Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2006-09-07, Aktenzeichen 22 U 55/06
ECLI:DE:OLGHAM:2006:0907.22U55.06.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. März 2006 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils wie folgt gefasst wird:

1.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin zu Händen eines von der Klägerin zu beauftragenden Notars 82.103,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.02.2005 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe folgender notariell beurkundeter Erklärungen der Klägerin und ihres Ehemanns, Herr M, I-Str., ####1 C2, vor dem beauftragten Notar:

a)

"Wir sind eingetragene Eigentümer des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Springe, Blatt #### eingetragenen 51/10.000stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück im Rechtssinn, G1, Flur ##, Flurstücke ###, ### und ###, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Gebäude X-Straße, im Erdgeschoss, Nr. ### des Aufteilungsplanes.

b)

Wir verpflichten uns hiermit, das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf die Firma L Co. KG zu übertragen, frei von der in Abteilung III des Grundbuches eingetragenen Grundschuld der C AG, L2, in Höhe von 150.000,-- DM (76.693,78 €) und weiterer nach Abschluss des Kaufvertrages vom 28.01.2000 eingetragener Belastungen in Abteilung II und III des Grundbuchs. Wir erteilen hiermit der Firma L Co. KG die unwiderrufliche Vollmacht, in unserem Namen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die Auflassung zu erklären.

c)

Wir erklären unser Einverständnis mit der Weisung der Firma L Co. KG an den beauftragten Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Grundbuches eingetragenen Grundschuld der C AG. L2, in Höhe von 150.000,-- DM (76.693,78 €) zu verwenden.

d)

Wir bewilligen die Eintragung der Firma L Co. KG als Eigentümerin.

e)

Der Notar darf von dieser Erklärung nur Gebrauch machen, wenn die Verurteilungssumme in voller Höhe auf seinem Notaranderkonto eingegangen ist und Löschungsbewilligungen der in lit. b) bezeichneten Belastungen vorliegen.

Ein etwaig überschießender Betrag ist an uns auszuzahlen."

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin auch jeden weiteren ab dem 28.01.2000 entstandenen und noch entstehenden Schaden, der im Zusammenhang mit dem Erwerb des zuvor bezeichneten Grundbesitzes steht, als Gesamtschuldner zu ersetzen haben.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und der Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

1

Gründe:

2

A.

3

Die Klägerin verlangt sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes
Rückabwicklung eines Kaufvertrags über eine gebrauchte Eigentumswohnung und weitergehenden
Schadensersatz.

4

Die Beklagte zu 1., deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2. ist, kauft
Altwohnungsbestände auf, nimmt an ihnen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert
sie nach Aufteilung im Wohnungseigentum weiter.

5

Mit notariellem Vertrag vom 28.01.2000 (K 1) kauften die Klägerin und ihr Ehemann von der
Beklagten zu 1. aus einer im Jahr 1975 mit insgesamt 165 Wohneinheiten und 52 Garagen (vgl. GA 231)
mit öffentlicher Förderung errichteten Wohnanlage in ####2 T, T-Straße, X-Straße,
die im Gebäude X-Straße im Erdgeschoss gelegene Wohnung Nr. ### des Aufteilungsplanes zum
Preise von 160.580,00 DM. Die Wohnung hat eine Größe von 62 qm. In § 5 des Kaufvertrages
ist darauf hingewiesen worden, dass das Kaufobjekt der Wohnungsbindung unterliegt. Tatsächlich
besteht aufgrund der Wohnungsbindung eine Mietpreisbindung bis zum 31.12.2010 (vgl. Gutachten Fischer
S. 12). Die für das Objekt erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnungen (GA 228 ff.) wiesen einen
Mietpreis (zulässige Miete) von 7,90 DM/m² aus.

6

Das Gesamtobjekt hatte die Beklagte zu 1. mit Ankaufsvertrag vom 21.09.1999 (GA 225) erworben und durch
Teilungserklärung vom 04.11.1999 (vgl. GA 277) in Wohnungseigentum aufgeteilt.

7

Mit einem gem. § 11 zum Bestandteil des notariellen Kaufvertrages gemachten und dort verlesenen
"Vertrag über Einziehung und Verwendung von Mieteinnahmen" ebenfalls vom 28.01.2000 (K 3)
traten die Klägerin und ihr Ehemann einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer
Schwesterfirma der Beklagten zu 1., die zugleich Verwalterin des Gemeinschaftseigentums ist,
verwaltet wird. In diesem ist u. a. vereinbart, dass die Vermietung der Wohnung durch den Verwalter
erfolgt und eine Mieteinnahmegemeinschaft mit einer möglichst großen Zahl gleichinteressierter
Mitglieder der Grundstücksgemeinschaft gebildet wird. Die eingehenden Mieten sollten unter den
Mitgliedern der Gemeinschaft nach dem Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen verteilt werden.
Der Verwalter sollte berechtigt sein, von den Gesamteinnahmen eine Vergütung von monatlich 10,00 DM
je Wohnung für die Einziehung und Verwaltung der Mieteinnahmen und die Kosten der Verwaltung des
Gemeinschaftseigentums in Höhe von 40,00 DM pro Monat sowie die Instandhaltungsrücklage gemä
ß WEG in Höhe von 0,60 DM/m² und monatlich 7,00 DM je Garage abzuziehen. Außerdem sollte
er berechtigt sein, für Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen einen Betrag, der monatlich
7,10 DM/m² Wohnfläche und monatlich 47,00 DM je Garage übersteigt, dem Konto der
Mieteinnahmegemeinschaft zuzuführen. Nicht gedeckte Aufwendungen sollten kreditiert und der
Mieteinnahmegemeinschaft im Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen belastet werden.

