Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-01-31, Aktenzeichen 16 WX 10/2000
ECLI:DE:OLGK:2000:0131.16WX10.2000.00

1

G r ü n d e

2

Die in förmlicher Hinsicht gem. §§ 45 Abs.1 WEG, 27, 29 FGG
nicht zu beanstandende sofortige weitere Beschwerde hat in der
Sache keinen Erfolg. Die angegriffene Entscheidung weist keine
Rechtsfehler auf ( §§ 27 FGG; 550 ZPO ). Das Landgericht hat zu
Recht die amtsgerichtliche Entscheidung bestätigt, wonach die
Antragsgegner zur Entfernung des unterhalb ihrer Terrasse
eingebauten Anbaus verpflichtet sind und der (Hilfs-) Antrag
abgewiesen werden. Ebenfalls zu Recht ist der weitere Hilfantrag
der Antragsgegner - in den Gründen - abschlägig verbe schieden
worden.

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Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

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Den Antragstellern stehe ein Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB
i.V.m. § 22 WEG zu, da es sich bei dem Anbau um eine bauliche
Veränderung handle. Zur Beurteilung sei auf den Zeitpunkt
abzustellen, als das Wohnungseigentum gebildet worden sei. Damals
habe es sich um eine auf Stützen gelagerte Terrasse bzw. Balkon
gehandelt. Die für die Zulässigkeit einer baulichen Veränderung
erforderliche Einstimmigkeit liege nicht vor. Diese könne auch
nicht aus dem Verhalten der Antragsteller geschlossen werden. Die
erforderliche Zustimmung sei nicht durch das Einverständnis des
Stadtkonservators zu ersetzen. Schließlich hätten die Antragsteller
die Beseitigungskosten des von ihnen eigenmächtig erstellten Anbaus
zu tragen.

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Diese Erwägungen des Landgerichts sind rechtlich zutreffend.
Bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs.1 WEG ist jede auf Dauer
angelegte gegenständliche Veränderung realer Teile des
gemeinschaftlichen Eigentums, die von dem im Aufteilungsplan
vorgesehenen Zustand abweicht und über die ordnungsgemäße
Instandhaltung und -setzung hinausgeht (vgl. beipielsweise BayObLG
WE 92, 194; Beschluß des Senats vom 19.12.1997 - 16 Wx 293/97 -;
ebenso OLG Hamm OLGZ 76, 61 ). Zu Recht sind die Vorinstanzen im
vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass zum hier entscheidenden
Zeitpunkt der Teilungserklärung im November 1988 die zur Wohnung
der Antragsgegner gehörende Terrasse auf Stützen lagerte - z.T.
gemauerte Stützen, z.T. Holzbalken -, so dass sich unter dieser
Terrasse ( besser: Balkon ) eine Freifläche in einer Höhe von ca.
1,60 m befand, wie der Bestandsplan von 1988 ( Bl. 62 ) ausweist.
Hierbei spielt es keine Rolle, ob diese Fläche als Hof- oder
Grünfläche genutzt wurde, damals mit Schutt beladen war und ob der
damalige Zustand im einzelnen baurechtlichen Vorschriften
entsprach. Vielmehr ist entscheidend, dass sich unter dem Balkon
der Erdgeschoßwohnung offene Hoffläche und kein Kellerraum befand.
Der jetzige Anbau, mit dem eine Fläche von ca. 9 m 2 umbaut worden
ist, stellt mithin eine bauliche Veränderung dar (ebenso OLG Hamm,
aaO. zur Unterkellerung einer Terrasse). Dass diese nachteilig für
die übrigen Eigentümer ist ( §§ 22 Abs. 1, S.2; 14 WEG ), ergibt
sich schon daraus, dass einerseits ein Teil des
Gemeinschaftseigentums, nämlich der Hoffläche, jeglicher Nutzung
durch die übrigen Eigentümer entzogen wird, andererseits eine
intensivere Nutzung des Kelleranteils durch die Antragsgegner
ermöglicht und schließlich der Gesamteindruck der rückwärtigen
Fassade nachhaltig verändert wird. Daran ändert auch das den
Antragsgegnern für die Hof- und Gartenfläche eingeräumte
Sondernutzungsrecht nichts. Denn in der Einräumung eines solchen
Rechts liegt nicht zugleich die Gestattung, bauliche Veränderungen
vorzunehmen (vgl. Senat, Beschluß vom 21.1.1997 - 16 Wx 8/97 - OLGR
1997, 205; Schuschke, Die Sondernutzung an Gartenflächen der
Wohnungseigentumsanlage, NZM 98, 737 m.w.N.). Im Übrigen sieht die
geltende Gemeinschaftsordnung in § 3 Nr. 2 vor, dass das
Sondernutzungsrecht nur zu einer Nutzung im Rahmen der "derzeitigen
Bestimmung", d.h. als "Garten- und Hoffläche" berechtigt (Bl. 10
GA), somit eine Bebauung nicht vorgesehen ist.

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Die Antragsgegner können sich nicht mit Erfolg auf die
Vereinbarungen anläßlich des Erwerbs der Eigentumswohnungen
berufen. Zwar wurde damals mit allen Erwerbern gleichlautend in den
Kaufverträgen vereinbart, dass der Erwerber der EG-Wohnung die
Sanierung der Terrasse im Erdgeschoß in Einklang mit den
Bauordnungsvorschriften übernimmt, wobei eine Terrassenerweiterung
zugelassen wurde. Sämtliche Maßnahmen sollten mit der
Denkmalschutzbehörde abgestimmt werden ( vgl. Ziff. 4 g der
Kaufverträge ). Gleichwohl berechtigt diese Vereinbarung nicht zu
dem die Terrasse unterkellerenden Anbau. Denn auch diese
Vereinbarung geht davon aus, dass die Terrasse als freistehend,
d.h. auf Stützen gelagert und ohne Unterkellerung erhalten bleibt.
Dies zeigt -abgesehen davon, dass die Antragsgegner eine
abweichende Vereinbarung nicht behauptet haben - nämlich
zweifelsfrei der Hinweis in dem fraglichen Passus auf eine
Erweiterung der Terrasse "in Beton- oder Stahlkonstruktion", was
bei einer anderen Lösung unverständlich wäre. Entgegen der Meinung
der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang der damalige
bauliche Zustand des im Gemeinschaftseigentums befindlichen
Kellerausgangs ohne Belang. Dessen Erneuerung durch die
Eigentümergemeinschaft war ebenfalls zwischen allen Erwerbern
vereinbart (vgl. Ziff. 4 h ) und konnte - auf der Nordseite -
unabhängig von der Terrassensanierung erfolgen.

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Dass die jetzige Ausführung öffentlich-rechtlichen Vorgaben
entspricht und im Einvernehmen mit der Denkmalschutzbehörde erfolgt
ist, ändert nichts daran, dass für die Vornahme baulicher
Veränderungen die Zustimmung aller Eigentümer erforderlich ist,
denn die öffentlich-rechtlichen Anforderungen und Genehmigungen
wirken sich nicht auf das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer
untereinander aus. Vielmehr ergehen sie regelmäßig vorbehaltlich
der Rechte Dritter, d.h hier der Wohnungseigentümergemeinschaft.
Insbesondere können sie eine privatrechtlich erforderliche
Zustimmung nicht ersetzen (vgl. Beschluß des Senats v. 21.1.1998,
OLGR 99, 137; LG Hamburg v. 16.6.1999, WE 2000, 6; Weitnauer/Lüke,
WEG, 8. Aufl., § 22 Rz. 18 ).

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Eine konkludente Zustimmung der Antragsteller hat das
Landgericht mit zutreffender Argumentation verneint, die der Senat
sich zu eigen macht.

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Mit ihrem Hinweis auf den ursprünglich schlechten Bauzustand,
der durch den Anbau angeblich beseitigt worden ist, können die
Antragsgegner nicht gehört werden. Denn nach der Vereinbarung
anläßlich des Eigentumserwerbs wurde der Erwerber zur Sanierung der
Terrasse in Einklang mit den baurechtlichen Vorschriften
verpflichtet. Eine bauliche Sanierung wäre auch ohne die
eigenmächtige Unterkellerung durch eine Lösung mit Auflagerung auf
Stützen möglich gewesen. Dass eine solche Sanierung aus baulichen
Gründen nicht möglich ( gewesen ) sein sollte, wird zwar mit dem
Beschwerdevorbringen geltend gemacht. Diese Ausführungen vermögen
indes nicht zu überzeugen, da nicht deutlich wird, warum der
Untergrund eine Grundierung nicht zulassen soll, wenn sich über
Jahrzehnte dort ein auf Stützen stehender Balkon befunden hat.
Gegebenenfalls müßte die Terrasse kleiner dimensioniert und auf die
ursprünglichen Maße reduziert werden. Auch spricht nicht gegen das
Abruchverlangen der Antragsteller, dass für diese Maßnahme wiederum
eine Baugenehmigung und eine Genehmigung der Denkmalschutzbehörde
erforderlich sind. Derjenige, der als Handlungstörer eine
unzulässige bauliche Anlage beseitigen muß, ist nämlich
verpflichtet, die dazu erforderliche öffentlich-rechtliche
Genehmigung einzuholen (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8.Aufl., § 22
Rz. 229 m.Hinweis auf BayObLG WE 87,51 ). Es ist im Übrigen weder
schlüssig dargetan noch sonst erkennbar, dass diese Genehmigungen
hier - evtl. nach Erfüllung entsprechender Auflagen - nicht zu
erlangen sind.

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Der Beseitigungsanspruch ist entgegen der Meinung der
Antragsgegner nicht verwirkt. Neben dem "Zeitmoment", das hier im
Untätig-Sein für die Dauer von ca. 18 bis 24 Monaten liegt und
bereits kaum erfüllt sein dürfte, müssen weitere Umstände
hinzutreten, aufgrund derer die verspätete Geltendmachung gegen
Treu und Glauben verstößt (vgl. Senat v. 21.1.1998, OLGR 98,137).
Hierzu fehlt bereits ein hinreichender Vortrag.

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Die Vorinstanzen haben zu Recht den Hilfsantrag auf
Kostenübernahme durch die Gemeinschaft abgelehnt, da die
Herstellung des früheren Zustandes auf Kosten des Handlungsstörers
zu erfolgen hat ( vgl. Bärman/Pick/Merle, a.a.O. ).

12

Aus dem oben Dargelegten ergibt sich ferner, dass der im Rahmen
der Erstbeschwerde gestellte weitere Hilfsantrag der Antragsgegner
auf Verpflichtung der Gegenseite, eine Genehmigung der Baubehörde
und Denkmalschutzbehörde für die Beseitigungsarbeiten beizubringen,
zutreffend vom Erstbeschwerdegericht abgelehnt worden ist.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Veranlassung zur
Abweichung vom Regelfall, wonach jeder Beteiligte seine
außergerichtlichen Kosten selbst trägt, besteht nicht, § 47 S.2
WEG.

14

Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG
und entspricht der nicht angegriffenen Festsetzung für die
Erstbeschwerde.

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Dr. Schuschke Jennissen Dr.Ahn-Roth