Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2015-05-22, Aktenzeichen 12 U 122/12 (14)

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 26.06.2012 - 2 O 344/11 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.902,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung geleisteter Beträge hinsichtlich einer fondsgebundenen Rentenversicherung sowie auf Erstattung entgangener Zinsvorteile und auf Nutzungsersatz in Anspruch. Hilfsweise verlangt er im Wege der Stufenklage weitere Auskunft und Zahlungen von der Beklagten.

2

Die Parteien haben einen Vertrag über eine fondsgebundene Rentenversicherung samt Todesfall-Risikoversicherung mit der Vertragsnummer L ... geschlossen. Versicherungsbeginn war der 01.07.2001. Der Kläger verpflichtete sich zu einer monatlichen Beitragszahlung, erstmals zum 01.07.2001, in Höhe von 255,65 EUR. Dem Vertrag lag das sog. Policenmodell zugrunde. Der Versicherungsschein vom 12.06.2001 nebst der Versicherungsbedingungen und übrigen Verbraucherinformationen wurde von der Beklagten an den Kläger übersandt. Auf Seite 3 des Versicherungsscheins findet sich als letzter Absatz folgende Belehrung in Fettdruck:

3

„Dem Abschluss dieses Vertrages können Sie innerhalb von 14 Tagen ab Zugang dieser Unterlagen widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs.“

4

Der letzte Beitrag wurde seitens des Klägers im Juli 2007 gezahlt. Die Gesamthöhe der gezahlten Beiträge ist zwischen den Parteien streitig.

5

Mit Schreiben vom 19.07.2007 beantragte der Kläger eine Vertragsänderung in Form einer Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung. Die Beklagte bestätigte eine solche Umwandlung mit Nachtrag vom 24.08.2007 und stellte fortan weiterhin einen Todesfall-Risikoschutz zur Verfügung. Der Kläger veranlasste mehrfach Vertragswertauskünfte.

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Mit Schreiben vom 29.04.2011 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten, dass er den geschlossenen Vertrag zum 01.05.2011 kündige, zugleich widerrief er die erteilte Einzugsermächtigung. Mit Schreiben vom 27.06.2011 reichte der Kläger das Original des Versicherungsscheins an die Beklagte zurück. Mit Schreiben vom 01.07.2011 bestätigte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Vertragsbeendigung zum 01.06.2011. Zugleich informierte die Beklagte den Kläger über einen Rückkaufswert in Höhe von 14.326,54 EUR. Dieser Betrag wurde im Juli 2011 von der Beklagten an den Kläger gezahlt.

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Mit Anwaltsschreiben vom 20.09.2011 wurde die Beklagte aufgefordert, den Rückkaufswert darzulegen und neu zu berechnen. Zugleich wurde der Widerruf des Rentenversicherungsvertrages gemäß § 5a VVG a. F. erklärt. Mit Schreiben vom 14.10.2011 lehnte die Beklagte Ansprüche des Klägers ab. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 18.10.2011 verlangte der Kläger Rückzahlung der geleisteten Beiträge sowie Schadensersatz, zugleich begehrte er Auskunft über die Höhe angefallener Abschluss- und Bearbeitungskosten. Mit Schreiben vom 28.10.2011 lehnte die Beklagte Ansprüche des Klägers endgültig ab.

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Der Kläger hat behauptet, er sei nicht auf alle maßgeblichen und für den Vertragsschluss relevanten und notwendigen Informationen aufmerksam gemacht worden. Themen wie Wertentwicklung, Ablaufleistungen und Rendite seien nicht bzw. nur unzureichend in der Beratung besprochen worden. Mögliche Nachteile wie Stornokosten bei vorzeitiger Vertragsbeendigung seien unerwähnt geblieben, über die Kosten des Zillmerverfahrens sei nicht aufgeklärt worden, über verschiedene Versicherungsprodukte sei nicht informiert worden. Eine vollständige Aufklärung nach § 10a VVG a. F. sei unterblieben. Die erhaltenen Verbraucherinformationen seien inhaltlich unzureichend.

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Er ist der Rechtsansicht, sein Kündigungsschreiben vom 29.04.2011 sei zugleich als Widerspruch bzw. Widerruf des fondsgebundenen Rentenversicherungsvertrages zu verstehen, zumindest sei ein Widerspruch bzw. ein Widerruf auch nach bereits ausgesprochener Kündigung noch möglich. Die Frist des § 5a Abs. 1 VVG a. F. habe nicht wirksam zu laufen begonnen, weshalb ihm die Möglichkeit eines Widerspruchs weiterhin eröffnet sei. § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. verstoße gegen europäisches Richtlinienrecht. Rechtsfolge der Europarechtswidrigkeit sei das Fortbestehen des Widerspruchsrechts.

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Der Kläger hat beantragt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.499,67 EUR zu zahlen zuzüglich weiterer Zinsen von 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.10.2011 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.236,17 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen aktuellen Basiszinssatz seit dem 04.10.2011 zu zahlen;

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2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

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a) Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten sie den Zeitwert gem. § 176 Abs. 3 VVG a. F. und mit welchem Abzug (§174 Abs. 4 VVG a.F.) sie den Auszahlungsbetrag des mit dem Kläger abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrages Nr. L ... belastet hat und welche Höhe der nach der Kündigung des vorgenannten Vertrages ausgezahlte Betrag ohne Berücksichtigung der Stornokosten und bei Berücksichtigung, dass nach Abzug von Abschlusskosten ein Mindestbetrag verbleiben muss, der durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals bestimmt wird, am 01.06.2011 gehabt hätte, und die von ihr erteilten Auskünfte durch die Vorlage entsprechender Unterlagen zu belegen,

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b) einen weiteren Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.06.2011 zu zahlen, wobei die Klägerin diesen Betrag nach Erteilung der Auskünfte gem. Punkt 2 Buchstabe a beziffern wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat behauptet, Ratenzahlungszuschläge hätten nicht bestanden. Nutzungen habe sie keine gezogen, vielmehr habe sie bestimmungsgemäß Fondsanteile gekauft. Die Beklagte ist der Rechtsansicht, der Kläger habe den Versicherungsvertrag weder widerrufen noch ihm widersprechen können. Ansprüche des Klägers seien verjährt, jedenfalls verwirkt.

18

Das Landgericht hat die Klage im schriftlichen Verfahren abgewiesen. Ein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der geleisteten Prämien bestehe nicht. Die Frage einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung durch die Beklagten könne offen bleiben, da es jedenfalls gemäß § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. zu einem Vertragsschluss gekommen sei. Diese Norm sei nicht europarechtswidrig, auch die Frage der Europarechtswidrigkeit könne jedoch offen bleiben, da eine - unterstellte - Richtlinienwidrigkeit nicht dazu führen könne, dass die Norm unangewendet bleibe. Das Gericht schließe sich insoweit der Ansicht des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 28.03.2012 IV ZR 76/11 nicht an. Eine Auslegung gegen nationales Recht sei nicht möglich. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, eine möglicherweise falsche Entscheidung des Gesetzgebers zu korrigieren. Auch gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB stehe dem Kläger kein Widerspruchsrecht zu. Die Erhebung von Ratenzahlungszuschlägen sei schon nicht hinreichend konkret vorgetragen, die Beklagte habe Zuschläge wegen monatlicher Zahlung bestritten. Selbst wenn Zuschläge erhoben würden, stellten diese keine Kreditgewährung in Form eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs dar. Auch ein Beratungsverschulden liege nicht vor. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Auskunft über die Höhe der Abschlusskosten und den Stornoabschlag zur Ermittlung eines Anspruchs in Höhe der Hälfte des ungezillmerten Fondsvermögens. Der Kläger sei insoweit auf die Möglichkeit, den Rückkaufswert über die BaFin amtlich überprüfen zu lassen, zu verweisen.

19

Gegen das dem Kläger am 06.07.2012 zugestellte Urteil wendet sich die am 03.08.2012 eingelegte und am 06.09.2012 begründete Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Berufung rügt, der Kläger habe seinen Vertrag mit der Beklagten gemäß § 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a. F. widerrufen können. Er sei über sein Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden. Der erteilten Widerrufsbelehrung fehle es an der erforderlichen Deutlichkeit. Ein Widerruf sei auch nach ausgesprochener Kündigung möglich, hiervon gehe auch der Bundesgerichtshof aus. Der Kläger habe Anspruch auf die gezahlten Prämien zuzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von mindestens 5,7687 Prozent p.a. abzüglich der von der Beklagten nach erfolgter Kündigung geleisteten Zahlung.

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Der Kläger beantragt,

21

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.499,67 EUR zu zahlen zuzüglich weiterer Zinsen von 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.10.2011 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.236,17 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen aktuellen Basiszinssatz seit dem 04.10.2011 zu zahlen;

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2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,

23

a) Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten sie den Zeitwert gem. § 176 Abs. 3 VVG a. F. und mit welchem Abzug (§174 Abs. 4 VVG a.F.) sie den Auszahlungsbetrag des mit dem Kläger abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrages Nr. L ... belastet hat und welche Höhe der nach der Kündigung des vorgenannten Vertrages ausgezahlte Betrag ohne Berücksichtigung der Stornokosten und bei Berücksichtigung, dass nach Abzug von Abschlusskosten ein Mindestbetrag verbleiben muss, der durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals bestimmt wird, am 01.06.2011 gehabt hätte, und die von ihr erteilten Auskünfte durch die Vorlage entsprechender Unterlagen zu belegen,

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b) einen weiteren Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.06.2011 zu zahlen, wobei die Klägerin diesen Betrag nach Erteilung der Auskünfte gem. Punkt 2 Buchstabe a beziffern wird.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die Berufung sei hinsichtlich des Hilfsantrags und des Schadensersatzanspruchs unzulässig, da sie insoweit nicht begründet sei. Die Differenz zwischen den von dem Kläger geleisteten Zahlungen und der erfolgten Auszahlung betrage lediglich 1.012,22 EUR. Die Widerspruchsbelehrung der Beklagten sei ordnungsgemäß. Der fehlende Hinweis auf die erforderliche Schriftlichkeit sei unschädlich, da die Beklagte insoweit die Rechte des Klägers lediglich erweitert habe. Jedenfalls sei der Vertrag von dem Kläger mehrfach bestätigt worden und ein Widerspruchsrecht verwirkt. Ein wirksamer Widerspruch sei zudem nicht erklärt worden, da der Kläger selbst den Vertrag nur gekündigt habe und der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu einem Widerspruch nicht bevollmächtigt gewesen sei. Vorsorglich sei vorzutragen, dass bei der fondsgebundenen Versicherung die Beklagte, die mit den Beiträgen des Klägers Fondsanteile gekauft habe, keine Nutzungen in Form von Zinsen gezogen habe. Hinsichtlich der Vermittlungs- und Verwaltungskosten sei die Beklagte entreichert. Die Beklagte habe an den Versicherungsvermittler O. eine Provision in Höhe von 1.674,99 EUR bezahlt. Die Ansprüche seien im Übrigen überwiegend verjährt, der Bereicherungsanspruch nach Widerspruch entstehe rückwirkend bereits zum Zeitpunkt der Zahlung.

28

Im Übrigen wird auf die erstinstanzlichen Feststellungen, soweit sie nicht abweichen, sowie die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

29

Mit Beschluss vom 14.01.2013 hat der Senat das Verfahren gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlage des BGH in der Sache IV ZR 76/11 ausgesetzt. Mit Schriftsatz vom 17.02.2014 beantragte der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens. Nach Wiederanrufung des Verfahrens haben die Parteien den Wert des geleisteten Versicherungsschutzes in Höhe von 1.200 EUR unstreitig gestellt.

II.

30

Die Berufung des Klägers ist überwiegend zulässig und teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB) einen Anspruch auf Rückzahlung von weiteren Beiträgen und auf gezogene Nutzungen. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu.

A.

31

Die Berufung ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig. Hinsichtlich der Hilfsanträge ist die Berufung unzulässig, da sie insoweit nicht begründet wurde. Bei Mehrheit mit der Berufung verfolgter Ansprüche ist eine Begründung für jeden nötig (BGHZ 22, 272 juris; Zöller-Heßler ZPO 30. Aufl. § 520 Rz 27, 37).

B.

32

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückgewähr von Prämien in Höhe von 2.632,65 EUR aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB unter Berücksichtigung des empfangenen Risikoschutzes und der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung, da der Rechtsgrund für die Prämienzahlung durch den Widerspruch des Klägers gegen den Abschluss des Vertrages Nr. L ... weggefallen ist. Weiter hat der Kläger Anspruch auf Nutzungsersatz gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB in Höhe von 270 EUR.

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1. Die Beklagte hat den Kläger über sein Widerspruchsrecht (§ 5 a Abs. 2 S. 1 VVG a. F.) nicht ordnungsgemäß belehrt. Die Widerspruchsbelehrung der Beklagten enthält keinen Hinweis auf die Notwendigkeit eines schriftlichen Widerspruchs (BGH r+s 2004, 271 IV ZR 58/03 Tz 16; OLG Köln 20 U 126/11, BeckRS 2012,05173) und ist damit nicht wirksam. § 5 a Abs. 1 S. 1 2. Hs VVG in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung bestimmte, dass „der Vertrag auf Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen [gilt], wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widerspricht“.

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a) Der Hinweis in der Widerspruchsbelehrung der Beklagten auf „Absendung“ ist nicht hinreichend als Hinweis auf das Erfordernis der Schriftlichkeit. Abgesendet werden zwar nach allgemeinem Sprachgebrauch keine mündlichen Erklärungen, abgesendet werden aber die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits gängigen E-Mails und auch Telefaxe, die dem Erfordernis der Schriftform gemäß § 126 Abs. 1 BGB a. F. nicht genügen.

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b) Soweit die Beklagte behauptet, sie habe mit der erfolgten Belehrung zugunsten des Versicherungsnehmers auf einen Widerspruch in Schriftform verzichtet (I, 169ff), so führt dies nicht zur Wirksamkeit der Belehrung (a. A. Brandenburgisches OLG Urteil vom 14.01.2015 11 U 112/13 AH II, B 34 S. 15; OLG Hamm I - 20 U 8/14, AH II, B 24, S. 13). Mit dem Hinweis auf einen angeblichen Verzicht des Versicherers auf die gesetzlichen Anforderungen an den Widerspruch zugunsten des Versicherungsnehmers könnte jeder Verstoß gegen Belehrungspflichten über Form und Inhalt des Widerspruchs unterlaufen werden. Ein echter Verzicht der Beklagten hätte jedenfalls ausdrücklich erfolgen müssen. Allein das Fehlen des Hinweises auf die Schriftform enthält keinen ausdrücklichen und für jedermann verständlichen Verzicht. Nur bei einem ausdrücklichen Verzicht wäre sichergestellt gewesen, dass die Beklagte auch in einem vorgerichtlichen Verfahren sich auf das Fehlen des Formerfordernisses nicht berufen hätte oder eine Überprüfung durch einen von einem Versicherungsnehmer eingeschalteten Rechtsanwalt sicher zu dem Ergebnis geführt hätte, dass auch ein - etwa per E-Mail - eingelegter Widerspruch wirksam gewesen wäre.

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2. Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung hatte zur Folge, dass das Widerspruchsrecht auch nach Ablauf der Jahresfrist des § 5a Absatz 2 Satz 4 VVG a. F. und auch noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fortbestand. Nach der auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. März 2015 - IV ZR 470/14, BeckRS 2015, 05256; BGH NJW 2014, 2646) ist § 5a Absatz 2 Satz 4 VVG a. F. richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Vorschrift im Anwendungsbereich der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und das Widerspruchsrecht daher in diesen Fällen fortbesteht.

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3. Der Widerspruch wurde mit Schreiben des Klägervertreters vom 20.09.2011 rechtzeitig ausgeübt. Soweit die Beklagte - erstmals im Berufungsverfahren - rügt, dass die ihr bei Ausübung des Widerrufs durch den Klägervertreter mit Schreiben vom 20.09.2011 vorgelegte Vollmacht inhaltlich auf „Prüfung/Kündigung von Verträgen“ beschränkt sei und damit einen Widerruf nicht umfasse, so dringt sie hiermit nicht durch. Gemäß § 174 BGB hätte die Beklagte, die nunmehr eine nicht ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Klägervertreters rügt, die Widerspruchserklärung des Klägervertreters unverzüglich wegen eines Mangels der Bevollmächtigung zurückweisen müssen. Dies ist nicht geschehen.

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4. Die Forderung des Klägers ist nicht verjährt. Der Rückgewähranspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB war bei Erhebung der Klage im Dezember 2011 nicht verjährt. Zu diesem Zeitpunkt war die maßgebliche (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB nicht abgelaufen. Die Regelverjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Hier begann die Verjährung erst Ende 2011. Der auf Rückgewähr der Prämien gerichtete Bereicherungsanspruch entstand erst mit dem Widerspruch, den der Klägervertreter mit Schreiben vom 20. September 2011 erklärte. Die Widerspruchserklärung ist entscheidend für die Entstehung des Bereicherungsanspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB (BGH, Urteil vom 08. April 2015 – IV ZR 103/15 –, Rn. 18, juris). Der Bereicherungsanspruch wurde erst fällig, als der Kläger den Widerspruch erklärte und damit dem bis dahin schwebend unwirksamen Versicherungsvertrag (BGH aaO Tz 22, BGH Urteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, BGHZ 202, 102 Rn. 14) endgültig die Wirksamkeit versagte. Auch wenn während der schwebenden Unwirksamkeit (noch) kein Rechtsgrund für die Prämienzahlung des Versicherungsnehmers bestand, wurde erst durch den Widerspruch der Schwebezustand beendet und Klarheit geschaffen, dass dem Versicherer die geleisteten Prämien nicht zustanden. Erst nach der Entscheidung des Versicherungsnehmers, den Widerspruch zu erklären, stand fest, dass der Vertrag, den die Parteien bis dahin wie einen wirksamen Vertrag durchgeführt hatten, endgültig unwirksam war (BGH aaO Tz 23, so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 7 U 54/14, juris Rn. 125; OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014 - 20 U 88/14, juris Rn. 38; Reiff r+s 2015, 105, 114).

39

5. Der Kläger hat sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Aus der jahrelangen Prämienzahlung allein lässt sich ein treuwidriges Verhalten nicht herleiten. In der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2014 (IV ZR 73/13 Tz 32ff) war der Kläger - anders als hier - über sein Widerspruchsrecht ordnungsgemäß belehrt worden (BGH aaO Rz 36). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte hier demgegenüber schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte.

40

6. Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen. Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren (BGH NJW 2014, 2646, Tz. 39 f.).

41

7. Die vom Kläger früher ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrags steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (BGH NJW 2014, 2646, Tz. 36). An seiner früheren entgegenstehenden Rechtsprechung (r + s 2013, 483) hält der Senat nicht fest.

42

8. Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt – anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Oktober 2013 zugrunde liegenden Fall (NJW 2013, 3776) – schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den § 7 Absatz 2 VerbrKrG, § 2 Absatz 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (BGH NJW 2014, 2646, Tz. 37). Zu dem Zeitpunkt, als der Kläger den Versicherungsvertrag kündigte und die Beklagte ihre Auszahlung leistete - im April 2011 - waren sowohl das Verbraucherkredit-, als auch das Haustürwiderrufsgesetz, die jeweils bis zum 31. Dezember 2001 galten, bereits außer Kraft getreten.

C.

43

Der Kläger hat Anspruch auf Rückgewähr von Prämienzahlungen in Höhe von weiteren 2.632,65 EUR ausgehend von geleisteten Prämien in Höhe von 18.159,19 EUR. Bei der vorzunehmenden Saldierung ist die bereits erfolgte Zahlung in Höhe von 14.326,54 EUR anzurechnen, weiter ist der genossene Versicherungsschutz zu berücksichtigen (1200 EUR). Der Kläger hat darüber hinaus Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe von 270 EUR.

44

1. Die Parteien haben neben dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag im Jahr 2001 einen Vertrag über ein Beitragsdepot geschlossen. In dieses Depot bezahlte der Kläger 15.338,76 EUR ein. Der Betrag wurde vereinbarungsgemäß verzinst, und zwar mit Zinsen in Höhe von 1.892,89 EUR. Nachdem das Beitragsdepot aufgebraucht war, zahlte der Kläger noch zwei weitere Teilbeträge an die Beklagte. Weitere Zahlungen hat der Kläger nicht belegt.

45

a) Die Beklagte hat keinen Anspruch gegen den Kläger auf Rückgewähr der in diesem Vertragsverhältnis geleisteten Zinsen. Die aus dem Beitragsdepot geleisteten Zahlungen sind vielmehr als Zahlungen des Klägers bei der bereicherungsrechtlichen Saldierung zu berücksichtigen.

46

Der von dem Kläger erklärte Widerspruch gemäß § 5 a Abs. 1 VVG a. F. betrifft nicht den Vertrag über das Beitragsdepot. Dieser Vertrag wurde weder durch einen Widerspruch anfänglich nichtig noch gekündigt. Daher besteht für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung dieses Vertragsverhältnisses aufgrund des in einem anderen Vertragsverhältnis erklärten Widerspruchs keine Grundlage. Dass die Beklagte einen Vertrag über ein Beitragsdepot nicht ohne einen Versicherungsvertrag geschlossen hätte, führt nicht dazu, dass dieser gesondert und wirksam abgeschlossene Vertrag durch den in einem anderen Vertragsverhältnis erklärten Widerspruch ebenfalls unwirksam wird.

47

b) Auch die Voraussetzungen eine Kondiktion wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 S. 2 BGB) liegen nicht vor. Die Beklagte meint, der von ihr mit der Zahlung auch der Zinsen aus dem Beitragsdepot auf den hiesigen Vertrag bezweckte Erfolg - Zahlung von Versicherungsprämien - sei nicht eingetreten. Bei den Zahlungen der Beklagten aus dem Beitragsdepot auf den streitgegenständlichen Vertrag handelte es sich jedoch nicht um Leistungen der Beklagten. Leistender und damit Bereicherungsgläubiger ist, wer nach der Zweckbestimmung der Beteiligten, sei es unmittelbar, sei es mittelbar über einen Dritten mit seinen Mitteln und auf seine Rechnung etwas zuwendet (BGH NJW 2004,1169). Die Beklagte zahlte die Versicherungsprämien aus dem Beitragsdepot auf Anweisung des Klägers und tilgte damit eine Schuld des Klägers gegenüber der Beklagten im hiesigen Vertrag. Geleistet hat die Beklagte lediglich Zinszahlungen in das Beitragsdepot. Für diese Zahlungen besteht der Rechtsgrund nach wie vor fort.

48

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten verlangt der Kläger mit seinem Anspruch auf Bereicherungsausgleich auch nicht, so gestellt zu werden, als hätte er den Vertrag nicht geschlossen. Diese Sichtweise wäre bei einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses geboten.

49

2. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers allerdings nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er (aus dem Beitragsdepot) an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden. Eine einschränkungslose Ausgestaltung des Widerspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht (BGHZ 201,101, juris Tz 45).

50

a) Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich – selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht – gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten. Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrags genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil, dessen Wert nach § 818 Absatz 2 BGB zu ersetzen ist (BGHZ 101, 201 = NJW 2014, 2646, Tz. 45). Die Parteien haben hier auf Anregung des Senats einen Wert des Risikoschutzes von 1.200 EUR unstreitig gestellt.

51

b) Die der Beklagten nach ihrem Vortrag entstandenen Abschlusskosten in Höhe von 1.674,99 EUR Vermittlerprovision muss sich der Kläger im Rahmen der gebotenen Saldierung nicht entgegenhalten lassen (im Ergebnis ebenso für die Rückabwicklung nach § 812 bei fehlerhafter Belehrung gemäß § 5a VVG a. F. OLG Köln VersR 2015, 177, juris-Rn. 28; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Februar 2015 – 16 U 61/13, juris-Rn. 57; für Verwaltungskosten OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014 - 7 U 54/14, juris-Rn. 98; a. A. für Abschlusskosten OLG Stuttgart r+s 2015, 123, juris-Rn. 51; KG BeckRS 2015, 03314; Rn. 27; differenzierend Reiff r+s 2015, 105, 109). Die Beklagte darf sich insoweit nicht auf die vertragsgemäße Verwendung der Prämien berufen, weil dies einer faktischen Durchführung des Vertrages gleichkäme und das Rücktrittsrecht damit ausgehöhlt würde. Dies wäre mit der Entscheidung des EuGH vom 19.12.2013 (NJW 2014, 452) nicht zu vereinbaren. Könnte die Beklagte die in der Rückkaufswertberechnung aufgeführten Kosten im Wesentlichen von dem Prämienrückzahlungsanspruch abziehen, bliebe es letztlich bei dem Vollzug des Vertrages. Eine solche Ausgestaltung der Rücktrittsfolgen würde gegen das unionsrechtliche Effektivitätsgebot verstoßen. Denn wenn das Rücktrittsrecht über derart lange Zeiträume wie vorliegend allein deshalb fortbesteht, weil der Versicherer den Versicherungsnehmer unzureichend über dieses Recht belehrt hat, so muss es bei der Risikoabwägung in seinen Risikobereich fallen, dass die auf den Abschluss und die Verwaltung des Vertrags aufgewendeten Kosten vergeblich waren.

52

3. Die von der Beklagten aus den Beiträgen gezogenen und nach § 818 Absatz 1 BGB herauszugebenen Nutzungen schätzt der Senat (§ 287 Absatz 2 ZPO) auf 270 EUR.

53

a) Von dem Anspruch nach § 818 Absatz 1 BGB werden nur diejenigen Nutzungen erfasst, die tatsächlich gezogen werden (BGHZ 102, 41, juris-Rn. 21). Dabei ist es unerheblich, ob der Bereicherte (weitere) Nutzungen hätte ziehen können und ob er dies schuldhaft unterlassen hat. Andererseits kommt es auch nicht darauf an, ob der Bereicherungsgläubiger die Nutzungen hätte selbst ziehen können. Verwendet der Empfänger rechtsgrundlos erlangtes Geld in einer Weise, die nach der Lebenserfahrung bestimmte wirtschaftliche Vorteile vermuten lässt, so ist der übliche Zinssatz als gezogene Nutzung anzusetzen (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 7 U 54/14, juris-Rn. 105). Allerdings obliegt es dem Kläger darzulegen, aus welchem Betrag und in welcher Höhe die Beklagte Nutzungen ziehen konnte (BGH Beschluss vom 30.07.2012 IV ZR 134/11 juris Tz 5).

54

b) Die Beklagte konnte aus einem Prämienanteil in Höhe von 745,62 EUR Nutzungen ziehen.

55

(1) Der Kläger kann die Herausgabe von Nutzungen nicht beanspruchen, soweit die Beklagte die vereinbarten Beiträge in einen Fonds investiert hat. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass sie vereinbarungsgemäß die Sparbeiträge in Höhe von 14.538,58 EUR an die Wertpapiergesellschaft D. zum Kauf von Fondsanteilen weitergeleitet habe. Zum Kündigungstermin am 01.06.2011 habe der Wert der Fondsanteile 14.326,54 EUR betragen. Hiernach sind Nutzungen aus dem Sparanteil nicht gezogen worden. Nutzungen konnte die Beklagte auch insoweit nicht ziehen, als die gezahlten Beiträge für Abschlusskosten verwendet worden sind. Die nach den Angaben der Beklagten an den Vermittler gezahlten Abschlusskosten in Höhe von 1.674,99 EUR sind daher von dem Ausgangsbetrag, aus dem Nutzungen zu berechnen sind, abzuziehen. Die Beklagte konnte auch keine Nutzungen aus dem für den Risikoschutz aufzuwendenden Betrag in Höhe von 1.200 EUR ziehen.

56

(2) Nicht abzuziehen sind weitere Verwaltungskosten, da die Beklagte erstinstanzlich eingeräumt hat, dass sie ihre Verwaltungskosten, etwa für die Betreuung und Information des Kunden während der Vertragslaufzeit aus Rückflüssen von der Fondsgesellschaft bestreitet (Schriftsatz vom 22.02.2012, S. 31, I, 115). Dass sie über die so gedeckten Kosten hinaus, weitere Verwaltungskosten zu decken habe, hat die Beklagte nicht dargelegt. Zwar ist der Nutzungsersatz begehrende Kläger verpflichtet darzulegen, aus welchem Betrag die Beklagte die von ihm verlangten Nutzungen ziehen konnte. Verwaltungskosten der Beklagten und deren Höhe entziehen sich aber naturgemäß der Kenntnis des Klägers.

57

(3) Damit ergibt sich ein Teilbetrag von 745,62 EUR, aus dem die Beklagte Nutzungen ziehen konnte (eingezahlte Prämien von 18.159,19 EUR abzüglich Sparanteil von 14.538,58 EUR abzüglich Abschlusskosten von 1.674,99 EUR, abzüglich eines Risikoanteils in Höhe von 1.200 EUR).

58

c) Der Kläger hat seinen Vortrag zu der Höhe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen einerseits auf den Verzugszinssatz gestützt, andererseits hat er darauf hingewiesen, dass auf eine Nutzungsziehung der Beklagten in der begehrten Größenordnung geschlossen werden könne, weil die Beklagte im Jahr 1999 Verträge über Beitragsdepots mit 5 Prozent Verzinsung anbot (AH II, BK 16). Der Kläger, dem die Geschäftszahlen der Beklagten nicht näher bekannt sind, hat damit seiner Darlegungslast genügt und vorgetragen, dass die Beklagte Nutzungen gezogen hat, die nach allgemeiner Lebenserfahrung oberhalb des von ihr selbst angebotenen Zinssatzes für Beitragsdepots liegen. Da die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu den von ihr konkret gezogenen Nutzungen nicht vorgetragen hat, ist damit im Rahmen der Schätzung, die anzustellen wegen des unverhältnismäßigen Aufwands weiterer Aufklärung geboten ist (§ 287 Absatz 2 ZPO), davon auszugehen, dass die Beklagte Nutzungen in durchschnittlicher Höhe gezogen hat.

59

(1) Eine Anknüpfung an den für den Fall des Verzuges geschuldeten Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 S. 2 BGB ist allerdings nicht möglich. Die Beklagte schuldet lediglich die tatsächlich gezogenen Nutzungen. Auch eine Übertragung der für den Bereich der Banken entwickelten Rechtsprechung (BGH Urteil vom 12.05.1998, NJW 1998, 2529; Urteil vom 07.06.2011, XI ZR 212/10, juris Tz 45) auf Lebensversicherer ist nicht möglich. Anders als bei Banken ist das Verleihen von Geldern nicht Teil des Geschäftsmodells einer Lebensversicherung. Es kann daher nicht ohne weiteres vermutet werden, dass ein Lebensversicherer in der Lage ist - etwa aus Kreditgeschäften - Nutzungen in Höhe des Verzugszinssatzes zu ziehen (ebenso OLG Dresden Urteil vom 21.04.2015 4 U 731/14 juris Tz 34).

60

(2) Bei der Schätzung der Höhe der Nutzungen hat der Senat daher die durchschnittliche Nettoverzinsung der Kapitalanlagen der deutschen Lebensversicherer (http:// http://www.gdv.de/zahlen-fakten/lebensversicherung/ kapitalanlagen/#netto, abgerufen am 18.05.2015) zugrunde gelegt. Abweichendes ist für die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen (ähnlich Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil vom 26.02.2015 16 U 61/13 juris Tz 51ff, a. A. OLG Dresden Urteil vom 24.02.2015 4 U 768/14 juris Tz 40). Die Beklagte weist demgegenüber lediglich darauf hin, dass sie etwaige Gewinne - deren Höhe nicht näher benannt wird - im Wege der Überschussbeteiligung zu über 90 Prozent ausgekehrt habe. Zu diesem Entreicherungseinwand s. u. d).

61

(3) Im Rahmen der Schätzung der Höhe der Nutzungen hat der Senat den nach den vorstehenden Erwägungen nutzbaren Betrag von 745,62 EUR entsprechend dem Prämienzahlungszeitraum von Juli 2001 bis Juli 2007 in Jahresbeiträge zerlegt. Die sich ansammelnden Beiträge und Zinsen wurden dem obengenannten jeweiligen Durchschnittszinssatz unterworfen. Hieraus ergeben sich bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger von der Beklagten Verzugszinsen geltend macht, Nutzungen in Höhe von 269,02 EUR, die der Senat auf 270 EUR gerundet hat.

62

c) Die Beklagte ist hinsichtlich der gezogenen Nutzungen nicht entreichert (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Beklagte behauptet unter Verweis auf § 19 AVB (AH I, B 3 a), sie habe weit über 90 Prozent etwaig erzielter Nutzungen in Form von Überschussbeteiligungen an die Versicherungsnehmer weitergereicht. Auf Entreicherung im Verhältnis zu dem Kläger könnte die Beklagte sich nur dann berufen, wenn sie dem Kläger selbst Überschussbeteiligungen ausbezahlt hätte. Dies behauptet die Beklagte jedoch nicht. Soweit die Beklagte geltend machen will, dass der von ihr erzielte Gewinn im Wege der Überschussbeteiligung an Dritte weitergereicht wurde, so kann sie dies dem Anspruch des Klägers ebenso wenig entgegenhalten, wie etwaige aus dem Nettogewinn bezahlte Dividenden an ihre Aktionäre. Derlei, nicht im Verhältnis zwischen den Parteien begründete Zahlungen an Dritte, sind nicht als Entreicherung zu berücksichtigen.

63

4. Einen weitergehenden Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes steht dem Kläger nicht zu. Der Kläger hat den erstinstanzlich behaupteten Anspruch auf Schadensersatz im Berufungsverfahren nicht erneut aufgegriffen. Anhaltspunkte für einen möglichen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte ergeben sich aus seinem der Berufungsentscheidung zugrunde zu legenden Vortrag nicht.

D.

64

1. Die Beklagte ist mit der Zahlung des berechtigten Teils der Forderung des Klägers mit Ablauf der im Anwaltsschreiben vom 20. September 2011 (AH I, K 5) bis zum 4. Oktober 2011 gesetzten Frist in Verzug geraten und muss diese daher mit Beginn des darauf folgenden Tages mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinsen, §§ 286, 288 BGB.

65

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten stellen keinen Verzugsschaden dar, da bereits das den Verzug begründende Schreiben vom 20.09.2011 von dem Klägervertreter stammt. Der Anspruch des Klägervertreters gegen den Kläger auf Bezahlung seiner vorgerichtlichen Tätigkeit ist bereits mit diesem Schreiben entstanden. Gemäß § 286 Absatz 1 BGB besteht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten des den Verzug begründenden Schreibens (sog. Erstmahnung, vgl. BGH NJW 1985, 320, 324; OLG Köln Urteil vom 21.12.2012 11 U 228/10 juris Tz 147; MüKo-Ernst BGB 6. Aufl. § 286 Rz 156).

III.

66

1. Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Bildung der Kostenquote legt der Senat das Verhältnis zwischen dem zugesprochenen und dem mit dem Klage- und Berufungsantrag zu 1 verlangten Betrag zugrunde. Der verlangte Betrag fließt zwar - wie aus dem gesondert erlassenen Streitwertbeschluss ersichtlich - nicht insgesamt in den Gebührenstreitwert ein. Nebenforderungen bleiben bei der Bildung der Kostenquote aber nicht allein deshalb außer Betracht, weil sie in die Streitwertberechnung nicht einfließen (vgl. etwa Münchener Kommentar/Schulz, ZPO, 4. Auflage, § 92, Rn. 4). Hier kommt dem nicht streitwertrelevanten Teil der Nutzungsforderung ein erhebliches wirtschaftliches Gewicht zu (keine geringfügige Zuvielforderung im Sinne von § 92 Absatz 1 Nr. 1 ZPO), so dass es angemessen erscheint, sie bei der Bildung der Kostenquote mit zu berücksichtigen.

67

2. Die Zulassung der Revision (§ 543 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erfolgt zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird - wie ausgeführt - uneinheitlich beurteilt, ob Widerspruchsbelehrungen, die - entgegen den damaligen gesetzlichen Bestimmungen - nicht auf das Erfordernis der Schriftlichkeit hinweisen, wirksam sind.