Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2011-02-16, Aktenzeichen 17 Sa 570/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten wird kostenpflichtig mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass

1. die Beklagte verurteilt wird, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Purser am Standort E-Stadt weiterzubeschäftigen;

2. festgestellt wird, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 17.09.2009 sozial ungerechtfertigt ist.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung sowie einer hilfsweise ausgesprochenen betriebsbedingten Änderungskündigung.

2

Der am 00.00.1956 geborene, verheiratete Kläger, der zwei schulpflichtigen Kindern (zum Zeitpunkt der Klageerhebung 10 und 15 Jahre alt) unterhaltsverpflichtet ist, ist seit dem 09.04.1984 bei der beklagten C. GmbH (im Folgenden: C.G) als Trainingspurser zu einer derzeitigen Jahresbruttovergütung in Höhe von ca. 65.000,-- € beschäftigt. Bei der Beklagten handelt es sich um ein in B-Stadt ansässiges Luftverkehrsunternehmen mit ca. 2.100 Mitarbeitern (davon 1.480 im fliegenden Personal), die ihren jeweiligen dienstlichen Beschäftigungsort an unterschiedlichen Standorten haben. Der arbeitsvertragliche Stationierungsort des Klägers war zunächst F-Stadt. Mit Schreiben vom 09.03.2001 wurde ihm mit Wirkung zum 01.06.2001 (Anlage zur Klageschrift Bl. 7 d. A.) E-Stadt als Stationierungsort zugewiesen. Der Arbeitsvertrag des Klägers vom 09.04.1984 enthält in Ziff. 5 eine Versetzungsklausel, die folgendermaßen lautet:

3

"Die C.G behält sich ausdrücklich die jederzeitige Versetzung des Mitarbeiters an einen anderen Beschäftigungsort sowie seinen jederzeitigen Einsatz bei ihrer Muttergesellschaft oder bei einer anderen Konzerngesellschaft vor."

4

In Ziffer 4 des Arbeitsvertrages heißt es weiter wörtlich:

5

"Die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters ergeben sich aus den jeweils gültigen Tarifverträgen für das Bordpersonal, den Betriebsvereinbarungen und Dienstvorschriften der C.G."

6

Der Transport vom vertraglichen Einsatzort zum Flughafen des Abfluggebiets bzw. zurück

7

zum Stationierungsort (Dead-Head) gilt nach den anzuwendenden tariflichen Bestimmungen des Manteltarifvertrags Nr. 6 für das Bordpersonal (künftig: MTV-Kabine) als Arbeitszeit. Nach § 4 des Tarifvertrages "Personalvertretung Condor", gültig ab 31.08.1992 (künftig: TVPV Condor) existiert bei der Beklagten gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG eine Personalvertretung für das (fliegende) Bordpersonal. Unter dem 07.07.2009 schloss die Beklagte mit dieser eine "Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit-Kabinenpersonal in E-Stadt (HAJ)", wegen deren genauen Wortlauts auf die Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2009 (Bl. 87 bis 98 d. A.) verwiesen wird. Um den von der Stationsschließung in E-Stadt betroffenen Mitarbeitern den Fortbestand ihres Beschäftigungsorts E-Stadt zu ermöglichen, hatte sich die Beklagte zuvor zur Deckung eines kurzfristig entstandenen erhöhten Bedarfs an Kabinenmitarbeiterinnen und -mitarbeitern für den Stationierungsstandort E-Stadt bei ihrer hundertprozentigen Tochter, der Condor Berlin GmbH (im Folgenden: CiB), mit Schreiben vom 12.03.2009 an die bei ihr in E-Stadt stationierten Flugbegleiter und Purser mit dem Angebot gewandt, freiwillig für einen zeitlich nicht befristeten Zeitraum für die CiB als Flugbegleiter mit Stationierungsort E-Stadt zu fliegen (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2010, Bl. 245 ff. d. A.). Dem vorausgegangen war eine Informationsveranstaltung in E-Stadt am 10.02.2009, in der die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter über die bevorstehende Schließung des Stationierungsorts E-Stadt zum 31.12.2009 informiert worden waren und in der ihnen auch die Abordnungsmöglichkeit zur CiB vorgestellt worden war. Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern war mitgeteilt worden, dass die CiB innerhalb der Flugbegleitergruppe 16 Vollzeitstellen zu besetzen habe, und zwar ab dem Sommerflugplan 2009. Ihnen war außerdem mitgeteilt worden, dass bei der CiB, deren Crews jeweils aus drei Flugbegleitern und einem Purser bzw. Chef der Kabine bestehen, keine Purser-Stellen frei seien. Gleichwohl wurden Purser gebeten, die sich für eine Abordnung interessierten, ihr Interesse anzumelden, um ggf. in der Zukunft freiwerdende Purser-Stellen mit ihnen zu besetzen. Mit der Personalvertretung des fliegenden Personals hatte die Beklagte am 13.03.2009 insoweit einen "Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen E-Stadt" abgeschlossen, wegen dessen genauen Wortlauts auf die Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2009 (Bl. 102 bis 104 d.A.; siehe auch Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2011 Bl. 281 ff. d. A.) verwiesen wird. In Ziffer 1. dieser Vereinbarung heißt es wörtlich:

8

"Die Vereinbarung verfolgt den Zweck, von der Schließung der Station E-Stadt betroffenen Kabinenmitarbeitern eine Weiterbeschäftigung am dienstlichen Wohnsitz E-Stadt durch Arbeitnehmerüberlassung von der C.G an die CiB zu ermöglichen."

9

Weiter heißt es in Ziffer 2.:

10

"Die Arbeitnehmerüberlassung beruht auf Freiwilligkeit seitens der Mitarbeiter. Die Anzahl der hierbei in E-Stadt angebotenen Arbeitsplätze beläuft sich auf 16 Vollzeitbeschäftigte (Flugbegleiter)."

11

Ziffer 5. der Vereinbarung lautet:

12

"Die Arbeitnehmerüberlassung endet spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem auch CiB den Ort E-Stadt für das Fliegende Personal aufgibt. Die Rückkehr der betroffenen Mitarbeiter zur C.G und ihre Stationierung erfolgt gemäß den Bedingungen der beabsichtigten Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen E-Stadt."

13

Für eine Abordnung zur CiB zum 01.07.2009 entschieden sich seinerzeit acht Mitarbeiter. Der Kläger teilte der Beklagten unter dem 16.03.2009 mit, dass er von der Wechselmöglichkeit zur CiB keinen Gebrauch machen möchte (Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2010, Bl. 347 d. A.). Vor dem Hintergrund der geplanten Schließung des Stationierungsstandorts E-Stadt bewarben sich schließlich von den 36 (bzw. 43) in E-Stadt stationierten Mitarbeitern bis zum 20.08.2009 24 Mitarbeiter auf freie Plätze in F-Stadt und Hamburg.

14

Die Beklagte beteiligte die bei ihr gebildete Personalvertretung mit Schreiben vom 25.08.2009 zu der Versetzung und zur vorsorglichen Änderungskündigung des Klägers (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2009, Bl. 71 d. A.). Die Personalvertretung äußerte sich nicht. Mit Schreiben vom 17.09.2009 (Anlage zur Klageschrift Bl. 8 d. A.), dem Kläger zugegangen am 22.09.2009, wurde der Kläger mit Wirkung zum 01.01.2010 unter Beibehaltung seiner bisherigen Funktion von E-Stadt nach F-Stadt versetzt. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächst möglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.04.2010 am Stationierungsort F-Stadt. Dieses Angebot nahm der Kläger unter Vorbehalt an.

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Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Versetzungsklausel aus dem Arbeitsvertrag sei unwirksam. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt, da er auch bei vollständiger Schließung des Stationierungsstandort E-Stadt weiterhin von dort aus eingesetzt werden könne, ohne dass hierfür zwingend eine Änderung des Stationierungsorts erforderlich sei.

16

Der Kläger hat beantragt,

17

1. festzustellen, dass die Versetzung des Klägers von E-Stadt nach F-Stadt unwirksam ist,

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2. festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 17.09.2009, zugestellt am 22.09.2009, sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.03.2010 zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit Beschäftigungsort E-Stadt fortbesteht.

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie hat behauptet, dass sie aufgrund erheblicher Buchungsrückgänge die Flüge von und nach E-Stadt seit Mitte 2008 dem Flugplan habe anpassen müssen. Während vor Mai 2008 nahezu ausnahmslos die in E-Stadt stationierten Mitarbeiter auch von E-Stadt aus eingesetzt worden seien, ohne dass es eines sog. Dead-Heads (Verbringung der in E-Stadt stationierten Crew an andere Stationierungs- bzw. Abflugorte auf Kosten der Beklagten) bedurft hätte, seien im Jahr 2009 nahezu sämtliche Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Ab Mai 2008 habe es durchschnittlich nur noch zwei Legs (ein Leg = ein einzelner Streckenabschnitt zwischen einer Flugverbindung) von bzw. nach E-Stadt pro Monat gegeben. In 2009 hätten die 36 in E-Stadt stationierten Mitarbeiter zu 90 % ihrer Einsätze an andere Flughäfen verbracht werden müssen. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten (Dead-Head-Kosten) in Höhe von 96.950,00 € wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte (Beförderungs- und Übernachtungskosten sowie Bezahlung zusätzlicher Einsatztage) entstanden. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, der Stationierungsort diene allein der Personalzuordnung und Berechnung der Arbeitszeit. Ende des Jahres 2008 sei seitens der Beklagten die Entscheidung getroffen worden, den Stationierungsstandort E-Stadt per 31.12.2009 zu schließen (Geschäftsführungsvorlage vom 26.09.2008, Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2009, Bl. 82 f. d. A.). Die Ende des Jahres 2008 getroffene unternehmerische Entscheidung, die Station E-Stadt zu schließen, werde seit dem 01.01.2010 auch umgesetzt. Seit diesem Datum würden keine Arbeitnehmer mehr von E-Stadt aus eingesetzt.

