Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-04, Aktenzeichen 10 Sa 87/09
ECLI:DE:LAGRLP:2009:0604.10SA87.09.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 3. September 2008, Az.: 6 Ca 1334/06, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger wegen fehlerhafter Unterrichtung über einen Betriebsübergang Schadensersatz in Höhe einer Frühruhestands-Abfindung zu zahlen.

2

Der Kläger (geb. am 23.09.1949) war seit dem 02.01.1971 bei der Beklagten als Maschinenschlosser zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.084,18 EUR beschäftigt. Er wurde im Werk Z. eingesetzt, das zum Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) gehörte.

3

Im Sommer 2004 ist die Beklagte an den Kläger zwecks Vereinbarung einer Frühruhestandsregelung herangetreten. In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien mehrere Gespräche statt. Eine endgültige Einigung erfolgte nicht.

4

Mit Schreiben vom 22.10.2004 (Bl. 7-10 d. A.) unterrichtete die Beklagte den Kläger darüber, dass sie den Bereich CI mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete Y. GmbH übertragen werde. Es lautet auszugsweise:

5

„…

6

3.
Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:

7

Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt Y. GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben X. AG, Y.GmbH, Gesamtbetriebsrat der X. AG sowie die örtlichen Betriebsräte am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung “zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen” abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

8

- Die bei der X. AG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei Y. GmbH anerkannt.

9

- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei Y.GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

10

- …

11

- Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31. Oktober 2004 bei der X. AG bestehenden Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen bleibt bei der Y. GmbH unverändert. Dies gilt auch für die bei der X. AG geltenden Richtlinien.

12

- Die Gesamtbetriebsvereinbarungen zum Sozialplan gelten bei Y. GmbH oder einer Schwester- oder Tochtergesellschaft als Sozialplan sowohl auf Ebene des Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum 31. Dezember 2007.

13

…

14

4.
Zu den hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen:

15

Der Geschäftsbereich CI muss unabhängig von dem Übergang seine Strukturen den Entwicklungen des Marktes anpassen und damit Kosten signifikant reduzieren. Daneben müssen möglichst viele unabhängig von Verkauf und Produktion anfallende fixe Kosten zu solchen Kosten variabilisiert werden, die immer nur dann anfallen, wenn die entsprechende Leistung gebraucht wird. Dazu gehört auch Outsourcing von Aktivitäten, die nicht zwingend selbst und mit eigenem Personal durchgeführt werden müssen.

16

Mit dem im vergangenem Jahr eingeführten “Consumer Imaging Programm für Profitabilität” (CIPP) ist es gelungen, das Ergebnis trotz des massiven Umsatzrückgangs nicht weiter zu verschlechtern. Aber es ist weiterhin stark negativ und die Umsatzentwicklung ist deutlich schwächer als geplant.

17

Die Unternehmensleitung hat daher dem Wirtschaftsausschuss eine “CIPP2”-Planung vorgestellt, die einen weiteren Personalabbau beinhaltet. Mit Nachdruck hat sie darauf hingewiesen, dass dieser vollkommen unabhängig davon ist, dass CI zum geplanten Datum des Übergangs am 1. November 2004 zur eigenständigen Firma Y. GmbH werden wird. Denn diese Maßnahmen müssten ohne den Übergang auch von X. AG durchgeführt werden.

18

Diese Planungen sind Gegenstand der Verhandlungen mit den örtlichen Betriebsräten und gehen davon aus, dass ca. 125 Arbeitsplätze in Deutschland im Wege des Outsourcing ausgegliedert werden können. Dies betrifft: Logistik (C-Stadt, W.-Stadt), GICS (C-Stadt), Rechnungswesen (C-Stadt), Personalwesen (C-Stadt).

19

Der Personalabbau mit den Schwerpunkten PPH und sonstige Bereiche C-Stadt/U-Stadt umfasst weitere ca. 210 Stellen in Deutschland:

20

- PPH (vor allem in C-Stadt, daneben auch T-Stadt, Z., W.-Stadt) ca. 120 Stellen

21

- ….

22

Die auf örtlicher Ebene geführten Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan sollen eine Identifizierung der von Kündigung Betroffenen durch entsprechende Namenslisten beinhalten.

23

5.
Zu Ihrer persönlichen Situation
:

24

Ihr Arbeitsverhältnis wird nach unserer Planung von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4 betroffen sein. Die Zustimmung des Betriebsrates zu Ihrer Aufnahme in die Namensliste liegt derzeit noch nicht vor. Insofern sind Verhandlungen mit dem Betriebsrat noch nicht abgeschlossen. Sie müssen jedoch damit rechnen, nach Abschluss dieser Verhandlungen mit oder ohne Ihre Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten.

25

Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen Ihnen dann die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu.

26

Die geplante Kündigung wirkt sich auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses nicht aus. Ihr Arbeitsverhältnis geht trotzdem über und Sie sind verpflichtet, Ihre Tätigkeit bei Y. GmbH fortzuführen. Die nachfolgend dargestellten Konsequenzen eines eventuellen Widerspruchs treffen auch in Ihrem Falle zu.

27

….

28

7.
Zu den Folgen eines Widerspruchs
:

29

Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der X. AG und geht nicht auf die Y. GmbH über.

30

Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf Y. GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei X. AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch X. AG rechnen.

31

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamtbetriebsrat der X. AG und den örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der X. AG, noch gegenüber Y. GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.

32

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.

33

…“

34

In der zitierten Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 ist u.a. folgendes geregelt:

35

7. Übergang der Arbeitsverhältnisse und Zuordnung

36

…

37

7.3 Der Sozialplan (Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der X. AG und dem Gesamtbetriebsrat vom 17.01./23.02.1995 nebst sie ändernden und ergänzenden Vereinbarungen) gilt mit der Maßgabe, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei Y. GmbH oder einer Schwester- oder Tochter- Gesellschaft als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß I Ziffer 5 des Sozialplans gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt.

38

…“

39

Ziffer I. 5. der Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan vom 17.01./ 23.02.1995 lautet:

40

„…

41

5. Lehnt ein Arbeitnehmer einen ihm angebotenen und in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertigen und zumutbaren Arbeitsplatz ohne stichhaltige Begründung ab, so entfällt eine Abfindungszahlung nach Ziffer V.“

42

Der Bereich CI wurde zum 01.11.2004 auf die Y. GmbH übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht und arbeitete bei ihr weiter.

43

Noch im November 2004 kündigte die Y. GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich aus betriebsbedingten Gründen zum 30.06.2005. Eine Kündigungsschutzklage erhob der Kläger nicht. Mit Schreiben vom 25.11.2004 (Bl. 11-13 d. A.) teilte die Y. GmbH dem Kläger mit, dass sie ihm zum Ausgleich der durch die Kündigung entstehenden Nachteile eine Abfindung gewähre. Die Gesamtleistung betrage 137.437,50 EUR brutto.

44

Am 20.05.2005 stellte die Y. GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 01.08.2005 eröffnet wurde. Der Kläger meldete am 12.09.2005 Insolvenzforderungen in einer Gesamthöhe von 101.304,96 EUR (Bl. 104 d. A.) zur Insolvenztabelle an. In der Forderungsaufstellung ist unter dem Stichwort „Abfindung Frühruhestand (Betrag nach Abzug von ALG)“ eine Forderung von 90.048,43 EUR aufgelistet.

45

Am 09.09.2005 (Bl. 17-20 d. A.) widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die Y. GmbH. Der Kläger meint, er habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprechen können, weil er nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet worden sei.

46

Mit Klageschrift vom 14.07.2006 beantragte er die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Hilfsweise beantragte er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 101.304,96 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Mit mehrfachen Klageerweiterungen machte er erstinstanzlich außerdem Annahmeverzugslohnansprüche geltend.

47

Mit Schreiben vom 19.04.2007 sprach die Beklagte dem Kläger eine vorsorgliche ordentliche Kündigung zum 30.11.2007 aus. Diese Kündigung hat der Kläger nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Deswegen schränkte er seinen ursprünglichen Feststellungsantrag auf die Zeit bis zum 30.11.2007 ein.

48

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

49

1.)

festzustellen, dass zwischen den Parteien bis zum 30.11.2007 ein Arbeitsverhältnis bestand,

2.)

50

3.)

hilfsweise
, die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 101.304,96 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2005 zu zahlen,

4.)

51

5.)

bis 17.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn …[vom 01.07.2005 bis 30.11.2006 nach Monaten aufgegliedert Annahmeverzugslohn] … zu zahlen.

52

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

53

die Klage abzuweisen.

54

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.09.2008 die Klage in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe seit dem 01.11.2004 kein Arbeitsverhältnis mehr. Der Widerspruch des Klägers vom 09.09.2005 wirke nicht auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Die Beklagte habe den Kläger zwar mit Schreiben vom 22.10.2004 nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert, so dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger habe jedoch mit der Y. GmbH am 25.11.2004 einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung geschlossen. Damit sei sein Widerspruchsrecht verwirkt.

55

Die Beklagte sei dem Kläger nicht zum Schadensersatz in Höhe der Abfindungssumme verpflichtet, die er mit der Y. GmbH vereinbart habe. Der Kläger könne den Anspruch nicht auf § 280 BGB i.V.m. § 613 a Abs. 5 BGB stützen, obwohl er im Informationsschreiben vom 22.10.2004 nicht korrekt über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs unterrichtet worden sei. Die Klage sei mangels Kausalität zwischen dem nach der Behauptung des Klägers zur Schadensersatzpflicht führenden Ereignis und dem begehrten Schaden nicht begründet. Die Beklagte habe zwar schuldhaft gegen die Rechtspflicht des § 613 a Abs. 5 BGB verstoßen. Gleichwohl sei dadurch noch nicht begründbar, warum dem Kläger durch die Handlungsweise der Beklagten ein Schaden in Höhe der ihm nach dem Aufhebungsvertrag zustehenden Abfindungssumme entstanden sein solle. Der Kläger könne nur geltend machen, dass er im Fall einer genügenden Unterrichtung dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen und damit Arbeitnehmer der Beklagten geblieben wäre. Selbst wenn die Beklagte dann mangels Beschäftigungsmöglichkeit wirksam gekündigt hätte, wovon der Kläger nach seinem eigenen Vortrag ausgehe, hätte dies aber keinen gegen die Beklagte gerichteten Abfindungsanspruch aufgrund der Aufhebungsvereinbarung mit der Betriebsübernehmerin bzw. dem Sozialplan ausgelöst. Schließlich hätte der Kläger dann seinen Arbeitsplatz nicht wegen des Wegfalls seines Arbeitsplatzes im Zuge der Restrukturierungsmaßnahme verloren, sondern deshalb, weil er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten nicht bestanden habe.

56

Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 8 bis 14 des Urteils (= Blatt 232-239 d. A.) Bezug genommen.

57

Der Kläger hat gegen dieses Urteil, das ihm am 28.01.2009 zugestellt worden ist, mit Schriftsatz vom 12.02.2009
teilweise
Berufung eingelegt, die sich nur gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2) auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 101.304,96 EUR richtet. Innerhalb der bis zum 15.04.2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet er seine Berufung mit am 15.04.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz wie folgt:

58

Das Arbeitsgericht habe nicht gewürdigt, dass ihm in Ziffer 4 und 5 des Unterrichtungsschreibens vom 22.10.2004 mitgeteilt worden sei, dass er nicht nur vom Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf eine andere Arbeitgeberin, sondern unabhängig davon auch von der Personalreduzierungsmaßnahme „CIPP2“ betroffen sei. Er habe im Falle eines Widerspruchs deshalb damit rechnen müssen, von der Beklagten eine betriebsbedingte Kündigung zu erhalten, deren Folgen durch die im Sozialplan vorgesehenen Leistungen abgemildert werden sollten. Die Beklagte hätte ihm nach rechtzeitigem Widerspruch ebenfalls zum 30.06.2005 gekündigt und ihm nach der Gesamtbetriebsvereinbarung eine Abfindung von 137.437,50 EUR zahlen müssen, deren Höhe der Summe entspreche, die die Y. GmbH in ihrem Schreiben vom 25.11.2004 genannt habe. Hätte ihn die Beklagte im Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 zutreffend darüber informiert, dass im Falle eines Widerspruchs sein Abfindungsanspruch gegen sie bestehen bleibe, hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen. Es hätte für ihn keinen Sinn gemacht, kurz vor der ohnehin schon beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2005 einen neuen Arbeitgeber zu erhalten, zumal die entsprechenden Gespräche bereits im Sommer 2004 auf der Grundlage der Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan geführt worden seien. Er habe durch den Widerspruch vom 09.09.2005 noch versucht, den Schaden zu vermeiden. Sein Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt gewesen. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 15.04.2009 (Bl. 256-260 d. A.) Bezug genommen.

59

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

60

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz -Auswärtige Kammern Neuwied- vom 03.09.2008, Az.: 6 Ca 1334/06,
teilweise
abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 101.304,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2005 zu zahlen.

61

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

62

die Berufung zurückzuweisen.

63

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt ergänzend aus, das Arbeitsgericht habe rechtskräftig festgestellt, dass der Widerspruch des Klägers gegen den Betriebsübergang unwirksam sei. Nachdem der Kläger mit seinem primären Rechtsanspruch, nämlich der Ausübung des Widerspruchsrechts, nicht habe durchdringen können, versuche er nunmehr weitergehend einen Schadensersatzanspruch als Sekundäranspruch zu verfolgen. Der Kläger hätte den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 01.11.2004 mit ihr durch einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erreichen können. Dies habe er auch versucht, der Widerspruch sei aber rechtskräftig als unwirksam erachtet worden. Damit sei spätestens an dieser Stelle die erforderliche Kausalkette unterbrochen worden, so dass der Kläger mangels haftungsbegründender Kausalität keinen Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Hätte sie das Arbeitsverhältnis noch im November 2004 betriebsbedingt gekündigt, hätte dem Kläger keinen Abfindungsanspruch zugestanden. Im Übrigen sei die Schadensberechnung des Klägers nicht nachvollziehbar. Der Kläger habe nicht erläutert wie sich der eingeklagte Betrag von 101.304,96 EUR zusammensetze. Darüber hinaus sei ein Schaden derzeit ohnehin nicht ersichtlich. Der Kläger habe einen Anspruch gegen die Y. GmbH aus der Frühruhestands-Vereinbarung aus November 2004. Diesen Anspruch habe er zur Insolvenztabelle angemeldet. Nachdem rechtskräftig feststehe, dass sein Widerspruch unwirksam sei, stehe damit ebenfalls rechtskräftig die Schuldnerstellung der Y. GmbH fest, so dass der Insolvenzverwalter die Forderungen des Klägers nicht weiter bestreiten könne. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.05.2009 (Bl. 265-268 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

64

Die nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

65

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 101.304,96 EUR nebst Zinsen. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 613 a Abs. 5 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Ein Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB adäquat kausal für den eingetretenen Schaden gewesen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

1.

66

Wie das Arbeitsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zutreffend erkannt hat, handelt es sich bei der Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB um eine echte Rechtspflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann. Bei der Verletzung der Unterrichtungspflicht wird ein Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet (vgl. BAG Urteil vom 20.03.2008 - 8 AZR 1022/06 - Juris, Rn. 52; Urteil vom 24.07.2008 - 8 AZR 109/07 - Juris, Rn. 56; Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06 - Juris, Rn. 44; zu im Wesentlichen gleichgelagerten Parallelsachen).

2.

67

Wie das Arbeitsgericht weiterhin zutreffend festgestellt hat, entsprach die Unterrichtung des Klägers durch die Beklagte mit Schreiben vom 22.10.2004 über den am 01.11.2004 erfolgten Betriebsteilübergang nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB.

2.1.

68

Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Parallelverfahren zu im Wesentlichen gleichgelagerten Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 ausgeführt, dass die Beklagte ihre Arbeitnehmer nicht hinlänglich darüber unterrichtet habe, für welche Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sie nach dem Betriebsübergang hafte, weil sie das System der begrenzten gesamtschuldnerischen Nachhaftung nicht hinreichend dargestellt habe. Die Ausführung der Beklagten im zweiten Absatz ihres Informationsschreibens, dass die Übertragung des Geschäftsbereichs „Consumer Imaging“ zu einem automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse der diesem Bereich zugeordneten Mitarbeiter führe, besage noch nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs. Zum Haftungssystem gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB fehle in diesem Schreiben jeder Hinweis; es werde lediglich näher auf den Inhalt der Regelungen von § 613 a Abs. 5 und Abs. 6 BGB eingegangen. Es fehle der ausdrückliche Hinweis darauf, dass für alle erst nach dem Betriebsübergang entstehenden Ansprüche ausschließlich die Y. GmbH hafte. Aus der bloßen Information darüber, dass das Arbeitsverhältnis auf die Y. GmbH übergehen werde, ergebe sich dies nicht hinreichend (vgl. BAG Urteil vom 24.07.2008 - 8 AZR 1020/06 - Juris, Rn. 36 und BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 174/07 - Juris, Rn. 20). Für die Ausübung des Widerspruchsrechts könne es von entscheidender Bedeutung sein, wer für Ansprüche nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs hafte.

2.2.

69

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 24.07.2008 (8 AZR 109/07 - Juris, Rn. 50) außerdem ausgeführt, dass die Beklagte in einem teilweise Parallelverfahren (auch) objektiv unzutreffend über die Widerspruchsfolgen für den Abfindungsanspruch unterrichtet habe.

70

Die Beklagte habe in Ziffer 7 des Unterrichtungsschreibens vom 22.10.2004 darauf hingewiesen, dass ein Abfindungsanspruch bei Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Y. GmbH und anschließender Kündigung durch die Beklagte ausgeschlossen sei. Die persönliche Situation des (dortigen) Klägers unterscheide sich jedoch von der allgemeinen Situation, die durch Ziffer 7.3 der Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 und durch Ziffer I. 5 der Gesamtbetriebsvereinbarung (GBV) Sozialplan vom 17.01.1995 erfasst werden sollte. Deswegen stimme auch der letzte Satz der Ziffer 5 des Unterrichtungsschreibens „die nachfolgend dargestellten Konsequenzen eines eventuellen Widerspruchs treffen auch in Ihrem Falle zu“, nicht. Der Abfindungsausschluss nach Ziffer I. 5 der GBV Sozialplan betreffe nicht den Fall, dass ein Arbeitnehmer den Arbeitsplatz, und zwar seinen bisherigen Arbeitsplatz, unter der Regie der Y. GmbH im Wege des Widerspruches nach § 613 a Abs. 6 BGB ablehne, also letztlich nicht Zumutbarkeitserwägungen für seinen Widerspruch maßgeblich seien, sondern der Arbeitnehmer von seinem Recht zur Ablehnung eines neuen Arbeitgebers (§ 613 a Abs. 6 BGB) Gebrauch mache. Nur wenn durch die Ablehnung eines gleichwertigen und zumutbaren Arbeitsplatzes ohne stichhaltige Begründung eine betriebsbedingte Kündigung der Beklagten veranlasst werde, weil sie den Arbeitnehmer nicht mehr weiterbeschäftigen könne, solle dies einen Abfindungsanspruch nach Ziffer I. 5 der GBV Sozialplan ausschließen. Dies wäre aber beim (dortigen) Kläger im Falle eines Widerspruches nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht der Fall. Denn, wie im Unterrichtungsschreiben unter Ziffer 4 und 5 von der Beklagten ausdrücklich erwähnt, sei der (dortige) Kläger nicht nur vom Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Y. GmbH betroffen, sondern unabhängig davon von der Personalreduzierungsmaßnahme „CIPP“, d.h. von einer betriebsbedingten Kündigung, die parallel zur Übertragung des Geschäftsbereiches CI auf die Y. GmbH von der Beklagten vorbereitet und mit den örtlichen Betriebsräten kollektivrechtlich abgestimmt worden sei. Wäre der Arbeitsplatz des (dortigen) Klägers nicht auf die Y. GmbH übertragen worden, sondern bei der Beklagten verblieben, hätte sie selbst dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, für welche sie eine Abfindung nach der GBV Sozialplan hätte zahlen müssen. Dies habe die Beklagte gegenüber dem (dortigen) Kläger nicht korrekt dargestellt. Auch nach den Regeln der GBV Sozialplan würde eine Versetzung auf einen Arbeitsplatz, dessen Wegfall bereits als sicher angekündigt war, keine Versetzung auf einen zumutbaren Arbeitsplatz innerhalb des Unternehmens darstellen. Ein solcher dürfte abfindungsunschädlich i.S.d. Ziff. I. 5 der GBV Sozialplan von jedem davon betroffenen Arbeitnehmer abgelehnt werden (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 24.07.2008 - 8 AZR 109/07 - Juris, Rn. 50).

2.3.

71

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer betont, dass ein solches Verständnis über die Abfindungsunschädlichkeit des Widerspruchs nicht dem Wortlaut der Ziffer 7.3. der Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 entspreche, weil hier ausdrücklich geregelt worden sei, dass ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung durch die Beklagte ausschließe. Dieser Hinweis der Beklagten verfängt nach Auffassung der Berufungskammer nicht. Wäre der Arbeitsplatz des hiesigen Klägers nicht am 01.11.2004 auf die Y. GmbH übertragen worden, sondern bei der Beklagten verblieben, hätte die Beklagte selbst dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, für welche sie selbst nach Ziffer 3. (III) des Transfer-Sozialplans vom 19.12.2001 zum Ausgleich bzw. zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile Leistungen nach der „Frühruhestands-Regelung“ hätte gewähren müssen. Weshalb der Widerspruch eines Arbeitnehmers, dem die Beklagte - wie dem Kläger - nach ihren Planungen ohnehin betriebsbedingt gekündigt hätte, abfindungsschädlich sein soll, erschließt sich der Berufungskammer nicht.

72

Die Beklagte hat in Ziffer 5 des Unterrichtungsschreibens vom 22.10.2004 ausgeführt, dass der Kläger nach ihrer Planung von dem Personalabbau, den sie in Ziffer 4 ihres Schreibens beschrieben habe, betroffen sei. (Lediglich) die Zustimmung des Betriebsrates zur Aufnahme des Klägers in die Namensliste liege derzeit noch nicht vor, weil die Verhandlungen mit dem Betriebsrat noch nicht abgeschlossen seien. Der Kläger müsse jedoch damit rechnen, nach Abschluss dieser Verhandlungen - mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter - eine Kündigung zu erhalten. Unter diesen Umständen ist kein sachlich einleuchtender Grund dafür zu finden, dass laut Ziffer 7.3. der Überleitungsvereinbarung ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung durch die Beklagte ausschließen soll. Der Kläger hätte seinen Arbeitsplatz bei der Beklagten unabhängig vom Betriebsübergang so oder so verloren. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können in Sozialplänen Abfindungsansprüche ausgeschlossen werden, wenn ein Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden kann. Deshalb ist es grundsätzlich nicht unzulässig, Mitarbeiter von Sozialplanansprüchen auszunehmen, die den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber - ohne anerkennenswerte Gründe - durch Widerspruch verhindern (BAG Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 448/05 - Juris, Rd. 42). Der Kläger hätte den Verlust des Arbeitsplatzes - unabhängig davon, ob er sein Widerspruchsrecht (wirksam) ausübt oder nicht - nicht vermeiden können. Er musste aufgrund des Hinweises der Beklagten unter Ziffer 5 des Unterrichtungsschreibens damit rechnen, entweder noch von der Beklagten oder nach dem 01.11.2004 von der Erwerberin eine Kündigung wegen Personalabbaus zu erhalten.

3.

73

Ob der Ansicht der Beklagten zu folgen ist, dem Kläger stünde bereits deshalb kein Schadensersatzanspruch zu, weil er im Falle einer wirksamen Ausübung des Widerspruchsrechts nach ordnungsgemäßer Unterrichtung keine Abfindung nach der Frühruhestandsregelung hätte beanspruchen können, wenn sie ihm gekündigt hätte, kann für die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich dahinstehen, denn es fehlt an der Kausalität zwischen der fehlerhaften Information und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens.

3.1.

74

Wie das Bundesarbeitsgericht in Parallelfällen, die im Wesentlichen gleichgelagert waren, bereits entschieden hat, ist ein Arbeitnehmer, der geltend macht, nicht oder nicht vollständig über den Betriebsübergang unterrichtet worden zu sein, so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert worden wäre. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung müsste der Arbeitnehmer gem. § 613 a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen haben und der geltend gemachte Schaden dürfte nicht eingetreten sein. Hierfür hat der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Bei Verletzungen von Aufklärungspflichten kann zwar eine Vermutung bestehen, dass sich der Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte. Das setzt jedoch voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht (vgl. BAG Urteil vom 20.03.2008 - 8 AZR 1022/06 - Juris, Rn. 52; Urteil vom 24.07.2008 - 8 AZR 109/07 - Juris, Rn. 56; Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06 - Juris, Rn. 44).

3.2.

75

Der hiesige Kläger hat - wie die Kläger in den Parallelverfahren vor dem BAG (a.a.O.) - nicht schlüssig vorgetragen, dass ihm infolge einer fehlerhaften Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Er beruft sich letztlich nicht darauf, dass ihm der Abfindungsanspruch überhaupt verloren gegangen ist. Vielmehr sieht er seinen Schaden darin, dass ihm infolge einer fehlerhaften Unterrichtung und des dadurch unterbliebenen Widerspruches gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses als Schuldner der Abfindung nunmehr statt der solventen Beklagten die insolvente Y. GmbH als Anspruchsgegnerin gegenübersteht. Dieser Schaden ist allerdings nicht durch die falsche Information seitens der Beklagten entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) bleibt dem Arbeitnehmer bei einer falschen oder fehlerhaften Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs. 5 BGB die Widerspruchsmöglichkeit dadurch erhalten, dass die Widerspruchsfrist erst mit Kenntnis von der Falschinformation zu laufen beginnt. D.h., der Kläger hätte durch Ausübung des Widerspruches genau den Erfolg herbeiführen können (d.h. Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und ggf. dessen Beendigung durch diese), dessen Ausbleiben er jetzt zur Begründung seines Schadensersatzanspruches heranzieht. Wenn - wie hier - der Kläger die Person seines Anspruchsschuldners als Ursache für seinen Schaden benennt, er jedoch durch Ausübung seines Widerspruchsrechtes gerade diesen Schaden in dem von ihm gewünschten Sinne hätte vermeiden können, fehlt es an der Kausalität zwischen der Falschinformation und der Nichtausübung des Widerspruchsrechtes und deshalb auch an einer Kausalität zwischen der unzulänglichen Information und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens (vgl. BAG Urteil vom 20.03.2008 - 8 AZR 1022/06 - Juris, Rn. 54; Urteil vom 24.07.2008 - 8 AZR 109/07 - Juris, Rn. 57; Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06 - Juris, Rn. 45).

3.3.

76

Vorliegend hat der Kläger zwar mit Schreiben vom 09.09.2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Y. GmbH widersprochen. Der Kläger hatte sein Widerspruchsrecht allerdings verwirkt. Hier ist das Zeitmoment für die Verwirkung erfüllt, weil nach dem fiktiven Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist nach fehlerhafter Unterrichtung vom 22.10.2004 bis zur Erklärung des Widerspruchs am 09.09.2005 mehr als neun Monate vergangen sind. Auch das Umstandsmoment liegt vor, weil sich der Kläger gegen die ihm von der Y. GmbH noch im November 2004 zum 30.06.2005 ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat. Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtfertige kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anzusehen, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 27.11.2008 - 8 AZR 225/07 - Juris, Rn. 37).

77

Vorliegend hat der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts vom 03.09.2008 nur teilweise angefochten und seine Berufung auf die Abweisung des erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs beschränkt. Die Abweisung der Klage auf Feststellung, dass zwischen den Parteien bis zum 30.11.2007 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, ist in Rechtskraft erwachsen. Damit steht fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31.10.2004 geendet hat, weil es am 01.11.2004 auf die Y. GmbH übergegangen ist. Das Widerspruchsrecht gegen den Arbeitgeberwechsel auf die insolvente Y. GmbH ist verwirkt. Daher fehlt es auch bei der vorliegenden Fallgestaltung in konsequenter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) an der erforderlichen Kausalität der unzulänglichen Unterrichtung durch die Beklagte für den wirtschaftlichen Nachteil, den der Kläger dadurch erlitten hat, dass ihm die insolvente Y. GmbH als Schuldnerin des Abfindungsanspruchs gegenübersteht.

4.

78

Weil ein Schadensersatzanspruch des Klägers bereits dem Grunde nach nicht besteht, kommt es auf die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht an.

III.

79

Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

80

Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen.

81

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere im Urteil vom hat 24.07.2008 (8 AZR 109/07 - Juris, Rd. 56, 57) entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht mangels Kausalität ausscheidet, wenn der Arbeitnehmer durch Ausübung des Widerspruchsrechts den Schadenseintritt hätte vermeiden können. Dann bleibt jedoch für den grundsätzlich postulierten Schadensersatzanspruch letztlich kein Raum mehr, was aus Sicht der Berufungskammer hier zu dem unbilligen Ergebnis führt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung über die Abfindungsschädlichkeit des Widerspruchs für die Beklagte letztlich folgenlos bleibt.

V. R. S.