Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-06-22, Aktenzeichen 12 B 698/98
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0622.12B698.98.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den
Beigeladenen zum Präsidenten des Landgerichts K zu ernennen, bevor nicht
über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
4.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der mit der Beschwerde weiterverfolgte Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
den Beigeladenen zum Präsidenten des
Landgerichts K zu ernennen, bevor
nicht über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

4

hat Erfolg. Der Antragsteller hat den entsprechenden
Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl.
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden
summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, daß
die vom Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft ist.

5

Gemäß §§ 4 Abs. 1 Satz 1 LRiG NW iVm 25 Abs. 6 Satz 1, 7
Abs. 1 LBG NW in der derzeit geltenden Fassung hat der
Dienstherr Beförderungen aufgrund einer Auslese der Bewerber
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen.
Bei gleicher Qualifikation ist die Auswahlentscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne
Bewerber hat jedoch einen Anspruch darauf, daß über seine
Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete
ermessensfehlerfreie Entscheidung getroffen wird. Dieses Recht
ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

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Über Befähigung, fachliche Leistung und Eignung als den
maßgebenden Beförderungskriterien verläßlich Auskunft zu
geben, ist vorrangig Sache von zeitnahen und aussagekräftigen
dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Für die hier zu
treffende Entscheidung kann der Senat offenlassen, ob die
dienstlichen Beurteilungen, die der Antragsteller als
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht am 31. Oktober 1997
und der Beigeladene als zum Justizministerium abgeordneter
Richter am Oberlandesgericht am 29. Oktober 1997 jeweils mit
der Leistungs- und Eignungsbewertung "hervorragend" erhalten
haben, gleichwertig sind. Die bisherigen Auswahlüberlegungen
des Justizministers zu der Besetzung der Stelle des
Landgerichtspräsidenten K erweisen sich jedenfalls in
anderer Hinsicht als nicht frei von Rechtsfehlern. Die
Auswahlüberlegungen beruhen auf einer nicht ordnungsgemäß
zustandegekommenen Auswahlgrundlage. Der Justizminister ist
bei seinen bisherigen Auswahlüberlegungen nicht der (hohen)
Bedeutung des Beurteilungsverfahrens gerecht geworden.

7

Dienstliche Beurteilungen sind bei der Besetzung von
Beförderungsstellen eine grundsätzlich unentbehrliche und
wesentliche Erkenntnisgrundlage, um gleichermaßen für alle
Bewerber den verfassungsrechtlichen Grundsatz der
Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) zu gewährleisten. Wenn auch
umstritten ist, in welchem Umfange aus Art. 33 Abs. 2 GG
subjektive Rechte abgeleitet werden können, so begründet die
Vorschrift für den Dienstherrn jedenfalls die
verfassungsrechtliche Verpflichtung, Personal-entscheidungen
unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes auf der Grundlage
dienstlicher Beurteilungen zu treffen. In diesem Sinne sind
dienstliche Beurteilungen auch von ausschlaggebender Bedeutung
für das berufliche Fortkommen der Beamten/Richter. Vor diesem
Hintergrund beinhaltet Art. 33 Abs. 2 GG ein gerichtlich
durchsetzbares Recht jedenfalls insoweit, als die
ermessensfehlerfreie Entscheidung über den
Bewerbungsverfahrensanspruch in Rede steht. Der Bedeutung der
Beurteilung für den Dienstherrn und den einzelnen Bewerber ist
dabei nicht nur durch das materielle Recht, sondern gerade
auch durch die Ausgestaltung des Beurteilungs- und
Bewerbungsverfahrens Rechnung zu tragen. Effektiver
Grundrechtsschutz ist auch durch das Verfahrensrecht zu
gewährleisten.

8

Dementsprechend unterliegen dienstliche Beurteilungen wegen
ihres Zwecks, für die Bestenauslese einen möglichst
zuverlässigen, sachgerechten Vergleich von Eignung, Befähigung
und fachlicher Leistung der Beurteilten untereinander zu
ermöglichen und zugleich transparent zu machen, bestimmten
Form- und Verfahrensvorschriften. Sie sind schriftlich
abzufassen, mit einem Gesamturteil abzuschließen und sollen
einen Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung
enthalten (§ 104 Abs. 1 Satz 3 LBG NW). Sie sind zu den
Personalakten des Beamten/Richters zu nehmen (§ 104 Abs. 1
Satz 4 LBG NW). Diesem ist Gelegenheit zu geben, zuvor von der
Beurteilung Kenntnis zu nehmen und sie mit dem Vorgesetzten zu
besprechen (§ 104 Abs. 1 Satz 5 LBG NW). Eine Gegenäußerung
des Beamten/Richters ist möglich und ebenfalls zu den
Personalakten zu nehmen (§ 104 Abs. 1 Satz 6 LBG NW). Weitere
Regelungen über die dienstlichen Beurteilungen der Richter und
Staatsanwälte hat der Justizminister des Antragsgegners in
seiner AV vom 20. Januar 1972 (2000-1 C.155) - JMBl. NW S. 38
- aufgestellt.

9

Der solchermaßen durch ins einzelne gehende Vorschriften
und Regelungen konkretisierten verfahrensrechtlichen
Absicherung der Beurteilung ist auch in dem sich an die
Erstellung dienstlicher Beurteilungen der Bewerber
anschließenden Auswahlverfahren Rechnung zu tragen, in dem
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf
der Grundlage dieser Beurteilungen zu vergleichen sind. Dies
schließt es aus, die Auswahl unter den Bewerbern - etwa wegen
fehlender hinreichender Aussagen in den vorliegenden
Beurteilungen - in der Weise zu treffen, daß bestimmte
ausschlaggebende Merkmale gleichsam aus dem einen besonderen
Verfahrensschutz gewährleistenden Beurteilungsverfahren
herausgelöst werden und einer erstmaligen und eigenständigen
Bewertung durch die oberste Dienstbehörde vorbehalten bleiben.
Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die solchermaßen
gewonnenen Erkenntnisse nicht auf herkömmliche
"Hilfskriterien" - d.h. auf Kriterien, die nicht bereits von
der Sache her Gegenstand der Leistungs- und
Eignungsbeurteilung zu sein haben, wie z.B. das Lebens- und
Dienstalter - beziehen, sondern auf für das konkrete
Anforderungsprofil des Dienstpostens nach Auffassung der
obersten Dienstbehörde wesentliche und bestimmende
Eignungsmerkmale. Es würde nämlich dem unabweisbaren Bedürfnis
nach einer Sicherung des Verfassungsgebots der Bestenauslese
widersprechen, wenn die Art und Weise der Beschaffung
derartiger zusätzlicher Erkenntnisse einer späteren Stufe des
Auswahlverfahrens überlassen und damit keinen vergleichbaren
verfahrensrechtlichen Sicherungen unterliegen würde, wie sie
für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs
wegen geboten sind.

10

Das vorliegende Besetzungsverfahren trägt dem nicht
hinreichend Rechnung: Das Verfahren weist die Besonderheit
auf, daß der Justizminister nicht nur die dienstliche
Beurteilung des Antragstellers durch den Präsidenten des
Oberlandesgerichts zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung
gemacht hat. Er hat vielmehr Erkenntnisse zu Eignungsmerkmalen
(u.a.) des Antragstellers, auf die er bezogen auf das
Anforderungsprofil einer Behördenleiterstelle entscheidenden
Wert legt, erst nach dem förmlichen Beurteilungsverfahren und
außerhalb dieses Verfahrens erstmals selbst im Rahmen der von
ihm geführten Vorstellungsgespräche erhoben, in eine
vergleichende Bewertung der Bewerber einbezogen und hierauf
seine Auswahlentscheidung maßgeblich gestützt. Das wird dem
Anspruch des Antragstellers darauf, daß die
Auswahlentscheidung nachvollziehbar am Grundsatz der
Bestenauslese ausgerichtet wird, unter Berücksichtigung der
obigen Ausführungen nicht gerecht.

11

Der Justizminister sah die von dem Präsidenten des
Oberlandesgerichts über den Antragsteller gefertigte
dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 1997 als unzureichend
an. Er vermißte in ihr Äußerungen zu den Merkmalen, auf die es
ihm für die Vergabe derartiger Behördenleiterstellen
"vorrangig" ankam, nämlich Führungseigenschaften,
Motivationsgabe, Durchsetzungsvermögen, die Fähigkeit zur
Darstellung der Belange der Justiz und die Bereitschaft zu
ihrer Modernisierung. Für erforderlich hielt er neben höchster
Qualifikation der Bewerber breite Verwaltungserfahrungen und
eine hohe soziale Kompetenz. Um insoweit eine "erweiterte
Entscheidungsgrundlage" zu haben, führte er mit den Bewerbern
die Vorstellungsgespräche. Namentlich wollte er bei den
Gesprächen auch feststellen, ob die Bewerber auf der Grundlage
ihrer bisherigen umfassenden beruflichen Erfahrungen willens
und in der Lage sind, den Erneuerungsprozeß der Justiz aktiv
zu gestalten und zu fördern. Gegenstand der Gespräche waren
deshalb auch die Themenkreise Reorganisation und
Modernisierung des gesamten Justizbereichs im Rahmen eines
umfassenden Organisationsentwicklungskonzeptes und die
Umsetzung des Programms "Justiz 2003".

12

Diese Erkenntnisse des Senats stimmen - jedenfalls zum
Teil - mit dem Vorbringen des Antragsgegners im gerichtlichen
Verfahren überein. So hat dieser etwa in seinem Schriftsatz
vom 18. Mai 1998 ausdrücklich erklärt, "daß sich die
dienstlichen Beurteilungen der (neben dem Beigeladenen)
anderen Bewerber nicht im gleichen Umfang zu den Kenntnissen
und Fähigkeiten
äußerten, die aus Sicht des Justizministers bei generell
gleicher Leistung und Eignung entscheidend sein sollten".
Soweit der Antragsgegner demgegenüber an anderer Stelle
vorgetragen hat, die Vorstellungsgespräche seien lediglich
deshalb mit den Bewerbern geführt worden, um ihnen die
Möglichkeit zu bieten, zur Abrundung ihrer dienstlichen
Beurteilungen beizutragen, findet dies auch in dem Inhalt der
über den Antragsteller erstellten Beurteilung keine
Bestätigung. Diese enthielt keine unmittelbaren Aussagen zu
den tragenden Gesichtspunkten der im Auswahlverfahren unter
dem Begriff der allumfassenden sozialen Kompetenz
zusammengefaßten Eignungsmerkmale. Insoweit bestand mithin
Klärungsbedarf, wenn der Justizminister diese Merkmale zum
vorrangigen Kriterium seiner Auswahlentscheidung machen
wollte.

13

Die in den Vorstellungsgesprächen angesprochenen Themen
beziehen sich aus der Sicht des Justizministers auf
Schwerpunkte des spezifischen Anforderungsprofils der im
Streit stehenden Gerichtspräsidentenstelle, die als
wesentlichen Bestandteil - neben richterlicher Spruchtätigkeit
- die Behördenleitung umfaßt. Alle Bewerber wären deshalb
bezüglich ihrer Leistungen und (zu prognostizierenden) Eignung
unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und damit
auch mit den gleichen verfahrensrechtlichen Sicherungen an
diesem spezifischen Anforderungsprofil zu messen gewesen. Das
wiederum hätte vorausgesetzt, den nach der AV des
Justizministers vom 20. Januar 1972 zuständigen Beurteilern
das Anforderungsprofil mit der nötigen Klarheit vorzugeben und
für den Fall, daß Beurteilungen von Bewerbern sich gleichwohl
nicht ausreichend zu einzelnen wesentlichen Merkmalen dieses
Profils geäußert hätten, vor dem abschließenden Vergleich der
Beurteilungen die Defizite durch ergänzende Beiträge der
zuständigen Beurteiler beseitigen zu lassen. Der
Justizminister war demgegenüber nicht dazu befugt, die hier zu
den oben im einzelnen angesprochenen Eignungsmerkmalen in den
schriftlichen Beurteilungen fehlenden Aussagen in eigener
Zuständigkeit und ohne ein formalisiertes
Beurteilungsverfahren auf anderem Wege - hier durch
Vorstellungsgespräche - ergänzend festzustellen. Daß
Vorstellungsgespräche als Erkenntnismittel keinen der
Erstellung von Beurteilungen vergleichbaren Verfahrensschutz
- insbesondere in bezug auf die Transparenz der
Entscheidungsfindung und auf die Absicherung der Rechte der
Bewerber - bieten, ergibt sich schon aus der bisher nicht
hinreichend geklärten Frage ihrer Dokumentation und wird zudem
durch den streitigen Vortrag der Verfahrensbeteiligten zum
Inhalt und Verlauf des mit dem Antragsteller geführten
Vorstellungsgesprächs nachhaltig bestätigt. Die hier seitens
des Antragsgegners erfolgte Gewichtung dieses Gesprächs würde
darüber hinaus auch den Grundsätzen widersprechen, die der
Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zum zulässigen
Stellenwert von Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächen in
Besetzungsverfahren entwickelt hat. Da solche Gespräche nur
eine Momentaufnahme von den Fähigkeiten des jeweiligen
Bewerbers vermitteln können, kommt ihnen von vornherein nur
eine beschränkte Aussagekraft zu. Der dort gewonnene Eindruck
kann immer nur das Bild über einen Bewerber abrunden und
lediglich in diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Juli 1988 - 12 B 959/88 - sowie
vom 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995, 205 = ZBR
1995, 152). Davon kann aber keine Rede mehr sein, wenn - wie
hier - die Vorstellungsgespräche von der obersten
Dienstbehörde zumindest auch wesentlich dazu genutzt worden
sind, sich erstmals einen hinreichenden Eindruck über
bestimmende Eignungsmerkmale in bezug auf das spezifische
Anforderungsprofil des konkret zu besetzenden Dienstpostens zu
verschaffen.

14

Die nach allem zu beanstandende Verfahrensweise des
Antragsgegners kann sich im übrigen auch nicht auf die von ihm
u.a. im Verwaltungsverfahren angesprochene Rechtsprechung des
Senats stützen, wonach bei gleicher Beurteilung der Bewerber
"andere" Kriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung
herangezogen werden dürfen. Mit derartigen anderen Kriterien
sind grundsätzlich Hilfskriterien gemeint, also nicht solche
Kriterien, die - wie die hier in Rede stehende Eignung -
bereits in der Beurteilung zu erfassen sind. Die -
vollständige - Eignungsbeurteilung muß dementsprechend auch
dann die maßgebliche Grundlage der Auswahl unter den Bewerbern
sein, wenn sie sich an einem besonderen Anforderungsprofil des
zu besetzenden Amtes orientiert.

15

Der Senat geht davon aus, daß dem Antragsteller in
Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
nach der neuen Auswahlentscheidung genügend Zeit gegeben wird,
nötigenfalls erneut um gerichtlichen Rechtsschutz
nachzusuchen.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3,
162 Abs. 3 VwGO. Der Senat sieht davon ab, eventuelle
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig
zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich
damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

17

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20
Abs. 3 GKG.

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