Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-03-10, Aktenzeichen 5 U 43/97
ECLI:DE:OLGK:1999:0310.5U43.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Gesellschafterin der Beklagten. Sie gehört zu
den Minderheitsgesellschaftern, die aus dem
Gesellschafterkonsortium "E." und der Gesellschaftergruppe "F."
zusammengesetzt sind und über insgesamt 49,238 % der Stimmenanteile
verfügen, während die aus dem Gesellschafterstamm W. senior
hervorgegangene Mehrheit, der der Geschäftsführer der Beklagten
angehören, seit dem Jahr 1989 50,762 % der Stimmenanteile hält.
Zwischen den Minderheitsgesellschaftern und den
Mehrheitsgesellschaftern haben sich Spannungen entwickelt, die
wiederholt zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen
Gesellschaftern der Minderheitsgruppe einerseits und der Beklagten
bzw. deren Geschäftsführern andererseits geführt haben.

3

Mit der vorliegenden Klage greift die Klägerin u.a. den
Jahresabschluss 1993 der Beklagten an, der in der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 1994 mit
25.345 gegen 24.619 Stimmen (unter anderem der Klägerin)
festgestellt worden ist.

4

Die Beklagte ist an einer Anzahl von weiteren Gesellschaften
beteiligt, die teils in Form von Personen -, teils in Form von
Kapitalgesellschaften geführt werden. Bei einigen der
Kapitalgesellschaften handelt es sich um eine Tochtergesellschaften
der Beklagten, hinsichtlich derer sie 100 % der Geschäftsanteile
hält. Dies ist der Fall bei der T. GmbH (T.), bei der Gesellschaft
für technische Kunststoffe Gebr. v GmbH (G.) und bei der
Gesellschaft für B. mbH (Gf.).

5

Die Beklagte hat Gewinne von Tochtergesellschaften -insbesondere
auch der Gf. aus 1993 nicht in ihren Jahresabschluss 1993
aufgenommen.

6

Die Frage, ob Gewinne der Tochtergesellschaften bei der
Beklagten als Muttergesellschaft zeitkongruent zu aktivieren sind,
ist bereits Gegenstand früheren Rechtsstreits zwischen den Parteien
-und auf Seiten der Klägerin- weiterer Gesellschafter gewesen (vgl.
z.B. BGH II ZR 82/93). Dieses Verfahren ist inzwischen durch Urteil
des Bundesgerichtshofes rechtskräftig entschieden worden. Auf den
Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofes in dem damaligen Verfahren
vom 21. Juli 1994 -II ZR 82/93- an den Gerichtshof der europäischen
Gemeinschaften, das Urteil des Gerichtshofs der europäischen
Gemeinschaften vom 27. Juni 1996 -C -234/94- und das Urteil des
Bundesgerichtshofes vom 12. Januar 1998 -II ZR 82/93- wird Bezug
genommen. Im Einzelnen wird hierauf in den Entscheidungsgründen
eingegangen werden.

7

Außer der nicht phasengleichen Vereinnahmung der Töchtergewinne
beanstandet die Klägerin ferner, dass die Gewinne der Töchter nicht
voll ausgeschüttet worden, sondern zum Teil thesauriert worden
sind. So hat die Gesellschafterversammlung der Firma Gf. am 15.
Juli 1993 beschlossen, den für das Jahr 1992 ausgewiesenen
Bilanzgewinn von 325.234,56 DM nur in Höhe von 100.000,00 DM
auszuschütten und am 29. August 1994, den für das Jahr 1993
ausgewiesenen Bilanzgewinn von 404.326,28 DM in voller Höhe zu
thesaurieren. Ferner hat die Gesellschafterversammlung der Firma V.
(Vereinigte M. mbH, an der die Beklagte zu 50 % beteiligt ist, am
27. Juni 1994 mit den Stimmen der damaligen Geschäftsführer der
Beklagten beschlossen, den für das Jahr 1993 ausgewiesenen
Bilanzgewinn von rund 1.450.000,00 DM auszuschütten. Hierbei ist
der auf die Beklagte entfallende Beteilungsertrag in deren Bilanz
1993 unberücksichtigt geblieben.

8

Ferner ist die Beklagte zu 50 % an der D. mbH beteiligt. Deren
Gesellschafterversammlung hat am 17. Mai 1994 mit den Stimmen der
Geschäftsführer der Beklagten beschlossen, den für das Jahr 1993
ausgewiesenen Bilanzgewinn von rund 340.000,00 DM im wesentlichen
auszuschütten, wobei auch insoweit der auf die Beklagte entfallende
Beteiligungsertrag in deren Bilanz 1993 unberücksichtigt geblieben
ist.

9

Der Jahresabschluss 1993 der Beklagten war am 14. Juni 1994 mit
der Erteilung des Testates der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
abgeschlossen.

10

In der Gewinn- und Verlustrechnung des in der
Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 1994 mehrheitlich
gebilligten Jahresabschlusses sind unter den für 1993 ausgewiesenen
sonstigen betrieblichen Aufwendungen 669.117,00 DM an Rechts- und
Beratungskosten enthalten, welche nach Auffassung der Klägerin zum
Teil nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern für Zwecke der
Mehrheitsgesellschafter aufgewendet worden sind. Insoweit handelt
es sich um einen Betrag von insgesamt 148.175,00 DM. Unstreitig
gilt dies für eine Liquidation des Rechtsanwaltes G. vom 13. August
1993 in Höhe von brutto 9.200,00 DM für eine Tätigkeit als
Strafverteidiger des Geschäftsführers W.. Dieser Betrag ist dem
Geschäftsführer inzwischen rückbelastet und von ihm unstreitig auch
an die Gesellschaft erstattet worden.

