Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-16, Aktenzeichen 6 A 1524/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0316.6A1524.02.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung
E. vom 00.00.0000 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
E. vom 00.00.0000 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Einstellung in
das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu bescheiden. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die
Berufung wird insoweit zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe von 110 v.H. des aufgrund der Kostenentscheidung vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 00.00.0000 geborene Klägerin legte am 00.00.0000 die Erste
Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I (Fächer: Biologie und Sport)
ab. Nach Lehrtätigkeiten für die Arbeiterwohlfahrt und Volkshochschulen trat sie den
Vorbereitungsdienst am 00.00.0000 an. Am 00.00.0000 wurde ihr erstes Kind
geboren. Wegen der Mutterschutzfristen und des von ihr bis zum 00.00.0000 in
Anspruch genommenen Erziehungsurlaubs wurde der Vorbereitungsdienst um ein
Jahr - bis zum 00.00.0000 - verlängert. Am 00.00.0000 legte die Klägerin die
Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I mit der Gesamtnote
"gut" ab. Neben einer Lehrtätigkeit für die Volkshochschule N. arbeitete sie seit
dem 00.00.0000 überwiegend halbtags für eine Fraktion des Landtags Nordrhein-
Westfalen. Am 00.00.0000 wurde ihr zweites Kind geboren. Aufgrund ihrer
Bewerbung vom 00.00.0000 wurde sie zum 00.00.0000 als Lehrerin im
Angestelltenverhältnis in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes
eingestellt.

3

Mit Datum vom 00.00.0000 beantragte die Klägerin ihre Verbeamtung. Die
Bezirksregierung E. lehnte dies mit Bescheid vom 00.00.0000 mit der
Begründung ab, die Klägerin sei bei ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 bereits
35 Jahre alt gewesen; Ausnahmen von dieser Höchstaltersgrenze für ihre Einstellung
in das Beamtenverhältnis auf Probe griffen nicht ein. Den hiergegen gerichteten
Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung E. mit
Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 aus den Gründen des Erstbescheides
zurück und führte zusätzlich aus: Die Geburt und die Betreuung des am
00.00.0000 geborenen Kindes der Klägerin rechtfertige keine Ausnahme von der
Höchstaltersgrenze gemäß § 6 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der
Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO). Diese Umstände seien nicht
ursächlich dafür, dass die Klägerin erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres
eingestellt worden sei. Ihre Fächerkombination sei (erstmals) zum Schuljahresbeginn
0000/00 und 0000/00 einstellungsrelevant gewesen, hingegen nicht zum
Schuljahresbeginn 0000/00. Zum Schuljahresbeginn 0000/00 sei die
Fächerkombination Biologie/Sport zwar erneut einstellungsrelevant gewesen. Die
diesbezügliche Bewerbung der Klägerin sei jedoch ohne Erfolg geblieben. Somit
komme ein Hinausschieben der Höchstaltersgrenze lediglich um zwei Jahre in
Betracht. Die Klägerin sei jedoch erst nach dem 00.00.0000 (dem Tag der
Vollendung ihres 37. Lebensjahres) eingestellt worden. Eine ermessensweise
Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO scheide aus. Es fehle an einem
dienstlichen Bedürfnis für eine Verbeamtung der Klägerin.

4

Die Klägerin hat Klage erhoben und geltend gemacht: Sie habe sich auf Anraten
der Behörde auch erfolglos um eine Einstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00
beworben, obwohl ihre Fächerkombination zu diesem Zeitpunkt nicht
einstellungsrelevant gewesen sei. Somit habe sie einen Einstellungsantrag bereits
vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres ( 00.00.0000) gestellt. Das müsse bei
verfassungskonformer Auslegung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO für die Fiktion der
Erteilung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze genügen. Die
Kindesbetreuung müsse ihr ebenfalls zugute kommen.

5

Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides
der Bezirksregierung E. vom 00.00.0000
und des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000
zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf
Probe zu übernehmen.

7

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung des
Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen
und zur Begründung ausgeführt: Die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei nicht
gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO unschädlich. Die Geburt und die Betreuung des ersten
Kindes der Klägerin sei für eine Verzögerung ihrer Einstellung in den öffentlichen
Schuldienst nicht die entscheidende Ursache gewesen. Wegen der Kindesbetreuung
habe sich ihre Zweite Staatsprüfung lediglich um ein Jahr - um die Zeit der
Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes - und damit um weniger als die
Überschreitung der Höchstaltersgrenze in ihrem Fall hinausgezögert. Nach der
Zweiten Staatsprüfung habe sie sich so bald wie möglich - zum Schuljahresbeginn
0000/00 - um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst beworben und diese
Bewerbungen bis zu ihrer Einstellung fortgesetzt. Somit habe sie sich nicht an der
Aufnahme einer Berufstätigkeit gehindert gesehen. Das gelte um so mehr, als sie seit
dem 00.00.0000 mit mindestens einer halben Stelle anderweitig beschäftigt
gewesen sei. Die Geburt und die Betreuung ihres zweiten Kindes schieden als
Ursachen für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze schon deshalb aus, weil das
Kind erst nach Vollendung ihres 35. Lebensjahres zur Welt gekommen sei. Eine
Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gelte auch nicht gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2
LVO als erteilt. An dem Tage, an dem sie den Antrag (auf Einstellung als Beamtin)
gestellt habe, sei die Höchstaltersgrenze bereits überschritten gewesen, und eine
erweiternde Auslegung dieser Bestimmung sei nicht geboten; auf frühere erfolglose
Bewerbungen sei nicht abzustellen. Auch eine ermessensweise Ausnahme nach
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO sei seitens des Beklagten mit der Begründung, für eine
Verbeamtung der Klägerin liege kein dienstliches Bedürfnis vor, beanstandungsfrei
nicht anerkannt worden.

10

Mit der (vom Senat zugelassenen) Berufung macht die Klägerin geltend: Ohne
die Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes um zwölf Monate wegen der
Betreuung ihres ersten Kindes hätte sie die Zweite Staatsprüfung bereits im 00.0000
abgelegt. Dann hätte sie sich bereits sowohl zum Schuljahresbeginn 0000/00 als
auch zum Schuljahresbeginn 0000/00 um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst
bewerben können. Ihre Fächerkombination sei damals einstellungsrelevant gewesen.
Im Übrigen sei ihr eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze um zumindest drei
Jahre zuzubilligen. Die Kausalität der Betreuung ihres ersten Kindes für die
Verzögerung ihrer Einstellung über die Höchstaltersgrenze hinaus sei auch nicht
aufgehoben oder unterbrochen worden. Insbesondere sei dies nicht dadurch
geschehen, dass ihre Fächerkombination ab dem Schuljahresbeginn 0000/00 und
bis zur Vollendung ihres 35. Lebensjahres nicht mehr einstellungsrelevant gewesen
sei. In diesem Umstand liege keine für sie vermeidbare Verzögerung ihrer
Einstellung. Eine solche sei unter anderen Aspekten ebenfalls nicht ersichtlich.

11

Die Klägerin beantragt,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem im ersten Rechtszug gestellten Klageantrag zu
erkennen.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Er führt aus: Der Klägerin seien nicht mehr als zwölf Monate
Kindesbetreuungszeit, die Zeit der Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes,
anzurechnen. Auch wenn sie ihr Kind nach der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung
weiterhin betreut habe, sei nicht dies, sondern der seit dem Schuljahr 0000/00
bestehende "Einstellungsstopp" für die Fächerkombination Biologie/Sport Ursache
der Verzögerung ihrer Einstellung. Zwar habe sie in der Tat keine Einstellungschance
verstreichen lassen. Nach dem Ende ihres Vorbereitungsdienstes habe es aber bis
zur Überschreitung der Höchstaltersgrenze gar keine Einstellungschance für sie
gegeben. Ihre Bewerbungen seien deshalb durchgängig abgelehnt worden. Das
müsse zu ihren Lasten gehen. Im Übrigen hätte sie sich, wenn sie die Zweite
Staatsprüfung bereits ein Jahr früher - im 00.0000 - abgelegt hätte, zum
Schuljahresbeginn 0000/00 nicht mehr bewerben können. Die Bewerbungsfrist sei im
00.0000 schon abgelaufen gewesen. Außerdem sei die Ursächlichkeit der
Kindesbetreuung für eine Verzögerung ihrer Einstellung jedenfalls dadurch
unterbrochen worden, dass sie erst mit Schreiben vom 00.00.0000 ihre Verbeamtung
beantragt habe. Unter diesen Umständen würde ein Anspruch der Klägerin auf
Beamtung auch dann ausscheiden, wenn ihr eine Kindesbetreuungszeit von drei
Jahren zuzubilligen wäre.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten (ein Hefter Personalakten Unterordner A) Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

19

Die begehrte Verpflichtung, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen, kann der Senat allerdings nicht aussprechen. Die Sache war und ist
insoweit nicht spruchreif. Die Einstellung eines Beamten steht im pflichtgemäßen
Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht
erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben
könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des
Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die
gesundheitliche Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7 Abs.
1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) von Bedeutung. Dieses
und andere Erfordernisse sind nicht geprüft und auch nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens.

20

Die Klage hat jedoch bezüglich einer (in dem Klageantrag als "minus"
enthaltenen) erneuten Bescheidung des Antrages der Klägerin vom 00.00.0000 auf
Einstellung als Beamtin auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts Erfolg (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die mit der
Klage angefochtene Verwaltungsentscheidung, mit der die Verbeamtung der
Klägerin wegen "Überalterung" abgelehnt worden ist, ist rechtswidrig. Demgemäß ist
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und ist der Klage teilweise unter
Zurückweisung der Berufung im Übrigen stattzugeben.

21

Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO NRW) in
der zugrunde zu legenden aktuellen Fassung der Änderungsverordnung vom
11. April 2000, GV NRW S. 380, darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 a LVO
NRW (wozu die Klägerin zählt) in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt
oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich
die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der
tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18. Jahren verzögert, so darf diese
Altersgrenze im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern
höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO).

22

Die Klägerin ist inzwischen 47 Jahre alt. Das steht einem Erfolg der Klage aber
nicht von vornherein entgegen. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO sieht die Möglichkeit
vor, eine Ausnahme von dem Höchstalter für die Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe zuzulassen. Danach kann auch noch heute einem
früher entstandenen Recht der Klägerin, aufgrund ihrer Bewerbung vom
00.00.0000 als Beamtin auf Probe eingestellt zu werden, Rechnung getragen
werden.

23

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile
vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, Der Öffentliche
Dienst (DÖD) 1999, 139, und - 2 C 6.98 -, DÖD
1999, 140, sowie vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -,
Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 =
Recht im Amt (RiA) 2000, 286 = Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl.) 2000, 1129 = Nordrhein-
Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 2000,
297.

24

Dem Begehren der Klägerin steht weder entgegen, dass sie bei der
Antragstellung vom 00.00.0000 die Altersgrenze schon um mehr als drei Jahre,
den bei einem Kind maßgeblichen Höchstzeitraum ( § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO),
überschritten hatte, noch dass die mit der Beschäftigung als Angestellte sinngemäß
verbundene Ablehnung ihrer Verbeamtung bestandskräftig gewesen sei dürfte; die
Klägerin hatte sich fast zwei Jahre lang nicht dagegen gewandt, dass sie lediglich im
Angestelltenverhältnis eingestellt worden war. Mit dem Verbeamtungsgesuch vom
00.00.0000 hat sie nämlich den in ihrer Bewerbung vom 00.00.0000
enthaltenen Antrag auf Einstellung als Beamtin wiederholt, und der Beklagte hat sich
bei seiner Entscheidung hierüber weder auf eine Überschreitung der Drei-
Jahresgrenze des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO noch darauf berufen, dass über die
Verbeamtung bereits ablehnend bestandskräftig entschieden worden sei. Er erteilte
der Klägerin vielmehr mit der angefochtenen Verwaltungsentscheidung einen
Zweitbescheid, indem er sich mit ihrem Begehren - bezogen auf den Zeitpunkt ihrer
Bewerbung vom 00.00.0000 bzw. ihrer Einstellung in den Schuldienst - in der
Sache auseinandersetzte. Zu dem letztgenannten Zeitpunkt hatte die Klägerin die
Altersgrenze erst um rund zweieinhalb Jahre überschritten.

25

Ausgehend hiervon kann der Beklagte der Klägerin nicht mit Erfolg
entgegenhalten, sie sei für eine Verbeamtung zu alt. Jedenfalls bei der
Lehrereinstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00 gemäß dem Runderlass des
Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. November 1989, GABl.
NRW. S. 652, war die Klägerin wegen der Geburt und der Betreuung ihres 0000
geborenen Kindes gehindert, ein eventuelles Einstellungsangebot anzunehmen ihre
Fächerkombination war nach dem erwähnten Runderlass für sie einstellungsrelevant,
und Bewerbungsschluss war der 00.00.0000. Das Hindernis für die Klägerin ergibt
sich ohne Weiteres daraus, dass sie - wie der Beklagte nicht in Abrede stellt - ohne
die Geburt und die Betreuung des Kindes, die eine Verlängerung des
Vorbereitungsdienstes der Klägerin um 12 Monate mit sich brachte, die Zweite
Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I nicht erst, wie es der Fall war,
im 00.0000, sondern bereits ein Jahr früher abgelegt hätte. In diesem Falle hätte die
Klägerin sich bereits in dem o.a. Lehrereinstellungsverfahren bewerben können.
Hiernach kann dahinstehen, ob sie sich theoretisch auch schon in dem
vorangegangenen Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 0000/00
(Runderlass des Kultusministers vom 2. März 1989, GABl. NRW. S. 104) hätte
bewerben können. In jenem Einstellungsverfahren war ihre Fächerkombination
ebenfalls einstellungsrelevant. Die Bewerbungsfrist endete allerdings schon am
00.00.0000 mit einer gleichzeitig gewährten Nachreichfrist für das Zeugnis über
die Zweite Staatsprüfung bis zum 00.00.0000.

26

Ob diese Umstände, wie nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
erforderlich,

27

vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom
7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113,

28

die entscheidende (unmittelbare) Ursache dafür waren, dass die Klägerin nicht
schon im Schuljahr 0000/00 oder zum Schuljahresbeginn 0000/00 und somit vor
Vollendung ihres 35. Lebensjahres, sondern erst danach in den öffentlichen
Schuldienst eingestellt wurde, hängt allerdings von weiteren Voraussetzungen ab. §
6 Abs. 1 Satz 3 LVO setzt nicht nur voraus, dass die Geburt oder die Betreuung von
Kindern die Einstellung verzögert hat. Die Bestimmung verlangt darüber hinaus, dass
die ohne die Kindesbetreuung mögliche frühere Bewerbung um die Einstellung Erfolg
gehabt hätte. Außerdem ist erforderlich, dass nach der Zeit einer Kindesbetreuung
nicht andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände hinzu gekommen sind, die
unabhängig von der Kindesbetreuung erst den Zeitpunkt der Einstellung über die
Regelaltersgrenze (Höchstaltersgrenze) hinausgeschoben haben.

29

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C
21.99 -, ZBR 2001, 32, m.w.N.

30

Vermeidbare Verzögerungen (nach der Zeit der Kindesbetreuung) unterbrechen
den Kausalzusammenhang zwischen der Kindesbetreuung und der Verzögerung der
Einstellung.

31

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. September 1994 -
6 A 3377/93 -, a.a.O.

32

Dazu zählen, wie ausgeführt, nur von dem Bewerber zu vertretende Umstände,
also nicht etwa eine mangels eines ausreichenden Rangplatzes oder mangels
Einstellungsrelevanz der Fächerkombination erfolglose Bewerbung nach der Zeit
einer Kindesbetreuung. Eine spätere erfolglose Bewerbung beseitigt die
Ursächlichkeit einer Kindesbetreuung für die Verzögerung der Einstellung nicht. Sie
lässt diese Ursächlichkeit gerade fortbestehen.

33

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A
510/01 -.

34

Eine vermeidbare Verzögerung der Einstellung ist deshalb hier nicht
festzustellen. Wie der Beklagte selbst einräumt, hat die Klägerin nach der Ablegung
der Zweiten Staatsprüfung keine Einstellungschance verstreichen lassen. Sie hat
sich vielmehr fortlaufend erfolglos beworben.

35

Allerdings lässt sich nicht mehr aufklären, ob eine Bewerbung der Klägerin um
Einstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00 zum Erfolg geführt hätte. Der Beklagte
hat auf entsprechende gerichtliche Anfrage mitgeteilt, Einstellungsunterlagen
bezüglich eines möglichen Ranglistenplatzes der Klägerin für die Schuljahre 0000/00
und 0000/00 lägen nicht mehr vor. Der Senat hält eine Aufklärung des Sachverhalts
von Amts wegen in diesem Punkt nicht für möglich. Die prozessualen Folgen dieser
Unerweislichkeit hat der Beklagte zu tragen. Grundsätzlich trägt zwar der
Einstellungsbewerber die materielle Beweislast für den Ursachenzusammenhang
zwischen Kindesbetreuung und Einstellungsverzögerung. Hat der Dienstherr aber -
wie hier - die Unterlagen über seine früheren Auswahlentscheidungen vernichtet, hat
er die materielle Beweislast dafür, dass der betreffende Bewerber ungeachtet der
Kindesbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre, also
eine Bewerbung wegen des Platzes auf der Rangliste keinen Erfolg gehabt
hätte.

36

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C
13.99 -, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -,
a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2001 -
6 A 693/96 -, DÖD 2002, 262.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
10, 711 der Zivilprozessordnung.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben
sind.

39