Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-08-13, Aktenzeichen VI- U (Kart) 25/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0813.VI.U.KART25.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 21. März 2002 verkündete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurück-gewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägerinnen auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 19.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leisten.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerinnen nehmen die Beklagten aus einem Wettbewerbsverbot auf Unterlassung in Anspruch.

3

Die Klägerin zu 1 wurde 1996 als Gemeinschaftsunternehmen unter anderem von der Klägerin zu 2, von der Stadt D. und von der V. T. GmbH, aus der nach Firmenänderung und Umwandlung die Beklagte zu 1 mit der Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafterin hervorgingen, gegründet. Die V. T. betrieb zu diesem Zeitpunkt das Leitungsnetz für die interne Telekommunikation im V.-Konzern. Der Geschäftsanteil der V. T. GmbH an der Klägerin zu 1 betrug zunächst 10 %. In Händen der Beklagten zu 1 ermäßigte er sich infolge einer Kapitalerhöhung, an welcher diese sich nicht beteiligte, auf 3 %.Die Klägerin zu 2 hält (nach zwischenzeitlicher Übernahme der Beteiligung der Stadt D.) an der Klägerin zu 1 einen Geschäftsanteil von 76 %. Im Gesellschaftsvertrag ist hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes der Klägerin zu 1 geregelt (Gesellschaftsvertrag vom 19.12.1996, GA 33 ff., dort § 2):

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"Die Gesellschaft plant, errichtet und betreibt Telekommunikationsanlagen und -netze in D. und Umgebung und erbringt - vorrangig für die Gesellschafter - damit zusammenhängende Dienstleistungen."

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Zur Regelung der Rechtsverhältnisse untereinander vereinbarten die Gründungsgesellschafter in einem Konsortialvertrag vom 26.3.1996 (GA 50 ff.) unter anderem die Entwicklung eines Unternehmenskonzepts und in diesem Zusammenhang (in § 4):

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"... Bei der Darstellung der Geschäftsentwicklung soll davon ausgegangen werden, dass die Gesellschaft zunächst im Konzern Stadt D. Telekommunikationsdienstleistungen für die Partner sowie für weitere Gesellschaften erbringt, die mit der Stadt D. oder einem Partner gesellschaftsrechtlich verflochten sind (Corporate Network).

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In einem nächsten Schritt soll dargestellt werden, wie die Voraussetzungen zu schaffen sind, um lokale Telekommunikationsdienstleistungen auch Kunden außerhalb des ‚Konzerns Stadt D.' anzubieten."

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§ 5 des Konsortialvertrages enthielt eine "Konkurrenzklausel" des Inhalts:

9

Die Partner verpflichten sich, für die Dauer dieses Vertrages keine Aktivitäten im Raum D. zu ergreifen oder zu unterstützten, die den Zweck der Gesellschaft gefährden oder beeinträchtigen können, es sei denn, alle Partner stimmen diesen Aktivitäten zu. ...

10

Als Gefährdung oder Beeinträchtigung im Sinne von Abs. 1 gilt nicht, wenn die Partner selbst Telekommunikationsanlagen und -netze betreiben und damit zusammenhängende Dienstleistungen erbringen, solange und soweit die D. ihr operatives Geschäft noch nicht entwickelt hat. ..."

11

Unter dem 23./24.1.1997 verabredeten die Klägerin zu 1 und die Rechtsvorgängerin V. T. der Beklagten zu 1 in einem als "Memorandum of Unterstanding" bezeichneten Schriftstück (GA 56 ff.):

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"Kooperation D. - V. T.

13

Ziel der Zusammenarbeit ist eine möglichst schnelle Marktbesetzung im Bereich der Stadt D.. Die D. wird ein Übertragungsnetz bauen, das den zukünftigen Eigenbedarf der Stadt und der städtischen Tochtergesellschaften abdeckt. Die dafür übliche Übertragungstechnik (SDH) führt zu einem Bandbreitenangebot, das erhebliche Kapazitäten für eine Vermarktung an Dritte beinhaltet. ...

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Übertragungsdienste

15

D. wird in D. ein leistungsfähiges Übertragungsnetz aufbauen und strebt hierbei eine Technologiepartnerschaft mit V. T. an.