8

Im Vorfeld des Abschlusses des Kaufvertrages und des Mietpool-Vertrages war für die Beklagte
zu 1. u. a. deren "Beauftragter", der Zeuge N tätig. Dieser machte der Klägerin und
ihrem Ehemann auch einen Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises und erstellte in diesem Zusammenhang
in einer "Muster(rentabilitäts)-berechnung" (K 7) auch einen Finanzierungsplan, der wie folgt lautet:

9

Kaufpreis 160.590,- DM

10

Darlehnssumme 150.000,- DM

11

Gebühr/Disagio 0,- DM

12

Auszahlung 150.000,- DM

13

Eigenkapital 10.580,- DM

14

Zinsen 823,- DM

15

Nebenkosten (Verwaltung) 50,- DM

16

Tilgung (Ansparung BS zu Beginn)

113,- DM

17

Gesamtbelastung 986,- DM

18

Mieteinnahme ./. 403,- DM

19

Arbeitgeber (Vermögensbildung) ./.

78,- DM

20

Aufwand vor Steuern 505,- DM

21

Steuervorteil (siehe Anlage) ./.

204,- DM

22

Eigenaufwand 300,- DM

23

Die Finanzierung ist auch in zwei von den Wohnungskäufern unterzeichneten Besuchsaufträgen vom
26.01.2000 und 28.01.2000 dargestellt worden (Anl. Ss v. 13.05.2005). Die monatliche Sparrate ist dort wie
folgt angegeben worden:

24

1. – 3. Jahr 112,50 DM>

25

4. – 6. Jahr 157,50 DM

26

7. – 9. Jahr 217,50 DM

27

ab 10 Jahre 277,50 DM

28

Unter "Folgende Informationen zum Objekt sind bekannt" heißt es:

29

Mieteinnahme pro qm 6,50 DM

30

Hausverwaltung 40,- DM

31

Mietpool 10,- DM

32

Ferner ist unter "Allgemeine Informationen" aufgeführt, dass die steuerliche
Absetzungsmöglichkeit jeweils im Folgejahr durch AfA (44,00 DM pro qm) und Unterdeckung aus
Zinsen und Nettomiete gegeben ist.

33

Zur Finanzierung des Kaufpreises schlossen die Klägerin und ihr Ehemann unter dem 07.02./12.02.2000 einen
Vertrag über ein Vorausdarlehen in Höhe von 150.000,00 DM mit der C-Bausparkasse mit einer Zinsfestschreibung
auf 5 Jahre und einer monatlichen Zinsrate von 822,50 DM (K 4). Ferner schlossen die Klägerin und ihr Ehemann
2 Bausparverträge über je 75.000,00 DM ab, die nacheinander angespart und zur Tilgung des Vorausdarlehens
eingesetzt werden sollten. Als monatliche Sparraten waren dort die bereits in den Besuchsaufträgen genannten
Beträge angegeben.

34

Nach Auszahlung des vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuldeintragung gesicherten Darlehensbetrages
wurden der Kläger und seine Ehefrau in der Folgezeit als Eigentümer im Wohnungsgrundbuch eingetragen.

35

In den Jahren ab 2000 kam es unstreitig zu Unterdeckungen des Mietpools, wie sich aus den Mietpoolabrechnungen
für die Jahre 2000 bis 2004 (Anlage K 9 zur Klageschrift, GA 322) ergibt. Für die Jahre 2002, 2003 und
2004 hatten die Klägerin Nachzahlungen in den Mietpool von 186,00 €, 1.612,00 € sowie 620,00 €
zu leisten. Die Ausschüttung des Mietpools wurde ab 01.05.2004 auf 3,00 €/m² reduziert.

36

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin Rückabwicklung des Kaufvertrages und als Schadensersatz
82.103,25 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Eigentumswohnung auf die
Beklagte zu 1., frei von der in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundschuld der C, sowie Feststellung
der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz auch jedes weiteren und noch entstehenden Schadens, der im Zusammenhang
mit dem Erwerb der Eigentumswohnung steht, begehrt.

37

Die Beklagten haben mit einer gegen den Ehemann des Klägers erhobenen Drittwiderklage die Feststellung
begehrt, dass dem Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom 28.01.2000 zustehen.

38

Zur Begründung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin vorgetragen, sie und ihr Ehemann seien beim
Erwerb der Eigentumswohnung fehlerhaft beraten worden.

39

Der für die Beklagte zu 1. auftretende Zeuge N habe ihnen versichert, dass der von ihnen als maximal
tragfähig angegebene Eigenaufwand von monatlich 300,00 DM unter Berücksichtigung von Steuerersparnissen
und vermögenswirksamen Leistungen ausreiche, um die zu erwerbende Eigentumswohnung langfristig abzuzahlen.
Der ebenfalls für die Beklagte zu 1. handelnde Zeuge I2 habe zudem erklärt, die Wohnung werde sich im
Hinblick auf Mieterhöhungen spätestens nach 7 Jahren selbst tragen; dieses sei so zu verstehen gewesen,
dass dann gar kein Eigenaufwand mehr erforderlich sei. Die erstellte Musterrentabilitätsberechnung sei fehlerhaft,
da in ihr die sich aus steigenden Bausparverträgen ergebenden höheren Belastungen nicht aufgeführt seien.
Zudem stelle es eine Fehlberatung dar, dass die Beklagte zu 1. nicht auf die Möglichkeit einer
Nachzahlungsverpflichtung in den Mietpool und die bereits bei Abschluss des Mietvertrages bestehende schlechte
Vermietungssituation in Form des Bestehens von Leerständen hingewiesen habe. Die bereits ab dem Jahre 2000
eingetretenen Unterdeckungen des Mietpools seien für die Beklagte zu 1. vorhersehbar gewesen, so dass die
Beklagten zur Schadensersatzleistung in Höhe des gezahlten Kaufpreises sowie der Differenz zwischen Zinszahlungen
und Nachzahlungen in den Mietpool einerseits und den erhaltenen Mietausschüttungen andererseits verpflichtet seien.

40

Die Beklagten sind dem Klagevorbringen entgegengetreten und haben eine Falschberatung in Abrede gestellt.
Die Klägerin und ihr Ehemann seien vollständig und zutreffend beraten worden. Dabei seien sie auf
die Wirkungsweise des Mietpools und auch auf den Anstieg der monatlichen Sparraten auf die Bausparverträge
hingewiesen worden. Das Auftreten von Unterdeckungen des Mietpools sei für sie, die Beklagten, bei den
Beratungen und bei Abschluss des Kaufvertrages noch nicht erkennbar gewesen. Ausgehend von einem sich durch
die Wohnungsbindung ergebenden maximalen Mietpreis von 7,90 DM/m² und unter Berücksichtigung der
Instandhaltungsrücklage von 0,60 DM/m² sei das Mietausfallwagnis mit 0,80 DM/m² seriös
kalkuliert worden.

