Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-16, Aktenzeichen 19 U 102/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0316.19U102.00.00

Tenor

1

Tatbestand:

2

Der Kläger und seine Ehefrau pachteten mit Vertrag vom
26.08.1989 von der B. L. Brauerei die Gaststätte "S." K., G.straße
22, deren Eigentümer der erstinstanzliche Streithelfer der
Beklagten ist. Rechtsnachfolgerin der Verpächterin ist die
Beklagte, was die Beklagte zugestanden, der Streitverkündete jedoch
bestritten hat.

3

Durch undatierten Eintrittsvertrag trat die Firma C. Gastronomie
GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, mit Wirkung zum 1. Juni
1998 in den Vertrag mit der Beklagten ein und die Eheleute Sch.
wurden aus diesem Vertrag entlassen. Der Pachtvertrag wurde sodann
zum 31.05.1999 durch Vereinbarung zwischen der Beklagten und der C.
Gastronomie GmbH beendet. Durch Erklärung vom 30.06.1999 trat die
C. Gastronomie GmbH alle Ansprüche aus dem beendeten Pachtvertrag
an den Kläger ab.

4

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung sämtlicher
Nebenkostenvorauszahlungen seit November 1994 sowie die darauf
gezahlte Mehrwertsteuer, wobei er den Gesamtbetrag nach
Teilklagerücknahme in Höhe von 3.910,00 DM auf 128.703,60 DM
beziffert hat. Der Kläger, der behauptet hat, seit Oktober 1994
habe die Beklagte keine Nebenkostenabrechnung mehr erstellt, hat
die Beklagte mit Schreiben vom 17.06.1999 vergeblich aufgefordert,
ihm bis zum 30.06.1999 eine Nebenkostenabrechnung zu erstellen. Er
hat behauptet, die Beklagte habe ihrerseits keine
Nebenkostenvorauszahlungen an den Streithelfer geleistet. Die
Beklagte sei daher um die von ihm geleisteten Vorauszahlungen zu
Unrecht bereichert. Selbst wenn sie Vorauszahlungen geleistet haben
sollte, müsse die Beklagte die von ihm erhaltenen Vorauszahlungen
wegen der fehlenden Abrechnung zurückzahlen.

5

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 128.703,60 DM nebst 8 %
Zinsen seit dem 01.07.1999 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und die
Ansicht vertreten, in keinem Fall zur Rückzahlung der
Mehrwertsteuer verpflichtet zu sein, da diese gemäß § 4 Abs. 4 des
Pachtvertrages vom Pächter zu zahlen sei und als durchlaufender
Posten für diesen auch keinen Schaden darstelle. Im übrigen könne
die fehlende Vorlage der Abrechnungen nicht dazu führen, dass der
Kläger die den Betriebskosten zu Grunde liegenden Leistungen
unentgeltlich erhielte. Wegen der Vorauszahlungen für die Jahre
1994 und 1995 hat sich die Beklagte im übrigen auf Verjährung
berufen.

10

Der Streitverkündete, der dem Rechtsstreit auf Seiten der
Beklagten beigetreten war, hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen und dem Kläger die durch die
Nebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen.

12

Er hat behauptet, für den Zeitraum bis Dezember 1996 habe der
damalige Hauptpächter Nebenkostenabrechnungen erhalten. Nach diesen
Abrechnungen habe sich hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen
eine Unterdeckung ergeben. Für die Jahre 1997 und 1998 hat der
Streitverkündete mit seinem Schriftsatz vom 24.02.2000
Nebenkostenabrechnungen vorgelegt, die insgesamt wieder eine
Unterdeckung ausweisen. Hierbei wurden die Heizkosten nach der
Behauptung des Streitverkündeten auf der Grundlage des Verbrauchs
der vorangegangenen Perioden umgelegt, da die
Verbrauchserfassungsgeräte der Heizung defekt gewesen sein
sollen.

13

In einem im Hinblick auf den Bestellungsschriftsatz des
Streitverkündeten vom 24.02.2000 dem Kläger nachgelassenen
Schriftsatz hat dieser auf der Grundlage der vom Streithelfer
vorgelegten Abrechnung eine eigene Abrechnung vorgenommen, in der
er ein Guthabenbetrag in Höhe von 77.963,17 DM zu seinen Gunsten
errechnet hat.

14

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.04.2000, auf
dessen Inhalt wegen sämtlicher Anzeigen Bezug genommen wird,
abgewiesen. Es hat die Aktivlegitimation des Klägers bezweifelt und
im übrigen die Ansicht vertreten, der Kläger könne auch bei
unterstellter Aktivlegitimation die Nebenkostenvorauszahlungen
weder ganz noch teilweise zurückverlangen. Die für die schlüssige
Darlegung eines Rückzahlungsanspruchs erforderliche Abrechnung habe
der Kläger erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegt.
Dieses Vorbringen habe gemäß § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt
werden dürfen.

15

Gegen dieses ihm am 26.04.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger
mit am 24.05.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung
eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
bis 28.08.2000 mit einem am 24.08.2000 bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz begründet hat.

16

Der Kläger rügt die Sachbehandlung des Landgerichts, die seiner
Ansicht nach gegen §§ 278 Abs. 3 und 4, 139 ZPO sowie gegen die
Grundsätze des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs
verstößt. Er wiederholt und vertieft im übrigen sein
erstinstanzliches Vorbringen insbesondere auch zu seiner Abrechnung
im Schriftsatz vom 29.03.2000 und bestreitet weiterhin, dass die
Beklagte an den Streithelfer Nebenkosten gezahlt habe.

17

Der Kläger beantragt,

18

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den
erstinstanzlichen Schlußanträgen des Klägers zu erkennen,

19

hilfsweise:

20

die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des
zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

23

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches
Vorbringen und bestreitet insbesondere weiterhin die
Aktivlegitimation des Klägers. Sie vertritt die Ansicht, der Kläger
hätte gegen sie auf Abrechnung der Nebenkosten klagen müssen. Sie
bestreitet im übrigen die Richtigkeit der vom Kläger vorgenommenen
Abrechnung und hat sich im Termin vor dem Senat die vom
Streithelfer in 1. Instanz vorgelegten Nebenkostenabrechnungen
hilfsweise zu eigen gemacht.

24

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des Urteils und
des zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung der
Sache an das Landgericht.

27

I.

28

Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen
Mangel, auf dem das Urteil beruht. Eine eigene Sachenentscheidung
erachtet der Senat nicht für sachdienlich (§§ 539, 540 ZPO).

29

1.

30

Das Landgericht hätte den Kläger angesichts der Tatsache, dass
in der Rechtsprechung von mehreren Landgerichten die Ansicht
vertreten wird, dass in einem Fall wie in dem vorliegenden ein
Rückzahlungsanspruch in voller Höhe besteht (s. die Nachweise bei
LG Hamburg WM 1997, 380) darauf hinweisen müssen, dass es dieser
Ansicht nicht folgt, um ihm Gelegenheit zu geben, seinerseits eine
(Mindest-) Abrechnung, wie im Schriftsatz vom 29.03.2000 erfolgt,
vorzulegen.

31

Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende dahin zu wirken, dass
die Parteien sich vollständig und über alle erheblichen Tatsachen
erklären. Gemäß § 273 Abs. 1 S. 2 ZPO ist das Gericht in jeder Lage
des Verfahrens gehalten, darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien
vollständig erklären. Ist der Sachvortrag einer Partei nach Ansicht
des Gerichts unschlüssig, dann weist er Mängel auf und ist somit
unvollständig, es sei denn, eine wahrheitsgemäße vollständige
Erklärung ist der Partei nicht möglich oder will von ihr nicht
erbracht werden. Ob eine Ergänzung des Vortrags nicht möglich oder
von der Partei nicht gewollt ist, läßt sich aber erst dann
zuverlässig beurteilen, wenn das Gericht zuvor auf die nach seiner
Ansicht gegebene Unschlüssigkeit hingewiesen hat. Der Hinweis auf
die Unschlüssigkeit ist nach den genannten Bestimmungen der ZPO
damit grundsätzlich erforderlich. Eine Abweichung von diesem
Grundsatz der bestehenden Hinweispflicht ist auch bei einer
anwaltlich vertretenen Partei jedenfalls dann nicht zulässig, wenn
der Prozessbevollmächtigte ausgehend von seinem Rechtstandpunkt
ersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen sei
ausreichend (OLG Köln OLGR 1998, 256). Die Entscheidung des
Landgerichts wäre vor diesem Hintergrund daher sogar aufzuheben
gewesen, wenn der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz eine eigene
Abrechnung nicht vorgenommen hätte.

32

2.

33

Jedenfalls wäre das Landgericht aber unter Beachtung des
Grundsatzes des fairen Verfahrens und der Gewährung rechtliches
Gehöres verpflichtet gewesen, nach Eingang des klägerischen
Schriftsatzes vom 29.03.2000 die mündliche Verhandlung wieder zu
eröffnen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten ist, wenn sich
aus dem neuen Vorbringen ergibt, dass nur so eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist
danach bereits notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf
beruht, dass das Gericht einen gemäß §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO
erforderlichen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt
hat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst
nach deren Schluß möglich war (BGH NJW 1999, 1867). Die
Wiedereröffnung ist angesichts dessen aber erst recht notwendig,
wenn das Gericht, wie hier geschehen, den erforderlichen Hinweis
sogar unterlassen hat und die Partei sodann, und sei es nur
vorsorglich, von sich aus den vom Gericht für erforderlich
gehaltenen Sachvortrag nachholt.

34

Das nach alledem verfahrensfehlerhafte Vorgehen des Landgerichts
hat hier dazu geführt, dass hinsichtlich der zwischen den Parteien
streitigen Fragen im Ergebnis nichts entschieden worden ist, obwohl
sich auch dem Landgericht die in dem ihm bekannten Rechtentscheid
vom OLG Braunschweig (NZM 1999, 751) ausführlich dargestellten
Schwierigkeiten des Klägers hinsichtlich seiner Möglichkeiten,
seinerseits eine Abrechnung zu erstellen, angesichts der völligen
Untätigkeit der Beklagten hätten aufdrängen müssen. Es hat mit
seiner Entscheidung letztlich die jahrelange Untätigkeit der
Beklagten honoriert, die sich - auch noch in der Berufungsinstanz -
schlicht darauf zurückzieht, sie sei nicht in der Lage, ihren
vertraglichen Abrechnungspflichten nachzukommen. Sie trägt aber mit
keinem Wort vor, dass sie das, was sie von dem Kläger verlangt,
nämlich Klage auf Erteilung einer Abrechnung (die im übrigen
angesichts ihres Vortrags hier auf eine unmögliche Leistung
gerichtet wäre), ihrerseits getan hat, nämlich dass sie gegen den
Streithelfer auf Abrechnung geklagt hat. Sie hat sich zudem auch
erst nach Darlegung der Rechtansicht des Senats veranlaßt gesehen
hat, sich hilfsweise die Abrechnung des Streithelfers zu Eigen zu
machen.

35

3.

36

Eine Entscheidung des Rechtstreits durch den Senat ist
angesichts der Vielzahl der zwischen den Parteien streitigen
tatsächlichen Punkte innerhalb der Abrechnungen nicht sachdienlich.
Gerade angesichts der streitigen Punkte im Tatsächlichen würde der
Verlust der zweimaligen Tatsachenprüfung beide Parteien ernstlich
belasten. Die Zurückverweisung entspricht im übrigen auch dem -
wenn auch für den Senat nicht bindenden - Willen beider Parteien,
die übereinstimmend die Zurückverweisung beantragt haben.

37

II.

38

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das
Landgericht folgendes zu beachten haben:

39

1.

40

Der Kläger ist nach Ansicht des Senats aktivlegitimiert. Für die
ab dem 01.06.1998 bis zur Beendigung des Pachtverhältnisses am
31.05.1999 behaupteten Rückzahlungsansprüche folgt dies aus der
Tatsache, dass der Kläger als Geschäftsführer der C. Gastronomie
GmbH von der Beschränkung des § 181 BGB befreit war (GA 125). Damit
ist die durch die von dem Kläger persönlich unterschriebene und
damit auch angenommene Erklärung vom 30.06.1999 (Bl. 30 AH)
erfolgte Abtretung wirksam.

41

Die C. Gastronomie GmbH hat mit dieser Erklärung aber nach
Ansicht des Senats auch die behaupteten Rückzahlungsansprüche für
die Zeit 11/94 bis 5/98 wirksam an den Kläger abgetreten, da sie
diese zuvor ihrerseits im Wege der Abtretung von den Eheleuten Sch.
erworben hatte. Denn ausweislich des Eintrittsvertrages (Bl. 17 AH)
ist die C. Gastronomie GmbH mit dem Vertrag in alle Rechten und
Pflichten der Eheleute Sch. aus dem Pachtvertrag mit der Beklagten
eingetreten. Zwar ist das Bestehen von Rückzahlungsansprüchen aus
überbezahlten Nebenkosten nicht ausdrücklich als "Recht" in dem
Pachtvertrag geregelt, und der Senat hätte von daher Bedenken, in
dem Eintritt der C. Gastronomie GmbH eine wirksame Abtretung für in
früheren Zeiten entstandene Rückzahlungsansprüche dann zusehen,
wenn die GmbH von Dritten geführt worden wären. Hier war
Geschäftsführer der GmbH aber der Kläger und angesichts dieser
besonderen persönlichen Gegebenheiten hat der Senat keinen Zweifel
daran, dass der GmbH auch nach dem Willen der Ehefrau des Klägers
nunmehr alles zustehen sollte, was zuvor den Eheleuten persönlich
zugestanden hatte.

42

Die Kammer wird allerdings noch zu erwägen haben, ob sie hierzu,
wie von den Parteien beantragt, die Zeugin Sch. vernehmen muss.

43

2.

44

Der Senat hält die Entscheidung des OLG Braunschweig (aaO) für
zutreffend, der zufolge der Kläger als (Unter -) Pächter bei
Nichtabrechnung der Nebenkosten nach Beendigung des
Pachtverhältnisses gehalten ist, anhand gegebener Anhaltspunkte die
Mindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen
und annäherungsweise vorzutragen. Dies hat der Kläger mit
Schriftsatz vom 29.03.2000 getan. Im Anschluß hieran die Beklagte
als Verpächterin die Höhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten
darzulegen und zu beweisen, wenn sie die Abrechnung des Klägers für
unzutreffend hält. Ihrer diesbezüglichen Darlegungspflicht ist sie
durch die hilfsweise Bezugnahme auf die vom Streithelfer
vorgelegten Nebenkostenabrechnungen jedenfalls bis Ende 1998
nunmehr im Ansatz nachgekommen.

45

3.

46

Den Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihrerseits keinerlei
Nebenkosten zahlen müssen, hält der Senat nicht für erheblich.
Ausweislich des Inhalts des - wenn auch nur auszugsweise -
vorgelegten Pachtvertrages der Beklagten mit dem Streithelfer (Bl.
45 ff. AH) hat die Beklagte Nebenkosten zu zahlen, die der
Streithelfer nach seinem Vortrag bereits bis 1996 durch Erteilung
von Nebenkostenabrechnungen und im übrigen mit Schriftsatz zum
24.02.2000 bis 1998 abgerechnet hat. Besteht aber eine vertragliche
Pflicht der Beklagten zur Zahlung von Nebenkosten (das Gegenteil
wäre im übrigen mehr als ungewöhnlich), so ändert die von dem
Kläger behauptete und unter Beweis gestellte Tatsache,
Nebenkostenvorauszahlungen seien nicht weiter geleitet worden,
nichts an der Berechtigung der Beklagten, von dem Kläger
Nebenkosten zu verlangen.

47

4.

48

Die von der Beklagten erhobende Einrede der Verjährung greift
nicht durch. Nach einer im Vordringen befindlichen Meinung, der
sich der Senat anschließt, verjähren auch Rückforderungsansprüche
hinsichtlich überzahlter Nebenkosten gemäß § 197 BGB in 4 Jahren.
Verjährungsbeginn ist allerdings der Zeitpunkt der Erteilung der
Abrechnung, da die Rückzahlungsansprüche erst in diesem Moment
fällig werden und die Verjährung nicht vor Fällligkeit beginnen
kann (Buch/Treier Handbuch der Geschäfts-und Wohnraummiete, 3.
Aufl., VI Rn. 71 i. V. m. Rn 64; OLG Düsseldorf MDR 1990, 550; WuM
1993, 441; OLG Köln OLGR 1999, 1 ff. m. w. N.).

49

III.

50

Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten, die der Senat nicht
gemäß § 8 GKG niedergeschlagen hat, war dem erstinstanzlichen
Schlußurteil vorzubehalten. Eines Ausspruches über die vorläufige
Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil keinen
vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

51

Streitwert für Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer
beider Parteien:

52

128.703,60 DM