Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2012-11-28, Aktenzeichen 5 ME 240/12

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens einer ständigen Vertreterin der Abteilungsleiterin 4 im Niedersächsischen Finanzministerium mit der Beigeladenen und die Ernennung der Beigeladenen zur Leitenden Ministerialrätin (BesGr. B 3) unter entsprechender Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe.

2

Der Antragsteller leitet seit Januar 2001 ein Referat der Abteilung 4 im Niedersächsischen Finanzministerium und hat nach Ernennung zum Ministerialrat (BesGr. A 16) im Oktober 2001 seit April 2005 ein Statusamt der Besoldungsgruppe B 2 inne. Die Beigeladene war ab Mai 2005 Referentin im Referat 44 des Niedersächsischen Finanzministeriums und wurde im Dezember 2006 zur Ministerialrätin (BesGr. A 16) ernannt. Anfang März 2011 wurde ihr der nach Besoldungsgruppe B 2 bewertete Dienstposten der Leiterin des neu eingerichteten Referats 46 übertragen und Anfang Januar 2012 das Statusamt einer Ministerialrätin (BesGr. B 2) verliehen.

3

Das Niedersächsische Finanzministerium schrieb den streitgegenständlichen Dienstposten am 4. April 2012 hausintern aus. Weil der Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters an die Leitung eines Referats innerhalb der Abteilung gekoppelt ist, richtet sich die Ausschreibung ausschließlich an die bisherigen Referatsleiter innerhalb der Abteilung. Auf die Bewerbung von vier Referatsleitern erstellte das Niedersächsische Finanzministerium Anlassbeurteilungen für einen im April 2010 beginnenden Beurteilungszeitraum ein. Die Anlassbeurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladene datieren jeweils vom 23. Mai 2012 und treffen das Gesamturteil „B - übertrifft erheblich die Anforderungen“ hinsichtlich der Leistungen und die Eignungsaussage „als stellvertretende/r Abteilungsleiter/in gut geeignet“.

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Das Niedersächsische Finanzministerium wertete die Beurteilungen unter Heranziehung der Bewertungen der Einzelkriterien aus und schlug aufgrund der besseren Bewertungen der Beigeladenen im Bereich „Leitungs- und Führungsverhalten“ der Antragsgegnerin die Beigeladene für die Übertragung des Dienstpostens vor. Die Antragsgegnerin beschloss am 19. Juni 2012 dem Vorschlag entsprechend.

5

Gegen seine Anlassbeurteilung hat der Antragsteller Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Die Beurteilung sei rechtswidrig, weil sie gegenüber der vorausgegangenen Anlassbeurteilung schlechter ausgefallen sei, ohne dass dies plausibel gemacht worden sei. Die Anlassbeurteilungen der Bewerber seien aufgrund eines Leistungsvergleichs der Bewerber erstellt worden und nähmen hierdurch die Auswahlentscheidung vorweg.

6

Gegen die Auswahlentscheidung wendet sich der Antragsteller weiterhin mit dem Einwand, die Antragsgegnerin habe zu Unrecht auf die Bewertung der Einzelkriterien abgestellt, anstatt die Vorbeurteilungen heranzuziehen. Die Beigeladene erfülle im Übrigen schon nicht die Anforderungen der Stellenausschreibung, weil sie nicht die geforderte „mehrjährige Praxis in der Leitungsebene des Hauses“ aufweise.

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Den Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer gerichtlichen Entscheidung hinsichtlich des Beförderungsbegehrens der Beigeladenen den begehrten Dienstposten zu übertragen und ihr eine Ernennungsurkunde auszuhändigen,

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hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. August 2012 abgelehnt.

10

Die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Auswahlentscheidung verstoße nicht gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden und in § 9 BeamtStG konkretisierten Grundsätze. Die Antragsgegnerin habe rechtsfehlerfrei die mehrjährige Tätigkeit der Beigeladenen als Referentin mit dem Aufgabenbereich der Ausübung der Rechte und Pflichten des Gesellschafters Land Niedersachsen bei Beteiligungsunternehmen des privaten Rechts als Leitungstätigkeit innerhalb des Ministeriums betrachtet.

11

Die Einwände des Antragstellers gegen seine Anlassbeurteilung griffen nicht durch. Eine Verschlechterung der Bewertungen in Einzelkriterien allein mache diese nicht unplausibel. Die Beurteilung gebe das persönlichkeitsbedingte Werturteil des Beurteilers wieder, das sich beim Wechsel eines Beurteilers entsprechend ändern könne.

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Dass die Beurteilungen auf der Vergleichsgruppe der Bewerber auf den streitgegenständlichen Dienstposten beruhten, sei von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Es handele sich nicht um Regelbeurteilungen, die darüber Aufschluss geben sollten, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres derzeitigen Statusamtes genügten. Ein Quervergleich im Sinne von Nr. 8 VV-BRL-MF sei deshalb nicht erforderlich. Die Anlassbeurteilung habe den Zweck, dem zur Auswahlentscheidung berufenen Organ - der Antragsgegnerin - Anhaltspunkte für die Einreihung in eine Beförderungsrangfolge im Sinne von Nr. 5 VV-BRL-MF an die Hand zu geben. Maßgeblich sei deshalb der direkte Vergleich der Bewerber untereinander.

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Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Beigeladene offenbar besondere Begünstigung zulasten verdienter Kollegen genieße und dem Antragsteller gegenüber bevorzugt werde. Die Antragsgegnerin sei durch den Grundsatz der Eignung und Leistung verpflichtet, vor einer Betrachtung der einzelnen Leistungsmerkmale in der aktuellen (Anlass-) Beurteilung die vorhergehenden Beurteilungen heranzuziehen. Hierbei würde der auffällig rasche Aufstieg der Beigeladenen von einer Referentin zur Leiterin eines eigens für sie eingerichteten Referats und ihre ungewöhnlich gute Beurteilung auf dem erst kürzlich übertragenen Dienstposten offenkundig.

14

Unter ergänzender Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens führt der Antragsteller aus, die Beigeladene erfülle schon nicht die Anforderungen der Stellenausschreibung. Ihre Beurteilung sei offenkundig unplausibel. Das folge schon daraus, dass sie anlässlich der Übertragung der Referatsleitung für die entsprechende Verwendung noch als „geeignet“, nach kurzer Dienstzeit auf diesem Posten nunmehr für den höherwertigen Posten einer stellvertretenden Abteilungsleiterin aber als „gut geeignet“ beurteilt worden sei.

15

Ein Vergleich ausschließlich der Bewerber untereinander sei auch bei einer Anlassbeurteilung nicht zulässig.

16

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen; die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

II.

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Die zulässige Beschwerde, auf deren Begründung der Senat den Umfang seiner Prüfung beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), hat Erfolg.

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Der Antragsteller hat entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin trägt nicht dem in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG verankerten Leistungsprinzip Rechnung und verletzt damit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.

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Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris; Urteil vom 21.8.2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 209/11 -, juris; Beschluss vom 21.9.2011 - 5 ME 241/11 -, juris).

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Erweist sich anhand dieses Maßstabes die Auswahlentscheidung als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt würde (siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011, a. a. O.), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

21

Ohne Erfolg bleibt allerdings der Einwand des Antragstellers, die Beigeladene habe schon nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werden dürfen, weil es ihr an der in der Stellenausschreibung erwähnten „mehrjährigen Praxis in der Leitungsebene des Hauses“ fehle. Dieses Kriterium ist sprachlich hinreichend offen gehalten, um auch die Zeit der stellvertretenden Referatsleitung und der Leitung von Referatsteilen durch die Beigeladene zu erfassen. Dies gilt insbesondere in Anbetracht der ausdrücklichen Kopplung des Dienstpostens an die Leitung eines Referats in der Abteilung 4 des Niedersächsischen Finanzministeriums. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass angesichts dessen der Ausschreibung nicht ohne weiteres der Sinngehalt entnommen werden kann, den der Antragsteller ihr beimisst. Im Übrigen steht die Auslegung der Stellenausschreibung durch den Antragsteller in erkennbarem Widerspruch zu seinem nicht weiter substantiierten Vorbringen, die Antragsgegnerin wolle gerade die Beigeladene durch eine langjährige, besondere Förderung bevorzugen, um sie zu seinen Lasten auf den streitgegenständlichen Dienstposten befördern zu können.

22

Auch soweit der Antragsteller rügt, dass die Antragsgegnerin auf die Einzelkriterien der Anlassbeurteilungen abgestellt hat, ohne die vorhergehenden Beurteilungen heranzuziehen, bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

23

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Grundsatz der Bestenauslese gebietet, bei Auswahlentscheidungen regelmäßig auf die aktuellsten dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O., Rn. 12). Sind - wie hier - die Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil beurteilt, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Solche Auswahlkriterien können sich - etwa angesichts einer positiven Leistungsentwicklung oder einem erkennbar dauerhaft hohen Leistungsniveau - aus älteren dienstlichen Beurteilungen ergeben. Ebenso können sich leistungsbezogene Auswahlkriterien aber aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich aus der Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein Leistungsunterschied ergibt (so genannte ausschärfende Betrachtung; vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.8.2011 - 5 ME 212/11 -, juris).

24

Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien beimisst, unterliegt wiederum nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - BVerwG 2 C 19.10 -, juris Rn. 16 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2012 - 5 ME 235/12-, juris). Insbesondere ist er nicht gehalten, bei der Heranziehung dieser Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.2003, a. a. O., Leitsatz 1; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2012, - 5 LA 434/11 -). Diesen Beurteilungsspielraum verkennt der Antragsteller, wenn er unter sinnverkürzender Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2003 (- BVerwG 2 C 14.02 -, juris) meint, die Auswahlbehörde sei uneingeschränkt und ausschließlich zur vorrangigen Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen verpflichtet. Vielmehr ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswertet und auch Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - a. a. O. -, Rn. 17; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2012, a. a. O.).

25

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts erweisen sich jedoch schon die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Anlassbeurteilungen selbst als rechtswidrig. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung zur Folge (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 20.1.2004 - BVerwG 2 VR 3.03 -, juris Rn. 11).

26

Wie die Auswahlentscheidung sind auch die ihr zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen wegen des bereits aufgezeigten Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Prüfung daraufhin zugänglich, ob der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat, ob er den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist.

27

Diesem Prüfungsmaßstab werden die Anlassbeurteilungen nicht gerecht, weil der im Rahmen der Beurteilung vorgenommene unmittelbare Vergleich ausschließlich der Bewerber untereinander weder den Verfahrensvorschriften des Niedersächsischen Finanzministeriums noch dem Erfordernis sachgerechter Erwägungen genügt.

28

Das zur Beurteilung im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung vorgeschriebene Verfahren hat die Antragsgegnerin durch Beurteilungsrichtlinien (Beschluss vom 6.9.2011 - MI-15.22-03002/2.3.5 -, Nds. MBl. S. 616; VORIS Nr. 20400 - BRL 2011 -) geregelt. Die in weiten Teilen gleichlautende Vorgängervorschrift (Beschluss der Antragsgegnerin vom 12. 12. 2006 - MI-15.31-03002/2.3.2 -, Nds. MBl. 2007 S. 1; VORIS Nr. 20400 - BRL 2007 -) ist für den Geschäftsbereich des Niedersächsischen Finanzministeriums durch Verwaltungsvorschriften ergänzt worden (VV-BRL-MF), deren Heranziehung die Beschwerde nicht gerügt hat.

29

Nach Nr. 6.2 Abs. 6 BRL 2011 erfolgt die Einstufung der Leistung in Rangstufen, die nach Nr. 6.2 Abs. 5, BRL 2011 an den Anforderungen zu messen sind, die an die Inhaberin oder den Inhaber auf dem jeweiligen Dienstposten oder Arbeitsplatz unter Berücksichtigung der Besoldungs- oder Entgeltgruppe gestellt werden können. Diesen Beurteilungsmaßstab ergänzt Nr. 8 VV-BRL-MF dahingehend, dass für die Vergabe der Rangstufe auch maßgebend ist, in welchem Maß eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter im Vergleich mit allen Beschäftigen derselben Besoldungsgruppe im Niedersächsischen Finanzministerium den Anforderungen des statusrechtlichen Amtes genügt (sog. Quervergleich).

30

Nach eigenem Bekunden hat das Niedersächsische Finanzministerium bei der Erstellung der Anlassbeurteilungen einen derartigen Quervergleich nicht vorgenommen, sondern lediglich einen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern gezogen. Damit verstoßen die Anlassbeurteilungen gegen Nr. 8 VV-BRL-MF. Soweit das Verwaltungsgericht dagegen auf Nr. 5 VV-BRL-MF und den Zweck der Anlassbeurteilungen abstellt und daraus folgert, dass das zur Auswahlentscheidung berufene Organ Anhaltspunkte zur Einreihung der Bewerber in eine Beförderungsrangfolge benötige, trägt dies nicht die Annahme, dass abweichend von Nr. 8 VV-BRL-MF ein Quervergleich hier nicht durchzuführen sei. Die Anlassbeurteilungen sind schon nicht aus einem der in Nr. 5 VV-BRL-MF genannten Anlässe zur Ermittlung einer abstrakten Beförderungsrangfolge erstellt worden, sondern anlässlich einer Bewerbung um einen konkreten höherwertigen Dienstposten im Sinne von Nr. 4.3 Abs. 1 Buchst. a) BRL 2011, dessen Regelungsbereich Nr. 5 VV-BRL-MF ausdrücklich unberührt lässt. Entsprechend erging auch die Auswahlentscheidung nicht aufgrund der (vorherigen) Einreihung der Beigeladenen in eine Beförderungsrangfolge, sondern unmittelbar aufgrund des in den Anlassbeurteilungen dargestellten Leistungsstands der Bewerber. Nr. 5 VV-BRL-MF ist deshalb ersichtlich nicht einschlägig. Auch ergibt sich aus Nr. 8 VV-BRL-MF nicht, dass der Maßstab des Quervergleichs auf die Fälle beschränkt wäre, bei der die Beamten in eine Beförderungsrangfolge eingereiht werden. Die ausdrückliche Bezugnahme auf Nr. 6.2 Abs. 5 BRL 2011 und die Anwendbarkeit der allgemeinen Regelungen auf Anlassbeurteilungen (Nr. 4 BRL 2011) zeigen vielmehr, dass der Quervergleich bei jeder Vergabe einer Rangstufe als Maßstab zu berücksichtigen ist.

31

Anderes ergibt sich weder aus dem Sinn und Zweck der Anlassbeurteilungen noch aus den Umständen des Einzelfalls. Der Leistungsgrundsatz gebietet grundsätzlich die größtmögliche Vergleichbarkeit der mit einer Beurteilung erhobenen Daten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.7.2001 - BVerwG 2 C 41.00 -, juris Rn. 14). Deshalb richtet sich jedenfalls die Leistungsbeurteilung - anders als eine etwaige Eignungsprognose - nach den Maßstäben des jeweiligen Statusamtes bzw. des ausgeübten Dienstpostens. Daraus folgt auch, dass bei dem Vergleich die Leistungen von Beamten in vergleichbaren Statusämtern bzw. auf vergleichbaren Dienstposten nicht ohne sachgerechten Grund außer Betracht bleiben können.

