Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-01-19, Aktenzeichen 27 U 152/90
ECLI:DE:OLGK:1994:0119.27U152.90.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin verlangt von dem Beklagten
Schaden-seratz aufgrund einer am 11. März 1986 bei ihr
durchgeführten Schilddrüsenoperation.

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Die Klägerin unterzog sich erstmals im
Jahre 1967 einer doppelseitigen Schilddrüsenresektion. Auf Anraten
ihres Hausarztes stellte sie sich am 17. Februar 1986 bei dem
Beklagten, dem Chefarzt der chirurgischen Abteilung des
Evangelischen Kranken-hauses ...., zur Untersuchung vor. Dieser
diagno-stizierte aufgrund der ihm vorgelegten Befunde zwei kalte
Knoten im Bereich der Restschilddrüse und empfahl der Klägerin eine
erneute Schild-drüsenoperation. Die Klägerin willigte ein und
vereinbarte mit dem Beklagten, daß sie sich am 10. März 1986 in die
stationäre Behandlung in das

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Krankenhaus .... zur Vornahme des
Eingriffs bege-ben werde. Bei ihrer Aufnahme im Krankenhaus wurde
der Klägerin ein "Merkblatt zum Aufklärungsge-spräch mit dem Arzt
über die Kropfoperation (Stru-mektomie)" ausgehändigt. In dem
Merkblatt heißt es unter der Überschrift "mögliche
Komplikationen":

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"Wegen der engen Nachbarschaft der
Schilddrüse zu anderen Organen (z. B. Luftröhre) sowie Nerven und
wichtigen Blutgefäßen lassen sich Nervenverletzun-gen nicht mit
letzter Sicherheit ausschließen.

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Nach der Operation gelegentlich
auftretende Hei-serkeit, Sprach- und Atemstörungen bilden sich
meist zurück, insbesondere, wenn sie nur auf
Schleimhautschwellungen beruhen.

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Bleibende Schäden eines oder beider
Stimmbandner-ven sind selten".

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Die Klägerin unterzeichnete die auf dem
Formular vorgedruckte Einwilligungserklärung und übergab das
Merkblatt dem Beklagten.

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Am 11. März 1986 entfernte der Beklagte
die Stru-ma-Knoten nach der Operationsmethode des sog.
Ko-cher`schen Kragenschnitts. Der Eingriff hatte eine Schädigung
des linken Stimmbandnerven zur Folge, was zur Heiserkeit
führte.

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Die Klägerin hat behauptet, weder bei
der ambu-lanten Untersuchung am 17. Februar 1986 noch nach ihrer
stationären Aufnahme vom Beklagten über die Gefahr einer
Stimmbandlähmung unterrichtet worden zu sein. Eine etwaige
Risikoaufklärung erstmals am Tag vor dem Eingriff wäre - so meint
sie - ohnehin

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verspätet gewesen. Der Beklagte habe
auch eine zu risikoreiche Operationsmethode angewendet, ob-wohl
eine risikoärmere, nämlich das Verfahren nach Fuchsig und Keminger
zur Verfügung gestanden habe. Die Klägerin hat die Auffassung
vertreten, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, sie auf diese
Möglichkeit hinzuweisen. Wäre sie über das in dem Merkblatt - auch
verharmloste - hohe Risiko der vom Beklagten angewandten Technik
aufgeklärt wor-den, so hätte sie sich von einem anderen Arzt nach
der risikoärmeren Methode operieren lassen. Im üb-rigen habe der
Beklagte einen Operationsfehler be-gangen, indem er die
Stimmbandnerven nicht darge-stellt habe.

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Die Klägerin verlangt von dem Beklagten
Ersatz des ihr bis zum 30. Juni 1990 entstandenen
Verdienst-ausfalls sowie die Zahlung eines Schmerzensgeldes und die
Feststellung der Ersatzpflicht des Beklag-ten für alle künftigen
materiellen Schäden infolge der Verletzung des Stimmbandnerven.

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Sie hat beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie
ein angemessenes Schmerzensgeld wegen der Fol-gen der
Rezidivstruma-Operation vom 11. März 1986 zu zahlen, mindestens
jedoch 25.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25. April 1987,

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2. den Beklagten zu verurteilen an sie
12.360,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechts-hängigkeit zu zahlen,

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3. festzustellen, daß der Beklagte
ver-pflichtet sei, ihr allen materiellen Scha-den zu erstatten, den
sie als Folge der Rekurrensparese anläßlich der
Rezidivstru-ma-Operation vom 10. März 1986 in Zukunft erleide,
soweit Ansprüche dieser Art nicht auf öffentlich-rechtliche
Versicherungsträ-ger übergehen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Klägerin sowohl
im Untersu-chungstermin am 17. Februar 1986 als auch am Tag vor der
Operation auf das Risiko einer Stimmband-nervverletzung und deren
Folgen hingewiesen zu haben. Bei der von ihm angewandten
Operations-technik komme es ohnehin nur äußerst selten zu
Rekurrensschädigungen. Das Verfahren nach Fuchsig und Keminger
werde dagegen in der medizinischen Wissenschaft allein für
einseitige Rezidiv-Knoten empfohlen. Ursache der Rekurrensparese
bei der Klägerin sei offenbar eine Nachblutung. Im übrigen
bestreite er den behaupteten Schaden seinem Umfang nach.

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Nach Beweiserhebung durch Einholung
eines Sachver-ständigengutachtens und durch Zeugenvernehmung hat
das Landgericht die Klage abgewiesen.

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Auf die Berufung der Klägerin hat der
Senat mit Grund- und Teilurteil vom 10. April 1991 die
Zahlungsanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem
Feststellungsantrag stattgegeben.

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Der Bundesgerichtshof hat auf die
Revision des Beklagten unter dem 7. April 1992 - VI ZR 192/91 - das
Urteil vom 10. April 1991 aufgehoben und die Sache zur
anderweitigen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten
der Revision, an den Senat zurückverwiesen.

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Nunmehr behauptet die Klägerin, für die
Operation am 11. März 1986 habe keine dringliche Indikation
bestanden. Wenn ihr das hohe Risiko einer Verlet-zung des
Stimmbandnerven bekannt gewesen wäre, hätte sie sich zu diesem
Zeitpunkt nicht operieren lassen, zumal der Verdacht auf einen
malignen Pro-zeß durch die Feinnadelbiopsie ausgeräumt worden sei
und eine Radio-Jod-Therapie eine Behandlungs-alternative
dargestellt habe.

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Der Beklagte behauptet, die Klägerin
habe letzt-lich keine andere Wahl als die von ihm durchge-führte
Operation gehabt und hätte sich auch in je-dem Fall dafür
entschieden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Par-teien
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch
Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. H..
Hin-sichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird

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auf das schriftliche Gutachten vom 2.
Februar 1993 (Bl. 292 ff.) sowie auf das Ergänzungsgutachten vom
17. Juli 1993 (Bl. 319 ff.) verwiesen. Im Verhandlungstermin am 22.
Dezember 1993 ist die Klägerin schließlich zur Frage der
hypothetischen Einwilligung persönlich angehört worden (Bl. 351 ff.
d.A.).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg.

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Der Klägerin stehen Ansprüche auf
Ersatz mate-rieller und immaterieller Schäden als Folge der
Schilddrüsenoperation vom 11. März 1986 gegen den Beklagten weder
wegen einer positiven Verletzung des Behandlungsvertrages noch aus
dem Rechtsgrund der unerlaubten Handlung (§§ 823, 847 BGB) zu.

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1.

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Die Klägerin hat nicht bewiesen, daß
der Beklagte bei dem Eingriff am 11. März 1986 einen
Opera-tionsfehler begangen hat.

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Für eine Verletzung der ärztlichen
Sorgfalts-pflicht spricht selbst dann, wenn der Stimmband-nerv bei
der Operation verletzt worden ist, nicht schon der Beweis des
ersten Anscheins. Wegen der

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unterschiedlichen Bedingungen, auf die
der Arzt in der Behandlung trifft und die auch den
Behand-lungsverlauf bestimmen, ist für die Anwendung des
Anscheinsbeweises eher selten Raum (Steffen, Neue
Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 5.
Aufl., S. 148). Ein typi-scher Geschehensablauf, der die Vermutung
einer Sorgfaltspflichtverletzung begründen könnte, liegt auch bei
der Operation von Strumarezidiven nicht vor. Wie noch darzulegen
sein wird, ist die Gefahr von Stimmbandnervverletzungen ein
typisches Risiko solcher Eingriffe. Ein derartiges Risiko kann sich
auch dann verwirklichen, wenn der operierende Arzt die Regeln der
Operationstechnik beachtet.

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Ein Behandlungsfehler ist auch nicht
darin zu sehen, daß der Beklagte - was die Klägerin rügt - sich
nicht der von Fuchsig und Keminger entwickel-ten Operationstechnik
bedient hat. Dies hat der Senat bereits in den Entscheidungsgründen
seines Urteils vom 10. April 1991, auf die zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen wird, im einzel-nen ausgeführt.

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Der Vorwurf eines Behandlungsfehlers
rechtfertigt sich schließlich nicht daraus, daß der Beklagte -
worauf sich die Klägerin beruft - es unterlassen hat, bei der
Schilddrüsenoperation den Nervus recurrens in der Weise
darzustellen, daß der Nerv präpariert sowie vorsichtig beiseite und
unter Kontrolle gehalten wird. Aus dem von der Klägerin selbst
vorgelegten Auszug aus dem Lehrbuch von Naumann (dort Seite 375)
folgt nämlich, daß bei

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Anwendung der Kocher`schen Methode der
Nervus la-ryngeus recurrens zwar geschont, nicht aber
grund-sätzlich freigelegt werden muß. Dies entspricht den
Erkenntnissen, die der Senat in anderen Ver-fahren gewonnen hat. So
hat etwa in dem Rechts-streit 27 U 27/91 der auf
Schilddrüsenerkrankungen spezialisierte Sachverständige Prof. Dr.
B. ausge-führt, die Darstellung des Nervus recurrens bei
Schilddrüsenoperationen werde in der medizinischen Wissenschaft
nach wie vor kontrovers diskutiert. Auch heute - im Jahre 1992 noch
- werde eine star-ken Mindermeinung in der Literatur und ärztlichen
Praxis vertreten, nach welcher die Darstellung des Stimmbandnerven
bei Eingriffen an der Schilddrüse nicht prinzipiell notwendig sei.
Die grundsätzli-che Darstellung der Nervus recurrens sei im Jahre
1989, als sich der dort zu entscheidende Streit-fall zugetragen
hatte, kein medizinischer Standard gewesen. Das Gutachten des
Sachverständigen Prof. B. vom 07.01.1992, das der Senat den
Parteien zugänglich gemacht hat, überzeugt und kann im Wege des
Urkundenbeweises verwertet werden, zumal die Klägerin gegen die
Ausführungen von Prof. B. keine sachlichen Einwände vorgebracht
hat. Der von dem Sachverständigen Prof. B. geschilderte
Meinungs-streit im Jahre 1989 muß erst recht für den hier
maßgeblichen Zeitpunkt - das Jahr 1986 - gelten, in welchem sich
die Ansicht, eine Darstellung des Stimmbandnerven sei unabdingbar,
in keinem Fall durchgesetzt hatte. Dies entspricht den
Entschei-dungen anderer Gerichte. So hat etwa das Oberlan-

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desgericht Koblenz in einem Urteil vom
24.10.1986 (abgedruckt in AHRS Kza 2360/12) hervorgehoben,
bezüglich der Freilegung oder Darstellung des Nervus recurrens bei
einer Strumektomie gebe es verschiedene gegensätzliche Meinungen.
Auch der Hinweis des erstinstanzlichen Sachverständigen Dr. H., die
"Forderung nach der Schonung des N. recurrens unter Sicht" werde
"heute immer stärker" erhoben, zeigt, daß es im Jahre 1986 keinen
Operationsfehler bedeutet hat, den Stimmbandnerven nicht
freizupräparieren.

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2.

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Der operative Eingriff vom 11. März
1986 ist auch nicht mangels einer wirksamen Einwilligung der
Klägerin aufgrund einer Verletzung der ärztlichen
Aufklärungspflicht rechtswidrig.

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Zwar hat der Beklagte die Klägerin vor
dem Ein-griff nicht ausreichend über die mit der Operation
verbundenen Risiken unterrichtet. Verletzungen des Nervus recurrens
im Zusammenhang mit einer Schild-drüsenoperation bilden
gewissermaßen den Schulfall für ein vom Arzt nicht mit Sicherheit
vermeidbares Operationsrisiko. Die Schädigungen des
Stimmband-nerven und ihre Auswirkungen sind eine spezifische Gefahr
dieses Eingriffs, mit dem ein darüber nicht aus besonderem Grund
bereits unterrichteter Patient nicht zu rechnen braucht. Deshalb
ist hier der gleichsam klassische Fall eines
aufklärungs-pflichtigen Risikos gegeben (BGH VersR 1961, 1035; NJW
1980, 1334). Dieser Aufklärungspflicht ist der

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Beklagte nicht in genügender Weise
nachgekommen. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 10. April
1991, dem sich der Bundesgerichtshof insoweit an-geschlossen hat
und auf dessen Auführungen verwie-sen wird, im einzelnen
begründet.

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Aufgrund des inzwischen ergänzten
Sachvortrags und der durchgeführten Beweisaufnahme geht der Senat
jedoch nunmehr davon aus, daß die unzureichende Aufklärung für die
Einwilligung der Klägerin in den operativen Eingriff nicht
ursächlich gewesen ist. Zwar trifft den Arzt die Beweislast dafür,
daß der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklä-rung in die
Behandlung eingewilligt hätte (BGH NJW 1990, 2929). Dieser
Obliegenheit ist der Arzt nicht schon dann enthoben, wenn der
Eingriff vital indiziert war und ein vernünftiger Patient ihn nicht
abgelehnt hätte. Selbst bei vitaler Indikation eines Eingriffs
verlangt das Selbstbe-stimmungsrecht des Patienten, daß der Arzt
ihm die Möglichkeit beläßt, über den Eingriff selbst zu entscheiden
und ihn ggfls. abzulehnen, auch wenn ein solcher Entschluß
medizinisch unvernünftig ist (BGHZ 90, 105; BGH, Urteil vom
09.11.1993 - VI ZR 248/92 -, S. 12). Indes ist der Arzt mit der
Beweislast für seine Behauptung, der Patient würde bei
ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben, nur
dann zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters
plausibel macht, daß er - wären ihm rechtzeitig die Risiken der
Operation verdeutlicht worden - vor einem ech-

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ten Entscheidungskonflikt gestanden
hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen
solle (BGH NJW 1990, 2929; Revisionsurteil des BGH vom 07.04.1992
S. 14, 15). Plausible Gründe für einen wirklichen
Entscheidungskonflikt hat die Klägerin jedoch nicht dargelegt.

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Wie der Bundesgerichtshof in der
Revisionsent-scheidung ausgeführt hat, hätte die Klägerin bei
ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung nur vor der Wahl
gestanden, entweder die indizierte Operation überhaupt nicht oder
nach der von dem Beklagten vorgesehenen Art durchführen zu lassen.
Wegen der Möglichkeit zur Wahl zwischen zwei ver-schiedenen
Operationsverfahren konnte sie deswegen nicht in einen
Entscheidungskonflikt geraten, weil die Methode von Fuchsig und
Keminger nur für das einseitige Struma-Rezidiv, nicht aber auch zur
Entfernung doppelseitiger Rezidivknoten, wie sie bei der Klägerin
vorlagen, empfohlen wird und damit hier keine in Betracht kommende
Behandlungs-alternative dargestellt hat. Wie das Gutachten des
Sachverständigen Prof. H. und die persönliche An-hörung der
Klägerin ergeben haben, wäre die Kläge-rin auch bei hinreichender
Aufklärung über das Für und Wider des Eingriffs nicht ernsthaft vor
die Frage gestellt worden, ob sie ihre Einwilligung in die
Operation erteilen solle oder nicht.

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Wenngleich die Schilddrüsenoperation
nicht im Sin-ne einer unmittelbar bestehenden Lebensgefahr vi-tal
indiziert war, so hat doch eine dringliche In-

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dikation des Eingriffs bestanden. Der
Sachverstän-dige Prof. H. hat dazu ausgeführt, die beschriebe-ne
Befundkonstellation, nämlich eine Rezidivstruma mit knotigen
Veränderungen in beiden Seitenlappen sowie die Klassifizierung der
Knoten als sonogra-phisch echoarm und gleichzeitig szintigraphisch
minderspeichernd (kalt) bedeute eine absolute Operationsindikation.
Das Krebsrisiko bei sonogra-fisch echoarmen und gleichzeitig
szintigraphisch kalten Knoten betrage bis zu 25 % und werde im
medizinischen Schrifttum für Fälle der vorliegen-den Art zum Teil
auf bis zu 45 % beziffert. Wenn die Bösartigkeit einer solchen
Geschwulst nicht erkannt werde, sei die Chance einer frühzeitigen
operativen Therapie in einem lokal begrenzten Tumorstadium versäumt
worden. Beim Vorliegen eines Schilddrüsenkarzinoms könne jede
Verzögerung der adäquaten Behandlung zu einer weiteren Ausbreitung
des Tumors sowohl lokal als auch in Form von Metastasen führen,
weshalb bei suspekten Schild-drüsenknoten immer eine baldige
operative Entfer-nung angezeigt sei. Eine ernsthafte
Behandlungs-alternative zur Operation im Fall der Malignität der
kalten Knoten hat es - so Prof. H. - bei der Klägerin nicht
gegeben. Eine weitere medikamentöse Therapie hätte allenfalls das
Wachstum der Struma aufhalten, der Gefahr der Tumorausbreitung aber
nicht begegnen können. Auch für die sichere Aus-räumung des
Malignitätsverdachts kam nur die Stru-maoperation in Frage. Wie der
Sachverständige wei-ter ausgeführt hat, kann zwar die Entnahme
einer

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Feinnadelbiopsie grundsätzlich als
Diagnosemittel eingesetzt werden. Indessen werden in etwa 5 % der
Fälle falsche negative Befunde erhoben, so daß die sichere
Bestätigung oder Ausräumung des Krebsver-dachts nur durch eine
histologische Begutachtung des vollständigen Operationspräparates
möglich ist. Eine Feinnadelbiopsie war bei der Klägerin auch
bereits durchgeführt worden; dem dabei erho-benen negativen Befund
mangelte es jedoch wegen der statistischen Fehlerquote dieses
Verfahrens an der notwendigen Zuverlässigkeit. Um den
Maligni-tätsverdacht sicher abzuklären und eine etwaige
Krebserkrankung, für die ein hohes Risiko bestand, frühzeitig zu
bekämpfen, war eine alsbaldige Stru-ma-Operation erforderlich. Die
von der Klägerin erwähnte Radio-Jod-Therapie kam, wie der
Sachver-ständige betont hat, als Behandlungsmaßnahme nicht in
Betracht, weil szintigraphisch kalte Knoten nicht im Stande sind,
appliziertes Radiojod in therapeutisch relevanten Mengen
aufzunehmen.

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Zusätzlich zu dem beträchtlichen
Krebsrisiko und dem Gebot raschen Handelns im Falle der
Bösartig-keit der kalten Knoten sind bei der Frage nach dem
Entscheidungskonflikt auch die Beschwerden zu berücksichtigen,
unter denen die Klägerin seiner-zeit gelitten hatte. Nach dem
Befundbericht des Nuklearmediziners Dr. L. vom 21.01.1986 hatte die
Klägerin über ein Enge- und Druckgefühl im Hals-bereich, über
Schluckstörungen sowie über Atembe-schwerden geklagt. Die
konservative Behandlung mit

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einem Thyroxinpräparat über einen
Zeitraum von vier Jahren hatte - worauf Prof. H. hingewiesen hat -
weder die Bildung noch den nodösen Umbau der Rezidivstruma
verhindern können, so daß allein durch eine weitere medikamentöse
Behandlung eine Rückbildung der Knoten und damit eine Beseitigung
der Beschwerden aller Voraussicht nach nicht hätte erreicht werden
können. Wie der Sachverständige betont hat, hätte bei einer
ausschließlich medi-kamentösen Behandlung sogar die Gefahr eines
wei-teren Strumawachstums und einer dadurch bedingten
Verschlimmerung der Beschwerden für die Klägerin bestanden;
möglicherweise hätte sich bei einer Zu-nahme des Strumavolumens
auch das Risiko einer Re-kurrensschädigung bei einer späteren
Operation er-höht. Nach alledem waren die Indikation des
opera-tiven Eingriffs dringlich und das Austauschrisiko für die
Klägerin hoch.

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Bei ihrer Anhörung durch den Senat hat
die Kläge-rin keine plausiblen Gründe dafür angeben können, daß sie
sich bei vollständiger Risikoaufklärung gleichwohl gegen die
verabredete Operation ent-schieden hätte. Ihre Erklärung, bei
Kenntnis von dem tatsächlichen Risiko einer Stimmbandschädigung
hätte sie sich zum damaligen Zeitpunkt keinesfalls operieren
lassen, reicht hierfür nicht aus. Es ge-nügt auch nicht ihr
ergänzender Hinweis, sie würde jedenfalls "noch andere Ärzte"
aufgesucht haben, um sich "im einzelnen mit ihnen zu beraten". Die
Klägerin hatte, bevor sie sich wegen der Operation an den Beklagten
gewandt hatte, bereits ihren Hausarzt und daran anschließend den
Nuklearmedi-

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ziner Dr. L. konsultiert, der ihr eine
Operation empfohlen hat. Welche "anderen Ärzte" sie nach einer
Risikoaufklärung durch den Beklagten, dessen fachliche Kompetenz
und Erfahrung als Operateur sie selbst nicht in Zweifel zieht, noch
hätte um Rat ersuchen können, hat die Klägerin nicht darge-tan. Sie
macht auch nicht geltend, bei hinreichen-der Aufklärung würde sie
sich der Strumaresektion nach der Methode des Kocher'schen
Kragenschnitts durch einen anderen Operateur unterzogen haben, dem
sie größeres Vertrauen entgegengebracht hätte. Die pauschale
Erklärung der Klägerin, trotz der Krebsgefahr und ihrer damaligen
Atem- und Schluck-beschwerden hätte sie sich seinerzeit nicht
ope-rieren lassen, ist nicht nachvollziehbar begründet und macht
einen echten Entscheidungskonflikt nicht plausibel. Deshalb beruft
sich der Beklagte mit Recht darauf, daß die Klägerin ihre
Einwilligung in die Schilddrüsenoperation auch bei ordnungsge-mäßer
Aufklärung über die Risiken des Eingriffs erteilt haben würde.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO. Da die Revision des Beklagten im Ergebnis Erfolg hat,
sind auch die Kosten des Revisionsverfahrens der Klägerin
aufzuerlegen.

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Der Ausspruch über die vorläufige
Vollstreckbar-keit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

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Hinsichtlich des Berufungsstreitwertes
verbleibt es bei der Festsetzung durch Beschluß vom 26. April 1991
(Bl. 219 d.A.).

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Beschwer für die Klägerin: unter
60.000,-- DM.