Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-10, Aktenzeichen 2 L 2019/09
ECLI:DE:VGD:2010:0210.2L2019.09.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme au¬ßergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der mit der Antragsschrift am 28. Dezember 2009 gestellte, sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die an der Gesamtschule O in N unter dem Aktenzeichen 47.02.03.05-47.6.05-A 13/6 ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bzw. Entgeltgruppe 13 TV-L nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würde.

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Vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, ZBR 2006, 390.

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Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Zwar ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de; Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2006 2 L 782/06 , www.nrwe.de.

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Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstelle nicht mit der Antragstellerin zu besetzen, als rechtsfehlerfrei.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW i.V.m. § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen, weil sich die Auswahlentscheidung nicht als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft erweist.

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Das Auswahlverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt.

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Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in ausreichendem Umfang dokumentiert und sie in der sog. Konkurrentenmitteilung vom 8.Dezember 2009 der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht (Heranziehung des Hilfskriteriums "Dienstzeitvorsprung"). Eine weitergehende Konkretisierung der Kriterien für die getroffene Auswahlentscheidung ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen. Dort heißt es in einem internen Vermerk der Bezirksregierung E (Bezirksregierung) zur Bewerberlage vom 23. November 2009, dass die seit 9. Mai 2000 das Amt einer Lehrerin der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bekleidende Beigeladene und die seit dem 15.November 2005 in diesem Amt befindliche Antragstellerin aufgrund der in ihren Beurteilungen jeweils erzielten Bestnoten ("Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße") gleichermaßen für das erstrebte Beförderungsamt geeignet seien. Für den Fall, dass sich kein Leistungsvorsprung einer der Bewerberinnen ergebe, sei die Beigeladene angesichts ihrer längeren Dienstzeit vorzuziehen. Unten auf dem Schreiben befindet sich ein handschriftlicher Vermerk selben Datums, in dem es heißt, dass nach einem Vergleich der dienstlichen Beurteilungen ein eindeutiger Leistungsvorsprung einer Bewerberin um die Beförderungsstelle nicht zu erkennen sei. Das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" sei heranzuziehen. Damit ist dem Dokumentationserfordernis Genüge getan, weil insoweit die schriftliche Fixierung der

wesentlichen

Auswahlerwägungen ausreicht, deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 , NVwZ 2007, 1178.

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Die Auswahlentscheidung erweist sich auch in materieller Hinsicht nicht als rechtsfehlerhaft.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG NRW verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

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Der Antragsgegner hat die Antragstellerin und die Beigeladene nach dem Gesamturteil der aktuellen Anlassbeurteilungen rechtsfehlerfrei als im Wesentlichen gleich qualifiziert angesehen bzw. keinen eindeutigen Leistungsvorsprung für eine der beiden Bewerberinnen erkennen können (s.o.). Beide wurden aus Anlass ihrer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle an der Gesamtschule O in N mit "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt (die Antragstellerin am 1. Juli 2009, die Beigeladene am 20. August 2009). Dabei war die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 1. Juli 2009 für die zu treffende Auswahlentscheidung wieder maßgebend, nachdem die zunächst unter dem 20. August 2009 erfolgte Aufhebung dieser Beurteilung und die sodann vorgenommene Neubeurteilung mit der Note "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" durch Verfügung der Bezirksregierung vom 19. November 2009 aufgehoben worden waren.

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Weiterhin ist nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung keinen (eindeutigen) Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin anhand einer - ausweislich des genannten handschriftlichen Vermerk vom 23. November 2009 vorgenommenen - Auswertung der dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Einzelfeststellungen (sog. inhaltliche Ausschöpfung) festgestellt hat. Die inhaltlichen Ausführungen der Beurteilungen der Antragstellerin vom 1. Juli 2009 und der Beigeladenen vom 20. August 2009 lassen insoweit jedenfalls keine derart gravierenden Unterschiede erkennen, dass sich ein Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin aufdrängte. Bei vergleichender Betrachtung einiger Ausführungen in den beiden dienstlichen Beurteilungen wäre allenfalls die Annahme eines (leichten) Vorteils für die Beigeladene vertretbar.

23

Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, die Antragstellerin der Beigeladenen im Hinblick auf frühere dienstliche Beurteilungen vorzuziehen. Allerdings kann für Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Es handelt sich hierbei um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 2 C 14.02 , ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 6 B 2321/03 , www.nrwe.de.

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In aller Regel muss der Dienstherr vorangegangene dienstliche Beurteilungen bei der Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigen, wenn eine Stichentscheidung zwischen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Dabei kommt es aber darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, www.nrwe.de.

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Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können, kann es allerdings in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. Dem Dienstherrn steht diesbezüglich ein Einschätzungsspielraum zu.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2007 - 6 B 680/07 -, juris.

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Eine Überschreitung der Grenzen dieses Spielraums trägt die Antragstellerin nicht vor. Es erscheint schon zweifelhaft, ob der Antragsgegner die vorhandenen älteren, jeweils aus Anlass des Ablaufs der Probezeit erstellten Beurteilungen der Antragstellerin vom 29. September 2005 und der Beigeladenen vom 12. April 2000 berücksichtigen musste, weil sie bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung der Konkurrenten in dem Beförderungsamt und damit für den Qualifikationsvergleich wohl nicht zulassen. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, weil auch die Gesamturteile dieser Beurteilungen im Wesentlichen gleich lauten: "... hat sich (in der Probezeit) besonders bewährt".

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Konnte nach alledem von einem Leistungsgleichstand der Mitbewerberinnen ausgegangen werden, durfte der Antragsgegner die Auswahlentscheidung auf das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" bzw. "Verweildauer im statusrechtlichen Amt" stützen.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

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Bei einem Qualifikationsgleichstand der Mitbewerber kann der Dienstherr nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen. Eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, juris.

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Den so verstandenen Ermessensspielraum hat der Antragsgegner hier gewahrt, indem er sich auf das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" bzw. "Verweildauer im statusrechtlichen Amt" gestützt hat. Dieses Hilfskriterium hält sich im Rahmen des vom Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzips und darf auch bei einem verhältnismäßig geringen Unterschied den Ausschlag geben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2006 - 6 B 228/06 -, www.nrwe.de.

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Der Antragsgegner hat in der Antragserwiderung dargelegt, dass es seiner ständigen Praxis entspricht, bei Leistungsgleichstand zunächst auf das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter, d.h. die Verweildauer im statusrechtlichen Amt" abzustellen. Daran zu zweifeln, besteht aus Sicht des Gerichts kein Anlass. Das diesbezügliche Bestreiten der Antragstellerseite stellt sich schon als unsubstantiiert dar, zumal der Prozessbevollmächtigte es versäumt, angeblich bekannte Fälle, in denen das "allgemeine Dienstalter" als erstes Hilfskriterium bemüht worden sei, auch nur annähernd konkret zu benennen. Vor diesem Hintergrund kann im Falle der Antragstellerin nicht von einem willkürlichen Abweichen von einer grundsätzlich anderweitigen Praxis die Rede sein.

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Nach allem ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" bzw. "Verweildauer im statusrechtlichen Amt" zugrunde gelegt hat. Insoweit ergibt sich ein Vorsprung zu Gunsten der Beigeladenen, weil diese sich bereits seit dem 9. Mai 2000 im statusrechtlichen Amt einer Lehrerin der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befindet, die Antragstellerin hingegen erst seit dem 15. November 2005. Auf das allgemeine Dienstalter, bei dem wohl die Zeiten der unbefristeten Anstellung der Antragstellerin als Lehrerin in Sachsen vom 13. August 1992 bis zum 31. Juli 2004 Berücksichtigung finden könnten (vgl. auch § 11 Abs. 2 Nr. 2 LVO), und dessen Berechnung im vorliegenden Fall kommt es mithin nicht an.

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In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der genannte Beschäftigungszeitraum im Rahmen der Anwendung des Hilfskriteriums "Verweildauer im statusrechtlichen Amt" keineswegs vollkommen unberücksichtigt bleibt. Denn er führte zu einer Verkürzung der Probezeit der Antragstellerin auf rund 13 Monate und zu einem früheren Eintritt in das derzeitige statusrechtliche Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Regelwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.