Arbeitsgericht Herne (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-14, Aktenzeichen 6 Ca 1789/15
ECLI:DE:ARBGHER:2015:1014.6CA1789.15.00

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche fristlose noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 19.05.2015 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagt wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Webentwickler weiter zu beschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Der Streitwert wird auf 12.830,80 € festgesetzt.

1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Tatsachenkündigung, einer hilfsweisen fristlosen Verdachtskündigung sowie einer hilfsweise ordentlich ausgesprochenen verhaltensbedingten Kündigung.

3

Der 1985 geborene Kläger ist ledig und hat keine Unterhaltspflichten. Er ist seit dem 01.07.2011 bei der Beklagten als Webentwickler im Betrieb in D auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 10.05.2011 zu einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.207,70 € beschäftigt. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung betreute der Kläger den „E-Commerce“-Shop der G GmbH & Co.KG, die Website des Kunden B sowie das Preisauszeichnungstool von T.

4

Zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses unterschrieb der Kläger eine Erklärung, welche u.a. folgende maßgeblichen Regelungen enthält (Bl. 158, 159 d.A.):

5

Zur Erfüllung der Anforderungen des Datenschutzes und der Informationstechnischensicherheit verpflichtet sich der Arbeitnehmer/Freiberufler/(P) zur Einhaltung der folgenden Sicherheitsmaßnahmen:

6

2.3 Nutzung von Hardware, Software und Information ausschließlich zur Erfüllung der vereinbarten Aufgaben.

7

2.14 Seien Sie vorsichtig bei der Benutzung des Internets.

8

Achten Sie darauf, das Sie nur auf vertrauenswürdigen und unbedingt für die Arbeit notwendigen Seiten surfen.

9

[…]

10

Unter dem 19. April 2015 sendete die Beklagte an den Kläger folgende E-Mail (Anlage B1; Bl. 52 d.A.):

11

Hallo liebes C Team,

12

es ist soweit, die U hat es endlich geschafft, uns einen schnellen Internet Anschluss bereitzustellen.

13

Dieses möchte ich Euch natürlich nicht vorenthalten, aus diesem Grund erhaltet Ihr freien Zugang zum WLAN.

14

Da bei Missbrauch, zum Beispiel Download von illegalen Filmen, etc. der Betreiber zur Verantwortung gezogen wird, muss der Traffic mitgelogged werden. Da ein rechtlicher Missbrauch natürlich dann auch auf denjenigen zurückfallen soll, der verantwortlich dafür war.

15

Somit:

16

Hiermit informiere ich Euch offiziell, dass sämtlicher Internet Traffic und die Benutzung der Systeme der C mitgelogged und dauerhaft gespeichert wird. Solltet Ihr damit nicht einverstanden sein, bitte ich Euch mir dieses innerhalb dieser Woche mitzuteilen.

17

Das neue Netzwerk wird versteckt sein. […]

18

Bitte benutzt dieses Netzwerk für alles wie Spotify, YouTube, etc. um unser Hauptnetzwerk zu entlasten.

19

[…]

20

Die Beklagte installierte sodann einen Logger, welcher sämtliche Tastatureingaben der Mitarbeiter mitlogged, sodass beispielsweise auch Passwörter auf Dauer gespeichert wurden.

21

Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 05.05.2015 wie folgt an:

22

Sehr geehrter Herr N,

23

[…]

24

Unsere Mandantschaft hat im Zuge der Umstellung des Internetanschlusses zur Vermeidung eines etwaigen Missbrauchs die Onlineaktivitäten, die über diesen Anschluss laufen, kontrolliert und diese Kontrolle im Vorfeld sowohl per E-Mail als auch im Rahmen einer Ansprache an die gesamte Belegschaft angekündigt. Bei dieser Kontrolle ist aufgefallen, dass Sie – augenscheinlich während Ihrer Arbeitszeit – über einen längeren Zeitraum hinweg sowohl für eine Drittfirma tätig waren als auch an einem durch Sie entwickelten Computerspiel gearbeitet haben. Bei der Drittfirma handelt es sich offensichtlich um ein Logistikunternehmen, für welches Sie sowohl ein EDV-Tool entwickelt haben als auch im Bereich der Disposition tätig waren. Bei dem Computerspiel geht es nach den Erkenntnissen unserer Mandantschaft um ein „Raumschiff“-Spiel.

