Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-09, Aktenzeichen 2 L 112/14
ECLI:DE:OVGST:2016:1109.2L112.14.0A

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen, mit der ihr der Beklagte die zeitweise Abschaltung der Anlage zum Zwecke des Schutzes von Fledermäusen aufgab.

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Am 14.04.2009 beantragte die Klägerin, die bis zum Jahr 2011 als (...) Windpark Nr. (...) GmbH & Co.KG firmierte, beim Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen des Typs ENERCON E-82 auf den Grundstücken der Gemarkung S., Flur A, Flurstück 8/1 sowie Flur B, 54/1 und der Gemarkung G., Flur B, Flurstück 14/2. Am 08.07.2009 {änderte die Klägerin den Antrag und begehrte eine Genehmigung nur noch für die beiden in der Gemarkung S. geplanten Anlagen unter geringfügiger Verschiebung der Standorte innerhalb der Flurstücke und Änderung der Anlagentypen. Der Vorhabenstandort befindet sich nordöstlich der Ortschaft S. und westlich der Bundesautobahn 9 im Bereich des sog. Windparks Sachsen-Anhalt Süd. Der Windpark erstreckt sich westlich und östlich der Bundesautobahn 9 mit einer Nord-Süd-Ausdehnung von etwa 8 km und umfasst mittlerweile ca. 100 Windkraftanlagen.

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Am 04.11.2010 reichte die Klägerin beim Beklagten einen Bericht des Diplombiologen M. vom 01.11.2010 über ein von diesem durchgeführtes Schlagopfermonitoring an fünf Windkraftanlagen ein, die sich im Abstand zwischen 500 m und 1.800 m nördlich der geplanten Standorte befinden. Danach sei im Rahmen der Schlagopfersuche in der Zeit vom 02.08. bis zum 15.10.2010 eine tote Fledermaus der Art Großer Abendsegler aufgefunden worden.

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Mit Bescheid vom 28.02.2011 erteilte der Beklagte der Klägerin die begehrte Genehmigung mit verschiedenen Nebenbestimmungen. Unter Ziffer 8.13 der Nebenbestimmungen gab er der Klägerin auf, die Windkraftanlagen während des überregionalen Frühjahrs- und Herbstzugs der Fledermäuse im Mai sowie im Zeitraum vom 20. Juli bis 20. September jeden Jahres jeweils eine Stunde vor der Abenddämmerung bis eine Stunde nach der Morgendämmerung abzuschalten (Satz 1). Die Abschaltung der Windkraftanlagen entfalle bei Windgeschwindigkeiten über 8 m/s (in Nabenhöhe gemessen) und an regenreichen Tagen (Satz 2). Die Abschaltzeiten seien mittels elektronischen Datenspeichers zu dokumentieren und jeweils am Jahresende der Überwachungsbehörde als Papierausdruck vorzulegen (Sätze 3 und 4). Zur Begründung führte er aus, die Abschaltzeiten dienten der Vermeidung bzw. Verringerung der Tötung von Individuen der streng geschützten Fledermausarten. Für die Art Rauhautfledermaus sei während der Zugzeiten ein erhöhtes Kollisionsrisiko gegeben. Nach dem Bericht des Büros für Naturschutz und ökologisches Bauen H. vom 21.06.2010 seien im Rahmen der Schlagopfersuche an 10 Windkraftanlagen im Windpark Sachsen-Anhalt Süd in den Jahren 2008/2009 sowie im Frühjahr 2010 insgesamt 24 tote Fledermäuse gefunden worden, von denen 13 auf die Art Rauhautfledermaus entfielen. Für diese Art seien sowohl im Frühjahr als auch im Herbst erhöhte Schlagopferzahlen registriert worden. Die Rauhautfledermaus weise in Sachsen-Anhalt zudem einen unzureichenden Erhaltungszustand auf, weshalb eine weitere Beeinträchtigung der lokalen Population unzulässig sei. Dass die Schlagopfersuche des Diplombiologen M. lediglich einen Totfund erbracht habe, stehe der Annahme eines erhöhten Kollisionsrisikos nicht entgegen. Zum einen hätten die Untersuchungstage teilweise sehr weit auseinander gelegen, wodurch sich die Wahrscheinlichkeit des Abtrags toter Fledermäuse durch Prädatoren erhöht habe. Zum anderen sei das Jahr 2010 ein schlechtes Fledermausjahr gewesen, da sich die teils sehr kalten und regenreichen Frühjahrs- und Herbstzeiten negativ auf den Jahresrhythmus der Tiere ausgewirkt hätten. Bei Windgeschwindigkeiten ab 8 m/s und an regenreichen Tagen lasse die Aktivität der Fledermäuse erheblich nach, so dass eine Abschaltung der Windkraftanlagen in diesen Fällen nicht erforderlich sei.

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Mit Bescheid vom 21.07.2011 erteilte der Beklagte der Klägerin auf deren Antrag vom 14.03.2011 eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die wesentliche Änderung der beiden genehmigten Windkraftanlagen. Unter dem 02.08.2011 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer weiteren immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die wesentliche Änderung der genehmigten Windkraftanlagen. Beabsichtigt war nunmehr die Errichtung und der Betrieb einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E 82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2,3 MW auf dem Flurstück 8/1 der Flur A der Gemarkung S. sowie einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E 82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 98,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2,3 MW auf dem Flurstück 54/1 der Flur B der Gemarkung S. mit geringfügigen Standortverschiebungen innerhalb der Flurstücke.

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Mit Bescheid vom 07.05.2012 genehmigte der Beklagte das geänderte Vorhaben. Nach Ziffer 1.1 der Nebenbestimmungen waren die Anlagen entsprechend den bereits erteilten Genehmigungsbescheiden vom 28.02.2011 und 21.07.2011 zu errichten und zu betreiben, sofern im Folgenden keine abweichenden Regelungen getroffen würden. Ziffer 6.1 der Nebenbestimmungen enthält eine der Ziffer 8.13 der Nebenbestimmungen zum Bescheid vom 28.02.2011 entsprechende Regelung zur Abschaltung der Windkraftanlagen während der Zugzeiten der Fledermäuse.

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Bereits am 28.03.2011 hat die Klägerin Klage u.a. gegen die Ziffer 8.13 der Nebenbestimmungen zum Genehmigungsbescheid vom 28.02.2011 erhoben. Am 05.06.2012 hat sie die Klage gegen weitere Nebenbestimmungen zurückgenommen und die Ziffer 6.1 der Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids vom 07.05.2012 in die Klage einbezogen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Der Betrieb der Windkraftanlagen begründe während der angeordneten Abschaltzeiten kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die geschützten Fledermausarten. Hinsichtlich des Frühjahrszugs lägen keine belastbaren Daten für den Vorhabenstandort vor. Insbesondere verhalte sich der vom Beklagten herangezogene Bericht des Büros für Naturschutz und ökologisches Bauen H. nicht zu Flugrouten während des Frühjahrszugs. Auch wenn fern ziehende Fledermäuse im Frühjahr überwiegend die gleichen Zuglinien wie im Herbst nutzten, könne ohne regionale Kenntnisse über den Frühjahrszug ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko nicht angenommen werden. Es bestünden zudem keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos im Herbst. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Standort ihrer Windkraftanlagen in einem für den Herbstzug der Fledermäuse bedeutenden Flugkorridor liege. Dagegen sprächen vielmehr die Ergebnisse des im Herbst 2010 seitens des Diplombiologen M. durchgeführten Schlagopfermonitorings. Die dem zugrunde liegenden Suchintervalle von zwei bis sechs Tagen seien nicht zu beanstanden. Ein erheblich erhöhtes Kollisionsrisiko für den Standort ihrer Anlagen lasse sich auch nicht mit dem vom Beklagten zugrunde gelegten Schlagopfermonitoring begründen. Die dabei untersuchten Windkraftanlagen lägen mit Ausnahme der Anlagen "G. 12 und 17“ derart weit vom Vorhabenstandort entfernt, dass eine Übertragbarkeit der Ergebnisse schon deshalb ausscheide. Aber auch die Ergebnisse der Schlagopfersuche an den Anlagen "G. 12 und 17“ seien für den Vorhabenstandort nicht aussagekräftig, weil sich diese Anlagen mit 14 m bzw. 15 m sehr nahe an Gehölzstrukturen befänden und die Nähe zu Gehölzen wesentlichen Einfluss auf das Schlagrisiko an Windkraftanlagen habe. Ihre Anlagen lägen dagegen von Gehölzstrukturen 380 m bzw. 340 m entfernt. Darüber hinaus seien an den beiden Windkraftanlagen nicht mehr als eine tote Fledermaus je Jahr aufgefunden worden. Die vom Beklagten vorgenommene Hochrechnung der Zahl der im Rahmen der Schlagopfersuche im Windpark Sachsen-Anhalt Süd aufgefundenen toten Fledermäuse auf 53 Fledermäuse je Jahr an 10 Windkraftanlagen sei methodisch fehlerhaft und nicht verwertbar. Auch sei angesichts der Vielzahl der im Windpark W. bereits vorhandenen Anlagen nicht ersichtlich, dass die Verdichtung des Windparks durch ihre Anlagen die Schlaggefahr spürbar erhöhe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. Ziffer 6.1 der Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 07.05.2012 aufzuheben,

