Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-24, Aktenzeichen 6 B 1114/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0624.6B1114.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte
Überprüfung der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führt nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

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Das Verwaltungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss dem Antragsgegner im
Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, zwei näher bezeichnete Planstellen eines
Studiendirektors, ausgeschrieben im Amtlichen Schulblatt für den Regierungsbezirk E.
vom 00.00.0000, durch Ernennung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bis der
Antragsteller am Auswahlverfahren teilgenommen hat. Es hat weiterhin dem Antragsgegner
im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig zum
Auswahlverfahren für die beiden Planstellen zuzulassen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Antragsgegner habe dem Antragsteller zu Unrecht die Berücksichtigung seiner
Bewerbungen auf die ausgeschriebenen Stellen verweigert. Allerdings habe der Antragsteller
die am 00.00.0000 endende Bewerbungsfrist nicht eingehalten, denn die beiden
Bewerbungsschreiben seien ausweislich der Eingangsvermerke der Bezirksregierung E.
erst am 00.00.00004 dort eingegangen. Da es sich bei der im Rahmen einer
Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um
eine Ordnungsfrist handele, liege es im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, ob sie eine
verspätete Bewerbung noch berücksichtigen oder zurückweisen wolle. Bei summarischer
Prüfung habe der Antragsgegner dieses Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil der Antragsteller
das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen glaubhaft gemacht habe. Im Rahmen des der
Behörde bei der Nichteinhaltung einer Ordnungsfrist zustehenden Ermessens könne der in den
§ 32 Abs. 1 VwVfG und § 60 Abs. 1 VwGO zum Ausdruck kommende allgemeine
Rechtsgedanke nur dazu führen, dass das Vorliegen von Wiedereinsetzungsgründen in die
Ermessenentscheidung einbezogen werde. Da die vorliegende Fristversäumnis nur einen Tag
betrage und damit eine Berücksichtigung auch der Bewerbungen des Antragstellers noch zu
keiner Beeinträchtigung des Ablaufs des gesamten Bewerbungsverfahrens habe führen
können, könne bei einer Abwägung der Interessen des Antragstellers und öffentlicher Belange
nur die Entscheidung als ermessensfehlerfrei angesehen werden, den Antragsteller zum
Auswahlverfahren für die zwei Studiendirektorenstellen, auf die er sich beworben habe,
zuzulassen.

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Mit seiner Beschwerde macht der Antragsgegner im Wesentlichen geltend: Selbst bei der
Klassifizierung einer Bewerbungsfrist als Ordnungs- statt als Ausschlussfrist komme dieser
die Funktion zu, einen für alle Bewerber und die beteiligten Entscheidungsträger
verbindlichen und exakt im Voraus bestimmbaren Stichtag festzulegen, an dem die
Bewerbungen vorzuliegen haben. Eine entsprechende Heranziehung des Rechtsgedankens der
Wiedereinsetzungsregelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der
Verwaltungsgerichtsordnung komme nicht in Betracht. Andernfalls würde die Setzung eines
verbindlichen und eindeutigen Endtermins unmöglich. Hinzu komme, dass bei der Sichtweise
des Verwaltungsgerichts grundsätzlich eine Missbrauchsgefahr eröffnet werde. Seitens der
ausschreibenden Behörde sei nicht generell wirksam zu kontrollieren, ob
Wiedereinsetzungsgründe tatsächlich vorgelegen hätten. Es drohe ein Aushöhlen der Funktion
der Bewerbungsfrist. Das Verwaltungsgericht habe zudem die Grenzen des § 114 VwGO
überschritten, weil es bezüglich der Zulassung des Antragstellers zu den Auswahlverfahren zu
Unrecht eine Ermessensreduktion auf Null angenommen habe. Selbst unter Berücksichtigung
einer unverschuldeten Fristversäumnis falle die Abwägung zuungunsten des Antragstellers
aus. Die Setzung eines verbindlichen Endtermins sowie die Vermeidung einer
Missbrauchsgefahr überwögen das private Interesse des Antragstellers. Dies gelte
insbesondere, weil der Antragsteller zur Einreichung den Dienstweg benutzt habe. In der
Ausschreibung sei aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bewerbung fristgerecht in
seinem Hause vorzuliegen habe. Wähle der Antragsteller in einem solchen Falle ohne
Veranlassung den "Umweg" über den Dienstweg, so könnten Umstände, die sich aufgrund der
freiwilligen Wahl dieses Einreichungsweges ergäben, nicht dazu führen, dass der
Rechtsgedanke der Wiedereinsetzung das Interesse an der Wahrung der Fristen-Funktionen
überwiege.

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Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller beantragte
einstweilige Anordnung nicht hätte erlassen dürfen. Der Senat hält die angefochtene
Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch unter Würdigung des Beschwerdevorbringens für
zutreffend.

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Dem Verwaltungsgericht ist zunächst darin beizupflichten, dass es sich bei der im
Rahmen einer Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist nicht um eine Ausschlussfrist,
sondern um eine Ordnungsfrist handelt mit der Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen
der zuständigen Behörde liegt, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder
zurückweist.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 26. Juni 2000 - 12 B 52/00 - und vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -;
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. März 1965 - 2 A 77/64 -;
Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 7 LBG, Rdnr. 107;
Schnellenbach, ZBR 1997, 169.

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Dass die vom Antragsgegner hervorgehobene Funktion der Bewerbungsfrist im
Stellenbesetzungsverfahren im Rahmen der hiernach zu treffenden Ermessensentscheidung
von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, liegt auf der Hand. Dementsprechend ist
anerkannt, dass sich der Dienstherr in der Regel nicht ermessenswidrig verhält, wenn er eine
nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingehende Bewerbung ohne Sachprüfung zurückweist,
sofern das Besetzungsverfahren im Zeitpunkt des Eingangs der Bewerbung schon weit
fortgeschritten bzw. die Auswahlentscheidung (intern) bereits getroffen war.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juni 2000 - 12 B 52/00 - und vom 5. April 2002 - 1
B 1133/01 -; Schnellenbach, ZBR 1997, 169.

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Dies schließt es aber keineswegs aus, dass auch Umstände aus der Sphäre des
Stellenbewerbers in die Ermessensentscheidung einzustellen sind, namentlich solche, die im
Falle der Versäumung einer gesetzlichen Frist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
rechtfertigen würden. Die gegenteilige Auffassung des Antragsgegners vermag den Senat
nicht zu überzeugen. Jede Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist beeinträchtigt die
Funktion, deren Wahrung die Frist dient. Gleichwohl sieht das Gesetz in den
Verwaltungsverfahrensgesetzen und den Prozessordnungen die Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand vor, ohne dass damit ein "Aushöhlen der Frist" droht, wie es der Antragsgegner
hier offenbar befürchtet. Selbst im Falle gesetzlicher Ausschlussfristen ist anerkannt, dass
unter bestimmten Voraussetzungen - wenn die Einhaltung der Frist infolge höherer Gewalt
unmöglich war - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist.

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Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. April 1985 - 9 C 7/85 -, NJW
1986, 207.

12

Daran gemessen kann es nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass der Gesichtspunkt der
unverschuldeten Fristversäumung auch im Falle einer von der Verwaltung gesetzten
Ordnungsfrist in die zu treffende Ermessensentscheidung einzustellen ist.

13

Der vom Antragsgegner befürchteten Missbrauchsgefahr kann durch die Forderung
begegnet werden, die Tatsachen, aus denen der Stellenbewerber den Wiedereinsetzungsgrund
herleitet, glaubhaft zu machen (vgl. § 32 Abs. 2 Satz 2 VwVfG, § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Auch insoweit gilt nichts anderes als im Falle gesetzlicher Fristen.

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Welches Gewicht dem Gesichtspunkt der unverschuldeten Fristversäumung im Rahmen
der Ermessensentscheidung einzuräumen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Von
maßgeblicher Bedeutung dürfte dabei sein, wie weit das Bewerbungsverfahren zum Zeitpunkt
der Einreichung der verspäteten Bewerbung bereits fortgeschritten war und ob durch eine
Berücksichtigung der verspäteten Bewerbung die durch die Bewerbungsfrist geschützten
legitimen Interessen der Verwaltung konkret beeinträchtigt werden. Der Senat sieht sich zu
einer weiteren Klärung der angesprochenen Problematik hier aber nicht veranlasst, weil er mit
dem Verwaltungsgericht der Auffassung ist, dass angesichts der besonderen Umstände des
vorliegenden Falles nur die Entscheidung als ermessensfehlerfrei angesehen werden kann, den
Antragsteller zum Auswahlverfahren für die beiden zu besetzenden Stellen zuzulassen.

15

Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass den Antragsteller kein Verschulden an der
Versäumung der Bewerbungsfrist trifft. Dies hat das Verwaltungsgericht überzeugend und
erschöpfend ausgeführt. Der Einwand des Antragsgegners, der Antragsteller habe ohne
Veranlassung den "Umweg" über den Dienstweg gewählt, führt nicht weiter, weil der
glaubhaft gemachte Grund für die Verspätung nicht in der Einreichung der Bewerbung auf
dem Dienstweg, sondern in der überlangen Laufzeit bei der Post lag. Der Antragsteller hat
seine Bewerbungen am Donnerstag, dem 00.00.0000, seinem Schulleiter übergeben. Noch
am gleichen Tage (um 15.00 Uhr) ist der Brief von der Schulsekretärin in den Briefkasten der
Hauptpost F. eingeworfen worden. Eine dem Antragsteller anzulastende Verzögerung kann
hierin nicht gesehen werden. Hätte der Antragsteller selbst die Bewerbungen am Nachmittag
des 00.00.0000 an gleicher Stelle zur Post aufgegeben, ohne sie zuvor seinem Schulleiter
vorzulegen, wäre der Brief ebenfalls erst am Dienstag, dem 00.00.0000, also einen Tag
nach Ablauf der Bewerbungsfrist, bei der Bezirksregierung E. eingegangen. An dem
Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes würde dies nichts ändern.

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Weiterhin hat das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben, dass eine
Berücksichtigung der Bewerbungen des Antragstellers angesichts der nur eintägigen
Fristüberschreitung noch nicht zu einer Beeinträchtigung des Ablaufs des gesamten
Bewerbungsverfahrens habe führen können. Dem ist der Antragsgegner nicht substantiiert
entgegen getreten. Selbst wenn in diesem Zusammenhang nicht auf den Tag des Eingangs der
(verspäteten) Bewerbungen, sondern auf die Kenntnis des Antragsgegners von den Gründen
der Fristversäumung ankommen sollte, würde dies im Ergebnis nichts ändern. Der
Antragsgegner hat mit dem am 00.00.0000 eingegangenen Widerspruchsschreiben und
den beigefügten eidesstattlichen Versicherungen Kenntnis von den die Annahme einer
unverschuldeten Fristversäumung rechtfertigenden Umständen erlangt. Selbst zu diesem
Zeitpunkt war aber das Auswahlverfahren für die beiden zu besetzenden Stellen noch nicht so
weit fortgeschritten, dass die Berücksichtigung der Bewerbungen des Antragstellers zu einer
Beeinträchtigung des Ablaufs geführt hätte. Der Antragsgegner hat auf entsprechende
Anfrage dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 00.00.0000, also etwa zwei Monate
später, mitgeteilt, dass sich die Auswahlverfahren zu den beiden zu besetzenden Stellen
zurzeit im Beurteilungsverfahren befänden. Die Beurteilungsverfahren für die Bewerber
würden voraussichtlich bis Mitte/Ende 00.00.00 andauern. Danach könnte das
personalvertretungsrechtliche Verfahren beginnen. Diese Angaben belegen, dass die
Bewerbungen des Antragstellers auch noch Mitte Februar (nach Eingang des
Widerspruchsschreibens) ohne weiteres in das Auswahlverfahren hätten einbezogen werden
können.

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Bei dieser Sachlage kann nur die vom Antragsteller begehrte Entscheidung, nämlich seine
Zulassung zum Auswahlverfahren für die beiden ausgeschriebenen Planstellen als
Studiendirektor, als ermessensgerecht angesehen werden.

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Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf

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§ 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.

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