Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-10-12, Aktenzeichen VII-Verg 37/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1012.VII.VERG37.05.00

Tenor

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 27. Mai 2005, VK 3- 37/05, werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließlich der Kosten für das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB - und die in diesen Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen haben die Antragstellerinnen zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beigeladene im zweiten Rechtszug notwendig.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.831,75 EUR festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb bundesweit die losweise Vergabe von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen nach § 48 SGB III/2005 bzw. nach § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 48 SGB III/ 2005 in zwei Verfahren öffentlich aus.

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Die Bietergemeinschaft zu 1, bestehend aus der K..B..B.. AG, der D. GmbH sowie der F... Bildungspark, gab zu dem streitgegenständlichen Los 42 des Verfahrens 154-05-17580, die Bietergemeinschaft zu 2, bestehend aus den vorgenannten Unternehmen und der D.. A.. GmbH, gab zum Los 428 des Verfahrens 154-05-17581 fristgerecht vor Ablauf der Angebotsfrist am 28. Februar 2005 jeweils ein Angebot ab.

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Die Lose 42 und 428 bestanden aus zwei Modulen, jeweils dem Modul 1 (Eignungsprüfung mit Deutsch oder Eignungsprüfung offen 4 Wochen Vollzeit oder Teilzeit) und dem Modul 2 (Anschlusspraktikum - 4 Wochen VZ/TZ). Die Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen sollten in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis 31. März 2006 alle 4 Wochen (Los Nr. 42) bzw. alle 8 Wochen (Los Nr. 428) wiederholend in L. durchgeführt werden.

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Bezüglich des Loses 42 lag die Antragstellerin zu 1 mit ihrem Angebot auf Platz 2 der Angebotswertung, hinsichtlich des Loses 428 belegte die Antragstellerin zu 2

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Rang 3. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005 teilte die Antragsgegnerin den Antragstellerinnen mit, dass der Zuschlag auf die als wirtschaftlicher zu beurteilenden Angebote der Beigeladenen erteilt werden solle. Die dagegen erhobenen Rügen der Antragstellerinnen blieben erfolglos.

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Mit ihren Nachprüfungsanträgen haben die Antragstellerinnen in erster Linie den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen begehrt, hilfsweise die Wiederholung der Angebotswertung durch die Antragsgegnerin. Mit Beschluss vom 27. Mai 2005 hat die 3. Vergabekammer des Bundes die Nachprüfungsanträge teilweise als unzulässig, teilweise als unbegründet zurückgewiesen.

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Hiergegen haben die Antragstellerinnen mit Schriftsatz vom 10. Juni 2005 sofortige Beschwerde erhoben. Am 22. Juni 2005 hat die Antragsgegnerin die öffentliche Ausschreibung bezüglich beider Lose aufgehoben. Mit Beschluss vom 22. Juli 2005 hat der Senat den zulässigen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerden nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB mit der Begründung zurückgewiesen, das Vergabeverfahren habe sich durch die Aufhebung der Ausschreibung in der Hauptsache erledigt. Die Antragstellerinnen und die Antragsgegnerin haben daraufhin übereinstimmend das Beschwerdeverfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt.

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Die Antragstellerinnen beantragen nunmehr, auf ihre Beschwerden

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festzustellen, dass

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a. die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag für die Lose 42 und 428 der Beigeladenen zu erteilen, sie, die Antragstellerinnen, in ihren Rechten verletzt habe,

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b. die Aufhebung der Ausschreibung hinsichtlich der Lose 42 und 428 sie, die Antragstellerinnen, in ihren Rechten verletzt haben.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen zurückzuweisen.

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Die Beigeladene stellt gegenüber den Feststellungsbegehren keinen Antrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die sofortigen Beschwerden der Antragsstellerinnen sind unbegründet.

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1. Allerdings sind die zuletzt gestellten Feststellungsanträge nach § 123 GWB i.V.m. § 114 Abs. 2 GWB zulässig, insbesondere statthaft. Nach den genannten Vorschriften stellt das Beschwerdegericht im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf Antrag fest, ob das die Nachprüfung betreibende Unternehmen in seinen Rechten verletzt ist. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen derartigen Feststellungsantrag liegen vor. Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung der Ausschreibung bezüglich der streitgegenständlichen Lose verfügt, weil aus ihrer Sicht der Beschaffungsbedarf für die berufsbildenden Maßnahmen entfallen war. Hierdurch haben sich das Vergabe- und das Nachprüfungsverfahren tatsächlich und rechtlich erledigt. Das jeweilige Feststellungsinteresse der Antragstellerinnen folgt aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung und der Bindungswirkung für die ordentlichen Gerichte gemäß § 124 Abs. 1 GWB.

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2. Die Feststellungsanträge sind jedoch unbegründet. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerinnen nicht dadurch in ihren Bieterrechten verletzt, dass sie die Ausschreibung bezüglich der beiden Lose aufgehoben hat. Ebensowenig werden die Antragstellerinnen durch das Unterbleiben eines Ausschlusses der Angebote der Beigeladenen oder durch eine fehlerhafte Angebotswertung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

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3. Feststellungsantrag b

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a) Rechtsverletzung der Antragstellerinnen durch unterlassene Prüfung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten bzw. unterbliebenen Ausschluss von ungewöhnlich niedrigen Angeboten der Beigeladenen.

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Die Antragstellerinnen sind nicht durch den unterlassenen Ausschluss der Angebote der Beigeladenen nach § 25 Nr. 2 Abs. 2, 3, § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A in ihren Rechten verletzt worden.

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Nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A darf auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein Zuschlag nicht erteilt werden, wenn dessen Preis in einem auffälligen Missverhältnis zu der zu erbringenden Leistung steht. Die Angebote der Beigeladenen zu den Losen 42 und 428 waren indes nicht in diesem Sinne unangemessen niedrig. Die in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilte Frage der bieterschützenden Wirkung des § 25 Nr. 2 Abs. 2, 3 VOL/A kann daher im Streitfall offen bleiben (vgl. hierzu grundsätzlich verneinend: BayObLG, Beschl. v. 12.9.2000 - Verg 4/00, VergabeR 2001, 65, 69; Senat, Beschl. v. 19.12.2000 - Verg 28/00, VergabeR 2001, 128 f., Beschl. v. 17. 6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 627 f.; bejahend: OLG Celle Beschl. v. 18.12.2003 - Verg 22/03, VergabeR 2004, 397, 405 f.; Thüringer OLG, Beschl. v. 22.12.99-6 Verg 3/99, NZBau 2000, 349, 352; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.10.2003- 1 Verg 2/03, NZBau 2004, 117, 118; offen lassend: BayObLG, Beschl. v. 3.7.2001 - Verg 13/02, NZBau 2003, 105, 107; BayObLG, Beschl. v. 2.8.2004 - Verg 16/04, VergabeR 2004, 743, 745).

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Allerdings weisen die Angebote der Beigeladenen den mit Abstand niedrigsten Preis aller abgegebenen Angebote auf. Ausweislich des Vergabevermerks vom 7. April 2005 liegt die Beigeladene mit ihrem Angebotspreis zum Los 428 mit einem deutlichen einstelligen Prozentsatz unter der Kostenschätzung der Antagsgegnerin. Beim Los 42 ist es ein zweistelliger Prozentsatz. Demgegenüber liegen die Angebote der Antragstellerinnen und der übrigen Anbieter deutlich über der Kostenschätzung der Antragsgegnerin. Allein dies trägt jedoch nicht den Schluss auf eine unangemessene Preisbildung der Beigeladenen. Die von der Vergabestelle vorgenommene Schätzung spiegelt nicht das aktuelle Marktpreisniveau am Markt wider, sondern beruht auf in der Vergangenheit erworbenen Kenntnissen und einer zwangsläufig vagen Prognose über die voraussichtliche Preisentwicklung. Sie kann nur eine gewisse Richtschnur für die Beurteilung der Angebotspreise bilden. Von ebenso eingeschränkter Aussagekraft ist der Preisabstand zwischen dem Angebot der Beigeladenen und den Angeboten der drei Mitbewerber. Es ist nichts Durchgreifendes dafür ersichtlich, dass gerade die höheren Preisangebote der Mitbewerber die allein marktgerechten sind.

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Die Preise der Beigeladenen mögen verhältnismäßig niedrig bemessen sein. Für eine Absicht der Beigeladenen, ihre Mitbewerber unlauter vom Markt zu verdrängen, geben sie jedoch ebenfalls nichts her. Die Beigeladene - eine aus zwei Gesellschaftern gebildete Bietergemeinschaft, die bisher im Raum S. /H. tätig waren - ist eine Newcomerin auf dem räumlichen Markt in L. und sucht ersichtlich (auch) mit einem niedrigen Angebotspreis auf diesem Markt Fuß zu fassen. Dies ist wettbewerbllich nicht zu beanstanden. Dass die zu mehreren Losen von der Beigeladenen angebotenen niedrigen Preise nach der als Anlage 11 vorgelegten Auswertung der Antragstellerinnen dazu führen sollen, dass 53% des gesamten Auftragsvolumens aus beiden öffentlichen Ausschreibungen an die U.. GmbH bzw. die beigeladene Bietergemeinschaft fällt, ist nicht geeignet festzustellen, dass die Antragstellerinnen - bei denen es sich ebenfalls um Bietergemeinschaften handelt - auf Dauer vom regionalen Markt verdrängt zu werden drohen. Dass sie bereits durch die Beigeladene vom Markt verdrängt worden seien, behaupten sie selbst nicht. Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene, wenn sie den Auftrag erhalten hätte, auf Grund des niedrigen Preise nicht in der Lage gewesen wäre, diesen ordnungsgemäß und zuverlässig auszuführen, oder dass sie deswegen in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten wäre. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Unterangebote nicht schlechthin vergaberechtswidrig sind.

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b)

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Die Antragstellerinnen werden nicht durch den unterlassenen Ausschluss der Angebote der Beigeladenen wegen vermeintlicher Nichterfüllung der Mindestanforderung "Praxistage in ortsnahen Facheinrichtungen" an die Unterrichtskonzepte der Angebote in ihren Rechten verletzt. Die Angebote der Beigeladenen erfüllen die in den Verdingungsunterlagen an die Unterrichtskonzepte der Bieter gestellte Mindestanforderung "Praxistage" durch das Angebot von Exkursionen in ortsnahe Pflegeeinrichtungen und Krankenhäuser.

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Die Beigeladene hat ausweislich des von ihr vorgelegten Unterrichtskonzeptes zum Modul Eignung offen 4 W VZ angeboten:

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Im Rahmen der Eignungsfeststellung bzw. Berufsorientierung soll die individuelle Selbsteinschätzung den realen Anforderungen der verschiedenen Berufsbereiche gegenüber gestellt werden. Hierzu wird den TeilnehmerInnen die Möglichkeit gegeben, die Anforderungen und ihr eigenes Leistungsvermögen in Werkstätten, Übungsfirmen, Betrieben oder im Rahmen von Exkursionen zu überprüfen. ......

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-Sozial-pflegerisch: Exkursion

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.....

34

Hierzu werden wir im sozialpflegerischen Bereich Exkursionen in geeigneten Einrichtungen durchführen. ...

35

Auf Seite 41 der Leistungsbeschreibung zu Los 42 - ebenso die Leistungsbeschreibung zu Los 428 zum Modul E Deutsch 4 W VZ/TZ, S. 41 - heißt es zum Modul E off 4 W VZ:

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Mindestanforderungen an das Unterrichtskonzept des Bieters:

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Lernziel/Inhalt: .....

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- Objektivierung der Selbsteinschätzung in den Bereichen: kaufmännisch, gewerblich-technisch, pflegerisch und IT

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- Die Teilnehmer lernen die aktuellen Anforderungen der einzelnen Berufsfelder kennen. Im pflegerischen Bereich sind Praxistage in ortsnahen Facheinrichtungen vorzunehmen. Sowohl im kaufmännischen/IT- Bereich (evtl. Übungsfirma) als auch im gewerblich-technischen Bereich (Werkstatt bzw. Übungsküche) ist die Möglichkeit für praktische Übungen anzubieten.

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Für den gewerblich technischen Bereich sind fachpraktische Schulungsstätten für jeweils mindestens 1 Berufsfeld aus jeder der drei folgenden Berufsgruppen am Maßnahmeort vorzuhalten und im Konzept zu benennen:

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Metall, Elektro, Sanitär

Bau, Holz, Farbe

Lager/Logistik, Hotel- und Gaststättengewerbe

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Der Rechtssatz, dass der Auftraggeber von aufgestellten Anforderungen nicht abweichen darf, ergibt sich aus dem Transparenzgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Das bedeutet, dass die Antragsgegnerin auch im Rahmen der 4. Wertungsstufe, die der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebots dient, auf eine Einhaltung ihrer Mindestanforderungen im Zeitpunkt der Angebotswertung nicht verzichten durfte. Allerdings sind die Mindestanforderungen einer Auslegung zugänglich. Maßstab ist der objektivierte Empfängerhorizont eines mit Aufträgen der vorliegenden Art vertrauten und verständigen Bieters.

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Daran gemessen gilt:

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Die an den pflegerischen Bereich gestellte Mindestanforderung "Veranstaltung von Praxistagen in ortsnahen Facheinrichtungen" umfasste neben der Durchführung von praktischen Tätigkeiten - wie sie die Antragstellerinnen anboten - (auch) die von der Beigeladenen angebotene Veranstaltung von Exkursionen in ortsnahe Pflegeeinrichtungen und Krankenhäuser. Mit dem Begriff "Praxistage" verbindet sich der Bedeutungsgehalt, dass die Teilnehmer während des ersten Moduls auch Tage (Vormittage) in der Praxis verbringen sollen bzw. die den Teilnehmern anzubietenden Tage einen praktischen Bezug aufweisen sollen. Wie dem ersten Satz des zitierten Absatzes der Leistungsbeschreibung zu entnehmen ist, sollen die "Praxistage in ortsnahen Facheinrichtungen" dem Zweck dienen, dass "die Teilnehmer die aktuellen Anforderungen der einzelnen Berufsfelder kennenlernen". Damit ist der Zweck der Praxistage auch für den pflegerischen Bereich beschrieben. Dem Zweck wird genügt, wenn dem Teilnehmer durch den in der Praxis zu verbringenden Tag ein Eindruck von den Anforderungen der pflegerischen Tätigkeit (Arbeitszeiten, -dauer, -umstände, Arbeitsabläufe) durch den Besuch der Einrichtung vermittelt wird. Letzteres läßt sich auch durch Vorträge oder Gespräche mit dem Pflegepersonal der Facheinrichtungen oder durch Beobachten der Tätigkeiten des Pflegepersonals anlässlich einer "Exkursion" - wie von der Beigeladenen angeboten - erreichen.

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Die Annahme der Antragstellerinnen, eine praktische Tätigkeit (etwa durch Essensausgabe, Hilfestellung bei der Nahrungsaufnahme, beim Trinken oder Bewegen oder bei der Freizeitgestaltung der pflegebedürftigen Menschen) anlässlich der Praxistage sei das ausschließlich geeignete Mittel, um dem Teilnehmer eine Objektivierung der Selbsteinschätzung zu ermöglichen, überzeugt nicht. Viele Teilnehmer werden bereits aufgrund des Beobachtens der pflegerischen Tätigkeit zu einer tragfähigen Einschätzung gelangen, ob sie für den Beruf geeignet sind oder nicht.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin besteht die Zielsetzung der Tage in der Praxis nicht in erster Linie darin, die eigene Selbsteinschätzung (psychische und körperliche Belastbarkeit) für den pflegerischen Bereich unmittelbar selbst überprüfen zu können; hierzu dürfte sich das vierwöchige Praktikum des Moduls 2 als geeigneter erweisen. Die Leistungsbeschreibung zu Modul 1 definiert die Zielsetzung folglich nur dahin, dass (Wissen) Kenntnisse über die Anforderungen des Berufs vermittelt werden sollen, verlangt aber nicht zwingend die Ermöglichung von praktischen Tätigkeiten oder von Selbsterfahrungen durch die Praxistage. Diesem Verständnis eines fachkundigen Bieters vom Begriff "Praxistage" widerspricht nicht der Wortlaut des Satzes 3 des zitierten Abschnittes aus der Leistungsbeschreibung. Satz 3 verdeutlicht, dass in den anderen beiden Berufsfeldern (kaufmännisch/IT-Bereich und gewerblich technischer Bereich) praktische Tätigkeiten unter realen Bedingungen, also etwa in Handwerksbetrieben oder mittelständischen Unternehmen mit eigenen Werkstätten, nicht verlangt sind. Praktische Übungen werden für beide Bereiche ausdrücklich nur in Übungsfirmen, Übungswerkstätten bzw. Übungsküchen gefordert. Demgegenüber ist in der Leistungsbeschreibung verlangt, dass Übungseinrichtungen wie Übungsfirmen oder -werkstätten anstelle betrieblicher Praktika nicht herangezogen werden dürfen (vgl. LB, S. 29).

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Der in den Verdingungsunterlagen verwandte Begriff "Praxistage" ist nicht unklar im Sinne des § 8 Nr. 1 VOL/A. Der Begriff "Praxistage" eröffnet den Bietern einen Spielraum bei der Ausgestaltung der Praxistage im pflegerischen Bereich. Die Bieter haben bei der Wahl der Mittel (Exkursionen oder praktische Tätigkeiten in den Pflegeeinrichtungen oder Krankenhäusern) zu beachten, dass die eingesetzten Mittel objektiv geeignet sind, die Zielsetzung der Tage in der Praxis zu erreichen, nämlich die Vermittlung der Anforderungen des konkreten Berufsfeldes. Diese Zielsetzung erfüllen - objektiv betrachtet - sowohl die Exkursionen als auch die von den Antragstellerinnen angebotenen Praxistage mit den vorgesehenen praktischen Tätigkeiten. Der Bedeutungsgehalt des Begriffes und der damit verbundene Spielraum bei der Wahl der Mittel ist von den Bietern nicht zu verkennen und i. Ü. auch von anderen Bietern als den Verfahrensbeteiligten nicht verkannt worden.

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Die Festlegung von "Mindestanforderungen" für die Unterrichtskonzepte bedeutete nicht, dass die Bieter nicht unterschiedliche Leistungen in Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung der Praxistage anbieten durften. Das Gegenteil war der Fall. Es sollte nur ein Mindeststandard (Tage in der Praxis) der Unterrichtskonzepte gewährleistet werden, dessen inhaltliche Gestaltung im Übrigen in das zweckgebundene Ermessen des Bieters gestellt war. Es oblag allein dem Bieter zu entscheiden, ob er der Vergabestelle einen aufwendiger gestalteten Praxistag mit praktischen Tätigkeiten und damit ein ggfls. teureres Angebot unterbreiten wollte, oder ob er lediglich eine (möglicherweise kostengünstigere) Exkursion anbot. Diese Entscheidung wollte und musste ihm die Antragsgegnerin nicht abnehmen.

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c) Rechtsverletzung der Antragstellerinnen durch fehlerhafte Angebotswertung der mit den eigenen und den Angeboten der Mitbewerber unterbreiteten Unterrichtskonzepte

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Die Rechte der Antragstellerinnen werden nicht durch eine fehlerhafte Bewertung der mit den eigenen und den Angeboten der Mitbewerber unterbreiteten Unterrichtskonzepte verletzt. Es ist nicht feststellbar, dass die Antragsgegnerin nur die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen für die Konzepte überprüft und eine Qualitätsbewertung der Unterrichtskonzepte sämtlicher Angebote unterlassen hat, um nur nach dem Preis den Zuschlag zu erteilen. Die das Modul 1 betreffenden Unterrichtskonzepte der Angebote sollten jeweils nach Seite 13 der Leistungsbeschreibung zu den Losen 42 und 428 hinsichtlich ihrer Qualität nach den Kriterien Inhalte, Methoden und Lernmittel anhand der folgenden Skala bewertet werden, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln:

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0 Punkte: Das Unterrichtskonzept erfüllt die Mindestanforderungen nicht

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1 Punkt: Das Unterrichtskonzept erfüllt die Mindestanforderungen

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2 Punkte: Das Unterrichtskonzept übertrifft die Mindestanforderungen

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3 Punkte: Das Unterrichtskonzept übertrifft die Mindestanforderungen in besonderem Maße

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Damit war die Prüfung der Unterrichtskonzepte zweistufig aufgebaut: In einer ersten Stufe sollte eine Überprüfung der Einhaltung der Mindestvoraussetzungen durch die Unterrichtskonzepte stattfinden (im Prüfungsbogen ist hierfür eine mit Häkchen auszufüllende Spalte vorgesehen- bei Nichteinhaltung: Vergabe von 0 Punkten), in einer zweiten Stufe sollte eine inhaltliche Bewertung der Unterrichtskonzepte durch die Zuordnung mit einem bis drei Punkten (im Prüfungsbogen sollten die Vergabe von 2 oder 3 Punkten in einer weiteren Spalte begründet werden) erfolgen. Die hier vergebenen Punktzahlen sollten in die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots einfließen.

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Die Ermessensentscheidung des Auftraggebers bei der Bewertung der Unterrichtskonzepte im Rahmen von 0 bis 3 Punkten ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar. Sie unterliegt - von Rechtsverstößen abgesehen - einer Aufhebung nur in den Fällen einer Ermessensunterschreitung, -überschreitung oder eines Ermessensfehlgebrauchs. Die Festlegung der Wertungskriterien und ihrer Unterkriterien beanstanden die Antragstellerinnen nicht. Sie beanstanden das von der Antragsgegnerin und ihren Prüfern angewandte Wertungssystem mit der Behauptung, dass dieses von dem zuvor in den Verdingungsunterlagen gewählten Wertungssystem abweiche, weil ausschließlich der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen sollte. Das in den Verdingungsunterlagen dargestellte Wertungssystem habe die Vergabestelle nicht ausgeschöpft.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen stellt sich die Vergabe von einem Wertungspunkt für die Erfüllung der an das Unterrichtskonzept gestellten Mindestvoraussetzungen jedoch nicht als Ausdruck eines Ermessensnichtgebrauchs durch die Vergabestelle dar. Zwar sind die hier jeweils eingereichten vier Angebote zu den beiden streitgegenständlichen Losen durchgehend mit einem Punkt bei der Bewertung Lernziel/Inhalt und Methoden bewertet worden, was zur Folge hatte, dass alle Angebote die gleiche Punktzahl erreichten und jedenfalls bei den streitgegenständlichen Losen die Angebotspreise der Beigeladenen für den beabsichtigten Zuschlag ausschlaggebend wurden. Indes lässt sich von diesem Ergebnis (gleiche Punktzahl) nicht der Schluss auf einen Ermessensnichtgebrauch durch die Vergabestelle ziehen. Das Erreichen der gleichen Leistungspunktzahlen durch alle Angebote in der 4. Wertungsstufe beruhte vielmehr darauf, dass die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen dahingehend ausgeübt hat, dass sie die einzelnen Unterrichtskonzepte als nur die Mindestanforderungen erfüllend beurteilt und die vorhandenen Überschreitungen der Mindestanforderungen jedes einzelnen Konzeptes als nicht erheblich bzw. die Vergabe von zwei Punkten rechtfertigend eingestuft hat. Daran gemessen war die durchgängige Vergabe von 1 Wertungspunkt konsequent. Jedenfalls lässt sich eine vom Bewertungskonzept abweichende Vorgehensweise der Vergabestelle bei der Wertung nicht mit der für eine Feststellung eines Vergaberechtsfehlers erforderlichen Sicherheit feststellen.

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d) Rechtsverletzung der Antragstellerinnen durch eine unterlassene Höherbewertung des mit den eigenen Angeboten unterbreiteten Unterrichtskonzeptes mit zwei oder drei Wertungspunkten

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Die Antragstellerinnen sind nicht durch eine unterlassene Höherbewertung des unterbreiteten Unterrichtskonzeptes in ihren Rechten verletzt worden. Beanstandungen an der Bewertung des Unterrichtskonzeptes der Antragstellerinnen in der vierten Wertungsstufe können, da der Vergabestelle insoweit ein Beurteilungsspielraum eröffnet ist, nur auf das Zugrundelegen eines falschen Sachverhaltes, auf Nichteinhaltung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe, auf Ungleichbehandlung, Willkür oder sachfremde Erwägungen gestützt werden. Den nachprüfenden Instanzen ist es bei der Überprüfung verwehrt, ihre eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung der Vergabestelle zu setzen. Nur bei festgestellten Bewertungsfehlern ist die Wiederholung der Bewertung anzuordnen. Die Bewertung der von den Antragstellerinnen vorgelegten Unterrichtskonzepte durch die Vergabestelle weist indes keine Beurteilungs- bzw. Ermessensfehler auf. Die Vergabestelle ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Ihre Bewertung ist frei von sachfremden Erwägungen und Willkür. Es ist auch nicht feststellbar, dass die Angebote der Antragstellerinnen einer Höherbewertung (Bewertung mit mindestens zwei Punkten) bedurften, weil diese ergänzend zu den Praxistagen und den praktischen Übungen Exkursionen zu berufsgruppenspezifischen Betrieben und berufskundliche Informationsveranstaltungen und eine eingehendere Eignungsprüfung vorsahen. Dafür, dass die Vergabestelle diese Umstände bei ihrer Wertungsentscheidung außer Acht gelassen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. Die Entscheidung, dem Unterrichtskonzept der Antragstellerinnen keinen zweiten Wertungspunkt zuzubilligen, ist sachlich vertretbar. Ein Wertungsleitfaden, der die Voraussetzungen für die Vergabe von 0, 1, 2 oder 3 Wertungspunkten vorab festgelegte, wurde nicht aufgestellt. Auf eine solche vorherige Aufstellung eines fachlichen Wertungsleitfadens, der eine Bewertungsmatrix enthält, nämlich die einzelnen Wertungsbereiche und in Bezug auf die Angebotsinhalte Vorgaben bei der Vergabe von Wertungspunkten (von 0 bis 3) festlegt, hatten die Bieter keinen Anspruch.

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e) Rechtsverletzung der Antragstellerinnen durch eine fehlerhafte Wertung des mit den Angeboten der Beigeladenen unterbreiteten Unterrichtskonzeptes

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Die Vergabe von 1 Wertungspunkt für das Unterrichtskonzept der Beigeladenen war nicht ermessensfehlerhaft und verletzte die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Mit der Vergabe von 1 Wertungspunkt ist nicht die auf einem Vergleich der im Wettbewerb stehenden Angebote beruhende Feststellung verbunden, dass die Angebote, welche sachliche Unterschiede aufweisen (Exkursion einerseits, praktische Tätigkeiten anderseits), qualitativ gleichwertig sind. Es ist lediglich die Aussage getroffen, dass die Unterrichtskonzepte der Beigeladenen objektiv geeignet sind, die an das Unterrichtskonzept in der Leistungsbeschreibung gestellten qualitativen Mindestanforderungen zu erfüllen und die Konzeption schlüssig dargelegt ist (vgl. Leistungsbeschreibung S. 13). Auf eine vergleichende Betrachtung der Unterrichtskonzepte der eingehenden Bieterangebote kam es bei der Wertung nicht an. Jedes Unterrichtskonzept war selbständig zu betrachten und zu werten. Die Gleichförmigkeit der Bewertung, die nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz geboten war, wurde dadurch gewahrt, dass die zu einem bestimmten Los eingehenden Bieterangebote von ein- und derselben Prüfergruppe bewertet wurden.

62

Beurteilungsfehler zeigen die Antragstellerinnen im Hinblick auf die Bewertung des Angebots der Beigeladenen durch die zweite Prüfperson nicht auf. Der im Bewertungsbogen zu Los 428 von der ersten Prüfperson aufgeführte Mangel "Keine Praxistage im pflegerischen Bereich; Exkursionen sind unzureichend" ist von der zweiten Prüfperson ausweislich der handschriftlichen Begründung als nicht das "Maßnahmeziel gefährdend" beurteilt worden. Diese Begründung ist nach dem zuvor unter 2. a) Ausgeführtem auch nicht zu beanstanden. Die im Übrigen gegebene Begründung ist nachvollziehbar und vertretbar. Mängel an der Dokumentation dieser abweichenden Beurteilung im Prüfungsbogen (§ 30 VOL/A) hat die Beschwerde nicht aufgezeigt.

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Bei der Prüfung des Unterrichtskonzeptes des Angebots der Beigeladenen zum Los 42 war es nicht erforderlich, eine Begründung anzugeben, weil bereits der Erstprüfer zu Recht davon ausgegangen war, dass Exkursionen objektiv geeignet sind, den erforderlichen Einblick in die beruflichen Anforderungen zu gewährleisten. Zu einer nochmaligen Bewertung des Prüfungskonzepts der Beigeladenen durch eine zweite Prüfperson ist es nicht gekommen. Die Angabe einer Begründung war von der Prüfperson nach dem Prüfungsbogen nur gefordert, wenn für das Unterrichtskonzept 2 oder 3 Punkte vergeben wurden.

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4. Feststellungsantrag zu a): Rechtsverletzung durch Aufhebung der Ausschreibung hinsichtlich der Lose 42 und 428

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Es kann dahinstehen, ob die Aufhebung der Ausschreibung vom 22. Juni 2005 durch die Antragsgegnerin durch einen Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOL/A gerechtfertigt war. Ein Anspruch auf Feststellung, ob sie in ihren Rechten verletzt worden sind, weil ein Aufhebungsgrund nicht vorlag, steht den Antragstellerinnen nicht zu, weil diese durch die Aufhebung der Ausschreibung nicht in eigenen Rechten bzw. in ihren Zuschlagschancen verletzt sein können. Das Vergabeverfahren wurde bis zur Aufhebung der Ausschreibung ohne eine Verletzung der Rechte der Antragstellerinnen durchgeführt, mit dem nicht zu beanstandenden Ergebnis, dass die Antragstellerinnen nur den zweiten bzw. dritten Platz der Angebotswertungen erreichten. Die spätere Aufhebung der Ausschreibung konnte ihre Rechtssphäre daher nicht mehr nachteilig berühren.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.