41

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeigen N, L3 und M2
der Klage stattgegeben und die gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagten hafteten der Klägerin auf
Schadensersatz, da die Beklagte zu 1. ihrer Verpflichtung zur vollständigen und zutreffenden Beratung
nicht nachgekommen sei. Eine Kalkulation mit Mieteinnahmen von 6,50 DM/m² sei erkennbar zu hoch gewesen.
Die Beklagten hätten nicht dargelegt, dass die seit dem Erwerbsjahr eingetretene negative Entwicklung des
Mietpools für die Beklagte zu 1. nicht vorhersehbar gewesen sei.

42

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie ihren Klageabweisungsantrag
und auch ihr Begehren zur Drittwiderklage weiter verfolgen.

43

Sie tragen vor, die für ein Beratungsverschulden darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe
keine konkreten Anhaltspunkte für eine schon im Januar 2000 vorsehbare ungünstige Entwicklung des
Mietpools vorgetragen. Das Mietpoolergebnis des Jahres 1999 sei keineswegs geeignet gewesen, daraus
Rückschlüsse auf eine wesentliche Verschlechterung in den nächsten Jahren herzuleiten. Der
aus der Mietpoolabrechnung für das Jahr 2000 ersichtliche Unterdeckungsbetrag in Höhe von 365.325,09 DM
sei um einen noch an den Vorverwalter abzuführenden Betrag in Höhe von 274.257,93 DM und um zuviel
abgeführte Hausgelder der WEG in Höhe von 76.204,34 DM zu bereinigen, so dass lediglich eine
tatsächliche Unterdeckung von 14.862,82 DM verbleibe, die bei der Größe des Objekts nicht
gravierend sei Der diesbezügliche Einwand des Landgerichts, die negative Entwicklung habe sich durch
die "Bereinigung" der Berechnung lediglich auf die Folgejahre verschoben, sei nicht durchgreifend.
Zudem habe die Beklagte zu 1. im Zeitpunkt der Durchführung der Beratungen davon ausgehen können,
dass die veranschlagte Mietpoolausschüttung erzielbar und das Mietpoolergebnis in den Folgejahren
steigerungsfähig sein werde. Der zu diesem Zeitpunkt bestehende Wohnungsleerstand sei nicht gravierend
gewesen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Übernahme einer derartigen Wohnanlage
weder der Voreigentümer noch der neue Eigentümer besonderes Interesse an besonderen Bemühungen
um Neuvermietungen hätten, da der neue Eigentümer regelmäßig auch Interesse am Erhalt
einer gewissen Anzahl unvermieteter Wohnungen zwecks Veräußerung auch an Eigennutzer habe und
wegen des erheblichen Kostenaufwandes bei Neuvermietungen im Rahmen von derartigen Kaufvertragsabschlüssen
regelmäßig ein gewisser Mietstau auftrete.

44

Die eingetretene ungünstige Entwicklung des Mietpools sei im Wesentlichen auf die unvorhersehbare
allgemeine Verschlechterung des Mietmarktes und der Zahlungsmoral vieler Mieter vor dem Hintergrund des
wirtschaftlichen Niedergangs der letzten Jahre zurückzuführen. Aufgrund der zum Zeitpunkt Januar
2000 der Beklagten zu 1. lediglich aus dem Jahr 1999 vorliegenden Zahlen und Indizien habe sie davon ausgehen
können, dass Mieteinnahmen von 6,50 DM/m² nachhaltig zu erzielen gewesen seien.

45

Zudem beständen Einwände gegen den geltend gemachten Schaden. Dieser könne nicht in der
Belastung der Klägerin mit dem gezahlten Kaufpreis liegen, sondern allenfalls in der Differenz der
Mietpoolausschüttungen zu den Mieteinnahmen, die die Klägerin bei Eigenvermietung der Wohnung
außerhalb des Mietpools bis zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt des Mietpoolvertrags
erwirtschaftet hätte. Erzielbarer Mietpreis sei im Hinblick auf die tatsächliche Vermietung der
Wohnung seit dem 01.01.2000 an Frau N2 zu 7,88 DM/m² ein betrag von monatlich 488,90 DM gewesen.
Zur Schadensminderung sei die Klägerin zum Austritt aus dem Mietpool verpflichtet gewesen.
Neben dem Kaufpreis könnten nicht auch noch Verzugszinsen geltend gemacht werden. Als Schadensersatz kämen
allenfalls Rückzahlung des gezahlten Eigenkapitals sowie der bereits gezahlten Darlehensraten in Betracht.
Im Übrigen könne die Klägerin hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit lediglich einen
Freistellungsanspruch haben. Mieteinnahmen und erzielte Steuervorteile seien im Rahmen des Vorteilsausgleichs
von einem Schaden abzuziehen. Der Feststellungsantrag sei, soweit er sich auf bereits entstandene
Vermögensschäden beziehe, wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Der gegen
den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderklage sei im Hinblick auf die Unbegründetheit
der Klage stattzugeben. Aber selbst bei Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin sei die
Drittwiderklage gleichfalls begründet, da dem Ehemann wegen der vorprozessualen Abtretung keine
Ansprüche mehr zuständen. Bei anderer Auffassung könnten der Klägerin lediglich 50 %
der streitigen Schadensersatzansprüche zustehen.

46

Die Beklagten beantragen nunmehr,

47

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 14.03.2006

48

1. die Klage abzuweisen,

49

2. festzustellen, dass auch dem Drittwiderbeklagten keine Ansprüche, insbesondere keine
Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten aus Anlass des notariellen Kaufvertrags vom
28.01.2000 vor dem Notar L4 (UR-Nr. ##/2000) und den in diesem Zusammenhang geführten
Vertragsgesprächen zustehen.

