Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-01-20, Aktenzeichen 13 A 363/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0120.13A363.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden
Bescheides vom 11. November 1998 - BK 4e-98-021/E 3.09.98 - verpflichtet, die im
vorgenannten Bescheid ausgesprochene Entgeltgenehmigung rückwirkend auf den
Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma O. vom 6. Mai
1998 zu erteilen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtzüge tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur
Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss
mit anderen Netzbetreibern Verträge (Basisverträge) über den Zugang zu ihren
Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge enthielten u.a. Regelungen
über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die
Bereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess, und zwar die
taggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis Freitag von
12.00 bis 16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren dieser Netzbetreiber
"Zusatzvereinbarungen" über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten
(Zusatzverträge), und zwar über Zugangsbereitstellungen außerhalb des im
Basisvertrag festgelegten Zeitfensters, wofür sie zusätzlich zum Entgelt des
Basisvertrages, ein die Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit (zu
besonderen Zeiten) abgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von ihrer
Rechtsvorgängerin übernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für
Arbeitsleistungen außerhalb der Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen
Dauer zwei Stunden hinzurechnen.

4

Unter dem 3. September 1998 beantragte die Klägerin bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) - erneut - die
Genehmigung des im "Zusatzvertrag" mit der Firma O. vom 6. Mai 1998
vereinbarten Entgelts in Höhe von - nur noch - 184,72 DM netto für die Bereitstellung
des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten, und zwar mit Rückwirkung auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Betrag setzt sich zusammen aus den
Positionen Personalkosten 88,03 DM, Sachkosten 39,42 DM, Abschreibungen 3,75
DM, Zinsaufwand 1,16 DM und Gemeinkosten 52,36 DM.

5

Mit Bescheid vom 11. November 1998 genehmigte die Beklagte das beantragte
Entgelt - befristet bis zum 1. Dezember 2000 - teilweise in Höhe von 146,- DM und
dies beschränkt auf die mit der Firma O. geschlossene Zusatzvereinbarung;
eine Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses lehnte
sie ab. Zur Begründung führte sie aus: Die von der Klägerin vorgelegten
Kostennachweise, die eine Zuordnung der Gemeinkosten zu den jeweiligen
Leistungen nicht zuließen, erlaubten kein höheres Entgelt. Die in einer Beschreibung
der Klägerin textlich und betragsmäßig ausgewiesenen Gemeinkosten-Kostenstellen
des Ressorts GKS und des Ressorts AM-GK ließen auf Grund der komprimierten
Darstellung keinen hinreichend tiefen Einblick in die zugeordneten Aufgabenbereiche
und damit auch keine entsprechende Überprüfung aller Kostenstellen zu. Das gelte
selbst bei einer zweifelsfreien Transparenz der Zuordnung der Gemeinkosten zu den
für den Zugang zur TAL zu besonderen Zeiten erforderlichen Arbeitsvorgängen auf
den Ebenen GF/P-Segm und KGF/KSC, weil ihr (der RegTP) nur unvollständige
Informationen über die Gemeinkostenzuordnung auf den übergeordneten Ebenen
Unternehmensbereich (UB), Vorstandsbereich Geschäfts- und Privatkunden (GP)
sowie der obersten Ebene Deutsche Telekom AG (DTAG) vorlägen. Da sich der im
Entgeltantrag angesetzte Gemeinkostenzuschlag aus der Summe der
Gemeinkostenzuschläge der einzelnen Ebenen zusammensetze, sei für eine
Beurteilung des gesamten Gemeinkostenzuschlags die Kenntnis jeder einzelnen
Ebene nötig. Seien die Kostenunterlagen somit unvollständig, komme eine
Genehmigung auf der Grundlage der vorgelegten Kostenunterlagen nicht in Betracht;
vielmehr habe sie im Rahmen ihres Ermessens aus § 2 Abs. 3 TEntgV zur Ermittlung
des genehmigungsfähigen Entgelts die Stundensätze für Schaltungsarbeiten von
100,- DM und für zusätzlichen administrativen Aufwand "für höherwertige praktische
Arbeiten" von 110,- DM entsprechend den AGB der Klägerin "Sonstige
Dienstleistungen" zu Grunde gelegt. Der so ermittelte Betrag von 146,- DM komme
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung am ehesten nahe.

6

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Der
inzwischen am 15. März 1999 mit der Firma O. geschlossene neue
Zusatzvertrag, in dem ein Entgelt vereinbart worden sei, das die RegTP unter dem
3. September 1998 genehmigt habe, habe sich die Klage nicht erledigt. Durch den
streitgegenständlichen Bescheid werde sie gehindert, von ihrem Vertragspartner die
ursprünglich vereinbarten Entgelte zu verlangen. Ihr stehe auch ein Anspruch auf
Genehmigung eines Entgelts in beantragter Höhe zu. Die von ihr - wie von § 2 Abs. 2
Satz 2 TEntgV gefordert - vorgelegten Kostennachweise ließen eine Zuordnung der
Gemeinkosten zu den jeweiligen Kosten der Leistungen zu. Kriterium für die
Verteilung der Gesamtheit der Gemeinkosten sei deren Verursachung durch ihre
Wertschöpfungsbereiche und Organisationsebenen. Die in ihren Unterlagen erfolgte
Zuordnung der Gemeinkosten zu den Wertschöpfungsbereichen und zusätzlich zu
einer Hierarchie (Organisations-, Leistungsebene) bilde die Nähe der Gemeinkosten
zur operativen Ebene und damit zu den Marktleistungen ab.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

1. den Bescheid der Beklagten vom 11. November 1998
aufzuheben und festzustellen, dass eine
Genehmigungspflicht für die Entgelte für die Bereitstellung
der TAL zu besonderen Zeiten nicht besteht,

9

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides der Beklagten vom 11. November 1998 zu
verpflichten, ihr für die Entgelte für die Bereitstellung der
TAL zu besonderen Zeiten die Genehmigung gemäß ihrem
Antrag vom 3. September 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt
des Abschlusses des am 6. Mai 1998 mit der Firma O.
geschlossenen Zusatzvertrages und bezogen auf einen
Standardvertrag zu erteilen,

10

3. weiter hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser
Aufhebung des Bescheides vom 11. November 1998 zu
verpflichten, ihren Antrag vom 3. September 1998 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bescheiden.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen: Die Kostenunterlagen der Klägerin genügten nicht den
Anforderungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Die Angabe der Organisationsmatrix
erlaube keine materielle Überprüfung der angesetzten Gemeinkosten. Die
materiellen Zuordnungskriterien für die Gemeinkosten müssten zur Vermeidung einer
Doppelverrechnung bestimmter Positionen für jede einzelne Kostenstelle überprüfbar
sein. Hierfür bedürfe es einer Gesamtübersicht aller Gemeinkosten-Kostenstellen
einschließlich derjenigen der oberen Hierarchien, während die Klägerin nur einen
Teilausschnitt der Gemeinkosten-Kostenstellen vorgelegt habe.

14

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom
9. November 2000, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die
Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig
begründete Berufung der Klägerin.

15

Sie trägt vor: Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, Urteil vom 6. April
2000 - 1 K 7606/97 -, wonach sich eine Entgeltregulierung über § 39 TKG aus der
Wesentlichkeit der Leistung für die Herstellung eines durch die Entgeltregulierung
bezweckten funktionierenden Wettbewerbs rechtfertige, gelte nicht allein für
Verbindungsleistungen, sondern auch für die vorliegend zu betrachtende Leistung
der Schaltung zu besonderen Zeiten. Die Annahme einer Genehmigungspflicht sei
nur gerechtfertigt, soweit sie vom Zweck der Vorschrift gedeckt sei, hier also für die
Netzzugangsleistung wesentlich sei, d.h. ihr Preis entscheidend für das Angebot von
Endprodukten der Wettbewerber zu konkurrenzfähigen Preisen sei. Dies sei der Fall
bei der Schaltung während der Regelarbeitszeit, nicht aber zu besonderen Zeiten.
Die im Standardvertrag vereinbarten Zeitfenster seien nämlich ausreichend und
angemessen. Soweit sie von der Beklagten als nicht ausreichend angesehen
würden, sei dies zu unbestimmt und zu weitgehend.
Die Anforderungen des Verwaltungsgerichts an den Nachweis der Gemeinkosten sei
verfehlt. Soweit es eine Relevanz zwischen den Kostenstellen und den in Rede
stehenden Dienstleistungen fordere, sei das unvereinbar mit der
betriebswirtschaftlichen Definition von Gemeinkosten, nach der diese einem Produkt
oder einer Dienstleistung nicht kausal zugerechnet werden könnten und deshalb
deren Einzelkosten nicht zuzuschlagen seien. Die Gemeinkostenzuschlagssätze
seien aus dem Verhältnis von Einzel- und Gemeinkosten zu ermitteln. Auch soweit
das Verwaltungsgericht eine vollständige Übersicht der Kostenstellen des
Gesamtunternehmens und deren Zuordnungskriterien verlange, fehle hierfür eine
sachliche Grundlage. Ausgehend von § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV beziehe sich die
Nachweis- und Erläuterungspflicht allein auf die der verfahrensgegenständlichen
Leistung tatsächlich zugeordneten Gemeinkosten. Solche aus nicht zugeordneten
Unternehmensbereichen seien daher entgegen dem Verwaltungsgericht nicht in den
Kostennachweis aufzunehmen. Ihre Nachweispflicht habe sich zutreffend auf die
Organisationsebenen Unternehmensbereich, Vorstandsbereich GP und oberste
Ebene DTAG bezogen, deren Kosten der streitgegenständlichen Dienstleistung
zugeordnet gewesen seien. Dieser Verpflichtung sei sie nachgekommen, indem
Anlage 5 zum Gemeinkostenantrag (gemeint ist Teil 5 der Anlage zum
Entgeltgenehmigungsantrag vom 3. September 1998) die Herleitung der
Gemeinkosten sowie die Logik ihrer Verrechnung, die Aufteilung des gesamten
Gemeinkostenblocks auf die einzelnen Unternehmensarten und die
Gemeinkostenzuschläge für alle Wertschöpfungsbereiche darstelle.
Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts besage § 3 Abs. 1 TEntgV nicht, wie
bei unvollständigen Kostennachweisen zu verfahren sei, so dass sowohl eine
Ablehnung der Entgeltgenehmigung, wie auch eine Entscheidung von Amts wegen
auf der Grundlage weiterer Erkenntnisse der Regulierungsbehörde denkbar sei. Die
systematische Auslegung in Verbindung mit § 2 Abs. 3 TEntgV spreche eher für die
letztgenannte Möglichkeit. Der vom Verwaltungsgericht gezogene Umkehrschluss,
dass fehlende oder unvollständige Kostennachweise zur Genehmigungsablehnung
zwängen, sei jedenfalls nicht zwingend. Sinn der Mitwirkungspflicht des
antragstellenden Unternehmens und der Möglichkeit der Genehmigungsversagung
nach § 2 Abs. 3 TEntgV sei, eine Prüfung der Regulierungsbehörde binnen kurzer
Frist zu ermöglichen. Andererseits sei die Regulierungsbehörde gemäß § 24 Abs. 1
VwVfG auch zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verpflichtet.
Verfüge die Genehmigungsbehörde unabhängig von den vorgelegten
Kostennachweisen über Erkenntnisse zur Höhe der Ist-Kosten oder der Kosten der
effektiven Leistungsbereitstellung, sei sie zu einer Genehmigung verpflichtet. Ein
sachlicher Grund für eine Genehmigungsversagung bestehe dann nicht. Das gelte
erst recht, wenn nur ein Kostennachweis, wie hier für den Gemeinkostenzuschlag,
unvollständig sei, alle übrigen Positionen aber, wie hier, vollständig seien und eine
Entgeltberechnung ermöglichten.

16

Die Klägerin beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern und

18

a) den Beschluss der Beklagten vom 11. November 1998
(Az.: BK 4e-98-021/E 03.09.98) insoweit aufzuheben, als
in ihm Entgelte für die Bereitstellung der
Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten
genehmigt werden, und festzustellen, dass eine
Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht
besteht;

19

b) hilfsweise:

20

aa) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres
Beschlusses vom 11. November 1998 (Az.: BK 4e-
98-021/E 03.09.98) zu verpflichten, der Klägerin die
Genehmigung für das Entgelt für die Bereitstellung
der Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen
Zeiten gemäß ihrem Antrag vom 03. September
1998 zu erteilen;

21

bb) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres
Beschlusses vom 11. November 1998 zu
verpflichten, den Antrag der Klägerin vom
03. September 1998 unter Beachtung der
Rechtsaufffassung des Gerichts neu zu
bescheiden.

22

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie führt aus: Die Schaltung zu besonderen Zeiten sei ein § 39 TKG
unterfallender besonderer Netzzugang, der die diesen betreffenden Entgelte
genehmigungspflichtig mache.
Sie vertrete nicht die Ansicht, bei unvollständigen Kostennachweisen einen
Entgeltgenehmigungsantrag ablehnen zu müssen. Derartiges sei § 3 Abs. 1 und 4
TEntgV nicht zu entnehmen, stehe nicht in Einklang mit dem die
Genehmigungsversagung in das Behördenermessen stellenden und weitergehende
Konsequenzen nicht ansprechenden § 2 Abs. 3 TEntgV und liefe auch dem Interesse
der Wettbewerber nach Kalkulationssicherheit zuwider.
Der von der Klägerin beanspruchten Rückwirkung der Entgeltgenehmigung stehe
§ 28 Abs. 2 TKG entgegen. Warum das Gesetz eine kurze Entscheidungsfrist
vorschreibe, wenn die Genehmigung auf den Vertragszeitpunkt zurückwirken solle,
sei nicht nachvollziehbar. Das beantragende Unternehmen könne das Inkrafttreten
des Vertrages befristen - die Dauer eines Entgeltgenehmigungsverfahrens sei allen
Beteiligten bekannt - und so eine Vorleistungspflicht vermeiden sowie auch eine
vorläufige Entgeltgenehmigung erwirken. Die Einzelvertragsbezogenheit der
Entgeltgenehmigung verlange nach ihrem Sinn und Zweck ebenfalls keine
Rückwirkung der Entgeltgenehmigung. Die Wettbewerber hätten die für ihre
Betätigung erforderliche Gewissheit über die zu entrichteten Entgelte nur bei einer
Wirkung der Genehmigung ab ihrer Erteilung.
Die Frage der Rückwirkung der Genehmigung sei von zentraler Bedeutung für den
Fall, dass sie (die Beklagte) die beantragte Genehmigung zu Unrecht ganz oder
teilweise versagt haben sollte. In dem Fall wären nach vielen Jahren des
Prozessierens die Entgeltleistungen der Wettbewerber an die Klägerin
rückabzuwickeln und völlig neu zu berechnen, was abgesehen von den technischen
Schwierigkeiten zur Gefährdung vieler Wettbewerber und Vereitelung der Öffnung
des Telekommunikationsmarktes führen würde. Wegen des für die Beurteilung einer
Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung
könne nur auf eine Genehmigung mit Wirkung ex nunc erkannt werden; das auf ein
bestimmtes Entgelt klagende Unternehmen sei evtl. auf Sekundäransprüche zu
verweisen. Das Telekommunikationsgesetz enthalte viele Hinweise auf eine nicht
rückwirkende Genehmigung, so die Gegenüberstellung von ex-ante- und
ex-post-Regulierung. Der wesentliche Unterschied der ex-ante- zur ex-
post-Regulierung, nämlich die Anwendbarkeit eines Entgelts erst mit seiner
Genehmigung, werde bei einer rückwirkenden Genehmigung eingeebnet. Eine
rückwirkende Genehmigung vereitele die nach § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene
Befristung, der zeitliche Kontext zwischen Entgelt und Marktsituation wäre aufgelöst
und ermöglichte verdeckte Aufschläge. Das Anliegen des
Telekommunikationsgesetzes, für den Wettbewerber klare Verhältnisse zu schaffen,
zeige sich auch in § 80 Abs. 2 TKG und in den kurzen Fristen des § 28 Abs. 2 TKG.
Im Übrigen dürfte die Klägerin nach bisheriger Erfahrung auch nicht in der Lage sein,
nach vielen Jahren noch geeignete Nachweise über ihre dem umstrittenen Entgelt zu
Grunde liegende Ist-Kosten beizubringen.

25

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs (BA 1 u. 2) Bezug genommen.

26

II.

27

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO,
weil er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und
eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser
Verfahrensweise gehört worden.

28

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

29

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der grundsätzlichen
Genehmigungspflicht von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten (1.) und die Frage eines 146,- DM überschießenden Entgelts
(2.b) betrifft, zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die Zuerkennung einer
Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerichtet
ist (2.a), hat es die Klage zu Unrecht abgewiesen.

30

(1.) Die mit dem Hauptantrag erhobene, allein auf ein Bestreiten der
Genehmigungspflicht eines Entgelts für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten (Schaltung zu besonderen Zeiten) gestützte kombinierte
Anfechtungs- und Feststellungsklage ist in ihrem ersten Teil unbegründet, in ihrem
zweiten Teil bereits unzulässig.

31

a) Der angefochtene Bescheid vom 11. November 1998 geht zu Recht von einer
Genehmigungspflicht für die im Zusatzvertrag mit der Fa. O. vereinbarten
Entgelte aus. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen
Zeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die
Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines
besonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des
§ 39 TKG unterfällt. Eine solche Schaltung zu besonderen Zeiten hat die Klägerin
ihren Wettbewerbern, die den Zugang zur TAL wünschen, in erster Linie anzubieten;
deshalb ist diese Schaltungsvariante die wichtigste unter den Varianten einer
Bereitstellung des Zugangs zur TAL. Es ist ohne weiteres einleuchtend, dass die
weitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere Geschäftskunden der
Wettbewerber, eine umschaltungsbedingte Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit
ihres Anschlusses und damit ihrer Erreichbarkeit zu den üblichen Geschäftszeiten
nicht hinnehmen und, wären sie dazu gezwungen, eine Umschaltung auf den
Wettbewerber sogar ablehnen würden. Die von der Klägerin so bezeichnete
"zusätzliche" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut denknotwendig auf
der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf und ist isoliert
betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres unlösbaren
Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst Bereitstellung des Zugangs zur
TAL, wenn sie auch zu "teureren" Zeiten erfolgt, und nicht nur eine zusätzlich isoliert
betrachtbare Service-Leistung. Die Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten" ist daher ihrem Wesen nach genauso Schaltung des besonderen
Netzzugangs wie die Schaltung zu Basisvertrags-Zeiten. Insoweit ist der Zeitpunkt
der Leistung für die hier entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von
- besonderem - Netzzugang i.S.d. § 39 TKG unbedeutend. Bedeutung kommt ihm
allein zu für die Höhe des Entgelts für ihrem Wesen nach gleiche Leistungen zu
unterschiedlichen Zeiten, so dass die Schaltung zu besonderen Zeiten lediglich als
Quasi-Tarifvariante der Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL" zu
qualifizieren ist.

32

b) Das Begehren, gerichtet auf die Feststellung, das Entgelt für die Schaltung zu
besonderen Zeiten sei nicht genehmigungspflichtig, ist bereits wegen fehlenden
Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder
Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für
die streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen
der Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist
dort geklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen
Feststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das
Feststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.

33

(2.) Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer
Entgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin vom 3. September 1998 ist
teilweise begründet.

34

a) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 3. September 1998
beantragte - Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses mit der Firma O. vom 6. Mai 1998. Soweit der
angefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich
versagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

35

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S.
10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39
TKG Rückwirkung zukommt und dazu ausgeführt:

36

"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die
Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich ex-nunc
und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte
Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

37

§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und
damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit
erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen
Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des
Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an,
womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung
zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das
folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB,
sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden
Telekommunikationsgesetz.

38

Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt
vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs
Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend,
hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im
Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen
Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung
entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung ex-tunc,
sondern ex-nunc zukomme. Hieran fehlt es.

39

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine
Wirkung der Genehmigung ex-nunc und verlangen sie auch keine dahingehende
Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die
Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der
Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen
keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen
sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt
genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das
darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Ent-geltregelung
auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der
Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des
Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom
Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber
gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten
Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung
des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare
Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein
dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der
Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des
Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar
und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen
rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm
materiell-rechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der
Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten
Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der
Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche
Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den
Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und
zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt
aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

40

Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der
Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen
schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen
Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu
Abs. 2: "Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten
Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die
genehmigten Tarife ersetzt werden."

41

Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

42

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht
ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist,
als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß
sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der
Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam
zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung
gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des
Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der
Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die
Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im
Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet
werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der
vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit
des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die
neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.

43

Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des
Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28
Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck
"mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die
Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab
und bestätigte den Automatismus.

44

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

45

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht
dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle
Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des
Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit
konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des
Abschlusses des Vertrages zukommt.

46

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der
Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für
eine Wirkung ex-nunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer
erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich
die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe
eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung
in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende
Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem
Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein
Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im
Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

47

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein
Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen
wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung ex-nunc nichts her. Denn der
Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt
nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom
Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für
Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

48

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages
des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der
Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung ex-nunc zulegen will, lässt sie sich lediglich
von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene
Sanktion ist auch nicht erforderlich.
Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin
grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge
stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit
unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt
worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht
stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter
Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein.
Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach
Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht
alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen,
die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen
geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter
Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann,
wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3
VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah
festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer
hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der
Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf
Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen
Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu
stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger
Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des
Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife
überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht
unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom
Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom
Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne
Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem
oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass
der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige
Entgelt nicht ausnutzen wird.
Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in
einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach
Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung
der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der
erfolgten Lieferung erfordern.
Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der
Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des
Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und
abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und
einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als
"praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen,
die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer
Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich
überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss.
Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der
Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex
tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei
einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die
eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die
Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner
Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der
Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in
§ 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen
eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der
Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine
nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80
Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt
lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der
Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil
die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung
unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine
notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im
Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten
Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann
entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die
Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder
der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs
bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt.

Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss
vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine
Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen
Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der
begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist."

49

Hieran hält der Senat nach Überprüfung fest.

50

Vgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende
Entgeltgenehmigungen im
Telekommunikationsrecht?, CR 2001, 84 ff.

51

Die Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt aus
den nachstehend zu b) dargelegten Gründen nicht etwa deshalb, weil die Beklagte,
wie das Verwaltungsgericht meint, wegen unvollständiger Kostennachweise
überhaupt keine Genehmigung hätte erteilen dürfen.

52

b) Soweit die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines
Entgelts von 184,72 DM begehrt, ist die Verpflichtungsklage unbegründet.

53

Die Klägerin hat nach den Regelungen der §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27 Abs. 1
Nr. 1 und Abs. 4, 28 Abs. 2 TKG in Verbindung mit denjenigen der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung keinen Anspruch auf
Genehmigung eines Entgelts von 184,72 DM.

54

Dabei kann die Frage offen bleiben, ob ein Entgelt in dieser Höhe als Teilbetrag
des per Bescheid vom 8. Juli 1998 nicht genehmigten Entgelts von 220,10 DM o.U.
aus der Zusatzvereinbarung vom 6. Mai 1998, das im Ergebnis von dem in der
Zusatzvereinbarung vom 15. März 1999 vereinbarten Entgelt von 146,00 DM
abgelöst worden ist, in der Zwischenzeit überhaupt relevant geworden ist. Offen
bleiben kann auch, ob entgegen der von der Klägerin in ihren Unterlagen zum
Entgeltgenehmigungsantrag dargelegten Logik der Ableitung des
Gemeinkostenzuschlags (Bl. 050 - 058 BA 1) die Gemeinkosten im Entgelt-
Gesamtbetrag für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten
bestehend aus dem Basis-Entgelt und dem Zusatz-Entgelt nicht bereits dadurch
hinreichend berücksichtigt sind, dass schon bereits im Rahmen der Ermittlung des
Basis-Entgelts Gemeinkostenzuschläge auf die Kosten der am Leistungsprozess
beteiligten Ressorts ausgebracht sind und die Leistungsprozesse zur besonderen
Zeit dieselben sind wie zur Regelarbeitszeit.

55

Jedenfalls hat die Klägerin den im Entgeltbetrag von 184,72 DM enthaltenen
Gemeinkostenblock auch aus Sicht des Senats, der insoweit nur von dem Inhalt der
Verwaltungsvorgänge (BA 1), nicht aber von den - nicht fixierten - Erläuterungen der
Klägerin in der Vorortprüfung vom 16. September 1998 ausgehen kann, nicht
hinreichend nachgewiesen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV umfassen die
Nachweise über die Entwicklung der einzelnen Kosten (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1
TEntgV) auch die Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen
(Gemeinkosten). Beim Nachweis der Gemeinkosten ist anzugeben und zu erläutern,
wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Ausgehend
von der der Telekommunikations-Entgeltverordnung zu Grunde liegenden
Ermächtigungsgrundlage des § 27 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 TKG ist Sinn und Zweck
der Nachweisregelungen des § 2 Abs. 2 TEntgV, der Regulierungsbehörde die
Prüfung zu ermöglichen, ob das beantragte Entgelt den Maßstäben des § 24 Abs. 1
TKG entspricht; verdeutlicht wird dies durch § 3 Abs. 1 TEntgV. Die dahingehende
Prüfung ist anhand der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Nachweise der
Klägerin auch dem Senat nicht möglich.

56

Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus
Sicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung
entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu
bepreisenden Leistung ausgegangen werden.

57

Vgl. hierzu auch Nr. 4 Abs. 2 der Leitsätze für die
Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP),
Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 (VO PR 30/53)
vom 21. November 1953, BGBl. I 1094, der eine
vergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt.

58

Das erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition
und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der
Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn
auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen
Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen
Stellenstruktur nicht entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und
damit - worauf es hier ankommt - in die Basis der Ermittlung des
Gemeinkostenzuschlags einzustellen. Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in
die Ermittlung der Kosten nur die angemessenen Kosten einzustellen.

59

Vgl. hierzu § 5 Abs. 1 VO PR 30/53.

60

Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte bzw. Leistungen entfallende
Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im Übermaß in das Entgelt eines
Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. § 2 Abs. 2 TEntgV
vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der Entgeltgenehmigungsbehörde eine
dahingehende Überprüfung ermöglichen. Soweit die Klägerin meint, die Forderung
nach einer Relevanz zwischen den zugeordneten Kostenstellen und den in Rede
stehenden Produkten/Leistungen sei mit der betriebswirtschaftlichen Definition von
Gemeinkosten unvereinbar und verfehlt, überzeugt das nicht. Die
Telekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der
Leistung "unmittelbar" (Einzelkosten) und "nicht unmittelbar" (Gemeinkosten)
zuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw.
der Leistung jedenfalls "mittelbar", wenn auch nur mit entferntem Bezug,
zurechenbar sein. Hiervon geht die Klägerin im Grunde selbst aus, indem sie die
Kostenbasis um Doppelverrechnungen, zur Leistungsbereitstellung nicht notwendige
Kosten und ineffiziente Kosten bereinigt (Bl. 044 u. 045 BA 1).

61

Die zu bepreisenden Prozesse für die kostenaufwendigere Schaltung zu
besonderen Zeiten werden nach Angaben der Klägerin durch deren Ressorts
Geschäftskunden- Auftragsmanagement (GKAM), Geschäftskunden-Service (GKS)
und Betriebsbereich Technischer Dienst (BTD) erbracht, für die die Klägerin
Gemeinkostenzuschlagssätze ermittelt hat. Der Gemeinkostenzuschlagssatz ergibt
sich additiv im Sinne eines Gesamtzuschlags einschließlich der Zuschlagssätze zu
den in den höheren Ebenen anfallenden Kosten, die den zu bepreisenden
Leistungsprozessen zugeordnet sind. Die Zuschlagssätze selbst ergeben sich aus
dem Verhältnis der jeweiligen Einzelkosten zu den jeweiligen Gemeinkosten (Bl. 054
BA 1). Durch Aufsetzen des Gemeinkostenzuschlagssatzes auf die Produkt-
/Angebotskosten gelangt die Klägerin zu den Gemeinkosten (Bl. 020 BA 1).

62

Im konkreten Fall gehen in den Gesamt-Gemeinkostenzuschlagssatz ausweislich
der Angaben in - dem mit dem Genehmigungsantrag vom 3. September 1998
vorgelegten - Teil 5: Nr. 1.9 und 1.10 der Anlage 2: Kostenstudie (Bl. 054 - 058 BA 1)
auch die Zuschläge für Kosten in übergeordneten Ebenen, jedenfalls bis zur
Unternehmensbereichs-Ebene ein. Das wird bestätigt durch die Schaubilder
"Gemeinkostenstruktur auf Organisations- und Wertschöpfungsbereiche" und
"Zuordnung Einzel- und Gemeinkosten auf Hierarchiestufen" (Bl. 100 u. 101 BA 1).
Auf diese Weise gehen in die Gemeinkosten für die zu bepreisenden
Leistungsprozesse und damit in das von der Klägerin zur Genehmigung gestellte
Entgelt Kosten aus Stellen höherer Ebenen ein. Das erfordert eine Prüfung dahin, ob
die Zuordnung jener übergeordneten Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt
bzw. der Leistung im oben beschriebenen Sinne gerechtfertigt ist. Das wiederum
setzt die Kenntnis der Inhalte und Aufgabenbereiche jener Kostenstellen voraus. An
entsprechenden hinreichenden Erläuterungen hierzu fehlt es in den
Kostennachweisen der Klägerin. Die Übersicht "Einzel- und Gemeinkostenzuordnung
auf Basis von DELKOS Plan 98" (Bl. 103 BA 1) bietet nur plakative
Aufgabenbeschreibungen für Bereiche über die fünf Ebenen hinweg. Auch den
auszugsweise vorgelegten Kostenstellen der Einzelkosten (Bl. 110 ff BA 1) und der
Gemeinkosten (Bl. 112 BA 1) jeweils mit plakativem KOSTTEXT lässt sich eine
Rechtfertigung der Zuordnung dieser Stellen nicht entnehmen. Das gilt auch unter
Beiziehung der bezüglich der Kostenstellen unvollständigen Erläuterungen zu den
Kurzbeschreibungen der Kostenstellen (Bl. 118 ff BA 1) und der in der
Organisationsrichtlinie 388 GKS (Bl. 151 BA 1) erfolgten Beschreibung der
wesentlichen Aufgaben verschiedener Stellenarten, die auf die ausgeworfenen
Gesamtstellen der Ressorts GKAM und GKS (Bl. 140 bis 144 BA 1) nicht ohne
weiteres angewendet werden können. Es ist auch nicht Aufgabe der
Regulierungsbehörde oder des Senats, aus den ausgeworfenen Gesamtstellen
dieser Ressorts die Stellen herauszufiltern, die ausgehend von Anlage 4 (Bl. 170 ff
BA 1) bei der Gemeinkostenermittlung evtl. nicht berücksichtigt worden sein könnten.
Im Übrigen ist dem Senat auch die Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit des
Gemeinkostenbetrags, zu der wegen erkennbarer Rechenfehler Anlass bestünde, an
Hand der vorliegenden auch insoweit unvollständigen Unterlagen nicht möglich.

63

Der Senat ist auch nicht gehalten, auf das auf einen gebundenen Verwaltungsakt
gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin die tatsächlichen und rechtlichen
Voraussetzungen für die begehrte Entgeltgenehmigung in Höhe von 184,72 DM
aufzuklären, das heißt durch eigenes Ermitteln der benötigten Unterlagen für die
Gemeinkostenberechnung insoweit Spruchreife herbeizuführen. Die Sache ist auch
ohne eine solche Ermittlung spruchreif. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV ist beim
Nachweis der Gemeinkosten anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der
jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Hieraus folgt für das Antrag stellende
Unternehmen eine Pflicht zur Vorlage geeigneter Nachweise und Erläuterungen.
Diese Mitwirkungspflicht des Unternehmens erklärt sich ohne weiteres daraus, dass
nur das Unternehmen selbst in der Lage ist, die in seiner Sphäre liegenden
kostenrelevanten Umstände nachzuweisen und zu erläutern.

64

Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil 13. Dezember
1984 - 3 C 79.82 -, NVwZ 1985, 488, zur parallelen
Problematik der Beweislastumkehr im Falle
unterlassener Aufklärungsmitwirkung bezüglich der
im eigenen Verantwortungsbereich liegenden
tatsächlichen Umstände.

65

Andererseits ist die Regulierungsbehörde nach § 28 Abs. 2 TKG verpflichtet,
innerhalb der dort genannten Frist über den Entgeltgenehmigungsantrag zu
entscheiden. Zwar ist sie berechtigt und möglicherweise verpflichtet, das Antrag
stellende Unternehmen zur Vorlage fehlender Nachweise und/oder Erläuterungen
anzuhalten; mit Ablauf der Frist muss sie jedoch auf der Grundlage der ihr bis dahin
vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen und ihrer ggf. anderweitig erlangten
Erkenntnisse entscheiden. Dem entsprechend reduziert sich gleichzeitig der
Anspruch des Antrag stellenden Unternehmens inhaltlich auf eine Entscheidung der
Genehmigungsbehörde auf dieser Grundlage. Wird dieser durch die
Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Behörde
bestimmte und begrenzte Anspruch durch Verpflichungsklage rechtshängig, kann
das Gericht nur über den so gestalteten Anspruch erkennen und darf nicht zu
Gunsten des Unternehmens eine anspruchserweiternde Aufklärung vornehmen.

66

Erlauben die von der Klägerin vorgelegten Nachweise für die Gemeinkosten nicht
die Prüfung und Bejahung, dass das zur Genehmigung gestellte Entgelt insoweit an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist (§ 3 Abs. 1 TEntgV),
sind aber die übrigen Kostenblöcke des beantragten Entgelts von der
Regulierungsbehörde unbeanstandet und - soweit ersichtlich - gebilligt, ist der
Regulierungsbehörde für eine solche Konstellation eine Entscheidung bestimmten
Inhalts durch das Telekommunikationsgesetz und die Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung nicht vorgeschrieben. Den Regelungen der
Telekommunikations-Entgelt-regulierungsverordnung lässt sich auch nicht
entnehmen, dass der Regulierungsbehörde in diesem Fall nur die Wahl zwischen der
vollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrags und der Aufforderung zur
Nachbesserung der Kostennachweise bliebe. Der dahingehenden Ansicht des
Verwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3
Abs. 1 und 4 TKG bieten weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im
Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das
Ermessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine
Antragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise
beschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die
nicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen die erstangeführte
Entscheidungsmöglichkeit das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger
Kalkulationssicherheit sowie der für die Klägerin streitende Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der
Behörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar
erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie die Entscheidung auf der Grundlage der
Nachweise oder sonst wie erlangter Behördenerkenntnis oder die Aufforderung zur
zeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt.
Offen bleiben kann, ob § 2 Abs. 3 TEntgV etwa nur für den Fall gilt, dass das
regulierte Unternehmen Unterlagen der einen Kategorie oder mehrerer Kategorien
des § 2 Abs. 1 TEntgV überhaupt nicht vorlegt; dafür könnten der Wortlaut und die
Stellung des Absatzes 3 innerhalb des § 2 sprechen. Selbst wenn § 2 Abs. 3 TEntgV
auch für den Fall gälte, dass die vorgelegten Nachweise für einen Kostenblock
dessen Berechtigung inhaltlich nicht oder nicht hinreichend bestätigen, stünde die
Reaktion der Regulierungsbehörde in deren Ermessen. Danach kann die Behörde,
muss aber nicht den Antrag ablehnen; im Übrigen ist ihr ihre Reaktion, die sie
konsequenterweise an den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts
auszurichten hat, freigestellt. Hierbei hat die Regulierungsbehörde u.a. den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, der eine mehr als notwendig
eingreifende Entscheidung zu Lasten des regulierten Unternehmens verbietet.
Ermöglichen die vorgelegten Nachweise für die sonstigen Kostenblöcke, d.h. hier
ohne den Gemeinkostenblock, die Beurteilung, dass der Restbetrag an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist, wäre eine völlige Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrags nicht zu rechtfertigen und unverhältnismäßig; vielmehr
ist dann eine Teilgenehmigung auf der Grundlage der verbleibenden Kostenblöcke
geboten. Aber auch eine auf die verbleibenden Kostenblöcke reduzierte
Teilgenehmigung wäre unverhältnismäßig, wenn die Behörde über Erkenntnisse
verfügte, die eine Teilgenehmigung in einer den wie beschrieben reduzierten Betrag
überschießenden Höhe erlaubte. Denn das Gesetzesanliegen der Entgeltregulierung
rechtfertigt eine Entgeltkürzung unter die Kosten der effektiven
Leistungsbereitstellung nicht.

67

Vor diesem Hintergrund ist das genehmigte Teilentgelt von 146,- DM für die
Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten nicht zu beanstanden. Die
Regulierungsbehörde hat sich nicht darauf beschränkt, das Entgelt auf der
Grundlage der unbeanstandeten Kostenblöcke - d.h. ohne den Gemeinkostenblock -
zu ermitteln, sondern unter Rückgriff auf die Stundensätze nach den AGB ein Entgelt
errechnet, das über dasjenige aus den unbeanstandeten Kostenblöcken hinausgeht
und aus ihrer Sicht den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung zumindest
nahe kommt. Dieser grundsätzliche Ansatz ist nicht zu beanstanden.
Es besteht für den Senat auch kein Anlass, die rechnerische Ermittlung dieses so
abgeleiteten und genehmigten Teilentgelts zu beanstanden. Die Klägerin hat den
Betrag von 146,- DM selbst akzeptiert, indem sie diesen Betrag in anderen Verträgen
betreffend die gleiche Leistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu
besonderen Zeiten ein Entgelt vereinbart und zur Genehmigung gestellt hat. Wird der
von der Klägerin akzeptierte Betrag, soweit ersichtlich, auch von dem Wettbewerber
mitgetragen, besteht für den Senat kein Grund, insoweit nach Fehlern in der
Ermittlung dieses Betrages zu suchen.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN
1.01 -, DVBl. 2002, 1409, = BayVBl. 2002, 605, zur
ungefragten Fehlersuche.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.

70

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der
Genehmigungspflicht der Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen
Zeiten und der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.

71

III.

72

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

73

Rechtsmittelbelehrung

74

Gegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung
steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.

75

Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch
gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen
Beschluss bezeichnen.

76

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses
zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht,
Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, einzureichen.

77

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die
Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt
oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des
Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten
vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können
sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie
Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder
Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder
des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied
zugehören, vertreten lassen.

78