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2. hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E 82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2,3 MW auf dem Grundstück Gemarkung S., Flur A, Flurstück 8/1 sowie einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E 82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 98,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2,3 MW auf dem Grundstück Gemarkung S., Flur B, Flurstück 54/1 ohne die im Hauptantrag genannte Nebenbestimmung 6.1 zu erteilen und den Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 07.05.2012 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat im Wesentlichen geltend gemacht: Es sei davon auszugehen, dass sich der Standort der Windkraftanlagen der Klägerin in einem wesentlichen überregionalen Zugraum für die Rauhautfledermaus befinde. Dies belegten die Ergebnisse der in den Jahren 2008 und 2009 sowie im Frühjahr 2010 durchgeführten Schlagopfersuche. Die insgesamt aufgefundenen 24 toten Fledermäuse stellten dabei nicht die tatsächliche Schlagopferzahl dar. Diese sei vielmehr anhand der Formel in der „Handlungsempfehlung zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Brandenburg“ zu errechnen. Danach ergebe sich unter Zugrundelegung einer Schwundrate von 35,2 %, einer Sucheffizienz von 50 % und einem Anteil der nicht abgesuchten Fläche von 33,73 % eine Schlagopferzahl während der Zugzeiten von 5,35 Fledermäusen je Windkraftanlage und Jahr, mithin für die untersuchten 10 Anlagen 53 tote Fledermäuse im Jahr. Betrachtete man lediglich die den Anlagen der Klägerin am nächsten stehenden Windkraftanlagen "G. 12 und 17", liege die Schlagopferrate bei 4,6 bzw. 6,2 Rauhautfledermäusen je Jahr. Da die Schlagopfer über den gesamten Windpark verteilt gewesen seien und der Durchzugsraum der von Nordost nach Südwest fern wandernden Fledermausarten eine Breite von mehreren Kilometern aufweisen könne, werde das gesamte Windparkgebiet, das im Nahbereich des Saaletals gelegen sei, und daher auch der Vorhabenstandort der Klägerin vom Zuggeschehen erfasst. Unerheblich sei, dass die Anlagen der Klägerin anders als die meisten der Anlagen, an denen Schlagopfer gefunden worden seien, nicht in Gehölznähe stünden. Bei Wanderungsbewegungen fern ziehender Fledermäuse besäßen Gehölze so gut wie keine Bedeutung. Die Zugbewegungen orientierten sich nicht an Gehölzen als Leitlinien, sondern an großräumigen Landschaftsstrukturen wie markanten Fließgewässern und Talräumen. Gehölzstrukturen könnten während der Wanderungszeit allerdings als Schwärm-, Balz- oder Zwischenquartiere von Bedeutung sein.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht Ziffer 6.1 Sätze 3 und 4 des Genehmigungsbescheides des Beklagten vom 07.05.2012 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 02.08.2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, und den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 07.05.2012 aufgehoben, soweit er dem entgegensteht. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

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Die angefochtene Nebenbestimmung, die einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindern solle, sei rechtswidrig, weil sie in rechtsfehlerhafter Weise ergangen sei. Hinsichtlich der Frage, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, stehe der Genehmigungsbehörde zwar sowohl bei der ökologischen Bestandsaufnahme als auch bei deren Bewertung, insbesondere bei der Quantifizierung möglicher Betroffenheiten, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, soweit sich zu ökologischen Fragestellungen noch kein allgemein anerkannter Stand der Fachwissenschaft herausgebildet habe. Auch hinsichtlich der Bestandserfassung von Fledermäusen und der Bewertung der Steigerung des Tötungsrisikos für diese durch Windkraftanlagen habe sich noch kein allgemein anerkannter Stand der Fachwissenschaft herausgebildet. Vielmehr würden insoweit verschiedene Ansätze vertreten, ohne dass sich eine Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt habe.

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Der Beklagte habe aber die Grenzen dieser ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative überschritten. Die der Risikobewertung zugrunde liegende Bestandserfassung des Fledermausvorkommens am Standort der Windkraftanlagen der Klägerin sei unzureichend und ermögliche keine sachgerechte Beurteilung der Betroffenheit der Fledermäuse. Die Annahme des Beklagten, das Tötungsrisiko für einzelne fern ziehende Fledermausarten werde durch den Betrieb der Windkraftanlagen der Klägerin während der Zeiträume 01. bis 31.05. und 20.07. bis 20.09. signifikant erhöht und führe zudem zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der lokalen Population der Rauhautfledermaus, sei auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort naturschutzfachlich nicht vertretbar. In den einschlägigen Empfehlungen und Leitfäden seien zur Bestandserfassung von (migrierenden bzw. ziehenden) Fledermäusen Geländeuntersuchungen in einem Untersuchungsraum von mindestens einem Kilometer um den Standort der Windkraftanlage(n) unter kombiniertem Einsatz von Detektoren, Horchboxen, Sichtungen, gegebenenfalls Höhenaktivitätsmessungen etc. während der Zugzeiten im Spätsommer/Herbst und – soweit sich die Empfehlungen und Leitfäden mit dem Frühjahrszug befassen – im Frühjahr vorgesehen.

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Eine entsprechende Bestandserfassung sei aber nicht erfolgt. Der Beklagte habe der Beurteilung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände vielmehr allein die Ergebnisse der Schlagopfersuche im Windpark Sachsen-Anhalt Süd zugrunde gelegt, die im Jahr 2008 an 12 Windkraftanlagen durch das Büro für Landschaftsökologie MYOTIS(Auswertung der Ergebnisse eines zweiphasigen Schlagopfermonitorings im Jahr 2008 vom 29.10.2008), im Jahr 2009 sowie Frühjahr 2010 an 10 Windkraftanlagen durch das Büro für Naturschutz und ökologisches Bauen H. (1. Zwischenbericht des zweiphasigen Fledermaus-Schlagopfermonitoring 2009/2010 zum Bauvorhaben Erweiterung des Windparks AH. vom 21.06.2010) und im Spätsommer/Herbst 2010 an fünf Windkraftanlagen durch den Diplombiologen M.{ (Totfund-Monitoring an Windenergieanlagen im WP W./S.vom 01.11.2010) durchgeführt worden sei. Dagegen seien weder Untersuchungen zu Aktivitätsdichten und Flugrouten der fern ziehenden Fledermausarten während des Frühjahrs- und des Herbstzugs im Bereich des Windparks und insbesondere am Standort der Windkraftanlagen der Klägerin bzw. in einem Untersuchungsraum von einem Kilometer um diese Anlagen erfolgt. Der Verweis des Beklagten darauf, dass fern ziehenden Fledermäusen großräumige Landschaftsstrukturen wie Fließgewässer und Talräume als Leitlinien dienen könnten, und auf eine Literaturstelle, in der der Verlauf einer Hauptzugzone der Rauhautfledermaus während des herbstlichen Wegzugs von Nordost nach Südwest entlang des Saaletals südlich Halle dargestellt sei, führe nicht weiter. Ungeachtet dessen, dass in der vorgenannten Veröffentlichung lediglich der hypothetische Verlauf der saisonalen Wanderungen der Rauhautfledermaus im Spätsommer durch Sachsen-Anhalt dargestellt sei, befinde sich der Standort der Windkraftanlagen der Klägerin vom Flusslauf der Saale weit mehr als 6 km entfernt. Aufgrund dieser Entfernung lasse sich daraus für den Standort der Windkraftanlagen der Klägerin nichts gewinnen.