22

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.02.2010 festgestellt, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 17.09.2009 per 01.01.2010 auferlegte Versetzung des Klägers nach F-Stadt unwirksam und die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 17.09.2009 sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Kündigungsfrist zum 31.03.2010 zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht, die Beklagte in die Kosten des Rechtsstreits verurteilt und den Streitwert auf 16.000,00 € festgesetzt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der örtliche Versetzungsvorbehalt halte einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht stand. Die mit der Änderungskündigung erstrebte Änderung der Arbeitsbedingungen sei sozial ungerechtfertigt, weil ein Gewinnverfall oder Unrentabilität eine Lohnkostensenkung nur rechtfertigen könne, wenn ansonsten die Stilllegung des Betriebs bzw. Betriebsteils drohe. Wegen der Gründe im Einzelnen, die das Arbeitsgericht zu seiner Entscheidung haben gelangen lassen, wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

23

Gegen dieses ihr am 09.04.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 21.04. 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 08.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Kammer nimmt auf den Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten vom sowie ihre weiteren Schriftsätze vom 09.08.2010, 30.11.2010 und 16.02.2011 Bezug.

24

Die Beklagte rügt an dem angegriffenen Urteil insbesondere, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei als "Arbeitsort" für den Kläger vertraglich nicht E-Stadt festgelegt. Der Arbeitsvertrag des Klägers sehe vor, dass die Beschäftigung des Klägers grundsätzlich am Einsatzort F-Stadt erfolge. Die spätere Zuordnung des Klägers zum Flughafen E-Stadt führe zu keiner, das Direktionsrecht der Beklagten beschränkenden Festlegung des Arbeitsorts. Regelmäßiger Arbeitsort eines Flugbegleiters sei nicht der Flughafen, sondern das Flugzeug, die Zuordnung eines Flugbegleiters zu einem konkreten Flughafen erfolge allein aus organisatorischen Gründen und begründe gerade nicht den gewöhnlichen Arbeitsort des Flugbegleiters. Die Zuordnung zu einem bestimmten Flughafen, wie hier des Klägers zunächst zum Flughafen F-Stadt und später zum Flughafen E-Stadt, lege lediglich den Ort des Dienstantritts und zugleich den Beginn der Arbeitszeit fest. Die Bestimmung des Flughafens habe allein Auswirkungen auf die Personalkosten. Die Beförderungen vom Ort des Dienstantritts zum eigentlichen Arbeitsort (sog. Dead-Head-Transporte) gölten tariflich bereits als Arbeitszeit. Hinzu kämen Beförderungskosten zum Arbeitsort und eventuelle Übernachtungskosten wegen notwendiger Ruhenszeiten vor Aufnahme der eigentlichen Flugbegleitertätigkeit. Die Versetzung des Klägers nach F-Stadt habe vor dem Hintergrund der erheblichen Buchungsrückgänge für Flüge von und nach E-Stadt seit Mitte des Jahres 2008 und der damit verbundenen erheblichen Dead-Head-Mehrkosten der Beklagten billigem Ermessen entsprochen. Die hilfsweise erklärte Änderungskündigung vom 17.09. 2009 sei sozial gerechtfertigt. Ihr liege die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zugrunde, die Station am Flughafen E-Stadt mit Wirkung zum 31.12.2009 zu schließen und die bisher dort zugeordneten Mitarbeiter an Flughäfen mit erhöhtem Personalbedarf einzusetzen. Die Beklagte werde den Flughafen E-Stadt wegen des eingetretenen Flugausfalls zukünftig durchschnittlich mit nur noch zwei "Legs" pro Monat bedienen. Eine Personalvorhaltung an diesem Standort sei daher nicht mehr erforderlich. Das Änderungsangebot der Beklagten beinhalte eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit am Stationierungsort F-Stadt.

25

Die Beklagte beantragt,

26

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 24.02.2010 - 9 Ca 185/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

28

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen,

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1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Purser am Standort E-Stadt weiterzubeschäftigen,

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2. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 17.09.2009 sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam ist.

31

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 14.07.2010 sowie seiner weiteren Schriftsätze vom 09.11.2010 und 15.02.2011, auf die die Kammer Bezug nimmt.

32

Das Landesarbeitsgericht hat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2010 Beweis durch Vernehmung der Zeugen C. und B. sowie im Termin der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2011 Beweis durch Vernehmung des Zeugen A. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 10.11.2010 und 16.02.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A

33

Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517 ff. ZPO).

B

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Die Berufung der Beklagten ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die Beklagte ist aufgrund der Rechtsunwirksamkeit der mit Schreiben vom 17.09.2009 verfügten Versetzung verpflichtet, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugbegleiterin am Standort E-Stadt weiterzubeschäftigen. Die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 17.09.2009 ist sozial ungerechtfertigt. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 24.02.2010 war daher kostenpflichtig mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass 1. die Beklagte verurteilt wird, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Purser am Standort E-Stadt weiterzubeschäftigen; 2. festgestellt wird, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 17.09.2009 sozial ungerechtfertigt ist.

I.

35

Die Klage ist zulässig. Dies ergibt sich für den Antrag zu 2. bereits aus § 4 Satz 2 KSchG. Die im Berufungsverfahren von dem Kläger mit dem Antrag zu 1. auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist als Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO ebenfalls zulässig (BAG vom 29.10.1997 - 5 AZR 573/96 - AP Nr. 51 zu § 611 Direktionsrecht). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr.2 ZPO. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, denn der Kläger wird derzeit nicht ab E-Stadt von der Beklagten eingesetzt. In der Umstellung des Feststellungsantrags auf einen Leistungsantrag liegt nur eine Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache i. S. v. § 264 Nr. 2 ZPO ohne Änderung des Klagegrundes, die nicht als Klageänderung anzusehen und auch in der Berufungsinstanz ohne weiteres zulässig ist (vgl. nur BAG vom 21.02.2006 - 3 AZR 77/05 - AP Nr. 8 zu § 264 ZPO m. w. N.).

II.

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1. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Purser am Standort E-Stadt weiterzubeschäftigen, denn die mit Schreiben vom 17.09.2009 ausgesprochene Versetzung zum Standort F-Stadt ist rechtsunwirksam.

37

1.1 Die arbeitsvertragliche - örtliche - Versetzungsklausel in Ziffer 1. des Arbeitsvertrages vom 26.09.1990 verstößt gegen § 307 BGB. Sie benachteiligt den Kläger nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen, weil sie das die Beklagte treffende Wirtschaftsrisiko einer Veränderung der Flugbewegungen am vertraglich vereinbarten dienstlichen Wohnsitz auf den Kläger verlagert.

38

Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) i. S. v. §§ 305 ff. BGB. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig und ergibt sich schon aus dem äußeren Erscheinungsbild. Dass es sich um einen sog. Altvertrag handelt, steht der Anwendung der §§ 305 ff. BGB nicht entgegen, denn seit dem 01.01.2003 findet auch auf Altverträge das BGB in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (vgl. z. B. BAG 10.12.2008 -10 AZR 1/08 - AP Nr. 40 zu § 307 BGB; BAG vom 31.08.2005 - 5 AZR 545/04 - AP Nr. 8 zu § 6 Arbeitszeitgesetz und vom 09.11.2005 - 5 AZR 128/05 - AP Nr. 4 zu § 305 c BGB sowie vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind außerdem der von den Parteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG vom 09.06.2010 - 5 AZR 332/09 - EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff und vom 21.10.2009 - 4 AZR 880/07 - n. v.).

39

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gelten die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308, 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Rechtsvorschriften i. S. d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d. h. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (vgl. ErfK-Preis, 11.Aufl. 2011 Rn. 43 zu §§ 305 - 310 BGB m. w. N.). Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle. Sie weichen von dem allgemeinen Grundsatz pacta sunt servanda (Verträge sind einzuhalten) ab. Der Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. (BAG vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG m. w. N. und BAG vom 09.07.2008 - 5 AZR 810/07 - AP Nr. 123 zu § 615 BGB). Dies ist regelmäßig der Fall, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung die Arbeitszeit oder Vergütung zu Lasten des Arbeitnehmers zu ändern, und damit in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz des Arbeitsvertrages eingegriffen wird (vgl. etwa BAG vom 09.05.2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff. sowie HWK-Gotthardt, 4. Aufl. Anhang §§ 305 - 310 BGB Rn. 26 f.; Preis/Ginninger, NZA 2008, 969, 975 f. und Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch 13. Auflage § 32 Rn. 80).

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1.2 Die Auslegung des (örtlichen) Versetzungsvorbehalts in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitsvertrages vom 09.04.1984 ergibt vorliegend, dass sich die Beklagte über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehalten hat.

41

Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass aufgrund der kraft vertraglicher Bezugnahme (§ 2 des Arbeitsvertrages vom 26.09.1990) anzuwendenden tarifvertraglichen Bestimmungen die vergütungspflichtige Arbeitszeit auch die Zeit umfasst, in der der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin zum Antritt bzw. nach Beendigung des Dienstes ohne eigene Arbeitsleistung mitfliegt oder mit Ersatztransportmitteln befördert wird (Dead-Head). In § 7 des "Manteltarifvertrags Nr. 6 für das Bordpersonal" heißt es hierzu auszugsweise wörtlich:

42

"§ 7 Arbeits-, Ruhe-, Flugdienst- und Flugzeiten

43

(1) Die Arbeitszeit umfasst die Zeit, in der der Mitarbeiter auf Anordnung der C.G Dienst leistet.

44

Zur Arbeitszeit zählt:

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a) die Flugdienstzeit,

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b) die Zeit, in der der Mitarbeiter zum Antritt bzw. nach Beendigung des Dienstes ohne eigene Arbeitsleistung mitfliegt oder mit Ersatztransportmitteln befördert wird (Dead-Head)" (MTV-Kabine)."

47

Nach den Bestimmungen des MTV-Kabine beginnt und endet die Arbeitszeit des fliegenden Personals mithin am vereinbarten Beschäftigungsort des jeweiligen Mitarbeiters. Damit gehört die An- und Abreise vom bzw. zum dienstlichen Einsatzort E-Stadt zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten. Die Berechnung der Arbeitszeit und Vergütung ab dem Stationierungsstandort E-Stadt, auch soweit Einsätze von anderen Flughäfen aus zu fliegen sind, ist somit Grundlage der vertraglichen Vereinbarung und der Wechsel des Standorts stellt eine schwerwiegende Veränderung dar (vgl. auch BAG vom 22.04.2009 - 5 AZR 292/08 - AP Nr. 11 zu § 611 BGB Wegezeit). Die örtliche Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag der Parteien verlagert das Risiko der Schließung des Stationierungsstandorts E-Stadt und das nach § 615 BGB die Beklagte treffende Wirtschaftsrisiko (erhöhte Dead-Head-Kosten) einseitig auf den Kläger.

48

2. Die dem Kläger im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 17.09.2009 angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte Änderung des vertraglich vereinbarten Arbeitsorts ist sozial nicht gerechtfertigt, weil sie gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt.

49

Eine Änderungskündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschlossen hat, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin im fraglichen Betriebe entweder ganz oder jedenfalls zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt (BAG vom 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 - AP Nr. 141 zu § 2 KSchG 1969). Nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf der Arbeitgeber allerdings erst dann eine Änderungskündigung aussprechen, wenn keine Möglichkeit besteht, die beabsichtigte Änderung mit weniger einschneidenden Mitteln zu erreichen. Für die betriebsbedingte Änderungskündigung gilt, dass sie nur dann wirksam ist, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dabei ist im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG vom 10.09.2009 - 2 AZR 822/07 - NZA 2010, 333; BAG vom 15.01.2009 a.a.O.).

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2.1 Für die Kammer steht nach Würdigung des Vorbringens der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass die Beklagte aufgrund einer durchgeführten unternehmerischen Organisationsentscheidung keine regelmäßigen Flüge mehr von und nach E-Stadt tätigt und ihr deshalb erhebliche Mehrkosten in Form von überwiegenden Dead-Head-Einsätzen des in E-Stadt stationierten Bordpersonals entstehen.

51

Einen solchen Grad von Gewissheit vom Vorliegen der Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der den Stationierungsstandort E-Stadt betreffenden Flugplanänderungen sowie der hiermit verbundenen Dead-Head-Kosten vermochte sich die Kammer durch die Aussagen der Zeugen C. und B. bei Heranziehung vernehmungstechnischer Erkenntnismethoden zu verschaffen. Die Aussagen beider Zeugen enthalten eine Reihe beachtlicher Anhaltspunkte für ihre Glaubwürdigkeit, vor allem wichtige Merkmale aus dem Bereich der sog. Realitätskriterien im Sinne der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH vom 30.07.1999 - 1 StR 618/98 - NJW 1999, 2746 sowie BGH vom 30.05.2000 - 1 StR 582/99 - NSTZ 2001, 45 f.).

52

2.1.1 Der Zeuge C. hat ausgesagt, ab E-Stadt sei generell nur mit der Boeing 757 geflogen worden. Aufgrund eines Programmwechsels, der seiner Erinnerung nach im Jahr 2008 gewesen sei, seien dann keine Flüge mehr ab bzw. nach E-Stadt gegangen. Er habe damals die Berechnung hinsichtlich der Kosten gemacht, weil aufgrund der Flugdienstzeitenregelungen die Crews nach der Programmänderung meist am Vortag zu anderen Flughäfen hätten anreisen und dort vor ihrem Einsatz auch hätten übernachten müssen. In einem von vier Fällen sei dies auch bei der Abreise notwendig gewesen. Er hat auch im Einzelnen dargelegt, wie er seine Berechnung hinsichtlich der Kosten angestellt hat. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen C. und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage betreffend den Flugprogrammwechsel spricht dabei insbesondere, dass er eine Aufstellung der Kosten für die Fehlstationierung erstellt hat, die sich daraus ergaben, dass die Crews, die in E-Stadt stationiert waren, meist an andere Flughäfen verbracht werden mussten. Die Aussage des Zeugen C. ist hinsichtlich der Flugbewegungen von der Zeugin B. voll umfänglich bestätigt worden. Sie hat bekundet, dass ab Mai 2008 das Programm ab oder nach E-Stadt eingedampft worden sei. Habe es vorher durchschnittlich 49 Legs gegeben, hätten diese danach bei 0 bis 6 Legs pro Monat gelegen. Dementsprechend seien auch die Dienstpläne anders gestaltet worden. Dass seit 2010 kein Personal mehr ab E-Stadt eingesetzt wird, hat sie überzeugend dargelegt. Auch die Aussage der Zeugin B. enthält Anhaltspunkte für ihre Glaubwürdigkeit, hingegen keine sog. Lügensignale. Sie hat eingeräumt, nicht zu wissen, ob es noch einzelne Flüge nach E-Stadt gibt, und im Hinblick darauf, dass sie nur ausführendes Organ in der Einsatzplanung sei, auch nicht sagen könne, wie es zur "Eindampfung" des Programms gekommen sei.

53

2.1.2 Für die Kammer steht damit fest, dass die Beklagte aufgrund einer vor Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung getroffenen unternehmerischen Organisationsentscheidung E-Stadt seit dem 01.01.2010 - abgesehen von Einzelfällen - nicht mehr anfliegt. Diese unternehmerische Entscheidung wurde per 01.01.2010 umgesetzt, wie die Zeugen glaubhaft bestätigt haben. Für die vor Ausspruch der Änderungskündigung getroffene Organisationsentscheidung sprechen im Übrigen die Geschäftsführungsvorlage vom 26.09.2008 sowie auch die abgeschlossene "Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit-Kabinenpersonal in E-Stadt (H.)" und der Teilinteressenausgleich vom 13.03.2009.

54

Für die Kammer steht weiter fest, dass durch diese Organisationsentscheidung für die in E-Stadt stationierten Kabinenmitarbeiter erhebliche Mehrkosten (Dead-Head-Kosten) entstehen. Dabei war für die Kammer nicht entscheidend, ob diese wegen der streitigen Höhe der Hotelkosten bzw. auch von anderen Stationierungsorten erforderlichen Dead-Head-Anreisen ggf. nicht den von der Beklagten behaupteten Umfang monatlich erreichen. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt (BAG vom 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - AP Nr. 177 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG vom 21.09.2006 - 2 AZR 605/05 - AP Nr. 130 zu § 2 KSchG 1969). Beim Kündigungsschutzprozess muss daher der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darlegen und im Streitfall beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dabei zielt die Missbrauchskontrolle der unternehmerischen Entscheidung weder darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen, noch darf sie dazu dienen, die Stichhaltigkeit der Erwägungen zu prüfen, die den Arbeitgeber gerade zu dem von ihm gewählten Konzept geführt haben. Es geht in diesem Zusammenhang allein um die Verhinderung von Missbrauch (BAG vom 23.04.2008, a.a.O.; BAG vom 22.05.2003 - 2 AZR 326/02 - AP Nr. 128 zu § 1 KSchG 1969). Das Interesse der Beklagten an Kostenvermeidung und effektiven Personaleinsatz kann jedoch auch bejaht werden, sollten die monatlichen Mehrkosten bei Beibehaltung des Stationierungsstandorts E-Stadt etwas unter den von der Beklagten prognostizierten Zahlen liegen. Offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist deshalb die Verlegung des Stationierungsstandorts nicht.

55

2.2 Die Beklagte hat im Streitfall aber gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen, weil sie die notwendige Vertragsanpassung mit weniger einschneidenden Mitteln als der Versetzung nach F-Stadt hätte erreichen können. Gibt es nämlich bei betriebsbedingtem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit zu den bisherigen Vertragsbedingungen mehrere Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, muss der Arbeitgeber diejenige anbieten, die den bisherigen Arbeitsbedingungen am nächsten kommt. Für den verheirateten Kläger, der Vater zweier schulpflichtiger Kinder ist, wäre die Beibehaltung des Stationierungsstandorts E-Stadt die mildere Maßnahme im Vergleich zu der Versetzung nach F-Stadt gewesen. Zwar hatte der Kläger mit Schreiben vom 16.03.2009 einen Wechsel zur CiB abgelehnt, dies bezog sich jedoch auf das Angebot der Beklagten, als Flugbegleiter und nicht als Purser befristet für die CiB tätig zu werden. In der mündlichen Verhandlung vor dem LAG am 10.11.2010 hat der Kläger insoweit erklärt, dass er bereit wäre, zu den Bedingungen des Teilinteressenausgleichs als Purser für die Cib mit Stationierungsstandort E-Stadt tätig zu werden. Die Beklagte hätte daher zumindest versuchen müssen, den familiär in E-Stadt angebundenen Kläger vor Ausspruch einer Änderungskündigung, unter Beibehaltung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen im Übrigen, (befristet) bei ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft CiB am Stationierungsstandort E-Stadt einzusetzen. Schon hieran scheitert die ausgesprochene Änderungskündigung (vgl. BAG vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06 - AP Nr. 135 zu § 2 KSchG 1969).

56

2.2.1 Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist deshalb grundsätzlich nicht verpflichtet, vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens einzusetzen. Allerdings nimmt das BAG für besondere Sachverhaltsgestaltungen Ausnahmefälle an, bei denen eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht geboten ist. Voraussetzung hierfür ist, dass sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereiterklärt hat oder sich seine Übernahmeverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder anderen vertraglichen Absprachen ergibt. Der Arbeitnehmer kann nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den gesamten Unternehmens- oder Konzernbereich eingestellt sein, oder er kann sich - obwohl nur für ein Unternehmen eingestellt - arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Fallgestaltung muss der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigt (BAG vom 23.03.2006 - 2 AZR 162/05 - AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Konzern m. w. N.). Für die betriebsbedingte Änderungskündigung kann nach Ansicht der Kammer insoweit nichts anderes gelten. Denn auch bei Änderungskündigungen kann sich der Arbeitnehmer auf ihn weniger belastende Arbeitsbedingungen berufen (BAG vom 12.08.2010 - 2 AZR 945/08 - n. v.).

57

Weitere Voraussetzungen einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungsverpflichtung ist nach der Rechtsprechung des BAG ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung". Die Versetzungsentscheidung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme des Vertragspartners des Arbeitnehmers aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z. B. Beherrschungsvertrag) oder aus eher faktischen Gründen besteht (BAG vom 23.03.200, a.a.O.; BAG vom 23.11.2004 - 2 AZR 24/04 - AP Nr. 132 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m. w. N.; BAG vom 21.02.2002 - NZA 2002, 1416; vgl. auch APS/Kiel, 3. Aufl., 2007, Rz. 594 zu § 1 KSchG).

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2.2.2 Die Voraussetzungen einer konzernweiten Weiterbeschäftigungsverpflichtung liegen im Streitfall vor. Der Kläger hat Anspruch auf Verschaffung eines freien und geeigneten Arbeitsplatzes als Purser bei der 100%igen Tochter CiB der Beklagten.

59

a) Die Beklagte hat sich in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitsvertrags ein entsprechendes "Versetzungsrecht" in dem Arbeitsvertrag vom 04.04.1984 vorbehalten. Ziff. 5 dieses Arbeitsvertrags, nach der der Kläger jederzeit "bei einer anderen Konzerngesellschaft" eingesetzt werden kann, beinhaltet eine Konzernversetzungsklausel. Die Unwirksamkeit der örtlichen Versetzungsklausel führt - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht zur Gesamtunwirksamkeit der Versetzungsklausel in Ziffer 5. des Arbeitsvertrages. § 306 Abs. 1 BGB enthält eine kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. blue-pencil-test durch Streichen des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln. Ist die verbleibende Restregelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene Vertragsbedingungen (so zuletzt BAG vom 13.04.2010 - 9 AZR 36/09 - EzA § 307 BGB 202 Nr. 47 m. w. N. zur Rechtsprechung des BAG).

60

Die Befugnis zur Versetzung zu einem anderen Unternehmen und die Befugnis zur Versetzung an einen anderen Ort sind inhaltlich abtrennbar. Auch bei Streichung der örtlichen Versetzungsklausel bleibt die übrige Versetzungsklausel äußerlich und inhaltlich unverändert und behält ihre Selbständigkeit und ihren spezifischen Zweck.

61

Dahinstehen kann, ob die der Beklagten eingeräumte Befugnis, den Kläger auch bei einer anderen Konzerngesellschaft einzusetzen, ihrerseits der Inhaltskontrolle gemäß § 307 ff. BGB standhält (offen gelassen BAG vom 13.04.2010 a.a.O.), denn als Verwender kann sich die Beklagte nicht auf die Unwirksamkeit der von ihr gestellten AGB berufen (BAG vom 27.10.2005 - 8 AZR 3/05 - AP Nr. § 310 BGB).

62

b) Zur Überzeugung der Kammer steht nach der Vernehmung des Zeugen A. fest, dass bei der CiB vor Ausspruch der Änderungskündigung auch eine zumindest befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit am Stationierungsort E-Stadt bestand.

63

Der Zeuge A. hat ausgesagt, dass die CiB im Frühjahr 2009 drei - standortmäßig nicht festgelegte - Purser-Stellen ausgeschrieben hatte und auch drei Purser eingestellt hat. Zwar wurden die drei Purser-Stellen des Jahres 2009 nach seiner Aussage letztlich an den Stationierungsstandorten S-Stadt, M-Stadt und F-Stadt der CiB angesiedelt, weil dort jeweils zwei Maschinen der CiB stationiert waren, aus den weiteren Bekundungen des Zeugen A. ergibt sich jedoch, dass dies nicht zwingend, insbesondere im Vorhinein nicht vorgegeben war. Die Kammer hatte keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu zweifeln. Der Zeuge hat sich auf ihm noch vorliegende Ausschreibungsunterlagen, die er zum Termin mitgebracht hatte, bezogen. Er hat auf mehrfaches Nachfragen immer wieder bestätigt, dass zum damaligen Zeitpunkt die bei der CiB beschäftigten Purser nicht standortgebunden waren und Purser dort eingestellt wurden, wo sie herkamen. Er hat insoweit bekundet, dass die Frage, welchem Standort ein Purser zugeordnet werden würde, u. a. auch davon abhing, wo sich Bewerbungen ergaben. Er hat weiter ausgesagt, dass für die neuen Flugbegleiterstellen in E-Stadt jeweils Purser aus anderen Stationierungsstandorten, zum Teil aus C-Stadt, wo ein Purser-Überhang bestanden habe, nach E-Stadt verbracht worden seien. Darauf, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung ein entsprechender freier Purser-Arbeitsplatz bei der CiB nach den Bekundungen des Zeugen A. nicht mehr vorhanden war, kommt es demgegenüber nicht an, denn die Beklagte hatte nach ihrem eigenen Vortrag ihre unternehmerische Organisationsentscheidung bereits Ende 2008 getroffen und den von der Stationsschließung E-Stadt betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern auch schon für den Sommerflugplan 2009 einen Wechsel zur CiB angeboten, so dass hinsichtlich der angenommenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf diesen Zeitraum abzustellen war.

64

2.2.3 Der Vortrag der für die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG wie die Erfolglosigkeit ihrer Weiterbeschäftigungsbemühungen (vgl. auch APS-Kiel, a.a.O., Rn. 594) darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, ist nicht geeignet darauf zu schließen, dass die Beklagte als Muttergesellschaft gegenüber ihrer hundertprozentigen Tochter CiB rechtlich bzw. faktisch nicht auch die für den vermehrten Flugbegleitereinsatz erforderliche Beschäftigung von zusätzlichen Pursern am Standort E-Stadt hätte durchsetzen können. Hierfür spricht schon die gemeinsame Geschäftsführervorlage vom 26.09.2008 (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.12.2009, Bl. 81 f. d. A.) für die Geschäftsführersitzung C. wie auch der Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen E-Stadt vom 13.03.2009, wonach der Einsatz von Flugbegleitern der Beklagten bei der CiB lediglich von der Zustimmung der Personalvertretung der CiB abhängen sollte. Auch die ihm Termin am 16.02.2011 diskutierte Stellenausschreibung für Purser aus Januar 2011, nach der es wegen eines Purser-Überhangs bei der Beklagten für neu zu besetzende vier Purser-Stellen bei der CiB eine Absprache zwischen den Firmen gab, dass die fraglichen Stellen durch Purser der Beklagten besetzt werden können, belegt die Möglichkeit eines abgestimmten Personaleinsatzes. Schließlich hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 16.02.2011 eine Einflussnahmemöglichkeit der Beklagten auf die CiB auch nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, sondern sich im Wesentlichen darauf zurückgezogen, dass sie jedenfalls auf die Personalvertretung der CiB und die dort bestehende Verpflichtung zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung gemäß der Betriebsvereinbarung vom 01.06.2001 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12.01.2011) über freie Purser-Stellen bei der CiB nicht habe verfügen können. Bei dieser Betriebsvereinbarung für das Bordpersonal handelt es sich jedoch nicht um eine Auswahlrichtlinie, durch die eine Selbstbindung des Arbeitgebers, betreffend die Durchführung von personellen Maßnahmen, etwa die Bevorzugung innerbetrieblicher Bewerber, herbeigeführt wird. Die konkrete Ausgestaltung der Ausschreibung obliegt dem Arbeitgeber, soweit die Betriebsparteien nicht weitergehende Regelungen treffen, was sie im vorliegenden Fall nicht getan haben. Aus dem Zweck der Stellenausschreibung ergibt sich lediglich als Mindestanforderung, dass die zu besetzende Stelle den als Bewerbern in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit gegeben werden muss, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich um diese zu bewerben (BAG vom 23.02.1988 - 1 ABR 82/86 - AP Nr. 2 zu § 93 BetrVG 1972). Dagegen ist der Arbeitgeber nicht gehindert, die ausgeschriebenen Arbeitsplätze mit betriebsfremden Arbeitnehmern zu besetzen. Zwar hätte die Eingliederung von Arbeitnehmern der Beklagten in die CiB dem Beteiligungsrecht der dort gebildeten Personalvertretung gemäß § 69 TVPV Condor unterlegen. Eine eventuelle hypothetische Zustimmungsverweigerung war im Nachhinein nicht zu prüfen.

65

2.2.4 Dem Einsatz bei der CiB steht schließlich das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nicht entgegen.

66

Ein konzernrechtlicher Versetzungsvorbehalt wie im vorliegenden Fall beinhaltet eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Bei der Beklagten sowie deren hundertprozentiger Tochter der CiB handelt es sich um Konzernunternehmen im Sinne dieser Vorschrift. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG setzt insbesondere nicht voraus, dass der Konzern, dem Verleiher und Entleiher angehören, unter das Aktiengesetz fällt (BAG vom 05.05.1988 - 2 AZR 795/87 - AP Nr. 8 zu § 1 AÜG). Allerdings darf die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend erfolgen. Zur Konkretisierung dieses Merkmals kann nicht auf eine bestimmte Zeitangabe zurückgegriffen werden. Nach der Rechtsprechung des BAG ist das Merkmal "vorübergehend" weit auszulegen (BAG vom 05.05.1988 a.a.O.). Von der Anwendung des AÜG ausgenommen ist nur die endgültig geplante Arbeitnehmerüberlassung, nicht die langfristige (LAG Hessen vom 26.05.2000 - 2 Sa 423/99 - NZA-RR 572 ff.). Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer nach der zugrunde liegenden Regelung in sein ursprüngliches Unternehmen zurückkehren soll oder ob er endgültig aus diesem Unternehmen ausscheidet. Zur Zeit der Überlassung braucht der genaue Zeitpunkt der Rückkehr noch nicht festzustehen (ErfK-Wank, 11. Aufl. 2010, Rn. 60 zu § 140 AÜG).

67

Im Streitfall handelt es sich um eine solche vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, denn die überlassenen Arbeitnehmer sollen zur Beklagten zurückkehren. Dies ergibt sich schon aus dem Teilinteressenausgleich Kabine, wonach die Arbeitnehmerüberlassung spätestens zu dem Zeitpunkt endet, zu dem auch die CiB den Standort E-Stadt für das fliegende Personal aufgibt sowie darüber hinaus aus dem Sozialplan vom 07.07.2009, in dem es unter der Überschrift "Geltungsbereich" auszugsweise wörtlich heißt:

68

"Für die im Rahmen der Teilvereinbarung Kabine vom 13.03.2009 zur CiB abgeordneten Mitarbeiter findet diese Vereinbarung nach den dort festgelegten Maßgaben Anwendung. Hierbei werden alle Fristen, Daten und Zeitdauern dem tatsächlichen Zeitpunkt der Rückkehr zur C.G entsprechend angepasst angewendet."

69

Mit diesen Regelungen ist sichergestellt, dass die zur CiB abgeordneten Arbeitnehmer nach Beendigung ihres Einsatzes ihre Arbeitsleistung wieder bei dem abordnenden Konzernunternehmen (der Beklagten) erbringen können. Damit besteht im Streitfall eine Rückkehrperspektive und liegt nur vorübergehende konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG vor (ebenso LAG Frankfurt vom 26.05.2000 a.a.O.).

C.

70

Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

71

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.

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