Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-03-28, Aktenzeichen 16 U 79/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0328.16U79.02.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die in der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Juni 2001 zu Tagesordnungspunkt 2 - Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2000 -, Tagesordnungspunkt 3 - Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2000 - , Tagesordnungspunkt 4 - Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2000- und Tagesordnungspunkt 7 - Wahlen zum Aufsichtsrat - gefassten Beschlüsse nicht wegen eines Beurkundungsmangels nichtig sind.

1

T a t b e s t a n d :

2

Mit seiner am 26. Juli 2001 bei Gericht eingegangenen Klage
begehrt der Kläger, Aktionär der Beklagten, die Feststellung der
Nichtigkeit der in der Hauptversammlung der Beklagten am 27. Juni
2001 zu den Tagesordnungspunkten (TOP) 2, 3, 4 und 7 gefassten
Beschlüsse, hilfsweise macht er deren Anfechtbarkeit geltend. Die
Hauptversammlung wurde beurkundet von Notar Dr. F... aus M... In
dem Protokoll über die Hauptversammlung, welches von seinem
Vertreter Notar a.D. Dr. R... H... erstellt wurde, ist u.a.
festgehalten:

3

Der Aufsichtsratsvorsitzende teilte mit, dass gegenwärtig das
Verzeichnis der erschienenen und vertretenen Aktionäre erstellt
wird, das alsdann während der Dauer der Hauptversammlung zur
Einsichtnahme ausliege. Bei Präsenzveränderung werde die
Teilnehmerliste im Nachtragsverzeichnis fortgeschrieben, auch diese
würden zur Einsicht ausgelegt und von ihm und dem Notar
unterzeichnet.

4

Da die Präsenz vor der Abstimmung festgestellt werden müsse,
bitte er diejenigen Teilnehmer, welche die Hauptversammlung vor
einer Abstimmung verlassen wollten, entweder einen anderen
Teilnehmer oder einem Mitglied der Ausgangskontrolle schriftliche
Vollmacht zu ihrer Vertretung zu erteilen oder sich am Saalausgang
zur Änderung des Teilnehmerverzeichnisses abzumelden.

5

Nachdem der Vorstand berichtet hatte, stellte der Vorsitzende
fest, dass die Hauptversammlung den Jahresabschluss einschließlich
des Lageberichts, den Konzernabschluss einschließlich des
Konzernlageberichts sowie den Bericht des Aufsichtsrates für das
Geschäftsjahr 2000 entgegengenommen habe......

6

Sowohl nach dem Tagesordnungspunkt 1 als auch bei einzelnen
Tagesordnungspunkten erfolgten Wortmeldungen, zu denen der Vorstand
detailliert Stellung nahm.

7

Auf die Frage des Vorsitzenden, ob weitere Wortmeldungen
gewünscht würden und ob alle Fragen beantwortet sind, erklärten die
Aktionäre Dr. M... B... und M... G... - der Kläger -, die in der
Hauptversammlung Fragen gestellt hatten, dass ihre Fragen nicht
bzw. nicht exakt beantwortet worden seien. Sie gaben dem Notar
mehrere Schriftstücke mit der Bitte, diese dem Protokoll als Anlage
beizufügen, was geschehen ist.

8

Die Verwaltung stellte fest, dass alle Fragen, welche die
Gesellschaft betreffen, beantwortet seien. Ergänzende Fragen wurden
von den Aktionären Dr. B... und G... nicht gestellt.

9

Zum Abstimmungsverfahren stellte der Vorsitzende sodann fest,
dass die Abstimmung durch das Stimmkartenverfahren erfolgen solle;
allerdings behalte er sich vor, ein anderes Abstimmungsverfahren zu
wählen, wenn sich dies als notwendig erweisen sollte. Es solle
ferner das Substraktionsverfahren angewendet werden, wonach nur die
Neinstimmen und die Enthaltungen abgegeben würden. Der Anteil der
Ja-Stimmen errechne sich durch Abzug der Neinstimmen und der
Stimmenthaltungen von der sich aus dem Teilnehmerverzeichnis
ergebenden jeweiligen Gesamtpräsenz. Die eingesammelten
Stimmabschnitte würden nach Beendigung der Abstimmung mit Hilfe
eines EDV-Systems ausgewertet. Die Abstimmung solle in einem Block
durchgeführt werden; die Stimmen zu den TOP 2-11 würden in einem
Sammelgang eingesammelt werden. Das Abstimmungsergebnis werde am
Schluss der Abstimmung bekannt gegeben und die Beschlüsse
festgestellt.

10

Der Vorsitzende gab im Verlaufe der Hauptversammlung den Inhalt
von zwei Präsenzlisten bekannt, welche dieser Urkunde als Anlage 1
beigefügt sind. Aufgrund der Präsenzliste, Stand 12.54 Uhr, stellte
der Vorsitzende fest, dass von dem insgesamt 61.897.983 EUR
betreffenden Grundkapital der Gesellschaft - eingeteilt in
61.897.983 Stückaktien - und nach Abzug von 136.265 Aktien, welche
die Gesellschaft selbst hält und die daher nicht stimmberechtigt
sind, heute 32.115.087 Aktien und 32.115.087 Stimmen vertreten
sind. ...

11

Der Vorsitzende legte sodann das von ihm unterzeichnete
Teilnehmerverzeichnis für die Dauer der Versammlung zur
Einsichtnahme beim Notar aus unter nochmaligem Hinweis darauf, dass
etwaige Präsenzveränderungen vor jeder Abstimmung festgestellt
würden.

12

Punkt 2 der Tagesordnung:

13

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns:

14

Der Vorsitzende stellte fest, wer gegen den Vorschlag der
Verwaltung stimmen bzw. sich der Stimme enthalten möchte, möge den
Stimmabschnitt zwei aus dem Stimmabschnittsbogen lösen und für den
nach TOP 11 folgenden Sammelgang bereit halten.

15

Punkt 3 der Tagesordnung:

16

Beschlussfassung über die Entlastung des Vorstands .....

17

Punkt 4 der Tagesordnung:

18

Beschlussfassung über die Entlastung des Aufsichtsrats.....

19

Punkt 7 der Tagesordnung:

20

Wahlen zum Aufsichtsrat......

21

Aufgrund des 1. Nachtrags zur Präsenzliste - Stand 17.57 Uhr -
stellte der Vorsitzende später fest, von dem insgesamt 61.897.983
EUR betragenden Stammkapital ... seien heute 32.087.556 Aktien und
so viele Stimmen vertreten. Es folgte nunmehr die Einsammlung der
Stimmen, nachdem zuvor der Vorsitzende nochmals das Verfahren
erklärte, wobei er darum bat, die Neinstimmen in den roten
Sammelbehälter, die Stimmenthaltungen in den grünen Sammelbehälter
einzuwerfen.

22

Nach einer Pause gab der Vorsitzende die Abstimmungsergebnisse
wie folgt bekannt:

23

TOP 2:

24

Die Präsenz betrug 32.087.556 Stimmen. Die Abstimmung ergab
31.990.049 Ja-Stimmen = 99,7 %, 57.689 Nein-Stimmen = 0,18 %,
39.818 Enthaltungen = 0,12 %. Der Vorsitzende gab bekannt, dass
damit der Vorschlag der Verwaltung zu TOP 2 angenommen ist und
stellte den Beschluss fest.

25

Das in gleicher Weise festgestellte Ergebnis zu den anderen
Tagesordnungspunkten sah u.a. wie folgt aus:

26

TOP 3:

27

134.909 Nein-Stimmen = 0,43 % und 56.720 Enthaltungen = 0,18
%

28

TOP 4:

29

144.644 Nein-Stimmen = 0,45 %, 6.755.273 Stimmenthaltungen =
0,20 %

30

TOP 7:

31

67.123 Nein-Stimmen = 0,21 % und 121.800 Enthaltungen = 0,38
%

32

Der Kläger hat vorgetragen:

33

Der zu TOP 2 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss sei nichtig,
weil der Einzeljahresabschluss nicht durch den Aufsichtsrat
festgestellt worden sei. Im übrigen sei der Jahresabschluss aber
auch wegen Verstoßes gegen Bewertungsvorschriften nichtig. Die
Aktivposten der Beklagten seien in der Bilanz um mindestens
43.593.066 DM zu hoch angesetzt, denn in dieser Höhe sei eine
Darlehensforderung gegen die P... I... AG enthalten, die aber
tatsächlich eine Bareinlage dargestellt habe. Die Beteiligung an
der P... I... AG sei weiter deshalb überbewertet, weil diese 1998
von der R... AG Grundstücke nicht wirksam erworben habe. Die
Nichtigkeit des Grundstückserwerbs folge schon daraus, dass ein
Verstoß gegen § 112 AktG vorliege, im übrigen handele es sich um
eine - unwirksame - Nachgründung i.S.v. § 52 Abs. 1 AktG. Eine
Überbewertung der Beteiligung an der P... I... AG folge weiter
daraus, dass die R... AG mit dieser unter dem 29. Dezember 1999
eine Auseinandersetzungsvereinbarung geschlossen habe, ohne die in
diesem Fall notwendige Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen.
Schließlich sei der Jahresabschluss auch nichtig, weil die Beklagte
es unterlassen habe, Rückstellungen für das Risiko faktischer
Konzernhaftung gegenüber der R... AG zu bilden oder die Beteiligung
an der P... I... AG überbewertet sei, weil diese entsprechende
Rückstellungen unterlassen habe.

34

Außerdem habe es keine wirksame Beschlussfassung gegeben. Soweit
ersichtlich habe der die Hauptversammlung protokollierende Notar
keine eigenen Feststellungen zur Abstimmung getroffen, denn während
der Durchführung der Abstimmung habe er sich ausschließlich im Saal
befunden und darauf gewartet, dass der Vorsitzende des
Aufsichtsrates das Ergebnis der Abstimmung, so wie es sich nach den
Feststellungen der Verwaltung der Beklagten ergeben haben solle, zu
Protokoll gebe. Dies sei aber nicht ausreichend. Inhalt der
notariellen Niederschrift müsse das Ergebnis der Abstimmung so
sein, wie es sich nach den Feststellungen des Notars ergebe. Ein
Verstoß hiergegen habe die Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse
zur Folge.

35

Die angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse seien auch deshalb
für nichtig zu erklären, weil in der Hauptversammlung die
gesetzlichen Informationsrechte verletzt worden seien. So habe
während der Hauptversammlung nur der Geschäftsbericht, der
lediglich den Konzernabschluss enthalte, ausgelegen, nicht aber der
Einzeljahresabschluss mit Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung
einschließlich Anhang. Sein Informationsrecht sei weiter insoweit
verletzt, als seine Fragen unzulässigerweise nicht vom Vorstand,
sondern vom Aufsichtsratsmitglied Walther beantwortet worden seien.
Im übrigen habe dieser 17 der von ihm gestellten 18 Fragen nicht
oder nur unzureichend beantwortet. Hintergrund seiner Fragen sei
die Zerstörung der R... H... AG durch die Beklagte und ihr
Vorstandsmitglied W... und die von ihnen beherrschte G... &
M... AG gewesen. Es habe schwere Pflichtverletzungen des
seinerzeitigen Vorstands und Aufsichtsrats der Beklagten auch im
Zusammenhang mit dem damit verbundenen Engagement der Beklagten in
die P... I... AG ab Mitte 1999 gegeben, durch welche ein Schaden
von 100 Mio. DM entstanden sei, der nicht in den Jahresabschlüssen
der Beklagten erfasst worden sei.

36

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und gemeint, die
Klage sei schon rechtsmissbräuchlich, da sie sachfremden Zielen
diene. Der Kläger habe mit ihr nur das im Januar 2001 geplante
Sanierungskonzept für die R... H... AG zu Fall bringen wollen. Er
sei damals und noch heute für den Wettbewerber M... K... AG tätig,
die heutige Ehefrau des Vorstandsvorsitzenden U... M... sei früher
mit dem Bruder des Klägers verheiratet gewesen.

37

Die Beschlüsse seien in der Hauptversammlung rechtmäßig gefasst
worden. Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht nichtig, der
Jahresabschluss sei am 21. April 2001 von dem Aufsichtsrat geprüft
und gebilligt worden. Auch verstoße der Jahresabschluss nicht gegen
Bewertungsvorschriften, insbesondere seien die Anteile an der P...
I... AG nicht überbewertet. Sie habe nach Übernahme der Aktien von
P... K... die von diesem vorgenommene verdeckte Sacheinlage in Höhe
von 43.593.066 DM der Gesellschaft neu zugeführt und somit den
Mangel geheilt. Die ihr abgetretene Bereicherungsforderung
gegenüber der Gesellschaft sei dann in ein Darlehen an die P...
I... AG umgewandelt worden. Die Grundstücksgeschäfte zwischen der
R... H... AG und der P... I... AG hätten nicht gegen §§ 52, 112
AktG verstoßen. Die Voraussetzungen für einen konzernrechtlichen
Nachteilsausgleich lägen nicht vor, da weder die P... I... AG noch
die Beklagte eine nennenswerte Beteiligung an der R... H... AG
besessen oder sonst faktischen Einfluss auf diese gehabt
hätten.

38

Ein Beurkundungsmangel liege nicht vor. Der Notar habe den
Sachverhalt nicht aufzuklären, denn eine Prüfungspflicht obliege
ihm nicht. Hinweise auf einen nicht ordnungsgemäßen Verlauf der
Hauptversammlung oder auf evidente Rechtsverstöße habe es nicht
gegeben. Die Art der Abstimmung habe der bei allen derartigen
Hauptversammlungen üblichen Weise entsprochen, der eigentliche
Abstimmungsvorgang habe im Hauptversammlungssaal vor den Augen des
beurkundenden Notars stattgefunden. Dagegen sei sowohl die
Ermittlung der Präsenz als auch der eigentliche Auszählungsvorgang
mit Hilfe von EDV-Anlagen durchgeführt worden, sie hätten sich
einer unmittelbaren Wahrnehmung schon von daher entzogen. Der
Ausdruck des elektronisch ausgezählten Abstimmungsergebnisses habe
dem Notar in der Hauptversammlung vorgelegen. Sowohl die
maschinelle Präsenzerfassung als auch die Stimmenauszählung sei von
einer spezialisierten Hauptversammlungs-Servicegesellschaft
durchgeführt worden, welche die Beklagte bereits seit Jahren
betreue. Für den Notar habe es aufgrund der Erfahrungen in der
Vergangenheit, in welcher er die Hauptversammlungen der Beklagten
problemlos abgewickelt habe, keinen Anlass zu Zweifeln an der
Zuverlässigkeit des Serviceunternehmens gegeben. Zudem habe er sich
am Eingang der Hauptversammlung davon überzeugt, dass die
Präsenzerfassung in der bewährten Weise erfolgt sei. Damit habe der
Notar die ihm obliegenden Pflichten voll erfüllt.

39

Die Beschlüsse unterlägen auch nicht der Anfechtung, denn
Informationsrechte seien nicht verletzt worden. Der Jahresabschluss
habe in der Hauptversammlung ausgelegen und sei daher für die
Aktionäre tatsächlich verfügbar gewesen. Während der gesamten
Hauptversammlung habe allerdings kein einziger Aktionär danach
gefragt. Alle Fragen, welche der Kläger gestellt habe, seien
zutreffend und in gebotenem Umfang beantwortet worden. Unerheblich
sei in diesem Zusammenhang, dass die Fragen teilweise durch das
Aufsichtsratsmitglied W... beantwortet worden seien, der bis zum 1.
Juni 2001 Vorstandsvorsitzender der Beklagten sowie gleichzeitig
Vorstandsmitglied der P... I... AG und von daher bis zu diesem
Zeitpunkt mit dem Themenkomplex P.../R... intensiv befasst gewesen
sei. Aus diesem Grund sei ihm vom Vorstand nach außen erkennbar die
Beantwortung von Fragen aufgrund seiner wesentlich größeren
Sachnähe übertragen worden, der Vorstand habe sich seine Auskünfte
dann erkennbar zu eigen gemacht. Im übrigen aber sei das Verhalten
des Klägers auch widersprüchlich und verstoße gegen § 242 BGB.
Obwohl der die Hauptversammlung protokollierende Notar und der
Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten ihn nach der vorläufigen
Beendigung der Antworten und seinem schriftlichen Widerspruch
ausdrücklich gefragt hätten, welche Frage nach seiner Auffassung
noch nicht beantwortet worden sei, hätten sie von ihm keine
konkrete Antwort erhalten.

40

In der mündlichen Verhandlung ist die Klage mit der weiteren
Klage des Aktionärs Dr. M... B... verbunden worden, der seine Klage
in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2002 mit
Zustimmung der Beklagten und ihres Streithelfers zurückgenommen
hat.

41

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht festgestellt,
dass die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Juni
2001 zu den Tagesordnungspunkten 2 (Verwendung des Bilanzgewinns
für das Geschäftsjahr 2000), 3 (Entlastung des Vorstands für das
Geschäftsjahr 2000), 4 (Entlastung des Aufsichtsrats für das
Geschäftsjahr 2000) und 7 (Wahlen zum Aufsichtsrat) nichtig seien
und dazu ausgeführt:

42

Die Anfechtungsfrist sei durch die anfechtungsbefugten Kläger
gewahrt. Die angefochtenen Beschlüsse seien nichtig, weil sie nicht
nach § 130 Abs. 1 und Abs. 2 AktG beurkundet worden seien. In der
Niederschrift über die Hauptversammlung fehlten die in § 130 Abs. 2
AktG aufgeführten Einzelheiten zu den hier streitigen Abstimmungen.
Die notarielle Niederschrift über die Hauptverhandlung sei eine
Niederschrift im Sinne von § 36 BeurkG und müsse daher einen
Bericht des Notars über seine eigenen Wahrnehmungen enthalten.
Ergebe sich aus der Niederschrift, dass der Notar über Art und
Ergebnis von Abstimmungen selbst nichts wahrgenommen habe, fehle es
an einer erforderlichen Beurkundung. Hinsichtlich der Art der
Abstimmung (Substraktionsverfahren und Verwendung von
Stimmabschnitten) mangele es der Niederschrift schon an der an sich
gebotenen Klarheit. In der Niederschrift sei lediglich mitgeteilt,
dass der Vorsitzende der Hauptversammlung erklärt habe, wie das
Verfahren erfolgen solle, und dass er vor der Einsammlung der
Stimmen darum gebeten habe, die Nein-Stimmen in den roten und die
Enthaltungen in den grünen Sammelbehälter einzuwerfen. Ein
ausdrücklicher Bericht des Notars, ob auch tatsächlich so verfahren
worden sei, fehle in der Niederschrift.

43

Wolle man nach dem Gesamtzusammenhang der in der Niederschrift
über die Hauptversammlung enthaltenen Erklärungen dennoch den
Schluss ziehen, dass die Niederschrift einen Bericht des Notars
darüber enthalte, wie abgestimmt worden sei, fehle es jedenfalls an
einem Bericht des Notars über seine Wahrnehmungen von dem
Abstimmungsergebnis. Der Notar habe in der Niederschrift nur
bezeugt, dass nach einer Pause der Vorsitzende die
Abstimmungsergebnisse in einer bestimmten Art und Weise bekannt
gegeben habe. Die Wahrnehmung des Notars erstrecke sich damit nicht
auf das Abstimmungsergebnis als solches, sondern nur auf das, was
der Vorsitzende hierzu erklärt habe. Dies sei unzureichend, denn
aus dem Aktiengesetz ergebe sich, dass der Notar das Ergebnis der
Abstimmung als solches wahrnehmen müsse. Die gesetzliche Regelung
enthalte keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der Notar
hinsichtlich der Richtigkeit der Zählung der abgegebenen Stimmen
ausschließlich auf die diesbezügliche Feststellung des Vorsitzenden
verlassen dürfe. Wolle der Notar eine Niederschrift über das
Abstimmungsergebnis aufnehmen, müsse er sich selbst in angemessener
Weise von der Richtigkeit der Zählung überzeugen. Er müsse zwar
nicht die Stimmen zählen, aber sich einen eigenen Eindruck von der
ziffernmäßigen Erfassung der abgegebenen Stimmen, also dem
Auszählungsvorgang verschaffen. Hierzu sei er nur in der Lage, wenn
die Auszählung zumindest unter seiner Aufsicht erfolge, was
unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Das Vorbringen der Beklagten
gebe zu einer anderen Beurteilung keine Veranlassung. Bei der
Frage, welche Aufgaben der Notar im Zusammenhang mit der Abstimmung
und der Niederschrift habe, gehe es um eine reine Feststellung und
Beurkundung von Tatsachen, nicht um die Frage, in welchem Umfang
der Notar im Einzelfall bei Rechtsverstößen eine Prüfungspflicht
habe. Dies zeige auch der weitere Regelungsgehalt des § 130 Abs. 2
AktG. Danach sei nur die Feststellung über die Beschlussfassung,
d.h. die rechtliche Bewertung der Stimmabgabe durch den
Vorsitzenden seine Aufgabe, die dann von dem Notar beurkundet
werden müsse. Verlasse sich der Notar - wie hier - ausschließlich
auf die Mitteilung des Vorsitzenden, wobei nicht einmal ersichtlich
sei, ob die Stimmen wenigstens unter seiner Aufsicht ausgezählt
worden seien, möge das für alle Beteiligten eine bequeme
Verfahrensweise gewesen sein. Der mit der Formvorschrift des § 130
AktG bezweckte Schutz der Aktionäre und des Publikums und das Ziel,
für die Zukunft Zweifel und Streitigkeiten über das Zustandekommen
eines Beschlusses zu vermeiden, würden damit aber nicht einmal
ansatzweise erreicht. Auf die sonstigen Nichtigkeitsgründe komme es
somit nicht mehr an.

44

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten mit
dem Antrag, abändernd die Klage abzuweisen. Mit Schriftsatz vom 24.
April 2002 hat Notar Dr. J... F... seinen Beitritt zum Rechtsstreit
auf Seiten der Beklagten erklärt und ebenfalls Berufung eingelegt
mit dem Antrag, abändernd die Klage abzuweisen.

45

Die Beklagte meint, der vom Landgericht angenommene
Protokollierungsmangel liege nicht vor. Unzutreffend sei, dass es
an einem Bericht des Notars über seine Wahrnehmung des
Abstimmungsergebnisses fehle. Richtig sei, dass die hier nach § 130
AktG erforderliche Beurkundung eine solche von Wahrnehmungen im
Sinne von §§ 36, 37 BeurkG sei. Der beurkundende Notar habe seine
Wahrnehmungen sowohl hinsichtlich der erfassten Präsenz als auch
hinsichtlich der Abstimmungsergebnisse korrekt protokolliert. Ein
Verstoß gegen beurkundungsrechtliche Vorschriften sei nicht
ersichtlich, schon gar nicht ein solcher, der zur Nichtigkeit der
Beurkundung führen könnte. Mit seiner gegenteiligen Auffassung habe
das Landgericht die Bedeutung und Tragweite der entscheidenden
Vorschriften des Aktiengesetzes und des Beurkundungsgesetzes
verkannt. Eine Sachverhaltsaufklärungspflicht treffe den
beurkundenden Notar nicht. Sie vertieft im übrigen ihr Vorbringen
zu der Rechtsmissbräuchlichkeit der vom Kläger erhobenen
Anfechtungsklage.

46

Der Streithelfer macht ebenfalls geltend, die Entscheidung des
Landgerichts werde den Bestimmungen des Aktiengesetzes, des
Beurkundungsgesetzes und der Zivilprozessordnung nicht gerecht und
trägt hierzu im Einzelnen ausführlich vor.

47

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung, indem er das
angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seiner
bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsauffassung
verteidigt.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen, auf den Inhalt der angegriffenen Entscheidung sowie das
Protokoll der Senatssitzung mit den in der Sitzung erteilten
rechtlichen Hinweisen und den Senatsbeschluss vom 14. Februar 2003
Bezug genommen.

49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

50

Zu Recht wenden sich die Beklagte und ihr Streithelfer mit ihren
zulässigen Berufungen dagegen, dass das Landgericht die vom Kläger
angegriffenen Hauptversammlungsbeschlüsse schon wegen eines
Beurkundungsmangels gemäss §§ 130 Abs. 2, 241 Nr. 2 AktG als
nichtig angesehen hat. Da das Landgericht sich mit den weiteren vom
Kläger geltend gemachten Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen nicht
befasst hat, diese aber zum Teil noch umfangreicher Aufklärung
bedürfen, hält der Senat es - aus den mit den Parteien in der
Senatsverhandlung erörterten Gründen - für sachgerecht, im Wege der
Zwischenfeststellung vorab diese Vorfrage zu entscheiden und
festzustellen, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse zu den
Tagesordnungspunkten 2, 3, 4 und 7 nicht wegen eines
Beurkundungsmangels nichtig sind (§§ 256 Abs. 2 i.V.m. §§ 301 Abs.
1, 303 ZPO).

51

Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Nichtigkeit
der zu den Tagesordnungspunkten 2 bis 4 und 7 gefassten
Hauptversammlungsbeschlüsse nicht schon aus einem
Beurkundungsmangel, insbesondere verstößt die Niederschrift des
Streithelfers zu dem Ergebnis der Abstimmung zu diesen
Tagesordnungspunkten nicht gegen § 130 Abs. 1, Abs. 2 AktG. Das
Landgericht hat - wie im folgenden im einzelnen ausgeführt werden
wird - verkannt, dass die aktienrechtlichen
Protokollierungspflichten des Notars in § 130 AktG abschließend
geregelt sind. Sie können nicht durch Überwachungs- und
Protokollierungspflichten des Notars, die ihm mit Blick auf seine
Amtsstellung bei der "Begleitung" der Hauptversammlung obliegen,
mit der Folge erweitert werden, dass deren Verletzung zur
Nichtigkeit der Beschlüsse führt.

52

1. Ein Beschluss der Hauptversammlung ist ausschließlich unter
den einschränkenden Voraussetzungen der für
Hauptversammlungsbeschlüsse geltenden Vorschriften nichtig (§ 241
Nr. 1 - 6 AktG sowie für bestimmte Beschlüsse §§ 250, 253, 256
AktG). Die Nichtigkeitsgründe sind im Aktiengesetz nach ganz
herrschender Meinung aus Gründen der Rechtssicherheit abschließend
geregelt. Greift ein Nichtigkeitsgrund nicht ein, ist der
fehlerhafte Beschluss lediglich anfechtbar (vgl. nur: Hüffer, AktG,
5. A., Rdnr. 5 zu § 241; Henze, Aktienrecht, 5. Aufl., Rdnr. 1208;
Richter in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die
Hauptversammlung, III C Rdnr. 97; Obermüller/Werner/ Winden,
Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl., O Rdnr. 19,
jeweils m.w.N.; etwas einschränkend: K. Schmidt in Großkommentar
zum AktG, 4. A., Rdnr. 20 zu § 241).

53

Ist ein Beschluss nichtig, entfaltet er wegen der Schwere des
Mangels von Anfang an die gewollte Rechtswirkung schon nicht. Dies
ist nur bei besonders schweren Fehlern - ausnahmsweise -
anzunehmen, während die durch Klage eines Anfechtungsberechtigten
geltend zu machende Anfechtbarkeit die Regelfolge von Mängeln bei
Beschlüssen der Hauptversammlung ist (vgl. nur: Hüffer; Richter;
Obermüller/Werner/Winden; jeweils a.a.O.; sowie Semler in: Münchner
Handbuch des Gesellschaftsrechts, AG, 2. Aufl., § 41 Rdnr. 1
ff.).

54

§ 241 AktG sieht die Nichtigkeit von
Hauptversammlungsbeschlüssen bei Verfahrensfehlern (§ 241 Nr. 1 und
2 AktG) und inhaltlichen Mängeln (§ 241 Nr. 3 und 4 AktG) vor.
Daneben kann die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses
durch rechtskräftig erfolgreiche Anfechtungsklage und
rechtskräftige Entscheidung über die Amtslöschung nach § 144 FGG
herbeigeführt werden (§ 241 Nr. 5 und 6 AktG). Schließlich zählt §
241 AktG im Eingangssatz Nichtigkeitsgründe auf, die an anderer
Stelle geregelt sind (§§ 217 Abs. 2, 228 Abs. 2, 234 Abs. 3 und §
235 Abs. 2 AktG).

55

2. Von diesen möglichen Nichtigkeitsgründen kommt vorliegend nur
der eines Beurkundungsmangels nach § 241 Nr. 2 AktG in Betracht.
Danach ist ein Beschluss dann nichtig, wenn eine nach dem Gesetz
erforderliche Beurkundung nicht oder nicht durch einen Notar
stattgefunden hat (§ 130 Abs. 1 AktG), die Niederschrift nicht den
erforderlichen Inhalt aufweist (§ 130 Abs. 2 AktG) oder die
Unterschrift des Notars oder des Versammlungsleiters fehlt (§ 130
Abs. 4 AktG). Alle weiteren Beurkundungsmängel führen nach dem
insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut weder zur Nichtigkeit des
Beschlusses noch zu dessen Anfechtbarkeit. Die Nichtigkeit können
sie nicht begründen, weil die generell nichtigkeitsbegründenden
Umstände in § 241 AktG abschließend aufgezählt sind, zur
Anfechtbarkeit führen sie deshalb nicht, weil die Beschlussfassung
nicht auf dem Mangel der ihr erst nachfolgenden Beurkundung beruhen
kann (vgl. nur: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die
Hauptversammlung, I H Rdnr. 8; Hüffer, Rdnr. 32 zu § 130).

56

3. Dass die Niederschrift des Streithelfers über die
Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Juni 2001 nicht den
erforderlichen Inhalt aufweist, lässt sich entgegen der Auffassung
des Landgerichts nicht feststellen.

57

In die Niederschrift des § 130 Abs. 1 AktG ist nicht der gesamte
Ablauf der Hauptversammlung, sondern sind nur bestimmte Vorgänge
und Erklärungen zwingend aufzunehmen. Gemäss § 130 Abs. 2
AktG sind der Ort und der Tag der Verhandlung, der Name des Notars
sowie die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung
des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben.

58

3.1. Soweit es die Förmlichkeiten der Hauptversammlung angeht,
enthält die Niederschrift die notwendigen Angaben dazu, dass am 27.
Juni 2001 die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten in der
S... D..., S... K... , 4... D... im Beisein des protokollführenden
und -unterzeich-nenden R... H..., Notar a.D. zu M... als amtlichem
Vertreter des Notars Dr. K... J... F... zu M... - des Streithelfers
der Beklagten - stattgefunden hat.

59

3.2. Neben diesen Formalien verlangt § 130 Abs. 2 AktG die
Angabe der Abstimmungsart, also Angaben dazu, welche Stimmen
abgegeben werden sollen (Ja-Stimmen und Enthaltungen, Nein-Stimmen
und Enthaltungen oder Ja- und Nein-Stimmen), wie sie abgegeben
werden sollen (durch Handaufheben, Aufstehen, Zuruf, auszufüllenden
Stimmzettel, EDV-Stimmkarten), wo sie abzugeben sind und wie sie
ausgezählt werden (durch den Versammlungsleiter, Stimmenzähler,
manuell oder maschinell, mit Hilfe von EDV) (vgl. nur:
Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, I H Rdnr.
34 ff.; Hüffer, Rdnr. 17 ff. zu § 130).

60

Sämtliche vorgenannten Angaben enthält die notarielle
Niederschrift; sie führt ausdrücklich an, dass die Abstimmung durch
das Stimmkartenverfahren unter Anwendung des
Substraktionsverfahrens erfolgen solle, wonach nur die Nein-Stimmen
und die Enthaltungen abgegeben werden. Nach Beendigung der
Abstimmung, die in einem Block durchgeführt werde, würden die
eingesammelten Stimmabschnitte mit Hilfe eines EDV-Systems
ausgewertet.

61

Dem Gesamtzusammenhang der Urkunde lässt sich dabei entnehmen,
dass bei der später vorgenommenen Abstimmung auch dementsprechend
vorgegangen worden ist. Zwar hat der Notar nur festgestellt, dass
die Einsammlung der Stimmen erfolgte, nachdem der Vorsitzende
nochmals das Verfahren erläutert und dann gebeten hatte, die
Nein-Stimmen in den roten Sammelbehälter und die Enthaltungen in
den grünen einzuwerfen. Dass dabei aber anders verfahren worden
ist, als der Vorsitzende eingangs der Versammlung festgehalten
hatte, er insbesondere von dem Vorbehalt der Wahl eines anderen
Abstimmungsverfahrens Gebrauch gemacht hat, ist gerade nicht
dokumentiert worden. Nur dies aber hätte der Notar zusätzlich
aufnehmen müssen.

62

3.3. § 130 Abs. 2 AktG schreibt ferner vor, dass das Ergebnis
der Abstimmung zu protokollieren ist, wobei zum einen die Zahl der
abgegebenen Stimmen und zum anderen die Feststellung des
Vorsitzenden über die Beschlussfassung, also die rechtliche
Folgerung aus den Stimmenzahlen festzuhalten ist.

63

Auch diesen Anforderungen genügt das Protokoll. Als Ergebnis der
Abstimmung ist die Zahl der abgegebenen Ja-Stimmen sowie der
Nein-Stimmen und beim Substraktionsverfahren zusätzlich die Zahl
der Stimmenthaltungen zu protokollieren (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 19
zu § 130; Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung,
I H Rdnr. 43; Zöllner in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Rdnr.
34 zu § 130; Eckardt in: Geßler/Hefermehl, Aktiengesetz, Rdnr. 24
zu § 130). Das streitige Protokoll enthält zu jedem der gefassten
Beschlüsse die aktuelle Stimmenpräsenz, die Anzahl der
Nein-Stimmen, die der Enthaltungen und die aus ihnen ermittelte
Anzahl der Ja-Stimmen.

64

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist es nicht zu
beanstanden, dass der Notar insoweit nur das vom Vorsitzenden
bekannt gegebene Abstimmungsergebnis wiedergegeben und keine
eigenen Feststellungen hierzu getroffen hat.

65

Soweit es die aktienrechtliche Wirksamkeit des Protokolls angeht
- und nur hierauf kommt es für die vom Senat allein zu
entscheidende Frage der Nichtigkeit gemäss § 241 Nr. 2 AktG an -
ist der Notar nicht verpflichtet, eigene Feststellungen zum
Abstimmungsergebnis zu treffen, es also etwa selbst zu ermitteln
oder das Ergebnis - protokollarisch nachvollziehbar - zu
überprüfen. Ihm obliegt nicht die Feststellung dessen, was er
gemäss § 130 AktG zu beurkunden hat. Hierauf lassen Wortlaut und
Entstehungsgeschichte des § 130 AktG sowie Sinn und Zweck der
notariellen Beurkundung keinen Schluss zu.

66

3.3.1. Nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 AktG ist der
Notar nur verpflichtet, das Ergebnis der Abstimmung zu
protokollieren, ohne dass näher ausgeführt ist, worauf diese
Protokollangaben beruhen. Insoweit geht das Landgericht im
Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass der Notar - ungeachtet der
streitigen Frage, ob § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Beurkundungsgesetz
Anwendung findet oder § 130 AktG lex specialis dazu ist -
naturgemäß nur seine eigenen Wahrnehmungen niederlegen kann (vgl.
nur: Krieger, ZIP 2002, 1597, 1598 f.).

67

Keinesfalls aber kann dem Wortlaut der Norm weiter entnommen
werden, dass sich diese zu protokollierenden eigenen Wahrnehmungen
des Notars nicht auf das - vom Versammlungsleiter verkündete -
Abstimmungsergebnis beziehen dürfen, sondern auch auf dessen
Ermittlung erstrecken müssen. Zwar unterscheidet § 130 Abs. 2 AktG
zwischen dem Ergebnis der Abstimmung und der Feststellung des
Vorsitzenden über die Beschlussfassung. Die unterschiedliche
Formulierung des § 130 Abs. 2 AktG erklärt sich jedoch aus der
Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Die Aktienrechtsnovelle von
1900 sah in § 259 Abs. 2 AktG vor, dass das Protokoll nur Art und
Ergebnis der Beschlussfassung anzugeben hatte. Da nach dem Wortlaut
dieser Vorschrift Unklarheit darüber bestand, ob sich die Angaben
nur auf das eigentliche Abstimmungsergebnis oder/und auch auf die
Erklärung des Vorsitzenden zur Beschlussfassung zu erstrecken habe,
bestimmte § 111 Abs. 2 AktG 1937, dass sowohl das
Abstimmungsergebnis als auch die Beschlussfeststellung durch den
Vorsitzenden verbindlich aufzunehmen sind (siehe dazu im Einzelnen:
Krieger, ZIP 2002, 1597, 1599 m.w.N.).

68

3.3.2. Auch Sinn und Zweck des
Protokollierungserfordernisses und die dem Notar dabei zugewiesene
Funktion rechtfertigen es nicht, die Wirksamkeit des notariellen
Protokolls von eigenen Feststellungen des Notars zum
Abstimmungsergebnis abhängig zu machen.

69

Zweck der Vorschrift des § 130 Abs. 1 AktG ist die Dokumentation
der Willensbildung in der Hauptversammlung im Interesse der
Rechtssicherheit. Das Ergebnis der notariellen Beurkundung "soll
eine mit der Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde im Sinne des §
415 ZPO ausgestattete Unterlage schaffen, in der die Wahrnehmungen
des Notars über die beurkundeten Vorgänge festgehalten" werden. Im
Interesse der Beteiligten sowie im öffentlichen Interesse soll die
notarielle Niederschrift auch Aufschluss darüber geben, ob die
Beschlüsse in einem geordneten Verfahren entsprechend den
satzungsmäßigen und gesetzlichen Vorgaben, also formell
ordnungsgemäß zustande gekommen sind. Entgegen der Auffassung des
Landgerichts aber dient sie nicht auch dazu, Beweis für die
Gesetzmäßigkeit der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse zu
erbringen (vgl. zu Vorstehendem nur: Werner in: Großkommentar zum
Aktiengesetz, 4. Aufl. 1993, Rdnr. 3 zu § 130; Zöllner in: Kölner
Kommentar, Rdnr. 2 zu § 130; Eckardt in Geßler/ Hefermehl, Rdnr. 9
zu § 130; Hüffer Rdnr. 1 zu § 130; Obermüller/ Werner/Winden,
Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, N Rdnr. 2; BGH AG 1994,
466; Schaaf, Rdnr. 808; Krieger ZIP 2002, 1597, 1600; Reul AG 2002,
543, 544).

70

Um dem zu genügen, ist es ausreichend, wenn der Notar in der von
ihm erstellten Niederschrift das Abstimmungsergebnis festhält,
welches - auch - ihm von dem Versammlungsleiter mitgeteilt worden
ist (so auch: Krieger, Reul, a.a.O.).

71

Aufgabe des Notars ist es im Rahmen des § 130 AktG daher
auch nur, die getroffenen Beschlüsse zu protokollieren. Nach der
gesetzlich vorgesehenen Funktionstrennung trifft nicht ihn, sondern
den Versammlungsleiter die Aufgabe, das Abstimmungsergebnis zu
ermitteln. Letzterer hat nicht nur die Feststellung über die
Annahme oder Ablehnung des Antrags als rechtliche Folgerung aus dem
ermittelten Abstimmungsergebnis zu treffen. Durch ihn erfolgt
vielmehr nach ganz herrschender Meinung auch die Auszählung der
Stimmen, bei der er sich allerdings Hilfspersonen und technischer
Hilfsmittel bedienen darf. Er - allein - trägt die Verantwortung
für den Ablauf der Hauptversammlung, die Durchführung der
Abstimmung, die Ermittlung der aus ihr folgenden Ergebnisse sowie
die Feststellung der Beschlüsse und damit auch für die korrekte
Stimmenerfassung (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 12 zu § 133; Richter in:
Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, I D Rdnr.
162; IH Rdnr. 46; Obermüller/Werner/Winden, D Rdnr. 48, E Rdnr.
111; Eckardt in Geßler/Hefermehl, Rdnr. 13 zu § 133; Zöllner in:
Kölner Kommentar, Rdnr. 61 f. zu § 133). Soweit dem
Versammlungsleiter bei der Beschlussfeststellung oder seiner
Verkündung Fehler unterlaufen, führen solche Mängel im übrigen
nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit des
Beschlusses (vgl. nur: Semler, Münchner Handbuch des
Gesellschaftsrechts, AG, 2. Aufl., § 40 Rdnr. 33; Hüffer, Rdnr. 19
zu § 243; Karsten Schmidt in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4.
Aufl., 1996, Rdnr. 38 zu § 243).

72

Auch angesichts der Funktionstrennung zwischen dem
Versammlungsleiter und dem beurkundenden Notar ist es daher nicht
zu beanstanden, wenn der Notar im Protokoll der Hauptversammlung
die Angaben des Versammlungsleiters zum Ergebnis der Abstimmung
festhält.

73

3.3.3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts können die dem
Notar darüber hinaus obliegenden Prüfungs- und
Überwachungspflichten nicht zu einer Erweiterung der
aktienrechtlichen Protokollierungs- und Wirksamkeitserfordernisse
führen.

74

Die notariellen Amtspflichten gehen allerdings nach ganz
überwiegender Meinung über die aktienrechtlichen
Wirksamkeitserfordernisse für das von ihm zu erstellende Protokoll
hinaus und können dazu führen, dass er nach pflichtgemäßem Ermessen
durchaus verpflichtet sein kann, weitere beschlussrelevante Angaben
in das Protokoll aufzunehmen.

75

Aufgrund seiner Stellung als Träger eines öffentlichen Amtes und
Organ der Rechtspflege treffen den Notar Prüfungs- und
Hinweispflichten, die darauf gerichtet sind, sich während des
Ablaufs der Hauptversammlung ein Bild von der "Ordnungsmäßigkeit
des Versammlungsablaufs" zu machen und evidente Verstöße gegen
Gesetz oder Satzung zu vermeiden. Dabei mögen ihn auch gewisse
Prüfungspflichten bezüglich der Präsenzerfassung, der Erstellung
des Teilnehmerverzeichnisses, des Abstimmungsverfahrens und der
Ermittlung des Abstimmungsergebnisses treffen (siehe auch: Hüffer,
Rdnr. 12 zu § 130; Zöllner in: Kölner Kommentar, Rdnr. 63 f. zu §
130; Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, I H
Rdnr. 13, Obermüller/Werner/Winden, N Rdnr. 8; Semler in: Münchner
Handbuch des Gesellschaftsrechts, AG, § 40 Rdnr. 6; generell
ablehnend dagegen: Eckardt in: Geßler/Hefermehl, Rdnr. 55 f. zu §
130). Die Reichweite dieser Pflichten hängt dabei jeweils vom
Einzelfall ab und richtet sich nach dem Organisationsgrad der
Gesellschaft oder dem Vorhandensein eines professionellen
Hauptversammlungs-Organisators (vgl. nur: Priester, a.a.O.;
Krieger, ZIP 2002, 1597, 1601; Reul AG 2002, 543, 549 f.). Aktiv
muss er seine Überwachungs- und Einwirkungspflichten dann
wahrnehmen, wenn er auf Fehler und Regelwidrigkeiten aufmerksam
wird. Keinesfalls darf er sich dabei aber neben oder an die Stelle
des Versammlungsleiters setzen, denn allein diesen trifft im
Außenverhältnis die Versammlungsleitung und die Verantwortung für
den ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung (vgl. nur:
Fleischhauer in: Zetzsche, Die virtuelle Hauptversammlung, 2002,
165, 174; Priester, Deutsche Notarzeitung 2001, 661, 669, 671
f.).

76

Der Notar hat also insbesondere zu überprüfen und sich zu
vergewissern, dass der Versammlungsleiter die allein ihm bei
Abstimmung und Ergebnisfeststellung obliegenden Aufgaben -
Durchführung eines ordnungsgemäßen Abstimmungsvorgangs mit
ordnungsgemäßer und korrekter Ermittlung des Abstimmungsergebnisses
- ordnungsgemäß wahrnimmt und erledigt. Nur in diesem Rahmen hat er
sich selbst davon zu vergewissern, dass das vom Versammlungsleiter
vorgeschlagene Abstimmungsverfahren nach dem Gesetz und/oder der
Satzung zulässig ist, korrekt eingehalten wird und die von diesem
pflichtgemäß bekanntzugebende und tatsächlich bekanntgegebene
Feststellung der zu fassenden Beschlüsse mit dem mitgeteilten
Ergebnis der Abstimmung übereinstimmt. Diesen Pflichten ist der
Vertreter des Streithelfers hier nachgekommen, insbesondere konnte
er sich - was das Landgericht verkannt hat - bei der Stimmenzählung
ebenso wie der Versammlungsleiter beim Fehlen gegenteiliger
Anhaltspunkte auf die von den Zählern gelieferten Daten verlassen.
Da der Notar im Grundsatz nicht verpflichtet ist, nach
Beschlussmängeln zu forschen, war es nicht seine Aufgabe, die
korrekte Stimmabgabe jedes einzelnen Mitglieds der Hauptversammlung
zu überwachen und die Auszählung der Stimmen sowie die vom
Versammlungsleiter eingesetzten technischen Hilfsmittel zu
überprüfen.

77

Was die Dokumentation dieser Pflichten im Protokoll angeht, so
wird ganz überwiegend die Meinung vertreten, dass der Notar im
Grundsatz frei ist, aus Beweisgründen und/oder
Zweckmäßigkeitsüberlegungen weitere Umstände - fakultativ - in die
Niederschrift aufzunehmen, wozu etwa auch der von dem Kläger
angeführte Vermerk über die Überprüfung der zur Ermittlung der
Abstimmungsergebnisse eingesetzten EDV-Anlage gehört (vgl. nur:
Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, 2. Aufl., I F Rdnr. 820 ff.;
Obermüller/Werner/Winden, Die Hauptversammlung der AG, N Rdnr. 31
ff.; Bezzenberger in: Festschrift Schippel, Seite 361 ff., 374 ff.;
Hüffer, Rdnr. 5 zu § 130; Werner in: Großkommentar zum AktG, Rdnr.
40 zu § 130; Schulte AG 1985, 33 ff., 39; a.A.: Eckardt in: Geßler/
Hefermehl, Rdnr. 38 zu § 130 auch insoweit ablehnend; für eine
weitergehende Aufnahmepflicht: Wilhelmi BB 1987, 1331, 1334
f.).

78

Verpflichtet ist er zur Aufnahme weiterer - für die Wirksamkeit
der Beschlüsse - relevanter Umstände hingegen nach pflichtgemäßem
Ermessen nur dann, wenn er im Rahmen seiner Überprüfung Anlass zu
Beanstandungen findet, abweichende Feststellungen trifft oder es um
sonstige beschlussrelevante Vorgänge geht (vgl. nur: Zöllner in:
Kölner Kommentar, Rdnr. 55, 37 zu § 130; Obermüller/ Werner/Winden,
Die Hauptversammlung der AG, N Rdnr. 33; Schaaf, I F Rdnr. 823 ff.;
Schulte AG 1985, 33, 39; Priester, Sonderheft zur Deutschen
Notarzeitung 2001, 52, 65; ablehnend auch insoweit: Eckardt in:
Geßler/Hefermehl, Rdnr. 55 zu § 130).

79

Dass den Notar aus seiner Amtsstellung heraus weitere
Überwachungs- und Protokollierungspflichten treffen können, ändert
daher nichts daran, dass er den vom Versammlungsleiter in
alleiniger Verantwortung bestimmten Ablauf der Hauptversammlung -
und damit auch die von ihm festzustellenden und tatsächlich
festgestellten Ergebnisse der Abstimmung und nach seinen
Feststellungen gefassten oder nicht gefassten Beschlüsse- selbst
dann protokollieren muss, wenn dies mit seinen tatsächlichen
Feststellungen nicht übereinstimmt oder die Beschlüsse nichtig oder
anfechtbar sind. Ihm bleibt nur die Möglichkeit, seine abweichenden
Feststellungen nach Kundgabe gegenüber dem Versammlungsleiter
ebenfalls im Protokoll festzuhalten.

80

Unabhängig davon, dass hier eine Verletzung der - nur - aus der
Amtsstellung des Notars resultierenden Überwachungs- und
Protokollierungspflicht nicht festgestellt werden kann, könnte eine
solche aber auch nicht zur Nichtigkeit der Beurkundung führen, denn
die aktienrechtliche Protokollierungspflicht kann durch diese
zusätzlichen Pflichten nicht erweitert werden. Dem stehen schon der
abschließende Charakter der Nichtigkeitsgründe und damit Gründe der
Rechtssicherheit entgegen (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 1 zu § 241;
Priester; Reul; jeweils a.a.O.). Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit
der Beurkundung kann daher weder aus einer Verletzung der Prüfungs-
und Überwachungspflicht noch aus einer unterbliebenen oder
unzureichenden Dokumentation dieser Pflicht hergeleitet werden
kann. Eine solche schuldhafte Pflichtverletzung kann nur zu einer
Schadensersatzverpflichtung des Notars führen, nicht aber die
weitreichende Folge der Nichtigkeit wegen eines Protokollmangels im
Sinne der §§ 130 Abs. 2, 241 Nr. 2 AktG haben (so auch:
Bezzenberger, Festschrift Schippel, 331, 383; Reul AG 2002, 543
ff., Krieger ZIP 2002, 1597, 1601; Schaaf, Rdnr. 823 ff.; Priester
EWiR § 130 AktG 1/02, 645). Schließlich spricht ganz entscheidend
dafür, dass Protokollierungs- und Überwachungspflichten des Notars
in der Hauptversammlung strikt zu trennen sind und letztere nicht
die Anforderungen an die Beschlussprotokollierung nach § 130 Abs. 2
AktG erweitern können, dass andernfalls ein Wertungswiderspruch
entstehen würde: Eine fehlerhafte Ermittlung des Ergebnisses der
Stimmenauszählung durch den hierfür allein zuständigen
Versammlungsleiter führt - wie oben ausgeführt - nur zur
Anfechtbarkeit des betroffenen Hauptversammlungsbeschlusses, dann
aber kann eine unzureichende Überwachung oder die unzureichende
Dokumentation dieser durch den Notar nicht die Nichtigkeit des
gefassten Beschlusses zur Folge haben (so auch Krieger ZIP 2002,
1597, 1601).

81

Die Beschwer des Klägers beträgt 450.000 EUR.

82

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO in der gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO seit
dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung liegen nicht vor. Umstrittene
Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, welche deswegen einer
Klärung durch den Bundesgerichtshof bedürfen, wirft der
Rechtsstreit nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern mangels
gegenteiliger höchstrichterlicher Urteile zu den hier zu
behandelnden Rechtsfragen eine Entscheidung des Revisionsgerichts
nicht.