Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-11, Aktenzeichen 13 L 1746/10
ECLI:DE:VGD:2011:0211.13L1746.10.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

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Der am 25. Oktober 2010 bei Gericht gestellte sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 8 BBesO nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Zwar besteht für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die streitgegenständlichen Stelle sobald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen. Durch dessen Ernennung und Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

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Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land NordrheinWestfalen (Landesbeamtengesetz LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese materiell-rechtlich richtig vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 1 B 40/02 , NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 , NWVBl. 2004, 463 f., und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 , IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.

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Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Beförderungsstelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 1 B 1388/05 , m.w.N., und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris.

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von dem Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist und zugleich die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

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Die Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Sie ist formell fehlerfrei zustande gekommen. Der Personalrat hat der Auswahlentscheidung unter dem 21. September 2010 zugestimmt und die Gleichstellungsbeauftragte ist beteiligt worden. Insoweit hat der Antragsteller auch nichts bemängelt.

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Die Entscheidung des Antragsgegners über die Stellenbesetzung zu Gunsten des Beigeladenen ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

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Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Nach einem Vergleich der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers mit der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen ist die getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Der Antragsteller ist in seiner Personal- und Befähigungsnachweisung vom 7. September 2010 (in der in dem Schreiben des Leiters der Justizvollzugsanstalt (JVA) H vom 8. Oktober 2010 dargelegten Fassung) mit "vollbefriedigend" und für das angestrebte Beförderungsamt als gesundheitlich "nicht geeignet" beurteilt worden. Der Beigeladene ist in seiner Personal- und Befähigungsnachweisung vom 20. August 2010 ebenfalls mit "vollbefriedigend", aber im Gegensatz zum Antragsteller für das angestrebte Beförderungsamt als "geeignet (obere Grenze)" beurteilt worden. Dass der Antragsgegner angesichts dieser Eignungsbeurteilungen den Beigeladenen zur Beförderung ausgewählt hat, entspricht den Vorgaben des § 9 BeamtStG.

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Die von dem Antragsteller in dem Klageverfahren 13 K 7108/10, das die dienstliche Beurteilung vom 7. September 2010 zum Gegenstand hat, gegen ihre Rechtmäßigkeit erhobenen Bedenken greifen nicht durch, so dass die Auswahlentscheidung nicht deshalb zu beanstanden ist, weil ihr insoweit eine rechtsfehlerhafte dienstliche Beurteilung zu Grunde gelegt worden wäre.

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Insbesondere ist die dienstliche Beurteilung nicht rechtsfehlerhaft, soweit es um die Ausführungen zur Frage der gesundheitlichen Eignung für das Beförderungsamt und im Zusammenhang damit um die Erwähnung der Zeiten, in denen der Antragsteller dienstunfähig krank war, geht.

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Der in Rede stehende Abschnitt lautet wie folgt:

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"Herr N ist in dem zu beurteilenden Jahreszeitraum fünfmal dienstunfähig erkrankt gewesen. Häufigkeit, Art und Umfang der Erkrankungen lassen derzeit keine ausreichend sichere Prognose zu, dass der Beamte gesundheitlich belastbar genug ist, den mit dem Beförderungsamt steigenden Anforderungen an die dienstliche Belastbarkeit zu genügen; dementsprechend ist der Beamte zur Zeit gesundheitlich für die Übertragung des angestrebten Beförderungsamtes nicht geeignet." (Hervorhebungen im Original)

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Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Die Entscheidung darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter den grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden sachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht, ist ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen.

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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 , ZBR 2003, 359 (360); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 8. November 2005 6 A 1474/05 , NRWE und juris.

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Eine dienstliche Beurteilung soll sich zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Beamten äußern (§ 93 Abs. 1 Satz 1 LBG), um einen bestmöglichen Einsatz des Beamten und eine bestmögliche Personalauslese zu gewährleisten. Danach gehören nicht in eine dienstliche Beurteilung Aussagen über Krankheiten des Beamten, die mit den dienstlichen Verhältnissen des Beamten unter den genannten Gesichtspunkten nichts zu tun haben. Krankheiten des Beamten verdienen in einer dienstlichen Beurteilung erst dann Erwähnung, wenn sie sich in den dienstlichen Verhältnissen des Beamten auswirken. Das kann im Zusammenhang mit dem allgemeinen Gesundheitszustand des Beamten der Fall sein. Denn zur Eignung eines Beamten für ein angestrebtes Amt gehört auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht. Die Leistungsfähigkeit und die Einsetzbarkeit des Beamten können eingeschränkt sein, wenn dieser für Erkrankungen anfällig oder sonst aus gesundheitlichen Gründen den Anforderungen seines Amtes nicht oder nicht vollkommen gewachsen erscheint. Was den Justizvollzug angeht, wirken (häufige) krankheitsbedingte Fehlzeiten eines Beamten sich besonders nachteilig auf den Dienstbetrieb aus und vermögen Hinweise für die Einsetzbarkeit und Leistungsfähigkeit des Beamten zu geben. Allerdings reicht ein bloßer Hinweis auf den Umfang der krankheitsbedingten Fehltage nicht aus, eine Aussage zum allgemeinen Gesundheitszustand des Beamten zu treffen. Vielmehr muss der Beurteiler, was die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht angeht, eine wertende Einschätzung abgeben, die er dann in tatsächlicher Hinsicht durch die Angabe der krankheitsbedingten Fehlzeiten erläutern kann.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. September 1989 12 A 1664/87 , NVwZ-RR 1990, 623; siehe auch Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 18. November 2009 - 12 K 1270/09 -, juris.

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Dieses zu Grunde gelegt, ist der in Rede stehende Abschnitt der dienstlichen Beurteilung rechtlich nicht zu beanstanden.

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Zunächst einmal erschöpfen sich die Ausführungen nicht darin, auf die Häufigkeit und den Umfang sowie die Art der Erkrankung hinzuweisen. Vielmehr ist die Kernaussage des in Rede stehenden Abschnitts die Bewertung, dass der Antragsteller zurzeit für das Beförderungsamt gesundheitlich nicht geeignet ist. Die Erwähnung der krankheitsbedingten Fehlzeiten ist ein Hinweis auf die tatsächlichen Umstände, auf die sich diese Bewertung stützt. Das ist vom Ansatz her nicht zu beanstanden, weil die Leistungsfähigkeit eines Beamten wie ausgeführt eingeschränkt sein kann, wenn dieser für Erkrankungen anfällig oder sonst aus gesundheitlichen Gründen den Anforderungen seines Amtes nicht oder nicht vollkommen gewachsen erscheint.

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Auch im Übrigen ist der in Rede stehende Abschnitt der dienstlichen Beurteilung nicht rechtsfehlerhaft. Dass der Beurteiler insoweit von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen wäre, hat der Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Grundsätzlich sind Grundlage einer dienstlichen Beurteilung die Geschehnisse während des Beurteilungszeitraumes, hier der Zeit vom 25. August 2009 (Tag nach der Erstellung der voraufgegangenen Beurteilung) bis zum 7. September 2010 (Tag der Erstellung der aktuellen Beurteilung). Soweit ersichtlich, hat der Beurteiler die insoweit maßgeblichen Umstände bei der Abfassung der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt.

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Der Beurteiler ist auch innerhalb des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraumes geblieben. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder dass er sachfremde Erwägungen angestellt hätte. Das gilt insbesondere für die wertende Aussage, Häufigkeit, Art und Umfang der Erkrankungen ließen derzeit keine ausreichend sichere Prognose zu, dass der Antragsteller gesundheitlich belastbar genug sei, den mit dem Beförderungsamt steigenden Anforderungen an die dienstliche Belastbarkeit zu genügen.

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Zwar hat der Vollzugsarzt, nachdem er vom Leiter der JVA H um Begutachtung gebeten worden war und den Antragsteller untersucht hatte, unter dem 10. August 2010 mitgeteilt, der Antragsteller sei zur Zeit dienstunfähig und leide vorrangig an rezidivierenden depressiven Episoden, mit einer Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit sei aber innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen. Demnach war im Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung (7. September 2010) absehbar, dass der Antragsteller demnächst wieder dienstfähig sein würde. Davon abgesehen hat der Vollzugsarzt damit in Übereinstimmung in der Folgezeit auf Grund einer Untersuchung vom 20. September 2010 festgestellt, dass der Antragsteller wieder dienstfähig ist, und hat der Antragsteller am 21. September 2010 den Dienst wieder angetreten. Dass mit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers zu rechnen war, bedeutete jedoch nicht zwangsläufig, dass er, was die Wahrnehmung der Aufgaben des Beförderungsamtes anging, gesundheitlich ausreichend belastbar war. Denn die begründete Erwartung der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit verhielt sich nicht dazu, wie sich die Angelegenheit weiterentwickeln würde, insbesondere ob und ggf. in welchem Umfang der Antragsteller in der Folgezeit erneut dienstunfähig werden würde. Angesichts der in dem Beurteilungszeitraum zu verzeichnenden Zeiten der krankheitsbedingten Fehlzeiten (u.a. durchgehend ab dem 12. April 2010) war es weder unplausibel noch sachfremd, unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände die Sachlage dahin zu beurteilen, dass seinerzeit keine ausreichend sichere Prognose in Bezug auf die gesundheitliche Belastung des Antragstellers möglich war. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Erkrankung um depressive Episoden - wie der Antragsteller betont, eine leichtere Form der depressiven Erkrankung - gehandelt hat. Denn gerade infolge dieser Erkrankung war der Antragsteller im Beurteilungszeitraum an einer Vielzahl von Tagen dienstunfähig und es konnten für die Zukunft erneute krankeitsbedingte Fehlzeiten nicht ausgeschlossen werden.

