Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-03, Aktenzeichen 6 U 96/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0903.6U96.99.00

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 10.06.1999 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 156/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der
Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Vielmehr hat das
Landgericht seine gegen die Antragsgegnerin gerichtete, auf Antrag
der Antragstellerin vom 24.02.1999 am 02.03.1999 erlassene
einstweilige Verfügung durch das angefochtene Urteil zu Recht mit
der Begründung aufgehoben, dem Verfügungsantrag fehle die nach §§
935, 940 ZPO erforderliche Dringlichkeit, er sei deshalb
unzulässig.

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Allerdings ist der Senat entgegen den vom Landgericht geäußerten
Zweifeln der Auffassung, daß die Antragstellerin mit der
Geltendmachung von Ausstattungs- und Leistungsschutzrechten bis zu
der Münchener Messe "Bau 99" im Februar 1999 zuwarten durfte, ohne
prozessuale Nachteile zu gegenwärtigen. Nähere Ausführungen hierzu
sind jedoch entbehrlich, weil das Landgericht im übrigen mit
zutreffender Begründung ausgeführt hat, daß und warum dem
Verfügungsantrag die erforderliche Dringlichkeit gefehlt hat. Der
Senat schließt sich insoweit der Begründung der angefochtenen
Entscheidung an, nimmt sie in Bezug und sieht zur Vermeidung von
Wiederholungen von der erneuten Darstellung der die Entscheidung
tragenden Gründe ab, § 543 Abs. 1 ZPO.

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Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.08.1999 bereits
ausführlich erörtert worden ist, gibt das Berufungsvorbringen der
Antragstellerin dem Senat keinen Anlaß, die Richtigkeit der vom
Landgericht getroffenen Feststellung, dem Verfügungsbegehren der
Antragstellerin mangele es an der erforderlichen Dringlichkeit im
Sinne der §§ 935, 940 ZPO, in Zweifel zu ziehen.

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Die jedenfalls für die geltend gemachten Ausstattungsansprüche
aus § 1 UWG, nach wohl herrschender Meinung (vgl. hierzu
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage 1998, § 25 UWG
Rdnr. 5 einerseits und Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,
7. Aufl., Kap. 54 Rdnr. 21 andererseits, jeweils m.w.N.) auch für
auf das Markengesetz gestützte Unterlassungsansprüche geltende
Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG ist im Streitfall aufgrund des
eigenen Vorbringens der Antragstellerin widerlegt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats und einhelliger Auffassung in der
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im juristischen
Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 25
Rdnr. 13) geht die nach Maßgabe des § 25 UWG zu vermutende
Dringlichkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
dann verloren, wenn die antragstellende Partei trotz positiver
Kenntnis der Verletzungshandlung mit der Rechtsverfolgung zu lange
wartet, indem sie den Verletzer längere Zeit weder abgemahnt hat
noch gegen ihn gerichtlich vorgegangen ist. Denn wer in Kenntnis
der maßgeblichen Umstände und ihm fortdauernd drohenden Nachteile
ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und
dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs objektiv
verzögert, hat damit offenbart, daß es ihm mit dem erstrebten
Verbot in Wirklichkeit nicht so eilig ist, als daß es ihm nicht
zugemutet werden könnte, dieses im Wege eines Hauptsacheverfahrens
zu erwirken (vgl. für viele: Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 25 UWG
Rdnr. 13 und Teplitzky, a.a.O., Kap. 54 Rdnr. 24 und 28, jeweils
mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung und dem
Schrifttum).

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Ein solches dringlichkeitsschädliches Zuwarten ist im Streitfall
gegeben. Es kann offenbleiben, ob der Antragstellerin unter dem
Aspekt dringlichkeitsschädlichen Verhaltens bereits anzulasten ist,
daß sie nicht während des Aufbaus der Messestände an dem Wochenende
vor der Eröffnung der Messe von den unter der Bezeichnung "fibran
XPS" vertriebenen, türkisfarbenen Polystyrol-Hartschaumstoffplatten
der Antragsgegnerin Kenntnis genommen hat oder doch Kenntnis hätte
nehmen können. Denn selbst wenn man mit ihrem Sachvortrag davon
ausgehen will, tatsächlich habe sie das Produkt der
Antragsgegnerin, das die Antragstellerin namentlich wegen seiner
farblichen Ausgestaltung als unlautere Nachahmung ihrer blauen
Polystyrol-Hartschaumstoff-platten ansieht, erst am 19.01.1999 auf
der Münchener Messe "Bau '99" zur Kenntnis genommen, im übrigen
habe sie erst an diesem Tag auf der Messe ein Teilstück der von der
Antragsgegnerin dort angebotenen Hartschaumstoffplatten erhalten
können, hat die Antragstellerin selbst dann mehr als 5 Wochen
nutzlos verstreichen lassen, bevor sie schließlich am 24.02.1999
beim Landgericht Köln den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung gestellt hat. Unter den besonderen Umständen des
Streitfalls erweist sich dieses Zuwarten und die damit verbundene
objektive Verzögerung der Durchsetzung des jetzt geltend gemachten
Unterlassungsanspruchs als dringlichkeitsschädlich. Am 19.01.1999
hielt die Antragstellerin ein Anschauungsstück des von der
Antragsgegnerin angebotenen und vertriebenen Produkts in Händen.
Sie hätte den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
deshalb ohne weiteres binnen weniger Tage vorbereiten und bei
Gericht einreichen können, vielleicht sogar mit dem Ziel, die
Zustellung einer etwa erlassenen einstweiligen Verfügung noch auf
der Münchener Messe zu erreichen. Besondere, intensiv zu prüfende
und deshalb zeitraubende rechtliche Problematiken konnten sich aus
Sicht der Antragstellerin nicht stellen, nachdem sie den
wesentlichen Prozeßstoff bereits zweimal, und zwar in den Jahren
1985 und 1989, aufgearbeitet hatte. Denn insoweit trägt die
Antragstellerin selbst vor, sie sei bereits in den Jahren 1985 und
1989 zweimal gezwungen gewesen, gegen Unternehmen vorzugehen, die
Polystyrol-Schaumstoffplatten in der von ihr - der Antragstellerin
- für ihre Produkte in Anspruch genommenen Farbe "blau" auf den
Deutschen Markt gebracht hatten, unstreitig habe sie seinerzeit in
den Verfahren 31 O 495/85 und 31 O 308/89 beim Landgericht Köln
entsprechende einstweilige Verfügungen erwirkt. Statt auch die
Antragsgegnerin zeitnah im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in
Anspruch zu nehmen, hat die Antragstellerin mehr als 5 Wochen
verstreichen lassen, ohne daß sie plausibel und überzeugend hat
erklären können, warum sie so lange zugewartet hat. Namentlich ihr
Vortrag, zwar habe sie am 19.01.1999 ein Anschauungsstück des von
der Antragsgegnerin vertriebenen Produkts in Händen gehalten, sei
aber schon daran gehindert gewesen, vor dem 27.01.1999 irgendwelche
internen Schritte einzuleiten, die zur Unterbindung des gerügten
Wettbewerbsverstoßes hätten führen können, weil ihre Justitiarin
D.-R. am 21.01.1999 eine Geschäftsreise angetreten habe, von der
die Justitiarin erst am 26.01.1999 zurückgekehrt sei, entlastet sie
nicht. Abgesehen davon, daß sich die Antragstellerin nicht dazu
geäußert hat, warum sie denn gehindert gewesen sein will, die
gesellschaftsintern verantwortliche Justitiarin am Dienstag, den
19.01.1999, oder am Mittwoch, den 20.01.1999, zu informieren,
durfte sie nicht einfach die Rückkehr ihrer Justitiarin abwarten,
um sich dann von ihr sagen zu lassen, wie schon in den Jahren 1985
und 1989 sei die Einschaltung der (Kölner)
Verfahrensbevollmächtigten erforderlich, sondern hätte bereits am
19.01.1999 entweder durch direkte Einschaltung ihrer Kölner
Verfahrensbevollmächtigten oder aber durch (telefonische)
Kontaktaufnahme mit ihrer Justitiarin dafür Sorge tragen müssen,
daß umgehend das Erforderliche veranlaßt wird. Dies gilt
insbesondere vor dem Hintergrund, daß das Erscheinen der
Antragsgegnerin auf der Münchener Messe mit dem angegriffenen
Produkt die Antragsgegnerin nicht plötzlich und unerwartet
getroffen hat, jedenfalls nicht plötzlich und unerwartet treffen
durfte. Denn ungeachtet der Frage, ob die Antragstellerin die
Anmeldung der Antragsgegnerin zur Münchener Messe bereits im ersten
Halbjahr 1998 kannte, war ihr jedenfalls aus der Veröffentlichung
im Bundesanzeiger vom 08.10.1998 bekannt, daß die Antragsgegnerin
die Zulassung für eine extrudierte Polystyrol-Hartschaumplatte für
die Bundesrepublik Deutschland beantragt hatte. Deshalb sprach -
das sieht der Senat nicht anders als das Landgericht - alles dafür,
daß die Antragsgegnerin ihr türkisfarbenes Produkt in der Form und
der farblichen Ausgestaltung, wie es von der Antragsgegnerin
unstreitig seit Jahren nicht nur in Griechenland, sondern in
verschiedenen anderen nichteuropäischen und europäischen Ländern
vertrieben wird, auf der Münchener Messe vorstellen würde. Hinzu
kommt, daß es einige Zeit zuvor zwischen der Antragsgegnerin und
einem konzernverbundenen Unternehmen der Antragstellerin in
Griechenland zu einem Rechtsstreit gekommen war, in dem es
justament um den Vertrieb von türkisfarbenen Hartschaumstoffplatten
der jetzt mit der einstweiligen Verfügung angegriffenen Art in
Griechenland ging. Dann aber mußte es sich auch der Antragstellerin
geradezu aufdrängen, daß die Antragsgegnerin nach ihrem Obsiegen in
dem in Griechenland geführten Rechtsstreit nunmehr versuchen würde,
ihre türkisfarbenen Dämmplatten auch im bundesdeutschen Markt
anzubieten. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang damit
zu argumentieren versucht hat, sie sei ein großer Konzern,
hinsichtlich ihres Kenntnisstandes komme es deshalb allein auf die
tatsächliche Kenntnis der in ihrer in S. ansässigen Rechtsabteilung
verantwortlich handelnden Personen an, greift das im gegebenen
Zusammenhang nicht. Es geht nicht darum, ob der Antragstellerin
eine Pflicht zur Marktbeobachtung oblag, ob die Antragstellerin
diese Pflicht verletzt hat und ob deshalb die
Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG widerlegt ist, sondern
ausschließlich darum, ob die Antragstellerin Anlaß hatte, damit zu
rechnen, die Antragsgegnerin werde ihre türkisfarbenen Dämmplatten
auf der "Bau '99" in Deutschland vorstellen. Hieran kann nach dem
Vorgesagten kein Zweifel bestehen.

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Gereicht es der Antragstellerin demgemäß zum Vorwurf, daß sie
nicht sofort nach Kenntnisnahme des von ihr gerügten
Wettbewerbsverstoßes tätig geworden ist, sondern die Rückkehr ihrer
Justitiarin abgewartet hat, vermag der Senat noch nachzuvollziehen,
warum die Antragstellerin zwischen dem 27.01. und dem 02.02.1999
versucht hat, über einen Mittelsmann in Erfahrung zu bringen, ob
und wo die Antragsgegnerin in der Bundesrepublik Deutschland über
eine Niederlassung verfüge. Nicht nachzuvollziehen vermag der Senat
allerdings, warum sie die Überprüfung nicht sofort nach der
Entdeckung des Produkts der Antragsgegnerin auf der Messe veranlaßt
hat und warum sie im Anschluß daran immerhin noch mehr als 3 Wochen
hat verstreichen lassen, bevor sie am 24.02.1999 den Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung eingereicht hat. Konkrete
Tatsachen, die das (weitere) Zuwarten plausibel oder auch nur
verständlich erscheinen lassen könnten, sind nicht vorgetragen und
auch nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere der bloße Hinweis der
Antragstellerin, man habe einen griechischen Rechtsanwalt mit der
Prüfung der Frage beauftragt, ob eine ohne die Gewährung
rechtlichen Gehörs bei einem deutschen Gericht erwirkte
einstweilige Verfügung gegen die in Griechenland geschäftsansässige
Antragsgegnerin überhaupt würde vollstreckt werden können, läßt in
Ermangelung der näheren Darlegung (und Glaubhaftmachung) der
einzelnen unternommenen Schritte und des hierfür nötigen
Zeitaufwands die gebotene Beschleunigung der Sache nicht
erkennen.

8

Ist die Antragstellerin demgemäß in Kenntnis der maßgeblichen
Umstände längere Zeit untätig geblieben, ohne überzeugend erklären
zu können, warum sie zwischen der Kenntniserlangung und der
Einreichung des Verfügungsantrages insgesamt mehr als 5 Wochen
gewartet hat, fehlt ihrem Verfügungsbegehren die notwendige
Dringlichkeit. Ihre Berufung gegen das angefochtene Urteil war
deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.