Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-03-03, Aktenzeichen VI-U (Kart) 34/02
ECLI:DE:OLGD:2004:0303.VI.U.KART34.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. September 2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilwei-se abgeändert.

I. Die Beklagte wird weitergehend verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhand-lung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ord-nungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im Wiederho-lungsfall von bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

im Geschäftsverkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Rabattsystem für Kunden anzubieten, bei dem die Gewährung eines Rabattes an die Bedingung geknüpft ist, dass nicht nur mit dem Produkt Erythrozyten-konzentrat (rote Blutkörperchen), sondern auch mit dem Produkt Thrombozytenkonzentrat (Blutplättchen) und/oder dem Produkt Blut-plasma ein bestimmter Mindestumsatz erreicht wird,

insbesondere wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht:

2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die seit dem 20. Dezember 2000 vor-genommenen, in Tenor I.1 genannten Handlungen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der Kunden sowie der von den Kunden bestellten und an sie gelieferten Produkte unter Angabe der jeweiligen Liefermengen, -zeiten und -preise.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die nach dem 20. Dezember 2000 vorge-nommenen, in Ziffer I.1 beschriebenen Handlungen entstanden ist und entste-hen wird.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tra-gen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 50.000,- EUR abwen-den, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

G r ü n d e

2

I.

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Die Parteien stellen Erythrozytenkonzentrate, Thrombozytenkonzentrate und Blutplasmaprodukte her und vertreiben sie in Nordrhein-Westfalen vornehmlich an Krankenhäuser. Die Produkte werden aus ein und derselben Blutspende gewonnen; davon abweichend gewinnt die Klägerin die Thrombozytenkonzentrate im sog. Apherese-Verfahren aus gesonderten Blutspenden. Wegen der unterschiedlichen Anwendungsgebiete der Produkte wird auf die Anlagen K 13 (akute und chronische Anämien), K 14 (u.a. Blutungsneigung) und K 15 (Blutungsneigung, manifeste Blutung) verwiesen. Auf dem Markt des Vertriebes von Erythrozyten hat die Beklagte einen Marktanteil von rund 80 % und die Klägerin von 7 %; auf den beiden übrigen Märkten halten die Parteien einen Anteil von je 20 %.

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Die Klägerin hat in der Verpflichtung der Beklagten zur bevorzugten Belieferung ihrer Kunden mit Erythrozyten und in der Einräumung von Gesamtrabatten für alle drei Produkte Kartellrechtsverstöße gesehen und die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Bezug auf den erstgenannten Vorwurf entsprochen, den zweiten Vorwurf jedoch für unbegründet erachtet. Beide Parteien haben Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 29.1.2003, bei Gericht eingegangen am 3.2.2003, zurückgenommen.

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Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die Beklagte habe ein kartellrechtlich unzulässiges Kopplungsangebot unterbreitet. Die Preisgestaltung und Rabattgewährung in den beabsichtigten Vollversorgungsverträgen führe dazu, dass ein faktischer Zwang für die Krankenhäuser entstehe, sowohl Erythrozythenprodukte als auch Thrombozytenprodukte und Blutplasma nur bei der Beklagten zu beziehen. Der Zwang ergebe sich aus wirtschaftlichen Gründen und daraus, dass ein Krankenhaus auf die Belieferung mit Erythrozyten durch die marktbeherrschende Beklagte nicht verzichten könne. Anders als bei zulässigen Umsatzrabatten gebe es bei der Beklagten einen rabattauslösenden Mindestumsatz, der dem zu erwartenden Jahresbedarf der Kunden entspreche. Die Beklagte benutze ihre marktbeherrschende Stellung im Bereich der Erythrozyten, um ihren Absatz auf den beiden anderen Märkten zu fördern und Wettbewerbern den Marktzutritt zu erschweren.

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Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen. Sie macht unter anderem geltend, tatsächlich ein anderes Rabattsystem zu praktizieren.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist begründet. Soweit die Klägerin ihren abstrakt formulierten Unterlassungsantrag im Senatstermin um den Aufgriffsfall vom 20.12.2000 (Angebotsschreiben der Beklagten vom 20.12.2000 an das E. und J.klinikum D., Anlage K 4) ergänzt hat, diente dies nur der Verdeutlichung und bedeutete keine Einschränkung ihres Klagebegehrens. Ihrem Unterlassungsantrag wäre auch ohne den Einschub in vollem Umfange zu entsprechen gewesen. Mit der Einfügung des Datums (20.12.2000) für den ersten Verletzungsfall in den Auskunfts- und Schadensfeststellungsanträgen genügt die Klägerin der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (vgl. BGH GRUR 2003, 892, 893 - Alt Luxemburg; GRUR 1992, 612 - Nicola; GRUR 1988, 307, 308 - Gaby). Umfassendere Ansprüche hatte sie bis dahin allerdings auch insoweit nicht verfolgt.

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1. Die angegriffene Rabattgestaltung ist kartellrechtlich zu beanstanden und gibt der Klägerin einen Unterlassungsanspruch gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 i.V. m. § 33 Satz 1 1. HS. GWB.

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Betroffen sind die Märkte des Vertriebs von Erythrozyten- und Thrombozytenkonzentraten sowie Blutplasmaprodukten, auf denen sich die Parteien als Anbieter und im Wesentlichen Krankenanstalten als Nachfrager betätigen. Räumlich relevanter Markt ist Nordrhein-Westfalen. Auf dem Markt für Erythrozytenprodukte ist die Beklagte mit rund 80 % Marktanteil marktbeherrschend, auf den anderen Märkten haben die Parteien in etwa gleich große Anteile (20 %). Diese - im Übrigen zutreffende - Feststellung des Landgerichts greift auch die Beklagte nicht an. Auf dem Markt für Erythrozyten in Nordrhein-Westfalen ist die Beklagte mithin marktbeherrschend.

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Durch die angegriffene Rabattgestaltung hat die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlichen Grund ausgenutzt.

13

Das Landgericht hat einen Missbrauch allerdings verneint: Unzulässige Kopplungsgeschäfte seien nur gegeben bei Vereinbarungen zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen, durch die eine Partei verpflichtet werde, Waren oder gewerbliche Leistungen abzunehmen, die weder sachlich noch handelsüblich zu den Waren oder Leistungen gehören, die den eigentlichen Vertragsgegenstand bilden. Im Streitfall gehe es um sachlich zusammengehörende Waren. Die drei Blutprodukte gehörten zusammen, weil sie bei ihrer Erzeugung aus denselben Blutspenden gewonnen werden könnten und von den Abnehmern ohnehin benötigt würden.

14

Dem ist indes nicht zu folgen. Die Kartellrechtswidrigkeit von Kopplungsgeschäften der vorliegenden Art beurteilt sich (auch) danach, ob zwischen den betroffenen Produkten unterschiedliche Märkte bestehen und ob durch Machttransfer bzw. Sogwirkungen auf dem beherrschten Markt der Leistungswettbewerb auf den anderen Märkten behindert oder sogar ausgeschlossen wird. All dies wäre bei einer Zulassung des angegriffenen Verhaltens jedoch zu erwarten.

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Mit der Anlage K 4 hat die Klägerin ein Angebotsschreiben der Beklagten vom 20.12.2000 an das E. und J.klinikum D. vorgelegt. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass die Beklagte den Rabatt an den Absatz aller drei Produkte koppeln wollte. Abgestimmt auf die Abnahmemengen des nachfragenden Krankenhauses sollte bei Abnahme der voraussichtlich benötigten Produkte (23000 Erythrozytenkonzentrate, 400 Thrombozytapheresekonzentrate und 7000 Quarantäneplasmen) auf die Erythrozytenkonzentrate ein Nachlass von 8 DM je Konzentrat gewährt werden. Zudem sollten die Thrombozytapheresekonzentrate nur 900 DM und die Quarantäneplasmen (je 300 ml) 104 DM kosten. Darüber hinaus stellt die Beklagte in dem Schreiben für die Abnahme einer größeren Menge gefilterter Thrombozytenkonzentrate einen weiteren Nachlass auf die Erythrozytenkonzentrate in Aussicht. Die Beklagte wollte den Rabatt davon abhängig machen, ob das Krankenhaus die als "Mengengerüst" bezeichneten Mengen abnimmt. Bei einer solchen Rabattgestaltung würde ein kartellrechtlich unerwünschter Machttransfer stattfinden. Die marktbeherrschende Position der Beklagten auf dem Markt der Erythrozytenkonzentrate würde auf die beiden anderen Märkte (Blutplasma und Thrombozythenkonzentrate) übertragen. Die Abnehmer erhielten nur dann einen Rabatt auf das von ihnen benötigte marktbeherrschende Produkt, wenn sie auch die anderen Produkte in einer Mindestmenge, und zwar sogar ihren gesamten vorkalkulierten Jahresbedarf, bei der Beklagten beziehen würden. Dies würde anderen Wettbewerbern den Zutritt auf den noch nicht von der Beklagten beherrschten Märkten des Blutplasmas und der Thrombozyten(apherese)konzentrate deutlich erschweren. Ferner würde durch die Rückwirkung die marktbeherrschende Stellung der Beklagten auf dem Markt der Erythrozytenkonzentrate verstärkt und damit der dortige Restwettbewerb geschwächt werden. Krankenhäuser, die bislang die Klägerin und andere kleine Anbieter berücksichtigten, würden davon künftig ganz oder teilweise absehen und möglicherweise fast nur noch von der Beklagten beziehen, weil sie nur bei Abnahme ihres geschätzten Jahresbedarfes, der als Mindestabsatzmenge vorgegeben ist ("verbindliches Mengengerüst"), in den Genuss des attraktiven Gesamtrabatts kommen würden.

16

Nach der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Drittmarktbehinderungen unter § 19 Abs. 1 , 4 Nr. 1 GWB fallen, wenn das beanstandete Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrschten Markt sich auf den nichtbeherrschten Drittmarkt auswirkt (vgl. BGH Urteil vom 4.11.2003, KZR 38/02 - Strom und Telefon II) oder wenn das beanstandete Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens auf einem von ihm nicht beherrschten Drittmarkt auf den beherrschten Markt zurückwirkt und den Restwettbewerb auf diesem Markt schwächt [vgl. Senat, WuW/E DE-R 880, 883 Strom & Fon; KG WuW/E OLG 3124 Milchaustauschfuttermittel; vgl. auch BGH WuW/E BGH 2483, 2490 - Sonderungsverfahren]. Beide Konstellationen sind hier erfüllt. Das Argument der Beklagten, ihr "praktiziertes Rabattsystem" erfülle diese Voraussetzungen nicht, weil ihr Mustervertrag gemäß Anlage K 6 kartellrechtlich zulässig sei, ändert nichts, weil im vorliegenden Prozess um das abstrahierte Verbot des Klageantrages gestritten wird und dessen Gegenstand schon durch das Angebotsschreiben der Beklagten vom 20.12.2000 (Anlage K 4) verwirklicht worden ist. Der Senat braucht daher, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht zu prüfen, ob es noch andere Verletzungsfälle gegeben hat.

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Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe hinsichtlich der Thrombozytenaphereseprodukte eine sie selbst beeinträchtigende Behinderung nicht dargetan, greift
ebenfalls nicht durch. Nach der BGH-Entscheidung "Strom und Telefon II" kommt es auf die individuelle Wettbewerbssituation desjenigen Marktteilnehmers, der den Anspruch geltend macht, nicht an.

18

Die angegriffene Rabattgewährung ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die vorzunehmende Abwägung fällt zugunsten der Klägerin aus. Zwar mag der öffentliche Versorgungsauftrag für die Beklagte sprechen (vgl. das Min.-Schreiben vom 14.8.1988, Anlage B 2). Auch gibt es das nachvollziehbare Interesse der Beklagten, die Kosten der Vollblutspenden durch einen möglichst hohen Absatz der Thrombozytenkonzentrate und des Blutplasma besser zu decken. Andererseits ist jedoch die kartellrechtliche Doppelwirkung der beanstandeten Rabattgewährung auf dem beherrschten und auf den nicht-beherrschten Märkten zu würdigen. Ferner ist die Beklagte auf die zu untersagende Rabattgestaltung ersichtlich nicht angewiesen. Sie beruft sich selbst darauf, dass ihr jetziges - koppelungsfreies - System der Rabatttrennung ihren Zielen genüge.

19

Ebenfalls erfolglos bleibt der Hinweis der Beklagten, dass es sich bei dem Vorgang aus Anlage K 4 um "einen Einzelfall" handele. Denn dies beseitigt nicht die auszuräumende Wiederholungsgefahr. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat die Beklagte nicht abgegeben.

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2. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt aus § 33 Satz 1, 2. Halbsatz GWB. Der Anspruch auf Auskunft beruht auf § 242 BGB, weil die Klägerin auf die mit der Auskunft begehrten Informationen angewiesen ist, um ihren Schaden zu berechnen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert

für den Berufungsrechtszug:

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bis zum 3.2.2003:	200.000,- EUR,

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danach:	100.000,- EUR.

26

W.