Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-18, Aktenzeichen 6 K 3595/06
ECLI:DE:VGGE:2009:0818.6K3595.06.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 23.
November 2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N.
vom 14. November 2006 verpflichtet, gegen den Betrieb der Diskothek C. auf
dem Grundstück X. Straße 110 in H. (G1) bauaufsichtlich durch
Nutzungsuntersagung einzuschreiten.

Der Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und 2. tragen die Kosten des
Verfahrens zu je einem Drittel, mit Ausnahme ihrer eigenen außergerichtlichen
Kosten, die sie selbst tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und die
Beigeladenen dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer der mit Wohnhäusern bebauten Grundstücke
C1. Straße 37 und X. Straße 106/108 in H. -C2. (G2 und G3).
Im Haus C1. Straße 37, das er 1996 erwarb, nutzt er, mit einer
Unterbrechung von 1985 bis Ende 1996, schon seit langem eine Wohnung
selbst.

3

Der Beigeladene zu 2. betreibt auf dem Grundstück X. Straße 110 (G1)
die Diskothek „C. „. Dieses Grundstück grenzt an die Grundstücke der
Wohnhäuser des Klägers unmittelbar an und steht im Eigentum der
Beigeladenen zu 1. Das Erdgeschoss des darauf stehenden, mehrgeschossigen
Hauptgebäudes wurde ursprünglich als Schankwirtschaft genutzt. Zu dieser
Gaststätte gehörte ein eingeschossiger Anbau, der aufgrund einer 1958 vom
Beklagten erteilten Baugenehmigung zu einem Kino umfunktioniert wurde. Die
Nutzung dieses Anbaus für öffentliche Tanzveranstaltungen begann mit der unter
dem 31. Januar 1964 vom Beklagten erteilten Genehmigung zur Umwandlung
des Kinosaals in einen „Tanzsaal mit Ausschank". Die Adressantin dieser
Genehmigung führte nach einem Zeitungsartikel aus der WAZ vom 03. Februar
2005 in den Jahren 1963 - 1991 in dem Saal die Diskothek „G. -M. „ und
daneben, in dem Hauptgebäude, eine Schankwirtschaft. Nach dem
Zeitungsartikel fasste die Diskothek bis zu 1000 Gäste. Aufgrund einer
Baugenehmigung vom 25. Februar 1975 wurden die Toilettenanlagen der
Diskothek erweitert. In den zugehörigen Plänen ist in dem eingeschossigen
Anbau eine Diskothek als „Bestand" verzeichnet. Nach einem Großbrand erhielt
die Betreiberin der Diskothek mit Bauschein vom 18. Februar 1987 die
Genehmigung, die Dacheindeckung des Saalbaus neu zu errichten.
Nachbarliche Einwände gegen die Wiederherstellung der Diskothek wurden nicht
erhoben. Nach 1991 wurde der Diskothekenbetrieb - ab 1994 unter der
Bezeichnung „H1. -Club" - fortgeführt. Daran anschließend übernahm ein
Gastwirt, der ebenso wie der Beigeladene zu 2. aus dem ehemaligen
Jugoslawien stammt, Schankwirtschaft und Saal. Im November 1995 eröffnete
dieser Gastwirt dort die Diskothek „C. „. Das „C. „ wird fast ausschließlich
von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien besucht, die aus einem sehr
großen Einzugsbereich kommen. Die Öffnung beschränkt sich auf das
Wochenende und Feiertage. Dabei bleibt die Diskothek jeweils von Samstag
Abend bzw. dem Vorabend eines Feiertags bis in die frühen Morgenstunden des
Sonn- bzw. Feiertags geöffnet. Dem Betreiber war in der Vergangenheit dazu
eine Verkürzung der gaststättenrechtlichen Sperrzeit bewilligt worden. U.a.
aufgrund des großen Einzugsbereichs des „C. „ ist es üblich, dass ein großer
Teil der Gäste erst nach Mitternacht eintrifft. Der Diskothek standen die östlich an
das Grundstück X. Straße 110 angrenzenden Grundstücke G4 und G5 als
Parkplätze zur Verfügung, an denen der Erstbetreiber des „C. „ das Eigentum
erwarb.

4

In den Jahren nach der Eröffnung des „C. „ kam es wiederholt zu
Nachbarbeschwerden wegen Geruchs- und Lärmbelästigungen. Im Frühjahr
1999 führte der Erstbetreiber freiwillig bauliche Maßnahmen zur Verminderung
der Schallemissionen seines Diskothekenbetriebs durch.

5

Am 23. August 2000 wandte sich der Kläger im Rahmen der Aktion „Grünes
Telefon" fernmündlich mit einer Beschwerde über Lärmbelästigungen durch die
Diskothek an die Bezirksregierung N. , die den Beklagten um Bericht bat. Der
Beklagte nahm daraufhin in der Nacht vom 04. auf den 05. November 2000 eine
Schallmessung vor dem geöffneten, hofseitigen Fenster im 1. Obergeschoss des
Hauses X. Straße 108 vor. Dabei stellte er fest, dass der Betrieb der
Diskothek nach 23.00 Uhr begonnen und unvermindert bis zum Ende der
Messungen um 6.00 Uhr angedauert habe. Als lauteste Nachtstunde ergab sich
der Zeitraum zwischen 3.00 und 4.00 Uhr, für den 56,2 dB(A) ermittelt wurden.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Blätter 1030 und 1031 der Beiakte Heft 2
verwiesen.

6

Ende November 2000 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht
Gelsenkirchen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem
Ziel, den Beklagten zu vorläufigen gaststättenrechtlichen Maßnahmen gegen den
Erstbetreiber der Diskothek wegen der bei der Bezirksregierung angezeigten
Lärmimissionen zu veranlassen. Diesen Antrag ( 9 L 2545/00 ) nahm der Kläger
später in einem gerichtlichen Erörterungstermin zurück. In einer Besprechung am
15. Dezember 2000, an der u.a. Vertreter des Bauordnungsamts und der
Erstbetreiber der Diskothek teilnahmen, wurde die Beauftragung des RW-TÜV
mit einem Schallmessbericht auf Kosten des Betreibers verabredet. Der
Betreiber gab in dieser Besprechung an, er habe die Beschallungsanlage
inzwischen gedrosselt und einen Mitarbeiter zur Regelung des Parkverkehrs
eingesetzt.

7

Der RW-TÜV nahm die in Aussicht genommene schalltechnische Beurteilung
vor und erstellte darüber einen Bericht vom 09. Februar 2001. Die Beurteilung
bezieht sich auf Immissionspunkte an den hofseitigen Fensterfronten der Häuser
X. Straße 108 und - u.a. - C1. Straße 37 und berücksichtigt die durch
Messung ermittelten Komponenten der unmittelbar durch den Betrieb der
Diskothek (Musikanlage und Betriebsgeräusche der raumlufttechnischen
Anlagen) verursachten Schallimmissionen und die weitere, rechnerisch ermittelte
Komponente der Immissionen durch den Gästeparkplatz. Dabei ergaben sich
Beurteilungspegel von 59,4 dB(A) - Immissionspunkt X. Straße 108 - und
53,2 dB(A) - Immissionspunkt C1. Straße 37 -. Der RW-TÜV schlug zur
Verbesserung der Situation verschiedene Schallschutzmaßnamen, u.a. die
Errichtung einer Lärmschutzwand an der Südseite des G5 (Parkplatz), vor.
Gemäß den Empfehlungen des RW-TÜV ertüchtigte der Erstbetreiber West- und
Osttor des Saals durch hochschalldämmende, randdichte Tore und versah
Abluftschächte mit automatisch öffnenden Abdeckhauben. Nach Durchführung
dieser Schallschutzmaßnahmen nahm der RW-TÜV am 06. Dezember 2001 eine
erneute Immissionsmessung an den beiden genannten Immissionspunkten vor.
Dabei ergaben sich Werte von 49,1 dB(A) - Immissionspunkt X. Straße 108 -
und 45,6 dB(A) - Immissionspunkt C1. Straße 37 -. In seinem schriftlichen
Bericht über diese Immissionsmessungen vom 11. Januar 2002 legte der RW-
TÜV dar, dass die genannten Beurteilungspegel ohne Berücksichtigung der
Emissionen des Parkplatzes ermittelt worden seien, und machte Vorschläge für
weitere Schallschutzmaßnahmen. Auf Grundlage dieser Empfehlungen wurden
im Sommer 2002 ein neues Ständergerüst für den Verflüssiger-Ventilator
errichtet und die bereits 1992 auf dem Dach des Saalanbaus errichtete
Abluftanlage mit einer Schalldämmung versehen. Hinsichtlich der zuletzt
genannten baulichen Maßnahme rügte der Kläger gegenüber dem Beklagten
einen Verstoß gegen Abstandflächenvorschriften zu seinen Lasten. Nach einer
weiteren behördlichen Besprechung mit Beschwerdeführern aus der
Nachbarschaft am 18. Dezember 2002 teilte der Beklagte den
Prozessbevollmächtigten des Klägers unter dem 18. März 2003 mit, die nach
Durchführung der vom RW-RÜV empfohlenen Lärmminderungsmaßnahmen
vereinbarte Kontrolle des Sanierungserfolgs durch eine weitere
Schallpegelmessung habe wegen der Weigerung des Klägers nicht durchgeführt
werden können; es bleibe dem Kläger unbenommen, eine Schallpegelmessung
in eigener Regie durchführen zu lassen; die Frage des Abstandflächenverstoßes
werde noch geprüft. Nachdem der Beklagte im Weiteren in der Sache nichts
veranlasst hatte, wandte sich der Kläger am 15. Juli 2003 mit einer
Fachaufsichtsbeschwerde an die Bezirksregierung N. .

8

Mit Bescheid vom 14. Oktober 2003 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen
zu 2. die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Diskothek. Seither führt
der Beigeladene an Stelle des Erstbetreibers das „C. „. Die Genehmigung
enthält die Auflagen, sicher zu stellen, dass bei der Ausübung des Gewerbes die
vom Gesamtbetrieb einschließlich des an- und abfahrenden
Kraftfahrzeugverkehrs verursachte Lärmeinwirkung auf die Nachbarschaft den
Immissionsrichtwert (außen) nach der Gebietseinstufung des
Betriebsgrundstücks von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht
überschreitet und nach 22.00 Uhr die Fenster (mit Ausnahme der Fenster der
Damentoilette) und aus dem Betrieb führende Türen einschließlich der
Notausgangstüren geschlossen gehalten werden.

9

Am 21. Juni 2004 beantragte der Kläger erneut einstweiligen Rechtsschutz
mit dem Ziel, den Beklagten zu bauaufsichtlichem Einschreiten gegen den
Betrieb der Diskothek zu verpflichten. Diesen Antrag (6 L 1426/04) lehnte die
erkennende Kammer mit Beschluss vom 24. August 2004 mit der Begründung
ab, angesichts des Umstands, dass seit langer Zeit eine erhebliche Vorbelastung
der Grundstücke des Antragstellers durch den Betrieb der Diskothek bestehe, sei
es ihm zumutbar, die Immissionen der Diskothek bis zur Entscheidung in der
Hauptsache weiter hinzunehmen.

10

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 02. September 2004
wandte sich der Kläger erneut an den Beklagten mit der Bitte, die aufgeworfenen
Fragen durch Einleitung eines baurechtlichen Genehmigungsverfahrens zu
klären und ggf. die weitere Nutzung der Diskothek zu untersagen. Der Beklagte
wertete das Schreiben als Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten. Er führte
daraufhin Ermittlungen zur Nutzung des Parkplatzes östlich des
Diskothekensaals durch, bei denen er feststellte, dass dort maximal 50 PKW,
teils von Betriebsangehörigen, abgestellt würden.

11

Mit Bescheid vom 23. November 2004 lehnte der Beklagte den Antrag auf
bauaufsichtliches Einschreiten ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen
aus, die derzeitige Nutzung werde von der 1964 erteilten Baugenehmigung
gedeckt. Der Kläger habe seinen nachbarlichen Abwehransprüche verwirkt, da er
den Betrieb der Diskothek nicht nur langjährig geduldet, sondern anlässlich der
im Frühjahr 1999 durchgeführten baulichen Maßnahmen zum Schallschutz sogar
sein Einverständnis erklärt habe. Die Diskothek verursache nach den
durchgeführten Schallmessungen auch keine so erheblichen Immissionen an den
Gründstücken des Klägers, dass ihm deren Betrieb unzumutbar wäre. Dies gelte
auch unter Berücksichtigung des Parkplatzes, obwohl die vom RW-TÜV
vorgeschlagene Schallschutzwand bislang noch nicht hergestellt worden sei. Für
die Frage der Zumutbarkeit sei zu berücksichtigen, dass der Diskothekenbetrieb
auf einzelne Tage beschränkt sei.

12

Gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten legte der Kläger am 10.
Dezember 2004 Widerspruch ein und wandte sich mit einem neuerlichen
Eilantrag an die erkennende Kammer (6 L 2747/04). Im Verlauf dieses
Eilverfahrens legte der Kläger einen in seinem Auftrag erstellten
Schallmessbericht des Büros V. und Partner vom 18. Februar 2005 vor.
Nach einer Ortsbesichtigung am 14. März 2005 stellte der Beigeladene zu 2.
schalltechnische Mängel an den Toilettenanlagen der Diskothek ab und erklärte,
es sei ein verändertes Lautsprecherkonzept erstellt worden, das zu einer
Minderung der Schallemissionen durch die Musikanlage beitrage. Unter dem 21.
Oktober 2005 erstellte das Büro V. und Partner einen weiteren
Schallmessbericht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Blätter 71 f. der Beiakte
Heft 4 verwiesen.

13

Mit Beschluss vom 27. April 2005 lehnte die erkennende Kammer den Antrag
auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ab. Die dagegen eingelegte
Beschwerde des Klägers wies das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 30. März 2006 (10 B 835/05) mit der
Begründung zurück, das wirtschaftliche Interesse an einer Fortführung des
Diskothekenbetriebes überwiege das vom Kläger geltend gemachte Interesse an
einer Abwehr der Schallimmissionen.

14

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2006 wies die
Bezirksregierung N. den Widerspruch des Klägers gegen den
Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 23. November 2004 zurück.

15

Der Kläger hat am 27. November 2006 Klage erhoben. Daneben verfolgt er
seit 2005 in einem Zivilrechtsstreit vor dem Landgericht F. (8 O 000/05) einen
zivilrechtlichen Abwehranspruch gegen den Betrieb der Diskothek. Das
Landgericht F. erhob über die geltend gemachten Beeinträchtigungen Beweis
durch Einholung eines Gutachtens, das von dem Sachverständigen Dr. O.
unter dem 3. Februar 2009 erstellt wurde. Wegen der Einzelheiten des
Gutachtens wird auf die Blätter 91 bis 105 der Gerichtsakte verwiesen.

16

Im Verlauf des vorliegenden Klageverfahrens veräußerte der Beigeladene zu
2. die in Rede stehenden Parkplatzflächen (G4 und G5) mit notariellem
Kaufvertrag vom 1. April 2009 . Die Erwerberin dieser Grundstücke, zu deren
Gunsten eine Eigentumsübertragungsvormerkung ins Grundbuch eingetragen
wurde, sperrte diese Flächen gegen den öffentlichen Verkehr ab und verhindert
seither deren Nutzung als Parkplatz für die Diskothek.

17

Der Kläger verfolgt das Klagebegehren, den Beklagten zu bauaufsichtlichem
Einschreiten gegen den Betrieb der Diskothek zu verpflichten, weiter. Er macht
zur Begründung im Wesentlichen geltend: Die Baugenehmigung vom 31. Januar
1964 decke den Betrieb der Diskothek in seiner heutigen Form nicht. Dies
ergebe sich zum einen aus dem gewandelten Erscheinungsbild eines derartigen
Gaststättenbetriebes und zum anderen aus zwischenzeitlich vorgenommenen
Erweiterungen der Betriebsräume. Jedenfalls sei die Genehmigung durch
Leerstände erloschen. Ihm stehe ein materieller Abwehranspruch unter den
Gesichtspunkten der Gebietserhaltung und des Gebots der Rücksichtnahme zu.
Sein Abwehrrecht sei nicht verwirkt, da er sich schon vor Erhebung der
vorliegenden Klage jahrelang gegen die von der Diskothek verursachten
Lärmbelästigungen zur Wehr gesetzt habe. Zudem lägen keine Erkenntnisse
über das genaue Ausmaß der Lärmimmissionen aus früheren Zeiträumen vor.
Die ersten schalltechnischen Messungen seien erst vorgenommen worden, als
seine Beschwerden bereits vorgelegen hätten. Aus den inzwischen gewonnen
Erkenntnissen, insbesondere dem im Verfahren vor dem Landgericht eingeholten
schalltechnischen Gutachten ergebe sich, dass der Betrieb der Diskothek den
geltenden Lärmgrenzwert zur Nachtzeit erheblich überschreite. Dieses Ergebnis
des gerichtlichen Gutachtens decke sich mit den davor erstellten
schalltechnischen Untersuchungen. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass in der
Diskothek häufig Live-Musik gespielt werde, die zu höheren als den sonst
üblichen und zur Grundlage der Messungen gemachten Lärmbelastungen führe.
Die Veräußerung und Sperrung des ehemaligen Parkplatzes beseitige sein
Abwehrrecht nicht. Die Diskothek verfüge seitdem nicht mehr über die
notwendigen Stellplätze und sei dadurch erst recht baurechtswidrig geworden.
Dies folge auch daraus, dass er selbst und die übrigen Anwohner durch den bei
der Parkplatzsuche vermehrt auftretenden Verkehr in mindestens gleichem Maße
belastet würden wie vorher durch den Betrieb des Parkplatzes. Ferner sei zu
berücksichtigen, dass die Entlüftungsanlage auf dem Dach des Saales den
erforderlichen Grenzabstand zu seinem Grundstück nicht einhalte.

18

Der Kläger beantragt,

19

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. November 2004
und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14.
November 2006 zu verpflichten, gegen den Betrieb der Diskothek C. auf
dem Grundstück X. Straße 110 in H. (G1) bauaufsichtlich durch
Nutzungsuntersagung einzuschreiten,

20

hilfsweise,

21

im Wege einer Bauordnungsverfügung durch geeignete Maßnahmen
sicherzustellen, dass die beim Betrieb der Diskothek auf dem Grundstück X.
Straße 110 vom Gesamtbetrieb einschließlich des an- und abfahrenden
Kraftfahrzeugsverkehrs verursachten Lärmeinwirkungen auf den Grundstücken
X. Straße 106/108 und C1. Straße 37 den Emissionsrichtwert von 45
dB(A) nach TA Lärm in der aktuellen Fassung nachts nicht überschreiten.

22

Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,

23

die Klage abzuweisen.

24

Der Beklagte nimmt auf die Begründung der angefochtenen Bescheide
Bezug. Ergänzend trägt er vor, schon das „G. -M. „ sei an Wochenenden
ebenso lange geöffnet gewesen wie heute die Diskothek des Beigeladenen zu 2.
Daraus ergebe sich, dass die 1964 erteilte Genehmigung die heutige
Betriebsweise decke.

25

Der Beigeladene zu 2. trägt im Wesentlichen vor: Das vom Landgericht in
Auftrag gegebene Gutachten belege nicht, dass der Betrieb der Diskothek ohne
die Benutzung des ehemals zugehörigen Parkplatzes zu einer Überschreitung
des geltenden Lärmgrenzwertes führe. Der Gutachter habe darin ausdrücklich
festgestellt, dass der Parkplatz die maßgebliche Ursache für die festgestellten
Grenzwertüberschreitungen sei. Zudem habe das Gutachten ergeben, dass es
an den für die Beurteilung relevanten Einwirkungsorten auf den Grundstücken
des Klägers erhebliche Fremdgeräusche gebe. Vor diesem Hintergrund sei die in
dem Gutachten gezogene Schlussfolgerung, die Diskothek trage in
maßgeblichem Umfang zur gemessenen Gesamtbelastung bei, nicht hinreichend
nachvollziehbar. Das Gutachten sei auch insoweit in Frage zu stellen, als darin
Zuschläge für Ton- und Informationshaltigkeit allein auf der Grundlage der
subjektiven Wahrnehmung des Gutachters angesetzt worden seien. Die
Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landgericht bestätige, dass sich dem Gutachten für die aktuelle
Immissionssituation keine das Klagebegehren stützenden Schlussfolgerungen
entnehmen ließen. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die früher bestehenden
Diskothekenbetriebe, insbesondere das „G. -M. „, nicht nur am Wochenende
geöffnet gewesen seien, wie sein eigener Betrieb, sondern an fünf bis sechs
Wochentagen. Die Lärmbelastungen seien demzufolge insgesamt gesehen
sogar zurückgegangen. Bei Live-Auftritten komme der Limiter zum Einsatz, so
dass dadurch keine erhöhten Lärmeinwirkungen zu befürchten seien.

26

Am 18. Juni 2009 hat eine Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter
stattgefunden. Wegen der Ergebnisse wird auf die Niederschrift vom selben Tage
sowie die im Termin gefertigten Fotos Bezug genommen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis
18), ferner die beigezogenen Gerichtsakten der Verfahren 9 L 2545/00, 6 K
5222/04, 6 L 1426/04 und 6 L 2747/04 verwiesen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

29

Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid
des Beklagten vom 23. November 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14. November 2006
ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte dem Begehren
seines Hauptantrags entspricht und bauaufsichtlich in der Weise einschreitet,
dass er die Nutzung der Räume des Gaststättenbetriebs „C. „ als Diskothek
untersagt.

30

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf bauaufsichtliches
Einschreiten ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach hat die
Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen
Maßnahmen zu treffen, um sicher zu stellen, dass bei Errichtung, Nutzung oder
Nutzungsänderung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und
die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden.
Ein Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten setzt voraus, dass
ein zu seinen Lasten baurechtswidriger Zustand besteht und das dem Beklagten
eingeräumte Ermessen sowohl hinsichtlich des „Ob" als auch der Art und Weise
des Einschreitens derart reduziert ist, dass allein die vom Kläger begehrte
Maßnahme zu ergreifen ist. Das ist vorliegend der Fall.

31

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
sind erfüllt. Es besteht ein baurechtswidriger Zustand, weil die Nutzung der
Betriebsräume des „C. „ als Diskothek nicht von einer dafür erforderlichen
baurechtlichen Genehmigung gedeckt ist; die derzeitige Nutzung ist daher formell
illegal.

32

Die Baugenehmigung vom 31. Januar 1964 für die Änderung der Nutzung
des Kinosaals als „Tanzsaal mit Ausschank" entfaltet nicht die ihr von dem
Beklagten und den Beigeladenen beigemessene Legalisierungswirkung für den
heutigen Diskothekenbetrieb. Das ergibt sich aus mehreren, je selbständig
tragenden Erwägungen.

33

Zunächst scheitert die Annahme, die streitige Nutzung in ihrer heutigen Form
entspreche der 1964 erteilten Genehmigung an der fehlenden Kenntnis vom
genauen Inhalt dieser Genehmigung. Der Text des in verschiedenen
Schriftstücken mittelbar erwähnten und daher zweifelsfrei erteilten sowie mittels
Zustellung gegen Postzustellungsurkunde feststellbar bekannt gegebenen
Bauscheins zum Geschäftszeichen V 321/63 befindet sich nicht in den
umfassend angeforderten Verwaltungsvorgängen und konnte auch von den
Beigeladenen nicht beigebracht werden. Von der Kammer angeregte
Nachforschungen durch den Beklagten blieben nach dessen Mitteilung ebenfalls
erfolglos. Der Inhalt des Bauscheins vom 31. Januar 1964 lässt sich aus dem
Genehmigungsantrag vom 28. Oktober 1963 und dem dazu vom Beklagten
angelegten Vorgang (in Beiakte Heft 5) zwar teilweise erschließen. Es lässt sich
nämlich an der eingereichten Baubeschreibung vom 20. Dezember 1963 und
dem Betreff des zugehörigen Gebührenbescheids sowie insbesondere der grün
gestempelten Bauzeichnung erkennen, welche Art der Nutzung angestrebt und
somit genehmigt wurde. Es ist aber nicht auszuschließen, dass dem Bauschein
Auflagen zum Betrieb des „Tanzsaals" beigefügt waren, etwa hinsichtlich der
Zahl der Gäste, der Schallimmissionen oder der Betriebszeiten. Dass dem
Bauschein überhaupt Auflagen beigefügt gewesen sein müssen, ergibt sich z. B.
aus dem Schreiben des Beklagten vom 20. November 1964 (Beiakte Heft 5). Die
Angaben des Beklagten und der Beigeladenen, der aufgrund der Genehmigung
vom 31. Januar 1964 aufgenommene Betrieb sei von jeher Diskothek im Sinne
des heutigen Begriffsverständnisses gewesen und habe immer schon, wie die
Beigeladene zu 1. in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, sogar schon
seit Verstreichen eines Zeitraums von einem halben Jahr nach Eröffnung, mit
den heutigen Gegebenheiten vergleichbare Betriebszeiten gehabt, lässt bei
Wahrunterstellung nicht den hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass die
fragliche Genehmigung dies in vollem Umfang gedeckt hat. Die demnach
verbleibenden Zweifel am genauen Inhalt des Bauscheins gehen zu Lasten des
Beklagten und der Beigeladenen.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2009 - 10 B 617/09.

35

Sodann steht die fraglos eingetretene „zeitgeistbedingte" Weiterentwicklung
des Gaststättenbetriebs einer Legalisierungswirkung der 1964 erteilten
Genehmigung entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts endet der Bestandschutz, wenn die bislang zulässige
Nutzung aufgegeben wird. Das ist der Fall, wenn sich die Genehmigungsfrage im
Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB neu stellt, weil die Veränderung die Qualität einer
Änderung oder Nutzungsänderung im Sinne dieser Vorschrift erreicht.
Entscheidend ist dabei, ob die geänderte Nutzung aus planungsrechtlicher Sicht
möglicherweise anders beurteilt werden kann. Bei der Weiterentwicklung eines
Gewerbebetriebes kommt es also darauf an, ob sie mit einer Änderung oder
Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB verbunden ist. Eine
Intensivierung der Nutzung reicht allerdings alleine nicht aus, um den
Vorhabenbegriff einer Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB zu
erfüllen; vielmehr kommt es im öffentlichen Baurecht maßgeblich auf objektivere
Kriterien an.

36

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2001 - 4 B 36/01 -, BRS 64 Nr. 73.

37

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ergibt sich im Streitfall ein Wegfall des
Bestandschutzes des genehmigten Tanzsaals durch Veränderungen der
Betriebsweise, ohne dass dafür ein genauer Zeitpunkt ermittelt werden müsste;
denn der Betrieb hat sich von seiner behördlichen Beurteilung im
Genehmigungszeitpunkt, bei der er erkennbar als in nachbarrechtsrelevanter
Weise nicht störend angesehen worden ist, zu einer kerngebietstypischen
Vergnügungsstätte im Sinne der Baunutzungsverordnung (BauNVO) entwickelt.
Darin liegt ein den Unsicherheiten der Beurteilung einer bloßen
Nutzungsintensivierung entzogener, nach „objektiveren" Maßstäben im Sinne der
zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greifbarer Wechsel im
Sinne einer Nutzungsänderung.

38

Typisch für ein Kerngebiet ist eine Vergnügungsstätte und damit auch eine
Diskothek regelmäßig dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen
größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum
erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll. Für diese Beurteilung ist in
erster Linie die Größe des Betriebs maßgeblich. Bei einer Diskothek kommen als
weitere kennzeichnende Merkmale die Raumgröße, die Größe der Tanzfläche
und die Zahl der Besucherplätze hinzu.

39

Vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2000 - 4 C 23/98 -, NVwZ 2000,
1054.

40

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der vorliegend zu
beurteilenden Diskothek um eine solche kerngebietstypische Vergnügungsstätte.
Das im Vordergrund stehende Kriterium der Größe und der damit möglichen
Besucherzahl spricht angesichts der nach den Angaben des Beigeladenen zu 2.
im Ortstermin durchschnittlichen Zahl von 200 und maximal 450 Besuchern
eindeutig dafür. Der Einzugsbereich ist fraglos groß. Zweifel bestehen auch nicht
hinsichtlich des angesprochenen Personenkreises, der offenbar weitgehend auf
Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien beschränkt ist. Diese Beschränkung
steht der Annahme eines „allgemeinen Personenkreises" aber nicht entgegen, da
ein Spartenangebot für ein Kerngebiet nicht untypisch ist.

41

Es ist ersichtlich, dass mit dem Bauschein aus dem Jahre 1964 keinesfalls
eine die vorgenannten tatsächlichen Merkmale einer kerngebietstypischen
Vergnügungsstätte erfüllender Betrieb genehmigt werden sollte. Das ergibt sich
vor allem daraus, dass das im Genehmigungsverfahren angeschriebene
Staatliche Gewerbeaufsichtsamt S. trotz der damals dort nach der
Baustruktur sicherlich vorhandenen schutzwürdigen Wohnnutzung keine
Bedenken im Hinblick auf Lärmbelästigungen geäußert hat. Vergleicht man damit
die heutige Nutzung, ergibt sich ohne weiteres, dass diese aus
planungsrechtlicher Sicht möglicherweise anders beurteilt werden kann.

42

Schließlich deckt die 1964 erteilte Genehmigung die heutige Nutzung auch
deshalb nicht, weil zu einem späteren Zeitpunkt die ehemals selbständige
Schankwirtschaft im Sinne einer Nutzungseinheit mit in den Diskothekenbetrieb
hineingenommen worden ist. Für diesen Gesichtspunkt ist zunächst
entscheidend, dass es sich in Anbetracht der nicht unbedeutenden Größe der
ehemaligen Gaststätte im Hauptgebäude um eine die baurechtliche
Genehmigungsfrage insgesamt neu aufwerfende, nicht unerhebliche Änderung
des Vorhabens handelt. Zudem ist festzustellen, dass Tanzsaal und
Schankwirtschaft bei der Erteilung der Genehmigung 1964 getrennt waren, also
der Schluss gerechtfertigt ist, dass die Genehmigung von 1964 keine Mitnutzung
der Schankwirtschaft für Zwecke des Betriebs der Diskothek beinhaltete. Das
ergibt sich aus den Bauvorlagen in dem Genehmigungsvorgang zum Bauschein
vom 31. Januar 1964 sowie aus den vorgelegten gaststättenrechtlichen
Vorgängen, aus denen sich eindeutig nachvollziehen lässt, dass die
Schankwirtschaft im Hauptgebäude (früher „Haus T. „) erst nach 1978 in
einen Nutzungszusammenhang mit der Diskothek gebracht werden sollte. In
einer Betriebsbeschreibung zu einem gaststättenrechtlichen Konzessionsantrag
für das „G. -Pub" (Bl. 25 der Beiakte Heft 14) heißt es, die Schankwirtschaft
soll „mit zur Diskothek" genommen werden. Für eine baurechtliche Genehmigung
dieser Einbeziehung der Schankräume in den Diskothekenbetrieb ist nichts
ersichtlich.

43

Eine Legalisierung der heute bestehenden Nutzung ist auch nicht nach 1964,
etwa aus Anlass von Umbaumaßnahmen, erfolgt. Insbesondere entfaltet die
Genehmigung zum Wiederaufbau der Diskothek nach dem Brand in der
Silvesternacht 1985 durch Bescheid vom 18. Februar 1987 (Beiakte Heft 6) nicht
diese Wirkung. Es fehlen nämlich Anhaltspunkte dafür, dass sich der
Regelungsgehalt dieser Genehmigung auf die Frage der bauplanungsrechtlichen
Zulässigkeit der Nutzung als Diskothek erstrecken sollte. Die insoweit
entsprechend den §§ 133, 157 BGB am Empfängerhorizont auszurichtende
Auslegung des Inhalts dieses Bescheides ergibt eine Beschränkung auf die
Regelung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen an die neu herzustellende
Dachkonstruktion in statischer Hinsicht und im Hinblick auf Abstandsflächen
sowie des - nach dem Unglück im Blickpunkt stehenden - Brandschutzes. Mit
dem Antrag auf Genehmigung des Wiederaufbaus ist dem Beklagten zwar eine
Betriebsbeschreibung vorgelegt worden, die in Umrissen die beabsichtigte
Nutzung angibt. Ferner ergeben sich Anhaltspunkte zu Fragen der Nutzung aus
der vorgelegten und zum Bestandteil der Genehmigung gewordenen
Bauzeichnung. Der übrige Inhalt des Genehmigungsvorgangs lässt aber
hinreichend deutlich erkennen, dass der Beklagte die Frage der
bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzung als Diskothek nicht neu prüfen
wollte und demgemäß darüber auch nicht entschieden hat. Er hat sich in dem
Genehmigungsverfahren vielmehr erkennbar von der Auffassung leiten lassen,
dass die Nutzung, die wieder aufgenommen werden sollte, unter den
Bestandsschutz der 1964 erteilten Genehmigung fiel. So hat er aus Anlass des
hier in Rede stehenden Genehmigungsverfahrens - anders als noch 1964 - nicht
einmal ansatzweise die Problematik nachbarrechtsrelevanter Lärmimmissionen
in den Blick genommen. Auch der in diesem Zusammenhang interessierenden
Frage erforderlicher Stellplätze ist er nicht nachgegangen. Diese Umstände sind
für den zur Mitwirkung verpflichteten Vorhabenträger zumindest im Kern
erkennbar. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Bescheidadressatin die
Genehmigung zum Wiederaufbau der Diskothek nicht als umfassende, auch
bauplanungsrechtliche Gesichtspunkte einschließende Neuregelung der
baurechtlichen Zulässigkeit des Diskothekenbetriebs verstehen durfte. Der
Wortlaut des Bescheides vom 18. Februar 1987 selbst gibt einem objektiven
Erklärungsempfänger ebenfalls keinen Anhalt für ein dahingehendes
Verständnis.

44

Das danach dem Beklagten eröffnete Ermessen ist sowohl hinsichtlich der
Frage, ob er bauaufsichtlich zugunsten des Klägers tätig werden soll, als auch
hinsichtlich der Auswahl des Mittels zur Beseitigung der Störung auf ein
Einschreiten im Wege der Nutzungsuntersagung als einzig rechtmäßige
Handlungsalternative verdichtet.

45

Für die Frage der Reduzierung des Ermessens ist zunächst von Bedeutung,
ob das Vorhaben gegen solche Normen verstößt, die den Kläger zu schützen
bestimmt sind; denn bei einem - hier allein in Betracht zu ziehenden - Verstoß
gegen drittschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts ist die Behörde
grundsätzlich gehalten, im Rahmen ihres nach Landesrecht bestehenden
Entscheidungsermessens im Bundesrecht Geltung zu verschaffen. Dabei besteht
im Fall eines Verstoßes gegen drittschützende Bestimmungen ein vorgeprägtes,
im Sinne eines Eingreifens intendiertes Ermessen der Bauaufsichtsbehörde im
Rahmen ihrer Entscheidung nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Die
Bauaufsichtsbehörde bleibt aber verpflichtet, nicht zuletzt unter - von
Verfassungs wegen zu beachtenden - Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, die
Besonderheit des Einzelfalls zu berücksichtigen und zu prüfen, ob besondere
Umstände vorliegen, die eine andere rechtliche Einschätzung ermöglichen oder
erzwingen.

46

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2009 - 10 A 971/08 -.

47

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend ein hinsichtlich des
„Ob" des Tätigwerdens vorgeprägtes Ermessen, weil der Betrieb der Diskothek
durch die nachts innerhalb der Betriebsräume verursachten Geräusche und die
mit dem An- und Abfahrtverkehr im Zusammenhang stehenden
Lärmeinwirkungen in ihrem Zusammenwirken dem Kläger gegenüber gegen das
in § 15 Abs. 1 BauNVO verankerte planungsrechtliche Gebot der
Rücksichtnahme verstößt.

48

Das Gebot der Rücksichtnahme will angesichts der gegenseitigen
Verflechtung der baulichen Situation benachbarter Grundstücke einen
angemessenen planungsrechtlichen Ausgleich schaffen, der einerseits dem
Bauherrn ermöglicht, was von seiner Interessenlage her verständlich und
unabweisbar ist, und andererseits dem Nachbarn erspart, was an Belästigungen
und Nachteilen für ihn unzumutbar ist. In diesem Sinne vermittelt es
Nachbarschutz, wenn und soweit andernfalls durch die Ausführung oder
Benutzung eines Vorhabens in schutzwürdige Belange eines Dritten
„rücksichtslos" eingegriffen würde. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im
Einzelfall festzustellen, wobei dessen konkrete Umstände zu würdigen,
insbesondere die gegenläufigen Interessen des Bauherrn und des Nachbarn in
Anwendung des Maßstabes der planungsrechtlichen Zumutbarkeit
gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann desto mehr an Rücksichtnahme
verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung dessen ist,
dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt;
umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, desto weniger
Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit dem
Bauvorhaben verfolgten Interessen sind.

49

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 -, BVerwGE 52, 122
= BRS 32 Nr. 155 und vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, UPR 1999, 68.

50

Dabei reichen bloße Lästigkeiten für einen Verstoß gegen das
Rücksichtnahmegebot nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte
Störung im Sinne einer Unzumutbarkeit.

51

Unter Beachtung dieser Maßstäbe ergibt die Würdigung der maßgeblichen
Umstände in einer Gesamtschau, dass der Kläger durch die von der Diskothek
verursachten Lärmeinwirkungen auf seinen Grundstücken rücksichtslos
beeinträchtigt wird.

52

Dieser Bewertung legt die Kammer zugrunde, dass hinsichtlich beider
Grundstücke des Klägers das Schutzniveau eines Mischgebiets zu wahren ist, so
dass für die Frage der Zumutbarkeit von dem Immissionsrichtwert von nachts 45
dB(A) nach Ziff. 6.1 Buchst. c) TA Lärm auszugehen ist. Dabei bedarf keiner
Entscheidung, ob die maßgebliche nähere Umgebung der Grundstücke des
Klägers entsprechend der Annahme des Beklagten als faktisches Mischgebiet im
Sinne von § 6 BauNVO anzusehen ist oder eine untypische Struktur der
Nutzungen im Sinne einer Gemengelage vorhanden ist; denn auch bei Annahme
einer Gemengelage spricht angesichts der in der näheren Umgebung lückenlos
anzutreffenden schutzwürdigen Wohnnutzung nichts dafür, den
Immissionsrichtwert nach der TA Lärm für ein Gewerbegebiet (Ziff. 6.1 Buchst. b)
TA Lärm) zugrunde zu legen. Die vorhandenen und in den im Verlauf der
verwaltungsbehördlichen und gerichtlichen Verfahren erstellten
schalltechnischen Gutachten dargelegten Vorbelastungen, im Wesentlichen
Lärmeinwirkungen des Durchgangsverkehrs und Störungen durch die in der
Nähe befindliche Feuerwache, sind nach Art und Intensität nicht derart prägend,
dass der Schutz der Wohnnutzung in der näheren Umgebung der Grundstücke
des Klägers von vornherein preisgegeben wäre. Dies gilt vor allem im Hinblick
auf die Frage nächtlicher Ruhestörung, für die der Durchgangsverkehr in dem
hier betroffenen Bereich von geringerer Bedeutung ist. Auch die in der näheren
Umgebung vorhandene gewerbliche Nutzung prägt das Gebiet nicht in der Art,
dass von dem Immissionsrichtwert für ein Gewerbegebiet ausgegangen werden
könnte oder hinreichender Anlass für die Bildung von Zwischenwerten bestünde.
Namentlich der Metallbaubetrieb an der L.-----straße (Firma F. ), der selbst
nicht in einem Verhältnis wechselseitiger Prägung mit den Grundstücken des
Klägers steht und somit nicht deren näherer Umgebung, sondern dem - derzeit
brach liegenden - Gewerbe- bzw. Industriegebiet östlich der L.-----straße
zugehörig ist, gibt für eine dahingehende Annahme keinen Anlass, weil es an
Anhaltspunkten dafür fehlt, dass dieser Betrieb die Wohnnutzung auf den
Grundstücken des Klägers durch Lärmimmissionen maßgeblich beeinträchtigt.
Im Übrigen befindet sich die Kammer mit der Annahme eines an Ziff. 6.1 Buchst.
c) TA Lärm orientierten Schutzniveaus in Übereinstimmung mit sämtlichen bisher
vorgelegten Schallgutachten. Die Beteiligten sind dem nicht
entgegengetreten.

53

Die von dem Betrieb des Beigeladenen zu 2. verursachten Lärmimmissionen
auf den Grundstücken des Klägers gehen über das unter Berücksichtigung des
dargelegten Schutzniveaus dem Kläger zumutbare Maß hinaus. Dabei kann
offen bleiben, ob entgegen den Behauptungen der Beigeladenen in absehbarer
Zeit mit einer Wiederaufnahme der Nutzung der kürzlich veräußerten Flurstücke
000 und 000 als Parkplatz der Diskothek zu rechnen ist; denn der Kläger muss
den Betrieb der Diskothek weder bei Nutzung dieser Grundstücke als
Gästeparkplatz noch unter den derzeitigen Verhältnissen, das heißt als
Vergnügungsstätte ohne eigene Stellplätze, hinnehmen.

54

Es unterliegt nach den Feststellungen des im landgerichtlichen Verfahren
eingeholten Gutachtens vom 3. Februar 2009 keinem Zweifel, dass die Diskothek
in der von dem Gutachter untersuchten Betriebsweise, also einschließlich der
Nutzung der benannten Flächen als Gästeparkplatz, eine qualifizierte Störung
des Klägers von einem diesem nicht zumutbaren Ausmaß bewirkt hat. Der nach
dem Gesagten zugrunde zu legende Immissionsrichtwert von 45 dB(A) zur
Nachtzeit wird nach den Ausführungen des Gutachters so weit überschritten,
dass es auf die von den Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 2. im
Prozess vor dem Landgericht geltend gemachten Fragen zur Anwendung der TA
Lärm im Einzelfall, z. B. der Frage von Zuschlägen für Ton- und
Informationshaltigkeit, nicht ankommt. Diese Einwendungen erlangen vielmehr
nur vor dem Hintergrund der durch den Verkauf der Parkplatzgrundstücke
geschaffenen neuen Prozesslage eine rechtliche Relevanz. Dies hat die
Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen zu 2. in der mündlichen Verhandlung
selbst eingeräumt. Es bestehen auch aus Sicht der Kammer keine Zweifel, dass
sich unbeschadet der angesprochenen Einzelfragen zu dem Gutachten vom 3.
Februar 2009 auf eine im Sinne einer Unzumutbarkeit erhebliche Überschreitung
des Immissionsrichtwerts hinreichend sicher schließen lässt, zumal bereits
sämtliche früheren schalltechnischen Begutachtungen ebenfalls je deutliche
Überschreitungen des Immissionsrichtwerts festgestellt haben. Einer weiteren
Sachaufklärung zur Frage der durch den Betrieb einschließlich des
Gästeparkplatzes verursachten Lärmimmissionen bedurfte es daher nicht.

55

Die Diskothek ist auch in ihrer aktuellen Betriebsweise, also ohne eigenen
Gästeparkplatz, dem Kläger unzumutbar. Auch wenn der Erfüllung der
Stellplatzpflicht nach § 51 Abs. 1 BauO NRW kein nachbarschützender
Charakter zugesprochen werden kann,

56

vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juli 1998 - 11 A 7238/95 - NVwZ-RR 1999,
365 und vom 25. April 1994 - 7 A 442/91 -, sowie Beschluss vom 30. August
2001 - 10 B 913/01 -,

57

erweist sich der Mangel an Stellplätzen gegenüber dem Kläger als
Eigentümer der vom parkenden Verkehr und vom Parksuchverkehr betroffenen
Wohngrundstücke in planungsrechtlicher Hinsicht als rücksichtslos. Nach der
Lage der vom Beigeladenen zu 2. betriebenen Diskothek wird der von ihr
ausgelöste ruhende Verkehr zwangsläufig in die angrenzenden öffentlichen
Straßen abgedrängt, an denen - wie oben festgestellt - störempfindliche
Wohnnutzung vorhanden ist. Dadurch werden als unmittelbare Folge der
Nutzung und ihrer defizitären Regelung Störungen in die Umgebung
hineingetragen,

58

vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 1999 - 10 A 1163/99 -; VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 06. November 2007 - 5 L 1014/07 -.

59

Insbesondere im Hinblick auf die Öffnungszeiten der Diskothek in den
Nachtstunden des Wochenendes sind durch die ankommenden und in noch
stärkerem Maß durch die wegfahrenden Gäste unzumutbare
Lärmbeeinträchtigungen für die Wohngrundstücke des Klägers zu erwarten.
Gerade bei Besuchern von Diskotheken kann typischerweise bei den teilweise
alkoholisierten Gästen von lauten Unterhaltungen ausgegangen werden, die
beim Verlassen und Erreichen des Kraftfahrzeugs einhergehen mit
Türenschlagen und Anlassen des Motors. Das führt zu empfindlichen Störungen
der Nachtruhe in den angrenzenden Wohnhäusern, ohne dass es insoweit der
genauen Feststellung des maßgeblichen Lärmpegels bedarf. Die in Rede
stehenden Belästigungen, die mangels irgendeiner Ordnung des
Besucherverkehrs entstehen, lassen sich in ihrer Vielfalt und ihrem spezifischem
Störgehalt nicht sachgerecht allein nach den Kriterien der TA Lärm erfassen. Es
ist auch nicht ersichtlich, dass der durch den Verkauf der Parkplatzflächen der
Wohnnachbarschaft gegenüber insgesamt rücksichtslose Zustand bezogen
gerade auf die Grundstücke des Klägers eine Verbesserung gegenüber dem
bisherigen Zustand bewirkt hätte. Es ist zwar zuzugeben, dass der Kläger zu den
durch die frühere Parkplatzsituation am stärksten in Mitleidenschaft gezogenen
Nachbarn im Einwirkungsbereich der Diskothek gehört. Es lässt sich aber nicht
sagen, dass die Verlagerung des Fahrzeugverkehrs von diesem Parkplatz in die
angrenzenden Seitenstraßen für ihn zu einer Verbesserung geführt hat. Es muss
nämlich berücksichtigt werden, dass der Wegfall des Parkplatzes einen
insgesamt vermehrten Verkehr durch Bringen und Abholen von Mitfahrern vor
dem Parken erzeugen wird und - was sich nach der Lebenserfahrung ebenfalls
ohne Weiteres beurteilen lässt - die nächtliche Aufenthaltsdauer von Gästen im
Freien erheblich verlängert wird, da die Gäste zu Fuß zu ihren Pkw gehen
werden.

60

Es liegen keine besonderen Umstände vor, die dem wegen der oben
dargelegten Verletzungen des Gebots der Rücksichtnahme grundsätzlich
gebundenen Abwehranspruch des Klägers entgegenstünden. Insbesondere hat
der Kläger sein Abwehrrecht entgegen der Auffassung des Beklagten und der
Beigeladenen nicht verwirkt.

61

Voraussetzung für eine Verwirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des
OVG NRW und des BVerwG eine Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen
des Bauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich
zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage),
sowie ein sich hierauf einstellendes Verhalten des Bauherrn
(Vertrauenstatbestand). Für das Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den
Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv ist, bedarf es also neben dem
Zeitablauf einer kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Nachbarn einerseits
mit demjenigen des Bauherrn andererseits. Wann eine Verwirkung in diesem
Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen des jeweiligen
Einzelfalls ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust des
Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswidrigkeit und ggf. beeinträchtigender
Wirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen
angenommen werden.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -;
OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005 - 10 A 3664/03 -,
BauR 2005, 1817.

63

In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich ein Verlust des Abwehrrechts
des Klägers gegen die beanstandete bauliche Nutzung des Grundstücks der
Beigeladenen nicht bejahen.

64

Es ist zwar zu berücksichtigen, dass dem Kläger Verhaltensweisen seiner
Rechtsvorgänger, die eine Verwirkung ausgelöst haben könnten, zuzurechnen
sind, da er hinsichtlich der gegenseitigen Rechte und Pflichten, die unter
planungsrechtlichen Gesichtspunkten im Nachbarschaftsverhältnis entstehen, in
die bodenrechtliche Situation eingetreten ist, die bei seinem Eigentumserwerb
1996 bestand. Einer Verwirkung stünde auch nicht entgegen, dass der
abzuwehrende Diskothekenbetrieb nach den obigen Feststellungen formell illegal
ist.

65

Vgl. VG München, Beschluss vom 20. Januar 2009
- M 1 K 08.4241 -, juris.

66

Es fehlt aber an einem Verhalten des Klägers oder seiner Rechtsvorgänger,
das geeignet gewesen wäre, bei dem jeweiligen Betreiber der Diskothek ein
Vertrauen darauf zu begründen, nachbarliche Abwehrrechte würden gegen den
Betrieb in seiner heutigen Form nicht geltend gemacht. Als Verhalten, das
geeignet wäre, ein dahingehendes Vertrauen zu erzeugen, kommt in erster Linie
die Reaktion der Rechtsvorgänger des Klägers auf den Wiederaufbau der
Diskothek nach dem Brand Ende 1985 in Betracht. Der Rechtsvorgänger des
Klägers im Eigentum an dem Grundstück C1. Straße 37 hat in dem
Genehmigungsverfahren zum Wiederaufbau der Diskothek ausdrücklich sein
Einverständnis mit der zu seinen Lasten gegen die Abstandsflächenvorschriften
verstoßenden Dachkonstruktion erteilt. Den übrigen Nachbarn, also auch dem
Rechtsvorgänger des Klägers im Eigentum an dem Grundstück X. Straße
106/1089 kann nicht entgangen sein, dass die Diskothek wieder aufgebaut und in
Betrieb genommen werden sollte. Es fragt sich aber bereits, ob in der erteilten
Zustimmung zu der Gestaltung der Dachkonstruktion oder zumindest in der
untätigen Hinnahme des Wiederaufbaus der Diskothek ein Verzicht auf den
Rechtsvorgängern des Klägers eigentlich zustehende Rechte gesehen werden
kann. Die Bauherrin des Wiederaufbaus als maßgeblicher Empfänger des mit der
Hinnahme zum Ausdruck gebrachten Erklärungsgehalts dürfte keinen Anlass zu
der Annahme gehabt haben, dass die Nachbarn in dem Bewusstsein gehandelt
haben, die Nutzung des wieder aufgebauten Gebäudes als Diskothek verhindern
zu können. Sämtliche Beteiligten sind nämlich offenbar von dem heute vom
Beklagten noch vertretenen - nach dem oben Gesagten zumindest für die
aktuellen Verhältnisse rechtsirrigen - Annahme eines fortwirkenden
Bestandsschutzes der 1964 erteilten Genehmigung ausgegangen. Somit spricht
vieles dagegen, dass der Bauherr einen Verzichtswillen der Nachbarn als
Vertrauensgrundlage für sein weiteres Verhalten annehmen durfte. Diese Frage
bedarf aber keiner abschließenden Klärung; denn selbst wenn man unterstellt,
dass die Bauherrin auf das Verhalten der Rechtvorgänger des Klägers Vertrauen
gründen durfte, erstreckt sich die damit verbundene Verzichtswirkung, die
möglicherweise einem Anspruch auf Gebietserhaltung entgegen gehalten
werden könnte, nicht auf die heute vorgefundenen, dem Kläger gegenüber - wie
oben dargelegt - rücksichtslosen tatsächlichen Beeinträchtigungen durch den
Betrieb der Diskothek.

67

Die Frage, wie weit die Verzichtswirkung eines vertrauensbegründenden
Verhaltens im nachbarschaftlichen Verhältnis im Einzelfall reicht, stellt sich im
Baurecht vor allem dort, wo es nicht um Beeinträchtigungen durch Bauwerke,
also fest umrissene Störquellen, sondern um Immissionen von wandelbarer
Intensität geht. Sie ähnelt zwar im Ansatz der oben aufgeworfenen Fragestellung
der Reichweite des Bestandsschutzes einer erteilten Genehmigung bei
Weiterentwicklungen der Nutzung. Bei ihrer Beantwortung ist aber im Hinblick auf
den Ausnahmecharakter eines Rechtsverzichts ein strengerer Maßstab
anzulegen als bei der Begrenzung des Bestandsschutzes. Würde man auch hier
den Maßstab der Nutzungsänderung nach § 29 Abs. 1 BauGB zu Grunde legen,
der - wie oben gesagt - Intensivierungen der Nutzungen grundsätzlich toleriert,
hätte das zur Folge, dass jedermann zur Vermeidung von Rechtsverlusten
Abwehrrechte vorsorglich schon bei Störungen geltend machen müsste, die er
nach seiner individuellen Duldungsschwelle eigentlich noch hinzunehmen bereit
wäre. Es ist deshalb geboten, die Verwirkung des Rechts des Nachbarn eines -
formell illegalen - störenden Gewerbebetriebs, ein Einschreiten der Behörde zu
verlangen, bei Intensivierungen der Beeinträchtigungen auf den Umfang zu
beschränken, die einem besonnenen Grundstücksnachbarn in der
vorgefundenen baurechtliche Situation vernünftigerweise keinen Anlaß gegeben
hätten, sein bisheriges Verhalten dem Bauherrn gegnüber zu ändern. Die
Annahme von Verwirkung setzt demnach voraus, dass sich die Hinnahme von
Störungen eines bestimmten Ausmaßes über einen relevanten Zeitraum hinweg
sicher feststellen lässt. Die Beweislast trifft insoweit nach allgemeinen
Grundsätzen die Behörde.

68

Die danach erforderliche Feststellung, dass die bei der Duldung des
Wiederaufbaus 1987 zu erwartenden Verhältnisse, also die Wiederherstellung
der Immissionssituation vor dem Großbrand, den heutigen
Lärmbeeinträchtigungen so weitgehend entsprochen haben, dass seitdem eine
im dargelegten Sinne allenfalls unwesentliche Intensivierung eingetreten ist, lässt
sich nicht treffen. Dabei kann unterstellt werden, dass die Angaben des
Beklagten unter der Beigeladenen zu den nächtlichen Öffnungszeiten des
damaligen „G. M. „ zutreffen. Es fehlt insoweit nämlich an gesicherten
Erkenntnissen über das konkrete Ausmaß der Schallimmissionen. Den
vorgelegten Verwaltungsvorgängen, insbesondere auch den
gaststättenrechtlichen Akten, ist dazu nichts Aussagekräftiges zu entnehmen.
Andere Mittel stehen zur Aufklärung nicht zur Verfügung. Insbesondere ist
auszuschließen, dass sich durch die Vernehmung von Zeugen die erforderlichen
genauen Erkenntnisse über das Maß der Schallimmissionen gewinnen ließen. In
diesem Zusammenhang ist auch nicht von ausschlaggebendem Gewicht, dass
der Betrieb der Diskothek, was als richtig unterstellt werden kann, früher an fünf
oder sechs Wochentagen stattgefunden hat. Die Sichtweise des Beklagten und
der Beigeladenen, im Hinblick darauf in einer Art Gesamtbilanz eine
Verbesserung der Situation des Klägers zu sehen, greift zu kurz. Die früher
möglicherweise häufiger auftretenden Störungen können nämlich nicht in dieser
Weise mit der Nachtruhe des Klägers an einem jeden Wochenende verrechnet
werden.

69

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger oder seine
Rechtsvorgänger nach dem Wiederaufbau 1987 durch ein entsprechendes
vertrauensbegründendes Verhalten die Voraussetzungen einer Verwirkung erfüllt
hätten. Insoweit fehlt es bereits an greifbaren Anhaltspunkten für ein konkretes
Verhalten im Sinne einer Vertrauensgrundlage nach den oben dargelegten
rechtlichen Maßstäben. Zudem fehlt es für den insoweit in Betracht zu ziehenden
Zeitraum zwischen 1987 und der aktenkundig nachweisbaren erstmaligen
Beschwerde des Klägers über den Diskothekenbetrieb gegenüber den
zuständigen Behörden im Jahre 1996 im gleichen Sinne wie für die Verhältnisse
1987 an einer tragfähigen Feststellung des genauen Ausmaßes der
Lärmimmissionen.

70

Gegen die Annahme einer - nach dem Gesagten stets im Einzelfall zu
beurteilenden - Verwirkung spricht insgesamt auch, dass sich den vorgelegten
gaststättenrechtlichen Verwaltungsvorgängen Hinweise darauf entnehmen
lassen, dass es nach dem Wechsel des Betriebskonzepts Ende 1995 zu
erheblich vermehrten Beschwerden aus dem Kreis der Nachbarn gekommen ist.
Dies bestärkt die Annahme, dass es ab diesem Zeitpunkt tatsächlich zu einer
nicht unwesentlichen Intensivierung der Störungen gekommen ist.

71

Es liegen auch keine sonstigen Gesichtspunkte vor, die einer Verpflichtung
des Beklagten zum Einschreiten entgegen zu halten wären. In Betracht kommt
im Rahmen der nach den oben dargelegten rechtlichen Grundsätze stets zu
berücksichtigen Umstände des Einzelfalls insoweit grundsätzlich das Bestehen
zivilrechtlicher Abwehransprüche.

72

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1997
- 4 B 204/97 -, BauR 1998, 319.

73

Was das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel der Nutzungsuntersagung
betrifft, fehlt es aber schon deshalb an einer Berechtigung des Beklagten, den
Kläger auf die Inanspruchnahme zivilrechtlicher Abwehrmöglichen zu verweisen,
weil der zivilrechtliche Abwehranspruch nicht auf eine Nutzungsuntersagung,
sondern lediglich auf eine Beschränkung der Immissionen gerichtet ist.

74

Das Ermessen des Beklagten ist auch hinsichtlich der Art und Weise des
Einschreitens im Sinne des Klageantrags auf eine Untersagung der Nutzung der
Diskothek auf Null reduziert. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist
insoweit zu fragen, ob Maßnahmen unterhalb der Eingriffsschwelle einer
Nutzungsuntersagung gleich geeignet wären, die Rechte des Kläger zu wahren.
Dies ist indes zu verneinen. Als milderes Mittel käme hier nur eine Auflage zur
Begrenzung der Schallimmissionen auf bestimmte festgesetzte Werte in
Betracht. Einer solchen Maßnahme würde aber die Eignung deswegen fehlen,
weil eine entsprechende Auflage zum Schallschutz auf gaststättenrechtlicher
Grundlage seit langem besteht und bestandskräftig ist, ohne dass eine
Beseitigung der Störung eingetreten wäre. Es wäre deswegen nicht
ermessensgerecht, den Kläger darauf zu verweisen, eine entsprechende Auflage
auf baurechtlicher Grundlage zur Verteidigung seiner Rechte zu akzeptieren.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO; die
Beigeladenen haben eigene Abweisungsanträge gestellt.

76

Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167
VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

77