25

[…]

26

Mit dem vorliegenden Schreiben haben wir Sie aufzufordern […] zu den vorgenannten Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dabei sind insbesondere folgende Fragen zu beantworten:

27

1.
28

Sind die Vorwürfe zutreffend?

2.
29

Seit wann und in welchem Umfang haben Sie während Ihrer Arbeitszeit eine oder mehrere Drittfirmen und/oder in eigenen Belangen im Rahmen der Erstellung eines Computerspiels gearbeitet?

3.
30

Stehen Sie zu der Drittfirma, für die Sie tätig geworden sind, in einem Arbeitsverhältnis? Wenn nicht, auf der Basis welches Rechtsverhältnisses haben Sie die Tätigkeiten entfaltet?

4.
31

Haben Sie für Ihre Tätigkeit eine Vergütung erhalten?

32

[…]

33

Unter dem 10.05.2015 nahm der Kläger wie folgt Stellung:

34

„Stellungnahme zu Ihrem Schreiben vom 05.05.2015

35

Sehr geehrte Damen und Herren,

36

hiermit erhalten Sie meine Stellungnahme zu Ihrem Schreiben vom 05.05.2015.

37

Vorwurf:

38

1.) Spielen an einem durch mich entwickelten Computerspiel

39

In der Zeit von ca. Januar 2015 bis April 2015 habe ich das Computerspiel programmiert, geschätzte Gesamtdauer 3 Stunden, die übrigen Programmierarbeiten (etwa 20 Stunden) habe ich in meiner Freizeit von zu Hause aus getätigt.

40

Wenn ich während der Arbeitszeit das Spiel programmierte, empfand ich die Programmierung als Weiterbildung für mich selbst, bzw. meiner Arbeitgeberin gegenüber. Insbesondere möchte ich darauf hinweisen, dass ich die Programmierung während der Arbeitszeit in der Regel in meinen Pausen vorgenommen habe.

41

Ich kann ausschließen, dass meine Arbeitskraft als Webentwickler unter dieser Nebenbeschäftigung gelitten hat. Im Wesentlichen habe ich mich der Programmierung zugewendet, wenn meine Projekte abgeschlossen bzw. diese wegen offener Fragestellungen vorerst nicht weiter bearbeitet werden konnten.

42

Zudem konnte ich teilweise die aus dem Spiel resultierenden Codeelemente für meine beruflichen Projekte bei meiner Arbeitgeberin einsetzen.

43

2.) 3.) 4.) Tätigwerden für eine Drittfirma über einen längeren Zeitraum

44

Es trifft zu, dass ich seit Mitte 2013 regelmäßig meinen Vater unterstützt habe, dieser ist selbständig tätig als Dienstleister im Bereich Logistik, Planung, Beratung und Ausführung.

45

Gelegentlich leiste ich hierbei familiäre Unterstützung und führe für meinen Vater entsprechende Dispositionsarbeiten durch. Im Wesentlichen beschränkte sich die Tätigkeit auf die Bedienung einer Internetplattform. Wenn mir ein Auftrag per Email zugeleitet wurde, habe ich die Auftragsdaten in die Internetplattform eingefügt, einen entsprechenden Auftrag für meinen Vater angelegt und diesen per Mausklick versendet (für die Versendung habe ich seinerzeit gemeinsam mit meinem Vater ein entsprechendes EDV-Tool entwickelt).

46

In der Regel bearbeite ich für meinen Vater täglich etwa 3-4 Aufträge, das Anlegen eines Auftrages bis hin zur Absendung per Mausklick über das EDV-Tool beansprucht höchstens 30 Sekunden.

