Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-27, Aktenzeichen 13 B 2610/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1227.13B2610.06.00

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Februar
2005 - 16 L 3117/04 - und der Senatsbeschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05
- werden mit Ausnahme der Kostenentscheidungen und der Streitwertfestsetzungen
geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 wird hinsichtlich
Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung wiederhergestellt und hinsichtlich Ziffer 7 der
Verfügung, soweit diese Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung betrifft, angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e:

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Der nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zulässige Abänderungsantrag der
Antragstellerin ist begründet.

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Das Interesse der Antragstellerin, Ziffern 1, 2 und 3 der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 11. August 2004 bis zur abschließenden Entscheidung in der
Hauptsache nicht nachkommen zu müssen bzw. von diesbezüglichen
Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. Ziffer 7 der genannten Ordnungsverfügung)
verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse.

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Bei der Interessenabwägung schlägt allerdings der Umstand, dass der Senat
durch das Urteil vom 07. November 2006 - 13 A 1314/06 - Ziffern 1, 2, 3 und 7,
letztere soweit diese die Ziffern 1, 2 und 3 betrifft, der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 11. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung Düsseldorf vom 03. Dezember 2004 aufgehoben hat, weil diese
nach Auffassung des Senats rechtswidrig sind und die Antragstellerin in ihren
Rechten verletzen, nicht maßgeblich zu deren Gunsten durch. Zwar ist nach
allgemeiner Ansicht die Einbeziehung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren
sachgerecht und geboten. Das kann aber bei einem erlassenen Urteil, dessen
Rechtskraft noch nicht eingetreten ist, nicht zu einem Automatismus dahin führen, die
Erfolgsaussichten als abschließend geklärt und demgemäß die Interessen des
Unterlegenen als von vornherein nicht schutzwürdig zu werten, mithin einem Antrag
nach § 80 Abs. 5 bzw. Abs. 7 Satz 2 VwGO ohne weiteren Blick auf die
Interessenlage zu entsprechen. Insofern zeigt schon der Ausschluss der Möglichkeit,
Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen über die Kosten hinaus für
vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. § 167 Abs. 2 VwGO), dass einer noch offen
stehenden Überprüfung eines verkündeten Urteils Gewicht zukommt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2006 - 20 B 31/06.AK -, juris.

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Der Senat sieht sich daher - ohne dass darin eine Relativierung seines Urteils
liegt - nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde des dortigen Beklagten (hier:
Antragsgegner), gehindert, in der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO eine
eindeutige Aussage zum Erfolg in der Hauptsache zu Grunde zu legen, und
entscheidet losgelöst von der Frage der Erfolgsaussichten. Dies schließt aber nicht
aus, auf Erkenntnisse aus dem angeführten Urteil zurückzugreifen. Unter
Berücksichtigung der dortigen - das zwischen der Antragstellerin und der F.
B. W. vereinbarte Vertriebskonzept betreffenden - Erkenntnisse kann
insbesondere den Gesichtspunkten der Arzneimittelsicherheit und der Sicherstellung
der Arzneimittelversorgung kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden.
Auch die den Beschluss des Senats vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 - (mit-
)tragende Annahme einer "negativen Vorbildfunktion" ist - wie schon der
Antragsgegner in der Antragserwiderung ausgeführt hat - entfallen. Vor diesem
Hintergrund sowie wegen der (weiteren) wirtschaftlichen Nachteile, die der
Antragstellerin entstünden, wenn sie entgegen ihren Planungen,

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vgl. insoweit: Der Tagesspiegel online vom 22. November 2006, "Drogeriekette
dm nimmt Rezepte an",

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nicht in Kürze die Kooperation mit der F. B. W. wieder aufnehmen
könnte, gebührt dem Suspensivinteresse der Antragstellerin (nunmehr) der Vorrang
gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse.

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Der Senat nimmt mit seiner Entscheidung dem Bundesverwaltungsgericht nicht
die Möglichkeit einer Entscheidung nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO, so dass auch mit
Blick auf die zwischenzeitlich erhobene Nichtzulassungsbeschwerde keine
Veranlassung besteht, von einer Entscheidung über den Abänderungsantrag
(zunächst) abzusehen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG in Verbindung mit §
52 Abs. 1 GKG.

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Diese Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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