Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-09-19, Aktenzeichen 22 A 3820/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0919.22A3820.98.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist eine GmbH mit Sitz in W. /Kreis
A. . Ihr Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung und
in dem Betrieb von Brotfabriken und -vertrieben sowie in der
Beteiligung an gleichartigen Unternehmungen. Sie ist eine
Tochtergesellschaft der K. KG F. M. - im
Folgenden: K. KG - ebenfalls mit Sitz in W. . Zu
dem Konzern gehörten im hier streitigen Zeitraum als
Schwestergesellschaften der Klägerin mit jeweils denselben
Gesellschaftern weiter die Firmen W. - Brot GmbH in
W. und Bäckerei B. O. GmbH in K. . Weitere
Tochtergesellschaften der K. KG waren die Firmen
S. feine Backwaren GmbH u. Co KG in W. und
O. -H. Brot GmbH in K. mit der
Tochtergesellschaft W. K. Feinbäckerei - Konditorei
Betriebe GmbH in K. .

3

Unter dem 31. März 1995 erstattete die K. KG für
das Jahr 1994 die Anzeige zur Ausgleichsabgabe nach § 13 Abs. 2
des Schwerbehindertengesetzes. Danach beschäftigte die Klägerin
in jenem Jahr zwischen 17 und 67 Arbeitnehmer. Anhand der Zahl
der unbesetzten Pflichtplätze (einer bzw. zwei) wurde eine
Ausgleichsabgabe in Höhe von 4.400,-- DM ermittelt.

4

In der betreffenden Rubrik des Anzeigeformulars gab die
K. KG an, der Betrieb der Klägerin werde zur
Berechnung der Ausgleichsabgabe in eine Zusammenfassung
einbezogen. Der Beklagte lehnte die Zusammenfassung ab und
veranlagte die Klägerin allein. Er setzte durch
Feststellungsbescheid vom 15. April 1996 die von der Klägerin
zu zahlende Ausgleichsabgabe für das Kalenderjahr 1994 auf
4.400,-- DM fest.

5

Ihren dagegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin
damit, sie fasse seit 1977 alle Betriebe der Unternehmensgruppe
in der Anzeige für die Ausgleichsabgaben zusammen. Auf diese
Möglichkeit werde in den Hinweisen zum Anzeigeverfahren
ausdrücklich hingewiesen.

6

Der Widerspruchsausschuss bei der Hauptfürsorgestelle des
Beklagten wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom
13. August 1996 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die
begehrte Zusammenfassung bei der Erhebung der Ausgleichsabgabe
komme nicht in Betracht, da die Klägerin als Gesellschaft mit
beschränkter Haftung Arbeitgeberin und deshalb selbständig zu
veranlagen sei.

7

Mit der Klage hat die Klägerin vorgetragen, sie sei eine
100%ige Tochtergesellschaft der K. KG, die als
Muttergesellschaft das arbeitsrechtliche Direktionsrecht
ausübe. Daraus und aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmer
innerhalb der Mutter- bzw. Konzerngesellschaft einseitig
versetzbar seien, ergebe sich, dass sie - die Klägerin - nicht
als selbständige Arbeitgeberin im Sinne des
Schwerbehindertenrechts zu qualifizieren sei. Dies gelte
ungeachtet dessen, dass die Arbeitsverträge jeweils mit den
einzelnen Konzerngesellschaften, also auch mit der Klägerin,
bestünden. Dementsprechend seien die zur Firmengruppe
K. KG gehörenden Unternehmen bis einschließlich 1993
immer als ein Arbeitgeber angesehen worden. Auch für das Jahr
1995 sehe das Arbeitsamt A. die Unternehmensgruppe jetzt
wieder als eine Arbeitgeberin an.

8

In dem beigefügten Abhilfebescheid des Arbeitsamts A.
vom 12. Dezember 1996 heißt es insoweit:

9

"Nach Auswertung der vorliegenden
Unterlagen sowie den geführten
Gesprächen wird das Direktionsrecht
über sämtliche Mitarbeiter aller
Betriebe der Unternehmensgruppe durch
die Firma K. KG ausgeübt.

10

Eine Fremdbeteiligung an den
einzelnen Gesellschaften besteht nicht.
Die einzelnen Betriebe werden als eine
gewerbesteuerliche Organschaft
behandelt und gewerbesteuerlich
zusammen veranlagt.

