Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2017-08-30, Aktenzeichen 9 U 20/15

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 23.09.2015, (1 O 243/12), abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger 57 % und die Beklagte 43 %, von den Kosten des Berufungsverfahren tragen der Kläger 53 % und die Beklagte 47 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, es sei denn, der jeweils andere leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für die 1. Instanz auf 191.918,99 EUR und für die Berufungsinstanz auf 172.374,07 EUR, ab 12.10.2016 auf 26.720,77 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt Rückzahlung von Darlehensraten aus ungerechtfertigter Bereicherung, hilfsweise als Schadenersatz, im Zusammenhang mit dem Erwerb einer bei der Beklagten finanzierten Eigentumswohnung in dem Bauträgermodell V. Straße in K.. Ferner begehrte er die Feststellung, er sei gegenüber der Beklagten aus den Darlehensverträgen nicht verpflichtet, und verlangte die Rückabtretung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung.

2

Der Kläger erwarb im Sommer 1995 eine Eigentumswohnung in der Wohnanlage K., V. Straße, einem neu zu errichtenden Apartmenthaus mit 77 Eigentumswohnungen. Konzeptgemäß sollte die gesamte Abwicklung einschließlich des Abschlusses der erforderlichen Verträge über die KT S. GmbH (im Folgenden: KT) als Abwicklungsbeauftragte erfolgen. Am 02.08.1995 unterbreitete der Kläger der KT ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages. Die KT sollte sämtliche Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Finanzierung und der Verwaltung der Wohnung abschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte vornehmen. In derselben Urkunde erteilte der Kläger der KT die dafür erforderliche Vollmacht (Anlage K 2/B 1).

3

Wann die KT welche Unterlagen der Beklagten als finanzierenden Bank übermittelte, ist zwischen den Parteien streitig, insbesondere, ob dem Übersendungsschreiben vom 28.08.1995 (Anlage B 6) die Ausfertigung der Vollmacht beigefügt war.

4

Unter dem 11.08.1995/31.08.1995 unterzeichneten - für den Kläger - die KT und die Beklagte einen Darlehensvertrag über eine Zwischenfinanzierung mit zwei Darlehen über die Nominalbeträge von 132.650,00 DM und 38.248,00 DM (Anlage B 5). Mit vom 14.08.1995 datierenden Schreiben übersandte die Beklagte dem Kläger eine Abschrift des von ihr unterschriebenen Darlehensvertrages und teilte mit, das Darlehen Nr. 024... 01 mit Wirkung von demselben Tage zur Verfügung zu stellen (Anlage K 33). Mit Schreiben vom 31.08.1995 teilte die Beklagte mit, Darlehenskonten mit den Nummern 024... 00 und 024... 01 eröffnet zu haben. Am 29.08.1995 hatte die Beklagte auf den Namen des Klägers zwei Abwicklungskonten unter den bezeichneten Nummern eingerichtet, worüber in der Folge die Zahlungen erfolgten. Dem Schreiben waren ausweislich des Inhalts u.a. der Darlehensvertrag, ein Merkblatt und die Darlehensbestätigung beigefügt (Anlage B 8).

5

Unter dem 24.12.1995/03.01.1996 unterzeichneten - für den Kläger - wiederum die KT und die Beklagte einen Darlehensvertrag über die Endfinanzierung mit zwei Darlehen über dieselben Nominalbeträge und jeweils einem Disagio von 10 %. Die Darlehen waren mit 5,10 % p.a. zu verzinsen. Das Darlehen mit der Kontonummer 024... 87 war endfällig und sollte durch eine Lebensversicherung getilgt werden. Das Darlehen mit der Kontonummer 024... 88 war mit 1,5 % p.a. zu tilgen (Anlage B 9). Die Darlehen waren durch die Abtretung der Ansprüche aus vorgenannter Lebensversicherung sowie eine Grundschuld an der Eigentumswohnung nebst persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Höhe eines Betrages von 170.898,00 DM gesichert.

6

Im Mai 2011 vereinbarten die Parteien zwei Forward-Darlehen zur Ablösung der bestehenden Darlehen zum 31.12.2011 (Anlage B 12).

7

Mit Schreiben vom 23.12.2011 (Anlage B 44) rief der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Ombudsmann der privaten Banken an und teilte mit, sein Mandant begehre „die Rückübertragung der zur Sicherung der nicht bestehenden Ansprüche abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge, alternativ die Auszahlung der Surrogate (sollte inzwischen eine Verwertung eingetreten sein)“. Der Ombudsmann wies die „Beschwerde“ am 26.09.2012 als unzulässig zurück (Anlage K 66b).

8

Mit am 22.12.2011 beim Mahngericht (Amtsgericht Aschersleben) eingegangenem Antrag beantragte der Kläger durch seine späteren Prozessbevollmächtigten den Erlass eines Mahnbescheids gegen die Beklagte über 60.293,65 EUR, dessen Gegenstand er wie folgt bezeichnete:

9

„Katalog-Nrn. 37 u. 28 aus Darl.-Vertr. Nr. 024... v. 03.01.1996 wg. Nichtigkeit, Täuschung über Innenprovision, Rolle des Treuhänders, Miete, Wert der Immobilie vom 03.01.96“

10

Das Mahngericht erließ am 23.12.2011 den beantragten Mahnbescheid, welcher der Beklagten am 28.12.2011 zugestellt wurde. Nach Widerspruch der Beklagten am 05.01.2012 forderte das Mahngericht am 09.01.2012 den Kostenvorschuss für das streitige Verfahren an, der am 13.08.2012 bei dem Mahngericht einging. An demselben Tage gab das Mahngericht das Verfahren aufgrund des am 05.01.2012 gestellten Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens an das Landgericht Hechingen ab. Mit Schriftsatz vom 19.02.2013 begründete der Kläger den geltend gemachten Anspruch gegenüber dem Landgericht Hechingen.

11

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte wegen ihrer Ansprüche aus den streitgegenständlichen Darlehensverträgen gegen den Kläger vor dem Landgericht Halle unter Verzicht auf die Rücknahme der Klage Leistungsklage (Zahlung von 81.625,34 EUR) erhoben (Klageschrift vom 31.03.2015: Anlage B 58).

12

Der Kläger hat behauptet, er sei u.a. über die tatsächliche Rolle der KT als Darlehensvermittlerin der Beklagten, die Höhe der Provisionen, die erzielbare Miete und die Zinshöhe arglistig getäuscht worden. Weil die Darlehensverträge nichtig seien, habe er auch das Darlehen nicht wirksam empfangen. Die Beklagte habe sich nicht anhand der Ausfertigung der notariellen Urkunde von einer Bevollmächtigung der KT überzeugt, sondern nur anhand einer Faxkopie oder schlichten Notarbestätigung, und der Beklagten sei auch keine Ausfertigung der Vollmacht zugegangen.

13

Das Landgericht hat der Klage im Einklang mit der damaligen Rechtsprechung des Senats wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht durch die KT hinsichtlich des Feststellungsantrages stattgegeben und im Übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat der Senat mit Urteil vom 23.09.2015 (berichtigt durch Beschluss vom 26.11.2015) die Beklagte zur Zahlung von 26.720,77 EUR verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Feststellungsklage haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11.10.2016 (XI ZR 446/15) das Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde, und die Sache mangels Entscheidungsreife hinsichtlich des Vorliegens einer Rechtsscheinsvollmacht und fehlender Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nach § 563 Abs. 1 S. 1 ZPO zurückverwiesen.

14

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Sachverhaltsdarstellung im teilweise aufgehobenen Urteil des Senats vom 23.09.2015 wird Bezug genommen (vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2015, I ZR 240/12, Tz. 20; Urt. v. 03.03.2016, I ZR 245/14, Tz. 13 [jew. zit. nach juris]).

15

Die Beklagte behauptet, die Ausfertigung der Vollmacht habe seit dem 29.08.1995 vorgelegen und wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

16

Die Beklagte beantragt zuletzt:

17

Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 28.01.2015 (Az. 1 O 243/12) wird abgeändert, soweit eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist, und die Klage wird insgesamt abgewiesen.

18

Hilfsweise:

19

Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 28.01.2015 (Az. 1 O 243/12) wird aufgehoben und die Sache zur Entscheidung an das Landgericht Hechingen zurückverwiesen.

20

Der Kläger beantragt zuletzt:

21

1. In Abänderung des Urteils des Landgerichts Hechingen, Aktenzeichen 1 O 243/12, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 26.720,77 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 24.814,52 EUR seit dem 2. März 2013 und aus 26.720,77 EUR seit dem 25. Juni 2015 zu zahlen.

22

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

23

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe einen Prozessbetrug begangen und meint, dieser sei noch nicht - auch nicht durch den XI. Senat des BGH - gewürdigt worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger nochmals seinen bisherigen Vortrag.

24

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Si., C., Sa., S.-W. und Sch.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26.07.2017 Bezug genommen.

II.

25

Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig und begründet. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB bestehen nicht. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass den an die Beklagte erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Rechtsgrund fehlt. Er konnte weder beweisen, dass die Darlehensverträge unwirksam sind noch dass er die Darlehensvaluta nicht empfangen hat (1.). Etwaige Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss sind verjährt (2.).

1.

26

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die zwischen ihm (vertreten durch die KT) und der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge unwirksam sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat vielmehr von deren Wirksamkeit überzeugt.

a)

27

Die Darlehensverträge sind nicht unwirksam.

aa)

28

Der Kläger trägt hierfür die Beweislast. Bei einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast sämtlicher anspruchsbegründender Tatsachen (BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, Tz. 30 [zit. nach juris]). Der Beweis ist nicht erbracht.

bb)

(1)

29

Zwar sind der Geschäftsbesorgungsvertrag und die darauf beruhende Vollmacht, auf deren Grundlage die KT die Verträge geschlossen hat (Anlage K 2) wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetzes nach §§ 134, 139 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG a. F. nichtig. Der KT fehlte die erforderliche Genehmigung zur Vornahme von fremden Rechtsangelegenheiten nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i. d. F. vom 13.12.1989. Solche nahm sie aber wahr, da ihr mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag nicht lediglich die Wahrnehmung wirtschaftlicher Angelegenheiten, sondern insbesondere aufgrund der mit der Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung anfallenden rechtlichen Prüfungen der Verträge die Übernahme fremder Rechtsangelegenheiten übertragen war (vgl. nur BGH, Urt. v. 28.09.2000, IX ZR 279/99, Tz. 29 ff. und v. 18.09.2001, XI ZR 321/00, Tz. 14 ff.). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasst auch die Vollmacht (BGH, Urt. v. 25.03.2003, XI ZR 227/02, Tz. 15 ff. [alle zit. nach juris]).

30

Eine nichtige Vollmacht ist jedoch nach Rechtsscheingrundsätzen (§§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB) als gültig zu behandeln, wenn dem Vertragspartner spätestens bei Vertragsschluss das Original oder eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat. Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist, namentlich auch für einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH, Urt. v. 25.03.2003, XI ZR 227/02, Tz. 19).

31

Hier durfte sich die Beklagte auf den durch die notarielle Vollmachtsausfertigung vermittelten Rechtsschein verlassen. Sie hatte weder Kenntnis noch war ihr grobfahrlässig unbekannt, dass die KT aufgrund unwirksamer Vollmacht handelte. 1995 war nicht absehbar, dass die weithin praktizierte Abwicklung über bevollmächtigte Beauftragte oder Treuhänder hinsichtlich der regelmäßig nicht vorliegenden Genehmigungen der Vollmachten nach dem Rechtsberatungsgesetz problematisch war. Dies wurde erst infolge der oben genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes bekannt. Nach dessen ständiger Rechtsprechung durfte sich die Beklagte daher auf den durch die Urkunde vermittelten Rechtsschein einer wirksam erteilten Vollmacht verlassen. Auch aus einem gegebenenfalls erfolgten institutionalisierten Zusammenwirken mit der KT musste sie nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht schließen, da dieses keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung der Geschäftsbesorgung als rechtliche oder wirtschaftliche Angelegenheiten hatte. Andere Umstände, woraus die Beklagte auf die fehlende Vollmacht schloss oder schließen musste (vgl. statt vieler BGH, Urt. v. 15.10.1987, III ZR 235/86, Tz. 12 ff.; Urt. v. 14.05.2002, XI ZR 155/01, Tz. 16; Urt. v. 03.06.2003, XI ZR 289/02, Tz. 15 ff.; Urt. v. 18.09.2001, XI ZR 321/00, Tz. 24 f. [alle zit. nach juris]), waren ebenfalls weder bekannt noch sind sie sonst ersichtlich.

(2)

32

Das Angebot auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Vollmacht vom 02.08.1995 in notarieller Ausfertigung vom 22.08.1995 (Anlage B 1) lag der Beklagten vor Abschluss der Darlehensverträge vor. Davon ist der Senat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme überzeugt.

33

Die KT hat ausweislich des Übersendungsschreibens vom 28.08.1995 (Anlage B 6) der Beklagten das notarielle Angebot samt Vollmacht - es handelt sich um eine Urkunde (Anlage B 1) - übersandt. Den Eingang am 29.08.1995 hat die Beklagte mit entsprechendem Eingangsstempel dokumentiert. Bei dem übersandten Dokument handelt es sich auch um eine Ausfertigung der notariellen Urkunde. Daran hat der Senat keine Zweifel.

34

Die Zeugen Si., C., S.-W., Sa. und Sch. konnten sich zwar - was nach mehr als 20 Jahren nachvollziehbar ist - an vorliegenden Fall nicht mehr erinnern. Dementsprechend konnte auch keiner der Zeugen konkret bestätigen, dass dem Übersendungsschreiben vom 28.08.1995 (Anlage B 6) die Vollmacht (Anlage B 1) beigefügt war. Ungeachtet dessen ist der Senat davon überzeugt.

35

Der Senat konnte sich seine Überzeugung aus der Schilderung der üblichen Vorgehensweise seitens der Zeugen bilden. Denn es liegt nahe, dass die Beklagte im Hinblick auf die Vielzahl der Fälle bei der Bearbeitung standardisiert vorgegangen ist. Das übliche Bearbeitungsprozedere haben die Zeugen nachvollziehbar geschildert. Mit dem standardisierten Vorgehen war auch den besonderen Anforderungen an einen Vertragsschluss mittels Vertreters Genüge getan.

36

Explizit geprüft hat die Zeugin Sa., ob die Vollmacht vorlag. Sie hat den Stempel

37

„gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. .... vom ...
beurkundet von Notar ....“

38

auf dem Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung angebracht und handschriftlich ergänzt. Sie hat angegeben, es habe eine entsprechende Vorgabe gegeben, wonach die Prüfung nur anhand einer notariell beurkundeten Vollmacht habe erfolgen dürfen. Nur dann habe der Prüfstempel angebracht werden dürfen. Mit „notariell beurkundeter Vollmacht“ meinte die Zeugin ersichtlich die Ausfertigung, auch wenn sie diesen Begriff nicht verwendet hat. Die Zeugin mag zwar prozesserfahren sein, ist aber seit langem nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt, so dass ihr der Begriff „Ausfertigung“ nicht geläufig sein mag. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass sie zwischen Ausfertigung, Kopie und Notarbestätigung differenzieren konnte und es auch heute noch kann.

39

Wann genau die Zeugin Sa. die Vollmacht geprüft hat, konnte sie nicht sagen, es war jedoch spätestens vor Anbringen des Stempels. Diese Angaben sind auch nachvollziehbar, weil sie sich in den seitens der Zeugen geschilderten üblichen Ablauf der Bearbeitung chronologisch nahtlos einfügen. Die Zeugen Si., C. und S.-W., die jeweils zu zweit für die Beklagte zeichnungsbefugt für die Unterschrift unter die Darlehensverträge waren, haben übereinstimmend angegeben, sie hätten jeweils vor ihrer Unterschrift kontrolliert, ob der Prüfstempel angebracht gewesen sei, weil sie anderenfalls nicht hätten unterschreiben dürfen.

40

Die Zeuginnen S.-W., Si., C. und S. haben die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe sich nicht anhand der Ausfertigung der notariellen Urkunde von einer Bevollmächtigung der KT überzeugt, sondern nur anhand einer Faxkopie oder schlichten Notarbestätigung, und der Beklagten sei auch keine Ausfertigung der Vollmacht zugegangen (GA 135, 367), nicht bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte mit einer Kopie begnügt haben könnte, hat der Senat nicht. Alle Zeugen wussten ihren Angaben zufolge, dass eine Kopie nicht ausreichte, sondern eine notarielle Vollmacht mit Siegel sowie Unterschrift des Kunden erforderlich war.

41

Auch hat der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausfertigung nicht mit dem Übersendungsschreiben vom 28.08.1995 übersandt wurde. Zeitlich gibt es keine Diskrepanz. Die Ausfertigung wurde am 22.08.1995 erteilt (Anlage B 1). Den Angaben des Zeugen Sch. zufolge wusste die KT, dass die Beklagte eine Ausfertigung der Vollmacht benötigt. Angesichts dessen, dass die KT ausweislich der letzten Seite der Urkunde sechs Ausfertigungen erhalten hat, gab es keinen Anlass, gerade der finanzierenden Bank eine Ausfertigung vorzuenthalten, zumal die KT selbst ein Interesse am Zustandekommen des Darlehensvertrages hatte. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Übersendungsschreiben immer oder regelmäßig nur eine Kopie der Vollmacht beigefügt war. Sowohl für die KT als auch die Beklagte war die Bearbeitung dieser Art von Finanzierungen ein Massengeschäft. Keine von beiden hatte daher Anlass, der anderen unnötigen Aufwand zu verursachen, etwa monieren zu müssen, bei dem Übersendungsschreiben fehle die Anlage oder sei nur in Kopie übersandt worden.

42

Schließlich bestand hier kein Zeitdruck. Die Kreditanfrage datiert vom 07.08.1995, also weit vor dem steuerlich relevanten Jahresende.

43

Zweifel sind beim Senat auch nicht dadurch aufgekommen, dass der Wortlaut des Merkblattes zur Baufinanzierung, welches dem Darlehensnehmer regelmäßig zusammen mit dem Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung übermittelt wurde, darauf hindeutet, dass die Vollmacht erst noch beim Treuhänder angefordert werden müsse. Angekreuzt war nur, was noch gefehlt hat. Der Zeuge Sch. hat angegeben, er hätte das Merkblatt rückwirkend anders formuliert, nämlich danach differenzierend, ob die Unterlagen noch anzufordern sind, schon angefordert sind oder bereits vorliegen. Was in concreto angekreuzt war, ließ sich nicht klären, weil der Kläger das Merkblatt nicht mehr vorlegen konnte. Das seitens des Klägervertreters zur Akte gegebene Merkblatt (Anlage K 34) betrifft einen anderen Kunden.

44

Die Zeugen waren glaubwürdig. Unabhängig davon, ob sie aktuell noch bei der Beklagten beschäftigt - wie etwa die Zeugen Sch. und Si. - oder schon vor Jahren ausgeschieden sind - wie etwa die Zeugin Sa. - hat der Senat keinen Anhaltspunkt für den seitens des Klägervertreters behaupteten systematischen Prozessbetrug durch die Mitarbeiter der Beklagten. Dem Zeugenbeweis unterliegen nur Tatsachen, also Handlungen und Wahrnehmungen wie etwa die Überprüfung, ob eine Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorlag oder wann welche Auszahlung erfolgt ist. Die Angaben der Zeugen hinsichtlich der Tatsachen stimmten im Kern überein.

45

Abweichungen gab es im Wesentlichen nur im Rahmen der Antworten auf Rechtsfragen. Die Klägervertreter haben in der Beweisaufnahme den Zeugen wiederholt Rechtsfragen gestellt, worauf die Zeugen sehr unterschiedlich reagiert haben. Der Klägervertreter hat z.B. die Zeugin Si. zunächst gefragt, wann der Darlehensvertrag nach deren Auffassung zustande gekommen sei. Die Zeugin hat auf das Bestätigungsschreiben mit dem Datum vom 12.06.1995 verwiesen und erklärt, sie gehe davon aus, dass mit diesem Datum alles dokumentiert und der Vertrag zustande gekommen sei. Weiter hat sie erklärt, dass es auch auf den Zugang des Schreibens ankomme und das Schreiben mit diesem Datum dem Kunden zugesandt worden sei. Die weitere Frage des Klägervertreters, welchen Zweck es gehabt habe, den Kunden den Vertrag zu übersenden, ob das dann der Vertragsschluss sei, hat die Zeugin dahingehend beantwortet, der Zweck sei gewesen, dass der Kunde den Vertrag bekomme. Der Vertrag sei schon vorher geschlossen worden. Daran anschließend hat der Klägervertreter die Zeugin gefragt, ob eine Überweisung vom 15.06. aus dem Darlehensvertrag vom 12.06. oder aus einem erst noch zu schließenden Vertrag erfolgt wäre. Diese Frage hat die Zeugin dahingehend beantwortet, die Überweisung wäre aus dem Vertrag vom 12.06. erfolgt. Schließlich hat der Klägervertreter die Zeugin noch gefragt, ob es richtig sei, dass das Zurverfügungstellen von Geld ohne Darlehensvertrag bei der D. Bank unzulässig gewesen sei, was die Zeugin bejaht hat. Mit sämtlichen Antworten hat die Zeugin jedoch eine Rechtsauffassung geäußert, ohne dies bemerkt oder jedenfalls geäußert zu haben. Ähnlich verhält es sich z.B. mit der Frage hinsichtlich der Endfinanzierung an die Zeuginnen C. und Sa., ob eine Auszahlung am 20.12. bzw. 21.12. aufgrund des Darlehensvertrags vom 19.12. erfolgt sei, was beide Zeuginnen bejaht haben. Bei der Zeugin S.-W. zeigte sich schon ein größeres Problembewusstsein. Rechtsfragen hat sie mit (subjektiven) Einschränkungen wie „ich denke“ oder „ich glaube“ beantwortet. Differenzieren zwischen Rechts- und Tatsachenfragen konnte hingegen der Zeuge Sch., der Rechtsfragen der Klägervertreter weitgehend nicht beantwortet hat.

46

Die aus den glaubhaften Angaben der Zeugen zu den Tatsachen folgende rechtliche Wertung, wann nämlich der Vertrag geschlossen wurde, obliegt dem Senat. Nichts anderes ergibt sich aus der Verfügung des Landgerichts Hechingen vom 11.04.2017 (Anlage K 108), worauf der Kläger jetzt abstellt. Auch der dortige Einzelrichter beabsichtigt offensichtlich, die Zeugen (nur) nach den Tatsachen zu fragen und die Rechtsfragen selbst zu beantworten.

cc)

47

Der Beklagten ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den Rechtsschein zu berufen. Dies gilt weder im Hinblick auf eine behauptete Täuschung im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, weil sich die Voraussetzungen der Rechtsscheinsvollmacht aus §§ 171, 172 BGB ergeben, nicht aus § 242 BGB. Eine Gesamtbetrachtung ist nicht anzustellen (BGH, Urt. 14.06.2016, XI ZR 483/14, Tz. 37 [zit. nach juris]). Erst recht gilt dies für den behaupteten Prozessbetrug durch die Beklagte („unclean hands“). Abgesehen davon, dass der Senat dafür keinen Anhaltspunkt hat, zöge ein etwaiger Prozessbetrug andere Konsequenzen - sowohl strafrechtlich als auch zivilrechtlich - nach sich. Keinesfalls kann ein aktuelles Prozessverhalten einen vor mehr als zwanzig Jahren wirksam begründeten Rechtsschein nachträglich zu Fall bringen.

dd)

48

Die jeweilige Annahmeerklärung ist dem Kläger auch zugegangen.

(1)

49

Die Beklagte nahm das Angebot i. S. d. §§ 145 ff. BGB bzgl. der Zwischenfinanzierung vom 11.08.1995 am 31.08.1995, vertreten durch die Zeuginnen S.-W. und C. (§ 164 Abs. 1 BGB), an und teilte dem Kläger schriftlich die Annahme des Angebots durch Übersendung einer Abschrift des Vertrages mit. Von einer Überschreitung der Annahmefrist i.S.v. § 147 Abs. 2 BGB ist nicht auszugehen. Bei der Bemessung der Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB spielen auch die Erwartungen des Antragenden bzw. die Umstände, die er kennt oder kennen muss (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, § 147 BGB, Rn. 7) eine Rolle, wobei es nach § 166 Abs. 1 BGB auf die Person des Vertreters, hier also die Abwicklungsbeauftragte, ankommt. Vor dem Hintergrund der generellen Zusage zur Finanzierung der Endkreditnehmer und des vielfachen Kontakts zwischen der Beklagten und der Abwicklungsbeauftragten durften in der vorliegenden Konstellation Verzögerungen von dieser erwartet werden.

50

Die Annahme des Angebots ist dem Kläger auch zugegangen (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Der exakte Zeitpunkt lässt zwar sich nicht mehr klären. Der Zugang liegt aber in der Sphäre des Klägers. Es existieren zwei Schreiben mit unterschiedlichen Daten (Anlage K 33 und B 8). Der Kläger hat nicht vorgetragen, wann er welches Schreiben erhalten hat. Die Zeugin C. hat angegeben, sämtliche Unterlagen seien gemeinsam versandt worden. Weil der Kläger nichts zum Zugang vorgetragen hat, insbesondere nicht, er habe ein Schreiben auffallend lange nach dem dort angegebenen Datum erhalten, ist von üblichen Postlaufzeiten auszugehen. Der Zeuge Sch. hat zwar angegeben, nicht zu wissen, wann ein erstelltes Bestätigungsschreiben tatsächlich weitergeleitet worden sei. Wäre aber zwischen dem Datum eines Schreibens der Beklagten und dessen Zugang bei dem Kläger ein ungewöhnlich langer Zeitraum verstrichen, wäre dies dem Kläger aufgefallen.

(2)

51

Bei der Annahme des Vertragsangebots zur Endfinanzierung unter dem 03.01.1996 vertraten wiederum die Zeuginnen C. und S.-W. die Beklagte. Von einer Überschreitung der Annahmefrist i.S.v. § 147 Abs. 2 BGB ist aus o.g. Gründen nicht auszugehen.

52

Hinsichtlich des Zugangs ist mangels Vortrags des Klägers wiederum von üblichen Postlaufzeiten auszugehen.

ee)

53

Letztlich kann der Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses offen bleiben.

54

Entgegen der Auffassung des Klägers ist irrelevant, ob und ggf. wann die Beklagte die Vollmacht geprüft hat. § 172 BGB verlangt nur, dass die Vollmacht dem Vertragspartner vorliegt. „Vorgelegt“ ist eine Urkunde, wenn sie in Urschrift oder Ausfertigung der sinnlichen Wahrnehmung des Dritten unmittelbar zugänglich gemacht wird. Dieser braucht sie nicht zu lesen (BGH, Urt. v. 20.12.1979, VII ZR 77/78, Tz. 13 [zit. nach juris]). Dahin stehen kann auch, ob die Urkunde dem Dritten irgendwann einmal vorgelegt worden sein muss oder ob dies bei jedem Vertretergeschäft erneut zu geschehen hat (s. den Meinungsstand dazu bei Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2014, § 172 Rn. 5). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lag die Vollmacht der Beklagten seit dem 29.08.1995 in notarieller Ausfertigung vor. Der Kläger behauptet nicht, die Vollmacht widerrufen zu haben.

(1)

55

Der Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung ist nicht vor Zugang des Schreibens vom 31.08.1995 (Anlage B 8) zustande gekommen. Es ist davon auszugehen, dass diesem Schreiben auch das vom 14.08.1995 datierende Bestätigungsschreiben (Anlage K 33) beigefügt war. Die Zeugin C. hat angegeben, alle Unterlagen seien nach Leistung der Unterschriften auf Seiten der Beklagten gemeinsam verschickt worden. Gegenteiliges zum Zugang des Schreibens vom 14.08.1995 hat der Kläger nicht vorgetragen.

(2)

56

Nicht restlos klären ließ sich, weshalb der Darlehensvertrag über die Endfinanzierung ausweislich der gestempelten Daten erst am 24.12.1995 von der KT und am 03.01.1996 von der Beklagten unterzeichnet wurde, die Beklagte dem Kläger aber bereits am 21.12.1995 die Darlehenszusage mit Wirkung vom 19.12.1995 bestätigt und das Darlehen 243/024... 87 i.H.v. 13.265,00 DM, dem Disagio, und das Darlehen 243/024.. 88 i.H.v. 3.824,80 DM, dem Disagio und dem Ausgleich des Sollsaldos auf dem Abwicklungskonto 243/024... 01, ausgezahlt hat.

57

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spricht viel dafür, dass die Endfinanzierung bei der Beklagten am 19.12.1995 in der EDV eingemeldet wurde. Den einleitenden Text der Auszahlungsmitteilung vom 21.12.1995 und den nachfolgenden Mitteilungen, nämlich „..vereinbarungsgemäß zahlen wir das mit Wirkung vom 19.12.1995 zugesagte Darlehen wie folgt aus: ...“ hat den nachvollziehbaren Angaben der Zeugin S.-W. nach das EDV-System vorgegeben. Einig waren sich alle Zeugen dahingehend, dass der 19.12.1995 für sämtliche Konditionen sowie die Refinanzierung der Beklagten maßgeblich sein, das Darlehen also „beginnen“ sollte. Die Zeugin S.-W. hat erläutert, die Einmeldung müsse bei veränderlichen Zinsen auch deshalb erfolgen, um einen dem Kunden zugesagten Zinssatz auch zu gewährleisten. Die Unterschrift der Bank habe zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhanden sein müssen. Es habe sowohl Zeiten gegeben, zu denen die „Wirkung vom“ habe rückdatiert werden können, als auch Zeiten, zu diesen das nicht mehr der Fall gewesen sei, so dass man schnell habe handeln müssen. Der Zeuge Sch. hat weiter angegeben, am 19.12.1995 sei vermutlich der Darlehensvertrag gedruckt und an die KT versandt worden. Der Vertrag sei auch eingemeldet worden, damit noch die Steuervorteile für das Jahr 1995 hätten geltend gemacht werden können. Vor der Unterschrift der KT auf der Endfinanzierung habe es, zumindest sei dies möglich, bereits eine Mitteilung der KT gegeben, welche Festschreibung zu welchen Konditionen gewünscht sei. Dies sei dann bei der Erstellung des Darlehensvertrages berücksichtigt worden.

58

Für den Senat ist plausibel, dass es im Vorfeld der Erstellung des Darlehensvertrages zu einem Kontakt der Beklagten mit der KT kam, bei welchem die Beklagte der KT die aktuellen Konditionen für die Endfinanzierung übermittelt und die KT ihrerseits der Beklagten mitgeteilt hat, welcher Kunde welche Zinsbindungsfristen wünscht. Plausibel ist auch, dass die Beklagte sodann das Darlehen in ihrer EDV eingemeldet hat, um die zugesagten Konditionen zu sichern sowie mit der Auszahlung des Darlehens in Höhe des Disagios die steuerliche Berücksichtigung des Disagios für das Jahr 1995 zu ermöglichen, und erst danach den ausgedruckten Darlehensvertrag der KT zur Unterschrift gesandt hat.

59

Für die rechtliche Einordnung dieses tatsächlichen Vorgangs gibt es zwei Möglichkeiten. Keine führt zu einem Erfolg der Klage.

60

Maßgeblich für den Vertragsschluss ist immer der Zugang der Annahmeerklärung (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB), sei diese auch konkludent erfolgt. Der Zugang war hier nicht nach § 151 S. 1 BGB entbehrlich. Eine Verkehrssitte i.S.v. § 151 S. 1, Var. 1 BGB kann im Allgemeinen (nur) bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, Tz. 24).

61

Nicht in Betracht kommt ein (fern-)mündlicher Vertragsschluss zwischen der KT für den Kläger und der Beklagten im Rahmen der Konditionenabsprache am 19.12.1995. Antrag und Annahme wären in diesem Falle zwar sofort zugegangen (§ 147 Abs. 1 BGB). Der Vertrag wäre jedoch nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG a.F. nichtig bzw. nach § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a.F. aufgrund teilweisen Darlehensempfangs zunächst allenfalls teilweise gültig gewesen (BGH, Urt. v. 06.12.2005, XI ZR 139/05, Tz. 15 ff. [zit. nach juris]), weil es sich um einen Verbrauchervertrag handelt. Der Senat schließt aus, dass die Beklagte und die KT der bloßen Klärung der jeweiligen Konditionen solch eine Bedeutung beimessen wollten, weil sie - gerade im Vertretergeschäft - praxisuntauglich gewesen wäre. Ansonsten hätten die Fertigung des Vertragsformulars, die Unterschrift seitens der KT, die Überprüfung der Vollmacht und die Unterzeichnung seitens der Mitarbeiter der Beklagten nur deklaratorischen, der Beweissicherung dienenden Charakter. Dieses Vorgehen wäre aber überflüssig und für Beweiszwecke ungeeignet, weil sich das Datum des Vertragsschlusses mit den auf dem Formular angebrachten Daten nicht in Einklang bringen lässt.

62

Denkbar wäre zum einen, dass der Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt - wann auch immer - geschlossen und einvernehmlich hinsichtlich der Wirkungen rückdatiert wurde. Zivilrechtlich läge eine derartige Regelung im Rahmen der Privatautonomie. Bei dieser Konstellation fielen Vertragsschluss und Beginn der Wirkungen des Vertrages, also der wechselseitigen Rechte und Pflichten, auseinander.

63

Zum anderen wäre denkbar, dass der Vertrag erst mit dem Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten bei dem Kläger zustande gekommen ist, aber zuvor zwischen der KT und der Beklagten Vorausleistungen vereinbart wurden, die mit Entstehen der Darlehensforderung insoweit zum Erlöschen des Auszahlungsanspruchs des Klägers geführt hätten (§ 362 BGB). Zwar bewirken Vorauszahlungen vor Entstehen einer Forderung nicht automatisch das Erlöschen der Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung. Damit die Erfüllungswirkung eintritt, bedarf es im Hinblick auf das Erfordernis der Zuordnung der Leistung zur Schuld einer Anrechnungsabrede (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1982, II ZR 63/82, Tz. 11 f. [zit. nach juris]; MüKo-BGB/Fetzer, 7. Aufl. 2016, § 362 Rn. 10 m.w.N.). Eine solche läge hier vor. Die Beklagte und die KT hätten sie konkludent vereinbart. Die Beklagte und die KT wollten offensichtlich dem Kläger die Abzugsmöglichkeit des Disagios bei der Einkommensteuer - die steuerrechtliche Zulässigkeit sei dahingestellt - und die gegenüber der Zwischenfinanzierung günstigeren Zinsen aus der Endfinanzierung für die zu Lasten des Abwicklungskontos bereits erbrachten Zahlungen noch im Jahre 1995 zukommen lassen. Die Ablösung der Zwischenfinanzierung durch die Endfinanzierung war ohnehin schon im Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung vorgesehen.

64

Auch diese Variante lässt sich ohne weiteres mit den Angaben der Zeugen zu den Tatsachen in Einklang bringen. Weil die Beklagte ihre Annahmeerklärung nicht stets per Einschreiben mit Rückschein versandt hat, dürfte der Beklagten der exakte Zeitpunkt des Zugangs ihrer Annahmeerklärung typischerweise nicht bekannt sein. Er lässt sich auch nicht mehr klären, da der Kläger das in seiner Sphäre liegende Zugangsdatum nach mehr als zwanzig Jahren - nachvollziehbar - nicht mehr exakt angeben kann. Zeitlich eindeutig lässt sich nur ein anderer Zeitpunkt bestimmen, an welchem das Vertragsverhältnis nämlich gleichsam nach außen in Erscheinung getreten ist - sei es durch eine Gutschrift auf einem Konto, eine Überweisung an einen Dritten zu Lasten eines eingeräumten Kontokorrentkredits oder auch ein bestimmtes Datum, an dem die wechselseitigen Rechte und Pflichten nach den Vorstellungen der Parteien beginnen sollten oder nur die Einmeldung in das Datensystem der Beklagten. Bei diesem Zeitpunkt handelt es sich jedoch nicht zwingend um den Tag des Vertragsschlusses, auch wenn der juristische Laie dies denken mag. Deshalb machen die Zeugen nach Ansicht des Senats auch keine falschen Angaben, wenn sie den bezeichneten Zeitpunkt für den Vertragsschluss halten. Aus Sicht des Senats kann der Klägervertreter, der bereits eine Vielzahl von Gerichten und Rechtsanwälten mit der Frage nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses - einer Rechtsfrage - befasst hat, von den Zeugen nicht erwarten, dass diese ihm die maßgebliche Rechtsfrage beantworten, nämlich nach dem Zustandekommen eines Darlehensvertrages zwischen den Parteien unter Einschaltung eines Vertreters mit nichtiger Vollmacht, die jedoch nach Rechtsscheingrundsätzen (§§ 171, 172 BGB) als gültig zu behandeln ist, wobei der ganze Vorgang schon mehr als zwanzig Jahre zurückliegt.

ff)

65

Der Darlehensvertrag ist auch nicht aufgrund für die Beklagte evidenten Vollmachtsmissbrauchs der KT unwirksam. Insoweit sind die Feststellungen und die rechtliche Beurteilung in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2016 (XI ZR 446/15) gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindend. Der Bundesgerichtshof hat den Vortrag des Klägers umfassend geprüft (a.a.O., Tz. 31). Anhaltspunkte für eine Änderung des Sachverhalts, welche die Bindungswirkung entfallen ließe (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2017, IX ZR 204/15, Tz. 11), enthält der jüngste Vortrag des Klägers nicht.

b)

66

Der Kläger konnte nicht beweisen, die Darlehensvaluta nicht empfangen zu haben. Insoweit fehlt es schon an hinreichendem Vortrag. Der Kläger behauptet vielmehr selbst den Darlehensempfang aus der Zwischenfinanzierung (aa.). Er meint lediglich, ihm seien weder Gutschriften noch die Überweisungen an Dritte zurechenbar (bb.). Auch das Endfinanzierungsdarlehen hat der Kläger empfangen (cc).

aa)

67

Die Abwicklungskonten sind - unstreitig - am 29.08.1995 auf den Namen des Klägers eröffnet worden. Der Kläger trägt vor, die Valuta sei auf dem Abwicklungskonto zur Verfügung gestellt worden (GA 135, 307). Nach Auszahlung sei die Valuta an Dritte weiter überwiesen worden (GA 138, 308 f.). Der Vortrag ist unstreitig. Zuletzt hat der Kläger vorgetragen, die KT habe seit dem 30.08.1995 Auszahlungsanweisungen erteilen können und auch erteilt (GA 881).

68

Unerheblich ist, dass die erste Auszahlung aus dem Abwicklungskonto 024... 01, einem Kontokorrentkonto, am 30.08.1995 erfolgte und somit einen Tag vor der Unterschrift der Beklagten auf dem Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Auch dieser Auszahlung kommt Erfüllungswirkung (§ 362 BGB) zu. Hier handelt es sich um die bereits erwähnte Vorauszahlung.

69

Entsprechendes würde gelten, wenn man von einem konkludent geschlossenen Vereinbarungsdarlehen in Bezug auf die zunächst vertragslos erfolgte, grundsätzlich zurückzugewährende Zahlung der Beklagten ausgehen wollte.

70

Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass die Ausfertigung der Vollmacht der Beklagten seit dem 29.08.1995 vorlag.

bb)

71

Nicht zu folgen vermag der Senat der Rechtsauffassung des Klägers, der Darlehensempfang scheitere daran, dass das Abwicklungskonto der alleinigen Verfügungsbefugnis der KT unterlegen habe und für ihn keine Unterschriftsprobe auf der Unterschriftenkarte der Beklagten hinterlegt gewesen sei.

72

Es trifft zu, dass hier Verfügungen durch den Kontoinhaber konzeptgemäß nicht vorgesehen waren und eine Vergleichsunterschrift auf der Unterschriftenkarte der Beklagten daher entbehrlich schien. Dennoch war der Kläger als Kontoinhaber selbstverständlich verfügungsbefugt. Der Kontoinhaber ist immer verfügungsbefugt, es sei denn, er ist minderjährig (§ 107 BGB) oder steht unter Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB). Eine verdrängende Vollmacht wäre unzulässig (vgl. Staudinger/Schilken, BGB, 2014, Vorb. zu §§ 164 ff., Rn. 16).

73

Der Kläger verkennt hier die Funktion der Unterschriftenkarte. Üblicherweise wird auf der Unterschriftenkarte (auch) die Unterschrift des Kontoinhabers hinterlegt. Insoweit dient die Unterschriftenkarte lediglich der Praktikabilität im Massengeschäft, weil es sich um eine vereinfachte Form der Legitimationsprüfung handelt. Ohne hinterlegte Vergleichsunterschrift, worauf bei einer Verfügung schnell zugegriffen werden könnte, müsste sich der Kontoinhaber z.B. bei jeder Barauszahlung mit Personalausweis legitimieren, was einen erheblichen Aufwand bedeuten würde. Bei der Prüfung einer Unterschrift z.B. auf einem Überweisungsträger müsste die Unterschrift anhand des Kontoeröffnungsvertrages überprüft werden. Wenn der Vertrag - wie hier - durch einen Vertreter geschlossen wurde, müsste der Kontoinhaber, der selbst einen Überweisungsträger ausfüllen will, mit dem ausgefüllten Überweisungsträger persönlich zur Legitimationsprüfung in die Filiale kommen. Hier wäre eine Verfügung über das Abwicklungskonto durch den Kläger zwar sehr umständlich, aber möglich gewesen, allerdings nur im Rahmen des Verwendungszwecks. Der Kläger behauptet nicht, dass ihm die Darlehen zur freien Verfügung standen.

74

Hinsichtlich eines Bevollmächtigten erfüllt die Unterschriftenkarte zwei Funktionen. Zum einen wird die Bevollmächtigung als solche dort eingetragen. In diesem Zusammenhang wird auch vermerkt, ob der Kontoinhaber dem Bevollmächtigten Allein- bzw. Einzelvertretungsmacht oder Gesamtvertretungsmacht mit einem weiteren Bevollmächtigten erteilt hat. Für den Kontoinhaber spielt die Gesamtvertretung nur dann eine Rolle, wenn es sich um eine Gesellschaft mit mehrköpfigem Geschäftsführungsorgan oder mehrere Kontoinhaber handelt (vgl. zur Gesamtvertretung Staudinger/Schilken, a.a.O., § 167, Rn 52 f.). Zum anderen dient die Unterschriftenkarte wie beim Kontoinhaber der vereinfachten Legitimationsprüfung.

cc)

75

Das Darlehen aus der Endfinanzierung hat der Kläger ebenfalls empfangen.

(1)

76

Die Auszahlung der Valuta aus einer Endfinanzierung auf debitorische Abwicklungskonten stellt nur dann eine wirksame Valutierung dar, wenn die Valuta aus der Zwischenfinanzierung ihrerseits wirksam empfangen wurde (BGH, Urt. v. 17.01.2012, XI ZR 457/10, Tz. 15). Das war hier der Fall. Nichts anderes gilt, soweit Zahlungen an Dritte nach Vertragsschluss über die Endfinanzierung von einem Abwicklungskonto geleistet wurden und der Sollsaldo sodann aus der Valuta der Endfinanzierung ausgeglichen wurde.

(2)

77

Der Kläger hat das Darlehen auch in Höhe des Disagios von 17.089,80 DM (13.265,00 DM + 3.824,80 DM) empfangen.

78

Weil der Endfinanzierungsdarlehensvertrag nach §§ 171, 172 BGB wirksam ist, hatte die Beklagte einen Anspruch auf das vereinbarte Disagio im Zeitpunkt der Kreditauszahlung. Durch den Einbehalt ist die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Auszahlung nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB (§ 607 Abs. 1 BGB a.F.) nachgekommen und hat zugleich ihren Anspruch auf das Disagio erfüllt. Diese Verrechnung stellt weder eine einseitige Aufrechnung durch die Bank (§ 387 BGB) noch eine vertragliche Aufrechnung mit dem Anspruch des Darlehensnehmers auf Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta aus § 488 Abs. 1 S. 1 BGB dar, sondern lediglich eine einvernehmlich bewirkte Verkürzung des Leistungsweges (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2014, XI ZR 17/14, Tz. 20 ff. [zit. nach juris] zum - unzulässigen - Bearbeitungsentgelt).

2.

79

Dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten kann der Kläger keine Schadensersatzansprüche entgegenhalten.

80

Verjährt sind sowohl ein etwaiger - hilfsweise geltend gemachter - Anspruch auf Zahlung als auch ein etwaiger auf Vertragsaufhebung gerichteter Schadensersatzanspruch (§§ 280, 249 BGB). Bei Letzterem handelt es sich um eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird (BGH Urt. v. 23.06.2015, XI ZR 536/14, Tz. 28 f. [zit. nach juris]).

81

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte im Rahmen der Anbahnung der Darlehensverträge Aufklärungspflichten verletzt und sich schadensersatzpflichtig gemacht hat. Etwaige Schadensersatzansprüche sind gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB mit Ablauf des 02.01.2012 kenntnisunabhängig verjährt.

82

Der Kläger kann sich auch nicht auf die Hemmungswirkung i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB des am 22.12.2011 beantragten und am 23.12.2011 erlassenen Mahnbescheides berufen, weil er das Mahnverfahren missbraucht hat (§ 242 BGB). Der Kläger hat im Mahnantrag erklärt, der Anspruch hänge nicht von einer Gegenleistung ab (§ 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Dies ist unzutreffend, weil der sog. große Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe eines erlangten Vorteils - hier der Eigentumswohnung - zu gewähren ist (BGH, a.a.O., Tz. 24 ). Zwar fehlt - anders als in der bezeichneten Entscheidung - hier auch in der Anspruchsbegründung der Zug um Zug-Vorbehalt. Zudem hat der Kläger sogar einen Güteantrag gestellt, wenngleich mit anderem Begehren (dazu sogleich). Dies spielt jedoch keine Rolle. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt schon seit dem Jahre 2005 um die Unvereinbarkeit dieser Verfahrensweise mit § 688 Abs. 2 Nr. 2, § 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu wissen (BGH, a.a.O., Tz. 27).

83

Ungeachtet dessen wäre Verjährung auch wegen Nichtbetreibens des Mahnverfahrens eingetreten (§ 204 Abs. 2 S. 2 BGB). Zwar hat der Kläger noch innerhalb der Sechsmonatsfrist die Abgabe an das Streitgericht und die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragt, aber den bereits am 09.01.2012 angeforderten Kostenvorschuss erst am 09.08.2012 eingezahlt. Der Abgabeantrag alleine stellt kein Weiterbetreiben i.S.v. § 204 Abs. 2 S. 3 BGB dar (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 25.10.2010, 8 U 624/09, Tz. 29 [zit. nach juris]). Es verhält sich ähnlich wie mit einer Sachstandsfrage des Antragstellers, ob denn der Vorschuss eingegangen sei (dazu OLG Stuttgart, Urt. 30.03.2010, 10 U 40/09, Tz. 7 [zit. nach juris]). Wenn das Mahnverfahren beendet ist, dient nur die Zahlung des angeforderten Vorschusses dem Verfahrensfortgang (§ 12 Abs. 3 S. 3 GKG).

84

Die Verjährung der (hilfsweise) geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist auch nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB durch den Güteantrag vom 23.12.2011 (Anlage B 44) gehemmt worden. Das Begehren ist nach dem eindeutigen Wortlaut nur auf Rückübertragung der sicherungshalber abgetretenen Ansprüche aus den Lebensversicherungen bzw. die Auszahlung der Surrogate gerichtet. Diese Ansprüche sind jedoch bereits durch das erste Berufungsurteil rechtskräftig aberkannt (§ 322 Abs. 1 ZPO). Den darauf gerichteten Klageantrag hat der Kläger nicht mehr aufrecht erhalten.

3.

85

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägervertreters vom 01.08.2017, 07.08.2017 und 24.08.2017 gaben nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens keine Veranlassung zur Wiedereröffnung (§§ 296a, 156 ZPO).

4.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO. Dabei war der Kostenausspruch des Senats hinsichtlich der Teilerledigung gemäß § 91a ZPO im ersten Berufungsurteil unverändert zu übernehmen. Mit der Würdigung des Senats - insoweit war der Senat von einem Obsiegen des Klägers ausgegangen - hat es sein Bewenden. Insofern kann der Kostenausspruch mit der Revision nicht überprüft werden (vgl. BGH, Urt. v. 26.02.2009, I ZR 219/06, Tz. 25 [zit. nach juris]). Den Streitwert hat der Senat insoweit mit 81.625,34 EUR angesetzt.

87

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.