Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-02, Aktenzeichen 1 A 5162/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0702.1A5162.05.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des
Bundeswehrsanitätszentrums Bonn vom 9. Dezember 2003 und des
Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos II vom 5. März 2004 verpflichtet,
dem Kläger die von Frau O. -L. in Rechnung gestellten Aufwendungen für die
im Zeitraum vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 erbrachten
osteopathischen Therapiemaßnahmen zu erstatten.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung zum 31. Dezember 2004 als
Berufssoldat im Dienste der Beklagten. Er leidet an fortgeschrittenem Morbus
Bechterew. Wegen dieser Erkrankung ließ er sich u. a. am 30. Juli 2003, 31. Oktober
2003, 6. November 2003, 2. Januar 2004, 18. Februar 2004, 12. März 2004, 22. April
2004, 14. Mai 2004, 22. Juni 2004, 9. Juli 2004, 10. September 2004, 17. November
2004 und 20. Dezember 2004 von der Physiotherapeutin, Heilpraktikerin und
graduierten Osteopathin L1. O. -L. , I. , osteopathisch behandeln.

3

Der Kläger wurde am 16. Juni 2003 im Bundeswehrkrankenhaus in L2. durch
Oberfeldarzt Dr. I. , Arzt für Orthopädie, untersucht. Der Untersuchungsbericht
vom selben Tag enthält folgenden Therapievorschlag:

4

„Es muss natürlich bei dem bekannten chronischen Krankheitsbild eine
kontinuierliche physikalisch-therapeutische Behandlung durchgeführt werden. Diese
sollte neben einer zielgerichteten Krankengymnastik auch mit Bewegungsbädern
erfolgen. Die vom Patienten als sehr positiv empfundenen osteopathischen
Behandlungen ließen sich auch im Bereich der Krankengymnastik durchführen. Es
gibt inzwischen eine Vielzahl von Krankengymnasten, die auch eine Ausbildung zum
Osteopathen bzw. zum Therapeuten in diesem Bereich abgeschlossen haben. Die
Abrechnung selbst müsste dann entweder unter dem Begriff einer
krankengymnastischen Doppelbehandlung erfolgen (die osteopathische Behandlung
dauert ja etwa so lange wie eine krankengymnastische Doppelbehandlung) bzw. ggf.
die Kostenübernahme mit der WBV im Voraus geklärt werden. Nach Durchführung
von 6 - 10 solcher Behandlungen sollte dann eine Bestandsaufnahme durchgeführt
und über die weitergehende Rezeptierung nachgedacht werden."

5

In der truppenärztlichen Sprechstunde am 16. Juli 2003 beantragte der Kläger
mündlich, ihm im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung eine
osteopathische Therapie durch einen nichtärztlichen Therapeuten zu gewähren.
Diesen Antrag ergänzte er schriftlich unter dem 18. Juli 2003 unter Hinweis darauf,
dass Frau O. -L. graduierte Osteopathin und berechtigt sei, entsprechende
Behandlungen durchzuführen.

6

Mit Schreiben vom 31. Juli 2003 legte der Truppenarzt II, Oberfeldarzt Dr. S. ,
Bundeswehr-Sanitätszentrum C. , den Antrag des Klägers dem Sanitätskommando
II mit der Bitte um Entscheidung bzw. weitere Veranlassung vor. Die Genehmigung
einer osteopathischen Therapie - auch durch einen qualifizierten nichtärztlichen
Therapeuten - werde von Seiten des Truppenarztes beantragt und ausdrücklich
befürwortet. Am 8. August 2003 übersandte das Sanitätskommando II den Antrag
vom 31. Juli 2003 an das Sanitätsamt der Bundeswehr mit der Bitte um
Einzelfallprüfung der Kostenübernahme. Unter dem 3. November 2003 teilte das
Sanitätsamt der Bundeswehr dem Sanitätskommando II mit, einer osteopathischen
Therapie durch eine Heilpraktikerin werde von Seiten des Bundesministeriums der
Verteidigung nicht zugestimmt. Ein Abweichen von der ZDv 60/7 Anmerkung 4 zu
Kapitel 2 sei nicht möglich. Unter dem 11. November 2003 übersandte das
Sanitätskommando II das Schreiben vom 3. November 2003 dem
Bundeswehrsanitätszentrum C. zur Auswertung und weiteren Bearbeitung. Mit
Schreiben vom 9. Dezember 2003 teilte der Truppenarzt II dem Kläger mit, der
Antrag auf Genehmigung zur Durchführung einer osteopathischen Therapie im
zivilen Bereich sei seitens des BMVg abgelehnt worden.

7

Hiergegen legte der Kläger am 15. Dezember 2003 Beschwerde ein, zu deren
Begründung er ausführte: Nach jahrelangen Versuchen mit konventionellen
Methoden sei die von ihm in seiner Freizeit und auf eigene Kosten inzwischen sieben
Mal durchgeführte osteopathische Therapie die bislang einzige, die - soweit noch
möglich - die Mobilität von Wirbelsäule und Thorax nachhaltig gewährleiste, die
Begleiterscheinungen seiner Erkrankung in erheblichem Maße mindere und so zur
Erhaltung der Dienstfähigkeit beitrage. Die von ihm konsultierte Therapeutin O. -
L. verfüge über eine Ausbildung zur Physiotherapeutin und Heilpraktikerin und
habe nach fünfjähriger Ausbildung die Qualifikation einer graduierten Osteopathin
erworben. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er auf einen Arzt mit einer
Zusatzausbildung in Osteopathie verwiesen werden solle. Einen solchen Arzt gebe
es nach seinen Kenntnissen weder an seinem Wohn- noch an seinem Dienstort.

8

Mit Beschwerdebescheid vom 5. März 2004 wies das Sanitätskommando II die
Beschwerde zurück.

9

Der Kläger hat am 5. April 2004 Klage erhoben, zu deren Begründung er
ausgeführt hat, er habe Anspruch auf Gewährung einer osteopathischen Therapie
durch einen nichtärztlichen Therapeuten. Diese sei vom zuständigen Truppenarzt
ausdrücklich befürwortet worden. Die Konkretisierung der Fürsorgepflicht allein durch
Verwaltungsvorschriften sei im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen
Versorgung ebenso unzulässig wie im Rahmen der Beihilfe. Deshalb könne sich die
Beklagte nicht allein darauf berufen, dass die Heilfürsorgerichtlinien eine Therapie
durch nichtärztliche Therapeuten nicht vorsähen. Maßgeblich sei vielmehr, ob der
vom Soldaten ausgewählte Therapeut über die notwendige Qualifikation verfüge. In
diese Prüfung sei die Beklagte jedoch gar nicht eingetreten, so dass der Bescheid
schon deshalb rechtswidrig sei. Nach den Beihilferichtlinien des Landes Rheinland-
Pfalz sei eine osteopathische Behandlung auch bei einem Heilpraktiker
beihilfefähig.

10

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

11

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9. Dezember 2003 in der
Gestalt des Beschwerdebescheides vom 5. März 2004 zu verpflichten, ihm im
Rahmen der freien Heilfürsorge eine osteopathische Therapie bei der Heilpraktikerin
L1. O. -L. zu gewähren.

