Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-08, Aktenzeichen 3 MR 23/20
ECLI:DE:OVGSH:2020:0508.3MR23.20.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

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Der wörtlich gestellte Antrag,

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anzuordnen, dass § 6 Abs. 1 Satz 3 der Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein mit Datum vom 3. Mai 2020 bis zu einer Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin vom 4. Mai 2020 ohne die Wörter „mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 Quadratmetern oder mit auf 800 Quadratmeter reduzierter Verkaufsfläche“ anzuwenden ist,

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ist zulässig aber unbegründet.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet, weil die Voraussetzungen gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, im Ergebnis nicht vorliegen.

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1. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn – wie hier – die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.

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Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.

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Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; vgl. auch BayVGH, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31ff.).

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2. Nach diesen Maßstäben kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung von § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO vom 1. Mai 2020, wonach abweichend vom Schließungsgebot nach den Sätzen 1 und 2 der Norm stationäre Verkaufs- und Warenausgabestellen des Einzelhandels bis zu 800 m² oder mit auf 800 m² reduzierter Verkaufsfläche bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen geöffnet werden dürfen, nicht in Betracht.Der Normenkontrollantrag (Az. 3 KN 20/20) wird voraussichtlich unbegründet sein; denn bei summarischer Prüfung ergeben sich gegen die angegriffene Vorschrift weder in formeller (a) noch in materieller Hinsicht (b) durchgreifende Bedenken.

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a) Die in der Hauptsache angegriffene Landesverordnung über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Schleswig-Holstein (SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung – SARS-CoV-2-BekämpfVO) vom 1. Mai 2020 ist – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – vom zuständigen Organ, der Landesregierung, erlassen worden. Dies ergibt sich aus der Eingangsformel, in der es heißt, dass die Landesregierung verordnet. Damit ist das nach § 31 Satz 1 IfSG zuständige Kollegialorgan tätig geworden. Dieses hat am 1. Mai 2020 den entsprechenden Kabinettsbeschluss getroffen. Soweit die Antragstellerin das Vorliegen eines solchen mit Nichtwissen bestreitet und meint, der Antragsgegner hätte im Falle der Existenz eines Kabinettsbeschlusses diesen im hiesigen Verfahren ohne weiteres vorlegen können, stellt dies keine substantiierte Begründung dar, die die Angaben des Antragsgegners in Zweifel zu ziehen vermag. Tatsächliche Anhaltspunkte für das Fehlen eines Kabinettsbeschlusses gibt es nicht. Vielmehr hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 7. Mai 2020 erneut bestätigt, dass das Kabinett am 1. Mai 2020 gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 GeschO LReg über die angegriffene Verordnung Beschluss gefasst hat.

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Die streitgegenständliche Landesverordnung ist ordnungsgemäß ausgefertigt worden, insbesondere mit den richtigen Unterschriften versehen. Die Verordnung ist zu Recht vom Ministerpräsidenten und vom für das Infektionsschutzrecht zuständigen Gesundheitsminister des Landes unterschrieben worden. Denn gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GeschO LReg werden Gesetze und Verordnungen, die von der Landesregierung zu erlassen sind, nach Mitzeichnung durch die zuständige Ministerin oder den zuständigen Minister von der Ministerpräsidentin oder dem Ministerpräsidenten ausgefertigt. Dies bedeutet in der Praxis der Landesregierung, dass neben dem Ministerpräsidenten auch der zuständige Fachminister oder die Fachministerin unterzeichnet. Zutreffend weist der Antragsgegner darauf hin, dass in dem Falle, dass „Mitzeichnung“ lediglich eine interne Abstimmung erfordern würde – wie die Antragstellerin meint –, eine zusätzliche Unterzeichnung durch den Fachminister nicht zur Unwirksamkeit der Verordnung führen würde. Dadurch würde der interne Zustimmungsakt nicht beeinträchtigt.

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Die Antragstellerin dringt auch mit ihrer Auffassung nicht durch, die Landesverordnung sei unwirksam ausgefertigt worden, weil sie mit dem 3. Mai 2020 ein falsches Datum trage, obwohl der Ministerpräsident die Unterschrift am 1. Mai 2020 geleistet habe. Bei dem zunächst falschen Datum (3. Mai 2020) hat es sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit gehandelt, die formlos berichtigt werden konnte, ohne die Wirksamkeit der Verordnung zu beeinträchtigen.

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Die SARS-CoV-2-BekämpfVO vom 1. Mai 2020 ist ordnungsgemäß im Wege der Ersatzverkündung (§ 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) auf der Internetseite der Landesregierung (https://www.schleswig-holstein.de/DE/ Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/ Landesverordnung_Corona.html) bekanntgemacht worden. Aufgrund der vorliegenden Pandemie war Gefahr im Verzug (als Voraussetzung der Ersatzverkündung nach § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG) gegeben. Die Bekanntmachung im Internet stellt eine „andere, ortsübliche Art“ der Bekanntmachung im Sinne der Vorschrift dar. Insoweit wird auf die Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 6. Mai 2020 auf Seite 18 f. Bezug genommen.

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b) Der Senat hat zum nahezu wortgleichen § 6 Abs. 3 der vorangegangenen SARS-CoV-2-Bekämpfungsverordnung vom 18. April 2020 in drei Eilverfahren entschieden, dass die 800 m²-Regelung derzeit bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden ist (vgl. Beschl. v. 30.04.2020 – 3 MR 15/50 –; v. 06.05.2020 – 3 MR 17/20 und v. 07.05.2020 – 3 MR 18/20). Dies gilt auch für den hier streitgegenständlichen § 6 Abs. 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO vom 1. Mai 2020. Im Beschluss vom 6. Mai 2020 – 3 MR 17/20, der ein großes Kaufhaus, das ebenfalls – wie die Antragstellerin – ein breites Sortiment von Kleidung anbietet, hat der Senat ausgeführt:

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„Die Landesverordnung findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

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aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen sind erfüllt.

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Gemäß § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon ausschließen.

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Die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. In ganz Schleswig-Holstein gibt es bestätigte Infektionen mit dem neuartigen Corona-Virus SARS-CoV-2, welches die übertragbare Krankheit (im Sinne von § 2 Nr. 3 IfSG) COVID-19 auslöst; am 29. April 2020 beliefen sich die bestätigten Fälle für Schleswig-Holstein auf 2.679 (siehe: https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html).

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Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG („die zuständige Behörde trifft die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“) folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Dieses Ergebnis ergibt sich zum einen anhand der Gesetzesmaterialien (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drucks. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG). Danach lässt sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen.

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Gleichfalls hat das Bundesverwaltungsgericht zu den nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG möglichen Schutzmaßnahmen in seinem Urteil vom 22. März 2012 (3 C 16.11, juris Rn. 24) ausgeführt, dass hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – „wie“ – des Ergreifens – der Behörde, Ermessen eingeräumt sei. Dem liege die Erwägung zu Grunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lasse. Der Gesetzgeber habe § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen werde dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln müsse, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten seien. Darüber hinaus seien dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. Entw. eines vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Dr 8/2468, S. 27 zur Vorgängerregelung in § 24 BSeuchG).

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Aus alledem folgt, dass alle notwendigen Schutzmaßnahmen – und mithin auch die (teilweise) Schließung von großflächigen Einzelhandelsgeschäften (vgl. § 6 Abs. 1 SARS-CoV-2-BekämpfVO) – auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können.

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Soweit die Antragstellerin eingewandt hat, es hätte zur Regelung dieser wesentlichen Fragen eines (Parlaments-)Gesetzes bedurft, ist dem nicht zu folgen. Denn – wie ausgeführt – stellt die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG eine taugliche Ermächtigungsgrundlage dar, um dem (Landes- )Verordnungsgeber zu ermöglichen, situationsangepasst und zeitgerecht auf die Entwicklung der Pandemie in seinem Bundesland zu reagieren und sein Handeln dabei am Stand des Infektionsgeschehens auszurichten.

