Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-18, Aktenzeichen 17 A 2250/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0618.17A2250.07.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind iranische Staatsangehörige. Sie begehren die Erteilung von
Aufenthaltserlaubnissen wegen der tatsächlichen Unmöglichkeit ihrer Ausreise, § 25
Abs. 5 AufenthG, und der langen Dauer ihres Aufenthalts im Bundesgebiet, § 104a
AufenthG.

3

Die am 14. Februar 1970 geborene Klägerin zu 1. ist die Mutter des am 26.
Januar 1993 geborenen Klägers zu 2. und der am 18. August 1997 geborenen
Klägerin zu 3. Der Ehemann bzw. Vater der Kläger, der ebenfalls die iranische
Staatsangehörigkeit besitzt, hält sich seit November 1995 als erfolgloser
Asylbewerber in Deutschland auf.

4

Am 27. Oktober 1996 reisten die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. in das
Bundesgebiet ein. Den von ihnen gestellten Asylantrag lehnte das Bundesamt für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) mit Bescheid vom 17. Februar
1997 ab. Zugleich stellte es fest, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG
und Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht vorliegen, und drohte die
Abschiebung an. Nach Abweisung einer hiergegen gerichteten Klage durch Urteil
des Verwaltungsgerichts H. vom 18. Januar 2001 - 8a K 1949/97.A - erlangte
der Bescheid am 2. März 2001 Bestandskraft.

5

Da die Klägerin zu 1. - ebenso wie ihr Ehemann - in der Folgezeit nicht bereit
war, die Ausstellung von Passersatzpapieren zu beantragen, wurde ihr weiterer
Aufenthalt ab dem 3. Mai 2001 geduldet.

6

Ein von den Klägern zu 1. und 2. gemeinsam mit ihrem Ehemann bzw. Vater am
15. September 2003 gestellter Asylfolgeantrag wurde vom Bundesamt mit Bescheid
vom 18. Dezember 2003 abgelehnt. Der Bescheid enthält eine erneute
Abschiebungsandrohung. Die hiergegen gerichtete Klage wies das
Verwaltungsgericht H. mit Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5a K 7042/03.A -
ab.

7

In der Folgezeit waren die Klägerin zu 1. und ihr Ehemann weiterhin nicht zur
Beantragung von Passersatzpapieren bereit.

8

Durch Urteil des Amtsgerichts F. vom 8. April 2005 - 59 Ds 12 Js 102/05 -
35/05 - wurde der Ehemann bzw. Vater der Kläger wegen sexuellen Missbrauchs
eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

9

Unter dem 13. Mai 2005 beantragten die Kläger - gemeinsam mit ihrem
Ehemann bzw. Vater - die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen gemäß § 25 Abs. 5
AufenthG. Zur Begründung machten sie geltend: Die Ausreise sei ihnen aus
tatsächlichen Gründen unmöglich, da sie nicht im Besitz von Pässen oder
Passersatzpapieren seien. Eine Beantragung von Passersatzpapieren bei der
iranischen Auslandsvertretung sei ihnen nicht zumutbar, da die Ausstellung
derartiger Papiere von der Erklärung abhängig gemacht werde, dass die Ausreise
freiwillig erfolge. Eine solche Erklärung könnten sie nicht abgeben, da sie im Falle
einer Rückkehr in den Iran staatliche Verfolgung zu befürchten hätten. In der
Rechtsprechung der mit Abschiebungshaft befassten Gerichte sei anerkannt, dass
keine Verpflichtung zur Abgabe einer wahrheitswidrigen Erklärung bestehe.

10

Mit gleichlautenden Ordnungsverfügungen vom 20. Mai 2005 lehnte der Beklagte
den Antrag ab. In der Begründung heißt es: Die Kläger seien nicht unverschuldet an
der Ausreise gehindert. Denn sie weigerten sich pflichtwidrig, an der Beschaffung
von Heimreisedokumenten mitzuwirken. Die Frage, ob es ihnen zuzumuten sei, eine
"Freiwilligkeitserklärung" gegenüber den iranischen Behörden abzugeben, sei von
untergeordneter Bedeutung, da sie bislang nicht dargelegt und nachgewiesen hätten,
dass die Ausstellung von Passersatzpapieren von einer derartigen Erklärung
abhängig gemacht werde.

11

Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die Bezirksregierung E. mit
Widerspruchsbescheid vom 2. November 2006 zurück. Zur Begründung führte sie
aus: Die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 25 Abs. 5 AufenthG sei
ausgeschlossen, da die Kläger entgegen ihrer Verpflichtung aus § 48 Abs. 3
AufenthG keine angemessenen Anstrengungen unternommen hätten, um in den
Besitz von Heimreisedokumenten zu gelangen. Ihre Befürchtung, im Falle einer
Rückkehr in den Iran staatlicher Verfolgung ausgesetzt zu sein, begründe nicht die
Unzumutbarkeit der Mitwirkung. Das Bundesamt habe bestandskräftig festgestellt,
dass keine Abschiebungshindernisse bestünden; hieran sei der Beklagte gebunden.
Als rechtskräftig abgelehnten und ausreisepflichtigen Asylbewerbern sei den Klägern
die Abgabe einer "Freiwilligkeitserklärung" zumutbar.

12

Die Kläger haben am 4. Dezember 2006 Klage erhoben und beantragt,

13

den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide vom 20. Mai 2005 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 2. November
2006 zu verpflichten, ihnen Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. Juli 2007 abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Die begehrten Aufenthaltserlaubnisse nach § 25
Abs. 5 AufenthG seien zu versagen, da die Klägerin zu 1. ihre Mitwirkung bei der
Beschaffung von Heimreisedokumenten verweigere. Die von der Auslandsvertretung
des Iran verlangte Abgabe einer "Freiwilligkeitserklärung" sei ihr zumutbar, da diese
Erklärung der Rechtslage entspreche und die geltend gemachte Gefahr politischer
Verfolgung durch das Bundesamt mit Bindungswirkung für das ausländerrechtliche
Verfahren verneint worden sei.

17

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgen die Kläger ihr Begehren
weiter. Nachdem sie am 23. Januar 2008 beim Beklagten die Ertleilung von
Aufenthaltserlaubnissen nach § 104a AufenthG beantragt haben, machen sie
ergänzend geltend:

18

Der Klageanspruch werde auch auf § 104a AufenthG gestützt. Ein
Ausschlussgrund nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 4 Alt. 2 der Vorschrift liege nicht vor. Die
Kläger hätten behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich
hinausgezögert oder behindert. Einen Nationalpass könnten sie nicht beschaffen, da
sie zum einen nicht - wie von den iranischen Behörden verlangt - über einen
rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland verfügten und sie zum anderen nicht in der
Lage seien, den geforderten Identitätsnachweis zu führen. Einer Beantragung von
Passersatzpapieren stehe entgegen, dass ihnen die wahrheitswidrige Abgabe einer
"Freiwilligkeitserklärung" nicht zumutbar sei. Der Versagungsgrund gemäß § 104a
Abs. 3 AufenthG greife nicht ein. Zwar sei der Ehemann bzw. Vater der Kläger in der
dort vorausgesetzten Weise straffällig geworden; er habe jedoch die
Familienwohnung zum 29. November 2007 verlassen mit der Folge, dass eine
häusliche Gemeinschaft seither nicht mehr bestehe.

19

Die Kläger beantragen,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagen unter Aufhebung seiner
Bescheide vom 25. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der
Bezirksregierung E. vom 2. November 2006 zu verpflichten, ihnen
Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

26

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Versagung der
begehrten Aufenthaltserlaubnisse ist rechtmäßig und verletzt die Kläger daher nicht
in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Ihnen steht ein diesbezüglicher
Anspruch weder nach § 25 Abs. 5 AufenthG noch nach § 104a AufenthG noch aus
sonstigen Rechtsgründen zu.

27

1.

28

Nach § 25 Abs. 5 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar
ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis
erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht
zu rechnen ist (Satz 1). Die Aufenthaltserlaubnis soll erteilt werden, wenn die
Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist (Satz 2). Eine Aufenthaltserlaubnis darf
nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist
(Satz 3). Ein Verschulden des Ausländers liegt unter anderem dann vor, wenn er
zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt (Satz
4).

29

Die Kläger sind gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, da sie für den
Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels bedürfen, § 4 Abs. 1 Satz 1
AufenthG, und diesen nicht besitzen. Ihre Ausreisepflicht ist auch vollziehbar. Dies
folgt für die Kläger zu 1. und 2. aus § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Die
bestandskräftige Ablehnung ihrer Asylanträge stellt einen "sonstigen Verwaltungsakt"
im Sinne dieser Vorschrift dar, durch den sie ausreisepflichtig geworden sind. Die
Ausreisepflicht der Klägerin zu 3., die in Deutschland geboren ist und kein
Asylverfahren betrieben hat, ist nach ungenutztem Ablauf der Frist zur Beantragung
einer Aufenthaltserlaubnis, § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG, zugleich mit ihrer Entstehung
vollziehbar geworden, § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AuslG, § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
AufenthG. Ob die - verspätete - Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis am 13. Mai
2005 die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht zunächst beendet hat und sie erst später
durch die vollziehbare Ablehnung des Antrags neu entstanden ist, § 58 Abs. 2 Satz 2
AufenthG,

30

so die Rechtsprechung des Senats zu § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AuslG, vgl. etwa
Beschluss vom 14. Februar 1995 - 17 B 506/94 -; a.A. der 18. Senat des
erkennenden Gerichts, vgl. etwa Beschlüsse vom 25. April 1995 - 18 B 3183/93 -,
NWVBl. 1995, 438 (zur nämlichen Problematik im Rahmen von § 42 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 AuslG) und vom 28. Februar 2008 - 18 B 1607/07 -, Juris (zu § 58 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 AufenthG); vgl. auch Tz. 58.2.1.2 der Vorläufigen Anwendungshinweise des
Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz - VAH-AufenthG -),

31

kann dahinstehen. Denn eine etwaige antragsbedingte Unterbrechung der
Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht hätte bei der Beurteilung der tatbestandlichen
Voraussetzungen von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG außer Betracht zu bleiben, da
andernfalls die Geltendmachung eines hierauf gestützten Anspruchs diesem uno
actu die Grundlage entziehen würde.

32

Die Ausreise der Kläger ist derzeit aus tatsächlichen Gründen unmöglich, da sie
weder Pässe noch Passersatzpapiere besitzen. Mit dem Wegfall dieses
Ausreisehindernisses ist in absehbarer Zeit nicht zu rechnen, da sich die Klägerin zu
1. weigert, bei der Auslandsvertretung ihres Heimatstaats die Ausstellung von
Heimreisedokumenten für sich und die Kläger zu 2. und 3. zu beantragen.

33

Wegen des bestehenden Ausreisehindernisses ist die Abschiebung der Kläger
seit weit über 18 Monaten ausgesetzt.

34

Der Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 25 Abs. 5 AufenthG steht
jedoch entgegen, dass die Kläger nicht unverschuldet an der Ausreise gehindert
sind. Ein Verschulden der Klägerin zu 1., das sich die Kläger zu 2. und 3. als ihre
minderjährigen Kinder zurechnen lassen müssen, ergibt sich daraus, dass sie
zumutbare Anforderungen zur Beseitigung des Ausreisehindernisses nicht erfüllt.

35

Die Frage, welche Mitwirkungshandlungen dem Ausländer zumutbar sind,
beurteilt sich unter Berücksichtigung aller Umstände und Besonderheiten des
Einzelfalls,

36

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Juni 2006 - 1 B 54.06 -, Buchholz 402. 242 § 25
AufenthG Nr. 4; OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 18 E 413/07 -, AuAS
2007, 221.

37

Grundsätzlich sind sämtliche Handlungen zumutbar, die zur Beschaffung eines
zur Ausreise oder zur Abschiebung notwendigen Dokuments erforderlich sind und
nur vom Ausländer persönlich vorgenommen werden können,

38

vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, § 25 AufenthG, Rdnr. 111 mwN (Stand: Februar
2006).

39

Eine Mitwirkungshandlung, die von vornherein erkennbar aussichtslos ist, kann
dem Ausländer nicht abverlangt werden.

40

Vgl. BVerwG, aaO; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2007 - 3 B
34.05 -, Juris; Burr, in: GK-AufenthG, § 25 AufenthG, Rdnr. 177 (Stand: Juni 2007).

41

Hiervon ausgehend ist es den Klägern nicht zumutbar, die Ausstellung iranischer
Nationalpässe zu beantragen.

42

Nach der den Beteiligten bekannten Erkenntnislage ist davon auszugehen, dass
ein derartiger Antrag keinen Erfolg haben würde. Ausweislich des

43

Vermerks des Ordnungsamts - Abteilung für Ausländerwesen - der Stadt Kassel
vom 11. Dezember 2006 über eine Vorsprache beim Generalkonsulat der
Islamischen Republik Iran Frankfurt am Main am 28. November 2006 (im Folgenden:
Vermerk Kassel)

44

verlangt das Generalkonsulat von einem Passbewerber den Nachweis über die
Rechtmäßigkeit seines Aufenthalts in Deutschland. Dem entspricht der Inhalt des von
dem Generalkonsulat herausgegebenen Informationsblattes "Passerneuerung".
Hiernach sind bei der Beantragung eines neuen Passes unter anderem Kopien
derjenigen Seiten des abgelaufenen Passes vorzulegen, auf der die
Aufenthaltserlaubnis der deutschen Behörde vermerkt ist. Der Umstand, dass der
Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Teheran ausweislich ihres

45

Schreibens vom 3. Februar 2008 an das Ordnungsamt - Ausländerbehörde - des
Landkreise Goslar

46

Fälle bekannt geworden sind, in denen iranischen Staatsangehörigen ein
Reisepass ausgestellt worden ist, obwohl sie keinen legalen Aufenthalt im
Bundesgebiet hatten, gibt keinen Anlass zu der Annahme, dass eine
Passbeantragung ohne Nachweis eines Aufenthaltsrechts Aussicht auf Erfolg haben
könnte. Denn offenbar handelt es sich um besonders gelagerte Einzellfälle ("sogar"),
deren Hintergründe in Ermangelung näherer Angaben nicht nachvollzogen werden
können.

47

Die Kläger verfügen nicht über einen rechtmäßigen Aufenthalt, sodass für sie die
Ausstellung iranischer Nationalpässe nicht in Betracht kommt. Ob sie darüber hinaus
- wie von ihnen geltend gemacht - auch nicht zur Beibringung eines aus Sicht des
Generalkonsulats akzeptablen Identitätsnachweises in der Lage sind, kann
dahinstehen. Eine hiernach von vornherein aussichtslose Passbeantragung kann
den Klägern nicht abverlangt werden.

48

Anders verhält es sich in Bezug auf die Beantragung von Passersatzpapieren.
Da sie der Rückführung eines ausreisepflichtigen Ausländers dienen, wird nicht der
Nachweis eines Aufenthaltsrechts gefordert, sondern die behördliche Bestätigung
der Ausreisepflicht,

49

vgl. Nr. 7 des Vermerks Kassel.

50

Allerdings machen die iranischen Auslandsvertretungen die Ausstellung eines
Passersatzpapiers davon abhängig, dass der Ausländer erklärt, freiwillig in den Iran
zurückkehren zu wollen. Dies ergibt sich aus den vorliegenden Erkenntnissen,

51

vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in
der Islamischen Republik Iran (Stand: Februar 2008) vom 18. März 2008, Seite 35;
Vermerk Kassel, zu Nr. 8; vom Beklagten im Verfahren 17 E 500/08 vorgelegtes
Antragsformular,

52

und ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

53

Die Kläger halten die Abgabe einer solchen "Freiwilligkeitserklärung" für
unzumutbar, da sie nicht der Wahrheit entspreche. Sie machen sich damit eine
Sichtweise zu eigen, die insbesondere in der Rechtsprechung ordentlicher Gerichte
zu den Voraussetzungen der Sicherungshaft (§ 57 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2
AuslG, nunmehr: § 62 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 AufenthG) sowie zur Strafbarkeit
wegen Verstoßes gegen die Passpflicht (§§ 95 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1, 48 Abs. 2
AufenthG) vertreten wird,

54

vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27. Juli 1999 - 20 W 306/99 -,
InfAuslR 1999, 465; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 25. Oktober 1999 - 25 W
8380/99 -, InfAuslR 2000, 229; OLG Hamm, Beschluss vom 12. Februar 2001 - 19 W
20/01 -, bei Melchior Abschiebungshaft, Anhang; OLG Celle, Beschluss vom
16. Oktober 2003 - 17 W 80/03 -, bei Melchior, aaO.; OLG Düsseldorf , Beschluss
vom 3. November 2003 - I - 3 Wx 275/03 -, bei Melchior, aaO.; OLG Köln, Beschluss
vom 10. Februar 2006 - 16 Wx 238/05 -, NVwZ-RR 2007, 133; OLG Nürnberg, Urteil
vom 16. Januar 2007 - 2 St OLG Ss 242/06 -, juris; aA. wohl BayObLG, Beschluss
vom 17. November 2003 - 4 Z BR 73/03 -, bei Melchior, aaO.

