Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-31, Aktenzeichen 19 K 959/11
ECLI:DE:VGD:2012:1031.19K959.11.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die beschränkte Erlaubnis im Bescheid des Beklagten vom 11. Januar 2011 einschließlich der darin unterlassenen Erteilung der Erlaubnis zur Kindertagespflege für bis zu 5 Kindern rechtswidrig war.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin, eine staatlich anerkannte Erzieherin, arbeitet nach der Geburt ihres Kindes im Jahr 2006 seit Herbst 2007 in der Kindertagespflege. Die Beklagte erteilte ihr erstmals im November 2007 die Erlaubnis, in den Räumen des Vereins X e.V. bis zu 5 Kinder im Rahmen der Kindertagespflege zu betreuen.

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Im Juli 2008 teilten die X e.V. mit, dass in Zusammenarbeit mit der Kindertagesstätte St. D eine Tagespflege angeboten werden solle. Sie beantragten, der Klägerin die Erlaubnis zur Kindertagespflege in den angemieteten Räumlichkeiten für 5 Kinder und 8 Tagespflegeverträge, wobei dann gleichzeitig stets fünf Kinder anwesend sein dürften, zu erteilen. Dem Antrag war eine Grundrisszeichnung beigefügt, aus der sich ergibt, dass von der Klägerin für die Kindertagespflege einer der Gruppenräume der Kindertagesstätte einschließlich Puppenecke und Bastelecke (insgesamt 47,41 m² sowie der zugehörige Intensivraum (19,98 m²) und der Waschraum (8,84 m²) genutzt werden sollte. Da die Klägerin in T wohnte, leitete die Beklagte den Antrag auf Erlaubnis zur Kindertagespflege an die dortige Stadtverwaltung weiter. Mit Bescheid vom 23. September 2008 erteilte das Jugendamt der Stadt T der Klägerin die Erlaubnis, im Rahmen der Kindertagespflege in den Räumlichkeiten der Katholischen Tageseinrichtung für Kinder, T1weg 62, 00000 X1, während des Tages bis zu fünf fremde Kinder zu betreuen.

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Im August 2009 teilte die Klägerin mit, dass sie in Zukunft zusammen mit Frau I die Kindertagespflege betreiben wolle und führte dabei aus, die Räumlichkeiten böten Platz für mindestens vier weitere Kinder. Die Beklagte bat daraufhin den Sozialdienst Katholischer Frauen e.V. (SKF) um eine Stellungnahme zu dem Antrag. Dieser äußerte sich unter dem 11. November 2009 wie folgt:

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„Wir erläuterten, dass ein Zusammenschluss von Tageseltern eine klare Zuordnung und Zuständigkeit von Kindern und Betreuungs- und Bezugspersonen beinhalten muss. Ein zentrales Kriterium ist der ,familienähnliche‘ Charakter, der beispielsweise dadurch deutlich werden kann, dass sich eine Tagesmutter mit ,ihren‘ Tageskindern zurückziehen kann, um auf sie in der Kleinstgruppe individuell und intensiv eingehen zu können. ...Dazu schlugen wir Frau H und Frau I vor, eine Nische (ehemalige Puppenecke) im Gruppenraum mit einem Vorhang auszustatten, sodass dort ein ,Rückzugsort‘ entstehen kann. ...

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Einen Zusammenschluss von diesen beiden geeigneten Tagespflegepersonen befürworten wir aufgrund ihrer persönlichen und fachlichen Kompetenz.Eine Betreuung von neun gleichzeitig anwesenden Kindern ist u.E. wenig ,familienähnlich‘, sondern hat dort mehr Einrichtungscharakter.Die Räumlichkeiten zur Betreuung von 7-8 gleichzeitig anwesenden Kindern halten wir für geeignet, wobei kein Kind jünger als ein Jahr alt sein sollte.“

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Mit Bescheid vom 1. Februar 2010 erteilte das Jugendamt der Stadt T der Klägerin eine Erlaubnis zur Kindertagespflege zur Betreuung von bis zu fünf fremden Kindern – maximal 5 Betreuungsverträge – gleichzeitig.

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Im Juli 2010 teilten die Klägerin und Frau I mit, dass sie sich von dem Verein X e.V. trennen wollten und ab dem 1. September 2010 die Kindertagespflege selbstständig weiterführen wollten. Dabei legten sie einen Mietvertrag über die bisherigen Räumlichkeiten in der Kindertagesstätte St. D vor.

