Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-10, Aktenzeichen 12 O 255/05
ECLI:DE:LGD:2006:0510.12O255.05.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

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Die Kläger wenden sich gegen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Beklagte, den sie im Wesentlich in einer Änderung der AGBs der Beklagten zum 28.12.2004 sehen.

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Die Kläger zu 1. – 18. sind rechtsfähige Landesverbände der Unternehmen des Deutschen Güterkraftverkehrsgewerbes; sie vertreten bundesweit mehr als 12.000 Transportunternehmen aus den Bereichen Güterkraftverkehr, Logistik und Entsorgung. Bei den Mitgliedsunternehmen der Kläger zu 1. bis zu 18. handelt es sich um Transportunternehmen des gewerblichen, überwiegend durch Kleingewerbe geprägten Güterkraftverkehrs.

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Bei den Klägern zu 19. bis zu 32. handelt es sich um rechtsfähige Verbände des Transport- und Logistikgewerbes einzelner Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Gegenstand der Tätigkeit sämtlicher Kläger ist die Förderung der gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder.

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Die Beklagte ist ein Gemeinschaftsunternehmen der Firmen X. Ihr wurde durch das Bundesamt für Güterverkehr (BAG) auf der Grundlage des § 4 Abs. 2 Autobahnmautgesetz (ABMG) die Befugnis zur Errichtung und zum Betrieb eines Systems zur Erhebung der Maut für die Benutzung der deutschen Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen (ab 12 t) übertragen. Am 15.12.2004 erhielt die Beklagte – dies als einziges Unternehmen – vom BAG die vorläufige Erlaubnis zum Betrieb des satellitengestützten Mautsystems in der BRD. Für die Errichtung und Bereitstellung der technischen Einrichtungen des Mautsystems erhält die Beklagte vom Bund eine im Betreibervertrag festgelegte Vergütung. Die Mautschuldner entrichten für die Nutzung des Mautsystems kein Entgelt an die Beklagte.

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Die Mautgebührenentrichtung mittels des von der Beklagten bereitgestellten Mautsystems ist auf verschiedenen Wegen möglich, nämlich über ein manuelles Einbuchungsverfahren, bei dem die Mautpflichtigen lokale Zahlstellenterminals benutzen, mittels eines manuellen Interneteinbuchungsverfahrens sowie über ein automatisches/ satellitengestütztes Mauterhebungssystem unter Verwendung eines OBU-Geräts (on board unit).

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Sofern die Mautpflichtigen von dem Interneteinbuchungsverfahren oder dem automatischen Mauterhebungssystem Gebrauch machen möchten, müssen sie sich bei der Beklagten registrieren lassen (registrierte Unternehmen). Ohne die Registrierung sind die Transportunternehmen auf die Nutzug des manuellen Einbuchungsverfahrens beschränkt.

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Für die Nutzung ihres Zahlungssystems durch registrierte Nutzer legt die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die "AGB der X für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung von Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" zugrunde.

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Hintergrund der Klageanträge ist folgender Sachverhalt:

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Die Beklagte verwendete zunächst AGBs in einer Fassung vom 07.05.2003. Mit dem nachstehend wiedergegebenen Schreiben vom 28.12.2004 (Anlage K 5) teilte die Beklagte allen bei ihr registrierten Transportunternehmen ihre Absicht mit, ihre neuen Geschäftsbedingungen in der Fassung vom 21.12.2004 einbeziehen zu wollen.

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Einige Transportunternehmen widersprachen der Änderung der AGBs, woraufhin die Beklagte gegenüber den widersprechenden Transportunternehmen die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31.03.2005 aussprach. In dem Kündigungsschreiben führte die Beklagte aus, dass die Kündigung der Geschäftsbeziehung zur Folge habe, dass die Maut nicht mehr automatisch über das OBU und auch nicht mehr manuell über das Internet, sondern ausschließlich nur noch über die manuelle Einbuchung am Mautstellenterminal entrichtet werden könne. Sie forderte die betreffenden Unternehmen auf, die OBU bis spätestens bis zum 31.03.2005 ausbauen zu lassen. Die Beklagte wies darauf hin, dass am 31.03.2005 alle bei den Fahrzeugen der betreffenden Unternehmen eingebauten Fahrzeuggeräte durch sie gesperrt werden würden und der Zugang für das Interneteinbuchungsverfahren gelöscht werden würde.

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Die Kläger machen geltend, das manuelle Einbuchungsverfahren sei deutlich umständlicher als die Mautentrichtung mittels Internet oder über das automatische Einbuchungsverfahren. Das Anfahren der Terminals sei mit einem beträchtlichen Zeitaufwand und entsprechendem Umsatzausfall bei den darauf verwiesenen Transportunternehmen verbunden.

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Die Kläger sehen in der Verwendung der geänderten AGBs der Beklagten, dem Ausspruch der Kündigung aufgrund des Widerspruchs von Transportunternehmen gegen die Änderung der AGBs sowie der "Drohung" mit der Kündigung einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i. S. v. § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB.

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Die Kläger haben die Klage zunächst auch darauf gestützt, dass einige der geänderten AGB-Klauseln unangemessen und benachteiligend seien, dies gelte insbesondere für die Haftungsbeschränkung nach § 5 der AGB der Beklagten vom 21.12.2004, die Kostentragungsregelung für Wartung, Pflege, Ein- und Ausbau der OBUs sowie den Einwendungsausschluss gegen Mautabrechnungen einschließlich der Rügefrist von zwei Monaten.

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Die Kläger haben zunächst beantragt,

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die Beklagte bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verurteilen,

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es zu unterlassen.

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für den Fall des Widerspruchs gegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" mit der Kündigung der Geschäftsbeziehung zu drohen;

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im Fall des Widerspruchs gegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen", Stand 21.12.2004, die Geschäftsbeziehungen mit widersprechenden Unternehmen zu kündigen;

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im Fall einer auf Grundlage der Kündigungsdrohung der Beklagten gemäß Antrag zu 1. bereits ausgesprochenen Kündigung die betroffenen Unternehmen im automatischen Einbuchungsverfahren zu sperren;

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die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für Unternehmer für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" in der Fassung vom 21.12.2004 gegenüber Transportunternehmen der Kläger zu verwenden.

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Die Kläger möchten nun die Angemessenheit und Wirksamkeit der AGB-Klauseln der Beklagten ausdrücklich nicht mehr überprüft wissen und beantragen,

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die Beklagte bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu Ordnungshaft, oder zu Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an den im Rubrum angegebenen Geschäftsführern, zu verurteilen,

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es zu unterlassen,

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1.) für den Fall des Widerspruchs von Transportunternehmen, die Mitglieder der Kläger sind, gegen geänderte Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten "für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" mit der Kündigung der Geschäftsbeziehung zu drohen, wenn dies geschieht wie in dem Schreiben vom 28.12.2004 (Anlage K 5)

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2. im Fall des Widerspruchs der bis zum 28.12.2004 bei der Beklagten für das automatische Mauterhebungssystem registrierten Transportunternehmen, die Mitglieder der Kläger sind, gegen die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" Stand 21.12.2004, die Geschäftsbeziehungen mit widersprechenden Unternehmen zu kündigen;

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3.) im Fall einer auf Grundlage der Kündigungsdrohung der Beklagten bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß Ziffer 1.) und 2.) die betroffenen Unternehmen im automatischen Einbuchungsverfahren zu sperren;

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4.) die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für Unternehmer für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" in der Fassung vom 21.12.2004 gegenüber den Transportunternehmen der Kläger zu verwenden, die bis zum 28.12.2004 bei der Beklagten für das automatische Mauterhebungssystem registriert waren, dem Benutzungsverhältnis zugrunde zu legen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

32

Die Beklagte hält die Klageanträge bereits für unzulässig. Sie meint, die im Rahmen des von ihr bereitgestellten Mausystems durchgeführte Gebührenerhebung sei keine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des Kartellrechts. Sie werde gegenüber den Transportunternehmen nur innerhalb des vom Bund vorgegebenen gesetzlichen Rahmens tätig und erbringe die Bereitstellung des Systems gegenüber den Transportunternehmen unentgeltlich. Es fehle deshalb jedenfalls im Verhältnis zu den Transportunternehmen an einer wirtschaftlichen Tätigkeit.

33

Im Übrigen liegt nach Ansicht der Beklagten auch kein missbräuchliches Verhalten im Sinne der § 19 Abs. 1, Abs. 4 GWB, Art. 82 EGV vor. Die Beklagte verweist diesbezüglich auf die Angemessenheit und faktische Notwendigkeit der in ihren AGBs getroffenen Regelungen. Schließlich könnten die Kläger – so meint die Beklagte – nicht von ihr verlangen, dass sie jedwede künftige Änderung ihrer AGBs sowie die Verwendung der AGBs gemäß Schreiben vom 28.12.2004 unterlasse. Den Mitgliedsunternehmen der Kläger stehe ungeachtet der Monopolstellung der Beklagten jedenfalls kein Anspruch auf einen bedingungsfreien Zugang zu dem automatischen Mauterfassungssystem mittels OBU und Einbuchung mittels Internet zu. Schließlich beruft sich die Beklagte darauf, dass, die von den Klägern geschilderten Nachteile des manuellen Buchungssystems keineswegs in dem behaupteten Umfang gegeben seien; auch seien die Haftungsregelungen angemessen und ausreichend; die Rügefrist für Rechnungen beruhe auf gesetzlichen Vorgaben des AMG. Die Beklagte macht schließlich geltend, dass sie nur zuvor vom BAG genehmigte AGBs verwenden dürfe. Eine solche Genehmigung liege hinsichtlich der AGBs gemäß Schreiben vom 28.12.2004 vor, auch wenn die Genehmigung – insoweit unstreitig – mit dem Vermerk erteilt wurde, dass die AGBs der Beklagten nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit hin überprüft worden seien.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

:

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Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

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I. Die Klage ist in der geänderten Fassung der Klageanträge zu 1.) – 4.) zulässig.

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1. Die Kläger sind nach § 33 Abs. 2 GWB klagebefugt, da es sich bei ihnen um rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen handelt, denen jeweils eine erhebliche Zahl von Transportunternehmen angehört. Die im Klagewege geltend gemachte Zuwiderhandlung berührt auch die Interessen ihrer Mitglieder, denn die von den Klägern behauptete Verwendung unangemessener und benachteiligender AGBs seitens der Beklagten ist geeignet, die Mitgliedsunternehmen der Kläger bei der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit zu behindern.

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2. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO oder fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

40

a) Gegen den Klageantrag zu 1.) bestehen keine Zulässigkeitsbedenken; insbesondere ist der geänderte Antrag hinreichend bestimmt. Durch die Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 28.12.2004 ist das angegriffene und zu unterlassende Verhalten, nämlich "mit der Kündigung der Geschäftsbeziehung zu drohen", hinreichend klar umschrieben. Die Frage, ob der Klageantrag zu 1.) zu weit gefasst ist, weil er auch auf die Untersagung eines zulässigen Verhaltens, nämlich jede Änderung der AGBs der Beklagten "für die Nutzung des Systems zur Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung der Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen" gerichtet ist, ist für die Zulässigkeit ohne Belang. Ein Unterlassungsantrag, der durch eine zu weite Verallgemeinerung zu weit gefasst ist und über den bestehenden Anspruch hinausgeht, ist nicht unzulässig, sondern (teilweise) unbegründet (vgl. BGH, GRUR 1999, 509, 511).

41

Den Klägern fehlt schließlich in Bezug auf den Klageantrag zu 1.) nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klägerische Begehren ist auf die künftige Unterlassung von Kündigungsdrohungen zwecks Änderung der AGBs der Beklagten gerichtet, so dass die Mitgliedsunternehmen der Kläger bei einem Klageerfolg auch vor für sie nachteiligen Änderungen der AGBs der Beklagten geschützt wären.

42

b) Der Klageantrag zu 2.) ist gleichfalls nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass bereits sämtlichen widersprechenden Nutzern des Mautsystems der Beklagten gekündigt wurde und weitere Kündigungen nicht mehr vorkommen können, lässt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis, sondern allenfalls die Wiederholungsgefahr entfallen. Das Vorliegen der Wiederholungsgefahr stellt kein prozessuales Erfordernis dar, sondern gehört zu den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs. Das im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfende Rechtsschutzinteresse ergibt sich regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiell-rechtlichen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (BGH, GRUR 1973, 208, 209).

43

c) Gegen die Zulässigkeit, insbesondere die Bestimmtheit des auf Unterlassung der Sperrung der von der Kündigung betroffenen Transportunternehmen gerichteten Klageantrages zu 3.) bestehen aus den vorstehenden Gründen ebenfalls keine Bedenken.

44

d) Der auf Unterlassung der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten in der Fassung vom 21.12.2004 gerichtete Klageantrag zu 4.) ist gleichfalls zulässig. Die Frage, ob den Mitgliedsunternehmen der Kläger im Fall der Unwirksamkeit der AGBs der Beklagen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist allein im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Gleiches gilt in Bezug auf die von der Beklagten geltend gemachte rechtliche Unmöglichkeit der Erfüllung.

45

Den gem. § 33 Abs. 2 GWB klagebefugten Klägern fehlt für den Unterlassungsantrag auch nicht das Rechtsschutzschutzbedürfnis, denn mittels eines erfolgreichen Unterlassungsantrages könnten die Kläger nicht nur inzident die Unwirksamkeit der AGBs der Beklagten feststellen lassen, sondern zugleich auch die Verwendung der AGBs durch die Beklagte unterbinden.

46

II. Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet. Den Klägern stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gem. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB, Art. 82 EGV nicht zu.

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1. Die Beklagte tritt bei der Bereitstellung des Mautsystems gegenüber den Transportunternehmen nicht als Unternehmen im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB auf; sie handelt nicht unternehmerisch im Sinne der Kartellrechtsvorschriften. Als unternehmerisch im Sinne des GWB ist jedwede, sich auf Waren oder gewerbliche Leistungen erstreckende Betätigung im geschäftlichen Verkehr anzusehen, ohne dass es auf die Rechtsform oder die Absicht der Gewinnerzielung ankommt. (Immenga/Mestmäcker, § 1 Rn. 30 ff.; KG 14. 12. 1977 WuW/E OLG 1967, 1970 "WAZ"; KG 26. 6. 1991 WuW/E OLG 4811, 4823 "Radio NRW".) Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Unternehmen im Sinne des Kartellrechts eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheiten unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (EuGH, NJW 1993, 2344, 2345 unter Ziff. 18).

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An einer wirtschaftlichen Betätigung der Beklagten bei der Bereitstellung des Mautsystems fehlt es jedenfalls im Verhältnis zu den Transportunternehmen. Die Beklagte wird insoweit lediglich aufgrund eines ihr vom Bund erteilten Auftrages und im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung nach § 4 Abs. 2 ABMG tätig. Da die Erhebung der Mautgebühren eine originär hoheitliche Tätigkeit darstellt, ist ungeachtet des Umstands, dass sich der Staat hierbei der Mitwirkung der privatrechtlich organisierten Beklagten bedient, die Bereitstellung des Mautsystems als nicht-wirtschaftliche Tätigkeit im Verhältnis zu den Nutzern des Systems, den mautpflichtigen Transportunternehmen, einzuordnen. Denn bei der Bereitstellung des Mautsystems handelt es sich um eine mit der Erhebung der öffentlich-rechtlichen Mautgebühren unmittelbar in Zusammenhang stehende Tätigkeit; die Bereitstellung des Mautsystems stellt eine unabdingbare Voraussetzung für die Mautgebührenerhebung dar. Dies wird nicht zuletzt dadurch unterstrichen, dass sich die Beklagte wegen der bei der Inbetriebnahme des Systems eingetretenen Verzögerungen mit Schadensersatzforderungen des Bundes wegen entgangener Mautgebühren in Milliardenhöhe konfrontiert sieht. Zwar ist auch der Staat grundsätzlich überall dort als Unternehmen zu behandeln, wo er sich, gleich in welcher Form, durch das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder durch die Nachfrage nach solchen Leistungen wirtschaftlich betätigt (Immenga/Mestmäcker, § 130, Rn. 31). Hier liegt indessen im Verhältnis zwischen der Beklagten und den Transportunternehmen keine auf das Angebot von wirtschaftlichen Leistungen oder auf die Nachfrage nach solchen Leistungen gerichtete Tätigkeit vor. Die von der Beklagten geschaffene Möglichkeit, die Maut mittels des von ihr angebotenen Systems zu entrichten, beinhaltet nicht eine wirtschaftliche Leistung gegenüber den Transportunternehmen. Diese treten der Beklagten auch nicht als "Nachfrager" im Sinne des Kartellrechts gegenüber, sondern als aufgrund Gesetzes zur Entrichtung der Mautgebühr verpflichtete Gebührenschuldner, § 4 Abs. 3 S. 2 ABMG. Der Umstand, dass die originär hoheitliche Mautgebührenerhebung über die privatrechtlich organisierte Beklagte erfolgt, die wiederum in ein privatrechtlich ausgestaltetes Rechtsverhältnis zu den Gebührenschuldnern – dies unter Zugrundelegung ihrer AGBs – tritt, macht die Tätigkeit der Beklagten gegenüber den Transportunternehmen nicht zu einer unternehmerischen Tätigkeit im Sinne des Kartellrechts. Die Beklagte nimmt vielmehr durch ihre Mitwirkung bei der Mautgebührenerhebung eine Aufgabe von allgemeinem öffentlichen Interesse wahr. Ihre Tätigkeit gegenüber den Transporteuren wird wesentlich durch den ihr im Rahmen seitens des Bundes erteilten Auftrag sowie die gesetzlichen Rahmenvorgaben bestimmt. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass der Beklagten eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis zum Betrieb des Mautsystems erteilt wurde, dass sie – insofern unstreitig – nur vom BAG geprüfte AGBs verwenden darf und schließlich auch daran, dass die von der Beklagen eingezogenen Mautgebühren allein nach den gesetzlichen Vorgaben von den Mautschuldnern erhoben werden. Die Beklagte erhält von den Transportunternehmen keine Vergütung für die Bereitstellung des Mautsystems, diese erfolgt ausschließlich durch den Bund aufgrund der im Betreibervertrag getroffenen Regelungen.

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Entsprechend den vorstehenden Erwägungen hat der EuGH für ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen, das Gebühren im Auftrag mehrerer Staaten erhebt, wobei die Tätigkeit des privaten Unternehmens durch entsprechende öffentlich-rechtliche Vorgaben ihr Gepräge erhält und die Vergütung seitens des öffentlichen Auftraggebers gezahlt wird, die Anwendbarkeit des Kartellrechts wegen Fehlens einer wirtschaftlichen Tätigkeit gegenüber den Gebührenschuldnern verneint (EuGH, SAT Fluggesellschaft mbH/Europäische Organisation für Flugsicherung (Eurocontrol), NJW 1994, 2344 ff.). Nach Auffassung der Kammer erfüllt die Tätigkeit der Beklagten gegenüber den Transportunternehmen die vom EuGH genannten Kriterien; so dass in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des EuGH trotz der privatrechtlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und den Transportunternehmen der Anwendungsbereich des Kartellrechts nicht eröffnet ist.

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2. Selbst wenn zugunsten der Kläger die Anwendbarkeit des Kartellrechts unterstellt wird, ist die Klage unbegründet.

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a) Ein Anspruch auf Unterlassung künftiger Kündigungsdrohungen, wie er mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemacht wird, steht den Klägern nicht zu.

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Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gem. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB, Art. 82 EGV durch die Beklagte setzt neben dem Aussprechen einer Kündigungsdrohung zwecks Durchsetzung ihrer AGBs das Hinzutreten weiterer Umstände voraus, die das Verhalten der Beklagten als missbräuchlich erscheinen lassen; da die AGBs der Beklagten (Stand 21.12.2004) ein ordentliches Kündigungsrecht vorsehen (vgl. BGH, NJW-RR 1995, 1260; BGH, NJW-RR 2003, 1348). Allein die Androhung gegenüber den Transportunternehmen, das bestehende Vertragsverhältnis zu kündigen, wenn die geänderten AGBs von den Transportunternehmen nicht akzeptiert werden, stellt als solches kein missbräuchliches Verhalten dar. Denn der Beklagten ist es trotz ihrer Stellung als einziges mit der Mautgebührenerhebung betrautes Unternehmen nicht verwehrt, gegenüber den Transportunternehmen AGBs zu verwenden. Steht der Beklagten aber ein Recht auf Verwendung von AGBs zu, so ist sie auch befugt, das Vertragsverhältnis mit den diese AGBs nicht akzeptierenden Transportunternehmen zu kündigen. Erfolgt – wie im vorliegenden Fall – die Kündigungsdrohung bzw. Kündigung unter der Voraussetzung, dass die Transportunternehmen die geänderten AGBs nicht akzeptieren, so liegt gerade kein Behinderungsmissbrauch durch Zugangsverweigerung i. S. v. § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB vor. Denn der Zugang wird den Transportunternehmen nicht generell verwehrt, sondern von der Einhaltung bestimmter Konditionen abhängig gemacht. Dass dies grundsätzlich zulässig ist, ergibt sich im Übrigen auch aus der Regelung in § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB, die andernfalls gegenstandslos wäre.

53

Die Verwendung der AGBs kann aus den genannten Gründen allenfalls dann als eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung gem. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB angesehen werden, wenn die AGBs unangemessene und benachteiligende Regelungen enthalten. Ob dies vorliegend der Fall ist, bedarf keiner Entscheidung. Die Kläger machen nämlich eine Unwirksamkeit oder Unangemessenheit der AGBs der Beklagten selbst ausdrücklich nicht mehr geltend, so dass schon für die Kündigungsandrohung mit Schreiben vom 28.12.2004 eine Missbräuchlichkeit nicht festgestellt werden kann. Für künftige Kündigungsdrohungen, deren Unterlassung die Kläger mit ihrem Klageantrag zu 1.) begehren, kann eine Missbräuchlichkeit erst recht nicht festgestellt werden, denn die mittels der Drohung durchzusetzenden AGB-Regelungen sind in keiner Weise konkretisiert und damit einer Überprüfung auf ihre Missbräuchlichkeit hin von vornherein entzogen.

54

Schließlich ist von einer Missbräuchlichkeit der Kündigungsdrohung auch deshalb nicht auszugehen, weil sich die Beklagten in ihren AGBs (Stand 07.05.2003), dort unter Teil B, Ziffer 14.1, ausdrücklich die Möglichkeit von Änderungen vorbehalten hat. Dort heißt es: "Beim Benutzer gelten sie [die Änderungen] als genehmigt, wenn dieser nicht schriftlich oder auf dem vereinbarten elektronischen Kommunikationsweg Widerspruch erhebt. Auf diese Folge wird der Benutzer bei der Bekanntgabe der Änderung von TC besonders hingewiesen. Der Benutzer muss den Widerspruch innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe der Änderungen an TC absenden. Ein Widerspruch gilt als Abmeldung im Sinne des Teil B Ziff. 14.3."

55

b) Die auf Unterlassung der Kündigung gegenüber widersprechenden Transportunternehmen sowie der Sperrung gerichteten Klageanträge zu 2. und 3. haben aus den vorstehend unter II. 2. a) ausgeführten Gründen gleichfalls keinen Erfolg.

56

c) Ungeachtet der Frage nach der zivilrechtlichen Wirksamkeit der AGBs der Beklagten steht den Klägern der mit dem Klageantrag zu 4.) geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Verwendung bzw. Zugrundelegung der AGBs der Beklagten gegenüber ihren Mitgliedsunternehmen nicht zu.

57

Einen etwaigen zivilrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte, die Verwendung unwirksamer AGBs zu unterlassen, können die Kläger nach § 33 Abs. 2 GWB von vornherein nicht geltend machen. Sie sind gemäß § 33 Abs. 2 GWB nur zur Geltendmachung der Ansprüche nach § 33 Abs. 1 GWB, mithin von Unterlassungsansprüchen nach dem GWB sowie den Art. 81 und 82 EGV befugt.

58

Ein Anspruch der Kläger darauf, dass die Beklagte ihre geänderten AGBs dem Benutzungsverhältnis nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht zugrunde legt, besteht schon deshalb nicht, weil die Beklagte zur Verwendung von AGBs gegenüber den Transportunternehmen grundsätzlich befugt ist und von einer Missbräuchlichkeit der in den AGBs der Beklagten enthaltenen Regelungen nicht auszugehen ist. Auf die obigen Ausführungen unter II. 2. a) wird insoweit verwiesen. Im Übrigen liegt wegen der Regelung in Teil B Ziff. 14.1 der AGBs der Beklagten (Stand: 07.05.2003) auch eine wirksame Einbeziehung der geänderten AGBs vor.

59

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 Satz 1 ZPO.

60

Streitwert

: 1.150.000,- Euro.