Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2015-03-24, Aktenzeichen I-20 U 160/14
ECLI:DE:OLGD:2015:0324.I20U160.14.00

Tenor

Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.08.2014 (34 O 41/14) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die einstweilige Verfügung vom 29.04.2014 bleibt aufrechterhalten, soweit es dem Antragsgegner bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr für das Behandlungsverfahren „Manuelle Therapie“ und/oder für ein sogenanntes „KISS-Syndrom“ zu werben:

2.„Funktionsstörungen der Gelenke können auch schon im Säuglingsalter vorhanden sein, zum Beispiel als Folge eines Geburtstraumas. Hier dient die Manuelle Therapie zum einen als diagnostisches Hilfsmittel und ggf. als schnelle und schonende Behandlungsmaßnahme.“,

3.„Auch im Kindes und Jugendalter entstehen infolge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können.“,

jeweils wenn dies geschieht wie in der Anlage A4 wiedergegeben.

Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung vom 29.04.2014 aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass vom 23.04.2014 zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz hat der Antragsteller 1/3 und der Antragsgegner 2/3 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Antragsgegner alleine zu tragen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsgegner ist selbstständiger Physiotherapeut und warb am 25.10.2013 auf seiner Homepage für die manuelle Therapie bei Kindern mit folgendem Text:

4

„Funktionsstörungen der Gelenke können auch schon im Säuglingsalter vorhanden sein, zum Beispiel als Folge eines Geburtstraumas. Hier dient die Manuelle Therapie zum einen als diagnostisches Hilfsmittel und ggf. als schnelle und schonende Behandlungsmaßnahme.

5

Lesen Sie hierzu mehr unter dem Bereich KISS-Syndrom.

6

Auch im Kindes- und Jugendalter entstehen in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können.“

7

Über den verlinkten Begriff „KISS-Syndrom“ konnte der Internetnutzer auf eine Internetseite des Antragsgegners gelangen, auf welcher das sog. KISS-Syndrom näher erläutert wurde. Wegen der Einzelheiten dieses früheren Internetauftritts wird auf die bei der Akte befindlichen Ausdrucke (Bl. 82-113 GA) verwiesen.

8

Mit einem Schreiben vom 04.11.2013 (Anlage A1) mahnte der Antragsteller, ein eingetragener Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, den Antragsgegner unter anderem wegen der oben genannten Angaben ab und verlangte von ihm die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Die geforderte Erklärung gab der Antragsgegner unter dem 14.11.2013 ab. Darin verpflichtete er sich unter anderem:

9

„[…]

10

11

1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

12

1.1 für das Behandlungsverfahren „Manuele Therapie“ und/oder für ein sogenanntes „KISS-Syndrom“ zu werben:

13

[…]

14

1.1.2. „Funktionsstörungen der Gelenke können auch schon im Säuglingsalter vorhanden sein, zum Beispiel als Folge eines Geburtstraumas. Hier dient die Manuelle Therapie zum einen als diagnostisches Hilfsmittel und ggf. als schnelle und schonende Behandlungsmaßnahme“

15

1.1.3. „Auch im Kindes und Jugendalter entstehen in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können“

16

[…]“

17

Wegen der weiteren Einzelheiten der vom Antragsgegner abgegebenen Unterlassungserklärung, welche der Antragsteller mit Schreiben vom 21.11.2013 annahm, wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage A2) Bezug genommen.

18

Der Antragsgegner strich daraufhin im Internet bei seinen dortigen Angaben zur manuellen Therapie bei Kindern den Satz „Lesen Sie hierzu mehr unter dem Bereich KISS-Syndrom“, so dass es in seinem Internetauftritt nunmehr wie folgt lautet:

19

„Manuelle Therapie bei Kindern

20

Funktionsstörungen der Gelenke können auch schon im Säuglingsalter vorhanden sein, zum Beispiel als Folge eines Geburtstraumas. Hier dient die Manuelle Therapie zum einen als diagnostisches Hilfsmittel und ggf. als schnelle und schonende Behandlungsmaßnahme.

21

Auch im Kindes- und Jugendalter entstehen in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können.“

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des aktuellen Internetauftritts des Antragsgegners wird auf den bei der Akte befindlichen Ausdruck (Anlage A4) verwiesen. Wegen der Mitgliederstruktur des Antragstellers wird auf die bei der Akte befindliche Mitgliederliste (Anlage A18) und die diesbezügliche eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin (Anlage A19) Bezug genommen.

23

Mit einem Schreiben vom 09.04.2014 verlangte der Antragsteller vom Antragsgegner gestützt auf die Unterlassungserklärung und die beibehaltene Gestaltung der Internetseite, die er zuvor bemerkt hatte, die Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe sowie eine Erhöhung des Vertragsstrafeversprechens. Der Antragsgegner lehnte dies ab.

24

Mit seinem am 25.04.2014 beim Landgericht Düsseldorf eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 23.04.2014 hat der Antragsteller beantragt,

25

I. es dem Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für das Behandlungsverfahren „Manuelle Therapie“ und/oder für ein sogenanntes „KISS-Syndrom“ zu werben:

26

1.

27

„Feststellung und Beseitigung von Funktionsstörungen in den Gelenken“,

28

2.

29

„Funktionsstörungen der Gelenke können auch schon im Säuglingsalter vorhanden sein, zum Beispiel als Folge eines Geburtstraumas. Hier dient die Manuelle Therapie zum einen als diagnostisches Hilfsmittel und ggf. als schnelle und schonende Behandlungsmaßnahme“,

30

3.

31

„Auch im Kindes und Jugendalter entstehen in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können.“,

32

jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage A4 wiedergegeben.

33

Gegen die mit Beschluss vom 29.04.2014 vom Landgericht antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt. Seine auf Abgabe der Unterlassungserklärung gerichtete Willenserklärung vom November 2013 focht er mit einem Schreiben vom 23.05.2014 gegenüber dem Antragsteller an.

34

Mit Urteil vom 18.08.2014, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung im Umfang der Ziffer I.2 aufrechterhalten und im Übrigen aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht unter anderem ausgeführt, dass im Umfang der Aufhebung weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch des Antragstellers bestünde. Der Unterlassungsvertrag sei dahin auszulegen, dass der Antragsgegner es zu unterlassen habe, die manuelle Therapie im Zusammenhang mit dem KISS-Syndrom zu bewerben. Das KISS-Syndrom werde vom Antragsgegner aber nicht mehr erwähnt. Aus diesem Grund scheide auch ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch aus. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet, die Werbung für die manuelle Therapie insgesamt zu unterlassen, da diese nach § 19 Ziffer 7 der Richtlinie über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung anerkannt sei und Werbung hierfür daher nicht irreführend sein könne. Unterlassung könne lediglich im Umfang des Antrags zu I.2 verlangt werden, da diese Werbung irreführend sei. Der Antragsgegner habe keinen Nachweis dafür erbracht, dass Funktionsstörungen der Gelenke infolge eines Geburtstraumas im Säuglingsalter vorhanden sein könnten und die manuelle Therapie insoweit als diagnostisches Hilfsmittel diene. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 130-132 GA) verwiesen.

35

Gegen das ihm am 20.08.2014 zugestellte Urteil hat der Antragsteller mit einem am 16.09.2014 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 20.10.2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Der Antragsteller greift damit das landgerichtliche Urteil, soweit ihm nachteilig, teilweise an und beanstandet die Begründung als zu formalistisch. Er ist der Ansicht, ungeachtet der Streichung des Begriffs „KISS-Syndrom“ in der Werbung des Antragsgegners handele es sich immer noch um eine im Kern gleiche Verletzungshandlung, zu deren Unterlassung sich der Antragsgegner vertraglich verpflichtet habe. Das KISS-Syndrom werde als Anwendungsgebiet manueller Therapie weiterhin beschrieben. Jedenfalls bestehe aber ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch wegen Irreführung.

36

Der Antragsteller beantragt,

37

das Urteil des LG Düsseldorf, Az. 34 O 41/14, verkündet am 18. August 2014, zugestellt am 20. August 2014, hinsichtlich des abweisenden Teils abzuändern, und den Antragsgegner wie folgt zu verurteilen,

38

Dem Antragsgegner wird es – unter Vermeidung von Ordnungsmitteln – untersagt,

39

im geschäftlichen Verkehr für das Verhandlungsverfahren „Manuelle Therapie“ und/oder für ein sogenanntes „KISS-Syndrom“ zu werben:

40

„Auch im Kindes und Jugendalter entstehen in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können.“,

41

jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage A4 wiedergegeben.

42

Der Antragsgegner, dem eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 12.12.2014 gesetzt worden ist, beantragt mit einem an diesem Tag vorab per Telefax beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz im Wege der Anschlussberufung,

43

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 34 O 41/14 vom 18.08.2014 abzuändern, die Einstweilige Verfügung hinsichtlich der Ziffer I.2 aufzuheben und den Antrag auf den Erlass der Einstweiligen Verfügung vom 23.04.2014 insgesamt zurückzuweisen.

44

Der Antragsgegner ist der Ansicht, das Landgericht habe die Aktivlegitimation des Antragstellers zu Unrecht bejaht. Soweit es die einstweilige Verfügung aufrechterhalten habe, beruhten seine Erwägungen zudem auf einem unzutreffenden Verständnis des Begriffs „Geburtstrauma“. Soweit das Landgericht demgegenüber den Antrag zu I.3 des Antragstellers zurückgewiesen habe, sei dies zutreffend, da er, der Antragsgegner, mit der zitierten Formulierung nicht mehr unverändert für eine Behandlung des KISS-Syndroms werbe. Funktionsstörungen als Folge des Wachstums könnten eine Vielzahl von Ursachen haben.

45

Der Antragsteller beantragt,

46

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

47

Er ist der Ansicht, dass der Antragsgegner nachträglich versuche, seiner Werbung einen vom KISS-Syndrom losgelösten Sinn beizumessen, den diese nicht habe.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung des Antragstellers vom 20.10.2014 (Bl. 153-157 GA) und seinen Schriftsatz vom 21.01.2015 (Bl. 172-174 GA) sowie den Anschlussberufungsschriftsatz des Antragsgegners vom 12.12.2014 (Bl. 163-166 GA) Bezug genommen.

49

II.

50

Berufung und Anschlussberufung sind jeweils zulässig. Die Anschlussberufung ist am 12.12.2014 vorab per Telefax beim Oberlandesgericht eingegangen und damit noch innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Mit der Anschlussberufung hat der Antragsgegner zugleich konkludent die Zurückweisung der Berufung des Antragstellers beantragt.

51

1.

52

Die Berufung des Antragstellers ist begründet.

53

a)

54

Bei den vom Antragsteller geltend gemachten vertraglichen und gesetzlichen Unterlassungsansprüchen handelt es sich nicht nur um ein einheitliches Klagebegehren, sondern auch nur einen einzigen Streitgegenstand. Verschiedene Streitgegenstände wegen mehrerer Klagegründe sind grundsätzlich anzunehmen, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, GRUR 2013, 397, 398 – Peek & Cloppenburg III). Diese Maßstäbe gelten ebenfalls, wenn ein Kläger Ansprüche aus unerlaubter Handlung wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens und aus Vertrag verfolgt. Auch dann ist maßgeblich, ob auf Grund der materiell-rechtlichen Regelung die zusammentreffenden Ansprüche erkennbar unterschiedlich ausgestaltet sind und deshalb mehrere Streitgegenstände vorliegen oder ob bei natürlicher Betrachtungsweise von einem Lebenssachverhalt auszugehen ist, auf den nur unterschiedliche Anspruchsnormen Anwendung finden (BGH, GRUR 2013, 397, 398 – Peek & Cloppenburg III). Von einem Lebenssachverhalt und folglich nur einem Klagegrund ist im Regelfall auszugehen, wenn der Kläger das beantragte Verbot sowohl auf einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch als auch auf einen Anspruch auf Grund einer Unterlassungsvereinbarung stützt, die die Parteien nach einer vorausgegangenen Verletzungshandlung getroffen haben (BGH, GRUR 2013, 397, 398 Rn. 13 – Peek & Cloppenburg III, unter Hinweis auf BGH, GRUR 2003, 889 – Internet-Reservierungssystem). Genau so liegt es hier im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner. Wegen eines angenommenen wettbewerbswidrigen Verhaltens des Antragsgegners haben die Parteien eine Unterlassungsvereinbarung geschlossen. Weil der Antragsgegner aus Sicht des Antragstellers das wettbewerbswidrige Verhalten aber fortsetzt, begehrt der Antragsteller von ihm Unterlassung aus der Unterlassungsvereinbarung sowie erneut aus dem Gesetz.

55

b)

56

Jedenfalls für die vom Antragsteller verfolgten gesetzlichen Unterlassungsansprüche besteht auch ein Verfügungsgrund beziehungsweise ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Eilverfahrens gemäß §§ 935, 940 ZPO. Gemäß § 12 Abs. 2 UWG wird die Dringlichkeit gesetzlicher Unterlassungsansprüche widerleglich vermutet. Da solche im Streitfall – wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird – zu bejahen sind, kann dahinstehen, ob sich die Dringlichkeit hier auch aus dem Inhalt der Unterlassungsvereinbarung der Parteien herleiten lässt.

57

c)

58

Der Antragsteller ist im Streitfall nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt und anspruchsberechtigt. Nach dieser Vorschrift muss einem rechtsfähigen Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art, mit dem der sachlich relevante Markt umschrieben wird, ist weit auszulegen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 UWG Rn. 3.38). Dass dem Antragsteller kein Physiotherapeut angehört, ist für seine Anspruchsberechtigung daher nicht entscheidend. Das Merkmal verlangt keine Zugehörigkeit von Mitgliedsunternehmen zur selben Branche, der auch derjenige angehört, dem ein Wettbewerbsverstoß vorgeworfen wird (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 UWG Rn. 3.38a). Ausreichend ist – wie hier – die Zugehörigkeit zu einer verwandten Branche. Ein Wettbewerbsverhältnis kann auch zwischen dem Vertrieb von Arzneimitteln und Dienstleistungen wie Heilbehandlungen bestehen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 UWG Rn. 3.38a). Unternehmen der Arzneimittelbranche gehören dem Antragsteller ausweislich der glaubhaft gemachten Mitgliederliste in ausreichender Zahl an.

59

Die übrigen Voraussetzungen der Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, die zwischen den Parteien nicht streitig sind, sind im Streitfall ebenfalls zu bejahen.

60

d)

61

Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Unterlassung in dem im Berufungsrechtszug noch weiterverfolgten Umfang aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG.

62

Der vom Antragsteller beanstandete Satz „Auch im Kindes und Jugendalter entstehen in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen der Manuellen Therapie gut behandelt werden können.“ enthält zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der angebotenen Dienstleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Konkret betroffen sind die Merkmale der Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung gilt im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, GRUR 2013, 649, 651 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5 UWG Rn. 4.183). Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt zwar grundsätzlich dem Antragsteller als Unterlassungsgläubiger. Allerdings kehrt sich die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast um, wenn mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. In einem solchen Fall übernimmt der Werbende dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss (BGH, GRUR 2013, 649, 653 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). So liegt es hier.

63

Wie der Antragsteller im Einzelnen dargelegt und glaubhaft gemacht hat, stehen die im Berufungsrechtszug noch streitigen Angaben des Antragsgegners im Kontext des fachlich höchst umstrittenen sog. KISS- bzw. KIDD-Syndroms. Diese Einbindung ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass der Antragsgegner seine Angaben ursprünglich selbst ausdrücklich in diesen Kontext gestellt hat, indem er das sog. KISS-Syndrom im Zusammenhang der Angaben explizit erwähnte. Es hieß dort vormals: „Lesen Sie hierzu mehr unter dem Bereich KISS-Syndrom.“ Zwar ist diese explizite Erwähnung inzwischen entfallen, am Aussagegehalt der Angaben hat sich im Übrigen aber nichts geändert. Sie beschreiben weiterhin pathologische Zustände, die von denjenigen, welche die Existenz des sog. KISS- bzw. KIDD-Syndroms annehmen, unter jene Bezeichnungen gefasst werden. Soweit der Antragsgegner dies in Abrede stellt, vermag das nicht zu überzeugen. Er hat nicht nachvollziehbar dargelegt, welche anderen infolge des Wachstums auftretenden pathologischen Zustände nunmehr stattdessen beschrieben werden sollen, für deren Behandlung sich die manuelle Therapie angeblich eignet.

64

Wie wissenschaftlich zweifelhaft die Annahmen vom sog. KISS- bzw. KIDD-Syndrom sind, erwähnt der Antragsteller im Rahmen seiner Angaben mit keinem Wort. Für seine auf das sog. KIDD-Syndrom bezogene Aussage, im Kindes- und Jugendalter entstünden in Folge des Wachstums Funktionsstörungen, welche im Rahmen manueller Therapie gut behandelt werden könnten, trifft ihn daher die volle Beweislast. Dieser ist er nicht ansatzweise nachgekommen.

65

Soweit das Landgericht zugunsten des Antragsgegners angenommen hat, dieser sei nicht verpflichtet, die hier streitgegenständliche Werbung zu unterlassen, da die manuelle Therapie nach § 19 Nummer 7 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung anerkannt sei und die Werbung deshalb nicht irreführend sein könne, ist dies unzutreffend. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob die Aufnahme einer Therapie in die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln der Zulassung eines Arzneimittels vergleichbar ist, die lauterkeitsrechtlich zur Folge hat, dass grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass die Wirkungsangaben dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprechen (BGH, GRUR 2013, 649, 653 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil) und die Werbung mit zugelassenen Anwendungsgebieten nicht irreführend ist (Artz, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Aufl., § 3 Rn. 50) (zur Rechtsgrundlage der Richtlinie siehe § 92 Abs. 1, § 138 SGB V). Ein dem vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Aus § 19 Nummer 7 der Richtlinie ergibt sich nämlich nicht, dass die manuelle Therapie zur Behandlung angeblicher Funktionsstörungen infolge des Wachstums im Kindes- und Jugendalter geeignet und indiziert wäre, die in manchen Kreisen als KIDD-Syndrom bezeichnet werden. Die manuelle Therapie wird in der Richtlinie vielmehr als Einzeltherapie zur Behandlung reversibler Funktionseinschränkungen der Gelenke undihrer muskulären und reflektorischen Fixierung erwähnt.

66

Die von § 8 Abs. 1 UWG für den gesetzlichen Unterlassungsanspruch verlangte Wiederholungsgefahr folgt hier daraus, dass der Antragsgegner an seinen Angaben ungeachtet der mit dem Antragsteller geschlossenen Unterlassungsvereinbarung festhält, er seine Unterlassungserklärung sogar angefochten hat und nicht bereit ist, ein höheres Vertragsstrafeversprechen abzugeben, das die Wiederholungsgefahr ausräumen könnte (vgl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 13).

67

Da hier bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG erfüllt sind, kann dahinstehen, ob gesetzliche Unterlassungsansprüche des Antragstellers auch aus § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. Nr. 18 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und aus § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Nr. 11 UWG, 3 Satz 1 und 2 Nr. 3 lit. a) HWG oder aus dem UKlaG folgen.

68

2.

69

Die Anschlussberufung des Antragsgegners ist nach dem Vorstehenden unbegründet. Aus den vorangehend dargelegten Gründen hat der Antragsteller gegen den Antragsgegner auch einen Anspruch auf Unterlassung aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG, soweit der Antragsgegner mit den Angaben wirbt: „Funktionsstörungen der Gelenke können auch schon im Säuglingsalter vorhanden sein, zum Beispiel als Folge eines Geburtstraumas. Hier dient die Manuelle Therapie zum einen als diagnostisches Hilfsmittel und ggf. als schnelle und schonende Behandlungsmaßnahme.“

70

Auch hinsichtlich dieser auf das sog. KISS-Syndrom bezogenen Angaben ist der Antragsgegner seiner Beweislast nicht nachgekommen. Er kann sich auch insoweit nicht auf § 19 Nummer 7 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung berufen. Dort ist weder von Funktionsstörungen der Gelenke infolge von Geburtstraumata als Anwendungsgebiet der manuellen Therapie die Rede noch davon, dass diese Therapie in diesem Bereich als ein diagnostisches Hilfsmittel dienen könnte.

71

III.

72

Die abzuändernde Entscheidung über die Kosten für die 1. Instanz folgt, da dort auch nach der Berufungsentscheidung keine Partei voll obsiegt hat, gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Quote des Obsiegens- und Unterliegens. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der hier vollständig unterliegende Antragsgegner zu tragen.

73

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht. Die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

74

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird in anteiliger Fortschreibung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung auf 14.000,- € festgesetzt.