Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2013-04-26, Aktenzeichen 3 U 111/11

Tenor

1. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 27.09.2011 - Az.: 9 O 265/10 - abgeändert und im Umfang des Ausspruchs des Urteilstenors aufgehoben.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil sowie das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem jeweiligen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckbaren Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin hatte gegen den Beklagten zunächst die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde der Sparkasse R. verlangt, welche diese als Kaution für einen Pächter gegenüber dem Beklagten als Verpächter übernommen haben sollte. Die Klägerin erwarb das Pachtgrundstück vom Beklagten.

2

Im Grundstückskaufvertrag vom 10.01.2007 heißt es u.a.:

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§ 2 Ziff. 4

4

"... e) Der Pächter leistete eine Pachtsicherheit i.H.v. € 63.911,49. ...

5

Der Verkäufer garantiert, dass die vorstehenden Angaben zutreffend sind ..."

§ 8

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"Der Käufer übernimmt ab Übergabe das am Vertragsgegenstand bestehende Pachtverhältnis mit allen Rechten und Pflichten als zukünftiger Verpächter und tritt in den Pachtvertrag ein. Der Verkäufer tritt hiermit seine Forderungen gegen den Pächter auf Zahlung der Pacht vom Tag des Übergangs von Nutzen und Lasten an den Käufer ab und ermächtigt diesen, dem Pächter den Übergang anzuzeigen.

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Der Verkäufer erklärt, dass außer dem dem Käufer vorgelegten Pachtvertrag keine weiteren Miet- oder Pachtverhältnisse an dem Grundbesitz bestehen und außerhalb des Pachtvertrages keine Nebenabreden mit dem Pächter getroffen worden sind.

8

Die von dem Pächter bis zum Zeitpunkt der Übergabe geleistete Kaution wird an den Käufer übertragen und abgetreten. ..."

9

Der Beklagte berief sich erstinstanzlich unter Stellung eines Klagabweisungsantrages zunächst darauf, dass sich eine solche Bürgschaft nicht bei ihm befinde und er seinen Unterlagen auch nicht entnehmen könne, dass er eine solche überhaupt erhalten habe. Daher sei er auch nicht verpflichtet, eine Verzichtserklärung abzugeben.

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Mit Schriftsatz vom 12.05.2011, der dem Beklagten laut Aktenlage nicht förmlich zugestellt wurde, kündigte die Klägerin eine Änderung ihrer Anträge an. Dort heißt es:

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"... beantragen wir im Wege der Klageänderung, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu erstatten. Der Klageantrag vom 15.06.2010 wird zurückgenommen."

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Mit Schriftsatz vom 10.06.2011, welcher dem Beklagtenvertreter förmlich zugestellt wurde, beantragte die Klägerin, den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu leistenden Pachtsicherheit zu verurteilen. Letzterer Anspruch folge aus Übernahme einer vertraglichen Garantie und vertraglichen Nebenpflichten.

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In dem Schriftsatz vom 10.06.2011 heißt es:

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"Sie beantragt vielmehr im Wege der Klageänderung, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine Pachtsicherheit in Höhe von 63.911,49 € zu leisten."

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Sie hat gemeint, wegen der Verletzung der Garantieverpflichtung sei im Wege des Schadensersatzes eine Sicherheit durch den Beklagten zu leisten, die bei Beendigung des Pachtverhältnisses gegenüber diesem abzurechnen sei.

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In der Sitzung vom 06.09.2011 hat die Klägervertreterin schlussendlich erklärt, dass der Antrag aus dem Schriftsatz vom 12.05.2011 und hilfsweise der aus dem Schriftsatz vom 10.06.2011 gestellt werde.

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Mit Urteil vom 27.09.2011 hat das LG Rostock festgestellt, dass der Rechtsstreit durch die Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 12.05.2011 beendet worden ist. Den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung der Kosten der Klägerin hat es zurückgewiesen. Den hilfsweise erhobenen Antrag auf Leistung einer Sicherheit hat es ebenfalls zurückgewiesen. Wegen der Sachverhaltsdarstellung und der Entscheidungsgründe im Einzelnen nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug.

