Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-13, Aktenzeichen 1 A 1029/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0813.1A1029.03.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Beklagten abgelehnt.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung
für das Verfahren erster Instanz und für das Zulassungsverfahren einheitlich auf die
Wertstufe bis zu 3.500,00 EUR festgesetzt.

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Gründe
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend
gemachten Zulassungsgründe ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i.S.v.
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der
Rechtssache i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (1.), einer der Rechtssache
zukommenden grundsätzlichen Bedeutung i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.) und
des Vorliegens eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden
Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5
VwGO, (3.) ), nicht greifen.

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1. "Ernstliche Zweifel" i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur solche, die erwarten
lassen, dass die Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige
Zweifel sind auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf die
Erwägung gestützt, dass dem Kläger die begehrte Ausgleichszulage nach § 13 Abs.
5 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 28. Mai 1990 (BGBl. I, S. 967) zu
gewähren sei, weil der Kläger vor seiner Versetzung in die Dienste des Beklagten
mehr als zehn Jahre (feuerwehr-)zulageberechtigend verwendet worden sei. Der
Kläger sei aus der zulageberechtigenden Verwendung zumindest auch aus
dienstlichen Gründen ausgeschieden, weil er nach seinem nicht näher infrage
gestellten Vorbringen von dem Beklagten in L. "abgeworben" worden sei. In der
Leitstelle der Feuerwehr des Beklagten habe aus verschiedenen Gründen
Personalmangel geherrscht, an dessen Behebung ein erhebliches dienstliches
Interesse bestanden habe. Dass der Kläger die Versetzung zum S. -
C. Kreis zumindest auch in eigenem Interesse verfolgt haben dürfte, falle
demgegenüber nicht ins Gewicht.

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Dieser Ansatz mit seinen zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen wird
durch das Antragsvorbringen nicht durchgreifend infrage gestellt. Soweit der
Beklagte darauf abhebt, dass der Kläger nur vom 07. April 1977 bis zum 31. März
1988 im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr L. und damit beim früheren Dienstherrn
weniger als zehn Jahre - in Wirklichkeit waren es fast elf Jahre - zulageberechtigend
verwendet worden sei, hat sich der Beklagte verrechnet. Dies ist offensichtlich und
bedarf keiner weiteren Vertiefung. Hinzu kommt, dass es vor dem Hintergrund der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2002
- 2 C 26.01 -, ZBR 2002, 218,

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auch nicht auf die weitere - im Zulassungsverfahren nicht erneut aufgeworfene -
Frage ankommt, ob der Kläger die Zulage damals auch über zehn Jahre tatsächlich
erhalten hat. Es genügt die zulageberechtigende Verwendung im
feuerwehrtechnischen Einsatzdienst.