47

Täglich habe ich höchstens etwa 10 Minuten für meinen Vater aufgewendet. Überwiegend habe ich diese Verarbeitung der Aufträge für meinen Vater in meiner Freizeit veranlasst, wenn nicht anders möglich, teilweise auch während der Arbeitszeit. Ich habe jedoch dafür Sorge getragen, dass meine Tätigkeit für die C Medienagentur GmbH nicht in Mitleidenschaft gezogen wurde.

48

Ich habe die Bearbeitung der Auftragsdaten für meinen Vater als familiäre Unterstützung verstanden, ein Arbeitsverhältnis besteht zu meinem Vater nicht, eine Vergütung habe ich von meinem Vater nicht erhalten.

49

Stellungnahme:

50

Wenn aus Sicht meiner Arbeitgeberin Projekte fertig zu stellen waren, sind diese Arbeiten durch mit stets pünktlich und sachgerecht erbracht worden. Es gab hierbei niemals einen Grund zur Beanstandung.

51

Soweit ich teilweise während meiner Arbeitszeit auch Unterstützungsleistungen für meinen Vater erbracht habe, wollte ich damit meine Arbeitgeberin nicht hintergehen, ich möchte mich für die aufgekommenen Missverständnisse ausdrücklich entschuldigen.

52

Mit freundlichen Grüßen

53

N“

54

Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 19.05.2015 außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin (Anlage K5, Bl. 13 d.A.).

55

Mit der am 26. Mai 2015 beim Arbeitsgericht Herne eingegangen Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt seine Weiterbeschäftigung.

56

Der Kläger beantragt,

57

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch außerordentlich fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 19.05.2015 aufgelöst worden ist, sondern darüber hinaus unverändert fortbesteht;

58

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 19.05.2015 zum nächstmöglichen Termin aufgelöst worden ist, sondern darüber hinaus unverändert fortbesteht;

59

hilfsweise

60

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Webentwickler weiterzubeschäftigen.

61

Die Beklagte beantragt,

62

die Klage abzuweisen.

63

Sie behauptet, dass dem Geschäftsführer der Beklagten Anfang April 2015 von Seiten anderer Arbeitnehmer mitgeteilt worden sei, dass der Kläger in erheblichem Umfang während seiner Arbeitszeit außerdienstlichen Aktivitäten nachgehe, insbesondere für das Logistikunternehmen seines Vaters Dispositionstätigkeiten wahrnehme und ein Computerspiel programmiere. Aufgrund dieses Verdachtes und wegen der Umstellung des Internetanschlusses sei die E-Mail vom 19.04.2015 versandt worden. Andere Mitarbeiter könnten bestätigen, dass der Kläger auch an weiteren Tagen an dem Computerspiel während der Dienstzeit gearbeitet habe. Dem Geschäftsführer der Beklagten und der Zeugin E sei in der Zeit vor Ausspruch der Kündigung aufgefallen, dass sich der Kläger zu einem sehr unproduktiven Mitarbeiter entwickelt habe. Dies sei zuvor nicht aufgefallen, da die ehemalige Vorgesetzte des Klägers ihrer Führungsverantwortung nicht in der gebotenen Art und Weise nachgekommen sei. Die Codeelemente aus dem Computerspiel könnten für die Tätigkeit bei der Beklagten nicht genutzt werden, da das Programmieren von Computerspielen nicht zu den dienstlichen Aufgaben des Klägers gehöre.

64

Sie behauptet unter Vorlage von Log-Dateien vom 21.04.2015 (Anlage B 2 Bl. 53 – 97 d. A.) und 23.03.2015 (Anlage B 3 Bl. 98 – 128 d. A.), dass der Kläger am 21.04.15 an dem von ihm entwickelten Computerspiel V von 9.22 bis 9.48 Uhr, von 10.30 Uhr bis 11.45 Uhr, sowie von 12.18 bis 12.51 Uhr, von 12.56 Uhr bis 14.20 Uhr, von 15.30 Uhr bis 16:43 Uhr und von 16.46 Uhr bis 16.53 Uhr befasst gewesen sei, wobei die Unterbrechungszeiten überwiegend Tätigkeiten für das Logistikunternehmen S darstellten. Hinsichtlich der detailliert aufgeführten Log-Dateien vom 23.03.2015 wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13.08.2015 (Bl. 45-47 d.A.) verwiesen.

65

Die Beklagte verfüge noch über Log-Dateien für weitere Tage. Auch habe die Auswertung des E-Mail-Programms ergeben, dass der Kläger zumindest seit Januar 2015 regelmäßig Aufträge für das Logistikunternehmen seines Vaters erhalten habe. Der Beklagten lägen mehrere Aktenordner mit solchen Mails vor (ca. 6000). Andere Mitarbeiter könnten bestätigen, dass der Kläger auch in der Zeit vor der Installation des Loggers in etwa vergleichbarem Umfang außerdienstlichen Tätigkeiten nachgegangen sei.

66

Sie ist der Auffassung, dass die Erhebung und Nutzung dieser Daten zulässig sei, weil die Beklagte aufgrund der untersagten Privatnutzung weitgehende Kontroll- und Überwachungsrechte habe. Zudem lägen aufgrund des Hinweises anderer Arbeitnehmer Anhaltspunkte für ein strafbares Handeln des Klägers vor. Aufgrund des Programmierens des Computerspiels und der Tätigkeiten für das Logistikunternehmen habe der Kläger einen Arbeitszeitbetrug begangen. Am 23.04.15 umfasse der Arbeitszeitbetrug sogar mehrere Stunden. Die letzten vier Stunden an dem Tag habe der Kläger überhaupt nicht mehr mit dienstlichen Tätigkeiten verbracht. Bereits die von dem Kläger zugestandenen Tätigkeiten reichten nach ihrer Auffassung bereits aus, die fristlose Kündigung zu begründen. Aufgrund der Log-Dateien würden die Zugeständnisse des Klägers jedoch wiederlegt. Die Behauptung des Klägers, er sei nur außerdienstlichen Aktivitäten nachgegangen, wenn er gerade nicht dienstlich tätig werden musste, sei deswegen eine reine Schutzbehauptung, da er aus seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht heraus der Beklagten hätte mitteilen müssen, dass zeitliche Vakanzen vorlagen, damit die Beklagte ihm hätte weitere Arbeiten übertragen können. Die Log-Dateien widerlegten zudem die Behauptung des Klägers, er arbeite höchstens 10 Minuten pro Tag für den Vater.

67

Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass es sich überhaupt um Auswertungen bezüglich seines genutzten PCs handele. Er habe an den benannten Tagen nicht den Großteil seiner Arbeitszeit auf außerdienstliche Aktivitäten verwendet. Die Log-Dateien würden die Behauptungen der Beklagten zudem nicht bestätigen. Da nur die Tastatureingabe gespeichert werde, könnte nicht aus den Dateien geschlossen werden, wie lange eine bestimmte Beschäftigung andauerte. Lediglich der Anfangszeitpunkt könne abgelesen werden. Auch könnten mehrere Programme parallel zueinander gesteuert und betätigt werden, dies würde im Hinblick auf die Zuordnung zeitlicher Faktoren ein völlig verzerrtes Bild widergeben. Auch müsse er zur Bearbeitung von Aufträgen Vorüberlegungen tätigen, Abstimmungsgespräche mit Kollegen führen, Telefonate und Abstimmungen mit dem Management vornehmen. Der von der Beklagten geschilderte Tagesablauf könne somit mit seiner regelmäßigen Tätigkeit nicht in Einklang gebracht werden. Die Programmiertätigkeiten und Tätigkeiten für seinen Vater habe er überwiegend während der Pausenzeiten vorgenommen.

68

Der Kläger ist der Auffassung, dass aufgrund der Kenntnisse der Beklagten am 04.05.15, der dann erfolgten Freistellung und der Abmeldung bei der Krankenkasse mit Wirkung zum 01.04.2015 deutlich werde, dass die zweiwöchige Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sei. Er ist der Ansicht, dass es im Hinblick auf den Vorwurf, der Kläger sei über Monate hinweg außerdienstlichen Aktivitäten nachgegangen, an jedwedem substantiierten Sachvortrag fehle. Mit der E-Mail vom 19.04.2015 sei den Mitarbeitern „vorgegaukelt“ worden, dass die Beklagte künftig lediglich eine Speicherung der Log-Dateien zum Zwecke der Überprüfung des Internet Traffics vornehme. Stattdessen sei jede Eingabe gespeichert worden. Dies greife in sein informationelles Selbstbestimmungsrecht ein und werde nicht durch die durch die E-Mail erschlichene Einwilligung gedeckt. Auch zur Kontrolle der Internetnutzung sei die Installation eines solchen Software-Keyloggers ohne Einverständnis rechtswidrig. Ein Software-Keylogger hätte nur zum Einsatz kommen können, wenn der Kläger dieser Installation ausdrücklich zugestimmt hätte. Es sei auch keine konkludente Einwilligung des Klägers erfolgt, da dieser die WLAN Option nicht genutzt habe und somit denken musste, dass die Erhebung der Daten ihn nicht betreffe.

69

Das Festhalten am Arbeitsvertrag sei der Beklagten nicht unzumutbar, da der Kläger zu keinem Zeitpunkt einen persönlichen Vorteil erstrebt und seine Arbeitsaufträge immer rechtzeitig fertig gestellt habe. Es läge weder eine Ermahnung noch eine Abmahnung vor. Bei der Beklagten sei kein Vermögensschaden entstanden. Weitere Pflichtverletzungen seien dahingehend vom Kläger nicht mehr zu erwarten, er habe sich aufrichtig entschuldigt. Im Rahmen der Ausübung einer Nebentätigkeit sei eine fristlose Kündigung lediglich gerechtfertigt, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen beeinträchtigt worden wären.

70

Hinsichtlich des weiteren Vortrags und der ausgetauschten Rechtsansichten wird auf die Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen sowie das Kammerterminsprotokoll vom 14.10.2015 Bezug genommen. Im Kammertermin beantragte die Beklagte eine Schriftsatzfrist, da der Klägerschriftsatz sie erst am 07.10.15 erreicht habe.

71

Entscheidungsgründe:

72

Die zulässige Klage ist begründet.

73

I.

74

Der Kläger hat Anspruch auf die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der fristlosen Kündigung vom 19.05.2015 beendet worden ist.

75

1.

76

Der Kläger hat innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 4 S. 1 KSchG Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung am 26.05.2015 erhoben.

77

2.

78

Das Dienstverhältnis kann nach § 626 Abs. 1 BGB von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB.

79

Die am Maßstab des § 626 Abs.1 BGB vorzunehmende Prüfung einer außerordentlichen Kündigung hat zweistufig zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet, ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 7. 7. 2011 − 2 AZR 355/10).

80

a)

81

Die Kammer geht vorliegend zur Beurteilung der Pflichtverletzung von der Stellungnahme des Klägers aus. Selbst wenn der Vortrag der Beklagten unterstellt und von einer Verwertbarkeit der Log-Dateien ausgegangen wird, so widersprechen diese nach Auffassung der Kammer nicht der Stellungnahme des Klägers. Insofern wurde der Beklagten auch keine weitere Stellungnahmefrist auf den Schriftsatz des Klägervertreters gewährt, da der Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt wird.

