Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1999-05-19, Aktenzeichen 8 U 298/98
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0519.8U298.98.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. September 1998 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Detmold wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn der Kläger nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird gestattet, Sicherheit auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu leisten.

Die Beschwer der Beklagten liegt über 60.000,00 DM.

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Tatbestand:

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Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil des Landgerichts Detmold, durch das er auf Antrag der Beklagten zur Zahlung von 90.000,00 DM nebst Zinsen verurteilt wurde. Er wendet ein, die titulierte Forderung sei durch Aufrechnung erloschen.

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Der Kläger ist Kommanditist der S GmbH & Co. KG (künftig KG), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte ist. Seine bar zu zahlende Hafteinlage beträgt 600.000,00 DM (§ 5 Ziff. 3 und § 7 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages vom 26. Januar 1989, auf dessen Ablichtung Bl. 5 ff der Beiakte 8 O 63/97 Landgericht Detmold verwiesen wird). In einer Gesellschafterversammlung vom 27. November 1992 wurde eine Gewinnausschüttung an die Kommanditisten beschlossen, obwohl deren Kapitalkonten damals negativ waren. Deshalb enthält der Ausschüttungsbeschluß den Hinweis darauf, daß die Ausschüttung wegen teilweiser Rückzahlung des Kommanditkapitals zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung führe. Im Falle von künftig auftretenden Liquiditätsschwierigkeiten seien die entnommenen Beträge zurückzuzahlen (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27. November 1992, Bl. 22 ff der Beiakten). Der Kläger erhielt aufgrund dieses Beschlusses insgesamt 285.000,00 DM ausbezahlt (2 x 90.000,00 DM, 1 x 105.000,00 DM). Gestützt auf die in diesem Beschluß enthaltene Verpflichtung zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge wurde der Kläger 1997 von der Beklagten auf Rückzahlung von zunächst 90.000,00 DM an die KG in Anspruch genommen, die er im Laufe jenes Rechtsstreits auch bezahlte. Daraufhin wurde die Klage erweitert und auf einen Teilbetrag aus der dritten an den Kläger gezahlten Rate (105.000,00 DM) gestützt. Mit Urteil vom 16. Dezember 1997 wurde der Kläger daraufhin zur Zahlung von 90.000,00 DM nebst 13,5 % Zinsen seit dem 10. Oktober 1997 an die KG verurteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Blatt 63 ff der Beiakten verwiesen. Aufgrund dieses rechtskräftigen Urteils sowie wegen weiterer 6.828,94 DM aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß erging am 18. Juni 1998 ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zugunsten der KG (Ablichtung Bl. 6 ff GA).

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Mit seiner Vollstreckungsabwehrklage macht der Kläger geltend, die titulierte Forderung sei inzwischen durch Aufrechnung erloschen, die Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß - unstreitig - an den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten abgetreten worden. Die vom Kläger zur Aufrechnung gestellte Forderung hat ihre Grundlage in folgendem:

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Die E (E-Bank) in C hatte der KG 1990 ein Darlehen über nominell 13,33 Mio. DM gewährt. Im März 1998 kündigte die E-Bank das der KG gewährte Darlehen wegen Zahlungsrückständen. Die offenen Forderungen per 30. März 1998 beliefen sich seinerzeit auf mehr als 13,4 Mio. DM. Der Beklagten wurde ein Zahlungsziel zum 15. April 1998 mit dem Hinweis gesetzt, daß eine "Verschiebung des ... Zahlungstermins 15.04.1998 in Aussicht gestellt" werde, die von den Ergebnissen einer auf den 1. April 1998 einberufenen Gesellschafterversammlung der KG abhänge (Schreiben der E-Bank vom 24. März 1998, Bl. 40/41 GA).

6

Die Gesellschafterversammlung der KG vom 1. April 1998 stimmte der Veräußerung der Betriebsimmobilie durch die E-Bank für 13 Mio. DM zu, aber u.a. unter der Voraussetzung, daß das Inventar von dem Beschluß unberührt bleibe, also in dem in Aussicht genommenen Kaufpreis nicht enthalten sei (Ablichtung des Protokolls der Gesellschafterversammlung Bl. 53 GA).

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Mit Schreiben vom 14. April 1998 hob die E-Bank unter Bezugnahme auf den Gesellschafterbeschluß vom 1. April 1998 den "Rückzahlungstermin unter der Voraussetzung, daß das Inventar in dem Kaufpreis von DM 13,0 Mio. enthalten ist, hiermit b.a.w. auf" (Ablichtung des Schreibens Bl. 42 GA). Am folgenden Tag, dem 15. April 1998, trat die E-Bank "einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von DM 105.000,00 aus der per 30.03.1997 fälligen Zinsforderung über 217.244,39 DM" an den Kläger ab (Ablichtung der Abtretungserklärung Bl. 5 GA).

8

Gestützt auf diese Abtretung erklärte der Kläger unter dem 20. April 1998 die Aufrechnung gegenüber der zugunsten der KG titulierten Forderung (Ablichtung Bl. 44 GA). Auch gegenüber dem Anspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß, den die Beklagte unter dem 30. April 1998 an ihren Prozeßbevollmächtigten abgetreten hatte (Bl. 43 GA), erklärte der Kläger unter dem 8. Mai 1998 die Aufrechnung mit dem ihm abgetretenen Anspruch (Ablichtung Bl. 47 ff GA).

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Nachdem am 18. Juni 1998 der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zugunsten der KG ergangen war, nahm die E-Bank den Kläger unter Hinweis auf § 171 HGB auf Zahlung von 105.000,00 DM aus dem der KG gewährten Darlehen in Anspruch, weil dieser seine Kommanditeinlage in Höhe von 105.000,00 DM noch nicht erbracht habe (Ablichtung des Schreibens Bl. 54 GA). Das Schreiben enthält die Erklärung, daß die KG aus dem Kreditverhältnis über nominell 13,33 Mio. DM mit Zahlungen in Höhe von etwas weniger als 2 Mio. DM rückständig sei. Der Beklagte zahlte daraufhin an die E-Bank insgesamt 90.000,00 DM, was diese ihm mit Schreiben vom 22. Juli 1998 (Ablichtung Bl. 55 GA) auch bestätigte.

10

Der Kläger hat die zu diesem Zeitpunkt bereits rechtshängige Vollstreckungsabwehrklage auch auf diesen Zahlungsvorgang gestützt und auch insoweit vorsorglich die Aufrechnung erklärt (Schriftsätze vom 10. August 1998 (dort Seite 2, Bl. 51 GA) und vom 9. September 1998 (Bl. 64/65 GA)).

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Der Kläger hat beantragt,

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die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Detmold vom 16. Dezember 1997, Aktenzeichen 8 O 63/97, für unzulässig zu erklären.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat die Werthaltigkeit der an den Kläger abgetretenen Forderung der E-Bank bestritten und daraus die Unwirksamkeit der ersten vom Kläger erklärten Aufrechnung abgeleitet. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, die Rückzahlung des Darlehens sei von der E-Bank gestundet worden und deshalb nicht fällig. Auch deshalb führe die Aufrechnung nicht zum Erlöschen der titulierten Forderung. Hinsichtlich der Zahlung des Klägers an die E-Bank in Höhe von 90.000,00 DM hat die Beklagte die Auffassung vertreten, daß der Kläger sich dadurch nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit, sondern lediglich einen aufrechenbaren Erstattungsanspruch erlangt habe, hinsichtlich dessen er aber die Aufrechnung nicht erklärt habe. Zudem sei das Wahlrecht des Kommanditisten, sich von seiner Haftung entweder durch Leistung der Einlage oder durch Befriedigung von Gesellschaftsgläubigerin zu befreien, mit der Verurteilung des Klägers zur Zahlung der Einlage untergegangen, so daß auch aus diesem Grund die Aufrechnung nicht mehr statthaft sei.

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Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 16. Dezember 1997 in Höhe von 90.000,00 DM sowie die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß für unzulässig erklärt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß sei unzulässig, weil die Beklagte die diesem zugrundeliegende Forderung abgetreten habe. Die Vollstreckung wegen der Hauptforderung sei in Höhe von 90.000,00 DM unzulässig, weil der Kläger nach Befriedigung der E-Bank einen aufrechenbaren Erstattungsanspruch gegenüber der KG erworben habe, mit dem er die Aufrechnung auch erklärt habe. Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand erster Instanz sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 67 ff GA) verwiesen.

