Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-11-19, Aktenzeichen 24 U 3/02
ECLI:DE:OLGD:2002:1119.24U3.02.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 28. November 2001 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges tragen die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

I.

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Die zulässige Berufung der Kläger ist nicht begründet. Das
Landgericht hat die Regressklage zu Recht abgewiesen. Das
Vorbringen der Kläger in der Berufungsinstanz rechtfertigt kein
anderes Ergebnis.

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1.

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Der Senat folgt dem Landgericht in der Feststellung, dass dem
Beklagten in der ersten Instanz des Prozesses 27 C 113/95
Amtsgericht Mülheim/Ruhr = 23 S 66/99 Landgericht Duisburg keine
Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

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Zwar ist es im Grundsatz Sache eines Klägers, sich bei
Aussetzung des Rechtsstreits wegen Todes der beklagten Partei um
Feststellungen zu bemühen, wer Erbe des Verstorbenen gewesen ist.
Das Landgericht hat aber zutreffend darauf hingewiesen, dass dies
im hier zu beurteilenden Falle anders war. Als nämlich der
Beklagte, der Prozessbevollmächtigte der Kläger im Vorprozess,
beantragt hatte,

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der Gegenseite aufzugeben, die Erben zu benennen, haben die
gegnerischen Bevollmächtigten ein Schreiben eines Sohnes der
Erblasserin, W. M., vorgelegt, mit dem er den zuvor schon von der
Erblasserin bevollmächtigten R. ausdrücklich zur Weiterbetreibung
von Rechtsangelegenheiten bevollmächtigt hat und zwar in seiner
Funktion als "Legal Executor", d.h. in einer Funktion, die
derjenigen des Testamentsvollstreckers nach deutschem Erbrecht
weitgehend entspricht.

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Als danach die amtierende Richterin am Amtsgericht den Parteien
mitteilte, dem Gericht sei aus einem anderen Rechtsstreit bekannt,
dass nicht nur W. M., sondern auch I. M. Erbe der Verstorbenen sei
und gebeten werde, die Bevollmächtigung des R. zur Weiterbetreibung
dieses Rechtsstreits auch durch den zweiten Erben nachzuweisen
(Beschluss vom 30. Januar 1998) und die Prozessbevollmächtigten der
Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 28. April 1998 auch eine
entsprechende Vollmacht, gerade bezogen auf den dortigen
Rechtsstreit, vorlegten, durfte der Beklagte davon ausgehen, dass
der Rechtsstreit von den beiden Söhnen der Erblasserin, die beide
Miterben waren, fortgeführt wurde mit Vollmachtserteilung für ihren
Onkel R. .

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Der Beklagte brauchte auch deshalb nicht mit einem Bestreiten
der Erbenstellung der Söhne zu rechnen, weil in dem anderen
Rechtsstreit, auf den sich die Amtsrichterin offenbar bezogen hat,
die Sache 27 C 189/97 Amtsgericht Mülheim/Ruhr (W. M. ./. M. und
D.), die Prozessbevollmächtigten des dort klagenden W. M. auf Seite
1 ihres Schriftsatzes vom 23. Juni 1997 ausdrücklich vorgetragen
hatten, der Kläger sei ebenso wie sein Bruder I. M. Erbe nach der
Erblasserin M., und dieselbe Amtsrichterin wie im Vorprozess 27 C
113/95 im Beschluss vom 17. Februar 1998 darauf hingewiesen hat,
der Kläger und dessen Bruder I. seien kraft ihrer Erbenstellung
Vermieter geworden.

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Bei dieser Sachlage brauchte der Beklagte nicht an der
Richtigkeit dessen zu zweifeln und musste auch keine unter
Umständen kostenträchtigen Ermittlungen vornehmen oder die Kläger
dazu auffordern, solche durchzuführen.

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Folglich können die Kläger weder die Sachverständigenkosten noch
die mit der Einlegung der Berufung verbundenen Kosten aus diesem
Gesichtspunkt vom Beklagten ersetzt verlangen.

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2.

13

Der Senat folgt dem Landgericht auch in der Feststellung, dass
dem Beklagten in der Berufungsinstanz eine Pflichtverletzung
dahingehend vorzuwerfen ist, dass er es angesichts des jetzt
erfolgten Bestreitens der Erbenstellung der Söhne der Erblasserin
unterlassen habe, eigene Ermittlungen zur Frage der Erbenstellung
durchzuführen oder die Kläger darauf hinzuweisen, dass sie selbst
entsprechende Ermittlungen anzustellen hätten.

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In der ersten Instanz lag entgegen seiner jetzt geäußerten
Rechtsauffassung kein Geständnis der Söhne vor (sie haben lediglich
R. eine Vollmacht erteilt und hierdurch dem Beklagten sozusagen
suggeriert, Erben zu sein, aber keine ausdrückliche Erklärung
abgegeben). In dem Parallelverfahren finden sich aber - wie oben
zitiert - entsprechende Wendungen. Dass die Berufungskammer dies
lesen und entsprechend werten würde, durfte der Beklagte zwar
annehmen. Nachdem die Kammer aber in der mündlichen Verhandlung vom
17. August 1999 beschlossen hatte, es solle zunächst über die
Rechtsnachfolge auf der (dortigen) Beklagtenseite abgesondert
verhandelt werden und neuer Termin erst auf Antrag des (dortigen)
Beklagtenvertreters anberaumt werden, und ein solcher Termin dann
mit Verfügung vom 27. März 2000 ohne weitere Hinweise anberaumt
worden war, war ein Tätigwerden des Beklagten geboten. Die Kammer
hatte mit dem eingeschlagenen Verfahren hinreichend deutlich
gemacht, dass das in der Berufungsinstanz erfolgte Bestreiten der
Erbenstellung als erheblich angesehen wurde. Folglich musste der
Beklagte die Kläger auf die Rechtslage hinweisen und ihnen
aufgeben, selbst Ermittlungen anzustellen, oder er musste sich
beauftragen lassen, solche selbst vorzunehmen.

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3.

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Das Landgericht hat jedoch weiter zutreffend ausgeführt, die
Kläger hätten nicht ausreichend dargelegt, dass die
Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich für den Schaden war, der
durch die weiteren Kosten der zweiten Instanz und die
rechtskräftige Abweisung der Klage entstanden ist. Trotz der
entsprechenden Wendungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil
haben die Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht näher dargelegt
und unter Beweis gestellt, wie dieses Ergebnis hätte vermieden
werden können. Sie haben nämlich auch jetzt nicht mitgeteilt, wer
wirklich Erbe geworden ist und auch nicht, welche Maßnahmen zur
Aufklärung sie insoweit unternommen haben und welches Ergebnis
diese Maßnahmen erbracht haben.

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Zwar mag es sein, dass ein "executor" nach englischem Recht
einem Testamentsvollstrecker nach deutschem Recht gleicht, wie die
Kläger in der Berufungsbegründung geltend gemacht haben, und dass
der Rechtsstreit gegen den

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"executor" hätte fortgesetzt werden können. Die Kläger haben
aber ohne nähere Darlegung behauptet, die Beklagte des Vorprozesses
habe ihren Sohn W. testamentarisch als "executor" eingesetzt. Sie
haben dazu weder das Testament vorgelegt noch dessen in diesem
Zusammenhang interessierenden Wortlaut mitgeteilt, so dass der
Senat nicht nachvollziehen kann, ob es eine solche Einsetzung
gegeben hat und ob diese gegebenenfalls wirksam war. Diese
Nachvollziehbarkeit ist angesichts des zulässigen Bestreitens des
Beklagten aber notwendig. Die Kläger haben nicht einmal mitgeteilt,
woher sie die Kenntnis über das Testament haben und welche
Nachforschungen sie gegebenenfalls angestellt haben. Der Senat kann
deshalb auch nicht feststellen, inwieweit sie sich hierzu in
Darlegungs- und Beweisnot befinden. Angesichts der oben
dargestellten fehlenden Nachvollziehbarkeit der Rechtstatsache
"testamentarische Einsetzung als executor" reicht auch der in der
Berufungsbegründung angebotene Beweis auf Vernehmung des W. M. als
Zeuge nicht aus, um in eine Beweisaufnahme einzutreten; denn seine
Vernehmung würde auf eine unzulässige Ausforschung
hinauslaufen.

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Die Kläger haben ferner keine ausreichenden Tatsachen dafür
dargetan, dass der Beklagte seinerzeit erfolgreich einen Antrag auf
Bestellung eines Nachlasspflegers gemäß § 1961 BGB hätte stellen
und den Rechtsstreit gegen den dann bestellten Nachlasspfleger
hätte fortsetzen können. Ein solcher wird nach § 1960 Abs. 1 BGB
nämlich nur bestellt, wenn der Erbe unbekannt oder wenn ungewiss
ist, ob er die Erbschaft angenommen hat. Dass ein Erbe unbekannt
ist, wird aber nur zugrunde gelegt, wenn ein gewisses, nicht allzu
umfangreiches Maß an Ermittlungen fehlgeschlagen ist (vgl.
Palandt/Edenhofer, BGB, 61. Aufl., § 1960 Rn. 7 m.w.N.). Nachdem
die Kläger bis jetzt hierzu nichts mitgeteilt haben, kann nicht zu
ihren Gunsten unterstellt werden, dass kurze und wenig aufwändige
Ermittlungen nicht zu klaren Erkenntnissen über die Person des oder
der Erben geführt hätten.

20

II.

21

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

22

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2
ZPO n.F.).

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Streitwert für die Berufungsinstanz, zugleich Höhe der Beschwer
für die Kläger: 8.449,48 EUR = 16.525,74 DM.