Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-28, Aktenzeichen 4 L 429/08
ECLI:DE:VGMI:2008:0828.4L429.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 6.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag des Antragstellers,

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den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller ab dem
01.09.2008 in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes
Nordrhein-Westfalen unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf
Widerruf vorläufig bis zur Entscheidung im Hauptverfahren
einzustellen,

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ist ohne Erfolg.

5

Dieses Begehren des Antragstellers zielt auf eine mit dem Sinn und Zweck der
einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der
Hauptsache ab. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind deshalb strenge
Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den
Anordnungsanspruch zu stellen.

6

Eine Vorwegnahme der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung
ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen,

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vgl. Beschluss vom 04.09.1991 - 6 B 1891/91 - n.V., m.w.H.,

8

der sich die Kammer anschließt, nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein
wirksamer Rechtschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, dem
Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare
Nachteile drohen (Anordnungsgrund) und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten
Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde
(Anordnungsanspruch), wobei an die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens
ein strenger Maßstab anzulegen ist.

9

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12.1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz
310 § 123 Nr. 15.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt: Der Antragsteller hat einen
Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO nicht glaubhaft gemacht; es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass der
Antragsteller in seinem Hauptsacheverfahren (4 K 2350/08) voraussichtlich obsiegen
wird.

11

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Bewerber keinen Rechtsanspruch auf
Einstellung in das Beamtenverhältnis oder etwa auf die Übertragung eines
bestimmten Amtes. Der Dienstherr hat allerdings bei Beamtenernennungen gemäß
§§ 8 Abs. 4, 7 Abs. 1 LBG den Leistungsgrundsatz zu beachten und eine
erforderliche Auswahlentscheidung an Eignung, Befähigung und Leistung der
Bewerber zu orientieren. Der Beamtenbewerber hat demgemäß in der Regel lediglich
einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am
Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Ein
Ernennungsanspruch kommt somit nur in Betracht, falls gemäß Art. 3 Abs. 1 GG
oder Art. 33 Abs. 2 GG eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist oder die
Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde.

12

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr.
27.

13

Dafür, dass dem Antragsteller ein Ernennungsanspruch aufgrund einer
Ermessensreduzierung auf Null zusteht, ist nichts geltend gemacht worden oder
ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich ein
Ernennungsanspruch im vorliegenden Falle auch nicht aus einer rechtswirksamen
Zusicherung.

14

Eine Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG ist nur anzunehmen,
wenn der Dienstherr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er die
Einstellung eines bestimmten Bewerbers ohne Wenn und Aber wollte und ihm
zugleich der Sache nach das Recht auf diese Maßnahme zu verschaffen gedachte.
Derartige Zusicherungen sind in der Praxis außerordentlich selten. Das mag darauf
zurückzuführen sein, dass eine großzügige vorzeitige Bindung des Dienstherrn mit
dem Gebot effektiver Personalverwaltung und dem oben dargelegten
Leistungsgrundsatz in Konflikt geraten kann.

15

Vgl. Günther, ZBR 1982, 193 ff.; Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 27 m.
Fn. 117.

16

Ob ein Bindungswille des Dienstherrn zu bejahen ist, ist aus der Sicht eines
verständigen Adressaten zu beurteilen. Das bloße Inaussichtstellen, Ankündigen
oder Vorschlagen der Einstellung erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen einer
Ernennungszusicherung.

17

Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller
eine Einstellung in das Beamtenverhältnis im Sinne des § 38 VwVfG zugesichert hat,
insbesondere auch nicht durch sein Schreiben vom 08.01.2008.

18

Gegen die Annahme eines Bindungswillens des Antragsgegners spricht bereits
die Formulierung des Schreibens vom 08.01.2008: „ ... nach dem Ergebnis des
Auswahlverfahrens beabsichtige ich, Sie in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des
Landes Nordrhein-Westfalen einzustellen ... ." Einer solchen (bloßen)
Absichtserklärung kann nämlich in der Regel nicht entnommen werden, die
erklärende Behörde habe sich mit Bindungswillen zu einem späteren Tun verpflichten
wollen.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 56.76 - ZBR 1979, 331
(333).

20

Gegen eine unverbindliche Absichtserklärung könnte allerdings sprechen, dass
in dem Schreiben ausgeführt wurde, eine Einstellung sei noch vom Vorliegen
weiterer Voraussetzungen abhängig („... ergeht unter der Vorbehalt..."). Derartiges
wäre nämlich nicht erforderlich, wenn von vornherein keine verbindliche Erklärung
abgegeben werden sollte. Ungeachtet dessen sieht sich die Kammer auf der
Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber jedenfalls
deshalb gehindert, das Schreiben vom 08.01.2008 als Zusicherung zu qualifizieren,
weil dort am Ende ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die „entscheidende
Einstellungszusage" noch abgewartet werden müsse. Auffällig ist hinsichtlich des
letztgenannten Satzes insbesondere, dass allein in ihm der Begriff „Zusage"
verwendet worden ist, der als ein Indiz für einen Bindungswillen der Behörde gelten
kann; eine derartige Formulierung hat der Antragsgegner im ersten Satz seines
Schreibens vom 08.01.2008 - wohl im Hinblick auf das für ihn verbindliche Prinzip der
Bestenauslese - vermieden.

21

Damit ist das Schreiben vom 08.01.2008 als eine vorsorgliche Zwischennachricht
zu verstehen, die ohne rechtliche Verbindlichkeit erteilt wurde und dem Zweck diente,
den Antragsteller davon abzuhalten, wegen der bestehenden Unsicherheit über eine
Einstellung zum 01.09.2008 aus dem Bewerberkreis auszuscheiden und sich
anderweitig zu bewerben.

22

Hiernach kann offen bleiben, ob das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und
Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP), das das
Schreiben vom 08.01.2008 verfasst hat, im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
„zuständige Behörde" war oder ob sonstige Gründe der Annahme einer
rechtmäßigen Zusicherung entgegenstehen.

23

Aber selbst wenn das Schreiben vom 08.01.2008 eine rechtmäßige und
verbindliche Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG beinhalten würde, so
wäre eine daraus folgende Bindungswirkung jedenfalls inzwischen entfallen.

24

Gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ist eine Behörde an eine von ihr abgegebene
Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die
Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich
eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen
Gründen nicht hätte geben dürfen. Liegt eine in diesem Sinne erhebliche Änderung
der Sach- oder Rechtslage vor, entfällt die Bindungswirkung ohne weiteres; einer
entsprechenden Erklärung der Behörde bedarf es nicht.

25

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 38 Rdnr. 42; Günther, ZBR
1982, 193 (202); Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 28.

26

Geht man zugunsten des Antragstellers davon aus, das Schreiben des
Antragsgegners vom 08.01.2008 habe eine Ernennungszusicherung im Sinne des
§ 38 VwVfG enthalten, so ist allerdings anzunehmen, dass diese Zusicherung - für
den Antragsteller erkennbar - in der Erwartung abgegeben wurde, der Antragsteller
werde angesichts des von ihm erzielten Rangordnungswertes einen Rangplatz unter
den 1.100 bestplatzierten Bewerbern erreichen. Ein solcher Rangplatz wäre
erforderlich gewesen, um den Antragsteller unter Beachtung des Prinzips der
Bestenauslese und der Vorschriften der Verordnung über die Ausbildung und die II.
Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und
Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und
Prüfungsordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst einzustellen; das war auch dem Antragsteller bekannt. Erst
nach Abfassung des Schreibens vom 08.01.2008 stellte sich jedoch heraus, dass ein
Rangordnungswert wie der vom Antragsteller erzielte entgegen den Erfahrungen aus
früheren Einstellungskampagnen und der entsprechenden Erwartung des
Antragsgegners für das vorliegende Einstellungsverfahren - insbesondere auch
infolge eines massiven Anstiegs der Bewerbungen in den letzten Wochen des
Bewerbungszeitraums - für das Erreichen eines Rangplatzes unter den 1.100
bestplatzierten Bewerbern möglicherweise nicht ausreichend sein würde, weil mit
dem Anstieg der Bewerberzahl zwangsläufig auch eine Erhöhung der Anzahl gut
qualifizierter Bewerber verbunden war. Hätte der Antragsgegner diese Entwicklung
bereits am 08.01.2008 vorausgesehen, würde er gegenüber dem Antragsteller eine
Ernennungszusicherung nicht abgegeben haben und angesichts des für ihn
verbindlichen Prinzips der Bestenauslese auch nicht abgegeben haben dürfen.
Dementsprechend hat der Antragsgegner, als ihm seine Fehleinschätzung bewusst
wurde, durch Schreiben vom 23./24.01.2008 reagiert und dem Antragsteller
mitgeteilt, er könne eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zur Zeit
noch nicht garantieren, weil eine hohe Anzahl geeigneter und tauglicher Bewerber für
den Einstellungstermin 01.09.2008 zu erwarten sei. Mit diesem Schreiben hat der
Antragsgegner den Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass die - unterstellte -
Zusicherung vom 08.01.2008 keine Bindungswirkung (mehr) entfalte.

27

Die Kammer ist sich darüber im Klaren, dass dieses Ergebnis für den
Antragsteller unbefriedigend ist. Mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts sieht sich das Gericht jedoch außerstande, die vom
Antragsgegner offenbar verfolgte Absicht, die Bewerber durch Missverständnisse
möglicherweise nicht ausschließende Schreiben „bei der Stange zu halten", in
rechtlicher Hinsicht zugunsten des Antragstellers durchgreifen zu lassen.

28

Für den Fall, dass der Antragsteller mit seinem Antrag - hilfsweise - zumindest
die vorläufige Nichtbesetzung einer der vom Antragsgegner zum 01.09.2008 zu
vergebenden Stellen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst begehren sollte, weist
die Kammer vorsorglich auf Folgendes hin:

29

Wie oben ausgeführt, hat der Bewerber, der - wie der Antragsteller - keinen
Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis hat, jedenfalls einen Anspruch
auf eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung
über seine Bewerbung. Erfolgt die Auswahl unter den Bewerbern nach
Leistungsgrundsätzen, so setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur
Sicherung des letztgenannten Anspruchs im Wege der vorläufigen Freihaltung einer
Stelle voraus, dass eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zugunsten des
Antragstellers nicht ausgeschlossen ist.

30

Auch dies hat der Antragsteller vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

31

Das Verfahren betreffend die Einstellung von Bewerbern in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst (Direkteinstieg) ist in §§ 1 bis 4 VAPPol II geregelt. Darin ist u.a.
festgelegt worden, dass der Entscheidung über die Einstellung ein Auswahlverfahren
vorausgeht (§ 3 Abs. 1 VAPPol II), nach dessen Abschluss ein Rangordnungswert
ermittelt wird (§ 4 Abs. 1 VAPPol II), welcher die Grundlage für die Berechnung der
Rangfolge der Bewerber und damit der Auswahlentscheidung des Innenministeriums
ist (§ 4 Abs. 2 VAPPol II). In § 3 Abs. 2 Satz 3 VAPPol II ist zur Wahrung der
Chancengleichheit zwischen den Bewerbern bestimmt worden, dass die
Auswahlmethode für Bewerber desselben Einstellungstermins gleich bleiben muss.

32

Legt man den vom Antragsteller im Verlaufe des Auswahlverfahrens erzielten
Rangplatz (am 28.08.2008: 1.748) zugrunde, so steht fest, dass der Antragsteller
angesichts der Zahl der zum 01.09.2008 in den gehobenen Polizeivollzugsdienst
aufzunehmenden Bewerber (1.100) vom Antragsgegner zu Recht nicht für eine
Einstellung in das Beamtenverhältnis vorgesehen ist.

33

Die Kammer kann nicht feststellen, dass dem Antragsgegner im Verlaufe des hier
betroffenen Auswahlverfahrens ein Fehler unterlaufen ist, bei dessen Vermeidung
der Antragsteller auf einen der für eine Einstellung zu ausreichenden Rangplätze
gelangt wäre.

34

Die Art und Weise, in der das Verfahren betreffend die leistungsphysiologische
Überprüfung der Kreislauforgane (EKG-Test) abgewickelt worden ist, führt zu keiner
anderen Bewertung. Nach den Erkenntnissen der Kammer aus ähnlich gelagerten
anderen Fällen ist der EKG-Test zu Beginn der hier betroffenen Kampagne überprüft
und optimiert worden, woraufhin eine Verringerung der Leistungsanforderungen
eintrat. Die zu jenem Zeitpunkt bereits mit negativem Ergebnis überprüften Bewerber
erhielten die Gelegenheit, sich dem EKG-Test unter den verringerten Anforderungen
erneut zu stellen. Damit waren diese - verminderten - Anforderungen letztlich der
Maßstab für alle Bewerber, d.h. alle Bewerber, die diese Anforderungen erfüllten,
wurden zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen. Welche Anforderungen an die
Belastbarkeit der Kreislauforgane der Bewerber zu stellen sind, hat der
Antragsgegner festzulegen. Ein Fehler des Auswahlverfahrens zu Lasten des
Antragstellers, der die Anforderungen des EKG-Tests im Übrigen erfüllt hat, ist
demgemäß nicht erkennbar.

35

Entsprechendes gilt für die vom Antragsgegner nach Beginn des
Auswahlverfahrens vorgenommene „Normierung" hinsichtlich der Auswertung der
computergestützten Tests.

36

Ob es einen Fehler des Auswahlverfahrens darstellt, dass der Antragsgegner
auch solche Bewerber im Auswahlverfahren belassen hat, die den Nachweis über
das Ablegen des Deutschen Rettungsschwimmabzeichens (mindestens in Bronze)
erst nach dem 31.07.2008 vorgelegt haben, mag dahinstehen. Denn ein etwaiger
Fehler der genannten Art wäre für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im
Rahmen des Auswahlverfahrens nicht kausal.

37

Der Antragsteller hatte am 28.08.2008 den Rangplatz 1.748 inne, mithin trennten
ihn seinerzeit mindestens 648 Plätze von einem derjenigen Rangplätze, die für eine
positive Auswahlentscheidung des Antragsgegners erreicht werden mussten. Am
25.08.2008 stand nach den Feststellungen des Antragsgegners bei höchstens 31
Bewerbern die Vorlage des DLRG-Scheines noch aus. Selbst wenn zugunsten des
Antragstellers davon auszugehen ist, dass die Zahl der Bewerber, denen zum
Stichtag 01.08.2008 der DLRG-Schein fehlte, deutlich höher als 31 war, so ist nach
Ansicht der Kammer doch auszuschließen, dass zu jenem Stichtag zumindest 648
Bewerber, die zudem über einen höheren Rangordnungswert als der Antragsteller
verfügten, ihren DLRG-Schein dem Antragsgegner noch nicht vorgelegt hatten.
Damit ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller im Falle des Ausschlusses
solcher Bewerber, deren DLRG-Schein am 01.08.2008 noch nicht vorlag, einen für
die Einstellung in das Beamtenverhältnis zum 01.09.2008 erforderlichen Rangplatz
erreicht hätte.

38

Dafür, dass die Modalitäten hinsichtlich der Berechnung des
Rangordnungswertes während des hier betroffenen Auswahlverfahrens geändert
wurden, ist kein greifbarer Anhaltspunkt gegeben. Es ist für die Kammer ohne
weiteres nachvollziehbar, dass der für eine Berücksichtigung im vorliegenden
Auswahlverfahren benötigte Rangordnungsgrenzwert sich im Verlauf der
Einstellungskampagne erhöht hat und von denjenigen Rangordnungsgrenzwerten
deutlich abweichen kann, die bei den Kampagnen der vorherigen Jahre für eine
Einstellung erforderlich waren. Mit zunehmender Zahl von Bewerbern steigt nämlich
erfahrungsgemäß auch die Zahl der gut qualifizierten Bewerber, und die Höhe des
einstellungsrelevanten Rangordnungsgrenzwertes ist außerdem vom Verhältnis der
jeweiligen Bewerberzahl zur Zahl der jeweils zu vergebenden Stellen abhängig.
Demgemäß ergeben Differenzen zwischen einstellungsrelevanten
Rangordnungsgrenzwerten verschiedener Kampagnen oder eventuelle
Veränderungen solcher Werte im Verlaufe eines Einstellungsverfahrens keinen
Hinweis für die Annahme, die Modalitäten des Rangordnungswertes seien während
der Kampagne verändert worden.

39

Da ein Anordnungsanspruch nach alledem nicht glaubhaft gemacht ist, war der
Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen, ohne dass es noch
darauf ankam, ob dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite steht.

40

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5
Satz 1 Nr. 2 GKG. Eine Ermäßigung im Hinblick auf den Umstand, dass es sich
vorliegend um ein einstweiliges Anordnungsverfahren handelt, war nicht geboten,
weil das Begehren des Antragstellers auf (vorläufige) Einstellung in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst gerichtet ist, wodurch die Hauptsache vorweggenommen
würde.