Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-21, Aktenzeichen 20 L 945/08
ECLI:DE:VGK:2008:0721.20L945.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

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I.
Der Antragsteller betreibt seit Januar 2003 in der N. in C. den Kiosk „oo".
Er verkauft dort Zeitschriften, Süßigkeiten, Zigaretten, alkoholische sowie
nichtalkoholische Getränke. Der Verkauf alkoholischer Getränke macht nach
Angaben des Antragstellers ca. 1/3 seines Umsatzes aus.

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Die N. führt unterirdisch von der U-Bahnhaltestelle „Hauptbahnhof" im
Norden zum zentralen Omnibusbahnhof im Süden. Die Passage ist im Westen von
den Gleisen des Hauptbahnhofes zu erreichen. Im Bereich des Nordausgangs der
Passage befinden sich Freitreppen, die in die Fußgängerzone einmünden. Dieser
Bereich wird allgemein als „C1. M. „ bezeichnet.

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Die Antragsgegnerin erließ mit Beschluss des Stadtrates vom 18.06.2008 eine
ordnungsbehördliche Verordnung über ein Alkoholkonsumverbot im Bereich des
„C1. M1. „. Diese wurde am 20.06.2008 von der Antragsgegnerin unterzeichnet
und am 24.06.2008 im Amtsblatt der Bundesstadt C. verkündet. Die Verfügung trat
am 01.07.2008 in Kraft.

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Die Verordnung verbietet innerhalb eines in einem Lageplan genauer
eingegrenzten Gebiets im Bereich der Straßen „Am I. „, „U. -N1. -Straße"
und „N2.---------straße „ den Konsum alkoholischer Getränke jeglicher Art. Verboten
gemäß der Verordnung ist ferner das Beisichführen alkoholischer Getränke in der
erkennbaren Absicht, diese im Geltungsbereich der Verordnung zu konsumieren.
Zudem sieht die Verordnung vor, dass Verstöße gegen die Verbote mit einer
Geldbuße in Höhe von 5,00 EUR bis 1.000,00 EUR geahndet werden können.

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Der Antragsteller hat am 24.06.2008 Klage erhoben (20 K 4231/08), mit der er
die Feststellung der Rechtswidrigkeit der ordnungsbehördlichen Verordnung begehrt.
Ferner hat er am selben Tag um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
nachgesucht.

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Zur Begründung führt er u.a. aus, er erwarte massive Umsatzeinbußen bei den
alkoholischen Getränken; seit Inkrafttreten der Verordnung seien bereits rückläufige
Verkaufszahlen feststellbar. Nicht nur würden die Personen, die alkoholische
Getränke beim Antragsteller erwerben, um diese im Bereich des „C1. M1. „ zu
konsumieren, künftig fernbleiben, sondern auch die übrigen Kunden, auf die das
Alkoholverbot eine abschreckende Wirkung haben werde. Eine abschreckende
Wirkung würde sich insbesondere auch daraus ergeben, dass bereits das
Beisichführen alkoholischer Getränke in diesem Bereich unter besonderen
Umständen verboten werde und man sich insofern bereits durch den Besitz
zumindest verdächtig machen würde. Daher könne auch bereits der Transport von
Lagervorräten in sein Ladenlokal problematisch werden. Wegen der zu erwartenden
Umsatzrückgänge müsse der Antragsteller mit der Einstellung seines
Geschäftsbetriebes rechnen. Wegen dieser drohenden Existenzgefährdung sei ihm
das Abwarten des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens nicht zuzumuten.
Demgegenüber stünde der Antragsgegnerin ein berechtigtes Interesse an der
sofortigen Vollziehung der Verordnung nicht zur Seite.

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Der Antragsteller hält die ordnungsbehördliche Verordnung für rechtswidrig und
sieht sein Grundrecht auf „Ausübung eines eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetriebes" verletzt. Die Verordnung genüge nicht den Voraussetzungen der
§§ 27 ff. OBG NRW. Es bestünde durch den Alkoholkonsum im Bereich des „C1.
M1. „ bereits keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Ferner sei
eine ordnungsrechtliche Inanspruchnahme von Personen allein wegen
Alkoholkonsums nicht zulässig. Ein pauschales Verbot allen Personen gegenüber
und bezogen auf jeglichen Alkoholkonsum sei zudem unverhältnismäßig. Die
Verordnung sei nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin behauptete Gefahr zu
beseitigen. Das Alkoholverbot würde nicht zur Verringerung der Straftaten in diesem
Bereich, sondern allenfalls zu einer Verlagerung der „Szene" führen. Der Ausspruch
von gezielten Platzverweisen stelle gegenüber der Verordnung eine weniger
einschneidende Maßnahme dar. Die Verordnung hätte zudem örtlich auf den
Kernbereich des „C1. M1. „ beschränkt und die Ladenpassage, die zum
Aufenthalt nicht geeignet sei, vom Geltungsbereich ausgenommen werden müssen.
Ferner sei die Verordnung ihrem Wortlaut nach zu unbestimmt. Unklar sei, welche
konkreten Anhaltspunkte vorliegen müssten, damit von einer Konsumabsicht im
Geltungsbereich der Verordnung ausgegangen werden könne.

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Insgesamt habe es die Antragsgegnerin mit dem Verbot des Mitführens
alkoholischer Getränke zielgerichtet auf die wirtschaftliche Existenz des
Antragstellers und der übrigen Gewerbetreibenden in diesem Bereich abgesehen,
die alkoholische Getränke verkaufen. Dies zeige sich insbesondere darin, dass die
Antragsgegnerin zuvor über ein diesbezügliches Verkaufsverbot nachgedacht,
mangels rechtlicher Grundlage aber davon Abstand genommen habe. Bei der
Verordnung handele es sich um eine Umgehung dessen.

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Der Antragsteller beantragt,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen,
die ordnungsbehördliche Verordnung über ein Alkoholkonsumverbot im
Bereich des „C1. M1. „ vom 20.06.2008 zu vollziehen bzw. die
aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Verordnung
anzuordnen,

12

hilfsweise,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
Bürgern im Geltungsbereich der Verordnung auf eine von diesen nach den
Regelungen der Verordnung begangene Ordnungswidrigkeit
anzusprechen,

13

weiterhin hilfsweise,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
gegen Bürger im Geltungsbereich der Verordnung auf eine von diesen nach
den Regelungen der Verordnung begangene Ordnungswidrigkeit hin ein
Bußgeld zu verhängen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Antrag müsse bereits deshalb
ohne Erfolg bleiben, weil der Antragsteller mit der Untersagung der Vollziehung der
Verordnung ein Mehr gegenüber der in der Hauptsache begehrten Feststellung der
Rechtswidrigkeit begehre. Der Antrag der Anordnung der aufschiebenden Wirkung
sei bei einer Feststellungsklage in der Hauptsache unstatthaft. Die begehrte
Regelungsanordnung im Sinne von § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO sei als begehrte
isolierte Feststellung der Rechtswidrigkeit, die alleine Gegenstand eines
Normenkontrollantrages nach § 47 Abs. 1 VwGO sein könne, unstatthaft. Ferner sei
der Antrag unzulässig, weil der Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt sei. Das
wirtschaftliche Interesse am Verkauf alkoholischer Getränke sei rechtlich nicht
geschützt. Es liege auch kein Eingriff in den Gewerbebetrieb vor, weil insoweit
Veränderungen äußerer Gegebenheiten und situationsbedingte Erwerbschancen und
-vorteile nicht geschützt seien. Selbst wenn man davon ausginge, dass durch die
Verordnung Rechte des Antragstellers berührt seien, liege im Ergebnis jedenfalls
keine Verletzung vor. Wegen der alkoholbedingten Straftaten im Bereich des „C1.
M1. „ sowie den Kontaktaufnahmen und erheblichen Belästigungen gegenüber
Passanten und Jugendlichen auf dem Schulweg bestünde eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung. Die Verordnung sei geeignet, dieser Gefahr zu
begegnen. Eine mögliche Verlagerung der „Szene" auf andere Bereiche sei zwar
denkbar, im Ergebnis jedoch angesichts der geringeren Anzahl von Passanten und
Jugendlichen weniger gefährlich. Die ordnungsbehördliche Verordnung dürfe sich
auch gegen potentielle Konsumenten richten, weil insoweit das Erfordernis der
abstrakten Gefährdung erfüllt sei. Der Geltungsbereich sei auf das Gebiet begrenzt
worden, in dem unter Einfluss von Alkohol Straftaten begangen und Passanten
belästigt würden. Ein milderes, gleichermaßen wirksames Mittel gebe es nicht.
Schließlich habe der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft
gemacht.

