Oberlandesgericht Hamm ()
Grund- und Teilurteil vom 1990-01-09, Aktenzeichen 26 U 192/88
ECLI:DE:OLGHAM:1990:0109.26U192.88.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 6. Juli 1988 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts teilweise abgeändert.

Die Klage ist, soweit sie sich auf Verschmutzungen infolge Rißbildungen stützt, dem Grunde nach zu 1/2 gerechtfertigt; im übrigen bleibt sie abgewiesen.

Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufungsinstanz, an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

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Tatbestand

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Das klagende Land (im folgenden Kläger genannt) nimmt die beklagte Arbeitsgemeinschaft (die Beklagten zu 1. bis 5.) auf Gewährleistung in Anspruch, die Beklagte zu 6., xxx, als Gewährleistungsbürgin.

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Die xxx (im folgenden xxx genannt) und die Beklagten zu 1. bis 5., die sich zur "xxx" zusammengeschlossen haben, schlossen am 30.11.1972 einen Vertrag, wonach sich die Beklagten verpflichteten, Leichtbetonelemente als Fassadenelemente herzustellen und am Gebäude der Universität xxx zu montieren; auf den Inhalt dieses Vertrages im einzelnen (vgl. Sonderband I Anlage 2) wird verwiesen. Der Kläger nimmt für sich in Anspruch, Rechtsnachfolger der xxx zu sein. Die Beklagte zu 6, xxx, hat gegenüber der xxx für die Arbeitsgemeinschaft eine selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der xxx gegenüber der Arbeitsgemeinschaft aus dem Werkvertrag über die Erstellung des Rohbaus der Universität xxx zustehen, bis zum Betrage von 9.074.000,-- DM übernommen (Sonderband II Anlage 23). Nach Ziff. 3.6 der "Zusätzlichen Technischen Vorschriften" (Sonderband I a Anlage 7), die u.a. Gegenstand des Vertrages zwischen der xxx und der Arbeitsgemeinschaft sind, war die Oberfläche der Leichtbetonelemente "sauber, glatt und in einheitlichem Farbton" herzustellen. Das Werk der Beklagten wurde am 13.10.1976 abgenommen. An der Oberfläche zahlreicher Fassadenelemente, insbesondere derjenigen, welche der Witterung ausgesetzt sind, zeigten sich alsbald Netz- und auch Gitterrisse. Die Oberflächen waren außerdem unsauber und wiesen einen uneinheitlichen Farbton auf; dazu wird auf die Fotografien Hüllen nach Bl. 133 a GA verwiesen. Der Kläger beantragte deshalb am 19.11.1979 beim Amtsgericht Bielefeld - 4 H 3/80 - Beweissicherung; in diesem Verfahren wurden Prof. Dr. xxx und Dr. xxx, welche auch im vorliegenden Verfahren als Gutachter vernommen worden sind, als Gutachter tätig. Die beklagte Arbeitsgemeinschaft xxx ist zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, sie hat mit Schreiben vom 19.12.1984 (Sonderband I a Anlage 16) Sanierungsarbeiten abgelehnt. Zu Beginn des Rechtsstreits befand sich das Universitätsgebäude noch in dem oben dargelegten Zustand, weshalb der Kläger die Beklagten zunächst auf Zahlung von Vorschuß, wie es im Klageantrag heißt, für die Kosten der Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung, die dem Kläger aus der Beseitigung von Mängeln entstehen, die aus Rißbildungen an den von den Beklagten ausgeführten Leichtbetonbrüstungselementen resultieren, in Anspruch genommen hat. Inzwischen sind auf Mängelbeseitigung gerichtete Arbeiten im Wege einer Beschichtung am Universitätsgebäude durchgeführt worden.

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Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Er sei aktiv legitimiert; dazu wird im einzelnen zur Vermeidung von Wiederholungen auf die nachfolgenden Entscheidungsgründe zu I) verwiesen. Die Rißbildungen, so der Kläger weiter, zumindest soweit sie in einer Breite von mehr als 0,1 mm aufträten, stellten einen die Lebensdauer der Fassadenplatten beeinträchtigenden Mangel dar, der durch dauerhafte Beschichtung der Fassadenplatten beseitigt werden müsse. Insoweit komme bei rationeller Arbeitsweise nur eine einheitliche Beschichtung aller Platten in Betracht, selbst wenn nicht alle Platten Risse aufwiesen. Eine einheitliche Beschichtung sei auch wegen der Unsauberkeiten und Uneinheitlichkeit der Fassade erforderlich, weil sonst ein völlig unterschiedliches Aussehen der

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beschichteten und der nicht beschichteten Platten erzielt werde, die dann außerdem verschiedenen Verwitterungseinflüssen ausgesetzt seien. Ein Vorschuß in Höhe von 1.588.000,-- DM sei erforderlich.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten zu 1.) bis 6.) zu verurteilen, als Gesamtschuldner 1.588.000,-- DM als abzurechnenden Vorschuß für die Kosten der Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung zu zahlen, die dem Kläger aus der Beseitigung von Mängeln entstehen, die aus Rißbildungen an den von den Beklagten zu 1.) bis 5.) ausgeführten Leichtbetonbrüstungselementen im Stammgebäude der Universität xxx resultieren.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben u.a. vorgetragen: Die aufgetretenen Risse als solche widersprächen nicht dem Stand der Technik, aber auch die gemessenen Rißbreiten seien unschädlich. Was das Aussehen der Platten anbetreffe: Es müsse toleriert werden. Denn der Kläger habe für die Universität xxx eine Betonfassade gewählt, die notwendigerweise zu einem unsauberen, um nicht zu sagen häßlichen Aussehen führen müsse. Dies hätten die Spatzen schon von den xxx Dächern gepfiffen, als die Universität noch nicht bezogen gewesen sei. Sehr viele Betrachter hätten nämlich Anstoß an dem einfallslosen, kalten Betonbau genommen. Dies aber seien Folgerungen aus einer vom Bauherrn gewollten, mit Sicherheit nicht von den Beklagten zu 1.) bis 5.) zu verantwortenden Planung. Insgesamt sei ihr Werk nicht mangelhaft.

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Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. xxx.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Gegen dieses Urteil, auf das verwiesen wird, hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt.

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Er fordert statt Vorschuß nun die Kosten der Ersatzvornahme, wiederholt seinen Vortrag erster Instanz, ergänzt ihn und macht u.a. geltend: Eine Mindesthöhe der Betondeckung der Fassadenelemente von 3 mm sei im vorliegenden Fall vereinbart worden und notwendig gewesen; dieses Maß habe unter allen Umständen eingehalten werden müssen, werde aber tatsächlich nicht durchgehend erreicht. Dadurch sei die Bewehrung der Betonelemente infolge sogenannter Karbonatisierung gefährdet, werde nämlich gleichsam "weggefressen", wodurch die Gebrauchsdauer der Fassadenelemente beeinträchtigt sei. Um das zu verhindern, hätten die Beklagten von vornherein eine Schutzschicht aufbringen müssen. Die Beklagten hätten außerdem ihre vertragliche Pflicht, die Oberfläche der Fassadenelemente sauber, glatt und in einheitlichem Farbton herzustellen, nicht erfüllt: Die aufgetretenen Verschmutzungen stellten einen Mangel dar; gerade auf die optische Wirkung der. Fassadenelemente sei es der Auftraggeberin angekommen, denn schließlich sei es um die Ausgestaltung einer Universität und nicht einer Lagerhalle für getragene Kleidung gegangen.

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Als Mängel seien zusammengefaßt anzusehen:

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1. Die teilweise ungenügende Betondeckung (unter 30 mm),

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2. die Rißbildung im Beton,

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3. die fehlende Beschichtung des Betons.

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Was die Höhe des Anspruchs betreffe: Ein ästhetisch zufriedenstellender Eindruck der Fassadenplatten hätte nur durch eine einheitliche Beschichtung der Fassadenplatten am gesamten Gebäude erreicht werden können.

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Entsprechend der geprüften Schlußrechnung seien damit von den Beklagten die nachfolgend dargelegten Kosten zu erbringen; (dabei wird zu Einzelheiten, u.a. zu Abzugsposten, auf Bl. 16 bis 18 der Berufungsbegründung des Klägers (Band II Bl. 213 ff d.A.) verwiesen):

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1. Kosten der Hängebühnen für die Leistungen des Loses I 39.128,79 DM

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2. Kosten der Betonsanierung 31.959,74 DM

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3. Kosten der Beschichtung 964.461,01 DM

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a) 14 % Mehrwertsteuer auf die Pos. 1-3 201.396,93 DM

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4. Aufwand der Landesentwicklungsgesellschaft

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(die für die xxx als Treuhänderin tätig war) 102.471,03 DM

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5. Ingenieurleistungen 18.687,56 DM

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6. Schließen von Bohrlöchern 158,20 DM

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7. wie vor 637,32 DM

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8. Reinigung der Leichtbetonbrüstungselemente 449,43 DM

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9. Untersuchung und Beratung zu Fassadenaufzügen

251,94 DM

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1.762.601,95 DM.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagten zu 1) bis 5) als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 6) als selbstschuldnerische Bürgin zu verurteilen, an den Kläger 1.762.601,95 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19.12.1984 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen,

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ihnen zu gestatten, eine etwa erforderliche Sicherheitsleistung auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft zu erbringen.

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Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil, wiederholen ihren Vortrag erster Instanz, ergänzen ihn und tragen u.a. vor: Zur Frage der Aktivlegitimation müßten sie sich weiter mit Nichtwissen bestreitend erklären. In der Sache selbst sei das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Die Lebensdauer der Platten sei durch die Risse nicht beeinträchtigt; dazu seien neue Forschungsergebnisse zu beachten: Eine erhebliche Korrosion der Bewehrungselemente trete nur ein, wenn der Bewehrungsstahl im ungerissenen Bereich in einen "schlechten" Beton eingebettet sei. Das sei aber hier nicht der Fall. Auch die Betondeckung entspreche dem Vertragsinhalt. Außerdem sei die Dichtigkeit des Betons wichtiger als die Frage der Überdeckung. Die Messungen an den Leichtbetonplatten hätten ergeben, daß es sich hier um einen sehr dichten Beton handele, so daß auch bei einer Unterschreitung der nominellen Normwerte für die Betondeckung innerhalb bestimmter Grenzen aus technischer Sicht keine Gefahr ersichtlich sei. Auch bezüglich der Oberfläche der Leichtbetonelemente liege kein Mangel vor. Der Vereinbarung, die Oberfläche solle sauber, glatt und in einheitlichem Farbton hergestellt werden, hätten die Leichtbetonelemente entsprochen; andernfalls wären sie nicht abgenommen worden. Der Zustand, der jetzt reklamiert werde, sei erst nach vielen Jahren aufgetreten. Die Optik, die mit diesen Elementen erzielt worden sei, entspreche derjenigen, die der Kläger auch bei seinen anderen Universitätsbauten praktiziert und gewollt habe. Nicht zuletzt aus Kostengründen habe das klagende Land bei seinen Universitätsbauten bewußt auf optische Reize verzichtet und habe die reine Funktionalität in den Vordergrund gestellt, wie etwa das Beispiel der Universitätsneubauten in xxx und xxx zeige. Das Land, das heute optische Anforderungen in den Vordergrund stelle, hätte zur Erzielung dieser Optik die Sichtbetonelemente ohnehin mit einem Anstrich versehen müssen. Dieser Anstrich gehöre mithin zu den der Beklagten nicht anzulastenden Sowieso-Kosten.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. xxx; auf dieses schriftliche Gutachten vom 31.10.1989 wird verwiesen. Der Senat hat außerdem die Sachverständigen Prof. Dr. xxx, xxx, xxx, xxx im Senatstermin angehört; bezüglich des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk Bl. 382 bis 388 GA verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist zum Teil begründet: Die Zahlungsklage ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang dem Grunde nach gerechtfertigt

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I

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1.

45

Der Kläger ist aktiv legitimiert. Dies an dieser Stelle festzustellen, bedeutet keine Stellungnahme zu der Frage, ob anderenfalls durch Prozeßurteil oder Sachurteil zu entscheiden wäre (vgl. dazu u.a. BGH NJW 83, 684; 60, 523; 62, 633, 636 linke Spalte); diese Frage kann vielmehr wegen des oben mitgeteilten Ergebnisses der Prüfung der allgemeinen Aktivlegitimation des Klägers auf sich beruhen.

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Zur Frage der Aktivlegitimation erklären sich die Beklagten weiterhin mit Nichtwissen. Das ist hier hinsichtlich wesentlicher Teile des diesbezüglichen Vortrages des Klägers nicht zulässig, weil eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig ist, die weder eigene Handlungen der Parteien noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmungen gewesen sind (§ 138 Abs. 4 ZPO). Danach hätten sich die Beklagten unter den gegebenen Umständen erklären müssen.

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1.1.

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Der Kläger behauptet eine Vertragsübernahme. Eine Vertragsübernahme kann durch dreiseitigen Vertrag im engeren Sinne oder durch Vereinbarung zwischen zwei Beteiligten unter Zustimmung des Dritten geschehen (BGH NJW 79, 369; 85, 2528; 86, 918).

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1.2

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Der Kläger hat dargelegt, den Vertrag in der zuletzt genannten Form einer zweiseitigen Vereinbarung unter Zustimmung Dritten übernommen zu haben, nämlich

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- (Schriftsatz v. 30.01.1986 S. 2 ff Bl. 68, 57 GA) unter Hinweis auf das Gesetz über die Fortführung des Ausbaus der Universitäten xxx und xxx vom 11.10.1977,

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- (Bl. 68, 77 GA) unter Hinweis auf den Vertrag zwischen Land xxx und der xxx vom 18.10.1977, nach welchem das Land die xxx aus ihren Pflichten zum Ausbau der Universität xxx entläßt,

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- (Bl. 83 GA) unter Darlegung des Vertrages zwischen dem Land xxx und der xxx vom 26.11.1977, wonach das Land die Aufgaben der xxx übernimmt,

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- (Bl. 69 GA) weiter mit dem Vortrag, die Beklagten hätten ab dem 01.12.1977 die wechselseitige Abwicklung des Vertrages ausschließlich mit .dem Kläger vollzogen, und zwar sowohl hinsichtlich der Abnahme, der Prüfung der Rechnungen, der Abschlagszahlungen und der Schlußzahlung, schließlich der Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen.

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Die jedenfalls stillschweigende Zustimmung der Beklagten zu einer zwischen der xxx und dem Kläger vereinbarten Vertragsübernahme ist damit dargelegt.

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1.3.

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In erster wie in zweiter Instanz haben die Beklagten die Existenz der genannten Verträge nicht ernsthaft in Frage gestellt. Was darüber hinaus die vom Kläger behauptete, oben dargestellte Abwicklungspraxis betrifft, stehen nach den vorgetragenen Umständen eigene Handlungen der Arbeitsgemeinschaft und Gegenstände ihrer eigenen Wahrnehmung in Rede. Dazu hätten sich die Beklagten nicht mit Nichtwissen erklären dürfen. Das ist erörtert worden. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers gilt deshalb als zugestanden (§ 138 Abs. 3, Abs. 4 ZPO). Die Aktivlegitimation ist festzustellen.

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2.

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Statt ursprünglich Vorschuß fordert der Kläger nun die Kosten einer Ersatzvornahme. Ob das eine Klageänderung bedeutet, kann dahinstehen (zum Verhältnis Vorschuß/ Schadensersatz etwa siehe z.B. Grunsky, NJW 84, 2545; zum Übergang einer Forderung auf Abschlagzahlung zu einem Anspruch auf Schlußzahlung siehe BGH in NJW 85, 1840). Eine Klageänderung wäre jedenfalls im Sinne von § 263 ZPO sachdienlich. Dazu ist maßgebend - auch für die Berufungsinstanz - der Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit (BGH NJW 85, 1811). Er greift hier durch: Der Streitstoff bleibt unabhängig vom Klageziel weitestgehend derselbe; das Ergebnis der bisherigen Prozeßführung kann uneingeschränkt verwertet werden.

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II.

61

Der Anspruch des Klägers auf die Kosten der Ersatzvornahme ist, soweit er sich auf Verschmutzungen infolge Rißbildungen stützt, gegenüber den Beklagten zu 1. bis 5. als Gesamtschuldnern gemäß §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 633 III BGB, 421, 431 BGB und gegenüber der Beklagten zu 6., xxx, gemäß §§ 765, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Grunde nach im Umfang des Tenors gerechtfertigt: Die beklagte Arbeitsgemeinschaft hat ihre Pflicht verletzt (§ 4 Nr. 3 VOB/B), ihrer Auftraggeberin Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung vorzutragen, welche die Gefahr von Verschmutzungen nahelegte; dadurch ist das Gesamtwerk beeinträchtigt; der Kläger kann die beklagte Arbeitsgemeinschaft deshalb auf Gewährleistung in Anspruch nehmen, jedoch nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang.

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1.

63

Die Geltung der oben angeführten VOB/B, in der die Hinweispflicht geregelt ist (§ 4 Nr. 3), ist in Ziff. 2.8 des Vertrages vom 30.11.1972 vereinbart worden. Da sie in weiteren Vertragsgrundlagen (z.B. in 14.06 der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen", Sonderband I Anlage 6, hinsichtlich der Gewährleistungsfristen) geändert worden ist, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die in Rede stehende Regelung der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz standhält (BGH NJW 88, 55). Das ist bei § 4 Nr. 3 VOB/B der Fall, bei dem es sich um eine Regelung handelt, die dem Grundsatz von Treu und Glauben entspringt (vgl. Ingenstau-Korbion, VOB, 11. Aufl. § 4 VOB/B Rn. 182, vgl. auch BGH NJW 87, 643).

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2.

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Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B mußte die Arbeitsgemeinschaft den Kläger darauf hinweisen, daß Risse in den Leichtbetonfassadenelementen entstehen konnten und daß dadurch und durch damit zusammenhängende Verschmutzungen der Fassadenelemente der optische Eindruck des Bauwerks beeinträchtigt werden konnte.

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2.1

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Wie die Gutachter Prof. xxx und Prof. xxx dargelegt haben und wie es die zu den Gerichtsakten überreichten Fotografien (vgl. u.a. die Fotografien in den Hüllen nach Bl. 133a GA, ferner die Fotografien, die dem ersten Gutachten Prof. xxx in der Beweissicherungsakte beigefügt sind) ausweisen, weisen insbesondere die der Witterung ausgesetzten Fassaden der Universität Risse auf; es haben Schmutzeinspülungen stattgefunden; die Fassaden wirkten unsauber und wiesen keinen einheitlichen Farbton mehr auf.

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2.2.

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Die Beklagte zu 4. als Betonbauer, deren Wissen sich die übrigen Partner der Arbeitsgemeinschaft zurechnen lassen müssen, mußte wissen, daß sich Risse bilden konnten und daß die Gefahr von Verschmutzungen bestand. Das haben die vier Gutachter im Senatstermin zur Überzeugung des Senats übereinstimmend bekundet; so waren die damit zusammenhängenden Fragen der Ästhetik von Gebäuden mit Leichtbetonfassaden damals Gegenstand von Diskussionen in Fachkreisen, waren auch Gegenstand von Lehrveranstaltungen in der Hochschule, so Prof. xxx ergänzend; die Problematik hätte in leicht zugänglicher Literatur auch geprüft werden können, so alle Gutachter.

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2.3.

71

Angesichts der dargelegten Umstände waren die Beklagten gehalten, dem Kläger Bedenken dagegen vorzutragen, die Leichtbetonplatten vorzusehen, ohne sie zugleich gegen Verschmutzungen zu schützen. Eine solche Pflicht setzt entsprechende Erkenntnisquellen des Verpflichteten voraus. Was zur Erschließung solcher Quellen zu fordern ist, hängt wiederum von den besonderen Umstanden des Einzelfalles ab. Die Grenzen solcher Hinweispflicht werden u.a. (vgl. z.B. die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW 87, 643 zur Prüfungspflicht des Nachunternehmers formulierten Grundsätze, die hier nach Auffassung des Senats aber gleichermaßen anzuwenden sind) durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und überhaupt durch alle Umstände bestimmt, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.

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Im vorliegenden Fall bestand die Pflicht zum Hinweis: Nur derjenige Betonbauer befand sich fachlich auf der Höhe der Zeit (siehe auch oben zu 2.2.), dem die geschilderten Gefahren bewußt waren. Für die Arbeitsgemeinschaft als Unternehmerin war ferner klar, daß das Aussehen des Gebäudes dem Bauherrn - wie jedem Bauherrn - nicht gleichgültig sein konnte. Diese Feststellung gründet sich auf allgemeine Erfahrungen zum ästhetischen Empfinden. Sie findet ihre Anerkennung im aktuellen Recht u.a. darin, daß Schönheitsfehler einen Mangel des Bauwerks darstellen können (vgl. Ingenstau-Korbion, § 13, Rn. 153). Sie findet ihre konkrete Bestätigung im Vertragswillen der Auftraggeberin, die in 3-6. der Zusätzlichen Technischen Vorschriften hat aufnehmen lassen "Die Oberfläche ist sauber, glatt und in einheitlichem Farbton herzustellen". Ist es aber gar nicht gegangen, diesen Zustand nachhaltig zu bewahren, "weil Verschmutzungen der hier in Rede stehenden Art zu erwarten sind" (so zur Überzeugung des Senats Prof. xxx, ergab sich nicht zuletzt aus dem soeben behandelten Umstand, aber auch aus den zuvor erörterten Gründen die Pflicht der Arbeitsgemeinschaft zum Hinweis.

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Umstände für eine andere Wertung werden nicht deutlich.

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Es kann nicht etwa davon ausgegangen werden, daß der Auftraggeber eine größere Fachkenntnis als die Beklagte zu 4. aufwies. Nur wenn der Unternehmer der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen darf, ist er von der Verpflichtung zur Mitteilung von Bedenken frei (BGH NJW 77, 1966). Eine solche überragende Fachkenntnis der Mitarbeiter der Auftraggeberin ist aber weder ausdrücklich vorgetragen, noch ergibt sie sich von selbst. Zwar könnte der Inhalt der überreichten Unterlagen, welche die Auftraggeberin zum Gegenstand des Vertrages hat machen lassen, dafür sprechen, daß die Mitarbeiter der Auftraggeberin in Baudingen sachkundig waren; eine so spezielle Fachkenntnis, wie sie im vorliegenden Fall gefordert ist, konnten die Beklagten, die ja die Beklagte zu 4. als einen Betonfachmann in ihren Reihen hatten, jedoch nicht voraussetzen.

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Die Beklagten waren zum Hinweis auch dann verpflichtet, wenn der Auftraggeber mit der Wahl unbehandelter Betonelemente als Fassadenelemente eine besondere architektonisch-ästhetische Konzeption verfolgt hat. Letzteres vortragen zu wollen, deuten die Beklagten u.a. Bl. 11 der Klageerwiderung (Bl. 53 GA), Bl. 8 der Berufungserwiderung (Bl. 289 GA) an. Aber mögen (siehe Vortrag Bl. 289 GA) Kostengründe die Auswahl der Materialien mitbestimmt haben, mögen bei anderen Universitätsbauten im Lande xxx ähnliche Konzepte verfolgt worden sein, mag die Funktionalität als (auch ästhetisches) Prinzip eine Rolle gespielt haben, mag auf eine "gefällige" Optik kein Wert gelegt worden sein, rechtfertigten alle diese Umstände mangels Anhaltspunktes für einen solchen Willen nicht den Schluß der Arbeitsgemeinschaft, dem Auftraggeber seien optische Beeinträchtigungen der hier nun vorliegenden Art gleichgültig gewesen. Das Gleiche gilt hinsichtlich des Umstandes, daß der Auftraggeber sich damals für "Multifunktionsplatten" (Ausdruck Prof. xxx) entschieden hat, die sowohl Aufgaben der Wärmedämmung als auch der Optik zu erfüllen hatten. Eine Hinweispflicht entfiel schließlich nicht angesichts des Umstandes, daß der Kenntnisstand damals "noch sehr viel geringer war" (Prof. xxx); das Wissen um die Gefahr von Verschmutzungen, über das alle Gutachter berichtet haben, galt es vielmehr weiterzugeben, um dem Bauherrn das Risiko zukünftiger Nachteile bewußt zu machen und um ihm Entscheidungen zu ermöglichen.

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3.

77

Der Kläger hätte den Hinweis beachtet und hätte die Fassade anders gestalten lassen. Das ist, wenn man die jetzt aufgetretenen, oben behandelten Rißbildungen und Verschmutzungen ins Auge faßt, nicht zweifelhaft. Nichts anderes ergibt sich aber, wenn man in Betracht zieht, daß das Wissen um das Verhalten des in Rede stehenden Werkstoffs gerade auch in der jüngsten Vergangenheit gewachsen ist. Denn ein Bauherr wird es regelmäßig nicht unbeachtet lassen, wenn ein besonders qualifizierter Fachmann ihn darauf hinweist, er werde, wenn er einen bestimmten Werkstoff wähle, zukünftig mit Rissen und Verschmutzungen der Fassade zu rechnen haben. Diese Feststellung wird gestützt dadurch, daß die Beklagten trotz Hinweises auf den hier behandelten rechtlichen Gesichtspunkt im Beweisbeschluß des Senats vom 12.05.1989 keine ernsthaften Versuche unternommen haben, den Erfolg eines Hinweises in Zweifel zu ziehen. Sie haben zwar zum Beispiel geltend gemacht (siehe Berufungsbegründung Bl. 9), der Auftraggeber habe sich

frei

entschieden, den Sichtbeton "nackt zu belassen"; die Annahme einer

freien

Entscheidung beruht dabei jedoch auf einem Zirkelschluß, weil eine freie Entscheidung die Kenntnis der notwendigen Entscheidungsumstände voraussetzt. Schließlich sind die Beklagten daran festzuhalten, daß denjenigen, der eine vertragliche Aufklärungspflicht verletzt, das Risiko der Unaufklärbarkeit des Ursachenzusammenhangs trifft (BGH NJW 75, 824).

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4.

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Kommt der Unternehmer der Hinweispflicht nicht nach und wird das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft; der Besteller kann ihn auf Gewährleistung in Anspruch nehmen (BGH NJW 83, 875). Im vorliegenden Fall kann der Kläger von den Beklagten die Kosten der Ersatzvornahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fordern (wie auch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, wenn die Vorschrift anzuwenden wäre). Denn die Arbeitsgemeinschaft hat sich in ihrem Schreiben vom 19.12.1984 (Sonderband Ia Anlage 16) strikt geweigert, die Mängel zu beseitigen. Ihre Weigerung hat in erster Linie die von dem Kläger in Aussicht genommenen Sanierungsarbeiten zum Gegenstand. Dem Schreiben ist jedoch der Wille der Arbeitsgemeinschaft zu entnehmen, zum Beispiel durch die Betonung der Unvermeidlichkeit von Netzrissen, Gewährleistung überhaupt und ein für allemal abzulehnen. Einer weiteren Aufforderung zur Mängelbeseitigung bedurfte es deshalb nicht.

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5.

81

Gewährleistungsansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Die Verjährungsfrist endete unstreitig am 13.10.1981 (vgl. z.B. Vortrag (Schriftsatz der Beklagten vom 28.02.1986 S. 12) Bl. 54, (Schriftsatz des Klägers vom 16.12.1988.S. 21) 218 GA). Sie ist am 19.11.1979 unterbrochen worden durch Einleitung des Beweissicherungsverfahrens (§§ 639, 477 Abs. 2, 209 BGB), die Unterbrechung dauerte bis zur Beendigung des Beweissicherungsverfahrens fort, § 477 Abs. 2 BGB, also bis Ende 1984. Unterbrochen worden ist die Verjährung auch bezüglich der Verschmutzungen; denn ein wesentliches Moment dieser Verschmutzungen, die Rißbildung, war von Anfang an Gegenstand der Beweissicherung. Außerdem ist die Unsauberkeit durch Beschluß des Amtsgerichts vom 30.09.1981, also vor Ablauf der ursprünglichen Gewährleistungsfrist, ausdrücklich auch in die Beweissicherung einbezogen worden (vgl. Sonderband Ia Anlage 12).

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6.

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Der Anspruch des Klägers ist jedoch nicht in vollem Umfang begründet, sondern nur zur Hälfte.

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Der Bauherr hat für ein Planungsverschulden seines Architekten und für die darauf beruhenden Mängel des Bauwerks nach §§ 254, 278 BGB (mit-) einzustehen (BGH NJW 72, 447; 84, 1677). Hier liegt ein solches Planungsverschulden vor. Denn die Auswahl der Materialien zählt zur Planungstätigkeit des Architekten. Im vorliegenden Fall aber hatte er Veranlassung, die Leichtbetonplatten auf ihre Tauglichkeit auch in ästhetischer Hinsicht zu überprüfen. Bei sorgfältiger Prüfung wäre er dabei auf die Gefahr der Rissebildung und die sich daran anschließende Gefahr von Verschmutzungen gestoßen. Zur Begründung wird auch hierzu auf die Ausführungen oben zu II, 2.2. verwiesen: Das Problem war in Fachkreisen, auch bei den Architekten, bekannt, wie die Gutachter zur Überzeugung des Senats berichtet haben; jedenfalls wäre der Architekt in der Lage gewesen, sich anhand leicht zugänglicher Literatur die Problematik vor Augen zu führen, was alle Gutachter betont haben.

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Hat der Kläger deshalb für ein Planungsverschulden des Architekten einzustehen: Der Senat bemißt die Verursachungsanteile des Architekten einerseits und die von den Beklagten zu vertretenden auf je 1/2. Dabei hat der Senat u.a. erwogen: Im vorliegenden Fall kann nicht festgestellt werden, der vom Kläger zu vertretende Planungsfehler oder andererseits der Fehler der Arbeitsgemeinschaft stellten die entscheidende Ursache für die Mängel dar. Dies deshalb, weil sich beide Seiten, Architekt wie Betonbauer, hinsichtlich ihrer Kenntnismöglichkeiten in einer vergleichbaren Situation befunden haben: Die Problematik war bekannt (siehe oben). Das Ausmaß möglicher Beeinträchtigungen nur war, das haben alle Gutachter zum Ausdruck gebracht, weder den Planern noch dem Hersteller des Materials mangels praktischer Erfahrung gegenwärtig: So hat Prof. xxx zum Beispiel ausgesagt, das, was an der xxx Universität aufgetreten sei, "sei schon extrem gewesen"; damals sei der Kenntnisstand sehr viel geringer gewesen; es habe damals eine Euphorie für Sichtbeton bestanden, die aber jetzt vorbei sei. Daraus folgt: Es ist nicht etwa so, daß dem einen oder dem anderen ein schwererer Fehler anzulasten wäre; sondern beide haben zur Verfügung stehende Kenntnisse, deren Folgen für die Praxis zudem noch nicht voll abzusehen waren, nicht im Interesse ihre Auftraggebers zu dessen Information eingesetzt. Deshalb rechtfertigt sich nach Auffassung des Senats die getroffene Wertung, die Verursachungsanteile gleich zu bemessen.

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7.

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Der Anspruch ist nach Grund und Betrag streitig. Der Senat entscheidet über den Grund vorab (§ 304 ZPO) und verweist den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück.

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Der Anspruch ist noch nicht endgültig zur Entscheidung reif. Es bestehen keine vernünftige Zweifel, daß der geltend gemachte Anspruch in irgendeiner Höhe besteht, daß eine Entscheidung zur Höhe also noch folgen muß. Zwar wird das Landgericht u.a. zu prüfen haben, ob die vom Kläger geltend gemachten Beträge auch sog. Sowieso-Kosten enthalten, etwa weil, wie der Sachverständige Prof. xxx geäußert hat, von Anfang an eine Beschichtung der Platten hätte vorgesehen werden können; in diesem Falle werden möglicherweise erhebliche Abstriche von den Forderungen des Klägers geboten sein. Andererseits bestehen keine Zweifel, daß dem Kläger zum Beispiel zusätzliche Einrüstkosten entstehen: Er hatte Anspruch darauf, nachdem die Arbeitsgemeinschaft Mängelbeseitigung verweigerte, die notwendigen Arbeiten sofort in Angriff zu nehmen, wobei Einrüstkosten entstanden, was im Senatstermin vom Kläger geltend gemacht und was von den Beklagten nicht bestritten worden ist. Nach bisherigem Verfahrensstand haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß diese Einrüstkosten, wenn das Gewerk von Anfang an ordnungsgemäß ausgeführt worden wäre, ohnehin entstanden wären, etwa weil sie im Rahmen normaler Wartung des Gebäudes nicht später als die jetzt durchgeführten Arbeiten aufzubringen gewesen wären.

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Für das weitere Verfahren merkt der Senat an: Die Entscheidung über den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und den einzelnen Klageposten wird dem Nachverfahren überlassen (vgl. zu solcher Verfahrensweise z.B. BGH NJW 68, 1968); das Landgericht wird auf diese Weise jeden der nun in der Berufungsbegründung zu 1. bis 9. aufgeführten Klageposten zu überprüfen haben.

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Dabei wird wie gesagt auch zu untersuchen sein, ob die Forderung des Klägers um Kosten zu kürzen ist, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vornherein teurer geworden wäre ("Sowieso-Kosten"). Das kommt gerade im vorliegenden Fall in Betracht, weil sich die Kalkulation der Arbeitsgemeinschaft nicht allein nach ihren Vorstellungen gerichtet hat, sondern wesentlich auch nach dem Leistungsverzeichnis des Bestellers (vgl. dazu u.a. BGH NJW 84, 2457; 2458).

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Zu prüfen wird das Landgericht ferner haben, ob ein ästhetisch zufriedenstellender Eindruck der Fassadenplatten nur durch eine einheitliche Beschichtung der gesamten Leichtbetonfassade erzielt werden konnte (siehe den Vortrag Berufungsbegründung Bl. 15, 16). Letzteres haben die Beklagten jedenfalls mit Schreiben vom 19.12.1984 unter Hinweis auf Prof. xxx bezweifelt.

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III.

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Die Klageforderung ist im übrigen, soweit sie sich auch auf eine Unterschreitung der Betondeckung gegenüber dem Sollwert von 30 mm stützt (vgl. dazu die Anlage 6 zum Gutachten xxx vom 01.10.1983, "planerische Forderung zur Betondeckung"), unbegründet.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fehlt der Leistung der Arbeitsgemeinschaft insoweit weder eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft, noch widerspricht sie den anerkannten Regeln der Technik, noch ist sie mit einem Fehler behaftet.

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Was zunächst das Auftreten von Netzrissen und gradlinigen Rissen in Leichtbetondecken an und für sich betrifft: Solche Risse sind nach der Darstellung aller Gutachter unvermeidlich: Der Beton versagt im Bereich von Zugspannungen, was eben zu Rissen führt. Deshalb sind die Risse im Beton Bestandteil des Bemessungsprinzips im Stahlbetonbau. Die Bewehrung des Stahlbetons ist gegen Korrosion zu schützen. Dabei kommt der Dicke und Permeabilität der Betonüberdeckung im ungerissenen Bereich zur Beurteilung der Korrosion an den Rissen eine entscheidende Bedeutung zu, während der Absolutwert der Rißbreiten von untergeordneter Bedeutung ist. Das steht fest aufgrund der Bekundungen aller Gutachter.

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Im vorliegenden Fall ist der Sollwert der Betonüberdeckung von 30 mm bei zahlreichen Platten nicht erreicht; dazu wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 14.11.1989, dort Bl. 2 oben, und auf die dortigen Hinweise zu den entsprechenden Feststellungen der Sachverständigen im einzelnen verwiesen. Das führt jedoch für sich betrachtet nicht zu einem Mangel des Werks. Denn die oben bezeichneten "planerischen Forderungen zur Betonüberdeckung" (Anlage 6 zum Gutachten Prof. xxx vom 10.01.1983) mußten die Beklagten nicht so verstehen, der bezeichnete Sollwert sei unter allen Umständen und in allen Fällen zu erzielen. Hierzu haben die Gutachter zur Überzeugung des Senats geäußert: In den Jahren, als die Elemente hergestellt worden seien, seien die Betondeckungen in den Normen wie etwa in der DIN 1045 (die nach den Ausführungen aller Gutachter damals auch auf die hier in Rede stehenden Leichtbetonelemente angewandt worden ist) zwar als Mindestwerte angegeben worden, seien in der generell geübten und akzeptierten Praxis aber als Nennwerte verstanden und angewandt worden: Die in der Norm genannten Mindestwerte seien als Maß für die Abstandshalter herangezogen worden; Vorhaltewerte auf diese Mindestwerte seien fast nie berücksichtigt worden; man habe es auf diese Weise hingenommen, daß das Mindestmaß der Überdeckung nicht an allen Stellen eingehalten worden sei (z.B. als Folge einer Durchbiegung der Bewehrung). Unter Berücksichtigung dessen ist ein Fehler des Werks auch nicht deshalb zu erkennen, weil eine die Sollstärke erreichende höhere Betondeckung zu einer höheren Lebensdauer der einzelnen Platte geführt hätte. Letzteres kommt nach Prof. xxx in Betracht, ohne daß man dies jetzt schon genau einschätzen könne. Ist das hier behandelte Maß jedoch allgemein in dem beschriebenen Sinne begriffen worden, war es für die Arbeitsgemeinschaft nicht etwa so zu verstehen, der angegebene Sollwert treffe zugleich eine Aussage über die erwartete Lebensdauer der Platte; über die zu erwartende Lebensdauer der Betonelemente wird im übrigen auf die Ausführung unten verwiesen.

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Die bereits erwähnte teilweise Unterdeckung der Platten bedeutet auch in technischer Hinsicht keinen Mangel. Alle Gutachter haben hierzu zur Überzeugung des Senats ausgeführt, daß insgesamt Betondeckungen festgestellt worden seien, die dem üblichen Standard der Produktion der Platten und der Bauausführungen entsprachen. Alle Gutachter haben abschließend ausgeführt: Wenn das Aussehen des Gebäudes nicht in Rede stehe, dann gebe es für eine Nachbesserung eindeutig keine Veranlassung. Dabei beziehen die Gutachter ihre Aussage auf eine Lebensdauer der Platten von 50 Jahren, Lebensdauer hier verstanden als Dauer wartungsfreier Nutzung. Daß aber die Vertragsschließenden im vorliegenden Fall von einer höheren Dauer wartungsfreier Nutzung ausgegangen wären, für eine solche Annahme gibt es keine Anhaltspunkte. Auch der Inhalt der Aktennotiz vom 30.11.1973, welcher im Senatstermin mit den Gutachtern erörtert worden ist, bietet nach deren Bekundungen keine Anhaltspunkte für die Annahme, es könnten bei der Produktion der Platten technische Fehler gemacht worden sein.

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Der Kläger hat die Sachverständigen Prof. xxx und Prof. xxx im Senatstermin vom 14.11.1989 wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat sich dabei auf die Bl. 5 des Protokolls vom 14.11.1989 niedergelegten Äußerungen über gutachtliche Tätigkeiten des Prof. xxx in den 70er Jahren im Auftrage der Firma xxx und xxx und über einen Forschungsauftrag des Sachverständigen Prof. xxx Anfang der 80er Jahre bezogen, der zum Teil vom Bundesministerium für Forschung und zum Teil von einem Firmenkonsortium erteilt worden ist, dem die Firma xxx und xxx angehörte. Die von den Sachverständigen beschriebenen Tatbestände rechtfertigen jedoch keine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit.

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Allein die flüchtigen, zum Teil lang, zum Teil sehr lang zurückliegenden Berührungen, die zwischen dem Sachverständigen und den genannten Parteien damit verbanden waren, - mehr ist nicht erkennbar - rechtfertigen vom Standpunkt des Klägers aus objektiv und vernünftig betrachtet kein Mißtrauen in die unparteiliche Gutachtenerstattung der Sachverständigen. Die Beschwer beider Parteien übersteigt 40.000,-- DM.