Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-07-13, Aktenzeichen 22 U 48/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0713.22U48.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig
und hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten im
Zusammen-hang mit der Vergabe der Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben
"W.-Schule V." keinen Schadensersatz-anspruch aus Verschulden bei
Vertragsschluß.

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Eine Verletzung vorvertraglicher
Pflichten durch den Beklagten käme nach dem Vortrag der Klägerin
nur in Betracht, wenn sich das Vergabeverfahren des Beklagten nach
den Bestimmungen der VOB/Teil A gerichtet hätte. Dies ist jedoch
nicht der Fall.

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Die Vergaberegeln des Teils A der VOB
beziehen und beschränken sich grundsätzlich auf Bauvergaben
öffentlicher Auftraggeber; denn sie dienen dem Erfordernis
sparsamer Haushaltsführung und dem Grundsatz der Chancengleichheit
der an dem Ver-gabewettbewerb beteiligten Bauunternehmer
(Ingen-stau/Korbion, VOB, 11. Aufl., Einleitung Rdnr. 13, 38, 39).
Dementsprechend ist im allgemeinen davon auszugehen, daß ein
öffentlicher Auftraggeber nach den Vergaberegeln der VOB/A das
Bauvergabeverfah-ren durchführen will, auch wenn die Ausschreibung
nicht ausdrücklich die Anwendung des Teils A zum Ausdruck bringt
(Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rdnr. 101 mit Nachweisen aus der
Rechtsprechung).

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Der Beklagte ist kein öffentlicher
Auftraggeber, sondern ein privatrechtlicher Verein. Zwar hat die
Klägerin behauptet, der Beklagte sei Ersatzschul-träger und für
seine Baumaßnahme mit öffentlichen Mitteln ausgestattet worden,
wobei im Zusammenhang mit dieser öffentlichen Finanzierung
üblicherweise das Verlangen an den Schulträger gerichtet werde, die
Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durch-zuführen. Der
Beklagte hat dies bestritten und vorgetragen, Ersatzschulträger sei
ein selbständi-ger, von dem Beklagten unabhängiger Verein, an den
sie das von ihr mit privaten Mitteln errichtete Schulgebäude
verpachtet habe. Die Klägerin ist diesem Vorbringen nicht mehr
entgegengetreten und hat auch ihre Behauptungen nicht unter Beweis
ge-stellt.

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Ein privater Auftraggeber wie der
Beklagte kann zwar für das Ausschreibungsverfahren ebenfalls die
Geltung des Teils A der VOB vereinbaren. Dies liegt aber nach der
Interessenlage eines privaten Auftraggebers eher fern, weil ihn die
VOB/Teil A zur Beachtung zahlreicher Förmlichkeiten zwingt und
durch die Vergaberegeln nicht nur sein Ver-handlungsspielraum,
sondern insbesondere auch sei-ne Entscheidungsfreiheit bei der
Frage des Zu-schlags erheblich eingeschränkt wird. Deshalb kann von
der Geltung der VOB/A bei der Ausschreibung eines privaten
Auftraggebers nur ausgegangen wer-den, wenn die Anwendung der VOB/A
ausdrücklich oder nach den Umständen völlig eindeutig verein-bart
worden ist (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rdnr. 26). Dies ist
hier nicht geschehen.

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Weder in dem Schreiben des
Architektenbüros vom 21.11.1991, mit dem die Klägerin zur Abgabe
eines Angebots zu den Rohbauarbeiten aufgefordert worden ist, noch
in dem ergänzenden Schreiben vom 25.11.1991 ist von Seiten des
Beklagten darauf hingewiesen worden, daß die Ausschreibung und die
Vergabe nach den Regeln der VOB/A erfolgen sollen. Eine solche
Erklärung ließ sich aus der Sicht der Klägerin auch nicht aus der
in den "Allgemeinen Vorbemerkungen" zum Leistungsverzeichnis
enthalte-nen Bestimmung herleiten, daß "die VOB in ihrer zum
Zeitpunkt der Angebotsabgabe gültigen Fassung verbindlich" sein
soll. Diese Bestimmung steht im engen Zusammenhang mit den
voranstehenden Bestim-mungen über die Baustelleneinrichtung, das
Aufmaß, die Baustoffe usw. sowie mit den nachfolgenden Positionen
des Leistungsverzeichnisses und bezieht sich daher erkennbar auf
den Inhalt und die Ausführung der zu übernehmenden Werkleistung und
nicht auf das Vergabeverfahren. Die allgemeinen Vertragsbedingungen
für den Inhalt und die Ausfüh-rung der Werkleistung sind jedoch in
Teil B der VOB geregelt, so daß mit dem Hinweis auf die Gel-tung
der VOB in den "Allgemeinen Vorbemerkungen" nur der Teil B der VOB
gemeint sein kann. Dement-sprechend ist in den "Besonderen
Vertragsbedingun-gen" ausdrücklich auf die Vorschriften des Teils B
der VOB Bezug genommen worden (Bl. 58 d.A.).

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Soweit der Beklagte in seinen
Ausschreibungsun-terlagen Begriffe aus den Regelungen des Teils A
der VOB wie z.B. "beschränkte Ausschreibung, Wett-bewerb, Bieter,
Zuschlag" usw. verwandt hat, ließ dies aus der Sicht der Klägerin
ebenfalls nicht den sicheren Schluß zu, daß der Beklagte das
Ver-gabeverfahren nach der VOB/A durchführen wollte. Diese Begriffe
sind nicht auf den Bereich der VOB/A beschränkt, sondern werden
auch außerhalb des Geltungsbereichs der VOB/A bei Ausschreibungen
verwandt.

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19

Die danach verbleibenden Zweifel, ob
die VOB/A für das Vergabeverfahren vereinbart worden ist, gehen zu
Lasten der Klägerin, die sich auf die Geltung der VOB/A beruft und
hieraus einen Schadensersatz-anspruch herleitet. Die in § 5
AGB-Gesetz enthal-tene Unklarheitenregel kann die Klägerin im
vor-liegenden Fall nicht dem Beklagten entgegenhalten, da diese
Vorschrift nur für die Frage der Ausle-gung vereinbarter
Geschäftsbedingungen gilt. Hier geht es jedoch um die Frage, ob für
das Vergabe-verfahren des Beklagten überhaupt Geschäftsbedin-gungen
vereinbart worden sind. Dies ist mangels eindeutiger Absprache zu
verneinen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91
ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §
708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich
Urteilsbeschwer: 21.733,20 DM.