Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-02, Aktenzeichen 3 TaBV 49/06
ECLI:DE:LAGRLP:2007:0202.3TABV49.06.0A

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25.07.2006, Az.: 8 BV 4/06, wird zurückgewiesen.

2. Zur Klarstellung wird der Tenor des genannten Beschlusses wie folgt neu gefasst:

Die am 2. und 3. März 2006 stattgefundene Betriebsratswahl in der Filiale der C. in K.,., wird für unwirksam erklärt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl vom 02./03. März 2006. Die Antragstellerin (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt u. a. ein Kaufhaus in K.. Antragsgegner (im Folgenden: Betriebsrat) ist der aus der genannten Wahl hervorgegangene, siebenköpfige Betriebsrat.

2

Die Wahl erfolgte auf Grundlage nur einer Vorschlagsliste nach den Grundsätzen der Personen- und Mehrheitswahl. In der Filiale K. werden mehr als 100, aber weniger als 200 Arbeitnehmer beschäftigt. Ausweislich der Wahlniederschrift vom 03. März 2006 (Bl. 33 f. d. A.) entfielen auf die gewählten Betriebsratsmitglieder folgende Stimmen: H. H.: 138 Stimmen, A. T.: 111 Stimmen, C. D.: 107 Stimmen, K. B.-B.: 94 Stimmen, R.M.: 70 Stimmen, U. Sch.: 59 Stimmen, R. G.: 54 Stimmen.

3

Nicht gewählter Wahlbewerber mit der nächst höheren Stimmenzahl war Herr B. B. mit 46 Stimmen.

4

Trotz schon im Vorfeld der Wahl geäußerter Bedenken der Arbeitgeberin, nahm der Wahlvorstand in die Wählerliste unter Hinweis auf § 7 Satz 2 BetrVG auch folgende Personen auf:

5

1.

S. B.

2.

F. K.

3.

H.-D. Schl.

4.

W. K.

5.

E. K.

6.

G. R.

7.

L. R.

8.

L. H..

9.

U. Sch.

10

D. K.

11.

J. M.

12.

A. Sch.

13.

U. Schu.

14.

J. W..

6

Die Mitarbeiter Be., K. und Sch. waren früher Mitarbeiter der Filiale K.. Im Jahre 1999 entschloss sich die Arbeitgeberin, den Bereich des so genannten "Facility-Management" (kaufmännische, technische und infrastrukturelle Objektbewirtschaftung der Immobilien) aus dem Verantwortungsbereich der einzelnen Filialen herauszulösen und zentralisiert verschiedenen Niederlassungen zuzuordnen, so auch der Niederlassung Rhein/Main. Bezüglich dieser organisatorischen Änderung kam es unter dem 01.07.1999 zum Abschluss eines Interessenausgleichs (Bl. 250 f. d. A.), auf den im Einzelnen verwiesen wird. In Vollzug dieser Organisationsänderung wurden die genannten Mitarbeiter der Facility-Management Niederlassung Rhein/Main, M. zugeordnet.

7

Die Mitarbeiter K., Kr., G. und L. R. sind Arbeitnehmer der Fa. A. B., K. Die Herren K. und Kr. haben an der Betriebsratswahl nicht teilgenommen. Grundlage der Beschäftigung der genannten Mitarbeiter ist ein "Rahmenvertrag Geschäftsbesorgung" vom 21.04.2005 (Bl. 91 ff. d. A.). Auf dieser Grundlage werden Dienstleistungen ausgeführt, so auch der Schließdienst. In diesem Bereich sind die Mitarbeiterinnen G. und L. R. tätig. Frau R. versieht hierbei in der Zeit von 6:45 Uhr bis 9:00 Uhr den Schließdienst und entleert danach die Kassenautomaten des von der Arbeitgeberin betriebenen Parkhauses und gibt den Kassenbestand an der Hauptkasse ab. Frau L. R. versieht den Schließdienst in der Zeit von 18:15 Uhr bis 19:45 Uhr.

8

Die Mitarbeiterinnen H. und Sch. sind Vertragspartner des Küchenzubehörherstellers F. GmbH, wobei das Vertragsverhältnis dieser Mitarbeiterinnen seitens der Fa. F. GmbH als freies Mitarbeiterverhältnis auf Provisionsbasis angesehen wird. Allerdings ist zwischen den Beteiligten streitig, ob es sich nach dem Inhalt der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses in Wahrheit um ein Arbeitsverhältnis handelt (so der Betriebsrat) oder nicht. Die genannten Mitarbeiterinnen sind in der Abteilung "Living" in der Filiale K. zumindest auch damit befasst, die Kunden zum Kauf von Küchenzubehör (z. B. Töpfe und Pfannen) der Fa. F. und in deren Auftrag auch Produkte anderer Hersteller zu betreuen.

9

Die Mitarbeiterinnen K., M., Sch. sind im Parfümeriebereich der Filiale K. tätig. Arbeitgeberin der Frau K. ist die Agentur K.-S.-Marketing und Kommunikation GmbH. In deren Auftrag füllt sie zumindest auch Produkte der von der genannten Agentur zu betreuenden Kosmetikfirmen auf. Frau M. ist bei einer Firma I. und betreut zumindest auch deren Produkte, sorgt für deren Präsenz in den Regalen. Frau Sch. übt eine entsprechende Tätigkeit für die Fa. IN. (dekorative Kosmetik) aus.

