Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-17, Aktenzeichen 2 K 4150/05
ECLI:DE:VGD:2006:1017.2K4150.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Be-klagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Die am 0.00.1955 in L (Kreis C) geborene Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst.

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Sie absolvierte von 1973 bis 1976 eine Katechetenausbildung und legte am 25. Februar 1976 am Katechetenseminar der Evangelisch-lutherischen Kirche in F die Katechetenprüfung ab. Nach einer Inhaftierung wegen Republikflucht wurde sie 1978 aus der Staatsbürgerschaft der DDR entlassen und erlangte 1980 in X die Hochschulreife. Nach einem Studium der Mathematik (1981 1983) studierte sie in E Humanmedizin und schloss am 13. November 1989 mit der ärztlichen Prüfung ab. Von 1990 bis 1993 promovierte sie und war anschließend nach einer dreijährigen Erziehungspause bis zu ihrer Approbation im Jahr 2001 als Ärztin im Praktikum tätig. Seit 2002 studiert sie Rechtswissenschaften.

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Die Bezirksregierung Düsseldorf (Bezirksregierung) erkannte mit Bescheinigung vom 20. Januar 2004 die Ärztliche Prüfung und die Katechetenprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Berufskollegs in den Fächern Chemie und Evangelische Religionslehre an. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Versorgungsamt E bei der Klägerin einen Grad der Behinderung von 40 festgestellt (Bescheinigung vom 28. Februar 2001). Ursache war eine Gehbehinderung und eine Hauterkrankung.

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Zum 1. Februar 2004 stellte die Bezirksregierung die Klägerin in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt für die Sekundarstufe II unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf ein und wies sie dem Studienseminar in E (Studienseminar) zu.

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Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 beantragte die Klägerin beim Studienseminar aus gesundheitlichen Gründen ihre Beurlaubung zum nächstmöglichen Termin unter Verzicht auf Dienstbezüge und Versorgung. Beigefügt war eine Bescheinigung des Allgemeinmediziners T vom 6. Mai 2004, wonach die Klägerin nicht in der Lage sei, das Referendariat fortzusetzen. In einem Gespräch und in einem Bescheid vom 17. Mai 2004 teilte die Bezirksregierung ihr mit, dass die von ihr gewünschte Beurlaubung rechtlich nicht möglich sei und lediglich eine Entlassung in Betracht komme.

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Die Klägerin blieb seit dem 7. Mai 2004 dem Dienst fern.

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Im Auftrag der Bezirksregierung erstellte das Gesundheitsamt der Stadt E am 6. April 2005 eine amtsärztliche Begutachtung, in der – unter Einbeziehung eines psychiatrischen Zusatzgutachtens – dreierlei diagnostiziert wurde: 1. Chronifizierte Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis DD affektive Erkrankung, 2. wahrscheinlich degenerative Veränderung des linken Knies (zunehmend auch des rechten Knies) bei Zustand nach unfallbedingter und bisher 3 Mal operierter vorderer Kreuzbandruptur, 3. vormals diagnostizierte und aktuell gut eingestellte Struma adenomatosa. Die psychische Erkrankung zeige sich in dauerhaften Angstzuständen, einer deutlichen Affekt- und Antriebsstörung, sprunghaftem Gedankengang, deutlich reduzierter Belastungs-, Einstellungs- und Umstellungsfähigkeit sowie in einer Kritikminderung. In der Zusammenfassung des Gutachtens heißt es:

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Auf Grund der Leistungseinschränkungen auf psychiatrischem Fachgebiet ist Frau X derzeit als dienstunfähig als Lehrerin anzusehen. Ihr wurde empfohlen, sich in therapeutische Behandlung zu begeben. Längerfristig ist durchaus mit einem Wiedereintreten der Dienstfähigkeit als Lehrerin zu rechnen. Daher sollte eine psychiatrische Nachbegutachtung in 1 ½ Jahren erfolgen.

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In dem der Begutachtung beigefügten Formblatt vom 13. Mai 2005 wird die zu Nr. 6 gestellte Frage, ob es für aussichtslos gehalten werde, dass bei der Klägerin innerhalb von sechs Monaten die volle Dienstfähigkeit wieder hergestellt sei, mit "Ja" beantwortet.

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Die Bezirksregierung hörte die Klägerin mit Schreiben vom 31. Mai 2005 zu der geplanten Entlassung an. Nachdem unter dem 22. Juni 2005 auch der Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Berufskollegs bei der Bezirksregierung informiert worden war, teilte er am 7. Juli 2005 seine Zustimmung zu der beabsichtigten Entlassung der Klägerin mit.

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Mit Schriftsatz vom 22. Juni 2005 wandte sich die Klägerin gegen die Entlassung und begründete dies damit, dass die psychische Erkrankung nicht gesichert sei; ein Teil der Symptome seien auf ihre Schilddrüsenüberfunktion zurückzuführen. Außerdem sei die Angabe über die Behandlungsdauer nicht belegt. Es sei zu berücksichtigen, dass die psychischen Beeinträchtigungen auf die Unsicherheiten bei der Lehrerausbildung zurückzuführen seien, nachdem die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen widerrufen worden sei. Sie, die Klägerin, habe daher Existenzängste entwickelt.

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Mit Verfügung vom 15. Juli 2005, zugestellt am 22. Juli 2005, entließ die Bezirksregierung die Klägerin mit Ablauf des 30. September 2005 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf. Die Entscheidung war auf §§ 35 Abs. 1, 34 Abs. 3 LBG gestützt. Zur Begründung hieß es im wesentlichen, die Klägerin sei seit dem 6. Mai 2004 ununterbrochen dienstunfähig erkrankt. Bereits deshalb bestünden nur noch geringe Zweifel an ihrer Dienstunfähigkeit. Hinzu trete die amtsärztliche Begutachtung.

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Mit ihrem hiergegen am 15. August 2005 erhobenen Widerspruch beschrieb die Klägerin zunächst die Probleme im Zusammenhang mit der Anerkennung ihrer bisherigen Ausbildung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt. So habe die Evangelische Landeskirche im Rheinland den Anerkennungsbescheid der Bezirksregierung (vom 20. Januar 2004) beanstandet und die kirchliche Unterrichtserlaubnis versagt. Man habe beschlossen, ihr, der Klägerin, statt des Faches Religion das Fach Biologie anzuerkennen. Hierfür habe sich aber niemand eingesetzt. Überdies sei die Anerkennung für Religion durch das Staatliche Prüfungsamt für Erste Staatsprüfungen in L1 nach Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme erfolgt. Am 11. April 2005 habe sie, die Klägerin, vor der kirchlichen Verwaltungskammer in dieser Angelegenheit geklagt. Durch die Entlassung sei dieser Klage das Rechtsschutzbedürfnis entzogen worden. Daher solle das Entlassungsverfahren ausgesetzt werden, um ihr Gelegenheit zu geben, das kirchenrechtliche Verfahren zu beenden, zumal das Integrationsamt der Entlassung nicht gemäß § 85 SGB IX zugestimmt habe. Der Umstand, dass sie, die Klägerin, behindert gewesen sei, sei der Bezirksregierung aus dem amtsärztlichen Gutachten und aus einem Gespräch von Anfang Mai 2004 bekannt gewesen.

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Dem Widerspruch war unter anderem ein Schreiben des Versorgungsamtes E vom 6. Juli 2005 beigefügt, aus dem hervorgeht, dass die Klägerin dort am 29. Juni 2005 einen Antrag gestellt hat, der bearbeitet wird.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 17. August 2005, zugestellt am 24. August 2005, wies die Bezirksregierung den Widerspruch der Klägerin zurück. Auf die Entlassungsverfügung werde verwiesen. Eine Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst sei gerechtfertigt, wenn ernsthafte Zweifel daran bestünden, ob der Beamte das Ziel des Vorbereitungsdienstes erreichen könne. Zwar seien berechtigte Zweifel an der gesundheitlichen Eignung allein noch nicht ausreichend, um einen Beamten aus dem Vorbereitungsdienst zu entlassen. Es komme vielmehr darauf an, ob die Erkrankung zu Unterbrechungen des Vorbereitungsdienstes geführt hätten, die bei vorausschauender Betrachtung eine sinnvolle Fortführung dieser Ausbildung ausschlössen. Bei Dienstunfähigkeit im Sinne des § 45 LBG sei eine Entlassung jedoch zulässig. Zur Abklärung dieser Frage sei die Klägerin amtsärztlich untersucht worden. Hiernach werde für aussichtslos gehalten, dass sie innerhalb der nächsten sechs Monate ihre volle Dienstfähigkeit wiedererlange. Im übrigen sei die Klägerin lediglich zu 40 % schwerbehindert, sodass gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX die §§ 84, 85 SGB IX nicht zu Anwendung kämen.

