Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-04, Aktenzeichen 6 U 21/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0904.6U21.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verlegt in den Bezirken 49-53 das offizielle und
das örtliche Telefonbuch und die "Gelben Seiten".

3

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2)
und 3) sind, nimmt zu Gewerbetreibenden, die in den genannten
Telefonbüchern inserieren, Kontakt auf und bietet ihnen Vorschläge
für Werbeeinträge an, durch die gegenüber den von den
Angesprochenen geschalteten Eintragungen angeblich Einsparungen
erzielt werden können.

4

Die geschilderte Kontaktaufnahme geschieht telefonisch. Die
Parteien streiten im vorliegenden Verfahren über das Recht der
Beklagten, zu diesem Zweck unaufgefordert mit Inserenten der
Klägerin auf diese Weise Kontakt aufzunehmen.

5

Die Klägerin hat sich u.a. auf Anrufe bei ihren Inserenten G. B.
Dental-Labor GmbH ##blob##amp; Co KG in R., Fa. E. in W. und dem
Kfz-Sachverständigen M. in M. berufen und die Auffassung vertreten,
die zu Werbezwecken erfolgte Kontaktaufnahme zu diesen Kunden
verstoße unter Berücksichtigung der von dem BGH in seiner
Entscheidung "Telefonwerbung IV" (GRUR 91,764 ff) aufgestellten
Grundsätze gegen § 1 UWG.

6

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

7

Die Beklagten zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft
bis zu 2 Jahren zu unterlassen,

8

im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken außerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen
unaufgefordert telefonisch Kontakt zu gewerblichen und/oder
selbständigen Inserenten der Klägerin aufzunehmen oder aufnehmen zu
lassen, es sei denn, der angerufene Gesprächspartner habe zu
derartigen Anrufen sein Einverständnis erklärt, oder es kann
aufgrund besonderer tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse
des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden.

9

Die Beklagten haben b e a n t r a g t,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie haben die Auffassung vertreten, alle drei angeführten Kunden
hätten Eintragungen geschaltet gehabt, die aus Kostengründen als
ungünstig zu bezeichnen gewesen seien. Es habe daher das von der
Rechtsprechung geforderte Interesse an einer Beratung durch die
Beklagte zu 1) vorausgesetzt werden können. Überdies habe die
erstgenannte GmbH ihre - der Beklagten - Beratungsleistung in
Anspruch genommen. Darüber hinaus seien die Anrufe schon deswegen
zulässig gewesen, weil sie keine Verkaufsgespräche gewesen, sondern
nur Gesprächstermine vereinbart worden seien.

12

Im übrigen sei der Antrag zu weit gefaßt und verstoße das
beantragte Verbot gegen die (aus Bl.62 ff ersichtliche) Richtlinie
97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates, die das Telefon
als Mittel zur Werbung und zum Abschluß von Verträgen vorsehe, auch
soweit noch keine Geschäftsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem
Angerufenen bestehe.

13

Das L a n d g e r i c h t hat der Klage unter Bezugnahme auf die
erwähnte BGH-Rechtsprechung stattgegeben. Die hiernach wegen des
fehlenden Einverständnisses erforderlichen besonderen Umstände, die
ein sachliches Interesse des Angerufenen vermuten ließen, seien
nicht gegeben. Hierfür reiche es nicht aus, daß die Beklagten
aufgrund der Gestaltung der Einträge Anhaltspunkte für ein
Interesse der Inserenten an einer Beratung über eine mögliche
Umgestaltung ihrer Eintragungen gehabt hätten. Es sei nämlich nicht
ersichtlich, warum statt auf schriftlichem gerade auf telefonischem
Wege geworben worden sei. Schließlich verstoße das Verbot auch
nicht gegen die erwähnte Richtlinie. Diese noch nicht umgesetzte
Norm regele nicht den geschäftlichen Bereich und lasse im übrigen
in ihrem Art.14 strengere nationale Regelungen zu.

14

Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründen die Beklagten
wie folgt:

15

Ausgehend von der erwähnten Entscheidung des BGH sei der
Anspruch unbegründet. Zu Unrecht habe das Landgericht bei der
Prüfung der Frage, ob ein sachliches Interesse aufgrund
tatsächlicher Umstände vermutet werden dürfe, allein darauf
abgestellt, daß kein Grund gerade für eine telefonische
Kontaktaufnahme bestehe. Damit werde der Rahmen zu eng gesteckt,
weil derartige Gründe von den Fällen der Bewerbung äußerst eiliger
Termingeschäfte oder von verderblichen Waren zumindest nahezu nie
vorlägen. Auf diese Weise werde die von dem BGH geforderte
Einzelfallprüfung unterlaufen.

16

Die Anrufe seien deswegen zulässig, weil sie allein der
Terminsvereinbarung gedient hätten, sich keiner der Angerufenen
gestört gefühlt habe und überdies die telefonische
Gesprächsanbahnung weniger störend sei als der - zweifelsfrei
zulässige - unangemeldete Vertreterbesuch. Letzteres werde daran
deutlich, daß nicht wenige Unternehmen sich Vertreterbesuche ohne
telefonische Anmeldung verbäten. Auch das OLG Hamburg habe in der
Entscheidung NJW RR 96,365 f das berechtigte Interesse allein
daraus hergeleitet, daß das angebotene Produkt für den beworbenen
Kunden von Interesse habe sein können.

17

Im übrigen sei die Rechtsprechung des BGH nach inzwischen 7
Jahren und der in dieser Zeit erfolgten Ausweitung des
Telefonmarktes nicht mehr zeitgemäß. Dies ergebe sich aus der
Expansion des sog. "Dialogmarketing". Darüberhinaus habe die Kammer
den europarechtlichen Bezug nicht zureichend gewürdigt. Aus der
Richtlinie ergebe sich, daß grundsätzlich der Fernabsatz über das
Telefon gewollt sei und nicht durch eigene Regelungen der
Mitgliedsstaaten unmöglich gemacht werden dürfe.

18

Schließlich sei die gesamte einschlägige Rechtsprechung des BGH
nicht überzeugend, weil sie in nicht sachgerechter Weise die
Werbung durch Vertreter oder Brief der Telefonwerbung vorziehe.

19

Die Beklagten b e a n t r a g e n,

20

Das Urteil des Landgerichts Köln vom
2.12.1997 - 31 O 685/97 - "aufzuheben" und die Klage
abzuweisen.

21

Die Klägerin b e a n t r a g t,

22

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, daß im Klageantrag die Worte "es sei denn... " bis
"... vermutet werden" gestrichen werden.

23

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und
behauptet, die beanstandeten drei Anrufe hätten nicht nur
Terminsvereinbarungen zum Gegenstand gehabt, sondern in allen drei
Fällen seien die Angerufenen bereits gezielt auf die angeblichen
Einsparmöglichkeiten hingewiesen worden. Dies sei auch in zwei
weiteren Fällen, nämlich bei Anrufen bei einer Fa. L. Dieter und
einem Herrn G., geschehen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
bis zur mündlichen Berufungsverhandlung gewechselten Schriftsätze,
die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und die
den Beklagten nachgelassenen Schriftsätze vom 24. 8.1998 und
28.8.1998 Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

26

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen
Erfolg.

27

Die unaufgeforderte Telefonwerbung bei geschäftlich tätigen
Personen, zu denen vorher keine Beziehungen bestanden haben, in der
Weise, wie die Beklagten sie praktizieren, verstößt unter
Berücksichtigung der einschlägigen höchstrichterlichen
Rechtsprechung (BGH GRUR 91,764 ff - "Telefonwerbung IV") gegen die
guten Sitten im Wettbewerb und ist ihnen daher gem. § 1 UWG zu
untersagen. Die Voraussetzungen, unter denen eine derartige
Telefonwerbung ausnahmsweise zulässig sein kann, sind entgegen der
Auffassung der Beklagten nicht erfüllt. Schließlich besteht kein
Anlaß, von der erwähnten Rechtsprechung abzuweichen.

28

A

29

Telefonwerbung gegenüber gewerblich tätigen Personen, zu denen
noch kein Kontakt besteht, ist - wie bereits das Landgericht
zutreffend dargelegt hat - nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.,
S.765) nur zulässig, wenn der Angerufene sein Einverständnis mit
derartigen Anrufen erklärt hat oder von dem Anrufer aufgrund
konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des
Anzurufenden an dem Gespräch vermutet werden kann. Ausgehend von
diesen Kriterien sind den Beklagten die streitgegenständlichen
Anrufe zu verbieten.

30

Zunächst stellen die beanstandeten Anrufe Telefonwerbung der
Beklagten dar. Das gilt ungeachtet ihrer Behauptung, daß bei jenen
Telefonaten lediglich Gesprächstermine vereinbart würden. Es kann
dahinstehen, inwieweit dies zutrifft. Denn auch die bloße
Vereinbarung eines mündlichen Gesprächstermins ist bereits
Bestandteil der Werbung der Beklagten und muß sich daher an den für
die Telefonwerbung im gewerblichen Bereich bestehenden Maßstäben
messen lassen. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, daß
die Beklagten bei der ersten Kontaktaufnahme am Telefon zumindest
das Thema der von ihnen angestrebten Gespräche und den Grund dafür
darlegen müssen, warum für die Angerufenen ein solches Gespräch mit
Partnern, die ihnen bis dahin unbekannt sind, sinnvoll und lohnend
sein soll. Dabei muß zwangsläufig ihr Anliegen der angeblichen
Einsparungen durch Veränderung der Werbeeinträge in Telefonbüchern
zur Sprache kommen, weswegen die Gespräche in jedem Falle auch
Werbung darstellen.

31

Da die Angerufenen - was auch die Beklagten nicht behaupten -
ihr Einverständnis mit derartigen Anrufen weder ausdrücklich noch
in konkludenter Weise erklärt hatten, setzt die Zulässigkeit der
Anrufe nach den vorstehenden Kriterien voraus, daß die Beklagten
aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse
der angerufenen Inserenten an dem Gespräch vermuten konnten. Das
ist indes nicht der Fall.

32

Hierfür reicht das möglicherweise bestehende bloße Interesse an
den angebotenen Veränderungen der Inserate selber nicht aus.
Erforderlich ist vielmehr das Interesse der Angerufenen, gerade
telefonisch und nicht auf andere, weniger störende Weise über das
Angebot informiert zu werden. Nach der Rechtsprechung des BGH
(a.a.O.) kann sogar dann, wenn das beworbene Produkt gerade den
eigentlichen Geschäftsgegenstand des Angerufenen betrifft, nicht
ohne weiteres von einem derartigen Interesse ausgegangen werden.
Erst recht gilt dies dann, wenn die Beklagten - wie es bei den
streitgegenständlichen Anrufen der Fall war - mit dem Ziel der
Veränderung von Werbeeinträgen in Telefonbüchern etwa bei einem
Dental-Labor oder einem KfZ-Sachverständigen anrufen. Aus diesem
Grunde rechtfertigt auch der Umstand, daß das erwähnte Dental-Labor
und andere auf die beanstandete Weise Angesprochene später die
Leistungen der Beklagten in Anspruch genommen haben, den vorher
erfolgten Anruf nicht.

33

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat auch das OLG Hamburg
in seiner Entscheidung vom 26.1.1995 (NJW-RR 96, 365 f) für die
vorliegende Fallkonstellation nicht angenommen, daß derartige
Anrufe bereits dann erlaubt seien, wenn das angebotene Produkt für
den beworbenen Kunden von Interesse sein konnte. Der von dem OLG
Hamburg entschiedene Rechtsstreit unterschied sich dadurch
grundlegend von dem im vorliegenden Verfahren zu entscheidenden
Fall, daß es sich um eine Kontaktaufnahme innerhalb einer
bestehenden Geschäftsbeziehung handelte. Die dortige
Antragsgegnerin hatte nämlich für die Telekom deren Kunden
angerufen.

34

Auch sonst in Betracht kommende tatsächliche Umstände dafür, daß
die angerufenen Inserenten ein sachliches Interesse daran gehabt
haben könnten, gerade auf telefonischem Wege auf die Änderung der
Eintragungen angesprochen zu werden, liegen nicht vor. So waren
zunächst ihre Angebote nicht so eilig, daß eine schriftliche
Werbung ihr Ziel nicht mehr hätte erreichen können. Überdies kann
auch entgegen der Behauptung der Beklagten keineswegs davon
ausgegangen werden, daß Gewerbetreibende heutzutage regelmäßig
keine Einwände gegen die beanstandete Werbung hätten und sich durch
diese insbesondere nicht gestört fühlten. Im Gegenteil ist
weiterhin mit dem Bundesgerichtshof (a.a.O.) davon auszugehen, daß
derartige ungebetene Anrufe grundsätzlich eine sittenwidrige
Belästigung und Störung der Angerufenen darstellen und daher nur
ausnahmsweise hingenommen werden können. Der Anrufer nutzt das
Telefon nämlich, um in die Geschäftssphäre des Angerufenen
einzudringen, obwohl dieser weder durch den Betrieb des
Telefonanschlusses noch auf irgendeine sonstige Weise gezeigt hat,
daß er daran interessiert wäre, auf diese Weise in Gespräche
hineingezogen zu werden.

35

Das Interesse der Angerufenen kann auch nicht daraus gefolgert
werden, daß diese nach dem Vortrag der Beklagten in der Regel mit
den als Alternative zur Telefonwerbung in Betracht kommenden
Vertreterbesuchen ebensowenig einverstanden sein sollen. Dieser
Hinweis vermag der Berufung bereits deswegen nicht zum Erfolg zu
verhelfen, weil der angebliche Umstand, daß Werbung durch
Vertreter, die die Unternehmen besuchen, die dort Angesprochenen in
weitergehendem Maße stören sollen, nichts daran ändert, daß die
praktizierte Telefonwerbung aus den dargelegten Gründen mit den
guten Sitten im Wettbewerb nicht im Einklang steht. Eine unlautere
Handlung wird nicht dadurch zu einer lauteren, daß denkbare
Alternativen ebenfalls oder möglicherweise in noch größerem Maße
sittlich verwerflich sind. Es kann daher die zweifelhafte Frage
offenbleiben, ob Vertreterbesuche tatsächlich regelmäßig und in dem
Umfange als lästig empfunden werden, wie die Beklagten dies
behaupten.

36

Es kommt hinzu, daß es den Beklagten freisteht, nicht auf
Vertreterbesuche auszuweichen, sondern anstelle der Telefonwerbung
z.B. schriftlich bei den Inserenten zu werben. Der hiergegen in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachte Einwand, eine
derartige Werbung sei nicht so effektiv wie diejenige durch die
praktizierten Telefonanrufe, ändert nichts daran, daß den Beklagten
diese Möglichkeit offensteht. Daß sie ein erhebliches
wirtschaftliches Interesse daran haben, ihre Art der Werbung
fortzusetzen, kann ohne weiteres unterstellt werden, ändert aber an
der Unlauterkeit des Vorgehens nichts.

37

Schließlich berufen sich die Beklagten auch ohne Erfolg darauf,
die von ihr Angerufenen hätten sich nicht gestört gefühlt. Allein
daß diese sich nicht beschwert und nicht geäußert haben, sie hätten
sich belästigt gefühlt, kann nicht zu dem Schluß führen,
tatsächlich würden die Anrufe nicht als Störung empfunden. Das gilt
schon für die Anzahl der namentlich von der Klägerin angeführten
Inserenten und erst recht angesichts des Umstandes, daß die
Beklagten - wie die Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz
vom 27.10.1997 unwidersprochen vorgetragen und durch die Anlage K 3
belegt hat - systematisch und in großer Zahl Inserenten angerufen
haben.

38

B

39

Aus den vorstehenden Gründen ist den Beklagten die von ihnen
praktizierte Telefonwerbung bei Zugrundelegegung der von dem
Bundesgerichtshof gefundenen Kriterien zu untersagen. Es besteht
auch kein Grund, von dieser Rechtsprechung des BGH abzuweichen und
Telefonwerbung in weiterem Umfange zuzulassen.

40

Das gilt zunächst im Hinblick auf die von den Beklagten
angeführte Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des
Rates. Hierzu wird gem. § 543 Abs.2 ZPO auf die Ausführungen des
Landgerichts auf S.6 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen,
denen auch angesichts des Berufungsvorbringens der Beklagten nichts
hinzuzufügen ist.

41

Aber auch die angeblich gewandelte allgemeine Übung im Bereich
des sog. "Dialogmarketing" vermag die Gesichtspunkte, die Grundlage
der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind, nicht zu entkräften.
Es mag sein, daß die moderne Telekommunikationstechnik zu einer
Situation geführt hat, in der in weiterem Maße als früher eine
direkte, auch telefonische Kontaktaufnahme zu gewerblichen Kunden
stattfindet. Das besagt indes nicht, daß die unangemeldete
telefonische Werbung inzwischen nicht mehr als störend empfunden
wird. Insbesondere bringen die Unternehmen, die sich moderner
Kommunikationstechnik bedienen, auch wenn sie so eine leichte
telefonische Kontaktaufnahme ermöglichen, damit nicht etwa zum
Ausdruck, keine Einwände gegen unangemeldete Telefonwerbung zu
haben, zumal wenn diese - wie in den im vorliegenden Verfahren
streitgegenständlichen Fällen - noch nicht einmal ihr Gewerbe
betrifft.

42

Aus den vorstehenden Gründen ist die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen. Die - auf dem entsprechenden Antrag der Klägerin
beruhende - obige Fassung des Urteilstenors stellt inhaltlich keine
Änderung des von dem Landgericht zu Recht ausgesprochenen
Verbotsumfanges dar. Insbesondere ist es den Beklagten weiterhin
erlaubt, Telefonwerbung zu betreiben, wenn der angerufene
Gesprächspartner dazu sein Einverständnis erklärt hat, oder
aufgrund besonderer tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse
des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet werden kann. Die
dem Antrag der Klägerin zugrundeliegende Anregung des Senates,
gleichwohl den mit den Worten "es sei denn" beginnenden Satzteil zu
streichen, beruht darauf, daß in den streitgegenständlichen Fällen
weder ein Einverständnis noch das sachliche Interesse der
angerufenen Inserenten vorlag. Überdies waren in dem ursprünglichen
Urteilstenor Verbotselemente aufgeführt, um deren Vorhandensein die
Parteien im vorliegenden Verfahren gerade streiten.

43

In dem Tenor sind schließlich die Worte "zu Wettbewerbszwecken"
durch die Worte "zu Zwecken der Werbung" ersetzt worden, um bereits
im Urteilstenor deutlich zu machen, daß das Verbot gerade eine -
telefonische - Werbung betrifft.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

45

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

46

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

47

Streitwert für das Berufungsverfahren: 200.000,00 DM.