Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-11-10, Aktenzeichen 6 U 147/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1110.6U147.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt
zulässige

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Berufung hat in der Sache Erfolg.

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Das Rechtsmittel des gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V. mit § 3
UWG prozessführungsbefugten und aktivlegitimierten Vereins führt
zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zum Erlass der
begehrten Unterlassungsverfügung, weil sich die angegriffene
Werbung für ein sog. SIM-Lock-Handy nebst D 2 CallYa-Karte als
irreführend i.S. von § 3 UWG darstellt. Denn ein mehr als nur
unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird durch die
streitbefangene Werbung über geschäftliche Verhältnisse, konkret
die mit dem Erwerb des dargestellten Leistungspaketes (Handy nebst
D 2 CallYa-Karte) verbundene Bindung an einen bestimmten Provider,
in wettbewerblich relevanter Weise in die Irre geführt, was der
erkennende Senat, dessen Mitglieder zum werblich angesprochenen
Verkehr zählen, aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zu
beurteilen vermag.

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Im einzelnen begründet sich das dargestellte Ergebnis wie
folgt:

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I.

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Entgegen den im landgerichtlichen Urteil anklingenden Bedenken
ist die nach Maßgabe von § 25 UWG im Grundsatz für den
antragstellenden Verein streitende Dringlichkeitsvermutung nicht
widerlegt. Dabei kann es unterstellt werden, dass
SIM-Lock-Handy-Angebote als solche schon längere Zeit, bevor der
Antragsteller initiativ wurde, intensiv beworben worden sind. Der
antragstellende Verein wendet sich im Streitfall nicht gegen die
Werbung für SIM-Lock-Handys schlechthin, sondern allein dagegen,
dass die streitbefangene Werbung der Antragsgegnerinnen den
Charakter dieses Angebots bzw. konkret die damit verbundene Folge
nicht hinreichend erkennbar mache, dass der Kunde das Handy nach
Abtelefonieren des Startguthabens für 24 Monate nur bei einem
einzigen Provider (hier: Debitel) wieder aufladen kann, wenn er
nicht beim Wechsel zu einem anderen Provider 200,00 DM zahlen will.
Den in der angegriffenen Werbung der Antragsgegnerinnen erblickten
Wettbewerbsverstoß hat der Antragsteller aber in
dringlichkeitsunschädlicher Zeit verfolgt. Dass die
Antragsgegnerinnen schon vorher wie mit der streitbefangenen
Anzeige geschehen ein SIM-Lock-Handy-Angebot beworben haben, lässt
sich der Akte nicht entnehmen. Nachdem die konkrete Werbung am
17.04.2000 erschienen war, hat der Antragsteller die
Antragsgegnerinnen jeweils unter dem Datum des 19.04.2000
schriftlich abgemahnt. Dabei ist es unerheblich, dass dem
Antragsteller erst nach der Werbung eines Konkurrenten (Saturn) am
19.04.2000 für dasselbe Angebot klar geworden sein will, dass mit
der streitbefangenen Anzeige ein SIM-Lock-Handy beworben wurde. Das
ist deshalb für irrelevant, weil selbst dann, wenn der
Antragsteller bereits bei Erscheinen der streitbefangenen Werbung
am 17.04.2000 Kenntnis davon erhalten haben sollte, dass diese sich
auf ein SIM-Lock-Angebot erstreckt, jedenfalls innerhalb einer
dringlichkeitsunschädlichen Zeitspanne reagiert worden ist. Da die
Antragsgegnerinnen innerhalb der von ihnen erbetenen und vom
Antragsteller eingeräumten Fristverlängerung bis zum 27.04.2000 in
der Sache keine Erklärungen abgaben, ist der Antragsteller mit
seinem sodann am 03.05.2000 eingereichten Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung so zügig gegen den vermeintlichen
Wettbewerbsverstoß eingeschritten, dass eine Widerlegung der
Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG m.E. nicht angenommen werden
kann.

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II.

