Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-26, Aktenzeichen 21 O 130/11
ECLI:DE:LGDU:2013:0926.21O130.11.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag von 5.750.775,13 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2013 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d

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Die Beklagte, vormals H-AG, ist ein Wohnungsbauunternehmen der Stadt E und bewirtschaftet und verwaltet etwa 14.000 Miet- und Wohneinheiten sowie sonstige Liegenschaften. Im Februar 2012 wechselte die Beklagte ihre Rechtsform aufgrund des Hauptversammlungsbeschlusses vom 23.12.2011 von einer Aktiengesellschaft zu einer GmbH.

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Die Klägerin hat zum 01.02.2009 ihre Tätigkeit als Vorstand aufgenommen. Sie wurde mit Beschluss des Aufsichtsrates der Beklagten vom 29.01.2009 bis zum 31.01.2014 zum ordentlichen Mitglied des Vorstandes bestellt. In der Präambel des Anstellungsvertrages wird Bezug genommen auf die Bestellungszeit. Zudem sieht § 2 1. zur Vertragslaufzeit folgendes vor: „ Frau X ist spätestens 6 Monate vor Ablauf der Vertragszeit mitzuteilen, ob eine Wiederbestellung erfolgen soll….“.

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Das Jahresgehalt belief sich zuletzt auf 201.000,- €.

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Der Vorstand der Beklagten bestand aus dem Vorstandsvorsitzenden D, der zwischenzeitlich in den Ruhestand getreten ist und dem Beigeordneten der Stadt E E1, der ohne konkrete Aufgabenzuweisung im Vorstand tätig war und die Verbindung zur Stadt E darstellte.

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Die Beklagte ist alleinige Eigentümerin des Gebäudes Q2-weg 0 in E, bekannt als „L“. Im Jahr 1996 wurde das ehemalige Mühlen- und Speichergebäude zu einem Museum umgebaut und modernisiert, u.a. zur Ausstellung einer Kunstsammlung der Familie H. Gleichzeitig schloss die Beklagte mit dem Kunstsammler I H einen Überlassungsvertrag, auf dessen Basis die Beklagte Herrn I1 die L zu Nutzung als Museum überließ.

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Im Jahr 2005 veräußerte Herr H1 seine Kunstsammlung an die Kunstsammlerin Frau T T1. Diese beabsichtigte, die Kunstsammlung mit ihrer eigenen Sammlung zusammenzuführen und sie in den Räumen der L auszustellen.

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Ende 2005 schlossen deshalb die Beklagte, die T2.. C als Betreiberin des Museums und Frau T1 einen Gebrauchsüberlassungsvertrag, auf dessen Basis sich die Beklagte verpflichtete, der T2 das Gebäude bis zum 31.12.2026 zum Betrieb eins Museums zu überlassen. Zugleich legten die Vertragsparteien ihre Absicht nieder, das Gebäude der L auszubauen.

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Nachdem die Beklagte das Architekturbüro I1 mit der Erstellung einer Machbarkeitsstudie beauftragt hatte, schlossen diese, Frau T1 und die vorbenannte Stiftung am 18.04.2008 einen Vertrag, Anlage B 6, durch den sich die Stiftung verpflichtete, an die Beklagte einen Baukostenzuschuss in Höhe von 10 Mio. € zu zahlen. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte zur Erweiterung des Museums entsprechend der Machbarkeitsstudie der Architekten I1 bis zum 30.06.2010. Bei dem beabsichtigten Erweiterungsbau handelte es sich um eine Sonderkonstruktion, bei der ein begehbarer Stahlkubus auf die bestehenden Speicher des Museums aufgesetzt werden sollte.

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Die Baukosten wurden damals auf etwa 25 Mio. € geschätzt, die durch den Baukostenzuschuss der Stiftung, Landesfördermittel und Sponsorengelder der F für Werbemaßnahmen gesichert werden sollten. Da wegen der Einzigartigkeit der geplanten Konstruktion die Baukosten unsicher waren und die Finanzierung zunächst noch nicht gesichert erschien, behielt sich die Beklagte in dem vorgenannten Vertrag vor, von dem Vertrag bis zum 31.12.2008 zurücktreten zu können.

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Als im Dezember 2008 noch keine endgültige Klärung der Finanzierung erfolgt war, wurde mit dem Vertragspartner einvernehmlich eine Verlängerung der Rücktrittsoption bis zum 28.02.2009 vereinbart.

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Der Aufsichtsrat der Beklagte hatte hierzu unter dem 12.12.08, Anlage B 12, einen Beschluss gefasst, der den Vorstand anwies, die Verlängerung der Rücktrittsoption zu vereinbarten oder fristwahrend von dem Vertrag zurückzutreten. Weiterhin verpflichtete der Aufsichtsrat den Vorstand, dem Aufsichtsrat bis Mitte Februar 2009 aussagekräftige Unterlagen zur Entscheidung über die Fortsetzung der Planungsphase vorzulegen. Zudem wurde der Vorstand aufgeforderte, weitere Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben zu unterlassen.

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Am 26.02.2009 fand eine Besprechung des Vorstandes statt, bei der u.a. über die ungesicherte Finanzierung des Projektes gesprochen wurde. Hintergrund war, dass die Beklagte einen Antrag gestellt hatte, zu Umsatzsteuer optieren zu können, über den das zuständige Finanzamt noch nicht entschieden hatte. Hierdurch wäre bei der Beklagten bei einem negativen Bescheid des Finanzamtes im Rahmen des Finanzierungskonzeptes bei projektierten Baukosten von bis zu 34 Mio. € ein Betrag von bis zu 7 Mio. € ungedeckt gewesen, wenn die Beklagte keine entsprechende Vorsteuererstattung erhalten hätte. Vor diesem Hintergrund erwog der Vorstandsvorsitzende D die Erstellung einer Rücktrittserklärung, um den unbedingten Eintritt der Bauverpflichtung aus dem Vertrag vom 18.04.2008 zu verhindern.

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Am 27.02.2009 fand eine Aufsichtsratssitzung statt (Protokoll, Anlage B 13), die sich ebenfalls mit der Frage der Finanzierung des Projektes befasste. Auch in dieser Sitzung konnte eine Absicherung der Finanzierung vom Vorstand nicht dargestellt werden. Der Aufsichtsrat fasste auf dieser Sitzung folgenden Beschluss:

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„Sollten nachfolgende Vorgaben erfüllt werden, kann dem Baubeginn der Erweiterung “L“ zugestimmt werden.

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1. Dem Aufsichtsrat wird durch Vorlage von verbindlichen schriftlichen Zusagen belegt, dass

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- entweder die umfängliche Vorsteuererstattung durch die Finanzbehörden gewährleistet ist,

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oder

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- durch Finanzierungszusagen Dritter, die eventuell ganz oder teilweise anfallende Vorsteuer ersetzt wird.

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2. Es werden dem Aufsichtsrat schriftliche Zusagen vorgelegt, die die Übernahme etwaiger Baukostenerhöhung durch die Fördermittelgeber/Sponsoren gewährleisten.

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3. Die Finanzierung der Maßnahmen ist dem Aufsichtsrat gegenüber lückenlos darzulegen. Hierzu sind dem Aufsichtsrat die Zusagen aller Fördermittelgeber, Sponsoren und Kreditinstitute vorzulegen.

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4. Dem Aufsichtsrat ist durch geeignete Unterlagen zu belegen, dass mit Erweiterung „L“ und deren Verkauf keine weitere Belastung für die Gesellschaft verbunden sind.

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5. Es ist durch den Vorstand sicher zu stellen, dass eine zur Erfüllung der unter Ziffer 1. bis 4. genannten Bedingungen hinreichende Verlängerung der vereinbarten Rücktrittsoptionen, oder ein Verzicht auf die Bauverpflichtung mit allen Beteiligten erreicht wird, andernfalls sind die gegebenen Rücktrittsrechte form- und fristwährend auszuüben.“

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Der Vorstand setzte diesen Beschluss im Folgenden nicht um und erklärte insbesondere auch keinen Rücktritt vom Vertrag mit Bauverpflichtung, so dass die Vereinbarung vom 18.04.2008 endgültig verbindlich begründet wurde.

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Im August 2009 stand fest, dass sich die geschätzten Baukosten von bis dahin angenommen 34 Mio. € auf etwa 40 Mio. € erhöhen würden. Um die dadurch entstandenen Finanzierungslücken zu schließen, schlossen die Beklagte und Frau T1 am 07.08.2009, Anlage B 15 einen Optionsvertrag, wonach diese eine Kaufoption erhielt, das Anwesen „L“ für 11,5 Mio. € zu erwerben, die zur Finanzierung der Baukosten verwandt werden sollten. Unter Berücksichtigung von geplanten Sponsorengeldern verblieb danach ein Eigenanteil der Beklagten in Höhe von 1,395 Mio. €. Der Übernahme dieses Betrages stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 06.08.2009 zu (Protokoll, Anlage B 14).

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In einem Nachtragsvertrag vom 16.06.2010, Anlage B 17, wurde die Verschiebung des Fertigstellungstermins vom 31.12.2010 auf den 31.12.2011 vereinbart und der zu entrichtende Kaufpreis für das Grundstück von 11,5 Mio. € auf 18,5 Mio. € erhöht. Dem lag zugrunde, dass der Fertigstellungstermin zum 31.12.2010 nicht eingehalten werden konnte und die Baukosten zwischenzeitlich auf geschätzte 48 Mio. € angestiegen waren.

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In dem Vertrag, der auf Seiten der Beklagten auch von der Klägerin gezeichnet wurde, übernahm die Beklagte zudem zeitlich und der Höhe nach unbegrenzt eine Vertragsstrafe in Höhe von 5000,- € täglich für den Fall, dass das Objekt nicht bis zum 31.10.2011 fertig gestellt sein würde. Gleichzeitig übernahm die Beklagte die Kosten der Beurkundung dieses Vertrages in Höhe von 10.713,57 €.

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Am 16.06.2009 wurde durch das Vorstandsmitglied E1 in seiner Funktion als Baudezernent der Stadt E die Baugenehmigung für das Projekt erteilt, Anlage B 27. Darin war es der Beklagte nachgelassen, die erforderlichen Nachweise zur Standsicherheit, d.h. die Prüfstatik nicht im Rahmen der Beantragung der Genehmigung, sondern erst vor Bauausführung vorzulegen.

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Die Beklagte begann noch im Juni 2009 mit der Errichtung des Baus, wobei sie jeweils vor Beginn eines Bauabschnittes entsprechende Prüfstatiken für die Arbeiten einreichte.

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Mit der Erstellung des aufzusetzenden Stahlquaders beauftragte die Beklagte die Bietergemeinschaft, bestehend aus den Firmen I2, J und I3. Mit Schreiben vom 02.10.2009 forderte die Beklagte die Bietergemeinschaft auf, den Stahl für die Errichtung des Kubus auch ohne geprüfte Statik auf Kosten der Beklagte zu bestellen. Auch nach Hinweis der Fa. I2 vom 05.10.2009, dass mangels einer bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegender Statik das Risiko bestehe, dass die zu zuschneidenden Stahlteile nicht mehr brauchbar sein könnten, bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 05.10.2009, Anlage B 29 ausdrücklich, dass sie die anfallenden Zusatzkosten übernehmen würde. Diese erweiterte die Beklagte mit Schreiben vom 07.10.2009, Anlage B 30 dahin, dass sie auch die Übernahme von Kosten für eine geänderte Montage- und Werkplanung zusagte.

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Ob dieser Schriftverkehr auch der Klägerin bekannt war, ist zwischen den Parteien streitig.

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Im Folgenden stiegen die Baukosten weit über die ursprünglich kalkulierten Baukosten hinaus an. Die geschätzten Kosten für eine Fertigstellung stiegen insgesamt auf über 70 Mio.€. Zudem traten zunehmende Bauverzögerungen auf, die auf folgende Umstände zurückzuführen waren:

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- Es trat ein Brandschaden auf, der von der Versicherung nicht komplett gezahlt wurde.

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- Der Baugrund musste verstärkt werden.

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- Der Hersteller der Stahlkonstruktion bzw. der Stahllieferant manipulierten die Preise für den angelieferten Stahl, lieferten minderwertige Materialien und musste schließlich Insolvenz anmelden.

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- Die Schweißarbeiten am Kubus wurden durch die beauftragte B grob fehlerhaft ausgeführt, so dass eine komplette Nachbearbeitung und Neuschweißung des Kubus erforderlich wurde.

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Die Klägerin nahm ihm Zuge ihrer Vorstandstätigkeit regelmäßig an Baubesprechungen teil, bei der die jeweiligen Schwierigkeiten auf der Baustelle erörtert und Lösungsansätze besprochen wurden.

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Im Einzelnen traten bei der Bauausführung u.a. zusätzlich die nachfolgenden Schwierigkeiten auf:

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Die Träger der Stahlkonstruktion waren nicht handelsübliche Stahlprofile, die entsprechend den statischen Anforderungen individuell angefertigt und verschweißt werden mussten. Die Ordnungsgemäßheit der Schweißvorgänge muss dabei dokumentiert werden. Im Rahmen der Ausführung sollte die Fa. J, die über einen eigenen Schweißfachingenieur verfügte, für die beauftragte B diese Nachweise auch durch Ultraschall- und Röntgenkontrollen erbringen.

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In einer Baustellenbesprechung vom 10.11.2010 (Protokoll, Anlage K 38) zwei Monate nach Baubeginn, meldete Herr N als Mitglied der Objektüberwachung der Beklagten Bedenken wegen der Qualität der ausgeführten Arbeiten an, insbesondere weil nach seinen Angaben die B1 trotz Aufforderung keine Prüfnachweise vorgelegt hatte. In der weiteren Baustellenbesprechung am 24.11.10 (Protokoll, Anlage B 39) wurde sodann festgestellt, dass die B1 nicht in der Lage war, die erforderlichen Nachweise selbst zu erstellen. Die Beklagte beauftragte im Folgenden die Fa. T3 mit der Erstellung sogenannter Errichterbescheinigungen.

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Im Folgenden zeigten sich dann im Rahmen der von der Fa. D1 ausgeführten Sanierungsarbeiten, dass die Schweißarbeiten systematisch mangelhaft und falsch durchgeführt wurden und sämtlich neu zu erstellen waren.

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Am 01.12.2010 teilte die Fa. J als Mitglied der B mit, dass sie über keine ausreichende Liquidität verfüge, weil die weiteren Partner der B1 die auf den Konten vorhandenen Gelder abgehoben hatten und sie deshalb keine Zahlungen mehr erhalten würde.

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Noch am gleichen Tag fand eine Besprechung unter Teilnahme der Klägerin statt (Protokoll, B 41, 254). Um die Fortführung der Arbeiten der J zu sichern, hatte diese im Vorfeld mitgeteilt, eine weitere Zahlung der Beklagten von 450.000,- € zu benötigen. Hierzu erklärte sich die Beklagte bereit, wobei jedoch gewährleistet sein sollte, dass das Material vorhanden und die Arbeiten aufgenommen wurde. Dabei entschied die Klägerin nach Hinweis der beauftragten Rechtsanwältin T4, dass die Zahlungen an die J auch mit dem Risiko erfolgen sollten, dass sie gegenüber der eigentlich beauftragten B1 nicht mit schuldbefreiender Wirkung erfolgen konnten, um weitere Bauverzögerungen zu verhindern. In der weiteren Besprechung vom 15.12.10 (Protokoll B 42, 255) beschloss die Klägerin sodann mit dem weiteren Vorstand, an die J auf deren gestellte Rechnung insgesamt 395.000,- € zu zahlen.

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Anfang des Jahres 2011 entschied die Klägerin mit dem Vorstand D, die Restarbeiten nicht mehr durch die B durchzuführen. Die Arbeiten sollten im Folgenden durch die Firma D2 GmbH (nachfolgend nur Fa. R) fertig gestellt werden, die sich bereits zuvor an der Ausschreibung der Arbeiten beteiligt hatte.

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Die Fa. R wurde im Folgenden mit der Fertigstellung des Kubus und – nach dem Umfang der jeweils festgestellten Mängel – mit deren Beseitigung beauftragt. Die Beauftragung zur Fertigstellung der Arbeiten erfolgte zunächst durch die B1 Stahlbau; die Beklagte erklärte sich jedoch im Verhältnis zu dieser zu unmittelbaren Zahlungen auf die Rechnungsforderungen an die B bereit, die sie aus dem gegenüber der B1 vorgenommenen Sicherheitseinbehalt erbringen wollte.

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Daneben ließ die Beklagte durch die T4 in E (im Folgenden T3) die bereits abgeschlossenen Schweißarbeiten einer sachverständigen Prüfung unterziehen. Bereits aus dem ersten Prüfbericht der T3 vom 04.02.2011, Anlage B 43, ergeben sich umfangreiche Mängel bei den Schweißarbeiten. In den nachfolgenden Baubesprechungen vom 16.02.2011 und 23.02.2011 regte die Klägerin jeweils an, die Fa. R unverzüglich mit der Beseitigung der Mängel zu beauftragen. In einem sogenannten „Kick-Off-Gespräch“ mit der Fa. R vom 24.02.2011, B 47 wurden die Rahmenbedingungen für die Sanierung vereinbart, ohne dass diese bereits in Auftrag gegeben wurde.

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In der weiteren Baubesprechung vom 09.03.2011 (Protokoll, B 49) wurde sodann festgestellt, dass der angenommene Mängelumfang wesentlich größer sei, als angenommen, weil nach den Untersuchungen die bis dahin 17 geprüften, zentralen Knotenpunkte der Konstruktion alle mangelhaft waren und saniert werden mussten.

