Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-10, Aktenzeichen 4 B 606/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0610.4B606.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung
der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2007 wird hinsichtlich der unter Nr. 1 der Verfügung
getroffenen Untersagungsanordnung wiederhergestellt und bezüglich der unter Nr. 3
ausgesprochenen Zwangsmittelandrohung angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat Erfolg.

3

Das Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag - wie die
Antragstellerin hinreichend dartut - zu Unrecht abgelehnt. Die Voraussetzungen für die
Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der
Antragstellerin liegen vor. Die im Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene
Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil ihre Klage voraussichtlich
Erfolg haben wird. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen
Prüfung erweisen sich die unter Nr. 1 der Ordnungsverfügung ausgesprochene
Untersagungsanordnung und damit zugleich die unter Nr. 3 der Verfügung enthaltene
Zwangsmittelandrohung als rechtswidrig.

4

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts ist nach dem
Akteninhalt zu Grunde zu legen, dass die Antragstellerin im Rahmen der von ihr geplanten
Pokerturniere kein Glücksspiel im Sinne von §§ 284 Abs. 1 StGB, 3 Abs. 1 Satz 1
Glücksspielstaatsvertrag in der seit dem 1. Januar 2008 gültigen Fassung veranstaltet.

5

Ein Spiel ist dann ein Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB, wenn die
Entscheidung über Gewinn oder Verlust ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt, es auf
die Erzielung eines Gewinns ausgerichtet ist und für den Erwerb der Gewinnchance ein
Entgelt verlangt wird.

6

Vgl. etwa Fischer, StGB, 55. Aufl., § 284 Rdn 4 f., Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, 27.
Aufl., § 284 Rdn 5 f., jeweils m.w.N.

7

Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag gegebene Legaldefinition ist mit dem
Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB deckungsgleich.

8

Vgl. etwa Fischer a.a.O.

9

Anhaltspunkte dafür, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Glücksspielstaatsvertrag ein anderer,
namentlich weiterer Glücksspielbegriff zu Grunde liegt, ergeben sich weder aus dem Wortlaut
der Vorschrift noch aus der Entstehungsgeschichte des Staatsvertrages.

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Vgl. zu letzterem Landtags-Drucksache 14/4849, Anlage „Staatsvertrag", Seite 33;
Landtags-Drucksache 13/5365, Seite 7.

11

Das nach beiden Vorschriften erforderliche Entgelt, das als Spieleinsatz für die Teilhabe
an der Gewinnchance erbracht wird, kann auch in versteckter Form, wie z.B. durch Eintritts-
oder Verzehrkarten, geleistet werden.

12

Vgl. etwa Eser/Heine, a.a.O., § 284 Rdn 6 m.w.N.

13

Voraussetzung ist jedoch, dass das gezahlte Entgelt nicht lediglich - wie etwa der für den
Eintritt in eine Spielbank aufgewendete Betrag - die Teilnahme am Spiel ermöglicht und
deswegen stets verloren ist, sondern über eine solche Art von „Eintrittsgeld" hinaus aus dem
Spieleinsatz der Spielteilnehmer die Gewinnchance des Einzelnen erwächst.

14

Vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 1986 - 4 StR 148/86 -, BGHSt 34, 175;
Eser/Heine, a.a.O., § 284 Rdn 6.

15

Hiervon ausgehend erfüllen die von der Antragstellerin geplanten Pokerveranstaltungen
die Voraussetzungen des Glücksspielbegriffs nicht. Der Senat hat zwar keine durchgreifenden
Zweifel daran, dass beim Pokerspiel auch in der hier in Rede stehenden Variante die
Entscheidung über Gewinn oder Verlust überwiegend vom Zufall abhängt, wobei auf die
Fähigkeiten eines „Durchschnittspielers" abzustellen ist.

16

Vgl. etwa Fischer, a.a.O., § 284 Rdn 8 m.w.N.

17

Das Spiel ist auch auf die Erzielung eines Gewinns ausgerichtet. Das von der
Antragstellerin nach ihrer ursprünglichen Planung vorgesehene Eintrittsgeld in Höhe von 15
Euro (ohne „Rebuy"-Möglichkeit) stellt sich indes nicht als Entgelt bzw. Spieleinsatz im
vorgenannten Sinne dar. Da es lediglich der Deckung der Veranstaltungskosten, nicht aber der
Finanzierung der von Sponsoren zur Verfügung gestellten Gewinne dient, erwächst aus ihm
nicht - wie es nach den dargelegten Grundsätzen erforderlich wäre - die Gewinnchance des
Einzelnen. Das von der Antragstellerin geplante Eintrittsgeld ermöglicht lediglich die
Teilnahme am Spiel und ist - anders als ein Spieleinsatz - stets verloren. An der Richtigkeit
der in diesem Zusammenhang gemachten tatsächlichen Angaben der Antragstellerin hat der
Senat nach summarischer Prüfung keine Zweifel, zumal auch die Höhe des Betrages es
plausibel erscheinen lässt, dass das Eintrittsgeld lediglich für die Veranstaltungskosten unter
Ausschluss der Finanzierung der Gewinne verwendet wird.

18

Vgl. zum Vorstehenden insgesamt auch Fischhaber/Manz, Grenzen der Zulässigkeit von
Pokerturnieren, GewArch 2007, 405 (407); Schönleiter/Stenger, Frühjahrssitzung 2007 des
Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht", GewArch 2007, 320 (322); Erlass des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Februar 2007 - 14-38.07.01-
11.1 -.

19

Erst recht stellt das von der Antragstellerin nach Erlass der streitigen Verfügung
beabsichtigte „Charity-Tunier", bei dem kein Eintrittsgeld gefordert, sondern lediglich eine
(freiwillige) Spende für einen gemeinnützigen Zweck erbeten wird, kein Glücksspiel im
beschriebenen Sinne dar. Ob und inwieweit die angegriffene Ordnungsverfügung auch diese
Veranstaltungsvariante erfasst, kann deshalb dahin stehen.

20

Die streitige Verfügung rechtfertigt sich auch nicht im Hinblick auf § 284 Abs. 4 StGB
(Werbung für öffentliches Glücksspiel) oder § 5 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag (Werbung
für unerlaubtes Glücksspiel). Soweit im Rahmen der Veranstaltung der Antragstellerin für
illegale Glücksspielangebote geworben werden sollte, ist ein Verbot der gesamten
Veranstaltung grundsätzlich unverhältnismäßig; die Untersagungsanordnung hat sich dann auf
die entsprechenden Werbemaßnahmen zu beschränken. Entsprechendes gilt, falls bei der
Veranstaltung der Antragstellerin persönliche Daten der Spielteilnehmer erhoben und dann
zwecks Durchführung von Werbemaßnahmen an Veranstalter illegaler Spielveranstaltungen
weiter gereicht werden sollten.

21

Vgl. zu einem solchen Sachverhalt VG Frankfurt, Beschluss vom 11. Oktober 2007 - 7 G
311/07 -, juris.

22

Darin dürfte zwar Beihilfe zur Werbung für öffentliche Glücksspiele zu sehen sein (§§ 27,
284 Abs. 4 StGB). Auch hier kommt aber grundsätzlich nicht die Untersagung der gesamten
Veranstaltung, sondern lediglich ein Verbot des strafbewehrten Verhaltens in Betracht.

23

Das Argument der Antragsgegnerin, jedenfalls das regelmäßige Veranstalten von
Pokerturnieren durch die Antragstellerin gefährde - ungeachtet der Frage, ob das Eintrittsgeld
als Spieleinsatz zu bewerten sei - das Glücksspielmonopol der Spielbanken, greift schon
deshalb nicht durch, weil dieses Monopol nicht betroffen sein kann, wenn sich das von der
Antragstellerin geplante Spiel mangels Spieleinsatzes nicht als Glücksspiel im Sinne der
maßgeblichen Vorschriften darstellt.

24

Handelt es sich bei dem Pokerspiel unter den hier gegebenen Bedingungen nicht um ein
Glücksspiel i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB und liegen damit zugleich die Voraussetzungen des § 33
h Nr. 3 GewO nicht vor, könnte allerdings in Betracht zu ziehen sein, das Pokerspiel als
anderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit i.S.v. § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO zu qualifizieren.

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Vgl. dazu auch Hahn, in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand: Februar 2008,
§ 33 d Rdnr. 7 b, 11.

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Ob hiervon ausgehend eine Untersagung der Pokerveranstaltungen auf § 15 Abs. 2 Satz 1
GewO bzw. § 60 d GewO gestützt werden könnte - eine Erlaubnisfreiheit nach § 5 a
Spielverordnung dürfte nicht gegeben sein, da alles dafür spricht, dass Poker kein
Geschicklichkeitsspiel ist -,

27

vgl. zu § 5 a Spielverordnung auch Schönleiter/Stenger a.a.O.,

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bedarf indes keiner weiteren Klärung. Denn die genannten Ermächtigungsgrundlagen
räumen der Behörde Ermessen ein, das die Antragsgegnerin bisher nicht ausgeübt hat. Sie hat
ihrer Verfügung vielmehr ausschließlich § 14 OBG und dabei unzutreffenderweise eine
Strafbarkeit des von der Antragstellerin geplanten Pokerspiels nach § 284 Abs. 1 StGB
zugrunde gelegt. Dass im Rahmen der angeführten gewerberechtlichen Vorschriften zu Lasten
der Antragstellerin eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne gegeben ist, dass allein
eine Untersagungsanordnung in der Weise rechtmäßig wäre, wie sie unter Nr. 1 der streitigen
Verfügung ausgesprochen worden ist, vermag der Senat nach summarischer Prüfung nicht zu
erkennen. Dabei stellt der Senat auch in Rechnung, dass die Antragstellerin die
Antragsgegnerin rechtzeitig über die geplanten Veranstaltungen unterrichtet hat und nicht
vorab auf eine mögliche Erlaubnispflicht nach § 33 d GewO hingewiesen worden ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt
sich aus den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar.

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