Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-06-07, Aktenzeichen 6 B 1577/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0607.6B1577.00.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben,
über die Beschäftigung der Antragstellerin als Realschullehrerin z. A. in der Zeit bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 2 K 3146/00 VG Arnsberg unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt;
insoweit wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist zum Teil begründet.

3

Der Antrag der Antragstellerin,

4

dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie
bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Verfahrens 2 K 3146/00 VG Arnsberg in
den Schulbetrieb der Realschule
I. , ersatzweise einer anderen
Schule, einzugliedern, insbesondere ihr
als Fachlehrerin in den Fächern
evangelische Religion, Geschichte und
Erdkunde Klassen zum regelmäßigen
Unterricht zuzuweisen,

5

hat in dem aus dem Entscheidungstenor ersichtlichen Umfang
Erfolg. Insoweit hat das Verwaltungsgericht das
Rechtsschutzgesuch der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt.
Weiter gehende Ansprüche kann sie im vorliegenden Verfahren
hingegen nicht durchsetzen. Nur in dem vorbezeichneten Umfang
hat sie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

6

Dieser ergibt sich aus dem Recht des Beamten, grundsätzlich,
von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen wie Not- oder
Katastrophenfällen abgesehen, "amtsgemäß", d.h. entsprechend
seiner Rechtsstellung im statusrechtlichen, abstrakt-
funktionellen Sinn, beschäftigt zu werden.

7

Vgl. hierzu vor allem BVerwG, Urteil
vom 27. Februar 1992 - 2 C 45.89 -, DÖD
1993, Seite 279, sowie die Urteile vom
24. Januar 1991 - 2 C 16.88 -,
BVerwGE 87, Seite 310, vom 27. Juni
1991 - 2 C 40.89 -, ZBR 1991, Seite
347, vom 28. November 1991
- 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, Seite 199,
und vom 1. Juni 1995 - 2 C 20.94 -,
BVerwGE 98, Seite 334.

8

Bei Beamten auf Probe, denen - wie der Antragstellerin - kein
Amt verliehen ist, tritt an die Stelle der "amtsgemäßen" die
laufbahngemäße Beschäftigung. Auf dieser Rechtslage beruht auch
der Runderlass des Kultusministeriums des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 28. März 1983, GABl. NW. Seite 171 (Bereinigte
Amtliche Sammlung der Schulvorschriften des Landes Nordrhein-
Westfalen - BASS 2000/2001 - 21-01 Nr. 12), der sich u.a. auf
die Verwendung von Lehrern in der laufbahnrechtlichen Probezeit
bezieht.

9

Die Rechtsstellung der Antragstellerin als Realschullehrerin
zur Anstellung hat der Dienstherr wegen der aufschiebenden
Wirkung der gegen die Entlassungsverfügung eingelegten
Rechtsmittel

10

vgl. zur Bedeutung dieser
aufschiebenden Wirkung: BVerwG, Urteil
vom 21. Juni 1961 - VIII C 398.59 -,
BVerwGE 13, Seite 1 (5 ff); Schoch in
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
§ 80 Rndnrn. 72 ff.; Schütz,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder,
5. Aufl., Teil C, § 180 LBG
Rndnr. 153

11

zu beachten. Diese Wirkung hat das VG Arnsberg mit seinem
rechtskräftigem Beschluss vom 2. Mai 2000 - 2 L 419/00 - wieder
hergestellt. Demgemäß ist die Antragstellerin bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über die gegen ihre Entlassung
gerichtete Klage 2 K 3146/00 VG Arnsberg entsprechend ihrer
bisherigen beamtenrechtlichen Rechtsstellung weiter zu
beschäftigen.

12

Vgl. zur vorläufigen
Weiterbeschäftigung des Beamten in
Fällen der vorliegenden Art: Schütz,
a.a.O., § 34 LBG Rndnr. 163.

13

Die durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. Mai 2000
wiederhergestellte aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel gegen
die Entlassungsverfügung vom 17. Februar 20.. erstreckt sich
über den Zeitraum bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom
24. Juli 2000 hinaus auf die Zeit bis zur rechtskräftigen
Entscheidung über das Klageverfahren 2 K 3146/00 VG Arnsberg.
Dies ergibt sich mit der gebotenen Klarheit insgesamt aus dem
Tenor und den Gründen (vgl. insbesondere deren zweiten Absatz)
des genannten Beschlusses. Auf dieser Auffassung beruht auch
die gegenwärtige Beschäftigung der Antragstellerin durch den
Antragsgegner.

14

Der Anspruch der Antragstellerin auf eine laufbahngemäße
Beschäftigung wird mit der bisherigen Form ihres Einsatzes an
der Realschule I. nicht erfüllt. Im Wesentlichen hat sie
Vertretungsunterricht zu erteilen. Daneben wird übt sie weitere
Hilfsfunktionen, etwa als aufsichtsführende Lehrkraft, aus.

15

Eine amts- bzw. laufbahngemäße, der erworbenen Befähigung
entsprechende Verwendung eines Lehrers setzt jedoch voraus,
dass er jedenfalls überwiegend regulären Unterricht selbständig
erteilt. Auf diesem Verständnis des "amtsgemäßen" Einsatzes von
Lehrern beruht die auf Grund des § 20 Abs. 5 (jetzt: Abs. 7)
SchVG erlassene Allgemeine Dienstordnung für Lehrer und
Lehrerinnen, Schulleiter und Schulleiterinnen an öffentlichen
Schulen (ADO), Runderlass des Kultusministeriums vom
20. September 1992, GABl NW I Seite 235 (BASS 2000/2001 21-02
Nr. 4). Darin wird als Lehrer bezeichnet, wer an einer Schule
selbständig Unterricht erteilt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 ADO). In § 4
Abs. 1 ADO wird als Merkmal des Lehrerberufs hervorgehoben, in
eigener Verantwortung und pädagogischer Freiheit Schüler und
Schülerinnen zu erziehen und zu unterrichten. Nach § 10 Abs. 1
ADO unterrichten Lehrer in der Regel in den Fächern, für die
sie die Lehrbefähigung erworben haben; gemäß § 10 Abs. 2 ADO
sind sie unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet,
Unterricht auch in anderen Fächern zu erteilen. In weiteren
Vorschriften sieht die Allgemeine Dienstordnung daneben
("auch") die Verpflichtung zum Vertretungsunterricht (§ 10
Abs. 4 ADO), zur Information und Beratung der Schüler (§ 8
Abs. 1 ADO) und zur Übernahme weiterer Aufgaben, etwa der
Überwachung der Teilnahme am Unterricht und der Beaufsichtigung
von Schülern, vor (§ 9 Abs. 1 bis Abs. 3 ADO).

16

Diese Verwaltungsvorschriften verdeutlichen, dass die
Tätigkeit eines Lehrers in erster Linie von der Erteilung
regulären Unterrichts geprägt und eine Beschäftigung, die dem
nicht Rechnung trägt, nicht mehr "amtsgemäß" ist. Eine diese
Grundsätze missachtende unterwertige Beschäftigung ist mit
einer diskriminierenden Wirkung verbunden, die deutlich über
diejenige hinausgeht, die mit der Übertragung eines weniger
angesehenen, aber gleichwohl amtsangemessenen Dienstpostens
einhergehen kann.

17

Vgl. zu dem letztgenannten
Gesichtspunkt etwa BVerwG, Urteil vom
28. November 1991 - 2 C 41.89 -,
a.a.O.

18

Sollte die Antragstellerin den an eine Realschullehrerin zu
stellenden Anforderungen nicht gewachsen und nicht in der Lage
sein, in einer Weise zu unterrichten, die dem Bildungsauftrag
der Schule gerecht wird, darf der Dienstherr darauf nicht mit
einer unterwertigen Beschäftigung über einen längeren Zeitraum
reagieren. Bei einem Beamten auf Lebenszeit bleibt insoweit
grundsätzlich nur die Möglichkeit, die Zurruhesetzung wegen
Dienstunfähigkeit zu prüfen und notfalls die Führung der
Dienstgeschäfte zu verbieten (§ 63 Abs. 1 Satz 1 LBG).

19

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom
27. Fe-bruar 1992 - 2 C 45.89 -,
a.a.O., und vom 1. Juni 1995 -
2 C 20.94 -, a.a.O.

20

Bei einem Beamten auf Probe kommt in derartigen Fällen statt
der Versetzung in den Ruhestand die Entlassung (etwa aufgrund
des § 34 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 LBG) in Betracht, die im
Einzelfall mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
verbunden werden kann. Stellt sich - wie hier - heraus, dass
die Entlassungsverfügung nicht zeitnah zur Entfernung des
Beamten aus dem Dienst führt und ist die Behebung des für
diesen Zustand ursächlichen Verfahrensmangels in naher Zukunft
nicht absehbar, mag es sinnvoll sein, die Entlassungsverfügung
aufzuheben, das Entlassungsverfahren ohne den Verfahrensfehler
erneut einzuleiten und, soweit dies als notwendig erscheint,
für die Zeit bis zum Wirksamwerden der neuen
Entlassungsverfügung die Führung der Dienstgeschäfte zu
verbieten. Diese Handlungsmöglichkeiten hat der Antragsgegner
indes nicht genutzt. Auch jetzt, mehr als ein Jahr nach Erlass
der Verfügung vom 17. Februar 20.., steht die Beendigung des
Beamtenverhältnisses der Antragstellerin nicht unmittelbar
bevor. Nach den Angaben des Antragsgegners soll eine das
Mitbestimmungsverfahren abschließende Entscheidung gemäß § 68
Satz 1 Nr. 1 i.V.m. den §§ 66 Abs. 7 Satz 4, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 8 LPVG voraussichtlich "nach der Sommerpause", also nicht
vor Beginn des neuen Schuljahres, herbeigeführt werden; der
Fortgang des Verfahrens 2 K 3146/00 VG Arnsberg nach jener
Entscheidung ist offen. Über einen derart langen Zeitraum,
dessen Beendigung auch jetzt nicht sicher voraussehbar ist,
braucht die Antragstellerin gegen ihren Willen ihre
unterwertige Beschäftigung nicht hinzunehmen.

21

Den mit ihrem Antrag sinngemäß erstrebten vollständigen
Einsatz als reguläre Lehrerin kann die Antragstellerin wegen
der Beschränkung einer stattgebenden, die Hauptsache teilweise
vorwegnehmenden Entscheidung auf das zur Gewährung effektiven
Rechtsschutzes Unerlässliche und wegen ihrer Stellung als
Beamtin auf Probe sowie der in der Probezeit gezeigten
Leistungsdefizite jedoch nicht verlangen. Die letztgenannten
Aspekte kann der Dienstherr bei der in seinem weiten Ermessen
stehenden Entscheidung über den laufbahngemäßen Einsatz der
Antragstellerin berücksichtigen. Das Gericht darf dieser
bislang nicht ordnungsgemäß getroffenen Entscheidung nicht
vorgreifen. Insoweit ist zu beachten:

22

Aufgrund der nicht mit Rechtsmitteln angegriffenen, am Ende
der regulären Probezeit (§§ 50 Abs. 1 Nr. 2, 52 Abs. 2 Nr. 2
LVO) erteilten dienstlichen Beurteilung und der
bestandskräftigen Verlängerung der Probezeit ist davon
auszugehen, dass sich die Antragstellerin zuvor nicht bewährt
hatte. Angesichts der Rechtsstreitigkeiten, die nach Ablauf der
verlängerten Probezeit wegen der abschließenden Beurteilung und
der Entlassung geführt werden, steht auch jetzt die Bewährung
der Antragstellerin jedenfalls nicht fest. Auf den Ausgang des
Verfahrens 2 L 419/00 VG Arnsberg, das sich auch auf ihre
letzte dienstliche Beurteilung bezogen hat, kommt es insoweit
nicht an. Die danach vorhandenen Zweifel an der Bewährung der
Antragstellerin darf der Antragsgegner zum Anlass nehmen, sie
nur mit einem Teil der wöchentlichen Pflichtstunden (§ 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 4 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung zur
Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz in der Fassung der
Bekanntmachung vom 22. Mai 1997, GV NW Seiten 88, 226, BASS
2000/2001 11-11 Nr. 1) als Fachlehrerin im regulären Unterricht
(§ 10 Abs. 1 und Abs. 2 ADO) einzusetzen. Dieser Unterricht
muss jedoch, um eine laufbahngemäße Beschäftigung zu
gewährleisten, den überwiegenden Teil ihrer Tätigkeit als
Realschullehrerin z. A. ausmachen; andere ebenfalls amts- bzw.
laufbahngemäße Einsatzmöglichkeiten

23

vgl. hierzu (im Hinblick auf eine
Konrektorin) etwa BVerwG, Urteil vom
28. November 1991 - 2 C 41.89 -,
a.a.O.

24

sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Wie sich dieser
Unterricht auf die Fächer, für die sie die Lehrbefähigung
besitzt, und gegebenenfalls auf weitere Fächer (§ 10 Abs. 2
ADO) aufteilt, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der
Schulleitung; sie hat auf den Bildungsauftrag der Schule und
die Belange der Schüler sowie der anderen Lehrkräfte Rücksicht
zu nehmen. Die damit zusammenhängende Entscheidung darüber, ob
und in welchem Umfang die Antragstellerin an einer oder an
mehreren Realschulen unterrichtet, obliegt dem
Antragsgegner.

25

Das Bestehen des Anordnungsgrundes ist glaubhaft. Angesichts
der aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel gegen die
Entlassungsverfügung braucht die Antragstellerin die
diskriminierende Wirkung ihrer langfristigen unterwertigen
Beschäftigung nicht hinzunehmen. Die mit dieser Entscheidung
verbundene Vorwegnahme der Hauptsache hinsichtlich des
Anspruches auf laufbahngemäße Beschäftigung ist zur Gewährung
effektiven Rechtsschutzes geboten.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 20 Abs. 3, 14
Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

27

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

28