Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-22, Aktenzeichen 17 A 2600/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0522.17A2600.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird - unter gleichzeitiger Änderung der erstinstanzlichen
Wertfestsetzung - auf 1.135,93 Euro (2.221,68 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

3

Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

4

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund des
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht.

5

Ohne Erfolg wendet die Klägerin sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, sie
habe die abgeschobene ungarische Prostituierte R., deren Abschiebungskosten sie tragen soll,
im Sinne des § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG als Arbeitnehmerin beschäftigt. Ihre Darlegungen im
Zulassungsantrag, die Prostituierte R. habe keine festen Arbeitszeiten gehabt und keinen
Weisungen hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit oder dafür zu nehmender Entgelte
unterlegen, sind nicht geeignet, die Richtigkeit der Ausführungen des Verwaltungsgerichts in
Zweifel zu ziehen.

6

Auszugehen ist davon, dass der in § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG verwendete Begriff der
Beschäftigung als Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks weit auszulegen
ist. Dieser besteht darin, der illegalen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer und den aus
der illegalen Anwesenheit und Beschäftigung häufig entstehenden sozialen Missständen
entgegenzuwirken und die Allgemeinheit davor zu bewahren, die Abschiebungskosten, deren
Ersatz gegenüber dem Ausländer zumeist nicht realisiert werden kann, tragen zu müssen.

7

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 - 1 C
37.84 -, DVBl. 1988, 291 = NVwZ 1988, 256, zu der
im Wesentlichen gleichlautenden Vorschrift des § 24
Abs. 6 a und 6 b AuslG 1965; Funke-Kaiser, in:
Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht,
Loseblattkommentar, Band 2, Stand: Juli 2002, § 82
Rn. 13.

8

Eine Beschäftigung im Sinne der genannten Vorschrift setzt ein wirksames
Arbeitsverhältnis nicht voraus. Es muss sich lediglich um eine abhängige (fremdbestimmte)
Arbeitsleistung handeln, die auch in der Ausübung der Prostitution bestehen kann.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1987,
a.a.O.

10

Entscheidend dafür, ob eine selbstständige oder abhängige (fremdbestimmte) Tätigkeit
vorliegt, sind die Umstände des Einzelfalls.

11

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1987,
a.a.O.

12

Danach ist im vorliegenden Fall eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Dies gilt
auch dann, wenn man zu Gunsten der Klägerin als richtig unterstellt, dass die Prostituierte R.
keine festen Arbeitszeiten hatte und keinen Weisungen hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer
Tätigkeit und der dafür zu nehmenden Entgelte unterlag. Denn es kann nicht zweifelhaft sein,
dass die Genannte sich - anders als ein beliebiger Gast des Unternehmens - in einen
organisatorischen Rahmen einzuordnen hatte, den nur die Klägerin oder ein von ihr
Beauftragter vorgeben konnte. Dies folgt nach Überzeugung des Senats aus den betrieblichen
Notwendigkeiten und dem besonderen Charakter des von der Klägerin geführten Saunaclubs.
Dessen Besonderheit bestand darin, dass neben den üblichen Leistungen eines Saunabetriebs
Gelegenheit zum Geschlechtsverkehr mit Prostituierten (gegen ein mit diesen zu
vereinbarendes zusätzliches Entgelt) in den Räumen des Unternehmens geboten wurde. Da
der Eintrittspreis nach Angaben der Klägerin im Jahre 1997 für männliche Gäste 70,-- DM
betrug und damit den Eintrittspreis normaler Saunabetriebe um ein Mehrfaches überstieg,
musste die Klägerin im Interesse eines reibungslosen Geschäftsablaufs darum bemüht sein
sicherzustellen, die von den Gästen erwartete Gegenleistung zu erbringen. Diese bestand u.a.
darin zu gewährleisten, dass stets eine ausreichende Zahl von Prostituierten anwesend war.
Andernfalls hätte sie mit Beschwerden, Rückforderungen des Eintrittspreises oder einem
künftigen Ausbleiben der Gäste rechnen müssen. Konnte sich der Betrieb damit aber unter
geschäftlichen Aspekten nicht auf die Zufälligkeit der Anwesenheit von Prostituierten
verlassen, musste zumindest ein organisatorischer Rahmen vorgegeben werden, der
Schwierigkeiten der genannten Art nach Möglichkeit vermied. Es wäre angesichts dieser
Ausgangssituation lebensfremd anzunehmen, die Klägerin, deren Geschäftserfolg unmittelbar
von der stets gewährleisteten Anwesenheit einer ausreichenden Zahl von Prostituierten
abhing, hätte sich insoweit der Gefahr von Zufälligkeiten ausgeliefert und keinen steuernden
Einfluss zu nehmen versucht. Ob der von ihr oder einem Mitarbeiter betrieblich vorgegebene
Rahmen durch Absprache zwischen den Prostituierten ausgefüllt wurde oder von Seiten des
Betriebs darüber hinaus detaillierte Vorgaben (Anwesenheitszeiten, - dauer etc.) erfolgten, ist
unerheblich. Allein eine Einfügung in den vorgegebenen organisatorischen Rahmen
begründet bereits eine abhängige Beschäftigung der Prostituierten R. im Sinne des § 82 Abs.
4 Satz 1 AuslG.

13

In seiner Überzeugung, dass die Klägerin die Prostituierte R. als Arbeitnehmerin, d.h.
abhängig, beschäftigt hat, wird der Senat ferner dadurch bestätigt, dass die Klägerin sich nach
eigenen Angaben den Pass der Genannten hat vorlegen lassen und daraus die Auffassung
hergeleitet hat, sie habe "darauf vertrauen (dürfen), nach keiner Betrachtungsweise gegen
aufenthaltsrechtliche oder ausländerrechtliche Bestimmungen ... zu verstoßen" (Schriftsatz
vom 29. April 1998). Sie habe "davon ausgehen (dürfen), es mit einer EU-Ausländerin zu tun
zu haben, die keiner Aufenthaltserlaubnis bedurfte" (Zulassungsantrag vom 13. Juni 2002).
Die von der Klägerin insoweit angestellten Überlegungen ergeben nur im Zusammenhang mit
einer beabsichtigten Beschäftigung der Prostituierten R. einen Sinn. Wäre diese, wie die
Klägerin glauben machen will, normaler Gast des Saunaclubs gewesen, hätte aus ihrer Sicht
keine Veranlassung bestanden, die Vorlage eines Ausweispapiers zu verlangen und sich über
ausländerrechtliche Bestimmungen Gedanken zu machen.

14

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine Beschäftigung der Prostituierten R. als
Arbeitnehmerin nicht wegen fehlender Entgeltlichkeit der Tätigkeit zu verneinen. Der Begriff
der Entgeltlichkeit ist im vorliegenden Zusammenhang unter Berücksichtigung des Zwecks
der Vorschrift des § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG ebenfalls weit zu verstehen.

15

Vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar
zum Ausländerrecht, a.a.O., Rn. 14.

16

Ausreichend ist jeder geldwerte Vorteil. Ein solcher wurde der Prostituierten R. in der Weise
eingeräumt, dass sie die Möglichkeit erhielt, ihrer Tätigkeit als Prostituierte im Betrieb der
Klägerin nachzugehen und die Räume sowie die gesamte betriebliche Infrastruktur kostenlos
zu nutzen.

17

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils sind, jedenfalls im
Ergebnis, auf das es allein ankommt, auch nicht deshalb angebracht, weil das
Verwaltungsgericht keine Ausführungen zum Verschulden der Klägerin gemacht hat. Zwar
setzt die Kostentragungspflicht des § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG Verschulden auf Seiten des
Arbeitgebers voraus. Nur wenn er wusste oder bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt hätte wissen können, dass der Ausländer zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet
war und nicht beschäftigt werden durfte, kann er zum Kostenersatz herangezogen werden.
Der Arbeitgeber hat aus diesem Grunde zu prüfen, ob der Ausländer, den er beschäftigen will,
zum Aufenthalt und zur Aufnahme einer Beschäftigung befugt ist, was regelmäßig durch
Urkunden nachzuweisen ist.

18

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. September
1988 - 1 B 22.88 -, InfAuslR 1988, 319 zu § 24 Abs.
6 a AuslG 1965/1975.

19

Unstreitig besaß die Prostituierte R. keine Aufenthaltsgenehmigung und war zu einer
Arbeitsaufnahme nicht berechtigt. Dies wäre der Klägerin bei Beachtung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt nicht verborgen geblieben. Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin
den von der Prostituierten R. vorgelegten italienischen Pass als Fälschung hätte erkennen
müssen. Ferner kann offen bleiben, ob der Klägerin, die sich eigenen Angaben zufolge mit der
Prostituierten R. auf Deutsch unterhalten hat (vgl. Zulassungsantrag vom 13. Juni 2002, Seite
4), wegen des Akzents ihrer Gesprächspartnerin - die ungarische Sprache hat in Bezug auf
Wortbildung und -klang keine Verwandtschaft mit der italienischen - hätte auffallen müssen,
dass sie es nicht mit einer italienischen Staatsangehörigen zu tun hat. Wenn die Klägerin aber,
wie sie vorgetragen hat und zu ihren Gunsten unterstellt wird, keine Erfahrungen mit dem
Klangbild der italienischen Sprache besessen haben sollte, hätte sie sich entweder im
Gespräch durch vertiefende Fragen Gewissheit verschaffen müssen, dass die Prostituierte R.
aus Italien stammt, oder sie hätte hinsichtlich der Frage, ob es sich um einen italienischen
Akzent handelt, Dritte zu Rate ziehen müssen. Dies wäre leicht möglich gewesen, da die
Kenntnis der italienischen Sprache, etwa hinsichtlich Klang, Wortbildung und Sprechtempo,
auch in der deutschen Bevölkerung - z.B. aus Urlauben, Besuch italienischer Restaurants etc.
- weit verbreitet ist. Angesichts dessen und angesichts des - der Klägerin als Betreiberin eines
Saunaclubs mit entsprechenden Verbindungen zur Prostitutionsszene bekannten - weiteren
Umstandes, dass zahlreiche Prostituierte aus Osteuropa wegen besserer Verdienstchancen in
den Westen drängen und sich hierzu auch illegaler Mittel bedienen, war es jedenfalls im
Rechtssinne fahrlässig, den Angaben der Prostituierten R. ohne ein Mindestmaß eigener
Nachprüfung zu vertrauen.

20

2. Die Zulassung der Berufung kann auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache erfolgen (Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Grundsätzliche
Bedeutung kommt einer Rechtssache nur dann zu, wenn durch sie eine grundsätzliche, bisher
höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufgeworfen wird, die
sich in dem erstrebten Berufungsverfahren stellen würde und im Interesse der Einheitlichkeit
der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts gerichtlicher Klärung bedarf. Die
Klägerin hält insoweit für klärungsbedürftig, welche "betrieblichen und organisatorischen
Rahmenbedingungen" erforderlich seien, um eine Arbeitgeberstellung zu begründen. Hierbei
handelt sich indessen um Kriterien, die ihrer Art nach keiner generellen Klärung zugänglich
sind. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem bereits erwähnten Urteil vom 3.
November 1987, a.a.O., das noch zu der damals geltenden Kostenersatzvorschrift des § 24
Abs. 6 a Satz 1 AuslG 1965 ergangen ist, ausgeführt hat, erfordert eine Beschäftigung als
Arbeitnehmer im Sinne der genannten Vorschrift eine abhängige (fremdbestimmte)
Arbeitsleistung, wobei es für die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit als
Arbeitnehmerbeschäftigung regelmäßig nicht entscheidend auf einzelne Tatumstände,
sondern auf das Gesamtbild der Tätigkeit ankommt. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung
kann ohne weiteres auf die hier anwendbare Vorschrift des § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG
übertragen werden. Weitergehender abstrakter Klärungsbedarf besteht nicht. Die Bewertung
der Umstände, die für eine selbstständige oder abhängige Tätigkeit sprechen, und des sich
daraus ergebenden Gesamtbildes kann jeweils nur einzelfallbezogen erfolgen.

21

3. Schließlich ist auch der Zulassungsgrund der Abweichung (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO)
nicht gegeben. Eine Abweichung ist nur dann im Sinne der genannten Vorschrift hinreichend
dargelegt, wenn der Rechtsmittelführer einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene
Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des
gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des
Bundesverfassungsgerichts aufgestellten, die Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz
in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

22

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 -
7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328, zu der gleich
gelagerten Problematik der §§ 132 Abs. 2 Nr. 2, 133
Abs. 3 Satz 3 VwGO.

23

Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen der
genannten Gerichte genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Abweichungsrüge
nicht.

24

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997,
a.a.O.

25

Die Klägerin hat einen den vorstehenden Anforderungen genügenden Rechtssatz nicht
bezeichnet. Ihren eigenen Darlegungen zufolge hat das Verwaltungsgericht einen vom
Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatz richtig wiedergegeben und lediglich
unrichtig angewendet. Damit lässt sich, wie dargelegt, eine Abweichung im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht begründen.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

27

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Der
Senat hat den Streitwert in Höhe des mit dem angefochtenen Leistungsbescheid geltend
gemachten Erstattungsbetrags, der der Höhe der Abschiebungskosten entspricht,
festgesetzt.

28

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§
124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

29