Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-03-26, Aktenzeichen 13 U 65/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0326.13U65.02.00

Tenor

Die Berufung der Kläger zu 1., 3. und 4. gegen das am 09.04.2002 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 10 O 643/01 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin zu 2. wird des eingelegten Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Die Urteilsgebühren tragen die Kläger zu 1., 3. und 4. zu je 1/3. Die übrigen Gerichtskosten werden den Klägern zu 1. bis 4. zu je 1/4 auf-erlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. tragen die Kläger zu 1. und 3. je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4. werden der Klägerin zu 4. auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Sämtliche Kläger können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 2. bis 4. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Kläger zu 1., 3. und 4. nehmen die Beklagten - zwei
Architekten und einen Ingenieur - im Wege der Feststellungsklage
auf Schadensersatz wegen vermeintlicher Mängel des sommerlichen
Wärmeschutzes am Bauvorhaben M 24-28, A, in Anspruch, und zwar im
Rahmen der jeweiligen Vertragsverhältnisse (Kläger zu 1. und 3.
gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. - Architektenvertrag Bl. 11
ff. GA; Klägerin zu 4. hinsichtlich des Beklagten zu 4. -
Ingenieurvertrag Bl. 27 ff. GA). Sie berufen sich insbesondere auf
Privatgutachten, aus denen sich ergebe, dass der Sachverständige P
die Wärmeschutzberechnung des Beklagten zu 4. im selbständigen
Beweisverfahren 8 OH 14/98 LG Aachen zu Unrecht als
beanstandungsfrei eingestuft habe.

4

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in
erster Instanz einschließlich der gestellten Anträge wird auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Eine Korrektur ist
jedoch vorzunehmen: Die Behauptung des Beklagten zu 4., bei einem
noch zu Zeiten des Rohbaus durchgeführten Ortstermin mit den
Beklagten zu 2. bis 4. und dem Geschäftsführer der Klägerin zu 4.,
Herrn T, sei Letzterer ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines
innen liegenden Sonnenschutzes hingewiesen worden, ist zwischen den
Parteien bereits erstinstanzlich streitig gewesen.

5

Das Landgericht hat die Klagen insbesondere mit der Begründung
abgewiesen, das klägerseits eingeholte Gutachten des Instituts für
Fenstertechnik e.V. R (im Folgenden: i) vom 22.11.2001 (Bl. 35 ff.
GA) könne die Feststellungen des Sachverständigen P im
selbständigen Beweisverfahren schon deswegen nicht in Frage
stellen, weil es sich mit dem zentralen Punkt des Wärmeschutzes
durch innen liegende Jalousien überhaupt nicht befasse. Über die
Notwendigkeit des Sonnenschutzes seien die Kläger frühzeitig
informiert worden, hätten darauf jedoch aus Kostengründen bewusst
verzichtet.

6

Mit der Berufung verfolgen die Kläger zu 1., 3. und 4. (die
Klägerin zu 2. hat die zunächst ebenfalls eingelegte Berufung noch
vor Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen) ihr
Feststellungsbegehren unter erstmaliger Vorlage des "sommerlichen
Wärmeschutznachweises" des Beklagten zu 4. vom 28.03.1996, der dazu
von ihnen eingeholten Stellungnahme des Sachverständigen T vom
13.03.2001 sowie der ergänzenden Stellungnahme des i vom 13.05.2002
zu dessen bereits erstinstanzlich eingereichten Gutachten
(sämtliche Anlagen befinden sich im Aktendeckel) weiter. Sie sind
der Ansicht, die neu eingereichten Unterlagen seien verwertbar, da
das Landgericht bereits aufgrund ihres erstinstanzlichen
Vorbringens ein Obergutachten hätte einholen müssen. Die Kläger
behaupten unverändert, der notwendige sommerliche Wärmeschutz könne
durch einen - inzwischen angebrachten - innen liegenden
Sonnenschutz überhaupt nicht erreicht werden.

7

Die Kläger zu 1., 3. und 4. beantragen,

8

unter Abänderung des Urteils der 10.
Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 09.04.2002 - 10 O 643/01 -
gemäß ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

9

Die Beklagten zu 2. bis 4. beantragen,

10

die Berufung zurückzuweisen.

11

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vortrags. Das neue Vorbringen der Kläger halten
sie für verspätet.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

13

Das Gutachten des Sachverständigen P vom 10.06.1999 aus dem
selbständigen Beweisverfahren 8 OH 14/98 LG Aachen ist Gegenstand
der mündlichen Verhandlung gewesen.

14

II.

15

Die Berufung der Kläger zu 1., 3. und 4. ist zulässig, hat in
der Sache aber keinen Erfolg.

16

Das Landgericht hat die Feststellungsklagen im Ergebnis zu Recht
abgewiesen. Entgegen der Auffassung der Berufung gab das
erstinstanzliche Vorbringen der Kläger keine ausreichende
Veranlassung für die gerichtliche Einholung eines weiteren
Gutachtens zur Problematik des sommerlichen Wärmeschutzes. Das neue
Berufungsvorbringen ist dagegen - soweit es überhaupt erheblich ist
- gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO n.F.
ausgeschlossen.

17

Einwände der Kläger gegen das Gutachten P

18

Der von den Klägern mit der Berufung erstmals vorgelegte
"sommerliche Wärmeschutznachweis" des Beklagten zu 4. vom
28.03.1996 (im Aktendeckel) ist vom Sachverständigen P im
selbständigen Beweisverfahren 8 OH 14/98 LG Aachen nicht
beanstandet worden (S. 172 f. und 194 f. des Gutachtens vom
10.06.1999 = Bl. 397 f. und 419 f. BA). Er hat allerdings
hervorgehoben, dass die Berechnung von innen liegenden Jalousien
ausgehe, die derzeit noch fehlten. Das Gutachten P haben die Kläger
erstinstanzlich mit der Vorlage des Privatgutachtens des i vom
22.11.2001 (Bl. 35 ff. GA) angegriffen.

19

Ausgangspunkt sind die in der Wärmeschutzverordnung (WVO) vom
16.08.1994 in Verbindung mir der DIN 4108 geregelten Grundsätze des
"sommerlichen Wärmeschutzes". Danach ist bei Gebäudefassaden mit
einem großen Fensterflächenanteil für eine ausreichende Begrenzung
des Energiedurchganges bei Sonneneinstrahlung zu sorgen.
Ausreichend ist die Begrenzung bei (nicht nach Norden
ausgerichteten) Fassaden mit einem Fensterflächenanteil von
mindestens 50 % dann, wenn das Produkt

20

g x z x f

21

(g = Energiedurchlassgrad der Verglasung; z = Abminderungsfaktor
der - außen, innen oder in der Verglasung liegenden -
Sonnenschutzvorrichtungen gemäß DIN 4108; f = Fensterflächenanteil)
den Wert von 0,25 nicht überschreitet (Voraussetzungen:
schwere Bauart und erhöhte natürliche Lüftung).

22

Vergleicht man nun das Gutachten des ift mit dem
Wärmeschutznachweis des Beklagten zu 4., so kommt das i (Bl. 47 GA)
bei sogar niedrigerem g-Wert (0,54 gemäß Prüfbericht Bl. 23
ff. GA statt 0,62) und identischem Abminderungsfaktor z (0,5; dazu
gleich noch näher) ausschließlich deswegen zu einem den
Grenzwert von 0,25 - geringfügig - überschreitenden Ergebnis
(0,27), weil es von einem Fensterflächenanteil von 100 % (f =
1,0) ausgeht (während der höchste vom Beklagten zu 4.
angesetzte f-Wert bei 0,78 lag). Dass der Ansatz des i unzutreffend
ist, ergibt sich bereits aus den erstinstanzlich vorgelegten Fotos
Bl. 48 GA (Bilder 1 und 2 der Anlage 1 des Gutachtens i und 81 GA
sowie dem Schnittplan Bl. 82 GA (Anlagen B 1 und 2 der
Klageerwiderung des Beklagten zu 4.), die alle neben verglasten
auch geschlossene Bereiche zeigen. Obwohl der Beklagte zu 4. darauf
bereits in seiner Klageerwiderung in aller Deutlichkeit hingewiesen
und den f-Wert nochmals mit 0,75 vorgerechnet hat (Bl. 79 GA),
haben sich die Kläger auch in der Berufung immer noch nicht mit
diesem offensichtlichen Fehler ihres Privatgutachtens auseinander
gesetzt. Ihre pauschale Behauptung im Senatstermin, "einige" Räume
des Gebäudes hätten tatsächlich einen 100 %igen
Fensterflächenanteil, ist schon mangels jeglicher Konkretisierung
unbeachtlich und vermag dem Gutachten des ift, das ohne jede
Einschränkung von einem durchgehenden Fensterflächenanteil von 100
% ausgeht, keine Überzeugungskraft zu verleihen. Wenn das i den
f-Wert auch nur geringfügig auf 0,9 reduziert hätte, wäre der
Grenzwert von 0,25 mit dann 0,243 bereits gewahrt.

23

Im Anschluss an seine fehlerhafte Berechnung und die bereits
allein daraus gezogene Schlussfolgerung der Verfehlung der
Wärmeschutzvorgaben schiebt das i noch zwei "Anmerkungen" nach, die
aber keinen Eingang in die Berechnung gefunden haben, sondern in
der Art eines - in einem bauphysikalischen Gutachten ungewöhnlich
anmutenden - "obiter dictums" daherkommen.

24

Die erste "Anmerkung" betrifft den Abminderungsfaktor z.
Vorab: Dass die DIN 4108 auch für einen innen liegenden
Sonnenschutz Abminderungsfaktoren kennt, widerlegt bereits die vom
Landgericht zu Recht als "laienhaft" bezeichnete, auch
zweitinstanzlich noch vertretene Auffassung der Kläger, dass ein
innen liegender Sonnenschutz als Wärmeschutz generell
ungeeignet sei, weil einmal durch das Fenster getretene
Sonnenstrahlen zwangsläufig zu einer ungebremsten Aufheizung der
Räume führten. Recht anschaulich wird die Wirkungsweise eines innen
liegenden Sonnenschutzes (Absorption und Reflexion) durch den vom
Beklagten zu 4. mit der Berufungserwiderung vorgelegten Prospekt
des Herstellers W (Bl. 231 ff. GA) erläutert. Zurück zur
"Anmerkung" des i: Obwohl das Institut in seiner bereits
angesprochenen Wärmeschutzberechnung den Abminderungsfaktor z für
den innen liegenden Sonnenschutz in Übereinstimmung mit der
Berechnung des Beklagten zu 4. mit 0,5 angesetzt hat, folgt
hiernach der in keiner Weise näher erläuterte Satz "Hierzu ist
anzumerken, dass nach bereits zum Zeitpunkt der Ausführung
vorliegenden Untersuchungen der anzusetzende Abminderungsfaktor z
für den innenliegenden Sonnenschutz mit 0,5 nicht realistisch ist
und hier eher ein schlechterer Wert im Bereich von 0,7 anzusetzen
wäre." (Bl. 47 GA). Warum das ift dann aber in seiner Berechnung
gleichwohl keinen erhöhten Wert angesetzt hat, bleibt ebenso offen
wie die Qualität der erwähnten "Untersuchungen", die das ift
jedenfalls nur zu schwammigen Aussagen ("eher ein schlechterer Wert
im Bereich von") in Stand gesetzt haben. Schriftsätzliche
Erläuterungen hat es dazu erstinstanzlich ebenfalls nicht gegeben.
Die Berufung verweist zwar nunmehr unter Vorlage einer ergänzenden
Stellungnahme des i vom 13.05.2002 (im Aktendeckel) auf die
Änderung der DIN 4108-2 im März 2001 und die damit erfolgte
Erhöhung des z-Faktors (der jetzt "Fc" heißt) für innen liegende
Sonnenschutzvorrichtungen auf Werte im Bereich von 0,75 bis 0,9.
Dass sie hieraus den Schluss zieht, das Landgericht habe das
Gutachten P vom 10.06.1999 schon deswegen nicht seinem Urteil
zugrunde legen dürfen, weil darin die spätere Änderung der DIN
4108-2 - selbstverständlich - noch nicht berücksichtigt worden sei,
ist allerdings vorschnell. Die Kläger vergessen hierbei, dass sie
vorliegend einen verschuldensabhängigen
Schadensersatzanspruch (aus § 635 BGB a.F. bzw. - hinsichtlich
einer Aufklärungspflichtverletzung - aus positiver
Vertragsverletzung) geltend machen. Die spätere DIN-Änderung wäre
daher nur dann von Belang, wenn sie der Beklagte zu 4. bei seiner
im März 1996 (also 5 Jahre vorher) durchgeführten
Wärmeschutzberechnung bereits als "allgemein anerkannte Regeln der
Technik" (so der Wortlaut der W, der vom i selbst zitiert wird; Bl.
46 GA) hätte voraussehen und berücksichtigen müssen. Das behaupten
die Kläger jedoch selbst nicht. Im Gegenteil: Auf Seite 9 ihrer
Berufungsbegründung (Bl. 190 GA) berufen sie sich selbst darauf,
dass die Änderung der DIN sogar bei Vorlage des Gutachtens P vom
Juni 1999 noch nicht voraussehbar gewesen sei.

25

Die zweite "Anmerkung" des ift betrifft die
Lüftungsmöglichkeiten und lautet: "Begünstigt wird die
Aufheizung der Wohnräume weiterhin durch die eingeschränkten
Lüftungsmöglichkeiten. Es steht je Wohnung nur eine Fenstertüre zur
Verfügung, so dass z.B. eine effektive Querlüftung nur bei
gleichzeitigem Öffnen der Wohnungsabschlusstüre zustande kommen
würde." (Bl. 47 GA). Welche Bedeutung dies nun konkret für die
Wärmeschutzberechnung haben soll, bleibt wiederum offen. Worum es
überhaupt geht, ergibt sich allerdings aus dem Gutachten P (S. 172
= Bl. 397 BA). Danach ist eine "erhöhte natürliche Belüftung"
(neben der schweren Bauart, auf die später noch einzugehen ist)
gemäß der DIN 4108 Voraussetzung für den bereits angesprochenen
Grenzwert von 0,25. Von erhöhter natürlicher Lüftung ist dann
auszugehen, wenn die Möglichkeit besteht, die zu schützenden Räume
nachts zu belüften. Warum das ift hieraus die verschärfte
Voraussetzung "effektive Querlüftung" gemacht hat, ist mangels
jeglicher Erläuterung nicht nachvollziehbar. Dementsprechend
bleiben auch die klägerischen Ausführungen zur angeblich
unmöglichen Querlüftung ohne konkreten Sachbezug. Lediglich der
Beklagte zu 4. hat bislang zu den konkret erforderlichen
Luftwechselraten, die auch ein Fenster mit Kippvorrichtung (das
unstreitig in allen streitgegenständlichen Räumen zur Verfügung
steht) ohne Querlüftung erreichen können soll, Stellung
genommen (S. 4 der Berufungserwiderung = Bl. 227 GA).

26

Als Fazit der vorstehenden Ausführungen bleibt festzuhalten,
dass dem erstinstanzlich vorgelegten Gutachten des i keine
Überzeugungskraft zukommt. Seine Wärmeschutzberechnung ist aufgrund
des mit 100 % angesetzten Fensterflächenanteils (f-Wert)
offensichtlich falsch und seine das Gutachten nicht tragenden,
nachgeschobenen "Anmerkungen" zu dem "eher" höher anzusetzenden
z-Faktor und der fehlenden "effektiven Querbelüftung" haben mit
präzisen bauphysikalischen Feststellungen wenig gemein. Das
Privatgutachten musste dem Landgericht daher ebenso wenig
Veranlassung zu Zweifeln am Gutachten Peitz geben wie die nicht nur
"laienhafte", sondern schlicht falsche Behauptung der Kläger, ein
innen liegender Sonnenschutz sei generell zur Gewährleistung
von sommerlichem Wärmeschutz ungeeignet. Die Feststellungen des
Sachverständigen Peitz zum Wärmeschutz sind zugegebenermaßen recht
kurz (S. 172 f. und 194 f. seines Gutachtens = Bl. 397 f. und 419
f. BA), aber gleichwohl nachvollziehbar und präzise. Um hier die
Einholung eines Obergutachtens zu erreichen, hätten die Kläger, die
erstinstanzlich noch nicht einmal die streitgegenständliche
Wärmeschutzberechnung des Beklagten zu 4. vorgelegt haben, mehr als
nur das schon für sich gesehen nicht überzeugende Gutachten des i
vorlegen müssen.

27

Dass sie dies gekonnt hätten, zeigt das erst mit der Berufung
eingereichte, aber ausweislich der Daten bereits bei Abfassung der
Klageschrift vom 21.12.2001 vorliegende und dabei laut
Berufungsbegründung (S. 10 = Bl. 191 GA) "wohl übersehene" weitere
Privatgutachten des Sachverständigen T vom 13.03.2001 (im
Aktendeckel). Dieses Gutachten beanstandet erstmals substantiiert,
dass der Beklagte zu 4. bei seiner Wärmeschutzberechnung
durchgehend von einer schweren Bauart ausgegangen ist. Das ist
deswegen von großer Bedeutung, weil sich bei leichter Bauart
der einzuhaltende Grenzwert von 0,25 auf 0,17 reduziert. Wäre
dieses Privatgutachten bereits erstinstanzlich vorgelegt worden,
wäre das Landgericht daran allein mit dem Gutachten P, das
diesbezüglich nur die nicht näher erläuterte Feststellung "Nach der
Bauweise ist von schwerer Bauweise auszugehen ..." (S. 172 = Bl.
397 BA) enthält, nicht vorbeigekommen. So aber sind die Kläger mit
diesem neuen Vortrag wegen selbst eingeräumter erstinstanzlicher
Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO n.F.
ausgeschlossen.

28

Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten

29

Zu Recht ist das Landgericht noch auf die Frage einer möglichen
Hinweispflichtverletzung der Beklagten eingegangen, denn auch eine
fehlerfreie Wärmeschutzberechnung nützt letztlich nichts, wenn
nicht über die dabei zugrunde gelegte Voraussetzung eines innen
liegenden Sonnenschutzes aufgeklärt wird. Unter Ziffer I. ist
bereits ausgeführt worden, dass das angefochtene Urteil
unberechtigterweise von einer unstreitigen Hinweiserteilung
ausgeht. Die Wertung des Landgerichts, die Kläger hätten nur die
Behauptung der Beklagten zu 2. und 3. bezüglich eines frühzeitigen
Hinweises auf die Notwendigkeit eines Sonnenschutzes (Bl. 74, 112
f. GA), nicht jedoch die ähnliche, erst in der mündlichen
Verhandlung aufgestellte Behauptung des Beklagten zu 4. (Bl. 117 f.
GA) bestritten, ist mit § 138 Abs. 3 ZPO nicht vereinbar. Da die
Kläger eine Problemerörterung mit den Beklagten zu 2. und 3. in
Abrede gestellt haben (Bl. 100, 115 f. GA), kann nicht andererseits
der Vortrag des Beklagten zu 4. bezüglich eines gemeinsam mit eben
den Beklagten zu 2. und 3. durchgeführten Ortstermins als
zugestanden gewertet werden.

30

Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, da die Beweislast
für eine Aufklärungspflichtverletzung - wie auch das Landgericht
hilfsweise richtig erkannt hat - bei den Klägern liegt (vgl. etwa
Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.Nachw.), die
jedoch kein diesbezügliches Beweisangebot (auch zweitinstanzlich
nicht) gemacht haben. Dass das Landgericht auf die Notwendigkeit
eines Beweisantritts hätte hinweisen müssen, rügen die Kläger
selbst nicht. Angesichts der klaren Beweislastfrage und des
Umstandes, dass im landgerichtlichen Verhandlungstermin die Frage
des zwischen den Parteien erörterten Sonnenschutzes ausweislich des
Protokolls (Bl. 117 f. GA) eine zentrale Rolle gespielt hat, wäre
eine derartige Rüge auch erfolglos.

31

Nach alledem fehlt es bereits im Ansatz an einer
Schadensersatzpflicht der Beklagten. Die von den Beklagten zu 2.
und 3. problematisierte Frage, ob Architekten überhaupt für Fehler
eines "Sonderfachmannes" (hier des Beklagten zu 4.) haften, kann
mithin dahinstehen.

32

Nebenentscheidungen

33

Über den Verlust des von der Klägerin zu 2. zurückgenommenen
Rechtsmittels war gemäß § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO n.F. zu
entscheiden.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1
u. 2, 516 Abs. 3 S.1 ZPO n.F..

35

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
708 Nr. 10., 711 ZPO n.F..

36

Eine Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des §
543 Abs. 2 S. 1 ZPO n.F. ersichtlich nicht erfüllt sind.

37

Streitwert des erst- (in Abänderung der Festsetzung am
Ende des angefochtenen Urteils; § 25 Abs. 2 S. 2 GKG) und
zweitinstanzlichen Verfahrens sowie Beschwer der Kläger zu 1., 3.
und 4. durch dieses Urteil: 49.084,02 EUR (entspricht
96.000,- DM).

38

Dieser Betrag ergibt sich aus dem in der Klageschrift mit rund
120.000,- DM angegebenen Leistungsinteresse der Kläger und dem bei
positiven Feststellungsklagen im Hinblick auf die fehlende
Vollstreckbarkeit einer entsprechenden Tenorierung grundsätzlich zu
machenden Abschlag in Höhe von 20 % (vgl. nur Zöller/Herget, ZPO,
23. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort "Feststellungsklagen"
m.w.Nachw.).