11

Aufgrund des vorliegenden
Sachverhalts darf ich sie bitten, für
die Zukunft wieder eine Zusammenfassung
aller Betriebe ihrer Unternehmensgruppe
zu erstellen und beim Arbeitsamt
A. einzureichen.

12

Sollten sie für das Erhebungsjahr
1995 bereits eine erhöhte
Ausgleichsabgabe entrichtet haben,
können sie den Betrag bei Erstellung
der Anzeige 1996 berücksichtigen und in
Abzug bringen."

13

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

14

den Bescheid des Beklagten vom
15. April 1996 und den
Widerspruchsbescheid des
Widerspruchsausschusses bei der
Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom
13. August 1996 aufzuheben.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe
Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen.

18

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt
die Klägerin vor: Arbeitgeberin der Beschäftigten, mit denen
sie Arbeitsverträge abgeschlossen habe, sei ihre
Muttergesellschaft. Diese übe das arbeitsrechtliche
Direktionsrecht hinsichtlich der in ihren - der Klägerin -
Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer aus. Insbesondere würden
auf der Grundlage von Entscheidungen der K. KG in den
Betrieben des Konzerns tätige Arbeitnehmer zu anderen
konzerneigenen Betrieben versetzt. So seien z.B. im Jahre 1993
insgesamt 28 Versetzungen von Arbeitnehmern zweier anderer
Konzerngesellschaften zu ihr erfolgt. Aus diesen
innerbetrieblichen Verhältnissen folge, dass ihre Arbeitnehmer
zur Arbeitsleistung praktisch nicht ihr gegenüber, sondern
gegenüber dem Konzern verpflichtet seien. Die Möglichkeit der
Versetzung zu einem anderen Konzernunternehmen auf der
Grundlage der Entscheidung des beherrschenden Unternehmens, das
das Direktionsrecht ausübe, schränke die Arbeitgeberposition
des einzelnen Konzernunternehmens individualarbeitsrechtlich
deutlich ein. Der Konzern sei so in der Lage, die Beschäftigung
Schwerbehinderter ungleichmäßig auf die einzelnen
Konzernunternehmen zu verteilen und damit den unterschiedlichen
Anforderungen an die Arbeiten, die in einzelnen Unternehmen zu
erledigen seien, Rechnung zu tragen. Unter Berücksichtigung der
von dem beherrschenden Unternehmen gesteuerten Arbeitsteilung
im Konzern sei es vielfach nicht möglich, bei allen
Konzernunternehmen die Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1
des Schwerbehindertengesetzes zu erfüllen. Entfalle die
Möglichkeit, die Erhebung der Ausgleichsabgabe durch die
Beschäftigung einer größeren Zahl von Schwerbehinderten bei
einzelnen Konzernunternehmen zu vermeiden, so erhöhe sich zwar
die von dem Konzernunternehmen insgesamt zu zahlende
Ausgleichsgabe; es würden aber gleichwohl insgesamt weniger
Schwerbehinderte beschäftigt, weil der Anreiz verloren gehe,
die Abgabe durch Einstellung einer größeren Zahl von
Schwerbehinderten in einzelnen Konzernunternehmen zu vermeiden.

19

Die Klägerin beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
ergeben sich aus der Gerichtsakte und dem Verwaltungsvorgang
des Beklagten; hierauf wird Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der angefochtene
Bescheid des Beklagten vom 15. April 1996 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 13. August 1996 ist rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

26

Gemäß § 11 Abs. 1 des Schwerbehindertengesetzes - SchwbG -
haben Arbeitgeber für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatlich
eine Ausgleichsabgabe zu entrichten, solange sie die
vorgeschriebene Anzahl Schwerbehinderter nicht beschäftigen.
Die Ausgleichsabgabe beträgt gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG je
Monat und unbesetzten Pflichtplatz 200 Deutsche Mark. Ausgehend
von diesen gesetzlichen Vorschriften hat der Beklagte die
streitige Festsetzung zu Recht getroffen.

27

Zu problematisieren ist im vorliegenden Fall allein, ob die
Klägerin oder ob ihre Muttergesellschaft Arbeitgeberin der bei
der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer ist. Diese Frage ist
dahingehend zu beantworten, dass der Klägerin die
Arbeitgeberfunktion zukommt.

28

Wer Arbeitgeber im Sinne des § 11 SchwbG ist, ist im Gesetz
selbst nicht unmittelbar geregelt. § 5 SchwbG ist aber zu
entnehmen, dass Arbeitgeber jeder ist, der über Arbeitsplätze
im Sinne des § 7 SchwbG verfügt. Im privatrechtlichen Bereich
werden Arbeitsplätze aufgrund von Arbeitsverhältnissen besetzt.
Daraus ergibt sich, dass Arbeitgeber derjenige ist, der die
Dienstleistungen vom Arbeitnehmer kraft des Arbeitsvertrages
fordern kann, d.h. der, zu dem der Arbeitnehmer in einem
Verhältnis persönlicher und regelmäßig auch wirtschaftlicher
Abhängigkeit steht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
9. September 1982 - 2 AZR 253/80 -, BAGE 40, 145; vgl. auch
Neumann/Pahlen, Schwerbehindertengesetz, 8. Aufl., § 5 Rn. 19
f; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., § 17). Dass auch im
Schwerbehindertenrecht an den arbeitsrechtlichen
Arbeitgeberbegriff anzuknüpfen ist, haben die früher für das
Schwerbehindertenrecht zuständigen Senate des erkennenden
Gerichts bereits ausdrücklich entschieden (Urteile vom
30. Oktober 1985 - 10 A 2930/84 - und vom 16. Mai 1989
- 13 A 95/87 -, BB 1990, 1150). Dem schließt sich der
erkennende Senat an.

29

Der Arbeitgeber kann eine natürliche oder juristische Person
oder eine Gesamthandsgemeinschaft sein (Staudinger-Richardi,
BGB 12. Aufl., Vorbemerkung Nr. 547 zu §§ 611 ff.). Für einen
Konzern bestehen insoweit keine Besonderheiten. Der Konzern
wird in seiner Einheit durch die unternehmerische Planungs-,
Organisations- und Leitungsautonomie bestimmt. Durch seine
hierdurch geprägte Konzernabhängigkeit verliert ein Unternehmen
indessen nicht seine rechtliche Selbständigkeit (vgl.
Staudinger-Richardi, a.a.O. Nr. 615 und die Legaldefinition in
§ 18 Aktiengesetz).

30

Deshalb ist bei im Konzern verbundenen Unternehmen
Arbeitgeber grundsätzlich nicht der Konzern. Dieser ist eine
Unternehmensverbindung, nicht selbst Rechtssubjekt. Das
Arbeitsverhältnis zu den beschäftigten Arbeitnehmern besteht
zur einstellenden Konzerngesellschaft (vgl. Schaub a.a.O., § 32
S. 176 und § 17 S. 99). Wird der Arbeitsvertrag mit einer
abhängigen Konzerngesellschaft abgeschlossen, so ist deshalb
nur sie, nicht die Konzernobergesellschaft Arbeitgeberin,
obwohl die Konzernleitungsmacht der Obergesellschaft die
Möglichkeit eröffnet, rechtstatsächlich auf die
Arbeitsverhältnisse mit den abhängigen Konzerngesellschaften
Einfluss zu nehmen (Staudinger-Richardi, a.a.O. Nr. 618).

31

Hiervon ausgehend kann die K. KG nicht als
Arbeitgeberin der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer
angesehen werden.

32

Nach dem Vortrag der Klägerin handelt es sich bei der
K. -Gruppe um einen Unterordnungskonzern, der sich
dadurch auszeichnet, dass die K. KG die einheitliche
Leitung durch Beherrschung der von ihr abhängigen
Konzernunternehmen ausübt. Dennoch bleibt die rechtliche
Selbständigkeit der abhängigen Konzernunternehmen und damit
auch der als GmbH organisierten Klägerin erhalten. Die
Arbeitsverträge sind mit den einzelnen Konzerngesellschaften,
also auch mit ihr abgeschlossen worden. Das behauptete
einseitige Direktionsrecht der Muttergesellschaft besteht
rechtlich nicht. Die Konzernleitungsmacht begründet kein
arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern
konzernabhängiger Unternehmen (Staudinger-Richardi a.a.O.,
Rndnr. 623). Zwar mögen in den von der Klägerin angeführten
Versetzungsfällen die betroffenen Arbeitnehmer faktisch nicht
widersprochen haben. Ohne vertragliche Verpflichtung können sie
gegen ihren Willen zu anderen Unternehmen des Konzerns jedoch
nicht versetzt werden. Eine derartige vertragliche Regelung
besteht aber nach dem durch die eingereichten Arbeitsverträge
bestätigten Vorbringen der Klägerin gerade nicht.

