Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-09, Aktenzeichen 10 SaGa 11/11
ECLI:DE:LAGRLP:2012:0209.10SAGA11.11.0A

Tenor

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu
tragen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten nach übereinstimmender
Erledigungserklärung über die Kosten. Die Verfügungsklägerin hat
von der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung
verlangt, die Besetzung der Stelle einer/eines Beauftragten für
Chancengleichheit am Arbeitsmarkt sowie die Neuausschreibung dieser
Stelle zu unterlassen.

2

Die Klägerin (geb. am 31.08.1967) ist von Beruf staatlich
anerkannte Sozialarbeiterin. Sie ist seit dem 01.01.2005 bei dem
beklagten Jobcenter, einer gemeinsamen Einrichtung im Sinne des §
44b SGB II, zunächst als Fallmanagerin und nunmehr als
Sachbearbeiterin im Bereich Bildung und Teilhabe
vollzeitbeschäftigt. Die Klägerin ist Vorsitzende des Personalrats.
Sie wird nach Entgeltgruppe E 9 TVöD vergütet.

3

Nach § 18e Abs. 1 SGB II hat bei den gemeinsamen Einrichtungen
die Trägerver-sammlung Beauftragte für Chancengleichheit am
Arbeitsmarkt aus dem Kreis der Beamtinnen und Beamten,
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in den gemeinsamen
Einrichtungen Tätigkeiten zugewiesen worden sind, zu bestellen. Sie
sind unmittelbar der jeweiligen Geschäftsführerin oder dem
jeweiligen Geschäftsführer zugeordnet.

4

Die Beklagte schrieb die Stelle einer/eines Beauftragten für
Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) am 22.02.2011 intern aus.
Die Stelle wurde als 0,5-Planstelle konzipiert und der
Entgeltgruppe E 9 TVöD bzw. Tätigkeitsebene TE 4 der Tarifverträge
der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) zugeordnet. Vorausgesetzt
wurde ein Hochschulabschluss oder eine vergleichbare Qualifikation
sowie mehrjährige einschlägige Berufserfahrung oder ein
vergleichbares Profil.

5

Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 23.03.2011. Außerdem
bewarb sich die Arbeitnehmerin Z. Y.. Da die Klägerin befürchtete,
dass die Trägerversammlung in der Sitzung vom 24.10.2011 die Stelle
mit ihrer Mitbewerberin besetzt, beantragte sie am 04.10.2011 beim
Arbeitsgericht Ludwigshafen den Erlass folgender einstweiliger
Verfügung:

6

der Beklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für
Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber zu besetzen,

der Beklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für
Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens neu auszuschreiben,

der Beklagten anzudrohen, dass für den Fall der Zuwiderhandlung
gegen die in Ziffern 1 und 2 ausgesprochenen Verpflichtungen ein
von dem Gericht festzulegendes Ordnungsgeld verhängt werden
kann.

7

Die Beklagte hat Zurückweisung beantragt.

8

Ein Hauptsacheverfahren leitete die Klägerin nicht ein. Das
Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Anträge mit Urteil vom
12.10.2011, das der Klägerin am 18.10.2011 zugestellt worden ist,
zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 19.10.2011
Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 31.10.2011, der am
02.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist,
begründet.

9

Die Klägerin hat zweitinstanzlich folgenden Antrag
angekündigt:

10

Unter Abänderung des am 12.10.2011 verkündeten Urteils des
Arbeitsgerichts Ludwigshafen, Az.: 3 Ga 16/11, der
Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für
Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens neu auszuschreiben.

11

Die Beklagte hat die Stelle am 09.12.2011 neu ausgeschrieben.
Die Klägerin hat sich erneut beworben. Außerdem leitete sie ein
weiteres einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht
Ludwigshafen (Az.: 3 Ga 1/12) ein, das am 24.01.2012 durch
Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs endete.

12

Das vorliegende Verfahren haben die Parteien in der mündlichen
Verhandlung vor der Berufungskammer übereinstimmend für erledigt
erklärt. Sie stellen wechselseitige Kostenanträge.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

14

II. Das einstweilige Verfügungsverfahren ist in
der Hauptsache erledigt. Davon ist ohne nähere Prüfung auszugehen,
wenn beide Parteien dies übereinstimmend erklärt haben. Wird die
Hauptsache erst in der Rechtsmittelinstanz für erledigt erklärt,
ist dies allerdings nur beachtlich, wenn das Rechtsmittel zulässig
war. Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.

15

Bei beiderseitiger Erledigterklärung und widerstreitenden
Kostenanträgen ist die Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach
billigem Ermessen zu treffen. Dafür ist der mutmaßliche Ausgang des
Verfahrens maßgebend. Im Rahmen billigen Ermessens ist es
vorliegend sachgerecht, der Verfügungsklägerin die Kosten des
Rechtsstreits aufzuerlegen. Sie wäre auch in der Berufungsinstanz
aller Voraussicht nach unterlegen, wenn das erledigende Ereignis -
Neuausschreibung der BCA-Stelle am 09.12.2011 - nicht eingetreten
wäre.

16

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. z.B. BAG
Urteil vom 17.08.2010 - 9 AZR 347/09 - Juris-Rn. 20,21, NZA 2011,
516; BVerwG Urteil vom 31.03.2011 - 2 A 2.09 - Juris-Rn. 16; NVwZ
2011, 1528; jeweils m.w.N.), der die Berufungskammer folgt, zwingt
die Durchführung einer Stellenausschreibung den Dienstherrn nicht,
die Stelle mit einem der Bewerber zu besetzen; denn die
Ausschreibung ist nur ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter
Bewerber. Daher ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein
eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen
Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten
Einstellung oder Beförderung abzusehen. Der Abbruch des
Auswahlverfahrens lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch
untergehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche
organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes
als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen
(vgl. z.B. BVerfG 12.07.2011 - 1 BvR 1616/11 -Juris-Rn. 24, 25;
BVerfG 19.12.2008 - 2 BvR 627/08 - NVwZ-RR 2009, 344-345).

17

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat zutreffend erkannt, dass der
Abbruch des vorliegenden Besetzungsverfahrens aus sachlichen
Gründen erfolgt ist. Schützenswerte Rechte der Klägerin aus Art. 33
Abs. 2 GG werden durch den Abbruch und die anschließende
Neuausschreibung nicht berührt. Die Berufungskammer wäre den
zutreffenden und überzeugenden Entscheidungsgründen des
Arbeitsgerichts, auf die Bezug genommen wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG),
gefolgt, wenn die Parteien den Rechtsstreit nicht für erledigt
erklärt hätten.

18

Die Beklagte hat in der ersten Ausschreibung vom 22.02.2011 die
Stelle einer/eines Beauftragten für Chancengleichheit am
Arbeitsmarkt (BCA) der Entgeltgruppe E 9 TVöD bzw. Tätigkeitsebene
TE 4 TV-BA zugeordnet. Die Bundesagentur für Arbeit hat am
21.09.2011 ein Fachkonzept „BCA SGB II“ herausgegeben.
Dort heißt es u.a.:

19

„Grundsätzliches

Das Fachkonzept … beschreibt die Aufgaben der
Beauftragten für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt in gemeinsamen
Einrichtungen gemäß § 18e SGB II. Es trat am 1. September 2011 in
Kraft.

Entsprechend der gesetzlichen Normierung zu den
Entscheidungsbefugnissen der Trägerversammlung (§ 44c SGB II) und
den Weisungskompetenzen der Träger (§ 44b Abs. 3 SGB II) hat das
vorliegende Fachkonzept bzgl. der BCA in den gE für die
Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtungen den Charakter einer
Empfehlung. Für die Geschäftsführung der Arbeitsagentur stellt es
eine Weisung dar. …

Qualitative Personalausstattung

Der Dienstposten BCA in der gE wird gemäß vorläufiger
arbeitgeberseitiger Entscheidung durch den Geschäftsbereich POE dem
Referenz-TuK Fachexperte/-in zugeordnet und somit in
Tätigkeitsebene III eingruppiert.

…“

20

Aufgrund dieses Fachkonzepts, das am 01.09.2011 in Kraft trat,
hat sich die Beklagte entschlossen, die BCA-Stelle nach
Entgeltgruppe E 10 TVöD bzw. Tätigkeitsebene TE 3 TV-BA höher zu
bewerten, das laufende Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und
die Stelle - mit höherer Dotierung - erneut auszuschreiben. Dies
ist ein sachlich nachvollziehbarer Grund für den Abbruch des ersten
Auswahlverfahrens und die Neuausschreibung, die unstreitig am
09.12.2011 erfolgt ist. Dass der Abbruch des ersten
Auswahlverfahrens allein den Zweck verfolgt hätte, die Klägerin als
Mitbewerberin gezielt und willkürlich auszuschalten, ist nicht
erkennbar. Die Klägerin hat sich auf die zweite Ausschreibung vom
09.12.2011 erneut bewerben können und auch beworben.

