Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-14, Aktenzeichen 18 K 1572/07
ECLI:DE:VGK:2007:1114.18K1572.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein Konzern, der vollständig im Staatseigentum steht und der
sowohl Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - wie etwa die DB Netz AG - als
auch Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beherrscht.

3

Ausweislich des zwischen der Klägerin und der DB Netz AG geschlossenen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung
der Änderung vom 06.05.2005 unterstellt die DB Netz AG die Leitung ihrer
Gesellschaft der Klägerin. Der Vorstand der Klägerin ist demgemäß berechtigt, dem
Vorstand der DB Netz AG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu
erteilen. Die rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in
Bezug auf Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von
Zugtrassen und die Entscheidungen über Wegeentgelte (im Folgenden
"netzzugangsrelevante Entscheidungen") bleibt unberührt. Die Klägerin wird danach
keine Weisungen erteilen, die dem zuwider laufen.

4

Bei der Klägerin ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die alle
Gesellschaften des Konzerns berät. Innerhalb der Rechtsabteilung gibt es eine
Abteilung GRK (R), seit 01.04.2007 GRK 1, die sich mit Netzzugangs- und
Regulierungsrecht befasst und in diesem Bereich die Infrastrukturunternehmen der
Klägerin berät und vertritt. Ab dem 01.08.2007 trägt diese Arbeitseinheit die
Bezeichnung ARK 1, weil die Zuständigkeit für die gesamte Rechtsabteilung vom
Vorstandsvorsitzenden (G) auf den Personalvorstand (A) übergegangen ist. In dieser
Einheit sind sieben Juristen beschäftigt, wobei nach dem Vorbringen der Klägerin
rechnerisch fünf Juristen mit den Angelegenheiten der DB Netz AG befasst sind. Die
zwei weiteren Juristenstellen werden für die Beratung und Vertretung von anderen
EIU eingesetzt. Tatsächlich sind alle Mitglieder von GRK 1 für alle EIU im DB
Konzern tätig.

5

Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und
Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht
(GRK) innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der Klägerin vom 02.02.2006 ist es
den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 nicht gestattet, in ihrem
Arbeitsgebiet Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die
Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich
wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an Personen, die für
Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem ist es danach
allen Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d Satz 1 AEG
genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.

6

Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der DB Netz AG sind
Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der DB Netz AG verbundenen
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen
ausüben, bei der Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die
sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte
nicht stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender
Beschlussfassungen nicht mitwirken.

7

Nach der Richtlinie 048.2001 der Klägerin, die für Personal der DB Netz AG und
für von ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen gilt, ist u.a. die
Beachtung des Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen geregelt. Der
Berater ist im Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem Unternehmensinteresse
der DB Netz AG verpflichtet.

8

Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der Klägerin 402.0101 (Stand
01.03.2005) sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer
Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der DB Netz AG auf die
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder
Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen.

9

Bei der DB Netz AG existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze
Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin
und drei anderen Mitarbeitern besetzt ist. Der Leiter der Organisationseinheit I. NMN
war bis zum 31.03.2007 zugleich Leiter der Organisationseinheit I. NMB
"Geschäftseinheitsentwicklung Betrieb Regionalnetze". Die Zielsetzung der
Organisationseinheit I. NMN ist - ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand
01.01.2006 - wie folgt definiert: "Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten
Auftretens aller Mitarbeiter bzw. Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen
regulierungsrelevanten Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien
Netzzugangs gegenüber internen und externen Stellen".

10

Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der DB Netz AG dafür verantwortlich, in
netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der
Rechtsabteilung der Klägerin zu bestellen.

11

Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die Beklagte der DB Netz AG, bei
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen
oder Juristen der Klägerin mit der Rechtsberatung oder Rechtsvertretung zu
beauftragen.

12

Zur Umsetzung des Bescheides wurde der Klägerin ein Zeitraum von sechs
Monaten ab Zustellung des Bescheides eingeräumt.

13

Außerdem wurde die DB Netz AG in dem genannten Bescheid verpflichtet, der
Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und
Vertretung unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

14

Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

15

Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der DB Netz AG
praktizierte Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach
der erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten
Fragen nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine
Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen
Unternehmen ausübe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die
Konzernjuristen derartige Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger
Entscheidungen mitwirkten, obwohl sie nicht bei der DB Netz AG, sondern vielmehr
bei der Klägerin beschäftigt seien, die mit Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie etwa
der DB Fernverkehr AG, der DB Regio AG und der Railion AG - verbunden sei.

16

Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die
Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten
außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen erfolge.

17

Am 28.12.2006 legte die Klägerin gegen den Bescheid vom 24.11.2006
Widerspruch ein und machte geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß
liege nicht vor. Zum einen würden von den Konzernjuristen keine
netzzugangsrelevanten Entscheidungen getroffen. Sie seien lediglich mit der
rechtlichen Beratung und Prozessvertretung betraut. Die eigentlichen
Entscheidungen würden bei der DB Netz AG - nämlich in der Organisationseinheit I.
NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und deren Ergebnisse
bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf
die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den einschlägigen
Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes -
nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die
Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber
hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem
Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.

18

Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege
nicht vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag, § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der DB
Netz AG, der Richtlinie 048.2001, den Trassenmanagementgrundsätzen 402.0101,
der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation bei Regulierungs-,
Wettbewerbs- und Kartellrecht vom 02.02.2006, den "Spielregeln GR" sowie aus den
Eckpunkten der Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Klägerin
ergäben, seien ausreichend, um eine unzulässige Einflussnahme vollständig zu
verhindern.

19

Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig.

20

Am 02.02.2007 beantragte die Klägerin die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs vom 28.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006
(18 L 157/07). Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss
vom 29.05.2007 beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2007 die
Frist zur Umsetzung der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten
Maßnahmen bis zum 31.05.2008 verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens
wurden gegeneinander aufgehoben, weil die Kammer einerseits Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung andererseits aber auch
Zweifel hatte, ob die Klägerin durch die angefochtene Verfügung in eigenen Rechten
verletzt ist.

21

Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2007 hatte die Beklagte den
Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen, nachdem sie mit Bescheid
vom 11.04.2007 den Widerspruch der DB Netz AG als unbegründet zurückgewiesen
hatte. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 wurde geltend
gemacht, die Klägerin sei nicht antragsbefugt, denn der angefochtene Bescheid sei
nicht an sie adressiert und sie sei als vollständiges Staatsunternehmen nach der
obergerichtlichen Rechtsprechung nicht grundrechtsfähig.

22

Am 20.04.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie macht geltend, sie sei grundrechtsfähig. Denn jedenfalls durch Art. 87 e Abs. 3
GG sei ihr nunmehr die Möglichkeit eröffnet, eigene Rechte gerichtlich geltend zu
machen. Sie werde durch die Anordnung der Beklagten in ihrer unternehmerischen
Gestaltungsfreiheit in rechtlich unzulässiger Weise eingeschränkt.

23

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus dem
Verfahren 18 L 157/07. Ergänzend macht sie geltend, die Beklagte habe den
zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb
litten die angefochtenen Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel.

24

Die Klägerin beantragt,

25

den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 aufzuheben.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.

29

Mit Urteil vom heutigen Tag hat die erkennende Kammer die Klage der DB Netz
AG (18 K 1596/07) gegen die Bescheide vom 24.11.2006 und vom 11.04.2007
als unbegründet abgewiesen.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
sonstigen
Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Verfahrensakte 18 L 157/07 und die im
Verfahren 18 K 1596/07 von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

31

Entscheidungsgründe

32

Die zulässige Klage ist unbegründet. Denn die Klägerin ist durch die
angefochtenen Bescheide nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).
Der streitgegenständliche Bescheid vom 24.11.2006 ist nicht an die Klägerin
adressiert und der Klägerin steht kein eigenes Recht zu, das durch die
angefochtenen Bescheide verletzt ist.

33

Dabei kann unentschieden bleiben, ob die Klägerin angesichts der Tatsache,
dass sie noch vollständig in öffentlichem Eigentum steht, nur eingeschränkt
grundrechtsfähig ist

34

vgl. Bay VGH, Urteil vom 3.8.2004, - 8 Bv 03.275 - m. w. N.,

35

und ob sich eine uneingeschränkte Grundrechtsfähigkeit aus Art. 87e Abs. 3 GG
ergeben könnte.

36

Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin auch in einem Zeitpunkt, in dem
sie noch vollständig in öffentlichem Eigentum steht, von ihrer uneingeschränkten
Grundrechtsfähigkeit ausginge, läge hier keine Rechtsverletzung der Klägerin vor.
Denn ihre - dann in Betracht zu ziehenden - Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs.
1 GG sowie das Recht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG auf
unternehmerische Gestaltungsfreiheit können denknotwendig nur so weit gehen wie
die Gestaltungsrechte aufgrund des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages reichen. Eine Rechtsposition, die einer
Rechtspersönlichkeit nach einfachem Recht nicht zusteht, kann bezogen auf diese
Person auch nicht grundrechtlich geschützt sein.

37

Hier ist das aus dem Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag folgende
allgemeine Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der DB Netz AG durch dessen
Änderung vom 06.05.2005 eingeschränkt worden. Nach dieser Änderung bleibt die
rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
die Entscheidungen über die Wegeentgelte unberührt. Die Klägerin wird keine
Weisungen erteilen, die dem zuwider laufen.

38

Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass die Klägerin die DB Netz AG
bezüglich der Organisation von Zuständigkeiten und Abläufen bei
netzzugangsrelevanten Entscheidungen von Weisungen freigestellt hat. Anders lässt
sich die in dem Änderungsvertrag genannte "organisatorische Unabhängigkeit in
Bezug auf Entscheidungen" zur Überzeugung der Kammer nicht deuten. Das hat
aber zur Folge, dass die Klägerin nicht berechtigt wäre, der DB Netz AG Direktiven
dazu zu erteilen, wer wann und in welchem Umfang in einen Entscheidungsprozess
bezüglich netzzugangsrelevanter Entscheidungen eingebunden ist. Dies wiederum
bedeutet, dass die Klägerin auch nicht berechtigt wäre, die DB Netz AG zu
verpflichten, die Konzernjuristen bei netzzugangsrelevanten Entscheidungen mit
deren Beratung und Vertretung zu beauftragen. Ein der Klägerin zustehendes genau
auf diesen Bereich bezogenes Weisungsrecht der Klägerin wäre erforderlich, um
eine Rechtsverletzung durch die angefochtenen Bescheide zu begründen.

39

Soweit die Klägerin geltend macht, die Tätigkeit der Konzernjuristen im
Zusammenhang mit netzzugangsrelevanten Entscheidungen sei nicht von der
organisatorischen Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf
netzzugangsrelevante Entscheidungen erfasst, weil sich diese Tätigkeit nicht
unmittelbar auf netzzugangsrelevante Entscheidungen beziehe, greift dieser
Einwand zur Überzeugung der Kammer aus zwei Gründen nicht durch. Denn zum
einen bezieht sich die Weisungsfreiheit der DB Netz AG nach der Formulierung in
der Änderung des Beherrschungsvertrages, die von "organisatorischer
Unabhängigkeit in Bezug auf Entscheidungen" spricht, nicht nur unmittelbar auf die
netzzugangsrelevanten Entscheidungen, sondern erfasst auch die organisatorischen
Abläufe und Prozesse im Zusammenhang mit diesen Entscheidungen. Zum anderen
ist die Tätigkeit der Konzernjuristen für die DB Netz AG jedenfalls in manchen Fällen
als Entscheidung in netzzugangsrelevanten Fragen zu qualifizieren.

40

Im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 18 K 1596/07 hat die Kammer
dargelegt, dass die Konzernjuristen nach der vorliegenden Organisationsstruktur in
manchen Fällen maßgeblich inhaltlich an netzzugangsrelevanten Entscheidungen
mitwirken und deshalb Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG treffen.
Im Einzelnen wurde hierzu ausgeführt:

41

"Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d.
§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass
Entscheidung i. S. der genannten Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche
Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist. Bei der Definition des
Begriffs der Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind im Wesentlichen
drei Fragen zu klären, die inhaltlich miteinander zusammen hängen.
Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der Entscheidung stets auch
Vorarbeiten fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der Entscheidung in
§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie
derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz.
Schließlich ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung eher formal im
Sinne einer Zeichnung oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen
inhaltlichen Beteiligung zu verstehen ist.

42

Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon
ausgehen müssen, dass nicht jede Vorarbeit dem Begriff der
Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus der Richtlinie
2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie
91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die
erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die
Funktionen in Anhang II, die für einen gerechten und nicht
diskriminierenden Zugang zur Infrastruktur ausschlaggebend sind, an
Stellen oder Unternehmen übertragen werden, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind diese
Funktionen u. a. wie folgt definiert:

43

- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von Eisenbahnunternehmen

44

- Entscheidungen über Trassenzuweisungen

45

- Entscheidungen über Wegeentgelte.

46

Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu
Entscheidungen über netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen
über Trassenzuweisungen und über Wegeentgelte) nicht einer
besonderen Stelle zu übertragen sind.

47

In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die
Entscheidungen über Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern
vorgenommen werden. § 4 Abs. 2 der Richtlinie regelt, dass dann, wenn
die Infrastrukturbetreiber rechtlich, organisatorisch oder in ihren
Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die
Entscheidung über Wegeentgelte (außer der Erhebung der
Wegeentgelte), also die Festsetzung und Berechnung der Wegeentgelte
von einer Stelle wahrgenommen wird, die rechtlich, organisatorisch und in
ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

48

Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche
Gesetzgeber hier eine über das EU-Recht hinausgehende strengere
Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu netzzugangsrelevanten
Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der Gesetzesbegründung zu § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist, dass interne
Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,

49

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16

50

kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede
Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr
spricht Vieles dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur
Gewährleistung der Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier
ein eigenständiges Mittel ist, um unabhängige Entscheidungen umfassend
zu gewährleisten. Dies hat zur Folge, dass nicht jede Vorarbeit in
netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu qualifizieren ist.

51

Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
ist nicht nur die Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2
Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies ergibt sich aus der
Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach soll die
Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen
handelnden Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine
Mitentscheidung von Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen
verbundenen Unternehmen ausüben, verboten ist, Weisungen Dritter
unzulässig sind und interne Regelungen zur Absicherung der
Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen
sind",

52

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.

53

Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht
dies dem Begriff der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt
ferner, dass es in den Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG
keinerlei Hinweise darauf gibt, dass diese aufeinander bezogen gewesen
wären. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das
Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen Personenkreis im
Blick hat. Nach § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine
Unvereinbarkeit der Tätigkeit für den Netzbetreiber und für
Energieversorgungsunternehmen für die Personen, die mit
Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zur
Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende Formulierung hat das AEG
nicht übernommen. Vielmehr sind hier die netzzugangsrelevanten
Entscheidungen vom Personal des Schienennetzbetreibers zu treffen, das
keine Funktion in EVU hat. Dass es sich dabei um besonders
herausgehobenes Personal handeln müsste, lässt sich § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG nicht entnehmen Es ist deshalb davon auszugehen, dass in § 8
Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG - entsprechend dem
eindeutigen Wortlaut - etwas Unterschiedliches gemeint ist. Dies führt zu
dem Ergebnis, dass Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
jedenfalls nicht nur Letztentscheidung meint.

54

Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher
inhaltlich zu verstehen ist, geben sowohl das europäische Recht als auch
das nationale Gesetzgebungsverfahren wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6
Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der Richtlinie 2001/12/EG
findet sich bei der Regelung, dass netzzugangsrelevante Funktionen, die
für einen gerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu der Infrastruktur
ausschlaggebend sind, an Stellen zu übertragen sind, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein wesentlicher Zusatz. Dort ist
nämlich bestimmt, dass ungeachtet der Organisationsstruktur der
Nachweis von den Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass dieses Ziel
erreicht worden ist. Dies bedeutet, dass es dem europäischen Normgeber
nicht nur darum ging, formale Organisationsstrukturen - gleichsam auf
dem Papier - zu schaffen, die den Anforderungen genügen, sondern dass
er das Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs
inhaltlich verfolgt.

55

Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG zu entnehmen,

56

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.

57

Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von EVU-
angehörigen Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem
Gebot zur Schaffung von internen Regelungen zur Absicherung der
Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung soll die
Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig hergestellt werden.
Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies bedeutet,
dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer
Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich
zu verstehen ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der
Gesetzesbegründung auch die Mitentscheidung von nicht EIU-
angehörigen Personen bei netzzugangsrelevanten Fragen verboten ist, so
ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die
maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu
definieren.

58

Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen
einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine
Organisationsstruktur vor, die in manchen - strukturell bedingten - Fällen
zu einer unzulässigen Mitentscheidung von Personen führt, die nach § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG von netzzugangsrelevanten Entscheidungen
ausgeschlossen sind. Deshalb stellt sich diese Organisationsstruktur als
Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.

59

Zu diesem Ergebnis führen zwei Überlegungen: Zum einen zeigen
juristische Berater den Entscheidern immer einen Korridor von
Handlungsoptionen auf. Je schmaler der Korridor, d. h. je geringer die
Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden Handlungsoptionen,
desto geringer ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr hat der
Rechtsberater die Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen
bzw. sie selbst maßgeblich zu beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine
vom Entscheider beabsichtigte Handlungsoption sei rechtlich unzulässig).
Zugleich wächst der Spielraum des Beraters mit der Komplexität des
Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu beurteilenden
auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG in
dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater
zeige dem Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm
auf, entspricht zur Überzeugung der Kammer nicht der Realität der
Rechtsberatung bei komplexen Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der
überwiegenden Mehrzahl der Entscheidungen über Trassenzuweisungen
und Wegeentgelte völlig ohne Rechtsberatung auskommt und in manchen
Fällen auch einfache Rechtsfragen rasch und überschaubar zu klären sein
dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eine nicht
unerhebliche Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe
Rechtsfragen zu klären sind. Dass im DB Konzern insgesamt fünf
Vollzeitstellen mit jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die rechtliche
Beratung und Vertretung der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen
zur Verfügung gestellt werden, dass ferner bei der Klägerin zwei Juristen
mit diesen Fragen betraut sind und dass darüber hinaus in manchen
Fällen noch externe Rechtsanwälte beauftragt werden, macht deutlich,
dass es in diesem Bereich eine Fülle von Rechtsfragen gibt, die nicht alle
völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der mündlichen
Verhandlung dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen
die Juristen der Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der
Konzernjuristen zu überprüfen hätten, vermag dies angesichts der
personellen Ausstattung der Organisationseinheit GRK 1 und namentlich
des der Klägerin zugewiesenen Personalschlüssels von fünf Vollzeitstellen
nicht zu überzeugen. Ist aber davon auszugehen, dass die
Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer größeren Anzahl
komplexer Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so ergibt
sich zur Überzeugung des Gerichts strukturell eine Situation, in der die
Konzernjuristen maßgeblich an der Entscheidung mitwirken, weil es den
juristischen Mitarbeitern von I. NMN - angesichts der Personalstärke und
der Fülle der ansonsten übertragenen Aufgaben - nicht in allen Fällen
möglich sein wird, die Argumentation der Konzernjuristen vollständig
nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu hinterfragen
und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die
personelle Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber
zwingende Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der
Konzernjuristen in allen Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die
Kammer den Bedenken der Generaldirektion Energie und Verkehr im
Zusammenhang mit Fragen des unbundling bei shared services an, die
die Auffassung vertreten hat, es müsse einen ausreichenden Bestand an
"human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen geben, der
tatsächlich die Entscheidungen trifft,

60

vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu
den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG.

61

Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen
Gesetzgebungsverfahren vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche
- juristische Gutachten vorgelegt werden und sich die Entscheider dann im
Angesicht der verschiedenen Argumentationen und
Auslegungsergebnisse ein eigenständiges Bild verschaffen müssen, so
könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden. Demgegenüber wird
angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur eine
Plausibilitätskontrolle und keine vollständige inhaltliche Durchdringung
aller Argumente erfolgen können. Je weniger aber die Mitarbeiter von
I.NMN angesichts geringer personeller Ressourcen und umfangreicher
anderer Aufgaben imstande sind, von den Konzernjuristen unabhängige
inhaltliche Entscheidungen zu treffen, desto mehr inhaltliche
Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu.

62

Dieser tatsächlichen Gegebenheit trägt im Übrigen auch die
Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN Rechnung,
wenn dort von einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen
und Rechtsmitteln "in Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine
Abstimmung mit anderen Organisationseinheiten bedeutet ein partielles
Einräumen von inhaltlicher Entscheidungsmacht."

63

Geht die Tätigkeit der Konzernjuristen so weit, dass sie jedenfalls in manchen
Fällen als Entscheidung zu qualifizieren ist, so unterfällt sie unzweifelhaft der
organisatorischen Unabhängigkeit der DB Netz AG und damit nicht dem
Weisungsrecht der Klägerin. Reicht aber schon die vertragliche Ausgestaltung der
Beherrschungsrechte zwischen den Gesellschaften nicht so weit, hier eine
unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit für die Klägerin zu schaffen, so ist eine
solche - nicht bestehende - Gestaltungsmöglichkeit auch nicht grundrechtlich
geschützt.

64

Soweit die Klägerin darüber hinaus geltend macht, durch die angefochtene
Verfügung vom 24.11.2006 werde in ihr umfassendes Organisationsrecht
eingegriffen, trifft dies nicht zu. Denn es bleibt der Klägerin unbenommen, auch nach
Erlass dieser Verfügung eine zentrale Rechtsabteilung vorzuhalten. Lediglich in dem
eng begrenzten Bereich der netzzugangsrelevanten Entscheidungen der DB Netz
AG ist diese nicht berechtigt, die Dienste der Konzernrechtsabteilung in Anspruch zu
nehmen. Dieser eng begrenzte Bereich bezieht sich aber genau auf die Fragen,
hinsichtlich derer sich die Klägerin mit der Änderung des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages vom 06.05.2005 ihres allgemeinen Weisungsrechtes
begeben hat.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.