Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-27, Aktenzeichen 21 L 1624/13
ECLI:DE:VGK:2015:0127.21L1624.13.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 3., zu 8., zu 10. und zu 16.. Die Beigeladenen zu 2., zu 4., zu 5., zu 6., zu 7., zu 9., zu 11., zu 12., zu 13., zu 14., zu 15. und zu 17. tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,00 Euro festgesetzt

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Gründe

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Der Antrag,

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nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung i. V. m. § 35 Abs. 5 Satz 2 Telekommunikationsgesetz im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen rückwirkend ab dem 01. Dezember 2012 die vorläufige Zahlung eines Verbindungsentgelts für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Antragstellerin in Höhe von 4,64 Cent/Min. bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren VG Köln 21 K 5095/13 anzuordnen,

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bleibt ohne Erfolg.

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I. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), dessen im hier vorliegenden Fall einschlägige Vorschriften in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes vom 03. Mai 2012 (BGBl. I S. 958, ber. S. 1717) anzuwenden sind, kann das Gericht im Verfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren (als des genehmigten) Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Eine in diesem Sinne überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Dabei obliegt es der Antragstellerin, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

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An diesem von der Kammer in ihrer bisherigen Rechtsprechung angelegten Maßstab ist festzuhalten. Die von der Antragstellerin geforderte Prüfung des geltend gemachten Anordnungsanspruches “unter Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten im Sinne von § 86 Abs. 1 VwGO nach den Maßstäben eines Hauptsacheverfahrens“ kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie dem gesetzlich auf die Feststellung “überwiegender Wahrscheinlichkeit“ festgelegten Maßstab (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) widerspricht. Sie ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegenwärtig auch nicht geboten. Dies gilt namentlich in Ansehung des “Rückwirkungsausschlusses“ des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, und zwar unabhängig davon, ob man diese Vorschrift als Einschränkung des prozessualen Anspruchs auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit der Befugnis der Gerichte, die C. rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, versteht,

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in diesem Sinne Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 = Juris, dort Rn. 19, 25,

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oder ob man § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Wirkung einer Modifikation der zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung (§ 37 Abs. 1 und 2 TKG) beimisst,

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in diesem Sinne VG Köln, Urteil vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, Rn. 53,

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und ob die in beiden Fällen bestehenden Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit höherrangigem Recht begründet sind oder nicht.

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§ 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG, der den Maßstab für die Beurteilung des Anordnungsanspruches vorgibt, ist geltendes Recht. Seine Wirksamkeit wird nicht dadurch berührt, dass das Bundesverwaltungsgericht durch den zuvor zitierten Beschluss vom 26. Februar 2014 dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt hat, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TKG mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz (GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

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Eine Situation, in der das im Verfahren nach § 123 VwGO anzulegende, gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen durch eine aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert wird, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, ist nicht gegeben. Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren ist zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits geboten, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 08. September 2014 - 1 BvR 23/14 -, K&R 2014, 796 = Juris, dort Rn. 23 f., mit weiteren Nachweisen.

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In einer solchen Lage befindet sich die Antragstellerin gegenwärtig nicht.

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Sollte das Bundesverfassungsgericht in dem durch den erwähnten Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts eingeleiteten Normenkontrollverfahren feststellen, dass § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und/oder Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen und nichtig sind, bliebe § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Hauptsacheverfahren (21 K 5095/13) unangewendet und stünde einer Verpflichtung der Antragsgegnerin zur rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. einer Verpflichtung zur rückwirkenden Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrags der Antragstellerin beim Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen im Übrigen nicht entgegen. Dieses Hauptsacheverfahren wäre, wenn und soweit sein Ausgang allein von der Wirksamkeit des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG abhinge, bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über den genannten Vorlagebeschluss auszusetzen bzw. - auf entsprechende Anträge der Beteiligten - ruhend zu stellen. Einer von der normativen Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Sinne einer “Vollprüfung“ abweichenden Prüfungsintensität bedarf es hiernach für den Fall der Feststellung der Nichtigkeit von § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG nicht, um schwere und unzumutbare, durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigende Beeinträchtigungen der Rechte der Antragstellerin zu vermeiden bzw. abzuwenden.

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Sollte das Bundesverfassungsgericht demgegenüber zu der Erkenntnis gelangen, dass § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG nicht gegen das Grundgesetz verstoßen, entspräche die - in diesem Falle als den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügend erachtete - Anlegung der Maßstäbe des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, § 123 Abs. 3 VwGO geltender Rechtslage und wäre eine “Vollprüfung“ im Sinne einer von Amts wegen vorzunehmenden vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts nicht geboten.

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Die Möglichkeit, dass die Vorlage des Bundesverwaltungsgerichts vom Bundesverfassungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen wird, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG verfassungskonform dahin ausgelegt werden könne bzw. auszulegen sei, dass im Verfahren über den Antrag auf Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts nach den für das Hauptsacheverfahren geltenden Maßstäben zu entscheiden sei, ist auf der Grundlage der den Vorlagebeschluss tragenden Annahmen nicht wahrscheinlich, weil eine solche Auslegung den vom Bundesverwaltungsgericht erkannten Verfassungsverstoß nicht beseitigen würde. Denn das Rechtsschutzdefizit, das die Regelungen des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bewirken, wird nicht allein aus dem verminderten Beweismaß der bloßen Glaubhaftmachung von anspruchsbegründenden Tatsachen hergeleitet, sondern vor allem damit begründet, dass der Entgeltmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 32 TKG) - der auch der angegriffenen Genehmigungsentscheidung zugrundeliegt (vgl. S. 25 des streitigen Beschlusses unter 5.1.1) - der C. jedenfalls partiell einen Beurteilungsspielraum zuweise, dessen Reduzierung auf Null im Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i. V. m. § 123 Abs. 1 VwGO ausgeschlossen sei und der der Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts regelmäßig entgegenstehe, weil das Gericht dem Letztentscheidungsrecht der C. nicht vorgreifen dürfe und deshalb im Hauptsacheverfahren lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht komme.

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Vgl. im Einzelnen: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014- 6 C 3.13 -, Juris (dort Rn. 29, 30).

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Einem durch solche Umstände hervorgerufenen Rechtsschutzdefizit könnte auch durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG dahin, dass eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständige Prüfung des Anordnungsanspruchs zu erfolgen hat und die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung der anspruchsbegründenden Tatsachen herabgesetzt werden, nicht wirksam begegnet werden.

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II. Nach dem somit (weiterhin) anzuwendenden Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf die Genehmigung des beantragten höheren Entgelts erweist sich das Anordnungsbegehren als unbegründet.

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Die Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, der die Annahme tragen könnte, dass ihr für die Zeit ab dem 01. Dezember 2012 mit überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Genehmigung eines Terminierungsentgelts von 4,64 Cent/Minute oder auch nur eines den genehmigten Betrag von 1,85 Cent/Minute bzw. von 1,79 Cent/Minute übersteigenden Entgelts zusteht.

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Die Antragstellerin stützt den geltend gemachten Anordnungsanspruch im Wesentlichen darauf, dass das von der C. für die angegriffene Genehmigungsentscheidung herangezogene WIK-Kostenmodell eine unzutreffende Dimensionierung des Referenznetzes aufweise und verschiedene im Rahmen des Kostenmodells zur Anwendung gelangte Verfahren bzw. Methoden zur Ermittlung bestimmter Kostenpositionen verfehlt seien. Bei Vermeidung dieser Fehler und zutreffender Ausgestaltung des Kostenmodells ergebe sich ein Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts, das die Höhe des beantragten Entgelts sogar übersteige.

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Dieses Vorbringen vermag den erhobenen Anordnungsanspruch nicht zu begründen.

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1. Nach dem Inhalt des Vortrages der Antragstellerin wird davon ausgegangen, dass sie die Rechtmäßigkeit einer kostenmodellbasierten Entgeltermittlung nicht schlechthin in Frage stellt und nicht den Vorrang einer anderen Kostenermittlungsmethode, insbesondere einer Vorgehensweise ausschließlich nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, postuliert. Diesem Verständnis des Vorbringens der Antragstellerin entspricht es, dass die Verwendung eines auf dem Prinzip der “Bottom-up“-Kalkulation beruhenden Kostenmodells durch Nummer 2. der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 07. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU - Empfehlung 2009/396/EG (ABl. L 124 S. 67 - Terminierungsempfehlung -) empfohlen wird und die C. dieser auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie - RRL -) ergangenen Empfehlung nach § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG “weitestgehend“ Rechnung trägt. Ferner gibt die gegenüber der Antragstellerin ergangene bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013- xx 0x-00/000 - in Ziffer II.1. ein Vorgehen nach der in der genannten Kommissionsempfehlung empfohlenen Weise vor. Zudem hat die Antragstellerin ihre noch im Entgeltgenehmigungsantrag vom 07. September 2012 gegen diese Vorgehensweise erhobenen Rechtmäßigkeitsbedenken weder im vorliegenden Verfahren noch im Verfahren zur Hauptsache (21 K 5095/13) aufrecht erhalten und keine Umstände dargelegt, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergeben könnte, dass über ihren Genehmigungsantrag auf der Grundlage einer anderen Verfahrensweise, namentlich auf der Grundlage unternehmensindividueller kostenrelevanter Verhältnisse, zu entscheiden sei.

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2. Auf diesem Hintergrund wird das Vorbringen der Antragstellerin dahin verstanden, dass sie das der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende “WIK-Kostenmodell“ in seiner konkreten Ausgestaltung wegen der ihm nach ihrer Auffassung innewohnenden Fehler für ungeeignet hält, die für die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts maßgebenden Kosten zutreffend zu ermitteln, und dass deshalb die Notwendigkeit der von ihr begehrten Modifikationen bestehe, bei deren Vornahme sich Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung in Höhe der beantragten Entgelte ergäben.

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Ob die von der Antragstellerin erhobenen Einwände gegen das WIK-Kostenmodell begründet sind oder nicht, bedarf keiner Entscheidung. Denn auch wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass dieses Kostenmodell die beanstandeten Mängel aufweist und dass diese in der von der Antragstellerin geforderten Weise behoben werden könnten, folgt daraus keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruches auf das beantragte höhere Entgelt.

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Sämtliche von der Antragstellerin für geboten gehaltenen Modifikationen des Kostenmodells wirken sich auf die Höhe der zu ermittelnden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit auf die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts aus, die ihrerseits den Grad bzw. die Reichweite der Erreichung der durch sie betroffenen, teilweise einander widerstreitenden Regulierungsziele unmittelbar beeinflusst. Dieser Umstand ist von ausschlaggebender Bedeutung, weil die von der Antragstellerin begehrte Anwendung des in ihrem Sinne modifizierten Kostenmodells gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG voraussetzt, dass (auch) das so modifizierte Kostenmodell zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG besser geeignet ist. Im Hinblick auf diese Voraussetzung ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin das beantragte höhere Entgelt beanspruchen kann.

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Dies folgt daraus, dass die Feststellung der besseren Eignung nicht vom Gericht selbständig getroffen werden kann, weil sie der C. vorbehalten ist und keine Umstände ersichtlich bzw. glaubhaft gemacht sind, aus denen sich eine Einengung des insoweit bestehenden Entscheidungsspielraums der C. dergestalt ergäbe, dass allein die Annahme einer besseren Eignung des im Sinne der Antragstellerin - vollständig oder auch nur teilweise - modifizierten Kostenmodells rechtmäßig wäre (a). Eine - der C. vorbehaltene - Prüfung der besseren Eignung des im Sinne der Antragstellerin modifizierten Kostenmodells ist auch nicht wegen der Festlegungen in Ziffern I.7. und II.1. des Tenors der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 (xx 0x-00/000) entbehrlich (b).

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a) Der C. ist durch § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG ein Entscheidungsspielraum zugewiesen, der ausschließlich von ihr auszufüllen ist und zur Folge hat, dass die begehrte einstweilige Anordnung mangels Spruchreife nicht ergehen kann.

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aa) Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, den unbestimmten Inhalt von im Einzelfall entscheidungserheblichen Rechtsnormen zu konkretisieren; diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise der Behörde Entscheidungen vorbehält, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.

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BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30 = Juris, dort Rn. 26 f..

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Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.

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BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.

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Nach diesem Maßstab eröffnet § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG Einschätzungs- bzw. Entscheidungsspielräume sowohl bei seinen tatbestandlichen Voraussetzungen als auch bei der von ihm vorgesehenen Rechtsfolge.

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Auf seiner Tatbestandsseite setzt § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG voraus, dass die als Grundlage der Entgeltgenehmigung heranzuziehende bzw. herangezogene andere Vorgehensweise besser als die in Absatz 1 der Vorschrift genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Der uneingeschränkte Verweis auf die gesamte Vorschrift des § 2 TKG soll nach dem Verständnis des Gesetzgebers verdeutlichen, dass bei der Verfolgung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auch die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG anzuwenden sind.

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Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des § 31 Abs. 2 TKG,BT-DrS. 17/5707, S. 62.

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Die Feststellung des Merkmals der “besseren“ Eignung erfordert eine vergleichende Gegenüberstellung der jeweiligen Grade der Erreichung der einzelnen Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG (und der Beachtung der Regulierungsgrundsätze nach § 2 Abs. 3 TKG) zum einen für den Fall, dass die Genehmigungsentscheidung auf der Grundlage der Verfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG erginge, und zum anderen für den Fall, dass sie auf der Grundlage der in Betracht kommenden anderen Vorgehensweisen nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG getroffen würde. Die auf einen solchen Vergleich aufsetzende Beurteilung der “besseren“ Eignung verlangt sodann eine wertende Einschätzung dazu, ob die durch die Anwendung anderer Vorgehensweisen bewirkten Abweichungen bei der Erreichung der Regulierungsziele sich gegenüber der insoweit bei Zugrundelegung des Verfahrens nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebenden Zielerreichung als vorteilhaft erweist (“Superioritätstest“). Dabei sind sämtliche Regulierungsziele (und -grundsätze), die durch die unterschiedliche Höhe der nach den jeweiligen Vorgehensweisen sich als genehmigungsfähig erweisenden Entgelte in begünstigender oder beeinträchtigender Weise betroffen sein können, in den Blick zu nehmen und aufgrund einer Gesamtschau unter Abwägung der widerstreitenden Belange zu bewerten, ob und gegebenenfalls welche andere Vorgehensweise zu einem gegenüber der Anwendung der Verfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzugswürdigen Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen den betroffenen Regulierungszielen (und -grundsätzen) führt.

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Die Komplexität und Vielschichtigkeit dieses Abwägungsvorganges wird dabei nicht unerheblich dadurch gesteigert, dass § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG als Rechtsfolge der C. eine - durch § 31 Abs. 2 Satz 2 TKG nur unwesentlich vorstrukturierte - breite Auswahl zwischen verschiedenen denkbaren “anderen Vorgehensweisen“ ermöglicht.

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Vgl. zur Frage der Vereinbarkeit des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG mit dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeits- bzw. Bestimmtheitsgebot: Rädler, MMR 2012, 497 f. und Kühling/Schall, CR 2012, 82 (84).

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Solche anderen Vorgehensweisen sind (losgelöst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG) sowohl kostenmodellbasierte Methoden als auch Verfahren der Vergleichsmarktbetrachtung. Zu den “anderen Vorgehensweisen“ gehört ferner die Festlegung eines Gleitpfades,

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so ausdrücklich die Begründung des Regierungsentwurfs des § 31 Abs. 2 TKG, BT-DrS. 17/5707, S. 62.

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Auch ein Vorgehen anhand der Terminierungsempfehlung, nach der bei der Ermittlung kostenorientierter Preise u.a. die verkehrsunabhängigen Kosten unberücksichtigt gelassen und verkehrsabhängige Kosten vorrangig anderen Diensten (z.B. SMS, MMS, Datendienste) zugeordnet werden sollten (“Pure LRIC“-Ansatz), stellt eine andere, von der Vorgabe des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einen angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten umfassen, abweichende Vorgehensweise dar.

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Vgl. Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 5 zu § 31; Kühling in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 29.

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Ob als “andere Vorgehensweisen“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG zudem nicht nur die abstrakte Art der jeweiligen Verfahren zur Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts zu verstehen ist, sondern der Begriff auch die konkrete Ausgestaltung der Verfahrensart dann mit einschließt, wenn und soweit die betreffende Verfahrensart Spielräume belässt, innerhalb derer unterschiedliche, die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts beeinflussende Ausgestaltungsmöglichkeiten bestehen, kann dahin stehen. Denn es kommt entscheidend darauf an, ob die begehrte(n) Modifikation(en) des der angegriffenen Genehmigungsentscheidung zugrunde liegenden Kostenmodells zur Folge haben, dass die Erreichung der Regulierungsziele- genauer: der Grad der Erreichung der jeweiligen, teilweise einander widerstreitenden Regulierungsziele - tangiert wird. Ist das der Fall, bedarf es der Feststellung, ob die Anwendung des modifizierten Kostenmodells (ebenfalls) der Voraussetzung des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genügt, besser zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG geeignet zu sein als die in § 31 Abs. 1 TKG genannten Vorgehensweisen.

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Die Ausfüllung dieser tatbestandlichen Voraussetzung des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG, die durch den unbestimmte Rechtsbegriff der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele geprägt ist, und der auf der Rechtsfolgenseite der Vorschrift eröffnete Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum erfordern in hohem Maße prognostische Einschätzungen und wertende Abwägungen, ohne dass ein hinreichend bestimmtes normatives Entscheidungsprogramm vorgegeben ist, das es dem Gericht ermöglichte, selbst zu beurteilen, ob das nach den Vorstellungen der Antragstellerin- ganz oder auch nur teilweise - modifizierte Kostenmodell dem Erfordernis der “besseren Eignung“ genügt, und eine Verpflichtung der Behörde zur Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts auszusprechen. Ob es sich hierbei um Ermessens- und/oder Beurteilungsspielräume handelt oder ob die durch § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eröffneten Entscheidungsspielräume der Kategorie des Regulierungsermessens zuzuordnen sind,

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im letztgenannten Sinne wohl Rädler, a.a.O. S. 498; vgl. ferner (im Ergebnis ein Regulierungsermessen und einen Beurteilungsspielraum verneinend) Kühling in: Geppert/Schütz, a.a.O, Rn. 42 ff. zu § 31,

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kann hier dahinstehen. Denn die aufgezeigten Spielräume weisen der C. eine Letztentscheidungsbefugnis zu mit der Folge, dass wegen fehlender Spruchreife die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf die Genehmigung des beantragten höheren Entgelts (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) ausscheidet,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, a.a.O., Rn. 29.

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Die von der Antragstellerin geforderten Modifikationen des die Grundlage der angegriffenen Genehmigungsentscheidung bildenden WIK-Kostenmodells wirken sich auf die Erreichung der Regulierungsziele aus. Bei Berücksichtigung auch nur einzelner dieser Modifikationen erhöhen sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung mit der Folge, dass das genehmigungsfähige Entgelt höher ausfallen würde (§§ 35 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 1 Satz 2 TKG). Die Genehmigung eines höheren Entgelts ist grundsätzlich geeignet, den Grad der Erreichung der miteinander konfligierenden jeweiligen Regulierungsziele (und -grundsätze) in jeweils unterschiedlicher Weise zu beeinflussen. Die bei dem hiernach erforderlichen “Superioritätstest“ nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG anzustellenden Prognosen, Einschätzungen, Bewertungen und Abwägungen können wegen des Fehlens eines hinreichend bestimmten normativen Entscheidungsprogramms nicht vom Gericht anstelle der dazu berufenen C. vorgenommen werden.

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bb) Umstände, aufgrund derer die bestehenden Entscheidungsspielräume der C. in einer Weise eingeengt wären, dass allein die Annahme einer besseren Eignung des im Sinne der Antragstellerin - insgesamt oder auch nur in einzelnen Punkten - modifizierten Kostenmodells rechtmäßig wäre, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Ungeachtet dessen dürfte die rechtliche Annahme einer Reduzierung bestehender Entscheidungsspielräume auf Null im Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i. V. m. § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen sein.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, a.a.O., Rn. 30.

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b) Die Notwendigkeit einer - der C. vorbehaltenen - Prüfung und Bewertung, ob das im Sinne der Antragstellerin modifizierte Kostenmodell besser als die in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, entfällt auch nicht wegen der Festlegungen in der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 (xx 0x-00/000). Denn abgesehen von der Auferlegung einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beschränken sich die darin getroffenen entgeltregulatorischen Anordnungen und die ihnen zugrunde liegenden Erwägungen, soweit sie eine andere Vorgehensweise im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG betreffen, darauf vorzugeben, dass die Vorschrift des § 32 TKG, die den Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung umschreibt, im Sinne der Terminierungsempfehlung - mit Ausnahme von deren Nr. 6. - auszulegen und auszufüllen sei (Ziffer I.7. Sätze 2 u. 3 i. V. m. Ziffer II.1. des Tenors der Regulierungsverfügung). Soweit sich die Regulierungsverfügung mit der Frage der besseren Eignung im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG befasst, beziehen sich die angestellten Erwägungen auf die Anforderungen, die im Hinblick auf das Merkmal der Effizienz (der Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung) zu stellen sind. Nur in dieser Hinsicht wird in der Regulierungsverfügung die bessere Eignung einer Kostenermittlung auf der Grundlage eines idealtypisch “bottom up“ modellierten effizienten Netzbetreibers bejaht, ohne Einzelheiten der Ausgestaltung dieses durch Nr. 2. der Terminierungsempfehlung empfohlenen “Bottom-up-Modells“ vorzugeben. Sie legt insbesondere - von wenigen Ausnahmen, wie etwa der Maßgabe, dass die Kalkulation von Investitionswerten auf der Basis von Tagesneuwerten erfolgt (vgl. S. 61, 63 der Regulierungsverfügung unter Ziffer 3.6.5.3) abgesehen - für bestimmte kostenwirksame Parameter, bei denen die Ermittlung der Eingabewerte nach verschiedenen Methoden in Betracht kommt - wie beispielsweise bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals -, nicht fest, welche jeweilige Bemessungsmethode das Kostenmodell vorsehen soll.

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Aus diesem Befund folgt, dass die Notwendigkeit einer - der C. vorbehaltenen - Entscheidung der “besseren Eignung“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG dort (fort)besteht, wo von der Antragstellerin Modifikationen des Kostenmodells in Bereichen begehrt werden, die nicht Gegenstand von verbindlichen Ausgestaltungsvorgaben der Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 sind.

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Das gilt für nahezu sämtliche von der Antragstellerin geforderten Modifikationen. Eine Ausnahme mag insoweit allenfalls die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der Frequenzausstattung, insbesondere der UMTS-Basisfrequenzausstattung, darstellen, die aufgrund der Regulierungsverfügung (vgl. dort S. 61, 63 unter Ziffer 3.6.5.3) und der durch sie in Bezug genommenen Terminierungsempfehlung (siehe dort Nr. 2.) verbindlich getroffen und eine erneute Prüfung der “besseren Eignung“ entbehrlich machen dürfte. Demgegenüber ergeben sich weder aus der Terminierungsempfehlung noch aus der Regulierungsverfügung verbindliche Vorgaben zu den übrigen von der Antragstellerin behandelten Teile des Kostenmodells, die das Verfahren zur Bestimmung der Netzdimensionierung, das Verfahren zur Ermittlung der laufenden Betriebskosten, das Verfahren zur Allokation der Gesamtkosten auf die Kostenträger (die einzelnen über das Netz erbrachten Dienste) sowie das Verfahren zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zum Gegenstand haben. Der zuletzt genannte Kostenbestandteil der Kapitalverzinsung wird zwar in der Regulierungsverfügung (S. 65 unten, noch zu Ziffer 3.6.5.4) angesprochen, wenn dort ausgeführt ist, dass bei der im Rahmen von § 31 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 32 Abs. 3 TKG vorzunehmenden Zinssatzermittlung angesichts der angestrebten Entgeltsymmetrie darauf Rücksicht zu nehmen sei, dass es nicht um die Kapitalstruktur und Marktbewertung des regulierten Unternehmens, sondern um diejenige des Referenznetzbetreibers gehe. Damit dürfte zwar unausgesprochen vorausgesetzt sein, dass für die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung das CAPM-Verfahren zur Anwendung gelangt. Hierin liegt aber keine verbindliche, d.h. der Bestandskraft zugängliche Regelung im Sinne einer Vorgabe für die Anwendung des CAPM-Verfahrens, für das im Übrigen eine feststehende, allgemein anerkannte Ausgestaltung nicht besteht, sondern das in unterschiedlichen Varianten, u.a. was die von der Antragstellerin angesprochenen Bildung der Quote des unverzinslichen Fremdkapitals und der Bestimmung der Marktrisikoprämie anbetrifft, in Betracht kommen kann.

55

Jede der von der Antragstellerin begehrte Modifikation der dem WIK-Kostenmodell zugrunde liegenden Vorgehensweisen zur Ermittlung der für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebenden Parameter und einzusetzenden Werte würde, wie die Antragstellerin im einzelnen dargelegt hat, bereits für sich allein zu einer Erhöhung der berücksichtigungsfähigen Kosten und damit zu einer Erhöhung des genehmigungsfähigen Entgelts führen und hätte zur Folge, dass - von der C. - zu prüfen und einzuschätzen wäre, ob das solchermaßen ergebniswirksam veränderte Kostenmodell (weiterhin) die Voraussetzung des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG erfüllt, zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG besser geeignet zu sein. Infolgedessen besteht wegen fehlender Spruchreife keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des beantragten höheren Entgelts (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) zusteht.

56

3. Der geltend gemachte Anordnungsanspruch ist schließlich nicht deshalb - teilweise - begründet, weil die Differenz zwischen den historischen Anschaffungskosten der UMTS-Basisfrequenzausstattung und den hierfür von der Beschlusskammer anerkannten Wiederbeschaffungskosten nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG i. V. m. § 32 Abs. 2 TKG als neutraler Aufwand berücksichtigt werden müsste. Denn es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass es der Antragstellerin gelingen wird, tatsächliche Umstände nachzuweisen, aufgrund derer eine Berücksichtigung der Aufwendungen in Höhe des genannten Differenzbetrags im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 1 TKG sachlich gerechtfertigt ist. Denn die Feststellung einer sachlichen Rechtfertigung hat darauf Bedacht zu nehmen, dass es um die Berücksichtigung von Aufwendungen geht, die in den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht enthalten und damit nach dem eigentlichen Genehmigungsmaßstab der §§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 TKG nicht berücksichtigungsfähig sind. § 32 Abs. 2 Satz 1 TKG begründet vielmehr eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass in der Regel (nur) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigungsfähig sind. Im Hinblick darauf sind an die Voraussetzungen für die Annahme einer solchen Ausnahme strenge Anforderungen zu stellen. Eine sachliche Rechtfertigung im Sinne von § 32 Abs. 2 Satz 1 TKG ist daher grundsätzlich (erst) anzunehmen, wenn eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Regulierungsziele und -grundsätze ergibt, dass eine Anerkennung der in Rede stehenden Aufwendungen erforderlich ist, um eine Unterfinanzierung des regulierten Unternehmens zu vermeiden.

57

Kühling in: Geppert/Schütz, a.a.O, Rn. 58 zu § 32 ; ähnlich Hölscher/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 63 zu § 31.

58

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin ohne Berücksichtigung des besagten Differenzbetrages in eine solche Lage geraten würde, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.

59

3. Nach alledem kann es auf sich beruhen, ob dem geltend gemachten Anspruch auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts, wie die Beigeladene zu 6. unter Bezugnahme auf § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG i. V. m. Nummer 1. Satz 2 der Terminierungsempfehlung meint, ohnehin nur dann entsprochen werden könnte, wenn eine einheitliche Beurteilung des Anordnungsanspruchs aller regulierten Mobilfunknetzbetreiber gewährleistet ist.

60

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

61

Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 3., zu 8., zu 10. und zu 16. der Antragstellerin aufzuerlegen. Denn diese Beigeladenen haben die Ablehnung des Antrages auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung beantragt mit der Folge, dass ihnen im Falle eines Erfolges des Anordnungsbegehrens nach § 154 Abs. 3 VwGO eine Beteiligung an den Verfahrenskosten hätte aufgegeben werden können. Ein solches Kostenrisiko haben die Beigeladenen zu 2., zu 4., zu 5., zu 6., zu 7., zu 9., zu 11., zu 12., zu 13., zu 14,, zu 15. und zu 17 vermieden, indem sie sich zum Teil gar nicht am Verfahren beteiligt, zum Teil die Stellung eines Sachantrages unterlassen haben. Im Hinblick darauf entspricht es nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten dieser Beigeladen der Antragstellerin aufzuerlegen.

62

B. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des Streitwerts, der im Hauptsacheverfahren, mit dem die Verpflichtung zur Genehmigung des beantragten höheren Entgelts verfolgt wird, nach der Spruchpraxis der Kammer voraussichtlich festzusetzen sein wird.

63

Rechtsmittelbelehrung

64

Die unter Ziffer 1 des Tenors dieses Beschlusses ergangenen Entscheidungen sind unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 158 VwGO.

65

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

66

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

67

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

68

Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.