Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-04-06, Aktenzeichen 6 L 63/06
ECLI:DE:VGAC:2006:0406.6L63.06.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung vom 20. Januar 2006 wird wiederhergestellt, soweit die beabsichtigte erkennungsdienstliche Behandlung die Entnahme einer Speichelprobe umfasst.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der - sinngemäß gestellte - Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers gegen die Vorladung zur erkennungsdienstlichen
Behandlung vom 20. Januar 2006 wiederherzustellen,

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hat lediglich im tenorierten Umfang Erfolg.

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In formeller Hinsicht begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen
rechtlichen Bedenken. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war seine
vorherige Anhörung nicht erforderlich, weil die Verfahrensvorschrift des § 28 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)
aus-drücklich nur für Verwaltungsakte greift. Bei der Anordnung der sofortigen
Vollziehung handelt es sich aber mangels eines der Bestandskraft fähigen
Regelungsgehaltes nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um eine
unselbstständige Verfahrenshandlung, mit der allein ein Vollziehungshindernis
beseitigt wird. Mangels einer planwidrigen Lücke im Gesetz kommt auch eine
analoge Anwendung des § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht in Betracht,

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vgl. zu allem: Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Kommentar zur VwGO, Loseblatt-Sammlung (Stand: Januar 2003),
§ 80 Rdnr. 181 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist insbesondere auch ordnungsgemäß
begründet mit der Befürchtung, dass der mit der Einlegung des Widerspruchs
einhergehende zeitliche Verzug den Zweck der Maßnahme, namentlich die
vorbeugende Verbrechensbekämpfung und eine mögliche Identifizierung des
Antragstellers bei zu befürchtenden weiteren Straftaten, gefährden würde. Die damit
im Falle des Antragstellers angenommene Wiederholungsprognose verleiht dem
Interesse am sofortigen Vollzug der angegriffenen Verfügung ein besonderes
Gewicht gegenüber dem allgemeinen Interesse an der Durchsetzung behördlicher
Maßnahmen. Ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung materiell rechtmäßig ist,
ob der Antragsgegner also zu Recht von einer im Fall des Antragstellers
bestehenden Wiederholungsgefahr ausgegangen ist, ist für die Beurteilung der
Frage, ob die ihr zugrundeliegende Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3
Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entspricht, regelmäßig nicht von
Bedeutung,

8

vgl. hierzu Schoch, a.a.O., § 80 Rdnr. 177.

9

Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO in
materieller Hinsicht vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem
öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen
Verwaltungsakts und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem
einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt vorliegend das private
Suspensivinteresse des Antragstellers (lediglich) hinsichtlich der angeordneten
Entnahme einer Speichelprobe. Denn insoweit erweist sich die angefochtene
Polizeiverfügung des Antragsgegners vom 20. Januar 2006 bei summarischer
Betrachtung als rechtswidrig. Hinsichtlich der weiter gehenden Polizeiverfügung geht
die Kammer jedoch von der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung aus,
weshalb insoweit das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der
Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im Rahmen der
vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt.

