tz. 22] - Werbeanzeigen, dort auch zu angemessenen Umstellungsfristen). Diese Fallgestaltung ist vorliegend jedoch nicht betroffen. Die Klägerin erstrebt nicht etwa wie im Falle der BGH-Entscheidungen Nutzfahrzeug-Servicenetz oder MAN-Vertragswerkstatt die Aufnahme als Vertragshändler in das Vertriebssystem der Beklagten. Ist ihr ein kartellrechtlicher Belieferungsanspruch zuzuerkennen, unterliegt dieser nicht einer analogen ordentlichen Kündbarkeit. Zwar mag der Belieferungsanspruch entfallen, wenn bei grundlegenden Betriebsumstellungen bei den Beklagten die Grundlage für ihn entfiele, etwa wenn sich die Beklagte hinsichtlich ihres Leistungsprogramms auf gänzlich andere Waren verlegen würde. Ist aber bei unveränderter Aufrechterhaltung ihres Vertriebskonzeptes - wie vorliegend - parallel dazu ein eigenständiger Belieferungsanspruch der Klägerin zu bejahen, so kann die Beklagte mit dem bloßen Verweis auf ihr diskriminierendes Vertriebssystem die Klägerin von einem Warenbezug nicht ausschließen und sei es nur über die Milderung einer Kündigung, gegebenenfalls verbunden mit einer Übergangsfrist. Denn die Beklagten können ihr Vertriebssystem, das ausschließlich wegen der Effizienzoptimierung in den Absatzstufen über Wiederverkäufer von Serienfahrzeugen seine auch kartellrechtliche Rechtfertigung erfährt, aufrechterhalten und fortsetzen und zwar nach den zuvor dargelegten Wertungen des Senates unberührt von der Belieferungspflicht gegenüber der Klägerin für den eigenständigen Markt der Fahrzeugveredelung.

ff)

127

Soweit die Parteien einen weiteren, nicht minder ausführlich ausgetragenen Streit nun darüber eröffnet haben, ob durch den Einbau von durch die Klägerin getunten Fahrzeugbestandteilen (etwa von ihr veredelten Lenkrädern) im Basisfahrzeug von E. dessen Verkehrssicherheit gefährdet wird und sich damit eine Konfliktlage hinsichtlich der Haftungsverantwortlichkeit nach dem ProdHaftG ergeben könnte, rechtfertigt diese Auseinandersetzung keine andere Bewertung des Belieferungsanspruchs. Zum einen ist diese Frage in ihrer Allgemeinheit nicht neu, muss die Parteien von Anbeginn ihrer auch ungestörten Zusammenarbeit beschäftigt haben und zwischen ihnen zu ihrer Zufriedenheit gelöst worden sein. Sollte sich nun tatsächlich hinsichtlich eines spezifischen Einbauteils (Lenkrad/Airbag) diese Frage erneut und nachhaltig stellen, so ist sie einer technischen Lösung zuzuführen; gegebenenfalls wird die Klägerin das Tunen dieses Aggregates gänzlich einzustellen haben. Auch die Hersteller von Markenfahrzeugen im Hochpreisniveau sehen immer wieder Anlass, ihre Fahrzeuge zurückzurufen wegen Mängeln oder Risiken in auch für die Verkehrssicherheit relevanten Fahrzeugelementen.

128

Losgelöst von diesem allgemeinen Hinweis des Senats hierzu in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihrerseits auf eine Urkunde verwiesen, welche eine Rückrufaktion der Beklagten wegen des Risikos einer Entzündung der Benzinleitung betroffen hatte. Dort wie hier kann die rechtliche Lösung nicht in einer Belieferungssperre eines solchermaßen auffallenden Herstellers liegen. Solche sich immer wieder stellenden Reibungspunkte im Bereich der Schnittmenge zwischen Fahrzeughersteller und Tuner können dem Fahrzeughersteller nicht berechtigter Anlass sein, eine dem Grunde nach bestehende gesetzliche Belieferungspflicht rundweg in Abrede zu stellen. Die Beklagten folgern aus produkthaftungsrechtlichen Gründen denn auch nur, dass es ihnen nicht zumutbar sei, "die Klägerin weiterhin ohne Weiteres“ [!] mit E. Originalteilen zu beliefern, ...“ (XVI 2442). Zum anderen ist das Vorbringen hinsichtlich unzulänglichen Verhaltens von Lenkrad-Airbags angesichts nur allgemeiner Erwägungen insoweit zuvor (II 105, 110; VII 674 [Unterblattierung S. 49, 50 oder 75]) erstmals gehalten und damit neu, weshalb es - nur ergänzend - nicht beachtlich ist, da es umfänglich bestritten (Rdn. 4 f. im Schriftsatz der Klägerin vom 02.12.2013) und auch nicht vorgebracht noch ersichtlich wird, was die Beklagten an dieser Klärung und einem diesbezüglichen Vortrag bereits in I. Instanz gehindert hat (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Auch dies war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

gg)

129

Sollte die Klägerin, wovon die Beklagten seit der Internationalen Automobil-Ausstellung (IAA) im September 2013 Kenntnis erlangt haben wollen, „systematische Verstöße gegen die PKW-EnVKV“ begangen haben“ (XVI 2445), so wäre - wie der Senat als ebenfalls zuständig für Wettbewerbsrecht mit diesem Rechtskreis wiederholt und aktuell befasst, worauf er in seiner mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - sie nicht die einzige und sähe sich wie manches Weltunternehmen im Fahrzeugwesen mit diesem Vorwurf konfrontiert. Daraus mag sich eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung ergeben, nicht aber - auch nicht im Verbund mit den weiteren von den Beklagten angeführten Umständen - eine generelle Unwürdigkeit der Klägerin als Geschäftspartnerin der Beklagten, was danach weder die fristlose Kündigung zu rechtfertigen noch einen durchschlagenden Gesichtspunkt in der gebotenen Interessenabwägung abzugeben vermag.

hh)

130

Auch soweit die Beklagten die Klägerin des falschen Vortrags in zwischen den Parteien geführten Rechtsstreitigkeiten zeihen und daraus eine grundsätzliche Vertrauens- und Belieferungsunwürdigkeit der Klägerin ableiten (XVI 2453 ff.), ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten selbst ohnehin nur - dessen Richtigkeit als wahr unterstellt - die objektiv unzutreffende Darstellung, nicht aber zugleich, dass damit auch eine entsprechende subjektive Komponente auf Seiten der Klägerin vorgelegen habe. So muss der Senat selbst des Öfteren erleben, dass Parteivertreter Entscheidungen anführen und diese in ihrem Fall für entscheidungserheblich halten, er die Vergleichbarkeit der Sachverhalte aber verneint. Auch Urteile des Bundesgerichtshofs weisen immer wieder aus, dass auch Obergerichte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missverstehen oder fälschlicherweise für übertragbar erachten. Daraus kann eine Unwürdigkeit einer Partei im Geschäftsleben grundsätzlich nicht abgeleitet werden. Ohnehin liegt es in der Natur der Sache, dass je mehr Streitigkeiten die Parteien zwischen sich finden oder suchen, das Potenzial an Unschärfen, Ungenauigkeiten oder Unrichtigkeiten zunimmt, aus dem Vorhalte und Vorbehalte der Gegenseite gegenüber gewonnen werden können. Noch ist jedenfalls das Maß nicht erreicht, dass aus diesen weiteren Streitigkeiten eine Zerrüttung erwächst, die einer Seite im praktischen Ergebnis auch erlauben würde, durch Lieferverweigerung den gemeinsamen Marktbereich für sich ganz maßgeblich zu vereinnahmen.

ii)

131

Dass der Belieferungsausspruch die Beklagten ungeachtet jedweder Entwicklung oder Vorkommnisse auf immer unveränderlich binden würde (XVI 2474), spricht nur ein Scheinproblem an. Jedwedem Unterlassungsausspruch, da auf die Zukunft gerichtet, wohnt dieses Ewigkeitsmoment inne; gleichwohl entspricht es herrschender und gefestigter Rechtsmeinung, dass etwa im Hinblick auf nachhaltige Änderungen wie den Wegfall des den Unterlassungsausspruch begründenden Gesetzes auch der Vollstreckungstitel beseitigt werden kann. Nichts anderes gilt auch vorliegend im Hinblick auf nur denkbare oder heute noch gar nicht denkbare Entwicklungen.

jj)

132

Letztlich und wie bereits im Verfügungsurteil bewertet ist durch die Unterlassungserklärungen der Klägerin vom 12.05.2006 auch nicht eine Selbstbindung in dem Sinne eingetreten, dass sie den hier geltend gemachten und vom Senat bejahten Anspruch nicht mehr verfolgen könnte. Denn zum einen haben sie ihrerseits in beanstandungswürdiger Weise den bestehenden Kontrahierungszwang zu unterlaufen versucht. Zum anderen ist ohne Widerspruch geblieben, dass die Klägerin auch danach gleichwohl und in Ansehung dieser Selbstverpflichtung weiterhin beliefert worden ist. Die Beklagten listen selbst den Umfang des Bezuges im Jahre 2006 auf und geben ihn mit rund 850.000 EUR allein hinsichtlich Originalteile an (X 1025 und Ordner 1873).

2.

133

Tenor I. a) [zum Unterlassungsausspruch gewordener Antrag, die Belieferung mit Original-E.-Teilen zu den dort genannten Zwecken und Bedingungen zu verweigern oder verweigern zu lassen]

a)

134

Soweit die Beklagten die Unbestimmtheit und damit Unzulässigkeit von Klage und Tenor ebenfalls rügen, kann im Ausgangspunkt auf die oben zum Tenor I. c) angeführten Grundsätze verwiesen werden. Dass „Originalteile" unklar wäre, vermag der Senat nicht zu erkennen, nachdem die Beklagten durchgängig zur Begründung, dass der Klägerin eine ausreichende Ausweichbeschaffung zu Gebote stünde, selbst differenziertere unterschiedliche Herkunfts- und Gleichwertigkeitsstufen aufbereitet haben (z.B. IV 412 und 541, Ordner 1873) und sich damit im Übrigen treffen mit der Terminologie, welche sich in den von den Beklagten ebenfalls selbst in Bezug genommenen Ergänzenden Leitlinien für vertikale Beschränkungen in Vereinbarungen über den Verkauf und die Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen (Bekanntmachung der Kommission 2010/C 138/05, dort [18]) findet. Die Unbedenklichkeit der Zweckverknüpfung ist bereits behandelt ebenso wie der Angriff gegen die angebliche Unklarheit von „jeweils gültigen Preisen und Konditionen“ und die Bedeutung von „und/oder verweigern zu lassen“. Was ein Serienfahrzeug ist, erscheint ebenso wenig einer weiteren klärenden Vertiefung bedürftig. Soweit die Beklagten die Begrifflichkeiten „der Individualisierung und Veredelung" als der Unklarheit unterfallend anprangern, kann der Senat neben dem Umstand, dass die Beklagten diese Bedenken erst im Berufungsrechtszug bedrängen, während sie schon in der Klageerwiderung eine klare und für sie ersichtlich auch unzweifelhafte Definition dieser Begriffe selbst gegeben haben (II 68: „Mit ´Individualisierung` und `Veredelung` ist gemeint das Fahrzeugtuning. Es bedeutet, dass an den Serienfahrzeugen eines Kraftfahrzeugherstellers Veränderungen an Motor, Fahrwerk, Karosserie und/oder Innenraum vorgenommen werden“), den weiteren Umstand ergänzend heranziehen, dass die Beklagten selbst nicht nur in ihren Werbemedien, sondern auch in Verträgen (beispielhaft W 127 = Ordner 2349) ungezwungen mit diesen Begriffen operieren. Dass die Beklagten das nun in Bezug genommene Schriftstück neu gefasst haben wollen (XVI 2462), ändert nichts daran, dass sie es selbst einmal für unproblematisch und zwanglos selbsterklärend erachtet haben. Auch sonst erscheinen die sehr feinsinnigen Ausführungen der Beklagten etwa zum Begriff der „Bestellung“ die Lebenswirklichkeit gedankenscharf zu atomisieren, lassen jedoch eine lebensnahe Betrachtung außen vor, welche die Belieferungszeit vor der Kündigung und auch die unter dem Vollstreckungsdruck der Verfügungsentscheidungen ersichtlich geprägt und beanstandungslos gestaltet hat. Danach verfangen die Unbestimmtheitsbedenken der Beklagten, welche der Senat aber auch von Amts wegen zu bedenken hätte, auch hinsichtlich dieses Teils des Tenors nicht.

b)

135

Auch insoweit bejaht der Senat im Ansatz einen Belieferungsanspruch der Klägerin gemäß (vormals) § 20, nun gemäß § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB.

aa)

(1)

136

Hinsichtlich der Marktabgrenzung zur Bestimmung der Marktstärke der Beklagten lässt sich der Senat ebenfalls von den zum Tenor I. c) gemachten Ausführungen leiten. Auch insoweit vermag er nicht zu erkennen, dass durch die Entscheidungen BGHZ 189, 94 - MAN-Vertragswerkstatt und GRUR-RR 2011,391 - Nutzfahrzeug-Servicenetz eine Veränderung hinsichtlich der Marktabgrenzung für die vorliegende Fallkonstellation eingetreten wäre. Denn dort ging es darum, dass der Inhaber einer Vertragswerkstatt für die Daimler-AG auf den Abschluss eines Servicevertrages als zugelassene MAN-Werkstätte geklagt hatte. Vorliegend begehrt die Klägerin aber nicht die Aufnahme in das Vertriebssystem der Beklagten, sondern will weiterhin als Außenseiterin dazu eigenständig beliefert werden.

(2)

137

Dass die Beklagten bei ihrer auch insoweit zu bejahenden Passivlegitimation auf dem Markt der E.-Originalteile marktbeherrschend sind, ergibt sich zwanglos daraus, dass sie im alten wie insbesondere im neuen Vertragshändlervertrag die Weitergabe dieser Teile an Tuner, somit auch an die Klägerin, untersagen, selbst in Abgrenzung dazu auf OES-Produkte (vgl. hierzu auch die Bekanntmachung der Kommission in Gestalt der Ergänzenden Leitlinien vom 28.5.2010 [dort Randnote 18]) oder IAM-Erzeugnisse verweisen, womit nicht nur - siehe oben - eine ausreichende Abgrenzung und Bestimmtheit dieser Herkunftsklassen herbeigeführt worden ist, sondern auch eine klare Zuschreibung der Herkunftsklasse der Originalteile ausschließlich zu den Beklagten geschieht. Allein die Beklagten bestimmen, welche Teile in ihrem Fahrzeug eingebaut werden, geben diese für die eigene Produktion und den Einsatz an ihren Fahrzeugen vor und frei, lassen diese, jedenfalls in nennenswertem Umfang, mit ihrer Marke kennzeichnen und sind damit die einzigen Ansprechpartner, um E.-Originalteile zu erhalten. Dies verschafft ihnen hinsichtlich dieser Produkteinheiten eine Monopolstellung.

bb)

138

Hinsichtlich des Merkmals des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs kann der Senat auch auf seine Ausführungen und Wertungen zum Tenor I. c) verweisen. Die Beklagte hat selbst den Umfang des Bezugs der Klägerin im Jahr 2006 mit 850.000 EUR insoweit (Ordner 1915) angegeben und damit gezeigt, dass und in welchem Umfang der Klägerin in der (relativ) diskriminierungsfreien Zeit der Zugang zu diesem Markt offen gestanden hatte. Der Belieferungsstopp der Beklagten kann danach - wie in dem aufgezeigten Zusammenhang bereits ausgeführt - nicht die Leitschnur der Bewertung sein.

cc)

139

Die weitere Prüfung der unbilligen Behinderung oder der Frage, ob den Beklagten ein sachlich gerechtfertigter Grund für die Lieferverweigerung zur Seite steht, fällt auch insoweit gleichgerichtet aus.

(1)

140

Soweit die Beklagten auch hier die unstreitigen oder als wahr unterstellten Verfehlungen der Klägerin nicht nur durch ihren Angestellten, sondern durch ihre Organe selbst als dem Belieferungsanspruch entgegenstehende Umstände vorbringen, gilt das zum Tenor I. c) Gesagte insoweit in gleicher Weise.

(2)

141

Insbesondere der auch auf diese Produktpalette bezogene Einwand, die Klägerin beginge, gerade auch wenn sie Originalteile (OEM-Teile) der Beklagten in von ihr umgebaute Fahrzeuge einbauen und ihr Endprodukt mit der eigenen, klägerischen Marke kennzeichnen, eine Markenrechtsverletzung, kann die Antwort auf den geltend gemachten Belieferungsanspruch letztlich nicht vorprägen, da, liegt eine Markenrechtsverletzung vor, was die Parteien einer Klärung durch den Bundesgerichtshof zugeführt haben, die Art der Kennzeichnung dann ändernd darauf abgestimmt werden muss.

(3)

142

Die Beklagten bringen hinsichtlich dieses Bedarfssegments ebenfalls vor, dass der Klägerin die Möglichkeit offen stünde, sich auf dem freien Markt diese Teile zu beschaffen, sei es als Originalteile, sei es als sog. OES-(Original Equipment Supplier)-Teile, sei es als IAM-(Ident-After Market)-Teile.

143

aaa)

144

Der Verweis der Klägerin auf IAM-Teile ist schon deshalb nicht tragfähig, weil eine qualitative Gleichwertigkeit nicht gesichert ist. Denn die Beklagten haben keinen Anlass, diesen von ihnen nicht verwendeten Teilen ein entsprechendes Zertifikat auszustellen. Die Hersteller solcher Identteile mögen dies tun, letztlich wird die Klägerin insoweit bei ihrem Hochpreisprodukt im Ungewissen bleiben. Es könnte zwar als der Klägerin zuzuordnendes Risiko bei dieser verbleiben. Die Wertung, ob die Klägerin aber auf solche Erzeugnisse verwiesen werden kann, wird überlagert von der weiter unten noch darzustellenden Erwartungshaltung von Käufern an E.-Fahrzeugen, damit auch an durch die Beklagtenseite selbst oder auch die Klägerin getunten Modellen von E.-Basis-PKWs.

145

bbb)

146

Zwar hat sich die Kommission in ihren Ergänzenden Leitlinien vom 28.5.2010 (dort Randnote 18) auch zu OES-Teilen verhalten; dies aber nicht im Sinne eines Verweises von Werkstätten im Rahmen der Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen auf dieses Produktsegment, sondern mit der Zielrichtung der Wettbewerbspolitik der Kommission im Kraftfahrzeugwesen, den Zugang von Ersatzteilherstellern zu den Kfz-Anschlussmärkten zu schützen und auf diese Weise sicherzustellen, dass konkurrierende Ersatzteilmarken sowohl unabhängigen und zugelassenen Werkstätten als auch Teilegroßhändlern zur Verfügung stehen, weil die Verfügbarkeit solcher Teile für den Verbraucher große Vorteile, nämlich häufig erhebliche Preiserleichterungen mit sich brächte. Anderweitige Teile für mit dem Markenzeichen der Kraftfahrzeughersteller versehene Originalteile (OEM-Teile) sind unter anderem von Originalteileanbietern hergestellte und vertriebene Originalteile (OES-Teile) sowie von Teileherstellern produzierte Teile, die den Originalteilen qualitativ gleichwertig sind (ebenda Randnote 18). Danach kann angesichts des Schutzzweckes, nämlich im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs den Markt der Zulieferer von einer Bindung an einen zu beliefernden Hersteller zu befreien, indem diesen Marktteilnehmern das Recht erhalten bleiben muss, ihre eigene Produktpalette auch sonst auf dem Markt anzubieten, was auch seinen sinnfälligen Ausdruck in Art. 5 lit. b der Verordnung (EU) Nr. 461/2010 der Kommission vom 27.5.2010 (Kernbeschränkung, welche eine Freistellung eines Vertriebssystems durch eine Gruppenfreistellungsverordnung per se entfallen lässt [schwarze Klausel] wurde), findet, die bloße Existenz eines solchen Marktes nicht Grundlage sein, der Klägerin einen Belieferungsanspruch abzuerkennen. Denn die Ergänzenden Leitlinien umschreiben selbst die Funktion und Bedeutung von „Originalteil oder -ausrüstung" dahin, dass diese(s) nach den Spezifikationen und Produktionsnormen gefertigt wird, welche der Kraftfahrzeughersteller für die Fertigung von Teilen oder Ausrüstungen für den Bau des betreffenden Kraftfahrzeuges vorschreibt. Bis zum Nachweis des Gegenteils ist davon auszugehen, dass Teile Originalteile sind, wenn der Hersteller bescheinigt, dass die Teile die gleiche Qualität aufweisen wie die für den Bau des betreffenden Fahrzeugs verwendeten Bauteile und nach den Spezifikationen und Produktionsnormen des Kraftfahrzeugherstellers gefertigt werden (Randnote 19). Damit Teile als qualitativ gleichwertig angesehen werden können, müssen sie so hochwertig sein, dass ihre Verwendung das Ansehen des betreffenden Netzes zugelassener Werkstätten nicht gefährdet. Wie im Falle aller übrigen Auswahlkriterien kann der Kraftfahrzeughersteller den Nachweis erbringen, dass ein bestimmtes Ersatzteil diese Voraussetzung nicht erfüllt (Bekanntmachung der Kommission, Ergänzende Leitlinien a.a.O. Rn. 20). Dies veranschaulicht, dass es der Fahrzeughersteller ist, welcher letztlich über das Gleichwertigkeitsmerkmal und die Marktgängigkeit des Teils unter diesem Anspruch entscheidet.

147

ccc)

148

Die Käufer von Fahrzeugen der Beklagten sind anspruchsvoll, sie können es auch nach dem eigenen Werbeauftritt der Beklagten und nach der Preisgestaltung sein. Die Beklagten sind es auch, welche die Exklusivität ihrer Fahrzeuge nicht nur insgesamt, sondern auch in seinen einzelnen Bestandteilen hervorheben und (auch markenrechtlich) schützen. So weiß der Senat, der auch für Rechtsstreitigkeiten auf dem Gebiet des Markenrechts zuständig ist, dies aus vor ihm geführten markenrechtlichen Auseinandersetzungen der Beklagtenseite mit Herstellern etwa von Bremssystemen. Wie die von den Beklagten selbst in anderem Zusammenhang vorgelegten bildlichen Anlagen veranschaulichen, werden etwa Bremssättel, obgleich vornehmlich ein funktionales technisches Aggregat, farblich hervortretend gehalten und mit dem eigenen Markenzeichen versehen (etwa Ordner 2053-2056, 2087). Damit wird selbst bei zweifellos hoch verkehrswichtigen, aber hinsichtlich der Gesamtgestalt eines Fahrzeugs nicht notwendig optisch herauszustellenden Fahrzeugteilen die Exklusivität auch in diesen Bauteilen durch die Beklagtenseite signalisiert, weshalb sie, lässt ein Ident-Teilehersteller durch farbliche Annäherung dieses Bauteils eine Verwechslungsgefahr aufkommen, gegen diesen markenrechtlich vorgeht. Dies zeigt, in welchem Maße die Beklagten selbst die Käufererwartung auf die Exklusivität des eigenen Fahrzeugs und die Exklusivität seiner Bestandteile im Sinne von Originalteile-Ausrüstung prägen. Deshalb erwartet der solchermaßen gerade auch durch das Marketing der Beklagtenseite geleitete Kunde sowohl im Rahmen einer Reparatur die Ersetzung eines schadhaften Originalteils durch ein Originalteil als auch, dass, falls im Zuge von Tuningmaßnahmen Originalteile des Basisfahrzeugs beschädigt werden, diese wiederum durch Originalteile ersetzt werden.

149

Zwar haben die Beklagten wiederholt in Abrede gestellt, dass eine solche Kundenerwartung bestehe, und für die Richtigkeit ihrer gegenläufigen Behauptung Beweis mit Sachverständigengutachten angetreten (etwa II 99, IV 411,462, auch Ordner 1876 und 1881). Diesem Beweisangebot ist jedoch nicht nachzugehen, da dem Senat insoweit eigene Sachkunde zu Gebote steht. Gehören die entscheidenden Richter nämlich selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im allgemeinen keines (etwa durch eine Meinungsumfrage untermauerten) Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies gilt unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist allerdings häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird. Es lässt sich jedoch kein Rechtssatz des Inhalts aufstellen, dass eine beantragte Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen lässt sich die Frage der Irreführung (hier des Verkehrsverständnisses) auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im allgemeinen nicht nachfragt. Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie selbst Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen (BGHZ 156, 250 [juris Tz. 20] - Marktführerschaft; Z 194, 314 [Tz. 32] - Biomineralwasser). Deshalb geht die Rüge der Beklagten fehl, „zu einer solchen Feststellung waren das Landgericht und der Senat jedoch nicht in der Lage, sofern sie nicht zum relevanten Verkehrskreis `Tuner-Kunden` gehören" (Ordner 1914). Es genügt, um eigene Sachkunde walten zu lassen, dass, was wohl auch die Beklagte nicht in Abrede stellen, die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, ungeachtet der Frage, ob sie ein solches Fahrzeug besitzen oder auch nur besitzen wollten. Zweifel an dieser Wertung kommen auch deshalb nicht auf, da, wie aufgezeigt, die Beklagten selbst diese Erwartungen wecken und bekräftigen.

150

ddd)

151

Angesichts dieser herrschenden und von den Beklagten selbst durchgängig genährten Verkehrserwartung erscheint es als Ergebnis der Interessenabwägung der Gebotenheit und Erforderlichkeit zu entsprechen, dass entsprechend dem angegriffenen Ausspruch I. a) die Klägerin mit Original-E.-Ersatzteilen, Original-E.-Austauschteilen und Original-E.-Zubehör von den Beklagten oder von diesen delegiert über deren Vertriebsorganisation beliefert wird. Zwar ist nicht zu verkennen, wie auch die Beklagten geltend machen, dass der Kunde nicht bei jeder von der Klägerin ersetzten, jeweils eingesetzten Muffe oder Schraube überprüfen wird, ob dieses Teil über die Originalteile-Qualität verfügt. Er wird aber durchgängig bei einem auch von der Klägerin bearbeiteten E.-Fahrzeug die Einhaltung des Ausgangsqualitätsniveaus erwarten, wo sich nicht durch augenfällig eigengestaltete Bauteile der Klägerin (z.B. Schweller, Spoiler oder Felgen) die gerade vom Kunden gewünschte Abweichung vom Standardmodell der Beklagten offenbart. Ungeachtet dessen hält der Senat auch dafür, dass es der Klägerin unzumutbar ist, sich angesichts der 138.270 Teilen in der Beklagten-Liste (vgl. XII 1214/1215) oder jedenfalls einer Teilevielfalt in nur annähernd diesem Ausmaß durch Bezugssplitting und nach vorausgehender und häufig zu aktualisierender Einzelprüfung, ob diese Teile der Originalteile-Qualität jeweils entsprechen oder an diese herankommen oder insoweit ausnahmsweise keine entsprechende Kundenerwartung besteht, anderweitig einzudecken. Darf, wie ausgeführt, die Klägerin in hohem Umfang auch insoweit Direktbezug von den Beklagten beanspruchen, so erscheint, obgleich dieses Ergebnis wie aufgezeigt bereits durch die Kundenerwartung vorbestimmt ist, es auch als ergänzende Erwägung im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Beklagten hinnehmbar, dass sie in einem geringen Umfang für eine Teilelieferung beansprucht werden, welche die Klägerin mit einem verbleibenden Restrisiko möglicherweise als gleichwertig auch irgendwo anders beziehen könnte, zumal die Beklagten ohnehin ausführen, dass die Klägerin dies auch tut, weil bei solchen Nebenprodukten ein deutliches Preisgefälle besteht.

152

eee)

153

Eine Einschränkung dieses Anspruchs ist auch nicht insoweit vorzunehmen, weil hinsichtlich dieses Produktsegments aus den Gruppenfreistellungsverordnungen für den Kraftfahrzeugsektor eine andere und insoweit bindende Wertung zu entnehmen wäre. Zwar nimmt Art. 5 lit.b der Verordnung (EU) Nr. 461/2010) vertikale Vereinbarungen von der Freistellung wieder zwingend aus, welche bezwecken, dass Anbietern von Ersatzteilen oder Ausrüstungsgegenständen die Möglichkeit beschränkt wird, diese Waren an zugelassene oder unabhängige Händler, zugelassene oder unabhängige Werkstätten oder an Endverbraucher zu verkaufen (so schon Art. 4 Abs. 1 j VO 1400/2002; vgl. hierzu etwa Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner a.a.O. Art. 4 VO 1400/2002, Rdn. 43 und 44). Nach der schon oben dargestellten Systematik kann daraus nicht in einer der Freiheit der Marktordnung zuwiderlaufenden verengenden Analogie der Umkehrschluss gezogen werden, (auch OES-)Teile dürften nur an Werkstätten und nicht an die Tunerbranche ausgeliefert werden.

154

Die nämliche Wertung gilt auch in Bezug auf Art. 4 lit. b (iv) der Verordnung (EU) Nr. 330/2010, wonach der Wegfall der Freistellung wieder aufgehoben wird hinsichtlich der Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, Teile, die zur Weiterverwendung geliefert werden, an Kunden zu verkaufen, die diese Teile für die Herstellung derselben Art von Waren verwenden würden, wie sie der Anbieter herstellt (so auch Art. 4 lit. b [vierter Spiegelstrich] VO 2790/1999; vgl. hierzu Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner a.a.O. Art. 4 VO 2790/1999, Rdn. 18; Baron in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff a.a.O. Art. 4 Vert-GVO, 206-208). Ausgeschlossen werden darf die Lieferung an solche Hersteller, die gleichartige Produkte wie der Lieferant selbst herstellen (Baron a.a.O. 207; Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EU/Teil 1, 5. Aufl. [2012], Art. 4 Vertikal-GVO, 82-86). Nach dem aufgezeigten Verständnis des Senats, welches maßgeblich davon geleitet wird, der Freiheit der Marktordnung Geltung zu verschaffen und entsprechend dem Regel/Ausnahmeverhältnis der Gruppenfreistellungsverordnung einer diesem Grundanliegen des Wettbewerbs- und Kartellrechts insoweit gegenläufigen Auslegung/Analogie entgegenzutreten, stehen sich mit dem Markt des Ausgangsprodukt der Herstellerin und dem der Tuning-Unternehmen völlig eigenständige und unterschiedliche Märkte gegenüber, weshalb der Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung insoweit schon gar nicht betroffen ist. Deshalb verfängt die von den Beklagten angestellte Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung oder auch nur deren Parallelwertung nicht.

c)

155

Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 21.11.2013 die Neufassung ihrer Vertragshändlerverträge erläutern und auch an Hand ihrer daran gekoppelten „neuen Verpflichtungserklärung“ eine erleichterte Handhabung der Belieferung etwa in Bezug auf Originalteile, welche im Zuge von Instandsetzungsmaßnahmen unverändert eingebaut werden, in Aussicht gestellt haben, ist damit nicht eine Teilerledigung eingetreten, da diese Inaussichtstellung schon geknüpft ist an weitere Bedingungen („... sowie die Sicherheit des Fahrzeugs nicht beeinträchtigen" [XVI 2417]), ersichtlich nur für den Fall eines (Gesamt-Vergleichs angeboten (XVI 2420; „Verhandlungen ... würden sich auf die wenigen Fälle beschränken, ...“ [XVI 2430] ) und überlagert wird von der Aufrechterhaltung der Berufungsanträge (auch kein Teilanerkenntnis). Auch dies war ausführlicher Erörterungsgegenstand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

3.

156

Tenor I. b) [Zugangsverschaffung zum Diagnose- und Informationssystem "E. Integrated Workshop Information System" ("EIWIS")]

a)

157

Der geltend gemachte und zugesprochene Anspruch scheitert nicht schon daran - wie die Beklagten geltend machen -, dass die Parteien insoweit am 16.08.2004 einen Kauf- und Lizenzvertrag (W 21) geschlossen hatten, welchen auch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.07.2007 erfasste, und danach nicht der geltend gemachte Zugangsanspruch in Gestalt der Unterlassungsklage die richtige Klageform sei, sondern allenfalls eine Klage auf Feststellung, dass die ausgesprochene Kündigung unberechtigt gewesen sei. Ohnehin könnte der auch insoweit einer Auslegung grundsätzlich zugängliche, zum Urteilsausspruch gewordene Antrag, welcher den Vertrag mit Datum ausdrücklich aufnimmt, im Zweifel in diesem Sinne ausgelegt werden. Da aber ein Leistungsantrag einem Feststellungsantrag vorgeht und die Beklagten diese Vertragsbeziehung wie die gesamte Leistungsbeziehung einheitlich aufgesagt haben, erscheint es gerechtfertigt und verfahrensrechtlich nicht verwehrt, einen einheitlichen Anspruch auf Abruf der notwendigen Leistungsbestandteile zu schaffen.

b)

158

Dass ein solcher Anspruch dem Grunde nach besteht, kann ernstlich nicht infrage gestellt werden. Die Bedeutung des Zugangs unabhängiger Marktteilnehmer zu technischen Informationen des Herstellers werden deshalb auch in der Bekanntmachung der Kommission in Gestalt der Ergänzenden Leitlinien (Rd. 62 ff.) hervorgehoben, wobei klargestellt wird, dass der Begriff "Werkzeuge" elektronische Diagnose- und andere Reparaturwerkzeuge einschließlich der einschlägigen Software und regelmäßiger Updates, sowie Kundendienstleistungen für derartige Werkzeuge umfasst (Rdn. 68 S. 2). Dieser Zugang ist angesichts des Zurückgehens, wenn nicht gar Verschwindens einer rein handwerklichen Betreuung etwa des Motors unverzichtbar.

c)

159

Auch insoweit gilt, dass die von den Beklagten gegen einen Belieferungsanspruch umfänglich und generell vorgebrachten Einwendungen diesen auch insoweit nicht zu Fall zu bringen vermögen. Auf die obigen Ausführungen hierzu wird verwiesen.

d)

160

Soweit die Beklagten weiter vorbringen, die Klägerin würde in die Software eingreifen, Veränderungen am sog. DME-Gerät im Zuge des Tuning vornehmen, das Steuergerät gar umbenennen und damit gegen Ziff. 6.2 und 6.3 des Vertrages verstoßen, wonach eine Nutzung einzig beschränkt sei auf Instandsetzung- und Wartungsdienstleistungen, verfängt auch dieser Einwand nicht, da die Beschränkung nach den vorangestellten Ausführungen unzulässig und zudem ohne substantiierten Widerspruch geblieben ist, dass jegliche nennenswerte Maßnahme auch im Zuge einer reinen Reparatur eine Nachstellung des Gerätes erfordere, weshalb auch der Systemeingriff im Zuge einer Tuning-Maßnahme nichts grundsätzlich Wesensfremdes ist. Da letztlich im Zusammenspiel von Basisausstattung und veredelnder Aufrüstung dem letztgenannten Marktbereich seine Eigenständigkeit und Existenzberechtigung nicht abgesprochen werden kann, ist an der Schnittstelle zwischen beiden hinzunehmen, dass Veränderungen am Fahrzeug im Zuge der Individualisierung und Veredelung korrespondierende Veränderungen in der dem Basismodell mitgegebenen Software notwendige und unumgängliche Folge sind; gerade das Belassen einer Software-Auslegung auf die Standardeinstellung des Fahrzeugs schüfe Risiken. Sollten sich insoweit wegen der behaupteten Umbenennung markenrechtliche Probleme oder solche der Verkehrssicherheit ergeben, so wären diese gegebenenfalls auf dem dafür rechtsstaatlich vorgesehenen Weg auszutragen, können aber keinen Grund abgeben, eine jahrzehntelange gedeihliche Geschäftsbeziehung mit der möglichen Gefahr einer Existenzgefährdung des Gegners durch Geschäftsabbruch und Liefersperre zu beenden.

4.

a)

161

Tenor Ziff. 2 a

aa)

162

Soweit den Beklagten untersagt ist, in ihre Vertriebsorganisation in dem Sinne hineinzuwirken, dass die Klägerin nicht mit Fahrzeugen und Fahrzeugteilen zu den benannten Zwecken beliefert wird, ergibt sich die Berechtigung dieses Antrages als Folge der Wertung, dass den Beklagten selbst eine solche Verhaltensweise gegenüber der Klägerin verboten ist. Danach können sie, wie durch ihre Vertriebshändlerverträge geschehen, ihre Vertragshändler nicht binden, den gegenüber den Beklagten nach deren jeweiligen Vertriebsformen etwa über diese Händler zu vollziehenden Belieferungsanspruch zu vereiteln. Mit dem Insbesondere-Zusatz und dem Verweis auf die Anlage 1 wird nur eine beispielhafte Umschreibung des verbotenen Verhaltens vorgenommen (vgl. etwa BGH GRUR 2011, 82 [Tz. 37] - Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; 2012, 945 [Tz. 22] - Tribenuronnethyl). Da dieses Schreiben dem mit dem vorangegangenen Verbotsausspruch geschaffenen Verbotskern unterfällt, bestehen auch insoweit keine Bedenken, insbesondere bedarf der Beispielsfall nicht der Abweisung, weil er den Obersatz verfehlte.

bb)

163

Zwar ist nicht zu verkennen, dass dieser Tenor sich in einem gewissen Umfang auch fassen lassen könnte unter die abschließenden Aussprüche zu I. a) oder c) („und/oder verweigern zu lassen"). Da mit der letztgenannten Wendung auch andere Einwirkungsmöglichkeiten erfasst werden sollen und erfasst werden können, mit denen die Beklagten auf die Nichteinhaltung der begehrten Belieferungspflicht einwirken können, liegt insoweit nicht eine Antragsverdoppelung vor mit der Folge, dass für einen von ihnen kein Rechtsschutzinteresse bestünde.

b)

164

Tenor I Ziff.2 b (verknappt: Unterlassung der Behauptung, die Klägerin betreibe Schleichbezug).

165

Zwar hat der Senat in seiner Befassung mit dem Tenor I. c) den Einwand des Schleichbezuges in den dort genannten 4 und um 2 weitere ergänzten Fällen den von der Beklagten behaupteten Vorwurf des Schleichbezugs als wahr unterstellt. Vorliegend ist, um das konkrete Verbot der Behauptung begründeterweise aussprechen zu können, gleichwohl nicht die auch beweismäßige Aufklärung der tatsächlichen Vorgänge geboten.

aa)

166

Das grundsätzlich zulässige Vertriebsbindungssystem wird naturgemäß empfindlich beeinträchtigt, wenn auch Außenseiter, welche nicht Vertragspartner des Herstellers sind, die Ware auf dem Markt anbieten. Da sie sich die Ware nur von gebundenen Händlern beschafft haben können, kann der Hersteller nach § 3 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 10 UWG gegen den Außenseiter vorgehen. Dies ist stets möglich unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Schleichbezugs oder des unlauteren Verleitens zum Vertragsbruch. Ein unlauterer Schleichbezug liegt vor, wenn sich der Außenseiter unter aktiver Täuschung über seine Kaufberechtigung die Händlerware von einem gebundenen Händler beschafft. Die Unlauterkeit der Behinderung des Herstellers wird durch die unlautere Einwirkung auf diesen Vertragshändler begründet (BGHZ 178, 63 = GRUR 2009,173 [Tz. 27] - bundesligakarten.de; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. [2013], § 4, 10.63; allg. Simon in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 4-S9, 84). Dagegen reicht es nicht aus, dass Einkäufer des Außenseiters bei gebundenen Händlern Waren in haushaltsmäßigen Mengen einkaufen, ohne die Wiederverkaufsabsicht zu offenbaren (Köhler a.a.O. 10.63). Ein bloßes Kaufangebot oder gar eine bloße Lieferanfrage an den gebundenen Händler reicht hierfür ebenso wenig aus. Vielmehr muss eine darüber hinausgehende unlautere Einflussnahme im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG auf die Entscheidung des Händlers zum Vertragsbruch erfolgen, etwa durch die Ausübung übermäßigen wirtschaftlichen Drucks (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 89, 90; Köhler a.a.O. 10.63; vgl. ferner Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. [2010], § 4. 10/77 a i.V.m. 10/28 a). Die Begründung dafür, dass das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruches nicht per se wettbewerbswidrig ist, ist in erster Linie darin zu sehen, dass vertragliche Beziehungen kein absolutes Schutzgut darstellen, auch wenn sich die Verletzung von Verträgen oder sogar vertraglichen Systemen wettbewerblich auswirkt und das Verhalten des Vertragsbrüchigen rechtswidrig ist (v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl. [2013], § 4 Nr. 11, 144). In der Praxis ist der Nachweis eines unlauteren Verleitens zum Vertragsbruch schwer zu führen, da das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruchs eines gebundenen Händlers durch einen Außenseiter, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten, ohnehin nicht unlauter ist, und zwar weder im Verhältnis zu anderen ungebundenen Händlern noch im Verhältnis zu den gebundenen Händlern selbst (Köhler a.a.O. 10.63 m.w.N). Unerheblich ist es, dass der Außenseiter die Vertriebsbindung kennt oder kennen muss (BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 [T z. 19] - Außendienstmitarbeiter; Köhler a.a.O. 10.63 ). Denn die Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nicht allein aus der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des ausgenutzten Vertragsbruchs hergeleitet werden (BGHZ a.a.O. [Tz. 18] - Außendienstmitarbeiter). Ältere Rechtsprechung ist insoweit überholt. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt die bloße Missachtung einer zwischen dem Wettbewerber und einem Dritten bestehenden Ausschließlichkeitsbindung nicht zur Begründung der Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs. Für den Bereich der selektiven Vertriebssysteme hat der BGH ausdrücklich entschieden, dass der Außenseiter, der systemgebundene Ware erwirbt, nicht unlauter handelt, obwohl er den Vertragsbruch eines gebundenen Händlers ausnutzt (BGHZ a.a.O. [Tz. 19] - Außendienstmitarbeiter). Selektive Vertriebssysteme werden dadurch nicht schutzlos gestellt. Vielmehr steht es dem Hersteller frei, die Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen durch ein Kontrollnummernsystem zu überwachen (Köhler a.a.O. 10.63). Auch der Weiterverkauf einer durch Schleichbezug erlangten Ware ist allerdings wettbewerbswidrig; denn die Auswirkungen einer vorausgehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweise, die ihrerseits den lauteren Wettbewerb störten, sind nicht wettbewerbskonform: was mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet ist, bleibt wettbewerbswidrig (Simon a.a.O. 85). Diese Grundsätze kommen insbesondere zum Tragen für das Ausnutzen eines Verstoßes gegen Verpflichtungen (wie z.B. Lieferverbot) im Rahmen selektiver Vertriebssysteme. Diese verdienen wettbewerbsrechtlichen Schutz allenfalls dann, wenn die Vertriebsbindungssysteme selbst rechtlich, insbesondere unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten, wirksam sind und nicht diskriminierend gehandhabt werden (BGH GRUR 2001, 448 [juris Tz. 25] - Kontrollnummernbeseitigung II; v. Jagow a.a.O. 144).

bb)

167

Zwar mag das selektive Vertriebssystem der Beklagten in Bezug auf Außenseiter, welche nicht dem Sondermarkt der Tuning-Branche angehören, kartellrechtlich beanstandungsfrei sein, weshalb vom Ansatz her deren Verhalten einer Prüfung unter diesem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand zugänglich bleiben mag. Da aber, wie dargelegt, das Vertriebssystem der Beklagten in Bezug auf die Klägerin kartellrechtlich beanstandungswürdig ist, erscheint ein durch Strohmänner veranlasster Schleichbezug durch sie, da ihr im Kern ein direkter Belieferungsanspruch zusteht und sie sich auf diese Weise nur das beschaffen will, was ihr ohnehin zusteht, mithin das Unterlaufen des diskriminierenden Vertriebssystems der Beklagten in Bezug auf sie wettbewerbsrechtlich schon nicht unlauter. Ungeachtet dessen ist der Vortrag der Beklagten zu den behaupteten Schleichbezugvorgängen nicht erheblich und damit auch nicht einer Aufklärung im Rahmen einer Beweisaufnahme bedürftig, da das Vorbringen der Beklagten die oben aufgezeigten besonderen tatbestandlichen Anforderungen nicht ausfüllt. Auch darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Aus diesen Gründen ist die geschehene und für die Klägerin im geschäftlichen Verkehr abträgliche Verlautbarung der Beklagten über ihn zu unterlassen.

5.

168

Tenor I. 3. (Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten aus den im Tenor dort unter Ziff. 1 und Ziff. 2 genannten Handlungen der Beklagten)

a)

169

Dieser Ausspruch ergibt sich nach den vorangestellten Ausführungen nahezu von selbst. Denn die Beklagten haben durch ihren schuldhaften, weil zumindest fahrlässig begangenen Verstoß ihre Schadensersatzpflicht begründet (§ 33 Abs. 1 GWB; vgl. auch Bornkamm in Langen/Bunte a.a.O. § 33, 99 ff.; Bechtold a.a.O. § 33, 2 20 ff. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl. [2007], § 33, 10 ff.). Mehrere Verletzer innerhalb einer Verletzerkette haften als Gesamtschuldner, wenn sie durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden nebeneinander verantwortlich sind (§ 840 Abs. 1 BGB; vgl. BGHZ 181, 98 [Tz. 67] - Tripp-Trapp-Stuhl). So liegt es hier.

b)

170

Die Feststellung der Ersatzpflicht setzt im gerichtlichen Verfahren voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht. Dafür reicht es aus, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts ein Schaden zumindest denkbar und möglich erscheint, wobei ein großzügiger Maßstab geboten ist (BGH GRUR 2012, 193 [Tz. 82] - Sportwetten im Internet II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Denn es ist nach der Lebenserfahrung jedenfalls denkbar und möglich, dass trotz der durch die Verfügungsentscheidungen erzwungenen Weiterbelieferung durch die Beklagten der Klägerin ein Schaden entstanden ist.

6.

171

Abmahnkosten (Tenor Ziff. 4)

a)

aa)

172

Den Zahlungsanspruch hatte die Klägerin klageerweiternd (III 230) darauf gestützt, dass die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 13.07.2007 (W9) hatte abmahnen und unter Fristsetzung zur Unterlassung des mit der Klage dann angegriffenen kartellrechtswidrigen Verhaltens (Belieferungsverweigerung und Verweigerung des Zugangs zur Diagnosesoftware) hatte auffordern lassen. Dabei legte sie eine 2,0-fache Geschäftsgebühr zu Grunde (vgl. III 322), weshalb sie zu einem Betrag von 9.012,00 EUR gelangte (III 323).

bb)

173

Die Beklagten hatten den Anspruch schon dem Grunde nach für nicht berechtigt erachtet, und der Höhe nach eingewandt, dass die Klägerin im Verfügungsverfahren eine 1,3-fache Verfahrensgebühr beantragt habe, so dass sie diese jetzt geltend gemachte Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen hätte. Jedenfalls sei der Streitwert mit 1 Million EUR übersetzt, desgleichen der Ansatz einer Geschäftsgebühr mit 2,0 (IV 543). Nachdem das Landgericht den Streitwert auf 1,8 Millionen EUR festgesetzt hatte (VIII 792), legte die Klägerin ihrer Berechnung der Abmahnkosten den neu festgesetzten Streitwert zu Grunde und erhöhte deshalb die Klage insoweit auf 13.782 EUR (XI 1055).

cc)

174

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt zur Zahlung von 13.782 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz ab 20.03.2008.

dd)

175

Die Berufung der Beklagten beanstandet, dass sich das landgerichtliche Urteil zu diesem Anspruchsteil schon nicht verhalte. Zudem wiederholen die Beklagten die schon erstinstanzlich vorgebrachten Rügen (Ordner 1973 ff.) und betonen, dass die Streitwerterhöhung durch das Landgericht den Klageerweiterungen geschuldet gewesen sei, welche nicht Bestandteil der vorgerichtlichen Abmahnung gewesen seien. Im Übrigen könnten nur Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Zinsen gemäß § 291 BGB setze Rechtshängigkeit voraus, welche hinsichtlich des Erhöhungsbetrages ohnehin später eingetreten sei (Ordner 1975).

ee)

176

Die Klägerin beruft sich insoweit nur auf die bisher gehaltenen Ausführungen (XV 2339).

b)

177

Auch die Beklagten ziehen ersichtlich nicht in Zweifel, dass, ist die Abmahnung berechtigt, weil ihr ein begründeter Unterlassungsanspruch zu Grunde liegt, auch im Kartellrecht Abmahnkosten geltend gemacht werden können (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. [2013], § 12, 1.1). Wie ausgeführt war die Abmahnung wegen der Belieferungsverweigerung und der Sperre des Zugangs zum Diagnosesystem begründet. Auch der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 2,0 erscheint nicht fehlsam. Zutreffend hat die Klägerin darauf abgestellt, dass es sich um eine nicht einfach gelagerte Rechtssache auch schon im Stadium der Abmahnung gehandelt hat. Der seitenmäßige Umfang der Abmahnung selbst besagt nichts über die zu Grunde liegende rechtliche Schwierigkeit, der sich der Rechtsanwalt auch in diesem Streitstadium mit gleicher Gründlichkeit annehmen muss. Diese Schwierigkeit und die damit verbundene Befassung müssen nicht notwendig auch eine Entsprechung in umfänglichen, gar ausufernden Schriftsätzen finden. Dass es sich um eine schwierige Tätigkeit im Sinne der Nr. 2300 der Anl. 1 zum RVG gehandelt hat, belegen die Beklagten selbst schlagend mit ihrem Fragenkatalog, mit welchem wegen der Rechtsgrundsätzlichkeit der Streitfrage im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens an den Europäischen Gerichtshof heranzutreten sei (V 613 S. 12-14; vgl. ferner VII 674 S. 84 [je Unterblattierung]).

178

Tatsächlich war der Erhöhungsbeschluss des Landgerichtes von der Klageerweiterung geleitet, wonach abweichend vom Klageantrag (I 2 - 3) nun der Belieferungsanspruch auf neue oder neuwertige Fahrzeuge der Firma E. erstreckt worden war (III 339). Das Abmahnschreiben vom 13.07.2007 hatte neben der Forderung nach Zugang zum EIWIS-System hinsichtlich der Belieferung einzig darauf abgestellt, „dass unsere Mandantin Ersatzteile benötigt", und es wurden (nur) „ferner erhebliche kartellrechtliche Bedenken bezüglich des Ausschlusses von Tuningunternehmen von der Belieferung mit Ersatzteilen" erhoben (Abmahnung S. 5). Bezeichnenderweise hatte die Klägerin trotz der Klageerhöhung es hinsichtlich ihres Klageantrags Ziff. 4 (Abmahnkosten) weiterhin bei einem Betrag von 9.012 EUR belassen (III 341). Danach kann von einem Streitwert von 1 Million EUR für die Berechnung der Abmahnkosten ausgegangen werden. Dies führt zum ursprünglich nur geltend gemachten Betrag in Höhe von 9.012 EUR. Auch die Bedenken hinsichtlich der Zinshöhe sind zu teilen. Da die Klageerweiterung hinsichtlich der Abmahnkosten nicht zum Tragen kommt, muss auch nicht ein geteilter Verzinsungsbeginn vorgenommen werden. Dass eine Anrechnung mit der Geschäftsgebühr stattzufinden hat, muss gegenwärtig noch nicht berücksichtigt werden.

179

Im Umfang dieser für berechtigt erachteten Rügen hat das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg.

II.

1.

180

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

181

Das Teilobsiegen der Beklagten unterfällt kostenrechtlich der Vorschrift des § 92 Abs. 2 ZPO.

2.

182

Soweit die Beklagten einen Vollstreckungsschutzantrag gestellt (XVI 2495) und die Klägerin wie schon in I. Instanz eine gesonderte Festsetzung der Sicherheitsleistung „für die vorläufige Vollstreckung des Unterlassungsantrags Ziff. 1 c) und Ziff. 2 a) (bezüglich 1 c)“ beantragt und einen Betrag von 50.000,00 EUR für angebracht erachtet (S. 16 des Schriftsatzes vom 02.12,2013), kann dem der Beklagten schon dem Grunde nach, dem der Klägerin der geltend gemachten Höhe nach nicht entsprochen werden. Soweit die Beklagten beantragen, ihnen eine Vollstreckungsabwendung durch Sicherheitsleistung „ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers“ zu eröffnen, da im Falle einer Belieferungsverpflichtung „ohne Verpflichtung, über die Verwendungszwecke in jedem Einzelfall der Verwendung eines E. Original Teils genau Auskunft zu erteilen“, erhebliche Gefahren für die Verbraucher und den Ruf der Beklagten drohten und mit der Pflicht zur Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen „eine Kartellrechtswidrigkeit der selektiven Vertriebssysteme der Beklagten“ drohe (XVI 2495), begehren die Beklagten im Kern, dass der Senat die maßgeblich wegen des Angewiesenseins der Klägerin ausgesprochene Belieferungspflicht auf bloße Sicherheitsleistung der Beklagten hin aussetzt, was zu einer nicht abwendbaren Nichtbelieferung der Klägerin führte. Dies widerspricht dem System und Zweck des Vollstreckungsschutzrechts gerade in Bezug auf eine zweitinstanzliche Entscheidung.

183

Zum Antrag der Klägerin: wie bereits vom Landgericht vorgenommen hat eine Abschichtung nach den bezeichneten Aussprüchen zu geschehen. Hinsichtlich der Höhe verweist die Klägerin auf ihr Vorbringen im sog. „718-er -Verfahren“. Doch dort sind die hier in Bezug genommenen Gesichtspunkte Gegenstand der ausführlichen Erörterung gewesen und haben gerade nicht zu verfangen vermocht, weshalb beide Parteien ihre gegenläufigen Anträge auch zurückgenommen haben. Soweit vorliegend als neues Wertungsmoment angeführt wird, dass sich die Zeit bis zur Rechtskraft gemessen am Entscheidungsdatum des landgerichtlichen Urteils verkürzt habe und damit ein kürzerer zu besichernder Zeitraum anstünde, bleibt dies spekulativ. Denn angesichts der von beiden Seiten aufgezeigten Rechtsgrundsätzlichkeit kann ihnen noch ein langer Verfahrensgang beschieden sein. Dies rechtfertigt allemal die vorgegebenen Sicherheitsleistungen angesichts ihrer Funktion, die durch Vollzug dieses Urteils, sollte es keinen Bestand haben, geschaffenen Nachteile abzufangen.

3.

184

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision - die Beklagten beantragen die Zulassung der „Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 2 ZPO“ (Ordner 1976, so auch 1821) - liegen für den überwiegenden Teil des Streitstoffes vor, weshalb eine Teilzulassung der Revision erfolgt. Zwar kann offen bleiben, ob Rechtsgrundsätzlichkeit besteht in Bezug auf genau die von den Beklagten bereits umfänglich für den Fall der von ihnen geforderten Vorlage der Sache an den EuGH vorgegebenen Fragen (V 613, S. 12-14, 674 S. 84). Die Frage des Zusammenspiels zwischen einerseits einem kartellrechtlichen Belieferungsanspruch und der Freistellung selektiver Vertriebssysteme im Kraftfahrzeugsektor andererseits betrifft, wie auch die zwischenzeitlich beim Landgericht eingegangene Klage (W 140 = XV 2412) des Verbandes der D. A. T. (V...) zeigt, einen größeren Teil von Wirtschaftsbeteiligten und bedarf auch in Bezug auf die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits der grundsätzlichen Klärung. Das Klärungsbedürfnis besteht jedoch nicht in Bezug auf den Tenor I. 2. b) [Unterlassung der Verbreitung des Schleichbezugvorwurfes].

185

Zwar hat der Senat die kartellrechtliche Rechtfertigung der Beklagten für ihre geschäftsschädigende Äußerung in Bezug auf die Klägerin verneint, wonach die als rechtsgrundsätzlich eingeschätzte Frage entscheidungserheblich bliebe. Allerdings hat er diesen Anspruch unter dem selbstständig tragenden weiteren Grund abgewiesen, dass auch auf der Grundlage der kartellrechtlichen Bewertung der Beklagten die weiteren Voraussetzungen für die Geltendmachung dieses wettbewerbsrechtlichen Anspruchs nicht dargetan sind. Diese Teilzulassung - oder umgekehrt Beschränkung der Zulassung der Revision - ist zulässig, da insoweit die Gefahr einer Widersprüchlichkeit auch bei abweichender Beurteilung durch den Bundesgerichtshof nicht besteht und auch sonst die Teilbarkeit gegeben ist (vgl. hierzu BGH U. v. 22.10.2013 - XI ZR 42/12 [Tz. 27]).

4.

186

Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt der landgerichtlichen Wertbemessung, welche auf Wertvorgaben der Klägerin beruht und keinen Widerspruch erfahren hat.