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Mit ihrer Berufung greift die Beklagte das Urteil insoweit an, als die Zwangsvollstreckung in Höhe von 90.000,00 DM wegen der Zahlung an die E-Bank für unzulässig erklärt worden ist. Sie macht - unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im übrigen - im wesentlichen geltend:

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Der Kläger habe mit seiner rechtskräftigen Verurteilung zur Rückzahlung seiner Pflichteinlage das Recht verloren, sich durch Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger von seiner Haftung zu befreien.

19

Er habe zudem gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten verstoßen, indem er trotz des hinsichtlich des Darlehensrückzahlungsanspruchs zwischen der E-Bank und der KG vereinbarten Stillhalteabkommens an die DSL-Bank gezahlt habe. Er hätte sich gegenüber der E-Bank auf dieses ihm bekannte Stillhalteabkommen berufen können und berufen müssen. Deshalb sei die Aufrechnung mit einem aus der Zahlung erwachsenen Erstattungsanspruch ausgeschlossen.

20

Das Landgericht habe zudem verkannt, daß die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht zum Nennwert berücksichtigt werden dürfe, weil sie nicht vollwertig gewesen sei. Die Aufrechnung mit einer nicht vollwertigen Forderung gegen eine Pflichteinlage sei unzulässig.

21

Schließlich enthalte der Gesellschaftsvertrag der KG ein Aufrechnungsverbot, weil die Pflichteinlage bar zu leisten gewesen sei.

22

Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Detmold vom 16. Dezember 1997, Aktenzeichen 8 O 63/97, in Höhe von 90.000,00 DM für unzulässig erklärt worden ist.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen;

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für den Fall der Zwangsvollstreckung ihm zu gestatten, Sicherheit durch Bankbürgschaft leisten zu dürfen.

27

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Rechtsausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Sachvortrags entgegen.

28

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vortrags wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 94 ff GA) und auf die Berufungserwiderung (Bl. 116 ff GA) Bezug genommen und auf die in den nachstehenden Entscheidungsgründen ergänzend mitgeteilten Tatsachen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist unbegründet. Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Detmold vom 16. Dezember 1997 ist in Höhe von 90.000,00 DM unzulässig, weil dem Kläger durch Zahlung eines gleich hohen Betrages an die E-Bank ein Erstattungsanspruch gegen die KG erwachsen ist, mit dem er wirksam gegen die titulierte Forderung aufgerechnet hat.

31

1.

32

Die von der Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Zweifel an ihrer Passivlegitimation greifen nicht durch. Zwar lautet der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß auf die KG als Gläubigerin der Zwangsvollstreckung. Daraus allein folgt jedoch nicht, daß die Vollstreckungsabwehrklage gegen die KG zu richten gewesen wäre. Vielmehr ist nach Aktenlage davon auszugehen, daß die Klage jedenfalls auch gegen die Beklagte als die Gläubigerin der titulierten Forderung zu richten war. Aus der Bezeichnung der KG als Gläubigerin folgt nämlich nicht zwingend, daß die KG die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger betrieben hat. Ein Dritter, der nach der Urteilsformel Zahlungsempfänger ist - hier die KG -, ist nicht Gläubiger im Sinne des § 724 ZPO, so daß ihm auch keine Vollstreckungsklausel erteilt werden darf (Zöller/Stöber, ZPO, 21. Aufl., § 724 Rdn. 3; Musielak/Lackmann, ZPO, § 724 Rdn. 5). Deshalb ist mangels entgegenstehenden Sachvortrags davon auszugehen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung betrieben hat. Die Vollstreckungsabwehrklage ist deshalb entsprechend dem Regelfall der Vollstreckung aus Titeln, die die Leistung an einen Dritten enthalten, gegen den Gläubiger des Schuldtitels zu richten (Zöller/Herget a.a.O., § 767 Rdn. 9 a.E.). Nichts anderes gilt, wenn man die von der Beklagten erhobene Klage auf Zahlung der Pflichteinlage an die KG als actio pro socio versteht. Denn dann läge der Fall einer gesetzlichen Prozeßstandschaft vor, bei dem die Vollstreckungsklausel ebenfalls dem Prozeßstandschafter - hier der Beklagten - und nicht dem in dem Titel genannten Dritten - hier der KG - zu erteilen wäre (Musielak a.a.O.). Eine Titelumschreibung zugunsten der KG ist von der Beklagten nicht behauptet worden.

33

2.

34

Es ist unstreitig, daß der Kläger 90.000,00 DM auf rückständige Zinsforderungen der E-Bank gezahlt hat, die ihre Grundlage in dem der KG gewährten Darlehen hatten. Damit steht fest, daß der Kläger einen Gläubiger der KG befriedigt und damit die Voraussetzungen dafür geschaffen hat, daß der Anspruch der KG auf Rückzahlung seiner Pflichteinlage entfallen ist.

35

a)

36

Der Kommanditist kann sich von seiner Haftung befreien, indem er entweder Zahlungen bis zur Höhe der von ihm übernommenen Hafteinlage an die Gesellschaft leistet - zum Beispiel auch durch Zahlung auf eine vereinbarte Pflichteinlage - oder indem er Gesellschaftsgläubiger in entsprechender Höhe befriedigt (§ 171 Abs. 1 HGB; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 171 Rdn. 6 ff). Im Falle der Gläubigerbefriedigung erwächst ihm ein gegen die Gesellschaft gerichteter Erstattungsanspruch (§§ 110, 161 Abs. 2 HGB), mit dem er gegen den Anspruch auf Leistung einer Pflichteinlage aufrechnen kann (Baumbach/Hopt a.a.O. § 171 Rdn. 8; Neubauer in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. II, § 27 Rdn. 19, 46).

37

b)

38

Die Beklagte meint, die hiernach bestehende Wahlmöglichkeit des Klägers zwischen einer Zahlung an sie und der Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern sei entfallen, weil der Kläger zuvor bereits rechtskräftig zur Zahlung der Pflichteinlage an die KG verurteilt gewesen sei. Diese Rechtsansicht wird, soweit ersichtlich, nur von Schilling im Großkommentar zum HGB von Staub und anderen, 4. Aufl., § 171 Rdn. 14, unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Gegenansicht vertreten. Diese nicht näher begründete Rechtsansicht überzeugt den Senat jedoch nicht.

39

Der Kommanditist haftet den Gesellschaftsgläubigern, solange er nicht an die Gesellschaft gezahlt hat. An dieser materiellen Rechtslage ändert sich allein durch die Verurteilung zur Zahlung an die Gesellschaft nichts. Das Gesetz gibt dem Kommanditisten gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger, der ihn in Anspruch nimmt, keine Einrede des Inhalts, er sei zur Zahlung an die Gesellschaft verurteilt und müsse - irgendwann - an diese zahlen. Deshalb muß der Kommanditist an den ihn in Anspruch nehmenden Gläubiger zahlen, sofern er nicht an die Gesellschaft zahlt, oder umgekehrt. Die Gefahr doppelter Inanspruchnahme des Kommanditisten besteht nicht. Zahlt er an die Gesellschaft - etwa auch aufgrund eines gegen ihn bereits ergangenen Titels -, erlischt seine Haftung gegenüber dem ihn in Anspruch nehmenden Gläubiger. Soweit dessen Anspruch bereits rechtshängig gemacht worden ist, erledigt sich die Hauptsache. Zahlt der Kommanditist hingegen an den Gläubiger, kann er mit dem daraus folgenden Erstattungsanspruch gegen die Einlagenforderung aufrechnen, auch wenn diese bereits tituliert ist, und erforderlichenfalls Vollstreckungsabwehrklage erheben. Der Hinweis von Schilling (a.a.O. Fußnote 21), daß die Vollstreckungsabwehrklage nicht helfe, weil das Wahlrecht mit der Verurteilung untergegangen sei, liefert kein taugliches Argument für die Rechtsansicht, daß das Wahlrecht infolge Titulierung untergegangen sei, sondern enthält einen Zirkelschluß.

40

3.

41

Die Beklagte meint, der Kläger hätte sich - erforderlichenfalls nach pflichtgemäßer Erkundigung bei ihr - auf das sog. Stillhalteabkommen mit der E-Bank berufen können und müssen. Denn durch dieses Stillhalteabkommen, das als pactum de non petendo zu verstehen sei, sei die E-Bank gehindert gewesen, die fällig gestellten Ansprüche aus dem Darlehen gegen die KG durchzusetzen. Der Kläger habe deshalb die Zahlung an die E-Bank nicht als "den Umständen nach für erforderlich halten" dürfen (§ 110 HGB). Außerdem habe er durch die Zahlung an die Bank statt an die KG seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verletzt. Dieser Argumentation folgt der Senat nicht.

42

a)

43

Es kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß tatsächlich ein Stillhalteabkommen mit der E-Bank zustandegekommen ist, obwohl die dazu vorliegenden schriftlichen Unterlagen, auf die die Beklagte sich in der Berufungsbegründung gestützt hat, dies nicht ergeben. Denn die E-Bank hatte den Rückzahlungstermin 15. April 1998 nur unter der Bedingung aufgehoben, daß der in Aussicht genommene Kaufpreis das Inventar umfasse (Bl. 42 GA). Genau das Gegenteil hatte aber die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 1. April 1998 beschlossen (Bl. 53 GA). Die Beklagte hat jedoch in der mündlichen Verhandlung weiter vorgetragen, daß die E-Bank bis heute stillhalte und seitens der KG zwischenzeitlich auch keine weiteren Zahlungen mehr erbracht worden seien. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten.

44

b)

45

Das sog. Stillhalteabkommen hatte entgegen der Formulierung der Berufungsbegründung (Bl. 100 GA) nicht die "Aufhebung der Rückzahlungsforderung" zum Gegenstand, sondern lediglich die Aufhebung des zunächst auf den 15. April 1998 festgelegten Rückzahlungstermins. Es handelte sich also um eine Stundung oder, wie die Beklagte meint, um ein pactum de non petendo. Zutreffend ist die Rechtsansicht der Beklagten, daß der Kläger sich gegenüber der E-Bank auf dieses Stillhalteabkommen hätte berufen und mit dieser Begründung die Zahlung verweigern können. Er war jedoch aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, die Zahlung mit dieser Begründung zu verweigern. Zu berücksichtigen ist nämlich folgendes:

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Es ist unstreitig, daß die Forderung der E-Bank bestand und zum 30. März 1998 bereits mit mehr als 13,4 Mio. DM fällig gestellt worden war. Darin waren bereits fällige Raten von mehr als 1,6 Mio. DM enthalten. Das sog. Stillhalteabkommen ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß ein Verkauf der Immobilie für 13 Mio. DM geplant war, so daß aus dem Verkaufserlös jedenfalls ein Teil der Darlehensforderungen getilgt werden konnte. Es liegt nahe, daß die Verschiebung bzw. Aufhebung des ursprünglich vorgesehenen Zahlungstermins im Hinblick auf die durch den Verkauf der Immobilie möglich werdenden Verrechnungsmöglichkeiten erfolgte. An der Höhe der bereits entstandenen und fälligen Forderungen änderte das jedoch nichts. Das Stillhalteabkommen bewirkte allenfalls, daß die E-Bank für die Zukunft keine Verzugszinsen berechnen konnte. Die Beklagte wäre hingegen nicht gehindert gewesen, gleichwohl Zahlungen auf die Darlehensforderung zu leisten. Das wäre selbst bei Annahme einer Stundung der Fall gewesen. Denn Stundung bedeutet das Hinausschieben der Fälligkeit bei Bestehenbleiben der Erfüllbarkeit (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 271 Rdn. 12; BGH NJW 98, 2060, 2061). Es entspricht zudem auch § 271 BGB, daß im Zweifel sogar schon vor Fälligkeit geleistet werden darf.

47

Daraus folgt, daß durch die Zahlung des Klägers eine Verbindlichkeit der KG, die diese jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen hätte, getilgt wurde, so daß der Kläger in Höhe seiner Zahlung von seiner Haftung als Kommanditist befreit wurde. Aufgrund dieser Enthaftung kann der Kommanditist "ohne weiteres" gegen den Anspruch aus der Pflichteinlage aufrechnen (so Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 1998, § 171 Rdn. 50). Angesichts des Umstandes, daß die KG durch die Zahlung des Klägers von einer im Zeitpunkt der Zahlung lediglich nicht fälligen oder nicht durchsetzbaren Forderung der DSL-Bank teilweise befreit wurde - die Befreiung wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt -, wäre es im Ergebnis nicht überzeugend, wenn die Beklagte gleichwohl vom Kläger Zahlung in gleicher Höhe auf die titulierte Einlageforderung verlangen könnte.

48

Die Zahlung des Klägers an die E-Bank verstieß auch nicht gegen die gesellschaftliche Treuepflicht. Der Kommanditist, der an einen Gesellschaftsgläubiger und nicht auf eine im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflichteinlage zahlt, macht lediglich von der ihm vom Gesetz eingeräumten Wahlmöglichkeit Gebrauch. Zur Begründung eines Treueverstoßes bedürfte es daher der Darlegung besonderer Umstände, die hier nicht ersichtlich sind. Die Beklagte legt nicht dar, daß und aus welchen Gründen der KG durch die Zahlung an die E-Bank Nachteile erwachsen sein könnten. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf Befragen erklärt, er habe deshalb Zahlungen an die E-Bank geleistet, weil diese bereit gewesen sei, Ratenzahlungen entgegenzunehmen, während die Beklagte sich dazu nicht bereitgefunden habe. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Auch unter diesem Gesichtspunkt spricht nichts für ein treuwidriges Verhalten des Klägers.

49

4.

50

Der Einwand der Beklagten, der vom Kläger zur Aufrechnung gestellte Erstattungsanspruch dürfe nicht mit seinem Nennwert in Ansatz gebracht werden, greift nicht durch.

51

Richtig ist zwar, daß seit der Entscheidung BGHZ 95, 199 = NJW 85, 2947 im Falle der Aufrechnung gegen eine Pflichteinlageforderung nicht auf den Nennwert der zur Aufrechnung gestellten Forderung abzustellen ist, sondern auf deren tatsächlichen Wert. Dieser Rechtsansicht folgt auch der Senat (GmbHR 93, 817 f.). Von diesem Grundsatz hat aber bereits der Bundesgerichtshof in der vorstehend zitierten Entscheidung eine Ausnahme für den Fall der Gläubigerbefriedigung durch den Kommanditisten gemacht (NJW 85, 2947, 2948) gemacht, weil die Haftungsbefreiung in Höhe des Nennwertes der an den Gläubiger geleisteten Zahlungen vom Gesetz angeordnet sei. Dieser Ansicht, der der Senat sich anschließt, folgen Schlegelberger/Karsten Schmidt, HGB, 5. Aufl., §§ 171, 172 Rdn. 60; Röhricht/Graf von Westphalen a.a.O., § 171 Rdn. 50; Neubauer in Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. II, § 27 Rdn. 19; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Seite 1573. Deshalb hat die vom Kläger erklärte Aufrechnung die titulierte Forderung in Höhe von 90.000,00 DM zum Erlöschen gebracht.

52

5.

53

Aus der im Gesellschaftsvertrag der KG übernommenen Verpflichtung des Klägers, seine Einlage in Höhe von 600.000,00 DM bar zu zahlen, ergibt sich entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch kein stillschweigendes Aufrechnungsverbot. Zwar kann die Vereinbarung einer Barzahlung den stillschweigenden Ausschluß der Aufrechnung enthalten. Dazu bedarf es aber zusätzlicher Umstände, die auf einen entsprechenden Willen der Vertragsparteien schließen lassen. Solche Umstände sind hier nicht festzustellen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, daß nach dem Gesetz ein Kommanditist nicht verpflichtet ist, eine Einlage in die Gesellschaft zu leisten. Mit der sog. Hafteinlage bestimmt er lediglich den Umfang, in dem er Gläubigern der Gesellschaft gegenüber die Haftung übernimmt. Von dieser Haftung kann er sich durch Leistung an die Gesellschaft befreien (§ 171 Abs. 1 HGB). Dazu ist er jedoch nach dem Gesetz nicht verpflichtet. Ein Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten setzt deshalb eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus. Deshalb dient die Übernahme einer bar zu zahlenden Einlage dem Zweck, einen solchen Zahlungsanspruch der Gesellschaft überhaupt erst zu begründen. Zusätzlich wird durch die Vereinbarung einer Barzahlung klargestellt, daß Sachleistungen zur Befreiung von der übernommenen Einlageverpflichtung bzw. der Haftung aus § 171 Abs. 1 HGB nicht ausreichen. Eine weitergehende Bedeutung kann der hier vom Kläger übernommenen Verpflichtung zur Leistung einer Bareinlage nicht entnommen werden. Vgl. auch hierzu Senat GmbHR 93, 817, 818.

54

5.

55

Die Berufung muß danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ohne Erfolg bleiben. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils und die Anordnung der Sicherheitsleistung beruhen auf §§ 708 Ziff. 10, 711, 108 ZPO.