16

V. T. verzichtet darauf, ein eigenes Ortsnetz in D. aufzubauen und nimmt vorzugsweise die Übertragungsdienste der D. in Anspruch. Der Aufbau und Ausbau des Ortsnetzes wird von Anfang an zwischen V. T. und D. abgestimmt.

17

Ist es der D. aus wirtschaftlichen, räumlichen, rechtlichen und zeitlichen Gründen nicht möglich, einen V. T.-Kunden des D. Raumes mit dem V. T.-Netz zu verbinden, wird V. T. diese Verbindung selbst herstellen. Dieses gilt auch für den Ausbau einer entsprechenden Backbonestruktur in D.. ...

18

Höhere Diensteebenen

19

...

20

D.; wird sich vorzugsweise der Dienstleistungen der V. T. bedienen. Dieses gilt für alle Dienstleistungen ... Die V. T. wird sich gleichermaßen vorzugsweise der Dienstleistung der D. im D. Raum bedienen.

21

Kunden der D., die eine regionale, nationale oder internationale Anbindung wünschen, werden vorzugsweise über die V. T. angebunden. Umgekehrt wird sich die V. T. vorzugsweise der Dienstleistung der D. bedienen, um Kunden im D.r Raum anzubinden. Kunden dritter Carrier (z.B. V.), die Anbindung an das D. Gebiet wünschen, werden durch D. bedient. ..."

22

Unter dem 22.10.1997 schlossen die Gesellschafter der Klägerin zu 1 unter Beteiligung der V. T. GmbH einen neuen Konsortialvertrag, in dem sie unter anderem folgende Absprachen trafen:

23

Zusammenarbeit ...

24

Der Gesellschaftsvertrag der D. lässt über das bereits beschlossene Unternehmenskonzept vom 17.10.1996 hinaus weitere Betätigungen in neuen Geschäftsfeldern (z.B. Sprachtelefoniedienst für die Öffentlichkeit) zu. ...

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Konkurrenzklausel

26

Soweit in Abs. 2 nichts Abweichendes geregelt ist, verpflichten sich die Partner, für die Dauer dieses Vertrages keine Aktivitäten in D. zu ergreifen oder zu unterstützen, die den Zweck der Gesellschaft gefährden oder beeinträchtigen können, es sei denn, alle Partner stimmen diesen Aktivitäten zu. ...

27

Trassen, Flächen. Leerrohre und Telekommunikationseinrichtungen im Stadtgebiet D. dürfen Dritten für deren Telekommunikationszwecke nur zugänglich gemacht werden, soweit eine entsprechende rechtliche Verpflichtung besteht oder die D. zugestimmt hat."

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Ebenfalls unter dem 22.10.1997 gab die Klägerin zu 1 gegenüber der V. T. GmbH folgende schriftliche "Erklärung zum Konsortialvertrag vom 22.10.1997" ab (GA 67):

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"Die D. erteilt allen jetzigen und zukünftigen Telekommunikationsaktivitäten der V. T. die Zustimmung gemäß § 5 Abs. (2) des Konsortialvertrages vom 22.10.1997, soweit sie sich im Einklang mit dem zwischen D. und V. T. abgeschlossenen Memorandum of Understanding vom 23./24.1.1997 befinden."

30

Nach der Öffnung der Telekommunikationsmärkte nahmen Anfang des Jahres 1998 die V. T. GmbH und die Klägerin zu 1 - diese aufgrund eines im Dezember 1997 gegen die Stimme der V. T. gefassten Gesellschafterbeschlusses - Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit sowie (digitale) Übertragungsdienste im Rahmen der Sprachtelefonie in ihr Leistungsangebot auf. Im Laufe des Jahres 2000 begann die Beklagte zu 1 damit, innerhalb des Gebiets der Stadt D. eigene Ortsnetzlinien (einschließlich sog. Backbonelinien, d.h. Hauptleitungsstränge) zu errichten. Im März 2001 forderte die Klägerin zu 2 die Beklagte zu 1 insoweit zur Unterlassung auf. Im Juli 2001 kündigte die Beklagte zu 1 die Konsortialverträge vom 26.3.1996 und 22.10.1997 sowie das "Memorandum of Understanding" (GA 101 ff.).

31

Mit der Klage haben die Klägerinnen die Beklagten auf Unterlassung der Errichtung, des Betriebs und der Unterhaltung von Telekommunikationseinrichtungen, insbesondere bestimmter Telekommunikationslinien, zur Nutzung eines Ortsnetzes in der Stadt D. unter Androhung von Ordnungsmitteln in Anspruch genommen.

32

Die Klägerinnen haben sich hierzu auf das in den Konsortialverträgen und im "Memorandum of Understanding" verankerte Wettbewerbsverbot zu Lasten der Beklagten zu 1 berufen, das sich ihrer Meinung nach im Übrigen bereits aus den gesellschaftsrechtlichen Treue- und Förderpflichten der Beklagten zu 1 ergebe und auf dessen Erfüllung die Beklagte zu 2 als persönliche Gesellschafterin ebenfalls hafte. Das Wettbewerbsverbot sei aus kartellrechtlicher Sicht unbedenklich. Die Beklagte zu 1 habe den Konsortialvertrag nicht wirksam gekündigt.

33

Die Beklagten sind dem Klagebegehren entgegen getreten. Sie haben den Konsortialvertrag und das "Memorandum of Understanding" aus mehreren Gründen für unwirksam gehalten, und zwar vor allem mangels unmittelbarer Aufnahme der darin getroffenen Vereinbarungen in den Gesellschaftsvertrag (vgl. § 3 Abs. 2 GmbHG), wegen Verstoßes gegen § 1 GWB sowie infolge Kündigung und Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Ausweitung der Leistungen der Klägerin zu 1 sei nicht vorhersehbar gewesen.

34

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Konsortialverträge und das "Memorandum of Understanding" im Sinne des § 1 GWB a.F. als unzulässige Kartellverträge gewürdigt, da dem Gründerunternehmen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 darin - und zwar auf dem insoweit relevanten Markt für digitale Übertragungsleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation - spürbare Wettbewerbsbeschränkungen auferlegt worden seien, für die auch im Gesellschaftsrecht kein Rechtfertigungsgrund vorhanden sei. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird verwiesen (GA 252 f.).

35

Hiergegen haben die Klägerinnen Berufung eingelegt. Sie bemängeln unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, das Landgericht habe sich in seiner Entscheidung mit den vertraglichen Anspruchsgrundlagen nicht zureichend auseinander gesetzt. Der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens sei ein Wettbewerbsverzicht der Gründungsgesellschafter immanent, wenn das Gemeinschaftsunternehmen - wie sie, die Klägerin zu 1 - am Markt als selbständige (sog. konzentrative) Wirtschafts- und Planungseinheit auftrete. Die Bestimmung des § 1 GWB sei auf solche Gemeinschaftsunternehmen nicht anzuwenden, sofern die Gründer auf dem Markt jenes Unternehmens nicht tätig seien oder sich von diesem Markt zurückzögen. Dies könne nur durch Konkurrenzklauseln der vorliegend in Rede stehenden Art gesichert werden, für deren Vereinbarung ein praktisches Bedürfnis unabweisbar sei. Demgemäß sei das im Konsortialvertrag und im "Memorandum of Understanding" verabredete Wettbewerbsverbot kartellrechtlich unbedenklich. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach Wettbewerbsverbote der vorliegenden Art stets gegen § 1 GWB verstießen, sei demgegenüber unzutreffend; sie sei nur auf sog. kooperative Gemeinschaftsunternehmen anzuwenden. Das Landgericht habe auch die Bedeutung der durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Treuepflichten der Beklagten zu 1 verkannt. Im Übrigen greifen die Beklagten die vom Landgericht vorgenommene Marktabgrenzung sowie die Annahme einer von dem Wettbewerbsverbot ausgehenden spürbaren Marktbeeinflussung an.

36

Die Klägerinnen beantragen,

37

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel wie Gesamtschuldner zu verurteilen, für die Zeit, in der die Beklagte zu 1 ihre, der Klägerin zu 1, Gesellschafterin ist,

38

den Betrieb und die Unterhaltung von Telekommunikationseinrichtungen zur Nutzung eines Ortsnetzes in der Stadt D. zu unterlassen, insbesondere der Telekommunikationslinien

39

S. (Nähe Haus Nr. 94) bis I.straße gemäß dem als Anlage 1 beigefügten Lageplan (GA 22),

M.straße bis R.straße gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Lageplan (GA 23 bis 25),

A. Straße über H. Straße bis U.-W.-Straße gemäß dem als Anlage 3 beigefügten Lageplan (GA 26),

M.straße über B.straße bis B.straße gemäß dem als Anlage 4 beigefügten Lageplan (GA 27);

40

die Errichtung folgender Telekommunikationseinrichtungen zur Nutzung eines Ortsnetzes in der Stadt D. zu unterlassen, und zwar

41

die Telekommunikationslinie G.straße, G.-S.-Straße, W. Straße und G.straße gemäß dem als Anlage 5 beigefügten Lageplan (GA 28),

die Telekommunikationslinie V.weg, E.-F.-Straße und W. Straße gemäß dem als Anlage 6 beigefügten Lageplan (GA 29),

die Telekommunikationslinie H.straße bis OW III a gemäß dem als Anlage 8 beigefügten Lageplan (GA 31 - von Amts wegen berichtigt),

die Telekommunikationslinie M. Straße bis P.straße gemäß dem als Anlage 7 beigefügten Lageplan (GA 30 - von Amts wegen berichtigt).

42

Die Beklagten beantragen,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie beziehen sich dazu auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und widersprechen den Rechtsansichten der Klägerinnen.

45

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile Bezug genommen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

Die Berufung ist unbegründet.

48

Das Landgericht hat das zwischen den Parteien umstrittene Wettbewerbsverbot aus kartellrechtlichen Gründen im Ergebnis zu Recht für unwirksam gehalten. Das Wettbewerbsverbot verstößt gegen § 1 GWB alter und neuer Fassung. Im Ergebnis kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das - außerhalb des eigentlichen Gesellschaftsvertrages vereinbarte - Wettbewerbsverbot formunwirksam ist, da es nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen und mit diesem notariell beurkundet worden ist (§ 3 Abs. 2, § 2 Abs. 2 GmbHG). Es kann ebenfalls offen bleiben, ob - trotz eines in rechtlicher Hinsicht anzunehmenden Zusammenhangs sämtlicher begleitender Vereinbarungen mit dem ungekündigten Gesellschaftsvertrag - der isolierten Kündigung der Konsortialverträge vom 26.3.1996 und 22.10.1997 sowie des "Memorandum of Understanding" vom 23./24.1.1997 durch die Beklagte zu 1 vom 13.7.2001 rechtliche Wirksamkeit zuerkannt werden kann. Wegen der Unwirksamkeit des den Klageansprüchen zugrunde liegenden Wettbewerbsverbots bedarf auch die Anspruchsberechtigung der Klägerin zu 2 keiner abschließenden rechtlichen Klärung. Sie ist aus dem "Memorandum of Understanding" unmittelbar nicht abzuleiten, da die Klägerin zu 2 nicht Partei dieser allein zwischen der Klägerin zu 1 und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 getroffenen Verabredung ist, sondern kann sich allenfalls aus oder in Verbindung mit den im Konsortialvertrag vom 22.10.1997 getroffenen Vereinbarungen ergeben.

