Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-10-13, Aktenzeichen 7 A 999/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:1013.7A999.99.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die
Aufhebung einer seinem Rechtsvorgänger erteilten
Baugenehmigung durch den Beklagten.

3

Der Kläger ist Miteigentümer des Grundstücks A. straße
11, Gemarkung K. , Flur 8, Flurstück 4120. Das
Grundstück ist mit einem Mehrfamlienwohnhaus bebaut, in dem 3
Eigentumswohnungen vorhanden sind. Der Kläger ist Eigentümer
der im Dachgeschoß gelegenen Wohnung und bewohnt diese selbst.
An das Grundstück A. straße 11 grenzt östlich das Grundstück
A. straße 5/7, Gemarkung K. , Flur 8, Flurstück 4503
an, das im Eigentum des Beigeladenen steht und mit einem
Wohnhaus bebaut ist.
Der Kläger erwarb seine Eigentumswohnung von der Firma
W. S. GmbH. Dieser war unter dem 5. März 1991 die
Baugenehmigung für den "Neubau von 3 Eigentumswohnungen" nebst
2 Garagen auf dem vorbezeichneten Grundstück erteilt worden.
Bei einer Überprüfung des Bauvorhabens - auf eine Eingabe des
Beigeladenen vom 2. September 1991 - stellte der Beklagte
fest, daß der Giebel des Gebäudes um etwa 1 m und der First um
etwa 1,40 m höher als in der Baugenehmigung vom 5. März 1991
genehmigt erstellt worden waren. Hierauf reichte die Firma
W. S. GmbH unter dem 6. Dezember 1991 einen
Bauantrag für den "Neubau von 3 Eigentumswohnungen Nachtrag"
ein. In den hierzu beigefügten Bauvorlagen war eine 45°
Abwalmung der Dachgiebel und eine teilweise Abschrägung der
zum Grundstück des Beigeladenen gelegenen seitlichen
Gebäudeabschlußwand vorgesehen. Hierzu legte die Firma
W. S. GmbH eine Abstandflächenberechnung des
öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs R. vor, die
eine Berechnung der Abstandflächen zum Grundstück des
Beigeladenen hin enthält. Diese kommt zu dem Ergebnis, daß die
Abstandflächen auf dem Grundstück A. straße 11 zum
Grundstück des Beigeladenen hin eingehalten sind. Dabei hatte
der Vermessungsingenieur zwei Wandabschnitte gebildet und für
die jeweiligen Wandabschnitte eine gesonderte - jeweils
zugehörige - Abstandfläche ermittelt. Der erste Wandabschnitt
ist hiernach 10,27 m lang und reicht bis zu einem Punkt an dem
das Gelände nach den Feststellungen des Vermessungsingenieurs
R. um 0,14 m nach oben "verspringt", die Länge des hieran
anschließenden Wandabschnitts beträgt 3,87 m. Nach der
Berechnung beträgt die Tiefe der Abstandfläche des 10,27 m
langen Wandabschnitts 3,28 m, und die des weiteren Wandab-
schnitts 3,03 m, wobei Herr R. den vorhandenen Abstand
des Gebäudes zur Grundstücksgrenze in diesem Bereich mit
ebenfalls 3,03 m ermittelt hatte. Diese Berechnung ergänzte
Herr R. dann unter dem 25. Februar 1993 um eine
Abstandflächenberechnung auch für die anderen Gebäudeseiten
des Hauses A. straße 11. Hiernach reicht die von der zur
A. straße hin gelegenen Gebäudeseite ausgelöste
Abstandfläche über die Straßenmitte hinaus, im übrigen liegen
die Abstandflächen auf dem Grundstück A. straße 11. Hierauf
erteilte der Beklagte der Firma W. S. GmbH mit
Bescheid vom 9. Februar 1994 die Baugenehmigung zum "Neubau
von 3 Eigentumswohnungen - Nachtrag -", unter gleichzeitiger
Erteilung einer Befreiung von der Einhaltung der Abstandfläche
zur Straßenmitte hin. Hierbei wurden die unter dem 6. Dezember
1991 eingereichten Bauvorlagen mittels Grüneintrag als zur
erteilten Baugenehmigung zugehörig gekennzeichnet.

4

Hiergegen erhob der Beigeladene unter dem 25. März 1994
Widerspruch.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 1994 wies der
Oberkreisdirektor des Kreises A. die "Widersprüche vom 2.
September 1991 und vom 25. März 1994" u.a. mit der Begründung
zurück, daß das Bauvorhaben die Abstandflächen unter
Inanspruchnahme des sog. Schmalseitenprivilegs einhalte, was
nach den Feststellungen des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs R. unzweifelhaft sei.
Das von dem Beigeladenen hiergegen angestrengten
Klageverfahren - VG Aachen 3 K 3131/94 - wurde durch Vergleich
vom 25. Oktober 1994 beendet. In diesem Vergleich war unter
anderem vorgesehen, daß die Firma W. S. GmbH
nachträglich Bauunterlagen vorlegen sollte, die den
tatsächlichen Zustand auf ihrem Grundstück und des errichteten
Gebäudes wiedergeben sollten. Dem lag zugrunde, daß das
Gericht bei der durchgeführten Ortsbesichtigung festgestellt
hatte, daß die genehmigten Unterlagen den tatsächlichen
Geländeverlauf, jedenfalls an der Grundstücksgrenze zum
Grundstück des Beigeladenen nicht zutreffend wiedergäben.
Hierauf reichte die Firma W. S. GmbH unter dem
25. November 1994 einen weiteren Bauantrag betreffend das
Bauvorhaben A. straße 11 ein, dem unter anderem nochmals die
- unveränderten - Berechnungen des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs R. sowie eine Schnittzeichnung des
Bauvorhabens beigefügt waren. In dieser Schnittzeichnung ist
die Höhe der östlichen Seitenwand des Hauses A. straße 11 an
der der A. straße zugewandten Ecke mit 6,73 m und am
rückwärtigen Ende mit 6,46 m über der Geländeoberfläche
angegeben. Mit Bescheid vom 24. Januar 1995 erteilte der
Beklagte der Firma W. S. GmbH die Baugenehmigung
"Nachtrag - Neubau von 3 Eigentumswohnungen". Dies teilte der
Beklagte dem Beigeladenen mit Schreiben vom 13. Februar 1995
mit. Mit Schreiben vom 8. März 1995 erhob der Beigeladene
"Widerspruch ... gegen Bescheid vom 13. Februar 1995". Zur
Begründung führte er im wesentlichen aus, daß die nach dem
gerichtlichen Vergleich vorzulegenden Unterlagen durch die
Firma W. S. GmbH nicht vorgelegt worden seien. Im
weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens legte der
Beigeladene die Abstandflächenberechnung eines von ihm
beauftragten öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs - des
Herrn G. - vom 10. Oktober 1995 vor. Diese kommt zu dem
Ergebnis, daß die Abstandfläche teilweise (max. 45 cm) auf dem
Grundstück des Beigeladenen liegt. Herr G. hatte bei
seiner Berechnung keine Wandabschnitte gebildet, sondern die
mittlere Wandhöhe der östlichen Gebäudewand zugrundegelegt.
Ferner hatte er die Abwalmung im Giebelbereich mit 51°
angenommen. Nachdem Herr R. durch eine erneute Vermessung
und Berechnung die Abwalmung des Giebels nochmals mit 45°
festgestellt hatte, legte Herr G. in einer geänderten
Abstandflächenberechnung vom 18. März 1996 ebenfalls diesen
Wert zugrunde. Nach der geänderten Berechnung erstreckt sich
die Abstandfläche über eine Länge von 4,22 m in einer Tiefe
von 0,27 m (auf 0,00 m auslaufend) auf das Grundstück des
Beigeladenen.
Mit Bescheid vom 22. April 1997 (Az. 00440-95-06) - gerichtet
an den Beigeladenen - traf der Beklagte die Regelung: "auf den
Widerspruch vom 09.03.1995 hin, hebe ich die
Nachtragsbaugenehmigung vom 24.01.1995 auf". Dieser Bescheid
wurde dem Kläger mit Schreiben des Beklagten vom 23. April
1997 (Az.00504-96-06) als Anlage übermittelt. Diesem Schreiben
war eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, wonach "gegen den
als Anlage beigefügten Abhilfebescheid" innerhalb eines Monats
nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden könne. Mit
Bescheid vom gleichen Tag (Az.00719-97-06) forderte der
Beklagte den Kläger unter Zwangsgeldandrohung zur Beseitigung
des Gebäudes A. straße 11 auf.

