Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-02, Aktenzeichen 7 K 2137/10
ECLI:DE:VGGE:2011:1102.7K2137.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin, eine Gesellschaft für elektronische Dienstleistungen in der Medizin, erhielt auf ihren Antrag hin aus dem Ziel 2 - Programm NRW/EU 2000-2006 für den Bewilligungszeitraum 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2007 mit Zuwendungsbescheid vom 18. Mai 2004 Zuwendungen von insgesamt 2.108.148 EUR für das Projekt "Telematische Konsiliarbearbeitung zwischen Klinikärzten sowie telematische Wundbefundung insbesondere bei Dekubituspatienten". Im abschließenden Prüfbericht des Schlussverwendungsnachweises vom 2. Dezember 2008 wurde der Zuwendungsbetrag auf 1.392.204,83 EUR reduziert; dies akzeptierte die Klägerin durch Gegenzeichnung dieses Berichtes; dieser Betrag gelangte auch zur Auszahlung. Nach näherer Maßgabe des Zuwendungsbescheides vom 18. Mai 2004 und der Nebenbestimmungen hierzu war der Klägerin u.a. aufgegeben, bei der Vergabe von Leistungen die VOL/A einzuhalten.

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Ab Juli 2004 beschaffte die Klägerin die notwendige Betriebs- und Geschäftsaus-stattung für die Durchführung des Projekts. U.a. erfolgten fünf Auftragsvergaben zur Beschaffung von Fileservern, Kommunikationsservern, Arbeitsplatzrechnern, Laptops und Arbeitsplatzkombinationen im Gesamtwert von 41.326,30 EUR an die Firmen J. GmbH (E. ) und K. GmbH (C. ), die von der Beklagten als vergaberechtswidrig beanstandet werden.

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Am 15. Juni 2006 und am 31. Juli 2006 führte die NRW.Bank im Auftrag der Beklagten Vor-Ort-Kontrollen durch. Die Beklagte wies die Klägerin nach der ersten Kontrolle auf die Notwendigkeit hin, die Bestimmungen der VOL einzuhalten. Im Prüfbericht der NRW.Bank vom 7. September 2006 wurde zu den o.a. fünf Auftragsvergaben angemerkt, dass die Einhaltung der Bestimmungen der Allgemeinen Nebenbestimmungen zur Projektförderung - ANBestP - Nr. 3 (Einhaltung der VOL-Vergabebestimmungen) nicht nachvollziehbar und eine personelle Verflechtung der Auftragnehmerin (Fa. K. GmbH) mit der Klägerin gegeben sei. Die Beklagte wurde abschließend um Überprüfung dieser Vergabevorgänge gebeten.

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Diese äußerte sich mit Schreiben vom 13. November 2006 gegenüber der NRW.Bank dahingehend, auch ihr sei bei einer vorangegangenen Vor-Ort-Prüfung aufgefallen, dass die Einhaltung von Nr. 3 ANBestP fraglich sei, zumal Aufträge an eine Reihe von verbundenen Unternehmen erteilt worden seien; allerdings habe die Klägerin betont, die Vergabe sei aufgrund von Preisvergleichen erfolgt, und dies belegt. Aufgrund dessen seien Einzelfallentscheidungen zur Förderfähigkeit der Aufwendungen erfolgt und Teilbereiche seien mangels Nachweises ordnungsgemäßer Vergabe ausgeschieden worden.

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Das Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie NRW (Ministerium) äußerte nach Rücksprache mit dem Vergabereferat unter dem 31. August 2007 Bedenken gegen das Verfahren in bezug auf die bezeichneten fünf Auftragsvergaben durch die Klägerin und bat um Klärung; die NRW.Bank gab der Beklagten die Prüfung des Vergabeverfahrens im Rahmen der Prüfung des Schlussverwendungsnachweises auf.

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Im folgenden e-Mail-Verkehr zwischen der NRW.Bank und der Beklagten wurde deutlich, dass die Beklagte die Korrektheit der Vergabe in der Vergangenheit in erster Linie in Bezug auf die Universitätskliniken Bergmannsheil geprüft hatte, da diese den größten Auftrag erhalten hatten, während sie der Frage der personellen Verflechtung der Klägerin mit den Firmen K. GmbH und J. GmbH nicht nachgegangen war.

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Unter dem 12. Dezember 2008 griff die NRW.Bank diese Problematik auf und gab der Beklagten erneut die Prüfung der betreffenden fünf Vergabeverfahren auf. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 äußerte sich die Beklagte dahingehend, dass bei den bezeichneten fünf Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung wegen der Dringlichkeit der Beschaffung ausgeschlossen gewesen sei. Eine Verzögerung hätte das Erreichen des Projektzieles gefährdet. Die Klägerin habe sich bemüht, hier VOL- konforme Vergabeverfahren durchzuführen, obgleich § 3 Abs. 4 a und f der VOL/A durchaus freihändige Vergaben zugelassen hätte. Die Vergaben seien an die günstigsten Unternehmen erfolgt; die Klägerin habe Preisermittlungen durchgeführt. Dem widerspreche die Vergabe an verbundene Unternehmen nicht. Eine Vergabe an ein anderes Unternehmen hätte eine Verteuerung der Leistung zur Folge gehabt. Nach erneuter Prüfung könne die Zuwendungsfähigkeit der betreffenden Vergaben bestätigt werden.

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Die NRW.Bank wies unter dem 16. Februar 2009 ausdrücklich per e-Mail darauf hin, dass Herr Dr. N. H. M. , Vorstand der Klägerin, gleichzeitig Geschäftsführer der Firmen K. GmbH und J. GmbH sei; als Vorstandsvorsitzender sei er an der Auftragsvergabe beteiligt gewesen; der Vorgang werde dem Ministerium zur weiteren Prüfung vorgelegt. Ferner bat die NRW.Bank um Auskunft zu im einzelnen aufgeführten Fragen.

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Unter dem 27. Februar 2009 äußerte sich die Klägerin, nachdem ihr die Anfragen telefonisch weitergegeben waren, wie folgt: Herr Dr. N. M. sei in der Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2007 für sie als angestellter Projektleiter tätig gewesen und zwar ausschließlich für das Förderprojekt z0212g01. Seit 2000 sei Herr Dr. M. ununterbrochen Geschäftsführer der K. GmbH. Im vorgenannten Zeitraum sei er jedoch dort nicht beschäftigt gewesen. Im übrigen sei sie bei Beschaffungsvorgängen möglichst funktional vorgegangen, habe also etwa nach Geräten mit bestimmten Eigenschaften gefragt und dann jeweils 10 bis 15 mögliche Anbieter angerufen, zunächst auf lokaler Ebene, später bundesweit. Die Angebote seien geprüft und nach folgenden Kriterien bewertet worden: 1. Preis, 2. Leistungsfähigkeit des Anbieters (kann der Anbieter passende Erfahrungen aufweisen, insbesondere bei Dienstleistungen oder Dienstleistungskombinationen), kann der Anbieter in der benötigen Zeit liefern, 3. Vertrauenswürdigkeit des Anbieters hinsichtlich der Datensicherheit (entfällt bei Hardware-Beschaffung). Danach sei der diesen Kriterien zufolge optimale Lieferant beauftragt worden. Bei der Beschaffung der PC-Arbeitsplätze sei der preiswerteste Bieter gewählt worden; das Angebot der Fa. E1. sei nicht ausgewählt worden, obwohl es das preiswerteste sei, weil diese nicht die geforderte Grafikkarte Matrox p 650 angeboten habe, sondern eine andere aus einer völlig anderen Serie, was für sie nicht kompatibel gewesen sei. Im Übrigen beantwortete die Klägerin Fragen zu den Arbeitszeiten einzelner Mitarbeiter.

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Über Auskünfte der Fa. D. vom 16. März 2009 fand die Beklagte im Weiteren heraus, dass Herr Dr. N. H. M. Einzelprokura für die Klägerin besitzt, gleichzeitig sei er durchgehend alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der K. GmbH und der J. GmbH gewesen, was sie der NRW.Bank mitteilte. Allerdings stehe sie auf dem Standpunkt, dass die Vergabeverordnung nur für öffentliche Aufträge gelte, so dass hier kein Verstoß gegen die Auflagen des Zuwendungsbescheides erkannt werden könnte.

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Unter dem 6. August 2009 bat das Ministerium die Beklagte um Stellungnahme zu den Prüffeststellungen der NRW.Bank vom 07. September 2006 hinsichtlich der dort angesprochenen Vergabeverstöße gegen § 16 Vergabeverordnung - VgV - und bat im Folgenden darum, das Rückforderungsverfahren einzuleiten, da die personelle Verflechtung zwischen der Klägerin und den Auftragnehmern K. GmbH und J. GmbH sich eindeutig als Vergaberechtsverstoß darstelle und es nicht darauf ankomme, ob und inwieweit das preisgünstigste Angebot genommen worden sei.

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Unter dem 22. Oktober 2009 gab die Beklagte der Klägerin daraufhin Gelegenheit, zum beabsichtigten Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 18. Mai 2004 und zur Rückforderung bereits ausgezahlter Mittel in Höhe von 36.806,74 EUR einschließlich Zinsen Stellung zu nehmen.

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Hierzu äußerte sich die Klägerin unter dem 20. November 2009 folgendermaßen: Das Vergabeverfahren sei bei allen Aufträgen an der Beschaffungssumme ausgerichtet worden; in erster Linie sei der Preis ausschlaggebend gewesen. Insgesamt sei festzuhalten, dass die Vergabe den Vorgaben der VOL in jedem Falle entspreche. Eine Wertung der Angebote sei nicht notwendig gewesen, da der Preis alleiniges Kriterium gewesen sei. Bei ihr handele es sich um ein rein privatwirtschaftliches Unternehmen, so dass die Vorschriften des GWB auf sie nicht anwendbar seien. Die Vergabeverordnung entfalte somit für sie keine Wirkung. Bei sämtlichen Beschaffungen, die die Beklagte angesprochen habe (fünf Vorgänge mit Beteiligung der Firmen K. GmbH und J. GmbH) lägen die Beträge unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte. Auch daher sei die Vergabeverordnung unbeachtlich. Letztlich habe sie auf den Bestand des Zuwendungsbescheids vertraut und die genannten Gegenstände beschafft. Diese seien inzwischen infolge des technischen Fortschrittes wirtschaftlich wertlos und verbraucht. Ein Widerruf zum jetzigen Zeitpunkt sei auch nicht mehr zulässig. Im Übrigen verhält die Klägerin sich zu einzelnen Beschaffungsvorgängen.

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Mit Bescheid vom 23. März 2010, zugestellt am 23. April, widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 18. Mai 2004 gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) teilweise und forderte bereits ausgezahlte Mittel in Höhe von - jetzt korrigiert - 41.326,30 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 15.560,49 EUR zurück. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass bei fünf Auftragsvergaben gegen die Grundsätze des § 2 VOL/A, insbesondere die Verbote wettbewerbsbeschränkender und unerlaubter Verhaltensweisen und das Diskriminierungsverbot nach § 2 Nr. 1 und Nr. 2 VOL/A verstoßen worden sei. Die Auswahlprotokolle bezüglich der fünf Aufträge ergäben, dass hier allein Herr Dr. M. die Wertung vorgenommen habe, der auch Geschäftsführer der Auftragnehmerfirmen K. GmbH und J. GmbH sei. Somit stünden auf Geber- und Nehmerseite identische Personen, was dem Vergaberecht zuwider laufe. Der zeitliche Ablauf sei auch so gewesen, dass die K. GmbH Angebote teilweise erst nach Eingang anderer Gebote abgegeben habe. Mit der personellen Verflechtung liege eine Benachteiligung anderer Bieter vor. Der für Subventionen einschlägige Erlass des Finanzministeriums sehe im Falle schwerwiegender Vergabeverstöße die Rückforderung der Zuwendungen vor. Als solchen schweren Vergabeverstoß werte sie die bezeichneten fünf Auftragsvergaben. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiege das öffentliche Interesse an einer Rückforderung der Zuwendung, weil keine zweckentsprechende Verwendung gegeben sei. Der Widerruf betreffe die Investitionen für die Bereiche Fileserver, Kommunikationsserver, Arbeitsplatzrechner und Laptops, die in einer Anlage kostenmäßig aufgeschlüsselt waren.

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Am 20. Mai 2010 hat die Klägerin Klage erhoben.

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Sie führt zur Begründung im Wesentlichen Folgendes aus: Die Voraussetzungen für einen Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides lägen nicht vor; zumindest handle es sich nicht um einen schwerwiegenden Vergabeverstoß, so dass jedenfalls Ermessensfehler hinsichtlich des Teilwiderrufs und der Rückforderung vorlägen. Im Übrigen berufe sie sich auf einen Ablauf der Jahresfrist aus § 48 Abs. 4 VwVfG NRW. Auch die Zinserhebung sei jedenfalls ermessensfehlerhaft. Die personelle Verflechtung zwischen ihrem Vorstand und der Geschäftsführung der beauftragten Firmen stelle keinen Verstoß gegen § 16 VgV dar. Eine direkte Anwendung der Vergabeverordnung scheide ohnehin aus, da diese erst ab einen Auftragswert von 200.000,00 EUR gelte. Das sei bei sämtlichen hier betroffenen Aufträgen nicht der Fall. Auch eine analoge Anwendung dieser Bestimmung komme nicht in Betracht, weil keine planwidrige Regelungslücke gegeben sei, sondern der Verordnungsgeber bewusst zwischen den benannten Schwellen differenziere. Eine solche analoge Anwendung sei weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur erkennbar. In ihrem Falle seien damit allein die Bestimmungen der VOL/A über Ziffer 3.2 der ANBestP einzuhalten, die sie auch berücksichtigt habe. Eine Benachteiligung der Mitbieter liege z. B. nicht darin, dass verschiedene Angebote nacheinander eingegangen seien. Dies sei regelmäßig im Vergabeverfahren der Fall. Herr Dr. M. habe keinesfalls die Angebote von Bietern bereits vor Ablauf der Angebotsfrist geöffnet und in Kenntnis dieser anschließend Gebote für die K. GmbH und die J. GmbH abgegeben. Das sei auch daraus zu entnehmen, dass bei den Aufträgen Nr. 2 und 3 preisgünstigere Angebote durchaus vorgelegen hätten. Hier seien nämlich die Leistungsbeschreibung und andere Zuschlagskriterien schlechter bewertet worden. Die Beklagte sei beweispflichtig dafür, dass die personelle Verflechtung zu einer tatsächlichen Benachteiligung der Mitbieter geführt habe. Sie habe bereits aufgezeigt, dass die Aufträge an den wirtschaftlichsten Bieter vergeben worden seien, und damit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Mittelverwendung voll umfänglich Genüge getan. Dies habe auch die Beklagte vorher so gewertet. Zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens hätten alle Bieter zudem den gleichen Kenntnisstand besessen; eine Bevorzugung der Firmen K. GmbH oder J. GmbH könne ausgeschlossen werden. Es habe kein Wettbewerbsvorsprung bestanden. Dies sei bei der Art der zu beschaffenden Leistungen auch kaum möglich gewesen; die Aufträge beträfen Standardleistungen in Form der Beschaffung von genau umschriebenen Computersystemen. Es sei vielmehr vordringlich auf die technischen Leistungsmerkmale angekommen. All dies habe die Beklagte früher auch so gewertet.

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Jedenfalls sei die getroffene Ermessensentscheidung fehlerhaft. Der Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 sehe die hier betroffene Konstellation der personellen Verflechtung nicht im Katalog der sogenannten schwerwiegenden Vergabeverstöße vor. Allenfalls komme Ziffer 3.9 des Erlasses in Betracht. Dabei sei aber zu berücksichtigen, dass sie längst nicht alle Aufträge an die betroffenen Firmen vergeben habe. Auch wenn der Katalog im Erlass nicht abschließend sei, sei jedoch insbesondere auch an der Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und dem Ministerium zu erkennen, dass von einem schwerwiegenden Vergabeverstoß nicht ausgegangen werden könne. Wegen dieser auf der Beklagtenseite vertretenen unterschiedlichen Rechtsstandpunkte könne es auch ihr nicht angelastet werden, dass sie so verfahren sei wie gehabt. Dahingehend habe auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf im Urteil vom 20. Oktober 2006 (1 K 3293/05, juris, Rdnr. 34) entschieden. Die zuvor von der Beklagten vertretene Auffassung, dass kein schwerwiegender Vergabeverstoß vorliege, sei nicht handgreiflich falsch. Sie habe sich nicht offensichtlich und eindeutig von den Vergabevorschriften entfernt, sondern sei stets bemüht gewesen, die einschlägigen Vorschriften genauestens zu beachten. In der Sache müsse auch berücksichtigt werden, dass sie nachweisbar die günstigsten Angebote gewählt habe. Auch damit habe sie den Zielsetzungen des Vergaberechts in besonderem Maße entsprochen. Nr. 3 der ANBestP, in der die Einhaltung der VOL vorgeschrieben werde, sei nicht eindeutig. Hier werde schon nicht zwischen Teil A und B der VOL unterschieden. Auch sei unklar, aufgrund welcher Vorschriften der VOL/A sie die zu vergebenden Leistungen hätte ausschreiben müssen. Es fehle an entsprechenden Vorgaben der Beklagten, zumal die VOL/A vier Abschnitte aufweise. Ihre Stellung als privatrechtliches Subjekt müsse berücksichtigt werden, da sie keinerlei Erfahrung im Umgang mit vergaberechtlichen Vorschriften besitze. Auch mit Rücksicht darauf hätte es einer Präzisierung der einzuhaltenden Vorschrift der VOL/A bedurft. Die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts in § 2 VOL/A könnten auch nur subsidiär herangezogen werden. Im vorliegenden Falle bestehe aber gerade für Aufträge ab einer bestimmten Größenordnung die Vorschrift des § 16 VgV, sodass kein Raum für eine Heranziehung von Grundsätzen des § 2 VOL/A sei. Allein der böse Schein einer möglichen Parteilichkeit rechtfertige keinen Vergabeverstoß. Die anderslautende Rechtsprechung des OLG Brandenburg vom 3. August 1999, die die Beklagte heranziehe, datiere vor Erlass des § 16 VgV; im Übrigen betreffe sie den Bereich der Oberschwellenvergaben. Das OLG habe in der angeführten Entscheidung die Einhaltung der Prinzipien der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung lediglich für Aufträge festgestellt, die eine sogenannte Binnenmarktrelevanz besäßen. Davon könne hier nicht die Rede sein. Die Auftragsvergabe habe auch nicht gegen das sogenannte Vier-Augen-Prinzip verstoßen. Dieses sei nicht einmal normativ ausgestaltet. Eine solche Verpflichtung bestehe auch nicht im Recht der Personen- und Kapitalgesellschaft.

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Auch sei die bloße Heranziehung des ermessenslenkenden Runderlasses des Finanzministeriums NRW in sich schon fehlerhaft, weil solche Verwaltungsvor-schriften die Behörde nicht von der Pflicht zur eigenen Entscheidung entbänden. Dies gelte insbesondere dann, wenn wesentliche Besonderheiten zum Regelfall vorlägen. Die Beklagte habe aber Entlastungsmomente weder eingehend geprüft noch berücksichtigt. Insbesondere sei nicht gesehen worden, dass der Förderzweck erreicht, ein Vergabeverfahren durchgeführt und der Zuschlag jeweils auf das günstigste Angebot erfolgt sei.

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Der Widerruf sei jedenfalls verfristet. Spätestens mit der Übersendung des Berichts der Prüfinstanz habe der Zuwendungsgeber positive Kenntnis von etwaigen Widerrufsgründen. So sei es auch konkret gewesen, da die NRW.Bank schon unter dem 7. September 2006 einzelne Auftragsvergaben in Frage gestellt habe. Dabei müsse die Behördenseite als Einheit angesehen werden, so dass es nicht auf eine etwaige abweichende Rechtsauffassung der Beklagten im engeren Sinne ankomme.

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Hinsichtlich der Zinsforderung habe die Beklagte ebenfalls kein Ermessen ausgeübt. Sie - die Klägerin - habe den angeblichen Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze nicht zu vertreten, so dass § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW zur Anwendung komme. Für einen ordnungsgemäß handelnden Vorstand bzw. Geschäftsführer sei nicht erkennbar gewesen, dass allein die Personenidentität dem Vergaberecht widersprechen könnte. Auch dies werde dadurch belegt, dass selbst die Beklagte hierin zunächst keinen Verstoß gesehen habe. Die Beklagte habe zudem keine Beschränkung der Höhe nach in Erwägung gezogen. Die Verzögerung des Widerrufsverfahrens habe sie nicht zu vertreten; diese könne auch nicht zu ihren Lasten gehen.

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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den Teilwiderrufs- und Rückforderungsbescheid vom 23. März 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus: Sowohl die K. GmbH als auch die J. GmbH seien als Initiatorin der Klägerin aufgetreten und hätten für dieses Projekt die notwendige Ausstattung mit Know-How und Kapital sichergestellt. Herr Dr. M. sei zum Zeitpunkt der beanstandeten Auftragsvergaben sowohl Vorstandsmitglied und angestellter Projektleiter der Klägerin als auch alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der beiden betroffenen GmbHs gewesen. Diese personelle Verflechtung stelle einen schwerwiegenden Vergabeverstoß dar. Es sprächen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Grundgedanke des § 16 VgV als allgemeiner vergaberechtlicher Grundsatz auch auf Vergaben unterhalb der Schwellenwerte zu übertragen sei. Im Übrigen habe sie aber auch ausreichend Verstöße gegen § 2 Nr. 1 und 2 VOL/A aufgezeigt. Im Geschäftsverkehr gelte darüber hinaus das sogenannte Vier-Augen-Prinzip als üblich; so sei regelmäßig eine Gesamtvertretung eines Unternehmens vorgesehen, was der Sicherheit im Rechtsverkehr diene und vor Unvorsichtigkeiten oder Unredlichkeiten schütze. Letztlich fordere dies auch die Transparenz. Das Transparenzgebot gelte über § 97 GWB unmittelbar für den Bereich der VOL/A. Die Widerrufsvoraussetzungen seien damit gegeben. Der Erlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 habe ermessenslenkende Wirkung, sodass sie bei Vorliegen eines Regelfalles danach zu verfahren habe. Ein solcher Regelfall liege vor. Die Klägerin entlastende Momente seien durch die vorgeschaltete Anhörung berücksichtigt worden. Nr. 3.7 des Runderlasses werte Beschränkungen des Wettbewerbs als schweren Verstoß gegen Vergabevorschriften. Das sei bei der hier vorliegenden Interessenkollision der Fall. Auch inländische Unternehmen könnten untereinander ungleich behandelt werden. Die Situation entspreche dem Schutzzweck des § 7 VOL/A. Auf einen Nachweis eines Schadens komme es nach der Rechtsprechung des OVG NRW vom 22. Februar 2005 (16 A 1065/04) nicht an. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf im von der Klägerin zitierten Urteil vom 1. April 2009 (20 K 443/07) werde von der Klägerin falsch wiedergegeben. Die Beurteilung eines solchen gewerberechtlichen Verstoßes richte sich nach materiellem Recht und nicht nach widerstreitenden Rechtsauffassungen innerhalb einer Behörde. Ein Verstoß gegen die Jahresfrist könne nicht festgestellt werden. Sie beginne frühestens mit der Anhörung des Zuwendungsempfängers. Die Erstattungspflicht ergebe sich grundsätzlich aus § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW; die Klägerin habe die Rücknahmeumstände auch zu vertreten, da die personelle Verflechtung in ihrer Sphäre liege und eine solche Verhaltensweise fahrlässig sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (BA Hefte 1 bis 9). Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

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Entscheidungsgründe:

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Die Anfechtungsklage, über die im Einverständnis der Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichts-ordnung - VwGO -), ist zulässig, aber unbegründet.

