Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2006-03-07, Aktenzeichen 3 Ss 190/05

Tenor

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts M. vom 02. Mai 2005

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen III. 6. b) und c) der Urteilsgründe jeweils des Betrugs schuldig ist;

2. mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung und Bankrotts in 14 Fällen (III. 2., 4. und 5. der Urteilsgründe) verurteilt worden ist;

b) hinsichtlich der Einzelstrafen für die Taten III. 2., 4., 5., 6 b) und c) der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe

1

I. Das Amtsgericht M. verurteilte den Angeklagten mit Urteil vom 22.05.2003 unter Freisprechung im Übrigen wegen Insolvenzverschleppung, Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 20 Fällen, Bankrotts in 15 Fällen und wegen Betrugs in 16 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten. Gegen das amtsgerichtliche Urteil legten im Umfang der Verurteilung sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft fristgerecht Berufung ein. Durch Urteil des Amtsgerichts M. vom 08.07.2003 wurde der Angeklagte des weiteren wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in drei Fällen und wegen Betrugs in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gegen dieses Urteil wandte sich der Angeklagte mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung.

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Nach Verbindung beider Berufungsverfahren durch Beschluss vom 22.02.2005 hat das Landgericht M. die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen die Urteile des Amtsgerichts M. vom 22.05. und 08.07.2003 mit der Maßgabe verworfen, dass es den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen der Insolvenzverschleppung, des Bankrotts in 15 Fällen, des Betrugs in 12 Fällen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 18 Fällen und der gewerbsmäßigen unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in zwei Fällen schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts M. vom 09.07.2003 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt hat. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte, auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

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Das zulässige Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang teilweise vorläufigen Erfolg. Im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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II. Verfahrensrüge

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Die Verfahrensbeschwerde, mit der geltend gemacht wird, die Strafkammer habe den Inhalt von verschiedenen Urkunden, die zum Gegenstand des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO gemacht worden seien, bei ihrer Überzeugungsbildung nicht berücksichtigt und damit gegen § 261 StPO verstoßen, ist bereits nicht zulässig erhoben, weil das Revisionsvorbringen dem Senat nicht die Beurteilung ermöglicht, ob die Urkunden prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Denn die Revision teilt nicht mit, dass - wie aber nach § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO erforderlich - die übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit hatten, vom Inhalt der Urkunden Kenntnis zu nehmen (vgl. Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 249 Rdnr. 23; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 249 Rdnr. 111).

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Der Rüge müsste im Übrigen der Erfolg versagt bleiben, da der behauptete Verfahrensverstoß jedenfalls nicht nachgewiesen ist.

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Die Ergebnisse der Beweisaufnahme festzustellen und zu würdigen ist allein Sache des Tatrichters; der dafür bestimmte Ort ist das Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuld- und Straffrage festgestellt ist, bindet das Revisionsgericht (vgl. BGHSt 38, 14, 15; BGH NStZ 1992, 506; Urt. v. 09.10.2002 - 5 StR 42/02 insoweit in BGHSt 48, 34 nicht abgedruckt; Senat B. v. 22.03.2005 - 3 Ss 22/05). Allein aus dem Schweigen der Urteilsgründe kann grundsätzlich nicht geschlossen werden, dass der Tatrichter sich mit einem bestimmten, aus der Akte ergebenden Gesichtspunkt nicht befasst hat. Denn die Erörterungspflicht im Urteil beschränkt sich auf solche Umstände, denen im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine wesentliche Beweisbedeutung zukommt. Ob der Inhalt einer Urkunde oder Aussage zu diesem Zeitpunkt beweiserheblich war, lässt sich aber nur aus dem Inbegriff der gesamten Hauptverhandlung auf Grund des persönlichen Eindrucks vom Beweiswert der Beweismittel beurteilen, zumal ein (vermeintlicher) Widerspruch zwischen dem Inhalt einer Urkunde oder früherer Bekundungen eines Zeugen und den Feststellungen in der Hauptverhandlung sich durch das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme für alle Verfahrensbeteiligte so zweifelsfrei gelöst haben kann, dass kein Anlass für eine Darlegung in den Urteilsgründen mehr bestand (Senat aaO; vgl. BGH NStZ 1992, 506; NStZ 1997, 294; NStZ 2000, 156). Da dem Revisionsgericht eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme grundsätzlich verwehrt ist, entzieht sich die Frage der Beweiserheblichkeit im Zeitpunkt der Urteilsfällung im Regelfall mangels objektiver Grundlage einer revisionsgerichtlichen Überprüfung. Dass der Inhalt einer Urkunde vom Tatrichter bei seiner Überzeugungsbildung übergangen wurde, kann daher nur dann ausnahmsweise mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn sich aus den Urteilsgründen selbst für das Revisionsgericht erkennbar ergibt, dass der in der Urkunde fixierte Umstand im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch beweiserheblich war (vgl. BGHSt 38, 14, 16 f; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 41, 30, 25, 22; BGH StV 1993, 115; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 337 Rdnr. 82).

