Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-06-03, Aktenzeichen 25 WF 63/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0603.25WF63.97.00

Tenor

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Antragsgegnerin hat mit am 10. Oktober 1996 beim Senat
eingegangenen Schriftsatz gegen das Urteil des Amtsgerichts -
Familiengericht - Köln vom 19. August 1996 Berufung eingelegt,

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ohne zugleich einen Antrag zu stellen. In diesem Schriftsatz,
der den erstinstanz-lichen Prozeßbevollmächtigten des
Antragstellers am 15.10.1996 zugestellt worden ist, wurde der
Antragsteller gebeten, noch keine zweitinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten zu bestellen. Mit Schreiben vom 23.10.1996
teilten die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des
Antragstellers den Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin mit,
daß sie zunächst noch keine zweitinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten bestellen werden. Desweiteren heißt es in
dem Schreiben:

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"Wie Sie von Herrn Kollegen F.
wahrscheinlich erfahren haben, ist mit

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der Rechtskraft der Ehescheidung
allerdings von Seiten Ihrer Mandantin

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an unseren Mandanten ein Betrag von
40.000, 00 zu zahlen. Mit Rücksicht

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auf diesen Umstand weisen wir deshalb
bereits jetzt darauf hin, daß wir

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uns nach Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist am 10.11.1996 zu zweit-

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instanzlichen Prozeßbevollmächtigten bestellen werden,
unabhängig ob das Oberlandesgericht die Berufungsbegründungsfrist
verlängern wird oder nicht."

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Mit Schriftsatz vom 8.11.1996 baten die Prozeßbevollmächtigten
der Antragsgegnerin, die Berufungsfrist um einen Monat zu
verlängern, was am 12.11.1996 erfolgte. Mit Schriftsatz vom
25.11.1996 bestellten sich die Rechtsanwälte Sch. pp. und
beantragten zugleich, die Berufung der Antragsgegnerin
zurückzuweisen und stellten Antrag gem. § 515 Abs. 3 ZPO. Mit
Schriftsatz vom 9.12.1996 nahm die Antragsgegnerin ihre Berufung
zurück.

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Auf entsprechenden Antrag setzte die Rechtspflegerin des
Amtsgerichts durch Beschluß vom 20.2.1997 die von der
Antragsgegnerin an den Antragsteller zu erstattenden Kosten der II.
Instanz mit 1.578, 38 DM fest. Der Beschluß ist den
Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 26.2.1997 zugestellt
worden. Mit am 7.3.1997 eingegangenen Schriftsatz haben diese
Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß eingelegt mit
Hinweis auf eine Entscheidung des 17. Zivilsenats des OLG Köln,
abgedruckt in AnwBl. 1993, 294. Die Rechtspflegerin hat der
Erinnerung mit der Begründung nicht abgeholfen, der Rechtsprechung
des OLG Köln könne nicht gefolgt werden, weil die Gegenseite im
Falle der verlängerten Berufungsfrist (gemeint:
Berufungsbegründungsfrist) zeitlich in Nachteil gerate. Dem hat
sich der Amtsrichter angeschlossen, nicht abgeholfen und die Sache
deshalb dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gem. §§ 21 Nr. 1, 11 RPflG als sofortige Beschwerde geltende
Erinnerung ist zulässig und begründet.

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Der Senat teilt die Auffassung des 17. Zivilsenates des OLG Köln
(AnwBl. 1993, 294), wonach bei einer nur fristwahrend eingelegten
Berufung und der damit verbundenen Bitte an den Berufungsgegner,
zunächst keinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu
bestellen, die Kosten eines vor Einreichung der Berufungsbegründung
bzw. des Berufungsantrags bestellten Prozeßbevollmächtigten auch
dann nicht zu den notwendigen und damit erstattungsfähigen Kosten
des Rechtsstreits gehören, wenn die Berufungsbegründungsfrist
verlängert worden ist.

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Gem. § 91 Abs. 1 ZPO muß die unterliegende Partei alle in
unmittelbarem Zusammenhang mit dem Rechtsstreit entstandenen Kosten
der obsiegenden Partei erstatten, soweit diese zu einer
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Zentraler
Gesichtspunkt der Kostenerstattungspflicht ist daher die
Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten. Notwendig sind nur
solche Kosten, die zur Zeit ihrer Entstehung objektiv erforderlich
und geeignet erscheinen, das in Rede stehende Recht zu verfolgen
oder zu verteidigen (Thomas / Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 91 ZPO Rn.
9). Hinsichtlich der Kosten für einen von der Partei beauftragten
Rechtsanwalt geht § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO von der grundsätzlichen
Erstattungspflicht aus. Das kann allerdings nicht uneingeschränkt
gelten, weil auch im Rahmen des § 92 Abs. 2 ZPO der Grundsatz zur
Anwendung kommt, daß nur notwendige Kosten zu ersetzen sind.

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Entgegen einer weit verbreiteten Ansicht (vgl. OLG Karlsruhe
JurBüro 1995, 88) gilt dies jedenfalls für die II. Instanz auch
schon für die Frage der Inanspruchnahme eines Anwalts, nicht nur im
Hinblick auf die von diesem entfaltete Tätigkeit. Der
Berufungsgegner hat zwar ein anerkennens- und schützenswertes
Interesse an einer möglichst frühzeitigen Vorbereitung seiner
Rechtsverteidigung. Eine Rechtsverteidigung und die damit
verbundene sachliche Prüfung bzw. Auseinandersetzung mit dem
angefochtenen Urteil sowie der Berufungs-begründung findet aber vor
dem Zeitpunkt der Ankündigung des Berufungsantrags bzw. der
Einreichung der Berufungsbegründung nicht statt. Dementsprechend
verneint die wohl h.M. auch die Notwendigkeit der Stellung eines
Sachantrages vor diesen Zeitpunkten (vgl. OLG Karlsruhe aaO sowie
JurBüro 1994, 159; OLG Frankfurt OLGReport 1993, 90). Auch das
Gebot der Gleichbehandlung beider Parteien verlangt nicht, daß der
Berufungsbeklagte - i.S. der Erstattungsfähigkeit derartiger Kosten
- berechtigt ist, vor diesen Zeitpunkten einen Anwalt zu
beauftragen. Zwar wird in diesem Zusammenhang immer wieder - und so
auch in dem vorliegenden Kostenfestsetzungsbeschluß - davon
gesprochen, dem Berufungsgegner könnten Rechtsnachteile entstehen,
wenn er nicht sofort einen Anwalt beauftragen und dieser seine
Vertretung anzeigen könne (vgl. OLG Karlsruhe JurBüro 1995, 89).
Beispiele oder Begründungen für derartige Rechtsnachteile werden
allerdings nicht gegeben, die Argumentation beschränkt sich
vielmehr auf entsprechende pauschale Behauptungen. Der Senat vermag
derartige Rechtsnachteile nicht zu erkennen, zumal die sachliche
Befassung mit der Berufung ohnehin erst nach Vorliegen der
Berufungsbegründung bzw. Berufungsanträge angezeigt ist. Eine
andere Verfahrensweise wäre unsachgemäß und unwirtschaftlich,
jedenfalls nicht schützenswert. Diesem Ergebnis entspricht es im
übrigen, daß einem Berufungsbeklagten Prozeßkostenhilfe erst
bewilligt wird, wenn die Berufungsbegründung vorliegt und damit
feststeht, daß die Berufung durchgeführt wird (BGH NJW 1982,
446).

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Die Sachlage ist vorliegend nicht etwa deshalb anders zu
beurteilen, weil der Antragsteller bereits angekündigt hatte, im
Falle der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist einen Anwalt
zu mandatieren. Denn es ist nicht erkennbar, daß sich an der
Situation des Berufungsgegners zu dessen Lasten allein durch die
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist etwas geändert haben
könnte. Die Verlängerung allein besagt auch noch nicht, daß die
Berufung tatsächlich durchgeführt werden wird.

19

Hinzu kommt, daß ausweislich des Schreibens der
Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers 1. Instanz vom 23.10.1996
im konkreten Fall die frühzeitige Bestellung zweitinstanzlicher
Prozeßbevollmächtigter durch den Antragsteller offensichtlich dazu
dienen sollte, die Antrags-gegnerin von der Durchführung der
Berufung abzuhalten, damit der Antragsteller möglichst schnell an
den Betrag von 40.000,- DM kam, dessen Fälligkeit von der
Rechtskraft des Urteils abhing. Die Bestellung erfolgte auch aus
der Sicht des Antragstellers also lediglich als Druckmittel zur
Erlangung der 40.000,- DM und nicht im Hinblick auf von ihm
vermutete eventuelle Rechtsnachteile bei einer späteren
Mandatierung. Diese Interessenlage vermag eine Notwendigkeit der
Kosten und damit eine Erstattungspflicht jedoch nicht zu
begründen.

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Auch für den Antrag gem. § 515 Abs. 3 ZPO bedurfte es keiner
Beauftragung eines zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten. Bei
richtiger Verfahrensweise wären für den Antragsteller als
Berufungsbeklagten keine zweitinstanzlichen Kosten entstanden,
somit bestand auch kein schützenswertes Interesse an der Stellung
eines Antrages, der offensichtlich ins Leere geht.

21

Der angefochtene Beschluß war daher abzuändern und der Antrag
des Antragstellers auf Festsetzung der Anwaltskosten für die II.
Instanz zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: 1.578, 38 DM.