5

Mit Schreiben vom 21. Mai 1997 erhob u.a. der Kläger,
bezugnehmend auf die "Ordnungsverfügung vom 23. April 1997"
Widerspruch. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, daß
das Bauvorhaben nach der Abstandflächenberechnung des Herrn
R. genehmigungsfähig sei. Mit Widerspruchsbescheid vom
19. August 1997 wies der Oberkreisdirektor des Kreises A.
den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte er
im wesentlichen aus: Die Auslegung des Begehrens des Klägers
ergebe, daß sich der Widerspruch gegen die Abrißverfügung und
die Androhung des Zwangsgeldes richte. Diese seien aber aus
den Gründen des Ausgangsbescheides rechtmäßig ergangen.
Mit Schreiben vom 27. August 1997 wies der Beklagte den Kläger
- auf Bitten des Oberkreisdirektors des Kreises A. - auf
folgendes hin: Der Widerspruchsbescheid vom 19. August 1997
enthalte keine Entscheidung über den von dem Kläger gegen die
Abhilfeentscheidung des Beklagten vom 22. April 1997 erhobenen
Widerspruch. Der Grund hierfür sei § 68 Abs. Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 VwGO, wonach es der Nachprüfung eines Verwaltungsakts in
einem Vorverfahren dann nicht bedürfe, wenn der Abhilfe-
bescheid erstmalig eine Beschwer enthalte. So liege der Fall
hier, da mit der Aufhebung der Baugenehmigung erstmals in die
Rechte des Klägers eingegriffen worden sei. Diesem Schreiben
war eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, wonach gegen den
Abhilfebescheid vom 22. April 1997 innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Schreibens Klage erhoben werden könne.

6

Hierauf hat der Kläger am 25. September 1997 mit der
Begründung Klage erhoben, daß das Bauvorhaben nach der
Abstandflächenberechung des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs R. genehmigungsfähig sei.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

den Bescheid des Beklagten vom
22. April 1997 aufzuheben.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt: Das
Bauvorhaben sei nicht genehmigungsfähig, da die Abstandflächen
auf dem Grundstück A. straße 11 nach der
Abstandflächenberechnung des Herrn G. nicht eingehalten
seien. Die Abstandflächenberechnung von Herrn R. könne
nicht zugrundegelegt werden, da dessen Berechnungsmethode
aufgrund der zu Unrecht erfolgten Berücksichtigung des
vorhandenen Geländeversprungs fehlerhaft sei.

12

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

13

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt: Der Aufhebungsbescheid vom 22. April 1997 sei
rechtmäßig, da der Beklagte dem Widerspruch des Beigeladenen
habe abhelfen müssen. Dieser sei durch die erteilte
Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt, da das Bauvorhaben
nach den zutreffenden Berechnungen des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs G. die erforderlichen
Abstandflächen nicht einhalte. Dieser habe die Wandhöhe der
dem Grundstück des Beigeladenen zugewandten
Gebäudeabschlußwand zutreffend aus der gemittelten Wandhöhe an
den beiden Eckpunkten des Gebäudes berechnet. Hierbei habe er
zu Recht davon abgesehen bei dem vorliegenden Versprung der
Geländehöhe die Wandhöhe getrennt nach Wandabschnitten zu
ermitteln, da dies nach der Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 3
BauO NW unzulässig sei.

14

Gegen das ihm am 13. Januar 1999 zugestellte Urteil hat der
Kläger am 10. Februar 1999 die Zulassung der Berufung
beantragt.
Mit Beschluß vom 30. Juli 1999, den Prozeßbevollmächtigten des
Klägers zugestellt am 5. August 1999 hat der Senat die
Berufung auf den Antrag des Klägers zugelassen. Mit am 19.
August 1999 bei Gericht eingegangenem Antrag hat der Kläger
die Berufung begründet und einen Berufungsantrag gestellt.

15

Zur Begründung der Berufung führt der Kläger aus: Hier sei
ausnahmsweise eine nach Wandabschnitten getrennte Ermittlung
der Abstandflächen zulässig. Dies sei immer dann der Fall,
wenn die durch § 6 Abs. 4 BauO NW geforderte Mittelwertbildung
die tatsächlichen Auswirkungen der Wand auf das
Nachbargrundstück nicht hinreichend erfaßt würden. Dabei
dürften an das Vorliegen eines Ausnahmefalls keine hohen
Anforderungen gestellt werden, da andererseits bereits jede
Verletzung der Abstandflächenvorschriften zu einer Verletzung
der Rechte des Nachbarn führe. Selbst wenn hier eine
Verletzung der Abstandflächenvorschriften vorliegen sollte,
habe die Baugenehmigung nicht aufgehoben werden dürfen, da
dies gegen das Gebot der Rechtssicherheit und des
Vertrauensschutzes verstoße. Diese Grundsätze seien bereits
bei der Entscheidung über die Rücknahme eines begünstigenden
Verwaltungsakts zu berücksichtigen, was der Beklagte bei
seiner Entscheidung unterlassen habe. Dem stehe im übrigen
auch nicht die Vorschrift des § 50 VwVfG entgegen. Dabei sei
das Vertrauen des Klägers in besonderem Maße schutzwürdig, da
er erst im Jahre 1996 von der fehlenden Bestandskraft der
Baugenehmigung erfahren habe, und er jedenfalls aufgrund der
beiden Nachtragsbaugenehmigungen auf deren Rechtmäßigkeit habe
vertrauen dürfen.

16

Der Kläger beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern,
und nach dem Schlußantrag erster
Instanz zu erkennen.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Zur Begründung trägt er in Ergänzung zu seinem
erstinstanzlichen Vorbringen vor: Für die Frage der Verletzung
der Abstandflächenvorschriften sei unerheblich, ob die
Unterschreitung der Abstandfläche den Beigeladenen spürbar
beeinträchtige. Ferner könne der Kläger gegenüber der
Aufhebung der Baugenehmigung keinen Vertrauensschutz für sich
beanspruchen. Es habe ihm im eigenen Interesse oblegen, sich
vor Erwerb der Eigentumswohnung bei dem Beklagten über die
öffentlich-rechtliche Genehmigungslage zu informieren. Wenn er
dies unterlassen habe, so gehe das zu seinen Lasten.

21

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, des
Verfahrens 7 A 998/99 und die dort vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

24

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

25

Die Klage ist zulässig.
Insbesondere hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Gemäß
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO muß die Anfechtungsklage, wenn - wie
vorliegend nach § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO - ein
Widerspruchsbescheid nicht erforderlich ist, innerhalb eines
Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden.
Allerdings hat der Kläger die Klage nicht innerhalb eines
Monats, nachdem ihm die Aufhebung der Baugenehmigung bekannt
gegeben worden war, erhoben. Die Bekanntgabe erfolgte am 24.
April 1997 während der Kläger die Klage am 25. September 1997
erhoben hat. Jedoch hat die Bekanntgabe der Baugenehmigung
hier nicht die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Lauf
gesetzt. Die dem Schreiben des Beklagten vom 23. April 1997
beigefügte Rechtsmittelbelehrung, daß gegen den
"Abhilfebescheid" innerhalb eines Monats Widerspruch erhoben
werden könne, ist i.S.v. § 58 Abs 2 VwGO unrichtig, da es hier
gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht der Durchführung eines
Widerspruchsverfahrens bedurfte. Danach galt für die Erhebung
der Klage zunächst die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1
VwGO. Ob diese Frist wirksam durch die dem Schreiben des
Beklagten vom 27. August 1997 beigefügte Rechtsmittelbelehrung
verkürzt worden ist, kann dagegen dahinstehen. Denn der Kläger
hat jedenfalls innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses
Schreibens Klage erhoben.

26

Die Klage ist aber unbegründet.

27

Der Bescheid des Beklagten vom 22. April 1997, mit dem
dieser die der Firma W. S. GmbH erteilte
"Nachtragsbau-genehmigung vom 24. Januar 1995" aufgehoben hat,
ist recht-mäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

28

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 72
VwGO. Hier hat sich der Beklagte unmißverständlich für das
Verfahren der Abhilfe nach § 72 VwGO und nicht etwa dasjenige
der Rücknahme nach § 48 VwVfG entschieden, so daß die
bezüglich einer Rücknahme geltend gemachten Bedenken auf sich
beruhen können.

29

Vgl. zu dem insoweit bestehenden
Wahlrecht der Ausgangsbehörde BVerwG,
Urteil vom 18. April 1996 - BVerwG 4 C
6.95 -, BVerwGE 101, 64ff.

30

Dies ergibt sich zunächst aus dem eindeutigen Wortlaut des
angefochtenen Bescheides, wenn dort formuliert ist "auf den
Widerspruch vom 9. März 1995 hin hebe ich die
Nachtragsbaugenehmigung vom 24. Janaur 19995 auf". Bestätigt
wird dies durch die "Entstehungsgeschichte" diese Bescheides.
So hatte der Oberkreisdirektor des Kreises A. den
Beklagten mit Schreiben vom 15. April 1997 ausdrücklich darum
gebeten, dem Widerspruch des Beigeladenen nach § 72 VwGO
abzuhelfen und darauf zu achten, daß "die Baugenehmigung nicht
nach § 48 VwVfG zurückgenommen wird".

31

Der Beklagte mußte gemäß § 72 VwGO dem Widerspruch des
Beigeladenen abhelfen und die Baugenehmigung vom 24. Januar
1995 aufheben.

32

Der Widerspruch des Beigeladenen vom 8. März 1995 war
zulässig und begründet.
Dabei ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, daß sich
der Widerspruch des Beigeladenen gegen die der Firma W.
S. erteilte Baugenehmigung vom 24. Janaur 1995
richtete. Zwar ist der Widerspruch wörtlich gegen den
"Bescheid vom 13. Februar 1995" gerichtet. Jedoch handelt es
hierbei um eine unschädliche Falschbezeichnung. Mit diesem
Schreiben vom 13. Februar 1995 hatte der Beklagte dem
Beigeladenen mitgeteilt, daß der Firma W. S. GmbH
die Baugenehmigung vom 24. Januar 1995 erteilt worden war.
Dadurch, daß dem Schreiben weiter eine Rechtsmittelbelehrung
beigefügt war, daß der Beigeladene gegen diese Baugenehmigung
Widerspruch erheben könne, hat der Beigeladene mit der
Bezugnahme auf dieses Schreiben in seinem Widerspruch
hinreichend deutlich gemacht, daß sich der Widerspruch gegen
die erteilte Baugenehmigung vom 24. Janauar 1995 richtete.

33

Dieser Widerspruch war begründet.

34

Die der Firma W. S. GmbH erteilte
Baugenehmigung vom 24. Januar 1995 verstößt gegen
nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Baurechts und
verletzt den Beigeladenen dabei in seinen Rechten.

35

Die Baugenehmigung verstößt zu Lasten des Beigeladenen
gegen die nachbarschützende Abstandflächenvorschrift des 6
BauO NW, weil das der Firma W. S. GmbH genehmigte
Vorhaben in der Gestalt, wie es durch die Baugenehmigung vom
24. Janaur 1995 genehmigt worden ist, zum Grundstück des
Beigeladenen nicht den erforderlichen Abstand einhält.

36

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NW sind vor Außenwänden von
Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten
(Abstandflächen). Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NW müssen die
Abstandflächen auf dem Grundstück selbst liegen. Gemäß § 6
Abs. 4 BauO NW bemißt sich die Tiefe der Abstandfläche nach
der Wandhöhe; sie wird senkrecht zur Wand gemessen. Als
Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur
Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen
Abschluß der Wand. Bei geneigter Geländeoberfläche ist die im
Mittel gemessene Wandhöhe maßgebend; bei gestaffelten Wänden
ist auf die Höhe des jeweiligen Wandabschnitts abzustellen. In
Ausführung dieser gesetzlichen Vorschrift gilt danach
vorliegend folgendes: Für die Berechnung der Abstandflächen
ist hier auszugehen von den der Baugenehmigung vom 24. Janaur
1995 zugrundeliegenden Bauvorlagen, die ihrerseits mittels
Grüneintrag als zur Baugenehmigung gehörig gekennzeichnet
sind. Denn diese legen als Bestandteil der Genehmigung auch
gegenüber dem Beigeladenen dasjenige fest, was als Bauvorhaben
genehmigt worden ist. Danach ist die östliche Seitenwand des
Gebäudes A. straße 11 am rückwärtigen Ende mit einer Höhe
von 6,46 m und an der der A. straße zugewandten Ecke mit
6,73 m über der Geländeoberfläche genehmigt. Hieraus errechnet
sich als mittlere Wandhöhe i.S.v. § 6 Abs. 4 Satz 3 1.
Variante BauO NW eine Höhe von 6,595 m. Denn nach den
Feststellungen des Vermessungsingenieurs G. ist die
Geländeoberfläche in dem maßgeblichen Bereich geneigt, indem
ihre Höhe zur an der A. straße hin gelegenen Gebäudeecke
175,39 m über NN und an der rückwärtigen Gebäudeecke 175,55 m
über NN beträgt.
Dagegen kann die einheitliche östliche Gebäudeabschlußwand
hier nicht - wie von dem öffentlich bestellten
Vermessungsingenieur R. angenommen - in Anwendung von § 6
Abs. 4 Satz 3 2. Variante BauO NW - in zwei Wandabschnitte
geteilt und für diese jeweils gesondert die Wandhöhe H
ermittelt werden. Bei der östlichen Gebäudeabschlußwand
handelt es sich nämlich nicht um eine gestaffelte Wand wie in
§ 6 Abs. 4 Satz 3 2. Variante BauO NW für die Bildung von
Wandabschnitten vorausgesetzt. Denn die Wand als solche weist
nach den vorliegenden Bauzeichnungen ihrerseits keinerlei
Versprünge auf. Lediglich die Geländeoberfläche "verspringt"
im rückwärtigen Grundstücksbereich am Fuß der Wand um 0,08 m
bzw. 0,14 m. Der durch diesen Höhenversprung des Geländes
entstehende Unterschied der Wandhöhen über der
Geländeoberfläche an der hinteren südöstlichen Gebäudeecke im
Vergleich zu der Höhe der Wand nordwestlich des
Geländeversprungs rechtfertigt es aber nicht, Wandabschnitte
zu bilden. Die Möglichkeit der Bildung von Wandabschnitten ist
nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht vom Geländeverlauf am Fuß
der Wand abhängig. Dieser Geländeverlauf hat, geht man vom
Text des Gesetzes aus, ausschließlich einen Einfluß auf die
Berechnung der Wandhöhe als solcher. Die Befugnis,
Wandabschnitte zu bilden, ist nach § 6 Abs. 4 Satz 3
2. Variante BauO NW ausschließlich davon abhängig, daß es sich
um eine gestaffelte Wand handelt. Dieses Kriterium orientiert
sich also an der Gestalt der Wand selbst, nicht aber an dem
sie nach unten hin begrenzenden Geländeverlauf. Allerdings
kann die Erscheinungsform der Wand selbst auch durch den
Verlauf ihres unteren Abschlusses mit bestimmt werden. Das
kann etwa der Fall sein, wenn der Geländeverlauf einen
deutlichen Versprung aufweist. Ein solcher Versprung ist
geeignet, das Erscheinungsbild der Wand selbst - auf dieses
kommt es nach § 6 Abs. 4 Satz 3 2. Variante BauO NW an - so
stark zu beeinflussen, daß diese Wand trotz ihres Verlaufs in
einer Ebene architektonisch als gestaffelt in Erscheinung
tritt. Dies setzt aber wie erwähnt voraus, daß der Versprung
so deutlich ist, d.h. eine solche Höhendifferenz aufweist, daß
hierdurch die Erscheinungsform der Wand in ihrer
architektonischen Wirkung in Richtung auf eine gestaffelte
Wand abgewandelt wird.

37

Eine solche Situation ist vorliegend jedoch nicht gegeben.
Der hier gegebene "Versprung" im Geländeverlauf ist nicht
geeignet, das Erscheinungsbild der östlichen
Gebäudeabschlußwand so stark zu beeinflussen, daß sie
architektonisch als gestaffelt in Erscheinung tritt. Denn der
"Versprung" ist mit einer Höhendifferenz von 0,14 m (nach den
Berechnungen des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs
R. ) bzw. 0,08 m (nach den Festellungen des öffentlich
bestellten Vermessungsingenieurs G. ) so gering, daß ihm
kein nennenswertes optisches Gewicht für das Erscheinungsbild
der östlichen Gebäudeabschlußwand zukommt. Der Versprung läßt
die Wand weiter auch deswegen nicht als gestaffelt erscheinen,
weil er vorliegend nicht etwa dazu geführt hat, daß seine
Existenz bei der sonstigen Gestaltung der östlichen
Gebäudeabschlußwand des Baukörpers - etwa durch Fenster o.ä. -
aufgegriffen worden wäre. Es ist vielmehr bei der
- dominierenden - einheitlichen Gestaltung der Wand in einer
Ebene verblieben.

38

Nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW sind der Wandhöhe zur
Ermittlung des Maßes "H" unter den dort genannten
Voraussetzungen die Höhe weiterer Bauteile hinzuzurechnen.
Hierzu gehört gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 Nr. 2 BauO NW die Höhe
von Giebelflächen im Bereich von Dächern und Dachteilen, wenn
nicht beide Seiten eine Dachneigung von mehr als 70° haben,
wobei deren Höhe zu einem Drittel in Ansatz zu bringen ist.
Diese Voraussetzungen treffen hier zu. Nach den vorliegenden
Bauzeichnungen weist das Dach des Gebäudes A. straße 11 an
den beiden Seiten eine Neigung von unter 70° auf. Allerdings
ist bei der Ermittlung der relevanten Giebelhöhe hier
zusätzlich zu berücksichtigen, daß sich der Giebel nicht bis
zum Dachfirst erstreckt, sondern in Form eines
Krüppelwalmdachs unterhalb der Firsthöhe des Hauses zu dem
First hin abknickt. Insoweit entspricht es der ständigen
Rechtsprechung des Senats, daß die für "Normal-giebel"
geltende - günstigere - Höhenberechnung auch im Fall einer
Abwalmung anzuwenden ist,

39

vgl. OVG NW, Beschluß vom 23.
November 1995 - 7 B 2752/95 -, BRS 57,
Nr. 143.

40

und zwar dergestalt, daß die Höhe des Krüppelwalms bei der
Berechnung der Giebelhöhe nicht zu berücksichtigen ist, wenn
die Neigung der Walmfläche nicht mehr als 45° aufweist.

41

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 9. Januar
1997 - 7 B 3156/96 -.

42

In diesem Fall ist die Höhe der Giebelfläche nur bis zum
unteren Ansatz des Krüppelwalms zu berücksichtigen.

43

Dies trifft hier zu. Denn nach den Bauzeichnungen zur
Baugenehmigung vom 24. Januar 1995 beträgt die Dachneigung des
zum Grundstück des Beigeladenen hin liegenden Krüppelwalms
jedenfalls nicht mehr als 45°, was auch durch die erneute
Messung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs
R. bestätigt worden ist. Dabei macht die Länge des
unterhalb der Abwalmung gelegenen oberen horizontalen
Wandabschlusses auch nicht mehr als die Hälfte der Breite der
darunterliegenden Außenwand aus.

44

Vgl. zum Ausschluß der
Drittelregelung wenn der horizontale
Verlauf des oberen Abschlusses mehr als
die Hälfte der Breite der
darunterliegenden Außenwand ausmacht:
OVG NW, Beschluß vom 23. November 1995
- 7 B 2752/95 -, BRS 57, Nr. 143.

45

Hier beträgt die genehmigte Höhe der Giebelfläche vom
Schnittpunkt Wand/Dachhaut bis zum unteren Ansatz des
Krüppelwalms ausweislich der Bauvorlagen 4,63 m. Damit ist die
so ermittelte Höhe der Giebelfläche mit einem Drittel
(entspricht 1,543 m) in die Berechnung des Maßes H
einzustellen. Hiernach ergibt sich vorliegend ein Maß "H" von
8,138 m (6,595 m + 1,543 m) für die dem Grundstück des
Beigeladenen zugewandte Gebäudeseite des Hauses A. straße
11. Unter Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs nach § 6
Abs. 6 Satz 1 BauO NW ist deshalb für diese Gebäudeseite von
einer Abstandfläche von 3,255 m Tiefenerstreckung auszugehen.
Da sich der Grenzabstand des Gebäudes A. straße 11 von der
Gebäudeecke an der Straße mit 3,28 m (Lageplan zur
Baugenehmigung vom 24. Januar 1995) bzw. 3,32 m
(Abstandflächenberechnung des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs G. ) auf 3,01 m an der hinteren
Gebäudeecke (Abstandflächenberechnung des öffentlich
bestellten Vermessungsingenieurs G. ) bzw. 3,03 m
(Abstand-flächenberechnung des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs R. ) verjüngt, erstreckt sich die
Abstandfläche teilweise auf das Grundstück des Beigeladenen.