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Im Folgenden wurden sodann der Fa. R mit mehreren Einzelaufträgen der Auftrag zur Ausführung der jeweils festgestellten Mängel auf der Grundlage der Mängelberichte der T3 erteilt (Emails vom 11.03.11, 21.03.11, 22.03.11. 29.03.11 und 01.04.11, Anlagen B 50 bis B 54).

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In der Bauherrenrunde vom 16.03.2011 wurde bekannt, dass die vorgefundenen Mängel auf einem Systemfehler bei der Erstellung des Bauwerkes beruhten. Die Kosten wurden zunächst auf 2,65 Mio. € brutto prognostiziert, ohne dass die Fa. R ein eigenes Angebot erstellt hatte.

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In der Baubesprechung vom 13.04.11 (Protokoll B 57) wurden die anfallenden Kosten aus der Hochrechnung der ersten vollständigen Knotensanierung mit 7,35 Mio. € prognostiziert. Die in dem Termin angesprochene Möglichkeit einer Neuherstellung des Kubus verwarf der Vorstand und entschied unter Beteiligung der Klägerin, die Arbeiten fortzuführen.

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In der weiteren Baustellenbesprechung vom 04.05.11 (B 59) wurde angesprochen, dass sich die Fa. R bereits mit der Gesamtsanierung beauftragt fühlte und es wurden Möglichkeiten der Auftragsbeendigung diskutiert, weil der Sanierungsaufwand für die Beklagte zu hoch war.

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Am 09.05.2011 fanden sodann nachträgliche Preisverhandlungen zwischen der Beklagten und der Fa. R statt, in der diese zustimmte, die angesetzten Preise für die Gerätekosten zu reduzieren.

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Diese Reduzierung bestätigte die Fa. R mit Bestätigungsschreiben vom 10.05.2011, Anlage B 60 gegenüber der Beklagten und führte dort u.a. aus, dass die Beklagte im Folgenden „unverzügliche eine formale Gesamtbestellung für die Sanierungsarbeiten an die Fa. R GmbH ausstellen“ werde.

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Mit weiterem Schreiben vom 10.05.2011 bestätigte die Fa. R GmbH, dass die Beklagte zugesagt habe, sie bei weiteren Aufträgen zu berücksichtigen.

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Diese Schreiben wurden durch die Klägerin erst mit Schreiben vom 19.05.2011, zugegangen bei der Fa. R am 23.05.2011, B 63 beantwortet.

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Im Rahmen der Mängelbeseitigungsarbeiten hatte die Fa. R der von der Beklagten mit der Bauüberwachung beauftragten X1 ständig Regieberichte zugeleitet, die zeigten, dass die Fa. R auch an anderen Schweißpunkten arbeitete, als die mit denen sie zunächst beauftragt war. Diese Regieberichte wurden auch der Beklagten zugeleitet. Zudem hatte die Fa. R mit Schreiben vom 14.03.2011 darauf verwiesen, dass sie über die konkret beauftragten Punkte hinaus weitere Schweißpunkte bearbeiten müsse, um die Mängel zu beseitigen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.01.2013, dort Bl. 34 f., GA 451 f., Bezug genommen.

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Am 06.06.2011 wurde von der Beklagten schließlich ein Baustopp wegen gestiegenen Sanierungskosten angeordnet, die die Beklagte nicht mehr finanzieren konnte.

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Der Aufsichtsrat befasste sich während dieser Zeit mehrfach mit der Tätigkeit des Vorstandes.

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Im August 2010 gab der Aufsichtsrat ein Gutachten in Auftrag, dass dem gesamten Aufsichtsrat spätestens bis zum 25.11.2010 durch Besprechung im Aufsichtsrat und zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Gutachten wird auch unter anderem auf die aufgeführte Vertragsstrafenregelungen mit Frau T1 Bezug genommen. Zudem ergibt sich aus dem Anlageverzeichnis, dass der Vertrag vom 16.06.2010 den Gutachtern vorgelegt wurde.

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Nachdem Verhandlungen mit der Klägerin über eine Aufhebung ihres Dienstverhältnisses ohne Erfolg blieben, beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten in der Aufsichtsratssitzung vom 08.12.2011, den Dienstvertrag mit der Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu kündigen und die Bestellung zum Vorstand zu widerrufen. Die Kündigung und der Widerruf der Bestellung wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 09.12.2011, GA 13 gegenüber der Klägerin ausgesprochen. Dies Kündigung begründete sie zunächst damit, dass die Klägerin die Vertragsstrafen-verpflichtung im notariellen Nachtragsvertrag vom 16.06.2010 für den Fall der Baufristüberschreitung in Höhe von 5000,- € täglich übernommen hatte und auf die darin erklärte Übernahme der Notarkosten für den notariellen Vertrag vom 16.06.2010.

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Zwischenzeitlich hat die Beklagte im laufenden Verfahren die Kündigung auch auf die nachgeschobenen, nachfolgenden Gründe gestützt:

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1. Baubeginn ohne das Vorliegen der Prüfstatik für die jeweiligen Bauabschnitte, weil hierdurch Mehrkosten ausgelöst würden und die Kosten jeweils nicht kalkulierbar gewesen seien

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2 . Fehlende Unterrichtung des Aufsichtsrates über die auftretenden Risiken und Leugnen der haftungsbegründenden Sachverhalte

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3. Abgabe von Freistellungserklärungen vom 05.10.2009 und 07.10.2009 gegenüber der Fa. I2 wegen der Risiken der noch nicht vorliegenden Statik

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4. Fehlende Anforderung von Schweißbescheinigungen durch die Fa. J im Zuge der Erstherstellung des Kubus, obwohl eine ständige Prüfung wegen der erkennbaren möglich Folgeschäden zwingend erforderlich gewesen wäre

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5. Freigabe von Zahlungen in Höhe von 395.000,- € an Fa. J, nachdem die B nicht mehr zahlungsfähig war und auch die Insolvenz der Fa. J drohte

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6. Beauftragung der Fa. R mit den durchzuführenden Sanierungsarbeiten bei Kostenübernahme, obwohl die Kosten der Sanierung unkalkulierbar hoch waren.

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Von den unter Ziffer 4. bis 6. aufgeführten Gründen und der Beteiligung der Klägerin erlangte der Aufsichtsrat der Beklagten Kenntnis durch einen 5. Teilbericht des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt Duisburg vom 23.05.2012 nach Ausspruch der fristlosen Kündigung am 09.12.2011.

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Zwischenzeitlich ist das ursprünglich geplante Bauvorhaben endgültig gestoppt. Die Beklagte verhandelte im Folgenden mit den Eheleuten T1 und den weiteren Sponsoren über die Beendigung des Vertragsverhältnisses. Im Zuge der Vergleichsverhandlungen wurde – nach den Behauptungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz- der Verkauf der L an die Eheleute T1 zu einem Kaufpreis von 11,5 Mio. € beschlossen.

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Durch den Beginn der Bauausführung sind gegenüber der Beklagten für den Zeitraum ab dem 01.03.2009 bis zum 26.06.2012 im Zusammenhang mit dem Erweiterungsbau L für Baukosten, Architektenhonorar, Beraterhonorar und sonstigen Kosten für Dienstleister Forderungen in Höhe von 36.336.467,50 € brutto geltend gemacht worden. Hierauf hat die Beklagte zumindest Zahlungen in Höhe von 27.309.225,94 € erbracht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 04.12.2012, GA 301 ff. Bezug genommen.

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Auf diesen Betrag lässt sich die Beklagte den ihr in dem Zusammenhang zugeflossen Betrag von 778.450,81 € an Vorsteuererstattung sowie einen weiteren Betrag von 20.780.000,00 € an Sponsorengeldern und Fördermittel anrechnen, so dass sich unter Berücksichtigung der gezahlten Beträge ein nach den Behauptungen der Beklagten jedenfalls offener Schadensbetrag von 5.750.775,13 € errechnet.

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Unstreitig beläuft sich der Betrag für die angefallenen Kosten nach Anrechnung der Sponsorenzahlungen und Vorsteuererstattung insgesamt auf 14.778.016,79 €.

73

Die Klägerin ist der Auffassung, die fristlose Kündigung der Beklagten vom 09.12.2011 sei unwirksam, da ihr keinerlei Pflichtverletzungen anzulasten seien, weshalb sie auch für die angefallenen Baukosten nicht hafte. Teilweise sei die Kündigungserklärung auch bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von zwei Wochen ab Kenntniserlangung von den Kündigungsgründen bis zum Ausspruch der Kündigung überschritten habe.

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Die Klägerin ist der Auffassung, sie hafte nicht daraus, dass sie den Aufsichtsratsbeschlusses vom 27.02.2009 nicht beachtet habe und das Recht zum Rücktritt von der Bauverpflichtung für den Erweiterungsbau L nicht ausgeübt habe.

75

Der Aufsichtsratsbeschluss vom 27.02.2009 sei nichtig und deshalb nicht bindend. Der Aufsichtsrat habe ein Informationsrecht und Prüfungsrechte nach den §§ 90, 111 AktG. Soweit § 111 Abs. IV AktG eine Einflussnahme ermögliche, gebe es hier keinen wirksamen Vorbehalt für das streitgegenständliche Geschäft. Der nach Vertragsschluss gefasste Beschluss vom 27.02.2009 stelle eine unzulässige Weisung gegenüber dem Vorstand dar und sei deshalb nicht bindend. § 111 Abs. IV Satz 2 AktG regele lediglich ein Vetorecht, jedoch kein Initiativrecht des Aufsichtsrates. Der Beschluss sei hier faktisch eine Anordnung des Rücktritts, weil die vom Aufsichtsrat gestellten Bedingungen in der Kürze der Zeit praktisch nicht umsetzbar gewesen seien, insbesondere eine weitere Finanzierung habe nicht innerhalb weniger Tage hergestellt werden können.

76

Der politisch motivierte Aufsichtsrat habe auch einen Rücktritt vom Vertrag nicht ernsthaft gewollt. Dies ergebe sich auch aus dem weiteren Verhalten des Aufsichtsrats in den folgenden Sitzungen und seinen Beschlüssen, in denen u.a. am 06.08.2009 der Finanzierung und der Übernahme der Unterdeckung ausdrücklich zugestimmt worden sei. Dementsprechend habe die Hauptversammlung vom 11.08.2010 dem Vorstand der Beklagten für das Jahr 2009 auch Entlastung erteilt. Der Vorstand sei auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen gehalten gewesen, den Rücktritt vom Vertrag zu erklären, weil ansonsten die bis dahin aufgewendeten Kosten nutzlos geworden wären und ohne weitere Nachverhandlungen der Abzug der Sammlung I1 aus E gedroht habe.

77

Dem gegenüber habe - wie der weitere Verlauf zeige - die Familie T1 bei Festhalten an dem Projekt bereit gestanden, etwaige Finanzierungslücken anderweitig zu schließen. Insoweit habe die Klägerin den dem Vorstand zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. des nicht erklärten Rücktritts sei die Finanzierung gesichert gewesen, die spätere Kostenexplosion sei für den Vorstand nicht voraussehbar gewesen. Ohne etwaige Mängel an der Stahlkonstruktion wäre der gesamte Bau mit Fördergeldern finanzierbar gewesen.

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Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 27.02.09 erst kurze Zeit im Amt gewesen sei und deshalb bereits nicht im Detail mit dem Bauvorhaben vertraut gewesen sei. Zudem habe sie allein nicht die Möglichkeit gehabt, das politisch allseits gewollte Bauvorhaben zu Fall zu bringen.

79

Dies zeige sich auch darin, dass der Vorstandsvorsitzende D am 28.02.2009 ihr gegenüber ausdrücklich die Abfassung einer Rücktrittserklärung verweigert habe und ihr mitgeteilt habe, dass sämtliche Finanzierungszusagen mündlich erfolgt und sicher seien und dass er mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden Q2 abgestimmt habe, dass der Rücktritt nicht erklärt werden solle.

80

Herr Q2, der mit Herrn D auch privat im engen Kontakt gestanden habe, habe das Projekt auch maßgeblich mit begleitet und u.a. auch die Verhandlungen zum Nachtrag vom 16.06.10 mit den Eheleuten T1 geführt, so dass der Aufsichtsrat ständig in vollem Umfang über die Vorgänge informiert gewesen sei.

81

Ebenso habe die Alleinaktionärin, die Stadt E, insbesondere auch der Oberbürgermeister T5, die Durchführung des Projektes unbedingt gewollt, wie dies auch ständig veröffentlicht wurden sei. Insoweit sei aber zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein politisch von der Stadt beherrschtes Unternehmen im Sinne eines Beherrschungsverhältnisses der §§ 311 ff. AktG sei und dass deshalb auch die Stadt für gesellschaftschädigendes Verhalten als beherrschendes Unternehmen einzustehen habe.

82

Selbst bei der Ausübung der Rücktrittsoption wäre das Bauvorhaben letztlich durchgeführt worden, weil jedenfalls im August 2008 die Finanzierung gesichert gewesen sei und alle Beteiligten an dem Projekt hätten festhalten wollen.

83

Soweit die Beklagte die Kündigung auf den Vertrag vom 16.06.2010 stütze, habe die Klägerin diesen nur stellvertretend für den Vorsitzenden D unterzeichnet, der verhindert gewesen sei. Zudem habe der Aufsichtsrat hiervon bereits im Rahmen der Begutachtung durch das Wirtschaftsprüferbüro im Laufe des Jahres 2010 Kenntnis erlangt, so dass die Frist des § 626 BGB verstrichen sei.

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Der Baubeginn ohne Vorliegen aller Prüfstatiken habe auch nicht gegen kaufmännische Gesichtspunkte verstoßen, weil es wegen der Besonderheiten des Gebäudes und vieler Unwägbarkeiten sinnvoller gewesen sei, die Statik für jeden Abschnitt erst dann zu erstellen, wenn erkennbar gewesen sei, welche Anforderungen hieran zu stellen waren, weil sich diese gegenseitig bedingt hätten.

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Die Kostenübernahmeerklärungen vom 05. und 07.10.09 seien ihr nicht bekannt geworden.

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Im Übrigen habe sie sich bei jeder einzelnen Entscheidung mit den – insoweit unstreitig – eingeschalteten Fachplanern, Architekten, etc. abgestimmt und habe ihre Entscheidungen auf deren Beratung gestützt. Zu keinem Zeitpunkt sei hier jedoch angeraten worden, einen Baustopp anzuordnen. Vielmehr seien noch im Stadium der Mängelfeststellung und ersten Sanierung die Berater überzeugt gewesen, dass der Bau fristgerecht fertigzustellen sei. Deshalb seien die im Rahmen der Bauausführung angeordneten Maßnahmen, die von der Beklagten zur Begründung der Kündigung herangezogen würden, als Kündigungsgrund nicht geeignet, weil sie jeweils im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens auf der Grundlage der Beraterratschläge entschieden habe, deren etwaige Fehlerhaftigkeit sie sich nicht zurechnen lassen müsse.

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Die Nichtanforderungen der Prüfbescheinigungen von der Fa. J sei nicht zu beanstanden, weil die Beklagte zeitnah die Fa. T3 mit der Prüfung beauftragt habe und zudem die beauftragten Errichterbescheinigungen dem üblichen Bauablauf als Nachweis genügten.

88

Zahlungen an die J seien erforderlich gewesen, um den Abtransport des von der Beklagten bereits bezahlten Stahls vom Firmengelände der Firma J wegen der drohenden Insolvenz zu gewährleisten und so Schadensersatzansprüche wegen des drohenden Bauverzuges abzuwenden, wenn die bezahlten Stahlmengen zunächst in die Insolvenzmasse gefallen wären. Der Vorstand habe dieses Risikos gegenüber der Zahlungen und dem eventuellen Verlust von 95.000,- €, die für den Transport angefallen seien, abwägen müssen und habe sich insoweit richtig entschieden.

89

Die Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt unmittelbar die Fa. R mit der Sanierung in einem zunächst nicht festgelegten Umfang beauftragt. Insoweit seien Aufträge jeweils durch die B unmittelbar erteilt worden. Die Beklagte habe hier etwaige Zahlungen nur im Rahmen des Sicherheitseinbehaltes erbringen sollen, den sie gegenüber der B1 einbehalten habe.

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Hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Baukosten macht sie geltend, dass die Beklagte im Rahmen der Schadensermittlung nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass durch die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen auch Vorteile eingetreten seien. Die Beklagte habe nunmehr das Baugrundstück an die Sponsoren T1 veräußert, wobei sei einen Buchgewinn von 2.755.696,42 € erzielt habe. Dieser sei zurückzuführen auf die aufwändigen Baumaßnahmen, die zu einer Wertsteigerung des Objektes geführt hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 23.07.2011, GA 543 f. Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt,

92

1. festzustellen, dass der Dienstvertrag zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 09.12.2011 aufgelöst wird;

93

2. festzustellen, dass der Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied rechtswidrig ist und nicht zur Unwirksamkeit der Bestellung führt;

94

3. die Widerklage abzuweisen.

95

Die Beklagte beantragt,

96

1. die Klage abzuweisen;

97

2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag von 5.750.775,13 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkt über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

98

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägeirn hafte gegenüber der Beklagten gemäß § 93 Abs. 2 AktG, weil sie als Mitglied des Vorstands den Beschluss des Aufsichtsrates vom 27.02.2009 missachtet habe. Nach diesem Beschluss habe der Erweiterungsbau nur begonnen werden dürfen, wenn die Finanzierung bis zum 28.02.2009 geklärt gewesen wäre und keine weiteren Belastungen zu erwarten gewesen wären. Andernfalls sei der Vorstand gehalten gewesen, fristwahrend vom Vertrag zurück zu treten. Zumindest eine Verschiebung der Rücktrittsfrist bzw. die Ausübung des Rücktritts innerhalb dieser Frist wäre ohne weiteres möglich gewesen. Ein Rücktritt hätte auch nicht das gesamte Vorhaben hinfällig gemacht. Weitere Verhandlungen und etwaige neue Verträge wären auch ebenfalls möglich gewesen nach Klärung der Vorgaben des Aufsichtsrates. Der Aufsichtsrat habe den Rücktritt vom Vertrag damals sehr wohl ernsthaft erwogen, 4 von 15 Mitgliedern hätten gegen die bedingte Zustimmung gestimmt.

99

Zudem sei bereits mit Beschluss vom 25.04.2008 ein wirksamer Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates geschaffen worden und zu diesem Zeitpunkt hätten jedenfalls die Vorstandsmitglieder der Beklagten den Vertrag noch nicht unterzeichnet. Entgegen der Interpretation des Klägers beziehe sich dieser Beschluss auch nicht nur auf den Planungsauftrag, wie sich eindeutig aus den Sitzungsvorlagen ergebe.

100

Ein etwaiger Haftungsausschluss nach § 93 Abs. 4 AktG sei nicht beschlossen worden. Daneben habe auch keine anderweitige Billigung des Handelns durch den Aufsichtsrat vorgelegen. Ein Entlastungsbeschluss sei nach § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG unbeachtlich.

101

Der Beklagten sei durch das pflichtwidrige Handeln der Klägerin ein Schaden in Höhe der angefallenen Baukosten und nach Berücksichtigung der Vemögensvortrag von 14.778,016,79 € entstanden, wobei der genaue Umfang des Schadens bislang noch nicht vollständig beziffert werden könne, weil mit Rückforderungen von Sponsorengeldern gerechnet werden müsse.

102

Daneben hafte der Kläger auch unabhängig von der Nichtbeachtung des Aufsichtsratsbeschlusses vom 27. Februar 2009 auch allgemein für den eingetretenen Schaden, weil die Klägerin sorgfaltswidrig ein unangemessenes wirtschaftliches Risiko eingegangen sei. Demgegenüber habe der Aufsichtsrat berechtigterweise den Erweiterungsbau von der Zustimmung abhängig gemacht. Insoweit habe der Aufsichtsrat die Zustimmung auch unter Auflagen erteilen dürfen, wie dies mit dem Beschluss vom 27.02.2009 geschehen sei. Der Klägerin und den weiteren Vorstandsmitgliedern sei insbesondere vorzuwerfen, dass die Frage der Vorsteuerabzugsfähigkeit, was den erheblichen Finanzierungsanteil in Höhe von etwa 5,7 Mio. € betreffe, nicht rechtzeitig geklärt worden sei. Allein deshalb sei ein rechtzeitiger Rücktritt geboten gewesen. Wären der Kläger und der Vorstand pflichtgemäß rechtzeitig vom Vertrag zurückgetreten, wären die weiteren danach entstandenen Kosten für den Erweiterungsbau insgesamt vermeidbar gewesen. Im Falle eines Rücktritts hätte die Beklagte alle weiteren Aufwendungen nach dem 28.02.2009 und auch entsprechende Vermögensminderung erspart. Die Kostenexplosion und Baumängel seien gerade bei Großprojekten auch nicht fern jeder Wahrscheinlichkeit und daher auch kausal auf die Pflicht wie die Handlung des Klägers zurückzuführen.

103

Die Beklagte habe durch die Kündigung vom 09.01.2010 den Anstellungsvertrag aus wichtigem Grund wirksam fristlos gekündigt und habe die Bestellung der Klägerin zum Vorstand widerrufen. Die Beklagte könne die Kündigung neben den Verfehlungen im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 16.06.2010 auch auf die weiteren nachgeschobenen Kündigungsgründe stützen, ohne dass insoweit ein weiterer Aufsichtsratsbeschluss erforderlich sei. Das Fehlverhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Bauausführung, insbesondere die nicht vertretbare Erteilung von Aufträgen ohne vorherige Feststellung der anfallenden Kosten, berechtige die Beklagte ebenfalls zur fristlosen Kündigung.

104

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

105

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

106

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die zulässige Widerklage ist begründet.

107

Soweit die Klägerin mit der Klage die Feststellung begehrt, dass der Anstellungsvertrag zum Vorstand der Beklagten und ihre Bestellung zum Vorstand nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 09.12.2011 aufgelöst ist, ist die Klage unbegründet und deshalb abzuweisen.

108

Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag der Klägerin gemäß § 626 BGB wirksam aus wichtigem Grund fristlos gekündigt; aus diesem Grund konnte sie auch die Bestellung der Klägerin zum Vorstand widerrufen, § 84 Abs. 3 AktG.

109

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung vom 09.12.2011 im vorliegenden Rechtsstreit wirksam darauf gestützt, dass die Klägerin die Beauftragung der Fa. R mit umfassenden Sanierungsarbeiten zugelassen hat, bevor die hierfür anfallenden Kosten überschaubar festgestellt und für die Beklagte die Finanzierung gesichert habe.

110

Darüber hinaus hat der Vorstand pflichtwidrig den Baubeginn zugelassen, ohne dass insgesamt eine gesicherte Ermittlung der Kosten vorlag, weil insbesondere die jeweiligen Prüfstatiken für jeden Bauabschnitt einzeln erstellt werden sollten.

111

Die Beklagte kann die Kündigung im vorliegenden Rechtsstreit auf die vorgenannten Kündigungsgründe stützen, ohne dass der Aufsichtsrat hierüber eine erneute Beschlussfassung herbeiführen muss.

112

Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung hängt die sachliche Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung einer Vorstandsanstellungsvertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB abgesehen -allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende Sachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht (vgl. BGH NZG 2004, 186,187 mit weiteren Nachweisen).

113

Die Angabe des Kündigungsgrundes gehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung, wie sich aus § 626 Abs. 2 S. 3 BGB. Werden Gründe angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund ist dabei nicht erforderlich. Nachgeschoben werden können grundsätzlich auch zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht entdeckte Kündigungsgründe (vgl. BGH a.a.O.).

114

Einer gesonderten Beschlussfassung des Aufsichtsrates über die nachgeschobenen Gründe bedarf es dabei nicht, da der dafür ohnehin zuständige Aufsichtsrat die Gesellschaft im Prozess vertritt (vgl. BGH NJW-RR 1998, 1409/1410).

115

Der Beklagte war die Fortführung des Anstellungsverhältnisses zur Klägerin bereits deshalb nicht mehr zumutbar, weil die Klägerin die ihr obliegenden Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Beauftragung der Fa. R grob verletzt hat.

116

Soweit die Klägerin hierzu geltend gemacht hat, die Beklagte habe die Fa. R zu keinem Zeitpunkt umfassend mit der Sanierung beauftragt, vielmehr sei Auftraggeberin die B gewesen, ist ihr pauschales Bestreiten im Hinblick auf die vorliegenden Unterlagen und die substantiierten und in tatsächlicher Hinsicht unstreitigen Feststellungen des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.01.2013 (22 U 140/12) unbeachtlich.

117

Zwar ist der Klägerin insoweit zuzugeben, dass die Beauftragung mit den Fertigstellungsarbeiten formal zunächst durch die B als Auftraggeberin an die Fa. R erfolgte. Insoweit ist aber unstreitig, dass die Beklagte es im Verhältnis zur Firma R mit Schreiben vom 14.02.10 übernommen hatte, die Forderungen der Fa. R gegen die Stahlbau zu begleichen, wobei sie gegenüber der Fa. R zugleich auf Einwendungen verzichtete, die ihr gegen die B1 zustanden.

118

Die Kammer folgt insoweit der Auffassung des Senates, dass hierin ein Schuldbeitritt lag, der die Beklagte im Außenverhältnis uneingeschränkt zur Zahlung verpflichtete.

119

Die Klägerin hat auch nicht substantiiert bestritten, dass zunächst mit E-Mails ab dem 11.03.2010 Aufträge zur Mängelbeseitigung an die Fa. R (Anlage B 50-54) erfolgten, die nach den Feststellungen der T3 erforderlichen Sanierungsarbeiten auszuführen. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch unstreitig bereits absehbar, dass die Schweißarbeiten weit überwiegend sanierungsbedürftig, wenn nicht sogar vollständig zu sanieren waren und dass wegen der Preisvereinbarungen mit der Fa. R (Abrechnung auf Stundenbasis) erhebliche Kosten anfallen würden, über die noch kein belastbaren Erkenntnisse vorlagen.

120

Darüber hinaus ergibt sich aus den insoweit unstreitigen Feststellungen der Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass die Fa. R aufgrund des Gesamtverhaltens der Beklagten (widerspruchslose Entgegennahme der Regieberichte und Ankündigung der Sanierung technisch notwendiger, jedoch noch nicht beauftragter Sanierungsbereiche) und der Bestätigung der Fa. R vom 10.05.2010 berechtigt davon ausging, mit den Sanierungsarbeiten nicht nur in den konkret genannten Teilbereichen, sondern insgesamt konkludent beauftragt zu sein. Dies gilt umso mehr, als der Vorstand und damit auch die Klägerin es unterlassen hat, den Feststellungen der Fa. R in dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben vom 10.05.2010 zu widersprechen, als sich die Beklagte verpflichtet haben soll, eine „schriftliche Bestätigung des Gesamtauftrages zu übersenden“. Denn darin lag zugleich die Feststellung, dass der Gesamtsanierungsauftrag schon erteilt war und nur noch schriftlich bestätigt werden sollte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass diese Vereinbarung nicht nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens deshalb auch mit dem behaupteten Einigungsinhalt verbindlich wurde, weil dem Schreiben durch die Beklagte nicht unverzüglich widersprochen wurde, konnte die Fa. R das Verhalten der Beklagten, nämlich diese ohne Hinweis auf einen eingeschränkten Auftrag weiterarbeiten zu lassen, gemäß §§ 133, 157 BGB nur als Erteilung des Gesamtauftrages gemäß der angeforderten schriftlichen Bestätigung verstehen.

121

Dieses Verhalten widerspricht aber grob den Grundsätzen einer ordentlichen Geschäftsführung. Gerade im Hinblick auf die angespannte Finanzlage wegen der bereits zuvor ständig gestiegenen Baukosten und den Umstand, dass eine sehr umfassende Mängelbeseitigung absehbar war, hätte die Klägerin nicht zulassen dürfen, dass ein Gesamtauftrag über die Sanierungsarbeiten erteilt wird bzw. durch konkludentes Verhalten der Beklagten zustande kommt, ohne zuvor das Kostenrisiko abzuschätzen und die Finanzierbarkeit, die hier im Ergebnis unstreitig nicht mehr herzustellen war, zu sichern.

122

Die Klägerin kann sich dabei auch nicht auf ihr pauschales Vorbringen berufen, ihr sei jeweils von den Beratern in der Baustellenbesprechung zur Fortführung der Baumaßnahme geraten worden und ein Baustopp sei zu keinem Zeitpunkt vorgeschlagen worden. Selbst wenn der Klägerin in den jeweiligen Baubesprechungen so beraten worden wäre, was diese auch auf das Bestreiten der Beklagten bereits nicht hinreichend konkretisiert hat, kann sich die Klägerin damit nicht entschuldigen. Denn es oblag gerade auch der Klägerin als Vorstand, insbesondere in der seinerzeit angespannten finanziellen Situation, über die jeweils einzelnen Projektschritte hinaus die Gesamtsituation zu planen und die Möglichkeit der Umsetzung für die Beklagten zu sichern. Dass sie eine dies getan hat, behauptet sie aber im Ergebnis selbst nicht.

123

Die Beklagte konnte die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages und die Abberufung der Klägerin aber auch darauf stützen, dass der Vorstand den Baubeginn ohne abschließende statische Planungen angeordnet hat und dass diese erst im Bauablauf nach und nach erstellt werden sollten. Auch wenn diese Anordnung bauordnungsrechtlich zulässig war, stellte die Aufnahme der Bautätigkeit ohne vorherige Erstellung der Statik auf kaufmännischer Sicht ein sehr hohes Risiko dar, für dessen Übernahme die Klägerin keine tragfähigen Gründe vorgetragen hat. Zwar ist dem Vorstand bei unternehmerischen Entscheidungen in Prognose- und Ermessensspielraum zuzubilligen. Die Klägerin hat jedoch weder auf den Vorwurf der Beklagten noch auf die Hinweise der Kammer im Rahmen der Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung nachvollziehbar vorgetragen, dass es dem Vorstand auch ohne Erstellung der Statik vorab möglich war, die anfallenden Baukosten nachvollziehbar und belastbar abzuschätzen. Hiergegen spricht im Ergebnis bereits, dass ein erheblicher Faktor der nachträglichen Kostensteigerung die erforderliche Erstarkung des Baugrundes war. Warum diese bei Erstellen der Statiken nicht vorab feststellbar gewesen sein sollen, hat die Klägerin ebenfalls nicht nachvollziehbar erläutert. Dass diese nachträglichen Kostensteigerungen und Finanzierungsrisiken aber im Hinblick auf mögliche Einspareffekte bei einer etwaigen nachträglichen Änderung oder Anpassung der Statik hinnehmbar waren, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Auch in diesem Zusammenhang kann sich die Klägerin, wie ausgeführt, im Hinblick auf die dem Vorstand obliegenden Kontroll – und Überwachungspflichten nicht darauf berufen, dass sie so beraten worden sei.

124

Ob die weiter von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe im Ergebnis vorlagen und ob die Beklagte diese Gründe nach § 626 Abs. 2 BGB fristgerecht geltend gemacht hat, kann danach offen bleiben.

125

Aufgrund der vorgenannten Umstände war der Beklagten, nicht mehr zumutbar, dass Anstellungsverhältnis mit der Klägerin fortzuführen, so dass diese gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund die Kündigung erklären konnte.

126

.

127

Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin gemäß § 93 Abs. 2 AktG Schadensersatz jedenfalls in Höhe von mindestens 5.750.775,13 € verlangen aufgrund einer schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin in ihrer Eigenschaft als damaliges Vorstandsmitglied der Beklagten.

128

Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben Vorstandsmitglieder im Zuge der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Der Maßstab der Sorgfaltspflicht bemisst sich danach, wie der Leiter eines Unternehmens vergleichbarer Art und Größe, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern wie ein treuhänderischer Verwalter fremden Vermögens verpflichtet ist, zu handeln hat (vgl. BGH NJW 1995, 1299; OLG Düsseldorf GmbHR 1995, 227, Hüffer § 93 AktG Rn. 4). Der Sorgfaltsmaßstab des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG entspricht funktional § 276 BGB und § 347 HGB, ist aber auf die spezifischen Aufgaben eines Unternehmensleiters zugeschnitten. Zu den von der Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelten Einzelpflichten zählt insbesondere die Pflicht des Vorstandsmitglieds, sich bei der Amtsführung gesetzestreu zu verhalten (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz § 93 AktG Rn. 14; Wiesner in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 § 25 Rn. 4). Im Rahmen dieser Legalitätspflicht unterliegt der Vorstand einerseits der internen Pflichtenbindung durch das Aktiengesetz, die Satzung und die Geschäftsordnung sowie eine externe Pflichtenbindung, die sich aus allen anderen Rechtsvorschriften außerhalb des Aktienrechts ergibt (vgl. Fleischer a.a.O.).

129

Der Klägerin ist vorzuwerfen, dass sie den Aufsichtsratsbeschluss vom 27.02.2009 über einen Zustimmungsvorbehalt missachtet hat. Kompetenzüberschreitungen eines Vorstandsmitglieds stellen stets einen Verstoß im Sinne von § 93 Abs. 1 AktG dar (vgl. Fleischer § 93 AktG Rn. 20). Eine solche Kompetenzüberschreitung liegt insbesondere vor, wenn ein Vorstandsmitglied einen vom Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG formulierten Zustimmungsvorbehalt missachtet hat (vgl. BGH AG 1998, 519, Fleischer § 93 AktG Rn. 20, Spindler § 111 AktG Rn. 62 und 75; Hopt/Roth im Großkommentar zum Aktiengesetz § 111 Rn. 711).

130

Der Beschluss des Aufsichtsrates vom 27.2.2009 stellt einen zulässigen Zustimmungsvorbehalt im Sinne des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG dar. Dem steht der Umstand, dass der Aufsichtsrat die Zustimmung nicht per se positiv oder negativ beschieden hat, sondern diese von bestimmten näher ausformulierten Bedingungen abhängig gemacht hat, ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass es unter Ziff. 5 der formulierten Bedingung am Ende heißt: „Anderenfalls sind die gegebenen Rücktrittsrechte form- und fristwährend auszuüben.“ Dieser Aufsichtsratsbeschluss stellt auch entgegen der Annahme der Klägerin keine Kompetenzüberschreitung des Aufsichtsrates, insbesondere keine unzulässige Weisung dar.

131

Nach inzwischen überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist es dem Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 4 Satz 2 nicht prinzipiell verwehrt einen Zustimmungsvorbehalt für ein bestimmtes Einzelgeschäft und damit ad hoc zu begründen (vgl. BGHZ 124, 127; OLG Stuttgart WM 1979, 1300; Münchener Kommentar § 111 AktG Rn. 115). Das insoweit anzuerkennende Ermessen des Aufsichtsrats zur Begründung entsprechender Vorbehalte kann sich sogar zu einer Pflicht verdichten, wenn nur so eine gesetzwidrige Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstands verhindert werden kann (vgl. Münchener Kommentar a.a.O.). Die Begründung eines solchen Ad hoc-Vorbehalts ist auch nicht auf Maßnahmen von grundlegender Bedeutung beschränkt. Sie kann und muss vom Aufsichtsrat vielmehr auch dann als Druckmittel eingesetzt werden, wenn eine zwar bedeutende aber nicht grundlegende Geschäftsführungsmaßnahme in Frage steht. Letzteres kann jedoch dahinstehen, da an der besonderen Bedeutung des Projekts und insbesondere dem unter einem Rücktrittsvorbehalt stehenden geschlossenen Vertrag über eine Bauverpflichtung der Beklagten keine Zweifel bestehen. Etwaige Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch des Aufsichtsrates sind insoweit nicht erkennbar. Im Hinblick auf die besondere wirtschaftliche, möglicherweise sogar existenzielle Bedeutung des Geschäfts war es sogar zwingend geboten, dass sich der Aufsichtsrat in die Frage der ausdrücklichen Zustimmung zu einem solchen Geschäft einschaltet. Soweit der genannte Beschluss nicht schon vor Abschluss des Vertrages, sondern erst einige Zeit später getroffen worden ist, steht dies den Grundsätzen über den Zustimmungsvorbehalt nicht entgegen, da ein unter einem ausdrücklichen kompletten Rücktrittsvorbehalt stehender Vertrag nicht wesentlich anders zu behandeln ist, als die Absicht einen solchen Vertrag noch in Zukunft zu schließen. In gleicher Weise kann daher auch noch die endgültige unumstößliche Verbindlichkeit eines Geschäfts und seine Folgen verhindert werden. Genau diese Möglichkeit wollte der Gesetzgeber auch dem Aufsichtsrat einräumen.

132

Es trifft entgegen der Interpretation der Klägerin auch nicht zu, dass dem Vorstand letztendlich nur eine einzige zwingende Möglichkeit hatte und den Beschluss deshalb als Weisung verstehen musste. Die vom Aufsichtsrat ausdrücklich formulierten Bedingungen haben dem Vorstand und damit auch der Klägerin drei verschiedene Handlungsmöglichkeiten aufgezeigt. Zum einen hätte sie die bereits seit längerem in Rede stehenden Voraussetzungen für die vollständige Finanzierbarkeit und Finanzierungssicherheit des Projektes noch bis zum Ablauf der vom Aufsichtsrat gesetzten Frist beibringen können. Sie hätte zweitens auf eine Verlängerung der Rücktrittsfrist hinwirken können und sie hätte drittens tatsächlich vom Vertrag zurücktreten können. Entgegen der weiteren Behauptung der Klägerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Bedingungen, die der Aufsichtsrat für seine Zustimmung gestellt hat, unmöglich zu erfüllen waren. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Erfüllung der Finanzierungssicherheit und eine entsprechende Belegung in der noch verbleibenden kurzen Zeit sicherlich sehr schwierig war, jedoch nicht zwangsläufig unmöglich, zumal sich die Frage der Finanzierungssicherheit sich nicht erstmals am 27.02.2009 gestellt hat, sondern bereits über viele Monate das vorrangige Thema zwischen Vorstand und Aufsichtsrat war und der Vorstand bereits viele Monate Zeit hatte, um diese Auflagen auch tatsächlich erfüllen zu können. Hinzu kommt, dass auch eine kurzfristige Verlängerung der Rücktrittsfrist alles andere als unmöglich war, da dies unstreitig noch zwei Monate zuvor ohne weiteres gelungen war. Auch die dritte Variante, nämlich die des Rücktritts und der Aufnahme von Verhandlungen über eine anderweitige, ggf. später umzusetzende Museumserweiterung, insbesondere bei einem für die Beklagte überschaubares Kostenrisiko, war alles andere als unmöglich.

133

Auf die weiteren zwischen den Parteien im Streit stehenden Fragen, ob sich bereits aus der Satzung der Beklagten eine Beschränkung der Rechte des Vorstands ergeben hat, kann hier ebenso offen bleiben wie der Streit darüber, ob bereits die Beschlüsse des Aufsichtsrates vom 25.04.2008 und vom 12.12.2008 das Geschäft bereits unter einen Zustimmungsvorbehalt gestellt haben und mangels Erteilung einer entsprechenden Zustimmung der Vorstand auch schon deshalb verpflichtet war, vom Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

134

Dass der Klägerin im Rahmen einer späteren Hauptversammlung für das Jahr 2009 Entlastung erteilt worden ist, steht seiner Inanspruchnahme nicht entgegen, weil diese Entlastung grundsätzlich kein Verzicht auf Ersatzansprüche darstellt, § 120 Abs. 2 Satz 2 AktG.

135

Selbst wenn der Aufsichtsrat das Geschäft über die Bauverpflichtung nicht unter seinen Zustimmungsvorbehalt gestellt hätte, wäre der Klägerin bzw. dem Vorstand eine relevante Sorgfaltspflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Nichtrücktritt vom Vertrag vorzuwerfen. Auch unter Berücksichtigung des dem Vorstand obliegenden Ermessensspielraum bei seinen geschäftlichen Entscheidungen und auch eines gewissen Risikospielraums war der Vorstand in diesem Fall nach dem maßgeblichen Sorgfaltsmaßstab gehalten, rechtzeitig von dem Vertrag über die Bauverpflichtung zurückzutreten. Unabhängig von der Frage, inwieweit überhaupt die Kostenschätzung realistisch war und insoweit überhaupt im Übrigen von einer gesicherten Finanzierung aus der damaligen Sicht ausgegangen werden konnte, war dies jedenfalls zum Zeitpunkt des Ablaufes der Rücktrittsmöglichkeit jedenfalls nicht insgesamt anzunehmen, weil immer noch keine hinreichende Klärung hinsichtlich einer Finanzierungslücke in Höhe von etwa 7.000.000 Euro bestand. Insoweit war vorgesehen, dass das Finanzamt einen entsprechenden Vorsteuerabzug gegenüber der Beklagten in dieser Größenordnung gewähren würde. Dass dies hinreichend konkret anzunehmen war oder sogar eine Zusage des Finanzamtes vorlag, kann hier schon nicht angenommen werden. Im Übrigen zeigt der spätere Verlauf, dass das Finanzamt einen entsprechenden Vorsteuerabzug in einem wesentlich geringeren Umfang - mehr als 6 Millionen Euro weniger - zugestanden hat. Eine derartige Finanzierungslücke stellte bereits ein existenzgefährdendes Risiko für die Beklagte dar, welche den Vorstand letztendlich dazu zwang, aus Sicherheitsgründen zur Sicherung des Unternehmens von der Bauverpflichtung zurückzutreten. Dieses Risiko wird auch nicht durch die von der Klägerin angeführte Aussicht, die Finanzierungslücke gegebenenfalls anderweitig, insbesondere zusammen mit der Familie T1 zu schließen, abgedeckt. Dies war auch nach dem Vortrag der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt Ende Februar 2009 noch nicht sicher. Zudem trat mit der Wirksamkeit der Bauverpflichtung für die Beklagte gerade auch nicht nur das Risiko dieser Finanzierungslücke ein, sondern die Beklagte übernahm damit allein das erkennbare Risiko, für alle eintretenden ungeplanten, aber letztlich typischerweise bei Großprojekten auftretenden Mehrkosten allein zu haften.

136

Dass sich dieses Risiko auch verwirklicht hat, zeigt sich bereits darin, dass die beklagte eben nicht durch die Sponsorengelder die weiteren Kostensteigerungen abdeckten konnte, sondern dass hieran bereits die Veräußerung der L gebunden war und die Beklagte bereits im August 2009 einen Eigenanteil von über 1,3 Mio. € übernehmen musste.

137

Einer Haftung für den pflichtwidrigen Nichtrücktritt steht auch nicht entgegen, dass das Projekt sowohl seitens der Stadt als auch des Landes Nordrhein-Westfalen jedenfalls in politischer Hinsicht unbedingt gewollt gewesen sein dürfte. Auch wenn die Stadt E als Alleinaktionärin in mehreren Zusammenhängen einen eindeutigen politischen Willen erklärt hatte, das Projekt auf jeden Fall haben zu wollen, war auch dies eine bloße Willensbekundung und deshalb in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht nicht ausreichend, um den Vorstand zur Durchführung des Projekts zu ermächtigen. Eine etwaige reine Willensäußerung eines Aktionärs, auch des Haupt- oder alleinigen Aktionärs, ist grundsätzlich rechtlich nicht maßgebend, wenn dies außerhalb einer Hauptversammlung geschieht. Wenn der Vorstand sich darüber hätte vergewissern wollen, ob der Aktionär tatsächlich das Projekt, wie der Kläger behauptet, in jedem Fall habe durchführen wollen, hätte er die Möglichkeit gehabt, einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss nach § 93 Abs. 4 AktG herbeizuführen. Von dieser Möglichkeit hat der Vorstand jedoch unstreitig keinen Gebrauch gemacht. Lediglich ein solcher ausdrücklicher Beschluss hätte den Vorstand von jeglicher Haftung im Zusammenhang mit diesem Geschäft entlastet.

138

Die Voraussetzungen für eine vorrangige Haftung der Stadt E nach § 311 AktG liegen bereit dem Grunde nach nicht vor, so dass sich auch hieraus keine der Klägerin vorrangige Haftung ergeben kann. Die Stadt E stellt bereits kein Unternehmen nach §§ 308 ff. AktG dar, so dass die Anwendung dieser Vorschriften bereits dem Grunde nach ausscheidet.

139

Im Übrigen ist auch unerheblich, ob der Aufsichtsrat, wie der Kläger behauptet, eigentlich auch einen Rücktritt vom Vertrag nicht wollte. Maßgeblich ist auch insoweit allein seine ausdrückliche Willensbekundung im Beschluss vom 27.02.2009. Dass möglicherweise einige oder gar eine Mehrheit der Mitglieder insgeheim den Vorbehalt hatten, den Zustimmungsvorbehalt nicht ernst gemeint zu haben und in jedem Fall eine Fortsetzung des Projektes gewünscht zu haben, ist auch dies rechtlich nicht maßgeblich, § 116 BGB. Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrats berufen, da diese unabhängig davon, wie die späteren Beschlüsse des Aufsichtsrates zum Baubeginn und zur weiteren Finanzierung des Projekts zu verstehen sind, eine einmal begangene und damit haftungsbegründende Entscheidung nicht ausräumen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach der pflichtwidrigen Nichtausübung des Rücktrittsrechts inzwischen eine verbindliche Verpflichtung, welche unabänderlich war, für die Beklagte eingetreten ist und der Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt auch deshalb letztendlich nur noch die Möglichkeit hatte, „das Beste daraus zu machen“.

140

Die Klägerin kann sich auch nicht deshalb von ihrer Haftung entlasten, weil sie erst kurze Zeit im Amt war.

141

Das Aktienrecht kennt bereits haftungsrechtlich keine „Schonfrist“ für neu eintretende Vorstände. Zum anderen war die Klägerin unstreitig auch schon vor der Bestellung zum Vorstand im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Beklagte in die Vorgänge eingebunden und mit der Problematik vertraut.

142

Zudem war der Beschluss des Aufsichtsrates vom 27.02.2009 eindeutig und bedurfte zu seiner Umsetzung keinerlei vertiefter Einarbeitung in den Sachverhalt.

143

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie den behaupteten mündlichen Aussagen des Vorstandsvorsitzenden D vertraut hat und deshalb von einer Finanzierbarkeit und einer Billigung des Aufsichtsrates ausgehen durfte.

144

Zunächst war allein eine Absprache mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden Q2 erkennbar nicht ausreichend, den eindeutig entgegenstehenden Beschluss des Aufsichtsrates außer Kraft zu setzen. Zudem ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin auch nicht, dass diese gesichert annehmen durfte, dass eine Finanzierung zugesagt war, weil auch Herr D nur auf mündliche Absprachen Bezug nahm.

145

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass bei einem Rücktritt vom Vertrag dieser zu einem späteren Zeitpunkt dann wegen der gesicherten Finanzierung ebenso zustande gekommen wäre und die gleichen Baukosten angefallen wären, die die Beklagte nunmehr als Schaden verfolgt. Die Klägerin kann der einmal eingetretene Pflichtverstoß und die hierdurch entstehenden Haftungsfolgen nicht dadurch entgegen, dass sie pauschal auf die Möglichkeit eines späteren Eintritts einer gleichgelagerten Ursache verweist. Zwar ist im Haftungsrecht anerkannt, dass sogenannte Reserveursachen die Haftung des Schädigers entfallen lassen können (vgl. hierzu i.E. Palandt/Grüneberg vor § 249 Rn. 55 ff).

146

Voraussetzung ist danach aber jedenfalls, dass der Eintritt eines künftigen Ereignisses sicher festgestellt werden kann. Dies ist hier nicht der Fall.

147

Der Eintritt der Reserveursache war bereits deshalb ungewiss, weil bei einem Rücktritt die ernstzunehmende Möglichkeit bestanden hätte, dass ein anderes und weniger riskantes Projekt durchgeführt worden wäre. Denkbar wäre insoweit auch gewesen, dass weitere Verhandlungen dazu geführt haben, dass die Beklagte jedenfalls nicht allein für die Kostensteigerungen einzustehen gehabt hätte.

148

Die Beklagte hat den durch das pflichtwidrige Handeln eingetretenen Schaden auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er aus nachvollziehbaren Gründen noch nicht vollständig beziffert werden kann, zumindest in Höhe eines Mindestschadens von 5.750.775,13 € schlüssig dargelegt. Insoweit verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass sie sämtliche für die Durchführung des Bauvorhabens nach dem 02.03.2009 aufgewendeten Kosten hätte ersparen können, wenn der Vorstand, insbesondere die Klägerin, pflichtgemäß den Rücktritt vom Vertrag erklärt hätte. Daher sind sämtliche von der Beklagten in diesem Zusammenhang aufgeführten Positionen und Rechnungen als Teil des angefallenen Schadens anzusehen. Gegen die insoweit von der Beklagten im einzelnen tabellarisch aufgeführten Beträge hat die Klägerin keine konkreten Einwendungen erhoben, insbesondere nicht bestritten, dass diese Kosten auch tatsächlich in Zusammenhang mit Erweiterungsbauvorhaben angefallen und von der Beklagten auch tatsächlich aufgewendet worden sind. Soweit sich die Beklagte verschiedene Vorteile anrechnen lassen muss, welche sie im Falle des Rücktritts nicht erhalten hätte, nämlich die Baukostenzuschüsse und Sponsorenleistung sowie ein vom Finanzamt gewährter Vorsteuererstattungsbetrag hat die Beklagte auch diese Beträge insgesamt nachvollziehbar dargestellt und berechnet, so dass sich im Hinblick auf einen Aufwand von mindestens 27.309.225,94 € unter Abzug eines anzurechnenden Vorteils von 21.558.450,81 € der oben genannte Mindestschaden der Beklagten ergibt.

149

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sich die Beklagte weitere Vorteile bzw. ersparte Sowieso-Kosten anrechnen lassen muss.

150

Soweit sie in dem nachgelassenen Schriftsatz erstmals geltend macht, dass die zur Verstärkung des Gebäudebestandes erforderlichen Kosten der Beklagten als Vorteil anzurechnen seien, weil diese ein saniertes und damit wertvolleres Gebäude veräußern konnte, ergeben sich hieraus bereits keine Sowieso-Kosten. Derartige Kosten wäre nur dann anrechenbar, wenn die Beklagten konkret Aufwendungen erspart hätte, die sie in jedem Fall für den Erhalt des Gebäudes erbringen musste, was hier aber auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht der Fall war.

151

Soweit die Klägerin hier geltend macht, die Beklagte habe nunmehr bei der Veräußerung des Grundstücks an Frau T1 gegenüber dem Buchwert des Grundstücks einen Gewinn von 2.755.696,42 € erzielt, der auf die aufgewandten Gebäudekosten zurückzuführen war, wäre der Beklagten ggf. ein solcher Vermögensvorteil im Wege der Vorteilsanrechnung entgegen zu halten.

152

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Frau T1 bereits im vorangegangenen Bauablauf eine Option zum Ankauf des Grundstücks für den jetzt vereinbarten Preis von 11,5 Mio € bzw. später für 18 Mio. € erhalten hatte, so dass bereits nicht festgestellt werden kann, dass die Ertüchtigungsmaßnahmen am Gebäude zu diesem Buchgewinn geführt haben.

153

Selbst wenn man aber diesen Betrag in Anrechnung bringt, ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte insgesamt unstreitig Aufwendungen in Höhe von insgesamt 14.778.016,79 € hatte. Selbst nach Anrechnung des fiktiven Buchgewinns verbleibt danach ein Schadensbetrag von 12.022.320,37 €, von dem die Beklagte letztlich den hier geltend gemachten Teilbetrag von 5.750.775,13 € geltend machen kann.

154

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB i.Vm. § 261 Abs. 2 ZPO ab Stellung des Widerklageantrages in der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2013. Eine frühere Zustellung des Widerklageschriftsatzes vom 04.12.2012 kann nicht festgestellt werden.

155

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.