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bb) Bei summarischer Prüfung vermag der Senat nicht festzustellen, dass der Antragsgegner sein Ermessen fehlerhaft betätigt haben könnte, soweit er es gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpVO vom 18. April 2020 großflächigen Einzelhandelsgeschäften verbietet, großflächig zu öffnen. Es gibt derzeit keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme nicht notwendig sein könnte. Sie verletzt die Antragstellerin weder in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG oder in ihrem Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. <1>) noch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. <2>). Die Schutzmaßnahme erweist sich vielmehr derzeit als geeignet, erforderlich und angemessen, um den angestrebten Zweck, das Infektionsgeschehen einzudämmen, zu erreichen. Sie ist mithin noch verhältnismäßig.

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(1) Soweit die Antragstellerin rügt, das Verbot, ihre Kaufhäuser großflächig zu öffnen, greife unverhältnismäßig in ihre Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und in Art. 14 Absatz 1 Satz 1 GG, insbesondere in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein - die faktische Schließung ihrer Einzelhandelsgeschäfte habe für sie existenzbedrohende Wirkungen -, folgt der beschließenden Senat dieser Auffassung nicht. Denn die in § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO getroffene Regelung würde sich bei summarischer Prüfung noch als verhältnismäßig erweisen.

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Wie bereits oben ausgeführt, räumt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG der Behörde ein Auswahlermessen in Bezug auf die zu treffende Schutzmaßnahme ein. Die Ermessensausübung ist auf „notwendige Schutzmaßnahmen“ beschränkt; das heißt es muss sich bei den ergriffenen Maßnahmen um solche handeln, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt. Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen (OVG Schleswig, Beschl. v. 02.04.2020 – 3 MB 8/20 –, juris Rn. 36 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 22.03.2012, a.a.O., juris Rn. 25).

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Hinsichtlich Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002 – 1 BvR 558/91 –, juris Rn. 43), stellt sich die angegriffene Regelung für die Antragstellerin als Berufsausübungsregelung dar, da mit dieser zeitweise der Geschäftsbetrieb der Antragstellerinnen (partiell) unterbunden wird. Eine Berufsausübungsregelung ist aber schon gerechtfertigt, wenn vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen und das Grundrecht nicht unverhältnismäßig eingeschränkt wird (BVerfG, Urt. v. 17.02.1998 – 1 BvF 1/91 -, juris Rn. 99). Die mit dem Antrag angegriffene Vorschrift dient dem Schutz des Lebens und der Gesundheit der gesamten Bevölkerung. Der Norm liegt mithin eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls zugrunde.

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In Bezug auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt, ist § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO als eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu qualifizieren. Das Bundesverfassungsgericht betont, dass auch der Schutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ nicht weiter reicht als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt und nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern erfasst; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt „des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, NJW 2017, 217, 223).

27

Die (zeitlich befristeten) Beschränkungen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sind derzeit aber verhältnismäßig, d.h. geeignet, erforderlich und angemessen im Hinblick darauf, das Leben und die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen.

28

(a) Die Schließung der großflächigen Einzelhandelsbetriebe ist geeignet, die Anzahl der Kontakte von Menschen und damit die Gefahr der Ansteckung mit dem Coronavirus und eine damit verbundene Überlastung des Gesundheitswesens zu reduzieren bzw. zu verhindern.

29

(b) Die auf 800 m² begrenzte Öffnungsmöglichkeit bzw. die Schließung der großflächigen Geschäfte ist auch erforderlich, weil ein gleich geeignetes Mittel zur Reduzierung der Anzahl der im Falle der Öffnung der Geschäfte zusammenkommenden Personen nicht ersichtlich ist (vgl. dazu nachstehende Ausführungen unter <2>).

30

(c) Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne, mithin angemessen. Insoweit kommt es auf den Rang des zu schützenden Rechtsguts und die Intensität seiner Gefährdung einerseits sowie auf die Art und Schwere der Beeinträchtigung der hier in Rede stehenden Freiheitsrechte der Antragstellerin andererseits an (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.05.2005 - 1 BvR 1072/01 -, juris Rn. 66). Hier stehen sich die Schutzpflicht des Staates im Hinblick auf das Leben und die Gesundheit der Bevölkerung auf der einen Seite und das Eigentumsrecht, insbesondere das Recht am eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb, sowie die Berufsfreiheit der Antragstellerin auf der anderen Seite gegenüber.

31

In einer Güterabwägung muss das Interesse der Antragstellerin an einem uneingeschränkten Geschäftsbetrieb hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung von COVID-19 – betroffen sind die Schutzgüter Leben und körperliche Unversehrtheit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG – zurückstehen. Das Robert-Koch-Institut schätzt weiterhin die Gefährdung durch das Coronavirus SARS-CoV-2 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein (COVID-19-Lagebericht vom 28. April 2020, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/ Con-tent/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-04-28-de.pdf?__blob=publicationFile). Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseingriffe – insbesondere nach Ablauf des bis zum 3. Mai 2020 befristeten Geltungszeitraums der Landesverordnung – hat der Antragsgegner fortlaufend zu prüfen, ob die Regelung noch erforderlich ist. In diesem Sinne ist nunmehr seitens der schleswig-holsteinischen Landesregierung beabsichtigt, den großflächigen Einzelhandel ab kommenden Sonnabend (9. Mai 2020) ohne Beschränkung ihrer Verkaufsfläche wieder zu öffnen (https://www.ndr.de/nachrichten/schleswig-holstein/coraonavirus/Corona-Keine-Groessengrenze-mehr.im.Einzelhandel,einzelhandel292.html).

32

Würde die angegriffene Regelung im Sinne der Antragstellerin vorläufig außer Vollzug gesetzt, d.h. unter Regulierung des Zutritts und des gleichzeitigen Ergreifens umfangreicher Hygienemaßnahmen, wäre dennoch ein Kontakt des Publikums untereinander und damit eine Infektionsgefahr nicht ausgeschlossen (siehe unten unter <2>). Vor diesem Hintergrund ist es der Antragstellerin ebenso wie den anderen derzeit geschlossenen Geschäften und Gaststätten zuzumuten, die Einbußen, die mit der auf 800 m² begrenzten Öffnungsmöglichkeit verbunden sind, hinzunehmen.

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(2) § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpVO verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

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Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen (und gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch juristische Personen) vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105, Rn. 171 mwN).

35

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde, die mit der Differenzierung zwischen Verkaufsstellen für solche Güter, deren Verfügbarkeit sie für die tägliche Versorgung der Bevölkerung als erforderlich ansieht, und denen, hinsichtlich derer ein erschwerter Zugang vorübergehend im Interesse einer möglichst weitgehenden Verringerung der Infektionsgefahr hingenommen werden kann, bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.04.2020 - OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit hier – anders als etwa im Steuerrecht – nicht eingefordert werden (so auch OVG B-Stadt, Beschl. v. 26.03.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13; OVG Weimar, Beschl. v. 09.04.2020 - 3 EN 245/20 -, juris Rn. 67 -, OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.04.2020 - 13 MN 98/20 -, juris Rn. 64). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (so OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.04.2020, a.a.O., juris Rn. 64).

36

Der Verordnungsgeber hat sich für ein stufenweises Hochfahren des öffentlichen Lebens entschieden (vergleiche Begründung unter A zur SARS-CoV-2-BekämpfVO). Dabei hat er zutreffend erwogen, dass bei dem Ansatz des stufenweisen Hochfahrens eine strikt am Gedanken der Gleichbehandlung aller betroffenen Lebensbereiche orientierte Regelung nicht leistbar ist. Bei der Entscheidung, welche konkreten Bereiche des öffentlichen Lebens wieder eine Öffnung erfahren, die infektionsschutzrechtlich vertretbar ist, hat der Verordnungsgeber in Ex-ante-Perspektive unter Abwägung der verschiedenen Belange des Grundrechtsschutzes und weiterer, auch volkswirtschaftlicher Gesichtspunkte zu entscheiden. Dabei kommt ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Die Maßnahmen werden fortlaufend evaluiert, um ihre Notwendigkeit und Geltungsdauer ebenso wie ihre Vertretbarkeit zu überprüfen.

37

Unter dieser Prämisse ist die in § 6 Abs. 1 Satz 3 SARS-CoV-2-BekämpfVO angeordnete Schließung der Verkaufsfläche über 800 m² hinaus sowohl im Verhältnis zu dem nicht großflächigen Einzelhandel als auch zu dem privilegierten großflächigen Einzelhandel sachlich gerechtfertigt.

38

Der Verordnungsgeber durfte sich bei der Annahme einer Verkaufsfläche von oberhalb 800 m² an der Vorgabe des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO orientieren, wonach großflächige Einzelhandelsbetriebe, die sich nach Art, Lage und Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können, nur in Kerngebieten oder in für sie festgesetzten Sondergebieten zulässig sind. Als großflächig gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Einzelhandelsbetriebe, wenn sie eine Verkaufsfläche von 800 m² überschreiten (vgl. Urt. v. 24.11.2005 – 4 C 10/04 -, juris Leitsatz). Die beschränkte baurechtliche Zulässigkeit solcher Einzelhandelsbetriebe liegt darin begründet, dass sie aufgrund ihrer Größe regelmäßig ein breites Warensortiment anbieten und ansprechend präsentieren können und daher für viele Kundinnen und Kunden attraktiv sind. Sie können daher erhebliche negative Wirkungen auf wohnortnahe kleinere Einzelhandelsgeschäfte haben. Die Verkaufsfläche ist aufgrund dessen baurechtlich als ein Maß anerkannt, um die Attraktivität eines Betriebes typisierend zu erfassen. Dass der Verordnungsgeber bei dem Erlass der Coronaverordnung diese Annahme übernommen hat, um durch eine Beschränkung der Verkaufsfläche mittelbar Kundenströme zu steuern, ist daher nicht zu beanstanden (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 23.04.2020 – OVG 1 B 107/20 -, juris Rn. 27 mwN).

39

Es ist daher nicht von der Hand zu weisen, dass dem großflächigen Einzelhandel wie der Antragstellerin eine besondere Anziehungskraft zukommt, in deren Folge es zu Begegnungen der Kunden untereinander, aber auch mit Dritten kommen kann. Insoweit hat der Senat zu dem für den Betrieb von Spielhallen angeordneten Öffnungsverbot ausgeführt, dass ein Besuch der Spielhalle auf eine längere Verweildauer in geschlossenen, und damit für die Infektausbreitung geeigneten, Räumlichkeiten angelegt ist und der gebotene Mindestabstand von 1,5 m nicht ausnahmslos eingehalten werden kann (vgl. Beschl. v. 29.04.2020 – 3 MR 10/20 -). In Anbetracht des breiten Warensortiments ist ein Besuch bei der Antragstellerin ebenfalls auf einige Dauer angelegt. Auch wenn die Verkaufsfläche theoretisch genügenden Raum für den einzelnen Kunden lässt, ist diese Betrachtungsweise nur theoretischer Natur, denn in Anbetracht einer Verkaufsfläche von ca. 12.500 m² sind Kontrollen nur unzureichend durchführbar. Hinzu kommt, dass Rolltreppen sowie Treppenhäuser und Toiletten gemeinsam benutzt und Fahrstuhlknöpfe von vielen Menschen gedrückt werden, ohne dass Hygienemaßnahmen, so sorgsam sie auch entwickelt sein mögen, einer potentiellen Infektion wirksam entgegenwirken können. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner zutreffend darauf abgehoben, dass eine Kontrolle im sonstigen kleineren Einzelhandel wegen der leichteren Überschaubarkeit der jeweiligen Räumlichkeiten deutlich effektiver möglich ist. Das bei der Antragstellerin angebotene Warensortiment lädt – wie ausgeführt – zu einem längeren Aufenthalt ein und ist in dieser Breite bei dem kleineren Einzelhandel nicht vorhanden, so dass letzterer von den Kunden gezielter, nämlich zur Deckung der so genannten Grundversorgung, und damit in überschaubarerer Zeit aufgesucht wird.

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Ebenso liegt keine Ungleichbehandlung mit dem privilegierten großflächigen Einzelhandel vor. Insoweit hat der Senat in seinem Beschluss vom 30. April 2020 (3 MB 15/20) ausgeführt:

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´Von den Geschäften des großflächigen Einzelhandels, die derzeit geöffnet haben dürfen, unterscheiden sich die Möbelgeschäfte hinsichtlich der in Krisenzeiten entstehenden Bedarfslage, sodass eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Wer die Anschaffung von Möbeln beabsichtigt, kann die Investition bei einer Ersatzbeschaffung in der Regel zeitlich hinausschieben oder sich bei geplanter Erstbeschaffung übergangsweise mit wenig Mobiliar begnügen. Wer hingegen ein neues Auto oder Fahrrad anschaffen muss, weil das alte Fortbewegungsmittel nicht mehr fahrtüchtig und nicht mehr zu reparieren ist, kann dies in einer Zeit, in der die Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln mit einer erhöhten Ansteckungsgefahr mit dem Coronavirus verbunden ist, zeitlich nicht hinausschieben. Zutreffend hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die großflächigen Buchhandlungen das von den Antragstellerinnen angeführte Argument, auf einer größeren Fläche könne sich die Kundschaft besser aus dem Weg gehen als auf kleiner Fläche, ebenfalls – d.h. wie die Antragstellerinnen – für sich beanspruchen können. Zudem decken die Buchhandlungen aber den Bedarf am Zugang zu kulturellen Gütern in den eigenen vier Wänden. Dies vermag eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Denn diesem Bedürfnis kommt eine besondere Bedeutung zu, weil bislang Theater, Opern, Konzerthäusern und Museen der Zutritt verwehrt ist und das Verbleiben zuhause zum Lesen dem Infektionsschutz dienlich ist.`
(….)“

42

Der Senat hält an vorstehender Einschätzung fest; diese trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.

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Die von der Antragstellerin darüber hinaus angeführten Aspekte rechtfertigen – ausgehend davon, dass das Robert-Koch-Institut in seinem aktuellen Lage-/Situationsbericht zu COVID-19 vom 6. Mai 2020 (abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html) die Risikobewertung mit „hoch“ für die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung und mit „sehr hoch“ für Risikogruppen weiterhin bestätigt hat – keine abweichende Entscheidung.

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Eine Ungleichbehandlung der Antragstellerin mit den in § 6 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz SARS-CoV-2-BekämpfVO aufgeführten Einrichtungen, die unabhängig von ihrer Größe öffnen dürfen, führt ebenfalls nicht zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Denn sie ist gerechtfertigt. Der sachliche Grund für die Ungleichbehandlung liegt insbesondere darin, dass das Kaufen von Bekleidung einen – vorübergehenden - Aufschub erlaubt, insoweit nicht zu den Bedürfnissen zählt, die vorrangig gedeckt werden müssen. Dass der Verordnungsgeber demgegenüber Getränkemärkten, Reinigungen und Waschsalons die Funktion der Grundversorgung der Bevölkerung zumisst, ist nicht zu beanstanden. Entsprechendes gilt für Bau-, Gartenbau- und Tierbedarfsmärkte. Derartigen Geschäften ist zudem gemein, dass sie Leistungen bzw. Waren anbieten, die nur schwerlich durch Online-Bestellungen erhältlich sind – anders als Bekleidung. Zur weiteren Begründung wird auf die umfassenden und zutreffenden Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 6. Mai 2020, Seite 27 ff. Bezug genommen, denen der Senat folgt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Halbierung des Auffangwerts im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kommt nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht in Betracht; zudem handelt es sich hier um eine Vorwegnahme der Hauptsache.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).