Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-02, Aktenzeichen 15 A 2328/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0902.15A2328.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die
Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor
der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Im Gebiet des Klägers befindet sich die ehemalige Bauschuttdeponie B. -
C. , auf der zwischen 1977 und 1980 mindestens 933 Fässer mit
chlorkohlenwasserstoffhaltigen Destillationsschlämmen aus chemischen
Reinigungen abgelagert wurden. In den ab 1986 errichteten
Grundwassermessstellen im Abstrom der Deponie wurden ansteigende
Chlorkohlenwasserstoffgehalte (CKW-Gehalte) festgestellt. In 150 Meter Entfernung
von der Bauschuttdeponie befindet sich das Naturschutzgebiet "Mittleres C1.
" mit dem C2. Bach, in den Grundwasser übertritt. Seit längerem bemühten sich
verschiedene Behörden um eine Gefährdungsabschätzung und Sanierung der
Deponie. Etwa ab Mitte 1993 stieg die gemessene CKW-Konzentration im
Grundwasser deutlich an und erreichte Spitzenwerte im Jahre 1994. Zwischen den
beteiligten Behörden bestand daraufhin Einigkeit, unverzüglich eine
Sanierungsuntersuchung durchzuführen und anschließend die Deponie zu sanieren.
Mit Schreiben vom 18. August 1994 wies die Beklagte den Kläger auf seine
Zuständigkeit zur Bekämpfung des Grundwasserschadens hin und forderte ihn auf, in
Abstimmung mit ihr einen Förderantrag zu stellen.

3

Mit Schreiben vom 24. August 1994 legte der Kläger einen solchen Förderantrag
vor, der durch Zuwendungsbescheid vom 6. September 1994 positiv beschieden
wurde. Gegenstand der Förderung war eine erweiterte
Gefährdungsabschätzung/Sanierungsuntersuchung für die Deponie. Im Rahmen
dieses Gutachtens sollten als Fremdleistungen von Dritten Grundwassermessstellen
und Brunnen errichtet werden. Dem Bescheid waren die allgemeinen
Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (GV)
(ANBest-G) beigefügt. Diese bestimmten unter Nr. 3 "Vergabe von Aufträgen": "Bei
der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem
Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten."

4

In Absprache mit der Beklagten schloss der Kläger am 7./9. Dezember 1994 mit
dem geologischen Büro P. einen entsprechenden Ingenieurvertrag. Dieses
erstellte den Entwurf für eine Ausschreibung für den Bau von
Grundwassermessstellen und eines Brunnens, den es mit Schreiben vom 12. Januar
1995 vorlegte. Dazu nahm das Staatliche Umweltamt B1. mit Schreiben vom
24. Januar 1995 Stellung. Mit Schreiben vom 2. März 1995, das am folgenden Tag
abgesandt wurde, forderte der Kläger sieben Firmen auf, ein Angebot abzugeben.
Sechs Firmen gaben ein Angebot ab. Aufgrund des Submissionstermins am 24. März
1995 wurde der Firma I. Wasserbau GmbH und Co. KG der Auftrag erteilt.
Davon unterrichtete der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 7. April 1995.

5

Im Jahre 1997 stieg die Konzentration von leichtflüchtigen halogenierten
Kohlenwasserstoffen (LHKW) an der Grundwassermessstelle P2 auf über
500 Mikrogramm pro Liter an, nachdem sie zuvor jahrelang unter der Hälfte dieses
Wertes gelegen hatte. Unter dem 21. Juli 1997 beantragte der Kläger in Abstimmung
mit der Beklagten eine Erhöhung der bereits mit Bescheid vom 6. September 1994
gewährten Förderung unter anderem für den Bau weiterer zwei
Grundwassermessstellen und eines Brunnens im Bereiche des Einzugsgebietes der
Messstelle P2. Mit Änderungsbescheid Nr. 5 vom 25. September 1997 gewährte die
Beklagte eine weitere Zuwendung unter anderem für die Errichtung zweier
Grundwassermessstellen und eines Sanierungsbrunnens. Unter der Überschrift
"Bewilligungsrahmen" verfügte die Beklagte, dass die Nebenbestimmungen des
Zuwendungsbescheides vom 6. September 1994 auch für diesen
Änderungsbescheid Geltung hätten. Unter dem 30. September teilte das Staatliche
Umweltamt B1. dem Kläger mit, dass der bereits im Juli festgestellte starke
Anstieg der LHKW-Gehalte an der Messstelle P2 bestätigt worden sei und dass
deshalb die Ermittlung der LHKW-Fahne im Umfeld der Messstelle aus fachlicher
Sicht umgehend notwendig sei. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 forderte der
Kläger acht Firmen zur Abgabe eines Angebotes auf. Zum Submissionstermin am
30. Oktober 1997 legten sieben Firmen ein Angebot vor, von denen das der Firma
I. mit Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 1997, nach einem
fehlgeschlagenen Versuch am 2. Januar 1998 erneut zur Post gegeben,
angenommen wurde.

6

Im Jahre 2002 prüfte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt L. die hier in Rede
stehenden Förderungsmaßnahmen. Mit Schreiben vom 20. August 2002 legte es der
Beklagten die Prüfungsmitteilungen vor. In diesen wurde ausgeführt, dass die vom
Kläger angeführten Gründe, dass besondere Fachkunde für die Arbeiten erforderlich
gewesen seien, eine beschränkte Ausschreibung nicht gerechtfertigt hätten und
daher ein schwerer Verstoß gegen die Vergabebestimmungen vorliege. Die Beklagte
wurde aufgefordert zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine anteilige
Kürzung der Zuwendungen in Betracht komme, und über das Veranlasste und das
Ergebnis Mitteilung zu machen.

7

Nach Anhörung des Klägers verfügte die Beklagte unter dem 13. Februar 2003
bezüglich der hier in Rede stehenden Subvention einen teilweisen Widerruf der
Zuwendungsbescheide vom 6. September 1994 und 25. September 1997 mit
Wirkung für die Vergangenheit und setzte die zu erstattende Leistung auf 58.389,53
Euro fest. Es handelte sich um eine anteilige Kürzung in Höhe von 20 Prozent der
ausgezahlten Fördermittel. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Der
Förderbescheid werde teilweise widerrufen, weil eine mit dem Verwaltungsakt
verbundene Auflage nicht erfüllt worden sei. Der Kläger habe nämlich entgegen den
Vergabebestimmungen eine beschränkte statt einer öffentlichen Ausschreibung
vorgenommen. Die von ihm dafür angeführte Begründung, für die ausgeschriebene
Maßnahme sei eine besondere Fachkunde, Geräteausstattung, Erfahrung und
Zuverlässigkeit erforderlich, könne diese Ausschreibungsart nicht rechtfertigen. Nach
den Erfahrungen der Beklagten hätte sich bei einer öffentlichen Ausschreibung ein
größerer Kreis an Interessenten beworben. Damit wäre eventuell eine
wirtschaftlichere Vergabe möglich geworden. Die notwendigen Fachkundenachweise
vom Auftragnehmer hätten auch im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung
gefordert werden können, da nach dem Vergaberecht auch für diese Form der
Ausschreibung ausdrücklich die Vorlage entsprechender Nachweise der Eignung
hätte verlangt werden können. Die Gefahr, dass sich bei einer öffentlichen
Ausschreibung ein Generalunternehmen beworben hätte, das seinerseits Teile des
Auftrags auf nachgeordnete Unternehmen übertragen hätte, könne die beschränkte
Ausschreibung nicht rechtfertigen. Maßgeblich sei alleine, ob das sich bewerbende
Unternehmen die Leistung fachgerecht und mit der erforderlichen Sorgfalt erbringen
könne, wobei es keine Rolle spiele, ob ein Einzelunternehmer oder eine
Generalunternehmer unter Mithilfe eines Subunternehmers tätig werde. Die
Annahme, dass bei einem Generalunternehmer höhere Nachtragskosten entstünden,
sei rein spekulativ. Es werde von einer vollständigen Rückforderung der Subvention
abgesehen und lediglich eine Mindestkürzung in Höhe von 20 Prozent der
Gesamtzuwendungen verfügt, um damit die Einwendungen des Klägers zu
berücksichtigen.

8

Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte durch
Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2003 zurück, sie setzte aber die Höhe des
widerrufenen Betrages und die Gesamtrückforderung auf 43.792,15 Euro fest. Zur
Begründung führte sie aus: Es liege der Widerrufsgrund eines Verstoßes gegen die
Auflage vor, die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze zu beachten. Es habe keine zulässige Ausnahme dafür
vorgelegen, von der öffentlichen Ausschreibung abzuweichen. Insoweit verwies die
Beklagte auf die Begründung ihres Widerrufs- und Rückforderungsbescheides. Auch
sei die Auswahl der zum Angebot aufgeforderten Unternehmen zu bemängeln. Aus
vergabe- und wettbewerbsrechtlicher Sicht sei es höchst zweifelhaft, die
Ausschreibung lediglich auf solche dem Auftraggeber bzw. dem Gutachter bereits
bekannte Unternehmen zu beschränken. Dadurch würden andere mögliche
Auftragnehmer, insbesondere aus anderen Regionen, benachteiligt. Auch komme es
dann zu einer unerwünschten Verflechtung von Behörden und Unternehmen. Die
beschränkte Ausschreibung könne auch nicht mit der Dringlichkeit der
auszuführenden Maßnahme begründet werden. Das zeige sich schon an dem
Umstand, dass zwischen dem Zuwendungsbescheid vom 6. September 1994 und
der Aufforderung vom 2. März 1995 an die ausgewählten Unternehmen, Angebote
abzugeben, rund 6 Monate lägen. Auch sei die Frist zwischen dem Versand der
Unterlagen und dem Eröffnungstermin von 22 Kalendertagen mehr aus ausreichend
bemessen und der Zeitraum für die Prüfung und Wertung der Angebote von 14
Tagen unverhältnismäßig lang. Insgesamt schließe der Zeitraum zwischen der
Bewilligung der Zuwendung Anfang September 1994 und der Erstellung der ersten
Bohrstellen im Mai/Juni 1995 mit rund neun Monaten eine Dringlichkeit als Argument
für die gewählte Vergabeart aus. Gleiches gelte auch für die Vergabe zweier weiterer
Grundwassermessstellen und eines Brunnens. Hier hätte die Maßnahme unter
Beachtung der VOB-Fristen im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung
ausgeschrieben werden können. Allerdings werde die Kürzung der Fördermaßnahme
mit Rücksicht auf die bisherige Vergabepraxis im Altlastenbereich und den Umstand
der Abstimmung des Klägers mit Fachbehörden im Vorfeld der Maßnahme auf 15
Prozent der Gesamtzuwendung reduziert.

