Landgericht Trier (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-26, Aktenzeichen 1 S 40/05, 1 S 40 / 05
ECLI:DE:LGTRIER:2005:0726.1S40.05.0A

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 974,47 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2003 zu zahlen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

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I. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung der auf sogenannte Mehrwertdienste („Service 0190“) entfallenden Verbindungsentgelte aus den Rechnungen vom 22.04. und 22.05.2002. Der Beklagte wendet ein, die streitgegenständlichen Verbindungsentgelte seien auf einen Dialer zurückzuführen.

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Das Amtsgericht Bernkastel-Kues hat die Klage mit Urteil vom 27. Januar 2005, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass der Beklagte überhaupt eine bewusste Einwahl in das Internet vorgenommen habe.

Entscheidungsgründe

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II. Auf die zulässige Berufung der Klägerin ist das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage stattzugeben.

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Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 974,47 € aufgrund des Telefondienstvertrages mit dem Beklagten zu.

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Die Klägerin hat die vermittelten Verbindungen ausreichend substantiiert dargelegt. Der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung der Kammer vom 06.07.2004 – 1 S 104/04 – lag eine andere Fallkonstellation zugrunde. Vorliegend macht die Klägerin lediglich Verbindungsentgelte für Mehrwertdienste geltend. Der substantiierten Darlegung der vermittelten Verbindungen steht nicht entgegen, dass die von der Klägerin vorgelegten Einzelverbindungsnachweise um die letzten drei Ziffern gekürzt sind. Die Klägerin durfte die Telefonnummern gem. § 7 Abs. 3 S. 3 TDSV in der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung nur um die letzten drei Ziffern verkürzt speichern. Die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 S. 4 TDSV bei 0190er und 0900er Mehrwertdiensterufnummern wurde erst durch das Gesetz zur Bekämpfung des Missbrauchs von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern vom 09. 08.2003 geschaffen und ist auf den streitgegenständlichen Zeitraum nicht anwendbar. Eine vollständige Speicherung der Rufnummern wäre daher nur auf Antrag des Beklagten zulässig gewesen. Die Klägerin traf nach der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Urteil vom 11.05.2004 – 1S 25/04) auch keine Pflicht, den Beklagten auf die Risiken eines unterlassenen Antrages gem. § 7 Abs. 4 TDSV hinzuweisen. Da der Beklagte vor Erstellung der Verbindungen keinen Antrag auf vollständige Speicherung der Daten gestellt hat, kann er sich wegen des Fehlens der letzten drei Ziffern nicht auf die fehlende Beweisbarkeit der Einzelverbindungen berufen.

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Die Klägerin hat durch Überprüfung der Telefonanlage des Beklagten (vgl. Bl. 23-34 d. A.) nachgewiesen, dass kein technischer Eingriff von außen stattgefunden hat und auch keine Fehlerquellen hinsichtlich der technischen Aufzeichnung ersichtlich sind, so dass der Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit der von der Klägerin vorgelegten Telefonrechnungen spricht. Der Beklagte bestreitet zudem nicht, dass die streitgegenständlichen 0190er Verbindungen in technischer Hinsicht durch seinen Telefonanschluß hergestellt wurden, sondern behauptet lediglich, die Verbindungen seien durch die Einwahl eines heimlich installierten Dialers zustande gekommen und daher nicht von ihm zu vertreten.

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Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Verbindungen durch einen Dialer verursacht wurden, der sich heimlich selbständig ohne Zutun des Beklagten auf seinem Rechner installiert hat, obliegt nach Auffassung der Kammer dem Beklagten (so auch LG Karlsruhe MMR 2004, 553, 555). Dem steht die Entscheidung des BGH vom 04.03.2004 – III ZR 96/03 (BGHZ 158, 201 ff.) nicht entgegen. Der BGH hat lediglich entschieden, dass der Telefonnetzbetreiber aufgrund des Rechtsgedankens des § 16 Abs. 3 S. 3 TKV das Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms (sogenannter Dialer) trägt. Das bedeutet aber nicht, dass die Klägerin auch darlegen und beweisen muss, dass die geltend gemachten Verbindungsentgelte nicht durch einen heimlich installierten Dialer verursacht wurden. Nach dem Rechtsgedanken des § 16 Abs. 3 S. 3 TKV trägt vielmehr der Anschlussinhaber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er einen Missbrauch seines Anschlusses nicht zu vertreten hat. Allein der Anschlussinhaber ist in der Lage, die über seinen Computer hergestellten Verbindungen zu kontrollieren und die heimliche Installation eines Dialers substantiiert vorzutragen.

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Dies hat der Beklagte jedoch nicht getan. Er trägt keine Tatsachen vor, die darauf schließen lassen, dass sich ein Dialer unbemerkt auf seinem Computer selbständig installiert hat. Insbesondere hat er nicht dargelegt, welches frühere Nutzungsverhalten die Selbsteinwahl eines Dialers ermöglicht haben soll, sondern lediglich vermutet, auf seinem Computer habe sich ein automatisch installierter Dialer befunden, da sich bei der Einwahl in das Internet pornographische Seiten öffneten. Die Behauptung des Beklagten, nach der Einwahl in das Internet hätten sich ohne sein Zutun pornographische Seiten geöffnet und sei eine Symbolleiste erschienen, kann ohne Beweisaufnahme als wahr unterstellt werden. Daraus folgt nämlich nicht mit der erforderlichen Gewissheit, dass die streitgegenständlichen Verbindungen auf einem heimlich installierten Dialer beruhen. Der Beklagte hat keine Angaben zum Dateiname und Hashwert des angeblichen Dialers gemacht. Da er die Festplatte seines Computers gelöscht und weder einen Bildschirmausdruck noch ein Internetverlaufsprotokoll vorgelegt hat, lässt sich nunmehr nicht mehr klären, ob die streitgegenständlichen Verbindungen durch einen selbständig ohne Zutun des Beklagten heimlich installierten Dialer verursacht wurden. Hierzu können auch die vom Beklagten benannten Zeugen nichts bekunden. Diese haben nach dem Vortrag des Beklagten lediglich festgestellt, dass sich bei der Einwahl in das Internet pornographische Seiten öffneten, nicht aber, dass es sich um einen selbsttätig ohne Zutun des Beklagten installierten Dialer handelte. Es gibt keinen Anscheinsbeweis dahingehend, dass Verbindungen zu Mehrwertdiensten stets durch einen selbständig installierten Dialer verursacht werden. Vorliegend fällt zudem auf, dass vom Anschluss des Beklagten Verbindungen zu verschiedenen 0190er Rufnummern erstellt wurden.

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Aus den dargelegten Gründen steht dem Beklagten auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 974,47 €.