Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-17, Aktenzeichen 1 K 6313/04
ECLI:DE:VGGE:2007:0117.1K6313.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der
Bezirksregierung N. vom 19. Mai 2004 und des Widerspruchsbescheides
vom 15. September 2004 verpflichtet, über die Einstellung der Klägerin in das
Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die am 1. Dezember 1960 geborene Klägerin ist als angestellte Lehrerin
an der Städtischen Realschule X. beim Beklagten beschäftigt. Sie hat drei
Kinder, die am 6. November 1992, 17. August 1994 und 15. Juli 1996
geboren sind.

3

Am 14. Oktober 1992 legte die Klägerin die zweite Staatsprüfung für das
Lehramt für die Sekundarstufe II und für das Lehramt für die Sekundarstufe I
(Fächer: Deutsch und Russisch) ab. Auf der Grundlage mehrerer befristeter
Arbeitsverträge war sie vom 18. September 2000 bis zum 4. Juli 2001 als
angestellte Lehrerin an der Städtischen Realschule X. im Rahmen des
Modells „Geld statt Stellen" beschäftigt.

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Unter dem 9. Juli 2001 schlossen die Klägerin und der Beklagte mit
Wirkung vom
20. August 2001 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit über die
Beschäftigung der Klägerin als angestellte Lehrerin (BAT III) an der
Städtischen Realschule X. . Unter dem 20. Dezember 2001 erhielt die
Klägerin eine dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil „hat sich während
der Probezeit bewährt".

5

Mit Schreiben vom 24. September 2001 beantragte die Klägerin die
Übernahme in das Beamtenverhältnis. Zur Begründung führte sie aus, sie
habe sich seit der Geburt des ersten Kindes ununterbrochen bis zum Herbst
1999 im Erziehungsurlaub befunden, so dass ihre Altersgrenze um sechs
Jahre heraufzusetzen sei. Durch Bescheid vom 10. Oktober 2001 lehnte die
Bezirksregierung N. den Antrag mit der Begründung ab, die
Kindererziehungszeit sei für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze nicht
kausal geworden. Bei der Einstellung am 20. August 2001 habe die Klägerin
die Höchstaltersgrenze um 5 Jahre, 8 Monate und 19 Tage überschritten. In
diesem Umfang müssten Kinderbetreuungszeiten vorliegen. Dies sei nicht der
Fall, weil nur die Kinderbetreuungszeit als ursächlich angerechnet werden
könne, die zwischen der Geburt des ersten Kindes und der Vollendung des
35. Lebensjahres liege. Dieser Zeitraum betrage lediglich 2 Jahre, 11 Monate
und
24 Tage.

6

Unter dem 24. Oktober 2003 beantragte die Klägerin, das Verfahren
wieder aufzunehmen, den Bescheid vom 10. Oktober 2001 aufzuheben und
sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Sie führte aus, sie habe
mit sechs Jahren anerkennungsfähiger Kinderbetreuungszeit mehr als die 5
Jahre, 8 Monate und 19 Tage aufzuweisen, um die sie die Höchstaltersgrenze
von 35 Jahren überschritten habe. Diese Kindererziehungszeit sei
ununterbrochen, da während des Erziehungsurlaubs bereits das
nächstfolgende Kind geboren worden sei. Bei Hinwegdenken der Kinder wäre
sie zu den Einstellungsterminen 1. Februar 1993, Sommer 1993, Sommer
1994 und spätestens Sommer 1995 eingestellt worden. An
lehramtsspezifischen oder fächerspezifischen Vorgaben wäre sie nicht
gescheitert. Da ihr eine Einstellung wegen der Kinderbetreuung nicht möglich
gewesen sei, sei die Kinderbetreuung für die verspätete Einstellung kausal.
Der Bescheid vom 10. Oktober 2001 sei deshalb rechtswidrig. Im Hinblick auf
inzwischen ergangene Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen - insbesondere Urteil vom
28. Mai 2003 (6 A 510/01) - sei das Verfahren wieder aufzugreifen. Durch
bescheid vom 5. Februar 2004 lehnte die Bezirksregierung N. das
Wiederaufgreifen ab. Auf den Widerspruch der Klägerin vom 13. Februar
2004 gab die Bezirksregierung N. dem Wiederaufgreifensantrag durch
Bescheid vom 29. April 2004 statt.

7

Durch Bescheid vom 19. Mai 2004 lehnte die Bezirksregierung N. die
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut ab. Sie bezog sich zur
Begründung wiederum auf die fehlende Kausalität der Kinderbetreuung,
soweit sie nach Vollendung des 35. Lebensjahres erfolgt sei. Den
Widerspruch der Klägerin vom
25. Mai 2004 wies die Bezirksregierung N. durch Widerspruchsbescheid
vom 15. September 2004, zugestellt am 21. September 2004, zurück. Die
Rechtsmittelbelehrung verweist auf eine Klage bei dem Verwaltungsgericht
Münster.

8

Die Klägerin hat am 6. Oktober 2004 bei dem Verwaltungsgericht Münster
Klage erhoben. Durch Beschluss vom 9. November 2004 hat das
Verwaltungsgericht Münster den Rechtsstreit an das erkennende Gericht
verwiesen. Die Klägerin trägt vor, es sei nicht gerechtfertigt, lediglich die Zeit
der Kinderbetreuung bis zur Vollendung des
35. Lebensjahres zu berücksichtigen. Denn die Einstellung im Sommer 2001
sei kausal auf die Betreuung der Kinder zurückzuführen.

9

Die Klägerin beantragt,

10

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung
Münster vom 19. Mai 2004 und des Widerspruchsbescheides vom 15.
September 2004 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er nimmt Bezug auf die angegriffenen Bescheide und trägt vor, die
rechnerisch höchst mögliche Kinderbetreuungszeit betrage 3 Jahre und 24
Tage.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die Personalakte der Klägerin Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

16

Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Klägerin hat einen
Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe. Die Ablehnung ihrer Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der Bezirksregierung
Münster vom 19. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
15. September 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 5 VwGO).

17

Der Neubescheidungsanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr.
3 a und
§ 7 LBG. Nach diesen Vorschriften ist über die Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung zu entscheiden. Darüber, dass die Klägerin diese fachlichen
Anforderungen einschließlich der Befähigung für das Lehramt für die
Sekundarstufe I dem Grunde nach erfüllt, besteht zwischen den Beteiligten
kein Streit. Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung lediglich darauf
gestützt, dass die Klägerin die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche
Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren am 1. Dezember 1995 überschritten
hat. Diese Höchstaltersgrenze steht der Einstellung der Klägerin in das
Probebeamtenverhältnis jedoch nicht entgegen, weil eine Ausnahmevorschrift
zu Gunsten der Klägerin eingreift.

18

Wenn sich die Einstellung wegen der Geburt eines Kindes oder wegen
der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert hat, darf
die Altersgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO im Umfang der Verzögerung,
höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre,
überschritten werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin
hat im Anschluss an die Geburt ihres ersten Kindes (6. November 1992) eine
Kinderbetreuungszeit von mehr als sieben Jahren bis zum Sommer 2000
aufzuweisen. Bis zur Aufnahme ihrer Tätigkeit als angestellte Lehrerin am 18.
September 2000 betreute sie tatsächlich ihre drei Kinder; die geringfügige
Tätigkeit für ein Übersetzungsbüro, bei dem sie in der Zeit von Sommer 1999
bis Sommer 2000 etwa 200 bis 300 DM monatlich verdiente, stellt die
grundsätzlich vollschichtige Kinderbetreuung nicht in Frage. Von diesen mehr
als sieben Jahren Kinderbetreuungszeit sind gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
sechs Jahre berücksichtigungsfähig, so dass eine Überschreitung der
Höchstaltersgrenze um sechs Jahre möglich ist. Bei Wirksamwerden des
unbefristeten Arbeitsvertrags zum 20. August 2001 hatte die Klägerin die
Höchstaltersgrenze nur um 5 Jahre, 8 Monate und 19 Tage überschritten.

19

Die durch die Kinderbetreuung entstandene Verzögerung war auch kausal
für die verspätete Einstellung der Klägerin in den Schuldienst. Die
betreuungsbedingte Verzögerung muss nach der ständigen Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen,

20

Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - und
vom 7. September 1994 - 6 A 3377 / 93 -,

21

die entscheidende unmittelbare Ursache dafür gewesen sein, dass der
Bewerber nicht schon vor der Vollendung des 35. Lebensjahres, sondern erst
danach in den öffentlichen Dienst eingestellt wurde. Abzustellen ist auf die
Ursächlichkeit der Kinderbetreuung für das verspätete Bemühen um Berufung
in das Beamtenverhältnis und nicht lediglich auf die Ursächlichkeit für das
Überschreiten der Vollendung des 35. Lebensjahres; demnach können auch
Verzögerungszeiten berücksichtigungs-fähig sein, die teilweise nach der
Vollendung des 35. Lebensjahres liegen.

22

Vgl. Höffken/Kohlen/Kleeberg , § 6 LVO, Anm. 4 b) cc) und
dd).

23

Die erforderliche Kausalität setzt nicht nur voraus, dass die Geburt oder
die Betreuung von Kindern die Einstellung verzögert hat, sondern verlangt
darüber hinaus, dass die ohne die Kinderbetreuung mögliche frühere
Bewerbung um Einstellung hätte Erfolg haben können. Außerdem ist
erforderlich, dass nach der Zeit einer Kinderbetreuung nicht andere von dem
Bewerber zu vertretende Umstände hinzugekommen sind, die unabhängig
von der Kinderbetreuung erst den Zeitpunkt der Einstellung über die
Höchstaltersgrenze hinausgeschoben haben.

24

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -; OVG NRW, Urteil vom
28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - .

25

Vermeidbare Verzögerungen nach Zeiten der Kinderbetreuung
unterbrechen den Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und
der Verzögerung der Einstellung.

26

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - und vom 7.
September 1994 - 6 A 3377 / 93 - .

27

Die Klägerin hat eine ununterbrochene Kinderbetreuungszeit von mehr als
sieben Jahren aufzuweisen, bei der der für das erste Kind
berücksichtigungsfähige Dreijahreszeitraum noch nicht abgelaufen war, als
das zweite Kind geboren wurde. Nach den vorgenannten Grundsätzen ist
deshalb auch der nach der Vollendung des 35. Lebensjahres liegende Teil
der Kinderbetreuungszeit bis zu einem Gesamtumfang von maximal sechs
Jahren berücksichtigungsfähig.

28

Ob eine ohne die Kinderbetreuung mögliche Bewerbung der Klägerin um
eine Einstellung nach Erlangen der Laufbahnbefähigung und vor Vollendung
des
35. Lebensjahres zu den Einstellungsterminen 1. Februar 1993, Sommer
1993, Sommer 1994 und Sommer 1995 Erfolg gehabt hätte, lässt sich nicht
mehr aufklären. Der Beklagte hat eine Aufklärungsmöglichkeit verneint, da die
einschlägigen Unterlagen bereits vernichtet wurden. Nach ständiger
höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung hat der Beklagte die
prozessualen Folgen der Unerweislichkeit zu tragen.

29

BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 - , ZBR 2000, 305, und
vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 - , ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 19.
Dezember 2001
- 6 A 693/96 - , DÖD 2002, 262, und vom 28. Mai 2003
- 6 A 510/01 - .

30

Der demnach anzunehmende Kausalzusammenhang zwischen der
Kinderbetreuung und der verzögerten Einstellung ist auch nicht unterbrochen
worden. Die Tätigkeit für ein Übersetzungsbüro in den Jahren 1999/2000 ist
von ihrem Umfang her bereits nicht geeignet, eine Unterbrechung
herbeizuführen. Ein Misserfolg bei einer Bewerbung um die Einstellung in das
Probebeamtenverhältnis zum Einstellungstermin Sommer 2000 kann
ebenfalls die Annahme einer Unterbrechung nicht rechtfertigen.

31

Dass die Klägerin im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die zulässige
Höchstaltersgrenze bereits um mehr als sechs Jahre und damit um einen
größeren als den nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO höchstzulässigen
Verzögerungsumfang überschritten hat, steht dem Klagebegehren nicht
entgegen. Denn sofern der Klägerin im Zeitpunkt ihrer Einstellung in ein
unbefristetes Angestelltenverhältnis am 20. August 2001 der geltend
gemachte Anspruch auf Verbeamtung zustand, kann dem über die
Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO auch heute noch
Rechnung getragen werden.

32

Soweit das Klagebegehren über den Neubescheidungsanspruch
hinausgeht, ist es unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf
Verpflichtung des Beklagten zur Einstellung in das Probebeamtenverhältnis,
weil die gesundheitliche Eignung der Klägerin für das Beamtenverhältnis
bisher noch nicht abschließend geprüft wurde.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da dem
Beklagten bei der Neubescheidung nur noch ein kleiner Spielraum verbleibt,
stellt sich das Unterliegen der Klägerin als gering dar, so dass es
gerechtfertigt ist, dem Beklagten die Kosten ganz aufzuerlegen.

34

Vgl. zu derartigen Konstellationen: OVG NRW, Urteil
vom 16. März 2004 - 6 A 1524/02 -; Beschluss vom
31. März 2006 - 6 A 349/05 -.

35

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V.m.
§ 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

36