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Die Klägerin hat am 19. September 2005 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt. Sie weist darauf hin, dass neben dem bei der kirchlichen Verwaltungskammer anhängigen Verfahren (VK 6/2005) betreffend die kirchliche Unterrichtserlaubnis ein weiteres Verfahren am Verwaltungsgericht Düsseldorf anhängig sei, bei dem es um die Fakultas im Fach Biologie gehe (15 K 1729/05). Ferner greift sie die Feststellungen des amtsärztlichen Gutachtens mit dem Argument an, für eine chronifizierte Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis reichten die von ihr geschilderten Durchschlafstörungen und Angstzustände nicht aus, zumal ein Teil der Beschwerden auf ihre Schilddrüsenüberfunktion zurückzuführen sei. Die Länge der psychiatrischen Behandlungsdauer von 1 ½ Jahren sei unbelegt. Die Entlassung vor Ableistung der Zweiten Staatsprüfung widerspreche § 35 Abs. 2 LBG. Hinzu komme, dass sie – die Klägerin – gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX mit einer Behinderung von 40 % einer Schwerbehinderten gleichgestellt sei. Die Schwerbehindertenvertretung habe daher gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX vor der Entlassung, zumindest vor Erlass des Widerspruchsbescheides, angehört werden und das Integrationsamt gemäß § 85 SGB IX um Zustimmung ersucht werden müssen, zumal die Bezirksregierung spätestens durch das Gutachten des Gesundheitsamtes Kenntnis von ihrer Köperbehinderung gehabt habe. Außerdem bestehe ab dem 29. Juni 2005 ein Grad der Behinderung von 70 % (Bescheid des Versorgungsamtes E vom 12. Dezember 2005), was rückwirkend zu berücksichtigen sei. Im übrigen ergebe sich auch aus Nr. 15.2 der Schwerbehindertenrichtlinie des Innenministeriums, dass in ihrem Fall die §§ 85 ff. SGB IX hätten angewandt werden müssen. Schließlich könne die erforderliche Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nicht gemäß § 46 VwVfG durch nachträgliche Billigung dieser Stelle geheilt werden. Eine nachträgliche Zustimmung könne das Anhörungserfordernis nach § 95 Abs. 2 SGB IX nicht ersetzen, denn Sinn der Vorschrift sei eine Warnung für den Dienstherrn und solle diesen vor einer übereilten Entscheidung schützen. Diese Warnfunktion werde aber gegenstandslos, wenn die Entlassung bereits vollzogen sei. Ohne vorherige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung sei die Entlassung rechtswidrig. Auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1963 (6 C 203.61, BVerwGE 17, 279) werde insoweit verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Entlassungsverfügung des Beklagten vom 15. Juli 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2005 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er bezieht sich zur Begründung auf sein bisheriges Vorbringen und trägt darüber hinaus vor, die Vorschriften des SGB IX seien bei der Entlassung der Klägerin nicht anzuwenden; den Bescheid des Versorgungsamtes, der einen Grad der Behinderung von 40 % ausweise, sowie die Eingangsbestätigung des Versorgungsamtes vom 6. Juli 2005 habe die Klägerin erst im Widerspruchsverfahren vorgelegt, was ausschließlich ihr anzulasten sei. Auch ein Nachweis der Agentur für Arbeit, dass sie mit einer schwerbehinderten Person im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt sei, liege bis heute nicht vor. Eine vorherige Beteiligung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX sei nicht erforderlich. Diese Vorschrift betreffe nach dem Wegfall des § 128 Abs. 2 SGB IX zum 1. Mai 2004 (vgl. Art. 1 Nr. 32 Buchstabe a des Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23. April 2004, BGBl I 2004 S. 606) nicht mehr die Entlassung aus einem Beamtenverhältnis. Diese Konsequenz des Wegfalls des § 128 Abs. 2 SGB IX sei auch in der Fachliteratur einhellig anerkannt. Letztlich gäben die Integrationsämter in Entlassungsverfahren von Beamten auch keine Stellungnahmen mehr ab. Die Schwerbehindertenrichtlinie ändere hieran nichts. Es handele sich hierbei um eine Verwaltungsvorschrift, welche als reines Innenrecht die geschilderte Rechtslage nicht abändern könne. Durch die Streichung des § 128 Abs. 2 SGB IX sei weder ein behördlicher Beurteilungsspielraum noch ein Ermessen eröffnet, der bzw. das durch die Schwerbehindertenrichtlinie ausgestaltet werden könne.

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Soweit es um die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (gemäß § 95 SGB IX) gehe, werde auf Folgendes hingewiesen: Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Lehrerinnen und Lehrer an Berufskollegs sei zwischenzeitlich um Stellungnahme zur Entlassung der Klägerin gebeten worden und habe mit Schreiben vom 19. Juli 2006 erklärt, sie hätte die Entlassung der Klägerin zum 30. September 2005 wegen der Länge der Erkrankung und der Diagnose des Amtsarztes sicher gebilligt. Hierdurch sei ausgeschlossen, dass die Entlassungsentscheidung bei vorheriger Anhörung der Schwerbehindertenvertretung zugunsten der Klägerin positiv beeinflusst worden wäre. Dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG folgend werde die Entlassungsverfügung deshalb aufrechterhalten. Das ergebe sich aus Entscheidungen des OVG Schleswig-Holstein vom 4. Februar 1994 (3 L 194/93, ZBR 1994, 323) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar 1990 (1 WB 36/88, BverwGE 86, 244).

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Des weiteren liege es neben der Sache, das ausreichend begründete amtsärztliche Gutachten in Zweifel zu ziehen. Die Klägerin sei dienstunfähig im Sinne des § 45 LBG.

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Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 18. September 2006 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen und die Beteiligten hierzu mit Verfügung vom 28. September 2006 angehört.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Kammer kann gemäß § 6 VwGO durch den Einzelrichter entscheiden, nachdem der Rechtsstreit mit Beschluss vom 18. September 2006 dem Berichterstatter zur Entscheidung übertragen wurde. Hieran ändert nichts, dass die Beteiligten zur Frage der Übertragung nicht vorab angehört wurden. Dabei kann offen bleiben, ob in der unterbliebenen Anhörung ein Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs zu sehen ist. Hierauf kommt es nicht an, weil ein solcher Verstoß durch die nach der Übertragung, aber noch vor der mündlichen Verhandlung nachgeholte Anhörung jedenfalls geheilt ist,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1999 – 6 C 30.98 – (BverwGE 110, 40 ff.).

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Sie ist allerdings als Anfechtungsklage (vgl. § 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Insbesondere ist die Klägerin trotz ihrer psychischen Erkrankung prozessfähig im Sinne des § 62 Abs. 1 VwGO. An der hierfür erforderlichen Geschäftsfähigkeit der Klägerin hat das Gericht bei Würdigung der von ihr selbst verfassten Schriftsätze und ihres Auftretens in der mündlichen Verhandlung keinerlei Zweifel.

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Die Klage ist aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Formelle Mängel des auf § 35 Abs. 1 Satz 1 LBG gestützten Bescheides vom 15. Juli 2005, die zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide führen könnten, liegen nicht vor. Die Bezirksregierung Düsseldorf war gemäß §§ 36 Satz 1, 10 Abs. 1 LBG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung über beamtenrechtliche Zuständigkeiten im Geschäftsbereich des für den Schulbereich zuständigen Ministeriums vom 17. April 1994 (GV. NRW. 1994, S. 198, zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. November 2002, GV. NRW. S. 570) für die Entlassung der Klägerin zuständig. Diese wurde in einer den Anforderungen des § 28 VwVfG NRW genügenden Weise mit einem Schreiben vom 31. Mai 2005 angehört. Der Beklagte hat auch gemäß §§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 und Satz 4, § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG mit einer Vorlage vom 22. Juni 2005 den zuständigen Personalrat zutreffend von Amts wegen von der beabsichtigten Entlassung der Antragstellerin unterrichtet und dessen Zustimmung beantragt, die am 7. Juli 2005 erteilt wurde. Schließlich hat der Beklagte die Bestimmung der §§ 35 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative LBG beachtet, wonach bei einer Beschäftigungszeit von mehr als einem Jahr die Entlassungsfrist sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres beträgt. Der Bescheid vom 15. Juli 2005, mit dem die Klägerin mit Ablauf des 30. September 2005 entlassen wurde, wurde deren Prozessbevollmächtigten am 22. Juli 2005 zugestellt.

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Der Klage war auch nicht wegen Missachtung der Vorschriften zum Schutz von Schwerbehinderten stattzugeben.

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Soweit sich die Klägerin darauf beruft, vor der Entlassung habe gemäß § 85 SGB IX die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt werden müssen, dringt sie nicht durch. Diese Vorschrift kommt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Dort heißt es, vor Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines behinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedürfe es der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Damit ist die Beteiligung des Integrationsamtes auf Arbeitsverhältnisse beschränkt und erstreckt sich nicht auf die Entlassung aus einem Beamtenverhältnis. Für das Beamtenverhältnis sah das Gesetz in § 128 Abs. 2 SGB IX eine speziellere Regelung vor. Dort war festgeschrieben, dass bei der Entlassung schwerbehinderter Beamter vorher das Integrationsamt gehört werden musste. Indes ist § 128 Abs. 2 SGB IX mit Wirkung vom 1. Mai 2004 entfallen,

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vgl. Art. 1 Nr. 32 Buchstabe a des Gesetzes zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen in der Fassung vom 23. April 2004 (BGBl. I 2004, S. 606).

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Durch die Streichung sollte ausdrücklich erreicht werden, dass für den Bereich der Beamten die Beteiligung des Integrationsamtes entfällt,

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vgl. amtliche Begründung des Gesetzesentwurf, BTDrucksache 15/1783.

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Hieran ändert die Schwerbehindertenrichtlinie des Innenministeriums des beklagten Landes, auf die sich die Klägerin beruft, nichts. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 23. August 2006 verwiesen, dem das Gericht insoweit folgt.

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Des weiteren führt die unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung (vgl. § 95 Abs. 2 SGB IX) nicht zur Aufhebung der Entlassungsverfügung vom 15. Juli 2005.

40

Allerdings hätte eine solche Anhörung vorab stattfinden müssen. Der Klägerin ist seit dem 29. Juni 2005 ein Grad der Behinderung von 70 % zuerkannt. Damit zählt sie gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX zu den schwerbehinderten Menschen, auf die unter anderem die Schutzvorschrift des § 95 SGB IX anzuwenden ist. Dass dieser Grad der Behinderung erst durch Bescheid des Versorgungsamtes E vom 12. Dezember 2005 nach Erlass des Widerspruchsbescheides – rückwirkend – festgestellt wurde, führt nicht dazu, dass die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung unterbleiben durfte. Die Schwerbehinderteneigenschaft hängt nicht von einer Anerkennung durch das Versorgungsamt ab, sondern entsteht kraft Gesetzes, wenn – wie hier – die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 – 5 C 67.85 (JZ 1989, 843).

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Zwar braucht die Dienststelle eines schwerbehinderten Beamten die Schwerbehindertenvertretung nur zu hören, wenn sie Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft hat oder diese offensichtlich ist. Andernfalls muss sich der Beamte unverzüglich darauf berufen,

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 15. November 1989 1 A 2745/87 (DVBl 1990, 654) und vom 10. November 1978 6 A 196/77 (DÖD 1979, 209).