11

Die Beklagte hat einen aus drei Personen bestehenden Beirat.
Seinerzeitige Beiratsmitglieder waren Rechtsanwalt B. als
Vorsitzender, Dr. T. und E.-T.. Diese ist zugleich Gesellschafterin
der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von 22,014 % des
Gesellschaftskapitals, was einem Anteil von 11.006 der Stimmen
entspricht. In der vorbenannten Gesellschafterversammlung wurde die
Entlastung der Geschäftsführer der Beklagten sowie der
Beiratmitglieder Dr. T. und B. beschlossen. In der
Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 1994 wurde gegen die
Stimmen unter anderem der Klägerin über die Entlastung eines jeden
Beiratsmitgliedes einzeln abgestimmt. Bei der Abstimmung über die
Entlastung der Beiratsmitglieder B. und Dr. T. stimmte auch Frau
E.-T. für deren Entlastung.

12

Die Klägerin hat behauptet, es entspreche laufender Praxis der
Beklagten, die Gewinne des Konzerns in den Tochtergesellschaften
anzusiedeln, damit die Geschäftsführung der Beklagten bestimmen
könne, ob und inwieweit Gewinne der Tochtergesellschaften an die
Beklagten auszuschütten seien. Hierbei würden die Erträge in die
Beteiligungsgesellschaften verlagert, wohingegen die Beklagte im
aktiven Geschäft nur noch Verluste erwirtschafte. Die
Gesellschafterversammlung der Beklagten werde nicht mit der
Verwendung der Gewinne der Tochter- und Beteiligungsgesellschaften
befasst. Ferner würden pflichtwidrig die Gewinne in den Tochter-
und Beteiligungsgesellschaften nicht zeitkongruent bei der
Beklagten als Muttergesellschaft aktiviert und auch nicht voll
ausgeschüttet, obwohl dies einer satzungsmäßig festgelegten
Verpflichtung in der Muttergesellschaft entspreche.

13

Ferner seien in den in der Bilanz 1993 ausgewiesenen Rechts- und
Beratungskosten Aufwendungen in Höhe von 148.175,23 DM enthalten,
die von der Geschäftsführung der Beklagten ausschließlich im
Interesse der Mehrheitsgesellschafter der Beklagten veranlasst
worden seien, für die Gesellschaft jedenfalls nicht notwendig oder
aber zumindest überhöht gewesen seien.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

die Beschlüsse der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 1994, mit
denen

16

a)

17

der Jahresabschluss 1993 der Beklagten,
der einen Überschuss von 700.510,92 DM und einen Bilanzgewinn von
702.007,80 DM ausweist, festgestellt worden ist,

18

b)

19

den Geschäftsführern Ge. und W.
Entlastung erteilt worden ist, und

20

c)

21

den Beiratsmitgliedern Dr. T. und B.
Entlastung erteilt worden ist,

22

für nichtig zu erklären.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie ist dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten
entgegengetreten und hat insbesondere auch die Ansicht vertreten,
es seien keine Aufwendungen aus ihrem Vermögen im Interesse
einzelner Mehrheitsgesellschafter getätigt worden. Lediglich die
Rechnung von Rechtsanwalt G. sei irrtümlich der Gesellschaft
belastet und erst 1995 rückgängig gemacht worden.

26

Eine Verpflichtung zur Vollausschüttung bestehe nicht, und auch
eine zeitkongruente Aktivierung von Gewinnen der
Tochtergesellschaften bei der Muttergesellschaft sei nicht geboten,
hinsichtlich der Firmen D. und V. schon deshalb nicht, weil die
Beklagte an diesen keine Mehrheitsbeteiligung besitze.

27

Hinsichtlich der für das Jahr 1993 festgestellten Bilanzgewinnes
der Firma Gf. komme eine phasengleich Aktivierung schon deshalb
nicht in Betracht, weil die Firma Gf. für 1993 keine Ausschüttung
beschlossen habe und ein Vollausschüttungsgebot in der Satzung auch
nicht festgelegt sei.

28

Die getrennte Abstimmung über die Entlastung eines jeden
Beiratsmitgliedes sei entgegen der Ansicht der Klägerin zulässig
gewesen und das Beiratsmitglied F.-T. habe über die Entlastung der
übrigen Beiratsmitglieder mit abstimmen dürfen.

29

Durch Urteil vom 14. November 1996, auf das wegen aller
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das
angefochtene Urteil Bezug genommen.

30

Gegen dieses am 29. November 1996 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 27. Dezember 1996 Berufung eingelegt und diese am 14.
Februar 1997, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis
zum 27. Februar 1997, begründet.

31

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und macht weiter geltend, nach der zwischenzeitlich
ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17. Februar
1997 - II ZR 41/96 - bestehe bei der Beklagten keine satzungsmäßige
Verpflichtung zur Vollausschüttung, so dass auch für die
Tochterunternehmen keine solche Verpflichtung bestehen könne.

32

Da die Firmen V. und D. weder 100 %ige Tochterunternehmen seien
noch auch die Beklagte an diesen Firmen eine Mehrheitsbeteiligung
besitze, vielmehr einfache Gesellschafter mit einer Beteiligung von
50 % sei, könne insoweit ein eventuelles Gebot zur phasengleichen
Gewinnbilanzierung und Ausschüttung nicht bestehen. Soweit es die
100 %ige Tochtergesellschaft Gf. anbetreffe, habe deren
Gewinnverwendungsbeschluss betreffend den für das Jahr 1993
ausgewiesenen Bilanzgewinn keine Ausschüttung vorgesehen, so dass
schon aus diesem Grunde es keinen bei der Beklagten zu verbuchenden
Gewinn für dieses Jahr gegeben habe. Außerdem sei das
Wirtschaftsprüfertestat betreffend die Bilanz der Beklagten für das
Jahr 1993 am 14. Juni 1994 erteilt worden. Der
Gewinnverwendungsbeschluss bei der Gf. GmbH (betreffend eine
Thesaurierung des Bilanzgewinnes) sei aber erst am 28. August 1994
gefasst worden, so dass auch im Hinblick auf diese zeitliche
Abfolge es unzulässig gewesen wäre, einen 1993 bei der Gf.
erzielten Gewinn in der Bilanz der Beklagten zeitgleich zu
verbuchen.

33

In jedem Fall seien auch die Vermögens- und Ertragslage der
Beklagten nicht etwa vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder
verschleiert worden, weshalb auch eine Anfechtung -bei ohnehin zu
verneinender Nichtigkeit des Jahresabschlusses- nicht in Betracht
zu ziehen sei. Eine vorsätzliche Verschleierung habe es zu keinem
Zeitpunkt gegeben.

34

Die Bilanz zum 31. Dezember 1993 enthalte auch nicht etwa
gesellschaftsfremde Aufwendungen. Im Übrigen würden auch solche
nicht zu einer Unwirksamkeit der Bilanz führen. Sämtliche in der
Bilanz ausgewiesenen Rechts- und Beratungskosten seien im Interesse
der Gesellschaft aufgewandt worden, was gegebenenfalls von den
entsprechenden Rechtsberatern zu bestätigen sei. Auch die von den
Beratern berechneten Honorare und die ihnen zu Grunde liegenden
Stundenzahlen seien nachgewiesen und sachlich nicht zu beanstanden.
Soweit versehentlich die Honorarnote des Rechtsanwaltes G. der
Gesellschaft belastet worden sei, sei dies rückgängig gemacht
worden und habe deshalb keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des
Jahresabschlusses. Es sei auch den Geschäftsführern als
juristischen Laien nicht zuzumuten, sämtliche anfallenden zum Teil
schwierigen rechtlichen Probleme eigenverantwortlich zu
entscheiden. Vielmehr hätten sie insbesondere im Hinblick auf das
Verhalten der Minderheitsgesellschafter wiederholt anwaltliche
Hilfe in Anspruch nehmen müssen, um sachlich richtige
Entscheidungen zu treffen.

35

Mangels pflichtwidrigen Verhaltens seien die Geschäftsführer zu
Recht entlastet worden und auch das procedere zur Entlastung der
Beiratsmitglieder sei rechtlich nicht zu beanstanden.

36

Die Beklagte beantragt,

37

unter teilweiser Abänderung des
landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

38

ihr im Rahmen des
Vollstreckungsschutzes als Sicherheitsleistung auch die Bürgschaft
einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse
zuzulassen.

39

Die Klägerin beantragt,

40

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen,

41

hilfsweise ihr zu gestatten, eine
erforderliche Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische
Bürgschaft einer öffentlichen Sparkasse oder deutschen Großbank zu
erbringen.

42

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen, tritt den Ausführungen der Beklagten in allen Punkten
entgegen und hält an ihrer Ansicht fest, die Beklagte habe zum
einen gegen das Gebot der phasengleichen Gewinnverbuchung
verstoßen; ferner lägen verdeckte Gewinnausschüttungen im Rahmen
der Rechts- und Beratungskosten vor, weil in einem nennenswerten
Umfang Rechtsberatungskosten ausschließlich zu Gunsten der
Geschäftsführer bzw. der Mehrheitsgesellschafter angefallen
seien.

43

Die Klägerin beantragt hilfsweise, den Rechtsstreit auszusetzen
bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes in den
Revisionsverfahren II ZR 229/98 und II ZR 230/98, die die
Bilanzfeststellungen 1990 und 1991 der Beklagten (siehe hierzu
Senatsurteile 5 U 256/93 und 5 U 255/93) betreffen. Eine Aussetzung
hält die Klägerin deshalb für geboten, weil der Bundesgerichtshof
in diesen Revisionsverfahren über die Rechtsfrage zu entscheiden
haben werde, ob das vom E. postulierte Gebot phasenidentischer
Aktivierung von Töchtergewinnen bei den Bilanzfeststellungen 1990
und 1991 der Beklagten verletzt worden sei.

44

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die beiderseitigen
umfänglichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

45

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 29. April
1998 durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Vernehmungsprotokoll vom 12. Oktober
1998 Bezug genommen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache
überwiegend Erfolg.

48

Das Urteil des Landgerichts war abzuändern, soweit es den
Klageanträgen zu 1 a) und b) stattgegeben hat.

49

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die Beschlüsse der
Gesellschafterversammlung vom 13. Oktober 1994 betreffend die
Feststellung des Jahresabschlusses 1993 sowie der Entlastung der
Geschäftsführer nicht als nichtig zu erachten.

50

Aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 12. Januar 1998
- II ZR 82/93 - steht nunmehr fest, dass unter den dort genannten
Voraussetzungen die Beklagte zur phasengleichen Aktivierung der
Töchtergewinne in ihrer Bilanz verpflichtet ist. In seiner
Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof dabei ausdrücklich darauf
ab, dass zum Zeitpunkt des Bestätigungsvermerkes des
Abschlussprüfers betreffend die Bilanz der Beklagten die
Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse der
Tochtergesellschaften bereits gefasst waren, somit zum Zeitpunkt
der Abschlussprüfung hätten bereits berücksichtigt werden können
und aus den dem Bundesgerichtshof dargelegten Gründen auch hätten
berücksichtigt werden müssen.

51

Der vorliegende Fall betreffend die Bilanz 1993 liegt jedoch
anders, den der Abschlussvermerk der Wirtschaftsprüfer wurde hier
unstreitig am 14. Juni 1994 erteilt, während der
Gewinnverwendungsbeschluss bei der Gf. GmbH betreffend eine
Thesaurierung des Gewinnes erst am 28. August 1994 gefasst
wurde.

52

Ob bei dieser Sachlage entsprechend der Ansicht der Klägerin
ebenfalls eine Pflicht zur phasengleichen Aktivierung besteht,
soweit die Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse der
Tochtergesellschaften jedenfalls noch vor der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 1994
gefasst wurden, kann hinsichtlich der Frage einer eventuellen
Nichtigkeit dahinstehen. Denn entsprechend den Ausführungen des
Bundesgerichtshofes in dem vorbenannten Urteil kommt eine etwaige
Nichtigkeit nur dann in Betracht, wenn die Gesellschafter der
Beklagten bei ihrem Bilanzbeschluss die Vermögens- und Ertragslage
der Gesellschaft im Sinne von § 256 Absatz 5 Nr. 2 AktG vorsätzlich
unrichtig wiedergegeben oder aber verschleiert hätten. Dies ist
jedoch bei der Bilanzfeststellung 1993 ebensowenig der Fall wie bei
der vom Bundesgerichts in dem genannten Urteil beurteilten
Bilanzfeststellung 1989, da den Gesellschaftern angesichts des
damaligen Standes der Rechtsprechung ein solcher Vorwurf nicht
gemacht werden kann; denn die Rechtsprechung zur Pflicht der
phasengleichen Aktivierung war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung
weder begründet noch absehbar.

53

Die übrigen von der Klägerin noch geltend gemachten Gründe
führen nicht zur Nichtigkeit, sondern könnten allenfalls eine
Anfechtbarkeit des Bilanzbeschlusses begründen. Auch eine
Anfechtung greift jedoch nicht durch. Eine Anfechtungsklage ist im
Hinblick auf die Tatsache, dass die Beklagte für das Jahr 1993
keine phasengleiche Aktivierung ihrer Töchtergewinne vorgenommen
hat, nicht begründet. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner
Entscheidung vom 12. Januar 1998 unter Ziffer II 1 a) ausdrücklich
klargestellt, dass mangels Sonderprüfungsrechtes der Gesellschafter
die Vorschrift des § 257 Absatz 1 Satz 2 AktG im GmbH-Recht nicht
entsprechend anwendbar ist und daher ein Verstoß wie der hier in
Rede stehende grundsätzlich zur Anfechtung berechtigt. Auch eine
Fristversäumnis kann der Klägerin hier anders als in dem vom
Bundesgerichtshof betreffend die Bilanz 1989 entschiedenen Fall
nicht vorgeworfen werden, da sie bereits in der Klageschrift diesen
Gesichtspunkt im Prozess rechtzeitig geltend gemacht hat. Auch die
Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 1 AktG ist nicht zu
verneinen.

54

Die Anfechtung greift jedoch nicht durch, da hinsichtlich des
Geschäftsjahres 1993 bei der Beklagten die Voraussetzungen für eine
phasengleiche Bilanzierung der Töchtergewinne nicht erfüllt sind.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Januar
1998 für eine Pflicht zur phasengleichen Bilanzierung ausdrücklich
den Zeitpunkt der Erteilung des Bestätigungsvermerkes des
Abschlussprüfers als maßgeblichen Zeitpunkt angesehen. Schon in
seinem Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der europäischen
Gemeinschaft vom 21. Juli 1994 hat der Bundesgerichtshof diesen
maßgeblichen Zeitpunkt benannt; unter dieser Voraussetzung und
abstellend auf diesen Zeitpunkt hat der Gerichtshof der
europäischen Gemeinschaften durch Urteil vom 27. Juni 1996
entschieden, dass die nationale Rechtsanwendung hinsichtlich der
Pflicht einer phasengleichen Bilanzierung nicht gegen das Recht der
europäischen Gemeinschaften verstößt. Der Senat ist auf der
Grundlage der vorgenannten Rechtsprechung der Auffassung, dass eine
Pflicht zur phasengleichen Bilanzierung nur dann besteht, wenn zum
danach maßgeblichen Zeitpunkt des Bilanztestates die entsprechenden
Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse der
Tochtergesellschaften bereits gefasst sind, da sie nur dann als zu
aktivierende Vermögenswerte der Beklagten bereits wirtschaftlich
hinreichend konkretisiert sind und im Verfahren zur Aufstellung der
Bilanz Berücksichtigung finden können.

55

Im vorliegenden Fall wurden -wie bereits dargelegt- die
Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse der Gf. GmbH
erst nach Prüfung der Bilanz und Erteilung des
Bestätigungsvermerkes durch den Abschlussprüfer gefasst, weshalb
eine Pflicht zur phasengleichen Aktivierung nicht bestand. Dies
betrifft im Streitfall auch nur die Firma Gf., an der die Beklagte
zu 100 % beteiligt ist, während sie bei den Töchtern V. mbH und D.
mbH nur Anteile von 50 % hält und in diesem Falle eine
Verpflichtung zur phasengleichen Gewinnaktivierung ohnehin nicht
besteht.

56

Unerheblich ist insoweit hinsichtlich der Gf. GmbH auch, dass
die Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse noch vor
der Feststellung des Jahresabschlusses 1993 durch die
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13. Oktober 1994
gefasst worden und damit zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der
Gesellschafterversammlung bereits vorlagen; der maßgebliche
Zeitpunkt ist eben nicht die Feststellung des Jahresabschlusses
durch die Gesellschafterversammlung, sondern die Erteilung des
Testates durch den Abschlussprüfer. Würde man die Beklagte auch in
diesem Fall zur phasengleichen Aktivierung der Töchtergewinne
verpflichten, würde dies bedeuten, dass bei der Beklagten das
gesamte Verfahren der Aufstellung, Prüfung und Testierung der
Bilanz wegen der zwischenzeitlich gefassten Beschlüsse der
Tochtergesellschaften vor der Gesellschafterversammlung der
Beklagten hätte wiederholt werden müssen, was nicht nur mit einer
erheblichen Zeitverzögerung und einem zusätzlichen Kostenaufwand
verbunden gewesen wäre, sondern wofür vor allem keine rechtliche
Grundlage ersichtlich ist. Die Beklagte war auch nicht gehalten,
mit der Aufstellung und Prüfung ihrer Jahresbilanz so lange
zuzuwarten, bis die Bilanzaufstellungs- und
Gewinnverwendungsbeschlüsse der insbesondere 100 %igen
Tochtergesellschaften gefasst waren. Auch hierfür ist eine
rechtliche Grundlage nicht erkennbar, denn im Rahmen der
gesetzlichen Vorgaben handelt es sich bei dem Verfahren zur
Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses insbesondere
hinsichtlich des Zeitpunktes um eine im gesellschaftlichen Ermessen
stehende unternehmerische Entscheidung, die hinsichtlich der
verschiedenen Gesellschaften von sehr unterschiedlichen und
mannigfaltigen Gesichtspunkten abhängig sein kann. Zudem würde eine
solche Pflicht dazu führen, dass etwa in einem mehrfach
verschachtelten Konzern mit zahlreichen Tochter- und
Enkelgesellschaften die Bilanzfeststellung bei der
Muttergesellschaft unter Umständen nur sehr verzögert erfolgen
könnte, wodurch die Gesellschaft in unvertretbarer Weise in ihren
unternehmerischen Entscheidungen beeinträchtigt würde.

57

Dahinstehen kann insoweit die Frage, ob dies gegebenenfalls
anders zu beantworten wäre, wenn sich die Muttergesellschaft
bewusst treuwidrig verhält und durch Manipulationen des Zeitpunktes
des Abschlussvermerkes ihre Gesellschaft schädigt, denn dies wird
von der Klägerin nicht geltend gemacht, und Anhaltspunkte hierfür
sind im vorliegenden Fall auch nicht ersichtlich.

58

Im Hinblick auf die von der Klägerin begehrte Anfechtung kommen
hinzu die Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit und
Rechtsmißbräuchlichkeit, auf die der Senat in dem Rechtsstreit der
Parteien 5 U 156/92 im Urteil vom 18. März 1993 hingewiesen und die
der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12. Januar 1998
ausdrücklich gebilligt hat. Eine Anfechtbarkeit unterstellt würde
nämlich bedeuten, dass die Beklagte den dann unwirksam
festgestellten Jahresabschluss 1993 neu erstellen, prüfen lassen
und sodann von der Gesellschafterversammlung erneut feststellen
lassen müsste. Dies ist nicht nur bei der Beklagten mit einem
erheblichen Aufwand verbunden und verursacht Kosten in nicht
unbeträchtlicher Höhe, sondern führt darüber hinaus auch zu
steuerlichen Konsequenzen, da gegebenenfalls entsprechende
Nacherklärungen erforderlich werden. Zudem hat die entsprechende
Neufeststellung der Bilanz 1993 auch Einfluss auf die Bilanzen der
folgenden Jahre, die ebenfalls entsprechend berichtigt werden
müssten. Die insoweit erforderlichen Aufwendungen und Kosten stehen
außerhalb jeden Verhältnisses zu den rechtlichen und
wirtschaftlichen Vorteilen, die die Klägerin hierdurch erlangen
könnte. Vorgetragen hat sie hierzu im Einzelnen nichts; besondere
Vorteile sind auch nicht ersichtlich. Denn die nicht erfolgte
phasengleiche Aktivierung führt lediglich dazu, dass wie auch in
den Jahren zuvor die Gewinne der Tochtergesellschaften um ein Jahr
verschoben in der Bilanz der Beklagten aktiviert werden; etwaige
Gewinne gehen der Klägerin also nicht etwa verloren, sondern kommen
lediglich um ein Jahr verschoben zur Einstellung in den
Jahresabschluss. Über die verschiedenen Jahre hinweg betrachtet
erleidet die Klägerin hinsichtlich ihrer Gewinnanteile keinen
Nachteil, da sie jedenfalls in einem der Jahre zu aktivieren sind
und auch aktiviert werden bzw. wurden. Dass die Gesellschaft oder
die Klägerin durch die verschobene, nicht phasengleiche Aktivierung
der Töchtergewinne von 1993 einen sonstigen -etwa steuerlichen-
Nachteil erlitten hätte, ist nicht vorgetragen worden.

59

Angesichts dieser Umstände und der unwidersprochen gebliebenen
und damit unstreitigen Tatsache, dass die Beklagte seit dem Jahr
1995 dazu übergegangen ist, eine phasengleiche Aktivierung
vorzunehmen, spätestens zu diesem Zeitpunkt damit die in der
Vergangenheit gemachten Fehler durch Aufholung behoben sind,
gebietet es der Klägerin die ihr gegenüber der Beklagten obliegende
gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, sich mit weniger
einschneidenden Maßnahmen als der Nichtigerklärung des
Bilanzbeschlusses 1993 abzufinden und Ausgleich von der Beklagten
auf anderer Weise zu erlangen, soweit ein solcher überhaupt
erforderlich ist. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass die nicht erfolgte phasengleiche Bilanzierung wegen
der damals noch nicht bekannten oder absehbaren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes der Gesellschafterversammlung nicht vorwerfbar
ist.

60

Was im Übrigen den Gewinn der Firma Gf. betreffend das Jahr 1993
anbetrifft, so entfällt insoweit eine phasengleiche Aktivierung bei
der Beklagten als Muttergesellschaft schon deshalb, weil bei der
Gf. für dieses Jahr überhaupt kein Gewinn ausgeschüttet, sondern
der Gewinn thesauriert worden ist. Dies ist nicht zu beanstanden.
Wie der Bundesgerichtshof nämlich inzwischen -wie bereits erwähnt-
entschieden hat, besteht weder bei der Beklagten als
Muttergesellschaft noch bei der 100 %igen Tochtergesellschaft Gf.
ein in der Satzung festgelegtes Vollausschüttungsgebot. Der
Thesaurierungsbeschluss bei der Gf. ist im Übrigen ordnungsgemäß
gefasst worden.

61

Die Aktivierung des Gewinns der Gf. aus dem Jahr 1992 in das
Bilanzjahr 1993 bei der Beklagten ist ebenfalls nicht zu
beanstanden. Mangels zeitgerechter Feststellung konnte der Gewinn
dieser 100 %igen Tochtergesellschaft nicht im Jahr 1992
berücksichtigt werden. Unstreitig ist nämlich bei der Beklagten das
Testat hinsichtlich der Prüfung des Jahresabschlusses 1992 am 25.
Juni 1993 erteilt worden, wohingegen bei der Gf. das Testat für
1992 erst am 2. Juli 1993 erteilt worden ist. Angesichts dieser
chronologischen Abfolge konnte der Bilanzgewinn der Gf. aus 1992
nach den vorstehend dargelegten Erwägungen bei der Beklagten erst
für 1993 verbucht werden. Hinsichtlich der nur 50 %igen
Tochtergesellschaften V. und D. besteht -wie ebenfalls bereits
erwähnt- ohnehin keine Pflicht zur zeitkongruenten/phasengleichen
Gewinnaktivierung.

62

Die Feststellung des Jahresabschlusses 1993 begegnet auch unter
dem Gesichtspunkt eines möglichen Verstoßes gegen das
Gleichbehandlungsprinzip keine durchgreifenden Bedenken.

63

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 31. Januar 1996 in
der Sache 5 U 184/95 ausgeführt hat, sind Gesellschafterbeschlüsse
außer in dem hier nicht zur Debatte stehenden Fall von Formfehlern
zwar wegen inhaltlicher Mängel angreifbar; solche inhaltlichen
Mängel liegen bei Satzungs- oder Gesetzesverstößen vor, wie sich
aus der analog für das Recht der GmbH anwendbaren Bestimmung des §
243 AktG ergibt. Gesetzesverstöße können vor allem in Verletzungen
des Gleichbehandlungsgrundsatzes bestehen, als deren Unterfall
sogenannte verdeckte Gewinnausschüttungen sowie die Gewährung von
Sondervorteilen in Betracht kommen, sowie ferner auch Verstöße
gegen Treubindungen (vgl. hierzu Baumbach/Hueck/Zöllner GmbH-Gesetz
15. Auflage Anhang zu § 47 Randziffern 43 - 52).

64

Vorliegend ist zwar ein Verstoß gegen diese Grundsätze
festzustellen, soweit es das ca. 9.200,00 DM brutto betragende
Honorar des Rechtsanwaltes G. für eine Strafverteidigung eines der
beiden Geschäftsführer betrifft. Insoweit handelte es sich
unstreitig nicht um eine Tätigkeit im Interesse der Gesellschaft
und damit aller Gesellschafter. Ebenfalls unstreitig ist der
Honorarbetrag jedoch inzwischen den betreffenden Geschäftsführer
weiter belastet und von ihm auch erstattet worden. Schon in
Anbetracht dessen kann hieraus keine Nichtigkeit des
Gesellschafterbeschlusses betreffend den Jahresabschluss 1993
hergeleitet werden. Im Übrigen käme eine solche allein wegen des
vorgenannten Betrages aber auch deshalb nicht in Betracht, weil
dieser im Verhältnis zu den ausweislich des Jahresabschlusses
insgesamt angefallenen Rechts- und Beratungskosten in Höhe von
669.117,00 DM -davon seitens der Klägerin als verdeckte
Gewinnausschüttung gewertet: 148.175,00 DM- derart unbedeutend ist,
dass es unverhältnismäßig wäre, hieran schon eine Wirksamkeit der
Feststellung des Jahresabschlusses 1993 scheitern zu lassen.

65

Hinsichtlich des von der Klägerin ferner beanstandeten Betrages
von 139.000,00 DM (148.175,00 DM - 9.200,00 DM) kann nach dem
Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme nicht
von verdeckten Gewinnausschüttungen zu Gunsten der
Mehrheitsgesellschafter bzw. der Geschäftsführer der Beklagten
ausgegangen werden. Die vorbenannten Voraussetzungen für die
Annahme von Gleichbehandlungsverstößen sind vorliegend hinsichtlich
der den beanstandeten Rechnungen der Rechtsanwälte Dr. S., Ha. zu
Grunde liegenden Tätigkeiten nicht festzustellen. Sowohl der Zeuge
Dr. S. als auch der Zeuge Ha. haben bei ihrer Vernehmung
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen das Problem verdeckter
Gewinnausschüttungen in Form der Gewährung von Sondervorteilen
-z.B. auch in Gestalt von anwaltlicher Beratung- und die damit
verbundene Notwendigkeit einer exakten Differenzierung zwischen
ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft und einer Tätigkeit für
einzelne Gesellschafter bzw. die Geschäftsführer durchaus bewusst
gewesen sei und sie vor dem Hintergrund dieser Erkenntnislage auch
stets bestrebt gewesen seien, zwischen anwaltlicher Beratung zu
Gunsten der Gesellschaft und solcher zu Gunsten einzelner
Gesellschafter bzw. der Geschäftsführer zu unterscheiden. Bestätigt
wird dies durch die Aussage des Zeugen H., der mit eingehender
Darlegung nachvollziehbar gemacht hat, dass mit den einzelnen
beratenden Anwälten auch Besprechungen in Angelegenheiten einzelner
Gesellschafter bzw. der Geschäftsführer persönlich angestanden
haben, diese dann aber nach Maßgabe der von ihm selbst geprüften
jeweiligen Honorarnoten der beiden Rechtsanwälte Dr. S. und Ha.
jedesmal auch differenziert und getrennt abgerechnet worden sind.
Auch was den Umfang der einzelnen Tätigkeiten der beiden
vorerwähnten Anwälte anbetrifft, haben diese nachvollziehbar
dargelegt, dass sie über ihre jeweiligen Tätigkeiten zeitnah
Arbeitsbögen erstellt haben und auch bei deren Erstellung zwischen
einer Tätigkeit für die Gesellschaft einerseits und für einzelne
Gesellschafter bzw. die Geschäftsführer andererseits stets
differenziert haben. Insbesondere der Zeuge Dr. S. hat überaus
eingehend zu seinen einzelnen Tätigkeiten und der hierbei erfolgten
Differenzierung im vorgenannten Sinne Bekundungen gemacht, und der
Senat sieht keine Veranlassung, deren Wahrheitsgehalt durchgreifend
in Frage zu stellen. Gerade vor dem Hintergrund der ausdrücklichen
Erklärung des Zeugen, dass ihm die Problematik durchaus bewusst
gewesen sei und er stets darauf bedacht gewesen sei, dem bei seiner
Honorarstellung auch Rechnung zu tragen, was im Übrigen der Zeuge
H. glaubhaft bestätigt hat, sieht der Senat keinen Ansatzpunkt, die
Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Dr. S. in Frage zu stellen,
dies umso weniger, als keine Unterlagen oder sonstigen
durchgreifenden Anhaltspunkte ersichtlich sind, die geeignet wären,
die von dem Zeugen bekundete Differenzierung ernstlich zu
widerlegen.

66

Auch der Zeuge Ha. hat sich nach seiner ebenfalls glaubhaft
erscheinenden Bekundung dem Prinzip einer Differenzierung im
vorgenannten Sinne verpflichtet gefühlt, und auch insoweit sind
keine präzisen Anhaltspunkte im gegenteiligen Sinne ersichtlich.
Zwar imponiert, insbesondere was die Tätigkeit des Zeugen Ha.
anbetrifft, deren zeitlicher Umfang. Der Zeuge hat jedoch die
hierfür unter anderem mitursächliche Einschaltung eines
Rechtsanwaltskollegen plausibel damit erklärt, dass es angesichts
der Komplexität und des Umfanges der Materie und der in Frage
stehenden Rechtsfragen erforderlich gewesen sei, einen weiteren
Kollegen mit allen Einzelheiten der anstehenden Problematik
vertraut zu machen, um so die Möglichkeit zu schaffen, dass dieser
jederzeit vor dem Hintergrund eigener Kenntnisse in eine
Bearbeitung einzelner Sachfragen habe einsteigen können. Diese
Überlegung ist insgesamt insbesondere angesichts des Umfanges der
unter den Parteien und auch für die Beklagte als Gesellschaft
anstehenden Sach- und Rechtsfragen jedenfalls nicht als
schlechterdings unvertretbar zu erachten.

67

Der Umstand, dass einige der Rechtsanwaltshonorarnoten und auch
gutachterlichen Stellungnahmen mit dem Vermerk
"persönlich/vertraulich" bezeichnet waren, kann jedenfalls nach
Maßgabe der Aussage des Zeugen Ha. nicht dahingehend interpretiert
werden, dass die ihnen zu Grunde liegenden Tätigkeiten
ausschließlich zu Gunsten der Geschäftsführer oder einzelner
Gesellschafter erfolgten. Der Zeuge Ha. hat dies vielmehr damit
begründet, er habe seinerzeit die generelle Anweisung erteilt -und
so sei es auch im Computer gespeichert gewesen dass alle Unterlagen
an bzw. für die Geschäftsleitung mit diesem Vermerk zu versehen
seien. Grund hierfür sei die Überlegung gewesen, dass insbesondere
bei einem Unternehmen der Größe der Beklagten immer Dinge
anstünden, die nicht zur allgemeinen Kenntnisnahme bestimmt seien,
weshalb er es aus Sicherheitsgründen für angezeigt gehalten habe,
sämtliche Unterlagen insoweit mit dem genannten Vermerk zu
versehen. Dies habe aber keinen jeweils konkreten Hintergrund
gehabt und insbesondere nicht etwa auf einer Anweisung der
Geschäftsführer beruht. Rückschlüsse auf eine dem zugrundeliegende
Tätigkeit ausschließlich im Interesse der Geschäftsführer lassen
sich damit aus der vorbenannten Kennzeichnung
"persönlich/vertraulich" angesichts der nicht zu widerlegenden
Erklärung des Zeugen Ha. nicht herleiten.

68

Insgesamt bietet deshalb die durchgeführte Beweisaufnahme keine
ausreichenden Anhaltspunkte zur Bestätigung der Behauptung der
Klägerin, dass anwaltliche Tätigkeiten im genannten Umfang von ca.
148.000,00 DM ausschließlich im Interesse der Geschäftsführer bzw.
einzelner Gesellschafter und damit als verdeckte
Gewinnausschüttungen an diese erfallen seien, was ersichtlich auch
die Klägerin ausweislich der Ausführungen ihrer Beweiswürdigung
nicht verkennt.

69

Soweit die Klägerin gesellschaftsfremde Aufwendungen in Form von
Lebensversicherungsbeiträgen für die Geschäftsführer sieht, ist
dieser Einwand gegenüber der Bilanzfeststellung verspätend geltend
gemacht worden und damit nicht geeignet, eine Anfechtung der
Bilanzfeststellung zu tragen.

70

Da nach den vorstehenden Ausführungen eine Nichtigkeit oder
Anfechtbarkeit des Bilanzfeststellungsbeschlusses 1993 nicht in
Betracht kommt, findet sich auch keine Grundlage für eine
Anfechtung des Beschlusses zur Geschäftsführerentlastung, weil
vorwerfbare Handlungen der Geschäftsführer nicht ersichtlich sind,
so dass auch der dahingehende Antrag unbegründet war.

71

Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit es die
Entlastung des Beirates anbetrifft. Diese war unwirksam und dies
aus zweifachem Grunde.

72

Die Einzelabstimmung und die mit ihr verbundene Beteiligung von
Frau E.-T. an der Abstimmung über die Entlastung des Beirates
verstieß gegen die Bestimmung des § 47 Absatz 4 Satz 1 GmbH-Gesetz,
wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 31. Januar 1996 -5 U
184/95- ausgeführt hat. Der Senat hat dort dargelegt - , und diese
Ausführungen haben auch im vorliegenden Verfahren Geltung ":über
den Gesetzeswortlaut hinaus erfasst das in dieser Vorschrift
geregelte Stimmverbot bei einem Vorwurf gemeinsam begangener
Pflichtverletzung die Stimmabgabe aller hieran beteiligter
Personen. In einem solchen Fall ist nur eine einheitliche
Beurteilung möglich, so dass das Verbot des "Richtens in eigener
Sache" auch hier gilt. Nicht anders verhält es sich nach der in NJW
1989/2695 veröffentlichen Entscheidung des BGH vom 12. Juni 1989,
wenn über die Entlastung eines Organs entschieden wird. Wenn
nämlich die Tätigkeit eines aus mehreren Personen bestehenden
Organs, wie hier des Beirates, gebilligt werden soll, sind im
Regelfall alle Mitglieder dieses Organs betroffen, es sei denn, es
handele sich um eine bestimmte Einzelmaßnahme eines
Organmitgliedes, was bei der turnusmäßigen Entlastung indes nicht
der Fall ist. Aus dieser unmittelbaren sachlichen Betroffenheit der
einzelnen Organmitglieder folgt, dass sich der Sache nach nichts
ändern kann, wenn wie hier statt einer Gesamtentlastung eine
Einzelentlastung vorgenommen wird. Die Organmitglieder, die
zugleich Gesellschafter sind, können an ihr auch dann nicht
beteiligt werden, wenn es nicht um die Entlastung der eigenen
Person geht. Eine andere Vorgehensweise würde eine unzulässige
Manipulation und einen Umgehungstatbestand darstellen (vgl. dazu
auch Schölz/Karl Schmidt GmbH-Gesetz, 8. Auflage, § 47 Randnummern
97 und 134). Die demgemäß in unzulässiger Weise für die Entlastung
der Beiratsmitglieder B. und Dr. T. abgegebenen Stimmen der
Gesellschafterin von der Wettern-T. hinweggedacht ist eine
Entlastung dieser beiden Mitglieder des Beirates in der
Gesellschafterversammlung nicht zu Stande gekommen, vielmehr -da
die erforderliche Mehrheit nunmehr bei allen drei
Beiratsmitgliedern fehlt- eine Entlastung damit dem gesamten Beirat
verweigert worden.

73

Der von der Klägerin hilfsweise beantragten Aussetzung des
vorliegenden Verfahrens bis zur Entscheidung des
Bundesgerichtshofes in den Revisionsverfahren betreffend die
Senatsurteile 5 U 255/93 und 5 U 256/93 betreffend die
Bilanzfeststellungen 1990 und 1991 bedurfte es nicht. Eine
Aussetzung käme nach § 148 ZPO nur dann in Betracht, wenn die
Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites vom Bestehen oder
Nicht-Bestehen eines anderen Rechtsverhältnisses abhinge, das
vorrangig zu klären wäre und die ausstehenden
Bundesgerichtshofsentscheidungen in den vorgenannten
Revisionsverfahren für die Entscheidung des vorliegenden Falles
vorgreiflich wären. Dies ist jedoch nicht der Fall. Zur
grundsätzlichen Rechtsproblematik der phasengleichen Aktivierung
von Töchtergewinnen bei der Muttergesellschaft liegt eine
grundsätzliche Entscheidung des Bundesgerichtshofes vor dem
Hintergrund der Entscheidung des EuGH vor. Ob das Gebot im
Einzelfall gilt, ist nach den konkreten Gegebenheiten im Rahmen des
einzelnen Rechtsstreites zu entscheiden; die vorerwähnten
ausstehenden Bundesgerichtshofsentscheidungen haben insoweit für
das vorliegende Verfahren keine vorgreifliche Bedeutung.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

75

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Ziffer 10 711 ZPO.

76

Berufungsstreitwert: 120.000,00 DM, dies in Abänderung des
Senatsbeschlusses vom 25. November 1997

77

Wert der Beschwer der Klägerin: 110.000,00 DM

78

Wert der Beschwer der Beklagten: 10.000,00 DM