Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-04, Aktenzeichen 15 E 453/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0504.15E453.06.00

Tenor

Der angegriffene Beschluss wird geändert:

Der Verwaltungsrechtsweg wird für zulässig erklärt.

Die Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen Endentscheidung
vorbehalten.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der Zwischenregelung aufgegeben, eine
beabsichtigte Vergabe dem Verwaltungsgericht mindestens eine Woche zuvor
schriftlich anzuzeigen.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den
Verwaltungsrechtsweg zu Unrecht verneint. Nach § 40 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich in
allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben.

3

Im vorliegenden Verfahren, in dem die Antragstellerin im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe einer
Dienstleistungskonzession sichergestellt wissen will, dass die Konzession nicht an
die Beigeladene vergeben wird, geht es um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Sonderzuweisung an die ordentliche
Gerichtsbarkeit nach den Vergabevorschriften aus dem Vierten Teil des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) greift nicht ein, weil keine Vergabe eines
öffentlichen Auftrages nach § 99 Abs. 1 GWB in Rede steht, sondern die Vergabe
einer Konzession, für die der Konzessionsnehmer an die Gemeinde ein Entgelt
abführt.

4

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der
Rechtsweg nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der
Klageanspruch hergeleitet wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73);
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli
1989 - GmS-OGB 1/88 -, BGHZ 108, 284 (286); Beschluss vom 29. Oktober 1987
- GmS-OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283).

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist das hier in Rede stehende
Rechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur. Die Antragstellerin bewirbt sich in
Konkurrenz zur Beigeladenen darum, mit der Antragsgegnerin den
Konzessionsvertrag zum Betrieb und zur Verwaltung zweier der Antragsgegnerin
gehörender Parkflächen zu schließen. Es mag vertretbar sein, diesen Vertrag als
zivilrechtlich einzustufen, obwohl bei ihm - wie noch zu zeigen sein wird - das allein
zivilrechtlich geprägte Pachtelement vollständig hinter die Vertragsteile zurücktritt, die
der Sicherstellung der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen.

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Vgl. dazu die überkommene Sichtweise, dass sogenannte Konzessionsverträge
zwischen Kommunen und Versorgungsträgern privatrechtlicher Natur sein sollen,
Tettinger, Grundlinien des Konzessionsvertragsrechts, DVBl. 1991, 786 (787 f.).

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Auch bei einer zivilrechtlichen Natur des hier in Rede stehenden
Konzessionsvertrages folgt daraus aber keineswegs, dass das Vergabeverhältnis
ebenfalls zivilrechtlicher Natur ist. Selbst Vergaberechtsverhältnisse im Rahmen des
öffentlichen Beschaffungswesens, bei denen es also um die Deckung des Bedarfs
der öffentlichen Hand mit Gütern und Dienstleistungen durch privatrechtlichen
Erwerb dieser Leistungen geht, werden mit guten Gründen als öffentlich-rechtlich
qualifiziert.

9

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz - Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl.
2005, 988; OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NVwZ-
RR 2006, 223.

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Auch wenn der abzuschließende Vertrag als gewöhnlicher zivilrechtlicher
Pachtvertrag einzustufen sein sollte, wäre das Handeln der Gemeinde zumindest
auch öffentlich-rechtlich geprägt. Dann ginge es nämlich um eine gemeindliche
wirtschaftliche Betätigung, die im Interesse eines öffentlichen Zwecks erforderlich
sein muss (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen - GO NRW -). Die Antragsgegnerin will sich dann als Verpächterin
gewerblicher Immobilien (Parkhaus, Parkgrundstück) betätigen.

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Vgl. dazu, dass die Vermietung/Verpachtung von Gewerbeimmobilien durch eine
Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung darstellt und dass der öffentliche Zweck
der Parkraumbereitstellung eine wirtschaftliche Betätigung erfordern kann, OVG
NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, DVBl. 2004, 133 (135).

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Der hier in Rede stehende öffentliche Zweck der kommunalen Bereitstellung von
Parkraum trägt die wirtschaftliche Betätigung durch Vergabe einer Konzession mittels
eines - unterstellt - privatrechtlichen Vertrages. Ungeachtet dessen unterliegt sie
dann aber dem öffentlich-rechtlichen Regime des Gemeindewirtschaftsrechts der
§§ 107 ff. GO NRW. In der Rechtsprechung des Senats ist bereits geklärt, dass das
Rechtsverhältnis zwischen der vermietenden Gemeinde und Konkurrenten des
Mieters gemeindewirtschaftsrechtlicher und damit öffentlich-rechtlicher Natur ist.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. September 2004 - 15 B 1709/04 -, NVwZ-RR
2005, 198 (199); Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, DVBl. 2004, 133
ff.

14

Auch das hier betroffene Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde und den sich
um den Vertragsabschluss Bewerbenden ist öffentlich-rechtlicher Natur. Dafür ist
nicht entscheidend, ob - was das Verwaltungsgericht problematisiert hat - allgemein
bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags dem privatrechtlichen Vertrag eine
öffentlich-rechtliche Stufe der Vergabe vorgeschaltet ist. Entscheidend ist hier
vielmehr, dass es um den Abschluss eines Konzessionsvertrages geht, mit dem die
von der Antragsgegnerin verfolgte öffentliche Aufgabe der Bereitstellung von
Parkraum funktional, also allein in ihrer Erfüllung, privatisiert wird. Der
Antragsgegnerin geht es bei der hier in Rede stehenden wirtschaftlichen Betätigung
nämlich nicht etwa allgemein um die Vermietung oder Verpachtung städtischer
Immobilien. Das ergibt sich daraus, dass der beabsichtigte Vertrag dem Pächter den
Betrieb der Parkeinrichtungen zur Verpflichtung macht und diesen Betrieb
einschließlich der Entgeltregelung gegenüber den Parkraumnutzern detaillierten
Vorgaben, Kontrollen und Mitwirkungsbefugnissen der Antragsgegnerin unterwirft.
Letztlich wird die Bereitstellung von Parkraum dem zukünftigen Pächter als Betreiber
der Parkeinrichtungen übertragen, die Antragsgegnerin entledigt sich aber nicht der
Aufgabe kommunaler Parkraumbereitstellung im Sinne einer materiellen
Privatisierung, indem sie sich um Bereitstellung von Parkraum nicht mehr kümmerte,
sondern dies allein dem - gegebenenfalls durch wirtschaftsfördernde Maßnahmen
beeinflussten - freien Markt überließe. Im Rahmen der hier vorliegenden
Erfüllungsprivatisierung bleibt die Aufgabe "Bereitstellung von Parkraum" eine von
der Antragsgegnerin wahrgenommene Aufgabe, die Tätigkeit der Gemeinde reduziert
sich lediglich auf die Regulierung der Aufgabenerfüllung durch Leitung und
insbesondere Auswahl des ansonsten selbständigen Kooperationspartners.

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Vgl. Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und
Finanzierung, NVwZ 2001, 601 (606).

16

Hier steht mit der Vergabe der Konzession die zentrale Regulierungsaufgabe der
Auswahl des die Aufgabe erfüllenden Kooperationspartners in Rede. Diese ist
öffentlich-rechtlicher Natur. Das Privatrecht stellt keinerlei Maßstäbe auf, die an die
Wahrnehmung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge als Angelegenheit der örtlichen
Gemeinschaft durch die Gemeinde - hier Übertragung der Erfüllung der Aufgabe
durch private Dritte im Rahmen funktionaler Privatisierung - zu legen wären.
Allenfalls das technische Mittel der Wahrnehmung stellt das Zivilrecht in Form eines
Vertrages zur Verfügung. Dies beraubt die Regulierungstätigkeit der Auswahl nicht
ihres öffentlich-rechtlichen Charakters. Daher unterliegt das Regulierungshandeln der
Gemeinde dem öffentlichen Recht.

17

Vgl. Burgi, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Verfahren,
Vergabekriterien, Rechtsschutz, in: Forschungsstelle für
Verwaltungsrechtsmodernisierung und Vergaberecht an der Ruhr-Universität
Bochum und Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes
Nordrhein-Westfalen, Tagungsband des 6. Düsseldorfer Vergaberechtstages vom
23. Juni 2005, S. 22 ff.; allgemein zum Grundsatz öffentlich-rechtlicher Qualifizierung
des Handelns von Verwaltungsträgern, wenn das Recht keine gegenteilige
Zuweisung vorsieht, Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.
Aufl., § 2 Rn. 45.

18

Die getroffene Zwischenregelung,

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vgl. zur Zulässigkeit solcher Regelungen Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rn.
29,

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ist erforderlich, um zu verhindern, dass der gerichtlichen Entscheidung durch
eine kaum noch rückgängig zu machende Vergabe der Boden entzogen wird. Damit
verbleibt die Verfahrensherrschaft bei der Justiz, ohne dass aber dem Auftraggeber
die Möglichkeit zügiger Vergabe von vorneherein genommen würde.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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