Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-11-23, Aktenzeichen 16 U 24/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1123.16U24.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin beansprucht von den Beklagten aufgrund ihrer
Mithaftungserklärung vom 20.4.93 Rückzahlung des ausgekehrten
Bürgschaftsbetrages von 45.000,00 DM.

3

Mit ihrer in einem Formular der Klägerin erfolgten Erklärung vom
20.4.93 beauftragte die S. S. Marketing GmbH (im folgenden kurz SSM
genannt), die Verkaufsflächen im Einkaufszentrum H.-Park von der I.
Planungsgesellschaft für Einkaufszentren mbH ##blob##amp; Co. KG (im
folgenden kurz ITD genannt) angemietet hatte, als "Kreditnehmer"
die Klägerin mit der Übernahme einer unbefristeten
selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 45.000,00 DM zu ihren
Gunsten der ITD gegenüber, und zwar als Sicherheitsleistung für
ihre Verpflichtungen aus dem Mietvertrag, und beantragte zugleich
die Bewilligung eines "Avalrahmenkredits" in dieser Höhe. Die
Provision für die Bürgschaft über 45.000,00 DM sollte 2,5 % p.a.
betragen. Im Anschluß an den Auftrag befindet sich auf dem Formular
folgende vorgedruckte und u.a. von den beiden Beklagten -
Gesellschafter der SSM - unterzeichnete Erklärung (Bl. 16 GA):

4

"Für sämtliche Verpflichtungen, die dem
Kreditnehmer aus der o.g. Avalvereinbarung obliegen oder obliegen
werden, haften wir neben dem Kreditnehmer als Gesamtschuldner.
Sofern der Avalrahmenkredit befristet ist, stimmen wir eventuellen
Kreditverlängerungen zu".

5

In den durch einen entsprechenden Hinweis Vertragsbestandteil
gewordenen und auf der Rückseite abgedruckten Bedingungen der
Klägerin für die Übernahme von Bürgschaften heißt es u.a. (Bl. 17
GA):

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"... Im Falle einer Inanspruchnahme aus
der Bürgschaft hat der Kreditnehmer die Sparkasse ohne Rücksicht
auf ihm etwa gegen den Bürgschaftsempfänger zustehenden
Einwendungen valutengleich schadlos zu halten. Mit der
Inanspruchnahme schuldet der Kreditnehmer der Sparkasse diesen
Betrag - unbeschadet des Fortbestandes der auf die Sparkasse gem. §
774 BGB übergegangenen Forderung - als sofort fälligen
Kredit..."

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Die Klägerin fertigte daraufhin eine entsprechende
Bürgschaftsurkunde aus und stellte diese der ITD zur Verfügung.

8

Mit Schreiben vom 20.5.94 wurde die Klägerin von der Hürth-Park
GmbH als Vertreterin der ITD aufgefordert, im Hinblick auf die
ausstehenden Mieten der - inzwischen in Konkurs gegangenen SSM - in
Höhe von 51.750,00 DM den Bürgschaftsbetrag auszukehren. Die
Klägerin zahlte daraufhin am 13. Juni 94 die 45.000,00 DM auf das
Konto der ITD und nimmt nunmehr klageweise - zunächst in getrennten
Verfahren (3 O 435/97 und 436/97) - die Beklagten unter Berufung
auf ihre Mithaftungserklärung auf Erstattung des ausgekehrten
Bürgschaftsbetrages in Anspruch. Mit ihrem Schreiben vom 11.10.95
(dem eine Forderungsaufstellung beigefügt war) hatte die Klägerin
die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.10.95 zur Zahlung
aufgefordert. Quotenzahlungen durch den Konkursverwalter sind nicht
erfolgt und nach dessen Auskunft auch nicht zu erwarten.

9

Die Klägerin hat beantragt,

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11

a) die Beklagte zu 1) - 3 O 435/97 -
und

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13

b) den Beklagten zu 2)- 3 O 436/97 -
zu

14

##blob##nbsp;

15

verurteilen, an sie 45.000,00 DM nebst
7,5 % Zinsen seit dem 13.6.94 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie haben im wesentlichen geltend gemacht, daß ihre Übernahme
der Mithaft wegen Verstoßes gegen das VerbrKrG formunwirksam sei.
Auch der Avalkredit sei ein Kreditvertrag i.S. des § 1 Abs. 2 des
VerbrKrG, so daß der Schuldbeitritt hierzu unter das VerbrKrG falle
und demgemäß nichtig sei, weil in der Urkunde die in § 4 Abs. 1
VerbrKrG vorgegebenen Mindestangaben zum Gesamtbetrag der
Verbindlichkeit, zum Zinssatz und den sonstigen Kosten der
Bürgschaft sowie zum effektiven Jahreszins fehlen.

19

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen und zur Begründung im
wesentlichen ausgeführt, die Haftungsübernahme unterliege - wie ein
Schuldbeitritt - dem VerbrKrG mit der Folge, daß diese wegen
Fehlens der Angabe zum effektiven Jahreszins formnichtig sei.

20

Gegen die ihr jeweils am 10.2.98 zugestellten Urteile hat die
Klägerin am 10.3.98 Berufung eingelegt und diese nach
antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.5.98 an
eben diesem Tag begründet.

21

In der Berufungsverhandlung sind beide Sachen zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

22

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen in rechtlicher Hinsicht, wonach das VerbrKrG auf
Bürgschaften für Geschäftskredite und Schuldbeitritte hierzu nicht
anwendbar sei, und verweist ergänzend auf die dazu ergangene
Entscheidung des BGH vom 21.4.98 (ZIP 98, 949 = MDR 98, 823). Sie
erklärt ergänzend, daß es sich bei dem in ihrer
Forderungsberechnung angegebenen Zinssatz von 8,59 % um den damals
gültigen Verzugszinssatz handele, berechnet nach dem gewichteten
Durchschnittszinssatz gemäß Bundesbankstatistik.

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Die Klägerin beantragt,

24

wie erkannt.

25

Die Beklagten beantragen,

26

die Berufungen zurückzuweisen.

27

Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen
ergänzend mit rechtlichen Erwägungen im wesentlichen geltend: Ihre
Haftungsübernahme beinhalte einen Schuldbeitritt zu dem
vereinbarten Avalrahmenkredit, der wiederum ein Kreditvertrag i.S.
des § 1 Abs. 2 VerbrKrG sei, und durch den die Klägerin den im
Falle der Inanspruchnahme aus der Bankbürgschaft erwachsenden
Aufwendungsersatzanspruch gegen die SSM kreditiert habe. Der
letztere Anspruch sei nämlich nicht sofort, sondern erst nach
Kündigung des Kredits fällig. Bei dem für die Kreditierung des
Aufwendungsersatzanspruchs von dessen Entstehung bis zur Fälligkeit
zu zahlenden Entgelt - hier geltend gemacht 8,59 % Zinsen - handele
es sich mithin nicht um Verzugszinsen, sondern um Darlehenszinsen
gem. § 354 Abs. 2 HGB i.V.m. Nr. 17 AGB-Sparkassen. Weil es sich
bei dem Kreditvertrag um keinen Überziehungskredit handele, finde §
5 VerbrKrG keine Anwendung und sei mithin der Schulbeitritt mangels
der geforderten Angaben gem. § 4 VerbrKrG formnichtig.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den übrigen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den
Akten gereichten Urkunden verwiesen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die zulässigen Berufungen haben in der Sache Erfolg.

31

Die Klagen sind begründet. Die Beklagten sind aufgrund ihrer
Mithafterklärung vom 20.4.93 für die Verpflichtungen der SSM aus
der Avalvereinbarung gesamtschuldnerisch verpflichtet, der Klägerin
den der ITD aufgrund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft
ausgekehrten Betrag von 45.000,00 DM nebst Zinsen zu erstatten.

32

Der Senat ist anders als das Landgericht der Auffassung, daß der
(kumulative) Schuldbeitritt der Beklagten (§§ 305, 421 BGB) nicht
unter das VerbrKrG fällt, denn die "Avalvereinbarung", d. h. der
Avalkreditvertrag zwischen der Klägerin und der SSM stellt entgegen
der Ansicht der Beklagten keinen Kreditvertrag oder eine "sonstige
Finanzierungshilfe" i.S. des § 1 VerbrKrG dar, was die
Anwendbarkeit des VerbrKrG aber voraussetzt.

33

Der Schuldbeitritt eines Verbrauchers ist zwar selbst kein
Kreditvertrag i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG, der das Gewähren oder
Versprechen eines entgeltlichen Kredits voraussetzt. Einen solchen
Kredit erhält nicht, wer der Schuld eines Kreditnehmers lediglich
beitritt. Durch den Schutzzweck dieser Bestimmung ist aber die
analoge Anwendung der Vorschriften des VerbrKrG auf eine solche
Mitschulderklärung gedeckt, weil der Beitretende Schuldner der
Forderung aus dem Kreditvertrag wird und deshalb ebenso
schutzwürdig ist wie der Kreditnehmer (h.M., vgl. BGH ZIP 98, 949
mwN = MDR 98, 823 mit Anm. Terlau). Voraussetzung für die
entsprechende Anwendbarkeit des VerbrKrG auf die
Schuldbeitrittserklärung eines solchen Dritten ist dann allerdings,
daß es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erfolgt,
seinerseits um einen entgeltlichen Kreditvertrag in Form eines
Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen
Finanzierungshilfe i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG handelt;
unerheblich wäre hingegen der Verwendungszweck des Kredits, d. h.
es kann sich auch um einen Geschäftskredit handeln, auch kann der
mitverpflichtete Dritte Gesellschafter des vom Kreditnehmer
betriebenen Unternehmens sein (vgl. BGH MDR 96, 890; 97, 227 + 438
+ 890; OLG Karlsruhe WM 97, 1340; Graf v. Westphalen MDR 97, 307;
Staudinger/Kessal-Wulf § 1 VerbrKrG Rdnr. 1; Martis MDR 98,
1191).

34

Im Streitfall kommt es mithin entscheidend darauf an, ob mit der
zwischen der Klägerin und der SSM getroffenen Avalvereinbarung
überhaupt ein entgeltlicher Kreditvertrag im vorgenannten Sinn
vorliegt, zu der die Beklagten hinsichtlich der sich daraus
ergebenden Verpflichtungen der SSM die gesamtschuldnerische Mithaft
erklärt haben. Das verneint der Senat.

35

Die Avalvereinbarung, die gemeinhin als Avalkreditvertrag
bezeichnet wird (vgl. BGH NJW 84, 2008), kann unter
Berücksichtigung auch des beantragten und bewilligten
Avalrahmenkredits keine solche Kreditgewährung beinhalten. Der
Avalkreditvertrag, der streng vom Bürgschaftsvertrag
(Außenverhältnis) zu trennen ist und bei dem es sich um einen
Geschäftsbesorgungsvertrag handelt (§§ 675, 631 BGB), verpflichtet
zwar zum einen die Bank, sich zugunsten ihres Auftraggebers
gegenüber dessen Gläubiger zu verbürgen, und zum anderen den
Auftraggeber, der Bank die dafür vereinbarte Avalprovision zu
zahlen (vgl. BGH a.a.O.; Palandt/Sprau BGB, 57. Auflage, Einf v §
765 Rdnr. 23). Der Avalkredit ist reiner Haftungskredit. Dadurch,
daß der Bürge auftragsgemäß dem Dritten die mit einer Bürgschaft
erklärte Haftungszusage erteilt, wird für den Auftraggeber nur die
Grundlage geschaffen, um mit dem Dritten kontrahieren zu können
(vgl. Baumbach/Hopt HGB 29. Auflage, BankGesch Rdn. G 25, 27).
Damit erhält der Auftraggeber von dem Bürgen keinen Kredit im Sinne
des § 1 Abs. 2 VerbrKrG (so auch Schimanski/Bunte/Bruchner
Bankrechtshandbuch Bd. II, § 81 Rdn. 23; Bülow NJW 1996, 2889,
2891, a.A.: Graf v. Westphalen/Emmerich/Keßler VerbrKrG, 2.
Auflage, § 1 Rdnr. 80). Dies läßt sich auch der
Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 2 VerbrKrG entnehmen, wenn es in
der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Dr. 11/5462 S. 18)
heißt:

36

"Keine Finanzierungshilfe im Sinne des
Entwurfs ist hingegen die Bankbürgschaft (sog. Avalkredit), da hier
in Form einer Eventualverbindlichkeit lediglich eine Garantie für
die Zahlungsfähigkeit des Avalnehmers übernommen wird."

37

Im übrigen entspricht es inzwischen gefestigter Rechtsprechung,
daß das VerbrKrG auf die Mitverpflichtung eines Bürgen für eine
Hauptschuld jedenfalls aus einem gewerblichen Kreditvertrag nicht -
auch nicht analog - anwendbar ist (vgl. BGH ZIP 98, 949 = MDR 98,
823 = WM 98, 1120; OLG Düsseldorf WM 98, 169; OLG Stuttgart
OLG-Report 97, 36; OLG Rostock WM 98, 446; OLG Hamm WM 98, 171; OLG
Frankfurt MDR 98, 848; Ulmer in MünchKomm.: § 1 VerbrKrG Rdnr.
37).

38

Entgegen der Ansicht der Beklagten ändert sich an dieser
Beurteilung nichts dadurch, daß die Klägerin der SSM antragsgemäß
zugleich einen Avalrahmenkredit bewilligt und den
Aufwendungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB), der der Klägerin gegen
diese erwächst, wenn sie aus der Bürgschaft tatsächlich in Anspruch
genommen wird, als sofort fälligen Kredit bestimmt hat. Durch die
entsprechende Abrede ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen
der Klägerin und der SSM nicht zu einem Kreditvertrag i. S. des § 1
Abs. 2 VerbrKrG geworden. Zum einen zeigt der bewilligte Avalrahmen
nur den Umfang an, innerhalb dessen Bürgschaften beantragt werden
können, und ist kostenlos, nur für eine tatsächlich übernommene
Bürgschaft fällt ein Entgelt, nämlich die bereits genannte
Avalprovision, an. Zum anderen erhielt die SSM durch die
Auskleidung des Aufwendungsersatzanspruchs als sofort fälliger
"Kredit" keinen irgendwie gearteten kreditorischen Vorteil, da sie
der Klägerin ohnhin für den ausgekehrten Bürgschaftsbetrag haftete.
Dadurch, daß der Aufwendungsersatzanspruch in einen gewährten aber
- konkludent durch Kündigung - sofort fällig gestellten Kredit
umgewandelt wurde, hat die Klägerin nur die Voraussetzung dafür
geschaffen, sofort, d. h. ohne vorherige Mahnung Verzugszinsen
verlangen zu können. Eine Mahnung ist nämlich nicht erforderlich,
wenn der Leistung eine Kündigung vorauszugehen hat (vgl.
Palandt/Heinrichs BGB § 284 Rdnr. 23). Für Darlehensverträge gilt
der anerkannte Grundsatz, daß die Verpflichtung zur Zahlung des
Vertragszinses mit der Fälligstellung des Darlehens endet (Palandt
a.a.O. § 288 Rdnr. 3 m.w.N.).

39

Sonach kann das VerbrKrG auf die aus dem Avalkreditvertrag
resultierenden Verpflichtungen der SSM keine Anwendung finden, für
die die Beklagten mit der streitigen Erklärung mithin wirksam ihre
gesamtschuldnerische Mithaft erklärt haben.

40

Weil die Klägerin ihren Aufwendungsanspruch wirksam sofort
fälliggestellt hat, rechtfertigt sich das Zinsverlangen aus Verzug
gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die geltend gemachte Höhe
des Zinssatzes entspricht dem allgemein anerkannten Verzugsschaden
bei Kreditinstituten.

41

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob das VerbrKrG
auf Avalkreditverträge anwendbar ist, läßt der Senat die Revision
zu, § 546 ZPO.

42

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

43

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für
die Beklagten: 45.000,00 DM