Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2006-05-03, Aktenzeichen 1 U 397/05 - 143

Tenor

I. Die Berufung der Kläger gegen das am 4. Juli 2005 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 9 O 244 / 04 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten (wegen der Kosten) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens und der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Kläger werden auf jeweils 58.000 EUR festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A . Die Kläger, bei denen es sich um Mitglieder einer Anwaltssozietät handelt, nehmen die Beklagte, eine frühere Mandantin, aufgrund einer schriftlichen Honorarvereinbarung auf Zahlung in Anspruch. Dem liegt im einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 8.1.1997 verstarb der Ehemann der Beklagten, Herr H. H., in der ...Klinik H.. Vor der Noteinlieferung in die ...Klinik, die am 23.12.2003 erfolgte, wurde Herr H. in der Medizinischen Hochschule H2 behandelt. Nach einer Obduktion ging die Beklagte davon aus, dass ihr Ehemann durch Fehlleistungen der erstbehandelnden Ärzte der Medizinischen Hochschule H2 zu Tode gekommen war. Die Beklagte beauftragte daraufhin durch Vermittlung ihres Bruders die Kläger mit der Wahrnehmung ihrer Interessen sowie derjenigen, der am 20.3.1993 geborenen Tochter C. H..

Einem Rat des Klägers zu 1) folgend, der das Mandat betreute, rief die Beklagte die Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen der n. Ärztekammer, H2, an.

Die Beklagte leistete auf Anforderung der Kläger Vorschusszahlungen von 511,29 EUR (1.000,-- DM) und 3.000 EUR ; insgesamt also 3.511,29 EUR.

Am 28.4. 2003 unterzeichnete die Beklagte eine schriftliche „Honorarvereinbarung in der Schlichtungssache H. H.„ (Bl. 179 d.A.). Darin verpflichtete sie sich - anstelle der gesetzlichen Gebühren, falls diese nicht höher sind - ein Honorar entsprechend 10 % der Entschädigungssumme bis 50.000 EUR, und 15 % der darüber hinausgehenden Ersatzleistungen (zzgl. Umsatzsteuer und weitere Auslagen), zu zahlen“.

Nachdem die Schlichtungsstelle auf der Grundlage von Erkenntnissen, die sich aus Sachverständigengutachten ergaben, mit Schreiben vom 24.9.2003 haftungsbegründende Behandlungsfehler bejahte (Bl. 109 f. d.A.), bezifferte der Kläger zu 1) mit Schreiben vom 5.11.2003 gegenüber der Berufshaftpflichtversicherung der behandelnden Ärzte, der D. Versicherung AG, die materiellen und immateriellen Schadensersatzansprüche der Beklagten und ihrer Tochter (Bl. 71, 72 d.A.).

In der Folge unterbreitete die Versicherung der Beklagten und ihrer Tochter ein schriftliches Vergleichsangebot mit Abfindungserklärung (Bl. 173 d.A.). Nach Erhalt des Angebots bestellte der Kläger zu 1) die Beklagte am 26.4.2004 zu einem Besprechungstermin in seine Kanzleiräume. Der Kläger zu 1) las der Beklagten das Vergleichsangebot vor und riet ihr zum Abschluss des Vergleichs. Der Gesprächsinhalt im einzelnen ist streitig.

Jedenfalls unterzeichnete die Beklagte am 26.4.2004 das Vergleichsangebot mit Abfindungserklärung, in dem sie, zugleich für ihre Tochter handelnd, erklärte, gegen Zahlung eines Betrages von 400.000 EUR zuzüglich 35/10 Rechtsanwaltsgebühren aus 400.000 EUR wegen aller Ersatzansprüche gegen Prof. Dr. G., die behandelnden Ärzte und die Medizinische Hochschule H2 abgefunden zu sein. Des weiteren unterschrieb die Beklagte eine ihr vom Kläger zu 1) vorgelegte schriftliche „Honorarvereinbarung in der Schlichtungssache H. H.“ mit Datum 26.4.2004 (Bl. 3 d.A.), in der es u.a. heißt:

„Der Auftraggeber verpflichtet sich, für die Bearbeitung der Sache - anstelle der gesetzlichen Gebühren, falls diese nicht höher sind - ein Honorar von pauschal 50.000 EUR ... zuzüglich Umsatzsteuer ... zu zahlen“.

Welche Informationen der Kläger zu 1) der Beklagten im Zusammenhang mit der Unterschriftsleistung erteilt hat, ist ebenfalls streitig.

Die Kläger übersandten der D. noch am 26.4.2004 eine Gebührenrechnung über 11.646,33 EUR (Bl. 121 d.A.), die von der Versicherung auch bezahlt wurde.

Unmittelbar nach Unterzeichnung der Honorarvereinbarung vom 26.4.2006 wandte sich die Beklagte an ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten. Diese erklärten mit Schreiben vom 29.4.2004 gegenüber den Klägern die Übernahme und Fortführung des Mandats und zeigten mit weiterem Schreiben vom 30.4.2004 an, dass sie die Interessen der Beklagten auch in der Honorarangelegenheit wahrnehmen. Gleichzeitig erklärten sie namens und im Auftrag der Beklagten die Anfechtung der Honorarvereinbarungen, insbesondere derjenigen vom 26.4.2004.

Zur Rechtfertigung ihrer im Urkundenprozess erhobenen Klage haben sich die Kläger auf die von der Beklagten unterzeichnete schriftliche Honorarvereinbarung „in der Schlichtungssache H. H.“ vom 26.4.2004 berufen und die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich darin rechtswirksam zur Zahlung eines Pauschalhonorars von 50.000 EUR zuzüglich Umsatzsteuer verpflichtet. Noch vor Erhalt der für die Beklagte positiven Stellungnahme der Schlichtungsstelle habe der Kläger zu 1) die Angelegenheit, auch in kostenrechtlicher Hinsicht, eingehend mit der Beklagten erörtert. Der Beklagten sei daran gelegen gewesen, die Anwaltskosten aus der zu erwartenden Versicherungsleistung bestreiten zu können. Daraufhin sei es zum Abschluss der ersten Honorarvereinbarung vom 28.4.2003 gekommen.

Nachdem es dem Kläger zu 1) in Verhandlungen mit der Berufshaftpflichtversicherung der Ärzte gelungen sei, ein Abfindungsangebot über 400.000 EUR zu erzielen, habe am 26.4.2004 eine Besprechung mit der Beklagten stattgefunden. Der Kläger zu 1) habe der Beklagten das Vergleichsangebot vorgelesen und ihr auch verdeutlicht, dass gegen die Wirksamkeit der ersten Honorarvereinbarung möglicherweise Bedenken bestehen. Die Beklagte sei nach einer ausführlichen Besprechung zum Abschluss einer neuen Honorarvereinbarung bereit gewesen. Der Kläger zu 1) habe der Beklagten mitgeteilt, dass dann von der Vergleichssumme ca. 50.000 EUR für anwaltliche Honoraransprüche in Abzug zu bringen seien. Der Beklagten sei ferner gesagt worden, dass mit der im Vergleich vorgesehenen Zahlung einer 35/10-Gebühr durch die Versicherung zwar die Rechtsanwaltsgebühren wegen der mit der Versicherung geführten Vergleichsverhandlungen, nicht aber die sonstigen arbeitsintensiven und schwierigen anwaltlichen Tätigkeiten des Klägers zu 1) abgegolten werden. Es sei mit der Beklagten Einigkeit darüber erzielt worden, dass das Pauschalhonorar von 50.000 EUR zzgl. Umsatzsteuer über den von der Versicherung gezahlten Betrag und die von der Beklagten geleisteten Vorschusszahlungen hinaus zu entrichten ist (vgl. Schriftsatz ohne Datum, bei Gericht eingegangen am 20.5.2005; Bl. 97 f, 101,102 d.A.). Das vereinbarte Honorar übersteige zwar die sich nach der BRAGO ergebenden gesetzlichen Gebühren. Es sei aber wegen der Schwierigkeit der Rechtsangelegenheit und der sich über 7 Jahre hinziehenden anwaltlichen Bemühungen durchaus angemessen. Bei einem nach der BRAGO zugrunde zu legenden Streitwert von 1,5 Millionen EUR ergäben sich allein für die mit der Versicherung geführten Verhandlungen Gebühren von ca. 21.000 EUR zuzüglich Reise- und Fahrtkosten von etwa 3.000 EUR sowie sonstige Auslagen. Hinzu kämen die „Gebühren des Schlichtungsverfahrens“, die aufgrund des enormen Arbeitsaufwandes im oberen Bereich des Gebührenrahmens abzugelten seien (Bl. 102 d.A.). Auch dies sei der Beklagten vor Abschluss der Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 im Rahmen der Festlegung des Pauschalhonorars auf 50.000 EUR gesagt worden. Berechnungsgrundlage sei der sich aus der ersten Honorarvereinbarung ergebende Gebührenanspruch gewesen.

Die Kläger haben beantragt ,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 58.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 28.7.2004 zu zahlen.

Nachdem für die Beklagte, die ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt und einen Antrag auf Klageabweisung; hilfsweise Vorbehalt der Ausführung der Rechte im Nachverfahren angekündigt hatte (Bl. 9 d.A.), im Termin vom 8.11.2004 niemand erschienen war (Bl. 23 d.A.), erging auf Antrag der Kläger Versäumnisurteil im Urkundenprozess. Darin wurde die Beklagte unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren verurteilt, an die Kläger 58.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 28.7.2004 zu zahlen (Bl. 25, 26 d.A.).

Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil vom 8.11.2005 fristgerecht Einspruch eingelegt, diesen jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2005 zurückgenommen (Bl. 47 d. A.).

Im Nachverfahren haben die Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 8.11.2004 für vorbehaltlos zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt ,

