Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-05, Aktenzeichen 7 K 111/08
ECLI:DE:VGGE:2009:0105.7K111.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in
Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist gewerblicher Automatenaufsteller. Er betrieb bis zum 12.
Juni 2007 in L. , M. Straße 241, eine Spielhalle. Dort fand der Beklagte
bei einer Kontrolle am 5. September 2006 unter anderem verschiedene
Spielgeräte, die er für sog. Fun-Games hielt. Nach Anhörung erließ der
Beklagte am 26. Oktober 2006 folgende Ordnungsverfügung:

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1.	Die Aufstellung und der Betrieb von Unterhaltungsspielgeräten
(sog. Fun-Games),

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bei denen der Gewinn in einer Berechtigung zum Weiterspielen besteht
oder sonstige Gewinnberechtigungen oder Chancenerhöhungen gewährt
werden oder

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bei denen auf der Grundlage ihrer Spielergebnisse Gewinne ausgegeben,
ausgezahlt, auf Konten, Geldkarten oder ähnliche zur Geldauszahlung
benutzbare Speichermedien aufgebucht werden oder

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die die Rückgewähr getätigter Einsätze ermöglichen,

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wird untersagt.

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Dazu gehören insbesondere folgende Geräte, die anlässlich der Kontrolle
am 5.9.2006 in der Spielhalle L. , M. Str. 241, aufgestellt waren:
Magic-Game II
Magic Chance
Herz-As (2 Stück)
Dark Castle
Shanghai
Road Runner
Crown Jewels Deluxe

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2.	Gleichzeitig untersage ich die Aufstellung, die Einrichtung und den
Betrieb von Jackpot-Systemen und sonstigen Verlosungen und
Gewinnsysteme, die nach § 9 SpielV unzulässig sind.

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3.	(...)

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4.	Die in der Spielhalle zulässigen Geldspielgeräte sind so aufzustellen,
dass zwischen den 2er-Gruppen entweder ein Mindestabstand von 3 m oder
zwischen den jeweiligen 2er-Gruppen ein Mindestabstand von 1 m
eingehalten wird, wenn diese Gruppen durch eine Sichtblende in einer Tiefe
von mindestens 80 cm (gemessen von der Gerätefrontscheibe) bis in Höhe
der Geräteoberkante voneinander getrennt sind.

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5.	Den Ziffern 1 und 2 dieser Verfügung ist bis zum 5.11.06, 24.00 Uhr,
in der Form Folge zu leisten, dass die betreffenden Geräte und Einrichtungen
entfernt werden.

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6.	Den Ziffern 3 und 4 dieser Verfügung ist bis zum 12.11.06, 24.00 Uhr,
folge zu leisten.

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7.	Für den Fall, dass Sie dieser Verfügung nicht oder nicht vollständig
nachkommen, drohe ich hiermit folgende Zwangsgelder an:

Zu Ziff. 1.: Je aufgestelltes Spielgerät	1.000 EUR
Zu Ziff. 2.: Je aufgestelltes Spielgerät bzw. betriebenes System	500 EUR
Zu Ziff. 3.:	500 EUR
Zu Ziff. 4.: Je nicht eingehaltenen Abstand	500 EUR

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8.	Die sofortige Vollziehung dieser Ordnungsverfügung wird
angeordnet.

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Der Kläger legte gegen die Verfügung am 9. November 2006 Widerspruch
ein.

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Am 9. November 2006 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht
Gelsenkirchen einen Antrag nach § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - (Az.: 7 L 1605/06). Der Beklagte
erklärte im Rahmen dieses Verfahrens auf Anfrage des Gerichts mit
Schriftsatz vom 30. November 2006, er nehme bis zur Entscheidung der
Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren von Vollziehungsmaßnahmen
Abstand. Mit Beschluss vom 5. Januar 2007 lehnte das Gericht den Antrag
auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes ab. Der Beschluss wurde dem
Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Januar 2007 zugestellt. Die
gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg
(Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -,
Beschluss vom 14. März 2007 - 4 B 186/07 -).

19

Bei einer erneuten Kontrolle in der Spielhalle am 12. Januar 2007 stellte
der Beklagte unter anderem Folgendes fest: Nach wie vor befanden sich die
in der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 konkret bezeichneten Fun-
Games, die Jackpot-Geräte sowie die Zusatzausspielung „Goldener
Schlüssel" in der Spielhalle. In einem Fall war der erforderliche
Mindestabstand zwischen einen Geldspielgerät und einer Gruppe von zwei
weiteren Geldspielgeräten nicht eingehalten. Auch das Spielgerät „Magic
Chance" war weiterhin aufgestellt und betriebsbereit.

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Daraufhin setzte der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 15. Januar
2007 ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 9.500,00 Euro fest, dass sich im
Einzelnen wie folgt zusammensetzte: Je 1.000,00 Euro für die aufgestellten
und betriebenen Fun-Games Herz-Ass (2 Geräte), Magic Games II, Dark
Castle, Shanghai, Road Runner, Crown Jewels Deluxe. 500,00 Euro für die
Aufstellung und den Betrieb des Gerätes Magic Chance. 500,00 Euro für die
Sonderausspielung Goldener Schlüssel. Je 500,00 Euro für die Aufstellung
von 2 Jackpot-Geräten. 500,00 Euro für den nicht eingehaltenen
Mindestabstand zwischen Geldspielgeräten. Für den Fall der weiteren
Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 drohte der
Bekalgte weitere Zwangsgelder an. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird
auf die Ordnungsverfügung vom 15. Januar 2007 verwiesen.

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Am 22. Januar 2007 legte der Kläger Widerspruch gegen diese Verfügung
ein. Zur Begründung führte er aus, zum Zeitpunkt der am 12. Januar 2007
durchgeführten Kontrolle der Spielhalle, habe er persönlich noch keine
Kenntnis von der ablehnenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts
Gelsenkirchen im Eilverfahren gehabt.

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Am Morgen des 22. Januar 2007 führte der Beklagte eine weitere
Kontrolle in der Spielhalle des Klägers durch. Hierbei stellte er fest, dass die
dortigen tatsächlichen Verhältnisse im Wesentlichen noch immer denen zum
Zeitpunkt der letzten Kontrolle entsprachen. Im Rahmen dieser Kontrolle
erklärte der Kläger gegenüber einem Mitarbeiter des Beklagten, er habe keine
Kenntnis davon, dass bereits ein gerichtlicher Eilbeschluss ergangen sei.
Auch sei ihm die Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht bekannt. Der
Beklagte trieb sodann das in Rede stehende Zwangsgeld in Höhe von
insgesamt 9.500,00 Euro bei.

23

Im Rahmen einer erneuten Kontrolle der Spielhalle am 26. Januar 2007
stellte der Beklagte keinen Verstoß gegen die Ordnungsverfügung vom 26.
Oktober 2006 mehr fest.

24

Mit Widerspruchsbescheiden vom 26. November 2007 und vom 28.
November 2007 wies der Landrat des Kreises V. die Widersprüche des
Klägers gegen die Verfügungen vom 26. Oktober 2006 und vom 15. Januar
2007 zurück. Zur Begründung des letztgenannten Widerspruchsbescheides
führte er aus, spätestens seit dem Ergehen des Beschluss des
Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 5. Januar 2007 habe der Kläger mit
Vollziehungsmaßnahmen rechnen müssen. Dass die Zeitspanne zwischen
Zustellung des Beschlusses und der der Zwangsgeldfestsetzung zugrunde
liegenden Kontrolle der Spielhalle nur kurz gewesen sei, sei unerheblich. Der
Prozessbevollmächtigte des Klägers habe seinen Mandanten rechtzeitig vor
der Kontrolle fernmündlich, per Telefax oder E-Mail über den Beschluss des
Gerichts in Kenntnis setzen können. Auch habe die Möglichkeit bestanden,
die Spielhalle über das Wochenende vom 13. bis zum 14. Januar 2007 in
einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen und die Beklagte hierüber am
Morgen des 15. Januar zu unterrichten. Schließlich sei im Rahmen der
Kontrolle vom 22. Januar 2007 festgestellt worden, dass der Kläger der
Grundverfügung auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht nachgekommen
sei.

25

Am 7. Januar 2008 hat der Kläger Klage erhoben.

26

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er habe infolge der Zusage
des Beklagten im Eilverfahren davon ausgehen können, dass bis zur
Entscheidung der Kammer keine Zwangsgeldfestsetzung erfolgen würde.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle der Spielhalle am 12. Januar 2007 habe er von
der Entscheidung des Gerichts noch keine Kenntnis haben können. Eine
Übermittlung der Entscheidung durch den Prozessbevollmächtigten sei in der
Kürze der Zeit nicht möglich gewesen. Der Beschluss sei - wie üblich - in der
Mittagszeit des 11. Januar 2007 in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten
eingegangen. Im Rahmen der üblichen Kanzleiabläufe sei es nicht möglich
gewesen, den Kläger über den Ausgang des Verfahrens zu informieren,
insbesondere sei seine Telefaxnummer, Handynummer und E-Mail-Adresse
dem Prozessbevollmächtigen nicht bekannt gewesen seien.

27

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

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den Zwangsgeldbescheid des Beklagten vom 15. Januar 2007 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises V. vom
28. November 2007 aufzuheben.

29

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Klage abzuweisen,

31

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er habe entsprechend
seiner Zusage im Eilverfahren bis zum Ergehen des Beschlusses des
Gerichts im Eilverfahren keine Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt. Auch
habe der Kläger die Möglichkeit gehabt, vor Erlass der
Zwangsgeldfestsetzung Kenntnis von der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts zu erlangen. Es komme nicht darauf an, ob der
Prozessbevollmächtigte dem Kläger den Beschluss auf dem Postwege habe
rechtzeitig übermitteln können. Schließlich habe der Kläger nach der
Festsetzung des Zwangsgeldes - durch Vornahme der geforderten
Handlungen - noch ausreichend Zeit gehabt, die Vollstreckung abzuwenden.
Sobald der Kläger die angeordnete Handlungen vorgenommen hätte, wäre
die Vollstreckung eingestellt worden.

32

Das Verfahren ist durch Beschluss vom 3. November 2008 auf die
Einzelrichterin übertragen worden. Die Beteiligten haben auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten einschließlich des Verfahrens 7 L 1605/06 sowie der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Landrates des
Kreises V. Bezug genommen.

33

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Anfechtungsklage, über die im Einverständnis der Parteien
ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), ist unbegründet. Die
Zwangsgeldfestsetzung und erneute Zwangsgeldandrohung des Beklagten
vom 15. Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des
Landrates des Kreises V. vom 28. November 2007 sind rechtmäßig und
verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Das Gericht nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen zur Begründung
Bezug auf die Gründe der angefochtenen Bescheide, denen es folgt (§ 117
Abs. 5 VwGO). Mit Rücksicht auf das Klagevorbringen ist Folgendes zu
ergänzen: Die Zwangsgeldfestsetzung vom 15. Januar 2007 ist nicht
ermessensfehlerhaft. Insofern bestehen keine rechtlichen Bedenken
hinsichtlich des Zeitpunktes der Zwangsgeldfestsetzung. Sie kam für den
Kläger nicht überraschend. Der Beklagte hatte im Rahmen des Eilverfahrens
7 L 1605/06 erklärt, er nehme bis zur Entscheidung der Kammer im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren von Vollziehungsmaßnahmen Abstand. Er
hat eine „Stillhaltezusage" somit nur für die Zeit bis zur erstinstanzlichen
Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, der sich gegen die
Ordnungsverfügung des Beklagten vom 26. Oktober 2006 richtete - und nicht
auch für die Dauer eines eventuellen Beschwerdeverfahrens - gegeben.
Nachdem dieser Antrag vom Verwaltungsgericht abgelehnt worden war und
der Prozessbevollmächtigte des Klägers durch die an ihn am 11. Januar 2007
wirksam erfolgte Zustellung des Beschlusses (vgl. § 116 Abs. 3 VwGO analog
i.V.m. § 56 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 der
Zivilprozessordnung - ZPO -) Kenntnis hiervon erlangt hat, musste der Kläger
mit der Vollziehung der Ordnungsverfügung rechnen, falls er - wie
geschehen - der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 nicht nachkam.
Insofern muss der Kläger sich die Kenntnis seines Prozessbevollmächtigten
vom Beschluss zurechnen lassen.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des
Prozessbevollmächtigten des Klägers, es sei ihm nicht möglich gewesen, den
Kläger rechtzeitig über den Ausgang des Eilverfahrens zu informieren, da
zwischen der Zustellung des ablehnenden Beschlusses am 11. Januar 2007
an ihn und der Kontrolle der Spielhalle, die am 12. Januar 2007 der
Zwangsgeldfestsetzung vorausging, nur ein Tag gelegen habe. Der Beklagte
ist nicht verpflichtet, dem Kläger vor der Durchführung einer Kontrolle und der
anschließenden Zwangsgeldfestsetzung eine Frist einzuräumen, binnen der
sein Prozessbevollmächtigter die Möglichkeit hat, ihn auf dem normalen
Postweg über den Ausgang eines Eilverfahrens zu unterrichten. Vielmehr liegt
es im Verantwortungsbereich des Klägers bzw. seines
Prozessbevollmächtigten, vorsorglich Kommunikationswege einzurichten, die
sicherstellen, dass es dem Prozessbevollmächtigten möglich ist, kurzfristig
Kontakt mit dem Kläger aufzunehmen, um ihm die Entscheidung des Gerichts
im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes mitteilen zu können. Hierfür
bestand im vorliegenden Fall angesichts der Formulierung der
„Stillhaltezusage" auch ein besonderes Bedürfnis. Infolge des Bestehens
moderner Kommunikationsmöglichkeiten (beispielsweise über Handy, Telefax
oder E-Mail) ist das Sicherstellen einer kurzfristigen Kontaktaufnahme heute
unproblematisch möglich.

