Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-05-08, Aktenzeichen 19 U 255/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0508.19U255.91.00

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung des Kaufpreises
für eine EDV-Anlage, Installations-, Einweisungs-, Beratungs- und
Wartungskosten sowie Mietzins.

3

Mit "Produktschein" vom 11.05.1989 bestellte die Beklagte als
"Käufer" bei der Klägerin eine EDVKonfiguration (Hard- und
Software) zum Gesamtpreis von 132.950,00 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer. Das Vertragsformular enthält folgenden
handschriftlichen Zusatz:

4

"Vermieten des EDV-Systems bis 31.12.1989 zu
Leasing-Konditionen. Ab 01.01.1990 Leasing über DLAG. Antrag wird
im zweiten Halbjahr 1989 nach Terminabstimmung eingereicht."

5

Mit Auftragsbestätigung vom 17.05.1989 bestätigte die Klägerin
den Kauf der EDV-Konfiguration zu den vorstehenden Bedingungen und
teilte gleichzeitig mit, Organisations- und Einweisungsberatung
sowie Installationsarbeiten und Installationsmaterial würden nach
ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesondert in Rechnung
gestellt. Die Lieferung der Hard- und Software erfolgte am
27.06.1989. Nach Installation und Einweisung durch die Klägerin
übersandte ihr die Beklagte mit Schreiben vom 02.01.1990 eine
Mängelliste hinsichtlich der gelieferten Software, auf welche wegen
der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 148 bis 150 d.A.). Einen
Leasingantrag stellte die Beklagte nicht. Unter dem 29.01.1990
erstellte die Klägerin eine Rechnung über den vereinbarten
Kaufpreis der EDV-Konfiguration in Höhe von 151.563,00 DM
(einschließlich Mehrwertsteuer). Ferner machte sie mit Schreiben
vom 05.02.1990 unter Berücksichtigung einer Zahlung der Beklagten
vom 15.11.1989 über 20.000,00 DM restliche Miete sowie
Installations-, Einweisungsund Wartungskosten in Höhe von 29.859,55
DM geltend. Wegen der Berechnung im einzelnen wird auf die
Debitorenliste der Klägerin vom 29.01.1990 verwiesen (Bl. 14 d.A.).
Die Beklagte hat jede weitere Zahlung abgelehnt und Abholung der
Anlage verlangt.

6

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien
sei ein wirksamer Kaufvertrag zustandegekommen. Sie hat behauptet,
die gelieferte Software weise keine die Gebrauchstauglichkeit
beeinträchtigenden Mängel auf. Jedenfalls seien etwaige
Gewährleistungsansprüche der Beklagten verjährt.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

die Beklagte zu verurteilen, an sie 181.422,55 DM nebst 5 %
Zinsen seit dem 16.02.1990 zu zahlen,

9

hilfsweise,

10

die Beklagte zu verurteilen, an sie 174.056,57 DM nebst 5 %
Zinsen seit dem 16.02.1990 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat behauptet, die EDV-Anlage nur probeweise gemietet zu
haben. Eine Kaufentscheidung habe erst nach Ablauf der Probezeit am
31.12.1989 getroffen werden sollen, was nicht geschehen sei. Wegen
vorhandener Mängel sei die Anlage für sie unbrauchbar. Sie hat die
Auffassung vertreten, falls ein Kaufvertrag vorliegen sollte, sei
sie jedenfalls zur Wandelung berechtigt. Die Klägerin könne auch
nicht zusätzlich zum Kaufpreis Zahlung einer Miete verlangen. Der
geltendgemachte Anspruch auf Zahlung von Installations-,
Einweisungs- und Wartungskosten sei nach den getroffenen
Vereinbarungen ebenfalls nicht gerechtfertigt.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

15

Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer
Beweisaufnahme im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen,
zwischen den Parteien sei kein wirksamer Kaufvertrag
zustandegekommen. Über den von der Beklagten gezahlten Betrag von
20.000,00 DM hinaus stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Miete
und Wartungskosten pp. zu, da die EDV-Anlage erhebliche, ihre
Gebrauchstauglichkeit aufhebende Mängel aufweise, welche die
Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung nicht beseitigt habe.

16

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des
landgerichtlichen Urteils verwiesen.

17

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet.

18

Sie ist weiterhin der Auffassung, daß zwischen den Parteien ein
unbedingter Kaufvertrag, allerdings mit einer speziellen
Finanzierungsregelung, die im Einklang mit ihren Allgemeinen
Geschäftsbedingungen stehe, zustandegekommen sei. Das gelieferte
Software-Programm, so behauptet sie, weise allenfalls drei Mängel
auf, deren Beseitigung im Wege der angebotenen Nachbesserung die
Beklagte jedoch abgelehnt habe. Im übrigen beruft sie sich
hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche weiterhin auf Verjährung.
Sie hält die Beklagte auch nicht zur Minderung des Mietzinses für
berechtigt, da sie die Mängel nicht rechtzeitig angezeigt habe.

19

Unter Erhöhung der Klage um Wartungskosten in Höhe von 21.545,48
DM für die Zeit vom 01.01.1990 bis 01.12.1991 (23 x 939,76 DM)
beantragt die Klägerin,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 202.968,03 DM nebst 4 %
Zinsen über dem Bundesbankdiskontsatz seit dem 16.02.1990 aus
151.563,00 DM und 5 % Zinsen seit dem 16.01.1990 aus 29.859,55 DM
zu zahlen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie behauptet, sie habe die EDV-Anlage zunächst ausprobieren
wollen. Sie habe deshalb mit der Klägerin nur einen Mietvertrag
abgeschlossen. Wegen ihrer - der Klägerin unstreitig bekannten -
Liquiditätsschwierigkeiten wäre der Abschluß eines Kaufvertrages
für keine Partei wirtschaftlich sinnvoll gewesen.

24

Die Beklagte beruft sich weiterhin auf Mängel der Software und
behauptet, die Klägerin habe Nachbesserung abgelehnt.

25

Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf
die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die Berufung ist zulässig und im wesentlichen begründet.

28

Der Klägerin stehen unter Berücksichtigung der von der Beklagten
bereits erbrachten Zahlung noch ein Kaufpreisanspruch in Höhe von
148.011,67 DM sowie Wartungskosten in Höhe von 21.545,48 DM zu.

29

I.

30

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist davon auszugehen,
daß die Parteien am 11.05.1989 einen wirksamen Kaufvertrag über
eine EDV-Konfiguration geschlossen haben. Der vereinbarte Kaufpreis
sollte nach dem Willen der Parteien zunächst gestundet und
stattdessen eine den üblichen Leasingraten entsprechende Miete
gezahlt werden. Dies folgt aus den vorliegenden Urkunden und der
glaubhaften Aussage des Zeugen Hummen.

31

Bereits der Inhalt des Produktscheins spricht für den Abschluß
eines Kaufvertrages. Die Parteien werden darin als Käufer bzw.
Verkäufer bezeichnet, der Wert der einzelnen Gegenstände und der
Gesamtpreis sind angegeben. Hierfür hätte kein Anlaß bestanden,
wenn die Parteien lediglich einen Mietvertrag hätten abschließen
wollen. Das gleiche gilt im Hinblick auf den Wartungsvertrag, der
ausweislich des Produktscheins ebenfalls abgeschlossen worden ist.
Hätte die Klägerin die Anlage nur vermietet, hätte sie den
monatlichen Mietzins um die Kosten der Wartung erhöhen können. Eine
gesonderte Berechnung ist in der Regel nur beim Abschluß eines
Kaufvertrages sinnvoll. Für einen Kaufvertrag spricht auch die vom
Wortlaut her eindeutige Auftragsbestätigung vom 17.05.1989 in
welcher ausdrücklich vom Kauf der EDV-Konfiguration die Rede ist.
Der Zugang dieses Schreibens bei der Beklagten steht aufgrund der
glaubhaften Aussage des Zeugen Hummen fest. Da diesem unstreitig
von der Beklagten im Innenverhältnis die Befugnisse eines
bevollmächtigten Geschäftsführers eingeräumt waren, genügt es, wenn
er selbst das Schreiben der Klägerin erhalten hat. Auf die
Weiterleitung an das vertretungsberechtigte Organ der Beklagten
kommt es nicht an.

32

Der handschriftliche Zusatz in dem Produktschein ("Vermieten bis
31.12.1989, ab 01.01.1990 Leasing") steht dem Abschluß eines
Kaufvertrages nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich aus der
notwendigen Gesamtbetrachtung der vertraglichen Beziehungen der
Parteien, daß insoweit eine Finanzierungsregelung hinsichtlich des
Kaufpreises oder, wie der Zeuge Hummen es ausgedrückt hat, eine
Zahlungsmodalität getroffen worden ist. Der Kaufpreis sollte der
Beklagten bis Ende des Jahres 1989 gestundet werden und bis zu
diesem Zeitpunkt sollte die Beklagte als Gegenleistung "Miete"
zahlen. Danach wurde der Kaufpreis fällig, wobei die Parteien davon
ausgingen, daß die Beklagte den Kaufpreis würde finanzieren müssen.
Unstreitig befand sich die Beklagte bei Vertragsabschluß in
finanziellen Schwierigkeiten. Die für einen Leasingvertrag
erforderliche Bonitätsprüfung wäre Mitte 1989 negativ ausgefallen.
Gleichwohl hat der Zeuge Hummen als Berater der Beklagten mit der
Klägerin über den Kauf der EDV-Anlage verhandelt, da vor
Vertragsabschluß am 11.05.1989 ein Kapitalgeber für die Beklagte in
Aussicht stand, so daß er die Chancen für eine ordnungsgemäße
Vertragserfüllung mit mehr als 50 % einschätzte. Bei dieser
Sachlage bestand aber aus Sicht beider Parteien durchaus die
Möglichkeit der Finanzierung des Kaufpreises, sei es durch Abschluß
eines Kauf- und eines Leasingvertrages zwischen der Beklagten und
der Deutschen Leasing AG (sale und lease back), sei es durch
Zahlung des Kaufpreises über einen Kapitalgeber der Beklagten.
Ferner sehen die Allgemeinen Mietvertragsbedingungen der Klägerin
vor, daß diese selbst als Leasinggeber auftreten konnte (Ziffer
1.2). Nach Aussage des Zeugen Hummen ist es wegen dieser
Finanzierungsmöglichkeit des Kaufpreises, von deren Realisierung
die Parteien ausgingen, am 11.05.1989 zum Abschluß eines
Kaufvertrages gekommen, wobei die Zahlungsmodalitäten so geregelt
waren, daß für die EDV-Anlage bis zum 31.12.1989 Miete gezahlt und
der von der Beklagten zu zahlende Kaufpreis anschließend über eine
Leasinggesellschaft finanziert werden sollte. Gegen die Richtigkeit
der Aussage des Zeugen Hummen bestehen keine durchgreifenden
Bedenken, da die Bekundungen des Zeugen mit den objektiven
Umständen, insbesondere mit dem Inhalt der Urkunden übereinstimmen.
Daß der Zeuge Hummen, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, im
Betrieb der Beklagten mehrfach erklärt hat, die Anlage sei nur zur
Probe gekauft, macht seine Aussage nicht unglaubhaft, den Zeugen
selbst nicht unglaubwürdig, da diese Äußerungen nicht im Rahmen von
Vertragsverhandlungen, sondern anläßlich von Gesprächen mit
Betriebsangehörigen der Beklagten gefallen sind und daher
angesichts der Liquiditätsschwierigkeiten der Beklagten als
"Schönfärberei" anzusehen sind. Offen bleiben kann auch, ob der
Zeuge Hummen die Geschäftsführerin der Beklagten umfassend und
zutreffend informiert hat. Diese muß sich nämlich gemäß § 166 Abs.
1 BGB die Kenntnis ihres Verhandlungsgehilfen zurechnen lassen. Da
der Zeuge Hummen unstreitig den Vertrag mit Vollmacht der Beklagten
ausgehandelt und die Geschäftsführerin nur die Vertragsurkunde
unterzeichnet hat, kommt es maßgeblich auf die Kenntnis des Zeugen
Hummen an. Die Geschäftsführerin kann sich nicht darauf berufen,
daß der Zeuge ihr den Sachverhalt so dargestellt habe, daß die
Lieferung der Anlage nur zur Probe erfolge.

33

Die Parteien haben somit über alle wesentlichen Punkte des
Kaufvertrages Einigung erzielt. Daß möglicherweise
Nachverhandlungen erforderlich geworden wären, wenn zum Beispiel
die Deutsche Leasing AG die Anlage nach dem 01.01.1990 nicht zum
vollen Kaufpreis übernommen hätte, schadet nicht.

34

Da nach allem ein wirksamer Kaufvertrag zustandegekommen ist,
schuldet die Beklagte Zahlung des Kaufpreises. Daß die Leistung
entgegen der getroffenen Vereinbarung nicht durch eine
Leasinggesellschaft erfolgt, hat die Beklagte selbst treuwidrig
verhindert und kann sich deshalb nicht auf den fehlenden Abschluß
eines Leasingvertrages berufen, § 162 Abs. 1 BGB analog. Sie hat es
nämlich versäumt, Ende 1989 oder - wegen des erst zum 01.01.1990
eintretenden Kapitalgebers - Anfang 1990 einen entsprechenden
Finanzierungsantrag zu stellen. Soweit sie behauptet, sie hätte
auch 1990 keinen Leasinggeber gefunden, ist ihr Vortrag nicht
hinreichend substantiiert, zumal sie unstreitig seit dem 01.01.1990
einen Kapitalgeber hat.

35

Dem Kaufpreisanspruch der Klägerin steht die Wandelungseinrede
der Beklagten nicht entgegen. Zwar weist die von der Klägerin
gelieferte Software nach den Feststellungen des Sachverständigen
Keutgen Mängel auf. Diese hat die Beklagte auch rechtzeitig mit
Schreiben vom 02.01.1990 gerügt, da die sechsmonatige
Gewährleistungsfrist erst nach vollständiger Installation der
Anlage und nach Einweisung begann, was nach den von der Klägerin
vorgelegten Leistungsberichten und Rechnungen nicht vor Ablauf des
Monats Juli 1989 der Fall war. Soweit die Gewährleistungsfrist nach
Ziffer 9.1 der Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für
Kauf von Hardware und Überlassung von Software der Klägerin bereits
mit der Lieferung beginnt, ist diese Klausel als Allgemeine
Geschäftsbedingung gemäß §§ 9, 11 Ziffer 10 f, 24 Abs. 2 AGBG
unwirksam, da sie eine auch im kaufmännischen Bereich unzulässige
Verkürzung der Gewährleistungsfrist enthält (BGH NJW 1981, 1510).
Die Beklagte kann jedoch deshalb nicht die Wandelung des
Kaufvertrages verlangen, weil die Klägerin nach Ziffer 9.2 ihrer
Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen zunächst nur
Nachbesserung schuldet. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits aufgrund des Hinweises
im Produktschein Vertragsbestandteil geworden, weil es sich um
einen Vertrag zwischen Kaufleuten handelt (vgl. PalandtHeinrichs,
BGB, 51. Aufl., § 2 AGBG Rdnr. 24). Ob auch eine Aushändigung der
Geschäftsbedingungen erfolgt ist, ist deshalb unerheblich.

36

Gegen die von der Klägerin vorgenommene Beschränkung der
Gewährleistungsansprüche zunächst auf Nachbesserung bestehen keine
Bedenken, da dem Käufer die Geltendmachung seiner gesetzlichen
Rechte auf Wandelung oder Minderung ausdrücklich für den Fall
vorbehalten bleibt, daß die Nachbesserung nicht zum Erfolg führt.
Die fehlende Erläuterung dieser Begriffe ist im kaufmännischen
Verkehr unschädlich (Palandt a.a.O., § 11 AGBG Rdnr. 58).

37

Die Beklagte kann somit erst dann Rückgängigmachung des
Kaufvertrages verlangen, wenn die Klägerin zunächst erfolglos die
Nachbesserung der Mängel versucht hat oder die Beklagte sie
vergeblich unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur
Nachbesserung aufgefordert hat (vgl. Palandt-Putzo a.a.O., § 462
Rdnr. 6). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Im Gegenteil
ist die Beklagte auf die Nachbesserungsangebote der Klägerin vom
05.01.1990 und 05.12.1990 nicht eingegangen.

38

II.

39

Die von der Klägerin neben dem Kaufpreis zusätzlich
geltendgemachten Kosten sind nur teilweise gerechtfertigt.

40

Installations-, Einweisungs- und Beratungskosten stehen ihr
mangels wirksamer vertraglicher Vereinbarung nicht zu. Eine solche
folgt weder aus dem Produktschein vom 11.05.1989 noch aus den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die zum Grunde keine
Regelung enthalten, sondern im wesentlichen nur die Höhe der
Dienstleistungsvergütung festlege. Vertragsgrundlage kann auch
nicht die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 17.05.1989 sein.
Diesem Schreiben kommen die Wirkungen eines kaufmännischen
Bestätigungsschreibens nicht zu. Der wesentliche Inhalt des
Kaufvertrages war nämlich bereits in dem von beiden Parteien
unterzeichneten Produktschein vom 11.05.1989 schriftlich
niedergelegt worden, so daß das Schreiben vom 17.05.1989 nicht die
Bestätigung von mündlichen Vorverhandlungen enthält (vgl. dazu
Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 28. Aufl., § 346 Anm. 3 C). Auch als
Nebenabreden sind die von der Klägerin geltendgemachten
Zusatzkosten nicht nach den Grundsätzen über das kaufmännische
Bestätigungsschreiben Vertragsbestandteil geworden. Sie gehen
nämlich inhaltlich so weit über den Gegenstand der
Vertragsverhandlungen, wie sich aus dem Produktschein ergibt,
hinaus, daß die Klägerin redlicherweise nicht mit dem
Einverständnis der Beklagten rechnen konnte (vgl. Heymann-Horn,
HGB, § 346 Rdnr. 61 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

41

Da die Klägerin auch nicht behauptet, es sei eine mündliche
Vereinbarung über Installations-, Einweisungs- und Beratungskosten
erfolgt, stellt ihr Schreiben vom 17.05.1989 insoweit lediglich ein
Vertragsangebot dar, das die Beklagte jedoch nicht angenommen hat.
Soweit der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin neuen
Tatsachenvortrag enthält, war er gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu
berücksichtigten. Er rechtfertigt auch nicht die Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung.

42

Der Klägerin steht jedoch ein Kaufpreisanspruch hinsichtlich des
gelieferten Netzwerkkabels in Höhe von 1.322,40 DM (2.188,80 DM
abzüglich Gutschrift über 866,40 DM) zu. Hierbei handelt es sich um
Materialkosten für den notwendigen Netzanschluß, den der Käufer
nach Ziffer 4.1 der Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen
der Klägerin zu tragen hat.

43

Wartungskosten für das Jahr 1989 kann die Klägerin aufgrund des
abgeschlossenen Wartungsvertrages (vgl. Produktschein) nur in Höhe
von 3.759,04 DM verlangen. Mit der Klage hat sie monatliche Kosten
von 939,76 DM für die Monate Juli, August, Oktober, November und
Dezember 1989 geltendgemacht. Für den Monat Juli 1989 stehen ihr
jedoch noch keine Wartungskosten zu, da die Installation der
Anlage, wie oben ausgeführt, erst im Juli 1989 abgeschlossen wurde.
Erst nach der Installation konnte die Wartung beginnen, wie sich
auch aus den Allgemeinen Wartungsbedingungen der Klägerin
ergibt.

44

Der von der Klägerin geltendgemachte Mietzinsanspruch für die
Monate Juli bis Dezember 1989 ist ebenfalls nur teilweise
gerechtfertigt. Neben dem vollen Kaufpreis für die gelieferte
EDV-Konfiguration kann die Klägerin nicht zusätzlich für sechs
Monate einen monatlichen Mietzins von 3.682,99 DM verlangen. Ihr
steht lediglich eine angemessene Verzinsung des Kaufpreises für den
genannten Zeitraum, nicht aber ein Ausgleich für die Abnutzung zu.
Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien am 11.05.1989
hinsichtlich des Kaufpreises eine Finanzierungsregelung getroffen,
die nicht abschließend war. Zu welchem Kaufpreis ein Leasinggeber
die Anlage nach Ablauf der Mietzeit übernehmen würde, war noch
offen. Für den Fall, daß die Deutsche Leasing AG den vollen
Kaufpreis gezahlt hätte, hätten die Parteien hinsichtlich einer
Anrechnung des bis dahin gezahlten Mietzinses nachverhandeln
müssen. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann die Klägerin,
welche die Anlage während der Kaufpreisstundung "zu
Leasing-Konditionen vermietet" hat, nur die in den Leasingraten
enthaltene anteilige Kapitalverzinsung, nicht aber den Wert der
Abnutzung verlangen, da die Beklagte, wie oben dargelegt, den
gesamten Kaufpreis zu zahlen hat. Den Zinssatz für die Finanzierung
des vereinbarten Kaufpreises von 132.950,00 DM (ohne
Mehrwertsteuer) schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO unter
Berücksichtigung der Marktlage und vergleichbarer Fälle auf 15 %
jährlich. Dies macht einen Betrag von 19.942,50 DM aus. Für sechs
Monate stehen der Klägerin somit 9.971,25 DM zuzüglich 14 %
Mehrwertsteuer in Höhe von 1.395,98 DM zu, insgesamt 11.367,23
DM.

45

Danach ergibt sich folgende Abrechnung:

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Netzwerkkabel 1.322,40 DM Wartungskosten 1989 3.759,04 DM
Kaufpreisfinanzierung 11.367,23 DM 16.448,67 DM

47

Da die Beklagte unstreitig bereits 20.000,00 DM gezahlt hat,
verbleibt zu ihren Gunsten ein Restbetrag von 3.551,33 DM. Dieser
Betrag stellt nach dem oben Ausgeführten eine geleistete Zahlung
auf die Abnutzung dar, auf den die Klägerin keinen Anspruch hat und
der deshalb von dem geschuldeten Kaufpreis von 151.563,00 DM
(einschließlich Mehrwertsteuer) abzuziehen ist. Der
Kaufpreisanspruch der Klägerin ist somit nur noch in Höhe von
148.011,67 DM gerechtfertigt.

48

Hierauf hat die Beklagte, welcher eine Zahlungsfrist bis zum
15.02.1990 gesetzt worden ist, ab dem 16.02.1990 Verzugszinsen in
Höhe von 4 % über dem jeweiligen Bundesbankdiskontsatz zu zahlen
(Ziffer 5.6 der Allgemeinen Lieferungs- und
Zahlungsbedingungen).

49

III.

50

Die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung im Wege der
zulässigen Klageerweiterung (vgl. Zöller-Schneider, ZPO, 17. Aufl.,
§ 537 Rdnr. 5) zusätzlich in Höhe von 21.545,48 DM geltendgemachten
Wartungskosten für die Zeit vom 01.01.1990 bis zum 01.12.1991 sind
ebenfalls aufgrund des abgeschlossenen Wartungsvertrages
gerechtfertigt. Dem Anspruch der Klägerin steht nicht entgegen, daß
sie die Wartung der Hard- und Software in dem vorgenannten Zeitraum
unstreitig nicht ausgeführt hat. Der geltendgemachte
Vergütungsanspruch ist gemäß § 324 Abs. 1 BGB gleichwohl
gerechtfertigt, da die von der Klägerin monatlich geschuldeten
Leistungen nicht nachholbar sind und damit Unmöglichkeit im
Rechtssinne vorliegt, welche die Beklagte zu vertreten hat. Diese
hat die Entgegennahme der von der Klägerin geschuldeten Leistungen
dadurch konkludent abgelehnt, daß sie den Abschluß eines
Kaufvertrages zu Unrecht bestritten und Abholung der EDV-Anlage
verlangt hat. Wenn sich aber der Gläubiger unberechtigt vom Vertrag
lossagt, liegt ein von ihm zu vertretendes Unmöglichwerden vor und
der Schuldner behält den Anspruch auf die Gegenleistung
(PalandtHeinrichs, a.a.O., § 324 Rdnr. 4 m.w.N.). Für ersparte
Aufwendungen, § 324 I 2 BGB, hat die Beklagte nichts
vorgetragen.

51

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708
Ziffer 10, 711 ZPO.

52

Gegenstandswert im Berufungsverfahren: 202.968,03 DM

53

Wert der Beschwer: Für die Klägerin: 33.410,88 DM für die
Beklagte: 169.557,15 DM