Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2014-05-20, Aktenzeichen 10 U 111/13

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird Ziffer 1 des Tenors des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 16. Juli 2013, Az. 8 O 42/09, abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 191.859,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

- aus 9.012,15 EUR seit 2.09.2009,

- aus weiteren 56.486,00 EUR seit 16.08.2010,

- aus weiteren 41.420,57 EUR seit 5.05.2011,

- aus weiteren 68.282,19 EUR seit 11.07.2011 und

- aus weiteren 16.658,21 EUR seit 30.11.2012 zu zahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte die Umsatzsteuer zu erstatten hat, die die Klägerin durch die Beseitigung der unter B. Ziff. I (Fenster und Türen) und Ziff. III (Entwässerung der Hofseite) der Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 16. Juli 2013, Az. 8 O 42/09, festgestellten Mängel zu zahlen hat.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer im Berufungsverfahren werden nicht erstattet. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung im erstinstanzlichen Urteil.

4. Das Urteil erster Instanz ist, soweit es aufrecht erhalten wurde, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus beiden Urteilen jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 205.715,21 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen Mängeln von Sanierungsarbeiten der Beklagten am westlichen Teil einschließlich des Mittelpavillons des Mannschaftsgebäudes der ehemaligen T… - Kaserne in T… geltend. Bezüglich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 16.7.2013, AZ: 8 O 42/09, verwiesen.

2

Mit dem Urteil hat das Landgericht der Klage auf Schadensersatz weitgehend stattgegeben. Die klagende Wohnungseigentümergesellschaft sei berechtigt, die geltend gemachten „kleinen“ Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Ihr stünden Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 205.715,21 EUR sowie die Feststellung der Kostenerstattungspflicht hinsichtlich des Installationspegels zu. Das Gewährleistungsrecht richte sich nach Werkvertragsrecht. Der Veräußerer eines Altbaus hafte für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts, wenn er vertragliche Bauleistungen übernommen habe, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar seien. Eine solche Herstellungsverpflichtung ergebe sich aus der Bauleistungsbeschreibung. Im Hinblick auf die äußere Fensterebene habe die Beklagte eine Sanierung nach dem Stand der Technik geschuldet. Die Klägerin habe als Erstveräußerung eines von Grund auf generalsanierten Altbaus im Grundsatz Neubaustandard geschuldet. Aufgrund der Einschränkung, dass die Fenster in Abstimmung mit dem Landesdenkmalamt saniert und rauminnenseitig durch eine zweite, neue Fensterebene ergänzt werden, ergebe sich, dass im Hinblick auf die äußere Bestands-Fensterebene kein Neubaustandard, sondern lediglich eine Sanierung geschuldet gewesen sei. Nach den Aussagen des Zeugen W… gebe es keine Anhaltspunkte, dass weitergehenden Sanierungsmaßnahmen gemäß dem Gutachten des Sachverständigen denkmalschutzrechtliche Belange entgegengestanden wären. Zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel müssten die Fenster nicht komplett ausgetauscht werden, sondern nur Einzelteile saniert werden. Das Landgericht stellt im Weiteren die einzelnen festgestellten Mängel der Türen und Fenster dar. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur mangelfreien Herstellung bzw. zur Mangelbeseitigung verletzt, weshalb sie Schadensersatz in Höhe von 62.577,34 EUR einschließlich Mehrwertsteuer zu zahlen habe. Die Beklagte sei mit Schreiben vom 18.4.2007 und 24.3.2010 jeweils unter Fristsetzung fruchtlos zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Die Beklagte habe nicht ausreichend substantiiert dargelegt, welche Mängel sie wann beseitigt habe. Eine Abnahme der Fenster in Kenntnis der Mängel schließe den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht aus. Der in § 8 Abs. 1 der notariellen Verträge mit den Erwerbern enthaltene Gewährleistungsausschluss umfasse die Mängel an den Fenstern schon dem Wortlaut nach nicht. Der Schadensersatzanspruch umfasse auch die Umsatzsteuer.

3

Im Hinblick auf die Mängel am Dach stehe der Klägerin ein Betrag von 9.012,15 EUR an Schadensersatz zu. Die Beklagte sei nicht zur Errichtung eines neuen Dachs verpflichtet, sondern lediglich, die vorhandene Dacheindeckung, die Sparren und die Lattung zu überprüfen und nötigenfalls zu ergänzen. Da angesichts des Alters des Dachs eine Bruchgefahr von Ziegeln nie auszuschließen sei, sei allein aus dem Bruch von Dachziegeln innerhalb von weniger als drei Jahren noch nicht auf einen Werkmangel zu schließen. Jedoch seien die Unterspannbahn und die seitlichen Blechabschlüsse mangelhaft ausgeführt worden. Wegen der Gefahr des Ziegelbruchs müsse der Unterbau der Ziegeldeckung so gestaltet werden, dass der Bruch eines Ziegels nicht unmittelbar zur Schädigung des ganzen Dachaufbaus führe. Diese Anforderung erfülle die Unterkonstruktion nicht. Die Mängel seien durch die glaubhaften Angaben des Zeugen M... nachgewiesen. Die Feststellungen des Sachverständigen Prof. B… an einer anderen Stelle des Daches bestätigten die Angaben des Zeugen M…. Die Rechnung der Firma M… vom 27.7.2009 sei weitgehend, nämlich in Höhe von 9.012,15 EUR als Schadensersatz ersatzfähig. Ein Mitverschulden der Klägerin sei nicht nachgewiesen.

4

Wegen Mängeln bezüglich der Entwässerung auf der Hofseite stünden der Klägerin weitere 24.205,-- EUR und 844,80 EUR Schadensersatz zu. Die Entwässerung über der Tiefgarage sei mangelhaft, weil über einer Teilfläche der Tiefgarage Styropor mit einer Stärke von ca. 45 cm eingebracht worden sei. Erst bei Grabungen des Sachverständigen am 31.1.2013 sei festgestellt worden, dass über der Tiefgarage teilweise Styropor eingebracht worden sei. Die von der Beklagtenseite angeführte Vorgabe der Stadt, Regenwasser sei vollständig durch Versickerung abzuführen, könne zum Zeitpunkt der Errichtung der Tiefgarage nicht mehr bestanden haben, da das genehmigte Entwässerungsgesuch eine außen liegende Ringdrainage für das auf der Tiefgarage anfallende Regenwasser aufweise. In dem Bereich, in dem Styropor über der Tiefgaragendecke eingebaut worden sei, stehe für die dreischichtige wassergebundene Deckschicht nur noch eine Höhe von 25 bis 35 cm zur Verfügung, was dazu führen könne, dass sich nachlaufendes Wasser staut und es neben der Gefahr von stehendem Wasser darüber bei Frost zu gefrorenen unterirdischen „Wasserpaketen“ kommen könne. Es verstoße gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik, wenn eine dreischichtige wassergebundene Deckschicht lediglich mit einer Stärke von 25 bis 35 cm ausgeführt werde. Der Gesamtablauf des Prozesses spreche dafür, dass sich die Beklagte und die Streithelferin 3 der Problematik im Zusammenhang mit eingebrachten Styropor bewusst gewesen seien, denn keiner der Beteiligten habe bis zum Ortstermin offen gelegt, dass in diesem Bereich eine Styroporschicht eingebaut worden sei, obwohl jahrelang über den Aufbau an dieser Stelle gestritten worden sei. Die Beklagte sei zur Beseitigung der im Gutachten Prof. B… vom August 2010 festgestellten Mängel mehrfach unter Fristsetzung aufgefordert worden. Der Klägerin stehe danach für die Beseitigung des Mangels der Betrag von 24.205,52 EUR zu. Eine Möglichkeit der Sanierung sei das Einleiten einfallenden Regenwassers von einer befestigten Wegfläche in Einlauftöpfe. Die Kosten für diese Art der Mangelbeseitigung seien vom Sachverständigen auf 29.911,84 EUR brutto beziffert worden. Nach vollständigem Abzug der Positionen 3 und 4 und einem anteiligen Abzug der Position 7 verbleibe ein Betrag von 24.205,52 EUR.

5

Die Einwendung der Streithelferin 3, der vom Sachverständigen angesetzte Einheitspreis von 55,-- EUR für die Position 9 sei überhöht, weil sie selbst einen Einheitspreis von 32,-- EUR angesetzt habe, werde als verspätet zurückgewiesen, da er nicht innerhalb der zur Stellungnahme zum Gutachten gesetzten Frist vorgebracht worden sei. Der Sachverständige habe hierzu fundiert Stellung nehmen können, wenn ihm dieser Einwand vor dem Termin mitgeteilt worden wäre. Durch die Mangelbeseitigung erfahre die Klägerin keinen Vorteil, der im Wege des Vorteilsausgleichs auszugleichen wäre. Denn auch der Umstand, dass nicht zu allen Hauseingangstüren an der Nordseite des Gebäudes ein Zugang auf befestigten Wegen möglich sei, stelle einen Mangel dar. Die Vertragsparteien hätten keine ausdrückliche Vereinbarung über die Gestaltung der Zuwege zu den Gebäudeeingängen getroffen. Die Erwerber durften jedoch eine Ausführung im üblichen Standard erwarten, der Zuwege auf befestigten Wegen umfasse. Die berechtigte Erwartung, dass sämtliche zentrale Zugänge zum Gebäude über befestigte Wege erreichbar sind, erfuhr durch den Hinweis, dass der Exerzierhof entsiegelt und in eine Grünanlage mit Platz verwandelt werde, keine Einschränkungen. Die Beklagte habe für ihre Behauptung, die Stadt T… habe die Gestaltung in der ausgeführten Weise verbindlich vorgegeben, keinen Beweis angetreten. Der Klägerin stünden weitere 844,80 EUR Schadensersatz wegen des unzureichenden Schutzes der vor den Entlüftungsschächten der Tiefgarage angebrachten Entwässerungsrinnen zu.

6

Der Klägerin stünden weitere 84.940,40 EUR Schadensersatz wegen Mängeln am Abwassersystem des Gebäudes zu. Aufgrund der übernommenen Herstellungsverpflichtung sei die Beklagte auch verpflichtet gewesen, das Gebäude mit einem funktionsfähigen Abwassersystem auszustatten. Ein solches sei zwar in der Bauleistungsbeschreibung und in den mit den Erwerbern geschlossenen notariellen Verträgen nicht gesondert ausgeführt. Da die Beklagte verpflichtet gewesen sei, funktionsfähige Wohnungen herzustellen, sei auch ein funktionsfähiges Abwassersystem nach dem im Zeitpunkt der Sanierung geltenden Standard davon umfasst gewesen. Die Herstellungs- bzw. Sanierungsverpflichtung des Verkäufers sei durch § 5 der Kaufverträge nicht berührt worden, mit dem die Verpflichtungen der Beklagten gegenüber dem Bund als Grundstücksveräußerer hinsichtlich der Versorgung der im Eigentum des Bundes verbleibenden Liegenschaften auf dem ursprünglichen Gesamtgrundstück habe sichergestellt werden sollen. Die Beklagte habe die Leitungen in ihrem ursprünglichen jahrzehntealten Zustand belassen und habe gesetzte Fristen zur Nacherfüllung verstreichen lassen. Daneben stünden der Klägerin 3.900,-- EUR wegen Mängeln des Schallschutzes sowie weitere Ansprüche wegen der mangelhaften Heizraumtür, der Einleitung oben liegender Dachwässer, Podeste an den Wohnungstüren, Mängeln an den Gewölbekeller-Vorsatzschalen, am Bodenbelag im Eingangsbereich, dem Mangel fehlender Geruchsverschlüsse an allen Regenfallrohren, deren obere Öffnung weniger als 2 Meter von einem Fenster entfernt ist und den Pfützen auf dem Steinchenbelag vor Haus 2 / 2 zu. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

7

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Das Landgericht habe keine Gesamtschau vorgenommen, ob die übernommenen Baumaßnahmen quasi eine Neuerstellung ergeben würden. In der Bau- und Leistungsbeschreibung seien keine den Charakter der Immobilie verändernden Maßnahmen genannt worden. Vielmehr habe die Bausubstanz erhalten und die Sanierung den ursprünglichen Charakter der Immobilie ausdrücklich erhalten sollen. Um die steuerlichen Vorteile der Denkmaleigenschaft des Gebäudes zu erhalten, habe das Gebäude in Bausubstanz und seiner historischen Form erhalten werden müssen. Eine Grundsanierung sei nicht geplant und auch nicht durchgeführt worden. Der Ansatz des Landgerichts, die Beklagte habe in jedem Punkt den Standard „nach den anerkannten Regeln der Baukunst“ geschuldet, sei angreifbar. Die Frage des Geschuldeten dürfe nicht nur aus dem reinen Vertragstext, sondern auch aus den bei Vertragsschluss zumeist im Voraus vorgelegten Unterlagen wie Prospekten etc. ermittelt werden. Das Landgericht habe die Tatsache, dass an mehreren Stellen des vorhandenen schriftlichen Materials darauf hingewiesen worden sei, dass die Sanierung eines Denkmalobjekts nie in allen Teilen einem Neubau entsprechen könne, nicht richtig gewertet. Auch wenn die einzelnen Wohnungen aufgrund der Lage, der Größe und der Innenausstattung gehobeneren Ansprüchen entsprächen, müsse dies immer vor dem Hintergrund des sanierten Denkmalobjekts gesehen werden. Bezüglich der Angriffe gegen die einzelnen in erster Instanz festgestellten Mängel wird auf die Darstellung in der Stellungnahme verwiesen.

8

Die Streithelferin 3 trägt vor, das Gutachten des Sachverständigen B… trage die Feststellung des Landgerichts nicht, das anfallende Regenwasser auf dem Exerzierplatz sei nicht mehr vollständig durch Versickerung abzuführen. Die Annahme des Sachverständigen sei falsch, nach der anfallendes Regenwasser auf dem Exerzierplatz über die Versickerung hin zur Ring-Drainage habe geführt werden müssen, weil der Exerzierplatz eine weitaus größere Fläche umfasse als die darunterliegende Tiefgarage. Die Behauptung sei nicht begründet, wegen des Styropors über der Tiefgaragendecke würde sich anfallendes Regenwasser aufstauen und bei Frost zu gefrorenen, unterirdischen „Wasserpaketen“ führen. Diese seien nie festgestellt worden. Es sei durch keine Norm begründet, dass eine dreischichtige, wassergebundene Deckschicht mit einer Stärke von 25 bis 35 cm gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoße. Die angebliche Stellungnahme des Sachverständigen B… vom 8.6.2011 im Verfahren 8 OH 5/06 liege der Streithelferin 3 nicht vor und sei ihr auch nie übermittelt worden. Die Streithelferin habe bislang keine Veranlassung gehabt, zum Aufbau der 70 bis 80 cm mächtigen Schicht vorzutragen. Sie habe sich bislang nur auf den Oberflächenbelag eingelassen. Es sei unstreitig, dass die Entwässerung auch trotz des eingebauten Styropors funktioniere. Die Klägerin müsse sich fragen lassen, warum sie die betroffenen Teilbereiche nicht einfach durch Räumen und Streuen von Schnee und Eis befreie, was bei dem vom Sachverständigen vorgeschlagenen Einbau eines gepflasterten Wegs ja auch notwendig sei. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Mangelbeseitigung kollidiere mit der Baugenehmigung und dem Planungskonzept des Landschaftsarchitekturbüros P… . In der Baugenehmigung fänden sich unter Ziffer 24 und 25 die verbindlichen Festlegungen für die Ausführung der Zuwegungen zu den Gebäudeeingängen. Dazu sei das Zeugnis des Prof. P… angeboten worden, den das Gericht zuerst habe vernehmen müssen, bevor es eine Auslegung der Vertragsleistung vorgenommen habe. Das Gericht habe bei der Auslegung der Bauleistungsbeschreibung die behördlichen Vorgaben missachtet und statt dessen die Vereinbarung einer Ausführung im üblichen Standard und damit einen befestigten Weg angenommen. Ein solcher Weg sei im Bereich des Exerzierplatzes gerade nicht vorgesehen gewesen und nicht genehmigungsfähig. Das Landgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin ihren Anspruch nunmehr auf das Gutachten vom Mai 2013 stütze.

9

Die Beklagte, die Streithelferin 1 und die Streithelferin 3 beantragen:

10

Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 16.07.2013, AZ: 8 O 42/09, wird abgeändert: Die Klage wird auch in Höhe von EUR 205.715,21 nebst Zinsen abgewiesen.

11

Die Klägerin beantragt,

12

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen zurückzuweisen,

13

hilfsweise die Feststellung, dass die Umsatzsteuer nach Durchführung der Maßnahmen zu ersetzen ist.

14

Auf die Mängelansprüche der Klägerin sei Werkvertragsrecht anzuwenden. Die Beklagte habe eine Herstellungspflicht übernommen, die nach Umfang und Bedeutung mit einer Neuherstellung vergleichbar sei. Nach der Bau- und Leistungsbeschreibung seien nicht bloße Renovierungsarbeiten vorgenommen worden. Es seien unter anderem drei separate Aufzüge eingebaut, Wohnungstrennwände eingezogen, Gebäude an Fassade und im Dachbereich gedämmt, Bodenbeläge und Fliesen verlegt sowie neue Wohnungsinnentreppen errichtet worden. Die komplette Sanitärausstattung sei erneuert, die Elektroleitungen unter Putz gelegt, neue Balkone in einer feuerverzinkten Stahlkonstruktion angebracht und eine Tiefgarage errichtet worden. Deshalb sei Werkvertragsrecht auch hinsichtlich der alten bestehenden und nicht veränderten Bausubstanz anzuwenden. Soweit nach § 8 Ziffer 5b des Bauträgervertrags Schadensersatzansprüche auch im Fall leichter Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein sollen, wäre diese Klausel unwirksam. Im vorliegenden Fall sei allerdings auch nicht von leichter Fahrlässigkeit auszugehen. Aus § 4 Abs. 1 des Bauträgervertrages ergebe sich, dass die Bauausführung unter Beachtung der anerkannten Regeln der Baukunst vorzunehmen sei und die steuerlichen Interessen die Leistungspflicht nicht einschränkten. Zum Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren zu den einzelnen Mängeln wird auf die Darstellung unter Ziffer II verwiesen.

II.

15

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Daneben liegt eine eigenständige Berufung der Streithelferin 3 nicht (mehr) vor.

16

Der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung, dass die eingeklagte Umsatzsteuer erst nach ihrem Entstehen bei der Klägerin zu erstatten ist, ist eine Klagänderung, die § 264 Nr. 2 ZPO unterliegt, damit nicht an § 533 ZPO zu messen ist und deshalb in der Berufungsinstanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig ist.

17

Die Berufung der Beklagten hat allerdings nur in geringem Umfang Erfolg, nämlich hinsichtlich der Umsatzsteuer in zwei Mängelbereichen, die die Beklagte nicht schon jetzt, sondern erst nach ihrem Anfall bei der Klägerin nach Mängelbeseitigung zu zahlen hat.

1.

18

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrecht haftet, weil die von ihr vertraglich übernommenen Bauleistungen insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind (BGHZ 164, 225 juris RN 11; BGHZ 100, 391 juris RN 25 f.; BauR 2005, 542 juris RN 24). Wenn die baulichen Maßnahmen nicht ein derartiges Gewicht haben, dass es gerechtfertigt wäre, Werkvertragsrecht auch auf von den übernommenen Herstellungspflichten unberührt gebliebenen Bauteilen anzuwenden, unterliegt der Vertrag nur hinsichtlich der Verletzung der Herstellungspflichten den Regelungen der §§ 633 ff. BGB. Soweit ein Veräußerer keine Herstellungspflichten übernommen hat, ist wegen Mängeln des Objekts Kaufrecht anwendbar (BGHZ 164, 225 juris RN 16).

19

Das Landgericht hat hier eine Haftung der Beklagten ausschließlich deshalb angenommen, weil diese ihren Herstellungspflichten nicht oder nicht mangelfrei nachgekommen ist. Für diese Vertragsverletzungen greift daher unabhängig von der Frage, ob die übernommenen Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, die Gewährleistung nach Werkvertragsrecht ein.

20

2. Mängel an Fenster und Türen:

a)

21

Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, § 633 Abs. 1 BGB. Die Leistung des Unternehmers ist danach nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist (BGH BauR 2014, 547 juris RN 10). Leistungsbeschreibungen in Bauträgerverträgen sind nicht abschließend. Viele Details der Ausführung sind in ihnen nicht erwähnt oder genauer beschrieben. Daraus, dass ein bestimmtes Ausführungsdetail nicht erwähnt ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass es nicht geschuldet ist. Vielmehr muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Vertrages geprüft werden, ob eine bestimmte Qualität der Ausführung stillschweigend vereinbart ist. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben. Entspricht das versprochene Bauwerk dem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard, kann der Besteller in der Regel auch die Ausführung nicht näher beschriebener Details in diesem Standard verlangen und muss sich nicht mit einem Mindeststandard zufrieden geben (BGH a.a.O. juris RN 11).

b)

22

Die Beklagte hatte sich in § 4 Abs. 1 der Erwerbsverträge ausdrücklich dazu verpflichtet, das Bauwerk unter Beachtung der anerkannten Regeln der Baukunst herzustellen. Zum Umfang der Herstellungsverpflichtung wurde auf die Baubeschreibung vom 29.11.2001 Bezug genommen (Kaufvertrag Anlage B 4 Seite 11, Bl. 860; Bau- und Leistungsbeschreibung Anlage B 3, Bl. 512). Danach sollten die historischen Bestandsfenster in Abstimmung mit dem Landesdenkmalamt saniert und rauminnenseitig durch eine zweite, neue Fensterebene ergänzt werden (siehe auch Anlage B 2 und B 3, Bl. 846 ff., 851). Im Verkaufsprospekt Teil B (Anlage B 2, Bl. 846 ff.) ist zu den Fenstern ausgeführt, dass die vorhandenen Fenster aus Denkmalschutzgründen saniert werden müssen. Innenseitig wird zusätzlich ein einfach verglastes neues Fenster eingebaut.

23

Auf dieser Grundlage hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Beklagte eine Sanierung der Fenster des Altbestands geschuldet hat. Ohne dem Erwerber erkennbare Einschränkungen durften diese die Übereignung des Kaufgegenstands in einem Zustand erwarten, den sanierte Fenster bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung erreichen (vgl. BGHZ 172, 346 juris RN 29). Dies gilt hier um so mehr, als es sich bei den neuen Fenstern innenseitig nach der Baubeschreibung lediglich um einfach verglaste Fenster handeln sollte, auch wenn später tatsächlich Innenfenster mit einer Isolierverglasung eingebaut wurden.

24

Dazu hätte die Beklagte die Grundfunktionalität hinsichtlich Wind- und Wasserdichtigkeit im Rahmen der Sanierung herstellen müssen. Dies hat der berechtigten Erwartung der Erwerber an die Fenster entsprochen, was durch die vertragliche Verpflichtung der Beklagten, innenseitig lediglich einfach verglaste Fenster einzubauen, unterstrichen wird, und wäre nach der mündlichen Erläuterung des Sachverständigen in seiner Anhörung vom 30.11.2012 (Sitzungsprotokoll Seite 8, Bl. 796) im Rahmen der Sanierung möglich gewesen.

25

Zwar hat das Gericht den Vertrag auszulegen, den Umfang der Herstellungspflicht festzustellen und ggf. dem Sachverständigen vorzugeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Äußerungen des Sachverständigen zur Vertragsauslegung durchaus heranzuziehen, wenn der Umfang der Herstellungspflicht der Beklagten nicht näher beschrieben ist und dieser sich deshalb nach dem technisch Notwendigen und Machbaren richtet. Aus der Vernehmung des Sachverständigen ist zu entnehmen, dass die fehlende Schlagregensicherheit der äußeren Fenster zu Folgeschäden führen könne, was im Einzelnen allerdings schwer zu beurteilen sei (Bl. 796). Danach war die Herstellung einer Schlagregensicherheit nicht nur möglich, sondern für den Ausschluss von Gefahren für das Gebäude sogar notwendig.

26

Wenn die Beklagte die Erwartung von Erwerbern, dass die alten Fenster, wie auch sonst von Fenstern im Allgemeinen verlangt, wind- und wasserdicht sind, nicht erfüllen wollte, hätte sie in der Baubeschreibung mit einer ausreichenden Klarheit darauf hinweisen müssen, dass die alten Fenster nach der Sanierung nicht oder nicht vollständig die übliche Funktion von Fenstern übernehmen, sondern vor allem der Optik des Gebäudes dienen sollen. Es fehlt in den zur Vertragsauslegung heranzuziehenden Unterlagen jeglicher Hinweis einer Beschränkung der Sanierung auf optische Gesichtspunkte. Es kann danach nicht festgestellt werden, dass die äußere Ebene ausschließlich der Optik dienen sollte.

27

Auch wenn später in der inneren Fensterebene nicht, wie in den Angaben zum Gesamtobjekt ausgeführt, einfach verglaste neue Fenster eingebaut wurden, sondern eine Isolierverglasung verbaut wurde, führte dies ohne vertragliche Vereinbarung nicht dazu, dass sich der Sanierungsstandard für den Altbestand der Fenster reduziert hätte. Nach Auslegung des Vertrages mit den Erwerbern war nicht eine wind- und wasserdichte Fensterkonstruktion unter Berücksichtigung beider Fensterebenen geschuldet, sondern eine Sanierung der Außenfenster sowie der Einbau von einfach verglasten Innenfenstern.

c)

28

Die Beklagte beruft sich auf einen Gewährleistungsausschluss in § 8 Ziffer 5 der Erwerbsverträge für Schadensersatzansprüche, sofern nicht Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit gegeben ist. Nach der Anlage B 2 und B 3 (Bl. 868 d.A.) haben die Parteien der Erwerbsverträge für die Planungs- und Bauleistungen die Haftung nach Werkvertragsrecht gemäß BGB vereinbart. Schadensersatzansprüche des Käufers sollen ausgeschlossen sein, sofern nicht dem Verkäufer, seinem Erfüllungsgehilfen oder gesetzlichen Vertreter Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Diese Haftungsbeschränkung gilt nicht für Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit des Käufers oder von Dritten (Seite 28 des Erwerbsvertrags).

29

Die Beklagte kann sich nicht auf die in dem notariellen Formularvertrag unter § 8 Nr. 5 enthaltene Freizeichnungsklausel berufen. Ein Haftungsausschluss für fahrlässig verursachte Schäden ist unwirksam, wenn er auch die Verletzung „wesentlicher“ Vertragspflichten erfasst (Palandt-Grüneberg BGB 73. Aufl. § 309 RN 48 m.w.N.; Markus in Markus/Kaiser/Kapellmann AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln 4. Aufl. RN 533 und 687). Außerdem bürdet die Klausel die Beweislast für eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung den Erwerbern auf, was wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB widerspricht. Danach ist diese Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam.

d)

30

Die Beklagte wendet sich gegen den Ansatz einzelner Mängel der Fenster, weil die Funktion der Schlagregensicherheit nicht geschuldet worden sei, die Mängel bei Abnahme nicht festgestellt worden seien, die Rissbildung in der Position A 6 erst später eingetreten sei und vermutlich auf fehlender Pflege beruhe, die Fenster unter Position C 2 nach Rücksprache mit dem Denkmalamt saniert worden seien sowie der Mangel in der Position E 6 aus Denkmalschutzgründen nicht beseitigt werden könne.

31

Nach der mündlichen Erläuterung des Sachverständigen in seiner Anhörung vom 30.11.2012 (Sitzungsprotokoll Seite 8, Bl. 796) ist er bei seiner Begutachtung von einem zutreffenden Verständnis der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten (s. o. b)) ausgegangen. Zu Beginn der mündlichen Anhörung war im Beisein des Sachverständigen vom Landgericht dargelegt worden, welchen Inhalt die vertragliche Herstellungspflicht der Beklagten hatte (S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 30.11.2012, Bl. 791). Die Rüge der Streithelferin 1 in der mündlichen Verhandlung vom 6.05.2014, dem Sachverständigen sei vom Gericht auch auf Nachfrage nicht vorgegeben worden, von welcher Herstellungspflicht er auszugehen habe, greift daher nicht durch.

32

Aus der Begutachtung des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) K… in erster Instanz ergibt sich, dass die Sanierung im Hinblick auf die Erhaltung und Funktion der alten Fenster nicht fachgerecht durchgeführt wurde. Die Sanierung hat die anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten und ist deshalb mangelhaft. Die Ausführungen des Sachverständigen K… in erster Instanz sind überzeugend.

33

Dem Sachverständigengutachten K… ist zu entnehmen, dass er bei der Ermittlung der Schadenshöhe die mangelhafte Sanierung zugrunde gelegt hat. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass Wartungsfehler und Unterhaltungsfehler in die Schadensberechnung eingeflossen wären.

34

Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals behauptet, einzelne Mängel beruhten vermutlich auf fehlender Pflege und im Hinblick auf die Position E 6 könne der Mangel aus Denkmalschutzgründen nicht beseitigt werden, handelt es sich um neuen Vortrag, der auf das Bestreiten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 6.05.2014 gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auszuschließen ist. Zur Position A 2 ist der Vortrag der Beklagten darüber hinaus unbehelflich, weil sich die Berufungsbegründung mit der Feststellung, dass das Ausbrechen der Eckverbindungen dazu führen kann, dass Wasser in die Rahmenkonstruktion eindringen könne, nicht auseinandersetzt. Allein mit der Behauptung, die unter Position A 6 behandelte Rissbildung beruhe vermutlich auf fehlender Pflege, wird die Feststellung des Landgerichts auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen nicht in Zweifel im Sinn des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gezogen. Gleiches gilt für die Position E 3.

e)

35

Das Landgericht hat die rechtlichen Voraussetzungen des Mängelanspruchs auf Schadensersatz zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen dargestellt. Die Beklagte schuldet daher der Klägerin Schadensersatz.

36

Unerheblich ist für den Schadensersatzanspruch der Klägerin, ob die unzureichend sanierten äußeren Fenster bei der Abnahme gerügt wurden. Ob die Mängel bei Abnahme festgestellt werden konnten oder wurden, ist rechtlich unerheblich. Selbst erkannte, bei Abnahme nicht gerügte Mängel würden einen Schadensersatzanspruch nicht ausschließen (§ 640 Abs. 2 BGB).

37

Nachdem hier ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln an einem Bauwerk vor Mängelbeseitigung geltend gemacht wird, umfasst der Schadensersatzanspruch nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer (BGHZ 186, 330). Wegen der Mängel an Fenster und Türen steht der Klägerin daher nur ein Ersatzanspruch in Höhe von 52.586,-- EUR statt der zugesprochenen 62.577,34 EUR zu. Der erstinstanzlich zugesprochene Betrag ist um 9.991,34 EUR zu kürzen und die Erstattungspflicht nach Anfall der Umsatzsteuer auszusprechen.

3.

38

Zum vom Landgericht festgestellten Mangel der nicht ausreichend fixierten Unterspannbahn weist die Beklagte in der Berufungsbegründung auf den Mehraufwand im Zusammenhang mit der Eindeckung des Daches unter Verwendung alter Ziegel hin und rügt, dass es keine Möglichkeit einer Dachausführung gebe, die ein eventuelles Wassereindringen durch gebrochene Ziegel verhindern könne.

39

Die Klägerin hat dazu ausgeführt, dass der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2012 ausführlich dargelegt habe, dass die untere Dachlatte zu dick ausgeführt worden sei und deshalb die vorgefundene Mulde entstanden sei. Dies sei ein Ausführungsfehler.

40

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. B… in seinem Gutachten vom Juli 2010 (Bl. 126 ff. der Akte 8 O 42/09) wurde die Unterkonstruktion des Daches fehlerhaft ausgeführt. Am unteren Dachrand befindet sich als Abschluss eine Bohle, über die die Unterspannfolie geführt worden ist. Oberhalb der dicken Randbohle entstand in der Folie eine Mulde, in der sich das Wasser sammeln kann. Diese Wasseransammlungen begründen die erhöhte Gefahr von Wasserschäden am Gebäude. Ob diese Mulden für die festgestellten Wassereintritte ursächlich waren, kann dahingestellt bleiben, weil bereits die Gefahr von Wasserschäden einen Mangel begründet, auch wenn noch kein Mangelerscheinungsbild eingetreten ist. In seiner mündlichen Anhörung vom 27.2.2012 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die untere Dachlatte zu dick ausgeführt wurde und die Stelle unproblematisch wäre, wäre die untere Dachlatte dünner ausgeführt worden. Durch die zu dicke untere Dachlatte entstehe eine Mulde. Üblicherweise seien die eingebauten Dachlatten zwei Zentimeter dick, während hier die untere Dachlatte ungefähr 4 cm dick sei (Bl. 561 d.A. 8 O 42/09). Danach hätte das Dach mit einer dünneren, üblichen Dachlatte im Hinblick auf die Unterspannbahn muldenfrei und damit mangelfrei hergestellt werden können.

41

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Mulde beim Einbau der Folie / Unterspannbahn verursacht wurde oder bei späteren Arbeiten. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass die Mulden nach Abnahme verursacht worden wären. Soweit der Mangel bei Arbeiten zwischen dem Zeitpunkt der Verlegung der Unterspannbahn und der Abnahme verursacht wurde, hat die Beklagte dafür einzustehen.

42

Das Landgericht hat daher mit überzeugender Begründung der Klägerin hier Schadensersatz in Höhe von 9.012,15 EUR für bereits entstandene Kosten zugesprochen.

43

Soweit Zinsen für diese Position im erstinstanzlichen Urteil erst ab dem 2.09.2013 zugesprochen wurden, liegt erstinstanzlich ein offensichtliches Schreibversehen vor, das der Senat gemäß § 319 ZPO von Amts wegen berichtigt hat.

4.

44

Die Beklagte wendet sich gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Entwässerung über der Tiefgarage mangelhaft sei, weil Styropor mit einer Stärke von ca. 45 cm eingebracht wurde und dadurch für die dreischichtige wassergebundene Deckschicht nur noch eine Höhe von 25 bis 35 cm zur Verfügung gestanden habe. Die Beklagte rügt, ein Mangel liege hier nicht vor, weil das Einbringen der Styroporschicht nicht als Mangel angesehen worden sei. Ein Mangel liege auch nicht dadurch vor, dass bei kälteren Temperaturen der Weg über dieser Fläche vom Schnee geräumt und gegebenenfalls gestreut werden müsse. Die Streithelferin 3 ergänzt, es sei falsch und durch keine Norm zu begründen, dass es gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstoße, wenn eine dreischichtige, wassergebundene Deckschicht lediglich mit einer Stärke von 25 bis 35 cm ausgeführt werde. Es sei unstreitig, dass die Entwässerung trotz des eingebauten Styropors funktioniere. Bei dem Ortstermin sei keine Eisschicht auf der Oberfläche festgestellt worden und keinerlei Feuchtigkeit auf der Styroporlage. Die Klägerin könne die betroffenen Teilbereiche einfach durch Räumen und Streuen von Schnee und Eis befreien. Die Mangelbeseitigung durch Anlegen einer befestigten Wegfläche mit Einlauftöpfen für das anfallende Regenwasser widerspreche der Baugenehmigung und dem Planungskonzept des Planungsbüros P…. Außerdem habe das Landgericht die Klage unzulässig interpretiert, weil die Klägerin sich nicht auf das Sachverständigengutachten vom Mai 2013 gestützt habe.

45

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Die Schichtdicke der dreischichtigen wassergebundenen Deckschicht von 25 bis 35 cm führe zu einem Mangel, weil damit die Gefahr von Stauungen und stehendem Wasser verbunden sei. Auch wenn der Sachverständige Prof. B… keine Normen zitiert habe, könne ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegen, weil es auch ungeschriebene anerkannte Regeln der Technik gebe. Nach dem dem Vertrag zugrunde liegenden Qualitätsstandard hätten die Parteien davon ausgehen können, dass eine ordnungsgemäße Entwässerung der Zugangsfläche ohne Pfützenbildung mit Eisflächen im Winter erfolge. Hinweise im Prospekt auf allgemeine Beschreibungen zur Außenanlage durch die Außenanlagenplaner hätten im Verhältnis der Beklagten zu den Mitgliedern der Klägerin keine Auswirkung auf die Frage, ob ein Mangel vorliege.

a)

46

Spätestens mit der Berufungserwiderung hat sich die Klägerin auf den Mangel der zu gering dimensionierten dreischichtigen wassergebundenen Deckschicht über der Styroporebene berufen.

47

Das Landgericht ist in einer den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Weise zu der Überzeugung gelangt, dass die sich über Tiefgarage und Styroporschicht befindliche dreischichtige wassergebundene Deckschicht mit einer Stärke von lediglich 25 - 35 cm mangelhaft ist, weil diese geringe Stärke zur Gefahr von Stauungen und stehendem Wasser führt. Ob dann tatsächlich bereits solche Stauungen festgestellt wurden, also der Mangel bereits zur Mangelerscheinungsbildung geführt hat, was zwischen den Parteien streitig ist, kann dahingestellt bleiben. Tatsächlich war Stauwasser auf dem Platz gerügt worden und vom Landgericht mit Bildern in der Anlage zum Gutachten Prof. Dipl.-Ing. B… vom Mai 2013 (Bl. 885 ff. d.A. 8 O 42/09) dokumentiert worden. Der Sachverständige hat festgestellt, dass eine dreischichtige wassergebundene Deckschicht mit einer Stärke von 70 bis 80 cm, die weitläufig vorhanden ist, es ermöglichen kann, dass die Versickerung und Abführung des Wassers ohne große Nachteile möglich ist. Bei einer Reduzierung der über Styroporschichten liegenden Versickerungsschicht auf ca. 35 cm erfüllt diese die Funktion eines Versickerungsweges nicht mehr und ist daher mangelhaft. Angesichts der Funktionsbeeinträchtigung einer solchen Versickerungsschicht von lediglich 35 cm bedarf es keines Nachweises mehr, dass eine so geringe Stärke einer Versickerungsschicht gegen schriftliche Normen oder anerkannten Regeln der Technik verstoßen würde.

b)

48

Der Sachverständige hat als Sanierungsvorschlag das Anlegen eines Pflasterwegs über die ganze Breite der Tiefgarage mit dem Abführen von anfallendem Regenwasser über Einläufe und Zuläufe in den Vorfluter vorgeschlagen (vgl. Anlage 27 zum Gutachten Prof. Dipl.-Ing. B… vom Mai 2013, Bl. 918 in der Akte 8 O 42/09).

49

Die Beklagte und die Streithelferin 3 haben nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass eine solche Ausführung unmöglich wäre und haben keine andere Sanierungsalternative vorgeschlagen. Unerheblich ist, dass die ursprüngliche Baugenehmigung einen solchen Pflasterweg nicht vorgesehen hatte. Der Sachverständige hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 2.6.2011 darauf hingewiesen, dass er zwei volle Werktage mit der Durchsicht aller Bauunterlagen im Bauamt der Stadt T… zugebracht hat und sich daraus keinerlei Hinweise ergeben haben, dass versucht worden sei, eine Baugenehmigung für eine befestigte Wegeführung quer über den Platz und zu den Hauseingängen zu erlangen, und deshalb auch eine solche Planung vom Landesdenkmalamt nicht abgelehnt worden sei (Bl. 1368 in der Akte 8 OH 5/06).

50

Der Mangel der unzureichenden Entwässerung ist nicht unerheblich. Die Feuchtigkeit führt auf Dauer zur Vermoosung und Verfärbungen der betroffenen Fläche. Die auf den Bildern 04 und 05 in der Anlage 8 zum Gutachten des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. B… vom Mai 2003 (Bl. 899 der Akte 8 O 42/09) erkennbaren Eisflächen stellen nicht nur einen optischen Mangel dar, sondern führen zu einer erhöhten Unfallgefahr und damit einer erhöhten Verkehrssicherungspflicht der Klägerin. Sie ist nicht gezwungen, die mit einem Baumangel verbundene Erhöhung des Aufwands zur Erfüllung von Verkehrssicherungspflichten dauerhaft hinnehmen zu müssen, sondern kann Beseitigung des Mangels verlangen.

51

Die Streithelferin 3 beruft sich ohne Erfolg auf eine Fachplanung, die keine Wegeführung über die Garage vorgesehen hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und mit welchem Inhalt diese Fachplanung des Planungsbüros P… Inhalt der Verträge mit den Erwerbern geworden ist. Dem mit der Umplanung des Aufbaus der Garage verbundenen Mangel einer zu geringen Stärke der Entwässerungsschicht musste durch eine geeignete Umplanung begegnet werden. Das kann auch in der Weise geschehen, dass eine Wegeführung geplant wird, die hilft, die streitgegenständliche Fläche zu entwässern.

52

Nachdem hier eine Mangelbeseitigung bislang nicht durchgeführt wurde und nicht die Erstattung tatsächlicher Kosten verlangt wird, steht der Klägerin allerdings nur ein Netto-Betrag ohne Umsatzsteuer zu (s.o. unter Ziff. 2 e)). Das Landgericht hat deshalb von der Schadensberechnung gemäß dem Sanierungsvorschlag des Sachverständigen in der Anlage 28 zu seinem Gutachten vom Mai 2013 (Bl. 919 der Akte 8 O 42/09) die Positionen 3 und 8 vollständig abgezogen und von den Positionen 4 und 7 139,10 EUR netto und 666,13 EUR netto abgezogen. Der danach zuzusprechende Schadensbetrag beläuft sich auf netto 20.340,77 EUR, so dass das erstinstanzliche Urteil um einen Betrag in Höhe von 3.864,75 EUR zu kürzen und die Erstattungspflicht nach Anfall der Umsatzsteuer auszusprechen ist. Dieser Betrag errechnet sich aus der vom Sachverständigen angesetzten Summe für die Sanierung von netto 25.136,-- EUR abzüglich 770,-- EUR für die Position 3 und 3.220,-- EUR für die Position 8 sowie einem anteiligen Abzug für die Position 4 und 139,10 EUR und für die Position 7 von 666,13 EUR.

53

Mangels substantiierten Vortrags ist eine Auseinandersetzung mit dem von der Beklagten behaupteten günstigeren Vergleichsangebot nicht möglich, weil dieses nicht vorgelegt wurde.

5.

54

Die Beklagte wendet sich gegen die Feststellung des Landgerichts, dass das Fehlen eines Zugangs auf befestigten Wegen an der Nordseite des Gebäudes zu allen Hauseingangstüren einen Mangel darstelle. Die Beklagte führt hierzu aus, dass sich aus der Vorgabe der Stadt in der Baugenehmigung, dass der gesamte Platz entsiegelt wird, ergebe, dass die nichtöffentlichen Wege und damit die Hauszugänge nicht versiegelt werden, also keinen glatten Belag erhalten sollten. Das werde auch durch die Ausführungen in den Angaben zum Gesamtobjekt gestützt, wo ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass der ehemalige Exerzierhof entsiegelt und in eine Grünanlage mit Platz verwandelt werde. Bereits vor Baubeginn seien in der Versammlung mit sämtlichen Anlegern (Käufern) sämtliche Maßnahmen und die Art und Weise der Durchführung anhand der Baubeschreibung besprochen worden, wozu auch die Gestaltung des Exerzierplatzes gehört habe. Danach sei ein befestigter Zugang zu den Eingängen nicht geschuldet gewesen.

55

Hierzu hat sich die Klägerin in der Berufungserwiderung nicht geäußert.

56

Maßgeblich für die von der Beklagten geschuldeten Herstellungspflichten ist der Vertragsumfang nebst Begleitumständen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Erwerbsverträge. Durch spätere Versammlungen mit den Anlegern / Käufern kann die Herstellungsverpflichtung der Beklagten nicht einseitig beschränkt werden. Vielmehr bedarf es hierfür einer vertraglichen Vereinbarung mit allen Anlegern / Erwerbern, die nicht vorgetragen ist.

57

Überzeugend hat das Landgericht festgestellt, dass sich aus der Bauleistungsbeschreibung keine verbindliche Festlegung für die Ausführung der Zuwegungen zu den Gebäudeeingängen ergibt. Auch wenn der ehemalige Exerzierplatz wie in der Bauleistungsbeschreibung ausgeführt entsiegelt und völlig neu gestaltet wird, schließt das nicht aus, dass nach der Entsiegelung des Exerzierplatzes einzelne Zuwegungen, soweit erforderlich, mit versiegeltem Belag hergestellt werden. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass die Erwerber erwarten durften, dass sämtliche zentrale Zugänge zum Gebäude über befestigte Wege zu erreichen sind. Diese Erwartung der Erwerber entspricht dem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard bei der Errichtung von Gebäuden mit Wohnraum.

58

Allerdings wurde für diesen Mangel neben den Kosten für die Entwässerung über der Tiefgarage kein gesonderter Schadensbetrag zugesprochen.

6.

59

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer vertraglichen Verpflichtung, funktionsfähige Wohnungen herzustellen, auch ein funktionsfähiges Abwassersystem nach dem im Zeitpunkt der Sanierung geltenden Standard geschuldet habe. Das Abwassersystem sei zum Zeitpunkt der Abnahme nicht funktionsfähig gewesen, weil die Leitungen im ursprünglichen - jahrzehntealten - Zustand belassen worden seien.

60

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Das Vorbringen der Klägerin habe sich auf den Zustand des Abwassersystems im Jahr 2011 bezogen und damit neun Jahre nach der Prüfung durch die Beklagte. Die Beklagte habe das Abwassersystem im Jahr 2001 geprüft und keine Mängel festgestellt. Bei Anschluss der Wohnungen an ein funktionsfähiges Abwassersystem bestehe kein Mangel.

61

Die Klägerin hat dazu vorgetragen, nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. B… und den Feststellungen der Zeugen B… und S… könne nicht darüber gestritten werden, dass das Kanalsystem schon zum Zeitpunkt der Abnahme schwere Mängel aufgewiesen habe.

62

Der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. B… hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 11.6.2011 ausdrücklich erklärt, dass die die Funktionsfähigkeit des Abwassersystems beeinträchtigenden Schäden mit Sicherheit vorwiegend aus der Zeit vor 2000 stammten (Bl. 1372 der Akte 8 OH 5/06). Das gelte besonders für die in den Unterlagen erwähnten defekten Fettabscheider und den eingewachsenen Götterbaum. Grundlage für die Beurteilung des Sachverständigen waren die umfangreichen Untersuchungsberichte der Firma K… B… (Bl. 1241 ff. der Akte 8 OH 5/06) sowie die Videos der Befahrung der Leitungen und die Rapporte der Firma S… (Bl. 1226 ff. der Akten 8 OH 5/06, Leistungsverzeichnis und Rechnungen (Bl. 1227 ff. der Akte 8 OH 5/06).

63

Die Beklagte setzt sich mit ihrer Berufungsbegründung mit den dokumentierten Schäden und der Schlussfolgerung des Sachverständigen im Hinblick auf deren Alter nicht näher auseinander. Es hat danach bei der Feststellung des Landgerichts, dass hier die Beklagte ihrer Herstellungsverpflichtung nicht nachgekommen ist, zu verbleiben. Die Beklagte hat den der Klägerin zugesprochenen Brutto-Betrag zu ersetzen, nachdem hier tatsächlich angefallene Kosten durch Mängelbeseitigungsarbeiten geltend gemacht werden.

64

7. Sonstige Mängel:

65

a) Schallschutz:

66

Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M… die Trennwände zwischen den Wohnungen 6/7 und 27/28 nicht den Anforderungen der DIN 4109 genügen und daher mangelhaft sind. Die Geräusche der Wasser- und Abwasserleitungen begründeten einen Mangel, der Untersuchungsmaßnahmen notwendig mache. Die Beklagte sei mit Urteil des LG Tübingen vom 1.7.2011 rechtskräftig verurteilt worden, durch eine nicht vorhandene Abgasschalldämpfung verursachten Lärm zu beseitigen. Zur Mangelbeseitigung sei der Einbau eines Abgasschalldämpfers erforderlich, was zu Kosten von 1.500,-- EUR führe.

67

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin nur teilweise. In der Wohnung 6/7 sei die Elektroinstallation durch den Eigentümer durchgeführt worden. Es sei nicht prüfbar, inwiefern hierdurch notwendige Isolierungen beschädigt oder entfernt worden seien. Der im abgeschlossenen Verfahren 8 O 18/07 zugesprochene Betrag dürfe nicht doppelt ausgeglichen werden.

68

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte behaupte noch nicht einmal definitiv, dass Isolierungen beschädigt oder entfernt worden seien. Dies sei nicht geschehen. Es liege eine neue Behauptung vor, auf die § 531 Abs. 2 ZPO Anwendung finde.

69

Der neue Vortrag, es seien möglicherweise notwendige Isolierungen beschädigt oder entfernt worden, war aus sich heraus nicht verständlich. In der mündlichen Verhandlung vom 6.05.2014 wurde klargestellt, dass der Vortrag der Beklagten dahin gehe, aufgrund von Löchern für die Elektroinstallation, die die Erwerber selbst vorgenommen hätten, seien die Schallbeeinträchtigungen verursacht worden. Während unstreitig ist, dass die Erwerber für die Elektroinstallation Löcher gebohrt haben, hat die Klägerin bestritten, dass diese Löcher für die Schallmängel verantwortlich seien. Der dazu erstmals in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag der Beklagten ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen und im Übrigen nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO verspätet, weil er nach der Berufungsbegründungsfrist gehalten wurde und eine Beweisaufnahme durch eine ergänzende Sachverständigenanhörung veranlasst hätte.

70

Mit dem Teil- und Schlussurteil des Landgerichts Tübingen vom 1.7.2011, AZ: 8 O 18/07 war die Beklagte zur Nachbesserung des Gemeinschaftseigentums im Hinblick auf die dort genannten Mängel verurteilt worden.

71

Die Eigentümergemeinschaft ist mit der Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB nicht durch die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 1.7.2011, AZ: 8 O 18/07, zwischen einzelnen Erwerbern und der Beklagten ausgeschlossen. Dem Gläubiger ist es überlassen, wann er von einem Nachbesserungsbegehren auf Schadensersatz statt der Leistung übergeht, so dass das Nachbesserungsbegehren in dem vorangegangenen Rechtsstreit der einzelnen Erwerber gegen die Beklagte die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Ausübung ihrer Rechte nicht bindet. Eine doppelte Inanspruchnahme der Beklagten tritt durch das Schadensersatzbegehren der Klägerin nicht ein. Die Beklagte hat die Möglichkeit, sich gegen eine Vollstreckung aus dem Teil- und Schlussurteil des Landgerichts Tübingen vom 1.7.2011, AZ: 8 O 18/07, durch eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu wehren. Durch das Schadensersatzverlangen der Wohnungseigentümergemeinschaft hat sich das Schuldverhältnis nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 10.6.2011 umgewandelt. Am 30.11.2012 hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Tübingen (Bl. 790, Akte 8 O 42/09) abschließend erklärt, dass nunmehr nur noch Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden. Damit ist die Grundlage für eine Nachbesserung der Beklagten, wie sie vom Teil- und Schlussurteil des Landgerichts Tübingen vom 1.7.2011 gefordert wurde, entfallen. Die Nachbesserung ist ihr rechtlich unmöglich geworden. Dies kann die Beklagte mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend machen.

72

Die Streithelferin 1 hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 6.05.2014 behauptet, zwar sei ein Abgasschalldämpfer nicht eingebaut worden, aber es seien schon vor Jahren Dämmmaßnahmen ergriffen worden, so dass die Schallbelästigung jetzt entfallen sei. Der dazu erstmals in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag der Streithelferin 1, der von der Klägerin bestritten wurde, ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen und im Übrigen nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO verspätet, weil er nach der Berufungsbegründungsfrist erst in der mündlichen Verhandlung vom 6.05.2014 gehalten wurde und eine Beweisaufnahme durch eine ergänzende Sachverständigenanhörung veranlasst hätte.

73

b) Heizraumtür:

74

Die Beklagte trägt vor, dass dieser Mangel inzwischen erledigt sei. Dies hat die Klägerin bestritten. Die Beklagte hat für die Beseitigung des Mangels keinen Beweis angeboten.

75

c) Podeste an den Wohnungstüren:

76

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte entsprechend der Aufteilungspläne verpflichtet gewesen sei, die Podeste zu erstellen. Für die Erstellung der Podeste würden unstrittig durchschnittlich 250,-- EUR anfallen, weshalb der Klägerin Schadensersatz in Höhe von insgesamt 6.750,-- EUR zustehe.

77

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Zwar seien zunächst Podeste vorgesehen gewesen. Die jetzige Ausführung sei jedoch optisch schöner und binde sich gefälliger in das Gesamtwerk ein. Die Ausführung sei hochwertiger, so dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei.

78

Die Klägerin ist der Auffassung, dieser Vortrag sei unerheblich, weil jedenfalls eine Abweichung von der Beschaffenheitsvereinbarung und damit ein Mangel vorliegen würde.

79

Der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. B… hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 2.6.2011 (Bl. 1367 der Akte 8 OH 5/06) dargestellt, dass als Ersatz für die vertraglich vereinbarten Podeste Wohnungstüren mit Blockstufen eingebaut wurden, die zwar technisch zulässig seien. Allerdings falle die nun ausgeführte Türform mit Blockstufen hinsichtlich einer Reduzierung des Sturzrisikos im Vergleich zu den ursprünglich geplanten Podesten deutlich ab. Aufgrund des deutlich höheren Sturzrisikos bei der nunmehr gewählten Ausführung liegt in der Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ein erheblicher Mangel vor und die Klägerin darf wegen der Abweichung des tatsächlichen Werks von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit Schadensersatz verlangen.

80

d) Gewölbekeller - Vorsatzschalen:

81

Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Ausführungen des Sachverständigen Prof. B… überzeugend wären, wonach angesichts der zu erwartenden Feuchtigkeit eine Reinigung erforderlich sei und eine Reinigung durch bloßes Absaugen herabfallenden Drecks nicht ausreichend sei. Es müssten daher 20 Reinigungsöffnungen im Abstand von zwei Meter eingebaut werden, was Kosten in Höhe von 1.260,-- EUR verursache.

82

Dagegen wendet sich die Beklagte, weil sie die Vorsatzschalen nicht geschuldet habe, sondern quasi zusätzlich angebracht habe, um die Kellerräume optisch zu verbessern. Da die Kläger eine Mehrleistung erhalten hätten, auf die kein Anspruch bestanden habe, liege kein Mangel vor.

83

Die Klägerin tritt dem entgegen, weil die gewählte Variante einer Vorsatzschale das Anbringen von Revisionsöffnungen verlange und deshalb ein Mangel vorliege.

84

Wenn die Beklagte, möglicherweise auch ohne vertragliche Verpflichtung, gegenüber der Klägerin bzw. ihren Erwerbern Werkvertragsleistungen erbringt, müssen diese den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik entsprechen und damit mangelfrei sein.

85

Im Übrigen durften die Erwerber angesichts des baulichen Niveaus des ihnen versprochenen Gebäudes erwarten, dass die feuchte Kellerflur-Außenwand zum Flur hin nicht roh, das heißt mit ihrer feuchten und rauen Sandsteinoberfläche verbleibt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen B… auf Seite 18 seines Gutachtens vom August 2010 (Bl. 913 der Akte 8 OH 5/06) konnte diese Wand ohne die - nicht versprochene - Außenabdichtung und ohne Reduktion der Feuchte des umliegenden Bodens durch Entwässerung des Platzes nicht mit einem Putz oder ähnlichem belegt und dadurch wohnlich gemacht werden. Vor diesem Hintergrund ist die Verkleidung der Wand durch eine hinterlüftete Vorsatzschale vom vertraglichen Soll geschuldet, auch wenn diese in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Diese Vorsatzschale diente dazu, ein nicht gelöstes Problem - Feuchtigkeit in den dahinter liegenden Wänden - zu kaschieren (vgl. Anhörung des Sachverständigen vom 27.2.2012, Bl. 570 der Akte 8 O 42/09).

86

Nachdem das Werk der Beklagten nicht mangelfrei ist, steht der Klägerin der der Höhe nach unstreitige Schadensersatz in Höhe von 1.260,-- EUR zu. Dabei handelt es sich um einen Nettobetrag (vgl. Seite 5 des Gutachtens vom August 2010, Bl. 899 der Akte 8 OH 5/06).

87

e) Pfützen auf dem Steinchenbelag vor Haus 2/2:

88

Das Landgericht hat auf der Grundlage des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. B… festgestellt, dass hier ein Mangel vorliege, weil die Kelleraußenwände keine Abdichtung gegen anstehende Erdfeuchte erhalten hätten und deshalb zumindest ein ausreichendes Gefälle und Bodenabläufe bei den anstehenden Freiflächen erforderlich gewesen wären. Die Beklagte habe das ursprüngliche Vorliegen dieses Mangels nicht bestritten. Die Behauptung, der Boden sei später nachverdichtet worden, sei unschlüssig. Die Mangelbeseitigung erfordere Kosten in Höhe von 5.720,-- EUR.

89

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Der Belag habe ordnungsgemäß gewartet und gepflegt werden müssen, damit es nicht zu derartigen Verhältnissen komme. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der Boden nicht ausreichend bzw. gar nicht gewartet und gepflegt worden sei, so dass dieser die notwendigen Eigenschaften bezüglich der Versickerung von Oberflächenwasser nicht mehr aufweise.

90

Die Klägerin ist der Auffassung, das fehlende Gefälle habe mit einer Wartung oder Pflege des Bodens nichts zu tun.

91

Die Beklagte verkennt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. B… auf Seite 28 seines Gutachtens vom August 2010 (Bl. 923 der Akte 8 OH 5/06) der Mangel nicht schon darin zu sehen ist, dass Wasser auf dem Boden steht und nicht in den Boden eindringt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist es gerade erforderlich zu vermeiden, dass Wasser vor den nicht abgedichteten Kelleraußenwänden den Boden durchnässt, die Feuchtigkeit in das Mauerwerk eindringt und dort Schäden anrichtet. Es muss zumindest versucht werden, das Eindringen von Regenwasser in den Boden zu vermindern oder zu reduzieren, indem ein entsprechendes Gefälle oder Bodenabläufe errichtet werden. Das hat die Beklagte unterlassen, weshalb ihr Werk mangelhaft ist. Dadurch ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von 5.720,-- EUR netto entstanden (vgl. Seite 28 in Verbindung mit Seite 5 des Gutachtens Prof. B… vom August 2010, Bl. 923, 899 der Akte 8 OH 5/06).

92

Im Übrigen hat der Sachverständige Prof. Dipl.-Ing. B… in seiner ergänzenden Anhörung vom 4.7.2013 (Bl. 937 der Akten 8 O 42/09) die Wartung im Hinblick auf den Hofbereich geschildert. Danach müssen die Stabilisieroberflächen immer wieder bearbeitet werden, um wieder eine Ebene herzustellen. Nachdem im hier streitgegenständlichen Bereich des Steinchenbelags vor Haus 2/2 kein Gefälle vorhanden war, konnte auch das Herstellen einer Ebene im Rahmen der Wartung mangels Neigung nicht zu einem Abfließen des Wassers beitragen.

8.

93

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Wenn der Feststellungsantrag mit 80 % des Zahlbetrag angesetzt wird, verbleibt ein Erfolg der Berufung mit einem Wert von 2.771,22 EUR, der bei einem Streitwert von 205.715,21 EUR nicht ins Gewicht fällt.

94

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711, 709 S. 2 ZPO.

95

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.