Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-01-24, Aktenzeichen 2 L 1653/01
ECLI:DE:VGAR:2002:0124.2L1653.01.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die dem Polizeipräsidium I. zum 1. Dezember 2001 zugewiesene
Planstelle der Bes.-Gr. A 11 (ZS) nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über
die Beförderung des Antragstellers unanfechtbar entschieden ist.

2.	Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

3.	Der Streitwert wird auf 2.045,17 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der aus dem Tenor zu Nr. 1 ersichtliche Antrag des Antragstellers, mit dem
dieser sich im vorliegenden Verfahren gegen die beabsichtigte Ernennung der
Beigeladenen wehrt, ist zulässig und begründet.

3

Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich mögliche Erlass einer
einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines
Anordnungsanspruchs voraus.
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist, d.
h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten
Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen
Stellenbesetzung, für die nach dem jetzigen Verfahrensstand der Antragsteller nach
dem Willen des Antragsgegners nicht vorgesehen ist, würde eine Ernennung des
Antragstellers endgültig vereitelt, denn die Stellenbesetzung könnte nach den
Vorschriften des Landesbeamtengesetzes (LBG) nicht mehr rückgängig gemacht
werden.

4

Der Antragsteller hat auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft
gemacht.

5

Auszugehen für die rechtliche Beurteilung der vom Antragsteller zur Überprüfung
des Gerichts gestellten Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist davon, dass
nach beamtenrechtlichen Grundsätzen der Beamte einen Anspruch auf Beförderung
nicht hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei
einer Beförderung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf,
dass der Dienstherr darüber, welchem Beamten er eine Beförderungsstelle überträgt,
eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft.
Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn
die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen
werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer
Beförderung des Antragstellers führen würde.

6

Im vorliegenden Fall spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass
die streitbefangene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist. Da auch nicht
ausgeschlossen ist, dass eine ermessensfehlerfreie Entscheidung des
Antragsgegners über die Ernennung des Antragstellers oder der Beigeladenen zu
Gunsten des Antragstellers ausfällt, ist der Erlass der beantragten einstweiligen
Anordnung geboten.

7

Der gesetzliche Rahmen der Ausleseentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (Landesbeamtengesetz
- LBG -) festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung,
Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen
vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des
hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen
(sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht
beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem
öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst
nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen
(sicherungs-fähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie
Entscheidung. Es ist grundsätzlich dem Dienstherrn überlassen, welche (sachlichen)
Hilfskriterien er bei - wie vorliegend gleicher Qualifikation der Konkurrenten - seiner
Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander
gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird. In diesem
Zusammenhang ist auch § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG zu beachten. Soweit
im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind nach dieser
Vorschrift die Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende
Gründe überwiegen. Diese Regelung besagt allerdings nicht, dass weiblichen
Bewerbern im Rahmen der Auswahl nach Hilfskriterien stets Vorrang gegenüber
männlichen Bewerbern einzuräumen ist. Vielmehr ist auch bei der Anwendung des
§ 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG in jedem Einzelfall zu gewährleisten, dass alle in
der Person der Bewerber liegenden Kriterien berücksichtigt werden und der den
weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang schon dann entfällt, wenn eines oder
mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen.

8

So:	Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 11. November 1998
- 12 B 2101/98 -.

9

Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der das beschließende Gericht folgt,
überwiegen in der Person des männlichen Bewerbers liegende Gründe allerdings nur
dann, wenn deutliche Unterschiede zu seinen Gunsten bestehen. Dabei ist bei
gleicher Qualifikation der männlichen und der weiblichen Bewerber eine
Einzelfallprüfung erforderlich, die gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur das Kriterium der Frauenförderung - ernst genommen
und in die Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden.
Das schließt rechtliche Ansatzpunkte etwa des Inhalts, es könnten nur krasse, ins
Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen,
oder des Inhalts, ein überwiegendes Gewicht sei nur dann anzunehmen, wenn die
Zurückstellung des Mannes nach den Umständen des Einzelfalles unbillig,
unerträglich, mit anderen Worten eine besonders schwere Benachteiligung des
Mannes darstelle, im Ergebnis aus. Ob die in der Person des männlichen Bewerbers
liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinne überwiegen, ist eine
Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die
Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums
des Dienstherrn gibt es weder eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Grundlage
noch ein hinlängliches Bedürfnis.

10

Allerdings wird der dargelegte grundsätzliche Ausgangspunkt wesentlich
relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten
Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgeblichen
Hilfskriterien. Der Dienstherr ist insoweit in den Grenzen des Willkürverbots und des
Leistungs-prinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im
wesentlich gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst.
Insbesondere ist er nicht an eine starre Reihenfolge der - rechtlich bedenkenfrei in
Betracht kommenden - Hilfskriterien gebunden. Das gilt auch für den Sonderfall einer
Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts. Nicht
anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf und
muss der Dienstherr auch in diesem Fall grundsätzlich auf diejenigen Hilfskriterien
zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich
bedenkenfrei - anzuwenden pflegt. Die dadurch vorbestimmten
Entscheidungsparameter werden in dem besagten Sonderfall allerdings durch das
weitere Hilfskriterium der Frauenförderung zwingend ergänzt und im praktischen
Ergebnis nicht selten überlagert. Nur wenn die auch sonst herangezogenen
Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers deutlich überwiegen und
ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden
Mitbewerberin haben, gebührt dem männlichen Bewerber der Vorrang.

11

So:	OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999
- 6 B 439/98 -.

12

Ausgehend von diesen Grundsätzen gelangt die Kammer zu der Auffassung, dass
die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe im Sinne der obigen
Erwägungen überwiegen; denn es bestehen im Verhältnis zu der Beigeladenen
deutliche Unterschiede zu seinen Gunsten.

13

Bei dieser Einschätzung lässt sich die Kammer von denselben Überlegungen
leiten wie in dem Beschluss vom 17. Mai 2001 - 2 L 473/01 -. An jenem Verfahren
war die Beigeladene als Antragstellerin beteiligt. Die Gründe dieses Beschlusses
sind allen Beteiligten bekannt. Das im vorliegenden Verfahren zu betrachtende
Konkurrenzverhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen
unterscheidet sich von dem Konkurrenzverhältnis, das dem Beschluss vom
17. Mai 2001 zu Grunde lag, in rechtlich bedeutsamer Weise nicht. Auf der Ebene
des als 1. Hilfskriterium heranzuziehenden Beförderungsdienstalters besteht in
beiden Fällen ein geringfügiger Vorsprung der männlichen Bewerber, wohingegen
diese über ein deutlich höheres allgemeines Dienstalters verfügen. Letztgenannter
Umstand ist bei dem 2. Hilfskriterium, dem Polizeidienstalter, in Betracht zu ziehen.
Während die Beigeladene erst am 1. Oktober 1985 in den Polizeidienst des Landes
eingetreten ist, steht der Antragsteller schon seit dem 1. Oktober 1971 im
Polizeidienst, mithin 14 Jahre länger als die Beigeladene und sogar 1 ½ Jahre länger
als der beigeladene Polizeibeamte in dem Verfahren 2 L 473/01. Von daher sind die
in dem Beschluss der Kammer vom 17. Mai 2001 zur Anwendung der in § 25 Abs. 6
Satz 2 (1. Halbsatz) LBG angelegten sog. Öffnungsklausel enthaltenen
Ausführungen auch vorliegend einschlägig, so dass auch im Falle des Antragstellers
zu dessen Gunsten von der Öffnungsklausel Gebrauch zu machen ist.

14

Demgegenüber greift der Einwand des Antragsgegners nicht, nach seiner
Beförderungspraxis werde in jedem Falle zunächst von dem 1. Hilfskriterium
ausgegangen mit der weiteren Folge, dass die Öffnungsklausel wegen des
vorliegend auf dieser Ebene bestehenden geringfügigen Unterschiedes zwischen
dem Antragsteller und der Beigeladenen zu Gunsten der letzteren das
Frauenförderungskonzept den Ausschlag gebe. Nach den in dem Verfahren 2 L
473/01 getroffenen Feststellungen besteht eine solche Beförderungspraxis jedoch
nicht. Vielmehr belegen gerade die in jenem Verfahren gewonnenen Erkenntnisse,
dass der Antragsgegner bei nur geringfügigen Unterschieden zwischen den
konkurrierenden Beamten auf der Ebene des 1. Hilfskriteriums in eine Überprüfung
auch der weiteren nach Maßgabe der übrigen Hilfskriterien bedeutsamen Umstände
eintritt, eine Verfahrensweise, die den Anforderungen des Europäischen Gerichtshof
gerecht wird und auch der Rechtsprechung der Kammer entspricht.

15

Vgl. neben dem o. g. Beschluss vom 17. Mai 2001, in dem die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof wiedergegeben ist, den
Beschluss der Kammer vom 15. September 1998 - 2 L 1460/98 -.

16

An jene Verfahrensweise ist der Antragsgegner auch im vorliegenden Falle
gebunden. Hat der Dienstherr in einer einmal eingeschlagenen Verwaltungspraxis
die Art und Reihenfolgen der von ihm bei Beförderungen zu Grunde gelegten
Hilfskriterien in bestimmter Weise festgelegt, so wird er sie bei im Wesentlichen
gleichartigen Beförderungsfällen grundsätzlich beizubehalten haben.
Durchbrechungen einer ständigen Verwaltungspraxis sind zwar nicht
ausgeschlossen, sie bedürfen jedoch einer besonderen sachlichen Rechtfertigung
und müssen darüber hinaus im System der bestehenden Verwaltungspraxis selbst
mit angelegt sein, d. h. ihrerseits - in Bezug auf die betreffende Fallgruppe -
gleichmäßig angewendet werden.

17

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -.

18

Vorliegend ist hinsichtlich einer Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis
nichts vorgetragen. Der Antragsgegner geht von einer Änderung der
Verwaltungspraxis auch selbst nicht aus. Wie seiner Antragserwiderung zu
entnehmen ist, hat er vielmehr die angegriffene Beförderungsentscheidung auf die
bisher geltende Verwaltungspraxis gestützt.

19

Auch führt der Einwand des Antragsgegners nicht weiter, dass ohne eine
Beförderungsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen einem anderen Beamten
der Vorzug vor dem Antragsteller zu geben wäre. Wie zu verfahren ist, wenn die
Beigeladenen im Verhältnis zum Antragsteller nicht zum Zuge kommen kann, bedarf
einer neuen Auswahlentscheidung und im Rahmen dessen einer erneuten
Ermessensausübung, was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

20

Vgl. OVG NW, Beschluss vom 2. November 2001 - 1 B 852/01 -.

21

Im Übrigen kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Falle einer
fehlerhaften Auswahlentscheidung grundsätzlich nur dann in Betracht kommen,
wenn es in jeder Hinsicht ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach
Beseitigung des Mangels zum Zuge kommen kann.

22

Vgl. OVG NW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.

23

Hierfür ist jedoch nach Lage der Akten nichts ersichtlich.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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Rechtsmittelbelehrung:

26

Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb
von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg
(Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg,
59818 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die
Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu
begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist,
ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster)
einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die
Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und
sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Das
Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

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Bei der Einlegung der Beschwerde und vor dem Oberverwaltungsgericht muss
sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder
Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des
Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen.
Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beamte oder
Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst,
Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum
Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen
Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. Auf
die besonderen Vertretungsregelungen des § 67 Abs. 1 Sätze 4 bis 7 der
Verwaltungsgerichtsordnung wird hingewiesen.

28

Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten schriftlich oder zur
Niederschrift des Urkundsbeamten des Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht
Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht
Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde einlegen, über die das
Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.
Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb
von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache
Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde
ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 50 Euro nicht
überschreitet.

29

Der Beschwerdeschrift und der Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst
Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

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