32

Es ist auch grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass Beamte verschiedener Statusämter oder von unterschiedlich bewerteten Dienstposten - etwa Beförderungsbewerber und Umsetzungsbewerber - miteinander um einen Dienstposten konkurrieren. Daraus folgt, dass der Kreis der Bewerber nicht immer einen unmittelbaren Leistungsvergleich zulässt. Ähnliches gilt für Auswahlverfahren, in denen aufgrund hinreichend aktueller Regelbeurteilungen einzelner Bewerber keine Anlassbeurteilungen eingeholt werden müssen. Es wäre mit dem Leistungsgrundsatz unvereinbar, in derartigen Fällen erforderliche Anlassbeurteilungen nach dem Vergleichsmaßstab des Bewerberkreises zu erstellen und diese bei der Auswahlentscheidung Regelbeurteilungen gegenüberzustellen, die auf einem Quervergleich mit allen Beamten im gleichen Statusamt und auf gleich bewerteten Dienstposten beruhen.

33

Dass hier im Einzelfall weder die (zugelassenen) Bewerber unterschiedliche Statusämter haben noch Anlass- mit Regelbeurteilungen zusammentreffen, gebietet keine andere Entscheidung. Denn daraus folgt nicht, dass der fehlerhafte Maßstab unbeachtlich wäre und die Leistungen auch nach dem richtigen Vergleichsmaßstab zwingend mit denselben Ergebnissen hätten beurteilt werden müssen. Ein Leistungsvorsprung eines Bewerbers gegenüber einem anderen kann sich im Vergleich zu allen Inhabern entsprechender Dienstposten durchaus soweit relativieren, dass er eine unterschiedliche Bewertung der beiden Bewerber in den Einzelkriterien nicht mehr zulässt.

34

Schließlich steht auch der Sinn und Zweck der Leistungsbeurteilung einem Vergleichsmaßstab entgegen, der sich lediglich auf den Bewerberkreis beschränkt. Denn die Beurteilungen sollen selbst Gegenstand eines Leistungsvergleichs sein, den die zur Auswahlentscheidung berufene Stelle zwischen den Bewerbern trifft. Auch wenn der Beurteilung bei der Einschätzung des Leistungsstands des zu Beurteilenden ein vergleichendes Element innewohnt, bleibt dieser Vergleich abstrakt und von etwaigen Auswahlentscheidungen losgelöst. An diesem Anspruch muss sich auch eine Anlassbeurteilung messen lassen, die aus Sicht der die Auswahlentscheidung treffenden Stelle wie eine Regelbeurteilung nur den entscheidungserheblichen Sachverhalt wiedergibt. Wird dagegen die Leistung ausschließlich zwischen den Bewerbern verglichen, beschränkt sich dieser Vergleich nicht auf eine bewertende Sachverhaltsermittlung, sondern lässt unter Umständen nur noch eine bestimmte Auswahlentscheidung zu. Damit würde die eigentliche Auswahlentscheidung durch die beurteilende Behörde, hier das Niedersächsische Finanzministerium, vorweggenommen, deren Wertung die eigentlich zur Auswahlentscheidung berufene Stelle, hier die Antragsgegnerin, im Hinblick auf den Leistungsgrundsatz nurmehr folgen kann.

35

Soweit der Antragsteller rügt, dass seine Anlassbeurteilung zum Stichtag 1. Mai 2012 gegenüber der vorherigen Anlassbeurteilung in einigen Einzelkriterien schlechter ausgefallen ist, ohne dass diese Verschlechterung plausibilisiert worden sei, weist der Senat darauf hin, dass nach Nr. 6.2 Abs. 6 BRL 2011 eine ergänzende Begründung hinsichtlich einzelner Leistungsmerkmale nur erforderlich ist, soweit die Bewertung in den Rangstufen A und E oder der jeweils angrenzenden Zwischenstufe erfolgt. Inwieweit diese eingeschränkte Begründungspflicht dem Plausibilitätsgebot genügt - insbesondere wenn die Beurteilung von einer vorherigen Beurteilung mit A oder der angrenzenden Zwischenstufe zum Nachteil des Beamten abweicht -, bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Beurteilungen schon aus den vorstehend dargelegten Gründen erneut zu erstellen sind.

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