Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2007-05-30, Aktenzeichen 20 U 13/06

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.08.2006 (39 O 119/06 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert: 1.000.000,00 EUR.

Gründe

A.

1

Der Kläger beantragt in seiner Funktion als Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten die Feststellung der Nichtigkeit von in der Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 gefassten Beschlüssen, in denen die Zustimmung zur Umsetzung von Umstrukturierungsmaßnahmen erteilt wurde. Außerdem verlangt er die Unterlassung dieser Maßnahmen und die Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen. Mitglieder der Familie X, der auch der Kläger angehört, halten in der Rechtsform der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts ca. 42,7% der Aktien der Z AG, einer der größten Baugesellschaften in Deutschland mit einer konzernweiten Bauleistung von ca. 1,4 Mrd. EUR im Jahr 2004. Mehrheitsaktionärin der Beklagten ist seit Ende 2005 mit ca. 53,6% der Aktien die S SE, die mit ihren Tochtergesellschaften zu den größten europäischen Anbietern von Bauleistungen gehört, der Rest der Aktien der Beklagten befindet sich in Streubesitz.

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Der Kläger ist der Auffassung, dass die Aufsichtsratsbeschlüsse unwirksam seien, weil einzelne Mitglieder wegen des Interessenkonfliktes und eines Stimmverbots an der Abstimmung gehindert gewesen seien und weil dem Aufsichtsrat nicht die erforderlichen Informationen vorgelegen hätten. Die Beschlüsse seien inhaltlich zu beanstanden, weil es sich bei den Maßnahmen um eine unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung handele und weil die Mehrheitsaktionärin gegen ein Wettbewerbsverbot verstoße.

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1. Mehrheitsaktionärin der Beklagten war seit 1988 die im Februar 2005 in Insolvenz geratene W AG. Über deren Insolvenzverwalter hat die S SE zunächst 4,9% der Aktien und schließlich Mitte 2005 weitere 48,7% der Aktien, an denen ein Pfandrecht der B Bank bestanden hatte, erworben. Die Übernahme dieser Anteile wurde im November 2005 kartellrechtlich genehmigt.

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Anteilseignerin der S SE war zu 100% die F AG, an der die Familie H die Mehrheit hielt (50% + 1 Aktie), die restlichen Aktien hielt die R-Gruppe (vgl. Schema S. 8 der Klageschrift). Die F AG hielt außerdem 100% der Anteile an der A AG, einer Schwestergesellschaft der S SE. Zwischenzeitlich wurde die F AG auf die S SE verschmolzen. Die S SE hält außer den 53,6% der Aktien der Beklagten noch ca. 66% der Aktien der S AG mit Sitz in K, die restlichen 34% befinden sich in Streubesitz. Außerdem ist die S SE mit 65% an der B AG beteiligt, die restlichen 35% der B AG hält die S AG. Die S AG hielt ihrerseits wiederum direkt oder indirekt Anteile an weiteren Tochtergesellschaften, u.a. an der XB GmbH, der OlH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH.

5

H war Vorstandsvorsitzender der F AG und der S SE sowie Vorsitzender des Aufsichtsrats der S AG und der Beklagten; in deren Aufsichtsrat vertreten waren daneben jedenfalls bis zur Hauptversammlung am 22.06.2006 auf Arbeitgeberseite T B (zugleich Vorstandsmitglied der S AG und der S SE), N F, R J, H T (jeweils zugleich Vorstandsmitglieder der S SE und Aufsichtsratsmitglieder der S AG) sowie der Kläger E X. In der Hauptversammlung am 22.06.2006 wurden durch Mehrheitsbeschluss H, T B, N F, R J und H T sowie anstelle des Klägers M N (Vorstandsmitglied der S SE sowie früherer Vorstandsvorsitzender der Beklagten) zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt. Dieser Beschluss wurde (neben anderen Beschlüssen) durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007 (31 O 100/06 KfH) wegen eines Stimmverbots der S SE nach § 20 Abs. 7 AktG für nichtig erklärt und festgestellt, dass als Aufsichtsratsmitglieder für die Anteilseigner C X, E X, T X, U W, Rechtsanwalt J B und Rechtsanwalt O G gewählt worden seien; gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, die ebenfalls beim Senat anhängig ist (20 U 7/07).

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Die geplanten (bzw. nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten auch schon umgesetzten) Umstrukturierungsmaßnahmen betreffen insbesondere das Verhältnis der Beklagten zur S AG. Bei der S AG sollten alle Straßenbauaktivitäten konzentriert werden, während die Beklagte die Hoch- und Ingenieurbauorganisation der S AG nebst den Anteilen an deren in diesem Bereich tätigen Tochterunternehmen übernehmen sollte. Außerdem ist die Verlagerung des Rechnungs- und Personalwesens der Beklagten auf die BR GmbH mit Sitz in K vorgesehen gewesen, an der die Beklagte 50% der Anteile erwerben und mit der sie einen Dienstleistungsvertrag abschließen sollte. Für den Bereich Projektentwicklung sollte die ZD GmbH gegründet werden mit einer Beteiligung der Beklagten von 51% und der A AG von 49%. Der u.a. für den Einsatz des Maschinenparks zuständige Bereich der BL GmbH sollte von der Beklagten gegen Gewährung von Anteilen in die BM GmbH eingebracht werden. Schließlich sollte die Beklagte dem syndizierten Avalkredit der F AG über 1,5 Mrd. EUR beitreten.

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Die Maßnahmen waren zunächst Gegenstand einer Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten am 17.12.2005. Nachdem der Kläger, der die Interessen der Familie X im Aufsichtsrat vertritt, gegen die dort erteilte Zustimmung im Verfahren LG Stuttgart 39 O 43/06 KfH gerichtlich vorgegangen war, sind zum Zwecke der Behebung von gerügten formellen Mängeln in der Aufsichtsratssitzung am 18.01.2006 die entsprechenden Beschlüsse nochmals gefasst worden. Hiergegen hat der Kläger u.a. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse und Unterlassung der Umsetzung der Maßnahmen und auf Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen erhoben. Das Landgericht Stuttgart hat die Klage durch Urteil vom 16.08.2006 (39 O 67/06 KfH) abgewiesen, der Kläger hat hiergegen Berufung eingelegt (OLG Stuttgart 20 U 14/06).

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In der weiteren Aufsichtsratssitzung am 08.05.2005, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, erteilte der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss seine Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen an verschiedenen Bauunternehmen von der S AG. Der Kläger hat beim Landgericht die Feststellung beantragt, dass der Beschluss des Aufsichtsrats nichtig sei, soweit damit die Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen an der XB GmbH, der OIH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH erteilt wurde (Antrag 1). Außerdem hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Projektentwicklungsorganisation von der S Projektentwicklung GmbH (Antrag 2) sowie Geschäftsanteile an der XB GmbH, der OIH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH zu erwerben oder zu übernehmen (Antrag 3). Schließlich hat der Kläger den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, diverse Unterlagen dem Aufsichtsrat der Beklagten zur Einsicht vorzulegen (Antrag 4).

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In einem weiteren beim Senat anhängigen Berufungsverfahren (OLG Stuttgart 20 U 12/06) geht es um eine vom Landgericht Stuttgart durch Urteil vom 16.08.2006 (39 O 80/06 KfH) zurückgewiesene Klage der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts gegen die Beklagte und die S SE auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der Umstrukturierungsmaßnahmen, die Gegenstand der Aufsichtsratssitzungen am 18.01.2006 und am 08.05.2006 waren.

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Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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2. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Unterlassungsanträge wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Die Aufsichtsratsbeschlüsse vom 08.05.2006 seien nicht aus formellen Gründen nichtig, insbesondere nicht wegen eines Stimmverbots einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder einer unzureichenden Information des Aufsichtsrats. Das Recht, nach § 112 Abs. 2 AktG die Vorlage von bestimmten Unterlagen zu verlangen, stehe nur dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium, nicht aber einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied zu. Inhaltlich seien die Beschlüsse nicht fehlerhaft, weil die Umstrukturierungsmaßnahmen, denen der Aufsichtsrat zugestimmt habe, sich weder einzeln noch in der Gesamtschau als unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung darstellten und der Beklagten als abhängiger Gesellschaft keine Nachteile zugefügt würden, die durch einen Einzelausgleich nicht kompensiert werden könnten.

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3. Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren teilweise (mit Ausnahme des früheren Antrags Ziffer 2) seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiter. Er beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und

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3.

festzustellen, dass der Beschluss des Aufsichtsrats der Beklagten vom 08.05.2006 über die Zustimmung zum Erwerb von

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- 100% der Geschäftsanteile der XB GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der OIH GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der EP GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der BK GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der D GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der N S.A.

- 30% der Geschäftsanteile der SV GmbH nichtig ist.

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2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen

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- 100% der Geschäftsanteile der XB GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der OIH GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der EP GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der BK GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der D GmbH

- 100% der Geschäftsanteile der N S.A.

- 30% der Geschäftsanteile der SV GmbH zu erwerben oder zu übernehmen.

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3. die Beklagte zu verurteilen, den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten folgende Unterlagen zu Einsicht vorzulegen:

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- Kaufvertrag zum Erwerb der Beteiligung an der BR GmbH

- Satzung der BR GmbH und Dienstleistungsvertrag mit der BR GmbH

- Vertragsdokumentation im Zusammenhang mit dem syndizierten Avalkredit der F AG

- Verträge zum Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation der S AG

- Gründungsverträge einschließlich Satzung und sonstige Vereinbarungen mit A AG zur Gründung ZD GmbH

- Verträge zur Einbringung der BL GmbH in die BM GmbH gegen Gewährung von Geschäftsanteilen

- Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der D GmbH

- Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der N S.A.

- Verträge im Zusammenhang mit dem Erwerb der SV GmbH, XB GmbH, OIH GmbH, BK GmbH

- Due Dilligence-Berichte zum Erwerb von Tochtergesellschaften der S AG

- Fairness Opinion von E & Y

- Vorlage sämtlicher Verträge, Vertragsentwürfe und sonstiger relevanter Unterlagen wie Due Dilligence-Berichte oder Bewertungsgutachten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Projektentwicklungsorganisation der S gemäß TOP 7 der Aufsichtsratsitzung vom 08.05.2006.

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Der Kläger ist der Auffassung, dass sowohl die Tatsachenfeststellung als auch die Rechtsanwendung durch das Landgericht fehlerhaft seien. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Prozessführungsbefugnis des Klägers für die von ihm geltend gemachten Unterlassungsansprüche zumindest im Wege der actio pro socio verneint. Die Prozessführungsbefugnis bestehe auch weiterhin, da das Landgericht Stuttgart im Urteil vom 09.02.2007 (31 O 100/06) die Wahl des neuen Aufsichtsrats in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 für nichtig erklärt und festgestellt habe, dass stattdessen u.a. der Kläger in den Aufsichtsrat gewählt worden sei. Der Kläger habe als Aufsichtsratsmitglied einen auf Vorlage aller relevanten Unterlagen gerichteten eigenen Informationsanspruch. Die Aufsichtsratsbeschlüsse seien mangelhaft zustande gekommen, weil durch die Anwesenheit der wegen Interessenkollision ausgeschlossenen Aufsichtsratsmitglieder und die Sitzungsleitung durch H eine Drucksituation auf die übrigen Aufsichtsratsmitglieder erzeugt worden sei.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die Umstrukturierungsmaßnahmen, die Ausgliederung der kaufmännischen Abteilung, der Beitritt zum syndizierten Avalkredit der F AG, der Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG und die Ausgliederung des Projektentwicklungsgeschäfts auf die ZD GmbH sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit nachteilig für die Beklagte und nach dem im Aktienrecht nach wie vor gültigen Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzern rechtswidrig. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Klägers überspannt, entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt und zu Unrecht ohne Beweiserhebung ein non liquet angenommen.

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Im faktischen Konzern sei ein Wettbewerbsverbot rechtlich anzuerkennen; in tatsächlicher Hinsicht bestehe eine Wettbewerbssituation zwischen der Beklagten und den Tochtergesellschaften der S SE insbesondere in ausländischen Märkten und im Bereich der Public Private Partnership. Im Bereich Straßenbau sei die Beklagte durch die Aufteilung der Sparten an einem Wettbewerb in einem besonders profitablen Geschäftsfeld gehindert, obwohl die Ausdehnung hierauf vom früheren Vorstand aufgrund der ersten Helbling-Studie bereits konkret beschlossen gewesen sei.

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Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seien weitere Maßnahmen zur Konzernintegration veranlasst worden, die die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Beklagten in wichtigen Bereichen weiter geschwächt hätten. Der Vorstand der Beklagten entscheide nicht mehr auf Grund eines eigenen unternehmerischen Ermessens, sondern sei von den bei der S SE getroffenen Entscheidungen abhängig und werde wie deren Betriebsabteilung für den Hoch- und Ingenieurbau geführt. Entgegen den Behauptungen der Beklagten müssten ihre Vorstandsmitglieder Entscheidungen in Geschäftsführungsangelegenheiten mit dem Vorstand der S SE abstimmen. Die Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten sei zwischenzeitlich dahingehend geändert worden, dass der Vorstand nicht mehr wöchentlich, sondern nur noch alle vier Wochen zusammentrete; dies belege, dass die Entscheidungen nicht mehr autonom, sondern von der Konzernspitze in W getroffen würden.

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Die Rechtsabteilung der Beklagten sei auf die C GmbH in K ausgegliedert worden. Dies sei besonders deshalb für die Beklagte nachteilig, weil auch gesellschaftsrechtliche Fragen und damit gerade der permanente Interessenkonflikt mit der Konzernmutter dort behandelt würden und weil die S SE gegenüber den dort für die Beklagte tätigen Juristen weisungsbefugt sei. Der Leiter der C GmbH habe außerdem auf der Hauptversammlung der Beklagten die Stimmrechte für die S SE ausgeübt und sei im Back-Office tätig gewesen. Der Schutz der Interessen der Beklagten sei deshalb nicht gewährleistet; die behaupteten vertraglichen Schutzmechanismen müssten mit Nichtwissen bestritten werden, weil der Dienstleistungsvertrag mit der C GmbH, dessen Vorlage nach § 423 ZPO beantragt werde, nicht bekannt sei. Die angeblichen Kostenvorteile durch die Ausgliederung der Rechtsabteilung würden ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.

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Gleiches gelte für weitere zwischenzeitlich durchgeführte Maßnahmen, für die die Beklagte ebenfalls Vorteile nicht substantiiert dargelegt habe. Die besonders wichtige interne Revision werde nunmehr durch Mitarbeiter der S AG durchgeführt. Die Mitarbeiterzeitungen der Beklagten seien zu Gunsten der Konzernmitarbeiterzeitschrift der S eingestellt worden. Die Beschaffung von Werbemitteln und die Buchung von Geschäftsreisen erfolgten zentral über den Gesamtkonzern. Für die Sachgebiete Umweltschutz und Arbeitssicherheit seien allein Mitarbeiter der S AG zuständig. Der besonders wachstumskräftige Markt in Irland sei konzernintern zwischen der S AG und der Beklagten aufgeteilt worden, wobei die Beklagte von den margenstarken Bereichen ausgeschlossen und auf den margenschwächeren Hoch- und Ingenieurbau verwiesen werde. Unternehmensinformationen der Beklagten seien über die der zentralen Stabstelle Konzernkommunikation zugeordnete Projektinformations- und Mediendatenbank sämtlichen Mitarbeitern im Konzern zugänglich. Nach Kündigung der zuständigen Mitarbeiter würden die Versicherungsangelegenheiten der Beklagten nunmehr von der S AG in K abgewickelt. Nachdem der bisherige Leiter der Personalabteilung in den Vorruhestand verabschiedet worden sei, würden die damit verbundenen Tätigkeiten ebenfalls in K wahrgenommen. Bei der ZD GmbH sei trotz der nominellen Mehrheit der Beklagten von 51% eine Entscheidungsverlagerung vorgenommen worden, weil die ZD GmbH, deren Geschäftsführer überwiegend von der S AG stammen, konzernintern auf der gleichen hierarchischen Ebene angesiedelt sei wie die Beklagte und die Entscheidungen letztlich von der Konzernzentrale getroffen würden.

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Auch zu diesen Punkten könne vom Kläger kein weitergehender Vortrag verlangt werden, weil ihm die dazu erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien und weil der Antrag der X Vermögensverwaltungsgesellschaft GbR auf Durchführung einer Sonderprüfung durch einen neutralen Sonderprüfer dadurch unterlaufen worden sei, dass die S SE in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 ebenfalls eine Sonderprüfung beantragt und mit ihrer Mehrheit einen Sonderprüfer ihrer Wahl durchgesetzt habe. Die von der Beklagten behaupteten angeblichen Einsparungen von jährlich ca. ... EUR werden mit Nichtwissen bestritten.

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4. Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Die Klage sei hinsichtlich der Unterlassungs- und Herausgabeansprüche bereits unzulässig, da es sowohl an der Prozessführungsbefugnis des Klägers als auch an einem Rechtsschutzinteresse neben der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse fehle, außerdem sei der Kläger zwischenzeitlich aufgrund der Beschlüsse auf der Hauptversammlung am 22.06.2006 aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden. Das Landgericht habe zu Recht formale Beschlussmängel verneint. Es habe weder ein Stimmverbot der dem Lager der S SE zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder wegen Interessenkollision bestanden noch hätten sich deren Teilnahme und Abstimmungsverhalten in relevanter Weise auf das Beschlussergebnis ausgewirkt. Auf den Kläger und die Arbeitnehmervertreter sei kein unzulässiger Druck ausgeübt worden. Die Aufsichtsratsmitglieder seien im Vorfeld der Sitzung umfassend informiert worden und auch nicht vor vollendete Tatsachen gestellt worden, weil in den am 04.05.2006 unterzeichneten Verträgen über den Erwerb der Tochtergesellschaften der S AG eine aufschiebende Bedingung der Kaufpreiszahlung und ein Rücktrittsrecht für den Fall der Verweigerung der Zustimmung des Aufsichtsrats vereinbart worden seien.

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Das Landgericht habe inhaltlich zutreffend die vom darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht substantiiert vorgetragenen Voraussetzungen für die vom Bundesgerichtshof im GmbH-Recht entwickelten und auf Aktiengesellschaften nicht übertragbaren Grundsätze zum qualifizierten faktischen Konzern verneint. Ein Anspruch auf Vorlage der Vertragsunterlagen bestehe materiellrechtlich nicht, angesichts des nicht ausreichenden Vortrags des Klägers sei die Beklagte auch prozessual nach §§ 421 ff. ZPO nicht zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet. Das Landgericht habe zu Recht vor diesem Hintergrund von einer Beweisaufnahme abgesehen.

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Die beschlossenen und in der ersten Jahreshälfte 2006 bereits umgesetzten Maßnahmen seien für die Beklagte nicht nachteilig, sondern vorteilhaft gewesen. Insgesamt seien durch die vom Kläger zu Unrecht beanstandeten Maßnahmen ganz erhebliche wirtschaftliche Vorteile in einer Größenordnung von jährlich ca. ... EUR für die Beklagte eingetreten. Der Beitritt zum syndizierten Avalkredit der früheren F AG sei für die Beklagte geradezu von existenzieller Bedeutung gewesen, weil im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern die Eigenkapitalquote von lediglich 8% viel zu niedrig gewesen sei. Deshalb hätte die den Geschäftsbetrieb finanzierenden Banken des Sicherheitenpools sich ein Sonderkündigungsrecht einräumen lassen; die hierfür vereinbarte Eigenkapitalgrenze von ... EUR wäre Ende 2005 unterschritten gewesen mit der Folge, dass die im Baubereich betriebsnotwendige Avalkreditfinanzierung massiv gefährdet gewesen wäre. Die Beklagte könne nunmehr an verbesserten Avalkonditionen des Konzerns mit Kostenvorteilen von ca. ... EUR teilhaben, außerdem habe die S SE die volle Mithaftung übernommen, wodurch von der Beklagte gestellte Sicherheiten frei geworden seien. Die Beteiligung an der BR GmbH spare Kosten von ca. ... EUR im Jahr und erlaube eine größere Flexibilität beim Personaleinsatz, außerdem sei die IT-Ausstattung wesentlich besser. Die Übernahme des Hoch- und Ingenieurbausektors von der S AG habe zu einem deutlich verbesserten Auftragseingang auch in Regionen geführt, in denen bislang vor allem die S tätig gewesen sei. Diese Vorteile wirkten sich vor allem deshalb günstig für die Beklagte aus, weil die Hoch- und Ingenieurbauorganisation ohne Lasten und Risiken aus der Abwicklung von Altprojekten übernommen worden sei und die S AG sich zur Übernahme von Restrukturierungskosten verpflichtet habe. Durch die 51-prozentige Beteiligung an der ZD GmbH könne sich die Beklagte auch für größere Projekte bewerben als es bislang ihre Eigenkapitalsituation zugelassen habe. Die Beteiligung an der BM GmbH erspare Kosten in Höhe von ... EUR für den Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen eigenen Baulogistikstruktur und durch einen gebündelten Einkauf jährlich weitere ... EUR. Die Maschinen seien besser ausgelastet und flexibler einsetzbar.

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Ein allgemeines konzerninternes Wettbewerbsverbot sei im Aktienrecht nicht anzuerkennen, tatsächlich liege auch kein Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot vor. Die mit der früheren Mehrheitsaktionärin W AG bestehende Wettbewerbssituation sei durch die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG weitgehend beseitigt. Überschneidungen in regionalen Märkten in Hamburg, Tschechien und Polen fielen angesichts der geringen Bedeutung dieser Märkte im Verhältnis der Bauleistungen nicht ins Gewicht, in Österreich sei die S SE ohnehin Marktführerin und die Beklagte nur in verhältnismäßig geringem Umfang in W tätig. Der Bau von Großbrücken werde von der von der Beklagten übernommenen Tochtergesellschaft D betrieben, die Tochtergesellschaften der S SE errichteten lediglich kleinere Straßenbrücken im Zusammenhang mit Straßenbauvorhaben. Im Tunnelbau sei ausschließlich die Beklagte tätig.

31

Aufgrund der seit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Maßnahmen seien keine Nachteile für die Beklagte eingetreten. Die Auslagerung der Rechtsabteilung auf die C GmbH sei für die Beklagte überwiegend von Vorteil, weil hierdurch eine größere fachliche Spezialisierung und ein verbesserter fachlicher Austausch ermöglicht werde und Synergieeffekte mit Kostenvorteilen von jährlich ca. ... EUR zum Tragen kämen. Der Gefahr von Interessenkollisionen sei durch vertragliche Vereinbarungen und die Verschwiegenheitspflicht vorgebeugt. Gleiches gelte für die Bereiche Revision und technisches Controlling, die bisher bei der Beklagten, wo nach wie vor eine Abteilung für das kaufmännische Controlling bestehe, unterbesetzt gewesen seien; der Einfluss des Vorstandes der Beklagten werde durch ein Weisungsrecht gegenüber den zuständigen Mitarbeitern der S AG sichergestellt, die Vertraulichkeit sei vertraglich abgesichert. Die Herausgabe einer konzernweiten Mitarbeiterzeitung, die gemeinsame Beschaffung von Werbemitteln und die zentrale Buchung von Geschäftsreisen ersparten in erheblichem Umfang Kosten. Der Vorstand der Beklagten agiere nach wie vor unabhängig. Eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung, dass der Vorstand nur im Abstand von vier Wochen zusammentrete, existiere nicht; der Vorstand treffe sich vielmehr bei Bedarf in regelmäßig kürzeren Abständen. Für Irland sei keine Marktaufteilung vorgenommen worden; die Beklagte sei dort im Hoch- und Ingenieurbau, insbesondere auch im Brückenbau tätig und über die ZD GmbH an den Private-Public-Partnership-Projekten beteiligt. Über das Unternehmensinformationssystem könnten nur allgemeine Daten, aber keine wettbewerbsrelevanten Daten wie Angebotskalkulationen abgerufen werden. Die gemeinsame Beschaffung von Versicherungsleistungen führe bei den Versicherungsprämien zu einer Kostenreduzierung von mindestens ... EUR im Jahr.

32

5. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 19.11.2006 (Bl. 144 ff.), vom 06.03.2007 (Bl. 231 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 294 ff.) sowie die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 29.01.2007 (Bl. 186 ff.) und vom 16.03.2007 (Bl. 257 ff.) verwiesen. Die Akten der beim Senat anhängigen Parallelverfahren 20 U 12/06 und 20 U 14/06 wurden zu Informationszwecken beigezogen.

B.

33

In der Sache hat die zulässige Berufung des Klägers keinen Erfolg. Der auf Unterlassung gerichtete Antrag ist bereits unzulässig, weil dem Kläger die Prozessführungsbefugnis fehlt (I.). Die übrigen Anträge sind jedenfalls unbegründet, weil die in der Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 gefassten Beschlüsse nicht nichtig sind (II.) und weil der Kläger nicht die Herausgabe von Unterlagen an den Aufsichtsrat verlangen kann (III.).

I.

34

Das Landgericht hat zu Recht hinsichtlich des Unterlassungsantrags Ziffer 2 eine Unzulässigkeit wegen fehlender Prozessführungsbefugnis angenommen. Im Übrigen wären die vom Kläger angegriffenen Umstrukturierungsmaßnahmen auch inhaltlich nicht zu beanstanden, da nach dem Vortrag des Klägers keine unzulässige qualifizierte faktische Konzernierung anzunehmen wäre.

35

1. Dem Kläger fehlt für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche die Prozessführungsbefugnis.

36

a)

Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht befugt, gegen - nach ihrer Darlegung rechtswidrige - Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes im Wege der Klage vorzugehen; der Bundesgerichtshof hat zwar offen gelassen, ob ein Recht des Aufsichtsrates mit Hilfe der actio pro socio verfolgt werden kann, allerdings ist eine Klage aus fremden Recht dann nicht möglich, wenn sie dazu dient, die zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auftretenden Konflikte über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme der durch den Vorstand vertretenen Gesellschaft auszutragen (BGH NJW 1989, 979 = BGHZ 106, 54 für Ausgliederung der EDV im faktischen Konzern; so auch OLG Celle NJW 1990, 582, 583 = AG 1990, 264, 265; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 4; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 207; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 37; Hopt/Roth in Großkommentar, AktG, § 111 Rn. 351 und Rn. 714; vgl. auch Stodolkowitz ZHR 1990, 1, 18 ff.). Der Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

37

b)

Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass der Kläger in einer doppelten Weise gegen die Umstrukturierungsmaßnahmen gerichtlich vorgeht. Im Parallelverfahren 20 U 12/06 hat die X GbR, deren Mitglied der Kläger ist, aufgrund ihres Mitgliedschaftsrechts u.a. die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Jedenfalls in dieser Konstellation besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für Unterlassungsklagen eines überstimmten Aufsichtsratsmitgliedes, wenn eine Aktionärsgruppe, der das Aufsichtsratsmitglied angehört, mit demselben Rechtsschutzziel vorgehen kann und dies auch tut. Es liegt insoweit zwar kein Fall der doppelten Rechtshängigkeit im technischen Sinne (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) vor, da es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt und weil im Ausgangspunkt zwischen Mitgliedschaftsrechten der Aktionäre und Befugnissen eines Aufsichtsratsmitglied zu unterscheiden ist (vgl. dazu Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 274; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 89). Der Kläger hätte aber konkret darlegen müssen, aus welchem Grund er als Aufsichtsratsmitglied eigene Rechte in einem gesonderten Verfahren in Anspruch nehmen muss und warum hinsichtlich seiner Mitgliedschaftsrechte eine effektive Rechtsverfolgung in dem Parallelverfahren 20 U 12/05 nicht möglich ist. Die abstrakte Gefahr einer Haftung als Aufsichtsratsmitglied reicht nicht aus, zumal der Kläger seine Bedenken gegen die Beschlüsse formuliert und dagegen gestimmt hat, sich aber nicht durchsetzen konnte (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 116 Rn. 53 ff.). Eine Zurechnung eines etwaigen Fehlverhaltens anderer Aufsichtsratmitglieder findet nicht statt (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 116 Rn. 513).

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2. Die Unterlassungsanträge würden auch inhaltlich schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Nachteiligkeit der einzelnen Umstrukturierungsmaßnahmen im Sinne eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht substantiiert vorgetragen hat. Der Kläger hätte auch im vorliegenden Verfahren konkrete Anhaltspunkte für einzelne nachteilige Maßnahmen, die nicht durch Einzelausgleich kompensiert werden können, darlegen und ggf. beweisen müssen (BGH NJW 1993, 1200, 1203 = BGHZ 122, 123; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 56). Der Sachvortrag des Klägers hat sich darauf beschränkt, die (nie ganz auszuschließende) abstrakte Gefahr von Nachteilen für die Beklagte durch die geplanten Maßnahmen darzustellen.

39

Aus den im Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 (dort B. II. 1) im Einzelnen genannten Gründen spricht viel dafür, dass die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im GmbH-Recht früher anerkannte Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns (BGH NJW 1986, 188 = BGHZ 95, 330; BGH NJW 1989, 1800 = BGHZ 107, 7; BGH NJW 1991, 3142 = BGHZ 115, 187), die zunächst abgeschwächt (BGH NJW 1993, 1200 = BGHZ 122, 123) und später zugunsten einer allgemeinen Ausfallhaftung des Gesellschafters für existenzgefährdende Eingriffe aufgegeben wurde (BGH NJW 2001, 3622 = BGHZ 149, 10; vgl. auch BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61; BGH NZG 2002, 914 = BGHZ 151, 181 - KBV; BGH NZG 2005, 214; BGH NZG 2005, 177), im Aktienrecht nicht mehr anzuerkennen ist.

40

Jedenfalls hat der der Kläger auch im vorliegenden Verfahren seiner Vortrags- und Beweislast (dazu im Einzelnen Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 unter B. II. 2.) nicht genügt. In erster Instanz hatte der Kläger keinen Beweis zur Nachteiligkeit der einzelnen Maßnahmen angetreten, auch nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung zu den einzelnen Maßnahmen Stellung genommen und gegenbeweislich Beweismittel benannt hatte. Weitere Beweisantritte des Klägers zur qualifizierten Nachteilszufügung sind auch im Berufungsverfahren nicht zu verzeichnen. Da die Vortrags- und Beweislast in beiden Instanzen von den Parteien ausführlich thematisiert wurde, bestand kein Anlass für weitere Hinweise nach § 139 ZPO bzw. eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

II.

41

Der auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse gerichtete Antrag Ziffer 1 ist zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die Feststellungsanträge hätten nur dann Erfolg, wenn die angegriffenen Beschlüsse nach Gesetz und Satzung inhaltlich zu beanstanden oder verfahrensmäßig fehlerhaft zustande gekommen wären (BGH NJW 1993, 2307, 2308 = BGHZ 122, 342; BGH NJW 1994, 520, 523 = BGHZ 124, 111). Dies ist nicht der Fall.

42

1. Die prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen für diesen Klageantrag sind gegeben.

43

a) Wesentliche Verfahrensmängel und inhaltliche Verstöße von Aufsichtsratsbeschlüssen können durch Mitglieder des Aufsichtsrats durch eine gewöhnliche Feststellungsklage geltend gemacht werden, §§ 241 ff. AktG gelten hierfür nicht (BGH NJW 1993, 2307, 2309 = BGHZ 122, 342; BGH NJW 1997, 1926 = BGHZ 135, 244; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 18; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 272 f.). Klagegegner ist die durch den Vorstand vertretene Gesellschaft und nicht der Aufsichtsrat (BGH NJW 1993, 2307, 2308; OLG Hamburg AG 1992, 197).

44

b) Der Umstand, dass der Kläger in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 nicht mehr in den Aufsichtsrat gewählt wurde, spielt in diesem Zusammenhang bereits deshalb keine Rolle, weil dieser Beschluss nach dem Urteil des Landgerichts vom 09.02.2007 (dazu Berufungsverfahren 20 U 7/07) erfolgreich angefochten wurde (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 für den Fall einer Abberufung durch gerichtlichen Beschluss und Wiedererlangung der Stellung durch Entscheidung des Rechtsmittelgerichts). Aber selbst nach einem Ausscheiden wird man einem früheren Aufsichtsratsmitglied ein Feststellungsinteresse für die Feststellung der Nichtigkeit der unter seiner Ägide gefassten Beschlüsse nicht grundsätzlich absprechen können. Damals hatte der Kläger als Aufsichtsratsmitglied noch die Organstellung, die alleine Voraussetzung für die Klage ist (vgl. BGH NJW 1997, 1927; dort offen gelassen, ob sich ein persönliches Interesse daraus ergibt, möglichen Regressansprüchen nach § 116 AktG vorzubeugen). Sogar ein Verzicht eines einzelnen betroffenen Aufsichtsratsmitglieds auf sein Mandat wäre nicht ausreichend (Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 79; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 239).

45

2. Das Landgericht hat zutreffend einen für das Abstimmungsergebnis relevanten Verfahrensverstoß bei der Ausübung des Stimmrechts der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder verneint.

46

a)

Da ein spezifisch aktienrechtlicher Stimmrechtsausschluss nicht existiert (im Gegensatz zu § 136 AktG für Aktionäre), ist nach herrschender Meinung für ein Stimmverbot wegen eines Interessenkonflikts § 34 BGB analog heranzuziehen mit der Folge, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht stimmberechtigt ist, wenn es um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der Gesellschaft geht (BayObLG NZG 2003, 691, 692 = BayObLGZ 2003, 89; Hüffer, AktG, § 108 Rn. 9; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 49; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 145 und Rn. 150; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 53; für Analogie zu § 181 BGB Wilhelm NJW 1983, 912, 913). Weitgehend anerkannt ist auch ein Verbot des Richtens in eigener Sache, also hinsichtlich Maßnahmen, die sich gegen das Aufsichtratsmitglied selbst richten (Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 55; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 49; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 152). Streitig ist, ob darüber hinaus ein Stimmverbot wegen Interessenkonflikten besteht, insbesondere bei mittelbaren Interessenkonflikten oder innerhalb eines Konzerns (Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 58 ff., insbesondere Rn. 60; Hopt ZGR 2004, 1, 32; enger Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 51; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 151).

47

b)

Das Landgericht hat aber ein Stimmverbot zu Recht offen lassen können, da der Kläger nicht vorgetragen hat, dass das Abstimmungsergebnis rechnerisch darauf beruht (BGH NJW 1967, 1711 = BGHZ 47, 341; BayObLG NZG 2003, 691, 693; OLG Hamburg AG 1992, 197, 200; Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 108 Rn. 146, Rn. 224 und Rn. 230; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 108 Rn. 74 und Rn. 76; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 108 Rn. 145; zu weiteren Einzelheiten vgl. Urteil des Senats im Verfahren 20 U 14/06 unter B. II. 3. b).

48

c)

Zu Unrecht rügt der Kläger als weiteren formalen Verstoß, dass nur eine unzureichende Information der Aufsichtsratsmitglieder erfolgt sei. Der Kläger hat (wie auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder) unstreitig die Beschlussvorlagen im Vorfeld der Sitzung erhalten. Dies genügt, damit der Aufsichtsrat des konzernabhängigen Unternehmens seiner Überwachungspflicht (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 241 ff.) nachkommen kann. Ein weitergehender Anspruch einzelner Aufsichtsratsmitglieder auf die Überlassung von Unterlagen besteht nicht.

49

Die Beschlüsse sind auch inhaltlich unter dem Gesichtspunkt der qualifizierten faktischen Konzernierung nicht zu beanstanden. Hierzu wird nochmals auf das heutige Urteil des Senats im Verfahren 20 U 12/06 verwiesen.

III.

50

Der Antrag des Klägers auf Überlassung der Unterlagen zur Einsichtnahme durch den Aufsichtsrat (Antrag Ziffer 3) ist zwar zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

51

1. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass im Rahmen der Zulässigkeit nicht zu prüfen ist, ob der Anspruch inhaltlich besteht. Der Kläger macht kein fremdes Recht im eigenen Namen geltend, sondern behauptet zumindest auch, über § 90 Abs. 3 AktG als einzelnes Aufsichtsratsmitglied einen eigenen Informationsanspruch zu haben. Damit decken sich die formale Parteistellung und die behauptete Anspruchsinhaberschaft, so dass sich das Problem der Prozessführungsbefugnis nicht stellt. Ob die Rechtsauffassung des Klägers inhaltlich zutrifft, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.

52

2. Der Kläger hat materiellrechtlich keinen Anspruch auf Vorlage der Urkunden. § 111 Abs. 2 AktG gibt dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium einen Anspruch auf Urkundenvorlage und Einsicht; dieses Recht steht nur dem Aufsichtsrat als Organ zu, nicht aber dem Kläger als einzelnem Mitglied (BayObLGZ 1968, 118, 121; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 111 Rn. 397 und Rn. 401). Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich Fragen stellen (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 276; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 45). Es bedarf für die Ausübung des formellen Informationsrechts aber eines Mehrheitsbeschlusses des Aufsichtsrats (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 289; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46), der hier fehlt. Nach § 90 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 AktG kann das einzelne Mitglied zwar nur Berichte des Vorstands anfordern; auch daraus folgt aber kein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen (Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rn. 43; Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 90 Rn. 41). Im faktischen Konzern bestehen außerdem weitere Informations- und Kontrollmöglichkeiten über einen Abhängigkeitsbericht (§§ 312, 314 AktG) und über die Sonderprüfung (§§ 315, 142 AktG), so dass keine Notwendigkeit besteht, einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied über das gesetzlich vorgesehene Instrumentarium weitere Ansprüche auf Vorlage von Unterlagen zuzubilligen.

IV.

53

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Zur Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO wird auf den Beschluss des Senats vom 18.01.2007 verwiesen.

54

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, weil es nicht entscheidend auf nicht abschließend geklärte materiellrechtliche Fragen zum qualifizierten faktischen Konzern im Aktienrecht ankommt. Entscheidend ist bereits, dass der Sachvortrag des Klägers für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht ausreicht; der Umfang der jeweiligen Darlegungslast ist eine Frage des Einzelfalls (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 100). Die übrigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung hinreichend geklärt.