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Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass der Beurteiler aus der von ihm wertend getroffenen Feststellung, aktuell sei keine ausreichend sichere Prognose in Bezug auf die gesundheitliche Belastung des Antragstellers möglich, die Schlussfolgerung abgeleitet hat, dass der Antragsteller zur Zeit gesundheitlich für die Übertragung des angestrebten Beförderungsamtes nicht geeignet ist. Denn in dem in Rede stehenden Abschnitt der dienstlichen Beurteilung vom 7. September 2010 hatte der Beurteiler die Eignung für das angestrebte Amt mit "hervorragend geeignet", "besonders geeignet", "geeignet" oder "nicht geeignet" zu bewerten. Das ergibt sich aus Abschnitt III Nr. 4 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinien (AV d. JM vom 20. Januar 1972 [2000 - I B. 155.1] - JMBl. NW S. 39 - in der Fassung vom 7. Januar 2010 [2000 - Z. 155]. Da nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Wertung des Beurteilers eine Eignung des Antragstellers nicht sicher prognostiziert werden konnte, kam allein die Bewertung "nicht geeignet" in Betracht.

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Des Weiteren kann der Antragsteller gegenüber der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 7. September 2010 nicht mit Erfolg einwenden, es bestehe die Besorgnis der Befangenheit in der Person des Beurteilers, also des Leiters der JVA H. Eine zur Rechtswidrigkeit einer Beurteilung führende Voreingenommenheit des Beurteilers liegt vor, wenn dieser nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Dafür gibt es hier jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Soweit der Antragsteller insoweit in dem erwähnten Klageverfahren 13 K 7108/10 auf näher bezeichnete Ausführungen in der Anlage 1 des Schreibens der JVA H an den Vollzugsarzt vom 21. Juni 2010 (Beiakte Heft 3 Blatt 273) verweist, ist dem entgegen zu halten, dass dieses Schriftstück wie auch das zugehörige Anschreiben nicht von dem Beurteiler unterschrieben worden ist; auch ist nicht ersichtlich, dass dieser mit diesem Vorgang unmittelbar befasst war. Inwiefern sich daraus oder - wie der Antragsteller ausgeführt hat - aus einer angeblich bei der JVA H ihm gegenüber bestehenden negativen Stimmung eine Besorgnis der Befangenheit in der Person des Beurteilers, also des Leiters der JVA H, ergeben soll, hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen würden die erwähnten Ausführungen in der Anlage 1 des Schreibens vom 21. Juni 2010 für sich genommen nicht auf eine Voreingenommenheit schließen lassen, weil sie soweit erkennbar zumindest in einem weiteren Sinne mit dem Untersuchungsauftrag an den Vollzugsarzt in Zusammenhang stehen.

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Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass es - anders als der Antragsteller meint - einer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Erstellung der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilung nicht bedurfte. Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für personelle Maßnahmen. Dabei ist von einem weiten Verständnis des Begriffs "personelle Maßnahmen" auszugehen. So ist beispielsweise bei einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf oder aus dem Beamtenverhältnis aus Probe wie auch bei (vorzeitiger) Ruhestandsversetzung die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Urteile 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, vom 24. Februar 2010 6 A 1978/07 - und vom 9. September 2010 - 6 A 100/10 -, alle NRWE und juris.

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Bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung handelt es sich jedoch nicht um eine Maßnahme im Sinne des LGG. Vielmehr geht es dabei um einen Vorgang im weiteren Vorfeld möglicher personeller Maßnahmen. Wie an anderer Stelle bereits ausgeführt, zielt eine dienstliche Beurteilung, die sich zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Beamten äußern soll (§ 93 Abs. 1 Satz 1 LBG), darauf ab, einen bestmöglichen Einsatz des Beamten und eine bestmögliche Personalauslese zu gewährleisten. Personelle Maßnahmen sind dann zwar insbesondere auf der Grundlage der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu treffen. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass die dienstlichen Beurteilungen den personellen Maßnahmen zuzurechnen wären mit der Folge, dass auch insoweit die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen wäre. Das steht in Übereinstimmung mit der Regelung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 LGG, wonach die Gleichstellungsbeauftragte gleichberechtigtes Mitglied von Beurteilungsbesprechungen ist. Wäre die Gleichstellungsbeauftragte an dem Verfahren zur Erstellung dienstlicher Beurteilung insgesamt zu beteiligen, hätte es dieser Regelung, die nur einen Teilabschnitt dieses Verfahrens betrifft, nicht bedurft.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist.