Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-05-11, Aktenzeichen 26 WF 26/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0511.26WF26.01.00

Tenor

1

G r ü n d e :

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Der Antragsteller zu 1), verheiratet mit der Antragstellerin zu
2), ist der leibliche Vater des am 24. September 1997 geborenen
Kindes C.-K. M., dessen Mutter die Antragsgegnerin ist. Durch
Beschuss des Familiengerichts D. vom 17.3.1999 ist der
Antragsgegnerin die elterliche Sorge über das Kind entzogen und -
mit Ausnahme des Aufenthaltsbestimmungsrechts, für das das
Stadtjugendamt D. als Pfleger bestellt wurde - dem Antragsteller zu
1) übertragen worden, in dessen Haushalt das Kind nunmehr lebt. Die
Antragsteller, die dem Kind den Namen des Vaters als Familiennamen
übertragen wollen, haben beantragt, die Einwilligung der
Antragsgegnerin dazu gerichtlich zu ersetzen und ihnen für dieses
Verfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren. Das Amtsgericht hat durch
den angefochtenen Beschluss diese Anträge zurückgewiesen und dazu
im wesentlichen ausgeführt, die Ersetzung der Zustimmung zur
Einbenennung nach § 1618 BGB setze voraus, dass die Einbenennung
für das Kindeswohl erforderlich sei; dafür seien Gründe weder
vorgetragen noch ersichtlich. Die hiergegen gerichtete Beschwerde
des Antragstellers zu 1) ist gem. § 621 e Abs. 1 ZPO in Verbindung
mit § 64 Abs. 3 FGG statthaft; sie ist zulässig, insbesondere
fristgemäß (§§ 516, 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO eingelegt (vgl. dazu
OLG Naumburg FamRZ 2001, 569). In der Sache führt seine Beschwerde
zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur
Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

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Zu Unrecht hat das Amtsgericht die Voraussetzungen, unter denen
die Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegnerin zu der
Einbenennung erfolgen kann, schon auf Grund des bisherigen
Sachstandes als nicht gegeben angesehen. Dabei ist festzuhalten,
dass eine Änderung des Kindesnamens dahingehend, dass das Kind den
Namen des allein sorgeberechtigten, leiblichen Vaters tragen soll,
in analoger Anwendung des § 1618 BGB grundsätzlich möglich ist. Das
am 24.9.1997 - und damit vor dem 1.7.1998 - geborene leibliche Kind
des Antragstellers zu 1) trägt gemäß Art. 224 § 3 Abs. 1 Satz 1
EGBGB als Geburtsnamen den Familiennamen seiner Mutter, der
Antragsgegnerin, die das Kind nichtehelich geboren hat. Eine
Änderung des Familiennamens gem. § 1617 a BGB kommt hier nicht in
Betracht: diese Vorschrift sieht eine Namensänderung ausdrücklich
nur für den Fall vor, dass der allein sorgeberechtigte Elternteil
dem Kind den Namen des anderen Elternteils mit dessen Einwilligung
erteilen will. Eine Anwendung auf den vorliegenden Fall, in dem der
Sorgeberechtigte dem Kind seinen eigenen Namen erteilen möchte,
nachdem das alleinige Sorgerecht auf ihn übergegangen ist, scheidet
daher nach der ausdrücklichen Fassung des § 1617 a Abs. 2 BGB aus
(vgl. dazu Staudinger, 13. Bearbeitung 2000 (Coester), § 1617 a
Rdnr. 3) . Auch eine Einbenennung nach § 1618 BGB ist unmittelbar
nicht möglich. Nach dem Wortlaut des § 1618 BGB sind der
Elternteil, dem die elterliche Sorge für ein unverheiratetes Kind
allein zusteht, und sein Ehegatte, der nicht Elternteil ist,
befugt, dem Kind ihren Ehenamen zu erteilen. Damit deutet der
Wortlaut der Vorschrift zwar darauf hin, dass der allein
sorgeberechtigte Antragsteller zu 1), der der leibliche Vater des
Kindes ist, diesem gemeinsam mit seiner Ehefrau den Familiennamen
erteilen kann. Dennoch ist § 1618 BGB hier nicht anwendbar, da er
von der Gesetzessystematik her einen heiratsbedingten Namenswechsel
des sorgeberechtigten Elternteils voraussetzt, dem das Kind nicht
ohne weiteres folgt und der deshalb durch den konstitutiven Akt der
Einbenennung nachvollzogen werden muss (Staudinger, 13. Bearbeitung
2000 (Coester), § 1618 Rdnr. 1). Beruht die Namensungleichheit
zwischen dem Kind und seinem sorgeberechtigten Elternteil nicht auf
einer Eheschließung des Sorgeberechtigten mit einem Dritten,
sondern auf einem Wechsel im Sorgerecht, kommt eine unmittelbare
Anwendung von § 1618 BGB nicht in Betracht (vgl. Staudinger, 13.
Bearbeitung 2000 (Coester), § 1618, Rdnr. 1.) Die begehrte
Namensänderung lässt sich jedoch auf § 1618 BGB analog stützen:
Wenn auch die Vorschriften zur Namensgestaltung zwingendes Recht
enthalten und das Namensbestimmungsrecht der Eltern durch die vom
Gesetz vorgegebenen Wahlmöglichkeiten eingeschränkt ist (vgl.
Palandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl., vor § 1616 Rdnr. 4), kann
eine gesetzliche Regelungslücke im Wege der Rechtsfortbildung unter
analoger Anwendung der im Gesetz vorgesehenen rechtsähnlichen
Tatbestände geschlossen werden, wenn eine planwidrige
Unvollständigkeit gegeben ist (vgl. BGHZ 65, 300, 302; NJW 1988,
2109, 2110; BayObLG FamRZ 2000, 1435, 1436; StAZ 2000, 299; LG
Bremen StAZ 1999, 337). Dies ist hier der Fall, da eine Regelung
der Fälle, in denen nach einem Wechsel des Sorgerechts der allein
Sorgeberechtigte dem Kind seinen (Ehe)Namen erteilen möchte, fehlt.
Aus dem Verlauf des gesetzgeberischen Verfahrens folgt aber zur
Überzeugung des Senats, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, den
Kindesnamen abweichend vom Regelfall nach dem Namen des Vaters zu
bilden, für den Fall der Sorgerechtsübertragung auf diesen nicht
ausschließen wollte, sondern diesen Fall bei der Neufassung des §
1618 und § 1617 a BGB lediglich nicht bedacht hat (vgl. dazu auch
BayObLG FamRZ 2000, 1436 = StAZ 2000, 340). In dem Gesetzentwurf
der Bundesregierung zur Reform des Kindschaftsrechts (KindRGE,
BT-Drucksache 13/4899, S. 8 ff) war in § 1617 b Abs. 2 BGB-E
bestimmt, dass ein Elternteil den Namen des Kindes neu bestimmen
kann, wenn sein alleiniges Sorgerecht erst begründet wird, nachdem
das Kind bereits einen Namen führt. Dann sollte es dem
Alleinsorgeberechtigten ermöglicht werden, einen Gleichlauf seines
Namens mit dem Kindesnamen herbeizuführen. In der Begründung wird
dazu ausgeführt, dass das in Abs. 2 eröffnete Neubestimmungsrecht
"besonders praktisch" in den Fällen werden dürfte, in denen der
namensgebende Elternteil verstirbt und dem anderen Elternteil damit
die Alleinsorge zufällt; denkbar seien aber auch Fälle, in denen
die elterliche Sorge einem Elternteil entzogen wird oder ruht
(BT-Drucksache 13/4899, S. 91). Diese Vorschrift ist in der
endgültigen Gesetzesfassung auf Empfehlung des Rechtsausschusses
des Bundestages gestrichen worden. In der Begründung hat der
Gesetzgeber nunmehr - im Gegensatz zu den Vorstellungen des
Entwurfs - nur noch auf die Fälle Bezug genommen, in denen der
"namensgebende" Elternteil verstorben ist; dafür erschienen ihm
Ausnahmen vom Grundsatz der Namenskontinuität nicht geboten (vgl.
BT-Drucksache 13/8511 S. 73). Die damit nicht zu vergleichenden
Fälle des Wechsels in der Alleinsorge durch Entziehung oder Ruhen
hat der Gesetzgeber nicht erwähnt. Dass er sie darüber hinaus aber
auch nicht bedacht hat, ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus
der für die Streichung gegebenen Begründung, denn der Grundsatz der
Namenskontinuität stellt jedenfalls keine tragfähige Begründung
dafür dar, dass dem alleinsorgeberechtigten Vater die Möglichkeit
genommen wird, dem Kind seinen Namen zu geben (so auch LG Bremen
StAZ 1999, 366): schließlich lässt das Gesetz in § 1617 a Abs. 2
BGB die Möglichkeit zu, dass dem Kind sogar der Name des nicht
sorgeberechtigten Elternteiles erteilt wird, ohne dass der
Grundsatz der Namenskontinuität dem entgegensteht. Auch bei dem
erstmaligen Wechsel in das gemeinsame Sorgerecht erhalten die
Eltern nachträglich die Möglichkeit der Namenswahl (vgl. § 1617
Abs. 1, s. dazu auch Coester § 1617 b Rdnr. 3), ohne dass der
Grundsatz der Namenskontinuität dies hindert (vgl. Coester a.a.O.,
§ 1617 b Rdnr.3). Damit ist der Fall, dass der
alleinsorgeberechtigte Vater dem Kind seinen Namen erteilen möchte,
nachdem er das Sorgerecht erlangt hat, nicht im Gesetz geregelt.
Diese Regelungslücke kann - wegen der gleichgelagerten Interessen -
durch eine analoge Anwendung des § 1618 BGB geschlossen werden.
Insoweit ist das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die
formellen Voraussetzungen des § 1618 BGB, nämlich die Vorlage der
Erklärungen des Antragstellers und seines Ehegatten, der
Antragstellerin zu 2), zur Einbenennung in der Form des § 1618 Satz
5 in Verbindung mit § 1617 c, erfüllt sind. Darüber hinaus bedarf
die Namensänderung aber auch der Einwilligung der Antragsgegnerin,
die hier nicht vorliegt. Sie kann zwar im Falle der Verweigerung
durch das Gericht ersetzt werden, wenn die Namenserteilung zum Wohl
des Kindes erforderlich ist (§ 1618 Satz 4 BGB), mithin für das
Kind einen so hohen Nutzen verspricht, dass ein Elternteil, der
sich um sein Kind verständig sorgt, auf der Erhaltung des
Namensbandes zu dem Kind nicht bestünde (OLG Oldenburg, a.a.O., OLG
Oldenburg FamRZ 2000, 694 f; OLG Braunschweig OLG Report 1999, 141
f). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann derzeit nicht
abschließend beurteilt werden. Insoweit fehlt es nämlich an der
erforderlichen persönlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten.
Nach § 50 a Abs. 1 Satz 2 FGG ist die persönliche Anhörung der
Eltern in Angelegenheiten der Personensorge zwingend vorgeschrieben
(vgl. Palandt, a.a.O. § 1618 Rdnr. 17); dazu gehört auch die
Namensbestimmung, so dass die Ersetzung der Einwilligung zur
Namensänderung durch das Familiengericht die mündliche Anhörung des
anderen Elternteils erforderlich macht (vgl. OLG Brandenburg FamRZ
2001, 570; OLG Köln FamRZ 2000, 1182; OLG Hamm FamRZ 2000, 1182;
OLG Naumburg FamRZ 2000, 690) OLG Bamberg FamRZ 2000, 691); OLG
Brandenburg FamRZ 2001, 570, 571). Diese Anhörung hat das
Amtsgericht - von seinen Rechtsstandpunkt aus konsequent -
unterlassen. Es hat sich daher kein eigenes Bild von der
derzeitigen Familiensituation und davon gemacht, weshalb die Mutter
zu dem Kind keinen Kontakt mehr hat. Die erforderliche Anhörung
wird das Amtsgericht nachzuholen haben, um eine ausreichende
Grundlage für eine Entscheidung zu schaffen (vgl. OLG Düsseldorf
FamRZ 2000, 691). Die fehlende Anhörung stellt einen Mangel im
Verfahren dar, der die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an
das Amtsgericht erforderlich macht. Der Senat sieht es nicht als
sachdienlich an, die erforderlichen Ermittlungen und Anhörungen
selbst durchzuführen, insbesondere da seine Sachentscheidung dem
Verlust einer Instanz gleichkäme (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 2000,
693, 694). Bei der erneuten Behandlung der Sache, insbesondere der
Frage, ob die Einbenennung zum Kindeswohl erforderlich ist, wird
das Amtsgericht folgendes zu bedenken haben: Die Aufnahme des
Merkmals der Erforderlichkeit der Einbenennung in § 1618 BGB diente
dem Zweck, die Bindung des Elternteils, dem die elterliche Sorge
nicht zusteht, an das Kind zu unterstreichen (BT-Drucksache
13/8511, S. 74). Besteht jedoch eine solche Bindung nicht oder nur
noch in einem Umfang, der durch die Namensänderung allenfalls
marginal berührt werden kann, wäre es bloßer Formalismus, das Kind
nur dem Namen nach in einer Bindung zu halten, die in der
tatsächlichen Beziehung zu dem nichtsorgeberechtigten Elternteil
keine Grundlage mehr findet (vgl. OLG Dresden FamRZ 1999, 1378).
Dies kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn angesichts einer
seit Jahren andauernden Interesselosigkeit der Antragsgegnerin
gegenüber ihrer Tochter eine Bindung an das Kind nicht erkennbar
sein sollte, die durch die Beibehaltung des gemeinsamen Namens
unterstrichen werden könnte oder müsste. Soweit in dem
angefochtenen Beschluss dem Antragsteller zu 1) die nachgesuchte
Prozesskostenhilfe verweigert worden ist, ist der Beschluss
ebenfalls abzuändern: das Begehren des Antragstellers, der seine
Bedürftigkeit hinreichend nachgewiesen hat, hat zumindest Aussicht
auf Erfolg (§§ 114 ff ZPO), so dass ihm die nachgesuchte
Prozesskostenhilfe zu gewähren ist. Die Beschwerde der
Antragstellerin zu 2) gegen den angefochtenen Beschluss ist
unzulässig, soweit sie sich gegen die Versagung der Einbenennung
des Kindes ihres Ehemannes, des Antragstellers zu 1) wendet. Die
Antragstellerin ist insoweit nicht beschwert. Die Erteilung des
Namens nach § 1618 BGB ist ein Akt der Personensorge (vgl. Palandt,
a.a.O. § 1618 Rdnr. 17; Staudinger a.a.O. § 1618, Rdnr. 14), die
hier allein der Antragsteller zu 1) innehat. Die erforderliche
Erklärung des Stiefelternteils ist lediglich eine
persönlich-rechtliche Disposition über den Namen und in der Sache
nur eine Zustimmung zu der Namenserteilung durch den
Sorgeberechtigten (vgl. Staudinger a.a.O.). Daher ist die nicht
sorgeberechtigte Antragstellerin zu 2) durch die Ablehnung der
Namensänderung in eigenen Rechten nicht verletzt. Ihre Beschwerde
ist damit unzulässig. Damit ist zugleich ihre Beschwerde gegen die
Versagung der Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren
unbegründet.

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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 1.000 DM