Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-11-17, Aktenzeichen I-9 U 91/08
ECLI:DE:OLGD:2008:1117.I9U91.08.00

Tenor

Auf die Berufungen der Kläger wird das am 28. März 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 291/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) 48.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen vom 22.06.2005 bis 17.10.2007 sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 48.000,00 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) 790,28 EUR zu zahlen.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) 61.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen

aus 6.000,00 EUR vom 04.08.2004 bis 16.08.2004,

aus 46.000,00 EUR vom 17.08.2004 bis 26.08.2004 und

aus 61.000,00 EUR vom 27.08.2004 bis 17.10.2007

sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.000,00 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 2) 880,54 EUR zu zahlen.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) 18.627,30 EUR nebst 4 % Zinsen

aus 10.000,00 EUR vom 06.08.2004 bis 10.08.2004,

aus 20.200,00 EUR vom 11.08.2004 bis 08.02.2005,

aus 26.000,00 EUR vom 09.02.2005 bis 29.11.2005,

aus 25.429,47 EUR vom 30.11.2005 bis 15.12.2005,

aus 18.629,10 EUR vom 16.12.2005 bis 26.12.2005 und

aus 18.627,30 EUR vom 27.12.2005 bis 17.10.2007

sowie nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.627,30 EUR seit dem 18.10.2007 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 3) 538,82 EUR zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Kläger begehren von der Beklagten, die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegt und die gewerblichen Vermittlern eine elektronische Plattform für die Abwicklung von Wertpapiergeschäften in den Vereinigten Staaten über ihr Online-System "Net Exchange" zur Verfügung stellt, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben. Die Beklagte macht im Wege der Hilfswiderklage die Erstattung von vorprozessualen Anwaltsgebühren gegen die Kläger geltend.

4

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten einen Sachverhalt, aus dem sich eine Beteiligung der Beklagten an einer unerlaubten Handlung der Firma S... ergebe, nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Es sei weder ersichtlich, dass die Beklagte von einer fehlenden Aufklärung der Kläger Kenntnis gehabt habe, noch hätten die Kläger die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" vorgetragen. Eigene Aufklärungspflichten über die mit den Anlagegeschäften verbundenen Risiken hätten der Beklagten demgegenüber nicht oblegen.

6

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.

7

Die Kläger sind der Auffassung, die Beklagte sei ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Die vom Landgericht herangezogene Entscheidung BGHZ 147, 343 ff. sei nicht einschlägig. Die Beklagte habe eine Kick-Back-Vereinbarung geschlossen, so dass eine Aufklärung auch durch die Beklagte habe erfolgen müssen. Auch ein Churning sei angesichts der Zahl der Geschäfte gegeben. Schließlich habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die S... vorsätzlich beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärte Anleger Börsentermingeschäfte durchführten. Aus den Umständen des Falles ergäben sich genügend Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Beteiligung der Beklagten.

8

Die Kläger beantragen,

9

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008

10

I.

11

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 48.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.06.2005 sowie die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 790,28 EUR zu bezahlen,

12

II.

13

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 61.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

14

aus 6.000,00 EUR vom 04.08.2004 bis 16.08.2004,

15

aus 46.000,00 EUR vom 17.08.2004 bis 26.08.2004 und

16

aus 61.000,00 € seit dem 27.08.2004 sowie

17

die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 2) 880,54 EUR zu bezahlen,

18

III.

19

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 18.627,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

20

aus 10.000,00 EUR vom 06.08.2004 bis 10.08.2004,

21

aus 20.200,00 EUR vom 11.08.2004 bis 08.02.2005,

22

aus 26.000,00 EUR vom 09.02.2005 bis 29.11.2005,

23

aus 25.429,47 EUR vom 30.11.2005 bis 15.12.2005,

24

aus 18.629,10 EUR vom 16.12.2005 bis 26.12.2005 und

25

aus 18.627,30 EUR seit dem 27.12.2005 sowie

26

die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger zu 3) 538,82 EUR zu bezahlen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufungen der Kläger zurückzuweisen.

29

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie hilfsweise für den Fall des Obsiegens, das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2008, soweit es die Hilfswiderklage abgewiesen hat, abzuändern und

30

den Kläger zu 1 zu verurteilen, an die Beklagte 1.589,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

31

den Kläger zu 2 zu verurteilen, an die Beklagte 1.704,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

32

den Kläger zu 3 zu verurteilen, an die Beklagte 929,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

33

Die Kläger beantragen,

34

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

35

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien jeweils abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Sie habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht oblegen. Von Pflichtverletzungen der S..., die sie bestreite, habe sie demgegenüber keine Kenntnis gehabt. Die S... habe über die erforderlichen finanzaufsichtlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Zudem seien die Gebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag offengelegt worden. Auch die Voraussetzungen eines Churning hätten nicht vorgelegen. Vielmehr habe sie lediglich einen rechtlich zulässigen Service angeboten. Weshalb die jeweiligen Kunden die Geschäfte durchgeführt haben, sei für sie dabei nicht erkennbar gewesen. So sei es insbesondere auch möglich, dass es sich um Hedge-Geschäfte gehandelt habe.

36

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

37

Die Akten 8 O 111/07, 15 O 110/07, 15 O 217/07 und 15 O 289/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

38

II.

39

Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung auch begründet.

40

1.

41

Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Option Agreement, Anlage B 6) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

42

a)

43

Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.

44

Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.

45

Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die S.... Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger davon Kenntnis gehabt haben, dass die S... die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst hat. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der S... muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.

46

b)

47

Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Die Schiedsabrede ist aber unwirksam.

48

Dies ergibt sich bezüglich des Klägers zu 1 aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist vorliegend nicht der Fall, da der Kläger zu 1 nach seinen unbestrittenen Angaben Jurist und Berufsbetreuer und somit kein Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB ist, sondern einen freien Beruf ausübt.

49

§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So hat der Kläger zu 1 die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat ihre Konteneröffnungsanträge der S... überlassen, damit diese an die Anleger ausgehändigt werden konnten. Zudem hat sie Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).

50

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, das WpHG sei auf sie nicht anzuwenden, weil sie gegenüber den Klägern keine Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Sie hat mit den Klägern nicht nur Kontoeröffnungsverträge abgeschlossen, sondern mit ihren Geldern als ein in New York zugelassenes Online-Brokerhaus auch Transaktionen durchgeführt, was unzweifelhaft unter § 2 Abs. 3 WpHG fällt.

51

Hinsichtlich der Kläger zu 2 und 3 kann offenbleiben, ob sie als selbständiger Heizungstechniker bzw. selbständiger Tischler Kaufleute im Sinne von § 1 HGB sind. Zwar fände in diesem Fall § 37 h WpHG unabhängig von der Frage, ob die Börsentermingeschäfte für das Handelsunternehmen ausgeführt worden waren, keine Anwendung (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, § 37 h RdN 19). Die Unwirksamkeit der Schiedsabrede folgt jedoch in diesem Fall aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB. Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl bei einer unerlaubten Handlung unzulässig. Hierauf liefe die zwischen den Parteien getroffene Schiedsabrede, verbunden mit dem den Kontoauszügen in regelmäßigen Abständen beigefügten Merkblatt "Terms and Conditions" (Anlage B 8), im Ergebnis aber hinaus. Mit der in diesem Merkblatt abgedruckten Schiedsvereinbarung ist die Wahl New Yorker Rechts verknüpft (letzter Absatz des Merkblattes). Dass das ausländische Schiedsgericht trotzdem deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl durchschlagen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).

52

Schließlich ist die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG bzw. Art. 42 EGBGB dienen dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es demgegenüber keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.

53

2.

54

Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet.

55

Die Beklagte haftet den Klägern aus einer mit der S... gemeinsam begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne von §§ 826, 830 BGB.

56

a)

57

Ob die S... und die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen haben, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.

58

Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

59

Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des

jeweiligen

Handlungsorts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 3), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 3). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die S... und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die S... zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Konten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Gelder führten. Zudem kam mit der Einzahlung der Beträge auf das Brokereinzelkonto der Vertrag mit der S... zustande (vgl. Ziff. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrags, Anlage K 10).

60

Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit der in Deutschland ansässigen S... deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die S..., die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.

61

b)

62

Die Beklagte hat sich auch an einer von der S... begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.

63

aa)

64

Die S... hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und damit eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 826 BGB begangen.

65

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29 m.w.N.).

66

Diese Grundsätze sind auch im vorliegenden Fall anwendbar. Der Einwand der Beklagten, die Verluste seien nicht aufgrund der Gebühren, sondern aufgrund der Marktsituation und einer falschen Anlagestrategie eingetreten, könnte allenfalls relevant sein, wenn die Gebühren und Aufschläge die Gewinnchancen lediglich geringfügig verschlechtert hätten. Vorliegend ist dies indes nicht der Fall. Die S... hat ausweislich des "Preisaushangs" zu Ziffer 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Round-turn-Gebühr in Höhe von 100 $, eine Dienstleistungsgebühr in Höhe von 6 % sowie eine Gewinnbeteiligung von 10 % berechnet. Dies sind keine geringfügigen Gebühren im Sinne der Rechtsprechung. Eine Geringfügigkeit kann bereits bei einem Gesamtaufschlag von 11 % nicht mehr angenommen werden (vgl. BGH WM 2006, 84, 86).

67

Den vorgenannten Anforderungen an die Aufklärung des Anlegers genügen die im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der S... enthaltenen Angaben nicht. Diese erwähnen die mit den erhöhten Gebühren verbundenen Risiken nicht.

68

Auch das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" reichte zur notwendigen Aufklärung nicht aus. Dieses Merkblatt enthält lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise, die der Herstellung der Börsentermingeschäftsfähigkeit dienen, nicht aber dazu geeignet sind, eine anlegergerechte und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten (vgl. BGH NJW 1997, 2171, 2172; BGH NJW-RR 1997, 176).

69

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen.

70

Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Kläger bereits anlageerfahren waren, dass sie sich als anlageerfahren geriert oder dass sie auf eine Aufklärung verzichtet haben, so dass eine individuelle Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629):

71

Der Kläger zu 1 hat zwar angegeben, seit 5 Jahren Erfahrungen mit "sonstigen Anlagen" zu besitzen (Anlagen K 10 und B 3). Hieraus konnte die S... – wie auch die Beklagte - aber nicht den Schluss ziehen, dass er mit den beabsichtigten Optionsgeschäften vertraut war. Um welche Art von Anlagen es sich bei den "sonstigen Anlagen" handelte, wurde ersichtlich nicht hinterfragt. Zudem enthielten sowohl die Formulare der Beklagten als auch die der S... neben der Rubrik "sonstige Anlagen" eine gesonderte Rubrik für Anlageerfahrungen im Optionshandel. Diese hat der Kläger zu 1 aber nicht angekreuzt. Demnach musste die S... – ebenso wie die Beklagte - davon ausgehen, dass er über keinerlei Erfahrungen auf diesem Gebiet verfügte. An der Aufklärungsbedürftigkeit ändert auch nichts, dass der Kläger zu 1 als Ziel seiner Anlage die Spekulation bzw. eine "sehr hohe" Spekulationsbereitschaft angegeben hat. Hieraus kann lediglich auf seine Risikobereitschaft, nicht jedoch darauf geschlossen werden, dass er auf eine ordnungsgemäße Aufklärung verzichten wollte.

72

Aus den Angaben des Klägers zu 2 (Anlage B 4) und des Klägers zu 3 (Anlagen K 11 und B 5) sind ebenfalls keinerlei Anlageerfahrungen mit Optionen ersichtlich. Abweichendes hiervon hat die Beklagte auch nicht vorgetragen.

73

Der Inhaber der S... hat auch vorsätzlich gehandelt. Ihm oblag es, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die von ihm verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte ihm dies nicht bekannt gewesen sein, so hätte er sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.

74

Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).

75

Der tatsächlichen Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens steht in Bezug auf den Kläger zu 1 auch nicht entgegen, dass dieser nur eine Transaktion – bestehend aus 500 Optionskontrakten - vornahm, die mit dem Totalverlust endete. Mangels einer ordnungsgemäßen Aufklärung konnte er das Ausmaß des von ihm eingegangenen Risikos nicht erkennen. Insbesondere wurde er nach den obigen Ausführungen zu keiner Zeit über die Bedeutung der an die S... zu zahlenden Gebühren aufgeklärt. Zudem ist die Beklagte seinem Vorbringen, die S... habe die Investitionsentscheidung getroffen, nicht entgegen getreten. Liegt somit ein schlüssiger Vortrag, aus dem sich die fehlende Kausalität ergeben könnte, nicht vor, ist auch dem Beweisanerbieten der Beklagten (Parteivernehmung des Klägers zu 1, Bl. 66 GA), nicht nachzugehen. Da die Beklagte sich um die Einzelgeschäfte nicht kümmerte und daher keinen unmittelbaren Kontakt zu den Anlegern hatte, handelt es sich zudem ersichtlich um einen unzulässigen Beweisantritt "ins Blaue hinein".

76

bb)

77

An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der S... hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).

78

Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).

79

Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).

80

Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung durch die S... anzusehen.

81

Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung durch die S... geleistet. Sie hat diesem Unternehmen, das über keine Börsenzulassung in den USA verfügte, den Zugang zur New Yorker Börse, und dies nach ihren Angaben zu günstigen Konditionen, ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass die Beklagte hierfür ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt und der Anlagenvermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt hat, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätte die S... die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.

82

Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die S... Anleger dazu veranlasste, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.

83

Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die S... keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass die S... ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllte. Die S... habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Auch habe die S... ihr gegenüber erklärt, dass sie gemäß den in Deutschland geltenden Gesetzen handele. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen können.

84

Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich von der Seriosität der S... zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.

85

Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die S... über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der S... abgegebene Erklärung, sie komme ihren Pflichten nach, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der S..., mit der Beklagten in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der S... überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.

86

Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Dies wäre ihr aber, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der S... anfallenden Gebühren wurden von dieser gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.

87

Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht ausreichend dargelegt worden sind, musste sich ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit der Beklagten aufdrängen, da das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert worden sind. In ihrer Klageerwiderung (Seite 24, Bl. 58 GA) hat die Beklagte beispielhaft aufgezeigt, dass etwa die Vermittlungsprovision der S... beim Kauf von 500 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Imclone System Inc. 25.000,00 $ betrug, während sich der Optionspreis auf 32.415,00 $ belief. Dies bedeutet, dass die Gebühren mehr als 77 % des Optionspreises erreichten. Für den Erwerb von 406 Optionskontrakten auf je 100 Aktien der Yahoo Inc. zahlte der Kläger zu 2 28.420,00 $ als Optionspreis und 20.302,00 $ als Kommission und "Service Charge" (Seite 16 der Klageerwiderung, Bl. 50 GA), was einem Aufschlag von über 71 % entspricht. Die Beklagte berechnete der S... für diesen Geschäftsvorfall demgegenüber lediglich 627,00 $. Genau die hier offenbar werdende sittenwidrige Ausnutzung geschäftlicher Überlegenheit hat die Beklagte der S... ermöglicht und zumindest die Augen davor verschlossen, dass die S... hohe Provisionen vereinnahmte und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzte. Dass sich dieses Risiko in einigen Fällen nicht realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der S... besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).

88

Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

89

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der S... anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform eine enge Zusammenarbeit auf der Grundlage des "Fully Disclosed Clearing Agreement" bestand, die wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.

90

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon ausgehen konnte, die Geschäfte würden zwecks eines Hedging durchgeführt, sind angesichts des Geschäftsvolumens nicht ersichtlich. Zudem haben die Kläger gegenüber der Beklagten in ihren Kontoeröffnungsanträgen als Anlageziel die Spekulation angegeben.

91

Ebenso wenig steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung der S.... Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung durch die S... verzichtet hätten.

92

c)

93

Art und Umfang des den Klägern jeweils zu erstattenden Schadens richten sich nach §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten.

94

In diesem Fall wäre dem Kläger zu 1 der geltend gemachte Verlust in Höhe von 48.000,00 EUR erspart geblieben. Dieser ergibt sich aus dem Kontoauszug Anlage K 1.

95

Dem Kläger zu 2 wäre kein Verlust in Höhe von 61.000,00 EUR entstanden, den er durch die Kontoauszüge Anlagen K 2 bis K 4 nachgewiesen hat.

96

Schließlich hätte der Kläger zu 3 keinen Verlust in Höhe von unstreitig 18.627,30 EUR erlitten.

97

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht.

98

d)

99

Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (18.10.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihr Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.

100

Die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit bleibt auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommen erst ab Rechtshängigkeit in Betracht, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil die Kläger einen früheren Verzugseintritt nicht dargetan haben. Hierzu reichen insbesondere die Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 02.01.2007 (Anlage K 43), 04.01.2007 (Anlage K 45) und 07.05.2007 (Anlage K 47) nicht aus, da diese keine eindeutigen Aufforderungen zur Leistung und somit keine Mahnung beinhalten. Vielmehr wurde die Beklagte lediglich aufgefordert, einen Vorschlag zu unterbreiten, wie der erlittene Schaden ersetzt werden kann.

101

e)

102

Allerdings können die Kläger die für diese Schreiben entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die angemessen erscheinen und deren Höhe auch von der Beklagten nicht beanstandet wird, unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ersetzt verlangen.

103

3.

104

Über die Anschlussberufung der Beklagten ist nicht zu entscheiden, da sie nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten eingelegt worden ist.

105

4.

106

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist - grundsätzliche Bedeutung hat.

108

Streitwert für die Berufungsinstanz: 127.627,30 EUR

109

(48.000,00 EUR + 61.000,00 EUR + 18.627,30 EUR).