Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-25, Aktenzeichen 12 L 1717/14
ECLI:DE:VGGE:2015:0225.12L1717.14.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, der Antragstellerin auf der Grundlage der Untersuchungsaufforderung vom 24. Oktober 2014 eine Untersuchung beim Fachdienst Gesundheit, Bezirksstelle N. vorzugeben.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, aus der dienstlichen Weisung vom 24. Oktober 2014 eine Pflicht der Antragstellerin herzuleiten, einen Termin für eine amtsärztliche Untersuchung wahrzunehmen,

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hat Erfolg.

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1.

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Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht gemäß § 123 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen. Die an einen Beamten ergangene Weisung, sich einer Dienstfähigkeitsuntersuchung zu unterziehen, ist kein Verwaltungsakt, da sie nicht auf unmittelbare Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG gerichtet ist.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen – OVG NRW -, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – 6 B 1293/14 - mit weiteren Nachweisen, juris.

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Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass bislang noch kein Termin für die angeordnete Untersuchung festgesetzt wurde. Streitbefangen ist hier allein die Untersuchungsanordnung vom 24. Oktober 2014 „dem Grunde nach“, die die der weiteren Untersuchung dienende Ankündigung enthält, dass ein Untersuchungstermin durch den Fachdienst Gesundheit, Bezirksstelle N. , mit der Antragstellerin vereinbart werde. Der Antragsgegner hat nicht erkennen lassen, dass von der Absicht, der Antragstellerin auf der Grundlage dieser Anordnung einen Untersuchungstermin durch den Fachdienst Gesundheit vorgeben zu lassen, Abstand genommen worden wäre.

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Vgl. in diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom27. November 2013 – 6 B 975/13 –, juris.

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2.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet.

12

Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Untersagungsanspruch glaubhaft macht ( Anordnungsanspruch ) und dass die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung in Bezug auf diesen Anspruch zur Abwendung wesentlicher Nachteile besteht ( Anordnungsgrund ).

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Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Der Anordnungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass die Antragstellerin jederzeit mit der Vorgabe eines Untersuchungstermins durch den Fachdienst Gesundheit zu rechnen und sich damit der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen hat.

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Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Rechtsgrundlage für die mit der streitigen Weisung u.a. ausgesprochene Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zwecks Feststellung der Dienstfähigkeit der Antragstellerin ist § 33 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW. Danach ist der Beamte, wenn Zweifel über seine Dienstunfähigkeit bestehen, verpflichtet, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen und falls ein Arzt der unteren Gesundheitsbehörde dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen.

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Eine solche Untersuchungsaufforderung muss wegen der mit ihr verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. So muss aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Davon ist auszugehen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte naheliegende Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht – BVerwG -, Urteil vom26. April 2012 – 2 C 17/10 –, juris.

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Für eine Aufforderung zu einer psychiatrischen/psychischen Untersuchung gelten bezüglich der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen wegen des damit verbundenen besonderen Eingriffs in die private persönliche Sphäre des Beamten strengere Voraussetzungen als für die Aufforderung zu einer sonstigen ärztlichen Untersuchung. Eine derartige Aufforderung entspricht nur dann der im Rahmen des Ermessens der vom Dienstherrn zu beachtenden Fürsorgepflicht, wenn - unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - deutliche Anhaltspunkte für eine im geistigen, nervlichen oder seelischen Bereich begründete, dem psychiatrischen Fachbereich zuzuordnende Dienstunfähigkeit des Beamten sprechen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02. Mai 2012– 6 B 222/12 –, juris.

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In formeller Hinsicht muss die Aufforderung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Dazu muss die Behörde die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, "worum es geht". Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Aufforderung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird.

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Genügt die Aufforderung zu einer ärztlichen Begutachtung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann dieser Mangel nicht dadurch "geheilt" werden, dass die Behörde nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren darlegt, objektiv hätten zum Zeitpunkt der Aufforderung tatsächlich Umstände vorgelegen, die ausreichenden Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Beamten hätten geben können. Für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ist wegen des Zwecks der Untersuchungsaufforderung kein Raum. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der ersten Aufforderung zur Untersuchung, verbleibt ihr allein die Möglichkeit, eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung zu erlassen.

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Ferner muss die Aufforderung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte einer psychischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei einer angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Deshalb sind die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht regelmäßig weitgehend. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11 –, juris.

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Die hier streitgegenständliche Weisung vom 24. Oktober 2014 genügt diesen oben angeführten Anforderungen nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung nicht.

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In der Weisung vom 24. Oktober 2014 wird der Antragstellerin mitgeteilt, dass eine neuro-psychologische sowie eine physische Begutachtung ihres gesundheitlichen Zustands unter Berücksichtigung der gegebenen Schwerbehinderung durchgeführt werden solle. Der Fachdienst Gesundheit entscheide über den zeitlichen Umfang der anzustellenden Untersuchungen. Zur Begründung der Aufforderung sind zum einen die dienstlichen Leistungen der Antragstellerin seit der Wiederaufnahme des Dienstes im Juni 2014 sowie Feststellungen zum Umgang mit dem Dienst-PC aufgeführt. Weiterhin werden geschildert Probleme im Zusammenhang mit Toilettengängen und die Ereignisse am 28. Juli und 05. August 2014 (Stürze bzw. Beinahestürze aus dem Rollstuhl).

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Es bestehen bereits Zweifel, ob sich dieser Begründung hinreichende Umstände entnehmen lassen, die bei vernünftiger, lebensnaher Betrachtung die ernsthafte Besorgnis begründen, die Antragstellerin sei aus physischen Gründen nicht mehr in der Lage, ihre Dienstpflichten zu erfüllen. Die angeführten Stürze dürften für sich genommen solche Zweifel nicht hinreichend tragen. Die Sturzereignisse blieben in gesundheitlicher Hinsicht weitestgehend folgenlos. Aus ihrer Anzahl ( maximal drei ) lässt sich gleichfalls nicht ohne Weiteres auf eine Dienstunfähigkeit der Antragstellerin aus physischen Gründen schließen. Die Probleme im Umgang mit dem Dienst-PC hatten ausweislich der gegebenen Begründung ihre Ursache nicht vornehmlich in der physischen Konstitution im Sinne einer Verschlechterung des insoweit relevanten Gesundheitszustandes der Antragstellerin. Vielmehr legen die Ausführungen des Antragsgegners den Schluss nahe, dass die Antragstellerin zumindest zeitweise damit aus anderen Gründen überfordert gewesen sein könnte. Zwar vermögen auch solche Überforderungen in Richtung Dienstunfähigkeit weisen; um ihre Ursachen im physischen Bereich zu verorten bedarf es aber einer hinreichenden Substantiierung.

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Die Weisung vom 24. Oktober 2014 dürfte jedenfalls nicht den gesteigerten Anforderungen genügen, die an die Darlegung der Gründe bei der Anordnung einer psychischen Untersuchung zu stellen sind. Die insoweit zu fordernden deutlichen Anhaltspunkte dafür, dass bei der Antragstellerin eine Dienstunfähigkeit im Hinblick auf im geistigen, nervlichen oder seelischen Bereich liegende Ursachen vorliegt, dürften hier – noch – nicht gegeben sein. Es ist zwar im Grundsatz nicht ausgeschlossen, aus unzureichenden dienstlichen Leistungen Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten herzuleiten. Dies allein auf die Schwierigkeiten im Umgang mit dem Dienst-PC nach einer fast einjährigen Freistellung vom Dienst zu stützen bzw. auf die Erledigung eines Arbeitsauftrages vom 04. Juni 2014 (Bearbeitung von 62 Akten) während der Zeit der Wiedereingliederung ( insgesamt 6 Wochen unterbrochen von einem Urlaub in der Zeit vom 12. bis 27. Juni 2014 ) bzw. des sich daran anschließenden Zeitraums bis zum 19. August 2014 mit einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit in der Zeit vom 06. bis 15. August 2014 erscheint in diesem Zusammenhang jedoch nicht ausreichend aussagekräftig.

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Unabhängig davon genügt die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung, die sich neben der physischen auch auf eine neuro-psychologische Untersuchung bezieht, den oben dargelegten Maßstäben nicht, weil sie keine substantiierten Angaben zu Art und Umfang der diesbezüglichen ärztlichen Untersuchung enthält. Insoweit ist lediglich ausgeführt, dass die Bestimmung des erforderlichen Umfangs dem amtsärztlichen Dienst überlassen bleibe.

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Eine neuro-psychologische Untersuchung dient der Feststellung von kognitiven und emotional affektiven Funktionen und deren Auswirkungen auf das Verhalten eines Patienten. Sie umfasst in der Regel neben der Erhebung einer Anamnese und Verhaltensbeobachtungen auch standardisierte Testverfahren, bei denen verschiedene Bereiche systematisch untersucht werden. Der Begriff der neuro-psychologischen Untersuchung ist somit nicht schon aus sich selbst heraus so bestimmt, dass daraus ableitbar wäre, welchen Untersuchungen die Antragstellerin sich hier im Einzelnen unterziehen soll. Auch wenn gerade bei Untersuchungen dieser Art nicht immer von vornherein festgelegt werden kann, welche Diagnoseverfahren im Einzelnen zum Einsatz kommen sollen, so kann doch auf eine Festlegung des Dienstherrn nicht vollständig verzichtet werden. Es hätte zumindest einer näheren Darlegung bedurft, auf welche psychischen Beeinträchtigungen hin die Antragstellerin untersucht werden soll und die Grundzüge der zu erwartenden Untersuchungen bzw. Diagnoseverfahren / Testungen hätten dargelegt werden müssen. Das ist vorliegend nicht geschehen. Vielmehr hat der Antragsgegner die Bestimmung der Art und des Umfangs der anzustellenden Untersuchungen allein dem ärztlichen Dienst überlassen. Infolge dessen ist eine inhaltliche Überprüfung der Untersuchungsaufforderung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht möglich. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts obliegt es dem Dienstherrn – auch wenn er noch keine gesicherten Erkenntnisse über die Art der Erkrankung hat – sich ggf. durch entsprechende sachkundige ärztliche Beratung zumindest in den Grundzügen darüber Klarheit zu verschaffen, in welcher Hinsicht Zweifel an der psychischen Gesundheit eines Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Abklärung geboten sind. Es ist unerlässlich, entsprechendes in der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung auszuführen, um eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit zu ermöglichen.

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Soweit die Antragstellerin durch die angegriffene Verfügung auch aufgefordert ist, beim ärztlichen Dienst in Bezug auf einen für sie erforderlichenfalls neu anzuschaffenden leidensgerechten Rollstuhl hin vorstellig zu werden, so kommt als Rechtsgrundlage dafür § 33 Abs. 1 LBG NRW nicht in Betracht. Diese Untersuchung zielt nicht auf die Feststellung der Dienstfähigkeit der Antragstellerin ab, sondern ist vielmehr auf die nach den Normen des Sozialgesetzbuches ( vgl. § 84 SGB IX ) bzw. nach den Grundsätzen der den Dienstherrn treffenden Fürsorgepflicht gerade gegenüber dem schwerbehinderten Beamten gebotenen Ermittlung desjenigen Bedarfs an Hilfsmitteln gerichtet, die erforderlich sind, um einer Dienstunfähigkeit der Antragstellerin entgegenzuwirken. Der den Dienstherrn treffenden Verpflichtung, dem schwerbehinderten Beamten die erforderlichen Hilfsmittel zur Bewältigung seiner dienstlichen Aufgaben zur Verfügung zu stellen, steht jedoch keine rechtliche Verpflichtung des dadurch potentiell begünstigten Beamten gegenüber, an einer solchen Maßnahmen auch mitzuwirken. Allerdings muss der Beamten, der eine solche Mitwirkung verweigert, letztlich auch die Nachteile gegen sich gelten lassen, die daraus resultieren, dass aufgrund des Fehlens eines leidensgerechten Arbeitsplatzes seine weitere Dienstfähigkeit in Frage stehen könnte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 GKG. Wegen der Vorläufigkeit der angestrebten Regelung war dabei lediglich von der Hälfte des sich daraus ergebenden Regelstreitwerts auszugehen.