21

Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die
tarifliche Bewertung der BCA-Stelle mit E 10 TVöD (TE 3 TV-BA) zur
Folge, dass sich auf die Zweitausschreibung potentiell auch
Beschäftigte bewerben, die bereits in diese höhere Stufe bzw. Ebene
eingruppiert sind. Diese Beschäftigten hatten keine Veranlassung,
sich auf die Erstausschreibung mit geringerer Vergütung zu
bewerben. Aber auch Beschäftigte, die - wie die Klägerin - nach E 9
TVöD (TE 4 TV-BA) vergütet werden, können an einer Beförderung
interessiert sein und sich deshalb auf die Zweitausschreibung
bewerben. Es war deshalb sachgerecht, wenn nicht sogar zwingend
geboten, die Stelle mit verbesserter Dotierung neu auszuschreiben,
damit alle in Betracht kommenden Interessenten informiert werden
und somit im öffentlichen Interesse zu einer Bestenauslese
beigetragen wird. Aus der Vergrößerung des potentiellen
Bewerberkreises lässt sich eine Verletzung von Rechten der Klägerin
aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 19 Abs. 4 GG nicht herleiten. Der
öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, ein
Auswahlverfahren für eine Stelle nach E 9 TVöD (TE 4 TV-BA)
fortzuführen, die nicht mehr zur Verfügung steht. Zudem hat die
Erstausschreibung geeignete Bewerber, die nur eine Tätigkeit mit
Vergütung nach E 10 TVöD (TE 3 TV-BA) anstrebten, von einer
Bewerbung abgehalten.

22

Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Klägerin keine
„feste Rechtsposition“ bereits erlangt. Ihre Bestellung
zur Beauftragten für Chancengleichheit stellt nicht „die
einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung“ der Beklagten dar.
Es lag vielmehr im weiten organisatorischen Ermessen der Beklagten,
die Stelle mit einer Vergütung nach E 10 TVöD erneut auszuschreiben
und einen breiteren Interessentenkreis, insbesondere auch
Beförderungsbewerber, anzusprechen.

23

Der Hinweis der Berufung, das Fachkonzept der Bundesagentur für
Arbeit habe für die Beklagte nur den Charakter einer
„Empfehlung“, im Übrigen werde die BCA-Stelle nur
aufgrund „vorläufiger“ Entscheidung nach E 10 TVöD
bewertet, führt nicht weiter. Die Beklagte hat sich entschlossen,
dieser Empfehlung zu folgen und die BCA-Stelle tariflich höher zu
bewerten. Mit den organisatorischen Maßnahmen der
Dienstpostenbewertung entscheidet der Dienstherr im öffentlichen
Interesse über die qualitativen Anforderungen an die Erfüllung der
auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben. Ob er dabei die
betroffenen öffentlichen Belange fehlerfrei abgewogen hat, berührt
nicht die Rechte einzelner Beamter oder Tarifbeschäftigter (vgl.
BVerwG Beschluss vom 22.07.1999 - 2 C 14/98 - Juris-Rn. 31, NVwZ-RR
2000, 172, m.w.N.). Der Vorwurf der Klägerin, das
Stellenbesetzungsverfahren sei aus „reine Willkür“ der
Geschäftsführerin der Beklagten abgebrochen worden, ist nicht
berechtigt. Im Übrigen trifft die Entscheidung über die Bestellung
zur Beauftragten für Chancengleichheit nicht die Geschäftsführerin,
sondern nach der gesetzlichen Regelung in § 18e Abs. 1 SGB II die
Trägerversammlung.

24

Auch das Vorbringen, die Klägerin werde wegen ihrer
Personalratstätigkeit benachteiligt, hätte der Berufung nicht zum
Erfolg verholfen. Die Entscheidung der Beklagten, das erste
Besetzungsverfahren abzubrechen und die BCA-Stelle neu
auszuschreiben, verletzt nicht das personalvertretungsrechtliche
Benachteiligungsverbot (§§ 44h SGB II, 8 BPersVG). Die
BCA-Dienstposten waren nach § 18e SGB II, der am 01.01.2011 in
Kraft getreten ist, bundesweit neu einzurichten und erstmals zu
besetzen. Das Fachkonzept „BCA SGB II“ der
Bundesagentur für Arbeit, das erst am 01.09.2011 in Kraft trat,
enthält allgemeine und bundesweit einheitlichen Kriterien. Für die
Geschäftsführung der Arbeitsagenturen stellt das Konzept eine
Weisung dar, für die Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtungen
hat es den Charakter einer Empfehlung. Die Entscheidung der
Beklagten, dieser Empfehlung zu folgen und deshalb die BCA-Stelle
mit einer Vergütung nach E 10 TVöD (bzw. TE 3 TV-BA) erneut
auszuschreiben, lässt eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer
Tätigkeit als Personalratsmitglied nicht erkennen.

25

III. Ein Rechtsmittel ist gegen diese
Entscheidung nicht gegeben. Gründe für die Zulassung der
Rechtsbeschwerde sind angesichts der Kriterien von § 78 Satz 2
i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben.