Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-11, Aktenzeichen 16 L 370/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0811.16L370.08.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.

Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die schriftsätzlich am 12. März 2008 und am 14. April 2008 gestellten
Anträge der Antragstellerin legt die Kammer in Anwendung der §§ 88, 122
Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aus. Die demnach
sinngemäß gestellten Anträge,

3

dem Antragsgegner bis zur Entscheidung in der Hauptsache des
Verfahrens 16 K 1468/08 zu untersagen, die Antragstellerin
auszuweisen,

4

die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 1468/08 gegen die mit
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. April 2008 erlassene
Abschiebungsandrohung mit Fristsetzung anzuordnen,

5

im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die
Antragstellerin eine Niederlassungserlaubnis besitzt,

6

hilfsweise den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, der Antragstellerin eine Fiktionsbescheinigung mit dem Inhalt
auszustellen, dass ihr Aufenthalt bis zur Entscheidung über den zuletzt am
30. Juli 2007 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als
erlaubt gilt,

7

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
den marokkanischen Pass mit der Passnummer N. an die Antragstellerin
herauszugeben,

8

haben keinen Erfolg.

9

1.

10

Der Antrag zu 1. auf Untersagung der Ausweisung ist unzulässig. Der
Antragstellerin fehlt das Rechtschutzbedürfnis. Mit diesem Antrag begehrt sie
vorbeugenden Rechtsschutz, gerichtet auf Unterlassung eines
Verwaltungsaktes: der Antragsgegner hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung
mit Anhörungsschreiben vom 00.00.0000 lediglich seine Absicht kundgetan,
die Antragstellerin aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
auszuweisen, letztlich hat er jedoch bis zum heutigen Tag von einer
Ausweisungsverfügung abgesehen. Die grundsätzliche Zulässigkeit auch
eines vorbeugenden Rechtsschutzes ist anerkannt; ihre Besonderheit besteht
allerdings darin, dass sie ein entsprechend qualifiziertes, d.h. ein gerade auf
die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes
Rechtsschutzinteresse voraussetzt. Das ist der Fall, wenn jeder andere
Rechtsschutz für das Begehren des Betroffenen zu spät käme. Für einen
vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und solange der
Betroffene zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als
grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen
Rechtsschutz verwiesen werden kann.

11

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329
(347), und vom 8. September 1972 - IV C 17.71 -, BVerwGE 40, 323
(326).

12

Ein derart qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ist vorliegend nicht
erkennbar. Der Antragstellerin ist zuzumuten, zunächst den etwaigen Erlass
einer Ausweisungsverfügung abzuwarten und dann dagegen bei Gericht um
vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nachzusuchen.

13

2.

14

Der Antrag zu 2. ist zulässig, aber unbegründet.

15

Nach § 8 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung der
Verwaltungsgerichtsordnung (AG VwGO) in Verbindung mit § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag im Fall des § 8
Satz 1 AG VwGO, in dem ein Rechtsbehelf gegen eine Maßnahme einer
Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung keine aufschiebende
Wirkung hat - hier die Abschiebungsandrohung in der angefochtenen
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. April 2008 -, die
aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die demnach
vorzunehmende Interessenabwägung („kann") fällt zu Lasten der
Antragstellerin aus, weil die Abschiebungsandrohung in der genannten
Ordnungsverfügung voraussichtlich Bestand haben wird: die
Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig; es sind auch keine
Gründe ersichtlich, die entgegen der gesetzgeberischen Wertung in § 80
Abs. 2 Satz 2 VwGO ausnahmsweise zur Anordnung der aufschiebenden
Wirkung führen würden.

16

Die Abschiebungsandrohung entspricht den gesetzlichen
Voraussetzungen der §§ 58,59 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG).

17

Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung ist u.a. das
Vorliegen einer vollziehbaren Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 1 AufenthG). Die
Antragstellerin ist vollziehbar ausreisepflichtig.

18

Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ergibt sich aus § 50 Abs. 1
AufenthG. Demnach ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen
erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Die Antragstellerin
ist nicht mehr im Besitz der ihr zuletzt am 00.00.0000 - unter der damaligen
Geltung des Ausländergesetzes - erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis.
Diese Aufenthaltserlaubnis ist gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 des
Ausländergesetzes in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung
(AuslG a.F.) bereits am 00.00.0000 erloschen; spätestens jedenfalls am
00.00.0000 ist die unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die mit Inkrafttreten
des Aufenthaltsgesetzes zum 1. Januar 2005 nach § 101 Abs. 1 Satz 1
AufenthG als Niederlassungserlaubnis fortgalt, gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7
AufenthG erloschen. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. bzw. § 51 Abs. 1 Nr. 7
AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und
nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde
bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Vorliegend reiste die
Antragstellerin am 00.00.0000 aus dem Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland aus. Innerhalb der darauffolgenden sechs Monate reiste sie nicht
wieder nach Deutschland ein, sondern erst nach etwa einem Jahr und zwei
Monaten am 00.00.0000. Sodann reiste sie am 00.00.0000 erneut aus
und kehrte erst nach etwa anderthalb Jahren - am 00.00.0000 - nach
Deutschland zurück. Eine längere Frist als sechs Monate hatte die
Ausländerbehörde vorliegend nicht bestimmt.

19

Der Vortrag der Antragstellerin, sie sei zwischendurch immer wieder mit
dem Auto und dem Bus nach Deutschland gereist, ihr Pass sei an den
Grenzübergängen jedoch nicht kontrolliert worden, so dass sie keine
entsprechenden Ein- und Ausreisestempel nachweisen könne, ist
unglaubhaft. Er wird durch nichts substantiiert belegt. Dass auch bei einer
Reise auf dem Landweg an den Grenzkontrollen gestempelt wird, ergibt sich
deutlich aus dem Stempel vom 00.00.0000 in ihrem Pass (vgl. Bl. 34 des
Verwaltungsvorgangs des Beklagten): die Reise am 00.00.0000 von
Marokko nach Deutschland erfolgte gemäß dem entsprechenden Stempel mit
dem Auto. Im Übrigen widerspricht das Vorbringen der Antragstellerin ihren
eingereichten ärztlichen Attesten, wonach sie aufgrund ihrer angeblichen
Reiseunfähigkeit nicht hätte innerhalb von sechs Monaten wieder in die
Bundesrepublik Deutschland einreisen können.

20

Auch persönliche Gründe stehen dem Erlöschen des Aufenthaltstitels
sechs Monate nach der Ausreise nicht entgegen. Der Ausländer ist gehalten,
entweder von vornherein bei der Ausländerbehörde eine längere Frist zu
beantragen oder die Fristverlängerung vom Ausland her zu beantragen. Die
Antragstellerin hat überhaupt nichts dazu vorgetragen, dass ihr dies
unmöglich gewesen sei. Trotz vorgetragener Reiseunfähigkeit hätte sie von
Marokko aus einen entsprechenden Antrag stellen müssen und ihn auch
stellen können.

21

Selbst wenn persönliche Gründe zu berücksichtigen wären, so sind diese
vorliegend nicht substantiiert dargelegt. Etwaige „familiäre Gründe" werden
von ihr nicht näher spezifiziert. Gesundheitliche Gründe standen einer
Rückkehr der Antragstellerin innerhalb von sechs Monaten nach ihrer
Ausreise ebenfalls nicht entgegen. Die erst im Oktober 2007 erstmals
vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen des Dr. C. N1. aus
(Marokko) vom 00.00.0000, 00.00.0000 und vom 00.00.0000 sind
nicht geeignet, bei der Antragstellerin tatsächlich Reiseunfähigkeit
anzunehmen, die es ihr unmöglich gemacht hätte, jeweils rechtzeitig nach
Deutschland zurückzukehren. Das Gericht wertet diese Bescheinigungen als
nachträglich angefertigte Gefälligkeitsatteste ohne erkennbaren
substantiellem Gehalt. Wenn die Bescheinigungen tatsächlich bereits zum
jeweils angegebenen Datum ausgestellt worden wären, dann hätte die
Antragstellerin sie auch schon früher vorlegen und mit ihnen bei der
Ausländerbehörde eine längere Frist für ihren Auslandsaufenthalt beantragen
können.

22

Mit der ersten Bescheinigung vom 00.00.0000 wurde der Antragstellerin
exakt am Tag ihrer Ausreise von Deutschland nach Marokko Reiseunfähigkeit
wegen Herzinsuffizienz und Depressionen attestiert. Ungewöhnlich ist, dass
der Mediziner bereits direkt nach der Ankunft der Antragstellerin nach
anscheinend lediglich einer Untersuchung bereits für einen derart langen
Zeitraum Reiseunfähigkeit bescheinigte. Auffallend ist, dass die benötigten
Behandlungs- und Erholungstage im Vorhinein mit exakt 419 Tagen, einer
auffallend „krummen" Zahl, beziffert wurden. Die Behandlungs- und
Erholungsphase wurde bereits am 00.00.0000 für die Zeit von eben diesem
Tag an bis zum 00.00.0000 angegeben; letzteres Datum entspricht nahezu
exakt dem Tag der Wiedereinreise der Antragstellerin in die Bundesrepublik
Deutschland.

23

Die zweite ärztliche Bescheinigung ist wiederum genau auf den Tag
datiert, an dem die Antragstellerin erneut für einen langen Zeitraum - jetzt für
etwa ein Jahr und sechs Monate - von Deutschland nach Marokko reiste. Im
Übrigen ist nach der Bescheinigung - wie auch nach den anderen
Bescheinigungen - mangels detaillierterer medizinischer Diagnose nicht
nachvollziehbar, warum die Antragstellerin wegen Depressionen, schlechten
Allgemeinzustandes und Taubheit in den Beinen für einen langen Zeitraum
nicht reisefähig gewesen sein soll.

24

Dem festgestellten Erlöschen des Aufenthaltstitels stehen auch keine
ausländerrechtlichen Ausnahmetatbestände entgegen. Die Antragstellerin
kann sich nicht erfolgreich auf § 44 Abs. 1a und 1b AuslG a.F. bzw. auf § 51
Abs. 2 AufenthG berufen. Zum einen hat die am 18. Dezember 1990 erstmals
im Wege der Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland
eingereiste Antragstellerin sich zum Zeitpunkt des Erlöschens ihres
Aufenthaltstitels noch nicht fünfzehn Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet
aufgehalten. Zum anderen steht dem Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis nicht
entgegen, dass sie mit dem seit 1972 in der Bundesrepublik Deutschland
lebenden marokkanischen Staatsangehörigen Herrn B. F. C1.
verheiratet ist. Das Gericht legt die Vorschrift des § 44 Abs. 1b AuslG a.F.
einschränkend in der Weise aus, dass nicht lediglich das formale Eheband
ausreichend ist, sondern vielmehr das Bestehen einer ausländerrechtlich
schützenswerten ehelichen Lebensgemeinschaft zu fordern ist, wie es nun
auch - klarstellend - in der Nachfolgeregelung des § 51 Abs. 2 AufenthG zum
Ausdruck kommt. Eine extensive Auslegung, die auch das formale Eheband
genügen ließe, würde der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen,
Aufenthaltstitel dann ausnahmsweise nicht erlöschen zu lassen, wenn
zwischen dem betroffenen Ausländer und seinem ausländischen Ehegatten,
der sich seinerseits bereits seit langem rechtmäßig in der Bundesrepublik
aufhält, eine eheliche enge Verbundenheit besteht; diese tatsächliche
Verbundenheit der Eheleute soll nicht durch das Erlöschen eines
Aufenthaltstitels unnötigerweise gestört werden. In den Fällen, in denen
hingegen keine eheliche Verbundenheit vorliegt, besteht hingegen keine
Veranlassung, die Eheleute vor einem (ausländerrechtlich bedingten)
vorläufigen Ende ihres vermeintlichen Zusammenlebens zu schützen. Im
Übrigen sind Ausnahmeregelungen ihrer Natur nach eng auszulegen, um
dem mit der Vorschrift, die den Normalfall regelt - hier § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG
a.F. bzw. § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG -, verfolgten Anliegen ausreichend
Rechnung zu tragen.

