Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-10-17, Aktenzeichen 7 A 123/94
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1017.7A123.94.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 22. August 1989 und 6. Okto-ber 1989
einschließlich der insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide des Regierungspräsidenten D
werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung des
Beklagten und deren Vollstreckung, die sich auf Maßnahmen an
Gräben im Bereich des Grundeigentums der Klägerin
beziehen.

3

Die Klägerin ist als Nachfolgerin der Gut M
Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG Eigentümerin von
Grundflächen im Bereich des Guts M . Das Gut liegt im Tal des
H Bachs im Osten von D zwischen der E
Landstraße und der östlich hiervon gleichfalls in Nord-Süd-
Richtung verlaufenden Bundesautobahn A . Das Gut besteht aus
einem größeren Gebäudekomplex, der von der E Landstraße
aus erschlossen wird und seit seiner Errichtung Anfang des
20. Jahrhunderts als Gestüt genutzt wurde. Zum Gut gehören
umfangreiche Grundflächen, die - soweit sie nicht bewaldet
sind - weitgehend als Grünland für die Pferdehaltung genutzt
wurden. Nordöstlich des Gebäudekomplexes führt der H
Bach, der nach Unterquerung der A zunächst nach Westen fließt
und sodann in einen nach Südwesten führenden Verlauf abknickt,
auf den bebauten Bereich des Gebäudekomplexes zu. In diesem
Bereich sowie einer südlich sich an den Gebäudekomplex
anschließenden Freifläche ist der Bach verrohrt. Südwestlich
des Gebäudekomplexes, hinter einem von Südosten auf das
ehemalige Gestüt zuführenden Weg, geht der H Bach in
eine rund 200 m lange gerade Strecke über, um sodann in einen
gewundenen Verlauf weiter nach Süden zu fließen. Die im
vorliegenden Verfahren strittigen Maßnahmen beziehen sich auf
den Bereich, der sich südöstlich an die gerade Strecke des H
Bachs anschließt und im Nordosten von dem vorgenannten Weg
begrenzt wird, der von Südosten hangabwärts auf das Bachtal
und den Gebäudekomplex des Guts zuführt.

4

Ein rund 30 bis 40 m breiter Streifen neben der 200 m
langen geraden Strecke des H Bachs, der nach einer
Luftbildaufnahme aus dem Jahr 1956 - wie das sich nach
Südosten anschließende Gelände - nicht mit Bäumen bestanden
war, ist Ende der 50er/Anfang der 60er Jahre mit Erlen
bepflanzt worden. In diesem zwischenzeitlich entstandenen
Erlenwald, der mehrere Quellen aufweist, in denen aus
südöstlicher Richtung hangabwärts fließendes Grundwasser zu
Tage tritt, befand sich nach einer Luftbildaufnahme aus dem
Jahr 1978 zumindest ein langgestreckter Graben, der den Wald
auf ca. 100 m Länge etwa mittig durchquerte und sodann in
einen zum H Bach führenden Verlauf abknickte. Zwischen
dem Erlenwald und dem sich nach Südosten anschließenden
Wiesengelände, das als Pferdeweide genutzt worden war,
verläuft der sog. "Randgraben". Dieser folgt geradlinig der
Grenze zwischen Wald und Grünland und knickt am Südwestende
des Erlenwalds in einen zum H Bach führenden Verlauf
ab. Entlang des Wegs, der von Südosten auf den Gebäudekomplex
des Guts zuführt, verläuft der sog. "Hanggraben". Dieser folgt
zunächst der Ostseite des Wegs, unterquert diesen sodann rund
50 m vor dem Erlenwald mittels eines Rohrdurchlasses und
führte ursprünglich direkt auf den H Bach zu. Unweit
der Stelle, an der der H Bach aus dem verrohrten
Verlauf unter dem Gutsgelände in die gerade Strecke neben dem
Erlenwald übergeht, befindet sich ein verrohrter Einlauf des
Hanggrabens in den H Bach. Dieser Einlauf soll nach
Angaben der Vorgängerin der Klägerin seit Anfang der 70er
Jahre dauerhaft verschlossen gewesen sein, um zu verhindern,
daß bei Hochwasser im H Bach Wasser den südwestlich
gelegenen Weideflächen zugeführt wird. Ob der Hanggraben an
den Randgraben angebunden gewesen war, ist zwischen den
Beteiligten streitig. Unstrittig ist, daß Anfang 1989, bevor
die Vorgängerin der Klägerin die strittigen Maßnahmen an den
Gräben durchführen ließ, das untere Drittel des Hanggrabens
- mithin im Bereich vor dem Einlauf in den H Bach -
verlandet war, und daß auch der Randgraben zumindest
"verschlammt", wenn auch weiterhin als Vertiefung in der
Örtlichkeit erkennbar war.

5

Die Vorgängerin der Klägerin erwarb das Gut M 1987 mit
dem Ziel, einen Golfplatz anzulegen. Insoweit hatte die Stadt
D bereits einige Jahre zuvor mit entsprechenden Planungen
begonnen, die auf Widerstand seitens der Landschaftsbehörden
und Umweltverbände stießen. Im Oktober 1987 beantragte der
Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland (BUND) e.V. beim
Regierungspräsidenten D , das H Bachtal gemäß § 42e
LG NW als Naturschutzgebiet einstweilig sicherzustellen, um
der Fehlentwicklung der schutzwürdigen Landschaft durch den
Golfplatz entgegenzuwirken. In dem daraufhin eingeleiteten
Verfahren sprach sich die Stadt D mit Schreiben vom
27. Mai 1988 mit Blick auf die Golfplatzplanung gegen eine
Sicherstellung aus. Die Landesanstalt für Ökologie,
Landschaftsentwicklung und Forstplanung Nordrhein-Westfalen
(LÖLF) legte unter dem 30. August 1988 eine gutachterliche
Stellungnahme vor, die zu dem Ergebnis kommt, daß große Teile
des H Bachtals, insbesondere unter Berücksichtigung der
lokalen Situation im D Raum, naturschutzwürdig seien. Die
LÖLF legte einen Abgrenzungsvorschlag für das in Aussicht
genommene Naturschutzgebiet vor, der sich nicht vollständig
mit dem anschließend sichergestellten Bereich deckte. Mit
Verfügungen vom 21. Dezember 1988, gerichtet u.a. an die
Vorgängerin der Klägerin, traf der Regierungspräsident D
daraufhin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine
Sicherstellungsanordung gemäß § 42e i.V.m. §§ 20 und 34 Abs. 1
LG NW, gegen die von verschiedenen Betroffenen - u.a. auch der
Vorgängerin der Klägerin - Widerspruch erhoben wurde. Am 2.
Januar 1989 wurde daraufhin vom Regierungspräsidenten D
die am 5. Januar 1989 bekanntgemachte ordnungsbehördliche
Verordnung über die einstweilige Sicherstellung von Flächen
für den Naturschutz im "H Bachtal" in der Stadt D
erlassen. Nach § 1 Abs. 1 dieser Verordnung werden die in § 2
näher bezeichneten Flächen - hierzu gehören u.a. auch die
Bereiche, in denen der Hanggraben, der Randgraben und der
Erlenwald liegen - zum Zwecke einer späteren Festsetzung als
Naturschutzgebiet für die Dauer von vier Jahren
sichergestellt.