18

II.
Der Antrag hat keinen Erfolg.

19

Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in
der Hauptsache begehrt, ist der Antrag unstatthaft und damit unzulässig. Die in der
Hauptsache erhobene Feststellungsklage kann keine aufschiebende Wirkung i.S.d. §
80 Abs. 1 VwGO entfalten. Folglich kommt auch ein Anspruch auf nach § 80 Abs. 5
VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht.

20

Soweit der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne von
§ 123 Abs. 1 VwGO begehrt, ist der Antrag ebenfalls unzulässig. Dem Antragsteller
fehlt jedenfalls die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis,
denn er kann nicht geltend machen, durch die Verordnung in eigenen Rechten
verletzt zu sein. Die bloße Behauptung einer rechtlichen Betroffenheit reicht insoweit
nicht aus. Für die Geltendmachung einer Rechtsverletzung muss vielmehr die
Verletzung einer eigenen Rechtsposition nach dem Vortrag des Antragstellers
zumindest als möglich erscheinen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

21

Der Antragsteller macht letztlich nicht ernsthaft geltend, durch das in der
Verordnung geregelte Alkoholkonsumverbot unmittelbar in seinen Rechten verletzt
zu sein, denn er gehört - jedenfalls bislang - nicht zu dem Personenkreis, der sich
zwecks Konsums von Alkohol im „C1. M. „ aufhält. Sein Vorbringen, er suche
die diesbezüglichen Örtlichkeiten mehrmals in der Woche auf und auch an ihn richte
sich das Verbot, dort Alkohol zu konsumieren, was er sonst täte, ist für den
Antragsteller als Gewerbetreibenden ersichtlich nicht ernst gemeint.

22

Soweit der Antragsteller geltend macht, wegen der befürchteten Auswirkungen
der Verordnung mittelbar in seiner Gewerbefreiheit betroffen zu sein, scheidet die
Möglichkeit einer Rechtsverletzung aus. Zwar ist die Möglichkeit der Verletzung von
Grundrechtspositionen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch in Fällen
mittelbarer Beeinträchtigungen anerkannt. Doch sind an solche rein mittelbaren
Beeinträchtigungen hohe Anforderungen zu stellen, um eine Rechtsverletzung
annehmen zu können, während eine lediglich faktische Auswirkung oder ein bloßer
Rechtsreflex insoweit nicht ausreichen. Daher kommt bei mittelbaren
Beeinträchtigungen eine Verletzung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG lediglich
durch Maßnahmen mit objektiv berufsregelnder Tendenz oder durch
wirtschaftslenkende Maßnahmen in Betracht, mit denen der Staat zielgerichtet
gewisse Rahmenbedingungen verändert, die eindeutig auf einen beim Unternehmer
eintretenden nachteiligen Effekt abzielen und diesen Effekt nicht lediglich als
Begleiterscheinung mit sich bringen,

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vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Urteil vom 20.04.2004
(Ökosteuer) - 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274 = NVwZ 2004, 846; BVerfG,
Beschluss vom 30.10.1961 (Schankerlaubnissteuer) - 1 BvR 833/59,
BVerfGE 13, 181; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
18.04.1985 - 3 C 34/84, BVerwGE 71, 183 = NJW 1985, 2774.

24

Daran gemessen ist eine mittelbare Rechtsbeeinträchtigung der Berufsfreiheit
nicht gegeben. Das streitgegenständliche Alkoholkonsumverbot hat keine objektiv
berufsregelnde Tendenz. Dem Antragsteller bleibt es unbenommen, sein Sortiment
wie bisher zu führen und zum Verkauf anzubieten. Die Art und Weise der Führung
des Gewerbebetriebes bleibt gänzlich unberührt. Das Alkoholkonsumverbot stellt
auch keine eindeutige und zielgerichtete Maßnahme der Antragsgegnerin zur
Beeinträchtigung der Gewerbeausübung des Antragstellers dar. Denn offensichtlich
fällt der Transport von alkoholischen Getränken nicht unter die Verordnung. Diese
dient in erster Linie der Gefahrenabwehr. Ferner kommt ihr ganz ersichtlich nicht die
erforderliche wirtschaftslenkende Funktion zu.

25

Eine Verletzung der Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG scheidet bereits deshalb
aus, weil bloße Absatz- oder Gewinnchancen nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts nicht vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst
werden,

26

vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.2002 (Glycolwarnung) - 1 BvR 558/91,
BVerfGE 105, 252 = NJW 2002, 2621 m.w.N.

27

Darüber hinaus ist eine Verletzung des Antragstellers in eigenen Rechten weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich.

28

Aus diesen Ausführungen folgt zugleich, dass auch die beiden hilfsweise
gestellten Anträge keinen Erfolg haben können.

29

Vor diesem Hintergrund kann im Ergebnis dahinstehen, ob ein vorläufiger
Feststellungsantrag - sofern man einen solchen überhaupt für statthaft hält -
vorliegend nicht durch § 47 VwGO gesperrt wäre und ob ein für einen vorläufigen
Feststellungsantrag erforderliches konkretes Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 VwGO
vorläge. Im Hinblick auf das Vorliegen beider Voraussetzungen hat die Kammer
erhebliche Zweifel. Denn der Antragsteller begehrt letztlich die abstrakte Überprüfung
einer Rechtsnorm, welche nach dem System der Verwaltungsgerichtsordnung
lediglich durch ein Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO möglich ist,

30

vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.11.1974 - 7 B 115.62, DÖV 1965, 169;
BVerwG, Urteil vom 09.12.1982 - 5 C 103/81, NJW 1983, 2208.

31

Eine Ausnahme von der Sperrwirkung wie sie etwa in Fällen der hinreichenden
Konkretisierung der Vorschrift im Anwendungsverhältnis, die eine Überprüfung der
Rechtsnorm lediglich als eine entscheidungserhebliche Vorfrage erscheinen lässt,
anerkannt ist,

32

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 u.a., BVerfGE
115, 81 = NVwZ 2006, 922; BVerwG, Urteil vom 28.06.2000 - 11 C 13/99,
BVerwGE 111, 276 = NJW 2000, 3584,

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dürfte vorliegend nicht gegeben sein. Aus den gleichen Gründen dürfte es auch
an einem konkreten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlen. Vorliegend entsteht
durch die Anwendung der Vorschrift kein Rechtsverhältnis zum Antragsteller als
Gewerbetreibenden. Die befürchtete mittelbare, faktische Betroffenheit begründet
keine Rechtsbeziehung, die Gegenstand eines Feststellungsantrages sein
könnte.

34

Des Weiteren fehlt es an der Glaubhaftmachung des erforderlichen
Anordnungsgrundes. Der Antragsteller behauptet, es seien massive
Umsatzeinbußen zu erwarten - es seien bereits rückläufige Verkaufszahlen
feststellbar -, und angesichts dessen müsse er aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten
mit der Einstellung seines Betriebes rechnen. Allein mit dieser Behauptung sind
weder wesentliche Nachteile noch die für eine Eilentscheidung erforderliche
Dringlichkeit hinreichend glaubhaft gemacht. Es fehlt schon an zahlenmäßig
überprüfbaren Angaben und Belegen, welcher Anteil am Umsatz überhaupt auf den
Verkauf alkoholischer Getränke entfällt. Bereits deshalb mangelt es an einer
Grundlage für die Prognose, welche Umsatzeinbußen konkret zu befürchten bzw.
schon eingetreten sind und ob diese so gravierend sind, dass dem Antragsteller ein
Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zumutbar wäre.
Zudem liegen keine verifizierbaren Zahlen vor, welcher Umsatzanteil des
Alkoholverkaufs auf Personen entfällt, die den Alkohol vor Ort konsumieren wollen,
und welcher Anteil auf sonstige Käufer entfällt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG und entspricht der Hälfte des
im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes.

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