Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-14, Aktenzeichen 1 L 894/06
ECLI:DE:VGK:2006:0714.1L894.06.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 08. Juni 2006 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 29. Mai
2006 wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges
angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

1

Gründe

2

Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
der Antragstellerin vom 08. Juni 2006 gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
29. Mai 2006 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich
der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

4

hat Erfolg.

5

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Ordnungsverfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin,
von einer Vollziehung vorerst verschont zu bleiben geht zu Lasten des
Antragsgegners aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Widerspruch
der Antragstellerin aller Voraussicht nach Erfolg haben wird, da die angefochtene
Ordnungsverfügung rechtswidrig ist.

6

Die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland
konzessionierte Wettveranstalter durch die Antragstellerin ist nicht durch die vom
Antragsgegner herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 14 Abs. 1 des
Ordnungsbehördengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG) gedeckt.
Zwar ist die Vorschrift des § 14 OBG dem Grunde nach anwendbar und insbesonde-
re nicht durch § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) verdrängt.

7

Vgl. ständige Rechtsprechung der Kammer, u.a.
Beschluss vom 12. September 2002 - 1 L 1610/02 -
.

8

Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 14 OBG - soweit eine Vermittlung von
Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Wettveranstalter in Rede steht - nicht
vor.

9

Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnah-
men treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Von einem Verstoß gegen die öffentliche
Sicherheit wäre dann auszugehen, wenn sich die Vermittlung von Oddset-
/Sportwetten für die Firma E. in H. durch die Antragstellerin als Beihilfe
zur unerlaubten Veranstaltung von Glücksspielen gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs. 1
StGB bzw. Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB dar-
stellen würde.

10

Dies ist indes nicht der Fall.
Zwar sind Oddset-Wetten der in Rede stehenden Art nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts - der die Kammer in ständiger Rechtsprechung folgt - als
Glücksspiel anzusehen, da der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall
abhängt,

11

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 - GewArch. 2001, S.
334.

12

Auch verfügt weder die Antragstellerin noch die Firma E. über eine
Zulassung als Wettunternehmer nach nordrhein-westfälischem Landesrecht. Eine
solche ist auch nicht müglich, da sie nach § 1 Sportwettengesetz NRW
ausschließlich juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder solchen
juristischen Personen des Privatrechts vorbehalten ist, deren Anteile überwiegend
juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören.
Auch sind die von der Antragstellerin vermittelten Oddset-Wetten nicht nur in H.
, sondern auch in NRW veranstaltet worden, da Ort der Begehung einer Straftat im
Sinne von § 9 StGB jeder Ort ist, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes
verwirklicht worden ist,

13

vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
13. Dezember 2002 - 4 B 1844/02 -,

14

und die Antragstellerin als Vermittlerin für die Firma E. in ihren Betrieben
in Köln Vorkehrungen getroffen hat, um den Abschluss von Sportwettenverträgen zu
bewirken.

15

Dies alles bedarf jedoch keiner Vertiefung, da der Annahme einer Beihilfe der
Antragstellerin zur Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1, § 27
Abs. 1 StGB entgegen steht, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
gemäß Art. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Wegen des Anwendungsvorranges des
europäischen Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der § 284 Abs. 1,
§ 27 StGB i.V.m § 1 Sportwettengesetz.

16

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 23. Mai
2006 - 1 L 379/06 -; VG Minden, Beschluss vom 26.
Mai 2006 - 3 L 249/06 -.

17

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat entschieden,

18

Urteil vom 06. November 2003 - Rs. C-243/01 -
(Gambelli), Slg. 2003, S I-13031, Rn. 48f, 59 f, 65,
72, 75,

19

dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der
Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, Beschränkungen der
Niederlassungsfreiheit und des Dienstleistungsverkehrs darstellen, wenn der
betreffende Mitgliedsstaat keine Genehmigungen erteilt. Die Beschränkungen
müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und
geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten
und dürfen nicht über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Zu den
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die derartige Beschränkungen
rechtfertigen könnten, gehöre u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten
Ausgaben für das Spielen. Unverhältnismäßig könnten strafrechtliche Sanktionen
sein, wenn staatlich zugelassene nationale Einrichtungen zur Teilnahme an
Sportwetten ermutigten.

20

Letzteres ist vorliegend der Fall.

21

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG),

22

vgl. Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -
NJW 2006, 1261 -,

23

hat die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayerischen Vorschriften
zum staatlichen Sportwettenmonopol in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung - ins-
besondere weil es eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstelle - als
unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit
gewürdigt und bestätigt, dass die Unverhältnismäßigkeit der tatsächlichen
Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols auch den Ausschluss der Vermittlung
privater Wetten erfasst. Es hat hierbei ausdrücklich hervorgehoben, dass die
Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen
Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen bzw. die
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (Rn.
144). Damit impliziert seine verfassungsrechtliche Würdigung zwingend die Wertung,
dass das bayerische Sportwettenmonopol auch gegen Art. 43 und 49 EG-Vertrag
verstößt. Da die Rechtslage betreffend das staatliche Sportwettenmonopol in Bayern
und NRW keine wesentlichen Unterschiede aufweist, sind die Ausführungen auf den
Rechtszustand in NRW übertragbar,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006
- 4 B 961/06 -, VG Arnsberg, Beschluss vom 23. Mai
2006 - 1 L 379/06 - m.w.N., Urteil der Kammer vom
22. Juni 2006 - 1 K 2675/04 -.

25

Soweit das BVerfG ausgeführt hat, dass die bisherige Rechtslage während einer
bis zum 31. Dezember 2007 andauernden Übergangszeit, in der das
Sportwettenrecht im Einklang mit dem Grundgesetz neu zu regeln ist, weiterhin
anwendbar bleibe und die private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten
weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe,
steht dies der Annahme eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht entgegen,
da es an einer vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt und im
Widerspruch zu unmittelbar geltendem EG-Recht stehendes nationales Recht wegen
des Anwendungsvorrangs von EG-Recht nicht angewendet werden darf.

26

Vgl. EuGH, Urteil vom 09. März 1978 - Rs. 106-
77 - (Simmenthal), Slg. 1978, 629, Leitsatz 3; VG
Arnsberg, a.a.O..

27

Hierdurch wird die vom BVerfG angeordnete Übergangsregelung nicht unterlau-
fen, da das BVerfG in der genannten Entscheidung ausdrücklich festgestellt hat, es
sei zur Beantwortung der Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des
einfachen Rechts mit Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht
zuständig (Rdn. 77). Es kann daher nicht angenommen werden, dass das BVerfG
mit der Übergangsregelung konkludent zum Ausdruck bringen wollte, dass das
staatliche Wettmonopol europarechtskonform sei.

28

So aber Schmid, Gew Arch 2006, 177, 179.

29

Dies erscheint auch deshalb ausgeschlossen, weil das BVerfG inhaltlich - wie
oben bereits ausgeführt - von "parallelen Anforderungen" des Grundgesetzes und
des Gemeinschaftsrechts ausgeht, weshalb bei Zugrundelegung seiner Auffassung
alles dafür spricht, dass das staatliche Wettmonopol auch als europarechtswidrig
angesehen werden muss. Der Hinweis des BVerfG auf die Zulässigkeit der
ordnungsrechtlichen Unterbindung privater Sportwetten in der Übergangszeit ist
daher so zu verstehen, dass er ohne Prüfung bzw. vorbehaltlich entgegenstehenden
Gemeinschaftsrechts ergangen ist.

30

Der Umstand, dass die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG auf
Veranlassung des Innenministeriums NRW zwischenzeitlich um eine den Vorgaben
des BVerfG entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen
Wettmonopols bemüht ist,

31

siehe Anschreiben des Innenministeriums an die
Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie GmbH
& Co. OHG vom 19. April 2006,

32

kann an dem festgestellten Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht
nichts ändern, da rein tatsächliche Änderungen der Sportwettenpraxis der staatlichen
Wettunternehmen zur Beseitigung des Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht
ausreichend sind, sondern es darüber hinaus auch einer den
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden rechtlichen Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols bedarf, die bislang nicht erfolgt ist.

33

Vgl. OVG NRW, a.a.O.; VG Arnsberg,
a.a.O..

