Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-11-05, Aktenzeichen 1 L 3081/04
ECLI:DE:VGD:2004:1105.1L3081.04.00

Tenor

Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.

Der Rechtsstreit wird an das Landgericht X verwiesen.

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Gründe:

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Der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht ist unzulässig, weil es um eine
bürgerliche Rechtstreitigkeit nach § 13 GVG und nicht um öffentlich-rechtliche
Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 VwGO geht.

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a)

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Maßgeblich für die Rechtswegfrage ist, ob die streitentscheidende Norm, d.h.
jene Norm, auf Grund derer die Antragsgegnerin zur Eröffnung des Girokontos
verpflichtet werden soll, dem öffentlichen Recht angehört. Die Antwort ergibt sich
mithin nicht schon daraus, dass die Antragsgegnerin gemäß § 2 SpKG eine
rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Nicht jede Tätigkeit einer juristischen
Person des öffentlichen Rechts ist schon allein wegen dieses Status dem öffentlichen
Recht zuzuordnen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.01.1994 - 7 B 198.93 -, DVBl. 1994, 762, 763;
OVG NRW, Beschluss vom 04.01.1995 - 25 E 1298/94 -.

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Die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten sind einheitlich
privatrechtlicher Natur, sodass auch der Anspruch auf Eröffnung eines Girokontos
nur dort seine Grundlage finden kann.

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Im Ergebnis so auch VG Hannover, Beschluss vom 29.05.2001 - 1 A 1782/01
u.a. -, NJW 2001, 3354 f..

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Nach der sog. Sonderrechtstheorie,

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der die Kammer im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 25.03.1981 - 7 C
79.79 -, DÖV 1981, 678, 670; GmS-OGB, Beschluss vom 10.07.1989 - GmS-OGB
1/88 -, BGHZ 108, 284, 287; Wolff, AöR 76 (1950/51), 205, 208 ff.; Menger, FS
Wolff, 1973, 149, 160, 166; Bachof, FG-BVerwG, 1978, 1, 9, folgt,

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gehören zum öffentlichen Recht jene Normen, deren Zuordnungssubjekt
zwingend der Staat und seine Untergliederungen sind. Andere
Abgrenzungsversuche, etwa nach der „Interessentheorie" oder der sog.
„Subordinationstheorie" haben sich als ungeeignet erwiesen. Auch die rechtliche
Ordnung der Beziehung von Privatrechtssubjekten liegt im rechtsstaatlichen
(öffentlichen) Interesse; mit der Anerkennung öffentlich-rechtlicher Regelungen auf
Gleichordnungsebene (vgl. etwa §§ 54 ff. VwVfG) hat der Gesetzgeber ebenso
deutlich gemacht, dass er ein Über- und Unterordnungsverhältnis für das öffentliche
Recht gerade nicht voraussetzt. Eine nach diesen Maßstäben zum
Verwaltungsgericht führende Norm gibt es nicht. Sie folgt namentlich nicht aus den
Vorschriften, die den Abschluss von Giroverträgen mit den Sparkassen regeln. Denn
auch nach der Sonderrechtstheorie ist denkbar, dass Rechtsverhältnisse von
Hoheitsträgern zivilrechtlich geordnet sind, selbst dann, wenn sie auf
Sonderregelungen beruhen, die keine Zivilrechtssubjekte, sondern nur den
Hoheitsträger ansprechen. Dies ist der Fall, wenn der Gesetzgeber den Willen zu
einer zivilrechtlichen Gestaltung deutlich gemacht hat.

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Für die Sparkassen als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts bestehen
bezüglich des Abschlusses von Verträgen zur Errichtung von Girokonten keine hier
einschlägigen öffentlich-rechtlichen Sondervorschriften. Nach Art. 99 EGBGB bleiben
die landesgesetzlichen Vorschriften über die öffentlichen Sparkassen unbeschadet
der Vorschriften des § 808 BGB und der Vorschriften des BGB über die Anlegung
von Mündelgeldern unberührt. Damit geht der Gesetzgeber von der grundsätzlichen
Geltung des Bürgerlichen Rechts auch für diese Rechtsverhältnisse aus, lediglich
deren Modifizierung bleibt dem Landesgesetzgeber in bestimmten Grenzen
unbenommen. Deshalb werden Streitigkeiten, die bei der Fortführung und Kündigung
von Girokonten bei Sparkassen entstehen, auch - soweit ersichtlich einhellig - dem
Zivilrecht zugeordnet.

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Vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.03.2003 - XI ZR 403/01 -, BGHZ 154, 146 -
154.

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Dass das insoweit zivilrechtlich ausgestaltete SpkG eine besondere öffentlich-
rechtliche Zulassung über die Einrichtung eines Girokontos gesetzlich aufgestellt
hätte, ist nicht ersichtlich.

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Die Sparkassen sind vom Anwendungsbereich der von der zivilgerichtlichen
Rechtsprechung näher ausgeformten Normen des Privatrechts schon deshalb nicht
auszunehmen, weil über in der sachlichen Struktur gleichartige Rechts- und
Interessenlage nach einheitlichen Maßstäben und innerhalb desselben Rechtsweges
zu entscheiden ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.06.1994 - 7 B 48.94 -, NJW 1994, 2500;
OVG NRW, Beschluss vom 04.01.1995, a.a.O..

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Andernfalls wären wertungswidersprüchliche Ergebnisse denkbar. Die im
Verwaltungsrechtsweg erstrittene Kontoeröffnung könnte in einem solchen Falle
nach durch die Zivilgerichte bestätigter Kündigung des Girokontos erneut verloren
gehen. Schon dieses dem u.a. in § 17 Abs. 2 GVG formulierten Rechtsgedanken
widersprechende Ergebnis spricht gegen die Heranziehung der sog.
Zweistufentheorie, die darüber hinaus aber auch aus grundsätzlichen systematischen
Gründen abzulehnen ist. Soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich eine öffentlich-
rechtliche Vorstufe zu zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen vorsieht (etwa § 28 Abs. 2
Satz 1 BauGB), wird die Annahme eines zweistufigen Rechtsverhältnisses, wonach
über das „ob" durch Verwaltungsakt, über das „wie" durch zivilrechtliches
Rechtsgeschäft entschieden wird, nicht aus dem Gesetz entwickelt, sondern von
außen herangetragen. Das Fehlen einer normativen Grundlage kann auch nicht
durch die - für die ursprünglichen Vertreter der Zweistufentheorie
ausschlaggebende - Notwendigkeit überspielt werden, grundrechtliche oder sonstige
öffentlich-rechtliche Bindungen zu garantieren. Denn diese Bindungen gelten nach
jetzigem Rechtsverständnis ohnehin. Hinzu kommt, dass sich eine logische
Aufspaltung des Akts, der das Rechtsverhältnis begründet, nach den Kategorien des
„ob" und des „wie" häufig - wie auch hier - vom Tatsächlichen her nicht vornehmen
lässt. Im Schrifttum wird zutreffend darauf hingewiesen,

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Ehlers, in: Schoch / Schmitz-Aßmann / Pietzner, VwGO, Stand Januar 2003,
§ 40 Rdnr. 257,

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dass ein und dieselbe Handlung gegenüber derselben Person nicht gleichzeitig
Hoheitsakt und Angebot zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages sein kann.
Denkbar sei nur, dass sich ein äußerlich einheitliches Handlungsgeschehen in
Wirklichkeit aus zwei Rechtshandlungen zusammensetzt, die einerseits dem
öffentlichen und anderseits dem privaten Recht angehörten. Dies dürfe aber nicht
einfach unterstellt werden. Die gesetzlich nicht abgesicherte Annahme eines dem
Privatrechtsverhältnis vorgeschalteten Verwaltungsaktes kann außerdem
kompetenzrechtliche Grenzen verwischen und dem Zivilrecht eigene Garantien bei
der Eingehung von Verpflichtungen unterlaufen.

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Vgl. zur Übereignung von Grundstücken (notarielle Beurkundung): OVG NRW,
Beschluss vom 30.06.2000 - 21 E 472/00 -, NWVBl. 2001, 19 ff;

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VG Düsseldorf, Beschluss vom 03.07.2000 - 1 L 1434/00 -.

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Damit ist eine Zweistufigkeit nur dort anzunehmen, wo das Gesetz einen
Verwaltungsakt vorsieht oder doch die Behörde nach ihrer Praxis so verfährt. Beides
ist nicht der Fall.

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Ähnlich OVG NRW, Urteil vom 26.06.1968 - III A 47/68 -, DVBl. 1968, 842 ff.
(zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen): „Weiterhin ist schließlich auch eine rein
privatrechtliche Regelung von Leistungsverhältnissen möglich ist, wie z.B. bei
Sparkassen und Theatern, wobei nicht nur die Anstaltsleistungen nach
privatrechtlichen Grundsätzen gewährt werden, sondern die gesamte
Anstaltsbenutzung privatrechtlich geregelt ist und die hoheitliche Zulassung
fehlt."

23

Soweit in der Rechtsprechung bei aus § 5 Parteiengesetz abgeleiteten
Ansprüchen etwas Anderes vertreten wird,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.05.2004 - 8 E 379/04 -, NVwZ-RR 2004, 795 -
796,

25

ist dies ohne Auswirkung, weil jene Norm offensichtlich nicht einschlägig ist.

26

b)

27

Unabhängig von diesen Überlegungen ist eine Verweisung des Rechtsstreits
auch dann geboten, wenn der Betroffene zwar eine öffentlich-rechtliche
Anspruchsgrundlage nennt, diese Anspruchsgrundlage aber so offensichtlich nicht
eingreift, dass kein Bedürfnis dafür besteht, eine Klage insoweit mit
Rechtskraftwirkung abzuweisen.

28

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 11.05.2004 - 8 E 379/04 -, NVwZ-RR
2004, 795 - 796, m.w.N..

29

Dies gilt für die sinngemäß angesprochene Vorschrift des § 5 Abs. 2 SpkVO,
selbst wenn diese entgegen der Auffassung der Kammer öffentlich-rechtlich wäre.
Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 SpkVO sind die Sparkassen verpflichtet, für natürliche
Personen aus dem Gewährträgergebiet auf Antrag Girokonten zur Entgegennahme
von Einlagen zu führen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 SpkVO besteht eine Verpflichtung
u.a. nicht, wenn der Kontoinhaber Dienstleistungen bei Instituten missbraucht hat
(Buchst. a) oder aus anderen wichtigen Gründen die Aufnahme oder Fortführung der
Geschäftsbeziehungen den Sparkassen im Einzelfall nicht zumutbar ist (Buchst. d).
Derartige Gründe für den Ausschluss einer Kontrahierungspflicht für die
Antragsgegnerin liegen in der Person des Antragstellers vor. Der Antragsteller stellt
nicht substantiiert in Abrede, dass er die ihm eingeräumte Befugnis, über sein bei der
Antragsgegnerin damals bestehendes Konto zu verfügen, dadurch missbraucht hat,
dass er Verfügungen mittels Eurocard und EC-Karte weit über die vereinbarte
Kreditsumme hinaus vorgenommen hat und dadurch Verpflichtungen in Höhe von
rund 100.000,00 Euro gegenüber der Antragsgegnerin aufgebaut hat, für die eine
Deckung nicht in Sicht ist. Auf der Grundlage dieses unstreitigen Sachverhaltes kann
sich die Antragsgegnerin erfolgreich auf die Ablehnungsgründe nach § 5 Abs. 2
Satz 2 Buchst. a) und d) SpkVO berufen. In derartigen Fällen ist die
Vertrauensgrundlage derart erschüttert, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit
unmöglich ist und die wirtschaftliche Unzuverlässigkeit die (Wieder-) Aufnahme von
Vertragsbeziehungen unzumutbar erscheinen lassen.

30

c)

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Für das Begehren des Antragstellers denkbar verbleibt ein zivilrechtlicher, so
genannter „mitttelbarer" Kontrahierungszwang gemäß § 826 BGB

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- vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 11.05.2004 - 8 E 379/04 -, NVwZ-RR
2004, 795 - 796; VG Hannover, Beschluss vom 29.05.2001 - 1 A 1782/01 u.a., -, NJW 2001,
3354, 3355 -; OLG Köln, Beschluss vom 17.11.2000 - 13 W 89/00 - NJW 2001, 452 = WM
2001, 504-505,

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vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 15.05.2002 - 13 U 7/02 -, WM 2003, 1892-
1895; LG Berlin, Urteil vom 24.04.2003 - 21 S 1/03 -, WM 2003, 1895-1896 (zur
Selbstverpflichtung); AG Charlottenburg, Urteil vom 20.11.2002 - 207 C 185/02 -
,

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der im ordentlichen Rechtsweg zu verfolgen ist. Über diesen Anspruch kann auf
dem beschrittenen Rechtsweg nicht im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
mitentschieden werden, weil daneben etwa bestehende öffentlich-rechtliche
Anspruchsgrundlagen - wie dargelegt - offensichtlich nicht gegeben sind.

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Nach alledem war das Verfahren gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das nach
§ 71 Abs. 1 GVG, § 17 Abs. 1 ZPO zuständige Landgericht X zu verweisen. Eine
Verweisung ist auch im Eilverfahren möglich.

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Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 29.06.1993 - 5 B 1106/93 -, vom
07.07.1993 - 22 B 140993 -, NVwZ 1994, 178, und vom 30.06.2000
- 21 E 472/00 -, NWVBl. 2001, 19.

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Bei dieser Verweisung geht die Kammer im Rahmen der Anwendung des § 23
Nr. 1 GVG davon aus, dass der Wert des Streitgegenstandes bei Verfahren der
vorliegenden Art im Hinblick auf das von dem Antragsteller angestrebte
Dauerschuldverhältnis (Gedanke des § 42 Abs. 3 GKG) einen Betrag von 7.500,--
Euro erreicht (für das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz nach § 53 Abs. 3
GKG die Hälfte des dreifachen Auffangstreitwerts gemäß § 52 Abs. 2 GKG für das
Hauptsacheverfahren).

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