Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-11-29, Aktenzeichen 11 U 71/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1129.11U71.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung führt zu einem vorläufigen Erfolg der
Klägerin.

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Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht mit der Begründung
abgewiesen, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Die dahin
gehenden Feststellungen hat das Landgericht verfahrensfehlerhaft
getroffen.

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1. Nach § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass
die Parteien über alle erheblichen Tatsachen sich vollständig
erklären, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend
gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Nach
§ 278 Abs. 3 ZPO darf das Gericht, soweit nicht nur eine
Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung auf einen
rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder
für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es Gelegenheit zur
Äußerung dazu gegeben hat. Das Gericht genügt seiner aus diesen
Vorschriften folgenden Hinweispflicht nur, wenn es die Parteien auf
den fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiellrechtlichen
Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist,
unmissverständlich hinweist und der Partei die Möglichkeit
eröffnet, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. etwa BGH
BauR 1989, 361, 362 f.; 1990, 488, 490 f.; 1999, 510). Diese
Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen
die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird
jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage
ersichtlich falsch beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut, sein
schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend (vgl. BGHZ 127, 254,
260; BGH NJW-RR 1997, 441; BauR 1999, 510).

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2. Diesen Anforderungen wird das Verfahren des Landgerichts
nicht gerecht.

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Die Klägerin ist zu ihrem nach Ansicht des Landgerichts nicht
ausreichenden Vortrag zu ihrer Aktivlegitimation ersichtlich durch
die Umstände des Streitfalls und die Prozessführung der Beklagten
veranlasst worden. Noch in den Klageerwiderungen haben die
Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin nicht in Zweifel
gezogen. In der Klageerwiderung, die in dem zunächst nur gegen den
beklagten Ehemann geführten Rechtsstreit vorgelegt worden ist, ist
vielmehr die Rede davon, dass zunächst das einzelkaufmännische
Unternehmen beauftragt wurde, später der Klägerin ein weiterer
Auftrag erteilt worden sei und dass sämtliche Arbeiten der
Klägerin, die im Zeitpunkt der Arbeiten noch nicht als GmbH
firmiert habe, bis Mitte Dezember 1995 abgeschlossen gewesen seien,
so dass der Anspruch der Klägerin verjährt sei (Bl. 21 ff. d.A.);
anschließend wendet sich die Klageerwiderung gegen die vorgelegte
Abrechnung und bezeichnet die ausgeführten Arbeiten als mangelhaft
(Bl. 23 ff. d.A.). In der Klageerwiderung, die in dem zunächst nur
gegen die beklagte Ehefrau geführten Verfahren vorgelegt worden
ist, ist darauf Bezug genommen und zudem die Passivlegitimation der
Beklagten zu 2 gerügt worden (Bl. 65 f. d.A.). In der Folge hat die
Klägerin umfangreich zu den Einwendungen der Beklagten vorgetragen
(Bl. 68 ff. d.A.). Erstmals mit Schriftsatz vom 16.12.1999 haben
die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten (Bl. 83
d.A.). Dem ist die Klägerin unter Hinweis auf die bisherigen
Auseinandersetzungen der Parteien und die vorgelegte
Gewerbeanmeldung (Bl. 104 d.A.) mit Schriftsatz vom 15.02.2000, der
sich im Übrigen ausführlich mit den weiteren Einwendungen der
Beklagten auseinander setzt, entgegen getreten (Bl. 90 f. d.A.).
Die Gewerbeanmeldung erfolgte ausweislich der in dem
Anmeldeformular ausgefüllten Felder 24 und 26 wegen Übernahme des
bereits bestehenden Betriebes Fa. J. E. B., H. durch die
Klägerin.

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Bei dieser Sachlage durfte die Klage nicht auf die mündliche
Verhandlung vom 18.02.2000 wegen fehlender Aktivlegitimation
abgewiesen werden. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass bei
fortbestehendem Bestreiten der Beklagten die Gewerbeanmeldung als
solche zum Nachweis der Rechtsnachfolge nicht ausreicht. Dem
Schriftsatz der Klägerin vom 15.02.2000 ist indes zu entnehmen,
dass sie sich mit der Vorlage dieser Urkunde begnügte, weil sie das
Bestreiten der Aktivlegitimation in Anbetracht des bisher zwischen
den Parteien geführten Streits und des nach ihrer Ansicht von den
Beklagten mit ihr fortgeführten Vertragsverhältnisses für
"unverständlich" hielt.

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Das Landgericht hätte deshalb zunächst einmal feststellen
müssen, ob die Beklagten den Einwand fehlender Aktivlegitimation in
Anbetracht der vorgelegten Gewerbeanmeldung überhaupt aufrecht
erhalten wollten. Der Inhalt der Gewerbeanmeldung gab immerhin
zumindest einen weiteren gewichtigen Hinweis darauf, dass es aus
Sicht der Beklagten wenig Sinn machen würde, die Aktivlegitimation
weiter zu bestreiten. Hinzu kam ja, dass die Einzelhandelsfirma und
die GmbH den gleichen Firmenkern aufweisen, beide Firmen ihren Sitz
unter derselben Anschrift haben und zudem in dem auffallend ähnlich
gestalteten Geschäftspapier beider Firmen dasselbe Geschäftskonto
bei der Kreissparkasse H. genannt ist; zudem musste die Klägerin,
da sie die unstreitig durchgeführten Arbeiten abgerechnet hat,
ersichtlich über die Geschäftsvorfälle der Einzelhandelsfirma,
deren Tätigkeit sie rein tatsächlich auch fortgesetzt hat, im
Einzelnen informiert sein.

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Wenn die Beklagten trotz dieser für den Vortrag der Klägerin
sprechenden Tatsachen ihr Bestreiten aufrecht erhielten, so war der
Klägerin Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen und zur
Rechtsnachfolge geeignete Urkunden vorzulegen und sonstige
geeignete Beweismittel zu benennen. Die Klageabweisung durfte nicht
damit begründet werden, die Gewerbeanmeldung reiche nicht aus,
weitere Tatsachen zur Aktivlegitimation der Klägerin seien nicht
vorgetragen. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist in
dem Schriftsatz vom 15.02.2000 ersichtlich davon ausgegangen, dass
das Bestreiten der Aktivlegitimation angesichts der bisherigen
Prozessführung der Beklagten und der vorstehend erörterten Umstände
des Falles als Grund für eine Klageabweisung nicht ernsthaft in
Betracht komme und daher der Hinweis auf den Inhalt der
Gewerbeanmeldung ausreichend sei.

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Dem zwischen den Parteien streitigen Vortrag dazu, ob die Frage
der Aktivlegitimation in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landgericht erörtert worden ist, muss nicht nachgegangen werden.
Auch wenn dies der Fall war, musste der Klägerin Gelegenheit zu
weiterem schriftsätzlichem Vortrag gegeben werden. Eine
abschließende Beurteilung in dem Termin kam, sofern die Beklagten
ihr Bestreiten aufrecht erhielten, erkennbar nicht in Betracht.

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3. Das angefochtene Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler. Die
Klägerin hat im Berufungsverfahren unter Vorlage von Urkunden (Bl.
178 ff. d.A.) und unter Beweisantritt im Einzelnen dargelegt, wie
es zu der Betriebsübernahme gekommen ist. Der Senat hat wenig
Zweifel daran, dass sich die Aktivlegitimation der Klägerin auf
Grund der bereits oben unter 2 aufgeführten Umstände und der
Urkundslage zumindest nach ergänzender Beweiserhebung wird
feststellen lassen, zumal Ansprechpartner des Beklagten zu 1 nach
seinem eigenen Vortrag ein Herr B. war - nach den Ausführungen des
im Senatstermin anwesenden Geschäftsführers der Klägerin handelte
es sich um diesen - und nicht ersichtlich ist, welcher noch
bestehenden Firma B. außer der Klägerin der Klageanspruch zustehen
sollte. Soweit die Beklagten es für geboten halten sollten, dem
urkundlich belegten Vortrag auch bei Weiterführung des
Rechtsstreits in erster Instanz weiter entgegen zu treten, und
soweit das Landgericht die vorgelegten Urkunden nicht für
ausreichend beweiskräftig halten sollte, mag den Beweisantritten
der Klägerin nachgegangen werden.

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4. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 539 ZPO).
Zugleich ist der Rechtsstreit an das Landgericht zurück zu
verweisen. Von einer eigenen Sachentscheidung (§ 540 ZPO) sieht der
Senat ab, da es nicht angebracht ist, die erforderliche
Sachaufklärung, die beim Nachweis der Aktivlegitimation auch
hinsichtlich der Auftragserteilung, der Abrechnung und der Mängel
erforderlich ist, erstmals im Berufungsverfahren zu beginnen und
den Parteien dadurch eine Instanz zu nehmen.

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Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorzubehalten, da
noch nicht fest steht, welche Partei endgültig obsiegt. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Beschwer keiner Partei übersteigt 60.000,00 DM.

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Berufungsstreitwert: 56.697,72 DM