Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-03-23, Aktenzeichen 5 U 18/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0323.5U18.94.00

Tenor

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T A T B E S T A N D

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Der am 22. März 1994 verstorbene Vater
der Kläger litt seit vielen Jahren unter vielfältigen Erkrankungen.
1968 mußte er sich einer Magenresektion unterziehen. Nach
wiederholten Baucheröffnungen zur Beseitigung von Narbenbrüchen in
den folgenden Jahren wurde 1972 die Gallenblase entfernt. 1974
folgte eine Leistenbruchope-ration. 1976 wurde erstmals der
Verdacht auf Bauchspei-cheldrüsenerkrankung diagnostiziert. Danach
wurde eine Lendenwirbeloperation erforderlich. 1980 und 1981 kam es
zu Herzinfarkten. Auch in der Folgezeit stand er in ständiger
ärztlicher Behandlung u.a. wegen internisti-

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scher und kardiologischer Beschwerden,
wobei es auch zu stationären Behandlungen kam.

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Am 24. Dezember 1988 wurde er wegen
akuter Pankreatitis in die Klinik der Beklagten zu 2. aufgenommen
und nach konservativer Behandlung am 10. Januar 1989 wieder
ent-lassen. Am 13. Januar 1989 kam es wegen eines erneuten aktuten
Schubs einer chronischen Pankreatitis wiederum zur stationären
Aufnahme. Bei einer am 18. Januar 1989 durchgeführten
Röntgenkontrastmitteluntersuchung wurde im Dickdarm in 45 cm Tiefe
ein Polyp festgestellt, der am 23. Januar 1989 vom Beklagten zu 1.,
Chefarzt der inneren Abteilung des Krankenhauses des Beklagten zu
2., endoskopisch ektomiert wurde. Nach der Kranken-dokumentation
kam es am Abend des 23. Januar 1989 zu erheblichen
Unterbauchbeschwerden, die sich nach Einle-gen eines Darmrohres und
Medikamentengabe verringerten. Nachdem in der Nacht und am
folgenden Tag weitere erhebliche Beschwerden aufgetreten waren und
röntgeno-logische Untersuchungen Luftspiegelungen im Bauchraum
ergeben hatten, wurde der Bauch am Nachmittag des 24. Januar 1989
eröffnet. Es zeigte sich eine pfennig-große Darmperforation im
Bereich einer Verschorfungsne-krose nach Polypektomie. Nach
Excision der nekrotischen Anteile wurde der Darm verschlossen und
der Bauchraum mit Kochsalz ausgespült. Am 8. Februar 1989 wurde der
Patient nach komplikationsloser Wundheilung entlassen. Der
abgetragene Polyp erwies sich als kurz gestielt mit einem
Durchmesser von etwa 11 mm und nicht maligne.

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Der Vater der Kläger, der damals
bereits seit rund 10 Jahren Frührentner war und sich um den
Haushalt kümmerte, hat die Beklagten auf Schmerzensgeld von
30.000,-- DM, Ersatz fiktiver Haushaltshilfekosten von monatlich
1.143,95 DM sowie sonstiger materieller Schäden und Feststellung
der Ersatzpflicht der Zu-kunftsschäden in Anspruch genommen und
behauptet, der Beklagte zu 1. habe durch vorwerfbare
Falschbehandlung eine sicher vermeidbare Darmperforation
verursacht. Als Folge sei er gänzlich arbeitsunfähig geworden und
leide dauernd unter Darmbeschwerden sowie Darminkontinenz. Außerdem
sei er weder vom Beklagten zu 1. als Operateur noch von den
Beklagten zu 3. und 4., die dies entspre-chend einer Übung im
Klinikbetrieb übernommen hätten, über die Risiken der Polypektomie
aufgeklärt worden. Im Falle gehöriger Aufklärung hätte er die
Einwilligung verweigert, weil der Polyp keine Beschwerden
verursacht habe. Das Risiko, an Darmkrebs zu erkranken hätte er in
Kauf genommen.

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Er hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verur-teilen,

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an ihn ein angemessenes, der Höhe nach

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in das pflichtgemäße Ermessen des
Gerichts gestellte Schmerzensgeld, mindestens je-doch 30.000,-- DM
nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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an ihn weitere 25.840,80 DM nebst 4 % Zin-

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sen zu zahlen,

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an ihn ab dem 1. Oktober 1990 eine vier-

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teljährlich vorauszahlbare monatliche
Ren-te in Höhe von 1.143,95 DM, jeweils im voraus zum 1. Januar, 1.
April, 1. Juli und 1. Oktober eines jeden Jahres bis zum 31.
Dezember 2007 zu zahlen,

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festzustellen, daß die Beklagten als Ge-

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samtschuldner verpflichtet seien, ihm
sämtliche weiteren materiellen Schäden, die ihm infolge der
fehlerhaft durchge-führten Endoskopie vom 23. Januar 1989
entstehen, zu ersetzen, soweit die Ansprü-che nicht auf
Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen
seien.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie sind den Vorwürfen entgegengetreten
und haben be-hauptet, daß der Patient ordnungsgemäß über das Risiko
einer Nachblutung und einer Darmperforation aufgeklärt worden sei,
und zwar sowohl vom Beklagten zu 1. als auch von den Beklagten zu
3. und 4.

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Das Landgericht hat, sachverständig
beraten, die Klage abgewiesen, weil eine vorwerfbare Fehlbehandlung
nicht

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bewiesen sei und einem etwaigen
Aufklärungsmangel die nötige Relevanz fehle.

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Dagegen wenden sich die Kläger als
Erben ihres Vaters, der während des Berufungsverfahrens an einer
Erkrankung der Bauchspeicheldrüse verstorben ist, mit der
Beru-fung.

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Sie meinen, für die Fehlerhaftigkeit
der Polypabtragung spreche bereits der erste Anschein, denn bei
sachgemä-ßem Vorgehen sei eine Darmperforation so gut wie
ausge-schlossen. Die Beklagten zu 1. und 2. hätten nicht be-wiesen,
daß als Schadensursache ein Defekt des Gerätes oder eine
fehlerhafte Einstellung der Stromstärke für den Schneidestrom
einerseits und den Koagulationsstrom andererseits ausscheide. Das
Perforationsrisiko sei voll beherrschbar.

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Eine Risikoaufklärung sei nicht
erfolgt. Vor allem sei auch nicht auf das Sterblichkeitsrisiko
hingewiesen worden. Den Aufklärungsbogen habe der Erblasser unter
Einfluß des Narkosemittels unterschrieben. Wenn er um die Risiken
gewußt hätte, hätte er nicht eingewilligt. Das Krebsrisiko hätte
ihn nicht gestört, denn er habe unter Prostatakrebs gelitten.

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Sie beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils mit der Maßgabe nach den erstinstanzlich ge-stellten
Schlußanträgen zu erkennen, daß die

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Klageanträge zu 3. und 4. für den
Zeitraum nach dem 22. März 1994 erledigt seien.

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Die Beklagten widersprechen der
Erledigungserklärung und beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie treten der Berufung entgegen und
verteidigen das angefochtene Urteil. Sie bestreiten, daß der
Erblasser unter Prostatakrebs gelitten habe. Über das
Sterblich-keitsrisiko brauche nicht aufgeklärt zu werden, weil es
sich dabei nicht um ein mit dem Eingriff typischerweise verbundenes
Risiko handele.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und
Streitstands wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des
ange-fochtenen Urteils sowie auf die im Berufungsrechtszug
gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

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Die nach § 511, 511 a ZPO statthafte
Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden
(§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. Sie ist sachlich jedoch
nicht gerechtfertigt.

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Den Klägern stehen als
Rechtsnachfolgern ihres verstor-benen Vaters (§§ 1922 BGB) die
geltend gemachten An-sprüche gegen die Beklagten weder aus
unerlaubter Hand-lung (§§ 823 ff. BGB) noch schuldhafter
Vertragsverlet-zung (§§ 611, 242 BGB) zu.

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Es ist nicht bewiesen, daß die Perforation der Darm-

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wand auf einer vorwerfbaren
Fehlbehandlung des Be-klagten zu 1. beruht.

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a) Nach den Feststellungen des
Sachverständigen Prof. Dr. L., die auf den bei der Laparotomie vom
24. Januar 1989 erhobenen Befunden und dem Ergebnis der
histologischen Untersuchung des entfernten Gewe-bes vom 25. Januar
1989 beruhen, ist die Perforation als Folge eines zeitlich
gestreckten (zweizeitig) Vorgangs eingetreten. Die Darmwand ist
nicht unmit-telbar im Zuge der Polypabtragung mechanisch oder
thermisch perforiert worden. Hierzu ist es vielmehr (erst) dadurch
gekommen, daß das Gewebe an der Schnittstelle, die notwendigerweise
verschorft wer-den muß, um Blutungen zu verhindern, zunächst
nekro-tisch geworden ist. Sodann hat sich im Bereich der Nekrose
eine Entzündung eingestellt, die schließlich die Perforation zur
Folge hatte.

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b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
läßt sich nicht feststellen, daß der schadensursächliche Vorgang
auf eine vermeidbare Fehlbehandlung zu-rückzuführen ist. Der
Beklagte zu 1. hat die Poly-pektomie ordnungsgemäß vorbereitet,
indem er eine gründliche Darmreinigung veranlaßt hatte, um
ausrei-

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chende Sichtverhältnisse zu schaffen.
Einführung und Handhabung des Geräts sind lege artis erfolgt. Nach
Abtragung des Polyps hat die erforderliche Inspek-tion der
Schnittstelle stattgefunden, die einwand-freie Verhältnisse ergeben
hat (glatte Abtragung, trockene Verschorfungsstelle, kein
Blutaustritt). Dies folgt aus dem Endoskopiebericht, den der
Be-klagte über den Eingriff gefertigt hat. Der Sachver-ständige hat
keinen Anlaß gesehen, die Richtigkeit des Berichts anzuzweifeln,
denn er steht mit dem dokumentierten klinischen Verlauf (Einsetzen
von Be-schwerden erst am Abend des Operationstages) und den später
erhobenen Befunden in Einklang. Die histolo-gische Untersuchung des
abgetragenen Gewebes hat ein leicht zelldysplastisches
Dickdarmadenom ergeben, aber keine Anhaltspunkte für eine
unmittelbare Ver-letzung der Darmwand durch versehentliches
Entfernen von zuviel gesundem Darmgewebe.

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c) Es läßt sich auch nicht feststellen,
daß der Be- klagte zu 1. infolge fehlerhafter Einstellung des
Geräts durch Einsatz von zuviel Koagulationsstrom eine ausgedehnte
Verkochung und damit eine Schädi-gung tiefer gelegener
Darmschichten bewirkt hat. Nach den Angaben der Zeugin M., die als
Operations-helferin ständig im Bereich der koloskopischen
Endo-skopie eingesetzt war, war das Gerät ständig auf der
Leistungsstufe 4 bis 5 eingestellt, was vor jedem Eingriff
regelmäßig überprüft worden sei. Es besteht kein durchgreifender
Anlaß, die Glaubhaftigkeit die-

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ser Angaben in Frage zu stellen. Dem
Protokoll ist nicht zu entnehmen, daß die Zeugin verkannt hat, daß
das Gerät Erbotom T 175 E drei Einstellknöpfe hat, wie die Berufung
vermutet.

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Der Sachverständige hat ferner aus der
Art der Verletzung nicht abzuleiten vermocht, daß als Grund hierfür
nur eine fehlerhafte Einstellung des Gerätes in Betracht kommen
kann. Er hat lediglich die Mög-lichkeit aufgezeigt, daß eine
Darmschädigung durch zuviel Koagulationsstrom ausgelöst werden
könne. Ei-ne sichere Feststellung hat er hierzu nicht treffen
können.

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Die Kläger meinen zu Unrecht, es
spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß die Perforation
auf einer vermeidbaren Fehlbehandlung oder einem von der
Behandlungsseite zu vertretenden Gerätefehlers beruhe. Ein
Anscheinsbeweis ist anzunehmen, wenn nach der allgemeinen
Lebenserfahrung oder nach der Erfahrung der medizinischen
Wissenschaft von dem eingetretenen Erfolg (hier: Perforation) auf
einen schuldhaften Behandlungsfehler des Arztes als Ursa-che
geschlossen werden kann (vgl. BGH AHRS 6410/43). Einen solchen
Erfahrungssatz gibt es im Streitfall nicht. Der Sachverständige hat
dargelegt, daß das Perforationsrisiko ein zwar seltenes, aber nicht
gänzlich vermeidbares Risiko sei. Er hat dies für die Frage einer
Schädigung tieferer Darmschichten durch zuviel Koagulationsstrom,
was hier in Betracht zu ziehen ist, durch die Erkenntnis
plausibel

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gemacht, daß die physikalischen
Grundlagen der elektrochirurgischen Polypabtragung zwar exakt
bere-chenbar seien, sich indes bei der praktischen Anwen-dung
aufgrund des individuellen Wassergehaltes des Gewebes, der
Wärmekonvektion, der Durchblutung, der Lage und der Art des
abzutragenden Polypen unvor-hersehbare Abweichungen ergeben
könnten. Das stimmt im Ergebnis mit der Entscheidung des OLG
Frankfurt überein (vgl. AHRS 3080/14). Auch das OLG Frankfurt hat
festgestellt, daß eine Darmperforation bei einer
Mastdarmpolypektomie nicht den Schluß erlaube, die
Risikoverwirklichung beruhe auf ärztlichem Fehlver-halten oder
überhöhter Stromstärke bei der Koagu-lation.

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d) Der Nachteil der Beweislosigkeit
trifft die Klä- ger, weil sie die ansprüchsbegründenden Tatsachen
zu beweisen haben. Eine Beweislastverlagerung auf die Beklagten
kommt nicht in Betracht. Zwar ist anerkannt, daß der Arzt
ausnahmsweise eine zu seinen Lasten bestehende
Verschuldensvermutung zu entkräf-ten hat, wenn feststeht, daß die
Schädigung dem technisch-apparativen Bereich zuzurechnen ist. An
Letzteren fehlt es aber gerade, wie oben dargelegt ist.

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Die Klage hat auch aus dem Gesichtspunkt der

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eigenmächtigen Behandlung, die sich als
unerlaubte Handlung darstellt und auch dann vorliegt, wenn die
Einwilligung in den Eingriff mangels hinreichender Risikoaufklärung
unwirksam ist, keinen Erfolg. Einem

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etwaigen Aufklärungsmangel fehlt im
Streitfall die nötige Relevanz.

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Um mißbräuchlichem Ausnutzen der
Aufklärungspflicht als Haftungsinstrument angemessen
entgegenzuwirken, hat die Rechtsprechung seit langem gefordert, daß
der Patient plausible Gründe dafür dazulegen hat, daß er sich bei
erfolgter Aufklärung in einem wirklichen Scheidungskonflikt
befunden haben würde, sofern die Behandlungsseite behauptet, daß
der Patient in jedem Falle eingewilligt hätte (vgl. die Nachweise
bei Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum
Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., S. 129, 130, 131). Der Senat folgt dem
Landgericht darin, daß ein solcher Entscheidungskonflikt hier nicht
plausibel dargetan ist. Die Polypektomie dien-te zum einen dazu,
die sichere Feststellung zu tref-fen, ob bereits eine im
Frühstadium befindliche Zel-lentartung im Darmtrakt vorlag und zum
anderen dazu, eine nach gesicherten medizinischen Erkenntnissen zu
befürchtende Entartung (Darmkrebs) vorzubeugen. Die mit dem
Eingriff verbundenen Risiken waren denkbar gering (Blutungsrisiko:
2 %, Perforationsrisiko: 0,03 %, so Prof. L.), wobei die Folgen im
Falle stationärer Behandlung zudem wegen der sofort zur Verfügung
stehenden adäquaten Behandlungsmöglichkeit regelmäßig beherrschbar
sind. Angesichts dieser Sachlage erscheint ein wirklicher
Entscheidungskon-flikt im Regelfall kaum vorstellbar, weil sich nur
schwerlich Gründe finden lassen, die einen Patien-ten zögern lassen
könnten, sich von dem drohenden

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(Lebens-)Risiko zu befreien. Die
lapidare Erklärung, die der Kläger vor dem Landgericht abgegeben
hat, der Polyp habe ihm keine Beschwerden verursacht, vor Darmkrebs
habe er keine Angst gehabt, vermag einen Entscheidungskonflikt vor
diesem Hintergrund nicht glaubhaft zu machen. Der Kläger hatte sich
in der Vergangenheit (selbstverständlich) umfangreichen Operationen
unterzogen, um sich von Erkrankungen zu befreien. Er hat sich also
nicht "widerstandslos" in sein Schicksal ergeben. Es ist nicht
nachvollzieh-bar, wieso er sich im Falle der Polypektomie hätte
anders verhalten sollen. Die im zweiten Rechtszug vorgebrachte
Behauptung, er habe unter Prostatakrebs gelitten und dies
hingenommen, ist nicht unter Be-weis gestellt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Wert der Beschwer für die Kläger: über
60.000,-- DM. Streitwert des Berufungsverfahrens:

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bis 130.000,-- DM.