Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-03-08, Aktenzeichen 6 U 165/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0308.6U165.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagte, ein sich u.a. mit der Herausgabe diverser
Fernsprech- und Adressenverzeichnisse befassender Verlag, gibt
gemeinsam mit der D.T.M. GmbH, einer 100%-igen Tochtergesellschaft
der De.T. AG, im Großraum K. deren Telefonbuch sowie daneben das
unter der Bezeichnung "G. S." vertriebene Branchenfernsprechbuch
heraus. Aufgrund einer jeweils zwischen der De.T. AG und allen
konkurrierenden Telefongesellschaften bestehenden
Servicevereinbarung (Anlage B 4) werden in die erwähnten
Telefonverzeichnisse neben Kunden der De.T. AG auch die der anderen
Telefongesellschaften aufgenommen. Die Kunden erteilen dabei ihrer
Telefongesellschaft jeweils gesondert den Auftrag zur Aufnahme
eines Eintrags in die genannten Telefonverzeichnisse. Hinsichtlich
der näheren Einzelheiten insoweit wird auf die als Anlagen B 5 bis
B 7 zu den Akten gereichten Auftragsformulare Bezug genommen. Die
Aufnahme eines sog. Grund- bzw. Standardeintrags in das Telefonbuch
und/oder die "G. S." erfolgt unentgeltlich. Daneben besteht für die
Telefonkunden die Möglichkeit, den u.a. für die Veröffentlichung in
den "G. S." vorgesehenen kostenlosen Grund- bzw. Standardeintrag um
entgeltpflichtige Zusätze, sonstige Ergänzungen oder Anzeigen zu
erweitern. Die Beklagte nimmt zu diesem Zweck telefonischen Kontakt
mit gewerblichen Kunden der De.T. AG und der sonstigen
Telefongesellschaften auf und bietet den Angerufenen derartige
kostenpflichtige Erweiterungen des Grund- bzw. Standardeintrags
an.

3

Die Klägerin, die sich ebenfalls mit der Herausgabe eines auf
den K.er Raum bezogenen Branchenfernsprechverzeichnisses ("D. K.
B.") befasst, beanstandet die dargestellte, auf die Erteilung
entgeltlicher Einträge in die "G. S." gerichtete Telefonakquise der
Beklagten als i.S. von § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
Belästigung unlauteres Wettbewerbsverhalten.

4

Die Klägerin hat beantragt,

5

die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung eines vom
Gericht

6

für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM - ersatzweise
Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu
unterlassen,

7

im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken zur Förderung eines Auftrages zur
Veröffentlichung einer Anzeige in einem
Branchenfernsprechverzeichnis außerhalb bestehender
Geschäftsbeziehungen unaufgefordert telefonischen Kontakt zu
gewerblichen und/oder selbständigen Interessenten oder deren
Angestellten aufzunehmen und/oder aufnehmen zu lassen, es sei denn,
dass der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein
Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder aber
aufgrund eines tatsächlichen Umstandes ein sachliches Interesse des
Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden kann.

8

Die Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Die Beklagte hat die Voraussetzungen einer als wettbewerbswidrig
zu erachtenden Telefonwerbung nicht für gegeben erachtet. Sie
bewege sich aus von ihr näher erläuterten Gründen innerhalb einer
zwischen den angerufenen Telefonkunden und den
Telefongesellschaften bestehenden Vertragsbeziehung, die den von
der Klägerin monierten Unlauterkeitstatbestand der "Belästigung"
ausschließe. Die erwähnte Vertragsbeziehung werde ihr, der
Beklagten, im Rahmen der bestehenden Verleger- und
Herausgebergemeinschaft mit der D.T.M. GmbH, deren sich die De.T.
zur Erfüllung des Auftrags, Kundeneinträge in
Teilnehmerverzeichnissen zu veröffentlichen, bediene, "vermittelt".
Der von ihr, der Beklagten, unternommene Telefonkontakt bezwecke im
Rahmen dieser Geschäftsverbindung vornehmlich die Datenpflege, d.h.
die Kontrolle und Aktualisierung der Datensätze der angerufenen
Telefonkunden. Erst bei dieser Gelegenheit und in diesem
Zusammenhang werde angeboten und erörtert, ob im Interesse
optimaler werblicher Präsentation der Angerufenen Erweiterungen und
Zusätze des Standardeintrags oder Anzeigen aufgenommen werden
sollen. Von einer die Angerufenen unangemessen belästigenden
Störung der beruflichen Tätigkeit könne in dieser Situation keine
Rede sein. Dabei bestehe auch ein sachliches Interesse der Kunden
gerade an einer telefonischen Kontaktaufnahme. Denn sie, die
Beklagte, betreibe die vorbeschriebene Telefonakquise nur und erst
dann, wenn andere Werbemaßnahmen versagt hätten oder - was
insbesondere bei den sog. Kammerberufen aus von der Beklagten im
einzelnen dargestellten Erwägungen zutreffe - nicht möglich
seien.

