Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-11, Aktenzeichen 11 K 3583/10

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 26./27. April 2010 und dessen Widerspruchsbescheid vom 03. September 2010 werden aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu je ½. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten je selbst.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren seitens des Klägers wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen eine Zustimmung des Beklagten zu der ihm gegenüber von der Beigeladenen ausgesprochenen ordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

2

Der am ... geborene Kläger ist seit dem 08.10.2001 bei der Beigeladenen als Lagerarbeiter beschäftigt, zuletzt - seit Anfang 2007 - als Leiter des Wareneingangs. Mit Bescheid des Versorgungsamtes Stuttgart vom 17.01.2001 wurde beim Kläger – rückwirkend ab dem 01.01.2000 – die Schwerbehinderteneigenschaft mit einem GdB von 50 % festgestellt. Als Funktionsbeeinträchtigung ergaben sich Diabetes mellitus, Bluthochdruck und ein Carpaltunnelsyndrom beidseits.

3

Mit Schreiben vom 13.02.2009 beantragte die Beigeladene beim Beklagten dessen Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung ist u.a. angegeben, der Kläger sei seit September 2008 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Nach mehrmaligen Anfragen habe er dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass er ca. Ende Februar 2009 wieder arbeiten könne. Am 11.02.2009 habe er aber telefonisch mitgeteilt, dass er wieder ins Krankenhaus müsse und bis ca. Ende März arbeitsunfähig sein werde. Aufgrund der schlechten Prognosen sähe man keine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht zu erhalten und den Arbeitsplatz freizuhalten. Man sei deswegen schon in erhebliche Schwierigkeiten gelangt, da man dauernd umdisponieren müsse.

4

Der Beklagte unterrichtete den Kläger über diesen Antrag und forderte ihn auf, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen und weitere Unterlagen zu seiner Schwerbehinderteneigenschaft sowie eine Entbindung von der Schweigepflicht seiner Ärzte vorzulegen. Zugleich holte der Beklagte die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung der Beigeladenen ein.

5

Der Kläger äußerte sich auf diese Anfrage zunächst schriftlich und gab an, er gehe demnächst noch einmal in die ...-Klinik in ... Dann könne er wieder arbeiten. Vorher könne er gar nichts sagen. Er sei mit der vorgesehenen Kündigung nicht einverstanden. Er sei verheiratet und habe drei Kinder im Alter von 22, 20 und 10 Jahren. In einem zusätzlichen Telefonat ergänzte der Kläger diese Angaben. Er sei bereits von 15.12.2008 bis zum 30.01.2009 in der ...-Klinik gewesen. Wegen der Weihnachtstage habe es in dieser Zeit aber wenig Therapie gegeben, weshalb er noch einmal dort stationär aufgenommen werde. Derzeit warte er auf die Zusage.

6

Unter dem 23.02.2009 machte die Beigeladene gegenüber dem Beklagten zusätzliche Angaben zum Arbeitsplatz des Klägers und zum Unternehmen mit Hilfe eines vom Beklagten ausgegebenen Fragebogens. In der Rubrik „Arbeitsplätze gemäß § 73 (1) SGB IX“ ist dabei handschriftlich eingefügt „50“. In der Rubrik „Pflichtplätze gemäß § 71 (1) SGB IX (Soll)“ ist handschriftlich eingefügt „3“. Die folgende Rubrik „Tatsächlich besetzt einschließlich Mehrfachanrechnungen (Ist)“ wurde in diesem Fragebogen nicht handschriftlich ausgefüllt.

7

Am 27.02.2009 legte der Kläger dem Beklagten eine Erklärung über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht bezüglich zweier ihn behandelnder niedergelassener Ärzte sowie der ...-Klinik in ... vor. Zusätzlich entband er seine Krankenversicherung, einen ggf. vom Integrationsamt beauftragten Gutachter, das Versorgungsamt, die Agentur für Arbeit, die Rentenversicherung und die zuständige Berufsgenossenschaft ebenfalls von der Geheimhaltungspflicht bzw. der ärztlichen Schweigepflicht. Beigefügt war ein vorläufiger Arztbericht der ...-Klinik, wonach der Kläger dort bis 30.01.2009 in stationärer Behandlung gewesen und als weiterhin arbeitsunfähig entlassen worden sei; der Patient fühle sich noch nicht stabilisiert und eine Reha-Behandlung sei zu erwägen.

8

Am 18.03.2009 fand in dieser Angelegenheit die mündliche Verhandlung vor dem Beklagten statt. Ausweislich des hierüber am 03.04.2009 gefertigten Protokolls gab der Vertreter des Arbeitgebers hierbei an, dass es für ihn schwierig sei, die vielen Krankentage des Klägers organisatorisch zu gestalten. Der Kläger habe zunächst mitgeteilt, dass er ca. Ende Februar wieder arbeiten könne. Am 11. Februar 2009 habe er dann aber telefonisch mitgeteilt, dass er nochmals ins Krankenhaus müsse und bis ca. Ende März arbeitsunfähig sei. Der Kläger trug im Rahmen dieser Verhandlung hierzu vor, er müsse demnächst nochmals in die Klinik, um eine zweite Reha durchführen zu können. Die AOK müsse aber erst zustimmen und das Verfahren laufe noch. Nach dieser Reha-Behandlung gehe er davon aus, dass er wieder einsatzfähig sei.

9

Eine Entscheidung des Beklagten über den Antrag der Beigeladenen erging zunächst nicht. In der Folge wandte sich der Beklagte unter dem 30.03.2009 an den den Kläger behandelnden niedergelassenen Arzt Dr. ... und bat zu einem beigefügten umfangreichen Fragenkatalog um eine ärztliche Stellungnahme. Eine Antwort ging zunächst nicht ein. In einem telefonischen Gespräch gab der behandelnde Arzt am 15.04.2009 aber gegenüber dem Beklagten ausweislich eines hiervon gefertigten Aktenvermerks einzelne Erklärungen zum Gesundheitszustand des Klägers ab. Der Kläger sei aktuell zur ambulanten Tagestherapie in die Psychiatrische Landesklinik ... ab dem 11.05.2009 für ca. sechs Wochen eingewiesen und auch aufgenommen. Man könne dann dort den Entlassbericht anfordern. Anschließend sei eine Wiedereingliederung am Arbeitsplatz geplant.

10

Unter dem 06.05.2009 bat der Beklagte sodann das Zentrum für Psychiatrie ... um Abgabe einer ärztlichen Stellungnahme. Darüber hinaus forderte der Beklagte am 07.05.2009 von der ...-Klinik in ... den Reha-Entlassbericht bezüglich des Aufenthalts des Klägers vom 15.12.2008 bis zum 31.01.2009 an. In einem Schreiben vom 03.06.2009 teilte die Klinik hierzu mit, der Patient habe sich seinerzeit nicht zur Reha-Behandlung, sondern zur Akut-Behandlung in der Klinik befunden. Er leide an verschiedenen Erkrankungen oder Störungen, u. a. an einer Depression.

11

Nachdem bis dahin keine Mitteilung erfolgt war, bat der Beklagte unter dem 10.06.2009 erneut das Zentrum für Psychiatrie in ... um Abgabe der erbetenen ärztlichen Stellungnahme. Ein schriftlicher Bericht gelangte nicht zu den Akten. Ausweislich eines hierüber gefertigten Aktenvermerks kam es aber am 30.06.2009 zu einem Telefonat mit dem Beklagten. Das Zentrum teilte hierbei mit, der Kläger sei zwischenzeitlich vollstationär in psychosomatischer Behandlung aufgenommen. Die Therapie werde wohl bis Anfang August 2009 in Anspruch nehmen. Es sei wichtig, dass der Kläger danach wieder an einen Arbeitsplatz komme, es solle eventuell aber ein etwas weniger stressiger Arbeitsplatz sein. Es müsse eine Wiedereingliederung erfolgen. Der Sozialdienst werde sich mit dem Arbeitgeber in Verbindung setzen. Der Beklagte unterrichtete die Beigeladene vom Ergebnis dieses Telefonates.

12

Am 24.08.2009 teilte der Integrationsfachdienst dem Integrationsamt des Beklagten mit, der Kläger werde ab dem 01.09.2009 mit der Wiedereingliederung beginnen. Es sei ausgemacht, dass er sich nach Bedarf beim Integrationsfachdienst melde.

13

Am 24.09.2009 wandte sich die Beigeladene erneut an den Beklagten. Sie teilte mit, der Kläger habe am 31.08.2009 mit der Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung angefangen. Bis zum 18.09.2009 seien vier Stunden Arbeitszeit pro Tag und anschließend, bis zum 16.10.2009, sechs Stunden pro Tag durchgeführt worden bzw. künftig geplant. Am 11.09. und von 16. bis 18.09.2009 sei der Kläger wegen Kopfschmerzen nicht zur Arbeit erschienen. Am 23.09.2009 habe die Arbeitgeberin dem Kläger eine Abmahnung erteilt und am folgenden Tag habe sich der Kläger krank gemeldet. Bereits am 03.09.2009 habe es eine Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und einem Vorgesetzten über durchzuführende Arbeiten gegeben. Man stelle sich seitens der Arbeitgeberin die Frage, ob der Kläger den Anforderungen, die die Arbeit in diesem Betrieb mit sich bringe, überhaupt erfüllen könne. Man sei als Kleinunternehmen auf jeden Mitarbeiter angewiesen. Es falle doppelt ins Gewicht, wenn ein Mitarbeiter über längere Zeit krankheitsbedingt ausfalle. Einen neuen Mitarbeiter könne man nicht einstellen, da die Kosten bei einer Doppelbesetzung nicht tragbar seien, was dazu führe, dass dies zu Lasten anderer Mitarbeiter gehe. Im Juli und August sei Kurzarbeit angemeldet worden. Jetzt im September laufe alles wieder auf Hochtouren und es sei wichtig, dass jeder Mitarbeiter vollen Einsatz bringe. Es werde Wochen, Monate dauern, bis der Kläger seine Arbeit wieder zu 100 % ausführen könne. Selbst dann sei es ungewiss, wie lange es dauern werde, bis er wieder voll belastbar sei.

14

Der Beklagte setzte daraufhin eine erneute mündliche Verhandlung auf den 12.10.2009 in diesem Verfahren an. An diesem Tag teilte der Kläger telefonisch mit, er könne zu diesem Termin nicht kommen, da er krank sei und erneut ins Krankenhaus müsse. Die Wiedereingliederung sei abgebrochen. Er habe zu Unrecht Abmahnungen und Vorhalte bekommen und sei schlecht behandelt worden. Der Beklagte sagte den Termin zur mündlichen Verhandlung daraufhin ab.

15

In einem Telefonat vom 20.10.2009 teilte der Sozialdienst der AOK ausweislich eines hierüber gefertigten Aktenvermerks des Beklagten mit, die Wiedereingliederung sei nicht optimal gelaufen. Es habe wohl Druck vom Arbeitgeber gegeben, weshalb eine erneute Wiedereingliederung nicht möglich sei. An diesem Arbeitsplatz sehe man keine Zukunft. Der Kläger sei gesundheitlich im selben Zustand wie zuvor. Von Seiten der Krankenkasse könne Unterstützung bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommen, da eine Weiterarbeit dort nicht mehr als möglich angesehen werde.

16

Unter dem 13.11.2009 wandte sich der Beklagte daraufhin erneut an den den Kläger behandelnden niedergelassenen Arzt Dr. ... Wiederum wurde um Abgabe einer ärztlichen Stellungnahme zur gesundheitlichen Entwicklung des Klägers gebeten.

17

Am selben Tag traf ein Schreiben der Beigeladenen beim Beklagten ein, in dem diese nachdrücklich um rasche Entscheidung bat. Der Beklagte setzte sich daraufhin noch am 13.11.2009 telefonisch mit dem behandelnden Arzt Dr. ... in Verbindung. Ausweislich eines hierüber gefertigten Aktenvermerks teilte dieser hierbei mit, eine Unterbringung in ... habe nicht geklappt, da die offene Station zu lange Wartezeiten gehabt habe. Er habe nun einen Antrag auf Reha-Behandlung in einer Klinik in ... gestellt. Die Situation beim Kläger sei verfahren. Er sei depressiv und sehr leicht kränkbar und klage über den Druck am Arbeitsplatz. Von medizinischer Seite aus müsse man dem Kläger einen neuen Arbeitsplatz empfehlen. Er wolle dies mit dem Patienten auch besprechen und sodann eine ärztliche Stellungnahme abgeben.

18

Unter dem 16.12.2009 wandte sich der Beklagte direkt an den Kläger mit der Frage, ob er davon ausgehe, dass er seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde oder ob über eine einvernehmliche Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nachgedacht werde. Vorsorglich beigefügt war ein Entwurf einer Vereinbarung zur einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Zur weiteren Aufklärung forderte der Beklagte zugleich bei der Beigeladenen eine Aufstellung der Fehlzeiten des Klägers ab 2006 an. Diese Aufstellung ging am 23.12.2009 beim Beklagten ein.

19

Am 18.02.2010 unterrichtete der Sozialdienst der Krankenkasse den Beklagten, dass der Krankengeldanspruch des Klägers zum 04.02.2010 ausgelaufen sei. An sich sei für März 2010 eine Reha-Behandlung über den Rentenversicherungsträger geplant. Eine solche Inanspruchnahme von Leistungen des Rentenversicherungsträgers führe aber dazu, dass eine spätere Rentenbarauszahlung bei Rückkehr des Klägers in die Türkei nicht möglich wäre. Der Kläger lehne die Maßnahme daher ab. Das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber sei wohl zerrüttet.

20

Unter dem 18.02.2010 wandte sich der Beklagte ein weiteres Mal an den den Kläger behandelnden niedergelassenen Arzt Dr. ... und bat dringend um eine ärztliche Stellungnahme. Am 24.02.2010 teilte dieser dem Beklagten telefonisch mit, der Kläger könne wegen seines Gesundheitszustandes in diese Firma nicht zurück.

21

Am 04.03.2010 übersandte der Kläger selbst dem Beklagten den von ihm handschriftlich unterzeichneten Entwurf einer Vereinbarung zur einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Als künftiges Beendigungsdatum wird darin handschriftlich der 31.05.2010 genannt. Über eine vorgesehene einmalige Sozialabfindung nach §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz ist darin noch keine Bestimmung getroffen. Der Beklagte nahm dieses Schreiben zu den Akten und wandte sich daraufhin unter dem 10.03.2010 erneut an den den Kläger behandelnden niedergelassenen Arzt Dr. ... Er teilte hierbei mit, der Kläger habe nunmehr gegenüber dem Integrationsamt geäußert, dass er beim Arbeitgeber nicht mehr arbeiten könne. Es werde daher dringend um Abgabe der ärztlichen Stellungnahme gebeten. Der Beklagte wiederholte diese Bitte nochmals am 24.03.2010.

22

Bereits am 18.03.2010 hatte der Kläger dem Beklagten telefonisch mitgeteilt, er sei erneut im Zentrum für Psychiatrie in ... aufgenommen. Es gehe ihm nicht gut.

23

Am 15.04.2010 schließlich gelangte beim Beklagten die angeforderte ärztliche Stellungnahme zu den Akten. Der den Kläger behandelnde niedergelassene Arzt Dr. ... hatte dabei auf dem ihm seinerzeit am 13.11.2009 übersandten Fragebogen vereinzelte handschriftliche Erklärungen abgegeben. Danach sei der Kläger seines Erachtens voll erwerbsgemindert und eine Berentung werde empfohlen. Auf die Frage, ob der Kläger an seinem bisherigen Arbeitsplatz bzw. einem Arbeitsplatz mit weniger Verantwortung im Unternehmen wieder eingesetzt werden könne, ist „nein“ vermerkt und auf die Frage, ob die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses in Erwägung gezogen werden solle, ist „ja“ vermerkt. Weiter heißt es, es müsse auch künftig mit weiteren Fehlzeiten gerechnet werden, eine konkrete Prognose sei ungewiss; eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit sei nicht absehbar, nachdem der Kläger am 09.03.2010 erneut ins ZfP ... eingewiesen worden sei.

24

Mit Bescheid vom 26. (Ausfertigung für die Beigeladene) bzw. 27. (Ausfertigung für den Kläger) April 2010 schließlich erteilte der Beklagte antragsgemäß der Beigeladenen die Zustimmung zur personenbedingten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, da vorliegend von einem Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung des Schwerbehinderten auszugehen sei, gewinne der besondere Kündigungsschutz nach dem SGB IX an Intensität. Im Rahmen der von § 85 SGB IX geforderten Ermessensbetätigung bei Abwägung der Interessen des Arbeitgebers an der Erhaltung seines Direktionsrechtes und seiner betrieblichen Gestaltungsfreiheit und des Interesses des schwerbehinderten Mitarbeiters an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes sei zu berücksichtigen, dass auch im Falle eines solchen Zusammenhangs dem Arbeitgeber nicht mehr als das ihm Zumutbare abverlangt werden dürfe. Von einer Unzumutbarkeit sei auszugehen, wenn die krankheitsbedingten Fehlzeiten das Übliche wesentlich überschreiten, die Fehlzeiten beim Arbeitgeber zu erheblichen betrieblichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen, wenn aufgrund einer negativen Gesundheitsprognose davon auszugehen sei, dass sich diese Lage nicht ändern werde und wenn beim Arbeitgeber keine anderen Möglichkeiten vorhanden seien, den schwerbehinderten Menschen ungeachtet seiner Behinderung weiter zu beschäftigen. Der Kläger sei bereits seit September 2008 arbeitsunfähig und mit Ausnahme der versuchten Wiedereingliederung, die nach ca. 3 Wochen abgebrochen werden musste, nicht mehr an seinem Arbeitsplatz tätig. Die vom Arbeitgeber geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Disponierung seien für das Integrationsamt nachvollziehbar. In der Stellungnahme des behandelnden Arztes vom 10.04.2010 äußere dieser, dass der Kläger an seinem bisherigen und auch einem anderen Arbeitsplatz mit weniger Verantwortung im Unternehmen nicht wieder eingesetzt werden könne, was eine negative Prognose darstelle. Das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis sei daher dauerhaft als gestört anzusehen. Der Arbeitgeber werde nach derzeitigem Kenntnisstand auf Dauer gehindert sein, den Kläger entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen einzusetzen. Zwar träten hier die wirtschaftlichen Auswirkungen für den Arbeitgeber aufgrund der lang anhaltenden Arbeitsunfähigkeit in den Hintergrund. Doch sei das Äquivalenzverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber hier besonders gestört, da die Wiederherstellung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit für die bisherige Arbeitstätigkeit nicht mehr bestehe. In diesem Einzelfall überwiege das Interesse des Arbeitgebers. Ausschlaggebend sei hierbei, dass das Arbeitsverhältnis seit September 2008 als gestört anzusehen sei und der Kläger seine Arbeitskraft für die geschuldete Tätigkeit seinem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung stellen könne. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses könne daher dem Arbeitgeber hier nicht länger zugemutet werden. Bei der Ermessensentscheidung habe das Integrationsamt den Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund berücksichtigt. Auch sei berücksichtigt, dass der Verlust des Arbeitsplatzes den Kläger persönlich und finanziell schwer belasten werde. Er müsse bei der Suche nach einer neuen Beschäftigung mit erheblichen Vermittlungsschwierigkeiten rechnen.

25

Daraufhin hat die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich gekündigt. Hiergegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht ... erhoben. Das Verfahren ist derzeit ausgesetzt.

26

Gegen den Bescheid des Beklagten hat der Kläger fristgerecht Widerspruch eingelegt. Zur Begründung führte er u.a. aus, der Bescheid sei ermessensfehlerhaft. Entgegen der gesetzlichen Verpflichtung habe die Behörde nicht alle Tatsachen ermittelt, die hier erforderlich seien, um die gegensätzlichen Interessen gegeneinander abzuwägen. Bezüglich des medizinischen Sachverhaltes gelte dies schon deshalb, weil sich die Feststellungen allein auf einen unter Zeitdruck und daher ohne jede nähere Begründung abgegebenen Kurzbericht des den Kläger behandelnden niedergelassenen Arztes Dr. ... stütze. Dieser habe aber zudem auf die Notwendigkeit der Einholung eines Facharztberichtes des Zentrums für Psychiatrie über das Ergebnis der dort stattgefundenen stationären Behandlung verwiesen, die gleichwohl von der Behörde nicht eingeholt worden sei. Die Sachverhaltsaufklärung sei daher lückenhaft. Ein auch nur ansatzweise substantiiertes ärztliches Gutachten zur Frage der Gesundheitsprognose finde sich in den Akten nicht. Dasselbe gelte hinsichtlich alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers bei der Beigeladenen. Auch solche seien nicht ermittelt worden. Die Behörde sei den einseitigen Behauptungen der Arbeitgeberin gefolgt. Neben der Stellung des Wareneingangsleiters mit speziellen Anforderungen gebe es, wie sich aus den Akten ergebe, auch noch andere Stellen als einfache Lagerarbeiter dort. Es fehle insoweit eine Erhebung und Dokumentation der alternativ in Frage kommenden Beschäftigungsmöglichkeiten.

27

Mit Widerspruchsbescheid vom 03.09.2010 wies der Widerspruchsausschuss des Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. Im Sachverhalt ist hierzu u.a. ausgeführt, die Beigeladene beschäftige den Kläger als schwerbehinderten Mitarbeiter, was einer Beschäftigungsquote von 2 % entspreche. Im Übrigen werden - größtenteils wörtlich - die Gründe der Ausgangsentscheidung wiederholt.

28

Der Kläger hat am 23.09.2010 das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung verweist er zunächst auf das Vorbringen im Widerspruchsverfahren. Auch die von der Beigeladenen behaupteten „Disponierungsschwierigkeiten“ seien in keiner Weise dargelegt und von der Behörde auch nicht ermittelt worden. Der Beklagte habe die Angaben der Beigeladenen ungeprüft übernommen.

29

Der Kläger beantragt,

30

den Bescheid des Integrationsamtes des Beklagten vom 26./27. April 2010 und dessen Widerspruchsbescheid vom 03. September 2010 aufzuheben.

31

Der Beklagte beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Er bezieht sich auf den Inhalt des angegriffenen Bescheides. Dem Untersuchungsgrundsatz sei Rechnung getragen und es habe auch eine ordnungsgemäße Abwägung der Interessen der Beteiligen stattgefunden. Aus dem gesamten Akteninhalt ergebe sich nachvollziehbar und erkennbar die Tendenz der Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers, die im Laufe der Zeit eingetreten sei. Auch der Kläger selbst habe in einem Telefonat am 24.02.2010 geäußert, dass er bei der Beigeladenen nicht mehr arbeiten könne. Die Beklagte habe daher zu Recht die Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit nach Abwägung aller Interessen angenommen.

34

Die Beigeladene hat sich dem Klagabweisungsantrag des Beklagten angeschlossen.

35

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte der Kläger, er sei wieder arbeitsfähig, übe aber seine Tätigkeit im Betrieb der Beigeladenen derzeit nicht aus. Er sei Anfang 2007 zum Leiter des Wareneingangs ernannt worden. Seine Verantwortung sei dadurch gestiegen, sein Gehalt habe sich aber nicht verändert.

36

Der Berichterstatter hat mit den Beteiligten u.a. die Frage erörtert, inwieweit die Beigeladene ihre Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX erfüllt. Der Berichterstatter hat zudem angekündigt, eine Entscheidung aufgrund der mündlichen Verhandlung zunächst zurückzustellen und eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits anzustreben. Die Beteiligten haben insoweit keine Einwände erhoben. Dieser Vergleich kam letztlich jedoch nicht zustande.

37

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Gerichtsakten, sowie die beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

38

Die zulässige Klage ist begründet. Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Sie mussten vom Gericht daher aufgehoben werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

A)

39

Der Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX, weshalb die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene der vorherigen Zustimmung des Beklagten als Integrationsamt bedurfte (§ 85 SGB IX). Dieses hat über einen Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 28.04.1989 - 6 S 1 297/88 -).

40

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so unterliegt die Verwaltungsentscheidung nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gemäß § 114 S. 1 VwGO. Danach prüft das Gericht nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 VwGO). Dies beinhaltet die Prüfung, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Beteiligten kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat und ob sie dabei von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 09.05.1994 - 7 S 2294/92 -). Die Ermessensentscheidung ist danach fehlerhaft, wenn die Behörde Umstände außer Betracht lässt, die zu berücksichtigen wären (vgl. hierzu und im weiteren auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.03.1998 - 9 S 1 637/97 -), desgleichen, wenn sie Umstände in die Ermessensbetätigung einstellt, die nicht ausreichend ermittelt sind aber auch, wenn sie einzelne Gesichtspunkte zwar erkennt, diese aber unzutreffend gewichtet.

41

In Fällen, in denen die Zustimmung für die beabsichtigte Kündigung erteilt wird, kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage insoweit maßgeblich auf den Zeitpunkt des Bescheids an, der die Grundlage für die dann erklärte Kündigung war mit der Folge, dass erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene oder vom Schwerbehinderten danach mitgeteilte oder sonstwie bekannt gewordene Umstände die Rechtmäßigkeit der Ermessensbetätigung der Beklagten und damit der erteilten Zustimmung im Grundsatz nicht mehr berühren (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2008, - 5 B 79.08 -, ; s. auch Verwaltungsgericht München, Urteil vom 18.11.2010, - M 15 K 09.5850 -, mit weiteren Nachweisen).

B)

42

Bei Ausübung ihres Ermessens hat sich die Behörde am Zweck des ermächtigenden Gesetzes zu orientieren. Nach der programmatischen Neuausrichtung des Schwerbehindertenrechts in § 1 SGB IX tritt an die Stelle der Fürsorge die Förderung der selbstbestimmten und gleichberechtigten Teilhabe am Arbeitsleben; deshalb hat das Integrationsamt zu prüfen, ob der Arbeitgeber im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dem Anspruch des schwerbehinderten Menschen auf eine seinen Fähigkeiten gerecht werdende Beschäftigung Rechnung trägt (vgl. Urteil des VG Stuttgart vom 19.07.2004, - 8 K 3370/03, - unter Bezugnahme auf Dau/Düwell/Haines , Lehr- und Praxiskommentar LPK - SGB IX, 2002, Anm. 7 und 9 zu § 89). Schon nach dem früheren SchwbG war anerkannt, dass durch die Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen (nur) die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeglichen werden sollen. Auch der Zweck des § 85 SGB IX geht deshalb dahin, die Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen sie wegen ihrer Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt sind, zu bewahren und sicherzustellen, dass sie gegenüber den gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen geraten. Das hat auch Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung setzt somit eine Abwägung einerseits der Belange des schwerbehinderten Beschäftigten an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes und andererseits der Interessen des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen und den Betrieb nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu führen, voraus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 05.12.2006 - 5 B 171.06 und Urt. v. 28.02.1968, BVerwGE 29, 140). Damit werden die Grenzen dessen bestimmt, was zur Verwirklichung des dem Schwerbehinderten gebührenden weitgehenden Teilhabeanspruchs dem Arbeitgeber zugemutet werden darf (BVerwG, Urteil vom 31.07.2007 – 5 B 81/06 -, und Urt. v. 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 <292 f. > m. w. N. zum SchwbG).

43

Haben die zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führenden Gründe in der Behinderung selbst ihre Ursache, stellt der Schwerbehindertenschutz besonders hohe Anforderungen an die bei der Interessenabwägung immer zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze beim Arbeitgeber, um auch den im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass das Interesse des Arbeitgebers an wirtschaftlichem Nutzen in zumutbarer Weise zurücktreten muss (BVerwG, Urteil vom 27.1 0.1 971 V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 <38>-, Beschluss vom 18.09.1989 - 5 B 100.89 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 2 und Beschluss vom 16.06.1990 - 5 B 1 27.89 -, Buchholz a.a.0. Nr. 3 und Urt. v. 19.10.1995, BVerwGE 99, 336 = DVBl 1996,858). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitgeber gehalten wäre, den Schwerbehinderten „durchzuschleppen“ (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.02.1968, BVerwGE 29, 140), wenn also eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen würde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.06.1990 aaO). Das Schwerbehindertenrecht soll nicht dazu führen, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer, deren Leistungen - sei es auch aufgrund ihrer Behinderung - unterhalb des betrieblich oder wirtschaftlich Vertretbaren liegen, weiterbeschäftigt werden müssen. In einer solchen Situation kann nicht mehr vom Fortbestehen eines synallagmatischen Austauschverhältnisses gesprochen werden, wie dies das Arbeitsverhältnis voraussetzt, vielmehr würde aus der Rechtsbeziehung dann nur noch eine einseitige Belastung des Arbeitsgebers folgen. Deshalb kann unter solchen Bedingungen die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden. Von einem unzumutbaren „Durchschleppen“ kann gesprochen werden, wenn die Minderleistungen das Übliche wesentlich überschreiten, wenn aus diesem Grunde beim Arbeitgeber erhebliche betriebliche oder wirtschaftliche Schwierigkeiten eintreten, wenn aufgrund einer Prognose davon auszugehen ist, dass sich diese Lage nicht ändern wird und wenn beim Arbeitgeber kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der Schwerbehinderte ungeachtet seiner Behinderung beschäftigt werden kann; auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers kommt es hierbei nicht an (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.04.1989 - 6 S 1297/88 - Juris -).

44

Hinsichtlich der für die Abwägung bedeutsamen Umstände darf sich das Integrationsamt im Grundsatz nicht darauf beschränken, die Behauptungen der Verfahrensbeteiligten - namentlich des Arbeitgebers - lediglich auf ihre Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Die Behörde muss vielmehr dem Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X) folgend alle Tatsachen ermitteln, die unter Berücksichtigung des Antrags auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erforderlich sind, um die gegensätzlichen Interessen gegeneinander abzuwägen und sich von der Richtigkeit der für die Entscheidung wesentlichen Umstände unter Berücksichtigung der Behauptungen der Verfahrensbeteiligten eine eigene Überzeugung zu bilden (vgl. etwa Bay. VGH, Beschl. v. 18.6.2008 - BV 05.2467 - unter Hinweis auf BVerwG vom 19.10.1995, BVerwGE 99, 336/338 und vom 6.2.1995 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1985 Nr. 9). Diejenigen Umstände, die den persönlichen Lebensbereich des Schwerbehinderten berühren, von ihm aber im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht werden, braucht das Integrationsamt bei seiner Ermessensentscheidung nicht eigens „ausermitteln“, soweit diese sich ihm bei vernünftiger Überlegung nicht aufdrängen mussten oder aber durch die Beteiligten ein Hinweis erfolgt ist (BVerwG, Beschluss vom 22.11.1994 - 5 B 16.94 -, Buchholz 436.61 § 85 SGB IX Nr. 8; Beschluss vom 23.09.1997 - 9 S 1635/96). Dagegen sind die vier tatsächlichen Kriterien, nach denen von einem Fall eines unzumutbaren „Durchschleppens“ gesprochen werden kann (vgl. oben), vollständig in ihrem Sachverhalt zu erforschen. Insoweit darf das Integrationsamt lediglich hilfsweise berücksichtigen, inwieweit die Darstellung der Verfahrensbeteiligten überhaupt zweifelhaft oder von der jeweils anderen Seite substantiell bestritten ist. Äußert sich ein Verfahrensbeteiligter zu einzelnen ganz konkreten Aussagen eines anderen Beteiligten nicht, so darf das Integrationsamt vom Vorliegen des entsprechenden Sachverhaltes ausgehen. Dabei kommt es auf die Konkretheit des Vorbringens entscheidend an. Pauschale Behauptungen vermögen ein unzumutbares „Durchschleppen“ im oben dargestellten Sinne nicht zu begründen.

C)

45

Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung lagen hier zwar vor. Die nach § 85 SGB IX vorzunehmende Entscheidung des Beklagten ist entsprechend den Verfahrens- und Formvorschriften des SGB IX zustande gekommen. Damit war das Ermessen eröffnet. Die vorliegend angefochtene Ermessensentscheidung ist nach den oben dargestellten Grundsätzen im Ergebnis aber zu beanstanden.

46

1. Schon das Verwaltungsverfahren selbst weckt hier Zweifel an einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung seitens des Beklagten. Der Antrag der Beigeladenen vom 13.02.2009 wäre nach Lage der Dinge im Anschluss an die zunächst durchgeführte mündliche Verhandlung vom 18.03.2009 nämlich ohne weiteres ablehnungsreif gewesen. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt gerade einmal sechs Monate erkrankt. Dass hierin eine das Übliche wesentlich überschreitende Minderleistung liegt (vgl. oben), ist schon nicht zu erkennen. Noch mehr gilt dies für das zweite Kriterium, das zur Beantwortung der Frage, ob von einem unzumutbaren „Durchschleppen“ gesprochen werden kann (vgl. oben), heranzuziehen ist. Erhebliche betriebliche oder wirtschaftliche Schwierigkeiten der Beigeladenen aufgrund der sechsmonatigen Abwesenheit des Klägers waren nicht ernsthaft zu erkennen. Die Beigeladene hat in ihrem Antrag und im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2009 vor dem Beklagten auch keinerlei konkrete Angaben hierzu gemacht. Sie beschränkte sich auf die pauschale Behauptung, man sei „in erhebliche Schwierigkeiten gelangt, da man dauernd umdisponieren müsse“ bzw. es sei schwierig, die vielen Krankentage des Klägers organisatorisch zu gestalten. Ein solches Vorbringen ist nahezu ohne Aussagewert. Auch der von der Beigeladenen unter dem 23.02.2009 dem Beklagten übermittelte Fragebogen zum Arbeitsplatz des Klägers und zum Unternehmen trug insoweit nichts Erhellendes bei. Immerhin handelt es sich bei der Beigeladenen mit einer Zahl von 50 Arbeitsplätzen gemäß § 73 Abs. 1 SGB IX nicht um einen „Kleinbetrieb“. Daraus folgt zugleich, dass zu diesem Zeitpunkt auch nicht davon ausgegangen werden konnte, dass beim Arbeitgeber kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der Schwerbehinderte ungeachtet seiner Behinderung (künftig) beschäftigt werden kann (vgl. oben). Zwar obliegt es nach den oben ausgeführten Grundsätzen dem Schwerbehinderten, im Verfahren nach dem SGB IX ggf. darzutun, in welchem Bereich seines bisherigen Arbeitgebers seiner Ansicht nach eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Macht der Schwerbehinderte solche Angaben nicht, so darf das Integrationsamt jedoch nicht einfach davon ausgehen, eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit sei offensichtlich nicht vorhanden, was letztlich dann zur Annahme eines unzumutbaren „Durchschleppens“ führen müsse. Vielmehr muss der Arbeitgeber selbst eine solche Behauptung erst einmal nachvollziehbar aufstellen. Die beigeladene Arbeitgeberin hatte im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beklagten am 18.03.2009 aber noch nicht einmal vorgetragen, eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht. Im Übrigen hätte angesichts der Größe des Unternehmens mit 50 Arbeitsplätzen außer einer entsprechenden pauschalen Behauptung auch wenigstens eine grobe Aufgliederung der Arbeitsplätze erfolgen müssen, ehe für den Beklagten die Annahme gerechtfertigt wäre, ein anderweitiger Arbeitsplatz, an dem der Kläger ungeachtet seiner Behinderung beschäftigt werden könne, sei beim Arbeitgeber nicht vorhanden.

47

Dass der Beklagte in dieser Lage des Verfahrens keine den Antrag der Beigeladenen zurückweisende Entscheidung getroffen hat, er vielmehr über Monate hinaus - isoliert - Ermittlungen zum Gesundheitszustand des Klägers und einer diesbezüglichen Prognose angestellt hat, wirft die Frage auf, ob dem Beklagten seine gesetzliche Aufgabe, Schwerbehinderten nach dem SGB IX Schutz zu gewähren, hinlänglich bewusst ist. Er erweckt so den Eindruck, er sehe es als notwendig an, Zustimmungsanträge von Arbeitgebern, die ihre schwerbehinderten Mitarbeiter kündigen wollen, „passend“ zu machen. Die Annahme einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung in einem solchen „fehlgeleiteten“ Verwaltungsverfahren ist daher schon zweifelhaft.

48

2. Aber auch aus der letztlich ergangenen Entscheidung des Beklagten vom 26./27.04.2010 ergeben sich entsprechende Ermessensfehler, die zur Aufhebung dieser Entscheidung führen müssen.

49

a) Auch insoweit gilt, dass der Beklagte bis zum Erlass des angegriffenen Bescheides die Voraussetzung, ob beim Arbeitgeber kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der Schwerbehinderte ungeachtet seiner Behinderung beschäftigt werden kann (vgl. oben), nicht weiter aufgeklärt hat. Insoweit gilt das oben Ausgeführte. Dieser Aufklärungsmangel bezüglich eines maßgeblichen Umstandes stellt allein schon einen Ermessensfehler dar.

50

b) Zwar konnte der Beklagte durch den weiteren Zeitablauf nunmehr davon ausgehen, dass die Fehlzeiten des Klägers (inzwischen) das übliche Maß wesentlich überschritten haben. Mit Ausnahme des kurzen Wiedereingliederungsversuches stand der Kläger nunmehr für einen Zeitraum von September 2008 bis April 2010 seinem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung, sondern war arbeitsunfähig. Wie schon in anderen Verfahren, bei welchen es um das sog. „Durchschleppen“ ging und die vor der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts zu entscheiden waren, hat der Beklagte jedoch auch hier keinerlei Feststellungen zur Frage getroffen, ob diese Fehlzeiten des Klägers bei der Beigeladenen zu erheblichen betrieblichen oder wirtschaftlichen Schwierigkeiten geführt haben (vgl. oben). Angesichts des Umstandes, dass für den Kläger im Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten kein Lohnfortzahlungsanspruch mehr bestand, waren erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht ohne weiteres zu erkennen.

51

Zwar bestehen infolge der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 20.01.2009 in der Rechtssache C-350/06) zum Entgeltanspruch der Arbeitnehmer für krankheitsbedingt ausgefallenen Urlaubsanspruch, für Arbeitgeber in der gegebenen Konstellation entsprechende finanzielle Belastungen, nachdem der EuGH aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung in Verbindung mit Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit auf einen entsprechenden „Urlaubsabgeltungsanspruch“ erkannt hat. Diesen Umstand, der im Rahmen der o.a. Grundsätze zum „Durchschleppen“ eventuell eine wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers darstellen kann, obwohl der Kläger im Übrigen seit langem keine Lohn- oder Lohnfortzahlungsansprüche mehr hat, hat der Beklagte seiner Ermessensentscheidung aber nicht zugrunde gelegt, weil er schon keine entsprechenden Feststellungen getroffen hat. Damit käme es insoweit allein auf das Vorliegen erheblicher betrieblicher Schwierigkeiten an. Aber auch diesbezüglich fehlt es an den entsprechenden Feststellungen des Beklagten und an einem konkreten Vorbringen der Beigeladenen um von einer ordnungsgemäßen Sachverhaltsermittlung und nachfolgend einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung auszugehen. Allein das sich berufen auf „Disponierungsschwierigkeiten“ seitens der beigeladenen Arbeitgeberin stellt keinen konkreten Vortrag erheblicher betrieblicher Schwierigkeiten dar.

52

c) Auch hinsichtlich der zu stellenden Prognose zum weiteren Gesundheitszustand des Klägers hat der Beklagte keine sicheren Tatsachenfeststellungen getroffen. Der Beklagte hat sich ersichtlich maßgeblich auf die Kurzauskunft des den Kläger behandelnden niedergelassenen Arztes Dr. ... vom 10.04.2010 verlassen, wonach mit einer Genesung nicht zu rechnen sei und eine Berentung empfohlen werde.

53

Bei dieser Bescheinigung handelt es sich schon nicht um ein ärztliches Gutachten, weil sie die Grundlagen der Untersuchung und deren Ergebnisse nicht offen legt und keine nachvollziehbaren Schlussfolgerungen daraus zieht. Es handelt sich vielmehr um unüberprüfbare Behauptungen von nicht näher dargelegten „dauerhaften Beeinträchtigungen“. Zwar ist nicht zu übersehen, dass der Beklagte zahlreiche Versuche unternommen hat, namentlich von diesem Arzt tiefergehende Auskünfte zu erlangen. Nachdem dies aber ersichtlich gescheitert war, durfte sich der Beklagte mit der dürftigen Mitteilung, die dann schließlich einging, nicht begnügen. Der Beklagte verfügte über entsprechende Entbindungserklärungen von der ärztlichen Schweigepflicht seitens des Klägers. Er hätte daher zumindest im vorliegenden Fall auch eine schriftliche gutachterliche Äußerung des Zentrums für Psychiatrie in ... einholen können und müssen und schließlich hätte er, wenn die gewisse „Unwilligkeit“ der mit dem Kläger befassten Ärzte zu gutachterlichen Äußerungen nicht anders behebbar gewesen wäre, selbst ein fachärztliches Gutachten nach den Regeln des SGB X in Auftrag geben müssen. Der Kläger hatte ausdrücklich auch einen ggf. vom Integrationsamt beauftragten Gutachter von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Holt das Integrationsamt eine solche Entbindungserklärung ausdrücklich ein, versagt es sich aber anschließend einem solchen Gutachtensauftrag, obwohl ihm anderweitige gutachterliche Stellungnahmen nicht wirklich zur Verfügung stehen, so leiden die Ermittlungen an einem Sachverhaltsaufklärungsmangel, der im Ergebnis einen Ermessensfehler hervorbringt.

54

3. Ein weiteres kommt schließlich hinzu. Im Rahmen seiner Abwägung vor Erlass des angegriffenen Bescheides hat der Beklagte ein weiteres bedeutsames Kriterium gänzlich unberücksichtigt gelassen. Zwar hat der Beklagte im Rahmen des angegriffenen Bescheides vom 26.04.2010 zunächst erkannt, der Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nach dem SGB IX solle nicht dazu führen, dass einem Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers außerhalb des ihm Zumutbaren abverlangt werde (vgl. oben). Im Rahmen der Prüfung, ab wann von einer Unzumutbarkeit auszugehen sei, hat der Beklagte aber überhaupt nicht berücksichtigt, ob die Beigeladene ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 71 Abs. 1 SGB IX aktuell genügt bzw. ob durch die beabsichtigte Kündigung die Gefahr bestand, dass die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX drohte unterschritten zu werden.

55

Bei der Frage, was einem Arbeitgeber an Zumutbarem abverlangt wird, kann dies im Rahmen der gebotenen Abwägung nicht völlig außer Betracht bleiben. Die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX ist nach § 156 Abs. 1 SGB IX bußgeldbewehrt. Es handelt sich um eine durchaus erhebliche Rechtspflicht, die die Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) konkretisiert. Beruft sich ein Arbeitgeber darauf, die Weiterbeschäftigung eines Schwerbehinderten sei ihm unzumutbar, so macht es einen Unterschied, ob er im Übrigen die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt oder ob er (nunmehr) hiergegen verstößt. Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der in eigener Person alle maßgeblichen Rechtsvorschriften, die dem entsprechenden Rechtskreis zuzuordnen sind, erfüllt, sich bei der Frage der Zumutbarkeit auf einen engeren Maßstab berufen kann als derjenige, der selbst seine gesetzlichen Verpflichtungen nicht vollkommen erfüllt.

56

Ausweislich der Angaben der Beigeladenen in dem vom Beklagten verwandten Fragebogen zum Unternehmen, die - soweit angegeben - plausibel erschienen und vom Kläger im Verwaltungsverfahren auch nicht in Zweifel gezogen wurden, bestand im maßgeblichen Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung des Klägers für die Beigeladene gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX eine Pflicht zur Beschäftigung von drei schwerbehinderten Menschen. Ob diese Pflicht durch die Kündigung des Klägers drohte unterschritten zu werden, blieb aber offen. Die Beigeladene hatte die Rubrik „Tatsächlich besetzt einschließlich Mehrfachanrechnungen (Ist)“ in Bezug auf die Pflichtquote aus § 71 Abs. 1 SGB IX nicht ausgefüllt und der Beklagte hat insoweit nicht ergänzend nachgefragt. Aus diesem Aufklärungsmangel resultierte im Folgenden ganz offensichtlich die Annahme des Widerspruchsausschusses des Beklagten, die Beigeladene beschäftige überhaupt nur einen Schwerbehinderten, den Kläger. Soweit die Beigeladene im gerichtlichen Verfahren nunmehr vorträgt, sie habe (seinerzeit) vier Schwerbehinderte beschäftigt, zeigt dies nur, dass der maßgebliche Sachverhalt im entscheidenden Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten, dem 26.04.2010, insoweit gänzlich ungeklärt war. Auch dies führt daher zu einem Ermessensfehler mit der Folge, dass der angegriffene Bescheid aufgehoben werden musste.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 2 S. 2 VwGO. Gemäß § 188 S. 2 VwGO ist das Verfahren gerichtskostenfrei.

Gründe

38

Die zulässige Klage ist begründet. Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Sie mussten vom Gericht daher aufgehoben werden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

A)

39

Der Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX, weshalb die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beigeladene der vorherigen Zustimmung des Beklagten als Integrationsamt bedurfte (§ 85 SGB IX). Dieses hat über einen Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (BVerwG, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 28.04.1989 - 6 S 1 297/88 -).

40

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so unterliegt die Verwaltungsentscheidung nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gemäß § 114 S. 1 VwGO. Danach prüft das Gericht nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 VwGO). Dies beinhaltet die Prüfung, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle wesentlichen, den Streit zwischen den Beteiligten kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat und ob sie dabei von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 09.05.1994 - 7 S 2294/92 -). Die Ermessensentscheidung ist danach fehlerhaft, wenn die Behörde Umstände außer Betracht lässt, die zu berücksichtigen wären (vgl. hierzu und im weiteren auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 04.03.1998 - 9 S 1 637/97 -), desgleichen, wenn sie Umstände in die Ermessensbetätigung einstellt, die nicht ausreichend ermittelt sind aber auch, wenn sie einzelne Gesichtspunkte zwar erkennt, diese aber unzutreffend gewichtet.

41

In Fällen, in denen die Zustimmung für die beabsichtigte Kündigung erteilt wird, kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage insoweit maßgeblich auf den Zeitpunkt des Bescheids an, der die Grundlage für die dann erklärte Kündigung war mit der Folge, dass erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene oder vom Schwerbehinderten danach mitgeteilte oder sonstwie bekannt gewordene Umstände die Rechtmäßigkeit der Ermessensbetätigung der Beklagten und damit der erteilten Zustimmung im Grundsatz nicht mehr berühren (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.2008, - 5 B 79.08 -, ; s. auch Verwaltungsgericht München, Urteil vom 18.11.2010, - M 15 K 09.5850 -, mit weiteren Nachweisen).

B)

42

Bei Ausübung ihres Ermessens hat sich die Behörde am Zweck des ermächtigenden Gesetzes zu orientieren. Nach der programmatischen Neuausrichtung des Schwerbehindertenrechts in § 1 SGB IX tritt an die Stelle der Fürsorge die Förderung der selbstbestimmten und gleichberechtigten Teilhabe am Arbeitsleben; deshalb hat das Integrationsamt zu prüfen, ob der Arbeitgeber im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dem Anspruch des schwerbehinderten Menschen auf eine seinen Fähigkeiten gerecht werdende Beschäftigung Rechnung trägt (vgl. Urteil des VG Stuttgart vom 19.07.2004, - 8 K 3370/03, - unter Bezugnahme auf Dau/Düwell/Haines , Lehr- und Praxiskommentar LPK - SGB IX, 2002, Anm. 7 und 9 zu § 89). Schon nach dem früheren SchwbG war anerkannt, dass durch die Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen (nur) die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeglichen werden sollen. Auch der Zweck des § 85 SGB IX geht deshalb dahin, die Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen sie wegen ihrer Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt sind, zu bewahren und sicherzustellen, dass sie gegenüber den gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen geraten. Das hat auch Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist. Die zu treffende Ermessensentscheidung setzt somit eine Abwägung einerseits der Belange des schwerbehinderten Beschäftigten an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes und andererseits der Interessen des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen und den Betrieb nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu führen, voraus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 05.12.2006 - 5 B 171.06 und Urt. v. 28.02.1968, BVerwGE 29, 140). Damit werden die Grenzen dessen bestimmt, was zur Verwirklichung des dem Schwerbehinderten gebührenden weitgehenden Teilhabeanspruchs dem Arbeitgeber zugemutet werden darf (BVerwG, Urteil vom 31.07.2007 – 5 B 81/06 -, und Urt. v. 02.07.1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 <292 f. > m. w. N. zum SchwbG).

43

Haben die zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führenden Gründe in der Behinderung selbst ihre Ursache, stellt der Schwerbehindertenschutz besonders hohe Anforderungen an die bei der Interessenabwägung immer zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze beim Arbeitgeber, um auch den im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass das Interesse des Arbeitgebers an wirtschaftlichem Nutzen in zumutbarer Weise zurücktreten muss (BVerwG, Urteil vom 27.1 0.1 971 V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 <38>-, Beschluss vom 18.09.1989 - 5 B 100.89 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 2 und Beschluss vom 16.06.1990 - 5 B 1 27.89 -, Buchholz a.a.0. Nr. 3 und Urt. v. 19.10.1995, BVerwGE 99, 336 = DVBl 1996,858). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitgeber gehalten wäre, den Schwerbehinderten „durchzuschleppen“ (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.02.1968, BVerwGE 29, 140), wenn also eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen würde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.06.1990 aaO). Das Schwerbehindertenrecht soll nicht dazu führen, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer, deren Leistungen - sei es auch aufgrund ihrer Behinderung - unterhalb des betrieblich oder wirtschaftlich Vertretbaren liegen, weiterbeschäftigt werden müssen. In einer solchen Situation kann nicht mehr vom Fortbestehen eines synallagmatischen Austauschverhältnisses gesprochen werden, wie dies das Arbeitsverhältnis voraussetzt, vielmehr würde aus der Rechtsbeziehung dann nur noch eine einseitige Belastung des Arbeitsgebers folgen. Deshalb kann unter solchen Bedingungen die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden. Von einem unzumutbaren „Durchschleppen“ kann gesprochen werden, wenn die Minderleistungen das Übliche wesentlich überschreiten, wenn aus diesem Grunde beim Arbeitgeber erhebliche betriebliche oder wirtschaftliche Schwierigkeiten eintreten, wenn aufgrund einer Prognose davon auszugehen ist, dass sich diese Lage nicht ändern wird und wenn beim Arbeitgeber kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der Schwerbehinderte ungeachtet seiner Behinderung beschäftigt werden kann; auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers kommt es hierbei nicht an (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.04.1989 - 6 S 1297/88 - Juris -).

44

Hinsichtlich der für die Abwägung bedeutsamen Umstände darf sich das Integrationsamt im Grundsatz nicht darauf beschränken, die Behauptungen der Verfahrensbeteiligten - namentlich des Arbeitgebers - lediglich auf ihre Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Die Behörde muss vielmehr dem Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X) folgend alle Tatsachen ermitteln, die unter Berücksichtigung des Antrags auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erforderlich sind, um die gegensätzlichen Interessen gegeneinander abzuwägen und sich von der Richtigkeit der für die Entscheidung wesentlichen Umstände unter Berücksichtigung der Behauptungen der Verfahrensbeteiligten eine eigene Überzeugung zu bilden (vgl. etwa Bay. VGH, Beschl. v. 18.6.2008 - BV 05.2467 - unter Hinweis auf BVerwG vom 19.10.1995, BVerwGE 99, 336/338 und vom 6.2.1995 Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1985 Nr. 9). Diejenigen Umstände, die den persönlichen Lebensbereich des Schwerbehinderten berühren, von ihm aber im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht werden, braucht das Integrationsamt bei seiner Ermessensentscheidung nicht eigens „ausermitteln“, soweit diese sich ihm bei vernünftiger Überlegung nicht aufdrängen mussten oder aber durch die Beteiligten ein Hinweis erfolgt ist (BVerwG, Beschluss vom 22.11.1994 - 5 B 16.94 -, Buchholz 436.61 § 85 SGB IX Nr. 8; Beschluss vom 23.09.1997 - 9 S 1635/96). Dagegen sind die vier tatsächlichen Kriterien, nach denen von einem Fall eines unzumutbaren „Durchschleppens“ gesprochen werden kann (vgl. oben), vollständig in ihrem Sachverhalt zu erforschen. Insoweit darf das Integrationsamt lediglich hilfsweise berücksichtigen, inwieweit die Darstellung der Verfahrensbeteiligten überhaupt zweifelhaft oder von der jeweils anderen Seite substantiell bestritten ist. Äußert sich ein Verfahrensbeteiligter zu einzelnen ganz konkreten Aussagen eines anderen Beteiligten nicht, so darf das Integrationsamt vom Vorliegen des entsprechenden Sachverhaltes ausgehen. Dabei kommt es auf die Konkretheit des Vorbringens entscheidend an. Pauschale Behauptungen vermögen ein unzumutbares „Durchschleppen“ im oben dargestellten Sinne nicht zu begründen.

C)

45

Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung lagen hier zwar vor. Die nach § 85 SGB IX vorzunehmende Entscheidung des Beklagten ist entsprechend den Verfahrens- und Formvorschriften des SGB IX zustande gekommen. Damit war das Ermessen eröffnet. Die vorliegend angefochtene Ermessensentscheidung ist nach den oben dargestellten Grundsätzen im Ergebnis aber zu beanstanden.

46

1. Schon das Verwaltungsverfahren selbst weckt hier Zweifel an einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung seitens des Beklagten. Der Antrag der Beigeladenen vom 13.02.2009 wäre nach Lage der Dinge im Anschluss an die zunächst durchgeführte mündliche Verhandlung vom 18.03.2009 nämlich ohne weiteres ablehnungsreif gewesen. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt gerade einmal sechs Monate erkrankt. Dass hierin eine das Übliche wesentlich überschreitende Minderleistung liegt (vgl. oben), ist schon nicht zu erkennen. Noch mehr gilt dies für das zweite Kriterium, das zur Beantwortung der Frage, ob von einem unzumutbaren „Durchschleppen“ gesprochen werden kann (vgl. oben), heranzuziehen ist. Erhebliche betriebliche oder wirtschaftliche Schwierigkeiten der Beigeladenen aufgrund der sechsmonatigen Abwesenheit des Klägers waren nicht ernsthaft zu erkennen. Die Beigeladene hat in ihrem Antrag und im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2009 vor dem Beklagten auch keinerlei konkrete Angaben hierzu gemacht. Sie beschränkte sich auf die pauschale Behauptung, man sei „in erhebliche Schwierigkeiten gelangt, da man dauernd umdisponieren müsse“ bzw. es sei schwierig, die vielen Krankentage des Klägers organisatorisch zu gestalten. Ein solches Vorbringen ist nahezu ohne Aussagewert. Auch der von der Beigeladenen unter dem 23.02.2009 dem Beklagten übermittelte Fragebogen zum Arbeitsplatz des Klägers und zum Unternehmen trug insoweit nichts Erhellendes bei. Immerhin handelt es sich bei der Beigeladenen mit einer Zahl von 50 Arbeitsplätzen gemäß § 73 Abs. 1 SGB IX nicht um einen „Kleinbetrieb“. Daraus folgt zugleich, dass zu diesem Zeitpunkt auch nicht davon ausgegangen werden konnte, dass beim Arbeitgeber kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der Schwerbehinderte ungeachtet seiner Behinderung (künftig) beschäftigt werden kann (vgl. oben). Zwar obliegt es nach den oben ausgeführten Grundsätzen dem Schwerbehinderten, im Verfahren nach dem SGB IX ggf. darzutun, in welchem Bereich seines bisherigen Arbeitgebers seiner Ansicht nach eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Macht der Schwerbehinderte solche Angaben nicht, so darf das Integrationsamt jedoch nicht einfach davon ausgehen, eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit sei offensichtlich nicht vorhanden, was letztlich dann zur Annahme eines unzumutbaren „Durchschleppens“ führen müsse. Vielmehr muss der Arbeitgeber selbst eine solche Behauptung erst einmal nachvollziehbar aufstellen. Die beigeladene Arbeitgeberin hatte im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beklagten am 18.03.2009 aber noch nicht einmal vorgetragen, eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht. Im Übrigen hätte angesichts der Größe des Unternehmens mit 50 Arbeitsplätzen außer einer entsprechenden pauschalen Behauptung auch wenigstens eine grobe Aufgliederung der Arbeitsplätze erfolgen müssen, ehe für den Beklagten die Annahme gerechtfertigt wäre, ein anderweitiger Arbeitsplatz, an dem der Kläger ungeachtet seiner Behinderung beschäftigt werden könne, sei beim Arbeitgeber nicht vorhanden.

47

Dass der Beklagte in dieser Lage des Verfahrens keine den Antrag der Beigeladenen zurückweisende Entscheidung getroffen hat, er vielmehr über Monate hinaus - isoliert - Ermittlungen zum Gesundheitszustand des Klägers und einer diesbezüglichen Prognose angestellt hat, wirft die Frage auf, ob dem Beklagten seine gesetzliche Aufgabe, Schwerbehinderten nach dem SGB IX Schutz zu gewähren, hinlänglich bewusst ist. Er erweckt so den Eindruck, er sehe es als notwendig an, Zustimmungsanträge von Arbeitgebern, die ihre schwerbehinderten Mitarbeiter kündigen wollen, „passend“ zu machen. Die Annahme einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung in einem solchen „fehlgeleiteten“ Verwaltungsverfahren ist daher schon zweifelhaft.

48

2. Aber auch aus der letztlich ergangenen Entscheidung des Beklagten vom 26./27.04.2010 ergeben sich entsprechende Ermessensfehler, die zur Aufhebung dieser Entscheidung führen müssen.

49

a) Auch insoweit gilt, dass der Beklagte bis zum Erlass des angegriffenen Bescheides die Voraussetzung, ob beim Arbeitgeber kein anderer Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der Schwerbehinderte ungeachtet seiner Behinderung beschäftigt werden kann (vgl. oben), nicht weiter aufgeklärt hat. Insoweit gilt das oben Ausgeführte. Dieser Aufklärungsmangel bezüglich eines maßgeblichen Umstandes stellt allein schon einen Ermessensfehler dar.

50

b) Zwar konnte der Beklagte durch den weiteren Zeitablauf nunmehr davon ausgehen, dass die Fehlzeiten des Klägers (inzwischen) das übliche Maß wesentlich überschritten haben. Mit Ausnahme des kurzen Wiedereingliederungsversuches stand der Kläger nunmehr für einen Zeitraum von September 2008 bis April 2010 seinem Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung, sondern war arbeitsunfähig. Wie schon in anderen Verfahren, bei welchen es um das sog. „Durchschleppen“ ging und die vor der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts zu entscheiden waren, hat der Beklagte jedoch auch hier keinerlei Feststellungen zur Frage getroffen, ob diese Fehlzeiten des Klägers bei der Beigeladenen zu erheblichen betrieblichen oder wirtschaftlichen Schwierigkeiten geführt haben (vgl. oben). Angesichts des Umstandes, dass für den Kläger im Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten kein Lohnfortzahlungsanspruch mehr bestand, waren erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht ohne weiteres zu erkennen.

51

Zwar bestehen infolge der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 20.01.2009 in der Rechtssache C-350/06) zum Entgeltanspruch der Arbeitnehmer für krankheitsbedingt ausgefallenen Urlaubsanspruch, für Arbeitgeber in der gegebenen Konstellation entsprechende finanzielle Belastungen, nachdem der EuGH aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung in Verbindung mit Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12.06.1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit auf einen entsprechenden „Urlaubsabgeltungsanspruch“ erkannt hat. Diesen Umstand, der im Rahmen der o.a. Grundsätze zum „Durchschleppen“ eventuell eine wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers darstellen kann, obwohl der Kläger im Übrigen seit langem keine Lohn- oder Lohnfortzahlungsansprüche mehr hat, hat der Beklagte seiner Ermessensentscheidung aber nicht zugrunde gelegt, weil er schon keine entsprechenden Feststellungen getroffen hat. Damit käme es insoweit allein auf das Vorliegen erheblicher betrieblicher Schwierigkeiten an. Aber auch diesbezüglich fehlt es an den entsprechenden Feststellungen des Beklagten und an einem konkreten Vorbringen der Beigeladenen um von einer ordnungsgemäßen Sachverhaltsermittlung und nachfolgend einer rechtmäßigen Ermessensentscheidung auszugehen. Allein das sich berufen auf „Disponierungsschwierigkeiten“ seitens der beigeladenen Arbeitgeberin stellt keinen konkreten Vortrag erheblicher betrieblicher Schwierigkeiten dar.

52

c) Auch hinsichtlich der zu stellenden Prognose zum weiteren Gesundheitszustand des Klägers hat der Beklagte keine sicheren Tatsachenfeststellungen getroffen. Der Beklagte hat sich ersichtlich maßgeblich auf die Kurzauskunft des den Kläger behandelnden niedergelassenen Arztes Dr. ... vom 10.04.2010 verlassen, wonach mit einer Genesung nicht zu rechnen sei und eine Berentung empfohlen werde.

53

Bei dieser Bescheinigung handelt es sich schon nicht um ein ärztliches Gutachten, weil sie die Grundlagen der Untersuchung und deren Ergebnisse nicht offen legt und keine nachvollziehbaren Schlussfolgerungen daraus zieht. Es handelt sich vielmehr um unüberprüfbare Behauptungen von nicht näher dargelegten „dauerhaften Beeinträchtigungen“. Zwar ist nicht zu übersehen, dass der Beklagte zahlreiche Versuche unternommen hat, namentlich von diesem Arzt tiefergehende Auskünfte zu erlangen. Nachdem dies aber ersichtlich gescheitert war, durfte sich der Beklagte mit der dürftigen Mitteilung, die dann schließlich einging, nicht begnügen. Der Beklagte verfügte über entsprechende Entbindungserklärungen von der ärztlichen Schweigepflicht seitens des Klägers. Er hätte daher zumindest im vorliegenden Fall auch eine schriftliche gutachterliche Äußerung des Zentrums für Psychiatrie in ... einholen können und müssen und schließlich hätte er, wenn die gewisse „Unwilligkeit“ der mit dem Kläger befassten Ärzte zu gutachterlichen Äußerungen nicht anders behebbar gewesen wäre, selbst ein fachärztliches Gutachten nach den Regeln des SGB X in Auftrag geben müssen. Der Kläger hatte ausdrücklich auch einen ggf. vom Integrationsamt beauftragten Gutachter von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden. Holt das Integrationsamt eine solche Entbindungserklärung ausdrücklich ein, versagt es sich aber anschließend einem solchen Gutachtensauftrag, obwohl ihm anderweitige gutachterliche Stellungnahmen nicht wirklich zur Verfügung stehen, so leiden die Ermittlungen an einem Sachverhaltsaufklärungsmangel, der im Ergebnis einen Ermessensfehler hervorbringt.

54

3. Ein weiteres kommt schließlich hinzu. Im Rahmen seiner Abwägung vor Erlass des angegriffenen Bescheides hat der Beklagte ein weiteres bedeutsames Kriterium gänzlich unberücksichtigt gelassen. Zwar hat der Beklagte im Rahmen des angegriffenen Bescheides vom 26.04.2010 zunächst erkannt, der Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nach dem SGB IX solle nicht dazu führen, dass einem Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers außerhalb des ihm Zumutbaren abverlangt werde (vgl. oben). Im Rahmen der Prüfung, ab wann von einer Unzumutbarkeit auszugehen sei, hat der Beklagte aber überhaupt nicht berücksichtigt, ob die Beigeladene ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 71 Abs. 1 SGB IX aktuell genügt bzw. ob durch die beabsichtigte Kündigung die Gefahr bestand, dass die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX drohte unterschritten zu werden.

55

Bei der Frage, was einem Arbeitgeber an Zumutbarem abverlangt wird, kann dies im Rahmen der gebotenen Abwägung nicht völlig außer Betracht bleiben. Die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX ist nach § 156 Abs. 1 SGB IX bußgeldbewehrt. Es handelt sich um eine durchaus erhebliche Rechtspflicht, die die Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) konkretisiert. Beruft sich ein Arbeitgeber darauf, die Weiterbeschäftigung eines Schwerbehinderten sei ihm unzumutbar, so macht es einen Unterschied, ob er im Übrigen die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt oder ob er (nunmehr) hiergegen verstößt. Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der in eigener Person alle maßgeblichen Rechtsvorschriften, die dem entsprechenden Rechtskreis zuzuordnen sind, erfüllt, sich bei der Frage der Zumutbarkeit auf einen engeren Maßstab berufen kann als derjenige, der selbst seine gesetzlichen Verpflichtungen nicht vollkommen erfüllt.

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Ausweislich der Angaben der Beigeladenen in dem vom Beklagten verwandten Fragebogen zum Unternehmen, die - soweit angegeben - plausibel erschienen und vom Kläger im Verwaltungsverfahren auch nicht in Zweifel gezogen wurden, bestand im maßgeblichen Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung des Klägers für die Beigeladene gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX eine Pflicht zur Beschäftigung von drei schwerbehinderten Menschen. Ob diese Pflicht durch die Kündigung des Klägers drohte unterschritten zu werden, blieb aber offen. Die Beigeladene hatte die Rubrik „Tatsächlich besetzt einschließlich Mehrfachanrechnungen (Ist)“ in Bezug auf die Pflichtquote aus § 71 Abs. 1 SGB IX nicht ausgefüllt und der Beklagte hat insoweit nicht ergänzend nachgefragt. Aus diesem Aufklärungsmangel resultierte im Folgenden ganz offensichtlich die Annahme des Widerspruchsausschusses des Beklagten, die Beigeladene beschäftige überhaupt nur einen Schwerbehinderten, den Kläger. Soweit die Beigeladene im gerichtlichen Verfahren nunmehr vorträgt, sie habe (seinerzeit) vier Schwerbehinderte beschäftigt, zeigt dies nur, dass der maßgebliche Sachverhalt im entscheidenden Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten, dem 26.04.2010, insoweit gänzlich ungeklärt war. Auch dies führt daher zu einem Ermessensfehler mit der Folge, dass der angegriffene Bescheid aufgehoben werden musste.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 2 S. 2 VwGO. Gemäß § 188 S. 2 VwGO ist das Verfahren gerichtskostenfrei.