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Vorliegend hatte die Klägerin aber bereits im Rahmen ihrer amtsärztlichen Begutachtung vom 6. April 2005 auf ihre – bis dahin bekannte – 40%ige Behinderung hingewiesen und darüber hinaus im Zusammenhang mit ihrer Widerspruchsbegründung vom 15. August 2005 durch Vorlage der Bestätigung des Versorgungsamtes vom 6. Juli 2005 ihren Änderungsantrag belegt. Hiernach hätte die Schwerbehindertenvertretung vor der Entlassung der Klägerin gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX angehört werden müssen. Dies ist nicht geschehen.

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Die somit rechtsfehlerhafte Entlassungsverfügung wurde durch die nachträgliche Billigung durch die Schwerbehindertenvertretung auch nicht geheilt. Eine die Rechtswidrigkeit beseitigende Heilung, die in § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG NRW geregelt ist, kommt vorliegend nicht in Betracht, weil dem der Zweck des § 95 Abs. 2 SGB IX entgegenstünde. Die Schwerbehindertenvertretung soll Gelegenheit erhalten, zu dem Entlassungsvorhaben Stellung zu nehmen und dabei die sich aus Sicht der Schwerbehinderten ergebenden besonderen Gesichtspunkte für die Beurteilung des Beamten und seiner Persönlichkeit geltend zu machen, damit sie bei der Entscheidung Berücksichtigung finden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Schwerbehindertenvertretung erst nachträglich angehört würde. In diesem Fall bestünde die Gefahr, dass behördlicherseits die Neigung größer sein könnte, es bei dem einmal Beschlossenen zu belassen,

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ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 1963 6 C 203.61 –, BverwGE 17, 279; OVG NRW, Urteil vom 7. November 1994 1 B 2335/94 –, ZBR 1995, 82; Hessischer VGH, Urteil vom 17. August 1999 1 UE 4164/98 –, IÖD 2000, 74 m.w.N.

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Eine nachträgliche Zustimmung kann daher, wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, das Anhörungserfordernis nicht ersetzen.

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Dennoch kann die angefochtene Verfügung nicht im Hinblick hierauf aufgehoben werden. Maßgeblich ist hier der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG. Dort heißt es, die Aufhebung eines Verwaltungsaktes könne nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen sei, wenn offensichtlich sei, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe. In Anwendung dieses Grundsatzes führt wegen der oben geschilderten Sachlage die (formelle) Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung ausnahmsweise nicht zu deren Aufhebung. Es steht nämlich fest, dass auch bei rechtzeitiger Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung keine der Klägerin günstigere Entscheidung ergangen wäre. Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Lehrerinnen und Lehrer an Berufskollegs hat mittlerweile mit Schreiben vom 19. Juli 2006 erklärt, sie hätte die Entlassung der Klägerin zum 30. September 2005 wegen der Länge der Erkrankung und der Diagnose des Amtsarztes sicher gebilligt. Damit kann ausgeschlossen werden, dass eine rechtzeitige Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung die Ermessensentscheidung der Bezirksregierung, die Klägerin zu entlassen, in deren Sinne hätte beeinflussen können.

49

So auch (zu der Vorläufervorschrift § 25 Abs. 2 SchwbG): BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 – 1 WB 36.88 –, BverwGE 86, 244, und OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. Februar 1994 – 3 L 194/93 –, ZBR 1994, 232;

50

ferner Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14. April 2003 – 2 ME 129/03 –, NVwZRR 2004, 434 (zu § 95 Abs. 2 SGB IX).

51

Ob im Zuge der nachträglichen Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung auch die Einwände der Klägerseite gegen das amtsärztliche Gutachten mitgeteilt wurden, bedarf keiner Entscheidung. Dem Erfordernis einer rechtzeitigen Unterrichtung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX wäre nämlich auch genügt worden, wenn diese vor dem 22. Juni 2005 und damit vor Bekanntwerden der Einwendungen der Klägerin gegen das amtsärztliche Gutachten erfolgt wäre.

52

Soweit die Klägerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1963 (6 C 203.61, BverwGE 17, 279) verweist, dringt sie nicht durch. Dort werden Ausführungen zu der Frage gemacht, ob eine nachträgliche Heilung der unterbliebenen Anhörung möglich ist. Das Gericht verneint das im Ergebnis. Dies steht nicht im Widerspruch zu der hier vertretenen Auffassung, wonach eine die Rechtswidrigkeit beseitigende Heilung wegen der Unvereinbarkeit mit dem Zweck des § 95 Abs. 2 SGB IX nicht in Betracht kommt, sondern entspricht ihr vielmehr. Zu der hier entscheidungserheblichen Frage, ob der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG einer Aufhebung der Entlassungsverfügung entgegensteht, trifft das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung aus dem Jahre 1963 indes keine Aussagen. Das ist aus damaliger Sicht auch nachvollziehbar, weil zum Zeitpunkt, zu dem dieses Urteil erging, das Verwaltungsverfahrensgesetz und damit § 46 VwVfG noch gar nicht in Kraft war. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes wurde vielmehr erst am 1. April 1976 vom Bundestag verabschiedet und trat zum 1. Januar 1977 in Kraft.

53

Die Entlassungsverfügung ist in der Sache rechtmäßig. Der Beklagte war gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 LBG materiell-rechtlich ermächtigt, die Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf als Lehramtsanwärterin des Lehramtes für die Sekundarstufe zu entlassen. Nach dieser Vorschrift kann ein Beamter auf Widerruf durch Widerruf jederzeit entlassen werden, sofern hierfür ein sachlicher Grund gegeben ist. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn der Beamte auf Widerruf einen Vorbereitungsdienst für eine Beamtenlaufbahn ableistet. Das dem Dienstherrn damit grundsätzlich eingeräumte weite Ermessen ist hinsichtlich der Beamten im Vorbereitungsdienst allerdings im Hinblick auf § 35 Abs. 2 Satz 1 LBG eingeschränkt. Danach soll dem Beamten auf Widerruf Gelegenheit gegeben werden, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen. Hieraus ergibt sich, dass die Entlassung nur aus Gründen erfolgen darf, die mit dem Sinn und Zweck des Vorbereitungsdienstes in Einklang stehen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48/78 , BVerwGE 62, 267, 270; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Januar 1998 5 M 5562/97 , RiA 1998, 155; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 3. März 1994 – 3 CS 93.3817 , in: Schütz, Beamtenrecht, ES/A II 5.1 Nr. 55.

55

Auch hiernach ist die Entlassung aus einem Beamtenverhältnis auf Widerruf aber bereits dann gerechtfertigt, wenn während der Dienstzeit Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten in einem Maße aufgetreten sind, dass wegen der gesundheitlichen Probleme das Erreichen oder gar Bestehen der Zweiten Staatsprüfung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist. Erst recht ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte – wie hier – eine Widerrufsbeamtin unter den engen Voraussetzungen entlässt, die bei einem Beamten auf Lebenszeit nach § 45 Abs. 1 LBG zu einer Beendigung des aktiven Beamtenverhältnisses führen würden. Dienstunfähigkeit besteht, wenn der Beamte infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (§ 45 Abs. 1 Satz 1 LBG). Als dienstunfähig kann er auch dann angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird (§ 45 Abs. 1 Satz 2 LBG).

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Die Klägerin war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides

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hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 – 6 A 4679/04 –,

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dienstunfähig. Der Begriff der Dienstfähigkeit (§ 45 Abs. 1 LBG) ist kein medizinischer, sondern ein spezifisch beamtenrechtlicher Begriff und stellt nicht allein auf die Person des Beamten, sondern auf die Bedürfnisse des Dienstes und der Verwaltung ab. Entscheidend ist, ob sich die bei dem Beamten vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf seine Fähigkeit, die ihm in seinem Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auf den Dienstbetrieb auswirken. Es kommt mithin darauf an, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist.

59

BVerwG, Urteile vom 28. Juni 1990 – 2 C 18.89 , ZBR 1990, 352 und vom 16. Oktober 1997 – 2 C 3/97 , BverwGE 105, 263, 269; Beschluss vom 23. Januar 1989 – 2 B 182.88 , in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung, ES/A II 5.5, Nr. 13; OVG NRW, Urteil vom 18. März 1998 12 A 1388/96 .

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Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit oder dauernde Unfähigkeit eines Beamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist sein abstrakt-funktionelles Amt, also ein seiner Rechtsstellung entsprechender Aufgabenkreis bei seiner Behörde ohne Beschränkung auf seinen Dienstposten,

61

BVerwG, Urteile vom 4. Mai 1972 – II C 13.71 , BVerwGE 40, 104, 107 f.; vom 17. Oktober 1985 – 2 C 79.81 , BverwGE 72, 160, 162 und vom 28. Juni 1990, 2 C 18.89 , ZBR 1990, 352; OVG NRW, Urteil vom 18. März 1998 12 A 1388/96 ; Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, a.a.O., § 34 Rdnr. 122,

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wohingegen der Begriff des konkret-funktionellen Amtes den dem Beamten speziell übertragenen Aufgabenkreis (Dienstposten) kennzeichnet.

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BVerwG, Urteile vom 11. Juli 1975 – V C 44.72 , BverwGE 49, 64; vom 22. Mai 1980 2 C 30.78 , BverwGE 60, 144 und vom 29. April 1982 – 2 C 41.80 , BverwGE 65, 270.

64

Die im Zuge der Eingliederung des Beamten in die Behördenorganisation und seiner tatsächlichen Verwendung erforderliche Übertragung eines abstrakt-funktionellen (und konkret-funktionellen) Amtes folgt dem statusrechtlichen Amt. Dies ist hier das Amt eines Studienreferendars für das Lehramt für die Sekundarstufe II.

65

In Anwendung dieser Maßstäbe ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Klägerin wegen Dienstunfähigkeit aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf entlassen hat. Bei ihr liegt jedenfalls eine (sog. vermutete) Dienstunfähigkeit im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG vor, da sie infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet hat und keine Aussicht besteht, dass sie innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig sein wird. Die am 1. Februar 2004 zur Studienreferendarin berufene Klägerin ist bereits seit dem 7. Mai 2004 durchgehend erkrankt. Die Dienstunfähigkeit wurde durch amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes der Stadt E vom 6. April 2005 festgestellt. In dem beigefügten Formblatt vom 13. Mai 2005 heißt es ausdrücklich, es werde für aussichtslos gehalten, dass sie innerhalb von sechs Monaten wieder voll dienstfähig sein wird.

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Die Einlassungen der Klägerin führen zu keiner anderen Beurteilung. Zwar greift sie das amtsärztliche Gutachten mit dem Argument an, für eine chronifizierte Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis reichten die von ihr geschilderten Durchschlafstörungen und Angstzustände nicht aus, zumal ein Teil der Beschwerden auf ihre Schilddrüsenüberfunktion zurückzuführen sei. Auch sei die Länge der psychiatrischen Behandlungsdauer von 1 ½ Jahren unbelegt. Diese Einwendungen vermögen das Gutachten aber nicht zu erschüttern. Dafür, dass die gegenseitige Beeinflussung der verschiedenen Beschwerden hier: der psychischen Erkrankung und der Erkrankung der Schilddrüse – nicht bedacht worden sein könnten, sind Anhaltspunkte nicht erkennbar, zumal beide Erkrankungen in dem Gutachten benannt worden sind. Soweit Aussagen zur Dauer der psychischen Erkrankung bzw. deren Behandlung getroffen wurden, ist zu berücksichtigen, dass der Amtsarzt zuvor ein fachpsychiatrisches Zusatzgutachten eingeholt hat, auf das er sich bei seiner Prognose stützt. Wenn hierauf aufbauend eine Behandlungsdauer von 1 ½ Jahren angenommen wird, ist dies vom Gericht nicht zu beanstanden.

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Worauf die Dienstunfähigkeit zurückzuführen ist und ob insbesondere die Bezirksregierung durch ihre Haltung im Zusammenhang mit der unterbliebenen Anerkennung der Lehrbefähigung im Fach Biologie zur Dienstunfähigkeit beigetragen hat, ist für die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der Entlassung nicht von Belang.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht für gegeben erachtet.

71

Soweit die Klägerin gegen den ausdrücklichen Rat ihres Prozessbevollmächtigten "Sprungrevision" beantragt hat, bedurfte es keiner Entscheidung, weil es an der hierfür erforderlichen weiteren Voraussetzung der Zustimmung des Beklagten fehlt, vgl. § 134 Abs. 1 Satz 1 VwGO.