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Bei ihren Feststellungen zur Stellung des Angeklagten als faktischer Geschäftsführer der B-Bau GmbH ist die Strafkammer nicht davon ausgegangen, dass sich der formell bestellte Geschäftsführer, der Zeuge R., im Tatzeitraum jeglicher Geschäftstätigkeit für die Gesellschaft enthielt. Nach der Sachverhaltsschilderung im angefochtenen Urteil übernahm der Angeklagte vielmehr im Wesentlichen die Führung der Geschäfte, während sich der Zeuge R. auf den Außendienst beschränkte. Auf Anweisung des Angeklagten im Büro vorbereitete schriftliche Arbeitsverträge wurden in der Regel vom Zeugen R. unterzeichnet. Bei vom Angeklagten geführten Verhandlungen mit öffentlichen Behörden wurde der Zeuge hinzugezogen, da der Angeklagte unbeschadet der ihm zukommenden Entscheidungskompetenz keine förmliche Vollmacht besaß. Nach der im Urteil mitgeteilten, vom Tatrichter als glaubhaft bewerteten Aussage des Zeugen R. sei dieser fast ausschließlich im Außendienst tätig gewesen, habe Aufträge akquiriert und sich um die Erledigung und Ausführung dieser Aufträge gekümmert. Hin und wieder habe er Schecks, Überweisungen und sonstige Schriftstücke unterzeichnet. Mit diesen Urteilsdarlegungen steht der Inhalt der von der Revision angeführten Urkunden, welche jeweils einzelne Tätigkeiten des Zeugen für die Gesellschaft erkennen lassen, nicht im Widerspruch, sodass der Tatrichter nicht gehalten war, sich im Urteil mit dem Aussagegehalt der Urkunden näher auseinander zu setzen. Damit wird eine im Zeitpunkt der Urteilsfällung bestehende Beweiserheblichkeit der Urkunden durch die Urteilsgründe nicht belegt.

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III. Sachrüge

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1. Soweit der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung (III. 2. der Urteilsgründe), wegen Bankrotts in den Fällen III. 4. und 5. der Urteilsgründe und jeweils wegen mehrerer Betrugstaten in den Fällen III. 6. b) und c) der Urteilsgründe verurteilt worden ist, hält der Schuldspruch einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

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a) Die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die bisherigen Feststellungen nicht belegen, dass der Angeklagte seine tatsächliche Geschäftsführertätigkeit mit dem erforderlichen Einverständnis der Gesellschafter entfaltete.

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Die Regelungen der Vertreterhaftung nach § 14 StGB finden auf die Vorschrift des § 84 GmbHG, welche ein Unterlassen der dort bezeichneten Gesellschaftsorgane unmittelbar strafrechtlich erfasst, keine Anwendung (vgl. BGHSt 31, 118, 122 f; BGH NStZ 2000, 34, 36; Schaal in Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG 4. Aufl. § 84 Rdnr. 10).

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Normadressat der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist aber nicht nur der formell bestellte Geschäftsführer, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat (vgl. BGHSt 46, 62, 64; 31, 118, 122; 21, 101, 103; 3, 32, 38; BGH NStZ 2000, 34, 36; wistra 1990, 60, 61; BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Antragspflicht 2; Schaal aaO § 84 Rdnr. 10 f; a. A. Altmeppen in Altmeppen/Roth GmbHG 5. Aufl. § 84 Rdnr. 9). Ob für die Erlangung einer faktischen Geschäftsführerstellung das Einverständnis aller Gesellschafter erforderlich ist (so Tiedemann in Scholz GmbHG 9. Aufl. § 84 Rdnr. 33), oder ob die Billigung durch eine Mehrheit der Gesellschafter ausreicht (Schünemann in LK-StGB 11. Aufl. § 14 Rdnr. 70; Schaal aaO § 84 Rdnr. 11 und § 82 Rdnr. 11), ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung - soweit ersichtlich - bislang nicht ausdrücklich entschieden (vgl. aber BGH bei Herlan GA 1971, 36 a. E.; zum Fortbestehen der Pflichtenstellung BGHSt 31, 118, 123 a. E.). Der Senat neigt zu der Auffassung, dass für die Begründung der Pflichtenstellung als faktischer Geschäftsführer das Einverständnis einer Mehrheit der Gesellschafter genügt, sofern diese Gesellschaftermehrheit nach den gesellschaftsvertraglich getroffenen Bestimmungen ausreichend wäre, auch eine formelle Bestellung eines Geschäftsführers zu beschließen (vgl. Schaal aaO § 82 Rdnr. 11). Da die einseitige Anmaßung von Leitungsmacht eine Organstellung für die Gesellschaft auch im faktischen Sinne nicht zu begründen vermag (vgl. BGHSt 46, 62, 65), setzt die Begründung einer tatsächlichen Geschäftsführerposition eine Legitimation durch das für die Bestellung des Geschäftsführers zuständige Gesellschaftsorgan in Gestalt einer Billigung der Geschäftsführung voraus. Unabhängig davon, ob diese Billigung als konkludente Bestellung gewertet werden kann (vgl. BGHSt 46, 62, 65), besteht allerdings kein Grund, an die Legitimation einer faktischen Organtätigkeit höhere Anforderungen zu stellen als an die förmliche Bestellung des Organs. Kann der Geschäftsführer einer GmbH daher nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung von einer Mehrheit der Gesellschafter bestellt werden, so reicht das Einverständnis einer entsprechenden Mehrheit für die Erlangung einer faktischen Geschäftsführerstellung aus. Ob und mit welcher Mehrheit in einer Gesellschaft über die Geschäftsführerbestellung entschieden wird, beurteilt sich wegen der sich aus § 45 Abs. 2 GmbHG ergebenden Disponibilität der gesetzlichen Regelung in den §§ 46 Nr. 5, 47 Abs. 1 GmbHG nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages.

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Die Rechtsfrage bedarf hier indes keiner abschließenden Entscheidung, weil auch auf der Grundlage der vom Senat erwogenen Rechtsmeinung das erforderliche Einverständnis der Gesellschafter mit der Geschäftsführung des Angeklagten durch die Feststellungen nicht belegt wird. Nach der Sachverhaltsschilderung im angefochtenen Urteil übernahm der Angeklagte seine die Geschäftsführung der Gesellschaft im Wesentlichen umfassende Tätigkeit für die B-Bau GmbH mit Einverständnis des Zeugen R., der mit 60 % der Gesellschaftsanteile an der Gesellschaft beteiligt war. Ob der weitere Gesellschafter, das niederländische Unternehmen VAC. B. V., Kenntnis von der Geschäftsführung durch den Angeklagten hatte und diese billigte, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Ebenso ist nicht festgestellt, dass der Zeuge R. als Mehrheitsgesellschafter nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages in der Lage war, auch gegen die Stimmen des Mitgesellschafters einen Geschäftsführer zu bestellen.

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b) Eine Bankrottstrafbarkeit des Angeklagten nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen in der Krise der B-Bau GmbH begangener Handlungen kommt nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Vertreterhaftung nach § 14 StGB vorliegen. Dabei kann offen bleiben, ob der Angeklagte faktischer Geschäftsführer der Gesellschaft war. Denn die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben, dass der Angeklagte durch den Zeugen R. als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH mit der kaufmännischen Leitung der Gesellschaft betraut worden war. Als Beauftragter nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB war der Angeklagte somit tauglicher Täter von in der Krise der Gesellschaft begangener Bankrotttaten. Die Vertreterhaftung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB setzt indes voraus, dass der Beauftragte im Einzelfall auf Grund des erteilten Auftrages handelte. Dies ist der Fall, wenn der Beauftragte bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zumindest auch für die Belange der Gesellschaft tätig werden wollte und nicht nur ausschließlich eigennützige Vermögensinteressen verfolgte (vgl. BGHSt 30, 127; 34, 221, 223; BGH NStZ 2000, 206, 207; BGHR StGB § 283 Abs. 1 Konkurrenzen 3 und Geschäftsführer 2, 1; vgl. auch zur Kritik Ratke in MünchKomm StGB § 14 Rdnr. 58 ff; Tiedemann in LK-StGB 11. Aufl. vor § 283 Rdnr. 79 ff jeweils m. w. N.).

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Ein Handeln zumindest auch im Interesse der Gesellschaft ist bei keiner der vom Tatrichter als Bankrotthandlungen nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewerteten Verhaltensweisen des Angeklagten festgestellt. Bei der Tat III. 5. der Urteilsgründe belegt die Sachverhaltsschilderung, wonach der Angeklagte die ihm im Februar 1999 zur Sicherung seiner Honoraransprüche sicherungsübereigneten Maschinen im November 1999 vom Betriebsgelände der B-Bau GmbH in S. zu einem Lager in O. verbringen ließ, um den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft durch eine eigene, von ihm gegründete Firma fortzusetzen, vielmehr ein allein eigennütziges Tun des Angeklagten. In den Fällen III. 4. a) bis m) der Urteilsgründe liegt ein ausschließlich eigennütziges Handeln jedenfalls nahe, ohne dass sich das Urteil hierzu näher verhält. Nach den Feststellungen lag den Einziehungen von Forderungen der Gesellschaft auf ein Konto der Mutter des Angeklagten eine Anfang Juni 1999 zur Sicherung der Ansprüche des Angeklagten gegen die Gesellschaft erfolgte Globalzession zu Grunde. Bei der Sicherungsabtretung ging es dem Angeklagten darum, die eingehenden Beträge vor dem Zugriff der Gläubiger zu verschleiern und von dem formellen Geschäftsführer, der ihm keine förmliche Vollmacht erteilt hatte, unabhängig zu sein. Von den im Zeitraum vom 28.07. bis 16.11.1999 eingegangenen Zahlungen in Höhe von insgesamt 160.000 DM verwendete der Angeklagte ca. 120.000 DM für sich, lediglich 40.000 DM wurden an Gläubiger der Gesellschaft ausgekehrt.

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Die Frage, welche wirtschaftlichen Interessen der Angeklagten mit den jeweiligen Forderungseinziehungen verfolgte, bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Entscheidung, wobei für den Fall der Verfolgung ausschließlich eigennütziger Vermögensinteressen - ebenso wie im Fall III. 5. der Urteilsgründe - eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil der GmbH zu prüfen sein wird. Hierbei wird es maßgeblich darauf ankommen, ob und in welcher Höhe dem Angeklagten Honoraransprüche gegen die Gesellschaft zustanden.

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c) In den Fällen III. 6. b) und c) ergeben die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, dass der Angeklagte die Firmen Gs. GmbH und Gi. GmbH & Co. KG durch bewusste Täuschung über die Zahlungsfähigkeit der B-Bau GmbH dazu veranlasste, von Mitarbeitern der Gesellschaft erteilte Materialbestellungen und Transportaufträge anzunehmen und auszuführen, und dadurch die betreffenden Firmen jedenfalls mit bedingtem Vorsatz betrügerisch schädigte. Allerdings hält die Annahme jeweils mehrerer selbstständiger Betrugstaten durch den Tatrichter einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Täuschung über die Zahlungsfähigkeit der B-Bau GmbH erfolgte jeweils in Gesprächen, welche der Angeklagte vor Erteilung der Aufträge mit den Verantwortlichen der beiden Firmen über die finanziellen Vertragsbedingungen führte. Das Ergebnis dieser Gespräche war ursächlich für die spätere Annahme und Ausführung der Bestellungen und Transportaufträge. An der Erteilung der einzelnen Liefer- und Transportaufträge war der Angeklagte selbst nicht beteiligt. Nach den Feststellungen wurden die Materialbestellungen bei der Firma Gs. GmbH in der Folgezeit zwar auf Weisung des Angeklagten vorgenommen. Dass der Angeklagte über die Erteilung einer generellen Weisung hinaus an den einzelnen Bestellungen etwa durch konkrete Einzelanweisungen mitwirkte, lässt sich den Urteilsausführungen aber nicht entnehmen. Da der Angeklagte demnach für das betrügerische Vorgehen gegen die beiden Firmen jeweils nur einen einheitlichen Tatbeitrag leistete, sind die mehreren Tatbestandsverwirklichungen nach § 263 Abs. 1 StGB zum Nachteil der jeweiligen Firma in seiner Person zu einem tateinheitlichen Geschehen verknüpft (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. vor § 52 Rdnr. 35 m. w. N.).

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Soweit der Angeklagte wegen Insolvenzverschleppung und in den Fällen III. 4. und 5. der Urteilsgründe wegen Bankrotts in 14 Fällen verurteilt worden ist, unterliegt der Schuldspruch des angefochtenen Urteils somit der Aufhebung. Da in den Fällen III. 6. b) und c) der Urteilsgründe auszuschließen ist, dass noch Feststellungen zu einer Mitwirkung des Angeklagten an den einzelnen Bestellungen und Aufträgen getroffen werden kann, ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte in beiden Fällen jeweils eines Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB schuldig ist. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die teilweise Aufhebung und Änderung des Schuldspruchs hat den Wegfall der zugehörigen Einzelstrafaussprüche und der Gesamtstrafe zur Folge.

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2. Hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts gem. § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB (III. 1. der Urteilsgründe), wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266 a Abs. 1 StGB a. F. in 18 Fällen (III. 3. der Urteilsgründe) sowie wegen Betrugs und wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in jeweils zwei Fällen (III. 7. der Urteilsgründe) hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung weder im Schuldspruch, noch in den Einzelstrafaussprüchen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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Jedenfalls als mit der kaufmännischen Leitung der B-Bau GmbH Beauftragter war der Angeklagte nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB Normadressat der §§ 283 Abs. 1 Nr. 7 b, 266 a Abs. 1 StGB. Den Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit ist ferner entgegen einzelner missverständlicher Formulierungen zur fehlenden Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu entnehmen, dass bis Mitte November 1999 ausreichend liquide Finanzmittel vorhanden waren, um die Sozialversicherungsbeiträge für die Arbeitnehmer der Gesellschaft abzuführen. Die rechtfertigende Wirkung der Regelung des § 64 Abs. 2 GmbHG, welche dem Geschäftsführer während der Überlegungsfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung gestattet, entfällt, wenn - wie hier - bei fortbestehender Insolvenzreife der Gesellschaft kein Insolvenzantrag gestellt wird (vgl. BGHSt 48, 307; BGH wistra 2006, 17, 18 f ). Noch verfügbare Mittel der Gesellschaft sind dann vorrangig für die Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung einzusetzen (vgl. BGH aaO; BGHSt 47, 318; a. A. BGH (2. Zivilsenat) NJW 2005, 2546).

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IV. Die Entscheidung ergeht einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO.