Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2017-05-18, Aktenzeichen 17 VA 1/16

Tenor

1. Der Antrag des Antragsgegners auf Aufhebung der Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Stuttgart (als Verwaltungsbehörde) vom 17.12.2015, Az. 3465 E - 14/20/15 wird

zurückgewiesen.

2. Die Beteiligten tragen die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Verfahrenswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1.

1

Die Beteiligten, die beide die kroatische Staatsangehörigkeit besitzen, haben am 28.05.2004 in Stuttgart die Ehe geschlossen. Durch Urteil des Gemeindegerichts in Karlovac/Kroatien vom 16.01.2013, Az. …, wurde die Ehe der Beteiligten geschieden.

2

Zum Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrags durch den Antragsgegner bei dem Gemeindegericht in Karlovac lebten beide Eheleute in Deutschland noch unter der Adresse … in … .

2.

3

Die Antragstellerin hat bei dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Stuttgart als Justizverwaltungsbehörde beantragt, festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anerkennung des Urteils des Gemeindegerichts in Karlovac vom 16.01.2013 nicht vorliegen und dass die durch das Gemeindegericht in Karlovac ausgesprochene Scheidung nicht anzuerkennen sei.

4

Die Antragstellerin begründete ihren Antrag damit, sie habe von dem in Kroatien durchgeführten Scheidungsverfahren keine Kenntnis gehabt, insbesondere sei ihr auch der Scheidungsantrag nicht zugestellt worden. Es liege damit ein Anerkennungshindernis vor.

5

Der Antragsgegner ist dem Antrag der Antragstellerin entgegengetreten. Er geht davon aus, dass die Nichtigkeit oder Nichtbeachtlichkeit eines von einem zuständigen kroatischen Gericht erlassenen Urteils weder angenommen noch festgestellt werden könne. Der Antragsgegner weist darauf hin, dass seitens des Gemeindegerichts in Karlovac versucht worden sei, den Scheidungsantrag an die Antragstellerin unter der Adresse „…, …“ zuzustellen, wo beide Eheleute zum damaligen Zeitpunkt lebten. Die Antragstellerin habe aber - was er mitbekommen habe - die Annahme der per Post zugestellten Briefe des kroatischen Gerichts verweigert, weshalb sie sich auf einen fehlenden Zugang nicht berufen könne. Auch habe der Antragsgegner der Antragstellerin im April 2013 eine Ausfertigung des Scheidungsurteils in der Wohnung in der … in … übergeben. Die Antragstellerin hätte, spätestens als sie Kenntnis von dem kroatischen Scheidungsurteil erlangt hatte, gegen dieses Urteil vor den kroatischen Gerichten Rechtsmittel einlegen müssen.

3.

6

Mit Beschluss vom 17.12.2015, Az. 3465 E - 14/20/15, hat der Präsident des Oberlandesgerichts Stuttgart als Justizverwaltungsbehörde festgestellt:

7

1.
Dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtanerkennung der am 16.01.2013 durch das Gemeindegericht Karlovac in Kroatien ausgesprochenen Ehescheidung wird stattgegeben.

8

2.
Die Voraussetzungen für die Anerkennung des Urteils des Gemeindegerichts in Karlovac/Kroatien vom 16.01.2013, rechtskräftig seit 19.02.2013, Az. 12 P - 593/12-12, liegen nicht vor, soweit hierdurch die am 28.05.2004 in Stuttgart/Bundesrepublik Deutschland geschlossene Ehe der oben Genannten geschieden werden sollte.

9

Der Präsident des Oberlandesgerichts ging davon aus, dass ein Anerkennungshindernis gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG vorliege, da eine Mitteilung des das Scheidungsverfahren vor dem Gemeindegericht in Karlovac einleitenden Scheidungsantrags an die Antragstellerin nicht festgestellt werden könne, nachdem eine solche nicht hinreichend sicher nachgewiesen sei.

4.

10

Der Antragsgegner hat gegen den ihm am 22.12.2015 zugestellten Beschluss des Präsidenten des Oberlandesgerichts mit am 20.01.2016 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangenem Schriftsatz Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Innerhalb nachgelassener Frist hat er wie folgt beantragt:

11

Unter Aufhebung des Bescheids des Oberlandesgerichts - Verwaltungsabteilung - Stuttgart vom 17.12.2015, Az. 3465 E-14/21/15, werden die Anträge der Antragstellerin zurückgewiesen.