55

Diese Sichtweise wird von einigen Verwaltungsgerichten und verschiedenen
Literaturstimmen geteilt,

56

vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 21. Juni 2007 - A 2 B 258/06 -, n.v.;
VG Frankfurt am Main, Urteil vom 23. Januar 2008 - 1 E 3668/07 (2) -, n.v.; ebenso:
Heinhold, ZAR 2003, 218, 224; Göbel-Zimmermann, ZAR 2005, 275, 280.

57

Demgegenüber gehen der überwiegende Teil der verwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung zu §§ 25 Abs. 5 und 49 Abs. 1 (jetzt Absatz 2) AufenthG, § 15
Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG und zu § 11 Satz 1 BeschVerfV sowie mehrere
sozialgerichtliche Entscheidungen zu § 1a Nr. 2 AsylbLG von der Zumutbarkeit der
Abgabe einer "Freiwilligkeitserklärung" aus,

58

vgl. Niedersächsisches OVG, Urteil vom 11. Dezember 2002 - 4 LB 471/02 -,
NVwZ 2003, Beilage Nr. I 7, 54; Hessischer VGH, Beschluss vom 28. Januar 2005 -
9 UZ 1412/04 -, n.v.; VG Hamburg, Urteil vom 20. Oktober 2006 - 10 K 6115/04 -,
juris; LSG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2007 - L 20 B 69/06 AY ER, n.v.;
OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 15. März 2007 - 7 B 10213/07.OVG -, Juris
(Ls.) und 5. April 2007 - 17 A 10108/07, 7 E 11594/06 -, NVwZ-RR 2007, 494 (Ls.);
OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 18 E 413/07 -, AuAS 2007, 221; OVG
Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2007 - 3 B 34.05 -, juris; BayVGH, Beschluss
vom 3. August 2007 - 19 ZB 07.1163 -, juris; VG Augsburg, Beschluss vom
27. August 2007 - Au 6 K 07.803, Au 6 K 07.804 -, juris; LSG Sachsen-Anhalt,
Beschluss vom 28. September 2007 - L 8 B 11/06 AY ER -, n.v.; ebenso:
Hailbronner, aaO., Rdn. 112; Tz. 25.5.3 VAH-AufenthG.

59

Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Maßgeblich hierfür sind folgende
Erwägungen:

60

Nach § 48 Abs. 3 AufenthG und § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVfG ist ein Ausländer, der -
wie die Kläger - keinen gültigen Pass oder Passersatz besitzt, verpflichtet, an der
Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken. Hiervon umfasst ist gemäß § 49 Abs.
2 AufenthG die Verpflichtung, im Rahmen der Beschaffung von
Heimreisedokumenten die von der Vertretung des Heimatstaats geforderten und mit
dem deutschen Recht in Einklang stehenden Erklärungen abzugeben. Zwar werden
hiervon nur solche Erklärungen erfasst, die der Ermittlung der Identität und
Staatsangehörigkeit dienen,

61

vgl. Tz. 49.1.5 VAH-AufenthG; Zeitler, HTK-AuslR / § 49 AufenthG / zu Abs. 2
01/2008 Nr. 3,

62

mit der Folge, dass es keine Grundlage für eine selbständig durchsetzbare Pflicht
zur Abgabe einer "Freiwilligkeitserklärung" gibt,

63

vgl. Hailbronner, aaO., Rdn. 112.

64

Es handelt sich hierbei jedoch um eine Obliegenheit, die sich aus der
Ausreisepflicht als solcher ergibt,

65

vgl. Hailbronner, aaO.

66

Für deren Verbindlichkeit ist unerheblich, ob der Ausländer sie akzeptiert oder
nicht. Gleiches gilt für die Beurteilung erforderlicher Mitwirkungshandlungen: Der
Unwille des Ausländers, derartige Handlungen vorzunehmen, lässt diese nicht von
vornherein als unzumutbar erscheinen. So kann von einem Ausländer, der "aus
Überzeugung" staatenlos ist und aus diesem Grund seine bisherige
Staatsangehörigkeit aufgegeben hat, durchaus verlangt werden, die aufgegebene
Staatsangehörigkeit wieder zu erwerben,

67

vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1998 - 1 C 8.98 -, BVerwGE 108, 21;
OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2007 - 3 B 34.05 -, juris.

68

Zwar kann einem ausreisepflichtigen Ausländer nicht angesonnen werden, dass
er zum Zwecke der Erlangung von Passersatzpapieren die Auslandsvertretung
seines Heimatstaats über die Motive seiner Rückkehrabsicht belügt. Derartiges wird
von den Klägern allerdings auch nicht verlangt. Die Erklärung, freiwillig in den Iran
zurückkehren zu wollen, erschöpft sich in der Bekundung der Bereitschaft, der
bestehenden Ausreisepflicht ohne staatlichen Zwang Folge zu leisten. Diese
Bereitschaft kann und muss jedoch von den Klägern erwartet werden. Denn die
Funktionsfähigkeit einer Rechtsordnung setzt voraus, dass nicht nur Rechte in
Anspruch genommen, sondern auch Pflichten akzeptiert werden.

69

Anhaltspunkte dafür, dass der in Rede stehenden "Freiwilligkeitserklärung" ein
über die Akzeptanz der Ausreisepflicht hinausgehender Bedeutungsgehalt zukäme,
liegen nicht vor. Ausweislich des zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gemachten Antragsformulars hat die schriftlich abzugebende "Erklärung zur
freiwilligen Rückkehr in die Islamische Republik Iran" folgenden Wortlaut:

70

"Hiermit erkläre ich, dass ich freiwillig in die Islamische Republik Iran
zurückkehren möchte."

71

Irgendwelche Hinweise darauf, dass der Freiwilligkeit Motive zugrunde liegen
müssen, die über die Bereitschaft zu einem rechtstreuen Verhalten hinausgehen,
lassen sich hieraus nicht entnehmen. Sie ergeben sich auch nicht aus dem Umstand,
dass der Bewerber um ein Passersatzpapier die Gründe seines Ausreisewunsches
handschriftlich darlegen und im Rahmen einer Befragung durch Konsulatsmitarbeiter
erläutern muss. Diese Prozedur dient offensichtlich der Authentifizierung der
formblattmäßigen Freiwilligkeitserklärung, lässt für sich genommen aber nicht den
Rückschluss zu, dass aus iranischer Sicht der Wille des Bewerbers, die deutsche
Rechtsordnung zu respektieren, kein für die Annahme von Freiwilligkeit
ausreichendes Motiv sei. Zwar lehnen die iranischen Auslandsvertretungen die
Ausstellung eines Passersatzpapiers ab, wenn der Bewerber darauf hinweist, dass er
die "Freiwilligkeitserklärung" nur abgebe, um strafrechtlichen Sanktionen zu
entgehen,

72

vgl. die in dem Urteil des OLG Nürnberg vom 16. Januar 2007 - 2 St OLG Ss
242/06 -, juris, zitierten Feststellungen der Vorinstanz.

73

Dies widerspricht jedoch nicht dem zugrunde gelegten Verständnis der
"Freiwilligkeitserklärung", da in einem derartigen Fall deutlich wird, dass die
Erklärung gerade nicht Ausdruck der Akzeptanz der Ausreisepflicht ist, sondern
ausschließlich aus zweckorientierten Motiven abgegeben wird.

74

Auch die in der mündlichen Verhandlung von dem Prozessbevollmächtigten der
Kläger wiedergegebenen Äußerungen des stellvertretenden Leiters der Zentralen
Ausländerbehörde L. geben keinen Anlass zu der Annahme, dass die von
iranischer Seite erwartete Freiwilligkeit der Rückkehr eine über die Akzeptanz der
diesbezüglichen Rechtspflicht hinausgehende voluntative Disposition voraussetzt.
Erforderlich ist hiernach die Ernsthaftigkeit der "Freiwilligkeitserklärung", der eine
innere Bereitschaft zur Rückkehr zugrunde liegen muss. Beides ist gegeben bei
einem Ausländer, der seine Ausreisepflicht akzeptiert und willens ist ihr Rechnung zu
tragen.

75

Das berechtigte Interesse der Kläger, nicht lügen zu müssen, hindert sie mithin
nicht an der Abgabe einer "Freiwilligkeitserklärung", wenn sie - wie in der mündlichen
Verhandlung geltend gemacht - ihre Ausreisepflicht akzeptieren. Bislang haben sie
allerdings jede Mitwirkung an einer Beschaffung von Passersatzpapieren verweigert,
ohne dass dafür ein rechtfertigender Grund erkennbar wäre. Namentlich kommt
insoweit die angeblich fortbestehende Sorge der Klägerin zu 1., in ihrem Heimatland
politische Verfolgung zu erleiden, nicht in Betracht, da der Beklagte an die
bestandskräftige Entscheidung des Bundesamts, dass Abschiebungshindernisse
nicht bestehen, gebunden ist, § 42 Satz 1 AsylVfG. Die durch die mangelnde
Mitwirkung der Kläger an der Beschaffung von Passersatzpapieren bedingte
Unmöglichkeit der Ausreise fällt in ihren Risikobereich. Das Unterlassen einer
zumutbaren Mitwirkungshandlung kann nicht durch Gewährung von
Aufenthaltsrechten prämiiert werden. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende
Konstellation spezifisch von jener, die den oben erwähnten Entscheidungen
ordentlicher Gerichte zugrunde liegt: Während es dort um die straf- bzw.
sicherungshaftrechtliche Konsequenzen der Verweigerung einer
"Freiwilligkeitserklärung" geht, mithin um einen hieran anknüpfenden Eingriff in den
Rechtskreis des Betroffenen, steht vorliegend eine erstrebte Rechtskreiserweiterung
in Rede.

76

Informatorisch wird angemerkt, dass sich die Frage der Zumutbarkeit einer
"Freiwilligkeitserklärung" in einem anderen Lichte stellen würde, wenn sich im
Rahmen eines von den Klägern erst noch durchzuführenden Antragsverfahrens -
wider Erwarten - erweisen sollte, dass das iranische Generalkonsulat die Ausstellung
von Passersatzpapieren davon abhängig macht, dass auch unabhängig von der
Ausreisepflicht ein Rückkehrwunsch besteht.

77

Anhaltspunkte dafür, dass eine Beantragung von Passersatzpapieren aus
anderen Gründen von vornherein aussichtslos und daher nicht zumutbar wäre, liegen
nicht vor. Namentlich kann nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden, dass die
Kläger nicht in der Lage wären, der iranischen Auslandsvertretung ihre Identität
nachzuweisen. Solange nicht einmal der Versuch einer Beantragung von
Passersatzpapieren unternommen worden ist, steht nicht fest, dass sich bezüglich
des erforderlichen Identitätsnachweises ähnliche Schwierigkeiten einstellen werden
wie in dem von den Klägern in Bezug genommenen Fall eines iranischen
Passbewerbers. Es ist davon auszugehen, dass zumindest die Kläger zu 1. und 2. im
Iran registriert sind. Beide sind dort geboren. Die Klägerin zu 1. hat 26 Jahre im Iran
gelebt, dort die Schule besucht und geheiratet. Ihr Vater ist ausweislich ihres
Asylvorbringens Eigentümer mehrerer Häuser. Bei dieser Sachlage erscheint es
nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die für die Beantragung von
Passersatzpapieren erforderlichen Identitätsnachweise über Verwandte oder unter
Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe im Iran besorgt werden können. Ob die von den
Klägern in diesem Zusammenhang geltend gemachten Legalisierungsprobleme
tatsächlich eintreten werden, bleibt abzuwarten. Aus den von ihnen auszugsweise
vorgelegten Vorgängen eines Parallelverfahrens ergibt sich jedenfalls nicht, dass
derartige Probleme zwingend zu prognostizieren sind. Ausweislich des Schreibens
des "Amts für Personenstandregister der Auslandiraner" vom 10. Oktober 2007
scheiterte in jenem Fall die Beschaffung eines Identitätsnachweises durch Verwandte
im Iran daran, dass die Aushändigung der Nationalen Identitätskarte an Verwandte
nicht möglich ist. Dem könnte durch Übersendung des Dokuments an die zuständige
Auslandsvertretung Rechnung getragen werden. Hingegen lässt sich dem genannten
Schreiben nicht entnehmen, dass die iranische Personenstandsbehörde die von dem
dortigen Antragsteller vorgelegte notarielle Handlungsvollmacht nicht akzeptiert
hätte.

78

2.

79

Ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnisse ergibt sich auch
nicht aus § 104a Abs. 1 AufenthG.

80

Die in dieser Norm getroffene Altfallregelung setzt unter anderem voraus, dass
der Ausländer behördliche Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung nicht vorsätzlich
hinausgezögert oder behindert hat, § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG. Dies ist
jedoch bei den Klägern der Fall.

81

Sie weigern sich seit 2001 ohne rechtfertigenden Grund, an der Beschaffung von
Passersatzpapieren mitzuwirken, wobei das Verhalten der Klägerin zu 1. zugleich
den Klägern zu 2. und 3. als ihren minderjährigen Kindern zuzurechnen ist.

82

Dieses Verhalten ist ursächlich dafür, dass behördliche Maßnahmen zur
Aufenthaltsbeendigung nicht vorgenommen werden können. Bezugspunkt der durch
das Tatbestandsmerkmal "behindert" geforderten Kausalitätsprüfung ist nicht die
Aufenthaltsbeendigung als solche im Sinne einer erfolgreichen Abschiebung,
sondern die Durchführung hierauf gerichteter behördlicher Maßnahmen. Dies ergibt
sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ("behördliche Maßnahmen zur
Aufenthaltsbeendigung ... behindert"), der insoweit spezifisch abweicht von den
Formulierungen vergleichbarer Normen, die jeweils - erfolgsbezogen - darauf
abstellen, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können
(vgl. etwa § 11 Satz 1 BeschVerfV; § 1a Nr. 2 AsylbLG). Eine Behinderung
behördlicher Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung liegt demnach nicht erst dann
vor, wenn feststeht, dass ohne das betreffende Verhalten der Aufenthalt beendet
werden könnte. Es reicht vielmehr aus, dass infolge des von dem Ausländer an den
Tag gelegten Verhaltens der in der Regel eine Mehrzahl von Verfahrensschritten
umfassende Prozess der Aufenthaltsbeendigung nicht weiter gefördert werden
kann.

83

Enger (Kausalität beziehe sich auf die Unmöglichkeit des Vollzugs
aufenthaltsbeendender Maßnahmen): OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2008 -
18 B 230/08 -, InfAuslR 2008, 211.

84

Letzteres ist hier der Fall. Durch die anhaltende Weigerung der Klägerin zu 1.,
das ihr vom Beklagten vorgelegte Formular zur Beantragung von Passersatzpapieren
auszufüllen und zu unterzeichnen, hat sie diesen daran gehindert, weitere Schritte
zur Aufenthaltsbeendigung zu ergreifen. Insbesondere konnte der Beklagte die
Kläger nicht zu einer Vorsprache im iranischen Generalkonsulat auffordern, da eine
solche ohne vorheriges Ausfüllen des Antragsformulars nicht zielführend gewesen
wäre.

85

Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob der Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG auch der Ausschlussgrund gemäß
Absatz 3 i.V.m. Absatz 1 Satz 1 Nr. 6 entgegensteht, was - bei unterstellter Trennung
zwischen den Klägern und ihrem Ehemann bzw. Vater - davon abhängt, auf welchen
Zeitpunkt sich das Tatbestandsmerkmal "in häuslicher Gemeinschaft lebend"
bezieht.

86

3.

87

Sonstige Gründe für die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen aus humanitären
Gründen sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.

88

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

89

Die Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Von
grundsätzlicher Bedeutung sind die Fragen, welche rechtlichen Anforderungen an die
Zumutbarkeit der Abgabe einer "Freiwilligkeitserklärung" zu stellen sind und wie das
Tatbestandsmerkmal "behindert" in § 104a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG zu
verstehen ist.

90