12

Nachdem der Kläger zum 31. Dezember 2004 in den Ruhestand versetzt worden
war, hat er unter Hinweis auf die spätere Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten beantragt

13

festzustellen, dass die Verweigerung der Gewährung einer osteopathischen
Therapie bei der Heilpraktikerin L1. O. -L. im Rahmen der freien
Heilfürsorge rechtswidrig war und ihn in seinen Rechten verletzt hat.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass die Verwaltungsvorschriften zu
§ 69 Abs. 2 BBesG und die hierzu ergangene ZDv eine Versorgung durch
Heilpraktiker nicht vorsähen. Die Inanspruchnahme eines Heilpraktikers sei nur in
Notfällen zur Leistung erster Hilfe zulässig. Die Aufwendungen seien auch nicht
beihilfefähig, da dem Kläger gemäß § 69 Abs. 2 BBesG unentgeltliche
truppenärztliche Versorgung zustehe.

17

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage im Wesentlichen mit der
Begründung abgewiesen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG
i. V. m. der nach § 69 Abs. 4 BBesG erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift
zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 25. Juli 2001 (VMBl Seite 173) - im Folgenden: VwV - die
unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Behandlung durch Heilpraktiker
umfasse, sondern - wie sich im Übrigen auch aus dem in § 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69
Abs. 2 BBesG verwendeten Begriff der truppenärztlichen Versorgung ergebe - auf
die ärztliche Versorgung beschränkt sei. Zwar würden nach Nr. 7 VwV auch
physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr bzw. auf
ärztliche Verordnung unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen
der medizinischen Hilfsberufe oder anderen geeigneten Einrichtungen gewährt.
Heilpraktiker übten jedoch ohne ärztliche Approbation selbstständig die Heilkunde
aus; damit gehörten sie nicht zu dem Personenkreis, an den gemäß Nr. 7 VwV eine
truppenärztliche Überweisung möglich sei.

18

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend, der für ihn
zuständige Truppenarzt habe die Notwendigkeit einer osteopathischen Therapie
anerkannt. Diese Therapie habe durch bundeswehreigene Kräfte nicht erbracht
werden können. Da der Truppenarzt keine Überweisung zu einem zivilen Arzt erteilt
habe, habe er die Heilpraktikerin und Physiotherapeutin O. -L. zum Zwecke
der osteopathischen Behandlung aufgesucht. Der Ausschluss der
Erstattungsfähigkeit einer Heilbehandlung durch einen Heilpraktiker im Rahmen der
freien Heilfürsorge sei zumindest dann rechtswidrig, wenn keine höheren Kosten
geltend gemacht würden als die, die ein privat liquidierender Arzt abrechnen würde.
Die Leistungen seien auch deswegen zu übernehmen, weil es sich bei der
behandelnden Person um eine Physiotherapeutin handele. Der generelle Ausschluss
von Leistungen durch Heilpraktiker könne nicht auf das Urteil des erkennenden
Gerichts vom 16. Dezember 1994 gestützt werden. Die Erstattungspraxis im Bereich
der Beihilfe, auf die seinerzeit abgestellt worden sei, sei geändert worden. Im
Rahmen der Beihilfe würden nunmehr auch die Kosten für eine Behandlung durch
einen Heilpraktiker übernommen. Eine Schlechterstellung der Soldaten, bei denen
die Gewährung freier Heilfürsorge nicht ein „zusätzliches Bonbon" sei, sondern
deshalb vorgesehen sei, weil der Soldat zur Gesunderhaltung verpflichtet sei, sei
insofern nicht gerechtfertigt. Die Begründung, Kosten für einen Heilpraktiker seien
deswegen nicht zu erstatten, weil dessen Leistungen qualitativ schlechter seien als
die eines studierten Mediziners, greife nicht durch; die Kosten für einen
Physiotherapeuten, bei dem es sich ebenfalls nicht um einen Mediziner mit
Hochschulabschluss handele, würden übernommen.

19

Der Kläger beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheids des Bundeswehrsanitätszentrums C. vom 9. Dezember 2003 und des
Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos II vom 5. März 2004 zu verpflichten,
ihm die von Frau O. -L. in Rechnung gestellten Aufwendungen für die im
Zeitraum vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 erbrachten osteopathischen
Therapiemaßnahmen zu erstatten.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Zur Begründung führt sie unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens aus, die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gewähre dem
aktiven Soldaten eine auf die speziellen Anforderungen des Dienstes ausgerichtete
ärztliche Versorgung. Der Beamte habe dagegen lediglich Anspruch auf eine
teilweise Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch Inanspruchnahme eines von
ihm selbst ausgewählten Arztes oder einer anderen zur Ausübung der Heilkunde
berechtigten Person entstanden seien. Das Beihilferecht sei dadurch geprägt, dass
die Dienstbezüge des Beamten dazu bestimmt seien, grundsätzlich den gesamten
Lebensbedarf, also auch die Aufwendungen aus Anlass von Krankheits- und
Geburtsfällen, abzudecken und der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht nur
ergänzend eingreife. Diese Unterschiede würden einen sachlichen Grund für den
unterschiedlichen Umfang der erstattungsfähigen Kosten im Rahmen der Beihilfe und
der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung darstellen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) sowie der von
der Beklagten vorgelegten ZDv 60/7 verwiesen.

25

Entscheidungsgründe

26

Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere den Anforderungen des § 124a
Abs. 3 Sätze 1 und 4 VwGO entsprechend begründet worden. Die Berufung hat auch
in der Sache Erfolg.

27

Die Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Variante VwGO
zulässig. Der Kläger begehrt den Erlass eines ihn begünstigenden Verwaltungsakts
im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Die erstrebte Verpflichtung der Beklagten, dem
Kläger die im Rahmen der von ihm durchgeführten osteopathischen Therapie
entstandenen Kosten zu erstatten, erfüllt die diesbezüglichen Voraussetzungen.
Insbesondere nimmt der Truppenarzt im Verfahren, soweit es zunächst um die
Bewilligung der Therapiemaßnahme selbst geht, eine hoheitliche Aufgabe wahr.
Selbst die ärztliche Behandlung eines Soldaten durch ihn erfolgt in Wahrnehmung
einer hoheitlichen Aufgabe.

28

Vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - III ZR 79/88 -, BGHZ 108, 230.

29

Erst recht gilt dies für die Entscheidung darüber, ob physikalisch-medizinische
Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr oder, sofern dies nicht möglich ist, auf
ärztliche Verordnung unter Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen
der medizinischen Hilfsberufe oder anderen dafür geeigneten Einrichtungen gewährt
werden (Nr. 7 Abs. 1 VwV). Die Entscheidung über diese Gewährung trifft der
Truppenarzt gegenüber dem Soldaten (vgl. Anm. 12 zu Kapitel 1 ZDv 60/7) im Wege
eines - rechtsmittelfähigen - Bescheids. Dementsprechend ist auch die Ablehnung
der Therapiemaßnahme durch den Truppenarzt vom 9. Dezember 2003 in der Form
eines Bescheids mit entsprechender Rechtsbehelfsbelehrung ergangen. Ebenso auf
Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe durch die Beklagte mittels
Einzelfallregelung mit Außenwirkung gerichtet ist die nunmehr vom Kläger
angestrebte Bewilligung einer Kostenerstattung für die bereits in Anspruch
genommenen therapeutischen Maßnahmen.

