Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen 1 K 8209/01
ECLI:DE:VGK:2004:1104.1K8209.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Inhaberin von Lizenzen der Lizenzklassen 3 und 4 und bietet wie
die Beigeladene - die DTAG - Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlich-
keit an. Die Klägerin und die Beigeladene schlossen am 30. September 1998 einen
Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), den die Beigelade-
ne zum 30. September 2001 kündigte. Gleichzeitig bot sie der Klägerin die Fortset-
zung des Vertragsverhältnisses zu geänderten Konditionen an, von denen einige
konsensfähig waren. Da die Klägerin einen Großteil der neuen Bestimmungen für
missbräuchlich hielt, beantragte sie bei der Regulierungsbehörde für Telekommuni-
kation und Post (RegTP) die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens; über diesen
Antrag wollte die RegTP ursprünglich bis zum 31. März 2002 entscheiden. Für die
Zwischenzeit einigten sich die Klägerin und die Beigeladene auf die Fortsetzung des
TAL-Vertrages vom 30. September 1998. Dieser Vertrag enthielt keine Regelung ü-
ber Stornierungsentgelte.

3

Unter dem 20. Juli 2001 beantragte die Beigeladene bei der RegTP die Geneh-
migung von Entgelten im Zusammenhang mit dem Zugang zur TAL. Dieser bezog
sich ursprünglich auch auf die Leistung „Stornierung der TAL". Hinsichtlich dieser
Leistung nahm die Beigeladene den Genehmigungsantrag mit Schriftsatz vom 17.
August 2001 zurück, da insoweit eine Genehmigungspflicht nicht bestehe. Die Kläge-
rin widersprach mit Schriftsatz vom 28. August 2001 der teilweisen Rücknahme des
Genehmigungsantrages und forderte die RegTP auf, über diesen Antrag dennoch
von Amts wegen zu entscheiden. In der mündlichen Verhandlung vom 04. Septem-
ber 2001 bat die Vertreterin der Klägerin die RegTP nochmals darum, den ursprüng-
lich von der Beigeladenen gestellten Antrag zu bescheiden.

4

Die RegTP (teil-)genehmigte mit Bescheid vom 28. September 2001 Entgelte der
Beigeladenen für Kollokation (Bereitstellung, Miete, Service- und Nebenkosten) so-
wie für Raumlufttechnik und Netzverträglichkeitsprüfung im Zusammenhang mit dem
Zugang zur TAL. Die Genehmigung war auf den 30. September 2002 befristet. Eine
Regelung über Stornierungsentgelte enthielt der Bescheid nicht.

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Die Klägerin hat am 09. November 2001 Klage erhoben, mit der sie auf ihren
Schriftsatz vom 28. August 2001 im Beschlusskammerverfahren verweist. In diesem
sei ein Antrag an die Behörde zu sehen, die mit den Klageanträgen - auch den hilfs-
weise gestellten - verfolgten Verwaltungsakte zu erlassen. Sie habe mit dem ge-
nannten Schriftsatz hauptsächlich das Ziel verfolgt, eine Genehmigungsentscheidung
der RegTP über die Stornierungsentgelte herbeizuführen. Dieses Begehren habe als
Minus das Begehren eingeschlossen, eine Entscheidung über die Genehmigungs-
pflichtigkeit der Entgelte zu treffen. Vorsorglich solle die Klagebegründung als erneu-
ter Antrag an die Behörde verstanden werden. Letztlich sei die RegTP wenigstens
verpflichtet, über den seinerzeit von der Beigeladenen gestellten, dann aber zurück-
genommenen Entgeltantrag zu entscheiden. Sie sei klagebefugt, da § 24 Abs. 2 TKG
a.F. ein subjektives Recht für solche Wettbewerber begründe, die aufgrund eines mit
der Beigeladenen geschlossenen Vertrages zur Zahlung eines genehmigungsbedürf-
tigen Entgeltes verpflichtet seien. Sie, die Klägerin, habe schon während des Be-
schlusskammerverfahrens beabsichtigt, bis März 2002 einen neuen TAL-Vertrag mit
der Beigeladenen abzuschließen, der dann auch ein Recht zur Stornierung von Auf-
trägen gegen Verpflichtung zur Zahlung eines Stornierungsentgeltes hätte enthalten
sollen. Auch stehe ihr ein Rechtsschutzbedürfnis für den Bescheidungsantrag zur
Seite.
Nachdem die Klägerin und die Beigeladene im April 2003 erstmals einen Vertrag ü-
ber den Zugang zur TAL, in dem Stornierungsentgelte vereinbart worden sind, ge-
schlossen haben, solle das von der RegTP durchzuführende Genehmigungsverfah-
ren erst die Zeit ab dem 01. Mai 2003 betreffen.

6

In der Sache seien Stornierungsentgelte Entgelte für die Gewährung des Netz-
zugangs und unterfielen daher der ex-ante-Genehmigungspflicht. Dies gelte sowohl
für die Rechtslage nach dem alten TKG als auch für diejenige nach dem neuen. Für
das Bestehen von Stornierungsregelungen gebe es ein praktisches Bedürfnis. Das
Stornierungsentgelt stelle sich als Gegenleistung dar und sei nicht dem Recht der
Leistungsstörungen zuzurechnen. Der Vertragspartner der Beigeladenen habe näm-
lich aufgrund des Stornierungsrechts - wie bei der Kündigung - die Möglichkeit, sich
durch eine Gestaltungserklärung vom Vertrag zu lösen.

7

Die Klägerin beantragt,

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1.	die Beklagte zu verpflichten, den Antrag
der Klägerin auf Genehmigung der Entgelte für
die Stornierung der Bestellung des Zugangs zur
TAL für die Zeit ab dem 01. Mai 2003 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
zu bescheiden,

9

2.	hilfsweise,

10

die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der
Beigeladenen vom 20. Juli 2001 auf
Genehmigung der Entgelte für die Stornierung
der Bestellung des Zugangs zur TAL für die Zeit
ab dem 01. Mai 2003 von Amts wegen unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
zu bescheiden,

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3.	weiter hilfsweise,

12

die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der
Klägerin auf Verpflichtung der Beigeladenen zur
Vorlage eines Antrages auf Genehmigung der
Entgelte für die Stornierung der Bestellung des
Zugangs zur TAL für die Zeit ab dem 01. Mai
2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts zu bescheiden,

13

4.	äußerst hilfsweise,

14

die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der
Klägerin, die Genehmigungspflichtigkeit der
Entgelte für die Stornierung der Bestellung des
Zugangs zur TAL gegenüber der Beigeladenen
durch Bescheid festzustellen, für die Zeit ab
dem 01. Mai 2003 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu
bescheiden.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie ist der Ansicht, die Klage sei mangels Klagebefugnis unzulässig. Der von der
Klägerin insoweit herangezogene § 24 Abs. 2 TKG könne eine Klagebefugnis
allenfalls insoweit begründen, als ein Wettbewerber aufgrund eines mit der
Beigeladenen geschlossenen Vertrages zur Zahlung eines Entgeltes verpflichtet sei.
Die Klägerin sei jedoch aufgrund des zwischen ihr und der Beigeladenen bis zum 31.
März 2002 geltenden TAL-Vertrages nicht verpflichtet gewesen, an die Beigeladene
ein Stornierungsentgelt zu zahlen. Der Umstand, dass die Klägerin beabsichtigt
habe, bis zum Ablauf des März 2002 mit der Beigeladenen einen neuen TAL-Vertrag
abzuschließen, der dann möglicherweise auch Stornierungsentgelte regele, bedinge
mangels Konkretheit keine andere Sichtweise.
In der Sache seien Stornierungsentgelte nicht genehmigungspflichtig. Insoweit
bestehe nämlich - anders als bei der Kündigung - kein unmittelbarer tatsächlicher
Zusammenhang mit der Gewährung des besonderen Netzzuganges. Insofern habe
auch keine Verpflichtung bestanden, über den zurückgenommenen Antrag der
Beigeladenen bezüglich der Stornierungsentgelte zu entscheiden.

18

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie ist der Ansicht, der in der Hauptsache verfolgte Bescheidungsantrag sei
bereits mangels vorheriger entsprechender Antragstellung bei der RegTP unzulässig.
Insbesondere beinhalte der Schriftsatz der Klägerin vom 28. August 2001 lediglich
die Rechtsansicht der Klägerin, die RegTP habe über ihren - der Beigeladenen -
zurückgenommenen Antrag bezüglich der Stornierungsentgelte zu entscheiden, nicht
aber einen eigenen förmlichen Antrag der Klägerin. Auch hinsichtlich der Hilfsanträge
fehle es an der erforderlichen vorherigen Antragstellung bei der Behörde. Hinsichtlich
des zweiten Hilfsantrages fehle es zudem im Hinblick darauf, dass die RegTP nicht
befugt sei, sie, die Beigeladene, zur Stellung eines Genehmigungsantrages
aufzufordern, an der Klagebefugnis.
Jedenfalls aber sei die Klage unbegründet, da Stornierungsentgelte nicht der ex-
ante-Regulierung unterlägen. Sie beträfen nämlich - wie die RegTP zu Recht in
einem Bescheid vom 03. Februar 2000 festgestellt habe - nicht Gegenleistungen, die
vom Wettbewerber für eine Leistung zu erbringen seien; vielmehr gehörten sie in den
Kontext der Leistungsstörungen.

21

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge - auch im
Verfahren 1 K 7906/01 - verwiesen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die Klage hat keinen Erfolg.

24

Zunächst ist der Hauptantrag jedenfalls unbegründet.

25

Zur Frage der Möglichkeit der Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages
hinsichtlich Entgelten der DTAG durch Wettbewerber hat die Kammer bislang ausge-
führt:

26

Zunächst ist ein Antrag der Klägerin (= der DTAG) erforderlich. Zwar hat
das Gericht in seinem Urteil vom 7. September 2000 - 1 K 10354/98 - die
Auffassung vertreten, ein Entgeltgenehmigungsverfahren setze nicht in jedem
Falle einen noch gültigen Antrag nach § 28 TKG voraus. Dieser Entscheidung
lag aber die - hier nicht gegebene - Besonderheit zugrunde, dass das regulierte
Unternehmen vor der Entscheidung über die Entgelte einen Ge-
nehmigungsantrag bereits mehrfach gestellt und diesen trotz
Entscheidungsreife aus regulierungsrechtlich nicht hinnehmbaren Gründen
jeweils wieder zurückgenommen hatte. In diesem exzeptionellen Ausnahmefall
war das Gericht der Ansicht, es sei von Amts wegen über die
Entgeltgenehmigung zu entscheiden, weil das Genehmigungsverfahren bereits
eingeleitet worden war und die Kostenunterlagen der Behörde bekannt wa-
ren.

27

Ebenso wenig wird die Auffassung geteilt, der Genehmigungsantrag könne
auch vom Vertragspartner der Klägerin (= der DTAG) gestellt werden

28

so aber für Zusammenschaltungsentgelte gemäß § 39, 2.Alt. TKG: OVG
NRW, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 -, MMR 2001, 548 (548).

29

Dagegen spricht bereits der Umstand, dass herkömmlicherweise ein
Genehmigungsantrag nur von demjenigen gestellt werden kann, der die
Genehmigung benötigt. Dies ist nach § 39 i.V.m. § 25 Abs. 1 und 29 TKG sowie
§ 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG der Lizenznehmer, der das Entgelt erheben will. So heißt
es auch in der über die Verweisung in § 39 TKG ebenfalls entsprechend
anzuwendenden Vorschrift des § 27 Abs. 4 Satz 2 TKG, in einer
Rechtsverordnung seien die Einzelheiten des Verfahrens zu regeln,
"insbesondere die von dem Lizenznehmer vorzulegenden Unterlagen". Die
dementsprechend ergangenen Regelungen des § 2 Abs. 1 und 2 sowie § 3
Abs. 1 TEntgV sind ebenfalls nur verständlich und praktikabel, wenn als
Antragsteller dasjenige Unternehmen angesehen wird, das die Dienstleistung -
hier die Bereitstellung von ICC - erbringt und dafür ein Entgelt verlangt.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht

30

Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001, 1399 (1400)

31

dem Antragserfordernis eine besondere Bedeutung zugemessen und diese
u.a. darin gesehen hat, dass damit - gerade - dem entgeltregulierten
Unternehmen soweit wie möglich der Einfluss auf die Entscheidung über die
Höhe der genehmigten Entgelte erhalten werden soll."

32

vgl. Urteil der Kammer vom 23. Mai 2002 - 1 K 2688/01 -, Beschluss vom
06. März 2002 - 1 L 2836/01 -; ebenso zu Zusammenschaltungsentgelten: Urteil
vom 30. August 2001 - 1 K 8253/00 - .

33

An dieser Sichtweise hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres
Rechtsstandpunktes fest, zumal sie sich durch den Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens zum TKG n.F. insoweit bestätigt sieht, als im
Vermittlungsausschuss die Frage der Normierung von Antragsrechten zur
Überprüfung von Entgelten zu Gunsten von Wettbewerbern intensiv erörtert und
schließlich abgelehnt worden ist.

34

Der erste Hilfsantrag, der auf eine Bescheidung des von der Beigeladenen
zunächst gestellten und dann zurückgenommenen Entgeltgenehmigungsantrages
durch die RegTP von Amts wegen gerichtet ist, ist ebenfalls unbegründet.
Wie dargelegt hatte die Kammer zwar in ihrem Urteil vom 07. September 2000 - 1 K
10354/98 - die Auffassung vertreten, ein Entgeltgenehmigungsverfahren setze nicht
in jedem Falle einen noch gültigen Antrag nach § 28 TKG a.F. voraus. Indes betraf
diese Entscheidung einen exzeptionellen Sonderfall, dem die - hier nicht gegebene -
Besonderheit zugrunde lag, dass das regulierte Unternehmen vor der Entscheidung
über die Entgelte einen Genehmigungsantrag bereits mehrfach gestellt und diesen
trotz Entscheidungsreife aus regulierungsrechtlich nicht hinnehmbaren Gründen
jeweils wieder zurückgenommen hatte. In dieser Sonderkonstellation war das Gericht
der Ansicht, es sei von Amts wegen über die Entgeltgenehmigung zu entscheiden,
weil das Genehmigungsverfahren, das vorliegend zudem sowohl vom regulierten
Unternehmen als auch von der Behörde übereinstimmend für nicht erforderlich
erachtet wird, bereits eingeleitet worden war und die Kostenunterlagen der Behörde
bekannt waren.

35

Auch der zweite Hilfsantrag, mit dem die Klägerin eine Aufforderung der
Beigeladenen zur Stellung eines Genehmigungsantrages begehrt, bleibt ohne Erfolg:
Kann die Klägerin - wie ausgeführt - nicht selbst wirksam für die Beigeladene einen
Genehmigungsantrag stellen, kann sie auch nicht beanspruchen, dass die RegTP
die Beigeladene zur Stellung eines Genehmigungsantrages auffordert. Dies käme
einer indirekten bzw. mittelbaren Antragstellung durch die Klägerin gleich, die aus
oben dargelegten Gründen nicht zulässig ist.

36

Der dritte Hilfsantrag auf Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes über die
Genehmigungspflichtigkeit von Stornierungsentgelten ist bereits mangels
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Die Klägerin hat nämlich - auch nicht konkludent - im Verwaltungsverfahren, das im
Herbst 2001 stattfand, keinen Antrag an die RegTP gestellt, die
Genehmigungspflichtigkeit von Stornierungsentgelten durch Verwaltungsakt
festzustellen. Ihrem insoweit in Betracht kommenden Schriftsatz vom 28. August
2001 lässt sich lediglich die Rechtsansicht entnehmen, die Beigeladene sei zur
Stellung eines Genehmigungsantrages verpflichtet bzw. die RegTP müsse über
deren zurückgenommenen Genehmigungsantrag von Amts wegen entscheiden. In
der mündlichen Verhandlung hat eine Vertreterin der Klägerin ebenfalls lediglich die
Ansicht vertreten, der ursprüngliche Antrag der Beigeladenen müsse von der RegTP
geprüft werden. Dass in diesen Ausführungen zur Rechtslage ein Antrag auf Erlass
eines feststellenden Verwaltungsakts über die Genehmigungspflichtigkeit von
Stornierungsentgelten, noch dazu hinsichtlich eines Zeitraumes ab Mai 2003, liegen
sollte, kann nicht angenommen werden.
Eine abweichende Sichtweise wird auch nicht durch den Umstand begründet, dass
die Klägerin ihre im Klageverfahren angekündigten Anträge vorsorglich als Anträge
an die RegTP auf Erlass der begehrten Verwaltungsakte verstanden wissen wollte.
Denn nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier erhobene Untätigkeits-
/Verpflichtungsklage ist eine Antragstellung an die Behörde vor Klageerhebung, wie
sich aus § 68 Abs. 2, § 75 VwGO ergibt. Die Klage vermag den Antrag nicht zu erset-
zen,

37

vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-
Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 2. Auflage, § 75
Rdn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage, § 75
Rdn. 7.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären,
da sie einen Klageantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko
ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §
167 VwGO, §§ 708 Nr.11, 709, 711 ZPO, die Nichtzulassung der Revision aus den
§§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.