Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-12, Aktenzeichen 1 K 2261/14
ECLI:DE:VGAC:2015:1012.1K2261.14.00

Tenor

Der Bescheid des Bundesverwaltungsamtes - Außenstelle T. - vom 3. April 2014 in der Fassung dessen Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2014 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

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T a t b e s t a n d :

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Der 1975 geborene Kläger ist Berufssoldat im Rang eines Hauptmanns und wendet sich gegen die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge für den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 28. Februar 2013.

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Bis zum Inkrafttreten des Besoldungsüberleitungsgesetzes – BesÜG – zum 1. Juli 2009 bezog der Kläger bis einschließlich 30. Juni 2009 Grundgehalt aus der Besoldungsgruppe A 10 Dienstaltersstufe 6. Mit dem Inkrafttreten des BesÜG wurde er gemäß § 2 BesÜG in Verbindung mit der Überleitungstabelle der Besoldungsgruppe A 10/Stufe 4 + zugeordnet.

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Die Bezügeabrechnung des Klägers für den Monat Juli 2009, in der seine damalige Besoldungsgruppe A 10/4+ angegeben war, enthielt den Hinweis, dass die Bezügemitteilung für den Monat Juli 2009 auf den ab dem 1. Juli 2009 geltenden besoldungsrechtlichen Änderungen nach dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz – DNeuG − beruhe. Eine wesentliche Änderung dieser gesetzlichen Änderung betreffe die Stufensystematik bei den aufsteigenden Gehältern der Besoldungsordnungen A und R. Die Bezügemitteilung weise die für den Besoldungsempfänger ab 1. Juli 2009 geltende Zuordnung zu einer Stufe oder Überleitungsstufe aus (z. B. werde die Zuordnung zu einer Überleitungsstufe zur Stufe 3 mit „2+“ dargestellt). Diese Zuordnung sei in der Besoldungsordnung A für einen Zeitraum von längstens vier Jahren vorläufig. Sie werde vor dem Ablauf des 30. Juni 2013 überprüft und gegebenenfalls neu bestimmt, wenn sich in diesem Zeitraum erstmalig seine Besoldungsgruppe durch Verleihung eines anderen Amtes oder Dienstgrades oder durch Planstelleneinweisung ändere. Die daraufhin beibehaltene oder geänderte Zuordnung ändere sich im Falle einer weiteren Beförderung nicht mehr. Weitergehende Informationen zu den besoldungsrelevanten Regelungen des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes seien dem beigefügten Merkblatt zu entnehmen. Die neuen Grundgehaltstabellen für die Bundesbesoldungsordnungen A, B, W und R sowie die Überleitungstabellen für die Bundesbesoldungsordnung A und die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 seien im Bundeswehr-Intranet veröffentlicht.

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Bereits zum 29. Juni 2009 wurde der Kläger zum Hauptmann ernannt und rückwirkend zum 1. Mai 2009 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Damit standen ihm ab dem 1. Juli 2009 Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 12/3+ zu, aufgrund eines Programmfehlers im Personalwirtschaftssystem der Bundeswehr („SASPF“) erhielt er jedoch ab dem 1. Juli 2009 Bezüge aus der Besoldungsgruppe A 12/4+. Die die Besoldungsgruppe „A 12/4+“ erstmals ausweisende Bezügeabrechnung des Klägers für den Monat September 2009 enthielt neben der Darstellung der der Besoldungsgruppe „A12/4+“ entsprechenden Bezügezahlung für den Monat September 2009 zugleich die entsprechende Nachberechnungen für die Monate Mai 2009 bis August 2009. Dabei betrug der Nachberechnungsbetrag für die Monate Mai bis Juni 2009 jeweils 524,35 Euro, ab dem Monat Juli 2009 jedoch 688,- Euro.

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Die aufgrund des Programmfehlers fehlerhafte Ausweisung der Überleitungsstufe (4+ statt 3+) und der aus diesem Programmfehler resultierende Überzahlungsbetrag von 5.968,02 Euro brutto wurde anlässlich der Beförderung des Klägers in die Besoldungsstufe A 13 BBesO im Dezember 2013 durch das Bundesverwaltungsamt - Außenstelle T. - festgestellt. Mit Schreiben vom 27. Februar 2014 wurde der Kläger zu der beabsichtigten Rückforderung in Höhe von 5.968,02 Euro brutto angehört. Er entgegnete unter dem 12. März 2014, ausweislich eines Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 27. November 2013 solle von der Rückforderung in vergleichbaren Fällen abgesehen werden. Im Übrigen müsse aus Billigkeitsgründen von einer Überzahlung abgesehen werden. Schließlich sei der Anspruch teilweise verjährt.

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Mit Bescheid vom 3. April 2014 forderte das Bundesverwaltungsamt − Außenstelle T. − vom Kläger einen Überzahlungsbetrag in Höhe von 3.442,18 Euro brutto zurück und verwies darauf, dass eine Rückforderung für Überzahlungen aus den Jahren 2009 und 2010 verjährt seien. Für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 28. Februar 2013 bestehe der Rückforderungsanspruch. Zum 1. Juli 2009 seien alle Besoldungsempfänger mit den am 30. Juni 2009 zustehenden Dienstbezügen in das ab dem 1. Juli 2009 maßgebliche Grundgehaltssystem übergeleitet worden. Aufgrund einer verspätet eingepflegten Beförderung des Klägers zum Major sei der Fehler in der Stufenfestsetzung erst im Rahmen einer Überprüfung der Besoldungsakte aufgefallen. Von der Rückforderung könne nicht abgesehen werden. Die Entreicherungseinrede sei dem Kläger verwehrt, da er den Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung gekannt habe oder dieser Mangel so offensichtlich gewesen sei, dass er ihn hätte erkennen müssen. Billigkeitsgründe, die ein völliges oder teilweises Absehen von der Rückforderung rechtfertigten, seien nicht zu erkennen.

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Mit Bescheid vom 4. April 2014 stundete die Beklagte den Rückforderungsbetrag durch die Bewilligung monatlicher Ratenzahlungen von 120,- Euro.

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Die Beschwerde des Klägers vom 17. April 2014 wies das Bundesverwaltungsamt - Außenstelle T. - mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2014 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe den gesamten Betrag von 5.968,02 Euro brutto, also auch die Überzahlungen aus den Jahren 2009 und 2010, zurückzuzahlen. Er sei von Juli 2009 bis August 2010 in Stufe 4+ statt in Stufe 3+ und von September 2010 an in Stufe 5 statt in Stufe 4 eingestuft worden. Die Rückforderung sei gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB rechtmäßig. Der Einwand der Entreicherung greife nicht durch. Der Kläger hätte den Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung erkennen müssen. Ihm sei mit der Gehaltsbescheinigung für Juli 2009 ein Merkblatt zugegangen, welches explizit auf die Neuregelung der Stufenzuordnung hingewiesen habe. Auch habe im Intranet eine Broschüre zur Verfügung gestanden. Damit sei er hinreichend informiert gewesen, dass die Überleitung des Grundgehalts in das neue System entsprechend der bis dahin erreichten Besoldungsgruppe und Stufe zuzüglich des eingebauten monatlichen Anteils der jährlichen Sonderzahlung in Höhe von 2,5 % erfolge. Vor diesem Hintergrund hätte ihm bei den Nachzahlungen anlässlich seiner Beförderung zum Hauptmann auffallen müssen, dass der Grundsatz der betragsmäßigen Überleitung nicht eingehalten worden sei, weil ab Juli 2009 Nachzahlungen in Höhe von 688,- Euro und nicht mehr - wie zuvor - in Höhe von 524,35 Euro gewährt worden seien. Aus Billigkeitsgründen komme vorliegend kein teilweises oder gänzliches Absehen von der Rückforderung in Betracht. Eine überwiegende Mitverantwortung der Beklagten sei nicht ersichtlich, vielmehr stünden sich beide Verantwortungsbereiche gleichwertig gegenüber. Schließlich seien die Rückforderungsansprüche auch für das Jahr 2009 nicht verjährt, man habe erst im Jahr 2014 von der Überzahlung Kenntnis erlangt. Der benannte Erlass komme vorliegend nicht zur Anwendung.

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Der Kläger hat am 21. November 2014 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt er sein Vorbringen aus dem Beschwerdeverfahren und trägt ergänzend vor, angesichts des komplizierten Übergangs im Besoldungssystem könne ihm keine grob fahrlässige Unkenntnis der fehlerhaften Stufenzuordnung vorgehalten werden. Er habe angesichts seiner Beförderung von A 10 BBesO nach A 12 BBesO mit der Erhöhung seiner Bezüge rechnen dürfen. Zudem habe er die überzahlten Beträge im Rahmen der allgemeinen Lebenshaltung verbraucht. Eine verschärfte Haftung folge auch nicht daraus, dass die Zuordnung zu einer Stufe vorläufig im Sinne des § 820 BGB erfolgt sei. Die Billigkeitsentscheidung sei rechtsfehlerhaft. Die Überzahlung beruhe auf der überwiegenden Verantwortung der Beklagten. Schließlich bleibe es bei der Verjährung der Ansprüche für die Jahre 2009 und 2010.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes - Außenstelle T. - vom 3. April 2014 in der Fassung dessen Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2014 aufzuheben,

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sowie die Hinzuziehung seines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus den Bescheiden und trägt ergänzend vor, für den Kläger sei erkennbar gewesen, dass sich die Nachzahlungen für die Monate Mai und Juni 2009 von denen für Juli und August 2009 in der Höhe unterschieden hätten. Die Differenz von ca. 160,- Euro je Monat sei nicht plausibel gewesen. Der Programmfehler im Bereich des Dienstherrn mindere nicht die Sorgfaltspflicht des Soldaten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Im Einverständnis der Beteiligten ergeht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, vgl. § 101 Abs. 2 VwGO.

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Der Bescheid des Bundesverwaltungsamtes − Außenstelle T. − vom 3. April 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge ist § 12 Abs. 2 BBesG. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Nach § 812 Satz 1 BGB ist das herauszugeben, was ohne rechtlichen Grund erlangt wurde. Der Kläger hat im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 28. Februar 2014 eine Überzahlung in Höhe von 5.968,02 Euro brutto ohne rechtlichen Grund erhalten. Die Überzahlung resultiert daraus, dass der Kläger aufgrund eines Programmfehlers im Personalwirtschaftssystem der Bundeswehr, der erst durch behördeninterne Überprüfungen im Jahr 2013 entdeckt wurde, ab dem 1. Juli 2009 statt der ihm zustehenden Bezüge aus der Besoldungsgruppe A 12/3+ Bezüge aus der Besoldungsgruppe A 12/4+ erhielt und sich die fehlerhafte Stufenzuordnung bis Februar 2014 auswirkte.

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Der Kläger kann dem Rückforderungsanspruch der Beklagten jedoch gemäß § 818 Abs. 3 BGB die Entreicherungseinrede durch Verbrauch der zugeflossenen Mittel entgegenhalten. Die Überzahlungen liegen unter 200,- € je Monat. Nach Nr. 12.2.12 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums des Innern zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesG VwV) vom 11. Juli 1997 kann der Wegfall der Bereicherung ohne nähere Prüfung unterstellt werden, wenn die im jeweiligen Monat zu viel gezahlten Bezüge 10 % des insgesamt zustehenden Betrages, höchstens 300,- DM (jetzt: 153,39 €) nicht übersteigen. Zwar liegen hier die monatlichen Überzahlungen über dieser Höchstgrenze; diese ist allerdings bereits im Jahre 1997 festgelegt worden, so dass die Anforderungen an den Nachweis der Entreicherung nicht überspannt werden dürfen. Dem Kläger ist zugutezuhalten, dass sich in Folge seiner Planstelleneinweisung in eine Planstelle nach A 12 rückwirkend zum 1. Mai 2009 auch sein grundsätzlicher Lebensstandard erhöht und es deshalb nachvollziehbar ist, dass er die monatlich überzahlten Beträge, bei denen es sich im Übrigen um Bruttobeträge handelt, im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht hat, ohne dass in seinem Vermögen noch ein Gegenwert vorhanden sein muss. Damit ist grundsätzlich von einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB auszugehen.

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Der Kläger haftet im vorliegenden Fall auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen verschärft. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 819 BGB greift die verschärfte Haftung ein, wenn der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei Empfang der Leistung kennt oder ihn später erfährt. Dann ist er zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet, ohne sich auf den Wegfall der Bereicherung berufen zu können. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es im Fall der Rückforderung überzahlter Bezüge gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen (§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG).

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Für die Frage, ob der Beamte den Mangel erkennen muss, kommt es auf seine individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten an; von jedem Beamten ist zu erwarten, dass er über Grundkenntnisse zu den ihm zustehenden Besoldungstatbeständen verfügt. Solche Grundkenntnisse reichten hier zur Erkennung der Überzahlung aber nicht aus.

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Aufgrund des Inkrafttretens des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes wurden die Bezüge des Klägers zum 1. Juli 2009 übergeleitet. Mit der Gehaltsbescheinigung für den Monat Juli 2009 wurde der Kläger durch die Beklagte – wie auch andere Besoldungsempfänger – darüber informiert, dass die Bezügemitteilung auf den ab 1. Juli 2009 geltenden besoldungsrechtlichen Änderungen nach dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz beruht. In Nr. 1 der Mitteilung zur Gehaltsbescheinigung für den Monat Juli 2009 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass eine wesentliche Änderung die Stufensystematik bei den aufsteigenden Gehältern in den Besoldungsgruppen A und R betrifft. Es wurde ausgeführt, die Bezügemitteilung weise die für den Kläger ab 1. Juli 2009 geltende Zuordnung zu einer Stufe oder Überleitungsstufe aus. Diese Zuordnung sei in der Besoldungsordnung A für einen Zeitraum von längstens vier Jahren vorläufig. Sie werde vor dem Ablauf des 30. Juni 2013 überprüft und gegebenenfalls neu bestimmt, wenn sich in diesem Zeitraum erstmalig die Besoldungsgruppe durch Verleihung eines anderen Amts oder Dienstgrads oder durch Planstelleneinweisung ändere. Die daraufhin beibehaltene oder geänderte Zuordnung ändere sich im Falle einer weiteren Beförderung nicht mehr. Ferner wurde auf ein beigefügtes Merkblatt verwiesen, in dem weitergehende Informationen zu besoldungsrelevanten Regelungen des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes zu finden seien, sowie darauf, dass weitere Informationen im Intranet der Bundeswehr abgerufen werden könnten. Dort wurde u.a. ein 11-seitiges Merkblatt des BMI vom Juni 2009 vorgehalten, in dem eine Fülle von Tabellen und Ausführungen betreffend die neuen Regelungen dargestellt waren.

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Für den Kläger war es nicht erkennbar, dass die Bezügemitteilungen fehlerhaft waren. Der Mangel war auch nicht so offensichtlich, dass der Kläger ihn hätte erkennen müssen. Offensichtlichkeit i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt dann vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilung fehlerhaft ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4/11 –, juris.

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Es ist nicht ausreichend, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Hierbei ist allerdings nicht erforderlich, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

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Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Kläger besoldungsrechtlicher Laie ist. Außerdem kommt hinzu, dass sich neben der zum 1. Juli 2009 erfolgten Überleitung der Bezüge die besondere Fallgestaltung ergibt, dass er rückwirkend zum 1. Mai 2009 zum Hauptmann befördert wurde. Aus dieser Planstelleneinweisung resultiert im Übrigen die in der Gehaltsbescheinigung für den Monat September 2009 dargestellte Rückrechnung für die Monate Mai bis August 2009. Der Kläger durfte im vorliegenden Fall schon aufgrund der rückwirkenden Planstelleneinweisung mit einer Erhöhung seiner Besoldung rechnen. Auch erschließt sich nicht, warum die Beklagte von einem Beamten erwarten darf, dass dieser die Stufenzuordnung/Überleitungsstufenzuordnung besser nachvollziehen kann, als dies ein von ihr verwendetes technisches Programm vermag, das zudem die Überleitungsstufen nicht entsprechend der in der Überleitungstabelle enthaltenen Bezeichnungen verwendet, sondern sich einer eigenen „Programmsprache“ bedient. Selbst wenn dem Kläger die in den Gehaltsbescheinigungen ab dem Monat September 2009 angegebene Besoldungseinstufung „A 12/4+“ unklar gewesen sein sollte, musste er nicht bei der Beklagten nachfragen. Im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG genügt es nicht, wenn beim Beamten lediglich Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedurft hätte. Dem Kläger hätte es aufgrund seiner laienhaften besoldungsrechtlichen Kenntnisse hier nicht auffallen müssen, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Die Änderungen des Besoldungsrechts in der seit dem 1. Juli 2009 geltenden Fassung sind so komplex, dass die Beklagte selbst in der Gehaltsmitteilung für den Monat Juli 2009 darauf hinweist, dass die Änderungen im Detail nicht auf einem Blatt aufgenommen werden können, sondern es hierzu weiterer umfangreicher Informationen und Ausführungen im Intranet der Bundeswehr bedarf, so u.a. eines 11-seitige Merkblatt des BMI vom Juni 2009. In diesem Merkblatt wird auf die gänzlich neue Struktur der Grundgehaltstabellen der Besoldungsgruppe A verwiesen.

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Es ergibt sich daher nicht, dass der Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung für den Kläger so offensichtlich war, dass er ihn ohne Weiteres hätte erkennen müssen. Insbesondere musste ihm aufgrund seiner laienhaften besoldungsrechtlichen Kenntnisse nicht auffallen, dass die ausgewiesenen Beträge bzw. die in den Gehaltsbescheinigungen ab dem Monat September 2009 angegebene Besoldungseinstufung „A 12/4+“ nicht zutreffend sein können. Angesichts des Erfordernisses eines umfangreichen Merkblatts zur näheren Erläuterung der besoldungsrechtlichen Änderungen nach dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat oder er den Fehler durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerungen ohne Weiteres hätte erkennen müssen. Offensichtlichkeit kann nicht angenommen werden, wenn die zutreffenden Schlussfolgerungen erst unter Berücksichtigung eines 11-seitigen Merkblattes und gegebenenfalls unter Zuhilfenahme des Gesetzestextes (hier: BesÜG) und einer komplizierten Nachberechnung gezogen werden können. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass, wenn der Dienstherr das Besoldungssystem grundlegend umstrukturiert, allein durch das Ausgeben von komplizierten und umfangreichen Merkblättern die Offensichtlichkeit der Überzahlung begründet und so das Risiko einer Überzahlung letztlich auf den Besoldungsempfänger abgewälzt wird.

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Vgl. VG Aachen, Urteil vom 2. Oktober 2014 - 1 K 725/14 -, juris; hierzu auch VG Regensburg, Urteil vom 13. November 2011 – RN 3 K 12.617 –, juris.

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Insbesondere ist hier auch zu berücksichtigen, dass die Überzahlung vorliegend allein auf einem erst nach knapp vier Jahren entdeckten Programmfehler im Personalwirtschaftssystem der Beklagten beruht und nicht auf falschen Angaben des Klägers mit der Folge, dass sich ihm geradezu die Fehlerhaftigkeit der Besoldungsmitteilungen für den Zeitraum Juli 2009 bis Februar 2014 hätte aufdrängen müssen.

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Auch § 820 BGB führt vorliegend nicht zu einer verschärften Haftung des Klägers. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i.V.m. §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB greift die verschärfte Haftung nach den allgemeinen Vorschriften ein, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund sodann tatsächlich wegfällt. Diese Regelung ist ihrem Sinngehalt nach auf Leistungen unter Vorbehalt anzuwenden. Derartige Vorbehaltszahlungen sind danach bei Abschlagszahlungen, bei Fortzahlung von Bezügen, die einem entlassenen Beamten aufgrund einer gerichtlichen Aussetzung der Vollziehung mit Rücksicht auf die von ihm gegen die Entlassungsverfügung erhobenen Klage gezahlt worden sind, und bei Regelungen über das Ruhen von Versorgungsbezügen anerkannt. Zwar erfolgt gemäß § 2 Abs. 5 BesÜG die Zuordnung zu einer Stufe oder Übergangsstufe zunächst und zwar längstens bis zum 30. Juni 2013 nur vorläufig und ist im Fall einer bis zu diesem Zeitpunkt wirksam werdenden Beförderung durch eine endgültige Zuordnung zu ersetzen, die den Beförderten dann so stellt, als wäre die Beförderung bereits im Zeitpunkt der Überleitung zum 1. Juli 2009 wirksam geworden. Wenn davon ausgehend ab Wirksamwerden einer Beförderung während des Übergangszeitraums die weiteren Besoldungszahlungen unter dem Vorbehalt stehen, dass die endgültige Zuordnung zu einer Stufe einen abweichenden Besoldungsanspruch zur Folge hat, bedeutet das nicht, dass die nicht endgültige Zuordnung zu einem Besoldungsanspruch führt, der dem der endgültigen Zuordnung nicht entspricht. Vielmehr ist vorliegend eine (zunächst) fehlerhafte Übergangsstufenfestsetzung im Wege eines Systemfehlers erfolgt. Der Vorbehalt des § 2 Abs. 5 BesÜG führt daher nicht zur Anwendung von § 820 BGB.

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Vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Januar 2014 - 10 A 11010/13.OVG -, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht; VG Neustadt, Urteil vom 25. Februar 2013 - 3 K 791/12.NW, juris, und VG Regensburg, Urteil vom 13. November 2011 - RN 3 K 12.617 -, a.a.O.

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Der Vorbehalt nach § 2 Abs. 5 Satz 1 BesÜG dient ausschließlich dazu, einen Beamten oder Soldaten darauf hinzuweisen, dass ihm im Falle einer Beförderung während des Übergangszeitraums das Besoldungsüberleitungsgesetz unter Umständen eine andere (niedrigere) Erfahrungsstufe zuordnet. Zu einer Rückforderung von gezahlten Bezügen führt die Neuzuordnung aber nicht, sondern nur dazu, dass die Bezüge aufgrund der Beförderung weniger stark steigen, als wenn der Beamte oder Soldat nach der Beförderung in seiner bisherigen Erfahrungsstufe verblieben wäre

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Schließlich hat die Beklagte auch eine fehlerhafte Billigkeitsentscheidung getroffen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezweckt die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz getragenen Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem die Modalitäten der Rückabwicklung und die Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4/11 –, a.a.O., m.w.N.

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Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich ist. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG mit einzubeziehen. Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. Der Beamte, der keinen oder nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen, als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat.

40

Die Beklagte hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass den Kläger überhaupt kein Verschulden an der Überzahlung seiner Dienstbezüge im besagten Zeitraum trifft, sondern diese Überzahlung im Wesentlichen auf Eingabefehler in ihrem Verantwortungsbereich beruht.

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Vgl. in diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2013 - 1 A 305/12 -, juris.

42

Dabei ist die Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG so zu verstehen, dass die Behörde bei Erlass eines Bescheides über die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge zwingend eine Ermessensentscheidung darüber treffen muss, ob und inwieweit eine Billigkeitsentscheidung zu Gunsten des Empfängers der überzahlten Bezüge in Betracht kommt. Das Unterlassen dieser Ermessensentscheidung bzw. - wie hier - eine fehlerhafte Ermessensausübung macht den Rückforderungsbescheid insgesamt rechtswidrig.

43

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren war für notwendig zu erklären. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 1 WB 61/09 -, juris; VG Köln, Urteil vom 4. Februar 2014 - 19 K 360/13 -, juris.

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Aus dem Begriff der "Notwendigkeit" der Zuziehung eines Rechtsanwalts folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Vorverfahren eine Ausnahme bleiben müsste; der Gesetzeswortlaut gibt für eine solche Einschränkung keinen Anhaltspunkt. Nach diesen Maßstäben kann der Kläger unter Berücksichtigung der durch die Komplexität der Neuregelung des Besoldungsrechts geprägten Rechtslage und der Höhe des Rückforderungsbetrages die Erstattung der Vergütung des von ihm hinzugezogenen Rechtsanwalts auch für das Widerspruchsverfahren verlangen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.