25

Die insoweit zu fordernde ausländerrechtlich schützenswerte eheliche
Lebensgemeinschaft setzt voraus, dass die Ehegatten in einer auf Dauer
angelegten, durch enge Verbundenheit und gegenseitigen Beistand
geprägten Beziehung zusammenleben oder zusammenleben wollen. In der
Regel wird die eheliche Lebensgemeinschaft durch eine gemeinsame
Lebensführung in der Form einer die tatsächliche Verbundenheit der Eheleute
zum Ausdruck bringenden Beistandsgemeinschaft gekennzeichnet, die sich
nicht nur durch objektiv messbare und bestimmbare Mindestkriterien für die
Annahme einer aufenthaltsrechtlich schützenswerten Beziehung bestimmen
lässt, sondern darüber hinaus durch eine geistige und emotionale
Verbundenheit geprägt wird. Kennzeichnend dafür ist ein gemeinsamer
Lebensmittelpunkt, der im Allgemeinen durch eine gemeinsame Wohnung
zum Ausdruck kommt. Leben die Eheleute räumlich getrennt, so bedarf es
zusätzlicher Anhaltspunkte, um gleichwohl eine eheliche Lebensgemeinschaft
annehmen zu können.

26

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -,
InfAuslR 2002, 171; BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 16.96 -,
InfAuslR 1998, 272; OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2002
- 18 B 1063/00 -, InfAuslR 2003, 33; Sächsisches Oberverwaltungsgericht,
Beschluss vom 24. Januar 2002 - 3 B 603/00 -, InfAuslR 2002, 297; Marx, in:
Gemeinschaftskommentar-AufenthG § 27 Rn. 45 ff.

27

Eine derart schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft besteht
zwischen der Antragstellerin und ihrem Ehemann Herrn F. C1. nicht. Sie
bestand vermutlich schon nicht zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis am 00.00.0000, spätestens
jedenfalls nicht mehr am 00.00.0000; zu diesem Zeitpunkt war die
Antragstellerin ein zweites Mal nach ihrer Ausreise nicht innerhalb von sechs
Monaten wieder nach Deutschland zurückgekehrt mit der Folge, dass
spätestens an diesem Tag ihre Niederlassungserlaubnis erlosch. Das Gericht
stützt seine Ansicht auf die extrem langen Marokko-Aufenthalte der
Antragstellerin. Zwar macht sie geltend, ihr Ehemann habe sie dort besucht;
dieser Vortrag ist jedoch unsubstantiiert, die Antragstellerin konnte insoweit
überhaupt keine Belege beibringen. Dass die eheliche Lebensgemeinschaft
zwischen der Antragstellerin und Herrn F. C1. spätestens im Juni 2005
nicht mehr bestand, wird durch spätere Umstände bestätigt. Von Ende 2004
an bis zur Gegenwart lebte die Antragstellerin länger in Marokko als in
Deutschland bei ihrem Ehemann. Durch einen anonymen Anruf vom
6. November 2006 wurde dem Antragsgegner mitgeteilt, dass die
Antragstellerin gar nicht mehr in Deutschland lebe, sondern hier nur deshalb
noch gemeldet sei, damit ihr Ehemann eine günstigere Lohnsteuerklasse
wählen könne. Dem ist die Antragstellerin nicht überzeugend entgegen
getreten. Ein Ende 00.00.0000 an die in E. gemeldete Anschrift der
Antragstellerin gesendeter Brief des Antragsgegners kam mit dem Vermerk
„Empfänger unbekannt" zurück. Das Klingelschild der vermeintlich
gemeinsamen Ehewohnung wies nur den Nachnamen des Ehemannes aus,
hingegen nicht den davon abweichenden Nachnamen der Antragstellerin. Ein
Mitbewohner des Hauses wusste dem Antragsgegner auf Befragen zu
berichten, dass der Ehemann, Herr F. C1. , dort wohne; von einer Frau war
ihm jedoch nichts bekannt. Des Weiteren wurde die Antragstellerin vom
Antragsgegner an drei verschiedenen Tagen nicht in der angegebenen
Wohnung angetroffen, obwohl sie sich zu dieser Zeit nicht in Marokko,
sondern in Deutschland aufhielt. Nach den Angaben eines zwischenzeitlich
beauftragten Verfahrensbevollmächtigten sei sie nicht in E. wohnhaft,
sondern halte sich in C2. auf. Dass es sich hierbei - wie sie später erklärte
- nur um Besuche bei ihrer Tochter und ihren Schwiegersohn gehandelt habe,
vermag das Gericht nicht zu überzeugen: wenn sie in E. mit ihrem
Ehemann tatsächlich eine eheliche Lebensgemeinschaft gebildet hätte, dann
bestünde trotz zeitweiliger beruflicher Abwesenheit des Ehegatten kein
Grund, sich monatelang in C2. bei den Kindern aufzuhalten. Erst recht vor
dem Hintergrund vorheriger langer Marokko-Aufenthalte wäre es naheliegend
gewesen, nach Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland die
eheliche Wohn- und Lebensgemeinschaft mit ihrem Mann wieder
aufzunehmen. In dieses Bild fügt sich der Umstand, dass die Antragstellerin
bei ihrer Vorsprache beim Antragsgegner am 4. März 2008 u.a. von ihrem
Schwiegersohn aus C2. begleitet wurde: es liegt nahe, dass dieser sie
aus C2. nach E. gefahren oder zumindest begleitet hat. Bei der
Besichtigung der vermeintlichen Ehewohnung in E. am selben Tag
konnten zwar einige Kleidungsstücke gesichtet werden, die der Antragstellerin
zuzuordnen sein könnten (2 Kleider, Winterjacken, mehrere Kopftücher sowie
mehrere weibliche Halbschuhe). Dass diese wenigen Artikel jedoch zum
regelmäßigen Einkleiden nicht ausreichend sind, liegt auf der Hand. Darüber
hinaus befand sich in der Wohnung nur eine einzige Zahnbürste; weibliche
Hygiene-Artikel waren dort nicht vorhanden. Schließlich ist nicht
nachvollziehbar, warum die an die Antragstellerin gerichtete Post sich im vom
Ehegatten betriebenen Café befinden solle und nicht in der angeblich
gemeinsamen Wohnung, was naheliegender wäre, zumal die Bewirtschaftung
des Cafés nicht vom Ehemann persönlich erfolgt, sondern von Bediensteten.
Für eine Entfremdung der Ehegatten spricht schließlich noch der Umstand,
dass der Ehemann Vater eines im 00.00.0000 geborenen außerehelichen
Kindes ist.

28

Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ist auch vollziehbar. Das ergibt sich
daraus, dass die Antragstellerin unerlaubt eingereist ist (§§ 58 Abs. 2 Nr. 1,
14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Bei ihrer letzten Einreise in die Bundesrepublik
Deutschland im Frühjahr 2007 verfügte sie weder über eine unbefristete
Aufenthaltserlaubnis bzw. Niederlassungserlaubnis (siehe oben) noch über
ein Visum.

29

Die Ausreisefrist bis zum 00.00.0000 ist nicht zu beanstanden. Im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigende Abschiebungsverbote, die zwar
nicht zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung führen können (vgl.
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG), aber gleichwohl dem Aussetzungsinteresse der
Antragstellerin hinsichtlich der Abschiebungsandrohung ein besonderes
Gewicht verleihen könnten, sind nicht ersichtlich.

30

3.

31

Hinsichtlich des Antrags zu 3. - Feststellung des Vorliegens einer
Niederlassungserlaubnis - kann dahingestellt bleiben, ob dieser wegen des
Problems der Vorwegnahme der Hauptsache überhaupt zulässig ist.
Jedenfalls ist dieser Antrag unbegründet. Das Gericht hat oben schon (unter
2.) ausgeführt, dass die seinerzeit erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis
spätestens am 00.00.0000 - als bis dahin fortgeltende
Niederlassungserlaubnis - erloschen ist.

32

Der weiter gestellte Hilfsantrag auf Ausstellung einer
Fiktionsbescheinigung des Inhalts, dass ihr Aufenthalt bis zur Entscheidung
über den am 30. Juli 2007 gestellten Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis, mit dem der zuvor gestellten Antrag vom 25. April 2007
wiederholt wurde, ist zwar zulässig nach § 123 VwGO, jedoch ebenfalls
unbegründet.

33

Eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand kann das
Gericht, nach § 123 VwGO treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige
Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug
auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem
bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden
oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierzu hat die Antragstellerin
nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der
Zivilprozessordnung (ZPO) den Anordnungsgrund, also die besondere
Eilbedürftigkeit der begehrten Anordnung, und den Anordnungsanspruch
glaubhaft zu machen.

34

Die Antragstellerin hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit
§ 920 ZPO bereits nicht glaubhaft gemacht, dass ihr der geltend gemachte
Anordnungsanspruch zusteht.

35

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausstellung der begehrten
Fiktionsbescheinung nach § 81 Abs. 3 und Abs. 5 AufenthG. Ein solcher
Anspruch setzt voraus, dass die Antragstellerin sich rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhält. Ein rechtmäßiger Aufenthalt liegt jedoch angesichts der
unerlaubten Einreise ohne Aufenthaltstitel (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, siehe
oben) nicht vor.

36

Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf
Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 4 und Abs. 5
AufenthG. Gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom
Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als
fortbestehend, wenn ein Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels
oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Die zuletzt am
00.00.0000 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die ab dem
00.00.0000 gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als
Niederlassungserlaubnis fortgalt, erlosch - wie dargestellt - spätestens am
00.00.0000. Sie gilt über diesen Zeitpunkt hinaus trotz Antrags auf
Verlängerung bzw. Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 00.00.0000
nicht als fortbestehend. Dem steht schon der Wortlaut des § 81 Abs. 4
AufenthG entgegen: eine „Verlängerung" setzt begriffsnotwendig voraus, dass
überhaupt etwas im Antragszeitpunkt noch existiert und noch nicht erloschen
ist. Bei einem anderen Verständnis dieser Vorschrift könnte sonst ein
Ausländer selbst noch nach Jahren und bei völlig fehlenden Erfolgsaussichten
rückwirkend zwingend eine lückenlose Fiktion eines Aufenthaltstitels erwirken.
Eine weitere Konsequenz wäre, dass etwa über lange Zeit verwirklichte
Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG allein durch eine schlichte
Willenserklärung des Täters aus der Welt geschafft werden könnten. Selbst
Ausländer, die lediglich mit einem Visum für einen Kurzaufenthalt eingereist
sind, könnten nach Monaten oder Jahren durch Stellung eines Antrags ihren
illegalen und strafbaren Aufenthalt im Nachhinein legalisieren.

37

Vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2008
- 19 CS 07.2974 -, zitiert nach juris; Funke-Kaiser, in:
Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Mai 2008, § 81
Rn. 41 ff; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2008, § 81 Rn. 16 ff.

38

Der Fortgeltungsfiktion eines verspätet gestellten Antrags auf
Verlängerung eines Aufenthaltstitels steht auch entgegen, dass nach dem
Willen des Gesetzgebers es zu den Obliegenheiten der sich rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhaltenden Ausländer gehört, rechtzeitig eine Verlängerung
ihres Aufenthaltstitels zu beantragen.

39

Vgl. Nr. 81.4.2.2 der Vorläufigen Anwendungshinweise des
Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum
Freizügigkeitsgesetz / EU.

40

Gleichwohl sind Ausnahmen zuzulassen mit der Folge, dass die
Fortbestandsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG auch dann eingreift, wenn der
Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels erst nach Ablauf der
Geltungsdauer des Titels und damit verspätet gestellt wird. Voraussetzung ist
allerdings, dass die Verspätung nur so geringfügig ist, dass ein zeitlicher und
innerer Zusammenhang zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer des Titels
und dem Antrag gewahrt ist.

41

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2006
- 18 B 120/06 -, InfAuslR 2006, 448, und vom 6. Juli 2007 - 18 B 2184/06 -,
zitiert nach juris; Benassi, InfAuslR 2006, 178 (182 ff).

42

Das ist vorliegend nicht der Fall. Zwischen dem - zugunsten der
Antragstellerin erst auf den 00.00.0000 datierten - Erlöschen des
Aufenthaltstitels und dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind
fast zwei Jahre vergangen. Außergewöhnliche Umstände, die einen solch
langen Zeitraum bis zur Antragstellung gegebenenfalls rechtfertigen könnten,
sind nicht ersichtlich.

43

4.

44

Der auf Herausgabe des marokkanischen Passes im Wege der
einstweiligen Anordnung gerichtete Antrag zu 5. ist statthaft, § 123 Abs. 5
VwGO. Da die Einbehaltung des Reisepasses eines Ausländers keinen
Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordhrein-Westfalen (VwVfG
NRW) darstellt, sondern regelmäßig - wie auch hier - durch freiwillige
Aushändigung erfolgt und damit einen Realakt darstellt, auch wenn durch
diesen ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis begründet wird,

45

vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz,
Stand: Mai 2008, § 50 Rn. 55 mit weiteren Nachweisen,

46

ist der geltend gemachte Herausgabeanspruch nicht als sogenannter
vorläufiger Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch nach § 80 Abs. 5 Satz 3
VwGO, sondern im Wege der hier beantragten einstweiligen Anordnung nach
§ 123 Abs. 1 VwGO zu verfolgen.

47

Es kann dahinstehen, ob der statthafte Antrag mangels Vorliegens eines
allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist. Jedenfalls ist er nicht
begründet.

48

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des
Antragsgegners auf Herausgabe des Passes mit der Passnummer N. aus
§ 695 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) analog
(Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus öffentlich-rechtlicher
Verwahrung). Einem solchen Anspruch steht im entscheidungserheblichen
Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung bereits § 50 Abs. 6 AufenthG
entgegen. Danach soll der Pass oder Passersatz eines ausreisepflichtigen
Ausländers bis zu dessen Ausreise in Verwahrung genommen werden.

49

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen vor. Dass die
Antragstellerin ausreisepflichtig ist, hat das Gericht bereits dargestellt, § 50
Abs. 1 AufenthG. Es liegt auch kein atypischer Fall im Rahmen der
Sollvorschrift vor. Das würde einen atypischen Geschehensablauf
voraussetzen, der so bedeutsam wäre, dass er das sonst ausschlaggebende
Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigt. Das ist im Rahmen des § 50
Abs. 6 AufenthG nur dann der Fall, wenn ein überwiegendes Interesse des
Betroffenen daran besteht, über den Pass verfügen zu können, und dadurch
die Ausreise oder Abschiebung nicht gefährdet wird.

50

Vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz,
Stand: Mai 2008, § 50 Rn. 56 mit weiteren Nachweisen.

51

Vorliegend ist ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin, über den
Pass verfügen zu können, nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin macht
zwar geltend, in den nächsten Monaten nach Marokko zu ihren dort
befindlichen Verwandten reisen zu wollen. Diese Angabe ist jedoch noch
recht diffus: konkrete Angaben zum Reisetermin hat sie nicht gemacht,
geschweige denn, dass sie beim Antragsgegner diesbezüglich unter Vorlage
der Flugtickets o.ä. vorgesprochen hätte.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

53

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 in Verbindung mit § 52
Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Gericht legt hierbei für
die Anträge zu 1. und zu 2. im Eilverfahren insgesamt 2.500,- Euro zugrunde.
Der Antrag zu 3. einschließlich des Hilfsantrags wirkt nicht streiterhöhend, da
der Streitgegenstand bei diesem Antrag und der beim Antrag zu 2. der Sache
nach identisch sind. Für den Antrag zu 4. legt das Gericht den
Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,- Euro zugrunde, wobei dieser Wert im
einstweiligen Rechtsschutz wegen des vorläufigen Charakters dieses
Verfahrens zu halbieren ist.

54