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Unabhängig davon bestehen erhebliche Zweifel daran, dass der Grund für
das Nichtbefolgen der Grundverfügung durch den Kläger nach Zustellung des
Eilbeschlusses an seinen Prozessbevollmächtigten, in der mangelnden
Möglichkeit einer kurzfristigen Kontaktaufnahme Prozessbevollmächtigten mit
dem Kläger lag. So stellte der Beklagte im Rahmen einer weiteren Kontrolle
der Spielhalle am 22. Januar 2007 - und somit über zehn Tage nach
Zustellung des Eilbeschlusses - fest, dass der Kläger der Ordnungsverfügung
noch immer nicht nachgekommen war. Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt
hätte auch auf dem Postweg die Möglichkeit bestanden, den Kläger über den
Ausgang des Eilverfahrens zu unterrichten. Statt dessen erklärte der Kläger
gegenüber einem Mitarbeiter des Beklagten, er habe weder Kenntnis von
einer gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren noch davon, dass ein
Zwangsgeld festgesetzt worden sei.

38

Schließlich weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Kläger die
Beitreibung der Zwangsgelder noch hätte abwenden können, wenn er der
Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 jedenfalls vor Durchführung der
weiteren Kontrolle der Spielhalle am 22. Januar 2007 nachgekommen wäre.
Gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - unterbleibt die Beitreibung des
Zwangsgeldes, sobald der Betroffene die aufgegebene Handlung ausführt.
Die angefochtene Zwangsgeldfestsetzung bezieht sich ausschließlich auf
Handlungspflichten und nicht - wie seitens des Klägers vorgetragen - auf
Unterlassungspflichten. Dem steht nicht entgegen, dass in den Ziffern 1. und
2. der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2006 die Aufstellung, die
Einrichtung und der Betrieb von bestimmten Geräten bzw. Systemen
„untersagt" wird. Vielmehr regelt Ziffer 5. der vorgenannten Verfügung, dass
den Ziffern 1. und 2. in der Form Folge zu leisten ist, dass die aufgestellten
Geräte und Einrichtungen entfernt werden. Hierdurch wird geregelt, dass die
in Rede stehenden Verpflichtungen aus Ziffer 1. und 2. der
Ordnungsverfügung als Verpflichtungen zur Vornahme von Handlungen zu
verstehen sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708
Nr. 11, § 711 ZPO.

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