Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2006-07-21, Aktenzeichen 15 W 27/06
ECLI:DE:OLGHAM:2006:0721.15W27.06.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die erste Beschwerde der Beteiligten als unzulässig verworfen wird.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 3.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe

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I.)

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Die Beschwerdeführerin wurde nach den von ihr zu den Akten gereichten Unterlagen als Kapitalgesellschaft nach dem Gesetz über Kapitalgesellschaften von 1985 in England im Jahr 2005 gegründet und dort in das "Registrar of companies for England and Wales" unter der ..Company no. xxx" eingetragen. Geschäftsgegenstand der Gesellschaft ist laut Ziffer 3 (A) und (B) des "memorandum of association" die Vornahme und Ausübung aller gewerblichen Geschäfte sowie aller hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten. Zudem kann die Gesellschaft alle Geschäfte aller möglichen Geschäftsbereiche tätigen, die nach dem Gutdünken der Geschäftsführung für die Gesellschaft von Vorteil sein könnten. Die Beschwerdeführerin begehrt die Eintragung einer Zweigniederlassung für Deutschland in das deutsche Handelsregister.

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Die Anmeldung enthält die folgenden Unterlagen:

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1. die von einem deutschen Notar notariell beglaubigte Anmeldung der Zweigniederlassung zum Handelsregister,

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2. einen unbeglaubigten Gesellschafterbeschluss vom 10. Mai 2005 betreffend die Errichtung der Zweigniederlassung,

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3. die durch einen englischen Notar beglaubigte Originalerklärung eines Michael T, er habe alle erforderlichen Unterlagen und Urkunden zur Gründung der Limited vorbereitet, unterzeichnet und zum Handelsregister eingereicht; in der gleichen Erklärung bestätigt T, bei den folgenden Dokumenten (insgesamt 15 Seiten) handele es sich um den vollständigen Satz der Dokumente, die er von dem englischen Gesellschaftsregister erhalten habe und die sich auf die Gründung der Gesellschaft beziehen würden. Unter der Unterschriftbeglaubigung befindet sich –gemäß der beigefügten Übersetzung- folgende Erklärung des notary public:

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"Des weiteren beglaubige ich, dass die in der Anlage beigefügten Dokumente einschließlich der Satzung der Gesellschaft vorgehalten vom englischen Handelsregister, belegen, dass die Gesellschaft ordnungsgemäß entsprechend dem geltenden Recht von England und Wales sowie den gesetzlichen Vorschriften des Gesetzes über Kapitalgesellschaften von 1985 als Kapitalgesellschaft in Form der Private Limited Company gegründet wurde. Der/die Geschäftsführer der Gesellschaft ist/sind die Person/en, die auf den der Gründungsurkunde folgenden beigefügten Seiten als Geschäftsführer aufgelistet ist/sind."

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Ferner sind der Anmeldung in Kopie beigefügt: ein "Certificate of incorporation of a private limited company... ein "Accepted... ein "Memorandum of association" sowie die "Articles of Association". Diese in Kopie vorgelegten Schriftstücke tragen jeweils keine Unterschrift. Unter dem "CERTIFICATE OF INCORPORATION" heißt es: " The above information was communicated in non-legible form und authenticates by the Registrar of Companies under section 710A of the Companies Act 1985". Die Unterlagen sind miteinander verbunden, indem die Bögen durch ein papiernes Eckfähnchen mit der Aufschrift "P.R.K. Notary Public" zusammengefasst und mit einer Klammer durch das Eckfähnchen geheftet wurden. Auf der Rückseite der durch den Notar beglaubigten Erklärung des Herrn T befindet sich eine Apostille gemäß dem Haager Abkommen vom 05. Oktober 196 1. Dem derart hergestellten Dokumentensatz wurden Übersetzungen aller Einzeldokumente angefügt, die von einer im Lande Hessen allgemein ermächtigten Übersetzerin stammen.

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Durch Schreiben vom 03.06.2005 monierte das Amtsgericht –Registergericht- folgende Eintragungshindernisse:

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Der Gesellschaftsvertrag in Originalsprache sei in öffentlich beglaubigter Abschrift einzureichen. Da der Notar lediglich die Unterschrift des Herrn T beglaubigt habe, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt.

Der Anmeldung sei ein beglaubigter Registerauszug beizufügen. Auch insoweit sei die notarielle Erklärung unzureichend.

Das certificate of incorporation sei durch den Registerführer zu unterzeichnen.

Die Bestellung des Geschäftsführers sei durch ein certificate of good standing nachzuweisen, da die Bestellung sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe. Die eingereichte Bescheinigung (accepted) sei insoweit unzureichend, da sie ebenfalls nicht durch den Registerführer unterzeichnet sei.

Die Anmeldung, dass die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten werde, wenn mehrere Geschäftsführer vertreten seien, lasse sich Ziff.8a des Gesellschaftsvertrages nicht entnehmen. Die entsprechende vertragliche oder gesetzliche Grundlage sei daher nachzuweisen.

Es sei zweifelhaft, ob überhaupt eine Zweigniederlassung vorliege. Diese setze voraus, dass sich der Geschäftsgegenstand der Zweigniederlassung im Geschäftsgegenstand der Hauptniederlassung wieder finde. Dies sei hier nicht der Fall, da das memorandum of association lediglich eine allgemeine Beschreibung (sog. catch-all-Klausel) enthalte, die zur Bestimmung des Unternehmensgegenstandes unzureichend sei.

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Schließlich monierte das Amtsgericht, dass sich der Anmeldung nicht hinreichend entnehmen lasse, ob der director in dieser Eigenschaft und/oder als ständiger Vertreter einzelvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein soll.

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Abschließend heißt es in dem gerichtlichen Schreiben:

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"Nach entsprechender Klarstellung bleiben weitere Beanstandungen vorbehalten.

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Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. entsprechenden Veranlassung."

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Zu dem gerichtlichen Schreiben nahm der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten durch Schriftsatz vom 25.07.2005 Stellung. Er bat von den Beanstandungen aus den von ihm angeführten Überlegungen abzusehen. Ansonsten bitte er, das Schreiben als Beschwerde aufzufassen. Das Amtsgericht hat daraufhin am 29.07.2005 einen Nichtabhilfebeschluss erlassen mit dem es die Sache dem Landgericht vorlegt hat. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Beschwerde zurückgewiesen, wobei es in den Entscheidungsgründen allerdings allein mit den oben unter lit. a, b und c genannten Bedenken des Amtsgerichts auseinander gesetzt hat.

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II.)

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Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt.

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Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten ergibt sich daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

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In der Sache ist die weitere Beschwerde im Ergebnis unbegründet. Der Senat kann allerdings bereits im Ausgangspunkt der Beurteilung der Zulässigkeit der Erstbeschwerde durch das Landgericht nicht folgen. Dies führt zur Zurückweisung der weiteren Beschwerde mit der Maßgabe, dass die erste Beschwerde als unzulässig zu verwerfen ist. Das Landgericht hat übersehen, dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung des Amtsgerichts fehlt. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung des LG und zur Verwerfung der Erstbeschwerde als unzulässig. Das Landgericht hat eine Sachentscheidung getroffen, obwohl eine beschwerdefähige Verfügung des Amtsgerichts i. S. von § 19 FGG nicht vorliegt; dies prüft das Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen (BayObLG DNotZ 1992, 175f).

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Zu den beschwerdefähigen Verfügungen i. S. von § 19 FGG gehören auch die Zwischenverfügungen, mit denen das Registergericht im Eintragungsverfahren die Erledigung einer Anmeldung nach § 26 S. 2 HRV von der Behebung von Beanstandungen abhängig macht. Hierbei handelt es sich um eine der endgültigen Entscheidung vorausgehende Verfügung, die auf die Beseitigung eines der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses gerichtet ist (vgl. BayObLGZ 1987, 449/450 m. w. Nachw.; Senat Rpfleger 1986, 139/140). Eine Zwischenverfügung muss unter Darlegung der Gründe das Hindernis, das zu beseitigen ist, bestimmt und

vollständig

bezeichnen. Hingegen sind bloße Meinungsäußerungen des Gerichts, die nicht auf einen bestimmten Erfolg abzielen, der Anfechtung entzogen, da es dann an dem für eine Entscheidung maßgeblichen Merkmal der Verbindlichkeit fehlt (vgl. BGH NJW 1980, 2521 = Rpfleger 1980, 273; OLG Köln NJW 1989, 173f und Rpfleger 1978, 21f).

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Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall eine beschwerdefähige Zwischenverfügung nicht gegeben. Vielmehr hat der Registerrichter zunächst nur vorläufige Bedenken angemeldet, weitere vorbehalten und der Beteiligten formlos Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, ohne eine Frist zu setzen und die Zurückweisung des Antrags für den Fall der Nichtbehebung der Hindernisse in Aussicht zu stellen. Hinzu kommt, dass eine Zwischenverfügung nur hinsichtlich solcher Eintragungshindernisse ergehen darf, die behebbar sind, bei deren Beseitigung die Eintragung also so wie angemeldet vollzogen werden kann (OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 185; Senat NJW-RR 2004, 1556). Hieran fehlt es, wenn die Beseitigung des Hindernisse den Neuabschluss oder eine wesentliche Änderung des Gesellschaftsvertrages erfordern würde. Träfe daher die Auffassung des Registergerichts (in der Beanstandung zu lit. f) hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Zweigniederlassung zu, so hätte es die Anmeldung sofort zurückweisen müssen. Für den Erlass einer Zwischenverfügung war dann kein Raum. Zwar mögen einzelne formelle Mängel einer Verfügung die Annahme einer beschwerdefähigen Zwischenverfügung nicht ausschließen. Aus der Summe der genannten Gründe geht die Bedeutung der hier zu beurteilenden Verfügung jedoch nicht über den Hinweis auf die vorläufige Auffassung des Registergerichts hinaus.

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Für das weitere Eintragungsverfahren bemerkt der Senat ohne Bindungswirkung Folgendes:

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Vorab ist darauf hinzuweisen, dass in dem Beschwerdeverfahren über eine Zwischenverfügung nur die erhobenen Beanstandungen den Verfahrensgegenstand bilden (BayObLG NJW 2000, 1647 m.w.N.). Diese sind durch das Beschwerdegericht allerdings auch umfassend abzuhandeln, da die Zwischenverfügung nur dann ihren Zweck erfüllen kann. Die Entscheidung des Landgerichts wäre daher, hätte eine beschwerdefähige Zwischenverfügung vorgelegen, als verdeckte Teilentscheidung ergänzungsbedürftig gewesen.

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Die Anmeldung der Eintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung wie einer "Private Limited Company" in das deutsche Handelsregister richtet sich nach den §§ 13d, 13e und 13 g HGB. Zwar beziehen sich diese Vorschriften dem Wortlaut nach nicht auf eine englische "Private Limited Company"; diese ist aber insoweit der deutschen GmbH gleichgestellt (vgl. Art. 1 der ersten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie [68/151/EWG v. 09.03.1968 - Publizitätsrichtlinie -]; Art.1 der elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie [89/666/EWG v. 21.12.1989 - Zweigniederlassungsrichtlinie -]; Art. 1 der zwölften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie [89/667/EWG v. 21.12.1989 - Einpersonengesellschaftsrichtlinie -]; vgl. OLG München NZG 2006, 512; KG NZG 2004, 49f; OLG Frankfurt NZG 2006, 515). Allgemein ausgedrückt bedeutet dies, dass das Eintragungsverfahren hinsichtlich der Zweigniederlassung grundsätzlich deutschem Verfahrensrecht –ggf. unter Berücksichtigung des europarechtlichen Rahmens- als lex fori unterliegt (KG a.a.O.; OLG Jena NZG 2006 434; Baumbach/Hopt, HGB, 32.Aufl. § 13d Rdn.2/3; Klose-Mockroß DStR 2005, 971, 972).

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Bezogen auf die Beanstandungen des Amtsgerichts ergeben sich hieraus folgende Konsequenzen.

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Das Verlangen nach der Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abschrift des Gesellschaftsvertrages (memorandum of association sowie articles of association) – Beanstandung zu a) - ist aus § 13g Abs.2 S.1 HGB begründet, wobei sich diese Vorschrift an Art.2 Abs.2 lit.b RL 89/666/EWG anlehnt. Die Vorlage eines beglaubigten Registerauszuges (certificate of incorporation) – Beanstandung zu b) und c) kann als Nachweis des Bestehens der Gesellschaft nach § 13e Abs.2 S.2 HGB verlangt werden, wobei sich diese Vorschrift an Art.2 Abs.2 lit.c RL 89/666 EWG orientiert. Alternativ hierzu wird es für möglich gehalten, diesen Nachweis durch die Bescheinigung eines englischen Notars zu führen (Wachter DB 2004, 2795, 2799; Klose-Mockroß DStR 2005, 1013, 1017).

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Die wesentliche Frage hinsichtlich der ersten drei Beanstandungen ist danach, ob die vorliegenden Abschriften der Originaldokumente, die sämtlich keine Unterschriften tragen, in Verbindung mit der Beglaubigungserklärung des notary public als Nachweise im vorgenannten Sinne ausreichend sind.

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Hinsichtlich des Gesellschaftsvertrages ist dies zu verneinen. Dem memorandum of association und den articles of association lässt sich nicht entnehmen, wer diese Dokumente unterschrieben hat bzw. ob diese überhaupt unterschrieben worden sind. Nach dem Text des memorandum of association wäre es, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, durch den "subscriber", also den Anteilszeichner zu unterschreiben gewesen, was auch der englischen Rechtslage entsprechen dürfte. Demgegenüber hat hier der director der als "declarant" und "secretary" auftretenden go ahead ltd. erklärt, die Dokumente unterzeichnet zu haben. Da eine Grundlage für eine Stellvertretung im Zusammenhang der Gesellschaftsgründung weder dargetan, noch ersichtlich ist, ist die Beglaubigung der Unterschrift des Herrn T in diesem Zusammenhang nicht ausreichend.

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Unklar ist zudem, welche konkreten Tatsachen der notary public beglaubigen wollte. Der weitere "Beglaubigungsvermerk", der seinem Wortlaut nach eher eine gutachterliche Stellungnahme zur Rechtswirksamkeit der Gesellschaftsgründung enthält, lässt nicht erkennen, ob und ggf. wie der Notar sich eigene Kenntnis von den maßgebenden

Tatsachen

verschafft hat, insbesondere davon, dass die ihm vorliegenden Unterlagen mit den beim Companies House eingereichten identisch sind (zur Notwendigkeit einer derartigen Erklärung vgl. Herchen RIW 2005, 529, 530f; zur üblichen Fassung einer derartigen notariellen Bescheinigung vgl. Heinz ZNotP 2000, 410, 415). Eine derartige tatsächliche Bescheinigung wäre insbesondere dann erforderlich, wenn die Gründungsunterlagen, wofür die fehlenden Unterschriften sowie der Schlussvermerk auf dem certificate of incorporation sprechen, auf elektronischem Wege beim Companies House eingereicht worden sein sollten, da andernfalls eine öffentliche Beglaubigung des Gesellschaftsvertrages im Sinne von § 13g Abs.2 S.1 HGB unmöglich erscheint.

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Aus den genannten Gründen kann die notarielle Bescheinigung auch nicht als öffentliche Beglaubigung des certificate of incorparation angesehen werden. Das auf elektronischem Wege übermittelte Dokument ist frei manipulierbar. Es entzieht sich damit einer Überprüfung durch das deutsche Registergericht. Auch insoweit wird daher die Vorlage einer urkundlichen Erklärung des Companies House im Original oder in beglaubiger Abschrift oder eine die notwendigen tatsächlichen Feststellungen enthaltende notarielle Bescheinigung erforderlich sein.

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Der mit den Beanstandungen zu d) und e) verlangte Nachweis der allgemeinen und konkreten Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft ist gemäß § 13g Abs.2 S.2 HGB i.V.m. § 8 Abs.1 Nr.2, Abs.4 GmbHG erforderlich, wobei diese Regelung mit Art.2 Abs.1 lit.e RL 89/666 korrespondiert. Ist – wie hier - die Bestellung des director bzw. der directors nicht in der Gründungssatzung erfolgt, bedarf es grundsätzlich der Vorlage des Bestellungsbeschlusses der Generalversammlung (KG NZG 2004, 49, 50; DNotI-Report 1995, 76, 77; Wachter a.a.O. S.2800; Herchen a.a.O.). Daneben kommt wiederum eine notarielle Bescheinigung über die Vertretungsverhältnisse in Betracht, die nach Auffassung des Senats jedoch die tatsächlichen Grundlagen der notariellen Feststellungen enthalten muss. Die hier vorgelegte notarielle Erklärung bzw. notariell beglaubigte Erklärung sind zum Nachweis der Vertretungsverhältnisse mithin schon deshalb unzureichend, weil sich aus ihnen nicht ergibt, durch welchen

Beschluss

die Bestellung des director erfolgt ist.

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Der Zusammenhang des bisherigen eigenen Vorbringens der Beteiligten spricht eher dafür, dass im Rahmen des Gründungsvorgangs ein Beschluss der Generalversammlung über die Bestellung eines director nicht gefasst worden ist. Denn in ihrer notariell beglaubigten Anmeldung vom 10.05.2005 wird auf gesonderte Gesellschafterbeschlüsse, zum einen vom 10.05.2005 über die Bestellung eines "Geschäftsführers" der Gesellschaft, zum anderen über die Errichtung der angemeldeten Zweigniederlassung, Bezug genommen. Tatsächlich beigefügt ist der Anmeldung nur

ein

Gesellschafterbeschluss vom 10.05.2005, der allein die Gründung der Zweigniederlassung und die Übernahme deren ständiger Vertretung durch den "Geschäftsführer" C2 der Gesellschaft enthält. In dem Anschreiben des Notars ist die entsprechende Urkunde als Gesellschafterbeschluss über die Errichtung einer Zweigniederlassung, die auch die Bestellung zum Geschäftsführer der Gesellschaft enthält, bezeichnet. Unabhängig von diesen Ungereimtheiten sind die für die Gesellschaft handelnden Personen bis zu diesem Zeitpunkt erkennbar selbst davon ausgegangen, dass die Bestellung eines director durch Gesellschafterbeschluss noch nicht erfolgt war.

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Hinsichtlich der Beanstandung zu e) bemerkt der Senat, dass die zur Eintragung angemeldete Vertretungsregelung tatsächlich der gesetzlichen Regelung des Companies Act entsprechen dürfte (vgl. etwa Wachter a.a.O. S.2799), ohne dass dies im Rahmen der ohnehin nicht bindenden Hinweise des Senats abschließend zu entscheiden wäre. Sollte sich das Registergericht eine entsprechende Überzeugung hinsichtlich des ausländischen Rechts nicht aufgrund der einschlägigen Fachliteratur bilden können, müsste es den maßgebenden Rechtszustand allerdings ggf. von Amts wegen aufklären (§ 12 FGG; vgl. im Einzelnen Keidel/Schmidt, FG, 15.Aufl., § 12 FGG Rdn.125).

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Soweit das Registergericht unter f) Bedenken gegen das Vorliegen einer Zweigniederlassung im Hinblick auf den Geschäftsgegenstand derselben angemeldet hat, verweist der Senat auf seine Entscheidung vom 28.06.2005 (15 W 159/05; NJW-RR 2005, 1626). Wie bereits dort ausgeführt, ist die Überprüfung des Unternehmensgegenstandes der Gesellschaft, die sich allein nach englischem Recht richtet, dem deutschen Registergericht versagt, womit sich auch eine Überprüfung verbietet, ob der Gegenstand der Zweigneiderlassung sich diesem zuordnen lässt (ebenso mittlerweile OLG Düsseldorf NZG 2006, 317; OLG Frankfurt a.M. NZG 2006, 515).

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Soweit das Amtsgericht schließlich eine Klarstellung hinsichtlich der beschränkten Freistellung von den Beschränkungen des § 181 BGB verlangt hat, ist darauf hinzuweisen, dass eine derartige Eintragung, wenn der director und der ständige Vertreter personenidentisch sind, gänzlich zu unterbleiben hat. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des OLG München (GmbHR 2006, 603) an. Für den director als solchen kann eine Eintragung betreffend § 181 BGB nicht erfolgen, da sich die gesetzliche Vertretungsmacht dieses Gesellschaftsorgans allein nach englischem Recht richtet, § 181 BGB also von vorneherein keine Anwendung findet (ebenso OLG München NZG 2006, 512; NJW-RR 2005, 1486; OLG Celle NZG 2006, 273). Eine entsprechende Eintragung für den ständigen Vertreter der Zweigniederlassung käme nur in Betracht, wenn man davon ausgeht, dass sich dessen rechtsgeschäftlich begründete Vertretungsmacht nach deutschem Recht, als dem Recht des bestimmungsgemäßen Ortes der Vollmachtsausübung oder des Ortes der Niederlassung (zur Problematik vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Anhang zu Art.32 EGBGB Rdn.1f) richtet. Zu Recht hat das OLG München jedoch darauf hingewiesen, dass die Eintragung im Falle der Personenidentität schon deshalb zu unterbleiben hat, weil das Eingreifen der verlautbarten Regelung dann davon abhinge, in welcher Eigenschaft die betreffende Person (bei dem In-sich-Geschäft) handelt. Angesichts der hiermit in der Praxis verbundenen Unsicherheiten und Unklarheiten würde eine solche Eintragung dem Zweck des Handelsregisters, die maßgebenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse klar und eindeutig zu verlautbaren, zuwiderlaufen.

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Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 146 Abs. 3, 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 und 2 KostO.