34

Aus alldem folgt, dass angesichts des - unmittelbar eingreifenden -
Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts derzeit von einem Verstoß der
Antragstellerin gegen §§ 284, 27 StGB bzw. gegen § 1 Sportwettengesetz nicht
ausgegangen werden kann, soweit es um die Vermittlung von Sportwetten an im EU-
Ausland konzessionierte Wettveranstalter geht. Die Frage einer Verwirklichung des
Straftatbestandes kann sich erst dann stellen, wenn die Zulassung einer
Veranstaltung von Sportwetten im Einklang mit den Grundsätzen des europäischen
Gemeinschaftsrechts geregelt worden ist.

35

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 09. Februar 2004
- 11 TG 3060/03 - GewArch 2004, 153.

36

Soweit das OVG NRW im - in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
ergangenen - zitierten Beschluss für den vorliegenden Kontext diesen An-
wendungsvorrang im Hinblick auf eine ansonsten entstehende inakzeptable
Gesetzeslücke begrenzen will mit der Folge, dass die Vorschriften der §§ 284 f.
StGB und des Sportwettengesetzes NRW auch vor dem Hintergrund der genannten
europarechtlichen Vorschriften nach denselben (zeitlichen wie materiellen)
Maßgaben vorübergehend anwendbar bleiben sollen, wie es das
Bundesverfassungsgericht unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts der
Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) im Ergebnis für das bayerische Recht an-
genommen hat, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen:

37

Eine derartige Ausnahme vom Grundsatz des Anwendungsvorranges ist in der
Rechtsprechung des EuGH bislang nicht anerkannt. Die insoweit zur Rechtfertigung
vom OVG NRW allein herangezogene Entscheidung des EuGH,

38

Urteil vom 30. April 1996 - Rs. C-194/94 - (CIA
Security International), Slg. 1996, I-2201, Rdn.
52f.,

39

ist nicht einschlägig; sie betrifft einen anderen Sachverhalt und enthält nicht
ansatzweise Ausführungen zur Frage einer Durchbrechung des
Anwendungsvorrangs.

40

Darüber hinaus hat die Kammer gegen die Annahme einer - und sei es nur
temporären - Durchbrechung des Anwendungsvorranges der Art. 43 und 49 EGV
auch deshalb Bedenken, weil dies keine Auslegung des Inhalts der genannten
Bestimmungen mehr darstellt, sondern auf eine Unwirksamkeitserklärung dieser
unmittelbar geltenden gemeinschaftsrechtlichen Normen - für den Bereich der
Sportwetten - hinausläuft. Nationale Gerichte sind jedoch nur befugt,
Gültigkeitsfragen hinsichtlich entscheidungserheblicher Gemeinschaftsnormen
positiv zu beantworten, sie sind hingegen nicht berechtigt, diese für ungültig zu
erklären, sondern müssen in solchen Fällen zwingend das Verfahren aussetzen und
dem Gerichtshof ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit der Norm
vorlegen,

41

vgl. EuGH, Urteile vom 22. Oktober 1987 - Rs.
314/85 - (Foto-Frost), Slg. 1987, 4199, Rdn. 15 und
vom 10. Januar 2006 - Rs. C-344/04 -, Rdn. 22 ff.,
Ehricke in: Streinz, EUV/EGV, 2003, EGV Art. 234
Rdn. 42.

42

Jedenfalls aber ist für die Kammer nicht erkennbar, dass die vom OVG NRW für
eine temporäre Durchbrechung des Anwendungsvorrangs geforderte inakzeptable
Gesetzeslücke vorläge.

43

Hierfür will das OVG NRW im Anschluss an Jarass/Beljin,

44

in: NVwZ 2004, 1, 5,

45

hohe Anforderungen stellen, welche u.a. dann erfüllt sein sollen, wenn aus der
Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger
Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die
Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift
geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen
Allgemeininteressen nicht anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich
begrenzte weitere Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien
diese Voraussetzungen erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als
suspendiert betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend
Gelegenheit gehabt habe, den fraglichen Lebensbereich gemeinschaftsrechtskonform zu regeln,
wobei im Rahmen des Vollzugs des danach
vorübergehend weiter anwendbaren nationalen Rechts die Organe des
Mitgliedstaates jedoch regelmäßig sicherzustellen zu hätten, dass den
Anforderungen der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts so weit wie müglich
Rechnung getragen werde.

46

Dass diese hohen Anforderungen erfüllt wären, ist nicht ersichtlich.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die angesprochenen wichtigen
Allgemeininteressen (Eindämmung der Spielsucht, Gewährleistung hinreichenden
Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich, präventive Bekämpfung der dort
drohenden Begleit- und Folgekriminalität) durch die sofortige Nichtanwendbarkeit der
das staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen begründenden Normen
im Übergangszeitraum bis längstens Ende 2007 gefährdet sein sollten. Insoweit ist
darauf zu verweisen, dass zum einen die staatlichen Wettunternehmen in der
Vergangenheit jedenfalls bis April dieses Jahres massiv für sich geworben und
gerade nicht die Wettsucht bekämpft haben. Zum anderen sind private Wettanbieter,
die ihrerseits ebenfalls offensiv geworben haben, teilweise jahrelang - im Hinblick auf
die bei dem Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren - geduldet worden.
Es ist für die Kammer schon nicht erkennbar (und auch vom OVG NRW im zitierten
Beschluss nicht belegt), dass es dabei bislang zu unerträglichen Konsequenzen
gekommen wäre, etwa weil die Spielsucht in gefährlicher Weise zugenommen hätte
oder der Verbraucherschutz nicht gewährleistet gewesen wäre. Der bloße Umstand,
dass angesichts der starken Zunahme privater Wettanbieter nach einer -
gegebenenfalls erfolgenden verfassungs- und europarechtskonformen - Neuregelung
des staatlichen Wettmonopols auf die Ordnungsbehörden vermehrter Arbeitsanfall
zukommen kann, kann jedenfalls nicht als Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen
qualifiziert werden. Insofern ist nicht nachvollziehbar, welche unerträglichen
Konsequenzen durch die Nichtanwendung der europarechtswidrigen Normen im
Übergangszeitraum von hüchstens knapp eineinhalb Jahren eintreten sollten,

47

vgl. auch Urteile der Kammer vom 06. Juli 2006
- 1 K 3679/05 - und 1 K 9196/04 -.

48

Soweit der Antragsgegner in der angegriffenen Ordnungsverfügung der
Antragstellerin - wie sich aus deren Begründung eindeutig ergibt - auch eine
Vermittlung von Sportwetten an Wettveranstalter untersagt hat, die über eine von
den Gewerbebehörden der DDR vor der Wiedervereinigung erteilte Genehmigung
zur Veranstaltung von Sportwetten verfügen, ist dies ebenfalls rechtswidrig. Zwar hat
die Kammer entschieden, dass eine Vermittlung von Sportwetten für derartige
Veranstalter wegen des fehlenden Gemeinschaftsrechtsbezuges im Hinblick auf die
Entscheidung des BVerfG vom 28. März 2006 ordnungsrechtlich untersagt werden
darf.

49

Vgl. u.a. Urteil der Kammer vom 22. Juni 2006
- 1 K 2231/04 -.

50

Jedoch fehlt es für die vorliegende Untersagung der Vermittlung von Sportwetten
für Veranstalter mit "DDR-Erlaubnis" an der ordnungsrechtlich zu beachtenden
Erforderlichkeit, weil die Antragstellerin ausschließlich Sportwetten für die Firma
E. in H. zu vermitteln beabsichtigt und angesichts des Umstandes, dass
ihr dies - wie oben ausgeführt - auch erlaubt ist, nicht zu erwarten ist, dass sie auf
eine Vermittlung von Sportwetten an Wettunternehmen mit "DDR-Erlaubnis"
ausweichen wird.

51

Ist nach allem die ausgesprochene Untersagung der Vermittlung von Sportwetten
rechtswidrig, so gilt gleiches für die vom Antragsgegner verfügte Untersagung des
Aufstellens oder Duldens der Aufstellung elektronischer Geräte zur Vermittlung und
der Bewerbung derartiger Sportwetten sowie die Androhung unmittelbaren
Zwanges.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung
beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich die
Kammer an der Streitwertpraxis des OVG NRW (Beschluss vom 28. Juni 2006
- 4 B 961/06 -).