30

Dem Kläger ist mit einer gerichtlichen Entscheidung über sein Begehren
weiterhin gedient; sein Verpflichtungsbegehren hat sich nicht erledigt. Ein
erledigendes Ereignis stellt insbesondere nicht der Eintritt des Klägers in den
Ruhestand zum 31. Dezember 2004 dar. Zwar kann der Kläger den Erlass des
Verwaltungsakts, wie er ihn im gerichtlichen Verfahren erster Instanz zunächst
wörtlich beantragt hat („zu verpflichten, ihm... eine osteopathische Therapie... zu
gewähren"), nicht (mehr) verlangen, weil er im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat und mit Blick auf die Zukunft keinen Anspruch mehr auf
unentgeltliche truppenärztliche Versorgung hat.

31

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. März 2000 - 12 A 5545/98 -, Juris.

32

Mit dem Eintritt in den Ruhestand wird dem Kläger diese Versorgung im Sinne
des § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht mehr gewährt, da sein Dienstverhältnis als
Berufssoldat beendet ist (§ 43 Abs. 1 SG) und er keinen Anspruch auf Besoldung hat
(Nr. 1 Abs. 1 VwV). Diese Änderung der Rechtslage wirkt sich grundsätzlich auch auf
die prozessuale Lage aus. Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs-
oder Bescheidungsklage nur dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage
begehrten Verwaltungsakt hat. Diesen Anspruch des materiellen Rechts

33

- vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, IÖD 1999, 226 -

34

hat der Kläger, soweit er aktuell die Bewilligung einer osteopathischen Therapie
begehren würde, mit Ablauf des 31. Dezember 2004 nicht mehr. Doch ist die
Bewilligung der Therapie auch nicht mehr Gegenstand seines
Rechtsschutzbegehrens, wie er es in der Antragstellung vor dem Senat nunmehr - im
Wege der Klarstellung - präzise zum Ausdruck gebracht hat. Der Kläger verfolgt auf
der Grundlage der Nr. 7 Abs. 1 VwV einen Anspruch auf Erstattung der ihm wegen
der noch im Status eines aktiven Soldaten durchgeführten Therapie entstandenen
Kosten. Unabhängig von der Frage, ob Nr. 7 VwV (auch) einen solchen
Kostenerstattungsanspruch begründet, bleibt der in dieser Weise verstandene und
gerichtlich verfolgte Anspruch von dem Umstand, dass der Kläger nach der
Inanspruchnahme der therapeutischen Maßnahme zwischenzeitlich in den
Ruhestand getreten ist, offensichtlich unberührt.

35

Gegen die (erneute) Antragsänderung durch den Kläger in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat ist nichts zu erinnern. Der Kläger hat seinen
ursprüngliches, in erster Instanz formulierten Verpflichtungsantrag auf einen
Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Ob darin eine Klageänderung im Sinne
des § 91 VwGO lag oder ob § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO
Anwendung fand, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist es sachdienlich, wenn der
Kläger nach dem rechtlichen Hinweis des Senats, das Begehren habe sich nicht
erledigt, seinen Klageantrag erneut ändert und überdies sein im Grunde von Anfang
an verfolgtes - mithin auch dem Vorverfahren zugeführtes - Begehren auf Erstattung
der Kosten für eine osteopathische Behandlung, die ihm nach Antragstellung bei der
Beklagten bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand entstanden sind, sprachlich
präzisiert.

36

Der Prozessstoff ist einer streitigen Entscheidung durch den Senat nicht durch
eine beiderseitige Erledigungserklärung der Beteiligten entzogen worden. Zwar hat
der Kläger mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 9. März 2005 an das
Verwaltungsgericht vortragen lassen, der Rechtsstreit habe sich in der Hauptsache
erledigt, weil er zum 31. Dezember 2004 in den Ruhestand getreten sei. Die Beklagte
hat hierauf mit Schriftsatz vom 18. März 2005 den Rechtsstreit in der Hauptsache für
erledigt erklärt. Gleichwohl korrespondieren vorliegend keine
Hauptsachenerledigungserklärungen miteinander. Der Senat versteht die durchaus
zu Missverständnissen Anlass gebende Erklärung des Klägers - offenbar ebenso wie
das Verwaltungsgericht - dahingehend, dieser habe mit seiner
„Erledigungs"erklärung nur seiner rechtlichen Auffassung Ausdruck verleihen wollen,
mit Eintritt in den Ruhestand stehe ihm nunmehr eine unentgeltliche truppenärztliche
Versorgung nicht mehr zu. Der Rechtsstreit selbst sollte mit dieser Erklärung nicht in
der Hauptsache für erledigt erklärt werden, wie sich dem Umstand entnehmen lässt,
dass der Kläger im Schriftsatz vom 9. März 2005 zugleich die Feststellung beantragt
hat, die Verweigerung der Gewährung der Therapie sei rechtswidrig gewesen. Die
Hauptsachenerledigungserklärung der Beklagten geht danach ins Leere.

37

Die Klage hat Erfolg. Der Bescheid des Sanitätszentrums C. vom 9. Dezember
2003 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Sanitätskommandos vom 5. März
2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO). Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten zu erstatten, die ihm
nach seinem Antrag vom 16./18. Juli 2003 dadurch entstanden sind, dass ihm Frau
O. -L. Aufwendungen für erbrachte osteopathische Behandlungen im Zeitraum
vom 16. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2004 in Rechnung gestellt hat.

38

Der Kläger kann sein Erstattungsbegehren mit Erfolg auf die einschlägige VwV
stützen. Diese Verwaltungsvorschrift gestaltet „quasi-normativ"

39

- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 38.02 -, ZBR 2004, 268;
Clemens/Millack u. a., BBesG, § 69 Anm. 2 -

40

den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge näher aus und konkretisiert die
Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf dem Gebiet des Soldatenrechts in zulässiger und
bindender Weise.

41

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36.00 -, ZBR 2001, 412, m. w.
N.

42

Dies gilt auch in Anbetracht der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zu den Anforderungen an die Rechtsqualität von
Beihilfevorschriften.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103.

44

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit der auf einer
unzureichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhenden
Beihilfevorschriften für eine Übergangszeit für zulässig erklärt. Eine entsprechende
Übergangszeit war in dem Zeitraum, in welchem der Kläger diejenigen
osteopathischen Behandlungen durch Frau O. -L. erhalten hat, für welche er
seinen Kostenerstattungsanspruch verfolgt, nicht abgelaufen.

45

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. September 2005 - 2 B 27.05 -, Buchholz 11
Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 85; OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 A
1048/05 -, Juris.

46

Zwar gibt die VwV für einen Kostenerstattungsanspruch ihrem Wortlaut nach
nichts her. Insbesondere ist der Anspruch nach Nr. 7 Abs. 1 VwV zunächst nur auf
die Gewährung von physikalisch-medizinischen Leistungen u. a. unter
Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der medizinischen
Hilfsberufe gerichtet; von einer Kostenerstattung für bereits in Anspruch genommene
Maßnahme ist nicht die Rede. Dieser Anspruchsinhalt ist Nr. 7 Abs. 1 VwV jedoch
zwingend beizulegen; der Anspruch auf Bewilligung der Therapiemaßnahme wandelt
sich in dem Fall, in welchem der Dienstherr die Bewilligung ablehnt und der Soldat
die entsprechende Leistung zunächst ohne Bewilligung in Anspruch nimmt, in
seinem Anspruchsinhalt auf Erstattung der hierbei entstehenden Kosten. Dieses
Verständnis der Anspruchsnorm wird durch die normative Grundentscheidung einer
unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung vorgezeichnet und bedingt. Dem
Soldaten steht ein Anspruch auf Sachleistungen - im Regelfall die Inanspruchnahme
ärztlicher Behandlung durch den Truppenarzt - zu (Nr. 1 Abs. 2 Satz 1, Nr. 2 Abs. 1,
Nr. 4 Satz 1 VwV); Aufwendungen, die durch den Dienstherrn zu erstatten wären,
entstehen dem Soldaten dabei nicht. Nur für den Ausnahmefall, dass die
notwendigen - sprich: medizinisch indizierten - Leistungen durch den Truppenarzt
oder sonstige Angehörige der Bundeswehr nicht erbracht werden können, hat der
Soldat Anspruch darauf, dass ihm eine Behandlung durch Außenstehende bewilligt
wird (vgl. z. B. Nr. 4 Satz 4, Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VwV). Dies gilt auch für den Fall,
dass physikalisch-medizinische Leistungen in Einrichtungen der Bundeswehr nicht
erbracht werden können (Nr. 7 Abs. 1 VwV). In einem solchen Fall entstehen
Ansprüche seitens der behandelnden Dritten gegenüber dem Soldaten aus den
jeweiligen Behandlungsverträgen, welche der Dienstherr für diesen erfüllt. Im
Regelfall erfolgt dies - abweichend von den üblicherweise in den Beihilfesystemen
vorgesehenen Verfahrensweisen - in der Weise, dass entweder der in Anspruch
genommene Dritte seine Liquidation unmittelbar an die Abrechnungsstelle der WBV
übersendet oder der Soldat die bei ihm eingegangene Liquidation an diese
weiterleitet (vgl. zu diesem Verfahren Anm. 724 zu Kapitel 7 ZDv 60/7). Auf diese
Weise ist sichergestellt, dass der Soldat nicht - auch nicht vorübergehend - finanziell
belastet wird. Dieses Abrechnungsverfahren kann - selbstredend - dann nicht
eingehalten werden, wenn der Truppenarzt bereits die Bewilligung der Maßnahme
ablehnt. Dieser Umstand kann dem Soldaten aber dann nicht
anspruchsausschließend entgegen gehalten werden, wenn sich später - sei es durch
Revidierung der Ansicht des Truppenarztes, sei es durch gerichtliche Verpflichtung -
entgegen der ursprünglichen truppenärztlichen Beurteilung erweist, dass die
beantragte Therapiemaßnahme, hier die Erbringung physikalisch-medizinischer
Leistungen im Sinne der Nr. 7 Abs. 1 VwV, hätte bewilligt werden müssen. Der
Anspruch des Soldaten richtet sich dann nicht mehr auf die - ins Leere gehende -
rückwirkende Bewilligung der Maßnahme, sondern auf Erstattung der von ihm
erfüllten Honorarforderungen. Der Soldat ist so zu stellen, als wäre die Bewilligung
von vornherein erteilt und das entsprechende Abrechnungsverfahren durchgeführt
worden. Dieses Ziel kann nur im Wege eines Kostenerstattungsanspruchs erreicht
werden.

47

Jedes andere Verständnis des Anspruchsinhalts der Nr. 7 Abs. 1 VwV würde
eine wirksame, auch mit Blick auf den Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19
Abs. 4 GG effektive Durchsetzung dieses Anspruchs in nicht mehr vertretbarer,
fürsorgepflichtwidriger Weise erschweren. Der Kläger wäre nämlich, sofern ihm
Behandlungskosten bereits entstanden sind, auch bei unberechtigter Ablehnung der
Therapiemaßnahme stets darauf verwiesen, diese Kosten im Wege des
Schadensersatzes aus Amts- oder Fürsorgepflichtverletzung ersetzt zu verlangen.
Als zusätzliche Hürde für die Durchsetzung seines Anspruchs träte sodann u. a. das
Erfordernis des Verschuldens des Dienstherrn hinzu. Auch müsste der Soldat
erwägen, ob er seinen Anspruch vorläufig im Wege der gerichtlichen einstweiligen
Anordnung nach § 123 VwGO zu sichern versucht, um sich nicht dem Vorwurf
auszusetzen, er hätte durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes den
Schadenseintritt verhindern können (§ 839 Abs. 3 BGB). Mit solchen Erwägungen
hat die im Kern zu beurteilende Frage, ob der Soldat Anspruch auf Bewilligung einer
Therapiemaßnahme hatte, in deren Folge er von den hierbei entstehenden Kosten
freizustellen ist, nichts zu tun.

48

Wird Nr. 7 Abs. 1 VwV in der dargelegten Weise als Kostenerstattungsanspruch
verstanden, wenn eine beantragte und zunächst abgelehnte physikalisch-
medizinische Leistung bereits erbracht worden ist, so ist für die weitere Beurteilung
die Frage des entscheidungserheblichen Zeitpunkts für das Vorliegen der
anspruchsbegründenden Voraussetzungen zwingend vorgezeichnet. Ebenso wie im
Beihilferecht, bei dem es bei der materiell-rechtlichen Würdigung der Rechtslage auf
den Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen ankommt, für die Beihilfen verlangt
werden,

49

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2006 - 2 C 11.06 -, BVerwGE 127, 91,
m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 A 1048/05 -, a. a. O.;
Urteil vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 -, NVwZ-RR 1995, 453,

50

ist im Rahmen des auf Nr. 7 Abs. 1 VwV beruhenden
Kostenerstattungsanspruchs auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem der Soldat
die therapeutische Behandlung (jeweils) in Anspruch genommen hat.

51

Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger ein Kostenerstattungsanspruch
gegenüber der Beklagten zu. Der Kläger hatte im jeweiligen Zeitpunkt der von Frau
O. -L. erbrachten Leistungen als aktiver Soldat Anspruch auf unentgeltliche
truppenärztliche Versorgung (Nr. 1 Abs. 1 VwV). Diese Versorgung umfasst die zur
Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen
(Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VwV). Unter Erkrankung sind u. a. alle regelwidrigen
Körperzustände zu verstehen, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie
zugänglich sind (Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VwV).

52

Der Kläger war (und ist) erkrankt. Er leidet ausweislich des Berichts des
Oberfeldarztes Dr. I. vom 16. Juni 2003 an fortgeschrittenem Morbus
Bechterew. Dieser regelwidrige Körperzustand ist einer Behandlung bedürftig
(gewesen). Nach dem vorgenannten ärztlichen Bericht muss bei dem chronischen
Krankheitsbild, das beim Kläger vornehmlich zu Beschwerden in der
Lendenwirbelsäule geführt hat, eine kontinuierliche physikalisch-therapeutische
Behandlung durchgeführt werden. Diese Erkrankung selbst ist zwar auch mittels
einer Therapie keiner Heilung zugänglich. Hierauf kommt es bei der Beurteilung der
Frage, ob eine Erkrankung einer Behandlung bedürftig ist, auch nicht an. Es ist kein
notwendiges Merkmal des Begriffs der Behandlung, dass eine Krankheit dauerhaft
geheilt bzw. dass der regelwidrige Körperzustand vollständig wiederhergestellt
wird.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2006 - 2 C 11.06 -, a. a. O., m. w. N.

54

Im Fall des Klägers konnte das Ausmaß der Beschwerden durch eine
osteopathische Therapie positiv beeinflusst werden. Der Kläger selbst hat eine
bereits vor Antragstellung durchgeführte entsprechende Therapie als sehr positiv
empfunden. Dr. I. hat sich dieser Einschätzung in dem vorgenannten Bericht
vollumfänglich angeschlossen. Bedenken hinsichtlich des therapeutischen Nutzens
einer osteopathischen Therapie sind damit nicht aufgeworfen; auch die Beklagte
beruft sich hierauf nicht. Die Behandlung des Klägers durch eine solche Therapie war
danach spezifisch erforderlich (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VwV; vgl. auch Anm. 705 zu
Kapitel 7 ZDv 60/7).

55

Auch die übrigen Voraussetzungen eines auf Nr. 7 Abs. 1 VwV beruhenden
Kostenerstattungsanspruchs liegen vor. Die Durchführung einer osteopathischen
Therapie als physikalisch-medizinische Leistung in Einrichtungen der Bundeswehr
war nicht möglich. Dies lässt sich der Stellungnahme des Truppenarztes Dr. S.
vom 31. Juli 2003 entnehmen. Der Vertreter der Beklagten hat hierzu in der
mündlichen Verhandlung keine gegenteiligen Erkenntnisse vorgetragen. Hiernach
kam eine - medizinisch angezeigte - osteopathischen Therapie (nur) durch frei
praktizierende Angehörige der medizinischen Hilfsberufe in Betracht. Der Kläger hat
sein diesbezügliches Begehren bereits von Beginn an auf Frau O. -L.
konkretisiert. Ein solcher Anspruch, durch eine bestimmte Person behandelt zu
werden, steht dem Soldaten im Regelfall allerdings nicht zu. Nr. 7 Abs. 1 VwV
begründet keinen Anspruch des Soldaten, durch eine bestimmte Person behandelt
zu werden. Dies bedingt das System der unentgeltlichen truppenärztlichen
Versorgung, die grundsätzlich (nur) auf das Tätigwerden eines Truppenarztes
gerichtet ist. So besitzt der Soldat insbesondere nicht das Recht der freien
Arztwahl.

56

Vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1989 - III ZR 79/88 -, a. a. O.

57

Diese normative Grundentscheidung liegt erkennbar auch der ZDv 60/7
zugrunde. Nach Anm. 716 ff. zu Kapitel 7 ZDv 60/7 ist das Verfahren bei der
beabsichtigten Inanspruchnahme von frei praktizierenden Angehörigen der
medizinischen Hilfsberufe wie folgt geregelt: Die physikalisch-medizinischen
Leistungen werden durch den Truppenarzt verordnet. Innerhalb von drei Wochen
nach Ausstellung der Verordnung hat sich der Soldat in Behandlung zu begeben.
Hierbei hat der Soldat die freie Wahl unter den von den Standortärzten (zuvor)
ermittelten staatlich geprüften Masseuren, Krankengymnasten usw. ihres Bereichs,
die bereit sind, Soldaten bis zur Höhe der Ersatzkassensätze zu behandeln.

58

Im konkreten Fall ist allerdings bereits nichts dafür ersichtlich, dass für die
Behandlung des Klägers ein anderer behandlungsbereiter Osteopath als Frau O.
-L. zur Verfügung gestanden hätte, der für den Kläger in einer ihm zumutbaren
Entfernung von seinem Wohn- oder Dienstort aus zu erreichen gewesen wäre. Der
Kläger hat sich auf diese Umstände nachdrücklich berufen und dabei sogar Ärzte mit
entsprechender Zusatzausbildung eingeschlossen; die Beklagte hat diesem Vortrag
zu keinem Zeitpunkt widersprochen, sondern ihn ihrer eigenen Beurteilung zugrunde
gelegt, wie sich z. B. dem Schreiben des Sanitätsamtes der Bundeswehr vom
3. November 2003 entnehmen lässt. Steht allerdings fest, dass der Kläger Anspruch
auf Gewährung einer osteopathischen Therapie hat, und kommt überhaupt nur eine
Person in Betracht, die diese Therapie erbringen kann, reduziert sich das
(Auswahl)Ermessen der Beklagten zwangsläufig auf diesen einzigen zur Verfügung
stehenden Angehörigen des für eine erfolgreiche Behandlung benötigten
medizinischen Hilfsberufs, hier desjenigen eines Osteopathen.

59

Unabhängig hiervon sind vorliegend die Besonderheiten zu beachten, die sich
aus dem Umstand ergeben, dass der Kläger nicht mehr die Bewilligung der
Therapiemaßnahme selbst, sondern die Kostenerstattung für die bereits
durchgeführten Behandlungen begehrt. Diese Konstellation setzt notwendig voraus,
dass die Behandlung durch eine bestimmte Person in Anspruch genommen worden
ist. Wird die Bewilligung der Maßnahme abgelehnt, bleibt dem Soldaten keine andere
Möglichkeit, als eine von ihm ausgewählte, zur Behandlung bereite Person mit der
benötigten fachlichen Qualifikation in Anspruch zu nehmen. Erweist sich die
Ablehnung der Bewilligung in der Folge als rechtswidrig, kann sich die Beklagte nicht
darauf berufen, es hätte ihr im Falle der Bewilligung freigestanden, für den Kläger
einen anderen Therapeuten auszuwählen.

60

Die Beklagte durfte ihre Ablehnung einer osteopathischen Therapie durch Frau
O. -L. von vornherein nicht auf den Umstand stützen, dass diese (auch)
Heilpraktikerin ist. Demgemäß lässt sich dieser Einwand auch nicht gegen den
Kostenerstattungsanspruch des Klägers führen. Insbesondere wird die ablehnende
Entscheidung nicht durch Anmerkung 4 zu Kapitel 2 ZDv 60/7 getragen. Diese
Vorschrift ist bereits nicht geeignet, den Anspruch des Klägers aus Nr. 7 Abs. 1 VwV
zu beschränken. Diese Dienstvorschrift, auf welche die Beklagte während des
Verfahrens im Wesentlichen zur Begründung ihrer ablehnenden Ansicht abgehoben
hat, hat keine den gesetzlichen Anspruch aus §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2
BBesG näher konkretisierende Regelungsqualität und muss für die Betrachtung, ob
dem Soldaten ein Anspruch zusteht, außer Betracht bleiben.

61

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 69 BBesG Anm. 3;
VG Sigmaringen, Urteil vom 8. November 2001 - 1 K 874/00 -, Juris; a. A. VG
Augsburg, Urteil vom 11. Juli 2002 - Au 2 K 01.1311 -, Juris.

62

Die ZDv ist eine im Innenverhältnis verbindliche Anweisung für den mit der
Bearbeitung von Fürsorgeleistungen befassten Sachbearbeiter der Beklagten.
Insoweit „konkretisiert" sie die VwV im Sinne einer Arbeitshilfe für die mit der
Bewilligung und Abrechnung befassten Stellen der Bundeswehr. Selbst den Soldaten
gegenüber - z. B. bei der Erteilung von Bescheiden - ist nach der Vorbemerkung
Nr. 3 Satz 3 zur ZDv 60/7 nur auf die VwV und nicht auf die Dienstvorschrift Bezug
zu nehmen. Für die Frage, ob und in welchem Umfang den Soldaten Ansprüche auf
unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zustehen, misst sie sich
dementsprechend selbst keine Bedeutung bei und verweist ausschließlich auf die
VwV (Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 zur ZDv 60/7).

63

Doch selbst unterstellt, die Beklagte hätte ihre Ablehnung wirksam auf eine
Regelung der ZDv 60/7 stützen können, gibt diese von der Beklagten konkret in
Bezug genommene Anmerkung 4 zu Kapitel 2 für eine ablehnende Entscheidung
nichts her. Auch den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Regelungen der
§§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG lässt sich nichts dafür entnehmen, dass
der Anspruch des Klägers auf der Grundlage der Nr. 7 VwV eine therapeutische
Behandlung durch Frau O. -L. nicht umfasst. Der Kläger hat Frau O. -L.
in ihrer Eigenschaft als frei praktizierende Angehörige eines medizinischen
Hilfsberufs, nämlich desjenigen eines Osteopathen, in Anspruch genommen. Eine
solche Inanspruchnahme sieht die in Umsetzung der gesetzlichen Ermächtigung der
§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, § 69 Abs. 2 BBesG ergangene Nr. 7 Abs. 1 VwV ausdrücklich
vor. Diese Norm trifft eine Regelung für den Fall, dass ein truppenärztliches
Tätigwerden zur Behandlung einer Erkrankung nicht angezeigt ist, weil keine
ärztliche, sondern eine physikalisch-medizinische (also typischerweise nicht-
ärztliche) Behandlung zu erbringen ist. Kann diese in Einrichtungen der Bundeswehr
nicht erbracht werden, ist die Leistung von frei praktizierenden Angehörigen der
medizinischen Hilfsberufe (also ebenfalls nicht von Ärzten) zu gewähren.

64

Vgl. allgemein Clemens/Millack u. a., BBesG, § 69 Anm. 2.

65

Zwar handelt es sich bei dem - von Frau O. -L. auch ausgeübten - Beruf
des Heilpraktikers um keinen medizinischen Hilfsberuf.

66

Vgl. OVG NRW; Urteil vom 14. November 1983 - 1 A 2577/81 -, ZBR 1984, 195
(nur Ls.); hieran anknüpfend die Anmerkung 4 zu Kapitel 2 der ZDv 60/7.

67

Der Kläger hat aber nicht die Bewilligung einer heilkundlichen Behandlung durch
Frau O. -L. begehrt, wie sie der Heilpraktiker - einer ärztlichen Behandlung
vergleichbar - in selbstständiger Weise und insbesondere unabhängig von
Anordnungen eines Arztes erbringt (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 HeilprG). Eine solche
wäre, worauf das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, mit dem in § 30 Abs. 1 Satz 2
SG, § 69 Abs. 2 BBesG verwendeten Begriff der unentgeltlichen truppenärztlichen
Versorgung, die eine Behandlung nur durch Ärzte vorsieht, schwerlich vereinbar.

68

Vgl. Urteil des Senats vom 23. März 1987 - 1 A 798/84 -, Juris (nur Ls.); VG
Augsburg, Urteil vom 7. Juni 2001 - Au 2 K 00.1446 -, Juris.

69

In Rede steht vielmehr die Durchführung einer osteopathischen Therapie auf -
hier letztlich zu Unrecht verweigerte - (truppen)ärztliche Verordnung durch einen
nichtärztlichen Therapeuten, wie sie bereits in der Stellungnahme des Truppenarztes
Dr. S. vom 31. Juli 2003 befürwortet worden ist. Der Senat hat bereits in der oben
zitierten Entscheidung ausgeführt, es sei nicht ausgeschlossen, dass ein
Heilpraktiker den medizinischen Hilfsberufen obliegende Leistungen erbringe und
hierzu berechtigt sei, und dass die insoweit entstandenen Kosten im Rahmen der
unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung zu erstatten seien. Ein solcher Fall liegt
hier vor: Eine auch als Heilpraktikerin tätige Person erbringt spezifische physikalisch-
medizinische Leistungen eines medizinischen Hilfsberuflers, zu denen sie aufgrund
ihrer (sonstigen) Ausbildung qualifiziert ist. Bereits dem Wortlaut der Nr. 7 Abs. 1
VwV nach ist nur auf die konkret zu erbringende physikalisch-medizinische Leistung
abzustellen und nicht auf die Frage, ob der nichtärztliche Behandler auch in der Lage
wäre, andere Leistungen - hier diejenigen eines Heilpraktikers - zu erbringen. Es
widerspräche auch dem Sinn der Nr. 7 Abs. 1 VwV, dem Soldaten eine wirkungsvolle
Heilbehandlung zu gewähren, wenn eine zusätzliche Qualifikation des
Leistungserbringers zum Ausschluss des Anspruchs führen würde. Von der
Beklagten nicht bestritten ist schließlich, dass Frau O. -L. die fachliche
Qualifikation zur Erbringung der physikalisch-medizinischen Leistung „Osteopathie"
aufweist.

70

An dieser Einschätzung ändert auch die bereits vom Verwaltungsgericht in
Bezug genommene Entscheidung des Senats nichts,

71

vgl. Urteil vom 16. Dezember 1994 - 1 A 2246/90 -, ZBR 1995, 281,

72

wonach davon auszugehen sei, dass jedenfalls in der Regel die Behandlung
durch Heilpraktiker nicht den gleichen Erfolg verspreche wie diejenige durch Ärzte.
Unabhängig davon, ob diese Entscheidung in dieser Form auch heute noch zutrifft,
steht sie der Anwendung der Nr. 7 Abs. 1 VwV im vorliegenden Fall nicht entgegen.
Sowohl die Ausführungen des Verwaltungsgerichts als auch die Entscheidung des
Senats betreffen nicht die Auslegung der Verwaltungs- oder Beihilfevorschriften,
sondern die - letztlich verneinte - Frage, ob aus Gründen der Fürsorgepflicht des
Dienstherrn eine Heilpraktikerbehandlung - anstelle einer ärztlichen Behandlung - im
Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung oder der freien
Heilfürsorge gewährt werden muss. Überdies verhält sich die Entscheidung des
Senats nicht zu dem hier in Rede stehenden Fall der Erbringung von medizinischen
Hilfsleistungen durch einen auch als Heilpraktiker tätigen Osteopathen. Es ist nichts
dafür ersichtlich, dass die Erbringung dieser physikalisch-medizinischen Therapie
deswegen weniger Erfolg verspricht, weil die behandelnde Person zugleich
Heilpraktiker ist.

73

Dementsprechend ist es auf der anspruchsbegründenden Seite letztlich auch
unerheblich, dass Frau O. -L. die von ihr erbrachten osteopathischen
Leistungen auf der Grundlage des Gebührenverzeichnisses für Heilpraktiker (dort Nr.
35) abgerechnet hat. Der Annahme einer medizinisch-physikalischen Leistung, wie
sie regelmäßig durch einen Angehörigen der medizinischen Hilfsberufe erbracht wird,
steht es nicht entgegen, dass diese Leistung durch einen
Osteopathen/Physiotherapeuten erbracht wird, der auch als Heilpraktiker tätig sein
und auf der Grundlage des speziell für seine Berufsgruppe anwendbaren
Gebührenverzeichnisses abrechnen darf.

74

Unerheblich ist hiernach die zwischen den Beteiligten im Detail streitige Frage,
ob die Therapiemaßnahme, wäre sie durch einen (Nur-)Physiotherapeuten erbracht
worden, von der Beklagten bewilligt worden wäre. Diese Frage stellt sich bereits
deswegen nicht, weil Gegenstand der auch vom Truppenarzt zunächst angestrebten
Therapiemaßnahme, der sich der Kläger in der Folge unterzogen hat, nicht die
Behandlung durch (irgend)einen Physiotherapeuten, sondern die - allein
erfolgversprechende - osteopathische Behandlung des Klägers war. Aus demselben
Grund ist auch nicht die auf einen fiktiven Geschehensablauf abstellende Frage des
Klägers zu beantworten, ob die Therapie durch einen ärztlichen Therapeuten
bewilligt worden wäre; der Anspruch aus Nr. 7 Abs. 1 VwV zielt - wie dargelegt - nicht
auf eine ärztliche Behandlung.

75

Dem Kostenerstattungsanspruch steht des Weiteren nicht entgegen, dass der
Kläger vor der jeweiligen Inanspruchnahme der Leistungen keine ärztliche
Verordnung vorweisen konnte. Ärztliche Verordnung im Sinne der Nr. 7 Abs. 1 VwV
und Entscheidung über die Gewährung der Therapiemaßnahme fallen rechtlich
zusammen. Nach Anm. 12 zu Kapitel 1 ZDv 60/7 ist für die Entscheidung über den
Anspruch eines Soldaten auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung allein der
Truppenarzt des Soldaten zuständig. Dies gilt für alle Leistungen im Rahmen der
unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und somit auch für
genehmigungspflichtige Heilmaßnahmen. Selbst in den Fällen der Verordnung eines
orthopädischen Hilfsmittels hat der Truppenarzt zwar einen entsprechenden Antrag
an den Leitenden Sanitätsoffizier oder an das Bundesministerium der Verteidigung
zu stellen, welche aber nur darüber entscheiden, ob die Verordnung des in Rede
stehenden Hilfsmittels durch den Truppenarzt zulässig ist oder nicht. Die Verordnung
selbst liegt allein in den Händen des Truppenarztes. Wird bei
genehmigungspflichtigen Maßnahmen durch die für die Genehmigung zuständige
Stelle keine Genehmigung erteilt, so ist der Truppenarzt für die Ablehnung des
Antrags zuständig. Es kann unter Berücksichtigung dieser Verfahrensweise seitens
der Beklagten dem Kostenerstattungsanspruch des Klägers nicht ernstlich entgegen
gehalten werden, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen würden deswegen
nicht vorliegen, weil es an einer ärztlichen Verordnung fehle. Eine solche zu erhalten,
war Ziel des entsprechenden Antrags des Klägers an die Beklagte; diesen Anspruch
versuchte er zunächst auch im vorliegenden Rechtsstreit durchzusetzen. Wandelt
sich dieser Anspruch auf Bewilligung der Therapiemaßnahme in einen solchen auf
Erstattung der entstandenen Behandlungskosten, kann dem Kläger nicht vorgehalten
werden, er hätte zunächst eine ärztliche Verordnung erstreiten müssen. Anderenfalls
würde jede Rechtsschutzgewährung gegenüber rechtswidrig abgelehnten
Therapiemaßnahmen vereitelt.

76

Der Kostenerstattungsanspruch ist letztlich auch nicht deswegen
ausgeschlossen, weil der Kläger die Leistungen der Frau O. -L. ohne
vorherige Bewilligung der Therapiemaßnahme durch die Beklagte in Anspruch
genommen hat. Eine solchermaßen anspruchsvernichtende Voraussetzung stellt die
VwV nicht auf. Insbesondere liegt kein Ausschluss nach Nr. 1 Abs. 4 VwV vor.
Hiernach werden dem Soldaten, wenn er die unentgeltliche truppenärztliche
Versorgung nicht in Anspruch nimmt, die Kosten, die ihm durch die Heilbehandlung
entstanden sind, nicht erstattet; sie sind auch nicht beihilfefähig. Um einen solchen
Fall geht es vorliegend jedoch nicht. Der Kläger macht Aufwendungen für
Therapiemaßnahmen geltend, die er beantragt hatte und die im Rahmen der
unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nach Maßgabe der Nr. 7 Abs. 1 VwV
zu erbringen gewesen wären. Dass diese durch Dritte erbracht werden, ist für die
Einordnung der Maßnahme als eine solche, die als Sachleistung der unentgeltlichen
truppenärztlichen Versorgung unterfällt, unerheblich. Einen materiell-rechtlichen
Ausschlusstatbestand in dem Sinne, dass die Erstattung für Aufwendungen für
solche Leistungen ausgeschlossen ist, die vor einer entsprechenden Genehmigung
der Therapiemaßnahme durch Dritte erbracht worden sind, kennt die VwV nicht.

77

Anders z. B. § 6 Abs. 1 Satz 1 BVO NRW a. F.: Anerkennung der
Beihilfefähigkeit vor Beginn einer Sanatoriumsmaßnahme durch die Beihilfestelle,
vgl. hierzu Urteil des Senats vom 22. Juni 2006 - 1 A 2526/04 -, IÖD 2007, 116.

78

Allein der Umstand, dass die ZDv 60/7 einen Verfahrensablauf vorsieht, der
grundsätzlich von einer vorherigen Bewilligung der Therapiemaßnahme ausgeht,
steht der Durchsetzung des Kostenerstattungsanspruchs nicht entgegen. So ist zwar
das Verfahren nach Anm. 722 und 723 zu Kapitel 7 ZDv 60/7 durch den Standortarzt
nicht durchgeführt worden (Ermittlung und Auswahl der Masseure u. a.). Diese
Dienstvorschrift ist aber - wie dargelegt - aus Rechtsgründen nicht geeignet, den
gesetzlichen Anspruch des Klägers aus §§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG, 69 Abs. 2 BBesG
i. V. m. Nr. 7 VwV auszuschließen. Darüber hinaus betrafen die Versäumnisse nicht
die Sphäre des Klägers.

79

Keiner weiteren Erörterung bedarf danach die vom Kläger in den Vordergrund
seiner Begründung gestellte Erwägung, die Behandlung durch einen Heilpraktiker sei
(mittlerweile) beihilfefähig. Der Kläger war weder im Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses noch im Zeitpunkt der Antragstellung beihilfeberechtigt (vgl. Nr. 1 Abs. 4,
2. Halbsatz VwV). Zudem hat er, wie dargelegt worden ist, keine Behandlung durch
einen Heilpraktiker begehrt und von der Beklagten auch keine Kostenerstattung
wegen heilpraktischer Behandlung verlangt. Im Übrigen sind solche vergleichenden
Erwägungen ohnehin nicht unmittelbar relevant, da Beihilfe und Heilfürsorge jeweils
eigenständige Krankenfürsorgesysteme sind.

80

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. März 2000 - 12 A 5545/98 -, a. a. O.,
m. w. N.

81

Der Senat verpflichtet die Beklagte unmittelbar zur Bewilligung der
Kostenerstattung, da die Sache spruchreif ist. Die Beklagte hat die Kosten der bereits
durchgeführten osteopathischen Behandlungen, wie sie in den vom Kläger
vorgelegten Liquidationen der Frau O. -L. in der Zeit vom 16. Juli 2003 bis
zum 31. Dezember 2004 aufgeführt sind, zu erstatten. Aufgrund seiner
soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht hat die Beklagte die dem Kläger entstandenen
Kosten in der (vollständigen) Höhe zu übernehmen, wie sie ihm wegen der
Inanspruchnahme der Frau O. -L. tatsächlich entstanden sind, soweit diese
physikalisch-medizinische Leistungen, hier in Form einer osteopathischen Therapie,
erbracht hat.

82

Der Senat sieht alle dreizehn Behandlungseinheiten durch Frau O. -L. in
dem streitigen Zeitraum als notwendig an, soweit sie eine - jeweils im Einzelnen
ausgewiesene - osteopathische Behandlung zum Gegenstand hatten. Gründe, die
einer Übernahme der Behandlungskosten von mindestens zehn
Behandlungseinheiten nach Antragstellung am 16. Juli 2003 entgegenstehen
würden, sind unter Würdigung der im Zeitpunkt der Antragstellung indizierten
gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers von vornherein nicht erkennbar;
nach der Stellungnahme des Oberfeldarztes Dr. I. vom 16. Juni 2003 waren
sechs bis zehn Behandlungen anzusetzen. Auch für die die Zahl von zehn
übersteigenden restlichen drei Behandlungen im streitigen Zeitraum sind die Kosten
zu erstatten. Angesichts des Chronifizität der Krankheit und ihres ärztlich attestierten
fortgeschrittenen Stadiums und auch des Umstands, dass andere
Behandlungsmaßnahmen unbestritten zu keiner gesundheitlichen Verbesserung
geführt haben, sind keine Umstände erkennbar, die einer truppenärztlichen
Anschlussverordnung entgegen gestanden hätten, hätte sich die Beklagte von
Anfang an rechtmäßig verhalten. So hat bereits Dr. I. in seiner o. g.
Stellungnahme angesichts des chronischen Krankheitsbildes darauf hingewiesen, es
müsse „natürlich... eine kontinuierliche physikalisch-therapeutische Behandlung"
durchgeführt werden. Der Umstand einer rechtswidrigen Ablehnung der
Therapiemaßnahme kann sich nicht zulasten des Klägers auswirken, wenn sich die
Beklagte durch schlichte Verweigerung der einzigen, zumindest Linderung des
Leidens versprechenden Therapiemaßnahme ihrer Einwirkungsmöglichkeiten auf
das Verfahren, hier in Gestalt einer ggf. abweichenden ärztlichen
Anschlussverordnung, begibt.

83

Gegen die Höhe der von Frau O. -L. in Rechnung gestellten
Aufwendungen ist nichts einzuwenden. Der VwV lassen sich Aussagen zur zu
erstattenden Höhe von Aufwendungen für physikalisch-medizinische Leistungen
nicht entnehmen. Der Senat ist daher gehalten, diese Lücke auf der Grundlage
allgemeiner Erwägungen, insbesondere unter Berücksichtigung der
soldatenrechtlichen Fürsorgepflicht, zu schließen. Für den Bereich des Beihilferechts,
das sich als Ausprägung der allgemeinen beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht
versteht, ist anerkannt, dass der Dienstherr insbesondere zu prüfen hat, ob die
geltend gemachten Ansprüche nach materiellem Recht begründet sind. Dies gilt
jedenfalls dann, wenn - wie hier - eine Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg über
die Höhe der Behandlungskosten nicht ergangen ist. Im Grundsatz richtet sich die
Angemessenheit der Kosten nach dem, was der Beihilfeberechtigte dem
Leistungserbringer aus dem Behandlungsvertrag schuldet. Im Geltungsbereich der
ärztlichen Gebührenordnungen tritt dieser Gesichtspunkt zumeist nur hinter die
Auslegung dieser Regelwerke zurück, von denen der Arzt praktisch nicht abweichen
kann.

84

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -, Juris.

85

Selbst Aufwendungen für ärztliche Leistungen, deren Berechnung auf einer
zweifelhaften Auslegung der einschlägigen Gebührenordnung beruht, sind
beihilferechtlich schon dann als angemessen anzusehen, wenn der vom Arzt in
Rechnung gestellte Betrag einer zumindest vertretbaren Auslegung der
Gebührenordnung entspricht und der beihilfepflichtige Dienstherr nicht für
rechtzeitige Klarheit über seine Auslegung gesorgt hat.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 34.03 -, IÖD 2005, 112,
m. w. N.

87

Nach diesen Maßstäben, die sich auf das soldatenrechtliche Fürsorgeverhältnis
wegen der insoweit bestehenden Strukturgleichheit übertragen lassen, ist die von
Frau O. -L. jeweils angesetzte Höhe der Behandlungskosten für die
erbrachten osteopathischen Maßnahmen nicht zu beanstanden. Sie hat ihrer
Abrechnung die Nrn. 35.2, 35.3 und 35.4 des Gebührenverzeichnisses für
Heilpraktiker zugrunde gelegt und hierbei jeweils die untersten Sätze der
Rahmengebühr angesetzt. Anhaltspunkte für eine zweifelhafte Auslegung des
Gebührenverzeichnisses oder eine Unangemessenheit der einzelnen Forderungen
hat der Senat danach nicht; die Beklagte hat auf solche ebenfalls nicht hingewiesen.
Folgende Einzelposten der vorgelegten Rechnungen der Frau O. -L. unter den
o. g. Nummern des Gebührenverzeichnisses sind hiernach von der Beklagten zu
erstatten:

88

30. Juli 2003: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro

89

31. Oktober 2003: 15,40 Euro, 15,40 Euro

90

6. November 2003: 15,40 Euro, 15,40 Euro

91

2. Januar 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro

92

18. Februar 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro

93

12. März 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro

94

22. April 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro

95

14. Mai 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro

96

22. Juni 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro

97

9. Juli 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro

98

10. September 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro

99

17. November 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro

100

20. Dezember 2004: 15,40 Euro, 15,40 Euro, 5,20 Euro (insgesamt 431,60
Euro).

101

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

102

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO) nicht vorliegen.

103