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Der weitere Einwand des Beklagten, der 1990 erfolgte Wechsel des Klägers in
eine nicht zulageberechtigende Verwendung in die Leitstelle der Feuerwehr in
C. -H. bach sei nicht im Sinne des § 13 Abs. 5 BBesG a.F. aus dienstlichen
Gründen erfolgt, greift nicht. Die Tatsache, dass die Versetzung von L. zum
S. -C. Kreis (d.h. nach C. -H. bach ) auch in seinem Interesse erfolgt
sei, weil er sich dorthin beworben und gegebenenfalls auch einen kürzeren Weg von
seiner Wohnung zum Arbeitsplatz angestrebt habe, ist für die Beurteilung der
zugrunde liegenden Rechtsfrage, ob ein Wechsel der Verwendung aus dienstlichen
Gründen anzunehmen ist, unbedeutend. Zudem ist die im Zulassungsantrag
geäußerte Rechtsansicht des Beklagten unzutreffend, dass es hinsichtlich des
Vorliegens dienstlicher Gründe maßgebend auf die Interessen bzw. die Perspektive
der abgebenden Behörde, nicht aber auf die der aufnehmenden Behörde ankomme.
Ein solcher Rechtssatz lässt sich der hier anzuwendenden Fassung der Vorschrift
und den von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht entnehmen. § 13 Abs. 1 BBesG a.F. sah eine
Ausgleichszulage für den Fall der Umorganisation oder Auflösung einer Behörde vor,
wenn dem Beamten im Zuge dieser Maßnahme ein Amt mit einem geringeren
Endgrundgehalt bei einer anderen Körperschaft übertragen werden musste. Bei
derartigen Interessenlagen knüpfte das Gesetz ersichtlich an die dienstlichen
Belange der Körperschaft an, der der Beamte bisher angehört hatte. Deren
Umgestaltung oder Auflösung war nach dem gesetzlichen Tatbestand schließlich
Anknüpfungspunkt der dienstrechtlichen Maßnahme und Grund für den Verlust der
zulageberechtigenden Verwendung. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist
dieser Ansatz nicht auf § 13 Abs. 5 BBesG a.F. zu übertragen. Der Gesetzeswortlaut
gibt dafür nichts her. Dieser lässt es für seinen tatbestandlichen Anwendungsbereich
vielmehr genügen, dass überhaupt dienstliche Gründe für das Ausscheiden aus der
zulageberechtigende Verwendung vorliegen; eine Zuordnung des dienstlichen
Interesses an eine bestimmte Körperschaft oder Behörde sah das Gesetz nicht vor.
Dass solche dienstlichen Gründe für eine Einstellung des aus L. wegversetzten
Klägers seitens des Beklagten seinerzeit vorlagen - namentlich Personalknappheit -,
ist nicht weiter bestritten worden; das Gegenteil anzunehmen widerspräche auch
dem Inhalt der Akten.

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Das von dem Beklagten zur Stützung seines Vorbringens herangezogene Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 1997,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1997
- 2 C 9.97 -, ZBR 1998, 312,

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gibt ebenfalls nichts für die Auffassung her, dass es allein auf die dienstlichen
Interessen der abgebenden Behörde ankommen sollte. In dieser Entscheidung hat
sich das Bundesverwaltungsgericht maßgebend mit einer anderen Rechtsfrage
befasst, wann nämlich im Sinne des Gesetzes ein Ausscheiden aus einer
zulageberechtigenden Verwendung anzunehmen sei. Dass das
Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung oder anderweitig den von dem
Beklagten formulierten Rechtssatz aufgestellt hätte, ist nicht erkennbar.

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Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch eine Zulassung
der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten nach
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ausscheidet. Eine Zulassung der Berufung wegen
besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten kommt nämlich nur in
Betracht, wenn der Ausgang des durchzuführenden Berufungsverfahrens offen ist.
Das Antragsvorbringen des Beklagten stellt die angefochtene Entscheidung aus den
vorgenannten Gründen aber nicht einmal im Ansatz in Frage.

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2. Die Grundsatzrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) greift ebenfalls nicht.

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Die nicht ausdrücklich formulierte und nur sinngemäß aufgeworfene Frage, wie §
13 Abs. 5 BBesG in der Fassung des Gesetzes vom 28. Mai 1990 auszulegen sei, ist
schon deshalb nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, weil die gesamte Vorschrift mit
Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24. Februar 1997 (BGBl. I, S.
322) mit Wirkung zum 01. Juli 1997 vollständig neu gefasst worden ist. Der Umstand,
dass die bis dahin zustehenden Ausgleichszulagen nach Artikel 14 § 2 des
vorgenannten Gesetzes an Personen fortzuzahlen waren, die die Voraussetzungen
des § 13 Abs. 5 BBesG a.F. zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Dienstrechtsreformgesetzes 1997 erfüllten, führt insoweit zu keiner anderen
Bewertung. Die Fortzahlung dient lediglich der Rechts- und Besitzstandswahrung
begünstigter Personenkreise, weil eine Fortzahlung der Zulage nach der Neufassung
der Norm für diese fraglich erschien.

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Es wird aufgrund der Darlegungen des Beklagten auch nicht erkennbar, welche
grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts
oder für die erstrebte Entscheidung des Senats im Berufungsverfahren erheblich
(gewesen) sein sollte. Nicht zuletzt nachdem sich das Bundesverwaltungsgericht
bereits wiederholt mit § 13 Abs. 5 BBesG a.F. befasst hat,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2002 - 2 C
26.01 -, ZBR 2002, 218; Urteil vom 11. Dezember
1997 - 2 C 9.97 -, ZBR 1998, 312; Urteil vom 24.
August 1995 - 2 C 1.95 -, ZBR 1996, 44; Urteil vom
24. August 1995 - 2 C 29.94 -, ZBR 1995, 375,

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wäre ein grundsätzlicher (weiterer) Klärungsbedarf gezielt aufzuzeigen gewesen.
Daran fehlt es. Der bloße Hinweis, dass es etwa wegen der im Jahre 1996
ergangenen Rechtsprechung zu der sogenannten Feuerwehrzulage,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 1996
- 2 C 24.95 -, ZBR 1996, 260 und zuvor
schon Urteil vom 27. Juni 1991 - 2 C 17.90 -,
BVerwGE 88, 337 m.w.N.,

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noch Anwendungsfälle für § 13 Abs. 5 BBesG a.F. geben soll, genügt nicht.

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3. Die von dem Beklagten möglicherweise (sinngemäß) gerügte Verletzung des
Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs, hier durch überraschende
gerichtliche Entscheidung aufgrund unzureichender Tatsachengrundlage, führt nicht
zur Zulassung der Berufung wegen eines der Beurteilung des Berufungsgerichts
unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124
Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

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Der von dem Beklagten hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen zu der
zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung im Sinne des § 13 Abs. 5 BBesG
a.F. angeführte Einwand, das Gericht habe sich im Wesentlichen auf die Angaben
des Klägers gestützt und die gebotene ergänzende Sachverhaltsaufklärung
unterlassen, lässt einen Verfahrensfehler nicht erkennen. Die Einzelrichterin hat
wegen der in tatsächlicher Hinsicht aufzuklärenden Verwendung des Klägers in den
Jahren 1977 bis einschließlich 1988 oder 1990 festgestellt, dass aussagekräftige
schriftliche behördliche Unterlagen nicht mehr vorhanden seien. Die von ihr daraufhin
eingeholten persönlichen Angaben des Klägers zu dem fraglichen Zeitraum hat sie
durch Übersendung an den Beklagten zu dessen näherer Überprüfung gestellt.
Substantiierte Darlegungen und Einwände, die eine weitere Aufklärung oder
Überprüfung geboten hätten, hat der Beklagte damals ebenso wenig wie im
Zulassungsverfahren dargelegt, sodass es mit Blick auf die im Urteil näher
ausgeführte Annahme der Einzelrichterin, dass an dem entsprechenden Vorbringen
des Klägers kein Zweifel bestehe, auch keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung
bedurfte. Der Sachverhalt ist - entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten -
insbesondere nicht "offen" geblieben.

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Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auch rügt, die Annahme einer
zehnjährigen zulageberechtigenden Verwendung sei mit Blick auf die an den Kläger
gerichtete gerichtliche Verfügung vom 25. März 2002 überraschend gewesen, ist ein
Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht hinreichend dargetan.
Die Einzelrichterin hat in einem umfänglichen Begleitschreiben zu der am 25.
September 2002 verfügten Ladung ausgeführt, dass "der Kläger die Voraussetzung
einer mindestens 10-jährigen zulageberechtigenden Verwendung im Einsatzdienst
(noch bei der Stadt L. )" erfülle und diese Auffassung unter Bezugnahme auf die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts näher erläutert. Damit ist erkennbar
geworden, dass die mit Verfügung vom 25. März 2002 unter anderem zu klärende
Frage nach der Dauer einer zulageberechtigenden Verwendung des Klägers aus
Sicht des Gerichts zum Zeitpunkt der Ladung in bestimmter Weise bereits
beantwortet gewesen ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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