Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-20, Aktenzeichen 19 U 219/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0720.19U219.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Feststellung der
Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen
außerordentlichen Kündigung des Handelsvertretervertrages zwischen
den Parteien.

3

Der Kläger war seit dem 01.03.1986 als Generalvertreter der
Rechtsvorgängerin der Beklagten für das Gebiet der Stadt A. und
Umgebung tätig. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des
Vertrages vom 21.02.1986 (Bl. 4 - 11 d.A.) Bezug genommen.

4

Nach einer konzerninternen Umstrukturierung der Beklagten
schlossen die Parteien am 13.11.1998 einen neuen
Handelsvertretervertrag ab, der am 01.01.1999 begann. Unter Nr. 5
war ein Konkurrenzverbot vereinbart; ein Verstoß dagegen war
ausdrücklich als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im
Sinne von § 89 a HGB aufgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten
wird auf die Kopie des Vertrages Bl. 12 - 19 und 20 d.A. Bezug
genommen.

5

Die Beklagte stützt die Kündigung in erster Linie auf folgenden
Sachverhalt:

6

Der Zeuge K. erteilte dem Kläger unter dem 05.01.1999 eine
umfassende Vollmacht für die Schaden- und Wiederaufbauabwicklung
eines seiner Häuser. Der Kläger war ausdrücklich auch zur
Empfangnahme und Auszahlung von Geldern im Zusammenhang mit der
Maßnahme berechtigt. Auf die Kopie Bl. 78 d.A. wird Bezug genommen.
Der Zeuge K. ist fast 80 Jahre alt und seit Jahren bei der
Beklagten versichert. Er wurde hinsichtlich sämtlicher bei der
Beklagten bestehender Versicherungen vom Kläger und vor dessen
Übernahme der Versicherungsagentur von dessen Schwiegervater
betreut. Ende 1998 brach im bewohnten Anbau eines dem Zeugen
gehörenden Gebäudes ein Feuer aus, das diesen Anbau erheblich
beschädigte. Die Beklagte war als Gebäudeversicherer
eintrittspflichtig. Der Kläger übernahm für den Zeugen die
Schadensbeseitigung und den Wiederaufbau, ohne dass dafür ein
Entgelt vereinbart worden ist.

7

Einige Tage nach dem Brand besichtigte der Architekt F. im
Auftrag der Beklagten das Objekt und begutachtete den eingetretenen
Schaden. Er fertigte mehrere Fotografien an, unter anderem von dem
Stromzählerkasten des Anbaus. Dieser bestand aus PVC und war auf
dem Putz angebracht. Auf das Lichtbild in der Hülle Bl. 117 d.A.
wird Bezug genommen. Die Parteien streiten unter anderem darüber,
ob dieser Zählerkasten bereits durch den Brand oder erst im Zuge
der Entkernungsarbeiten durch herabfallende Steine beschädigt
worden ist.

8

Im Frühjahr 1999 nahm der Kläger Kontakt mit der Firma A. GmbH
auf, die auf Brand- und Wasserschadensanierung spezialisiert ist
und häufig für die Beklagte derartige Wiederaufbauarbeiten
durchgeführt hat. Diese ist bei der Beklagten
haftpflichtversichert, wird allerdings nicht vom Kläger in dessen
Bezirk betreut.

9

Der Geschäftsführer der Firma A., der Zeuge Ar. besichtigte das
Objekt mit dem Zeugen C., der von Beruf Dachdecker und Klempner ist
und häufig als Subunternehmer für die Firma A. arbeitet, unter
anderem aber auch selbständig Entkernungen vornimmt. Der Zeuge C.
erstellte unter dem 14.05.1999 ein Angebot über Abriss und
Entrümpelung in Höhe von etwa 13.000,00 DM an die Firma A.. Auf die
Kopie Bl. 12 d.A. = 131 d. BA 94 Js 92/00 StA Aachen wird Bezug
genommen. Der Zeuge Ar. machte dem Kläger seinerseits namens der
Firma A. ein Angebot. Gegenstand dieses oder eines späteren
Angebotes war unter anderem ein zweifeldriger Zählerschrank mit
Zubehör zum Preis von (brutto) 3.190,00 DM. Auf die Kopie Bl. 210
d.A. wird Bezug genommen.

10

Bei einem weiteren Ortstermin, an dem der Kläger und der Zeuge
C. teilnahmen, erteilte der Kläger den Auftrag zur Entkernung des
Anbaus. Der Zeuge C. führte die Arbeiten Ende 1999 aus. Bei den
Abrissarbeiten fielen Teile des Kalksandsteinmauerwerkes herunter
und beschädigten den Zählerschrank, so dass dieser ausgebaut und
entsorgt wurde.

11

Der Kläger rief den den damaligen Leiter der
Haftpflichtabteilung der Beklagten H. an. Er erklärte, dass er als
Baubetreuer für einen Kunden tätig sei und bei Aufräumarbeiten ein
Schaden an einem Verteiler- oder Zählerkasten durch einen
Versicherungsnehmer der Beklagten verursacht worden sei. Als jenem
die Einzelheiten zu viel wurden, bat er den Kläger, ihm den Vorfall
in Form einer Schadensmeldung zuzuschicken. Der Kläger füllte eine
"Schadenanzeige Haftpflicht" aus und faxte sie mit der S. 4 des
Angebotes der Firma A. über einen zweifeldrigen Zählerschrank an
Herrn H.. Als Versicherungsnehmer gab er die Firma A. an und als
geschädigte Person den Zeugen K.. Das Geld sollte auf das Konto des
Klägers unter Angabe seines Namens überwiesen werden. Unter der
Rubrik "Unterschrift des Versicherungsnehmers" unterschrieb der
Kläger selbst mit einer relativ unleserlichen Unterschrift, die
jedoch am Anfang ein großes A enthielt. Wegen der Einzelheiten wird
auf die Kopie Bl. 208 - 210 d.A. Bezug genommen.

12

Als der Zeuge Ar. über die Schadensregistrierung informiert
wurde, rief er am 22.11.1999 sofort den Kläger an. Der Inhalt
dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger
wandte sich am nächsten Tag deshalb an den Sachbearbeiter der
Beklagten. Mit Schreiben vom 24.11.1999 an die Firma A. bat der
Kläger den Zeugen Ar., dass am Freitag die Wand wiederaufgebaut
werde, wie "mit ihrem Herrn K. verabredet". Auf die Kopie Bl. 79
d.A. wird Bezug genommen.

13

Mit Schreiben vom 01.12.1999 stellte der Zeuge Ar. auf eine
vorherige Bitte der Innenrevision der A. den gesamten Sachverhalt
dar. Insbesondere erklärte er, dass die Angaben in der
Schadensanzeige falsch seien und nicht von ihm veranlasst. Im
übrigen wird auf die Kopie Bl. 211 - 213 d.A. Bezug genommen.

14

Auch der Zeuge C. schilderte auf Aufforderung der A. den
Sachverhalt in einem Schreiben vom 02.12.1999 (Bl. 10 d. BA).

15

Nach einem Gespräch in der Revisionsabteilung der Beklagten
legte der Kläger die Sachlage aus seiner Sicht mit Schreiben vom
17.12.1999 (Bl. 46 - 51 d.A.) dar.

16

Mit Schreiben vom 30.12.1999 (Bl. 21) kündigte die Beklagte den
Handelsvertretervertrag fristlos aus den "bekannten Sachverhalten
im Zusammenhang mit dem Haftpflichtschaden der Firma A. GmbH". Der
Kläger habe versucht, die Beklagte zu betrügen. Das Vertrauen sei
irreparabel zerstört, so dass nur die sofortige Beendigung
bleibe.

17

In der Folgezeit wurden die Kunden des Klägers angeschrieben und
darüber informiert, dass der Kläger nicht mehr für die Beklagte
tätig sei.

18

Im Verlaufe des Rechtsstreits hat die Beklagte noch weitere
Vorfälle mit anderen Versicherungsnehmern zur Begründung der
fristlosen Kündigung angeführt. Insoweit wird auf S. 8 - 9 des
Urteils (Bl. 151 - 152 d.A.) Bezug genommen.

19

Im Fall des Versicherungsnehmers E. hatte der Kläger einen
Versicherungsantrag über eine gebündelte Sachversicherung und
ergänzende Angaben zur Einbruchdiebstahl-Versicherung ausgefüllt
und sowohl als Vermittler unter Beifügung seines Stempels als auch
in der für den Antragsteller/Versicherungsnehmer vorgesehenen
Rubrik unterschrieben, wobei die letztere Unterschrift nicht
eindeutig identifizierbar war. Auf die Kopie der Urkunden Bl. 217 -
226 d.A. wird Bezug genommen.

20

Auch im Fall des Versicherungsnehmers Hu. unterschrieb der
Kläger einen Antrag auf Rechtsschutz in der Rubrik Unterschrift des
Antragstellers, wobei er mit dem Namen des Kunden unterschrieb. In
gleicher Weise verfuhr in einem von ihm selbst geschriebenen und
unter der Adressen des Versicherungsnehmers abgesandten Schreiben
an die Beklagte. Auf die Kopien Bl. 228 - 229 d.A. wird Bezug
genommen.

21

Der Kläger hat behauptet, der Zählerschrank sei vor Durchführung
der Entkernungsarbeiten funktionsfähig gewesen und erst im Zuge
dieser Arbeiten beschädigt worden. Der Zeuge C. habe bei den
Verhandlungen und Gesprächen immer den Eindruck erweckt,
Mitarbeiter der Firma A. GmbH zu sein. Der Zeuge Ar. habe bei dem
Telefongespräch am 22.11.1999 versucht, die Verantwortung von der
Fa. A. abzuwälzen.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

festzustellen, dass die mit Schreiben vom 30.12.1999
ausgesprochene fristlose Kündigung des zwischen den Parteien
bestehenden Handelsvertretervertrages unwirksam ist.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat behauptet, der Zählerschrank sei schon aufgrund des
Brandes irreparabel beschädigt gewesen. Der Zeuge Ar. habe die
Vornahme der Entkernungsarbeiten zu einem geringeren Preis als
13.500,00 DM für die Firma A. GmbH abgelehnt, jedoch gleichzeitig
vorgeschlagen, dass der Kläger unmittelbar die Firma des Zeugen C.
beauftragen solle.

27

Das Landgericht hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen Ar., C.,
F., Gr. und K. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2000
(Bl. 99 - 115 d.A.) Bezug genommen.

28

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Ein Grund zu einer
außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Der Kläger habe
insbesondere nicht gegen Nr. 5 des Vertrages verstoßen, indem er
die Koordination der Sanierungsarbeiten am Objekt des Zeugen K.
übernommen habe. Dabei handele es sich nämlich nicht um eine
Konkurrenztätigkeit im Sinne dieser Bestimmung. Auch das sonstige
Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit verschiedenen
Versicherungsfällen, insbesondere auch der Meldung des
Haftpflichtschadens für die Firma A. GmbH berechtigte die Beklagte
nicht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 89 a HGB, jedenfalls
nicht ohne vorherige Abmahnung. Ein schwerer Vertragsverstoß sei
nicht nachgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Bl.
144 - 155 d.A. Bezug genommen.

29

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26.07.2000 zugestellte Urteil
mit am 25.08.2000 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und
diese nach Verlängerung bis zum 25.10.2000 mit einem an diesem Tag
eingegangenen Schriftsatz begründet.

30

Sie wiederholt das gesamte erstinstanzliche Vorbringen und hält
die fristlose Kündigung für gerechtfertigt.

31

Sie beantragt,

32

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen
vom 21.07.2000 - 41 O 14/00 - abzuweisen.

33

Der Kläger beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Auch er wiederholt das gesamte erstinstanzliche Vorbringen. Zum
Fall des Versicherungsnehmers Hu. behauptet er, dieser habe über
sämtliche Vorgänge Bescheid gewusst; der Kläger habe nur in
Absprache mit diesem und auf dessen Bitte hin gehandelt.

36

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

38

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
und begründete Berufung der Beklagten ist unbegründet.

39

I.

40

Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein
rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der
Feststellung des Bestehens des Handelvertretervertrages über den
30.12.1999 hinaus. Die Unsicherheit, ob der Handelsvertretervertrag
durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet
worden ist oder nicht, wird durch das Urteil beseitigt.

41

II.

42

Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch begründet. Der
Senat nimmt zunächst auf die zutreffende Begründung durch das
Landgericht Bezug und macht sich diese zu eigen. Auch das
Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

43

1.

44

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist
ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des §
89 a Abs. 1 S. 1 HGB gegeben, wenn dem Kündigenden unter
Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine
ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom
17.01.2001 - VIII ZR 186/99 -, MDR 01, 637 f = BGHReport 01, 334 f
= NJW-RR 01, 677 ff; Thume in Küstner/Thume: Handbuch des gesamten
Außendienstrechts, Band 1, 3. Auflage 2000, Rn 1739 ff). Für die
Zumutbarkeit des Abwartens fallen die Nähe des nächsten
ordentlichen Kündigungstermins, zu erwartende Folgen der
außerordentlichen Kündigung, eine langjährige erfolgreiche
Tätigkeit für den Unternehmer und eine längere Duldung oder laue
Beanstandungen ins Gewicht (Hopt: Handelsvertreterrecht, 2. Auflage
1999, und Baumbach/Hopt: HGB, 30. Auflage 2000, jeweils § 89 a HGB
Rn 7 mwN).

45

Dabei sind die tatsächlichen Voraussetzungen eines wichtigen
Grundes zur außerordentlichen Kündigung von demjenigen darzulegen
und zu beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft
(BGH, Urteil vom 16.12.1998 - VIII ZR 381/97 -, DRsp-ROM Nr.
1999/2165 unter III.1. = NJW-RR 1999, 539; Hopt, aaO Rn 11).

46

Nach der Rechtsprechung des BGH ist schließlich grundsätzlich
eine vorherige Abmahnung erforderlich (BGH, aaO unter III.2.a);
Küstner, aaO Rn 1830), es sei denn, das Fehlverhalten eines
Vertragspartners hat die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender
Weise erschüttert, dass diese auch durch eine erfolgreiche
Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte (BGH, BGHReport 01,
334, 335; Thume, aaO Rn 1750; vgl. auch Senat, Urteil vom
20.10.2000 - 19 U 86/00 - NJW-RR 01, 820, 821 mwN).

47

2.

48

Die von der Beklagten in der fristlosen Kündigung vom 30.12.1999
angegebene Begründung, der Kläger habe bei der Bearbeitung des
vermeintlichen Haftpflichtschadens der Firma A. GmbH in grober und
für die Beklagte untragbarer Weise seine Vertragspflichten
verletzt, rechtfertigt die fristlose Kündigung nicht.

49

a)

50

Die beweisbelastete Beklagte hat nicht nachweisen können, dass
der Zählerschrank bereits durch den Brand beschädigt und
funktionsuntüchtig gewesen ist. Zwar hat der Zeuge C. bei seiner
Vernehmung durch die Polizei und im vorliegenden Rechtsstreit
ausgesagt, der Zählerkasten sei sowohl außen als auch innen von der
Hitze verformt gewesen. Eine äußerliche Beschädigung lässt sich
jedoch dem vom Sachverständigen F. angefertigten Lichtbild nicht
entnehmen. Insbesondere hat dieser als Zeuge ausgesagt, aus der
Tatsache, dass er diesen Kasten in seiner Schadensaufstellung
ausdrücklich nicht aufgeführt habe, schließe er, dass er durch den
Brand nicht beschädigt gewesen sei. Dies stimmt auch mit der
Bekundung des Zeugen Gr. überein, der sowohl bei seiner
polizeilichen Vernehmung als auch bei der Vernehmung durch das
Landgericht glaubhaft bekundet hat, Schrank und Türe seien zwar
verdreckt, aber nicht beschädigt gewesen. An der entgegenstehenden
Aussage des Zeugen C. bestehen hingegen ernsthafte Zweifel. So hat
dieser z.B. bei seiner polizeilichen Vernehmung erklärt, bei dem
späteren Ortstermin sei für die gesamte Entkernung ein Preis von
8.000,00 DM vereinbart worden. 20 Tage später hat er bei der
Beweisaufnahme vor dem Landgericht ausgesagt, er habe die Arbeiten
für 6.500,00 DM ausgeführt. Da der Zeuge C. die (endgültige)
Beschädigung des Zählerkastens zu verantworten hat, bestehen
Bedenken an seiner Glaubwürdigkeit.

51

Der Senat ist auch der Auffassung, dass der Kläger aufgrund der
gesamten Umstände vor und nach den Entkernungsarbeiten nicht
zwingend davon ausgehen musste, der Zeuge C. handele in eigenem
Namen und nicht als Vertreter der Firma A. GmbH. Immerhin hat er
bei seiner polizeilichen Vernehmung die Angaben der Ehefrau des
Klägers, die ebenfalls als Zeugin vernommen worden ist und
ausgesagt hat, er habe sich als C. von der Firma A. vorgestellt,
nicht bestritten, sondern als möglich eingeräumt. Für den Kläger
war Herr C. beim ersten Treffen und Kennenlernen vor Ort nicht als
Repräsentant einer eigenen Firma erkennbar. Vielmehr hatte er einen
Termin mit der Firma A. vereinbart. Deren Geschäftsführer, der
Zeuge Ar., hatte den Zeugen C. zu diesem Termin mitgenommen, weil
jener sachverständig für den Wiedereinbau sei, wie er bei seiner
Vernehmung selbst ausgesagt hat. Dabei war noch mit keinem Wort
davon die Rede, dass möglicherweise auch Herr C. selbst einen Teil
der Arbeiten auf eigene Rechnung durchführen könnte. Dem Kläger war
außerdem unbekannt, dass Herr C. intern für die Firma A. GmbH ein
Angebot erstellt hatte. Es ist auch nicht bewiesen, dass der Kläger
dieses Angebot jemals gesehen hat. Gegen diese Behauptung der
Beklagten spricht vielmehr der Umstand, dass der Kläger sich in der
Folgezeit und auch noch im Prozess immer auf den Zeugen "K."
bezogen hat, während sich aus dem Angebot des Zeugen und seinen
Schreiben an die A.versicherung eindeutig sein richtiger Name
("C.") ergibt. Die gesamten Vorkommnisse von April bis November
einschließlich des Schreibens des Klägers vom 24.11.1999 an die
Firma A., in welchem der Zeuge Ar. darum gebeten wird, das
Aufmauern der Wand zu veranlassen, "wie mit ihrem Herrn K.
verabredet", sprechen für die Richtigkeit des klägerischen
Vorbringens, wonach dieser zumindest bis zum Telefongespräch mit
dem Zeugen Ar. am 22.11.1999 davon ausgegangen war, der Zeuge C.
sei ein Mitarbeiter der Firma A. GmbH und habe den mündlichen
Vertrag zur Entkernung in deren Namen und Vollmacht
geschlossen.

52

Auf jeden Fall steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit
fest, dass der Kläger bewusst und vorsätzlich einen vom Zeugen C.
verursachten Schaden an einem bereits unbrauchbaren Zählerschrank
als Haftpflichtschaden der Firma A. GmbH bei der Beklagten
abrechnen wollte. Vielmehr ist zugunsten des Klägers davon
auszugehen, dass er der - vertretbaren - Auffassung war, der
Zählerschrank habe den Brand unbeschadet überstanden und der Zeuge
C. sei als Mitarbeiter der Firma A. GmbH tätig geworden.

53

b)

54

Demnach bleibt allein der Umstand, dass der Kläger als
Beauftragter des Zeugen K. und gleichzeitig als Handelsvertreter
und Mitarbeiter der Beklagten einen Haftpflichtschaden anzeigte,
das entsprechende Formular für Versicherungsnehmer ausfüllte und
unterschrieb, ohne dazu beauftragt oder sonst berechtigt zu sein
und ohne (ausdrücklich und erkennbar) darauf hinzuweisen, dass er
selbst unterschrieben hatte. Hierbei ist aber zu berücksichtigen,
dass der Kläger die schriftliche Anzeige erst auf Bitte des im
Ermittlungsverfahrens vernommenen Zeugen H. erstellt hatte, bei dem
es sich immerhin um den damaligen Leiter der Haftpflichtabteilung
der Beklagten handelt, nachdem er diesem zuvor die genauen Umstände
des Falles telefonisch geschildert hatte. Dem Zeugen H. war damit
klar, dass der Kläger als Baubetreuer eines Versicherungsnehmers
der Beklagten die Schadensmeldung selbst ausgefüllt und
unterschrieben hatte. Dieses Wissen des Mitarbeiters H. muss sich
die Beklagte zurechnen lassen. Da der Kläger von Anfang an "mit
offenen Karten gespielt" und nichts verschwiegen hat, stellt dieses
Verhalten keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß §
89 a HGB dar.

55

c)

56

Auch die Angaben des Klägers zum Wert und Zustand des
Zählerschrankes führen nicht zur Annahme eines wichtigen
Kündigungsgrundes.

57

Zwar bestehen bei Betrachtung des vom Sachverständigen F.
angefertigten Lichtbildes erhebliche Zweifel, dass der
"Zählerkasten recht neu" und "keine Abnutzung" zu berücksichtigen
war. Allen Beteiligten war jedoch klar, dass die Angaben des
Klägers noch von der Schadensregulierungsabteilung überprüft werden
würden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der geltend
gemachte Schaden über der Grenze von 3.000,00 DM lag, bis zu der
ein vereinfachtes Prüfungs- und Regulierungsverfahren angewandt
wurde. Dies ergibt sich aus den von der Beklagten auszugsweise in
Kopie zur Akte gereichten Richtlinien über Zahlungen und Buchungen
(Bl. 215 d.A.). Auch der Zeuge H. hat dies bei seiner polizeilichen
Vernehmung vom 09.10.2000 (Bl. 127 BA = 258 d.A.) bestätigt. Der
zuständige Sachbearbeiter hat schließlich auch die Schadenshöhe
problematisiert und den Kläger aufgefordert, diese näher zu
belegen. Nachdem es dem Kläger lediglich gelungen war, eine
Installationsbescheinigung der Elektrofirma zu beschaffen, die den
neuen Zählerkasten eingebaut hatte, nicht aber einen
Anschaffungsbeleg, wollte der Sachbearbeiter zum Zwecke der
Wertermittlungen Markterkundigungen einholen. Diesen unstreitigen
Sachverhalt hat der Kläger bereits in seinem Schreiben vom
17.12.1999 (Bl. 47 d.A.) der Beklagten mitgeteilt.

58

d)

59

Das gesamte Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem
Haftpflichtschaden der Firma A. GmbH berechtigte die Beklagte
jedenfalls nicht ohne vorhergehende Abmahnung zur fristlosen
Künigung gem. § 89 a HGB.

60

Denn die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien war nicht in
so schwerwiegender Weise erschüttert, dass sie nicht durch eine
erfolgreiche Abmahnung hätte wiederhergestellt werden können. Dabei
ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits seit März 1986
Generalvertreter für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin war.
Die Art und Weise, wie der Kläger "seine" Kunden über die
geschuldete Tätigkeit als Versicherungsvertreter hinaus auch im
Rahmen der Abwicklung von Versicherungsleistungen betreute, wurde
von den Verantwortlichen der Beklagten über Jahre geduldet und
nicht beanstandet. Wenn infolge einer konzerninternen
Umstrukturierung der Beklagten und deren Übernahme durch die A. AG
derartige Verhaltensweisen nicht (mehr) toleriert werden, ist eine
entsprechende Anweisung in Form einer Abmahnung geradezu geboten.
Es ist auch weder etwas dafür ersichtlich noch von der Beklagten
vorgetragen, dass die Verhaltensweise des Klägers durch eine
Abmahnung nicht hätten korrigiert werden können.

61

e)

62

Schließlich war es der Beklagten zuzumuten, die Frist für eine
ordentliche Kündigung einzuhalten, auch wenn diese erst zum
30.06.2000 hätte ausgesprochen werden können. Die Kündigungsfrist
beträgt gemäß Nr. 9.1.7 des Vertrages vom 13.11.1998 nach einer
Vertragsdauer von mehr als 5 Jahren 6 Monate zum Ende eines
Kalendervierteljahres. Diese Regelung entspricht § 89 Abs. 1 S. 2
und 3, Abs. 2 HGB. Für die Bestimmung der Kündigungsfristen ist
gemäß Abs. 3 S. 2 dieser Vorschrift die Gesamtdauer des
Vertragsverhältnisses maßgeblich. Der Abschluss eines neuen
Vertrages im Laufe eines ungekündigten Altvertrages unterbricht
gemäß § 242 BGB die bisherige Vertragsdauer nicht (vgl. auch Hopt,
§ 89 Rn 11). Die Parteien haben sich offensichtlich dahingehend
geeinigt, dass der Kläger mit der Anpassung seines Altvertrages an
die Bestimmungen der Beklagten mit anderen Handelsvertretern,
insbesondere den Provisionsbestimmungen einverstanden war, auch
wenn sie für ihn ungünstiger sein sollten. Dann entspricht es aber
Treu und Glauben, dass die bisherige Vertragsdauer in vollem Umfang
auf den neuen Vertrag angerechnet wird.

63

Wenn bei einer über 10jährigen erfolgreichen Tätigkeit eines
Handelsvertreters der verbleibende Zeitraum von 4 1/2 Monaten bis
zur ordentlichen Auflösung des Vertragsverhältnisses als besonders
kurz angesehen wird (BGH, Urteil vom 07.07.1978 - I ZR 126/76 -, DB
1978, 1882 f = BB 1979, 242; Thume, Rn 1743), ist auch im
vorliegenden Fall nach über 14jähriger Tätigkeit eine
Kündigungsfrist von 6 Monaten als besonders kurz anzusehen, so dass
der Beklagten ohne weiteres zugemutet werden konnte, diese Frist
abzuwarten. Dabei ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass der
Kläger für sich selbst keinen (wirtschaftlichen) Vorteil erstrebt
hat (vgl. zu diesem Gesichtspunkt RG, HRR 1930, Nr. 1035). Vielmehr
hat er die Betreuung des Versicherungsnehmers K. bei der Abwicklung
des Brandschadens unentgeltlich vor dem Hintergrund übernommen,
dass eine Unterversicherung bestand.

64

3.

65

Die Kündigung ist außerdem nicht nach Nr. 9.1.11 i.V.m. Nr. 5
des Vertrages wegen eines Konkurrenzverstoßes begründet. Insoweit
wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil
Bezug genommen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom
17.01.2001 eine weite, über den (eigentlichen) Wortlaut
hinausgehende Auslegung abgelehnt (NJW-RR 01, 677, 678 unter
II.1.b)bb). Die unentgeltliche Übernahme der Koordination der
Sanierungsarbeiten durch den Kläger stellt jedenfalls keine
anderweitige Tätigkeit des Klägers in eigener Regie im Sinne der
Konkurrenzklausel dar.

66

4.

67

Weiterhin ist die Kündigung auch nicht wegen des Verhaltens des
Klägers hinsichtlich der Versicherungsfälle E. und Hu.
begründet.

68

Inwieweit die Beklagte überhaupt berechtigt war,
Kündigungsgründe nachzuschieben, kann dahinstehen. Es handelt sich
hier um solche Gründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits
vorgelegen haben. Nach der Meinung von Thume (Rn 1769 ff) kommt es
nicht darauf an, ob dem Kündigenden die nachgeschobenen Gründe im
Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung bereits bekannt waren oder
nicht - wenn nicht nach Treu und Glauben ein Nachschieben mit
rückwirkender Kraft ausgeschlossen ist (Rn 1775). Im vorliegenden
Fall sind wohl die Gründe der Beklagten erst infolge der
vorgenommenen Revisionen bekannt geworden. In einem derartigen Fall
sind die Gründe jedenfalls zu beachten (vgl. Hopt, § 89 a Rn
14).

69

Das Verhalten des Klägers hinsichtlich der Versicherungsverträge
mit den Versicherungsnehmern E. und Hu. rechtfertigt aber eine
fristlose Kündigung nicht. Bereits das Landgericht hat zutreffend
darauf hingewiesen, dass der Kläger den Antrag in Absprache mit dem
Versicherungsnehmer E. selbst unterzeichnet und zu einem Zeitpunkt
eingereicht hat, als er von eingetretenen Schäden keine Kenntnis
hatte. Soweit der Kläger bezüglich dieses Versicherungsnehmers wie
auch bezüglich des Versicherungsnehmers Hu. Anträge,
Willenserklärungen und sonstige Schreiben mit einer unleserlichen
oder den Versicherungsnehmern ähnelnden Unterschrift unterzeichnet
hat, ohne deutlich zu machen, dass sie in Wahrheit von ihm
stammten, rechtfertigt dieses Verhalten jedenfalls ohne Abmahnung
keine fristlose Kündigung. Diese Vorgehensweise entsprach nämlich
der langjährigen Übung des Klägers, die die Beklagte niemals vorher
beanstandet hat. Der Beklagten ist kein Schaden oder sonstiger
Nachteil entstanden. Eine Abmahnung hätte mit sehr großer
Wahrscheinlichkeit dazu geführt, dass der Kläger dieses Verhalten
abgestellt hätte. Nach einem Urteil des OLG Frankfurt/Main vom
24.10.1990 ( - 19 U 78/89 = VersR 1992, 492; vgl. dazu auch
Küstner, Rn 2002) ist eine fristlose Kündigung gemäß § 89 a HGB
selbst dann nicht wirksam, wenn der Versicherungsvertreter entgegen
den ausdrücklichen Weisungen des Versicherers und nach Abmahnung
vereinzelt Versicherungsanträge und Schadensmeldungen selbst mit
dem Namen des Versicherungsnehmers unterschreibt, anstatt diesen
eigenhändig unterschreiben zu lassen. Erst recht gilt dann im
vorliegenden Fall, dass die Beklagte den Kläger zumindest erst
einmal hätte abmahnen müssen.

70

Soweit die Beklagte in erster Instanz noch 3 andere
Versicherungsverhältnisse zur Begründung angeführt hatte, hat sie
dies in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Der Senat schließt
sich diesbezüglich den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen
Urteil an.

71

5.

72

Auch wenn man sämtliche Vorwürfe der Beklagten zusammennimmt,
führt dies nicht zur Berechtigung der Beklagten, den langjährigen
Vertretervertrag fristlos zu kündigen. Die Beklagte hätte
angesichts der langjährigen Tätigkeit für die Beklagte und der
relativ kurzen ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten das von
ihr bislang geduldete Verhalten zumindest erst einmal abmahnen
müssen.

73

III.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

75

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der
Beklagten werden auf 54.000,00 DM festgesetzt.

76

Gemäß § 12 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO ist einerseits auf den
Provisionsausfall in dem Zeitraum zwischen dem Ausspruch der
fristlosen Kündigung und dem Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bei
ordentlicher Kündigung abzustellen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom
23.01.1996 - 3 W 41/95 -, OLGR 1996, 128 mwN; BGH, Beschluss vom
13.02.1986 - IX ZR 114/85 -, DRsp-ROM Nr. 1992/3912 = MDR 1986,
669; Zöller/Herget, 22. Aufl. 2001, § 3 ZPO Rn 16
"Handelsvertreter"), wobei wegen des Feststellungsantrages ein
Abschlag von (jedenfalls) 20 % vom Wert der entsprechenden
Leistungsklage gerechtfertigt ist (BGH, aaO; OLG München, Beschluss
vom 08.01.1985 - 23 W 601/85 -, DRsp-ROM Nr. 1998/15539; ; OLG
Stuttgart, Urteil vom 23.10.1996 - 3 U 4/96). Bei einer monatlichen
Provision von durchschnittlich 8.000,00 DM ergibt sich für 6 Monate
ein Betrag von 48.000,00 DM, so dass das Interesse an der
Feststellung insoweit mit etwa 38.000,00 DM zu bemessen ist.

77

Andererseits ist auch ein etwaiger Ausgleichsanspruch des
Klägers zu berücksichtigen, weil auch dieser den wirtschaftlichen
Hintergrund der hier vorliegenden Feststellungsklage bildet (vgl.
dazu OLG Stuttgart und OLG München, jeweils aaO; OLG Celle,
Beschluss vom 8.9.1998 - 13 W 77/98 und 13 U(Kart) 137/98 sowie
Beschluss vom 2.8.2000 - 11 W 32/00). Der Kläger hat behauptet, ihm
stehe ein Ausgleichsanspruch von 80.000,00 bis 100.000,00 DM zu und
hierauf sein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der
fristlosen Kündigung gestützt. Insoweit ist ein höherer Abschlag
allein deshalb zu machen, weil die begehrte Feststellung nur eine
von mehreren Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b
HGB betrifft. Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß sich der
Vortrag des Klägers auf die Angabe des Betrages für den von ihm
behaupteten Ausgleichsanspruch beschränkt hat. Unter
Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles schätzt der
Senat darum das Interesse auf 20% von 80.000.- DM, also 16.000.-
DM.

78

Irgendwelche Schadensersatzansprüche, deren sich der Kläger im
Zusammenhang mit der Kündigung in nicht näher erläuterter Weise
berühmt, erhöhen den Streitwert für die vorliegende
Feststellungsklage hingegen nicht. Insoweit hätte der Kläger eine
weitergehende Feststellung beantragen können und müssen.

79

Insgesamt ist das Interesse des Klägers an der begehrten
Feststellung nicht höher als mit 54.000,- DM zu bewerten.