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Da die Klägerin beabsichtigte, nach X1 umzuziehen, beantragte sie unter dem 30. September 2010 bei der Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege ab 1. Januar 2011 für fünf Kinder, davon für mindestens ein Kind unter einem Jahr. Da Frau I etwa zur gleichen Zeit nach S verzogen war, erteilte ihr das Jugendamt der Stadt S für die Zeit ab dem 1. Januar 2011 die Erlaubnis zur Kindertagespflege für die Betreuung von bis zu 4 Tagespflegekindern. Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 11. Januar 2011 die Erlaubnis, bis zu fünf Kinder im Rahmen von Kindertagespflege in den Räumen der katholischen Tageseinrichtung für Kinder T1weg 62 in X1 zu betreuen, wobei aufgrund der zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und dem Zusammenschluss mit Frau I nicht mehr als drei Kinder gleichzeitig anwesend sein dürften.

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Bereits am 31. Dezember 2010 beantragte die Klägerin die hälftige Erstattung ihres Beitrages zur gesetzlichen Rentenversicherung gemäß § 23 SGB VIII, wobei sie einen monatlichen Rentenbeitrag von 145,67 Euro für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2010 und einen Beitrag von 137,77 Euro monatlich für die Zeit ab 1. Januar 2011 nachwies. Mit Bescheid vom 13. Januar 2011 setzte die Beklagte den zu erstattenden Betrag auf 39,80 Euro fest und führte zur Begründung aus, es könnten maximal 50% des Mindestbeitragssatzes von zur Zeit 79,60 Euro im Monat bewilligt werden.

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Die Klägerin erhob am 11. Februar 2011 Klage gegen die Beklagte, mit der sie ursprünglich beantragt hat,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Januar 2011 zu verpflichten, ihr, der Klägerin, die Erlaubnis zur Kindertagespflege gemäß § 43 SGB VIII mit der Maßgabe zu erteilen, dass die mit diesem Bescheid erteilte Erlaubnis zur Kindertagespflege bis zu fünf Kindern unbeschränkt gelten soll,

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die Beklagte unter teilweiser entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom 13. Januar 2011 zu verpflichten, ihr, der Klägerin, für den Zeitraum vom 1. November 2010 bis zum 31. Dezember 2010 eine Erstattung von weiteren 33,04 Euro monatlich, für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 28. Februar 2011 einen weiteren Betrag von monatlich 29,09 Euro sowie für den Zeitraum ab dem 1. März 2011 eine Erstattung von monatlich insgesamt 68,89 Euro für die Alterssicherung zu bewilligen.

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Mit Bescheid vom 24. Juni 2011 gab die Beklagte dem Klageantrag zu 2. statt, die Beteiligten haben das Verfahren insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Am 30. Juli 2012 verlegten die Klägerin und Frau I die Kindertagespflege in andere Räumlichkeiten in der W-Straße in X1. Die Beklagte erteilte der Klägerin daraufhin unter dem 1. August 2012 die Erlaubnis gemäß § 43 Abs. 1 SGB VIII, bis zu fünf Kinder im Rahmen der Kindertagespflege in den in der W-Straße angemieteten Räumen zu betreuen.

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Im Hinblick auf diesen Bescheid führt die Klägerin das Verfahren als Fortsetzungsfeststellungsklage fort und trägt dazu vor, das Verfahren habe sich durch den Bescheid vom 24. Juni 2011 erledigt. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei daher zulässig, sie habe auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse. Sie beabsichtige, Schadensersatz bzw. Ansprüche im Wege der Amtshaftung geltend zu machen. Die Verweigerung der Erteilung der Pflegeerlaubnis für bis zu fünf Kinder habe zu einem materiellen Schaden bei ihr geführt. Sie erhalte für die Betreuung der Kinder durchschnittlich 260,00 Euro pro Monat, weshalb durch die unberechtigte Beschränkung der Pflegeerlaubnis ein durchschnittlicher Minderverdienst von 520,00 Euro im Monat entstanden sei. Sie beabsichtige, diesen für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 30. Juli 2012 bei der Beklagten geltend zu machen.

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Hinsichtlich der Beschränkung der Erlaubnis auf 3 gleichzeitig anwesende Kinder führt die Klägerin aus, sie habe, wie sich aus dem Wortlaut des § 43 SGB VIII ergebe, einen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Pflegeerlaubnis von bis zu fünf Kindern gleichzeitig. Die Erteilung einer Pflegeerlaubnis für die Betreuung von weniger als fünf Kinder gleichzeitig sei im Gesetz lediglich als Ausnahme vorgesehen. Die in der Vergangenheit von ihr angemieteten Räume seien durchaus geeignet gewesen, bis zu neun Kinder gleichzeitig zu betreuen. Selbst die Stellungnahme des SKF, auf die sich die Beklagte zur Begründung der Einschränkung der Pflegeerlaubnis beziehe, gehe davon aus, dass die Räume für die Betreuung von bis zu acht Kindern gleichzeitig geeignet gewesen seien. Dennoch sei die Erlaubnis ‑ beziehe man die von Frau I mit ein ‑ lediglich für sieben Kinder erteilt worden. Entscheidend für die Auffassung des SKF sei darüberhinaus nicht der Zustand der Räume selbst gewesen, sondern dass aufgrund der Größe einer Gruppe von neun Kindern der Einrichtungscharakter überwiege. Im Gesetz sei jedoch ausdrücklich vorgesehen, dass bis zu neun Kinder von mehreren Tagesvätern bzw. –müttern gemeinsam betreut werden könnten, so dass dies nicht als Argument für die fehlende Familienähnlichkeit der Betreuung herangezogen werden könne. Dies habe im Übrigen auch die Stadt S so gesehen, die Frau I ausdrücklich bestätigt habe, dass die Räumlichkeiten für die Betreuung von neun gleichzeitig anwesenden Kindern geeignet seien. Die Räumlichkeiten hätten nämlich neben dem eigentlichen Gruppenraum über eine, durch einen Vorhang abteilbare Rückzugsecke sowie über einen Nebenraum, der auch als Schlaf- oder Ruheraum genutzt wurde, verfügt. Abgesehen davon habe die Beklagte nicht in ihre Würdigung einbezogen, dass auch eine große Außenfläche zur Verfügung gestanden habe, so dass immer die Möglichkeit bestanden habe, dass ein Teil der Kinder mit der jeweiligen Tagesmutter draußen spiele, während die andere Tagesmutter mit den anderen Kindern den Gruppenraum nutze. Dies sei in der tagtäglichen Handhabung auch so praktiziert worden. Im Übrigen habe schon aufgrund des Alters der Kinder eine intensive Bindung an die jeweilige Betreuungsperson bestanden. Im Übrigen verwies die Klägerin noch einmal darauf, dass die von ihr angemieteten Räume ursprünglich für eine Kindergartengruppe von 25 Kindern ausgelegt worden seien. Auch wenn es sich um ältere Kinder gehandelt habe, stehe schon aufgrund der dreifachen Kinderzahl außer Frage, dass die Räume von der Größe und vom Zuschnitt her für neun gleichzeitig anwesende Kinder geeignet gewesen seien. Der Verweis der Beklagten auf die LVR-Empfehlung zum Raumprogramm für die Kindertageseinrichtungen sei nicht zielführend. In den Kindertageseinrichtungen werde, auch wenn es sich um Betreuungsplätze für unter dreijährige Kinder handele, von einer Gruppengröße von 14 Kindern ausgegangen, also fast das doppelte der Anzahl von Kindern, die sie mit Frau I zusammen habe betreuen wollen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass die beschränkte Erlaubnis im Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2011 einschließlich der darin unterlassenen Erteilung der Erlaubnis zur Kindertagespflege für bis zu fünf Kindern gleichzeitig rechtswidrig war.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, entgegen der klägerischen Auffassung bedeute die Befugnis in § 43 Satz 1 SGB VIII zur Betreuung von bis zu fünf Kindern nicht die Erteilung einer pauschalen Erlaubnis, innerhalb dessen die Tagespflegeperson über die Zahl der Kinder entscheide. Würde man diese Formulierung so interpretieren, dass ausschließlich eine solche pauschale Erlaubnis in Betracht komme, hätte das zur Folge, dass Anträge auf eine Betreuungserlaubnis, bei denen die Voraussetzungen für nur für weniger als fünf Kinder gegeben wären, abgelehnt werden müssten. Davon abgesehen habe der Gesetzgeber nicht auf neun gleichzeitig anwesende Kinder abgestellt, obwohl ihm die Bedeutung dieser Begrifflichkeit durchaus bewusst gewesen sei, wie sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 KiBiz ergebe. Dieser Sichtweise folgend wäre damit der gesetzlich vorgegebene Rahmen ausgeschöpft, denn die Klägerin und Frau I dürften aufgrund ihrer Pflegeerlaubnisse insgesamt neun Kinder betreuen.

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Aber auch wenn man einen in der Vorschrift fehlenden ausdrücklichen Ausschluss einer gleichzeitigen Anwesenheit von neun Kindern entgegenhalten würde, sei die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden. Ausschlaggebend für die Begrenzung der Pflegeerlaubnis gegenüber der Klägerin in dem vorgenommenen Umfang sei die Feststellung gewesen, dass die für die Tagespflege zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten nur für die Betreuung von bis zu sieben gleichzeitig anwesenden Kindern geeignet gewesen sei. Hier sei als wesentliches Element der Kindertagespflege im Unterschied zur Betreuung in einer Einrichtung die personenbezogene Zuordnung zu berücksichtigen. Eine getrennte Betreuung lasse sich bei neun gleichzeitig anwesenden Kindern in den Räumlichkeiten nicht umsetzen. Die dazu aufgezeigte Möglichkeit einer Abtrennung im Gruppenraum durch das Aufhängen eines Vorhangs stelle dabei allenfalls eine Mindestvoraussetzung dar, um überhaupt einen Zusammenschluss zu rechtfertigen. Die Tatsache, dass die Räume für eine Kindergartengruppe von 25 Kindern konzipiert worden seien, lasse keinen anderen Schluss zu, denn die Kindergartenkinder gehörten einer anderen Altersgruppe an. Betrachte man die für eine Betreuung in einer Einrichtung nach dem Kibiz maßgebende Kinderzahl in der Gruppe der unter Dreijährigen, welche der Gruppenform II gemäß der Anlage zu § 19 Abs. 1 KiBiz entspreche, so sei dort unabhängig vom Betreuungsumfang eine von Betreuung von nicht mehr als zehn Kindern durch zwei Fachkräfte vorgesehen. Darüber hinaus hätten die Einrichtungen bei der Schaffung von Betreuungsplätzen für unter dreijährige Kinder die Vorgaben für die Räumlichkeiten zu erfüllen. So sei nach den LVR-Empfehlungen für Kindertageseinrichtungen für die Altersgruppe der ein- bis dreijährigen Kinder ein Gruppenraum von 45 m², ein Nebenraum von ca. 18-24 m² sowie ein gruppenbezogener Raum zur Differenzierung der Arbeit von ca. 18-24 m² vorgesehen. Daneben werde noch ein Pflegebereich im Sanitärbereich, ggf. ein eigener Raum mit Kinder-WC und Waschbecken gefordert. Diese Voraussetzungen erfüllten die Räumlichkeiten in der Kindertagesstätte St. D nicht. Darüberhinaus gebe es im Unterschied zur Tagespflege in der Einrichtungsbetreuung nicht nur eine Bezugsperson, so dass bei einem Zusammenschluss mehrerer Tagespflegepersonen dem Kriterium der getrennten Betreuung durch einen eigenen Raum eine besondere Beachtung zukomme. Die Kindertagespflege habe ihre spezielle Bedeutung dadurch, dass hier sehr kleine Kinder intensive persönliche Zuwendung und die altersgemäß aufwendigen Pflege- und Versorgungsleistungen in einem familienähnlichen Rahmen bekommen könnten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Soweit das Verfahren sich nicht durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien erledigt hat, hat die Klage Erfolg.

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Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Hat sich ein Verwaltungsakt erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

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Im vorliegenden Fall hat sich der Verwaltungsakt der Beklagten vom 11. Januar 2011, mit der der Klägerin die Erlaubnis zur Kindertagespflege in den Räumen des St. D Kindergartens gestattet wurde, dadurch erledigt, dass die Klägerin diese Räume nicht mehr nutzt und insoweit eine neue Erlaubnis zur Kindertagespflege für die von ihr angemieteten Räume in der W-Straße erhalten hat.

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Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 11. Januar 2011, soweit damit die Zahl der von ihr zu betreuenden Kinder auf drei gleichzeitig anwesende Kinder bei fünf insgesamt betreuten Kindern beschränkt wurde. Für ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2001 - 6 B 61.01 -, NVwZ-RR 2002, S. 323; OVG NW, Urteil vom 18. April 2012 - 14 A 2687/09 -, zitiert nach juris.

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Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, dass ihr durch die Beschränkung im Monatsdurchschnitt ein Verdienstausfall in Höhe von 520,- Euro entstanden ist, den sie gegenüber der Beklagte geltend machen will. Ein berechtigtes Interesse an einer Fortsetzungsfeststellungsklage kann auch dann vorliegen, wenn sie der Vorbereitung einer Schadensersatzklage dient. Dafür ist erforderlich, dass die begehrte Feststellung den Schadensersatzprozess erleichtern kann. Das ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Feststellung für einen Schadensersatzprozess erheblich ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil es in einem Amtshaftungsprozess erheblich wäre, wenn die Beklagte die Zahl der Kinder, die gleichzeitig von der Klägerin betreut werden können, rechtswidrigerweise zu niedrig angesetzt und damit auch die Verdienstmöglichkeiten der Klägerin beschränkt hätte. Denn eine Amtspflichtverletzung kann insoweit nur dann vorliegen, wenn die von der Beklagten ausgesprochene Beschränkung der Betreuungserlaubnis nicht dem geltenden Recht entspricht.

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Weitere Voraussetzung ist, dass das Verfolgen des Schadensersatzanspruchs nicht von vornherein aussichtslos ist. Offensichtlich aussichtslos in diesem Sinne ist eine Verfolgung des Anspruchs nur dann, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann.

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Vgl. OVG NW, Urteil vom 18. April 2012 – 14 A 2687/09 -, zitiert nach juris, m.w.N.

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Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin in einem Schadensersatzprozess den Nachweis führen kann, dass sie mehr bzw. umfangreichere Betreuungsverträge hätte abschließen können, wenn ihr eine entsprechende fehlerfreie Erlaubnis erteilt worden wäre. Unter diesen Umständen kann ein derartiger Schadensersatzprozess nicht als offensichtlich aussichtslos angesehen werden.

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Die Klage ist auch begründet.

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Der Bescheid der Beklagten vom 11. Januar 2011 war offensichtlich rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten, soweit damit die Erlaubnis zur Kindertagespflege auf 3 gleichzeitig anwesende Kinder und fünf Betreuungsverhältnisse beschränkt wurde. Die Klägerin hatte auch unter Berücksichtigung der Frau I erteilten Erlaubnis Anspruch auf eine Erlaubnis, die ihr gestattete, bis zu fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder zu betreuen.

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Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege ist § 43 SGB VIII. Danach bedarf eine Person, die ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, der Erlaubnis. Nach § 43 Abs. 2 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet in diesem Sinne sind dabei Personen, die sich einerseits durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und andererseits über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.

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Dass die Klägerin als staatlich anerkannte Erzieherin persönlich geeignet ist, in der Kindertagespflege tätig zu sein, wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Auch die Tatsache, dass die von der Klägerin und Frau I im Schliemannweg angemieteten Räume in der Kindertagesstätte St. D grundsätzlich für die Kinderbetreuung genutzt werden können, wird vom Beklagten nicht bestritten. Streitig ist zwischen den Beteiligten lediglich, in welchem Umfang die Erlaubnis für die Betreuung zu erteilen war.

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Wie viele Kinder eine Tagespflegeperson betreuen darf, wird in § 43 Abs. 3 SGB VIII geregelt. Nach dieser Vorschrift befugt die Erlaubnis nach § 43 Abs.1 Satz 1 SGB VIII zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden, fremden Kindern, wobei die Erlaubnis im Einzelfall für eine geringer Zahl von Kindern erteilt werden kann. § 43 Abs. 5 SGB VIII ermächtigt den Landesgesetzgeber zur Regelung weiterer Einzelheiten.

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Das Gesetz zur frühen Bildung und Förderung von Kindern (Kinderbildungsgesetz ‑ KiBiz‑ ) bestimmt dementsprechend in § 4 Abs. 1 Satz 1, dass die Erlaubnis zur Kindertagespflege zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden Kindern befugt. Dabei kann die Erlaubnis im Einzelfall zur Betreuung von maximal acht fremden Kindern erteilt werden, wobei bei der Betreuung von sechs Kindern und mehr durch eine Tagespflegeperson § 45 SGB VIII Anwendung finden soll. Schließen sich Tagespflegepersonen in einem Verbund zusammen, so können nach § 4 Abs. 2 KiBiz höchstens neun Kinder insgesamt durch höchstens drei Tagespflegepersonen betreut werden, wobei jede Tagespflegeperson in diesem Fall einer eigenständigen Erlaubnis bedarf. Nach § 4 Abs. 4 KiBiz kann die Kindertagespflege auch in geeigneten Räumen geleistet werden, die weder zum Haushalt der Tagespflegepersonen noch zu dem der Eltern gehören. Sie kann ebenfalls in den Räumen von Kindertageseinrichtungen durchgeführt werden.

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Wie sich aus diesen Vorschriften zwanglos ergibt, ermächtigt die Erlaubnis zur Kindertagespflege regelmäßig zur Betreuung von bis zu 5 gleichzeitig anwesenden fremden Kindern. Einschränkungen der Erlaubnis sind nur in Einzelfällen zulässig. Diese Vorschrift stellt, im Gegensatz zu der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung, keine Ermächtigung zur Ausübung von Ermessen dar, in welchem Umfang eine Tagespflegeerlaubnis erteilt wird. Vielmehr ist eine Einschränkung der Zahl der betreuten Kinder lediglich zulässig, wenn sachliche Gründe bestehen und die Einschränkung zur Wahrung des Kindeswohls erforderlich ist. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist jedoch vom Gericht nicht nur im eingeschränkten Rahmen des § 114 VwGO, sondern in vollem Umfang zu überprüfen.

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Bei der Kindertagespflege handelt es sich ‑ anders als bei der Pflege nach § 44 SGB VIII ‑ um einen Beruf, mit dem die Tagespflegeperson ihren Lebensunterhalt sicherstellen will.

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Vgl. VG Aachen, Urteil vom 13. März 2012 - 2 K 1629/10 -, m. w. N.; VG Magdeburg, Beschluss vom 18. Juli 2012 - 4 B 158/12 -; beide Entscheidungen zitiert nach juris.

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Einschränkungen der Berufsfreiheit bedürfen jedoch gemäß Art 12 Abs. 1 Satz 2 GG immer einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich das Maß und der Umfang der Einschränkung erkennen lassen. Dabei muss der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber es dem Ermessen der Behörde überlassen wollte, ob und in welchem Umfang eine Tagespflegeperson tätig werden kann.

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Vgl. Wiesner/Mörsberger, SGB VIII, § 43, Rdnr. 36.

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Im vorliegenden Fall stützt die Beklagte ihre Einschränkung darauf, dass die Räumlichkeiten, in denen die Tagespflege durchgeführt wurde, ihrer Auffassung nach lediglich zur Betreuung von sieben Kindern gleichzeitig geeignet sein sollten und Frau I bereits über eine Erlaubnis zur Betreuung von vier Kindern verfügte. Nach den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren eingereichten Plänen ist der Gruppenraum jedoch zweifelsfrei geeignet, insgesamt neun Kinder zu betreuen, so dass die Frau I erteilte Erlaubnis der von der Klägerin begehrten Erlaubnis zur Betreuung von fünf Kindern gleichzeitig nicht entgegenstand.

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Die angemieteten Räume in der St. D Kindertageseinrichtung waren groß genug, um dort neun kleine Kinder unterzubringen. Sie umfassten knapp 76 m², die sich auf einen 47,41 m² großen Hauptraum, einen 19,68m² großen weiteren Raum und einen Waschraum von 8,84 m² aufteilen. Damit standen bei einer Betreuung von neun Kindern gut 8 m² pro Kind zur Verfügung. Selbst wenn man die Flächen im Waschraum herausrechnet, dürften die Räumlichkeiten als großzügig bemessen anzusehen sein. Nach den gemeinsamen Empfehlungen der Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe sind für Gruppen mit 10-12 Kindern unter drei Jahren ein Gruppen- und ein Gruppennebenraum mit insgesamt 60-70 m² und damit 5 m² pro Kind ausreichend.

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Vgl. auch VG Ansbach, Urteil vom 5. Mai 2011 - AN 14 K 10.02588 -, zitiert nach juris, wonach eine Spielfläche von 2-2,5 m² pro Kind von der dortigen Beklagten als ausreichend für die Kindertagespflege angesehen wurde.

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Dementsprechend ist in § 4 Abs. 4 Satz 2 KiBiz auch ausgeführt, dass die Räume von Kindertageseinrichtungen für die Kindertagespflege genutzt werden können.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Überlegung der Beklagten, dass bei den von der Klägerin und Frau I gemeinsam genutzten Räumen für jede Tagespflegeperson die Möglichkeit bestehen müsse, sich mit „ihren“ Kindern zurückzuziehen. Zum einen geht die Kammer davon aus, dass derartige Rückzugsmöglichkeiten nach den vorliegenden Plänen bestehen. Die Räumlichkeiten bestehen aus einem sehr großen Raum, der außerdem noch über zwei Nischen, nämlich die ehemalige Puppenecke und Bastelecke der früheren Kindergartengruppe verfügt. Zwar sind diese Nischen nur jeweils rund 5,5 m² groß, sie dürften aber ausreichend sein, um sich mit ein paar kleinen Kindern zu einem ruhigen Gespräch oder Spiel bzw. zum Vorlesen zurückzuziehen. Dies sieht im Übrigen offensichtlich auch der SKF so, der in seiner Stellungnahme keine Einwendungen gegen die Schaffung eines derartigen Rückzugsraumes durch eine Vorhang erhebt. Abgesehen davon verfügten die Klägerin und Frau I ja auch noch über einen knapp 20 m² großen Raum. Sie hatten diesen Raum zwar als Schlafraum hergerichtet. Dass er deshalb aber für Gespräche oder Spiele mit nur wenigen Kindern gar nicht mehr geeignet gewesen wäre, lässt sich den Verwaltungsvorgängen der Beklagten nicht entnehmen. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass ein solcher Raum je nach Situation und Anlass auch im Rahmen der Tagespflege und nicht nur zum Schlafen und Ausruhen der Kinder dienen konnte. Gar nicht in ihre Überlegungen einbezogen hat die Beklagte die Tatsache, dass von der Kindertagespflege auch das Außengelände der Kindertagesstätte St. D genutzt werden konnte, was ebenfalls zu einer Separierung der von den beiden Tagespflegemüttern betreuten Gruppen genutzt werden konnte. Zum anderen ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Gesetzesmaterialien, dass derartige Rückzugsräume für jede Tagesmutter bestehen müssten. Indem der Landesgesetzgeber die Zahl der Kinder in der Großtagespflege auf neun beschränkt hat, obwohl er nach § 43 SGB VIII auch in einer sogenannten Großtagespflege die Zahl der Plätze höher hätte festsetzen können,

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Vgl. etwa § 9 Abs. 2 BayKiBiG, § 15 NS AG KJHG, § 5 SKBBG,

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trägt er dem Umstand, dass bei einer größeren Zahl von Kindern zwangsläufig mehr Lärm und Stress entsteht, bereits hinreichend Rechnung. Für eine darüberhinausgehende Beschränkung bietet deshalb auch das KiBiz keine Rechtsgrundlage, wenn keine besonderen Umstände vorliegen.

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Soweit sich die Beklagte auf den Bericht des SKF vom 11. November 2009 bezieht, ergeben sich daraus ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine Beschränkung auf maximal sieben gleichzeitig anwesende Kinder. Zum einen geht der SKF davon aus, dass sieben bis acht Kinder von der Klägerin und Frau I in den Räumen der St. D Kindertagesstätte betreut werden können. Warum die Beklagte die Erlaubnis gerade auf sieben und nicht auf acht Kinder beschränkt hat, ist weder in dem angefochtenen Bescheid ausgeführt noch konnte die Beklagte dies in der mündlichen Verhandlung begründen.

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Zum anderen legt der SKF nicht dar, warum er die von der Klägerin und Frau I angemieteten Räumlichkeiten nur für die Betreuung von sieben bis acht Kindern, nicht aber für die von neun Kinder für geeignet hält. Dass er die früheren Gruppenräume von der Größe her nicht als ausreichend ansieht, erwähnt er nicht. Soweit ein fehlender Rückzugsraum angeführt wird, macht der SKF selbst den Vorschlag, einen Vorhang vor einer Nischen anzubringen, was von der Klägerin und ihrer Kollegin auch umgesetzt wurde. Tatsächlich führt der SKF zur Begründung, warum keine neun gleichzeitig anwesende Kinder betreut werden könnten, nur aus, dass dies wenig „familienähnlich“ sei.

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Dass die Betreuung „familienähnlich“ sein soll, ist jedoch keine in § 43 SGB VIII normierte Voraussetzung für die Erteilung der Pflegeerlaubnis. Auf diese Frage kann deshalb nicht abgestellt werden, wenn im Einzelfall eine Einschränkung der Erlaubnis nach § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII vorgenommen wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 4 KiBiz. Das Kriterium der „Familienähnlichkeit“ wird im Gesetzestext nicht erwähnt.

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Soweit eine solche „Familienähnlichkeit“ als Anforderung an die Kindertagespflege in der Begründung des Gesetzentwurfs mehrfach betont wird,

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Vgl. Landtag NRW, Drucksache 14/4410, S. 41 f., www.landtag.nrw.de

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hat diese Anforderung im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden. Lediglich aus der Tatsache, dass der Landesgesetzgeber die Zahl der Kinder, die betreut werden dürfen, in der sogenannten Großtagespflege nach § 4 Abs. 2 KiBiz weiter, als in § 43 SGB VIII vorgesehen, einschränkt, kann dies noch nicht geschlossen werden. Schließlich ist auch nicht klar, welche konkreten Anforderungen an die Kindertagespflege über den Gesetzestext hinaus sich daraus ergeben sollen, dass sie „familienähnlich“ durchgeführt werden soll. Abgesehen davon, dass schon aus biologischen Gründen allenfalls in Ausnahmefällen in einer Familie fünf Kleinkinder unter drei Jahren gleichzeitig aufwachsen, weshalb für eine Kindertagespflege mit fünf Kindern unter drei Jahren Familien als Vorbild kaum zur Verfügung stehen dürften, sind die Lebensformen von Familien naturgemäß derart vielgestaltig, dass sich daraus allein keine hinreichend sicheren Normen für den Umfang und die Ausgestaltung einer Tagespflege ableiten lassen. Das zeigt sich auch im vorliegenden Verfahren, wo dieser Begriff offensichtlich von den Jugendämtern dreier Städte höchst unterschiedlich ausgelegt wird.

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Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Gesetzgeber das Kriterium der „Familienähnlichkeit“ im KiBiz normieren wollte, kann darauf nicht die hier angefochtene Beschränkung der Tagespflegeerlaubnis der Klägerin auf drei gleichzeitig anwesende Kinder gestützt werden. Der Landesgesetzgeber hat mit dem KiBiz festgelegt, was unter einer „familienähnlichen“ Kindertagespflege zu verstehen ist. Bei einer Großtagespflege ist dies nach dem Gesetzeswortlaut dann der Fall, wenn nicht mehr als neun Kinder durch höchstens drei Tagespflegepersonen betreut werden. Dass es sich dabei um gleichzeitig anwesende Kinder bzw. Pflegepersonen handelt, folgt schon daraus, dass der Gesetzgeber insoweit eine Regelung zu § 43 Abs. 3 SGB VIII treffen wollte, wie sich aus der Übernahme der Formulierung des § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII in § 4 Abs. 1 Satz 1 KiBiz ergibt.

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Eine über den Gesetzestext hinausgehende Verschärfung der Anforderungen an die Kindertagespflege widerspricht außerdem der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit der betroffenen Kindertagespflegepersonen. Eine Einschränkung der Erlaubnis zur Kindertagespflege über die gesetzlichen Grenzen, wie sie sich aus § 43 SGB VIII in Verbindung mit § 4 KiBiz ergeben, hinaus, ist damit unzulässig. Die Erlaubnis muss daher grundsätzlich in dem vom Gesetz vorgesehenen Umfang ausgestellt werden, nur bei Vorliegen besonderer Umstände ist, etwa aus Gründen des Kindeswohls, eine Einschränkung zulässig. Nur unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung können deshalb keine Einschränkungen der Erlaubnis zur Kindertagespflege gerechtfertigt werden, es sei denn, der Gesetzgeber hätte dies auch in dem Gesetzestext konkretisiert. Wie bereits dargelegt, liefert dieser jedoch im vorliegenden Fall keine Gründe für eine Einschränkung der Erlaubnis auf drei gleichzeitig anwesende Kinder.

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Im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten führt dies auch nicht dazu, dass der Antrag auf Erlaubnis zur Betreuung von zwei fremden Kindern abzulehnen wäre. Vielmehr ergäbe sich aus einem solchen Antrag, dass die betreffende Tagespflegeperson sich nur die Betreuung von zwei fremden Kindern zutraut, was Anlass dafür sein mag, die Erlaubnis gemäß § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII entsprechend zu beschränken. In allen anderen Fällen ist es – wie bei anderen selbständig Erwerbstätigen auch – der Entscheidung der jeweiligen Tagesmutter überlassen, in welchem Umfang sie im Rahmen der ihr erteilten Erlaubnis tätig werden will. Sie ist weder verpflichtet, die Erlaubnis auszuschöpfen noch kann ihre Erlaubnis allein deshalb eingeschränkt werden, weil sie weniger arbeiten will.

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Nicht entschieden werden muss hier, ob der Landesgesetzgeber durch § 43 Abs. 5 SGB VIII überhaupt ermächtigt war, die Zahl der betreuten Kinder in der sog. Großtagespflege gegenüber der bundesgesetzlichen Regelung ohne Rücksicht auf die Qualifikation der Tagespflegepersonen oder sonstige Umstände generell weiter einzuschränken, zumal der Grund dafür nicht das Kindeswohl, sondern ‑ wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt ‑ lediglich die Sorge war, ansonsten könne der Abstand zu einer Einrichtung gemäß § 45 SGB VIII nicht gewährleistet werden. Da die Klägerin lediglich die Feststellung begehrt, dass die Erlaubnis für fünf gleichzeitig anwesende Kinder auszustellen war, kommt es darauf nicht an. Aus dem gleichen Grund ist hier nicht zu entscheiden, ob die von der Kindertagespflegeperson abzuschließenden Betreuungsverträge auf fünf in der Erlaubnis beschränkt werden konnte. In § 43 SGB VIII findet sich insoweit ebenfalls keine Ermächtigungsgrundlage. Zwar kann nach § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen werden. Aus der Gesetzessystematik ergibt sich jedoch, dass dafür besondere Umstände vorliegen müssen. Inwiefern sich die Zahl der abgeschlossenen Betreuungsverträge auf die Qualität der Betreuung auswirken könnte, solange die Anzahl der gleichzeitig anwesenden Kinder fünf nicht überschreitet, ist den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen. Es erscheint im Hinblick auf Art 12 GG ebenfalls zweifelhaft, ob der Landesgesetzgeber – wie die Beklagte meint – die Zahl der abzuschließenden Betreuungsverträge ohne Rücksicht auf den jeweiligen Betreuungsumfang und die Ausbildung der Tagespflegemutter regeln und damit die Berufsausübung der Tagesmütter einschränken wollte oder konnte. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die Zahl der abzuschließenden Betreuungsverträge nach § 4 Abs. 1 Satz 2 KiBiz auf maximal acht Verträge beschränkt werden kann, ist nicht erkennbar, warum die Beklagte – zumal vor dem Hintergrund von Presseberichten über fehlende Betreuungsmöglichkeiten - im vorliegenden Fall eine Beschränkung auf fünf Verträge vorgenommen hat.

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Soweit der Klage stattgegeben wurde, hat der Beklagte die Kosten gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Soweit sich das Verfahren aufgrund der übereinstimmenden Erklärungen der Parteien in der Hauptsache erledigt hat, war über die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dem entspricht es, die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil sie dem Klagebegehren im Hinblick auf Ziffer 2 des ursprünglichen Klageantrags entsprochen und damit die Klägerin klaglos gestellt hat. Außerdem wäre sie insoweit voraussichtlich unterlegen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO analog.