11

Mit Urteil vom 05.07.2001, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
stattgegeben und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag aus § 1
UWG zur Unterlassung verurteilt. Eine Geschäftsbeziehung, welche
die Telefonwerbung und die damit zwangsläufig einhergehenden
Belästigungen und Störungen rechtfertigen könnte, bestehe zwischen
der Beklagten und den angerufenen Telefonkunden nicht. Der Umstand,
dass die Beklagte eingeschaltet werde, um die nach den Verträgen
zwischen den Telefonkunden und den Telefongesellschaften
geschuldete Aufnahme eines Eintrags in ein Fernsprechverzeichnis zu
bewerkstelligen, bzw. die darin vorformulierte Einwilligung der
Kunden zur Veröffentlichung ihrer Daten in dem Branchenverzeichnis
"G. S." könne die streitbefangene Telefonakquise nicht
rechtfertigen. Es liege vielmehr weder ein Einverständnis der
Telefonkunden mit der streitbefangenen Telefonwerbung vor noch
seien konkrete tatsächliche Gründe ersichtlich, die ein sachliches
Interesse der angerufenen Gewerbetreibenden an einer solchen
Telefonakquise vermuten lassen.

12

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung macht die ihr
erstinstanzliches Vorbringen im übrigen wiederholende und
vertiefende Beklagte geltend, dass das Landgericht zu Unrecht der
zwischen den Telefonkunden und den Telefongesellschaften
bestehenden Geschäftsverbindung einen die hier zu beurteilende
Telefonakquise rechtfertigen Grund nicht entnommen habe. Sie, die
Beklagte, werde als Erfüllungsgehilfin zur Wahrnehmung der auf
Seiten der Telefongesellschaften bzw. der De.T. AG bestehenden
Verpflichtung zur Aufnahme eines Eintrags der Telefonkunden in ein
Telefonverzeichnis tätig. Der Umstand, dass die De.T. AG die
Erfüllung dieser Verpflichtung auf sie, die Beklagte, delegiert
habe, führe zu keiner Vermehrung der Anrufe der Telefonkunden oder
zu einer Ausuferung der betrieblichen Störungen. Es verhalte sich
vielmehr so, dass die Telefongesellschaften auf eine eigene
Werbeaktivität verzichteten und diese stattdessen von ihr, der
Beklagten, wahrgenommen werde. Jedenfalls komme aus von der
Beklagten näher erläuterten Gründen aber auch unmittelbar zwischen
ihr und den Telefonkunden eine individuelle Geschäftsbeziehung
zustande. Schließlich lägen auch besondere Umstände vor, die ein
mutmaßliches Interesse der gewerblichen Telefonkunden an einem
werblichen Anruf der Beklagten begründeten. Das gelte zum einen mit
Blick auf den Aspekt der Datenpflege, die der möglichst korrekten
und aktuellen Fassung des jeweiligen Kundeneintrags diene. Zum
anderen werde erst dann zum Mittel der telefonischen
Kontaktaufnahme gegriffen, wenn andere Akquisemaßnahmen versagt
hätten und der Redaktionsschluss nahe, um auf diese Weise noch die
Aufnahme des betroffenen Kundeneintrags in dem ein erhebliches
Verbreitungsgebiet und eine hohe Werbewirksamkeit entfaltenden
Branchenverzeichnis "G. S." sicherzustellen. Schließlich sei
insgesamt zu berücksichtigen, dass die Aufnahme eines
werbewirksamen Eintrags in die "G. S." für die Angerufenen von
hoher objektiver Nützlichkeit sei und dass gerade bei den diversen
Werbebeschränkungen unterfallenden Angehörigen der Kammerberufe
eine intensive Beratung durch besonders geschultes Personal
erforderlich werde, die nur im Rahmen des Telefonkontakts optimal
gewährleistet werden könne.

13

Die Beklagte beantragt,

14

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, dass es im Klageantrag wie folgt heißt::

17

Die Beklagte wird bei Androhung der
bereits in den erstinstanzlich formulierten Unterlassungsantrag
aufgenommenen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen,

18

zu Gewerbetreibenden, die mit einer
Telefongesellschaft einen der nachfolgend beispielhaft
wiedergegebenen Verträge über die Aufnahme in ein
Branchenverzeichnis geschlossen haben:

19

es folgen nunmehr die Fotokopien der in den Urteilstenor
aufgenommene Auftragsformulare -

20

ohne deren vorher erklärtes
Einverständnis telefonischen Kontakt aufzunehmen, um diesen den
Abschluss eines Auftrags über entgeltpflichtige Zusätze und/oder
Erweiterungen des Grundeintrags und/oder Anzeigen anzubieten.

21

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und hält insbesondere an dem in der Berufung noch näher
ausgeführten Standpunkt fest, dass die von der Beklagten angeführte
vermeintliche Interessenlage der Angerufenen es nicht rechtfertigen
könne, die streitbefangene Telefonakquise zu betreiben.

22

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

23

Die Akte des dem vorliegenden Rechtsstreit vorausgegangenen
einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 180/00 (LG Köln) lag vor und
war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

24

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

27

Das Landgericht hat es der Beklagten in der Sache zu Recht aus §
1 UWG verboten, wie geschehen bei Gewerbetreibenden (zum Begriff:
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, UWG Einl. Rdn.
200 - 202) telefonisch einen kostenpflichtigen Eintrag in das von
ihr verlegte Branchenverzeichnis "G. S." zu akquirieren. Soweit der
Senat - entsprechend dem in der Berufung formulierten Antrag der
Klägerin - den Verbotsausspruch neu gefasst hat, bringt dies
gegenüber dem landgerichtlichen Unterlassungstenor keine materiell
abweichende Sichtweise oder eine inhaltliche Beschränkung der
Reichweite des Verbots zum Ausdruck. Es handelt sich dabei vielmehr
um die Anpassung des Antrags und des auf ihm beruhenden
Unterlassungsausspruchs an die beanstandete und allein zu
beurteilende konkrete Verletzungshandlung, deren Wiederholung der
Beklagten künftig zu untersagen ist. Entgegen der im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht der
Beklagten bedarf es der Aufnahme weiterer Zusätze, insbesondere
eines Hinweises nicht, dass (auch) solche telefonischen
Kontaktaufnahmen von dem Verbot ausgenommen sind, die auf der
Grundlage eines konkludent erklärten oder nach den Umständen
anzunehmenden mutmaßlichen Einverständnisses des angerufenen
Gewerbetreibenden vorgenommen werden. Ungeachtet der Frage, ob ein
solcher Art formulierter Unterlassungstenor, der die materielle
Subsumtion einer Reihe von das Verbot erst definierender
Rechtsbegriffe in das Vollstreckungsverfahren verlagerte, überhaupt
einer Vollstreckung zugänglich wäre, liegt nach der den Inhalt des
Verbots und dessen Vollstreckungsmöglichkeiten definierenden
konkreten Verletzungshandlung, deren Unterlassung der Beklagten
aufgegeben ist, aus den nachfolgend dargestellten Gründen weder ein
ausdrücklich erklärten Einverständnis mit der telefonischen
Kontaktaufnahme vor, noch sind die Voraussetzungen einer die
streitbefangene Telefonwerbung wettbewerblich legitimierenden
konkludenten oder einer mutmaßlichen Einwilligung zu bejahen. Ist
der Beklagten nach dem vorliegenden Verbotsausspruch aber nur und
gerade ein Verhalten untersagt, welches ein ausdrücklich oder
konkludent erklärtes Einverständnis oder die Voraussetzungen einer
mutmaßlichen Einwilligung der Angerufen mit der telefonischen
Akquise vermissen lässt, so ergibt sich daraus zwanglos und ohne
dass es der Erwähnung im Tenor bedarf, dass solche künftigen
Verhaltensweisen der Beklagten von dem Verbot nicht erfasst werden,
bei denen die Gewerbetreibenden der streitbefangenen telefonischen
Kontaktaufnahme ausdrücklich oder konkludent oder jedenfalls
mutmaßlich zugestimmt haben.

28

I.

29

Zu Recht beanstandet die Klägerin die im Streitfall zu
beurteilende Telefonakquise der Beklagten als mit den Grundsätzen
des § 1 UWG nicht zu vereinbarende unlautere, mithin
wettbewerbswidrige Telefonwerbung.

30

Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden
zu gewinnen, ist grundsätzlich gemäß § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der Belästigung unzulässig, solange der Angerufene
weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit
derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer auf
Grund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden
kann. Denn es muss berücksichtigt werden, dass unerbetene
Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden - wenn auch auf andere Weise
und mit anderer Richtung als im privaten Bereich - ebenfalls zu
Beeinträchtigungen des Angerufenen führen können, nämlich zu
belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in dessen
beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden
Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs. Ob und
inwieweit der gewerbliche Anschlussinhaber trotz derartiger
Beeinträchtigungen bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen
hinzunehmen mit der Folge, dass die wettbewerbsrechtliche
Zulässigkeit einer solchen Werbeform zu bejahen ist, hängt daher
grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende
Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringt. Ein bloßer
allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäftsbetrieb reicht dabei für
sich allein regelmäßig nicht aus, um ein ausreichend großes
Interesse an der Telefonwerbung zu begründen. Um diese im
geschäftlichen Bereich als i.S. von § 1 UWG wettbewerbsgemäß
ansehen zu können, muss vielmehr ein konkreter, aus dem
Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund
hinzukommen, der diese Art der Werbung rechtfertigt und der
regelmäßig nur dann in Betracht gezogen werden kann, wenn der
Anzurufende ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit
derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter
tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden
daran vom Anrufer vermutet werden kann (BGH WRP 2001, 1068/1070 -
"Telefonwerbung für Blindenwaren"-; BGH GRUR 1991, 764/765
-"Telefonwerbung IV"-; OLG Köln CR 1999, 160 f; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. § 1 UWG Rdn. 68 - jeweils m.w.N.).
Derartige Gründe, die ein die Telefonwerbung rechtfertigendes
sachliches Interesse des Anzurufenden vermuten lassen, werden bei
Bestehen einer Geschäftsverbindung häufig gegeben sein (vgl. BGH
a.a.O. - "Telefonwerbung IV"-), jedoch vermag eine bestehende
Geschäftsverbindung für sich allein nicht das Interesse des
Anzurufenden, sich gerade einer Werbemaßnahme auf telefonischem
Wege ausgesetzt zu sehen, zu begründen. Entscheidend ist allein, ob
nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist,
dass der Anzurufende den Anruf erwartet oder ihm jedenfalls positiv
gegenübersteht (vgl. BGH a.a.O., -"Telefonwerbung IV"-). Nach
diesen Grundsätzen stellt sich die in Frage stehende Telefonakquise
der Beklagten als wettbewerbswidrig dar.

31

1.

32

Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis der
angerufenen Gewerbetreibenden liegt nicht vor.

33

a)

34

Der zwischen den Telefongesellschaften und den jeweiligen
Gewerbetreibenden begründeten Vertragsbeziehung lässt sich ein
solches Einverständnis nicht entnehmen.

35

Das Unterlassungspetitum der Klägerin richtet sich gegen den
Anruf gewerblich tätiger Personen durch die Beklagte, die ihrer
jeweiligen Telefongesellschaft als Anlage zum Auftrag für die
Einrichtung eines Telefonanschlusses nach Maßgabe der beispielhaft
in der Urteilsformel wiedergegebenen Auftragsformulare auch einen
Auftrag für einen Eintrag ins "normale" Telefonverzeichnis (früher:
"amtliches" Telefonbuch; jetzt: sog. "weißes" Telefonbuch) erteilt
haben und dabei darauf hingewiesen worden sind, dass sie - bei
Angabe der Branche/des Berufs - ferner in das Branchenbuch bzw. die
"G. S." eingetragen werden. Bei diesen Einträgen handelt es sich um
die sog. Standard- bzw. Grundeinträge, die für den Telefonkunden
unentgeltlich sind. Sowohl der Eintrag in das "weiße" Telefonbuch
als auch derjenige in die "G. S." wird dabei durch die T. bzw.
deren 100%-ige Tochtergesellschaft D.T.M.Verlag bewerkstelligt, die
wiederum in Zusammenarbeit mit verschiedenen Drittverlagen die
Telefonverzeichnisse herausgibt. Im Großraum K. arbeitet die
D.T.M.GmbH in GbR ("Herausgeber- und Verlegergemeinschaft") mit der
Beklagten zusammen. Da die De.T. AG mit sämtlichen sonstigen
Telefongesellschaften in Deutschland Verträge abgeschlossen hat,
nach denen sie verpflichtet ist, auch die Teilnehmerdaten ihrer
Konkurrenten in einem von ihr, der T., herausgegebenen
Kommunikationsverzeichnis zu veröffentlichen, gilt die dargestellte
Arbeitsweise auch dann, wenn der Telefonanschluss selbst nicht bei
der De.T. AG, sondern bei einer konkurrierenden Telefongesellschaft
eingerichtet wird, die - ebenso wie die De.T. AG - gemäß § 21 TKV
dazu verpflichtet ist, auf Verlangen des Kunden einen
unentgeltlichen Eintrag in ein allgemein zugängliches (nicht
notwendigerweise anbietereigenes) Teilnehmerverzeichnis
vorzunehmen.

36

Ein - ausdrücklich oder konkludent erklärtes - Einverständnis
der angerufenen Gewerbetreibenden mit der streitbefangenen
Telefonakquise der Beklagten, die darauf abzielt, den Angerufenen
entgeltpflichtige Erweiterungen und Zusätze der als solche
unentgeltlichen Standard-/Grundeinträge und/oder Anzeigen zu
"verkaufen", lässt sich der zwischen einerseits den Telefonkunden
und andererseits den Telefongesellschaften bestehenden, auf die
Aufnahme des Eintrags in ein Teilnehmerverzeichnis gerichteten
Auftragsbeziehung nicht entnehmen. Dabei kann es unterstellt
werden, dass die in diesen Verträgen formularmäßig aufgenommenen
Hinweise, wonach bei Angabe der Branche bzw. des Geschäftsbetriebs
eine Aufnahme des (Standard-)Eintrags ebenfalls in die jeweiligen
Branchenverzeichnisse/"G. S." erfolge, gleichermaßen von allen
Telefongesellschaften verwendet wird und dass hierdurch wirksam
auch insoweit eine vertragliche Beziehung begründet wird. Denn ein
Einverständnis damit, dass sich die Beklagte sodann telefonisch an
die Telefonkunden wendet, um diese für entgeltpflichtige
Erweiterung/Zusätze des kostenlosen Standardeintrags oder für die
Schaltung von Anzeigen zu gewinnen, lässt sich einer derartigen
Vertragsbeziehung weder ausdrücklich noch konkludent entnehmen. Die
von der Beklagten beispielhaft vorgelegten Vertrags- bzw.
Auftragsformulare bieten den betroffenen Kunden überwiegend
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass - um den Eintrag auch in das
Branchenverzeichnis/die "G. S." zu bewerkstelligen - überhaupt ein
weiterer geschäftlicher Schritt erforderlich ist. Vielmehr finden
sich lediglich Hinweise auf die Weitergabe der Daten an den
Verleger der "G. S.", was aus der Sicht der betroffenen
Telefonkunden suggeriert, der Eintrag werde - ebenso wie derjenige
in das "weiße" Telefonbuch - "automatisch" auf der Grundlage der
mitgeteilten Daten erfolgen. Einzig das von N.C. verwendete
Formular (Bl. 49 d.A.) enthält einen Hinweis darauf, dass im
Zusammenhang mit dem "automatischen und kostenlosen" Eintrag in das
Branchenbuch eine weitere Kontaktaufnahme des D.T.M. Verlags
stattfinden wird. Dass diese Kontaktaufnahme indessen gerade auf
telefonischem Wege erfolgen wird und zudem nicht etwa dazu dienen
soll, etwaige Einzelheiten des kostenlosen Standard- bzw.
Grundeintrags zu klären, sondern einen entgeltpflichtigen Auftrag
zu akquirieren, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen. Lässt sich
der zwischen den Telefongesellschaften und den Telefonkunden
bestehenden Vertragsbeziehung aus den dargestellten Gründen aber
ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis mit den
hier zu beurteilenden Werbeanrufen nicht entnehmen, ist es weiter
nicht von streitentscheidender Bedeutung, ob die Beklagte als
Erfüllungsgehilfin in diese Vertragsbeziehung eingeschaltet ist.
Nur am Rande sei daher ausgeführt, dass dies zwar zu bejahen ist,
soweit die Beklagte als Verlegerin den den Telefongesellschaften
erteilten Auftrag ausführt, den kostenlosen Grund- und
Standardeintrag (auch) in den "G. S." zu veröffentlichen. Das gilt
jedoch nicht, soweit sie bei dieser Gelegenheit in eigenem
Interesse und auf eigene Rechnung entgeltpflichtige
(Zusatz-)Aufträge werben will und/oder einholt.

37

b)

38

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist weiter aber auch
unmittelbar zwischen ihr selbst und den Telefonkunden keine
Geschäftsverbindung begründet worden, der sich ein Einverständnis
mit der streitbefangenen Telefonakquise entnehmen lässt. Die
Beklagte will ein durch "sozialtypisches Verhalten" begründetes
Vertragsverhältnis annehmen, weil - wie sich dem Verhalten von
Gewerbetreibenden entnehmen lasse, die sich mit Reklamationen
betreffend Einträge in die "G. S." an sie, die Beklagte, wenden -
den betroffenen Kunden nicht nur bekannt sei, dass das
Branchenverzeichnis "G. S." von ihr verlegt werde, sondern auch,
dass die Inanspruchnahme dieser Leistung nur gegen Entgelt zu
erwarten ist. Es kann dahinstehen, ob die in Ablösung der Lehre vom
"faktischen Vertrag" hauptsächlich für den Massenverkehr und
Leistungen der Daseinsvorsorge entwickelten Grundsätze, wonach
durch sozialtypisches Verhalten angenommene "Realofferten" ein
Vertragsverhältnis begründen können, im Streitfall einschlägig sind
und greifen. Denn jedenfalls trägt diese Argumentation kein
ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis der
Gewerbetreibenden mit der hier in Frage stehenden Telefonakquise.
Selbst wenn - was nach der Gestaltung der oben erwähnten Formulare
der Telefongesellschaften eher fernliegt - die betroffenen
Gewerbetreibenden davon ausgehen sollten, dass der Eintrag in die
"G. S." nur gegen Entgelt bei der Beklagten zu erhalten ist,
begründet dies weder die Erwartung noch die Billigung einer
telefonischen Kontaktaufnahme. Darüber hinaus spricht aber auch
alles gegen eine Geschäftsbeziehung unmittelbar zwischen der
Beklagten und den Anzurufenden. Denn die Anzurufenden stehen - auch
aus ihrer Sicht - allein in Kontakt mir ihrer jeweiligen
Telefongesellschaft, ggf. dem D.T.M. Verlag. Dass aus der Sicht der
Kunden überhaupt eine eigenständige Beziehung mit der Beklagten
eingegangen wird, liegt fern. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass sich in die "G. S." eingetragene Gewerbetreibende mit
Reklamationen betreffend den Eintrag unmittelbar an die Beklagte
wenden. Denn es ist naheliegend, sich mit Reklamationen betreffend
eine Druckschrift unmittelbar an das dort genannte Unternehmen zu
wenden, welches den Druck zu verantworten hat. Den Rückschluss
darauf, dass dieses Unternehmen dann auch als der - originäre -
Vertragspartner angesehen wird, lässt dieser Umstand nicht zu.

39

2)

40

Es sind weiter aber auch keine konkreten Umstände ersichtlich,
die ein sachliches Interesse der Gewerbetreibenden an der
streitbefangenen Telefonakquise vermuten und auf ein mutmaßliches
Einverständnis der Angerufenen schließen lassen.

41

a)

42

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringt, ihre
Anrufe dienten hauptsächlich der "Datenpflege", um zu überprüfen,
ob die zu veröffentlichenden Angaben korrekt oder noch aktuell
sind, lässt das auch aus ihrer Sicht ein mutmaßliches Interesse der
Gewerbetreibenden an der hier zu beurteilenden Telefonwerbung nicht
erkennen. Schon ein sachliches Interesse der Gewerbetreibenden, im
Rahmen der "Datenpflege" gerade auf telefonischem Wege angesprochen
zu werden, ist nicht ersichtlich. Denn diese Datenpflege, die der
Überprüfung, ggf. Aktualisierung der Standardeinträge dient, kann
ebensogut, wenn nicht sogar besser auf schriftlichem Wege erfolgen,
weil dieser einen einfachen und effektiven Datenabgleich und
insbesondere die Beseitigung etwaiger Unklarheiten oder
Unsicherheiten betreffend die Schreibweise ermöglicht. Vermag daher
schon der Aspekt der "Datenpflege" betreffend den Standardeintrag
die telefonische Kontaktaufnahme bzw. den Schluss auf eine
mutmaßliche Einwilligung des angerufenen Gewerbetreibenden nicht zu
rechtfertigen, gilt dies erst Recht, soweit diese Datenpflege als
Gelegenheit und als "Eintrittspforte" für die Akquise entgeltlicher
Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags genutzt wird. Auch
dort, wo Gestaltungsmöglichkeiten des Eintrags in Rede stehen, die
sich - wie beispielsweise ein bestimmter Schrifttyp, Fettdruck oder
eine Umrandung - nur graphisch auswirken und deren Angebot allein
bei optischer Wahrnehmung zuverlässig beurteilt werden kann, stellt
sich der Schriftverkehr aus der Sicht des Kunden gegenüber dem
Telefonkontakt als vorzugswürdig dar, so dass nicht auf ein
mutmaßliches Einverständnis gerade mit der telefonischen
Kontaktaufnahme geschlossen werden kann. Aus den dargestellten
Erwägungen vermag auch das Argument der Beklagten keine dem
maßgeblichen Unlauterkeitsaspekt der "Belästigung" entgegenstehende
Überzeugungskraft zu entfalten, sie nehme im Verhältnis gegenüber
den angerufenen Gewerbetreibenden lediglich an Stelle der De.T. AG
deren auf sie delegierte Aufgaben wahr und vervielfältige durch die
Telefonwerbung weder die Anzahl der Telefonanrufe, noch erhöhe sie
die damit verbundene Beeinträchtigung der betrieblichen Abläufe.
Dieser argumentative Ansatz könnte nur dort greifen, wo die
Beklagte in der Tat lediglich einen solchen Telefonkontakt
aufnimmt, der - würde ihn die De.T. AG oder eine andere
Telefongesellschaft selbst betreiben - nicht zu beanstanden wäre.
So liegt der Fall indessen nicht. Nach den obigen Ausführungen wäre
es vielmehr auch den Telefongesellschaften selbst zu untersagen,
sich unter dem Aspekt der "Datenpflege" betreffend die
Standardeinträge telefonisch an ihre Kunden zu wenden und bei
dieser Gelegenheit eine Telefonakquise der streitbefangenen Art zu
betreiben bzw. die Pflege eines bestehenden unentgeltlichen
Auftrags - wie die Beklagte - als Einstieg in Verhandlungen über
entgeltliche Zusatzaufträge zu nutzen.

43

b)

44

Auch der Einwand der Beklagten, zu dem Mittel der Telefonwerbung
werde erst dann gegriffen, wenn andere Akquisemaßnahmen versagt
hätten, lässt nicht den Schluss auf das mutmaßliche Einverständnis
der angerufenen Gewerbetreibenden zu. Dieses "ultima ratio"
-Argument ist nicht geeignet die Annahme zu begründen, dass die
anzurufenden Gewerbetreibenden den Anruf erwarten oder ihm
jedenfalls positiv gegenüberstehen. Vielmehr lässt der Umstand,
dass Gewerbetreibende auf andere Akquise- und Werbemaßnahmen bisher
nicht reagiert haben, darauf schließen, dass sie dem beworbenen
Angebot nicht näher treten wollen und weiteren Werbemaßnahmen,
insbesondere aber einer den persönlichen Kontakt herstellenden
Telefonwerbung ablehnend gegenüberstehen.

45

c)

46

Der von der Beklagten weiter angeführte Aspekt der
Eilbedürftigkeit, nämlich der telefonischen Kontaktaufnahme erst
kurz vor drohendem Redaktionsschluss, geht schon deshalb fehl, weil
dies ein von der Beklagten selbst geschaffener Umstand ist, der ein
mutmaßliches Einverständnis der Anzurufenden mit der Telefonakquise
als regelmäßig praktizierte Werbemaßnahme nicht zu rechtfertigen
vermag. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte ihre
betrieblichen Planung nicht so ausrichten kann, dass sie sich in
einem solchen Zeitabstand zum Redaktionsschluss schriftlich an die
Gewerbetreibenden wendet, dass diesen eine rechtzeitige
Überprüfung/Aktualisierung, ggf. Erweiterung des Standardeintrags
möglich wird.

47

d)

48

Soweit die Beklagte schließlich die objektive Nützlichkeit ihrer
Tätigkeit, insbesondere für die kammerzugehörigen Berufe (Ärzte,
Rechtsanwälte u.s.w.) anführt, die mit Blick auf standesrechtliche
Werbebeschränkungen einer besonderen, durch Handelsvertreter
angeblich nicht zu bewerkstelligenden Beratung bedürften, stellt
dies ebenfalls keinen Umstand dar, der ein mutmaßliches Interesse
der Anzurufenden gerade an der streitgegenständlichen telefonischen
Kontaktaufnahme zu begründen vermag. Denn dass die Einzelheiten der
Gestaltung der von der Beklagten beworbenen Zusätze/Erweiterungen
des Standardeintrags und/oder von Anzeigen in den "G. S." gerade im
Telefonverkehr besser besprochen/ausgehandelt werden könnten, als
dies im Schriftverkehr der Fall ist, der beispielsweise die
graphische Aufmachung eines Eintrags und seine Platzierung auf
einer Seite viel deutlicher vor Augen führen kann, lässt sich dem
Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Anhaltspunkte dafür, dass
die anzurufenden - kammerzugehörigen - Gewerbetreibenden daher
einem Anruf positiv gegenüberstehen oder diesen sogar erwarten,
liegen daher nicht vor.

49

II.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO. Soweit die
Klägerin den Unterlassungsantrag in der Berufung neu formuliert
hat, rechtfertigt das keine abweichende, die Klägerin teilweise
belastende Kostenverteilung. Denn eine sachliche Beschränkung des
Unterlassungspetitums ist mit dieser Neufassung des Antrags nicht
verbunden. Die Neuformulierung dient vielmehr lediglich der
Anpassung des Antrags an die konkret zur Unterlassung begehrte
Verletzungshandlung, deren Verbot allein die Klägerin von Anfang
schon nach den Ausführungen in der Klageschrift verfolgt hat.

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr.10, 711, 108 ZPO.

52

Die Zulassung der Revision folgt aus § 543 ZPO i.V. mit § 26 Nr.
7 EG ZPO. Angesichts des Umstandes, dass sich die zur
wettbewerblichen Zulässigkeit von Telefonwerbung gegenüber
Gewerbetreibenden bisher ergangene höchstrichterliche
Rechtsprechung bisher nicht mit der hier in Frage stehenden
Fallkonstellation, nämlich der Akquise entgeltlicher
Auftragserweiterungen anlässlich der Kontaktaufnahme betreffend
einen bestehenden Auftrag, befasst hat, die Frage der
wettbewerblichen Zulässigkeit einer solchen Telefonwerbung sich mit
Blick auf den Umfang der Einträge in Branchenbücher und deren
Verbreitung künftig jedoch wiederholt stellen wird, bejaht der
erkennende Senat den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung
der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

53

Streitwert für das Berufungsverfahren:100.000,00 DM.