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Der angefochtene Teilwiderrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 23. März 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Vorab ist klarzustellen, dass im Rahmen der Prüfung des Schlussverwendungsnach-weises der ursprüngliche Zuwendungsbetrag des Zuwendungsbescheides vom 18. Mai 2004 auf Grund des Prüfberichtes der Beklagten vom 2. Dezember 2008 bereits auf 1.392.204,83 EUR reduziert worden ist; dem hat die Klägerin mit Gegenzeichnung vom 5. Dezember 2008 zugestimmt. Deshalb gehen beide Parteien auch vorliegend davon aus, dass der hier streitige Widerrufsbescheid den Betrag von 1.392.204,83 EUR noch einmal um weitere 41.326,30 EUR reduziert.

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Rechtsgrundlage des ausgesprochenen Teilwiderrufs der Bewilligung vom 18. Mai 2004 (in der Fassung des Prüfberichtes vom 2. Dezember 2008) ist § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW. Danach darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt. Diese Voraussetzungen sind hier in Bezug auf den Teilwiderruf und den davon erfassten Kürzungsbetrag gegeben. Der Zuwendungsbescheid, mit dem eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an die Klägerin gewährt worden ist, ist mit Auflagen verbunden, die die Klägerin nicht erfüllt hat.

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Solche finden sich sowohl unter 6. "Nebenbestimmungen" des Zuwendungs-bescheides, mit dem auf die Einhaltung von Nr. 3 ANBestP und die daraus resultierende Beachtung der VOL sowie der gemeinschaftsrechtlichen Regeln zur Auftragsvergabe und zum Wettbewerb hingewiesen wird (Ziff. 6.3) als auch in Ziff. 3.2 der ANBestP, die dem Zuwendungsbescheid als Anlage Nr. 1 beigefügt und damit dessen Bestandteil geworden sind. Sowohl die Nebenbestimmungen im Zuwendungsbescheid selbst als auch Nr. 3 ANBest-P stellen Auflagen im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW dar. Die Kammer folgt insoweit der vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - in seiner grundlegenden Entscheidung vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris, dargelegten Rechtsauffassung, dass es sich nicht lediglich um unerhebliche Hinweise auf nach anderen Vorschriften ohnehin bestehende Rechte und Pflichten der Klägerin handelt, sondern dass der Klägerin ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung genau dieser Vergabebestimmungen vorgeschrieben ist.

34

Gegen die Auflage, die VOL/A in der zum Zeitpunkt des Zuwendungsbescheides und der Durchführung der Maßnahme gültigen Fassung vom 17. September 2002 einzuhalten, hat die Klägerin verstoßen, soweit die vom Teilwiderruf erfassten fünf Auftragsvergaben betroffen sind.

35

Mit der Vergabe von fünf Aufträgen an die Firmen K. GmbH und J. GmbH hat die Klägerin gegen § 2 VOL/A verstoßen, wonach Aufträge regelmäßig im Wettbewerb zu vergeben sind. An diesem Grundsatz, der unverändert fort gilt (vgl. § 2 VOL/A 2006 und 2009), ist das gesamte nationale und gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht ausgerichtet; er umfasst insbesondere das Gleichbehandlungs- und Diskriminierungsverbot und schließt ausdrücklich wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen aus (vgl. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Diese allgemeinen Grundsätze sind gefährdet, wenn am Vergabeverfahren Personen teilnehmen, die sowohl auf der Auftraggeber- als auch auf der Bieterseite stehen. Ein solches Verfahren ist objektiv dazu geeignet, auf Bieterseite einen wettbewerbsrelevanten Informationsvorsprung zu erlangen und das Angebot daran auszurichten. Auf Auftraggeberseite kann im Falle der Personenverflechtung wiederum objektiv die Möglichkeit eröffnet sein, das Vergabeverfahren, insbesondere die Ausschreibung unter Ausnutzung der betrieblichen Kenntnisse der Bieterfirmen, an denen sie beteiligt ist, zu gestalten. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass nicht nur eine Verflechtung, sondern eine Personenidentität zwischen dem Entscheidungsträger der Klägerin einerseits und den bezeichneten Bieterfirmen andererseits besteht. Es muss davon ausgegangen werden, dass der gesetzliche Vertreter der Klägerin, der gleichzeitig alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der zwei benannten Firmen war, z. B. die Angebotspalette der betroffenen Bieterfirmen kennt. Dies versetzt ihn in die Lage, die Leistungsbeschreibung entsprechend auszurichten. Auch wenn es nicht zu einer Öffnung der abgegebenen Gebote vor Ende der Ausschreibungsfrist kommt, wovon die Kammer ausgeht, ist dieser Informationsvorsprung vorhanden. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, ist die Wertung der Gebote letztlich allein durch den gesetzlichen Vertreter der Klägerin, Herrn Dr. M. M. , erfolgt. Die hiermit zwangsläufig verbundene Interessenkollision kann nicht ausgeschlossen werden; sie widerspricht ohne Weiteres einem fairen Wettbewerb, weil die erforderliche Neutralität des Auftraggebers gegenüber allen Bietern nicht gewährleistet ist. Ein solches Verfahren ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren, wie er in § 2 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A über den Begriff des Wettbewerbs zum Ausdruck kommt und in Nr. 2 ausdrücklich im Diskriminierungs-verbot, dem der Gleichbehandlungsgrundsatz gegenübersteht, festgelegt ist.

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Vgl. zu diesen Grundsätzen des gesamten Vergaberechts z. B. Schalla, VOL/A + B, 4. Auflage 2008, Anm. 2 bis 4 zu § 2 VOL/A; ausführlich: Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A, 3. Aufl. 2010, Anm. 12 ff, 15-18 zu § 2 EG; Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), GWB-Vergaberecht 2006, Rd.-Nr. 6 ff. zu § 97 GWB;
vgl. auch Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 3. August 1999 - 6 Verg 1/99 -, juris, Rdnr. 144.

37

Die Kammer hält insoweit den Rechtsgedanken des § 16 Abs. 1 VgV für anwendbar, wonach u.a. Organmitglieder oder Mitarbeiter eines Auftraggebers bei Entscheid-ungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen gelten und nicht mitwirken dürften, soweit sie in dem Verfahren Bieter oder Bewerber sind (Nr. 1) oder Bieter oder Bewerber als gesetzliche Vertreter vertreten (Nr. 2). Zwar scheidet die unmittelbare Anwendung der Vergabeverordnung aus, weil hier weder ein öffentlicher Auftrag vergeben worden ist, noch die niedergelegten Schwellenwerte erreicht werden. Die Vorschrift ist jedoch Ausdruck der dargelegten allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, wie sie u. a. in § 2 VOL/A festgeschrieben werden, und gibt insoweit klare Hinweise dafür, welche Konstellationen als vergaberechtswidrige Interessenkollisionen anzusehen sind.

38

Vgl. auch Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 28. Juli 2006 - Z 3-3-3194-1-17-05/06 -, juris, Rd.-Nr. 42; vgl. auch Bundeskartellamt, Beschluss vom 7. Mai 2003 - Vk 2-22/03 -.

39

Die Auffassung wird auch durch die Begründung der Bundesregierung zur Vergabeverordnung gestützt, in der es zu § 16 VgV u. a. heißt:

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"Der das gesamte Vergaberecht bestimmende Gleichbehandlungsgrundsatz ... erfordert es, sicher zu stellen, dass für den Auftraggeber nur Personen tätig werden, die in ihren Interessen weder mit dem Bieter noch einem Beauftragten des Bieters verknüpft sind. ..." (Seite 6).

41

So auch: Kratzenberg, Die Neufassung der Vergabeverordnung, NZBau 2001, 119 (121); wie Vergabekammer Süd-Bayern, a.a.O., auch: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Vergabesenat, Beschluss vom 3. August 1999 - 6 Verg 1/99 -, juris, Rd.-Nr. 143 ff.

42

Der dargestellte Interessenkonflikt zwischen Auftraggeber und den beteiligten Unternehmen K. GmbH und J. GmbH stellt unabhängig davon, ob § 16 VgV im hier betroffenen sog. unterschwelligen Bereich etwa analog anwendbar ist, einen Verstoß gegen § 2 VOL/A dar, weil er den dort vorgeschriebenen fairen Wettbewerb verhindert.

43

Dieser Verstoß ist nicht deshalb unerheblich, weil er etwa keine Auswirkungen gehabt und die Klägerin - wie sie betont und was von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird - die betroffenen fünf Aufträge jeweils an die im Sinne des Angebots wirtschaftlichsten Bieter vergeben hat. Ausgangspunkt der Frage, ob ein gegen Vergabebestimmungen verstoßendes Verhalten des Zuwendungsempfängers den Widerruf auslösen kann, ist die Überlegung, dass der Zuwendungszweck auch in der Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen liegt, jedenfalls soweit dadurch die sparsame und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel sichergestellt wird.

44

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005, - 15 A 1065/04 -, a.a.O., Rdnr. 66 ff; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. August 2001 - 4 Ls 5/01 -, Rdnr. 24 f.

45

Dem Einwand, dass der Wettbewerb nur dienendes Prinzip sei, das dem Interesse der Wirtschaftlichkeit untergeordnet werden müsse,

46

Vgl. Mayen, Durchführung von Förderprogrammen und Vergaberecht in: Tagungsband 9. Düsseldorfer Vergaberechtstag 19. Juni 2008, S. 55,

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ist zwar im Ansatz zu folgen. Durch das Bundesverfassungsgericht ist geklärt, dass das Haushaltsrecht grundsätzlich nicht der Sicherung des Wettbewerbs dient, sondern allein der wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln.

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006, - 1 BvR 1160/03 -, juris Rdnr. 62 und 90.

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In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst zur Frage des Rechtsweges bei Vergabe öffentlicher Aufträge unter dem sog. Schwellenwert entschieden und die in der Rechtsprechung der Zivilgerichte einerseits und der Verwaltungsgerichte andererseits umstrittene Frage nach den haushaltsrechtlichen Bindungen bei öffentlicher Auftragsvergabe gelöst.

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07 -, juris, Rdnr. 11. mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Zivil- und Verwaltungsgerichte.

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Damit kann der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seiner Entscheidung vom 22. Februar 2005, a.a.O., nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden, soweit es danach auf das Ergebnis der konkreten Vergabe nicht ankommt.

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kritisch zur Rechtsprechung des OVG NRW: Ehlers, NVwZ 2007, 289 (291); a.A.: Attendorn, NWVBl. 2007, 293 (296).

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Allerdings geht auch die Kammer davon aus, dass regelmäßig auch und gerade mit den Bestimmungen des Vergaberechts den Grundsätzen zur sparsamen Haushaltsführung und Mittelverwendung in besonderem Maße Rechnung getragen wird. Es ist zu erwarten, dass die so in einem Wettbewerb stehenden Bieter hart an der Grenze kalkulieren in dem Bemühen, den Auftrag zu erlangen. Der Wettbewerb bietet also gerade Anreiz dazu, die Kosten soweit wie möglich zu verringern, weshalb auf diese Weise auch das günstigste Angebot erzielt werden kann. Wettbewerb bedeutet dabei die Beteiligung mehrerer im Vergabeverfahren. Die Angemessenheit der Preise - ein Grundsatz, der in § 2 Nr. 3 VOL/A zwingend vorgeschrieben ist - lässt sich am ehesten feststellen, wenn Aufträge im Wettbewerb vergeben wurden (vgl. auch § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes). Davon abzuweichen, stellt eine Ausnahme dar und bedarf dementsprechend der Rechtfertigung.

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vgl. dazu: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 31 ff zu § 2 VOB/A; Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A, 3. Aufl. 2010, Rdnr. 73 ff zu § 2 VOL/A-EG

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Das mag im Einzelfall zwar dazu führen, dass von einem Widerruf abgesehen werden kann, wenn feststeht, dass der konkrete Verstoß nicht zu einem "Nachteil der öffentlichen Hand" geführt hat. Die Nachweispflicht trifft den Zuwendungsempfänger, der geltend macht, die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit trotz eines Vergaberechtsverstoßes nicht verletzt zu haben.

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Das ist der Klägerin nicht gelungen. Sie kann mit Hinweis auf den günstigsten Bieter die Auftragsvergabe jeweils an die K. GmbH und J. GmbH nicht rechtfertigen, weil gerade der Umstand, dass diese Firmen, die personell mit der Klägerin über deren Vorstandsvorsitzenden verflochten sind, die Möglichkeit nicht ausschließen kann, dass die Vergabe Folge der Verletzung des Neutralitätsgebotes und der Chancengleichheit gewesen ist. Wie dargelegt war die Klägerin auf Grund ihrer Kenntnisse der Firmenbesonderheiten in der Lage, die Leistungsbeschreibung in technischer Hinsicht entsprechend zu gestalten. Auch auf die Vergabeunterlagen, die allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung gestanden haben, kommt es mit Rücksicht auf die beim Vorstand der Klägerin vorhandenen Insiderkenntnisse zu diesen zwei Bietern nicht an.

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Die Kammer teilt auch die Auffassung der Beklagten, dass in dem Verstoß gegen § 2 VOL/A ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 - I 1-0044-3/8 - liegt. Die in Ziffer 3. des Runderlasses beispielhaft aufgeführten Verstöße sind sämtlich Ausdruck des fairen Wettbewerbes unter Beachtung des Gleichheitssatzes und des Diskriminierungsverbotes, wie er in § 2 VOL/A umschrieben ist.

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Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob eine der Fallkonstellationen in Ziffer 3.1 bis 3.10 erfüllt ist; diese sind nicht abschließend und haben Hinweisfunktion für die Wertung durch die Behörde. Dass die beschriebene personelle Verflechtung zwischen dem Vorstand der Klägerin und den allein vertretungsberechtigten Geschäftsführern der K. GmbH einerseits und der J. GmbH andererseits zunächst von der Beklagten nicht als Verstoß gegen das Vergaberecht bewertet worden ist, weil sie die Erklärung der Klägerin, sie habe die Vergabevorschriften durch Ausschreibung der Aufträge und Auswahl des im Preis-Leistungsverhältnis günstigsten Bieters beachtet, akzeptiert und anhand der Gebote nachvollzogen hat, schließt die Einstufung als schwerwiegenden Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht aus. Darin liegt insbesondere kein Ermessensfehler. Die Beklagte hat eine Rechtsauffassung vertreten, nach der ein Vergabeverstoß gar nicht vorlag, so dass keine Ermessensentscheidung anstand; an ihrer früheren Rechtsauffassung hält sie nicht fest.

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Auch im Übrigen ist der Widerruf rechtmäßig und nicht ermessensfehlerhaft. Im Regelfall kann aus haushaltrechtlichen Grundsätzen das Ermessen nur durch eine Entscheidung für die Aufhebung fehlerfrei ausgeübt werden, wenn der Zuwendungszweck verfehlt wird. Die Behörde hat kein freies Ermessen in diesem Bereich, sondern dies ist durch die haushaltsrechtlichen Bestimmungen, namentlich die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung i.V.m. § 6 Abs. 1 des Haushaltsgrundsätzegesetzes) gelenkt bzw. intendiert.

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Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, NJW 1998, 2223 f.; OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris, Rd.-Nr. 90 f.

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Diese Grundsätze gelten auch hier, da förderfähig nur solche Auftragsvergaben im Zusammenhang mit dem Projekt sind, die den einzuhaltenden vergaberechtlichen Bestimmungen genügen. Der Gesetzgeber entscheidet hinsichtlich der Möglichkeit des Widerrufs nicht zwischen den einzelnen Widerrufsgründen des § 49 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VwVfG NRW, sondern stellt diese nebeneinander.

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Die Kammer folgt insoweit nicht der von der Klägerin zitierten Auffassung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in dessen Entscheidung vom 20. Oktober 2006

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- 1 K 3293/05 - Rd.-Nr. 33 f.,

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wonach nachträglichen Zuwendungskürzungen wegen vergabewidrigen Verhaltens in erster Linie Sanktionscharakter zukomme. Die Widerrufsmöglichkeit nach § 49 VwVfG NRW im Bereich von Zuwendungen dient vielmehr allein dem Zweck, die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Gelder sicherzustellen. Der Runderlass des Finanzministeriums, der der Behörde im Ermessensbereich eine Gewichtung des Verstoßes bindend vorgibt,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, Rd.-Nr. 92,

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ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der beim Widerruf und der Rückforderung von Zuwendungen zu beachten ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 - 13 C 22.02 -, Rd.-Nr. 36.

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Letztlich ist auch die Widerrufsfrist eingehalten. Die Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG NRW, die gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW auch für den Widerruf rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakte gilt, beginnt nach ständiger Recht-sprechung des Bundesverwaltungsgerichts, sobald die Rücknahmebehörde die Widerrufsgründe erkannt hat und ihr die für die Widerrufsentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Dazu gehören die Umstände, deren Kenntnis es der Behörde objektiv ermöglichen, ohne weitere Sachaufklärung unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über den Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsaktes zu entscheiden. Dies entspricht dem Zweck der Jahresfrist als einer Entscheidungsfrist, die sinnvoller Weise erst anlaufen kann, wenn der zuständigen Behörde alle für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen bekannt sind.

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Vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995 - 15 C 10/94 -, juris, Rd.-Nr. 11, m.w.N.; Urteil vom 27. April 2006 - 3 C 23/05 -, juris, Rd.-Nr. 4, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - 7 B 80/04 -, juris, Rd.-Nr. 4.

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Zu dieser Entscheidungsreife, die eingetreten sein muss, um den Lauf der Jahresfrist auszulösen, gehört regelmäßig das Anhörungsverfahren. Erst nach dessen Abschluss beginnt deshalb die Frist.

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BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2004 - 7 B 80/04 -, Rd.-Nr. 4; ausführlich: Urteil vom 20. September 2001 - 7 C 6/01 -, juris, Rd.-Nr. 12 f.

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Nach diesen Maßstäben ist hier die Jahresfrist für den teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheides eingehalten. Das gilt ohne Weiteres, wenn man nur auf die Stellungnahme der Klägerin zu Anhörung abstellt: Die Anhörung ist mit Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2009 eingeleitet worden; die Klägerin hat hierauf mit Schreiben vom 20. November 2009 geantwortet, so dass der unter dem 23. März 2010 ausgesprochene Widerruf in der Jahresfrist liegt.

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Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Zeitpunkt der Anhörung willkürlich hinausgezögert hätte und die Widerrufsmöglichkeit aus diesem Grund verwirkt sein könnte.

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Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 20. September 2001, a.a.O., Rd.-Nr. 15.

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Die Aktenlage macht deutlich, dass der Beklagten als Entscheidungsträgerin der Umfang der personellen Verflechtung zwischen dem Vorstand der Klägerin und der Geschäftsführung der Firmen K. GmbH und J. GmbH erst mit Auskunft der Firma D. vom 16. März 2009 vor Auge geführt worden ist, nachdem die Klägerin zuvor mit Schreiben vom 27. Februar 2009 darauf hingewiesen hatte, dass Herr Dr. N. M. im Zuwendungszeitraum 1. Juli 2004 bis 30. Juni 2007 für die Klägerin nur angestellter Projektleiter für andere Projekte gewesen sei. Ferner hat die Klägerin mit diesem Schreiben angegeben, dass dieser im fraglichen Durchführungs-zeitraum nicht bei der K. GmbH beschäftigt gewesen sei. Die rechtliche Stellung von Herrn Dr. M. in dieser Firma ist aus den Angebotsunterlagen auch nicht erkennbar. Unabhängig davon kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte diesen Umstand vor der Schlussprüfung überhaupt zur Kenntnis genommen hat.

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Im Prüfbericht der NRW.Bank vom 7. September 2006 wird zwar auf den Umstand hingewiesen, dass beide beteiligten Firmen Initiatoren der Klägerin gewesen seien; aus der von der NRW.Bank abgegebenen Empfehlung zu prüfen, ob "die Auftragsvergaben - gemäß Auflage - entsprechend Nr. 3 ANBest-P und der daraus resultierenden VOL vorgenommen wurden", sind jedoch von der Beklagten anfangs falsche Schlussfolgerungen gezogen worden. Diese hat sich zunächst intensiv mit der Auftragsvergabe an das Universitätsklinikum Bergmannsheil befasst und im Zusammenhang damit einen Teilwiderruf eingeleitet (vgl. Anhörungsschreiben vom 25. Oktober 2007). Die von der NRW.Bank im Weiteren erbetene Überprüfung, ob die Vorschriften der VOL hinsichtlich der fünf bezeichneten Auftragsvergaben, die hier betroffen sind, eingehalten seien, hat die Beklagte zunächst nicht zum Anlass genommen, der personellen Verflechtung nachzugehen, sondern zu prüfen, ob die Vergabeverfahren unabhängig davon korrekt durchgeführt waren. Das hat sie - fehlerhaft - zunächst bejaht (s. z. B. handschriftlicher Vermerk Blatt 955 auf einer e-Mail der NRW.Bank sowie Schreiben der Beklagten an die NRW.Bank vom 13. November 2006 und erneuter Aktenvermerk der Beklagten vom 18. Dezember 2008). Ausgehend von dieser - falschen - Rechtsauffassung war aus Sicht der Beklagten zunächst kein Anlass gegeben, die für die Widerrufsentscheidung maßgeblichen Tatsachenklärung einzuleiten, bis sie konkret durch die NRW.Bank mit e-Mail vom 16. Februar 2009 dazu aufgefordert worden ist. Hierauf hat sie reagiert, indem sie zunächst bei der Klägerin selbst nachgefragt und sodann eine Auskunft der Firma D. eingeholt hat.

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Die mit dem Widerrufsbescheid verbundene Rückforderung des Teilbetrages in Höhe von 41.326,30 Euro findet ihre Rechtsgrundlage in § 49a Abs. 1 VwVfG NRW, wonach erbrachte Leistungen zu erstatten sind, soweit - wie hier - ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden ist. Für den Umfang der Erstattung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben (§ 49a Abs. 2 VwVfG NRW). Hier ist davon auszugehen, dass der Klägerin die dargelegten Verstöße gegen Grundsätze des Vergaberechts mindestens hätten bekannt sein müssen, weil die Abwicklung von Auftragsvergaben zur Kerntätigkeit einer Kapitalgesellschaft gehört. Unabhängig davon liegt der Verstoß bei der festgestellten personellen Verflechtung zwischen Auftraggeber und -nehmer greifbar nahe, sodass die Klägerin bei etwaiger Unkenntnis jedenfalls hätte diesen Umstand kennen und ggfs. bei Zweifeln offenbaren müssen. Einwendungen gegen die Höhe des Rückforderungsbetrages werden weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich.

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Die Verzinsungspflicht in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich folgt aus § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW. Raum für eine Ermessensentscheidung nach § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW ist angesichts dessen, dass die Klägerin den Vergaberechtsverstoß im dargelegten Umfang zu vertreten hat, nicht gegeben. Dass die Beklagte die Vorschriften des § 49a VwVfG NRW im Widerrufs-bescheid nicht benannt hat, berührt dessen Rechtmäßigkeit nicht; es handelt sich vielmehr um ein Begründungsdefizit, das gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW im Klageverfahren nachgeholt werden konnte, was die Beklagte auch getan hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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