Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-26, Aktenzeichen 6 B 1192/04

Gründe

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I. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen zum Psychologieoberrat zu befördern.

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Die Antragsgegnerin schrieb die Stelle einer Psychologieoberrätin/eines Psychologieoberrates der Bes.Gr. A 14 BBesO im August 2003 aus. Unter dem 11. August 2003 bewarben sich die Antragstellerin und unter dem 18. August 2003 der Beigeladene um diese Stelle. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, dem Beigeladenen diese Stelle zu übertragen und teilte dies der Antragstellerin unter dem 2. März 2004 mit. Diese legte dagegen am 11. März 2004 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden worden ist.

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Die am ... geborene Antragstellerin ist seit dem 14. Mai 2001 mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert. Nachdem sie im Jahre 1979 die Abiturprüfung und im Jahre 1984 das Erste Staatsexamen für das Lehramt an öffentlichen Schulen, Sekundarstufe II für die Fächer Biologie und Chemie bestanden hatte, nahm sie ein Psychologiestudium auf, das sie mit der Diplomprüfung am 20. September 1989 erfolgreich abschloss. Am 6. April 1992 wurde sie zum Dr. rer.nat. promoviert. Seit dem 15. Dezember 1989 war sie in einer eigenen psychotherapeutischen Praxis beruflich tätig. Zum 1. Dezember 1992 wurde sie als angestellte Schulpsychologin in den niedersächsischen Landesdienst beim Schulaufsichtsamt ... eingestellt, am 6. September 1995 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Psychologierätin z.A. und am 24. April 1997 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Psychologierätin ernannt. Mit Wirkung vom 1. Februar 1997 war sie zur Antragsgegnerin versetzt und ihr war der Dienstposten einer schulpsychologischen Dezernentin am Dienstort ... zugewiesen worden. Dienstlich beurteilt wurde die Antragstellerin unter dem 8. Juli 1993 mit dem abschließenden Vermerk, dass sie sich in der Probezeit bewährt habe. Unter dem 8. April 1996 wurde sie mit dem Gesamturteil „gut“ und aus Anlass der Bewerbung zuletzt unter dem 11. Februar 2004 mit dem Gesamturteil „befriedigend“ dienstlich beurteilt.

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Der am ... geborene Beigeladene legte 1975 die Abiturprüfung ab, absolvierte sodann einen 15-monatigen Wehrdienst und bestand am 1. Juni 1981 das Erste Staatsexamen für das Lehramt an Haupt- und Realschulen in den Fächern Mathematik und Geographie und am 24. März 1983 das Zweite Staatsexamen. Anschließend studierte er Psychologie von 1983 bis 1988 und bestand die Diplomprüfung am 18. November 1988. Danach war er als Diplompsychologe und Lehrer tätig. Zum 1. Januar 1993 wurde er als angestellter Schulpsychologe in den niedersächsischen Landesdienst beim Schulaufsichtsamt ... eingestellt, am 25. April 1994 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Psychologierat z.A. und mit Wirkung vom 2. Dezember 1995 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit zum Psychologierat ernannt. Er wurde - wie die Antragstellerin - mit Wirkung vom 1. Februar 1997 zur Antragsgegnerin versetzt. Ihm wurde der Dienstposten eines schulpsychologischen Dezernenten am Dienstort Aurich zugewiesen. Dienstlich beurteilt wurde der Beigeladene unter dem 20. August 1993 mit dem zusammenfassenden Vermerk, dass er sich in der Probezeit gut bewährt habe. Unter dem 7. Oktober 1995 wurde er mit dem Gesamturteil „gut“ und aus Anlass der Bewerbung um die Stelle eines Psychologieoberrates wurde er zum 7. November 2003 mit dem Gesamturteil „gut“ beurteilt.

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Die Antragsgegnerin traf die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen aufgrund des Leistungsunterschiedes um eine Vollnote. Sie beteiligte den Gesamtpersonalrat, die Vertrauensperson der Schwerbehinderten und die Frauenbeauftragte. Die Frauenbeauftragte stimmte am 18. Februar 2004 und der Gesamtpersonalrat stimmte am 1. März 2004 der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu. Im Vorfeld hatte die Vertrauensperson der Schwerbehinderten der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht zugestimmt wegen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der der Antragstellerin erteilten dienstlichen Beurteilung.

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Der Antragstellerin war zunächst eine unter dem 21. November 2003 erstellte Beurteilung am 25. November 2003 eröffnet worden. Gegen diese Beurteilung legte sie Widerspruch ein und beantragte deren Änderung. In der Folgezeit wurde die Beurteilung dann geändert und der Antragstellerin wurde am 13. Februar 2004 die geänderte Beurteilung vom 11. Februar 2004 eröffnet. Gegen die geänderte Beurteilung legte die Antragstellerin am 1. März 2004 Widerspruch ein, den sie unter dem 15. März 2004 begründete. Die Entscheidung über diesen Rechtsbehelf steht noch aus.

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Am 15. März 2004 beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

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Sie trägt vor: Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen vernachlässige die Frauenförderung und die Fürsorge gegenüber Schwerbehinderten. Die für sie erstellte dienstliche Beurteilung begegne durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die im Zuge der Beurteilung durchgeführte Hospitation habe verspätet begonnen und eine Veranstaltung mit nur drei Teilnehmern zum Gegenstand gehabt. Der Beurteiler habe weder ihre Einführung gehört noch die verteilten Papiere gesehen, habe aber deren Fehlen in der Beurteilung bemängelt. Außerdem werde ihr vorgehalten, sich nicht ausreichend auf ihre originäre Aufgabenstellung in der Stadt ... konzentriert zu haben. Die Antragsgegnerin habe sie aber ausdrücklich angewiesen, andere Aufgaben zu übernehmen. Die abgeänderte dienstliche Beurteilung vom 11. Februar 2004 gebe ihre Leistungen nicht zutreffend wieder. Das Gesamturteil sei nicht gerechtfertigt. Eine umfassende, alle Aspekte berücksichtigende und ausgewogene Auswahlentscheidung sei nicht erkennbar. In der Beurteilung fehle der Beurteilungszeitraum. Dieser könne nicht vom 9. April 1996 bis zum 7. November 2003 festgelegt werden, denn das widerspreche der Aufforderung des Beurteilers, wonach sie einen Tätigkeitsbericht der letzten zwei Jahre vorzulegen hatte. Außerdem werde durch den langen Beurteilungszeitraum ihre Tätigkeit der letzten drei Jahre an dem Projekt „Comenius 2.1“ falsch gewichtet, denn tatsächlich seien die am Ende des Beurteilungszeitraums gezeigten Leistungen in einer Beurteilung stärker zu gewichten als frühere Leistungen. Ansonsten sei kein aussagekräftiges Bild für die erbrachten und die noch zu erbringenden Leistungen möglich. Ihre hervorragenden Leistungen im Comenius-Projekt würden durch den langen Beurteilungszeitraum relativiert. Sie seien in einem externen Beurteilungsbeitrag der Frau ... dargestellt und es sei nicht nachvollziehbar, dass sich aufgrund dieses Beurteilungsbeitrags keine Änderung des Gesamturteils ergeben habe. Ihre Arbeitsgebiete seien in der Beurteilung nicht vollständig genannt, insbesondere ihre Tätigkeit im Rahmen des Comenius-Projektes nicht richtig beschrieben worden. Es sei widersprüchlich, wenn es in der Beurteilung