Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-01-10, Aktenzeichen 6 U 89/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0110.6U89.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. April 2002 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 795/01 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleis-tung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beläuft sich auf 120% des zu vollstreckenden Betrages.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.

Die Revision wird zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g :

2

I.

3

Im vorliegenden Berufungsverfahren streiten die Parteien
darüber, ob die Klägerin es hinnehmen muss, dass mit Wissen und
Wollen der Beklagten mit verstärkten Nähten versehene,
Hautreinigungsmittel enthaltende sogenannte "Softflaschen" in
Metallspender eingesetzt werden, die mit den bereits seit
Jahrzehnten eingetragenen Marken ... ..."S." oder ... ... "S." der
Klägerin versehen sind. Pflege-, Hautschutz- und
Hautreinigungsmittel der von den Parteien hergestellten und
vertriebenen Art, die sich in Hart- oder Softflaschen befinden
können, werden in Metallspender eingesetzt, die ihrerseits in
Waschräumen insbesondere von Großbetrieben angebracht sind. Die
nicht den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden
Hartflaschen werden dergestalt in den Spender eingesetzt, dass sie
dort verankert werden und alsdann frei sichtbar in der Verankerung
hängen. Softflaschen, für die die Beklagte im Gegensatz zur
Klägerin keine Spender herstellt, werden hingegen in einen
Metallspender eingesetzt, der nach Einsetzen der Flaschen
geschlossen ist, der aber an der Frontseite eine Aussparung
aufweist, durch die das Etikett der Softflasche mitsamt
Firmenbezeichnung sichtbar ist. Im Markt gibt es neben der Klägerin
nur einen weiteren Hersteller von Metallspendern, die Softpackungen
der von den Parteien vertriebenen Art aufnehmen können. In die
Spender der Klägerin passen die Softflaschen aller Konkurrenten,
während umgekehrt der Softflaschenspender des Mitbewerbers der
Klägerin eine Softverpackung der Klägerin nicht aufnimmt.

4

Die Klägerin hat unter Berufung auf die Entscheidung
"Handtuchspender" des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom
10.02.1987 (BGHZ 100, 51 ff. = NJW 1987, 2016 f. = GRUR 1987, 438
f.) die Auffassung vertreten, durch das Einsetzen der in
Softflaschen befindlichen Hautreinigungsprodukte der Beklagten in
ihre - der Klägerin - Spendersysteme würden ihre Markenrechte
verletzt. Die Tatsache, dass durch die auf der Vorderseite des
Spenders befindliche Aussparung stets, auch nach teilweiser oder
gänzlicher Entleerung der Packung, die auf der Softverpackung der
Beklagten angebrachte Firmenbezeichnung "H." lesbar sei, hindere
die Annahme einer Markenverletzung nicht.

5

Die Klägerin hat deshalb sinngemäß beantragt,

6

die Beklagte zur Unterlassung und zur
Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre grundsätzliche
Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Das Landgericht ist diesem Antrag gefolgt und hat zur Begründung
seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, der allein aus § 14
Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 5 MarkenG in Betracht kommende
Unterlassungsanspruch scheitere an der notwendigen
markenrechtlichen Benutzungshandlung, deshalb seien auch die
geltend gemachten Annexansprüche unbegründet. Wegen der weiteren
Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung, auch der vom
Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, wird das
angefochtene Urteil in Bezug genommen (Blatt 109 ff. d. A.).

10

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und
beantragt,

11

das angefochtene Urteil zu ändern und
nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

15

II.

16

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das
Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung
abgewiesen. Der Senat nimmt die überzeugenden Ausführungen des
Landgerichts vorab ausdrücklich als richtig in Bezug und fasst
nachfolgend zusammen, aus welchen Gründen die tatbestandlichen
Voraussetzungen des als Anspruchsgrundlage allein in Betracht
kommenden § 14 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 5 MarkenG nach
dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht erfüllt sind:

17

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne
Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit
der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu
benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz
genießt. Dem Inhaber der eingetragenen Marke steht gegebenenfalls
insoweit ein ausschließliches Recht zu, § 14 Abs. 1 MarkenG. Er
kann denjenigen, der das Zeichen entgegen § 14 Abs. 2 bis 4 MarkenG
benutzt, auf Unterlassung und bei Vorliegen der weiteren
Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 MarkenG auch auf Schadensersatz in
Anspruch nehmen. In § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG ist in Ergänzung zum
Text der ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom
21.12.1988 ausdrücklich auch die Verpackung der Ware aufgeführt.
Der für alle Markenarten einheitlich geltende § 14 MarkenG hat die
nach dem alten Warenzeichenrecht geltende Trennung der
Anspruchsgrundlagen für eingetragene Warenzeichen auf der einen und
für Ausstattungen auf der anderen Seite in § 24 und § 25 WZG a.F.
aufgehoben und auch sonstige Neuerungen mit sich gebracht (vgl.
dazu: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rn. 5). Keine
Änderung gegenüber dem alten Warenzeichenrecht ist demgegenüber
eingetreten, soweit nach § 15 und § 24 WZG allein dem
Zeicheninhaber das Recht zustand, Waren der angemeldeten Art oder
ihre Umhüllung mit dem Warenzeichen zu versehen, und den Verletzer
im Falle einer widerrechtlichen Kennzeichnung gegebenenfalls auf
Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Namentlich unterfällt das
mittelbare Anbringen eines Zeichens durch Einfüllen einer Ware in
eine gekennzeichnete Verpackung oder ein Behältnis heute dem
Regelungsbereich des § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG (so ausdrücklich
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 MarkenG Rn. 109 unter Hinweis auf die
Entscheidungen "Handtuchspender" und "Einbrandflasche" des
Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1987, 438 ff. und BGH GRUR 1957, 84
ff.).

18

Damit steht und fällt der von der Klägerin erhobene
Unterlassungsanspruch mit der Feststellung, ob der angesprochene
Verkehr den von der Klägerin hergestellten Metallspender als
Verpackung des Reinigungsmittels ansieht, das in Softflaschen
verbracht in diesen Metallspender eingelegt wird. In seiner
Entscheidung "Handtuchspender" hat nämlich der Kartellsenat des
Bundesgerichtshofs zu Recht ausgeführt, dass der Begriff der
"Umhüllung" im Sinne der §§ 15, 24 WZG weit auszulegen ist und auch
solche Behältnisse umfasst, die - wie etwa Ausstellungs- oder
Verkaufsbehälter - ihre, wenn auch nur vorübergehende Verbindung
und Zugehörigkeit zur Ware sowie ihre Eignung erkennen lassen, als
der Ware zugeordneter Träger der Warenkennzeichnung zu dienen.
Namentlich hat der Bundesgerichtshof die Feststellung des damaligen
Berufungsgerichts ausdrücklich als richtig gebilligt, wonach die
beteiligten Verkehrskreise die Papierhandtuchspender der dortigen
Klägerin als für die technische Funktion zweckmäßig ausgebildete
Umhüllung der darin geschützt zu jederzeitigen Benutzung
aufbewahrten Papierhandtücher werteten und deshalb in den auf dem
Spender angebrachten Warenzeichen einen zeichenmäßigen Hinweis auf
die betriebliche Herkunft der in die Spender eingelegten Handtücher
erblickten. Auch nach Auffassung des Senats wurden deshalb
seinerzeit in dem Nachfüllen der mit den Warenzeichen der damaligen
Klägerin gekennzeichneten Handtuchspender mit Papierhandtüchern
anderer Herkunft diese als aus dem Betrieb der damaligen Klägerin
herrührend gekennzeichnet. Deshalb trifft es zu, dass in dem
Nachfüllen des gekennzeichneten Spenders gleichzeitig eine
entsprechende betriebliche Herkunftsbezeichnung der Handtücher lag.
Das mit Wissen und Wollen der dortigen Beklagten erfolgte
Nachfüllen der Handtuchspender mit Papierhandtüchern anderer
Herkunft stellte folglich eine widerrechtliche Kennzeichnung im
Sinne des § 24 Abs. 1 WZG a.F. dar.

19

Im Streitfall - und das hat bereits das Landgericht zutreffend
betont - liegen die Dinge indes anders. Dabei hat der Senat schon
Zweifel, ob der der Entscheidung "Handtuchspender" zugrundeliegende
gedankliche Ausgangspunkt des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs
richtig ist, beteiligte Verkehrskreise seien die Benutzer von
Papierhandtüchern in Waschräumen und Toiletten. Das hätte im
Streitfall zur Konsequenz, dass zur Feststellung der
Verkehrsauffassung ausschließlich oder jedenfalls vornehmlich auf
solche Personen abzustellen wäre, die sich in betrieblichen
Waschräumen und Toiletten namentlich die Hände mit den in Rede
stehenden Reinigungsmitteln waschen. Aus Sicht des Senats ist das
zweifelhaft, weil er den Sachvortrag der Parteien dahin versteht,
dass die Beklagte ausschließlich und die Klägerin zumindest zum bei
weitem überwiegenden Teil Industrieunternehmen mit ihren Produkten
beliefert und nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden
muss, dass die dortigen Entscheidungsträger wissen, dass bei der
Beklagten erworbene, sich in Softflaschen befindliche
Hautreinigungsmittel nicht aus dem Hause der Klägerin stammen,
selbst wenn diese bestellten Reinigungsmittel später in die aus dem
Hause der Klägerin stammenden und mit deren Marken versehenen
Metallspender eingelegt werden. Diese Annahme liegt um so näher,
als die Parteien und ihre Konkurrenz in ihrem Prospektmaterial
Spender und Reinigungsmittel stets als unterschiedliche Waren
bewerben und zum Kauf anbieten.

20

Letztlich kann die Frage, welcher Personenkreis als maßgeblich
beteiligter Verkehrskreis anzusehen ist, jedoch offen bleiben. Denn
auch der (potentielle) Benutzer der Hautschutzprodukte der Parteien
sieht einen mit einer Marke der Klägerin versehenen Spender nicht
als Umhüllung des in ihm befindlichen Hautreinigungsprodukts an. Er
wird die Marke der Klägerin deshalb nicht als betriebliche
Herkunftskennzeichnung auf die in dem Spender untergebrachte,
ihrerseits das Hautreinigungsmittel umschließende Softflasche
beziehen. Die Mitglieder des Senats als Teil der potentiellen
Nutzer der von den Parteien vertriebenen Hautpflegemittel haben
sich nämlich im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.10.2002
ein eigenes Bild davon machen können, wie der mit einer gefüllten
Softflasche der Beklagten bestückte Metallspender der Kläger auf
den Betrachter wirkt. Danach sieht der Betrachter durch die in den
Metallspender eingelassene Öffnung, die "Aussparung", ohne weiteres
und sehr deutlich, dass das in dem Spender befindliche Behältnis
(die Softflasche), welches das Reinigungsmittel enthält, von der
Firma "H." und damit von der Beklagten stammt. Anders als in dem
der Entscheidung "Handtuchspender" des Bundesgerichtshofs
zugrundeliegenden Lebenssachverhalt kommt der Betrachter erst gar
nicht auf die Idee, den Metallspender der Klägerin als äußere
Umhüllung des (flüssigen) Hautreinigungsmittels zu sehen, sieht
vielmehr die in den Spender eingebrachte, mit eigenem Etikett und
Markennamen versehene und insoweit auch sichtbare Softflasche als
Umhüllung des Hautreinigungsmittels an. Damit weiß der
angesprochene Verkehr, dass die Softflasche mit dem darin
befindlichen Reinigungsmittel nicht oder jedenfalls nicht
zwangsläufig aus dem Betrieb stammt, der den jeweiligen mit der
Marke "S." oder "S." versehenen Metallspender hergestellt und zur
Nutzung überlassen hat, zumal nach dem unstreitigen Sachvortrag der
Parteien sämtliche Softflaschen aller Hersteller in den Spender der
Klägerin passen, der angesprochene Verkehr also im Zweifel daran
gewöhnt ist, in dem Spender der Klägerin auch Produkte anderer
Hersteller vorzufinden. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund,
dass auch im Bereich der hier nicht streitgegenständlichen
Hartflaschen Kompatibilität in dem Sinne gegeben ist, dass in das
Spendersystem der Klägerin auch frei sichtbare Produkte von
Konkurrenzunternehmen passen. Da im übrigen im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwischen den Parteien
unstreitig geworden ist, dass sich die Softverpackungen der
Beklagten auch nach teilweiser Entleerung wegen ihrer verstärkten
Nähte nicht zusammenziehen, der Firmenname der Beklagten mithin
stets sichtbar bleibt, scheitert das Klagebegehren daran, dass der
angesprochene Verkehr anders als im Fall "Handtuchspender" des
Bundesgerichtshofs die auf den Spendern angebrachten Marken nicht
als betriebliche Herkunftskennzeichnung für die in den Spendern
untergebrachten Softverpackungen mitsamt Inhalt auffasst. Die
Berufung der Klägerin war deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen, ohne dass es auf die vom Kartellsenat des
Bundesgerichtshofs in seinem Fall "Handtuchspender" angesprochenen
weiteren Problemkreise ankommt,.

21

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Mit Rücksicht darauf, dass es den
vorliegenden Fall von dem Lebenssachverhalt abzugrenzen galt, der
Grundlage der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs
vom 10.02.1987 war, hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung.
Der Senat hat deshalb gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision
zugelassen.