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Das Unterlassungsbegehren ist aus § 13 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG
begründet. Die streitbefangene Anzeige ist im Sinne des
Unterlassungstatbestandes des § 3 UWG geeignet, einen nicht
unerheblichen Teil des angesprochenen Publikums über das beworbene
Angebot relevant in die Irre zu führen.

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Der Verkehr begegnet Angeboten, in denen der Erwerb eines
Mobiltelefons in Kombination mit Leistungen eines Providers in
Aussicht gestellt wird, in dreierlei Form: Zum einen in der
Verknüpfung aus einem in aller Regel extrem preisgünstig, wenn
nicht sogar völlig unentgeltlich abzugebenden Handy mit einem
"klassischen" Kartenvertrag, der den Kunden über längere, im
allgemeinen mindestens einjährige, häufig zweijährige Vertragsdauer
mit monatlich wiederkehrenden Grundgebühren belastet. Zum anderen
wird der Erwerb eines gegenüber den vorbezeichneten Angeboten
deutlich teureren Handys in Verbindung mit einer Pre-Paid-Card
angeboten, wobei der Kunde nach dem Verbrauch des auf der
Pre-Paid-Card gespeicherten (Erst-)Guthabens entweder eine Bindung
(sei es durch eine neue Pre-Paid-Card oder durch einen
"klassischen" Kartenvertrag) mit dem Provider, der die
Pre-Paid-Card ausgestellt hat, oder aber mit einem anderen Provider
eingehen kann, jedenfalls aber - selbst wenn nach dem Verbrauch der
Pre-Paid-Card keine neue Bindung eingegangen wird - über einen
bestimmten Zeitraum über das Handy angerufen werden, also "passiv"
telefonieren kann. Bei der dritten, hier in Rede stehenden Form des
sog. SIM-Lock-Handy-Angebots kann der Kunde ein Handy gemeinsam mit
der Karte eines bestimmten Providers erwerben, auf der - wie bei
der vorbeschriebenen Pre-Paid-Card - ein bestimmtes Guthaben
gespeichert ist (wobei hier teilweise auch nicht berechnete, dem
Kunden ein sogenanntes "freies Telefonieren" ermöglichende Beträge
enthalten sein können). Wie beim Pre-Paid-Card-System hat der Kunde
nach dem Verbrauch des auf dieser Karte gespeicherten
(Erst-)Guthabens die Wahl, ob er weiterhin lediglich passiv
telefonieren oder aber aktiv Gespräche mittels des Mobiltelefons
führen will. Letzterenfalls ist er - anders als im
Pre-Paid-Card-System - in den Optionen jedoch beschränkt: Für eine
bestimmte Dauer - im Streitfall 24 Monate - kann er grundsätzlich
nur bei demjenigen Provider, der die Karte mit dem Erstguthaben
ausgestellt hat, neue Guthaben aufladen; in dem Telefon ist eine
Sperre für die Karten anderer Provider programmiert. Will der Kunde
vor Ablauf dieser Frist zu einem anderen Provider wechseln, wird er
mit einem bestimmten Geldbetrag - im Streitfall 200,00 DM -
belastet.

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Vor dem dargestellten Hintergrund beanstandet der Antragsteller
mit Recht, dass die angegriffene SIM-Lock-Handy-Werbung der
Antragsgegnerinnen das Potential wettbewerblich relevanter
Irreführungen über die tatsächlich eintretende Kundenbindung in
sich trägt. Denn auch wenn - wie dies die Antragsgegnerinnen
zutreffend einwenden - die Kunden keine dem Abschluss eines
"klassischen" Kartenvertrages entsprechende vertragliche
Dauerbeziehung mit dem Provider eingehen, besteht doch in
faktischer Hinsicht eine ganz erhebliche zeitliche Bindung der
Kunden an einen bestimmten Provider. Diese wirkt sich auch
wirtschaftlich aus, weil die Kunden während dieser Zeitspanne
hinsichtlich der anfallenden Telefonkosten in die Tarifstruktur
dieses einen Providers eingebunden sind und nicht etwa zu einem
günstigeren Anbieter wechseln können, wenn sie die Kosten von
200,00 DM meiden wollen. Diese Kundenbindung, die von nicht
unbeträchtlichem Einfluss auf die wirtschaftliche Entscheidung des
Interessenten für das beworbene Angebot sein kann, geben die
Antragsgegnerinnen indessen nicht hinreichend zu erkennen und
führen damit einen nicht unerheblichen Teil des Verkehrs in die
Irre.

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Im Verschweigen einer Tatsache bzw. in der nur unvollständigen
Information über ein Angebot liegt zwar nicht ohne weiteres eine
zur Täuschung geeignete Angabe i.S. des Irreführungstatbestandes
des § 3 UWG. Da der Verkehr die Offenlegung aller Eigenschaften
einer beworbenen Ware oder Leistung einschließlich der weniger
vorteilhaften nicht ohne weiteres erwartet, besteht eine allgemeine
Aufklärungspflicht des Werbenden nicht. Denn das Publikum verlässt
sich zwar auf die Richtigkeit positiver Aussagen, erwartet jedoch
keine vollständig neutrale Stellungnahme, die geeignet sein kann,
Bedenken oder Vorurteile gegen die angebotene Ware oder Leistung zu
begründen; vielmehr stellt es eine einseitige Betrachtungsweise in
Rechnung (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage,
Rdn. 47 f zu § 3 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 56 und 114 zu § 3
UWG). Im Verschweigen einer Tatsache liegt indessen dann eine
Irreführung, wenn hiervon Umstände betroffen sind, die von
besonderer Bedeutung für den Kaufentschluss des Publikums sind,
daher insoweit eine Aufklärungspflicht besteht. Nämlich-

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es gilt im Fall der nur ein unvollständiges Bild vermittelnden
Werbeangaben: Nimmt die Unvollständigkeit ein solches Maß an, dass
eine Aufklärung der Verbraucher zwecks Vermeidung einer
unsachlichen Beeinflussung des Kaufentschlusses geboten ist,
besteht insoweit eine Aufklärungspflicht und werden unvollständige
Angaben zu unrichtigen i.S. des § 3 UWG (vgl. Köhler/Piper, a.a.O.,
Rdn. 114 zu § 3 UWG m.w.N.).

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So liegt der Fall hier. Die vorbeschriebene, mit 24 Monaten als
langfristig zu bezeichnende Bindung an einen bestimmten Provider
ist nicht nur ein das SIM-Lock-Handy-System in Abgrenzung zu
anderen Angeboten, beispielsweise das Pre-Paid-Card-System,
kennzeichnendes Element, sondern wegen seiner wirtschaftlichen
Folgen auch ein Umstand, der von erkennbar wichtigem Einfluss auf
die Entscheidung der Kunden nicht nur generell für eines der auf
dem Markt angebotenen Systeme, sondern gerade auch für das
streitbefangene System ist. Die Antragsgegnerinnen traf daher die
Pflicht, auch diesen, die Funktionsweise des beworbenen Angebots
charakterisierenden Umstand in der Werbung kenntlich zu machen.
Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil einen Hinweis
auch auf die dargestellte Kundenbindung für entbehrlich gehalten
hat, weil es sich dabei um einen Umstand handele, der sich als
waren- bzw. leistungstypische Eigenschaft von selbst verstehe,
überzeugt das nicht. Allerdings trifft es zu, dass eine
Aufklärungspflicht über Umstände, die selbstverständlich sind und
mit denen die umworbenen Kunden redlicherweise rechnen müssen,
nicht besteht (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 49 g zu § 3
UWG m.w.N.). Indessen kann die hier eintretende faktische
Kundenbindung meiner Ansicht nach nicht als ein derartiger, sich
von selbst verstehender Umstand eingeordnet werden. Es mag sein,
dass ein großer Teil der Kunden aufgrund seiner Marktkenntnisse
damit rechnet, dass die günstige Preis-stellung für das beworbene
Angebot nur durch eine im Vergleich gegenüber dem herkömmlichen
Pre-Paid-Card-System längerfristige Bindung an einen bestimmten
Provider "erkauft" wird. Dafür, dass dieser Teil der
Werbeadressaten aber die konkrete Gestaltung dieser Bindung,
insbesondere deren an die "klassischen" Kartenverträge
heranreichende Dauer, kennt oder redlicherweie damit rechnen muss,
spricht indes nichts. Hinzu kommt, dass ein anderer ebenfalls als
nicht unerheblich einzuschätzender Teil des angesprochenen
Publikums, der sich aufgrund der Werbeanzeige der
Antragsgegnerinnen erstmals für den Erwerb eines Mobiltelefons
interessiert, nicht über die notwendigen Marktkenntnisse verfügt,
namentlich die diversen Systeme und dabei zu beobachtenden
Preisgestaltungen nicht kennt, die ihm eine Einordnung des hier
beworbenen Angebots in bezug auf eine längerfristige Bindung an
einen Provider ermöglichen könnten. Auch wenn Handys mittlerweile
ein weite Verbreitung gefunden haben, gibt es solche, als nicht
lediglich unrelevant zu bezeichnenden Adressatenkreise immer noch,
und zwar hauptsächlich wohl in der mittleren und älteren
Generation, die bisher am Erwerb eines Mobiltelefons nicht
interessiert waren, sich aber dem Druck der Verhältnisse zu beugen
beginnen und die sich als Neueinsteiger erstmals mit einem
entsprechenden Angebot befassen. Die Struktur und Arbeitsweise der
verschiedenen Angebote auf dem Markt für Mobiltelefone, der in
verhältnismäßige kurzer Folge immer neue und neu strukturierte
Angebote hervorbringt, zählt dabei noch nicht zum Allgemeingut, das
bei dem Werbepublikum, welches von solche Angeboten angesprochen
wird, als selbstverständlich vorausgesetzt werden kann.

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Trifft die Antragsgegnerinnen nach alledem die Pflicht, die
Werbeadressaten auf die mit dem beworbenen SIM-Lock-Handy-Angebot
verbundene tatsächliche Bindung an einen bestimmten Provider
hinzuweisen, so leistet die vorliegend zu beurteilende Werbung eine
solche Information indessen nicht. Denn sie enthält keinerlei
Hinweise, die einen zuverlässigen Rückschluss auf die 24-monatige
Bindung der aktiven Handy-Nutzung an die Karte nur eines Providers
einschließlich der kostenträchtigen Folgen eines vorzeitigen
Wechsels zu einem anderen Provider vermitteln. Im Text der
Werbeanzeige wird an keiner Stelle der Begriff
"SIM-Lock/SIM-Lock-Handy" erwähnt, so dass selbst diejenigen
Kunden, denen dieser Begriff überhaupt etwas sagt, nicht ohne
weiteres auf die oben erwähnte faktische Kundenbindung gestoßen
werden. Der einzige Hinweis, der auf eine längerfristige Bindung
der Kunden an einen bestimmten Provider, nämlich Debitel,
hindeutet, findet sich mit der Angabe "Mindestens ein Jahr
erreichbar" in der mit "Partnervermittlung" überschriebenen Rubrik,
in der u.a. der D2 CallYa-Tarif beschrieben ist. Dieser Hinweis ist
nach meinem Dafürhalten aber nicht geeignet, den tatsächlichen
Charakter des beworbenen Angebots offenzulegen. Denn die passive
Erreichbarkeit für mindestens ein Jahr ist grundsätzlich auch im
Pre-Paid-Card-System möglich und stellt daher für sich genommen
kein Indiz dar, welches die mit dem beworbenen
SIM-Lock-Handy-Angebot verbundene faktische Bindung an einen
Provider mit der erforderlichen Klarheit zu erkennen gibt.
Entsprechendes gilt für den weiteren, in der vorgenannten Rubrik
enthaltenen Vermerk "Preis gilt nur inkl. D2-CallYa-Card", der das
an der Preisangabe angebrachte "Sternchen" aufschlüsseln soll.
Ungeachtet der sowohl hinsichtlich der Schriftgröße als auch
hinsichtlich des Ortes der Unterbringung zu bemerkenden Dezenz des
erwähnten Vermerks gibt er inhaltlich keinen zuverlässigen Hinweis
auf die bei Wahrnehmung des Angebots eintretende Kundenbindung an
einen bestimmten Provider. Die Angabe "Partnervermittlung" leistet
diese Klarstellung ebenfalls nicht, weil diese vor dem Hintergrund
des Pre-Paid-Card-Systems ebensogut als Angabe der Tarifstruktur
des die Gespräche vermittelnden Providers gewertet werden kann, die
- nur - das Erstguthaben bzw. dessen "Wert" erläutert. Selbst wenn
aber die Angabe "Partnervermittlung" als Hinweis auf etwas anderes
als das Pre-Paid-Card-System gewertet werden sollte, so macht dies
die tatsächlich eintretende Kundenbindung nicht deutlich.

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Indem die Antragsgegnerinnen die mit dem beworbenen Angebot
verbundene faktische Bindung der Kunden nicht hinreichend
offenbaren, wird aber bei einem mehr als nur unbeachtlichen Teil
des angesprochenen Verkehrs, namentlich den Werbeadressaten, die
bisher nur Erfahrung mit dem Pre-Paid-Card-System erworben haben
und deren Erwartungshorizont durch dieses maßgeblich geprägt wird,
die Vorstellung geweckt, bereits nach Verbrauch des auf der Karte
gespeicherten Erst-Guthabens in der Wahl des Providers frei zu
sein. Ein anderer, ebenfalls als nicht unerheblich einzuschätzender
Teil dieser Verbraucher wird zwar möglicherweise von einer längeren
Bindung ausgehen, dabei jedoch keine Zeitspanne erwarten, die an
einen "klassischen" Kartenvertrag heranreicht, sondern deutlich
darunter bleibt. Soweit die Antragsgegnerinnen in diesem
Zusammenhang auf den niedrigen Preis für das Handy sowie die Angabe
verweisen, dass dieser nur in Verbindung mit einer D2 CallYa-Karte
gilt, wird das Entstehen einer solchen Erwartung dadurch nicht
verhindert. Denn der Preis von 88,00 DM ist selbst unter
Berücksichtigung des ohne Berechnung abtelefonierbaren Betrages
nicht derart niedrig, dass sich dem Verkehr bei ungezwungener
Betrachtung der Gedanke aufdrängen muss, er werde nur bei einer
langfristigen - konkret: zweijährigen - Kundenbindung möglich sein.
Die Annahme, dass es sich dabei um das aus anderen Gründen - z.B.
dem Aushandeln besonders günstiger Einkaufskonditionen durch Media
Markt - preisgünstige Angebot eines Handy´s handelt, liegt
ebenfalls nahe.

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Die dargestellte Fehlvorstellung, sich nach Abtelefonieren des
Erstguthabens frei, jedenfalls aber nach einer erheblich kürzeren
Zeitspanne als zwei Jahre für einen Provider entscheiden zu können,
ist dabei auch von offenkundiger wettbewerblicher Relevanz. Denn
die Erwartung, nach verhältnismäßig kurzer Zeit zu einem ggf.
günstigere Konditionen bietenden Provider wechseln zu können, ist
geeignet, die Aufmerksamkeit der Kunden für das beworbene Angebot
in einem Maße zu wecken, das diesem - bei Offenlegung der
tatsächlichen Bindung - andernfalls nicht zuteil geworden wäre.

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Den Antragsgegnerinnen ist es dabei schließlich zumutbar, den
angesprochenen Verkehr über die mit dem beworbenen Angebot
verbundene Besonderheit, nämlich die zweijährige faktische Bindung
des Kunden, der das Handy aktiv nutzen will, an einen bestimmten
Provider klarzustellen, so dass auch die gebotene
Interessenabwägung zu ihren Lasten ausgeht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.