Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-03, Aktenzeichen 6 U 13/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0203.6U13.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin vertreibt seit 1996 sog. "mini-dresse". Hierbei
handelt es sich um Sportfan-Artikel, die in der aus den Anlagen K 3
und K 4 zur Klageschrift beispielhaft ersichtlichen Ausgestaltung
verkleinerte Sportkleidung, darunter vor allem Fußballdresse,
darstellen. Diese mini-dresse, die vor ihrer Vermarktung durch die
Klägerin seit 1980 durch dritte Unternehmen in Lizenz vertrieben
worden waren, gehen angeblich auf einen Entwurf der
Geschäftsführerin der Klägerin zurück. Letztere ist darüber hinaus
Inhaberin der in den Anlagen K 1 und K 1a zur Klageschrift (= Bl.
16ff/19ff d.A.) wiedergegebenen, jeweils mit Priorität zum 19.
Dezember 1995 und zum 26. Juni 1996 eingetragenen Marken 395 51771
und 396 28522.

3

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2)
ist, vertreibt unter der Bezeichnung "Original-Mini-Kit" ebenfalls
textile Sportfan-Artikel in Form kleiner Fußballdresse (im
folgenden: Minidresse). Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung
dieser Artikel wird auf die als Anlagen K 7 und K 8 sowie B 1 - B 5
zur Akte gereichten Produktbeispiele Bezug genommen.

4

Die Klägerin, die den Vertrieb der vorbezeichneten Produkte der
Beklagten sowohl nach den Sonderschutztatbeständen des
Urheberrrechts und des Markenrechts, als auch nach § 1 UWG unter
dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung
wettbewerblich für unzulässig hält, hat die Beklagte zu 1) mit
vorprozessualem Schreiben vom 6. Februar 1997 (=Anlage K 9 zur
Klageschrift) abgemahnt und zur Abgabe einer Erklärung
aufgefordert, wonach diese es u. a. künftig unterlasse, die
"Minidresse" anzubieten und/oder zu vertreiben. Da die Beklagte zu
1) eine solche Erklärung nicht abgab, nimmt die Klägerin sie und
daneben ihren Geschäftsführer nunmehr klageweise auf Unterlassung
in Anspruch; sie verlangt ferner Auskunft sowie die Feststellung,
daß die Beklagte zum Ersatz des ihr aus dem Inverkehrbringen der
beanstandeten Minidresse entstandenen Schadens verpflichtet
ist.

5

Die von den Beklagten angebotenen und vertriebenen Produkte, so
hat die Klägerin zur Begründung dieser Klagebegehren geltend
gemacht, stellten eine Verletzung der an den Marken ihrer
Geschäftsführerin bestehenden Rechte dar. Die Form des
"Innenlebens" der Minidresse, nämlich des in die textilen Trikots
eingelegten und diese versteifenden Pappkartons sei als eine klare
Verletzung der dreidimensionalen Marke der Geschäftsführerin der
Klägerin zu erachten. Denn es bestehe die Gefahr von Verwechslungen
zwischen einerseits den vorstehenden Marken und andererseits der
Ware der Beklagten, die zumindest gedanklich mit dem Produkt der
Klägerin in Verbindung gebracht werde. Sie, die Klägerin sei dabei
auch berechtigt, die aus den Verletzungen der Rechte der
Markeninhaberin folgenden Ansprüche in Prozeßstandschaft geltend zu
machen.

6

Darüber hinaus lehne sich das Produkt der Beklagten aber auch in
zu hohem Maß an ihr, der Klägerin, textiles mini-dress an, mit dem
in der Vergangenheit europaweit erhebliche Umsätze erreicht worden
seien und das einen hohen Bekanntheitsgrad im Verkehr erlangt habe.
Das ergebe sich besonders deutlich, wenn man die Gesamtprodukte,
wie sie vom Endverbraucher erworben werden können, gegenüberstelle.
Das Produkt der Beklagten nähere sich schon in der Art der
Verpackung ihrem, der Klägerin, mini-dress an, was durch den in den
Kopfleisten der Verpackungen der Beklagten vorhandenen Hinweis
"Original-Mini-Kit" noch unterstrichen werde. Gerade die Wahl
dieser Bezeichnung offenbare dabei auch die Absicht der Beklagten,
sich mit ihrem Fanartikel an das im Verkehr durchgesetzte Produkt
der Klägerin anzuhängen. Bei dem angesprochenen Verkehrskreis, dem
das klägerische mini-dress bekannt sei, werde so die Vorstellung
hervorgerufen, der von den Beklagten angebotenen Fanartikel sei das
Originalprodukt, das tatsächlich aber sie - die Klägerin - im Markt
durchgesetzt habe.

7

Soweit die Textilgestaltung des Fanartikels der Beklagten
Unterschiede zu ihrem mini-dress aufweise, seien diese aus von der
Klägerin im einzelnen dargestellten und erläuterten Gründen nur
marginal und nicht so weitgehend, daß eine Verwechslungsgefahr und
insbesondere eine Täuschung über die Herkunft ausscheide.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

I. die Beklagten zu verurteilen,

10

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der

11

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

12

zu 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder

13

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

14

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik

15

Deutschland mini-dresse, wie nachstehend - in

16

schwarz-weiß Kopie - eingeblendet, anzubieten und/oder

17

anbieten zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu

18

lassen, unabhängig davon, welche farbliche oder

19

graphische Gestaltung die Oberfläche des mini-dresses

20

aufweist

21

pp.

22

2. Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in welchem

23

Umfang die in Ziff. I. 1. dargestellten mini-dresse

24

angeboten und/oder verkauft wurden, und zwar unter

25

Angabe von Liefermenge und Lieferzeiten, erzieltem

26

Gewinn, erzieltem Umsatz, Art und Umfang der be-

27

triebenen Werbung einschließlich Auflagenhöhe der

28

Werbeträger, Namen und Anschriften der gewerblichen

29

Abnehmer, Name und Anschrift des Herstellers bzw.

30

der Lieferanten;

31

II. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind,

32

ihr - der Klägerin - allen aus den Handlungen gemäß

33

Ziff. I. 1. entstandenen Schaden zu ersetzen.

34

Die Beklagten haben beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Die geltend gemachten Klagebegehren, so haben die Beklagten
eingewandt, liefen letzlich auf den Versuch hinaus, Herstellung und
Vertrieb von Sporttrikots im Miniformat zu monopolisieren. Jedoch
müsse die Idee, Sporttrikots im Miniformat als Fanartikel
anzubieten, jedermann freistehen. Im übrigen ließen sich die
Klagebegehren weder auf markenrechtliche Ansprüche der
Geschäftsführerin der Klägerin, noch auf § 1 UWG stützen. Ersteres
gelte bereits deshalb, weil die beiden, sich jeweils in der bloß
skizzenhaften Darstellung von Kleidung erschöpfenden Marken nicht
für Bekleidungsstücke eingetragen worden seien. Da die Marken im
übrigen auch nicht im Inland bekannt seien, scheiterten
markenrechtlichen Ansprüche daher bereits an der fehlenden
Identität oder Ähnlichkeit der erfaßten Waren. Soweit die Klägerin
die markenrechtlichen Ansprüche mit der Form der in die Minidresse
eingelegte Pappe zu begründen versuche, greife das schon deshalb
nicht, weil diese Einlegepappe, die im übrigen nur als Hilfsmittel
genutzt werde, um den Minidressen Halt zu geben, überhaupt nicht im
Streit stehe. Aber auch ein Verstoß gegen § 1 UWG sei nicht
ersichtlich. Die von ihnen, den Beklagten, angebotenen Minitrikots,
die nicht mehr darstellten, als die miniaturisierte Wiedergabe
eines Fußballdresses in Originalgröße, seien in allen das
mini-dress der Klägerin charakterisierenden Gestaltungsmerkmalen
abweichend gestaltet, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht
bestehe.

37

Mit Urteil vom 5. Dezember 1997, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
teilweise stattgegeben. Soweit es um die für den beanstandeten
Fanartikel verwendete Produktbezeichnung "Original-Mini-Kit" gehe,
sei die Klage, so hat das Landgericht zur Begründung seiner
Entscheidung ausgeführt, aus § 3 UWG begründet. Die genannte
Bezeichnung sei zur Irreführung geeignet, weil sie bei einem
zumindest nicht unerheblichen Teil der angesprochenen
Verkehrskreise die Vorstellung erwecke, es handele sich um die
bereits seit langem und mit großem Erfolg unter der Bezeichnung
mini-dress auf dem Markt befindlichen "altbekannten" Produkte der
Klägerin unter einer lediglich leicht veränderten Bezeichnung.
Diese Vorstellung werde noch durch den in die Bezeichnung
eingestellten Bestandteil "Original" bestätigt. Denn diejenigen
Verbraucher, denen die mini-dresse der Klägerin bekannt seien,
würden dadurch in der Meinung bestärkt, mit dem Produkten der
Beklagten das "Original" zu erwerben. Soweit sie sich gegen die von
den Beklagten vertriebenen Produkte selbst wende, sei die Klage
jedoch - so hat das Landgericht zur weiteren Begründung seiner
Entscheidung ausgeführt - als unbegründet zu erachten. Auf § 1 UWG
könnten die Klageansprüche mangels der erforderlichen
Verwechslungsgefahr nicht gestützt werden, weil die Gestaltung des
angegriffenen Produkts einen ausreichenden Abstand zu den
mini-dressen der Klägerin wahre. Im Ergebnis gleiches gelte für den
klägerseits beanspruchten Markenschutz. Die an den beiden Marken
bestehenden Rechte seien nicht verletzt, weil der Schutzbereich der
Marken außerordentlich eng gezogen werden müsse und auf die - hier
jedoch nicht gegebene - identische Widerholung zu beschränken
sei.

38

Gegen dieses ihr am 16. Dezember 1997 zugestellte Urteil
richtete sich die am 16. Januar 1998 eingelegte Berufung der
Klägerin, die sie - nach entsprechend gewährter Fristverlängerung -
mittels eines am 18. Mai 1998 eingegangenen Schriftsatzes
rechtzeitig begründet hat. Auch die Beklagten, denen das
landgerichtliche Urteil am 17. Dezember 1997 zugestellt wurde,
haben hiergegen - eingehend am Montag, den 19. Januar 1998 -
Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der
Berufungsbegründungfrist am 19. Mai 1998 fristwahrend
begründet.

39

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens im übrigen macht die Klägerin geltend, daß das
landgerichtliche Urteil schon deshalb keinen Bestand haben könne,
weil darin die von ihr, der Klägerin, ebenfalls geltend gemachten
urheberrechtlichen Ansprüche übergangen worden seien. Den
klägerischen mini-dressen sei urheberrechtlicher Werkcharakter nach
Maßgabe von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG beizumessen. Das in
Anbetracht der mini-dresse nach Ansicht der Klägerin bestehende
Urheberrecht hätten die Beklagten auch verletzt, weil es sich bei
den von ihnen angebotenen und vertriebenen Fanartikeln um
Vervielfältigungen der Klageprodukte, jedenfalls aber um in
unfreier Benutzung entstandene Bearbeitungen i.S. von § 23 UrhG
handele.

40

Daneben könne sie, die Klägerin, sich aber auch auf § 1 UWG
stützen. Zu Unrecht habe das Landgericht die Voraussetzungen des
Tatbestandes einer unlauteren Nachahmung verneint. Es gehe im
Streitfall nicht um die Idee der Miniaturisierung, sondern um die
Ausgestaltung des mini-dresses einschließlich seiner Ausstattung in
der konkreten Form. Bei Zugrundelegen des Gesamteindrucks seien,
was die Klägerin im übrigen näher ausführt, die übereinstimmenden
Merkmale der sich gegenüberstehenden Produkte der Parteien
überwiegend. Selbst wenn man aber die übereinstimmenden Merkmale
zwischen dem angegriffenen Minidress und den klägerischen
mini-dressen nicht für ausreichend erachten wolle, so ergebe sich
die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten jedenfalls mit Blick
auf den Umstand, daß sich die Fanartikel der Beklagten nahtlos in
ihr, der Klägerin, Programm bzw. ihre Serie von mini-dressen
einfüge. Die Käufer würden in dieser Situation daher zumindest
annehmen, daß die Parteien organisatorisch oder jedenfalls
vertraglich miteinander verbunden seien, und insoweit einer
mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen. Die besondere
Unlauterkeit der Vorgehensweise der Beklagten ergebe sich dabei
daraus, daß diese den Umstand bewußt für sich ausnutzten, daß sie-
die Klägerin - von den Bundesligavereinen keine Lizenzen an den
Vereinsemblemen mehr erhalte und sie so systematisch aus dem Markt
gedrängt werden solle.

41

Zu Unrecht habe das Landgericht aber auch markenrechtliche
Ansprüche verneint. Soweit in dem angefochtenen Urteil der
Schutzbereich der Marke auf den Fall der identischen Übernahme
eingeschränkt worden sei, könne das nicht überzeugen. Im Hinblick
darauf, daß die äußeren Konturen des Beklagtenmodells exakt der
Marke der Klägerin entsprächen, liege die für § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG erforderliche markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor,
gegen die der Markenberechtigte auch bei nicht markenmäßigen
Benutzungshandlungen des Verletzers zu schützen sei.

42

Die Klägerin beantragt,

43

das am 5. Dezember 1997 verkündete Urteil der

44

1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln

45

-81 O 73/97- teilweise abzuändern und

46

I. die Beklagten auch zu verurteilen,

47

1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für

48

jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

49

Ordnungsgeldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise

50

Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs

51

Monaten zu unterlassen,

52

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik

53

Deutschland wie nachfolgend - in schwarz-weiß

54

Kopie - wiedergegeben

55

1. Sport-Fanartikel anzubieten und/oder anbieten

56

zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben

57

zu lassen, unabhängig davon, welche farbliche

58

oder grafische Gestaltung die Oberfläche dieses

59

Sport-Fanartikels aufweist

60

pp.

61

2. Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in

62

welchem Umfang die in Ziff. I. 1. dargestellten

63

Sport-Fanartikel angeboten und/oder verkauft

64

wurden, und zwar unter Angabe von Liefermenge und

65

Lieferzeiten, erzieltem Gewinn, erzieltem Umsatz,

66

Art und Umfang der der betriebenen Werbung ein-

67

schließlich der Auflagenhöhe der Werbeträger,

68

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

69

Name und Anschrift des Herstellers bzw. der

70

Lieferanten;

71

II. festzustellen, daß die Beklagten ebenfalls

72

verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen

73

aus den Handlungen gemäß Ziff. I. 1. ent-

74

standenen Schaden zu ersetzen.

75

Die Beklagten beantragen,

76

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

77

Die Beklagten, die ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen
wiederholen und vertiefen, vertreten die Auffassung, daß der von
der Klägerin für die mini-dresse beanspruchte Urheberschutz schon
deshalb ausscheidet, weil diese Produkte die dafür erforderliche
eigenschöpferische Gestaltungshöhe nicht aufwiesen. In jedem Fall
aber benutzten sie - die Beklagten - für die Gestaltung ihres
Produktes gerade diejenigen Merkmale nicht, auf welche die Klägerin
zur Begründung des geltend gemachten Urheberschutzes abstelle. Die
ästhetische Wirkung ihrer, der Beklagten, miniaturisierten
Original-Trikots bestehe ausschließlich darin, daß sie eine
Identität mit den "großen" Vorbildern anstrebten, wie sie auf den
Fußballfeldern von den Spielern getragen würden.

78

Aber auch Ansprüche aus § 1 UWG scheiterten. Ungeachtet des
Umstandes, daß die von ihnen, den Beklagten, vertriebenen
Fanartikel keine Nachahmungen der klägerischen mini-dresse seien,
lägen jedenfalls keine die Unlauterkeit begründenden Momente vor.
Sie, die Beklagten, übernähmen nicht die Merkmale, welche die
wettbewerblichen Eigenart der mini-dresse der Klägerin begründen
sollen. Sie lehnten sich mit der Gestaltung ihres Produkts vielmehr
unmittelbar an Original-Trikots der Fußballvereine an.

79

Markenrechtliche Ansprüche habe das Landgericht zu Recht mangels
Verwechslungsgefahr verneint. Denn angesichts der erheblichen
Unterschiede einerseits der Marken sowie andererseits der konkreten
Gestaltung ihres, der Beklagten, Produkts bestehe nicht die Gefahr,
daß der Verkehr die von ihnen vertriebene Nachbildung der
Originaltrikots der Fußballvereine mit den Mar-

80

ken der Klägerin, die von nur geringer Kennzeichnungskraft
("Strichzeichen") seien, verwechsle. Jedenfalls handele es sich um
eine nach § 23 Nr. 2 MarkenG von der Klägerin hinzunehmende
Benutzung.

81

Soweit in dem landgerichtlichen Urteil allerdings eine durch die
Bezeichnung "Original-Mini-Kit" ausgelöste Gefahr wettbewerblich
relevanter Irreführungen bejaht werde, könne das nicht überzeugen.
Das gelte insbesondere auch hinsichtlich des in diese Bezeichnung
eingestellten Bestandteils "Original", der von den angesprochenen
Fußballfans lediglich dahin verstanden werde, daß ein
"mini-(Original)-Trikot" ihres Fußballvereins erworben
werden könne, das ihrem Wunsch Rechnung trage, sich möglichst
originalgetreu an das Vorbild ihrer Spieleridole anzulehnen und
sich als deren Anhänger zu erkennen zu geben. Der Begriff
"Original" beziehe sich daher nicht auf die mini-dresse der
Klägerin, sondern auf die als Originalvorlagen dienenden Trikots
der Fußballvereine.

82

Die Beklagten haben beantragt,

83

unter teilweiser Abänderung des Urteils der

84

1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

85

Köln vom 5. Dezember 1997 -81 O 73/97- die

86

Klage in vollem Umfang abzuweisen.

87

Die Klägerin hat beantragt,

88

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe

89

zurückzuweisen, daß der Unterlassungsantrag

90

insoweit die folgende Fassung erhält:

91

die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht

92

für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das

93

Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

94

zur Höhe von 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungs-

95

haft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

96

zu verurteilen, es zu unterlassen,

97

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik

98

Deutschland wie nachfolgend - in schwar-weiß Kopie -

99

wiedergegeben Sport-Fanartikel mit der Bezeichnung

100

"...Original" anzubieten und/oder anbieten zu lassen,

101

zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen

102

pp.

103

Nach Ansicht der Klägerin erweise sich die zur Kennzeichnung des
Produkts der Beklagten verwendete und mit dem Petitum von Anfang an
auch angegriffene Bezeichnung allein schon wegen ihres Bestandteils
"Original" als irreführend; denn das Produkt der Beklagten stelle
gerade keine maßstabsgerechte Verkleinerung eines Fußballtrikots in
Originalgröße dar.

104

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze
jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

105

Nachdem die Beklagten sich dem letzgenannten
Unterlassungsbegehren durch Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung unterworfen haben, haben die
Parteien den Rechtsstreit diesbezüglich sowie hinsichtlich der mit
diesem Begehren verbundenen Annexansprüche auf Auskunft und
Schadensersatzfeststellung übereinstimmend für erledigt erklärt und
wechselseitige Kostenanträge gestellt.

106

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

107

Die nach einvernehmlicher Erledigung des der Berufung der
Beklagten zugrundeliegenden Teils der Hauptsache allein noch zur
Entscheidung anstehende Berufung der Klägerin ist zwar zulässig. In
der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

108

Der Klägerin stehen die gegen das Angebot und/oder den Vertrieb
der beanstandeten Fanartikel der Beklagten gerichteten
Klagebegehren unter keinem der geltend gemachten oder nach dem
Sachverhalt im übrigen in Betracht zu ziehenden rechtlichen
Gesichtspunkte zu.

109

I. Das mit der Klage geltend gemacht Unterlassungsbegehren läßt
sich weder auf ein an den klägerischen mini-dress etwa bestehendes
Urheberrecht oder auf § 1 UWG stützen, noch ergibt es sich in
Anbetracht der zu Gunsten der Geschäftsführerin der Klägerin
eingetragenen Marken.

110

1. Aus der urheberrechtlichen Vorschrift des § 97 Abs. 1 UrhG
ist das Unterlassungsbegehren nicht herzuleiten. Dabei kann es
dahinstehen, inwiefern die Klägerin, bei der es sich unstreitig
nicht um die Urheberin der von ihr nur vermarkteten mini-dresse
handelt, überhaupt berechtigt ist, einen solchen urheberrechtlichen
Anspruch geltend zu machen. Ebenfalls offenbleiben kann es, ob die
klägerischen mini-dresse nach Maßgabe der hier einschlägigen
Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 UrhG überhaupt als Werke
der angewandten Kunst urheberrechtlich geschützt sind. Das alles
ist hier nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Denn selbst
bei Annahme, daß es sich bei den von der Klägerin vermarkteten
mini-dressen um gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG schutzfähige Werke der
angewandten Kunst handele und daß die Klägerin ferner berechtigt
sei, insoweit Rechte geltend zu machen, liegt jedenfalls eine für
den Unterlassungstatbestand des § 97 Abs. 1 UrhG vorauszusetzende
Verletzung der an den klägerischen mini-dressen etwa begründeten
urheberrechtlichen Verwertungs- und Nutzungsrechte nicht vor.

111

Die Verletzung des dem Urheber gemäß § 16 UrhG zustehenden
Vervielfältigungsrechts scheidet dabei von vornherein aus. Denn der
angegriffene Fanartikel der Beklagten, der nach dem eigenen Vortrag
der Klägerin - ihrer Ansicht nach allerdings im Ergebnis
unzureichende - Abweichungen vom Klageprodukt aufweist, erschöpft
sich nicht in der bloßen körperlichen Festlegung der mini-dresse
(vgl. Schricker, Urheberrecht, Rdn. 6 zu § 23 UrhG).

112

Angesichts der dem Erzeugnis der Beklagten gegenüber dem
mini-dress der Klägerin unzweifelhaft anhaftenden
Gestaltungsunterschiede kommt allenfalls der urheberrechtliche
Verletzungstatbestand des § 23 UrhG in Betracht. Danach dürfen
Bearbeitungen und andere Umgestaltungen eines Werks nicht ohne
Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werks
veröffentlicht oder verwertet werden. Da es sich bei dem in Rede
stehenden Fanartikel der Beklagten jedoch nicht um eine in unfreier
Benutzung der mini-dresse entstandene Bearbeitung oder sonstige
Umgestaltung, sondern um ein in freier Benutzung des allgemein
zugänglichen Formenschatzes hergestelltes Produkt handelt, scheidet
auch insoweit eine Verletzung urheberrechtlicher Rechtspositionen
aus.

113

Bei der Prüfung, ob eine unfreie, nach Maßgabe von § 23 UrhG nur
mit Einwilligung des Urhebers verwertbare Umgestaltung oder
Bearbeitung des Werks vorliegt, ist zunächst im einzelnen
festzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische
Eigentümlichkeit des Originals bestimmt wird. Maßgebend ist dafür
ein Gesamtvergleich mit den vorbekannten Gestaltungen, bei dem vom
Gesamteindruck des "Originals" und der Gestaltungsmerkmale, auf
denen dieser beruht, auszugehen ist. Das Ergebnis dieses
Gesamtvergleichs bestimmt zugleich den Grad der Eigentümlichkeit,
von dem der Schutzumfang abhängt. Die rein handwerksmäßige
Fortführung und Entwicklung des Vorbekannten bleibt dabei jedoch
außerhalb der Schutzfähigkeit (vgl. BGH GRUR 1998, 916/918
"Stadtplanwerk" -; BGH GRUR 1987, 704/706 -"Waren-zeichenlexika"-;
BGH GRUR 1985, 1041 -"Inkasso-Programm"). Nach diesen Maßstäben
kann das von den Beklagten vertriebene Minidress aber nicht als in
unfreier Benutzung des klägerischen mini-dresses entstandenes
Produkt eingeordnet werden.

114

Die Klägerin knüpft die den Werkcharakter ihrer mini-dresse
angeblich begründenden eigentümlichen Gestaltunsgmerkmale an eben
jene Gestaltungscharakteristika an, welche die wiederum für den
ebenfalls geltend gemachten ergänzenden wettbewerbichen
Leistungsschutz vorauszusetzende wettbewerbliche Eigenart ihres
Produktes ausmachen.

115

Der erkennende Senat sowie das Landgericht Köln haben dazu in
ihren zu dem Verfahren 31 O 379/94 und 6 U 12/95 sowie 6 U 71/95
ergangenen Entscheidungen die von der Klägerin in das vorliegende
Verfahren wörtlich übernommenen Ausführungen gemacht:

116

pp.

117

Von den danach den Gesamteindruck des klägerischen mini-dresses
bestimmenden eigenschöpferischen Gestaltungsmerkmalen weicht das
angeriffene Minidress der Beklagten jedoch nicht nur in sämtlichen
Einzelheiten der Gestaltung, sondern auch von seiner hierdurch
bestimmten Gesamtanmutung her deutlich ab:

118

Das gilt zum einen hinsichtlich der Ausformung der Kragenpartie,
die aus der Schulterlinie herausragt und wie bei einem
realistischen Fußballertrikot in Originalgröße gestaltet ist. Auch
die Schulterlinie selbst folgt bei dem Minidress der Beklagten der
anatomischen Rundung und der Linie der menschlichen Schulter, wie
sie den Fall eines von einem athletischen Menschen getragenen
Trikots im hier betroffenen Bereich bestimmt. Sie ist nicht wie bei
dem mini-dress der Klägerin von einer "unnatürlich" schmalen
Schulterpartie bis zum Ärmelabschluß des Trikots stark abfallend
gestaltet. Gleiches gilt mit Blick auf die Gestaltung der Taillen-,
Hüft- und Hosenpartie der Produkte. Die das eigentümliche
Erscheinungsbild des klägerischen mini-dresses ganz maßgeblich
mitbestimmende, unterhalb des Ärmelansatzes im Achselbereich nach
einer nur angedeuteten Taillierung einsetzende "A-förmig" nach
außen gestellte Linienführung ist bei dem Produkt der Beklagten
völlig anders und auch hier wieder der natürlichen Körperlinie
eines athletischen Menschen folgend gestaltet. Die unterhalb des
Ärmelansatzes einsetzende Seitenlinie ist zur Taille hin stark
eingekerbt, was zusätzlich durch den naturalistisch wiedergegebenen
Gummizug der Hose betont wird. Auch die das klägerische mini-dress
kennzeichnende Disproportionalität im Verhältnis von Hose und
Trikot/"Oberkörper" findet sich beim Produkt der Beklagten nicht
wieder, das - wie dies bereits in den vorbeschriebenen Bereichen
der Fall ist - auch insoweit dem Bild eines am menschlichen Körper
getragenen naturalistischen Fußballerdresses enstpricht. Als
weiteres Gestaltungsmerkmal, in dem die Produkte der Parteien sich
deutlich voneinander abheben, kommt der Umstand hinzu, daß die
Ärmel- und Hosenbeinabschlüsse bei den mini-dressen der Klägerin
"zugenäht" sind, wohingegen sie beim Dress der Beklagten
entsprechend den Gegegebenheiten eines Fußballerdresses in
Originalgröße "offen" sind. Dem für das klägerische mini-dress
charakteristischen Gesamteindruck einer plump-gedrungenen, vom
natürlichen Erscheinungsbild abstrahierenden "schablonenhaften"
Gestalt steht eine das Minidress der Beklagten demgegenüber
kennzeichnende Anmutung einer auf "Puppengröße" verkleinerten
Sportbekleidung gegenüber, wie sie - in Originalgröße - von einem
Fußballer getragen wird. Eine Übereinstimmung der sich
gegenüberstehenden Produkte in ihren jeweiligen Gestaltungsformen
liegt daher nur insoweit vor, als es sich dabei überhaupt um
Fußballerdresse in miniaturisierter Form handelt. Für diesen
"kleinsten gemeinsamen Nenner" der Gestaltung kann die Klägerin in
bezug auf die von ihr vermarkteten mini-dresse jedoch keinen
Urheberschutz beanspruchen, da es sich hierbei um ein dem
vorbekannten und allgemein zugänglichen Formenschatz zugehöriges
Element gehört, welches bei den die schöpferische Eigentümlichkeit
eines Werks begründenden Merkmalen außer Betracht zu bleiben
hat.

119

Stellt sich aber das beanstandte Minidress der Beklagten nach
alledem weder als in unfreier Benutzung der mini-dresse der
Klägerin enstandene Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung, sondern
als demgegenüber eigenständiges, unter Entwicklung ei-ner allgemein
vorbekannten und zugänglichen Form hergestelltes Produkt dar, ist
ein etwaiges, an dem klägerischen mini-dress bestehendes
Urheberrecht nicht verletzt und scheitert hieran ein
urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG.

120

2. Im Ergebnis gleiches gilt, soweit die Klägerin das
Unterlassungsbegehren auf § 1 UWG gründen will.

121

a) Aus dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung läßt sich die für den Unterlassungstatbestand
des § 1 UWG vorauszusetzende wettbewerbliche Unlauterkeit des
Verhaltens der Beklagten nicht herleiten.

122

Danach handelt unlauter, wer ein Erzeugnis in den Verkehr
bringt, das wettbewerblich eigenartige Merkmale eines fremden
Produkts aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen
verbindet, und dabei nicht die zur Vermeidung einer
Herkunftstäuschung nötigen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat.
Das gilt insbesondere dann, wenn das beanstandete Erzuegnis eine
Nachahmung des fremden Produkts darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 20. Auflage, Rdn. 450 zu § 1 UWG m.w.N.).

123

Den Vorwurf eines nach diesen Maßstäben wettbewerblich
anstößiges Verhaltens müssen sich die Beklagten im vorliegenden
Fall jedoch nicht entgegenhalten lassen. Denn aus den
vorbezeichneten, die Verneinung eines urheberrechtlichen
Verletzungstatbestandes ergebenden Gründen ist der angegriffenen
Fanartikel der Beklagten, der zu dem Klageprodukt nicht nur in
einzelnen Gestaltungsmerkmalen, sondern auch vom Gesamteindruck her
einen ausreichenden Abstand wahrt, dem klägerischen mini-dress -
mit Ausnahme der in beiden Gestaltungsformen zum Ausdruck
gebrachten abstrakten und weder nach den Sonderschutztatbeständen
des Urheberrechts noch nach den Grundsätzen des ergänzenden
wettbewerblichen Leistungsschutzes schutzfähigen Idee der
Miniaturierung eines Sport- bzw. Fußballerdresses - nicht ähnlich.
Der angegriffene Fanartikel weist vielmehr einen derartigen Abstand
zu dem bereits auf dem Markt befindlichen Produkt der Klägerin auf,
daß jedenfall der klägerseits geltend gemachte Vorwurf der
Unlauterkeit nicht greift. Dieser ergibt sich weiter auch nicht
daraus, daß - wie die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet -
die Beklagten mit ihrem Konkurrenzprodukt zu einem Zeitpunkt auf
den Markt getreten sind, als die der Klägerin vorher ein-geräumten,
wirtschaftlich attraktiven Lizenzen der Bundesligavereine nicht
mehr verlängert wurden. Denn ebensowenig wie die Klägerin oder die
früheren, die textilen mini-dresse angeblich bereits seit 1978
vermarktenden Vertriebsunternehmen ohne weiteres auf eine zeitlich
unbefristete und auf "ewig" verlängerte Lizenerteilung durch die
Bundeligavereine vertrauen durften, stellt es sich nicht als
wettbewerblich unlauter dar, wenn die Beklagten in dieser Situation
mit einem Fanartikel in Form eines verkleinerten Fußballerdresses
in Konkurrenz zur Klägerin treten, der seiner konkreten
Gestaltungsform und in der Gesamtanmutung einen ausreichenden
Abstand wahrt. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich dabei auch
nicht im Hinblick auf das von der Klägerin als Anlage BB 2 zur
Berufungsbegründung vorgelegte Prospektmaterial (Bl. 205 ff d.A.),
in dem ein mini-dress ("We are the Champions Borussia", vgl. Bl.
205/206/206 R/207/213 d.A.) in einer wiederum der
"eckig-athletischen" Form des angegriffenen Produkts der Beklagten
näheren Gestaltung angeboten wird. Ungeachtet der Frage, inwiefern
dieser Ausprägung des mini-dresses die für den
Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung
erforderliche wettbewerbliche Eigenart zugemessen werden kann, ist
jedenfalls nicht ersichtlich, daß - ggf. in welchem Umfang und wann
- die Klägerin gerade mit dieser Gestaltungsform auf den Markt
getreten ist und daher insoweit überhaupt auf die Vorstellung des
Verkehrs vom Aussehen des hier in Rede stehenden Fanartikels und
dessen Herkunft in rechtserheblichem Umfang eingewirkt hat. Auch
danach ist folglich nicht erkennbar, daß sich die Beklagten
wettbewerblich unlauter verhalten, wenn sie sich mit ihrem Produkt
in der konkret zu beurteilenden Gestaltung auf dem Markt
präsentieren.

124

b) Der mit dem Argument, das Produkt der Beklagten füge sich
nahtlos in das Programm bzw. die Serie der mini-dresse ein, von der
Klägerin weiter geltend gemachte Unlauterkeitstatbestand des
Einschiebens in eine fremde Serie greift ebenfalls nicht.

125

Unter dem letzgenannten Aspekt sittenwidrig erweist sich das
Verhalten eines Wettbewerbers dann, wenn er Produkte anbietet und
in den Verkehr bringt, die sich als Ergänzung eines Erzeugnisses
andienen, das nach seiner Zweckbestimmung von vornherein auf einen
fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse angelegt ist,
wodurch sich Gebrauchszweck und -wert der Ausgangswäre erhöhen, so
daß der volle Markterfolg erst durch den laufenden Ergänzungs- und
Fortsetzungsbedarf erreicht wird (vgl. BGH GRUR 1992, 619/620
-"Klemmbausteine II"-; BGH GRUR 1964, 621/624 -"Klemmbausteine I"-;
Baumbach/Hefremehl, a.a.O., Rdn. 492 zu § 1 UWG). Maßgebliches, den
wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf tragendes Merkmal ist dabei
der Umstand, daß der Ausgangsgegenstand das Bedürfnis nach
Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungsprodukte
derselben Art in sich trägt, welches der Hersteller mit der ersten
Lieferung bewußt weckt und auf das er erkennbar abzielt. Der
wettbewerbliche Erfolg, der mit dieser Leistung erzielt wird,
erschöpft sich danach nicht im Gegenstand der ersten Lieferung,
sondern erfaßt auch den aus der Natur des Gegenstandes sich
ergebenden Fortsetzungsbedarf, der den Gebrauchszweck des
Ausgangsgegenstandes erweitern soll (vgl. Baumbach/Hefermehl,
a.a.O.). Daß die von der Klägerin vertriebenen mini-dresse in
dieser Weise einen funktionalen Ergänzungs- und Fortsetzungsbedarf
wecken sollen, mit dem sich erst der vollen wirtschaftliche Erfolg
verwirklicht, ist im Streitfall jedoch nicht ersichtlich. Denn auch
wenn die in Rede stehenden Fanartikel geeignet sind, "Sammlungen"
verschiedener Vereinsdresse ein und derselben Sportart oder Dresse
verschiedener Sportarten anzulegen, kann doch nicht übersehen
werden, daß eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Sport- und dabei
insbesondere Fußballfans ein Interesse gerade und nur am Erwerb
eines auf "ihren" favorisierten Verein bezogen mini-dresses haben.
Dieser mit nur einem einzigen Umsatzgeschäft gedeckte Bedarf eines
nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Abnehmer läßt es
indessen als fernliegend erscheinen, daß der mit den mini-dressen
bezweckte wirtschaftliche Erfolg erst durch Fortsetzungskäufe
eintreten soll und eintritt. Vielmehr spricht danach alles dafür,
daß sich der volle Markterfolg bereits mit dem ersten
Umsatzgeschäft realisieren soll. Ist folglich aber nicht
ersichtlich, daß die Klägerin mit dem jeweils ersten Absatz ihrer
mini-dresse bewußt den Bedarf nach Erweiterung und
Vervollständigung dieser ersten Lieferung wecken will und sich erst
in letzterem Forsetzungsbedarf der von Anbeginn an erstrebte
Gebrauchszweck und wirtschaftliche Erfolg entfalten soll, scheitert
hieran der Unlauterkeitstatbestand des "Einschiebens in eine fremde
Serie".

126

c) Soweit die Klägerin schließlich in bezug auf die für die
Ausstattung des angegriffenen Fanartikels der Beklagten gewählte
Verpackung, nämlich die auch von ihr selbst für die Aussatttung der
mini-desse verwendete durchsichtige Plastikumhüllung sowie die aus
Pappe gefertigte Kopfleiste eine im Sinne von § 1 UWG unlautere
Anlehnung annehmen will, überzeugt das ebenfalls nicht. Denn es
handelt sich bei diesen Aussstattungsmerkmalen um übliche,
verbreitete und erkennbar den Bedingungen der allgemeinen
Warenpräsentation dienende Gestaltungen, die für zahlreiche
Produkte verschiedener Hersteller in vergleichbarer Form Verwendung
finden, so daß ihnen keine herkunftshinweisende Eignung beigemessen
werden kann.

127

2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin
schließlich aber auch nicht angesiochts der zu Gunsten ihrer
Geschäftsführerin eingetragenen Marken zu.

128

Mit einem solchen allein aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG in Betracht zu ziehenden Anspruch vermag die Klägerin nicht
durchzudringen. Denn ungeachtet der Frage, ob auf Seiten der
Beklagten, die - wenn überhaupt - allenfalls die Kontur der Marken
für die Gestaltung des Produkts selbst verwendet haben, ein
markenmäßiger Gebrauch vorliegt und ob weiter ein solcher überhaupt
für die Anwendung der markenrechtlichen Unterlassunsgtatbestände
erforderlich ist, kann jedenfalls nicht von der in § 14 Abs. 2 Nr.
2 MarkenG aber geforderten Gefahr von Verwechslungen ausgegangen
werden. Die Kennzeichnungskraft der sich im wesentlichen in der
Darstellung der geschlossenen Umrisse einer aus kurzer Hose und
Hemd bestehenden Bekleidung - bei der Marke 396 28 522 zusätzlich
mit Unterschrift der Markeninhaberin - erschöpfenden Muster ist nur
gering. Infolgedessen ist der von den Marken erfaßte Schutzbereich
eng zu ziehen, so daß - wie bereits das Landgericht mit
zutreffender Begründung ausgeführt hat - die Gefahr von
Verwechslungen auf den Gebrauch eines mit den Marken identischen
oder nahezu identischen Zeichens zu beschränken ist. Angesichts der
beim Produkt der Beklagten vorhandenen konkreten
Gestaltungselemente, vor allem aber den "offenen" Halsausschnitt-,
Ärmel- und Beinöffnungen sowie der realistischen Ausgestaltung der
Kragenpartie, scheidet danach aber eine Verwechslungsgefahr
aus.

129

II. Liegen nach alledem insgesamt die materiellen
Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassunsganspruchs nicht
vor, scheitern hieran auch die Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellungsbegehren.

130

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1
ZPO.

131

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur
Erledighung gebracht haben, waren die Beklagten nach Maßgabe von §
91 a ZPO mit den Kosten zu belasten. Unter Berücksichtigung des bis
zur übereinstimmenden Erledigung gegebenen Sach- und Streitstands
entspricht diese Kostenverteilung billigem Ermessen, weil die
Beklagten ohne die Teilerledigung in diesem Umfang aller
Voraussicht nach im vorliegenden Rechtssteit unterlegen wären. Denn
der in der Bezeichnung "Original-Mini-Kit" enthaltene Bestandteil
"Original ..." ist geeignet, jedenfalls einen nicht unerheblichen
Teil des angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich relevanter Weise
in die Irre zu führen, § 3 UWG. Nicht unerhebliche Teile der
angesprochenen Adressaten der Produkte, zu denen die Mitglieder des
erkennenden Senats als potentielle Erwerber von Sport-Fanatikeln
gehören, erblicken in dem in der bezeichnung "Original-Mini-Kit"
enthaltenen Bestandteil "Original" eine Angabe über die
geschäftlichen Verhältnisse, konkret die Eigenschaften des
Produkts. Dieser Begriff suggeriert dabei das Vorhandensein auch
einer "verfälschten" bzw. "unechten" Ausgabe des Produkts auf dem
Markt. Zumindest der Teil des angesprochenen Verkehrs, dem die
mini-dresse der Klägerin bekannt sind, kann dann aber der objektiv
unzutreffenden Fehlvorstellung erliegen, u. a. bei diesen
mini-dressen oder anderen vergleichbaren Produkten von Mitbewerbern
handele es sich um nicht autorisierte Konkurrenzmodelle des
"Original" -Erzeugnisses der Beklagten. Da das aber unzweifelhaft
nicht der Fall ist und die Fehlvorstellung, das "Original"-Produkt
zu erwerben, auch von Relevanz für die Kaufentscheidung des
Publikums ist, lag damit insgesamt eine Irreführung i.S.v. § 3 UWG
vor.

132

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

133

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Klägerin im vorliegenden
Rechtsstreit.