Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-08, Aktenzeichen 10 TaBV 31/07
ECLI:DE:LAGHAM:2007:0608.10TABV31.07.00

Tenor

Die Beschwerde der Arbeitgeberinnen gegen den am 30.01.2007 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund - 2 BV 183/06 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

A.

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Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des beteiligten Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden.

4

Der Beteiligte zu 1. ist ein gemeinnütziger Verein mit dem Ziel, Menschen mit Behinderungen sowie deren Angehörige zu betreuen, zu fördern und zu unterstützen. Dazu unterhält er Dienste und Einrichtungen in D1 und bietet ferner zahlreiche Angebote zur Freizeitgestaltung und zum gegenseitigen Austausch an. Dazu gehören auch die durch die Beteiligten zu 2. und 3. angebotenen Leistungen. Bei den Arbeitgeberinnen, den Beteiligten zu 1. bis 3., sind insgesamt etwa 170 Mitarbeiter beschäftigt.

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Für die Arbeitgeberinnen, die Beteiligten zu 1. bis 3., existiert ein gemeinsamer, aus sieben Personen bestehender Betriebsrat, der Beteiligte zu 4., dessen Vorsitzender der Beteiligte zu 5. ist.

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Der Beteiligte zu 5., geboren am 05.05.1951, ledig, ist seit dem 01.01.1991 bei der Beteiligten zu 1. im Betreuungsaußendienst tätig. Seit dem 01.12.2003 wird er in der Außenwohngruppe D5 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 27 Stunden zu einem monatlichen Durchschnittsverdienst von ca. 1.900,00 € brutto eingesetzt. Im Umfang einer 0,5-Stelle war der Beteiligte zu 5. wegen seiner Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzender freigestellt; im Umfang einer 0,2-Stelle leistete er Betreuungsdienste.

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Am 14.03.2003 erhielt der Beteiligte zu 3. eine Abmahnung wegen einer Beleidigung eines Mitarbeiters (Bl. 30 d. A.).

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Die Arbeitszeiten in den Einrichtungen der Arbeitgeberinnen sind aufgrund einer Betriebsvereinbarung vom 28.02.2001 (Bl. 221 d. A.) geregelt. Aufgrund einer Dienstplangestaltung in der Außenwohngruppe D5 kam es im März 2006 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat, aufgrund derer ein Einigungsstellenverfahren unter dem Vorsitz des Direktors des Arbeitsgerichts Hagen Auferkorte eingeleitet wurde, das den Dienstplan der Außenwohngruppe D5 für April 2006 zum Gegenstand hatte. Auf das Protokoll der Einigungsstellensitzung vom 27.03.2006 (Bl. 347 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Insbesondere der regelmäßige durch Dienstplan gestaltete Einsatz des Beteiligten zu 5., der auf seinem Arbeitszeitkonto bereits ca. 80 Überstunden angesammelt hatte, im Betreuungsdienst war zwischen den Beteiligten streitig.

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Für das Wochenende vom 12. bis 14.05.2006 war der Beteiligte zu 5. zum Wochenenddienst eingeteilt und hatte des nachts Rufbereitschaft. Ferner war für ihn dienstplanmäßig für Montag, den 15.05.2006 Frühdienst von 6:00 Uhr bis 8:00 Uhr vorgesehen.

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Nachdem das Arbeitsgericht Dortmund in einem zwischen den Beteiligten anhängigen Beschlussverfahren – 6 BV 138/06 Arbeitsgericht Dortmund – den Anhörungstermin auf Montag, den 15.05.2006, 13:15 Uhr, kurzfristig verlegt hatte, wurde auch der Beteiligte zu 5. zu diesem Termin umgeladen. Die Umladung erhielt die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates am 09.05.2006, die sie an den Beteiligten zu 5. per Fax am 10.05.2006 weiterleitete. Die schriftliche Umladung erhielt der Beteiligte zu 5. daraufhin am 11.05.2006 (Bl. 170 ff. d. A.).

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Der Beteiligte zu 5. strich sich daraufhin aus dem für die Außenwohngruppe D5 vorgesehenen Dienstplan für den Frühdienst am 15.05.2006 (Bl. 27 d. A.) und nahm dort eine Eintragung "BR" vor. Gleichzeitig unterrichtete er seine Arbeitskollegin A2. W2, die jedoch wegen eigener Verhinderung den Frühdienst am 15.05.2006 nicht übernehmen konnte. Da auch der weitere Mitarbeiter H1. S3 für den Frühdienst des 15.05.2006 in der Außenwohngruppe D5 nicht zur Verfügung stand, unterrichtete die Mitarbeiterin A2. W2 den Heimleiter K1. H1. S3 am 11.05.2006 hierüber.

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Der Frühdienst am 15.05.2006 in der Außenwohngruppe D5 fiel daraufhin ab 6:00 Uhr aus, ab 6:00 Uhr befand sich kein Mitarbeiter der Arbeitgeberinnen in der Außenwohngruppe D5. Ein Bewohner dieser Gruppe ging an diesem Tage nicht zu der für ihn vorgesehenen Arbeit. Ein weiterer Bewohner der Gruppe war erkrankt und begab sich allein zu einem Arzt. Auf das in der Außenwohngruppe D5 von den Mitarbeitern geführte Protokoll (Bl. 28 f. d. A.) wird Bezug genommen.

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Der Beteiligte zu 5. bereitete sich am Vormittag des 15.05.2006 auf den beim Arbeitsgericht Dortmund anberaumten Anhörungstermin vor. Ab 9:30 Uhr hatte er einen Besprechungstermin bei der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates wahrzunehmen, weil kurz zuvor in dem für den 15.05.2006 terminierten Beschlussverfahren noch ein Schriftsatz der Arbeitgeberinnen eingegangen war. Ab 11:45 Uhr begab er sich auf den Weg zum Arbeitsgericht Dortmund, um den Anhörungstermin beim Arbeitsgericht wahrzunehmen.

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Am 17.05.2006 erfuhr die Arbeitgeberin davon, dass der Frühdienst am 15.05.2006 in der Außenwohngruppe D5 nicht stattgefunden hatte.

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Mit Schreiben vom 23.05.2006 (Bl. 21 ff. d. A.), gerichtet an die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende V1, beantragte die Arbeitgeberin daraufhin die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5.. Nachdem der Betriebsrat die Arbeitgeberinnen mit Schreiben vom 23.05.2006 (Bl. 24 d. A.) davon unterrichtet hatte, dass Frau V1 vom Amt der stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden zurückgetreten sei, wurde ein weiterer vorsorglicher Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5. mit Schreiben vom 29.05.2006 (Bl. 74 d. A.) in den Briefkasten des Betriebsrates eingeworfen. Schließlich hörten die Arbeitgeber den Betriebsrat mit Schreiben vom 30.05.2006 (Bl. 212 ff. d. A.) zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nach § 102 BetrVG an.

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Nachdem eine Reaktion des Betriebsrates nicht erfolgte, leiteten die Arbeitgeber am 31.05.2006 bzw. am 02.06.2006 die vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht ein, die durch Beschluss vom 07.07.2006 vom Arbeitsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden.

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Mit Schreiben vom 03.06.2006 und 06.06.2006 (Bl. 157 ff. d. A.) kündigten die Arbeitgeberinnen ferner das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 5. fristlos. Der hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers – 4 Ca 2754/06 Arbeitsgericht Dortmund – wurde inzwischen rechtskräftig stattgegeben.

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Mit Schreiben vom 14.06.2006 (Bl. 216 d. A.) übermittelten die Arbeitgeberinnen dem Betriebsrat schließlich ergänzende Informationen. Unter dem 22.06.2006 (Bl. 50 d. A.) beschloss der Betriebsrat, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5. nicht zu erteilen und seine Verfahrensbevollmächtigte mit der Wahrnehmung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zu beauftragen.

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Die Arbeitgeberinnen haben die Auffassung vertreten, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5. sei zu ersetzen. Der Betriebsratsvorsitzende, der Beteiligte zu 5., habe am Montag den 15.05.2006 unentschuldigt während des Frühdienstes ab 6:00 Uhr gefehlt und damit seine Arbeit verweigert. Er habe sich weder abgemeldet noch krank gemeldet. Vielmehr habe er sich an dem vorangegangenen Wochenende einfach selbst aus dem Dienstplan gestrichen und stattdessen die Eintragung "BR" vorgenommen. Um eine Vertretung habe er sich nicht gekümmert. Ebenso wenig sei eine Regelung innerhalb des Betreuungsteams erfolgt. Am Vormittag des 15.05.2006 habe der Beteiligte zu 5. auch keine Betriebsratsarbeit verrichtet. Diese sei vielmehr erst aufgrund des Anhörungstermins beim Arbeitsgericht um 13:15 Uhr zwischen 11:45 Uhr und 15:35 Uhr erfolgt.

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Aufgrund seines unentschuldigten Fehlens sei an diesem Vormittag kein Mitarbeiter in der zu betreuenden Außenwohngruppe D5 anwesend gewesen. Gerade der Frühdienst am Montagmorgen sei jedoch ein besonders wichtiger Dienst für die Bewohner, da diese nach dem Wochenende an den wieder beginnenden Alltag herangeführt werden müssten. Insbesondere sei daher an diesem Tag ein Bewohner, der geweckt werden müsse, nicht zur Arbeit gegangen. Dem Beteiligten zu 5. sei auch bekannt gewesen, dass ein anderer Bewohner zu dieser Zeit krankgeschrieben gewesen sei. Herr S3 habe die Bewohner jedoch an diesem Montagmorgen sich selbst überlassen, obgleich er zuvor noch in der Dokumentation (Bl. 28 ff. d. A.) vermerkt habe, dass ein Bewohner über Schmerzen klage und eventuell am Montag zum Arzt müsse.

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Darüber hinaus habe der Beteiligte zu 5. Anfang Juni 2006 den Stundennachweis für den Monat Mai insoweit falsch ausgefüllt, als er dort nunmehr anstelle des Frühdienstes eine Rufbereitschaft eingetragen habe, obwohl diese an dem fraglichen Montagmorgen bereits um 6:00 Uhr geendet habe. Die Einteilung Rufbereitschaft widerspreche im Übrigen der Eintragung mit dem Vermerk "BR" im Dienstplan. Der Beteiligte zu 5. habe damit versucht, den von ihm verweigerten Frühdienst weniger schwerwiegend erscheinen zu lassen und sich auf diesem Wege Arbeitsstunden zu erschleichen.

22

Schließlich sei der Beteiligte zu 5. auch im März 2003 bereits abgemahnt worden.

23

Die Arbeitgeberinnen haben beantragt,

24

die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden G2 W3. S3 zu ersetzen.

25

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 5. haben beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

27

Sie haben die Auffassung vertreten, die beabsichtigte außerordentliche Kündigung sei nicht gerechtfertigt gewesen. Der Beteiligte zu 5. sei aufgrund des Arbeitsgerichtstermins am 15.05.2006, über den er erst durch eine Umladung am 09.05.2006 informiert worden sei, nicht in der Lage gewesen, den Frühdienst am 15.05.2006 von 6:00 Uhr bis 8:00 Uhr wahrzunehmen. Er habe sich aber sodann an die Regularien aus der geltenden Betriebsvereinbarung vom 28.02.2001 gehalten, wonach der Dienstplan für die Außenwohngruppe D5 grundsätzlich eigenverantwortlich vom Team aufzustellen sei. Danach hätten Änderungen des Dienstplanes immer einvernehmlich unter den Arbeitskollegen besprochen und durchgeführt werden können. Der Beteiligte zu 5. habe daher unstreitig vorab die Mitarbeiterin A2. W2 über seine Verhinderung am 15.05.2006 informiert. Diese wiederum habe aufgrund ihrer eigenen Verhinderung noch am 11.05.2006 den Heimleiter K1.-H1. S3 über den nicht besetzten Frühdienst informiert. Der Beteiligte zu 5. habe im Übrigen mit der Mitarbeiterin A2. W2 auch besprochen, dass der Frühdienst gegebenenfalls ausfallen müsse; dies sei unproblematisch. In der Vergangenheit sei auch häufiger ein Frühdienst nicht besetzt worden, auch montags nach den Wochenenden. Er, der Beteiligte zu 5., sei nach dem 11.05.2006 weder von seinen Arbeitskollegen noch von der Heimleitung auf ein konkretes Regelungsbedürfnis für den Frühdienst des 15.05.2006 angesprochen worden, deshalb sei er davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei. Es habe an diesem konkreten Vormittag auch keine Probleme in der Außenwohngruppe gegeben. Der erkrankte Bewohner sei – wie in der Vergangenheit auch – allein zum Arzt gegangen. Eine Begleitung durch den Beteiligten zu 5. sei nicht erforderlich gewesen. Der weiter angeführte Bewohner lehne es im Übrigen häufiger ab, zur Arbeit zu gehen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass er häufiger geweckt werden müsse. Der Bewohner entscheide vielmehr selbst, ob er zur Arbeit gehe oder nicht.

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Letztendlich habe er, der Beteiligte zu 5., sich tatsächlich bis 8:00 Uhr, also während des gesamten vorgesehenen Frühdienstes, in Rufbereitschaft befunden. Die Bewohner hätten ihn über Handy – auch noch nach 8:00 Uhr – ohne weiteres erreichen können. Anschließend habe er, der Beteiligte zu 5., sich auf den Gerichtstermin vorbereitet und einen Besprechungstermin mit der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats gehabt.

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Durch den am 30.01.2007 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht den Antrag der Arbeitgeberinnen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das Zustimmungsersetzungsverfahren der Arbeitgeberinnen zwar ordnungsgemäß eingeleitet worden sei. Das Zustimmungsverfahren sei durch den Ausspruch der außerordentlichen Kündigungen vom 03.06.2006 und 06.06.2006 auch nicht verbraucht. Es liege aber kein fristloser Kündigungsgrund vor. Insbesondere könne eine außerordentliche Kündigung nicht wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung des Beteiligten zu 5. erfolgen, weil dieser wegen Arbeitsverweigerung bislang keine Abmahnung erhalten habe. Der Beteiligte zu 5. habe im Frühdienst vom 15.05.2006 auch nicht unentschuldigt gefehlt. Auch die unterlassene Abmeldung zur Verrichtung von Betriebsratsarbeit könne eine außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung nicht begründen.

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Gegen den den Arbeitgeberinnen am 07.02.2007 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, haben die Arbeitgeberinnen am 01.03.2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 03.04.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

31

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens sind die Arbeitgeberinnen nach wie vor der Auffassung, dass eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 5. in Betracht komme. Das Arbeitsgericht habe den Vorfall vom 15.05.2006 unzutreffend bewertet. Es müsse nämlich berücksichtigt werden, dass der Beteiligte zu 5. vor dem 15.05.2006 versucht habe, die Mitarbeiterin A2. W2 zur Übernahme des Frühdienstes zu bewegen und sie unter Druck gesetzt habe, indem er ihr gegenüber geäußert habe, entweder sie oder ein anderer Kollege müsse den Frühdienst unternehmen, sonst müsse er eben ausfallen. Zwischen den Mitarbeitern sei eben keine Absprache des Inhalts getroffen worden, dass der Frühdienst ausfallen solle. Die Mitarbeiterin A2. W2 habe auch dem Heimleiter lediglich mitgeteilt, dass der Beteiligte zu 5. den Frühdienst nicht antreten wolle und ihm gegenüber klar gemacht, dass auch sie nicht bereit sei zu tauschen, weil es aufgrund des vorangegangenen Einigungsstellenspruchs eine für alle Beteiligten feste Regelung gegeben habe. Auch der Heimleiter K1.-H1. S3 selbst habe kein Regelungsbedarf gesehen, sondern vielmehr gegenüber der Mitarbeiterin A2. W2 gesagt, dass der Beteiligte zu 5. den Dienst selbstverständlich verrichten müsse; von Betriebsratsarbeit sei zu keinem Zeitpunkt die Rede gewesen. Die Mitarbeiterin A2. W2 habe gegenüber dem Beteiligten zu 5. auch noch eindrücklich darauf hingewiesen, wie wichtig der Montagsfrühdienst sei.

32

Der Beteiligte zu 5. habe sich auch gegenüber dem Heimleiter nicht abgemeldet und sich ihm gegenüber nicht geäußert, dass er den Frühdienst nicht übernehmen könne. Der Heimleiter K1.-H1. S3 habe auch nicht bereits am 11.05.2006 gewusst, dass der Beteiligte zu 5. den Frühdienst vom 15.05.2006 nicht übernehmen könne. Dass der Beteiligte zu 5. am 15.05.2006 in der Zeit von 6:00 Uhr bis 8:00 Uhr Betriebsratsarbeit gemacht habe, werde bestritten. Dem Beteiligten zu 5. sei die Wichtigkeit und Notwendigkeit des Frühdienstes insbesondere an Montagen auch bekannt gegeben. Er könne sich auch nicht darauf berufen, dass er sich während des Frühdienstes in Rufbereitschaft befunden habe. Die vorangegangene Rufbereitschaft am Wochenende verlängere sich nicht automatisch dann, wenn der Frühdienst am Montagmorgen nicht wahrgenommen werden könne.

33

Im Übrigen habe sich das Arbeitsgericht Dortmund auch nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt, dass in dem vorangegangenen Einigungsstellenverfahren ausführlich erörtert worden sei, dass der Betriebsratsvorsitzende sich zur etwaigen Betriebsratsarbeit abmelden müsse. Der Einigungsstellenvorsitzende habe auch gegenüber dem Beteiligten zu 5. deutlich gemacht, dass es möglich sein müsse, an einem Montagmorgen Frühdienste zu verrichten. Der Beteiligte zu 5. sei aber bereits im nächsten Monat nach dem Einigungsstellenverfahren eigenmächtig wieder von dieser Regelung abgewichen, ohne sich abzumelden. Der Geschäftsführer der Arbeitgeberinnen habe noch im Einigungsstellenverfahren darauf hingewiesen, dass es dem Betriebsratsvorsitzenden unbenommen sei, Betriebsratsarbeit zu verrichten; er behalte sich jedoch vor, jede Abmeldung in jedem Einzelfall zu prüfen und gegebenenfalls bei Vorliegen dringenderer betrieblicher Belange die Abmeldung abzulehnen.

34

Aus dem vorangegangenen Einigungsstellenverfahren ergebe sich auch nicht, dass bei einer misslungenen Einigung zwischen den Beteiligten ein Dienst in der Außenwohngruppe ausfalle.

35

Schließlich habe der Beteiligte zu 5. auch den Stundennachweis für Mai 2006 falsch ausgefüllt, indem er für Montag, den 15.05.2006 zwischen 6:00 Uhr und 8:00 Rufbereitschaft eingetragen habe. Betriebsratsarbeit habe der Beteiligte zu 5. an diesem Tage lediglich ab 11:45 Uhr geleistet.

36

Die Arbeitgeberinnen beantragen,

37

den am 30.01.2006 verkündeten Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund – 2 BV 183/06 – abzuändern und die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden G2 W3. S3 zu ersetzen.

38

Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 5. beantragen,

39

die Beschwerde zurückzuweisen.

40

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und sind der Auffassung, dass der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberinnen vom 31.05.2006 bereits verspätet erhoben worden sei, weil die Arbeitgeberinnen bereits am 11.05.2006 darüber unterrichtet worden seien, dass der Betriebsratsvorsitzende den Frühdienst am 15.05.2006 nicht verrichten könne. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe die Zweiwochenfrist zu laufen begonnen.

41

Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht zutreffend entschieden, dass dem Beteiligten zu 5. keine beharrliche Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne, die zu einer außerordentlichen Kündigung führen müsse. Aufgrund der kurzfristigen Umladung in dem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren habe er den Frühdienst am 15.05.2006 nicht mehr verrichten können. Auch die Arbeitgeberinnen seien über diesen Anhörungstermin beim Arbeitsgericht unterrichtet gewesen. Ferner habe er, der Beteiligte zu 5., die Mitarbeiterin A2. W2, hierüber unterrichtet, die ihrerseits die Heimleitung informiert habe. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung könne insoweit nicht angenommen werden.

42

Die Außenwohngruppe D5 sei im Verhältnis zu den übrigen Einrichtungen eine Wohngruppe, in der eben nicht kontinuierliche Betreuung erforderlich sei, sondern in der die Bewohner an das selbständige Leben herangeführt würden. Aufseiten der Arbeitgeberinnen habe es bereits Überlegungen gegeben, den Frühdienst gänzlich abzuschaffen. Tatsache sei im Übrigen, dass gerade der Frühdienst, der ohnehin sehr rudimentär geregelt sei und mittwochs grundsätzlich ausfalle, auch bisher an Montagen schon ausgefallen sei.

43

Zur Begründung einer beharrlichen Arbeitsverweigerung könnten sich die Arbeitgeberinnen auch nicht auf das vorangegangene Einigungsstellenverfahren berufen. In der Einigungsstelle sei ein Dienstplan für Mai 2006 gerade nicht geregelt worden. Im Einigungsstellenverfahren sei auch nicht über eine etwaige Abmeldeverpflichtung seitens des Beteiligten zu 5. gesprochen worden. Offenbar wollten die Arbeitgeberinnen den Betriebsratsvorsitzenden, der ohnehin lediglich eine 0,7-Stelle besetze trotz seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzenden vollständig in den Arbeitsablauf einbinden und ihn eben nicht zur Betriebsratsarbeit freistellen, so dass zwangsweise Mehrarbeit die Folge sei, die nicht abgebaut werden könne. Er, der Betriebsratsvorsitzende, sei nahezu vollständig mit Betriebsratsarbeit ausgefüllt.

44

Der Beteiligte zu 5. habe sich auch für den 15.05.2006 entsprechend den betrieblichen Regularien abgemeldet. Ein besonderes Abmeldeverfahren habe es für die Außenwohngruppe D5 ohnehin nicht gegeben. Die Mitarbeiter in der Wohngruppe hätten untereinander die Dienste getauscht und auch Dienste ausfallen lassen. Eine Drucksituation für die Mitarbeiterin A2. W2 habe nicht bestanden.

45

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

46

B.

47

Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberinnen ist nicht begründet.

48

Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zustimmung zu der von den Arbeitgeberinnen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5. nicht zu ersetzen ist.

49

I.

50

Der Antrag der Arbeitgeberinnen ist nach den §§ 2a, 80 Abs. 1 ArbGG zulässig. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 103 Abs. 2 BetrVG streitig.

51

Die Antrags- und Beteiligungsbefugnis der Verfahrensbeteiligten ergibt sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i. V. m. § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG.

52

II.

53

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberinnen ist unbegründet.

54

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die von den Arbeitgeberinnen erbetene Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5. nicht ersetzt. Die Beschwerdekammer nimmt auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses vom 30.01.2007 zur Vermeidung von Wiederholungen ausdrücklich Bezug. Ein wichtiger Grund für eine außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 5. nach den §§ 103 BetrVG, 15 Abs. 1 KSchG, 626 Abs. 1 BGB lag nicht vor. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass im Verhalten des Beteiligten zu 5. vom 15.05.2006 keine beharrliche Arbeitsverweigerung gesehen werden kann.

55

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrates kann das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren nicht bereits aus formellen Gründen beanstandet werden.

56

a) Das Zustimmungsverfahren beim Betriebsrat ist ordnungsgemäß von den Arbeitgeberinnen eingeleitet und an die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende gerichtet worden. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass der Betriebsratsvorsitzende, dessen außerordentliche Kündigung die Arbeitgeberinnen beabsichtigten, in dieser Situation nach den §§ 25 Abs. 1 Satz 2, 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verhindert gewesen ist. Ein Betriebsratsmitglied, das vom Arbeitgeber fristlos gekündigt werden soll, ist wegen Interessenkollision gehindert, an einer die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung betreffenden Beschlussfassung des Betriebsrats und auch an der ihr vorangehenden Beratung teilzunehmen. Für das verhinderte Mitglied ist ein Ersatzmitglied zu laden (BAG, Urteil vom 23.08.1984 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17; BAG, Beschluss vom 03.08.1999 - AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7; BAG, Urteil vom 12.02.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1). Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende tritt an die Stelle des Betriebsratsvorsitzenden, soweit es um die Frage der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden nach § 103 BetrVG geht (Fitting/Engels/S3/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 23. Aufl., § 26 Rz. 39 und § 25 Rz. 18 m.w.N.). Zu Recht ist damit der Antrag der Arbeitgeberinnen an die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende gerichtet worden.

57

b) Der Betriebsrat kann sich auch nicht darauf berufen, dass das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren durch Ausspruch der außerordentlichen Kündigungen vom 03.06.2006 und 06.06.2006 verbraucht worden ist. Zwar waren die Kündigungen vom 03. und 06.06.2006 wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG unheilbar nichtig, da sie vor rechtskräftiger Ersetzung der notwendigen Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochen worden sind. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich einem Betriebsratsmitglied erst dann wirksam eine außerordentliche Kündigung aussprechen, wenn der Beschluss über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG rechtskräftig bzw. unanfechtbar ist, § 15 Abs. 1 KSchG. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig (BAG, Beschluss vom 20.03.1975 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 2; BAG, Urteil vom 09.07.1998 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 36).

58

Ein Verbrauch des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist jedoch durch den Ausspruch der Kündigungen vom 03.06.2006 und 06.06.2006 nicht eingetreten. Auch dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend beurteilt. Der Betriebsrat berücksichtigt in diesem Zusammenhang nämlich nicht, dass die Kündigungen vom 03.06.2006 und 06.06.2006 unter anderem deshalb ausgesprochen worden sind, weil der Arbeitgeber insoweit der Auffassung war, dass es wegen der behaupteten Tendenzträgereigenschaft des Betriebsratsvorsitzenden einer Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG nicht bedürfe. Die Kündigung eines als Tendenzträger beschäftigten Betriebsratsmitglieds aus tendenzbezogenen Gründen bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 BetrVG; der Betriebsrat ist insoweit lediglich nach § 102 BetrVG anzuhören (BAG, Beschluss vom 28.08.2003 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 49). Insoweit waren die Arbeitgeberinnen, um die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht zu versäumen, gehalten, mindestens vorsorglich eine Kündigung gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden auszusprechen. Das Verhalten der Arbeitgeberinnen, einerseits eine fristlose Kündigung auszusprechen und gleichzeitig das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht durchzuführen, stellt sich insoweit nicht als widersprüchlich heraus.

59

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, unbegründet.

60

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus; es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG, Beschluss vom 22.08.1974 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG, Beschluss vom 20.01.2000 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG, Urteil vom 07.10.2004 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 56; BAG, Beschluss vom 16.12.2004 - AP BGB § 626 Nr. 191).

61

Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmungsersetzung nicht gegeben sind.

62

a) Zwar ist in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte anerkannt, dass grundsätzlich eine beharrliche Arbeitsverweigerung, eine beharrliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. In Fällen einer sogenannten beharrlichen Arbeitsverweigerung kann in aller Regel auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein (BAG, Urteil vom 09.05.1996 - AP BGB § 273 Nr. 5; BAG, Urteil vom 21.11.1996 - AP BGB § 626 Nr. 130; BAG, Urteil vom 05.04.2001 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32; LAG Hamburg, Urteil vom 03.11.1999 - NZA-RR 2000, 304; KR/Fischermaier, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 412; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 630 ff., 638; APS/Dörner, 2. Aufl., § 626 BGB Rz. 209; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 103 ff. m.w.N.). Eine beharrliche Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insbesondere dann vor, wenn eine Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich daraus der nachhaltige Wille der vertragswidrig handelnden Partei ergibt, den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen zu wollen (BAG, Urteil vom 12.01.1956 - AP GewO § 123 Nr. 5; BAG, Urteil vom 17.03.1988 - AP BGB § 626 Nr. 96; BAG, Urteil vom 21.11.1996 - AP BGB § 626 Nr. 130; BAG, Urteil vom 05.04.2001 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32).

63

Auch ein beharrlicher Verstoß eines Betriebsratsmitglieds gegen seine Verpflichtung, sich zwecks Betriebsratsarbeit abzumelden, ist grundsätzlich geeignet, eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Bei der Abmeldepflicht eines Betriebsratsmitglieds handelt es sich nämlich nicht allein um eine betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung. Die Pflicht eines Betriebsratsmitglieds, sich vor Beginn seiner unter § 37 Abs. 2 BetrVG fallenden Betriebsratstätigkeit beim Arbeitgeber abzumelden, beruht jedenfalls auch auf dem Arbeitsvertrag. Die Abmeldeverpflichtung ist eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, deren Erfüllung

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im Wesentlichen dem Ziel dient, den Arbeitgeber in die Lage zu versetzen, den Ausfall eines Arbeitnehmers anderweitig zu überbrücken oder die Arbeit entsprechend anders zu organisieren (BAG, Urteil vom 15.07.1992 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 9; BAG, Beschluss vom 13.05.1997 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 119; Fitting, a.a.O., § 37 Rz. 50; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 37 BetrVG Rz. 6 m.w.N.).

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b) Eine beharrliche Arbeitsverweigerung bzw. eine beharrliche Verletzung der Abmeldepflicht kann dem Beteiligten zu 5. entgegen der Auffassung der Arbeitgeberinnen jedoch nicht zum Vorwurf gemacht werden.

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aa) Zwar hat der Beteiligte zu 5. am 15.05.2006 nicht den dienstplanmäßigen Frühdienst von 6.00 Uhr bis 8.00 Uhr in der Außenwohngruppe D5 verrichtet. Die Beschwerdekammer unterstellt auch, dass der Beteiligte zu 5. am 15.05.2006 verpflichtet gewesen ist, den Frühdienst in der Zeit von 6.00 Uhr bis 8.00 Uhr zu verrichten. Sie unterstellt auch, dass der Beteiligte zu 5. an diesem Tage zwischen 6.00 Uhr und 8.00 Uhr auch keine Betriebsratstätigkeit verrichtet hat. Dennoch waren die Arbeitgeberinnen nicht berechtigt, aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 5. fristlos zu kündigen. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB lag insoweit nicht vor, weil der Beteiligte zu 3. nicht in beharrlicher Weise die ihm übertragenen Aufgaben verweigert hat. Zu Recht hat das Arbeitsgericht keine beharrliche Arbeitsverweigerung angenommen.

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Eine beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers eine besondere Nachhaltigkeit im Willen des Arbeitnehmers voraus. Der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen. Insoweit ist eine Negativprognose erforderlich, der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen. Es genügt also nicht, dass der Arbeitnehmer eine Weisung seines Vorgesetzten unbeachtet lässt. Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt vielmehr voraus, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt. Beharrlichkeit ist nur dann gegeben, wenn die Willensrichtung des Arbeitnehmers erkennbar wird, Anweisungen des Arbeitgebers in keinem Falle befolgen zu wollen. Insoweit muss eine gewisse Widersetzlichkeit des Arbeitnehmers gegeben sein. Eine derartige Widersetzlichkeit und eine besondere Nachhaltigkeit im Willen des Arbeitnehmers lässt sich regelmäßig erst dann feststellen, wenn dem Arbeitnehmer die Rechtsfolgen seines Verhaltens, insbesondere durch eine vorhergehende Abmahnung verdeutlicht werden (BAG, Urteil vom 05.04.2001 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32 - unter II. 2. a) der Gründe; APS/Dörner, a.a.O., § 626 Rz. 209; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O., Rz. 638).

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Eine derartige besondere Nachhaltigkeit im Willen des Beteiligten zu 5., eine besondere Widersetzlichkeit konnte bei seiner Weigerung, den Frühdienst am 15.05.2006 zu verrichten, nicht festgestellt werden. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Beteiligte zu 5. als Betriebsratsvorsitzender an diesem V2 Betriebsratstätigkeit zu leisten hatte. Der Anhörungstermin beim Arbeitsgericht Dortmund - 6 BV 138/06 - war kurzfristig auf den 15.05.2006, 13.15 Uhr, verlegt worden. Zudem war noch kurzfristig ein Schriftsatz der beteiligten Arbeitgeberin eingegangen, der mit der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats vorab zu besprechen war. Wenn der Beteiligte zu 5. unter diesen Umständen versucht hat, den Frühdienst vom 15.05.2006 zu verlegen, kann dies nicht beanstandet werden. Jedenfalls rechtfertigt das Verhalten des Beteiligten zu 5., den Frühdienst an diesem Tage wegen Betriebsratsarbeit nicht zu verrichten, ohne vorangegangene Abmahnung keine fristlose Kündigung. Dass der Beteiligte zu 5. eine einschlägige Abmahnung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung in der Vergangenheit bislang nicht erhalten hat, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Auf die Abmahnung vom 14.03.2003 können die Arbeitgeberinnen sich in diesem Zusammenhang nicht berufen. Diese Abmahnung ist wegen angeblicher Beleidigung eines Mitarbeiters erteilt worden und damit nicht einschlägig. Eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich.

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Die Arbeitgeberinnen können sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass die Betreuung der Bewohner der Außenwohngruppe D5 am 15.05.2006 zwischen 6.00 Uhr und 8.00 Uhr unumgänglich notwendig gewesen ist. Unstreitig ist nämlich zwischen den Beteiligten, dass der Frühdienst ohnehin mittwochs und an Wochenenden in der Außenwohngruppe D5 ausfällt. Darüber hinaus ist der Frühdienst in dieser Außenwohngruppe nach dem vom Betriebsrat vorgelegten Dienstplan für April 2006 (Bl. 346 d.A.) auch an anderen Tagen ausgefallen. Für die Bewohner der Außenwohngruppe D5 sind durch den Ausfall des Frühdienstes am 15.05.2006 auch keine wesentlichen Nachteile eingetreten. Der erkrankte Bewohner war an diesem Tage in der Lage, allein einen Arzt aufzusuchen. Dass ein anderer Bewohner der Außenwohngruppe an diesem Tage nicht zur Arbeit erschienen ist, hätte auch durch die Wahrnehmung des Frühdienstes durch den Beteiligten zu 5. nicht verhindert werden können. Im Übrigen ist zwischen den Beteiligten unstreitig. dass der Beteiligte zu 5. am Vormittag des 15.05.2006 zwischen 6.00 Uhr und 8.00 Uhr stets über sein Handy erreichbar gewesen ist, auch wenn er formal nicht zur Rufbereitschaft eingeteilt war.

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Darüber hinaus war bei der Würdigung des Verhaltens des Beteiligten zu 5. zu berücksichtigen, dass die Heimleitung bereits durch die Mitarbeiterin A2. W2 darüber unterrichtet gewesen ist, dass der Beteiligte zu 5. den Frühdienst am 15.05.2006 nicht wahrnehmen wollte. Auch die Heimleitung hat, auch wenn sie nicht über erforderliche Betriebsratstätigkeit unterrichtet worden ist, nichts unternommen, um die Durchführung des Frühdienstes am 15.05.2006 sicherzustellen.

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Nach alledem konnte auch die Beschwerdekammer nicht von einer besonderen Beharrlichkeit und Nachhaltigkeit im Willen des Beteiligten zu 5., seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen zu wollen, ausgehen.

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bb) Die beabsichtigte außerordentliche Kündigung kann auch nicht damit begründet werden, dass der Beteiligte zu 5. seiner Abmeldeverpflichtung nach Auffassung der Arbeitgeberinnen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.

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Es ist bereits ausgeführt worden, dass es sich bei der Abmeldeverpflichtung eines Betriebsratsmitglieds um eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht handelt. Ein einmaliger Verstoß gegen diese Nebenverpflichtung aus dem Arbeitsvertrag rechtfertigt ohne vorangegangene Abmahnung keine fristlose Kündigung. Auch dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt. Eine Abmahnung wegen Verletzung der Abmeldeverpflichtung hat der Beteiligte zu 5. bislang nicht erhalten.

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Bereits das Arbeitsgericht hat darüber hinaus in dem angefochtenen Beschluss zu Recht darauf hingewiesen, dass weder die vorherige Zustimmung des Arbeitgebers noch eine nachträgliche Genehmigung zur Arbeitsbefreiung notwendig ist, wenn ein Betriebsratsmitglied Betriebsratsarbeit verrichten muss (BAG, Urteil vom 06.08.1981 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 39; BAG, Beschluss vom 13.05.1997 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 119). Auch wenn das Betriebsratsmitglied sich beim Verlassen des Arbeitsplatzes abmelden muss, kann der Arbeitgeber grundsätzlich keine persönliche Erklärung des betroffenen Betriebsratsmitglieds verlangen (BAG, Beschluss vom 13.05.1997 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 119; ErfK/Eisemann, a.a.O., § 37 Rz. 6 m.w.N.). Auch insoweit kann den Ausführungen des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Beschluss nur in vollem Umfange beigepflichtet werden.

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c) Schließlich war auch die nachträgliche Angabe von Rufbereitschaft innerhalb des Stundennachweises für den Monat Mai 2006 durch den Beteiligten zu 5. nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung zu rechtfertigen. Dass der Beteiligte zu 5. am 15.05.2006 in der Zeit von 6.00 Uhr bis 8.00 Uhr nicht über sein Handy erreichbar gewesen sein soll, behaupten die Arbeitgeberinnen selbst nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beteiligte zu 5. sich auf diese Weise unberechtigt eine zusätzliche Vergütung erschlichen hätte.

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III.

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Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

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Schierbaum Schürmann Jostes

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Spo/N.