Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-11-26, Aktenzeichen 7 U 55/96
ECLI:DE:OLGK:1998:1126.7U55.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt - im wesentlichen zu gastronomischen
Zwecken - den Import und Handel mit Süßwasserkrebsen. Die Krebse
werden teilweise von ihr zu Produkten weiterverarbeitet, zu einem
größeren Teil lebend an den Zwischenhandel, an den Einzelhandel, an
die gehobene Gastronomie und vereinzelt an sonstige Endabnehmer
geliefert. Nach den (insoweit allerdings etwas wechselnden) Angaben
der Klägerin entfallen von ihren geschäftlichen Aktivitäten etwa
90% auf den Handel mit Krebsen und Krebsprodukten. Von den
importierten Krebsen verarbeitet sie etwa 20% zu gastronomischen
Produkten wie Krebsbutter, Krebspaste u.ä., die übrigen vermarktet
sie lebend weiter, davon den wohl überwiegenden Teil an den
Zwischenhandel. Im hier näher interessierenden Zeitraum von 1989
bis 1994 bezog die Klägerin Süßwasserkrebse der Arten astacus
leptodactylus und procambarus clarkii überwiegend aus Kenia und der
Türkei (hier hatte die Klägerin auch zu Zuchtzwecken einen See
gepachtet), zu einem geringen Anteil aus Portugal. Seit Ende 1992
kam - mit zunehmender Bedeutung - der Import australischer Krebse
hinzu.

3

Mit Wirkung vom 1.8.1989 trat die am 24.7.1989 erlassene erste
Verordnung zur Änderung der Bundesartenschutzverordnung (BGBl. I S.
1525) in Kraft. Danach wurden neben zahlreichen weiteren Tier- und
Pflanzenarten auch Süßwasserkrebse unter Schutz gestellt und den
Beschränkungen des damaligen § 21 b BNatSchG (in der Fassung der
Bekanntmachung vom 12.3.1987, BGBl. I 889) unterworfen, wonach eine
Einfuhr der in der Anlage zur Bundesartenschutzverordnung genannten
Arten nur noch zu wissenschaftlichen Zwecken möglich war. Zweck
dieser Unterschutzstellung war es nach der Begründung des
Bundesrates, auf dessen Initiative die Änderung der
Bundesartenschutzverordnung insoweit zurückging, der Bedrohung der
bundesdeutschen Bestände an Süßwasserkrebsen durch Einschleppung
der Krebspest sowie der Gefahr einer Verfälschung der heimischen
Fauna vorzubeugen (BRat-Drs. 290/89 S.11).

4

Das Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft (heute Bundesamt
für Naturschutz) gestattete der Klägerin ab dem 1.8.1989 den Import
von Krebsen in Anwendung der Härtefallregelung des

5

§ 31 Abs.1 Nr. 1 BNatschG zwar vorerst weiter, allerdings nur im
Rahmen von zeitlich (im Regelfall auf etwa sechs Monate)
befristeten Einfuhrgenehmigungen, die an verschiedene Auflagen
gebunden waren. So standen die ersten beiden am 1.8.1989 erteilten
Genehmigungen des Bundesamtes unter der Auflage, dass lebend
importierte Krebse im Betrieb der Klägerin zu gastronomischen
Produkten zu verarbeiten seien. Ab dem 19.10.1989 erteilte
Genehmigungen sahen durchgängig zwar die Möglichkeit einer
Weitervermarktung lebender Krebse vor, allerdings nur an
Endabnehmer, nicht an den Zwischenhandel. Außerdem wurde der
Klägerin aufgegeben, die Krebse so zu halten, dass eine
Auswilderung verhindert werde, die Hälterungswässer zu
desinfizieren (diese Auflage wurde später abgemildert) und die
Endabnehmer auf bestimmte Verhaltensmaßregeln zu verpflichten. Auch
australische Krebse wurden von den Auflagen ausgenommen, da sie als
Krebspestüberträger und Faunenverfälscher nicht in Betracht kamen.
Insgesamt stellte die Klägerin im Zeitraum von 1989 bis 1994 40
Anträge auf Importgenehmigung, denen unter den genannten Auflagen
entsprochen wurde. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf
die Schriftsätze der Klägerin vom 9.8.1996 (Bl. 519 ff. GA) samt
dem Anlagenkonvolut BK 16 und der Beklagten vom 14.12.1994 (Bl. 126
ff. GA) samt Anlage.

6

Gegen die Auflagen, mit denen die Genehmigungen ab dem
19.10.1989 versehen worden waren, legte die Klägerin jeweils
Widerspruch ein, der (bis auf die oben genannten Ausnahmen)
erfolglos blieb. Eine unter dem 24.8.1990 unter Auflagen erteilte
Genehmigung war Gegenstand zweier vor dem Verwaltungsgericht
Frankfurt und dem Verwaltungsgerichtshof Kassel geführten
Eilverfahren sowie einer verwaltungsgerichtlichen Klage, die nach
Erledigung der Hauptsache infolge Zeitablaufs der Genehmigung als
Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführt wurde. Auch diese
verwaltungsgerichtlichen Verfahren blieben für die Klägerin
erfolglos. Insoweit wird auf die beigezogenen Akten der Verfahren
I/1-G 2925/90, I/1-H 3072/90 und 13 E 2913/90 VG Frankfurt Bezug
genommen.

7

Das auf der Bundesartenschutzverordnung und dem
Bundesnaturschutzgesetz beruhende Importverbot war Gegenstand einer
im Jahre 1992 erhobenen Aufsichtsklage der Kommission der
Europäischen Gemeinschaft vor dem EuGH (Rechtssache C-31/93). Mit
Urteil vom 13.7.1994 stellte der EuGH fest, dass die Beklagte
hierdurch gegen Art. 30 EGV verstossen habe und dass das
Importverbot auch nicht durch Art. 36 EGV gerechtfertigt sei.

8

Mit der Richtlinie des Rates 91/67/EWG vom 28.1.1991 betreffend
die tierseuchenrechtlichen Vorschriften für die Vermarktung von
Tieren und anderen Erzeugnissen der Aquakultur (sog.
"Aquakultur-Richtlinie") harmonisierte die Gemeinschaft die
tierseuchenrechtlichen Vorschriften für die Vermarktung von Tieren
der Aquakultur in der Weise, dass für die Einfuhr die Einhaltung
bestimmter Gesundheitskontrollen vorgeschrieben wurde. Diese
Richtlinie war von den Mitgliedstaaten bis zum 1.1.1993 umzusetzen,
was in der Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass der zum
1.1.1993 in Kraft getretenen Verordnung über das
innergemeinschaftliche Verbingen sowie die Einfuhr und Durchfuhr
von Tieren und Sachen der Aquakultur vom 23.12.1992 (BGBl. I S.
2437 ff.) geschah. Ab Mitte 1993 genehmigte das Bundesamt für
Ernährung und Forstwirtschaft der Klägerin den Import lebender
Krebse auflagenfrei. Das Importverbot für Süßwasserkrebse wurde
schließlich durch eine weitere Änderung der
Bundesartenschutzverordnung vom 9.7.1994 (BGBl. I. S. 1523)
vollständig aufgehoben. Seitdem ist die Einfuhr von
Süßwasserkrebsen wieder genehmigungsfrei möglich.

9

Die Klägerin macht mit ihrer Klage Schadensersatzansprüche
geltend, und zwar wegen entgangenen Gewinns durch die Beschränkung
der Vermarktungsmöglichkeiten, wegen Mehrkosten, die durch die
Auflagen insbesondere für die aufwendigere Art der Versendung der
Krebse und für die Änderung von Betriebsabläufen entstanden seien,
wegen Verlustes des Firmenwertes, wegen Anwalts- und
Gerichtskosten, wegen abgetretener Ansprüche ihres Geschäftsführers
und wegen zukünftig noch zu erwartenden Gewinnausfalls. Wegen der
Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der
Klägerin vom 20.9.1994 (Bl. 32 ff. GA) Bezug genommen.

10

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe insoweit
ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch zu, außerdem
ein Anspruch aus Amtshaftung und aus enteignungsgleichem Eingriff.
Das sich aus der Bundesartenschutzverordnung ergebende Importverbot
und die vor diesem Hintergrund verhängten Auflagen verstießen gegen
europäisches Recht, was schon aus der Entscheidung des EuGH vom
13.7.1994 folge.

11

Sie hat beantragt,

12

die Beklagte zu verurteilen, an sie

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249.770,- DM nebst 12,5% Zinsen seit
dem

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1.8.1992 sowie weitere 1.043.731,93
DM

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20

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nebst 10,5% Zinsen seit dem 6.10.1994
zu

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zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Sie hat gemeint, eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht liege
nicht vor, jedenfalls könne sich die Klägerin darauf nicht berufen,
da dieses nur den innergemeinschaftlichen Handel regele und
Direktimporte aus der Türkei und aus Kenia nicht erfasse. Im
übrigen verhalte sich die Entscheidung des EuGH vom 13.7.1994 nur
über das Importverbot, das die Klägerin aber nicht betroffen habe,
nicht hingegen über die Zulässigkeit der gegen die Klägerin
verhängten Auflagen.

28

Mit Urteil vom 8.12.1995 hat das Landgericht die Klage dem
Grunde nach aus Art. 34 GG, § 839 BGB für berechtigt erklärt,
soweit die Beklagte noch nach dem 1.1.1993 - dem Zeitpunkt, der dem
nationalen Gesetzgeber für die Umsetzung der Aquakultur-Richtlinie
gesetzt worden war - Genehmigungen nur unter Auflagen erteilt hat,
weil diese Richtlinie im Hinblick auf die Änderung der
Bundesartenschutzverordnung zu spät umgesetzt worden sei. Im
übrigen stünden der Klägerin keine Ansprüche zu. Das Importverbot
selbst stelle sich als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung
des Eigentums dar, so dass schon deshalb Ansprüche aus
enteignungsgleichem Eingriff entfielen. Eine Erdrosselungswirkung
auf die Klägerin sei nicht eingetreten. Gemeinschaftsrechtliche
Ansprüche seien nicht gegeben, weil der Direktimport aus Ländern
außerhalb der Gemeinschaft nicht von gemeinschaftsrechtlichen
Schutznormen erfasst werden könne. Auch aus Abkommen zwischen der
Gemeinschaft und der Türkei bzw. Kenia seien keine die Klägerin
schützenden Normen ersichtlich. Ein Amtshaftungsanspruch aus Art.
34 GG, § 839 BGB wegen der Auflagen sei für die Zeit vor dem
1.1.1993 nicht gegeben, da die Klägerin keinen Anspruch auf
auflagenfreie Genehmigungen gehabt habe.