9

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben und vorgetragen: Ein
Auflageverstoß liege schon deshalb nicht vor, weil Nr. 3 ANBestG keine Auflage sei,
da die Vorschrift bloß die Einhaltung der bestehenden Bestimmungen des
Haushaltsrechts verlange. Außerdem sei die Rücknahme verfristet, da sie später als
ein Jahr nach Kenntnis der Behörde von den Tatsachen, welche den Widerruf des
Bescheides rechtfertigten, erfolgt sei. Dabei komme es nicht auf den Prüfbericht des
Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes an, da die Überwachung der Einhaltung des
Haushaltsrechts Sache der Beklagten sei. Hier habe sie spätestens im April 1995
von der beschränkten Ausschreibung Kenntnis erhalten. Dem habe das
Rechnungsprüfungsamt sieben Jahre später keine neuen Tatsachen hinzugefügt.
Auch aus den Verwendungsnachweisen, die am 12. September 2000 eingereicht
worden seien, habe die Beklagte Kenntnis von der beschränkten Ausschreibung
gehabt. Außerdem sei eine Rückforderung bei einer solange abgeschlossenen
Maßnahme für den Kläger unzumutbar. Im Übrigen seien die Vergabevorschriften
aber auch eingehalten worden. Eine beschränkte Ausschreibung sei zulässig, wenn
eine besondere Erfahrung und Fachkunde des Auftragnehmers erforderlich oder der
Fall dringlich sei. Hier sei eine besondere Fachkunde erforderlich gewesen.
Bohrungen im Altlastenbereich erforderten mehr, als normale Ausbildungsgänge an
Kenntnissen vermittelten. Vielmehr sei hier eine Spezialausbildung erforderlich. Die
Auswahl der angeschriebenen möglichen Auftragnehmer sei nicht zu beanstanden.
Insbesondere verfüge die zum Zuge gekommene Firma I. bundesweit über
Niederlassungen. Die Auftragsvergabe sei schließlich auch dringlich gewesen. Dabei
könne der Zeitraum zwischen der Bewilligung der Subvention und dem Zuschlag
nicht maßgeblich sein. Über die Vergabeart habe nämlich erst entschieden werden
können, nachdem der Gutachter den Sanierungsweg ausschreibungsfähig dargelegt
habe. Außerdem habe der notwendige Zeitraum für die Vergabe nicht vom Kläger
alleine bestimmt werden können. Es habe erheblicher Abstimmungsbedarf mit der
Beklagten über die Vergabemodalitäten bestanden. Außerdem müsse berücksichtigt
werden, dass für eine beschränkte Ausschreibung - im Gegensatz zu einer
freihändigen Vergabe - keine besondere Dringlichkeit erforderlich sei. Hier habe
wegen der hohen CKW-Belastung ein sofortiger Sanierungsbedarf bestanden. Die
Beklagte selbst sei mit einer beschränkten Ausschreibung einverstanden gewesen.
Zumindest liege ein Ermessensfehler vor, da die Beklagte wegen ihrer Mitwirkung an
dem Ausschreibungsvorgang von einer Rückforderung hätte absehen müssen.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. Februar
2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2003 in Höhe
eines Betrages von 42.116,14 Euro aufzuheben.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hat auf die Begründung des Widerspruchsbescheides verwiesen und
ergänzend vorgetragen: Der Widerruf sei nicht verfristet, da aus der Zusendung des
Submissionsprotokolls im April 1995 außerhalb der Verwendungsnachweisprüfung
kein Anhaltspunkt für ein unaufschiebbares Einschreiten habe gefolgert werden
können. Die angeblich notwendige Fachkunde für die zu vergebende Maßnahme
könne eine beschränkte Ausschreibung nicht rechtfertigen, da sonst im
Altlastenbereich nie öffentlich auszuschreiben wäre. Die eine beschränkte
Ausschreibung rechtfertigende Dringlichkeit einer Maßnahme müsse verneint
werden, wenn im Vorfeld oder nach erfolgter Vergabe zeitlich gestreckt vorgegangen
werde. Das Entstehen der Dringlichkeit dürfe nämlich nicht im Verhalten des
Auftraggebers begründet sein. Schließlich könne dem Kläger auch kein
Vertrauensschutz für das Behalten der Förderung gewährt werden, da öffentliche
Rechtsträger keinen Vertrauensschutz genössen. Außerdem habe der Kläger den
Widerrufstatbestand durch sein Verhalten selbst herbeigeführt, so dass ihm kein
Vertrauensschutz zugebilligt werden könne. Auch überwiege das öffentliche
Rückforderungsinteresse ein eventuelles Vertrauensinteresse des Klägers. Soweit er
sich auf Abstimmungsgespräche zwischen ihm und der Beklagten berufe, sei dies bei
der Festsetzung der Höhe der widerrufenen Zuwendung und der Rückforderung
eingeflossen.

15

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der
Beklagten, mit der sie vorträgt: Die vergaberechtliche Dringlichkeit könne nicht mit
einer Dringlichkeit im Gefahrenabwehrrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr müsse
sich dieser Begriff an der Hierarchie der Vergabearten orientieren, die grundsätzlich
den Vorrang der öffentlichen Ausschreibung vorsehe. Die Unzweckmäßigkeit einer
öffentlichen Ausschreibung müsse sich aus der Eigenart der Leistung oder aus mit
dieser zusammenhängenden besonderen Umständen ergeben. Daher komme es
nicht auf die allgemeine Dringlichkeit an, sondern darauf, ob durch eine beschränkte
Ausschreibung ein Zeitvorteil erreicht werden könne. Dabei sei es anerkannt, dass
sich ein Auftraggeber nicht auf die Dringlichkeit berufen könne, wenn sich die
Vergabe in der vorausgegangenen Planungsphase durch Verschulden des
Auftraggebers verzögert habe. Hier sei eine relevante Zeitersparnis nicht zu
erkennen: Hinsichtlich der fünf Grundwassermessstellen und des Brunnens liege ein
Zeitraum von 36 Tagen zwischen der Aufforderung vom 2. März 1995, ein Angebot
abzugeben, und der Vergabe am 6. April 1995. Dabei müsse berücksichtigt werden,
dass aufgrund der nur beschränkten Ausschreibung die besondere Sachkunde der
angeschriebenen Firmen nicht mehr habe geprüft werden müssen. Auch bei der
Auftragsvergabe im Jahre 1997 sei das Zeitfenster von 39 Kalendertagen
ausreichend gewesen für eine öffentliche Ausschreibung. Auch das
Transparenzgebot sei verletzt, weil die Abweichung von einer öffentlichen
Ausschreibung nicht detailliert und nachvollziehbar in einem Vergabevermerk nach
§ 30 VOB/A niederlegt worden sei. Das sei schon deshalb bedeutsam, weil der
Kläger sich erst im Nachhinein auf die Dringlichkeit der Maßnahme berufen habe.
Jedenfalls schließe der Umstand eines langen Zeitraums zwischen den
Zuwendungsbescheiden und der Aufforderung an ausgewählte Unternehmen, ein
Angebot abzugeben, der jedenfalls vom Kläger mitverschuldet worden sei, eine
Dringlichkeit aus. Hinsichtlich der Höhe der widerrufenen und zurückgeforderten
Zuwendung liege kein Ermessensfehler vor, da wegen der entsprechenden
Unsicherheiten lediglich 15 Prozent der Fördersumme betroffen sei.

16

Die Beklagte beantragt,

17

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Der Kläger wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und trägt
ergänzend vor: Die beschränkte Ausschreibung sei zulässig gewesen. Auch dabei
handele es sich nämlich um eine Ausschreibung. Diese Ausschreibungsform habe
sich hier aufgedrängt, da im Bereich der Altlastensanierung eine außergewöhnliche
Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit beim Auftragnehmer erforderlich sei.
Außerdem hätten die feinstkörnigen Bodenschichten besonders hohe Anforderungen
an die Bohrungen gestellt. Eine Abfrage der Leistungsfähigkeit im Vergabeverfahren
hätte einen Zeitverlust im Rahmen der Angebotsprüfung zur Folge gehabt. Dann
wäre eine Prüfung nicht binnen 14 Tagen, sondern allenfalls binnen 28 Tagen
möglich gewesen. Hier habe auch kein öffentlicher Teilnahmewettbewerb stattfinden
müssen, da dies zu einer Verzögerung von zwei bis drei Wochen geführt hätte. Die
Dringlichkeit könne nicht mit Verzögerungen nach dem Vergabezeitpunkt begründet
werden. Unerheblich sei, dass ein Vergabevermerk nicht gefertigt worden sei. Dabei
handele es sich um eine reine Formvorschrift, deren Einhaltung unterhalb der EU-
Schwellenwerte sogar nur empfohlen werde. Überlegungen zur Vergabeart seien
auch tatsächlich angestellt worden, da das Rechnungsprüfungsamt des Kreises in
die Vergabe eingeschaltet worden sei. Alle diese Gesichtspunkte seien ebenso
maßgeblich für die Vergabe 1997. Die Richtigkeit des vergaberechtlichen Handels
des Klägers werde durch die mit Runderlass des Innenministeriums vom 22. März
2006 aufgestellten Vergabegrundsätze belegt. Nach Nr. 7.1 dieser Grundsätze
könne eine beschränkte Ausschreibung ohne weitere Einzelbegründung bei der
Vergabe von Leistungen bis zum Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) von höchstens
300.000 Euro im Tiefbaubereich erfolgen. So sei im Altlastenbereich bundesweit
schon seit Jahren vorgegangen worden.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten und des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu
beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

23

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der
zulässigen Klage zu Recht stattgegeben. Der angegriffene Widerrufs- und
Rückforderungsbescheid ist rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Bescheid kann
sich im angefochtenen Umfang nicht auf §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 49a Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)
stützen. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zur
Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt, auch nachdem er unanfechtbar
geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen
werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der
Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Soweit ein solcher Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit
zurückgenommen wurde, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Dabei ist
die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen.

24

Die Voraussetzungen für einen Widerruf liegen nicht vor, weil der Kläger nicht
gegen eine solche Auflage verstoßen hat. Allerdings gab es in Form der Nr. 3 der
dem Bescheid vom 6. September 1994 beigefügten und im 5. Änderungsbescheid
vom 25. September 1997 in Bezug genommenen ANBest-G eine Auflage, bei der
Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem
Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten.

25

Vgl. dazu, dass es sich bei einem solchen Bestandteil eines
Subventionsbescheides um eine Auflage handelt, OVG NRW, Urteil vom 12. Juni
2007 - 15 A 1243/05 , NWVBl. 2008, 66.

26

Diese Vergabegrundsätze waren im hier relevanten Zeitraum von 1995 bis 1997
die nach § 31 der Gemeindehaushaltsverordnung vom 9. Dezember 1972 (GV.NRW.
S. 418) bzw. vom 14. Mai 1995 (GV.NRW. S. 516) - GemHVO a.F.- maßgeblichen
Vergabegrundsätze. Nach § 31 Abs. 1 GemHVO a.F. musste der Vergabe von
Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des
Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder
freihändige Vergabe rechtfertigten. Nach Abs. 2 der Vorschrift waren bei der Vergabe
von Aufträgen die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Innenministerium
bekannt gab. Diese Vergabegrundsätze waren u.a. in der - nachfolgend näher
bezeichneten - Verdingungsordnung, auf die Nr. 2 Buchstabe a des Runderlasses
des Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl.NRW. S. 1187) verwies, enthalten.
Die im Runderlass des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993
bekannt gemachte Fassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A,
(MBl.NRW. S. 1128) - VOB/A - regelte in § 3 die Art der Vergabe: § 3 Nr. 2 VOB/A
schrieb vor, dass eine öffentliche Ausschreibung stattfinden müsse, wenn nicht die
Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigten.
Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c war eine beschränkte Ausschreibung zulässig,
wenn die öffentliche Ausschreibung aus anderen als den unter Buchstaben a und b
genannten Gründen (unverhältnismäßiger Aufwand, kein annehmbares Ergebnis)
unzweckmäßig war, etwa wegen Dringlichkeit oder Geheimhaltung.

27

Nach diesen Grundsätzen war die beschränkte Ausschreibung 1995 zulässig.
Für die vergaberechtliche Zulässigkeit kommt es nicht darauf an, wie die
Verdingungsordnung in der behördlichen Praxis gehandhabt wird. Zwar ist die VOB
durch den vorerwähnten Runderlass des Innenministeriums eingeführt worden und
hat somit den Charakter einer Verwaltungsvorschrift. Bei einem aus dem
Gleichheitsgebot begründeten Anspruch auf Einhaltung von Verwaltungsvorschriften
sind diese nicht wie Normen auszulegen, sondern es ist die tatsächliche
Handhabung der Verwaltungsvorschriften maßgebend.

28

Vgl. Möstl, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 18 Rn.
4, § 19 Rn. 21.

29

Darum geht es hier jedoch nicht. Vielmehr ist die durch den vorerwähnten
Runderlass eingeführte und im Ministerialblatt NRW für die Gemeinden hinreichend
zugängliche Verdingungsordnung kraft § 31 Abs. 2 GemHVO als für die Gemeinden
verbindlich erklärt worden. Sie nimmt damit kraft dieser Verweisung an der
Rechtsnormqualität der Gemeindehaushaltsverordnung teil und unterliegt den
Auslegungsregeln für Normen.

30

Vgl. zur Rechtsverbindlichkeit der so eingeführten Verdingungsordnungen
Steup/Schneider/Lienen, Gemeindehaushaltsrecht Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., §
31 GemHVO Rn. 6.

31

Die Methode ähnelt somit der Verbindlichmachung der Verdingungsordnungen in
dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden
Vergabeverfahren mit Auftragswerten über den EU-relevanten Schwellenwerten: §
97 Abs. 6 GWB ermächtigt die Bundesregierung zum Erlass einer
Vergabeverordnung. Die auf dieser Grundlage ergangene Vergabeverordnung i.d.F.
der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch
Änderungsverordnung vom 23. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2334), erklärt in ihren §§ 4
bis 6 im Bundesanzeiger bekanntgemachte Verdingungsordnungen als
verbindlich.

32

Zu dieser Verweisungstechnik und deren verfassungsrechtlicher Zulässigkeit vgl.
Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 164, 168 f.; zu den Voraussetzungen für die
Erhebung privaten Regelwerks zu gemeindlichem Satzungsrecht vgl. OVG NRW,
Urteil vom 9. Mai 2006 - 15 A 4247/03 -, NWVBl. 2006, 461.

33

Grundsätzlich bestand nach § 31 Abs. 1 GemHVO a.F. und § 3 Nr. 2 VOB/A eine
Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Andere Vergabearten bedurften der
Rechtfertigung. Hier war die beschränkte Ausschreibung gerechtfertigt, weil die
öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig war (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A).
Deshalb durfte sich der Kläger für eine beschränkte Ausschreibung entscheiden.

34

Das Merkmal der Unzweckmäßigkeit verweist zwar inhaltlich auf Gesichtspunkte
kontextabhängiger Sachrichtigkeit, wie sie typischerweise Ermessenserwägungen zu
Grunde liegen.

35

Vgl. Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., § 10
Rn. 1, 58.

36

Dennoch ist der Begriff der Unzweckmäßigkeit hier ein unbestimmter
Rechtsbegriff, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der Überprüfung durch die
Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt, weil er die tatbestandliche Voraussetzung
dafür ist, dass die Wahl der beschränkten Ausschreibung eröffnet wird.

37

Das Merkmal der Unzweckmäßigkeit der öffentlichen Ausschreibung ist nicht
schon dann erfüllt, wenn überhaupt Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte gegen eine
öffentliche und für eine beschränkte Ausschreibung sprechen. Die beschränkte
Ausschreibung ist nicht schon dann zulässig, wenn sie zweckmäßig ist, sondern nur
dann, wenn die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig ist. Deshalb müssen die
Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die beschränkte Ausschreibung so gewichtig
sein, dass sie die für eine öffentliche Ausschreibung eindeutig überwiegen. Das ist
der Fall, wenn das Beschaffungsziel mit der öffentlichen Ausschreibung nicht effektiv
erreicht werden kann.

38

Vgl. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Teile A und B, 16. Aufl., § 3
VOB/A Rn. 38.

39

Erst dieses restriktive Verständnis wahrt den Ausnahmecharakter der
beschränkten Ausschreibung gegenüber dem Regelfall öffentlicher Ausschreibung.
In die so anzustellende Abwägung der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte ist einerseits
alles einzustellen, was für eine öffentliche Ausschreibung spricht, und andererseits
alles, was für eine beschränkte Ausschreibung spricht, wobei Maßstab der mit der
jeweiligen Ausschreibungsart nach den Vergabegrundsätzen verfolgte Zweck ist.

40

Zur Abwägung bei der Wahl der Vergabeart vgl. Ax/Schneider/Nette, Handbuch
Vergaberecht, Kap. 7 Rn. 23.

41

Erforderlich ist allerdings nicht, dass alleine die Entscheidung für eine
beschränkte Ausschreibung rechtmäßig ist, dass also eine Entscheidung für die
öffentliche Ausschreibung so unzweckmäßig ist, dass sie gar nicht gewählt werden
dürfte. Auch wenn nämlich eine öffentliche Ausschreibung gegenüber einer
beschränkten Ausschreibung unzweckmäßig ist, darf grundsätzlich rechtmäßig auch
eine öffentliche Ausschreibung stattfinden.

42

Vgl. Dippel, in: Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl., § 3
VOB/A Rn. 22.

43

Daraus ergibt sich, dass alleine der Umstand, dass innerhalb des zur Verfügung
stehenden Zeitraums eine öffentliche Ausschreibung noch möglich gewesen wäre,
wie die Beklagte geltend macht, noch keinen Vergabeverstoß begründet: Wenn die
öffentliche Ausschreibung wegen Zeitmangels nicht durchgeführt werden kann, ist
diese Ausschreibungsart nicht bloß unzweckmäßig, sondern sogar unmöglich. Nur
wenn von vornherein absehbar ist, dass im Laufe des Verfahrens eintretende
Verzögerungen zu einem so späten Zuschlagszeitpunkt führen, dass bis zu ihm auch
ebenso eine öffentliche Ausschreibung möglich ist, kann diese nicht als
unzweckmäßig angesehen werden, sodass eine beschränkte Ausschreibung nicht
zulässig ist.

44

Weiter kommt es nicht darauf an, ob der Auftraggeber zutreffend das eindeutige
Überwiegen der Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für eine beschränkte
Ausschreibung festgestellt hat. Eine beschränkte Ausschreibung ist nicht erst dann
zulässig, wenn der Auftraggeber die öffentliche Ausschreibung zu Recht für
unzweckmäßig hält, sondern - wie es in § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A
formuliert ist - wenn sie "unzweckmäßig ist". Dieses Merkmal muss alleine objektiv
vorliegen.

45

Vgl. dazu, dass das zur freihändigen Vergabe ermächtigende
Tatbestandsmerkmal, dass "die Leistung besonders dringlich ist", objektiv vorliegen
muss, OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2000 - 4 A 277/99 -, Seite 3 des
amtlichen Umdrucks.

46

Daraus ergibt sich, dass es nicht darauf ankommt, dass der Kläger seine seiner
Zeit angestellten Überlegungen zur Vergabeart nicht in einem Vergabevermerk nach
§ 30 Nr. 1 VOB/A niedergelegt hat. Allerdings führt dieser formelle
Vergaberechtsverstoß dazu, dass eine dadurch bedingte Unmöglichkeit, den
relevanten Sachverhalt aufzuklären, zu Lasten des Auftraggebers geht.

47

Hier sind die ausschreibungsrelevanten Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte wie
folgt gegenüberzustellen: Es spricht grundsätzlich für eine öffentliche Ausschreibung,
dass damit unter Ausnutzung eines Leistungswettbewerbs und aller Chancen am
Markt das günstigste Angebot erzielt werden kann. Außerdem wird durch diese
Ausschreibungsart am wirkungsvollsten der Korruptions- und Manipulationsgefahr
begegnet.

48

Vgl. Runderlass des Innenministers "Vergabegrundsätze nach § 31 GemHVO"
vom 15. Juni 1993, MBl.NRW. S. 1187.

49

Zu Unrecht hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass
das Interesse potentieller Auftragnehmer an gleichmäßigem Zugang zu öffentlichen
Aufträgen von besonderem vergaberechtlichem Gewicht sei. Das mag in dem GWB
unterfallenden Vergabeverfahren so sein, da diese verschiedene EU-
Vergaberichtlinien zur Grundlage haben, die im Interesse des freien Waren- und
Dienstleistungsverkehrs eine Öffnung der nationalen Märkte für den internationalen
Wettbewerb verfolgen.

50

Vgl. Kulartz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht,
Einleitung Rn. 2 ff.

51

Demgegenüber geht es hier um ein nicht vom GWB erfasstes Vergabeverfahren,
bei dem die Bindung an das Vergaberecht kraft einer das Gemeindehaushaltsrecht in
Bezug nehmenden Auflage bewirkt wird. Das Vergaberecht verfolgt hier also
haushaltsrechtliche, nicht wettbewerbsrechtliche Zwecke.

52

Vgl. zu diesem Unterschied der Vergabeverfahren im unterschwelligen und im
überschwelligen Bereich Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 1 Rn.
27 f.; Antweiler, Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch
Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169).

53

Dem oben genannten gewichtigen haushaltsrechtlichen Zweck stehen hier
jedoch durchgreifende gegenläufige Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte entgegen.

54

Die mit der zu vergebenden Leistung verfolgte Verwaltungsaufgabe war dringlich,
sodass die Verzögerung, die mit einer öffentlichen Ausschreibung gegenüber einer
beschränkten verbunden ist, von beachtlichem Gewicht war. Die gegenüber
sonstiger Verwaltungstätigkeit hervorgehobene Dringlichkeit der hier verfolgten
Aufgabe ergibt sich aus ihrem Gefahrenabwehrcharakter: Schon seit langem war die
latente Gefährlichkeit der abgelagerten Fässer mit CKW-haltigen Schlämmen
bekannt, weswegen auch schon lange Grundwassermessstellen niedergebracht
worden waren. 1994 konkretisierte sich diese latente Gefährlichkeit, wie sich aus den
steigenden CKW-Konzentrationen ergab, wobei die Nähe des Naturschutzgebietes
mittleres C1. eine rasche Sanierung besonders eilbedürftig machte. Da aber
für die Sanierung erst weitere Untersuchungen angestellt werden mussten, in deren
Rahmen der hier Rede stehende Auftrag fiel, lag 1994/95 ohnehin noch ein langer
Weg bis zur endgültigen Sanierung vor dem Kläger. Daher sprachen gewichtige
Gründe dafür, die einzelnen Sanierungsschritte möglichst rasch anzupacken und
damit eine Vergabeart zu wählen, die rascher zum Ziele kam als eine öffentliche
Ausschreibung. Einer vor dem Hintergrund des langen Sanierungszeitraums nur
geringfügigen Beschleunigung bei einzelnen Sanierungsschritten kam deshalb ein
besonderes Gewicht zu, weil jederzeit mit einem massenhaften Fässerdurchbruch
gerechnet werden musste. Die Minimierung des Risikos durch auch nur geringfügige
Beschleunigung hatte angesichts des drohenden Schadens beachtliche Bedeutung.
Eine solche Beschleunigung wurde durch die beschränkte Ausschreibung
erzielt.

55

Hier betrug der Zeitraum von der am 3. März 1995 abgesandten Aufforderung
vom 2. März 1995 an die ausgesuchten Unternehmen, Angebote abzugeben, bis
zum Submissionstermin am 24. März 1995 22 Tage. Mit Schreiben vom 7. April 1995
wurde das Angebot der Firma I. angenommen. Eine öffentliche Ausschreibung
hätte demgegenüber zuerst eine Vergabebekanntmachung nach § 17 VOB/A
erfordert, für deren Vorbereitung und Durchführung selbst zusätzliche Zeit hätte
aufgewandt werden müssen. Für die Angebotsfrist (§ 18 VOB/A) hätte berücksichtigt
werden müssen, dass die Bewerber zur Abgabe des Angebots zuerst nach
Kenntnisnahme von der Vergabebekanntmachung die Verdingungsunterlagen hätten
anfordern und der Kläger diese hätte versenden müssen. Dabei kann nicht einfach
von der Mindestangebotsfrist von 10 Tagen nach § 18 Nr. 1 Satz 1 VOB/A
ausgegangen werden, da dies lediglich die absolute Untergrenze darstellt. Es muss
eine "ausreichende" Angebotsfrist gewährt werden. Daher ist jedenfalls von keiner
kürzeren Angebotsfrist als der hier im Rahmen der beschränkten Ausschreibung
gewährten auszugehen.

56

Insgesamt musste realistischerweise damit gerechnet werden, dass schon die
mit der Vergabebekanntmachung bei einer öffentlichen Ausschreibung bewirkte
Verzögerung mindestens eine Woche betragen würde. Die Wertung der Angebote
nach Eröffnung bis zum Zuschlag hätte sich ebenfalls verzögert, da voraussichtlich
mehr Angebote und insbesondere auch solche unbekannter Anbieter eingegangen
wären, deren Zuverlässigkeit im Gegensatz zur beschränkten Ausschreibung hätte
geprüft werden müssen. Eine solche Zuverlässigkeitsprüfung war hier schon deshalb
besonders angezeigt, weil nicht ein einfaches Niederbringen von Bohrlöchern in
Rede stand, sondern die Erstellung von Grundwassermessstellen und
Sanierungsbrunnen in einer altlastenkontaminierten Deponie. Eine solche
Verzögerung wäre auch eingetreten, wenn schon in der Vergabebekanntmachung
auf Nachweise für die Beurteilung der Eignung des Bieters hingewiesen worden wäre
(§ 17 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe s VOB/A), zumal dann die Angebotsfrist hätte
verlängert werden müssen. Der Wertungszeitraum hätte sich somit voraussichtlich
um mindestens eine Woche verzögert, so dass sich die Gesamtverlängerung auf
etwa zwei bis drei Wochen belaufen hätte, wie auch der Vertreter der Beklagten in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat.

57

Unabhängig von der somit sicher eintretenden Verzögerung bei einer öffentlichen
Ausschreibung gegenüber der beschränkten war der tatsächliche Umfang der
Verzögerung nicht absehbar und hätte auch weitaus größer ausfallen können. Dies
liegt in der Natur der öffentlichen Ausschreibung, bei der die Zahl und Qualität der
Teilnehmer im vorhinein nicht bekannt ist. Auch diese Unsicherheit sprach
angesichts des drohenden Schadens für die zeitlich straffer beherrschbare
beschränkte Ausschreibung.

58

Dem Kläger kann auch nicht vorgehalten werden, er habe das Vergabeverfahren
selbst unnötig verzögert. Dabei kommt es von vorneherein nicht auf den Zeitpunkt
des Erlasses des Subventionsbescheides vom 6. September 1994 an, denn dieser
hatte nicht die unmittelbare Vergabe der hier in Rede stehenden bohrtechnischen
Maßnahmen, sondern zunächst die Bestellung eines Gutachters zum Gegenstand.
Erst im Rahmen von dessen Auftrag sollten die bohrtechnischen Arbeiten vergeben
werden. Damit kann dem Kläger jedenfalls keine Verzögerung vorgehalten werden,
solange der Gutachtensentwurf für die Ausschreibung noch nicht vorlag. Da noch
Ende Januar 1995 im Rahmen der Abstimmung der Behörden das Staatliche
Umweltamt B1. Änderungen am Gutachtensentwurf des Leistungsverzeichnisses
für die Ausschreibung anregte, kann die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten
durch den Kläger mit Schreiben vom 2. März 1995 nicht als verzögerlich angesehen
werden.

59

Somit steht dem gewichtigen haushaltsrechtlichen Interesse an einer öffentlichen
Ausschreibung eine ebenfalls gewichtiges, für eine beschränkte Ausschreibung
streitendes Beschleunigungsinteresse gegenüber.

60

Das für die beschränkte Ausschreibung sprechende Interesse überwiegt hier
eindeutig das haushaltsrechtliche Interesse an einer öffentlichen Ausschreibung, weil
letzteres durch zwei Umstände deutlich gemindert ist: Der Wert des zu vergebenden
Auftrags war relativ gering. Das zum Zuge gekommene Angebot belief sich auf
knapp 240.000 DM. Damit ist auch der denkbare Haushaltsvorteil, der durch ein
günstigeres Angebot bei öffentlicher Ausschreibung möglicherweise zu erzielen
gewesen wäre, recht gering. Diese Überlegung wird durch Nr. 7.1 der
Vergabegrundsätze bestätigt, die durch Runderlass des Innenministeriums vom
22. März 2006 eingeführt wurden (MBl.NRW. S. 222). Danach soll eine beschränkte
Ausschreibung bei der Vergabe von Bauleistungen im Tiefbau ohne weitere
Einzelbegründung bis zu einem Auftragswert von höchstens 300.000 Euro zulässig
sein, also mehr als dem Doppelten des hier in Rede stehenden Auftragswertes.
Diese zutreffende Überlegung, dass der haushaltsrechtliche Ertrag einer öffentlichen
gegenüber einer beschränkten Ausschreibung bei Auftragswerten unter der
genannten Schwelle kaum noch ins Gewicht fällt, hat auch Geltung für die Frage der
Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung im hier in Rede stehenden
Zeitpunkt.

61

Zum zweiten sind die Nachteile des Verzichts auf eine öffentliche Ausschreibung
hier dadurch gemildert, dass der Wettbewerb nicht vollständig ausgeschaltet wurde,
wie es etwa bei einer freihändigen Vergabe der Fall gewesen wäre. Ein Wettbewerb
hat hier zwischen sieben ausgesuchten und leistungsfähigen Unternehmen
stattgefunden. Hinzu kommt, dass auch die Auswahl dieser Unternehmen in einem
relativ offenen Prozess unter Beteiligung eines externen Gutachters und der
Beklagten stattgefunden hat. Diese beiden Umstände vermindern das
haushaltsrechtliche Risiko eines relativ ungünstigen Angebotes soweit, dass der
Beschleunigungseffekt einer beschränkten Ausschreibung eine öffentliche
Ausschreibung als unzweckmäßig im Sinne des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. c VOB/A
erscheinen lässt.

62

Die vorstehenden Überlegungen gelten verstärkt für die Vergabe des Baus
zweier Grundwassermessstellen und eines Brunnens im Jahre 1997. Hier war wegen
des plötzlichen starken Anstiegs der LHKW-Belastung an der Messstelle 2 die
Vergabe besonders dringlich und der zu vergebende Auftragswert mit knapp 120.000
DM besonders niedrig. Auch hier kann von einer verzögerlichen Bearbeitung des
Vergabevorgangs nicht gesprochen werden, da die Zuwendung mit Bescheid vom
25. September 1997 gewährt wurde und die Submission schon Ende Oktober 1997
erfolgte. Allerdings ist das Angebot erst Anfang Januar 1998 nach einem
fehlgeschlagenen Versuch der Zustellung des Angebotsschreibens vom 17.
Dezember 1997 angenommen worden, wobei die Verwaltung bereits unter dem 5.
November 1997 die Annahme des Angebots der Firma I. empfahl und der
Kreissauschuss am 4. Dezember 1997 über die Annahme entschied. Auch hier kann
trotz des großen Zeitabstands nicht von einer verzögerlichen Behandlung der
Vergabe gesprochen werden, die zur Unzulässigkeit der gewählten Vergabeart
geführt hätte. Maßgebend dafür, welche Vergabeart gewählt werden darf, sind die
Umstände im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens, hier also der
Aufforderung zur Abgabe von Angeboten mit Schreiben vom 10. Oktober 1997.
Angesichts der vom Kläger überreichten Terminplanung von
Umweltschutzausschuss und Kreisausschuss hätte eine durch öffentliche
Ausschreibung bewirkte etwa dreiwöchige Verzögerung die Beratung der
Vergabeentscheidung am 27. November 1997 im Umweltschutzausschuss und die
endgültige Vergabeentscheidung im Kreisausschuss am 4. Dezember 1997 in Frage
gestellt.

63

Soweit im Widerspruchsbescheid erstmals auch die Auswahl der zum Angebot
aufgeforderten Unternehmer bemängelt wird, kann dies nicht als selbständig
tragender Widerrufsgrund verstanden werden. Vielmehr soll lediglich ein weiterer
Mangel der nach Auffassung der Beklagten schon dem Grunde nach unzulässigen
beschränkten Ausschreibung geltend gemacht werden.

64

Der von der Beklagten im Klageverfahren vorgebrachte weitere Mangel, dass
entgegen § 30 Nr. 1 VOB/A kein Vergabevermerk über die Vergabe gefertigt worden
sei, spielt für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides keine Rolle. Die
Ermessensentscheidung, die Gewährung der Subvention zu widerrufen, stützt sich
nach dem Bescheid nicht auf den Mangel eines fehlenden Vergabevermerks,
sondern auf den Verstoß gegen eine Vorschrift über die zu wählende
Vergabeart.

65

Aber selbst wenn man zu der Auffassung gelangte, bei der anzustellenden
Prüfung, ob die beschränkte Ausschreibung wegen Unzweckmäßigkeit einer
öffentlichen Ausschreibung gerechtfertigt ist, könnte eine solche Unzweckmäßigkeit
nicht festgestellt werden, so dass tatsächlich vergaberechtswidrig beschränkt
ausgeschrieben wäre, erwiese sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig. Die
im Bescheid angestellten Ermessenserwägungen zur Entscheidung, ob widerrufen
und zurückgefordert werden soll, litten dann nämlich unter einem Mangel im Sinne
des § 114 Satz 1 VwGO, weil von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden wäre.

66

Die Beklagte hat sich - in Übereinstimmung mit dem Runderlass des
Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997, Az. I
D 1 - 0044 - 3/8 - dahingehend in ihrem Ermessen gebunden, dass sie nicht
jedweden Verstoß gegen Vergabebestimmungen zum Anlass eines Widerrufs
nehmen, sondern dies grundsätzlich nur bei schweren Verstößen gegen die
Verdingungsordnung tun wollte. In Übereinstimmung mit dem genannten Erlass
kommen als schwere Verstöße solche gegen die Vergabeart in Betracht, denn die
Wahl der falschen Vergabeart führt etwa im Gegensatz zu Verstößen mehr
technischer und formeller Art regelmäßig zu substantiellen Beschränkungen in der
Ermittlung des günstigsten Angebots. Obwohl die Zulässigkeit der beschränkten statt
der öffentlichen Ausschreibung keine Ermessensentscheidung, sondern eine
gebundene Entscheidung in Subsumtion des Sachverhalts unter die
Vergabevorschriften ist, gibt es einerseits Fälle, bei denen ein rechtfertigender Grund
für eine beschränkte Ausschreibung auch nicht entfernt vorliegt, und anderseits Fälle
wie den vorliegenden, bei dem gute Gründe für die Rechtfertigung der beschränkten
Ausschreibung vorliegen. Beide Fallgruppen können nicht gleichermaßen unter den
selbst gewählten Ermessensgesichtspunkt des schweren Verstoßes gegen die
Verdingungsordnung gefasst werden. Vielmehr hätte es sich bei Anlegung des von
der Beklagten gewählten Ermessensmaßstabs der Schwere des Verstoßes gegen
die Verdingungsordnung aufgedrängt, sich mit den oben ausgeführten, die öffentliche
Ausschreibung als unzweckmäßig erscheinen lassenden Gesichtspunkten
auseinander zu setzen. Daran fehlt es im angefochtenen Bescheid, der sich daher -
bei unterstelltem Auflageverstoß - hinsichtlich dieser wesentlichen Umstände als
defizitär erweist.

67

Vgl. zum Ermessensdefizit Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 114 Rn.
178 ff.

68

Der Bescheid schließt nämlich undifferenziert von der vermeintlich fehlerhaften
Wahl der Vergabeart auf einen schweren Vergabeverstoß.

69

Vgl. zu einem Ermessensfehler, der in der fehlerhaften Anwendung eines selbst
gesetzten Ermessensmaßstabs liegt, BVerwG, Urteil vom 24. September 1992 - 3 C
64.89 -, BVerwGE 91, 77.

70

War somit der teilweise Widerruf des Subventionsbescheides vom 9. April 1995
in der Fassung des 5. Änderungsbescheides vom 25. September 1997 rechtswidrig,
kann auch nichts gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG NRW zurückgefordert werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 der
Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des
§ 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

72