Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen 5 O 575/09
ECLI:DE:LGK:2011:0412.5O575.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt Schadensersatz auf Grundlage des Staatshaftungsrechts.

3

Die Klägerin bietet von ihrem Sitz in T grenzüberschreitend Sportwetten, Online-Kasinospiele und Lotterien über das Internet auf der Seite „anonym1.com“ an. Eine Erlaubnis nach deutschem Recht für die Veranstaltung von Glücksspielen besitzt die Klägerin nicht.

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Die Beklagte zu 2) organisiert und veranstaltet im Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen mit Erlaubnis des beklagten Landes seit 1949 Sportwetten im Verbund mit anderen Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks. In NRW gibt es ca. 4500 Annahmestellen. Gesellschafter der Beklagten zu 2) sind die A und die B GmbH.

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Durch Urteil vom 02.02.2006 verurteilte die 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln in dem Rechtsstreit 31 O 605/04 die Klägerin auf Antrag der Beklagten zu 2) es zu unterlassen, „ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und /oder Sportwetten über das Internet anzubieten und/oder zu bewerben“. Außerdem wurde die Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz sämtlichen Schadens festgestellt, der der Beklagten zu 2) aus den Internetangeboten der Klägerin seit dem 09.08.2004 entstanden sei oder noch entstehen werde. Schließlich wurde die Klägerin zur Auskunft hinsichtlich der erzielten Umsätze seit dem 09.08.2004 verurteilt.

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Zur Begründung führte das Landgericht Köln aus, dass § 284 StGB auf das Angebot der Klägerin von Casinospielen und Sportwetten anwendbar sei, da sie keine Erlaubnis für das Veranstalten von Glücksspielen besitze und eine solche noch nicht einmal beantragt habe. Die Anwendbarkeit der §§ 284, 287 StGB auf die von der Klägerin über das Internet betriebenen Glückspiele und Sportwetten verstoße nicht gegen die durch Art. 43 und 49 EG-Vertrag gewährten Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsbegründung (Az. 31 O 605/04, Anlage K 1, weißer Ordner) Bezug genommen.

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Die Klägerin legte gegen das Urteil Berufung ein.

8

Mit Urteil vom 14.09.2007 (Az. 6 U 63/06) wies das OLG Köln die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin und die Verurteilung zur Auskunftserteilung zurück und bestätigte im Übrigen die Verurteilung der Klägerin zur Unterlassung. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche der Beklagten seien aus §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG i. V. m. § 284 Abs. 1 StGB und 4 SportwettenG NRW begründet. § 284 StGB sei anwendbar, da die im Internet angebotenen Glücksspiele ohne die nach § 1 SportwettenG NRW erforderliche Erlaubnis veranstaltet würden. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht am 28.03.2006 in der sog. Oddset-Entscheidung (Az. 1 BvR 1054/01) für das Bayerische Lotteriegesetz entschieden, dass ein staatliches Monopol für Sportwetten mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG kollidiere und darin einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit gesehen. Jedoch dürfe in der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 die Durchführung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits hergestellt werde. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei auch auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen übertragbar.

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Unionsrechtliche Gründe stünden der Anwendung des objektiven Tatbestands des § 284 StGB nicht entgegen. Dabei könne offenbleiben, ob entsprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf behördliche Genehmigung geltend gemacht werden könnten. Beschränkungen der Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 EG a. F. (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) könnten jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Dies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell schädlichen Folgen der Wettleidenschaft einzudämmen, und nicht vorrangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern.

10

Es könne - so das OLG weiter - nicht festgestellt werden, dass die in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung während der Übergangszeit nicht den vom Gerichtshof der Europäischen Union und vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen genügten. Hierfür sei es nicht erforderlich, die Eindämmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der Klägerin, Gründe dafür vorzutragen, dass § 284 StGB nicht zur Anwendung komme. Dies habe die Klägerin nicht getan. Es bestehe keine Vermutung dafür, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zustände nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fortbestanden hätten. Nordrhein-Westfalen habe vielmehr in erheblichem Umfang Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 14.12.2006 (Az. 13 B 2594/06) ergebe.

11

Nicht maßgeblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. Dieses Erfordernis könne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die staatlichen Maßnahmen "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen müssten.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils wird auf die Anlage K 12 verwiesen.

13

Mit Beschluss vom 19.03.2008 verhängte das Landgericht Köln gegen die Klägerin auf Antrag der Beklagten zu 2) ein Ordnungsgeld in Höhe von 120.000,00 € und gegen den damaligen Geschäftsführer der Klägerin ein solches in Höhe von 30.000,00 €. Das OLG Köln bestätigte den Beschluss am 31.01.2009.

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Mit weiterem Beschluss vom 8.10.2009 verpflichtete das LG Köln die Klägerin zur Zahlung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000,00 €. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wurde das Ordnungsgeld auf einen Betrag von 100.000,00 € herabgesetzt.

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Mit Beschluss vom 22.02.2010 verpflichtete das LG Köln die Klägerin nochmals zur Zahlung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 200.000,00 €.

16

Die Klägerin zahlte die Ordnungsgelder in der Folge nicht.

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Mit Urteil vom 18.11.2010 hob der BGH (Az. I ZR 156/07) das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Köln vom 14.09.2007 auf die Revision der Klägerin auf, soweit das OLG zum Nachteil der Klägerin entschieden hatte.

18

Zur Begründung führte der Bundesgerichtshof aus, dass die in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen in der Zeit vor dem 28.03.2006 gegen nationales Verfassungsrecht und Unionsrecht verstoßen hätten, weil die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols keine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleistet habe. Auch hinsichtlich der angebotenen Kasinospiele fehle es an einer unlauteren Wettbewerbshandlung. Die Unanwendbarkeit von § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 284, 287 StGB für die von der Beklagten veranstalteten Kasinospiele folge aus dem Unionsrecht. Vor dem 28. März 2006 habe auch für den Sektor der Kasinospiele keine kohärente und systematische Regelung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bestanden. Für die Übergangszeit vom 28.März 2006 bis zum 31.12.2007 hätten die §§ 284, 287 StGB dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht genügt, so dass eine Unlauterkeit der von der Klägerin betriebenen Glücksspiele und Sportwetten für diesen Zeitraum nicht auf die §§ 284, 287 StGB habe gestützt werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsbegründung des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2010, Az. I ZR 156/07, Bezug genommen.

19

Die Klägerin behauptet, die ihr erteilte Lizenz berechtige sie auch in T zum Angebot von Glücksspielen.

20

Die Klägerin hält die Beklagten für schadensersatzpflichtig. Sie ist der Ansicht, es liege eine offenkundige und hinreichend qualifizierte Verletzung von Artikel 49 EGV durch die Beklagten vor, die beide „staatliche Stellen“ im Sinne des EG-Rechts seien. Dies geschehe durch die Etablierung, Aufrechterhaltung und Durchsetzung eines EG-rechtswidrigen Monopols für Sportwetten durch die Schaffung und Bestätigung des Unterlassungstitels. Dies geschehe auch vorsätzlich. Die Beklagten hätten die EG-Rechtswidrigkeit der Gesetzeslage erkannt. Kausal seien nicht nur die Vollstreckungsmaßnahmen, sondern zunächst die Zustimmung des beklagten Landes zum EU-rechtswidrigen Lotteriestaatsvertrag in 2004. Sodann habe sich die Beklagte zu 2) mit einem rechtswidrigen Antrag mit Hilfe des Landgerichts gegen einen Wettbewerber durchgesetzt. Das Oberlandesgericht Köln habe in seinem Urteil den Anwendungsvorrang des Europarechts missachtet.

21

Auch greife das deutsche Amtshaftungsrecht. Andere Ersatzmöglichkeiten seien nicht gegeben. Eine Haftung der Beklagten zu 2) für die auf der Vollstreckung basierenden Schäden sei nach § 717 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen.

22

Der Schaden der Klägerin bestehe in den für den Vorprozess aufgewendeten Anwaltskosten. Diese lägen weit über den festsetzbaren Kosten, da die Klägerin ihre Anwälte auf Honorarbasis bezahle. Zunächst hatte die Klägerin geltend gemacht, der Schaden bestehe insbesondere in dem entgangenen Gewinn. Die Klägerin sei seit Erlass des Unterlassungstitels in Deutschland widerrechtlich kriminalisiert worden. Der Titel basiere auf einer angeblichen Verletzung des Strafgesetzbuchs. Der Öffentlichkeit sei damit fälschlich suggeriert worden, dass die Klägerin in strafrechtlich relevanter Art und Weise in Wettbewerb zum deutschen Lotto und Toto-Block getreten sei. Dadurch sei ein Großteil von Kunden von der Wahrnehmung des Sportwettenangebots der Klägerin abgehalten worden.

23

Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die wettbewerbsrechtliche Inanspruchnahme auf Unterlassung, beginnend mit Einreichung der Unterlassungklage von Westlotto vom 1.9.2004, bezüglich Sportwetten und Kasinospielen entstanden sind.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

27

Ein Feststellungsinteresse sei nicht gegeben, da die Klägerin keine künftigen Schäden geltend mache. Die Klägerin betreibe ihr Unternehmen seit dem 1.4.2004 bis heute ununterbrochen. Ein Schadenseintritt sei nicht gegeben, insbesondere habe die Klägerin einen Schaden durch eine „Rufbeeinträchtigung“ weder dargelegt, noch erlitten.

28

Amtshaftungsansprüche gegen die Beklagte zu 2) seien ohnehin ausgeschlossen, da diese nicht hoheitlich gehandelt habe. Der Beklagten zu 2) könne nicht vorgeworfen werden, aus einem oberlandesgerichtlich für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vorzugehen. Die Unbegründetheit folge insoweit bereits aus § 717 Abs. 3 ZPO.

29

Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, da sie ihre Tätigkeit in T gar nicht ausüben dürfe, weil sie lediglich über eine offshore Lizenz (eine Lizenz die nicht zur Ausübung der Tätigkeit im Heimatland berechtige) verfüge.

30

Die Beklagten sind der Ansicht, sie hätten zu keinem Zeitpunkt rechtswidrig gehandelt.

31

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

32

Entscheidungsgründe:

33

Die Klage ist nicht begründet.

34

Der Klägerin stehen gegen die Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche zu.

35

I.

36

Ansprüche gegen das beklagte Land

37

1.

38

Eine Haftung des beklagten Landes aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG wegen der nach Ansicht der Klägerin fehlerhaften Gerichtsentscheidungen des Landgerichts Köln und des Oberlandesgerichts Köln scheitert jedenfalls an § 839 Abs. 2 BGB.

39

Aufgrund des Spruchrichterprivilegs (vgl. hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 04.11.2010 – III ZR 32/10 juris) besteht nach deutschem Amtshaftungsrecht eine Haftung in Rechtssachen nur unter der Voraussetzung, dass der Spruchkörper eine Straftat begangen hat. Die Klägerin hat einen solchen Vorwurf ausdrücklich nicht erhoben und demgemäß auch keine Tatsachen vorgetragen, nach denen die erkennenden Richter des Landgerichts oder Oberlandesgerichts Köln eine Straftat begangen haben könnten.

40

2. Schadensersatz wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht

41

Der Klägerin steht gegen das beklagte Land auch kein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zu.

42

2.

43

Angehörige von Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft können für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht diesen Anspruch geltend machen. Die grundsätzliche Haftung eines Mitgliedsstaates für Schäden, die ihm wegen der eigenen Verletzung des Gemeinschaftsrechtes zurechenbar sind, gründet sich auf die vom EuGH seit der so genannten „Francovich”-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 19.11.1991, Slg. 1991, I-5357) entwickelte Rechtsprechung des EuGH. Diese Rechtsprechung zum Anspruchsgrund hat der EuGH insbesondere in dem Urteil „Brasserie du pêcheur” vom 5.3.1996 (EuGH v. 5.3.1996, Slg. 1996, I-1029) fortentwickelt. Der gemeinschaftsrechtliche Haftungsanspruch findet dogmatisch, wie inzwischen unbestritten ist, seine eigenständigen Rechtsgrundlagen auch in Art. 288 Abs. 2 EG (Art. 215 Abs. 2 EGV) analog, dem Effektivitätsprinzip, und dem Prinzip des Individualrechtsschutzes und in Art. 10 EG (Art. 5 EGV).

44

Danach haben die Mitgliedstaaten grundsätzlich Schadensersatz zu leisten, die dem einzelnen durch die einem Staat zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, und zwar auch dann, wenn der zur Last gelegte Verstoß dem nationalen Gesetzgeber zuzuschreiben ist (EuGH, a.a.O.).

45

Ist ein Verstoß eines Mitgliedstaats gegen das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber zuzurechnen, der auf einem Gebiet tätig wird, auf dem er im Hinblick auf normative Entscheidungen über einen weiten Ermessensspielraum verfügt, so hat der Geschädigte einen Entschädigungsanspruch, sofern die verletzte gemeinschaftliche Vorschrift bezweckt, ihm ein Recht zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Unter diesem Vorbehalt hat der Staat die Folgen des durch den ihm zuzurechnenden Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht entstandenen Schadens im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu beheben, wobei die im anwendbaren nationalen Recht festgelegten Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen als bei entsprechenden innerstaatlichen Ansprüchen. Dabei dürfen diese Voraussetzungen nicht so ausgestaltet sein, dass die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert ist (EuGH, a.a.O.).

46

Zu beachten ist des weiteren, dass das nationale Gericht im Rahmen des von ihm angewandten nationalen Rechts den Ersatz des Schadens nicht davon abhängig machen darf, dass den staatlichen Amtsträger, dem der Verstoß zuzurechnen ist, ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) trifft, das über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinausgeht (EuGH, a.a.O.).

47

Diese Voraussetzungen sind vorliegend mit Ausnahme des qualifizierten Rechtsverstoßes unzweifelhaft erfüllt. An dem qualifizierten Rechtsverstoß fehlt es indes.

48

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dann hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, a.a.O. sowie BGHZ 134, 30; NJW 2009, 2534). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (BGH, NJW 2009, 2543 m.w.N.). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfüge, könne schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (BGH, a.a.O.). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (BGH, a.a.O.).

49

Ob an diesen Maßstäben gemessen ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien zu beurteilen (BGH, a.a.O.).

50

Als verletzte Norm des Gemeinschaftsrechts in diesem Sinne stehen vorliegend die Niederlassungsfreiheit und der freie Dienstleistungsverkehr in Frage.

51

b.

52

Nach der sog. Gambelli-Entscheidung des EuGH (EuGH v. 6.11.2003 – Rs . C 243/01) stellt eine nationale Regelung, die strafbewehrte Verbote der Entfaltung der Tätigkeit des Sammelns, der Annahme, der Bestellung und der Übertragung vom Wetten, insbesondere über Sportereignisse, enthält, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG dar, wenn der betreffende Mitgliedsstaat keine Konzession oder Genehmigung erteilt. In Nordrhein-Westfalen wurden im streitgegenständlichen Zeitraum trotz strafbewehrter Verbote keine Genehmigungen für die Ausübung von Glücksspielangeboten erteilt, insofern käme ein Verstoß grundsätzlich in Betracht. Daran fehlt es hier indes, weil die Klägerin für Nordrhein-Westfahlen eine solche Genehmigung gar nicht erst beantragt hat.

53

c.

54

Dies kann indes im Übrigen offenbleiben, weil das beklagte Land mit der Zustimmung zum Glücksspielstaatsvertrag im Jahr 2004 und der weiteren Aufrechterhaltung der Gesetzeslage in Nordrhein-Westfalen jedenfalls keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr begangen hat. Der Klägerin steht gegen das beklagte Land somit kein Schadensersatzanspruch wegen der zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung in Nordrhein-Westfalen geltenden Gesetzeslage für Sportwetten zu.

55

Denn der Schadensersatzanspruch aus dem Gemeinschaftsrecht ist keine reflexartige Rechtsfolge des bloßen Erlasses oder Aufrechterhaltens eines gemeinschafts- rechtswidrigen nationalen Gesetzes. Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch hat vielmehr einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtliche Norm zur Voraussetzung. Nach den vorgenannten Kriterien lag jedoch eine offenkundige und erhebliche Überschreitung der Ermessensgrenzen durch die Landesregierung NRW nicht vor.

56

Die verletzten Vorschriften, Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) und 43 EG (jetzt Art. 49 AEUV) sind sehr weit. In Ermangelung einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung im Bereich des Glücksspielbereichs verblieb dem beklagten Land bei der Wahl der Mittel zur Regulierung des Bereiches ein weiter Gestaltungsspielraum. Im Zeitpunkt der Zustimmung des Landes zum Lotteriestaatsvertrag hatte der Gerichtshof sich zu der Situation in Deutschland noch nicht geäußert.

57

Von einem Verstoß gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit ist – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht auszugehen. Das Gericht hat insbesondere Anhaltspunkte für einen sogar vorsätzlichen Verstoß der Landesregierung gegen das Unionsrecht. Eine gefestigte Rechtsprechung des EuGH zu Verstößen des nationalen Gesetzgebers lag zum damaligen Zeitpunkt nicht vor.

58

Erst unter dem 8. September 2010 hat der Gerichtshof entschieden (EuGH v. 8.9.2010, C-46/08, Carmen Media) und dies auch mit Pressemitteilung Nr. 78/10 veröffentlicht, dass die deutsche Regelung über Sportwetten eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit darstelle und auch während der Zeit, die erforderlich sei, um sie mit dem Unionsrecht in Einklang zu bringen, nicht weiter angewandt werden dürfe. Es ist somit schon zweifelhaft, ob Verstöße, die vor diesem Zeitraum erfolgt sind, überhaupt eine offenkundige und erhebliche Überschreitung der Ermessensgrenzen begründen können.

59

Hervorzuheben ist indes insbesondere, dass der EuGH in dem zitierten Urteil entschieden hat, dass die Mitgliedsstaaten bei der Festlegung des Niveaus des Schutzes gegen die von Glücksspielen ausgehenden Gefahren über einen weiten Ermessensspielraum verfügen. Daher – und in Ermangelung jeglicher gemeinschaftlicher Harmonisierung dieses Bereichs – seien sie nicht verpflichtet, die von anderen Mitgliedsstaaten im Glücksspielsektor erteilten Erlaubnisse anzuerkennen. Aus den gleichen Gründen und angesichts der Gefahren, die im Internet angebotene Glücksspiele im Vergleich zu herkömmlichen Glücksspielen aufwiesen, könnten die Mitgliedsstaaten auch das Anbieten von Glücksspielen im Internet verbieten. Dies sei darauf zurückzuführen, dass über das Internet angebotene Glücksspiele, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Anbieter und dem Verbraucher anders geartete und größere Gefahren in sich berge, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen würden. Auch sei aufgrund der Anonymität und damit fehlenden sozialen Kontrolle und der ständigen Verfügbarkeit des Internets eine größere Gefährdung für Jugendliche und Personen mit ausgeprägter Spielneigung gegeben. All dies seien Faktoren, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern könnten. Eine Maßnahme, mit der das Angebot von Glücksspielen im Internet verboten werde, könne demnach grundsätzlich als geeignet angesehen werden, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und die Bekämpfung von Spielsucht und des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibe.

60

d.

61

Auch bezüglich der Entscheidungen des Landgerichts Köln und des Oberlandesgerichts Köln stehen der Klägerin aus dem Gemeinschaftsrecht keine Schadensersatzansprüche gegen das beklagte Land zu.

62

Denn soweit der EuGH mittlerweile auch einen Staatshaftungsanspruch für fehlerhafte Gerichtsentscheidungen anerkannt hat (vgl. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I 10239 – Köbler; EuGH v. 13.06.2006, C-173/03, Traghetti del Mediterraneo) bezogen sich diese auf letztinstanzliche Gerichtsentscheidungen. Der EuGH hat in der letztzitierten Entscheidung ausdrücklich klargestellt, „dass der Mitgliedsstaat nur in dem Ausnahmefall, soweit das letztinstanzliche nationale Gericht offenkundig gegen das geltenden Recht verstoßen hat, für Schäden haftet, die einem Einzelnen durch diesem Gericht zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstanden sind.“

63

Beide Voraussetzungen liegen indes hier nicht vor. Weder wendet sich die Klägerin gegen eine letztinstanzliche Entscheidung, noch haben die nationalen Gerichte offenkundig gegen geltendes Recht verstoßen.

XXXXXX

64

Die Klägerin, die vorliegend in der letzten Instanz überwiegend gewonnen hat, wendet sich nicht gegen die letztinstanzliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs, sondern gegen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts und das zweitinstanzliche Urteil des Oberlandesgerichts. Mithin sind bereits insoweit die Voraussetzungen für einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht erfüllt.

65

Darüber hinaus kann ein hinreichend qualifizierter Verstoß bei judikativem Unrecht nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs „nur in dem Ausnahmefall, dass das Gericht offenkundig gegen das geltende Recht verstoßen hat“ angenommen werden (EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I 10239 – Köbler). Ein derartiger Ausnahmefall liegt jedoch nicht vor.

66

Das Landgericht Köln und das Oberlandesgericht Köln haben in ihren jeweiligen Entscheidungen eine ausführliche Prüfung der Sach- und Rechtslage, auch unter Berücksichtigung der europäischen Rechtslage vorgenommen und sind zu dem Ergebnis gekommen, dass die deutschen Regelungen und die konkreten Anwendungsmodalitäten den Zielen des Gesetzes Rechnung tragen und verhältnismäßig sind. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Berufungs- bzw. Revisionsurteil eine andere Rechtsauffassung vertreten und das Urteil des Oberlandesgerichts insoweit aufgehoben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die vorherigen Entscheidungen vollkommen unvertretbar gewesen wären. Insoweit haben das Landgericht und das Oberlandesgericht Köln nicht offenkundig und erheblich ihr Ermessen überschritten und auch aus diesem Grund keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit begangen.

67

II.

68

Ansprüche gegen die Beklagte zu 2)

69

Der Klägerin stehen wegen der wettbewerblichen Inanspruchnahme auch gegen die Beklagte zu 2) keine Ansprüche zu.

70

1.

71

Ein Anspruch aus § 839 BGB wegen Einreichung der Unterlassungsklage besteht nicht, weil die Beklagte zu 2) nicht Beamte im Sinne des Staatshaftungsrechts ist. Denn die Beklagte zu 2) handelt nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes i. S. v. § 839 BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage, § 839 Rn. 24, 91 ff.).

72

2.

73

Ebenso wenig besteht ein Anspruch aus § 826 BGB.

74

Soweit die Klägerin die Ansicht vertreten hat, bereits die Klageerhebung durch die Beklagte zu 2) stelle eine unerlaubte Handlung dar, käme ausschließlich eine Haftung aus § 826 BGB in Betracht. Für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung genügt jedoch die unberechtigte Erhebung von Ansprüchen nicht (Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage, § 826 Rn. 50). Für die Sittenwidrigkeit müssen zusätzliche Umstände in der Art und Weise der Verfahrenseinleitung oder –führung hinzukommen (BGH, NJW 2003, 1934). Derartige zusätzliche Umstände hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen.

75

3.

76

Auch aus dem Gemeinschaftsrecht resultiert kein Anspruch der Klägerin wegen der Klageerhebung und weiteren Verfahrensdurchführung durch die Beklagte zu 2).

77

Zwar mag es sich bei der Beklagten zu 2) um eine staatliche Stelle im Sinne des Gemeinschaftsrechts handeln (vgl. EuGH v. 14.03.2002, C-325/00, Anlage K 29, AH I).

78

Die Beklagte zu 2) mag im Zeitpunkt der Klageerhebung und weiteren Durchführung des Verfahrens auch die Rechtslage im Hinblick auf die Grundfreiheiten der Klägerin verkannt haben.

79

Jedoch ist die Beklagte zu 2) der Klägerin nicht in hoheitlicher Funktion gegenübergetreten indem sie etwa eine behördliche Genehmigung fehlerhaft nicht erteilt hat (vgl. EuGH, Rs. C 5 /94, Slg. 1996, I 2553 (2612 ff., Rn. 23 ff.) – Hedley Lomas), sondern sie hat als Wettbewerbsteilnehmer die deutschen Gerichte zur Durchsetzung ihrer Interessen in Anspruch genommen. Auf die Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts hatte die Beklagte zu 2) keinen weitergehenden Einfluss als die Klägerin. Sie - die Beklagte zu 2) - hat lediglich ihre Rechtsauffassung dargelegt. Die Gerichte haben im Anschluss unabhängig und nach gewissenhafter Prüfung der Sach- und Rechtslage entschieden. Der Beklagten zu 2) kann die Durchführung eines rechtsstaatlichen Verfahrens mit rechtsstaatlichen Mitteln nicht zum Vorwurf gemacht werden. Vor allen Dingen ist von der Beklagen zu 2) nicht zu erwarten, dass sie nach eigener Prüfung der Sach- und Rechtslage von vorneherein von einem Verfahren absieht. Diese abschließende Prüfung darf sie den staatlichen Gerichten überlassen.

80

Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen die Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit resultiert hieraus jedenfalls nicht.

81

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

82

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

83

Streitwert: 500.000,00 €