29

Die Klägerin verfolgt mit ihrer fristgerecht eingelegten
Berufung ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter. Sie hält
insbesondere die Annahme des Landgerichts für verfehlt, dass ein
gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch nicht in Betracht
komme. Sie verweist auf verschiedene gescheiterte Versuche,
auflagenfreie Genehmigungen für die Einfuhr türkischer oder
kenianischer Krebse über Mitgliedstaaten der Gemeinschaft (Belgien,
Portugal oder Spanien) zu erreichen, und meint, es könne für die
Verletzung von Gemeinschaftsrecht keinen Unterschied machen, ob
Krebse direkt importiert oder zunächst in ein Mitgliedsland
eingeführt, dort abgefertigt und dann in die Bundesrepublik
Deutschland verbracht würden. Im übrigen verstoße das Importverbot
auch gegen das Assoziierungsabkommen mit der Türkei und gegen die
Abkommen mit den sog. AKP-Staaten, zu denen auch Kenia gehört. Die
Klägerin meint ferner, nicht nur das Importverbot selbst, sondern
auch alle gegen sie verhängten Auflagen stellten einen gewichtigen,
hinreichend qualifizierten Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche
Vorschriften dar. Dies gelte insbesondere für das sie besonders
hart treffende Verbot des Zwischenhandels.

30

Die Klägerin beantragt,

31

das angefochtene Urteil des Landgerichts

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Bonn teilweise abzuändern und die
Beklagte

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zu verurteilen, an sie 249.770,- DM
nebst

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12,5% Zinsen seit dem 1.8.1992 sowie
weite-

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re 1.043.731,93 DM nebst 10,5% Zinsen
seit

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dem 6.10.1994 zu zahlen,

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hilfsweise,

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die Klage dem Grunde nach auch über den
zu-erkannten Umfang hinaus für die Zeit vom 1.8.1989 bis 31.12.1992
für gerechtfertigt zu erklären.

54

Die Beklagte beantragt,

55

die Berufung zurückzuweisen.

56

Sie tritt den Auffassungen der Klägerin unter Verteidigung des
angefochtenen Urteils, soweit die Klage für nicht gerechtfertigt
erklärt wurde, entgegen. Im übrigen verfolgt sie mit ihrer
fristgerecht eingelegten selbständigen Anschlussberufung ihrerseits
das Ziel völliger Klageabweisung weiter. Nach ihrer Auffassung habe
das Landgericht verkannt, dass die Änderung der
Bundesartenschutzverordnung im Jahre 1994 nichts mit der Umsetzung
der Aquakultur-Richtlinie zu tun habe. Tatsächlich seien die
Auflagen auch nach dem 1.1.1993 noch unter dem Gesichtspunkt des
Faunenschutzes gerechtfertigt gewesen.

57

Sie beantragt,

58

das Urteil des Landgerichts Bonn vom

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62

8.12.1995 teilweise abzuändern und die
Kla-ge insgesamt abzuweisen.

63

Die Klägerin beantragt,

64

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

65

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.

66

Die Akten der Verfahren I/1-G 2925/90, I/1- H 3072 und 13 E
2913/90 VG Frankfurt waren zu Informationszwecken beigezogen und
Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

67

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

68

I.

69

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber
nur zu einem geringen Teil Erfolg. Zwar hat die Beklagte sowohl
durch das generelle Importverbot für lebende Süßwasserkrebse als
auch teilweise durch die hierauf gestützten Auflagen, unter denen
der Klägerin die Einfuhr trotz des allgemeinen Importverbots
gestattet wurde, Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verletzt, die
den Schutz der Klägerin bezwecken. Jedoch besteht deswegen ein
gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch der Klägerin nur
insoweit, als ihr die Weitervermarktung lebender Krebse gänzlich
untersagt wurde, und soweit Auflagen noch nach Umsetzung der
Aquakultur-Richtlinie verhängt wurden, denn nur hierin liegt ein
hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß der Beklagten. Andere
Auflagen, insbesondere das die Klägerin besonders belastende Verbot
des Zwischenhandels, stellen hingegen einen hinreichend
qualifizierten Rechtsverstoß nicht dar. Insoweit scheidet ein
Anspruch sowohl auf gemeinschaftsrechtlicher als auch auf
nationaler Rechtsgrundlage aus.

70

Im einzelnen gilt folgendes:

71

1.

72

Nach der inzwischen als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung
des EuGH (EuGH Urt. vom 19.11.1991, Slg. 1991,I-5357 - Francovich,
NJW 1992,165 f.; Urt. v. 5.3.1996 Rs. C-46/93 und C-48/93 -
Brasserie du Pècheur und Factortame, NJW 1996, 1267 ff.; Urt. v.
8.10.1996 Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94 und C-190-94 -
Dillenkofer u.a., NJW 1996, 3139 ff.; sowie weitere Urteile, vgl.
hierzu Sänger, JuS 1997, 865 ff.) können Verstöße gegen
Gemeinschaftsrecht, die einem Mitgliedstaat zuzurechnen sind,
Schadensersatzansprüche gegen diesen Mitgliedstaat auslösen.
Voraussetzung ist, dass eine gemeinschaftsrechtliche Norm verletzt
ist, die den Zweck hat, dem Verletzten unmittelbar Rechte zu
verleihen, dass der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und dass
zwischen diesem Verstoß und dem Schaden ein unmittelbarer
Kausalzusammenhang besteht. Diese Grundsätze gelten für jeden Fall
des Verstoßes eines Mitgliedstaates gegen das Gemeinschaftsrecht
unabhängig davon, welches mitgliedschaftliche Organ durch sein
Handeln oder Unterlassen den Verstoß begangen hat (EuGH Urt. v.
5.3.1996 - Brasserie, a.a.O.,Tz. 32; Urt. v. 8.10.1996 -
Dillenkofer, a.a.O., Tz. 20). Erfasst ist damit nicht nur
legislatives Unrecht, also etwa die verspätete Umsetzung von
Richtlinien durch den nationalen Gesetzgeber, sondern auch ein
Verstoß des Verordnungsgebers und ebenso ein Verstoß nationaler
Behörden im Bereich rein administrativen Handelns (zu letzterem
ausdrücklich EuGH, EuZW 1996,435 ("Lomas"); Sänger, JuS 1997,
865,868). Das durch die Änderung der Bundesartenschutzverordnung
vom 24.7.1989 geregelte Importverbot für lebende Süßwasserkrebse
ist damit grundsätzlich ebenso dem gemeinschaftsrechtlichen
Staatshaftungsanspruch zugänglich wie die auf administrativer Ebene
anzusiedelnde Verhängung von Auflagen. Der von den Parteien
angeregten Vorlage dieser Frage an den EuGH bedarf es nicht.

73

2.

74

Sowohl das Importverbot selbst als auch alle auf § 31 BNatSchG
gestützten Auflagen verstießen objektiv gegen Art. 30 EGV. Im
Hinblick auf die Beschränkungen des Imports aus der Türkei liegt
darüber hinaus eine Verletzung von Art. 21 des Zweiten
Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen zwischen der Türkei und
der (damaligen) Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Verordnung
(EWG) Nr. 2760/72 des Rates vom 19.12.1972, ABl. der europäischen
Gemeinschaften Nr. L 293/1 vom 29.12.1972) vor, im Hinblick auf die
Beschränkungen des Imports aus Kenia eine Verletzung von Art. 169
des Vierten AKP-EWG-Abkommens vom 15.12.1989 (Viertes
Lome-Abkommen, BGBl. 1991, S.2) bzw. für die vor dem Inkrafttreten
dieses Abkommens liegende Zeit ein Verstoß gegen Art. 131 des
Dritten AKP-EWG-Abkommens vom 8.12.1984 (Drittes Lome-Abkommen,
ABl. der EG Nr. L 86/3 vom 31.3.1986).

75

a)

76

Über die Frage einer etwaigen Rechtsverletzung hatte der Senat
in eigener Verantwortung zu entscheiden. Die Rechtskraft der
Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Frankfurt bzw. des VGH
Kassel in dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit und den beiden
Eilverfahren entfaltet keine Bindungswirkung für das vorliegende
Verfahren. Der Senat wäre nur an eine rechtskräftige Entscheidung
in der Sache selbst, und zwar im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens,
gebunden gewesen (st. Rspr., etwa BGHZ 113, 17,20). Die Klage (13 E
2913/90 VG Frankfurt), die zunächst auf Aufhebung der unter
Auflagen erteilten Importgenehmigung vom 24.8.1990 gerichtet und
nach Erledigung der Hauptsache als Fortsetzungsfeststellungsklage
weiter betrieben wurde, ist aber in beiden Instanzen als unzulässig
abgewiesen worden. Zur Sache selbst - der Frage der
Rechtswidrigkeit der erteilten Auflagen - haben Verwaltungsgericht
und Verwaltungsgerichtshof nicht Stellung genommen. Gleiches gilt
für das Verfahren I/1-G 2925/90 VG Frankfurt. Im Verfahren I/1-H
3072/90 hat das Verwaltungsgericht Frankfurt zwar durch Beschluss
vom 6.5.1991, mit dem der Antrag, die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs herzustellen, zurückgewiesen wurde, zur Rechtmäßigkeit
der Auflagen Stellung genommen und diese bejaht, allerdings nur im
Rahmen einer summarischen Prüfung. Hierdurch tritt eine Bindung im
Rahmen eines Staatsahftungsprozesses nicht ein.

77

b)

78

Nach Art. 30 EGV sind alle mengenmäßigen Beschränkungen sowie
alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten
verboten. Ein vollständiges (bzw. auf alle anderen als
wissenschaftliche Zwecke bezogenes) Importverbot stellt die
extremste Form einer mengenmäßigen Beschränkung dar (Müller-Graff
in von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag,
4.Aufl. 1991, Art. 30 Rn. 9 m.w.N.). Dass insoweit ein
tatbestandlicher Verstoß gegen Art. 30 EGV vorliegt, bedarf keiner
weiteren Ausführung. Im übrigen hat auch der EuGH in seinem Urteil
vom 13.7.1994 (C-131/93) unmissverständlich ausgeführt, dass die
Beklagte durch das Importverbot für lebende Süsswasserkrebse Art.
30 EGV verletzt hat (EuGH aaO. Tz. 9 ff.).

79

Die aus § 31 BNatschG resultierende Genehmigungspflicht und die
hierauf gestützten Auflagen stellen zwar keine mengenmäßige
Einfuhrbeschränkung, wohl aber Maßnahmen gleicher Wirkung dar.
Hierunter sind nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH alle
Handelsregelungen von Mitgliedstaaten zu verstehen, die geeignet
sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder
mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (EuGH -
Dassonville Rs. 8/74, Slg. 1974, 837,847 und viele weitere, vgl.
Müller-Graff aaO. Rn. 22 m.w.N.). Potentielle Eignung zur
Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels besitzt aber schon
die bloße Genehmigungspflicht für die Einfuhr (so für den hier zu
entscheidenden Fall schon der EuGH Urt. v. 13.7.1994, Tz. 12), erst
recht aber jede noch so geringfügige Auflage, von deren Erfüllung
die Einfuhr abhängig gemacht wird.

80

c)

81

Allerdings bezieht sich der Schutz des Art. 30 EGV nur auf
Waren, die aus der Gemeinschaft stammen oder - gleich woher sie
ursprünglich stammten - in einem Mitgliedstaat in freien Verkehr
gebracht worden sind (EuGH Urt. v. 15.12.1976 - Donckerwolcke, Slg.
1976, 1921, Tz. 18; Urt. v. 13.7.1994, Tz. 10). Das bedeutet, wie
das Landgericht grundsätzlich zu Recht ausgeführt hat, dass eine
unmittelbare Verletzung von Art. 30 EGV nur insoweit in Betracht
kommt, als die Einfuhr von Krebsen aus Mitgliedstaaten betroffen
ist. Der unmittelbare Import aus Drittländern, also namentlich aus
der Türkei und Kenia, ist durch Art. 30 EGV jedenfalls nicht direkt
geschützt.

82

Gleichwohl kann sich die Klägerin auch insoweit grundsätzlich
auf eine Verletzung von Art. 30 EGV stützen, denn es steht fest,
dass die Beklagte weder hinsichtlich des generellen Importverbots
noch hinsichtlich der erteilten Auflagen zwischen Einfuhren aus
Mitgliedstaaten und Einfuhren aus Drittstaaten unterschieden hat.
Unstreitig hat die Klägerin im Zeitraum von Mai 1990 bis Januar
1993 insgesamt sieben Mal die Genehmigung von Importen aus
Mitgliedstaaten beantragt, nämlich einmal aus Belgien, einmal aus
Spanien und fünfmal aus Portugal. Unstreitig sind auch in diesen
Fällen die Genehmigungen nur unter den sonst üblichen Auflagen und
Befristungen erteilt worden. Dabei geht der Senat entsprechend dem
Vortrag der Klägerin davon aus, dass jedenfalls die den
Genehmigungen vom 7.5.1990 (Belgien), vom 26.11.1990 (Portugal) und
vom 5.6.1991 (Spanien) zugrunde liegenden Importe sich nicht auf
Krebse beziehen sollten, die aus den jeweiligen Ländern stammten
(namentlich heimische Krebse aus Belgien - falls es solche
überhaupt gibt - und aus Spanien hat die Klägerin unstreitig nie
eingeführt). Vielmehr hätte es sich um solche aus Kenia oder der
Türkei handeln sollen, die lediglich über einen anderen
Mitgliedstaat in die Gemeinschaft verbracht werden sollten, damit
sie sich in der Gemeinschaft "in freiem Verkehr" befänden. Indem
die Beklagte unterschiedslos alle Krebse den gleichen Auflagen
unterwarf, stand für die Klägerin fest, dass sich auch durch eine
rechtmäßige Verbringung in die Gemeinschaft, um sie von dort in die
Bundesrepublik Deutschland einzuführen, für sie nichts änderte. Es
kommt daher nicht darauf an, ob die Klägerin tatsächlich Krebse
schon in der Gemeinschaft hatte abfertigen lassen und damit nach
Art. 10 EGV in den Verkehr gebracht hatte. Erst recht ist nicht von
Bedeutung, dass die Klägerin nur vereinzelt Anträge auf Einfuhr aus
Mitgliedstaaten gestellt hat. Entscheidend ist allein, dass ihr
auch der Ausweg versperrt blieb, Krebse aus der Türkei und aus
Kenia durch ein legales Einführen in die Gemeinschaft auflagenfrei
in die Bundesrepublik einführen zu können.

83

Ob die Klägerin tatsächlich dauerhaft oder auch nur in
nennenswertem Umfang diesen Weg gewählt hätte, wären Importe aus
den Mitgliedstaaten vom grundsätzlichen Verbot und von der
Verhängung von Auflagen ausgenommen worden, ist keine Frage der
Verletzung von Art. 30 EGV, sondern allein eine Frage der
Kausalität und der Berechnung des Schadens. Es liegt auf der Hand,
dass Importe über ein Drittland die Einfuhr für die Klägerin
verteuert hätten, denn sie bedingten weitere Wege, längere Zeiten
und die Einschaltung dritter Personen, um die Formalitäten in den
jeweiligen Mitgliedstaaten zu erledigen. Solange diese Mehrkosten
aber nicht dazu führten, dass Importe grundsätzlich wirtschaftlich
sinnlos wurden, wofür der Senat auch ohne nähere Angaben zu diesen
möglichen Mehrkosten keinerlei Anhaltspunkte hat, ist davon
auszugehen, dass die Klägerin diesen Weg mangels besserer
Alternativen tatsächlich gewählt hätte.

84

d)

85

Allerdings kommt es auch für die Schadensberechnung auf die
vorstehenden Ausführungen nicht entscheidend an, denn hinsichtlich
der Direktimporte aus der Türkei und aus Kenia, die den weit
überwiegenden Anteil der Einfuhren der Klägerin ausmachten, sind
die oben genannten weiteren gemeinschaftsrechtlichen Normen aus den
Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten unmittelbar betroffen. Nach
Art. 21 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen
zwischen der Türkei und der Europäischen Gemeinschaft (damals
Europäische Wirtschaftsgemeinschaft) sind mengenmäßige
Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung
unbeschadet der nachfolgenden Bestimmungen zwischen den
Vertragsparteien verboten. Aus den nachfolgenden Bestimmungen (Art.
22 ff. des Zusatzprotokolls) ergeben sich bis auf die Vorschrift
des Art. 29, die derjenigen des Art. 36 EGV nachgebildet ist und
auf die im Folgenden näher einzugehen sein wird, keine hier
einschlägigen Beschränkungen. Schon der mit Art. 30 EGV identische
Wortlaut von Art. 21, aber auch die Identität hinsichtlich
Systematik und Regelungszweck zwischen den Vorschriften der Art. 21
ff. des Zusatzprotokolls einerseits und der Art. 30 ff. EGV
andererseits belegen, dass insbesondere im Hinblick auf den Begriff
der "Maßnahmen gleicher Wirkung" die gleiche Betrachtungsweise
geboten ist wie bei Art. 30 EGV. Diese Erwägungen gelten in
gleicher Weise für die Regelungen der Abkommen zwischen der
Gemeinschaft und den AKP-Staaten, zu denen Kenia gehört. Nach Art.
169 Abs.1 des Lome-IV-Abkommens (wortgleich insoweit Art. 131 Abs.1
des Lome-III-Abkommens) wendet die Gemeinschaft bei der Einfuhr von
Ursprungswaren der AKP-Staaten keine mengenmäßigen Beschränkungen
und keine Maßnahmen gleicher Wirkung an. Auch hier enthält sodann
Art. 170 (bzw. Art. 132) eine Art. 36 EGV vergleichbare
Regelung.

86

3.

87

Sowohl Art. 30 EGV als auch die genannten Vorschriften aus den
Assoziierungsabkommen entfalten unmittelbare Drittwirkung, das
heißt, sie bezwecken den Schutz der Klägerin.

88

a)

89

Dass nicht nur sekundäres Gemeinschaftsrecht (Richtlinien,
Verordnungen), sondern auch Normen des EGV selbst dem Einzelnen
unmittelbar Rechte verleihen können, und dass dies namentlich bei
Art. 30 EGV, der den Schutz des freien Warenverkehrs regelt,
anzunehmen ist, ergibt sich eindeutig aus der Rechtsprechung des
EuGH (Urt. v. 5.3.1996 - Brasserie, a.a.O., Tz. 23).

90

b)

91

Ebenso steht fest, dass auch Bestimmungen von Abkommen zwischen
der Gemeinschaft und Drittstaaten unmittelbare Wirkung entfalten
können. Welche Normen dies im einzelnen sind, bestimmt sich durch
eine an Sinn, Aufbau und Wortlaut des Abkommens orientierte
Auslegung (EuGH Urt. v. 12.12.1972 - Int. Fruit Company, Slg. 1972,
1219; Urt. v. 12.12.1995 - Chiquita, EuGRZ 1996, 158 ff. Tz. 25;
Geiger, aaO, Art. 238 m.w.N. aus der EuGH-Rechtsprechung).
Entscheidend ist hierbei, ob das Abkommen klare und eindeutige
Regelungen enthält, deren Erfüllung oder deren Wirkungen nicht vom
Erlass weiterer Rechtsakte abhängen. Danach können namentlich in
den Abkommen zwischen der Gemeinschaft und den AKP-Staaten
Bestimmungen enthalten sein, die dem Einzelnen Rechte verleihen,
auf die er sich vor den nationalen Gerichten unmittelbar berufen
kann (EuGH Urt. v. 5.2.1976 Rs. 87/75 - Bresciani, Slg. 1976, Tz.
25; Urt. v. 12.12.1995, Tz. 34 f.). Eine solche Wirkung hat der
EuGH angenommen für eine Vorschrift des Jaunde-Abkommens vom
21.7.1969, die hinsichtlich der Abschaffung von Abgaben
zollgleicher Wirkung auf Art. 13 EGV verwies (EuGH Urt. v.
5.2.1976, aaO Tz. 25). Für die hier maßgeblichen Vorschriften der
Art. 169 (Art. 131) der Lome-Abkommen hat der EuGH zwar noch keine
entsprechende ausdrückliche Feststellung getroffen. Der Senat hält
allerdings die dort entwickelten und zugrunde gelegten Grundsätze
auf Art. 169 (Art. 131) der Abkommen für übertragbar. Zwar ordnen
diese Vorschriften nicht unmittelbar die Geltung von Art. 30 ff.
EGV durch einen ausdrücklichen Verweis auf diese Vorschriften an.
Wohl aber greifen sie den Wortlaut der Regelungen nahezu
vollständig auf und lassen auch von ihrem Regelungszweck keinen
Zweifel aufkommen, dass eine identische Regelung gewollt war.
Hierbei ist berücksichtigt, dass durch die Abkommen mit den
AKP-Staaten eine vollständige Gleichstellung der Entwicklungsländer
mit den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft weder beabsichtigt war
noch erreicht wurde, und dass in Bezug auf spezielle Einzelaspekte
in den Vertragswerken unterschiedliche Regelungen enthalten sind,
die auch für den freien Warenverkehr bedeutsam sind, wie die
Entscheidung des EuGH vom 12.12.1995 zeigt, wo sich wegen einer
hinsichtlich Art. 95 EGV unterschiedlichen Regelung ein Rückgriff
auf die allgemeine Regelung des Art. 169 des Lome-Abkommens verbot.
Allerdings gibt es derartige spezielle Regelungen im vorliegenden
Fall nicht. Die Beschränkung der Einfuhr lebender Süßwasserkrebse
aus Gründen des Artenschutzes richtet sich für den Bereich der
Gemeinschaft abschließend nach Art. 30 und 36 EGV. Diese Materie
ist in den Abkommen von Lome inhaltlich identisch mit dem EGV
geregelt. Hier steht der Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung
folglich nichts entgegen.

92

Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Regelungen in
Art. 21 ff des Zweiten Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen
zwischen der Gemeinschaft und der Türkei, wo ebenfalls eine
abschließende und mit den Bestimmungen des EGV übereinstimmende
Regelung hinsichtlich artenschutzrechtlicher Beschränkungen in Art.
29 getroffen worden ist.

93

4.

94

Inwieweit ein objektiver Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche
Vorschriften einen Schadensersatzanspruch des Betroffenen auslöst,
hängt davon ab, ob es sich um eine hinreichend qualifizierte
Rechtsverletzung handelt. Diese ist nur anzunehmen, wenn ein
Mitgliedstaat die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse
gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH
Urt. v. 5.3.1996 - Brasserie, a.a.O., Tz. 55; Urt. v. 8.10.96 -
Dillenkofer, a.a.O., Tz. 25). Besteht allerdings nur ein erheblich
verringerter oder gar auf Null reduzierter Ermessensspielraum, so
genügt schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts, um einen
hinreichend qualifizierten Verstoß zu begründen (EuGH Urt. v.
8.10.1996 - Dillenkofer, a.a.O., Tz. 25). Zu den Gesichtspunkten,
die bei der Beurteilung heranzuziehen sind, gehören das Maß an
Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschriften, der Umfang
des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den
nationalen Behörden belässt, die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich
oder nicht vorsätzlich begangen wurde oder der Schaden vorsätzlich
oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder
Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und ein etwaiger
mitwirkender Einfluss von Gemeinschaftsorganen (EuGH Urt. v.
5.3.1996 -Brasserie, a.a.O., Tz. 56). In Anwendung dieser
Grundsätze ergibt sich folgendes:

95

a)

96

Das aus §§ 3 ff. der Bundesartenschutzverordnung in Verbindung
mit § 21 a und b BNatschG resultierende Importverbot selbst
verstieß in qualifizierter Weise gegen Art. 30 und 36 EGV. Es war
nicht durch Art. 36 EGV gerechtfertigt, wonach die Bestimmungen des
Art. 30 EGV Einfuhrverboten oder -beschränkungen nicht
entgegenstehen, die u.a. zum Schutz der Gesundheit und des Lebens
von Menschen, Tieren oder Pflanzen gerechtfertigt sind. Der EuGH
hat hierzu in seinem Urteil vom 13.7.1994 ausgeführt, dass durch
Art. 36 EGV nur solche Beschränkungen des innergemeinschaftlichen
Handels gerechtfertigt sind, die für die Zwecke eines wirksamen
Schutzes der Gesundheit und des Lebens der Tiere unerlässlich sind,
und dass sie durch Art. 36 EGV nicht gedeckt sind, wenn dieses Ziel
auf ebenso wirksame Weise durch Maßnahmen erreicht werden kann, die
den innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränken (Tz. 18).
Das von der Beklagten verfolgte Ziel des Schutzes vor Krebspest und
vor Faunenverfälschung sei aber ohne weiteres durch andere
Maßnahmen als durch ein absolutes Importverbot erreichbar gewesen,
nämlich durch Gesundheitskontrollen oder durch inländische
Vermarktungs-Regelungen, insbesondere einer Genehmigungspflicht für
das Aussetzen von Krebsen (Tz. 24 f.). Im übrigen zeigten die von
der Beklagten den Importeuren auferlegten Auflagen, dass die
Beklagte selbst mildere Maßnahmen als ein Importverbot für
ausreichend erachte (Tz. 27).

97

Der Senat schließt sich diesen Erwägungen jedenfalls in ihrer
generellen Tendenz auch für die Beurteilung der Frage an, ob das
Importverbot einen qualifizierten Verstoß darstellte. Wie der EuGH
im Rahmen des von der Kommission angestrengten
Vertragsverletzungsverfahrens vermag auch der Senat im vorliegenden
Rechtsstreit keinen triftigen Grund zu erkennen, warum die von der
Beklagten verfolgten Ziele ausschließlich durch ein völliges
Importverbot zu erreichen gewesen wären. Dass Krebse, die zu
Speisezwecken in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt werden,
die schon immer gegebene, latente Gefahr des Ausbruchs von
Krebspest-Epedemien erhöhen können, reicht als Grund für ein
Importverbot als der drastischsten aller denkbaren Maßnahmen nicht
aus. Die Beklagte hat auch nicht etwa dargelegt, dass zum Zeitpunkt
der Änderung der Bundesartenschutzverordnung im Sommer 1989 eine
ganz außergewöhnlich gefährliche Situation vorgelegen habe, die
rasches und entschiedenes Handeln zum Schutz der heimischen
Krebsarten erfordert hätte. Das Gegenteil folgt schon daraus, dass
die Änderung der Bundesartenschutzverordnung nicht nur Krebse,
sondern eine Vielzahl von Tier- und Pflanzenarten erfasste.
Vielmehr lag die Motivation für die enorme Verschärfung der
Bestimmungen offensichtlich im allgemein gestiegenen
Umweltbewusstsein. Aus dieser für sich genommen legitimen
Motivationslage heraus erklärt sich aber nicht die Notwendigkeit zu
derart extremen Schutzmaßnahmen und der Verzicht auf moderate, auch
die schutzwürdigen Belange anderer berücksichtigenden
Vorgehensweise. Solche moderatere und gleichwohl geeignete und
wirksame Maßnahmen wären aber, wie der Entscheidung des EuGH vom
13.7.1994 zu entnehmen ist, in vielfältiger und abgestufter Weise
durchaus möglich gewesen. Der Umstand, dass die Beklagte im Falle
der Klägerin und anderer Importeure jahrelang mit unterschiedlichen
Auflagen operiert hat, und in dieser Zeit nie Anlass sah, die
Auflagen weiter zu verschärfen oder die Genehmigungen ganz zu
versagen, zeigt deutlich, dass mildere Mittel als ein generelles
Importverbot nicht schlechthin ungeeignet waren, um den Schutz der
heimischen Krebse zu gewährleisten, vielmehr auch von der Beklagten
als eine grundsätzlich taugliche Möglichkeit angesehen wurden.

98

b)

99

Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen zum generellen
Importverbot, das ja selbst zu keinem Zeitpunkt gegen die Klägerin
wirkte und deshalb nicht unmittelbar ursächlich für einen Schaden
wurde, sind auch die Auflagen, mit denen die ersten
Importgenehmigungen BE 1210/89 und BE 1242/89 vom 1.8.1989 versehen
waren, als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Art. 30 und 36
EGV sowie die entsprechenden Vorschriften aus den
Assoziierungsabkommen zu werten. Es machte für die Klägerin keinen
wesentlichen Unterschied, ob sie lebende Süßwasserkrebse erst gar
nicht einführen durfte, oder ob sie diese zwar einführen durfte,
sie dann aber umgehend zu Produkten verarbeiten musste. Gegenüber
dem ansonsten notwendigen Import abgekochter Tiere zur
Weiterverarbeitung mochte sich dies als eine in gewissem Rahmen
wirtschaftlich günstigere Alternative darstellen, zumal ihr dies
ermöglichte, die eigenen vorhandenen Anlagen (z.B. Kochkessel)
weiter zu nutzen. An der wirklich bedeutsamen Weiterführung ihres
Geschäftsbetriebes, dem Handel mit lebenden Krebsen, der den
überwiegenden Teil ihres Umsatzes ausmachte, war die Klägerin
allerdings auch mit diesen Auflagen vollständig gehindert. Auch aus
Sicht der Beklagten konnte sich eine Genehmigung unter solchen
Auflagen nicht als eine Regelung darstellen, die - wie durch § 31
BNatschG intendiert - die bei der Klägerin eingetretene
unbeabsichtigte Härte vermeiden sollte; sie ersetzte nur ein Übel
durch ein annähernd gleich großes. Ob die Krebse kurz nach ihrer
Anlandung in Hamburg abgekocht wurden oder kurz vor Erreichen des
bundesdeutschen Hoheitsgebietes (etwa bei einer Behandlung auf
entsprechenden Schiffen), machte keinen Unterschied. Insofern
stellt das Gebot, lebende Krebse sofort abzutöten, als Ausnahme zum
Verbot, lebende Krebse einzuführen, eine "Maßnahme gleicher
Wirkung" dar, die von ihrem Gewicht, von ihrer Zielsetzung und von
ihren handelsbeschränkenden Auswirkungen her dem völligen
Importverbot gleichzusetzen ist. Insofern gelten die oben zu a)
gemachten Ausführungen hier in gleicher Weise.

100

c)

101

Für die Auflagen, mit denen die Genehmigungen ab dem 19.10.1989
bis Ende 1992 versehen wurden, beurteilt der Senat diese Frage
jedoch anders. Dies gilt zunächst für die Auflage, lebende Krebse
nur an den Endverbraucher und nicht an den Zwischenhandel zu
beliefern, die durchgängig bis ins Jahr 1993 hinein gegenüber der
Klägerin verhängt wurde. Dabei geht es nicht um die Frage, ob diese
die Klägerin stark beeinträchtigende Auflage letztlich noch mit
Art. 30 und 36 EGV vereinbar ist oder nicht, insbesondere, ob eine
solche Auflage noch als verhältnismäßig anzusehen ist oder nicht.
Insoweit sieht sich der Senat zu einer Festlegung nicht veranlasst.
Es geht nur darum, ob die Auflage unter Berücksichtigung der oben
im einzelnen dargelegten Grundsätze einen hinreichend
qualifizierten Rechtsverstoß bedeutet, was der Senat verneint.

102

Von entscheidender Bedeutung ist dabei der Umstand, dass Art. 36
EGV der Beklagten bis zu dem Zeitpunkt, an dem die
Aquakultur-Richtlinie des Rates vom 21.1.1991 umzusetzen war,
grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum zubilligte. Durch
diese Richtlinie wurden insbesondere tierseuchenrechtliche
Vorschriften innerhalb der Gemeinschaft harmonisiert und damit in
weiten Teilen der gemeinschaftsrechtlichen Regelung unterworfen.
Bis dahin aber war es weitgehend der Einschätzung des jeweiligen
nationalen Gesetzgebers überlassen, ob er heimische Krebse schützen
wollte und wie er dies tat. Jenseits des als unverhältnismäßig
festgestellten generellen Importverbots (bzw. der auf den gleichen
Erfolg abzielenden Auflagen) stand der Beklagten grundsätzlich jede
sinnvolle Schutzmaßnahme offen. Sie musste nur berücksichtigen,
dass Art. 36 EGV (bzw. die entsprechenden Vorschriften aus den
Assoziierungsabkommen) als Ausnahmevorschrift zu einem generell
freien Handel zwischen den Mitgliedstaaten eng zu verstehen war,
und dass eine Maßnahme, die geeignet war, den
innergemeinschaftlichen Handel zu hemmen - was bei einer den
Zwischenhandel ausschließenden Regelung der Fall ist -, strikt am
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auszurichten war. Bei der
Einschätzung der Effizienz und der Erforderlichkeit von Maßnahmen
war ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Die
Beklagte war nicht gehalten, den Interessen des
innergemeinschaftlichen Handels bei der Wahl zwischen mehreren
Möglichkeiten den Vorzug zu geben, wenn die für den Handel mildere
Möglichkeit nach eigener Einschätzung den verfolgten Schutzzweck
weniger verwirklichen oder gar gefährden konnte.

103

Das bedeutet, dass das Verbot des Zwischenhandels sich nur dann
als ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß darstellte, wenn
diese Maßnahme entweder schlechthin ungeeignet war, um den
verfolgten Zweck (vor allem Schutz vor Krebspest) zu erreichen,
oder wenn die Maßnahme völlig außer Verhältnis zu dem hiermit zu
erzielenden Erfolg stand (wie dies bei der Auflage, Krebse nur in
verarbeitetem Zustand weiter zu vermarkten, der Fall war). Beides
kann aber nicht angenommen werden.

104

Das Verbot des Zwischenhandels war aus tierseuchenrechtlicher
Sicht keine ungeeignete Maßnahme. Sie bewirkte, dass der Weg der
von der Klägerin importierten Krebse von der Einfuhr bis zum Teller
des Verbrauchers nachvollziehbar und kontrollierbar blieb. Schon
allein die Möglichkeit einer solchen Kontrolle hatte zur Folge,
dass das eigentliche Ziel, keine importierten lebenden Krebse oder
möglicherweise infizierte Abfälle in heimische Gewässer gelangen zu
lassen, ernst genommen wurde, und es erhöhte beträchtlich die
Wahrscheinlichkeit, dass entsprechende Verbote, mit denen die
Klägerin ihre Abnehmer privatrechtlich zu belegen hatte, befolgt
wurden. Der Senat teilt insofern die Auffassung des
Verwaltungsgerichts Frankfurt im Beschluss vom 6.5.1991 und des
Landgerichts, dass schon die Möglichkeit, den Endverbraucher
wirksam auf ein an den Zielen des Naturschutzes ausgerichtetes
Verhalten verpflichten zu können, von ganz anderer Qualität ist als
die bloße Weitergabe der Verpflichtung an einen Zwischenhändler,
dessen weiteres Verhalten sich dem Einfluss der Klägerin entzog. Zu
bedenken ist ferner, dass die Gefahr, importierte lebende Krebse
könnten in heimische Gewässer mit Krebspopulationen gelangen,
weniger von uneinsichtigen Tierliebhabern ausgehen dürfte, als
vielmehr von Händlern oder auch Gastronomen, die verkaufte Ware
entsorgen müssen. Auch insoweit war es daher durchaus plausibel,
die Vertriebswege so kurz und unmittelbar wie möglich zu
halten.

105

Bei den durch den Ausschluss des Zwischenhandels erweiterten
Kontrollmöglichkeiten handelt es sich auch offensichtlich nicht um
ein von der Beklagten nur vorgeschobenes Argument. Aufgrund des
letzten Vorbringens der Parteien und der zuletzt vorgelegten
Unterlagen ist unstreitig, dass jedenfalls bei den Importeuren die
Einhaltung der Auflagen kontrolliert wurde. Insoweit räumt selbst
die Klägerin ein, dass sowohl sie als auch die Konkurrentin
Atlantik-Fisch im Januar 1990 von einem Mitarbeiter des Bundesamtes
für Ernährung und Forstwirtschaft aufgesucht wurde und dass dieser
insbesondere die Bekanntgabe von Adressen der Kunden verlangte, was
nichts anderes bedeutet, als dass die Einhaltung des Verbots des
Zwischenhandels kontrolliert wurde. Daraus und auch aus der
Tatsache, dass die Beklagte weitere Firmen in Süddeutschland einer
Kontrolle vor Ort unterzogen hat - diesen substantiierten Vortrag
der Beklagten in Zweifel zu ziehen, sieht der Senat keinen Anlass
-, wird deutlich, dass die Auflage nicht willkürlich erfolgte,
sondern "mit Leben erfüllt" wurde. Ob letztlich auch Kontrollen bei
den Endverbrauchern durchgeführt wurden, ist nicht von
entscheidender Bedeutung. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob
die Beklagte eine "lückenlose Überwachung" durchführen ließ oder
zumindest beabsichtigte. Eine Maßnahme hat nicht nur dann Sinn,
wenn sie lückenlos überwacht wird. Es wäre auch schlechterdings
unmöglich, jedenfalls aber unzumutbar gewesen, jedem einzelnen
importierten Krebs nachzuforschen. Der Sinn der Auflage war
vielmehr schon dadurch erfüllt, dass Importeur und Abnehmer
ernstlich mit staatlichen Kontrollen rechnen mussten.

106

Die Beklagte hat auch nicht gegen das Gebot verstoßen, unter
zwei geeigneten Mitteln grundsätzlich das die Klägerin am wenigsten
belastende zu wählen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die
von der Klägerin angebotene Beibringung von Gesundheitszertifikaten
der jeweiligen exportierenden Länder. Wenn die Beklagte diese
Maßnahme gegenüber den von ihr gewählten als weniger geeignet
ansah, handelte sie im Rahmen des ihr zustehenden Auswahlermessens.
Die Beklagte war - insbesondere vor dem Hintergrund einer
unstreitig noch in den achtziger Jahren grassierenden
Krebspestepedemie in der Türkei - nicht gehindert, bloße
tierärztliche Bescheinigungen aus dritten Ländern als eine weniger
sichere und damit weniger geeignete Möglichkeit anzusehen, sei es
aus Misstrauen gegen die nötige Sorgfalt bei den tierärztlichen
Untersuchungen, sei es wegen der immerhin denkbaren
Manipulationsmöglichkeiten auf Seiten der exportierenden Firmen,
sei es, weil sie eine ausreichende eigene Kontrolle insoweit nicht
für möglich oder nicht für zumutbar hielt. Auf die Frage, ob die
von der Klägerin angebotenen Bescheinigungen tatsächlich das von
ihr behauptete Maß an Zuverlässigkeit gewährleisteten, kommt es
nicht an.

107

Das mit dem Verbot des Zwischenhandels verfolgte Ziel stand auch
nicht völlig außer Verhältnis zu den hierdurch auf Seiten der
Klägerin oder anderen Importeuren bewirkten wirtschaftlichen
Folgen. Die von der Klägerin in Bezug auf den eigenen Betrieb
vorgetragenen Folgen mögen gravierend gewesen sein. Der Senat
zweifelt nicht daran, dass die Untersagung des Zwischenhandels zu
erheblichen Ertragseinbussen geführt hat. Zu Recht - wenn auch in
anderem Zusammenhang - hat das Landgericht allerdings ausgeführt,
dass den Auflagen eine erdrosselnde Wirkung nicht zukam. Nach den
eigenen Angaben der Klägerin sowohl in erster Instanz als auch noch
im Rahmen des Berufungsvorbringens (S. 8 des Schriftsatzes vom
20.5.1996, Bl. 440 GA) entfiel auf den Lebendhandel mit Krebsen ein
Geschäftsanteil von 65 - 70%, wovon der Zwischenhandel etwa die
Hälfte ausmachte, also 32,5 bis 35% oder rund ein Drittel des
gesamten Geschäftsanteils. Bei einem derartigen Anteil kann noch
nicht von einer unmittelbar existenzbedrohenden Wirkung gesprochen
werden. Mit Schriftsatz vom 9.8.1996 (Bl. 519 ff., 532) hat die
Klägerin sodann detailliert vortragen lassen, der Anteil der an den
Zwischenhandel abgegebenen Krebse in den Jahren 1988/89 habe bei
ca. 68% aller importierten Krebse gelegen, was bedeuten würde, dass
mehr als die Hälfte des Geschäftsanteils auf den Sektor
Zwischenhandel entfielen. Die Klägerin hat diese offenkundigen
Widersprüche in ihren eigenen Angaben nicht erklärt. Maßgeblich
kann aber nur sein, wovon die Beklagte bei ihrer Entscheidung
auszugehen hatte, nämlich im Zweifel von den jahrelang von der
Klägerin selbst vorgetragenen weniger dramatischen Zahlen. Hinzu
kommt, dass die Klägerin die Situation nicht tatenlos hinnehmen
musste, sie hatte vielmehr - in gewissem Rahmen - Möglichkeiten,
die durch den Wegfall des Zwischenhandels verursachten Verluste
teilweise aufzuholen. Sie konnte - wenn auch möglicherweise erst
nach einer Übergangsphase - auf andere Produkte ausweichen und sich
um neue Kunden bemühen. Anders als der Zwischenhandel, dem - sofern
er sich nicht illegal verhielt - keine lebenden Süßwasserkrebse aus
dem Ausland mehr zur Verfügung standen, konnte die Klägerin
immerhin noch an Endverbraucher liefern und versuchen, diesen Markt
sich weiter zu erschließen, insbesondere ihn von den
Zwischenhändlern zu übernehmen. Sie hatte ferner die Möglichkeit,
auf Krebsarten auszuweichen, die als Krankheitsüberträger nicht in
Betracht kamen, wie sie es ab Ende 1992 auch tatsächlich mit dem
australischen Yabbi-Krebs getan hat. Warum sie diese Möglichkeit
nicht noch früher wahrgenommen hat, ist nicht vorgetragen worden
und auch nicht ohne weiteres einsichtig. Sie hatte folglich
Möglichkeiten, durch geschickte geschäftliche Maßnahmen die durch
den Verlust eines Teiles ihrer traditionellen Abnehmer verursachten
wirtschaftlichen Nachteile in gewissem Maße zu kompensieren. Unter
Berücksichtigung all dieser Umstände war es der Beklagten nicht
verwehrt, die von ihr verfolgten naturschützerischen - also
gemeinwohlbezogenen - Ziele im Rahmen der von ihr vorzunehmenden
Abwägung über die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zu
stellen. Jedenfalls aber könnte eine diesbezügliche
Fehleinschätzung nicht als so gewichtig angesehen werden, dass sie
sich als klarer und eindeutiger Ermessensverstoß darstellt.

108

d)

109

Die vorstehenden Ausführungen gelten erst recht für die übrigen
Auflagen, mit denen die Genehmigungen ab dem 19.10.1989 versehen
wurden, nämlich die Krebse so zu halten, dass eine Auswilderung
verhindert wird, Krebsabfälle und Hälterungswasser zu desinfizieren
und die Endabnehmer zu verpflichten, die Tiere nur im eigenen
Betrieb zu verwerten und Abfälle, Abwasser und überzählige Tiere zu
desinfizieren. Diese Auflagen setzten unmittelbar an der Behandlung
der Krebse an und bezogen sich unmittelbar auf den verfolgten
Schutzzweck. Zudem ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen,
dass sie in nennenswertem Maße durch diese Auflagen beschwert
worden wäre. Die Verpflichtung der Endabnehmer zu entsprechenden
Vorsorgemaßnahmen hat die Klägerin selbst der Beklagten von Beginn
an angeboten. Die Sinnhaftigkeit der Auflage, Krebse so zu halten,
dass ihre Auswilderung verhindert werde, erschließt sich
unmittelbar - sie ist das Minimum dessen, was von der Klägerin
verlangt werden durfte, und es ist auch nicht ersichtlich, dass
diese Auflage besondere Nachteile verursacht hat. Letzteres gilt
auch für die an sich einleuchtende Auflage, Abfälle und
Hälterungswasser vorsorglich zu desinfizieren, wobei zu
berücksichtigen ist, dass selbst diese geringfügige Auflage später
noch gelockert wurde, indem die Desinfektionspflicht entfiel, falls
Hälterungswässer der Kanalisation zugeführt wurden. Soweit die
Klägerin in ihrer Schadensaufstellung schließlich auf erheblich
erhöhte Verpackungsaufwendungen verweist, ist ein Bezug zu den
Auflagen nicht ohne weiteres ersichtlich, denn zur Art und Weise
des Versandes von lebenden Krebsen verhalten sich sämtliche
Bescheide nicht. Hierauf kommt es aber nicht einmal an, da auch bei
verschärften Auflagen, die sich auf den Transport der Krebse
bezogen hätten, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nicht
zweifelhaft ist.

110

e)

111

Einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen
Gemeinschaftsrecht stellt es hingegen wieder dar, dass die Beklagte
auch nach dem 1.1.1993 die Einfuhr nur mit den unter c) und d)
genannten Auflagen genehmigte. Im Hinblick auf den
tierseuchenrechtlichen Aspekt war ab diesem Zeitpunkt durch die
Umsetzung der Richtlinie des Rates vom 28.1.1991 (91/67/EWG -
Aquakultur-Richtlinie) der durch Art. 36 EGV eröffnete
Ermessenspielraum entfallen. Diese Richtlinie regelt erschöpfend
und abschließend die gemeinschaftlichen Anforderungen an die
Einfuhr von Tieren und anderen Erzeugnissen der Aquakultur,
insbesondere von Krebsen, aus Drittländern, indem sie vor allem
gesundheitliche Überwachungen vorsieht und näher regelt. Raum für
weitergehende Maßnahmen, insbesondere durch das innerstaatliche
Verbot der Vermarktung über den Zwischenhandel war danach nicht
mehr vorhanden. In dieser Überschreitung des ihr noch gesetzten
Entscheidungsspielraums, der nicht mehr durch freies Ermessen
geprägt war, liegt der Verstoß der Beklagten gegen
Gemeinschaftsrecht. Er liegt hingegen nicht, wie das Landgericht
irrig angenommen hat, in der verspäteten Umsetzung einer
Richtlinie, denn die Beklagte hat durch den Erlass der Verordnung
über das innergemeinschaftliche Verbringen sowie die Einfuhr und
Durchfuhr von Tieren und Waren vom 23.12.1992 (BGBl. I S. 2437 ff.
- Binnenmarkt-Tierseuchenschutzverordnung), die am 1.1.1993 in
Kraft trat, ihre gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen
rechtzeitig erfüllt. Auf die spätere Anpassung der
Bundesartenschutzverordnung kam es hierfür nicht mehr an.

112

Die Beklagte kann hiergegen nicht einwenden, die von ihr nach
dem 1.1.1993 weiter verhängten Auflagen seien aber jedenfalls noch
durch den Gesichtspunkt des Schutzes heimischer Krebsarten vor
Faunenverfälschung gerechtfertigt gewesen. Dabei soll die Frage
offen bleiben, ob dieser Gesichtspunkt überhaupt einen
Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 36 EGV darstellen kann, denn
dort ist ausdrücklich nur der Schutz der Gesundheit und des Lebens
von Tieren und Pflanzen angesprochen, nicht aber die Bewahrung der
"genetischen Identität lokaler Populationen vor Verfälschung durch
artgleiche Tiere ferner Herkunft mit genetischer Anpassung an ganz
andere biotische und abiotische Verhältnisse" (so die Beklagte in
ihrer Stellungnahme an die Kommission vom 1.2.1991 und im
Schriftsatz vom 14.6.1996, Bl. 517 f. GA). Nicht vertieft werden
soll auch die Frage, ob - falls Art. 36 EGV in diesem weiten Sinne
zu verstehen sein sollte - dann nicht die Aquakultur-Richtlinie
wegen der engen Sachnähe diesen Schutzzweck ebenfalls mit umfassen
sollte, was zur Konsequenz hätte, dass der Beklagten auch insoweit
keinerlei Ermessenspielraum mehr zugestanden hätte.

113

Maßgeblich ist, dass bei der Verhängung der Auflagen noch nach
dem 1.1.1993, die nur noch unter dem Aspekt des Faunenschutzes
standen, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht mehr gewahrt
wurde. Weder für die Erforderlichkeit der Maßnahmen, hier vor allem
des Verbots des Zwischenhandels, noch für eine sorgfältige Abwägung
der Belange des Faunenschutzes mit denen der betroffenen
Importeure, lässt sich dem Vortrag der Beklagten Hinreichendes
entnehmen. Die Beklagte beruft sich darauf, dass der Faunenschutz
schon in der Begründung des Bundesrates zur Änderung der
Bundesartenschutzverordnung (BRat-Drs. 290/89 S.11) eine
wesentliche Rolle gespielt habe. Tatsächlich aber ist dieser
Begründung keineswegs zu entnehmen, dass es sich hierbei um ein
besonders wichtiges Schutzziel handelt, vielmehr wird als erstes
Ziel die Vermeidung der Einschleppung von Krebspest vor allem durch
amerikanische Krebsarten genannt und zugleich ist dieses Ziel das
einzige konkret bezeichnete. Der an zweiter Stelle genannte
Gesichtspunkt der Faunenverfälschung mit der hieraus angeblich
resultierenden, nicht näher bezeichneten Gefahr der "Schädigung
heimischer Populationen" war ersichtlich von nachrangiger
Bedeutung. Dass der Gedanke des Faunenschutzes für sich allein
gewiss nicht zur Änderung der Bundesartenschutzverordnung mit dem
hier geregelten totalen Importverbot für lebende Krebse geführt
hätte, ergibt sich auch aus den Stellungnahmen der Beklagten im
Rahmen der diversen Widerspruchsverfahren, der diversen
verwaltungsgerichtlichen Verfahren, der Behandlung der
Angelegenheit vor dem EuGH und nicht zuletzt der Behandlung im
Rahmen der ersten Instanz dieses Rechtsstreits, wo Faunenschutz
keine oder allenfalls eine ganz untergeordnete Rolle spielte. Wenn
die Bedeutung dieses Schutzzwecks in zweiter Instanz nunmehr
besonders in den Vordergrund rückt, so erweckt dies zunächst den
Anschein vornehmlich prozesstaktischer Motivation. Tatsächlich ist
es der Beklagten auch trotz der Erkenntnis, dass allenfalls mit
dieser Begründung die verhängten Auflagen noch zu rechtfertigen
seien, und trotz einer ausgiebigen Erörterung dieser Frage im
Rahmen der Verhandlung vom 13.6.1996 nicht gelungen, die Gefahren,
die den heimischen Krebspopulationen drohen könnten,
nachvollziehbar und überprüfbar darzulegen. Sie hat nicht etwa
dargelegt, dass das Aussetzen von Krebsen beispielsweise
amerikanischer Art zwangsläufig oder auch nur mit gewisser
Wahrscheinlichkeit zu einer Verdrängung heimischer Arten führen
könne. Sie hat auch nicht dargelegt, warum beispielsweise der von
der Klägerin am weitaus häufigsten importierte Krebs, nämlich der
astacus leptodactylus, eine auch in Deutschland vorkommende
Krebsart, die heimische Fauna "verfälschen" kann. Welche Folgen es
haben kann, wenn Krebse europäischer Art aus Deutschland mit
Krebsen der gleichen Art aus der Türkei in Kontakt kommen, ist
nicht plausibel dargelegt worden. Ebenso ist nicht erkennbar,
welcher Grad an Wahrscheinlichkeit zur Verwirklichung welcher
Gefahr führt. Anders als im Falle der Krebspest, wo unmittelbar
einleuchtet, dass schon ein einzelnes ausgesetztes infiziertes Tier
oder sogar nur der achtlose Umgang mit Krebsabfällen eine
verheerende, den Bestand der einheimischen Arten bedrohende
Epidemie auslösen können, ist nicht ohne weiteres einsichtig,
inwiefern vereinzelt ausgesetzte lebende Krebse fremder Arten oder
gar der gleichen Art, aber anderer geographischer Herkunft,
derartige Einwirkungen auf die heimischen Populationen bedeuten
können, dass diese ernsthaft in ihrem Bestand bedroht sind. Es
spricht in diesem Zusammenhang für sich, wenn die Beklagte schon
nach Ablauf eines halben Jahres, nachdem die Auflagen nicht mehr
auf die Gefahr der Einschleppung von Tierseuchen gestützt werden
konnten, auf die Auflagen ganz verzichtete. Die hierfür gegebene
Erklärung, nach dem 1.1.1993 sei das Importverbot (und die hierauf
gestützten Auflagen) aus Gründen der Faunenverfälschung "kaum noch
durchsetzbar" gewesen (Schriftsatz vom 1.4.1996, Bl. 376 f.),
vermag schwerlich zu überzeugen. Wenn es sich um ein wirklich
wichtiges naturschützerisches Ziel gehandelt hätte, wäre der
entsprechende politische Durchsetzungswillen der Beklagten zu
erwarten gewesen. Warum aber eine Durchsetzung ab Mitte 1993 nicht
mehr opportun war, vom 1.1.1993 bis Mitte 1993 hingegen schon, ist
nicht einzusehen und wird auch von der Beklagten nicht erklärt. Aus
allen genannten Umständen folgt, dass der Beklagten, sollte dem
Faunenschutz wirklich eine besonders wichtige Bedeutung beigemessen
werden, eine Darlegung der verfolgten Ziele, der zugrunde liegenden
Gefahren und der Logik des eigenen Verhaltens abzuverlangen war,
die deutlich über allgemein gehaltene, nicht greifbare Fakten
hinausging. Auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrages sah sich
der Senat jedenfalls nicht veranlasst, dem angebotenen
Sachverständigengutachten, das letztlich auf Ausforschung der
erfoderlichen Tatsachen gerichtet gewesen wäre, nachzugehen.

114

Wenn aber dem Faunenschutz nicht eine Bedeutung zukam, die
derjenigen der Seuchengefahr auch nur in etwa gleichzusetzen war,
dann verstieß es gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die
Auflagen, die vorher primär zum Schutz vor Krebspest (und zudem zum
Schutz vor Faunenverfälschung) dienten, nun unverändert
beizubehalten. Die Belange der Klägerin bekamen dann ein ganz
anderes Gewicht bei der Abwägung, und die die Klägerin am stärksten
belastende Auflage, nämlich das Verbot des Zwischenhandels, hätte
in besonders kritischer Weise auf seine Notwendigkeit und
Angemessenheit überprüft werden müssen. Tatsächlich aber lässt der
seinem Wortlaut nach unveränderte Text der Auflagen aus den
Bescheiden nach dem 1.1.1993 nicht einmal erkennen, dass die
veränderte Sachlage überhaupt Eingang in die Abwägung gefunden hat.
Eine Begründung dafür, warum die Beklagte gleichwohl an den
einzelnen Auflagen unverändert festhalten musste, findet sich hier
jedenfalls nicht.

115

5.

116

Soweit die Beklagte mit ihren Auflagen gegen Gemeinschaftsrecht
verstoßen hat, ist der Klägerin ein materieller Schaden entstanden,
der unmittelbar kausal auf der Rechtsverletzung beruht. Die
Klägerin hat in konkreter und substantiierter Weise dargelegt, in
welchem Umfang sich die Importe, der Verkauf und der Erlös in der
Zeit nach dem 1.8.1989 im Vergleich zum Vorjahr entwickelt haben.
Daraus ergeben sich beträchtliche Um-satzeinbussen, die gerade für
die Monate August bis Oktober 1989 besonders deutlich ausfallen.
Dass diese Einbussen unmittelbar durch das Verbot, lebende Krebse
weiter zu vermarkten, verursacht wurden, steht außer Frage. Ebenso
kann ein Vermögensschaden der Klägerin in erhöhten Aufwendungen für
Verpackungen liegen, die durch eine verstärkte Vermarktung
abgekochter Tiere bedingt sind. Auch dies wäre ein Schaden, der
unmittelbar auf die Auflagen ab dem 1.8.1989 zurückzuführen wäre.
Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass insoweit erhöhten
Kosten ein entsprechender erhöhter Gewinn (in dieser Sparte)
gegenüber stehen dürfte. Inwieweit hier tatsächlich ein Schaden
entstanden ist, muss dem Höheverfahren überlassen bleiben.
Schließlich haben die Auflagen ab dem 1.1.1993, insbesondere das
Verbot des Zwischenhandels, dazu geführt, dass die Klägerin sich
diese Absatzmöglichkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt wieder
erschließen konnte, was ebenfalls einen Schaden in Form entgangenen
Gewinns bedeutet, der unmittelbar auf der Rechtsverletzung beruht.
Nicht schadensursächlich geworden ist demgegenüber das
grundsätzliche Importverbot, da die Klägerin hiervon zu keinem
Zeitpunkt betroffen war, ihr vielmehr von Anfang an
Ausnahmegenehmigungen erteilt wurden.

117

6.

118

Die Höhe des Schadens bedarf hier keiner Untersuchung. Für den
Erlass des Grundurteils genügt, dass der geltend gemachte Anspruch
mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgend einer Höhe besteht (BGHZ
110,201; 111, 133). Wie unter Punkt 5. dargelegt, hat die Klägerin
in substantiierter Weise einen Schaden insbesondere durch
entgangenen Gewinn, der mit dem gemeinschaftsrechtlichen
Staatshaftungsanspruch geltend gemacht werden kann (EuGH Urt. v.
5.3.1996 - Brasserie, Tz. 87), dargelegt. Allein für die Monate
August bis Oktober 1989 errechnet sie aufgrund des nicht möglichen
Geschäfts mit lebenden Krebsen einen Gewinnausfall von über
200.000.- DM (vgl. Schriftsatz vom 20.5.1996, Bl. 442 GA). Die
Beklagte hat das Zahlenwerk der Klägerin zwar pauschal (wenn auch
prozessual zulässig) bestritten, nicht hingegen hat sie das
Entstehen jeglichen Schadens auf Seiten der Klägerin bestritten.
Auch der Senat geht schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung
ohne weiteres davon aus (§ 287 ZPO), dass das Verbot, Krebse lebend
weiter zu vermarkten sowie ab dem 1.1.1993 das Verbot des
Zwischenhandels zu ganz erheblichen Umsatz- und Gewinneinbußen bei
der Klägerin geführt haben. Für eine Verurteilung der Beklagten dem
Grunde reicht dies aus.

119

7.

120

Ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung liegt
nicht vor. Insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe
ihr zur Verfügung stehende Rechtsschutzmöglichkeiten schuldhaft
nicht wahrgenommen. Dass diese Form einer Schadensbegrenzung bei
der gemeinschaftsrechtlichen Haftung zu berücksichtigen ist, hat
der EuGH ausdrücklich festgestellt (Urt. v. 5.3.1996 - Brasserie,
a.a.O., Tz. 84). Dabei kann die Frage offen bleiben, ob dies die
direkte oder entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 839 Abs.3
BGB bedeutet, oder ob insoweit ein milderer Maßstab zugrunde zu
legen ist. Denn auch nach den zu § 839 Abs.3 BGB entwickelten
Grundsätzen käme eine Befreiung der Beklagten hier nicht in
Betracht.

121

Gegen die Bescheide ab dem 1.1.1993 hat die Klägerin ausnahmslos
jeweils Widerspruch eingelegt, dessen Bescheidung wegen des vor dem
Verwaltungsgericht Frankfurt anhängigen Verwaltungsrechtsstreits
allerdings in beiderseitigem Einvernehmen bis zur Entscheidung des
Gerichts zurückgestellt war. Da die Beklagte zu erkennen gegeben
hatte, sich auch in den Verfahren, die nicht unmittelbar an das
Verwaltungsgericht herangetragen worden waren, entsprechend der
gerichtlichen Entscheidung verhalten zu wollen, bedurfte es
weiterer Schritte der Klägerin nicht.

122

Hinsichtlich der Bescheide vom 1.8.1989 hat die Klägerin zwar
weder Widerspruch eingelegt noch verwaltungsgerichtlichen Schutz,
insbesondere im Rahmen eines Eilverfahrens, beantragt. Allerdings
hat sie sich unstreitig im Rahmen intensiver weiterer Verhandlungen
mit der Beklagten um eine Abänderung der Auflagen bemüht, was auch
insoweit Erfolg hatte, als sie deutlich vor Ablauf der Befristung
in den Genehmigungen vom 1.8.1989 neue Einfuhrgenehmigungen
beantragte, die ihr unter dem 19.10.1989 mit moderateren Auflagen
auch bewilligt wurden. Hätte sie daneben oder gar statt dessen
Widerspruch eingelegt und ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren
angestrengt, wäre es zu keiner früheren Entscheidung über die
Abmilderung der Auflagen gekommen. Dafür, dass die Beklagte zu
einem früheren Zeitpunkt, als sie es tatsächlich tat, die ersten
strengen Auflagen aufgehoben hätte, gibt es keinen plausiblen
Anhaltspunkt. Für ebenso ausgeschlossen hält es der Senat, dass ein
verwaltungsgerichtliches Eilverfahren früher zum Erfolg geführt
hätte. Immerhin benötigte das VG Frankfurt im Verfahren I/1-G
2925/90 rund sechs Monate, um den Antrag vom 5.11.1990, gerichtet
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Klägerin
mildere Auflagen erzingen wollte, zu bescheiden, und im Verfahren
I/1-H 3072/90 etwa fünfeinhalb Monate, um den Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe der
Klägerin zurückzuweisen. Dass bei gleich komplexer Rechtslage
entsprechende Eil-Anträge im August 1989 deutlich schneller (und
zwar für die Klägerin positiv) beschieden worden wären, ist
schwerlich anzunehmen. Selbst wenn der Klägerin also hier ein
schuldhaftes Nichteinlegen von Rechtsmitteln vorgeworfen würde,
wäre dieses nicht ursächlich geworden.

123

8.

124

Soweit ein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch nach dem
insbesondere unter Punkt 4. Ausgeführten nicht angenommen werden
kann, scheidet auch ein Anspruch auf nationalrechtlicher Grundlage
aus. Weder kann sich die Klägerin auf Art. 34 GG, § 839 BGB noch
auf das Institut des enteignungsgleichen Eingriffs stützen.

125

Hinsichtlich der Verletzung von Gemeinschaftsrecht dürften die
Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs den
nationalrechtlichen Staatshaftungsanspruch in der Weise überlagern
(wenn nicht gar als lex specialis ganz verdrängen), dass für die
Frage der objektiven Amtspflichtverletzung bei beiden
Anspruchsgrundlagen die gleichen Maßstäbe gelten. Dies gilt
namentlich für das Erfordernis eines qualifizierten
Rechtsverstoßes. Es wäre wenig plausibel, dass ein Staat
gemeinschaftsrechtlich wegen der Verletzung von Gemeinschaftsrecht
nur haftet, wenn eine Ermessensüberschreitung "klar und eindeutig"
ist, hingegen nach nationalem Recht jede noch so geringfügige
Ermessensüberschreitung schon ausreicht. Die Frage mag aber
letztlich dahinstehen, denn es fehlt für die Haftung aus § 839 BGB
jedenfalls am Verschulden der Beklagten. Mit den gleichen
Erwägungen, die dazu geführt haben, eine qualifizierte
Rechtsverletzung, insbesondere für das Verbot des Zwischenhandels,
zu verneinen, ist ein Fahrlässigkeitsvorwurf der Beklagten
abzulehnen. Die Beklagte hat sich ersichtlich mit der Rechtslage
sorgfältig auseinandergesetzt, und dafür, dass die Belange der
Klägerin der Beklagten hinreichend vor Augen standen, hat die
Klägerin selbst Sorge getragen. Wenn die Beklagte nach Abwägung
aller Belange die von ihr verhängten Auflagen als ausreichend, aber
auch als erforderlich ansah, und dabei der Klägerin gegenüber den
vorangegangenen Bescheiden erheblich entgegen kam, handelte sie
selbst dann nicht schuldhaft, wenn die Maßnahmen letztlich nicht
mehr vor dem Verhältnismäßigkeitsgebot standhalten würden, was der
Senat oben offen gelassen hat.

126

Auf die Verletzung nationalen Rechts kann eine
Amtspflichtverletzung ebenfalls nicht gestützt werden. Die
verhängten Auflagen beruhten auf den §§ 21 b, 31 BNatschG in
Verbindung mit der Bundesartenschutzverordnung, wonach die Beklagte
zum Zwecke der Vermeidung einer unbeabsichtigten Härte Ausnahmen
vom absoluten Importverbot des § 21 b BNatschG genehmigen konnte. §
31 BNatschG ermächtigte dabei die Beklagte, mildere Maßnahmen als
das Importverbot vorzusehen und im Wege der Auflage anzuordnen. Bei
der Anwendung des § 31 BNatschG war die Beklagte zwar gehalten,
höherrangiges Recht - namentlich Art. 14 GG - zu beachten, doch
ergaben sich hieraus keine über das bisher Genannte hinaus gehende
Einschränkungen. Schon das erheblich einschneidendere Importverbot
begegnete aus verfassungsrechtlicher Sicht keinen durchgreifenden
Bedenken, erst recht aber nicht die sonstigen Auflagen. Es
entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass ein aus Gründen
des Gemeinwohls erlassenes Import- oder Vermarktungsverbot
grundsätzlich nicht die Grenzen zulässiger Inhalts- und
Schrankenbestimmung überschreitet und keinen unzulässigen Eingriff
in den geschützten Kernbereich des Eigentums darstellt, denn es
gibt keinen aus Art. 14 GG herzuleitenden Anspruch auf Fortbestand
der früheren günstigen Absatzbedingungen. Eigentumsmäßig geschützt
ist vielmehr nur das Vertrauen darauf, dass bei etwaigen Änderungen
die berechtigten Belange des Betroffenen angemessen berücksichtigt
werden und eine schonende, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
orientierte Übergangsregelung geschaffen wird (vgl. BGH NJW 1968,
293; BGHZ 111, 349, 357; Urt. v. 11.3.1993 - III ZR 110/92 -, vgl.
auch Urt. d. Senats vom 9.1.1992 - 7 U 64/91). Eine solche
schonende, die Belange der Klägerin angemessen berücksichtigende
Regelung stellt § 31 BNatschG dar. Dass es sich hierbei nicht um
eine Übergangsregelung im eigentlichen Sinne handelt, sondern um
eine Härtefallregelung, ändert an der verfassungsrechtlichen
Beurteilung nichts. Entscheidend ist, dass eine flexible, auch die
Belange der Klägerin berücksichtigende Einzelfallregelung jenseits
des sofort wirksamen Importverbots möglich war und praktiziert
wurde. Der einzige möglicherweise hiergegen sprechende Umstand,
nämlich die Tatsache, dass § 31 BNatschG mangels einer klaren
zeitlichen Vorgabe der Klägerin keine zuverlässige vorausschauende
Planung ermöglichte, ist nicht zum Tragen gekommen. Die Klägerin
hatte zu keiner Zeit die Absicht, den eigenen Betrieb grundlegend
umzustellen. Sie hat vielmehr mit allen zur Verfügung stehenden
Mitteln für den Wegfall des Importverbots gekämpft und sich -
letztlich ja mit Erfolg - auf die hiermit verbundenen Hoffnungen
gestützt.

127

Damit könnte ein Amtspflichtverstoß wegen Verkennung der
Tragweite von Art. 14 GG nur dann angenommen werden, wenn die
Auflagen nicht einmal diese Mindestanforderungen (schonende, auch
die Belange der Klägerin berücksichtigende Übergangsregelung)
erfüllt hätten. Davon kann aber nicht die Rede sein. Weder das
Verbot des Zwischenhandels noch die sonstigen, auf die Behandlung
der Krebse abzielenden Auflagen griffen unmittelbar
existenzbedrohend in den Betrieb der Klägerin ein. Die Klägerin
verlor zwar, wie oben (Punkt 4. c)) gezeigt, etwa ein Drittel ihrer
bisherigen Absatzmöglichkeiten. Eine solche Beeinträchtigung ist
aber noch weit entfernt von einer erdrosselnden Wirkung, zumal ihr
nicht verwehrt war, die Nachteile durch entsprechende geschäftliche
Maßnahmen zu mindern. Verglichen mit dem völligen Importverbot und
mit dem vorangegangenen Verbot, Krebse lebend weiter zu vermarkten,
stellte die Beschränkung der Weiterverkaufsmöglichkeiten auf
Endverbraucher, zu denen immerhin die Gastronomiebranche selbst
gehörte, ein Entgegenkommen der Beklagte dar, mit dem ein
Weiterbetrieb möglich war. Zu einer Verschärfung der Maßnahmen und
zu einer klaren Befristung ist es zudem nie gekommen. Ergänzend
wird auf die Erwägungen unter Punkt 4. c) und d) Bezug genommen.
Die dort zur Frage des qualifizierten Eingriffs angestellten
Überlegungen gelten entsprechend für die Frage, ob die Auflagen vor
Art. 14 GG Bestand haben.

128

Erst recht gilt das hier Gesagte für einen Anspruch der Klägerin
aus dem Institut des enteignungsgleichen Eingriffs, denn auch
insoweit ist ein Eingriff in den durch Art. 14 GG geschützten
Kernbereich des Eigentums Voraussetzung.

129

9.

130

Zu einer - von den Parteien mehrfach angeregten - Vorlage der
Angelegenheit an den Europäischen Gerichtshof sieht sich der Senat
nicht veranlasst. Die hier zugrunde gelegten Annahmen zum
gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch sind durch die
mehrfach zitierten Entscheidungen des EuGH abschließend geklärt.
Für die Frage, wann ein Rechtsverstoß als hinreichend qualifiziert
anzusehen ist, hat der EuGH hinreichend praktikable Kriterien
entwickelt, deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall den
nationalen Gerichten obliegt. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung
stellen sich in diesem Zusammenhang nicht. Noch nicht ausdrücklich
entschieden hat der EuGH allenfalls, ob den erwähnten Vorschriften
der jeweiligen Assoziierungsbakommen tatsächlich drittschützender
Charakter beikommt. Zur Beantwortung dieser Frage sah sich der
Senat allerdings unter Berücksichtigung der aufgefundenen
Rechtsprechung selbst in der Lage.

131

II.

132

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat aber aus den
dargelegten Gründen keinen Erfolg. Auf die Ausführungen unter Punkt
I.4.e) wird Bezug genommen.

133

III.

134

Gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO wird der Rechtsstreit zur
Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Anspruchs, soweit
dieser dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist, an
das Landgericht zurückverwiesen. Die Anspruchshöhe ist nicht
entscheidungsreif. Der Senat hält es nicht für sachdienlich, selbst
die erforderliche Aufklärung zur Höhe vorzunehmen (§ 540 ZPO): Dem
Landgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten des
Berufungsverfahrens vorzubehalten, da von dessen abschließender
Entscheidung abhängt, in welchem Umfang die Berufung der Klägerin
letztlich Erfolg hat.

135

IV.

136

Streitwert 2. Instanz: 1.293.501,93 DM.

137

Beschwer für beide Parteien: über 60.000.- DM.