6

Nach Erlaß dieser Sicherstellungsverordnung nahm die
Vorgängerin der Klägerin im Bereich des Erlenwalds, des
Randgrabens und des Hanggrabens Veränderungen vor. Im Wald
wurden Gräben vertieft bzw. - so der Beklagte - neu angelegt
und an drei Stellen an den H Bach angebunden. Der
Randgraben wurde gegenüber dem vorhandenen Zustand vertieft
und es wurden aus der südöstlich anschließenden Wiese
Stichgräben zum Randgraben gezogen. Hinsichtlich des
Hanggrabens wurde nach Meinung des Beklagten erstmals eine
Verbindung zum Randgraben geschaffen und die bestehende
Verbindung zum H Bach unterbunden; nach Angaben der
Vorgängerin der Klägerin hat diese lediglich die bereits
vorhanden gewesene Verbindung des Hanggrabens mit dem
Randgraben vertieft.

7

Mit Ordnungsverfügung vom 31. März 1989 gab der Beklagte
der Vorgängerin der Klägerin erstmals unter Anordnung der
sofortigen Vollziehung auf, den Entwässerungsgraben
(Randgraben) und die Stichgräben zu verfüllen und bezog sich
dabei auf das Verbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 14 der
Sicherstellungsverordnung vom 2. Januar 1989. Mit Verfügung
vom 11. Juli 1989 ordnete der Beklagte die in der Verfügung
vom 31. März 1989 angeordnete Ersatzvornahme an. Hinsichtlich
dieser Verfügungen, gegen die die Vorgängerin der Klägerin
Widersprüche erhoben hatte, kam es zu dem Verfahren
4 L 1182/89 VG D (= 11 B 2704/89 OVG NW), das nach
beiderseitigen Erledigungserklärungen eingestellt wurde.

8

Unter dem 22. August 1989 erließ der Beklagte die im
vorliegenden Verfahren strittige Ordnungsverfügung. Hierin gab
er der Vorgängerin der Klägerin unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung auf, den ursprünglichen Abfluß des Hanggrabens in
gerader Verlängerung des Teilstücks am Wiesenrand in den H
Bach binnen zehn Tagen wiederherzustellen, soweit der Graben
teilweise verfüllt worden ist, und alle Entwässerungsgräben im
Erlenbruchwald und in der südöstlich sich anschließenden
Weide/Wiese, sofern sie noch nicht verfüllt sind, mit Aushub
zu verfüllen mit Ausnahme des sog. Randgrabens; dieser sei nur
bis zu einer verbleibenden Tiefe von höchstens 30 cm unter
Geländeoberkante wieder zu verfüllen. Vorab seien die
Einleitestellen in den H Bach mit Aushub zu verfüllen,
die Einleitestelle des Randgrabens jedoch bis höchstens 30 cm
unter Geländeoberkante, wobei die Auffüllungen mit geeignetem
Material befestigt und gegen Abschwimmen gesichert werden
sollten. Für den Fall der nicht fristgerechten Durchführung
der Forderungen drohte der Beklagte die Ersatzvornahme an. Zur
Begründung führte er im wesentlichen aus, daß die Maßnahmen
gegen das Verbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 14 der
Sicherstellungsverordnung verstießen. Hinsichtlich der
Teilverfüllung des Hanggrabens sowie der neu geschaffenen
Anbindung des Hanggrabens an den Randgraben sei eine neue
Vorflutsituation geschaffen und das ursprünglich vorhandene
Gewässer teilweise beseitigt worden; die Anlage der
Entwässerungsgräben im Erlenbruchwald und in der Weide-
/Wiesenfläche einschließlich der Vertiefung des Randgrabens
stellten verbotene Entwässerungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 2
Nr. 14 der Sicherstellungsverordnung dar. Zusätzlich liege
hinsichtlich der Veränderung des Hanggrabens ein Verstoß gegen
§ 31 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes vor, weil ein Gewässer
ohne die erforderliche Planfeststellung beseitigt worden sei.
Die Veränderungen am Randgraben sowie der übrigen Gräben seien
lediglich als Entwässerungsmaßnahmen anzusehen. Sie stellten
sich wegen der damit gegebenen Entnahme von Grundwasser als
eine nicht erlaubte erlaubnispflichtige Entnahme von
Grundwasser gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 WHG dar. Die
Voraussetzungen für erlaubnisfreie Benutzungen gemäß § 33
Abs. 1 Ziffer 2 WHG lägen nicht vor, da es nicht um eine
gewöhnliche Bodenentwässerung eines landwirtschaftlich oder
forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks gehe. Ferner seien
die Einleitungen in den H Bach eine Gewässerbenutzung
nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG, die gleichfalls ohne die
erforderliche Genehmigung vorgenommen worden seien.

9

Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin unter dem
31. August 1989 Widerspruch.

10

Mit Verfügung vom 6. Oktober 1989, die gleichfalls
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, setzte der
Beklagte, nachdem er eine bereits vorher festgesetzte
Ersatzvornahme nicht durchgeführt hatte, die Ersatzvornahme in
der Weise fest, daß der ursprüngliche Abfluß des Hanggrabens,
soweit der Graben teilweise verfüllt worden sei,
wiederhergestellt und daß die Einleitestellen aller
Entwässerungsgräben in den H Bach auf 2 m Länge mit
Aushub verfüllt würden; dabei werde die Einleitestelle des
Randgrabens bis mindestens 30 cm unter Geländeoberkante
verfüllt. Grund für diese Festsetzung der Ersatzvornahme war,
daß die Vorgängerin der Klägerin nach Auffassung des Beklagten
den in der Verfügung vom 22. August 1989 getroffenen
Anordnungen nicht hinreichend nachgekommen war, weil sie bei
den Verfüllungen der Einlaufstellen in den H Bach und
der Auffüllung des Randgrabens Kies eingebracht habe, der eine
Entwässerung weiterhin zulasse. Nach einem Aktenvermerk des
Beklagten wurde die Ersatzvornahme am 17. Oktober 1989 wie
folgt durchgeführt:

11

"- An der Einlaufstelle des
Randgrabens in den H Bach wurde
auf 2 m Länge der vorgefundene Kies aus
dem Bachprofil entfernt und im Abstand
von 2 Metern jeweils zwei gesäumte
Eichenbohlen quer zum Bach derart
eingebracht, daß die Oberkante 30 cm
unter Flur zu liegen kam. Der
Zwischenraum zwischen den
Bohlenhindernissen wurde mit vor Ort
lagerndem Erdaushub bis auf Höhe der
Bohlen verfüllt.

12

- An den drei Einlaufstellen
bachaufwärts wurde auf jeweils 2 m
Länge der vorgefundene Kies, die darauf
liegenden, groben Steine, die wiederum
darauf liegenden Bretter und die
Erdabdeckung entfernt, neben dem Graben
abgelegt und der freigeräumte Graben
mit vor Ort lagerndem Erdaushub bis auf
Flurhöhe verfüllt.

13

- Die obersten 20 Meter des
Hanggrabens, die an den Randgraben
gekoppelt waren, wurden wieder mit dem
übrigen Hanggraben verbunden. Der
Randgraben beginnt nun unterhalb des
wiederhergestellten Hanggrabens."

14

Ein gegen die Verfügungen vom 22. August 1989 und
6. Oktober 1989 gerichteter Antrag der Vorgängerin der
Klägerin auf vorläufigen Rechtsschutz (4 L 1557/89 VG D
- 11 B 3335/89 OVG NW) hatte in beiden Instanzen keinen
Erfolg.

15

Mit Widerspruchsbescheid vom 18. November 1991 wies der
Regierungspräsident D den Widerspruch der Vorgängerin der
Klägerin gegen die Ordnungsverfügung vom 22. August 1991
zurück. Zur Begründung wiederholte bzw. vertiefte der
Regierungspräsident im wesentlichen die Ausführungen in der
Ordnungsverfügung. Mit weiterem Widerspruchsbescheid vom
6. Dezember 1991 wies der Regierungspräsident D auch den
Widerspruch der Vorgängerin der Klägerin gegen die mit
Bescheid vom 6. Oktober 1989 festgesetzte, am 17. Oktober 1989
durchgeführte Ersatzvornahme zurück.

16

Die Vorgängerin der Klägerin hat am 23. Dezember 1991 Klage
gegen die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 und am
10. Januar 1992 gegen die Festsetzung und Durchführung der
Ersatzvornahme erhoben. Das Verwaltungsgericht hat beide
Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung
miteinander verbunden. Zur Begründung ihrer Klage hat die
Vorgängerin der Klägerin insbesondere vorgetragen, die
Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 sei schon deshalb
rechtswidrig, weil die ihr zugrundeliegende
Sicherstellungsverordnung vom 2. Januar 1989 fehlerhaft und
damit unwirksam sei. In formeller Hinsicht folge dies daraus,
daß beim Erlaß der Sicherstellungsverordnung die Stadt D
nicht beteiligt worden sei; eine solche Beteiligung sei hier
jedoch erforderlich gewesen, weil die Verordnung konkret in
die Planungshoheit der Stadt D eingegriffen habe.
Fehlerhafterweise sei bei der Gebietsabgrenzung hinsichtlich
der Sicherstellungsverordnung ferner von dem Vorschlag der
LÖLF abgewichen worden. Die Sicherstellungsverordnung greife
zudem über die zulässigen Zielsetzungen hinaus; mit ihr werde
eine Wiederherstellung umgebrochener Grünlandflächen verlangt,
was im Wege der Sicherstellung nicht erreicht werden könne;
diese diene nur der Sicherung des status quo. Darüber hinaus
sei die Verfügung vom 22. August 1989 auch deshalb fehlerhaft,
weil ihr ein falscher Sachverhalt zugrundeliege. Der
Hanggraben habe stets eine Anbindung an den Randgraben gehabt
und diesem Wasser zugeleitet. Demgegenüber sei der südliche
Teil des Hanggrabens seit langem als Gewässer nicht mehr
vorhanden gewesen. Bei den getroffenen Maßnahmen habe sie
- die Vorgängerin der Klägerin - lediglich das bestehende
Entwässerungssystem von Verlandungen beseitigt. Von der
Beseitigung eines Gewässers könne bezüglich des letzten
Abschnitts des Hanggrabens vor dem H Bach keine Rede
sein; die Anordnungen des Beklagten liefen vielmehr darauf
hinaus, ein Gewässer wiederherzustellen. Umgekehrt sei der
Randgraben wegen seiner stets vorhanden gewesenen Anbindung an
den Hanggraben ein Gewässer gewesen; insoweit stellten sich
die von ihr durchgeführten Maßnahmen lediglich als solche der
Gewässerunterhaltung dar.

17

Die Vorgängerin der Klägerin hat beantragt,

18

1. die Ordnungsverfügung des
Beklagten vom 22. August 1989
betreffend Entwässerungsgräben auf dem
Grundstück Gemarkung H, Flur 5,
Flurstück 64 in D in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten D vom
18. November 1991 aufzuheben,

19

2. die Festsetzungsverfügung des
Beklagten vom 6. Oktober 1989
aufzuheben,

20

3. die Durchführung der
Ersatzvornahme unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten D vom
6. Dezember 1991 für rechtswidrig zu
erklären.

21

Der Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Er hat im wesentlichen auf das bisherige Vorbringen in den
Bescheiden verwiesen und ist dem Vorbringen der Vorgängerin
der Klägerin entgegengetreten.

24

Mit dem angefochtenen, der Vorgängerin der Klägerin am
9. Dezember 1993 zugestellten Urteil hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet
sich die am 6. Januar 1994 eingelegte Berufung der Vorgängerin
der Klägerin.

25

Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin insbesondere
vor, die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 sei schon
deshalb rechtswidrig, weil die Sicherstellungsverordnung als
Rechtsgrundlage für die angeordneten Maßnahmen ausscheide.
Insoweit wiederholt und vertieft die Klägerin das bisherige
Vorbringen hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Verordnung. Sie
hebt nochmals hervor, daß die Verordnung schon deshalb an
durchgreifenden formellen Mängeln litte, weil vor ihrem Erlaß
keine Beteiligung der Stadt D stattgefunden habe; darüber
hinaus sei auch ihre Vorgängerin im Eigentum des betroffenen
Geländes nicht angehört worden. In materieller Hinsicht sei
die Erforderlichkeit der Schutzausweisung nicht in dem
gebotenen Maße geprüft worden. Zudem greife die
Sicherstellungsverordnung über einen bloßen Sicherungszweck
hinaus. Sie beschränke sich nicht auf die Sicherung des status
quo des vorgefundenen Geländes, sondern wolle durch
zusätzliche Anordnungen einen erst gewünschten
naturschutzwürdigen Zustand im betroffenen Bereich erreichen.
Selbst wenn man von der Wirksamkeit der
Sicherstellungsverordnung ausginge, seien die durchgeführten
Maßnahmen an den Gräben jedenfalls nicht als Verstöße gegen
Verbote nach § 3 der Verordnung zu werten. Darüber hinaus
liege bei den getroffenen Maßnahmen auch kein Verstoß gegen
das Erfordernis einer vorherigen wasserrechtlichen
Planfeststellung vor. Die Rechtswidrigkeit der
Festsetzungsverfügung folge bereits daraus, daß die
Grundverfügung rechtswidrig sei. Darüber hinaus habe ihre
Vorgängerin auch die sich aus der Verfügung vom
22. August 1989 ergebenden Pflichten hinreichend erfüllt. Die
Verfügung habe nicht vorgegeben, mit welchen Materialien die
Gräben zu verfüllen seien; aus der Verfügung vom
22. August 1989 folge nicht, lediglich solche Materialien zu
verwenden, die eine Entwässerung des Geländes verhinderten.
Ihre Vorgängerin habe daher auch Dränkies in die Gräben bzw.
die verfüllten Einlaufstellen einbringen können.

26

Die Klägerin beantragt,

27

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Ordnungsverfügungen des
Beklagten vom 22. August 1989 und 9.
Okto-ber 1989 einschließlich der
insoweit ergangenen
Widerspruchsbescheide aufzuheben.

28

Der Beklagte beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Er hebt insbesondere hervor, daß der Randgraben und die
Entwässerungsgräben innerhalb der Weideflächen - soweit solche
in der Vorzeit überhaupt vorhanden gewesen seien - wegen ihrer
Verschlammung zu einer Versumpfung der Weideflächen geführt
hätten, was auch die in diesem Bereich vorhandene
Pflanzenzusammensetzung belege. Ein ggfs. vorhandener
Bestandsschutz hinsichtlich der Entwässerungsanlagen sei wegen
unterbliebener Unterhaltung der Entwässerungsanlagen
entfallen, so daß die in Rede stehenden Entwässerungsmaßnahmen
als Neuanlage anzusehen seien. Diese seien nicht nur wegen der
Sicherstellungsverordnung und der Naturschutzverordnung
unzulässig, sondern hätten auch der 1980 in Kraft getretenen
Eingriffsregelung des Landschaftsgesetzes unterlegen. Die
Bedenken gegen die Sicherstellungsverordnung griffen nicht
durch. Weder eine Anhörung der Stadt D noch eine solche
der Vorgängerin der Klägerin sei vor Erlaß der
Sicherstellungsverordnung erforderlich gewesen. Die
Vorgängerin der Klägerin sei auch nicht den ihr in der
Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 auferlegten Pflichten
nachgekommen; die Maßnahmen seien nur teilweise und unter
Verwendung unwirksamen, nämlich drainierenden Materials (Kies)
vorgenommen worden; daher sei die Ersatzvornahme zur
Durchsetzung der angeordneten Maßnahmen erforderlich gewesen.

31

Gemäß Beweisbeschluß vom 7. August 1996 hat der
Berichterstatter des Senats am 10. September 1996 eine
Ortsbesichtigung durchgeführt; auf die hierüber gefertigte
Niederschrift wird verwiesen.

32

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und
des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte, der Akten 4 L 1182/89, 4 L 1557/89 und
4 K 259/92 VG D , der Widerspruchsvorgänge des
Regierungspräsidenten D , der vom Regierungspräsidenten D
vorgelegten Unterlagen hinsichtlich des Erlasses der
Sicherstellungsverordnung sowie der weiteren vom Beklagten
vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Pläne ergänzend Bezug
genommen.

33

Entscheidungsgründe:

34

Die zulässige Berufung ist begründet. Die angefochtenen
Verfügungen des Beklagten vom 22. August 1989 und 6. Okto-
ber 1989 sowie die insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide
des Regierungspräsidenten D sind rechtswidrig und
verletzen die Klägerin in ihren Rechten.

35

Die Grundverfügung vom 22. August 1989 in der nach § 79
Abs. 1 Nr. 1 VwGO für die Überprüfung durch den Senat
maßgeblichen Fassung des Widerspruchsbescheids des
Regierungspräsidenten D vom 18. November 1991 ist tragend
darauf gestützt, daß die von der Vorgängerin der Klägerin
vorgenommenen Veränderungen an den Gräben gegen Verbote der
Ordnungsbehördlichen Verordnung über die einstweilige
Sicherstellung von Flächen für den Naturschutz im "H
Bachtal" in der Stadt D vom 2. Januar 1989 (Amtsblatt für
den Regierungsbezirk D 1989 S. 1) - SicherstellungsVO -
verstoßen. Diese Verordnung ist jedoch unwirksam, weil sie von
der für ihren Erlaß einschlägigen Ermächtigung des § 42e Abs.
1 LG NW nicht gedeckt ist. Sie konnte deshalb nicht als
Rechtsgrundlage für die vom Beklagten angeordneten Maßnahmen
herangezogen werden.

36

Schutzzweck der SicherstellungsVO ist nach ihrem § 1 Abs.
1, die in § 2 SicherstellungsVO näher bezeichneten Flächen auf
der Grundlage von § 42e Abs. 1 LG NW zum Zwecke einer späteren
Festsetzung als Naturschutzgebiet für die Dauer von vier
Jahren sicherzustellen. Zur Verfolgung dieser Zielsetzung legt
die SicherstellungsVO in § 3 Verbote und in § 4 ein Gebot
fest, deren Regelungsgehalte weit über die Ermächtigung des §
42e Abs. 1 Satz 2 LG NW hinausgehen.

37

Nach dieser Vorschrift sind "während der Sicherstellung"
nach Maßgabe der Sicherstellungsanordnung lediglich "alle
Handlungen verboten, die geeignet sind, den Schutzgegenstand
nachteilig zu verändern". Demgegenüber verbietet § 3 Abs. 1
SicherstellungsVO alle Handlungen, "die zu einer Zerstörung,
Beschädigung oder Veränderung von Natur und Landschaft oder
seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen
können". Soweit der nachfolgende Katalog des § 3 Abs. 2
SicherstellungsVO im einzelnen eine Vielzahl verbotener
Handlungen auflistet, hat er nur exemplarische Bedeutung, wie
schon aus dem Wort "insbesondere" im einleitenden ersten
Halbsatz des § 3 Abs. 2 SicherstellungsVO folgt. Die
Verordnung greift mit der generellen Verbotsnorm des § 3 Abs.
1 die gegenüber § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW weit umfassendere
Verbotsregelung des § 34 Abs. 1 LG NW auf, die nicht für die
einstweilige Sicherstellung von Teilen von Natur und
Landschaft, sondern für die endgültige rechtsverbindliche
Festsetzung eines Naturschutzgebiets gilt. Abweichend von §
42e Abs. 1 Satz 2 LG NW sind dort nicht nur "nachteilige"
Veränderungen des Schutzgegenstands, sondern jegliche
Veränderungen von Natur und Landschaft verboten sowie
zusätzlich zu den nachteiligen Veränderungen auch nachhaltige
Störungen. Neben der Übernahme der gegenüber § 42e Abs. 1 Satz
2 LG NW weit umfassenderen Verbotsnorm des § 34 Abs. 1 LG NW
legt die SicherstellungsVO ferner in ihrem § 4 ausdrücklich
ein Gebot fest, nämlich die Wiederherstellung der im
Spätherbst/Winter 1988 umgebrochenen Grünlandflächen, die in
der zum Bestandteil der Verordnung gemachten Karte näher
gekennzeichnet sind. Auch für ein solches Gebot gibt die
Ermächtigung des § 42e Abs. 1 LG NW nichts her. Die Festlegung
von Handlungsgeboten zur Erreichung des Schutzzwecks der -
z.B. als Naturschutzgebiet - besonders zu schützenden Teile
von Natur und Landschaft ist gemäß § 26 LG NW ausschließlich
Aufgabe der Landschaftsplanung.

38

Dieser Fehlgriff bei der Festlegung der generellen
Verbotsnorm des § 3 Abs. 1 SicherstellungsVO, der noch
verstärkt wird durch die vom Gesetz nicht gedeckte Festlegung
eines weitreichenden Handlungsgebots, führt zur Unwirksamkeit
der SicherstellungsVO. Der Verordnungsgeber hat mit der
Übernahme der Verbotsregelung des § 34 Abs. 1 LG NW in die
SicherstellungsVO dieser der Sache nach die - wenn auch
zeitlich befristeten - Rechtswirkungen einer endgültigen
Naturschutzgebietsausweisung verliehen. Dies ist vom Gesetz
nicht gedeckt. Der Landesgesetzgeber hat mit den
unterschiedlichen Fassungen der Verbotsregelungen des § 34
Abs. 1 LG NW einerseits und des § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW
andererseits den materiellen Gehalt der endgültigen
rechtsverbindlichen Festsetzung eines Naturschutzgebiets und
seiner bloßen einstweiligen Sicherstellung in einer Weise
unterschiedlich geregelt, die den strukturellen Unterschieden
dieser beiden Regelungsinstrumentarien des Naturschutzrechts
Rechnung trägt und eine Übertragung des Schutzumfangs der
rechtsverbindlichen Festsetzung auf die einstweilige
Sicherstellung nicht zuläßt. Diese strukturellen Unterschiede
sind folgendermaßen gekennzeichnet:

39

Die rechtsverbindliche Festsetzung eines Naturschutzgebiets
erfolgt gemäß §§ 16 Abs. 4 Nr. 2, 20 LG NW regelmäßig in einem
als Satzung zu beschließenden (vgl. § 16 Abs. 2 Satz 1 LG NW)
Landschaftsplan. Bei Fehlen eines Landschaftsplans kann ein
Naturschutzgebiet gemäß § 42a Abs. 1 Satz 1 LG NW allerdings
auch durch ordnungsbehördliche Verordnung ausgewiesen werden,
wie dies im vorliegenden Fall durch die im Laufe des
Berufungsverfahrens erlassene Ordnungsbehördliche Verordnung
über die Festsetzung des Naturschutzgebietes "H
Bachtal" in der Stadt D vom 28. November 1995 (Amtsblatt
für den Regierungsbezirk D vom 7. Dezember 1995 S. 434)
geschehen ist.

40

Eine solche endgültige Ausweisung eines Naturschutzgebiets
knüpft an das Vorliegen der auf den rahmenrechtlichen Vorgaben
des § 13 Abs. 1 BNatSchG beruhenden Tatbestandsmerkmale des §
20 LG NW an. Sind Natur und Landschaft in einem bestimmten
Bereich aus den in dieser Vorschrift genannten Grunden
schutzwürdig und aufgrund der jeweiligen Gegebenheiten auch
schutzbedürftig, ist die Ausweisung eines Naturschutzgebiets
im Sinne von § 20 Satz 1 LG NW "erforderlich", wenn sie wegen
abstrakter Gefährdung der gesetzlichen Schutzgüter
vernünftigerweise geboten ist.

41

Vgl. zum entsprechenden Verständnis
der rahmenrechtlichen Vorgabe des § 13
Abs. 1 BNatSchG: BVerwG, Beschluß vom
18. Juli 1997 - 4 BN 5.97 - JURIS-
DokNr. 528007.

42

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, die die
Ausweisung eines Naturschutzgebiets zulassen, so ist die
Rechtsfolge nach der bundesrechtlichen Rahmenvorgabe des § 12
Abs. 1 BNatSchG jedoch nicht vorbestimmt. Schutzwürdige und
schutzbedürftige Teile von Natur und Landschaft können, müssen
aber nicht zu Naturschutzgebieten erklärt werden. § 12 Abs. 1
BNatSchG räumt der zuständigen Stelle insoweit einen
Ermessensspielraum ein.

43

Vgl.: BVerwG, Beschluß vom
18. Juli 1997 a.a.O..

44

Im Ergebnis nicht anders ist die landesrechtliche Umsetzung
des § 12 Abs. 1 BNatSchG durch § 19 Satz 1 LG NW, wonach der
Landschaftsplan die im öffentlichen Interesse besonders zu
schützenden Teile von Natur und Landschaft nach den §§ 20 bis
23 - mithin auch Naturschutzgebiete - festzusetzen hat,
bundesrechtskonform dahin zu verstehen, daß die Ausweisung
eines Naturschutzgebiets nicht etwa stets bereits bei
Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 20 Satz 1 LG NW
geboten ist, sondern im - planerischen - Ermessen des
zuständigen Trägers der Landschaftsplanung steht. Die Ausübung
dieses planerischen Ermessens gebietet, wie jede hoheitliche
Planung, eine sachgerechte Abwägung der insoweit berührten
widerstreitenden Belange.

45

Hierzu gehören insbesondere auch die privaten Belange der
von der Ausweisung des Naturschutzgebiets betroffenen
Grundeigentümer. Nutzungsverbote und -beschränkungen aus
Gründen des Naturschutzes, wie sie zwangsläufig mit der
Festsetzung eines Naturschutzgebietes verbunden sind, stellen
sich als Bestimmungen von Inhalt und Schranken des
(Grund-)Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar.
Sie sind jedenfalls dann nicht mehr als Ausdruck der
Sozialbindung des Eigentums hinzunehmen, sondern erweisen sich
als unzumutbare Beschränkung der Eigentümerbefugnisse, wenn
nicht genügend Raum mehr für einen privatnützigen Gebrauch des
Eigentums oder für eine Verfügung über den Eigentumsgegenstand
verbleibt oder wenn eine Nutzung, die bisher ausgeübt worden
ist oder die sich nach Lage der Dinge objektiv anbietet, ohne
jeglichen Ausgleich unterbunden wird.

46

Vgl.: BVerwG, Urteile vom
13. April 1983 - 4 C 21.79 - BVerwGE
67, 84; vom 15. Februar 1990 - 4 C
47.89 - BVerwGE 84, 361 und vom
24. Juni 1993 - 7 C 26.92 - BVerwGE 94,
1 sowie Beschluß vom 18. Juli 1997 - 4
BN 5.97 -; BGH, Urteile vom 26. Januar
1984 - III ZR 216/82 - BGHZ 90, 17; vom
18. Fe-bruar 1993 - III ZR 20/92 - BGHZ
121, 328 und vom 16. Juli 1993 - III ZR
60/92 - BGHZ 123, 242.

47

Der Plangeber, der ein Naturschutzgebiet verbindlich
ausweist, muß demgemäß bei der abwägenden Ausübung seines
Planungsermessens die schutzwürdigen Interessen der
Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes
Verhältnis bringen. Insoweit ist es ihm zwar nicht verwehrt,
Eigentumsrechten einen neuen Inhalt zu geben. Er hat jedoch
der Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG Rechnung zu
tragen, die durch die Privatnützigkeit des Eigentums und die
grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand
gekennzeichnet ist.

48

Vgl.: BVerfG, Urteil vom 18. Dezem-
ber 1968 - 1 BvR 638, 673/64 und 200,
238, 249/65 - BVerfGE 24, 367 (389);
Beschluß vom 12. Juni 1979 - 1 BvL
19/76 - BVerfGE 52, 1 (27); Beschluß
vom 30. November 1988 - 1 BvR 1301/84 -
BVerfGE 79, 174 (198) und Beschluß vom
23. September 1992 - 1 BvL 15/85 und
36/87 - BVerfGE 87, 114 (139).

49

Ferner hat er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu
berücksichtigen und das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG
zu beachten.

50

Vgl.: BVerfG, Beschluß vom 8.
November 1972 - 1 BvL 15/68 und 26/69 -
BVerfGE 34, 139 (146); Beschluß vom 19.
Juni 1985 - 1 BvL 57/79 - BVerfGE 70,
191 (199) und Beschluß vom
23. September 1992 - 1 BvL 15/85 und
36/87 - BVerfGE 87, 114 (139).

51

Welcher Regelungsmittel er sich bedient, um die betroffenen
Eigentümer vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu bewahren,
bleibt seiner Entscheidung vorbehalten. In Betracht kommen
neben Vorkehrungen, durch die bereits ausgeübte Nutzungen oder
eigentumskräftig verfestigte Nutzungsmöglichkeiten dauernd
oder übergangsweise unberührt bleiben oder durch die der Weg
zur Erteilung einer Befreiung von Beschränkungen der
Eigentümerbefugnisse eröffnet wird, insbesondere Vorschriften,
die einen Geldausgleich zubilligen.

52

Vgl.: BVerwG, Beschluß vom 18. Ju-
li 1997 - 4 BN 5.97 -.

53

All dies setzt in Bezug auf die privaten Betroffenheiten
bei der Ausweisung eines Naturschutzgebiets eine sorgfältige
Ermittlung der für und wider die aus Gründen des Naturschutzes
vorgesehenen Einschränkungen sprechenden Gesichtspunkte und
der bereits vom Gesetz - hier insbesondere den §§ 7 und 69 LG
NW - vorgesehenen sowie der im Rahmen der Schutzausweisung im
Hinblick auf die individuellen Besonderheiten der jeweils in
Rede stehenden Fallkonstellation besonders festzulegenden
Ausgleichsregelungen voraus.

54

Nicht anders sind auch die von der Schutzausweisung positiv
wie negativ berührten öffentlichen Belange in einen
sachgerechten Ausgleich zu bringen, der sicherstellt, daß die
- gemessen an den Leitvorstellungen der unmittelbar geltenden
§§ 1 und 2 BNatSchG, die durch die §§ 1 und 2 LG NW nur
geringfügig erweitert worden sind - vernünftigerweise
gebotenen Schutzmaßnahmen nicht mit unverhältnismäßigen Opfern
verbunden sind. Dies wird auch durch die Abwägungsklausel des
§ 1 Abs. 2 BNatSchG (= § 1 Abs. 2 LG NW) verdeutlicht.

55

Im Hinblick hierauf sehen die §§ 27a bis 27c LG NW für den
Regelfall der verbindlichen Festlegung eines
Naturschutzgebiets durch entsprechende Ausweisung in einem
Landschaftsplan eine Beteiligung der Träger öffentlicher
Belange sowie der Bürger mit öffentlicher Auslegung des
Planentwurfs vor, um dem Träger der Landschaftsplanung eine
sachgerechte Sammlung des erforderlichen Abwägungsmaterials zu
ermöglichen. Entsprechende Verfahrensregelungen zur Sammlung
des erforderlichen Abwägungsmaterials treffen die §§ 42b und
42c LG NW für den Fall, daß bei Nichtvorliegen eines
Landschaftsplans ein Naturschutzgebiet gemäß § 42a Abs. 1 Satz
1 LG NW durch ordnungsbehördliche Verordnung verbindlich
festgesetzt werden soll.

56

Demgegenüber setzt die einstweilige Sicherstellung nach §
42e Abs. 1 LG NW gerade nicht die abschließende Prüfung der
normativen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Ausweisung
eines Naturschutzgebiets und die abwägende Prüfung voraus, ob
und mit welchen Inhalten die Schutzgebietsausweisung unter
Berücksichtigung der Vermeidung unverhältnismäßiger Opfer bei
den gegenläufigen - auch privaten - Interessen getroffen
werden soll. Ihre Zielsetzung ist ausschließlich, die
Zeitspanne zu überbrücken, die bis zur endgültigen Klärung des
gebotenen Umfangs und Inhalts der Unterschutzstellung eines
nach vorläufiger Einschätzung grundsätzlich schutzwürdigen
Bereichs für die notwendigerweise länger andauernde Sammlung
und Wertung des insoweit relevanten Abwägungsmaterials
benötigt wird, und für diese Zeitspanne Veränderungen
entgegenzuwirken, die die beabsichtigte
Naturschutzgebietsausweisung verhindern oder erschweren.

57

Zu dieser Zielsetzung vgl.: OVG NW,
Urteil vom 19. Oktober 1984 - 11 A
072/83 - BRS 42 Nr. 231; VGH BW, Urteil
vom 15. April 1983 - 5 S 1541/8- -
Agrarrecht 1984, 108; Hess. VGH,
Beschluß vom 11. März 1994 - 3 N
2454/93 - Natur und Recht 1994,
395.

58

Letztlich geht es bei der einstweiligen Sicherstellung
ausschließlich darum, Gefahren für das zur Unterschutzstellung
vorgesehene Gebiet abzuwenden, wenn und soweit die
beabsichtigte Unterschutzstellung ohne den Erlaß der
Sicherstellungsanordnung konkret gefährdet ist.

59

Vgl.: Schink, Naturschutz- und
Landschaftspflegerecht Nordrhein-
Westfalen, 1989, RdNr. 691.

60

Diesen unterschiedlichen Zielsetzungen der endgültigen
verbindlichen Naturschutzgebietsausweisung einerseits und der
einstweiligen Sicherstellung andererseits entsprechend hat der
Landesgesetzgeber den zulässigen Schutzumfang bei der
einstweiligen Sicherstellung mit dem Begriff "nachteiliger"
Veränderungen deutlich enger gefaßt als bei der endgültigen
Unterschutzstellung und ihn der Sache nach auf das beschränkt,
was zur Unterbindung solcher Veränderungen geboten ist, die
die beabsichtigte Naturschutzausweisung verhindern oder
erschweren können. Damit ist es der zuständigen Stelle bei
Erlaß einer einstweiligen Sicherstellung verwehrt, dem
betroffenen Bereich bereits im Rahmen der
Sicherstellungsanordnung - befristet - den umfassenden Schutz
einer verbindlichen Schutzgebietsausweisung zu verleihen.

61

Erweist sich hiernach die SicherstellungsVO bereits wegen
Überschreitens des durch § 42e Abs. 1 LG NW vorgegebenen
Ermächtigungsrahmens als unwirksam, kann letztlich
dahinstehen, ob die hier gewählte Form der einstweiligen
Sicherstellung durch ordnungsbehördliche Verordnung im
vorliegenden Fall gerechtfertigt war. Bedenken könnten
insoweit bestehen, als die zuständige Stelle bei der ihr durch
§ 42e Abs. 1 Satz 3 LG NW eröffneten Wahlmöglichkeit, die
Sicherstellungsanordnung in Form einer Verfügung, einer
Allgemeinverfügung oder einer ordnungsbehördlichen Verordnung
zu treffen, sich von sachgerechten Kriterien - etwa der
Untunlichkeit des Erlasses von Einzelverfügungen bei einer
Vielzahl bzw. Unbestimmtheit Betroffener - leiten lassen
muß.

62

Vgl.: Schink, a.a.O., RdNr. 696.

63

Eine solche Ausrichtung erscheint hier zumindest
zweifelhaft, weil der Regierungspräsident D zunächst den
der Sache nach naheliegenden Weg über den Erlaß von sofort
vollziehbaren Einzelverfügungen gegangen ist und erst nach den
Widersprüchen Betroffener (u.a. der Vorgängerin der Klägerin)
die SicherstellungsVO erlassen hat, ohne daß - außer der
Abschneidung der Möglichkeit, um verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutz nachzukommen - ein sachlicher Grund für diesen
Wechsel des Sicherstellungsinstruments auch nur ansatzweise
erkennbar ist. Einer abschließenden Prüfung dieser Frage
bedarf es nicht, weil die SicherstellungsVO bereits aus den
genannten Gründen unwirksam ist.

64

Konnte die Grundverfügung vom 22. August 1989 hiernach
nicht auf die vom Beklagten angenommenen Verstöße gegen
Verbote der SicherstellungsVO gestützt werden, erweist sie
sich bereits deshalb als rechtswidrig, auch wenn in der
Verfügung in der Fassung, die sie durch den
Widerspruchsbescheid erhalten hat, zusätzlich wasserrechtliche
Erwägungen angestellt worden sind. Bei verständiger Würdigung
des Gesamtregelungsgehalts der Verfügung stellen diese
wasserrechtlichen Erwägungen im wesentlichen nur zusätzliche
Begründungselemente dar, die vornehmlich darauf abzielen, die
von der Vorgängerin der Klägerin durchgeführten Maßnahmen als
solche zu qualifizieren, die als Anlegung bzw. Änderung von
Gewässern sowie als Entwässerungsmaßnahmen den
Verbotstatbeständen des § 3 Abs. 2 Nrn. 12 und 14
SicherstellungsVO unterfallen. Dafür, daß die vom Beklagten im
Rahmen seines Ermessens getroffenen Anordnungen auch ohne die
das Schwergewicht der Ermessensbegründung bildenden -
angenommenen - Verstöße gegen die SicherstellungsVO ergangen
wären, geben die Ausführungen in den angefochtenen Verfügungen
keine hinreichenden Anhaltspunkte her. Gerade die Erwägungen
zur Anordnung der sofortigen Vollziehung sowohl in der
Ordnungsverfügung des Beklagten als auch im
Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten D
bestätigen vielmehr, daß maßgebliches Element für die
Entscheidung zum Einschreiten die Sicherung der aus Sicht der
Behörden naturschutzwürdigen Gegebenheiten war.

65

Darüberhinaus vermögen die wasserrechtlichen Erwägungen die
im Rahmen des behördlichen Ermessens getroffenen Anordnungen
auch deshalb nicht zu tragen, weil sie von einem
unzutreffenden Sachverhalt ausgehen. Insoweit wurde sowohl in
der vom Beklagten erlassenen Grundverfügung als auch dem
Widerspruchsbescheid übereinstimmend davon ausgegangen, die
Vorgängerin der Klägerin habe "eine neue Vorflutsituation
geschaffen". Diese Einschätzung trifft nach den dem Senat
vorliegenden Unterlagen und Erkentnissen nicht zu; die
Situation vor den von der Vorgängerin der Klägerin
durchgeführten Maßnahmen stellte sich vielmehr wie folgt
dar:

66

Der Hanggraben erfüllte schon deshalb die Merkmale eines
Gewässers, weil in seinem Bett ständig oder zeitweilig Wasser
floß (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG) und für ihn einer der Sachverhalte
für eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Vorschriften des
Wasserhaushaltsgesetzes und des Landeswassergesetzes (vgl. § 1
Abs. 2 WHG sowie § 1 Abs. 2 LWG) nicht zutraf. Ob er zugleich
im Sinne von § 3 Abs. 3 LWG der Vorflut für Grundstücke
mehrerer Eigentümer diente, ist für die Frage seiner
Eigenschaft als Gewässer ohne Bedeutung. § 3 Abs. 3 LWG ist
allein für die Frage der Gewässerunterhaltungspflicht von
Bedeutung.

67

Vgl.: OVG NW, Urteil vom 18.
September 1989 - 20 A 1011/88 -
Zeitschrift für Wasserrecht 1990, 421
(422).

68

Gleichermaßen erfüllte auch der Randgraben die Merkmale
eines Gewässers. Auch in seinem - wenn auch verschlammten -
Bett floß zumindest zeitweilig Wasser. Er diente der Vorflut,
indem er das ihm zugeführte Wasser dem natürlichen Gefälle
folgend entlang dem Waldrand zum H Bach hin
ableitete.

69

Vgl. zu diesem Verständnis der
Vorflutfunktion eines Gewässers: OVG
NW, Urteil vom 17. April 1997 - 20 A
7181/95 -.

70

Letzteres wird auch durch die eigenen Feststellungen des
Beklagten bestätigt, die in dessen Bericht an den
Regierungspräsidenten D vom 29. November 1990
wiedergegeben sind. Hiernach war der Randgraben vor dem 14.
März 1989 zwar "fast ebenerdig verschlammt"; seine Oberfläche
"war nur ein bis wenige Zentimeter tiefer gelegen als die
Umgebung", so daß "das meiste von der Feuchtwiese Richtung
Erlenbruch fließende Hangwasser" nicht abgeführt wurde,
sondern Richtung Erlenbruch weiterfloß und dort großteils
gehalten wurde. Weiter heißt es jedoch: "Dementsprechend
gering war auch der gezielte Abfluß in den H Bach".
Letzteres bestätigt, daß der Randgraben, auch wenn er
verschlammt war, jedenfalls noch - wenn auch nur teilweise -
seine Funktion erfüllte, das in Richtung auf den Wald
abfließende Wasser als Vorfluter aufzunehmen und in seinem um
den Wald herumführenden Verlauf gezielt dem H Bach
zuzuleiten. Die bloße Verschlammung eines Gewässerbetts als
solche führt jedoch nicht dazu, daß das Gewässer damit seine
Eigenschaft als Gewässer verloren hat.

71

Vgl.: Sieder-Zeitler-Dahme, WHG, § 1
RdNr. 6.

72

Beide Gewässer - Hanggraben und Randgraben - waren auch vor
den von der Vorgängerin der Klägerin im März 1989
durchgeführten Maßnahmen miteinander verbunden und bildeten im
hier interessierenden Bereich um den Erlenwald ein
zusammenhängendes Vorflutsystem. Dies steht zur Überzeugung
des Senats nach den vorliegenden Unterlagen fest, deren
Aussagegehalt auch allgemeinen Grundsätzen der Anlage von
Vorflutern entspricht.

73

Das sehr detaillierte Luftbild aus dem Jahr 1978 läßt
eindeutig erkennen, daß der Randgraben sich seinerzeit bereits
über die gesamte rd. 200 m lange Strecke zwischen dem
Erlenwald und dem südöstlich hiervon gelegenen Grünland
erstreckte. Er reichte im Nordosten bis an den Verlauf des
Hanggrabens in dem Bereich, in dem dieser von Südosten kommend
neben dem nordöstlichen Rand des Ende der 50er/Anfang der 60er
Jahre angepflanzten Erlenwalds in Richtung Nordwesten auf den
H Bach zuführte. Diese Anlage des Randgrabens bestätigt
den Vortrag der Klägerin bzw. ihrer Vorgängerin, daß der
Randgraben auch vor dem Frühjahr 1989 bereits eine Verbindung
mit dem Hanggraben hatte. Hätte es sich bei dem Randgraben um
einen reinen Entwässerungsgraben und nicht um ein der Vorflut
dienendes Gewässer gehandelt, wie der Beklagte annimmt, wäre
kein plausibler Grund dafür ersichtlich, daß er sich bis an
die äußerste Grenze der zu entwässernden Fläche erstreckte.
Demgegenüber spricht alles dafür, daß der Randgraben zumindest
seit der Anpflanzung des Erlenwalds auf dem ehemals nicht mit
Bäumen bestandenen Geländestreifen neben dem H Bach,
der in den vorliegenden Flurkarten noch als moorige Fläche
dargestellt ist, dazu diente, das aus Südosten hangabwärts in
Richtung auf den Wald zufließende Wasser vor dem Wald in einem
Vorfluter zu fassen und gezielt um den Wald herum in den H
Bach weiterzuleiten. Bei dieser Funktion entspricht es
allgemeinen Grundsätzen der Anlage von Vorflutersystemen,
diesen Vorfluter mit dem gleichfalls der Vorflut dienenden
Hanggraben zu verbinden. Demgegenüber hat der Beklagte keine
konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die diese Einschätzung
ernsthaft in Frage stellen und Anlaß zu weiteren Überprüfungen
geben könnten. In seinem bereits erwähnten Bericht vom 29.
November 1990 heißt es lediglich, der Randgraben habe "nach
hier vorliegenden Informationen" keine Verbindung mit dem
Hanggraben gehabt. Konkrete Angaben über diese Informationen
enthalten die dem Senat vorliegenden umfassenden
Verwaltungsvorgänge nicht. Ebensowenig wurden in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in der der Aussagegehalt
der vorliegenden Luftbilder mit den Erschienenen erörtert
wurde, seitens des Beklagten konkrete Beweise dafür angeboten,
daß seine Einschätzung der früheren Situation zutreffend
sei.

74

Hiernach bestehen zur Überzeugung des Senats keine Zweifel
daran, daß das vorhandene Vorflutsystem im Frühjahr 1989
gerade nicht - wie vom Beklagten und der Widerspruchsbehörde
im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen angenommen wurde -
grundlegend geändert und eine neue Vorflutsituation geschaffen
wurde. Damit erweist sich der tragende Gesichtspunkt für die
in den angefochtenen Verfügungen angeführten wasserrechtlichen
Erwägungen als unzutreffend und damit die
Ermessensentscheidung insgesamt als fehlerhaft.

75

Auch die weiteren Erwägungen zur Entwässerung des
Erlenwalds gehen von einem unzutreffenden Sachverhalt aus.
Insoweit läßt das vorliegende Luftbild aus dem Jahr 1978
eindeutig erkennen, daß bereits seinerzeit im Erlenwald ein
deutlich in Erscheinung tretender Graben angelegt war, der
sich zumindest über rd. die Hälfte der von Nordosten nach
Südwesten führenden Länge des Waldes erstreckte und mit dem H
Bach verknüpft war. Dieser diente offensichtlich der
Entwässerung des forstwirtschaftlich nutzbaren Waldes, der auf
der ehemals moorigen Fläche angepflanzt worden war. Für die in
der Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 verlautbarte, vom
Regierungspräsidenten D in seinem Widerspruchsbescheid
übernommene Annahme, bei den von der Vorgängerin im Wald
selbst durchgeführten Maßnahmen habe es sich "nicht um eine
gewöhnliche Bodenentwässerung eines landwirtschaftlich oder
forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks" gehandelt, fehlt es
hiernach an jedem Anhalt.

76

Soweit sich die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989
schließlich auf die Stichgräben bezieht, die von dem
südöstlich des Erlenwalds gelegenen Grünland auf den
Randgraben zuführten, können die insoweit getroffenen
Anordnungen schon wegen der Einbindung der hiermit
zusammenhängenden Problematik in die generelle - nach dem
Vorstehenden unzutreffende - Bewertung der wasserrechtlichen
Verhältnisse isoliert keinen Bestand haben. Hinzu kommt, daß
es auch insoweit an jedem Anhalt dafür fehlt, es habe sich
nicht um eine gewöhnliche Bodenentwässerung gehandelt. Daß das
betroffene Grünland aus der Bewirtschaftung der Gutsflächen
herausgenommen und gleichsam einer von jeder - hier nur
landwirtschaftlich möglichen - menschlichen Nutzung freien
ungehinderten natürlichen Entwicklung zu Brachland überlassen
worden war, trägt der Antragsgegner selbst nicht vor; eine
solche Annahme würde auch dem tatsächlichen Erscheinungsbild
der Fläche widersprechen, die sich auf den vorliegenden
Lichtbildern und auch anläßlich der Ortsbesichtigung durch den
Berichterstatter des Senats eindeutig als genutztes Grünland
darstellte.

77

Die Rechtswidrigkeit der Festsetzungsverfügung vom 6. Okto-
ber 1989 ergibt sich bereits daraus, daß die ihr
zugrundeliegende Ordnungsverfügung vom 22. August 1989, wie
dargelegt, rechtswidrig ist. Für eine Festsetzung der in der
rechtswidrigen Grundverfügung angedrohten Ersatzvornahme war
kein Raum.

78

Auf die Berufung waren die angefochtenen Verfügungen
einschließlich der insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide
hiernach aufzuheben.

79

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

80

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 und 713
ZPO.

81

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

82