Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-05-10, Aktenzeichen 22 U 263/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0510.22U263.93.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger verkaufte dem Beklagten im
Septem-ber 1986 Orchideenkulturen zum Preis von 4,4 Mil-lionen DM.
Der Beklagte zahlte bis 1989 auf den Kaufpreis einen Betrag von
rund 1,9 Millionen DM. Im Jahre 1990 und Anfang 1991 übersandte der
Beklagte dem Kläger als weitere Kaufpreisraten 4 Schecks über
zusammen 315.000,00 DM. Diese Schecks gingen zu Protest. Der
erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers mahnte daraufhin
den noch offenen Teil des Kaufpreises an und kündigte für den Fall
der Nichtzahlung Scheckklage und Zahlungsklage an. Am
05.02./06.02.1993 schloß der Kläger, vertreten durch seinen
erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten, mit dem Beklagten den
folgenden Vergleich:

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1.

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Es besteht Einigkeit zwischen den
Parteien, daß auf die Hauptforderung aus dem Orchideengeschäft noch
DM 315.000,00 zu zahlen sind, wozu Sie sich ausdrücklich
verpflichtet haben.

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2.

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Mein Mandant räumt Ihnen hierzu
vergleichsweise eine Ratenzahlung ein, die mit Ihnen wie folgt
be-ziffert und abgestimmt wurde:

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a)

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Sie verpflichten sich zur Zahlung
dieser Hauptfor-derung in drei Monatsraten á DM 100.000,00 bzw. die
dritte á DM 115.000,00.

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17

b)

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Die Ratenzahlungen werden jeweils zum
10. eines Monats fällig, erstmals zum 10. März 1993.

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c)

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Die Ratenzahlungen sind auf das
Rechtsanwaltsan-derkonto RA N. in Bonn zu leisten, nämlich

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B. V.bank B.

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Konto-Nr.:

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BLZ

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3.

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Kommen Sie mit einer Rate länger als 10
Tage in Verzug, so ist der gesamte Restbetrag fällig.

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4.

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Es besteht Einigkeit, daß bei
pünktlicher Einhal-tung der Ratenzahlungen gemäß Ziffer 2 die
berech-tigten Zinsforderungen des Mandanten nicht mehr gestellt
werden, ebenso nicht die Erstattungsan-sprüche wegen der Kosten
meiner Inanspruchnahme.

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42

Im Verzugsfall gemäß Ziffer 3
verpflichten Sie sich zur Zinszahlung von 10 % auf die
Hauptforde-rung seit dem 15.08.1990 sowie zur Zahlung meiner Kosten
gegen Rechnungsstellung.

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5.

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Alle gegenseitigen Ansprüche bis zum
heutigen Tage sind mit dieser Vereinbarung ausgeglichen.

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Die erste Rate des Vergleichsbetrags
zahlte der Beklagte mit Verrechnungsscheck vom 03.03.1993, der am
05.03.1993 gutgeschrieben wurde. Die zweite Rate von 100.000,00 DM
ging nach schriftlicher Mahnung des Prozeßbevollmächtigten des
Klägers vom 15.04.1993 am 19.04.1993 per Verrechnungs-scheck ein.
Hinsichtlich der dritten Rate von 115.000,00 DM wurde ein auf den
09.05.1993 datier-ter weiterer Verrechnungsscheck des Beklagten von
100.000,00 DM am 17.05.1993 dem Konto des Prozeß-bevollmächtigten
des Klägers gutgeschrieben. Die restlichen 15.000,00 DM zahlte der
Beklagte nach Rechtshängigkeit am 03.09.1993.

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Der Kläger hat mit seiner Klage den bei
Klageerhe-bung noch offenen Restbetrag von 15.000,00 DM so-wie
83.934,40 DM Verzugszinsen auf die Hauptforde-rung gemäß Ziffer 4
des Vergleichs und ihm vorpro-zessual entstandene Anwaltskosten von
1.784,80 DM (Bl. 14 d.A.) und 29.092,24 DM (Bl. 15 d.A.),
ins-gesamt 129.811,44 DM, geltend gemacht. Hinsicht-lich des nach
Rechtshängigkeit gezahlten Betrags von 15.000,00 DM haben die
Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt.

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52

Der Kläger hat behauptet, in dem
Umschlag mit dem Scheck über 100.000,00 DM für die dritte
Vergleichsrate habe sich kein weiterer Scheck über 15.000,00 DM
befunden. Er hat die Auffassung vertreten, daß wegen des Verzugs
mit der vollstän-digen Zahlung der dritten Vergleichsrate die
Ver-fallklausel des Vergleichs anzuwenden sei. Der Be-klagte müsse
daher entsprechend dem Vergleich Zin-sen auf die Hauptsumme zahlen
und die dem Kläger vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten
er-setzen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an den
Kläger 129.811,44 DM nebst 10 % Zinsen von 15.000,00 DM und 4 %
Zinsen von 114.811,44 DM seit dem 22.06.1993 abzüglich am
03.09.1993 gezahlter 15.000,00 DM zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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ihm nachzulassen, jede von ihm zu
stellen-de Sicherheitsleistung auch in Form der
selbstschuldnerischen Prozeßbürgschaft ei-nes als Steuerbürgen
zugelassenen Kreditin-stituts zu erbringen.

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Der Beklagte hat behauptet, er habe
hinsichtlich der letzten Vergleichsrate von 115.000,00 DM zwei
Verrechnungsschecks, nämlich einen über 100.000,00 DM und einen
über 15.000,00 DM in einem Umschlag an den erstinstanzlichen
Prozeßbevoll-mächtigten des Klägers übersandt. Den Scheck über
15.000,00 DM habe er, nachdem der Rechtsanwalt des Klägers den
Empfang dieses Schecks nicht bestätigt habe, sperren lassen.

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Der Beklagte hat die Auffassung
vertreten, er habe sich nicht mit der dritten Vergleichsrate in
Verzug befunden. Jedenfalls könnten die in dem Vergleich geregelten
Verzugsfolgen schon deshalb nicht ausgelöst worden sein, weil er
nicht mit einer vollen Rate, sondern nur mit einem geringen Teil
einer Rate in Rückstand gewesen sei. Im übrigen treffe ihn auch
kein Verschulden. Schon im Hinblick auf die Mahnung des Klägers
hinsichtlich der zweiten Vergleichsrate habe er davon ausgehen
können, daß er bei einer Unstimmigkeit hinsicht-lich der dritten
Rate ebenfalls gemahnt werde. Dem Kläger habe ins Auge springen
müssen, daß das Fehlen eines relativ geringfügigen Teilbetrags von
15.000,00 DM nur auf einem Irrtum beruhen könne. Auf diesen Irrtum
habe ihn der Kläger nach Treu und Glauben unverzüglich hinweisen
müssen. Dann wäre die Restzahlung noch rechtzeitig innerhalb der
10-Tagesfrist gemäß Ziffer 3 des Vergleichs erfolgt.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom
16.11.1993, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten ver-wiesen
wird, die Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs zugesprochen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, für die Anwendung
der Verfallklausel des Vergleichs reiche es aus, daß der Beklagte
mit einem Teilbetrag der dritten Vergleichsrate länger als 10 Tage
in Verzug gewe-sen sei. Der Kläger verhalte sich nicht treuwid-rig,
wenn er nunmehr die Verzugsfolgen nach dem Vergleich geltend mache.
Es sei allein Sache des Beklagten gewesen, den rechtzeitigen
Eingang der Vergleichsraten zu überwachen.

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Gegen das ihm am 19.11.1993 zugestellte
Urteil hat der Beklagte am 17.12.1993 Berufung eingelegt, die er
nach entsprechender Fristverlängerung mit einem am 16.02.1994
eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

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75

Der Kläger hat die Klage vor Eintritt
in die Be-rufungsverhandlung in Höhe von 5.579,44 DM
zurück-genommen, nämlich hinsichtlich der Kostenrechnung vom
24.03.1993 über 1.784,80 DM und hinsichtlich des
Mehrwertsteuerbetrages von 3.794,64 DM aus der weiteren
Kostenrechnung vom 24.03.1993.

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77

Der Beklagte wiederholt sein Vorbringen
in erster Instanz und behauptet ergänzend, dem erstinstanz-lichen
Prozeßbevollmächtigten des Klägers sei auch der Scheck vom
09.05.1993 über 15.000,00 DM zugegangen, wie sich bei der
nachträglichen Re-konstruktion dieses Vorgangs ergeben habe. Einer
seiner Mitarbeiter habe am 09.05.1993 die beiden Schecks über
100.000,00 DM und 15.000,00 DM bis auf die Unterschrift ausgefüllt.
Sodann habe er, der Beklagte, in Gegenwart dieses Zeugen und einer
weiteren Zeugin die beiden Schecks unterzeichnet und zusammen in
einen Umschlag gesteckt. Sein Sohn, der den Umschlag zur Kanzlei
des Rechtsan-walts des Klägers habe bringen sollen, habe den Inhalt
des Umschlags nochmals überprüft, weil der Umschlag nicht richtig
zugeklebt gewesen sei.

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79

Hinsichtlich des Zugangs hat der Kläger
zunächst behauptet, daß sein Sohn den Briefumschlag noch am
09.05.1993 in der Kanzlei des erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten des Klägers abgegeben habe. Auf den Hinweis
des Klägers, daß der 09.05.1993 ein Sonntag gewesen sei, an dem in
der Kanzlei nicht gearbeitet werde, behauptet der Beklagte nunmehr,
sein Sohn habe den Umschlag in den Haus-briefkasten geworfen.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen
Ur-teils die Klage abzuweisen,

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hilfsweise im Unterliegensfalle dem
Beklag-ten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch durch selbstschuldnerische
Bürgschaft einer Großbank, öffentlichen Sparkasse oder
Genossenschaftsbank mit Sitz in der Bundes-republik Deutschland
erbracht werden kann.

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89

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger wiederholt seinen Vortrag
vor dem Land-gericht und rügt das neue Vorbringen des Beklagten als
unwahr und verspätet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des
Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die
zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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100

Die zulässige Berufung des Beklagten
hat in der Sache - von der teilweisen Klagerücknahme in Höhe von
5.579,44 DM abgesehen - keinen Erfolg.

101

102

Die streitige Zahlungsverpflichtung des
Beklagten unterliegt gemäß Art. 27 EGBGB deutschem Recht, da davon
auszugehen ist, daß die Parteien in dem Ver-gleich vom
05./06.02.1993, der von dem deutschen Prozeßbevollmächtigten des
Klägers formuliert wor-den ist (Bl. 10 f. d.A.), stillschweigend
eine entsprechende Rechtswahl getroffen haben. Aber auch mangels
einer solchen Rechtswahl wäre gemäß Art. 28 EGBGB deutsches Recht
anzuwenden, da der Vergleich die engsten Verbindungen zu
Deutschland als dem Aufenthaltsland des Vergleichsschuldners und
dem Zahlungsort der Vergleichssumme hat.

103

104

1.

105

106

Die in dem Vergleich genannten
Voraussetzungen für die Zinsforderung des Klägers und für seinen
An-spruch auf Ersatz seiner vorprozessualen Anwalts-kosten sind
erfüllt.

107

108

a)

109

110

Der Beklagte hatte die dritte Rate des
Ver-gleichs (115.000,00 DM) weder rechtzeitig bis zum 10.05.1993
auf das angegebene Anwaltskonto über-wiesen noch kann davon
ausgegangen werden, daß bis zu diesem Zeitpunkt Schecks in Höhe
dieses Betrags bei dem erstinstanzlichen Anwalt des Klägers
er-füllungshalber eingegangen sind. Die vollständige Zahlung ist
auch nicht innerhalb von 10 Tagen nach Verzugseintritt nachgeholt
worden, so daß die in Ziffer 3 und 4 des Vergleichs enthaltenen
Verfall- und Zahlungsklauseln eingreifen.

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112

Die neuen Behauptungen des Beklagten
zur Ausfül-lung und Unterzeichnung der beiden Schecks über
100.000,00 DM und 15.000,00 DM sowie zum Zugang dieser Schecks bei
dem erstinstanzlichen Prozeß-bevollmächtigten des Klägers sind
unglaubhaft, nämlich erkennbar im Nachhinein konstruiert und mithin
wegen Verstoßes gegen die prozessuale Wahrheitspflicht unbeachtlich
(§ 138 Abs. 1 ZPO). Hierauf deuten bereits die Ungereimtheiten
hin-sichtlich der Ausfüllung der beiden Schecks hin, die auf
Anweisung des Beklagten von ein und dem-selben Mitarbeiter am
09.05.1993 geschrieben sein sollen, aber bereits Unterschiede in
der Schreib-weise (Druckschrift, Schreibschrift) aufweisen (Bl. 39,
52 d.A.). Ungewöhnlich ist ferner, daß der Beklagte die Schecks
sodann in Gegenwart dieses Zeugen und einer weiteren Zeugin
unter-schrieben und kouvertiert haben will, obgleich der Adressat
dieser Schecks zu derartigen Vor-sichtsmaßnahmen bisher keinen
Anlaß gegeben hatte. Der Eindruck der nachträglichen Konstruktion
wird verstärkt durch den Umstand, daß der Beklagte vor dem
Landgericht noch eine Absendung des Briefum-schlags, also eine
Übersendung per Post, behauptet hatte und erst im
Berufungsverfahren eine Zustel-lung durch Boten vorträgt, obgleich
die Beauftra-gung eines Boten - noch dazu an einem Sonntag - einen
solchen Sonderfall darstellen würde, daß hierauf nach aller
Erfahrung schon vor dem Land-gericht hingewiesen worden wäre, zumal
die Klage schon etwa 2 1/2 Monate nach den damaligen Vorgän-gen
erhoben wurde. Diese Indizien für die Unwahr-heit des
Beklagtenvortrags verdichten sich zur Ge-wißheit, wenn schließlich
berücksichtigt wird, daß der Beklagte seine neue Behauptung, sein
Sohn habe den Briefumschlag in der Kanzlei von Rechtsanwalt Neumann
abgegeben, auf den Hinweis des Klägers, daß am 09.05.1993 ein
Sonntag war, wieder fallen-gelassen hat und als dritte Version des
Zugangs nunmehr einen Einwurf in den Hausbriefkasten angibt.

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114

Aber auch wenn der neue
Beklagtenvortrag nicht als unwahr anzusehen wäre, wäre eine
Beweisaufnah-me darüber nicht in Betracht gekommen, da dann das
neue Vorbringen des Beklagten gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet
hätte zurückgewiesen wer-den müssen.

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116

Das in der Berufungsbegründung
enthaltene Vorbrin-gen des Beklagten gab noch keinen Anlaß zu einer
Beweisaufnahme und zu einer Ladung von Zeugen zum Termin vom
12.04.1994, da die Behauptung des Be-klagten, sein Sohn habe den
Briefumschlag mit den beiden Schecks "in der Kanzlei des
erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten des Klägers abgegeben"
(Bl. 107, 108 d.A.) nicht hinreichend substanti-iert war. Dieser
Vortrag ließ nämlich offen, wen der angeblich als Bote eingesetzte
Sohn des Be-klagten sonntags in der Rechtsanwaltskanzlei
ange-troffen haben will und wem er den Scheck ausgehän-digt hat.
Diese Angaben hätten vielmehr erst von den Zeugen erforscht werden
müssen, was auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis
hinausgelaufen wäre.

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Die neue Behauptung des Beklagten, daß
sein Sohn den Briefumschlag in den Hausbriefkasten eingeworfen
habe, ist entgegen der Vorschrift des § 282 ZPO erst mit
Schriftsatz vom 07.04.1994 aufgestellt worden, der dem Senat am
08.04.1994 (Freitag) zur Kenntnis gelangt ist. Zu diesem Zeitpunkt
kam eine Ladung der hierzu benannten sechs Zeugen (3 Zeugen des
Beklagten und 3 Gegen-zeugen) zu dem Termin vom 12.04.1994 schon
aus Zeitgründen nicht mehr in Betracht, und zwar unab-hängig von
der Frage, ob diese Anzahl von Zeugen überhaupt noch in dieser
Sitzung hätte vernommen werden können. Eine Vertagung der
Verhandlung zur Durchführung der Beweisaufnahme hätte jedoch die
Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Es ist auch grob
fahrlässig, daß der Beklagte den Sach-vortrag, den er nunmehr für
maßgeblich erklärt, verspätet dartut.

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120

b) Da die geschuldeten 15.000,00 DM
nicht bis zum 10.05.1993 eingegangen sind, ist der Beklagte mit der
dritten Vergleichsrate in Verzug geraten. Das Landgericht hat in
seinem Urteil zutreffend ausge-führt, daß ein Verzug bereits dann
eintritt, wenn die geschuldete Leistung zum Leistungstermin nicht
vollständig erbracht ist. Aus Wortlaut und Sinn des Vergleichs läßt
sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entnehmen, daß ein
Verzug nur bei einem Rückstand mit einer gesamten Rate ein-treten
sollte. Dies hätte auch der Interessenlage widersprochen, da
andernfalls der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, den
erheblichen Folgen eines Verzugs durch eine geringfügige
Teilleistung auf die letzte Rate von 115.000,00 DM zu entgehen.
Eine solche Einschränkung des Verzugsfalls hätte einer eindeutigen
Erwähnung in dem Vergleichswort-laut bedurft, was jedoch nicht
geschehen ist. Ob der Kläger sich ausnahmsweise nach Treu und
Glau-ben nicht auf den Verzugseintritt berufen könnte, wenn von der
dritten Rate nur noch wenige DM aus-gestanden hätten, bedarf keiner
Entscheidung; denn der hier offengebliebene Teil von 15.000,00 DM
ist erheblich.

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122

c) Der Kläger hat auch nicht deshalb
gegen Treu und Glauben verstoßen, weil er bei Eingang des Schecks
von 100.000,00 DM den Beklagten nicht unverzüglich auf die noch
fehlenden 15.000,00 DM hingewiesen hat. Eine Mahnung war wegen des
kalen-dermäßig bestimmten Zahlungstermins nicht erfor-derlich. Der
Beklagte konnte auch nach den Umstän-den nicht erwarten, daß der
Anwalt des Klägers ihn erneut mahnen würde, nachdem dieser bereits
im Zusammenhang mit der zweiten Rate auf die Verfall-klausel
hingewiesen hatte. Da Mahnungen ohnehin nicht erforderlich waren,
hätte der Beklagte be-reits die Warnung im Zusammenhang mit der
zweiten Vergleichsrate zum Anlaß nehmen müssen, die Ein-haltung der
Zahlungsfristen sorgfältiger im Auge zu behalten, anstatt weitere
Hinweise und Mahnun-gen des Anwalts des Klägers zu erwarten.

123

124

Aber selbst wenn die Auffassung geteilt
würde, daß ein kurzer Hinweis des Anwalts des Klägers auf die noch
offenen 15.000,00 DM nach den Umständen angebracht gewesen wäre, so
hätte der Beklagte jedenfalls diesen Restbetrag unverzüglich in dem
Zeitpunkt zahlen müssen, als er durch das Schreiben des Anwalts des
Klägers vom 03.06.1993 (Bl. 12 d.A.) von der Nichteinlösung des
angeblich über den Hausbriefkasten zugeleiteten Schecks von
15.000,00 DM erfuhr (und anschließend diesen Scheck sperren ließ).
Dies ist jedoch nicht ge-schehen. Der Beklagte hat nicht einmal
unverzüg-lich nach Rechtshängigkeit der Klage (30.07.1993) die
Zahlung von 15.000,00 DM nachgeholt, sondern hiermit noch bis zum
03.09.1993 gewartet. Bereits aus diesem Grunde ist auch sein
weiterer Vortrag, ihn treffe an dem Verzug kein Verschulden,
ab-wegig.

125

126

2.

127

128

Der Beklagte schuldet aufgrund der
Verfall- und Zahlungsklausel in Ziffer 3 und 4 des Vergleichs neben
der inzwischen gezahlten restlichen Ver-gleichsrate von 15.000,00
DM einen Zinsbetrag von 83.934,40 DM auf die Hauptforderung, dessen
Berechnung im einzelnen der Beklagte nicht ange-griffen hat. Ferner
hat der Beklagte den Nettobe-trag von 25.297,60 DM aus der
Kostenrechnung des Rechtsanwalts des Klägers vom 24.03.1993
(Gegen-standswert 2,4 Millionen DM, Bl. 15 d.A.) zu er-setzen, der
ebenfalls zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitig ist.
Danach ergeben sich die oben zuerkannten Urteilsbeträge.

129

130

Die vom Landgericht zugesprochenen
Zinsen auf die Klageforderung sind gemäß § 288 BGB begründet.

131

132

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91
a, 92, 97, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

133

134

Streitwert für das
Berufungsverfahren:

135

136

bis 12.04.1994: 115.811,44 DM

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138

ab 12.04.1994: 110.232,00 DM

139

140

Urteilsbeschwer des Beklagten:
110.232,00 DM