Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2015-09-09, Aktenzeichen 2 NB 368/14

Tenor

1. Auf die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 4., 5. und 9. wird der sie betreffende Beschluss des Verwaltungsgerichts Göttingen - 8. Kammer - vom 30. Oktober 2014 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert:

a) Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerinnen zu 4., 5. und 9. nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2014/2015 vorläufig zum Studium der Humanmedizin auf einem Vollstudienplatz im 1. Fachsemester zuzulassen,

aa) wenn diese Antragstellerinnen bis zum 16. September 2015 bei ihr verbindlich die unwiderrufliche Annahme des Studienplatzes erklären und hierbei an Eides Statt versichern, dass sie an keiner Hochschule im Bundesgebiet vorläufig oder endgültig zum Teil- oder Vollstudium der Humanmedizin zugelassen sind,

bb) und wenn sich diese Antragstellerinnen bis zum 23. September 2015 vorläufig immatrikulieren.

b) Wenn die Verpflichtung zur Zulassung nach Ziffer 1. a) für eine der dort aufgeführten Personen unwirksam wird, wird die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Studienplatz unverzüglich an die nach der in diesem Beschluss mitgeteilten Rangliste für das 1. Fachsemester rangnächste Person zu vergeben. Die in Ziffer 1. a) genannten Voraussetzungen gelten auch für Nachrückfälle, wobei die Frist nach Ziffer 1. a) aa) drei Werktage und diejenige nach Ziffer 1. a) bb) sechs weitere Werktage beträgt. Fristbeginn ist jeweils die Bekanntgabe des Nachrückfalls durch die Antragsgegnerin.

c) Ein Nachrücken nach Maßgabe der Ziffer 1. b) hat auch zu erfolgen, wenn die dort geregelte Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Nachbesetzung bezogen auf einen oder mehrere Nachrücker unwirksam wird.

2. Die Beschwerden der Antragsteller zu 1. bis 3., 6. bis 8. und 10. bis 12. gegen die sie betreffenden Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Göttingen - 8. Kammer - vom 30. Oktober 2014 werden zurückgewiesen.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten die Antragstellerinnen zu 4., 5. und 9. betreffenden Verfahrens. Die Antragsteller zu 1. bis 3., 6. bis 8. und 10. bis 12. tragen die Kosten ihres jeweiligen Beschwerdeverfahrens.

4. Der Wert des Streitgegenstands wird für die Beschwerdeverfahren auf jeweils 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Antragsteller begehren die Zuteilung eines Vollstudienplatzes, hilfsweise eines Teilstudienplatzes, im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zum Wintersemester 2014/15. Die ZZ-VO 2014/15 (in der Fassung der Änderung vom 8. Dezember 2014 [Nds. GVBl. Nr. 26/2014 S. 471]) sieht bei der Antragsgegnerin im Studiengang Humanmedizin für das Wintersemester eine Kapazität von 218 Studienplätzen (135 Voll- und 83 Teilstudienplätze) vor. Die Antragsteller halten diese Festsetzungen nicht für kapazitätserschöpfend. Ihre Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen hat das Verwaltungsgericht durch Beschlüsse vom 30. Oktober 2014 abgelehnt. Dabei hat es eine Kapazität von 140 Voll- und 90 Teilstudienplätzen ermittelt. Aufgrund der Zusagen der Antragsgegnerin ist es davon ausgegangen, dass 140 Voll- und 86 Teilstudienplätze besetzt werden. Die danach freien Teilstudienplätze sind an Antragsteller anderer Verfahren vergeben worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung wird auf die angefochtenen Beschlüsse Bezug genommen. Gegen diese Entscheidungen richten sich die Beschwerden der Antragsteller.

2

Die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 4., 5. und 9. sind begründet. Es stehen für das Wintersemester 2014/15 im 1. Fachsemester Humanmedizin über die in der ZZ-VO 2014/15 festgesetzten 135 Vollstudienplätze 11 weitere Vollstudienplätze zur Verfügung, von denen sechs Studienplätze unbesetzt und damit zu verteilen sind. Diese freien Vollstudienplätze vergibt der Senat mittels eines Losverfahrens, in das sämtliche Beschwerdeführer einbezogen sind, die mit ihrem Rechtsmittel die Zulassung auf einem solchen Vollstudienplatz begehren. Die Antragstellerinnen zu 4., 5. und 9. nehmen die Rangplätze 3, 5 und 6 auf dieser Losliste ein.

3

Die Beschwerden der Antragsteller zu 1. bis 3., 6. bis 8. und 10. bis 12 sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnungen im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Diese Antragsteller haben mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg, da sie aufgrund ihres Rangplatzes keinen Anspruch auf Zulassung auf einem der freien Vollstudienplätze haben. Freie - im Wege von Hilfsanträgen begehrte - Teilstudienplätze stehen im Wintersemester 2014/15 im 1. Fachsemester der Humanmedizin an der Antragsgegnerin nicht zur Verfügung.

A.

4

Die Aufnahmekapazität für Vollstudienplätze im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Wintersemester 2014/15 betrug bei der Antragsgegnerin 146 Studienplätze (dazu unter I.), von denen 140 Studienplätze besetzt sind (dazu unter II.). Eine Verrechnung unbesetzter Vollstudienplätze mit überobligatorisch besetzten Teilstudienplätzen scheidet aus (dazu unter III.). Nach der vom Senat am 8. September 2015 durchgeführten Verlosung entfallen freie Vollstudienplätze auf die Antragsteller zu 4., 5. und 9. (dazu unter IV.).

I.

5

Die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin betrug im Wintersemester 2014/15 146 Vollstudienplätze.

6

1. Die für die Bestimmung der Studienplatzzahl maßgebliche Kapazitätsermittlung richtet sich allein nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung.

7

Der Senat folgt nicht der vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Berechnung der Aufnahmekapazität. Das Verwaltungsgericht hat zwar in einem ersten Schritt die Kapazität anhand der Vorgaben der Kapazitätsverordnung errechnet. In einem zweiten Schritt hat es allerdings aufgrund von ihm selbst gewählter Kriterien eine Art „Sicherheitzuschlag“ ermittelt und sich damit im Ergebnis von den Vorgaben der Kapazitätsverordnung gelöst. Hintergrund dieser Loslösung ist nach der angefochtenen Entscheidung im Ausgangspunkt die Annahme, dass die ZZ-VO 2014/15 aus verschiedenen Gründen unwirksam sei.

8

Diese Annahme trifft indessen nicht zu. Das Verwaltungsgericht meint, die ZZ-VO 2014/15 sei (insgesamt) unwirksam, weil sie wegen ihres unklaren Anwendungsbereichs im Verhältnis zu den vorher geltenden und nachfolgenden Zulassungszahlenverordnungen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoße. Der Senat hält diese Rechtsprechung nach wie vor für unzutreffend (vgl. zusammenfassend Beschl. vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. hierzu auch Beschl. v. 21.1.2015 - 2 LA 307/14 -, juris) und sieht auch angesichts der ergänzenden Argumente des Verwaltungsgerichts keinen Anlass, in diesem Verfahren davon abzurücken; insbesondere hat der Senat die Rechtswirksamkeit der ZZ-VO zu keinem Zeitpunkt als besonders begründungsbedürftig angesehen.

9

Der Senat tritt den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen der Antragsgegnerin in den von ihr geführten Beschwerdeverfahren vollumfänglich bei:

10

„Die << Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015>> befasst sich mit der Frage, wie viele Studierende im Studienjahr 2014/2015 im 1. und in höheren Fachsemestern verschiedenster Studiengänge zugelassen werden können. Dabei bedeutet << Zulassung für einen Studienplatz >> die Zulassung für das gesamte Studium, im Bereich der Medizin entweder in der Form des Vollstudiums oder des Teilstudiums. Ist der Studierende einmal innerhalb dieser Zahlen zugelassen, wird er immatrikuliert und alle weiteren Rechtsbeziehungen, wie die Exmatrikulation, die Rückmeldung, die Beurlaubung etc. richten sich nach der Immatrikulationsordnung. Konkret: Wenn ein Studierender im Wintersemester 2014/2015 innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl zugelassen und immatrikuliert wird, fragt im Wintersemester 2015/2016 - seinem 3. Fachsemester - für die Rückmeldung selbstverständlich niemand danach, ob er auch in die Kapazitäten des höheren Fachsemesters im Wintersemester 2015/2016 << hineinpasst >>. Seim Status resultiert nämlich aus der bestandskräftigen Zulassung im Vorjahr. Daraus folgt natürlich auch, dass - etwa bei einem Kapazitätsabbau - die Zahl der Rückmelder die Zahl der Neuzulassungskapazität im entsprechenden Semester (im Beispielsfall dem Wintersemester 2015/2016) überschreiten kann. Dabei tritt nicht etwa ein Widerspruch der ZZVO oder ihrer Reichweite zu Tage, sondern die schlichte Tatsache, dass Zulassungskapazitäten und bestandskräftiger Anspruch aus der vorherigen Zulassung und Immatrikulation unterschiedliche Dinge sind. Der Sachverhalt, den die ZZVO 2014/2015 regelt, erschließt sich im Zusammenspiel von StaatsV, KapVO und ZZVO. Für ein bestimmtes Jahr wird an einem Stichtag vor Beginn dieses Studienjahres anhand des Lehrangebots und der aktuellen Lehrnachfrage in diesem Zeitraum die Kapazität ermittelt. Dafür ist beispielsweise die Zahl der Lehrpersonen maßgeblich. Mit der Gesamtzahl der Lehrpersonen und ihrer Deputate muss dann im Studienjahr die Gesamtzahl der Studierenden - und damit auch die in höheren Fachsemestern und anderen Kohorten - unterrichtet werden. Anders gesagt: in einem Studienjahr verteilt sich die Ausbildungskapazität auf die in diesem Studienjahr Lehre abfragenden Studierenden; anders herum, für die Studierenden höherer Kohorten ist nicht etwa eine von diesen mitgeschleppte alte Kapazität zu verbrauchen - auch sie fragen die aktuelle Kapazität ab: von ihr dürfen sie profitieren; sie können aber auch aus historischen Gründen nicht mehr verbrauchen als aktuell da ist. (…) Wir sind der Auffassung, dass dieser Gedankengang unzweifelhaft klar in der Verordnung zum Ausdruck kommt. Bereits in der Überschrift ist sie auf das Wintersemester 2014/2015 bezogen, weil im nächsten Jahr neue Bedingungen gelten können und deshalb dann im Bewerbungsverfahren befindliche Studienanfänger und neu Zugelassene zu höheren Fachsemestern ihren Zulassungsanspruch an dieser (für ihre Unterrichtung tatsächlich verfügbaren) Kapazität orientieren müssen.“

11

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bundesweit eine Reihe von Zulassungszahlenverordnungen existierten bzw. existieren, deren Geltungszeitraum nicht durch eine ausdrückliche Regelung des Außerkrafttretens klargestellt wurde bzw. wird (etwa Hamburg, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland), dies aber - soweit ersichtlich - bislang keinerorts Veranlassung gegeben hat, die Regelungen aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Gründen für unwirksam zu halten.

12

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 20 unten), dass die ZZ-VO 2014/15 bereits deshalb unwirksam sei, weil sie eine höhere Anzahl freier Studienplätze vorsehe, als das Verwaltungsgericht anhand der Vorgaben der KapVO ermittelt habe, begegnet ebenfalls durchgreifenden Bedenken. Warum sich aus diesem Sachverhalt die Unwirksamkeit der Festsetzung der ZZ-VO 2014/15 ergeben sollte, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Verwaltungsgericht nicht näher dargelegt. Insoweit ist der angegriffene Beschluss möglicherweise schon in sich widersprüchlich, wenn er an dieser Stelle davon ausgeht, dass die Kapazitätsberechnungsnormen kein Ermessen einräumten, auf Seite 24 hingegen erklärt, die §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO räumten Ermessensspielräume ein. Unabhängig hiervon gibt es keinen Rechtsgrundsatz dahin, dass eine zu hohe Festsetzung einer Zulassungszahl ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Festsetzung führt. In Niedersachsen gibt überdies § 4 Abs. 3 Nr. 1 NHZG die Möglichkeit, eine Zulassungszahl festzusetzen, die die Aufnahmekapazität um bis zu 15 vom Hundert übersteigt, wenn die Hochschule die entsprechende Überlast tragen will. Eine antragsgemäße Festsetzung der Zulassungszahl kann deshalb unter den genannten Voraussetzungen nicht nichtig sein, unabhängig davon, ob sich die Hochschule der Überlast bewusst war.

13

An die Annahme der Unwirksamkeit der ZZ-VO 2014/2015 knüpft das Verwaltungsgericht die Erforderlichkeit einer besonderen, von den Vorgaben der Kapazitätsverordnung abweichenden Kapazitätsberechnung. Für eine solche Berechnung der Kapazität besteht schon aus den vorstehenden Gründen - mangels Unwirksamkeit der ZZ-VO 2014/2015 - kein Bedürfnis. Gleichwohl wird auf Folgendes hingewiesen:

14

Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Verwaltungsgericht annimmt, die Unwirksamkeit der ZZ-VO 2014/2015 habe zur Folge, dass damit zugleich die Maßgaben der KapVO für die Kapazitätsberechnung außer Kraft gesetzt seien. Zwar führt das Verwaltungsgericht aus, Ausgangspunkt seiner Betrachtung sei die KapVO. Faktisch hält es sich jedoch nicht daran, wenn es im Weiteren begründet, warum die auf ihr beruhenden Berechnungen für die Bestimmung der Zulassungszahl nicht abschließend maßgeblich seien und es sodann freihändig Sicherheitszuschläge errechnet. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, ausgeführt:

15

„Der Senat tritt im Übrigen auch der in dem ihm vorliegenden Einstellungsbeschluss vom 29. Januar 2014 - 8 A 488/13 - zum Ausdruck kommenden Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen, dass für den Fall der Unwirksamkeit der in der ZZ-VO festgesetzten Zulassungszahl jede Zulassungsschranke entfalle und damit eine auf Zuteilung eines Studienplatzes über die festgesetzte Kapazität hinaus gerichtete Klage zwangsläufig Erfolg haben müsse. Es entspricht obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass in einem solchen Fall nicht einschränkungslos alle Studienbewerber zum Studium zuzulassen sind, sondern geltendes Kapazitätsrecht den behaupteten Zulassungsanspruch beschränkt (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.9.1986 - 7 C 64.84 -, NVwZ 1987, 687 u. juris Rdnr. 12, v. 20.4.1990 - 7 C 59.87 -, NJW 1990, 2899 u. juris Rdnr. 8, Nds. OVG, Beschl. v. 3.2.2014 - 2 NB 365/13 -, OVG NRW, Beschl. v. 21.12.2010 - 13 B 1482/10 u. 1557/10 -, jeweils juris Rdnrn. 98 ff. u. 77 ff.).“

16

Daran ist festzuhalten. Unterstellt, die Festsetzungen der ZZ-VO 2014/2015 erwiesen sich in einem gerichtlichen Verfahren tatsächlich als unwirksam, richtete sich die Kapazitätsberechnung gleichwohl nach den Vorgaben der KapVO, deren (hier anzuwendende) Vorgaben auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen rechtlichen Bedenken unterliegen (Beschlussabdruck, S. 16). Die KapVO schreibt die Ermittlung der Ausbildungskapazität für den Studiengang Humanmedizin - sowohl für die Verwaltungsbehörden und Hochschulen als auch für die mit der Überprüfung einer Kapazitätsberechnung befassten Gerichte - verbindlich vor. Nur dann, wenn diese Vorgaben im Einzelfall keine Geltung beanspruchen, kann entscheidend sein, wie viele Studierende eine Hochschule aufnehmen kann, bis die Grenze ihrer Funktionsfähigkeit erreicht ist (vgl. hierzu jüngst OVG Hamburg, Beschl. v. 16.2.2015 - 3 Nc 263/14 -, juris). Dabei dürfte dann - ohne dass es hier darauf ankommt - aber zu erwägen sein, ob nicht gerade die auf der Grundlage der KapVO ermittelten Zulassungszahlen die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ markieren. Ein solches Verständnis scheint jedenfalls das Bundesverfassungsgericht ursprünglich seiner Rechtsprechung zugrunde gelegt haben, da es hervorgehoben hat, der Zulassungsanspruch dürfe „nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts - der Funktionsfähigkeit der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebes“ (überhaupt) begrenzt werden (vgl. BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 u. juris Rdnrn. 73 ff, u. Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155 u. juris Rdrn. 59). Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin verschiedentlich betont, dass die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ nicht erst dann erreicht sei, wenn die Aufnahme jedes weiteren Studierenden den „unverzügliche Kollaps“ der Hochschule zur Folge hätte.

17

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat bereits verschiedentlich betont, dass es im Fall der Unwirksamkeit der festgesetzten Zulassungsbeschränkung bei der Anwendung geltenden Kapazitätsrechts bleibe (BVerwG, Urt. v. 26.9.1986 - 7 C 64.84 -, NVwZ 1987, 687, = juris Rdnr. 12, u. v. 20.4.1990 - 7 C 59/87 -, DVBl 1990, 941, = juris Rdnr. 8: „Dieses für die verfassungsgemäße Bewältigung absoluter Zulassungsbeschränkungen unerlässliche Regelungswerk [Anm. d. Senats: die KapVO] beansprucht auch dann als Ermittlungsmaßstab Geltung, wenn die Aufnahmekapazität der Hochschule - sei es wegen eines Verstoßes gegen die Kapazitätsverordnung selbst, sei es wegen Verletzung sonstigen höherrangigen Rechts, insbesondere des verfassungsrechtlich begründeten Kapazitätserschöpfungsgebots - in der Zulassungszahlenverordnung rechtsfehlerhaft festgesetzt worden ist. Das Oberverwaltungsgericht hat es daher trotz der Ungültigkeit der verordnungsrechtlich festgesetzten Zulassungszahl zu Recht bei der Anwendung des geltenden Kapazitätsrechts belassen.“).

18

Der erstinstanzlichen Entscheidung sind keine nachvollziehbaren Gründe zu entnehmen, warum von diesen Grundsätzen abzuweichen sein sollte. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt:

19

„Ausgangspunkt der Betrachtung, wie viele Vollstudienplätze im Studiengang Humanmedizin im 1. Fachsemester des Wintersemesters 2014/15 zur Verfügung stehen, ist mithin die Berechnung nach der KapVO, welche vorstehend eine Kapazität von 133 Vollstudienplätzen ergeben hat. Die Kammer hielte es jedoch mit den Urteilen vom 01.10.2014 für verfehlt, das Berechnungsergebnis nach der KapVO ohne weiteres mit der vorstehend dargelegten Aufnahmegrenze gleichzusetzen. Dies gilt besonders in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Verordnungsgeber - aus welchen Gründen auch immer - auf Vorschlag der betreffenden Hochschule eine höhere als die rechnerische Kapazität festgesetzt hat und damit deutlich anzeigt, dass das Berechnungsergebnis die tatsächlich vorhandene Kapazität nicht vollständig erschöpft. Die KapVO richtet sich an Verwaltungsbehörden und schreibt diesen die Berechnungsmodalitäten vor. Die Aufgabe des Gerichts ist es, die Vereinbarkeit der Festsetzungen der ZZ-VO mit dem höherrangigen Recht, zu dem nach der Rechtsprechung der Kammer auch die KapVO zählt, zu überprüfen, nicht aber, seine Überprüfungsergebnisse von Zulassungszahlen an die Stelle der verordneten zu setzen. Denn damit würde zum einen nicht beachtet, dass es nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung allein Aufgabe des Verordnungsgebers ist zu entscheiden, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welcher zeitlichen Wirksamkeit er eine Rechtsverordnung (hier: die ZZ-VO 2014/2015) erlassen will. Überdies räumen §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO Ermessensspielräume ein, die sich kapazitätserhöhend oder -verringernd auswirken können und die einer gerichtlichen Überprüfung und ersetzenden Bewertung entzogen sind. Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Zu berücksichtigen ist deshalb auch, dass die Antragsgegnerin in den vergangenen Jahren regelmäßig mehr Studierende auf Vollstudienplätzen ausgebildet hat, als die ZZ-VO vorschrieb. Zwar muss der Antragsgegnerin zugestanden werden, dass ein Großteil der überobligatorischen Studienplätze nicht auf einer freiwilligen Leistung - wie beispielsweise einer Zielvereinbarung mit dem Nds. MWK - beruhte, sondern Faktoren wie dem Prüfungsverhalten der Studierenden geschuldet war, auf welche die Antragsgegnerin nur geringen oder keinen Einfluss hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Antragsgegnerin die über die festgesetzten Zahlen hinaus gehende Studierendenzahl stets aufgenommen und keine Überlastung des geordneten Studienbetriebs zum Nachteil von Wissenschafts- und Berufsausbildungsfreiheit beklagt hat; deshalb muss die Kapazitätsberechnung am Maßstab der tatsächlich aufgenommenen Studierendenzahlen überprüft werden.“

20

Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Der Schluss, der Verordnungsgeber habe auf Vorschlag der betreffenden Hochschule eine höhere als die rechnerische Kapazität festgesetzt und damit deutlich gezeigt, dass das Berechnungsergebnis die tatsächlich vorhandene Kapazität nicht vollständig erschöpfe, ist nicht gerechtfertigt. Der Verordnungsgeber ist schlicht der Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin gefolgt; es stand - weder für ihn noch für die Antragsgegnerin - zu irgend einem Zeitpunkt in Rede, eine höhere als die tatsächlich ermittelte Kapazität festzusetzen. Die Antragsgegnerin hat erläutert, dass die Kapazitätsberechnung zum 1. Februar 2014 zu höheren Werten gelangt sei, als eine im Nachgang aktualisierte Kapazitätsberechnung - insoweit sei für das Sommersemester 2015 eine Änderung der ZZ-VO 2014/15 beantragt worden; diese Änderung ist inzwischen erfolgt (Nds. GVBl. Nr. 26/2014 v. 23.12.2014, S. 471).

21

Warum es dem Gericht verwehrt sein soll, nach Maßgabe der KapVO eine Zulassungszahl zu errechnen - in diese Richtung geht wohl die nur schwer verständliche Argumentation des Verwaltungsgerichts zum Ermessensspielraum und zur Gewaltenteilung -, es aber anstelle dessen berechtigt sein soll, eine freihändige Berechnung nach eigenen (nicht normativ vorgegebenen) Maßstäben durchzuführen, erschließt sich nicht.

22

Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin nach den Ermittlungen des Verwaltungsgerichts „in den vergangenen Jahren regelmäßig mehr Studierende auf Vollstudienplätzen ausgebildet hat, als die ZZ-VO vorschrieb“, rechtfertigt es nicht, eine von der KapVO abweichende Berechnung „am Maßstab der tatsächlich aufgenommenen Studierendenzahlen“ vorzunehmen. Das gilt schon mit Blick darauf, dass das Verwaltungsgericht selbst davon ausgeht, ein Großteil der überobligatorischen Studienplätze sei nicht aufgrund einer freiwilligen Leistung der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt worden. Von einer langjährigen freiwilligen und gezielten Überlast kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein. Aus dem alleinigen Umstand, dass die Antragsgegnerin die zusätzlichen Studierenden „stets aufgenommen“ und „keine Überlastung…beklagt“ habe, kann nicht geschlossen werden, die Antragsgegnerin habe keine Überlast getragen, sondern nur tatsächlich vorhandene Kapazitäten ausgeschöpft. Die der Antragsgegnerin nun vorgehaltene überobligatorische Aufnahme von Studierenden könnte dagegen dann ein Indiz für versteckte Kapazitäten sein, wenn sich bei der Prüfung der ( hier: patientenbezogenen) Kapazitätsberechnung nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür ergäben, dass zur Verschleierung wahrer Kapazitäten unzutreffende Zahlen in die Kapazitätsberechnung eingestellt werden. Solche Anhaltspunkte hat das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der patientenbezogenen Kapazität aber an keiner Stelle herausgearbeitet; abgesehen davon hat die Antragsgegnerin zutreffend hervorgehoben, dass in einem solchen Fall ein Sicherheitszuschlag - denn nichts anderes ist Folge der Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts - nur angezeigt ist, wenn es an Anknüpfungstatsachen für eine korrekte Berechnung der Kapazität (nach der KapVO) fehlt. Schließlich hat der Senat bereits verschiedentlich betont, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommenen Überbuchungen in einem vertretbaren Maße erfolgt sind und als solche keinen Schluss auf bestehende verdeckte Kapazitäten zulassen (vgl. zuletzt Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris, m.w.N.). Warum dies im Nachhinein aufgrund einer 10 Jahre umfassenden Rückschau anders bewertet werden soll, erschließt sich nicht. Es ist auch nicht plausibel, wie aus vermeintlichen in der Vergangenheit getragenen Überlasten verbindliche Schlüsse auf die derzeit bestehenden Kapazitäten zu ziehen sein sollen.

23

2. Maßgeblich für die Berechnung der Kapazität an Vollstudienplätzen im ersten Fachsemester sind die Vorgaben des § 17 Abs. 1 KapVO, weil bei der Antragsgegnerin anerkanntermaßen ein patientenbezogener Ausbildungsengpass besteht.

24

a) Bei der Berechnung der „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO sind die Privatpatienten ab dem Studienjahr 2014/2015 mit zu berücksichtigen. Die Annahme, dass nach dem „Sinn und Zweck“ der Regelung eine weitere Differenzierung und eine Ausgrenzung der Privatpatienten aus dieser „Gesamtzahl“ geboten sein könnte, findet mangels einer gebotenen Klarstellung des Normgebers und aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ab diesem Zeitpunkt keine Rechtfertigung mehr.

25

Im Einzelnen sind hierfür folgende Überlegungen maßgeblich:

26

Bereits in den achtziger Jahren war das Verständnis des Parameters „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ bezogen auf die Frage, ob darunter auch die von Privatpatienten in Anspruch genommenen Betten - konkret ging es um die Privatpatienten der liquidationsberechtigten Klinikärzte - fallen, uneinheitlich. Der Wortlaut der Norm, der ohne weitere Differenzierung auf die „Gesamtzahl“ der Betten abstellt, bot wohl von jeher die besseren Argumente für die Auffassung, dass auch von Privatpatienten in Anspruch genommene Betten einzubeziehen waren (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 23.11.1987 - NC 9 S 838/87 -, KMK HSchR 1988, 372, OVG Hamburg, Beschl. v. 6.4.1988 - OVG Bs III 686/87 -, n.V.). Der Ansatz, Privatpatienten seien womöglich keine Patienten „des Klinikums“, erschien dagegen konstruiert. Dementsprechend sahen sich selbst die Vertreter der Auffassung, Privatpatienten seien bei der Kapazitätsberechnung außen vor zu lassen, lediglich zu der vorsichtigen Schlussfolgerung veranlasst, der Wortlaut lasse hinsichtlich dieser Frage keine eindeutige Entscheidung zu (vgl. Bay VGH, Beschl. v. 3.4.1985 - 7 CE 85 B.182 - u.v. 10.4.1987 - 7 CE 86.12013 -, Leitsätze in juris). Grundlage ihrer Auffassung war letztlich, es sei eine Auslegung der Regelung nach dem „Sinn und Zweck“ erforderlich; diesen folgerten sie im Einzelnen daraus, dass Privatpatienten „seit jeher nicht der Lehre dienten“ (anders zu diesem Aspekt aber OVG Hamburg, Beschl. v. 6.4.1988 - OVG Bs III 686/87 -, n.V.) und sie nur Patienten des liquidationsberechtigten Arztes und nicht des Klinikums seien sowie aus der Normsystematik der KapVO (gleichlaufende Interpretation zur Berechnung in § 9 KapVO). Gleichzeitig haben sie allerdings ein dringliches Handlungsgebot an den Verordnungsgeber gerichtet. Es sei, da die patientenbezogene Kapazität zunehmend limitierend werde, Sache des Verordnungsgebers, entsprechende Klarstellungen der Norm vorzunehmen; bleibe der Normgeber „in absehbarer Zeit“ weiterhin untätig, sei zu bedenken, ob dem Gebot, mögliche Kapazitäten aufzudecken, durch eine „gestaltende richterliche Entscheidung“ Rechnung zu tragen sei. Diesem Gedanken tritt der Senat bei und sieht sich mit Blick auf das auch angesichts der nachfolgend darstellten Gesichtspunkte und Entwicklungen andauernde „Schweigen“ des Verordnungsgebers dazu veranlasst, seine Rechtsprechung zur Frage der Einbeziehung der Privatpatienten (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 3. 9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris) mit Wirkung ab dem Wintersemester 2014/15 zu ändern.

27

(1) Eine Klarstellung des Normgebers war schon zum Zeitpunkt der oben zitierten Entscheidungen in den achtziger Jahren geboten, dies nicht nur wegen der unterschiedlichen Interpretation der Regelung durch die Rechtsanwender, sondern auch, weil dem Normgeber die offene Frage auch unabhängig von deren Thematisierung in gerichtlichen Verfahren bewusst war. Davon zeugt etwa die Stellungnahme des Wissenschaftsrats vom 7.8.1985,

28

„Zu den Planbetten werden in den Empfehlungen des Wissenschaftsrates zu medizinischen Fragen regelmäßig nur die Betten gezählt, die für die Versorgung eines Patienten…in der Normalpflege vorgesehen sind. Zu ihnen gehören nicht Betten wie z.B. für Intensivpflege, Wach- und Beatmungsstation…. Bei den Planbetten wird in den Stellungnahmen des Wissenschaftsrates nicht unterschieden, ob und in welchem Umfang diese mit Privaten belegt werden.…

29

Der Wissenschaftsrat ist in seinen Empfehlungen davon ausgegangen, dass ein bestimmter Anteil aller Patienten eines Universitätsklinikums für die Lehre geeignet ist und zur Verfügung steht. Sollte ein Teil der Patienten nicht zur Verfügung stehen, weil z.B. Privatpatienten in Nebentätigkeit von einem Professor behandelt werden und sich deshalb nicht in die Lehre einbeziehen lassen, müssen die Faktoren Planbettenzahl und Eignungswahrscheinlichkeit bei der patientenbezogenen Berechnung der Zulassungskapazität für Studenten entsprechend verkleinert werden.“,

30

sowie die Äußerung von Prof. Dr. Hardegg, damals Mitglied der Arbeitsgruppe Medizin der ZVS, gegenüber dem Verwaltungsgericht München 1985

31

„Bei der Diskussion der Richtwerte für die Lehreinheit klinische Medizin in den Jahren 1974 bis 1978 wurde auch immer wieder das Problem der Privatbetten angesprochen. Ohne dass es in dieser Frage zu einem eindeutigen und abschließenden Beschluss gekommen ist, wurde nach meiner Erinnerung von der Mehrheit der Beteiligten bei der Festlegung des abstrakten Normwertes von 20% der tagesbelegten Betten unterstellt, dass damit alle Besonderheiten hinsichtlich Fachstruktur und Morbiditätsspektrum für die globale Kapazitätsbestimmung eines Klinikums ausgeglichen seien. Insofern wären die Privatbetten als Betten des Klinikums zu interpretieren. Eine Minderheit, zu der auch ich zählte, ging mit dieser Auslegung nicht ganz konform, da aus der Natur der Sache Privatpatienten im allgemeinen nicht oder nur in minderem Umfang für die Ausbildung heranziehbar sind.“

32

Dahinstehen kann, ob diese Nachweise möglicherweise sogar für eine seit jeher beabsichtigte Einbeziehung von Privatpatienten sprechen (sehr eingehend zu diesem Aspekt: Bay. VGH, Beschl. v. 10.4.1987 - 7 CE 86.12013 - , Leitsatz in juris). Denn jedenfalls warf § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO danach schon immer ein vom Normgeber ungelöstes Verständnisproblem auf, das mit herkömmlichen Auslegungsmethoden nicht einheitlich zu lösen war. Davon zeugt sowohl eine bis in die heutigen Tage uneinheitliche bundesweite Praxis der Kapazitätsberechnung als auch die zu dieser Frage ergangene uneinheitliche Rechtsprechung (vgl. für die Einbeziehung von Privatpatienten: VG Freiburg, Urt. v. 6.2.2012 - NC 6 K 2436/08 -, juris, OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2014 - 3 Nc 30/14 -, juris, u.v. 21.4.2015 - 3 Nc 121/14 -, juris; gegen die Einbeziehung von Privatpatienten: Senat, Beschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris, OVG Berl.-Brdbg., Beschl. v. 25.11.2011 - OVG 5 NC 136.11 -, juris, OVG NRW, Beschl. v. 19.12.2013 - 13 C 107/13 u.a. -, juris, VG Frankfurt, Beschl. v. 5.1.2015 - 3 L 2707/14.FM.W14 -, juris; eine tatsächliche Einbeziehung der Privatpatienten erfolgt von der Charité-Universitätsmedizin in Berlin [dazu zuletzt noch OVG Berl.-Brdbg., Beschl. v. 23.9.2014 - OVG 5 NC 120.13 -, juris], von der LMU-München [Bay. VGH, Beschl. v. 2.September 2014 - 7 CE 14.10172 u.a. -, juris], von der Universitätsmedizin der Martin-Luther-Universität Halle [OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, juris] und von der TU Dresden [Sächs. OVG, Beschl. v. 2.9.2014 - NC 2 B 143/14 -, juris, wohl auch in Schleswig-Holstein und Rheinland-Pfalz, vgl. dazu u. auch im Übrigen die Darstellung der Problematik bei Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Band 2, 2013, Rdnrn. 747 ff.)

33

(2) Hervorzuheben ist außerdem, dass die Firma Lohfert schon in ihrem den Regelstudiengang Humanmedizin betreffenden Gutachten von 1986/1987 Privatpatienten bei der Errechnung berücksichtigt hat (vgl. Lohfert, „Überprüfung der Parameter der Kapazitätsverordnung zur Ermittlung der patientenbezogenen Aufnahmekapazität im stationären und ambulanten Bereich, Untersuchung Sommersemester 1986 und Wintersemester 1986/1987 im Auftrag der ZVS“, dort S. 19 i.V. m. 42, 75; dazu Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik 2003, S. 424 Rdnr. 9; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, Rdnr. 218, 292). In jenem Gutachten wird zudem darauf hingewiesen, dass sich ohne die Einbeziehung der Privatpatienten eine geringfügig höhere Eignungswahrscheinlichkeit der Patienten ergeben würde (Gutachten 1986/1987 S. 75; ebenso Kurzgutachten Okt. 2011 S. 26).

34

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Privatpatienten bei der Ermittlung der maßgeblichen Bettenzahl im Modellstudiengang HannibaL seit jeher mit einbezogen waren (Lohfert, Kurzgutachten Okt. 2011 S. 26) und diese Vorgabe in der den Modellstudiengang betreffenden Regelung in § 17 Abs. 2 Nr. 1 Nds. KapVO 2012/2014 ausdrücklich übernommen worden ist. Es gibt aber keinen Grund, Privatpatienten im Regelstudiengang einerseits und im Modellstudiengang andererseits unterschiedlich zu bewerten.

35

(3) Hinzu tritt Folgendes: Ein Bedürfnis, § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO - ggf. auch über dessen Wortlaut hinaus - so auszulegen, dass Privatbetten bei der jährlichen Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nicht zu berücksichtigen sind, wurde vor allem damit begründet, dass die Versorgung dieser Patienten häufig als Nebentätigkeit im Sinne der Hochschulnebentätigkeitsverordnung erfolgte und die Patienten nicht als Patienten des Klinikums angesehen wurden (vgl. hierzu z.B. OVG Berl.-Brdbg, Beschl. v. 25.11.2011 - 5 NC 136.11 -, juris, mwN.). Dieses Bedürfnis besteht aber inzwischen - jedenfalls in dieser Deutlichkeit - nicht mehr, weil es durch die tatsächliche Entwicklung überholt ist. Schon 1999 gab es im Zusammenhang mit Veränderungen der Krankenhausfinanzierung Überlegungen zur Neugestaltung des Vergütungsrechts der Professoren mit ärztlichen Aufgaben. Ein KMK-Positionspapier von 1999 sah vor, dass bei künftigen Besetzungen von Professuren in der Hochschulmedizin die mit der Professur zusammenhängenden Aufgaben der Leitung einer Klinik einschl. des Liquidationsrechts in Chefarztverträgen geregelt werden sollten, durch die sämtliche mit der Leitung verbundene Aufgaben einschließlich der Behandlung von Privatpatienten zu Dienstaufgaben der Chefärzte bestimmt werden sollten, und zwar sollte sowohl die ambulante als auch die stationäre Behandlung von Mitgliedern privater Krankenversicherungen zu den Dienstaufgaben gehören. Die Umsetzung erfolgte ab Mitte 2003 (vgl. hierzu allg. Böhmann, Auswirkungen der W-Besoldung und der neuen Chefarztverträge auf die Hochschulmedizin, Wissenschaftsrecht 2007, Bd. 40, S. 403, 412, 414f, 416, 419). Der Senat geht deshalb davon aus, dass zwischenzeitlich die Versorgung von Privatpatienten zunehmend flächendeckend zu den allgemeinen Dienstaufgaben gehört, ggfs. bis auf auslaufende „Altfälle“. Dass die Antragsgegnerin - hiervon abweichend - möglicherweise in vergangenen Jahren auch noch Verträge nach altem Muster abgeschlossen haben mag, vermag diese allgemeine Entwicklung nicht in Frage zu stellen. Gehört aber die Versorgung der Privatpatienten jedenfalls zunehmend mit zu den Vertragspflichten des jeweiligen Universitätsprofessors, sind die Privatpatienten mit in die Berechnung einzubeziehen (vgl. zu dieser Thematik auch die St. v. MDgt. Hörlein v. 15.6.2009, „Vorbereitende Notizen zur Tagesordnung des 344. Hochschulausschusses“; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2013, Rdnrn. 747 ff; aA. noch Vorauflage 2003 Rnr. 218, 292), wobei letztlich unerheblich ist, wie im Einzelnen die Abrechnung mit den Privatpatienten erfolgt. Somit findet auch die am Wortlaut orientierte Auslegung, Privatpatienten seien keine Patienten „des Klinikums“, nun keinerlei Rückhalt mehr in den tatsächlichen Verhältnissen.

36

(4) Da es um - das notwendigerweise einheitliche - Verständnis einer Rechtsnorm geht, kann der Senat auch dem Gedanken der Antragsgegnerin, es sei in der Kapazitätsberechnung zwischen Chefarztverträgen nach altem und Wahlarztverträgen nach neuem Muster zu differenzieren, nicht beitreten. Ebenso wenig von Bedeutung für die Auslegung der Norm ist das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass ihre Wahlleistungsärzte tatsächlich nicht mit Ausbildungsaufgaben am Krankenbett betraut seien. Denn es kommt nicht auf die tatsächliche Gestaltung der Ausbildung durch die Antragsgegnerin an, sondern nur darauf, dass die Patienten grundsätzlich für die Ausbildung zur Verfügung stehen. Die Antragsteller haben zutreffend darauf hingewiesen, dass sich ein Wahlleistungspatient nicht davon „freikaufe“, mit Studenten konfrontiert zu werden.

37

Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung ist es sachgerecht - dem Wortlaut der Norm folgend - unter „Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums“ ab dem Wintersemester 2014/15 auch diejenigen Betten zu verstehen, die mit Privatpatienten belegt sind. Für die vorhergehenden Semester bleibt es dagegen dabei, dass die Antragsgegnerin ihre Patientenbezogene Studienplatzkapazität auch ohne Einbeziehung der Privatpatienten berechnen durfte. Dies folgt daraus, dass der Senat seine bisherige Rechtsprechung nicht deshalb aufgibt, weil sie sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hätte, sondern allein aufgrund der oben beschriebenen Entwicklung. Diese Entwicklung rechtfertigt eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Antragsgegnerin erst „ex nunc“. Darüber hinaus ist eine solche Differenzierung zwischen alter und - mit der Entscheidung - neuer Rechtslage kein Novum. Es entspricht beispielsweise der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Normen, die gegen das Grundgesetz verstoßen, lediglich für mit der entsprechenden Verfassungsnorm unvereinbar zu erklären, verbunden mit der Anordnung einer teilweisen - d.h., für eine bestimmte Frist oder aber - wie hier - für bestimmte Sachverhalte - Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urt. v. 7.10.2014 - 2 BvR 1641/11 -, NVwZ 2015, 136).

38

Offen bleiben kann an dieser Stelle, wie die Frage der Einbeziehung von Privatbetten bei der Berechnung des stationären oder ambulanten Krankenversorgungsabzugs (§ 9 Abs. 3 KapVO) zu beantworten ist, insbesondere, ob es zulässig ist, Privatpatienten bei der Bettenzahl (patientenbezogenen Kapazität) zu berücksichtigen, bei der Krankenversorgung (lehrbezogenen Kapazität) aber nicht (vgl. dies bejahend OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2014 - 3 Nc 10/14 -, juris, anders noch Senatsbeschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris).

39

b) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität gemäß § 17 Abs. 1 KapVO aufgrund der sogenannten Mitternachtszählung nicht zu beanstanden ist. Zuletzt hat der Senat hierzu im Beschluss vom 22. August 2013 - 2 NB 394/12 -, juris, ausgeführt:

40

„Nach der Rechtsprechung des Senats begegnet die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität aufgrund der sogenannten Mitternachtszählung gemäß § 17 Abs. 1 KapVO - statt, wie teilweise gefordert, aufgrund einer „Tageszählung“ - auch unter Berücksichtigung der (von der Antragsgegnerin indes unter Hinweis auf die Kapazitätsberechnung bestrittenen) Behauptung einiger Antragsteller, dass in den vergangenen Jahren aus Kostengründen sowohl die Anzahl der Betten als auch die der Belegungstage in den Krankenhäusern zurückgegangen sind und sich die Anzahl der Pflegetage rückentwickelt hat, während sich die Anzahl der nicht stationären Patienten erhöht hat, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Verordnungsgeber steht bei der Frage, ob und in welchem Umfang Folgen aus dem Umstand der Verringerung der stationären Patientenressourcen zu ziehen sind, ein Einschätzungsermessen zu. Die genannten Antragsteller haben nicht aufgezeigt, dass der Verordnungsgeber diesen Einschätzungsspielraum überschritten hat. Auch die Forderung der genannten Antragsteller, bei der Berechnung nur die ausbildungsbezogenen Wochentage und nicht auch die Wochenendtage zu berücksichtigen, die Zahl der tagesbelegten Betten mithin nicht mit dem Divisor 365, sondern mit demjenigen von 260 zu teilen, ist aufgrund der Pauschalität der Berechnungsweise, die von dem Einschätzungsermessen gedeckt ist, unberechtigt.“

41

Diese Rechtsprechung beruht auf der Grundannahme, dass es in dem Rechenmodell des § 17 Abs. 1 KapVO angelegt ist, die Zahl der tagesbelegten Betten anhand der Bestände der vollstationär aufgenommenen Patienten zu ermitteln, die sich in der Regel mehrtägig, während des gesamten Tages und während der Nacht, im Klinikum aufhalten. Durch die sogen. Mitternachtszählung werden gerade diese vollstationären Patienten - und nur diese - erfasst. War diese Art der Erfassung der Bestände ursprünglich wohl auch vor allem dem Umstand geschuldet, dass diese sich vor allem zu jenem Zeitpunkt durch Zählungen zuverlässig ermitteln ließen, verweisen die Antragsteller darauf, dass sich nunmehr aufgrund der Entwicklungen im EDV-Bereich die Belegung einer Klinik zu jedem beliebigen Zeitpunkt quasi auf Knopfdruck feststellen lasse und die Mitternachtszählung schon deshalb ihre Berechtigung verloren habe. Obgleich es sich hierbei nur um eine Randfrage der Diskussion handelt, wird darauf hingewiesen, dass diese Behauptung bislang von keiner Stelle empirisch belegt worden sein dürfte und die bloße Möglichkeit, mittels elektronischer Datenverarbeitung komplexe Zählungen durchzuführen, noch nichts darüber besagt, ob sich entsprechende Programme in der klinischen Praxis inzwischen tatsächlich erfolgreich bewährt haben.

42

Der Senat ist u.a. in der zuvor zitierten Entscheidung davon ausgegangen, dass die auch in früheren Verfahren von den Antragstellern geltend gemachten Entwicklungen in der Krankenbehandlung (etwa: Rückgang der Belegungstage, zunehmende Ersetzung vollstationärer Behandlungen durch teil- oder tagesklinische Behandlungen, Zunahme ambulanter Operationen) es allein nicht rechtfertigen, im Wege einer gerichtlichen (Eil-)Entscheidung eine abweichende Erfassungsmethode vorzugeben, bei der diese neuen Behandlungsformen, die für den Verordnungsgeber zum Zeitpunkt der Schaffung des § 17 KapVO noch keine praktische Relevanz hatten, in die Berechnung der „tagesbelegten Betten“ mit einzubeziehen wäre. Abgesehen davon, dass die von den Antragstellern genannten neuen Behandlungsformen grds. von dem höchstmöglichen Aufschlag von 50% nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO erfasst seien, sei es schon nicht möglich, nur einen einzelnen Parameter aus der in § 17 KapVO vorgegebenen Berechnung herauszugreifen und den aktuellen Verhältnissen anzupassen. Denn es sei unklar, wie sich eine mögliche Änderung der Verhältnisse zugleich auf andere Parameter auswirke. Es sei deshalb Sache des Verordnungsgebers, diese Faktoren zu würdigen und ggf. klärende Regelungen zu treffen (vgl. Senatsbeschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris, in diesem Sinne auch: OVG Berl.-Brdbg., Beschl. v. 25.11.2011 - OVG 5 NC 136.11, juris, OVG NRW, Beschl. v. 19.12.2013 - 13 C 107/13 u.a. -, juris, Bay. VGH, Beschl. v. 13.6.2014 - 7 CE 14.100.58 -, juris, v. 28.7.2014 - 7 CE 14.10052 u.a. -, juris, u.v. 2.7.2015 - 7 CE 15.10111 -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 6.2.2012 - NC 6 K 2436/08 -, juris; die Mitternachtszählung ebenfalls nicht beanstandet haben Sächs. OVG, Beschl. v. 7.7.2015 - 2 B 19/15.NC -, juris, u.v. 2.9.2014 - NC 2 B 143/14 -, juris, und VG Frankfurt, Beschl. v. 5.1.2015 - 3 L 2707/14.FM.W14 -, juris, a.A.OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2014 - 3 Nc 30/14 -, juris, u. v. 21.4.2015 - 3 Nc 121/14 -, juris ).

43

Diese Grundsätze gelten nach wie vor; ergänzend und vertiefend ist Folgendes hinzuzufügen:

44

(1) Anders, als für die Frage der Berücksichtigung von Privatpatienten dargelegt worden ist, bestand und besteht keine Unsicherheit, dass § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO an den klassischen vollstationären Patienten anknüpft. Die Rechtslage war und ist deshalb nicht ungeklärt; insoweit besteht bezogen auf die Normierung weder Raum noch Veranlassung für eine korrigierende gerichtliche Auslegung des Parameters.

45

Zwar ist die Mitternachtszählung nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO nicht zwingend vorgeschrieben. Nach der Intention des Normgebers werden jedoch mit den „tagesbelegten Betten“ die klassischen vollstationären Behandlungen erfasst (vgl. OVG Berl.-Brdbg., Beschl. v. 25.11.2011 - OVG 5 NC 136.11, juris, u. v. 23.9.2014 - OVG 5 NC 120.13 -, juris, OVG NRW, Beschl. v. 19.12.2013 - 13 C 107/13 u.a. -, juris, Bay. VGH, Beschl. v. 28.7.2014 - 7 CE 14.10052 u.a. -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 6.2.2012 - NC 6 K 2436/08 -, juris, VG Leipzig, Beschl. v. 17.12.2014 - NC 2 L 1129/14 u.a., juris). Die Formulierung „tagesbelegte Betten“ gab es schon in § 18 Abs. 1 Nr. 1 KapVO v. 31.01.1977 (GBl. 1977, 64). Sie entstammt mithin einer Zeit, als die Regelung des § 39 SGB V, der zwischen voll- und teilstationären Leistungen unterscheidet, noch nicht bestand. Sie wurde immer so ausgelegt, dass damit die (klassischen voll-)stationären Behandlungen erfasst werden sollten, was sich im Verhältnis zu § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO auch aufdrängte, da hier offensichtlich eine Abgrenzung von Patienten bezogen auf ihre Verweildauer im Klinikum erfolgen sollte. Im Jahre 2002, als die derzeit geltende KapVO VII erlassen wurde, wurde der bisherige Wortlaut beibehalten, obgleich die Auslegung bekannt war und es zu dieser Zeit bereits die Regelung des § 39 SGB V gab, nach der Krankenhausleistungen auch teilstationär erbracht werden können (vgl. Art. 1 Nr. 23 Gesundheitsstrukturgesetz v. 12.12.1992 [BGBl. I 1992, 2266]). Die Tatsache, dass beim Erlass der Norm an der Formulierung festgehalten wurde, deren Auslegung bekannt war, lässt den Schluss zu, dass eine Änderung im Sinne der Erfassung teilstationärer Leistungen nicht erfolgen sollte (VG Freiburg, Urt. v. 6.2.2012 - NC 6 K 2436/08 -, juris).

46

(2) Ob und inwieweit die neuen Behandlungsformen (teilstationäre Behandlungen, Behandlungen in Tageskliniken und ambulante Operationen) dem Parameter der „tagesbelegten Betten“ unterfallen, kann nicht isoliert vom übrigen Berechnungsmodell des § 17 Abs. 1 KapVO entschieden werden. Anders ausgedrückt: Es dürfte zu einer Verzerrung der vom Verordnungsgeber vorgegebenen Berechnungsmethode führen, wenn ohne weitere Untersuchungen die neuen Behandlungsformen unter den Parameter der „tagesbelegten Betten“ gefasst würden. Die von den Antragstellern begehrte „korrigierende“ Auslegung würde daher womöglich auf dem Papier Kapazitäten schaffen, wo tatsächlich keine Kapazitäten vorhanden sind. Denn es sprechen gute Gründe dafür, dass eben diese von den Antragstellern geltend gemachten Änderungen der Behandlungs- und Patientenstruktur in ihrer Gesamtheit Auswirkungen auf Eignungswahrscheinlichkeit und Belastbarkeit der Patienten haben und damit etwa die Parameterzahl 15,5 vom Hundert in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO in dieser Höhe nicht mehr aufrecht erhalten werden könnte (dies konzediert auch OVG Hamburg, Beschl. v. 21.4.2015 - 3 Nc 121/14 -, juris, vgl. hierzu auch VG Freiburg, Urt. v. 6.2.2012 - NC 6 K 2436/08 -, juris, und OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, juris). Allerdings lässt sich weder die Belastbarkeit und Eignungswahrscheinlichkeit von teilstationär (u. dergl.) behandelten Patienten zuverlässig im gerichtlichen Verfahren feststellen - zumal es sich hierbei auch um von Wertungen abhängige Einschätzungen handelt -, noch lässt sich nachvollziehen, welche Auswirkungen sich im Einzelnen auf die Belastbarkeit und Eignungswahrscheinlichkeit der vollstationär untergebrachten Patienten ergeben, wenn allgemein von einer (erheblich) kürzeren Verweildauer im Klinikum ausgegangen werden müsste. Dies ist vielmehr grundsätzlich Aufgabe des Verordnungsgebers. Es stellte daher - jedenfalls, solange nicht besondere Voraussetzungen gegeben sind (vgl. dazu unter (5)) - einen unzulässigen Eingriff in das Ermessen des Normgebers dar, wenn der Senat lediglich zusätzlich die teilstationären Behandlungen (u. dergl.) unter § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO VII fasste, den Prozentsatz, mit dem die stationären Behandlungen in die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität einfließen, aber weiterhin unbesehen übernähme.

47

(3) Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass im Modellstudiengang HannibaL nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 KapVO Patienten mit einer Verweildauer von weniger als einem Tag und Patienten, für die Leistungen im Rahmen einer teilstationären Behandlung erbracht werden, nicht in die Berechnung einbezogen werden. Diese Normierung beruht auf aktuellen Untersuchungen der Firma Lohfert. Wenngleich diese Untersuchungen den Modellstudiengang betrafen, kann dieses Ergebnis jedenfalls nicht völlig ausgeblendet werden.

48

Ebenfalls ergänzend wird angemerkt, dass die sozialrechtliche und die Abrechnung betreffende Bezeichnung von Leistungen als „teilstationär“ für das Kapazitätsrecht, in dem es um völlig andere Aspekte geht, allein keine (entsprechende) Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO gebietet (vgl. hierzu eingehend OVG Berl.-Brdbg., Beschl. v. 23.9.2014 - OVG 5 NC 120.13 -, juris). Überdies hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2015 verschiedene Gesichtspunkte vorgetragen, die es zumindest denkbar erscheinen lassen, dass teilstationäre Leistungen den ambulanten Leistungen näher stehen, als es ihre Bezeichnung vermuten lässt. Sie hat darauf hingewiesen, dass sich die teilstationäre Leistung von der ambulanten Leistung weniger durch die kurze Aufenthaltsdauer als vielmehr durch das Erfordernis einer besonderen Behandlungsinfrastruktur abgrenze. Gegenüber der vollstationären Leistung sei die Anwesenheit teilstationärer Patienten aber - gerade in Tageskliniken - auf wenige Stunden beschränkt, in denen der Patient einem straffen zeitlichen Programm unterworfen sei. Unabhängig von der von den Antragstellern angesprochenen besseren Planbarkeit dieser Behandlungen ist nachvollziehbar, dass ein Patient, der einem solchen straffen zeitlichen Korsett unterworfen ist, faktisch jedenfalls nicht in einem so hohen Maße für die Ausbildung zur Verfügung steht, wie ein vollstationär aufgenommener Patient, der notwendigerweise gewisse „Leerlaufzeiten“ hat (vgl. hierzu auch Bay VGH, Beschl. v. 13.6.2014 - 7 CE 14.10058 -, juris, u. v. 2.7.2015 - 7 CE 15.10111 -, juris, und OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, juris).

49

Schon daran zeigt sich, dass die Abgrenzung teilstationärer und ambulanter Behandlungen eine Reihe komplexer Fragen aufwirft, deren Klärung im gerichtlichen Eilverfahren kaum mit der erforderlichen Präzision möglich ist und daher dem Verordnungsgeber überlassen werden sollte. In der Fachwelt scheint es jedenfalls an validen Abgrenzungen, auf die im Kapazitätsprozess ohne weiteres zurückgegriffen werden könnte, noch zu fehlen. Im Einzelfall äußern sich die Abgrenzungsschwierigkeiten etwa dahin, dass Abgrenzungskriterien entwickelt werden - etwa soll darauf abgestellt werden, ob tatsächlich ein Krankenhausbett benötigt wird -, die ihrerseits recht beliebig erscheinen und zudem manipulierbar sind. So stellt sich beim Kriterium „Krankenhausbett“ die im Verfahren erörterte Frage, ob Behandlungen, die lediglich auf Liegen durchgeführt werden, ebenfalls dazu zählen; jedenfalls hätte das Klinikum es in der Hand, die Zahlen in nicht unerheblichem Maße zu steuern.

50

(4) Nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin weiterhin von 365 Pflegetagen (anstelle der von den Antragstellern geforderten 260 Pflegetage) ausgeht und damit die Wochenenden bei der Zählung nicht unberücksichtigt lässt. Der Gedanke, dass sich die Erfassung auf die Zeiten zu beschränken habe, zu denen die Ausbildung stattfindet, verfängt schon deshalb nicht, weil es nicht ersichtlich ist, dass sich insoweit im Vergleich zu früheren Zeiten Änderungen ergeben haben. Es gibt keinen vernünftigen Grund für die Annahme, dass dem Verordnungsgeber dieser Umstand nicht bewusst war und er ihn nicht berücksichtigt hat. Warum dem nunmehr - anders als früher - Rechnung getragen werden müsste, ist nicht nachvollziehbar. Für eine solche Differenzierung bietet im Übrigen der Wortlaut des § 17 Abs. 1 KapVO keinerlei Anhaltspunkte. Wenn die Antragsteller in diesem Zusammenhang außerdem darauf verweisen, dass heutzutage eine Belegung der Betten über die Wochenenden im Gegensatz zu früher vermieden werde, handelt es sich bei einer solchen Entwicklung ebenfalls um einen Gesichtspunkt, dessen Würdigung zuvorderst dem Verordnungsgeber vorbehalten bleiben muss (vgl. OVG Berl.-Brdbg., Beschl. v. 23.9.2014 - OVG 5 NC 120.13 -, juris).

51

(5) Dass der Verordnungsgeber seiner Obliegenheit, die § 17 Abs. 1 KapVO zugrunde gelegten Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und ggf. korrigierend einzugreifen, sofern hierzu Anlass besteht (vgl. hierzu VerfGH Berlin, Beschl. v. 15.1.2014 - VerfGH 109/13 -, DVBl. 2014, 375, BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u.a.-, BVerfGE 85,36), nicht nachgekommen wäre, ist jedenfalls derzeit noch nicht ersichtlich (vgl. Bay VGH, Beschl. v. 13.6.2014 - 7 CE 14.10058 -, juris, u. v. 2.7.2015 - 7 CE 15.10111 -, juris, und OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, juris). Wie zuvor ausgeführt, lässt sich die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse noch nicht so eindeutig dahin deuten, dass Kapazitäten ungenutzt bleiben und deshalb schon zu diesem Zeitpunkt ein Versäumnis des Verordnungsgebers vorläge (vgl. hierzu auch eingehend Bay. VGH, Beschl. v.12.6.2014 - 7 CE 14.10012 u.a. -, juris, wonach sich der Unterausschuss Kapazitätsverordnung der (damaligen) ZVS zuletzt in seiner Sitzung vom 30./31. August 2007 nach Erhebung entsprechender Daten mit der Frage befasst habe, mit Hilfe welcher Berechnungsparameter nach der Neuordnung der Vergütung künftig die patientenbezogene Aufnahmekapazität im Studiengang Medizin ermittelt werden sollte. Aufgrund eines hierzu vorgelegten Berichts der Arbeitsgruppe 'Medizin', wonach die Zahl der tagesbelegten Betten im Erhebungszeitraum nicht rückläufig gewesen sei, sei von einer zunächst angedachten Überarbeitung der einschlägigen Bestimmungen Abstand genommen worden. Der Bay. VGH hat hervorgehoben, dass es auf der Hand liege, dass die Einhaltung der in der ÄApprO enthaltenen Ausbildungsvorgaben eine ausreichende Zahl von für die Lehre geeigneten Patientinnen und Patienten erfordere und sich hierbei insbesondere eine längere Verweildauer der Patienten in der Klinik günstig auswirke. Deshalb sei es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber an den bisherigen Festlegungen für die Berücksichtigung der stationär in tagesbelegten Betten aufgenommenen Patienten und der lediglich ambulant behandelten und damit für die Ausbildung weniger geeigneten Patienten festhalte). Dieser Argumentation folgt der Senat jedenfalls derzeit noch. Es liegt aber aus seiner Sicht mehr als nahe, dass sich der Verordnungsgeber angesichts der nahezu flächendeckend in der Rechtsprechung geführten Diskussion mit diesen Gesichtspunkten befassen sollte. Damit würde zumindest den oben angesprochenen, sich nicht auf die KapVO beschränkenden Rechtsprechungsentwicklungen zu „prozeduralen“ Anforderungen an die Rechtsetzung Rechnung getragen, die der Senat selbst noch nicht unmittelbar aufgenommen hat (vgl. Beschl. v. 20. März 2014 - 2 NB 15/14 -, juris), die aber zunehmend Anklang finden (vgl. neben den oben genannten Entscheidungen z.B. BVerfG, Urt. v. 5.5.2015 - 2 BvL 17/09 u.a. -, juris, OVG Lüneburg, Urt. v. 9.6.2015 - 5 KN 164/14 -, juris, nach einer Pressemitteilung offenbar auch StGH Stuttgart, Entsch. v. 6.7.2015 - 1 VB 130/13 -, skeptisch VerfG Brandenburg, Urt. v. 12.12.2014 - VfGBbg 31/12 -, juris).

52

Soweit einige Antragsteller die Aufklärung beantragt haben, ob in der Anzahl der tagesbelegten Betten auch die von gesunden Neugeborenen belegten Betten erfasst sind, geht der Senat dem nicht weiter nach, weil es an jeglicher Erläuterung dieses Begehrens fehlt. Abgesehen davon sprechen gute Gründe dafür, die mit gesunden Neugeborenen belegten Betten nicht gesondert zu erfassen (vgl. im Einzelnen OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, juris und OVG Hamburg, Beschl. v. 21.4.2015 - 3 Nc 121/14 -, juris).

53

c) Nach alldem geht der Senat von den Zahlen der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 27. Mai 2015 vorgelegten Kapazitätsberechnung aus. Auf Nachfrage eines Antragstellers hat die Antragsgegnerin klargestellt, dass sogenannte „Selbstzahler“, also nicht versicherte Patienten, seit jeher in den tagesbelegten Betten mitgezählt worden seien. In den nunmehr zusätzlich eingestellten Betten sei also zusätzlich die Zahl der Patienten enthalten, die insgesamt privatversichert seien, und die Zahl der Patienten, die Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung seien, aber für ärztliche Leistungen eine private Zusatzversicherung hätten. Der Senat folgt auch der in der Kapazitätsberechnung vorgenommenen Verteilung der Studienplätze auf Winter- und Sommersemester (Wintersemester: 146, Sommersemester: 142). Das Zahlenverhältnis entspricht demjenigen, das der Verordnungsgeber der (aktualisierten) Festsetzung der Zulassungszahlen in der ZZ-VO 2014/15 zugrunde gelegt hat (Wintersemester: 135, Sommersemester 131). Danach ergeben sich für das Wintersemester 2014/15 146 Vollstudienplätze; das sind 11 Studienplätze mehr, als in der ZZ-VO 2014/2015 ausgewiesen (135).

II.

54

Unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 17. April 2015 übersandten Belegungslisten stehen danach noch 6 Vollstudienplätze für das erste Semester zur Verfügung, weil 140 Vollstudienplätze besetzt sind.

55

Das Verwaltungsgericht hat - wie die Antragsgegnerin - zu Recht angenommen, dass für das Wintersemester 2014/15 140 kapazitätswirksame Immatrikulationen vorliegen. Die Antragsgegnerin hat eine Belegungsliste mit Stand vom 24. Oktober 2014 vorgelegt, zu der sie vorgetragen hat, es hätten sich bis zu dem vom Senat für maßgeblich erachteten Zeitpunkt von zwei Wochen nach Vorlesungsbeginn keine Exmatrikulationen oder Hochstufungen ergeben. Der Senat hat keine Veranlassung, an diesen Angaben zu zweifeln. Die sich danach in Bezug auf die Belegungsliste allein noch stellende Frage, ob die Studierenden mit den Nrn. 49, 68, 70, 76, 100, 102, 118, 124, 139 und 145 als kapazitätswirksam zu zählen sind, ist zu bejahen.

56

Zwei dieser Studierenden haben bereits ein Zahnmedizinstudium betrieben bzw. abgeschlossen (Nrn. 102 und 118). Die übrigen acht Studierenden haben von einem Teilstudienplatz der Humanmedizin, den sie jeweils für einen unterschiedlich langen Zeitraum innehatten, auf einen Vollstudienplatz des 1. Fachsemesters gewechselt, weil sie aufgrund des Vergabeverfahrens zum Wintersemester 2014/15 einen solchen Vollstudienplatz von der Stiftung für Hochschulzulassung erhalten haben. Die kapazitätswirksame Besetzung dieser Studienplätze wird von den Antragstellern in Zweifel gezogen. Im Zentrum steht die Rüge, dass diese Studierenden im Rahmen ihres Teilstudiums bzw. Zahnmedizinstudiums schon im unterschiedlichen Umfang an Lehrveranstaltungen der Vorklinik teilgenommen hätten und deshalb keine Lehrleistungen - zumindest des 1. Fachsemesters - in Anspruch nähmen. Die Antragsteller sind deshalb der Auffassung, dass die von diesen Studierenden besetzten Vollstudienplätze nicht als besetzt angesehen werden dürfen - jedenfalls wenn sämtliche Prüfungsvoraussetzungen für den ersten Teil der ärztlichen Prüfung bereits erworben worden seien. Teilweise wird zudem die Auffassung vertreten, die mangelnde Lehrnachfrage führe jedenfalls dazu, dass im Ergebnis mehr Teilstudienplätze zur Verfügung stünden.

57

1. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 -, juris, die Maßgaben für die Überprüfung der Belegungslisten der Antragsgegnerin anlässlich der Prüfung, ob ein sogen. innerkapazitärer Studienplatz vorliegt, u.a. wie folgt konkretisiert:

58

„Die Überprüfung der Besetzungslisten durch den Senat beschränkt sich jedoch auf bestimmte Fehlerquellen, da nur in besonderen Konstellationen tatsächlich im Rechtssinn ein verdeckter innerkapazitärer Studienplatz vorliegt. Insofern unterscheidet sich der hier eingenommene Rechtsstandpunkt letztlich kaum von der auf den ersten Blick restriktiveren Rechtsprechung anderer Obergerichte (vgl. z.B. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 31.1.2003 - NC 9 S 45/02 -, NVwZ 2003, 500, u. Beschl. v. 12.5.2009 - NC 9 S 240/09 -, ESVGH 60, 119; Sächs. OVG, Beschl. v. 2.8.2010 - NC 2 B 350/09 -, juris). Eine fehlerhafte Besetzung der nach der ZZ-VO zur Verfügung stehenden Studienplätze kann vor allem dann vorliegen, wenn Studierende fälschlicherweise im (hier) ersten Semester geführt werden, obgleich sie bereits in der Vergangenheit in diesem Semester geführt wurden (sei es als Beurlaubte, sei es als aktive Studierende) und dort dementsprechend einen Studienplatz „blockiert“ haben.
(…)

59

Ein Studienplatz wird allerdings in dem zuvor beschriebenen Sinne nicht nur dann frei, wenn Studierende, die einen Studienplatz im ersten Semester erhalten haben, noch vor Ablauf dieser Frist exmatrikuliert werden, sondern auch, wenn sie innerhalb dieses Zeitraums in ein höheres Semester eingestuft werden. Wird dagegen ein etwaiger Höherstufungsantrag von der Hochschule nicht innerhalb dieser Frist beschieden oder abgelehnt, hat der Senat weder die sachliche Richtigkeit dieser Entscheidung in Frage zu stellen, noch hat er grundsätzlich zu prüfen, ob die Hochschule den Antrag zügiger hätte bescheiden können; der Studienplatz gilt als belegt. Ausnahmsweise könnte anderes gelten, wenn die Hochschule die Bescheidung des Antrags aus sachwidrigen Gründen verzögert hat, um eine Nachbesetzung des Studienplatzes nicht mehr vornehmen zu müssen.

60

Der weitere - auch von den Antragsstellern im vorliegenden Verfahren angesprochene - Fall, dass ein auf einem Teilstudienplatz Studierender eine Zulassung für einen Vollstudienplatz (1. Semester) erhält, ist hinsichtlich der Frage der Höherstufung des Studierenden nach den zuvor beschriebenen Grundsätzen zu behandeln. Der Senat weist außerdem darauf hin, dass die Antragsgegnerin sich nicht fehlerhaft verhalten dürfte, wenn sie einen solchen Studierenden nach der Zulassung zunächst im 1. Semester (Vollstudium) führt, obgleich er möglicherweise schon das 3. Semester (Teilstudium) absolviert hatte. Diese Vorgehensweise ist vielmehr in der VergabeVO Stiftung angelegt: Danach kann (und soll) sich derjenige, der einen Teilstudienplatz erhält, weiter im Wege erneuter Bewerbungen bei Hochschulstart um einen Vollstudienplatz (und dies nur für das 1. Semester) bemühen. Denn das Teilstudium gilt im Vergleich zum Vollstudium als aliud, wie die Regelungen der §§ 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2, 4 Abs. 3 Satz 1 VergabeVO Stiftung zeigen. Außerdem wird - nach Auskunft von Hochschulstart unter www.hochschulstart.de/index.php?id=hilfe230 - entgegen § 14 Abs. 6 VergabeVO Stiftung die Absolvierung eines Teilstudiums als Wartezeit auf das Vollstudium angerechnet. Es ist vor diesem Hintergrund konsequent, den Studierenden zunächst im 1. Semester des Vollstudiums zu führen und - bei Nachweis der fachlichen Voraussetzungen sowie vorhandener Kapazität im höheren Semester - erst nachfolgend höherzustufen.“

61

An dieser Einschätzung wird festgehalten; diese Grundsätze sind auch für die hier zu entscheidende Frage maßgeblich. Zur Klarstellung wird hervorgehoben:

62

Die Hochschulen haben Zulassungen durch die Stiftung für Hochschulzulassung umzusetzen (Art. 11 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung). Auch eine fehlerhafte Zulassung ist - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - wirksam und eröffnet der Hochschule insoweit keinen Handlungsspieltraum. Der Studienplatz ist infolge der Zulassung kapazitätswirksam besetzt. Eine etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit der Zulassung ist dementsprechend nicht gegen die Hochschule, sondern gegen die Stiftung für Hochschulzulassung geltend zu machen (vgl. OVG des Saarlandes, Urt. v. 18.6.2012 - 2 A 448/11 -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14, juris).

63

Dass Teilstudienplatzinhaber auch nach Absolvierung mehrerer Semester ihres Teilstudiums auf Vollstudienplätzen des 1. Fachsemesters zugelassen werden können, ist vergaberechtlich vorgesehen (§§ 4 Abs. 3 Satz 1,22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO Stiftung). Setzt die Hochschule eine solche Zulassung um, handelt es sich nicht um eine fehlerhafte Doppelbuchung der Hochschule, sondern um die Erfüllung ihrer rechtlichen Verpflichtungen. Die Teilstudienplatzinhaber haben im Übrigen ein berechtigtes Interesse an dieser Zulassung, da sie ihnen den Zugang zum klinischen Studium verschafft. Mit andern Worten: Bei der Kontrolle der kapazitätswirksamen Besetzung der Studienplätze hat der Senat nur zu prüfen, ob der Hochschule Fehler unterlaufen sind. Wollen die Kläger sich rechtsgrundsätzlich gegen die Vergabesystematik wenden und die Rechtswidrigkeit der von ihnen beanstandeten Vollzulassungen rügen, ist dieses Verfahren nicht der richtige Ort.

64

Die Hochschule ist nicht verpflichtet, Studierende, die von der Stiftung für Hochschulzulassung eine Zulassung für das 1. Fachsemester (hier: Vollstudium) erhalten haben, gleichsam im Wege eines Automatismus von sich aus in ein höheres Fachsemester hochzustufen, das dem tatsächlichen Ausbildungsstand entspricht. Eine solche Hochstufung kommt zum einen nur auf Antrag des Studierenden in Betracht (der ggf. nach § 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO als gestellt gilt), mit dem er die fachlichen Voraussetzungen für eine Höherstufung nachweisen muss. Sie setzt zum anderen, wie auch § 6 Abs. 1 Nr. 2 d) NHZG und § 15 Abs. 1 Nr. 2 d) Hochschul-VergabeVO zeigen, die diesen Fall dem allgemeinen Vergabeverfahren zuordnen, freie Kapazitäten in dem betreffenden höheren Semester voraus.

65

Wie in Fällen einer sachwidrigen Verzögerung der Höherstufung durch die Hochschule zu verfahren ist, bedarf hier keiner abschließenden Klärung, weil es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Antragsgegnerin in diesen Angelegenheiten sachwidrig verfährt. Die Antragsgegnerin hat in verschiedenen Verfahren wiederholt vorgetragen, dass Höherstufungen grundsätzlich bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens abgeschlossen und frei werdende Studienplätze - sofern sie nicht nachbesetzt werden - wie bei einer Exmatrikulation als „frei geworden“ gekennzeichnet werden. Dies entspricht den rechtlichen Vorgaben (vgl. Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris, m.w.N.; dort auch zur Verfahrensweise bei ausnahmsweisen Höherstufungen im laufenden Semester).

66

2. Für die Frage, ob Studienplätze kapazitätswirksam belegt sind, ist es nicht von Relevanz, ob und inwieweit die auf ihnen geführten Studierenden tatsächlich Lehrleistungen des betreffenden Semesters in Anspruch nehmen (so auch Bay. VGH, Beschl. v. 15.7.2003 - 7 CE 03.10036 u.a. -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14 -, juris, vgl. OVG Berlin-Brdbg., Beschl. v. 15.2.2008 - OVG 5 NC 89.07 -, juris, u.v. 29.1.2007 - OVG 5 NC128.06 -, juris). Der Senat schließt sich den im Folgenden wiedergegeben Ausführungen des VG Freiburg in dem vorgenannten Urteil vollumfänglich an:

67

„Da die rechtswirksam immatrikulierten Studierenden einen Rechtsanspruch darauf haben, an allen in der Studienordnung vorgesehenen Lehrveranstaltungen teilzunehmen, und diesen Rechtsanspruch jederzeit geltend machen können, kommt es für die Frage der Erschöpfung des Kapazität allein auf die Zahl der rechtswirksam immatrikulierten Studierenden an und nicht auf die tatsächliche Zahl derer, die eine Lehrveranstaltung wirklich besuchen (so ausdrücklich schon VG Freiburg, U. v. 24.4.2012 - NC 6 K 2036/10 -, UA S. 8). Von daher beruht das in der KapVO VII geregelte Berechnungsmodell auf der Annahme, dass immer alle zugelassenen Studierenden auch in genau dem Umfang der durch die Studienordnung vorgeschriebenen Gruppengröße die von der Lehreinheit angebotene, in Deputatsstunden gemessene Lehre nachfragen. Das aber ist gemessen an der Ausbildungsrealität eine reine Fiktion, denn schon mangels einer Anwesenheitspflicht bei Vorlesungen kann z.B. nicht davon ausgegangen werden, dass die Hörerzahl in einer Anfängervorlesung die für diese Veranstaltung in der Studienordnung angesetzte Gruppengröße von 380 Studierenden auch tatsächlich immer erreicht. Indem der Verordnungsgeber das Berechnungsmodell auf diese Fiktion stützt, gibt er zugleich deutlich zu erkennen, dass es auf eine typisierende und pauschalierende Betrachtungsweise und nicht darauf ankommt, ob und wie viele Studierende tatsächlich eine Vorlesung besuchen oder ob sie dort Lehre nachfragen, die sich für sie trotz ihrer Zulassung zum entsprechenden Semester womöglich als überflüssig erweist, weil sie den entsprechenden Ausbildungsstand individuell bereits zuvor in einem anderen Studiengang erworben haben. Auf die tatsächlichen Verhältnisse und dazu noch in jedem Einzelfall eines Zugelassenen soll es insoweit gerade nicht ankommen. Für die Ausbildungskapazität und für die Lehrnachfrage ist es deshalb unerheblich, ob Studierende trotz ihrer Zulassung an einer Lehrveranstaltung nicht teilnehmen, weil sie nicht interessiert sind, keine Zeit haben oder diese individuell nach ihrem Ausbildungsstand etwa nicht mehr benötigen. Umgekehrt ist es ebenso unerheblich, ob bestimmte Lehrveranstaltungen eines Fachsemesters tatsächlich zusätzlich von Wiederholern besucht werden, die bereits in einem höheren Semester zugelassen sind. Deshalb sind weder die Studierenden, die eine Lehrveranstaltung nicht besuchen oder keine Prüfungen ablegen, entgegen ihrer bestandskräftigen und rechtswirksamen Zulassung von der Belegungsliste zu streichen, noch sind umgekehrt die Wiederholer, die tatsächlich im 1. FS an Lehrveranstaltungen und Prüfungen teilnehmen, dieser Belegungsliste hinzuzufügen.“

68

Der Senat hat mithin bei der Prüfung der Belegungslisten nicht für jeden einzelnen zugelassenen Studierenden zu erforschen, in welchem Maße er die Lehrangebote der Vorklinik auch tatsächlich in Anspruch nimmt. Er vielmehr hat die tatsächlich zugelassenen Studierenden zugrunde legen und sich auf die oben beschriebene Fehlerkontrolle zu beschränken. Für die hier zu entscheidende Frage bedeutet das, dass es für die kapazitätswirksame Belegung von Studienplätzen unerheblich ist, ob der Studienplatzinhaber zuvor bereits als Inhaber eines Teilstudienplatzes im Studiengang Humanmedizin das erste (oder weitere) Fachsemester absolviert und ggf. Leistungsnachweise erworben hat. Gleiches gilt für Studierende, die als Zweitstudierende einen Studienplatz belegen, tatsächlich aber - wie die Studierenden Nrn. 102 und 118 - anrechenbare Studienleistungen aus dem Zahnmedizinstudium aufweisen dürften. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Fall des Studierenden Nr. 118 nicht um die klassische Konstellation eines (parallelen) Doppelstudiums handelt, da er das Zahnmedizinstudium offensichtlich abgeschlossen hat und sich lediglich noch im Promotionsstudiengang Zahnmedizin befindet.

69

3. Der Angriff der Antragsteller geht nach dem Vorstehenden aber nur ins Leere, soweit sie geltend machen, es seien im Wintersemester 2014/15 nicht 140 Vollstudienplätze belegt. Bei sachgerechtem Verständnis zielt der Einwand jedoch nicht nur dahin, dass die Zulassungen nicht hätten erfolgen bzw. sie den Antragstellern nicht in Gestalt der Belegungslisten entgegengehalten werden dürfen, sondern auch dahin, dass die Antragsgegnerin ihre Kapazität nicht ausgeschöpft habe, weil den zur Verfügung stehenden Lehrangeboten tatsächlich nicht die erwartete Lehrnachfrage gegenübersteht, wenn Zulassungen regelmäßig zu den oben beschriebenen Überschneidungen führen. Ungeachtet der Frage, an welcher Stelle der Kapazitätsberechnung und auf welche Weise dies zu berücksichtigen wäre, führt dies jedenfalls nicht auf weitere Vollstudienplätze. Es sind zwar Konstellationen denkbar, in denen eine mangelnde Lehrnachfrage in der Kapazitätsberechnung Berücksichtigung finden muss (dazu a). Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor (dazu b). Der einzig denkbare Ausnahmefall berührt allein die Kapazitätsberechnung für Teilstudienplätze (dazu c).

70

a) Es erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass eine Hochschule in der Kapazitätsberechnung berücksichtigen muss, wenn bei ihr regelmäßig in einem erheblichen Umfang Studierende zugelassen werden (müssen), welche die für die Studienplätze vorgehaltenen Lehrleistungen (gar) nicht in Anspruch nehmen. Dass dies - wie oben dargelegt - im vergaberechtlichen System angelegt ist, stellt allein kein Argument gegen eine mögliche Berücksichtigung dar. So hat das Bundesverwaltungsgericht für den Fall des Doppelstudiums (Zahnmedizin/Humanmedizin) entschieden, dass der geringere Ausbildungsaufwand für diese Studierenden bei der Kapazitätsberechnung mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG zu berücksichtigen sei (BVerwG, Urt. v. 17.12.1982 - 7 C 99.81 u. a. -, juris), „auch wenn das als rechtliche Folge dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang der Kapazitätsverordnungen nicht unmittelbar entnommen werden“ könne. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Normgeber des Kapazitätsrechts müsse zwar aus unumgänglichen Gründen der Praktikabilität pauschalierende und von den Einzeldaten des Ausbildungsbetriebs abstrahierende Regelungen treffen. Deshalb sei es bundesrechtlich bedenkenfrei, wenn das Modell der normativen Kapazitätsberechnung unterstelle, der Student verhalte sich so, wie es Studienplan und Ausbildungsordnung vorsähen, um zu erreichen, dass abweichende und ohne unverhältnismäßigen Aufwand allenfalls statistisch erfassbare tatsächliche Verhaltensweisen wie die Wiederholung von Kursen oder der Nichtbesuch lehrplanmäßig vorgesehener Veranstaltungen vernachlässigt werden könnten. Auf den Doppelstudenten träfen diese Überlegungen jedoch nicht zu. Er sei als solcher verwaltungsmäßig ohne Schwierigkeiten erfassbar. Er verhalte sich vor allem auch nicht abweichend, sondern so, wie es einem ordnungsgemäßen Studienverlauf entspreche, wenn er an anrechenbaren Ausbildungsveranstaltungen nur einmal und nicht mehrfach teilnehme, wie es die Kapazitätsberechnung fälschlich fingieren würde, falls sie von seinem besonderen Ausbildungsgang abstrahiere. Aus der Sicht normativer Betrachtung stelle sich beim Dienstleistungsexport die Frage, welche Studenten der Zahnmedizin die Ausbildungsveranstaltungen der Vorklinik in Anspruch nehmen müssten. Beim Doppelstudenten sei diese Frage ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres zu verneinen. Es fehle also schon im Ansatzpunkt am Bedürfnis nach abstrahierend/pauschalierender Normierung des Kapazitätsrechts, die ihrem Wesen nach darauf abziele, dass die kapazitätsermittelnden Stellen realen Fakten der Ausbildung für den Einzelfall nicht nachzugehen bräuchten.

71

b) Grundlage dieser Entscheidung war danach aber, dass die Nachfrageentlastung durch Doppelstudenten ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres zu beantworten war. Eine vergleichbare Situation besteht bei den von den Antragstellern beanstandeten Fällen nicht (vgl. zu einer ähnlichen Fragestellung OVG Berlin-Brdbg., Beschl. v. 15.2.2008 - OVG 5 NC 89.07 -, juris). Die maßgebliche Nachfrageentlastung ließe sich gerade nicht ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit berücksichtigen. Vielmehr wäre für jeden einzelnen Studierenden zu ermitteln, ob und in welchem Maße er aufgrund der bereits absolvierten Semester Lehrveranstaltungen nicht mehr besuchen muss. Im Übrigen wäre selbst nach Feststellung solcher Nachfragedefizite noch zu beachten, dass - aus welchen Gründen auch immer - die Studierenden ein Recht darauf haben und auch ein Interesse daran haben könnten, Lehrveranstaltungen ein weiteres Mal wahrzunehmen. Das betrifft insbesondere Studiengangwechsler und Zweitstudenten, die beispielsweise zur Auffrischung vor längerer Zeit erworbener Kenntnisse Veranstaltungen besuchen (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschl. v. 23.12.1985 - 7 B 104.85 u.a. -, juris), kann aber darüber hinaus sämtliche Studierenden betreffen, die den ersten Teil der Ärztlichen Prüfung noch nicht erfolgreich absolviert haben. Das bestehende System der pauschalierenden Kapazitätsberechnung basiert gerade darauf, solche Verschiebungen in der Lehrnachfrage, die auf individuellen Studienverläufen beruhen und die ohnehin durch gegenläufige Verschiebungen (etwa die wiederholte Wahrnehmung von Veranstaltungen wegen Nichtbestehens einer Prüfung) weitgehend ausgeglichen werden dürften, auszublenden. So tritt auch die von den Antragstellern beanstandete Konstellation vergleichbar beim Übergang in die klinischen Semester erneut auf. Denn im fünften und sechsten Fachsemester befinden sich nicht nur diejenigen, die den ersten Teil der Ärztlichen Prüfung nach der Regelstudienzeit bestanden haben und deshalb tatsächlich Leistungen der Klinik in Anspruch nehmen, sondern auch diejenigen, die wegen Nichtbestehens dieser Prüfung keine Leistungen nachfragen. Dies zeigt, dass es kein Anliegen des geltenden Kapazitätsrechts ist, sämtliche diese Sachverhalte kapazitär erfassen zu wollen.

72

Gegen eine besondere kapazitäre Berücksichtigung dieser Sachverhalte spricht außerdem Folgendes: Die Antragsgegnerin hat im Wesentlichen zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich, sofern faktisch in der Nachfrage nach Ausbildungsleistungen teilweise Entlastungen eintreten, kapazitär allenfalls um „Semesterplätze“, nicht aber um vakante Studienplätze handelt. Denn die Entlastungen dürften in der Regel nur punktuell sein bzw. sich auf wenige Semester beschränken. Es ist mithin auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber punktuelle und dergestalt beschränkte Nachfrageverschiebungen (in beide Richtungen) nicht zum Anlass genommen hat, entsprechende Korrektive in der Kapazitätsberechnung vorzusehen. Die zwingende Notwendigkeit der Umrechnung solcher „horizontaler“ Teilkapazitäten in „vertikale“ Vollkapazitäten ergibt sich auch unter Berücksichtigung des Kapazitätserschöpfungsgebots nicht (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 23.7.1987 - 7 C 64.85 -, NVwZ-RR 1989, 186). Vor allem aber stünde es allein dem Verordnungsgeber zu, bezogen auf Nachfrageverschiebungen eine generelle Regelung zu treffen, die deren Anrechnung vorsieht. Es ist dagegen nicht Sache des Senats, nur die hier in Streit stehende Konstellation einer Nachfrageverschiebung herauszugreifen und sie im Sinne der Antragsteller zu regeln.

73

c) Nicht um bloße freie „Semesterplätze“ in diesem Sinne handelt es sich dagegen, wenn ein Studierender, der auf einem Teilstudienplatz den ersten Teil der Ärztlichen Prüfung bereits bestanden hat, sodann einen Vollstudienplatz für das erste Semester erhält. Ebenso läge in diesem Fall im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Nachfrageentlastung ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres zu auf der Hand. Denn in dieser Konstellation ist objektiv - ohne dass weitere auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen erforderlich wären - allein aufgrund seines Status geklärt, dass dieser Studierende keine Lehrleistungen der Vorklinischen Lehreinheit mehr abfragen wird, da er das vorklinische Studium gänzlich abgeschlossen hat. Hier handelt es sich auch nicht nur um eine punktuelle Nachfrageverschiebung mit der Folge der Entstehung horizontaler Teilkapazitäten, sondern - da Lehrleistungen der Vorklinik komplett nicht mehr nachgefragt werden - um Nichtnutzung eines kompletten Teilstudienplatzes. Hieraus ergibt sich allerdings zugleich als denklogische Folge, dass aufgrund eines solchen Sachverhalts kein weiterer Vollstudienplatz entsteht. Für diesen Fall des Wechsels eines Teilstudienplatzinhabers auf einen Vollstudienplatz nach Bestehen des ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung kann die Antragsgegnerin auch nicht darauf verweisen, dass er gerade wegen dieses Wechsels zugleich einen Teilstudienplatz freimache. Denn diesen Teilstudienplatz müsste er schon wegen des Bestehens der Prüfung „räumen“.

74

4. Die Antragsgegnerin hat auf Veranlassung des Senats mitgeteilt, dass die Studierende mit der Nr. 49 zu dem Zeitpunkt, als sie von der Stiftung für Hochschulzulassung auf einem Vollstudienplatz bei der Antragsgegnerin zugelassen worden sei, bereits den ersten Teil der Ärztlichen Prüfung im Herbst 2014 erfolgreich absolviert habe. Sie sei mangels verfügbarer Kapazitäten im ersten klinischen Semester im ersten vorklinischen Semester verblieben, bevor sie zum Sommersemester 2015 die Hochschule gewechselt habe und exmatrikuliert worden sei. Weitere Fälle dieser Art seien in der Belegungsliste nicht erfasst. Wie bereits ausgeführt, ist dieser Sachverhalt im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob Teilstudienplätze zur Verfügung stehen.

III.

75

Dem Ansatz der Antragsgegnerin, der Senat dürfe keine weiteren Vollstudienplätze für das 1. bis 4. Fachsemester vergeben, weil die vorklinischen Kapazitäten aufgrund des „Auffüllens“ der Vorklinik durch Teilstudienplätze ausgeschöpft seien, folgt der Senat nicht. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat er sich zu der Problematik der Verrechnung von Voll- mit Teilstudienplätzen - anders als zur umgekehrten Konstellation - nicht positioniert (Beschl. v. 27.2.2009 - 2 NB 154/08 -, juris, u. v. 2.7.2009 - 2 NB 353/08 u.a. - n.V.). Nunmehr schließt sich der Senat der Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz an (Beschl. v. 25.10.2000 - 1 D 11671/00 -, NVwZ-RR 2001, 165 und juris), wonach ein Verrechnen von Vollstudienplätzen mit auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkten Teilstudienplätzen mit dem Ergebnis, dass ermittelte Vollstudienplätze zugunsten von Teilstudienplätzen unbesetzt bleiben, der Systematik des Hochschulzulassungsrechts widerspricht. Mit Teilzulassungen sollen im Wege der Vergabe an risikobereite Bewerber an einer Hochschule tatsächlich vorhandene Teilkapazitäten genutzt werden, deren Kombination mit anderweitig vorhandenen (Teil-) Kapazitäten zu einem Vollstudium nicht von vornherein und mit Sicherheit ausgeschlossen ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.10.1981 - 1 BvR 802/78 u.a. -, BVerfGE 59, 172 und juris). Die Teilzulassung ist danach ein - sachlich und zeitlich auf das vorklinische Studium und dessen Abschluss durch die Ärztliche Vorprüfung beschränktes - Instrument, das hilfsweise neben die den Normalfall bildende Vergabe von Vollstudienplätzen tritt. Dabei vermittelt ein Teilstudienplatz seinem Inhaber keinen irgendwie gearteten Vorrang bei der gleichzeitigen oder späteren Vergabe von außerhalb einer festgesetzten Zulassungszahl etwa vorhandenen Vollstudienplätzen. Hieraus folgert das OVG Rheinland-Pfalz zutreffend, dass sich bereits aus dieser Herleitung des Instituts des Teilstudienplatzes ohne weiteres das Postulat ergebe, dass die Vergabe von Teilstudienplätzen diejenige von Vollstudienplätzen nicht beeinträchtigen dürfe, wie auch Teilzulassungen in dem einen Numerus-clausus-Fach grundsätzlich nicht zu einer Kapazitätsminderung in einem anderen solchen Fach führen dürften.

76

Besteht an einer Hochschule - wie bei der Antragsgegnerin - ein Kapazitätsengpass im klinischen Studienabschnitt, heißt das, dass sie Vollstudienplätze nur bis zur Grenze dieses Engpasses zu vergeben braucht, sie aber zugleich ihre Vollstudienplatzkapazitäten auch in dieser Höhe ausschöpfen muss. Zuerst muss deshalb die nach Maßgabe der Verhältnisse in der Klinik und der anzusetzenden Schwundquote innerhalb der Lehreinheit zur Verfügung stehende Vollstudienkapazität in Form von Vollstudienplätzen tatsächlich vergeben werden, bevor eine eventuelle weitere auf die Vorklinik beschränkte Kapazität in Gestalt von Teilstudienplätzen verteilt wird. Dergestalt ermittelte Teilstudienplätze zielen lediglich auf die Nutzung zusätzlicher Teilkapazitäten im vorklinischen Bereich ab. Sie bieten wegen ihrer Beschränkung auf die Vorklinik keine adäquate Verrechnungsgrundlage gegen Vollstudienplätze, weil sie nicht gerade darauf angelegt sind, sämtliche für einen Vollstudienplatz zur Verfügung stehenden Kapazitäten auszuschöpfen. Für dieses Ergebnis sprechen auch die folgenden Gesichtspunkte: Die gegenteilige Sichtweise hat zur Folge, dass jede Überbuchung bei Teilstudienplätzen im Kapazitätsprozess entdeckten zusätzlichen Vollstudienplätze entgegen gehalten werden könnte, mit der Folge, dass jedenfalls langfristig Restkapazitäten im Bereich der klinischen Semester ungenutzt blieben. Denn die Möglichkeit einer gerichtlichen Verpflichtung der Antragsgegnerin, bestehende Teilstudienplätze in Vollstudienplätze umzuwidmen, besteht nicht, wobei es der Antragsgegnerin möglicherweise unbenommen bleiben dürfte, von sich aus Teilstudienplätze in Vollstudienplätze umzuwandeln. Auch könnten Hochschulen angesichts einer solchen Verrechnungspraxis möglicherweise dazu verleitet werden, im Bereich der Teilstudienplätze großzügig zu überbuchen, um der gerichtlichen Vergabe weiterer Vollstudienplätze vorzubeugen, denn unter dem Strich sparten sie damit Kapazität.

77

Ob ausnahmsweise etwas anderes gelten muss, wenn ansonsten die Gefahr einer ernsthaften Störung der Funktionsfähigkeit in dem betroffenen Ausbildungsgang ausgelöst wird, kann offen bleiben. Für die Annahme einer solchen Gefahr fehlt es hier an Anhaltspunkten. Ungeachtet der oben angesprochenen Frage, wie die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ rechtlich näher zu definieren ist, gilt hier jedenfalls Folgendes: Dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist nicht zu entnehmen, dass ihre Verpflichtung zur Aufnahme zusätzlicher Studierender aufgrund der das Wintersemester 2014/2015 betreffenden Senatsbeschlüsse zu einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung führen wird.

78

Die Antragsgegnerin meint, die Änderung der Rechtsprechung des Senats zu den Privatpatienten habe zur Folge, dass „auf einen Schlag“ in zehn Fachsemestern eine „beachtliche Zahl“ zusätzlicher Vollstudienplätze ausgewiesen würde. Die Antragsgegnerin konzediert für die klinischen Semester, dass dem auch - auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats - eine höhere patientenbezogene Kapazität gegenüber stehe. Dementsprechend verweist sie lediglich auf eine in der Vorklinik zu erwartende Funktionsbeeinträchtigung. Einer solchen steht allerdings - was die Antragsgegnerin selbst geltend macht - gegenüber, dass die Erhöhung der Vollstudienplätze eine verminderte Zahl auszuweisender Teilstudienplätze zur Folge hat. Es findet mithin auf dieser Ebene ein Ausgleich statt, was die Antragsgegnerin bei der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2015/2016 offensichtlich auch bereits berücksichtigt hat, wie die in der ZZ-VO 2015/2016 festgesetzten Zulassungszahlen zeigen (405 Studienplätze, davon 118 Teilstudienplätze für Studienanfänger).

79

Soweit die Antragsgegnerin - beschränkt auf die Vorklinik - geltend macht, aufgrund der Senatsbeschlüsse seien elf Vollstudierende mehr pro Semester aufzunehmen, dies ergebe eine Überlast von 44 Studierenden, ist bereits diese Zahl - worauf auch die Antragsteller zu Recht hinweisen - nicht nachvollziehbar. Wie oben dargelegt, besteht aufgrund der Beschlüsse des Senats zum Wintersemester 2014/15 für die Antragsgegnerin im Bereich der Vorklinik lediglich die Verpflichtung, sechs zusätzliche Vollstudierende im ersten Fachsemester aufzunehmen. Daraus ergeben sich sicherlich noch keine die Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin beeinträchtigenden Folgen. Nur auf diesen Sachverhalt hat der Senat indessen zum Zeitpunkt seiner Entscheidung abzustellen, da es um eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit gerade aufgrund der hier ausgesprochenen Verpflichtung geht. Dass diese Verpflichtung im Wege eines Automatismus weitere Zulassungen für nicht streitbefangene - höhere - Semester nach sich zieht, ist weder dargetan noch ersichtlich. Eine die Grenze der Funktionsunfähigkeit tangierende Entwicklung dürfte im Übrigen auch deshalb nicht zu besorgen sein, weil die Problematik aufgrund der oben beschriebenen Reaktionsmöglichkeit der Antragsgegnerin auf die Kohorten beschränkt ist, die zum Wintersemester 2014/15 und zum Sommersemester 2015 zugelassen werden. Auch die für das Sommersemester 2015 zu erwartenden Verpflichtungen sind nach derzeitigem Stand jedenfalls nicht unüberschaubar und rechtfertigen nicht die Annahme, es seien (insgesamt) zusätzlich 44 Studierende aufzunehmen.

IV.

80

Der Senat hat am 8. September nach Anhörung der Beteiligten im Wege der Verlosung die nachfolgende Rangliste ermittelt. Die Verlosung wurde nach Vorbereitung eines Behältnisses sowie von fünfundzwanzig gefalteten Namenszetteln durch die Serviceeinheit von den unterzeichnenden Mitgliedern des Senats unter Heranziehung eines Mitglieds des 5. Senats des beschließenden Gerichts, das die Lose gezogen hat, durchgeführt. Aus Gründen des Datenschutzes werden lediglich die jeweiligen Aktenzeichen und die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller genannt:

81

1. 2 NB 364/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

2. 2 NB 356/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

3. 2 NB 372/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

4. 2 NB 395/14 - Rechtsanwälte Dr. S.

5. 2 NB 373/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

6. 2 NB 385/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

7. 2 NB 360/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

8. 2 NB 363/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

9. 2 NB 358/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

10. 2 NB 375/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

11. 2 NB 376/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

12. 2 NB 404/14 - Rechtsanwalt H.

13. 2 NB 362/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

14. 2 NB 388/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

15. 2 NB 365/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

16. 2 NB 367/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

17. 2 NB 369/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

18. 2 NB 368/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

19. 2 NB 320/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

20. 2 NB 349/14 - Rechtsanwalt Dr. G.

21. 2 NB 401/14 - Rechtsanwalt H.

22. 2 NB 391/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

23. 2 NB 381/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

24. 2 NB 357/14 - Rechtsanwalt Dr. Z.

25. 2 NB 370/14 - Rechtsanwalt Dr. B.

B.

82

Freie Teilstudienplätze stehen für die Antragsteller zu 1. bis 3., 6. bis 8. und 10. bis 12. (im Folgenden nur als Antragsteller bezeichnet) nicht zur Verfügung.

I.

83

Die Antragsteller haben aufgrund der von ihnen erhobenen Besetzungsrügen keinen Anspruch auf Zulassung auf einem sogen. innerkapazitären Teilstudienplatz im ersten Fachsemester (vgl. zur Besetzungsrüge Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris, u.v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). Die ZZ-VO 2014/2015 sieht für das Wintersemester 2014/15 83 Teilstudienplätze vor. Unabhängig davon, dass sich die Kapazität in Bezug auf die zur Verfügung stehenden Teilstudienplätze aufgrund der Erhöhung der Zahl der Vollstudienplätze tatsächlich verringert hat (vgl. dazu unten unter II.), sind auch diese 83 Teilstudienplätze besetzt. Die Antragsgegnerin hat eine Belegungsliste mit Stand vom 21. November 2014 vorgelegt. Diese Liste weist 90 Immatrikulationen auf. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, es sei zu drei (nach der Rechtsprechung des Senats keinen Bedenken unterliegenden - vgl. zur Frage zulässiger Überbuchungen Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris -, Rdnr. 29) Überbuchungen gekommen; außerdem befänden sich unter den Eingeschriebenen die vier Studierenden, denen das Verwaltungsgericht vorläufig einen Teilstudienplatz zuerkannt habe. Zieht man diese vier Studierenden ab, verbleiben immer noch 86 zählbare Immatrikulationen. Die Antragsgegnerin hat erklärt, im maßgeblichen Zeitraum habe es weder Höherstufungen noch Exmatrikulationen gegeben.

II.

84

Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz im ersten Fachsemester außerhalb der von der ZZ-VO 2014/2015 festgesetzten Zulassungszahlen.

85

Das Vorbringen der Antragsteller deckt sich in weiten Teilen mit den Einwänden, mit denen sich der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 u.a. - und vom 25. Februar 2015 - 2 NB 171/14 -, beide in juris, auseinandergesetzt hat. Dies gilt u.a. für die folgenden Rügen:

86

- Aufklärungsersuchen zum Problembereich „Lehraufträge und Titellehre“

- Dienstleistungsexport - Normierung von Stundenzahlen

- Dienstleistungsexport in den Bachelorstudiengang Molekulare Medizin

- Dienstleistungsexport in die Masterstudiengänge Molekulare Biologie und Neurowissenschaften

- Beanstandung von Rundungen (vgl. hierzu auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 5.2.2015 - NC 9 S 1499/14 -, juris)

- Normierung von Anrechnungsfaktoren bei der Ermittlung des Eigenanteils (CAp)

- proportionale Kürzung des Eigenanteils.

87

Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die oben genannten Beschlüsse; an den dortigen Einschätzungen wird festgehalten. Daran anknüpfend und unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragsteller ergibt sich Folgendes:

88

1. Das unbereinigte Lehrangebot der Lehreinheit der Vorklinischen Medizin beträgt nach übereinstimmenden - und von den Antragstellern nicht angegriffenen - Berechnungen des Verwaltungsgerichts und der Antragsgegnerin 444-28 LVS = 416 LVS.

89

2. Der vom unbereinigten Lehrangebot wegen des Dienstleistungsexports anzusetzende Abzug ermittelt sich unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens wie folgt:

90

a) Der Senat hält daran fest, dass ein Schwund, der in der nachfragenden Lehreinheit auftritt, und der bei der Festsetzung der Studienanfängerzahlen dieser Lehreinheit erhöhend berücksichtigt worden ist, bei der Ermittlung des Umfangs des Dienstleistungsexports nicht wieder herauszurechnen ist (vgl. die Ausführungen im Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 u.a -, juris).

91

In dem vorgenannten Beschluss hat der Senat indessen auch hervorgehoben:

92

„Der Senat weist allerdings darauf hin, dass der Einwand des Verwaltungsgerichts in der zuletzt genannten Entscheidung, eine Korrektur der Schwundberechnung verbiete sich schon deshalb, weil sich die Antragsgegnerin bewusst für diese Berechnungsmethode entschieden habe, möglicherweise bei Kapazitätsberechnungen für nachfolgende Studienjahre greifen und sich dort eine gerichtliche Korrektur verbieten könnte. Denn zum Zeitpunkt der Erstellung der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2014/15 war der Antragsgegnerin die Änderung der Rechtsprechung des Senats zur Schwundkorrektur beim Dienstleistungsexport (lange) bekannt. Dass sie gleichwohl eine abweichende Berechnung vorgenommen hat, könnte dagegen sprechen, im Rahmen eines kompensatorischen Vorbringens eine gegenteilige Berechnung ins Spiel bringen zu können. Dass die Antragsgegnerin auch für das vorliegende Studienjahr theoretisch noch vor dem Beginn des Berechnungszeitraums eine Neuberechnung der Kapazität hätte vornehmen können, hält der Senat dagegen nicht für ein durchgreifendes Argument gegen die Möglichkeit einer Korrektur der Berechnung im Beschwerdeverfahren.“

93

Die Antragsgegnerin hat in ihrer Kapazitätsberechnung erneut bei der Ermittlung des Dienstleistungsexports den Schwund (kapazitätsgünstig) herausgerechnet; dies wohl vor dem Hintergrund ministerieller Vorgaben, wie sich dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 18. September 2014 an das Nds. Ministerium für Wissenschaft und Kultur betreffend die aktualisierte Kapazitätsberechnung für das Wintersemester 2014/15 entnehmen lässt. Entsprechend den zuvor zitierten Ausführungen korrigiert der Senat die Berechnung des Dienstleistungsexports in der Kapazitätsberechnung ab dem Wintersemester 2014/2015 insoweit nicht mehr, was sich zu Gunsten der Antragsteller auswirkt.

94

b) Der Dienstleistungsexport in den Bachelorstudiengang Molekulare Medizin beträgt bei einem CAq von 1,4601 (vgl. dazu Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris; insoweit haben sich keine Änderungen ergeben) und einem Schwundausgleich von 0,9467 13,8228 LVS (20 x 1,4601: 2 x 0,9467).

95

c) Der Dienstleistungsexport in die Masterstudiengänge Molekulare Biologie und Neurowissenschaften ist bei CAq-Werten von 0,5262 bzw. 0,6965 mit 5,2620 LVS (20 x 0,5262 : 2 x 1,0000) bzw. 6,9650 LVS (20 x 0,6965 : 2 x 1,0000) zu berücksichtigen.

96

Die Antragsgegnerin hatte in diesen Studiengängen zum 1. Oktober 2013 neue Studien- und Prüfungsordnungen erlassen (Amtliche Mitteilungen I Nr. 29 vom 16. Juli 2013, S. 851 u. S. 878). Der Senat hatte im Beschluss vom 18. November 2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris, ausgeführt, dass für das Studienjahr 2013/14 auf der Grundlage dieser Regelungen keine rechtsverbindliche Berechnung des Dienstleistungsexports erfolgen könne, weil es an jeglicher normativen Verankerung der Dienstleistungsverpflichtung der Vorklinik in diesen Studien- und Prüfungsordnungen fehle. Der Senat hatte deshalb - unter Würdigung der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls - die auf Grundlage der alten Studienordnungen ermittelten Werte als Dienstleistungsexport angesetzt.

97

Die nunmehr vorliegenden Regelungen genügen den Anforderungen, die bei der Bestimmung des Dienstleistungsexports an die Normierung der Berechnungsgrundlagen zu stellen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Verpflichtung zur Dienstleistung eine normative Regelung voraus, in der die Dienstleistungen nach Gegenstand, Art und Umfang der Studienanforderungen und damit die entsprechenden Lehrveranstaltungen entweder durch staatliche Prüfungsvorschriften oder durch hochschulrechtliche Studien- oder Prüfungsordnungen festgelegt sind (vgl. Senat, Beschl. v. 10.12.2010 - 2 NB 199/10 -, juris, zum Studiengang Zahnmedizin, VGH BW, Urt. v. 11.6.2013 - NC 9 S 675/12 -, juris, beide m.w.N.). Das mag zwar nicht dazu zwingen, die exakten Lehranteile, die die exportierende Lehreinheit zu erbringen hat, normativ festzulegen. Es ist aber zumindest erforderlich, dass sich eine von der Hochschule im Kapazitätsprozess vorgelegte Berechnung der Lehranteile in irgendeiner Art und Weise anhand der einschlägigen normativen Regelungen plausibilisieren lässt (Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 u.a.-, juris).

98

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragsgegnerin hat anlässlich der ersten Änderungen der Studien- und Prüfungsordnungen der beiden Masterstudiengänge vom 30. September 2014 (Amtl. Mitteilungen I, S. 1.065 ff. und 1067 ff.), die am 1. Oktober 2014 und somit rechtzeitig zu Beginn des Berechnungszeitraums in Kraft getreten sind, jeweils einen § 4a in die Studien- und Prüfungsordnung eingefügt, der u.a. vorsieht:

99

Abs. 1: An der Ausbildung sind nachfolgende Lehreinheiten und außeruniversitäre Einrichtungen beteiligt: a) Universitäre Lehreinheiten und Einrichtungen (…) ab) Vorklinische Medizin.
Abs. 2: Die Lehranteile der Lehreinheiten und außeruniversitären Einrichtungen werden in den Modulbeschreibungen ausgewiesen. (…)
Abs. 3 regelt die Regelgruppengröße in den im Studiengang eingesetzten Lehrveranstaltungsarten.

100

In den ebenfalls am 30. September 2014 bekannt gemachten Modulverzeichnissen (Amtl. Mitteilungen II, S. 6.453 ff und 6.469 ff.) sind die von der Vorklinik zu erbringenden Lehranteile im Einzelnen festgelegt.

101

Die Antragsgegnerin hat außerdem in ihrer Antragserwiderung vom 17. April 2015 auf die der Kapazitätsberechnung beigefügte Anlage 6 verwiesen. Dort finden sich Protokolle der Vorstandssitzung vom 10. September 2014 und des Fakultätsrats vom 8. September 2014. Aus diesen Protokollen geht hervor, dass sich beide Gremien anlässlich der Änderungen erneut abwägend mit dem Dienstleistungsexport in die beiden Masterstudiengänge (und den Bachelorstudiengang Molekulare Medizin) befasst haben; ihnen lagen dabei u.a. die Tabellen vor, die die Antragsgegnerin auch zur Grundlage der Berechnung der Dienstleistungsexporte gemacht hat. Es wurde im Rahmen der Beratungen u.a. darauf hingewiesen, dass die als Dienstleistungsexport zu berücksichtigenden Anteile der beteiligten Lehreinheiten bei den beiden Masterstudiengängen im Wege einer proportionalen Kürzung ermittelt werden, weil in beiden Studiengängen der Curricularnormwert (CNW) nicht eingehalten werde (vgl. hierzu bereits Senatsbeschl. v. 15.4.2014 - 2 NB 103/13 -, juris). Aufgrund dieser normativen Regelungen und der von der Antragsgegnerin vorgelegten Berechnungen sind die Lehranteile, die die Vorklinik für beide Masterstudiengänge erbringt, hinreichend plausibilisiert.

102

d) In die Berechnung des Dienstleistungsexports in den Studiengang Zahnmedizin stellt der Senat - unbeschadet der Frage, ob dies rechtlich erforderlich ist; jedenfalls ist es aber für die Antragsteller günstig und von der Antragsgegnerin in ihrer aktualisierten Kapazitätsberechnung als Berechnungsgrundlage gewählt - 84 Studierende ein. Unter Berücksichtigung dessen ergibt sich ein Export von 34,6247 LVS (84 x 0,8666 : 2 x 0,9513).

103

Insgesamt ergibt sich danach für den Studiengang Humanmedizin ein halbjährlicher Dienstleistungsexport von (13,8228 + 5,2620 + 6,9650 + 34,6247) = 60,6745 LVS. Daher beträgt das bereinigte Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin (444 - 28 - 60,6745) = 355,3255 LVS.

104

3. Der Senat geht zur Ermittlung der Lehrnachfrage von einem Anteil der Lehreinheit der Vorklinik am Betreuungsaufwand für die Ausbildung in Höhe von 1,6841 aus.

105

Die Berechnung der Antragsgegnerin auf Blatt F-4 der Kapazitätsberechnung ist im Wesentlichen zutreffend. Hier hat sich im Vergleich zu dem vorhergehenden Semester insoweit eine Änderung ergeben, als die Antragsgegnerin für das Wahlfach nunmehr einen Anteil von 5/32 (Curricularanteil = 0,0104) angesetzt hat. Unter Berücksichtigung dessen hat die Antragsgegnerin einen Eigenanteil von 1,6848 ermittelt. Der Wert für das Wahlfach ist - erneut und auch auf der Grundlage der neuen Studienordnung für den Studiengang Humanmedizin (2013) - weiter zu kürzen (vgl. hierzu schon Senatsbeschl. v. 15.4.2014 - 2 NB 103/13 -, juris). Denn das Wahlfach ist nach § 14 Abs. 1 der Anlage 1 zur Studienordnung 2013 (Amtl. Mitteilungen I, S. 1750) im Umfang von nur 26 Lehrveranstaltungsstunden zu absolvieren, während die Studienordnung im Übrigen davon ausgeht, dass 28 Lehrveranstaltungsstunden auf das Studienjahr entfallen (vgl. Anlage 3 zur Studienordnung und außerdem § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVVO). Dementsprechend sind für das Wahlfach nicht 2, sondern nur 1,8571 Semesterwochenstunden anzusetzen. Damit reduziert sich der CAp-Anteil des Wahlfachs von 0,0104 auf 0,0097 (1,8571 x 0,5 : 15 x 5/32). Auf dieser Grundlage errechnet sich ein Eigenanteil von 1,6841 (1,6848 - 0,0007).

106

Der Senat folgt auch im Wintersemester 2014/2015 nicht der Forderung der Antragsteller, den CAp auf „höchstens“ 1,6740 zu kürzen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 u.a. -, juris, u. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). Die Antragsteller haben hierzu keine durchgreifenden neuen Gesichtspunkte vorgetragen (vgl. im Übrigen zum Fehlen eines bundesweiten „Richtwerts“ für den CNW der Vorklinik in Höhe von 2,4167, zur Gestaltungsfreiheit der Universitäten und zur nicht zwangsläufigen Folge der proportionalen Kürzung bei einer Überschreitung des Gesamt-CNW: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 5.2.2015 - NC 9 S 1499/14 -, juris).

107

4. Bei einem bereinigten Lehrangebot von 355,3255 LVS und einer Lehrnachfrage von 1,6841 ergibt sich rechnerisch eine personenbezogene jährliche Aufnahmekapazität der Vorklinik von 421,9767 Studienplätzen (355,3255 x 2 : 1,6841). Dies entspricht einer halbjährlichen Aufnahmekapazität von 210,9884 Studienplätzen. Hiervon sind aufgrund der geänderten klinischen Aufnahmekapazität nunmehr 146 (anstelle von 135) Vollstudienplätze abzuziehen, die sich bei Einbeziehung der Privatpatienten bei der Errechnung der patientenbezogenen Kapazität ergeben; der patientenbezogene Engpass wird also weiter. Auf dieser Grundlage errechnen sich 64,9884 Teilstudienplätze vor Schwund.

108

Soweit sich die Systematik der Kapazitätsberechnung der Antragsgegnerin von dieser Berechnungsweise des Senats unterscheidet - etwa dadurch, dass sie die vorklinische Aufnahmekapazität dadurch ermittelt, dass von dem errechneten Wert nicht die Anzahl der Vollstudienplätze, sondern die errechnete klinische Aufnahmekapazität vor Schwund abgezogen wird, sowie dadurch, dass die Teilstudienplätze nicht abhängig von der Zahl der für das Semester angesetzten Vollstudienplätze verteilt werden - bedarf es keiner Entscheidung, welcher Berechnungsweise zu folgen ist. Denn der Senat hat in der weiteren Prüfung jeweils die für die Antragsteller günstigsten Werte angesetzt.

109

5. Die Einwände der Antragsteller gegen die Schwundberechnung führen nicht zum Erfolg. Die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht sind übereinstimmend von einem Schwundausgleichsfaktor in Höhe von 1,0317 ausgegangen. Unter Berücksichtigung dieses Schwundausgleichsfaktors ergeben sich - ausgehend von den vom Senat vor Schwund ermittelten 64,9884 Teilstudienplätzen - nunmehr 67 Teilstudienplätze.

110

Legt man - zugunsten der Antragsteller - der Berechnungsweise der Antragsgegnerin zugrunde, ergeben sich 71 bzw. 72 Studienplätze:

111

- Vom Senat ermittelte personenbezogene Aufnahmekapazität (421,9767) abzüglich klinische Aufnahmekapazität vor Schwund (284,8814) = 137,0953 Teilstudienplätze jährlich vor Schwund
- 137,0953 x 1,0317 = 141,4412 Teilstudienplätze jährlich
- Aufteilung: 71 Teilstudienplätze im Wintersemester und 70 Teilstudienplätze im Sommersemester, bzw. - angelehnt an die Aufteilung der Antragsgegnerin in der aktuellen Kapazitätsberechnung - 72 Teilstudienplätze im Wintersemester und 69 Teilstudienplätze im Sommersemester.

112

Schon ohne nähere Befassung mit den Einwänden der Antragsteller gegen die Schwundberechnung der Antragsgegnerin ist aufgrund dieser Ergebnisse ersichtlich, dass die Einwände nicht auf weitere freie Teilstudienplätze führen können. Denn ein freier Teilstudienplatz setzte voraus, dass sich allein aufgrund eines wegen des Vorbringens der Antragsteller geänderten Schwundausgleichsfaktors nur für das Wintersemester 2014/15 mindestens 15 zusätzliche Teilstudienplätze ergäben. Erforderlich wäre nämlich eine Steigerung der Kapazität von (bestenfalls) 72 auf jedenfalls 87 Teilstudienplätze, da - wie oben dargelegt - 86 Teilstudienplätze kapazitätswirksam besetzt sind.

113

Gleichwohl soll auf die Einwände eingegangen werden:

114

Nicht nachvollziehbar ist das Vorbringen der Antragsteller, der Schwund bei den Teilstudienplätzen durch das „Einrücken“ in Vollstudienplätze sei unberücksichtigt geblieben. Die Antragsgegnerin hat wiederholt vorgetragen, dass frei werdende Teilstudienplätze entweder - innerhalb der maßgeblichen Fristen - nachbesetzt werden oder in den Schwund eingehen. Für die Behauptung der Antragsteller, dies sei nicht so praktiziert worden, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.

115

Aus den Ausführungen der Antragsteller erschließt sich für den Senat nicht, warum die Zahl 101 im 3. Fachsemester des Sommersemesters 2013 geändert werden soll. Was sich aus den zitierten Entscheidungen zum Sommersemester 2012 - insbesondere, soweit sie höhere Semester und Vollstudienplätze betreffen - für die aufgeworfene Frage nach der Plausibilität dieser Zahl ergeben soll, ist nicht verständlich.

116

Nur zur Veranschaulichung soll (gleichwohl) in der folgenden Berechnung den Einwänden der Antragsteller Rechnung getragen werden, soweit sie auf die Korrektur konkreter Zahlen gerichtet sind:

117

WS 10/11

SS 11

WS 11/12

SS 12

WS 12/13

SS 13

WS 13/14

SS 14

ÜQ (q)

KapA (r)

1. Fachsem.

76

77

97

101

90

93

91

89

0,9856

1

2. Fachsem.

77

75

93

92

83

87

93

93

1,0150

0,9856

3. Fachsem.

74

74

81

94

87

83

91

95

0,8639

0,9937

4. Fachsem.

73

66

70

69

71

82

76

74

0,8643

118

Mittelwert (S): 0,9609
1 : S 1,0406

119

Im Einzelnen hat der Senat:

120

- der Kohorte Sommersemester 2013 jeweils drei Studierende hinzugefügt
- die Zahl 96 im 2. Fachsemester des Wintersemesters 2011/12 durch 93 ersetzt
- die Zahl 101 im 3. Fachsemesters des Sommersemesters 2013 insofern „neutralisiert“, dass - wie im vorhergehenden Semester - 83 Studierende angesetzt wurden.

121

Daraus ergäben sich günstigstenfalls (d.h. ausgehend von der Berechnungsweise der Antragsgegnerin) bezogen auf das gesamte Studienjahr nur zwei weitere Teilstudienplätze (137,0953 x 1,0406 = 142,6614).

122

Hinzu käme - wie unter A. II. im Einzelnen dargelegt - ein weiterer Teilstudienplatz für die Vollstudienplatzinhaberin im ersten Fachsemester, die bereits bei ihrer Zulassung den ersten Teil der Ärztlichen Prüfung bestanden hatte.

123

Dies berücksichtigt, stehen keine weiteren Teilstudienplätze zur Verfügung.

124

Die Kostenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für den zweiten Rechtszug ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

125

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE150002689&psml=bsndprod.psml&max=true