Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-30, Aktenzeichen 7 K 10312/17
ECLI:DE:VGK:2020:0630.7K10312.17.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es durch Klagerücknahme und Hauptsachenerledigungserklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 30.06.2020 beendet wurde.

Die Regelung in Ziff. 2, 1. Spiegelstrich (Untersagung der Durchführung der dauerhaften Haarentfernung durch IPL (Intense Pulsed Light) wird aufgehoben. Ferner werden die Folgeregelungen in Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 5 und Ziff. 8 aufgehoben, soweit sie sich auf die Untersagung der dauerhaften Haarentfernung durch IPL beziehen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung für beide Beteiligte vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin, die eine Ausbildung als Zahnarzthelferin besitzt, betreibt im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ein Kosmetikstudio. Am 05.05.2017 fand aufgrund einer Kundenbeschwerde wegen Hygienemängeln eine angekündigte Begehung durch den Gesundheitsdienst der Beklagten statt. Hierbei wurde festgestellt, dass die Klägerin auf ihrem Praxisschild und auf ihrer Internetseite neben Podologie und medizinischer Fußpflege auch IPL-Dauerhaarentfernung, ein Cavitation-Abnehmprogramm und Laserkosmetik anbot. Auf ihrer Internetseite wurden hierzu die folgenden Angaben gemacht:

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„Auch bei Krankheiten ist die Pflege der Füße besonders wichtig. Risikopatienten werden bei mir podologisch fachgerecht versorgt. Diabetiker, Bluter, Rheumatiker oder Patienten mit Gefäß- und Nervenleiden erhalten eine fachgerechte Behandlung der Füße.

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Wir führen im Studio u.a. die folgenden Heilbehandlungen und Therapien durch: Behandlung von Hühneraugen und Hornhaut (Clavi, Callosias, Hyperkeratosen), Diabetikerbehandlung, Behandlung von Nagelerkrankungen, Pilzbehandlung oder Mykosen und Behandlung von gedrehten oder eingewachsenen Fußnägeln, Nagelaufbau, Spangentherapie, Nagelfalz (Sulcus), Behandlung von Warzen (Verucae). Auch Fußschmerzen sind für uns kein Problem. Wir schaffen Abhilfe.“

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Eine Heilpraktikererlaubnis oder eine Berechtigung zur Führung der Berufsbezeichnung „Podologin“ besitzt die Klägerin nicht.

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Durch Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 08.06.2017 wurde der Klägerin die Durchführung der medizinischen Fußpflege bei kranken Kunden und Kundinnen untersagt. Die folgenden Behandlungen wurden ausdrücklich aufgeführt:

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- Behandlung der Füße von Diabetikern, Blutern, Rheumatikern und Patienten mit Gefäß- und Nervenleiden,

8

- Nagel- und Fußerkrankungen, soweit diese invasiv (gewebsverletzende medizinische Behandlung) erfolgen

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- Füßen mit Warzen

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- Füßen mit Pilzerkrankungen (Mykosen)

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- Füßen mit gedrehten und eingewachsenen Fußnägeln

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- Nagelfalz (Sulcus)

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- Durchführung von Spangentherapie

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- Hühneraugen, soweit diese invasiv erfolgt.

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In der Begründung wurde ausgeführt, die genannten Behandlungen an Füßen von chronisch kranken Personen oder an Personen mit erkrankten Füßen stellten wegen ihres erheblichen gesundheitlichen Gefahrenpotentials Ausübung der Heilkunde dar. Gleiches gelte für fußpflegerische Maßnahmen, die nicht „unblutig“ seien. Es könnten unstillbare Blutungen oder Infektionen verursacht werden.

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Durch Ziff. 2 der Ordnungsverfügung wurde der Klägerin außerdem die Durchführung

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- der dauerhaften Haarentfernung durch IPL (Intense Pulsed Light)

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- der Cavitation zum Zweck der Gewichtsreduzierung

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- kosmetischer Behandlungen mittels Lasertechnologie

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untersagt.

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In der Begründung hieße es, Laser der hohen Leistungsklassen und IPL-Geräte könnten bei unsachgemäßer Anwendung Schäden an der Haut wie Verbrennungen und weitere Hautläsionen hervorrufen. Auch bei sachgemäßer Anwendung bestehe die Gefahr, dass es zu einer Veränderung bösartiger Pigmentmale komme, sodass eine Diagnose erschwert sei oder sogar Metastasen ausgelöst werden könnten. Wegen dieser möglichen Gesundheitsschäden handele es sich um heilkundliche Tätigkeiten. Dasselbe treffe auch für Anwendungen mit einem Cavitationsgerät zu. Die damit erzeugten Ultraschallwellen könnten thermische und mechanische Gewebeeffekte haben. Beabsichtigt sei eine Zerstörung von Fettzellen. Bei unsachgemäßer Anwendung könne es zu Blutergüssen, Schwellungen, Schmerzen oder Verbrennungen kommen. Außerdem sei die Anwendung bei manchen Vorerkrankungen kontraindiziert. Zum Ausschluss gesundheitlicher Risiken seien daher heilkundliche Kenntnisse erforderlich.

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Mit Ziff. 3 der Ordnungsverfügung wurde der Klägerin aufgegeben, bis zum 23.06.2017 eine Unterlassungserklärung abzugeben. Durch die Ziff. 4 und 5 wurde angeordnet, die Angaben zu den Leistungsangeboten auf dem Praxisschild und der Internetseite entsprechend zu korrigieren. In Ziff. 6 wurden die Anordnungen unter Ziff. 1, 2, 4 und 5 bis zur Vorlage ausreichender Qualifikationsnachweise (Heilpraktikererlaubnis, Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung als Podologin) befristet. Durch Ziff. 8 wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziff. 1, 2, 4 und 5 ein Zwangsgeld in Höhe von 750,- Euro angedroht. Unter der Ziff. 7. wurde die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet.

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Der Bescheid wurde der Klägerin am 14.06.2017 zugestellt. Mit der am 14.07.2017 eingereichten Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 08.06.2017.

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Sie ist der Auffassung, die untersagten Tätigkeiten seien der Kosmetik zuzuordnen. Die Klägerin bilde sich regelmäßig fort. Insbesondere habe sie ausweislich des beigefügten Zertifikats vom 25.04.1997 (Bl. 53 d.A.) an der Lehranstalt für Massage in M. den Kurs „medizinische Fußpflege“ erfolgreich abgeschlossen. Die Klägerin dürfe weiterhin kranke Personen behandeln, wenn es sich hierbei um eine rein kosmetische, also pflegerische Behandlung, und nicht um eine Heilbehandlung handele. Die Ordnungsverfügung enthalte hierzu keine ausreichenden Differenzierungen.

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Auch die IPL-Behandlung sei eine kosmetische Behandlung. Diese werde mit einem frei verkäuflichen IPL-Gerät CE 1023 der Firma C. , China, mit deutscher Niederlassung, durchgeführt (Foto des Geräts, Bl. 54 d.A.). Mit dem Gerät werde ein sichtbarer, roter Xenon Lichtimpuls auf den Haaransatz gerichtet. Die Haut werde dabei nicht beschädigt. Die in den Haaren enthaltenen Pigmente (Melanin) absorbierten nur die übertragene Energie und leiteten diese zur Haarwurzel weiter, die hierdurch zerstört werde.

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Durch IPL sei eine kosmetische Behandlung möglich. Auch die Vorschriften in §§ 2 und 3 des Gesetzes zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen – NiSG – unterschieden zwischen kosmetischen und heilkundlichen Behandlungen. Die Beklagte habe diesen Unterschied in der Ordnungsverfügung nicht ausreichend beachtet.

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Für die Kavitation nutze die Klägerin ein Kavitationsgerät der Firma (....) (Foto, Bl. 56 d.A.). Die Kavitation sei ein Ultraschallverfahren, bei dem die Fettzellen durch die Ultraschallwellen zum Schwingen gebracht würden. Ultraschallwellen seien völlig ungefährlich. Die Klägerin habe außerdem erfolgreich eine Schulung mit diesem Gerät absolviert, in der sie fundierte theoretische und praktische Kenntnisse in der lokalen Fettzellenreduktion erworben habe. Ferner fänden ständig Weiterbildungskurse statt. Dies werde durch das beigefügte Zertifikat der Fa. (....) vom 21.06.2009 belegt (Bl. 55 d.A.). Die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen enthielten keine Aussagen zur Einordnung der Kavitationstechnik als Heilbehandlung. Insofern genüge auch nicht jede theoretisch denkbare Gefahr.

28

Die Klägerin sei ferner in der Lasertechnik ausreichend geschult. Sie nutze für die rein kosmetischen Laserbehandlungen ein Miniakkulasergerät, das mit einer Infrarot-Laserdiode mit einem maximalen Wert von 808 nm ausgestattet sei (Bl. 59 d.A.). Hierfür besitze sie ein Zertifikat der Firma X. – Medizinische Geräte vom 30.10.1983 über die Teilnahme am Kurs „Anwendung von He-Ne-Lasergeräten der 2 mW-Klasse im roten Spektralbereich mit einer Wellenlänge von 632,8 nm“ sowie ein Zertifikat der Firma (.......) vom 09.12.1984 über die erfolgreiche Teilnahme an einem Laserseminar (Bl. 57 und 58 d.A.).

29

Auf Anfrage der Beklagten hat die Klägerin weitere technische Angaben zum Kavitationsgerät (Bl. 64) und zum IPL-Gerät (Bl. 65) übersandt.

30

Die Beklagte differenziere bei der generellen Untersagung von Anwendungen mittels IPL und Laser nicht ausreichend zwischen kosmetischen Anwendungen und heilkundlichen Anwendungen. Die Gefahr, dass ein Arzt aufgrund einer kosmetischen Behandlung verspätet aufgesucht werde oder dieser aufgrund einer physiologischen Veränderung eine Krankheit nicht oder nur schwer erkennen könne, rechtfertige nicht die Annahme, dass es sich bei der kosmetischen Behandlung um eine Heilbehandlung handele. Diese Gefahren resultierten aus dem allgemeinen Lebensrisiko. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die beanstandeten Behandlungen auch mittels eines Heimgerätes stattfinden könnten, dessen Vertrieb nicht verboten sei. Die dauerhafte Haarentfernung ziele nicht auf die Behandlung von Hautveränderungen ab. Auch das Auftreten unerwünschter Nebenwirkungen führe nicht zu einer Einordnung als Heilbehandlung. Diese könnten auch beim Haare- oder Nägelschneiden auftreten, ohne dass es sich um heilkundliche Tätigkeiten handele.

31

Auf die Bitte des Gerichts, für die drei benutzten Geräte Gerätebeschreibungen und Nutzerhandbücher vorzulegen, übersendet der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ein Datenblatt sowie Schulungsunterlagen zu einem derzeit im Handel befindlichen Kavitationsgerät.

32

Durch eine gerichtliche Verfügung vom 29.06.2020 wurden die Beteiligten kurz vor der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sich die Rechtslage im Hinblick auf die Berechtigung zur Durchführung kosmetischer Behandlung mittels Geräten zur Erzeugung einer optischen Strahlung durch die „Verordnung zum Schutz vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen“ gemäß Art. 4 der Verordnung vom 29.11.2018 (BGBl. I S. 2034) zum 31.12.2020 bzw. zum 31.12.2021 künftig ändern wird. Durch die genannte Rechtsverordnung können die von der Klägerin eingesetzten Geräte, nämlich das Lasergerät, das mit Ultraschall arbeitende Kavitationsgerät und das IPL-Gerät betroffen sein.

33

In der mündlichen Verhandlung erklären die Vertreterinnen der Beklagten nach Erörterung der Sach- und Rechtslage, dass sie die Untersagung der Durchführung der medizinischen Fußpflege bei kranken Kunden und Kundinnen gemäß Ziff. 1, 1. Spiegelstrich dahingehend einschränken, dass das Verbot die Behandlung von „Füßen von Diabetikern, Blutern, Rheumatikern und Patienten mit Gefäß- und Nervenleiden“ nur erfasst, „soweit die Behandlung mit manuellen oder elektrischen Geräten durchgeführt wird, die zu Verletzungen der Füße führen können, z.B. Nagelscheren, Nagelzangen, spitze Nagelfeilen, Fräsmaschinen, etc.“. Die Beteiligten sind sich einig, dass das Behandlungsverbot von Menschen mit den genannten chronischen System-Erkrankungen die rein kosmetische und pflegerische Behandlung der Füße mit Ausnahme der genannten gefährlichen Gegenstände nicht umfasst.

34

Daraufhin erklären die Beteiligten den Rechtsstreit im Hinblick auf Ziff.1, 1. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung in der Hauptsache für erledigt.

35

Im Hinblick auf die durch Ziff. 1, 2. Spiegelstrich untersagte Behandlung von Nagel- und Fußerkrankungen, soweit diese invasiv erfolgt, wird die Klage zurückgenommen.

36

Hinsichtlich der Untersagung der Behandlung von Füßen mit Warzen (Verucae) erklären die Vertreterinnen der Beklagten nach Hinweis des Gerichts, dass die Untersagung dahingehend eingeschränkt wird, „soweit die Warze als solche invasiv oder nicht invasiv behandelt wird.“

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Daraufhin erklären die Beteiligten den Rechtsstreit im Hinblick auf Ziff. 1, 3. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung in der Hauptsache für erledigt.

38

Im Hinblick auf die durch Ziff. 1, 4. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung untersagte Behandlung von Füßen mit Pilzerkrankungen (Mykosen) wird die Klage zurückgenommen.

39

Hinsichtlich Ziff. 1, 5. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung – Behandlung von Füßen mit gedrehten oder eingewachsenen Fußnägeln – wird festgestellt, dass die Beklagte die Untersagung bereits hinsichtlich der gedrehten Fußnägel aufgehoben hat, da ein Krankheitsbild insoweit nicht festzustellen war. Insoweit erklären die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Soweit die Untersagung der Behandlung von eingewachsenen Fußnägeln ausgesprochen ist, erklärt der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dass die Klage insoweit zurückgenommen wird.

40

Die Regelung in Ziff. 1, 6. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung, die Untersagung der Behandlung von „Nagelfalz (Sulcus)“ wird durch die Vertreterinnen der Beklagten aufgehoben, nachdem festgestellt wurde, dass es sich bei dem Nagelfalz um eine Gewebestruktur am Nagelrand, aber nicht um eine Krankheit handelt.

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Daraufhin wird der Rechtsstreit hinsichtlich Ziff. 1, 6. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Hinsichtlich der Regelungen in Ziff. 1, 7. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung – Durchführung von Spangentherapie – und in Ziff. 1, 8. Spiegelstrich – Behandlung von Hühneraugen, soweit diese invasiv erfolgt – sowie der Regelung in Ziff. 2, 2. Spiegelstrich – Durchführung der Cavitation zum Zweck der Gewichtsreduzierung – wird die Klage durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zurückgenommen.

43

Im Hinblick auf die Untersagung der Behandlung mit einem Lasergerät in Ziff. 2, 3. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung erklärt die Klägerin, das Gerät sei 40 Jahre alt und die Laserklasse sei ihr nicht bekannt. Die Beteiligten vereinbaren, dass die Klägerin eine Prüfung der Laserklasse bei dem von ihr verwendeten Gerät durchführen lässt und das Ergebnis der Beklagten mitteilt.

44

Die Vertreterinnen der Beklagten erklären, dass die Regelung in Ziff. 2, 3. Spiegelstrich dahingehend eingeschränkt wird, dass nur Laser der Laserklassen 3a bis 4 von dem Verbot erfasst werden. Soweit die Klägerin einen Laser der Laserklassen 1 bis 2M einsetzt, soll die Untersagung nicht gelten.

45

Daraufhin erklären die Beteiligten den Rechtsstreit auch im Hinblick auf Ziff. 2, 3. Spiegelstricht der Ordnungsverfügung in der Hauptsache für erledigt.

46

Hinsichtlich der noch verbliebenen Regelung der Untersagung der dauerhaften Haarentfernung durch IPL in Ziff. 2, 1. Spiegelstrich konnte keine Einigkeit erzielt werden. Der Prozessbevollmächtigte weist erneut darauf hin, dass derartige Behandlungen inzwischen auch mit Heimgeräten von den Kunden selbst durchgeführt werden könnten.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung vom 08.06.2017 hinsichtlich der Ziffer 2, 1. Spiegelstrich (dauerhafte Haarentfernung durch IPL) aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

51

Sie hält zunächst an der Ordnungsverfügung fest und widerspricht der Auffassung der Klägerin, dass in der Ordnungsverfügung nicht ausreichend zwischen fußpflegerischen bzw. kosmetischen Leistungen und Leistungen der Heilbehandlung unterschieden werde. Vielmehr werde der Klägerin die Fußpflege bei allen Personen untersagt, die unter den in Ziff. 1 genannten Erkrankungen litten. Diese Patienten dürften generell nicht an den Füßen behandelt werden, auch nicht durch Schneiden und Feilen, weil dies zu Verletzungen an den Füßen führen könne. Das vorgelegte Zertifikat der Lehranstalt für Massage aus dem Jahr 1987 sei für die Ausübung der medizinischen Fußpflege als Heilbehandlung nicht ausreichend.

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Die Untersagung der Behandlung bei „gedrehten Nägeln“ werde jedoch aufgehoben, weil insofern nicht klar sei, welche Nagelveränderung hiermit gemeint sei.

53

Die IPL-Technik sei keine kosmetische Behandlung, auch wenn das Ziel der Behandlung, die Haarentfernung, kosmetischer Natur sei. IPL-Geräte hätten ein vergleichbares Gefährdungspotential wie Lasergeräte. Das eingesetzte (.....) emittiere Lichtstrahlung in einem breitbandigen Spektrum zwischen 530 bis 1200 nm. Diese Strahlungswerte lägen vollständig in einem die Augen gefährdenden Bereich.

54

Aufgrund des breitbandigen Spektrums würden durch die Strahlen nicht nur die Zielstrukturen, sondern auch andere Gewebe erreicht, sodass es zu einer breiten Erwärmung der Gewebe, thermischen Reaktionen bis hin zu Hautverbrennungen kommen könne. Außerdem könnten Pigmentverschiebungen, Narben und Keloide (gutartiger Tumor aufgrund eines gestörten Heilungsprozesses nach Verletzungen) ausgelöst werden. Die Anwendung von IPL-Geräten erfordere medizinische Fachkenntnisse. Insbesondere könne es zu absichtlichen oder versehentlichen Mitbestrahlung von Pigmentmalen kommen, die eine korrekte Diagnose erschwerten oder sogar eine Krebserkrankung auslösen könnten. Die vorgelegten Qualifikationen aus den Jahren 1983 und 1984 entsprächen nicht dem aktuellen Stand des Wissens.

55

Auch die Anwendung eines Kavitationsgerätes könne zu Gesundheitsschäden führen. Ultraschall könne oberhalb bestimmter Schwellen durch lokale Wärmeerzeugung oder durch Kavitation (Schwingungsanregung bereits bestehender Gasbläschen bzw. Hohlraumbildung im Gewebe mit anschließendem Kollaps und Stoßwellenanregung) zu Gewebeschäden (thermische Nekrosen und Gewebeeinblutungen) führen.

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Schließlich sei auch bei dem eingesetzten Lasergerät im Wellenlängenbereich bis 809 nm – wie bereits ausgeführt – mit lokalen Nebenwirkungen bei der Behandlung zu rechnen. Das vorgelegte Zertifikat aus dem Jahr 1983 sei veraltet.

57

Es sei zwar zutreffend, dass das NiSG zwischen heilkundlichen und kosmetischen Anwendungen von Geräten unterscheide, die mit nicht-ionisierender Strahlung arbeiteten. Jedoch bestimme § 3 des Gesetzes, dass derartige Geräte zu kosmetischen Zwecken nur dann betrieben werden dürften, wenn bei dem Betrieb die in der Rechtsverordnung zu § 5 enthaltenen Anforderungen eingehalten würden. Da diese Rechtsverordnung bisher nicht erlassen sei, müsse die Unterscheidung zwischen kosmetischer und heilkundlicher Behandlung auf der Grundlage der Erheblichkeit und Schwere möglicher Gesundheitsschäden getroffen werden.

58

An dieser Einschätzung hält die Beklagte auch nach Hinweis des Gerichts auf die künftige Rechtslage nach Inkrafttreten der maßgeblichen „Verordnung zum Schutz vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen“ zum 31.12.2020 fest.

59

Die Möglichkeit einer Selbstbehandlung mit einem Heimgerät sei von einer Fremdbehandlung durch eine dritte Person zu unterscheiden und für die Abgrenzung zwischen kosmetischer Behandlung und Heilbehandlung irrelevant.

60

Zur Begründung der Gesundheitsrisiken im Einzelnen verweist die Beklagte auf Stellungnahmen der Amtsärztin Dr. V. -Q. vom 25.04.2018 einschließlich der dort zitierten Unterlagen (Beiakte 2) sowie vom 22.08.2018 (Bl. 112 d.A.).

61

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und alle sonstigen von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

62

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

63

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist und die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

64

Soweit mit der Klage die Aufhebung von Ziff. 2, 1. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung vom 08.06.2017 (Untersagung der dauerhaften Haarentfernung durch IPL (Intense Pulse Light) beantragt wurde, ist die Klage zulässig und begründet. Die Teilregelung der Ordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

65

Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, da es sich bei der teilweisen Untersagung der beruflichen Tätigkeit der Klägerin um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt,

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vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 113 Rn. 43.

67

Möglicherweise war die Untersagung der Haarentfernung mittels IPL im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 08.06.2017 rechtmäßig. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 30.06.2020 hat sich jedoch die Sach- und Rechtslage dahingehend verändert, dass die Tätigkeit der dauerhaften Haarentfernung mittels einer intensiven Lichtquelle, die gepulste oder ungepulste inkohärente optische Strahlung aussendet, durch die Verordnung zum Schutz vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen (NiSV) vom 29.11.2018, erlassen als Art. 4 der Verordnung zur weiteren Modernisierung des Strahlenschutzrechts (StrlSchNRV) vom 29.11.2018 (BGBl. I S. 2034) einer spezifischen rechtlichen Regelung unterzogen wurde. Zwar treten die hier maßgeblichen Vorschriften erst in der Zukunft, nämlich am 31.12.2020, die Anforderungen an die Sachkunde nach § 5 Abs. 1 NiSV am 31.12.2021 in Kraft. Jedoch kann die Risikobewertung, die in den Regelungen zum Ausdruck kommt, auch bei der derzeit geltenden Rechtslage nicht außer Acht gelassen werden. Unter Berücksichtigung dieser Bewertung erweist sich die Ordnungsverfügung im Hinblick auf den Einsatz des IPL-Gerätes zur Haarentfernung nunmehr als rechtswidrig.

68

Als Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der Haarentfernung mittels IPL kann § 14 OBG NRW i.V.m. §§ 1 und 5 Heilpraktikergesetz herangezogen werden. Nach § 14 Abs. 1 OBG können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Hierbei umfasst die öffentliche Sicherheit die Gesamtheit aller schriftlich niedergelegten Rechtsnormen sowie alle Individualrechtsgüter wie den Schutz der Gesundheit.

69

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 14 Abs. 1 OBG liegen vor. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist gegeben, weil die Klägerin durch den Einsatz eines IPL-Gerätes zur Haarentfernung gegen die Erlaubnispflicht nach § 1 des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz) vom 17.02.1939 (RGBl. S. 251) verstößt. Mit dieser Behandlung übt sie die Heilkunde aus, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu besitzen.

70

Nach § 1 Abs. 1 Heilpraktikergesetz ist Heilkunde im Sinne des Gesetzes jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen; dem stehen Eingriffe in den Körper gleich, auch wenn sie in erster Linie zu kosmetischen Zwecken erfolgen,

71

vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2007 – 3 B 82/06 – juris, Rn. 4.

72

Auch Behandlungen mit überwiegend kosmetischer Zielsetzung wie die Haarentfernung fallen daher unter den Begriff der Heilbehandlung, wenn sie nach allgemeiner Auffassung medizinische Fachkenntnisse voraussetzen und – bei generalisierender Betrachtung der Tätigkeit – nicht nur geringfügige gesundheitliche Schäden verursachen können,

73

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.04.2006 – 13 A 2495 – juris, Rn. 20, Beschluss vom 13.05.2020 – 13 A 4077/19 – .

74

Damit soll dem Gesetzeszweck des Heilpraktikergesetzes, die Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren durch Unberufene zu schützen, Rechnung getragen werden. Ärztliche Fachkenntnisse können erforderlich sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit oder auch schon im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt,

75

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.05.2020 – 13 A 4077/19 – .

76

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Durchführung einer dauerhaften Haarentfernung dient zwar allein ästhetischen Zwecken. Jedoch geht sie über eine kosmetische Behandlung hinaus, weil sie zur Beurteilung der Eignung des Kunden für die Behandlung unter Umständen ärztliche Fachkenntnisse erfordert und nicht unerhebliche gesundheitliche Schäden verursachen kann, wenn sie nicht fachgerecht eingesetzt wird.

77

Durch die Behandlung mit einem IPL-Gerät erfolgt ein Eingriff in den Körper, bei dem Körperzellen zerstört werden. Bei dem von der Klägerin eingesetzten IPL-Gerät oder Blitzlampengerät handelt es sich um ein Instrument, welches hochenergetisches Licht in Form einer gepulsten Strahlung emittiert. Im Gegensatz zum Laserlicht, handelt es sich nicht um gebündeltes Licht einer Wellenlänge, sondern um ein sonnenähnliches polychromatisches Licht verschiedener Wellenlängen. Typischerweise umfasst der Leistungsbereich eines IPL-Gerätes auch Licht im infraroten Bereich mit einer Wellenlänge zwischen 780 nm und 1 mm. Das von der Klägerin bisher verwendete Gerät emittiert Licht im Bereich zwischen 530 bis 1200 nm und gibt damit sowohl sichtbares als auch infrarotes Licht ab. Die Abstrahlfläche ist größer als bei einem Lasergerät, sodass in der Regel auch Hautflächen mitbehandelt werden, die nicht Ziel der Behandlung sind. Die Wirkungen und auch der Gefährdungsgrad werden jedoch von Ärzten und Wissenschaftlern als vergleichbar mit dem Licht von Lasern angesehen,

78

vgl. Strahlenschutzkommission, Gefährdung bei der Anwendung von Lasern und anderen optischen Strahlungsquellen an der menschlichen Haut, verabschiedet am 11./12.02.2016, S. 5.

79

Die Funktion der Haarentfernung mittels Laser oder IPL bedient sich des physikalischen Prinzips der selektiven Fotothermolyse. Hierbei nehmen im Idealfall - nur - die Farbmoleküle der Haare (Melaninmoleküle) die ausgestrahlte Lichtenergie auf und wandeln sie in Wärme um. Diese Wärme wird an die Haarwurzel weitergeleitet und schädigt oder zerstört die für das Haarwachstum verantwortlichen Zellen des Haarfollikels durch Hitze (thermische Wirkung). Das Haar fällt aus und wächst in der Regel nicht oder nur in schwächerer Ausprägung nach,

80

vgl. Bundesamt für Strahlenschutz, Laseranwendungen in Medizin und Kosmetik, 14.06.2017 (Beiakte 2);Paasch/Schwandt/Seebert/Kautz/Grundewald/Haedersdal, Neue Laser und Strahlquellen – alte und neue Risiken, in: Journal oft he German Society of Dermatology 2017, 487 (Beiakte 2).

81

Jedoch hat IPL nur auf gerade aktive Haarwurzeln einen Effekt, also in der Wachstumsphase des Haares. Da die Haare sich in unterschiedlichen Phasen befinden, können gleichzeitig nur 20 – 40 % aller Haare gleichzeitig entfernt werden, sodass für eine dauerhafte Haarentfernung mehrere Anwendungen über einen längeren Zeitraum stattfinden müssen.

82

Das Risiko dieser Methode besteht darin, dass die Strahlung nicht nur die Farbpigmente der Haare, sondern auch die in der umgebenden Haut vorhandenen Pigmente erreicht und hierdurch auch Hautzellen beschädigt. Deshalb funktioniert diese Methode am ehesten, wenn das Haar möglichst viel, das umgebende Gewebe möglichst wenig Melanin enthält. Bei hellen Haaren (blond, rot, grau) ist diese Voraussetzung nicht gegeben, sodass das Ziel der Haarentfernung in diesem Fall nicht erreicht wird. Ist dagegen die umgebende Haut stark pigmentiert – aufgrund eines genetisch bedingten dunklen Hauttons oder aufgrund von sonnen- oder solariengebräunter Haut – besteht ein hohes Risiko der Überhitzung und Schädigung der Haut. Hierdurch können eine vorübergehende oder bleibende Fehlpigmentierung (Über- oder Unterpigmentierung), Rötungen, Verbrennungen und Narben entstehen,

83

vgl. Bundesamt für Strahlenschutz, Laseranwendungen in Medizin und Kosmetik, 14.06.2017 (Beiakte 2); Strahlenschutzkommission, „Gefährdungspotential“, a.a.O., S. 29; Paasch/Schwandt/Seebert/Kautz/Grundewald/Haedersdal, Neue Laser und Strahlquellen – alte und neue Risiken, in: Journal oft he German Society of Dermatology 2017, 487, 491 (Beiakte 2); Entwurf der Bundesregierung zu einer Verordnung zur weiteren Modernisierung des Strahlenschutzrechts vom 05.09.2018, BR-Drs. 423/18, S. 524 ff.

84

Besonders problematisch ist die Anwendung dieser Geräte, wenn sich im behandelten Bereich auch pigmentierte Hautveränderungen wie Sommersprossen, Leberflecke, Muttermale, oder Vorstadien von Hauttumoren befinden, die versehentlich mitbehandelt werden. In diesem Fall wird die pigmentierte Stelle an ihrer Oberfläche verändert. Hierdurch kann eine korrekte Diagnose von Hautkrebs oder dessen Ausschluss erschwert werden. Teilweise wird diskutiert, ob durch die Bestrahlung derartiger Hautveränderungen möglicherweise auch Hautkrebs ausgelöst werden kann,

85

vgl. Bundesamt für Strahlenschutz, Laseranwendungen in Medizin und Kosmetik, 14.06.2017 (Beiakte 2); Strahlenschutzkommission, „Gefährdungspotenzial“, a.a.O., S. 31 f.

86

Schließlich kann das Licht im sichtbaren und im infraroten Bereich auch von den Farbpigmenten der Iris aufgenommen werden und die Netzhaut erreichen. Hierdurch kann es zu schwerwiegenden Augenverletzungen kommen

87

Vgl. Strahlenschutzkommission, „Gefährdungspotenzial“, a.a.O., S. 30 f.

88

Dieses Risiko wird bei modernen Geräten teilweise dadurch gemindert, dass sich diese bei Verlust des Hautkontaktes automatisch abschalten. Ob die Klägerin ein derartiges Gerät einsetzt, kann aber anhand des eingereichten Datenblattes nicht festgestellt werden, vgl. Bl. 68 d.A.

89

Die genannten Risiken sind auch nicht nur theoretischer Natur. Eine Umfrage des Instituts für Strahlenschutz vom 24.07.2018 unter 9.596 in Deutschland lebenden Personen ab dem 18. Lebensjahr ergab, dass 6,6 % bereits eine kosmetische Behandlung mit einer starken optischen Lichtquelle (Laser und IPL) durchgeführt haben. Bei knapp einem Fünftel der Behandlungen entstanden bleibende Schäden wie Narben, bei weiteren zwei Fünfteln traten vorübergehende Nebenwirkungen auf,

90

vgl. https:// www.bfs.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/BfS/DE/2018/007.html, Abruf vom 25.06.2020; vgl. auch die Übersicht über Fallberichte in der Stellungnahme der Strahlenschutzkommission „Gefährdungspotenzial“, a.a.O. S. 35 ff.

91

Darüber hinaus werden die Risiken bei einer Fehlbehandlung mit IPL durch eine Reihe von aussagekräftigen Gerichtsentscheidungen der Zivilgerichte über Schmerzensgeldklagen dokumentiert,

92

vgl. LG Köln, Urteil vom 16.08.2019 – 25 O 117/16 – ; AG Freiburg, Urteil vom 11.10.2016 – 6 C 1057/16 – juris; AG Wuppertal, Urteil vom 27.04.2012 – 94 C 28/11 – juris; LG Bonn, Urteil vom 08.02.2010 – 9 O 325/08 – juris.

93

Neben den leicht vermeidbaren Risiken, die bei Einsatz des Gerätes bei ungeeigneten Haar- und Hauttypen entstehen, erfordert die Anwendung auch eine Beurteilung von vorbestehenden systemischen Erkrankungen, eingenommenen Medikamenten und vorhandener Hautveränderungen, die eine Behandlung wegen zu hoher Risiken ausschließen. Beispielsweise ist eine Behandlung mit einer Blitzlampe kontraindiziert bei Personen mit Hormonstörungen, Autoimmunerkrankungen, Herzschrittmachern, Hautkrebs und Vorstufen, Sonnenallergie oder lichtempfindlicher Haut, Hauterkrankungen oder –infektionen (z.B. Herpes, Pilzerkrankungen), Verletzungen der Haut, dunklen Sommersprossen, Leberflecken, Muttermalen, Krampfadern, Tattoos. Ferner darf eine Behandlung nicht durchgeführt werden bei Patienten, die immunsuppressive, blutverdünnende oder Medikamente einnehmen, die die Lichtempfindlichkeit der Haut erhöhen (z.B. Johanniskraut),

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vgl. Paasch/Schwandt/Seebert/Kautz/Grundewald/Haedersdal, Neue Laser und Strahlquellen – alte und neue Risiken, in: Journal oft he German Society of Dermatology 2017, 487, 491 f.(Beiakte 2); https:// www.haarentfernung-ipl.net/risiken-und-nachteile, Abruf vom 26.06.2020.

95

Die Auswahl der für eine bestimmte Anwendung geeigneten Strahlenquelle und die Festlegung wesentlicher Parameter wie Energiedichte, Wellenlänge, Strahldurchmesser, Impulsdauer und –form, die die Wirkung auf die Haut beeinflussen, erfordert Fachkenntnis und Erfahrung, um eine Fehlanwendung des Geräts zu vermeiden. Zudem muss der Anwender in der Lage sein, die genannten Kontraindikationen zu erkennen. Dies erfordert angesichts der Vielfalt der möglichen Kontraindikationen und schädlichen Komedikationen eine ärztliche Abklärung.

96

Die genannten Risiken rechtfertigen damit in der gegenwärtigen Rechtslage die Einordnung der IPL-Behandlung zur Haarentfernung als Heilbehandlung, die Ärzten oder Heilpraktikern vorbehalten ist.

97

Da die Klägerin diese Behandlung durchgeführt hat, ohne Ärztin oder Heilpraktikerin zu sein, ist sie Verhaltensstörerin gemäß § 17 Abs. 1 OBG NW, sodass die Untersagungsverfügung gegen sie gerichtet werden konnte.

98

Die Untersagung der Tätigkeit ist jedoch unverhältnismäßig, weil sie zur Bekämpfung der genannten Risiken nicht erforderlich, nämlich nicht das mildeste Mittel ist. Die Beklagte hat die Möglichkeit, das Auftreten von Gesundheitsrisiken durch die Anwendung von IPL-Geräten bis zum Inkrafttreten der „Verordnung zum Schutz vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen“ – NiSV – am 31.12.2020 durch die Anordnung von Verhaltenspflichten weitgehend zu vermindern.

99

Diese Einschätzung ergibt sich aus den künftig geltenden Regelungen der NiSV i.V.m. § 3 des Gesetzes zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen (NiSG) vom 29.07.2009 (BGBl. I. S. 2433), zuletzt geändert durch Art. 9a des Gesetzes vom 28.04.2020 (BGBl. I S. 960). Danach ist für den Betrieb von IPL-Geräten zur dauerhaften Haarentfernung kein Arztvorbehalt eingeführt worden. Nach § 3 NiSG dürfen Anlagen, die nichtionisierende Strahlung aussenden können, zu kosmetischen Zwecken außerhalb der Heilkunde nur betrieben werden, wenn bei ihrem Betrieb die in einer Rechtsverordnung nach § 5 festgelegten Anforderungen eingehalten werden. Diese Vorschrift ist dahingehend auszulegen, dass es sich um kosmetische Zwecke handelt, die nicht den engeren Begriff der Heilkunde erfüllen, nämlich die Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden beim Menschen. Die erweiternde Auslegung des Heilkundebegriffes auch auf gesundheitsgefährdende kosmetische Behandlungen mittels Bestrahlung bedarf es nicht mehr, weil die NiSV gerade zur Abwendung dieser Risiken spezielle Anforderungen an den Betrieb der Anlagen und die Sachkunde des Betreibers aufstellt. Diese Anforderungen werden nunmehr durch §§ 3- 5 NiSV für intensive Lichtquellen festgelegt, die intensive gepulste oder ungepulste inkohärente optische Strahlung aussenden, deren Zweck es ist, einen Effekt auf das Zielgewebe auszuüben, §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 NiSV. Unter diese Definition fallen auch IPL-Geräte, da sie hochenergetische pulsierende Lichtstrahlen abgeben.

100

Während § 3 NiSV Vorschriften für den ordnungsgemäßen Betrieb eines derartigen Geräts aufstellt und Anzeige- sowie Dokumentationspflichten normiert, enthält § 4 NiSV allgemeine Anforderungen an die Sachkunde des Betreibers und § 5 NiSV die speziellen für Laser und intensive Lichtquellen vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Sachkunde. Aus § 5 Abs. 2 NiSV ist zu entnehmen, dass besonders invasive Anwendungen von Lasern und intensiven Lichtquellen künftig nur von approbierten Ärztinnen und Ärzten mit entsprechender ärztlicher Weiterbildung oder Fortbildung durchgeführt werden dürfen. Darunter fallen ablative Laseranwendungen (Abtragung oberflächlicher Hautschichten) oder Anwendungen, bei denen die Integrität der Epidermis als Schutzbarriere verletzt wird, die Behandlung von Gefäßveränderungen, die Entfernung von Tätowierungen oder Permanent-Makeup sowie Anwendungen mit optischer Strahlung, deren Auswirkungen nicht auf die Haut und ihre Anhangsgebilde beschränkt sind, wie die Fettgewebereduktion.

101

Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass Anwendungen mit optischer Strahlung, deren Auswirkungen auf die Haut und ihre Anhangsgebilde (z.B. Haare) beschränkt sind wie die dauerhafte Haarentfernung, nicht unter den Arztvorbehalt fallen. Für diese Anwendungen ist nach § 5 Abs. 1 NiSV lediglich die erfolgreiche Teilnahme an einer Schulung gemäß Anlage 3 Teil A in Verbindung mit Anlage 3 Teil B und Teil C oder bei der Ausführung durch Ärzte eine entsprechende Weiterbildung vorgeschrieben. Aus der Anlage 3 ergibt sich, dass der Betrieb intensiver Lichtquellen eine Schulung in einem Kurs GK (Grundlagen der Haut und deren Anhangsgebilde mit 80 Lerneinheiten) sowie einem Kurs OS (Optische Strahlung mit 120 Lerneinheiten) erfordert. Hierbei kann der Kurs GK auch entfallen, wenn der Betreiber über eine Berufserfahrung von mindestens 5 Jahren im Kosmetikgewerbe verfügt, Anlage 3, Teil A, Ziff. 3, Nr. 4. Die erfolgreiche Teilnahme an der Schulung wird erst am 31.12.2021 verlangt, da § 5 Abs. 1 NiSV erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft tritt, Art. 20 Abs. 3 Satz 2 der StrlSchNRV.

102

Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass die Bundesregierung als Verordnungsgeber offenbar die von der dauerhaften Haarentfernung mittels IPL-Geräten ausgehenden Risiken geringer einschätzt als diejenigen, die bei anderen Anwendungen mit intensiven Strahlungsquellen entstehen, und die eine Verletzung der Haut oder anderer Gewebe (Blutgefäße, Fettzellen) implizieren, vgl. § 5 Abs. 2 NiSV. Ferner lassen die Anforderungen an den Betrieb der Anlagen und die Fachkunde der Betreiber erkennen, dass von intensiven Strahlungsquellen vielfältige Risiken ausgehen, die nicht allein durch eine fehlende medizinische Ausbildung ausgelöst werden. Daher sind dort auch andere Maßnahmen zur Reduzierung der Risiken vorgesehen, beispielweise erhöhte Anforderungen an den Gerätebetrieb oder Kenntnisse in der Gerätetechnik.

103

Beispielsweise sollen Gesundheitsgefahren, die durch nicht sachgemäße Handhabung von Geräten oder durch Anwendung fehlerhafte Geräte entstehen können, durch die ordnungsgemäße Installation und Wartung der Geräte, die Einweisung, Schulung und Weiterbildung des Personals zu den physikalischen Grundlagen und Wirkungen optischer Strahlung und der Gerätetechnik im Fachkunde-Modul „Optische Strahlung“, weitere Schutzvorkehrungen und entsprechende Anzeige- und Dokumentationspflichten auf ein vertretbares Maß reduziert werden, vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 5, Nr. 7 und Nr. 8, § 3 Abs. 2 Satz 1, § 3 Abs. 3 Satz 1 und Anlage 3, Teil C.

104

Gesundheitsgefahren, die durch die Anwendung von intensiven Lichtquellen bei ungeeigneten Personen (bei bestimmten Erkrankungen, vorgeschädigter Haut oder der Einnahme von bestimmten Medikamenten), verursacht werden können, sollen durch eine umfassende Beratungspflicht über gesundheitliche Risiken und Nebenwirkungen, die Notwendigkeit einer vorherigen fachärztlichen Abklärung und die Schulung der Betreiber in der Anatomie und Physiologie der Haut, Kontraindikationen und Nebenwirkungen im Fachkunde-Modul „Optische Strahlung“ abgewehrt werden, vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 6 und Anlage 3, Teil C.

105

Der Verordnungsgeber bringt mit dieser Regelung zum Ausdruck, dass er diese Maßnahmen für geeignet und ausreichend hält, um die bestehenden Risiken einzudämmen und eine ausschließliche Behandlungsbefugnis für Ärzte – auch in Abwägung mit dem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit in der Kosmetikbranche aus Art. 12 Abs. 1 GG – nicht als erforderlich ansieht. Fachärztliche Expertise wird nur in den Fällen des § 5 Abs. 2 NiSV für erforderlich gehalten,

106

vgl. Entwurf der Bundesregierung zum Erlass einer Verordnung zur weiteren Modernisierung des Strahlenschutzrechts vom 05.09.2018, BR-Drs. 423/18, S. 524 ff.

107

Diese Einschätzung erscheint im Hinblick auf die Schutzpflicht des Staates für die Gesundheit der Bevölkerung aus Art. 2 Abs. 2 GG auch nicht offensichtlich willkürlich oder fehlerhaft, zumal dem Normgeber im Hinblick auf die Einschätzung eines Gefährdungspotentials ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht.

108

Für die Annahme, dass der Einsatz eines IPL-Gerätes zur Haarentfernung bei Beachtung bestimmter risikominimierender Anforderungen keine ärztliche Fachkunde erfordert oder diese vor der Behandlung eingeholt werden kann, spricht der Umstand, dass zahlreiche IPL-Geräte als Verbraucherprodukte zur Heimanwendung im Verkehr sind. Die Vertreterinnen der Beklagten haben zwar in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Eigenbehandlung und eine Fremdbehandlung unter Risikogesichtspunkten nicht identisch behandelt werden können, da der Kunde beim Aufsuchen einer professionell handelnden Person zu Recht ein Vertrauen in eine besondere Fachkunde entwickeln darf. Daher kann der Gesetzgeber eine berufliche Tätigkeit, die zu Gesundheitsgefahren bei anderen Menschen führt, einschränken, wenn die Fachkunde nicht besteht. Gleichwohl zeigt die Tatsache, dass der Gesetzgeber gegen die Herstellung und den Vertrieb der Heimgeräte nicht eingeschritten ist, dass er das Gefahrenpotential auch ohne Vorliegen einer Sachkunde bei Beachtung bestimmter Sicherheitsvorkehrungen für vertretbar hält.

109

Zwar sind die Regelungen der NiSV noch nicht in Kraft getreten. Insbesondere wird die erfolgreiche Teilnahme an den vorgeschriebenen Schulungen erst am 01.01.2022 verlangt. Gibt es allerdings Maßnahmen, die zur Gefahrenabwehr im Prinzip geeignet und ausreichend sind, erscheint eine vollständige Untersagung der Tätigkeit wegen des Fehlens einer Berufsqualifikation als Arzt oder Heilpraktiker als unverhältnismäßig.

110

Vielmehr kann die Beklagte dann durch andere auf § 14 OBG gestützte Maßnahmen sicherstellen, dass die mit dem Einsatz eines IPL-Gerätes verbundenen Gefahren herabgesetzt werden. Beispielweise könnte sie der Klägerin aufgegeben, bestimmte Anamnesebögen zu verwenden, um Vorerkrankungen oder Medikationen abzufragen und auf Risiken hinzuweisen. Sie könnte außerdem anordnen, dass die Klägerin die Kunden bei verdächtigen Hautveränderungen zunächst auf die Einholung der Einschätzung eines Facharztes verweist. Sie könnte weiter anordnen, dass die Behandlung bei bestimmten Hautveränderungen unterbleiben muss und dass Schutzbrillen getragen werden müssen. Im Hinblick auf die Kompetenz im Umgang mit dem Gerät dürfte es allerdings bis zum 31.12.2021 nicht zulässig sein, bestimmte Schulungen zu fordern, da der Normgeber hier ausdrücklich ein bestimmte Übergangsfrist angeordnet hat und die Schulungsstrukturen wohl bisher auch noch gar nicht zur Verfügung stehen,

111

vgl. Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit, Anforderungen an den Erwerb der Fachkunde für Anwendungen nichtionisierender Strahlungsquellen am Menschen, Gemeinsame Richtlinie des Bundes und der Länder zur NiSV vom 16.03.2020 – S II 6 – 15981/02 – .

112

Da die Klägerin jedoch im Umgang mit dem von ihr verwendeten IPL-Gerät Erfahrung hat und dieses freiverkäuflich ist, außerdem bisher keine Beschwerden oder Klagen von Kunden bekannt geworden sind, dürfte es akzeptabel sein, die Tätigkeit der Klägerin bis zum Inkrafttreten von § 5 Abs. 1 NiSV auch ohne Schulung mit bestimmten Sicherheitsvorkehrungen zu dulden. Davon geht offenbar auch das zuständige Ministerium aus, wenn es in der Publikation „Grundsätzlich vorne weg – Warum die NiSV“,

113

https://www.bmu/themen/atomenergie-strahlenschutz/strahlenschutz/warum

114

erklärt, die Anwendung von intensiven Lichtquellen (etwa IPL-Geräten) könne bislang von jeder Person ohne besondere Qualifikation angeboten werden, obwohl die Risiken beträchtlich sein könnten. Daher sei ein besserer Schutz des Verbrauchers geboten. Da dieser Schutz durch Schulung der professionellen Betreiber aber mit einer dreijährigen Übergangsfrist angeordnet wurde, hält der Normgeber die bis dahin eintretenden Risiken offenbar für hinnehmbar.

115

Die Klage ist auch begründet, soweit die Folgebestimmungen in den Ziff. 3 – 8 der Ordnungsverfügung angefochten sind, die sich auf die Untersagung der Durchführung der dauerhaften Haarentfernung durch IPL beziehen. Der Klageantrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bezieht sich zwar nur auf die Ziff. 2, 1. Spiegelstrich der Ordnungsverfügung, und damit auf die Untersagung der kosmetischen Behandlung als solche. Dieser Antrag ist jedoch im wohlverstandenen Interesse der Klägerin dahingehend auszulegen, dass er auch die Folgeregelungen umfassen soll, soweit sie an das IPL-Verbot anknüpfen, nämlich die Abgabe der Unterlassungserklärung, die Werbeverbote und die Androhung des Zwangsgeldes bei Nichtbefolgung. Dies ist auch deswegen geboten, weil in der Klageschrift vom 12.07.2017 die Ordnungsverfügung als Ganzes angefochten wurde, also ohne Beschränkung auf die Hauptverbote in den Ziffern 1 und 2.

116

Da die Untersagung der IPL-Behandlung zur Haarentfernung als solche rechtswidrig ist, erweisen sich auch die weiteren Regelungen in der Ordnungsverfügung vom 08.06.2017, die an diese Teiluntersagung anknüpfen, als rechtswidrig, da es dann an einer entsprechenden Grundlage fehlt. Dies bezieht sich auf die Anordnung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung (Ziff. 3), zur Berichtigung des Praxisschildes (Ziff. 4), zur Berichtigung des Internetauftritts (Ziff. 5) und zur Androhung eines Zwangsgeldes (Ziff. 8).

117

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 155 Abs. 2 und § 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat (Ziff. 1.2, Ziff. 1.4, Ziff. 1.7, Ziff. 1.8, Ziff. 2.2) trägt sie die Kosten gemäß § 155 Abs. 2 VwGO.

118

Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten hälftig zu teilen. Denn im Hinblick auf diese Regelungen haben sich die Beteiligten auf eine Einschränkung der ursprünglichen Tätigkeitsverbote geeinigt (Ziff. 1.1, Ziff. 1.3, Ziff. 1.6 und Ziff. 2.3). Bei der Ziff. 1.5 ist auch eine hälftige Kostenteilung geboten, da die Klägerin hinsichtlich der eingewachsenen Fußnägel die Kosten trägt (Klagerücknahme), die Beklagte hinsichtlich der gedrehten Fußnägel (Aufhebung).

119

Soweit der Klage hinsichtlich des Verbotes der IPL-Behandlung in Ziff. 2.1 stattgegeben wurde, trägt die Beklagte die Kosten gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Ermittlung der Kostenanteile, die auf die Klägerin und die Beklagte entfallen, ergibt sich gerundet ein Verhältnis von etwa 2/3 (15/22) zu 1/3 (7/22) zu Lasten der Klägerin.

120

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

121

Rechtsmittelbelehrung

122

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

123

124

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

125

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

126

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

127

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

128

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

129

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

130

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

131

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

132

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

133

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

134

Beschluss

135

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

136

11.000,00 €

137

festgesetzt.

138

Gründe

139

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Hierbei hat sich das Gericht an dem Streitwertkatalog des Bundesverwaltungsgerichts in der Fassung vom 13.07.2013 orientiert. Darin ist als Streitwert für eine Gewerbeuntersagung der Jahresbetrag des erzielten Gewinns, mindestens aber 15.000 Euro vorgesehen. Der Jahresbetrag des im Jahr vor der Klageerhebung (2016) erzielten Gewinns ist nicht bekannt. Da die Beklagte die Durchführung von kosmetischen Behandlungen durch die Klägerin nicht komplett untersagt hat, sondern nur im Bereich heilkundlicher Behandlungen, erscheint es geboten, den Mindestbetrag von 15.000,00 Euro auf 11.000,00 Euro zu reduzieren. Hierbei wurde für jede der in der Ordnungsverfügung untersagten Tätigkeiten (11 Fälle) jeweils 1.000,00 Euro als Einzelstreitwert zugrunde gelegt.

140

Rechtsmittelbelehrung

141

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

142

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

143

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

144

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

145

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.