das Versäumnisurteil vom 8.11.2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich darauf berufen, wegen der Existenz zweier Honorarvereinbarungen unterschiedlichen Inhalts sei bereits unklar, welcher Gebührenanspruch den Klägern letztlich zustehen soll. Außerdem seien beide Honorarvereinbarungen unwirksam. Die erste Honorarvereinbarung sei nach § 134 BGB nichtig, weil es sich um ein unzulässiges Erfolgshonorar handele. Die Vereinbarung vom 26.4.2004 sei sittenwidrig und ebenfalls nichtig. Der Kläger zu 1) habe eine psychische Zwangslage und die rechtliche Unerfahrenheit der Beklagten ausgenutzt, um sich Gebührenansprüche zu sichern, die das gesetzlich geschuldete Honorar um mehr als das Fünffache übersteigen. Der Kläger zu 1) habe gegenüber der Beklagten vor Unterzeichnung der Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 wahrheitswidrig erklärt, er würde von Seiten der Versicherung nichts erhalten. Ohne auf die gegen die erste Honorarvereinbarung bestehenden Wirksamkeitsbedenken hinzuweisen, habe der Kläger zu 1) der Beklagten vorgerechnet, dass sie sich nach der neuen Honorarvereinbarung finanziell besser stehe. Aufgrund der Vergleichssumme von 400.000 EUR ergebe sich nach der Vereinbarung vom 28.3.2003 ein Nettohonorar von 58.250 EUR. Hiervon habe der Kläger zu 1) den geleisteten Vorschuss in Abzug gebracht und der Beklagten erklärt, er komme ihr dadurch entgegen, dass sie lediglich 50.000 EUR zzgl. Mwst. zahlen müsse. Im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Kläger zu 1) gemachten Angaben habe sie die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 wunschgemäß unterzeichnet (Bl. 59, 60 d.A.). Weil der Kläger zu 1) die Beklagte aber falsch beraten und sie weder auf die Unwirksamkeit der ersten Honorarvereinbarung noch auf die Gebührenzahlungen der Versicherung hingewiesen und diese kommentarlos für sich vereinnahmt habe, sei abweichend von § 3 Abs. 3 BRAGO keine geltungserhaltende Herabsetzung des Pauschalhonorars vorzunehmen. Die Honorarvereinbarung sei vielmehr insgesamt nichtig, mit der Folge, dass die Kläger hieraus keine Zahlungsansprüche herleiten könnten. Die gesetzlich geschuldete Gebühr hätten die Kläger durch die Vorschusszahlungen und die Leistung der Versicherung bereits erhalten.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage nach Anhörung der Parteien unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 8.11.2004 abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, das Versäumnisurteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, da den Klägern aus der Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 kein Gebührenanspruch gegen die Beklagte zustehe. Die Honorarvereinbarung sei nach § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO in der vom 28.4.2001 bis 30.6.2004 geltenden Fassung i.V.m. §§ 126, 125 BGB nichtig. Ausgehend vom eigenen Prozessvortrag der Kläger gebe die schriftliche Honorarvereinbarung die zwischen den Parteien getroffenen Gebührenabsprachen nur unvollständig und damit unrichtig wieder. Die Beklagte habe nach der Sachdarstellung der Kläger nicht nur die in der Urkunde erwähnten 50.000 EUR zuzüglich Umsatzsteuer, also 58.000 EUR, an diese zahlen sollen. Die Kläger sollten nach ihrem eigenen Vortrag darüber hinaus die von der Versicherung gezahlten 11.646,33 EUR erhalten. Auch die Vorschusszahlungen von 3.511,29 EUR sollten von dem Pauschalbetrag nicht in Abzug gebracht werden. Da wesentliche Teile der Honorarabsprache somit nicht schriftlich fixiert worden seien, sei die Vereinbarung vom 26.4.2004 gemäß § 125 BGB im Ganzen formnichtig. Folglich könnten die Kläger keine höhere als die gesetzliche Vergütung verlangen. Selbst wenn man den von den Klägern angegebenen Streitwert von 1,5 Millionen EUR der Berechnung zugrunde lege, habe den Klägern gemäß § 11 BRAGO nur ein Gebührenanspruch in Höhe von 5.996 EUR netto zugestanden. Sie hätten daher bereits mehr erhalten, als ihnen nach dem Gesetz zustehe. Der Beklagten sei es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf den Formmangel zu berufen. Darüber hinaus fehle eine den Anforderungen des § 18 BRAGO genügende Abrechnung. Die Kläger könnten aus der Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 auch deshalb keine unter die gesetzlichen Gebühren hinausgehenden Zahlungsansprüche herleiten, weil der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung ein auf Freistellung gerichteter Schadensersatzanspruch zustehe. Nach dem Ergebnis der Parteianhörung stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die der Beklagten vor Unterzeichnung der Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 erteilten Auskünfte unrichtig bzw. unvollständig waren. Der Kläger zu 1) habe die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass die erste Honorarvereinbarung vom 28.4.2003 wegen der Erfolgsbezogenheit der vereinbarten Vergütung nach §§ 134 BGB, 49b Abs. 2 BRAGO nichtig war und dass sich daraus keine Honoraransprüche ergaben. Der Beklagten sei insbesondere nicht verdeutlicht worden, dass das unzulässige Erfolgshonorar nicht Grundlage einer Neuberechnung sein könne. Außerdem habe der Kläger zu 1) der Beklagten nicht klargemacht, dass laut Abfindungsvergleich Gebührenzahlungen der Versicherung erfolgen werden und dass diese Zahlungen und die bereits geleisteten Vorschüsse im Grundsatz auf den Honoraranspruch anzurechnen waren. Wäre die Beklagte entsprechend instruiert worden, hätte sie die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 nicht unterzeichnet. Ihr stehe daher gegen die Kläger ein auf Freistellung von dem die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honoraranspruch gerichteter Schadensersatzanspruch zu.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), richtet sich die Berufung der Kläger. Die Kläger streben mit ihrem Rechtsmittel eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin an, dass das ihnen günstige Versäumnisurteil vom 8.11.2004 für vorbehaltlos erklärt wird. In der Berufungsbegründung vom 7.9.2005 (Bl. 163 f. d.A.) haben die Kläger ausgeführt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft und unter Verkennung des Ergebnisses der Parteianhörung vom 13.6.2005 davon ausgegangen, dass die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 formunwirksam und gemäß § 125 BGB nichtig sei. Es könne nicht auf die „blanke Urkunde“ abgestellt werden. Honorarvereinbarungen seien auslegungsfähig. Berücksichtige man die zwischen der Beklagten und dem Kläger zu 1) mündlich getroffenen Absprachen, unterliege es keinem Zweifel, dass die Parteien darüber einig gewesen seien, dass die Beklagte – über die bereits gezahlten Vorschüsse und die Leistung der Versicherung hinaus - ein Pauschalhonorar von noch 50.000 EUR zzgl. Mwst. zahlen sollte. Es sei in dem Gespräch vom 26.4.12004 nur um die Beträge gegangen, welche die Beklagte den Klägern zu diesem Zeitpunkt noch schuldete (Bl. 165 d.A.). Der Kläger zu 1) „habe mit der Beklagten gemeinsam in dem Termin auf der Grundlage der Vereinbarung vom 28.4.2003 das Honorar entwickelt, welches er neben der Versicherungsleistung noch zu bekommen habe“ (Bl. 171, 172 d.A.). Es sei unglaubhaft, wenn die Beklagte, obwohl sie in der Anhörung eingeräumt habe, dass der Kläger zu 1) ihr das Vergleichs- und Abfindungsangebot vorgelesen habe, geltend mache, sie sei irrig davon ausgegangen, dass die Versicherung keine Anwaltsgebühren zahle.

Mit in der mündlichen Verhandlung überreichtem Schriftsatz vom 11.4.2006 (Bl. 233 d.A.) behaupten die Kläger erstmals, es habe neben der schriftlichen Honorarvereinbarung weder mündliche Absprachen in Bezug auf bereits geleistete Vorschüsse noch auf die von der Versicherung gezahlte Anwaltsvergütung gegeben. Die entsprechenden Zahlungen sollten nicht zusätzlich zu dem Pauschalhonorar von 50.000 EUR netto erfolgen ; vielmehr sei klar gewesen, dass sie auf das vereinbarte Pauschalhonorar von 50.000 EUR netto angerechnet werden. Die schriftliche Urkunde gebe den Inhalt der Parteivereinbarungen daher vollständig und richtig wieder.

In einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.4.2006 (Bl. 225, 226 d.A.) tragen die Kläger vor, ihnen sei nicht plausibel, weshalb das Landgericht und der erkennende Senat ausgehend von ihrem bisherigen Sachvortrag „unterstellen“ konnten, dass sie neben der vereinbarten Honorarsumme Vorschüsse und die Leistung der Versicherung hätten vereinnahmen wollen. Sie, die Kläger, hätten „zu keinem Zeitpunkt Zweifel daran aufkommen lassen, dass eine Abrechnung unter Berücksichtigung der von der Versicherung geleisteten Zahlungen und der Vorschüsse erfolgen werde“. Das Landgericht habe ihren Sachvortrag offenbar missverstanden und es verfahrensfehlerhaft unterlassen, die Kläger darauf hinzuweisen, dass sie die Klage teilweise zurücknehmen müssen. Eine entsprechende Abrechnung habe wegen der für die Kläger überraschenden Mandatskündigung nicht erfolgen können.

Die Kläger beantragen (Bl. 220 d.A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Versäumnisurteil vom 8.11.2004 für vorbehaltlos erklärt wird.

Hilfsweise beantragen die Kläger die Zulassung der Revision.

Die Beklagte beantragt Bl. 162, 221 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte weist darauf hin, dass das Vorbringen der Kläger in dem im Termin überreichten Schriftsatz vom 11.4.2006 in klarem Widerspruch zu deren bisherigem Prozessvortrag stehe und mit den in beiden Instanzen gestellten Sachanträgen nicht in Einklang zu bringen sei. Einer vom Klägervertreter beabsichtigten teilweisen Klagerücknahme in Höhe von 15.157,62 EUR (11.646,33 EUR + 3.511,29 EUR) werde nicht zugestimmt. Der neue Tatsachenvortrag sei überdies verspätet. Ihm werde nach Maßgabe der bisherigen Sachdarstellung der Beklagten widersprochen.

Wegen weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.4.2006 (Bl. 220 - 222 d.A.) Bezug genommen.

B . Die Berufung der Kläger ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und daher gemäß den §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig.

Dem Rechtsmittel muss der Erfolg in der Sache versagt bleiben. Das angefochtene Urteil beruht im Endergebnis weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine den Klägern vorteilhaftere Entscheidung (§ 513 ZPO).

I. Das Landgericht hat das im Urkundenprozess ergangene Versäumnisurteil vom 8.11.2004 im Nachverfahren auf der Grundlage des sich ihm bietenden Sach- und Streitstandes zu Recht aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat in dem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004, auf welche die Kläger ihr Zahlungsverlangen stützen, unwirksam ist und dass den Klägern gegen die Beklagten kein über die gesetzlich geschuldeten Gebühren hinausgehender Honoraranspruch gegen die Beklagte zusteht.

Die Wirksamkeit der Honorarvereinbarungen beurteilt sich nach der BRAGO in der vom 28.4.2001 bis 30.6.2004 geltenden Fassung sowie nach § 49b Abs. 2 BRAO in der vom 9.9.1994 bis zum 30.6.2004 geltenden Fassung.

Ausgehend vom erstinstanzlichen Sach- und Streitstand hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Pauschalhonorars von 50.000 EUR zuzüglich 16 % Umsatzsteuer nicht besteht und dass sowohl die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004, auf welche die Kläger die Klage stützen, wie auch die weitere Honorarvereinbarung vom 28.4.2003 nichtig sind, so dass sich aus den Vereinbarungen keine Gebührenansprüche für die Kläger ergeben.

