Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-03-17, Aktenzeichen VII-Verg 56/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0317.VII.VERG56.10.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln (VK VOB 23/10) vom 24. November 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 80.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin hat den "Neubau Kath. Grundschule mit 1,5-fach Sporthalle, Rohbau, Erd- und Entwässerungsarbeiten" im Supplement zum EU-Amtsblatt ausgeschrieben. Unter Ziff. III.2.1 der berichtigten Bekanntmachung, veröffentlicht am 17. Juli 2010 ist bestimmt, dass die Bieter u.a. folgende Eignungsnachweise vorzulegen haben:

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e) gültige Bescheinigungen, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurden.

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Die Bescheinigungen der zuständigen Stellen dürfen nicht älter als 3 Monate sein.

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Demgegenüber hatte die Antragsgegnerin in der ursprünglichen Vergabebekanntmachung in der Fassung vom 25. Juni 2010 noch ausdrücklich verlangt, dass Bescheinigungen der zuständigen Stellen im Original vorzulegen seien.

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Die Antragstellerin reichte mit dem Angebot in Kopie Bescheinigungen der AOK Rheinland/Hamburg sowie der zuständigen Berufsgenossenschaft ein, wonach sie ihrer Verpflichtung zur Zahlung der Sozialversicherungs- und Sozialkassenbeiträge ordnungsgemäß nachgekommen ist. Ihrem Angebot lag zudem die Kopie einer "Bescheinigung in Steuersachen" des Finanzamtes D. bei. Letztere war mit dem Vermerk versehen: "Nur gültig im Original, ohne Streichungen, mit Dienstsiegel und Unterschrift oder als beglaubigte Fotokopie"; sie trug den Stempelaufdruck "Beglaubigt Rechtsanwalt" und ein Handzeichen oder eine Unterschrift.

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Mit Schreiben vom 16. September 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin u.a. Folgendes mit:

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"Im Zuge der Angebotswertung ist festgestellt worden, dass Ihrem Angebot einige der geforderten Nachweise und Erklärungen fehlen.

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Das Vergabeverfahren wird u.a. gemäß der Regelungen der VOB/A 2009 durchgeführt, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bestimmt, dass geforderte Erklärungen und Nachweise, die im eingereichten Angebot zunächst fehlen, innerhalb von 6 Kalendertagen nachzufordern sind.

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Wir fordern Sie daher auf, die nachfolgend im Einzelnen aufgeführten Nachweise und Erklärungen, die Ihrem Angebot nicht beilagen, bis zum 22.09.2010 nachzureichen.

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Wir weisen darauf hin, dass Ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wird, wenn die Nachweise und Erklärungen nicht fristgerecht oder nicht vollständig nachgereicht werden.

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Wir fordern Sie auf, die nachfolgend im Einzelnen aufgeführten Nachweise und Erklärungen nachzureichen:

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Vollständige Nachunternehmererklärung gemäß Formblatt K-EFB-NU 317a oder 317 b.

Erklärung/Aufstellung gemäß Ziff. III.2.3 lit. a) der Vergabebekanntmachung über die Ausführung von Leistungen in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.

Gültige Bescheinigungen gemäß Ziff. III.2.1 lit. e) der Vergabebekanntmachung, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurden.

Gültige Bescheinigungen gemäß Ziff. III.2.1 lit. a) der Vergabebekanntmachung über die Eintragung in das Berufsregister des Sitzes oder Wohnsitzes."

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Der Aufforderung entsprechend übermittelte die Antragstellerin daraufhin eine Liste mit Angaben zu Referenzobjekten, Auskünfte zum vorgesehenen Einsatz von Subunternehmern sowie eine aktuelle Auskunft aus dem Gewerberegister. Sie übersandte zudem eine gleichlautende und wiederum mit Handzeichen eines Rechtsanwalts versehene Kopie der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes D. sowie – wiederum gleichlautende – Abschriften der Unbedenklichkeitsbescheinigungen der AOK Rheinland und der SOKA-Bau.

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Mit Schreiben vom 30. September 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden, da sie lediglich die Bescheinigung einer Krankenkasse eingereicht habe. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der S... GmbH & Co. KG (im Folgenden: S... GmbH & Co. KG) zu erteilen.

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Nach Rüge der Antragstellerin und deren Zurückweisung, u.a. mit der Begründung, auch die Bescheinigung des Finanzamtes sei nicht gültig, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Diesen hat die Vergabekammer mit der Begründung zurückgewiesen, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen worden. Sie hätte eine Bescheinigung sämtlicher Krankenkassen, an die sie Sozialversicherungsbeiträge zahle sowie eine gültige Bescheinigung des Finanzamts D. und nicht lediglich eine als unbeglaubigt anzusehende Kopie einreichen müssen.

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Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde erhoben und einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt. Nachdem dieser von dem erkennenden Senat als unbegründet zurückgewiesen worden war, hat die Antragsgegnerin am 27. Dezember 2010 der S... GmbH & Co. KG den Zuschlag erteilt.

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Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin die Feststellung, dass der Ausschluss ihres Angebots sowie die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig seien.

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Sie macht geltend, mit ihrem Angebot eine im Sinne der Vergabeunterlagen gültige Bescheinigung des Finanzamtes D. vorgelegt zu haben. Die Forderung der Antragsgegnerin nach einer "gültigen Bescheinigung" über die Zahlung von Steuern könne anhand des Empfängerhorizontes aus der objektiven Sicht eines verständigen sowie fach- und sachkundigen Bieters nicht dahin ausgelegt werden, dass die Vorlage einer Originalbescheinigung des Finanzamtes oder eine beglaubigte Kopie verlangt sei, wenn das Finanzamt die Unbedenklichkeitsbescheinigung mit dem Zusatz "nur gültig im Original, ohne Streichungen, mit Dienstsiegel und Unterschrift oder als beglaubigte Fotokopie" gekennzeichnet habe. Maßgeblich sei, dass die Antragsgegnerin in ihrer ursprünglichen Bekanntmachung unstreitig zunächst die Vorlage von Originalen verlangt, diese Vorgabe aber mit der aktuellen Bekanntmachung eindeutig aufgegeben habe. Aus der Sicht eines potenziellen Bieters könne dies nur dahingehend verstanden werden, dass die Vergabestelle gerade keine Originalbescheinigungen mehr fordere. Dies gelte auch, soweit eine ausstellende Behörde eine Bescheinigung sich selbst gegenüber nur in einer bestimmten Form gelten lasse. Hätte die Vergabestelle eine bestimmte Form der einzureichenden Unterlagen verlangen wollen, hätte sie die Vorgabe, dass Bescheinigungen im Original vorzulegen sind, nicht komplett streichen, sondern diese für den Fall aufrechterhalten müssen, dass die ausstellende Behörde die vorzulegende Bescheinigung mit dem vorgenannten Zusatz versehen hat. Von dieser Möglichkeit habe die Antragsgegnerin aber gerade keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr habe sie durch den vollständigen Verzicht auf jede Formvorgabe in der geänderten Vergabebekanntmachung zum Ausdruck gebracht, dass sie zum Nachweis der Eignung einfache Fotokopien ausreichen lasse. Hieran müsse sich die Antragsgegnerin festhalten lassen, auch soweit ausstellende Behörden eine Gültigkeit der Bescheinigungen ihnen selbst gegenüber von einer bestimmten Form abhängig machten. Durch den Zusatz auf der Unbedenklichkeitsbescheinigung, dass diese nur im Original oder als beglaubigte Fotokopien gegenüber dem Finanzamt gültig und bindend seien, könne die ausstellende Behörde weder die Bieter noch die Antragsgegnerin dahingehend binden, dass ausschließlich Bescheinigungen in der vorbezeichneten Form "gültige Bescheinigungen" im Sinne der Vergabebekanntmachung darstellten. Da die Antragsgegnerin grundsätzlich einfache Fotokopien für ausreichend erachte, könne ihr nicht von dem Finanzamt D. vorgegeben werden, dass die Bescheinigung dieser Behörde im Vergabeverfahren bestimmte darüber hinausgehende Formerfordernisse zu wahren habe.

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Ferner sei zu berücksichtigen, dass von sämtlichen Vergabestellen, bei denen sich die Antragstellerin in den letzten Jahren um einen öffentlichen Auftrag beworben habe, die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes in der streitgegenständlichen Form für ausreichend erachtet worden sei. In Nordrhein-Westfalen entspreche es der allgemeinen Vergabepraxis, dass eine einfache Kopie bzw. die rechtsanwaltlich "beglaubigte" Abschrift der Finanzamtsbescheinigung ausreiche, auch wenn das ausstellende Finanzamt die Gültigkeit sich selbstgegenüber an eine bestimmte Form binde. Auch die Verkehrssitte als anerkannter Auslegungsgrundsatz spreche demnach für dieses Verständnis.

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Zudem sei die Antragsgegnerin bei der Nachforderung angeblich fehlender Unterlagen intransparent und in diskriminierender Weise zu Lasten der Antragstellerin vorgegangen. Während die Beigeladene aufgefordert worden sei, konkret bezeichnete, objektiv fehlende Erklärungen bzw. Nachweise nachzureichen, habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin nur in pauschaler Form zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert, ohne darauf hinzuweisen, dass und zu welchen Aspekten die von ihr bereits vorgelegten Eignungsnachweise unvollständig seien und ihr dadurch eine Korrektur zu ermöglichen. Damit habe sie gegen die Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen.

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Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei die Antragstellerin nicht verpflichtet gewesen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen für sämtliche Krankenkassen aller Mitarbeiter vorzulegen. Aus dem Wortlaut der Vergabebekanntmachung ergebe sich eine derartige Verpflichtung nicht. Die Verwendung des Plurals beziehe sich darauf, dass Bescheinigungen sowohl im Hinblick auf Steuern und Abgaben als auch der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherungen beizubringen seien. Hätte die Antragsgegnerin tatsächlich die Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen für sämtliche Krankenkassen eines Bieterunternehmens verlangen wollen, hätte sie dies durch einen klarstellenden Zusatz mitteilen müssen. Etwas anderes lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass nur bei einer vollständigen Vorlage entsprechender Bescheinigungen für sämtliche Krankenkassen ein Auftraggeber Gewissheit habe, dass tatsächlich alle Sozialabgaben ordnungsgemäß abgeführt worden seien. Diese Argumentation verkenne bereits, dass eine entsprechende Prüfung schon deshalb objektiv nicht möglich sei, weil es an einer verbindlichen Erklärung der Bieter fehle, wonach die vorgelegten Bescheinigungen tatsächlich die Krankenkassen aller angestellten Mitarbeiter umfassten. Allein der Umstand, dass ein Unternehmen Unbedenklichkeitsbescheinigungen für mehrere Krankenkassen vorlege, lasse nicht den Schluss zu, damit seien sämtliche diesbezüglichen Sozialabgabenverpflichtungen erfüllt worden. Vielmehr sei für die Vergabestelle anhand der vorgelegten Nachweise nicht überprüfbar, ob möglicherweise gerade die Bescheinigung der Krankenkasse fehle, bei der es zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei.

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Die von der Vergabekammer angestellte Vermutung, ein repräsentativer Nachweis einer vom Bieter ausgewählten Krankenkasse eröffne Manipulationsmöglichkeiten, sei damit unzutreffend. Vielmehr seien Manipulationen auch nicht dadurch auszuschließen, dass der Bieter mehrere Krankenkassenbescheinigungen vorlege.

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Die Antragstellerin macht zudem geltend, dass die Beauftragung des Angebots der S... GmbH & Co. KG rechtswidrig sei, da dieses Unternehmen auch auf die Nachforderungen der Antragsgegnerin hin nicht alle geforderten Eignungsnachweise fristgerecht vorgelegt habe. So hätten die Bieter zum Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit u.a. eine Erklärung über die zur Verfügung stehende technische Ausrüstung abgeben müssen (Ziffer 10.4 lit. c). Dem sei die Beigeladene nicht nachgekommen. Mit ihrem Angebot habe sie lediglich ihre Präqualifikation erklärt. Die Präqualifizierung umfasse aber nicht eine Erklärung über die dem Bieter für die Ausführung der zu vergebenden Leistungen zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung. Dementsprechend sei das Unternehmen ausdrücklich aufgefordert worden, fristgebunden eine entsprechende Erklärung nachzureichen. Auf das Nachforderungsschreiben der Antragsgegnerin habe die Beigeladene aber lediglich die gewünschten Nachweise zu den Punkten 10.1 lit. b, 10.1 lit. c, 10.1 lit. e und 10.4 lit. d, nicht dagegen die ausdrücklich geforderte Geräteliste beigebracht.

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Des Weiteren sei die S... GmbH & Co. KG der ausdrücklichen Aufforderung, Funktion und Erreichbarkeit des für die Zusammenarbeit mit dem Sicherheitskoordinator zuständigen Mitarbeiters nachzureichen, nicht hinreichend nachgekommen.

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Die Antragstellerin hat ursprünglich beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

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Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren "Neubau Katholische Grundschule mit 1,5fach Sporthalle, Rohbau, Erd- und Entwässerungsarbeiten" den Zuschlag auf das Angebot der S… GmbH & Co.KG, …, zu erteilen.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.

Hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren einen Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen und Bedingungen zu erteilen.

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Nachdem der zugleich mit der Beschwerde angebrachte Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zurückgewiesen und die Antragsgegnerin den Zuschlag erteilt hat, beantragt die Antragstellerin nunmehr

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festzustellen, dass die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin aus der Wertung auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss. Die Antragstellerin habe die geforderte gültige Bescheinigung des Finanzamtes nicht vorgelegt, so dass bereits aus diesem Grund ihr Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei für die Beurteilung, ob es sich um eine gültige Bescheinigung handele, maßgeblich, welche Voraussetzungen der Aussteller der Bescheinigung an deren Gültigkeit knüpfe. Insoweit sei die Antragsgegnerin auch nicht verpflichtet gewesen, in der Nachforderung genauer zu bezeichnen, woran es im Hinblick auf die Bescheinigung gefehlt habe. Sie sei auch nicht wegen einer von der Antragstellerin behaupteten langjährigen Vergabepraxis daran gehindert, das Angebot aus diesem Grunde auszuschließen. Eine solche Vergabepraxis bestehe nicht.

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Das Angebot der Antragstellerin sei auch deswegen auszuschließen, weil diese nur eine und nicht – wie gefordert – Unbedenklichkeitsbescheinigungen sämtlicher Krankenkassen der in ihrem Betreib beschäftigten Mitarbeiter vorgelegt habe. Die Anforderung in der Bekanntmachung könne nicht dahingehend verstanden werden, dass die Bieter die Bescheinigung eines beliebigen Sozialversicherungsträgers auswählen und durch einen solchen "repräsentativen Nachweis" die Erfüllung seiner Zahlungspflichten belegen könnten. Vernünftigerweise könne die Anforderung nur bedeuten, dass jeder Bieter belegen sollte, in der Vergangenheit alle Sozialabgaben pünktlich und gewissenhaft abgeführt zu haben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten und Akten der Vergabekammer sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg.

39

Nachdem die Antragsgegnerin mit Ablauf des Zuschlagsverbots gem. § 115 Abs. 1 GWB den Zuschlag wirksam auf das Angebot der S... GmbH & Co.KG erteilt hat, hat die Antragstellerin ihren ursprünglich auf Untersagung des Zuschlags und Wiederholung der Angebotswertung gerichteten Antrag zulässigerweise auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Angebotsausschlusses sowie der Zuschlagserteilung umgestellt. Der Antrag ist aber unbegründet.

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1.

41

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin wegen Fehlens geforderter Eignungsnachweise von der Wertung auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, ist nicht zu beanstanden.

42

a.

43

Entgegen der in dem Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2010 geäußerten Rechtsauffassung ist das Angebot der Antragstellerin allerdings nicht deswegen auszuschließen, weil sie trotz Aufforderung eine gültige Bescheinigung des Finanzamtes über die Zahlung von Steuern nicht beigebracht hat.

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Zwar hält der Senat daran fest, dass die durch Handzeichen eines Rechtsanwaltes "beglaubigte" Fotokopie einer Bescheinigung in Steuersachen des Finanzamtes D. keine von der Antragsgegnerin wirksam geforderte "gültige" Bescheinigung im Sinne von Ziffer III. 2. 1) e) der Bekanntmachung darstellt. Durch die Forderung nach Vorlage einer "gültigen" Bescheinigung hat die Antragsgegnerin in eindeutiger und unmissverständlicher Weise auf die Gültigkeitsvoraussetzungen der ausstellenden Stelle bzw. Behörde Bezug genommen und diese zum Maßstab erhoben. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin von ihrer ursprünglichen Forderung nach Vorlage von Originalen ausdrücklich Abstand genommen hat: Vielmehr wollte sie durch die Umformulierung der Bekanntmachung erkennbar sicherstellen, dass keine anderen und insbesondere keine weitergehenden Wirksamkeitserfordernisse für die vorzulegenden Nachweise gelten als die von der ausstellenden Behörde selbst aufgestellten. Gegen die Annahme, dass die Antragsgegnerin durch den Verzicht auf die zwingende Vorlage von Originalen zugleich auch die Gültigkeitsanforderungen der ausstellenden Behörden außer Kraft setzen und sich in jedem Fall mit der Vorlage einer einfachen Kopie begnügen wollte, spricht bereits der eindeutige Wortlaut der Anforderung. Die Verwendung des einschränkenden Adjektivs "gültig" wäre sinnlos, wenn die Vorlage einfacher Kopien in jedem Fall genügte.

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Jedoch durfte die Antragsgegnerin das Fehlen einer gültigen Bescheinigung nicht zum Anlass für einen Ausschluss des Angebots nehmen, ohne der Antragstellerin gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A Gelegenheit zu geben, die Bescheinigung nachzureichen. Bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift folgt, dass ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet ist, fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzuverlangen und den betroffenen Bietern eine Chance auf Vervollständigung des Angebots einzuräumen, soweit das Angebot nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen werden muss. Dieses gilt auch dann, wenn in einem Angebot mehrere Erklärungen oder bei mehreren Angeboten unterschiedliche Erklärungen fehlen (Dittmann in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß § 16 VOB/A Rdn. 158; Kratzenberg in: Ingenstau/Korbion § 16 VOB/A Rdn. 67; Frister in: Kapellmann/Messerschmidt § 16 VOB/A Rdn. 51).

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Dieser durch § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A begründenden Verpflichtung ist die Antragsgegnerin nicht wirksam nachgekommen.

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Die geforderte Bescheinigung in Steuersachen "fehlte" im Angebot der Antragstellerin im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, obwohl eine Bescheinigung körperlich tatsächlich vorhanden war. Geforderte Erklärungen oder Nachweise sind bereits dann als fehlend zu bewerten, wenn sie entweder gar nicht vorgelegt wurden oder unvollständig sind oder sonst nicht den wirksamen und eindeutigen Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entsprechen (Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß § 16 VOB/A Rn. 155). Allerdings muss die Abweichung einer vorgelegten Erklärung oder Bescheinigung von den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers rein formaler Natur sein. Der Auftraggeber ist nicht aufgefordert, im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, eine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Durch die neue Regelung soll die unter der bisherigen Rechtslage geltende und gelegentlich als unbillig empfundene (vgl. OLG Celle VergabeR 2002, 176; BayObLG VergabeR 2001, 402; 2002, 76; VergabeR 2002, 182, 184; OLG Saarbrücken NZBau 2004, 117) Konsequenz vermieden werden, dass Bieter wegen vermeidbarer und geringfügiger formaler Fehler und Versäumnisse aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden. Daraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Forderungen abweichen.

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Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Zwar hat die Antragstellerin eine mit einem Handzeichen eines Rechtsanwaltes versehene Fotokopie einer Bescheinigung des Finanzamtes D. in Steuersachen eingereicht, so dass die geforderte Erklärung nicht gänzlich fehlt. Dass die Antragstellerin eine derartige Bescheinigung bereits mit dem Angebot überreicht hat, steht nach Durchsicht der Vergabeakte, die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats über den Antrag nach

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§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB noch nicht vorlag, fest. Diese Erklärung weicht aber in formaler Hinsicht erkennbar von den in der Bekanntmachung aufgestellten Anforderungen ab. Sie ist, wie bereits im Voranstehenden und in den Gründen des Beschlusses vom 22. Dezember 2010 ausgeführt, auf die insoweit Bezug genommen wird, nicht "gültig" im Sinne der Anforderung.

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Die Forderung in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. September 2010, die Antragstellerin solle "gültige Bescheinigungen gemäß Ziffer III. 2.1 lit. e) der Vergabebekanntmachung, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurden" nachreichen, ist, soweit sie sich auf die vorzulegende Bescheinigung in Steuersachen bezieht, nicht ausreichend bestimmt und präzise. Indem nur der Wortlaut der Bekanntmachung wiederholt wird, wird nicht deutlich, woran es im Hinblick auf die von der Antragstellerin bereits mit dem Angebot eingereichte Bescheinigung des Finanzamtes D. fehlt. Enthält das Angebot die geforderte Erklärung bzw. Bescheinigung in körperlicher Form, entspricht diese aber den an sie gestellten Gültigkeitsvoraussetzungen nicht, so muss der öffentliche Auftraggeber die Nachforderung so gestalten, dass der Bieter tatsächlich zur Nachbesserung in der Lage ist. Ein pauschaler Hinweis, dass die geforderten Unterlagen nachzureichen seien, reicht insoweit nicht aus, weil auch für einen verständigen Bieter daraus nicht hervorgeht, dass einer körperlich durchaus vorhandenen und dem Angebot beigefügten Erklärung bzw. einem Nachweis eine geforderte formal-inhaltliche Qualität fehlt. Vielmehr wird beim Bieter die Fehlvorstellung erzeugt, dass die nachgeforderten Unterlagen dem Angebot entweder versehentlich doch nicht beilagen oder aber vom Auftraggeber irrtümlich nicht aufgefunden worden sind. Um dem Bieter eine realistische Chance auf Nachbesserung zu ermöglichen – wie es dem Zweck des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A entspricht -, bedarf es vielmehr der präzisen und konkreten Aufklärung darüber, woran es im Hinblick auf eine tatsächlich vorhandene Erklärung fehlt.

51

Mangels eines solchen Hinweises fehlte es an einer wirksamen Nachforderung des Auftraggebers im Hinblick auf die Bescheinigung in Steuersachen, so dass der Ausschluss des Angebots nicht auf ihr Fehlen gestützt werden kann.

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b.

53

Ein zum Ausschluss ihres Angebots berechtigender Umstand liegt aber darin, dass die Antragstellerin nicht in der geforderten Form die Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber den Krankenkassen, bei denen ihre Mitarbeiter versichert sind, dargetan hat. Insoweit hat die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Anforderung, Bescheinigungen darüber vorzulegen, aus denen die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge zur Sozialversicherung hervorgeht, nicht durch den Beleg einer einzigen Krankenkasse erfüllt werden kann.

54

Der Argumentation der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe nicht eindeutig genug verlangt, dass Unbedenklichkeitsbescheinigungen sämtlicher betroffener Krankenkassen vorgelegt werden müssten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Bereits der Wortlaut spricht für die Annahme, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigungen sämtlicher betroffener Kassen angefordert werden sollten. Darauf weist nicht nur die Verwendung des Plurals, sondern insbesondere die Formulierung "ordnungsgemäß erfüllt" hin. Dadurch hat die Antragsgegnerin unmissverständlich zu erkennen gegeben, worauf es ihr mit dieser Anforderung ankam. Sie wollte ersichtlich überprüfen können, ob Bewerber ihren sämtlichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen sind. Eine solche Kontrolle war ihr anhand eines einzelnen, repräsentativ ausgewählten Nachweises erkennbar unmöglich.

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Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie habe die Anforderung vor dem Hintergrund der einschlägigen Verwaltungspraxis dahingehend ausgelegt, dass die exemplarische und repräsentative Vorlage einer Bescheinigung ausreiche, kann eine derartige Interpretation auf den Wortlaut der Anforderung nicht gestützt werden. Dieser gibt in keiner Weise zu erkennen, dass es Sache des Bieters sein sollte, eine Krankenkasse auszuwählen, deren Bescheinigung als repräsentativ für die ordnungsgemäße Erfüllung der entsprechenden Verpflichtungen auch gegenüber den anderen betroffenen Kassen angesehen werden sollte. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass der Auftraggeber auch bei Vorlage mehrerer Bescheinigungen von Krankenkassen nicht zwingend den Schluss ziehen kann, dass der Nachweis der ordnungsgemäßen Zahlung der Versicherungsbeiträge damit vollständig und lückenlos erbracht ist.

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Diese Schwierigkeit zwingt aber keineswegs dazu, die Anforderung in dem von der Antragstellerin gewünschten Sinne auszulegen und zu verstehen. Insbesondere bietet das Verfahren, den Bieter einen Versicherungsträger seiner Wahl zum Beleg der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Verpflichtungen auswählen zu lassen, erkennbar noch weniger Sicherheit und Erkenntnismöglichkeiten zu Gunsten des Auftraggebers und dient ausschließlich dem Interesse des Bieters an einer Vereinfachung der Angebotslegung.

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Zudem eröffnet es Manipulationsmöglichkeiten. Der Bieter, der seinen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachkommt, wird exemplarisch selbstverständlich die Bescheinigung einer Krankenkasse auswählen, der gegenüber er seinen Pflichten nachkommt. Angesichts dieser Interessenlage ist zu erwarten, dass ein Auftraggeber, der sich tatsächlich mit der Vorlage einer Bescheinigung einer vom Bieter ausgewählten Krankenkasse zufrieden geben möchte, dieses deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck bringt. Die sehr weitreichende und die Interessen des Bieters einseitig bevorzugende Auslegung durch die Antragstellerin ist demnach nicht haltbar. Dieses gilt auch angesichts der Ausführungen der Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss vom 24. Januar 2008. Die von der Vergabekammer dort unter Verweis auf die "bisherige gängige Praxis" vertretene Auffassung, die Forderung eines Nachweises, dass die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurden, könne durchaus auch dahingehend ausgelegt werden, dass die exemplarische Bescheinigung einer einzigen gesetzlichen Krankenkasse genüge, kann nicht auf den Streitfall übertragen werden. Als maßgebliches Argument hat die Vergabekammer nämlich darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin schon nicht vorgegeben habe, durch welche Bescheinigungen oder Erklärungen sie den Nachweis als erbracht ansehen wollte.

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Von dieser Konstellation unterscheidet sich der Streitfall in einem entscheidenden Gesichtspunkt: Während in dem der Vergabekammer zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt ein "Nachweis" gefordert war, hat die Antragsgegnerin ausdrücklich "gültige Bescheinigungen" über die ordnungsgemäße Abführung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung verlangt. Angesichts dessen konnten keinerlei Zweifel darüber bestehen, wie die Erfüllung der entsprechenden Verpflichtungen belegt werden sollte und dass die Forderung nach der Vorlage von Bescheinigungen, d.h. von den Krankenkassen selbst ausgestellten Erklärungen nicht durch die Vorlage der Bescheinigung einer einzigen Kasse erfüllt werden konnte.

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Auch unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wie sie die Vergabekammer in dem genannten Beschluss angestellt hat, rechtfertigt sich im Ergebnis eine andere Bewertung nicht. Zwar konnte auf der Grundlage der VOB/A 2006, die eine Nachforderungsmöglichkeit nicht vorsah, tatsächlich die Situation eintreten, dass ein interessierter Bieter zum Nachweis seiner Eignung eine Vielzahl von Bescheinigungen unterschiedlicher Krankenkassen bereits mit dem Angebot vorlegen und somit einen unter Umständen unverhältnismäßigen Aufwand betreiben musste, obwohl nicht feststand, dass das Angebot überhaupt in die zweite Wertungsstufe gelangt. Diese Situation ist aber durch die Neufassung des § 16 VOB/A zu Gunsten der Bieter gleich in zweifacher Weise entschärft worden:

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Zum einen kann der Nachweis der Eignung gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A durch eine Präqualifizierung erbracht werden. Die Eintragung in das Präqualifikations-verzeichnis umfasst gemäß lit. h) auch die Angabe, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt worden sind. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird durch den Hinweis darauf, dass diese Möglichkeit das Bewerbungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die vorzulegenden Bescheinigungen der Sozialversicherungsträger deutlich vereinfacht, die Bedeutung der Präqualifizierung im Verhältnis zu der Möglichkeit, Eignung durch Einzelnachweise zu belegen, nicht überbetont und überbewertet. Es handelt sich schlicht um eine gesetzlich vorgesehene Vereinfachung, von der der Bieter Gebrauch machen kann, aber nicht muss. Er kann gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2 S. 2 VOB/A diese Angaben auch durch Einzelnachweise und gegebenenfalls – wenn der Auftraggeber dieses vorgesehen hat – auch durch Eigenerklärungen erbringen.

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Zum anderen muss der Auftraggeber jedenfalls bei den Bietern, deren Angebote nicht aus einem anderen Grund ausgeschlossen werden, die Bescheinigungen, Erklärungen und Nachweise nachfordern (§ 16 Abs. 1Nr. 3 VOB/A). Stellt somit die Beibringung und Einreichung sämtlicher Krankenkassenunbedenklichkeitsbescheinigungen für den Bieter tatsächlich einen erheblichen Aufwand dar, so kann er bei der aktuellen Rechtslage darauf vertrauen, dass er diesen Aufwand nur betreiben muss, wenn sein Angebot nicht aus anderen formalen Gründen ausscheidet. Er kann riskieren, die Unterlagen nicht vollständig einzureichen und auf die Nachforderung zu warten.

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Auch die Argumentation der Antragstellerin, die ständige Vergabepraxis in Nordrhein-Westfalen stütze ihre Interpretation und Auslegung, vermag den Senat nicht zu überzeugen. In diesem Zusammenhang ist maßgeblich, dass die Antragstellerin spätestens anhand des Nachforderungsschreibens vom 16. September 2010 erkennen musste, dass ihr äußerst weitreichendes Verständnis der streitgegenständlichen Aufforderung von der Antragsgegnerin nicht geteilt wurde. Im Hinblick auf die fehlenden Bescheinigungen der Krankenkassen und Berufsgenossenschaften ist die Aufforderung der Antragsgegnerin nämlich eindeutig. Die Antragstellerin musste diese Aufforderung dahingehend verstehen, dass der Antragsgegnerin die Vorlage einer einzigen Unbedenklichkeitsbescheinigung einer exemplarisch ausgewählten Krankenkasse nicht ausreicht. Eine andere Deutungsmöglichkeit der Nachforderung der Antragsgegnerin kam für einen verständigen Bieter, dem bewusst war, dass er nur eine und nicht die Bescheinigungen sämtlicher Krankenkassen vorgelegt hatte, nicht in Betracht. Es war eindeutig, dass aus der Sicht der Antragsgegnerin weitere Bescheinigungen fehlten. Die Anforderung wäre andernfalls sinnlos gewesen. Da die Antragstellerin die nachgeforderten weiteren Bescheinigungen nicht nachgereicht hat, konnte die Antragsgegnerin ihr Angebot vergaberechtsfehlerfrei gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A von der Wertung ausschließen.

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3.

64

Die Beschwerde der Antragstellerin ist schließlich auch nicht deswegen erfolgreich, weil die anderen in der Wertung verbliebenen Angebote auszuschließen wären, so dass sie bei korrekter Verfahrensweise eine sog. "zweite" Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Die Angriffe der Antragstellerin gegen die Wertung des Angebots der S... GmbH & Co.KG sind unbegründet.

65

Soweit die Antragstellerin geltend macht, das Angebot der Firma S... sei bereits deswegen auszuschließen, weil auch nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin die Geräteliste gemäß Ziffer III. 2.3 lit. c) der Vergabebekanntmachung nicht beigebracht worden sei, geht dieses Vorbringen fehlt. Mit Schreiben vom 20. September 2010 hat die Firma S... vielmehr Auskunft über das ihr zur Verfügung stehende technische Equipment erteilt. Sie hat zudem auf entsprechende Aufforderung hin ihren Mitarbeiter Herrn Dipl.-Ing. Thomas Schwarze als denjenigen Mitarbeiter bezeichnet, der mit dem Sicherheitskoordinator der Antragsgegnerin zusammenarbeiten soll. Soweit die Antragstellerin bemängelt, dass die Kontaktdaten des Mitarbeiters nicht mitgeteilt worden seien, schließt sich der Senat dieser Betrachtungsweise nicht an. Die Firma S... GmbH & Co. KG hat einen ihrer eigenen Mitarbeiter benannt, so dass sich aus ihren Angaben unproblematisch ergibt, dass dieser Mitarbeiter über die Firma S... erreichbar ist. Darüber hinausgehende Angaben sind nicht erforderlich, um den Sinn der Anforderung Genüge zu tun. Die Antragsgegnerin wollte sicherstellen, jederzeit in Kontakt zu dem Sicherheitskoordinator auf Seiten der Auftragnehmerin treten zu können. Dieses ist ihr aber nach Bekanntgabe der Funktion des Namens sowie des Umstandes, dass es sich um einen für die Auftragnehmerin tätigen Mitarbeiter handelt, jederzeit unschwer möglich.

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III.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG.

68

Schüttpelz Frister Adam