82

Die Log-Dateien zeigen jeweils den Eingabezeitpunkt an, jedoch nicht wie lange sich tatsächlich mit der jeweiligen Tätigkeit beschäftigt worden ist. Zudem hat der Vortrag der Beklagten die Pausen des Klägers nicht berücksichtigt. Die monierten Internettätigkeiten bezüglich der Recherchen des Klägers können von der Kammer nicht als außerdienstliche Aktivität nachvollzogen werden. Der Kläger betreute verschiedene Webseiten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Internetrecherchen im Zusammenhang mit diesen dienstlichen Aktivitäten stehen. Zumal in der Mail vom 19.04.15 darauf hingewiesen wird, dass Spotify und YouTube nunmehr über WLAN benutzt werden sollen. Der Geschäftsführer der Beklagten wies im Kammertermin daraufhin, dass diese Programme durchaus auch für dienstliche Zwecke eingesetzt werden und damit nicht eine Freigabe des Netzes für private Zwecke einhergehe. Dies macht jedoch auch deutlich, dass bestimmte - auch außergewöhnliche - Recherchen wie Freizeitparks nicht zwingend die Vornahme einer dienstlichen Tätigkeit ausschließen.

83

b)

84

Das Durchführen der Vermittlungstätigkeit für das Logistikunternehmen seit 2013 verstößt gegen die Arbeitsanweisung der Beklagten, dass die C-Systeme nicht für private Zwecke zu nutzen sind. Zudem verstößt der Kläger gegen die arbeitsvertragliche Pflicht, seine Arbeitszeit allein seinem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Dies gilt ebenso für die vorgenommenen Programmiertätigkeiten an einem eigenen Computerspiel. Es ist Sache des Arbeitgebers zu entscheiden, welche Fortbildungen er seinen Arbeitnehmern bewilligt. Insofern ist die Behauptung, die Programmiertätigkeiten seien als Fortbildungsmaßnahme anzusehen, nach Auffassung der Kammer abenteuerlich. Diese Pflichtverletzungen sind bei einem nicht unerheblichen Umfang an sich geeignet eine fristlose Kündigung zu begründen.

85

c)

86

Die Kammer geht nicht von der Vornahme eines Arbeitszeitbetrugs aufgrund der außerdienstlichen Aktivitäten aus.

87

Ein Betrug gemäß § 263 StGB ist gegeben, wenn jemand in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält.

88

Vorliegend dürfte es bereits an dem Vorspiegeln falscher Tatsachen fehlen, da der Kläger während seiner Arbeitszeit nicht ausschließlich außerdienstlichen Aktivitäten nachging. Er saß an seinem Arbeitsplatz und war jederzeit telefonisch für die ihm zugewiesenen Kunden und Kollegen erreichbar. Damit ist er auch seiner Arbeitstätigkeit nachgegangen.

89

d)

90

Nach Auffassung der Kammer wäre es der Beklagten jedoch trotz der Pflichtverletzungen zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zu einer ordentlichen Kündigungsfrist fortzuführen. Nach dem bisherigen Vortrag ist eine Vornahme der außerdienstlichen Tätigkeiten in einem erheblichen Umfang nicht dargelegt und nicht nachgewiesen. Wie ausgeführt können die Log-Dateien nicht belegen, dass zwischen den Tastatureingaben tatsächlich weiter eine Beschäftigung mit dem Programm vorliegt, oder ob nicht möglicherweise auch dienstliche Besprechungen dazwischen geschaltet waren. Auch aus der Stellungnahme des Klägers ergibt sich kein erheblicher Umfang. Er räumt drei Stunden Programmiertätigkeiten ein, bei denen er die Systeme der Beklagten unbefugt nutzte. Diese Nutzung sei jedoch vor allem in den Pausen erfolgt. Nach diesem Vortrag ist also nicht feststellbar, wieviel Programmiertätigkeiten tatsächlich vorgenommen worden sind. Auch bei den Arbeitsaufträgen für den Vater werden höchstens zehn Minuten am Tag zugestanden, welche vor allem in den Pausen und von zu Hause aus vorgenommen worden sind. Folglich ist auch hier nicht feststellbar, ob von der Vornahme der Tätigkeit in einem erheblichen Umfang ausgegangen werden muss.