1. Dass die ursprünglich getroffene Honorarvereinbarung vom 28.4.2003 entsprechend den Rechtsausführungen des Landgerichts nach § 134 BGB i.V.m. § 49b Abs. 2 BRAO nichtig war, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat, stellen die Kläger mit der Berufung selbst nicht in Frage. Die Kläger haben sich ein Erfolgshonorar in Form eines prozentualen Anteils am noch zu erzielenden Entschädigungsbetrag (quota litis) versprechen lassen, was nach § 49b Abs. 2 BRAO unzulässig ist. Da das Schlichtungsverfahren bei Unterzeichnung der Vereinbarung im April 2003 noch nicht abgeschlossen und daher unklar war, ob eine Haftung der erstbehandelnden Ärzte zu bejahen und eine Entschädigung zu erzielen sein wird, hing der Erhalt des Pauschalhonorars von 10 % der Entschädigungssumme (bis zu einem Betrag von 50.000), bzw. 15 % der Ersatzleistungen (der 50.000 EUR übersteigenden Entschädigung), vom ungewissen Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit der Kläger in der Arzthaftungsangelegenheit ab. Die Honorarvereinbarung vom 28.4.2003 war mithin als Quota – litis – Vereinbarung nichtig (vgl. hierzu BGHZ 39, 142; Gerold/Schmidt, BRAGO 15. Aufl. § 3 Rn. 14).

2. Die Feststellung des Landgerichts, wonach die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 ebenfalls unwirksam ist, begegnet auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes keinen durchgreifenden Bedenken.

a. Wenn die Parteien mündlich eine Vereinbarung mit dem vom den Klägern erstinstanzlich (und in Berufungsbegründung) behaupteten Inhalt getroffen haben sollten, wäre die nach § 3 Abs. 1 S. 1 der BRAGO erforderliche Schriftform nicht gewahrt und die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 gemäß § 125 BGB nichtig. § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO sieht für Honorarvereinbarungen, mit denen - wie hier - eine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart werden soll, eine partielle Schriftform dergestalt vor, dass die Erklärung des Auftraggebers in einer gesonderten Urkunde schriftlich (§ 126 Abs. 1 BGB) abgegeben werden muss. Die korrespondierende Erklärung des Anwalts bedarf demgegenüber keiner besonderen Form (vgl. BRAGO, Anwaltskommentar - Schneider Rn. 47, 48 zu § 3).

Das Schriftformerfordernis des § 126 BGB hat zur Folge, dass der gesamte Inhalt der formbedürftigen rechtsgeschäftlichen Erklärung des Mandanten betreffend die Honorarvereinbarung in der Urkunde enthalten sein muss. Der Formzwang betrifft nicht nur vertragswesentliche Absprachen, sondern auch Nebenabreden, wobei allerdings stets der Zweck der Formvorschrift mit zu berücksichtigen ist (BGHZ 57,53; Palandt - Heinrichs a.a.O. Rn. 3 zu § 126).

Sinn und Zweck des in § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO geregelten Formzwanges ist es, den Auftraggeber in seiner Entscheidungsfreiheit zu schützen, ein die gesetzliche Vergütung übersteigendes Honorar zu zahlen (OLG Hamm OLGR 1996, 275). Hiervon ausgehend genügt die streitgegenständliche Honorarvereinbarung schon nach dem eigenen Sachvortrag der Kläger im ersten Rechtszug und in der Berufungsbegründung dem Schriftformerfordernis nicht. Wesentliche Teile der mit der Beklagten (angeblich) getroffenen Honorarvereinbarung sind in der schriftlichen Urkunde nicht enthalten. Deren Wortfassung ist weder zu entnehmen, dass die von der Beklagten geleisteten Vorschusszahlungen von rund 3.500 EUR entgegen § 362 Abs. 1 BGB nicht auf das vereinbarte Pauschalhonorar von 50.000 EUR zzgl. Mwst. anzurechnen sind. Aus der Urkunde geht ferner nicht hervor, dass die Kläger mit der Beklagten wegen der von der Berufshaftpflichtversicherung der behandelnden Ärzte geleisteten Gebührenzahlung von 11.646,33 EUR vereinbart haben, dass in Höhe dieses Betrages eine über das Pauschalhonorar hinausgehende zusätzliche Zahlungsverpflichtung der Beklagten gegenüber den Klägern bestehen soll.

Dem halten die Kläger in der Berufungsbegründung erfolglos entgegen, Honorarvereinbarungen seien nach §§ 133, 157 BGB auslegungsfähig; der schriftlichen Urkunde sei bei verständiger Würdigung im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass sich die Beklagte zur Zahlung von weiteren 50.000 EUR (zuzüglich Umsatzsteuer) verpflichtet hat. Es ist zwar richtig, dass Honorarvereinbarungen auslegungsfähig sind. Der Auslegung sind nach dem aufgezeigten Sinn und Zweck des in § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO geregelten strengen Formzwanges zum Schutz des Mandanten jedoch enge Grenzen gesetzt (vgl. Anwaltskommentar a.a.O. Rn. 19 mwNw.). Dies berücksichtigend lässt sich der Urkunde vom 26.4.2004 im Wege der Auslegung keine Honorarvereinbarung mit dem von den Klägern im ersten Rechtszug und der Berufungsbegründung behaupteten Inhalt entnehmen.

b. Dass die Parteien im Sinne einer falsa demonstratio schriftlich etwas anderes vereinbart haben, als eigentlich gewollt war, mit der Folge, dass allein das mündlich Vereinbarte wirksam ist, haben die Kläger nicht zu beweisen vermocht. Der Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ gilt im Prinzip auch für formbedürftige Rechtsgeschäfte, sofern die Falschbezeichnung unabsichtlich erfolgt ist (vgl. Palandt – Heinrichs, BGB, 63. Aufl. Rn. 8 zu § 133). Auch wenn man diesen Grundsatz im Rahmen des § 3 Abs. 1 S. 1 BRAGO anwenden und zu Gunsten der Kläger fehlende Absicht unterstellen würde, könnte ein von der Wortfassung der Honorarvereinbarung abweichender übereinstimmender Parteiwille in Bezug auf eine Vereinbarung mit dem von den Klägern im ersten Rechtszug behaupteten Inhalt nicht festgestellt werden. Schon unter Zugrundelegung der Parteiangaben des Klägers zu 1) in der erstinstanzlichen Anhörung vom 13.6.2005 kann nicht davon ausgegangen werden, dass statt des schriftlich Niedergelegten in Wahrheit eine Honorarvereinbarung mit dem von den Klägern erstinstanzlich geltend gemachten Inhalt gewollt war.

Der Kläger zu 1) konnte nicht sicher sagen, ob er die Beklagte davon in Kenntnis gesetzt ha, dass eine Gebührenzahlung seitens der Berufshaftpflichtversicherung der behandelnden Ärzte erfolgen wird. Er konnte auch nicht bestätigen, mit der Beklagten vereinbart zu haben, dass die Zahlung der Versicherung ohne Einfluss auf das vereinbarte Pauschalhonorar von 50.000 EUR zzgl. Mwst. bleiben und dass sie auf dieses nicht angerechnet werden soll (vgl. Bl. 126 x d.A.).

Der mit der Berufung beantragten Parteivernehmung des Klägers zu 1) bedurfte es in dem Zusammenhang nicht. Eine Vernehmung der beweispflichtigen Partei nach § 447 ZPO kommt nicht in Betracht, da die Beklagte sich hiermit nicht einverstanden erklärt hat. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers zu 1) von Amts wegen gemäß § 448 ZPO liegen nicht vor. Das Landgericht hat beide Parteien zum Inhalt des Vier-Augen-Gesprächs vom 26.4.2004 gehört. Nach dem Ergebnis der Anhörung ist nicht zu erwarten, dass die Kläger den wirksamen Abschluss einer Honorarvereinbarung mit dem erstinstanzlich behaupteten und nunmehr durch Parteivernehmung des Klägers zu 1) unter Beweis gestellten Inhalt nachweisen können. Die Berufung zeigt nicht auf, weshalb von einer Parteivernehmung des Klägers zu 1) Erkenntnisse zu erwarten sind, die über die in der Anhörung gemachten Angaben hinausgehen.

Zu beachten ist ferner, dass derjenige, der mündliche Vereinbarungen gegen den Wortlaut einer Privaturkunde behauptet, beweisen muss, dass die Urkunde, welche die Vermutung in sich trägt, das tatsächlich Gewollte richtig wiederzugeben, unrichtig und unvollständig ist und dass das mündlich Besprochene Gültigkeit haben sollte (vgl. BGH NJW-RR 89, 1323; Zöller-Geimer, ZPO, 25. Aufl. Rn. 10 zu § 416). Den entsprechenden Nachweis können die Kläger aus den bereits aufgezeigten Gründen mit den angebotenen Beweismitteln nicht führen, zumal die Beklagte der Sachdarstellung der Kläger in ihrer Parteianhörung widersprochen hat.

Zu Recht stellt das Landgericht fest, dass die Kläger der Berufung der Beklagten auf den Formmangel nicht mit der Arglisteinrede (§ 242 BGB) begegnen können und zwar schon deshalb nicht, weil der Kläger zu 1) in seiner Parteianhörung nicht einsichtig darlegen konnte, dass er die Beklagte bei dem Gespräch vom 26.4.2004 anwaltspflichtgemäß umfassend und zutreffend über alle mit der Honorarvereinbarung in Zusammenhang stehenden Umstände; insbesondere die Nichtigkeit der ersten Honorarvereinbarung und die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen instruiert und dass er die Beklagte von der Gebührenzahlung der Haftpflichtversicherung der Ärzte in einer für diese verständlichen Form in Kenntnis gesetzt hat.

II. Der zweitinstanzlich neue Sachvortrag der Kläger in dem in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat vom 12.4.2006 überreichten Schriftsatz vom 11.4.2006 vermag der Berufung gleichfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Die Kläger behaupten jetzt, es habe neben der schriftlichen Honorarvereinbarung keinerlei mündliche Absprachen dahin gegeben, dass die weiter gehenden Zahlungen unberücksichtigt bleiben sollen; und zwar weder im Hinblick auf bereits geleistete Vorschüsse noch auf die von der gegnerischen Versicherung gezahlte Anwaltsvergütung. Sie - die Kläger - seien von Anfang an gewillt gewesen, eine Abrechnung dergestalt vorzunehmen, dass sowohl die Vorschüsse als auch die Versicherungsleistungen von dem vereinbarten Pauschalhonorar von 50.000 EUR in Abzug gebracht werden. Daher, so die Argumentation der Kläger, gebe die schriftliche Honorarvereinbarung den Inhalt der mit der Beklagten getroffenen Absprache entgegen den Feststellungen des Landgerichts vollständig und richtig wieder (Bl. 223 d.A.).

1. Der Sachvortrag hat unberücksichtigt zu bleiben, da die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen neues Angriffsvorbringen im zweiten Rechtszug zuzulassen ist, nicht vorliegen. Der Tatsachenvortrag ist neu und er ist streitig.

a. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Vortrag im Schriftsatz vom 11.4.2006 in klarem Widerspruch zum erstinstanzlichen Prozessvorbringen der Kläger (und den zur Begründung der Berufung gemachten Ausführungen steht) und dass er auch mit den von den Klägern in beiden Instanzen gestellten Sachanträgen nicht in Einklang zu bringen ist. Hätten sich die Kläger nunmehr wahrheitsgemäß erklärt, wäre der Schluss unausweichlich, dass sie dem Landgericht im ersten Rechtszug zur Durchsetzung von - wie sie wussten - zumindest in geltend gemachter Höhe nicht gerechtfertigten Honoraransprüchen falschen Sachvortrag unterbreitet haben. Wie die Kläger ernsthaft behaupten können, sie hätten "nie Zweifel daran aufkommen lassen, dass eine Abrechnung unter Berücksichtigung der von der Versicherung geleisteten Zahlung und der Vorschüsse erfolgen werde", ist nicht nachvollziehbar. Die Kläger haben im ersten Rechtszug (Bl. 101, 102 d.A.) und in der Berufungsbegründung (Bl. 171 d.A.) vorgetragen, mit der Beklagten sei vereinbart worden, dass das Pauschalhonorar von 50.000 EUR zzgl. Mwst. zusätzlich zu den Vorschüssen und den Zahlungen der Versicherung geschuldet sei. Dem korrespondierten die gestellten Sachanträge.

b. Die Beklagte hat das Zustandekommen einer Honorarvereinbarung mit dem nun erstmals behaupteten Inhalt substantiiert bestritten. Sie hat vorgetragen, es sei gerade nicht vereinbart worden, dass die von ihr geleisteten Vorschüsse auf das Pauschalhonorar anzurechnen sind. Der Kläger zu 1) habe die Vorschusszahlungen in der von ihm aufgemachten Rechnung von dem ursprünglich vereinbarten Erfolgshonorar in Abzug gebracht und der Beklagten erklärt, sie stehe sich mit dem Pauschalhonorar von 50.000 EUR netto besser, als dies nach der Vereinbarung vom 28.4.2003 der Fall sei. Die Beklagte behauptet mithin, Gegenstand der mündlichen Absprache sei gewesen, dass die Vorschusszahlungen nicht von dem Pauschalhonorar in Abzug zu bringen sind. Sie behauptet weiterhin, der Erstbeklagte habe sie in dem Gespräch vom 26.4.2004 nicht auf die von der Versicherung geleistete Anwaltsvergütung hingewiesen, weshalb es insoweit auch keinerlei Absprachen dahin gegeben habe, dass die Kläger die der Beklagten zugesagte Versicherungsleistung für sich vereinnahmen und von dem vereinbarten Pauschalhonorar in Abzug bringen werden.

Handelt es sich somit um streitiges neues Angriffsvorbringen, kam eine Zulassung nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO in Betracht. Diese liegen nicht vor.

Das neue Vorbringen betrifft weder einen Gesichtspunkt, den das Landgericht erkennbar übersehen oder den es zu Unrecht für unerheblich gehalten hat, noch handelt es sich um Vorbringen, das infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Was so nicht vorgetragen war, konnte das Landgericht naturgemäß auch nicht übersehen. Von einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht kann keine Rede sein. Das Landgericht konnte nicht wissen, dass sich die Kläger wahrheitswidrig zur Sache erklären. Es hatte nach deren Prozessvorbringen keinen Anlass, auf eine teilweise Klagerücknahme hinzuwirken. Das Landgericht hat den erstinstanzlichen Prozessvortrag der Kläger auch nicht etwa „missverstanden“.

Die Kläger können auch nicht einsichtig argumentieren und glaubhaft machen, dass sie das neue Angriffsvorbringen im ersten Rechtszug ohne eigene Nachlässigkeit nicht geltend gemacht haben (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Kläger mussten wissen, was sie mit der Beklagten wegen des Anwaltshonorars im einzelnen vereinbart haben. Abweichungen im Sachvortrag der in Rede stehenden Art können nicht unverschuldet irrtumsgetragen sein.

2. Selbst wenn man das neue Angriffsvorbringen entgegen der hier vertretenen Auffassung zulassen und ferner unterstellen würde, dass die Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 den von den Klägern zuletzt behaupteten Inhalt hatte, könnten die Kläger aus der Vereinbarung keinen Gebührenanspruch in Höhe von 42.842,38 EUR herleiten (58.000 EUR – 3.511,29 EUR – 11.646,33 EUR).

In Übereinstimmung mit dem Landgericht steht der Beklagten aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, ein Schadensersatzanspruch gegen die Kläger nach § 280 Abs. 1 BGB bzw. alternativ wegen pVV des Anwaltsvertrages zu.

Nach den gemäß § 529 ZPO für den Senat bindenden Feststellungen des Landgerichts hat der Erstbeklagte die ihm nach dem Anwaltsvertrag obliegende Beratungspflicht schuldhaft verletzt. Der nun vollzogene Wechsel im Sachvortrag und die Widersprüche im klägerischen Vorbringen sind ein weiterer Beleg dafür, dass die Honorarforderung vom 26.4.2004 unter schuldhafter Verletzung der anwaltlichen Instruktionspflicht zustande gekommen ist. Der sich danach ergebende Schadensersatzanspruch wäre auf Befreiung der Beklagten von der Verpflichtung zur Zahlung des Honorars gerichtet, soweit dieses die gesetzlichen Gebühren übersteigt.

Die Fragen, ob sich die Pflichtverletzung nach altem oder neuem Recht beurteilt und ob es sich bei dem Anwaltsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, auf das gemäß Art 229 § 5 S. 2 EGBGB ab dem 1.1.2003 neues Schuldrecht Anwendung findet, kann dahinstehen, da sich an der Schadensersatzverpflichtung als solcher nichts ändert.

III. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das Zahlungsverlangen auch nicht mit Blick auf die gesetzlich geschuldeten Gebühren gerechtfertigt ist. Die Unwirksamkeit der schriftlichen Honorarvereinbarung führt nicht dazu, dass der Anwaltsvertrag gemäß § 139 BGB nichtig ist. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 3 Abs. 1 BRAGO und einer Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht beim Zustandekommen der Honorarvereinbarung ist nur, dass die Kläger keine höhere als die gesetzliche Vergütung beanspruchen können (vgl. Gerold/Schmidt a.a.O. Rn. 6 zu § 3).

1. Dahinstehen kann, wie hoch der gesetzliche Gebührenanspruch der Kläger aufgrund ihrer außergerichtlichen Bemühungen in der Arzthaftungssache wäre und ob dem Landgericht gefolgt werden kann, dass die Kläger mit den erhaltenen Zahlungen bereits mehr Gebühren erlangt haben, als ihnen nach dem Gesetz zustünde.

2. Es wäre Aufgabe der Kläger gewesen, die ihnen nach dem Gesetz noch zustehenden Gebührenansprüche, ausgehend vom zweitinstanzlich mit 1,3 Millionen EUR angegeben Gegenstandswert, anhand der allgemeinen Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, der Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 2) sowie der Vergleichsgebühr nach § 23 Abs. 1 BRAGO unter detaillierter Angabe der Auslagen im Einzelnen darzulegen. Soweit die Kläger im ersten Rechtszug mit Schriftsatz ohne Datum, bei Gericht eingegangen am 20.5.2005 (Bl. 97, 102 d.A.), Ausführungen zur Höhe der gesetzlichen Gebühren gemacht haben, waren diese zum Teil unrichtig und im Übrigen so dürftig, dass sich hieraus die gesetzliche Vergütung nicht einmal ansatzweise ermitteln ließ. Es fehlt zudem an einer den Anforderungen des § 18 Abs. 2 genügenden Gebührenberechnung anhand der BRAGO, die der Beklagten überdies mitzuteilen gewesen wäre.

Der Vergütungsanspruch entsteht zwar schon mit dem ersten Tätigwerden des Anwalts. Fällig wird er gemäß § 16 BRAGO mit der Erledigung des Auftrags und der Beendigung der Angelegenheit. Einforderbar und damit klageweise durchsetzbar ist der Vergütungsanspruch aber erst, wenn der Anwalt, worauf das Landgericht in den Entscheidungsgründen hingewiesen hat (LGU 13,14 Ziff. 2 a) ; Bl. 149, 150 d.A.), dem Auftraggeber eine formell ordnungsgemäße Berechnung nach § 18 BRAGO erteilt hat (vgl. Anwaltskommentar a.a.O. Rn. 1 zu § 18; Gerold/Schmidt a.a.O. Rn. 4 zu § 18).

Da sich dem Prozessvortrag der Kläger die Höhe der gesetzlichen Gebühren weder in der Vorinstanz noch im Berufungsrechtszug entnehmen lässt und die Kläger gegenüber der Beklagten eine Abrechnung bis heute nicht vorgenommen haben, ist der gesetzliche Vergütungsanspruch nicht einforderbar.

Die Kläger können sich auch nicht, wie mit Schriftsatz vom 11.4.2006 geschehen, mit Erfolg darauf berufen, bislang keine Möglichkeit gehabt zu haben, eine ordnungsgemäße Abrechnung zu erstellen. Weshalb die „übereilte Mandatsentziehung“ die Kläger an einer § 18 BRAGO entsprechenden Abrechnung schuldlos hätte hindern können, ist nicht nachvollziehbar.

Die Kläger mussten spätestens seit Erhalt des angefochtenen Urteils damit rechnen, dass ihnen Honoraransprüche gegen die Beklagte, die über die gesetzlichen Gebühren hinausgehenden, aus der schriftlichen Honorarvereinbarung vom 26.4.2004 nicht zustehen. Den Entscheidungsgründen war außerdem - was bei Rechtsanwälten wohl als bekannt vorausgesetzt werden kann – zu entnehmen, dass anwaltliche Honoraransprüche erst nach Erteilung einer den Anforderungen des § 18 BRAGO genügenden Abrechnung einforderbar sind.

Hiervon ausgehend wären die Kläger, ohne dass es weiterer Hinweise des Senats bedurfte, der dadurch möglicherweise sogar seine Neutralitätspflicht verletzt hätte, gehalten gewesen, in der Berufungsbegründung eine den Anforderungen des § 18 BRAGO genügende Abrechnung der nach dem Gesetz geschuldeten Gebühren vorzunehmen und einen Hilfsantrag dahin zu stellen, dass das Versäumnisurteil in Höhe des sich danach unter Abzug bereits erhaltener Zahlungen ergebenden Restgebührenanspruchs für vorbehaltlos erklärt wird.

Nachdem dies nicht geschehen und wegen §§ 525, 296 Abs. 2 ZPO auch nicht nachholbar ist, war die Berufung der Kläger gegen die das Versäumnisurteil aufhebende Entscheidung des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO; diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war entgegen der Anregung der Kläger nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt. Der Rechtsstreit, bei dem Fragen der Beweiswürdigung im Vordergrund stehen, hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Bei der Beantwortung von Rechtsfragen, etwa zur Zulassung neuer Angriffsmittel im Berufungsrechtszug, sieht sich der Senat nicht im Widerspruch zu einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung.