Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-28, Aktenzeichen 3 S 150/12

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 28. Dezember 2011 - 4 K 2534/11 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28.12.2011 - 4 K 2534/11 - den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die mit Sofortvollzug versehene Verfügung des Landratsamts Karlsruhe vom 10.08.2011 abgelehnt. Mit dieser wurde der Antragstellerin aufgegeben, die Gewässerausbauarbeiten am offenen Oberwasserkanal der Wasserkraftanlage in ... im Naturschutzgebiet „Albtal und Seitentäler" sofort einzustellen (Nr. 1 der Verfügung) und ihr für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR angedroht (Nr. 3 der Verfügung). Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die auf § 100 WHG gestützte Einstellungsanordnung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin fehle für die von ihr durchgeführten und noch weiterhin beabsichtigten Baumaßnahmen am offenen Oberwasserkanal der Wasserkraftanlage zumindest die erforderliche wasserrechtliche Genehmigung. Die Baumaßnahmen seien als Gewässerausbau und nicht als Gewässerunterhaltung anzusehen. Weder lägen hierfür ein Planfeststellungsbeschluss vor noch sei eine Plangenehmigung erteilt worden. Die vom Bezirksrat Ettlingen am 15.02.1934 dem Rechtsvorgänger der Antragstellerin erteilte wasserpolizeiliche Verleihung und die gewerbe- und baupolizeiliche Genehmigung zu der Errichtung und dem Betrieb eines Wassertriebwerks mit Sägewerk und Klotzweiher gestatteten keine Maßnahmen des Gewässerausbaus. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich, insbesondere sei die Anordnung verhältnismäßig.

II.

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Die von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig; insbesondere wurde sie fristgerecht (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) eingelegt sowie innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet. Auch lässt der in der Beschwerdeschrift gestellte Antrag das Rechtschutzbegehren klar erkennen.

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Die Beschwerde hat jedoch keinen Erfolg.

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Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die unter Anordnung des Sofortvollzugs ergangene Verfügung des Antragsgegners vom 10.08.2011 zu Recht abgelehnt. Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Befolgung der in der Verfügung aufgegebenen Einstellung der Bautätigkeiten am Triebwerkskanal im Bereich des bisher offenen Oberwasserkanals das gegenläufige Interesse der Antragstellerin überwiegt, einstweilen vom Sofortvollzug verschont zu bleiben.

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1. Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass eine - wie im vorliegenden Fall - auf § 100 Abs. 1 WHG gestützte wasserrechtliche Anordnung in Form der hier streitgegenständlichen Baueinstellungsverfügung grundsätzlich bereits dann gerechtfertigt ist, wenn die Gewässerbenutzung ohne die erforderliche Genehmigung betrieben wird und damit formell illegal ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.02.1978 - IV C 71.75 -, DVBl 1979, 67; Urteil vom 29.12.1998 - 11 B 56/98 -, juris; VGH Bad.-Württ., 20.05.2010 - 3 S 1253/08 -, VBlBW 2010, 395 = NuR 2010, 802 = ZfW 2011, 158; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 100, Rn. 42 f.; Gößl, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, Stand: Mai 2010, § 100 WHG, Rn. 73).

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Das Verwaltungsgericht hat im Weiteren mit zutreffenden Erwägungen entschieden, dass die - teilweise schon durchgeführten oder jedenfalls geplanten - Tätigkeiten am Triebwerkskanal im Bereich des bisher offenen Oberwasserkanals, denen die Beschwerde im Ergebnis auch nicht substantiiert entgegentritt, nicht mehr als genehmigungs- bzw. zulassungsfreie Unterhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen angesehen werden können. Vielmehr handle es sich bei ihnen um Maßnahmen des Gewässerausbaus im Sinne des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG, deren Zulassung gemäß § 68 Abs. 1 WHG einer Planfeststellung durch Planfeststellungsbeschluss oder - wenn für den Gewässerausbau nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung keine Verpflichtung zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht - einer Plangenehmigung bedürfe. Zum Gewässerausbau zählt auch die wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer (§ 67 Abs. 2 Satz 1 WHG). Eine Umgestaltung eines Gewässers ist - wovon das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeht - als wesentlich anzusehen, wenn sie den Zustand des Gewässers einschließlich seiner Ufer in einer für den Wasserhaushalt (z. B. Wasserstand, Wasserabfluss oder Selbstreinigungsvermögen), für die Schifffahrt, für die Fischerei oder in sonstiger Hinsicht (z. B. auch für den Naturhaushalt oder das [äußere] Bild der Landschaft) bedeutsamen Weise ändert und es deshalb für sie einer Planfeststellung bedarf (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 21.05.1980 - VII 1657/79 -, ZfW 1981, 99; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 01.07.1997 - 2 L 101/94 -, ZfW 1998, 509; Czychowski/Reinhardt, WHG, a.a.O, § 67 Rn. 30; Guckelberger, NuR 2003, 470; Schenk, in: Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., § 67 WHG Rn. 11). Dies gilt auch für Deich- und Dammbauten, die den Hochwasserabfluss beeinflussen (§ 67 Abs. 2 Satz 2 WHG).

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In Anwendung dieser Grundsätze stuft auch der Senat nach derzeitiger Erkenntnislage aufgrund der durch Lichtbilder des Antragsgegners dokumentierten Feststellungen die am Triebwerkskanal durchgeführten Bauarbeiten als einen Gewässerausbau in Form der wesentlichen Umgestaltung des Ufers ein. Dies zeigt sich insbesondere in der nicht unwesentlichen Erhöhung des Uferdamms. Die Antragstellerin hat oberhalb der Abfahrt den vorhandenen talseitigen Damm teilweise abgetragen, eine Trockenmauer errichtet, diese mit bindigem Material hinterfüllt und überdeckt. Dabei wurde der Damm/die Verwallung um ca. 30 bis 40 cm erhöht und verbreitert und die Grabensohle großflächig geräumt und der Querschnitt ebenfalls verbreitert. Unterhalb der Abfahrt hat die Antragstellerin Gehölzrodungen durchführen und mehrere Fuhren bindiges Material vom ...-Weg in den Graben schütten lassen. Dass diese Arbeiten, so wie vom Antragsgegner beschrieben, ausgeführt wurden, wird von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt und wird im Ergebnis auch durch die Fotodokumentation der Antragstellerin (vgl. Gerichtsakte VG Karlsruhe AS 57 ff.) bestätigt. Die Fotos zeigen auch, dass die Böschung zuvor noch unverbaut gewesen ist und eine Erhöhung des Damms stattgefunden hat. Das Verbreitern der Kanalsohle sowie die Errichtung einer Trockenmauer, die mit einer Erhöhung des Dammes um ca. 30 bis 40 cm verbunden ist, stellen aller Voraussicht nach im Rahmen der wasserrechtlich gebotenen Gesamtbetrachtung eine wesentliche, sich auch auf das äußere Bild der Landschaft auswirkende dauerhafte Änderung des ursprünglichen Gewässers einschließlich des Ufers dar. Des Weiteren werden sich diese Veränderungen nicht unwesentlich auf den Wasserhaushalt, insbesondere den Wasserstand und den Wasserabfluss auswirken (zur Dammerhöhung als Gewässerausbau vgl. Kempfler, BayVBl. 2003, 261). Das Verwaltungsgericht hat ferner unter Hinweis auf die Rechtsprechung des beschließenden Gerichtshofs (Urteil vom 15.07.1994 - 8 S 1428/94 -, VBlBW 1994, 454) und des Niedersächsischen OVG (Beschluss vom 16.08.2011 - 13 LA 23/10 -, NordÖR 2011, 511) zu Recht entschieden, dass die vorgenannten Ausbaumaßnahmen nicht deswegen als unwesentlich anzusehen seien, weil sie lediglich am offenen Oberwasserkanal vorgenommen wurden, der bei einer Gesamtlänge von ca. 805,50 m in weiten Teilen vor und nach dem offenen Triebwerkskanal verrohrt ist (ebenso Czychowski/Reinhardt, a.a.O., § 67 Rn. 22). Denn maßgebend ist insoweit der betroffene Gewässerabschnitt.

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Sofern die Antragstellerin meint, die Wiederherstellung der talseitigen Uferstandfestigkeit sei als Instandhaltungsmaßnahme erforderlich gewesen, mag dies zutreffen. Auch soweit die Antragstellerin vorträgt, die Befestigung sei nicht in Mörtel oder Beton ausgeführt worden, vielmehr seien die Natursteine trocken mit offenen Fugen gesetzt worden, mag dies gewässerökologisch nicht zu beanstanden sein. Die Antragstellerin übersieht hierbei aber, dass die durchgeführten Baumaßnamen ersichtlich über eine bloße Instandsetzung des Triebwerkkanals hinaus gegangen sind. Denn das Ufer wurde nicht nur befestigt, sondern im Sinne einer Uferdammerhöhung erweitert, und zwar, anders als die Antragstellerin meint, mehr als geringfügig. Auch Verbesserungen der Gewässerökologie oder des Schutzes angrenzender Grundstücke vor einer eventuellen Überflutung bedürfen, sofern diese Maßnahmen einen Gewässerausbau darstellen, einer vorherigen wasserrechtlichen Zulassung durch Planfeststellung oder Plangenehmigung.

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2. Die Berufung der Antragstellerin auf § 23 Wassergesetz für Baden-Württemberg - WG - verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg.

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Die Antragstellerin trägt hierzu vor, sie sei zur Durchführung der streitgegenständlichen Baumaßnahmen gemäß § 23 WG berechtigt. Obwohl Reparaturmaßnahmen am Kanal ausdrücklich im Rahmen des fortbestehenden Wasserrechtes zulässig und privilegiert seien, seien diese Maßnahmen gemäß dem Schreiben vom 21.09.2009 zusammen mit einer umfangreichen Planmappe dem Antragsgegner angekündigt und eine Änderungsgenehmigung nach § 23 WG beantragt worden. Selbst wenn man aber die Instandsetzung der Wasserbenutzungsanlagen bzw. die Reparatur von 20 m Kanalufer in Verbindung mit einer aus Sicherheitsgründen geringfügigen Erhöhung des Ufers durch bindiges Material als eine Änderungsmaßnahme nach § 23 WG einstufen wollte, sei diese Maßnahme als genehmigt zu fingieren, weil ihrer Ankündigung nicht widersprochen worden sei. Die bereichsweise Erhöhung des offen verlaufenden Ufers aus Sicherheitsgründen zum Schutz gegen Überflutung sei Bestandteil der vorgelegten Pläne gewesen.

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Auch unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens begegnet die angefochtene Baueinstellungsanordnung keinen ernstlichen Zweifeln.

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a.) Nach § 23 WG hat, wer eine Wasserbenutzungsanlage ändert, ohne dass sich die Art, das Maß oder der Zweck der Benutzung ändern, dies der Wasserbehörde anzuzeigen. Der Anzeige sind Planunterlagen, insbesondere Erläuterungsbericht, Lageplan und Bauzeichnungen, beizufügen. Die Wasserbehörde hat den Eingang der Anzeige zu bestätigen. Mit den Arbeiten darf nicht vor Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige begonnen werden. Zwar mag der Triebwerkskanal - auch - im Bereich des offenen Oberwasserkanals eine Wasserbenutzungsanlage im Sinne des § 23 Satz 1 WG darstellen. Zu diesen zählen - allgemein - diejenigen technischen Anlagen bzw. Einrichtungen, die unmittelbar zur Verwirklichung eines Gewässerbenutzungstatbestandes erforderlich sind (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.06.1975 - IX 1637/74 -, ZfW 1976, 218; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 8 Rn. 53; Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kiebele, WG für Bad.-Württ., § 14 Rn. 32; Habel, WG für Bad.-Württ., 1982, § 14 Rn. 8). Der Triebwerkskanal dürfte insoweit für die Verwirklichung des Gewässerbenutzungstatbestandes notwendig sein, als er der Ableitung des Wassers (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG) aus der Alb und seiner Zuführung zur Stauanlage (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG) am Kraftwerk dient. Die Antragstellerin räumt aber selbst ein, dass infolge der Erhöhung des talseitigen Uferdamms eine Änderung der Wasserbenutzungsanlage erfolgt. Diese ist - wie oben ausgeführt - auch nicht nur geringfügig. Damit wird der Anwendungsbereich des § 23 WG überschritten, weil sich mit der dargestellten Ufererhöhung das Maß der Benutzung nicht unerheblich ändert. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin hat der Antragsgegner ferner auf ihr - beim Landratsamt Karlsruhe am 24.09.2009 eingegangenes - Schreiben vom 21.09.2009 mit Schreiben vom 22.10.2009 geantwortet und darin darauf hin gewiesen, dass die geplanten Maßnahmen den nach § 23 WG zulässigen Umfang überschritten und darüber hinaus die Pläne unvollständig seien. Auch in der Folgezeit hat der Antragsgegner nach Einreichen geänderter Pläne dies beanstandet.

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b.) Die Antragstellerin kann aus § 23 WG ferner auch deshalb keine Befugnis zur Durchführung der Baumaßnahmen herleiten, weil der Triebwerkskanal - jedenfalls - im Bereich des offenen Oberwasserkanals gleichzeitig ein oberirdisches Gewässer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 WHG darstellt. Für Maßnahmen des Gewässerausbaus - wie sie hier vorliegen - gilt nach dem Wasserhaushaltsgesetz in der seit 01.03.2010 geltenden Fassung jedoch allein das Rechtsregime der §§ 67 ff WHG. Gewässerausbaumaßnahmen unterliegen daher keiner - bloßen - Anzeigepflicht, sondern bedürfen vor ihrer Durchführung einer Planfeststellung oder Plangenehmigung. Ob dem Landesgesetzgeber nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 GG insoweit eine Abweichungsbefugnis zusteht (vgl. hierzu Reinhardt, AöR 2010, 459), kann vorliegend dahinstehen. Denn Baden-Württemberg hat nach Erlass des Wasserhaushaltsgesetzes bislang keine gegenteilige Regelung in sein Wassergesetz aufgenommen.

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3. Auch soweit sich die Antragstellerin zur Rechtfertigung der durchgeführten und geplanten Baumaßnahmen wiederholt auf ihr „altes“ Wasserrecht beruft, vermag sie mit ihrer Beschwerde nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt, dass die dem Rechtsvorgänger erteilte wasserrechtliche Erlaubnis sowie deren Ergänzungen weder nach § 20 WHG noch nach § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 WG über das Maß von Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten hinausgehende Veränderungen am Gewässerverlauf, namentlich an dessen Ufer, - wie hier - gestattet. Mit diesen Gründen setzt sich die Beschwerde inhaltlich nicht auseinander. Das Vorbringen der Antragstellerin erschöpft sich in der allgemeinen Behauptung, die durchgeführten und weiter geplanten Baumaßnahmen hielten sich als Unterhaltungsmaßnahmen innerhalb der ihrem Rechtsvorgänger erteilten wasserrechtlichen Verleihung. Hierbei übersieht die Antragstellerin insbesondere, dass nach § 20 WHG wie auch nach § 122 Abs. 1 WG die dort angesprochenen alten Rechte und alten Befugnisse sich nur auf Gewässerbenutzungen beziehen und nur insoweit eine Erlaubnis oder Bewilligung entbehrlich machen. Unter Gewässerbenutzungen fallen indessen allein die in § 9 Abs. 1 und Abs. 2 WHG aufgeführten - eigentlichen und fiktiven - Benutzungstatbestände. Demgegenüber sind nach § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG Maßnahmen, die dem Ausbau eines Gewässers dienen, keine Benutzungen. Nach seinem Wortlaut definiert § 9 Abs. 3 Satz 1 WHG (negativ) den Begriff der Benutzung, nicht aber den Begriff der erlaubnis- oder bewilligungspflichtigen Benutzung. Soweit der Gesetzgeber Benutzungen erlaubnis- und bewilligungsfrei stellen wollte, hat er dies ausdrücklich in diesem Sinne formuliert (vgl. etwa § 46 WHG). § 9 ist eine allgemeine, vor die Klammer gezogene Definitionsnorm. Sie definiert den Begriff der Benutzung für die Anwendung des Wasserhaushaltsgesetzes in all seinen Bestimmungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2007 - 7 C 3.07 -, NuR 2007, 611 = NVwZ-RR 2007, 750).

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4. Schließlich hat das Verwaltungsgericht ohne Rechtsfehler entschieden, dass im Hinblick auf den Zweck des Planfeststellungs- bzw. Plangenehmigungsverfahrens, die Entstehung wasserrechtswidriger Zustände zu verhindern und Einwirkungen auf den Wasserhaushalt einer vorherigen Rechtskontrolle zu unterwerfen, auch das besondere öffentliche Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs gegeben ist. Insoweit verweist der Senat auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss (siehe Abdruck S. 9; vgl. § 117 Abs. 5 VwGO in entsprechender Anwendung). Insbesondere steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs nicht entgegen. Denn es ist im Rahmen einer Evidenzprüfung (BVerwG, Beschluss vom 22.08.1997 - 11 B 31.97 -, juris; Beschluss vom 29.12.1998 - 11 B 56.98 -, juris; Beschluss vom 21.12.1993 - 7 B 119.93 -, ZfW 1994, 396 = NVwZ-RR 1994, 202; Beschluss vom 28.02.1991 - 7 B 22.91 -, NVwZ-RR 1991, 461 = ZfW 1991, 230; Urteil vom 10.02.1978 - 4 C 71.75 -, DVBl 1979, 67) derzeit nicht offensichtlich, dass die formell illegalen Gewässerausbaumaßnahmen mit den materiellen wasserrechtlichen Anforderungen nach § 68 Abs. 3 WHG vereinbar sind. Gerade vor dem Hintergrund der Tatsache, dass der Triebwerkskanal in dem als FFH-Gebiet gemeldeten Naturschutzgebiet „Albtal und Seitentäler“ liegt, bedarf es einer eingehenden Prüfung, ob die naturschutzrechtlichen Anforderungen (§ 68 Abs. 3 Nr. 2 WHG) erfüllt sind. In diesem Zusammenhang ist auch nicht offensichtlich, dass - wie die Antragstellerin meint - die streitgegenständlichen Baumaßnahmen keiner naturschutzrechtlichen Befreiung bedürfen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 und 63 Abs. 2 GKG.

18

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.