50

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

51

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

52

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Eine Beratungspflichtverletzung sehen sie außer in dem vom Landgericht zugrunde gelegten Gesichtspunkt
auch darin, dass ihnen bei den Beratungsgesprächen ein fester Betrag für die monatliche
Eigenbelastung in Höhe von 300,00 DM zugesichert worden sei. Insoweit bestehe zwischen den Angebotsunterlagen
mit der Musterrentabilitätsberechnung und den Eintragungen in den Besuchsaufträgen ein Widerspruch.
Selbst wenn die Angabe der steigenden Sparraten in den Besuchsaufträgen enthalten sei, sei damit nicht der
in den Beratungsgesprächen erweckte Eindruck ausgeräumt worden, dass der zu erbringende Eigenaufwand
über die gesamte Laufzeit 300,00 DM betrage. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

53

Der Senat hat die Klägerin und den Drittwiderbeklagten persönlich angehört gem. § 141 ZPO.
Wegen deren Angaben wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 07.09.2006 verwiesen.

54

B.

55

Die Berufung ist unbegründet, da das Landgericht der Schadensersatzklage der Klägerin zu Recht
stattgegeben und die gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage als unbegründet
abgewiesen hat. Allerdings ist der landgerichtliche Tenor in Teilen neu zu fassen bzw. zu ergänzen.

56

I.

57

Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus positiver
Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien im Vorfeld des notariellen Kaufvertrages vom 28.01.2000 zustande
gekommenen Beratungsvertrages. Im Ausgangspunkt wird auch von den Beklagten nicht bezweifelt, dass zwischen der
Klägerin und dem Drittwiderbeklagten einerseits und der Beklagten zu 1. andererseits ein Beratungsvertrag
zustande gekommen ist, da die Erwerber der Eigentumswohnung vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages von
den für die Beklagte zu 1. auftretenden Vermittlern beraten und ihnen hierbei verschiedene Unterlagen mit
Berechnungsbeispielen (Musterrentabilitätsberechnung, Finanzierungsplan, Aufwandsermittlung, Besuchsaufträge)
vorgelegt worden sind. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2004, 64; WuM 2005, 205) kommt zwischen dem Verkäufer
und dem Käufer einer Immobilie ein Beratungsvertrag zustande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender
Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt oder dem Käufer als Ergebnis der
Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die den
Käufer zum Vertragsabschluss bewegen sollen. Soweit sich die Verkäuferseite hierbei anderer Personen
als Vertreter bedient, ergibt sich deren stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrages
aus den Umständen (§ 167 BGB). Ein Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger
und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss
des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Bei dem Erwerb einer Immobilie zu
Anlagezwecken sind dies vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen
Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands bildet dabei das
Kernstück der Beratung, da diese den Käufer von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt
mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Bei der Berechnung des Eigenaufwands muss der Verkäufer
daher auch im Zeitpunkt der Beratung bereits abzusehende ungünstige Veränderungen der Mieteinnahmen oder
Unterhaltungskosten berücksichtigen. Schließt der Käufer auf Empfehlung des Beratenden zudem einen
Mietpoolvertrag ab, durch den die hieran Beteiligten die gemeinsame Verwaltung und Instandhaltung des jeweiligen
Sondereigentums übernehmen, muss der Beratende bei der Berechnung des Eigenaufwands auch das damit verbundene
Kostenrisiko, etwa in Form einer angemessenen Rücklage für die Instandhaltung des Sondereigentums,
berücksichtigen. Wenn er hierbei ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der
Ertragserwartung der Immobilie zeichnet und den Interessenten dadurch zum Vertragsschluss veranlasst, verletzt er
seine Beratungspflichten (vgl. BGH WM 2005, 69, 70; WuM 2005, 205).

58

Nichts anderes gilt bezüglich der Pflicht zur Berücksichtigung des Kostenrisikos auch unter dem
Gesichtspunkt, dass mögliche Mietausfälle durch Wohnungsleerstände oder uneinbringliche
Mietforderungen durch Kalkulierung einer ausreichenden Reserve berücksichtigt werden müssen. Denn
auch dieses Risiko hat Einfluss auf den Eigenaufwand des Käufers und hat Auswirkungen auf die Möglichkeit,
das Objekt mit seinen Mitteln erweben und halten zu können.

59

1.

60

Soweit die Klägerin ein Beratungsverschulden der Beklagten darin sieht, dass die für die Beklagte zu
1. auftretenden Berater ihr und ihrem Ehemann zugesichert hätten, ihr monatlicher Eigenaufwand würde
nicht über 300,00 DM steigen, ist ihr allerdings nicht zu folgen. Eine solche Zusicherung ist nicht
bewiesen. Zwar enthält das Merkblatt "Die große Vermögensbildung" einen Hinweis auf
einen Eigenaufwand von monatlich ca. 300,00 DM, dessen Ermittlung auch in der Musterrentabilitätsberechnung
näher dargestellt ist. Bereits in dieser Berechnung befindet sich jedoch ein Klammerzusatz, wenn auch mit
kleinerem Schriftgrad, wonach der dort eingestellte Tilgungsbetrag von 113,00 DM die Ansparung Bausparen zu
Beginn darstellt. Soweit diese Angabe für sich genommen noch nicht hinreichend deutlich war, enthalten jedoch
beide Besuchsaufträge vom 26.01.2000 und 28.01.2000 die Angabe, in welcher Höhe die monatlichen Sparraten
vom 4. bis 6. Jahr, vom 7. bis 9. Jahr und ab dem 10. Jahr zu erbringen sein sollten. Da der anfängliche
Sparbetrag von 113,00 DM einen der in der Musterrentabilitätsberechnung dargestellten Aufwandsposten
darstellte, war für die Wohnungserwerber durch die in den Besuchsaufträgen enthaltenen Hinweise ausreichend
deutlich gemacht, dass mit einem Ansteigen der Finanzierungsaufwendungen zu rechnen war.

61

Soweit die Klägerin ihren Angaben zufolge die Besuchsaufträge nicht genau durchgelesen hat, folgt daraus
jedenfalls keine unzureichende Beratung durch die Beauftragten der Beklagten zu 1.
Soweit die Klägerin und ihr Ehemann aus Äußerungen der Berater entnommen haben wollen, dass sich
die Eigentumswohnung spätestens nach sieben Jahren durch Mieterhöhungen von selbst tragen werde, was
so zu verstehen sei, dass dann gar kein Eigenaufwand mehr zu tragen sei, ist diese Behauptung jedenfalls nicht
bewiesen. Die Zeugen N und M2 (GA 151 ff) haben derartige Äußerungen nicht bestätigt.
Die Zeugin L3 hat ihren Angaben zufolge die Klägerin und ihren Ehemann lediglich auf der Fahrt zum Notartermin
begleitet und hat nach ihren Angaben auch keine Erinnerung daran, dass hierbei von den Wohnungserwerbern einmal
geäußert worden sei, dass sie während der gesamten Laufzeit des Vertrages nicht mehr als monatlich
300,00 DM zahlen könnten. Die Darstellung der Klägerin ist im Übrigen auch wenig glaubhaft.
Ihre im schriftsätzlichen Vorbringen nicht enthaltene Angabe anlässlich ihrer persönlichen
Anhörung, die Berater hätten erklärt, alle 5 Jahre würden die Mieten erhöht, ist
schon mit der bestehenden Mietpreisbindung, auf welche sowohl in § 5 des notariellen Kaufvertrages als
auch durch die Übergabe des Merkblattes des Landkreises I hingewiesen wurde (GA 17 – 22), nicht vereinbar.

62

2.

63

Jedoch ist die Verletzung von Beratungspflichten der Beklagten darin zu sehen, dass die Kalkulierung mit einer
Mieteinnahme von 6,50 DM/qm (nach Abzug anteiliger Verwaltungskosten 5,69 DM/qm) erkennbar zu optimistisch war.
Dieser Betrag errechnete sich nach Abzug der Instandhaltungsrücklage gemäß Wohnungseigentumsgesetz
in Höhe von monatlich 0,60 DM/qm, so dass nur oberhalb von 7,10 DM/qm liegende Einnahmen des
Mietpools zur Bestreitung von Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen sowie Abdeckung von Belastungen
infolge leerstehender Wohnungen oder Mietausfällen zur Verfügung stehen konnten.

64

a)

65

Unstreitig war aufgrund der bis zum 31.12.2010 geltenden Wohnungsbindung eine Miete von maximal 7,90 DM/qm
rechtlich zulässig. Bei Zugrundelegung des eigenen Vortrags der Beklagten konnte die erlaubte Miethöhe
aber nicht einmal vollständig erzielt werden. Die streitgegenständliche Wohnung selbst war ab 01.01.2000
zu 7,88 DM/qm vermietet (GA 97). Die vorgelegte Leerstandsliste zum Stand 21.10.1999 (GA 334), in
welcher nach Darstellung der Beklagten auch die im Zeitraum vom 01.12.1999 bis zum Ende des I. Quartals 2000
getätigten 13 Neuvermietungen aufgeführt sind, zeigt, dass ein Mietpreis von 7,90 DM in den meisten
Fällen nicht erzielt werden konnte, sondern lediglich Preise ab 7,76 DM/qm, wodurch die erhoffte
Manövriermasse bereits geschmälert wurde.

66

b)

67

Die Beklagten haben zudem eingeräumt, dass Ende 1999, kurz vor Aufteilung des Objekts in Wohnungseigentum,
ein Leerstand von 25 Wohnungen vorhanden war. Von diesen Leerständen konnten bei Zugrundelegung der
erwähnten Leerstandsliste lediglich sechs Wohnungen im Zeitraum vor Abschluss des Kaufvertrages vom 28.01.2000
neu vermietet werden. Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten berücksichtigt, von den insgesamt 25
leerstehenden Wohnungen hätten bis zum Ende des I. Quartals 2000 insgesamt 13 neu vermietet werden
können mit teilweise späterem Mietbeginn und drei weitere an Eigentümer verkauft werden können,
musste die Beklagte mit einem erheblichen Verlust des Mietpools durch Leerstände rechnen. Denn es standen bei
Durchführung der Beratungen und Abschluss des Kaufvertrages mit der Klägerin und ihrem Ehemann eine nicht
unerhebliche Anzahl der insgesamt 165 Wohnungen leer. Erkennbar konnte auch unter Berücksichtigung der
teilweise erst zu späteren Zeitpunkten wirksam gewordene Neuvermietungen nicht mit einem ausgeglichenen
Mietpoolkonto gerechnet werden. Denn bereits bei einem Leerstand von rd. 10 % der gesamten Mietpoolfläche
war rechnerisch die von der Beklagten zu 1. dargestellte Einnahmereserve aufgebraucht, ohne dass noch irgendwelche
Mittel für andere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietzahlungen und Instandhaltungsaufwendungen für das
Sondereigentum, zur Verfügung gestanden hätten.

68

c)

69

Durch die weitere Entwicklung der Leerstände ist im Übrigen der bereits Ende 1999/Anfang 2000
gegebene Zustand verfestigt worden. Aus den vorgelegten Protokollen zur Mietpoolversammlung ergeben sich
hierzu folgende Informationen:

70

Protokoll vom 07.11.2001 (GA 212): per 31.10.2001 13 Wohnungen

71

Protokoll vom 04.11.2002 (GA 214): in 2001 durchschnittlich 21 Wohnungen, 277 Monatsleerstände

72

Protokoll vom 07.04.2003 (K 12): per 07.04.2003 15 Wohnungen, 150 Monatsleerstände in 2002

73

Protokoll vom 15.04.2004 (K 13): 232 Monatsleerstände in 2003.

