Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-26, Aktenzeichen 1 A 242/18
ECLI:DE:OVGNRW:2020:1026.1A242.18.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren und – unter entsprechender Änderung der verwaltungsgerichtlichen Festsetzung von Amts wegen – für das Klageverfahren erster Instanz auf 1.342,23 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil verpflichtet, dem Kläger für die Einsätze „Castor 2008“ und „Castor 2010“ bezogen auf die Zeiten des Bereitschaftsdienstes weiteren Freizeitausgleich zu gewähren. Das Bundesministerium des Innern habe mit Durchführungserlass zu § 11 BPolBG vom 16. Mai 2008 eine Entscheidung nach § 11 Satz 2 BPolBG getroffen und unter Ziffer 2 den Umfang des Freizeitausgleichs geregelt. Es habe dabei eine Anrechnung von 50% für die typisierend zugrunde gelegten 8 Stunden Bereitschaftsdienst eines Tages vorgesehen und sei über die weiteren unter Ziffer 2.2. dargelegten Berechnungselemente für den Kläger zu einer Arbeitszeitbewertung von 70% gelangt. Diese Erlassregelung führe nicht zu einer angemessenen Berücksichtigung der mit der Dauer eines Einsatzes oder einer Übung und der damit verbundenen dienstlichen Beanspruchung bei der Festsetzung eines einheitlichen Freizeitausgleichs. Der Bereitschaftsdienst habe unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 88 BBG zu 100% angesetzt werden müssen. Ausgehend von dieser – im Einzelnen wiedergegebenen – Rechtsprechung ermögliche die Festsetzung eines einheitlichen Freizeitausgleichs nach § 11 Satz 1 BPolBG es nicht, zulasten des Beamten abweichend von § 88 BBG vom vollen Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst zulasten abzusehen, sondern ermögliche lediglich die Festlegung eines einheitlichen und damit pauschalen Freizeitausgleichs, der nicht zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst unterscheide.

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Die Berufung ist nicht wegen der allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. August 2018– 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2, vom 9. Juli 2018 – 1 A 2592/17 –, juris, Rn. 2, vom 5. Januar 2017 – 1 A 2257/15 –, juris, Rn. 9 f., und vom 29. Januar 2016– 1 A 1862/14 –, juris, Rn. 3 f., jeweils m. w. N.

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Gemessen an diesen Anforderungen greift das Zulassungsvorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 28. März 2018 nicht durch.

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a) Die Beklagte trägt zunächst vor, der Regelungsgehalt des § 88 BBG könne entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bei der Auslegung des § 11 BPolBG mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung nicht herangezogen werden. Vielmehr solle zumindest für den Bereich der Bundespolizei die Gewährung von Freizeitausgleich abweichend gehandhabt werden. Dies sei auch gerechtfertigt. Die Vorschrift des § 88 BBG regele den Ausgleich für echte Mehrarbeit, § 11 BPolBG dagegen den Freizeitausgleich für Zeiten, in denen der Beamte sich zwar „inaktiv“ bereithalte, aber gerade keine Arbeit leiste.

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Dieses Vorbringen begründet ungeachtet des Umstandes, dass die Beklagte in dem Erlass des BMI vom 16. Mai 2008 unter Nr. 2.2 selbst ausführt, dass eine Ungleichbehandlung von Bereitschaftszeiten im Einsatz und im Regeldienst unangebracht sei, keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf (weiteren) Freizeitausgleich für die Castor-Einsätze 2008 und 2010 in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zu Recht in der Sache auf § 11 BPolBG i. V. m. § 88 BBG gestützt. Wird nach § 11 BPolBG anstelle einer Dienstbefreiung nach § 88 BBG ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt, sind dabei die für § 88 BBG geltenden Maßstäbe zu berücksichtigen. Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes ist daher auch in diesem Fall wie Vollzeit zu behandeln.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2020 – 1 A 1512/18 –, juris, Rn. 50 ff., m.w.N.

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§ 11 Satz 1 BPolBG vermittelt allein kein subjektives öffentliches Recht auf Festsetzung eines pauschalierten Freizeitausgleichs, sondern dient allein öffentlichen Interessen. Die Regelung soll dem Dienstherrn lediglich zur Vermeidung von Verwaltungsaufwand eine weitere, nämlich pauschalierende Berechnungsart für den Freizeitausgleich bieten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2020 – 1 A 1671/18 –, juris, Rn. 49 ff. m.w.N.

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§ 11 BPolBG trifft auch keine von § 88 BBG abweichende Regelung dazu, wie der einheitliche Freizeitausgleich im Grundsatz zeitlich zu bemessen ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Norm, nach dem die Festsetzung eines einheitlichen Freizeitausgleichs „anstelle“ einer Dienstbefreiung nach den §§ 87 und 88 BBG ermöglicht wird. Er bietet keinen Anhalt dafür, dass bei der Gewährung des einheitlichen Freizeitausgleichs – abweichend von § 88 Satz 2 BBG – nicht die zeitliche Inanspruchnahme, sondern (auch) die Intensität der Mehrleistung maßgebend sein soll. § 11 BPolBG stellt auf den zeitlichen Umfang der geleisteten Mehrarbeit ab, nicht auf das Maß und die Intensität der dienstlichen Inanspruchnahme. § 11 BPolBG nennt neben der Dauer des Einsatzes oder der Übung zwar auch die damit verbundene dienstliche Beanspruchung als Kriterium für die Bemessung der Pauschalierung. Dieses Kriterium meint aber – wie sich aus der Wortwendung "damit verbunden" ergibt – die mit dem Einsatz oder der Übung einhergehenden, weiteren Einschränkungen oder Belastungen des Beamten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2020 – 1 A 1512/18 –, juris, Rn. 75 ff., m.w.N.

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b) Soweit die Beklagte bemängelt, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Kläger seine Rügeobliegenheiten verletzt habe, lässt sich diesem Vorbringen nichts dazu entnehmen, dass diese Frage entscheidungserheblich sein könnte. Es erschöpft sich in der Wiedergabe der abstrakten Vorgaben einer solchen Obliegenheit, eine auf den vorliegenden Einzelfall bezogene Auseinandersetzung hiermit fehlt indes.

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c) Auch der Vortrag der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe den Rechtsgedanken der Verwirkung, obwohl es dies von Amts wegen hätte tun müssen, nicht in die rechtliche Prüfung und Würdigung des Sachverhalts einbezogen, dringt nicht durch. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Anspruch des Klägers auf weiteren Freizeitausgleich tatsächlich verwirkt sein könnte.

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Zwar weist die Beklagte zum einen zutreffend darauf hin, dass der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar ist, und zum anderen darauf, dass die Verwirkung ein bestimmtes Verhalten des Berechtigten voraussetzt, das geeignet ist, beim anderen Teil die Vorstellung zu begründen, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht. Die Beklagte hat jedoch mit ihrem weiteren Vorbringen, die Castor-Einsätze hätten bereits im November 2008 sowie im November 2010 stattgefunden und der Kläger habe erstmals im Mai 2011 nach Ablauf der Jahresfrist des § 88 BBG Ansprüche auf Dienstbefreiung an den Dienstherrn herangetragen, gerade nicht ein Vertrauen begründendes Verhalten des Klägers beschrieben, sondern lediglich dessen – schon nach dem eigenen Vortrag nicht ausreichende – Untätigkeit. Vor diesem Hintergrund ist auch nichts Substantiiertes dafür ersichtlich, dass sich dem Verwaltungsgericht unter Amtsermittlungsgesichtspunkten des § 86 VwGO hätte aufdrängen müssen, zu prüfen, ob der Anspruch des Klägers verwirkt ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

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Bei der Bemessung des Streitgegenstandes orientiert sich der Senat an der Mehrarbeitsvergütung, die bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit pro Stunde zu zahlen wäre.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2009 – 1 A 3143/08 –, juris, Rn. 26.

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Diese betrug für Beamte der Besoldungsgruppe A 9 bis A 12 BBesO – wie den Kläger – im Zeitraum vom 5. November bis 10. November 2008, innerhalb dessen der Kläger Freizeitausgleich für 38 Dienststunden begehrt, 16,65 Euro (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV in der Fassung vom 29. Juli 2008). Im Zeitraum vom 2. November 2010 bis 8. November 2010 betrug die entsprechende Mehrarbeitsvergütung 17,33 Euro (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV in der Fassung vom 19. November 2010). Dabei begehrte der Kläger Freizeitausgleich für 41 geleistete Dienststunden. Dies ergibt den festgesetzten Streitwert (38 Stunden x 16,65 Euro + 41 Stunden x 17,33 Euro = 1.343,23 Euro). Die Festsetzung für das Verfahren erster Instanz ist nach § 63 Abs. 3 GKG entsprechend anzupassen.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).