Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-13, Aktenzeichen 2 A 941/03

Tatbestand

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Die Klägerin ist Bauherr zweier Windkraftanlagen. Sie hatte am 14. September 2001 bei dem Beklagten eine Baugenehmigung für die Errichtung dieser zwei Windkraftanlagen mit je einer Nabenhöhe von 58 m und einer Gesamthöhe von 80 m auf dem Flurstück F., Flur G., Gemarkung H., beantragt. Mit den Antragsunterlagen hatte die Klägerin eine Ausarbeitung der I. vom 8. November 2001 („Bearbeitung der Eingriffsregelung“) vorgelegt. In dieser Ausarbeitung werden Kompensationsmaßnahmen wegen nicht vermeidbarer erheblicher Beeinträchtigungen durch die Errichtung der Windkraftanlagen erarbeitet. Die zur Bebauung vorgesehene Fläche (Flurstück F., Flur G.) liegt nicht in einem Bereich, der im Regionalen Raumordnungsprogramm des Beklagten als Vorrangstandort für Windkraftanlagen vorgesehen ist. Sie liegt jedoch in einem Bereich, der im Flächennutzungsplan der J. als Sonderbaufläche Vorrangfläche für „Windkraftanlagen/Landwirtschaft“ ausgewiesen ist. Der Beklagte hatte die Baugenehmigung zunächst am 16. April 2002 versagt. Er war nämlich davon ausgegangen, dass die beiden Anlagen raumbedeutsam und deshalb außerhalb eines Vorrangsstandorts nach dem Regionalen Raumordnungsprogramm unzulässig seien.

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Die Klägerin hatte gegen diese Versagung Widerspruch eingelegt. Im Widerspruchsverfahren hatte die Bezirksregierung Lüneburg darauf aufmerksam gemacht, dass nach den „einschlägigen Urteilen von Bundesverwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht Lüneburg“ die Ausschlußwirkung des Regionalen Raumordnungsprogramms für Windkraftanlagen außerhalb der Vorrangflächen nicht wirksam sein dürfte, weil hierzu eine Beteiligung der Öffentlichkeit nicht stattgefunden habe. Die fehlende Beteiligung der Grundstückseigentümer könne durch eine nachvollziehende Abwägung bei der Entscheidung über die Baugenehmigung berücksichtigt werden. Das müßte auf den Einzelfall bezogen geschehen.

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Der Beklagte hob daraufhin am 5. August 2002 den Ablehnungsbescheid vom 16. April 2002 auf und stellte die beantragte Baugenehmigung in Aussicht. Dabei wies er auf eine Reihe von Forderungen seiner Naturschutzbehörde hin. Bereits hiergegen wandte die Klägerin ein, sie habe zur Bearbeitung der naturschutzfachlichen Eingriffsregelungen die K. beauftragt. Diese habe Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nach den Kriterien erarbeitet, die die Naturschutzbehörde des Beklagten vorgegeben habe. Dabei sei vom Beklagten auch ein Ausgleich für den Eingriff in das Landschaftsbild verlangt worden. Dem Inhalt nach verlange der Beklagte damit unzulässigerweise Ersatzmaßnahmen statt Ausgleichsmaßnahmen.

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Am 16. September 2002 erteilte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung. Diese enthält eine Reihe von Nebenbestimmungen. In den Nebenbestimmungen Nr. 1 bis Nr. 5 verlangt der Beklagte, dass Verpflichtungserklärungen zur Eintragung von Baulasten vorzulegen seien. Diese sollen jeweils den Inhalt haben, dass die Eigentümer von insgesamt fünf Flurstücken der Flur G., Gemarkung H., und der Flur L., Gemarkung M., sich verpflichten, jeweils Teilflächen als Ausgleichsflächen zur Verfügung zu stellen und dort bestimmte Maßnahmen zu dulden bzw. zu unterlassen. Diese Maßnahmen betreffen entweder Anpflanzungen oder die Bewirtschaftung der jeweiligen Flächen. In den Nebenbestimmungen Nr. 12 und 13 wird vorgeschrieben, dass und wie drei der bezeichneten Flurstücke (N. und O. der Flur P. von Q. und R. der Flur S. von M.) zu bepflanzen seien und wie diese Anpflanzungen zu pflegen seien. In Nebenbestimmung Nr. 14 wird vorgeschrieben, dass für alle Gehölzpflanzungen eine „autochthone Herkunft“ aus dem norddeutschen Tiefland („Herkunftsgebiet 81705“) nachzuweisen sei. In Nebenbestimmung Nr. 15 wird vorgeschrieben, dass alle Anpflanzungen unmittelbar an der auf den Baubeginn folgenden Pflanzperiode (15. Oktober bis 30. April) entsprechend DIN 18916 zu erfolgen hätten, dass sie zu sichern, zu pflegen und auf Dauer zu erhalten seien.

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Die Klägerin legte am 9. Oktober 2002 Widerspruch gegen die Nebenbestimmungen Nr. 1 bis 3 und Nr. 12 bis 15 der Baugenehmigung vom 13. September 2002 ein. Diese Auflagen stellten Ersatzmaßnahmen für den Eingriff in das Landschaftsbild durch die beiden Windenergieanlagen dar. Jedoch dürften hier weder Ersatzmaßnahmen noch Ausgleichsmaßnahmen gemäß § 10 ff. Niedersächsisches Naturschutzgesetz (NNatG) im Hinblick auf den nach § 9 NNatG zu beurteilenden Eingriff in das Landschaftsbild festgesetzt werden. Für die Errichtung von nicht mehr als 5 Windkraftanlagen müßten Ersatzmaßnahmen für die Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes nicht durchgeführt werden. Ausgleichsmaßnahmen seien insoweit ohnehin ausgeschlossen. Denn Eingriffe durch Windkraftanlagen in das Landschaftsbild könnten begriffsnotwendig nicht ausgeglichen werden, weil auf den betroffenen Grundflächen immer eine erhebliche Beeinträchtigung des Landschaftsbildes zurückbleibe. Dass außerdem Ersatzmaßnahmen nicht durchgeführt werden müßten, sei eine Förderung, die der Gesetzgeber der Energieerzeugung durch Windkraft zukommen lasse. Hierfür berief die Klägerin sich außerdem auf die Rechtsauffassung der Niedersächsischen Landesregierung (Schreiben der Staatskanzlei vom 30. August 2002 an den T.. - Blatt 13 f. BA „A“). In diesem Schreiben ist ausgeführt, dass § 12 Absatz 4 NNatG nicht regele, dass die Errichtung von bis zu fünf Windkraftanlagen nicht zu einer Beeinträchtigung des Landschaftsbildes führe. Vielmehr werde dort darauf abgestellt, dass trotz einer solchen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes auf Ausgleichs- bzw. Ersatzmaßnahmen verzichtet werden könne, wenn nicht mehr als fünf Windkraftanlagen errichtet werden.

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Die Bezirksregierung Lüneburg wies den Widerspruch der Klägerin am 19. Mai 2003 zurück. Dies begründete sie damit, dass auch bei kleinen Gruppen von bis zu fünf Windkraftanlagen Ausgleichsmaßnahmen für die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes zu leisten seien. Zur Durchführung von Ersatzmaßnahmen komme es dagegen erst dann, wenn erhebliche Beeinträchtigungen vorlägen, die nicht vermeidbar und auch nicht ausgeglichen werden könnten. Der Ausschluß von Ersatzmaßnahmen in § 12 Absatz 4 Satz 1 NNatG beziehe sich nur auf derartige Ersatzmaßnahmen, nicht auch auf die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen. Das ergebe sich aus der Leitlinie für die Anwendung der Eingriffsregelung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes bei der Errichtung von Windenergieanlagen von 1993. Durch die angefochtenen Nebenbestimmungen sollten die Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes ausgeglichen werden, die durch die Windkraftanlagen hervorgerufen würden. Dass der Beklagte vorgesehen habe, diese Maßnahmen auf verschiedene Flächen zu verteilen, sei sinnvoll. Die Gesamtfläche, auf die sich die Nebenbestimmungen bezögen, entspreche der Fläche, die in den Antragsunterlagen der Klägerin für einen Ausgleich des Eingriffs in Natur und Landschaft ermittelt worden sei.

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Der Widerspruchsbescheid ist der Klägerin am 28. Mai 2003 zugestellt worden.

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Die Klägerin hat am 12. Juni 2003 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Sie ist der Auffassung, die Bezirksregierung Lüneburg ziehe zu Unrecht die Leitlinie zur Anwendung der Eingriffsregelungen des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes bei der Errichtung von Windenergieanlagen von 1993 heran. Mit dieser Vorschrift könne nicht mehr argumentiert werden, insbesondere nicht, nachdem die Windkraftanlagen in § 35 Absatz 1 Nr. 7 Baugesetzbuch (BauGB - jetzt Nr. 6) privilegiert worden seien. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, dass der Eingriff in das Landschaftsbild durch die Errichtung von Windkraftanlagen nicht ausgeglichen werden könne. Es sei nämlich ausgeschlossen, in dem betroffenen Landschaftsraum einen Zustand zu schaffen, der in gleicher Art, mit gleichen Funktionen und ohne Preisgabe wesentlicher Faktoren des sinnlich wahrnehmbaren Beziehungsgefüges den vor dem Eingriff vorhandenen Zustand in weitestmöglicher Annäherung fortführt. Bei den geforderten Maßnahmen handele es sich daher um Ersatzmaßnahmen, die für nur zwei Windkraftanlagen gemäß § 12 Absatz 4 NNatG nicht zulässig seien. Für ihre Auffassung, dass Eingriffe in das Landschaftsbild durch die Errichtung von Windkraftanlagen nicht ausgleichbar seien, beruft die Klägerin sich auf den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2001 (- 1 MA 3759/01 -). Dort ist ausgeführt:

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„Damit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass Windkraftanlagen durch ihre Höhe und die Bewegung der Rotoren das Landschaftsbild deutlich verändern. Diese Beeinträchtigungen können auch durch Ausgleichsmaßnahmen nicht ungeschehen gemacht werden, weil die Dimensionen der Anlagen es ausschließen, sie beispielsweise so einzugrünen, dass sie nicht mehr zu sehen sind. Die Privilegierung von Windkraftanlagen nach § 35 Absatz 1 Nr. 6 BauGB schließt aber ein, dass Windkraftanlagen nicht nur an Standorten zugelassen werden müssen, an denen die Landschaft „unwiederbringlich verschandelt“ ist. Das Gewicht der Privilegierung äußert sich vielmehr darin, dass Windkraftanlagen wegen ihrer Auswirkungen auf das Landschaftsbild nur dort unzulässig sind, wo dem Landschaftsbild ein besonderer Wert zukommt.“

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Die Klägerin beantragt,

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die Nebenbestimmungen (Auflagen) Nr. 1, 2, 3, 12, 13, 14 und 15 der der Klägerin erteilten Baugenehmigung des Beklagten zu Errichtung von zwei Windenergieanlagen vom 13. September 2002 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Lüneburg vom 26. Mai 2003 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er bezieht sich dafür auf seinen angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid.

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Zusätzlich legt er dar, dass sich durch die Neufassung des Bundesnaturschutzgesetzes an der Systematik der Eingriffsregelung zu Ausgleichsmaßnahmen und Ersatzmaßnahmen nichts Grundsätzliches geändert habe. Ausgeglichen sei eine Beeinträchtigung, wenn und sobald das Landschaftsbild landschaftsgerecht wieder hergestellt oder neu gestaltet sei. Im Gegensatz dem derzeit geltenden niedersächsischen Recht sei im neuen Bundesrecht lediglich der Zwischenschritt entfallen, einen unzulässigen Eingriff feststellen zu können, falls ein vollständiger Ausgleich nicht möglich ist und nach Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft untereinander die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege vorgehen. Zwar sei zutreffend, dass Windkraftanlagen oder Bauwerke ähnlicher Höhe niemals vollständig durch Pflanzungen verdeckt werden könnten. Es sei jedoch grundsätzlich möglich, an bestimmten Punkten durch Pflanzungen die Anlagen völlig der Sicht zu entziehen und die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes insgesamt zu vermindern. Würden diese Punkte geschickt gewählt, nämlich dort, wo sich Menschen aufhielten, sei es durchaus möglich Landschaftsteile so zu gestalten, dass die Windkraftanlagen kaum oder nur an wenigen Stellen wahrgenommen würden. Das werde durch die angeordneten Maßnahmen angestrebt. Soweit dadurch nicht alle Beeinträchtigungen auf ein unerhebliches Maß gesenkt werden könnten, müsse der verbleibende Eingriff dann im Hinblick auf § 12 Absatz 4 NNatG (a.F.) von der Klägerin nicht ersetzt werden. Das Niedersächsische Landesamt für Ökologie neige dazu, Anpflanzungen der angeordneten Art als Vorkehrung zur Vermeidung i.S. § 8 NNatG zu bezeichnen, weil die geforderten Maßnahmen Teile der Windkraftanlagen verdeckten, weniger dominant erscheinen ließen und damit die Reichweite oder Schwere der Beeinträchtigungen verringerten. In einer Wirkzone I von 500 m um die Anlagen herum seien Pflanzungen nicht sinnvoll, weil aufgrund des Winkels der Blick auf die Anlagen nicht verstellt werden könne. In der daran anschließenden Wirkzone II bis zu einem Abstand von 2.000 m sei dies dagegen möglich. Die angeordneten Maßnahmen verschatteten die Sicht auf die Anlagen z.B. bei der Fahrt auf der U. oder von der V. im Bereich Bahnhof W. und Autobahnüberführung bei W. und von den erschließenden Feldwegen aus. Die Entscheidung des Nds. Oberverwaltungsgericht vom 20. Dezember 2001 sei hier nicht einschlägig. Diese befasse sich lediglich mit der Genehmigungsfähigkeit einer Anlage nach § 35 BauGB und dabei mit der Frage, ob dem Vorhaben durch die Veränderung des Landschaftsbildes öffentliche Belange entgegenständen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte mit den beigezogenen Verwaltungsvorgängen des Beklagten und den Widerspruchsvorgängen der Bezirksregierung Lüneburg, den Beiakten A bis G, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Richtige Klägerin ist die X.. Denn an diese ist die Baugenehmigung gerichtet. Ihr kann daher - auch wenn sie nicht rechts- oder geschäftsfähig ist - in bezug auf die Regelungen der Baugenehmigung i.S. § 61 Nr. 2 VwGO ein Recht zustehen. Daher ist sie insoweit beteiligungsfähig i.S. § 61 Nr. 2 VwGO, wenn auch als solche nicht prozessfähig i.S. § 62 VwGO; sie handelt aber wirksam durch ihre gesetzlichen Vertreter, hier die Gesellschafter (§§ 709, 710, 714 BGB, vgl. Kopp, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. § 62 Rdnr. 14).

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Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Bei den angefochtenen Nebenbestimmungen handelt es sich der Sache nach um Auflagen. Mit diesen wird der Klägerin aufgegeben, bestimmte Maßnahmen durchzuführen bzw. Nachweise zu erbringen. Diese beziehen sich nicht auf Veränderungen an den beantragten Anlagen und auch nicht auf das Baugrundstück selbst und sind daher nicht sogenannte modifizierende Auflagen. Vielmehr handelt es sich um selbständig durchsetzbare Verpflichtungen, die sich auf andere Maßnahmen als die Anlagenerrichtung beziehen und auf anderen Grundstücken als dem Baugrundstück ausgeführt werden sollen. Die Nebenbestimmungen sind daher selbständig anfechtbar.

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Die angefochtenen Nebenbestimmungen sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in eigenen Rechten (§ 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO).

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Maßgeblich ist dabei der Umstand, dass die angefochtenen Nebenbestimmungen bei ihrem Erlass rechtswidrig gewesen sind. Dieser Zeitpunkt ist grundsätzlich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung maßgeblich (Schmaltz in: Große-Suchsdorf/Mitverf., Niedersächsische Bauordnung, 7. Aufl. 2002, Rdnr. 45 zu § 75 m.w.N.). Rechtsänderungen während des Genehmigungsverfahrens zu Lasten des Bauherrn können zwar ohne enteignende Wirkung bereits erhobene oder zu Unrecht abgelehnte Ansprüche ohne enteignende Wirkung zu Fall bringen. - Entsprechendes hat für Nebenbestimmungen zu einer Baugenehmigung zu gelten. - Jedoch kann ggf. das alte Recht bzw. die ursprüngliche Rechtslage über die Folgenbeseitigungslast in das neue Recht hineinwirken, wenn nach neuem Recht eine Ermessensentscheidung zu treffen ist: Die Behörde, die eine Baugenehmigung rechtswidrig abgelehnt hat, darf z.B. nach Erlass einer Veränderungssperre eine Ausnahme von dieser nicht versagen, wenn überwiegende öffentliche Interessen nicht entgegenstehen. Das Ermessen wird als Folge der rechtswidrigen Ablehnung auf Null vermindert (Schmaltz a.a.O. Rdnr. 47). - Hier ist die Baugenehmigung allerdings nicht insgesamt angefochten worden, sondern nur ein Teil der beigefügten Nebenbestimmungen. Dazu sogleich.

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Das hier maßgebliche Naturschutzrecht hat sich geändert. Das Bundesnaturschutzgesetz war bereits durch das BNatSchGNeuregG vom 25. März 2002 (Inkrafttreten: 4. April 2002) wesentlich umgestaltet worden. Dabei sind auch die Eingriffsregeln umgestaltet worden. - Diese Änderung erfolgte vor Erlass der Baugenehmigung vom 16. September 2002. - Das Niedersächsische Naturschutzgesetz ist mit Wirkung vom 1. Januar 2004 geändert worden (G. v. 19. Februar 2004, GVBl. S. 75). Dabei ist namentlich § 12 Abs. 4 NNatG (Freistellung von bis zu fünf Windkraftanlagen von Ersatzmaßnahmen) aufgehoben worden. Damit ist eine Regelung zu Lasten der Klägerin getroffen worden. - Diese Änderung erfolgte nach Erlass der Baugenehmigung vom 16. September 2002.

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Das Bundesnaturschutzgesetz ist daher hier ohne Einschränkungen in der Fassung anzuwenden, die am 4. April 2002 in Kraft getreten ist. Gemäß § 19 BNatG n.F. ist der Verursacher eines Eingriffs zu verpflichten, vermeidbare Beeinträchtigungen zu unterlassen (Abs. 1) bzw. unvermeidbare Beeinträchtigungen auszugleichen oder Ersatzmaßnahmen für diese durchzuführen (Abs. 2). § 19 Abs. 4 BNatG erlaubt den Ländern, zu den Absätzen 1 bis 3 weitergehende Regelungen zu erlassen. Insbesondere können sie Vorgaben zur Anrechnung von Kompensationsmaßnahmen treffen und vorsehen, dass bei zuzulassenden Eingriffen für nicht ausgleichbare oder nicht in sonstiger Weise kompensierbare Beeinträchtigungen Ersatz in Geld zu leisten ist. Diese Vorschrift entspricht zwar grundsätzlich § 8 Abs. 9 BNatG a.F. Dort war lediglich der 2. Halbsatz („insbesondere-Satz“) anders gefaßt und erlaubte „insbesondere“ Vorschriften über Ersatzmaßnahmen der Verursacher bei nicht ausgleichbaren aber vorrangigen Eingriffen. Wegen der bundesrechtlichen Regelung zu Ersatzmaßnahmepflicht hat sich aber der Inhalt dieser Öffnungsklausel trotz gleichbleibenden Wortlauts maßgeblich geändert:

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§ 8 Abs. 9 BNatG a.F. war Rechtsgrundlage für die Schaffung von § 12 Abs.. 4 NNatG (LT-Drs. 12/5673 S. 2). Gemäß § 12 Absatz 4 NNatG in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung galten die (landesrechtlichen) Regelungen über Ersatzmaßnahmen in § 12 Abs. 1 NNatG nicht für Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch nicht mehr als fünf Windkraftanlagen. § 12 Abs. 4 NNatG ist auch bei Erteilung der Baugenehmigung noch wirksam gewesen. Denn § 12 Abs. 4 NNatG ist erst mit dem bezeichneten Änderungsgesetz aufgehoben worden. Grund dafür war, dass sie im Umweltausschuß des Niedersächsischen Landtags als nicht mehr rahmenrechtskonform angesehen wurde (vgl. LT-Drs. 15/804, abgedruckt im Protokoll der 26. Plenarsitzung der 15. Wahlperiode, LT-Prot. S. 2718 f.). Das hat seine Ursache in der systematischen Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes. Dort ist die Pflicht zur Durchführung von Ersatzmaßnahmen nämlich in § 19 Abs. 2 BNatG nunmehr auch bundesrechtlich geregelt worden. Dabei sind die Ersatzmaßnahmen von der „Rechtsfolgenseite“ auf die „Tatbestandsseite“ gezogen worden. Dadurch hat sich allerdings am Vorrang der Ausgleichsmaßnahme nichts geändert. Die Formulierung in § 19 Abs. 2 BNatG („Der Verursacher ist zu verpflichten, ...Beeinträchtigungen.... vorrangig auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder in sonstiger Weise zu kompensieren (Ersatzmaßnahmen).“) ist zwar unklar, weil sich „vorrangig“ nach der Satzstellung sowohl auf den Ausgleich als auch auf die Kompensation bezieht - die Konjunktion „oder“ zwischen Ausgleich und Kompensation ist nicht geeignet, diesen Bezug zu unterbrechen - im Gegenteil. Aus den Materialien ergibt sich aber eindeutig, dass sich das „vorrangig“ nur auf die Ausgleichsmaßnahme beziehen soll (BT-Drs. 14/6378 S. 29: „Dabei bleibt der Vorrang der Ausgleichsmaßnahmen erhalten.“, jedenfalls im Zusammenhang auch deutlicher auf S. 47: „§ 19 Abs. 2 regelt die Pflicht, unvermeidbare Beeinträchtigungen vorrangig auszugleichen oder, soweit dies nicht möglich ist, auf sonstige Weise zu kompensieren...“). Dass Ersatzmaßnahmen jetzt dem Grunde nach („ob“) - im Gegensatz zur alten Rechtslage - bereits im Bundesnaturschutzgesetz ausdrücklich vorgesehen sind, führt zu einer Rahmenrechtswidrigkeit des § 12 Abs. 4 NNatG.

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Zwar enthält das Bundesnaturschutzgesetz nach wie vor eine Öffnungsklausel zugunsten landesrechtlicher Regelungen, und zwar in § 19 Abs. 4 BNatG. Diese Regelung soll auch § 8 Abs. 9 BNatG im wesentlichen entsprechen (BT-Drs. 14/6378 S. 49). Das gilt aber gerade nicht für Regelungen, die eine Verpflichtung zur Durchführung von Ersatzmaßnahmen ganz ausschließen. Denn dass Ersatzmaßnahmen überhaupt vorgesehen sein müssen („ob“), ergibt sich nunmehr aus Bundesrecht, und zwar aus § 19 Abs. 2 BNatG. - Nach der alten Rechtslage stand das „ob“ (nach Abwägung gemäß § 8 Abs. 3 BNatG a.F.) noch den Ländern offen. - Nur in diesem Rahmen sind daher landesrechtliche Vorschriften noch gemäß § 19 Abs. 4 BNatG zulässig. Sie dürfen sich also im Gegensatz zur alten Rechtslage nur noch mit dem „wie“ der Ersatzmaßnahmen befassen.

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Das führt allerdings nicht zur Nichtigkeit des § 12 Abs. 4 NNatG. Denn gemäß Artikel 75 Abs. 3 GG sind die Länder verpflichtet, innerhalb einer durch das Bundesrecht bestimmten angemessen Frist die erforderlichen Landesgesetze zu erlassen, wenn der Bund Rahmenvorschriften erläßt. § 71 BNatG bestimmt hierfür eine Frist von drei Jahren ab Inkrafttreten des BNatSchGNeuRegG, also vom 4. April 2002 an. Erst nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist könnte rahmenrechtswidriges Landesrecht nichtig werden. Da § 12 Abs. 4 NNatG mit Wirkung vom 1. Januar 2004 aufgehoben wurde, ist die Frist des § 71 BNatG eingehalten worden. Für die Übergangszeit ist § 12 Abs. 4 NNatG daher anzuwenden gewesen. § 12 Abs. 4 NNatG war daher bei Erteilung der Genehmigung ebenso wirksam wie bei Erlass des Widerspruchsbescheids und ist daher ebenfalls ohne Einschränkungen Maßstab für deren rechtliche Bewertung. Das gilt im übrigen aus denselben Gründen für die gesamte Fassung des Niedersächsischen Naturschutzgesetzes vor den Änderungen zum 1. Januar 2004.

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Als Ersatzmaßnahmen i.S.d. § 12 und des § 13 Absatz 1 Nr. 4 NNatG (der jedenfalls für die Übergangsfrist aus den dargelegten Gründen in der alten Fassung anzuwenden ist, auch wenn sich aus dem Bundesnaturschutzgesetz mittelbar Änderungen ergeben sollten) sind die angefochtenen Nebenbestimmungen daher gemäß § 12 Absatz 4 NNatG ohne weiteres unzulässig. Daran ändert die Erwägung des Beklagten nichts, dass Ersatzmaßnahmen ggfs. nur für einen nicht ausgleichbaren Resteingriff angeordnet werden könnten. Das mag zutreffen können. Diese Überlegung ist aber rein theoretischer Art und hier nicht einschlägig. Denn auch Ersatzmaßnahmen für einen nicht ausgleichsfähigen Resteingriff sind natürlich gemäß § 12 Abs. 4 NNatG unzulässig (arg. e fortiori: wenn schon für den Eingriff insgesamt, dann erst recht für einen Teil.) Aus dem Schreiben der Staatskanzlei vom 30. August 2002 (304-32346/8.1, Bl. 12 f. BA G) ergibt sich nichts weiter zugunsten der Klägerin. Dort wird lediglich der Inhalt von § 12 Abs. 4 NNatG, der Gesetzesbegründung und der Leitlinien zur Anwendung der Eingriffsregelung des Nds. Naturschutzgesetzes bei der Errichtung von Windenergieanlagen von 1993 kursorisch referiert. Das erlaubt keine Erkenntnisse über die Ausführungen oben hinaus. Die Naturschutzbehörde des Beklagten hat in einer Stellungnahme zu dem Erlass der Staatskanzlei vom ausgeführt: „Aus dem Schreiben ... entnehme ich lediglich, dass a) auf Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen verzichtet werden kann b) die positiven Umweltfolgen in der Regel die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes überwiegen; d.h. es kann im Einzelfall auch anders sein.“ Diese Auffassung verkennt, dass die maßgeblichen Regelungen sich in § 12 Abs. 4 NNatG finden. Ein Ermessen, auf Ersatzmaßnahmen zu verzichten, ist dort nicht vorgesehen - sie sind gesetzlich ausgeschlossen. Die Einschätzung, dass die positiven Umweltfolgen „in der Regel“ die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes überwögen, ist Grund für den Gesetzgeber gewesen, seine Regelung zu treffen. Diese ist allerdings zwingend und enthält ihrerseits nicht etwa einen Regeltatbestand. Irgendein Spielraum für eine Einzelfallentscheidung des Beklagten besteht daher nicht.

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Die Nebenbestimmungen müssen auch nicht deshalb Bestand haben, weil § 12 Abs. 4 NNatG mit Wirkung vom 1. Januar 2004 an aufgehoben worden ist. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 5.Oktober 1965 - BVerwG IV C 3.65 - BVerwGE 22, 129 ff. = Buchholz 406,42 § 13 RGaO Nr. 3 = DVBl. 1966, 269) sind bei der Beurteilung einer angefochtenen Baugenehmigung bis zur gerichtlichen Entscheidung ergangene Rechtsänderungen zu berücksichtigen. Es wäre nicht sinnvoll und mit der verfassungsmäßigen Eigentumsgarantie nicht vereinbar, wenn die Genehmigung aufgehoben werden würde, obwohl sie sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müßte. Im umgekehrten Fall - dem Streit um die Erteilung einer Baugenehmigung - können zwar nachträgliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage bis zur gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung insgesamt zu Fall bringen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Februar 1974 - IV C 77.71 - DVBl. 1974, 781 ff.). Allerdings gilt das nur dann ohne Einschränkungen, wenn der ursprünglich bestehende Anspruch einschränkungslos ausgeschlossen wird. Denn dieser Bewertung liegt die Überlegung zugrunde, dass in den Fällen gebundener Entscheidungen einem Aufhebungsanspruch der Grundsatz der Arglist (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) entgegensteht (vgl. Kopp, VwGO, 13. Aufl. 2003, Rdnr. 50 ff. zu § 113). Dieser greift nämlich ein, wenn nach der Aufhebung einer belastenden Entscheidung wegen einer geänderten Rechtslage sogleich eine neue Behördenentscheidung ergehen müßte, die in derselben Form zu Lasten des Bauherrn ausfiele. Dieser Gedanke trifft indessen nur bei gebundenen Entscheidungen zu. Anders liegt der Fall dagegen bei Ermessensentscheidungen. Denn in diesem Fall steht bei Aufhebung der belastenden Behördenentscheidung eben nicht fest, dass sogleich eine neue Behördenentscheidung in derselben Form zu Lasten des Bauherrn ausgehen müßte. Sogar wenn z.B. die Möglichkeit einer Ausnahme besteht, wäre bei der Entscheidung über diese Ausnahme ggf. ein Folgenbeseitigungsanspruch des Bauherrn zu berücksichtigen (vgl. BVerwG Urteil vom 8. Februar 1974 - IV C 77.71 - DVBl. 1974, 781 ff. mit Hinweis auf Urteil vom 14. Mai 1968 - IV C 56/65 - NJW 1968, 2350 ff.). Die Aufhebung des § 12 Abs. 4 NNatG führt zwar dazu, dass nunmehr die Verpflichtung zu Ersatzmaßnahmen zulässig wäre. Welche Ersatzmaßnahmen angeordnet werden sollen, wäre aber im Wege einer Ermessensentscheidung zu beurteilen. - Für diese wäre auch zu berücksichtigen, inwieweit den Beklagten wegen seiner rechtswidrigen Nebenbestimmungen eine Folgenbeseitigungslast träfe. - Die Rechtslage stellt sich hier daher anders dar als bei einer gebundenen Entscheidung. Der Aufhebung der Nebenbestimmungen steht nicht entgegen, dass § 12 Abs. 4 NNatG aufgehoben wurde.

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Als Ausgleichsmaßnahmen i.S.d. § 10 und des § 13 Absatz 1 Nr. 2 NNatG sind die angefochtenen Nebenbestimmungen ebenfalls unzulässig. Denn die Eingriffe in das Landschaftsbild durch Windkraftanlagen sind nicht ausgleichsfähig (vgl. auch Louis, Niedersächsisches Naturschutzgesetz, 1990, Rdnr. 4 zu § 10: „Bestimmte Eingriffe in die Landschaft sind überhaupt nicht ausgleichbar. Dazu gehören alle Maßnahmen, die nicht rückgängig zu machen sind, sondern auf Dauer sichtbar bleiben. Nicht ausgleichbar sind beispielsweise: ...Freileitungen...“). Die Klägerin beruft sich insoweit mit Recht auf die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 20. Dezember 2001. - Diese sind im Tatbestand bereits zitiert - Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Frage der Ausgleichbarkeit von Eingriffen in das Landschaftsbild in jenem Fall anders zu beurteilen gewesen sein soll als im vorliegenden Fall. (Etwas anderes kann allerdings für die Ausgleichsfähigkeit von Eingriffen in den Naturhaushalt gelten. Auf einen solchen Ausgleich zielen die hier angefochtenen Maßnahmen nach den Darlegungen des Beklagten aber nicht ab.) Der Auffassung der Bezirksregierung Lüneburg ist nicht zu folgen, aus der Leitlinie von 1993 (s.o.) sei die Möglichkeit von Ausgleichsmaßnahmen zu schließen. Zwar heißt es dort unter 5.2 als Beispiel für Ausgleichsmaßnahmen bei einer erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes, das weithin von offenem Marschgrünland geprägt ist: „Der Ausgleich (sic) erfolgt durch Anlage eines Gehölzes vor einem in Sichtbeziehung zur Windenergieanlage liegenden Ortsrand mit gebietsuntypischer Bebauung“. Dabei wird aber entweder von einer falschen Auffassung des naturschutzrechtlichen Ausgleichs ausgegangen oder nur ein
(gebiets)untypischer
Sonderfall angesprochen. Eine Ausgleichsmaßnahme ist eine Vorkehrung, die auf der betreffenden Grundfläche dazu führt, dass keine erheblichen Beeinträchtigungen des Naturhaushalts und des Landschaftsbildes zurückbleiben. Brauchbar sind daher nur Flächen, auf die sich der Eingriff unmittelbar auswirkt. Erheblich ist die verbleibende Beeinträchtigung, wenn sie auf Dauer angelegt oder nicht unwesentlich ist. Ausgeglichen ist eine Beeinträchtigung, wenn nach Durchführung des Eingriffs keine oder keine erhebliche Beeinträchtigung des Naturhaushalts zurückbleibt oder das Landschaftsbild wiederhergestellt bzw. landschaftsgerecht neu gestaltet ist. Der Ausgleich muss qualitativ die verlorenen Werte wiederherstellen, so ist z.B. das Landschaftsbild vollständig wiederherzustellen (Louis, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 10). Dabei ist ein teilweiser Ausgleich denkbar, für den nicht ausgeglichenen Rest wären dann Ersatzmaßnahmen vorzunehmen. Das erforderte aber immer den Ausgleich auf der betreffenden Fläche. Dass das bei Windkraftanlagen nach Auffassung des Gesetzgebers nicht möglich ist, läßt sich auch aus der Begründung ersehen, die seinerzeit zur Einführung des § 12 Abs. 4 NNatG gegeben worden war. Dort heißt es (LT-Drs. 12/5673 S. 2):

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„Mit den Stimmen der Vertreterinnen und Vertreter der SPD-Fraktion und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen empfiehlt der Ausschuß für Umweltfragen die Einfügung eines neuen § 12 Abs. 4, in dem bestimmte Vorhaben von der Verpflichtung zur Leistung von Ersatzmaßnahmen freigestellt werden. Es sind dies nach Satz 1 Gruppen von nicht mehr als fünf Windkraftanlagen, jedoch nur insoweit, als eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes auszugleichen ist; führt der Bau von Windkraftanlagen zu (unvermeidlichen und nach § 11 hinzunehmenden) Beeinträchtigungen des Naturhaushalts, so sind nach wie vor Ersatzmaßnahmen geschuldet.“

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Diese Ausführungen beziehen sich zwar unmittelbar auf den Fall der Beeinträchtigung des Naturhaushalts. - Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Formulierung „als eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes auszugleichen ist“, sich nicht auf einen Ausgleich i.S.d. § 10 NNatG bezieht. Gemeint ist vielmehr das Ausgleichen von Eingriffen durch Ersatzmaßnahmen gemäß § 12 NNatG - nur dieses ist Gegenstand der Erörterungen. - Diese Ausführungen zeigen aber, dass der Umweltausschuß von der Vorstellung ausging, man befinde sich bereits in einem Verfahrensstadium „nach § 11“, vorher sind Ersatzmaßnahmen nämlich nicht zu erörtern gewesen. Gemäß § 11 NNatG ist eine Abwägung zu treffen, wenn Eingriffe nicht vermieden und nicht ausgeglichen werden können; ist der Eingriff unvermeidbar und unausgleichbar, aber hinnehmbar, kommen Ersatzmaßnahmen in Betracht. Es wäre wenig sinnvoll, die zitierte Erwägung in die Begründung zu § 12 Abs. 4 aufzunehmen, wenn mit diesem nicht gerade der - dem Eingriff in den Naturhaushalt parallele - Fall eines - hinnehmbar - nicht ausgleichbaren Eingriffs in das Landschaftsbild geregelt würde. Es erschiene auch wenig sinnvoll anzunehmen, mit § 12 Abs. 4 NNatG sei nicht die Freistellung von Ersatzmaßnahmen insgesamt gemeint gewesen, sondern die Freistellung von Ersatzmaßnahmen für Beeinträchtigungen, die trotz der Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen verblieben. Denn es wäre von der beabsichtigten Besserstellung und Förderung der Errichtung von Windkraftanlagen durch § 12 Abs. 4 NNatG nicht viel übriggeblieben, wenn Ausgleichsmaßnahmen und Ersatzmaßnahmen grundsätzlich zulässig gewesen wären und die Freistellung nach dieser Vorschrift sich immer nur auf Restbeeinträchtigungen bezogen hätte, die trotz der Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen für bestimmte Beeinträchtigungen verblieben wären. Ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, die Leitlinie sei überholt, kann danach dahinstehen.

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Entgegen dem Hinweis des Beklagten auf die Auffassung des Niedersächsischen Landesamts für Ökologie (NLÖ) - so in dem vorgelegten Schreiben vom 30. Mai 2003 - handelt es sich bei den angeforderten Anpflanzungen und deren Pflege auch nicht um zulässige Maßnahmen i.S.d. § 8 und des § 13 Absatz 1 Nr. 1 NNatG, d.h. um Vorkehrungen gegen vermeidbare Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts und des Landschaftsbildes. Dabei können Anpflanzungen zum Sichtschutz - nach Lage des Einzelfalls - durchaus auf das Vermeidungsgebot des § 8 NNatG gestützt werden (für den Straßenbau vgl. Louis, Niedersächsisches Naturschutzgesetz, 1990, Rdnr. 2 zu § 8 a.E.). Der Beklagte hat die Anordnungen der angefochtenen Nebenbestimmungen ursprünglich nicht als Maßnahmen zur Vermeidung gemäß §§ 8, 13 Abs. 1 Nr. 1 NNatG bezeichnet. Selbst wenn er berechtigt wäre, eine solche Begründung für die Nebenbestimmungen nachzuschieben - wofür alles spricht - führte das nicht zur Unbegründetheit der Klage. Denn als solche wären die Maßnahmen nämlich unverhältnismäßig. Der Beklagte ist der Auffassung, die angeordneten Anpflanzungen sollten die Sicht auf die Windkraftanlagen von Wegen und Straßen her verstellen.

33

Für die Anpflanzungen auf Flurstück A. erscheint das zwar möglich, die angeordnete Anpflanzung ist allerdings offensichtlich nicht verhältnismäßig. Das Flurstück A. liegt im Osten der Anlagen. Es ist fast dreieckig (die vierte Seite ist nur etwa 25,5 m lang) und hat Kantenlängen von etwa 96 m (entlang der Straße), 128 m (im Westen) und 80 m (im Süden). Der Beklagte hat eine Bepflanzung der „langen“ Seiten an der Straße, im Westen und im Süden angeordnet. Damit soll nach den Ausführungen des Beklagten die Sicht von der B. aus auf die Windkraftanlagen verstellt werden. Hierfür ist aber offensichtlich nicht erforderlich, das Grundstück außer an der Straßenseite, außerdem auch noch an der etwas längeren Westseite und an der Südseite zu bepflanzen. Ausreichend dürfte bereits eine einzige blickdichte Pflanzreihe sein. Die Bepflanzung entlang der Westseite des Grundstücks verliefe von der Straße aus gesehen überdies ungefähr in Blickrichtung auf die Anlagen und wäre deshalb von vornherein noch nicht einmal geeignet, die Sicht auf diese wesentlich zu beeinträchtigen. Überdies ist nicht erkennbar und nicht nachvollziehbar, dass die angeordnete Breite von 7 m für die Baumreihe erforderlich wäre, um die Sicht zu verstellen. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, warum dafür nicht ein dichte einreihige Pflanzreihe auch ausreichte. Überdies ist nicht nachvollziehbar, warum die angeordnete Vielfalt von anzupflanzenden Pflanzenarten (Schwarzerle, Moorbirke, Lorbeerweide, Grauweide, Ohrweide, Gemeiner Schneeball, Haselnuß und Frühe Traubenkirsche) zur Beeinträchtigung der Sicht auf die Anlagen erforderlich sein soll. Diese Vielfalt dient offensichtlich anderen Zwecken als denen des Sichtschutzes und ist daher für diesen nicht erforderlich. Entsprechendes gilt für den verlangten Nachweis einer „autochthonen Herkunft“ aus Norddeutschland. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung hierzu auch keine weitere Begründung gegeben, die eine andere Beurteilung erlaubte.

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Entsprechendes gilt für die angeordneten Pflanzmaßnahmen auf den Flurstücken C. und D. (mit derselben Artenvielfalt). Dort ist sogar eine rein flächige Bepflanzung vorgeschrieben worden statt einer in mehreren (über)breiten Reihen. Das ist offensichtlich ebenfalls nicht erforderlich, um einen Sichtschutz herbeizuführen. Bei den Anpflanzungen auf diesen weiteren Flächen ist aber zusätzlich nicht erkennbar, dass sie geeignet wären, die Sicht im beschriebenen Sinne maßgeblich zu beeinträchtigten. Dafür ist zu beachten, dass die Anlagen auf einem leichten Geestrücken liegen. Die Bepflanzung soll dagegen auf Grundstücken im Bereiche des Auetals erfolgen. Das ist etwa die tiefste Stelle der Umgebung. Die Wege, die der Beklagte anführt und die Sicht von denen aus verstellt werden soll, liegen deutlich höher als die Flächen, die bepflanzt werden sollen. Von diesen wird man daher weitgehend über die Anpflanzungen hinwegsehen können. In der Beikarte Blatt 201 Beiakte B ist auf der zu bepflanzenden Fläche eine Höhe von 22,2 m angegeben. Von dort steigt das Gelände zu den bezeichneten Wegen hin an. Im Bereich der E. erreicht es eine Höhe von etwa 33 m. Die Straße selbst hat außerdem noch Überführungen über die Eisenbahnlinie und die Autobahn, die noch einmal deutlich höher liegen als das Geländeniveau. Hinzu kommt, dass nach derselben Beikarte zwischen der E. und den Windkraftanlagen bereits Waldflächen und Heckenzeilen vorhanden sind und dass die angeordneten Anpflanzungen von der Straße aus gesehen lediglich hinter diesen Waldflächen und Heckenzeilen erfolgen sollen. Sie würden also jedenfalls zu einem erheblichen Teil von dem vorhandenen Bewuchs verdeckt. Was die angeordnete Pflanztiefe und die angeordnete Artenvielfalt angeht, gilt dasselbe wie für das Flurstück F..

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Da die in den Nebenbestimmungen Nr. 12 bis 15 angeordneten Anpflanzungsanordnungen auszuheben sind, gilt dasselbe auch für die in den Nebenbestimmungen Nr. 1 bis 3 geforderten, der Sicherung der Anpflanzungen dienenden Baulastverpflichtungen.

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Die angefochtenen Nebenbestimmungen sind auch nicht teilweise aufrechtzuerhalten. Es ist nicht erkennbar, dass die Nebenbestimmungen teilbar wären, so dass sie zum Teil als rechtmäßig angesehen werden könnten. Denkbar wäre zwar, sie aufzuheben, soweit mehr als die Anpflanzung jeweils einer „blickdichten“ Reihe in geeigneter Lage auf dem jeweiligen Grundstück angeordnet wurde. Das wäre aber - wegen der Lage der Anpflanzung, deren Breite und den erforderlichen Pflanzenarten - nicht mehr die Aufrechterhaltung eines rechtmäßigen Kerns der angefochtenen Nebenbestimmungen. Vielmehr stellte sich eine solche Regelung schon als unzulässige eigene Gestaltung durch die Kammer dar.

37

Die weitere Begründung für die angefochtenen Nebenbestimmungen führt daher nicht dazu, dass diese auch nur teilweise als rechtmäßig angesehen werden können.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

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Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.

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