Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-06-30, Aktenzeichen VI-U (Kart) 3/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0630.VI.U.KART3.03.00

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weiter-gehenden Rechtsmittels - das am 20. November 2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilwei-se abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in Bezug auf den Ur-teilsausspruch zu Ziffer I. des angefochtenen Urteils in der Hauptsa-che erledigt hat.

2. Es wird ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) die von der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rech-nung erteilten Anzeigenaufträge zu den jeweils geltenden Ver-tragsbedingungen anzunehmen und zu veröffentlichen, und zwar in den von ihr herausgegebenen und verlegten Telekommunika-tionsverzeichnisse der nachfolgenden Aufstellung:

Telefonbuch 38 (N.)

Telefonbuch 40 (M.)

ÖTB. D.

ÖTB. E.

ÖTB G.

ÖTB H.

ÖTB J.

ÖTB K.

ÖTB M.

ÖTB N./K.

ÖTB R.

ÖTB R.

Gelbe Seiten 35 (K., W.)

Gelbe Seiten regional D., W. und U.

Gelbe Seiten regional E., D.-Ost

Gelbe Seiten regional G., J.. R.

Gelbe Seiten regional H., H., D.-Süd-Ost

Gelbe Seiten regional K., W. und Umgebung

Gelbe Seiten regional K. und Umgebung

Gelbe Seiten regional K.

Gelbe Seiten regional L., M., D.-Süd

Gelbe Seiten regional M., D.-West

Gelbe Seiten regional M., V., H.

Gelbe Seiten regional M. und Umgebung

Gelbe Seiten regional M. und Umgebung

Gelbe Seiten regional M.-R.

Gelbe Seiten regional R., D.-Nord

Gelbe Seiten regional W., W.

b) der Klägerin allen Schaden - gleich welcher Art - zu ersetzen, der dieser aus der Ablehnung ihrer Anzeigenaufträge zu den vorste-hend aufgeführten Telekommunikationsverzeichnissen entstan-den ist oder noch entstehen wird.

3. Die weitergehende Feststellungsklage wird verworfen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 10 % und die Be-klagte zu 90 % zu tragen. Der Klägerin fallen darüber hinaus 10 % der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zur Last. Im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Aufwendungen selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.000 EUR festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt seit 1997 eine Werbeagentur. Sie bietet ihren Kunden (u.a.) an, deren Werbeanzeigen in den Amtlichen Telefonbüchern zu gestalten und die Anzeigenaufträge sodann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bei den Telefonbuchverlagen in Auftrag zu geben. Die Klägerin arbeitet dabei eng mit der "W. GmbH" zusammen, die ihren Werbekunden Beratungsleistungen zur Verringerung der Kosten einer Werbeanzeige anbietet.

3

Die Beklagte - deren Gesellschafterin u.a. die Streithelferin ist - ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die einen Teil der Amtlichen Telefonbücher (Telefonbücher, ÖTB, Gelbe Seiten) verlegt und herausgibt. Sie hat es in der Vergangenheit abgelehnt, Anzeigenaufträge der Klägerin entgegenzunehmen und zur Rechtfertigung im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Klägerin im Gegensatz zu den im Vertrieb tätigen Handelsvertretern und den anderen von ihr belieferten Agenturen keine Neukundenakquisition betreibe, und dass die Klägerin ihre Werbekunden zudem zu ihrem (der Beklagten) finanziellen Schaden berate, indem sie auf eine kostengünstige Gestaltung der Werbeanzeige hinwirke.

4

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Belieferung durch die Beklagte.

5

Das Landgericht hat der Klage aus §§ 33 Satz 1, 20 Abs. 1 GWB stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Entgegennahme und Ausführung näher bezeichneter Anzeigenaufträge für die Ausgabe 2003/2004 der Amtlichen Telefonbücher verurteilt, ferner die Belieferungspflicht der Beklagten in Bezug auf konkret benannte Telekommunikationsverzeichnisse der Beklagten festgestellt sowie schließlich die Verpflichtung der Beklagten ausgesprochen, der Klägerin allen aus der Lieferverweigerung entstandenen oder künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.

6

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie bezweifelt im Hinblick auf eine negative Feststellungsklage, welche die Beklagte beim Landgericht Stuttgart (41 O 61/02) gegen die Klägerin erhoben hat, die Zulässigkeit der auf Feststellung gerichteten Klageanträge. Im Übrigen, so meint sie, habe die Klage auch in der Sache keinen Erfolg. Sie (die Beklagte) sei nämlich kartellrechtlich nicht verpflichtet, Anzeigenaufträge der Klägerin entgegenzunehmen und auszuführen. Dazu wiederholt und ergänzt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

7

Die Streithelferin schließt sich dem Standpunkt der Beklagten an.

8

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

10

Die Klägerin beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Sie erklärt den Rechtsstreit wegen des Leistungsbegehrens in der Hauptsache für erledigt, nachdem die Beklagte die streitbefangenen Anzeigenaufträge angenommen und ihre Ausführung zugesagt hat. In der Sache verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil und tritt den Rechtsausführungen der Berufung im Einzelnen entgegen.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

15

I.

16

Die zulässige Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

17

Sie führt lediglich insoweit zur Klageabweisung, wie die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Entgegennahme und Ausführung ihrer Anzeigenaufträge auch für diejenigen Telekommunikationsverzeichnisse begehrt, die bereits Gegenstand der von der Beklagten beim Landgericht Stuttgart (41 O 61/02) zuvor erhobenen negativen Feststellungsklage sind. Bei diesen Verzeichnissen handelt es sich um das Telefonbuch 39 (D.), das ÖTB D. sowie die Gelben Seiten 36 (K., M.), 38 (N.), 39 (D.), 40 (M.) und 41 (R., S., W.).

18

A.

Die Klage ist teilweise unzulässig.

19

1. Ihr steht das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen, soweit die Klägerin die Pflicht der Beklagten zur Annahme und Veröffentlichung ihrer Anzeigenaufträge für das Telefonbuch 39 (D.), das ÖTB D. sowie die Gelben Seiten 36 (K., M.), 38 (N.), 39 (D.), 40 (M.) und 41 (R., S., W.) gerichtlich festgestellt sehen will. Die diesbezügliche "Belieferungspflicht" der Beklagten ist bereits Gegenstand der von der Beklagten zuvor beim Landgericht Stuttgart (41 O 61/02) anhängig gemachten leugnenden Feststellungsklage. In jenem - schon vor Einreichung der hiesigen Klage anhängig gemachten - Prozess begehrt die Beklagte gegen die Klägerin die Feststellung, ihr nicht zur Entgegennahme und Ausführung von Anzeigenaufträgen für die genannten Telekommunikationsverzeichnisse verpflichtet zu sein. Dasselbe Rechtsverhältnis der Parteien - nämlich eine "Belieferungspflicht" der Beklagten gegenüber der Klägerin in Bezug auf die in Rede stehenden Telefon- und Branchenfernsprechbücher - ist auch Gegenstand der von der Klägerin erhobenen (positiven) Feststellungsklage. Die Klägerin hat mithin ein Rechtsverhältnis zur gerichtlichen Entscheidung gestellt, welches aufgrund der (negativen) Feststellungsklage der Beklagten bereits zuvor anderweitig beim Landgericht Stuttgart anhängig gemacht worden war. Das hat in demjenigen Umfang, wie sich die beiden Feststellungsbegehren der Parteien decken, die Unzulässigkeit der später erhobenen klägerischen Feststellungsklage zur Folge (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 62. Aufl., § 261 Rn. 19; Reichold in Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 25. Aufl., § 261 Rn. 13; Greger in Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Aufl., § 256 Rn. 16).

20

Dem Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit kann die Klägerin nicht mit dem Hinweis begegnen, dass nur durch Erhebung einer positiven Feststellungsklage die Verjährungsunterbrechung (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.) oder Verjährungshemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) herbeigeführt werden könne, während ihre Rechtsverteidigung gegen die negative Feststellungsklage der Beklagten derartige Wirkungen nicht entfalte. Es kann auf sich beruhen, ob mit dieser Erwägung das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit an sich überwunden werden könnte (so: Greger, a.a.O. Rn. 17 m.w.N.). Selbst wenn man dies annimmt, steht der Klägerin dieses Argument im Entscheidungsfall nicht zur Seite. Der "Belieferungsanspruch", dessen Feststellung die Klägerin mit ihrer Klage reklamiert, ist in die Zukunft gerichtet. Ziel des klägerischen Begehrens ist die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte künftige Anzeigenaufträge der Klägerin entgegennehmen und ausführen muss. Für jene Verpflichtung der Beklagten kann es auf Verjährungsfragen von vornherein nicht ankommen. Ein Bedürfnis für verjährungsunterbrechende oder verjährungshemmende Maßnahmen der Klägerin besteht vielmehr nur insoweit, wie sie die Beklagte wegen der Zurückweisung von Anzeigenaufträgen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen will. Dem hat die Klägerin indes mit ihrem auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klageantrag Genüge getan. Der Klage auf Feststellung der "Belieferungspflicht" der Beklagten bedarf es dazu nicht.

21

2. Im Übrigen begegnet die Klage keinen Zulässigkeitsbedenken.

22

a) Das Leistungsbegehren der Klägerin auf Entgegennahme und Veröffentlichung näher bezeichneter Anzeigenaufträge und die beim Landgericht Stuttgart erhobene Klage der Beklagten auf Feststellung, der Klägerin zu einer "Belieferung" nicht verpflichtet zu sein, sind nebeneinander statthaft. Eine - den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit begründende - Identität der Streitgegenstände liegt nicht vor, weil das Rechtsschutzziel einer Leistungsklage, mit der die Verurteilung des Prozessgegners in vollstreckungsfähiger Form verfolgt wird, über den Streitgegenstand der Feststellungsklage hinausgeht (vgl. BGH, NJW 1994, 3107, 3108; NJW 1999, 2516, 2517).

23

b) Dem Klagebegehren der Klägerin steht ebenso wenig der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Die Beklagte vertritt unter Hinweis auf eine Literaturmeinung (Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rn. 126; Lüke in Münchener Kommentar, ZPO, § 256 Rn. 62) die Ansicht, die Klägerin sei aus prozessualen Gründen gehalten gewesen, ihr Begehren im Wege einer Widerklage beim Landgericht Stuttgart zu verfolgen. Die mit der Erhebung einer gesonderten Klage verbundene Wahl eines eigenen - abweichenden - Gerichtstands sei missbräuchlich.

24

Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen eine deliktische Haftung des Schuldners reklamiert wird, besteht weder ein Anlass noch eine Rechtfertigung, dem Gläubiger die ihm nach der Prozessordnung an sich eröffnete Gerichtsstandswahl zu versagen und ihn darauf zu verweisen, seine Rechte an dem zuvor vom Schuldner gewählten Gerichtsstand einzuklagen.

25

B.

Die Klage hat - soweit sie zulässigerweise erhoben worden ist - in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte mit Recht zur Entgegennahme und Veröffentlichung der näher bezeichneten Anzeigenaufträge verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, künftige Anzeigenaufträge der Klägerin anzunehmen und auszuführen sowie der Klägerin allen ihr aus der "Lieferverweigerung" entstandenen oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

26

1. Die "Belieferungspflicht" der Beklagten ergibt sich aus §§ 33 Satz 1, 20 Abs. 1 GWB i.V.m. § 249 Satz 1 BGB. Gemäß § 20 Abs. 1 GWB ist es marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln. Verstößt das marktbeherrschende Unternehmen gegen dieses kartellrechtliche Verbot, ist es nach § 33 Satz 1 GWB zum Schadensersatz verpflichtet. Besteht - wie hier - das kartellrechtswidrige Verhalten in einer unberechtigten Lieferverweigerung, ist Schadensersatz durch Aufnahme der kartellrechtlich gebotenen Belieferung zu leisten (§ 249 Satz 1 GWB).

27

Dies vorausgeschickt hängt der Klageerfolg davon ab, ob im Streitfall die Haftungsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB erfüllt sind. Das ist der Fall. Die Beklagte diskriminiert die Klägerin in unzulässiger Weise, indem sie die Entgegennahme und Durchführung der klägerischen Anzeigenaufträge ablehnt.

28

a) Die Beklagte ist Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB. Denn sie ist auf dem (Angebots-)Markt für Werbeeinträge in Telefonbüchern marktbeherrschend.

29

aa) Sachlich relevanter Markt ist der Angebotsmarkt für Werbeeinträge in Telefonbüchern.

30

Die Marktabgrenzung bestimmt sich allgemein nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Steht - wie im Streitfall - das Marktverhalten eines Anbieters zur Überprüfung, kommt es auf die Sicht der Abnehmer an. Entscheidend für die Zugehörigkeit zu ein und demselben Markt ist die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer. In die Betrachtung einzubeziehen sind dabei sämtliche Waren und Dienstleistungen, die in den Augen eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks ohne weiteres austauschbar, d.h. zur Befriedigung desselben Bedarfs geeignet sind. Sie sind marktgleichwertig und bilden zusammen einen sachlich relevanten Markt (vgl. BGH, WuW/E BGH 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung; KG, WuW/E OLG 5549, 5556 - Fresenius/Schiwa; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 19 Rdz. 24 m.w.N; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdz. 5 f.).

31

Nach diesen Grundsätzen beschränkt sich der zur Beurteilung stehende Markt in sachlicher Hinsicht auf das Angebot von Werbeeinträgen in den so genannten Amtlichen Telefonbüchern (Telefonbücher, ÖTB, Gelbe Seiten). Aus der Sicht des einen Werbeeintrag nachfragenden Unternehmens sind die Telefonbücher nämlich durch andere Werbemittel nicht zu ersetzen. Das entspricht der höchstrichterlichen Judikatur (BGH, NJW-RR 2003, 834/835). Der Bundesgerichtshof hat dies zum einen mit der Erwägung begründet, dass die Amtlichen Telefonbücher praktisch in jedem Haushalt vorhanden sind und im Gegensatz zu anderen Werbemitteln aufbewahrt sowie für den Bedarfsfall griffbereit gehalten werden. Er hat darüber hinaus darauf abgestellt, dass die "Gelben Seiten" in dem von ihnen erfassten räumlichen Bereich eine vollständige Übersicht aller Branchenmitglieder sowie eine umfassende Auflistung der entsprechenden Fax- und Telefonnummern enthalten, was die "Gelben Seiten" überdies von anderen Werbemitteln unterscheide. Der Senat schließt sich dieser Beurteilung an. Sie führt im Streitfall zu dem Ergebnis, dass die Beklagte als Herausgeberin der Amtlichen Telefonbücher eine marktbeherrschende Stellung inne hat.

32

(1) Die Beklagte kann dem nicht mit Erfolg entgegen halten, dass in einigen der in Rede stehenden Regionen auch von anderen Wettbewerbern Telekommunikationsverzeichnisse herausgegeben werden.

33

Zwar existieren - wie sich aus der tabellarischen Übersicht auf Seite 16 bis 19 der Berufungsbegründungsschrift (GA 387 ff.) in der Rubrik "Andere Wettbewerber" ergibt - derartige Verzeichnisse. Sie gehören indes überwiegend schon nicht zum relevanten Markt, weil sie im Hinblick auf ihren Inhalt und Verbreitungsgrad mit den Amtlichen Telefonbüchern nicht vergleichbar sind. Soweit einzelne Verzeichnisse mit den Amtlichen Telefonbüchern funktionell austauschbar sind, ist ihr Marktanteil jedenfalls so gering, dass hierdurch die marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht in Frage gestellt wird.

34

Im Einzelnen gilt zu den von der Beklagten vorgetragenen Telekommunikationsverzeichnissen Folgendes:

35

(a) Das Kreistelefonverzeichnis K. zieht die marktbeherrschende Stellung der Beklagten als Herausgeberin der Gelben Seiten 35 (W./K.) nicht in Zweifel. Beide Verzeichnisse weisen schon inhaltlich grundlegende Unterschiede auf. Bei dem Kreistelefonverzeichnis K. handelt es sich - wie unstreitig ist - um ein alphabetisch sortiertes Telefonbuch, bei den Gelben Seiten 35 (W./K.) demgegenüber um ein Branchenverzeichnis. Beide Zusammenstellungen sind deshalb aus der Sicht der einen Werbeeintrag nachfragenden Unternehmen schon nicht funktionell austauschbar. Es kommt hinzu, dass - wie zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit steht - das Kreistelefonverzeichnis K. einen Marktanteil von allenfalls 2 % innehat. Von daher kann das Kreistelefonverzeichnis K. auch rein quantitativ die marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht in Frage stellen.

36

(b) Die Verzeichnisse "Gewusst wo" für die Gebiete K. und M. stehen der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten als Herausgeberin der Gelben Seiten 36 (K./M.) ebenfalls nicht entgegen.

37

"Gewusst wo" für die Gebiete K. und M. gehört schon nicht zum sachlich relevanten Markt. Denn es bestehen derartige Unterschiede zwischen jenen Verlagserzeugnissen und den Gelben Seiten 36 (K./M.), dass aus der Sicht der Nachfrager ein Eintrag in den Gelben Seiten 36 (K./M.) nicht durch einen Werbeeintrag in den Verzeichnissen "Gewusst wo" für K. und M. ersetzt werden kann. Zwar werden auch die Verzeichnisse "Gewusst wo" für die Gebiete K. und M. kostenlos an alle Haushalte verteilt (vgl. Seite 25 "Gewusst wo" K.: "Gesamtauflage 131.500 Exemplare, Kostenlose Verteilung an alle Haushalte in K."; Seite 25 "Gewusst wo" M.: "Gesamtauflage 150.000 Exemplare, Kostenlose Verteilung an alle Haushalte in M."). "Gewusst wo" rangiert mit den Ausgaben für K. und für M. auch bei der Auflagenstärke mit insgesamt 281.500 Exemplaren ("Gewusst wo" Krefeld: 131.500 Exemplare; "Gewusst wo" M.: 150.000 Exemplare) nicht hinter den Gelben Seiten 36 (K./M.) mit 253.000 Exemplaren, so dass der Verbreitungsgrad beider Erzeugnisse vergleichbar ist. Ins Gewicht fallende Unterschiede bestehen indes bei der Aktualität der Verzeichnisse. Die Gelben Seiten werden jährlich neu aufgelegt. "Gewusst wo" erscheint zwar ebenfalls kontinuierlich, aber nur in größeren Abständen - überwiegend alle 2 Jahre (vgl. die Übersichten Seite 8 "Gewusst wo" K.; Seite 23 f. "Gewusst wo" M.). Abweichungen weist zudem der Inhalt der Verzeichnisse auf. Die Gelben Seiten 36 (K./M.) enthalten eine vollständige Übersicht aller Gewerbetreibenden und freien Berufe in ihrem Bezirk. Demgegenüber listet - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat (Seite 4 des Schriftsatzes vom 9.2.2004, GA 573) - "Gewusst wo" ganz vornehmlich Einzelhandelsgeschäfte und Handwerker auf, die üblicherweise einen Kunden- und Arbeitsradius von 15 bis 40 km um ihren Standort haben. Die Gelben Seiten 36 (K./M.) erstrecken sich überdies nicht nur wie "Gewusst wo" (vgl. Seite 3 "Gewusst wo" K.: "Branchen-Teil Wichtige Rufnummern in K. Sonderseiten "Fachbetriebe in W.; Seite 3 "Gewusst wo" M.: "Branchen-Teil Wichtige Rufnummern in M.") auf die Stadtbezirke von K. und M., sondern umfassen auch die umliegenden Orte. "Gewusst wo" für K. enthält demzufolge im Unterschied zu den Gelben Seiten 36 (K./M.) beispielsweise nicht die in den Orten K., T., G., N., L., K. sowie V. tätigen Gewerbetreibenden und freien Berufe; es wird überdies - anders als die Gelben Seiten 36 (K./M.) - in jenen Ortschaften auch nicht an Haushalte verteilt. Entsprechendes gilt für "Gewusst wo" M.. Schließlich umfassen die Gelben Seiten 36 (K./M.) in ein und demselben Verzeichnis sowohl die Gewerbetreibenden und freien Berufe im Gebiet K. als auch diejenigen im Raum M.. Dagegen listet "Gewusst wo" für K. nur die im Stadtgebiet von K. ansässigen Gewerbetreibenden und "Gewusst wo" für M. ausschließlich die in jener Stadt tätigen Gewerbetreibenden auf. Durch einen einzigen Werbeeintrag in den Gelben Seiten 36 (K./M.) kann folglich vom Inserenten räumlich wie zahlenmäßig ein erheblicher größerer Kundenkreis angesprochen werden als durch dies durch einen Eintrag in "Gewusst wo" für K. oder "Gewusst wo" für M. der Fall ist.

38

(c) Die Gelben Seiten 38 (N.) sind aus Nachfragersicht gleichfalls nicht durch "Gewusst wo" für N. zu ersetzen. Das gilt schon mit Blick auf die unzureichende Aktualität jenes Verzeichnisses. "Gewusst wo" N. datiert - wie die Klägerin unbestritten vorgetragen hat (Seite 5 des Schriftsatzes vom 9.2.2004, GA 574) - in der aktuellen Ausgabe aus dem Jahr 1998 und ist damit gegenüber den jährlich neu verlegten Gelben Seiten 38 (N.) veraltet. Es kommt hinzu, dass "Gewusst wo" für N. und die Gelben Seiten 38 (N.) auch inhaltlich deutlich voneinander abweichen. "Gewusst wo" N. beschränkt sich auf die im Stadtgebiet von N. ansässigen Gewerbetreibenden und beinhaltet zudem ganz vornehmlich nur Einzelhandelsgeschäfte und Handwerker. Die Gelben Seiten 38 (N.) enthalten dagegen eine vollständige Auflistung aller gewerblichen Unternehmen und freien Berufe und decken zudem nicht nur das Stadtgebiet von N., sondern auch die umliegenden Ortschaften ab. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zum Verzeichnis "Gewusst wo" für die Gebiete K. und M. hier entsprechend.

39

(d) "Gewusst wo" D, ist aus Sicht der einen Werbeeintrag nachfragenden Unternehmen desgleichen kein gegen die Gelben Seiten 39 (D.) funktionell austauschbares Branchenverzeichnis. Auch insoweit bestehen die schon erörterten Unterschiede in der Aktualität und im Erfassungsgrad. Die Gelben Seiten 39 (D.) erscheinen jährlich in einer aktualisierten Neuauflage und beinhalten alle Gewerbetreibenden und freien Berufe im Raum D.; "Gewusst wo" D. wird demgegenüber nur alle zwei Jahre aktualisiert und listet ganz vorwiegend nur Einzelhandelsgeschäfte und Handwerker auf. Beide Aspekte stellen für den Benutzer der Gelben Seiten 39 (D.) wichtige Vorteile gegenüber "Gewusst wo" D. dar. Die größere Aktualität und die Vollständigkeit der Auflistung der Branchenangehörigen werden den Auskunftssuchenden dazu veranlassen, in erster Linie auf die Gelben Seiten zurückzugreifen. Für den Werbetreibenden bedeutet dies umgekehrt, dass er in jedem Fall in den Gelben Seiten vertreten sein muss; "Gewusst wo" D. mag als zusätzliches Werbemedium darüber hinaus gewählt werden, kann aber den Eintrag in den Gelben Seiten nicht ersetzen.

40

(e) In gleicher Weise scheidet das "D. Branchen" als eine gleichwertige Werbemöglichkeit zu den Gelben Seiten aus. Denn auch zwischen diesen beiden Branchenverzeichnissen bestehen ins Gewicht fallende Unterschiede. Zum einen sind die in den Gelben Seiten kostenfreien Standardeinträge der "D. T. AG" gesondert zu vergüten und für das werbende Unternehmen folglich mit einem zusätzlichen finanziellen Aufwand verbunden. Zum anderen verfügen die Gelben Seiten über einen erheblichen größeren Informationsgehalt als das "D. Branchen. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand auszugehen. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass das "D. Branchen" im Gegensatz zu den Gelben Seiten nicht auf den Datensätzen der "D. T. AG" beruht. Aufgrund dessen bietet das "D. Branchen" weniger Informationen als die Gelben Seiten. Das hat der Senat im Verhandlungstermin am 23. Juni 2004 mit den Parteien an Hand der - willkürlich ausgewählten - Rubrik "Abbruchunternehmen" erörtert. Das "D. Branchen" listet in dieser Rubrik - von einer Ausnahme abgesehen - ausschließlich Abbruchunternehmer auf, die im Stadtgebiet von D. geschäftsansässig sind. Es weist zu jenen Unternehmen in der ganz überwiegenden Zahl zudem nur den Firmennamen, die Firmenanschrift und die Telefon-Nummer aus. Die in den Gelben Seiten enthaltenen Informationen gegen weit darüber hinaus. Die Gelben Seiten enthalten neben den D. Abbruchunternehmen auch zahlreiche Unternehmen aus den benachbarten Städten L., M., R., R. und T.. Nahezu alle Einträge weisen zudem neben der Firmenbezeichnung, der Geschäftsadresse und der Telefon-Nummer auch die Telefax-Nummer sowie vielfach zusätzlich die Internetadresse aus. Aufgrund dieses deutlich höheren Informationsgehalts sind die Gelben Seiten gegenüber dem "D.r Branchen" nicht nur für den Suchenden von größerem Nutzen; wegen des höheren Nutzwertes der Gelben Seiten kann zugleich auch aus der Sicht des werbenden Unternehmens ein Eintrag in den Gelben Seiten nicht durch eine Werbeanzeige im "D. Branchen" vollwertig ersetzt werden.

41

Dass das Beispiel der Abbruchunternehmen nicht repräsentativ ist und die dargestellten Unterschiede im Informationsgehalt der "D. Branchen" einerseits sowie der Gelben Seiten andererseits bei den anderen Rubriken nicht vorhanden sind, ist nicht ersichtlich. Das machen die Beklagte und ihre Streithelferin substantiiert selbst nicht geltend und das ist auch sonst nicht ersichtlich.

42

(f) "N. R." (Auflistung der türkischen Gewerbetreibenden und freien Berufe) und "D. F. Branchenbuch" (Auflistung der weiblichen Gewerbetreibenden und freien Berufe) stellen schon wegen ihres eng begrenzten Inhalts keine aus Nachfragersicht gleichwertige Alternative zu den Gelben Seiten 39 (D.) dar.

43

(g) "Gewusst wo" W., R. und S. können aus Sicht des einen Werbeeintrag Nachfragenden ebenfalls nicht die Gelben Seiten 41 (R./S./W.) ersetzen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass "Gewusst wo" nicht jährlich in einer aktuellen Ausgabe erscheint, es zudem keine vollständige Zusammenstellung aller Gewerbetreibenden und freien Berufe enthält und die Branchenübersicht die umliegenden Städte und Orte nicht umfasst, weshalb aus der Sicht des Auskunft suchenden Nutzers "Gewusst wo" einen deutlich geringeren Informationsgehalt hat als die Gelben Seiten.

44

(2) Die Beklagte hält der Marktabgrenzung außerdem entgegen, dass die für eine bestimmte Region herausgegebenen Telefonbücher (Telefonbuch, ÖTB, Gelbe Seiten) nicht stets von ein und derselben Gesellschaft herausgegeben werden, so dass die genannten drei Telefonverzeichnisse teilweise miteinander in Konkurrenz stünden.

45

Auch dieser Einwand geht fehl. Aus der Sicht der einen Werbeeintrag nachfragenden Unternehmen sind das Telefonbuch, das ÖTB und die Gelben Seiten nicht gegeneinander austauschbar. Die "Gelben Seiten" geben einen vollständigen und nach einzelnen Branchen gegliederten Überblick über die Gewerbetreibenden der Region. Telefonbuch und ÖTB listen demgegenüber nur für ganz wenige Sparten (z.B. Gaststätten) die Gewerbetreibenden in einer gesonderten Übersicht auf. Aus diesem Grund decken das Telefonbuch und das ÖTB aus der Sicht der Nachfrager nicht denselben Werbebedarf wie die "Gelben Seiten". Funktional austauschbar sind aus Sicht der werbenden Unternehmen ebenso wenig das Telefonbuch und das ÖTB. Das ÖTB enthält das Telefonverzeichnis für einen bestimmten Ort; das Telefonbuch deckt demgegenüber einen größeren Raum ab; es verzeichnet die Telefonkunden einer über den Ort hinausgehenden Region. Dementsprechend eignet sich das ÖTB aus Nachfragersicht nur für eine auf den betreffenden Ort begrenzte Werbung. Das Telefonbuch deckt als Werbemedium dagegen auch die angrenzende Region mit ab und befriedigt von daher das Bedürfnis nach einer überörtlichen Werbung.

46

bb) Räumlich relevanter Markt ist das von den jeweiligen Telefonbüchern abgedeckte Gebiet. Das auf jene Region bezogene Werbeinteresse ist aus Sicht des nachfragenden Unternehmens nur durch einen Werbeeintrag in die für dieses Gebiet herausgegebenen Telefonbücher zu befriedigen.

47

cc) Die Beklagte ist auf dem vorstehend beschriebenen Angebotsmarkt marktbeherrschend. Denn sie ist die alleinige Herausgeberin der im Streit stehenden Telefonbücher, ÖTB und "Gelben Seiten".

48

b) Indem die Beklagte sich weigert, Anzeigenaufträge der Klägerin entgegenzunehmen und auszuführen, diskriminiert sie diese in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr.

49

aa) Maßgeblicher Geschäftsverkehr ist die Annahme von Aufträgen für Werbeeinträge in Telefonbüchern. Diesen Geschäftsverkehr hat die Beklagte eröffnet, indem sie ihre Leistungen am Markt anbietet und Anzeigenaufträge entweder mit den an einem Werbeeintrag interessierten Unternehmen direkt abschließt oder Werbeaufträge von Werbeagenturen entgegen nimmt, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung für ihre Kunden Werbeaufträge erteilen oder schließlich Werbeaufträge entgegennimmt, die ihre Handelsvertreter vermitteln.

50

bb) Die Klägerin zählt zum Kreis der gleichartigen Unternehmen dieses Geschäftsverkehrs. Denn sie fragt ebenso wie die anderen Kunden der Beklagten - nämlich die direkt oder über einen Handelsvertreter beauftragenden Unternehmen und die Werbeagenturen - die Veröffentlichung von Werbeeinträgen in den Telefonbüchern nach. Ob sich - wie die Beklagte geltend macht - das mit den nachgefragten Anzeigenaufträgen verbundene Geschäftsinteresse und das geschäftliche Verhalten der Klägerin von demjenigen ihrer anderen Anzeigenkunden unterscheidet, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Unternehmen sind gleichartig, wenn sie in dem jeweiligen Geschäftsverkehr eine im Wesentlichen gleiche unternehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion ausüben. Maßgebend kommt es dabei auf das Verhältnis der zu vergleichenden Unternehmen zur Marktgegenseite des Geschäftsverkehrs an (BGH, WuW/E BGH DE-R 134, 135). Im Rahmen der gebotenen nur verhältnismäßig groben Sichtung reicht für die Gleichartigkeit regelmäßig die Ausübung der für eine bestimmte Wirtschaftsstufe (Produktion, Großhandel, Einzelhandel) typischen unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion im Hinblick auf eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen aus. Auf die sonstigen Modalitäten wie beispielsweise die Rechtsform des Unternehmens, ihre Absatzstruktur und Abnahmeleistung oder die Unternehmensgröße kommt es nicht an. Ebenso unerheblich ist, ob die Unternehmen in dem maßgeblichen Geschäftsverkehr im Verhältnis zueinander gleichen Wettbewerbsbedingungen unterliegen (vgl. zu allem: Markert, in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn. 100 f. m.w.N.). Im Allgemeinen sind solche Unternehmen gleichartig, die als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder Dienstleistungen auf derselben Wirtschaftsstufe agieren. Folglich genügt es auch im Streitfall für die Gleichartigkeit, dass die Klägerin ebenso wie die erwähnten anderen Auftraggeber der Beklagten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Werbeeinträge in Telefonbüchern nachfragt (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 834, 835). Zu jenen anderen Abnehmern gehören - wie bereits ausgeführt - zum einen die von der Beklagten belieferten Werbeagenturen und zum anderen die an dem Werbeeintrag interessierten Unternehmen, die der Beklagten ihren Anzeigenauftrag direkt oder über einen Handelsvertreter erteilen.

51

cc) Bezogen auf diesen Abnehmerkreis der Beklagten - der alleiniger Maßstab für den Diskriminierungstatbestand des § 20 Abs. 1 GWB ist (vgl. BGH, a.a.O.) - wird die Klägerin ohne sachlich gerechtfertigten Grund ungleich behandelt.

52

(1) Die Ungleichbehandlung der Klägerin steht außer Frage. Sie ergibt sich aus der Tatsache, dass die Beklagte die Anzeigenaufträge der Klägerin zurückweist, während sie die Aufträge ihrer anderen Abnehmer - namentlich auch solche anderer Werbeagenturen - entgegennimmt und ausführt.

53

(2) Diese Ungleichbehandlung der Klägerin ist sachlich nicht gerechfertigt und deshalb kartellrechtlich verboten. Dem Vorbringen der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. BGH, a.a.O. Seite 836) sind hinreichende Gründe für den praktizierten "Belieferungsausschluss" der Klägerin nicht zu entnehmen.

54

(a) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Weigerungshaltung nicht darauf berufen, dass die Klägerin keine Neukunden akquiriere.

55

(aa) Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zunächst geltend: Jährlich sei eine Kundenabwanderung von etwa 15 % zu verzeichnen. Dieser Kundenverlust müsse durch die Anwerbung entsprechender Neukunden ausgeglichen werden. Es entspreche deshalb ihrer Vertriebspolitik, Anzeigenaufträge nur von solchen Handelsvertretern, Handelsvertreteragenturen und anderen Agenturen entgegenzunehmen, die sich aktiv um die Akquisition von Neukunden bemühen. Im Verhandlungstermin des Senats hat die Beklagte ergänzend angegeben, dass sie als Voraussetzung für die Belieferung von Werbeagenturen eine Mindestgrenze an jährlich vermittelten Neukunden nicht festgelegt habe. Mit Beschluss vom 23. Dezember 2003 hat der Senat der Beklagten aufgegeben, für jede der von ihr belieferten und namentlich zu benennenden Werbeagentur darzulegen, (a) in welchem Umfang (Zahl und Umsatz der betreffenden Geschäftsabschlüsse) diese in den Jahren 2000 bis 2003 Neunkundenaufträge akquiriert habe, (b) auf welche Weise, wann und von wem das Neukundengeschäft kontrolliert worden sei und (c) ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen gegen Werbeagenturen mit einem zu geringen Neukundengeschäft ergriffen worden seien. Die Beklagte hat zu diesen Fragen unter dem 3. März 2004 (GA 591 ff.) Stellung genommen. Sie hat klargestellt, dass sie den jährlichen Neukundenumsatz ihrer Werbeagenturen zwar an Hand ihrer Datenerfassung kontrollieren könne, dass hierzu aber bislang kein Anlass bestanden habe und dass sie dementsprechend auch bisher keinerlei Konsequenzen aus einem mehr oder weniger nur geringen Neukundenumsatz von Werbeagenturen gezogen habe. Zur Erläuterung des Neukundengeschäfts hat die Beklagte als Anlagen BK 27 (GA 614-617) und BK 29 (GA 675 f.) Übersichten vorgelegt, in denen für die Jahrgänge 2002/2003, 2003/2004 und 2004/2005 die Neukundenumsätze der von ihr belieferten Werbeagenturen aufgelistet sind.

56

(bb) Legt man die Angaben der Beklagten zugrunde, kann die Liefersperre gegen die Klägerin nicht mit dem Argument des Neukundengeschäfts gerechtfertigt werden.

57

Es begegnet schon Bedenken, ob die Beklagte in ihrer Geschäftspraxis gegenüber Werbeagenturen die Vermittlung von Neukundenaufträgen überhaupt als Voraussetzung für die Entgegennahme von Anzeigenaufträgen praktiziert. Erhebliche Zweifel ergeben sich aus der Tatsache, dass die Beklagte zugestandenermaßen zu keinem Zeitpunkt eine Mindestgrenze an jährlich zu vermittelten Neukundengeschäften festgelegt und dass sie überdies bis heute das Neukundengeschäft der von ihr belieferten Werbeagenturen nicht kontrolliert hat. Letztlich braucht diesem Gesichtspunkt indes nicht weiter nachgegangen zu werden. Selbst wenn man den Sachvortrag der Beklagten zum durch die Werbeagenturen vermittelten Neukundengeschäft zugrunde legt, liegt eine kartellrechtswidrige Diskriminierung der Klägerin vor.

58

Die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung ist anhand einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des Kartellgesetzes zu bestimmen (BGH, a.a.O. Seite 835 m.w.N.). Es ist stets eine Frage des Einzelfalls und hängt von der jeweiligen Bedeutung und Gewichtung der widerstreitenden Interessen des Normadressaten einerseits und des ungleich behandelten Unternehmens andererseits ab, ob eine Benachteiligung kartellrechtlich gebilligt werden kann oder nicht. Im Streitfall hat das Interesse der Klägerin, von der Beklagten beliefert zu werden, erhebliches Gewicht. Aufgrund der Weigerungshaltung der Beklagten bleiben der Klägerin nämlich alle diejenigen Kunden verschlossen, die mittels Eintrag in einem Telekommunikationsverzeichnis für ihren Geschäftsbetrieb werben wollen und die wegen der dargestellten herausgehobenen Position, die den Amtlichen Telefonbüchern auf jenem Angebotsmarkt zukommt, auf einem dortigen Eintrag bestehen. Dem steht das Interesse der Beklagten an der Vermittlung von Neukundenaufträgen gegenüber. Ob jenes Interesse als solches überhaupt ausreicht, um die von der Beklagten praktizierte Liefersperre zu rechtfertigten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Selbst wenn man dies im Ansatz bejaht, reichen jedenfalls nur einmalige und zudem betragsmäßig geringe Neukundenaufträge als Differenzierungskriterium für die Belieferung oder Nichtbelieferung einer Werbeagentur nicht aus.

59

So liegt der Fall hier. Auch wenn die von der Beklagten vorgelegten Übersichten das Neukundengeschäft der Werbeagenturen nur für die Jahre 2002/2003, 2003/2004 und 2004/2005 ausweist und die Aufstellung dadurch äußerst unübersichtlich gestaltet ist, dass nicht - wie vom Senat erbeten - für jede einzelne Werbeagentur deren Neukundengeschäft über mehrere Jahre im Zusammenhang dargestellt wird, sondern die Neukundenaufträge mehr oder weniger wahllos und ungeordnet aufgelistet sind, ist der Unterlage zu entnehmen, dass die Beklagte nicht nur - wie sie geltend macht - solche Werbeagenturen beliefert, die ihr kontinuierlich Neukunden zuführen. In erheblicher Anzahl werden Anzeigenaufträge vielmehr auch von solchen Werbeagenturen entgegen genommen, die nur einen einzigen Neukundenauftrag akquiriert haben. Wertet man die Anlagen BK 27 und BK 29 aus, ergibt sich, dass die Beklagte die Werbeagenturen "B.L.C. GmbH", "e. m.-a. GmbH", "I. W. GmbH", "V. S.-K.", "W. K.", "G. GmbH", "K. W. GmbH", "Z.", "e. GmbH", "L. D. W.", "E. W.", "K. M.", "L.A. D.", "M/u./P M. & M.", "M.", "S. M. S. GmbH", "b. H. GmbH", "D. G., W.", "G. M.-S. G. S.", "K. & P.", "M. M. M." und "T. P./S." beliefert hat, obschon diese der Beklagten in dem offen gelegten Zeitraum zwischen 2002/2003 und 2004/2005 lediglich einen Neukundenauftrag verschafft haben. Mehrere dieser Neukundenaufträge haben überdies nur ein geringes Volumen unter 400 EUR. Es handelt sich dabei um die Aufträge der Werbeagenturen "W. K." (130,10 EUR), "b. H. GmbH" (318,00 EUR), "V. S.-K." (349,80 EUR) und "B.L.C. GmbH" (365,60 EUR). Zumindest in Bezug auf diese letztgenannten Werbeagenturen kann sich die Klägerin auf eine kartellrechtswidrige Diskriminierung berufen. Denn die Akquisition eines einzelnen Neukundengeschäfts in geringer Höhe reicht als Differenzierungskriterium - und damit zugleich als Rechtfertigung für die Liefersperre gegen die Klägerin - nicht aus.

60

(b) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung der Liefersperre ebenso wenig auf den Schutz ihres Handelsvertretersystems, insbesondere des Kundenstamms ihrer Handelsvertreter, berufen. Die Beklagte beliefert nicht nur Anzeigenkunden, die ihr von Handelsvertretern vermittelt werden, sondern sie schließt auch Anzeigenaufträge mit Werbeagenturen oder unmittelbar mit den am Werbeeintrag interessierten Unternehmen ab. Dass sie dabei ausschließlich Anzeigenaufträge von solchen Kunden entgegennimmt, die ihr nicht in der Vergangenheit über Handelsvertreter vermittelt worden sind, macht die Beklagte selbst nicht geltend; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Dann kann sich die Beklagte aber auch der Klägerin gegenüber nicht auf den Schutz ihres Handelsvertretersystems berufen.

61

(c) Die Beklagte kann die Belieferungssperre gegen die Klägerin auch nicht mit dem Argument begründen, diese rate ihren Kunden vielfach zu einer Kosten sparenden Gestaltung des Werbeeintrags in den Telefonbüchern und bewirke dadurch erhebliche Einnahmeausfälle. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O.) darf ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Vertragskonditionen nicht danach unterscheiden, mit welchen Personen seine Vertragspartner wiederum kontrahieren und welche Leistungen sie diesen gegenüber erbringen. Denn für einen derartigen Durchgriff auf die in den nachgelagerten Märkten tätigen Unternehmen ist ein sachlich gerechtfertigter Grund nicht vorhanden. Im Entscheidungsfall ist es deshalb der Beklagten verwehrt, für die Entgegennahme von Anzeigenaufträgen danach zu differenzieren, ob und mit welchem Ergebnis die nachfragende Werbeagentur ihren Kunden, zu dessen Gunsten sie den Anzeigenauftrag erteilt, in Bezug auf die Größe und Gestaltung des Werbeeintrags beraten hat. Das gilt um so mehr, als die Streithelferin in erster Instanz unwidersprochen klargestellt hat, dass die Beklagte Anzeigenaufträge von den am Werbeeintrag interessierten Unternehmen selbst dann annehmen, wenn diesen zuvor von der Klägerin die Beauftragung einer kostengünstigeren Werbeanzeige angeraten worden sei (Seite 3 des Schriftsatzes vom 11.11.2002, GA 182). Eine sachliche Rechtfertigung, den gleichen Anzeigenauftrag abzulehnen, wenn er nicht von dem beratenen Unternehmen selbst, sondern von der Klägerin erteilt wird, besteht für die Beklagte nicht.

62

(d) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Liefersperre schließlich nicht darauf berufen, dass die Klägerin nur Werbeanzeigen vermittele und nicht - wie eine "Full-Service-Agentur" - für den gesamten Werbeetat eines Unternehmens zuständig und in diesem Rahmen mit der umfassenden Beratung und konzeptionellen Betreuung des Unternehmens betraut sei. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit die Betätigung als "Full-Service-Agentur" aus verständiger Sicht der Beklagten eine unterschiedliche Behandlung von Werbeagenturen bei der Entgegennahme von Anzeigenaufträgen rechtfertigen soll. Auch die Beklagte vermag nicht darzulegen, inwieweit der Anzeigenauftrag durch eine "Full-Service-Agentur" oder durch eine "Nicht-Full-Service-Agentur" Unterschiede aufweisen soll.

63

2. Nach alledem ist die Beklagte verpflichtet, die Anzeigenaufträge der Klägerin zu ihren üblichen Konditionen entgegenzunehmen und auszuführen. Das Landgericht hat deshalb der Klage - soweit sie zulässigerweise erhoben worden ist - mit Recht stattgegeben. Das angefochtene Urteil ist allerdings im Ausspruch zum Leistungsantrag abzuändern, nachdem die Beklagte die streitbefangenen Anzeigenaufträge entgegengenommen und ausgeführt hat. Insoweit ist festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

64

II.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

67

III.

68

Die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht angezeigt. Der Senat hat die Streitsache auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung gelöst. Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung wirft der Streitfall nicht auf.

69

Eine Revisionszulassung ist auch nicht unter dem Aspekt der Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung mit Rücksicht darauf geboten, dass in Kürze der Bundesgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall über die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2003 (Az.: 2 U 144/02, Anlage K 36) verhandeln wird. Jener Streitfall weicht nämlich in den die angefochtene Entscheidung tragenden Erwägungen - soweit sie auch im vorliegenden Prozess eine Rolle spielen und nicht bereits auf der Grundlage höchstrichterlicher Judikatur gelöst werden können - vom hier vorliegenden Streitfall ab. Das gilt zum einen in Bezug auf die vom beklagten Verlag als funktionell austauschbar reklamierten Telefonverzeichnisse. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat bei seiner Entscheidung ausdrücklich unterstellt, dass es sich insoweit um gleichwertige, denselben Bedarf deckende Verzeichnisse handelt (Umdruck Seite 52). Demgegenüber hat sich die Beklagte im hiesigen Verfahren ausschließlich auf solche Telefonverzeichnisse berufen, die funktionell gerade nicht gegen die Amtlichen Telefonbücher austauschbar sind. Wesentliche Abweichungen bestehen darüber hinaus beim Einwand der Neukundenvermittlung. Während sich das Oberlandesgericht Stuttgart nur mit dem Einwand als solchen befasst und keinerlei Feststellungen zu Umfang und Höhe der von den belieferten Werbeagenturen jeweils vermittelten Neukundenumsätze getroffen hat (Umdruck Seite 67 f.), beruht die Entscheidung des Senats maßgeblich auf den von ihm festgestellten Neukundenumsätze und der Erwägung, dass die Vermittlung nur eines einzigen Neukundengeschäfts mit einem lediglich geringen Auftragsvolumen als Unterscheidungskriterium nicht ausreicht, um die Liefersperre gegen die Klägerin zu rechtfertigen.

70

Angesichts der dargestellten Unterschiede hat der Senat ebenso davon abgesehen, den Verkündungstermin - wie vom Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen angeregt - auf einen Zeitpunkt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem erwähnten Revisionsverfahren zu verlegen.

71

Dr. M.