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Mit der Berufung beantragt die Klägerin das Urteil des Landgerichts Rostock, 9 O 265/10, vom 27.09.2011 abzuändern und

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1. festzustellen dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu erstatten;

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2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine Pachtsicherheit in Höhe von 63.911,49 € zu leisten.

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Sie trägt vor, der Tenor des Urteils zu Ziff. I., mit welchem die Beendigung des Rechtsstreits durch Klagerücknahme festgestellt werde, sei bereits fehlerhaft. Ein solcher Feststellungsantrag sei von keiner Partei gestellt worden. Der Rechtsstreit sei aber auch nicht durch die im Schriftsatz vom 12.05.2011 enthaltene Rücknahmeerklärung beendet worden. Die Klägerin habe vielmehr in diesem Schriftsatz deutlich gemacht, dass es sich um eine Klageänderung handele. Die weitere Erklärung der Rücknahme habe keine weitergehende Bedeutung, da in jeder Klageänderung auch eine Rücknahme des bisherigen Antrags enthalten ist.

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Die Klageänderung dahin, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu erstatten, sei zulässig wegen der Schwierigkeiten, die Kosten zu beziffern, sogar als unbezifferter Feststellungsantrag. Der Feststellungsanspruch sei auch begründet, da die Klägerin mehrfach deutlich gemacht habe, einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch zu verfolgen. Dieser ergebe sich aus § 2 Ziff. 4, § 8 des Kaufvertrages i.V.m. § 280 BGB. In § 2 Ziff. 4 des Vertrages habe der Beklagte garantiert, dass der Pächter eine Sicherheit i.H.v. 63.911,49 € geleistet habe. Gemäß § 8 Ziff. 3 Kaufvertrag habe der Beklagte die geleistete Kaution auf die Klägerin übertragen und an diese abgetreten. Somit habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass eine solche Sicherheit auch existiert. Erstmals mit Schriftsatz vom 10.12.2010 habe der Beklagte erklärt, dass die Kaution nicht existiere. Schon die Behauptung der Kautionsexistenz stelle eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB dar. Eine weitere Pflichtverletzung liege darin, dass er auf das klägerische Aufforderungsschreiben vom 12.03.2010 nicht geantwortet habe. Hätte sich der Beklagte hierauf erklärt, hätte die Klägerin ihn sogleich auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

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Den Anspruch auf Zahlung der Kaution durch den Beklagten selbst könne die Klägerin im Wege des Schadensersatzes verlangen, da der Beklagte das Bestehen der Kaution garantiert habe, über die Bürgschaftsurkunde nicht verfüge und eine solche auch beim Mieter nicht habe aufgefunden werden können.

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Der Beklagte begehrt die Zurückweisung der Berufung. Entgegen ihres Vorbringens habe die Klägerin im Schriftsatz vom 12.05.2011 die Klagerücknahme erklärt. Betreffend die Feststellung der Kostenerstattungspflicht habe das Landgericht auch keine Überraschungsentscheidung getroffen. Die mit Schriftsatz vom 12.05.2011 erklärte Klagerücknahme sei ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 06.09.2011 erneut zu Protokoll gestellt worden. In der Sitzung vom 06.09.2011 sei § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO erörtert worden. Im Schriftsatz vom 12.05.2011 habe die Klägerin auf die Kommentierung zu § 269 Abs. 3 ZPO Bezug genommen. Dass auch die Klägerin nicht von einer Klageänderung nach § 263 ZPO ausgegangen sei, ergebe sich daraus, dass sie weder um Zustimmung des Beklagten gebeten noch zur Sachdienlichkeit der Klageänderung vorgetragen habe. Auch sei in der mündlichen Verhandlung gerade diskutiert worden, ob Voraussetzung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO sei, dass der Klageanlass jemals bestanden haben muss.

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Der Beklagte meint, es habe auch kein Anspruch auf materiell-rechtliche Kostenerstattung bestanden, weil über eine Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nach billigem Ermessen nur dann zu entscheiden sei, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen sei. Das setze voraus, dass er jemals bestanden hat. Der Beklagte habe die Klägerin nicht darauf hinweisen müssen, dass er nicht im Besitz der Bürgschaftsurkunde ist noch ergebe sich aus dem Kaufvertrag, dass er tatsächlich im Besitz der streitgegenständlichen Urkunde gewesen sei.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II.

27

Die Berufung ist zulässig, im Ergebnis aber nicht begründet.

1.

a.

28

Den in der Berufungsinstanz nunmehr unbedingt als Hauptantrag verfolgten und erstinstanzlich zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2011 als Hilfsantrag begehrten Anspruch auf Verurteilung des Beklagten zur Sicherheitsleistung hat das Landgericht unzutreffend als unzulässig zurückgewiesen. Insbesondere fehlte es bei noch unbedingter Stellung des Antrages mit Schriftsatz vom 10.06.2011 nicht an einem rechtshängigen Hauptsacheverfahren, wodurch die Einführung eines "neuen" Hauptantrages hätte unzulässig werden können.

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Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.05.2011 zunächst erklärt, statt ihres bisherigen Hauptantrages nunmehr im Wege der Klageänderung einen auf Kostenerstattung gerichteten Feststellungsantrag geltend machen zu wollen. Da dieser mangels förmlicher Zustellung jedoch nicht rechtshängig geworden ist, hat der Schriftsatz vom 12.05.2011 nicht zu einer Änderung des Verfahrensgegenstandes geführt. Somit kann es jedenfalls an dieser Stelle offen bleiben, ob das Landgericht diesen Antrag als Klagerücknahme mit Kostenantrag nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO behandeln durfte.

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Der Schriftsatz der Klägerin vom 10.06.2011 hingegen ist dem Beklagten förmlich zugestellt worden und hat somit erstmals in diesem Verfahren zur Änderung des Verfahrensgegenstandes geführt. Dabei handelte es sich um eine Änderung des Klagegegenstandes im Sinne des § 264 Nr. 3 ZPO, die nicht als Klageänderung im engeren Sinne (§ 263 ZPO) anzusehen ist. Als eine Klageänderung ist es gemäß § 264 Nr. 3 ZPO nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. Ein Fall der Nr. 3 liegt vor, wenn die geforderte Leistung unmöglich geworden ist. Das gilt auch dann, wenn die Unmöglichkeit zwar schon vor Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrages bestand, sie aber dem Kläger selbst infolge Fahrlässigkeit erst später bekannt geworden ist (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 264 Rn. 5). Ein Beispiel der Anwendung des § 264 Nr. 3 ist die Forderung von Schadensersatz statt Erfüllung.

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So liegt der Fall hier. Gestützt auf den gleichen Tatsachenstoff hat die Klägerin zunächst Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde verlangt. Nachdem sie erst nach Rechtshängigkeit ihres Klageanspruches erfahren hat, dass dem Beklagten eine Herausgabe nicht möglich ist, weil er über diese Urkunde tatsächlich nicht verfügt, hat die Klägerin ihren Antrag auf die Erbringung einer Sicherheitsleistung durch den Beklagten selbst umgestellt. An der Zulässigkeit des Antrages hat sich auch dadurch nichts geändert, dass dieser in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2011 nicht mehr unbedingt, sondern hilfsweise gestellt worden ist. Auch die Erstarkung dieses Antrages in der Berufungsinstanz wieder zum Hauptantrag begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

b.

32

Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten, dass dieser ihr persönlich Sicherheit leiste, ist indes nicht begründet.

33

Ein Garantieversprechen im Sinne des § 443 Abs. 1 BGB hält der Senat in § 2 Ziff. 4, § 8 Ziff. 3 des Grundstückskaufvertrages nicht für gegeben. Übernimmt ein Verkäufer oder ein Dritter eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache, stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie zu. Zwar erklärt der Beklagte in § 2 Ziff. 4 des Grundstückskaufvertrages, dass er dafür garantiere, dass die vorstehenden Angaben, und damit auch die zur Höhe einer vom Pächter geleisteten Sicherheit, zutreffend sind. Dass er hiermit aber einen insbesondere schuldunabhängigen Einstandswillen für die vorstehenden Angaben zum Ausdruck bringen wollte, ist zweifelhaft. Im Vertrag finden sich auch an anderer Stelle unter dem Stichwort "Gewährleistung" weitergehende Garantieerklärungen. Es hätte also nahe gelegen, auch diese Garantieerklärung dort anzusiedeln, wenn ihr die gleiche Bedeutung zukommen sollte. Im Weiteren beschränkt § 8 Ziff. 3 des Kaufvertrages die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger eine Kaution zu übertragen und abzutreten insoweit, als ausdrücklich auf die bisher geleistete Sicherheit abgestellt wird.

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Letztlich kann dies aber offen bleiben, denn jedenfalls begründen die Regelungen in § 2 Ziff. 4, § 8 Ziff. 3 des Kaufvertrages bei verständiger Auslegung die Vertragspflicht des Beklagten, auf die Klägerin eine vom Pächter geleistete Sicherheit in der in § 2 Ziff. 4 des Vertrages angegebenen Höhe zu übertragen. Gleichgültig, ob sich der Herausgabeanspruch der Klägerin nun aus § 443 Abs. 1 BGB oder als sonstige Vertragspflicht herleitet, ist er zunächst in beiden Fällen als Anspruch auf Herausgabe der vom Pächter geleisteten Sicherheit gerichtet. Diese Leistung ist dem Beklagten jedoch gemäß § 275 BGB nicht möglich, weil er über eine vom Pächter geleistete Sicherheit nicht verfügt und, da er nicht mehr Verpächter ist, er auch über keine Rechtslage verfügt, sie vom Pächter nunmehr noch einzufordern, um sodann seine Verpflichtung erfüllen zu können.

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Somit bleibt die Klägerin auf einen Schadensersatzanspruch aus §§ 275, 283 BGB verwiesen. Soweit dieser grundsätzlich zunächst auf eine Naturalrestitution gerichtet ist, kann eine solche für eine Sicherheitsleistung des Pächters nicht in einer "eigenen" Sicherheitsleistung des Beklagten gesehen werden, über welche dann nach Beendigung des Pachtverhältnisses mit dem Beklagten, statt dem Pächter, abzurechnen wäre. Die Mietkaution ist ein Treuhandverhältnis mit einer zweckgebundenen Sicherungsfunktion. In dieser Funktion dient es der Sicherung von Ansprüchen des Verpächters aus dem Pachtverhältnis und ist über sie bei Beendigung des Pachtverhältnisses unter Berücksichtigung entsprechender Ansprüche des Verpächters abzurechnen. Das Treuhandverhältnis ist grundsätzlich auf ein Vertrauensverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder ausgerichtet und damit besonders personengebunden. Schon insoweit, als der Beklagte als Treugeber bei entsprechender Verurteilung nicht mit dem Pächter als eigentlichem Treugeber verbunden ist, fehlt es an einer Gleichartigkeit der Leistungen. Der Pächter hat - anders als etwa bei einer in seinem Auftrag erbrachten Kautionsbürgschaft - auf die Abrechnung und Auskehr der Sicherheit gegenüber dem Beklagten durch die Klägerin keinerlei Einfluss, denn vertragliche Beziehungen zum Kläger, die einen solchen Anspruch stützen würden, bestehen nicht. Dies gilt umso mehr, als der Pächter vorliegend keine Kaution geleistet hat und damit überhaupt keinen Auskehranspruch gegenüber dem Verpächter an sich oder einen Dritten geltend machen kann.

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Anders als eine Mietkaution lässt der verfolgte Klageantrag auch eine Zweckbindung der begehrten Sicherheitsleistung nicht erkennen. Aus der auf die Sicherung von Forderungen aus dem Mietverhältnis gerichteten in der Kautionsvereinbarung enthaltenen Sicherungsabrede ergibt sich ein dauerhaftes Aufrechnungsverbot, welches auch dann gilt, wenn das Mietverhältnis beendet und aus ihm Ansprüche des Vermieters nicht mehr bestehen. Die Zweckbindung der Kaution endet, haben die Parteien des Mietvertrages nichts anderes vereinbart, erst mit der Rückgewähr an den Mieter. Mangels anderweitiger ausdrücklicher Vereinbarungen ist dem Treuhandcharakter der Mietkaution ein stillschweigendes Aufrechnungsverbot im Hinblick auf Forderungen zu entnehmen, die nicht aus dem Mietverhältnis stammen. Mit derartigen Forderungen kann der Vermieter gegenüber dem Anspruch des Mieters auf Kautionsrückzahlung auch dann nicht aufrechnen, wenn die Kaution am Ende des Mietverhältnisses nicht für Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis benötigt wird (BGH, Urt. v. 11.07.2012, VIII ZR 36/12, NJW 2012, 3300). Da die von der Klägerin begehrte Sicherheit einen konkreten Sicherungszweck nicht erkennen lässt, kommt nicht nur die Befriedigung offener Forderungen aus dem Pachtverhältnis durch die Klägerin in Betracht. Vielmehr ist sie darüber hinaus nicht gehindert, auch gegen anderweitige Forderungen, insbesondere gegen den Beklagten selbst - so etwa Schadensersatzansprüche - mit der restlichen Sicherheitsleistung aufzurechnen. Auch dies macht deutlich, dass die eingeklagte Sicherheit nicht geeignet ist, eine Naturalrestitution gegenüber der im Kaufvertrag geschuldeten Leistung sein zu können. Da es sich bei der begehrten Sicherheit folglich nicht um eine reine gleichwertige "Ersatzsache" handelt, gebieten die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.03.2013 keine anderweitige Beurteilung.

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Soweit eine Naturalrestitution durch die verlangte Sicherheitsleistung nicht erreicht werden kann, bliebe der Klägerin ein auf Geldersatz gerichteter Schadensersatz. Da die Klägerin einen solchen aber nicht geltend macht, braucht der Senat nicht vertiefen, dass derzeit aus seiner Sicht ein ersatzfähiger Schaden noch nicht vorliegt und sich ein solcher Antrag auf die Feststellung zur Schadensersatzpflicht hätte beschränken müssen.

2.

38

Auch der mit der Berufung verfolgte Feststellungsanspruch der Klägerin auf Kostenerstattung besteht nicht.

39

Erhebt der Kläger Klage und stellt sich im laufenden Verfahren heraus, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, hat der Kläger, wenn der Beklagte zur Klageerhebung Anlass gegeben hat, weil er zur Auskunftserteilung oder Rechnungslegung verpflichtet gewesen wäre, zwar die Möglichkeit, im Wege der Klageänderung von seinem Hauptantrag auf einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch im Wege des Schadensersatzes zu wechseln. Dabei kann er sich wegen der Ungewissheit des Kostenumfangs und der Schwierigkeit seiner Berechnung auf den Antrag beschränken, festzustellen, dass der Beklagte zur Kostenerstattung verpflichtet ist. Eine solche Klageänderung ist stets sachdienlich, so dass es nicht darauf ankommt, ob sie sich unter § 264 ZPO einordnen ließe und auch der prozessuale Kostenausspruch steht der materiell-rechtlichen Feststellung der Erstattungspflicht nicht entgegen (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 28.01.1981, VIII ZR 1/80, NJW 1981, 990; BGH, Urt. v. 05.05.1994, III ZR 98/93, NJW 1994, 2895).

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Hieran hat sich auch mit der Einführung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO mit dem ZPO-Reformgesetz nichts geändert. Dieser gibt dem Kläger dann, wenn die Voraussetzungen der Klage vor ihrer Erhebung weggefallen sind, die Möglichkeit zu beantragen, dem Beklagten nach billigem Ermessen die Kosten aufzuerlegen. Sind also auch die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO gegeben, kann der Kläger wählen, in welcher Weise er vorgehen will (Zöller/Greger, a.a.O., § 269 Rn. 18 d). Das Wahlrecht steht jedoch allein dem Kläger zu, nicht dem Gericht. Dieses ist gemäß § 308 ZPO an die Anträge gebunden und hat deren Inhalt allenfalls durch Auslegung zu ermitteln.

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Zwar sieht der Senat mit Blick auf die vorzitierte Rechtsprechung eine Auskunftspflicht des Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 Ziff. 4, § 8 Ziff. 3 des Kaufvertrages dahin, dass er über die dort zugrunde gelegte Kaution entgegen der Formulierungen im Vertrag nicht verfügt. Allerdings fehlt es aus Sicht des Senats vorliegend an einem Feststellungsinteresse, da die Klägerin aufgrund dieser Auskunftspflichtverletzung eine Belastung mit einer Kostentragungslast in ungewisser Höhe nicht zu erwarten hat. Im Falle der Klageänderung sowie der Klageumstellung i.S.d. § 264 Nr. 3 ZPO richtet sich die Kostenentscheidung nach dem endgültigen Ausgang des Verfahrens (Zöller/Greger, a.a.O., § 263 Rn. 18). Nach dem endgültigen Ausgang des Verfahrens hat aber die Klägerin die gleichen Kosten zu tragen, die ihr anheim fielen, hätte sie ihre Klage sogleich auf den Antrag aus dem Schriftsatz vom 10.06.2011 gestützt. Der Streitwert dieses Antrages und ihres ursprünglichen Klageantrages entsprechen sich, so dass auch bei unmittelbarer Verfolgung des Antrags vom 10.06.2011 die Kosten angefallen wären, die die Klägerin aufgrund der endgültigen Entscheidung zu tragen hat. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2011 diesen Antrag zum Hilfsantrag gestellt hat, waren die Gebühren bereits angefallen. Fehlt es an einem Feststellungsinteresse, sind Mehrkosten des Verfahrens, die möglicherweise auf die Stellung des Feststellungsantrags aus dem Schriftsatz vom 12.05.2011 in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2011 als Hauptantrag entstanden sind, nicht kausal auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführen. Sie fußen allein auf der wechselnden Prozessführung der Klägerin.

3.

42

Soweit das Landgericht allerdings in Ziff. I. des Urteilstenors ausgesprochen hat, dass das Verfahren durch Klagerücknahme beendet worden ist, ist dies rechtsfehlerhaft und das Urteil auf die Berufung der Klägerin insoweit abzuändern. Dabei sieht der Senat nach der klaren Formulierung, dass im Wege der Klageänderung eine Feststellung der Pflicht des Beklagten begehrt wird, die der Klägerin entstehenden Kosten zu tragen, bereits keinen Fall der Klagerücknahme unter Stellung eines Antrages nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO. Bereits nach dem Wortlaut des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO ist auszusprechen, dass dem Beklagten Kosten aufzuerlegen sind und nicht festzustellen, dass er verpflichtet ist, noch entstehende Kosten zu tragen. Auch die ergänzende Erklärung im Schriftsatz vom 12.05.2011, dass der ursprüngliche Klageantrag zurückgenommen werde, ändert hieran nichts, denn es liegt in der Natur der Sache einer Klageänderung sowohl im engeren Sinne des § 263 ZPO als auch im weiteren Sinne des § 264 ZPO, dass der ursprüngliche Klageantrag nicht mehr verfolgt wird. Anderenfalls würde es sich nämlich um eine Klageerweiterung handeln. Bei verständiger Auslegung kann der Erklärung also allenfalls klarstellender Charakter beigemessen werden.

43

Dessen unbeschadet war die Entscheidung des Landgerichts in Ziff. I. des Urteilstenors schon deshalb nicht geboten, weil eine solche nur auf Antrag ergeht und ein Antrag nach § 269 Abs. 4 ZPO zu keiner Zeit gestellt worden ist. Überdies wäre nicht die Beendigung des Rechtsstreits festzustellen gewesen, sondern es wäre auszusprechen gewesen, dass der Rechtsstreit als nicht rechtshängig geworden anzusehen ist.

4.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, wobei der Senat der Auslegung des Ausspruchs in Ziff. I. des Tenors des angefochtenen Urteils keinen ernstlichen eigenständigen Wert zumisst, so dass die Klägerin in Ansehung eines geringfügigen Obsiegens die volle Kostenlast trifft.

45

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

46

Gründe, die Revision zuzulassen, sieht der Senat nicht.