74

Insbesondere im Hinblick auf die dargestellte Entwicklung ist der Vortrag der Beklagten, die ungünstige
Entwicklung des Mietpools sei nicht vorhersehbar gewesen, nicht nachvollziehbar. Es sind keine konkreten
Umstände vorgetragen, aus denen nachvollziehbar entnommen werden kann, dass aus der Sicht im Zeitraum
der Beratungen anlässlich des Kaufvertrages vom 28.01.2000 mit einer wesentlichen Verbesserung der
Vermietungssituation und einer erheblichen Reduzierung der Mietrückstände gerechnet werden konnte.
Soweit die Beklagte zu 1. bei Kaufvertragsabschluss im Januar 2000 davon ausgegangen sein will, dass sich
das Mietpoolergebnis aus dem Jahre 1999 in den darauffolgenden Jahren steigern lassen würde und hierzu
auf Ankündigungen der Bundesregierung seit 1998 in Richtung auf einen bevorstehenden wirtschaftlichen
Aufschwung verweist, ist schon nicht erkennbar, inwieweit sich derartige Ankündigungen, soweit sie denn
erfolgt wären, auch auf den Vermietungsmarkt ausgewirkt hätten. Vielmehr war die Beklagte zu 1.
verpflichtet, bei ihren Beratungen auch das Risiko von Leerständen, welches sich seinerzeit sogar
bereits verwirklicht hatte, mit realistischen Werten zu berücksichtigen. Auch kann sie sich nicht
darauf berufen, mit dem konkreten Objekt keine Erfahrung gehabt zu haben. Der tatsächliche Leerstand
selbst war ihr bei Vermarktung der Eigentumswohnungen bekannt, ohne dass aufgrund konkreter Umstände
die sichere Aussicht bestand, den Leerstand in verhältnismäßig kurzer Zeit beseitigen zu können.

75

d)

76

Unter Berücksichtigung des Inhalts des Vertrages über Einziehung und Verwendung von Mieteinnahmen
vom 28.01.2000 kann im Übrigen nicht einmal festgestellt werden, dass das Mietausfallwagnis von der
Beklagten zu 1. überhaupt in irgendeiner Weise berücksichtigt worden ist. Denn dort ist unter
§ 2 Ziff. 1 Abs. 2 u.a. geregelt, dass der Verwalter berechtigt ist, für Instandhaltungs-
und Renovierungsmaßnahmen betreffend das Sondereigentum einen Betrag, der monatlich DM 7,10/qm
Wohnfläche übersteigt, dem Konto der Mieteinnahmegemeinschaft zuzuführen. Der
"Mietüberschuss" war also für Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen des
Sondereigentums bestimmt. Dass auch eine Risikovorsorge für Leerstände von Wohnungen getroffen
worden ist, ergibt sich aus dieser Regelung nicht. Gleiches gilt unter dem Gesichtspunkt von uneinbringlichen
Mietforderungen gegen säumige Mieter, welche nach Darstellung der Beklagten in den Jahren ab 2002 stark
angestiegen seien, demnach also auch bereits in den Jahren zuvor, wenn auch in geringerer Höhe, anzutreffen waren.

77

e)

78

Dass die von der Beklagten zu 1) zugrundegelegte Kalkulation einer Mietausschüttung von brutto
6,50 DM/qm (netto 5,69 DM/qm) nicht realistisch war, ergibt sich auch daraus, dass es im Jahre 2000
(dem Anschaffungsjahr) zu einer Mietpoolunterdeckung von 32,80 DM/qm, in 2001 von 24,87 DM/qm
(12,71 €/qm), in 2002 von 3,31 DM/qm (1,69 €/qm) und in 2004 von 25,29 DM/qm
(12,93 €/qm) gekommen ist (K 9; GA 322). Die Klägerin und ihr Ehemann sind zu
Nachzahlungen in den Mietpool von 186,00 € für 2002 und von 1.612,00 € für
2003 herangezogen worden. Für das Jahr 2004 ist bei ihnen eine Nachzahlung von 620,00 €
angefordert worden (GA 328). Zudem ist die Ausschüttung ab 01.05.2004 auf 3,00 €/qm
reduziert worden. Die bereits ab dem Erwerbsjahr 2000 eingetretenen Unterdeckungen des Mietpools lassen
deutlich erkennen, dass die eingetretene Entwicklung für die Beklagte zu 1. als ein in der
Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen nicht unvorhersehbar gewesen sein kann. Ihre Kalkulation war
vielmehr allein auf der durch konkrete Umstände nicht begründeten Hoffnung auf eine wesentliche
Verbesserung des Vermietungsmarktes mit der Folge der Beseitigung von Leerständen gegründet.
Dass nach ihrer Kenntnis jedenfalls zunächst ein Zuschussbedarf bestehen würde, ergibt sich
sogar aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1. nach § 11 des notariellen Kaufvertrages auf die Bildung
einer Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum in Höhe von insgesamt 150.000,00 DM
hingewiesen hat. Aus ihrer Sicht bestand also Entlastungsbedarf für den Mietpool. Damit, dass eine
einmalige Zahlung in dieser Höhe ausreichend sein könnte, in Zukunft Nachzahlungen der Mietpoolteilnehmer
zu vermeiden, konnte die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht im Januar 2000 nicht rechnen. Die Zahlung war
auch erklärtermaßen für die Instandhaltungsrücklage gedacht, nicht aber für das Risiko
von Wohnungsleerständen und uneinbringlichen Mietforderungen.

79

f)

80

Unter den genannten Umständen ist auch das Argument der Beklagten verfehlt, die mit 365.325,09 DM
ausgewiesene Unterdeckung des Mietpools für das Jahr 2000 sei sowohl um den an den Vorverwalter abgeführten
Betrag in Höhe von 274.257,93 DM als auch um die zuviel abgeführten Hausgelder der WEG in Höhe
von 76.204,34 DM zu bereinigen, weshalb lediglich eine tatsächliche Mietpoolunterdeckung in Höhe
von 14.862,82 DM verbleibe. Ohne die lt. Kaufvertrag vorgesehene einmalige Zuführung der Beklagten zu
1. in Höhe von 150.000,00 DM zur Bildung einer Instandhaltungsrücklage für das Sondereigentum
wäre die von den Beklagten errechnete Unterdeckung noch entsprechend höher gewesen. Dies zeigt eine von
Anfang an vorliegende strukturelle Unterdeckung des Mietpools, welche für die Beklagte keineswegs unvorhersehbar
war, sondern sogar tatsächlich vorhergesehen worden ist. Die auch in den Folgejahren eingetretenen
ungünstigen Mietpoolergebnisse sind sogar noch durch eine weitere Zahlung der Beklagten zu 1. in Höhe
von 46.016,27 € (90.000,00 DM) für das Jahr 2002 abgemildert worden.
Insgesamt ist festzustellen, dass die von der Beklagten zu 1. kalkulierte "Manövriermasse" von
maximal 0,80 DM/qm, mit welcher sowohl Instandsetzungen des Sondereigentums als auch das erkennbar hohe
Mietausfallwagnis hätten abgedeckt werden müssen, erkennbar nicht ausreichend war.

81

g)

82

An sich würde bei von Sachverständigen in Normalfällen üblicherweise zugrundelegten
Bewirtschaftungskosten (Verwaltungskosten, Instandhaltungsrücklagen/ -aufwendungen und 2 % Mietausfallwagnis
beinhaltend) von insgesamt bis 25 % der erzielten Rohmiete (hier max. 7,90 DM/qm) eine kalkulierte Mieteinnahme
von (netto) 5,69 DM/m² noch erzielt werden können. Jedoch liegen hier die dargestellten Umstände
vor, aus denen im Zeitpunkt der Vermarktung der Wohnanlage Ende 1999/Anfang 2000 für die Beklagte zu 1. als
ein auf dem Immobiliensektor langjährig tätige Unternehmen klar erkennbar war, dass wegen bestehender
und auch weiterhin zu erwartender Leerstände das Mietausfallrisiko deutlich höher hätte kalkuliert
werden müssen.
Der Markt für Mietwohnungen hatte bereits in den Jahren nach 1995 einen starken Einbruch erlitten wegen
eines Rückgangs der Nachfrage, Anstiegs von Mietausfällen durch uneinbringliche Mietforderungen und
Rechtsverfolgungskosten, wie die Beklagten in anderen Verfahren, in denen die Wohnungsverkäufe bis 1995
stattgefunden hatten, selbst mehrfach vorgetragen haben.
Angesichts dieser Umstände, welche die Voraussehbarkeit von Mietpoolunterdeckungen belegen, sah der Senat
auch keinen Anlass, ein von den Beklagten beantragtes Gutachten über die örtliche Situation des
Mietmarktes in T für den Verkaufszeitpunkt im Januar 2000 einzuholen.

83

3.

84

Dem Grunde nach hat daher das Landgericht zu Recht einen Schadens-ersatzanspruch wegen Falschberatung bejaht,
wobei die Haftung des Beklagten zu 2. aus §§ 161 I, II, 128, 1 HGB folgt.

85

a)

86

Die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und Kaufvertragsabschluss ist zu bejahen. Nach
feststehender Rechtsprechung des BGH ist, wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten
verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem
Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei
wahrheitsgemäßen Tatsachenangaben den Vertrag so wie geschehen geschlossen hätte (vgl. BGH NJW
1998, 302; BGH NJW 1994, 512; BGH NJW-RR 1988, 348). Diesen Beweis haben die Beklagten nicht geführt.

87

b)

88

Auf der Rechtsfolgenseite kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und der
Drittwiderbeklagte ständen, wenn sie den streitgegenständlichen Kaufvertrag und den zur Finanzierung
des Kaufpreises geschlossenen Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätten.
In diesem Fall wären sie nicht Eigentümer der Eigentumswohnung geworden; ferner hätten sie das
Darlehen nicht aufgenommen und das erworbene Eigentum nicht mit einer Grundschuld belastet. Die Klägerin
kann mithin aus eigenem und abgetretenem Recht Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückübertragung
des Eigentums verlangen. Da die Käufer die Eigentumswohnung bis auf 2 in Abteilung II des Grundbuchs
eingetragene Dienstbarkeiten lastenfrei erworben haben, sind sie auch verpflichtet, der Beklagten zu 1. das
Eigentum ohne weitere Grundbuchbelastungen zurück zu verschaffen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass
die Klägerin Zahlung des Kaufpreises an einen von ihr zu beauftragenden Notar verlangt, zumal sie im
Klageantrag ausdrücklich ihr Einverständnis mit einer Weisung an den Urkundsnotar erteilt hat, den
eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abteilung III des Grundbuches eingetragenen Grundschuld
zu verwenden (vgl. BGH NJW 2005, 983, 985).

89

Im Übrigen war durch die vom Senat vorgenommenen Änderungen/ Ergänzungen unter b) und e)
des landgerichtlichen Urteilstenors sicherzustellen, dass der Notar von der abgegebenen Erklärung erst
dann Gebrauch machen darf, wenn die Löschung sämtlicher nach Abschluss des Kaufvertrags vom 28.01.2000
in Abteilung II und III des Grundbuchs eingetragener Belastungen durch Vorlage entsprechender Bewilligungen
sichergestellt ist. Weitere vom Beklagtenvertreter im Senatstermin erhobene Bedenken gegen die Vollstreckbarkeit
der Tenorierung bestehen nicht. Es ergibt sich aus dem Tenor, dass die notariellen Erklärungen durch
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten, die gemeinsam als Eigentümer eingetragen sind, erfolgen
sollen. Beide sind namentlich bezeichnet.

90

II.

91

Die von den Beklagten gegen die Schadensberechnung erhobenen Einwendungen sind unbegründet.

92

1.

93

Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass die Klägerin sich die vereinnahmten Mieterträge von
dem Schadensersatzanspruch im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen müsse, hat die Klägerin
diesem ausweislich der Klageschrift Rechnung getragen (vgl. GA 80).
Die dortige Aufstellung kam für die Jahre 2000 bis 2003 auf einen Schadensbetrag von 12.651,83 €
(Zinszahlungen abzüglich Mieteinnahmen sowie Nachzahlungen Mietpool).
Die ergänzte Aufstellung in der Berufungserwiderung (GA 317, 318) gelangt unter Einbeziehung auch der
Jahre 2004 und 2005 zu einem bezifferbaren Gesamtschaden in Höhe von 17.707,75 €.
Der von der Klägerin begehrte und vom Landgericht zuerkannte Schadensbetrag in Höhe von 82.103,25
€ ist damit auf jeden Fall gedeckt.

94

In Betracht kämen sogar 82.103,25 € Kaufpreis (160.580,00 DM) + 17.707,75 € Zinszahlungen
abz. Mieteinnahmen zzgl. Mietpoolnachzahlungen bis 2005 = 94.811,00 €

95

Der von der Klägerin geltend gemachte und ihr zuerkannte Betrag entspricht lediglich dem gezahlten
Kaufpreis. Der sonstige Schaden ist trotz der Ausführungen in der Klagebegründung nicht in den
Klageantrag eingerechnet worden.

96

Der zuerkannte Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 I BGB gerechtfertigt.

97

2.

98

Die von der Klägerin erzielten Steuervorteile sind nicht auf den Schadensersatzbetrag anzurechnen.
Grundsätzlich gehören Steuervorteile zwar zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten
anzurechnenden Vorteilen. Jedoch ist hier eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt. Danach sind Steuervorteile
jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls
zu versteuern ist. Hier ist anzunehmen, dass die der Klägerin und ihrem Ehemann zurückzuerstattenden
Werbungskosten gem. § 9 EStG im Zuflussjahr der Besteuerung unterliegen (vgl. BGH NJWRR 2004, 79; BGH
vom 17.11.2005 III ZR 350/04 unter Hinweis auf BFH/NV 1995, 499; BFHE 170, 111; BFHE 171, 183).
Soweit die Beklagten eine Darlegung der Klägerin dazu vermissen, dass Steuervorteile aufgrund von
Rückforderungen des Finanzamtes bei ihr letztlich nicht angefallen seien, ist davon auszugehen, dass
grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagten, für schadensmindernde Vorteile darlegungs-
und beweispflichtig sind, es allerdings Beweiserleichterungen gibt, wenn es sich um Geschehnisse aus dem
Vermögensbereich der anderen Partei handelt, etwa bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen.
Jedoch muss zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, dass ein Vorteil anzurechnen
ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen. Eine solche nähere Darlegung ist aber schon deswegen
erforderlich, weil ein etwaiger Steuervorteil der Klägerin dadurch wieder ausgeglichen sein kann, dass
der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist, wie hier als zurückerstattete
Werbungskosten (vgl. BGH NJWRR 2004, 79).

99

III.

100

Das von der Klägerin geltend gemachte Feststellungsbegehren ist ebenfalls zulässig und
begründet. Der Umstand, dass ein Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden ist,
führt nicht dazu, dass der Feststellungsantrag insoweit mangels Feststellungsinteresses nicht mehr
zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage in zulässiger Weise erhoben worden, so ist die
Klägerpartei nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird
(vgl. BGH NJWRR 2004, 79 m.w.N.).
Der Feststellungsantrag ist auch begründet, da durch die laufenden Zinszahlungen abzüglich der
weiteren Ausschüttungen und ggf. weitere Nachzahlungen in den Mietpool, eine evtl.
Vorfälligkeitsentschädigung bei Ablösung des Darlehens und Entstehung von
Rückabwicklungskosten weitere Schäden zu erwarten sind.

101

IV.

102

Die von den Beklagten erhobene Drittwiderklage gegen den Ehemann der Klägerin ist vom Landgericht
zu Recht abgewiesen worden. Zwar bestehen gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage keine Bedenken.
Zwischen der Klage und der Drittwiderklage besteht vorliegend ein rechtlicher und auch tatsächlicher
Zusammenhang, da die Klägerin ihre Ansprüche nicht nur auf eigene, sondern auch auf die ihr von
dem Drittwiderbeklagten abgetretenen Rechte aus dem notariellen Kaufvertrag vom 28.01.2000 stützt. Auch
in dem hier gegebenen Fall, dass eine Abtretung der Ansprüche des Drittwiderbeklagten insgesamt vorgenommen
wurde, gebietet es das gesetzliche Ziel der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von
Prozessen zu verhindern (vgl. BGH NJW 2001, 2094; NJW 1984, 2104), die Zulässigkeit der Drittwiderklage
zu bejahen. Der auf Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen gerichteten Drittwiderklage fehlt
insoweit nicht das Feststellungsinteresse. Denn die von dem Drittwiderbeklagten ohne Mitwirkung der Beklagten
als in Anspruch genommenen Schuldnern erfolgte Abtretung beseitigt nicht das gesamte Rechtsverhältnis
zwischen den "alten" Parteien (hier zwischen dem Drittwiderbeklagten und den Beklagten). Dies zeigt
ohne weiteres die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass die Abtretung beispielsweise durch eine
Anfechtung oder andere rechtlich bedeutsame Willensmängel sich als unwirksam herausstellen sollte (vgl.
BGH NJW 1977, 1637; Senatsurteil vom 19.09.2002 22 U 195/01 ).
Die Drittwiderklage ist jedoch unbegründet. Dies folgt aus dem Umstand, dass ein Schadensersatzanspruch
der Klägerin, der auch auf der Abtretung von Ansprüchen des Drittwiderbeklagten beruht, zu bejahen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine Unbegründetheit der Drittwiderklage nicht daraus hergeleitet
werden, dass der Ehemann der Klägerin seine Ansprüche vollumfänglich bereits vorprozessual an
die Klägerin abgetreten hat und ihm damit kein derartiger Schadensersatzanspruch mehr zustehe. Denn die
Abweisung der Drittwiderklage ist so zu verstehen, dass ein Anspruch der Beklagten auf Feststellung des
Nichtbestehens von

abtretbaren

Schadensersatzansprüchen des Ehemanns der Klägerin nicht
gegeben ist. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob der Drittwiderbeklagte sich im Prozess nicht
berühmt hat, noch Inhaber eines Teils der Ansprüche zu sein. Im Hinblick auf die vorgenommene
Abtretung ist die Klägerin auch nicht gehindert, die Schadensersatzansprüche zu 100 % allein
geltend zu machen.

103

Das Rechtsmittel blieb nach allem ohne Erfolg.

104

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Der Senat lässt gem. § 543 I Ziff. 1, II ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zu.