Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-17, Aktenzeichen 20 A 697/11.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2012:0817.20A697.11PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e

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I.

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Mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 informierte der Beteiligte den Antragsteller im Wege der vertrauensvollen Zusammenarbeit darüber, dass die Justizvollzugsanstalt X. I beabsichtige, der Dienststelle gemäß § 37 i. V. m. § 11 StVollzG Strafgefangene im Wege des Freigangs zur Verrichtung verschiedener Tätigkeiten zuzuweisen. Dazu gab der Beteiligte an: Es sei der Einsatz von je zwei Freigängern im Bereich Möbeltransportdienst/Umzüge und in der Gärtnerei beabsichtigt. Die Zuweisung der Freigänger erfolge von und durch die Zweiganstalt N. -H. . Dieser obliege es, geeignete Personen auszuwählen und festzulegen, welche Personen wann und für insgesamt welchen Zeitraum für die Dienststelle tätig würden. Vor dem Hintergrund des öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisses sei ein Beteiligungsanspruch des Antragstellers nicht gegeben.

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Mit Schreiben vom 8. Januar 2010 wies der Antragsteller darauf hin, dass insbesondere in Anbetracht der Rechtsprechung zum Einsatz der sog. Ein-Euro-Jobber die geplante Maßnahme wegen der damit verbundenen Eingliederung der Strafgefangenen in die Dienststelle als Einstellung offensichtlich seiner Mitbestimmung unterliege.

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Unter dem 4. März 2010 erklärte die Leiterin der Justizvollzugsanstalt X. I gegenüber dem Beteiligten: Bis auf weiteres würden ihm vier Strafgefangene der Zweiganstalt N. -H. für Aufräum- und Umzugsarbeiten und landschaftsgärtnerische Arbeiten zur Verfügung gestellt. Dabei nahm sie unter anderem Bezug auf einen Erlass des Justizministeriums NRW vom 8. Februar 1988 (Az.: 4434 E IV A. 22/88), wonach bei Gefangenenarbeiten im Wege des Freigangs die Zuweisung der Arbeit und die Überwachung ihrer ordnungsgemäßen Durchführung der auftraggebenden Behörde obliege. Der Beteiligte erkannte dies am selben Tage an.

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In der Folgezeit beschäftigte der Beteiligte im Bereich Materialtransportdienst/Umzüge und in der Gärtnerei Strafgefangene mit der Verrichtung von Hilfsarbeiten. Eine Beteiligung des Antragstellers erfolgte nicht.

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Nachdem der Antragsteller Kenntnis vom Einsatz von Strafgefangenen in der Dienststelle erhalten hatte, machte er mit Schreiben vom 6. April und 24. Juni 2010 erneut ein ihm zustehendes Mitbestimmungsrecht geltend. Unter dem 2. Juli 2010 hielt der Beteiligte an seiner Auffassung fest, dass die Inanspruchnahme von Strafgefangenen im Wege des Freiganges nicht der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege.

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Am 23. Juli 2010 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und geltend gemacht, dass die Beschäftigung von Strafgefangenen im Bereich der Dienststelle eine mitbestimmungspflichtige Einstellung darstelle.

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Mit Schreiben vom 22. November 2010 hat die Leiterin der Justizvollzugsanstalt X. I wegen der für den 31. Januar 2011 vorgesehenen Schließung der Zweiganstalt N. -H. die mit dem Beteiligten geschlossene Vereinbarung über die Inanspruchnahme von Strafgefangenen zum 31. Dezember 2010 gekündigt.

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Am 25./28. Januar 2011 haben der Beteiligte und die Justizvollzugsanstalt N1. -L. einen Vertrag geschlossen, nach dem der Beteiligte ab dem 1. Februar 2011 Hilfsarbeiten im Bereich der Gartenpflege und der Logistik durch Gefangene aus der Justizvollzugsanstalt ausführen lässt. Im Weiteren regelt der Vertrag unter anderem: Der Beteiligte übernimmt den durch den ÖPNV erfolgenden Transport der Gefangenen von der Justizvollzugsanstalt zur Arbeitsstelle und zurück. Er gewährleistet, dass die Vorschriften über die Unfallverhütung, den Arbeitsschutz und die Arbeitshygiene eingehalten werden. Die Vollzugsanstalt wählt die Gefangenen für den Arbeitseinsatz aus und berücksichtigt dabei nach Möglichkeit die besonderen Bedürfnisse des Beteiligten. Sie ist jederzeit berechtigt, aus vollzuglichen Gründen Gefangene aus dem Betrieb des Beteiligten ohne jede Begründung zu entfernen. Sie ist nicht verpflichtet, Gefangene zu stellen. Die Arbeitszeit der Gefangenen wird unter Berücksichtigung der im Betrieb des Beteiligten eingeführten Arbeitszeit und der tariflichen Bestimmungen im Einvernehmen mit dem Beteiligten auf 40 Stunden wöchentlich festgesetzt. Der Beteiligte zahlt für die Arbeit der Gefangenen und für Ausfallzeiten, für die er einzustehen hat, Stundenlöhne.

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Nach Angaben des Beteiligten und einer Auskunft des Leiters der Arbeitsverwaltung in der Justizvollzugsanstalt N1. -L. stellt sich der Einsatz der Strafgefangenen in der Praxis wie folgt dar: Zwischen der Justizvollzugsanstalt und dem Beteiligten finden Absprachen über die von den Strafgefangenen allgemein für den Arbeitseinsatz zu erfüllenden Anforderungen statt. Die konkrete Auswahl der beim Beteiligten eingesetzten Strafgefangenen und die Entscheidung, welche Strafgefangenen in der Gärtnerei und welche beim Möbeltransport eingesetzt werden, trifft allein die Justizvollzugsanstalt. Wenn vom Beteiligten mitgeteilt wird, dass ein Strafgefangener die erforderlichen Anforderungen nicht erfülle, wird er dort nicht mehr eingesetzt. Die Justizvollzugsanstalt informiert den Beteiligten nicht im Vorfeld über die für einen Arbeitseinsatz vorgesehenen Strafgefangenen. Der Beteiligte erfährt immer erst an dem jeweiligen Tag, wer dort arbeiten soll. Dies geschieht in der Form, dass die einzelnen Strafgefangenen jeweils Stundenzettel mitbringen, auf denen die Angaben enthalten sind. Die beim Beteiligten eingesetzten Strafgefangenen organisieren und bestimmen ihre Anreise mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von der Justizvollzugsanstalt zur Dienststelle selbst. Dieser Umstand bedingt, dass die Strafgefangenen nicht zu einheitlichen Zeiten anreisen. Vielmehr besteht ein Zeitfenster, in dem sie morgens in der Dienststelle erscheinen. Ein fester Zeitpunkt des Arbeitsbeginns ist weder mit der Justizvollzugsanstalt noch mit den einzelnen Strafgefangenen vereinbart und wird auch vom Beteiligten nicht vorgegeben. Nach dem Eintreffen der Strafgefangenen beim Beteiligten bestimmt der für den jeweiligen Bereich zuständige Leiter, was an diesem Tag durch die Strafgefangenen zu tun ist. Die Strafgefangenen werden von dem Bereichsleiter jeweils einem Arbeitstrupp zugewiesen. Dieser Arbeitstrupp erhält dann die jeweiligen Arbeitsaufträge. Vor Ort entscheiden die Truppmitglieder, wer welche Arbeit im Einzelnen verrichtet. Das Arbeitsende der Strafgefangenen bestimmt sich grundsätzlich nach dem Arbeitsende der regelmäßigen Beschäftigten des Beteiligten. Die Dauer des Arbeitseinsatzes der Strafgefangenen beim Beteiligten ist sehr unterschiedlich. Vollzugliche Gründe können jederzeit zu einer Beendigung des Arbeitseinsatzes führen. Die grobe Planung der Justizvollzugsanstalt ist darauf ausgerichtet, dass der einzelne Strafgefangene möglichst längerfristig beim Beteiligten eingesetzt wird. In der Praxis dauert der Einsatz in der Regel zwischen einem und sechs Monaten.

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Zur Begründung seines Antrags hat der Antragsteller angeführt: Die Beschäftigung der Strafgefangenen in der Dienststelle unterliege der Mitbestimmung, da es sich um eine Einstellung handele. Es kämen die vom Bundesverwaltungsgericht zum Einsatz von den sog. Ein-Euro-Jobbern entwickelten Grundsätze zur Anwendung. Da die Beschäftigung der Strafgefangenen auf der Grundlage der §§ 37 ff. StVollzG erfolge, bestünden unzweifelhaft Weisungsrechte des Beteiligten gegenüber den Strafgefangenen. Der Beteiligte könne und müsse zwangsläufig Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher bestimmen. Die Strafgefangenen würden von Beschäftigten der Dienststelle angeleitet. Die Einstellung beruhe auf einer Entscheidung des Beteiligten, die dieser selbst verantworte. Daran ändere sich nichts dadurch, dass die Justizvollzugsanstalt bestimmte Beschäftigte vorschlagen solle. In diesem Fall sei die interne Entscheidung des Beteiligten darüber, ob der vorgeschlagene Teilnehmer akzeptiert werde, einer Mitbestimmung zugänglich. Für ein Mitbestimmungsrecht spreche auch der Schutzzweck der Beteiligung bei Einstellungen. Dieser bestehe im kollektiven Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen. Zu berücksichtigen sei insbesondere auch, dass die Strafgefangenen gemeinsam mit den übrigen Beschäftigten der Dienststelle eingesetzt würden. Unerheblich sei, mit welchen Tätigkeiten im Einzelnen die Strafgefangenen beschäftigt würden und ob die Justizvollzugsanstalt berechtigt sei, Strafgefangene wieder abzuziehen. Die erforderlichen Arbeitsmittel würden den Strafgefangenen von Seiten des Beteiligten zur Verfügung gestellt. Ob der eingegliederte Beschäftigte Arbeitnehmer sei, also aufgrund eines privatrechtlich begründeten Arbeitsverhältnisses in der Dienststelle tätig sei, sei für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts ohne Bedeutung. Auf das Rechtsverhältnis, in dem eine in den Betrieb eingegliederte Person zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehe, komme es nicht an. Entscheidend sei die Frage, ob eine Eingliederung in die Dienststelle, d.h. die Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle bei Unterordnung unter das Direktionsrecht, vorliege und ob ein sog. rechtliches Band gegeben sei, durch welches das Weisungsrecht der Dienststelle begründet werde. Ein solches rechtliches Band sei in der Vereinbarung des Beteiligten mit der Justizvollzugsanstalt zu sehen. Eine Eingliederung sei auch bei einer nur kurzen Tätigkeit in der Dienststelle anzunehmen. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Einstellung von Leiharbeitnehmern entschieden.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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festzustellen, dass die Beschäftigung von Strafgefangenen im Bereich der Dienststelle der Mitbestimmung unterliegt.

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Der Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung hat er angeführt: Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bestehe nur dann, wenn eine Einstellung eines "Arbeitsnehmers" vorliege, somit ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis begründet werde. Die Tätigkeiten, die die Strafgefangenen in der Dienststelle verrichteten, beruhten nicht auf einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis. Zwischen dem Strafgefangenen und dem Träger der Haftanstalt bzw. dem Beteiligten liege keine dem Privatrecht zugehörige Rechtsbeziehung vor. Vielmehr bestehe ein besonderes, dem öffentlichen Recht zuzuordnendes Gewaltverhältnis, da die Verwahrung in der Strafhaft stets aufgrund staatlichen Zwanges erfolge. Alle gegen den Gefangenen im Rahmen der Haft getroffenen Maßnahmen einschließlich der Heranziehung zur Arbeitsleistung hätten ihre Rechtsgrundlage in diesem besonderen Gewaltverhältnis. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den sog. Ein-Euro-Jobbern sei nicht anzuwenden. Einer der wesentlichen Unterschiede zum vorliegenden Fall liege in der Möglichkeit des Arbeitnehmers, mit der zuständigen Arbeitsgemeinschaft eine Eingliederungsvereinbarung abzuschließen. Bei dieser Eingliederungsvereinbarung handele es sich um eine zweiseitige Vereinbarung, dessen Abschluss zunächst freiwillig von dem Arbeitnehmer vorgenommen werden könne. Ein solches Optionsrecht bestehe für die Strafgefangenen nicht. Darüber hinaus liege ein wesentlicher Unterschied in dem Vorschlagsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber habe daher grundsätzlich die Möglichkeit, unmittelbaren Einfluss auf die Entscheidung zu nehmen, welcher Arbeitnehmer in dem Betrieb im Rahmen eines Ein-Euro-Jobs eingesetzt werde. Vorliegend bestimme jedoch die Justizvollzugsanstalt selbst, welche Strafgefangenen in der Dienststelle eingesetzt würden. Er der Beteiligte habe, selbst wenn er es wolle, keinerlei Einflussmöglichkeiten auf diese Entscheidung. Ihm sei nicht bekannt, welche Strafgefangenen ihm am jeweils nächsten Tag übergeben würden. Auch von einer Eingliederung in den Arbeitsablauf könne nicht gesprochen werden. Er stelle lediglich Positionen zur Verfügung. Auch auf die weiteren Rahmenbedingungen wie Vergütung, Urlaub und Überstunden habe er keinerlei Einflussmöglichkeit. Insofern griffen die strafvollzugsrechtlichen Bestimmungen. Ein wesentlicher Unterschied zu den Ein-Euro-Jobverhältnissen bestehe auch in dem ausschließlich bei dem Betrieb liegenden Weisungsrecht sowie wegen deren sich auf mehrere Monate erstreckenden Einsatzzeiten in der Kontinuität der eingesetzten Hilfskräfte.

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Mit Beschluss vom 25. Februar 2011 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Beschäftigung von Strafgefangenen für Hilfsarbeiten im Bereich der Dienststelle stelle keine Einstellung dar. Es fehle an einem rechtlichen Band zwischen der Dienststelle und den auf dem Klinikgelände eingesetzten Strafgefangenen. Der Einsatz von Strafgefangenen beruhe vorliegend auf einer außenwirksamen Maßnahme der Justizvollzugsanstalt im Rahmen des Strafvollzuges. Die Strafgefangenen seien mit dem Beteiligten kein freies Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 39 Abs. 1 StVollzG eingegangen, sondern von der Justizvollzugsanstalt gemäß §§ 37 Abs. 1, 41 StVollzG zur Arbeitsleistung herangezogen worden. Der Einsatz der Strafgefangenen in der Dienststelle erfolge aufgrund des besonderen öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisses, das zwischen dem Strafgefangenen und der Justizvollzugsanstalt während der Haft bestehe. Grundlage der Heranziehung zur Arbeitsleistung sei in diesen Fällen ausschließlich der dem Strafgefangenen gegenüber ausgeübte öffentlich-rechtliche Zwang. Die Vollzugsbehörde behalte die öffentlich-rechtliche Verantwortung für die Rechtstellung des Strafgefangenen bei der zugewiesenen Pflichtarbeit bei. Die ein Weisungsrecht ausmachenden typischen Befugnisse, nämlich über die Frage des Einsatzes eines Beschäftigten an sich und die dem Beschäftigten obliegenden Dienstleistungen zu bestimmen, verblieben im Wesentlichen bei der Justizvollzugsanstalt. Allein die Einbeziehung des Strafgefangenen in organisatorische Arbeitsabläufe in der Dienststelle genüge zur Begründung eines rechtlichen Bandes nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem mit der Justizvollzugsanstalt geschlossenen Vertrag. Weder würden darin Weisungsrechte noch eine besondere Weisungsgebundenheit der Strafgefangenen begründet. Die Entscheidung über das "Ob" des Einsatzes obliege allein der Justizvollzugsanstalt. Auch in Bezug auf die weiteren Rahmenbedingungen wie Vergütung, Urlaub und Überstunden habe der Beteiligte keinen Einfluss.

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Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend an: Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen habe dem Umstand nicht hinreichend Rechnung getragen, dass als Grundlage für die Eingliederung auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht kämen. Schon seit längerer Zeit werde sowohl für das Personalvertretungsrecht als auch für das Betriebsverfassungsrecht für das Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts bei einer Einstellung nicht mehr als erforderlich angesehen, dass der Beschäftigte aufgrund eines privatrechtlich begründeten Arbeitsverhältnisses tätig sei. Das erforderliche rechtliche Band sei vorliegend in dem mit der Justizvollzugsanstalt geschlossenen Vertrag zu sehen. Unerheblich sei, dass durch diesen Vertrag keine privatrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Dienststelle und den Strafgefangenen begründet würden und dass zwischen ihnen und der Justizvollzugsanstalt ein öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis bestehe. Entscheidend sei vielmehr die auf der Grundlage dieses Vertrages erfolgte Eingliederung der Strafgefangenen in die Dienststelle sowie die Tatsache, dass die Strafgefangenen zusammen mit den übrigen Beschäftigten in der Dienststelle den arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeiten förderten. Der Beteiligte erteile den eingesetzten Strafgefangenen in gleicher Weise wie den übrigen Beschäftigten Weisungen dahingehend, welche konkreten Tätigkeiten auszuüben seien, an welchem konkreten Ort dies zu erfolgen habe und in welchem zeitlichen Rahmen dies zu geschehen habe. Die Tätigkeiten der Strafgefangenen würden hinsichtlich Zeit, Art und Ort allein vom Beteiligten bestimmt. Auch die mit dem Weisungsrecht einhergehenden Schutzpflichten lägen beim Beteiligten. Nach dem geschlossenen Vertrag habe dieser zu gewährleisten, dass die Vorschriften über die Unfallverhütung, den Arbeitsschutz und die Arbeitshygiene eingehalten würden. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Entscheidung über das "Ob" des Arbeitseinsatzes allein der Justizvollzugsanstalt obliege. Der Beteiligte sei vielmehr berechtigt, die Beschäftigung bestimmter Strafgefangener abzulehnen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Strafgefangenen immer nur eine kurze Zeit in der Dienststelle eingesetzt würden. Vielmehr seien sie dort regelmäßig tatsächlich über längere Zeiträume hinweg tätig. Aber selbst wenn es nur kurze Einsatzzeiten gäbe, stünde dies einem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Es sei unzutreffend, dass die Strafgefangenen ihre Arbeit innerhalb eines "Zeitfensters" anträten. Vielmehr seien sie gehalten, zum Zeitpunkt des regulären Dienstbeginns in der Dienststelle zu erscheinen. Der gleichmäßige Dienstantritt mit den übrigen Beschäftigten der Dienststelle sei auch erforderlich, um die Aufgaben innerhalb der jeweiligen Arbeitstrupps verteilen zu können. Für eine Mitbestimmungspflichtigkeit der streitgegenständlichen Maßnahmen spreche auch der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angegriffenen Beschluss zu ändern und festzustellen, dass die Beschäftigung von Strafgefangenen in der Dienststelle der Mitbestimmung unterliegt.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend an: Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen sei zutreffend davon ausgegangen, dass es an dem erforderlichen rechtlichen Band zwischen den Strafgefangenen und ihm fehle. Es liege keine dem Privatrecht zugehörige Rechtsbeziehung vor und es werde auch kein Beamtenverhältnis begründet. Vielmehr bestehe ein besonderes, dem öffentlichen Recht zuzuordnendes Gewaltverhältnis. Die "Freiwilligkeitskomponente" fehle gänzlich. Allein die Tatsache, dass die Strafgefangenen in die organisatorischen Arbeitsabläufe eingebunden seien und die Verpflichtung bestehe, die Vorschriften über die Unfallverhütung, den Arbeitsschutz und die Arbeitshygiene einzuhalten, begründe kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes. Das Vorliegen einer weisungsgebundenen Tätigkeit setze nicht nur voraus, dass bestimmt werden könne, wie eine Tätigkeit zu verrichten sei. Die persönliche Weisungsgebundenheit, die sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers ergebe, zeichne sich insbesondere als Basis schon dadurch aus, dass der Arbeitgeber überhaupt bestimmen könne, dass gearbeitet werde. Darüber hinaus müsse sich die Entscheidungsmacht des Arbeitgebers auch auf die Art und Weise, den Ort, die Zeit und den Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung erstrecken. Da es vorliegend daran fehle, könne nicht von einer dauerhaften Eingliederung der Strafgefangenen ausgegangen werden. Im Übrigen sei bereits aus praktischen Gründen die Erstellung einer Mitbestimmungsvorlage für eine Einstellung, die sich stets auf eine bestimmte Person beziehen müsse, bei den Strafgefangenen nicht möglich, da nicht bekannt sei, welche Personen am nächsten Tag zur Arbeitsleistung erschienen, wie viele dies sein würden und ob diese den ganzen Tag blieben. Die Inanspruchnahme von Gefangenenarbeit sei nunmehr in der Geschäftsanweisung für die Arbeitsverwaltung der Justizvollzugseinrichtungen des Landes NRW vom 26. November 2010 geregelt. Im Übrigen verweist der Beteiligte zum Einsatz von Freigängern in der Dienststelle auf eine Stellungnahme des im Bereich Materialtransportdienst tätigen Beschäftigten S. X1. und auf eine Stellungnahme des im Bereich Gärtnerei tätigen Beschäftigten G. X2. jeweils vom 2. Mai 2012.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

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II.

27

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

28

Der auch in seiner abstrakten Form zulässige Antrag ist unbegründet.

29

Die Beschäftigung von Strafgefangenen in der Dienststelle (auf der vorliegend allein in Rede stehenden Grundlage von § 37 Abs. 2 i. V. m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG) unterliegt nicht der Mitbestimmung des Antragstellers.

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Als Rechtsgrundlage für ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers kommt allein § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Erster Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW in Betracht. Danach hat der Personalrat in Personalangelegenheiten bei Einstellungen mitzubestimmen.

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Unter Einstellung (eines "neuen" Beschäftigten) im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Erster Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW ist die Eingliederung des Beschäftigten in die Dienststelle zu verstehen. Dies geschieht zum einen durch tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle. Zum anderen ist ein rechtliches Band erforderlich, durch welches ein Weisungsrecht der Dienststelle, verbunden mit entsprechenden Schutzpflichten, und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten, begründet werden. Im Regelfall wird die Rechtsbeziehung zur Dienststelle durch Begründung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses hergestellt. Als Grundlage für die Eingliederung kommen aber auch mehrseitige Rechtsbeziehungen in Betracht.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2007 6 P 4.06 , BVerwGE 128, 212 = Buchholz 251.8 § 78 RhPPersVG Nr. 1 = NVwZ 2007, 1188 = PersR 2007, 301 = PersV 2007, 483 = RiA 2007, 280 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 176 = ZfPR 2007, 67 = ZTR 2007, 404, und vom 18. Juni 2002 6 P 12.01 , Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28 = PersR 2002, 467 = PersV 2003, 24 = RiA 2003, 241 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 138 = ZfPR 2002, 323 = ZTR 2003, 43.

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Die Mitbestimmung bei Einstellungen setzt nicht zwingend die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Rechtsträger der Dienststelle voraus. Demgemäß kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person mit ihrer Aufnahme in der Dienststelle Beschäftigter im Sinne von § 5 LPVG NRW wird. Durch diese Vorschrift wird festgelegt, wer zum Personalkörper gehört, den der Personalrat zu repräsentieren hat. Sie ist für die Wahlberechtigung, die Feststellung der Anzahl der Personalratsmitglieder und die Zahl der Freistellungen von Bedeutung. Dagegen bestimmt sie nicht, für und gegen wessen Interessen sich der Personalrat einsetzen darf. Dies steht aber im Vordergrund der Mitbestimmung.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2007 6 P 4.06 , a. a. O., vom 27. August 1997 6 P 7.95 , PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82 = ZTR 1998, 233, und vom 6. September 1995 6 P 9.93 , BVerwGE 99, 214 = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 4 = DÖV 1996, 467= DVBl. 1996, 505 = NVwZ 1997, 82 = PersR 1996, 118 = PersV 1996, 258 = ZfPR 1996, 47 = ZTR 1996, 281.

35

Von einer tatsächlichen Eingliederung ist regelmäßig dann auszugehen, wenn Daueraufgaben der Dienststelle wahrgenommen werden, es sich insbesondere ihrer Art und Zielsetzung nach um Aufgaben handelt, die so auch den bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten obliegen, zumal dann, wenn dadurch räumliche und sachliche Berührungspunkte entstehen. Sollen hingegen nur vorläufige Aufgaben der Dienststelle erledigt werden, deren Auslaufen von vorneherein feststeht, so sind die Bindungen der Arbeitsplatzinhaber oft schwächer ausgeprägt als bei Beschäftigten, die Daueraufgaben wahrnehmen.

36

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 1995 6 P 44.93 , BVerwGE 99, 230 = Buchholz 251.0 § 14 BaWüPersVG Nr. 1 = DVBl. 1996, 509 = PersR 1996, 147 = PersV 1996, 270 = ZBR 1996, 265 = ZfPR 1996, 51 = ZTR 1996, 278, vom 15. März 1994 6 P 24.92 , Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 = PersR 1994, 288 = PersV 1995, 26 = ZfPR 1994, 112, vom 3. Februar 1993 6 P 28.91 , BVerwGE 92, 47 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 84 = DÖV 1994, 70 = DVBl. 1993, 950 = PersR 1993, 260 = PersV 1994, 225 = RiA 1993, 254 = ZfPR 1993, 127 = ZTR 1993, 433, und vom 27. November 1991 6 P 15.90 , Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 6 = DVBl. 1992, 895 = NVwZ-RR 1993, 149 = PersR 1992, 198 = PersV 1992, 225 = ZfPR 1992, 76 = ZTR 1992, 261.

37

Dies sind jedoch nur Anhaltspunkte für die Entscheidung, ob tatsächlich eine Eingliederung erfolgt ist. Zu einer Eingliederung kommt es auch wenn Daueraufgaben wahrgenommen werden dann nicht, wenn Aushilfstätigkeiten ausgeübt werden, die ersichtlich zu keiner betrieblichen und sozialen Bindung an die Dienststelle führen. Diese Bindung fehlt nach der von der Rechtsprechung entwickelten Definition des Begriffs der Eingliederung dann, wenn die Tätigkeit nur "bloß vorübergehend und geringfügig" ist. Entscheidend ist in diesen Fällen nicht die Art der wahrzunehmenden Aufgabe, sei sie dauernder oder nur vorübergehender Natur, sondern die (nur vorübergehende und geringfügige) Art der ausgeübten Tätigkeit. Wegen der Kurzfristigkeit und Geringfügigkeit einer solchen Tätigkeit ist auch eine Eingliederung von vornherein nicht beabsichtigt, und zwar gleichgültig, welche Aufgaben wahrgenommen werden.

38

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 1995 6 P 44.93 , a. a. O., und vom 27. November 1991 6 P 15.90 -, a. a. O.

39

In Anlehnung an § 8 Abs. 1 SGB IV spricht im Regelfall eine Vermutung dafür, dass Tätigkeiten in einer Dienststelle dann geringfügiger und vorübergehender Natur sind, wenn sie auf längstens zwei Monate befristet sind. Beschränken sie sich auf besonders veranlasste Einzelfälle, kommt es in der Regel nicht zu einer sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers von dem Empfänger der Dienstleistung. Auch die persönlichen und sozialen Kontakte zu anderen Beschäftigten sind wegen der zeitlichen Begrenzung der nicht auf regelmäßige Wiederholung angelegten Aushilfsbeschäftigung notwendigerweise beschränkt.

40

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 1995 6 P 44.93 , a. a. O., und vom 27. November 1991 6 P 15.90 , a. a. O.

41

Diese Vermutung von zwei Monaten für die zu bestimmende Geringfügigkeitsgrenze orientiert sich zwar an § 8 Abs. 1 SGB IV. Gegenüber etwaigen Abwandlungen aufgrund fallspezifischer und beteiligungsrechtlich erheblicher Wertungen bleibt sie jedoch offen. Deshalb ist es selbst bei beabsichtigten Tätigkeitszeiträumen von unter zwei Monaten nicht so, dass eine Eingliederung in jedem Falle gewissermaßen automatisch verneint werden müsste.

42

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 1994 6 PB 8.94 , Buchholz 251.6 § 78 NdsPersVG Nr. 7 = PersR 1994, 419 = PersV 1995, 38 = ZBR 1994, 382 = ZTR 1995, 187.

43

Andererseits ist aber selbst eine auf die Dauer von mehr als zwei Monaten vorgesehene Beschäftigung dann nicht als mitbestimmungspflichtig anzusehen, wenn die Beschäftigung ihrer Bedeutung nach so gering ist, dass die vorgesehene Maßnahme insgesamt nicht zu einer grundlegenden Veränderung der Umstände der Beschäftigten führt, die gewichtige Belange der übrigen Beschäftigten berühren könnte, dadurch also insbesondere keine neue Auswahlsituation auftritt, die eine Benachteiligung anderer Beschäftigter zur Folge haben könnte.

44

Vgl. im Zusammenhang mit einer nur geringfügigen Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit: BVerwG, Beschluss vom 23. März 1999 6 P 10.97 , BVerwGE 108, 347 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 = DVBl. 1999, 1430 = NVwZ-RR 2000, 518 = PersR 1999, 395 = PersV 2000, 90 = Schütz/ Maiwald ES/D IV 1 Nr. 108 = ZfPR 1999, 112.

45

Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt es bei der Beschäftigung von Strafgefangenen auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 i. V. m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG an der für das Vorliegen einer Einstellung im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Erster Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW erforderlichen Eingliederung.

46

Den Strafgefangenen mangelt es bei ihrem Arbeitseinsatz in der Dienststelle an der für die Annahme einer Eingliederung erforderlichen betrieblichen und sozialen Bindung an diese. Sie sind während ihrer Tätigkeit nicht in den Personalkörper der Dienststelle integriert, sondern stehen in gewisser Weise neben diesem.

47

Zwar ist festzustellen, dass die Strafgefangenen, wenn sie im Bereich Gartenpflege oder im Bereich Logistik eingesetzt werden, weisungsgebunden tätig werden und dass es zu sozialen Kontakten mit den dort tätigen Beschäftigten des Beteiligten kommt. Dennoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Eingliederung im Sinne des Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Erster Mitbestimmungstatbestand LPVG NRW erfolgt.

48

Gegen eine Eingliederung durch den Beteiligten spricht zunächst der Umstand, dass es nicht in seiner Hand liegt, die konkreten Umstände der Einbindung der Strafgefangenen in den Dienstbetrieb festzulegen, weil es nicht in seiner Entscheidungsmacht steht, die Einzelheiten über den Einsatz der Strafgefangenen näher zu bestimmen. So kann der Beteiligte nicht entscheiden, welcher Strafgefangene bei ihm eingesetzt wird. Er kann auch nicht entscheiden, wann es zu einem Einsatz eines Strafgefangenen bei ihm kommt. Insbesondere erfolgt der Einsatz der Strafgefangenen nicht erst wie etwa bei einem Leiharbeitnehmer auf eine entsprechende Anforderung des Beteiligten hin. Im Weiteren steht dem Beteiligten nicht die Entscheidung darüber zu, in welchem Bereich der einzelne Strafgefangene eingesetzt werden soll. Auch nicht entscheiden kann der Beteiligte darüber, wie lange der Einsatz des Strafgefangenen andauert. Alle diese, den Kern der Tätigkeit der Strafgefangenen in der Dienststelle ausmachenden Entscheidungen trifft allein die Justizvollzugsanstalt. Aufgrund des zwischen dieser und dem Beteiligten geschlossenen Vertrages ist es vorgegeben, dass der Beteiligte die genannten Entscheidungen akzeptieren muss und im Konkreten bei dem Einsatz der Strafgefangenen in der Dienststelle umzusetzen hat.

49

Diese Besonderheiten zeigen sich auch in der praktischen Ausgestaltung des Arbeitseinsatzes. Für den Beteiligten ist zu Beginn eines jeden Arbeitstages offen, ob und gegebenenfalls wie viele Strafgefangene zu einem Arbeitseinsatz erscheinen werden. Angesichts dessen muss die Arbeitsplanung im Ausgangspunkt erst einmal ohne Berücksichtigung von Strafgefangenen erfolgen. Erst wenn diese tatsächlich in der Dienststelle eintreffen, ist es möglich, die für den Tag anfallenden Tätigkeiten dergestalt zu verteilen, dass auch die Strafgefangenen an deren Erledigung mitwirken.

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Im Weiteren spricht die Art des Rechtsverhältnisses, das dem Einsatz der Strafgefangenen beim Beteiligten zugrunde liegt, gegen eine Eingliederung. Rechtliche Grundlage für den Arbeitseinsatz der Strafgefangenen ist § 37 Abs. 2 i. V. m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG. Nach § 37 Abs. 2 StVollzG soll die Vollzugsbehörde dem Gefangenen wirtschaftlich ergiebige Arbeit zuweisen und dabei seine Fähigkeiten, Fertigkeiten und Neigungen berücksichtigen. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG eröffnet für die Vollzugsbehörde unter anderem die Möglichkeit, als Maßnahme zur Lockerung des Vollzugs anzuordnen, dass der Strafgefangene außerhalb der Anstalt regelmäßig einer Beschäftigung ohne Aufsicht eines Vollzugsbediensteten (Freigang) nachgehen darf. Die Zuweisung von Arbeit soll gemäß § 37 Abs. 1 StVollzG insbesondere dem Ziel dienen, Fähigkeiten für eine Erwerbstätigkeit nach der Entlassung zu vermitteln, zu erhalten oder zu fördern. Darin zeigt sich, dass der Einsatz der Strafgefangenen beim Beteiligten vorrangig nicht dazu dient, die Aufgaben der Dienststelle zu erfüllen. Dies stellt sich lediglich als Nebenfolge ein. Im Vordergrund steht vielmehr der Gedanke der Resozialisierung. Die Arbeit der Strafgefangenen ist als ein Mittel sozialer Integration zu begreifen.

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Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG, Urteil vom 1. Juli 1998 2 BvR 441/90 u. a. , BVerfGE 98, 169 = NJW 1998, 3337.

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Zur Resozialisierung kann schon die Gewöhnung an einen strukturierten Tagesablauf, das Erlernen einer Arbeitshaltung und das Trainieren des Durchhaltevermögens beitragen.

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Vgl. Arloth, Kommentar zum Strafvollzugsgesetz, 3. Aufl. 2011, § 37 Rn. 8.

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Hinzukommt, dass der Arbeitseinsatz der Strafgefangenen vom Grundsatz her nicht auf deren eigener Willensentschließung, sondern auf einer Zuweisung bzw. Anordnung durch die Justizvollzugsanstalt beruht. Für einen Strafgefangenen besteht nach § 41 Abs. 1 Satz 1 StVollzG die Pflicht, eine ihm zugewiesene Arbeit auszuüben. Eine Ausnahme von der Arbeitspflicht besteht nur dann, wenn er zur Verrichtung der zugewiesenen Arbeit aufgrund seines körperlichen Zustandes nicht in der Lage ist.

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Bei zusammenfassender Würdigung aller Gesichtspunkte ist deshalb festzustellen, dass die Umstände, die die Tätigkeit der Strafgefangenen in der Dienststelle prägen, sich so wesentlich von den Beschäftigungsverhältnissen des ansonsten beim Beteiligten tätigen Personals unterscheidet, dass von einer Integration der Strafgefangenen in den Personalkörper der Dienststelle nicht ausgegangen werden kann.

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Nichts anderes lässt sich aus der Dauer des Einsatzes der Strafgefangenen in der Dienststelle herleiten. Die grobe Planung der Justizvollzugsanstalt ist zwar darauf ausgerichtet, dass der einzelne Strafgefangene möglichst längerfristig in der Dienststelle eingesetzt wird. Ein zu Beginn des Einsatzes zumindest dem groben Rahmen nach bestimmter Zeitraum wird aber nicht festgelegt. Über die Fortsetzung eines einmal begonnenen Einsatzes wird vielmehr jeden Tag auf ein Neues durch die Justizvollzugsanstalt entschieden. Dies mag in der Praxis zwar dazu führen, dass die Einsätze in der Regel durchaus zwischen einem und sechs Monaten andauern. Ursächlich dafür ist aber nicht eine einmal gefasste Willensentschließung, sondern die Aneinanderreihung einer Vielzahl von den jeweiligen Arbeitstag betreffenden Einzelentscheidungen.

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Der Umstand, dass die bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten durch den (gegebenenfalls auch wechselnden) Einsatz von Strafgefangenen zusätzlich belastet werden könnten, reicht nicht aus, ein Mitbestimmungsrecht annehmen zu können. Denn eine derartige zusätzliche Belastung tritt regelmäßig auch bei einem Einsatz von neuen Kräften auf, deren Tätigkeiten als von lediglich geringfügiger und vorübergehender Natur anzusehen sind, und stellt deshalb keine Besonderheit dar, die für sich allein Anlass zur Bejahung eines Mitbestimmungsrechts geben könnte.

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Eine Kostenentscheidung entfällt in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

59

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtsfrage der Mitbestimmungspflichtigkeit eines auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 i. V. m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StVollzG erfolgenden Einsatzes von Strafgefangenen in einer Dienststelle von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Rechtsfrage ist klärungsbedürftig. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage liegt bislang nicht vor. Das Bundesarbeitsgericht hatte zwar ein Beteiligungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei Einstellungen für Strafgefangenen, die aufgrund ihres besonderen öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnisses in einem Privatbetrieb arbeiten, angenommen.

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Vgl. BAG, Beschluss vom 3. Oktober 1978 6 ABR 46/76 , DB 1979, 1186.

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Es war dabei aber noch davon ausgegangen, dass das Beteiligungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei Einstellungen sich nur auf Personen bezieht, die als Arbeitnehmer in dem Betrieb beschäftigt werden sollen. Diese Auffassung hat das Bundesarbeitsgericht mittlerweile aber ausdrücklich aufgegeben.

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Vgl. BAG, Beschluss vom 15. April 1986 1 ABR 44/84 , BAGE 51, 337 = BB 1986, 1986 = DB 1986, 2497.

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Angesichts dessen wird in der Literatur zum Betriebsverfassungsgesetz zumindest teilweise die Auffassung vertreten, die Beschäftigung von Strafgefangenen in einem Betrieb auf der Grundlage eines mit einer Justizvollzugsanstalt geschlossenen Vertrages stelle eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG dar.

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Vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG - Betriebsverfassungsgesetz, 12. Aufl. 2010, § 99 Rn. 53; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG, 13. Aufl. 2012, § 99 Rn. 58; Richardi/Wißmann/Wlotzke/Oetker, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 344 Rn. 32; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG, 26. Aufl. 2012, § 99 Rn. 76; a. A. Hess/Schlochauer/Worzalla/ Glock/Nikolai/Rose, BetrVG - Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 8. Aufl. 2011, § 99 Rn. 25; Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen, Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz (GK-BetrVG), 9. Aufl. 2010, § 99 Rn. 39.