12

Der Antragsgegner führt zur Begründung nochmals aus, dass die Antragstellerin unter der Adresse …, … durch das Gemeindegericht Karlovac mehrfach geladen wurde, von der Ladung eine Benachrichtigung erhalten, das Schriftstück jedoch nicht abgeholt habe. Eine Berufung auf einen Nichterhalt des Scheidungsantrags sei rechtsmissbräuchlich. Die Beweislast für das von ihr behauptete Verfahrenshindernis obliege der Antragstellerin.

13

Die Antragstellerin ist im gerichtlichen Verfahren dem Antrag des Antragsgegners entgegengetreten.

14

Sie trägt vor, dass sie zu keinem Zeitpunkt die Annahme von Schreiben des kroatischen Gerichts verweigert habe. Sie habe erst über ihre frühere Verfahrensbevollmächtigte durch deren Schreiben vom 25.07.2014 Kenntnis von dem Scheidungsurteil des Gemeindegerichts Karlovac erlangt.

15

Der Senat hat über das Bundesamt für Justiz in seiner Eigenschaft als deutsche Bundeskontaktstelle im Europäischen Justiziellen Netz ein Rechtshilfeersuchen nach Kroatien gerichtet, das mit Schreiben des Justizministeriums der Republik Kroatien vom 30.11.2016, dem ein Schreiben der Richterin des Gemeindegerichts Karlovac vom 21.11.2016 mit weiteren Anlagen angeschlossen war, beantwortet worden ist.

II.

1.

16

Der Antrag des Antragsgegners, gegen die Entscheidung des gemäß § 107 Abs. 3 FamFG als Justizverwaltungsbehörde handelnden Präsidenten des Oberlandesgerichts Stuttgart die (gerichtliche) Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart zu beantragen, ist statthaft gemäß § 107 Abs. 6 FamFG.

17

Der Antrag ist auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden (§ 107 Abs. 7 S. 3 FamFG i.V.m. §§ 63 f. FamFG).

2.

18

Der Präsident des Oberlandesgerichts Stuttgart war als Justizverwaltungsbehörde zur Entscheidung über die Anerkennung des Urteils des Gemeindegerichts Karlovac vom 16.01.2013 gemäß § 107 Abs. 1 FamFG berufen.

19

In einem ausländischen Staat erlassene Urteile entfalten im Inland nur dann Wirksamkeit, wenn sie anerkannt werden können.

20

Bei dem Urteil des Gemeindegerichts in Karlovac handelt es sich um keine in einem EU-Mitgliedstaat ergangene Entscheidung, deren Anerkennung sich nach Art. 21 EuEheVO, der gemäß § 97 Abs. 1 FamFG die nationalen Anerkennungsvorschriften (§ 107 FamFG) verdrängt, richten würde. Denn zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils am 16.01.2013 war Kroatien noch kein Mitglied der Europäischen Union. Der EU-Beitritt Kroatiens ist erst am 01.07.2013 erfolgt.

21

Zwar ist in § 107 Abs. 1 S. 2 FamFG geregelt, dass die Anerkennung einer Scheidung nicht von einer Feststellung der Landesjustizverwaltung abhängt, wenn - wie hier - ein Gericht entschieden hat, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehört haben.

22

Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1990, 1228) hat indes bereits zu der vor Geltung des FamFG anwendbaren, mit § 107 FamFG weitgehend gleichlautenden Vorschrift des Art 7 FamRÄndG festgestellt, dass ein fakultatives Anerkennungsverfahren nach Art. 7 FamRÄndG auch dann zulässig ist, wenn eine Feststellung zu einer Gerichtsentscheidung des Staates begehrt wird, dem beide Ehegatten zur Zeit der Entscheidung angehört haben (Heimatstaatentscheidung). Nichts anderes gilt für § 107 FamFG, nachdem sich aus den Gesetzesmaterialien zum FamFG nicht ergibt, dass der bisherige Rechtszustand, nach dem ein Anerkennungsverfahren vor der Landesjustizverwaltung auch bei Vorliegen einer Heimatstaatentscheidung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fakultativ zulässig war, geändert werden sollte (OLG Schleswig, FamRZ 2015, 76; Staudinger/Spellenberg (2016) § 107 FamFG, Rn. 100; Hau in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 107 FamFG Rn. 32; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 107 FamFG Rn. 20).

3.

a)

23

Gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, so auch eines Scheidungsurteils, ausgeschlossen, wenn einem Beteiligten, der sich zur Hauptsache nicht geäußert hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte.

24

Die Antragstellerin hat sich im Verfahren vor dem Gemeindegericht Karlovac nicht geäußert. Sie hat sich ausdrücklich darauf berufen, dass an sie keine ordnungsgemäße bzw. rechtzeitige Zustellung der Scheidungsantragsschrift erfolgt ist.

b)

25

Das verfahrenseinleitende Schriftstück ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung ein Antragsgegner erstmalig von dem der später anzuerkennenden Entscheidung zugrundeliegenden Verfahren Kenntnis erlangen sollte. Es kann sich hierbei um die Klageschrift mit oder ohne gleichzeitige Ladung handeln.

26

Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG liegt ein Anerkennungshindernis vor, wenn das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsgemäß „oder“ nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist.

27

Es wird vertreten, dass es dem Grundanliegen des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, die internationale Urteilsanerkennung zu fördern, widerspreche, wenn man eine Anerkennung an bloßen Formfragen scheitern lasse, obwohl feststehe, dass ein Antragsgegner rechtzeitig von einem Prozess Kenntnis erlangt habe. Es sei daher eine teleologische Reduktion des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG dahingehend vorzunehmen, dass es nicht auf eine formell ordnungsgemäße Zustellung des Schriftstücks ankommen soll, wenn etwaige formale Zustellungsfehler für die Wahrnehmung der Rechte des Adressaten ohne Bedeutung waren (Geimer, IZPR, 7. Aufl. Rn. 2915; Henrich, Internationales Scheidungsrecht, 2012, Rn. 53).

28

Dieser Auffassung folgt der Senat nicht, nachdem sie aus Sicht des Senats der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum Erfordernis einer ordnungsgemäßen Zustellung im Zusammenhang mit der Anerkennung ausländischer Entscheidungen nicht ausreichend Rechnung trägt.

29

Ausgangspunkt ist die Rechtsprechung des EuGH zu Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk.

30

Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk. lautet wie folgt:

31

„Eine Entscheidung wird nicht anerkannt,
Nr. 2
wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäß und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.“

32

Der EuGH hatte sich mit der Frage zu befassen, ob Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk dahin auszulegen ist, dass eine Entscheidung nicht anerkannt werden darf, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, nicht ordnungsgemäß, jedoch so rechtzeitig zugestellt worden ist, daß er sich verteidigen konnte.

33

Der EuGH legte in seinem Urteil vom 03.07.1990 (IPRax 1991, 177) Art. Nr. 27 Nr. 2 EGÜbk dahin aus, dass wegen des klaren Wortlauts der Vorschrift die Kriterien „Rechtzeitigkeit“ und „Ordnungsmäßigkeit“ gleichrangig zu behandeln sind, d.h. kumulativ erfüllt sein müssen. Demnach könne eine Entscheidung nicht anerkannt werden, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist, unabhängig davon, ob die Zustellung noch so rechtzeitig war, dass er sich verteidigen konnte.

34

Davon, dass bei Anwendung des Art. 27 Nr. 2 EGÜbk neben einer rechtzeitigen auch eine ordnungsgemäße Zustellung erforderlich ist, ging auch der BGH in seinem Beschluss vom 02.10.1991 (IPRax 1993, 324) aus.

35

Der BGH hat zu der gleichen Rechtsfrage auch zu der nationalen Vorschrift des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in einem Verfahren, in dem es um die Zustellung der Klageschrift in einem Scheidungsverfahren ging, entschieden (Beschluss vom 02.12.1992, FamRZ 1993, 311).

36

§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO lautet wie folgt:

37

Die Anerkennung des Urteils eines ausländischen Gerichts ist ausgeschlossen:
...
2. wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Dokument nicht ordnungsmäßig oder nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte;

38

Der BGH hat in seinem Beschluss vom 02.12.1992 ausgeführt, dass es auf die Frage, ob der Ehefrau die Klageschrift so rechtzeitig bekannt geworden ist, daß sie sich verteidigen konnte, nicht ankomme, wenn es schon an einer ordnungsgemäßen Zustellung fehlt. Denn die Anerkennung setze kumulativ eine ordnungsmäßige und eine rechtzeitige Zustellung der Klageschrift voraus. Für den insoweit gleichlautenden Art. 27 Nr. 2 EGÜbk habe dies der Europäische Gerichtshof durch Urteil vom 03.07.1990 bereits entschieden. § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO könne „im wesentlichen gleich ausgelegt werden wie Art. 27 Nr. 2 EGÜbk“ (BGH, FamRZ 1993, 311 Rn. 15).

39

Zwar weisen neuere EU-Verordnungen zum Anerkennungshindernis einer fehlerhaften Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks zum Teil einen anderen Wortlaut auf.

40

So bestimmt Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001, dass eine Entscheidung nicht anerkannt wird, wenn „dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte...“

41

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 14.12.2006 (IPRax 2008, 519 Rn. 20) betont, dass dieser Wortlaut sich von dem des Art. 27 Nr. 2 EGÜbk dadurch unterscheide, dass nach Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 nicht zwangsläufig die „Ordnungsgemäßheit“ der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, sondern (nur) die tatsächliche Wahrung der Verteidigungsrechte erforderlich ist.

42

Den gleichen Wortlaut wie Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 weist auch Art. 22 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (im Folgenden: Brüssel IIa-VO) auf, der die Anerkennung von EU-Scheidungen betrifft. Nach Art. 22 Nr. b Brüssel IIa-VO wird eine Ehescheidung nicht anerkannt, „wenn dem Antragsgegner, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt wurde, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, es wird festgestellt, dass er mit der Entscheidung eindeutig einverstanden ist.“

43

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 34 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 wird auch zu Art. 22 Nr. b Brüssel IIa-VO davon auszugehen sein, dass eine formal ordnungsgemäße Zustellung dann nicht unbedingt erforderlich ist, wenn einem Antragsgegner das verfahrenseinleitende Schriftstück so rechtzeitig zugegangen ist, dass er sich verteidigen konnte (Staudinger/Spellenberg (2016) § 109 FamFG, Rn. 145).

44

Mit dem ab dem 01.09.2009 geltenden FamFG ist anstelle der Vorschrift des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nunmehr § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG getreten.

45

In Kenntnis der älteren, oben aufgeführten EU-Verordnungen, der Rechtsprechung des EuGH hierzu und in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH zu § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat der Gesetzgeber § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG so gefasst, dass ein Anerkennungshindernis besteht, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht „ordnungsgemäß“ oder nicht so rechtzeitig mitgeteilt worden ist, dass er seine Rechte wahrnehmen konnte. Der Gesetzgeber hat an dem Kriterium „ordnungsgemäß“ somit ausdrücklich festgehalten. Dass sich die Terminologie insoweit geändert hat, dass das Schriftstück nunmehr ordnungsgemäß „mitgeteilt“ (§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO: „zugestellt“) werden muss, bewirkt keine inhaltliche Änderung.

46

Dass § 109 FamFG genau den Regelungsgehalt des § 328 ZPO übernimmt, d.h. dass inhaltlich gerade keine Änderungen vorgenommen werden sollten, ist der BT-Drucksache 16/6308 S. 222 zu entnehmen, wo es zu § 109 FamFG heißt: „Die Vorschrift übernimmt den Regelungsgehalt des § 328 ZPO.“

47

So wird zwar in der Kommentarliteratur z.T. bedauert, dass der Gesetzgeber 2009 die Regelung in Art. 22 lit b Brüssel IIa-VO nicht nachvollzogen hat (Staudinger/Spellenberg (2016) § 109 FamFG, Rn. 145). Jedoch geht die obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Bremen, FamRZ 2013, 808) und die herrschende Meinung in der Kommentarliteratur (Staudinger/Spellenberg (2016) § 109 FamFG, Rn. 146; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 109 FamFG Rn. 12; MüKoFamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 109 FamFG Rn. 28) davon aus, dass auch unter der Geltung des FamFG sowohl die Ordnungsmäßigkeit als auch die Rechtzeitigkeit der Mitteilung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks kumulativ vorliegen müssen, damit eine Anerkennung der ausländischen Entscheidung nicht an § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG scheitert.

48

Nachdem nicht ersichtlich ist, weshalb diese Rechtsfrage, die der BGH mit Beschluss vom 02.12.1992 bereits zu § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO entschieden hat, gerade auch unter Berücksichtigung der Differenzierung, die der EuGH in seinen oben aufgeführten Entscheidungen vorgenommen hat, unter Geltung des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG mit Blick auf dessen Wortlaut anders zu entscheiden sein soll, geht der Senat davon aus, dass eine Ordnungsgemäßheit und die Rechtzeitigkeit kumulativ gegeben sein müssen.

c)

49

Das Gemeindegericht in Karlovac hat den Scheidungsantrag des Antragsgegners der Antragstellerin nicht „ordnungsgemäß“ zugestellt.

50

Den im Wege der Rechtshilfe eingegangenen Unterlagen des Gemeindegerichts Karlovac ist - wie auch der Antragsgegner bereits vorgetragen hatte - zu entnehmen, dass das Gemeindegericht Karlovac eine förmliche Zustellung des Scheidungsantrags und der Ladung zum Verhandlungstermin auf dem Postweg mit Einschreiben/Rückschein an die Adresse „…, …“ vorgenommen hat.

51

Hierbei sind die Schriftstücke zunächst mehrfach mit dem Vermerk „non reclamé“, d.h. „nicht abgeholt“, an das Gemeindegericht Karlovac zurückgekommen. Nachdem der Antragsgegnervertreter im Gerichtstermin vom 05.11.2012 vor dem Gemeindegericht Karlovac angegeben hatte, dass die Antragstellerin umgezogen sei und ihre neue Adresse „…, …, …“ laute, bei der es sich tatsächlich allerdings um die Adresse des Arbeitgebers des Antragsgegners gehandelt hat, veranlasste das Gemeindegericht Karlovac die Zustellung und Ladung zum Gerichtstermin vom 16.01.2013 per Post an diese Adresse. Der Rückschein wurde unterschrieben, allerdings unstreitig nicht von der Antragstellerin, die von der Zustellung unter der Adresse „…, …, …“ keine Kenntnis erlangt hat. Der Stellungnahme der Richterin des Gemeindegerichts in Karlovac sowie dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2013 ist zu entnehmen, dass das Gemeindegerichtgericht angesichts des unterschriebenen, am 20.11.2012 eingegangenen Rückscheins, von einer ordnungsgemäßen Zustellung an die Antragstellerin ausging, weshalb es am 16.01.2013 das Scheidungsurteil erließ.

52

Für die Ordnungsmäßigkeit einer Zustellung kommt es auf das ausländische Recht bzw. vorrangige für den Ursprungsstaat geltende internationale Abkommen an (BGH, IPRax 1993, 324; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 109 Rn. 12). Die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung haben die Gerichte des Vollstreckungsstaates, d.h. hier die deutschen Gerichte, in eigener Zuständigkeit ohne Bindung an die Feststellungen des erststaatlichen Gerichts zu beurteilen (BGH, FamRZ 2008, 390; OLG Bremen, FamRZ 2013, 808).

53

Gemäß Art. 14 Zustellungs-VO (EG) Nr. 1393/2007 (im Folgenden: EuZVO) steht es jedem Mitgliedstaat frei, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch Postdienste per Einschreiben mit Rückschein zustellen zu lassen. Gemäß Art. 1 EuZVO ist diese Verordnung indes nur für Zustellungen von einem in einen anderen Mitgliedstaat anzuwenden. Zum Zeitpunkt der Zustellungen im Jahr 2012 war Kroatien - wie bereits ausgeführt - noch kein Mitglied der EU, so dass auch für Zustellungen aus Kroatien nach Deutschland nicht die EuZVO anwendbar war.

54

Für Zustellungen außerhalb der EU-Mitgliedstaaten war vielmehr das Übereinkommen vom 15.11.1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (im Folgenden: HZÜ) anwendbar (Henrichs, Internationales Scheidungsrecht, 3. Aufl. 2012 Rn. 61). Deutschland und Kroatien sind Vertragsstaaten dieses Abkommens, das für die Bundesrepublik Deutschland am 26.06.1979 und für Kroatien am 01.11.2006 in Kraft getreten ist.

55

Gemäß Art. 1 HZÜ ist dieses Abkommen in Zivilsachen anzuwenden, wenn ein gerichtliches Schriftstück zum Zwecke der Zustellung in das Ausland zu übermitteln ist. Soweit das Gemeindegericht Karlovac daher die Zustellung des Scheidungsantrags nebst Ladung an die in Deutschland lebende Antragstellerin veranlasste, musste es sich an die Regeln des HZÜ halten (EuGH, IPRax 2006, 157; BGH, FamRZ 1993, 311 Rn. 13).

56

Gemäß Art. 5 HZÜ wird eine Zustellung von der Zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlasst. Gemäß Art. 10 HZÜ ist es neben der in Art. 5 HZÜ vorgeschriebenen förmlichen Zustellung allerdings, sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt hat, auch zulässig, dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Die Bundesrepublik Deutschland hat jedoch insoweit widersprochen (Nr. 4 Satz 3 der Bekanntmachung vom 21. Juni 1979 - BGBl. II 779), weshalb es im Ausführungsgesetz zu dem Übereinkommen vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I 3105) in § 6 Satz 2 ausdrücklich heißt: "Eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens findet nicht statt." (BGH, FamRZ 1993, 311 Rn. 13). Die auf dem Postweg übermittelte Scheidungsantragschrift nebst Ladung ist somit nicht „ordnungsgemäß“ zugestellt worden (BGH, aaO Rn. 13).

57

Es konnte auch keine Heilung des Zustellungsmangels durch einen etwaigen tatsächlichen Zugang eintreten. Da an die in Deutschland mit bekannter Anschrift lebende Ehefrau zugestellt worden ist, galt ausschließlich das Haager Zustellungsabkommen, und zwar nicht nur für die zu beachtenden Förmlichkeiten, sondern auch für die Frage einer Heilung von Zuständigkeitsmängeln. Nachdem das HZÜ eine Heilung von Zustellungsmängeln nicht vorsieht, konnte somit eine Heilung weder nach dem innerstaatlichen kroatischen Recht noch nach dem innerstaatlichen Zustellungsrecht des Zustellungsstaates, d.h. hier gemäß § 189 ZPO, eintreten (BGH, FamRZ 1993, 311 Rn. 20). Anderenfalls bliebe, auch wenn die formalen Anforderungen des HZÜ nicht gewahrt sind, ein Verstoß gegen wesentliche Förmlichkeiten des internationalen Rechtsverkehrs sanktionslos, wenn das zuzustellende Schriftstück den Beklagten nur auf irgendeine Weise erreichte (BGH, FamRZ 2011, 1860 Rn. 31).

d)

58

Nachdem die Ordnungsgemäßheit und die Rechtzeitigkeit der Mitteilung kumulativ vorliegen müssen und es an ersterer fehlt, kommt es auf eine Rechtzeitigkeit der Mitteilung nicht mehr an.

59

Lediglich ergänzend weist der Senat allerdings darauf hin, dass - unabhängig von der fehlenden Ordnungsgemäßheit der Zustellung - auch nicht feststeht, dass die Zustellungsversuche des Gemeindegerichts in Karlovac die Antragstellerin überhaupt und damit „rechtzeitig“ i.S.d. § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG erreicht haben.

60

Dass die aus Sicht des Gemeindegerichts in Karlovac per Post erfolgreich vorgenommene Zustellung an die Antragstellerin unter der vom Antragsgegner angegebenen Adresse „…, …, …“ dieser tatsächlich nicht zugegangen ist, wurde bereits ausgeführt.

61

Sollte die Antragstellerin versucht haben, frühere Zustellungen, die zuvor an die … erfolgt sind, bewusst durch Nichtabholung der Schriftstücke zu verhindern, käme zwar eine fingierte Annahme einer rechtzeitigen Mitteilung in Frage.

62

Von einer solchen Annahmeverweigerung kann indes nicht ausgegangen werden. Zum einen war bei den Zustellungsversuchen des kroatischen Gerichts als Zustellungsadresse entsprechend den Angaben des Antragsgegners durchgehend die tatsächlich nicht existierende „…“ angegeben. Sollten ungeachtet dessen die Benachrichtigungen in den Briefkasten der … eingeworfen worden sein, stünde zum anderen auch nicht fest, ob die Antragstellerin oder - in deren Abwesenheit - der Antragsgegner die Benachrichtigungen jeweils aus dem Briefkasten geholt hat, d.h. ob die Antragstellerin selbst überhaupt Kenntnis von den Benachrichtigungen erlangt hat.

63

Beide Beteiligte haben hierzu gegensätzliche eidesstattliche Versicherungen abgegeben. Es steht die Aussage der einen Beteiligten gegen die Aussage des anderen Beteiligten, so dass es im Ergebnis offen ist, welche der beiden Versionen der Wahrheit entspricht.

64

Zwar folgt § 109 FamFG dem Prinzip der Anerkennung der ausländischen Entscheidung als Grundsatz, sofern die in Abs. 1 enumerierten Anerkennungshindernisse nicht vorliegen. Es besteht jedoch keine Vermutung für die Anerkennungsfähigkeit (MüKoFamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 109 FamFG Rn. 9). Die Verantwortung für eine ordnungsmäßige und rechtzeitige Ladung u. a. durch Angabe einer korrekten Anschrift des Beklagten trägt der Kläger des Erstprozesses. Erhebt - wie hier - der Beklagte des Erstprozesses die Rüge nach § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, muss der Kläger des Erstverfahrens, d.h. hier der Antragsgegner, dartun, dass der Beklagte ordnungsmäßig und rechtzeitig geladen worden ist. D.h. der Kläger des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks (Staudinger/Spellenberg (2016), § 109 FamFG Rn. 44; Geimer, IZPR, 7. Aufl. Rn. 2938).

65

Nachdem der Antragsgegner diesen Beweis nicht geführt hat, könnte auch nicht von einer „rechtzeitigen“ Zustellung/Mitteilung ausgegangen werden.

e)

66

Ob die Antragstellerin bei der nicht ordnungsgemäßen Zustellung der Antragsschrift die Möglichkeit gehabt hätte, gegen die Entscheidung des Gemeindegerichts Karlovac im Urteilsstaat, d.h. in Kroatien, ein Rechtsmittel einzulegen, kann dahingestellt bleiben.

67

Der EuGH hat zu dem nahezu gleichlautenden Art. 27 Nr. 2 EGÜbK entschieden, dass dieser dahin auszulegen ist, daß er der Anerkennung eines in einem Vertragsstaat ergangenen Urteils in einem anderen Vertragsstaat entgegensteht, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, nicht ordnungsgemäß zugestellt worden ist, selbst wenn er später von der ergangenen Entscheidung Kenntnis erhalten und dagegen keinen nach der Verfahrensordnung des Urteilsstaats zulässigen Rechtsbehelf eingelegt hat (EuGH, Urteil vom 12. November 1992 - C-123/91 -, IPRax 1993, 394), da die Möglichkeit, später einen Rechtsbehelf gegen die ergangene Entscheidung einzulegen, der Verteidigung vor deren Erlass prozessual nicht gleichwertig sei.

68

Dieser Rechtsprechung des EuGH hat sich der BGH für den Anwendungsbereich des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, der vor Geltung des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG anwendbaren Norm, ausdrücklich angeschlossen (BGH, FamRZ 1992, 311 Rn. 21). Anhaltspunkte, weshalb diese Rechtsprechung des BGH für § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht mehr gelten sollte, sind nicht ersichtlich (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl., § 109 Rn. 5; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. Aufl. 2015, § 109 Rn. 7).

69

Der Versagungsgrund des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG entfällt hier somit nicht aufgrund des Umstands, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen über ihre vormalige Verfahrensbevollmächtigte am 25.07.2014 Kenntnis von dem Scheidungsurteil erlangt hat, selbst wenn sie einen nach der Verfahrensordnung des Urteilsstaats zulässigen Rechtsbehelf nicht eingelegt hat.

III.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Zwar sind für den gerichtlichen Antrag zum Oberlandesgericht gemäß § 107 Abs. 7 Satz 3 FamFG die Vorschriften des Abschnittes 5 des FamFG, d.h. die Vorschriften für das Beschwerdeverfahren, anzuwenden. Nachdem es sich aber in der Sache bei der Entscheidung des Senats um eine erstmalige gerichtliche Entscheidung, nicht aber um die im Rechtszug nachgelagerte Überprüfung einer erstinstanzlichen Gerichtsentscheidung handelt, erscheint es nach der Rechtsprechung des Senats (OLG Stuttgart, 17. ZS, FamRZ 2011, 384) sachnäher, für die Kostenerhebung auf die flexibleren Regeln für das erstinstanzliche Verfahren, d.h. auf § 81 FamFG abzustellen (so auch OLG München, FamRZ 2012, 1142; MüKoFamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 107 FamFG Rn. 61).

71

Es entspricht billigem Ermessen, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten selbst zu tragen hat und eine Erstattung nicht angeordnet wird. Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG liegt nicht vor. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass der Antrag des Antragsgegners auf gerichtliche Entscheidung von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt hat und dass der Antragsgegner dies erkennen musste (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG).

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Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 42 Abs. 3 FamGKG.

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Der Senat lässt gemäß §§ 107 Abs. 7 S. 3, 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG wegen grundsätzlicher Bedeutung die Rechtsbeschwerde zu.