Nichts ausschlaggebend anderes ergibt sich im übrigen dann,
wenn man - zugunsten des Klägers - (mit der
Abstandflächenberechnung des öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs G. vom 18. März 1996) von einer
maßgeblichen Giebelhöhe von 4,59 m ausgeht. Die einzuhaltende
Abstandfläche betrüge dann 3,249 m.

46

Für den Senat bestand auch keine Veranlassung - etwa durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens - zur weiteren
Aufklärung zu ermitteln, welchen Grenzabstand das Gebäude
A. straße 11 zum Grundstück des Beigeladenen tatsächlich
genau aufweist. Insbesondere kann dahingestellt bleiben, ob
die Vermessung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs
R. zutrifft, der den Grenzabstand im hinteren
Grundstücksbereich mit 3,03 m (was genau der von ihm
ermittelten Abstandsfläche entspricht) ermittelt hat, während
der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur G. den
vorhandenen Grenzabstand mit 3,01 m festgestellt hatte, wobei
der Lageplan zur Baugenehmigung vom 24. Januar 1995 für diesen
Bereich überhaupt keine Maßangabe aufweist. Denn nach dem
Dargelegten beruht die Abstandsflächenberechnung des
Vermessungsingenieurs R. auf einer unzutreffenden
Berechnungsmethode und die maßgebliche Abstandfläche liegt
nach beiden Vermessungen mit einer - nach den oben dargelegten
Berechnungen - Tiefenerstreckung von 3,255 m bzw. 3,249 m
jedenfalls teilweise auf dem Grundstück des Beigeladenen.

47

Weiter braucht der Senat auch nicht der Frage nachzugehen,
ob hier die Grundsätze anzuwenden wären, die der Senat für die
Abstandflächenberechnung bei einer Giebelwand mit
unterschiedlichen Traufhöhen aufgestellt hat,

48

vgl. OVG NW, Beschluß vom 5.
September 1995 - 7 B 1886/95 -,

49

Allerdings würde bei einer - wie vom Vermessungsingenieur
R. vorgenommenen - Bildung von zwei Wandabschnitten -
zumindest gedanklich - eine solche Situation entstehen. Jedoch
braucht dies hier nicht abschließend geklärt zu werden, weil
jedenfalls aus den dargelegten Gründen die Bildung von
Wandabschnitten ausscheidet.

50

Der nach alledem zu bejahende Verstoß gegen das
Abstandrecht ist nicht etwa deshalb irrelevant, weil der
Beigeladene - wie der Kläger meint - durch die Unterschreitung
der Abstandfläche tatsächlich nicht beeinträchtigt würde. Denn
allein die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NW erforderlichen
Abstandfläche löst, unabhängig vom Grad der bei isolierter
Betrachtung mit der Abstandunterschreitung selbst verbundenen
Beeinträchtigung des Nachbarn, einen nachbarlichen
Abwehranspruch aus, wie der Senat

51

vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Januar
1994 - 7 A 2002/94 -; OVG NW Beschluß
vom 27. Juni 1995 - 7 B 1413/95 -, OVG
NW, Beschluß vom 10. Februar 1999 - 7 B
974/98 -.

52

bereits mehrfach ausgeführt hat.

53

War damit der Widerspruch des Beigeladenen begründet, stand
dem Beklagten bei der von ihm gewählten Abhilfeentscheidung
nach § 72 VwGO, die Baugenehmigung aufzuheben, kein
Ermessensspielraum zu.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, 162
Abs. 3 VwGO.

55

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 und 713 ZPO.

56

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

57