Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-13, Aktenzeichen 4aO124_05
ECLI:DE:LGD:2007:0213.4AO124.05.00

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand

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Die Klägerin ist eingetragene und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des deutschen Patentes X (Anlage KA.1; nachfolgend Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 14. September 1995 angemeldet. Am 17. Oktober 1998 wurde die Patenterteilung veröffentlicht. Das Schutzrecht steht in Kraft.

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Die weiteren mit der Klage geltend gemachten Patente X und X bzw. deren jeweilige deutsche Teile, deren eingetragene Inhaberin ebenfalls die Klägerin ist, wurden von dem vorliegenden Verfahren gemäß Beschluss der Kammer vom 26. April 2005 abgetrennt und sind Gegenstand paralleler Rechtsstreitigkeiten (X= 4a O 224/05, X =4aO 225/05 und X = 4a O 231/05).

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Das Klagepatent befasst sich mit einem Verfahren zur Übertragung von Paketdaten von Mobilstationen zu Basisstationen in im Zeitlagen-Multiplexverfahren betriebenen Mobilfunksystemen. Der für den vorliegenden Rechtsstreit ebenfalls maßgebliche Patentanspruch 1 des Klagepatentes hat folgenden Wortlaut:

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Verfahren zur Übertragung von Datenpakten (DP) von Mobilstationen (MS) zu Basisstationen (BS) in im Zeitlagenmultiplexverfahren betriebenen Mobilfunksystemen (GSM), bei dem zur Bestimmung einer Vorhaltezeit (TA) des Sendezeitpunktes (ST) der Mobilstation (MS) ein Testpaket (TP) von der Mobilstation (MS) an die Basisstation (BS) übertragen wird, durch die Basisstation (BS) aus dem Zeitpunkt des Eintreffens des Testpaketes (TP) innerhalb der Zeitlagen (ZL) der Basisstation (BS) die Vorhaltezeit (TA) bestimmt wird, durch die Basisstation (BS) der Mobilstation (MS) die Vorhaltezeit (TA) übermittelt wird und durch die Mobilstation (MS) ein Datenpaket (DP) zu einem die Vorhaltezeit (TA) berücksichtigenden Sendezeitpunkt (ST) zeitlagengetreu übermittelt wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Bestimmung der Vorhaltezeit (TA) nur nach Vorliegen bestimmter, auf die Zeitspanne zwischen Vorhaltezeit-Bestimmungen bezogener Entscheidungskriterien veranlasst wird und wobei die Übertragung der Datenpakete (DP) mit einer Schutzzeit (SZ) vorgenommen wird, die kleiner der maximal zulässigen Signallaufzeit zwischen Mobilstation (MS) und Basisstation (BS) ist.

6

Das Klagepatent wird von dem European Telecommunication Standards Institute (ETSI) als für den "Global System for Mobile Communications (GSM) - Standard" grundlegendes Schutzrecht aufgeführt. Das ETSI ist mit der Aufgabe befasst, eine internationale Standardisierung für den Bereich der mobilen Telekommunikation zu erarbeiten. Zu diesem Zweck werden technische Standards verfasst, die es den Anwendern ermöglichen, international mobil zu kommunizieren. Dies wurde im Laufe der achtziger Jahre erforderlich, nachdem die bis dahin national entwickelte mobile Kommunikation erhebliche Zuwächse zu verzeichnen hatte und im Markt ein zunehmendes Bedürfnis nach internationaler Angleichung erwuchs, um so auch einen grenzüberschreitenden Mobilfunkbetrieb zu ermöglichen. Im Jahre 1990 wurde die erste Phase des GSM-Standards veröffentlicht. In den Folgejahren begann die kommerzielle Nutzung dieses Standards, der heute europaweit und darüber hinaus weltweit in mehr als 60 Ländern Gültigkeit besitzt. Die Bezeichnung "GSM" steht heute für "Global System for Mobile Communications". Der GSM-Standard umfasst technische Anweisungen für die unterschiedlichen Dienste und Verbindungen.

7

Der GSM-Standard wurde im Laufe der Zeit - bis heute - weiterentwickelt. Im Rahmen der Weiterentwicklung wurde bei der ETSI erstmals angedacht, neben der Sprachfunktionalität des Mobilfunksystems auch einen Dienst innerhalb von GSM-Netzen einzurichten, um größere sprachfremde Datenmengen zu übertragen. In Anlehnung an bereits vorhandene festnetzgebundene Systeme sollte dieser Dienst zur Datenübertragung nach dem Prinzip der Paketvermittlung funktionieren, welcher zusätzlichen Anforderungen genügen musste. Diese Anforderungen bedingten einen starken Eingriff in den ursprünglichen GSM-Standard mit wesentlichen Neuerungen und Erweiterungen sowohl im Hinblick auf die Funkübertragungstechnik als auch im Hinblick auf die Netzwerkarchitektur. Die Standardisierung dieses neuen Dienstes, der als "General Packet Radio Service" (GPRS) bezeichnet wird, war im Jahr 1997 soweit abgeschlossen, dass er im Rahmen von öffentlich zugänglichen Mobilfunknetzen angeboten werden konnte. Wenig später gab es die ersten Mobiltelefone mit GPRS-Funktionalität. Durch diesen Dienst können GSM-/GPRS-Netzbetreiber ihre knapp bemessenen Funkressourcen besser ausschöpfen und Mobilfunkteilnehmern auf deren Mobilstationen einen Zugriff auf externe Datennetze, wie beispielsweise das Internet, anbieten.

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Die Beklagte stellte auf der Messe CeBIT 2005 vom 10. bis 16. März 2005 in Hannover Mobiltelefone aus, die die technischen Voraussetzungen erfüllen, um im GSM-/GPRS-Standard betrieben zu werden. Auf der genannten Computermesse wurde der Katalog der Beklagten "Let's 3G" (Anlage K A.6) verteilt, worauf Bezug genommen wird. Weiterhin wurden die Mobiltelefon-Modelle GSM650E, E8, M8, D8, D89, F90, M6, DS6, F8, F80, F6, F60, CA80, CA8 und CA68 ausgestellt. In weiteren Prospektblättern der Beklagten werden darüber hinaus die Modelle A9, A9b, CS6, A60, A90, A90b, F99 und F99b beschrieben (vgl. Anlage K A.7), welche auf der Messe verteilt wurden. Die Klägerin fertigte auf der Messe weiterhin Photographien von Mobiltelefonen der Beklagten mit den Modellbezeichnungen GSM650E, E8, M8, D89, F90, M6, DS6, F8, F80, F6, F60, CA80, CA8 und CA68, wie sich aus dem als Anlage K A.8 vorgelegten Ablichtungen ergibt.

9

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Beklagte eine mittelbare Patentverletzung begehe, da die von ihr angebotenen und vertriebenen Mobiltelefone Mittel im Sinne des § 10 PatG seien. Die Mobiltelefone stellten ein wesentliches Mittel im Hinblick auf die Erfindung dar, da ohne diese als Kommunikationspartner die Erfindung nicht durchführbar sei. Außerdem seien sie zur Verwendung im Hinblick auf das durch das Klagepatent geschützte Verfahren bestimmt und geeignet, da die Beklagte ausweislich der Anlagen K A.6 und K A.7 die Erfüllung des GSM-/GPRS-Standards angebe. Die Beklagten hätten demnach einen ansprechenden Benutzungswillen.

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Nachdem die Beklagte die Rüge der internationalen und örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes in dem Termin zur mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hat, hat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten ihre auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung gerichteten Klageanträge zurückgenommen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen,

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es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Eur, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

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Mobilfunktelefone, die zur Anwendung eines Verfahrens zur Übertragung von Datenpaketen von Mobilstationen zu Basisstationen in im Zeitlagenmultiplexverfahren betriebenen Mobilfunksystemen (GSM) geeignet und bestimmt sind, bei dem zur Bestimmung einer Vorhaltezeit des Sendezeitpunktes der Mobilstation ein Testpaket von der Mobilstation an die Basisstation übertragen wird, bei dem durch die Basisstation aus dem Zeitpunkt des Eintreffens des Testpakets innerhalb der Zeitlagen der Basisstation die Vorhaltezeit bestimmt wird, bei dem durch die Basisstation der Mobilstation die Vorhaltezeit übermittelt wird und bei dem durch die Mobilstation ein Datenpaket zu einem die Vorhaltezeit berücksichtigenden Sendezeit zeitlagengetreu übermittelt wird,

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in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu liefern,

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bei dem die Bestimmung der Vorhaltezeit nur nach Vorliegen bestimmter, auf die Zeitspanne zwischen Vorhaltezeit-Bestimmungen bezogener Entscheidungskriterien veranlasst wird und wobei die Übertragung der Datenpakete mit einer Schutzzeit vorgenommen wird, die kleiner der maximal zulässigen Signallaufzeit zwischen Mobilstation und Basisstation ist.

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Die Beklagte beantragt, nachdem sie im Termin zur mündlichen Verhandlung am 6. April 2006 erklärt hat, dass sie an ihren schriftsätzlich angekündigten Hilfswiderklageanträgen nicht festhalte,

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die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte rügt die internationale und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes. Sie habe die streitgegenständlichen Mobiltelefone nur auf der Messe CeBIT 2005 in Hannover in Form von verteilten Prospekten (vgl. Anlagen K A.6 und K A.7) und ausgestellten Geräten angeboten. Weitere Angebotshandlungen im Bundesgebiet habe es nicht gegeben, insbesondere nicht im Bezirk des Landgerichts Düsseldorf

20

Die Beklagte stellt eine mittelbare Verletzung des Klagepatentes mit der Begründung in Abrede, dass die Mobiltelefone in keinem Zusammenhang mit der erfindungsgemäßen Lehre stehen würden.

21

Die angegriffenen Mobiltelefone GSM650E, G6301, E8, D8, D89, F90, D80, DS6, D85, F8, F80, F6, F80, F6, F60, DF9, CA80, CA8, CA68, A9, A9b, CS6, A90, A90b, F99 und F99b seien mit GSM-Chips der Agere Systems ausgestattet; die Modelle M6, M8 und DA60 hingegen mit Chips der Texas Instruments. Lediglich diese GSM-Chips seien Mittel, die bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenwirken würden. Auf die übrigen Bauteile des Mobiltelefons wie MIDI IC Chip, analoger Breitbandchip, Batterie, Antenne und dafür zuständiger Chip, MCP-Speicherchip sowie die Software komme es nicht an. Hinsichtlich der von Agere Systems und Texas Instrument gelieferten GSM-Chips sei jedoch Erschöpfung eingetreten, da diese mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gelangt seien. Die Klägerin und Agere Systems sowie Texas Instrument seien über einen Lizenzvertrag miteinander verbunden.

22

Hilfsweise erhebt die Beklagte die Einrede des vertraglichen Anspruchs auf Einräumung einer Patentlizenz zu fairen, angemessenen und nicht-diskriminierenden Bedingungen aus der von der Klägerin auf Grundlage von Regelung 6.1 der ETSI IPR Policy abgegebenen Verpflichtung zur Lizenzvergabe am Klagepatent. Im Übrigen ergebe sich ein solcher Anspruch auf Lizenzerteilung zu fairen, angemessenen und nicht-diskriminierenden Bedingungen auch aus §§ 20 Abs. 1 GWB bzw. Art. 82 EGV. Im Hinblick auf das Klagepatent habe die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung, da es Bestandteil des GSM-/GPRS-Standards sei.

23

Sie selbst sei zur Lizenznahme gegenüber der Klägerin bereit und habe ihr gegenüber dies mehrfach zum Ausdruck gebracht. Das letzte von der Klägerin abgegebene Angebot, welches eine unentgeltliche Rücklizenz an allen Patenten der Beklagten, eine Mindestlizenzgebühr von ungefähr 1 % sowie einen weltweiten Lizenzvertragsabschluss vorsehe, sei unangemessen. Demgegenüber entspreche der von ihr angebotene Lizenzsatz in Höhe von 0,6 % einer angemessenen Lizenzgebühr.

24

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen vollumfänglich entgegen.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den zur Gerichtsakte gereichten Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsqründe

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Die zulässige Klage ist, soweit noch über sie zu entscheiden war, unbegründet. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen mittelbarer Verletzung des patentgemäßen Verfahrens wegen des Anbietens und Vertreibens der im Tatbestand genauer bezeichneten Mobiltelefone ist unbegründet, da der von der Beklagten erhobene Einwand des kartellrechtlichen Missbrauchs einer markbeherrschenden Stellung mit Erfolg durchgreift.

28

I.

29

Das angerufene Gericht ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles sowohl international als auch örtlich zuständig. Da die Beklagte ihren Sitz in China hat, kommt der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO zur Begründung der internationalen Zuständigkeit nicht in Betracht, da dieser voraussetzt, dass die Beklagte ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union hat, vgl. Art. 4 Abs. 1 EuGVVO. Allerdings begründet § 32 ZPO außerhalb des Anwendungsbereiches des Artikels 5 Nr. 3 EuGVVO einen internationalen Gerichtsstand (Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 32 Rn. 5). Die deutsche internationale Zuständigkeit ist gegeben, wenn irgendein deutsches Gericht bei Anwendung der deutschen Gerichtsstandsvorschriften zuständig ist (KG GRUR Int. 2002, 327, 328 - EURO-Paletten), was beispielsweise bei einer in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung der Fall ist. Dass eine Patentverletzung eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB darstellt, ist anerkannt.

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Die Klägerin hat das Vorliegen einer Patentverletzung schlüssig vorgetragen, da die Beklagte auf der CeBIT 2005 in Hannover die als patentverletzend angegriffenen Gegenstände der Allgemeinheit zur Schau gestellt und Prospekte zu diesen Gegenständen verteilt hat, wie sich anhand des von der Klägerin als Anlage K A.6 vorgelegten Kataloges der Beklagten mit dem Titel "Let's 3G", der als Anlage K B.7 von der Beklagten verteilten Prospektblätter sowie der in Anlage K B.8 selbst hergestellte Fotografien des Messestandes ergibt. In der gewerblichen Aufstellung und Vorführung auf einer internationalen Messe wie der CeBIT liegt ein tatbestandsmäßiges Anbieten im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG (vgl. Urteil des LG Düsseldorf vom 13. November 2001, 4a O 165/01, Urteil vom 15. Januar 2004, 4b O 196/03). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in "Heißläuferdetektor" (BGH GRUR 1970, 358, 360) liegt zwar in der Vorführung eines Erzeugnisses auf einer "allgemeinen Leistungsschau", die den Fachkreisen und der Öffentlichkeit einen Überblick über den Leistungsstand geben soll, aber nicht den Charakter einer Ver-kaufsausstellung oder Messe hat, kein Anbieten des Erzeugnisses. Ein solcher Fall liegt vorliegend jedoch nicht vor. Bei der CeBIT, der weltgrößten Computer- und Elektronikmesse handelt es sich um eine Messe, die dazu dient, Kontakte herzustellen und Geschäfte abzuschließen, die auch von Einkäufern besucht wird. Sie ist unzweifelhaft als internationale Messe einzustufen.

31

Die Ausstellung und Bewerbung der angegriffenen Mobiltelefone auf der Messe begründet auch die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die Beklagte hat zwar eingewandt, es habe keine Ausstellung der angegriffenen Produkte bzw. kein Verteilen des Prospektmaterials im Gerichtsbezirk des Landgerichts Düsseldorf stattgefunden. Die örtliche Zuständigkeit des im Wege der Konzentrationsermächtigung nach § 143 Abs. 2 PatG für NRW zuständigen Landgerichts Düsseldorf folgt jedoch aus dem Aspekt der Begehungsgefahr. Aufgrund der Präsentation der angegriffenen Produkte auf der CeBIT 2005 in Hannover besteht die ernsthafte Besorgnis, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Produkte auch in Nordrhein-Westfalen anbietet und hierhin liefert (vgl. Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 13. November 2001, 4a O 165/01). Gerade bei Mobiltelefonen ist die konkrete Besorgnis des Anbietens im Hoheitsgebiet eines anderen Bundeslandes sehr hoch, da es sich bei Mobiltelefonen um Produkte handelt, die aus dem täglichen Lebensbereich nicht mehr hinweg zu denken sind. Dass die Beklagte möglicherweise außerhalb der Messe CeBIT keine weiteren Angebotshandlungen vorgenommen hat, ist für die Beurteilung ohne Relevanz. Denn die Ausstellung patentverletzender Produkte auf einer internationalen Messe birgt die drohende Gefahr von weiteren Benutzungshandlungen in sich. Es ist für die Frage einer Verletzungshandlung im Inland durch Anbieten auch unerheblich, ob die angegriffene Ausführungsform für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland vorgesehen war bzw. ist. Denn das Ausstellen auf einer Verkaufsmesse - und hierzu ist die CeBIT zu zählen - im Inland ist patentverletzend (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 9 Rdnr. 42; Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 7. Aufl., § 10 Rdnr. 10). Hieraus folgt, dass die Angebotshandlung in der Bundesrepublik Deutschland bereits ausreichend ist. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Benutzung der angebotenen Mobiltelefone nur im Ausland stattfinden sollte, was eine mittelbare Patentverletzung ausschließen würde. Selbst wenn die Beklagte ihre Mobiltelefone nur außerhalb Deutschlands in Verkehr bringen sollte, steht es dem Erwerber selbstverständlich frei, mit dem im Ausland erworbenen Mobiltelefon auch in Deutschland zu telefonieren, wodurch es zwangsläufig zu einer Benutzung der patentierten Erfindung im Inland kommt. Die aufgezeigte Möglichkeit ergibt sich zum Beispiel daraus, dass ein Inländer ein Mobiltelefon der Beklagten im Ausland (beispielsweise während einer Urlaubsreise etc.) erwirbt und sodann nach Deutschland verbringt, oder ein Ausländer sein von der Beklagten erworbenes Handy vorübergehend (z.B. während einer Geschäftsreise oder eines Urlaubsaufenthaltes) ins Bundesgebiet mitnimmt und hier telefoniert.

32

II.

33

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung nach §§ 10, 139 Abs. 1 PatG dem Grunde nach zu, da die Beklagte die Erfindung nach dem Klagepatent unberechtigt benutzt. Die Klägerin ist hingegen wegen des von der Beklagten erfolgreich erhobenen "Kartellrechtseinwandes" gehindert, gegenüber der Beklagten den Unterlassungsanspruch durchzusetzen.

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1.

35

Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Übertragung von Paketdaten von Mobilstationen zu Basisstationen in im Zeitlagenmultiplexverfahren betriebenen Mobilfunksystemen.

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Auf dem Gebiet der mobilen Kommunikation stehen zur Datenübertragung zwischen zwei Kommunikationsendgeräten zwei Konzepte zur Verfügung. Bei dem verbindungsorientierten Übertragungskonzept müssen während der gesamten Zeit der Datenübertragung physikalische Ressourcen zwischen den beiden Geräten zur Verfügung gestellt werden. Demgegenüber bedarf es einer dauerhaften Bereitstellung entsprechender Ressourcen bei der logischen Verbindung nicht. Über logische Verbindungen erfolgen beispielsweise Paketdatenübertragungen. Bei der Übertragung von Paketen besteht zwar während der gesamten Dauer der Übertragung eine solche Verbindung zwischen den Endgeräten, jedoch werden physikalische Ressourcen nur während der eigentlichen Übertragungszeit der Daten bereitgestellt. Der Grund für diese lediglich zeitweise Bereitstellung liegt darin, dass zwischen der Übersendung der kurzen Datenpakete ein längerer Zeitraum besteht, während dessen die physikalischen Ressourcen für andere logische Verbindungen genutzt werden können. Dies führt zu einer Einsparung physikalischer Ressourcen in Bezug auf die jeweilige logische Verbindung. Ein solches potentialsparendes Konzept bietet sich insbesondere für Kommunikationssysteme mit begrenzten physikalischen Ressourcen an. Hierbei ist an Mobilfunksysteme zu denken, beispielsweise das 1990 veröffentliche GSM-Mobilfunksystem. Bei diesem System sind die physikalischen Ressourcen frequenzbereichs- und zeitlagenbeschränkt, so dass es einer effektiven Nutzung bedarf. Das GSM-Mobilfunksystem arbeitet im Zeitlagenmultiplexverfahren, d.h. es müssen Zeitlagen innerhalb eines Frequenzkanals auf mehrere Kommunikationsendgeräte aufgeteilt werden. Es muss sichergestellt werden, dass bei einer Kommunikationsbeziehung zwischen einer Mobil- und einer Basisstation die von den einzelnen Mobilfunkstationen an die Basisstation gesendeten Informationen zeitlagengetreu bei dieser eintreffen. Der Abstand zwischen den beiden Geräten und demgemäss die Laufzeit der Informationen kann sich verändern, so dass eine Vorhaltezeit zu berechnen ist, die in der Mobilstation den Sendezeitpunkt des Datenübertragungspaketes beeinflusst. In diesem Zusammenhang werden in einem GSM-System bei einer Verbindung zum Austauschen von Sprache ständig Informationen zwischen den beiden Geräten verschoben, so dass die Vorhaltezeit mittels der ständig ausgetauschten Informationen ausreichend genug bestimmt wird. Der für die Bestimmung der Vorhaltezeit benutzbare Signalisierungsaufwand bei der Sprachübertragung ist allerdings für die Paketdatenübertragung unangemessen hoch (vgl. Anlage K A.1, Spalte 1, Zeilen 1 bis 66).

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Die Klagepatentschrift nennt als Stand der Technik ein auf einer GPRS-Tagung 1995 vorgestelltes Verfahren zur Paketdatenübertragung, das die Bestimmung der Vorhaltezeit vor jeder Übertragung eines Datenpaketes vorsieht. Hierzu sendet die Mobilstation ein Zugriffsdatenpaket auf einen Zugriffsdatenkanal. Im Anschluss bestimmt die Basisstation die Vorhaltezeit und übermittelt diese Zeit über einen Quittierungskanal zurück an die Mobilstation. Das Klagepatent kritisiert hieran, dass dieses Verfahren eine häufige Bestimmung der Vorhaltezeit bedinge und zudem gesonderte Zugriffs- und Quittierungskanäle vorgesehen werden müssten (vgl. Anlage K A.1, Spalte 1, Zeile 66 bis Spalte 2, Zeile 12). ■

38

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, den Signalisierungsaufwand bei der Paketdatenübertragung in Mobilfunksystemen zu verringern. Hierzu schlägt das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

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(1) Verfahren zur Übertragung von Datenpakten (DP) von Mobilstationen (MS) zu Basisstationen (BS) in im Zeitlagenmultiplexverfahren betriebenen Mobilfunksystemen (GSM);

40

■

41

bei dem Verfahren wird eine Vorhaltezeit (TA) des Sendezeitpunktes (ST) der Mobilstation (MS) bestimmt;

die Bestimmung der Vorhaltezeit (TA) erfolgt durch die nachfolgenden Schritte:

42

von der Mobilstation (MS) wird ein Testpaket (TP) an die Basisstation (BS) übertragen;

durch die Basisstation (BS) wird aus dem Zeitpunkt des Eintreffens des Testpaketes (TP) innerhalb der Zeitlagen (ZL) der Basisstation (BS) die Vorhaltezeit (TA) bestimmt;

die Vorhaltezeit (TA) wird der Mobilstation (MS) durch die Basisstation (BS) übermittelt;

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durch die Mobilstation (MS) wird ein Datenpaket (DP) zu einem die Vorhaltezeit (TA) berücksichtigenden Sendezeitpunkt (ST) zeitlagengetreu übermittelt,

die Bestimmung der Vorhaltezeit (TA) wird nur nach Vorliegen bestimmter, auf die Zeitspanne zwischen Vorhaltezeit-Bestimmungen bezogener Entscheidungs-kriterien veranlasst;

die Übertragung der Datenpakete (DP) wird mit einer Schutzzeit (SZ) vorgenommen, die kleiner der maximal zulässigen Signallaufzeit zwischen Mobilstation (MS) und Basisstation (BS) ist.

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Nach den Ausführungen des Klagepatentes wird hierdurch ein Verfahren zur Verfügung gestellt, das sich die Tatsache zunutze mache, dass sich die Mobilstation in der Regel nur mit geringen Geschwindigkeiten der Basisstation nähert oder sich von ihr entfernt. Dies führe dazu, dass sich auch die Signallaufzeit zwischen Mobil- und Basisstation nur langsam ändere. Daher sei es nicht erforderlich, die Vorhaltezeit abrupt zu ändern. Daher könne die Bestimmung der Vorhaltezeit an das Vorliegen bestimmter Entscheidungskriterien, die auf die Zeitspanne zwischen Vorhaltezeitbestimmungen bezogen seien, gekoppelt werden, wenn die Übertragung der Datenpakete mit einer geringeren Schutzzeit - kleiner der maximal zulässigen Signallaufzeit zwischen den beiden Stationen - vorgenommen werde. Schutzzeit ist hierbei die Zeit zwischen dem Ende der Datenpaketübertragung und dem Ende der zugehörigen Zeitlage. Sie bezweckt, dass es zu keiner Kollision der Datenpakete zweier Zeitlagen kommt, wenn die Datenpakete geringfügig abweichend vom Zeitlagenraster eintreffen (vgl. Anlage K A.1, Spalte 2, Zeilen 19 bis 38).

45

2.

46

Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass im Betrieb die angegriffenen Mobiltelefone von dem patentgeschützten Verfahren Gebrauch machen.

47

Nachdem die Mobiltelefone der Beklagten die Durchführung des patentierten Funkübertragungssystems erlauben, sind sie auch objektiv dazu geeignet, für die Zwecke der Erfindung verwendet zu werden. Die Verwendungsbestimmung durch die Abnehmer und das subjektive Wissen der Beklagten um diese Bestimmung sind gleichfalls zu bejahen, da im GSM-Standard tatsächlich nach Maßgabe des Klagepatents verfahren wird. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Standards keinen optionalen Charakter haben, sondern zwingend eingehalten werden müssen, um eine Kommunikation im GSM-Standard zu ermöglichen.

48

3.

49

Die Rechte aus dem Klagepatent sind - anders als die Beklagte meint - nicht dadurch erschöpft, dass die in den angegriffenen Mobiltelefonen verwandten GSM-Chips mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gelangt sind, was zwischen den Parteien streitig ist.

50

Der Begriff der Erschöpfung beinhaltet den Verbrauch des Patentrechts. Der Einwand ist dann begründet, wenn die Partei, die sich darauf beruft, schlüssig darlegen kann, dass der Patentinhaber selbst oder ein mit dessen Zustimmung handelnder Dritter das patentierte Erzeugnis oder das unmittelbare Erzeugnis eines patentierten Verfahrens in einem der Vertragsstaaten der EU oder des EWR in Verkehr gebracht hat (BGH, GRUR 1997, 116 - Prospekthalter; 2001, 223 - Bodenwaschanlage; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 Rdnr. 16 m.w.N.). Mittelbarer Patentverletzer ist in diesem Zusammenhang dann nur, wer, ohne gegenüber dem Patentinhaber berechtigt zu sein, nicht zur Benutzung der geschützten Erfindung berechtigten Personen Mittel zur Benutzung der Erfindung anbietet oder liefert. Wer aufgrund eines gegenüber dem Patentinhaber wirksamen Rechts zur Benutzung der geschützten Erfindung berechtigt ist, darf ohne Zustimmung des Patentinhabers die in § 10 PatG bezeichneten Handlungen vornehmen. Mittelbarer Patentverletzer ist nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 10 PatG nicht, wer mit Erlaubnis des Patentinhabers anderen Personen, denen der Patentinhaber die Benutzung der Erfindung noch nicht gestattet hat, Mittel zur Benutzung der Erfindung anbietet oder liefert und damit mittelbar die Benutzungserlaubnis des Patentinhabers vermittelt (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 10 Rdnr. 5).

51

Vorliegend handelt es sich bei den angegriffenen Mobiltelefonen um für die Erfindung wesentliche Mittel, die nicht mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gelangt sind. Die Ansicht der Beklagten, nicht die angegriffenen Mobiltelefone seien wesentliche Mittel im Sinne der Erfindung, sondern lediglich die Mikroprozessoren bzw. GSM-Chips, ist unzutreffend. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung "Flügelradzähler" (GRUR 2004, 758, 761; fortgesetzt in der Entscheidung "Antriebsscheibenaufzug", GRUR 2005, 848) zur Frage der Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, ausgeführt, dass es sich hierbei um solche handelt, die geeignet sind, mit einem solchen Element bei Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Denn aus dieser Eignung ergebe sich die von der Ausgestaltung des Mittels selbst unabhängige besondere Gefahr, mit der Lieferung des Mittels zu einem Eingriff in den Schutzgegenstand des Patentrechts beizutragen und diesen zu fördern. Das Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen Element der Erfindung bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken, schließe solche Mittel aus, die, wie etwa die für den Betrieb einer geschützten Vorrichtung benötigte Energie, zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden können, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel einen solchen Beitrag, wird es demgegenüber im Allgemeinen nicht darauf ankommen, mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs das Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist regelmäßig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung. Der Patentanspruch definiert die geschützte Erfindung und begrenzt den dem Patentinhaber zu Gute kommenden Schutz auf Benutzungsformen, die sämtliche Merkmale der Erfindung verwirklichen. Spiegelbildlich zu dieser schutzbegrenzenden Funktion jedes einzelnen Merkmals ist jedes einzelne Merkmal grundsätzlich auch tauglicher Anknüpfungspunkt für ein Verbot der Lieferung von Mitteln im Sinne des § 10 PatG. Insbesondere ist es nicht möglich, die wesentlichen Elemente der Erfindung danach zu bestimmen, ob sie den Gegenstand des Patentanspruches vom Stand der Technik unterscheiden. Denn nicht selten sind sämtliche Merkmale eines Patentanspruches als solche im Stand der Technik bekannt.

52

Nach den vorstehend dargestellten, vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze dienen daher nur solche Mittel nicht der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens, die zur Verwirklichung der Lehre der Erfindung keinen Beitrag leisten. Vorliegend stellen unstreitig die GSM-Chips Mittel dar, die geeignet und bestimmt sind, bei der Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens mitzuwirken. Bei den von der Beklagten in Deutschland angebotenen

Mobiltelefonen

, die mit eine patentgemäße Kommunikation ermöglichenden Mikroprozessoren sowie weiteren Vorrichtungsbestandteilen ausgestattet sind, handelt es sich hingegen auch um "Mittel" im Sinne von § 10 PatG. Denn unter § 10 Abs. 1 PatG fallen alle Mittel, die nach der Verkehrsanschauung erkennbar dazu beitragen, den geschützten Erfindungsgedanken zu verwirklichen. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass in dem für den Rechtsstreit maßgeblichen Patentanspruch 1 die Mobilstation (Mobiltelefon) direkt bezeichnet wird. Auch ist die Mobilstation, d.h. das Mobiltelefon, in ihrer Gesamtheit im Rahmen des Klagepatents nicht nur Objekt der Erfindung, sondern notwendiger Kommunikationspartner im geschützten Funkübertragungssystem, ohne den die Erfindung nicht ausführbar wäre. Zwar ist es richtig, dass die Daten über den GSM-Chip verschlüsselt und in eine versendungsfähige Form gepackt werden. Ohne den Empfang und eine sinnvolle Verarbeitung dieser Daten durch die weiteren Bestandteile der Mobilstation kann der erfindungsgemäße Erfolg indessen nicht erzielt werden. Um einen Empfang und einen Versand zu gewährleisten, ist als erster Anknüpfungspunkt die Antenne und der sich steuernde Chip notwendiger Bestandteil der Erfindung. Denn die Antenne empfängt und versendet die Datenpakete von der Mobilstation, die von dem GSM-Chip verarbeitet und umgewandelt werden. Dieser Empfang und die Weiterleitung der Datenpakete von und zu der Basisstation dient der Umsetzung der geschützten Erfindung, da ohne diese keine Weiterleitung und Übertragung von Datenpaketen von Mobilstationen zu Basisstationen in im Zeitlagenmultiplexverfahren betriebenen Mobilfunksystemen erfolgen könnte. Auch der MIDI IC Chip und der Conversion Signal Processor dienen der Umsetzung der geschützten Erfindung. Der MIDI IC Chip dient der Umwandlung der Signale, die durch den Lautsprecher in Töne umgewandelt werden. Der analoge Breitbandchip wandelt im GSM-Standard die in digitaler Form versendeten Sprach- und Tondaten in analoge Daten um, da der MIDI IC Chip nur analoge Sprach- und Tondaten durch den Lautsprecher in Töne umwandeln kann. Durch die Umwandlung der Daten in Töne wird gerade das erfindungsgemäße Ziel, zeitlagengetreue Informationsübertragung für den Nutzer des Mobiltelefons verwirklicht, da auf diese Weise die Daten, welche zeitlagengetreu übermittelt wurden, so umgewandelt wurden, dass er diese als sinnvolle Tonnachricht empfangen kann.

53

Da mithin die Mobiltelefone in ihrer Gesamtheit Mittel im Sinne des § 10 PatG sind, kommt es auf die von den Parteien erörterte Frage der Erschöpfung im Hinblick auf die eingebauten GSM-Chips nicht an. Denn die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass hinsichtlich aller Bestandteile des Mobiltelefons Erschöpfung eingetreten ist. Der Einwand der Erschöpfung wäre jedoch nur dann begründet, wenn hinsichtlich sämtlicher Komponenten eine Lizenzierung durch die Klägerin erfolgt wäre, wie von der Beklagten selbst nicht behauptet wurde.

54

4.

55

Der von der Beklagten erhobene Einwand kartellrechtlichen Missbrauchs und Verstoßes gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot ist begründet, § 242 BGB i.V.m. Regelung 6.1 der ETSI IPR-Policy bzw. Art. 82 EGV, §§ 19, 20 GWB.

56

a)

57

Dabei gehen beide Parteien zunächst zu Recht davon aus, dass der Kartellrechtseinwand im Prozess über die Verletzung eines Patents zu berücksichtigen ist.

58

In seiner Entscheidung "Spundfass" (InstGE 2, 168) hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zwar die - gegenteilige - Auffassung vertreten, dass derjenige, der das Patent eines anderen benutzt, auch dann, wenn er vom Patentinhaber nach kartellrechtlichen Vorschriften die Einräumung eines (entgeltlichen) Benutzungsrechtes (d.h. den Abschluss eines Lizenzvertrages) verlangen kann, den Ausschließlichkeitsrechten aus dem Patent ausgesetzt bleibt, wenn er die Benutzung aufnimmt, ohne den Schutzrechtsinhaber um die Erteilung einer Lizenz ersucht oder - im Falle einer Ablehnung - ein Verfahren vor einer Kartellbehörde oder einem Kartellgericht betrieben zu haben, in welchem die Einräumung einer Lizenz hätte angeordnet werden können. Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich der Beklagte durch ein derartiges Verhalten zur Durchsetzung einer vermeintlichen oder wirklichen Rechtsposition eine Selbsthilfe anmaßt, die (sofern nicht die besonderen Voraussetzungen des § 229 BGB vorliegen) von der Rechtsordnung missbilligt wird.

59

Diesen Erwägungen - deren Berechtigung der Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung "Standard-Spundfass" (GRUR 2004, 966) ausdrücklich offen gelassen hat - vermag die Kammer nicht zu folgen (vgl. hierzu auch ausführlich Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2006, 4b O 508/05 sowie Kühnen, FS für Tilmann, 513, 514). § 229 BGB regelt lediglich einen Rechtfertigungsgrund, der besagt, dass derjenige, der zur Durchsetzung eines ihm zustehenden Anspruchs eine Sache wegnimmt oder ähnliches rechtmäßig handelt, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen, die eine eigenmächtige Rechtsdurchsetzung ausnahmsweise als geboten erscheinen lassen, insbesondere staatliche Hilfe zur Rechtsverfolgung nicht erreichbar ist. Mit Blick auf die Benutzung eines Patents im Vorgriff auf einen dem Benutzer in Ansehung des Patents zustehenden Lizenzierungsanspruch aufgrund kartellrechtlicher Vorschriften bedeutet dies, dass der Benutzer, der die Benutzung des Patents unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 229 BGB aufnimmt, rechtmäßig agiert und folglich keine Patentverletzung begeht. Liegen die Selbsthilfevoraussetzungen des § 229 BGB nicht vor, so folgt daraus zwar umgekehrt, dass die Benutzungshandlungen des Lizenzsuchers rechtswidrig sind. Mehr als ein Urteil über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Patentbenutzung ergibt sich im Hinblick auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Selbsthilfevoraussetzungen allerdings nicht, insbesondere nicht, ob der bestehende Anspruch auf Einräumung einer Lizenz an dem benutzten Patent den Verbietungsansprüchen des Schutzrechtsinhabers nicht auf einer anderen rechtlichen Ebene (als der der Rechtswidrigkeit) entgegengehalten werden kann. Im Gegenteil: Die Rechtsordnung kennt derartiges in anderem Zusammenhang sehr wohl, wie beispielsweise § 1007 BGB für den Fall verdeutlicht (vgl. hierzu Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2006, a.a.O.). Es entspricht darüber hinaus einem allgemein gültigen Rechtssatz, dass niemand von einem anderen etwas soll verlangen können, was dieser sogleich wieder - wegen eines in der Person des in Anspruch Genommenen begründeten Gegenanspruchs - zurückverlangen könnte. Ein solches Begehren ist - unabhängig von der Art des im Einzelfall in Rede stehenden Anspruchs - rechtsmissbräuchlich, weshalb sich der Beklagte stets mit dem Einwand verteidigen kann, dass der Kläger ihm das, was er klageweise verlangt, augenblicklich wieder zu belassen habe. Dieser allgemeine, aus den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleitete Grundsatz findet auch im Patentverletzungsprozess Anwendung. Voraussetzung für die dolo-petit-Einrede ist hingegen neben weiteren Umständen (vgl. hierzu Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 30. November 2006, a.a.O.), dass der Patentinhaber sich zur Erteilung einer Lizenz vertraglich verpflichtet oder eine marktbeherrschende Stellung inne hat.

60

b)

61

Ein solcher vertraglicher Anspruch steht der Beklagten nach der Regelung 6.1 der ETSI IPR Policy zu. Die Klägerin als Mitglied der ETSI ist an die Regelungen der ETSI IPR Policy gebunden. Das ETSI wurde 1988, wie die Beklagte vorgetragen hat, auf Initiative der Europäischen Kommission von verschiedenen, im Mobilfunk tätigen Unternehmen mit dem Ziel gegründet, einen gemeinsamen Mobilfunkstandard für Europa zu entwickeln. Die ETSI hat ca. 700 Mitglieder aus 56 Ländern, worunter sich sämtliche im Mobilfunksektor tätigen Unternehmen befinden, die auf diesem Gebiet über technisches Know-how verfügen. Als solche haben sie im Rahmen des ETSI u.a. den Mobilfunkstandard GSM und seinen Unterstandard GPRS entwickelt und verabschiedet, der sich in Europa als einheitlicher Standard durchgesetzt hat und technisch zwingend geworden ist beim Betrieb von Mobilfunk. Für ein im Mobilfunk tätiges Unternehmen ist der GSM-Standard eine zwingende Voraussetzung seiner Wettbewerbsfähigkeit, da die Geräte geeignet sein müssen, im GSM-Standard zu operieren. Die Mitglieder des ETSI verfügen über eigenes technisches Know-how und zahlreiche Patente im Mobilfunkbereich. Das Know-how und die Patente (essential patents), welche den GSM/GPRS-Standard bilden, wurden jedoch nicht auf das ETSI übertragen. Die Mitglieder haben sich vielmehr verpflichtet, wie der untenstehend zitierten Regelung 6.1 entnommen werden kann, an ihren jeweiligen "essential patents" Lizenzen zu vergeben. Diese Verpflichtung gilt auch gegenüber dritten Unternehmen, die nicht Mitglied des ETSI sind wie die Beklagte, wie der Regelung 1.4 des ETSI Guide on Intellectual Property Rights (IPRs) gemäß Stand vom 23. November 2005 zu entnehmen ist (Anlage B & B 20). Dort heißt es:

62

"The ETSI IPR Policy defines rights and obligations for ETSI as an Institute, for its Members and for the Secretariat. Non-Members of ETSI also have certain rights under the Policy but do not have legal obligations".

63

In der daran anschließenden Tabelle heißt es unter dem Oberbegriff "Third parties" und "Rights":

64

"Third parties have certain rights under the ETSI IPR Policy either as own-ers of Essential IPRs or as users of ETSI Standards or documentation:

65

(...)

66

To be granted licences on fair, reasonable and non-discriminatory terms and conditions in respect of a Standard at least to manufacture, seil, lease, repair, use and operate (clause 6.1)".

67

Regelung ("clause") 6.1 der ETSI IPR Policy, auf welche Bezug genommen wird, besagt:

68

"When an Essential IPR relating to a particular STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION is brought to the attention of ETSI, the Director-General of ETSI shall immediately request the owner to give within three months an undertaking in writing that it is prepared to grant irrevoca-ble licenses on fair, reasonable and non-discriminatory terms and conditions under such IPR to at least following extent: (...)".

69

Ob diese Regelung der Beklagten ein eigenes klagbares Recht auf Erteilung einer Lizenz, vergleichbar mit der Vorschrift des § 328 Abs. 2 BGB, einräumt, kann vorliegend offen bleiben, da die Regelung 6.1 jedenfalls der Durchsetzung von Rechten wegen Verletzung eines im GSM-/GPRS-Standard enthaltenen Patentes entgegen gehalten werden kann. Weiter kann vorliegend auch offen bleiben, ob die Klägerin nach dem Inhalt der Klausel - entgegen der allgemeinen kartellrechtlichen Vorschriften - zur Abgabe eines Angebotes auf Abschluss eines Lizenzvertrages gegenüber einem Lizenzsucher zu fairen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen vertraglich verpflichtet ist. Denn ist der Schutzrechtsinhaber - wie hier - prinzipiell zur Lizenzierung gewillt und hat sich zur Erteilung einer Lizenz vertraglich verpflichtet, so stellt sich, wenn er gegenüber dem Lizenzsucher ein Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages abgegeben hat, allein die Frage, ob unangemessene Lizenzgebühren verlangt werden (sog. Ausbeutungsmissbrauch) oder ob seine Lizenzierungspraxis diskriminierend und/oder unangemessen ist.

70

c)

71

Die Bedingungen des von der Klägerin angebotenen Lizenzvertrages, der auch das Klagepatent umfasst, sind - soweit sie der Kammer in der letzten gültigen Fassung bekannt gemacht worden sind - nach den Bedingungen des freien Marktes derzeit jedenfalls insoweit unangemessen, als sie die von der Klägerin verlangte Rücklizenzierung jeglicher der Beklagten zustehender Patente und die fehlende Begrenzung der Lizenzsatzes betrifft. Im Einzelnen:

72

aa)

73

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten begehrt die Klägerin im Rahmen eines abzuschließenden Lizenzvertrages von der Beklagten eine vollständige Gegenlizenzierung aller Patente der Beklagten für sämtliche von der Klägerin hergestellte, verkaufte und benutzte elektronische Geräte und Systeme, ohne dass sie hierfür zur Zahlung einer Lizenzgebühr verpflichtet wäre. Es soll mit der genannten Bedingung der Klägerin mithin vertraglich eine Freilizenz eingeräumt werden, nachdem sie ursprünglich lediglich eine Lizenzierung von für den GSM-/GPRS-Standard essentiellen Patenten der Beklagten - über die diese nach ihren Angaben nicht verfügt - begehrte. Eine solche Kopplung des Lizenzangebots an eine Gegenlizenzierung sämtlicher "nichtessentieller" Patente ist unangemessen. Ein Lizenznehmer auf dem freien Markt wäre zum Abschluss einer solchen Klausel in einem Lizenzvertrag nicht bereit, da jedenfalls zur unentgeltlichen Lizenzierung von Patenten, die in keinem Zusammenhang mit dem GSM-/GPRS-Standard stehen, keine Veranlassung besteht.

74

Als Rechtfertigung hierfür kann nicht, wie die Klägerin meint, die Regelung 6.1 der ETSI IPR-Policy herangezogen werden, welche besagt:

75

"(...) The above undertaking may be made subject to the condition that those who seek licences agree to reciprocate."

76

Danach sieht die Regelung 6.1 a.E. der ETSI IPR-Policy lediglich die Möglichkeit vor, dass, soweit der Lizenzsucher seinerseits über essentielle Patente verfügt, diese essentiellen Patente gegenlizenziert werden. Aus der Regelung ergibt sich indessen nicht, dass der um eine Lizenz an den für ihn zwingend notwendigen essentiellen Patenten ersuchende Lizenznehmer im Gegenzug verpflichtet ist, sein gesamtes "nicht-essentielles" Patentportfolio gegen zu lizenzieren. Dies kann der genannten Regelung der ETSI IPR-Policy unter keinen Umständen entnommen werden; auch eine Verpflichtung auf Grund allgemeiner kartellrechtlicher Bestimmungen ist weder zu erkennen noch von der Klägerin vorgetragen worden. Die Klägerin macht daher mit der genannten Klausel die Lizenzierung u.a. des Klagepatentes von einer Bedingung abhängig, die sowohl nach den ETSI-Regelungen als auch nach den kartellrechtlichen Anforderungen unangemessen ist.

77

Unangemessen an der von der Klägerin intendierten Regelung der Rücklizenzierung aller Patente ist überdies, dass sich die geforderte umfassende Gegenlizenzierung nicht in einer Reduktion der geforderten Lizenzgebühr wiederspiegelt. Die Klägerin verlangt den Abschluss einer Freilizenz, d.h. einer für sie unentgeltlichen Lizenz, ohne dass sich der von der Beklagten zu entrichtende Lizenzsatz reduzieren würde. Zum Abschluss einer solchen Vereinbarung wäre ein Lizenzsucher auf dem freien Markt erst recht nicht bereit.

78

bb)

79

Zweifel an der Angemessenheit des Lizenzangebotes der Klägerin bestehen weiterhin im Hinblick darauf, dass darin keine Obergrenze für die potentielle Gesamtbeanspruchung der Beklagten durch Lizenzen an Patenten vorgesehen sind, die als essentielle Patente dem GSM-/GPRS-Standard unterliegen.

80

Nach dem letzten Vorbringen der Parteien bemisst sich die von der Klägerin angebotene Lizenzgebühr für Umsätze außerhalb Chinas auf einen Betrag unter 1 % (genaue Angaben wurden nicht gemacht) und eine Mindestlizenzgebühr soll nur für Umsätze außerhalb Chinas anfallen. Für Umsätze innerhalb Chinas sieht das Angebot der Klägerin - ohne konkrete Nennung von Zahlen - eine Differenzierung dahingehend vor, dass der Lizenzsatz deutlich ermäßigt ist und eine Mindestlizenzgebühr nicht gefordert wird. Die Beklagte hingegen offeriert eine Lizenzgebühr von 0,6 % für Umsätze außerhalb Chinas und 0,035 % für Verkäufe innerhalb dieses Gebietes ohne eine jeweilige Mindestlizenzgebühr. Für die Beurteilung der Frage der Angemessenheit des von der Klägerin angebotenen Lizenzsatzes ist von folgender Tatsachengrundlage auszugehen, die von der Klägerin vorgetragen und von der Beklagten zugestanden wurde: Danach beträgt der durchschnittliche Endverkaufspreis für ein Mobiltelefon der Beklagten in China 59 US$ bis 100 US$ abzüglich 20 % Gewinnspanne der Händler, also etwa 48 US$ bis 80 US$ Endverkaufspreis des Herstellers. In Ermangelung eines Vortrages zu den relevanten Angaben sind für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die gemachten Angaben zugrunde zu legen.

81

Die Beklagte meint, eine Lizenz von 1,00 € bis 1,50 € bzw. 1 % Mindestlizenzsatz sei unangemessen, da die Klägerin lediglich 3 % aller essentiellen Patente besitze, so dass sich die Lizenz auf 33 € bis 50 € summiere, wenn alle anderen Inhaber einer dem GSM-/GPRS-Standard zugehörigen Patentes Lizenzen in gleicher Höhe verlangen würden. Zwischen den Parteien unstreitig ist die Klägerin nur eines von 39 Unternehmen, die Inhaber von "essential patents" sind, welche dem GSM-/GPRS-Standard zugehörig sind. Nach den Angaben der IPR Database des ETSI sind der ETSI hinsichtlich des GSM-Standards bisher 3928 Patente und hinsichtlich des GPRS-Standards 906 Patente angezeigt worden, also insgesamt 4834 Patente. Dabei ist die Klägerin Inhaberin von 58 (GSM) bzw. 87 (GPRS)-Patenten, d.h. insgesamt 145, mithin 3 % aller als "essential patents" angezeigten Patente (vgl. Anlage B & B 14). Für die Beklagte könnte dies bedeuten, dass neben der Klägerin noch weitere 38 Unternehmen Ansprüche auf Lizenzzahlung erheben könnten. Geht man nun davon aus, dass auch die übrigen Unternehmen eine der Klägerin vergleichbare Lizenzgebühr für die Benutzung ihrer "essential patents" verlangen, ergäbe sich hieraus bei einer prozentualen Mindestlizenzgebühr von 1 % eine kumulative Belastung mit ca. 33 % (vgl. Berechnung auf Seite 40 des Schriftsatzes der Beklagten vom 13. März 2006).

82

Der Argumentation steht entgegen, dass sie zur Zeit von keinem anderen Inhaber eines "essential patents" nach dem GSM-/GPRS-Standard in Anspruch genommen worden ist. Jedenfalls hat sie nichts Gegenteiliges vorgetragen. Die von der Klägerin geforderte Mindestlizenzgebühr von 1 % kann daher gegenwärtig nicht deshalb als unangemessen bewertet werden, weil sie zugleich auch von den Inhabern anderer "essential patents" auf die Zahlung von Lizenzgebühren in Anspruch genommen wird und sich die Gesamtbelastung durch die Zahlung von Lizenzgebühren für die Benutzung von essential patents als unangemessen darstellt.

83

Das schließt jedoch nicht aus, dass in Zukunft andere Inhaber von "essential Patents" nach dem GSM-/-GPRS-Standard an die Klägerin herantreten und mit dem gleichen Recht wie die Klägerin Lizenzen für die Benutzung ihrer Patente verlangen werden. Für diesen Fall muss das Angebot der Klägerin eine Regelung vorsehen, die gewährleistet, dass die zukünftige Gesamtbelastung der Beklagten durch die Zahlung von Lizenzen wegen der Benutzung von "essential patents" nach dem GSM-/-GPRS-Standard ein unter den Bedingungen eines freien Marktes angemessenes Maß nicht überschreitet.

84

Eine solche Regelung kann beispielsweise darin liegen, dass die Lizenzgebühr der Klägerin von vornherein nur in einem anteiligen Verhältnis der von der Klägerin gehaltenen "essential patents" im Vergleich zur Gesamtzahl der als "essential" deklarierten Patente festgesetzt wird. Als Alternative kommt eine Bestimmung in Betracht, nach der für den Fall, dass andere Inhaber von - nachweislich - "essential patents" von der Beklagten Lizenzen verlangen und die gesamte Lizenzgebührenlast der Beklagten infolge der Nutzung von "essential patents" nach dem GSM-/GPRS-Standard eine maximale Gesamthöhe überschreitet, vorgesehen ist, dass die von der Beklagten an die Klägerin zu zahlenden Lizenzgebühren entsprechend dem Anteil der Klägerin an der Gesamtzahl der "essential patents" nach dem GSM-/GPRS-Standard, für welche die Beklagte auf die Zahlung von Lizenzgebühren in Anspruch genommen wird, reduziert werden. Dabei darf die maximale Höhe der Belastung der Beklagten durch die Zahlung von Lizenzgebühren für die Benutzung von "essential patents" ihrerseits nicht unangemessen sein.

85

Da das Lizenzvertragsangebot der Klägerin keine solche Bestimmung oder eine einer solchen Bestimmung vergleichbare Regelung enthält, stellt es sich als unangemessen dar.

86

III.

87

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

88

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

89

Der Streitwert wird auf 1.000.000 € festgesetzt.