Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 12 Sa 555/12
ECLI:DE:LAGD:2012:0627.12SA555.12.00

Tenor

1.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 23.11.2011 - 3 Ca 2322/11 - wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

3.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

3

Der am 07.02.1957 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 05.02.1979 aufgrund des Einstellungsschreibens vom gleichen Tag bei der S. GmbH beschäftigt, die im Bereich der Produktion von Leiterplatten tätig war. Er war zuletzt in H. im Werk I im Bereich der Abwasserbehandlung (Entsorgung), welche zum Fachbereich der Galvanik gehörte, beschäftigt und in der Lohngruppe 8 eingruppiert. Er verdiente zuletzt 3.300,00 Euro brutto monatlich. Die S. GmbH beschäftigte an ihren beiden Standorten in H. und Q. insgesamt 709 Mitarbeiter. In H. waren 484 Mitarbeiter tätig.

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Über das Vermögen der S. GmbH wurde am 01.05.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Allen Mitarbeitern am Standort H. wurde durch den Insolvenzverwalter wegen einer angeblich beabsichtigten Stilllegung der Produktion gekündigt. Hiervon wurde etwa die Hälfte während des Laufs der Kündigungsfrist weiter beschäftigt. Die übrigen Mitarbeiter wurden freigestellt. Die Kündigung gegenüber dem Kläger erfolgte mit Schreiben vom 15.05.2009 zum 31.08.2009.

5

Im September 2009 erwarb die Beklagte den Betrieb der insolventen S. GmbH in H. unter Beteiligung zweier Investoren, der V. Technology Corp. und der C. W. S. (Master) Fund Limited. In dem Betrieb in H. wurden weiter Leiterplatten hergestellt, die für Anwendungen mit hohen Zuverlässigkeitsanforderungen bestimmt waren. Die installierte Maschinenkapazität entsprach derjenigen, die bei der S. GmbH mit 420 Mitarbeitern genutzt wurde. Die Beklagte unterhielt eine weitere Produktionsstätte in L. in China. In dem Betrieb in H. war die Beklagte in den Räumlichkeiten der S. GmbH nachfolgend jedenfalls mit 220 ehemaligen Mitarbeitern der S. GmbH weiter tätig. Zu diesen Mitarbeitern gehörte der Kläger nicht. Am 17.09.2009 hatte die Beklagte mit der IG Metall einen Haustarifvertrag abgeschlossen. Am 18.09.2009 war sie Eigentümerin der Betriebsstätte in H. geworden. Am 21.09.2009 begann sie mit der Produktion. Mit ihren Mitarbeitern schloss sie neue Arbeitsverträge auf der Grundlage des mit der IG Metall abgeschlossenen Haustarifvertrags.

6

Der Kläger hatte gegen die Kündigung durch den Insolvenzverwalter vor dem Arbeitsgericht Wesel Kündigungsschutzklage erhoben. Diese hatte vor diesem und schließlich am 05.07.2010 vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf Erfolg. Die diesbezügliche Nichtzulassungsbeschwerde des Insolvenzverwalters hatte keinen Erfolg. Die Beklagte hörte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 21.07.2010 zur beabsichtigen Kündigung des Klägers an. Sie kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.07.2010 zum 28.02.2011.

7

Am 16.12.2010 vereinbarte die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat ein "Eckpunktepapier Flexible Personalstaregie S. 2013" (Eckpunktepapier 2013) In diesem hieß es u.a.:

8

"Flexibilität, Qualität und Technologie sind die Kernpunkte für den langfristigen Erfolg der S. International GmbH im Markt. Zur Abbildung der Flexibilität sollen die personellen Kapazitäten anpassungsfähig geregelt werden, um den jeweiligen Auslastungsbedürfnissen gerecht zu werden.

9

Hierzu werden verschiedene Betriebsvereinbarungen getroffen, die mindestens folgende Punkte beinhalten werden:

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1.Hauptziel ist die Beschäftigung einer "Basismannschaft" von mindestens 222 Mitarbeitern (aktive Mitarbeiter incl. Mitarbeiter deren Arbeitsverhältnis vorübergehend ruht). Von dieser Zahl entfallen 169 Mitarbeiter auf die produktiven Bereiche und 53 Mitarbeiter auf die indirekt produktiven Bereiche (Kostenstellendefinition siehe Anhang 1). Diese Zahlen gelten für diese beiden Bereiche einzeln als Mindestzahlen.

11

Damit sollen wöchentlich durchschnittlich 10.000 Arbeitsplatten (netto) produziert werden.

12

2.Ist der Bedarf an zu produzierenden Arbeitsplatten wöchentlich auf über 10.000 angestiegen, jedoch weniger als 12.5000 Arbeitsplatten je Woche, so wird, insofern noch keine Zeitarbeiter beschäftigt sind, die notwendige Mehrleistung durch die Nutzung des Flexkontos abgedeckt. …

13

3.…

14

4.Zeitarbeit wird in dem Fall eingesetzt, wenn die Zahl der zu produzierenden Arbeitsplatten 12.500 je Woche übersteigt, es sei denn dass sich die Betriebsparteien darauf verständigen, einen Einsatz von Zeitarbeitern schon früher durchzuführen. …"

15

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das zur Akte gerichtete Eckpunktepapier 2013 Bezug genommen.

16

Im Werk I in H. beschäftigte die Beklagte jedenfalls im Fachbereich Galvanik noch folgende Mitarbeiter: Herr C. jedenfalls zeitweise (Leiharbeitnehmer); Herr E. (Eintritt 2011, 40 Jahre, ledig) Herr E. (Eintritt 2002, 40 Jahre, verheiratet), Herr C. (Eintritt 2002, 40 Jahre, verheiratet, eine Unterhaltspflicht), Herr L. (Eintritt 2002, jünger als 40 Jahre, ledig, eine Unterhaltspflicht) und Herr Q. (Eintritt 1998, eine Unterhaltspflicht).

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In einem weiteren Verfahren zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde durch das Arbeitsgericht Wesel am 09.02.2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs von der insolventen S. GmbH auf die Beklagte übergegangen war. Die hiergegen gerichtete Berufung nahm die Beklagte in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 25.08.2011 zurück. Am 19.08.2011 hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine weitere ordentliche Kündigung als sog. Druckkündigung zum 31.03.2012 ausgesprochen. Am 23.11.2011 - dem Tag der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht in diesem Verfahren - beschäftigte die Beklagte jedenfalls 33 Zeitarbeitskräfte, auch im Bereich der Galvanik.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, es lägen keine Gründe für eine betriebsbedingte Kündigung vor. Hierzu hat er behauptet, es habe von Anfang an die Absicht bestanden, die insolvente S. GmbH durch die Beklagte fortzuführen. Die Beklagte beschäftige tatsächlich 240 Mitarbeiter fest und etwa 100 Leiharbeitnehmer. Es liege auch kein verändertes Konzept der Beklagten vor. Insbesondere werde am Standort H. nach wie vor die gesamte Produktion, d.h. auch die Herstellung und Lieferung der Leiterplatten durchgeführt. Die Zeitarbeitskräfte würden langfristig und dauerhaft eingesetzt. Die Beklagte arbeite dauerhaft in Vollauslastung. Sie habe zudem neue Mitarbeiter eingestellt, z.B. Herrn E. im Jahr 2009 in der Entsorgung und Herrn E. im Bereich der Galvanik. Die Beklagte müsse sich vorrangig von den dauerhaft beschäftigten Leiharbeitnehmern trennen. Der seit dem Jahre 2010 als Leiharbeitnehmer tätige Herr C. übe die Tätigkeiten aus, die er zuvor ausgeübt habe.

19

Der Kläger hat weiter die ordnungsgemäße Sozialauswahl gerügt. Hierzu hat er behauptet, es gebe nach wie vor weniger schutzwürdige Mitarbeiter, die in Werk I ausschließlich in der Entsorgung tätig wären, nämlich die Herren C., E., C., L. und Q.. Aber selbst wenn der von der Beklagten behauptete, flexible Einsatz in der Galvanik erforderlich wäre und tatsächlich durchgeführt würde, könne er sämtliche Aufgaben ausführen, weil er auch in anderen Bereichen der Galvanik eingesetzt worden sei, z.B. in der Ätzerei. Es handele sich um einfache Anlerntätigkeiten. Allenfalls käme eine Einarbeitungszeit von acht Wochen in Betracht. Er sei weiter mit den Mitarbeitern van I. und L. vergleichbar, die weniger schutzbedürftig seien. Er sei außerdem mit den Mitarbeitern im Werk II in H. vergleichbar. Hierzu hat er behauptet, er könne die dort erforderlichen Tätigkeiten im Bereich der Presse bzw. Folienfertigung nach einer nur wenige Wochen dauernden Einarbeitung durchführen. Es handele sich ebenfalls um Anlerntätigkeiten. Auch dort seien sozial weniger schutzwürdige Mitarbeiter, wie Herr T. und Herr T. beschäftigt.

20

Er hat schließlich die Betriebsratsanhörung als nicht ordnungsgemäß gerügt.

21

Der Kläger hat mit der am 05.08.2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 10.08.2010 zugestellten Klage beantragt,

22

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 29.07.2011 beendet werden wird.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hat behauptet, die S. GmbH habe die ca. 200 Mitarbeiter während des Laufs der Kündigungsfristen zur Ausproduktion beschäftigt. Sie hat weiter behauptet, die Fortführung des Betriebs in H. habe auf dem Konzept beruht, nur noch 220 Stammmitarbeiter zu beschäftigen. Diese unternehmerische Entscheidung habe sie aufgrund der Einschätzung des Marktpotenzials getroffen. Um die erforderliche Flexibilität zu erreichen, solle der Personalbestand im Bedarfsfalle durch Zeitarbeitskräfte aufgestockt werden. Nur so könne sie auf Auftragsschwankungen wirtschaftlich verkraftbar reagieren und konkurrenzfähig bleiben. Die strategische Neuausrichtung habe zum Inhalt gehabt, in H. nur noch die "Anlaufproduktion" und die darauffolgende "Sicherheitsgrundproduktion" durchzuführen. Darüber hinaus springe die Betriebsstätte bei Nachfragespitzen und Logistikproblemen in L. in China ein. Der Großteil der Serienproduktion sei nach L. ausgelagert worden. Dem trage nachfolgend das Eckpunktepapier 2013 Rechnung.

26

Sie hat weiter behauptet, einer ihrer Kunden habe sein Auftragsvolumen ab dem 12.10.2011 für die Zeit bis in das Frühjahr 2012 hinein um ca. 4 Millionen Euro reduziert. Dies habe zur Folge gehabt, dass statt 2.500 Arbeitsplatten pro Tag nur noch folgende Anzahlen zu produzieren gewesen wären: November 2011: 1.850; Dezember 2011: 1.500; Januar 2012: 1350. Dies hätte nicht einmal die Stammbelegschaft ausgelastet. Sie habe deshalb mit Ausnahme von sieben Zeitarbeitnehmern sofort alle Leiharbeitnehmer zum 30.11.2011 aus der Produktion abgezogen. In zeitlichem Zusammenhang habe die Geschäftsführung einen neuen Großauftrag aufgrund eines Ausfalls eines Produktionswerkes wegen einer Überflutung in Bangkok in Aussicht gestellt bekommen und sei ab der 43. Kalenderwoche des Jahres 2011 sukzessive mit Orderanfragen beauftragt worden. In Folge hätte die Hälfte der Zeitarbeitnehmer weiter eingesetzt werden können.

27

Sie hat weiter behauptet, im Bereich der Galvanik gebe es keine Konzentration auf eine oder zwei Aufgaben mehr. Alle Arbeitsplätze erforderten im Vier-Schicht-System multiple Aufgaben sowie die Fähigkeit zur Mehrmaschinenbedienung. Es gebe keinen Arbeitsplatz mehr, auf dem ein Arbeitnehmer nur mit der Entsorgung von Abwasser betraut sei. Die Arbeitnehmer müssten auch die Aufgaben an der "Chemischen Zinn-Anlage", der Kupferrückgewinnung einschließlich zugehöriger Wartungsaufgaben, die Vorbereitung von Gefahrguttransporten, Reparaturen an der Abwasseranlage oder Tätigkeiten an den Galvanikanlagen Metzga und Pal durchführen können. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seien alle Arbeitsplätze im Bereich der Galvanik besetzt gewesen. Ein anderer freier Arbeitsplatz habe ebenfalls nicht zur Verfügung gestanden. Herr E. sei durchgängig bei ihr beschäftigt, allerdings längere Zeit erkrankt gewesen. Herr E. sei vom Insolvenzverwalter der S. GmbH gekündigt worden. Er sei aus der Freistellung zurückgeholt worden, weil einem anderen Mitarbeiter verhaltensbedingt gekündigt worden sei.

28

Zur Sozialauswahl hat die Beklagte behauptet, der Kläger sei nur in der Lage, das anfallende Gebrauchswasser wieder aufzubereiten. Die weiteren Arbeiten im Bereich der Galvanik könne er nicht ohne Einarbeitung verrichten. Er sei deshalb mit den anderen Mitarbeitern, die alle Aufgaben im Bereich der Galvanik wahrnähmen, nicht vergleichbar. Um ihn für einen flexiblen Einsatz zu qualifizieren, bedürfte es ungefähr neun Monate. Der Leiharbeitnehmer C. sei im Bereich Zinnanlage, Regeneration und Abwasser beschäftigt. Mit Mitarbeitern im Werk II sei er ebenfalls nicht vergleichbar. Dort würden andere Oberflächen produziert. Die Mitarbeiter müssten zusätzliche Aufgaben, wie z.B. im Bereich der Presse oder Folienfertigung übernehmen. Eine Qualifizierung des Klägers brauche ca. neun Monate.

29

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 23.11.2011 stattgegeben. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung nicht vorlägen. Weder zu außerbetrieblichen noch zu innerbetrieblichen Gründen habe die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Es fehle ausreichender Sachvortrag, aus dem sich entnehmen lasse, dass eine Stelle im Bereich der Galavanik weggefallen sei. Die behauptete Unternehmerentscheidung nur noch mit 220 Stammmitarbeiter zu produzieren sei nicht hinreichend vorgetragen. Weder sei vorgetragen, wer diese wann getroffen habe noch dass sie bereits greifbare Formen angenommen habe. Es fehle auch an einer Prognose, dass die noch vorhandene Arbeitsmenge von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Anstrengungen erledigt werden könne. Die mit den Zeitarbeitskräften besetzten Stellen seien freie Stellen, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt habe, dass diese nur kurzfristig bzw. vorübergehend tätig würden. Gegen das ihr am 08.02.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 06.03.2012 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.05.2012 - am 10.05.2012 begründet.

30

Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die S. GmbH habe nach Ablauf der Angebotsfrist am 15.04.2009 zum 31.08.2009 die Schließung beschlossen. Der Auftragsvorrat habe nur zur Beschäftigung von ca. 200 Mitarbeitern gereicht. Aufgrund von zu diesem Zeitpunkt 180 Kündigungsschutzklagen sei wegen des Prozessrisikos der Einsatz von Investoren zunächst gescheitert. Die Zahl der Kündigungsschutzklagen habe dann aber auf noch 55 verringert werden können. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätten die Geschäftsführer, der Werksleiter, die Controllerin und der Personalleiter der S. GmbH im Auftrag des Insolvenzverwalters ein Fortführungskonzept erarbeitet. Unter Berücksichtigung der Umsatzprognosen und der Marktgegebenheiten sei von diesen eine Personalplanung erstellt worden, nach der eine Fortführung des Betriebs mit einer Stammbelegschaft von 220 Arbeitnehmern denkbar wäre. Auf der Grundlage dieses Konzepts sei die Geschäftstätigkeit im September 2009 aufgenommen worden. Für den Bereich Entsorgung sei nach dem Konzept eine Anzahl von vier Stammarbeitsplätzen ausreichend gewesen; im Vergleich zu sechs Stammarbeitsplätzen bei der S. GmbH im April 2009. Eine stichtagsbezogene Entscheidung im laufenden Geschäftsbetrieb, den Arbeitskräftebedarf zu reduzieren, habe es nicht gegeben. Die Existenz der Beklagten beruhe vielmehr auf dem behaupteten Konzept.

31

Im Jahre 2009 habe die Beklagte nur 220 Arbeitnehmer eingesetzt. Erst im Jahre 2010 sei es zum Einsatz von Leiharbeitnehmern gekommen. Dieser Einsatz sei nachfolgend in unterschiedlicher Anzahl in unterschiedlichen Fachbereichen über die q. Personalservice GmbH je nach Bedarf erfolgt. Die Flexibilität durch Zeitarbeitnehmer sei Teil des unternehmerischen Konzepts. Nur so könne sie den Kunden- und Marktanforderungen gerecht werden. So ergäbe sich im Bereich der Photovoltaikindustrie eine starke Schwankungsweite des Bedarfs an Leiterplatten. Zudem sei die globale Lieferkette störanfällig, was ebenfalls die behauptete Flexibilität bedinge. Am Beispiel des Jahres 2010 hat die Beklagte den schwankenden Bedarf an Produktionsmitarbeitern im Verhältnis zur Anzahl der zu bearbeitenden Leiterplatten in einer Übersicht dargestellt. Auf diese (Anlage B 5 ) wird - auch im Hinblick auf die eingesetzten Leiharbeitnehmer - Bezug genommen. Sie sei zudem nur bei einer Rendite oberhalb von 5 % überlebensfähig.

32

Sie behauptet, Herr E. könne die Galvanikanlagen Metgza und PAL bedienen. Herr E. beherrsche sämtliche Anlagen an der "Chemisch Zinn Anlage" sowie die Kupferrückgewinnung. Herr C. beherrsche die Reparatur der Abwasseranlage und verfüge über Kenntnisse der Ver- und Entsorgungsnetze des Unternehmens. Herr L. beherrsche beide Galvanikanlagen. Herr Q. führe selbständig Reparaturen durch, bereite Gefahrguttransporte vor, bestelle die Materialien für die Entsorgung und sei Abfallbeauftragter. All dies könne der Kläger nicht. In der Ätzerei habe er nicht gearbeitet. Die Aufgaben der Mitarbeiter van I. und L. könne der Kläger erst nach einer Einarbeitung von bis zu einem Jahr durchführen. Die Aufgaben im Werk II in H. könne der Kläger erst nach einer Einarbeitung von sechs bis neun Monaten durchführen. Mitarbeiter, die nur in der Entsorgung tätig seien, gebe es nicht mehr.

33

Die Beklagte rügt zudem die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Arbeitsgericht.

34

Sie beantragt,

35

das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 23.11.2011

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- 3 Ca 2322/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

39

Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Weder habe es die Absicht, die S. GmbH stillzulegen, gegeben, noch eine Ausproduktion. Die Beklagte habe den Betrieb der S. GmbH nahtlos fortgeführt. Seit dem Jahre 2010 beschäftige diese 240 Stammmitarbeiter sowie dauerhaft 50 bis 100 Leiharbeitnehmer. Es sei im Bereich der Entsorgung auch nicht zu einer Stellenstreichung gekommen. Bereits im Jahre 2009 seien dort nur vier Mitarbeiter tätig gewesen, wie sich aus dem Einsatzplan für das Jahr 2009 ergebe. Er wiederholt seinen Vortrag, dass er im gesamten Bereich der Galvanik einzusetzen sei. Weiter rügt er die Betriebsratanhörung.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

41

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E:

42

A.Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Arbeitsgericht der rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben hat. Die Kündigung ist rechtsunwirksam, weil der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet ist und die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte hat keine dringenden betrieblichen Gründe (§ 1 Abs. 2 KSchG) dargelegt, welche der Kündigung zur Rechtswirksamkeit verhelfen.

43

I.Der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eröffnet, weil die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt (§ 23 Abs. 1 KSchG) und der Kläger länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG).

44

II.Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und deshalb gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Dringende betriebliche Erfordernisse, welche die Kündigung rechtfertigen, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

45

1.Ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann sich aus einem innerbetrieblichen (insbesondere einer unternehmerischen Organisationsentscheidung) oder aus einem außerbetrieblichen Grund (z.B. einem Auftragsmangel) ergeben (BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01, NZA 2002, 1205 Rn. 19; BAG 18.05.2006 - 2 AZR 412/05, AP Nr. 7 zu § 9 AÜG Rn. 15). Die Beklagte hat weder einen außerbetrieblichen noch einen innerbetrieblichen Grund dargelegt, welcher die Kündigung rechtfertigt.

46

a)Die Beklagte hat keinen außerbetrieblichen Kündigungsgrund substantiiert vorgetragen.

47

aa)Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund kann sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben, wenn der Arbeitgeber, wie z.B. im Fall eines schlichten Auftragsverlustes, die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer unmittelbar an die verbliebene bzw. vorhandene Arbeitsmenge anpassen will, die sich aus dem verringerten Auftragsbestand und dem daraus resultierenden verringerten Arbeitsvolumen ergibt (BAG 15.06.1989 - 2 AZR 600/88, NZA 1990, 65 Rn. 36; BAG vom 12.04.2002 a.a.O. Rn. 19). Ein Auftragsrückgang stellt insoweit ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung dar, wenn der Arbeitsanfall so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung mehr besteht (BAG vom 17.06.1999 - 2 AZR 141/99, NZA 1999, 1098 Rn. 13; BAG vom 18.05.2006 a.a.O. Rn. 17).

48

Behauptet der Arbeitgeber, allein der außerbetriebliche Grund habe das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung entfallen lassen, bindet er sich also selbst an die von ihm so gesehenen Sachzwänge, kann das Gericht in vollem Umfang nachprüfen, ob die vom Arbeitgeber behaupteten außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich vorlagen und zukünftig zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens führen. Dabei müssen der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags dem Umstand Rechnung tragen, dass die Einschätzung des zukünftigen - gesunkenen - Beschäftigungsbedarfs und -volumens prognostischen Charakter hat. Der Arbeitgeber muss deshalb den Rückgang des Beschäftigungsvolumens nachvollziehbar darstellen, beispielsweise durch eine Darstellung der Entwicklung und einen Vergleich des Auftrags- und Beschäftigungsvolumens in Referenzperioden (BAG vom 18.05.2006 a.a.O. Rn. 17). Erforderlich ist dabei ein substantiierter Sachvortrag, aus dem sich ergibt, in welchem Ausmaß sich ein dauerhafter Umsatzrückgang auf die Arbeitsmenge bestimmter Arbeitnehmer auswirkt (BAG vom 15.06.1989 a.a.O. Rn. 37).

49

bb)Die Kammer hat schon Zweifel, ob die Beklagte überhaupt eine bindende und nicht eine gestaltende Unternehmerentscheidung getroffen hat. Aber selbst wenn man dies annimmt, hat sie zur Überzeugung der Kammer nicht vorgetragen, dass aufgrund der Auftragslage nur noch die Beschäftigung von 220 Stammmitarbeitern erforderlich war. Zunächst hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Angaben der Beklagten variieren. Schriftsätzlich wird von 220 Stammmitarbeitern oder ca. 220 Stammmitarbeitern gesprochen. Das Eckpunktepapier 2013 sieht dann mindestens 222 Stammmitarbeiter vor. Die Beklagte hat angegeben, dass für die Kündigung von 220 Stammmitarbeitern auszugehen sein soll. Gleichwohl fehlt es, wie bereits das Arbeitsgericht gerügt hat, an einem konkreten Vortrag dazu, dass im Bereich der Galvanik mindestens ein Arbeitsplatz weggefallen ist. Auch mit der Berufung trägt die Beklagte dazu nicht im Einzelnen vor. Soweit sie behauptet, die Personalplanung im September 2009 sei davon ausgegangen, im Bereich der Entsorgung müssten nur noch vier statt bisher sechs Mitarbeiter tätig sein, ist dies für die Kammer bereits deshalb fraglich, weil es die Arbeitsplätze in dem reinen Arbeitsbereich Entsorgung nach dem Vortrag der Beklagten gar nicht mehr geben soll. Letztlich kam es hierauf nicht an. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, welche Arbeitsmenge sie bzw. die S. GmbH zunächst aufgrund der Aufträge durchführte und aus welchen Gründen dies nunmehr mit einer Stammbelegschaft von 220 Mitarbeitern bzw. im Arbeitsbereich Entsorgung mit vier statt mit sechs Mitarbeitern möglich sei. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Beklagte die insolvente S. GmbH gekauft und ihre Geschäftstätigkeit mit dem von ihr behaupteten Konzept begonnen hat und diese nach dem eigenen Vortrag nur fortsetzt. Sie hat den Betrieb der insolventen S. GmbH jedoch im Wege des Betriebsübergangs übernommen und deshalb das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortgesetzt. Dies steht zwischen den Parteien fest. Sie hat auch unstreitig die vollständigen Produktionsanlagen von der insolventen S. GmbH übernommen, lastet sie nur nach ihrem eigenen Vortrag nicht genügend aus. Wenn sie nunmehr vorträgt, sie wolle den Betrieb nur noch mit 220 Stammarbeitnehmern bzw. vier Mitarbeitern im Arbeitsbereich Entsorgung fortsetzen, so reicht dies nicht aus. Es fehlt die Darlegung einer konkreten Prognose einschließlich der Grundlage, die dem Gericht eine Prüfung ermöglichen würde, dass dies künftig aufgrund des verringerten Auftragsvolumens möglich ist.

50

Die Beklagte hat sich insoweit lediglich auf die Einschätzung des Marktpotenzials berufen. Dies reicht ebenso wenig aus, wie der allgemeine Vortrag zur Entwicklung in der Leiterplattenbranche insgesamt. Der Vortrag zur Reduktion des Auftrags eines Kunden am 12.10.2011 belegt schon keine Relation von nur noch vorhandenen Aufträgen im September 2009 zum prognostizierten Arbeitsvolumen. Es handelt sich lediglich um ein Beispiel für die von der Beklagten für erforderlich gehaltene Flexibilität, zumal in kurzem Zusammenhang ein neuer Auftrag generiert wurde. Ein Auftragsrückgang, der die Personalreduzierung trägt, wird damit weder für das Jahr 2009 noch für das Ende des Jahres 2011 oder den Anfang des Jahres 2012 begründet. Ohnehin werden damit, worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat, keine Zahlen für die Zeit ab März 2011, d.h. nach Ablauf der Kündigungsfrist für den Kläger dargelegt. Trotz dieses Hinweises hat die Beklagte ihre Auslastung durch die Anlage B 5 mit der Berufung ebenfalls nur bis zum Januar 2011 dargelegt, worauf die Kammer in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Zwar enthält diese Übersicht die Stückzahl der Arbeitstafeln und die Anzahl der Mitarbeiter einschließlich der Zeitarbeitnehmer von Januar 2010 bis Januar 2011. Sie setzt aber letztlich voraus, dass im Bereich der Produktion eine 100%ige Auslastung mit 169 Mitarbeitern entsprechend dem Eckpunktepapier S. 2013 möglich ist. Dass und warum die Auftragsauslastung bei 100 % nur für diese 169 Produktionsmitarbeiter ausreicht, wird nicht im Sinne einer Verknüpfung mit den prognostizierten Aufträgen und dem dafür erforderlichen Arbeitsvolumen dargelegt. Die Beklagte hat letztlich in der Kammerverhandlung einräumen müssen, dass die Serienproduktion auch heute noch teilweise in H. stattfinden und erst sukzessive nach China verlagert werde. Dies begründe sich darin, dass die Kunden aufgrund der erforderlichen Auditierung Ware aus China oder Taiwan auch akzeptieren müssten. Dies sei noch nicht immer der Fall. Für einen außerbetrieblichen Kündigungsgrund reicht die Darlegung der Beklagten auch im Berufungsrechtszug nicht.

51

b)Aber auch einen innerbetrieblichen Grund, der die Kündigung des Klägers sozial rechtfertigt, hat die Beklagte zur Überzeugung der Kammer nicht hinreichend dargelegt.

52

aa)Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren betrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Diese unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Rn. 24; BAG 16.12.2010 - 2 AZR 770/09, DB 2011, 879 Rn. 13). Von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen ist dagegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich vollzogen wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, DB 1999, 1910 Rn. 14; BAG 10.07.2008 a.a.O. Rn. 24; BAG 16.12.2010 a.a.O. Rn. 13). Die Unternehmerentscheidung kann auch darin liegen, festzulegen, mit welcher Stärke der Belegschaft des Betriebs zukünftig das Unternehmensziel erreicht werden soll bzw. welche Kapazität an einzusetzenden Arbeitskräften und ihrer Arbeitszeit vorgehalten werden muss (BAG 17.06.1999 a.a.O. Rn. 14; BAG 22.09.2005 - 2 AZR 365/04, juris Rn. 20). Der Arbeitgeber kann grundsätzlich sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskraftvolumen (Arbeitnehmer-Stunden) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen (BAG 22.05.2003 - 2 AZR 326/02, AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung Rn. 18). Die Arbeitsgerichte haben es ebenfalls als freie Unternehmerentscheidung zu akzeptieren, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, seinen Betrieb künftig nur noch mit einer geringeren Anzahl von Stammmitarbeitern zu betreiben und zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zur Abdeckung von Vertretungsbedarf Leiharbeitnehmer einsetzt (vgl. BAG 15.12.2011 - 2 AZR 42/10, juris Rn. 26 bis 29).

53

Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen (BAG 16.12.2010 a.a.O. Rn. 14). Erschöpft sich eine Reorganisationsentscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluss heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer”) verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie im Sinne der oben gekennzeichneten Rechtsprechung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist (BAG 22.05.2003 a.a.O. Rn. 20; BAG 22.09.2005 a.a.O. Rn. 20). In diesen Fällen muss der Arbeitgeber vielmehr konkrete Angaben dazu machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer auswirkt (BAG 16.12.2010 a.a.O. Rn. 14).

54

Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, ist weder Selbstzweck, noch darf es dazu dienen, dass die Gerichte in die betrieblichen Organisationsabläufe eingreifen. Der Sinn besteht darin, einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen. Vermieden werden sollen betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals führen. Vermieden werden soll außerdem, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und die gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen als zu belastend angesehen werden (BAG 22.05.2003 a.a.O. Rn. 26; BAG 22.09.2005 a.a.O. Rn. 20). Erforderlich ist insoweit, dass der Arbeitgeber darlegt, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfallen und wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden können. Der Arbeitgeber muss konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht (BAG 17.06.1999 - 2 AZR 522/98 a.a.O. Rn. 20; BAG 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 a.a.O. Rn. 24).

55

bb)Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten, worauf bereits das Arbeitsgericht abgestellt hat, nicht gerecht. Zu Gunsten der Beklagten geht die Kammer davon aus, dass sie mit der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit im September 2009 bzw. sukzessive im Vorfeld die Entscheidung getroffen hat, ihre Geschäftstätigkeit mit einer Stammbelegschaft von 220 Mitarbeiter - davon 169 in der Produktion und wiederum vier im Arbeitsbereich Entsorgung - durchzuführen und auf Auftragsspitzen flexibel mit Zeitarbeitskräften zu reagieren. Sie hat jedoch weder in der ersten Instanz noch im Berufungsrechtszug substantiiert dargelegt, aufgrund welcher Grundlage sie davon ausgegangen ist, dass sie ihre ständig vorhandene Arbeitsmenge künftig mit 220 Mitarbeitern bzw. 169 Mitarbeitern in der Produktion bzw. 4 Mitarbeitern im Arbeitsbereich Entsorgung abdecken können will und dass dies ohne überobligatorische Mehrarbeit der Stammbelegschaft möglich ist. Sie hat weiter nicht substantiiert vorgetragen, dass sie dieses Konzept im Zeitpunkt der Kündigung weiter fortführt und dass dieses dazu führt, dass am Kündigungszeitpunkt (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunktes BAG 23.02.2010 - 2 AZR 268/08, ZIP 2010, 1461 Rn. 18) zu prognostizieren war, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger auch nach dem 28.02.2011 nicht mehr vorhanden ist.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten hatte sie nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen, von denen abzuweichen kein Anlass besteht, im Einzelnen darzulegen, dass die dauerhaft anfallenden Arbeiten von der Stammbelegschaft ohne überobligatorische Leistungen durchgeführt werden können. Im Verhältnis zum Kläger steht fest, dass sie den Betrieb der insolventen S. GmbH in H. im Wege eines Betriebsübergangs übernommen hat und deshalb das Arbeitsverhältnis mit diesem fortbestand. Unstreitig hat die Beklagte auch die vollständigen Produktionsmittel übernommen, lastet sie nach ihrem eigenen Vortrag jedoch nicht aus. Substantiierte Darlegungen, aufgrund welcher Auftragsprognose umgerechnet in Arbeitsvolumen sie davon ausgegangen ist, dass sie Arbeit für eine Stammbelegschaft von nur noch 220 Mitarbeitern hat, fehlen. Hierzu hat die Beklagte weder in der ersten Instanz noch im Berufungsrechtszug trotz der Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil substantiiert vorgetragen. Gleiches gilt in Bezug auf die behaupteten erforderlichen 169 Produktionsmitarbeiter und die behaupteten erforderlichen vier Mitarbeiter im Arbeitsbereich Entsorgung. Der pauschale Hinweis auf eine Einschätzung der Umsatzprognosen und der Marktgegebenheiten oder aber die allgemeine Situation in der Leiterplattenindustrie reicht nicht aus. Ebenso wenig reicht es aus, allgemein darauf zu verweisen, dass die Produktion von Leiterplatten schwankungsanfällig sei und auf z.B. die Photovoltaik zu verweisen. Die Auftragsschwankung Ende 2011 ist ebenfalls nur ein Beispiel ohne Bezug zum September 2009 oder zum Kündigungszeitpunkt.

57

Zutreffend ist allerdings, dass die Beklagte behauptet hat, im Jahr 2009 zunächst nur mit den 169 Produktionsmitarbeitern gearbeitet zu haben. Selbst wenn dies zuträfe, verdeutlichte dies nicht, dass dies auf Dauer ohne überobligatorische Mehrarbeit der Stammbelegschaft möglich ist. Die Beklagte hat erst am 21.09.2009 mit der Produktion begonnen und bereits ab Januar 2010 Leiharbeitnehmer eingesetzt. Ohnehin sagte diese Zahl für den Kündigungszeitpunkt nichts aus und ist nicht für den behaupteten Arbeitsbereich Entsorgung und die insoweit erforderlichen vier Mitarbeiter spezifiziert. Aus der Übersicht, welche die Beklagte als Anlage B 5 zu den Akten gereicht hat, ergibt sich nichts anderes. Sie spricht eher dafür, dass die Beklagte das von ihr behauptete Konzept nicht durchführt. Jedenfalls ergibt sich aus ihr nicht, dass die Beklagte in der Lage ist, die dauerhaft anfallenden Arbeiten mit der Stammbelegschaft von 169 Mitarbeitern in der Produktion durchzuführen. Ausweislich der Übersicht und ihres eigenen Vortrags in der Berufungsbegründung beschäftigte die Beklagte eine erhebliche Anzahl von Leiharbeitnehmern. So waren es im Februar 2010 32, im März 2010 51, was bis Oktober 2010 auf 89 Leiharbeitnehmer anstieg. Im November 2010 waren es dann 88, im Dezember 2010 58, im Januar 2011 24 und im Februar 2011 62. Zwar stieg auch die Anzahl der Arbeitstafeln ausweislich der Anlage B 5 von 48.837 im Januar 2010 zunächst auf 63.584 im März 2010 an. Sie sank jedoch im April 2010 wieder auf 50.722 und nach einem Anstieg auf 54.026 im Mai 2010 weiter auf 50.436 im Juni 2010. Im Juli 2010 lag sie bei 54.675. Gleichwohl blieb die Anzahl der Zeitarbeitnehmer von März bis Juni 2010 bei einem Wert zwischen 50 und 60 konstant. Dies belegt, dass die Zeitarbeitnehmer nicht nur für Auftragsspitzen oder Vertretungen eingesetzt wurden. Ausweislich der Anmerkung in der Anlage B 5 wurden zudem im Monat Juni 2010, aber auch im Monat Juli 2010 Mehrarbeitsstunden aus den vergangenen Monaten abgebaut. Dies belegt zur Überzeugung der Kammer, dass die Stammbelegschaft die Grundauslastung nicht ohne überobligatorische Leistung erbringen kann. Trotz des zeitweisens Rückgangs der Anzahl der Arbeitstafeln werden vielmehr sogar in leicht steigendem Umfang weitere Zeitarbeitnehmer eingesetzt, um die Überstunden abzubauen. Weder entspricht dies dem behaupteten Konzept, noch kann so ein Vortrag begründet werden, dass die Stammbelegschaft in der Produktion in der Lage ist, die behauptete Grundauslastung ohne überobligatorische Mehrarbeit zu verrichten. Auf diese Problematik hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Weiterer Vortrag ist nicht erfolgt. Auch im Dezember 2011 werden dann trotz eines Rückgangs der Arbeitstafeln von 69.531 im November 2010 auf 33.611 im Dezember 2010 immer noch 58 Zeitarbeitnehmer beschäftigt. Nach der Anmerkung wurden in diesem Auslaufszenario alle noch ausstehenden Urlaubstage abgebaut. Auch insoweit hat die Kammer in der Verhandlung darauf hingewiesen, dass so nicht ausgeschlossen werden kann, dass Zeitarbeitnehmer beschäftigt werden, um die Urlaubsansprüche der Stammbelegschaft zu sichern. Dies ist ebenfalls ein Indiz dafür, dass die behauptete Grundauslastung nicht ohne überobligatorische Mehrarbeit zu schaffen ist. Für den Januar 2011 hat die Beklagte in der Anlage B 5 dann angegeben, dass die Zeitarbeitnehmer mit diversen Instandhaltungen und Reparaturen beauftragt waren. Dies belegt ebenfalls, dass die behauptete Grundauslastung nicht mit den behaupteten 169 Produktionsmitarbeitern zu schaffen ist. Dieser Einsatz entspricht zudem nicht dem von der Beklagten behaupteten Konzept. Insgesamt kommt die Kammer mithin zu dem Ergebnis, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, substantiiert und für das Gericht nachvollziehbar darzustellen, aufgrund welcher Grundlage sie davon ausgegangen ist, die Grundarbeitsmenge künftig mit 169 Produktionsarbeitnehmern bzw. 220 Stammarbeitnehmern oder vier Mitarbeitern im Arbeitsbereich Entsorgung ohne überobligatorische Mehrarbeit bewältigen zu können. Angesichts der tatsächlichen Verhältnisse kann daran das Eckpunktepapier S. 2013 nichts ändern. Ohnehin fehlen auch in der Anlage B 5 Angaben für die Zeit nach dem Kündigungstermin.

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2.Da die Beklagte schon keine dringenden betrieblichen Erfordernisse darzulegen vermochte, kam es nicht mehr darauf an, ob aufgrund des Einsatzes der Zeitarbeitnehmer eine "freier" Arbeitsplatz (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG) vorhanden war, der vorrangig mit dem Kläger zu beschäftigen war. Hierfür spricht zur Überzeugung der Kammer allerdings einiges. Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit auszugehen sein (BAG 15.12.2011 a.a.O. Rn. 30). Die obigen Ausführungen belegen, dass die Beklagte die Leiharbeitnehmer nicht nur zur Abdeckung von Auftragsspitzen und zur Vertretung eingesetzt hat. Einen vorübergehenden Einsatz in diesem Sinne hat die Beklagte, worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat, jedenfalls nicht darlegen können. Selbst wenn man unterstellte, dass die Einarbeitung bzw. Qualifizierung des Klägers auf den angeblich neu gestalteten Arbeitsplätzen im Arbeitsbereich Entsorgung oder in der Galvanik neun Monate betragen würde, spricht viel dafür, dass dies nichts änderte. Welche Anstrengungen einem Arbeitgeber im Hinblick auf die Qualifizierung eines Arbeitnehmers zuzumuten sind, wenn er die Arbeitsplatzanforderungen erhöht, hängt vom Einzelfall und der Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (BAG 29.07.1976 - 3 AZR 11/75, AP Nr. 1 zu § 373 ZPO Rn. 14; BAG 07.07.2005 - 2 AZR 399/04, DB 2006, 341 Rn. 33). Angesichts der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers, der Tatsache, dass es sich nur um eine Einarbeitung bzw. Qualifizierung am Arbeitsplatz handelt, die zudem auch nach Angaben des Arbeitgebers zum Erfolg führen wird, spricht viel dafür, dass solche Maßnahmen auch über einen Zeitraum von neun Monaten der Beklagten im konkreten Fall zuzumuten wären. Letztlich kam es hierauf nicht an.

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B.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

60

C.Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestehen nicht.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

62

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

63

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

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Dr. Gotthardt Hagen Hansen