Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2013-07-10, Aktenzeichen VII-Verg 40/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0710.VII.VERG40.12.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25. September 2013 (VK-17/2012-L) aufgehoben, soweit darin unter 4. des Tenors die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für nicht notwendig erklärt worden ist.

Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

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G r ü n d e :

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I. Die Antragstellerin unterlag 2012 im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Die Vergabekammer legte ihr die Aufwendungen des Antragsgegners auf, lehnte aber ab, die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den Antragsgegner für erforderlich zu erklären. Für die Vergabestelle habe es sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gehandelt, welches weder vom Volumen noch von der Bedeutung her die übrigen Beschaffungen überragt habe. Besondere rechtliche Probleme seien nicht zu behandeln gewesen.

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Dagegen hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde erhoben, welcher die Antragstellerin entgegengetreten ist.

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II. Die sofortige Beschwerde ist begründet.

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1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist nicht nur die Kostenentscheidung der Vergabekammer, sondern auch der dazugehörende Ausspruch über die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den obsiegenden Verfahrensbeteiligten mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (Senat, Beschl. v. 20. Juli 2000 - Verg 1/00, NZBau 2000, 486 f.). Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senat, Beschl. v. 26. September 2003 - VII-Verg 31/03 sowie u.a. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30. März 2010 - 11 Verg 3/10).

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2. Über die Notwendigkeit für den öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. September 2003 - VII-Verg 31/03; OLG Koblenz, Beschl. v. 8. Juni 2006 - 1 Verg 4 und 5/06; OLG München, Beschl. v. 11. Juni 2008 - Verg 6/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30. März 2010 - 11 Verg 3/10). Dabei ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften konzen-triert hat - dann ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber im Allgemeinen nicht erforderlich. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss sich der Auftraggeber die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst verschaffen; er kann dies nicht auf einen Rechtsanwalt abwälzen. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Eine kleinliche Beurteilung ist dabei unangebracht.

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Der Streitfall hat nicht einfache Fragen der Auslegung des Angebots der Antragstellerin und des Begleitschreibens sowie der Vergabeunterlagen aufgeworfen. Es war in mehrfacher Hinsicht zu beantworten, ob das Angebot der Antragstellerin Änderungen an den Vergabeunterlagen vornahm, ob es ein Nebenangebot war oder - dies mit Blick auf die seinerzeit noch nicht zum gefestigten Kenntnisstand zählenden Senatsentscheidungen vom 23. März 2010 (VII-Verg 61/09) und 9. März 2011 (VII-Verg 52/10) - sogar mehrere Hauptangebote enthielt. Dies war gegeneinander abzugrenzen. Abgesehen davon war das Vergabeverfahren auch wegen der Insolvenz eines Mitbieters aufgehoben worden. Die genannten Rechtsfragen sind aus der Sicht eines Auftraggebers weder alltäglich, noch waren sie damals von ihm ohne Weiteres zu beherrschen. Dabei ist ergänzend der Gesichtspunkt der Waffengleichheit zu berücksichtigen: Die Antragstellerin war bereits durch einen Rechtsanwalt vertreten. Mit Rücksicht darauf wirkt sich weniger gewichtig aus, dass die Vergabestelle die vorprozessualen Rügen der Antragstellerin in eigener Zuständigkeit beschieden hatte. Dass die Vergabekammer der Sache bei der Verlängerung der Entscheidungsfrist besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten zugeschrieben hat, ist dagegen nicht ausschlaggebend. Dies hat sich - allein zeitlich betrachtet - auf die Entscheidung des Antragsgegners, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ersichtlich auch nicht ausgewirkt.

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Die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten fügt sich in die Senatsrechtsprechung ein. In der Entscheidung vom 29. Oktober 2003 (Verg 1/03) - keine Zuziehung erforderlich - ging es um bloße Fragen der Angebotswertung. Die Entscheidung vom 11. Januar 2010 (VII-Verg 49/09) - ebenfalls keine Zuziehung eines Rechtsanwalts - betraf das Fehlen eines geforderten Eignungsnachweises. Der am 3.1.2011 (VII-Verg 42/10) entschiedene Fall - Zuziehung eines Anwalts notwendig - handelte von mehrschichtigen Eignungsfragen. Nach der am ehesten mit der vorliegenden vergleichbaren Entscheidung vom 28. Januar 2011 (VII-Verg 60/10) - Zuziehung eines Rechtsanwalts ebenfalls erforderlich - standen das Wertungssystem des Auftraggebers, die Vervollständigung von Eignungsunterlagen und eine Abgrenzung von Nachunternehmerschaft und Eignungsleihe in Frage.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

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Dicks Rubel Barbian