Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-11, Aktenzeichen 18 B 1419/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0211.18B1419.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG Düsseldorf 24 K 6629/01) gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. Oktober 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 20. September 2001
wird hergestellt bzw. angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für
beide Rechtszüge auf jeweils 4.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat Erfolg.

3

Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus, weil der Ausgang des
von ihm betriebenen Klageverfahrens offen ist und das Interesse des Antragstellers,
von der Vollziehung der angefochtenen Verfügung zunächst verschont zu bleiben,
das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung überwiegt.

4

Für die Ausweisung des Antragstellers, die wegen § 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG
zugleich vorgreiflich für die Versagung der Aufenthaltserlaubnis ist, haben der
Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht den erforderlichen
Ausweisungsgrund zu Recht in § 46 Nr. 2 AuslG gesehen. Dagegen erweist sich die
von beiden verneinte Frage, ob dem Antragsteller Ausweisungsschutz zusteht,
gegenwärtig noch nicht als abschließend geklärt. Insofern ist bisher ungeprüft
geblieben, ob dem Antragsteller der besondere Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3
des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955 (BGBl. 1959
II S. 997/1965 II S. 1099) - ENA - zusteht, auf den sich der Antragsteller als
türkischer Staatsangehöriger (vgl. Bekanntmachung vom 21. Dezember 1990, BGBl.
1991 II S. 397) berufen kann.
Vgl. zur Bedeutung dieser Regelung BVerwG, Urteil
vom 11. Juni 1996 - 1 C 24.94 -, InfAuslR 1997, 8,
13.

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Nach Art. 3 Abs. 3 ENA dürfen Staatsangehörige eines Vertragsstaates, die seit
mehr als zehn Jahren ihren ordnungsgemäßen Aufenthalt im Gebiet eines anderen
Vertragsstaates haben, nur aus Gründen der Sicherheit des Staates oder dann,
wenn sie in besonders schwer wiegender Weise gegen die öffentliche Ordnung oder
Sittlichkeit verstoßen haben, ausgewiesen werden. Als ordnungsgemäß gilt ein
Aufenthalt gemäß Abschnitt II des Protokolls zum ENA, der gemäß Art. 32 ENA
Bestandteil des Abkommens ist, wenn er den Vorschriften des anderen
Vertragsstaates über Einreise, Aufenthalt und Freizügigkeit sowie Erwerbstätigkeit
entspricht. Maßgeblich ist insoweit, dass der Aufenthalt im Zeitpunkt der Ausweisung
ununterbrochen über zehn Jahre lang ordnungsgemäß gewesen sein muss.

6

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 1983 - 1 C
14.81 -, InfAuslR 1983, 170; Hess. VGH, Beschluss
vom 9. November 1995 - 12 TG 2783/95 -, InfAuslR
1996, 108, 110; VGH Bad. Württ., Urteil vom 25.
September 1996 - 11 S 1698/96 -, Juris.

7

War dagegen die Ordnungsgemäßheit des Aufenthalts während dieser zehn
Jahre auch nur kurzfristig unterbrochen, so entfällt der besondere
Ausweisungsschutz des Art. 3 Abs. 3 ENA.

8

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1993
- 1 B 49.93 -, InfAuslR 1994, 98.

9

Die Frage, ob der Antragsteller die vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen
erfüllt, führt auf in der Senatsrechtssprechung ungeklärte Rechtsfragen.
Ununterbrochen verfügte der Antragsteller lediglich über eine Aufenthaltserlaubnis
vom 10. Januar 1989 bis 16. Mai 1997, mithin über weniger als die geforderten zehn
Jahre und zudem nicht mehr im Zeitpunkt der durch Ordnungsverfügung vom
6. Oktober 1998 verfügten Ausweisung. Der Antragsteller könnte deshalb die
anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 ENA nur erfüllt haben,
wenn die Zeiten, für die er eine Aufenthaltserlaubnisfiktion besaß, anrechenbar
wären. Denn der Antragsteller hatte mit seinem Antrag auf Verlängerung der
Aufenthaltserlaubnis vom 15. Mai 1997 eine bis zum Erlass der angefochtenen
Ordnungsverfügung bestehen gebliebene Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 1
Nr. 2 AuslG bewirkt. Er besaß darüber hinaus auf Grund eines Verlängerungsantrags
vom 27. Juli 1988 bis zur Entscheidung über diesen Antrag am 10. Januar 1989
ebenfalls eine Erlaubnisfiktion, die sich für diesen Zeitraum aus § 21 Abs. 3 AuslG
1965 ergab und ungeachtet dessen eingetreten war, dass der Antragsteller seinen
Verlängerungsantrag erst nach Ablauf der zuvor erteilten Aufenthaltserlaubnis
gestellt hatte. Insoweit würde ihm zugute kommen, dass nach dem seinerzeit
geltenden Recht - im Gegensatz zur heutigen Regelung in § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
AuslG -

10

- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1
C 7.96 - InfAuslR 1997, 391, 394; Senatsbeschluss
vom 5. November 2001 - 18 B 241/01 - m.w.N. -

11

für die Begründung einer Erlaubnisfiktion der Verlängerungsantrag nicht aus der
Position des genehmigten Aufenthalts heraus gestellt worden sein musste.

12

Vgl. Senatsbeschluss vom 12. März 1991 - 18 B
333/91 -, NVwZ 1991, 910.

13

Entscheidungserheblich ist danach, ob eine Erlaubnisfiktion einen
ordnungsgemäßen Aufenthalt im Sinne des Art. 3 Abs. 3 ENA begründet. Dies
verneint der Hessische Verwaltungsgerichtshof.

14

Vgl. Beschluss vom 9. November 1995 - 12 TG
2783/95 -, a.a.O.

15

Dagegen hat das Bundesverwaltungsgericht

16

- vgl. Urteil vom 18. August 1981 - 1 C 23.81 -,
InfAuslR 1981, 291 -

17

zu der zumindest im Wesentlichen vergleichbaren Regelung in Art. 2 des
Deutsch-Griechischen Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrages vom 18. März 1960
(BGBl. 1962 II S. 1505/1963 II S. 912) entschieden, dass die Erlaubnisfiktion nach
§ 21 Abs. 3 AuslG 1965 jedenfalls dann einen ordnungsgemäßen Aufenthalt im
Sinne dieser Vorschrift begründet, wenn die Fiktion durch einen Verlängerungsantrag
ausgelöst wird.

18

Der Senat hat sich zu dieser Problematik noch nicht abschließend geäußert. Er
hält das vorliegende Verfahren zur Klärung der aufgeworfenen Rechtsfrage für
ungeeignet, weil damit der in einem lediglich auf die Erlangung vorläufigen
Rechtsschutzes gerichteten Verfahren angemessene Prüfungsrahmen überschritten
würde. Eine abschließende Prüfung muss deshalb dem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben. In diesem wird sich gegebenenfalls ein weiteres, hier aus den
vorgenannten Gründen nicht zu vertiefendes Rechtsproblem stellen. Sofern dem
Antragsteller dem Grunde nach Ausweisungsschutz aus Art. 3 Abs. 3 ENA zustehen,
aber gleichwohl seine Ausweisung wegen des Gewichts der Ausweisungsgründe
grundsätzlich zulässig sein sollte, könnte sich die Ausweisungsverfügung des
Antragsgegners als ermessensfehlerhaft erweisen, weil die Möglichkeit des erhöhten
Ausweisungsschutzes nach Art. 3 Abs. 3 ENA als ein dem Antragsteller günstiger
Belang nicht in die Ermessenserwägungen Eingang gefunden hat.

19

Vgl. hierzu Hess. VGH, Urteil vom 26. Februar
1996 - 12 UE 1846/95 -, EZAR 035 Nr. 13.

20

Wenn mithin offen ist, ob die Ausweisung des Antragstellers rechtlichen Bestand
haben wird, dann kommt bei der hier gebotenen Abwägung zwischen dem Interesse
des Antragstellers, bis zum Abschluss des Klageverfahrens in Deutschland zu
bleiben, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der ausreisepflichtige
Antragsteller das Bundesgebiet (vorläufig) verlässt, dem Interesse des Antragstellers
gegenwärtig Vorrang zu. Erweist sich die angefochtene Ausweisungsverfügung
nachträglich als rechtswidrig, so wären insbesondere die persönlichen Belange des
Antragstellers, der sich seit 1978 in Deutschland aufhält und dessen
Familienangehörige jedenfalls im Wesentlichen in Deutschland leben, durch eine
erzwungene Ausreise bzw. Abschiebung aus dem Bundesgebiet in schwerwiegender
Weise verletzt. Strafrechtlich ist der Antragsteller seit seiner letzten Verurteilung
durch das Amtsgericht W. am 7. April 2000 (24 Ds 6 Js ) wegen
Verletzung der Unterhaltspflicht - soweit ersichtlich - nicht mehr aufgefallen. Er geht
gegenwärtig einer Erwerbstätigkeit nach, kommt inzwischen seiner Unterhaltspflicht
nach und erbringt Erstattungsleistungen auf Unterhaltsvorschusszahlungen. Unter
diesen Umständen fallen gegen die weitere Anwesenheit des Antragstellers
sprechende öffentliche Belange nicht mehr so erheblich ins Gewicht, dass ihnen der
Vorrang vor den Interessen des Antragstellers gebührt. Dies gilt vor allem auch
deshalb, weil die Bezirksregierung E. über den Widerspruch des Antragstellers
vom 16. November 1998 gegen die Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 1998 erst
durch Widerspruchsbescheid vom 20. September 2001 entschieden hat; denn eine
erhebliche Verzögerung des Verfahrens durch die Widerspruchsbehörde kann selbst
bei einer zunächst gerechtfertigen Anordnung der sofortigen Vollziehung erkennen
lassen, dass ein zwingendes öffentliches Interesse an einer sofortigen Entfernung
eines Ausländers aus der Bundesrepublik nicht besteht;

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 1973 - 1
BvR 23, 155/73 -, BVerfGE 35, 382, 405, bestätigt
durch Beschluss vom 12. September 1995 - 2 BvR
1179/95 -, InfAuslR 1995, 397.

22

dies gilt erst recht, wenn - wie hier - das Verwaltungsgericht die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs hergestellt hat.

23

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2
GKG und berücksichtigt, dass Streitgegenstand des Verfahrens neben der
Ausweisungsentscheidung auch die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis ist,
wohingegen sich die weiter angefochtene Abschiebungsandrohung nicht
streitwerterhöhend auswirkt.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG).