Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1995-12-22, Aktenzeichen 12 UF 153/95
ECLI:DE:OLGHAM:1995:1222.12UF153.95.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen-Borbeck vom 9. März 1995 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Kläger hat an die Beklagte in Abänderung des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen-Borbeck vom 8. Juni 1993, Az. 10 F 13/93, nur noch wie folgt monatlichen Trennungsunterhalt zu zahlen, die künftig fälligen Beträge monatlich im voraus:

für die Zeit vom 21. Juni 1994 bis zum 6. Juni 1995 236,14 DM,

für die Zeit danach 207,57 DM.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Beklagte.

Die Kosten der Berufung werden dem Kläger zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 19.8.1940 geborene Kläger und die am 7.6.1948 geborene Beklagte heirateten am 6.3.1969. Aus der Ehe ist ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen. Die Eheleute trennten sich im Juni 1992. Seinerzeit zog der Kläger aus der ehemals ehelichen Wohnung aus.

3

Der Kläger ist seit 25 Jahren Schlosser bei der Firma ....

4

Die Beklagte ist gelernte Verkäuferin, hat diesen Beruf jedoch seit 1969 nicht mehr ausgeübt. Sie arbeitet, wie schon während des ehelichen Zusammenlebens, stundenweise als Haushaltshilfe bei einer Familie ... und als Putzhilfe bei der ....

5

Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen-Borbeck vom 8.6.1993, Az. 10 F 13/93, wurde der damalige Beklagte u.a. verurteilt, an die damalige Klägerin für die Zeit ab Juli 1993 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 754,76 DM zu zahlen.

6

Mit der am 7.6.1994 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 20.6.1994 zugestellten Klage hat der Kläger die Abänderung des vorgenannten Urteils dahin begehrt, daß er ab Rechtshängigkeit nur noch Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 236,14 DM zu zahlen habe. Zur Begründung hat er ausgeführt, er habe nach Abzug von Fahrtkosten und einer Rückzahlungsrate von monatlich 150,00 DM auf einen Dispositionskredit ein anrechenbares monatliches Einkommen von 2.560,90 DM. Die Beklagte treffe die Obliegenheit, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Mit einer solchen Beschäftigung könne sie monatlich 1.200,00 DM verdienen.

7

Die Beklagte ist der Abänderungsklage entgegengetreten. Sie hat behauptet, aus gesundheitlichen Gründen keiner weitergehender. Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Auch habe der Kläger höhere Bezüge als von ihm vorgetragen.

8

Das Familiengericht hat durch Urteil vom 9.3.1995 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der Kläger habe unter Einbeziehung einer Steuererstattung und nach Abzug von Fahrtkosten und der Rate von monatlich 150,00 DM ein anrechenbares monatliches Einkommen von 2.667,42 DM. Die Beklagte sei nach dem vom Gericht eingeholten Gutachten des Prof. Dr. ... zwar noch in der Lage, leichte Arbeiten, die überwiegend im Sitzen verrichtet werden, vollschichtig durchzuführen. Angesichts der schwierigen Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt werde sich aber kein Arbeitgeber bereit finden, der Beklagten eine entsprechende Stelle anzubieten. Die Beklagte könne nur monatlich 580,00 DM verdienen. Es errechne sich ein Differenzunterhalt von monatlich 894,61 DM. Das sei mehr als der Beklagten durch das zur Abänderung anstehende Urteil zuerkannt.

9

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der geltend macht:

10

Diese Grundlagen des zur Abänderung anstehenden Urteils des Familiengerichts Essen-Borbeck vom 8.6.1993 hätten sich entgegen den Annahmen des Amtsgerichts zu seinen, des Klägers, Gunsten verändert. Im Jahre 1994 habe er unter Einbeziehung der Steuererstattung monatlich netto 2.877,23 DM verdient. Nach Abzug der Rate auf den Dispositionskredit von 150,00 DM und der Fahrtkosten von 96,60 DM verblieben monatlich 2.640,63 DM anrechenbar. Die mit der Entscheidung im Vorurteil der Beklagten zugerechneten Einkünfte seien fortzuschreiben, so daß zumindest erzielbare Einkünfte in Höhe von monatlich 570,00 DM im Wege der Differenzberechnung abgesetzt werden mußten; es verbleibe damit eine Bedarfslücke von allenfalls monatlich 890,00 DM, die die Beklagte durch die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit schließen könne. Ausweislich des Gutachtens des Prof. Dr. ... vom 27.12.1994 sei die Beklagte trotz erheblicher Einschränkung der funktionellen Belastbarkeit in der Lage, leichte Arbeiten, überwiegend im Sitzen, vollschichtig durchzuführen. Als geeignete Tätigkeiten kamen einfache Büroarbeiten, Telefondienst oder Empfangstätigkeiten, etwa als Parkplatzwächterin in Betracht. Mit einer solchen Beschäftigung könne die Beklagte ein Bruttoeinkommen in Höhe von monatlich ca. 2.282,00 DM erzielen. Bei einer Abgabenquote von 30 % errechne sich ein Nettoeinkommen von monatlich ca. 1.600 DM zzgl. Weihnachts- und Urlaubsgeld und sowie einer anteiligen Steuererstattung. Unstreitig seien lediglich Einkünfte in Höhe des versicherungsfreien Betrages bedarfsprägend, so daß zumindest 6/7 von 1.030,00 DM anzurechnen seien. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf eine objektiv fehlende Beschäftigungschance berufen. Die Beklagte verteidige das zur Abänderung anstehende angefochtene Urteil, indem sie nunmehr den Anspruch auf § 1573 Abs. 1 BGB stützte. Obwohl grundsätzlich der Abänderungskläger in vollem Umfang darlegungs - und beweispflichtig sei, treffe hier die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast, weil sie den Unterhaltsanspruch auf eine geänderte Anspruchsgrundlage zu stützen suche. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daß bei ausreichenden Bemühungen keine reale Beschäftigungschance bestünde.

11

Der Kläger stellt den Antrag,

12

abändernd

13

1. bis zur Zustellung der Berufungsbegründung das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht ... Essen-Borbeck vom 08.06.1993 - 10 F 13/93 - dahin abzuändern, daß er lediglich verpflichtet bleibt, ab 21.6.1994 an die Beklagte einen monatlich im voraus fälligen Unterhalt in Höhe von 230,14 DM zu zahlen;

14

2. ab Zustellung der Berufungsbegründung (7. Juni 1995) festzustellen, daß er nicht mehr verpflichtet ist, an die Beklagte Unterhalt zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus:

18

Das Familiengericht habe die Abänderungsklage mit zutreffender Begründung abgewiesen, da eine wesentliche Veränderung der für das Urteil vom 08.06.1993 maßgebenden Umstände nicht festzustellen sei, insbesondere nicht, daß sie, die Beklagte, in einem weiteren Umfang in der Lage sei, einen Arbeitsverdienst zu erzielen.

19

Nach den Verdienstabrechnungen habe das Jahresnettoeinkommen des Klägers im Jahr 1994 33.622,39 DM betragen. Im Jahre 1995 sei von höheren Bezügen auszugehen. Entgegen der Auffassung des Klägers könnten die Kosten für die Reinigung von Arbeitskleidung nicht in Abzug gebracht werden, weil insoweit eine Änderung der maßgeblichen Verhältnisse gegenüber dem Urteil vom 08.06.1993 nicht eingetreten sei. Auch werde zur Überprüfung durch den Senat gestellt, ob der Kläger nunmehr den Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen in Abzug bringen könne. Auch insoweit liege eine Veränderung der Verhältnisse gegenüber der abzuändernden Entscheidung des Amtsgerichts Essen-Borbeck nicht vor. Der Kläger habe im Jahr 1994 eine Steuererstattung in Höhe von 1.338,52 DM erhalten. Da er es verabsäumt habe, den an sie, die Beklagte, entrichteten Trennungsunterhalt im Rahmen des begrenzten Realsplittings als Sonderausgabe geltend zu machen, sei darüber hinaus die durch das begrenzte Realsplitting erzielbare Einkommenssteigerung von monatlich jedenfalls 250,00 DM als fiktives Einkommen zu berücksichtigen. Für 1994 sei damit von einem Gesamtnettoeinkommen des Klägers in Höhe von 37.960,91 DM, monatsanteilig also 3.163,41 DM, auszugehen. Unter Berücksichtigung der Raten für den Dispositionskredit in Höhe von monatlich 150,- DM sowie der Fahrtkosten in Höhe von 96,60 DM monatlich errechne sich ein unterhaltsrechtlich relevantes Nettomonatseinkommen des Klägers in Höhe von 2.916,81 DM, das damit um 635,- DM hoher liege, als noch vom Familiengericht in der abzuändernden Entscheidung zugrunde gelegt. Da der Kläger bei ordnungsgemäßer Bedienung des Dispositionskredites diesen im Februar 1995 hatte zurückgeführt haben müssen, könnten die monatlichen Raten in Höhe von 150,- DM ab März 1995 nicht mehr einkommensmindernd berücksichtigt werden, so daß das unterhaltsrechtlich relevante monatliche Nettoeinkommen des Klägers ab März 1995 mindestens 3.066,81 DM betrage.

20

Das Familiengericht habe in dem Urteil vom 08.06.1993 ihr, der Beklagten, ein fiktives Einkommen in Höhe von 520,- DM zugerechnet. Tatsächlich verdiene sie bei der Familie ... sowie bei der ... monatsdurchschnittlich ca. 500,- DM. Bei Frau ... sei sie donnerstags und freitags für insgesamt 7 Stunden als Haushaltshilfe tätig. Der Stundenlohn betrage 15,- DM. Während der Schulferien - Frau ... sei Lehrerin - arbeite sie, die Beklagte, nicht. Bei der ... arbeite sie einmal in der Woche für ca. 3-4 Stunden und erziele ein monatliches Einkommen von 273,- DM. Von den Bezügen seien Fahrtkosten in Abzug zu bringen. Die Entfernung zu den Arbeitsstellen betrage je 4-5 km. Unter Berücksichtigung der berufsbedingten Aufwendungen betrage damit ihr, der Beklagten, Einkommen allenfalls 460,- DM monatlich. Es verbleibe damit bis Februar 1995 ein Differenzeinkommen in Höhe von 2.105,83 DM, ab März 1995 in Höhe von 2.234,40 DM. Die Bedarfslücke betrage damit 1.052,92 DM bzw. 1.117,20 DM.

21

Entgegen der Auffassung des Klägers treffe sie, die Beklagte, keine weitergehende Erwerbsobliegenheit. Es sei vom Kläger nicht aufgezeigt worden, weshalb sie nicht nur im sozialversicherungsfreien Bereich, sondern sogar vollschichtig tätig sein solle. Zum einen sei zu berücksichtigen, daß der Kläger

Trennungs

unterhalt schulde. Zum anderen könne sie, die Beklagte, ihren weiteren Bedarf aus gesundheitlichen Gründen nicht durch die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit decken. Zwar hatten die Sachverständigen Prof. Dr. ... und Dr. ... in den in erster Instanz eingeholten Gutachten festgestellt, daß sie, die Beklagte, aufgrund ihres. Gesundheitszustandes "nur noch leichte Arbeiten, überwiegend im Sitzen, durchführen" könne. Infolge der ständig auftretenden Asthmaanfälle, die zu einem allgemeinen Erschöpfungszustand führten, sei sie jedoch keineswegs in der Lage, monatlich 163 Stunden erwerbstätig zu sein. Tatsächlich komme allenfalls eine Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsfreien Rahmen in Betracht. Hinzu komme, daß sie, die Beklagte, an Osteoporose und Osteochondrose leide und deshalb ständige Schmerzen in den Hand- und Ellenbogengelenken habe. Selbst wenn man von einer teil- oder sogar vollschichtigen Erwerbsfähigkeit ausgehen wollte, sei das vom Kläger errechnete Einkommen nicht erzielbar. Aufgrund des Gutachtens stehe außerdem fest, daß sie nur in ganz begrenzten Tätigkeitsfeldern erwerbstätig sein könne. Der Kläger verkenne, daß es aufgrund ihrer, der Beklagten, Erkrankung zu häufigen und unter Umständen auch länger andauernden, nicht vorhersehbaren krankheitsbedingten Ausfällen komme. Da sie verpflichtet wäre, einem potentiellen Arbeitgeber gegenüber ihren GdB von 50 % und ihre Krankheitsgeschichte offenzulegen, sei sie nicht vermittelbar. Nur vorsorglich werde darauf hingewiesen, daß sie, die Beklagte, monatlich 150,- DM für ein ihr von ihrer Schwiegermutter gewährtes Darlehen in Höhe von 5.000,- DM zurückzahle.

22

Der Senat hat die Parteien gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Wegen des Anhörungsergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk und wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Beiakten 10 F 13/93 sowie 10 F 248/93, beide AG Essen-Borbeck, verwiesen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die - Berufung des Klägers ist zulässig und hat überwiegend Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel war zurückzuweisen.

25

Die Abänderungsklage des Klägers ist zulässig, denn er behauptet, daß sich die Verhältnisse, die der Verurteilung in dem zur Abänderung anstehenden Urteil zugrunde lagen, nachhaltig zu seinen, des Klägers, Gunsten geändert haben.

26

Die Klage hatte auch in der Sache teilweise Erfolg.

27

Da sich die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Voraussetzungen in dem zur Beurteilung durch den Senat anstehenden Zeitraum wiederholt verändert haben, ergab sich eine Differenzierung nach Zeitabschnitten wie folgt:

28

I.

29

Zeitraum vom 21. Juni 1994 bis Dezember 1994:

30

Für diese Zeit war auszusprechen, daß der Kläger der Beklagten abändernd nur noch Trennungsunterhalt in monatlicher Höhe von 236,14 DM schuldet.

31

1.

32

anrechenbares monatliches Einkommen des Klägers:

33

Es betrug 2.666,81 DM:

34

Gesamtbruttoeinkommen des Klägers im Jahre 1994 gem. Abrechnung 12.94
57.907,71
DM

Lohnsteuer
-11.720,80
DM

Kirchensteuer
-1.054,79
DM

Rentenversicherung
-5.559,15
DM

Krankenversicherung
-4.068,60
DM

Arbeitslosenversicherung

-1.881,98

DM

Nettoeinkommen
33.622,39
DM

Monatseinkommen
2.801,87
DM

zzgl. Steuererstattung 1994:

Erstattungsbetrag
1.338,52
DM

davon 1/12

111,54

DM

Monatsnettogesamteinkommen
2.913,41
DM

Fahrtkosten

-96,60

DM

verbleiben
2.816,81
DM

Rate zur Rückführung des Schuldsaldos auf dem

Girokonto

-150,00

DM

anrechenbares monatliches Einkommen
2.666,81
DM

35

Der Senat hat die Bezügeabrechnung des Klägers für Dezember 1994 ausgewertet. Der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers ist auch im Vorprozeß unberücksichtigt geblieben und konnte daher entgegen der Auffassung des Klägers nicht abgezogen werden. Auch Reinigungskosten wurden im Vorprozeß nicht geltend gemacht; sie wären als geringfügige Aufwendungen ohnedies mit dem dem Kläger als Erwerbstätigen zuzubilligenden Bonus von 1/7 abgegolten. Der Steuererstattungsbetrag wurde berücksichtigt. Zu Unrecht meint die Beklagte in diesem Zusammenhang, der Kläger müsse sich die erzielbaren Vorteile aus der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings als fiktive (weitere) Steuererstattung zurechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ein Obliegenheitsverstoß nur in Betracht, wenn das Realsplitting nicht in Anspruch genommen wird, obwohl der Berechtigte seine Zustimmung erteilt hat (s.a. Haußleiter in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 3. Auflage, § 1, Rn. 475 m.w.N. in Fn. 26; BGH NJW 1983, 1545). Die Parteien haben übereinstimmend erklärt, daß weder der Kläger noch die Beklagte von der Möglichkeit der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings gewußt haben und die Beklagte insbesondere auch nicht vorab den Kläger zur Inanspruchnahme dieses Steuervorteils aufgefordert hat.

36

2.

37

anrechenbares monatliches Einkommen der Beklagten:

38

Der Senat rechnet der Beklagten insgesamt - teilweise fiktiv - Nettobezüge in Höhe von monatlich 1.400,00 DM zu.

39

a)

40

tatsächliches Einkommen:

41

Es betrug 545,82 DM:

42

monatliches Einkommen der Beklagten bei Familie
341,25
DM

Monatseinkommen bei der
243,00
DM

zusammen
584,25
DM

Fahrtkosten zur Familie: 4,5 km × 2 Fahrten × 0,42 DM × 2 Tage/Woche ×

39 Wochen: 12 Monate
-24,57
DM

dito Zu den: 4,5 km × 2 Fahrten × 0,42 DM × 44 Wochen: 12

Monate

-13,86
DM

verbleiben monatlich anrechenbar
545,82
DM

43

Die Beklagte arbeitet bei Familie jetzt für 15,00 DM/Stunde (früher: 12,00 DM Stundenlohn). In Anlehnung an die Berechnungen in dem zur Abänderung anstehenden Urteil sind das monatlich 2 Tage * 3,5 Stunden * 15,00 DM * 39 Wochen/12 Monate = 341,25 DM.

44

Bei der ... wurden im Jahre 1994 monatlich unstreitig 273,00 DM verdient. Davon ist ein Betrag von monatlich 30,00 DM in Abzug zu bringen, den die Beklagte zwar ausbezahlt erhält, der jedoch zur Weiterleitung an den Jungen, der den Hof fegt, bestimmt ist und nach den glaubhaften Angaben der Beklagten von ihr auch an ihn weitergeleitet wird.

45

Abzusetzen sind die Fahrtkosten. Der Senat glaubt der Beklagten, daß sie die Wegstrecken zur ihren Arbeitsstellen, die sich nach ihren Angaben im Senatstermin auf jeweils ca. 4-5 km (einfache Fahrt) belaufen, mit dem Pkw zurücklegt. Insoweit ist die Beklagte als Abänderungsbeklagte auch nicht präkludiert, da sie das vorangehende Urteil (lediglich) verteidigt.

46

Soweit die Beklagte behauptet, sie leiste auf ein bei ihrer Mutter aufgenommenes Darlehen monatlich 150,00 DM, sind diese Zahlungen nicht anrechenbar, denn die Beklagte kann nicht über den "Umweg" der Kreditfinanzierung den Kläger für zurückliegende Zeiten auf anteiligen Trennungsunterhalt in Anspruch nehmen, ohne dafür die Anspruchsvoraussetzungen im einzelnen darzulegen.

47

b)

48

fiktives Einkommen:

49

Neben ihren tatsächlichen Bezügen muß sich die Beklagte jedoch fiktive Bezüge aus einer ihr zumutbaren vollschichtigen Erwerbstätigkeit zurechnen lassen.

50

(1)

51

Erwerbs Obliegenheit während der Trennungszeit:

52

Ob die Obliegenheit der Beklagten für die Zeit ab 21.6.1994 schon, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen, aus den bindenden Feststellungen des zur Abänderung anstehenden Urteils folgt, ist fraglich, kann aber letztlich dahinstehen, denn der Senat bejaht ohnedies eine entsprechende Obliegenheit der Beklagten.

53

Der nichterwerbstätige (oder teilerwerbstätige) Ehegatte kann gemäß § 1361 Abs. 2 BGB nur darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist zu berücksichtigen, daß es sich um eine Norm handelt, die den nicht oder nur eingeschränkt erwerbstätigen Ehegatten schützen soll (Johannsen/Henrich/Voelskow, Eherecht, Scheidung, Trennung, Folgen, Kommentar, 2. Auflage, § 1361 BGB, Rn. 11 m.w.N.) Dies bedeutet jedoch

nicht,

daß die Verhältnisse, die im Zeitpunkt des ehelichen Zusammenlebens herrschten, auch für die Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung festzuschreiben sind. Vielmehr kommt, wenn die Trennung schon geraume Zeit zurückliegt und bei verständiger Betrachtung damit gerechnet werden muß, daß die Ehe geschieden werden wird, auch schon in der Zeit vor der Scheidung die Obliegenheit in Betracht, sich in das Erwerbsleben (weiter) einzugliedern und eine Erwerbsarbeit aufzunehmen oder auszuweiten, um so den Unterhalt - nach Möglichkeit - selbst verdienen zu können (vgl. Johannsen/Henrich/Voelskow, a.a.O., Rn. 12 m.w.N. aus der Rspr. des BGH). § 1361 BGB legt dem Unterhalt begehrenden Ehegatten eine

gesteigerte Eigenverantwortung

auf, auch wenn bei Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft die Erwerbsarbeit nicht aufgenommen oder ausgeweitet worden wäre (BGH FamRZ 1984, 149f.).

54

Während des ehelichen Zusammenlebens hat die Beklagte, die eine abgeschlossene Berufsausbildung als Verkäuferin hat, jahrelang, wenn auch nur in geringfügigem Umfange, gearbeitet. Sie hatte vor und während der Ehe Erfahrungen im Erwerbsleben gesammelt. Welche Gründe zur Trennung geführt haben, ist streitig und konnte vor dem Senat nicht aufgeklärt werden. Auch dann, wenn der Kläger, wie die Beklagte behauptet, vor der Trennung eine intime Beziehung zu einer anderen Frau eingegangen ist, mußte sich der Beklagten, zumal der Kläger unstreitig schon Jahre vorher angekündigt hatte, er wolle sich zu gegebener Zeit von seiner Frau trennen, jedenfalls seit der im September 1993 erfolgten Zustellung des Ehescheidungsgesuches die Gewißheit aufdrängen, daß die Ehe gescheitert und mit einer Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu rechnen war.

55

(2)

56

gesundheitliche Beeinträchtigungen:

57

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen die von ihr geklagten Beschwerden der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbsarbeit nicht entgegen. Das folgt aus dem überzeugenden und von der Beklagten nicht substantiiert angegriffenen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. .... Der Gutachter hat auch neben dem Bronchialasthma die von der Beklagten weiter aufgeführten Erkrankungen (beginnende Osteoporose und Osteochondrose) in die Beurteilung mit einbezogen. Der Senat hatte daher keinen Anlaß, den Gutachter erläuternd zu hören oder ein weiteres Gutachten einzuholen. Die Beklagte, hat auch angegeben, durchaus den Belastungen mit allergenen Substanzen gewachsen zu sein, wenn sie "ihre Pumpe" benutzt. Selbst einen gelegentlichen, aber regelmäßigen Aufenthalt in stark verrauchten Gaststättenräumen mutet sie sich zu. Unter diesen Umständen kann der Beklagten zugemutet werden, die vom Kläger beschriebenen einfachen Tätigkeiten oder z.B. die Aufsicht in einer (nicht ausschließbar klimatisierten und damit noxenfreien) Spielhalle, vollschichtig auszuüben. Nach den Erfahrungen des Senats könnte die Beklagte mit einer solchen Tätigkeit in der Stunde ca. 12,00 DM brutto, das sind monatlich ca. 2.000,00 DM brutto bzw. 1.400,00 DM netto verdienen, § 287 ZPO.

58

(3)

59

Erwerbschance:

60

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, angesichts ihrer Erkrankungen auf dem Arbeitsmarkt nicht "vermittelbar" zu sein. Sie hatte und hat sich nicht nur über die Arbeitsverwaltung, sondern insbesondere auch durch private Initiative intensiv um eine ihr zumutbare Erwerbsarbeit zu bemühen. Daß sie nur eine theoretische Chance auf dem Arbeitsmarkt hat, kann nicht angenommen werden, zumal sie ihren GdB.

nicht

zu offenbaren braucht (BAG NZA 1991, 719). Der Auffassung des Familiengerichts, die Beklagte habe angesichts der angespannten Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt keine Erwerbschance, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Aus jahrelanger Erfahrung ist dem Senat bekannt, daß auch Unterhaltsberechtigte mit wesentlich ungünstigeren Voraussetzungen (keine Erfahrungen auf dem Arbeitsmarkt, keine Berufsvorbildung, höheres Alter) bei intensiver Suche nicht ohne Erwerbschance sind. Da es um die individuellen Erwerbsbemühungen der Beklagten unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse ankommt, waren die Auskunft bei der Arbeitsverwaltung und das angebotene Gutachten eines Sachverständigen zur "Vermittelbarkeit" nicht einzuholen.

61

(4)

62

Selbst wenn nicht sicher festgestellt werden kann, ob die Beklagte bei der gebotenen intensiven Suche eine Stelle hatte finden können, muß sie sich so behandeln lassen, als ob dies der Fall wäre. Ob dies bereits aus den Bindungswirkungen des zur Abänderung anstehenden Urteils folgt, wie im Senatstermin erörtert worden ist, kann dahinstehen, denn die Beweisfälligkeit der Beklagten ergibt sich auch sonst.

63

An sich ist der Kläger als Abänderungskläger für alle zu seinen Gunsten eingetretenen Umstände darlegungs - und beweispflichtig. Entgegen den Darlegungen des Klägers wird das Anspruchsbegehren der Beklagten auch nicht auf eine andere Anspruchsgrundlage gestützt, denn es geht nach wie vor um Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB. Für den Fall der Auswechselung der Anspruchsgrundlage Fall hat der BGH (Urteil v. 31.1.1990 - XII ZR 36/89 in NJW 90, 2752) eine Beweislast des Abänderungsbeklagten bejaht. Die Interessenlage ist jedoch dann, wenn für die Trennungszeit im Ersturteil eine (volle) Erwerbsobliegenheit noch nicht in Betracht kam, jedoch später als zumutbar erscheint, vergleichbar. In beiden Fällen liegt eine grundsätzlich veränderte Situation vor, die es gebietet, dem Unterhaltsberechtigten die Darlegungs - und Beweislast aufzubürden. Andernfalls hinge es für die Verteilung der Beweislast vom Zufall ab, nämlich davon, ob im Erstverfahren so viel Zeit verstreicht, daß die Zeit, bis zu der der Unterhaltsberechtigte eine ihm zumutbare Stelle hätte finden können, schon abgelaufen ist. Diese Handhabung würde auch die Gefahr in sich bergen, den Ablauf des Verfahrens zu "beeinflussen", um eine aus der Sicht der jeweiligen Partei günstige Verteilung der Beweislast zu ermöglichen. Auch Luthin (Köhler/Luthin, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Rn. 970) bejaht eine Umkehr der Beweislast bei "eindeutig veränderten Umständen". Hilfsweise weist der Senat darauf hin, daß die von ihm vorgenommene Verteilung der Beweislast daraus folgt, daß die Zurechnung eines Erwerbseinkommens aus einer vollschichtigen Tätigkeit nach den Ausführungen des Familiengerichts in dem zur Abänderung anstehenden Urteil (nur deshalb) nicht erfolgt ist, weil sich das Amtsgericht seinerzeit nicht imstande sah, auszuschließen, daß die damalige Klägerin trotz gebotener intensiver Bemühungen keine Stelle zu finden imstande war. Jedenfalls aber kämen dem Kläger erhebliche Beweiserleichterungen zugute mit der Folge, daß der etwaig von ihm zu erbringender Beweis als geführt angesehen werden mußte. Das folgt daraus, daß die Beklagte überhaupt keine Erwerbsbemühungen dargelegt hat und es dem Kläger daher nicht möglich ist, konkret aufzuzeigen, inwieweit die einzelnen Bemühungen den zu stellenden Anforderungen nicht gerecht werden.

64

3.

65

Bedarf/Anspruch:

66

anrechenbares monatliches Einkommen des Klägers

2.666,81
DM

dito der Beklagten

-545,82

DM

Differenz

2.120,99
DM

Bedarf (3/7)

909,00
DM

abzüglich nicht prägender fiktiver Bezüge:

monatlich erzielbar
1.400,00
DM

davon bereits als prägend berücksichtigt

-545,82

DM

Differenz
854,18
DM

davon 6/7 anrechenbar

-732,15

DM

Restbedarf der Beklagten

176,85
DM

67

und damit weniger als vom Kläger (aufgrund entsprechender Antragstellung) mit monatlich 236,14 DM hingenommen.

68

Die Berufung hatte demnach für diesen Zeitabschnitt vollen Erfolg.

69

II.

70

Zeitraum von Januar 1995 bis Februar 1995:

71

Auch für diese Zeit war auszusprechen, daß der Kläger der Beklagten (nur noch) Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 236,14 DM schuldet.

72

Die Höhe der anrechenbaren Bezüge der Parteien hat sich geändert. Dies wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht aus.

73

1.

74

anrechenbares monatliches Einkommen des Klägers:

75

Die anrechenbaren monatlichen Bezüge des Klägers bemißt der Senat mit monatlich 2.583,10 DM:

76

Steuerbruttoeinkommen in 1995 (geschätzt)

57.907,71
DM

Lohnsteuer

-11.706,00
DM

Solidaritätszuschlag

-877,95
DM

Kirchensteuer

-1.053,54
DM

Rentenversicherung

-5.385,42
DM

Krankenversicherung

-3.995,63
DM

Arbeitslosenversicherung

-1.882,00
DM

Pflegeversicherung

-289,54

DM

Nettoeinkommen

32.717,63
DM

davon 1/12

2.726,47
DM

zzgl. steuerfrei gewährtes Jubiläumsgeld:

Zahlbetrag
1.200,00
DM

davon 1/60

20,00
DM

zzgl. steuer - und abgabenpflichtig gewährtes Jubiläumsgeld
3.195,00
DM

Nettoquote (§ 287 ZPO)

56 %

verbleiben
1.789,20
DM

davon 1/60

29,82

DM

zusammen

2.776,29
DM

zzgl. Steuererstattung 1995:

Erstattungsbetrag
640,92
DM

davon 1/12

53,41

DM

Monatsnettogesamteinkommen

2.829,70
DM

Fahrtkosten

-96,60

DM

verbleiben

2.733, 10
DM

Rate zur Rückführung des Schuldsaldos auf dem

Girokonto

-150,00

DM

anrechenbares monatliches Einkommen

2.583,10
DM

77

Der Senat ist bezüglich des Bruttoeinkommens (ohne das Jubiläumsgeld) von den Bezügen wie im Jahre 1994 ausgegangen. Der Kläger hat bis September 1995 ein Gesamtbruttoeinkommen von 47.364,07 DM erzielt. Nach Abzug des steuerfrei gewährten Jubiläumsgeldes von 1.200,00 DM und der steuerpflichtig insoweit geleisteten Bezüge von 3.195,00 DM verbleiben 42.969,07 DM. In der Zeit bis September 1994 wurden vom Kläger 41.840,81 DM verdient. Berücksichtigt man, daß das Weihnachtsgeld in 1995 von 62 % auf 50 % abgesenkt wird (GA 172) und auch der Zuschlag für langjährig Betriebsangehörige vermindert wurde, ist es gerechtfertigt, von den Ausgangsbezügen wie in 1994 auszugehen, § 287 Abs. 2 ZPO. Die Steuern und Sozialabgaben waren nach den aktuellen Verhältnissen in Abzug zu bringen. Die steuerfrei gewährte Jubiläumszuwendung und die entsprechende steuer - und abgabenpflichtig geleistete Zahlung (insoweit mit dem Nettobetrag) hat der Senat angemessen auf 5 Jahre verteilt und hinzuaddiert. Die Steuererstattung für 1994 wurde berücksichtigt.

78

2.

79

anrechenbares monatliches Einkommen der Beklagten:

80

Die Beklagte muß sich, wie ausgeführt, monatliche Nettobezüge von 1.400,00 DM zurechnen lassen.

81

Der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Anteil verändert sich geringfügig dadurch, daß die Beklagte ausweislich der überreichten Aufstellung für 1995 (Lohnkonto) für Februar 1995 338,00 DM statt monatlich 273,00 DM erhalten hat. Das Mehreinkommen von 65,00 DM macht monatlich 5,42 DM aus, so daß sich insgesamt 551,24 DM errechnen (545,82 DM + 5,42 DM).

82

3.

83

Bedarf/Anspruch:

84

anrechenbares monatliches Einkommen des Klägers

2.583,10
DM

dito der Beklagten

-551,24

DM

Differenz

2.031,86
DM

Bedarf (3/7)

870,80
DM

abzüglich nicht prägender fiktiver Bezüge:

monatlich erzielbar
1.400,00
DM

davon bereits berücksichtigt

-551,24

DM

Differenz
848,76
DM

davon 6/7 anrechenbar

-727,51

DM

Restbedarf der Beklagten

143,29
DM

85

und damit weniger als vom Kläger hingenommen.

86

III.

87

Zeitraum von März 1995 bis zum 6. Juni 1995:

88

Der Kläger hat an die Beklagte (nach wie vor) Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 236,14 DM zu leisten.

89

Das anrechenbare Einkommen des Klägers hat sich, da die von den Parteien errechnete Rückzahlungsrate auf das zur Zeit der Trennung mit 4.800,00 DM überzogene Girokonto ausgelaufen ist, auf monatlich 2.733,10 DM (2.583,10 DM + 150,00 DM) erhöht. Das wirkt sich jedoch aufgrund der gestellten Anträge im Ergebnis nicht aus.

90

Es ergibt sich folgende Berechnung:

91

anrechenbares monatliches Einkommen des Klägers

2.733,10
DM

dito der Beklagten

-551,24

DM

Differenz

2.181,86
DM

Bedarf (3/7)

935,08
DM

abzüglich nicht prägender fiktiver Bezüge:

monatlich erzielbar
1.400,00
DM

davon bereits berücksichtigt

-551,24

DM

Differenz
848,76
DM

davon 6/7 anrechenbar

-727,51

DM

Restbedarf der Beklagten

207,57
DM

92

und damit weniger als vom Kläger hingenommen.

93

IV.

94

Zeitraum ab 7. Juni 1995:

95

Insoweit war entsprechend obigen Berechnungen auszusprechen, daß der Kläger der Beklagten abändernd nur noch Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 207,57 DM schuldet.

96

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 8, 10 ZPO.

97

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage der Verteilung der Beweislast grundsätzliche Bedeutung hat.

98

Verkündet am 22. Dezember 1995

99

Baer, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts