Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-05, Aktenzeichen 2 VR 1/12

Gründe

I.

1

Der Antragsteller steht als Regierungsamtsrat (BesGr A12 BBesO) im Dienst der Beklagten. Seit 1. November 2004 wird er beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Seinen ersten mit BesGr A12 BBesO bewerteten Dienstposten hat der Antragsteller seit Dezember 2007 inne.

2

Im Juli 2010 wurde beim BND der mit BesGr A13gD BBesO/VergG III, 1a 1 BAT bewertete Dienstposten ZYEA200 ausgeschrieben. In der Ausschreibung wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der aktuellen Planstellen-/Stellensituation Bewerbungen von Beamten nur ämtergleich, von Beschäftigten nur entsprechend der Wertigkeit der bereits übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten vergütungsgleich und von Soldaten nur besoldungsgruppengleich berücksichtigt werden könnten. Mangels Bewerber wurde diese Ausschreibung geschlossen. Auch die unter denselben Bedingungen im Oktober 2010 durchgeführte Stellenausschreibung wurde mangels Bewerbungen beendet.

3

Nachdem der BND wegen der Dringlichkeit der Besetzung des Dienstpostens ZYEA200 für diesen eine Planstelle BesGr A13gD BBesO reserviert hatte, wurde der vakante Dienstposten im Dezember 2010 unter der Kennziffer BB141 förderlich ausgeschrieben, worauf sich auch der Antragsteller bewarb. Auch diese Ausschreibung wurde vom BND ohne Auswahlentscheidung geschlossen. Als Grund hierfür gab der BND an, keiner der Bewerber habe das Anforderungsprofil und/oder die Verwendungs- und Fördergrundsätze erfüllt. Nach diesen Grundsätzen des BND setzt eine Beförderung in das Spitzenamt des gehobenen Dienstes (BesGr A13gD BBesO/E12 TVöD) grundsätzlich mindestens zwei Verwendungen auf nach BesGr A12 BBesO/E11 TVöD bewerteten Dienstposten sowie eine aktuelle überdurchschnittliche Beurteilung voraus. Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Schließung dieser Ausschreibung BB141 wies der BND zurück.

4

Im Mai 2011 wurde der Dienstposten mit denselben Aufgaben, aber neuem, abgeschwächtem Anforderungsprofil unter der Kennziffer BB221 erneut förderlich ausgeschrieben. Wiederum bewarb sich der Antragsteller, auch diese Ausschreibung wurde vom BND jedoch geschlossen. Der BND bestätigte zwar, dass der Antragsteller das Anforderungsprofil aufgrund seines langjährigen Einsatzes umfänglich erfülle. Der Antragsteller könne aber nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen werden, weil er nicht die in den Grundsätzen des BND geforderten zwei Verwendungen auf Dienstposten nach BesGr A12 BBesO vorweisen könne. Dem Widerspruch des Antragstellers gegen die Schließung dieser Ausschreibung half der BND mit Widerspruchsbescheid vom 25. April 2012 ab.

5

Im Januar 2012 erbat der Antragsteller vom BND eine schriftliche Bestätigung, dass die den Stellenausschreibungen BB141 und BB221 zugrunde liegende Beförderungsplanstelle bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens sowie eines sich gegebenenfalls hieran anschließenden gerichtlichen Verfahrens nicht anderweitig besetzt wird. Dies lehnte der BND ab. Zugleich wurde dem Antragsteller mitgeteilt, wegen der erfolglosen Bemühungen um Nachbesetzung des Dienstpostens sei nunmehr beabsichtigt, diesen in einen mit BesGr A13hD-A14 BBesO bewerteten Dienstposten zu überführen und baldmöglichst zu besetzen. Im April 2012 entschied der BND jedoch, die Wertigkeit des Dienstpostens ZYEA200 nicht zu ändern.

6

Im Februar 2012 hat der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die den Ausschreibungen BB141 bzw. BB221 zugrunde liegende Beförderungsplanstelle BesGr A13gD anderweitig zu besetzen. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Zwar habe der BND seinem Widerspruch gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens BB221 abgeholfen. Dadurch sei aber seinem Begehren nicht Rechnung getragen worden. Die Fortführung dieses Auswahlverfahrens bedeute nicht zugleich, dass die erforderliche Beförderungsplanstelle tatsächlich bis zum Abschluss dieses Verfahrens gesichert sei. Eine solche Zusicherung habe der BND gerade abgelehnt.

7

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die den Ausschreibungen BB141 bzw. BB221 zugrunde liegende Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A13gD BBesO anderweitig zu besetzen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

9

Der Antragsteller könne nicht beanspruchen, dass bis zur endgültigen Klärung des Rechtsstreits eine bestimmte Planstelle für ihn reserviert werde. Die Zuordnung von Dienstposten zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe obliege dem Dienstherrn im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts. Maßstab für die Schaffung und Besetzung von Planstellen sei nicht die dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten obliegende Fürsorgepflicht, sondern das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben.

10

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

11

Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.

12

Der Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller hat nicht die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

13

Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin bis zur endgültigen Klärung des Ausgangs der im Geschäftsbereich des BND durchgeführten Ausschreibungen BB141 sowie BB221 eine Beförderungsplanstelle der BesGr A13gD BBesO reserviert. Aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG folgt nicht der Anspruch von Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, dass der Dienstherr bei der Ausschreibung auch bis zum endgültigen Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens eine entsprechende Planstelle vorhält, so dass der Beamte, sollte er sich bei der Ausschreibung durchsetzen und in der Probezeit bewähren, schließlich auch befördert werden kann.

14

Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, der beantragten einstweiligen Anordnung stehe entgegen, dass unklar sei, wann der Antragsteller die Erprobungszeit absolviert und ob er in dieser Zeit seine Eignung nachgewiesen habe (§ 22 BBG sowie § 32 Nr. 2 und § 34 BLV) sowie welche Position der Antragsteller dann in der Reihe der zur Beförderung in ein Amt der BesGr A13gD BBesO anstehenden Beamten einnehme. Auf dieses Vorbringen kommt es nicht an.

15

Die Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den Bedürfnissen der staatlichen Verwaltung (BVerfG, Urteile vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 - BVerfGE 7, 377 <398> und vom 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133 <147> m.w.N.; Beschluss vom 5. Mai 1964 - 1 BvL 8/62 - BVerfGE 17, 371 <377>; Kammerbeschluss vom 4. Mai 1998 - 2 BvR 159/97 - ZBR 1998, 351; BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C 16.89 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1 S. 2). Das öffentliche Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ist auch für die dem Dienstherrn obliegende Bewirtschaftung der Planstellen maßgeblich, sofern nicht bereits der Haushaltsgesetzgeber die konkreten Entscheidungen getroffen hat (Urteile vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 S. 2; vom 26. Oktober 2000 - BVerwG 2 C 31.99 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 4 GG Nr. 4 S. 2 m.w.N. und vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 2, jeweils m.w.N.).

16

Das aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und der Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (Urteile vom 25. April 1996 a.a.O. und vom 26. Oktober 2000 a.a.O.).

17

Art. 33 Abs. 2 GG begründet kein Recht auf Einrichtung und Besetzung von Planstellen, sondern vermittelt dem Bewerber um ein Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils Rn. 21). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist aber erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - BVerwG 2 A 5.04 - juris Rn. 21). Dies kommt auch in § 49 Abs. 1 BHO zum Ausdruck, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden kann.

18

Für einen Anspruch des Beamten auf fehlerfreie Ausübung des Organisationsermessens fehlt die dafür erforderliche Rechtsgrundlage (vgl. Urteile vom 4. November 1976 - BVerwG 2 C 40.74 - BVerwGE 51, 264 <267>, vom 11. Mai 1989 - BVerwG 3 C 63.87 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 17 S. 74 f., vom 26. Februar 1993 - BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153 <156> = Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47 S. 14, jeweils m.w.N. und vom 26. Oktober 2000 a.a.O.; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 a.a.O.). Rechtsvorschriften, die der Verwaltung ein Ermessen eröffnen, begründen einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nur dann, wenn die das Ermessen einräumende Regelung - zumindest auch - dem Interesse des Betroffenen zu dienen bestimmt ist (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 4. November 1976 a.a.O. S. 267, vom 29. Juni 1990 - BVerwG 8 C 26.89 - BVerwGE 85, 220 <222 f.> = Buchholz 448.0 § 13a WPflG Nr. 20 S. 8, jeweils m.w.N., vom 26. Februar 1993 a.a.O. S. 156 bzw. S. 14, vom 30. September 1993 - BVerwG 5 C 41.91 - BVerwGE 94, 202 <204 f.> = Buchholz 436.0 § 93 BSHG Nr. 1 S. 2). Eine lediglich mittelbar-tatsächliche Begünstigung, hier die Eröffnung einer Beförderungsmöglichkeit, reicht zur Begründung eines Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausübung nicht aus (vgl. Urteil vom 13. Oktober 1994 - BVerwG 7 C 15.94 - Buchholz 428.1 § 4 InVorG Nr. 3 S. 3).

19

Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgen nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber Bewerbern. Deren Rechte werden nicht berührt (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 - ZBR 2008, 167 und vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - ZBR 2012, 252 Rn. 13; BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 a.a.O., vom 22. Juli 1999 a.a.O., vom 26. Oktober 2000 a.a.O., sowie Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 a.a.O.).

20

Auch der Umstand, dass der BND vor der ersten förderlichen Ausschreibung Mitte Dezember 2010 für den Dienstposten ZYEA200 wegen der Dringlichkeit der Besetzung eine Planstelle BesGr A13gD BBesO reserviert hat, begründet keinen durch eine einstweilige Anordnung zu sichernden Anspruch des Antragstellers auf Freihaltung dieser Planstelle bis zum endgültigen Abschluss der beiden förderlichen Ausschreibungen. Diese Entscheidung hat für den Dienstherrn keine bindende Wirkung, auf die sich ein Bewerber berufen könnte. Maßgeblich ist die dem Dienstherrn im öffentlichen Interesse obliegende Entscheidung, die Planstellen im Rahmen seines Organisationsermessens den Dienstposten so zuzuordnen, dass eine bestmögliche Erfüllung der verschiedenen öffentlichen Aufgaben gewährleistet ist. Von der zunächst beschlossenen Zuordnung einer Planstelle zu einem bestimmten Dienstposten kann der Dienstherr aufgrund der ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit wieder abrücken, wenn er zu der Überzeugung gelangt, das Gebot der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben verlange wegen eines vorrangigen Bedarfs die Zuordnung dieser unbesetzten Planstelle zu einem anderen Dienstposten.

21

Das vom Antragsteller zur Begründung seines Anordnungsbegehrens angeführte Urteil vom 21. August 2003 (- BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <376> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 11) betrifft nicht die hier gegebene Fallkonstellation, dass ein Bewerber die einstweilige Freihaltung der der Ausschreibung ursprünglich unterlegten Planstelle bis zum endgültigen Abschluss des Auswahlverfahrens einschließlich etwaiger gerichtlicher Verfahren begehrt. Gegenstand des Urteils ist die besondere Fallkonstellation, dass der Dienstherr die ausgeschriebene Planstelle mit einem Mitbewerber des Klägers besetzt und dabei die vom Kläger erwirkte einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts bewusst übergangen hat, die vom Dienstherrn unverändert dem betreffenden Dienstposten zugeordnete Planstelle freizuhalten. Bei dem vom Antragsteller des Weiteren angeführten Beschluss vom 10. November 1993 (- BVerwG 2 ER 301.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 50) geht es um die Sicherung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruchs des Bewerbers auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung durch die Untersagung der Beförderung von Konkurrenten eines Bewerbers und nicht um den Gesichtspunkt, dass der Dienstherr an seine ursprüngliche Zuordnung einer Planstelle zu dem ausgeschriebenen Dienstposten gebunden ist und diese auch nicht mehr im Hinblick auf einen später auftretenden, anderweitigen vorrangigen Planstellenbedarf abändern kann.