Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-25, Aktenzeichen L 3 AL 24/10
ECLI:DE:LSGSH:2011:1125.L3AL24.10.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Sozialgerichts Kiel vom 8. Juli 2010 aufgehoben. Die Klage wird
unter Einschluss des im Berufungsverfahren klarstellend
formulierten Feststellungsbegehrens abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu
erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der am 1. Februar
2006 begonnenen freiwilligen Weiterversicherung des Klägers in der
Arbeitslosenversicherung mit Ablauf des 8. August 2006.

2

Der ...1967 geborene Kläger bezog bis Ende 2005 Arbeitslosengeld
(Alg). Zum 1. Januar 2006 meldete er sich aus dem Alg-Bezug ab und
übte eine selbständige Tätigkeit (Handel mit EURO-Münzen) aus. Es
verblieb ein Alg-Restanspruch für 11 Tage. Die Beklagte förderte
die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bis zum 30. Juni 2006 mit
Überbrückungsgeld.

3

Mit am 25. Januar 2006 eingegangenem Antrag begehrte der Kläger
die freiwillige Weiterversicherung nach § 28a Drittes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB III) ab dem 1. Februar 2006, weil er von
diesem Zeitpunkt an als Selbständiger mit mehr als 15 Wochenstunden
tätig sei. Im Antragsvordruck bestätigte er den Erhalt und die
inhaltliche Kenntnisnahme des Merkblatts „Freiwillige
Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung“. Die
Beklagte entsprach diesem Antrag mit Bescheid vom 3. Februar 2006.
Hierzu ergingen in der Folgezeit Änderungsbescheide zur
Beitragshöhe, zuletzt am 5. Dezember 2007 für das Jahr 2008. In dem
Bescheid vom 3. Februar 2006 heißt es auf Seite 2 oben unter
anderem:

4

„Das Versicherungspflichtverhältnis endet

- wenn Sie eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III (z.B. Alg)
beziehen

- …

- mit Ablauf des Tages, an dem die Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1
Satz 1 SGB III letztmals erfüllt werden (§ 28a Abs. 2 Satz 3 Nr. 3
SGB III“.

5

Seit dem 10. Juli 2006 bezog der Kläger Leistungen nach dem
Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) von der ARGE SGB II im Kreis
P... Nach eigenen Angaben wurde der Kläger von der ARGE darauf
hingewiesen, dass er vorrangig seinen Restanspruch auf Alg I in
Anspruch nehmen müsse. Am 9. August 2006 meldete er sich bei der
Beklagten unter Hinweis darauf, dass er seine selbständige
Tätigkeit nur noch weniger als 15 Stunden wöchentlich ausübe,
arbeitslos und beantragte Alg I, das die Beklagte ihm mit Bescheid
vom 17. August 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
19. September 2006 ab dem 9. August 2006 mit einer
Restanspruchsdauer von 11 Kalendertagen bewilligte. Der Anspruch
auf Alg I war ab dem 20. August 2006 erschöpft.

6

Bis zum 29. Februar 2008 zahlte der Kläger Beiträge für die
freiwillige Weiterversicherung. Am 8. Januar 2008 meldete er sich
bei der Beklagten zum 1. Februar 2008 erneut arbeitslos und
beantragte Alg. Die Beklagte entsprach diesem Antrag mit Bescheid
vom 5. Februar 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
10. Juni 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 30. September
2008 (später zurückgenommen für die Zeit ab 19. Mai 2008,
s.u.).

7

Mit nicht angefochtenem Bescheid vom 7. Februar 2008 hob die
Beklagte den Bescheid vom 5. Dezember 2007 betreffend den
Versicherungsschutz im Jahre 2008 ab dem 1. Februar 2008 wegen
Beendigung der selbständigen Tätigkeit des Klägers am 31. Januar
2008 auf und kündigte die Erstattung des für den Monat Februar 2008
gezahlten Beitrags an. Mit weiterem Bescheid vom 14. April 2008, um
den es im vorliegenden Rechtsstreit geht, hob die Beklagte den
Bescheid über die freiwillige Weiterversicherung vom 3. Februar
2006 mit Wirkung ab 9. August 2006 auf. Zur Begründung dieser auf §
48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB
III gestützten Entscheidung führte die Beklagte aus, dass der
Kläger ab dem 9. August 2006 eine Entgeltersatzleistung nach dem
SGB III bezogen habe und das Versicherungspflichtverhältnis in der
freiwilligen Weiterversicherung somit gemäß § 28a Abs. 2 Satz 3 Nr.
1 SGB III mit Ablauf des 8. August 2006 geendet habe. Überzahlte
Beiträge würden nach Rechtskraft des Bescheides erstattet. Den
hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 30. April 2008 unter Wiederholung und
Vertiefung der Gründe des angefochtenen Bescheides als unbegründet
zurück. Ergänzend nahm die Beklagte auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
SGB X Bezug und führte aus, dass der Kläger in dem ihm bei
Beantragung der freiwilligen Weiterversicherung ausgehändigten
Merkblatt darauf hingewiesen worden sei, dass die freiwillige
Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung mit dem Bezug
von Alg ende.

8

Mit Bescheid vom 14. Mai 2008, geändert mit Bescheid vom 9. Juni
2008, nahm die Beklagte ihre Entscheidung über die Bewilligung von
Alg mit Wirkung ab 19. Mai 2008 für die Zukunft wegen
Nichterfüllung der Anwartschaftszeit vor dem 1. Februar 2008
zurück. Die Bescheide wurden Gegenstand des Widerspruchsverfahrens
betreffend den Bewilligungsbescheid vom 5. Februar 2008, das mit
Widerspruchsbescheid vom 10. Juni 2008 zu Ungunsten des Klägers
beendet wurde. Dass insoweit Klage erhoben wurde, lässt sich den
dem Senat vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen.

9

Gegen den Bescheid vom 14. April 2008 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 30. April 2008 hat der Kläger am 4. Juni
2008 bei dem Sozialgericht Kiel Klage erhoben und zur Begründung
ausgeführt: Er sei 2006 weder von der Beklagten noch von der ARGE
darauf hingewiesen worden, dass sein Status als freiwillig
Versicherter durch den Bezug von Alg I im Umfang der
Restanspruchsdauer von 11 Tagen gefährdet werde. Auch sei er nicht
auf die Möglichkeit hingewiesen worden, ggf. ab 20. August 2006
erneut die freiwillige Weiterversicherung zu beantragen. Insoweit
habe die Beklagte gegen Beratungspflichten verstoßen. Im Übrigen
hat der Kläger Vertrauensschutz geltend gemacht und eigenes
vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten in Abrede gestellt.
Er habe auf den Bestand und die Fortdauer der freiwilligen
Weiterversicherung vertraut und auch nicht mehr rückgängig zu
machende Vermögensdispositionen getroffen. Die Beklagte habe sich
hingegen fehlerhaft verhalten, als sie ihn nicht auf die
Möglichkeit eines Neuantrags auf freiwillige Versicherung
hingewiesen habe. Im Übrigen habe die Beklagte in dem
Widerspruchsbescheid vom 3. März 2008 (gemeint: 10. Juni 2008)
betreffend Höhe und Dauer des Alg-Anspruchs ab Februar 2008
zutreffend ausgeführt, dass die Überzahlung allein durch ihren
Fehler eingetreten sei. Ihn treffe auch kein Verschulden daran,
dass die Beklagte ihren Irrtum über den Fortbestand der
freiwilligen Versicherung erst nach mehr als zwei Jahren bemerkt
habe.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

den Bescheid der Beklagten vom 14. April 2008 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 30. April 2008 aufzuheben.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen auf den Inhalt der
angefochtenen Bescheide Bezug genommen und deren Inhalt weiter
vertieft. Ergänzend hat sie ausgeführt: Der Kläger sei bei der
Beantragung und Bewilligung der Aufnahme in die freiwillige
Weiterversicherung ausführlich darauf hingewiesen worden, dass die
Weiterversicherungsvoraussetzungen bei Aufgabe der Selbständigkeit
als Haupttätigkeit oder bei dem Bezug von Alg entfallen würden.
Dass der Kläger 2006 während seiner freiwilligen Versicherung Alg
bezogen habe, sei erst im Zusammenhang mit dem
Widerspruchsverfahren über die Höhe der 2008 vorgenommenen
Bewilligung aufgefallen. Dass die Überzahlung von Alg auf einem
Fehler der Bundesagentur für Arbeit beruhe, habe keine Auswirkungen
auf die hier angefochtene Aufhebung der freiwilligen
Weiterversicherung. Die freiwillige Weiterversicherung ende mit
Reduzierung der selbständigen Tätigkeit auf weniger als 15
Wochenstunden. Der Kläger habe die Reduzierung mit Stellung seines
Alg-Antrags dokumentiert, sie aber im Zusammenhang mit der
freiwilligen Weiterversicherung pflichtwidrig nicht mitgeteilt und
so grob fahrlässig Mitteilungspflichten verletzt.

15

Nach mündlicher Verhandlung am 8. Juli 2010 hat das
Sozialgericht der Klage mit Urteil vom selben Tage bei Zulassung
der Berufung stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt: Die Klage sei zulässig und begründet. Der Bescheid vom
14. April 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April
2008 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten.
Die Aufhebungsentscheidung sei erst nach Ablauf der Frist des § 48
Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X bekanntgegeben
worden. Die Jahresfrist beginne mit Kenntnis des Aufhebungsgrundes.
Die Beklagte habe hier mit dem Alg-Antrag vom 9. August 2006
Kenntnis von den Tatsachen erhalten, die die rückwirkende Aufhebung
des Bescheides vom 3. Februar 2006 rechtfertigten. Denn damit habe
die Beklagte erfahren, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit
nicht mehr im Umfang von mindestens 15 Wochenstunden ausgeübt habe.
Darüber hinaus habe die Beklagte davon Kenntnis erlangt, dass der
Kläger seinen Restanspruch auf Alg geltend mache und ihm dieser
Anspruch bewilligt würde. Die Beklagte habe seinerzeit auch
gewusst, dass dem Kläger mit dem Bescheid vom 3. Februar 2006 die
gesetzlichen Beendigungsgründe für die freiwillige
Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung mitgeteilt
worden seien, so dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt ihre
Aufhebungsentscheidung für die Vergangenheit auf § 48 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 SGB X habe stützen können. Dass die maßgebenden Tatsachen
nicht an die für die Aufhebungsentscheidung zuständige Stelle
kommuniziert worden seien, hindere den Beginn des Fristlaufes nach
§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X nicht.

16

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides folge auch nicht
daraus, dass § 28a Abs. 2 Satz 2 SGB III die Tatbestände regele,
bei deren Eintreten die freiwillige Weiterversicherung in der
Arbeitslosenversicherung kraft Gesetzes ende. Zwar habe bereits der
Bescheid vom 3. Februar 2006 nur deklaratorische Bedeutung gehabt.
Andererseits sei die Beklagte nicht gehindert, die
Versicherungspflicht sowie Rechte und Pflichten des Betroffenen
durch Verwaltungsakt festzustellen. Eine solche Feststellung sei
ein Verwaltungsakt; der Versicherungsträger sei an diese
Feststellung gebunden. Für das Erlöschen der Versicherungspflicht
müsse die Beklagte die durch das Verfahrensrecht getroffene
Rechtsposition ebenfalls durch einen Verwaltungsakt - gestützt auf
das einschlägige Verfahrensrecht, hier § 48 SGB X - zurücknehmen
(vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25. August 2009, L 1 AL
18/09; anders offensichtlich LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5.
Oktober 2009, L 19 AL 74/08 [juris]). Dies beinhalte dann auch die
Einhaltung der vorstehend bezeichneten Jahresfrist. Da dies nicht
geschehen sei, sei der angegriffene Bescheid rechtswidrig.

17

Gegen diese ihr am 28. September 2010 zugestellte Entscheidung
richtet sich die am 28. Oktober 2010 bei dem
Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht (LSG) eingegangene
Berufung der Beklagten.

18

Zur Begründung macht sie geltend: Entgegen der vom Sozialgericht
vertretenen Auffassung sei die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 Satz 2
SGB X gewahrt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts
(BSG) sei auf die Kenntnis des für die Rücknahmeentscheidung
zuständigen Sachwalters abzustellen. Vorliegend sei für die
freiwillige Weiterversicherung eine andere Stelle zuständig gewesen
als für die Alg-Bewilligung. Der Kläger sei bei der Beantragung
über die Möglichkeiten der freiwilligen Weiterversicherung
umfassend belehrt worden, so dass die Voraussetzungen des § 48 Abs.
1 Satz 2 Nrn. 2 und 4 SGB X vorlägen. Der Kläger habe gewusst, dass
die Weiterversicherung während des Leistungsbezuges und nach
Absinken des Umfangs der selbständigen Tätigkeit auf unter 15
Wochenstunden nicht mehr möglich gewesen sei und dass es eines
neuen Antrags bedurft hätte, um die Weiterversicherung wieder
aufzunehmen.

19

Im Übrigen sei mit der Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen
vom 5. Oktober 2009 (L 19 AL 74/08), gegen die Revision eingelegt
worden sei, davon auszugehen, dass ebenso, wie die
Versicherungspflicht nach § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III auf
Antrag des Versicherten bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft
Gesetzes eintrete, auch der Versicherungsausschluss nach § 28
(gemeint: § 28a) Abs. 2 SGB III als hierzu gegenläufiger Vorgang
keiner Regelung seitens der Beklagten bedürfe, sondern kraft
Gesetzes eintrete. Einer Aufhebung des Bescheides vom 3. Februar
2006 hätte es insoweit gar nicht bedurft. Der Bescheiderteilung
komme lediglich deklaratorische Wirkung zu. Der Kläger dürfe sich
deshalb auch nicht auf die Anfechtung des Aufhebungsbescheides
beschränken, sondern müsse die Feststellung des Vorliegens eines
Versicherungsverhältnisses verfolgen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 8. Juli 2010 aufzuheben
und die Klage abzuweisen.

22

Der Kläger beantragt

23

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. festzustellen, dass seine Versicherungspflicht in der
Arbeitslosenversicherung über den 8. August 2006 hinaus
fortbestanden hat.

24

Er stützt das angefochtene Urteil, wiederholt sinngemäß sein
bisheriges Vorbringen und erwidert: Entgegen der Auffassung der
Beklagten sei die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X nicht gewahrt.
Denn es sei nicht allein auf die Kenntnis des zuständigen
Sachwalters abzustellen. Vielmehr genüge, wie auch das
Bundesverwaltungsgericht entschieden habe, die Kenntnis eines
sonstigen innerbehördlich zur rechtlichen Überprüfung des
Verwaltungsaktes berufenen Amtswalters von den die Rücknahme
rechtfertigenden Umständen. Soweit die Beklagte sich auf das Urteil
des LSG Nordrhein-Westfalen berufe, widerspreche diese Entscheidung
dem Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 25. August 2009, L 1 AL
18/09.

25

Im Übrigen macht der Kläger geltend, dass die Beklagte zuletzt
mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 den Eindruck erweckt habe, sie
gehe auch ohne erneute Antragstellung vom Fortbestand der
freiwilligen Weiterversicherung aus. Diese Bescheide hätten
feststellenden Charakter und eine Bindungswirkung in dem Sinne,
dass ein neuer Antrag auf freiwillige Weiterversicherung nicht
erforderlich gewesen sei.

26

Mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 sind die Beteiligten darauf
hingewiesen worden, dass das BSG die Revision gegen das Urteil des
LSG Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 30. März 2011, B 12 AL 2/09
R (juris) zurückgewiesen hat.

27

Dem Senat haben die den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge
der Beklagten und die Gerichtsakten vorgelegen. Wegen der weiteren
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der
Beteiligten wird hierauf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

28

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist
zulässig. Eine Berufungsbeschränkung nach § 144 Abs. 1 Satz 1
Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nicht vor, weil die Klage keine
Geld-, Dienst oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten
Verwaltungsakt betrifft.

29

Die Berufung ist auch begründet. Das Sozialgericht hätte die
Klage abweisen müssen. Zweifelhaft ist bereits das
Rechtsschutzbedürfnis der Klage, nachdem der Kläger die
Entscheidung über die teilweise Aufhebung der Bewilligung von
Versicherungsleistungen (Alg) offenbar hat bestandskräftig werden
lassen. Allerdings mag zugunsten des Klägers davon ausgegangen
werden, dass es bei einer Bestätigung des Fortbestands seiner
freiwilligen Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung zu
einer entsprechenden Neubewilligung von Alg käme, so dass der Senat
das Rechtsschutzbedürfnis der Klage letztlich als gegeben
ansieht.

30

Das Sozialgericht hätte den Antrag des Klägers nicht nur im
Sinne des wörtlich formulierten Anfechtungsbegehrens auslegen
dürfen, sondern zugleich ein Feststellungsbegehren annehmen bzw.
auf die Stellung eines entsprechenden Antrags hinwirken sollen (§
106 Abs. 1 SGG). Denn in Fällen wie dem vorliegenden ist eine
kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage sachgerecht.
Ähnlich wie die antragsabhängige Versicherungspflicht nach § 28a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III bei Vorliegen der Voraussetzungen kraft
Gesetzes eintritt, endet nämlich umgekehrt diese
Versicherungspflicht nach § 28a Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SGB III in der
bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung des Gesetzes vom 23.
Dezember 2003, BGBl. I S. 2848, kraft Gesetzes unabhängig davon, ob
die Behörde dies in einer gesonderten Regelung durch Verwaltungsakt
feststellt (so BSG, Urteil vom 30. März 2011, a.a.O., für den
Beendigungstatbestand des § 28a Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB III a.F.).
Auf Anregung des Senats hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers
den bisher gestellten Anfechtungsantrag in der Berufungsverhandlung
um ein Feststellungsbegehren erweitert. Da das Begehren des Klägers
auslegungsfähig war und ist, hält der Senat diese Ergänzung im
Sinne einer Klarstellung für geboten, ohne dass sich insoweit
Fragen einer Klageänderung stellen (vgl. § 99 Abs. 3 SGG).

31

In der Sache ist das Begehren des Klägers allerdings
unbegründet, so dass die Berufung der Beklagten Erfolg haben muss.
Nach § 28a Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SGB III a.F. endet das
Versicherungspflichtverhältnis, wenn der Versicherungsberechtigte
eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezieht. Dass der
Kläger ab dem 9. August 2006 für 11 Tage Alg bezogen hat, ist nach
dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge eindeutig und wird auch von dem
Kläger nicht in Abrede gestellt. Danach ist ein Antrag auf
freiwillige Weiterversicherung nicht mehr gestellt worden; der
ursprüngliche Antrag vom 25. Januar 2005 war durch den
stattgebenden Bescheid vom 3. Februar 2006 verbraucht. Durch den
Alg-Bezug ab 9. August 2006 ist die gesetzliche Rechtsfolge einer
Beendigung der freiwilligen Weiterversicherung eingetreten, ohne
dass es der Aufhebung des Bescheides vom 3. Februar 2006 nach § 45
SGB X oder nach § 48 SGB X bedurft hätte (vgl. Sozialgericht
Berlin, Urteil vom 27. Mai 2011, S 70 AL 4945/09 [juris]). Auf die
von den Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit diskutierten
Fragen des Vertrauensschutzes und des möglichen Ablaufs der
Jahresfrist nach § 45 Abs. 4 SGB X kommt es somit nicht an; weitere
Ausführungen hierzu erübrigen sich. Die gesetzgeberische
Ausgestaltung der Beendigungsregelung schließt auch die
Heranziehung der Grundsätze über den sozialrechtlichen
Herstellungsanspruch aus (vgl. BSG, Urteil vom 30. März 2011,
a.a.O. [juris: Rz 22]). Im Übrigen ist der Kläger nicht nur in dem
ihm ausgehändigten Merkblatt, sondern auch unmittelbar in dem
Bescheid vom 3. Februar 2006 zutreffend auf die die
Weiterversicherung beendenden Folgen des Leistungsbezuges
hingewiesen worden, so dass es keines Hinweises der Beklagten auf
die Möglichkeit eines erneuten Antrags auf Weiterversicherung nach
Beendigung des Alg-Bezuges bedurfte.

32

Aus denselben Gründen kann der Kläger daraus, dass die Beklagte
noch am 5. Dezember 2007 einen Änderungsbescheid über die
Beitragshöhe der freiwilligen Weiterversicherung für das Jahr 2008
erlassen hat, keine Rechte herleiten. Denn die Versicherung war -
wie ausgeführt - kraft Gesetzes beendet.

33

Nach allem ist die Klage unbegründet, so dass das
erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten aufzuheben
und die Klage abzuweisen ist.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG und
orientiert sich am Ausgang des Rechtsstreits.

35

Der Senat hat keinen Anlass gesehen, gemäß § 160 Abs. 2 SGG die
Revision zuzulassen.