Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-09-26, Aktenzeichen VII-Verg 31/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0926.VII.VERG31.03.00

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-schluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25.7.2001 (VK 2 - 20/01) wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen werden der Antragsgegnerin auferlegt.

III.	Die von der Antragstellerin beantragte Einsicht in die Vergabeak-ten und in die Akten der Vergabekammer wird abgelehnt.

IV.	Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 300.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragstellerin beantragte vor der 2. Vergabekammer des Bundes die Nachprüfung der beabsichtigten Vergabeentscheidung im Vergabeverfahren betreffend die Einführung streckenbezogener Autobahngebühren für schwere LKW (LKW-Maut Deutschland) mit dem Ziel, ihr Angebot in die dem Zuschlag vorangehende Angebotswertung gelangen zu lassen. Die Vergabestelle hatte das Angebot der Antragstellerin mangels eines Nachweises der vorausgesetzten finanziellen Leistungsfähigkeit nicht in Betracht gezogen.

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Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht nachgekommen war und demnach eine Zugangsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren fehlte. Sie erlegte der Antragstellerin die Verfahrenskosten auf, traf zugleich jedoch die Bestimmung, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle sei nicht erforderlich gewesen. Zur Begründung dieses Teils ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer darauf verwiesen, die rechtliche Problematik des Nachprüfungsverfahrens habe sich darauf reduziert, ob die Antragstellerin die Rüge eines Vergaberechtsfehlers unverzüglich erhoben und ob sie ihre Leistungsfähigkeit nachgewiesen habe. Hierbei sei es um auftragsbezogene Sach- oder Rechtsfragen gegangen, deren Beantwortung die Antragsgegnerin in ihrem eigenen Bereich ohnehin zu organisieren gehabt habe. Im Übrigen sei die Antragsgegnerin sei auch im Vergabeverfahren anwaltlich beraten worden.

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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, die den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer dahin abgeändert sehen will, dass die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch sie für erforderlich erklärt werde und der Antragstellerin ihre, der Antragsgegnerin, notwendigen Aufwendungen einschließlich der Kosten ihrer Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren auferlegt werden.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

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II. Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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a) Die Beschwerdeentscheidung kann der Senat ohne mündliche Verhandlung treffen. § 69 Abs. 1 GWB, auf den § 120 Abs. 2 GWB verweist, schreibt zwar vor, dass das Beschwerdegericht über die Beschwerde im Regelfall auf Grund mündlicher Verhandlung entscheidet. Dieses verfahrensrechtliche Gebot ist jedoch nur auf die zu fällenden Sachentscheidungen anzuwenden, nicht hingegen auf die Entscheidung über sofortige Beschwerden gegen die von der Vergabekammer getroffenen Nebenentscheidungen (vgl. BayObLG NZBau 2000, 99; OLG Stuttgart NZBau 2000, 543, 544 sowie ständige Rechtsprechung des Senats). Über die einer Nebenentscheidung der Vergabekammer geltenden Rechtsmittel kann im schriftlichen Verfahren befunden werden. Die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer, wonach die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich gewesen sei, stellt sich als Teil der ergangenen Kostenentscheidung im Rechtssinn als eine Nebenentscheidung dar.

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b) In der Sache selbst ist der Ausspruch der Vergabekammer, der die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle/Antragsgegnerin für nicht erforderlich erklärt, rechtlich nicht zu beanstanden. Er liegt auf der Linie der Rechtsprechung des Senats (vgl. NZBau 2000, 486, 487 f.). Hiernach ist die Frage der Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren, und zwar speziell mit Blick auf den öffentlichen Auftraggeber, nicht schematisch, sondern stets auf der Grundlage des einzelnen Falles zu entscheiden. Dabei darf weder die restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im Vorverfahren nach § 80 Abs. 2 VwVfG - der in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nur für entsprechend anwendbar erklärt ist - ungeprüft auf das Vergabekammerverfahren übertragen werden, noch ist - praktisch in Umkehrung der Praxis zu § 80 Abs. 2 VwVfG - anzunehmen, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei für den öffentlichen Auftraggeber in der Regel notwendig. Nach der Rechtsprechung des Senats hat vielmehr eine differenzierende Betrachtung stattzufinden, die sich nach folgenden, zueinander in einer Wechselbeziehung stehenden Orientierungshilfen richtet:

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Konzentriert sich die Problematik eines Nachprüfungsverfahrens auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln, wird im Allgemeinen mehr dafür sprechen, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Sach- und Rechtskenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis ohnehin organisieren muss und daher auch im Nachprüfungsverfahren keines anwaltlichen Bevollmächtigten notwendig bedarf. Kommen darüber hinaus weitere Rechtsfragen nicht lediglich einfacher Natur - namentlich solche des Nachprüfungsverfahrens - hinzu, wird dem öffentlichen Auftraggeber die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters als notwendig oftmals indes nicht zu verwehren sein, wobei eine kleinliche Beurteilung nicht angezeigt ist. Zu berücksichtigen ist außerdem, ob das dem öffentlichen Auftraggeber verfügbare Personal juristisch hinreichend geschult und zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist oder nicht. Ferner ist die Bedeutung und das Gewicht des in Rede stehenden Auftrags für den Aufgabenbereich der Vergabestelle in die Beurteilung einzubeziehen, so dass eine herausragende Bedeutung des Auftrags schon für sich allein die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als notwendig erscheinen lassen kann. Schließlich ist den in Vergabenachprüfungsverfahren geltenden, regelmäßig kurzen Fristen (§ 113 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB) Rechnung zu tragen. Auch dieses zeitliche Element - und zwar vor allem in Verbindung mit der Begrenztheit eigener personeller Ressourcen - kann für den öffentlichen Auftraggeber unter dem Gesichtspunkt einer sach- und zeitgerechten Wahrnehmung von Verfahrenspflichten die Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters als notwendig rechtfertigen (siehe Senat a.a.O.).

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Im zu entscheidenden Fall führt die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze zu dem Ergebnis, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für den Antragsgegner im erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahren nicht notwendig war.

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Im Mittelpunkt dieses Nachprüfungsverfahrens - so die Vergabekammer mit Recht - standen die Rechtsfragen der Erfüllung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) und ihre finanzielle Leistungsfähigkeit. Die Frage der Leistungsfähigkeit eines Bieters ist originär auftragsbezogen. Die damit zusammenhängenden Sach- und Rechtsfragen muss der öffentliche Auftraggeber - grundsätzlich und soweit er über die hierzu erforderliche personelle Kapazität verfügt - im eigenen Organisationsbereich klären und beantworten, ohne dass hierfür ein anwaltlicher Beistand notwendig ist und die Kosten dem Gegner des Nachprüfungsverfahrens auferlegt werden können. Gleiches gilt für diejenigen Rechtsfragen, die nach dem Vortrag der Beteiligten außerdem noch Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen sein sollen und die - kurz zusammengefasst - das gewählte Vergabeverfahren, Hinweispflichten der Vergabestelle sowie eine mögliche Befangenheit von im Vergabeverfahren tätigen Sachverständigen betrafen. Sollte insoweit ein Beratungsbedarf entstanden sein, konnte die Vergabestelle auf die bei ihr eigens eingerichtete Beratergruppe LKW-Maut zurückgreifen. Dieser Beratergruppe gehörten anwaltliche Berater an. Ihre Arbeitskraft stand der Vergabestelle wie eigenes Personal zur Verfügung. Das Ergebnis dessen, was die Berater im Vergabeverfahren ohnehin zu bedenken und zu überprüfen hatten, konnte die Vergabestelle/Antragsgegnerin in das Nachprüfungsverfahren einführen, ohne dass sie hierzu eines gesonderten anwaltlichen Bestands bedurfte.

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Über die spezifisch vergaberechtlichen und innerhalb der eigenen Organisation der Vergabestelle klärbaren Rechtsfragen ging nur die - letztlich entscheidende - Problematik der Erfüllung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin hinaus. Diese Frage war indessen einfach zu beantworten, denn die Antragstellerin hatte die Entscheidung der Vergabekammer, ihr Angebot mangels Nachweises einer finanziellen Leistungsfähigkeit nicht in die Angebotswertung einzubeziehen, ersichtlich nicht unverzüglich gerügt (vgl. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Entscheidung war von der Antragstellerin erst 18 Tage nach ihrer Bekanntgabe als fehlerhaft gerügt worden. Dass damit eine Zugangsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren fehlte, lag auf der Hand. Denn in der Rechtsprechung der Vergabesenate wurde schon damals (im Jahr 2001) ganz überwiegend angenommen, dass das Merkmal der "unverzüglichen" Rüge in Anlehnung an § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB auszulegen ist, und dass die danach zur Verfügung stehende Zeitspanne im Allgemeinen maximal zwei Wochen betragen kann (vgl. BayObLG NZBau 2000, 481, 483; OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.5.2000 - Verg 1/00; OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45, 47 = NJW 2000, 145; OLG Frankfurt a.M. NZBau 2001, 101, 103; OLG Jena NZBau 2000, 539, 540 = BauR 2000, 1617, 1619; KG NZBau 2000, 258, 259 = BauR 2000, 563, 564; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.5.2000 - 2 Verg 1/00, insoweit in NZBau 2000, 542 [nur Leitsätze] nicht wiedergegeben). Die erforderliche Tatsachenkenntnis und die rechtliche Wertung, dass das Vergabeverfahren rechtlich zu beanstanden sei, waren bei der Antragstellerin im Übrigen vorhanden, was zwanglos aus dem Inhalt der Vorverhandlungen zu folgern war. Von daher bedurfte die Vergabestelle bei der die Erfüllung der Rügeobliegenheit betreffenden Rechtsfrage keines anwaltlichen Beistands. Sie konnte diese Rechtsfrage unter Zuziehung ihres eigenen und notfalls des um die Beratergruppe erweiterten Personals klären. Der auf das Vergabeverfahren bezogene Auftrag an die Beratergruppe umfasste selbstverständlich auch die Beratung der Vergabestelle in einfach gelagerten und mit der weiteren Durchführung des Vergabeverfahrens eng verknüpften Rechtsfragen der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens.

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Der Hinweis der Antragsgegnerin auf die Bedeutung der Auftragsvergabe im Vergabeverfahren LKW-Maut Deutschland rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Mit Rücksicht auf den geringen rechtlichen Schwierigkeitsgrad der das Verfahren entscheidenden Rechtsfrage lässt hier allein die Bedeutung des Auftrags die Zuziehung eines anwaltlichen Beistands zum Nachprüfungsverfahren nicht als notwendig erscheinen.

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III. Die von der Antragstellerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren beantragte Einsicht in die Vergabeakten und in die Akten der Vergabekammer ist abzulehnen, da es der begehrten Akteneinsicht zur Sicherung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin sowie zur sachgerechten Verteidigung gegen das Rechtsmittel nicht bedarf.

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Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB.