Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-05-22, Aktenzeichen 16 A 518/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0522.16A518.99.00

Tenor

Der angefochtene Gerichtsbescheid wird - unter Zurückweisung der Berufung im
Übrigen - teilweise geändert.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen Teilerlass gemäß § 18b Abs. 5 BAföG
für die Zeit von April bis September 1997 zu gewähren; der Bescheid des
Bundesverwaltungsamts vom 18. Februar 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids
vom 11. März 1998 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht.

Die Beteiligten tragen die Kosten des gerichtskostenfreien erstinstanzlichen Verfahrens je
zur Hälfte. Von den Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens trägt die Klägerin
ein Viertel und die Beklagte drei Viertel.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der
Voll- streckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Berufung stattgegeben worden ist; sie wird
nicht zugelassen, soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist.

1

Tatbestand:

2

Mit Feststellungs- und Rückzahlungsbescheid vom 15. Juli
1991 stellte das Bundesverwaltungsamt - unter Berücksichtigung
eines leistungsabhängigen Teilerlasses - die Darlehensschuld
der Klägerin fest (17.348,25 DM), bestimmte als Ende der
Förderungshöchstdauer den letzten Tag des Monats März 1987 und
setzte den Rückzahlungsbeginn auf den 30. April 1992 fest.

3

Mit Schreiben vom 5. Januar 1998 beantragte die Klägerin
einen Teilerlass gemäß § 18b Abs. 5 BAföG, da sie seit der
Geburt ihrer Tochter F. K. am 18. Januar 1997
ohne eigenes Einkommen sei, und bat um Rückzahlung der für
1997 geleis- teten Beträge.

4

Mit Bescheid vom 18. Februar 1998 lehnte das
Bundesverwaltungsamt den Teilerlass für das Jahr 1997 ab, da
ein Teilerlass gemäß § 4 Abs. 2 DarlehensV erst ab
Antragsmonat gewährt werden könne. Für die Zeit vom 1. Oktober
1997 bis zum 30. Juni 1999 wurde die Klägerin allerdings von
der Rückzahlungsverpflichtung freigestellt. Gegen die
Versagung des Teil- erlasses legte die Klägerin Widerspruch
mit der Begründung ein, das Gesetz sehe in § 18b Abs. 5 BAföG
eine Antragsfrist nicht vor und die Regelung in § 4 Abs. 2
DarlehensV sei daher rechtswidrig. Der Widerspruch wurde durch
Widerspruchsbescheid vom 11. März 1998 zurückgewiesen.

5

Mit Bescheid vom 7. Juli 1999 gewährte das
Bundesverwaltungsamt für die Zeit von Januar 1998 bis Februar
1999 einen Teil- erlass in Höhe von insgesamt 2.800,- DM,
versagte ihn aber für die Monate März und April 1999. Mit
Bescheiden vom 15. September 1999 wurde der Teilerlass auch
für die Monate von Mai bis Juli 1999 abgelehnt. Mit Bescheiden
vom 15. September 1999 und 15. März 2000 wurde die Klägerin
für die Zeit von August 1999 bis Januar 2000 wiederum
freigestellt und ihr das Restdarlehen in Höhe von 1.148,25 DM
erlassen; denn im April 1999 war das zweite Kind der Klägerin
geboren worden und diese hatte ab 26. Juli 1999 erneut
Erziehungsurlaub erhalten.

6

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, ihr stehe
der Teilerlass auch für das Jahr 1997 zu, weil die
Ermächtigungsgrundlage für die Fristsetzung in § 4 Abs. 2
Satz 1 DarlehensV nicht gegeben sei und das Gesetz eine
Antragsfrist nicht enthalte.

7

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

8

die Beklagte unter teilweiser
Aufhebung des Bescheids vom 18. Februar
1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 11. März 1998
zu verpflichten, ihr für die Zeit von
Januar bis Dezember 1997 einen
Teilerlass wegen Kinderbetreuung zu
gewähren.

9

Das Verwaltungsgericht hat die Klage entsprechend dem
Antrag der Beklagten durch Gerichtsbescheid vom 16. Dezember
1998 abgewiesen.

10

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die
Klägerin ihr Teilerlassbegehren bezüglich der Monate April bis
November 1997 weiter und führt zur Begründung aus: Ihr stehe
der Kinderteilerlass zu; denn die Bestimmung der Antragsfrist
in § 4 Abs. 2 DarlehensV sei nichtig, da der Verordnungsgeber
hierzu nicht ermächtigt sei. Aus dem Gesetz ergebe sich, dass
der Gesetzgeber für den Kinderteilerlass eine Antragsfrist
nicht habe einführen wollen. Durch den Verzicht auf eine
Antragsfrist habe er deutlich seinen Willen dokumentiert, den
Erlass wegen Kinderbetreuung auch rückwirkend zuzulassen. Mit
dem Erlass entfalle der Rechtsgrund für die bereits gezahlten
Raten, so dass sie im Wege eines öffentlich-rechtlichen
Erstattungsanspruchs zurückzuzahlen seien. Auch für die
Zeiten, in denen sie nicht freigestellt gewesen sei, sei ein
rückwirkender Erlass möglich. § 18b Abs. 5 BAföG nehme
ausdrücklich nur Bezug auf die Einkommensgrenzen des § 18a
Abs. 1 BAföG, nicht aber auf die Freistellung als solche. Er
stelle eine umfassende und in sich abgeschlossene Regelung
dar. Die Bestimmungen des § 18a BAföG und des § 18b Abs. 5
BAföG ständen völlig selbstständig nebeneinander. Ihre
jeweilige Zielrichtung sei unterschiedlich. Als mit der
Änderung des § 18a Abs. 1 BAföG die Freistellung rückwirkend
für längstens vier Monate eingeführt worden sei, sei für den
Teilerlass im Gesetz weder eine Antragsfrist noch eine
Rückwirkung angesprochen worden. Im Rahmen der Verordnung
hätten solche Regelungen nicht eingeführt werden können. Die
Annahme eines gesetzessystematischen Zusammenhangs und damit
das Erfordernis einer vorherigen Freistellung für einen Erlass
würde dazu führen, dass über § 18a Abs. 2 BAföG faktisch eine
Antragsfrist für den Teilerlass entgegen dem Willen des
Gesetzgebers eingeführt würde, obwohl es hierfür keine
gesetzliche Regelung gebe. Auch unter
Effektivitätsgesichtspunkten sei eine vorherige Freistellung
nicht erforderlich. Im Falle der Freistellung müsse der
Darlehensnehmer jede Änderung seiner Lebenssituation melden
und die Behörde im Extremfall jeden Monat den Fall überprüfen.
Werde dagegen der Erlass nach Ablauf des maßgeblichen
Zeitraums beantragt, könnten konkrete Daten genannt werden,
die eine zügige Bearbeitung ermöglichten. Auch andere
Erlassvorschriften, z.B. des Steuerrechts, sähen keine
Antragsfrist vor und machten den Erlass nicht von einer
vorherigen Stundung abhängig.

11

Bezüglich der Monate Oktober und November 1997 sei eine
Erledigung nicht eingetreten, obwohl letztlich auf Grund der
Geburt eines weiteren Kindes der Teilerlass gewährt worden
sei. Für den Monat September 1997 sei sie rechtswidrigerweise
nicht freigestellt worden; denn eine Freistellung erfolge
rückwirkend für vier und nicht nur für drei Monate.

12

Hilfsweise mache sie geltend, dass die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts wegen der besonderen rechtlichen
Schwierigkeiten und grundsätzlichen Bedeutung nicht durch den
Einzelrichter habe getroffen werden können. Außerdem könne
entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts der Vorschrift
des § 19 SGB X, wonach das Verwaltungsverfahren erst mit der
Antragstellung beginne, nicht entnommen werden, die Behörde
sei auf Grund dieser Vorschrift gehindert, auch einen
zurückliegenden Zeitraum in ihrer Entscheidung zu
berücksichtigen.

13

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

14

den angefochtenen Gerichtsbescheid
teilweise zu ändern und die Beklagte zu
verpflichten, ihr für die Zeit von
April bis November 1997 einen
Teilerlass wegen Kinderbetreuung zu
gewähren und den Bescheid vom
18. Februar 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 11. März 1998
aufzuheben, soweit er dem
entgegensteht.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Ihrer Ansicht nach scheitert der begehrte Teilerlass
- abgesehen von der Verspätung des Antrags - bereits daran,
dass die Klägerin die Rückzahlungsraten in der fraglichen Zeit
geleistet hat, so dass die diesbezügliche Darlehensschuld
bereits erloschen war. Hinsichtlich der Monate Oktober und
November 1997 sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt,
da infolge des späteren Teilerlasses ein etwaiger Teil- erlass
in diesen beiden Monaten keine günstigen finanziellen
Auswirkungen für die Klägerin haben könne.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Bundesverwaltungsamts Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Berufung hat teilweise Erfolg; denn die Klägerin hat
Anspruch auf den begehrten Teilerlass gemäß § 18b Abs. 5 BAföG
für die Monate April bis September 1997. Der ablehnende
Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 18. Februar 1998 und
der ihn bestätigende Widerspruchsbescheid vom 11. März 1998
sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren
Rechten. Bezüglich der Monate Oktober und November 1997 hat
die Berufung dagegen keinen Erfolg.

21

Soweit die Klägerin für die Monate Oktober und November
1997 Teilerlass gemäß § 18b Abs. 5 BAföG begehrt, hat sich im
Berufungsverfahren der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt
und fehlt der Klägerin daher für die diesbezügliche
Fortführung des Berufungsverfahrens das Rechtsschutzinteresse.
Da die Klägerin für diese beiden Monate von der Rückzahlung
des Darlehens freigestellt worden war, waren die
diesbezüglichen Monatsraten später zurückzuzahlen. Auf Grund
der durch die Geburt des zweiten Kindes ausgelösten
Veränderung der Lebensumstände erhielt die Klägerin in der
späteren Zeit erneut einen Anspruch auf den Kinderteilerlass.
Wäre ihr bereits der Teil- erlass für die Monate Oktober und
November 1997 in Höhe von insgesamt 400,- DM gewährt worden,
wäre der spätere Teilerlass in Höhe von 1.148,25 DM um diese
400,- DM geringer ausgefallen. Infolge dessen kann es
dahingestellt bleiben, ob der Klägerin bereits für die Monate
Oktober und November 1997 der Teilerlass zu gewähren war; denn
in dieser Höhe ist so oder so der Kinderteilerlass gewährt
worden, so dass die Klägerin jetzt nicht mehr durch die
Versagung des Teilerlasses für die Monate Oktober und November
1992 benachteiligt ist und folglich insoweit nicht mehr in
ihren Rechten beeinträchtigt sein kann.

22

Soweit die Klägerin für die Monate April bis September 1997
Teilerlass gemäß § 18b Abs. 5 BAföG begehrt, steht ihr dieser
Anspruch zu. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die
Klägerin die materiellen Voraussetzungen des § 18b Abs. 5
BAföG erfüllt, dass nämlich in jedem dieser sechs Monate ihr
Einkommen den Betrag nach § 18a Abs. 1 BAföG nicht überstieg,
sie jedenfalls ein Kind unter 10 Jahren pflegte und erzog und
sie nicht oder nur unwesentlich erwerbstätig war.

23

Der Anspruch auf den Kinderteilerlass für diese Zeit von
April bis September 1997 scheitert nicht daran, dass die
Klägerin den diesbezüglichen Teilerlass erst im Januar 1998,
also nach Ablauf des fraglichen Zeitraums, beantragt hat. § 4
Abs. 2 Satz 1 der Darlehensverordnung idF vom 16. Mai 1990,
BGBl. I S. 954, bestimmt zwar, dass in den Fällen des § 18b
Abs. 5 BAföG das Bundesverwaltungsamt das Darlehen vom Beginn
des Monats an erlässt, in dem die gesetzlichen Voraussetzungen
vorliegen, frühestens jedoch vom Beginn des Antragsmonats an.
Diese einschränkende Fristenregelung ist aber von der
Ermächtigungsgrundlage des § 18 Abs. 6 BAföG nicht gedeckt und
daher wirkungslos. § 18 Abs. 6 BAföG ermächtigt das
Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft, Forschung und
Technologie, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des
Bundesrats das Nähere über drei verschiedene Sachkomplexe zu
regeln. Für § 4 Abs. 2 DarlehensV kommt als
Ermächtigungsgrundlage allenfalls die Nr. 2 des § 18 Abs. 6
BAföG in Betracht, die zur näheren Regelung über "die
Verwaltung und Einziehung der Darlehen" ermächtigt. Die
Fristenregelung in Satz 1 des § 4 Abs. 2 DarlehensV, nach der
der Kinderteilerlass erst ab Antragsmonat gewährt werde, fällt
aber nicht in diesen Ermächtigungsrahmen. Bei dieser
Antragsfristbestimmung handelt es sich nicht darum, wie das
Darlehen einzuziehen ist, sondern ob eine Rückzahlung für die
Zeit vor Antragstellung verlangt werden kann. Es geht nicht um
die Modalitäten der Verwaltung und Einziehung des BAföG-
Darlehens, also die verwaltungsmäßige Durchführung der
Rückführung der BAföG-Darlehen, sondern um die materiell-
rechtliche Frage, ob das BAföG-Darlehen für einen bestimmten
Zeitraum bzw. in einer bestimmten Teilhöhe geschuldet wird
oder nicht. Diese Regelung steht auf Grund des § 18 Abs. 6
BAföG nicht dem Verordnungsgeber zu, sondern bleibt dem
Gesetzgeber vorbehalten. So hat der Gesetzgeber auch bei den
übrigen Arten der Teilerlasse, nämlich bei dem
leistungsabhängigen Teilerlass gemäß § 18b Abs. 1 und 2 BAföG,
dem Studiendauerteilerlass gemäß § 18b Abs. 3 BAföG und dem
Behindertenteilerlass gemäß § 18b Abs. 4 BAföG, das
Erfordernis der Antragsfrist im Gesetz selbst geregelt (§ 18b
Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 Satz 3
BAföG). Auch bei der Freistellung findet sich die Bestimmung
der Antragsfrist im Gesetz (§ 18a Abs. 2 Satz 1 BAföG). Eine
entsprechende oder ähnliche Regelung der Antragsfrist hat der
Gesetzgeber in § 18b Abs. 5 BAföG dagegen nicht getroffen. Ob
angesichts der in § 4 Abs. 2 Satz 1 DarlehensV getroffenen
ausdrücklichen Regelung von einem sog. "beredten Schweigen des
Gesetzgebers" dahingehend gesprochen werden kann, es solle in
diesem Falle keine Antragsfrist gelten, wie die Klägerin
meint, erscheint zweifelhaft. Die Frage kann aber
dahingestellt bleiben; denn im Gesetz ist eine Regelung nicht
getroffen worden, und die Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 1
DarlehensV ist von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt.
Der Senat hält an seiner früheren Rechtsprechung, auf die das
Verwaltungsgericht auch seine Entscheidung gestützt hat,

24

vgl. die Senatsurteile vom
13. August 1987 - 16 A 2565/85 -,
25. April 1989 - 16 A 129/87 - und vom
6. März 1991 - 16 A 1722/90 -,

25

in der schon gewisse Bedenken angeklungen waren, aber nicht
als durchgreifend anerkannt worden sind, insoweit nicht mehr
fest, und teilt daher auch nicht die Rechtsansicht von
Ramsauer/Stallbaum (BAföG, 3. Aufl., 1991, § 18b Rn. 18), die
§ 4 Abs. 2 Satz 1 DarlehensV als zeitliche Konkretisierung des
Gesetzes von der Ermächtigungsgrundlage des § 18 Abs. 6 BAföG
zweifelsfrei als gedeckt ansehen.

26

Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der inzwischen
eingeräumten rückwirkenden Freistellungsmöglichkeiten nach
§ 18a Abs. 2 Satz 1 BAföG die Versagung eines rückwirkenden
Teilerlasses weder aus verwaltungsmäßigen Gründen für geboten
noch aus sozialstaatlichen Gründen für sinnvoll und
berechtigt. Es vermag nicht einzuleuchten, dass eine
Darlehensnehmerin bei der Geburt ihres Kindes am letzten Tag
eines Monats noch an diesem Tage aus dem Krankenhaus heraus
per Fax den Kinderteil- erlass beantragen muss, um den
gesetzlich vorgesehenen Teilerlass von mindestens 200,- DM
nicht zu verlieren und um dann vom Bundesverwaltungsamt die
Mitteilung zu erhalten, über den Teilerlass werde nach Ablauf
von zwei Jahren entschieden. Ob in derartigen krassen Fällen
mit dem Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gemäß § 27 SGB X faktisch eine Fristverlängerung
erreicht werden kann, wofür sich der Senat in seiner
Entscheidung vom 6. März 1991 ausgesprochen hatte, erscheint
angesichts der späteren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts

27

- Urteil vom 23. Juni 1993
- 11 C 16.92 -, NVwZ 1995, 75 -

28

zweifelhaft, kann im vorliegenden Verfahren aber
dahingestellt bleiben.

29

Der Senat folgt auch nicht der Rechtsansicht von
Schenkelberg,

30

BAföG-Darlehen und ihre Rückzahlung,
2. Aufl. 1989, S. 96,

31

auch ohne § 4 Abs. 2 Satz 1 DarlehensV komme eine
rückwirkende Gewährung des Kinderteilerlasses nicht in
Betracht; denn es bestehe "ein im Wesen dieses Teilerlasses
begründeter untrennbarer zeitlicher Zusammenhang, so dass eine
rückwirkende Antragstellung das System des Kinderteilerlasses
sprengen würde". Diese Rechtsansicht beruht u.a. auch auf der
Annahme, dass eine rückwirkende Freistellung nicht möglich
sei, weil dann, wenn die Rate erst einmal fällig geworden sei,
eine Freistellung ebenso wie ein Kinderteilerlass ausscheide.
Diese Annahme geht von der früheren gesetzlichen Regelung aus
und ist daher inzwischen hinfällig geworden, nachdem der
Gesetzgeber jedenfalls eine rückwirkende Freistellung für
längstens vier Monate vor dem Antragsmonat in § 18a Abs. 2
BAföG vorgesehen hat. Demgegenüber ergibt sich allerdings bei
der Nachlassgewährung gemäß § 18 Abs. 5b BAföG für den Fall
einer vorzeitigen Rückzahlung aus der Natur der Sache, dass
bereits fällig gewordene Rückzahlungsbeträge nicht
berücksichtigt werden können; denn diese können nicht mehr
"vorzeitig" getilgt werden.

32

Vgl. die Senatsurteile vom 25. April
1988 - 16 A 2410/85 -, vom 14. Oktober
1992 - 16 A 1776/91 - und vom
14. Januar 1994 - 16 A 3369/92 -.

33

Eine vergleichbare Rechtssituation liegt aber bei dem
Rechts- institut des Kinderteilerlasses gemäß § 18b Abs. 5
BAföG nicht vor.

34

Dem Anspruch auf den Kinderteilerlass steht auch nicht
entgegen, dass die Klägerin für die Zeit von April bis
September 1997 nicht von der Verpflichtung zur Rückzahlung
freigestellt worden ist. Zwischen der Freistellung nach § 18a
BAföG und dem Kinderteilerlass nach § 18b Abs. 5 BAföG besteht
zwar ein gesetzessystematischer Zusammenhang; denn der
Kinderteilerlass setzt u.a. voraus, dass das Einkommen des
Darlehensnehmers die Freistellungsgrenze nach § 18a Abs. 1
BAföG nicht übersteigt. In der Praxis erfüllt der
Darlehensnehmer, der den Kinderteilerlass zu Recht beantragt,
in aller Regel auch die Freistellungsvoraussetzungen und wird
daher auch für die fragliche Zeit zu Recht freigestellt.
Soweit in § 4 Abs. 2 Satz 3 DarlehensV bestimmt wird, dass für
den in Satz 2 genannten Zeitraum von zwei Jahren der
Darlehensnehmer nach § 18a BAföG von der Rückzahlungspflicht
freigestellt wird, wird hierdurch zwar, worauf auch die
Klägerin hinweist, eine Verknüpfung zwischen Erlass und
Freistellung deutlich. Diese Regelung ist nach Ansicht des
Senats aber nur insoweit von der Ermächtigungsgrundlage des
§ 18 Abs. 6 BAföG gedeckt, als bei der Freistellung auf Grund
eines begehrten Kinderteilerlasses der Freistellungszeitraum
zwei Jahre betragen soll und damit eine Abweichung von dem
einjährigen Regelzeitraum des § 18a Abs. 2 Satz 1 BAföG
vorzunehmen ist. § 4 Abs. 2 Satz 3 DarlehensV kann dagegen
nicht entnommen werden, dass allein ein Antrag auf Gewährung
des Kinderteilerlasses die Freistellung auslöst; vielmehr
richtet sich die Freistellung als solche ausschließlich nach
der gesetzlichen Regelung des § 18a BAföG. § 4 Abs. 2 Satz 3
DarlehensV kann auch nicht dahin verstanden werden, dass ein
Kinderteilerlass nach Ablauf von zwei Jahren nur gewährt
werden kann, wenn zuvor eine Freistellung ausgesprochen worden
ist.

35

Bei der Einführung des Kinderteilerlasses durch das
6. BAföG-Änderungsgesetz vom 16. Juli 1979, BGBl. I S. 1037,
(damals § 18b Abs. 2 BAföG) war allerdings - abgesehen von der
Ungereimtheit der Bezugnahme nur auf die Sätze 1 und 2 des
§ 18a Abs. 1 BAföG, die erst durch das 11. Änderungsgesetz vom
21. Juni 1988, BGBl. I S. 829, beseitigt worden ist - eine
Identität der Freistellung und des Kinderteilerlasses insoweit
gegeben, als in jedem Monat, in dem die Einkommensgrenze nicht
überschritten wurde, sowohl ein Anspruch auf Freistellung als
auch ein Anspruch auf Kinderteilerlass bestand. Die
Rechtsinstitute der Freistellung und des Kinderteilerlasses
sind aber jedenfalls seit den Änderungen des 10. BAföG-
Änderungsgesetzes vom 16. Juni 1986, BGBl. I S. 897, nicht
derart gesetzessystematisch miteinander verknüpft, dass die
Gewährung des Kinderteilerlasses die Freistellung in demselben
Zeitraum voraussetzt bzw. dass die Nichtfreistellung die
Gewährung des Kinderteilerlasses ausschließt. Durch das
10. BAföG-Änderungsgesetz wurde nämlich § 18a erheblich
umgestaltet, indem durch die Einfügung der (jetzigen)
Absätze 3 und 4 für Änderungen nach dem Antragsmonat beim
Einkommen ein besonderes Änderungsverfahren eingeführt wurde.
Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten
besteht nunmehr darin, dass bei der Freistellung das Einkommen
des Antragsmonats als Einkommen eines jeden Monats im
Freistellungszeitraum gilt und im Falle der Änderung des
Einkommens im Sinne des § 18a Abs. 3 BAföG abschließend gemäß
§ 18a Abs. 4 BAföG ein (fiktives) Durchschnittsmonatseinkommen
für den gesamten Freistellungszeitraum ermittelt wird, während
es bei dem Anspruch auf Kinderteilerlass für jeden einzelnen
Monat konkret darauf ankommt, ob in ihm die einkommensbezogene
Freistellungsgrenze nach § 18a BAföG nicht überschritten ist.
Bei schwankendem Einkommen kann es daher durchaus vorkommen,
dass das gemäß § 18a Abs. 4 BAföG ermittelte durchschnittliche
Einkommen die Freistellungsgrenze des § 18a Abs. 1 BAföG
übersteigt, so dass insgesamt keine Freistellung erfolgen
kann, während in einzelnen Monaten des ursprünglichen
Freistellungszeitraums die Freistellungsgrenze nach § 18a
Abs. 1 BAföG nicht überstiegen ist, so dass für diese Monate
ein Anspruch auf die Gewährung des Kinderteilerlasses besteht.
Da das für die Freistellung maßgebliche (durchschnittliche)
Monatseinkommen des Darlehensnehmers sich nicht immer mit dem
tatsächlichen Einkommen des Darlehensnehmers in jedem Monat
des Freistellungszeitraums deckt, folgt daraus, dass die
Versagung der Freistellung nicht der Gewährung des
Kinderteilerlasses entgegenstehen muss, bzw. dass eine nicht
erfolgte Freistellung - wie bei der Klägerin im hier
interessierenden Zeitraum von April bis September 1997 - nicht
automatisch zur Folge hat, dass auch ein Kinderteilerlass
nicht gewährt werden kann. § 18b Abs. 2 Nr. 1 BAföG hat nicht
zur Voraussetzung, dass der Darlehensnehmer freigestellt
worden ist, sondern lediglich, dass sein Einkommen die
Freistellungsgrenzen in einem bestimmten Monat nicht
übersteigt. Es ist daher als unschädlich für die Klägerin
anzusehen, dass sie für den hier interessierenden Zeitraum
nicht freigestellt worden ist, obwohl sie bei rechtzeitiger
Antragstellung eine Freistellung hätte erreichen können.

36

Dem Anspruch auf Kinderteilerlass steht schließlich nicht
entgegen, dass die Klägerin seinerzeit die Rückzahlungsraten
für die Monate April bis September 1997 entrichtet und somit
Tilgungsleistungen erbracht hat. Sowohl am 30. Juni als auch
am 30. September 1997 erfolgte jeweils eine Einzahlung in Höhe
von 600,- DM. Der Erlass einer Forderung setzt zwar voraus,
dass eine Forderung besteht, und durch die Tilgungsleistung
erlischt in dieser Höhe die Forderung. Für den Anspruch auf
Kinderteilerlass reicht es aber aus, dass in dem betreffenden
Zeitraum Rückzahlungsraten fällig wurden, wobei es einerlei
ist, ob der Darlehensnehmer freigestellt worden ist oder nicht
und ob keine Zahlung erfolgt oder eine Rückzahlung geleistet
worden ist. Bei der Abwicklung öffentlich-rechtlicher
Schuldverhältnisse ist es nicht ungewöhnlich, dass zunächst
Zahlungen erbracht werden, die auf Grund besonderer Umstände
später zu erstatten sind. So ist etwa im Steuerrecht wegen der
fehlenden aufschiebenden Wirkung des Einspruchs (vgl. auch
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) erforderlich, dass der
Steuerschuldner zunächst die Steuerschuld begleicht; nach
erfolgreichem Einspruchs- bzw. Klageverfahren hat er dann
Anspruch auf Erstattung der zu viel entrichteten Beträge. Auch
bei der Einziehung der BAföG-Darlehen durch das
Bundesverwaltungsamt kann es zu Überzahlungen kommen, die zu
erstatten sind. So kann eine Freistellung mit Rückwirkung eine
Erstattungspflicht auslösen, wenn in dem zurückliegenden,
jetzt von der Freistellung erfassten Zeitraum Darlehensraten
eingezogen oder gezahlt worden sind. Dementsprechend hat auch
die Freistellung der Klägerin rückwirkend für den Zeitraum von
Oktober bis Dezember 1997 zu einer Erstattung in Höhe von
600,- DM geführt. Nichts anderes gilt im Prinzip auch für den
Kinderteilerlass gemäß § 18b Abs. 5 BAföG. Das wird besonders
deutlich an der bereits angesprochenen Fallkonstellation, dass
wegen schwankender Einkommensverhältnisse die zunächst
jedenfalls zeitweise ausgesprochene Freistellung gemäß § 18a
Abs. 4 BAföG rückwirkend für den gesamten
Freistellungszeitraum versagt wird, so dass der
Darlehensnehmer verpflichtet ist, für die gesamte Zeit, also
auch für die Monate, in denen die Freistellungsgrenze nicht
überstiegen worden ist und für die daher der Anspruch auf
Kinderteilerlass besteht, die Darlehensraten zunächst zu
zahlen. Ergibt die abschließende Prüfung des Anspruchs auf
Kinderteil- erlass, dass für einige Monate der Anspruch
besteht, verlangt der Grundsatz der Rechtmäßigkeit der
Verwaltung, dass das Bundesverwaltungsamt den Kinderteilerlass
ausspricht und die insoweit gezahlten oder abgebuchten
Darlehensbeträge erstattet. Ist aber in dieser aufgezeigten
Fallkonstellation eine Gewährung des Kinderteilerlasses
letztlich in Form der Erstattung der bereits gezahlten Beträge
möglich und geboten, so kann nach Ansicht des Senats in den
Fällen wie dem vorliegenden Fall, in denen ausnahmsweise trotz
Vorliegens der Freistellungsvoraussetzungen eine Freistellung
nicht begehrt und das Darlehen zunächst zurückgezahlt worden
ist, nichts anderes gelten. Die Verpflichtung zur Gewährung
des Kinderteilerlasses hat dann die Verpflichtung zur
Erstattung der bereits geleisteten Beträge zur Folge, ohne
dass dies eines besonderen Ausspruchs im Urteilstenor bedarf.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188
Satz 2 VwGO. Die unterschiedliche Quotierung für die erste und
zweite Instanz ist dadurch zu erklären, dass in erster Instanz
der Kinderteilerlass für zwölf Monate und in zweiter Instanz
nur noch für acht Monate eingeklagt worden ist, wobei die
Klage im Hinblick auf sechs Monate Erfolg hatte.

38

Soweit der Berufung und der Klage stattgegeben worden ist,
ist die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache im Hinblick auf die Bestimmung der Antragsfrist in
§ 4 Abs. 2 Satz 1 DarlehensV zuzulassen. Soweit die Berufung
keinen Erfolg hatte, ist die Revision nicht zuzulassen, weil
die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO insoweit nicht
vorliegen.

39