49

I. Gegenstand der Klage ist allein das Unterlassen des Errichtens, des Betriebs und des Unterhaltens von Telekommunikationseinrichtungen, namentlich bestimmter Telekommunikationslinien (einschließlich sog. Backbonelinien), im Bereich des Ortsnetzes der Stadt D.. Der diesbezügliche Anspruch gegen die Beklagte zu 1 als Rechtsnachfolgerin der V. T. GmbH folgt bei einer am Wortlaut orientierten Auslegung aus dem "Memorandum of Understanding" vom 23./24.1.1997 (dort vor allem aus Nr. 1 Abs. 2 und 3) sowie aus § 5 Abs. 1 des ersten Konsortialvertrages vom 26.3.1996 und aus § 5 Abs. 1 und 2 des Konsortialvertrages vom 22.10.1997. In den genannten Absätzen des "Memorandum of Understanding" hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 sich mit rechtlicher Wirkung gegen diese ausdrücklich verpflichtet, kein eigenes Ortsnetz in D. aufzubauen, sondern statt dessen die Übertragungsdienste der Klägerin zu 1 in Anspruch zu nehmen. In § 5 Abs. 1 des Konsortialvertrages vom 26.3.1996 (sowie gleich lautend in § 5 Abs. 1 des Konsortialvertrages vom 22.10.1997) haben die Vertragsparteien sich grundsätzlich verpflichtet, für die Dauer des Vertrages (auf dem Gebiet der Telekommunikation) keine Aktivitäten in D. zu ergreifen oder zu unterstützen, die den Zweck der Gesellschaft gefährden oder beeinträchtigen können. § 5 Abs. 2 des Konsortialvertrages vom 22.10.1997 enthält ferner die Verpflichtung der Beklagten zu 1, Trassen, Flächen, Leerrohre und Telekommunikationseinrichtungen im Stadtgebiet D. Dritten für deren Telekommunikationszwecke nur zugänglich zu machen, soweit eine entsprechende rechtliche Verpflichtung besteht oder die Klägerin zu 1 zugestimmt hat. Die der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 für Aktivitäten im Sinne des § 5 Abs. 2 des Konsortialvertrages vom 22.10.1997 unter dem 22.10.1997 erteilte Zustimmung der Klägerin zu 1 knüpft an die im "Memorandum of Understanding" vom 23./24.1.1997 getroffenen Absprachen an. Sie geht über den Inhalt des darin Vereinbarten nicht hinaus, sondern belässt es bei der Verpflichtung der Beklagten zu 1, unter Verzicht auf die Errichtung eines eigenen Ortsnetzes bei Übertragungsleistungen für Dritte die Dienste der Klägerin zu 1 in Anspruch zu nehmen.

50

Durch die genannten Absprachen sollte der Klägerin zu 1 ersichtlich erleichtert werden, auf dem bei der Öffnung der Telekommunikationsmärkte immer noch durch eine marktbeherrschende Stellung der D. T. AG bestimmten Markt für die Übertragungsdienste durch den Aufbau und die Unterhaltung eines eigenen Übertragungsnetzes wirtschaftlich Fuß zu fassen. Die Klägerinnen bemerken hierzu mit Recht, dass es sich unter ihren Gründungsgesellschaftern bei dem Unternehmen der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 um das einzige Unternehmen handelte, das im Zeitpunkt der Gründung zu dem Gemeinschaftsunternehmen in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stand. Durch die wiedergegebenen Absprachen wurde die Klägerin zu 1 vor der Aufnahme eines ihre wirtschaftliche Entwicklung und ihren Markterfolg störenden aktuellen Wettbewerbs durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 geschützt.

51

Die auf den geschlossenen Verträgen beruhenden Verpflichtungen treffen - neben der Beklagten zu 1 - in gleicher Weise die Beklagte zu 2 als ihre persönlich haftende Gesellschafterin (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB). Gemäß dem Wortlaut der Verträge sind die Unterlassungsansprüche der Klägerin zu 1 (und - siehe oben - gegebenenfalls auch der Klägerin zu 2) - an sich - begründet.

52

II. Gegen ihre Inanspruchnahme wenden die Beklagten jedoch mit Recht ein, die in § 5 des Konsortialvertrages vom 22.10.1997 sowie im "Memorandum of Understanding" vom 23./24.1.1997 verabredeten Wettbewerbsverbote verstießen gegen das Kartellverbot des § 1 GWB. Diese Wettbewerbsverbote sind in rechtlicher Hinsicht an § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. und an der seit dem 1.1.1999 geltenden Neufassung dieser Vorschrift zu messen, da die mit der Klage begehrte Untersagung in die Zukunft wirken soll. In der Sache ist § 1 GWB durch seine Neufassung im Wesentlichen allerdings unverändert geblieben. Es ergeben sich aus der Neufassung von § 1 GWB namentlich keine Änderungen mit Blick auf die kartellrechtliche Beurteilung solcher Absprachen, die mit der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen verbunden sind. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ohne Weiteres unwirksam. Nach § 1 GWB n.F. sind sie es in Verbindung mit § 134 BGB.

53

a) Auf die von den Klägerinnen für die kartellrechtliche Beurteilung vertretene Unterscheidung zwischen sog. konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen (m.a.W. neue und mit ausreichenden sachlichen und personellen Mitteln ausgestattete selbständige Planungs-/Wirtschaftseinheiten oder Gemeinschaftsunternehmen mit Vollfunktion) und kooperativen Gemeinschaftsunternehmen (solche, die für die Gründerunternehmen lediglich Hilfs- oder Koordinierungsfunktionen ausüben) kommt es im vorliegenden Fall nicht an (obwohl sich die Klägerin zu 1 tatsächlich erst Anfang des Jahres 1998 durch Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit von bloßen Hilfsfunktionen für ihre Gründerunternehmen gelöst hat). Denn diese Unterscheidung stellt lediglich eine Abgrenzungshilfe bei der im Rahmen einer Prüfung wettbewerbsbeschränkender Wirkungen nach § 1 GWB gebotenen Würdigung der Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalls dar (vgl. BGH WuW/E BGH DE-R 711, 715 - Ost-Fleisch; WuW/E BGH 2169, 2170 - Mischwerke). Vor allem stellt die bloße Einordnung eines Gemeinschaftsunternehmens als voll funktionsfähiges und selbständig am Markt auftretendes Unternehmen einer Anwendung von § 1 GWB nicht entgegen (BGH WuW/E DE-R 711, 716 - Ost-Fleisch). Mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher Verbindungen, die Unternehmen mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung eingehen können, ist bei der kartellrechtlichen Bewertung deshalb entscheidend darauf abzustellen, welchen Zweck und welche Auswirkungen die zugrundeliegenden Vereinbarungen sowie die entsprechenden marktbezogenen Verhaltensweisen der Beteiligten auf das Marktgeschehen haben. Bei der Anwendung von § 1 GWB a.F. ist für diese rechtliche Beurteilung der Zeitpunkt maßgebend, in dem die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung getroffen worden ist.

54

b) Sofern - wovon im Streitfall zu Gunsten der Klägerinnen ausgegangen werden soll - die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens der Klägerin zu 1 als solche einen kartellrechtsneutralen Zweck verfolgte, ist das in den die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens teils begleitenden und ihr teils nachfolgenden Konsortialverträgen sowie im "Memorandum of Understanding" vereinbarte Wettbewerbsverbot nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemessen an § 1 GWB a.F. kartellrechtlich nur hinzunehmen, wenn es für den Bestand und die Funktion des Unternehmens der Klägerin zu 1 erforderlich und nicht geeignet war, die Verhältnisse auf dem relevanten Markt spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH WuW/E BGH 2169, 2170 f. - Mischwerke; WuW/E BGH 2505, 2507 f. = BGHZ 104, 246 - neuform-Artikel; WuW/E BGH 2285, 2287 f. - Spielkarten; WuW/E BGH 2271, 2273, 2275 - Taxigenossenschaft; DB 1994, 34 - Ausscheidender Gesellschafter). Dagegen ist ein Wettbewerbsverbot nicht schon dann gutzuheißen, wenn es nur darum geht, das begünstigte Unternehmen vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere Unternehmen zu stellen hat. Ein Wettbewerbsverbot kann aber zu billigen sein, wenn es verhindern soll, dass ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her aushöhlt oder sogar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zu Gunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet. Die Gefahr einer inneren Aushöhlung des Unternehmens ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Gesellschafter, gegen den sich das Wettbewerbsverbot richtet, die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussen kann (vgl. den der Entscheidung "neuform-Artikel" des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall, WuW/E BGH 2505, 2508). Von einer vergleichbaren Sachlage kann hier nicht gesprochen werden. Denn die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 war am Gemeinschaftsunternehmen der Klägerin zu 1 nur mit einem Geschäftsanteil im Wert von 10 % des Stammkapitals beteiligt. Sie war weder dadurch noch durch andere Regelungen im Gesellschaftsvertrag in die Lage versetzt, die Geschäftsführung der Klägerin zu 1 maßgebend zu beeinflussen. Dies hat sich nicht zuletzt daran gezeigt, dass die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Klägerin zu 1 Ende des Jahres 1997 gegen die Stimme der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 beschlossen und durchgesetzt worden ist. Der Umfang der Beteiligung der Beklagten zu 1 an der Klägerin zu 1 hat sich infolge einer Kapitalerhöhung seither abermals ermäßigt. Er beläuft sich unbestritten jetzt nur noch auf 3 %.

55

Die Klägerinnen haben im Sinn einer funktionalen Erforderlichkeit darüber hinaus ein praktisches Bedürfnis für Wettbewerbsverbote der vorliegenden und in der Form von Nebenabreden getroffenen Art geltend gemacht, durch die Gründungsgesellschafter sich einer Zurückhaltung auf dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens unterwerfen. Dem ist - zumindest in dieser Allgemeinheit - nicht beizupflichten. Das zwischen der Klägerin zu 1 und der Rechtsvorgängerin T. der Beklagten zu 1 als potentiellen Wettbewerbern verabredete "Memorandum of Understanding" war auf eine Marktaufteilung gerichtet. Es sollte in Zukunft allein die Klägerin zu 1 ein Ortsnetz für die (digitale) Übertragung von Sprachtelefonie errichten, wohingegen die T. GmbH für ihre eigenen geschäftlichen Leistungen darauf beschränkt sein sollte, die Übertragungsdienste der Klägerin zu 1 in Anspruch zu nehmen. Marktaufteilungen, die als ein schwerwiegender Eingriff in die Wettbewerbsordnung anzusehen sind, scheiden als kartellrechtlich zulässige Folge privatrechtlicher Vereinbarungen in der Regel aus (vgl. auch BGH DB 1994, 34 - Ausscheidender Gesellschafter). Hiervon abgesehen können Wettbewerbsverbote der vorliegenden Art bei einem im Übrigen kartellrechtsneutralen Rechtsverhältnis einer Anwendung des § 1 GWB zwar entzogen sein, sofern sie notwendig sind, damit das Gemeinschaftsunternehmen sich einen Markt erschließen und auf dem betreffenden Markt mit Aussicht auf einen wirtschaftlichen Erfolg überhaupt tätig werden kann (vgl. Langen/Bunte, KartR, 9. Aufl., § 1 GWB Rn. 196 ff. m.w.N.). Dass die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 zu diesem Zweck funktional notwendig war, haben die Klägerinnen jedoch schon im Ansatz und erst recht anhand nachvollziehbarer und nachprüfbarer Tatsachen nicht dargetan. Ungeachtet dessen ist auch ein in dem genannten Sinn als notwendig zu erachtendes Wettbewerbsverbot in zeitlicher Hinsicht nicht uneingeschränkt, sondern allenfalls in einer Anlaufphase des Gemeinschaftsunternehmens bis zu einer Konsolidierung auf dem Markt zu billigen. Das mit Gründungsgesellschaftern als zumindest potentiellen Wettbewerbern des Gemeinschaftsunternehmens verabredete Wettbewerbsverbot büßt seine wirtschaftliche und kartellrechtliche Rechtfertigung in dem Maß ein, in dem der Markteintritt des Gemeinschaftsunternehmens sich festigt und seine Stellung auf dem betreffenden Markt sich konsolidiert, so dass es eines Wettbewerbsverbots nicht mehr bedarf. Das die Beklagte zu 1 treffende Wettbewerbsverbot sollte hingegen zeitlich unbefristet gelten. Es ist auch deswegen nicht als notwendig anzusehen und - wie der eigenen Sachdarstellung der Klägerinnen entnommen werden kann - tatsächlich ebenso wenig erforderlich. Die Klägerin zu 1 ist als selbständiges Telekommunikationsunternehmen seit Anfang des Jahres 1998, nunmehr also seit mehr als fünf Jahren, im Raum der Stadt D. tätig. Sie erzielt auf dem Sektor der Übertragungstechnik nach eigenen Angaben (mit annähernd 10 Millionen DM im Jahr 2000) rund ein Drittel ihres jährlichen Gesamtumsatzes und bezeichnet sich selbst als "führenden Anbieter" von digitalen Übertragungsdiensten. Bei dieser Sachlage dient das Wettbewerbsverbot jedenfalls jetzt ausschließlich noch dazu, einen nach dem Zweck des GWB erwünschten Wettbewerb durch die Beklagte zu 1 zu unterbinden.

56

c) Das vereinbarte Wettbewerbsverbot führt entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch mit einer gesellschaftsrechtlichen Begründung aus dem Anwendungsbereich von § 1 GWB nicht hinaus. Ein gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot ist nur als zulässig anzusehen, wenn es für den Bestand und die Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens sachlich geboten ist und die Gesellschaft sowie die Mitgesellschafter auf den rechtlichen Bestand des Wettbewerbsverbots angewiesen sind (vgl. BGH WuW/E BGH 2285, 2288 - Spielkarten - m.w.N.). Dies ist mit derselben Begründung zu verneinen, mit der dem Wettbewerbsverbot bereits oben die Erforderlichkeit abgesprochen worden ist.

57

III. Das Wettbewerbsverbot führt zu einer spürbaren Wettbewerbseinschränkung auf dem relevanten Markt für das Angebot von (digitalen) Übertragungsleistungen im Raum der Stadt D., dem auch die Errichtung und der Betrieb der für die Übertragung notwendigen Telekommunikationslinien zuzurechnen ist. Die Annahme einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung setzt nicht voraus, dass die Marktverhältnisse wesentlich beeinflusst werden. Die Spürbarkeit ist nur zu verneinen, wenn die Außenwirkungen einer Kartellabrede praktisch nicht ins Gewicht fallen (vgl. BGH WuW/E DE-R 711, 718 - Ost-Fleisch; WuW/E BGH 1458 - Fertigbeton). Dass die zwischen der Klägerin zu 1 und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 getroffene Kartellabrede eine derartige Außenwirkung hat, kann von den Klägerinnen schlechterdings nicht mit Erfolg bestritten werden. Denn auf dem sachlich relevanten Markt verfügt - wie zwischen den Parteien außer Streit steht - auch im Raum der Stadt D. nach wie vor die D. T. AG über eine mindestens marktstarke, wenn nicht gar über eine marktbeherrschende Stellung. Wird der sich daneben entwickelnde und (noch) auf vergleichsweise geringere Marktanteile beschränkte Wettbewerb durch Wettbewerbsverbote gestört, so wirkt sich die hiervon ausgehende Wettbewerbsbeschränkung auf die Marktverhältnisse spürbar aus.

58

IV. Das in den Konsortialverträgen sowie im "Memorandum of Understanding" verabredete Wettbewerbsverbot erfüllt ebenfalls das Tatbestandsmerkmal des "gemeinsamen Zwecks" in § 1 GWB a.F. Es liegt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu diesem autonom (d.h. nicht in Anlehnung an § 705 BGB) auszulegenden Merkmal - bezogen auf den Streitfall - nur dann nicht vor, sofern die zu überprüfende kartellrechtliche Abrede (im vorliegenden Fall das Wettbewerbsverbot) zur Erreichung des kartellrechtlich beanstandungsfreien Hauptzwecks des Vertrages (hier des Gesellschaftsvertrages zur Gründung des Gemeinschaftsunternehmens der Klägerin zu 1) bei wertender Betrachtungsweise mit Rücksicht auf die Zielsetzung des GWB sachlich geboten war und ist umgekehrt dann gegeben, wenn für die Wettbewerbsbeschränkung ein anzuerkennendes Interesse nicht besteht (vgl. BGH NJW 1997, 2324, 2325 f. = WuW/E BGH 3115 - Druckgussteile; WuW/E BGH 3137 - Solelieferung; WuW/E DE-R 131 - Subunternehmervertrag). Dass ein schutzwürdiges Interesse an dem vereinbarten Wettbewerbsverbot im Streitfall nicht zu erkennen ist, ist oben näher ausgeführt und begründet worden.

59

Da das Wettbewerbsverbot mithin gegen § 1 GWB a.F. verstößt, sind jedenfalls die entsprechenden Abreden nach dieser Bestimmung unmittelbar wirkungslos. Da es sich hierbei zugleich um Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen handelt, die eine Verhinderung oder Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken und bewirken, tritt die Nichtigkeitsfolge auch nach § 1 GWB n.F. in Verbindung mit § 134 BGB ein. Die Klägerinnen können Ansprüche, namentlich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche, aus den in den Konsortialverträgen sowie im "Memorandum of Understanding" verabredeten Wettbewerbsverboten gegen die Beklagten nicht ableiten.

60

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

61

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

62

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

63

Streitwert für den Berufungsrechtszug:	511.291,88 Euro

64

K.