91

Ein Schaden wird von der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Verspätete Abgaben von Arbeitsplänen werden nicht moniert. Die Entwicklung der App stand ein Jahr zuvor an, die Programmiertätigkeiten und gehäuften Aufträge für den Vater sollen aber erst seit Januar 2015 stattfinden. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass, wenn der Kläger für bestimmte Kunden zuständig war, sich dort kurze Leerlaufphasen ergaben, wenn auf eine Antwort eines Kunden oder Wartezeiten wegen der Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern ergaben.

92

Die vorgelegte Erklärung, dass auf vertrauenswürdigen und unbedingt für die Arbeit notwendigen Seiten gesurft werden soll sowie die Hardware und Software ausschließlich zur Erfüllung der vereinbarten Aufgaben zu nutzen sind, wird unter dem § 2 Richtlinie zur Informationssicherheit aufgeführt. Somit konnte der Kläger davon ausgehen, dass es der Beklagten bei der Untersagung der privaten Nutzung um die Sicherheit der Systeme ging, jedoch nicht um die außerdienstliche Aktivität an sich. Das wird auch dadurch bestätigt, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Kammertermin einräumte, dass das WLAN für Spotify und YouTube mit privaten Geräten genutzt werden dürfe. Eine Problematik hinsichtlich der Informationssicherheit ist nicht aufgetreten.

93

Aus den Tätigkeiten des Klägers geht auch nicht hervor, dass dieser die Beklagte schädigen wollte. In seiner Stellungnahme hat er mehr eingeräumt, als von der Beklagten überhaupt angesprochen worden ist. Er musste aufgrund des Anhörungsschreibens davon ausgehen, dass lediglich die Zeit nach der E-Mail und der darin gesetzten Frist von einer Woche in Frage kam. Zwischen dem Ablauf der Frist und seiner Freistellung lagen jedoch lediglich fünf Arbeitstage. Er räumte sogar eine Tätigkeit für seinen Vater ab 2013 ein.

94

II.

95

Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht aufgrund einer außerordentlichen Verdachtskündigung beendet worden. Nach Auffassung der Kammer fehlte es dazu an einer ausreichenden Anhörung.

96

Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Bei ihr besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Dessen Anhörung ist deshalb ein Gebot der Verhältnismäßigkeit. Unterbliebe sie, wäre die Kündigung nicht „ultima ratio“. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um dessen Einlassungen bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt er dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (vgl. BAG BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12 Rn. 23 – juris).

97

Der Umfang der Anhörung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Einerseits muss sie nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG gestellt werden. Andererseits reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen gegebenenfalls zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt (BAG, Urt. v. 20.3.2014 – 2 AZR 1037/12 Rn. 24 – juris).

98

Diesen Grundsätzen folgend, erfüllte das vorliegende Anhörungsschreiben die Anforderungen nicht. Die Beklagte beruft sich in dem Schreiben auf die Informationsgewinnung aufgrund des installierten Loggers, gibt jedoch nicht an, dass sie zuvor von Mitarbeitern auf umfangreiche außerdienstliche Aktivitäten des Klägers hingewiesen worden sei. Im Hinblick auf die E-Mail vom 19.04.2015 konnte der Kläger lediglich davon ausgehen, dass die Datenspeicherung ab dem 27.04.2015 vorgenommen werden würde und es darüber hinaus keine gespeicherten Daten gebe. Damit wird der zeitliche streitgegenständliche Rahmen in dem Anhörungsschreiben nicht konkret bestimmt. Die Informationen sollen bereits Anfang 2014 vorgelegen haben, auch wenn die Beklagte dazu nicht substantiiert vorträgt. Sollte dies tatsächlich geschehen sein, so dürften die Mitarbeiter Informationen mitgeteilt haben, zu denen sich der Kläger hätte äußern müssen, um die Gelegenheit zu bekommen, die Verdachtsmomente tatsächlich zu entkräften. Dies ist auch insoweit bedenklich, als dass, selbst wenn ein wirksames Einverständnis aufgrund der E-Mail vom 19.04.15 vorliegen sollte, jedenfalls die Log-Dateien vom 21. und 23. 04.15 von der Einwilligung nicht umfasst wären und sich damit der Kläger gar nicht zu diesen Vorwürfen hätte äußern müssen, wenn es zuvor keine Anhaltspunkte von strafbaren Handlungen gegeben hätte.

99

III.

100

Der Kläger hat Anspruch auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung vom 28.01.2014 ordentlich gekündigt worden ist.

101

1.

102

Die Kündigung bedurfte der sozialen Rechtsfertigung, da die Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes beschäftigt und der Kläger länger als 6 Monate bei der Beklagten tätig war, §§ 1 Abs. 1; 23 Abs. 1 KSchG.

103

2.

104

Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, da sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, gerechtfertigt war.

105

Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigungaus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in Betracht (BAG, Urteil vom 19. 4. 2012 – 2 AZR 156/11 m. w. Nachw.).

106

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 BGB Abs. 2 i. V. mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeits-grundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 19. 4. 2012 – 2 AZR 156/11 m. w. Nachw.).

107

a)

108

Wie ausgeführt liegen Pflichtverletzungen vor, die auch eine ordentliche Kündigung rechtfertigen können.

109

b)

110

Nach Auffassung der Kammer wäre vorliegend die Erteilung einer Abmahnung als ein milderes Mittel erforderlich gewesen. Es handelt sich bei dem beanstandeten Verhalten um ein steuerbares Verhalten. Da zuvor weder eine Ermahnung noch eine Abmahnung erfolgte und zudem nicht substantiiert vorgetragen worden ist, dass der Kläger die an ihn gestellten Arbeitsanforderungen nicht erfüllte, geht die Kammer davon aus, dass nach dem Ausspruch einer Abmahnung eine Verhaltensänderung bei dem Kläger eingetreten wäre.

111

Die Kammer sieht durchaus, dass keine unerheblichen Pflichtverletzungen vorliegen, die das Vertrauensverhältnis der Parteien nicht unerheblich beschädigen. Insofern hat sie erwogen, ob eine so gravierende Pflichtverletzung vorliegt, dass es für den Arbeitgeber unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger erst seit 2011 bei der Beklagten arbeitet. Für den Kläger dürfte es erkennbar gewesen sein, dass sein Arbeitgeber das Programmieren eines (Raumschiff-) Computerspiels und Tätigkeiten für seinen Vater während der Arbeitszeit nicht dulden würde. Doch aufgrund der bereits aufgeführten Erwägungen, insbesondere, dass bei der Beklagten kein Schaden entstanden ist und der Kläger diese nicht schädigen wollte sowie der Tatsache, dass von einem nicht erheblichen Zeitumfang ausgegangen wird, hält die Kammer den Ausspruch einer Abmahnung für die Beklagte für zumutbar.

112

IV.

113

Die Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte Weiterbeschäftigung gemäß § 611, 242 BGB, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG.

114

Die Kammer hat den Klageantrag zu 3) so ausgelegt, dass die Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Webentwickler begehrt wird. Klageanträge können gemäß §§ 133, 157 BGB analog ausgelegt werden. Die Kläger begehrt offensichtlich die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf des Kündigungsschutzprozesses. Ein darüber hinausgehendes Begehren wurde nicht dargelegt.

115

Ein gekündigter Arbeitnehmer hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Solange in einem Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht begründen. Hinzu kommen müssen vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Urt. v. 27.02.1985, GS 1/84 NZA 1985, 702).

116

Die Kündigung ist nach Auffassung der Kammer unwirksam. Aufgrund der zuvor genannten Erwägungen ist es für die Beklagte zumutbar den Kläger weiterzubeschäftigen.

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V.

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Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte, da sie in dem Rechtsstreit unterliegt gemäß §§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

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Der Streitwert ist in Höhe von drei Bruttomonatseinkommen für die Kündigung sowie einem Bruttomonatseinkommen für den Weiterbeschäftigungsantrag, § 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff ZPO, 39 Abs. 1, 42 Abs. 2 GKG.