10

Bei der in die Wählerliste aufgenommenen Frau U. Sch. handelt es sich um eine in der Filiale tätige Reinigungskraft, deren Arbeitgeberin ein Reinigungsunternehmen, die Fa. Ka. ist. Zwischen dieser und der Arbeitgeberin besteht ein Reinigungsvertrag mit einem allgemeinen Leistungsverzeichnis. Es ist auch eine Vorarbeiterin, Frau A. P., vorhanden. Frau Sch. obliegt die tägliche Reinigung, wobei sie bei von Mitarbeitern der Arbeitgeberin angezeigten Verschmutzungen diese sogleich beseitigt.

11

Frau J. W. schließlich ist Angestellte der Fa. R. Service und Vertriebs GmbH, welche sich mit der Wartung und Reparatur von Uhren befasst. Da sich Frau W. an der Betriebsratswahl nicht beteiligt hat, wird von einer näheren Darstellung der Einzelheiten bezüglich ihres Einsatzes abgesehen.

12

Nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses gemäß Wahlniederschrift vom 03.03.2006 hat die Arbeitgeberin mit einem am 17.03.2006 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Schriftsatz die Feststellung der Unwirksamkeit der am 02. und 03. März 2006 stattgefundenen Betriebsratswahl begehrt.

13

Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich insbesondere geltend gemacht, die Mitarbeiter des Bereichs "Facility-Management" seien mangels Eingliederung in den Betrieb K. keine wahlberechtigten Arbeitnehmer. Vielmehr erhielten sie ihre Weisungen ausschließlich von der Leitung der Facility-Management Niederlassung Rhein/Main. Dort hätten die Mitarbeiter den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit und von der dortigen Leitung würden Urlaubwünsche und andere diese Mitarbeiter betreffende Personalangelegenheiten bearbeitet. Auch die Personaleinsatzplanung erfolge von dort. Die Mitarbeiter hätten auch den dortigen Betriebsrat mitgewählt. Die örtliche Geschäftsleitung K. erteile den Mitarbeitern keine Weisungen mehr, vielmehr habe sich die Filialgeschäftsleitung mit dem Facility-Management Beauftragten abzustimmen und nur von diesem erhielten die Mitarbeiter dann Einsatzplan, Arbeitsanweisungen und Aufgaben, so auch per E-Mail, Telefon oder Diensthandy.

14

Die Mitarbeiter der Fa. Ba., die sich an der Wahl beteiligt haben (G. und L. R..) seien nicht wahlberechtigt, da auch diesen Mitarbeiterinnen gegenüber die Filialgeschäftsleitung K. keine Anweisungen träfe. Anweisungen erfolgten nur gegenüber der Fa. Ba., die diese dann intern in ihrem Unternehmen umsetze. Die Filialleitung gebe der Fa. Ba. eine Arbeitsanforderung im Einzelfall, in welcher Art der Tätigkeit, Dauer, Einsatzort und konkrete Aufgaben festgehalten würden; die weiteren Maßnahmen und Weisungen zur Umsetzung erfolgten dann aber über die Fa. B. Die Arbeits- und Pausenzeiten der Mitarbeiterinnen R. ergebe sich aus den mit der Fa. Ba. getroffenen Vereinbarungen. Einzelweisungen gegenüber den genannten Damen erfolgten nicht, insbesondere auch nicht durch die Mitarbeiter der Hauptkasse.

15

Die Mitarbeiter der Fa. F. (Frau Ha. und Frau Sch.) seien ebenfalls nicht wahlberechtigt. Es handele sich um freie Mitarbeiter auf Provisionsbasis der Fa. F.. Zwar sei zwischen ihr und der Fa. F. der Einsatz von Propagandisten vertraglich geregelt, welche Personen aber eingesetzt wurden, entscheide die Fa. F.. Frau Ha.. und Frau Sch. erhielten keine Anweisungen von der örtlichen Geschäftsleitung. Zeiteinteilung und Urlaubsplanung erfolgten nur im Verhältnis der genannten Mitarbeiterinnen zur Fa. F.. Insbesondere würden keine Anweisungen bezüglich Pausenabsprache, Dauer und Umfang der Arbeitszeit oder zu den Arbeitsinhalten erfolgen. Die Damen müssten sich auch bei Pausen nicht abmelden und würden nicht zu Kassendiensten eingeteilt. Allerdings dürften die Kassen in Absprache mit der Fa. F. benutzt werden, um deren Produkte zu kassieren. Eine Weisung der Geschäfts- oder Abteilungsleitung, Kunden auch hinsichtlich anderer Produkte zu beraten, bestehe nicht. Der Arbeitseinsatz der beiden Damen werde auch nicht mit den übrigen Mitarbeitern abgestimmt. Ohne den Einsatz von Frau Ha. und Frau Sch. käme es auch nicht zu personellen Engpässen in der Abteilung.

16

Die in der Parfümerie tätigen Damen K., M. und Sch. seien ausschließlich für ihre jeweiligen Vertragspartner tätig und erhielten keinerlei Weisungen durch die Arbeitgeberin. Insbesondere würden nicht auf Veranlassung der Arbeitgeberin Kunden beraten, es bestehe keine Abmeldepflicht bei Pausen und auch keine Integration in den Kassenplan oder sonstige Weisungen zum Kassieren.

17

Ebenso wenig sei Frau Sch. (Reinigungskraft, Fa. Ka.) wahlberechtigt. Sie erhalte ihre Weisungen ausschließlich von der Vorarbeiterin der Fa. Ka., Frau P.. Soweit überhaupt Weisungen erfolgten, vollzögen sich diese gegenüber der Fa. Ka... Allenfalls würden von Mitarbeitern der Filiale K. Hinweise auf Verschmutzungen erfolgen.

18

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Arbeitgeberin wird auf deren Schriftsätze vom 17.03.2006 (Bl. 22 ff. d. A.) und 03.07.2006 (Bl. 79 ff. d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

19

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

20

festzustellen, dass die am 02. und 03. März 2006 stattgefundene Betriebsratswahl in der Filiale der C. in K., K., unwirksam ist.

21

Der Betriebsrat hat beantragt,

22

den Antrag zurückzuweisen.

23

Er hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Mitarbeiter des Facility-Management erhielten ihre Anweisungen zur Durchführung der Arbeit hinsichtlich Zeit, Ort und genauer Durchführung von der Geschäftsleitung K.. Beispielsweise sei am 18.07.2006 anlässlich eines defekten Archivregals eine Anweisung des stellvertretenden Geschäftsführers erfolgt, die Reparatur vorzunehmen.

24

Die Mitarbeiterinnen der Fa. Ba., G. und L.R., seien ebenfalls wahlberechtigt. Zeit und Ort der Arbeitsleistung bestimme die Arbeitgeberin. Arbeitsanweisungen erhielten die genannten Damen von Mitarbeitern der Hauptkasse, die Zeit und Ort der Übergabe des Kasseninhalts bestimmen würden und auch Anweisungen zur Durchführung des Kassendienstes geben würden.

25

Die Mitarbeiterinnen der Fa. F., Frau Ha. und Frau Sch., seien ebenfalls zu berücksichtigen. Ihr Einsatz werde bei der Personalplanung der Arbeitgeberin mitberücksichtigt; ohne ihren Einsatz würde es zu personellen Engpässen kommen. Die genannten Mitarbeiterinnen würden auch andere Waren verkaufen und diese kassieren. Sie würden sich bei Abwesenheits- oder Pausenzeiten an- und abmelden, um sicherzustellen, dass keine Kasse unbesetzt bleibe.

26

Die in der Parfümerie eingesetzten Mitarbeiterinnen K., M. und Sch. unterlägen der Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin bei der Organisation ihrer Tätigkeit, insbesondere hinsichtlich der Kontrolle der An- und Abwesenheit, der Pausenregelungen und der Ausübung der Tätigkeit. Sie würden von Kunden nicht anders als Angestellte der Arbeitgeberin wahrgenommen.

27

Schließlich sei auch Frau Sch. als Reinigungskraft der Fa. Ka. wahlberechtigt. Ihre Anweisungen zur Ausführung der Tätigkeit bekomme sie von der Geschäftsleitung oder auch der Belegschaft.

28

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags des Betriebsrats wird auf dessen Schriftsätze vom 26.05.2006 (Bl. 51 ff. d. A.) und 20.07.2006 (Bl. 95 ff. d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

29

Mit Beschluss vom 25.07.2006, Az.: 8 BV 4/06 hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern festgestellt, dass die am 02. und 03. März 2006 stattgefundene Betriebsratswahl in der Filiale der C. in K., . K., unwirksam ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst ausgeführt, die Mitarbeiterinnen der Fa. F. seien nicht wahlberechtigt nach § 7 Satz 2 BetrVG, da es sich nicht um Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers handele, da die genannten Personen vielmehr freie Mitarbeiter der Fa. F. seien. Frau Sch. als Reinigungskraft der Fa. Ka.. sei nicht wahlberechtigt, da diese nicht i. S. v. § 7 Satz 2 BetrVG zur Arbeitsleistung überlassen werde. Entsprechendes gelte für die in der Parfümerie beschäftigten Mitarbeiterinnen M. und Sch.. Die Mitarbeiterinnen G. und L. R. hätten nur örtlich Berührungspunkte mit den Beschäftigten der Arbeitgeberin. Ferner sei nicht erkennbar, welche Anweisung im Einzelfall von der Geschäftsleitung der Arbeitgeberin gegenüber den Mitarbeiterinnen ergangen sein soll. Da die genannten Personen sämtlich an der Betriebsratswahl teilgenommen hätten, könne von deren Teilnahme das Ergebnis der Wahl abhängen. Auf die Frage, ob die Mitarbeiter des Facility-Management wahlberechtigt seien, käme es daher nicht an. Hinsichtlich der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf den genannten Beschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern (II. der Gründe, Bl. 112 ff. d. A.) Bezug genommen.

30

Gegen diesen ihm am 08.08.2006 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit einem am 23.08.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 07.11.2006 innerhalb der mit Beschluss vom 02.10.2006 bis zum 09.11.2006 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist begründet.

31

Zur Begründung macht der Betriebsrat im Wesentlichen geltend: Bei den Mitarbeiterinnen der Fa. F. handele es sich nach der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses um Arbeitnehmerinnen der genannten Firma. Diese seien aufgrund der Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation nach dem Umfang der Weisungsgebundenheit in ausreichendem Maße persönlich abhängig. Sie arbeiteten werktäglich im Wechsel zu festen Tageszeiten. Beide berieten Kunden und verkauften Produkte der Fa. F.. Da es keine eigene Abrechnung über die Waren der Fa. F. gebe, bedienten die Damen auch die Kasse bei der Arbeitgeberin und seien hierbei nicht auf die Produkte der Fa. F. beschränkt. Sie nähmen ebenfalls an der Zeiterfassung teil, arbeiteten ausschließlich im Betrieb der Arbeitgeberin und meldeten sich bei Pausenzeiten bei dem in der Abteilung befindlichen Personal ab, um sicherzustellen, dass keine Kasse unbesetzt bliebe. Eine äußerliche Unterscheidung vom übrigen Personal der Arbeitgeberin sei nicht möglich. Sie seien bei Ausübung ihrer Tätigkeit an durch ihren Auftraggeber, die Fa. F. vorgegebene Zeit und Ort gebunden, hinsichtlich ihrer Arbeitszeit nicht frei gewesen und hätten einem weitgehenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin bzw. der Fa. F. hinsichtlich der Durchführung ihrer Tätigkeit unterlegen. Sie seien verpflichtet gewesen, die Betriebsordnung des jeweiligen Warenhauses zu beachten und auch andere Waren des jeweiligen Händlers mitzuverkaufen. Auch das System der Abrechnung sei bis zum Einzelnen vorgegeben gewesen. Sie hätten auch keinen Einfluss auf das von ihnen zu bewerbende Sortiment.

32

Auch die Reinigungskraft Frau U. Sch. sei in den Betrieb der Arbeitgeberin integriert gewesen. Sie sei mit festen Arbeitszeiten seit 16 Jahren tätig und bekomme ihre Anweisung zur Ausführung der Tätigkeit von der Geschäftsleitung oder auch der Belegschaft. Wenn in den Abteilungen Arbeit anfalle und sie von Abteilungsmitarbeitern gerufen werde, erfolge eine sofortige Säuberung. Sie habe keine Möglichkeit, diesen Weisungen zu widersprechen bzw. diese Tätigkeit auf einen späteren Zeitpunkt festzulegen.

33

Unzutreffend sei auch die rechtliche Würdigung des Status der Mitarbeiter in der Parfümerie, Frau M. und Frau Sch.. Beide Mitarbeiterinnen seien langjährig seit 21 bzw. 16 Jahren im Betrieb der Arbeitgeberin tätig. Unzutreffend sei, dass die betreffenden Damen ausschließlich nur Bescheid gäben, wenn sie den Arbeitsplatz verließen, vielmehr meldeten sie sich ab, damit z. B. die Kasse von einer anderen Mitarbeiterin bedient werden könne. Auch Frau K. sei bereits langjährig im Betrieb tätig und werde von Kunden nicht anders wahrgenommen als die übrigen Mitarbeiterinnen der Arbeitgeberin.

34

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch die Wahlberechtigung der Mitarbeiterinnen G. und L. R. verneint. Die Mitarbeiterin G. R. unterlege den Weisungen der Beschäftigten der Hauptkasse hinsichtlich Zeit und Ort der Übergabe des Kasseninhalts der von ihr zu leerenden Kassenautomaten und erhalte auch Anweisungen zur Durchführung ihrer Tätigkeit des Kassendienstes.

35

Die Mitarbeiter des Facility-Management seien ebenfalls wahlberechtigt. Trotz der Umstrukturierung im Jahre 2000 hätte sich bis zum Wahltag an ihren Tätigkeiten nichts geändert; sie seien bis zum Wahltag niemals in einem anderen Betrieb eingesetzt gewesen.

36

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf den genannten Schriftsatz vom 07.11.2006 (Bl. 160 ff. d. A.) Bezug genommen.

37

Der Betriebsrat beantragt,

38

den Beschluss des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25.07.2006, Az.: 8 BV 4/06, abzuändern und den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahlen der Filiale C. in K. vom 02. und 03. März 2006 zurückzuweisen.

39

Die Arbeitgeberin beantragt,

40

die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

41

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags nach Maßgabe ihrer Beschwerdeerwiderungsschrift vom 05.01.2007 (Bl. 226 ff. d. A.) auf die ergänzend Bezug genommen wird, den angefochtenen Beschluss als rechtlich zutreffend. Frau Ha. und U. Sch. seien selbständige freie Mitarbeiterinnen der Fa. F.. Zwischen ihr und der Fa. F. sei lediglich der Einsatz von Propagandistinnen vertraglich geregelt, wobei es aber der Fa. F. frei stehe, welche Personen sie einsetze. Nur die Fa. F. erteile auch Anweisungen und regele die personellen Angelegenheiten der genannten Mitarbeiterinnen. Eine Verpflichtung, sich bei Pausen abzumelden, bestehe nicht. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass sie anderen Mitarbeitern im unmittelbaren Umfeld im Rahmen eines bloßen zwischenmenschlichen Kontakts Bescheid gäben. Die Damen seien auch äußerlich von den übrigen Mitarbeitern aufgrund eines Namensschilds der Fa. F. zu unterscheiden. Sie seien lediglich zur Mitbenutzung der Kassen berechtigt, würden aber nicht für den Kassendienst eingeteilt. Eine Anweisung, auch hinsichtlich anderer, nicht zu F. gehörender Produkte zu beraten, bestehe nicht. Ebenso wenig erfolge eine Abstimmung des Arbeitseinsatzes mit den übrigen Mitarbeitern der Abteilung.

42

Frau Sch. von der Fa. Ka. erhalte ihre Weisungen ausschließlich durch die Fa. Ka. und deren Vorarbeiterin. Der Fa. Ka. stehe es auch frei zu entscheiden, welche Personen zur Durchführung des Reinigungsauftrags eingesetzt würden. Natürlich würden plötzlich auftretende Verschmutzungen angezeigt und derartige Hinweise hätten für Frau Sch. auch keine verbindliche Wirkung.

43

Die in der Parfümerie tätigen Damen erhielten ebenfalls keinerlei Weisungen durch die Arbeitgeberin, sondern ausschließlich durch ihre jeweiligen Arbeitgeber. Die Damen betreffende Angelegenheiten seien niemals mit diesen erörtert worden, sondern fielen in den Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Arbeitgeber der genannten Personen. Eine Abmeldeverpflichtung bei Pausen bestehe nicht. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die drei Damen von Kundschaft auch auf andere Produkte angesprochen würden und dann Auskünfte erteilen. Dies erfolge jedoch nicht auf Anweisung der Arbeitgeberin. Die drei Damen nähmen auch nicht an Produktschulungen teil.

44

Hinsichtlich der Mitarbeiterinnen der Fa. Ba., Frau G. und L. R. wiederholt die Arbeitgeberin ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Die Vorgabe des Zeitpunkts der Abholung des Inhalts der Parkscheinautomaten sei dienstleistungs- bzw. werksvertragstypisch. Weisungen würden nicht erteilt.

45

Auch die Mitarbeiter des Facility-Management erhielten keinerlei unmittelbare Weisungen. Weisungen erfolgten vielmehr ausschließlich durch den FM-Beauftragten des Facility-Management, M.. Diese führe auch die Personalakten und regele sämtliche personelle Angelegenheiten der betroffenen Mitarbeiter. In Eil- oder Notfällen werde ein Vordruck zur Leistungsbestellung verwandt und damit die Leistung bei FM, M., angefordert. In trivialen Fällen, wie z. B. defekten Glühbirnen oder Sicherungen könne es vorkommen, dass einzelne Mitarbeiter des Warenhauses die FM-Mitarbeiter auf derartige Defekte hinwiesen. Eine Weisung liege hierin allerdings nicht. Ebenso sei bei dem Vorfall am 18.07.2006 (defekte Archiv-Drehregale) Herr B. lediglich von einem anderen Mitarbeiter darauf angesprochen worden, ob er behilflich sein könne. Eine Anweisung, die Drehregale zu reparieren sei nicht erfolgt.

46

Ergänzend wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands auf die zwischen den Beteiligten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

47

Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist nach § 87 Abs. 1 ArbGG an sich statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

48

In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg.

49

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Mit dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom März 2006 hat sie die Wahl nach § 19 Abs. 1 BetrVG angefochten, auch wenn sie nicht den gebotenen Antrag auf Erklärung der Unwirksamkeit der Wahl (vgl. BAG 13.10.2004 -7 ABR 6/04- EzA § 5 BetrVG 2001 Nr 1) gestellt hat. Der Antrag ist entsprechend auszulegen. Die Arbeitgeberin ist nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie hat die Wahl, deren Ergebnis jedenfalls nicht vor dem 3. März 2006 bekannt gemacht wurde, am 17. März 2006 und damit innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG fristgerecht angefochten.

50

2. Der Antrag ist auch begründet. Bei der Wahl wurde durch die Zulassung zur Wahl von nicht wahlberechtigten Personen gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen und es ist auch nicht auszuschließen, dass hierdurch das Wahlergebnis beeinflusst worden ist.

51

Die Wahlbeteiligung nicht Wahlberechtigter stellt einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht dar (vgl. nur BAG 18.1.1989 EzA § 9 BetrVG 1972 Nr. 4). Nicht wahlberechtigt waren jedenfalls folgende Personen:

52

- G. R., L. R.

- Frau Ha., Frau Sch.

- Frau K., Frau M., Frau Sche.

- Frau Sch..

53

Da nach der Wahlniederschrift vom 3. März 2006 zwischen dem gewählten Betriebsratsmitglied mit der geringsten Stimmenzahl (Herr G., 54 Stimmen) und dem ersten nicht gewählten Bewerber (Herr .Ba. 46 Stimmen) nur eine Differenz von 8 Stimmen liegt, ist nicht auszuschließen, dass es allein durch die Beteiligung der genannten insgesamt 8 Personen zu einer Beeinflussung des Wahlergebnisses gekommen ist. Es konnte deshalb offen bleiben, ob die Mitarbeiter des Unternehmensbereichs Facility Management, M., (Herr .B. K. und Schl.) ebenfalls zu Unrecht an der Wahl beteiligt wurden.

54

3. Sämtlichen Personen ist gemeinsam, dass sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin standen, sondern in einem solchen oder ggf. anderem Vertragsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber bzw. Auftraggeber. Eine Wahlberechtigung der genannten Personen kommt daher nach § 7 Satz 1 BetrVG nur in Betracht, wenn es sich bei deren Einsatz um eine ohne Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit erfolgende gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung handeln würde, da dann gem. § 10 Abs. 1 AÜG ein vollgültiges Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet worden wäre (vgl. GK-BetrVG/Kreutz, § 7, Rz. 42 m.w.N.) oder aber unter den Voraussetzungen des § 7 Satz 2 BetrVG, was neben einem länger als 3 Monate erfolgenden Einsatz im Betrieb voraussetzt, dass die genannten Personen der Arbeitgeberin von den Vertragspartnern dieser Mitarbeiter zur Arbeitsleistung überlassen worden sind.

55

Eine Wahlberechtigung scheidet im vorliegenden Fall nach beiden der genannten Alternativen aus, da in beiden Alternativen Voraussetzung das Bestehen von nicht nur unerheblichen Weisungsrechten des Entleihers bzw. desjenigen, in dessen Betrieb der Einsatz erfolgt, ist.

56

a) Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und er ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werkes gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich (BAG 22.06.1994 - 7 AZR 286/93-EzA § 1 AÜG Nr. 4; 30.1.1991 -7 AZR 497/89- EzA § 10 AÜG Nr. 3).

57

b) Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 7 Satz 2 BetrVG sind Arbeitnehmer im Sinne des § 7 Satz 2 BetrVG zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in den Einsatzbetrieb derart eingegliedert sind, dass sie dem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterliegen (BT-Drs 14/5741, S. 36; Richardi/Thüsing, § 7 Rz. 9; GK-BetrVG/Kreutz, § 7 Rz. 68). In welchem Umfang das Weisungsrecht bestehen muss, wird nicht einheitlich beurteilt: Ganz überwiegend (vgl. etwa GK-BetrVG, a.a.O., Rz. 68; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 7 Rz. 9) wird angenommen, dass in Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zum AÜG (s.o.) erforderlich ist, dass die Arbeiten allein nach den Weisungen desjenigen, in dessen Betrieb der Einsatz erfolgt, ausgeführt werden müssen. Dass zumindest ein erhebliches Weisungsrecht bestehen muss, folgt schon aus der gesetzlichen Formulierung, die nicht davon spricht, dass die genannten Personen in einem anderen Betrieb lediglich eingesetzt, sondern überlassen werden müssen. Ein nicht nur unwesentliches Weisungsrecht ist auch deshalb als Kriterium zu fordern, da die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung des Betriebsrats nur einsetzen kann, wenn dem Arbeitgeber hinsichtlich der Mitarbeiter, die vom Betriebsrat vertreten werden, auch ein erhebliches Weisungsrecht zusteht, da es ansonsten an einem Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers hinsichtlich der beteiligungs- und mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen fehlen würde.

58

4. In Anwendung dieser Grundsätze waren die genannten Personen nicht wahlberechtigt.

59

a) Frau G. und L. R. waren nicht wahlberechtigt. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass sie einem alleinigen oder erheblichen Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterlagen, bestehen nicht.

60

Gegen derartige Weisungsrechte spricht zunächst schon der von der Arbeitgeberin in Kopie vorgelegte Geschäftsbesorgungsvertrag vom 21.4.2005 (Bl. 91 f. d.A.), der in Ziff. 2 vorsieht, dass die Mitarbeiter des Auftragnehmers (Fa. Ba.) nur auf dessen Weisungen handeln und die Arbeitgeberin als Auftraggeberin nicht berechtigt ist, den Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers Einzelweisungen zu erteilen. Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass über die rechtliche Einordnung eines Vertrages als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder als Werk- oder Dienstvertrag der Geschäftsinhalt entscheidet und nicht die von den Vertragsparteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, sofern die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluß berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten und sie zumindest geduldet haben; denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben (BAG 30.1.1991, a.a.O.).

61

Ausreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dieser vertraglichen Vereinbarungen die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses dergestalt war, dass die Arbeitgeberin Weisungsrechte in Anspruch genommen hätte, hat der Betriebsrat nicht dargelegt. Er hat lediglich ohne Mitteilung näherer Tatsachen behauptet, dass die Arbeitgeberin Zeit und Ort der Arbeitsleistung bestimme und Frau G. R. Anweisungen von den Mitarbeitern der Hauptkasse erhalte. Ähnlich pauschal ist der Sachvortrag hinsichtlich Frau L. R., wenn der Betriebsrat ausführt, Zeit und Ort ihrer Tätigkeit würden von der Arbeitgeberin bestimmt und sie erhalte Anweisungen von der Geschäftsleitung der Arbeitgeberin über die Ausführung der Tätigkeit. Auch die Beschwerdebegründung führt hinsichtlich einer angeblichen Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin nur aus, dass Beschäftigte der Hauptkasse Zeit und Ort der Übergabe des Kasseninhaltes nach Leerung des Kassenautomaten des Parkhauses gegenüber G. R. bestimmen und sie auch Anweisungen zur Durchführung des Kassendienstes erhalte.

62

Dieser Sachvortrag ist nicht ausreichend bestimmt und lässt -auch nicht ansatzweise- erkennen, um welche, auf eine Arbeitgeberstellung hinweisenden Weisungen es sich gehandelt haben soll. Inhaltlich wird lediglich die in Bezug auf G. R.. die Weisung hinsichtlich des Zeitpunkts und Orts der Geldübergabe der Kassenautomateneinnahmen geschildert. Hierin liegt keine auf die Inanspruchnahme arbeitsvertraglicher Weisungsrechte hindeutende Weisung. Auch bei einem Dienst- oder Werkvertrag ist es nicht ausgeschlossen, dass der Besteller oder Dienstberechtigte werkbezogene Weisungen oder solche trifft, die die Dienstleistungspflicht gegenständlich konkretisieren. Wenn die von den Mitarbeiterinnen R. zu erledigenden Arbeiten eine Kooperation mit Arbeitnehmern der Arbeitgeberin bedingen, liegt es auf der Hand, dass entsprechende Absprachen getroffen werden müssen, um eine sichere Geldübergabe zu gewährleisten. Welche konkreten weiteren Weisungen mit welchem Inhalt von der Arbeitgeberin im Hinblick auf Zeit, Ort und Inhalt der Arbeitsleistung unmittelbar gegenüber den Mitarbeiterinnen R. noch getroffen worden sein sollen, ist nicht ersichtlich.

63

b) Entsprechendes gilt für die Mitarbeiterinnen der Fa. F., Frau Ha. und Frau Sch..

64

Der Antragsgegner behauptet selbst nicht, dass die Fa. F. beabsichtigte, die Mitarbeiterinnen der Arbeitgeberin ausschließlich oder nur überwiegend zur Verfolgung von deren Betriebszwecken zur Verfügung gestellt zu haben und das arbeitsvertragliche Weisungsrecht vollständig der Antragstellerin überlassen zu haben. Im Gegenteil hat der der Betriebsrat zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft dieser Mitarbeiterinnen in seiner Beschwerdebegründung umfangreich dazu vorgetragen, dass weitgehende Weisungsrechte der und Abhängigkeiten von der Fa. F. bestehen sollen und die Mitarbeiterinnen deshalb Arbeitnehmer der Fa. F. seien. Auch der Betriebsrat geht im Übrigen davon aus, dass die Fa. F. zumindest auch eigene Zwecke verfolgte, nämlich den Absatz ihrer Produkte. Für ein nach dem Geschäftsinhalt auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtetes Vertragsverhältnis zwischen der Fa. F. und der Arbeitgeberin bestehen demnach keine Anhaltspunkte.

65

Selbst wenn für die Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals des § 7 Satz 2 BetrVG, dem Überlassen zur Arbeitsleistung, nicht gefordert wird, dass ein alleiniges Weisungsrecht des Betriebsinhabers bestehen müsse, ist doch -wie bereits ausgeführt- jedenfalls erforderlich, dass die eingesetzten Arbeitnehmer in relevanter Weise einem Weisungsrecht des Betriebsinhabers unterstehen. Hierfür bietet der Sachvortrag des Betriebsrats keine ausreichenden Anhaltspunkte: Der Betriebsrat hat das Bestehen umfangreicher Bindungen an Vorgaben der Fa. F. und anderen Weisungen behauptet. Welche Weisungen konkret demgegenüber noch von der Antragstellerin getroffen worden sein sollen, legt der Betriebsrat nicht näher dar. Allein die Erbringung bestimmter Tätigkeiten (Auspacken von Waren, Bedienung von Kundschaft und Kassieren) besagt hierüber nichts, denn es wird nicht ersichtlich, welche Weisungen seitens der Arbeitgeberin wer wann genau gegeben haben soll. Ebensowenig ist für das Bestehen eines Weisungsrechts ausreichend, dass die Mitarbeiterinnen bei der Personalplanung der Antragstellerin mitberücksichtigt worden sein sollen, da es ansonsten zu personellen Engpässen gekommen wäre. Hieraus folgt nicht, dass die Arbeitgeberin berechtigt gewesen wäre, die Arbeitszeiten im Interesse der betrieblichen Koordination einseitig durch Weisung festzulegen. Wenn der Auftraggeber bestimmte Anwesenheitszeiten von Mitarbeitern seines Vertragspartners, die diese nach dessen Vorgaben einhalten müssen, bei der Organisation betrieblicher Abläufe berücksichtigt, unterliegen die Mitarbeiter damit noch nicht seinem Weisungsrecht. Welche Pausenregelung die Antragstellerin vorliegend gegenüber den Mitarbeiterinnen kraft Weisungsrechts eingeführt haben soll, bleibt ebenfalls offen: Die Tatsache einer eventuellen An- und Abmeldung vor bzw. nach Pausen spricht nicht für ein Weisungsrecht, sondern im Gegenteil für eine selbst bestimmte Handhabung der Pausen.

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c) Auch eine Wahlberechtigung der in der Parfümerie tätigen Personen, Frau K., Frau M. und Frau Sche., bestand nicht.

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Weder der erstinstanzliche noch der zweitinstanzliche Sachvortrag des Betriebsrats liefert ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass diese Mitarbeiterinnen einem ausschließlichen oder zumindest erheblichen Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterstanden.

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Der Betriebsrat hat erstinstanzlich dargelegt, dass die genannten Damen jeweils für ihre Vertragsarbeitgeber tätig sind und zumindest auch deren Produkte betreuen und für diese zuständig sind. Damit aber fehlt es an dem für eine Arbeitnehmerüberlassung typischen Vertragsinhalt, der sich darauf beschränkt, einem anderen Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Vielmehr verfolgten die Vertragsarbeitgeber mit dem Einsatz der genannten Mitarbeiterinnen auch eigene Zwecke, nämlich den Absatz und die ständige Präsenz der von ihnen in Räumen der Arbeitgeberin bereitgehaltenen Produkte.

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In welcher Hinsicht sie Weisungen der Arbeitgeberin unterlegen haben sollen, lässt sich dem Sachvortrag des Betriebsrats auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht entnehmen. Die Tatsache einer eventuellen An- und Abmeldung vor bzw. nach Pausen spricht nicht für ein Weisungsrecht, sondern im Gegenteil für eine selbst bestimmte Handhabung der Pausen und geht über eine reine Abstimmung mit den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin nicht hinaus. Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin eine verbindliche Pausenregelung gegenüber den genannten Personen eingeführt hätte oder deren Pausenwünsche einseitig abgelehnt worden seien, sind nicht ersichtlich.

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d) Schließlich bestand auch keine Wahlberechtigung der Mitarbeiterin der Reinigungsfirma Ka. GmbH, Frau Sch..

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Zunächst ist der Betriebsrat dem von der Arbeitgeberin schon erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrag nicht entgegengetreten, dass zwischen der Arbeitgeberin und der Fa. Ka. ein allgemeines Leistungsverzeichnis vereinbart wurde und auch eine Vorarbeiterin dieser Firma, Frau P., existiert. Dies belegt aber, dass die Firma Ka. durch den Einsatz der Frau Sch. eigene, über die bloße Überlassung der Frau Sch. hinausgehende Betriebszwecke, nämlich die Erfüllung der ihr gegenüber der Arbeitgeberin nach dem Leistungsverzeichnis obliegenden Verpflichtungen erfüllt und es seitens der Fa. Ka. in Form einer Vorarbeiterin auch eine betriebliche Organisationsstruktur gibt, die vor Ort zur ordnungsgemäßen Auftragserfüllung eingebunden ist. Eine Wahlberechtigung nach § 7 Satz 1 BetrVG unter dem Gesichtspunkt nicht erlaubter, gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung aufgrund der Begründung eines daraus resultierenden Arbeitsverhältnis (§ 10 Abs. 1 AÜG) mit der Arbeitgeberin scheidet deshalb aus.

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Auch ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeberin Weisungsrechte in einem Umfang zustanden, dass die Annahme gerechtfertigt wäre, Frau Sch. sei von der Fa. Ka. zur Arbeitsleistung überlassen worden, bestehen nicht. Der Hinweis oder auch die Anweisung zur Durchführung bestimmter Reinigungsleistungen, etwa im Falle aktuell auftretender Verschmutzungen, begründet noch kein für § 7 Satz 2 BetrVG ausreichendes Weisungsrecht. Derartige Weisungen beziehen sich auf das zu erbringende Werk (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB) und sind bei einem Reinigungsauftrag werksvertragstypisch. Welche Weisungen die Arbeitgeberin darüber hinaus konkret erteilt haben soll, die über ein werkvertragliches Weisungsrecht hinausgehen, ist nicht erkennbar. Erstinstanzlich hat der Betriebsrat hierzu lediglich ausgeführt, die Arbeitgeberin habe die Weisungsbefugnis bezüglich der Organisation der Arbeit. Auch in der Beschwerde werden nur sehr pauschale Behauptungen aufgestellt (S. 5 der Beschwerdebegründung vom 7.11.2006). Dass Frau Sch. ggf. verpflichtet ist tätig zu werden, wenn in den Abteilungen Arbeit anfällt, spricht nicht für ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht der Arbeitgeberin, sondern eher für eine werksbezogene Weisung, durch die der Inhalt der von der Fa. Ka. zu erbringenden Reinigungsleistung konkretisiert wird.

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5. Da somit zumindest 8 Personen an der Betriebsratswahl teilgenommen haben, die nicht wahlberechtigt waren, liegt ein Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG vor, der -wie eingangs bereits ausgeführt- auch das Wahlergebnis beeinflussen konnte. Die Beschwerde des Betriebsrats war daher zurückzuweisen. Der Tenor des angefochtenen Beschlusses war allerdings klarstellend unter Berücksichtigung des Rechtsschutzzieles der Arbeitgeberin dahingehend neu zu fassen, dass nicht die Unwirksamkeit der Wahl festgestellt, sondern die Wahl für unwirksam erklärt wird (siehe oben II 1.): Im Falle erfolgreicher Anfechtung der Wahl insgesamt, ist die gerichtliche Entscheidung hierüber nicht (nachträglich) feststellend, sondern konstitutiv (vgl. nur GK-BetrVG/Kreutz, a.a.O., § 19 Rz. 122).

III.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht erfüllt.