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Dabei geht die Kammer im Gegensatz zu der vom Antragsteller vertretenen
Meinung davon aus, dass die angefochtene Polizeiverfügung formell
ordnungsgemäß auf der Grundlage des § 81 b 2. Alt. der Strafprozessordnung
(StPO) als präventiv-polizeiliche Maßnahme angeordnet worden ist. Die
Polizeiverfügung ist insbesondere nicht wegen ihrer Überschrift "Vorladung zur
erkennungsdienstlichen Behandlung zur verantwortlichen Vernehmung" zu
unbestimmt, da aus dem Verfügungstext unzweifelhaft und eindeutig hervorgeht,
dass der Antragsgegner eine erkennungsdienstliche Behandlung des Antragstellers
auf der Grundlage des § 81 b 2. Alt. StPO und nicht etwa nur eine verantwortliche
Vernehmung des Antragstellers angeordnet hat. Dass der Antragsgegner
möglicherweise Maßnahmen angeordnet hat, die von der Eingriffsermächtigung nicht
mehr gedeckt sind, spielt für die Frage der Bestimmtheit der Verfügung ebenfalls
keine Rolle. Ein etwaiger Begründungsmangel, auf den der Antragsteller hinweist, ist,
sollte er überhaupt vorliegen, inzwischen nachgeholt und geheilt (§ 45 Abs. 1 Nr. 2,
Abs. 2 VwVfG NRW). Schließlich ist die Polizeiverfügung auch nicht deswegen
bereits formell rechtswidrig, weil der Antragsteller vor ihrem Erlass nicht angehört
worden ist. Dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 VwVfG
NRW vorlagen und eine Anhörung entbehrlich gewesen sein könnte, ist für die
Kammer zwar nicht erkennbar. Gleichwohl ist die fehlende Anhörung inzwischen
nachgeholt und die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift damit nach § 45 Abs. 1
Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW ebenfalls geheilt worden. An der formellen Rechtmäßigkeit
der angefochtenen Verfügung bestehen vor diesem Hintergrund keine
durchgreifenden Zweifel.

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Die Polizeiverfügung ist jedoch nur teilweise materiell rechtmäßig. Soweit die
Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung auch die Entnahme einer
Speichelprobe umfasst, ist sie rechtswidrig. Denn diese Maßnahme ist, worauf der
Antragsteller zu Recht hinweist, von der Eingriffsermächtigung des § 81 b 2. Alt.
StPO nicht gedeckt. Nach dieser Vorschrift, auf die sich der Antragsgegner
ausdrücklich berufen hat, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten
auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen
an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes
notwendig ist. Die angeordnete Aufnahme von Zehnfingerabrücken, die Aufnahme
eines dreiteiligen Lichtbildes (Profil, Portrait und Halbprofil), die Fertigung einer
Ganzaufnahme sowie die Aufnahme von Handflächenabdrucken zählen zu den
erkennungsdienstlichen Maßnahmen im Sinne des § 81 b 2. Alt. StPO,

12

vgl. hierzu, insbesondere zur Zulässigkeit der Aufnahme von
Handflächenabdrucken: Meyer-Goßner, Kommentar zur StPO, 47.
Aufl. 2004, § 81 b Rdnr. 8.

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Nicht jedoch ermächtigt § 81 b 2. Alt. StPO die Polizeibehörden, in eigener
Zuständigkeit die Entnahme einer Speichelprobe anzuordnen. Hierfür stehen nach
dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers die Verfahren nach §§ 81 a, 81 e StPO
bzw. das Verfahren nach § 81 g StPO, letzteres ausdrücklich zu präventiv-
polizeilichen Zwecken, zur Verfügung. Diese Verfahren, für deren Anordnung
überdies nicht die Polizeibehörde, sondern der Richter und nur bei Gefahr im Verzug
die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfebeamten im Sinne des § 152 des
Gerichtsverfassungsgesetzes zuständig ist, sind zum Schutz des Betroffenen an
strengere Voraussetzungen gebunden, die durch die Einbindung in eine auf der
Grundlage des § 81 b 2. Alt. StPO angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung
nicht unterlaufen werden dürfen.

14

Der Antragsgegner hat ausweislich der Verwaltungsvorgänge zwar erkannt, dass
die Entnahme einer Speichelprobe allenfalls bei Freiwilligkeit des Betroffenen in
Betracht kommt,

15

vgl. hierzu: Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 g Rdnr. 17.

16

Insoweit ist es aber bei einem verwaltungsinternen Vermerk (Bl. 103 f. der
Verwaltungsakte) geblieben. Die erforderliche Änderung der angefochtenen
Polizeiverfügung ist unterblieben, weshalb sich die Polizeiverfügung insoweit als
rechtswidrig erweist und der auf eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
des Widerspruchs gerichtete Antrag insoweit daher Erfolg haben muss.

17

Im Übrigen ist die Polizeiverfügung jedoch rechtmäßig.

18

Hinsichtlich des für die Beurteilung der "Notwendigkeit" im Sinne des § 81 b 2.
Alt. StPO anzuwendenden Maßstabes hat das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Urteil vom 28. März 1995 - 5 A 1171/94 -, die
Aufbewahrung solcher Unterlagen betreffend, ausgeführt:

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"Die Notwendigkeit der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen
bemisst sich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich gegen den Betroffenen
gerichteter Ermittlungs- und Strafverfahren festgestellt worden ist, nach
kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls,
insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem
Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter
Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht mehr in
Erscheinung getreten ist, Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der
Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller
Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass
die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen
fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten,

20

vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -,
Buchholz 306, § 81 b StPO Nr. 1.

21

Dies läuft auf eine Abwägung zwischen dem Interesse der Öffentlichkeit an
einer effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und dem Interesse
des Betroffenen hinaus, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetzes
nicht bereits deshalb als potenzieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil
er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist.",

22

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 1999 - 5 B
1785/99 -, und vom 13. Januar 1999 - 5 B 2562/98 -, NWVBl. 1999,
257.

23

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist hier ein überwiegendes Interesse der
Allgemeinheit an der Durchführung der angeordneten erkennungsdienstlichen
Behandlung zu bejahen.

24

Gegen den Antragsteller wird ein förmliches Ermittlungsverfahren u.a. wegen des
Verdachts der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung, der Verbreitung
pornographischer Schriften an Personen unter 18 Jahren, der Beleidigung sowie der
Bedrohung betrieben. Er ist verdächtig, im Jahre 2003 wiederholt ein damals 14-
jähriges Mädchen sexuell genötigt, etwa 5 - 7 mal vergewaltigt und bedroht zu
haben. Er ist weiter verdächtig, im Jahr 2005 von ihm aufgenommene CD´s mit
pornographischem und beleidigendem Inhalt an Schüler der Hauptschule P. ,
unter anderem an den damals 13-jährigen Bruder des geschädigten Mädchens,
verteilt und in diesen CD´s Straftaten zum Nachteil des geschädigten Mädchens und
ihres neuen Freundes angekündigt zu haben. Angesichts der detailreichen
Zeugenaussagen der Geschädigten, ihres Bruders sowie der früheren Freundin des
Antragstellers, O. N. , angesichts des Umstandes, dass auch der Schulleiter
der Hauptschule P. das Verteilen der fraglichen CD´s an zwei weitere Schüler
der Klassen 9 und 10 festgestellt hat, sowie angesichts der in den
Verwaltungsvorgängen dokumentierten Auswertung der beiden - unstreitig durch den
Antragsteller hergestellten - CD´s bestehen ausreichende Verdachtsmomente gegen
den Antragsteller, die die Einleitung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens
jedenfalls nicht als willkürlich erscheinen lassen. Ob sich die Verdachtsmomente
gegen den Antragsteller erhärten und bestätigen werden, wird im Rahmen des
anhängigen Ermittlungsverfahrens und eines gegebenenfalls nachfolgenden
gerichtlichen Strafverfahrens, nicht aber im Rahmen dieses verwaltungsgerichtlichen
Eilverfahrens geklärt werden müssen.

25

Es bestehen auch hinreichende Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr,
also für die Annahme, der Antragsteller könne (auch) künftig mit guten Gründen als
Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung
einbezogen werden. Der Antragsteller ist zwar nicht einschlägig vorbestraft. Er hat in
den in seiner Urheberschaft stehenden CD´s aber unzweifelhaft und ausdrücklich
seinen fehlenden Respekt vor der physischen und psychischen Gesundheit seiner
früheren Freundin und ihres neuen Freundes sowie seine Bereitschaft zu erkennen
gegeben, künftig (weitere) Straftaten zu deren Nachteil vorzunehmen. Die Kammer
verzichtet darauf, die Vielzahl der in den beiden CD´s hierzu vorhandenen
Textpassagen, die eindeutig einen pornographischen und beleidigenden Inhalt
haben, zu zitieren. Sie beschränkt sich insoweit auf eine kleine Auswahl der
Auswertung der CD "die Wahrheit", die die in den Texten zum Ausdruck kommende
Gewaltbereitschaft des Antragstellers und seinen übersteigerten Wunsch, Macht
über andere auszuüben, anschaulich belegt:

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Track 2: "Ich bin jetzt bei der besten Clique jetzt. Die Clique, die deine Crew zerfetzt.
Die Euch verletzt und jetzt ohne Scherz, ich bin ein Terrorist."
"Schicke deine Kumpels vorbei, die kriegen Kugeln und Blei."
"Ich knips dich aus wie ´ne kleine Lamp."

27

Track 3: "An meiner Knarre brauch ich nur noch zu klicken und Euch brauch nur noch
zu ficken."

28

Track 4: "Ich wird deinem Freund nun mal eine geben. Nun zerstöre ich dein scheiß
Leben. Ich fang nun wieder an wie früher. Ich hau den Wichser durch die Tür."
"Deine Kumpels haben bald alle eine Beule."

29

Track 5: "Ich hab jetzt eine scharfe Knarre."
"Ich fick dich, Alter. Wenn ich dich hab, bums ich dich weg, Alter. Ich schwör et
dir. Ich knall dich ab, du verdammter Hurensohn."

30

Track 7: "Ruh in Frieden, du siehst die Kugeln fliegen. Ich bin der Typ mit der Tatwaffe.
Der Typ mit der scharfen Knarre."

31

Der Antragsteller muss sich an diesen Worten messen lassen. Er kann sich nicht
darauf berufen, das sei alles nicht ernst gemeint gewesen. Hiergegen spricht bereits
die Dominanz und Vehemenz, mit der einem unbeteiligten Dritten die in den Worten
des Antragstellers zum Ausdruck kommende Gewalt entgegenschlägt.

32

Bei der vorzunehmenden Gesamtbewertung bestehen damit ohne jeden
vernünftigen Zweifel hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller künftig
erneut als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an vergleichbaren
Tathandlungen einbezogen werden wird. Die vorgenommene
Wiederholungsprognose des Antragsgegners ist substanziiert und im Ergebnis nicht
zu beanstanden. Die zu erstellenden erkennungsdienstlichen Unterlagen sind auch
geeignet, derartige potenzielle zukünftige Straftaten, insbesondere in
Sachzusammenhängen, wie sie beim Antragsteller relevant geworden sind, aufklären
zu helfen, indem sie zur Feststellung oder zum Ausschluss einer Tatbeteiligung
beitragen können.

33

Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen steht zu dem zuvor
geschilderten präventiv-polizeilichen Zweck des Erkennungsdienstes auch erkennbar
nicht außer Verhältnis. Für den Fall, dass der Tatvorwurf im weiteren Verlauf des
Ermittlungsverfahrens oder eines anschließenden gerichtlichen Strafverfahrens
gänzlich ausgeräumt werden sollte, bleibt es dem Antragsteller unbenommen, die
Löschung und Vernichtung der dann vorhandenen erkennungsdienstlichen
Unterlagen beim Antragsgegner zu beantragen. An der Rechtmäßigkeit der
Vorladung zum jetzigen Zeitpunkt ändert die bloße Möglichkeit, aufgrund einer sich
eventuell verändernden Sachlage zukünftig zu einem anderen Abwägungsergebnis
gelangen zu können, jedenfalls nichts.

34

Fehler bei der Ausübung des der Polizeibehörde zukommenden Ermessens sind
schließlich ebenfalls nicht ersichtlich. Die angefochtene Vorladung zur
erkennungsdienstlichen Behandlung erweist sich daher - mit Ausnahme der
Anordnung der Entnahme einer Speichelprobe - bei summarischer Überprüfung als
rechtmäßig, weshalb der gestellte Antrag insoweit erfolglos bleiben muss.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie berücksichtigt, dass in Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes wegen des lediglich vorläufigen Charakters der
begehrten Entscheidung der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG regelmäßig
lediglich zur Hälfte angesetzt wird.