Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-18, Aktenzeichen 1 B 96/19
ECLI:DE:VGSH:2019:1118.1B96.19.00

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 €,-- festgesetzt.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe

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Die Anträge auf Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 6. November 2018 – 1 B 119/18 – und Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 18. September 2018 und den Widerspruchsbescheid vom 5. November 2019 sowie auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der vorläufigen Verpflichtung des Antragsgegners, die Abschiebung unter Erteilung einer Duldung auszusetzen, haben keinen Erfolg.

2

Gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter Umstände beantragen.

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Das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO dient nicht in der Art eines Rechtsmittelverfahrens der Überprüfung, ob die vorangegangene Entscheidung formell und materiell richtig ist. Es eröffnet vielmehr die Möglichkeit, einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen (Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. April 2018 – 1 B 141/16 –, Rn. 13, juris). Prozessrechtliche Voraussetzung für die Ausübung der dem Gericht der Hauptsache eröffneten Abänderungsbefugnis ist somit eine Änderung der maßgeblichen Umstände, auf die die frühere Entscheidung gestützt war. Liegt eine derartige Änderung nicht vor, ist dem Gericht eine Entscheidung in der Sache verwehrt, weil sie auf eine unzulässige Rechtsmittelentscheidung hinausliefe (BVerwG, Beschluss vom 25. August 2008 – 2 VR 1/08 –, Rn. 6, juris; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 08. August 2002 – 2 BvR 291/99 –, Rn. 5, juris; Nichtannahmebeschluss vom 26. Februar 2003 – 2 BvR 43/03 –, Rn. 2, juris).

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Der Abänderungsantrag eines Beteiligten hat demnach nur dann Erfolg, wenn veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände vorgetragen werden, die geeignet sind, eine Änderung der Entscheidung herbeizuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1999 – 11 VR 13.98 – juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. April 2013 – 4 MC 56/13 – juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 08. August 2018 – 7 MS 54/18 –, Rn. 5 juris). Es muss sich demnach um entscheidungserhebliche Umstände handeln (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – OVG 9 S 66.13 –, Rn. 9, juris). Hierzu gehören eine Änderung der Sach- und Rechtslage sowie der Prozesslage oder das Bekanntwerden neuer Gesichtspunkte und Beweismittel, die objektiv geeignet sind, die Erfolgsaussichten anders zu beurteilen oder die eine neue Interessenabwägung erfordern (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. September 1993 – 1 S 1895/93 –, Rn. 2, juris). Neue Beweismittel führen dann zu einem Anspruch auf eine erneute Entscheidung des Gerichts, wenn durch sie die bisherige Entscheidung überholt ist und neu überdacht werden muss (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Juli 1998 – 11a B 993/98.NE –, Rn. 17, juris).

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Die Kammer kann offenlassen, ob die durch Beschluss des Landgerichts Kiel vom 25. Oktober 2019 angeordnete Aussetzung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung eine entscheidungserhebliche Veränderung der Sachlage in dem oben beschriebenen Sinne darstellt. Denn auch die Berücksichtigung dieser Tatsache führt nicht dazu, dass die maßgebliche Interessenabwägung nunmehr zugunsten des Antragstellers ausfällt.

6

Die Kammer ist in ihrem Beschluss vom 6. November 2018 davon ausgegangen, dass bei dem Antragsteller eine hohe Gefahr besteht, dass er weiterhin schwere Straftaten gegen hochrangige Rechtsgüter wie etwa die Gesundheit begehen wird. Sie hat dabei Bezug genommen auf die Seiten 5 und 6 des Bescheides vom 18. September 2018 und darüber hinaus ausgeführt, dass der Antragsteller weder über einen Schulabschluss noch über eine Berufsausbildung verfüge und zudem über einen längeren Zeitraum tief in kriminelle Strukturen eingebunden gewesen sei und seinen Lebensunterhalt zumindest teilweise durch Handel mit erheblichen Mengen an illegalen Drogen finanziert habe; die im Drogenmilieu bestehenden Kontakte würden einen Wiedereinstieg zumindest erleichtern. Durch den Handel mit Betäubungsmitteln werde nicht nur die Gesundheit der abhängigen Drogenkonsumenten gefährdet, der Handel im Rahmen einer Absatzkette stütze in der Regel auch Strukturen der organisierten Kriminalität und erweise sich auch aus diesem Grunde als besonders schädlich für die Gemeinschaft. Das Landgericht hatte allein für den Erwerb von über 1 kg Kokain am 21. Juni 2016 gegen Zahlung von 34.000 EUR für den Antragsteller eine Einzelfreiheitsstrafe von 2 Jahren festgesetzt.

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Die Taten zeigen, dass der Antragsteller nicht allein gehandelt hat, um Suchtmittel für den Eigengebrauch zu erwerben, sondern um nachhaltig den Lebensunterhalt mit einem relativ hohen Lebensstandard für sich und gegebenenfalls auch seine Familie zu bestreiten. Die Gefahr, dass der Antragsteller erneut insbesondere im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität straffällig wird, ist weiterhin hoch. Sie folgt aus dem strafrechtlichen Werdegang des Antragstellers, der sich seit Jahren weitgehend unbeeindruckt von strafrechtlichen Sanktionen zeigt und seit dem jungen Erwachsenenalter fortlaufend Straftaten begangen hat und dafür verurteilt wurde. Nach der Verurteilung durch Urteil des Amtsgerichts Itzehoe vom 16. August 2005 zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge führte auch die Geburt der beiden Kinder des Antragstellers und die Einbindung in ein familiäres Umfeld durch das Zusammenleben mit der Ehefrau und dem Sohn nicht dazu, dass der Antragsteller in der Folgezeit von Straftaten absah.

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Die Bleibeinteressen des Antragstellers sind weiterhin als sehr schwerwiegend einzuschätzen. Der Antragsteller pflegte in der Haft sowohl zu seinem Sohn und der Ehefrau als auch zu seiner Tochter regelmäßigen Kontakt. Es ist nicht ersichtlich, dass sich an der Bedeutung des Antragstellers insbesondere für die weitere Entwicklung des Sohnes XXX etwas geändert haben könnte. Aus dem Bericht der Klassenlehrerin des Sohnes vom 20. Juni 2018 ergab sich, dass dieser seit der Inhaftierung des Antragstellers eine deutliche Verhaltensänderung gezeigt hatte. Die Leistungen hatten seitdem nachgelassen. Nach dem Bericht der Klassenlehrerin seien die Tage der Begegnung mit dem Vater die bedeutendsten Tage in seinem Leben. Sie halte es für sehr wichtig, dass er seinen Vater möglichst oft und regelmäßig sehe, um ihm Sicherheit und Stabilität zu geben. Dies könne helfen, sich auch in der Schule wieder angemessener zu verhalten. Daneben besteht auch für die nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Tochter ein in die Betrachtung einzubeziehendes Bedürfnis nach Begegnung mit ihrem Vater. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bereits in sehr jungen Jahren nach Deutschland gekommen ist, er allerdings hier nicht mehr die Schule besuchte, keine Berufsausbildung absolvierte und hier beruflich nicht Fuß gefasst hat.

9

Die Gesamtabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führt auch weiterhin vorliegend unter Beachtung des sehr hohen Gewichts der familiären Bindungen und der besonderen Bedürfnisse des Sohnes zu einem Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Beendigung des Status eines rechtmäßigen Aufenthalts. Bei den von dem Antragsteller begangenen Straftaten handelt es sich ungeachtet der nunmehr gewährten Strafaussetzung zur Bewährung um besonders sozialschädliche Delikte. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller sich aus einer für sein Leben atypischen Situation, etwa einer einmalig erlebten finanziellen Bedrängnis, zu solchen Taten hat hinreißen lassen. Vielmehr drängt sich der Schluss auf, dass der Antragsteller der geltenden (Strafrechts-)Ordnung ungeachtet seines langjährigen Aufenthalts und der Einbindung in ein familiäres Umfeld mit der Verantwortung für seine minderjährigen Kinder im Bundesgebiet keine Bedeutung beimisst, sondern allein so agiert, wie es ihm vorteilhaft erscheint.

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Die gewährte Strafaussetzung zur Bewährung ist zwar bei der Abwägung zu berücksichtigen, führt jedoch nicht dazu, dass eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit durch den Antragsteller nicht mehr besteht und das Bleibeinteresse des Antragstellers nunmehr überwiegt. Grundsätzlich sind Ausländerbehörde und Verwaltungsgerichte an die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer, den Strafrest nach § 57 Abs. 1 StGB zur Bewährung auszusetzen, nicht gebunden. Gleichwohl stellt die strafgerichtliche Einschätzung eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr dar, so dass sie eine erhebliche Bedeutung im Sinne einer Indizwirkung besitzt (vgl. bereits BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 1. März 2000 – 2 BvR 2120/99 –, Rn. 18, juris, und stattgebender Kammerbeschluss vom 19. Oktober 2016 – 2 BvR 1943/16 –, Rn. 21, juris; BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2013 – 1 C 10/12 –, Rn. 18, juris). Jedenfalls dann, wenn die Prognose der Wiederholungsgefahr Bedeutung im Rahmen einer grundrechtlich erforderlichen Abwägung hat, bedarf es einer substantiierten Begründung, wenn von der strafgerichtlichen Einschätzung abgewichen werden soll (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 27. August 2010 – 2 BvR 130/10 –, Rn. 36, juris, und vom 19. Oktober 2016 – 2 BvR 1943/16 –, Rn. 21, juris).

11

Im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung wäre es nicht ausreichend, wenn die Gerichte von der Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz in jedem Fall ohne Weiteres auf die Gefährdung höchster Gemeinwohlgüter und auf eine kaum widerlegliche Rückfallgefahr schließen. Vielmehr ist der konkrete, der Verurteilung zugrundeliegende Sachverhalt ebenso zu berücksichtigen wie das Nachtatverhalten und der Verlauf von Haft und – gegebenenfalls – Therapie. Auch bei Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz darf ein allgemeines Erfahrungswissen nicht zu einer schematischen Gesetzesanwendung führen, die die im Einzelfall für den Ausländer sprechenden Umstände ausblendet. Wenn das Bleibeinteresse – wie im Falle des Antragstellers – besonders schwer wiegt, kann nach einer Strafaussetzungsentscheidung der Strafvollstreckungskammer eine relevante Wiederholungsgefahr allerdings dann bejaht werden, wenn die ausländerrechtliche Entscheidung auf einer breiteren Tatsachengrundlage als derjenigen der Strafvollstreckungskammer getroffen wird, etwa wenn Ausländerbehörde oder Gericht ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben haben, welches eine Abweichung zulässt, oder – dies ist vorliegend der Fall – wenn die vom Ausländer in der Vergangenheit begangenen Straftaten fortbestehende konkrete Gefahren für höchste Rechtsgüter erkennen lassen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 19.10.2016 – 2 BvR 1943/16 –, Rn. 24, juris).

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Die vorzeitige Haftentlassung und die Ausweisung verfolgen unterschiedliche Zwecke, weil es bei Aussetzungsentscheidung nach § 57 StGB um die Frage geht, ob die Wiedereingliederung eines in Haft befindlichen Straftäters weiter im Vollzug stattfinden muss oder ob seine Resozialisierung durch vorzeitige Entlassung für die Dauer der Bewährungszeit ggf. unter Auflagen „offen“ inmitten der Gesellschaft verantwortet werden kann. Bei dieser Entscheidung stehen vor allem Resozialisierungsgesichtspunkte im Vordergrund; zu ermitteln ist, ob der Täter das Potenzial hat, sich während der Bewährungszeit straffrei zu führen. Demgegenüber geht es im ausländerrechtlichen Ausweisungsverfahren um die Frage, ob das Risiko eines Misslingens der Resozialisierung von der deutschen Gesellschaft oder von der Gesellschaft im Heimatstaat des Ausländers getragen werden muss. Die der Ausweisung zugrundeliegende Prognoseentscheidung bezieht sich nicht nur auf die Dauer der Bewährungszeit, sondern hat einen anderen Zeithorizont in den Blick zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2013 – 1 C 10/12 –, Rn. 18, juris, vom 16. November 2000 – 9 C 6/00 –, NVwZ 2001, 442 [444]; und vom 2. September 2009 – 1 C 2/09 –, NVwZ 2010, 389 [390 - Rn. 18]).

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Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Kläger erst jetzt aus der Haft entlassen wird und damit noch ganz am Anfang der vom Strafvollstreckungsgericht festgesetzten Bewährungszeit von drei Jahren steht. Das Strafvollstreckungsgericht hält Weisungen für erforderlich,

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wonach der Antragsteller sich an eine Suchtberatung zu wenden und die dort für notwendig erachteten ambulanten Maßnahmen zu absolvieren hat, ihm ist der Konsum illegaler Drogen untersagt und er soll seine Abstinenz auf Verlangen des Bewährungshelfers durch Vorlage eines Drogenscreenings nachweisen.

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Allerdings erfolgte der Drogenhandel des Antragstellers nicht nur für den Eigengebrauch, sondern vor allem auch, um einen hohen Lebensstandard sicherzustellen. Der Antragsteller verfügt über keine schulische oder berufliche Qualifikation, was die Sicherstellung eines ausreichenden Einkommens erschweren könnte; nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag für eine Tätigkeit als Küchenhelfer soll lediglich eine Vergütung von 1.850, -- € brutto bezahlt werden. Der Antragsteller kehrt in sein bisheriges Umfeld zurück, was die Wiedereingliederung in kriminelle Strukturen begünstigen könnte. Die fortlaufenden strafgerichtlichen Verurteilungen in den letzten beiden Jahrzehnten haben gezeigt, dass der Antragsteller sich nicht durch strafrechtliche Sanktionen von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Nach dem Bericht der Justizvollzugsanstalt Neumünster vom 2. September 2019 leben in Montenegro seine Eltern, Geschwister und sonstige Angehörige, von denen er aufgenommen werde. Er möchte jedoch seinen Kindern ungern einen Länder- und Schulwechsel zumuten. Die Kammer hält auch unter Berücksichtigung des Berichts der Justizvollzugsanstalt Neumünster vom 2. September 2019 mit den darin auch geschilderten positiven Entwicklungen, aufgrund der bereits in dem Beschluss vom 6. November 2018 – 1 B 119/18 – genannten Gründe immer noch eine hohe Wiederholungsgefahr mit Straftaten gegen hohe Rechtsgüter für gegeben. Insoweit nimmt die Kammer auch ergänzend Bezug auf die ausführlich dargestellten Gründe des Widerspruchsbescheides des Antragsgegners vom 5. November 2019.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht begründet.

17

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO.

18

Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Aussetzung seiner Abschiebung (Duldung) wegen der geltend gemachten familiären Gründe; die Erteilung einer kurzfristigen Duldung kommt allenfalls in Betracht, und nach einer Haftentlassung die weiteren Voraussetzungen für eine Abschiebung zu schaffen oder die Modalitäten einer freiwilligen Ausreise zu regeln.

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Eine Abschiebung ist gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann je nach den Umständen des Einzelfalles trotz erfolgter und vollziehbarer Ausweisung die Erteilung einer Duldung in Betracht kommen, solange ein minderjähriges Kind besonders auf den Ausländer angewiesen ist. Dies führt dazu, dass der Aufenthalt des Betreffenden zwar rechtswidrig und er selbst ausreisepflichtig wäre, dass jedoch die Ausreisepflicht vorläufig nicht vollstreckt wird. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die durch die Ausweisung begründete Ausreisepflicht und der damit erzeugte Druck auf das künftige Verhalten erforderlich und geeignet ist, der von dem Ausländer ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit zu begegnen, aber durch die Aussetzung der Vollziehung der Ausreisepflicht dem Übermaßverbot Rechnung getragen wird. Das führt allerdings nicht dazu, dass in jedem durch das Vorhandensein eines Kindes deutscher Staatsangehörigkeit gekennzeichneten Fall eine Duldung aus familiären Gründen erteilt werden müsste, um die Vollstreckbarkeit der Ausreisepflicht aufzuschieben. Vielmehr können sich besonders schwerwiegender Ausweisungsgründe je nach ihrem Gewicht und je nach dem Gewicht gegenläufiger Gründe in einer derartigen Konstellation ohne Erteilung eines Aufschubes der Vollziehung der Ausreisepflicht durchsetzen mit der Folge, dass die sofortige Vollstreckung der Ausreisepflicht nicht als unverhältnismäßig anzusehen wäre (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 9.12 – juris, Rn. 24, 25).

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Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass insbesondere die beiden minderjährigen Kinder des Antragstellers auf einen Kontakt zu dem Antragsteller angewiesen sind. Zwar ist die Kontaktmöglichkeit in den letzten Jahren durch die Haft eingeschränkt gewesen, die Kontaktmöglichkeiten sind jedoch regelmäßig wahrgenommen worden. Daraus kann geschlossen werden, dass sowohl für den Antragsteller als auch für seine Kinder der Kontakt im Rahmen der familiären Gemeinschaft eine überragende Bedeutung hat. Die beiden 11-jährigen Kinder sind zwar schon in einem Alter, in dem sie auch über Kommunikationsdienste wie Telefon oder Skype den laufenden Kontakt zum Vater aufrechterhalten und intensivieren können. Dies kann den für die Entwicklung der Kinder wichtigen persönlichen Kontakt jedoch nicht (vollständig) ersetzen.

21

Es würde aller Voraussicht nach nicht dem Übermaßverbot entsprechen, vorliegend die persönlichen Kontaktmöglichkeiten für den Zeitraum der nunmehr festgesetzten Wiedereinreisesperre von 2 Jahren faktisch zu unterbinden. Diese für die Entwicklung der Kinder erforderlichen persönlichen Kontakte könnten nicht nur durch Besuche der Ehefrau und des Sohnes, gegebenenfalls auch durch Besuche der Tochter und deren Mutter, in Montenegro erfolgen, sondern auch durch Besuche des Antragstellers im Rahmen von zeitlich befristet erteilten Betretenserlaubnissen, etwa für die Ferienzeit der Kinder. Dies würde einen intensiveren persönlichen Kontakt ermöglichen. Der Antragsgegner hat bereits auf diese Möglichkeit hingewiesen und es ist für die Weihnachtszeit ein Antrag gestellt worden. Andererseits sprechen gegenwärtig noch die angeführten Gründe der öffentlichen Sicherheit gegen einen dauerhaften Aufenthalt des Antragstellers – auch im Rahmen einer erteilten Duldung – im Bundesgebiet. Demgegenüber würde der jeweils nur vorübergehende Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet erheblich den Anreiz für den Antragsteller vermindern, wieder an seinem bisherigen Wohnort mit kriminellen Kreisen Kontakt aufzunehmen, um dort fortlaufend Straftaten zur Verbesserung des Lebensunterhalts zu begehen, wie es in der Vergangenheit immer wieder geschehen ist.

22

Der Antragsgegner hat daneben die Möglichkeit, während des 2-jährigen Zeitraums zu überprüfen, ob die Aufrechterhaltung der Wirkungen der Ausweisung immer noch erforderlich ist. Sollten Gründe der öffentlichen Sicherheit dies nicht mehr erfordern, könnte die Frist nach § 11 Abs. 4 AufenthG noch weiter geändert werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 2, 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG.

24

Die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe beruht auf § 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ungeachtet des Umstandes, dass bislang keine Unterlagen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt worden sind, bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.