33

Aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Oktober
1982 - 2 AZR 568/80 -, NJW 1984, 381 kann die Klägerin nichts
für sich herleiten. In diesem Urteil hat das
Bundesarbeitsgericht ausgeführt, einem konzerndimensionalen
Kündigungsschutz stehe bei der gegenwärtigen gesetzlichen
Konzeption grundlegend der Umstand entgegen, dass es sich bei
den Konzernunternehmen um jeweils rechtlich selbständige
Unternehmen handele. Nur in Ausnahmefällen sei eine
konzernbezogene Betrachtung möglich und geboten, nämlich dann,
wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur
Übernahme des Arbeitnehmers bereit erkläre und dieser Umstand
im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei oder
wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem
Arbeitsvertrag oder aus einer sonstigen vertraglichen Absprache
ergebe. Im Urteil vom 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP Nr. 4 zu
§ 1 KSchG 1969 hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich
bestätigt, durch das Urteil vom 14. Oktober 1982 a.a.O. sei der
Kündigungsschutz nicht auf den Konzern ausgedehnt worden.
Vielmehr könne der Arbeitnehmer bei bestimmten Fallgestaltungen
einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf
Verschaffung eines Arbeitsvertrages haben. Aus beiden
Entscheidungen lässt sich daher für die Auffassung der Klägerin
nichts herleiten.

34

Schließlich ist auch unerheblich, dass das Arbeitsamt
A. die K. KG zu einer Zusammenfassung aller
Betriebe der Unternehmensgruppe aufgefordert hat. Zwar haben
die Arbeitgeber die Anzeigen gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1
bis 4 SchwbG an das zuständige Arbeitsamt zu richten. Die
Ausgleichsabgabe, deren Gesamtbetrag der Arbeitgeber gemäß § 13
Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 SchwbG dem Arbeitsamt mitzuteilen hat, wird
aber nicht von diesem festgesetzt, wie sich aus § 13 Abs. 2
Satz 2 SchwbG ergibt, sondern gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 SchwbG
von der Hauptfürsorgestelle. Damit hat die Hauptfürsorgestelle
auch über die arbeitgeberbezogene Berechnung der Pflichtquote
zu entscheiden. Zur Zusammenfassung der Einzelanzeigen ist das
Arbeitsamt nicht befugt (vgl. Bundessozialgericht, Beschluss
vom 19. Januar 1999 - B 7 AL 62/98 R -, br 1999, 112). Dann
kann auch eine derartige Zusammenfassung auf Verlangen einer
Gesellschaft, die sich als Arbeitgeberin im Sinne des Gesetzes
bezeichnet, keine rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf die
Festsetzung der Ausgleichsabgabe haben.

35

Angesichts dieser Rechtslage kommt es auf das
Zweckmäßigkeitsargument der Klägerin nicht an. Dass eine
Zusammenfassung bei der Muttergesellschaft einen Anreiz gibt,
zur Vermeidung der Ausgleichsabgabe insgesamt im Konzern mehr
Schwerbehinderte zu beschäftigen als bei Einzelveranlagungen,
mag zutreffen. Dies rechtfertigt jedoch nicht die vom Gesetz
nicht vorgesehene Zusammenveranlagung rechtlich selbständiger
Arbeitgeber. Das Gesetz verpflichtet in § 5 SchwbG zunächst
jeden Arbeitgeber, der über mindestens 16 Arbeitsplätze
verfügt, zur Beschäftigung von Schwerbehinderten. Ohne
Bedeutung ist dabei, ob der einzelne Arbeitgeber auch in der
Lage ist, dieser Pflicht in dem vom Gesetz geforderten Umfang
zu genügen (so schon Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
20. Oktober 1987 - 5 C 42.86 -, ZFSH 1988, 368). Kann oder will
er diese Pflicht nicht erfüllen, hat er die Ausgleichsabgabe zu
leisten. Etwaige unerwünschte Folgen gesetzlicher Regelungen
- wie von der Klägerin vorgetragen -zu beseitigen, ist allein
Aufgabe des Gesetzgebers (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 20. Oktober 1987 a.a.O).

36

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Abs. 2
VwGO; der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach
§ 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

38