heiße, dass sie „in dienstlichen Zusammenhängen, die von gegensätzlichen Interessenlagen und unterschiedlichen Einschätzungen geprägt sind“, noch größere Souveränität und Überzeugungskraft gewinnen könne, da sie ihr im November 2002 zur Leiterin/Koordinatorin der themenverantwortenden Gruppe 3 gewählt worden sei. Ihr könne auch nicht vorgehalten werden, Medien nicht einbezogen zu haben, da sie in der Dienststelle nicht zur Verfügung gestanden hätten. Tatsächlich sei nur eine einzige Präsentation Grundlage der Beurteilung gewesen und zu dieser Präsentation sei der Beurteiler zu spät gekommen. Ihre Leistungen im Rahmen des Zeitmanagements dürften nicht lediglich „ausreichend“ bewertet werden, denn diese Beurteilung verkenne ihre tatsächliche Arbeit. Falsch sei auch die Behauptung, dass sie bereits vor etlichen Jahren angemahnt worden sei, sich noch mehr auf ihre originären Aufgabenstellungen in der Stadt ... zu konzentrieren, denn sie habe ausschließlich ihre originären Aufgaben wahrgenommen und es habe nichts gegeben, was hätte angemahnt werden können. Durch Nebentätigkeiten habe sie nicht ihre originären Aufgaben vernachlässigt, da ansonsten die Nebentätigkeiten nicht genehmigt worden wären. Ihr dürfte auch nicht angelastet werden, wenn Beratungsanlässe vorwiegend durch Eltern an sie herangetragen würden. Völlig unverständlich und nicht nachvollziehbar sei die Behauptung, ihr fiele es schwer, komplexe Situationen und ihre Rolle darin realistisch zu beurteilen. Sie habe sich entgegen der Beurteilung auch sehr wohl um Kooperation mit dem schulfachlichen Dezernenten bemüht. Zweifel an ihrem Engagement seien nicht berechtigt und ihr Fachwissen liege weit über den Anforderungen. 1996 sei ihr ein psychologisches Fachwissen auf hohem wissenschaftlichen Niveau bescheinigt worden. Dieses Fachwissen habe sie weiterentwickelt. Für die Förderdiagnostik und Förderplanung werde sie landesweit von Schulen und Schulpsychologen befragt und sie bekomme äußerst positive Rückmeldungen von Lehrkräften, die an ihren Fortbildungsveranstaltungen teilnähmen. Ihr Arbeitstempo sei unterbewertet worden, denn sie erledige sämtliche Aufgaben trotz ihrer Schwerbehinderung vollständig und gewissenhaft. Aufgrund ihrer Schwerbehinderung seien lediglich mehrtägige Dienstreisen mit Übernachtungen nicht möglich. Ihr dürfe auch nicht vorgeworfen werden, sie habe nicht ausreichend Lehrerfortbildungskurse gegeben, denn solche Kurse müssten außerhalb der Unterrichtszeit erfolgen und begännen deshalb in der Regel am Nachmittag um 15.00 Uhr, zu einer Zeit, zu der bei ihr zunehmend Schmerzen aufträten, so dass es ihr oft nicht möglich sei, dann Kurse zu halten. Zu keinem Zeitpunkt habe man sie darauf hingewiesen, dass es Klagen von Kooperationspartnern gegeben habe. Ihr gegenüber seien keine Klagen bekannt geworden. In welchen Zusammenhängen sie in nicht realistischer Weise die Wirkung ihres Verhaltens eingeschätzt habe, bleibe Geheimnis des Beurteilers. Das Gesamturteil sei ebenfalls nicht berechtigt.

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Die Antragsteller beantragt,

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der Antragsgegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Auswahlverfahrens für die Beförderungsstelle nach Bes.Gr. A 14 BBesO (Psychologieoberrätin/Psychologieoberrat) zu untersagen, den Beigeladenen zum Psychologieoberrat zu befördern und ihn in eine Planstelle der Bes.Gr. A 14 BBesO einzuweisen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie erwidert: Die von ihr getroffene Auswahlentscheidung sei rechtmäßig, weil der Beigeladene als der mit der Note „gut“ beurteilte Bewerber einen eindeutigen Leistungsvorsprung vor der Antragstellerin aufweise. Die der Antragstellerin erteilte dienstliche Beurteilung sei rechtmäßig. Die Angriffe der Antragstellerin dagegen griffen nicht durch. Insbesondere lägen die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen Bewertungsmaßstäbe und gegen Verfahrensvorschriften nicht vor und sie habe der Beurteilung keinen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Die Beurteilung schließe sich hinsichtlich des Beurteilungszeitraums direkt an die vorhergehende Beurteilung an. Damit sei der Beurteilungszeitraum vom 9. April 1996 bis zum 21. November 1993 für die Antragstellerin und vom 8. Oktober 1995 bis zum 21. November 1993 für den Beigeladenen. Es sei abwegig, anzunehmen, dieser Beurteilungszeitraum sei gewählt worden, um die Tätigkeit der Antragstellerin beim sog. Comenius-Projekt zeitlich zu relativieren. Die Antragstellerin sei in den vergangenen drei Jahren etwa mit der Hälfte ihrer Arbeitszeit für das Comenius-Projekt tätig gewesen. Während des Beurteilungszeitraums liege damit das Schwergewicht ihrer Tätigkeit eindeutig bei den originären Aufgabenstellungen in ihrem Dezernat. Es entspreche langjähriger Übung, für die Beurteilung der Psychologen Tätigkeitsberichte über deren Arbeit aus den vergangenen zwei Jahren anzufordern. Damit werde nicht der Beurteilungszeitraum umschrieben, sondern dem Tätigkeitsbericht und auch dem Besichtigungsbesuch komme nur Stichprobencharakter zu. Durch die langjährige ständige Zusammenarbeit auf verschiedenen Ebenen während des gesamten Beurteilungszeitraums und die sich daraus ergebenden Erkenntnisse über die dienstlichen Leistungen der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten sei wesentliche Grundlage der Beurteilung. Der Verfasser der Beurteilung, Herr Psychologiedirektor ... sei am 1. September 2002 Nachfolger von Frau Psychologiedirektorin a.D. ... geworden. Seinerzeit sei im Einzelnen Frau ...zu den dienstlichen Leistungen der Antragstellerin und des Beigeladenen in den Jahren ihrer Zusammenarbeit mit den Beteiligten bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Dienst befragt worden. Damit sei der gesamte Beurteilungszeitraum abgedeckt worden. Die Feststellungen von Frau ... hätten Eingang in die Beurteilungen sowohl der Antragstellerin als auch des Beigeladenen gefunden. Für den Besichtigungsbesuch sei die Frage der Termingestaltung außerordentlich schwierig gewesen. Es sei auch nicht so, als wäre der Verfasser der Beurteilung zu spät gekommen, denn die Antragstellerin habe vorher gewusst, dass er erst um 10.00 Uhr werde eintreffen können. Ein sog. Hand-out hätte die Antragstellerin ihm ohne weiteres auszuhändigen können. Es sei nicht zutreffend, dass der Verfasser des Beurteilungsbeitrages der Antragstellerin nach dem Ende der Veranstaltung gesagt habe, dass die Fortbildung trotz der widrigen Umstände und Bedingungen von sehr hoher Qualität sowohl in Bezug auf den Kontakt zu den Teilnehmern, deren Beteiligung als auch im Hinblick auf den fachlichen Standard gewesen sei. Das Rückmeldegespräch habe am 7. November 2003 in Osnabrück stattgefunden. Hier seien positive und kritische Aspekte genannt worden. Frau ... habe seinerzeit bereits die Antragstellerin mehrfach kritisch auf ihre mangelnde Präsenz in der Dienststelle bzw. in den Schulen der Stadt ... und auf die mangelnde Kooperation in der Dienststelle angesprochen. Auch im Zusammenhang mit der Genehmigung von Nebentätigkeiten sei die Antragstellerin auf diese Problematik hingewiesen worden. Deshalb könne sich die Antragstellerin nicht nunmehr auf fehlende Informationen berufen. Bei der Erstellung der Beurteilung habe sie sich von dem gebotenen besonderen Wohlwollen der Schwerbehinderten gegenüber leiten lassen, aber das könne nicht dazu führen, dass sachlich gebotene kritische Feststellungen unterblieben. Da sowohl der Dienstposten der Antragstellerin als auch der des Beigeladenen nach Bes.Gr. A 14 BBesO bewertet seien, werde mit einer Beförderung sich die wahrzunehmende Aufgabe nicht ändern.

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Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

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Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Beurteilungsvorgang und den Auswahlvorgang der Antragsgegnerin sowie auf die Personalakten der Antragstellerin und des Beigeladenen ergänzend Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

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II. Der zulässige, nach § 123 VwGO zu beurteilende Antrag ist nicht begründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. In beamtenrechtlichen Streitigkeiten ist eine derartige Sicherungsanordnung beim Streit um eine Beförderung statthaft, solange die Beförderung noch nicht durch Aushändigung der Urkunde an den ausgewählten Bewerber vollzogen ist. Voraussetzung für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm §§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO stets, dass die Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung, nämlich der Anordnungsgrund und das gefährdete Recht, nämlich der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden.

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Art.33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch frei zu halten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden (so BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, Az: 2 C 14.02, DVBl 2004, 317 = RiA 2004, 37 = ZBR 2004, 101). Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen. Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Im Verfahren über seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (so BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 aaO unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und anderer Bundesgerichte).

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Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hat die Antragstellerin glaubhaft dargetan, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, alsbald den Beigeladenen zu befördern, wenn das anhängige Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes der Beförderung nicht mehr entgegensteht.

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Die Antragstellerin hat aber nicht ausreichend Tatsachen für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft dargetan, denn die Beförderung des Beigeladenen verletzt sie nicht in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die von der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nicht ihr Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem von der Antragstellerin begehrten Inhalt ist nur dann gerechtfertigt, wenn die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht rechtsfehlerfrei getroffen worden ist und bei einer erneuten Auswahl die Auswahl der Antragstellerin möglich ist.

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Die der beabsichtigten Beförderung zugunsten des Beigeladenen vorangegangene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwGE 97, 128). Die Nachprüfung bezieht sich insbesondere darauf, ob der Dienstherr den Leistungsgrundsatz (§ 8 Abs. 1 Satz 1 NBG) beachtet hat. Weiter ist von Bedeutung, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die Ermessensausübung des Dienstherrn bei der Entscheidung über eine Beförderung hat sich am Leistungsgrundsatz zu orientieren; deshalb ist den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber regelmäßig wesentliches Gewicht beizumessen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. Mai 1995 – 5 M 1532/95 – NdsRpfl. 1995, 168 = NdsVBl. 1995, 212; und Beschluss vom 17. Oktober 1997 – 5 M 4037/97 – DRiZ 1998, 191). Das heißt allerdings nicht, dass die dienstlichen Beurteilungen das alleinige und ausschließliche Kriterium sind, an dem sich Entscheidungen zur Beförderung auszurichten haben. Vielmehr ist es dem Dienstherrn auch gestattet, im Rahmen der Laufbahnbestimmungen für den jeweiligen Dienstposten ein Anforderungsprofil zu erstellen, mit dem in gleichsam abstrakt-genereller Weise maßgebliche Gesichtspunkte der Auswahlentscheidung vorweg bestimmt werden. Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene bekleiden höherwertige Dienstposten und die Antragsgegnerin will den besser geeigneten Bewerber befördern.

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Entscheidend im Rahmen der Überprüfung des Auswahlermessens ist zunächst, ob die der Antragstellerin und dem Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen wesentlich voneinander abweichen. Eine solche Abweichung ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Bewerber auf der jeweiligen Notenskala unterschiedliche Notenstufen erreicht haben. In einem solchen Fall ist grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Februar 1997 – 5 M 278/97 - V.n.b.; Beschluss vom 26. März 1998 – 5 M 1601/98 – NdsRpfl. 1998, 282 = RiA 1999, 143). Sind dagegen mehrere Bewerber in den letzten dienstlichen Beurteilungen im wesentlichen gleich beurteilt worden, so steht es dem Dienstherrn frei, die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen (Hilfskriterien) zu treffen, z. B. nach dem Lebens- oder Dienstalter (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988, BVerwGE 80, 123, 126); er kann aber auch auf – wenn auch geringe – Differenzen bei Eignung, Leistung und Befähigung abstellen. Insoweit steht dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 1993, DVBl. 1994, 118; OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. März 1998 – a.a.O.).

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Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist rechtmäßig, weil er in der letzten dienstlichen Beurteilung die bessere Gesamtnote erhalten hat. Er ist nämlich mit „gut“ beurteilt worden, während die Antragstellerin lediglich ein „befriedigend“ erreicht hat.

25

Gesichtspunkte der Fürsorge gegenüber Schwerbehinderten und der Frauenförderung treten dahinter zurück, denn diese setzen zumindest eine im wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber voraus, die angesichts der dienstlichen Beurteilungen nicht gegeben ist.

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Demgegenüber kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre dienstliche Beurteilung rechtswidrig sei und deshalb der Auswahlentscheidung nicht hätte zugrunde gelegt werden dürfen. Die von der Antragstellerin gerügten Rechtsfehler liegen nämlich voraussichtlich nicht vor.

27

Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre Schwerbehinderung bei der dienstlichen Beurteilung negativ berücksichtigt und deshalb die Fürsorge gegenüber Schwerbehinderten vernachlässigt worden sei. Ausweislich der dienstlichen Beurteilung vom 11. Februar 2004 ist die Schwerbehinderung der Antragstellerin sehr wohl bekannt gewesen und die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden. Den Verfassern der Beurteilung ist weiter bekannt gewesen, inwieweit sich die der Schwerbehinderung der Antragstellerin zugrunde liegenden Leiden auf ihre dienstliche Tätigkeit auswirken und dies ist mit der gebotenen Zurückhaltung in die Beurteilung selbst aufgenommen worden, ohne dass erkennbar wäre, dass die Leistungen wegen der Schwerbehinderung negativ bewertet würden.

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Soweit die Antragstellerin meint, die im Zuge der Beurteilung durchgeführte Hospitation habe der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden dürfen, weil sie zum einen verspätet begonnen und zum anderen eine Veranstaltung mit nur drei Teilnehmern zum Gegenstand gehabt habe, greift dieser Einwand nicht durch. Der Besichtigungsbesuch kann nur Stichprobencharakter haben und ist deshalb zeitnah zur Anlassbeurteilung durchzuführen. Es kommt für eine solche Besichtigung nicht darauf an, wie viele Teilnehmer zu einer Veranstaltung erwartet werden und/oder welchen Gegenstand die Veranstaltung betrifft. Wenn der Verfasser der Beurteilung meint, die Antragstellerin könnte bei der Präsentation fachlicher Inhalte vor Lehrkräften ihrer Region ihre Leistungen noch deutlich verbessern, beispielsweise hinsichtlich der Strukturierung und Übersichtlichkeit ihres Vortrages sowie hinsichtlich des Einsatzes visualisierender Hilfen, so bezieht sich diese Äußerung ersichtlich nicht ausschließlich auf den Besichtigungsbesuch, sondern gibt eine allgemeine Einschätzung des Beurteilers wieder. Wenn am Ende des Besichtigungsbesuchs der Verfasser der Beurteilung die Antragstellerin nach ihren Eindrücken von der Durchführung des Besuchs befragt und die Antragstellerin erklärt hat, der Besuch sei in einer sehr angenehmen Atmosphäre verlaufen und durch ein hohes fachliches Niveau gekennzeichnet gewesen, gibt das die Einschätzung der Antragstellerin und nicht zugleich auch die des Beurteilers wieder. Im Übrigen weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass die Antragstellerin Papiere für die Teilnehmer der Veranstaltung auch dem Beurteiler hätte aushändigen können, dies aber nicht getan hat. Dies lässt sich nicht hinlänglich damit erklären, dass die Papiere zu Beginn der Veranstaltung ausgehändigt wurden und der Verfasser der Beurteilung erst später erschien, denn die Antragstellerin wusste, dass der Beurteiler um 10.00 Uhr kommt und sie kannte die Bedeutung dieser Besichtigung.

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Soweit die Antragstellerin meint, ihr dürfe nicht vorgehalten werden, sich nicht ausreichend auf ihre originären Aufgabenstellungen in der Stadt ... konzentriert zu haben, weil die Antragsgegnerin sie ausdrücklich angewiesen habe, andere Aufgaben zu übernehmen, folgt die Kammer dem nicht, denn bereits in der Beurteilung vom 8. April 1996 ist vermerkt, dass die Antragstellerin gebeten wurde, die Zusammenarbeit mit dem Leiter des Schulaufsichtsamtes und der schulfachlichen Dezernentin zu verstärken, dass ihr dies nur in begrenztem Ausmaß gelungen sei und sie auch auf Anregungen, Kritiken und Belange der Beratungslehrkräfte während der Weiterbildungsmaßnahme nur zu einem geringen Teil eingehen konnte. Damit ist die Antragstellerin bereits in der letzten Beurteilung, somit gleich zu Beginn dieses Beurteilungszeitraums angemahnt worden, ihre dienstlichen Aktivitäten noch mehr auf ihre originären Aufgabenstellungen in der Stadt ... zu konzentrieren.

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Gegen den langen Beurteilungszeitraum ist rechtlich nichts zu erinnern. Regelbeurteilungen sind für Beamte und Beamtinnen ihrer Laufbahn nicht vorgesehen. Sie werden deshalb nur aus besonderem Anlass beurteilt. Da Beurteilungen grundsätzlich zeitlich an die letzte Beurteilung anschließen, damit die gesamte dienstliche Tätigkeit beurteilt wird, ist der Beurteilungszeitraum mit dem 9. April 1996 als Beginn zutreffend gewählt worden. Nicht erforderlich ist, dass der Beurteilungszeitraum ausdrücklich in der Beurteilung genannt wird.

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Der Beurteilungszeitraum ist auch nicht deshalb unrichtig bemessen, weil die Antragstellerin für die Beurteilung einen Tätigkeitsbericht der letzten zwei Jahre vorzulegen hatte. Der Tätigkeitsbericht dient nicht in dem Sinne als Beurteilungsgrundlage, als nur die in ihm aufgelisteten Tätigkeiten beurteilt werden sollen. Vielmehr dient ein solcher Tätigkeitsbericht vor allem dem Zweck, sich einen Überblick über die aktuellen Betätigungsfelder der Beamtin zu verschaffen. Es ist auch nicht notwendig, in einer dienstlichen Beurteilung sämtliche Arbeitsgebiete während des Beurteilungszeitraumes aufzuzählen; entscheidend ist die Beurteilung der in diesem Zeitraum erbrachten Tätigkeiten.

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Die Beurteilung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Tätigkeit der Antragstellerin an dem Projekt „Comenius 2.1“ falsch gewichtet wurde und die im Zusammenhang mit diesem Projekt erbrachten hervorragenden Leistungen nicht genügend berücksichtigt wurden. Die Durchsicht der Beurteilung zeigt, dass die Tätigkeit der Antragstellerin für dieses Projekt an mehreren Stellen der Beurteilung ausdrücklich lobend hervorgehoben worden ist und dass die Antragstellerin dieses Projekt hervorragend unterstützt hat. Wenn die Antragstellerin meint, dass aufgrund dieser für das Projekt erbrachten hervorragenden Leistungen das Gesamturteil in der Beurteilung besser als „befriedigend“ hätte ausfallen müssen, muss ihr entgegengehalten werden, dass Beurteilungen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Oberverwaltungsgericht Lüneburg und der beschließenden Kammer von den Gerichten nur beschränkt nachprüfbar sind, weil ausschließlich der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben soll, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Deshalb hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. nur: VG Oldenburg, Urteil vom 28. Januar 2004, Az: 6 A 985/02 m.w.N.). Hier hat der Beurteiler in Anbetracht der hervorragenden Unterstützung des Projektes Comenius 2.1 durch die Antragstellerin insgesamt ihre dienstlichen Leistungen mit „befriedigend“ bewertet und darauf hingewiesen, dass hierzu ein Beurteilungsbeitrag der Frau Psychologiedirektorin ... eingeholt wurde, der in der Beurteilung auch zitiert ist. Aus der Stellungnahme des Beurteilungsverfassers zu den Rügen der Antragstellerin gegen die dienstliche Beurteilung ergibt sich, dass bei der Bildung des Gesamturteils sehr wohl die Tätigkeit der Antragstellerin für das Projekt Comenius 2.1 eingeflossen ist und die Beurteilung ansonsten negativer ausgefallen wäre. Weiter hat er erläuternd klargestellt, dass beispielsweise der Beigeladene an drei wichtigen Projekten beteiligt ist, so dass von einer unzureichenden Gewichtung der Tätigkeit für das Comenius-Projekt nicht die Rede sein könnte.

33

Soweit die Antragstellerin meint, der Hinweis in der Beurteilung, sie könne in dienstlichen Zusammenhängen, die von gegensätzlichen Interessenlagen und unterschiedlichen Einschätzungen geprägt seien, noch größere Souveränität und Überzeugungskraft gewinnen, widerspreche ihrer Wahl im November 2002 zur Leiterin/Koordinatorin der themenverantwortenden Gruppe 3, folgt das Gericht dem nicht. Die Darstellung einer Beratung und eines Elternabends in einem ... Gymnasium im Herbst 2002, bei der der Leiter der Schulabteilung feststellte, dass die Antragstellerin den notwendigen Instinkt für die aufgeheizte Atmosphäre habe vermissen lassen und nicht im Stande gewesen sei, die konkreten Sorgen und Ängste der Eltern aufzunehmen, macht das Werturteil plausibel und nachvollziehbar.

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Wenn die Antragstellerin meint, ihre Leistungen im Rahmen des Zeitmanagements seien zu Unrecht lediglich als „ausreichend“ bewertet worden, so ergibt sich das aus der Beurteilung nicht, denn hier sind nicht einzelne Aspekte gesondert benotet worden. Im Übrigen hat der Verfasser der Beurteilung in seiner Stellungnahme die Bewertung hinsichtlich des Zeitmanagements nachvollziehbar und plausibel gemacht.

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In dem Erlass des Kultusministeriums vom 5. September 1984 (Schulverwaltungsblatt 1984, S. 235 ff) zur schulpsychologischen Beratung sind die Aufgaben der schulpsychologischen Beratung ebenso festgelegt wie die Aufgabenschwerpunkte. Der Schwerpunkt der schulpsychologischen Beratung soll danach bei den auf die Gestaltung von Schule bezogenen Aufgaben liegen. Der Schulpsychologe soll also bei der Gestaltung von Schule mitwirken durch Beratung und Unterstützung der Lehrer, Schulleiter und Schulbehörden. Wenn Beratungsanlässe überwiegend von Eltern an den Schulpsychologen herangetragen werden, entspricht das dieser erlassweisen Festlegung nicht und darf in einer dienstlichen Beurteilung erwähnt werden. Nachvollziehbar werden die Ausführungen in der Beurteilung zum Schwergewicht der dienstlichen Tätigkeit der Antragstellerin auch dadurch, dass in dienstlichen Erklärungen die Zusammenarbeit der Antragstellerin mit anderen Bediensteten der Antragsgegnerin und weiter kritisiert wird, dass die Antragstellerin allein, ohne die gebotene Informationsweitergabe mit Einzelpersonen zusammengearbeitet hat und andere Schulen oder schulfachliche Dezernenten dies bestenfalls durch Zufall erfahren haben.

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Die Beurteilung des Fachwissens der Antragstellerin begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es ist richtig, dass der Antragstellerin in der Beurteilung vom 8. April 1996 ein psychologisches Fachwissen auf hohem wissenschaftlichen Niveau bescheinigt worden ist. In der aktuellen Beurteilung heißt es, dass ihr fachliches Wissen voll den Anforderungen entspricht. Neben einer gesicherten Basis allgemeiner fachlicher Kenntnisse werden ihre Spezialkenntnisse herausgestellt und wird darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin diese inzwischen auch als Buch herausgegeben hat. Dass die Antragstellerin ihr fachliches Wissen weiter entwickelt hat, ist in der Beurteilung ebenfalls anerkannt und gewürdigt worden. Auch werden in der Beurteilung nicht Zweifel am Engagement der Antragstellerin geäußert, denn ihr wird attestiert, dass sie ihre dienstlichen Pflichten ernsthaft und konzentriert auf die ihr gestellten Aufgaben erfüllt, im Comenius-Projekt besonderes Engagement und Fleiß gezeigt hat und dass sie ein ähnliches Engagement auch im Übrigen anstreben sollte. Dieses Werturteil ist dadurch plausibel gemacht worden, dass die Antragstellerin im Gegensatz zu Kolleginnen und Kollegen mit vergleichbaren Dienstjahren nur einen Studienzirkel geleitet hat, es dabei zu erheblichen Konflikten zwischen den Kursteilnehmern und der Antragstellerin gekommen ist, die auch in mehreren Gesprächen nicht beigelegt werden konnten und dass deshalb der Antragstellerin aus fachlichen Gründen die Leitung eines Studienzirkels nicht mehr angeboten worden ist.

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Schließlich ergibt sich das Gesamturteil schlüssig aus der Beurteilung und ist insoweit kein Beurteilungsfehler erkennbar.

38

Da nach allem voraussichtlich die Einwendungen der Antragstellerin gegen die ihr erteilte dienstliche Beurteilung nicht durchgreifen, durfte die Antragsgegnerin die Beurteilung der Auswahlentscheidung zugrunde legen und entscheidend auf die bessere Beurteilung des Beigeladenen abstellen und diesen für eine Beförderung auswählen.

39

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes war deshalb mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Es entsprach nicht der Billigkeit, auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen der Antragstellerin aufzuerlegen, da der Beigeladene sich nicht am Verfahren beteiligt und sich insbesondere nicht durch Stellung eines Antrages einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).

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