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Die hier allein vorliegende Schlagopfersuche an ausgewählten Windkraftanlagen im Windpark Sachsen-Anhalt Süd sei zur Bestandserfassung der Fledermäuse am Vorhabenstandort der Klägerin ungenügend. Der Beklagte vertrete selber die Auffassung, die Schlagopfersuche allein sei wegen der methodischen Unzulänglichkeiten keine geeignete Untersuchungsmethode zur Beurteilung der Gefährdung residenter oder ziehender Fledermäuse. Diese Einschätzung decke sich mit den Ausführungen im Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 12.11.2013. Danach sei die Suche nach Schlagopfern mit vielen methodischen Fehlern behaftet und eine systematische Suche nach verunglückten Fledermäusen nur mit viel Erfahrung und „geeichten“ Bearbeitern durchführbar. Repräsentative und reproduzierbare Ergebnisse seien daher nur bei Arbeiten zu erwarten, die den Charakter wissenschaftlicher Grundlagenarbeiten besäßen. Auch in der vom Beklagten herangezogenen Handlungsempfehlung werde die Kollisionsopfersuche lediglich als andere Untersuchungen ergänzendes Mittel zur Risikoprognose empfohlen. Die Schlagopfersuche allein erlaube grundsätzlich lediglich Rückschlüsse auf das Schlagrisiko am konkret untersuchten Standort, nicht aber an anderen Standorten. Das gelte jedenfalls dann, wenn – wie hier – die untersuchten Anlagen erheblich vom Vorhabenstandort entfernt seien bzw. sich die kleinräumigen Gegebenheiten unterschieden. Vorliegend wiesen die Windkraftanlagen, unter denen im Rahmen der Schlagopfersuche während des Frühjahrs- und des Herbstzugs tote Fledermäuse verschiedener Arten aufgefunden worden seien, erhebliche Abstände zu den Windkraftanlagen der Klägerin auf. Vier der sechs Schlagopfer hätten sich unter Windkraftanlagen, die vom Vorhabenstandort der Klägerin sehr weit (knapp vier km) entfernt und zudem durch die Ortschaft S. bzw. Bundesautobahn 9 getrennt seien. Die zu den Windkraftanlagen der Klägerin nächstgelegene Windkraftanlage (G. 17), unter der sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2010 je eine tote Rauhautfledermaus aufgefunden worden sei, sei ebenfalls über 900 m bzw. über einen Kilometer von den Standorten der Windkraftanlagen der Klägerin entfernt. Soweit es diese Anlage sowie die Anlage 4.8 betreffe, komme hinzu, dass sie sich – anders als die Anlagen der Klägerin – im Nahbereich zu einer linearen Gehölzstruktur (im Abstand von lediglich 15 m bzw. 11 m) befänden. {Kleinräumige Gehölzstrukturen könnten – wie der Beklagte vorgetragen habe – für fern ziehenden Fledermausarten als Zwischenquartier bzw. während des Herbstzugs darüber hinaus auch als Schwärm- oder Balzquartier von Bedeutung sein, selbst wenn sich die eigentlichen Zugbewegungen nicht an Gehölzen, sondern nur an großräumigen Landschaftsstrukturen orientierten. Denkbar sei überdies, dass die Gehölze als Leitstruktur bei Jagdaktivitäten dienten, auch wenn sich nach dem Vortrag des Beklagten die fern ziehenden Arten häufig im freien Luftraum ohne Nutzung von Leitlinien fortbewegten. Nach den Feststellungen des Gutachtens H. seien jedenfalls {die meisten Schlagopfer (17 von 22) an Windkraftanlagen mit Abständen unter 200 m zu linienartigen Gehölzstrukturen gefunden worden, weshalb der Gutachter zu der Einschätzung gelangt sei, dass sich im Windpark Sachsen-Anhalt Süd die Tendenz abzeichne, dass an gehölznahen Anlagen mehr Schlagereignisse einträten als an Anlagen mit größerer Entfernung zu Gehölzstrukturen. Vor diesem Hintergrund ließen sich allein aus den Funden während des Frühjahrszugs belastbare Rückschlüsse für den Vorhabenstandort der Klägerin nicht ziehen. Dasselbe gelte hinsichtlich der aufgefundenen Schlagopfer während des Herbstzugs. Dass sich die Ergebnisse der Schlagopfersuche nicht ohne Weiteres von einem Anlagenstandort auf einen anderen Anlagenstandort übertragen ließen, deuteten darüber hinaus die Ergebnisse der vom Beklagten zugrunde gelegten Schlagopfersuche selbst an. So seien an den Standorten der Windkraftanlagen S 1 und S 3 in den untersuchten zwei Jahren keine Schlagopfer aufgefunden worden, während beispielsweise an den davon ca. 1,3 km bis 1,8 km entfernt gelegenen Standorten der Windkraftanlagen S 14 und S 16 mehrere Schlagopfer zu verzeichnen gewesen seien.

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Soweit der Beklagte im Übrigen zur Bewertung des Tötungsrisikos während der Zugzeiten die aufgefundenen Schlagopfer auf 5,35 Fledermäuse je Windkraftanlage und Jahr hochgerechnet habe, sei dies bereits im Ansatz verfehlt. Zur Bewertung, inwiefern von einer Windkraftanlage während des Frühjahrs- bzw. des Herbstzugs ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgehe, sei vielmehr allein auf den jeweils zu betrachtenden Zugzeitraum abzustellen. Ungeachtet dessen habe der Beklagte die von ihm herangezogene Formel aus der Handlungsempfehlung Brandenburg fehlerhaft angewandt.

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Auch wenn die angefochtene Nebenbestimmung Ziffer 6.1 danach rechtswidrig sei, könne die Klägerin lediglich die Aufhebung der Sätze 3 und 4 der Nebenbestimmung beanspruchen. Die isolierte Aufhebung einer der Genehmigung beigefügten Nebenbestimmung setze voraus, dass die verbleibende Genehmigung mit einem Inhalt bestehen bleiben könne, der der Rechtsordnung entspreche. Eine derartige Feststellung könne hier hinsichtlich der Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2 nicht getroffen werden. Es stehe nämlich nicht fest, dass die der Klägerin für ihren Standort erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung auch ohne eine artenschutzrechtliche Nebenbestimmung zum Schutz der Fledermäuse rechtmäßig sei und nicht gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die vorliegende ökologische Bestandsaufnahme hinsichtlich des Fledermausvorkommens erweise sich – wie dargestellt – als unzureichend und ermögliche deshalb keine sachgerechte Prüfung, inwiefern das Vorhaben der Klägerin in Bezug auf Fledermäuse gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Eine weitere diesbezügliche Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch das Gericht scheide aus. Wegen der dem Beklagten insoweit zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative sei die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung der Einhaltung der Grenzen der Beurteilungsermächtigung beschränkt und das Gericht an eigenen Ermittlungen und Bewertungen gehindert.

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Die Klägerin habe gegen den Beklagten auch nicht den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ohne die der Genehmigung beigefügte Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2. Sie könne jedoch beanspruchen, dass der Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Genehmigungsantrag vom 02.08.2011 entscheide. Ein Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bestehe nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nur, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Die Erteilung der von der Klägerin begehrten Genehmigung setze daher voraus, dass ihr Vorhaben auch ohne die Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2 nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Dies lasse sich auf der Grundlage der vorhandenen artenschutzrechtlichen Untersuchungen aber nicht feststellen. Wegen der dem Beklagten hinsichtlich der Bestandserfassung und Risikobewertung zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative vermöge das Gericht zudem die Spruchreife nicht herzustellen. Der Beklagte sei jedoch zur erneuten Bescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet. Dies folge daraus, dass die der Genehmigung vom 07.05.2012 beigefügte Nebenbestimmung Ziffer 6.1. Sätze 1 und 2 rechtswidrig sei, aber deren isolierte Aufhebung bzw. eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ohne die Nebenbestimmung aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums des Beklagten im Rahmen der Prüfung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausscheide. Im Hinblick darauf verbleibe (lediglich) Raum für eine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung des Genehmigungsantrags. Der Genehmigungsbescheid sei zugleich insoweit aufzuheben, als er dem entgegenstehe, d.h. soweit damit der Genehmigungsantrag vom 02.08.2011 konkludent abgelehnt worden sei, die Windkraftanlagen auch in den Zeiträumen 01. bis 31.05. und 20.07. bis 20.09. während der Dämmerungs- und Nachtzeit zu betreiben. Bis zur Neubescheidung verbleibe es dabei, dass der Klägerin lediglich der Betrieb unter der Einschränkung der Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2 genehmigt sei.

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Die Entscheidung, ob das Vorhaben der Klägerin in weitergehendem Umfang als bereits geschehen genehmigt werden könne bzw. werde, habe der Beklagte auf der Grundlage einer Bestandserfassung des Fledermausvorkommens, die auf einer fachwissenschaftlich vertretbaren Methode beruhe, und einer entsprechenden Risikobewertung zu treffen. Das bedeute allerdings nicht, dass der Beklagte die seiner Entscheidung zugrunde zu legenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen selbst durchführen müsse. Vielmehr obliege es im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren dem Antragsteller, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Der Beklagte könne von der Klägerin die Ergänzung ihrer Antragsunterlagen um einen den vorgenannten Anforderungen entsprechenden artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort verlangen.

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Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin wie folgt begründet:

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Der Urteilstenor sei zu unbestimmt. Anders als bei der ebenfalls angegriffenen Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 3 und 4, die das Verwaltungsgericht aufgehoben habe, werde die Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2 im Tenor nicht genannt. Die Formulierung, dass der Bescheid aufgehoben werde, soweit er der Neubescheidung entgegenstehe, und die Klage im Übrigen abgewiesen werde, sei diffus und lasse nicht erkennen, ob und inwieweit die angefochtene Nebenbestimmung Nr. 6.1 Sätze 1 und 2 tatsächlich aufgehoben werden solle oder nicht. Auch ein Rückgriff auf die Entscheidungsgründe helfe nicht weiter.

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Sie habe auch einen Anspruch auf Aufhebung der Nebenbestimmung Ziffer 6.1 Sätze 1 und 2 des Genehmigungsbescheides. Eine auf § 44 Abs. 1 BNatSchG gestützte Nebenbestimmung sei nur dann zu erlassen, wenn hinreichend sicher feststehe, dass das Risiko kollisionsbedingter Verluste durch die Anlagenerrichtung in signifikanter Weise erhöht werde. Für die Einschlägigkeit des Tötungsverbots genüge es nicht, dass einzelne Exemplare durch die Anlage zu Tode kommen oder dass allein eine Gefahr für eine Tötung für möglich gehalten bzw. nicht ausgeschlossen werde.

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Aus der Feststellung, dass der Erlass der Nebenbestimmung rechtswidrig gewesen sei, folge zwingend die Aufhebung der Nebenbestimmung. Das Verwaltungsgericht hätte vor seiner Entscheidung zunächst für eine Vervollständigung des Sachverhalts sorgen müssen. Zwar sei das Gericht bei einer behördlichen Prognoseermächtigung nicht befugt, den fehlenden Sachverhalt von sich aus zu ergänzen und zu bewerten. Das Gericht habe aber der zuständigen Fachbehörde im laufenden Verfahren Gelegenheit zu geben, die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen nachzutragen und damit gegebenenfalls eine sachdienliche und zügige Aufklärung und die Beseitigung der behördlichen Beurteilungsfehler im Rahmen seiner Entscheidungsmöglichkeiten vorzunehmen. Es sei auch kein Fall denkbar, in dem durch die Aufhebung einer klar rechtswidrigen Nebenbestimmung ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt rechtswidrig werde. Bei isolierter Anfechtung der Nebenbestimmung sei – sofern es mit Aufhebung der Nebenbestimmung bei einem rechtswidrigen Verwaltungsakt verbleibe – die Frage, ob der Restverwaltungsakt rechtmäßig ist, überhaupt nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Soweit der Fall eintrete und die Aufhebung der Nebenbestimmung nicht zur Herstellung einer bislang nicht bestehenden Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsakts führe, stehe dies einer gerichtlichen Aufhebung der Nebenbestimmung nicht entgegen. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, über den Streitgegenstand der bei ihm anhängigen Klage gegen eine Nebenbestimmung hinaus selbst für die Herstellung rechtmäßiger Verwaltungsakte zu sorgen. Die gerichtliche Entscheidung habe sich allein auf die Aufhebung der Nebenbestimmung zu beschränken. Soweit die von der Behörde gewährte Begünstigung dadurch erweitert werde, stehe es ihr frei, im Rahmen des § 3 Abs. 2 BNatSchG und ganz ohne Verpflichtungsausspruch über die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen neu zu entscheiden. Die entsprechende Fachbehörde sei nach Vollendung des Genehmigungsverfahrens nicht daran gehindert, im Nachgang einer Aufhebungsentscheidung des Gerichts durch entsprechende Anordnungen nach Fachrecht die Herstellung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Dem Beklagten werde durch die gerichtliche Aufhebung der Nebenbestimmung weder ein Verwaltungsakt aufgedrängt, den er nicht habe erlassen wollen, noch werde er verpflichtet, rechtswidrige Zustände bestehen zu lassen. Es liege vielmehr in seinem Ermessen, ob er ihr eine rechtswidrige Begünstigung belassen oder in einem weiteren Verfahren zweckmäßige Zustände herbeiführen wolle. Er könne mit dem Erlass einer nunmehr rechtmäßigen Nebenbestimmung reagieren und so eine seinem Ermessen entsprechende rechtmäßige Lösung herbeiführen.

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Fehl gehe auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Beklagte könne die Ergänzung der Antragsunterlagen um einen den vorgenannten Anforderungen entsprechenden artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort verlangen. Sofern sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung nicht in der Lage gesehen habe, über die Einschlägigkeit des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf Fledermäuse zu entscheiden, hätte er die Genehmigung entweder so nicht erteilen dürfen oder den Vorschlag der Klägerin auf Einreichung eines neuen Fachgutachtens annehmen müssen und erst auf dieser Basis entscheiden können. Da er entschieden habe, die Genehmigung zu erteilen, sei die Beweislast auf ihn übergegangen.

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Es liege auch kein Ausnahmefall vor, in der ein Anspruch auf isolierte Aufhebung einer Nebenbestimmung ausgeschlossen sei. Die dazu ergangene Rechtsprechung habe nur diejenigen Fälle betroffen, in denen kein Beurteilungs- oder Prognosespielraum der handelnden Behörde vorliege. Zum anderen habe dort festgestanden, dass bei isolierter Aufhebung der angefochtenen Auflage die übrige Genehmigung nicht mehr mit materiellem Recht vereinbar sein würde. Im vorliegenden Fall habe sie aufgezeigt, dass Abschaltzeiten konkret gar nicht erforderlich seien, da es vor Ort zu keinem Zeitpunkt zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für Fledermäuse komme.

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Das Urteil des Senats vom 20.04.2016 (2 L 64/14 –, NuR 2016, 497) könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Anders als dort habe der Beklagte die hier durchgeführten artenschutzrechtlichen Untersuchungen für ausreichend gehalten, um über die Genehmigungsfähigkeit der beantragten Windenergieanlagen entscheiden zu können. Auch habe sie sich – anders als in dem vom Senat bereits entschiedenen Fall – im hier in Rede stehenden Genehmigungsverfahren zu keinem Zeitpunkt mit einer Abschaltauflage einverstanden erklärt. Vielmehr habe sie den Beklagten während des Genehmigungsverfahrens mehrfach ersucht, zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts statt einer Abschaltung der Anlagen zunächst eine entsprechende Verpflichtung auf Durchführung eines weiteren Monitorings in den Genehmigungsbescheid aufzunehmen. Nur sofern ein solches Monitoring eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Fledermäuse ergeben hätte, hätte sie eine Abschaltauflage akzeptiert. Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass der hier in Rede stehende Standort nicht im Bereich eines überregionalen Zugkorridors fernziehender Fledermausarten liege. Die gegenteilige naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten werde durch keine Untersuchung gestützt. Der Beklagte selbst habe angemerkt, es könne nur nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Standorte der Windkraftanlagen im Bereich eines überregionalen Frühjahrs- und Herbstzuges fernziehender Fledermausarten befinden. Der Beklagte habe seine Entscheidung getroffen, ohne dass Anhaltspunkte für die Einschätzung des Tötungsrisikos vorgelegen hätten, und damit allein auf der Basis einer Vermutung. Auch sei es nicht Aufgabe der Klägerin, die Tatbestandsmäßigkeit ihres Vorhabens im Sinne des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots von vornherein selbst zu prüfen und gewissermaßen prophylaktisch zu widerlegen. Zwar habe der jeweilige Antragsteller einer Genehmigung die entscheidungserheblichen Unterlagen über die Umweltauswirkungen vorzulegen. Sobald der zuständigen Behörde Anhaltspunkte hinsichtlich der möglichen Verwirklichung des Tötungsverbots bekannt würden, sei es aber ihre Aufgabe, diese Anhaltspunkte im Rahmen des Opportunitätsgrundsatzes weiter zu verfolgen und gegebenenfalls entsprechende Unterlagen nachzufordern. Dies habe der Beklagte hier aber nicht getan.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und Ziffer 6.1 der Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 07.05.2012 insgesamt aufzuheben,

32

hilfsweise,

33

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E 82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2,3 MW auf dem Grundstück Gemarkung S., Flur A, Flurstück 8/1 sowie einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E 82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 98,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2,3 MW auf dem Grundstück Gemarkung S., Flur B, Flurstück 54/1 ohne die im Hauptantrag genannte Nebenbestimmung 6.1 zu erteilen.

34

Der Beklagte beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Er hält die angegriffene Entscheidung für zutreffend und führt ergänzend aus: Es könne derzeit nicht festgestellt werden, dass die verbleibende Genehmigung vom 07.05.2012 auch ohne die fragliche Nebenbestimmung rechtmäßig sei. Es habe auch keine Pflicht zur ergänzenden Sachverhaltsaufklärung in der ersten Instanz bestanden. Seine Entscheidungsbasis habe sich aus den dem Gericht vorgelegten Unterlagen des Genehmigungsverfahrens ergeben. Die Klägerin übersehe, dass zum Zeitpunkt der Genehmigungserarbeitung von 2009 bis 2011 ein anderer naturschutzfachlicher Methodenstandard verwendet worden sei als heute. Die Entwicklungen, die zur heute kombinierten Methode aus terrestrischen Erfassungen und Erfassungen in Gondelhöhe zur Prüfung der artenschutzrechtlichen Betroffenheit von Fledermausarten geführt hätten, hätten sich erst in den letzten sechs Jahren vollzogen. Innerhalb der Genehmigungserarbeitung habe er die Klägerin mehrfach aufgefordert, eine belastbare Datenbasis zur Prüfung der artenschutzrechtlichen Betroffenheit von Fledermausarten zu erarbeiten und nachzureichen. Zwar sei die Klägerin nicht abgeneigt gewesen, ein Gondelmonitoring nach Errichtung der strittigen Anlage vorzunehmen. Ein Methodenstandard hierfür sei zum Genehmigungszeitpunkt jedoch noch nicht entwickelt worden. Erst seit der Studie "Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen" von Brinkmann/Behr/Niermann und Reich aus dem Jahr 2011 hätten erste Methoden zur Ausgestaltung eines Gondelmonitorings zur Verfügung gestanden, die sich jedoch in den letzten Jahren auch grundlegend weiterentwickelt hätten. Es wäre eine unverhältnismäßige Maßnahme gewesen, der Klägerin bereits damals ein Gondelmonitoring aufzuerlegen; denn es hätte einer erheblichen Aufwendung bedurft, dies technisch als Methode zu entwickeln und umzusetzen. Die Klägerin habe sich ihrer vom Senat im Urteil vom 20.04.2016 angenommenen Beweislast des Genehmigungsantragstellers verweigert und mutwillig die Verhandlungen über die Umsetzung ihrer ergänzend einzureichenden Unterlagen abgebrochen. Anhaltspunkte für eine vom Senat für möglich erachtete Ausnahmekonstellation seien nicht erkennbar. Das Verwaltungsgericht habe nicht die Daten aus dem Totschlagsmonitoring (MYOTIS und H.) angezweifelt, sondern lediglich ihre Übertragbarkeit auf den konkreten Standort der strittigen Anlagen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Standorte der Windkraftanlagen im Bereich eines überregionalen Frühjahrs- und Herbstzugbandes fernziehender Fledermausarten befinden; zu berücksichtigen seien auch die im Windpark gemachten Totfunde der Jahre 2008 bis 2010.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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I. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

39

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag beantragt hat, die Nebenbestimmung Nr. 6.1 Sätze 1 und 2 des Genehmigungsbescheides vom 07.05.2012 (isoliert) aufzuheben, und soweit sie hilfsweise beantragt hat, den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung ohne diese Nebenbestimmung zu erteilen.

40

1. Die isolierte Anfechtungsklage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

41

Die im Genehmigungsbescheid verfügte Anordnung von Abschaltzeiten stellt eine belastende Nebenbestimmung und keine Inhaltsbestimmung der Genehmigung in Gestalt einer zeitlichen Beschränkung des Anlagenbetriebs dar (so allerdings: OVG BBg, Beschl. v. 15.03.2012 – OVG 11 S 72.10 –, NuR 2012, 483 [484], RdNr. 8 in juris). Davon ist der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu vom Beklagten in seinen Genehmigungsbescheiden verfügten Abschaltauflagen stets ausgegangen (vgl. Urt. v. 20.04.2016 – 2 L 64/14 –, NuR 2016, 497 [498], RdNr. 48 in juris; Urt. v. 16.05.2013 – 2 L 106/10 –, NuR 2014, 575; Urt. v. 13.03.2014 – 2 L 212/11 –, juris). Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 10.02.2015 – 1 EO 356/14 –, juris, RdNr. 40 ff.), dass sich – unter Berücksichtigung der in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung von "echten" Nebenbestimmungen von Inhaltsbestimmungen einer Genehmigung – die Festlegung von Abschaltzeiten bei Windkraftanlagen zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unabhängig von der durch die Behörde gewählten Bezeichnung nicht zweifelsfrei entweder als Inhaltsbestimmung oder Nebenbestimmung einordnen lässt, sondern es maßgeblich darauf ankommt, welchen Rechtscharakter die Behörde der Festlegung im Genehmigungsbescheid beigemessen hat. Die Befugnis der Behörde, die Anordnung von Abschaltzeiten als "echte" Nebenbestimmung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides auszugestalten, folgt insbesondere aus
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG, der bestimmt, dass die Genehmigung auch mit Auflagen verbunden werden kann, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen, zu denen auch die Vereinbarkeit des Anlagenbetriebs mit nicht im BImSchG geregelten öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehört, sicherzustellen. Im hier streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid hat der Beklagte die Abschaltverpflichtung als Nebenbestimmung gekennzeichnet und in der Begründung des Bescheides (S. 14) ausgeführt, dass die in der Genehmigung aufgeführten Nebenbestimmungen gemäß § 12 BImSchG auferlegt worden seien, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen.

42

Handelt es sich mithin bei der der Klägerin aufgegebenen Abschaltverpflichtung um eine "echte Nebenbestimmung" zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid, ist auch die isolierte Anfechtungsklage zulässig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 19.11.2009 – BVerwG 3 C 10.09 –, NVwZ-RR 2010, 320, RdNr. 12; Urt. v. 19.01.1989 – BVerwG 7 C 31.87 –, BVerwGE 81, 185 [186], RdNr. 9 in juris, jew. m.w.N.) ist die Frage, ob eine Auflage isoliert aufgehoben werden kann, die Genehmigung also ohne die Auflage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, Gegenstand der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Letzteres ist hier nicht der Fall, weil eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage auch ohne Abschaltauflage zulässig sein kann, insbesondere nicht in jedem Fall gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen muss, und auch im konkreten Fall ein solcher Verstoß nicht offensichtlich ist.

43

1.2. Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet.

44

1.2.1. Nachdem der Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der ihm auferlegten Verpflichtung, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, nicht angefochten hat und das Urteil damit insoweit rechtskräftig geworden ist, steht gemäß § 121 VwGO mit Bindungswirkung fest, dass die streitige Nebenbestimmung rechtswidrig ist.

45

Ist ein Bescheidungsausspruch zum Nachteil des Beklagten rechtskräftig geworden, kann der Beklagte eine ihm günstigere Rechtsauffassung, als sie das verwaltungsgerichtliche Bescheidungsurteil in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck bringt, nicht mehr erreichen (BVerwG, Urt. v. 03.11.1994 – BVerwG 3 C 30.93 –, NVwZ 1996, 66, RdNr. 31 in juris). Mit einem Bescheidungsurteil wird mit Rechtskraft festgestellt, dass die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts den Kläger in seinen Rechten verletzt und er einen Anspruch auf Bescheidung seines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat. Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils umfasst dabei nicht nur die Verpflichtung der Behörde, überhaupt neu zu entscheiden; sie ist auch an die im Urteil ausgesprochene Rechtsauffassung des Gerichts gebunden (vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 113 RdNr. 448, m.w.N.). Bei Bescheidungsklagen erwächst – im Gegensatz zu sonstigen Klagearten – auch die Rechtsauffassung des Gerichts in Rechtskraft, die der ausstehenden behördlichen Entscheidung vorgegeben wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.07.2013 – BVerwG 5 C 8.12 –, BVerwGE 147, 216 [219], RdNr. 15, m.w.N.). Die Rechtsauffassung ist nicht nur aus dem Tenor der Entscheidung, sondern auch aus den tragenden Gründen zu ermitteln (vgl. Wolff, a.a.O.). Für eine Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist anerkannt, dass einzelne Begründungselemente in materieller Rechtskraft erwachsen können (vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.02.2000 – BVerwG 4 B 11.00 –, juris, RdNr. 13).

46

Zu den tragenden und damit der Bindungswirkung unterliegenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils gehört hier die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass die in Streit stehende Nebenbestimmung rechtswidrig sei, weil der Beklagte die Grenzen der ihm eingeräumten naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative bezüglich des Vorliegen eines für bestimmte Fledermausarten signifikant erhöhten Tötungsrisikos durch den Betrieb der Windkraftanlage überschritten habe. Dabei hat das Verwaltungsgericht dem Beklagten verbindlich vorgegeben, dass eine neue Erfassung des Bestandes an Fledermäusen und eine darauf aufbauende Einschätzung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für Fledermäuse zu erfolgen hat.

47

1.2.2. Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass eine isolierte Aufhebung der streitigen Abschaltauflage hier nicht möglich ist.

48

Zwar hebt das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Verwaltungsakt, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, auf. Die Aufhebung einer Nebenbestimmung setzt aber nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.11.2009, a.a.O., RdNr. 23; Urt. v. 17.02.1984 – BVerwG 4 C 70.80 –, NVwZ 1984, 366, RdNr. 14 in juris) neben ihrer Rechtswidrigkeit voraus, dass der Hauptverwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise Bestand haben kann.

49

1.2.2.1. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass hier nicht zweifelsfrei feststeht, ob die Genehmigung auch ohne die streitige Nebenbestimmung rechtmäßigerweise Bestand haben kann, weil die bisher getroffenen Feststellungen zum Fledermausvorkommen am Standort der Windenergieanlage nicht ausreichen, um beurteilen zu können, ob ein zeitlich nicht eingeschränkter Betrieb der Anlage gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt.

50

a) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Fledermäuse (Microchiroptera), die eine Unterordnung der Ordnung der Fledertiere (Chiroptera) bilden, gehören in allen Arten zu der danach geschützten Gruppe (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 b] aa] und 14 b] BNatSchG i.V.m. dem Anhang IV a] der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen [ABl. L 206 vom 22.07.1992, S. 7], zuletzt geändert durch Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.09.2003 [ABl. L 284 vom 31.10.2003]).

51

Der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG nur absichtliche Formen der Tötung umfasst, ist nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (EuGH, Urte. v. 30.01.2002 – Rs. C-103/00 – Slg. 2002, I-1163, u. v. 20.10.2005 – Rs. C-6/04 –, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 [301 f.], RdNr. 91) ist der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden. Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungs- oder Genehmigungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine „deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko einer Kollision durch das Vorhaben deutlich und damit in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urte. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299 [366], RdNr. 219, v. 13.05.2009 – 9 A 73.07 –, NuR 2009, 711, RdNr. 86, u. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, NuR 2009, 789 [797], RdNr. 42).

52

Für Fledermäuse steigt das Verlustrisiko spürbar, wenn der Standort in einem erhöhten Maße schlagkräftig ist (Urt. d. Senats v. 23.07.2009 – 2 L 302/06 –, ZNER 2009, 312, juris RdNr. 61). Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn Windenergieanlagen innerhalb bevorzugter Jagdgebiete oder in Hauptflugrouten errichtet werden sollen (BVerwG, Urt. v. 12.03.2008, a.a.O.; Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 19).

53

Sollen Windkraftanlagen in einer Gegend errichtet werden, die in der Flugroute fernwandernder Fledermausarten liegt, begründet dies zwar gewissermaßen einen „Anfangsverdacht“ einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, weil eine solche Lage häufig den Schluss rechtfertigen dürfte, dass jedenfalls in der Zeit des Herbstzuges, möglicherweise aber auch in der Zeit des Frühjahrszuges, in der nach der vorhandenen bundesweiten Schlagopferkartei besonders viele Schlagopfer nachweisbar sind, deutlich mehr als nur einzelne Individuen aufgrund einer Kollision mit den Rotorblättern zu Tode kommen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Signifikanzschwelle auch in solchen Fällen erst dann überschritten ist, wenn aufgrund einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis feststeht, dass gerade an dem konkreten Standort der zu errichtenden Windkraftanlagen und nicht nur in dessen näherer und weiterer Umgebung zu bestimmten Zeiten schlagopfergefährdete Fledermäuse in einer Zahl auftreten, die Kollisionen von mehr als nur einzelnen Individuen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Der erwähnte „Anfangsverdacht“ ist nicht dahingehend zu verstehen, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führt und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründet, falls der Anlagenbetreiber nicht das Gegenteil nachweist. Vielmehr handelt es sich bei dem Anfangsverdacht nur um einen ersten Anschein, der je nach den Umständen des Einzelfalls einer näheren Konkretisierung und weiteren tatsächlichen Fundierung bedarf (vgl. zum Ganzen: Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 21).

54

Hinsichtlich der Frage, ob Windenergieanlagen im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen, gilt die Besonderheit, dass der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zugestanden werden muss, die im Verwaltungsprozess dazu führt, dass die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris; Urt. v. 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, NVwZ 2013, 1411, RdNr. 14 ff.). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf das artenschutzrechtliche Verbot der Tötung von Fledermäusen; auch insoweit ist die Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, dadurch gekennzeichnet, dass die Entscheidung prognostische Elemente enthält, rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen und spezielle fledermauskundliche Kriterien maßgeblich sind (Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 20). Ein der Genehmigungsbehörde zugestandener naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum kann sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Risiken beziehen, denen diese bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich aber nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative erlaubt es der Genehmigungsbehörde deshalb nicht, ohne eine wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld einer Anlage, von einer erhöhten Aktivitätsdichte und einem daraus folgenden signifikant erhöhten Tötungsrisiko einer besonders geschützten Art auszugehen (vgl. Urt. d. Senats v. 26.11.2011 – 2 L 6/09 –, NuR 2012, 196 [201], RdNr. 65 in juris, m.w.N).

55

b) Gemessen daran lassen die bislang vorliegenden Erkenntnisse zum Fledermausvorkommen an den beiden Anlagenstandorten und in ihrer näherer Umgebung nicht die Feststellung zu, dass die der Klägerin erteilte Genehmigung auch ohne die vom Beklagten verfügte Nebenbestimmung zur Abschaltung der Anlage zu bestimmten Tageszeiten und Witterungsbedingungen während des überregionalen Frühjahrszuges im Mai und des überregionalen Herbstzuges der Fledermäuse, insbesondere der Rauhautfledermaus rechtmäßigerweise Bestand haben kann.

56

aa) Die Rauhautfledermaus (Pipistrellus nathusii), die zur Wochenstubenzeit vor allem gewässernahe bzw. -reiche Waldgebiete in Tieflandregionen ihre Wochenstubenquartiere bezieht, unternimmt zwischen ihren Sommer- und Winterquartieren weite Wanderungen; dabei fliegt sie Strecken von mehreren hundert bis weit über 1.000 Kilometer (vgl. Bundesamt für Naturschutz, Internet: http://www.ffh-anhang4.bfn.de/ffh-amhang4-rauhautfledermaus.html). Es lässt sich auch in naturschutzfachlich vertretbarer Weise annehmen, dass es sich insbesondere bei der Rauhautfledermaus um eine Fledermausart handelt, die während ihres Zuges für Kollisionen mit Windkraftanlagen besonders anfällig ist. Dies lässt sich insbesondere auf die Dokumentation von Fledermausverlusten an Windenergieanlagen in Deutschland durch die staatliche Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg mit Stand vom 19.09.2016 (Internet: http://www.lugv.brandenburg.de/cms/detail.php/bb1.c.312579.de) stützen. Danach ist die Rauhautfledermaus mit 855 registrierten Verlusten nach dem Großen Abendsegler mit 1.036 festgestellten Verlusten deutschlandweit die am zweitstärksten betroffene Fledermausart. In Sachsen-Anhalt ist sie mit 175 registrierten Verlusten sogar die am stärksten betroffene Fledermausart. Die besondere Anfälligkeit dieser Fledermausart für Kollisionen mit Windkraftanlagen ergab sich auch schon aus dem vom Beklagten herangezogenen Gutachten des Büros für Landschaftsökologie MYOTIS vom 29.10.2008 zur Abschätzung der betriebsbedingten Auswirkungen der Erweiterung des Windparks Sachsen-Anhalt Süd (Beiakte G, Tabelle 7, S. 16, Abb. 1, S. 18) und der in Bezug genommenen Dokumentation des Landesumweltamts Brandenburg mit Stand vom 31.03.2008.

57

Ferner ist die Annahme naturschutzfachlich vertretbar, dass das Gebiet, auf dem die beiden Anlagen errichtet werden sollen, von einem intensiven Durchzugsgeschehen jedenfalls der Rauhautfledermaus gekennzeichnet ist, so dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht ausgeschlossen ist, sondern eher nahe liegt. Nach dem Gutachten des Büros MYOTIS, (S. 24) belegen die Funde von Schlagopfern eine Frequentierung des Standortes durch fernziehende Fledermausarten. Darin heißt es, mit den (seinerzeit) bekannten Erfassungsmethoden sei es zwar nicht möglich, diese Aussage zu detaillieren und das Durchzugsgeschehen auch nur annährend genau zu qualifizieren. Jedoch ermöglichten die vorliegenden Daten eine grobe jahreszeitliche und vergleichende Einordnung des Durchzugsgeschehens. Es werde deutlich, dass sich die Funde in das Zentrum der beiden Zeitfenster des saisonalen Zuggeschehens der fernwandernden Arten einordnen. Die im Vergleich zu anderen, zeitgleich durchgeführten Projekten ungewöhnlich hohe Anzahl der Nachweise belege, dass der Standort nicht nur von Einzelindividuen überflogen werde, sondern eine Landschaftseinheit mit einem intensiven Durchzugsgeschehen darstelle. Es sei daher auch mit dem Auftreten weiterer fernwandernder Arten wie Abendsegler (Nyctalus noctula) und Kleinabendsegler (Nyctalus leisleri) zu rechnen. Die geplanten Standorte der Einzelanlagen lägen außerhalb von Bereichen, in denen aufgrund einer erhöhten Attraktivität als Jagdhabitat mit erheblichen Individuenakkumulationen zu rechnen sei. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass es sich bei den nachgewiesenen Schlagopfern vor allem um Tiere handele, die den engeren Standort nur kurzzeitig, d.h. im Rahmen ihrer Wanderungen überfliegen. Ein solches Durchzugsgeschehen wird auch im "1. Zwischenbericht des Zweiphasigen Fledermaus-Schlagopfermonitorings 2009/2010 zum Bauvorhaben Erweiterung des Windparks Sachsen-Anhalt Süd" des Büros für Naturschutz & ökologisches Bauen, Dipl.-Ing. H. vom 21.06.2010 (Bl. 56 ff. GA) angenommen. Darin heißt es (S. 18), dass an den untersuchten Windenergieanlagen im Windpark Sachsen-Anhalt Süd über beide Untersuchungsjahre verteilt insgesamt 24 Schlagopfer gefunden worden seien. Häufigste Schlagopfer seien die fernziehenden Arten Rauhautfledermaus (13 Opfer) sowie großer und kleiner Abendsegler (jeweils 3 Opfer).

58

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats genügt zwar allein der Umstand, dass Windenergieanlagen in der weiteren Umgebung von Rastplätzen fernziehender Fledermausarten errichtet werden sollen, nicht, um für jeden in diesem Bereich gelegenen Standort ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko annehmen zu können. Vielmehr müssen auch zum konkreten Standort oder zumindest zur näheren Umgebung des Standortes hinreichende Feststellungen über das dort herrschende Vorkommen fernziehender Fledermäuse den Monaten ihres Herbst- und ggf. Frühjahrszuges getroffen werden, um beurteilen zu können, ob die betroffenen fernziehenden Fledermausarten einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch den Betrieb der Anlage an diesem Standort ausgesetzt sind. An solchen Feststellungen fehlt es hier aber, wie der Beklagte und das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen haben. Insoweit kann auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen werden, denen sich der Senat anschließt.

59

1.2.2.2. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen im Berufungsverfahren nicht selbst treffen. Erweist sich eine Auflage als rechtswidrig, obliegt es zwar regelmäßig dem Tatsachengericht die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Beurteilung der Frage, ob der Verwaltungsakt auch ohne die rechtswidrige Auflage rechtmäßigerweise Bestand haben kann, erforderlich sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.11.2009, a.a.O., RdNr. 23, 36). Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass der Behörde – wie bereits dargelegt – bei der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für eine bestimmte Art besteht, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative eingeräumt ist, die sich insbesondere auch auf die Bestandserfassung erstreckt, und die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist. Für eine Einschätzungsprärogative ist zwar kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung von Arten, die durch ein immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben betroffen sind, eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt hat und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Insbesondere bei der Frage, wie das Vorkommen von (fernziehenden) Fledermäusen zuverlässig erfasst werden kann, hat sich indes noch keine bestimmte Methode als die allein richtige durchgesetzt. Es liegen nur fachliche Empfehlungen resultierend aus dem „Abkommen zum Schutz der wandernden Fledermäuse in Europa“ (EUROBATS, Rodrigues et al. 2015) und bundesländerspezifische Erfassungsstandards (Hurst et al. 2015) vor (vgl. die Arbeitshilfe zur Berücksichtigung des Fledermausschutzes bei der Genehmigung von Windenergieanlagen in Thüringen des Instituts für Tierökologie und Naturbildung vom Dezember 2015, S. 6 http://www.thueringen.de/mam/th8/tlug/content/arbeitshilfe_fledermause_und_windkraft_thueringen_20160121.pdf).

60

Lässt sich hiernach im gerichtlichen Verfahren nicht klären, ob die Genehmigung auch ohne eine Abschaltauflage rechtmäßigerweise Bestand haben kann, scheidet eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung ebenso aus wie in den Fällen, in denen bereits positiv feststeht, dass der Hauptverwaltungsakt ohne eine solche Auflage rechtswidrig ist. In einer solchen Fallkonstellation hält es der Senat für sachgerecht, die Frage der isolierten Aufhebbarkeit danach zu beantworten, wer die Darlegungs- und materielle Beweislast dafür trägt, dass das Vorhaben nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt. Diese Beweislast trifft hier die Klägerin. Grundsätzlich hat nämlich der Bauherr das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 BImSchG nachzuweisen, weil es sich um anspruchsbegründende Voraussetzungen handelt (vgl. OVG NW, Beschl. v. 26.02.2003 – 7 B 2434/02 –, BauR 2003, 1361 [1363], RdNr. 12 in juris). Dies gilt auch für die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (Czajka, in: Feldhaus BImSchG, § 6 RdNr. 34). Anderes mag dann gelten, wenn keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass einem Vorhaben bestimmte öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen könnten, bzw. bloße Vermutungen vorliegen. Dies ist hier aber in Bezug auf eine mögliche Verletzung des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wegen der vergleichsweise hohen Zahl von Totfunden im Windpark Sachsen-Anhalt Süd nicht der Fall.

61

1.2.2.3. Eine isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, der Beklagte könne in einem weiteren Verfahren zweckmäßige Zustände herbeiführen, insbesondere mit dem Erlass einer nunmehr rechtmäßigen Nebenbestimmung reagieren und so eine seinem Ermessen entsprechende rechtmäßige Lösung herbeiführen.

62

Die Anordnung einer Auflage nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ist grundsätzlich nur zusammen mit der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und damit nur im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zulässig; nach Erteilung der Genehmigung sind der zuständigen Immissionsschutzbehörde Einschränkungen des genehmigten Anlagenbetriebs nur noch unter den Voraussetzungen des § 17 BImSchG oder aufgrund eines Auflagenvorbehalts (vgl. § 12 Abs. 2a BImSchG) möglich (vgl. ThürOVG, Beschl. v. 10.02.2015, a.a.O., RdNr. 50, m.w.N.). Abschaltauflagen können auch nicht durch nachträgliche Anordnungen auf der Grundlage des § 17 BImSchG erlassen werden. § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erlaubt den Erlass von Anordnungen nach Erteilung der Genehmigung nur „zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten“. Die Einhaltung der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genannten anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, zu denen auch das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gehört, kann demgegenüber nicht mittels einer nachträglichen Anordnung durchgesetzt werden (ThürOVG, Beschl. v. 10.02.2005, a.a.O., RdNr. 54, m.w.N.; OVG RP, Urt. v. 03.08.2016 – 8 A 10177/16 –, juris, RdNr. 41, m.w.N.). Die in § 13 BImSchG angeordnete Konzentration bezieht sich allein auf die Genehmigung und nach Genehmigungserteilung fällt die Zuständigkeit zum Vollzug der öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Immissionsschutzrechts wieder an die jeweiligen Fachbehörden zurück; dies kommt auch im Wortlaut des § 17 BImSchG hinreichend deutlich zum Ausdruck (ThürOVG, Beschl. v. 10.02.2015, a.a.O., RdNr. 54).

63

Der Beklagte muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, die Naturschutzbehörde könne Abschaltauflagen auf naturschutzrechtlicher Grundlage – etwa auf der naturschutzrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG – nachträglich anordnen. Zum einen könnte einer solchen (auf Dauer gerichteten) Anordnung entgegenstehen, dass sie sich letztlich wie eine Teilaufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auswirkt (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 25.07.2011 – 4 ME 175/11 –, NuR 2011, 891). Nicht nur die Immissionsschutzbehörde, sondern auch die jeweiligen Fachbehörden haben jedoch die Bindungswirkung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (Legalisierungswirkung) zu beachten, die sich aufgrund der Konzentrationswirkung auch auf die Feststellungen zum Fachrecht außerhalb des Immissionsschutzrechts erstreckt. Bei nachträglichen Anordnungen stellt sich damit die Frage, ob die erforderlichen Anordnungen die Genehmigung "einschränken" oder ohne Tangierung der Genehmigung – quasi an der Genehmigung vorbei – getroffen werden können. Soweit nachträgliche Anordnungen als Einschränkungen der Genehmigung zu beurteilen sind, kann die Vornahme solcher Regelungen nur von der Genehmigungsbehörde selbst wahrgenommen werden (zum Ganzen: Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 BImSchG RdNr. 119). Die Befugnisse der Fachbehörde enden dort, wo die nachträgliche Anordnung eine (teilweise) Aufhebung oder Abänderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung voraussetzen würde (Seibert, a.a.O., RdNr. 122). Dies dürfte bei einer nachträglichen Anordnung, die die Abschaltung von Windenergieanlagen für die Dauer von insgesamt drei Monaten im Jahr jeweils zur Nachtzeit anordnet der Fall sein. Zum anderen würde bei einer isolierten Aufhebung der Abschaltauflagen die Gefahr bestehen, dass bis zur Feststellung, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für bestimmte Fledermausarten nicht vorliegt, gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen wird.

64

2. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit die Klägerin damit über die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung hinaus auch seine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung ohne die streitige Auflage begehrt.

65

2.1. Die Verpflichtungsklage ist hier neben der Anfechtungsklage zulässig.

66

Ein Verpflichtungsantrag mit dem Begehren, einen begünstigenden Verwaltungsakt ohne eine ihm beigefügte Nebenbestimmung zu erlassen, ist zulässig, wenn er dem Kläger einen im Vergleich zum Anfechtungsantrag weitergehenden Rechtsschutz verschafft (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2000 – BVerwG 6 C 5.00 –, BVerwGE 112, 263 [265], RdNr. 13 in juris). Ein solcher Fall liegt hier vor. Bei einer Beschränkung auf den Anfechtungsantrag muss die Klägerin befürchten, dass ihre Klage trotz Rechtswidrigkeit der angegriffenen Nebenbestimmung abgewiesen wird, weil eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung ausscheidet. Dies ist aus den oben dargelegten Gründen der Fall, weil (derzeit) nicht festgestellt werden kann, dass die Genehmigung auch ohne die Auflage rechtmäßigerweise Bestand haben kann. Mit der hilfsweise erhobenen Verpflichtungsklage kann sie zumindest die Verpflichtung des Beklagten zu einer erneuten Entscheidung erreichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984, a.a.O.).

67

2.2. Die Verpflichtungsklage ist aber nicht begründet, soweit die Klägerin damit über die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung hinaus auch seine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung ohne die streitige Abschaltauflage begehrt. Die Klägerin hat darauf (derzeit) keinen Anspruch. Da sich ein Genehmigungsanspruch der Klägerin mit hinreichender Sicherheit weder spruchreif bejahen noch spruchreif verneinen lässt, weil sich die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach dem derzeitigen Erkenntnisstand gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG als offen darstellt, dem Beklagten aber sowohl hinsichtlich der Erfassung des Bestandes der Fledermäuse als auch bezüglich der Risikobewertung eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht, ist der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Neubescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (vgl. Urt. d. Senats v. 20.01.2016 – 2 L 153/13 –, juris, RdNr. 80 ff.).

68

2.3. Der Tenor des angefochtenen Urteils ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht zu unbestimmt. Es ist eindeutig erkennbar, dass das Verwaltungsgericht nur Ziffer 6.1 Sätze 3 und 4 des Genehmigungsbescheides und darüber hinaus den Genehmigungsbescheid (nur) insoweit (deklaratorisch) aufgehoben hat, als der Bescheid der Neubescheidung des Genehmigungsantrages der Klägerin entgegensteht. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Genehmigungsbescheid enthält neben der Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Anlage auch die ablehnende Entscheidung des Beklagten in Bezug auf den Antrag der Klägerin, die Anlage ohne eine zeitliche Beschränkung betreiben zu dürfen. Neben dem Verpflichtungsausspruch ist zwar ein ausdrücklicher Ausspruch im Urteil über die Aufhebung eines Ablehnungsbescheides nicht erforderlich, jedoch im Interesse der Rechtsklarheit grundsätzlich zweckmäßig und üblich (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 113 RdNr. 179, m.w.N.). Da die isolierte Anfechtungsklage – nunmehr rechtskräftig – abgewiesen worden ist und sich der Aufhebungsausspruch auf die Ablehnung der Genehmigung ohne die Auflage beschränkt, ist die Klägerin auch nicht (mehr) befugt, die Windkraftanlage während der verfügten Abschaltzeiten zu betreiben.

69

2.4. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass der Beklagte die seiner neuen Entscheidung zugrunde zu legenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen ungeachtet der ihr zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht ohne Mitwirkung der Klägerin durchführen muss, sondern gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV von der Klägerin die Ergänzung ihrer Antragsunterlagen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV) um einen artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort verlangen kann.

70

2.4.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sind dem schriftlichen Genehmigungsantrag die zur Prüfung nach § 6 erforderlichen Zeichnungen, Erläuterungen und sonstigen Unterlagen beizufügen. Auch § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV bestimmt, dass dem Antrag die Unterlagen beizufügen sind, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Reichen die Unterlagen für die Prüfung nicht aus, so hat sie der Antragsteller auf Verlangen der zuständigen Behörde innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG).

71

Hiernach hat der Genehmigungsantragsteller im Einzelnen nachprüfbar darzulegen, wo und wie die geplante Anlage errichtet und betrieben werden soll und dass alle Genehmigungsvoraussetzungen, auch die des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, vorliegen. Zu den "Unterlagen" im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG gehören regelmäßig auch entsprechende Analysen und Prognosen, ggf. in Form von Gutachten. Ob zu bestimmten Fragen Unterlagen vorzulegen sind, hängt davon ab, ob insoweit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Vorhabens und seiner Auswirkungen Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit bestehen und eventuell Nebenbestimmungen zur Genehmigung geboten sein können (vgl. zum Ganzen: Jarras, BImSchG, 11. Aufl., § 10 RdNr. 29, m.w.N.). Dem entsprechend kann die Behörde verlangen, dass der Antragsteller die Erfüllung bestimmter Anforderungen durch Sachverständigengutachten nachweist (Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, § 10 RdNr. 29).

72

Ein anderer Maßstab folgt weder aus dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) noch aus der Bestimmung des § 26 Abs. 2 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA), nach der die Beteiligten zwar bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken, insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben sollen, eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, aber nur besteht, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Können die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Genehmigung nur durch ein (technisches) Sachverständigengutachten nachgewiesen werden, genügt die Behörde ihrer Pflicht aus §§ 24, 26 VwVfG regelmäßig, wenn sie den Antragsteller zur Vorlage eines Privatgutachtens auffordert; sie ist weder über § 24 noch über § 26 VwVfG verpflichtet, auf ihre Kosten ein solches Gutachten in Auftrag zu geben (Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 24 RdNr. 50, m.w.N.).

73

Dem entsprechend ist es Sache des Antragstellers auch im Genehmigungsverfahren, die für die immissionsschutzrechtliche Prüfung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens erforderlichen Gutachten beizubringen; auch die Ergänzung eines bereits vorgelegten Gutachtens kann verlangt werden, wenn es wegen einer Veränderung der Verhältnisse nicht (mehr) hinreichend aussagekräftig ist (vgl. OVG NW, Beschl. v. 05.02.2001 – 7 A 410/01 –, BauR 2001, 1088, RdNr. 3 in juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 11.02.1985 – 6 A 127/83 –, UPR 1986, 186 [187]).

74

Einer solchen Beibringungspflicht kann ein Genehmigungsantragsteller auch nicht entgegen halten, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV die Genehmigungsbehörde Sachverständigengutachten einholt, soweit dies für die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen notwendig ist. Die Vorschrift eröffnet der Behörde lediglich die Möglichkeit, ungeachtet des Vorliegens eines gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV als Unterlage im Sinne von § 13 Abs. 1 der 9. BImSchV zu prüfenden Privatgutachtens, selbst ein (weiteres) Sachverständigengutachten einzuholen, wenn dies für die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich ist. § 13 Abs. 1 der 9. BImSchV steht im Zusammenhang mit den Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts über die Ermittlung des Sachverhalts durch die Behörde (§ 24 VwVfG) und die dieser hierfür zur Verfügung stehenden Beweismittel (§ 26 VwVfG); § 13 Abs. 2 der 9. BImSchV stellt den Zusammenhang mit § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG her und ergänzt insoweit die §§ 4 ff. (vgl. Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, 9. BImSchV § 13 RdNr. 16 f.).

75

Dem entsprechend kann die Behörde von demjenigen, der eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum Betrieb von Windenergieanlagen beantragt, grundsätzlich verlangen, dass er ein faunistisches Gutachten vorlegt, welches aufzeigt, ob und in welchem Umfang am Vorhabenstand und in dessen näherer Umgebung Fledermausvorkommen und Fledermausaktivitäten zu verzeichnen sind, um ihr eine Einschätzung darüber zu ermöglichen, inwieweit das Vorhaben mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. BNatSchG vereinbar ist.

76

2.4.2. Die Möglichkeit, von der Klägerin vor einer Neubescheidung weitere fledermauskundliche Untersuchungen zu verlangen, entfällt hier nicht deshalb, weil der Beklagte das Genehmigungsverfahren durch den Erlass des Genehmigungsbescheides in Kenntnis der unzureichenden Erhebungen durch das Gutachten des Diplom-Biologen M. vom 01.11.2010 beendet hat, ohne von der Klägerin weitere Unterlagen nachzufordern, und sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass auch die vom Beklagten zugrunde gelegten Gutachten der Ingenieurbüros MYOTIS und H. nicht ausreichen, um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko von fernziehenden Fledermausarten, wie insbesondere der Rauhautfledermaus, an den konkreten Standorten der beiden geplanten Windkraftanlagen hinreichend beurteilen zu können.

77

Zwar enthält § 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG eine Pflicht der Genehmigungsbehörde zur Prüfung der eingereichten Unterlagen auf Vollständigkeit, die in § 7 der 9. BImSchV konkretisiert wird (vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht Bd. III, § 10 BImSchG, RdNr. 56). Nach § 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 der 9. BImSchV hat die Genehmigungsbehörde nach Eingang des Antrags und der Unterlagen unverzüglich, in der Regel innerhalb eines Monats, zu prüfen, ob der Antrag den Anforderungen des § 3 und die Unterlagen den Anforderungen der §§ 4 bis 4e entsprechen. Die zuständige Behörde kann die Frist in begründeten Ausnahmefällen einmal um zwei Wochen verlängern. Sind der Antrag oder die Unterlagen nicht vollständig, so hat die Genehmigungsbehörde den Antragsteller unverzüglich aufzufordern, den Antrag oder die Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen. Die Behörde muss sich daher unverzüglich – also ohne schuldhaftes Zögern – darüber klar werden, ob sie Antrag und beigefügte Unterlagen als vollständig ansieht oder eine Ergänzung verlangen muss (Czajka, a.a.O., 9. BImSchV § 7 RdNr. 4).

78

Wird die Genehmigungsbehörde gerichtlich zur Neubescheidung des Genehmigungsantrages verpflichtet, ist sie – auch wenn dies zu keinem neuen Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) führt, sondern das ursprüngliche Genehmigungsverfahren lediglich fortgesetzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v 24.05.1995 – BVerwG 1 C 7.94 –, BVerwGE 98, 313 [316]), – durch die zeitlichen Beschränkungen des § 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 der 9. BImSchV aber nicht von vornherein daran gehindert, im "Neubescheidungsverfahren" Unterlagen nachzufordern. Eine Nachforderung in diesem Verfahrensstadium ist nicht nur dann zulässig, wenn im ursprünglichen Genehmigungsverfahren Gründe vorgelegen haben, die eine solche Nachforderung bei objektiver Betrachtung entbehrlich erscheinen ließen (so Urt. d. Senats v. 20.04.2016, a.a.O., RdNr. 85), sondern auch dann, wenn – wie hier – die im Genehmigungsverfahren vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen unzureichend waren, die Behörde aber aufgrund anderer Gutachten die Überzeugung gewonnen hat, dass sie ohne Nachforderung weiterer vom Antragsteller beizubringender Unterlagen eine Entscheidung treffen kann. Erweist sich diese Einschätzung im Nachhinein aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung als unzutreffend, bleibt der Antragsteller im Rahmen der Fortsetzung des Genehmigungsverfahrens verpflichtet, zur Herstellung der Genehmigungsfähigkeit erforderliche Unterlagen beizubringen.

79

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Klägerin, der Beklagte habe es abgelehnt, zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts statt einer Abschaltung der Anlagen zunächst eine entsprechende Verpflichtung auf Durchführung eines weiteren Monitorings in den Genehmigungsbescheid aufzunehmen, verfängt schon deshalb nicht, weil nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 13.03.2014 – 2 L 215/11 –, NuR 2014, 578) eine rechtliche Grundlage für eine Auflage zur Durchführung eines Schlagopfermonitorings nicht besteht.

80

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

81

III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

82

IV. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.