Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-25, Aktenzeichen 17 O 426/05

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Streithelfers trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist für die Beklagte und den Streithelfer jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 50.000 EUR

Tatbestand

1

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des Gebrauchs der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ geltend.

2

Der Kläger ist Eigentümer des Gebäudes Uhlandstraße ..., das von ihm auch erstellt worden ist.

3

Mit Vertrag vom 26. April 1979 vermietete der Kläger an den Streithelfer Räume im Erdgeschoss dieses damals noch nicht fertiggestellten Gebäudes „zum ausschließlichen Gebrauch einer Apotheke“ (§ 1 Nr. 1 des Mietvertrages, Anlage K 2). Bei den vermieteten Räumen handelt es sich dabei u. a. um „ein Offizil“ und „einen Raum für die Helferinnen“.

4

In § 10 Abs. 3 des Vertrages wurde dem Streithelfer eine Untervermietung der Räume als Arztpraxis oder Labor gestattet.

5

Der Streithelfer betrieb die Apotheke dann ab dem 01. April 1980 unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“. Im Handelsregister wurde für den Streithelfer am 22. April 1980 die Firma „Uhland-Apotheke Apotheker R.“ eingetragen.

6

In einer weiteren Vereinbarung (Anlage K 3) zwischen dem Kläger und dem Streithelfer vom 09. Mai 1989 wurde bestimmt (§ 2 Abs. 2), dass das Mietverhältnis unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten, jeweils zum 31. Januar, erstmals zum 31. Januar 2006, gekündigt werden kann.

7

Durch Vertrag vom 27. August 1993 (Anlage B 2) übernahm die Beklagte vom Streithelfer dessen Betrieb zum 1. Januar 1994. Kaufgegenstand war dabei neben der gesamten Apothekeneinrichtung auch „die Berechtigung zum Betrieb dieser Apotheke unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ nebst dem zur Apotheke gehörenden good will“ (§ 2 Nr. 1 a) und b) des Kaufvertrags).

8

Die Beklagte trat ferner mit Wirkung zum 1. Januar 1994 „zusätzlich zu Herrn B. als Hauptmieter“ in den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag ein (Vereinbarung vom 2. Mai 1994, Anlage K 1).

9

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 (Anlage K 7) hat die Beklagte den Mietvertrag zum 31. Januar 2006 gekündigt. Sie beabsichtigt, einige Hundert Meter weiter in der F.-straße eine Apotheke unter dem Namen „Uhland-Apotheke“ zu betreiben. An der Eingangstür der Apotheke im Gebäude Uhlandstraße 98 brachte die Klägerin im Mai 2005 einen Aushang an, in dem es heißt:

10

„Liebe Kunden! Wir ziehen um. Zum Jahresende finden Sie die Uhland-Apotheke in neueren größeren Räumen in der F.-straße ... (gegenüber Dr. K.).“

11

Der Kläger mahnte deswegen die Beklagte mit Schreiben vom 20. Juni 2005 ab, die mit Schreiben vom 8. Juli 2005 die geltendgemachten Unterlassungsansprüche zurückwies.

12

Der Kläger trägt vor, die Schöpfung der geschäftlichen Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ gehe auf seine Idee zurück. Er habe beim Bau des Gebäudes von vornherein geplant, dort eine Apotheke einzurichten und deren Lage durch die Anknüpfung an die das Wohngebiet erschließende Uhlandstraße herausheben wollen. Er habe im Gegensatz zum Streithelfer bereits während der Planungs- und Bauphase des Gebäudes sowie in den zum Abschluss des Mietvertrages führenden Verhandlungen mit dem Streithelfer die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ verwendet. Ihm stünden deshalb an der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“, die ein Unternehmenskennzeichen und eine geschäftliche Bezeichnung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 MarkenG darstelle, ein ausschließliches Recht zur Benutzung dar, da er sie als erster in S. in Gebrauch genommen habe. Dem Streithelfer und der Beklagten sei nur schuldrechtlich während der Dauer des Mietverhältnisses die Führung der Geschäftsbezeichnung gestattet worden.

13

Die Kündigung des Mietvertrages durch die Beklagte sei unwirksam, da der Mitmieter B. ebenfalls hätte kündigen müssen.

14

Der Kläger beantragt zu erkennen:

15

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Gebiet der Stadt S. außerhalb des Grundbesitzes Uhlandstraße ..., S., eine Apotheke unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ zu betreiben

16

und

17

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Kündigung des Mietvertrages für wirksam hält:

18

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, nach dem 31.01.2006 im Gebiet der Stadt S. eine Apotheke unter der Bezeichnung Uhland-Apotheke“ zu betreiben und/oder eine Firma „Uhland-Apotheke“ zu gebrauchen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie trägt vor, Verkehrsgeltung habe die Bezeichnung erst mit der Aufnahme des Betriebs der Apotheke durch den Streithelfer gewonnen. Sie habe dann die geschäftliche Bezeichnung durch den Unternehmenskaufvertrag von diesem erworben. Sie sei auch deshalb Inhaberin der Namensrechte an der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“, weil diese erst mit dem Betrieb der Apotheke durch den Streithelfer und die Beklagte Verkehrsgeltung erlangt habe. Die Bevölkerung verbinde mit der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ den Apothekenbetrieb und nicht die Immobilie. Der Mietvertrag sei auch wirksam gekündigt worden, weil durch einen im Zusammenhang mit einer beim Amtsgericht S. anhängigen Mietstreitigkeit im Jahr 1999 durch einen außergerichtlichen Vergleich der Streithelfer vom Kläger mit Zustimmung der Beklagten zum 1. Juli 1999 aus dem Mietverhältnis entlassen worden sei. Schließlich seien etwaige Unterlassungsansprüche nach § 20 MarkenG verjährt bzw. nach §§ 21 Abs. 2, 153 MarkenG verwirkt.

22

Die Beklagte hat dem Streithelfer mit am 5. September 2005 zugestellten Schriftsatz vom 31. August 2005 den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. September 2005 auf Seiten der Beklagten beigetreten.

23

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und des Streithelfers wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

24

Die Klage ist in Haupt- und Hilfsantrag zulässig. Es handelt sich um eine zulässige eventuelle Klagehäufung. Der Kläger stellt den Hilfsantrag für den Fall, dass das Gericht von einer wirksamen Beendigung des Mietverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten ausgeht, so dass es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt, die zulässig ist (Zöller-Greger, 25. Aufl., § 253 ZPO, Rn. 1).

II.

25

Die Klage ist jedoch weder im Haupt- noch im Hilfsantrag begründet.

26

Der Hauptantrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2004 wirksam war und diese damit das Mietverhältnis zum 31. Januar 2006 beenden wird. Einer Mitwirkung des Streithelfers an der Kündigung bedurfte es nicht, da entgegen der Darstellung des Klägers die Beklagte seit 1. Juli 1999 einzige Mieterin ist und der Streithelfer zu diesem Zeitpunkt aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist. Zwar waren aufgrund der Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zunächst sowohl Streithelfer und Beklagte (Mit-)mieter. Aus den von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen (Anlagen S 1 bis S 4) ergibt sich jedoch, dass der Streithelfer aus Anlass einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Kündigung der vom Kläger angemieteten Wohnung im selben Gebäude (auch) aus dem Mietvertrag über die Geschäftsräume der Apotheke zum 30. Juni 1999 entlassen worden ist und die Beklagte hiermit einverstanden war. Das Schreiben des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. Dezember 1999 (Anlage S 4), in dem es heißt „Wir bestätigen noch einmal, dass Ihre Mandantschaft aus dem Apotheken-Mietverhältnis nicht mehr in Anspruch genommen wird, so dass die Angelegenheit im Verhältnis zwischen den Eheleuten B. und meinem Mandanten Manfred S. erledigt ist“ kann nur dahingehend verstanden werden, dass sich die Beteiligten darüber einig waren, dass das Mietverhältnis über die Apothekenräume ab diesem Zeitpunkt ausschließlich zwischen Kläger und Beklagter bestehen sollte.

27

2. Auch im Hilfsantrag kann die Klage aber keinen Erfolg haben, da dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht. Nachdem im Mietvertrag keine Einschränkung der Rechte des Mieters, an anderer Stelle eine Apotheke unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ zu betreiben, enthalten sind, kämen hier nur gesetzliche Unterlassungsansprüche in Betracht. Diese scheiden aber aus, weil er keine Rechte an der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ hat.

28

a) Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 15 Abs. 1 und 4, 5 Abs. 1 und 2 MarkenG.

29

aa) Bei der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ für den im Gebäude Uhlandstraße ... angesiedelten Apothekenbetrieb handelt es sich allerdings um ein Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es nicht an der Unterscheidungskraft. Bei Apotheken handelt es sich - ebenso wie etwa bei Hotels - um sog. Platzgeschäfte, bei denen der Verkehr aufgrund allgemeiner Übung annimmt, dass es in dem betreffenden Geschäftszweig innerhalb eines umgrenzten örtlichen Bereichs regelmäßig nur ein Unternehmen mit dieser Bezeichnung gibt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 5 Rn. 77 m. w. N.). Unerheblich ist es deshalb, dass die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ auch in anderen Städten häufig vorkommt. Maßgebend ist vielmehr, dass die Bezeichnung für S. eine ausreichende Kennzeichnungskraft aufweist. Entsprechend ist auch der Schutz, den die Bezeichnung genießt, räumlich beschränkt. Diese Grundsätze hat die Rechtsprechung sowohl des BGH (GRUR 1977, Seite 165, 166 - „Parkhotel“ m. w. N.) als auch der Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WRP 1974, Seite 422 - „Stadtapotheke“, OLG Nürnberg, WRP 1971, Seite 334, 335 - „Maximilian-Apotheke“) vor Inkrafttreten des Markengesetzes zu § 12 BGB und § 16 UWG a. F. entwickelt. Das Inkrafttreten des Markengesetzes hat hieran nichts geändert; vielmehr genügt es nach wie vor, dass in dem betreffenden Geschäftszweig innerhalb eines umgrenzten örtlichen Bereichs regelmäßig nur ein Unternehmen mit dieser Bezeichnung vorkommt, wie dies bei Apotheken - und unstreitig auch bei der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ für das Gebiet der Stadt S. - vorkommt (BGH WRP 1995, Seite 615, 616 - „City-Hotel“; KG GRUR 2000, Seite 454 - „Herz-Apotheke“). Aufgrund der damit gegebenen Unterscheidungskraft bedarf es keiner besonderen Verkehrsgeltung (OLG Karlsruhe, WRP 1974, Seite 122).

30

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers stehen ihm aber keine Rechte an der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ zu. Das Recht an einem Unternehmenskennzeichen entsteht nämlich originär in der Person des Unternehmensträgers durch die Benutzungsaufnahme (von Schultz, Markenrecht, § 5 Rn. 25). Unternehmensträger des Gewerbebetriebs „Uhland-Apotheke“ als Einzelunternehmen war der Streithelfer und ist seit dem Unternehmenskauf im Jahr 1993 die Beklagte, war jedoch nie der Kläger. Der kennzeichenrechtliche Schutz entsteht dabei durch den namensmäßigen Gebrauch, wobei erforderlich ist, dass dieser durch das Unternehmen selbst erfolgt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, § 5 Rn. 62). Der kennzeichenrechtliche Schutz der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ kann deshalb nur in Ausübung des Betriebs einer Apotheke durch den Inhaber entstehen.

31

Es ist deshalb unerheblich, ob, wie der Kläger behauptet, die Idee, die im Gebäude Uhlandstraße ... einzurichtende Apotheke „Uhland-Apotheke“ zu nennen, von ihm stammt und ob er die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ im Verkehr mit den beauftragten Bauhandwerkern benutzt hat oder nicht, denn eine derartige Verwendung der Bezeichnung stellt keine kennzeichenmäßige Ingebrauchnahme dieses Begriffs für ein vom Kläger unter dieser Geschäftsbezeichnung betriebenes Unternehmen dar.

32

Der Kläger mag zwar die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen haben, jedoch nicht - wie erforderlich - als Bezeichnung für ein von ihm betriebenes Unternehmen.

33

Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe den Geschäftsbetrieb unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ durch Dritte, nämlich die Mieter, betreiben wollen und können. Dies ist bereits aus Rechtsgründen nicht möglich, da der Kläger mangels Approbation nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2, Abs. 3 Apothekengesetz überhaupt keine Apotheke betreiben konnte. Die der Argumentation des Klägers letztlich zugrunde liegenden Konstruktion, er habe den Geschäftsbetrieb „Uhland-Apotheke“ von Anfang an „durch“ Dritte, nämlich die Mieter der Räume führen lassen (wollen), kann damit schon aus (öffentlich-) rechtlichen Gründen kein Erfolg beschieden sein, da ihm der Betrieb einer Apotheke nicht möglich war und bei rechtswidriger Ingebrauchnahme die Entstehung des Schutzes des § 5 MarkenG ausgeschlossen ist (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rn. 52, § 15 Rn. 16).

34

Schon aus diesem Grund ist der vorliegende Fall nicht mit demjenigen vergleichbar, welcher der vom Kläger wiederholt angeführten Entscheidung des OLG Hamm vom 12.01.1982 (Az.: 4 U 283/81, WRP 1982, Seite 534) zugrunde lag.

35

Abgesehen davon unterscheidet sich der vom OLG Hamm entschiedene Fall von der vorliegenden Konstellation auch entscheidend dadurch, dass dort ein voll eingerichtetes Geschäft (Gaststätte) verpachtet wurde unter Überlassung einer bereits kompletten Funktionseinheit an den Betreiber, das überdies bereits die auf die Geschäftsbezeichnung „Eulenspiegel“ hinweisenden Schriftzeichen und Symbole aufwies. Es lag daher in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall, worauf der Streithelfer zu Recht hinweist, die Verpachtung des Geschäftsbetriebs durch dessen Inhaber vor. Hier hingegen hat der Kläger lediglich die zur Einrichtung eines Geschäftsbetriebs der Gattung Apotheke geeigneten Räumlichkeiten für eine bestimmte Nutzungsart (Apotheke) vermietet und dem Streithelfer, von dem - und nicht vom Kläger - im übrigen auch der Bauantrag für die Leuchtwerbeanlage am Gebäude stammt (Anlage K 11), dabei überdies gestattet, die Geschäftsräume für eine andere Nutzungsart, nämlich als Arztpraxis oder Labor unterzuvermieten. Der Betrieb eines Unternehmens der Gattung Apotheke durch einen anderen als Pächter wäre dem Kläger aus Rechtsgründen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 ApothekenG) ja auch nicht möglich gewesen. Mit anderen Worten: Der Kläger war nicht Inhaber eines Apothekenbetriebes, den er in Form der Verpachtung durch den Streithelfer betreiben lassen wollte und konnte dies auch nicht sein. Er hat zwar am geschäftlichen Verkehr teilgenommen, jedoch (nur) in seiner Eigenschaft als gewerblicher Vermieter. Das Unternehmenskennzeichen „Uhland-Apotheke“ wurde vom Kläger auch nach seinem eigenen Vortrag nie zur Kennzeichnung dieser Vermietungstätigkeit - was ja auch widersinnig gewesen wäre -, sondern zur Beschreibung des künftigen, nicht von ihm betriebenen Apothekenunternehmens benutzt.

36

Auf die Frage einer Verjährung oder Verwirkung der Unterlassungsansprüche kommt es damit nicht an.

37

b) Ansprüche aus § 12 BGB scheiden bereits deshalb aus, weil der zeichenrechtliche Schutz nach §§ 5, 15 MarkenG dem bürgerlich-rechtlichen Namensschutz vorgeht (Ingerl/Rohnke, § 5 Rn. 3; BGH GRUR 2002, Seite 622, 623; GRUR 2002, Seite 706, 707). Im Übrigen gälten aber inhaltlich dieselben Erwägungen wie unter a) zu § 5 MarkenG ausgeführt.

38

c) Hingegen ist § 37 Abs. 2 HGB neben §§ 5, 15 MarkenG anwendbar und ergänzt den materiellen Firmenschutz registerrechtlich (Ingerl/Rohnke, § 5 Rn. 3). Seine Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Ein unbefugter Firmengebrauch ist gegeben, wenn die Firma dem Verwender nicht zusteht, d. h. handelsrechtlich nach §§ 18 ff. HGB unzulässig ist. Mit anderen Worten: entscheidend ist allein der firmenrechtlich unbefugte Gebrauch, unerheblich hingegen die Frage einer materiellen Verletzung des Firmen- oder sonstigen Kennzeichenrechts. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Unterscheidungsgebot des § 30 Abs. 1 HGB vor, wonach sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden muss. Der Kläger hat nicht einmal behauptet, für ihn (oder einen Dritten) sei vor der Eintragung der Firma „Uhland-Apotheke“ für den Streithelfer am 22.04.1980 eine gleich lautende oder nicht deutlich unterscheidbare Firma eingetragen worden. Unabhängig von der Frage der Eintragung ergibt sich aber aus dem Vortrag des Klägers auch nicht, dass er unter dem Namen „Uhland-Apotheke“ ein kaufmännisches Geschäft betrieben und seine Unterschrift abgegeben und diese Bezeichnung damit als Firma im Sinne von § 17 Abs. 1 HGB geführt hat.

III.

39

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Gründe

I.

24

Die Klage ist in Haupt- und Hilfsantrag zulässig. Es handelt sich um eine zulässige eventuelle Klagehäufung. Der Kläger stellt den Hilfsantrag für den Fall, dass das Gericht von einer wirksamen Beendigung des Mietverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten ausgeht, so dass es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt, die zulässig ist (Zöller-Greger, 25. Aufl., § 253 ZPO, Rn. 1).

II.

25

Die Klage ist jedoch weder im Haupt- noch im Hilfsantrag begründet.

26

Der Hauptantrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Kündigung der Beklagten vom 15. Dezember 2004 wirksam war und diese damit das Mietverhältnis zum 31. Januar 2006 beenden wird. Einer Mitwirkung des Streithelfers an der Kündigung bedurfte es nicht, da entgegen der Darstellung des Klägers die Beklagte seit 1. Juli 1999 einzige Mieterin ist und der Streithelfer zu diesem Zeitpunkt aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist. Zwar waren aufgrund der Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zunächst sowohl Streithelfer und Beklagte (Mit-)mieter. Aus den von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen (Anlagen S 1 bis S 4) ergibt sich jedoch, dass der Streithelfer aus Anlass einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Kündigung der vom Kläger angemieteten Wohnung im selben Gebäude (auch) aus dem Mietvertrag über die Geschäftsräume der Apotheke zum 30. Juni 1999 entlassen worden ist und die Beklagte hiermit einverstanden war. Das Schreiben des damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. Dezember 1999 (Anlage S 4), in dem es heißt „Wir bestätigen noch einmal, dass Ihre Mandantschaft aus dem Apotheken-Mietverhältnis nicht mehr in Anspruch genommen wird, so dass die Angelegenheit im Verhältnis zwischen den Eheleuten B. und meinem Mandanten Manfred S. erledigt ist“ kann nur dahingehend verstanden werden, dass sich die Beteiligten darüber einig waren, dass das Mietverhältnis über die Apothekenräume ab diesem Zeitpunkt ausschließlich zwischen Kläger und Beklagter bestehen sollte.

27

2. Auch im Hilfsantrag kann die Klage aber keinen Erfolg haben, da dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht. Nachdem im Mietvertrag keine Einschränkung der Rechte des Mieters, an anderer Stelle eine Apotheke unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ zu betreiben, enthalten sind, kämen hier nur gesetzliche Unterlassungsansprüche in Betracht. Diese scheiden aber aus, weil er keine Rechte an der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ hat.

28

a) Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 15 Abs. 1 und 4, 5 Abs. 1 und 2 MarkenG.

29

aa) Bei der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ für den im Gebäude Uhlandstraße ... angesiedelten Apothekenbetrieb handelt es sich allerdings um ein Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es nicht an der Unterscheidungskraft. Bei Apotheken handelt es sich - ebenso wie etwa bei Hotels - um sog. Platzgeschäfte, bei denen der Verkehr aufgrund allgemeiner Übung annimmt, dass es in dem betreffenden Geschäftszweig innerhalb eines umgrenzten örtlichen Bereichs regelmäßig nur ein Unternehmen mit dieser Bezeichnung gibt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 5 Rn. 77 m. w. N.). Unerheblich ist es deshalb, dass die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ auch in anderen Städten häufig vorkommt. Maßgebend ist vielmehr, dass die Bezeichnung für S. eine ausreichende Kennzeichnungskraft aufweist. Entsprechend ist auch der Schutz, den die Bezeichnung genießt, räumlich beschränkt. Diese Grundsätze hat die Rechtsprechung sowohl des BGH (GRUR 1977, Seite 165, 166 - „Parkhotel“ m. w. N.) als auch der Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WRP 1974, Seite 422 - „Stadtapotheke“, OLG Nürnberg, WRP 1971, Seite 334, 335 - „Maximilian-Apotheke“) vor Inkrafttreten des Markengesetzes zu § 12 BGB und § 16 UWG a. F. entwickelt. Das Inkrafttreten des Markengesetzes hat hieran nichts geändert; vielmehr genügt es nach wie vor, dass in dem betreffenden Geschäftszweig innerhalb eines umgrenzten örtlichen Bereichs regelmäßig nur ein Unternehmen mit dieser Bezeichnung vorkommt, wie dies bei Apotheken - und unstreitig auch bei der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ für das Gebiet der Stadt S. - vorkommt (BGH WRP 1995, Seite 615, 616 - „City-Hotel“; KG GRUR 2000, Seite 454 - „Herz-Apotheke“). Aufgrund der damit gegebenen Unterscheidungskraft bedarf es keiner besonderen Verkehrsgeltung (OLG Karlsruhe, WRP 1974, Seite 122).

30

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers stehen ihm aber keine Rechte an der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ zu. Das Recht an einem Unternehmenskennzeichen entsteht nämlich originär in der Person des Unternehmensträgers durch die Benutzungsaufnahme (von Schultz, Markenrecht, § 5 Rn. 25). Unternehmensträger des Gewerbebetriebs „Uhland-Apotheke“ als Einzelunternehmen war der Streithelfer und ist seit dem Unternehmenskauf im Jahr 1993 die Beklagte, war jedoch nie der Kläger. Der kennzeichenrechtliche Schutz entsteht dabei durch den namensmäßigen Gebrauch, wobei erforderlich ist, dass dieser durch das Unternehmen selbst erfolgt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, § 5 Rn. 62). Der kennzeichenrechtliche Schutz der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ kann deshalb nur in Ausübung des Betriebs einer Apotheke durch den Inhaber entstehen.

31

Es ist deshalb unerheblich, ob, wie der Kläger behauptet, die Idee, die im Gebäude Uhlandstraße ... einzurichtende Apotheke „Uhland-Apotheke“ zu nennen, von ihm stammt und ob er die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ im Verkehr mit den beauftragten Bauhandwerkern benutzt hat oder nicht, denn eine derartige Verwendung der Bezeichnung stellt keine kennzeichenmäßige Ingebrauchnahme dieses Begriffs für ein vom Kläger unter dieser Geschäftsbezeichnung betriebenes Unternehmen dar.

32

Der Kläger mag zwar die Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen haben, jedoch nicht - wie erforderlich - als Bezeichnung für ein von ihm betriebenes Unternehmen.

33

Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe den Geschäftsbetrieb unter der Bezeichnung „Uhland-Apotheke“ durch Dritte, nämlich die Mieter, betreiben wollen und können. Dies ist bereits aus Rechtsgründen nicht möglich, da der Kläger mangels Approbation nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 1 Abs. 2, Abs. 3 Apothekengesetz überhaupt keine Apotheke betreiben konnte. Die der Argumentation des Klägers letztlich zugrunde liegenden Konstruktion, er habe den Geschäftsbetrieb „Uhland-Apotheke“ von Anfang an „durch“ Dritte, nämlich die Mieter der Räume führen lassen (wollen), kann damit schon aus (öffentlich-) rechtlichen Gründen kein Erfolg beschieden sein, da ihm der Betrieb einer Apotheke nicht möglich war und bei rechtswidriger Ingebrauchnahme die Entstehung des Schutzes des § 5 MarkenG ausgeschlossen ist (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rn. 52, § 15 Rn. 16).

34

Schon aus diesem Grund ist der vorliegende Fall nicht mit demjenigen vergleichbar, welcher der vom Kläger wiederholt angeführten Entscheidung des OLG Hamm vom 12.01.1982 (Az.: 4 U 283/81, WRP 1982, Seite 534) zugrunde lag.

35

Abgesehen davon unterscheidet sich der vom OLG Hamm entschiedene Fall von der vorliegenden Konstellation auch entscheidend dadurch, dass dort ein voll eingerichtetes Geschäft (Gaststätte) verpachtet wurde unter Überlassung einer bereits kompletten Funktionseinheit an den Betreiber, das überdies bereits die auf die Geschäftsbezeichnung „Eulenspiegel“ hinweisenden Schriftzeichen und Symbole aufwies. Es lag daher in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall, worauf der Streithelfer zu Recht hinweist, die Verpachtung des Geschäftsbetriebs durch dessen Inhaber vor. Hier hingegen hat der Kläger lediglich die zur Einrichtung eines Geschäftsbetriebs der Gattung Apotheke geeigneten Räumlichkeiten für eine bestimmte Nutzungsart (Apotheke) vermietet und dem Streithelfer, von dem - und nicht vom Kläger - im übrigen auch der Bauantrag für die Leuchtwerbeanlage am Gebäude stammt (Anlage K 11), dabei überdies gestattet, die Geschäftsräume für eine andere Nutzungsart, nämlich als Arztpraxis oder Labor unterzuvermieten. Der Betrieb eines Unternehmens der Gattung Apotheke durch einen anderen als Pächter wäre dem Kläger aus Rechtsgründen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 ApothekenG) ja auch nicht möglich gewesen. Mit anderen Worten: Der Kläger war nicht Inhaber eines Apothekenbetriebes, den er in Form der Verpachtung durch den Streithelfer betreiben lassen wollte und konnte dies auch nicht sein. Er hat zwar am geschäftlichen Verkehr teilgenommen, jedoch (nur) in seiner Eigenschaft als gewerblicher Vermieter. Das Unternehmenskennzeichen „Uhland-Apotheke“ wurde vom Kläger auch nach seinem eigenen Vortrag nie zur Kennzeichnung dieser Vermietungstätigkeit - was ja auch widersinnig gewesen wäre -, sondern zur Beschreibung des künftigen, nicht von ihm betriebenen Apothekenunternehmens benutzt.

36

Auf die Frage einer Verjährung oder Verwirkung der Unterlassungsansprüche kommt es damit nicht an.

37

b) Ansprüche aus § 12 BGB scheiden bereits deshalb aus, weil der zeichenrechtliche Schutz nach §§ 5, 15 MarkenG dem bürgerlich-rechtlichen Namensschutz vorgeht (Ingerl/Rohnke, § 5 Rn. 3; BGH GRUR 2002, Seite 622, 623; GRUR 2002, Seite 706, 707). Im Übrigen gälten aber inhaltlich dieselben Erwägungen wie unter a) zu § 5 MarkenG ausgeführt.

38

c) Hingegen ist § 37 Abs. 2 HGB neben §§ 5, 15 MarkenG anwendbar und ergänzt den materiellen Firmenschutz registerrechtlich (Ingerl/Rohnke, § 5 Rn. 3). Seine Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Ein unbefugter Firmengebrauch ist gegeben, wenn die Firma dem Verwender nicht zusteht, d. h. handelsrechtlich nach §§ 18 ff. HGB unzulässig ist. Mit anderen Worten: entscheidend ist allein der firmenrechtlich unbefugte Gebrauch, unerheblich hingegen die Frage einer materiellen Verletzung des Firmen- oder sonstigen Kennzeichenrechts. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das Unterscheidungsgebot des § 30 Abs. 1 HGB vor, wonach sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden muss. Der Kläger hat nicht einmal behauptet, für ihn (oder einen Dritten) sei vor der Eintragung der Firma „Uhland-Apotheke“ für den Streithelfer am 22.04.1980 eine gleich lautende oder nicht deutlich unterscheidbare Firma eingetragen worden. Unabhängig von der Frage der Eintragung ergibt sich aber aus dem Vortrag des Klägers auch nicht, dass er unter dem Namen „Uhland-Apotheke“ ein kaufmännisches Geschäft betrieben und seine Unterschrift abgegeben und diese Bezeichnung damit als Firma im Sinne von § 17 Abs. 1 HGB geführt hat.

III.

39

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.