Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-08-24, Aktenzeichen 13 B 112/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0824.13B112.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 8347/99 VG Köln wird
angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 8347/99 VG Köln zu Unrecht
abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus,
weil der Beschluss der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) vom 6. September 1999 - BK
2c-99/012 - nicht frei von rechtlichen Bedenken ist und
gewichtige Gründe der Entgeltregulierung, die ein sofortiges
Wirksamwerden des vorgenannten Beschlusses erfordern, nicht
erkennbar sind.

4

Mit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist die
Feststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin über
Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter/
Wiederverkäufer (Reseller) zum Zwecke des Wiederverkaufs
(Resale-Angebote) unterlägen der Genehmigungspflicht des § 25
Abs. 1 TKG. Der Senat hat allerdings keine Bedenken an der
grundsätzlichen gesetzlichen Ermächtigung der RegTP zu einer
derartigen Feststellung. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend
ausgeführt, dass es insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen
Regelung bedarf, wenn sich ein entsprechender
Ermächtigungswille des Gesetzgebers aus dem Gesetz erschließt.
Das ist hier ausgehend von den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1
und § 71 TKG der Fall. Die Genehmigung eines Entgelts durch die
RegTP setzt notwendig zuvor die Bejahung des Vorliegens eines
genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes als die wesentliche
Voraussetzung des § 25 Abs. 1 TKG voraus. Dies sowie die
Tatsache, dass eine isolierte Feststellung des Vorliegens eines
genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes lediglich der
Erlangung alsbaldiger Rechtssicherheit der
Verfahrensbeteiligten dient und ihnen als Vorabregelung nicht
unzumutbar ist sowie einer solchen Ziele des
Telekommunikationsgesetzes nicht entgegen stehen, erhellen die
Gesetzesintention, der RegTP auch die Möglichkeit einzuräumen,
schon im Vorfeld der Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 27
Abs. 1 TKG die Genehmigungsbedürftigkeit des
Entgelttatbestandes als die wesentliche Voraussetzung für eine
Entgeltgenehmigung durch Verwaltungsakt festzustellen.

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Vgl. hierzu auch Beschluss des
Senats vom 5. Juli 2000
- 13 B 2018/99 - und BVerwG, Beschluss
vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -,
NVwZ 1991, 267, zur Feststellung der
Genehmigungsbedürftigkeit einer
gewerblichen Tätigkeit.

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Keine Bedenken hat der Senat auch an der marktbeherrschenden
Stellung der Antragstellerin bei Resale-Angeboten im
Sprachtelefondienst für Ortsverbindungen im Sinne des § 22 GWB
a.F. Auch bei Annahme eines hier zu betrachtenden Marktes der
Vorstufenprodukte für Dienstleistungen des Resellers -
Verbindungsleistungen für Sprachtelefonie im Ortsbereich -
folgt die marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin aus
der Tatsache, dass sie Eigentümerin und Betreiberin von weit
über 90 % des Telekommunikationsnetzes im Ortsbereich ist und
bei der Versorgung der Endkunden mit Sprachtelefonie im
Ortsbereich immer noch eine weit führende Position einnimmt.
Alternativtechniken in diesem Bereich sind noch nicht zum
wirtschaftlich vertretbaren Einsatz gelangt und die auf die
Inanspruchnahme des Ortsnetzes der Antragstellerin angewiesenen
Wettbewerber haben in dem zu betrachtenden Markt noch keine
wesentliche Marktmacht entwickeln können.
Zwar will die Antragstellerin mit dem aus Sicht der
Antragsgegnerin der Ex-ante-Entgeltgenehmigung unterliegenden
Produkt erst noch in den zu betrachtenden Markt eintreten;
deshalb kann und muss, wenn dem Gesetzesanliegen der
Preisregulierung auch bezüglich eines Markteingangsprodukts
entsprochen werden soll, die Frage der Marktposition der
Antragstellerin im Wege einer Prognose beantwortet werden, was
im vorliegenden Fall mit hinreichender Sicherheit möglich ist
und zu keinem anderen als dem obigen Ergebnis führt. Bei dieser
vorausschauenden Würdigung kann auch aus Sicht des Senats die
berechtigte Erwartung nicht außer Betracht bleiben, dass die
Antragstellerin als bisherige Inhaberin der weitaus führenden
Position bei der Versorgung der Endkunden mit Sprachtelefonie
im Ortsbereich diese Position nicht freiwillig preisgeben und
als ein auf Gewinn ausgerichtetes Unternehmen im Falle einer
Konkurrenz durch Reseller versuchen wird, jedenfalls auf der
Vorstufe des diesbezüglichen Resellings eine ausgleichende
starke Stellung als größter Anbieter von Resaling-Vorprodukten
vor allen anderen Wettbewerbern zu erlangen. Das dürfte ihr
aller Voraussicht nach alsbald gelingen. Denn mit ihrer auch im
hier zu betrachtenden Markt einsetzbaren Finanzkraft, ihrem
Know-how, ihrer Infrastruktur und Fähigkeit zur Lieferung eines
Produkts aus einer Hand, wird sie für Reseller attraktiv sein
und einen Verlust auf dem Endkundenmarkt durch Verkauf von
Vorprodukten für das Resaling von Sprachtelefonie im
Ortsbereich jedenfalls annähernd auffangen können, so dass bei
einer Gesamtschau auch in jenem Marktsektor von einer
Marktbeherrschung durch die Antragstellerin auszugehen sein
wird. Das gilt umso mehr, als evtl. Konkurrenten im hier
relevanten Markt noch für einige Zeit auf die Inanspruchnahme
des Ortsnetzes der Antragstellerin angewiesen sind. Die
Antragstellerin dürfte nach einem Eintritt in den zu
betrachtenden Markt in absehbarer Zeit keinem wesentlichen
Wettbewerb ausgesetzt und damit gemäß § 19 Abs. 2 GWB
marktbeherrschend sein, so dass es eines Rückgriffs auf die
Vermutungsregelung des § 19 Abs. 3 GWB nicht bedarf.

7

Nicht frei von Bedenken ist jedoch, das von der
Antragstellerin für den Resaling-Markt vorgesehene Produkt, für
welches sie ein Entgelt erheben will, als Sprachtelefondienst
zu qualifizieren.

8

Nach § 3 Nr. 15 TKG ist Sprachtelefondienst die gewerbliche
Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports
und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den
Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes,
wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt
angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen
Netzabschlusspunkt verwenden kann. Ein solcher Direkttransport
und eine solche Vermittlung von Sprache findet zwischen der
Antragstellerin und dem Switchless-Reseller, um den es hier
allein geht, offensichtlich nicht statt, was näherer
Erläuterung nicht bedarf. Zweifellos und zwischen den
Beteiligten unbestritten, erbringt der Reseller seinen
Endkunden gegenüber Sprachtelefondienst, wobei er sich der
Antragstellerin als Erfüllungsgehilfin für den Transport und
die Vermittlung von Sprache usw. bedient. Ginge man mit dem
Verwaltungsgericht davon aus, dass der normative Begriff
"Sprachtelefondienst" nur einen technischen Vorgang beschriebe
und unabhängig wäre von zu Grunde liegenden Rechtsbeziehungen
wie Leistungs- oder Lieferverpflichtungen, wäre beim Resaling
auch in der Relation Netzbetreiber-Endkunde die Leistung
Sprachtelefondienst zu bejahen. Einen solchen technischen
Vorgang zwischen ihr und den Endkunden zu erbringen, könnte die
Antragstellerin dem Reseller anbieten und sich hierzu letztlich
verpflichten. Insoweit wäre auch auf dem Markt des Switchless-
Resaling ein Angebot des Netzbetreibers von Sprachtelefondienst
an den Reseller denkbar. Ob dem zu folgen ist, kann im
vorliegenden Verfahren jedoch nicht abschließend geklärt werden
und muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Bedenken
ergeben sich aus folgendem:
Soweit die Dienstleistung Sprachtelefondienst als
"Bereitstellung" von Direkttransport und Vermittlung von
Sprache "für die Öffentlichkeit" definiert ist, könnte der
Begriff "Bereitstellung" dafür sprechen, dass Zielrichtung
dieser Dienstleistung ihre mögliche Inanspruchnahme durch jeden
Einzelnen der Öffentlichkeit, das ist jeder außerhalb eines -
relativ - geschlossenen Benutzerkreises stehende Endkunde, ist
und demzufolge eine Leistungsbeziehung zum Endkunden
hergestellt werden soll. Die Antragstellerin stellt ihr Produkt
aber dem Reseller "bereit", während dieser es seinerseits der
Öffentlichkeit "bereit stellt". Im Übrigen dürfte der Reseller
nicht das Merkmal der Öffentlichkeit erfüllen.

9

Auch könnte dem vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten
Verständnis von Sprachtelefondienst der vom Gesetzgeber bei
Abfassung des Telekommunikationsgesetzes vorgefundene
Begriffsinhalt für Sprachtelefondienst entgegenstehen.
Ausweislich der

10

Begründung zum Gesetzentwurf der
Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P.
vom 30. Juni 1996, A. Nr. 4., BT-
Drucks. 13/3609, S. 35,

11

die im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht in Zweifel
gezogen worden ist, sollten Tarife für
Telekommunikationsdienstleistungen, die seinerzeit
ausschliesslich von der Deutschen Telekom AG angeboten wurden -
Sprachtelefondienst und Übertragungswege -, von den -
marktbeherrschenden - Anbietern vor der Markteinführung zur
Genehmigung vorgelegt werden; die Tarife für alle übrigen
Telekommunikationsdienstleistungen ... sollten erst nach ihrer
Markteinführung einer Kontrolle unterliegen. Der seinerzeitige
festnetzgebundene Sprachtelefondienst wurde allein von der
Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin des Bundesunternehmens
Deutsche Bundespost Telekom und Eigentümerin des
Telekommunikationsnetzes erbracht, und zwar ausschließlich als
Leistung in der Relation Netzbetreiber-Endkunde; ein Resaling
im festnetzgebunden Sprachtelefondienst gab es seinerzeit in
Deutschland tatsächlich nicht. Ausgehend von der Formulierung
der o.a. Begründung könnte einiges dafür sprechen, dass der Ex-
ante-Regulierung nur die angeführten vorgefundenen -
monopolistisch betriebenen - Telkommunikationsdienstleistungen
unterworfen werden sollten, mithin dem im
Gesetzgebungsverfahren verwendeten Begriff Sprachtelefondienst
die seinerzeit vorgefundene Ausgestaltung von
Sprachdirekttransport und Sprachvermittlung für die
Öffentlichkeit ... zu Grunde gelegen haben könnte. Das weitere
TKG-Gesetzgebungsverfahren bietet keine Anhaltspunkte dafür,
dass der Gesetzgeber von dem vorgefundenen Begriffsinhalt
Sprachtelefondienst hat abweichen und ihn erweitern wollen auf
Leistungsbeziehungen zwischen Netzbetreiber und Switchless-
Reseller. Dafür, dass der Gesetzgeber das streitbefangene (Vor-
)Produkt der Antragstellerin nicht der Ex-ante-Genehmigung hat
unterwerfen wollen, könnte möglicherweise die Begründung zu §
24 Abs. 2 TKG-Entwurf - dem späteren § 25 Abs. 1 TKG -
sprechen, wonach eine Lockerung der Entgeltaufsicht durch die
Ex-post-Regulierung u. a. für Dienstleistungen, die im
Produktionslebenszyklus noch am Anfang standen und für die der
Wettbewerb erst für eine ausreichende Klärung über Preis und
Qualität sorgen würde, für gerechtfertigt gehalten wurde.

12

Vgl. hierzu BT-Drucks. aaO, S.
43.

13

Einer dahingehenden Dienstleistung kommt das streitbefangene
Produkt der Antragstellerin zumindest nahe.

14

Dass die Antragstellerin, wie dargestellt, gegenwärtig
marktbeherrschendes Unternehmen im zu betrachtenden Resale-
Markt ist, wodurch sie möglicherweise zur Mitbeeinflussung der
Endkundenpreise in der Lage sein könnte, ist für die
Qualifizierung ihrer Leistung als Sprachtelefondienst nicht
maßgeblich. Die gesetzliche Definition in § 3 Nr. 15 TKG stellt
auf die Marktposition nicht ab und das Gesetz knüpft an sie
zwar die Preiskontrolle, nicht aber die Ex-ante-
Genehmigungspflicht. Als selbständiges Tatbestandsmerkmal der
Abs. 1 und 2 des § 25 TKG kann die Markposition eines
Unternehmens nicht zum Inhalt des anderen Tatbestandsmerkmals
Sprachtelefondienst gemacht werden. Im Übrigen dürfte dem
relativ kleinen Markt des Switchless-Resalings
gesamtwirtschaftlich keine so große Bedeutung zuzumessen sein
wie den vom Gesetzgeber seinerzeit vorgefundenen
Geschäftsfeldern Sprachtelefonie und Übertragungswege, die auch
wegen ihrer Bedeutung als wichtige Wirtschaftsgüter nach einer
Vorab-Preiskontrolle verlangten, so dass die Anwendung jener
stringenten Bedingungen der Preiskontrolle auf den hier zu
betrachtenden Markt nicht geboten erscheint.

15

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin erscheint die von
der Antragstellerin dem Switchless-Reseller zu erbringende
Leistung nicht vergleichbar mit der Auslieferung eines
Kaufgegenstandes durch den Verkäufer an einen Dritten und nicht
an den Käufer. In jenem Fall lässt der Gegenstand des Kaufs die
zu leistende Übergabe der verkauften Sache und
Eigentumsübertragung an den Käufer durch Lieferung an einen
Dritten sowie eine entsprechende Vereinbarung zwischen den
Vertragspartnern zu. An den Switchless-Reseller ist hingegen
eine gegenständliche Lieferung von Direkttransport und
Vermittlung von Sprache für die Öffentlichkeit nicht
denkbar.

16

Zwar beschreibt § 1 des von der Antragstellerin gefertigten
Entwurfs eines Vertrages über Reselling/Vermarktung von
Sprachtelefondienstleistungen den Verkaufsgegenstand dahin,
dass der Reseller Sprachtelefondienstleistungen zu erwerben und
auf dem deutschen Markt anzubieten beabsichtige; dazu beziehe
er von der Antragstellerin Sprachtelefondienstleistungen. Die
dortige Bezeichnung der zu erwerbenden bzw. zu beziehenden
Produkte als Sprachtelefondienst ist aber keine
rechtstechnische, sondern meint, wie der undifferenzierte
Gebrauch des Begriffs Sprachtelefondienstleistungen bei Erwerb
und beim Angebot auf dem deutschen Markt zeigt, lediglich die
technische Herstellung von Sprachtransport und
Sprachvermittlung.

17

Vor dem Hintergrund gebieten öffentliche Interessen nicht
die sofortige Vollziebarkeit des angefochtenen Beschlusses der
RegTP, d. h. des sofortigen Einsetzens der Mechanismen der Ex-
ante-Regulierung, insbesondere der Folgen einer fehlenden
Entgeltgenehmigung.

18

Der Antragsgegnerin ist eine Kontrolle der von der
Antragstellerin vorgesehenen Entgelte zumindest im Wege der Ex-
post-Regulierung möglich. Die von der Antragstellerin für
Switchless-Reseller vorgesehene Leistung dürfte in der
schlichten tatsächlichen Herstellung eines Erfolges bzw.
Zustandes, nämlich in der technischen Durchführung von
Direkttransport und Vermittlung von Sprache im jeweiligen
Anforderungsfalle zwischen zwei Abschlusspunkten Dritter sowie
ferner in der Mitteilung der notwendigen Informationen zur
Rechnungserstellung durch den Reseller zu sehen sein. Es
spricht vieles dafür, dass diese Leistung jedenfalls eine
sonstige Telekommunikationsleistung iSd § 25 Abs. 2 TKG
darstellt. Sie betrifft im Wesentlichen das gewerbliche Angebot
von Telekommunikation iSd § 3 Nr. 18 TKG, weil die
Antragstellerin einen technischen Vorgang des Aussendens,
Übermittelns und Empfangs von Nachrichten jeglicher Art in Form
von Sprache (§ 3 Nr. 16 TKG) liefert, der von der Gerichtetheit
an den Vertragspartner oder einen Dritten unabhängig ist.
Insoweit wird der RegTP eine Überprüfung der Vereinbarkeit der
Entgelte der Antragstellerin im - relativ kleinen - Teilmarkt
des Switchless-Resalings mit den Maßstäben des § 24 TKG nicht
unmöglich sein. Bei dieser Überprüfung kann sie nach § 6 TEntgV
auch die Methode der Kostennachweisprüfung anwenden

19

vgl. hierzu Beschluss des Senats vom
5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -

20

oder von bereits nachgewiesenen Kosten der Antragstellerin
für ihrerseits zu erbringende Sprachtelefondienste abzüglich
eventueller Kostenersparnisse durch Leistungen des Resellers
ausgehen. Allerdings ist die RegTP dabei in einer insoweit
ungünstigeren Position, als sie das marktbeherrschende
Unternehmen zur Vorlage der Kostennachweise entsprechend § 2
TEntgV auffordern und die Vorlage notfalls zwangsweise
durchsetzen muss, wenn sie nicht auf eine andere
Prüfungsmethode zurückgreifen will. Erwägungen der
erleichterten Aufgabenerfüllung einer Behörde führen jedoch
dann nicht zu einer Interessenabwägung zu Gunsten der
Öffentlichkeit, wenn das Gesetz grundsätzlich von einem
ausreichenden Schutz des Wettbewerbs durch die Möglichkeiten
der Ex-post-Regulierung ausgeht. Vor diesem Hintergrund misst
der Senat dem Interesse der Antragstellerin an einer schnellen
Preisgestaltung und Reaktion auf Entwicklungen des hier zu
betrachtenden Marktes und damit einem dynamischen Wettbewerb
größeres Gewicht bei. Die Gefahr eines Preismißbrauchs der
Antragstellerin - etwa durch mittelbares Preistreiben auf dem
Endkundenmarkt oder Dumpingpreise gegen Konkurrenten - für den
Fall, dass sie ihre verlangten Entgelte für das (Vor-)Produkt
Sprachdirekttransport und Sprachvermittlung am relativ kleinen
und überschaubaren Markt des Resales durch Switchless-Reseller
auch ohne Genehmigung zur Anwendung bringen kann, erscheint
gering.

21

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie
aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

22

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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