Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-21, Aktenzeichen 10 S 790/03

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 03. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

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Die Klägerin betreibt ein Zwischenlager und eine Vorbehandlungsanlage für besonders überwachungsbedürftige Abfälle. Mit Schreiben vom 27. März 2000 zeigte die Klägerin der Beklagten an, dass sie den im beigefügten Entsorgungsnachweis ENA 1511111GK aufgeführten Abfall AS 1902 04 D1 (vorgemischte Abfälle, die wenigstens einen gefährlichen Abfall enthalten) bis zu einer Menge von 1.000 t/Jahr in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen entsorge. Es handelt sich um Abfälle mit fester Konsistenz, die einen Heizwert von durchschnittlich 13.850 kJ/kg aufweisen. Ein dem Entsorgungsnachweis beigefügter Prüfbericht des Labors für Umweltanalytik Hohenlohe GmbH weist aus, dass eine untersuchte Probe aus der „Mischbox“ der Klägerin bröselig, spanig sowie brockig aussehe und stechend nach Lösungsmitteln rieche.

2

Mit Bescheid vom 7. August 2000 stellte die Beklagte fest, bei dem betreffenden Abfall handele es sich nicht um solchen zur Verwertung, sondern um Abfall zur Beseitigung. Die Beklagte ordnete gegenüber der Klägerin an, diesen Abfall in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Abfallverwertungsgesellschaft mbH in Hamburg (AVG) zu beseitigen; die Zuweisung war bis zum 31. Dezember 2000 befristet.

3

Mit Schreiben vom 16. August 2000 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie über den Entsorgungsnachweis ENA 1511111GK keine weiteren Abfälle verbringen werde, weil sie das Kontingent für das erste Laufzeitjahr ausgeschöpft habe; sie werde über den - der Beklagten am 11. August 2000 zugegangenen - gültigen Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV Abfälle AS 1902 04 D1 in die Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen liefern. Über den zuletzt genannten Entsorgungsnachweis können 1.500 t/Jahr entsorgt werden; inhaltlich bestehen zu dem älteren Entsorgungsnachweis ansonsten keine Unterschiede.

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Bei den von der Klägerin in ihre Behandlungsanlage in ... von Abfallerzeugern übernommenen besonders überwachungsbedürftigen Abfällen handelt es sich unter anderem um schlammige Tankrückstände, bestimmte Reaktions- und Destillationsrückstände, Schlämme aus der Farb- und Lackentfernung sowie alte Druckfarben und Druckfarbenschlämme (die sämtlich keine halogenierten Lösemittel enthalten), verbrauchte Wachse und Fette, ölhaltige Abfälle aus der Reinigung von Lagertanks. Die Abfälle werden nach den Vorgaben des Entsorgers zerkleinert, konditioniert und als „vorgemischte Abfälle“ der Beigeladenen zur weiteren Entsorgung überlassen.

5

Mit Bescheid vom 25. August 2000 hob die Beklagte ihren Bescheid vom 7. August 2000 auf und stellte erneut fest, dass es sich bei den betreffenden Abfällen um besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Beseitigung handele. Diese Abfälle seien im Rahmen der bestehenden Zuweisung der SAA vom 18. Dezember 1998 (Az. 5447/1607 99/1/2) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der AVG in Hamburg zu beseitigen. Zur Begründung wies die Beklagte insbesondere darauf hin, dass Hauptzweck der Entsorgungsmaßnahme die Beseitigung des Schadstoffpotentials der einzelnen besonders überwachungsbedürftigen Abfälle sei, die in das Gemisch unter AS 1902 04 D1 eingebracht würden.

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Gegen den Bescheid vom 25. August 2000 erhob die Klägerin mit Schreiben vom 29. August 2000 Widerspruch. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Schadstoffgehalt des Abfalls sei für die Unterscheidung von Abfällen zur Verwertung und Abfällen zur Beseitigung irrelevant. Zudem sei das Abfallgemisch AS 1902 04 D1 als „einzelner Abfall“ im Sinne des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG zu betrachten und werde als Ersatzbrennstoff in einem Verwertungsverfahren eingesetzt. Das Abfallgemisch sei geeignet, in einem Drehrohrofen verwertet zu werden.

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Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid vom 23. April 2001 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei den besonders überwachungsbedürftigen Abfällen der Klägerin handele es sich um Abfälle zur Beseitigung, die gemäß § 4 Abs. 1 SAbfVO andienungspflichtig seien. Sie erfüllten - ausgehend vom einzelnen Abfall vor dem Vermischen - nicht das Heizwertkriterium des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG und würden nicht nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG energetisch verwertet. In der Anlage der Beigeladenen würden grundsätzlich nur flüssige heizwertreiche Abfallstoffe als Ersatz für Primärenergie verwertet; der Verwertungsbericht der Beigeladenen für das Jahr 1998 zeige, dass der Abfall AS 1902 04 D1 nicht zu den als Ersatzbrennstoff eingesetzten Abfällen zähle. Der Hauptzweck der thermischen Behandlung der Abfälle in der Anlage der Beigeladenen sei die Beseitigung der Abfälle; dies zeige die Deklarationsanalyse des Abfalls, die massive Schadstoffbelastungen etwa in Form von Schwermetallen (Blei, Chrom, Kupfer, Nickel, Zink) ausweise. Am 26. April 2001 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Anfechtungsklage erhoben. Sie hat vorgetragen, dass das Heizwertkriterium des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG erfüllt werde und das streitgegenständliche Abfallgemisch in der Anlage der Beigeladenen als Ersatzbrennstoff diene und zur Gewinnung von elektrischer Energie verwertet werde. Inzwischen würden feste Abfälle als Ersatzbrennstoffe von der Beigeladenen zugelassen. Auf den Schadstoffgehalt komme es bei der Qualifizierung des zur Verwertung bestimmten Abfalls nicht an.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und zur Begründung auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Ergänzend hat die Beklagte vorgetragen, nach Auskunft der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 sei Hauptzweck der Verbrennung des Abfalls der Klägerin nicht die Energiegewinnung; dies sei nur ein relativ geringfügiger Nebenzweck der Anlage. Auch zur Stützfeuerung zwecks Einhaltung der nötigen Betriebstemperatur sei der von der Klägerin stammende Abfall als Ersatzbrennstoff nicht vorgesehen. In der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht erklärte die Beklagte, die Einhaltung des Heizwertkriteriums nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG werde nicht mehr bestritten.

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Mit Urteil vom 3. Mai 2002 hat das Verwaltungsgericht Stuttgart die Klage abgewiesen. Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Unstreitig gehe es um die Entsorgung besonders überwachungsbedürftigen Abfalls, der die Mindestanforderungen an die energetische Verwertung (§ 6 Abs. 2 KrW-/AbfG) erfülle. Die Entsorgung des streitgegenständlichen Abfalls stelle jedoch keine Verwertung dar, weil die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht erfüllt seien. Zunächst liege der Hauptzweck der Abfallentsorgung nicht in der Stromerzeugung. Nach der von der Beklagten vorgelegten Auskunft der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 stehe fest, dass die Gewinnung von Strom als Folge der Verbrennung von Abfällen neben deren Beseitigung und Unschädlichmachung ein fast verschwindend geringer Nebeneffekt sei. Die Abfälle der Klägerin würden folglich im Sinne der Hauptzweckklausel nicht als Ersatz von bei der Stromerzeugung üblicherweise verwendeten Regulärbrennstoffen eingesetzt. Durch die Verbrennung des streitgegenständlichen Abfalls in der Anlage der Beigeladenen finde eine energetische Verwertung aber auch nicht in dem Sinne statt, dass der Abfall mit dem Hauptzweck verbrannt werde, den für die Stützfeuerung verwendeten Regelbrennstoff Heizöl einzusparen. Der Abfall der Klägerin gehöre nicht zu den Sonderabfällen, die die Beigeladene allgemein als Ersatzbrennstoff für das bei der Stützfeuerung verwendete Heizöl zugelassen habe. Nur im Wege der Einzelfallentscheidung könne der Abfall der Klägerin diese Funktion einnehmen. Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Beigeladene den Abfall der Klägerin nach entsprechender Einzelfallprüfung als Ersatzbrennstoff zugelassen habe. Da es sich bei den vorgemischten Abfällen AS 1902 04 D1 demnach um besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Beseitigung handele, unterlägen sie der Andienungspflicht nach § 4 SAbfVO; die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 5 SAbfVO seien nicht gegeben. Der angegriffene Bescheid der Beklagten sei folglich rechtmäßig.

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Das Urteil ist der Klägerin am 21. Mai 2002 zugestellt worden. Am 13. Juni 2002 hat sie beantragt, die Berufung zuzulassen. Mit Beschluss vom 4. April 2003 hat der Senat die Berufung der Klägerin nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Der Beschluss ist der Klägerin am 16. April 2003 zugestellt worden.

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Mit einem am 14. Juli 2003 innerhalb der verlängerten Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin die zugelassene Berufung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der streitgegenständliche Abfall werde in der Anlage der Beigeladenen als Ersatzbrennstoff eingesetzt und substituiere Rohstoffe; er sei daher als Abfall zur Verwertung zu klassifizieren. Die Zuweisungsentscheidung der Beklagten zur AVG Hamburg sei folglich rechtswidrig. Der Hauptzweck der Maßnahme sei unter Berücksichtigung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 13. Februar 2003 (Rs. C-228/00 und Rs. C-458/00) zu ermitteln. Maßgebend sei danach die Beurteilung des konkreten Behandlungsverfahrens, anlagenspezifische Kriterien seien unzulässig. Entscheidend für eine Verwertungsmaßnahme sei, ob Abfälle für einen sinnvollen Zweck eingesetzt würden, insbesondere dass sie natürliche Rohstoffe bei der Verbrennung ersetzten. Zur Einhaltung der notwendigen Betriebstemperatur von 1.100°C würden Abfälle AS 1902 04 D1 zur Stützfeuerung eingesetzt und ersetzten das ansonsten notwendige Heizöl. Durch den Einsatz von Brennstoffsubstituten wie „vorgemischte Abfälle“ der Klägerin sei im Jahr 2000 der Anteil des Heizöls zur Energieerzeugung von ehemals 13,87% (1998) auf 1,3% zurückgegangen. Damit werde durch den Einsatz des klägerischen Abfalls im Drehrohrofen der Einsatz von Heizöl als Stützfeuerung minimiert. Der Hauptzweck des Einsatzes des klägerischen Abfalls sei folglich dessen Verwertung. Tatsächlich diene die Verbrennung der Abfälle auch der Energieerzeugung; es werde mehr Energie gewonnen als verbraucht, also ein Energieüberschuss erzielt. Schließlich würden die streitgegenständlichen Abfälle hauptsächlich als Brennstoff verwendet; denn der größere Teil der Abfälle werde bei der Verbrennung verbraucht und auch der größere Teil der dadurch erzeugten Energie werde genutzt.

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Ergänzend trägt die Klägerin weiter vor, die Annahme sei unzutreffend, dass der Betrieb der Anlage der Beigeladenen bei ausbleibender Versorgung mit Abfällen nicht zwingend fortgesetzt werden müsse. Die Verwendung des streitgegenständlichen Abfalls ersetze die Verwendung von Heizöl im Rahmen der Stützfeuerung. Die Beigeladene habe sich gegenüber ... vertraglich verpflichtet, eine bestimmte Menge an elektrischer Energie jährlich zu liefern; ein anders lautendes früheres Schreiben der Beigeladenen (vom 9. Oktober 2001) sei überholt. Bei mangelnder Versorgung mit Abfällen der streitgegenständlichen Art wäre die Beigeladene gezwungen, ihre Anlage nach deren Zweck mit einer Primärenergiequelle (Heizöl) weiter zu betreiben. Es liege daher eine Ersatzfunktion des streitgegenständlichen Abfalls im Sinne einer vollständigen Austauschbarkeit mit der Primärenergiequelle „Heizöl“ vor; folglich würden die streitgegenständlichen Abfälle der Klägerin in der Anlage der Beigeladenen verwertet. Beide Beteiligte stünden auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen aus dem Jahr 2000 auch noch in Geschäftsbeziehungen. So habe der Prokurist der Beigeladenen den Geschäftsführer der Klägerin am 11. März 2005 wegen damals nicht ausgelasteter Kapazität der Anlage der Beigeladenen angerufen und angefragt, ob die Klägerin heizwertreiche vorgemischte Abfälle im Rahmen des bestehenden Entsorgungsnachweises anliefern könne. Zur Abwicklung des Geschäfts sei es letztlich deshalb nicht gekommen, weil die Beigeladene befürchtet habe, dass eine solche Anlieferung von Abfällen ihre Rechtsposition verschlechtern könne.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2000 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 23. April 2001 aufzuheben,

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hilfsweise,

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unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25. August 2000 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 23. April 2001 rechtswidrig waren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor: Bei der Anlage der Beigeladenen handele es sich um eine klassische Sonderabfallverbrennungsanlage mit Drehrohrtechnik. Die Anlagentechnik dieser Sonderabfallverbrennungsanlage entspreche derjenigen der AVG in Hamburg. Die Anlage der Beigeladenen nutze die bei der Verbrennung frei werdende Wärme durch Umwandlung in Dampf und nachfolgend in elektrische Energie. Der von der Beigeladenen nicht benötigte Strom werde in das öffentliche Stromversorgungsnetz eingespeist. Eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Erzeugung und Lieferung einer bestimmten Energiemenge bestehe nicht. Nach eigenen Angaben der Beigeladenen liege der Anteil an den Umsatzerlösen aus Energielieferungen zwischen 1% und 3,5% des Gesamtumsatzes. Der „Verwerterstatus“ der Anlage der Beigeladenen besage nichts zu der Frage, welche der in der Anlage behandelten Abfälle solche zur Beseitigung und solche zur Verwertung seien. Unter Zugrundelegung der maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 13. Februar 2003, Rs. C-458/00) gehe es im vorliegenden Fall - wie bei der Verbringung von Hausmüll aus Luxemburg in die Müllverbrennungsanlage Straßburg - um die Verbringung von Abfall in eine Abfallbeseitigungsanlage. Hauptzweck der Verbringung der streitgegenständlichen Abfälle zur Anlage der Beigeladenen sei deren thermische Behandlung, um die Abfälle zu mineralisieren; denn dadurch könnten die in den Abfällen enthaltenen Schadstoffe inertisiert und damit unschädlich gemacht werden. Dass die Wärme, die bei der Verbrennung erzeugt werde, ganz oder teilweise zurück gewonnen werde, ändere nichts daran, dass der Hauptzweck der Abfallverbringung zur Beigeladenen in der Verbrennung in einer Abfallbeseitigungsanlage liege. Hauptzweck des Betreibers der Anlage sei es bei der Verbrennung der Abfälle auch nicht, den Einsatz der Stützfeuerung mit Heizöl zu minimieren; primäres Ziel des Betreibers sei es vielmehr, aus rein betriebswirtschaftlichen Gründen einen optimalen Mengendurchsatz zu erreichen. Die Nutzung des Heizwerts der streitgegenständlichen Abfälle sei ein bloßer Nebeneffekt der Abfallverbrennung. Auf Grund des Schreibens der Beigeladenen an die Beklagte vom 9. Oktober 2001 sei offenkundig, dass ein Mangel an Abfällen nicht dazu führen würde, dass der Betrieb der Anlage der Beigeladenen unter Verwendung einer Primärenergiequelle fortgesetzt werden müsste.

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Im Übrigen könnten die streitgegenständlichen Abfälle gar nicht für die Stützfeuerung in der Anlage der Beigeladenen eingesetzt werden. Denn Heizöl, das ansonsten eingesetzt werden müsse, könne nur durch flüssige Sonderabfälle mit entsprechend hohen Heizwerten ersetzt werden, nicht jedoch durch inhomogene Feststoffe, wie dies bei den streitgegenständlichen Abfällen der Fall sei; diese müssten über die dem Bunker nachgeschaltete Feststoffbeschickung dem Drehrohr zugeführt werden. Unabhängig davon bestehe eine Stromlieferverpflichtung der Beigeladenen gegenüber der ... nicht. Dass die Beigeladene überschüssige elektrische Energie in das öffentliche Netz einspeise, ergebe sich schon aus ihrer Verpflichtung nach § 8 Satz 2 der 17. BImSchV. Die Nutzung des thermischen Potentials der behandelten Abfälle führe zur Erzeugung des „Nebenprodukts“ Strom und stelle damit lediglich einen Nebeneffekt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH dar. Folglich unterliege die Klägerin der Andienungspflicht des § 4 SAbfVO, und da die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 5 SAbfVO nicht gegeben seien, habe die Beklagte rechtmäßig gehandelt.

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Mit Beschluss vom 15. Juli 2004 hat der Senat die Beiladung der ... ... ... vorgenommen. Die Beigeladene hat angeregt, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Eine Geschäftsbeziehung zu der Klägerin bestehe nicht mehr; wahrscheinlich werde die Beigeladene nie mehr, mit Sicherheit aber nicht in den nächsten fünf Jahren, Abfälle von der Klägerin zur Entsorgung in ihrer Anlage in ... annehmen. Ergänzend hat die Beigeladene vorgetragen, dass der streitgegenständliche Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV spätestens Ende Juli 2005 kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 1 Satz 2 i. V.m. § 5 Abs. 3 NachwV) erloschen sei. Klägerin und Beklagte sind der Annahme einer Hauptsacheerledigung entgegen getreten. Zur Bitte des Senats um Erteilung von Auskunft zu Verträgen mit Energieversorgern hat die Beigeladene erklärt, Stromabgabeverträge zur ..., die eine Lieferverpflichtung beinhalteten, existierten nicht. Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Mit Beschluss vom 2. Dezember 2004 hat der Senat eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Mit der Erstellung des Gutachtens wurde Herr Dr. ... ... ... ... ..., ..., beauftragt. Die Beweiserhebung betrifft die Frage,

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„ob das Verfahren der Entsorgung der von der Klägerin angelieferten besonders überwachungsbedürftigen festen Abfälle AS 1902 04 D1 (vorgemischte Abfälle, die wenigstens einen gefährlichen Abfall enthalten - Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der SAVA in Brunsbüttel nach dem Hauptzweck der Maßnahme unter technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten eine energetische Verwertung oder eine Abfallbeseitigung darstellt (vgl. § 4 Abs. 4, § 6 Abs. 2 KrW-/AbfG).“

24

Der Sachverständige hat im Mai 2005 sein Gutachten vorgelegt. Das Gutachten (S. 3) gründet auf der Prämisse, „dass ausschließlich Abfälle AS 1902 04 D1, die in der SAV der ... in ... mit dem Hauptzweck zur energetischen Verwertung angenommen werden, zu beurteilen sind“. Dabei wird - in Anlehnung an das Urteil des EuGH in der Rs. C-458/00 - davon ausgegangen, dass es für den Hauptzweck einer Abfallentsorgungsmaßnahme als „energetische Verwertung“ bereits ausreiche, wenn mehr als die Hälfte des Abfalls zur nachweislichen Verwertung gelange (S. 5). Unter technischen Vorzeichen gelangt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass die abfallspezifischen Heizwertanforderungen nach § 4 Abs. 4 und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG zur energetischen Verwertung erfüllt würden. Ferner liege der Feuerwirkungsgrad der Anlage der Beigeladenen bei etwa 93 %, so dass die anlagentechnische Anforderung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KrW-/AbfG mit mindestens 75 % sicher eingehalten werde. Die entstehende Wärme werde im Rahmen des technisch Möglichen und wirtschaftlich Vertretbaren selbst genutzt bzw. an Dritte abgegeben, so dass auch die Anforderungen nach § 5 Abs. 5 und § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG erfüllt seien. Aus technischer Sicht liege somit der Hauptzweck der Maßnahme in der Anlage der Beigeladenen in der energetischen Verwertung der Abfälle. Dasselbe gelte unter wirtschaftlichen Vorzeichen; denn bei Verlust der Anlieferung der Abfälle bekäme die Anlage der Beigeladenen Auslastungsprobleme, und es könnten empfindliche Einnahmeeinbußen bzw. höhere Ausgaben entstehen. Im Ergebnis sei die energetische Verwertung der Abfälle AS 1902 04 D1 gemäß § 5 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht nur wirtschaftlich zumutbar, sondern unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten auch der Hauptzweck der Maßnahme. Insgesamt liege demnach eine energetische Verwertung und keine Abfallbeseitigung vor. Ausdrücklich betont der Gutachter, dass es sich nicht um ein juristisches, sondern um ein technisches und wirtschaftliches Gutachten handele.

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Die Klägerin stimmt dem Gutachten zu, die Beklagte bewertet es kritisch. Aus ihrer Sicht hat der Gutachter die Rechtsprechung des EuGH zur Abgrenzung von Abfallverwertung und Abfallbeseitigung unzureichend berücksichtigt. Auch habe untersucht werden müssen, ob die Anlage der Beigeladenen technisch überhaupt ohne Abfälle und nur mit Primärenergiequellen betrieben werden könne. Ein Einsatz der streitgegenständlichen Sonderabfälle als Ersatzbrennstoff liege nicht vor; dafür genüge entgegen den Annahmen des Gutachtens nicht schon das Potential der Abfälle für die Substitution von Primärenergiequellen, der „Zweck der Anlage“ sei vielmehr das relevante Kriterium. Hauptzweck der Anlage der Beigeladenen sei nicht die Gewährleistung eines selbständigen Verbrennungsprozesses, sondern die zuverlässige Zerstörung (Mineralisierung) der in den Abfällen enthaltenen Schadstoffe. Auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten liege kein Einsatz der Abfälle zur Energieerzeugung vor; da der Verkauf von Energie maximal 3,5 % des Umsatzes der Beigeladenen ausmache, liege darin nur ein Nebeneffekt.

26

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erläutert, dass nach wie vor (konkret: bis in die vergangene Woche) Kontakte zur Beigeladenen bestünden. Es sei vereinbart, den Ausgang dieses Rechtsstreits abzuwarten, bevor die Lieferung von Abfällen der hier in Streit befindlichen Art wieder aufgenommen werde. Im Übrigen habe die Klägerin während der vergangenen Jahre Abfälle, die nicht vom Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV erfasst würden, zur Anlage der Beigeladenen geliefert, was den Fortbestand der Geschäftsbeziehungen belege. Der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen hat diesem Vortrag nicht widersprochen. Abfälle der streitgegenständlichen Art werden zur Zeit nach Darstellung der Klägerin und der Beklagten mit Duldung der Beklagten in „regional näher liegende Anlagen“ (z. B. in Hessen und Bayern) verbracht; beide Beteiligte betonten nochmals ihr Interesse an einer Sachentscheidung in diesem Rechtsstreit.

27

In der mündlichen Verhandlung haben alle Beteiligte übereinstimmend bestätigt, dass das Schreiben der Beigeladenen an die Beklagte vom 9. Oktober 2001 unverändert sachliche Richtigkeit habe. Auf Frage des Gerichts erklärte der Sachverständige im Rahmen der informatorischen Anhörung, dass die Anlage der Beigeladenen in den für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Komponenten seiner Kenntnis nach keine technischen Änderungen („Umrüstung“) erfahren habe. In Erläuterung seines Gutachtens erklärte der Sachverständige, er sei nicht von vornherein vom Vorliegen einer Abfallverwertung ausgegangen, sondern es sei für ihn zunächst offen gewesen, ob es sich bei der Anlage der Beigeladenen um eine Abfallverwertungsanlage handele; im Ergebnis sei dies nach seinen Untersuchungen zu bejahen, zumal die Möglichkeit der auch thermischen Verwertung von Abfällen im Planfeststellungsbeschluss für die Anlage vom 28. Oktober 1993 vorgesehen sei und auch der Europäische Gerichtshof sage, dass in einer Abfallbeseitigungsanlage Verwertungsmaßnahmen durchgeführt werden könnten. Was den konkret von der Klägerin zur Anlage der Beigeladenen gelieferten Abfall betreffe, sei rückwirkend nicht mehr nachprüfbar, wann dieser Abfall unter welchen Umständen verbrannt worden sei. Zu Abfällen, die in den Feststoffbunker gelangten, werde bezüglich der weiteren Entsorgung keine Dokumentation angefertigt. Sodann erläuterte der Sachverständige unter technischen und wirtschaftlichen Vorzeichen die Bedeutung des (möglichst) selbstgängigen Verbrennungsprozesses: Dies sei das Ziel des Anlagenbetriebs; aus technischer Sicht sei die rechtliche Unterscheidung zwischen „Abfall zur Verwertung“ und „Abfall zur Beseitigung“ von daher irrelevant. Die selbstgängige Abfallverbrennung bei mindestens 1.100ºC (tatsächlich: 1.156ºC) bedeute, dass auf den Einsatz von Fremdenergie (Heizöl) zur Stützfeuerung verzichtet werden könne; das sei zudem aus wirtschaftlichen Gründen sinnvoll. Während die selbstgängige Verbrennung beim Hausmüll wegen dessen von vornherein höheren Heizwerts kein Problem sei, müsse bei Sonderabfallverbrennungsanlagen - wie der Sachverständige anhand zweier Graphiken (für 2000 und für 2001) zu dem von der Klägerin gelieferten Sonderabfall erläuterte - wegen beträchtlicher Unterschiede im Heizwert zwischen hochkalorigem und niedrigkalorigem Abfall über die Mischung im Feststoffbunker das „richtige“ Verbrennungsprodukt gefunden werden. So gesehen sei „Joule gleich Joule“, weil hochkalorige Abfälle mit niedrigkalorigen Abfällen gemischt werden müssten, um Abfall mit mindestens 1.100ºC für den selbstgängigen Verbrennungsprozess zu erhalten; daher erspare jedes Joule den Einsatz eines Primärenergieträgers, wirke also substituierend. Wichtig für die Anlage der Beigeladenen sei allerdings der möglichst große Mengendurchsatz; denn damit (ca. 96 %) verdiene die Beigeladene ihr Geld, nicht mit Strom-/Energielieferungen an Dritte. Um einen optimalen Mengendurchsatz an Abfällen erreichen zu können, müsse die Anlage der Beigeladenen einer maximalen Ausschöpfung zugeführt werden. Bei zu hohen Heizwerten werde die thermische Belastungsgrenze im Kessel rasch erreicht; dann werde die Leistung heruntergefahren, weniger Abfall werde verbrannt. Folglich komme es zur Erreichung eines möglichst großen Mengendurchsatzes an Abfall auf die ideale Balance zwischen Drehrohr (das die mechanische Belastungsgrenze markiere) und Kessel (der die thermische Belastungsgrenze anzeige) an. Tendenziell sei Abfall mit niedrige(re)m Heizwert unter dem Aspekt des Mengendurchsatzes eher von Vorteil, zu heizwertreicher Abfall (wegen der Auslastung des Kessels) eher von Nachteil. In jedem Fall führe das richtig zusammengesetzte Abfallprodukt, das den selbstgängigen Verbrennungsprozess stütze, zur Substituierung eines Primärenergieträgers, da insoweit Heizöl für die Stützfeuerung nicht benötigt werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die dem Senat vorliegenden Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und auf das Sachverständigengutachten verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet.

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I. Die Klage ist nur bezüglich des Hilfsantrags in unmittelbarer Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid bezogen sich nicht generell auf Abfälle AS 1902 04 D1, sondern auf den - damals - gültigen Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV. Dieser Entsorgungsnachweis ist, wie die Beigeladene zu Recht geltend macht, nicht mehr wirksam. Die behördliche Bestätigung des Entsorgungsnachweises bzw. die Nachweiserklärung, die im August 2000 erfolgte, gilt längstens fünf Jahre (§ 5 Abs. 3, § 10 Abs. 1 Satz 2 NachweisV). Diese Frist ist spätestens im Juli 2005 abgelaufen. Damit hat sich der angegriffene Verwaltungsakt während dieses Verwaltungsstreitverfahrens erledigt. Die ursprünglich statthafte Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist unzulässig geworden; damit bleibt der Hauptantrag ohne Erfolg. Statthaft ist die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

31

Das berechtigte Interesse der Klägerin an einer Sachentscheidung des Senats liegt vor. Es ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Hieran sind aus Gründen eines wirksamen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) keine überspannten Anforderungen zu stellen. Auf Seiten der Klägerin reicht der erkennbare Wille aus, in Zukunft eine Art der Abfallentsorgung vornehmen zu wollen, die im Vergleich mit der hier strittigen Entsorgung zu den gleichen Rechtsproblemen und damit der gleichen Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit führen kann; in Bezug auf die behördliche Seite müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei einem entsprechenden Verhalten der Klägerin wiederum mit den gleichen Gründen eingeschritten wird (vgl. zu den Anforderungen an eine „Wiederholungsgefahr“ BVerfGE 110, 77, 90 f.). Am Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kein Zweifel. Die Beteiligten haben sich für die Dauer dieses Rechtsstreits auf eine Art „Stillhalteabkommen“ verständigt. Die Klägerin will auch weiterhin der Beigeladenen Abfälle der streitgegenständlichen Zusammensetzung AS 1902 04 D1 liefern. Die Beigeladene wäre damit, wenn dies rechtlich zulässig wäre, einverstanden. Die Beklagte würde genauso wie im Jahr 2000 reagieren und nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 SAbfVO einschreiten. Damit sind alle Voraussetzungen einer Wiederholungsgefahr gegeben. Das „berechtigte Interesse“ im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegt vor.

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II. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden; die angefochtenen Bescheide waren rechtmäßig. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids war § 9 Abs. 2 LAbfG i. V. m. § 28a LAbfG sowie § 3 Abs. 4 und § 4 SAbfVO. Diese landesrechtlichen Bestimmungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 24. November 1997 (Senat - 10 S 3287/96 - DVBl 1998, 343 = NVwZ-RR 1998, 744 = VBlBW 1998, 263; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 11. April 2002 - 7 CN 1.02 - DVBl 2002, 1127 = UPR 2002, 390 = ZUR 2002, 409) und in seinem Urteil vom 22. Mai 2001 (Senat - 10 S 1405/99 - ZUR 2002, 51; bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 31. Januar 2002 - 7 B 1.02 - DVBl 2002, 569) festgestellt. An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten. Zweifel an der Gültigkeit der landesrechtlichen Bestimmungen hat die Klägerin im Übrigen nicht geäußert.

33

Die Sonderabfallverordnung ist in dem hier maßgeblichen Sachzusammenhang auch mit dem EG-Recht vereinbar. Etwas anderes ergibt sich in Bezug auf § 4 Abs. 1 SAbfVO nicht aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren „DaimlerChrysler“ (EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 - Rs. C-324/99 - Slg. 2001, I-9897 = DVBl 2002, 246 = DÖV 2002, 389 = NVwZ 2002, 582 = EuZW 2002, 89). Diese Entscheidung betrifft nur die grenzüberschreitende Abfallverbringung. Darum geht es hier nicht. Die Anforderungen des Kohärenzgebots gemäß Art. 13 Abs. 2 EG-AbfVerbrVO für die Inlandsentsorgung sind durch die Sonderabfallverordnung gewahrt (Senat, Urt. v. 22. Mai 2001, ZUR 2002, 51, 54; bestätigt durch BVerwG, aaO, DVBl 2002, 569, 570). Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass die verordnungsrechtliche Andienungspflicht für besonders überwachungsbedürftige Abfälle in der Sache eine auf Gründen des Umweltschutzes beruhende Ausfuhrbeschränkung im Sinne des grenzüberschreitenden Abfallverbringungsrechts sei, die jedoch nach dem europarechtlichen Prinzip der Nähe, dem Gebot zum Vorrang der Verwertung und dem Grundsatz der Entsorgungsautarkie gemäß der EG-Abfallrahmen-Richtlinie gerechtfertigt sei (BVerwG, Urt. v. 11. April 2002 - 7 CN 1.02 - DVBl 2002, 1127, 1129 = UPR 2002, 390, 392 = ZUR 2002, 409, 410 f.; vgl. zur Rechtswirksamkeit landesrechtlicher Andienungsregelungen für besonders überwachungsbedürftigen Abfall zur Beseitigung auch BVerwG, Urt. v. 19. Februar 2004 - 7 C 10.03 - DVBl 2004, 660 = DÖV 2004, 576 = NVwZ 2004, 739 = BayVBl 2004, 698).

34

Soweit der Europäische Gerichtshof erkannt hat, mit Art. 3 bis 5 EG-AbfVerbrVO sei es nicht vereinbar, dass ein EG-Mitgliedstaat für die Verbringung von zur Beseitigung bestimmten Abfällen zwischen den EG-Mitgliedstaaten dem in der EG-AbfVerbrVO vorgesehenen Notifizierungsverfahren ein in einem EG-Mitgliedstaat eigenes Verfahren über die Andienung und Zuweisung dieser Abfälle vorgeschaltet habe (EuGH, aaO, Rs. C-324/99 Tz. 72), folgt daraus nicht etwa die Unwirksamkeit des § 4 SAbfVO. Der Mitgliedstaat bzw. die intern zuständige Körperschaft ist vielmehr lediglich nicht berechtigt, in den Fällen der grenzüberschreitenden Abfallentsorgung sein eigenes Verfahren zusätzlich zu dem Notifizierungsverfahren nach der EG-AbfVerbrVO durchzuführen (Meier, EuZW 2002, 94). Die Gültigkeit des § 4 SAbfVO bleibt davon unberührt. Denn dem EG-Recht kommt gegenüber dem innerstaatlichen Recht im Kollisionsfall lediglich ein Anwendungsvorrang, jedoch kein Geltungsvorrang zu (Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 3 RdNr. 41 ff., m. umfangr. Nachw.). Auf innerstaatliche Entsorgungsvorgänge bleibt § 4 SAbfVO uneingeschränkt anwendbar. Daher müssen, sofern die Voraussetzungen nach der Sonderabfallverordnung im konkreten Fall gegeben sind, die betreffenden Abfälle weiterhin auf Grund entsprechender Entscheidungen der Beklagten entsorgt werden (vgl. Versteyl, NVwZ 2002, 565, 567; Murswiek, JuS 2002, 916, 917).

35

III. Zwischen den Beteiligten umstritten ist im Berufungsverfahren allein noch die Klassifizierung der vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfälle (AS 1902 04 D1) als Abfall zur Verwertung oder als Abfall zur Beseitigung. Eine Andienungspflicht besteht nach § 4 Abs. 1 SAbfVO nur für die Erzeuger und Besitzer von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen zur Beseitigung. Ihre materiellrechtliche Grundlage findet diese Bestimmung in § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG. Von der bundesgesetzlichen Ermächtigung zur Begründung von Andienungs- und Überlassungspflichten für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung (§ 13 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG) ist in § 4 Abs. 1 SAbfVO nicht Gebrauch gemacht. Folglich muss es sich, damit die Andienungspflicht besteht, bei dem streitgegenständlichen Abfallgemisch der Klägerin um besonders überwachungsbedürftigen Abfall zu Beseitigung handeln. Dies ist der Fall.

36

1. Die Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung bestimmt sich im vorliegenden Zusammenhang nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG. Danach beinhaltet die energetische Verwertung den Einsatz von Abfällen als Ersatzbrennstoff. Unberührt vom Vorrang der energetischen Verwertung bleibt die thermische Behandlung von Abfällen. Für die Abgrenzung ist auf den Hauptzweck der Maßnahme abzustellen. Ausgehend vom einzelnen Abfall, ohne Vermischung mit anderen Stoffen, bestimmen nach Satz 3 des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG Art und Ausmaß seiner Verunreinigungen sowie die durch seine Behandlung anfallenden weiteren Abfälle und entstehenden Emissionen, ob der Hauptzweck auf die energetische Verwertung oder die thermische Behandlung sowie Beseitigung gerichtet ist.

37

a) Auf Grund der Vorgaben der Richtlinie 75/442/EWG des Rates über Abfälle vom 15. Juli 1975 (ABlEG Nr. L 194/39) in der Fassung der Richtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18. März 1991 (ABlEG Nr. L 78/32) und der Entscheidung 96/350/EG der Kommission vom 24. Mai 1996 (ABlEG Nr. L 135/32) - Abfallrahmen-Richtlinie (AbfRRL) - muss die Auslegung und Anwendung der sog. Hauptzweckklausel nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG europarechtskonform vorgenommen werden. In seinen Entscheidungen vom 13. Februar 2003 zum EG-Abfallverbringungsrecht hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich erklärt, dass der Verwertungsbegriff des Abfallverbringungsrechts und derjenige der Abfallrahmen-Richtlinie übereinstimmen (EuGH, Urt. v. 13. Februar 2003 - Rs. C-228/00 - Slg. 2003, I-1439 = DVBl 2003, 511 = NVwZ 2003, 455 = EuZW 2003, 217 - Tz. 44, sowie Urteil vom selben Tag in der Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 = DVBl 2003, 513 = NVwZ 2003, 457 = EuZW 2003, 220 - Tz. 35). Zur Begründung hat der Gerichtshof auf Art. 3 Abs. 1 lit. b EG-AbfRRL und auf die vierte Begründungserwägung der Richtlinie hingewiesen (EuGH, aaO, Tz. 45 bzw. Tz. 36). Die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 13. Februar 2003 zwingen zu einer gemeinschaftsrechtskonformen Handhabung der Abgrenzungsbestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung (Petersen, NVwZ 2004, 34, 36). Dies gilt auf Grund der Funktion der EG-Abfallrahmen-Richtlinie auch für innerstaatliche Verbringungsvorgänge. Im Übrigen gelten die Kriterien des Gerichtshofs gleichermaßen für Hausmüll und für Sonderabfall (OVG Saarland, Urt. v. 22. August 2003 - 3 R 1/03 - Amtl. Slg. 30, 418, 423).

38

Es kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG - insbesondere wegen des Merkmals „Verunreinigungen“ - einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (so Baars/Nottrodt, Gutachten zur Tragweite der EuGH-Entscheidungen vom 13.02.2003 in den Rechtssachen C-228/00 und C-458/00, 2003, S. 30; Petersen, NVwZ 2004, 34, 36 f.) oder ob die in der Vorschrift genannten Indikatoren zur Bestimmung des Hauptzwecks einer Abfallentsorgungsmaßnahme mit EG-Recht unvereinbar sind und der Anwendungsvorrang des EG-Rechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht zur Nichtanwendung des § 4 Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG führt. Denn jedenfalls steht nach geltendem innerstaatlichen Recht die Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG zur Verfügung, um nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs eine gemeinschaftsrechtskonforme Abgrenzung zwischen energetischer Verwertung und thermischer Behandlung sowie Beseitigung eines Abfalls vornehmen zu können (Schoch, DVBl 2004, 69, 78).

39

b) Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs ist für das Vorliegen einer Abfallverwertungsmaßnahme zunächst entscheidend, dass es ihr Hauptzweck ist, die Abfälle für einen sinnvollen Zweck einzusetzen, d. h. andere Materialien zu ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätten eingesetzt werden müssen, und dadurch natürliche Rohstoffquellen zu erhalten (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 45, sowie Rs. C-458/00 Tz. 36). Dies stellt für die energetische Verwertung eine notwendige (aber noch nicht hinreichende) Voraussetzung dar (aa). Hinzukommen muss, dass der Hauptzweck der Abfallverbrennung in der Abfallentsorgungsanlage der Beigeladenen nach deren Widmungszweck als Verwertungsvorgang eingestuft werden kann (bb).

40

aa) Nach den Vorgaben des EG-Rechts ist eine Abfallverbrennung als Verwertungsvorgang einzustufen, wenn die Abfälle hauptsächlich als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung verwendet werden. Dazu hat der Gerichtshof (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 41 ff., sowie Rs. C-458/00 Tz. 32 ff.) einen abschließenden Katalog von Kriterien aufgestellt (zusammenfassend BVerwG, Urt. v. 6. November 2003 - 7 C 2.03 - NVwZ 2004, 344, 346): Die Hauptverwendung als Brennstoff setzt - erstens - voraus, dass die Abfallverbrennung im Wesentlichen dazu dient, die Abfälle im Wege der Umwandlung chemisch gebundener Energie in Wärme oder elektrischen Strom zur Energieerzeugung einzusetzen, die Energieerzeugung also Hauptzweck der Maßnahme ist. Von einer Verwendung als Mittel der Energieerzeugung ist auszugehen, wenn - zweitens - thermische Energie erzeugt wird, also mehr Energie entsteht, als der Verbrennungsvorgang verbraucht, und der gewonnene Energieüberschuss tatsächlich genutzt wird, sei es unmittelbar in Form von Verbrennungswärme oder nach Umwandlung in Form von Elektrizität. Nur bei Nutzung zumindest eines Teils der gewonnenen Energie ersetzt die Verwendung des Abfalls als Brennstoff einen Primärenergieträger und dient daher der Ressourcenschonung; andernfalls findet ein schlichter Verbrennungsvorgang statt, der keine Abfallverwertung im Rechtssinne darstellt. Der Abfall muss schließlich - drittens - hauptsächlich als Brennstoff oder anderes Mittel der Energieerzeugung eingesetzt werden; das ist dann der Fall ist, wenn der größere Teil des Abfalls bei dem Verbrennungsvorgang verbraucht und der größere Teil der freigesetzten Energie zurück gewonnen und genutzt wird (diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigend EuGH, Urt. v. 03.04.2003 - Rs. C-116/01 - Slg. 2003, I-2969 = NVwZ 2003, 585 = EuZW 2003, 631 = AbfallR 2003, 156 - Tz. 53, sowie EuGH, Urt. v. 14.10.2004 - Rs. C-113/02 - Slg. 2004, I-9707 = NVwZ 2005, 432 = EuZW 2005, 95 - Tz. 31).

41

Die Heranziehung weiterer Kriterien zur Abgrenzung der Abfallverwertung von der Abfallbeseitigung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Begrifflichkeiten der EG-Abfallrahmen-Richtlinie auch bei der innerstaatlichen Abfallverbringung unzulässig. Insbesondere auf den Heizwert von Abfällen, den Schadstoffgehalt verbrannter Abfälle oder die Vermischung von Abfällen darf nicht abgestellt werden (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 47; EuGH, aaO, Rs. C-116/01 Tz. 52; EuGH, aaO, Rs. C-113/02 Tz. 32). Nach den Vorgaben des Gerichtshofs bedarf es zur Konkretisierung der Hauptzweckklausel einer Beurteilung des Entsorgungsverfahrens; die in der Praxis deutscher Verwaltungsbehörden früher übliche Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung nach abfallspezifischen Kriterien (Heizwert, Schadstoffgehalt) muss durch die Anwendung verfahrensbezogener Kriterien abgelöst werden (Schoch, DVBl 2004, 69, 73 m. w. Nachw.).

42

bb) Im Verfahren der Rs. C-458/00 hat der Europäische Gerichtshof am Beispiel der Verbrennung von Hausmüll die verfahrensbezogenen Kriterien der Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung um das Kriterium des Widmungszwecks einer Anlage ergänzt. Trotz der hiergegen formulierten rechtsdogmatischen Kritik (Petersen, NVwZ 2004, 34, 39) sieht sich der Senat an die Vorgaben des Gerichtshofs gebunden. Besteht der Hauptzweck der Abfallverbrennung nicht in der Energieerzeugung, stellt die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme (bzw. Energie) lediglich einen Nebeneffekt dar. Gegenteilige Anhaltspunkte können dann bestehen, wenn die fraglichen Abfälle für eine Anlage bestimmt sind, deren Betrieb ohne die Versorgung mit Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle hätte fortgesetzt werden müssen; ähnliches gilt, wenn der Anlagenbetreiber den Erzeuger oder Besitzer dieser Abfälle für deren Lieferung hätte bezahlen müssen (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44).

43

Unter welchen Voraussetzungen der Hauptzweck einer Abfallentsorgungsmaßnahme in der Energieerzeugung besteht, hat der Gerichtshof weiter präzisiert. „Entscheidend“ sei, dass die der Verbrennung zugeführten Abfälle für einen sinnvollen Zweck eingesetzt würden, also andere Materialien ersetzten, die sonst für diesen Zweck hätten eingesetzt werden müssen; maßgeblich sei die Erhaltung natürlicher Rohstoffquellen, d. h. der Ersatz einer Primärenergiequelle durch die Abfallverbrennung (EuGH, aaO, Rs. C-228 Tz. 45 f. und Rs. C-458 Tz. 36 f.). Verlangt ist danach die vollständige Substituierbarkeit zwischen Primärenergiequelle und Abfall; demnach muss bei mangelnder Versorgung mit Abfällen dieselbe Anlage nach ihrem Zweck mit einer Primärenergiequelle weiterbetrieben werden (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 424). Im Fall „Belgische Zementwerke“ trifft dies zu; bei einer Unterversorgung mit Abfällen muss der Anlagenzweck, d. h. die Zementproduktion, mit einem anderen Brennstoff aufrechterhalten werden (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 425). Bei der Hausmüllverbrennungsanlage Straßburg trifft dies hingegen nicht zu; stehen keine Abfälle mehr zur Verfügung, wird die MVA nach ihrem Anlagenzweck nicht etwa unter Einsatz von Primärenergiequellen weiter betrieben (vgl. EuGH, aaO, Rs. C-458 Tz. 44 f.). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Um von einer Abfallverwertung sprechen zu können, müsste der Betrieb der Anlage der Beigeladenen bei nicht ausreichender Versorgung mit Abfällen durch den Einsatz von Primärenergiequellen oder durch den Ankauf von Abfall fortgesetzt werden, um etwa bestehende (vertragliche) Energielieferpflichten erfüllen zu können. Wird der Abfall dagegen nur verbrannt, damit er entsorgt ist, liegt der Hauptzweck der Abfallverbrennung im Rechtssinne in der schadlosen Beseitigung des Abfalls, während die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme nur einen Nebeneffekt der Maßnahme darstellt.

44

2. Die Anwendung der gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Kriterien im Rahmen der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG führt zu dem Ergebnis, dass es sich bei den vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfällen der Klägerin um Abfall zur Beseitigung handelt. Zwar kann nach unterdessen gefestigter Rechtsauffassung auch ein Abfallgemisch „einzelner Abfall“ im Sinne des § 4 KrW-/AbfG sein (Petersen, NVwZ 2004, 34, 36 f.; Schoch, DVBl 2004, 69, 78 - jeweils m. w. Nachw.). Allerdings finden die vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) weder eine Hauptverwendung als Brennstoff (a) noch ersetzen sie in anderer Weise einen Primärenergieträger im Sinne einer gezielten Ressourcenschonung (b). Dies bestätigen letztlich auch das eingeholte Sachverständigengutachten und die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung (c).

45

a) Da die Abfallverbrennung nur dann als Verwertungsvorgang einzustufen ist, wenn die Hauptverwendung des Abfalls als Brennstoff bejaht werden kann, müsste die Verbrennung der vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) hauptsächlich dazu gedient haben, Wärme oder elektrischen Strom zu erzeugen. In ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2001 führt die Beigeladene aus:

46

1. Es besteht für die ... keine Verpflichtung, eine bestimmte Energiemenge (Strom, Dampf) zu erzeugen und zu liefern. Wie bei Abfallverbrennungsanlagen üblich und im Übrigen gesetzlich gefordert, wird die entstehende thermische Energie genutzt, um Strom oder Dampf zu erzeugen.

47

2. Als Regelbrennstoff wird bei der ... Heizöl eingesetzt. Dieser Primärbrennstoff wird im Anlagenbetrieb in der Regel durch verfügbare flüssige Sonderabfälle mit Heizwert > 11.000 substituiert. Die ... erfüllt hierbei die Auflagen gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1-4 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes.

48

3. Heizöl kann in 2 Tanks à 100 m 3 bevorratet werden. Für die Übernahme von flüssigen Sonderabfällen steht ein Tanklager mit einem Volumen von 600 m 3 zur Verfügung. Die Annahme der Primärbrennstoffe sowie der Substitute richtet sich nach den Anforderungen der Verbrennung. Der Anteil an flüssigen Brennstoffen kann in der Regel bis zu 50%, gegebenenfalls mehr, des Durchsatzes an Gesamtabfällen betragen.

49

4. Um das Abstellen der Anlage bei einer Minderauslastung zu vermeiden, werden fehlende Flüssigabfälle durch Heizöl kompensiert. Ziel der Maßnahme ist, die Temperatur im Drehrohr und in der Nachbrennkammer bei rd. 1.100° C zu halten. Diese Temperatur muss - unabhängig vom Auslastungsgrad im Abfallbetrieb - eingehalten werden.

50

5. Die spezifischen Kosten zur Erzeugung von 1 kWh Strom können wir nicht benennen, da es sich bei der Stromerzeugung, wie unter 1. ausgeführt, um die Einspeisung eines „Nebenprodukts“ handelt.

51

6. Der Anteil an den Umsatzerlösen, der aus der Lieferung von elektrischer Energie erzielt wird, kann schätzungsweise zwischen 1 und max. 3,5% des Gesamtumsatzes betragen. Im abgelaufenen Geschäftsjahr betrug der Umsatzanteil 3,2%.

52

7. Die einzuspeisende Leistung ist stark abhängig von der Verfügbarkeit der Anlage, d. h. den Betriebsstunden im Abfallbetrieb.

53

8. Feste Abfälle, die lose als Schüttgut oder als Muldenware angeliefert werden, werden stichprobenartig beprobt, um die Plausibilität mit der Deklarationsanalyse herzustellen (Identifikation). Die Abfälle werden in den Bunker gekippt. Dort werden sie in einer Bunkerkassette als „heizwertarme Abfälle“ oder „heizwertreiche Abfälle“ zwischengelagert. Diese Feststoffe werden miteinander vermischt und mit einem dann mittleren Heizwert der Verbrennung zugeführt. Durch dieses Vergleichmäßigen des Heizwerts soll der Verbrauch von Primärbrennstoffen in der Verbrennung reduziert und ein kontinuierlicher Energieeintrag ohne größere Schwankungen in die Verbrennung erreicht werden.

54

Aus dieser Darstellung der Anlagenbetreiberin, deren unverändert bestehende sachliche Richtigkeit von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung anerkannt worden ist, wird bereits deutlich, dass die vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen in ... keine Hauptverwendung als Brennstoff finden. Die Verbrennung des streitgegenständlichen Abfalls dient primär nicht der Wärmegewinnung oder Energieerzeugung; vielmehr stellt die Energieerzeugung gerade auch nach der ausdrücklichen Darstellung der Anlagenbetreiberin lediglich ein „Nebenprodukt“ des Anlagenbetriebs dar. Die Erläuterungen der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 sind auch nicht „überholt“, wie die Klägerin zunächst behauptete. Im Gegenteil, zu Ziffer 1, die vorliegend von zentraler Bedeutung ist, hat die Beigeladene mit Schreiben vom 15. November 2004 an den Senat ausdrücklich erklärt, Strom-Abgabeverträge zur ..., die eine Lieferverpflichtung beinhalteten, existierten nicht.

55

b) Die Verbrennung des vorgemischten Abfalls AS 1902 04 D1 der Klägerin in der Anlage der Beigeladenen stellt eine energetische Verwertung im Sinne des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG auch nicht dadurch dar, dass der Abfall mit dem Hauptzweck verbrannt würde, den für die Stützfeuerung verwendeten Regelbrennstoff Heizöl ganz oder teilweise einzusparen. Zur Begründung macht sich der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO die insoweit zutreffenden Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil (VG Stuttgart, Urt. v. 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - UA S. 11 bis 13) zu Eigen. Die Übernahme der Entscheidungsgründe nach § 130b Satz 2 VwGO kann auch teilweise geschehen (Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2005, § 130b RdNr. 4).

56

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht nachgewiesen hat, dass ihre vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfälle AS 1902 04 D1 tatsächlich in der Anlage der Beigeladenen zur Stützfeuerung eingesetzt werden und damit Rohstoffe substituieren. Die Darlegungen beschränken sich auf allgemeine Ausführungen z. B. zum „Einsatz von Brennstoffsubstituten wie "vorgemischte Abfälle" der Klägerin“ und beschreiben lediglich in genereller Hinsicht den rückläufigen Einsatz von Heizöl in der Anlage der Beigeladenen. An keiner Stelle wird jedoch konkret deutlich gemacht, dass gerade der klägerische Abfall den Einsatz von Heizöl als Stützfeuerung minimiert. Darauf käme es jedoch entscheidend an. Die Beigeladene hat in Ziffer 2 ihrer Erklärung vom 9. Oktober 2001 deutlich gemacht, dass das bei ihr als Regelbrennstoff eingesetzte Heizöl durch verfügbare flüssige Sonderabfälle substituiert wird; feste Abfälle hingegen werden in den Bunker gekippt. Die Klägerin hat nicht plausibel darzulegen vermocht, wie es technisch möglich und konkret geschehen sein soll, dass die von ihr bei der Beigeladenen angelieferten festen Abfälle als Ersatz für Heizöl verwendet worden sind.

57

Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass der Betrieb der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen ohne die Versorgung mit den streitgegenständlichen Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle fortgesetzt werden müsste oder dass die Anlagenbetreiberin für die Lieferung der Abfälle der Klägerin eine bestimmte Vergütung entrichtet (zu diesen Indikatoren für eine Abfallverwertung EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44). Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass ein Zukauf von Abfällen nicht stattfinde. Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass allgemein seitens der Betreiber von Abfallentsorgungsanlagen in Deutschland Abfall akquiriert werde, z. B. weil Abfall mit einem bestimmten Heizwert im Feststoffbunker benötigt werde (etwa bei zu vielen heizwertarmen Abfällen), dass seitens der Abfallerzeuger und Abfallbesitzer aber lediglich ein günstigerer Preis für die Entsorgung ihres Abfalls ausgehandelt werden könne. Auch vor diesem Hintergrund ist der Hauptzweck der Verbringung der streitgegenständlichen Abfälle zur Anlage der Beigeladenen die Unschädlichmachung dieser Abfälle durch thermische Behandlung.

58

c) Das eingeholte Sachverständigengutachten und die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung widerlegen diese rechtliche Beurteilung nicht, sondern bestätigen sie letztlich. Das Gutachten geht schwerpunktmäßig von den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG und damit von der Prämisse aus, dass in der Anlage der Beigeladenen ausschließlich besonders überwachungsbedürftige Abfälle AS 19 02 04 D1 mit dem Hauptzweck der energetischen Verwertung angenommen werden, bestätigt dies jedoch nicht in Bezug auf die streitgegenständlichen Abfälle.

59

aa) Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Zulässigkeit der energetischen Abfallverwertung und die Einhaltung der dafür bestehenden Standards, sondern um die vorausliegende Frage, ob es sich bei den streitgegenständlichen Abfällen überhaupt um solche zur Verwertung handelt. Diese Frage beantwortet sich allein nach der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG in der aufgezeigten europarechtskonformen Auslegung. Dabei kann ein und dieselbe Handlung nicht gleichzeitig als Verwertung und als Beseitigung eingestuft werden. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass jeder Vorgang der Abfallbehandlung entweder als Verwertung oder als Beseitigung eingestuft werden muss (EuGH, aaO, Rs. C-116/01 Tz. 40). Demgegenüber bestätigt das Gutachten, dass - falls die Abfallentsorgung als Abfallverwertung zu qualifizieren wäre - die Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG gewahrt blieben. Das Gutachten (S. 8 ff.) gewinnt die „Ansätze zur Beweiserhebung“ aus den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG zur Zulässigkeit der energetischen Abfallverwertung. So wird insbesondere der Mindestheizwert von 11.000 kJ/kg als „maßgebend“ für die Unterscheidung zwischen energetischer Verwertung und Abfallbeseitigung erklärt (Gutachten S. 10, bekräftigt S. 11). Das allerdings ist rechtlich für die Konkretisierung der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG, wie gezeigt, nicht maßgeblich. Auch für die wirtschaftliche Betrachtung wurde zur Ermittlung des energetischen Substitutionspotentials entscheidend auf den Heizwert des Abfalls (mit korrespondierender Abfallmenge) abgestellt (Gutachten S. 6 und S. 22). Zur Vorfrage des „Ob“ einer Abfallverwertung zeigt das Gutachten detailliert auf, dass die Anlage der Beigeladenen konkret als Müllverbrennungsanlage zwecks Abfallbeseitigung eingesetzt wird und der Verkauf von Energie mit einem maximalen Anteil von 3,5 % am Umsatz der Beigeladenen lediglich als willkommener Nebeneffekt dient. Erläuternd hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung mehrfach betont, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sei ein optimaler Mengendurchsatz an Abfällen anzustreben, da die Beigeladene ihr Geld durch die Abfallverbrennung und nicht etwa durch Stromerzeugung und Energielieferung an Dritte verdiene. Dies deckt sich mit der Erkenntnis des Gutachtens (S. 7), dass „ausschlaggebender Kostenfaktor … die optimale Auslastung der Verbrennungsanlage mit großen Abfallmengen bei möglichst hohen Betriebsstunden“ ist. Die Abfallverbrennung erfolgt also um ihrer selbst willen. Die Anlage der Beigeladenen ist auf die Beseitigung von Abfällen angelegt. Indem das Gutachten an keiner Stelle zur Feststellung gelangt, dass gerade die streitgegenständlichen Abfälle konkret zum Ersatz von Primärenergiequellen (im Sinne einer echten Substitution) verwendet worden sind, bestätigt es im Ergebnis, dass im Falle der Klägerin von einer Maßnahme der Abfallverwertung im Sinne der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht gesprochen werden kann.

60

Werden Abfälle ohne Erfüllung einer Austauschfunktion in Bezug auf eine Primärenergiequelle aus dem Wirtschaftskreislauf herausgenommen, liegt kein Vorgang der Abfallverwertung sondern der Abfallbeseitigung vor (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 432). Hinsichtlich der Anlage der Beigeladenen bleibt es bei dem vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsatz, dass Müllverbrennungsanlagen im Rechtssinne als Abfallbeseitigungsanlagen einzustufen sind. Dass einer der beiden vom Gerichtshof beispielhaft erwähnten Ausnahmefälle - Fortsetzung des Anlagenbetriebs bei Unterversorgung mit Abfällen durch Verwendung einer Primärenergiequelle, Bezahlung des Abfallerzeugers oder Abfallbesitzers durch den Anlagenberater (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44) - vorliegt, hat das Sachverständigengutachten jedenfalls in Bezug auf die von der Klägerin angelieferten Abfälle nicht deutlich gemacht. Die mündliche Verhandlung hat bestätigt, dass einer dieser Ausnahmefälle nicht vorliegt. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige - in Übereinstimmung mit dem Gutachten (S. 9) - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich für seine Untersuchung im Wesentlichen von Tz. 32 bis 34 des „Luxemburg-Urteils“ des Europäischen Gerichtshofs (Rs. C-458/00) habe leiten lassen; auf Vorhalt der Beklagten hat er eingeräumt, dass er Tz. 44 dieses Urteils nicht in das Zentrum seiner Untersuchung gestellt hat. Darauf kommt es in diesem Fall aus rechtlicher Sicht allerdings entscheidend an. Eine Umwidmung des Geschäftszwecks der Anlage (zu dieser Möglichkeit vgl. OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 426) der Beigeladenen hat nicht stattgefunden; auch dies hat die mündliche Verhandlung ergeben. Von ihrem Widmungszweck her stellt die Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen eine Abfallbeseitigungsanlage dar.

61

bb) Bei funktionaler Betrachtung ist dennoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass in einer Abfallbeseitigungsanlage Maßnahmen der Abfallverwertung durchgeführt werden (können). Dass es bei der strittigen Abfallentsorgung in tatsächlicher Hinsicht um Abfallverwertung gehe, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung maßgeblich damit begründet, dass die Abfälle der Klägerin entscheidend zum selbstgängigen Verbrennungsprozess in der Anlage der Beigeladenen beigetragen hätten, so dass zunehmend auf die Stützfeuerung mit Heizöl habe verzichtet werden können, also ein Primärenergieträger insoweit nicht benötigt und damit geschont worden sei.

62

Selbst unter Annahme dieses Befundes stellt dies auch bei funktionaler Betrachtung keinen Einsatz von Abfällen als Ersatzbrennstoff im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG dar. Denn in dem vom Sachverständigen geschilderten Szenario geht es im Rechtssinne nicht, wie vom Europäischen Gerichtshof gefordert, um die Substitution eines Primärenergieträgers, sondern allenfalls um eine Art Kompensation . Damit wird nicht in Zweifel gezogen, dass dies sinnvoll ist; auch wird nicht in Abrede gestellt, dass der vom Sachverständigen geschilderte Effekt mittelbar dazu führt, dass eine Stützfeuerung seltener benötigt und damit im Ergebnis Heizöl eingespart wird. Der Senat sieht auch, dass die rechtliche Unterscheidung zwischen Abfall zur Verwertung und Abfall zur Beseitigung aus technischer und wirtschaftlicher Sicht bei der Optimierung von Verbrennungsprozessen durch Vermischung von hochkalorigem und niedrigkalorigem Abfall mitunter wenig Sinn macht. Der Senat ist allerdings an das geltende Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), das von jener Differenzierung ausgeht.

63

In der Konsequenz des vom Sachverständigen beschriebenen Optimierungsprozesses, d. h. Vermischung heizwertarmer Abfälle mit heizwertreichen Abfällen zur Herstellung eines „Abfallprodukts“ mit einem Heizwert > 11.000 kJ/kg, läge es, dass rechtlich nicht nur der in Ziffer 2 des erwähnten Schreibens der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 beschriebene Vorgang als Substitution eines Primärenergieträgers qualifiziert werden müsste, sondern auch der Einsatz aller festen Abfälle, wenn sie nur im Sinne der Ziffer 8 dieses Schreibens „richtig“ miteinander vermischt werden. Einen derartigen Begriff von „Substitution“ kennt das geltende Recht nicht. Sogar in Bezug auf die Hausmüllverbrennung, die nach Aussage des Sachverständigen regelmäßig eine selbstgängige Verbrennung ermöglicht, hat der Europäische Gerichtshof nicht „per se“ das Vorliegen einer Abfallverwertung angenommen, sondern - wie gezeigt - zusätzliche Voraussetzungen verlangt (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44). Erst Recht kann dann bei der Sonderabfallverbrennung nach geltendem Recht nicht davon gesprochen werden, dass jeder Vorgang, der auch nur mittelbar zu einem geringeren Einsatz eines Primärenergieträgers beiträgt, als Abfallverwertung einzustufen ist. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob ein solches Konzept - etwa auf der Grundlage einer geänderten Abfallrahmen-Richtlinie - rechtspolitisch - auch unter Umweltaspekten - sinnvoll wäre. Nach geltendem Recht lassen sich in diesem Punkt die ingenieurwissenschaftliche sowie ökonomische Rationalität einerseits und die juristische Rationalität andererseits nicht in Deckung bringen. Selbst wenn die Verbrennung der streitgegenständlichen Abfälle den vom Sachverständigen beschriebenen kompensatorischen Effekt gehabt haben sollte, könnte darin keine Abfallverwertung im Sinne der Hauptzweckklausel des geltenden Rechts gesehen werden.

64

d) Die Andienungspflicht nach § 4 Abs. 1 SAbfVO ist daher für die Klägerin gegeben; eine Ausnahme hiervon besteht nach § 5 SAbfVO nicht.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen ist, besteht kein Anlass, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

66

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Auslegung des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG unter den Einwirkungen des EG-Rechts ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der rechtskräftigen Entscheidung in dieser Sache kommt eine Bedeutung zu, die weit über den konkreten Fall hinausgeht. Nicht nur für die Beteiligten dieses Rechtsstreits, sondern für die Abfallwirtschaft generell und für die staatlichen Abfallbehörden ist die Klärung der europarechtskonformen Auslegung des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG bei der energetischen Abfallentsorgung von grundlegender und weit reichender Bedeutung.

Gründe

29

Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet.

30

I. Die Klage ist nur bezüglich des Hilfsantrags in unmittelbarer Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid bezogen sich nicht generell auf Abfälle AS 1902 04 D1, sondern auf den - damals - gültigen Entsorgungsnachweis ENA 1511111LV. Dieser Entsorgungsnachweis ist, wie die Beigeladene zu Recht geltend macht, nicht mehr wirksam. Die behördliche Bestätigung des Entsorgungsnachweises bzw. die Nachweiserklärung, die im August 2000 erfolgte, gilt längstens fünf Jahre (§ 5 Abs. 3, § 10 Abs. 1 Satz 2 NachweisV). Diese Frist ist spätestens im Juli 2005 abgelaufen. Damit hat sich der angegriffene Verwaltungsakt während dieses Verwaltungsstreitverfahrens erledigt. Die ursprünglich statthafte Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) ist unzulässig geworden; damit bleibt der Hauptantrag ohne Erfolg. Statthaft ist die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

31

Das berechtigte Interesse der Klägerin an einer Sachentscheidung des Senats liegt vor. Es ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Hieran sind aus Gründen eines wirksamen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) keine überspannten Anforderungen zu stellen. Auf Seiten der Klägerin reicht der erkennbare Wille aus, in Zukunft eine Art der Abfallentsorgung vornehmen zu wollen, die im Vergleich mit der hier strittigen Entsorgung zu den gleichen Rechtsproblemen und damit der gleichen Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit führen kann; in Bezug auf die behördliche Seite müssen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei einem entsprechenden Verhalten der Klägerin wiederum mit den gleichen Gründen eingeschritten wird (vgl. zu den Anforderungen an eine „Wiederholungsgefahr“ BVerfGE 110, 77, 90 f.). Am Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kein Zweifel. Die Beteiligten haben sich für die Dauer dieses Rechtsstreits auf eine Art „Stillhalteabkommen“ verständigt. Die Klägerin will auch weiterhin der Beigeladenen Abfälle der streitgegenständlichen Zusammensetzung AS 1902 04 D1 liefern. Die Beigeladene wäre damit, wenn dies rechtlich zulässig wäre, einverstanden. Die Beklagte würde genauso wie im Jahr 2000 reagieren und nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 SAbfVO einschreiten. Damit sind alle Voraussetzungen einer Wiederholungsgefahr gegeben. Das „berechtigte Interesse“ im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegt vor.

32

II. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden; die angefochtenen Bescheide waren rechtmäßig. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheids und des Widerspruchsbescheids war § 9 Abs. 2 LAbfG i. V. m. § 28a LAbfG sowie § 3 Abs. 4 und § 4 SAbfVO. Diese landesrechtlichen Bestimmungen sind mit höherrangigem Recht vereinbar. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 24. November 1997 (Senat - 10 S 3287/96 - DVBl 1998, 343 = NVwZ-RR 1998, 744 = VBlBW 1998, 263; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 11. April 2002 - 7 CN 1.02 - DVBl 2002, 1127 = UPR 2002, 390 = ZUR 2002, 409) und in seinem Urteil vom 22. Mai 2001 (Senat - 10 S 1405/99 - ZUR 2002, 51; bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 31. Januar 2002 - 7 B 1.02 - DVBl 2002, 569) festgestellt. An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten. Zweifel an der Gültigkeit der landesrechtlichen Bestimmungen hat die Klägerin im Übrigen nicht geäußert.

33

Die Sonderabfallverordnung ist in dem hier maßgeblichen Sachzusammenhang auch mit dem EG-Recht vereinbar. Etwas anderes ergibt sich in Bezug auf § 4 Abs. 1 SAbfVO nicht aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren „DaimlerChrysler“ (EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 - Rs. C-324/99 - Slg. 2001, I-9897 = DVBl 2002, 246 = DÖV 2002, 389 = NVwZ 2002, 582 = EuZW 2002, 89). Diese Entscheidung betrifft nur die grenzüberschreitende Abfallverbringung. Darum geht es hier nicht. Die Anforderungen des Kohärenzgebots gemäß Art. 13 Abs. 2 EG-AbfVerbrVO für die Inlandsentsorgung sind durch die Sonderabfallverordnung gewahrt (Senat, Urt. v. 22. Mai 2001, ZUR 2002, 51, 54; bestätigt durch BVerwG, aaO, DVBl 2002, 569, 570). Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass die verordnungsrechtliche Andienungspflicht für besonders überwachungsbedürftige Abfälle in der Sache eine auf Gründen des Umweltschutzes beruhende Ausfuhrbeschränkung im Sinne des grenzüberschreitenden Abfallverbringungsrechts sei, die jedoch nach dem europarechtlichen Prinzip der Nähe, dem Gebot zum Vorrang der Verwertung und dem Grundsatz der Entsorgungsautarkie gemäß der EG-Abfallrahmen-Richtlinie gerechtfertigt sei (BVerwG, Urt. v. 11. April 2002 - 7 CN 1.02 - DVBl 2002, 1127, 1129 = UPR 2002, 390, 392 = ZUR 2002, 409, 410 f.; vgl. zur Rechtswirksamkeit landesrechtlicher Andienungsregelungen für besonders überwachungsbedürftigen Abfall zur Beseitigung auch BVerwG, Urt. v. 19. Februar 2004 - 7 C 10.03 - DVBl 2004, 660 = DÖV 2004, 576 = NVwZ 2004, 739 = BayVBl 2004, 698).

34

Soweit der Europäische Gerichtshof erkannt hat, mit Art. 3 bis 5 EG-AbfVerbrVO sei es nicht vereinbar, dass ein EG-Mitgliedstaat für die Verbringung von zur Beseitigung bestimmten Abfällen zwischen den EG-Mitgliedstaaten dem in der EG-AbfVerbrVO vorgesehenen Notifizierungsverfahren ein in einem EG-Mitgliedstaat eigenes Verfahren über die Andienung und Zuweisung dieser Abfälle vorgeschaltet habe (EuGH, aaO, Rs. C-324/99 Tz. 72), folgt daraus nicht etwa die Unwirksamkeit des § 4 SAbfVO. Der Mitgliedstaat bzw. die intern zuständige Körperschaft ist vielmehr lediglich nicht berechtigt, in den Fällen der grenzüberschreitenden Abfallentsorgung sein eigenes Verfahren zusätzlich zu dem Notifizierungsverfahren nach der EG-AbfVerbrVO durchzuführen (Meier, EuZW 2002, 94). Die Gültigkeit des § 4 SAbfVO bleibt davon unberührt. Denn dem EG-Recht kommt gegenüber dem innerstaatlichen Recht im Kollisionsfall lediglich ein Anwendungsvorrang, jedoch kein Geltungsvorrang zu (Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 3 RdNr. 41 ff., m. umfangr. Nachw.). Auf innerstaatliche Entsorgungsvorgänge bleibt § 4 SAbfVO uneingeschränkt anwendbar. Daher müssen, sofern die Voraussetzungen nach der Sonderabfallverordnung im konkreten Fall gegeben sind, die betreffenden Abfälle weiterhin auf Grund entsprechender Entscheidungen der Beklagten entsorgt werden (vgl. Versteyl, NVwZ 2002, 565, 567; Murswiek, JuS 2002, 916, 917).

35

III. Zwischen den Beteiligten umstritten ist im Berufungsverfahren allein noch die Klassifizierung der vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfälle (AS 1902 04 D1) als Abfall zur Verwertung oder als Abfall zur Beseitigung. Eine Andienungspflicht besteht nach § 4 Abs. 1 SAbfVO nur für die Erzeuger und Besitzer von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen zur Beseitigung. Ihre materiellrechtliche Grundlage findet diese Bestimmung in § 13 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG. Von der bundesgesetzlichen Ermächtigung zur Begründung von Andienungs- und Überlassungspflichten für besonders überwachungsbedürftige Abfälle zur Verwertung (§ 13 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG) ist in § 4 Abs. 1 SAbfVO nicht Gebrauch gemacht. Folglich muss es sich, damit die Andienungspflicht besteht, bei dem streitgegenständlichen Abfallgemisch der Klägerin um besonders überwachungsbedürftigen Abfall zu Beseitigung handeln. Dies ist der Fall.

36

1. Die Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung bestimmt sich im vorliegenden Zusammenhang nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG. Danach beinhaltet die energetische Verwertung den Einsatz von Abfällen als Ersatzbrennstoff. Unberührt vom Vorrang der energetischen Verwertung bleibt die thermische Behandlung von Abfällen. Für die Abgrenzung ist auf den Hauptzweck der Maßnahme abzustellen. Ausgehend vom einzelnen Abfall, ohne Vermischung mit anderen Stoffen, bestimmen nach Satz 3 des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG Art und Ausmaß seiner Verunreinigungen sowie die durch seine Behandlung anfallenden weiteren Abfälle und entstehenden Emissionen, ob der Hauptzweck auf die energetische Verwertung oder die thermische Behandlung sowie Beseitigung gerichtet ist.

37

a) Auf Grund der Vorgaben der Richtlinie 75/442/EWG des Rates über Abfälle vom 15. Juli 1975 (ABlEG Nr. L 194/39) in der Fassung der Richtlinie 91/156/EWG des Rates vom 18. März 1991 (ABlEG Nr. L 78/32) und der Entscheidung 96/350/EG der Kommission vom 24. Mai 1996 (ABlEG Nr. L 135/32) - Abfallrahmen-Richtlinie (AbfRRL) - muss die Auslegung und Anwendung der sog. Hauptzweckklausel nach § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG europarechtskonform vorgenommen werden. In seinen Entscheidungen vom 13. Februar 2003 zum EG-Abfallverbringungsrecht hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich erklärt, dass der Verwertungsbegriff des Abfallverbringungsrechts und derjenige der Abfallrahmen-Richtlinie übereinstimmen (EuGH, Urt. v. 13. Februar 2003 - Rs. C-228/00 - Slg. 2003, I-1439 = DVBl 2003, 511 = NVwZ 2003, 455 = EuZW 2003, 217 - Tz. 44, sowie Urteil vom selben Tag in der Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 = DVBl 2003, 513 = NVwZ 2003, 457 = EuZW 2003, 220 - Tz. 35). Zur Begründung hat der Gerichtshof auf Art. 3 Abs. 1 lit. b EG-AbfRRL und auf die vierte Begründungserwägung der Richtlinie hingewiesen (EuGH, aaO, Tz. 45 bzw. Tz. 36). Die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 13. Februar 2003 zwingen zu einer gemeinschaftsrechtskonformen Handhabung der Abgrenzungsbestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes zur Abfallverwertung und Abfallbeseitigung (Petersen, NVwZ 2004, 34, 36). Dies gilt auf Grund der Funktion der EG-Abfallrahmen-Richtlinie auch für innerstaatliche Verbringungsvorgänge. Im Übrigen gelten die Kriterien des Gerichtshofs gleichermaßen für Hausmüll und für Sonderabfall (OVG Saarland, Urt. v. 22. August 2003 - 3 R 1/03 - Amtl. Slg. 30, 418, 423).

38

Es kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG - insbesondere wegen des Merkmals „Verunreinigungen“ - einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (so Baars/Nottrodt, Gutachten zur Tragweite der EuGH-Entscheidungen vom 13.02.2003 in den Rechtssachen C-228/00 und C-458/00, 2003, S. 30; Petersen, NVwZ 2004, 34, 36 f.) oder ob die in der Vorschrift genannten Indikatoren zur Bestimmung des Hauptzwecks einer Abfallentsorgungsmaßnahme mit EG-Recht unvereinbar sind und der Anwendungsvorrang des EG-Rechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht zur Nichtanwendung des § 4 Abs. 4 Satz 3 KrW-/AbfG führt. Denn jedenfalls steht nach geltendem innerstaatlichen Recht die Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG zur Verfügung, um nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs eine gemeinschaftsrechtskonforme Abgrenzung zwischen energetischer Verwertung und thermischer Behandlung sowie Beseitigung eines Abfalls vornehmen zu können (Schoch, DVBl 2004, 69, 78).

39

b) Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs ist für das Vorliegen einer Abfallverwertungsmaßnahme zunächst entscheidend, dass es ihr Hauptzweck ist, die Abfälle für einen sinnvollen Zweck einzusetzen, d. h. andere Materialien zu ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätten eingesetzt werden müssen, und dadurch natürliche Rohstoffquellen zu erhalten (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 45, sowie Rs. C-458/00 Tz. 36). Dies stellt für die energetische Verwertung eine notwendige (aber noch nicht hinreichende) Voraussetzung dar (aa). Hinzukommen muss, dass der Hauptzweck der Abfallverbrennung in der Abfallentsorgungsanlage der Beigeladenen nach deren Widmungszweck als Verwertungsvorgang eingestuft werden kann (bb).

40

aa) Nach den Vorgaben des EG-Rechts ist eine Abfallverbrennung als Verwertungsvorgang einzustufen, wenn die Abfälle hauptsächlich als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung verwendet werden. Dazu hat der Gerichtshof (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 41 ff., sowie Rs. C-458/00 Tz. 32 ff.) einen abschließenden Katalog von Kriterien aufgestellt (zusammenfassend BVerwG, Urt. v. 6. November 2003 - 7 C 2.03 - NVwZ 2004, 344, 346): Die Hauptverwendung als Brennstoff setzt - erstens - voraus, dass die Abfallverbrennung im Wesentlichen dazu dient, die Abfälle im Wege der Umwandlung chemisch gebundener Energie in Wärme oder elektrischen Strom zur Energieerzeugung einzusetzen, die Energieerzeugung also Hauptzweck der Maßnahme ist. Von einer Verwendung als Mittel der Energieerzeugung ist auszugehen, wenn - zweitens - thermische Energie erzeugt wird, also mehr Energie entsteht, als der Verbrennungsvorgang verbraucht, und der gewonnene Energieüberschuss tatsächlich genutzt wird, sei es unmittelbar in Form von Verbrennungswärme oder nach Umwandlung in Form von Elektrizität. Nur bei Nutzung zumindest eines Teils der gewonnenen Energie ersetzt die Verwendung des Abfalls als Brennstoff einen Primärenergieträger und dient daher der Ressourcenschonung; andernfalls findet ein schlichter Verbrennungsvorgang statt, der keine Abfallverwertung im Rechtssinne darstellt. Der Abfall muss schließlich - drittens - hauptsächlich als Brennstoff oder anderes Mittel der Energieerzeugung eingesetzt werden; das ist dann der Fall ist, wenn der größere Teil des Abfalls bei dem Verbrennungsvorgang verbraucht und der größere Teil der freigesetzten Energie zurück gewonnen und genutzt wird (diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigend EuGH, Urt. v. 03.04.2003 - Rs. C-116/01 - Slg. 2003, I-2969 = NVwZ 2003, 585 = EuZW 2003, 631 = AbfallR 2003, 156 - Tz. 53, sowie EuGH, Urt. v. 14.10.2004 - Rs. C-113/02 - Slg. 2004, I-9707 = NVwZ 2005, 432 = EuZW 2005, 95 - Tz. 31).

41

Die Heranziehung weiterer Kriterien zur Abgrenzung der Abfallverwertung von der Abfallbeseitigung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Begrifflichkeiten der EG-Abfallrahmen-Richtlinie auch bei der innerstaatlichen Abfallverbringung unzulässig. Insbesondere auf den Heizwert von Abfällen, den Schadstoffgehalt verbrannter Abfälle oder die Vermischung von Abfällen darf nicht abgestellt werden (EuGH, aaO, Rs. C-228/00 Tz. 47; EuGH, aaO, Rs. C-116/01 Tz. 52; EuGH, aaO, Rs. C-113/02 Tz. 32). Nach den Vorgaben des Gerichtshofs bedarf es zur Konkretisierung der Hauptzweckklausel einer Beurteilung des Entsorgungsverfahrens; die in der Praxis deutscher Verwaltungsbehörden früher übliche Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung nach abfallspezifischen Kriterien (Heizwert, Schadstoffgehalt) muss durch die Anwendung verfahrensbezogener Kriterien abgelöst werden (Schoch, DVBl 2004, 69, 73 m. w. Nachw.).

42

bb) Im Verfahren der Rs. C-458/00 hat der Europäische Gerichtshof am Beispiel der Verbrennung von Hausmüll die verfahrensbezogenen Kriterien der Abgrenzung zwischen Abfallverwertung und Abfallbeseitigung um das Kriterium des Widmungszwecks einer Anlage ergänzt. Trotz der hiergegen formulierten rechtsdogmatischen Kritik (Petersen, NVwZ 2004, 34, 39) sieht sich der Senat an die Vorgaben des Gerichtshofs gebunden. Besteht der Hauptzweck der Abfallverbrennung nicht in der Energieerzeugung, stellt die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme (bzw. Energie) lediglich einen Nebeneffekt dar. Gegenteilige Anhaltspunkte können dann bestehen, wenn die fraglichen Abfälle für eine Anlage bestimmt sind, deren Betrieb ohne die Versorgung mit Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle hätte fortgesetzt werden müssen; ähnliches gilt, wenn der Anlagenbetreiber den Erzeuger oder Besitzer dieser Abfälle für deren Lieferung hätte bezahlen müssen (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44).

43

Unter welchen Voraussetzungen der Hauptzweck einer Abfallentsorgungsmaßnahme in der Energieerzeugung besteht, hat der Gerichtshof weiter präzisiert. „Entscheidend“ sei, dass die der Verbrennung zugeführten Abfälle für einen sinnvollen Zweck eingesetzt würden, also andere Materialien ersetzten, die sonst für diesen Zweck hätten eingesetzt werden müssen; maßgeblich sei die Erhaltung natürlicher Rohstoffquellen, d. h. der Ersatz einer Primärenergiequelle durch die Abfallverbrennung (EuGH, aaO, Rs. C-228 Tz. 45 f. und Rs. C-458 Tz. 36 f.). Verlangt ist danach die vollständige Substituierbarkeit zwischen Primärenergiequelle und Abfall; demnach muss bei mangelnder Versorgung mit Abfällen dieselbe Anlage nach ihrem Zweck mit einer Primärenergiequelle weiterbetrieben werden (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 424). Im Fall „Belgische Zementwerke“ trifft dies zu; bei einer Unterversorgung mit Abfällen muss der Anlagenzweck, d. h. die Zementproduktion, mit einem anderen Brennstoff aufrechterhalten werden (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 425). Bei der Hausmüllverbrennungsanlage Straßburg trifft dies hingegen nicht zu; stehen keine Abfälle mehr zur Verfügung, wird die MVA nach ihrem Anlagenzweck nicht etwa unter Einsatz von Primärenergiequellen weiter betrieben (vgl. EuGH, aaO, Rs. C-458 Tz. 44 f.). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies: Um von einer Abfallverwertung sprechen zu können, müsste der Betrieb der Anlage der Beigeladenen bei nicht ausreichender Versorgung mit Abfällen durch den Einsatz von Primärenergiequellen oder durch den Ankauf von Abfall fortgesetzt werden, um etwa bestehende (vertragliche) Energielieferpflichten erfüllen zu können. Wird der Abfall dagegen nur verbrannt, damit er entsorgt ist, liegt der Hauptzweck der Abfallverbrennung im Rechtssinne in der schadlosen Beseitigung des Abfalls, während die Rückgewinnung der durch die Verbrennung erzeugten Wärme nur einen Nebeneffekt der Maßnahme darstellt.

44

2. Die Anwendung der gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Kriterien im Rahmen der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 Satz 2 KrW-/AbfG führt zu dem Ergebnis, dass es sich bei den vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfällen der Klägerin um Abfall zur Beseitigung handelt. Zwar kann nach unterdessen gefestigter Rechtsauffassung auch ein Abfallgemisch „einzelner Abfall“ im Sinne des § 4 KrW-/AbfG sein (Petersen, NVwZ 2004, 34, 36 f.; Schoch, DVBl 2004, 69, 78 - jeweils m. w. Nachw.). Allerdings finden die vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) weder eine Hauptverwendung als Brennstoff (a) noch ersetzen sie in anderer Weise einen Primärenergieträger im Sinne einer gezielten Ressourcenschonung (b). Dies bestätigen letztlich auch das eingeholte Sachverständigengutachten und die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung (c).

45

a) Da die Abfallverbrennung nur dann als Verwertungsvorgang einzustufen ist, wenn die Hauptverwendung des Abfalls als Brennstoff bejaht werden kann, müsste die Verbrennung der vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) hauptsächlich dazu gedient haben, Wärme oder elektrischen Strom zu erzeugen. In ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2001 führt die Beigeladene aus:

46

1. Es besteht für die ... keine Verpflichtung, eine bestimmte Energiemenge (Strom, Dampf) zu erzeugen und zu liefern. Wie bei Abfallverbrennungsanlagen üblich und im Übrigen gesetzlich gefordert, wird die entstehende thermische Energie genutzt, um Strom oder Dampf zu erzeugen.

47

2. Als Regelbrennstoff wird bei der ... Heizöl eingesetzt. Dieser Primärbrennstoff wird im Anlagenbetrieb in der Regel durch verfügbare flüssige Sonderabfälle mit Heizwert > 11.000 substituiert. Die ... erfüllt hierbei die Auflagen gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1-4 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes.

48

3. Heizöl kann in 2 Tanks à 100 m 3 bevorratet werden. Für die Übernahme von flüssigen Sonderabfällen steht ein Tanklager mit einem Volumen von 600 m 3 zur Verfügung. Die Annahme der Primärbrennstoffe sowie der Substitute richtet sich nach den Anforderungen der Verbrennung. Der Anteil an flüssigen Brennstoffen kann in der Regel bis zu 50%, gegebenenfalls mehr, des Durchsatzes an Gesamtabfällen betragen.

49

4. Um das Abstellen der Anlage bei einer Minderauslastung zu vermeiden, werden fehlende Flüssigabfälle durch Heizöl kompensiert. Ziel der Maßnahme ist, die Temperatur im Drehrohr und in der Nachbrennkammer bei rd. 1.100° C zu halten. Diese Temperatur muss - unabhängig vom Auslastungsgrad im Abfallbetrieb - eingehalten werden.

50

5. Die spezifischen Kosten zur Erzeugung von 1 kWh Strom können wir nicht benennen, da es sich bei der Stromerzeugung, wie unter 1. ausgeführt, um die Einspeisung eines „Nebenprodukts“ handelt.

51

6. Der Anteil an den Umsatzerlösen, der aus der Lieferung von elektrischer Energie erzielt wird, kann schätzungsweise zwischen 1 und max. 3,5% des Gesamtumsatzes betragen. Im abgelaufenen Geschäftsjahr betrug der Umsatzanteil 3,2%.

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7. Die einzuspeisende Leistung ist stark abhängig von der Verfügbarkeit der Anlage, d. h. den Betriebsstunden im Abfallbetrieb.

53

8. Feste Abfälle, die lose als Schüttgut oder als Muldenware angeliefert werden, werden stichprobenartig beprobt, um die Plausibilität mit der Deklarationsanalyse herzustellen (Identifikation). Die Abfälle werden in den Bunker gekippt. Dort werden sie in einer Bunkerkassette als „heizwertarme Abfälle“ oder „heizwertreiche Abfälle“ zwischengelagert. Diese Feststoffe werden miteinander vermischt und mit einem dann mittleren Heizwert der Verbrennung zugeführt. Durch dieses Vergleichmäßigen des Heizwerts soll der Verbrauch von Primärbrennstoffen in der Verbrennung reduziert und ein kontinuierlicher Energieeintrag ohne größere Schwankungen in die Verbrennung erreicht werden.

54

Aus dieser Darstellung der Anlagenbetreiberin, deren unverändert bestehende sachliche Richtigkeit von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung anerkannt worden ist, wird bereits deutlich, dass die vorgemischten Abfälle der Klägerin (AS 1902 04 D1) in der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen in ... keine Hauptverwendung als Brennstoff finden. Die Verbrennung des streitgegenständlichen Abfalls dient primär nicht der Wärmegewinnung oder Energieerzeugung; vielmehr stellt die Energieerzeugung gerade auch nach der ausdrücklichen Darstellung der Anlagenbetreiberin lediglich ein „Nebenprodukt“ des Anlagenbetriebs dar. Die Erläuterungen der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 sind auch nicht „überholt“, wie die Klägerin zunächst behauptete. Im Gegenteil, zu Ziffer 1, die vorliegend von zentraler Bedeutung ist, hat die Beigeladene mit Schreiben vom 15. November 2004 an den Senat ausdrücklich erklärt, Strom-Abgabeverträge zur ..., die eine Lieferverpflichtung beinhalteten, existierten nicht.

55

b) Die Verbrennung des vorgemischten Abfalls AS 1902 04 D1 der Klägerin in der Anlage der Beigeladenen stellt eine energetische Verwertung im Sinne des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG auch nicht dadurch dar, dass der Abfall mit dem Hauptzweck verbrannt würde, den für die Stützfeuerung verwendeten Regelbrennstoff Heizöl ganz oder teilweise einzusparen. Zur Begründung macht sich der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO die insoweit zutreffenden Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil (VG Stuttgart, Urt. v. 3. Mai 2002 - 19 K 1787/01 - UA S. 11 bis 13) zu Eigen. Die Übernahme der Entscheidungsgründe nach § 130b Satz 2 VwGO kann auch teilweise geschehen (Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2005, § 130b RdNr. 4).

56

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht nachgewiesen hat, dass ihre vorgemischten besonders überwachungsbedürftigen Abfälle AS 1902 04 D1 tatsächlich in der Anlage der Beigeladenen zur Stützfeuerung eingesetzt werden und damit Rohstoffe substituieren. Die Darlegungen beschränken sich auf allgemeine Ausführungen z. B. zum „Einsatz von Brennstoffsubstituten wie "vorgemischte Abfälle" der Klägerin“ und beschreiben lediglich in genereller Hinsicht den rückläufigen Einsatz von Heizöl in der Anlage der Beigeladenen. An keiner Stelle wird jedoch konkret deutlich gemacht, dass gerade der klägerische Abfall den Einsatz von Heizöl als Stützfeuerung minimiert. Darauf käme es jedoch entscheidend an. Die Beigeladene hat in Ziffer 2 ihrer Erklärung vom 9. Oktober 2001 deutlich gemacht, dass das bei ihr als Regelbrennstoff eingesetzte Heizöl durch verfügbare flüssige Sonderabfälle substituiert wird; feste Abfälle hingegen werden in den Bunker gekippt. Die Klägerin hat nicht plausibel darzulegen vermocht, wie es technisch möglich und konkret geschehen sein soll, dass die von ihr bei der Beigeladenen angelieferten festen Abfälle als Ersatz für Heizöl verwendet worden sind.

57

Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass der Betrieb der Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen ohne die Versorgung mit den streitgegenständlichen Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle fortgesetzt werden müsste oder dass die Anlagenbetreiberin für die Lieferung der Abfälle der Klägerin eine bestimmte Vergütung entrichtet (zu diesen Indikatoren für eine Abfallverwertung EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44). Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass ein Zukauf von Abfällen nicht stattfinde. Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass allgemein seitens der Betreiber von Abfallentsorgungsanlagen in Deutschland Abfall akquiriert werde, z. B. weil Abfall mit einem bestimmten Heizwert im Feststoffbunker benötigt werde (etwa bei zu vielen heizwertarmen Abfällen), dass seitens der Abfallerzeuger und Abfallbesitzer aber lediglich ein günstigerer Preis für die Entsorgung ihres Abfalls ausgehandelt werden könne. Auch vor diesem Hintergrund ist der Hauptzweck der Verbringung der streitgegenständlichen Abfälle zur Anlage der Beigeladenen die Unschädlichmachung dieser Abfälle durch thermische Behandlung.

58

c) Das eingeholte Sachverständigengutachten und die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung widerlegen diese rechtliche Beurteilung nicht, sondern bestätigen sie letztlich. Das Gutachten geht schwerpunktmäßig von den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG und damit von der Prämisse aus, dass in der Anlage der Beigeladenen ausschließlich besonders überwachungsbedürftige Abfälle AS 19 02 04 D1 mit dem Hauptzweck der energetischen Verwertung angenommen werden, bestätigt dies jedoch nicht in Bezug auf die streitgegenständlichen Abfälle.

59

aa) Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Zulässigkeit der energetischen Abfallverwertung und die Einhaltung der dafür bestehenden Standards, sondern um die vorausliegende Frage, ob es sich bei den streitgegenständlichen Abfällen überhaupt um solche zur Verwertung handelt. Diese Frage beantwortet sich allein nach der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG in der aufgezeigten europarechtskonformen Auslegung. Dabei kann ein und dieselbe Handlung nicht gleichzeitig als Verwertung und als Beseitigung eingestuft werden. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass jeder Vorgang der Abfallbehandlung entweder als Verwertung oder als Beseitigung eingestuft werden muss (EuGH, aaO, Rs. C-116/01 Tz. 40). Demgegenüber bestätigt das Gutachten, dass - falls die Abfallentsorgung als Abfallverwertung zu qualifizieren wäre - die Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG gewahrt blieben. Das Gutachten (S. 8 ff.) gewinnt die „Ansätze zur Beweiserhebung“ aus den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 KrW-/AbfG zur Zulässigkeit der energetischen Abfallverwertung. So wird insbesondere der Mindestheizwert von 11.000 kJ/kg als „maßgebend“ für die Unterscheidung zwischen energetischer Verwertung und Abfallbeseitigung erklärt (Gutachten S. 10, bekräftigt S. 11). Das allerdings ist rechtlich für die Konkretisierung der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG, wie gezeigt, nicht maßgeblich. Auch für die wirtschaftliche Betrachtung wurde zur Ermittlung des energetischen Substitutionspotentials entscheidend auf den Heizwert des Abfalls (mit korrespondierender Abfallmenge) abgestellt (Gutachten S. 6 und S. 22). Zur Vorfrage des „Ob“ einer Abfallverwertung zeigt das Gutachten detailliert auf, dass die Anlage der Beigeladenen konkret als Müllverbrennungsanlage zwecks Abfallbeseitigung eingesetzt wird und der Verkauf von Energie mit einem maximalen Anteil von 3,5 % am Umsatz der Beigeladenen lediglich als willkommener Nebeneffekt dient. Erläuternd hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung mehrfach betont, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sei ein optimaler Mengendurchsatz an Abfällen anzustreben, da die Beigeladene ihr Geld durch die Abfallverbrennung und nicht etwa durch Stromerzeugung und Energielieferung an Dritte verdiene. Dies deckt sich mit der Erkenntnis des Gutachtens (S. 7), dass „ausschlaggebender Kostenfaktor … die optimale Auslastung der Verbrennungsanlage mit großen Abfallmengen bei möglichst hohen Betriebsstunden“ ist. Die Abfallverbrennung erfolgt also um ihrer selbst willen. Die Anlage der Beigeladenen ist auf die Beseitigung von Abfällen angelegt. Indem das Gutachten an keiner Stelle zur Feststellung gelangt, dass gerade die streitgegenständlichen Abfälle konkret zum Ersatz von Primärenergiequellen (im Sinne einer echten Substitution) verwendet worden sind, bestätigt es im Ergebnis, dass im Falle der Klägerin von einer Maßnahme der Abfallverwertung im Sinne der Hauptzweckklausel des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG nicht gesprochen werden kann.

60

Werden Abfälle ohne Erfüllung einer Austauschfunktion in Bezug auf eine Primärenergiequelle aus dem Wirtschaftskreislauf herausgenommen, liegt kein Vorgang der Abfallverwertung sondern der Abfallbeseitigung vor (OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 432). Hinsichtlich der Anlage der Beigeladenen bleibt es bei dem vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsatz, dass Müllverbrennungsanlagen im Rechtssinne als Abfallbeseitigungsanlagen einzustufen sind. Dass einer der beiden vom Gerichtshof beispielhaft erwähnten Ausnahmefälle - Fortsetzung des Anlagenbetriebs bei Unterversorgung mit Abfällen durch Verwendung einer Primärenergiequelle, Bezahlung des Abfallerzeugers oder Abfallbesitzers durch den Anlagenberater (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44) - vorliegt, hat das Sachverständigengutachten jedenfalls in Bezug auf die von der Klägerin angelieferten Abfälle nicht deutlich gemacht. Die mündliche Verhandlung hat bestätigt, dass einer dieser Ausnahmefälle nicht vorliegt. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige - in Übereinstimmung mit dem Gutachten (S. 9) - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich für seine Untersuchung im Wesentlichen von Tz. 32 bis 34 des „Luxemburg-Urteils“ des Europäischen Gerichtshofs (Rs. C-458/00) habe leiten lassen; auf Vorhalt der Beklagten hat er eingeräumt, dass er Tz. 44 dieses Urteils nicht in das Zentrum seiner Untersuchung gestellt hat. Darauf kommt es in diesem Fall aus rechtlicher Sicht allerdings entscheidend an. Eine Umwidmung des Geschäftszwecks der Anlage (zu dieser Möglichkeit vgl. OVG Saarland, aaO, Amtl. Slg. 30, 418, 426) der Beigeladenen hat nicht stattgefunden; auch dies hat die mündliche Verhandlung ergeben. Von ihrem Widmungszweck her stellt die Sonderabfallverbrennungsanlage der Beigeladenen eine Abfallbeseitigungsanlage dar.

61

bb) Bei funktionaler Betrachtung ist dennoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass in einer Abfallbeseitigungsanlage Maßnahmen der Abfallverwertung durchgeführt werden (können). Dass es bei der strittigen Abfallentsorgung in tatsächlicher Hinsicht um Abfallverwertung gehe, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung maßgeblich damit begründet, dass die Abfälle der Klägerin entscheidend zum selbstgängigen Verbrennungsprozess in der Anlage der Beigeladenen beigetragen hätten, so dass zunehmend auf die Stützfeuerung mit Heizöl habe verzichtet werden können, also ein Primärenergieträger insoweit nicht benötigt und damit geschont worden sei.

62

Selbst unter Annahme dieses Befundes stellt dies auch bei funktionaler Betrachtung keinen Einsatz von Abfällen als Ersatzbrennstoff im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG dar. Denn in dem vom Sachverständigen geschilderten Szenario geht es im Rechtssinne nicht, wie vom Europäischen Gerichtshof gefordert, um die Substitution eines Primärenergieträgers, sondern allenfalls um eine Art Kompensation . Damit wird nicht in Zweifel gezogen, dass dies sinnvoll ist; auch wird nicht in Abrede gestellt, dass der vom Sachverständigen geschilderte Effekt mittelbar dazu führt, dass eine Stützfeuerung seltener benötigt und damit im Ergebnis Heizöl eingespart wird. Der Senat sieht auch, dass die rechtliche Unterscheidung zwischen Abfall zur Verwertung und Abfall zur Beseitigung aus technischer und wirtschaftlicher Sicht bei der Optimierung von Verbrennungsprozessen durch Vermischung von hochkalorigem und niedrigkalorigem Abfall mitunter wenig Sinn macht. Der Senat ist allerdings an das geltende Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG), das von jener Differenzierung ausgeht.

63

In der Konsequenz des vom Sachverständigen beschriebenen Optimierungsprozesses, d. h. Vermischung heizwertarmer Abfälle mit heizwertreichen Abfällen zur Herstellung eines „Abfallprodukts“ mit einem Heizwert > 11.000 kJ/kg, läge es, dass rechtlich nicht nur der in Ziffer 2 des erwähnten Schreibens der Beigeladenen vom 9. Oktober 2001 beschriebene Vorgang als Substitution eines Primärenergieträgers qualifiziert werden müsste, sondern auch der Einsatz aller festen Abfälle, wenn sie nur im Sinne der Ziffer 8 dieses Schreibens „richtig“ miteinander vermischt werden. Einen derartigen Begriff von „Substitution“ kennt das geltende Recht nicht. Sogar in Bezug auf die Hausmüllverbrennung, die nach Aussage des Sachverständigen regelmäßig eine selbstgängige Verbrennung ermöglicht, hat der Europäische Gerichtshof nicht „per se“ das Vorliegen einer Abfallverwertung angenommen, sondern - wie gezeigt - zusätzliche Voraussetzungen verlangt (EuGH, aaO, Rs. C-458/00 Tz. 44). Erst Recht kann dann bei der Sonderabfallverbrennung nach geltendem Recht nicht davon gesprochen werden, dass jeder Vorgang, der auch nur mittelbar zu einem geringeren Einsatz eines Primärenergieträgers beiträgt, als Abfallverwertung einzustufen ist. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob ein solches Konzept - etwa auf der Grundlage einer geänderten Abfallrahmen-Richtlinie - rechtspolitisch - auch unter Umweltaspekten - sinnvoll wäre. Nach geltendem Recht lassen sich in diesem Punkt die ingenieurwissenschaftliche sowie ökonomische Rationalität einerseits und die juristische Rationalität andererseits nicht in Deckung bringen. Selbst wenn die Verbrennung der streitgegenständlichen Abfälle den vom Sachverständigen beschriebenen kompensatorischen Effekt gehabt haben sollte, könnte darin keine Abfallverwertung im Sinne der Hauptzweckklausel des geltenden Rechts gesehen werden.

64

d) Die Andienungspflicht nach § 4 Abs. 1 SAbfVO ist daher für die Klägerin gegeben; eine Ausnahme hiervon besteht nach § 5 SAbfVO nicht.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) eingegangen ist, besteht kein Anlass, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

66

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Auslegung des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG unter den Einwirkungen des EG-Rechts ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Der rechtskräftigen Entscheidung in dieser Sache kommt eine Bedeutung zu, die weit über den konkreten Fall hinausgeht. Nicht nur für die Beteiligten dieses Rechtsstreits, sondern für die Abfallwirtschaft generell und für die staatlichen Abfallbehörden ist die Klärung der europarechtskonformen Auslegung des § 4 Abs. 4 KrW-/AbfG bei der energetischen Abfallentsorgung von grundlegender und weit reichender Bedeutung.

Sonstige Literatur

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Rechtsmittelbelehrung

68

Gegen das Urteil steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.

69

Die Revision ist bei dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung der Bundesregierung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091) eingelegt wird.

70

Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

71

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form einzureichen.

72

Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

73

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Revision und für die Revisionsbegründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

74

Beschluss vom 31. März 2006

75

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 25 Abs. 2, 14, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG (a. F.) auf 150.000,- EUR festgesetzt. Der Senat beziffert das wirtschaftliche Interesse der Klägerin nach der von ihr angestrebten Einsparungsmöglichkeit, wenn sie die Abfälle nicht der Beklagten überlassen muss, sondern der Beigeladenen überlassen kann (für die Fortsetzungsfeststellungsklage geschätzte Differenz der Kosten: 150,- EUR/t bei einer als relevant geschätzten Menge von 1.000 t).

76

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.