Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2012-07-25, Aktenzeichen 6 U 143/11 (Kart)

Tenor

1. Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 28. August 2009 - 2 O 74/08 - werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche, insbesondere Ausgleichszahlungen („Gegenwert“), die die Beklagte aus Anlass des Ausscheidens der Klägerin fordert.

2

Die Beklagte ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und gewährt auf privatrechtlicher Grundlage in Form von Gruppenversicherungsverträgen mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes, die dem geltenden Tarifrecht des öffentlichen Dienstes des Bundes und der Länder oder einem Tarifrecht des öffentlichen Dienstes des Bundes und der Länder oder einem Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts unterliegen (sogen. Beteiligte), nach Maßgabe ihrer Satzung eine Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung. Ein tarifvertraglicher Anspruch auf Gewährung einer solchen Zusatzversorgung wurde für die neuen Bundesländer zum 01.01.1997 geschaffen. Die bisherige Satzung der Beklagten in der Fassung der 41. Satzungsänderung wurde durch eine vom Verwaltungsrat der Beklagten am 19.09.2002 beschlossene, von der Aufsichtsbehörde am 22.11.2002 genehmigte und im Bundesanzeiger vom 03.01.2003 veröffentlichte „Neufassung zum 1. Januar 2001“ ersetzt (im Folgenden VBLS a.F. und VBLS n.F., soweit sie inhaltlich voneinander abweichen).

3

Die Finanzierung der Beklagten erfolgte nach §§ 75f Abs. 1 VBLS a.F., 60 Abs. 1, 61 Abs. 1 VBLS n.F. ihrer Satzung im gesonderten Abrechnungsverband Ost (§ 76 Abs. 3a VBLS a.F., § 61 Abs. 5 VBLS n.F.) bis zum 31.12.2003 über ein reines Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist bei diesem Verfahren so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Beklagten während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen. Für die Umlagefinanzierung der Leistungen in der Pflichtversicherung unterhält die Beklagte das sogen. Versorgungskonto I (§ 64 VBLS n.F.). Soweit einzelne Leistungen aufgrund einer Kapitaldeckung erfolgen, wird das hierfür zurückgestellte Vermögen auf dem sogenannten Versorgungskonto II verbucht (§ 66 VBLS n.F.).

4

Die Klägerin, ebenfalls eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die die Rechte und Pflichten des früher in Trägerschaft des [Bundeslandes] betriebenen U. übernommen hat, war zuletzt auf der Grundlage einer zum 01.07.1999 wirkenden Vereinbarung am Zusatzversorgungssystem der Beklagten beteiligt (Anl. K 2) und gehörte dem Abrechnungsverband Ost an. Dieses Vertragsverhältnis kündigte sie mit Schreiben vom 21.06.2002 mit Wirkung zum 31.12.2002 (Anl. K 5). Im Hinblick auf die nach Ausscheiden eines Beteiligten weiterhin durch die Beklagte zu erfüllenden Verpflichtungen wegen bisheriger Versicherungszeiten bestimmt § 23 Abs. 2 VBLS seit Einführung des Umlageverfahrens die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen sogenannten Gegenwert in Gestalt einer Einmalzahlung zu leisten. Zunächst sah § 23 Abs. 2 VBLS a.F. die nach versicherungsmathematischen Grundsätzen vorzunehmende Berechnung des Gegenwerts nur auf Basis der von der Beklagten an die dem ausscheidenden Beteiligten zuzurechnenden aktuellen Leistungsempfänger zu zahlenden Renten vor. Noch vor der Beteiligung des Klägers an der Beklagten wurde § 23 Abs. 2 VBLS a. F. mit Wirkung zum 01.01.1995 dahingehend geändert, dass ein Gegenwert nicht nur für die von der Beklagten an die Leistungsempfänger zu zahlenden Renten, sondern auch für Anwartschaften solcher Versicherter zu entrichten ist, welche die Wartezeit erfüllt haben. Durch weitere Änderungen der VBLS a.F. und VBLS n.F. wurden die Regelungen zur Gegenwertermittlung bis zum Ausscheiden der Klägerin zum 31.12.2002 (Neufassung zum 01.01.2001) weiter dahingehend modifiziert, dass der Gegenwert zur Deckung von Fehlbeträgen um 10 % und zur Abgeltung von Verwaltungskosten pauschal um 2 % zu erhöhen und der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen ist. Hinsichtlich des Wortlautes der Regelung wird auf die Wiedergabe in der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen.

5

Die Beklagte berechnete nach dem Ausscheiden der Klägerin als Beteiligte die Gegenwertforderung auf der Grundlage eines versicherungsmathematischen Gutachtens (Anl. K 24 und 18) zunächst auf 30.147.282,31 EUR. Mit Schreiben vom 04.09.2007 beanspruchte sie eine weitere Gegenwertforderung in Höhe von 33.549,86 EUR. Neben diesen Gegenwertforderungen verlangt sie von der Klägerin die Erstattung der Gutachtenkosten in Höhe von 19.720 EUR und von 292,74 EUR.

6

Die Klägerin hat vorgetragen, die Gegenwertregelung sei wegen Verstoßes gegen Art. 82 EGV und § 19 GWB nichtig. Die Klägerin sei ein Unternehmen i.S. des Kartellrechts. Darüber hinaus verstoße § 23 Abs. 2 VBLS gegen AGB-rechtliche Regelungen. Jedenfalls sei § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 GG unwirksam. Zumindest aber sei die berechnete Gegenwertforderung der Höhe nach unberechtigt. Es sei allenfalls § 23 VBLS a.F. anwendbar, da der Änderungsvorbehalt des § 14 VBLS unwirksam sei. Auch seien Wertstellungszinsen (§ 23 Abs. 2 Satz 8 VBLS n.F. ) nicht geschuldet. Eine eventuelle Gegenwertforderung sei nicht fällig, da das Gutachten nicht nachvollziehbar sei.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

festzustellen, dass

9

1. die Klägerin nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen;

10

2. die Schreiben der Beklagten vom 30.05.2006, zugegangen am 31.05.2006, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines Gegenwertes in Höhe von EUR 30.147.282,31 auffordert, sowie das Schreiben der Beklagten vom 04.09.2007, zugegangen am 11.09.2007, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines weiteren Gegenwertes in Höhe von EUR 33.549,86 auffordert, keine Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten;

11

3. die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten der Erstellung der Gutachten der B. KG vom 11.05.2006 in Höhe von EUR 19.720,00 sowie vom 22.08.2007 in Höhe von EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen;

12

4. hilfsweise für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Antrag zu 1.:

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4.1 die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Beklagte einen Gegenwert zu zahlen, der sich gemäß den Bestimmungen der Satzung der Beklagten in der am 03.01.2003 in Kraft getretenen Fassung berechnet;

14

4.2 die Klägerin nicht verpflichtet ist, Wertstellungszinsen gemäß § 23 Abs. 2 S. 8 der Satzung der Beklagten in der seit dem 03.01.2003 geltenden Fassung für den Zeitraum seit dem 01.01.2003 bis zum 30.06.2006 zu zahlen;

15

4.3 die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 30.06.2006 die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.05.2006 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v. H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen;

16

4.4 die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit den 01.10.2007 die von der Beklagten mit Schreiben vom 04.09.2007 erhobene Gegenwertforderung mit v. H. [Anmerkung: gemeint offensichtlich - wie in Antrag 4.3 -: „4 v. H.“] über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen;

17

4.5 bei der Berechnung eines von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die im Zeitraum zwischen dem 01.07.1999 und dem 31.12.2002 auf Grund einer in diesen Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Klägerin entstanden sind.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Die Beklagte hat vorgetragen, ihr stünden die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu. Leiste ein Beteiligter keine Umlagen mehr, müsse sie den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechneten Gegenwert verlangen. Die Forderung eines Gegenwerts nach § 23 Abs. 2 VBLS sei weder ein kartellrechtlich zu beanstandender Missbrauch noch eine unangemessene Benachteiligung i.S. des AGB-Rechts. Darüber hinaus seien kartellrechtliche Vorschriften nicht anwendbar; die Beklagte sei weder ein Unternehmen noch marktbeherrschend. § 23 VBLS unterliege auch keiner Inhaltskontrolle. Die Regelung basiere auf einer Entscheidung der Tarifpartner; außerdem handle es sich um eine Regelung über den Leistungsinhalt.

21

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der mit verschiedenen Feststellungsanträgen erhobenen Klage teilweise stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, eine Gegenwertzahlung nach den Bestimmungen der Satzung der Beklagten vom 03.01.2003 zu zahlen, die Gegenwertforderungen vom 30.05.2006 und 04.09.2007 nicht berechtigt seien und die Klägerin nicht die Kosten eines Gegenwertgutachtens erstatten müsse. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen; es hat insbesondere nicht dem Antrag der Klägerin auf Feststellung entsprochen, dass sie (grundsätzlich) nicht verpflichtet sei, nach ihrem Ausscheiden aus der Beklagten einen Gegenwert zu entrichten.

22

Gegen diese Entscheidung des Landgerichts richten sich die Berufungen beider Parteien. Während die Beklagte die vollständige Klageabweisung erstrebt, möchte die Klägerin insbesondere die Feststellung erreichen, dass sie zu einer Gegenwertzahlung nach ihrem Ausscheiden von vornherein nicht verpflichtet ist. Die Beklagte macht geltend, jedenfalls nach der Änderung des Tarifvertrags (Änderungstarifvertrag Nr. 6 v. 24.11.2011 in Anl. B 57) hätten die Tarifparteien (ohne die am Tarifvertrag ebenfalls beteiligte Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände) durch Hinzufügung der Absätze 4 und 5 zu § 16 die im Streit stehende Gegenwertregelung rückwirkend in den Tarifvertrag aufgenommen und sie damit der AGB-rechtlichen Kontrolle entzogen. Die Zahlung eines Gegenwertes entspreche auch dem Wille der Tarifvertragsparteien (gemeinsamen Erklärung in Anl. B 58).

23

Die Klägerin beantragt nunmehr unter Einbeziehung der vom Landgericht bereits ausgeurteilten Anträge:

24

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen.

2. -

25

3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten der Erstellung des Gutachtens der B. KG vom 11.05.2006 i.H. von 19.720 EUR sowie vom 22.08.2007 i.H. von 292,74 EUR an die Beklagte zu zahlen.

26

4. Hilfsweise für den Fall der nicht vollständigen Obsiegens mit dem Antrag zu eins werden die folgenden Anträge kumulativ gestellt:

27

4.1 Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Beklagte einen Gegenwert zu zahlen, der sich gemäß den Bestimmungen der Satzung der Beklagten in der am 03.01.2003 Kraft getretenen Fassung berechnet;

4.2. -

28

4.3 Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 30.06.2006 die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.05.2006 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen;

29

4.4. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 01.10.2007 die von der Beklagten mit Schreiben vom 04.09.2007 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatzes nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen.

30

4.5. Es wird festgestellt, dass bei der Berechnung eines von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die im Zeitraum zwischen dem 1.07.1999 und dem 31.12.2002 aufgrund einer in diesem Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Klägerin entstanden sind.

31

5. höchst hilfsweise für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Hilfsantrag zu 4.1:

32

5.1. Es wird festgestellt, dass das Schreiben der Beklagten vom 30.05.2006, zugegangen am 31.05.2006, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines Gegenwerts i.H. von 30.147.282,31 EUR auffordert, sowie das Schreiben der Beklagten vom 04.09.2007, zugegangen am 11.09.2007, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines weiteren Gegenwertes i.H. von 33.1549,86 EUR auffordert, keine Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

35

Die Beklagte beantragt darüber hinaus,

36

auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 28.08.2009 (2 O 74/08) im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

37

Die Klägerin beantragt,

38

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

39

Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien wird ergänzend ebenso hingewiesen wie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.07.2012.

II.

40

Die zulässigen Berufungen beider Parteien sind unbegründet.

41

A. Berufung der Beklagten

42

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Ohne Erfolg strebt die Beklagte unter Abänderung ihrer Verurteilung eine Abweisung der Klage an.

43

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, den nach den Bestimmungen der Satzung i.d. am 03.01.2003 geltenden Fassung verlangten Gegenwert, die Gutachterkosten und eine Verzinsung der Gegenwertforderung zu zahlen (LGU Tenor Ziff. 1-4). Denn § 23 Abs. 2 VBLS hält der Inhaltskontrolle nicht Stand. Daher ist die Beklagte auf der Grundlage ihrer bisherigen Satzungsfassungen (§ 23 Abs. 2 VBLS) nicht berechtigt, von der Klägerin als ausscheidende Beteiligte die Zahlung eines Gegenwertes zu verlangen. Die geltend gemachte Gegenwertforderung besteht nicht und die Beklagte berühmt sich daher auch zu Unrecht der Zinsansprüche und der Aufwendungsersatzansprüche (Gutachterkosten). Dabei kommt es auf die Erwägungen des Landgerichts zu der Frage, ob die am 03.01.2003 veröffentlichte Satzungsfassung noch Wirkung im Verhältnis zu der Klägerin hat entfalten können, nicht an.

44

Der Senat hält an seiner in den Urteilen von Mitte Dezember 2011 zum Ausdruck gebrachten und vom 12. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe geteilten Rechtsauffassung fest (vgl. Urteile 6 U 130/10; 6 U 194/10; 6 U 116/10; 6 U 115/10; 6 U 114/10; 6 U 193/10, WuW DE-R 3478; 6 U 132/10; 6 U 131/10; 6 U 113/10; 6 U 110/10; Urteile des 12. Senats: 23.12.2010 - 12 U 1/10 - ZTR 2011, 160 und 12 U 224/09 - VersR 2011, 869). Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigen nach Auffassung des Senats eine andere Beurteilung der Wirksamkeit der Gegenwertregelung in der Satzung nicht.

45

1. Die Bestandteile der Satzung der Beklagten, die deren Verhältnis zu den Beteiligten regeln, stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar und unterliegen der Inhaltskontrolle.

46

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, handelt es sich bei der VBLS um Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen (BGHZ 142, 103, Juris-Rn. 9ff.; BGHZ 174, 127, Juris-Rn. 30; s. auch BGH v. 29.09.2010 – IV ZR 8/10 Juris-Rn. 23, s. auch BVerfG NJW 2000, 3341, Juris-Rn. 21). Der Bundesgerichtshof verweist darauf, dass das Verhältnis zwischen den Beteiligten und der VBL, das durch die Beteiligungsvereinbarung begründet wird, ein privatrechtliches Versicherungsverhältnis ist. Die Beklagte vereinbart mit den jeweiligen Beteiligten, dass der Beteiligungsvereinbarung die Satzung zugrunde liegt. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 VBLS darf die Beteiligungsvereinbarung nicht von der Satzung abweichen. Damit stellen die Regelungen der VBLS - jedenfalls soweit sie das Versicherungsverhältnis und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichte betreffen und Inhalt der Beteiligungsvereinbarung geworden sind – Geschäftsbedingungen dar, die für eine Vielzahl von Verträgen formuliert sind. Die Beklagte „verwendet“ die Regelungen der VBLS als Vertragsbedingungen (BGHZ 142, 103, Juris-Rn. 13). Damit unterliegen die Bestimmungen der VBLS grundsätzlich der Inhaltskontrolle (BGH v. 14.01.2004 – IV ZR 56/03, VersR 2004, 453, Juris-Rn. 17). Anzuwenden ist insoweit - da das Beteiligungsverhältnis bereits zum 31.12.2002 beendet worden ist - das AGBG (Art. 229 § 5 EGBGB).

47

a) Nach § 23 Abs. 1 finden die Regelungen des AGBG keine Anwendung auf Arbeitsverträge. Dies umfasst auch Tarifverträge. Nach Auffassung der Beklagten unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS nach dieser Maßgabe nicht der Inhaltskontrolle. Die Beklagte räumt ein, dass sie keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien i.S. von § 4 Abs. 2 TVG ist (vgl. auch BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 56). Mit dem Zusammenspiel von TVöD, ATV und VBLS sei jedoch ein vergleichbarer Regelungsmechanismus geschaffen worden. Die Beklagte beruft sich auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHZ 174, 127. Der Bundesgerichtshof habe dort auf die enge Verknüpfung zwischen arbeitsvertraglichen und versicherungsvertraglichen Rechtsbeziehungen verwiesen und darin einen Ansatz dafür gesehen, den Satzungsbestimmungen nicht nur versicherungsrechtliche, sondern auch tarifrechtliche Bedeutung zuzumessen. Die Beklagte leitet daraus ab, es entspreche dem Willen der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes, dass auch solchen Satzungsbestimmungen tarifvertragsgleiche Wirkung zukomme, die Fragen der Finanzierung betreffen. Bestätigt werde das durch die Rechtsprechung des BAG. Hierzu verweist die Beklagte auf das Urteil des BAG vom 21.11.2006 – 3 AZR 309/05 (dokumentiert bei Juris). Nach dieser Entscheidung seien von der Bereichsausnahme nicht nur die Satzungsbestimmungen zum materiellen Leistungsrecht erfasst, sondern auch die Satzungsbestimmungen, die die Finanzierung beträfen.

48

Damit hat die Beklagte keinen Erfolg. Es kann nicht angenommen werden, dass die Satzung der Beklagten als solche, in ihrer Gesamtheit, entweder der Bereichsausnahme unterfällt oder ihr nicht unterfällt. Die Frage muss vielmehr für jede Bestimmung der Satzung gesondert geprüft werden. § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS ist Bestandteil der Satzung der VBL, nicht aber des ATV. Der ATV enthält auch keine mit § 23 Abs. 2 VBLS übereinstimmende Bestimmung. Mit der Frage der Kündigung einer Beteiligungsvereinbarung und ihren Folgen beschäftigt sich der ATV nicht. Er enthält auch keine Verweisung auf § 23 Abs. 2 VBLS.

49

Die Deutung der Entscheidung BGHZ 174, 127 durch die Beklagte geht nach Auffassung des Senats zu weit. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (siehe Rn. 31f.) kann allenfalls entnommen werden, dass er ein Eingreifen der Bereichsausnahme für den Fall erwägt, dass die konkrete Satzungsbestimmung eine Umsetzung oder Konkretisierung von tarifvertraglichen Vereinbarungen darstellt. Danach kommt es also darauf an, ob die einzelne, konkret in Rede stehende Satzungsbestimmung dazu dient, eine tarifvertragliche Vereinbarung umzusetzen oder näher auszugestalten. Der ATV befasst sich jedoch nicht mit den Folgen einer Kündigung der Beteiligungsvereinbarung. Deshalb kann § 23 Abs. 2 VBLS auch nicht als Umsetzung oder Ausgestaltung einer tarifvertraglichen Vereinbarung angesehen werden. Richtig ist zwar, dass der ATV nach seinem § 1 gerade für solche Arbeitnehmer gilt, deren Arbeitgeber Beteiligte bei der Beklagten (oder der ZVK Saar) sind. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Satzung der Beklagten insgesamt einer tarifvertraglichen Regelung gleichgestellt wird. Die vom Bundesgerichtshof angestellten Überlegungen dazu, unter welchen Voraussetzungen einzelne Bestimmungen der VBLS der Bereichsausnahme unterfallen können, wären überflüssig, wenn die VBLS als solche als Teil der tarifvertraglichen Einigung anzusehen oder ihr gleichzustellen wäre.

50

Allerdings sind die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränkt, Vereinbarungen über die Höhe und die konkrete Ausgestaltung von Versorgungsansprüchen der Beschäftigten zu regeln, sondern können sich auch mit Finanzierungsfragen befassen. Der ATV enthält etwa in § 17 ATV die Regelung, dass Sanierungsgeld erhoben wird. Das führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 190, 314 Tz. 49 ff.) und des Senats (Urt. v. 25.04.2012 - 6 U 74/10, Umdruck S. 21 ff.) sowie des 12. Senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urt. v. 03.03.2009 - 12 U 81/08, abrufbar in Juris) dazu, dass die entsprechenden Regelungen in der VBLS keiner oder nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen. Der ATV befasst sich jedoch, wie bereits erwähnt, nicht mit der Frage, wie die Finanzierung beim Ausscheiden eines Beteiligten zu erfolgen hat. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV wird die Finanzierung der Pflichtversicherung vielmehr „von den Zusatzversorgungseinrichtungen eigenständig geregelt.“

51

Aus der Rechtsprechung des BAG folgt nichts anderes. Aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung ergibt sich vielmehr, dass nach Auffassung des BAG nur solche Bestimmungen der VBLS, auf die in einem Tarifvertrag verwiesen wird, dem für Tarifverträge geltenden, eingeschränkten Prüfungsmaßstab unterliegen, weil sie vom Geltungswillen der Tarifvertragsparteien umfasst sind (BAG v. 21.11.2005 - 3 AZR 309/05, Juris-Rn. 22ff. Der in Juris zu findenden Orientierungssatz 4 ist daher zu weitgehend formuliert).

52

Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem Zweck der Bereichsausnahme überein. Sie beruht auf der Annahme, dass die Machtverhältnisse zwischen den Tarifvertragsparteien eine insgesamt ausgewogene Regelung gewährleisten und deshalb eine AGB-Kontrolle nicht geboten ist. Zugleich berücksichtigt sie die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie. Die Vermutung für ein ausgewogenes Verhandlungsergebnis ist jedoch nur insoweit berechtigt, als es um die Interessen der Tarifvertragsparteien geht, also um diejenigen der Arbeitgeber einerseits und der Arbeitnehmer andererseits. § 23 Abs. 2 VBLS regelt demgegenüber in erster Linie einen anderen Interessenkonflikt. Hier geht es um einen Konflikt unter verschiedenen Arbeitgebern, nämlich zwischen Beteiligten, die ausscheiden, und denen, die bei der Beklagten verbleiben. Die Regelung hat zwar auch Auswirkungen auf die Arbeitnehmer, die ein Interesse an einer ausreichenden Finanzierung der Zusatzversorgung haben. Unmittelbarer Gegenstand der Regelung ist jedoch ein anderer Interessenkonflikt.

53

Gegen eine verringerte Kontrolldichte spricht ein weiterer Gesichtspunkt: § 23 Abs. 2 VBLS ist in der Vergangenheit mehrfach geändert worden. Dabei handelte es sich um materielle Änderungen zum Nachteil der ausscheidenden Beteiligten. Wenn tatsächlich ein so enger Zusammenhang zwischen dieser Satzungsbestimmung und dem Tarifvertrag bestünde, wie die Beklagte behauptet, wäre zu erwarten, dass es ein tarifvertragliches Pendant zu diesen Änderungen der Satzung gäbe. Das aber hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

54

b) Einschränkungen der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind auch nicht durch die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie geboten.

55

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Inhaltskontrolle der Satzung der Beklagten (und vergleichbarer Zusatzversorgungseinrichtungen) nicht nur in dem durch § 23 Abs. 1 AGBG vorgegebenen Umfang beschränkt. Der eigentümlichen Verzahnung von Tarifvertrag und Satzung, die bei solchen Einrichtungen besteht, trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie auch solche Regelungen der Satzungen, die auf Grundentscheidungen der Tarifpartner beruhen, nur einer eingeschränkten Kontrolle unterzieht (BGH WM 1986, 259; BGHZ 103, 370; 155, 132; 174, 127; BGH FamRZ 2010, 2065; BGH NVwZ-RR 2010, 689; BGH v. 20.07.2011 - IV ZR 76/09, Rz. 49ff.; BAG DB 2007, 2847).

56

Diese Beschränkung der Inhaltskontrolle ist nicht generell für alle Satzungsbestimmungen anwendbar. Aus der Rechtfertigung dieser Beschränkung aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich vielmehr, dass sie nur für solche Satzungsbestimmungen greift, die auf einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruhen. Die Rechtsprechung trägt damit dem besonderen Mechanismus Rechnung, durch den hier tarifvertragliche Regelungen über die entsprechenden satzungsgebenden Gremien der Zusatzversorgungskassen in Satzungsrecht umgewandelt werden. Wollte man sich hier nur auf §§ 307, 310 BGB stützen läge es nahe, nur solche Satzungsbestimmungen von der Kontrolle auszunehmen, die mit einer tarifvertraglichen Bestimmung identisch sind. Die zitierte Rechtsprechung dehnt den kontrollfreien Bereich dagegen aus: Eingeschränkter Kontrolle unterliegen auch solche Bestimmungen, die sich nicht wörtlich im Tarifvertrag finden, die aber eine tarifvertragliche Regelung umsetzen und ausgestalten. Das ist dahin zu verstehen, dass auch eine mehr oder minder technische Ausgestaltung einer tarifvertraglich getroffenen Entscheidung nur eingeschränkt kontrolliert werden soll und zwar auch dann, wenn nicht jedes technische Detail schon von den Tarifvertragsparteien vorgegeben ist.

57

Nach dieser Maßgabe unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS nicht nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle. Dem ATV lässt sich keine Entscheidung der Tarifvertragsparteien dahin entnehmen, dass der ausscheidende Beteiligte zu einer Gegenwertleistung in Form einer Einmalzahlung verpflichtet sein solle. Wie bereits erwähnt, bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV, dass die Finanzierung der Pflichtversicherung von den Zusatzversorgungseinrichtungen eigenständig geregelt wird. Aus Punkt 1.4 der Anlage 5 zum ATV ergibt sich nichts anderes.

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Die Beklagte argumentiert ferner, § 23 Abs. 2 VBLS sei die Umsetzung einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien für die Finanzierung der Zusatzversorgung im Wege eines Umlageverfahrens. Aus der Einigung darauf folge zwingend die Verpflichtung der Beteiligten, bei Beendigung der Beteiligung die ihnen zuzurechnenden und von der Beklagte weiterhin zu tragenden Versorgungslasten auszufinanzieren.

59

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. In § 15 Abs. 1 Satz 2 ATV und in Punkt 1.4 der Anlage 5 zum ATV wird zwar die Umlagefinanzierung als das derzeit aktuelle Finanzierungssystem angesprochen. In diesen Hinweisen kann man - gerade wenn man § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV mit einbezieht - keine „Grundentscheidung“ der Tarifvertragsparteien für eine Umlagefinanzierung sehen. An den betreffenden Stellen ist gerade davon die Rede, dass die Umstellung von der Umlagefinanzierung auf die Kapitaldeckung möglich ist. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass sich die Tarifvertragsparteien für eine Umlagefinanzierung - jedenfalls derzeit noch - entschieden haben, geht es zu weit, daraus eine Grundentscheidung auch für eine Gegenwertforderung beim Ausscheiden eines Beteiligten abzuleiten. Eine solche Gegenwertforderung ist nicht die notwendige Folge eines Ausscheidens eines Beteiligten, denn es gäbe durchaus auch andere Möglichkeiten, die Finanzierung der Leistungen zu sichern.

60

Ohne Erfolg bleibt weiter der Hinweis der Beklagte darauf, dass § 23 VBLS in der Fassung, die 1967 in Kraft trat, von einer Satzungskommission beschlossen worden sei, in der die Tarifvertragsparteien paritätisch vertreten war. Reichte das aus, wäre die VBLS insgesamt der Inhaltskontrolle entzogen, denn der Verwaltungsrat, der nach § 12 VBLS über Änderungen der Satzung beschließt, ist nach § 11 VBLS paritätisch besetzt. Der Bundesgerichtshof und das Bundesarbeitsgericht nehmen eine Einschränkung der Inhaltskontrolle jedoch nur für den Fall an, dass sich die konkrete Satzungsbestimmung auf eine Grundentscheidung der Tarifparteien zurückführen lässt, die ihren Niederschlag im Tarifvertrag gefunden hat. Der Verweis der Beklagten auf die Entscheidung BGH VersR 1994, 1133 (Juris-Rn. 11) stützt ihre Auffassung nicht. Dieser Entscheidung kann nicht entnommen werden, dass eine Satzungsbestimmung schon deshalb der Inhaltskontrolle entzogen ist, weil die Sozialpartner mit ihr einverstanden waren; mit dieser Frage befasst sich diese Entscheidung nicht. Schließlich ist auch die Entscheidung BGHZ 135, 333 nicht geeignet, den Standpunkt der Beklagte zu rechtfertigen.

61

Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich im Berufungsrechtszug geltend, die Frage der Gegenwertforderung unterliege jedenfalls deshalb nicht der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da der ATV am 24.11.2011 rückwirkend zum 01.01.2001 geändert worden und die Erhebung einer Gegenwertforderung in den Tarifvertrag aufgenommen worden sei (in § 16 ATV werden die Absätze 4 und 5 hinzugefügt, vgl. Anl. B 57). Denn die rückwirkende Änderung ist nicht wirksam. Änderungen eines Vertrages unterliegen nach § 311 BGB ebenso wie der Abschluss eines Vertrages dem Vertragsprinzip (MünchKommBGB/Emmerich, 6. Aufl., § 311 Rn. 11), d.h. die Änderung bedarf der Zustimmung der am Vertrag Beteiligten. Zwar können die Parteien eines Schuldverhältnisses bei Vorliegen dieser Voraussetzung einen Vertrag oder einzelne Regelungen eines Vertrages nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend ändern (Staudinger/Löwisch, BGB (Neubearb. 2005), § 311 Rn. 65). Ob eine solche Rückwirkung aber auch im Streitfall bei einem Tarifvertrag möglich wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn in jedem Fall fehlt es für eine wirksame Änderung des Tarifvertrages an der nach § 311 BGB erforderlichen Zustimmung aller am Vertrag Beteiligten. Denn unstreitig war der Verband der kommunalen Arbeitgeber zwar am ATV beteiligt, hat aber dem Änderungsvertrag v. 24.11.2011 nicht zugestimmt. Ob die zustimmenden Tarifvertragsparteien untereinander mit der Änderung einen neuen Tarifvertrag abschließen können und wollen, kann dahingestellt bleiben. Denn insoweit käme allenfalls eine Regelung für die Zukunft in Betracht. Auch aus der „Niederschrift über die Tarifverhandlungen zur Zusatzversorgung vom 24.11.2011“ (Anl. B 58) kann nicht geschlossen werden, dass die Tarifvertragsparteien eine Grundentscheidung im Sinne einer Gegenwertforderung in der in der Satzung der Beklagte geregelten Form getroffen haben. Denn auch diese Erklärung ist nicht von allen Beteiligten unterzeichnet. Sie kann daher nicht belegen, dass alle Parteien des Tarifvertrags eine Grundentscheidung im Sinne einer Gegenwertforderung in der in der Satzung der Beklagten geregelten Form getroffen haben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nicht von der fehlenden Vertragspartei (Verband der kommunalen Arbeitgeber) vertreten war.

62

c) § 23 Abs. 2 VBLS ist auch nicht als „Preisklausel“ der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen.

63

Nach § 8 AGBG gelten die §§ 9 bis 11 AGBG nur für Bestimmungen in AGB, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind damit insbesondere die Beschreibungen der gegenseitigen Leistungen, zu denen sich die Vertragsparteien verpflichten. Die Bestimmung dieser Leistungen soll nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit allein durch die Vertragspartner erfolgen. Der gerichtlichen Inhaltskontrolle sind jedoch nur die Regelungen entzogen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Dagegen sind Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren. Der Überprüfung entzogen ist also nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen ein wirksamer Vertrag schon deshalb fehlt, weil der wesentliche Vertragsinhalt nicht bestimmt oder bestimmbar ist (vgl. BGHZ 93, 358 - Juris-Rn. 12; BGHZ 127, 35, Juris-Rn. 15; BGH VersR 2001, 184, Juris-Rn. 20). Für Dauerschuldverhältnisse nimmt man an, dass Regelungen, die sich mit ihrer Kündigung und deren Folgen befassen, der Inhaltskontrolle unterliegen. So hat etwa das BAG eine Klausel im Arbeitsvertrag eines Vertreters der Inhaltskontrolle unterworfen, wonach er im Falle des Ausscheidens beim Arbeitgeber die versprochene Provision nur eingeschränkt erhalten sollte (BAGE 126, 39, Juris-Rn. 14).

64

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Klauseln in Kapital-Lebensversicherungsverträgen, die regeln, welchen Rückkaufwert der Kunde bei Kündigung des Vertrags erhalte, der Inhaltskontrolle (BGHZ 147, 354). Diese Rechtsprechung lässt sich auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. Allerdings liegen die Sachverhalte nicht genau gleich: Nach der Kündigung eines Kapital-Lebensversicherungsvertrags werden die Leistungsbeziehungen beendet. Dagegen führt die Beendigung der Beteiligung bei der Beklagte nur dazu, dass die Beschäftigten keine weiteren Anwartschaften mehr erwerben. Die Versicherten, die bislang schon Versorgungsbezüge erhalten, erhalten diese jedoch weiter. Und die Versicherten, die bislang Anwartschaften erworben haben, behalten diese grundsätzlich ebenfalls - gerade deshalb wird die Forderung auf Zahlung eines Gegenwerts erhoben. Ungeachtet dessen gilt jedoch auch hier, dass § 23 Abs. 2 VBLS eine Modifikation des Hauptleistungsversprechens für den Fall der Kündigung der Beteiligung regelt und damit der Inhaltskontrolle unterliegt. Zu Recht hat zudem der 12. Zivilsenat des OLG Karlsruhe betont, das Hauptleistungsversprechen sei durch die Einbeziehung von § 64 VBLS in die Beteiligungsvereinbarung dahin bestimmt, dass der Beteiligte die monatliche Umlage zu zahlen hat. § 23 Abs. 2 VBLS modifiziert dieses Hauptleistungsversprechen für den Fall der Kündigung der Beteiligung.

65

Der Einwand der Beklagten, der Gegenwert sei das „Surrogat“ für die Umlage und könne daher nicht anders als diese behandelt werden, greift nicht durch. Nach § 10 Nr. 7 a AGBG sind u.a. Klauseln unwirksam, die für den Fall einer Beendigung des Vertrags durch Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen vorsehen. Das setzt voraus, dass solche Klauseln der AGB-Kontrolle unterfallen. Auch in solchen Konstellationen könnte man aber, wenn die Argumentation der Beklagte zuträfe, regelmäßig darauf verweisen, dass die infolge der Kündigung geforderte Vergütung für erbrachte Leistungen doch nur ein „Surrogat“ für die eigentlich zu erbringende Hauptleistung sei. Dagegen unterliegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch Klauseln, die den Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB näher ausgestalten, der Inhaltskontrolle (s. z.B. BGHZ 92, 244). Selbst wenn man es aber so sehen wollte, dass es hier nicht um die Vergütung für erbrachte Leistungen, sondern um einen Gegenwert für erst künftig zu erbringende Leistungen geht, ergäbe sich keine andere Beurteilung: Wenn, wie § 10 Nr. 7 AGBG zeigt, eine Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt, die die Vergütung für erbrachte Leistungen nach einer Kündigung regelt, unterliegt auch eine Klausel, die die Vergütung für noch zu erbringende Leistungen nach einer Kündigung regelt, der Inhaltskontrolle.

66

Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber in der Begründung des Jahressteuergesetzes 2007 die Gegenwertzahlung als „eine Art Schlusszahlung in das so genannte Umlageverfahren“ qualifiziert hatte, führt zu keiner anderen Beurteilung. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/2712, S. 45, r.Sp.) heißt es lediglich, die Gegenwertzahlung stelle wirtschaftlich betrachtet eine Art Schlusszahlung dar. Unter dem Gesichtspunkt der zivilrechtlichen Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kommt es aber nicht auf die Bezeichnung einer Zahlung an, sondern darauf, ob sie die Leistungspflicht infolge der Kündigung des Vertrags modifiziert. Ist dies - wie hier - zu bejahen, unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle (vgl. Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflage, § 308 Nr. 7 Rn. 23).

67

Nach alledem unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

68

2. Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS hält der Inhaltskontrolle unter mehreren Gesichtspunkten nicht stand.

69

a) Eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten ergibt sich nicht bereits daraus, dass bei der Ermittlung des Gegenwerts die bislang im Umlagesystem geleisteten Zahlungen keine Berücksichtigung finden.

70

Das Abschnittsdeckungsverfahren, wie es die Beklagte praktiziert, ist eine Sonderform des Umlageverfahrens. Das Umlageverfahren ist so gestaltet, dass aus der Umlage, die nach Maßgabe des Gehalts der jetzt aktiv Beschäftigten gezahlt wird, die Leistungen an diejenigen erbracht werden, die bereits in Ruhestand sind. Dabei wird „in einen Topf“ gezahlt bzw. „aus einem Topf“ geleistet. Die Zahlungen, die von einem Beteiligten für die bei ihm aktiv Beschäftigten geleistet werden, kommen also nicht den Ruheständlern gerade dieses Beteiligten zugute. Ein solches System ist gewissermaßen „auf die Ewigkeit“ angelegt. Es ist zwar in der Lage, weitere Beteiligte aufzunehmen. Es ist aber vor allem darauf angewiesen, dass immer genügend jüngere Beschäftigte vorhanden sind, die (deren Arbeitgeber) in der Lage sind, aus ihrem aktuell erwirtschafteten Einkommen die Zusatzversorgungsrente der Ruheständler zu erbringen. Werden aber die von den Arbeitgebern in Form von Umlagen erbrachten Beiträge sofort zur Finanzierung bestehender Leistungsansprüche verwendet, stehen sie anders als Pflichtbeiträge zur Finanzierung der späteren Leistungen an denjenigen, für den sie eingezahlt worden sind, nicht zur Verfügung (BGH VersR 2004, 453). Das von der Versorgungsanstalt angewendete Umlagesystem mit einheitlichem Beitragssatz hat damit zur notwendigen Folge, dass die einzelnen Arbeitgeber nicht zu jedem Zeitpunkt ihrer Beteiligung gleichmäßig zur Finanzierung der Versorgungslasten beigetragen haben. Der Beitragssatz berücksichtigt nämlich nicht, dass bei den einzelnen Beteiligten ein unterschiedliches Verhältnis zwischen den in die Umlagebemessung einbezogenen aktiven Arbeitnehmern einerseits und den Versorgungsberechtigten andererseits bestand. Daher gab es zwangsläufig zu jedem Zeitpunkt Beteiligte, die mehr oder weniger als denjenigen Betrag in das Versorgungssystem einzahlten, als dies für die Versorgung der über sie versicherten Personen notwendig war. Zu jedem Zeitpunkt gab es damit auch „Nettozahler“ und „Nettoempfänger“, wobei einzelne Beteiligte ihren Status im Laufe der Zeit wechseln und sich auch das Ausmaß der Über- oder Unterdeckung ändern konnte.

71

Dies hat, wie der 12 Senat des Oberlandesgerichts in seiner Entscheidung (VersR 2011, 869 juris Tz. 50 ff.) ausgeführt hat, zur Folge, dass ein Beteiligter, der in zurückliegenden Zeiträumen - möglicherweise durchgehend seit Beginn seiner Beteiligung - wegen eines hohen Rentenlastquotienten die Versorgung von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber mitfinanziert hat, die Chance auf einen Ausgleich dieser überdurchschnittlichen Belastung verliert, wenn er seine Beteiligung beendet und er gleichwohl im Rahmen der Gegenwertberechnung die Versorgungsleistungen für die über ihn versicherten Personen in vollem Umfang finanzieren muss. Eine Saldierung der bis zu dem Ausscheiden eines Beteiligten geleisteten Umlagen und Sanierungsgelder einerseits und der an dessen Arbeitnehmer ausgezahlten Leistungen und der Verwaltungsaufwendungen andererseits sieht § 23 VBLS nämlich nicht vor. Diesen Nachteil müssen diejenigen Beteiligten, die bis zu ihrem Ausscheiden höhere Leistungen erbracht haben als es zur Versorgung der über sie versicherten Personen und anteilig für die Verwaltung erforderlich war, hinnehmen. Insoweit ist jedenfalls entscheidend, dass der ausscheidende Beteiligte sich bei seinem ursprünglichen Beitritt - spätestens aber bei den späteren Entscheidungen, die Beteiligung nicht zu kündigen - bewusst für ein solidarisch durch Umlagen finanziertes Versorgungssystem entschieden hat. Den damit verbundenen Vorteil, für die Versorgungslasten keine Kapitaldeckung aufbauen zu müssen und im Wesentlichen kalkulierbare Beiträge zu erhalten, hat er sich durch Hinnahme der Nachteile erkauft, die mit einem solchen System verbunden sind, namentlich mit dem Nachteil, im Falle eines Ausscheidens die Anwartschaft auf eine solidarische Mitfinanzierung seiner Versorgungslasten durch die übrigen beteiligten Arbeitgeber zu verlieren. Dem System gegenseitiger Solidarität, dem sich die ausscheidenden Beteiligten ursprünglich angeschlossen haben, wäre es fremd, wenn die den einzelnen Beteiligten entstandenen Vor- und Nachteile am Ende der Beteiligungszeit gegeneinander aufgerechnet würden.

72

b) § 23 Abs. 2 VBLS hält aber der Inhaltskontrolle unter anderen Gesichtspunkten nicht stand.

73

aa) Wie der Senat in seinen oben zitierten Entscheidungen bereits mehrfach ausgesprochen hat benachteiligt § 23 Abs. 2 VBLS einen ausscheidenden Beteiligten dadurch unangemessen benachteiligt, dass bei der Berechnung der Gegenwertforderung verfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise wie unverfallbare Rentenanwartschaften berücksichtigt werden (ebenso der 12. Senat VersR 2011, 869 Juris Tz. 54 ff.).

74

Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b VBLS dient der Gegenwert u.a. zur Deckung der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten. Der 12. Zivilsenat hat dargelegt, dass unter diese Regelung nicht nur unverfallbare Anwartschaften fallen, sondern auch verfallbare Anwartschaften. Das ist auch - ausdrücklich - der Standpunkt der Beklagten.

75

Die Beklagte stellt also auch die Versorgungspunkte solcher Beschäftigter, die die Wartezeit nach 34 VBLS noch nicht erfüllt haben, in die Berechnung des Gegenwerts ein. Für jeden solchen Beschäftigten muss - entsprechend der von ihm bislang angesammelten Versorgungspunkte - ein Betrag gezahlt werden, der ausreicht, diesen Versorgungspunkten entsprechende Leistungen zu erbringen, wenn der Versicherungsfall eintritt.

76

Eine unangemessene Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten ist darin deshalb zu sehen, weil damit zu rechnen ist, dass ein Teil der Beschäftigten, die bislang nur eine verfallbare Anwartschaft haben, Leistungen der Beklagten nie wird beanspruchen können. Ein Anspruch auf Zusatzversorgung besteht erst dann, wenn die Wartezeit erfüllt ist. Um Zahlungen zu bekommen, muss der Beschäftigte, der bei dem ausscheidenden Beteiligten beschäftigt war oder ist, aber die Wartezeit noch nicht erfüllt hat, noch weitere Bedingungen erfüllen. Er kann etwa ein Beschäftigungsverhältnis bei einem anderen Beteiligten der Beklagten aufnehmen, der dann für ihn zahlt, so dass der Arbeitnehmer weitere Versorgungspunkte ansammelt und irgendwann - unter Berücksichtigung der Zeiten aus beiden Beschäftigungsverhältnissen - die Wartezeit erfüllt. Dann wandelt sich die verfallbare in eine unverfallbare Anwartschaft und er bekommt beim Eintritt des Versicherungsfalls Versorgungsleistungen. Außerdem kommt in Betracht, dass er ein Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber aufnimmt, der mit der Beklagten ein sogenanntes Überleitungsabkommen geschlossen hat (§ 34 Abs. 1 Satz 4 VBLS mit § 31 Abs. 2 VBLS). Die Beschäftigung bei einem solchen Arbeitgeber steht gewissermaßen der Beschäftigung bei einem Beteiligten der Beklagten gleich.

77

Ist der Beschäftigte dagegen zukünftig nicht mehr bei einem Beteiligten der Beklagte (oder einem Arbeitgeber, der an einer Zusatzversorgungskasse beteiligt ist, mit der die Beklagte ein Überleitungsabkommen geschlossen hat) beschäftigt, muss ihm die Beklagte später keine Zusatzversorgung zahlen.

78

Es gibt insoweit zwar - soweit ersichtlich - bislang keine gesicherten Zahlen oder auch nur Erfahrungswerte, doch liegt auf der Hand, dass der Versicherungsfall jeweils nur bei einem Teil der Beschäftigten des ausscheidenden Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Beendigung der Beteiligung nur eine verfallbare Anwartschaft haben, eintreten wird. Daher ist es nicht gerechtfertigt, verfallbare Anwartschaften uneingeschränkt in die Berechnung des Gegenwerts einzustellen. Der Standpunkt der VBL, das sei schon deshalb gerechtfertigt, weil jeweils die Möglichkeit bestehe, dass die Wartezeit noch erfüllt werde, weshalb bei keinem Beschäftigten, der - bislang - nur eine verfallbare Anwartschaft hat, ausgeschlossen werden könne, dass er noch eine unverfallbare Anwartschaft erwirbt, ist nicht überzeugend. Der 12. Zivilsenat hat dem mit Recht entgegengehalten, dass eine uneingeschränkte Berücksichtigung verfallbarer Anwartschaften nur dann berechtigt wäre, wenn sicher oder jedenfalls nahezu sicher wäre, dass sämtliche Beschäftigte, die bislang nur eine verfallbare Anwartschaft haben, noch eine unverfallbare Anwartschaft erwerben. Dass es sich so verhält, macht die Beklagte, der entsprechende Informationen vorliegen dürften, nicht geltend. Und dass es sich so verhält ist auch denkbar unwahrscheinlich.

79

Es mag berechtigt sein, auch verfallbare Anwartschaften in einem gewissen Umfang zu berücksichtigen. Der Beklagte ist es aber verwehrt, alle verfallbaren Anwartschaften so zu behandeln, als ob sie sich noch in unverfallbare Anwartschaften umwandelten. In der Gleichstellung beider Arten von Anwartschaften durch § 23 Abs. 2 Satz 1 VBLS liegt damit eine unangemessene Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten.

80

bb) In Übereinstimmung mit dem 12. Zivilsenat sieht der Senat eine unangemessene Benachteiligung der Beteiligten ferner darin, dass sie gezwungen sind, den Gegenwert alsbald nach der Beendigung der Beteiligung und im Wege der Einmalzahlung zu leisten. Ein entsprechendes Verständnis der Klausel ist nicht nur möglich, sondern liegt nahe. § 23 Abs. 2 Satz 1 VBLS bestimmt, dass der ausscheidende Beteiligte den zu berechnenden Gegenwert zu bezahlen hat. Wann diese Berechnung erfolgt, regelt die Satzung nicht ausdrücklich. Sie wird jedoch von allen Beteiligten, insbesondere von der Beklagten, so verstanden, dass das alsbald zu geschehen hat. Dafür spricht die Regelung in § 23 Abs. 4 VBLS, wonach der Gegenwert nach Zugang der Mitteilung über seine Höhe binnen eines Monats zu zahlen ist.

81

Diese Pflicht zur sofortigen Zahlung des Gegenwerts hat für den ausgeschiedenen Beteiligten, wie der 12. Zivilsenat zu Recht hervorhebt, insbesondere zwei Nachteile: 1. Er muss auf einen Schlag einen erheblichen Betrag aufbringen. 2. Wird der Gegenwert sofort errechnet und zwar - wie die Beklagte das für sich in Anspruch nimmt - unter Berücksichtigung aller auch nur möglichen Entwicklungen zum Nachteil der VBL, können spätere für den Beteiligten günstige Entwicklungen nicht mehr berücksichtigt werden.

82

Der Hinweis der Beklagten auf ihr Sicherungsbedürfnis greift demgegenüber nicht durch. Der 12. Zivilsenat hat zu Recht auf alternative Möglichkeiten, etwa eine „Erstattungslösung“ hingewiesen. Diese bedeutete, dass der ausgeschiedene Beteiligte verpflichtet wäre, der Beklagten die Aufwendungen, die ihr durch die frühere Beteiligung entstehen, zu erstatten hätte, allerdings erst dann, wenn sie anfallen. Eine solche Lösung hat für den ehemals Beteiligten den Vorteil, dass er das Geld erst dann und nur soweit aufbringen muss, wie tatsächlich Versorgungsansprüche fällig werden. Sie hat den Nachteil, dass die ehemaligen Vertragspartner noch sehr lange, über Jahrzehnte hinweg, kooperieren müssen und wohl auch höherer Verwaltungsaufwand entsteht. Außerdem gibt es grundsätzlich ein Insolvenzrisiko. Die berechtigten Belange der Beklagte würden aber zumindest dann hinreichend gewahrt, wenn der ehemals Beteiligte bereit ist, den höheren Verwaltungsaufwand auszugleichen und die Kosten von Sicherungsmaßnahmen zu übernehmen, wie sie in § 20 Abs. 3 und den Ausführungsbestimmungen dazu für bestimmte Beteiligten vorgesehen sind.

83

cc) Eine unangemessene Benachteiligung der Beteiligten ist schließlich darin zu sehen, dass nach § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS „zur Deckung von Fehlbeträgen“ der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert um 10 % zu erhöhen ist.

84

Die Regelung über die Erhöhung der Gegenwertforderung um 10 % steht im Zusammenhang mit §§ 66, 67 VBLS. Während Umlagezahlungen auf das Versorgungskonto I fließen (§ 64 VBLS), werden Beitragszahlungen, die im Kapitaldeckungsverfahren geleistet werden, auf das Versorgungskonto II gebucht. Dabei handelt es sich gewissermaßen um einen eigenständigen Geldtopf. Nachdem der Gegenwert gerade dazu dient, das erforderliche Kapital für in Zukunft anfallenden Zahlungsverpflichtungen der Beklagte an Beschäftigte des ehemals beteiligten Arbeitgebers zu beschaffen, ist es konsequent, wenn Gegenwertzahlungen auf das Versorgungskonto II gebucht werden. Für dieses Versorgungskonto II sieht § 67 Abs. 3 VBLS die Bildung einer Verlustrücklage zur Deckung von Fehlbeträgen vor. Der Rücklage sollen jährlich mindestens 5 % des sich aus der versicherungstechnischen Bilanz ergebenden Überschusses zugeführt werden, bis sie einen Stand von 10 % der Deckungsrückstellung erreicht.

85

Die Beklagte hat grundsätzlich ein Interesse an der Erhöhung der Gegenwertforderung um einen Betrag, der der Bildung einer Verlustrücklage dienen soll. Bei ausgeschiedenen Beteiligten kann eine solche Verlustrücklage nicht mehr aus Überschüssen der Umlagezahlungen gebildet werden. Damit kann man § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS als Regelung verstehen, die sicherstellt, dass zusammen mit dem Gegenwert ein Beitrag zur Verlustrücklage erhoben wird. Die Bildung einer Verlustrücklage ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Auch wenn die Ermittlung des Gegenwerts nach versicherungsmathematischen Grundsätzen erfolgt, enthält sie notwendigerweise ein prognostisches Element. Das mag es rechtfertigen, eine Absicherung gegen künftige, für die Versichertengemeinschaft nachteilige Entwicklungen vorzusehen.

86

Die konkret in § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS getroffene Regelung ist gleichwohl als unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten i.S. von § 9 Abs. 2 AGBG anzusehen.

87

Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Regelung einseitig allein die Interessen der Beklagte berücksichtigt. Sie trägt nur der Möglichkeit Rechnung, dass sich die für die Verpflichtung der Beklagte zur Erbringung von Versicherungsleistungen maßgebenden Verhältnisse zukünftig zum Nachteil der Beklagten entwickeln. Sie enthält jedoch keinerlei Regelung für den umgekehrten Fall, dass die künftige Entwicklung von den bei der versicherungsmathematischen Ermittlung des Gegenwerts zugrunde gelegten Annahmen nicht oder gar zugunsten der Beklagten abweicht. Es sind aber ohne weiteres alternative Gestaltungen denkbar, die einen angemessenen Interessenausgleich gewährleisten. So könnte der aufgrund der Erhöhung zu zahlende Betrag gesondert verbucht und vorgesehen werden, dass er ganz oder teilweise zurückfließt, wenn er nicht benötigt werden sollte. Denkbar wäre auch, dass der ausscheidende Beteiligte jedenfalls hinsichtlich dieses Erhöhungsbetrags nicht sofort zahlen, sondern nur eine Sicherheit stellen muss.

88

Als unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten stellt sich die Regelung aber auch im Hinblick auf die Höhe des Zuschlags dar. Der Gegenwert ist nach § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen. Näheres legt die Satzung nicht fest. Es ist daher Sache der Beklagten, die entsprechenden Annahmen und Berechnungsmethoden auszuwählen, die sämtliche absehbaren Entwicklungen und Risiken berücksichtigen. Dementsprechend betont die Beklagte, der Gegenwert sei so zu berechnen, dass alle theoretisch denkbaren Ansprüche erfüllt werden können. Die Beklagte hat zudem in gewissem Umfang die Möglichkeit, durch Nachtragsberechnungen eine Erhöhung der Gegenwertforderung geltend zu machen, wenn ihr nach der Ermittlung des Gegenwerts Umstände bekannt werden, die sich erhöhend auswirken können. Unter Berücksichtigung dieser weitgehenden Gestaltungsbefugnisse der Beklagten ist kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, pauschal einen derart hohen Sicherheitszuschlag zu fordern. Die Beklagte hat auch nicht im Ansatz vorgetragen, weshalb eine derartige Regelung, die in den früheren Fassungen aus den Jahren 1967 und 1995 noch fehlte, nunmehr erforderlich sein sollte.

89

Nach alledem hält die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung aus dem Jahr 2001 der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unter drei Gesichtspunkten nicht stand. Im Hinblick darauf bedarf es keiner Erörterung der weiteren Bedenken, die die Klägerin gegen die Regelung äußert. Daraus ergibt sich, dass der Beklagten gegen die Klägerin auf der Grundlage des bisherigen Satzungsrechts kein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts, auf die geforderte Verzinsung und auch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Gutachten zur Berechnung der Gegenwertforderung auf der Grundlage des bisherigen § 23 Abs. 2 VBLS zusteht. Das Landgericht hat das Nichtbestehen der jeweiligen Forderung daher zu Recht festgestellt. Die Berufung der Beklagten ist daher als unbegründet abzuweisen.

90

B. Berufung der Klägerin

91

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Ohne Erfolg strebt diese über den Urteilsspruch des Landgerichts hinaus (Anträge Ziff., 4.1, 4.3, 4.4) eine Verurteilung der Beklagten gemäß dem Klageantrag 1 und dem Hilfsantrag 4.5 an. Über den Hilfsantrag Ziff. 5.1. ist nicht zu befinden, da die Klägerin - bereits in erster Instanz - mit dem Antrag Ziff. 4.1. Erfolg hatte (LGU Tenor Ziff. 2).

92

1. Klageantrag 1

93

Ohne Erfolg strebt die Klägerin unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung an, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen.

94

a) Der Klageantrag ist als negativer Feststellungsantrag zulässig (§ 256 ZPO).

95

b) Der Antrag hat aber keinen Erfolg. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin wegen ihres Ausscheidens als Beteiligte keinen Gegenwert zu bezahlen hat. Denn die Unwirksamkeit des § 23 Abs. 2 VBLS hat nicht zur Folge, dass es für alle Zeit an einer Grundlage für die Erhebung einer Gegenwertforderung fehlt. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS hat - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - vielmehr eine Regelungslücke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Allerdings führt diese nicht zu einer bestimmten Gegenwertregelung, sondern nur zur Schaffung einer Befugnis der Beklagten, durch Satzung eine neue, unangemessene Benachteiligungen vermeidende Satzungsregelung zu schaffen.

96

aa) Es besteht eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, da der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt nicht unter Anwendung des § 14 VBLS eine neue Gegenwertregelung schaffen kann. Der satzungsrechtliche Änderungsvorbehalt ermöglicht es nicht, Verwaltungsratsbeschlüsse über eine Satzungsänderung auch noch gegenüber solchen Beteiligten in Kraft zu setzen, die zum Zeitpunkt des Beschlusses bereits ausgeschieden waren. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 14 Absatz 3 a) VBLS, in dem für die Änderung bestimmter Satzungsnormen angeordnet wird, dass diese für „bestehende“ Beteiligungen gelten solle. § 14 VBLS ermöglicht damit keine Satzungsänderungen mit Wirkung auch im Verhältnis zu Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits ausgeschieden sind.

97

bb) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel unwirksam ist, das dispositive Gesetzesrecht eine Regelung für diesen Fall nicht enthält und der ersatzlose Wegfall der Regelung nicht dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (vgl. BGHZ 117, 92; H. Schmidt in: BeckOK BGB, § 305c, Rn. 44). Von einer Umgehung des Verbots geltungserhaltender Reduktion kann in solchen Fällen nicht gesprochen werden. Der Wegfall der Klausel wird nämlich insgesamt in Kauf genommen; er führt dazu, dass der Verwender (nur) noch eine Regelung treffen kann, die die berechtigten Interessen beider Parteien in gleicher Weise berücksichtigt.

98

Eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten aus einem weitgehend umlagefinanzierten System der kollektiven Altersversorgung regelt, ist nicht ersichtlich.

99

Auch ein Rückgriff auf eine frühere Fassung der Satzung der Versorgungsanstalt kommt nicht in Betracht. Die seit Einführung des Umlageverfahrens in Kraft gesetzten Satzungsfassungen sahen jeweils zumindest die vom Senat nicht für wirksam erachtete Regelung vor, wonach die Ausgleichszahlung des ausscheidenden Beteiligten als Einmalbetrag geleistet werden muss. Auf Satzungsfassungen vor Einführung des Umlageverfahrens kann nicht zurückgegriffen werden, da die Interessenlage der Beteiligten bei einem kapitalgedeckten System mit derjenigen bei einer Umlagefinanzierung nicht vergleichbar ist.

100

Ebenso wie der 12. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (VersR 2011, 869 Juris Tz. 85 ff.) dies in seiner Entscheidung zur Gegenwertzahlung im Abrechnungsverband Ost bereits ausgesprochen hat, sieht auch der erkennende Senat, dass der ersatzlose Wegfall der Regelung über die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten dem hypothetischen Parteiwillen nicht entsprechen würde.

101

(1) Da die Beteiligung einzelner Arbeitgeber an dem Zusatzversorgungssystem der Beklagten freiwillig ist, muss die Satzung eine Möglichkeit vorsehen, das Zusatzversorgungssystem zu verlassen, obwohl dieses angesichts des angewendeten Umlageverfahrens grundsätzlich auf eine dauerhafte Beteiligung der Arbeitgeber angelegt ist.

102

(2) Der ersatzlose Wegfall der Regelung hätte zur Folge, dass sich der ausscheidende Beteiligte aus dem von der Versorgungsanstalt unterhaltenen Zusatzversorgungssystem lösen könnte, ohne einen Ausgleich dafür zu leisten, dass die Versorgungsanstalt die bei ihr versicherten Arbeitnehmer des ausscheidenden Beteiligten mittels Betriebsrente weiter zu versorgen hat. Die Aufwendungen für die Versicherten des ausgeschiedenen Arbeitgebers müssten damit diejenigen Beteiligten tragen, die im Versorgungssystem verblieben sind; dies würde sogar unabhängig davon gelten, ob der ausgeschiedene Beteiligte überwiegend zu den Nettozahlern oder –empfängern gehört hat. Dass die Parteien ein solches Vertragsungleichgewicht hingenommen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, ist nicht anzunehmen; ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Beitritt des Klägers zu der Versorgungsanstalt in diesem Fall vollständig gescheitert wäre.

103

cc) Dem hypothetischen Parteiwillen entspricht zur Überzeugung des Senats am ehesten eine Regelung, die es dem Satzungsgeber der Versorgungsanstalt ermöglicht, eine alle Fälle des Ausscheidens regelnde Neufassung des § 23 VBLS zu schaffen.

104

(1) Die ergänzende Vertragsauslegung bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise - und nicht nur der konkret beteiligten Personen - ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen, nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, juris-Tz. 47). Inhaltlich ist unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände zu untersuchen, wie die Beteiligten bei redlichem Verhalten den offengebliebenen Punkt geregelt haben würden, wenn sie ihn bedacht hätten (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. September 1994 - XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138, Tz. 10).

105

(2) Legt man dies zugrunde, so kann der Vertrag nicht um eine Neuregelung des Ausscheidens ergänzt werden, die lediglich an den im vorliegenden Fall zu Tage tretenden Interessen der Versorgungsanstalt und eines bestimmten Beteiligten orientiert ist. Vielmehr muss eine Regelung getroffen werden, die die unterschiedlichen Beitritts- und Austrittsdaten verschiedener Beteiligter in den Blick nimmt, die Beteiligung an unterschiedlichen Abrechnungsverbänden, die Insolvenzfähigkeit und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

106

(3) Eine solche Neuregelung hätten die beteiligten Verkehrskreise bei objektiver Würdigung ihrer Interessen angesichts der Besonderheiten des in Rede stehenden Versorgungssystems nicht gerichtlicher Gestaltung überlassen.

107

Es kommen bereits im Ansatz unterschiedliche Modelle für das bei der Erstattung anzuwendende Verfahren in Betracht; so könnte eine Erstattungslösung in verschiedenen Varianten oder - wie aufgezeigt - eine Mitnahmelösung ohne Verzicht in Betracht gezogen werden. Ferner ist denkbar, dass dem ausscheidenden Beteiligten mehrere Modelle zur Auswahl angeboten werden. Bei jeder dieser Varianten sind wiederum unterschiedliche Detailregelungen - etwa in der Frage der Insolvenzsicherung, der Bildung von Abrechnungszeiträumen und der Fälligkeit der Leistungen - möglich. Das gerichtliche Verfahren ist nicht geeignet, die verschiedenen in Betracht kommenden Regelungsmöglichkeiten vollständig zu erfassen und eine sachgerechte Auswahl vorzunehmen. Das gilt insbesondere deshalb, weil das Gericht zwar die Interessen des konkreten Beteiligten erfassen kann, nicht aber die Interessen der weiteren bereits ausgeschiedenen und der in Zukunft möglicherweise noch ausscheidenden Beteiligten.

108

Es ist anzunehmen, dass die beteiligten Verkehrskreise in Kenntnis dieser Nachteile eine Neuregelung dem Satzungsgebungsverfahren der Versorgungsanstalt überlassen hätten. In diesem können die Interessen der Arbeitnehmer und der in der Versorgungsanstalt verbliebenen Arbeitgeber miteinander abgestimmt werden; auch verfügt der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt über die Informationen, die erforderlich sind, um Musterberechnungen zu den verschiedenen in Betracht kommenden Modellen anzustellen und Praktikabilitätsüberlegungen für die verschiedenen möglichen Modelle anzustellen.

109

Der Nachteil des Satzungsgebungsverfahrens besteht darin, dass in diesem die Interessen der bereits ausgeschiedenen Beteiligten nicht mehr berücksichtigt werden, weil diese im Verwaltungsrat nicht vertreten sind und auf dessen Entscheidungen deshalb keinen unmittelbaren Einfluss nehmen können. Dieser Nachteil wird aber dadurch ausgeglichen, dass der Verwaltungsrat in Kenntnis der erneuten Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle der Neuregelung und seinem Interesse an alsbaldiger Bereitstellung des Gegenwerts bemüht sein wird, die berechtigten Interessen der ausgeschiedenen Arbeitgeber in möglichst angemessener Weise zu berücksichtigen.

110

Das Satzungsgebungsverfahren würde es im Übrigen auch ermöglichen, dass der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt - anders als im gerichtlichen Verfahren - mit den bereits ausgeschiedenen und von der Neuregelung betroffenen früheren Beteiligten im Vorfeld Kontakt aufnehmen könnte, um deren Interessenlage bei der Findung eines geeigneten Verfahrens für die Ermittlung des Gegenwerts, die laufende Zahlung und eine eventuelle notwendige Insolvenzsicherung zu ermitteln.

111

dd) Auch soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, angesichts der Kürze ihrer Beteiligung und der Besonderheiten des Abrechnungsverbandes Ost komme eine Gegenwertzahlung nicht in Betracht, rechtfertigt dies aus vertragsrechtlicher Sicht keine andere Beurteilung. Wie oben ausgeführt, machen die Besonderheiten des Beteiligungsverhältnisses zu der Beklagten eine ergänzende Vertragsauslegung dahin notwendig, dass die Beklagte befugt wird, eine neue, gleichermaßen für alle Beteiligte geltende Neuregelung des Ausscheidens zu treffen. Ob diese neu zu treffende Regelung dazu führen kann, dass Beteiligte, die - wie die Klägerin - nur verhältnismäßig kurze Zeit an der Beklagten beteiligt waren, keinen Gegenwert zu zahlen haben, lässt sich vor der Schaffung einer neuen Regelung nicht feststellen.

112

c) Die Erhebung einer Gegenwertforderung gegenüber der Klägerin als ausgeschiedene Beteiligte ist auch nicht aus kartellrechtlichen Gründen ausgeschlossen. Einer solchen Regelung steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - § 19 GWB nicht entgegen. Das gilt schon deshalb, weil die Beklagte - eine Anstalt des öffentlichen Rechts - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 88ff.), der der Senat folgt, nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen ist.

113

Der Bundesgerichtshof hat hierzu auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verwiesen. Danach sind Einrichtungen, die einem sozialen Zweck dienen, nicht als Unternehmen im Sinne der kartellrechtlichen Regelungen anzusehen, wenn sie auf dem Grundsatz der Solidarität beruhen und durch staatliche Aufsicht in ihrer Autonomie eingeschränkt sind. Einem sozialen Zweck dienen dabei insbesondere auch Systeme der Alterssicherung, die eine Rentenzahlung für den Fall der altersbedingten Beendigung der beruflichen Tätigkeit vorsehen. Sie beruhen auf dem Grundsatz der Solidarität, wenn die Rente der im Ruhestand befindlichen Arbeitnehmer durch Beiträge finanziert werden, die von den noch erwerbstätigen Arbeitnehmern - oder für diese vom Arbeitgeber - geleistet werden (EuGH Slg. 1993 I 637 - Poucet et Pistre; Slg. 2002 I 691 - Cisal; EuGH, Slg. 2009 I 1513 - Kattner Stahlbau GmbH). Anders kann es sich verhalten, wenn die Finanzierung nach dem Kapitalisierungsprinzip erfolgt und sich die an die Versicherten gezahlten Leistungen ausschließlich nach der Höhe der von ihnen gezahlten Beiträge und den Erträgen der damit vorgenommenen Investitionen richten (EuGH Slg. 1995 I-4013 - Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Slg. 1999, I-5751 - Albany; Slg. 1999 I-6025 - Brentjens; Slg. 2000 I-6451 - Pavlov).

114

Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist die Beklagte nicht als Unternehmen i.S. der kartellrechtlichen Bestimmungen anzusehen. Denn die Finanzierung der Beklagten erfolgte bis zum Ausscheiden der Klägerin als Beteiligte zum 31.12.2002 im Abrechnungsverband Ost in einem reinen Umlageverfahren (in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens) und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip. Der Umlagesatz ist bei diesem Verfahren so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Beklagten während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen. Es handelt sich dabei um eine rein solidarische Finanzierung. Der Umstand, dass der Abrechnungsverband Ost in dieser Zeit der Beteiligung der Klägerin erst „anlief“, also Einnahmen hatte, aber auf Grund des Zeitablaufs und des Umstandes, dass unverfallbare Anwartschaften frühestens nach 60 Monaten erworben werden können, erst wenige Auszahlungsverpflichtungen bestanden, stellt diesen nicht einer nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeitenden Versicherung gleich. Entscheidend ist, dass das System auf eine Umlage und damit auf eine solidarische Finanzierung angelegt ist. Die kartellrechtliche Beurteilung, ob die Beklagte eine Unternehmen i.S. des Kartellrechts ist, hängt bei einer solidarischen Finanzierung nicht davon ab, in welchem Umfang tatsächlich unverfallbare Anwartschaften erworben worden sind. Auch der Umstand, dass dieses Finanzierungsprinzip nach dem 31.12.2003 und damit nach dem Ausscheiden der Klägerin schrittweise geändert worden ist, ist für die kartellrechtliche Beurteilung der Geltendmachung einer Gegenwertforderung für die zuvor ausgeschiedene Klägerin rechtlich ohne Belang. Auch die weiteren Umstände sprechen gegen die kartellrechtliche Beurteilung der Beklagten als Unternehmen: Die Leistungen der Beklagte sind nicht ausschließlich von der Höhe der von ihnen (oder vom Arbeitgeber für sie) gezahlten Beiträge abhängig. Nach § 37 Abs. 1 VBLS werden beispielsweise Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben, die sich in Elternzeit befinden. Damit beruht die Finanzierung der Zusatzversorgung auf dem Grundsatz der Solidarität. Die Beklagte unterliegt zudem nach § 3 VBLS der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen und wird vom Bundesrechnungshof geprüft. Der Umstand, dass die Bundesrepublik Deutschland auf der Arbeitgeberseite, vertreten durch das Bundesministerium des Inneren, auch als vertragsschließende Partei den 6. Änderungstarifvertrag (Anl. B 57) mitunterzeichnet hat, steht der Annahme einer wirksamen staatlichen Aufsicht nicht entgegen. Änderungen der Satzung bedürfen darüber hinaus nach § 14 VBLS der Genehmigung des Bundesministeriums der Finanzen. Danach unterliegt die Beklagte einer weitgehenden staatlichen Aufsicht.

115

Eine Einordnung der Beklagte als Unternehmen kommt auch nicht in Bezug auf bestimmte Aktivitäten in Betracht. Allerdings wird in der deutschen Literatur zum Kartellrecht teilweise angenommen, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach eine Einrichtung, die sozialen Zwecken dient, dem Solidaritätsgrundsatz verpflichtet ist und staatlicher Aufsicht unterliegt, nicht als Unternehmen anzusehen ist (EuG, WuW/E EU-R 688, Tz. 37ff - FENIN, EuGH, WuW/E EU-R 1213 - FENIN; krit. dazu Bornkamm, FS Günter Hirsch, 2008, S. 231ff.), zwar für die Anwendung von § 1 GWB uneingeschränkte Geltung beanspruche, nicht aber für die Anwendung der §§ 19, 20 GWB (zum Diskussionsstand etwa Bechtold, GWB, § 1 GWB Rn. 7 und § 19 GWB Rn. 2). Danach soll etwa auch die öffentliche Hand oder ein Sozialversicherungsträger als Unternehmen i.S. der Regelungen über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzunehmen sein, soweit es um Aktivitäten als Nachfrager geht. Ob dieser Auffassung zu folgen ist, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Die Beklagte kann jedenfalls insoweit nicht als Unternehmen angesehen werden, als es um Regelungen geht, die die Finanzierung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr beteiligten Arbeitgeber betreffen. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Geltendmachung einer Gegenwertforderung nicht als Unternehmen i.S. der §§ 19, 20 GWB angesehen werden kann. Schon aus diesem Grund kommt auch eine Anwendung europäischer kartellrechtlicher Regelungen auf die Beklagte nicht in Betracht (Artt. 101, 102 AEUV).

116

Damit hat das Landgericht den Klageantrag Ziff. 1 zu Recht abgewiesen.

117

2. Hilfsantrag Ziff. 4.5

118

Das Landgericht hat den Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht als unzulässig abgewiesen.

119

Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass bei der Berechnung des Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmer/-innen einzubeziehen sind, die im Zeitraum 01.07.1999 und dem 31.12.2002 auf Grund einer in diesem Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmer/-innen der Klägerin entstanden sind. Die Klägerin will damit im Kern festgestellt wissen, dass bei einer Gegenwertberechnung Vordienstzeiten ihrer Mitarbeiter (sie nennt beispielhaft die Versicherungszeiten eines Mitarbeiters vom 02.01.1979 bis 30.06.1988 bei der ZVK Wiesbaden, AS I 655 ff.) ebenso wenig Berücksichtigung finden dürfen, wie die Versicherungszeiten ihrer Mitarbeiter vor Übernahme der Rechte und Pflichten des U. des [Bundeslandes] durch Eintritt der Klägerin in die bestehenden Arbeitsverhältnisse zum 01.07.1999.

120

Die beantragte Feststellung ist nicht feststellungsfähig. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Klageantrag insoweit nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abstellt (§ 256 ZPO), es sich vielmehr um eine abstrakte Rechtsfrage handelt. Denn die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS, die die Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwertes statuiert, hält, wie oben ausgeführt, der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand. Gleichwohl ist die Erhebung einer Gegenwertforderung in Höhe einer im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung noch zu schaffenden Regelung nach derzeit noch nicht festgelegten Kriterien nicht ausgeschlossen. Welche Positionen zur Berechnung einer Gegenwertforderung aber in diese Regelung zulässiger Weise einfließen können oder auf keinen Fall einfließen dürfen, kann derzeit nicht festgestellt werden. Dies stellt eine abstrakte Rechtsfrage und nicht eine auf ein bestehendes Rechtsverhältnis bezogene Feststellung dar. Der Senat kann und darf dem Inhalt einer im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung neu zu beschließenden Satzungsregelung zur Berechnung der Höhe einer Gegenwertforderung nicht vorgreifen.

121

Die Berufung der Klägerin bleibt daher ohne Erfolg.

C.

122

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen. Von einer Vorlage der Beurteilung der Beklagten als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts an den EuGH sieht der Senat in Ausübung seines Ermessens ab. Im Übrigen ist die Anwendung der vom EuGH insoweit entwickelten Kriterien Sache der nationalen Gerichte.