Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-29, Aktenzeichen 13 U 151/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0529.13U151.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden
Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung der
Beklagten aus einer notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K.
vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. für 1993 - sowie aus einer
eingetragenen Eigentümergrundschuld.

3

Im Herbst 1993 wurde die Klägerin durch einen Finanzberater der
S. KG, Herrn W. F., für den Kauf einer Eigentumswohnung in dem
seinerzeit noch im Bau befindlichen Objekt "Stadthaus K. - R.K.weg"
in K. - P. als Steuersparmodell interessiert. Nach telefonischer
Terminsvereinbarung fanden zwischen dem 16. September und 18.
Oktober 1993 insgesamt drei Gespräche mit Herrn F. in den
Büroräumen der S. KG in M. statt, bei denen für die Klägerin ein
"persönliches Berechnungsbeispiel" erstellt (Anlage K5) und ihr ein
Prospekt der Wohnanlage übergeben wurde. Ob insoweit lediglich ein
bunter Werbeprospekt (Teil A) oder auch der technische Prospekt
(Teil B; Anlage K1) übergeben wurde, ist zwischen den Parteien
streitig.

4

Nachdem die Klägerin sich zum Erwerb der Wohneinheit Nummer 003
entschieden hatte, unterzeichnete sie unter dem 19. Oktober 1993
einen Auftrag an die S. KG als "Vertriebsbeauftragte" zur
Vermittlung des Erwerbs der vorgenannten Wohneinheit als
"Investitionsmöglichkeit" (Anlage K7). Dabei wurde für Herrn F. als
Vermittler eine Provision von 3 % des Gesamtaufwandes vereinbart.
Ebenfalls am 19. Oktober 1993 wurde die Klägerin von dem Vertreter
der S. KG zu dem Notar Dr. K.W. in M. gebracht, der ein Angebot der
Klägerin zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst
integrierter Vollmacht zugunsten der C. Steuerberatungsgesellschaft
mbH (im folgenden: C.) mit Sitz in K. beurkundete - UR-Nr. /1993 -
(Anlage K6). In diesem notariellen Angebot erklärte die Klägerin
die Absicht zum Erwerb der Wohnungseinheit Nr. 003 aus dem
vorgenannten Bauträgermodell nebst Pkw-Stellplatz zum Gesamtaufwand
von 171.677 DM. Mit der Abwicklung und Überwachung des
Erwerbsvorgangs wurde die C. beauftragt. Diese wurde insbesondere
beauftragt, die in der durch Bezugnahme einbezogenen Stammurkunde
des Notars Dr. E.E. vom 6. Oktober 1993 - UR-Nr. E /1993 -
genannten Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden
Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen. Im Abschnitt B. der
notariellen Urkunde vom 19. Oktober 1993 bevollmächtigte die
Klägerin die C. unwiderruflich, sie bei der Vorbereitung,
Durchführung und gegebenenfalls auch einer Rückabwicklung des
Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erfasste insbesondere
die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die für den Erwerb, die
Errichtung des Kaufobjekts, dessen Finanzierung und Vermietung
"erforderlich oder zweckmäßig sind oder dem Bevollmächtigten
zweckmäßig erscheinen". Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf
Blatt 7 ff. der notariellen Urkunde, Anlage K6, Bezug genommen.

5

Das vorgenannte Angebot zum Abschluss eines
Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht wurde von der C. durch
notarielle Erklärung vor Notar Dr. E.E. in Köln vom 8. Dezember
1993 - UR-Nr. E für 1993 - angenommen (Anlage K 35).

6

Am 15. Dezember 1993 schloss die C. in Vertretung der Klägerin
mit der Firma I. Immobilien-Investitions-GmbH als Bauträgerin vor
dem Notar Dr. E.E. in K. einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" ab
- UR-Nr. für 1993 -, in dem der Kaufpreis mit 129.650 DM und der
Gesamtaufwand mit 171.677 DM ausgewiesen wurden. In Ziffer (6) der
notariellen Urkunde wurde unter der Überschrift "Finanzierung des
Kaufpreises" die teilweise Übernahme der zuvor von der Verkäuferin
als Eigentümerin zugunsten der Bayerischen Hypotheken - und
Wechsel-Bank AG bestellten, noch gemäß § 1132 Abs. 2 BGB
aufzuteilenden Grundschuld vereinbart. Dem lag zugrunde, dass die
C. bereits am 6. Dezember 1993 im Namen der Klägerin mit der
Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG einen Vertrag über die
Zwischenfinanzierung abgeschlossen hatte (Anlage K8). Die Beklagte
ist aufgrund einer Verschmelzung der Bayerischen Hypotheken- und
Wechsel-Bank AG mit der Bayerischen Vereinsbank AG deren
Rechtsnachfolgerin. In der vorgenannten Vertragsbestimmung übernahm
die Klägerin zudem gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung
für den Betrag von 171.677 DM nebst Zinsen und unterwarf sich
insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen. Wegen der Einzelheiten des notariellen Vertrages vom 15.
Dezember 1993 wird auf die Anlage K9, dort insbesondere Blatt 11
ff, Bezug genommen.

7

Am 17./30. Dezember 1993 schloss die C. in Vertretung der
Klägerin mit der Beklagten einen Kreditvertrag über den
Gesamtbetrag von 171.677 DM, wobei ein Teilbetrag von 42.027 DM als
Annuitätendarlehen und der weitere Teilbetrag von 129.650 DM als
Festdarlehen, zu tilgen über eine Lebensversicherung, gewährt
werden sollte (Anlage K10). Als Sicherheit diente die oben genannte
Grundschuld nebst Übernahme der persönlichen Haftung durch die
Klägerin und deren Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung. Die Beklagte hat letztlich sowohl die
Errichtung des Objekts als auch den Erwerb sämtlicher 127
Eigentumswohnungen finanziert. Die Auszahlung des Darlehens an die
Klägerin erfolgte in mehreren Raten in der Zeit zwischen dem 30.
Dezember 1993 und dem 12. April 1995. Seit dem 13. Februar 1996 ist
die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

8

Als die gewerbliche Zwischenvermieterin, die Firma W., im
Oktober 1997 in Konkurs fiel und die Klägerin sich im August 1998
wegen ausbleibender Mieteinkünfte weigerte, weitere Darlehensraten
zu zahlen, kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag. Sie betreibt
seitdem die Zwangsvollstreckung. Nachdem die Bayerische Hypotheken-
und Wechsel-Bank AG als Rechtsvorgängerin der Beklagten sich
bereits am 12. Januar 1994 eine vollstreckbare Ausfertigung des
notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages vom 15. Dezember 1993
hatte erteilen lassen (Anlage K9), ließ die Beklagte die
Vollstreckungsklausel auf sich umschreiben und der Klägerin Anfang
November 1999 vollstreckbare Ausfertigungen des Kauf- und
Werklieferungsvertrages, des Geschäftsbesorgungsvertragsangebots
nebst Vollmacht sowie der Annahme des Geschäftsbesorgungsvertrages
zustellen (Anlage K6 bis K9). Am 11. Januar 2000 erwirkte die
Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich des
Arbeitseinkommens der Klägerin. Außerdem betreibt sie die
Zwangsvollstreckung in die Immobilie.

9

Die Klägerin hält die Zwangsvollstreckung der Beklagten für
unzulässig. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe
weder aus dem Darlehensvertrag noch aus dem Schuldversprechen ein
durchsetzbarer Zahlungsanspruch zu, da sie bei Abgabe der
notariellen Erklärung vom 15. Dezember 1993 sowie bei Abschluss des
Darlehensvertrages vom 17./30. Dezember 1993 nicht wirksam durch
die C. vertreten worden sei. Die von ihr am 19. Oktober 1993
erteilte umfassende und unwiderrufliche Vollmacht sei bereits gemäß
§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 VerbrKrG formunwirksam.
Ferner sei die Beauftragung und Bevollmächtigung der C. auch wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, da diese nicht
über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt habe.
Eine Genehmigung des Vertrages vom 19. Oktober/ 8. Dezember 1993
sei weder möglich noch tatsächlich erfolgt. Deshalb sei auch die
Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember
1993 nicht mit für die Klägerin verbindlicher Wirkung abgegeben
worden.

10

Im übrigen hat die Klägerin einem etwaigen Zahlungsanspruch der
Beklagten eigene Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei
Vertragsabschluss entgegen gehalten. Sie hat behauptet, sie sei von
dem für die Beklagte tätig gewordenen Vertriebsmitarbeiter über die
finanziellen Auswirkungen des Erwerbs arglistig getäuscht worden.
Der Anlagevermittler F. habe ihr anhand des Berechnungsbeispiels
erklärt, dass durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ohne
Lebensversicherungsbeiträge dauerhaft ein monatlicher Überschuss
von ca. 53 DM erwirtschaftet werde und bei Berücksichtigung der
Lebensversicherungsbeiträge eine monatliche Investition von ca. 153
DM veranlasst werde. Weiter habe er erklärt, die Mieteinkünfte
seien aufgrund der Mietgarantie gesichert; das Steuersparmodell
werde sich daher positiv auf ihr Vermögen auswirken, unabhängig
davon, ob sie die Wohnung behalte oder sie nach einigen Jahren
wieder verkaufe. Diese Zusicherungen seien falsch gewesen.
Insbesondere sei in dem Berechnungsbeispiel der Zinssatz
unzutreffend angegeben worden. Daneben habe die Beklagte auch
eigene Hinweispflichten verletzt, die sich insbesondere aus einem
konkreten Wissensvorsprung ergeben hätten. Die Beklagte habe
nämlich gewusst, dass in dem eigentlichen Kaufpreis noch einmal
18,4 % Innenprovision "versteckt" gewesen seien, was aus dem
Prospekt nicht erkennbar gewesen sei. Der der Beklagten bekannte
Prospekt habe den Eindruck erweckt, dass es sich bei den dort
aufgeführten Nebenkosten, insbesondere auch Provisionen,
abschließend um alle Nebenkosten gehandelt habe.

11

Die Beklagte müsse sich die Falschangaben des Anlagevermittlers
F. auch deshalb entgegen halten lassen, weil sämtliche Verträge
eine wirtschaftliche Einheit darstellten.

12

Ein Bereicherungsanspruch stehe der Beklagten ebenfalls nicht
zu, da die Klägerin die Darlehensvaluta nicht selbst erhalten habe,
diese vielmehr auf ein Erwerbersonderkonto gezahlt worden sei, auf
das die Klägerin keinen Zugriff gehabt habe.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Zwangsvollstreckung

15

a)

16

17

aus der notariellen Urkunde Nr. für
1993 des Notars Dr. E.E. in K. (Kauf- und Werklieferungsvertrag mit
Auflassung) sowie

18

19

b)

20

21

aus der im Grundbuch von K.-P., Blatt ,
zugunsten der Beklagten als nach § 800 ZPO vollstreckbar
eingetragenen Grundschuld

22

23

für unzulässig zu erklären.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat die Auffassung vertreten, die Vollmacht sei wirksam
erteilt worden. Die nach dem Verbraucherkreditgesetz erforderlichen
Mindestangaben seien nicht bereits bei der Vollmachtserteilung zu
fordern. Auch ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege
nicht vor, da die C. nicht im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes zur
Besorgung der Rechtsangelegenheiten der Klägerin tätig geworden
sei, sondern sich im Wesentlichen auf wirtschaftlichem Gebiet
bewegt habe. Die Beklagte hat zudem mit Nichtwissen bestritten,
dass die C. nicht über eine Erlaubnis im Sinne des
Rechtsberatungsgesetzes verfügt habe. Zumindest aber müsse sich die
Klägerin die Vorlage der Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen
zurechnen lassen.

27

Schadensersatzansprüchen der Klägerin ist die Beklagte entgegen
getreten. Die von der Klägerin behaupteten Zusicherungen des Zeugen
F. hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Diese müsse sie
sich im übrigen auch deshalb nicht zurechnen lassen, weil der Zeuge
F. dabei nicht als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt habe, sondern
lediglich als Erfüllungsgehilfe der Verkäuferin der
Eigentumswohnung.

28

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen
wird, hat das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus der
notariellen Urkunde Nr. /1993 des Notars Dr. E. in K. vom 15.
Dezember 1993 für unzulässig erklärt mit der Begründung, durch die
vorgenannte Urkunde sei für die Klägerin keine wirksame
Verpflichtung gegenüber der Beklagten begründet worden und auch die
darin erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
habe für die Klägerin keine Wirkung, da diese bei der Beurkundung
durch die C. nicht wirksam vertreten worden sei. Der
Geschäftsbesorgungsvertrag mit der C. vom 19. Oktober 1993 sei
wegen Verstoßes gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG nach § 134 BGB
nichtig und demzufolge auch die darin enthaltene Vollmacht. §§ 172,
173 BGB könnten insoweit keine Anwendung finden. Im übrigen,
nämlich bezüglich der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld, hat
das Landgericht die Klage abgewiesen.

29

Mit der Berufung erstrebt die Beklagte eine Klageabweisung
insgesamt. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
macht sie insbesondere geltend:

30

Die von der Klägerin der C. erteilte Vollmacht sei wirksam.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege kein Verstoß gegen
das Rechtsberatungsgesetz vor, da der Schwerpunkt der Aufgaben der
C. im Vollzug bereits feststehender oder aber von Dritten
auszuhandelnder Verträge und damit im Wirtschaftlichen, nicht aber
im Rechtlichen gelegen habe. Selbst wenn man aber bezüglich des
Geschäftsbesorgungsvertrages einen Verstoß gegen das
Rechtsberatungsgesetz annehmen wolle, so berühre dies jedenfalls
nicht die Vollmacht, da diese als solche abstrakt sei. Das
Rechtsberatungsgesetz betreffe lediglich das Innenverhältnis
zwischen Rechtssuchendem und Rechtsberater, nicht aber das
Außenverhältnis gegenüber Dritten. § 139 BGB könne vorliegend keine
Anwendung finden, da in Ziffer B.I.5. der notariellen Urkunde vom
19.10.1993 ausdrücklich erklärt worden sei, dass die Vollmacht vom
Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages unabhängig sei. Wenn man
auch dem nicht folge, könne die Beklagte sich jedenfalls auf
Rechtsscheinsgrundsätze entsprechend §§ 171 - 173 BGB berufen. Der
Beklagten sei eine notarielle Ausfertigung des
Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht mit Schreiben der C.
vom 29. Oktober 1993, also sowohl vor Abschluss des
streitgegenständlichen Darlehensvertrages als auch vor Abgabe des
abstrakten Schuldanerkenntnisses mit
Zwangsvollstreckungsunterwerfung übersandt worden (Beweis: Zeuge
H.). Ende 1993 habe sie mangels einschlägiger Rechtsprechung noch
nicht davon ausgehen oder auch nur in Betracht ziehen müssen, dass
der Geschäftsbesorgungsvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz
verstoßen könnte. Desweiteren hält die Beklagte die Vollmacht auch
unter den Gesichtspunkten der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, 3, 9
AGBG und § 1 HaustürWG für wirksam.

31

Soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend macht,
bestreitet die Beklagte erneut die Behauptungen der Klägerin zu
angeblichen Aussagen des Vertriebsmitarbeiters F. mit Nichtwissen.
Dieser habe solche Erklärungen auch allenfalls als
Vertriebsbeauftragter, nicht aber als Kreditvermittler abgegeben.
Die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Wohnungen nichts zu tun
gehabt; sie sei damit weder bei der Planung noch im Zusammenhang
mit Schulungen oder Werbemaßnahmen befasst gewesen. Die
wesentlichen Angaben zu dem Objekt hätten sich im übrigen aus dem
technischen Teil B des Prospekts ergeben, dessen Empfang die
Klägerin im Vermittlungsauftrag vom 19. Oktober 1993 bestätigt
habe. In diesem Prospekt sei die Beklagte namentlich nicht erwähnt.
Die Beklagte habe mit der C. auch keinen
Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag geschlossen. Sie
habe zwar sämtliche 127 Eigentumswohnungen finanziert, jedoch zu
unterschiedlichen Bedingungen. Für jeden Bewerber habe eine
Einzelfallprüfung stattgefunden.

32

Die Beklagte beantragt,

33

34

das Urteil des Landgerichts Köln vom
25. Mai 2001 -16 O 219/00 -, soweit darin die Zwangsvollstreckung
aus der notariellen Urkunde Nr. für 1993 des Notars Dr. E.E. in
Köln für unzulässig erklärt wird, abzuändern und die Klage
insgesamt abzuweisen.

35

36

Die Klägerin beantragt,

37

1.

38

die Berufung zurückzuweisen;

39

2.

40

41

hilfsweise der Klägerin nachzulassen,
die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung
abzuwenden;

42

43

3.

44

45

ferner hilfsweise der Klägerin die
Befugnis einzuräumen, die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer
deutschen Bank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse
stellen zu dürfen.

46

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres
Vorbringens aus erster Instanz. Sie hält die Vollstreckung der
Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 -
UR-Nr. für 1993 - schon deshalb für unzulässig, weil die Beklagte
an der in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarung nicht beteiligt
gewesen sei. Jedenfalls aber stehe der Beklagten ein durchsetzbarer
Anspruch weder aus dem Darlehensvertrag noch aus dem abstrakten
Schuldversprechen vom 15. Dezember 1993 zu, weil sie selbst (die
Klägerin) bei Abgabe der jeweiligen Erklärungen durch die C. nicht
wirksam vertreten worden sei. Was das abstrakte Schuldanerkenntnis
angehe, so sei die C. schon nach dem Wortlaut der Vollmacht zur
Abgabe einer derartigen Erklärung nicht bevollmächtigt gewesen; der
Wortlaut der Vollmacht sei insoweit nicht eindeutig genug. Im
übrigen schließt sich die Klägerin der Auffassung des Landgerichts
an, wonach die der C. erteilte Vollmacht jedenfalls wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Insoweit behauptet
sie erneut, dass die C. keine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung gehabt
habe. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine
Rechtsscheinshaftung berufen. Weder zum Zeitpunkt des
Kaufvertragsabschlusses noch zum Zeitpunkt der
Darlehensvertragsunterzeichnung habe der Beklagten die Vollmacht im
Original oder als Ausfertigung vorgelegen. In Bezug auf die
Erklärung der Vollstreckungsunterwerfung gebe es ohnehin keinen
Gutglaubensschutz. Die Beklagte könne im übrigen auch deshalb
keinen Vertrauensschutz genießen, weil sie sich selbst treuwidrig
verhalten habe. Sie habe nicht nur die Vollmacht mit entworfen,
sondern das gesamte Konzept des Vertriebs von Wohnungen und
Finanzierungen als Kapitalanlagepaket mit initiiert und sich der
Vertriebsgesellschaft auch als Darlehensvermittlerin bedient. Der
Finanzierungsvermittler habe von ihr jeweils 0,5 % des
Gesamtaufwandes als Vermittlungsprovision erhalten (Beweis: Zeuge
G.).

47

Unabhängig davon hält die Klägerin die Vollmacht auch gemäß §§
3, 9 AGBG sowie wegen Widerrufs gemäß § 1 HaustürWG für unwirksam.
Die in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 enthaltene
Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
in das gesamte Vermögen mit dem Zusatz, dass die
Vollstreckungsklausel ohne Nachweis der Fälligkeit erteilt werden
dürfe, sei zudem wegen Verstoßes gegen §§ 3, 12 Makler- und
Bauträgerverordnung (MaBV) i. V. m. § 134 BGB nichtig.

48

Hilfsweise beruft sich die Klägerin erneut auf
Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss,
positiver Vertragsverletzung sowie unerlaubter Handlung und setzt
diese Ansprüche der Zwangsvollstreckung als dauernde Einwendung (§
242 BGB) entgegen. Auch hierzu wiederholt sie ihre früheren
Behauptungen und führt ergänzend aus: Neben den Angaben zu den
angeblichen Kosten und Mieteinkünften habe der Vermittler F. auch
noch erklärt, die Anlage sei "bankgeprüft", also als perfekte
Altersvorsorge bestens geeignet; die Klägerin müsse sich wegen
ihrer Unerfahrenheit in diesen Dingen keine Gedanken machen, denn
sie müsse nur eine einzige Unterschrift leisten, alles andere werde
durch einen seriösen und erfahrenen Treuhänder für sie geregelt.
Auch diese Zusicherungen seien falsch gewesen. Insbesondere habe es
sich bei der C. nicht um eine wirkliche Treuhänderin der Klägerin
gehandelt, die deren Interessen wahrgenommen habe; vielmehr sei das
gesamte Vertragswerk bereits zuvor zwischen der Verkäuferin, dem
Vertrieb, der C. und der Beklagten abgesprochen gewesen. So habe es
insbesondere bereits vor Vertriebsbeginn einen
Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag zwischen der C., dem
Vertrieb und der Beklagten gegeben. Die Beklagte bzw. deren
Mitarbeiter hätten auch an Schulungen des Vertriebs teilgenommen
und solche Schulungen teilweise mit vorbereitet. In diesen
Schulungen sei der Vertrieb angewiesen worden, keine Finanzierung
durch Hausbanken zuzulassen. Da sich die Beklagte somit des
Vermittlers F. als Darlehensvermittler bedient habe, müsse sie sich
dessen Erklärungen als Erklärungen ihres eigenen Erfüllungsgehilfen
zurechnen lassen. Die Klägerin habe auch nicht einmal den
technischen Teil B des Prospekts erhalten. Angesichts des bereits
im Vorhinein zwischen den Beteiligten festgelegten, auf eine
Schädigung von Kaufinteressenten abzielenden Konzepts sei sogar von
einem betrügerischen Verhalten der Beklagten auszugehen. Zumindest
erscheine die Zwangsvollstreckung der Beklagten vor diesem
Hintergrund als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB.

49

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die
dazu vorgelegten umfangreichen Unterlagen Bezug genommen.

50

In der mündlichen Verhandlung vom 10. April 2002 hat die
Klägerin während der Erörterung der Sach- und Rechtslage den Antrag
gestellt, den 13. Zivilsenat wegen Besorgnis der Befangenheit
abzulehnen. Zur Begründung wird auf den Schriftsatz des
erstinstanzlichen Bevollmächtigten der Klägerin vom 14. April 2002
nebst zugehöriger Anlagen sowie die eidesstattliche Versicherung
der Eheleute Block vom 19. April 2002 (Blatt 523 ff.)
verwiesen.

51

E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e :

52

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten
ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg.

53

Die Klage ist auch insoweit abzuweisen, als sie darauf gerichtet
ist, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars
Dr. E.E. in K. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993- für unzulässig
zu erklären.

54

A.

55

Der erkennende Senat ist für die Entscheidung in der Sache
zuständig. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 10. April 2002
(gemäß §§ 41 ff. ZPO) ist als rechtsmissbräuchlich und damit
unzulässig zu verwerfen.

56

Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesuch sich nicht gegen
bestimmte Richter, sondern gegen den gesamten 13. Zivilsenat
richtet. Das Gesuch dient zudem offensichtlich verfahrensfremden
Zwecken, da die vorgebrachten Gründe für eine Ablehnung wegen
Besorgnis der Befangenheit nicht ernsthaft in Betracht kommen.
Natürlich hatte der erkennende Senat den 24-seitigen Schriftsatz
der Klägerin vom 3. April 2002, der dem Senat erstmals am Freitag,
dem 5. April 2002 vorgelegt worden war, sowie die mit Schriftsatz
vom 4. April 2002 nachgereichten umfangreichen Anlagen zur Kenntnis
genommen, angesichts der Kürze der bis zum Termin am 10. April 2002
zur Verfügung stehenden Zeit allerdings noch nicht eingehend
bearbeiten können. Der Senatsvorsitzende hat deshalb bei der
Darlegung der vorläufigen Senatsauffassung in der mündlichen
Verhandlung am 10. April 2002 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
es sich - insbesondere auch wegen der noch eingegangenen
Schriftsätze - lediglich um eine vorläufige Auffassung des Senats
handelte. Der Senat hat sich auch nicht geweigert, im Termin selbst
weitere Unterlagen der Klägerseite zur Kenntnis zu nehmen. Der
Vorsitzende hat lediglich, als Rechtsanwalt Dr. F. zum Richtertisch
schritt und begann, aus einem ca. 1 cm dicken Unterlagenkonvolut
vorzulesen, erklärt, dass das so nicht gehe, insbesondere müsse
auch der gegnerische Anwalt Gelegenheit haben, die Unterlagen zur
Kenntnis zu nehmen. Bevor die weitere Vorgehensweise erörtert
werden konnte, erklärte Rechtsanwalt Dr. F. sogleich, dass er den
Senat als befangen ablehne, weil dieser offenbar weder den
Schriftsatz der Klägerin vom 3. April 2002 zur Kenntnis genommen
habe noch jetzt weitere Unterlagen der Klägerseite zur Kenntnis
nehmen wolle. Da das Ablehnungsgesuch auch in seiner späteren
Begründung gemäss Schriftsatz vom 14. April 2002 nicht von
ernsthaft erwägenswerten Ablehnungsgründen getragen wird, sondern
ersichtlich anderen Zwecken dienen soll, war es als unzulässig
zurückzuweisen.

57

B.

58

Die Vollstreckungsgegenklage ist auch insoweit, als sie nicht
bereits durch das angefochtene Urteil rechtskräftig abgewiesen
worden ist, unbegründet.

59

Der Klägerin stehen keine materiell- rechtlichen Einwendungen
gegen die in der notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K. vom
15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993 - titulierten Ansprüche der
Beklagten gemäß §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu.

60

I.

61

Mit dem Einwand, die Beklagte könne nicht aus einem abstrakten
Schuldanerkenntnis, abgegeben in einem notariellen Kauf- und
Werklieferungsvertrag, an dem sie gar nicht beteiligt gewesen sei,
vollstrecken, kann die Klägerin im Rechtsstreit nach § 767 ZPO
nicht gehört werden. Dieser formale Einwand müsste vielmehr mit der
Erinnerung gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß §
732 ZPO geltend gemacht werden.

62

Unabhängig davon kann die Beklagte aber durchaus aus einer
notariellen Urkunde vollstrecken, in der die Klägerin eindeutig
auch gegenüber der Beklagten ein abstraktes Schuldanerkenntnis
abgegeben und sich dieser gegenüber der sofortigen
Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Die
Annahmeerklärung der Beklagten ist spätestens in der Auszahlung des
Darlehens zu sehen, nachdem die Beklagte diese im Darlehensvertrag
von der Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Kaufvertrages
abhängig gemacht hatte.

63

II.

64

Soweit die Klägerin geltend macht, die in dem
Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober/ 8. Dezember 1993 der C.
erteilte Vollmacht sei unwirksam, das in der notariellen
Kaufvertragsurkunde vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993 - von der
C. abgegebene Schuldversprechen sowie die Erklärung der
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung daher für sie
nicht verbindlich, handelt es sich ebenfalls nicht (nur) um einen
materiell- rechtlichen Einwand. Vielmehr wird damit (auch) die
Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung, also des Titels an sich, in
Abrede gestellt. Zum einem ist aber bei Einwendungen, mit denen die
Unwirksamkeit des Titels geltend gemacht wird, § 767 Abs. 1 ZPO
zwar nicht unmittelbar anwendbar, nach neuerer Rechtsprechung des
BGH aber eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO
möglich (BGH, NJW 1992, 2160; 1994, 460; Zöller-Stöber, ZPO, 21.
Aufl., § 767 Rn. 7). Zum anderen wird mit diesem Einwand auch nicht
nur die Unwirksamkeit des Titels, sondern zugleich auch ein
materiell- rechtlicher Einwand geltend gemacht, was für § 767 Abs.
1 ZPO ausreichend ist (OLG Rostock, OLGR 2000, 326). Die von der
Klägerin geltend gemachte Unwirksamkeit der Vollmacht ist daher ein
im vorliegenden Rechtsstreit zu berücksichtigender Einwand. Er
greift jedoch - entgegen der Auffassung des Landgerichts -
letztlich nicht durch.

65

1.

66

Soweit die Klägerin meint, die Erklärung eines abstrakten
Schuldanerkenntnisses nebst Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen sei schon vom Wortlaut
her nicht durch die Vollmacht gedeckt, kann dem nicht gefolgt
werden. Die Vollmachtsklausel in Ziffer B.I.2. des
Geschäftsbesorgungsvertrages vom 19. Oktober 1993 lautet
auszugsweise wie folgt:

67

"Der Abwicklungsbeauftragte wird insbesondere wie folgt
bevoll-

68

mächtigt:

69

...

70

e)

71

72

Die Bestellung bzw. Übernahme von
Grundpfandrechten und Grundpfandrechtsteilen im Rahmen der
Finanzierung zu Lasten des Kaufgegenstandes mit

73

74

Unterwerfung unter die
Zwangsvollstreckung

75

...

in persönlicher Hinsicht, einschließlich der Übernahme der
persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages, dessen
Höhe dem Darlehensbetrag bzw. dem zu übernehmenden Grundpfandrecht
(zuzüglich Nebenkostenleistungen und Zinsen) entspricht, ..."

76

Auch wenn sich der Passus zur Übernahme der persönlichen Haftung
unter dem Obersatz der Grundpfandrechtsbestellung und der
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung befindet, ist
jedoch auch die Bevollmächtigung zur Abgabe eines abstrakten
Schuldanerkenntnisses hinreichend klar und deutlich formuliert. Die
von der Klägerin hierzu angeführten Entscheidungen betreffen
demgegenüber Klauseln, die mit der vorliegenden Vollmachtsklausel
nicht identisch sind. Bei der der Entscheidung des LG Karlsruhe vom
30. September 1999 (Anlage K 27) zugrunde liegenden Klausel fehlte
der entscheidende Einschub "der Übernahme der persönlichen Haftung
(für) ..." Nach der Entscheidung des LG Heidelberg vom 4. Oktober
2001 (Anlage K 68) war die dortige Klausel offenbar weniger konkret
als im vorliegenden Fall. Und das jetzt vorgelegte Urteil des OLG
Brandenburg vom 1. November 2001 (Anlage K 57) betrifft eine
Klausel, nach der der Geschäftsbesorger "im Rahmen der Übernahme
der persönlichen Schuld" (Unterstreichung durch das Gericht)
berechtigt war, den Auftraggeber der Zwangsvollstreckung in sein
gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Auch jene Klausel war damit
weniger konkret als diejenige im vorliegenden Fall.

77

2.

78

Die Klägerin hat die der C. erteilte Vollmacht auch nicht gemäß
§ 1 HaustürWG wirksam widerrufen. Abgesehen davon, dass schon nach
dem eigenen Vortrag der Klägerin alle drei Gespräche zwischen ihr
und dem Vertreter F. von der S. KG nicht in einer sog.
Haustürsituation, sondern in den Büroräumen der S. KG stattfanden,
ist die Vollmacht auch notariell beurkundet worden, so dass ein
Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 2 HaustürWG ausscheidet.

79

3.

80

Dass eine Vollmacht zum Abschluss eines
Verbraucherkreditvertrages nicht schon deshalb unwirksam ist, weil
sie nicht die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG
enthält, hat der XI. Zivilsenat des BGH in einer Entscheidung vom
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00 - festgestellt (NJW 2001, 1931). Dem
folgt der erkennende Senat.

81

4.

82

Mit Recht hat das Landgericht allerdings angenommen, dass der
von der Klägerin mit der C. abgeschlossene
Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober 1993 wegen Verstoßes
gegen das RBerG gemäß Artikel 1 § 1 Abs.1 RBerG, § 134 BGB nichtig
ist. Offen lassen kann der Senat insoweit die weitere Frage, ob
deshalb auch die in der notariellen Urkunde vom 19. Oktober 1993
zugleich erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nicht gefolgt werden
kann jedenfalls der vom Landgericht vertretenen Auffassung, dass
wegen fehlender Vollmacht auch das in der notariellen Urkunde vom
15. Dezember 1993 erklärte abstrakte Schuldanerkenntnis sowie die
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung für die
Klägerin keine Verbindlichkeit erlangt hätten. Nach Auffassung des
Senats sind sowohl das selbständige Schuldanerkenntnis vom 15.
Dezember 1993 als auch der Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember
1993 mit Wirkung für und gegen die Klägerin abgeschlossen worden,
da diese sich zumindest den wissentlich veranlassten Rechtsschein
der von ihr erteilten Vollmacht zurechnen lassen muss. Auch auf
eine etwaige Unwirksamkeit ihrer prozessualen Erklärung der
Zwangsvollstreckungsunterwerfung vom 15. Dezember 1993 kann sie
sich angesichts dessen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§
242 BGB) nicht berufen. Im einzelnen gilt dazu folgendes:

83

a.

84

Dass die C. nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nach
dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, ist nunmehr als unstreitig
anzusehen. Der entsprechenden neuerlichen Behauptung der Klägerin
ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegen
getreten. Aus deren erstinstanzlichem
Tatbestandsberichtigungsantrag vom 19. Juni 2001 (Blatt 319 GA)
ergibt sich zudem, dass sie nicht behaupten will, der C. sei eine
Erlaubnis zur Rechtsbesorgung erteilt gewesen, sondern dass sie in
erster Instanz lediglich das Nichtvorliegen einer solchen Erlaubnis
mit Nichtwissen bestreiten wollte.

85

b.

86

Mit Recht hat das Landgericht den notariellen
Geschäftsbesorgungsvertrag des Notars Dr. K.W. in M. vom 19
.Oktober 1993 - UR-Nr. /1993 - wegen Verstoßes gegen Artikel 1 § 1
Abs. 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB als nichtig angesehen.

87

Ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Geschäftsbesorger nicht
primär zur Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange des Auftraggebers
verpflichtet, sondern ihm umfassende Befugnisse zur Vornahme von
Rechtsgeschäften zur Durchführung eines Grundstückserwerbs im
Rahmen eines Bauträgermodells einräumt, ist auf die Besorgung
fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Artikel 1 § 1 Abs. 1
RBerG gerichtet, weshalb der Geschäftsbesorger einer entsprechenden
behördlichen Erlaubnis bedarf. In diesem Sinne bereits mehrere
Senate des BGH entschieden, der IX. Zivilsenat in der auch vom
Landgericht zitierten Entscheidung vom 28. September 2000 (BGHZ
145, 265 = WM 2000, 2443 = NJW 2001, 70), der XI. Zivilsenat in
einem Urteil vom 18. September 2001 (WM 2001, 2113 = NJW 2001,
3774) und der III. Zivilsenat in einer Entscheidung vom 11. Oktober
2001 (Anlage K 58 = WM 2001, 2260 = NJW 2002, 66). Dem schließt
sich der erkennende Senat an.

88

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Entgegen der Auffassung der
Beklagten lag der Schwerpunkt der Tätigkeit der C. nicht im
wirtschaftlichen Bereich. Der Geschäftsbesorgungsvertrag betraute
die C. vielmehr umfassend mit dem Abschluss sämtlicher für den
Erwerb der Eigentumswohnung, deren Finanzierung und Verwaltung
erforderlichen Verträge sowie mit den damit zusammenhängenden
Rechtsgeschäften und Handlungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen
kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in
dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Es ging auch nicht
lediglich um den Vollzug bzw. die Umsetzung bereits feststehender
oder von anderen Vertragspartnern für die Klägerin vorbereiteter
Verträge, wie die Beklagte meint. Nach Ziffer B.I.2. k) des
Vertrages war die C. vielmehr berechtigt, "weitere Verträge
abzuschließen, alle abgeschlossenen Verträge aufzuheben und
rückabzuwickeln, zu ändern und neu abzuschließen, alle notwendigen
Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen sowie alle sonstigen zur
Erreichung des Vertragszwecks notwendigen, nützlichen oder
dienlichen Maßnahmen, die im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang
oder dem Wohnungseigentum bzw. Teileigentum stehen, vorzunehmen."
Insoweit konnte sich in rechtlicher Hinsicht mannigfaltiger
Beratungsbedarf ergeben. Die Baubetreuung, die Abwicklung von
Sonderwünschen und die Steuerberatung gehörten dagegen ausdrücklich
und unstreitig gerade nicht zu den Aufgaben der C.. Daraus ergibt
sich, dass die von der C. zu erbringenden Dienstleistungen in der
Hauptsache rechtsbesorgender Art waren. Anders als bei der
"Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer oder ein
Baubetreuungsunternehmen stellte die Rechtsbesorgung hier nicht
lediglich eine Nebentätigkeit, für die gemäß Artikel 1 § 5 Nr. 1
RBerG ausnahmsweise keine Genehmigung erforderlich ist, sondern
gerade die Haupttätigkeit dar. Insoweit unterscheidet sich der
vorliegende Fall von dem durch das OLG M. mit Urteil vom 1. August
2000 (WM 2000, 130) entschiedenen Sachverhalt.

89

c.

90

Höchstrichterlich nicht einheitlich entschieden ist bisher die
Frage, ob auch die mit einem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag
erteilte Vollmacht unwirksam ist. Während nach Auffassung des XI.
Zivilsenats des BGH der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz
nicht notwendigerweise auch die Nichtigkeit der Vollmacht zur Folge
hat, diese Frage vielmehr in erster Linie nach § 139 BGB zu
entscheiden sein soll (BGH, WM 1998, 923 = NJW 1998, 1955; WM 2001,
2113), hat der III. Zivilsenat des BGH in der zitierten
Entscheidung vom 11. Oktober 2001 - ähnlich dem hiesigen
Landgericht - die Nichtigkeit der Vollmacht als sich aus dem Zweck
des Rechtsberatungsgesetzes zwingend ergebende Folge angesehen
(Anlage K 58 = WM 2001, 2260).

91

Die Anwendung von § 139 BGB führt im vorliegenden Fall nicht zur
Unwirksamkeit der Vollmacht, da die Parteien in Ziffer B.I.5. des
Geschäftsbesorgungsvertrages ausdrücklich vereinbart haben, dass
"die Vollmacht ... unabhängig vom Inhalt und Bestand des
Geschäftsbesorgungsvertrages (ist)." Ob die Vollmacht allein schon
wegen ihrer Verbindung mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag in einer
einheitlichen Urkunde sowie nach Sinn und Zweck von Artikel 1 § 1
Abs. 1 RBerG unwirksam ist, wie der III. Zivilsenat des BGH
annimmt, kann der erkennende Senat offen lassen, da die Klägerin,
selbst wenn die von ihr erteilte Vollmacht als unwirksam anzusehen
sein sollte, sich in Bezug auf Kreditvertrag und Schuldversprechen
jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen so behandeln lassen muss,
als sei die Vollmacht wirksam gewesen. Angesichts dessen erscheint
auch in Bezug auf die Vollstreckungsunterwerfung die Berufung auf
eine fehlende Vollmacht als treuwidrig.

92

d.

93

Die Klägerin haftet der Beklagten gegenüber zumindest aus
wissentlich veranlasstem Rechtsschein, da sie der C. ausdrücklich
eine notarielle Vollmacht erteilt hat, deren Unwirksamkeit die
Beklagte weder kannte noch kennen musste. Nach allgemeiner
Auffassung in Rechtsprechung und Literatur finden die §§ 171 bis
173 BGB entsprechende Anwendung, wenn eine Vollmacht von Anfang an
nicht wirksam erteilt worden ist. (BGH, WM 1985, 10 = NJW 1985, 73;
WM 1987, 307; WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774). Dies setzt
allerdings voraus, dass dem Vertragspartner die Vollmacht entweder
im Original oder in einer Ausfertigung vorgelegt worden ist (BGHZ
102, 60 = WM 1987, 1426 = NJW 1988, 697 m. w. N.). Ob dies hier der
Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Einer Beweisaufnahme
dazu bedurfte es aber nicht, da die Klägerin der Beklagten aus dem
abstrakten Schuldanerkenntnis vom 15. Dezember 1993 sowie aus dem
Kreditvertrag vom 17./30. Dezember 1993 selbst dann haftet, wenn
der Beklagten die Vollmacht nicht im Original oder in einer
Ausfertigung, sondern lediglich als beglaubigte Abschrift vorgelegt
worden ist.

94

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (BGHZ 102, 60; WM 1996,
2230 = NJW 1997, 312 = ZIP 1996, 2169), der der Senat folgt, kann
eine Haftung aus wissentlich veranlasstem Rechtsschein zu bejahen
sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht
an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach
den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.
Dies ist hier zu bejahen. Nachdem die Klägerin die der C. erteilte
Vollmacht notariell hatte beurkunden lassen, hat die C. der
Beklagten noch im Oktober 1993 den Geschäftsbesorgungsvertrag vom
19. Oktober 1993 nebst integrierter Vollmacht zumindest
abschriftlich übersandt (siehe Schreiben der C. vom 27.10.1993,
Anlage B 16, und vom 29.10.1993, Anlage B 28). Ab Mitte Januar 1994
lag der Beklagten zudem eine vollstreckbare Ausfertigung des
notariellen Kaufvertrages vom 15. Dezember 1993/12. Januar 1994
(Anlage K 9) vor, in der der Notar Dr. E. bestätigte, dass ihm die
Urkunde des Notars Dr. W. vom 19. Oktober 1993 - UR-Nr. /1993 - mit
der der C. seitens der Klägerin erteilten Vollmacht bei
Unterzeichnung des Kaufvertrages vorgelegen hatte. Der für eine
Rechtsscheinshaftung maßgebliche Anknüpfungspunkt ist insoweit die
beurkundete Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmacht
bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses sowie der
Vollstreckungsunterwerfung in Ausfertigung vorgelegen hat. Selbst
wenn daher die Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte und der Beklagten die
Vollmacht nicht im Original oder als Ausfertigung vorgelegen haben
sollte, durfte die Beklagte jedenfalls auf die Richtigkeit der
notariellen Beurkundung vom 15. Dezember 1993 vertrauen, als sie ab
Januar 1994 den überwiegenden Teil des Darlehens zur Auszahlung
brachte.

95

Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich,
dass die Beklagte die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages
sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei
Abschluss des Darlehensvertrages bzw. bei Abgabe des abstrakten
Schuldanerkenntnisses im Dezember 1993 kannte. Ebenso wenig ist
davon auszugehen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit kennen
musste. Nach der bereits zitierten Entscheidung des XI. Zivilsenats
des BGH vom 18. September 2001 (WM 2001, 2113) ließ sich der bis
dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nichts
entnehmen, was eindeutig für einen Verstoß des
Geschäftsbesorgungsvertrages gegen § 134 BGB, Artikel 1 § 1 Abs. 1
Rechtsberatungsgesetz gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des BGH
hat in der ebenfalls bereits zitierten Entscheidung vom 28.
September 2000 (BGHZ 145, 265) sogar bei einem Notar, der im
Dezember 1993 einen vergleichbaren umfassenden
Geschäftsbesorgungsvertrag beurkundet hatte, ein Verschulden aus
diesem Grunde verneint (zu der ähnlich gelagerten Frage bei § 313
BGB vgl. BGH, WM 1985, 10 = NJW 1985, 73; OLG Stuttgart, WM 1987,
305). Dem schließt sich der Senat - entgegen der Auffassung des
Landgerichts - an. Es ist kein Grund ersichtlich, bei einem Verstoß
gegen das Rechtsberatungsgesetz den Vertragspartner nicht in seinem
guten Glauben an die Wirksamkeit der Vollmacht zu schützen. Der
III. Zivilsenat des BGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 11.
Oktober 2001 (Anlage K 58 = WM 2001, 2260) mit dieser Frage nicht
zu befassen, weil es dort nur um die Feststellung der Nichtigkeit
von Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht gegenüber dem
Treuhänder ging.

96

e.

97

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte an dem
Verstoß gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz beteiligt gewesen
wäre, sie insbesondere an dem Zustandekommen des
Geschäftsbesorgungsvertrages und/oder bei Erfüllung des selben
mitgewirkt hätte (vgl. dazu BGH, WM 1998, 923 = NJW 1998, 1955; WM
2001, 2113, 2115). Dass Derartiges der Fall gewesen wäre, hat die
Klägerin aber nicht schlüssig vorgetragen. Es kann lediglich davon
ausgegangen werden, dass die Beklagte mit der Bauträgerin und der
C. vorab eine allgemeine Finanzierungsvereinbarung getroffen hatte.
Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, die Beklagte habe das
gesamte Projekt mit initiiert, sie sei bereits bei Planung,
Vertrieb und Errichtung des finanzierten Objekts eingebunden
gewesen und habe nicht nur das gesamte Finanzierungskonzept bis ins
Detail, sondern auch das Vollmachtskonzept zusammen mit der C.
ausgearbeitet, rechtfertigen die dafür vorgetragenen Indizien eine
solche Feststellung nicht.

98

Prospektherausgeberin war ausweislich des Prospektteils B, Blatt
48 (Anlage K 1) die I. Immobilien-Investitions-GmbH als Verkäuferin
und Bauträgerin. Bei dieser lag ausweislich des Prospekts auch die
Gesamtkonzeption. Die Beklagte ist in dem Vertragsprospekt
unstreitig weder als Initiatorin noch als kreditgebende Bank
genannt. Auch in dem Geschäftsbesorgungsvertrag nebst inte-grierter
Vollmacht erscheint sie nicht als künftige Vertragspartnerin eines
abzuschließenden Kreditvertrages. Entgegen der Behauptung der
Klägerin haben die in einem anderen Rechtsstreit (bezüglich eines
anderen Objekts) vernommenen Zeugen W., R. und B. ausweislich des
als Anlage K 43 vorgelegten Beweisaufnahmeprotokolls zu einer
Einbindung der Beklagten in Planung, Vertrieb und Durchführung des
dortigen Objekts ebenfalls nichts Konkretes angeben können. Aus den
Aussagen der Zeugen R. und B. ergibt sich insbesondere nicht, dass
die Beklagte dem Bauträger etwa die Quadratmeter-Abgabepreise
vorgegeben hätte. Dass sie gar die Vollmacht für die C.
mitentworfen haben könnte, wie die Klägerin behauptet, dafür gibt
es keinerlei Anhaltspunkte.

99

Soweit die Klägerin desweiteren behauptet, die Beklagte bzw.
deren Mitarbeiter hätten Schulungen des Vertriebs mit vorbereitet
und selbst an solchen teilgenommen, lässt sich ihrem Vortrag
ebenfalls nicht substantiiert entnehmen, dass dies nicht nur die
Vermittlung von Finanzierungen, sondern die Veräußerung von
Anlageobjekten betraf. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in
der Klageschrift ist davon auszugehen, dass die für den Vertrieb
der Eigentumswohnungen eingeschaltete sogenannte "S." mit ihren
bzw. für ihre Untergruppierungen, u. a. auch die hier tätig
gewordene S. KG, selbst die Vertriebsschulungen durchführte. Etwas
anderes ergibt sich auch nicht aus den Zeugenaussagen gemäss dem
als Anlage K 43 zu den Akten gereichten Beweisaufnahmeprotokoll.
Auch wenn insoweit möglicherweise versehentlich statt eines
Beweisaufnahmeprotokolls des LG Erfurt - 4 O 2382/99 - ein solches
des LG Stuttgart (24 O 176/99) vorgelegt worden ist, bestand keine
Veranlassung, die Klägerin zu einer Nachreichung zu veranlassen, da
sie die von ihr als maßgeblich angesehene Aussage des Zeugen L. im
Schriftsatz vom 21. März 2001 wörtlich zitiert hat (Blatt 214 f.
GA). Danach soll der Zeuge L. bestätigt haben, dass an den
Vertriebsschulungen u. a. auch Mitarbeiter der Beklagten
teilnahmen, die Teile dieser Schulungen selbst vorbereitet hatten,
und die neue Objekte im Rahmen der Schulungen mit vorstellten. Dem
lässt sich jedoch weder entnehmen, auf welche Schulungen und welche
Objekte sich diese Aussage bezieht, noch, ob die Mitarbeiter der
Beklagten dabei über eine Vorstellung und Anpreisung einer
Finanzierung durch die Beklagte hinausgingen. Soweit die Klägerin
sich des weiteren auf ein Beweisaufnahmeprotokoll des LG Hannover
vom 5. Februar 2002 - 7 O 1471/01 - 87 - (Anlage K 78) bezieht,
haben die dort vernommenen Zeugen C., F. und Dr. H. gerade nicht
bestätigt, dass die Beklagte Strukturvertriebe im
Immobilienverkaufsgeschäft selbst (mit) schulte. Der Zeuge Dr. H.
hat solches ausdrücklich ausgeschlossen. Der Zeuge C. hat
ausgesagt, die Beklagte habe generell keine Strukturvertriebe
geschult; es habe allerdings einzelne Mitarbeiter gegeben, die bei
solchen Schulungen anwesend gewesen seien. Dies betreffe z. B. eine
Frau F. aus S.. Eben diese Frau F. von der Filiale der Beklagten in
S. ist auch in dem von der Klägerin als Anlage K 44 zu den Akten
gereichten bebilderten Werbeprospekt zu sehen. Abgesehen davon,
dass es sich insoweit nicht um einen Prospekt der hier tätig
gewordenen S. KG, sondern einer anderen Vertriebsfirma, der P. P.
AG, handelt, lässt sich auch diesem auszugsweise vorgelegten
Prospekt nicht entnehmen, dass die Beklagte dort nicht nur für ihre
Finanzierung, sondern für das Anlageobjekt als solches geworben
hätte. Der bloße Untertitel zu zwei Lichtbildern mit dem Hinweis
auf eine "faire Partnerschaft" reicht dafür noch nicht aus. Die von
der Klägerin als Anlage K 64 vorgelegte Schulungsunterlage, nach
der Finanzierungen durch eine Hausbank möglichst vermieden werden
sollten, lässt zum einen nicht erkennen, von wem diese
Schulungsunterlage stammt; zum anderen betrifft sie allein die
Finanzierung, nicht aber das lediglich als Beispiel angeführte
Anlageobjekt in J. als solches. Dasselbe gilt auch für ein als
Anlage K 66 vorgelegtes Schreiben der Beklagten an einen
Vertriebsmitarbeiter der sogenannten "S." aus dem Jahre 1989. Der
Adressat wird dort lediglich zur Vermittlung von Finanzierungen
durch die Beklagte angeregt, nicht aber zum Vertrieb von zu
finanzierenden Objekten.

100

Richtig ist allerdings, dass von einer generellen
Finanzierungsvereinbarung mit der Beklagten auszugehen ist. Hierfür
spricht nicht nur die Tatsache, dass in dem streitgegenständlichen
Objekt "Stadthaus K. - R.K.weg" unstreitig sämtliche 127
Eigentumswohnungen über die Beklagte finanziert worden sind. Dafür
sprechen auch die fünf von der Klägerin für andere Objekte
vorgelegten Finanzierungsvereinbarungen zwischen dem jeweiligen
Treuhänder, dem Finanzierungsvermittler und der Beklagten (siehe
Anlagen K 61 + 13). In diesen stets völlig gleichlautenden
Finanzierungsvereinbarungen, die der Treuhänder jeweils zugleich
auch im Namen der von ihm vertretenen Erwerber unterzeichnet hat,
sind die Bedingungen für die Zwischenfinanzierung schon im
einzelnen endgültig festgelegt worden. Auffällig ist auch, dass der
Treuhänder für die Zwischenfinanzierung sicherzustellen hatte, dass
die Darlehensverträge wortgleich übereinstimmten und ausschließlich
über eine bestimmte Niederlassung der Beklagten abgewickelt wurden.
Es spricht daher viel dafür, dass auch im vorliegenden Fall bereits
vor Vertriebsbeginn eine entsprechende Finanzierungsvereinbarung
mit der Beklagten abgeschlossen worden war. Dass aber auch die
Endfinanzierung durch die Beklagte bereits endgültig festgelegt
gewesen wäre, ergibt sich aus den fünf vorgelegten Vereinbarungen
betreffend andere Objekte nicht. Zwar heißt es dort unter Ziffer
I.2.: "Bei einer eventuell nicht ganz entsprechenden Bonität können
im Einzelfall Zusatzsicherheiten verlangt bzw. diese
Darlehensnehmer abgelehnt werden. Bei einer Ablehnung ist
unverzüglich für Austausch zu sorgen." Die weitere Regelung in
Ziffer II.11., dass die Zwischenfinanzierungskosten in die
Endfinanzierung nur eingerechnet würden, wenn diese "bei unserer
Bank durchgeführt wird", spricht aber dafür, dass sich der
vorgenannte Passus in Ziffer I.2. auf die Stellung von
Zusatzsicherheiten bezieht. In Ziffer I.1. des allgemeinen Teils
ist außerdem geregelt, dass sich Konditionen und
Auszahlungsvoraussetzungen aus den einzelnen Darlehensverträgen
ergeben. Dies spricht dafür, dass Möglichkeit und Konditionen der
Endfinanzierungen von der jeweiligen Bonität der Darlehensnehmer
abhingen.

101

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte sich -
entsprechend den generellen Finanzierungsvereinbarungen betreffend
andere Objekte -hier ebenfalls zur Zwischenfinanzierung der
Erwerber nur unter der Bedingung bereit erklärt hatte, dass auch
der Bauträger-Kreditvertrag mit ihr zustande kam und die 10 %
Eigenkapital der Erwerber auf ein Konto bei ihr eingezahlt wurden
(Ziffer II.6. und 7. der dortigen Vereinbarungen), und die Beklagte
außerdem unstreitig für das hier streitgegenständliche Objekt
zugleich die Finanzierung des Bauträgers übernommen hatte, weshalb
sie in der "Objektübersicht" vom 26. August 1993 (Anlage K 63) als
finanzierende Bank angegeben ist, lässt dies nicht den sicheren
Rückschluss zu, dass sie das gesamte Bau- und Anlageobjekt mit
initiiert und deshalb das Zustandekommen des
Geschäftsbesorgungsvertrages nebst integrierter Vollmacht auf ihrer
Mitwirkung beruht hätte. Die Finanzierung von Bauträgermaßnahmen
und Immobilienobjekten gehört zum Kerngeschäftsbereich der
Hypothekenbanken. Selbst wenn daher der Beklagten bekannt gewesen
sein sollte, dass der Vertrieb zugleich auch die Endfinanzierung
der Erwerber durch sie als "Kapitalanlagepaket" vermittelte, wofür
immerhin das interne Merkblatt der Beklagten Anlage K 79 sowie die
erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegte Anlage K 89
a sprechen könnten, ist ein solcher Schluss nicht gerechtfertigt,
weil lediglich die Finanzierung des Objekts, nicht aber dessen
Gesamtkonzeption betroffen ist. Soweit die Klägerin demgegenüber
einen Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag behauptet, ist
ihr Vortrag in Anbetracht der gegenteiligen Vereinbarungen für
andere Objekte und mangels konkreter Angaben für den vorliegenden
Fall als unsubstantiiert anzusehen. Eine Vernehmung der von der
Klägerin hierzu in der Berufungserwiderung benannten neun Zeugen
(Blatt 409 GA) kam deshalb ebenso wenig in Betracht wie eine
Vernehmung des mit Schriftsatz der Klägerin vom 3. April 2002
benannten Zeugen G. zur Beteiligung der Beklagten an den
Vertriebsschulungen (Blatt 481 GA). Eine solche Zeugenvernehmung
hätte eine unzulässige Ausforschung zum Gegenstand.

102

Nach allem kann es der Beklagten nach den Grundsätzen über die
Duldungsvollmacht selbst bei einer Unwirksamkeit der der C.
erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz
nicht verwehrt werden, sich auf den von der Klägerin wissentlich
veranlassten Rechtsschein zu berufen. Dies gilt allerdings nur in
Bezug auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen
Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember 1993 sowie auf das der
Beklagten gegenüber abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis der
Klägerin in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993.

103

f.

104

Soweit sich die Klägerin dagegen in der notariellen Urkunde vom
15. Dezember 1993 , vertreten durch die C., in Bezug auf das
abstrakte Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten zugleich der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5
ZPO), weist die Klägerin mit Recht darauf hin, dass es sich
insoweit um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige, rein
prozessuale Willenserklärung handelt, auf die die Vorschriften des
BGB und damit auch die §§ 171 bis 173 BGB sowie die
Rechtsscheinsgrundsätze nicht anwendbar sind. Falls daher die
Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz als
unwirksam anzusehen sein sollte, würde dies bedeuten, dass die
Unterwerfungsklausel schwebend unwirksam ist und die Wirksamkeit
der Erklärung analog § 89 ZPO von der Genehmigung der Klägerin
abhängt. Entgegen deren Auffassung vermag dies der
Vollstreckungsgegenklage aber nicht zum Erfolg zu verhelfen; denn
auch in diesem Falle kann die Klägerin sich auf eine fehlende
Vollmacht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen. Da
nämlich - wie dargelegt - der Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember
1993 gegenüber der Beklagten in jedem Falle als wirksam anzusehen
ist, ist die Klägerin - bei unterstellter Unwirksamkeit der
Vollmacht - gemäss Ziffer 10.3 des Darlehensvertrages zur
Genehmigung der Unterwerfungserklärung verpflichtet (vgl. BGH, WM
1987, 307; OLG Braunschweig, WM 1985, 1311).

105

5.

106

Die Bevollmächtigung der C. zur Abgabe eines abstrakten
Schuldanerkenntnisses und diesbezüglicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist auch nicht gemäss §§ 3, 9 AGBG
unwirksam. Die formularmäßige Vereinbarung einer abstrakten
persönlichen Zahlungsverpflichtung und einer damit verbundenen
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte
Vermögen des Schuldners ist bei Immobilienkrediten nach ständiger
Rechtsprechung des BGH (NJW 1987, 904, 906 m. w. N.) weder
überraschend noch unangemessen. Solche Klauseln sind in
Kreditsicherungsverträgen mit Banken seit langem üblich. Auch für
die Erteilung einer entsprechenden Vollmacht kann nichts anderes
gelten. Der Notar hatte den Text des Vertrages vorzulesen und die
Klägerin über Inhalt und rechtliche Bedeutung dieser Klausel zu
belehren (§ 17 Abs. 1 BeurkG).

107

III.

108

Soweit die Klägerin desweiteren meint, die in der notariellen
Urkunde vom 15. Dezember 1993 enthaltene Erklärung der Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit dem Zusatz, dass die
Vollstreckungsklausel ohne Nachweis der Fälligkeit erteilt werden
dürfe, sei im übrigen auch wegen Verstoßes gegen §§ 3, 12 MaBV i.
V. m. § 134 BGB nichtig, ist dies schon deshalb nicht richtig, weil
die Makler- und Bauträgerverordnung nur im Verhältnis zum
Bauträger, hier also im Verhältnis zur I.-GmbH als Verkäuferin
gilt, nicht aber im Verhältnis zur Beklagten als Darlehensgeberin.
Bei ihrer Berufung auf eine in NJW 1999, 51 veröffentlichte
Entscheidung des BGH verkennt die Klägerin, dass es dort nicht um
eine den Darlehensgeber betreffende Klausel ging, sondern um eine
solche im Bauträgervertrag, die sich auch ausschließlich auf den
Bauträger bezog.

109

IV.

110

Zu Unrecht beruft die Klägerin sich schließlich gegenüber der
Zwangsvollstreckung auf einen Schadensersatzanspruch gegen die
Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss, positiver
Vertragsverletzung oder unerlaubter Handlung und ein daraus
folgendes dauerndes Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem
vollstreckbaren Anspruch gemäß § 242 BGB.

111

Der Beklagten kann weder eine Verletzung eigener Aufklärungs-
und Hinweispflichten vorgeworfen noch ein Verschulden des
Vermittlers F. als eigenes Verschulden zugerechnet werden.

112

1.

113

Nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung
(BGH, WM 1997, 662 = NJW 1997, 1361; OLG Köln, 22. ZS, WM 2000,
2139; Senatsurteil vom 21. März 2001 - 13 U 124/00 = WM 2002, 118;
Nobbe, Bankrecht, Aktuelle Höchst- und Obergerichtliche
Rechtsprechung, Rn. 464 ff.; jeweils m. w. N.) treffen die
kreditgebende Bank gegenüber dem Darlehensnehmer grundsätzlich
keine Aufklärungspflichten in Bezug auf das zu finanzierende
Geschäft. Vielmehr ist dies nur ganz ausnahmsweise der Fall, wobei
die Rechtsprechung hierzu vier Fallgruppen entwickelt hat:

114

wenn die kreditgebende Bank im Zusammenhang mit Planung,
Vertrieb und

115

Durchführung des zu finanzierenden Objekts nach außen erkennbar
über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht;

116

wenn die Bank einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken
des Objekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den
Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt;

wenn die Bank sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung
sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in
schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt, oder

wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens
einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer
hat.

117

Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht
erfüllt.

118

a.

119

Dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten
hätte, insbesondere auch schon in Planung, Vertrieb und Errichtung
des finanzierten Objekts eingebunden gewesen wäre, hat die
Klägerin, wie bereits erörtert, nicht ausreichend dargetan.
Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
vorstehenden Ausführungen unter Ziffer B.II.4.e. Bezug genommen
werden. Allein durch die unstreitig bereits vor Vertriebsbeginn
gegebene generelle Finanzierungszusage für das gesamte Objekt als
auch dadurch, dass sie sich der Vertriebsbeauftragten zugleich auch
als Finanzierungsvermittlerin bediente, hat die Beklagte ihre Rolle
als Kreditgeberin noch nicht überschritten. Selbst wenn die
Beklagte sich im Rahmen eines
Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrages darüber hinaus die
Endfinanzierung sämtlicher Erwerber hätte zusichern lassen, wofür
nach den obigen Ausführungen keine Anhaltspunkte bestehen, wäre
auch das keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch, weil
dies jedenfalls nicht nach außen hin erkennbar geworden ist, die
Beklagte also keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand für die
Klägerin gesetzt hat. Wie dargelegt, war die Beklagte weder in dem
Prospekt noch in dem Geschäftsbesorgungsvertrag namentlich
genannt.

120

b.

121

Was die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes in
Bezug auf spezielle Risiken des Objekts oder eine Verwicklung der
Beklagten in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt durch
gleichzeitige Finanzierung von Bauträger und Erwerbern angeht, so
ist auch insoweit nicht erkennbar, dass durch die
Finanzierungszusage der Beklagten sowohl für den Bauträger als auch
für die Erwerber ein spezielles Risiko entstanden wäre. Die
Klägerin hat hierzu nichts Konkretes vorgetragen, was über
allgemeine, mit der Durchführung von Bauträgermodellen verbundene
Risiken hinausginge. Dass etwa ein Insolvenzrisiko bezüglich der im
Oktober 1997 in Konkurs gegangenen Zwischenvermieterin, der Firma
W., bereits 1993 für die Beklagte erkennbar gewesen wäre, ist nicht
dargetan oder sonst ersichtlich.

122

c.

123

Ebenso wenig bestand eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen
eines konkreten Wissensvorsprungs. Wie der Senat bereits in der
zitierten Entscheidung vom 21. März 2001 - 13 U 124/00 - und
ebenfalls der 22. Zivilsenat in der in WM 2000, 2139
veröffentlichen Entscheidung ausgeführt haben, betreffen die
Werthaltigkeit der erworbenen Eigentumswohnung, deren Ertragskraft,
die mit dem Projekt verbundenen steuerlichen Vergünstigungen und
die sich hieraus ergebende Rentabilität der Anlage sowie die
Rückführbarkeit des Darlehens allgemeine und nicht spezielle
Risiken eines Objekterwerbs. Derartige Umstände zu prüfen, liegt
grundsätzlich allein im Verantwortungs- und Risikobereich des
Erwerbers. Die Bank kann grundsätzlich davon ausgehen, dass sich
der Anleger über diese Umstände, insbesondere über Werthaltigkeit
und Rentabilität des Objekts, selbst Gewissheit verschafft hat.
Offenbarungspflichtig unter dem Gesichtspunkt eines konkreten
Wissensvorsprungs der Bank sind nur solche Umstände, von denen die
Bank annehmen muss, dass der Erwerber sie nicht kennt und sich
hierüber auch keine Gewissheit verschaffen kann.

124

Entgegen der Auffassung der Klägerin gehörte dazu vorliegend
nicht die erzielbare Miete. Die Beklagte durfte davon ausgehen,
dass der Klägerin auch Teil B des Prospekts (Anlage K 1) vorlag,
wie sie dies im Vermittlungsauftrag vom 19. Oktober 1993 bestätigt
hatte (Anlage K 7). In diesem Prospekt waren sämtliche
diesbezüglichen Angaben enthalten. Dass die Beklagte insoweit
bessere bzw. anders lautende Erkenntnisse gehabt hätte, hat die
Klägerin weder substantiiert vorgetragen noch ist dies sonst
ersichtlich. Die behauptete Kenntnis der Beklagten von einer
versteckten Innenprovision von 18,4 % vermag ebenfalls keine
Aufklärungspflicht zu begründen, da schon der Verkäufer nicht
verpflichtet ist, die Kalkulation seines Kaufpreises zu offenbaren,
erst recht nicht die finanzierende Bank. Entsprechendes gilt für
die von der Klägerin behauptete Finanzierungsvermittlungsprovision,
die die Beklagte in Höhe von 0,5 % des Gesamtaufwandes an die S. KG
gezahlt haben soll, wofür immerhin die jetzt mit Schriftsatz vom
14.04.2002 vorgelegte Provisionsauflistung (Bl. 516 GA) spricht.
Die Zahlung einer Finanzierungsvermittlungsprovision seitens des
Kreditinstituts ist allgemein üblich. Eine besondere
Aufklärungspflicht bestand deshalb diesbezüglich nicht. Die Sach-
und Rechtslage ist insoweit nicht mit derjenigen vergleichbar, bei
der die Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren
Provisionen beteiligt, wodurch die Kundeninteressen in einem
besonderen Maße gefährdet werden (BGH, WM 2001, 297 = ZIP 2001,
230).

125

2.

126

Die Beklagte haftet schließlich nicht gemäß § 278 BGB für ein
etwaiges Fehlverhalten des Anlagevermittlers F.. Soweit dieser bei
Vorlage und Erläuterung des persönlichen Berechnungsbeispiels für
die Klägerin (Anlage K 5) falsche Angaben gemacht haben sollte,
braucht die Beklagte sich dies nicht zurechnen zu lassen, weil die
Angaben zu den Kosten des Objekts, den steuerlichen Vorteilen der
Klägerin und damit zur Rentierlichkeit der Anlage nach der
Rechtsprechung des BGH (WM 2000, 1685 = NJW 2000, 3558; WM 2000,
1687 = NJW - RR 2000, 1576), der sich der Senat bereits mehrfach
angeschlossen hat (vgl. nur das bereits zitierte Urteil vom 21.
März 2001 - 13 U 124/00), die Anlageentscheidung als solche und
damit lediglich den Pflichtenkreis des Verkäufers und Bauträgers,
nicht aber den der finanzierenden Bank betreffen. Nach der sog.
Trennungstheorie muss sich die Bank das Verhalten derjenigen
Personen, derer sie sich als Verhandlungsgehilfen bedient, nur für
den Bereich zurechnen lassen, der die Anbahnung des Kreditvertrages
betrifft, nicht aber für den Bereich, der den Erwerb des Objekts
betrifft. Die von der Klägerin behaupteten Erklärungen des
Vertriebsmitarbeiters F., dass durch den Erwerb der
Eigentumswohnung ohne Berücksichtigung von
Lebensversicherungsbeiträgen ein monatlicher Überschuss von ca. 53
DM erwirtschaftet und bei Berücksichtigung von
Lebensversicherungsbeiträgen eine monatliche Investition von ca.
153 DM erforderlich werde, sie die Wohnung nach fünf Jahren zudem
mit Gewinn werde verkaufen können, betreffen nicht das Kredit-,
sondern das Anlagegeschäft. Das gilt auch für den in dem
Berechnungsbeispiel angegebenen Zinssatz. Diese Angabe stellte
ersichtlich noch kein konkretes Darlehensangebot der Beklagten,
zugeschnitten auf die Klägerin, sondern lediglich einen grob
kalkulierten Durchschnittszinssatz dar. Ein konkreter
Finanzierungsantrag für die Klägerin wurde erst nach Abschluß des
Geschäftsbesorgungsvertrages vom 19. Oktober 1993 an die Beklagte
gerichtet.

127

3.

128

Für ein betrügerisches Verhalten der Beklagten bestehen nach den
vorstehenden Ausführungen erst recht keine Anhaltspunkte.

129

V.

130

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Hinblick
auf Einwendungen gegenüber dem Kaufvertrag ist schon nach § 3 Abs.
2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, weil es sich hier um einen
grundpfandrechtlich gesicherten Kredit handelt.

131

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 242 BGB unter dem
Gesichtspunkt einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kauf- und
Darlehensvertrag (vgl. BGH, NJW, 2002, 3065; OLG Köln, WM 2000,
2139) kommt ebenfalls nicht in Betracht, da für die Klägerin nicht
der Eindruck erweckt worden ist, als stünden Verkäuferin und
Darlehensgeberin ihr gemeinsam als Vertragspartei gegenüber. Allein
die Tatsache, dass der Immobilienvertrieb ein die
Finanzierungsvermittlung einschließendes "Komplettangebot" gemacht
hat, reicht insoweit nicht aus. Der Senat hat dies in der bereits
mehrfach zitierten Entscheidung vom 21. März 2001 wie auch in einer
weiteren Entscheidung vom 16. Januar 2002 - 13 U 102/01 -(ZIP 2002,
607) mit den Worten zusammengefasst:

132

"Bei Grundstückskäufen liegt die
erforderliche innere Verknüpfung von Erwerbsgeschäft und
Kreditgewährung nicht schon darin, dass dem Käufer ein
zweckgebundenes Darlehen gewährt wird; denn beim Immobilienkauf
weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, dass
Kreditgeber und Grundstücksverkäufer in der Regel verschiedene
Personen sind. Deshalb kommt eine hinreichende wirtschaftliche
Verflechtung beider Rechtsgeschäfte nur in Betracht, wenn sich der
Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügt, sondern
Funktionen des Verkäufers (wie Werbung, Vertrieb und rechtliche
Ausgestaltung der Geschäfte) im Zusammenhang mit diesem in einer
Weise und in einem Umfang wahrnimmt, dass die Berufung auf die
rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages gegen Treu und
Glauben verstößt."

133

Von einer solchen Überschreitung der Kreditgeberrolle seitens
der Beklagten kann hier aber, wie dargelegt, gerade nicht
ausgegangen werden.

134

C.

135

Nach allem ist die Vollstreckungsgegenklage auch in Bezug auf
die notarielle Urkunde des Notars Dr. E. vom 15. Dezember 1993 -
UR-Nr. für 1993 - unbegründet und deshalb auf die Berufung der
Beklagten - unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils -
abzuweisen.

136

Soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung
durch ihren erstinstanzlichen Bevollmächtigten mit der Begründung
des Befangenheitsgesuchs vom 14. April 2002 weitere Unterlagen
(Anl. K 88 - 90 = Bl. 509 ff. GA) hat vorlegen lassen, bestand kein
Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Abgesehen davon, dass dieser Schriftsatz nicht durch einen beim
Oberlandesgericht postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten der
Klägerin eingereicht worden ist, führen auch diese Unterlagen nicht
zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Auch aus
diesen Unterlagen ergibt sich lediglich, dass die Beklagte sich
(auch) externer Vermittler im Rahmen ihrer
Baufinanzierungsgeschäfte bediente, und sich bewußt war, dass sie
sich deren Handeln unter Umständen als das von Erfüllungsgehilfen
zurechnen lassen muß; weitergehende Rückschlüsse lassen auch die
"neuen" Unterlagen nicht zu.

137

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, die über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 712 ZPO hat die Klägerin nicht
dargetan.

138

Für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO n. F. besteht
keine Veranlassung, da sich die Entscheidung im Rahmen der
höchstrichterlichen Rechtsprechung hält und die von den Senaten des
BGH unterschiedlich beantwortete Frage der Wirksamkeit der
Vollmacht bei einem Verstoß des mit der Vollmacht verbundenen
Geschäftsbesorgungsvertrags gegen das Rechtsberatungsgesetz offen
gelassen werden kann.

139

Streitwert für die I. Instanz:

140

(in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 25. Mai
2001):

141

175.554,12 EUR (= 2 x 171.677 DM = 343.354 DM);

142

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin:

143

87.777, 06 EUR (= 171.677 DM).