Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-10-16, Aktenzeichen 15 U 68/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1016.15U68.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten keine fällige
Forderung aus den Vertrag über die Errichtung des Hauses bzw. des
Kellers zu.

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Die Parteien haben einen Vertrag über das H.-Haus und einen über
den H. Haus-Keller geschlossen (vgl. Bl. 9 ff. bzw. 15 ff. GA).
Sodann haben die Parteien noch eine Zusatzvereinbarung "zum
Kaufvertrag H. HAUS-Keller" getroffen (Bl. 89 ff. GA).

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Diese Vereinbarung sieht in Punkt 7 eine Sonderregelung zur
Finanzierung bzw. zur Bezahlung der Klägerin vor (Bl. 93 GA).

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Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat die Kammer die
Sonderregelung zur Finanzierung bzw. Bezahlung nicht nur auf den
von der Klägerin zu errichtenden Keller, sondern auch auf das Haus
angewandt (vgl. auf S. 6 f. der Entscheidungsgründe).

7

Soweit die Klägerin in der ersten Instanz die Ansicht vertreten
hat, dass sich die Fälligkeitsregelung ausschließlich auf den
Keller-Vertrag beziehe, kann dem nicht gefolgt werden.

8

Allerdings ist die Überschrift zu der Zusatzvereinbarung
insofern nicht passend gewählt, als diese den Eindruck nahe legt,
dass es nur um den Keller gehen könnte (vgl. dazu Bl. 15 GA).

9

Trotz der gewählten Überschrift finden sich aber in der
Zusatzvereinbarung Passagen, die sich eindeutig auf das Haus
beziehen (worauf zutreffend auch schon die Kammer hingewiesen hat).
Unter Punkt 3 wird z.B. eine verlängerte Gewährleistungszeit für
"alle tragenden Teile, einschließlich des Kellers," gewährt (Bl. 89
GA). Unter Punkt 12 wird darauf hingewiesen, dass die jetzt
gewählte "Ausführung des Hauses eine erweiterte Statik erforderlich
macht". Schon dies lässt den Schluss naheliegend erscheinen, dass
sich auch die Regelung in Punkt 7 nicht nur auf den Keller, sondern
auch auf das Haus beziehen sollte.

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Für diese Deutung spricht auch, dass in Punkt 7 von einem
"Gesamtkaufpreis" die Rede ist. Zutreffend hat die Kammer weiter
darauf hingewiesen, dass sowohl nach dem Kaufvertrag bzgl. des
Hauses wie auch nach dem für den Keller die letzten 10 % bei der
Abnahme bzw. der Übergabe zu zahlen sein sollten. Wenn es sodann
heißt, dass "10 % bei Abnahme des Kellers (mängelfreie Übergabe
gemeinsam mit dem H. HAUS)" gezahlt werden sollten, so kann dies
nur dahingehend verstanden werden, dass gleichzeitig der Keller und
das Haus in mängelfreiem Zustand übergeben und dann die letzten 10
% des "Gesamtkaufpreises" fällig werden sollten.

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Angesichts dieser Umstände fällt nicht entscheidend ins Gewicht,
dass auch die Zusatzvereinbarung einer weiteren Auslegung bedarf.
Denn es würde keinen Sinn machen, wenn 30 % des Gesamtkaufpreises
nach dem Betonieren der Bodenplatte bzw. 60 % dieses Preises nach
dem Betonieren der Kellerdecke hätten fällig werden sollen. Gewollt
war von den Parteien vielmehr offenbar ein "gemischtes" System,
nach welchem es für die ersten 90 % des Preises des Hauses und des
Kellers bei den jeweiligen Zahlungsbestimmungen der entsprechenden
Einzelverträge (H. Haus bzw. H. Haus-Keller) verbleiben sollte und
lediglich die letzten 10 % gleichzeitig für den Keller und das Haus
mit der mängelfreien Übergabe beider Bauteile an den Beklagten
fällig werden sollten.

12

Diese Auslegung der Zusatzvereinbarung ist auch von der Klägerin
in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen worden (auch in der
ersten Instanz hat sich bereits abgezeichnet, dass die Klägerin
diesem Verständnis der Zusatzvereinbarung keine gewichtigen Gründe
entgegenhalten konnte, vgl. dazu namentlich den Schriftsatz vom
22.2.2001, Bl. 647 GA).

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Ist somit mit dem LG davon auszugehen, dass die mängelfreie
Übergabe von Keller und Haus Fälligkeitsvoraussetzung sein sollte,
so steht der Klägerin noch kein fälliger Anspruch zu, weil nach wie
vor Mängel vorhanden sind.

14

So hat der Senat keinen Zweifel daran, dass die
Heizungszuleitung zum Fußbodenheizungsverteiler nicht ordnungsgemäß
hergestellt worden ist. Dies ergibt sich schon aus der
schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen Schröder vom
30.1.2001 (Bl. 627 GA). Danach hat der Sachverständige zum einen
festgestellt, dass dort die Trocalfolie nicht ordnungsgemäß verlegt
wurde (der Gutachter stellt insoweit "Fehlstellen" fest).

15

Außerdem ist die Dämmung der Rohre nicht zureichend vorgenommen
worden. So war unstreitig (nach einer Detailzeichnung der Klägerin)
eine 5 cm dicke PU-Wärmedämmschicht auf der Rohsohle geschuldet
gewesen (und zwar bestehend aus zwei je 25 mm dicken
Schaumplatten). Statt dessen sind die Heizrohrleitungen
(unstreitig) unmittelbar auf die rohe Betonsohle gelegt worden;
statt der geplanten Dämmstärke von insgesamt 5 cm ist nur eine
Platte mit einer Stärke von 2 cm eingebracht worden. Mit dem
Gutachter sieht der Senat darin einen erheblichen
Ausführungsmangel.

16

Soweit in der Berufungsbegründung dazu sinngemäß die Ansicht
vertreten worden ist, dass der Klägerin eine Beseitigung dieses
Mangels nicht zugemutet werden könne, vermag der Senat dem nach dem
Stand des Vorbringens nicht zu folgen. Der Vortrag der Klägerin
nämlich, die für die Mängelbeseitigung mit nur unverhältnismäßigem
Aufwand darlegungspflichtig ist (vgl. Baumgärtel, Handbuch
der Beweislast im Privatrecht, Band 1,, 2. Aufl., § 633 Rdn. 7 m.w.
Nachw.), ist diesbezüglich nicht hinreichend substantiiert. Für die
Begründung der "Unverhältnismäßigkeit" im Sinne von § 633 Abs. 2
Satz 2 BGB bzw. § 13 Nr. 6 VOB/B genügt die Berufung des
Werkunternehmers auf die Höhe des ihn voraussichtlich treffenden
Kostenaufwandes ebensowenig wie dessen Gegenüberstellung zum Preis-
/Leistungsverhältnis des Vertrages. Vielmehr ist der Einwand der
Unverhältnismäßigkeit nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen
auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung sich mit Rücksicht auf das
objektive Interesse an ordnungsgemäßer Erfüllung im Verhältnis zu
dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände als
Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH, NJW 1996, 3269
[3270] m.w. Nachw.). Dass eine derartige Fallgestaltung hier
gegeben wäre, hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargetan.

17

Ein weiterer, gravierender Mangel ist darin zu erkennen, dass
die Diffusionsfeuchteabdichtung des Kellergeschosses nicht
ordnungsgemäß hergestellt worden ist (Beweisfrage 24, in der
schriftlichen Stellungnahme vom 30.1.2001 unter Pos. 14).

18

Hier sind mehrere Streitpunkte auseinander zu halten.

19

Der erste Punkt betrifft die Frage, ob die Trocalfolie in der
Stärke von 0,8 mm als Material eine zureichende Abdichtung erlaubt.
Dies hat der Sachverständige bejaht (vgl. Bl. 467 unten).

20

Der zweite Punkt betrifft die konstruktiven Anforderungen. Dazu
hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass die
Folie auch unterhalb der Wände vorhanden sein müsse, da sonst
Diffusionsfeuchte durch den "Wandquerschnitt" in die
Aufenthaltsräume eindringen könne. Ob dies sachverständigenseits
richtig beurteilt worden ist (was von der Klägerin angezweifelt
wurde, vgl. dazu die Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr.
K., Bl. 533 ff. GA), kann letztlich dahinstehen.

21

Denn ungeachtet der Frage, ob die Klägerin in diesem Punkt (zu
den konstruktiven Anforderungen) recht haben sollte, bleibt als
weiterer Mangel, dass der Sachverständige in seiner schriftlichen
Stellungnahme vom 30.1.2001 (auf S. 3 = Bl. 629 GA) noch eine
fehlerhafte Ausführung der Abdichtung dargelegt hat. Dazu ist
anzumerken, dass bei der Begutachtung im Juli 2000 zunächst noch
darauf verzichtet wurde, "zerstörende Probeöffnungen" vorzunehmen
(vgl. Bl. 468 GA). Da die Folie selbst von anderen Bauteilen
überdeckt war, konnte der Sachverständige daher seinerzeit zu der
tatsächlichen Verlegung nichts feststellen.

22

Im Termin vom 30.1.2001 wurde die eingebaute Abdichtung jedoch
sodann an zwei Fußbodenöffnungen untersucht (vgl. Bl. 629 a.a.O.).
Dabei wurde dann festgestellt, dass eine feste Klebeverbindung
zwischen der Trocalfolie und dem Betonsockel nicht vorliegt.
Außerdem ist die Folie gar nicht auf der ganzen Länge vorhanden.
Dies sind nach Ansicht des Sachverständigen wiederum erhebliche
Mängel - dem schließt sich der Senat an.

23

Liegen damit aber erhebliche Mängel vor, so hat die Klägerin
schon nach der vertraglichen Absprache keinen fälligen
Anspruch.

24

Es kann daher dahinstehen, ob der Beklagte das Haus bereits
abgenommen hat.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die übrigen
prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

26

Wert des Berufungsverfahrens (und Beschwer der Klägerin):
38.165,67 DM