Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-28, Aktenzeichen 10 S 2392/09

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Oktober 2009 - 4 K 3374/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber nicht begründet.

1.

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Der Antragstellerin wurde am 21.04.2006 die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank-und Speisewirtschaft mit zwei Betriebsräumen in der Größe von jeweils ca. 78,5 qm im Turm eines ehemaligen Industriegebäudes erteilt. Im ersten Wirtschaftsraum (8. OG.) befindet sich ein Schankthekenbereich (Bar, Lounge), im zweiten Raum (9. OG.) ein Restaurant. Beide Geschosse sind durch einen offenen Luftraum über der Bar und durch eine Treppe miteinander verbunden. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin vom 14.08.2009, mit der ihr unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben wird, die in der Anlage bezeichneten Maßnahmen zum Nichtraucherschutz innerhalb der genannten Fristen durchzuführen und für den Fall der Zuwiderhandlung jeweils ein Zwangsgeld angedroht wird. Im einzelnen wird die Antragstellerin verpflichtet, sofort sämtliche Aschenbecher aus der Gaststätte zu entfernen, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung der Verfügung im Eingangsbereich ein Hinweisschild auf das Rauchverbot aufzuhängen sowie die Gäste in geeigneter Weise zusätzlich darüber zu informieren, dass ein Rauchverbot besteht und bei Verstößen ein Bußgeld verhängt werden kann, ab sofort rauchende Gäste aufzufordern, das Rauchen in der Gaststätte zu unterlassen, und im Falle der Nichtbeachtung vom Hausrecht Gebrauch zu machen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Gaststätte der Antragstellerin genüge weder den gesetzlichen Anforderungen des § 7 Abs. 1 des Landesnichtraucherschutzgesetzes - LNRSchG - noch greife eine Ausnahme nach § 7 Abs. 2 LNRSchG ein. Die Maßnahmen seien auch nicht unverhältnismäßig. Demgegenüber wird in der Beschwerdebegründung eingewandt, das vollständige Rauchverbot gefährde die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin. Aufgrund der besonderen baulichen Situation der Gaststätte, die sich in den beiden obersten Geschossen eines aufwendig renovierten Turmes befinde, und des Charakters ihres Betriebs als Cocktailbar mit Lounge-Bereich sei ihre Situation mit der vom Rauchverbot besonders belasteten getränkegeprägten Gastronomie vergleichbar. Ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit sei nicht erkennbar. Wettbewerbsverzerrungen seien aufgrund der Einmaligkeit der Lage und Ausstattung nicht zu befürchten. Dem Nichtraucherschutz könne auch auf andere Weise Rechnung getragen werden.

2.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht dazu, dass die vom Gericht im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zu Gunsten des Interesses der Antragstellerin ausfällt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 14.08.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Der Widerspruch der Antragstellerin und eine ggf. nachfolgende Anfechtungsklage haben bei der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

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Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dürfte die angefochtene Verfügung keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Nach § 5 Abs. 1 GastG können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutz gegen Gefahren für Leben und Gesundheit erteilt werden. Vom Betrieb der Antragstellerin gehen Gesundheitsgefahren aus, weil er nicht den Anforderungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes entspricht, das dem Schutz vor Gefahren des Passivrauchens dient (§ 1 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG ist in Gaststätten das Rauchen untersagt. Nach Aktenlage wird in der Gaststätte der Antragstellerin gegen das Rauchverbot verstoßen, was sie in der Sache auch nicht bestreitet. Die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG greift nicht ein. Danach ist das Rauchen abweichend von Absatz 1 zulässig in vollständig abgeschlossenen Nebenräumen, wenn und soweit diese als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden. Der Betrieb der Antragstellerin weist keinen vollständig abgeschlossenen Nebenraum auf; vielmehr sind beide Stockwerke durch einen Luftraum und eine - soweit ersichtlich - offene Treppe miteinander verbunden. Das Erfordernis eines vollständig abgeschlossenen Nebenraumes ist auch dann nicht erfüllt, wenn der Raucherbereich - wie es die Antragstellerin nunmehr vorschlägt - vom Barbereich im unteren Stockwerk in das obere Stockwerk verlegt wird, so dass kein Rauch von unten nach oben zieht, oder entsprechende Lüftungssysteme eingebaut werden. Dies mag zwar den Belangen des Nichtraucherschutzes besser Rechnung tragen als der bisherige Zustand. Es wird aber verkannt, dass das Gesetz Rauchen ausschließlich in einem vollständig abgeschlossenen Nebenraum gestattet, und selbst dies nicht zulässt, wenn die Belange des Nichtraucherschutzes gleichwohl beeinträchtigt sind. Aus Wortlaut, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes folgt, dass die Voraussetzung eines vollständig abgeschlossenen Nebenraums ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist eine vollständige Abtrennung durch Innenwände und dichtschließende Türen erforderlich, wie sie in §§ 7,14 Abs. 1 LBOAVO beschrieben sind (vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfs, LTDrs. 14,1359 S.15 f.). Dass die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt werden, ist demgegenüber kein selbstständiger weiterer Ausnahmetatbestand, sondern eine Einschränkung dahingehend, dass auch Raucherräume nur gestattet sind, wenn hierdurch die Luftqualität in den übrigen Gasträumen und der Nichtraucherschutz im Übrigen nicht beeinträchtigt werden (vgl. LTDrs. 14, 1359 S. 16). Vorliegend sind die einzelnen Stockwerke unabhängig von der Lage des Raucherbereichs und dem Lüftungssystem nicht vollständig abgeschlossen. Nach der gesetzlichen Wertung genügt es daher nicht, den Belangen des Nichtraucherschutzes durch andere Maßnahmen - deren Wirksamkeit unterstellt - Rechnung zu tragen.

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Auch die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG greift nicht ein. Danach ist das Rauchen zulässig in Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum, wenn u.a. keine oder lediglich kalte Speisen einfacher Art verabreicht werden. Zwar hat die Antragstellerin ihre Bereitschaft erklärt, nur noch kalte Speisen einfacher Art anzubieten. Auch hier verkennt sie aber, dass zunächst das eigenständige Tatbestandsmerkmal einer Gastfläche unter 75 qm zu erfüllen ist. Diese Größe wird vom Betrieb der Antragstellerin bei weitem überschritten. Weder die baulichen Gegebenheiten noch die Gaststättenerlaubnis bieten Anlass, beide Stockwerke getrennt zu bewerten. Auch der Wortlaut und der Sinn und Zweck des Gesetzes geben hierfür keinen Anhaltspunkt. Im Übrigen würde die zulässige Größe von 75 qm auch in den einzelnen Geschossen mit den konzessionierten Wirtschaftsräumen von jeweils ca. 78,5 qm noch überschritten.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch für eine analoge Anwendung der Ausnahmeregelung kein Raum; eine erweiternde Auslegung ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.

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Der Einwand der Antragstellerin, dass ein vollständiges Rauchverbot oder die erforderlichen Umbaumaßnahmen sie so nachhaltig beeinträchtigen würden, dass der gastronomische Betrieb aufgegeben werden müsste, greift nicht durch. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit durch Passivrauchen ein auf vernünftigen Erwägungen beruhendes Gemeinwohlziel und vermag daher Beschränkungen der Berufsfreiheit von Gastwirten zu legitimieren. Gesetzliche Rauchverbote in Gaststätten sind hierfür grundsätzlich geeignet, erforderlich und verhältnismäßig (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. - juris Rdnr. 101 ff., 113 ff.; Nichtannahmebeschluss vom 10.09.2009 - 1 BvR 2054/09 - juris). Dabei zählt der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern, die auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit der Gastwirte rechtfertigen. Entscheidet sich der Gesetzgeber im Rahmen des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums wegen des hohen Rangs des Gesundheitsschutzes für ein im Grundsatz striktes Rauchverbot, das nur durch tatbestandlich klar abgegrenzte willkürfreie Ausnahmen beschränkt wird, müssen hiervon auch besonders betroffene, die Ausnahmevoraussetzung nicht erfüllende Betriebe nicht ausgenommen werden. Denn eine stärkere Belastung solcher Betriebe, einschließlich der Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz, ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt (vgl. zum Ganzen BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 aaO. Rdnr. 102, 122, 125; vgl. auch Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung v. 02.06.2009 - Vf. 13-VII-08 - juris). Danach kann der Belang des Nichtraucherschutzes auch die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz einzelner Betriebe rechtfertigen. Im Übrigen wird allein mit der Behauptung, die Cocktailbar sei bei einem Rauchverbot unrentabel, nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die befürchteten finanziellen Einbußen durch Umsatzrückgänge oder die für einen Raucherraum erforderlichen Umbaumaßnahmen tatsächlich zu einer Existenzgefährdung führen würden. Die Erfahrungen aus anderen Ländern haben zumindest mittelfristig keine Umsatzeinbußen ergeben (LTDrs. 14, 1359 S. 15). Auch die voraussichtlichen Kosten für eventuelle Umbaumaßnahmen wurden nicht dargelegt.

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Auch im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass nur kleinere Einraum-gaststätten, nicht aber sämtliche überwiegend von Rauchern besuchte oder getränkegeprägte Gaststätten vom Rauchverbot ausgenommen werden. Der Gesetzgeber hat mit der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG, die in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes vom 01.08.2007 noch nicht vorgesehen war (vgl. GBl. 2007, 337), die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 30.07.2008 (aaO.) umgesetzt. Danach ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich zwar nicht gehindert, ein absolutes Rauchverbot in Gaststätten auszusprechen. Werden Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen, müssen diese wegen des Gleichheitsgrundsatzes in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dann allerdings auch die durch das Rauchverbot besonders stark belastete getränkegeprägte Kleingastronomie mit erfassen. Nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts unterscheiden sich diese Betriebe aber nicht nur durch das vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen orientierte Angebot von den übrigen Gaststätten, sondern insbesondere auch durch die geringe Zahl von Sitzplätzen und die besondere Gästestruktur. Aufgrund der begrenzten räumlichen Kapazitäten könnten die Betreiber solcher Gaststätten regelmäßig keine Raucherräume anbieten (vgl. Urt. v. 30.07.2008 aaO. Rdnr. 136 f., 164). Dementsprechend hat der Landesgesetzeber die Ausnahmeregelung bewusst auf die Kleingastronomie beschränkt. Die beiden Voraussetzungen, dass der Gastraum unter 75 qm hat und ein Nebenraum fehlt, sollen sicherstellen, dass die zusätzliche Ausnahme des § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG tatsächlich nur diejenigen Gaststätten erfasst, die als Einraumgaststätten („Eckkneipen“) mit getränkeorientiertem Angebot ohne eine solche Ausnahme unverhältnismäßig belastet werden, weil sie keine Raucherräume einrichten können (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung, LTDrs. 14, 3661 S. 8.).

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Wesentlicher Grund für das verfassungsrechtliche Gebot einer Ausnahmeregelung, wie sie § 7 Abs. 2 Nr. 2 LNRSchG vorsieht, ist mithin eine beengte räumliche Situation, die typischerweise die Schaffung eines abgetrennten Nebenraumes ausschließt. Danach dürfte schon keine - für eine Analogie erforderliche - planwidrige Regelungslücke vorliegen; zumindest fehlt es aber an der Vergleichbarkeit des Betriebes der Antragstellerin mit der begünstigten Kleingastronomie. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Antragstellerin, wie sie geltend macht, eine getränkegeprägte Betriebskonzeption verfolgt; denn sie verfügt über eine Konzession als Speisegaststätte und nutzt das obere Stockwerk bislang auch tatsächlich als Restaurantbereich. Vor allem kann aber von vergleichbaren räumlichen Gegebenheiten keine Rede sein. In Anbetracht der Größe der genehmigten und tatsächlich genutzten Gastfläche von insgesamt ca. 157 qm liegt eine Gleichstellung mit einer „Eckkneipe“, deren Bild dem Bundesverfassungsgericht vor Augen stand, eher fern. Ungeachtet der Frage, ob bei einem ganzen Stockwerk als Raucherbereich noch von einem Nebenraum im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG gesprochen werden könnte (zu diesem Erfordernis LTDrs. 14, 1359 S. 15 f.), erscheint die vollständige Trennung der Stockwerke oder die Abtrennung eines Raucherraumes bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung räumlich und bautechnisch möglich.

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Der Senat verkennt auch nicht, dass die vollständige Abtrennung eines Raucherraumes aufgrund der insoweit ungünstigen baulichen Situation des Betriebes mit zwei Stockwerken und Galerie stärkere finanzielle Belastungen mit sich bringen dürfte als dies unter Umständen bei anderen Gaststätten mit einer vergleichbaren Gastfläche auf einer Ebene der Fall ist. Da es um die Ordnung von Massenvorgängen geht, ist der Landesgesetzgeber aber zu typisierenden und generalisierenden Regelungen befugt (BVerfG, Urt. v. 30.07.08 aaO. Rdnr. 165; BVerfG, Beschl. v. 10.09.2009 aaO.). Im Interesse der Einfachheit und Praktikabilität des Gesetzesvollzugs ist es daher hinzunehmen, dass Gaststätten, für die die Einrichtung eines Raucherraumes aufgrund ihrer Größe grundsätzlich zumutbar ist, durch die erforderlichen Maßnahmen je nach ihrer baulichen Situation unterschiedlich stark belastet werden. Die Grenze von 75 qm Gastfläche beruht dabei auf sachlichen Gründen und ist nicht willkürlich (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 30.07.08 aaO. Rdnr. 167; BVerfG, Beschl. v. 10.09.2009 aaO.).

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Im Hinblick auf die geringen Erfolgsaussichten der Hauptsache und den hohen Stellenwert des Rechtsgutes Gesundheit räumt der Senat daher mit dem Verwaltungsgericht dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Auflagen zum Nichtraucherschutz den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin ein. Da der Schutz der Bevölkerung vor den Gesundheitsgefahren des Passivrauchens ein besonders hochrangiges Rechtsgut ist, das auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 aaO.), ist es der Antragstellerin zuzumuten, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den angeordneten Maßnahmen nachzukommen, selbst wenn zu Gunsten ihres Anliegens unterstellt wird, dass diese auf Dauer die Fortführung des Betriebs in Frage stellen (ebenso OVG NRW, Beschl. v. 11.11.2009 - 4 B 512/09 - juris).

3.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, § 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nr. 1.5 und Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004.

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Der Beschluss ist unanfechtbar.