Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2011-09-07, Aktenzeichen 4 ME 97/11

Gründe

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Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen die Kündigung der zwischen den Beteiligten geschlossenen "Vereinbarung über die Übertragung von Aufgaben der Kindertagespflege“ vom 19. Dezember 2008 gewährt hat, hat Erfolg. Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Die zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner auf der Grundlage des § 77 SGB VIII geschlossene Vereinbarung sieht vor, dass der Antragsteller die in § 1 der Vereinbarung genannten Leistungen (Vermittlung von Tagespflegepersonen, Beratung in Fragen der Kindertagespflege, fachliche Begleitung und Qualifizierung von Tagespflegepersonen) im Auftrag des Antragsgegners wahrnimmt und für die Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben einen jährlichen Zuschussbetrag erhält (vgl. § 3 Abs. 1 der Vereinbarung). Gemäß § 4 Satz 2 der Vereinbarung kann die Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Der Antragsgegner kündigte dem Antragsteller durch das Schreiben vom 14. Dezember 2009 mit Ablauf des 31. Dezember 2010.

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Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag des Antragstellers den Antragsgegner im Wege einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet, die ihm obliegenden Leistungen aus der Vereinbarung vorläufig über den 31. Dezember 2010 hinaus bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht Göttingen (Az. 2 A 428/10) fortzuführen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass ein Anordnungsgrund vorliege, weil ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Gefahr bestehe, dass durch die ausgesprochene Kündigung die Rechte des Antragstellers aus der Vereinbarung (insbesondere aus der Entschädigungsregelung in § 3 der Vereinbarung) vereitelt würden und bis zu einer Hauptsacheentscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung seine Tätigkeit im Bereich des Antragsgegners gefährdet werden könne. Zudem sei ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden, da die Kündigung nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung unwirksam sei. Der Antragsgegner müsse über die Ausübung des vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Hieraus folge in analoger Anwendung des § 35 SGB X zugleich die grundsätzliche Verpflichtung der Behörde, die schriftliche Kündigung mit einer Begründung zu versehen. Dem Kündigungsschreiben vom 14. Dezember 2009 seien hingegen weder Gründe für die Kündigung noch Ermessenserwägungen über die Ausübung des Kündigungsrechts zu entnehmen. Im Übrigen bestünden erhebliche Zweifel daran, dass sich der Antragsgegner über das ihm zustehende Ermessen bewusst gewesen sei. Denn er habe gegenüber dem Antragsteller unter dem 24. Juni 2010 erklärt, dass es sich bei der Kündigung um eine privatrechtliche Willenserklärung handele, weshalb für eine Ermessensprüfung kein Raum sei. In den internen Kündigungsvermerken des Antragsgegners vom 6. November 2009 sowie vom 19. November 2009 seien lediglich die aus Sicht des Antragsgegners für eine Kündigung sprechenden Argumente aufgeführt, nicht jedoch Erwägungen zu schützenswerten Belangen des Antragstellers oder zu möglichen milderen Mitteln (z.B. Abmahnung).

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Die von dem Antragsgegner gegen den Beschluss erhobene Beschwerde ist begründet, weil das Verwaltungsgericht dem Antragsteller zu Unrecht vorläufigen Rechtsschutz gewährt hat.

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Der auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Antrag ist allerdings - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht bereits wegen Verwirkung prozessualer Rechte des Antragstellers unzulässig.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist grundsätzlich nicht an eine Frist gebunden. Allein der Umstand, dass der Antragsteller etwa ein Jahr nach Ausspruch der Kündigung Klage erhoben (am 13. Dezember 2010) und weitere drei Monate später (am 7. März 2011) vorläufigen Rechtsschutz beantragt hat, führt daher nicht zur Unzulässigkeit seines Antrags. Es ist allerdings anerkannt, dass das Geltendmachen verfahrensrechtlicher Rechte den Grundsätzen von Treu und Glauben unterliegt und dass verfahrensrechtliche Rechte mit der Folge verwirkt werden können, dass sie nicht mehr ausgeübt werden dürfen. Eine Verwirkung ist anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (zeitliches Moment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (sog. Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (sog. Vertrauenstatbestand), und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.1.1972 - 2 BvR 255/67 -, BVerfGE 32, 305, 308 f.; BVerwG, Beschl. v. 12.1.2004 - 3 B 101/03 -, NVwZ-RR 2004, 314 f. m.w.N.).

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Die vorgenannten Voraussetzungen einer Verwirkung des auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Antragsrechts des Antragstellers liegen hier nicht vor. Denn der Antragsgegner durfte aufgrund des zeitlichen Ablaufs und des Verhaltens des Antragstellers nicht darauf vertrauen, dass dieser gerichtlichen Rechtsschutz - auch in Form des vorläufigen Rechtsschutzes - nicht in Anspruch nehmen wird. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Nachdem der Antragsgegner die mit dem Antragsteller geschlossene Vereinbarung mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 gekündigt hatte, bat der Antragsteller mit Schreiben vom 4. März 2010 um die schriftliche Darlegung der Kündigungsgründe. Im Rahmen eines daraufhin durchgeführten Gesprächs am 18. März 2010 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass es eine schriftliche Erläuterung der Kündigungsgründe nicht geben werde, woraufhin der Antragsteller mit Schreiben vom 21. April 2010 Widerspruch gegen die Kündigung des Vertrags erhob. Da der Antragsteller durch die Einlegung eines Widerspruchs dem Antragsgegner in eindeutiger Weise zu erkennen gegeben hatte, dass er sich gegen die ausgesprochene Kündigung zur Wehr setzt, konnte der Antragsgegner zu diesem Zeitpunkt nicht davon ausgehen, dass der Antragsteller von prozessualen Rechten keinen Gebrauch machen wird. Auch zu einem späteren Zeitpunkt konnte der Antragsgegner ein dahingehendes Vertrauen nicht bilden. Der Antragsteller hat zwar den von ihm erhobenen Widerspruch mit Schreiben vom 14. Juli 2010 zurückgenommen. Aus der erfolgten Rücknahme konnte der Antragsgegner aber nicht schließen, dass der Antragsteller die ausgesprochene Kündigung akzeptiert. Denn die Rücknahme des Widerspruchs erfolgte nach der ausdrücklichen Erklärung des Antragstellers in seinem Schreiben vom 14. Juli 2010 allein vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner mit Schreiben vom 24. Juni 2010 mitgeteilt hatte, dass es sich bei der geschlossenen Vereinbarung um eine privatrechtliche Vereinbarung handele, die Kündigung eine privatrechtliche Willenserklärung und keinen Verwaltungsakt darstelle und ein Widerspruch gegen diese aus diesem Grund nicht zulässig sei. Auch der Umstand, dass der Antragsteller nach erfolgter Rücknahme seines Widerspruchs nicht unmittelbar eine Feststellungsklage erhoben bzw. um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat, vermag einen Vertrauenstatbestand des Antragsgegners nicht zu begründen. Denn der Antragsteller hat mit der Rücknahme seines Widerspruchs zugleich angekündigt, dass eine Klage gegen die Kündigung in Erwägung gezogen werde und nach seiner Auffassung eine Klagemöglichkeit bis zum 13. Dezember 2010 bestehe. Auch wenn sich die Erklärung des Antragstellers ausdrücklich nur auf die Möglichkeit einer Klageerhebung bezieht, ist daraus nicht zu schließen, dass der Antragsteller sich allein eine solche vorbehalten hatte. Die Erklärung des zu diesem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertretenen Antragstellers ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass er sich die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung bis zu der von ihm genannten Frist vorbehält. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit schließt andere prozessuale Maßnahmen - wie die Beantragung vorläufigen Rechtsschutzes - ein. Hinzu kommt, dass der Antragsteller dem Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 28. Oktober 2010 ausführlich die Gründe dargelegt hat, die nach seiner Auffassung zur Rechtswidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung führen, und in diesem Zusammenhang den Antragsgegner ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass er die verwaltungsgerichtliche Feststellung des Fortbestehens des Vertragsverhältnisses beantrage, sofern der Antragsgegner das Vertragsverhältnis nicht fortsetze. Entsprechend seiner Ankündigung hat der Antragsteller am 13. Dezember 2010 Klage erhoben. Nach dem zeitlichen Ablauf und den Erklärungen des Antragstellers konnte der Antragsgegner daher nicht davon ausgehen, dass der Antragsteller seine Rechte wegen der ausgesprochenen Kündigung nicht geltend machen und insoweit auch keinen vorläufigen Rechtsschutz beantragen werde.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet. Es fehlt an der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs des Antragstellers.

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Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, erstrebt der Antragsteller mit seinem Antrag den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung eines bestehenden Zustands, da die Kündigung in seine vertraglich begründeten Rechte eingreift und er die vom Antragsgegner ausgesprochene Kündigung der Vereinbarung für unwirksam hält. Der Antragsteller hat die Voraussetzungen für den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedoch nicht glaubhaft gemacht. Denn die Kündigung der Vereinbarung vom 19. Dezember 2008 durch den Antragsgegner ist nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung weder wegen Verstoßes gegen Formvorschriften noch wegen Verstoßes gegen materielles Recht unwirksam.

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Unter welchen Voraussetzungen die zwischen den Vertragsparteien auf der Grundlage des § 77 SGB VIII geschlossene Vereinbarung, die - was zwischen den Beteiligten mittlerweile nicht mehr streitig ist - einen öffentlich-rechtlichen Vertrag darstellt (vgl. dazu Papenheim, in LPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 77 Rn 6 m.w.N.; ferner Münder in FK-SGB VIII, 6. Aufl., § 77 Rn 5), gekündigt werden kann, ist anhand der Regelungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag nach den §§ 53 ff. SGB X, die hier gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 NVwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 SGB X anzuwenden sind, und ergänzend hierzu nach den getroffenen Vereinbarungen der Vertragsparteien zu beurteilen. Denn den Vertragsparteien eines öffentlich-rechtlichen Vertrages steht es frei, besondere Regelungen über die Kündigung zu vereinbaren, die die gesetzlich vorgesehenen besonderen Beendigungsgründe des § 59 SGB X für den Fall der wesentlichen Änderung der für den Vertrag maßgeblichen Verhältnisse bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer entsprechenden Vertragsanpassung (§ 59 Abs. 1 Satz 1 SGB X) und für den Fall schwerer Nachteile für das Gemeinwohl (§ 59 Abs. 1 Satz 2 SGB X) ergänzen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.12.2000 - 5 B 171.99 -; ferner Engelmann in v. Wulffen, SGB X, 7. Aufl., § 59 Rn 4 m.w.N., Pickel/Marschner, SGB X, Stand: August 2011, § 59 Rn 3).

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Vertraglich vereinbarte formelle Anforderungen an die Ausübung des in § 4 Satz 2 der Vereinbarung geregelten Kündigungsrechts bestehen nicht. Auch aus den §§ 53 ff. SGB X ergeben sich unmittelbar keine formellen Anforderungen an die Ausübung des vereinbarten Kündigungsrechts. Zwar bedarf nach § 59 Abs. 2 SGB X die Kündigung, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist, der Schriftform (§ 59 Abs. 2 Satz 1 SGB X) und diese soll begründet werden (§ 59 Abs. 2 Satz 2 SGB X). Die Formerfordernisse des § 59 Abs. 2 SGB X beziehen sich jedoch auf das in § 59 SGB X gesetzlich vorgesehene Kündigungsrecht in besonderen Fällen und gelten für ein vertraglich vereinbartes Kündigungsrecht, das die gesetzliche Kündigungsmöglichkeit nach § 59 SGB X ergänzt, nicht (vgl. Knack, VwVfG, 8. Aufl., § 60 Rn 20 zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 60 VwVfG). Ob das gesetzliche Schriftformerfordernis nach § 56 SGB X, wonach ein öffentlich-rechtlicher Vertrag - soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist - schriftlich zu schließen ist, nach Sinn und Zweck nicht nur auf den Vertragsabschluss, sondern auch auf die Kündigung als ein Gestaltungsrecht anzuwenden ist (so Pickel/Marschner, a.a.O., § 56 Rn 10; vgl. ebenso Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 57 Rn 10 f. zum inhaltsgleichen § 57 VwVfG), kann hier dahinstehen. Denn der Antragsteller hat mit Schreiben vom 19. Dezember 2009 gekündigt und damit die Schriftform gewahrt (§ 61 Satz 2 SGB X i.V.m. § 126 Abs. 1 BGB).

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Die Kündigung ist auch nicht wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Begründung rechtswidrig und aus diesem Grund unwirksam.

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Die Vorschrift des § 59 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist hier - wie gezeigt - nicht einschlägig, da die Kündigung nicht auf das gesetzliche Kündigungsrecht nach § 59 SGB X gestützt worden ist. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift scheidet aus, da es an der für eine analoge Anwendung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt. Zweck des Begründungserfordernisses bei einer Kündigung nach § 59 SGB X ist, dem kündigenden Vertragspartner die Behauptungs- und Darlegungslast dafür aufzubürden, dass die besonderen Voraussetzungen der gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten vorliegen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 60 Rn 21 m.w.N.). Eine nicht vergleichbare Sachlage besteht jedoch in dem Fall eines vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts, das gerade nicht an das Vorliegen besonderer Voraussetzungen gebunden ist. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass das für die Kündigung in besonderen Fällen nach § 59 SGB X vorgesehene Begründungserfordernis wegen einer planwidrigen Regelungslücke auch auf ein vertraglich vereinbartes Kündigungsrecht zu erstrecken wäre.

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Eine Pflicht des Antragsgegners zur Begründung der von ihm ausgesprochenen Kündigung folgt auch nicht aus § 61 Satz 1 i.V.m. § 35 SGB X. Die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags erfolgt durch eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung und nicht durch einen Verwaltungsakt, so dass die auf die Handlungsform des Verwaltungsaktes bezogene Vorschrift über die Begründungspflicht nach § 35 SGB X nicht unmittelbar gilt.

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Eine analoge Anwendung des § 35 SGB X auf die Ausübung des vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts scheidet - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - ebenfalls aus. Soweit das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschl. v. 28.12.2010 - 4 LA 51/10 - mit Verweis auf OVG Berlin, Beschl. v. 3.7.1979 - VI S 31.79 - und VGH Bad.-Württ., Urt. v. 14.8.1992 - 10 S 816/91 -, NVwZ 1993, 903) die analoge Anwendbarkeit des § 35 SGB X damit begründet hat, dass die Behörde auch bei Ausübung eines vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts, das nicht an das Vorliegen besonderer Voraussetzungen geknüpft sei, ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben habe und die Kündigung zur Überprüfung der von ihr getroffenen Entscheidung daher zu begründen sei, verfängt dieses nicht. Zum einen verhält sich die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Senatsentscheidung zu einer Begründungspflicht der von der Behörde bei einer Kündigung zu treffenden Ermessensentscheidung nicht. Zum anderen spricht gegen die analoge Anwendung des § 35 SGB X in einer Konstellation wie vorliegend entscheidend, dass sich die Sachlage im vorliegenden Fall wesentlich von der bei Erlass eines Verwaltungsakts, der im Hinblick auf die Klarstellungs- und Beweisfunktion zu begründen ist, unterscheidet. Denn haben die Vertragsparteien einvernehmlich in einem koordinationsrechtlichen Vertrag wie hier vereinbart, dass der Vertrag ohne das Vorliegen besonderer Gründe gekündigt werden kann, sind die Vertragspartner nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung gerade davon entbunden, Gründe für die von ihnen getroffene Entscheidung - die Kündigung des Vertrags - anzugeben. Insoweit unterscheidet sich das vertraglich vereinbarte Kündigungsrecht - wie gezeigt - auch wesentlich von dem gesetzlichen Kündigungsrecht nach § 59 SGB X, in welchem die Ausübung des Kündigungsrechts an das Vorliegen besonderer Voraussetzungen geknüpft ist. Hinzu kommt, dass die Behörde zur Kündigung ohne Angabe von besonderen Gründen nur berechtigt ist, wenn dieses die Vertragsparteien zuvor vereinbart haben. Die analoge Anwendung des § 35 SGB X rechtfertigt sich daher auch nicht mit der Erwägung, dass die Ausübung eines vereinbarten öffentlich-rechtlichen Kündigungsrechts durch die öffentliche Hand ähnlichen Schranken unterliege wie die eines Widerrufsvorbehaltes (vgl. dazu OVG Berlin, Beschl. v. 3.7.1979 - VI S 31.79 -) und daher die Kündigung ebenso wie der Widerruf eines Verwaltungsaktes zu begründen sei. Denn die Behörde kann sich einen Widerruf in einem Verwaltungsakt einseitig, ohne Mitwirkung des von diesem Begünstigten, vorbehalten, während die Vereinbarung eines vertraglichen Kündigungsrechts der Zustimmung des Vertragspartners der Behörde bedarf. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des für den Verwaltungsakt geltenden Begründungserfordernisses liegen daher nicht vor (im Ergebnis ebenso Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 60 Rn 15; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rn 33).

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Im Übrigen hat der Antragsgegner die Kündigung mit Schreiben vom 21. April 2011 nachträglich begründet, so dass - bei analoger Anwendung des § 35 SGB X - ein Formverstoß nachträglich geheilt worden wäre. Für die Kündigung gemäß § 59 SGB X ist anerkannt, dass das Fehlen einer Begründung diese nicht unwirksam macht, sondern gegebenenfalls nachgeholt werden kann (Pickel/Marschner, a.a.O., § 59 Rn 32; Engelmann, a.a.O., § 59 Rn 12; ferner Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rn 32). Gleiches hätte im Fall der Ausübung eines vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts zu gelten, das - im Gegensatz zur Kündigung nach § 59 SGB X - nicht an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen gebunden ist. Im Übrigen folgte die Möglichkeit einer nachträglichen Begründung der Kündigung durch die dann ebenfalls gebotene analoge Anwendung des § 41 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 SGB X.

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Der Antragsteller kann der Wirksamkeit der Kündigung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass diese - wegen Verstoßes gegen Beteiligungsrechte des Jugendhilfeausschusses - formell rechtswidrig und daher unwirksam sei.

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Gemäß § 71 Abs. 2 SGB VIII und Abs. 3 Satz 1 SGB VIII befasst sich der Jugendhilfeausschuss mit allen Angelegenheiten der Jugendhilfe und hat insoweit ein Beschlussrecht im Rahmen der von der Vertretungskörperschaft bereitgestellten Mittel, der von ihr erlassenen Satzung und der von ihr gefassten Beschlüsse. Gemäß § 71 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII soll der Jugendhilfeausschuss vor jeder Beschlussfassung der Vertretungskörperschaft in Fragen der Jugendhilfe gehört werden. Vom Befassungs-, Beschluss- und Anhörungsrecht des Jugendhilfeausschusses zu unterscheiden ist die Frage der Vertretungsbefugnis des Antragsgegners nach außen. Gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 NLO vertritt der Landrat den Landkreis nach außen in Rechts- und Verwaltungsgeschäften. Die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ist eine nach öffentlichem Recht zu beurteilende Willenserklärung und damit ein Verwaltungsgeschäft. Aus der Unterscheidung zwischen der Befugnis zur Außenvertretung des Landrats bzw. seines allgemeinen Vertreters und den Zuständigkeiten der Kreisorgane im Innenverhältnis folgt, dass Vertretungserklärungen des Landrats als hierfür zuständigem Organ - sofern diese nicht nichtig sind - auch dann wirksam sind, wenn Fehler im internen Willenbildungsprozess vorliegen und ein entsprechender Beschluss des für den Willenbildungsprozess intern zuständigen Organs nicht vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1978 - III ZR 81/77 -, NJW 1980, 117-119; ferner Mielke in KVR-NLO, Stand: Dezember 2009, § 58 Rn 8 m.w.N.). Die hier ausgesprochene Kündigung leidet nicht an einem besonders schwerwiegenden, offensichtlichen Mangel, so dass diese nicht nichtig ist (vgl. insoweit auch § 40 Abs. 3 Nr. 3 SGB X, wonach die fehlende Beschlussfassung eines durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufenen Ausschusses nicht zur Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes führt). Für die Wirksamkeit der Kündigung im Außenverhältnis zu dem Antragsteller ist daher nicht entscheidend, ob der Jugendhilfeausschuss vor der Kündigung anzuhören war bzw. über diese zu beschließen hatte oder ob der Landrat in alleiniger Zuständigkeit über die Kündigung des Vertrags als laufendes Geschäft der Verwaltung (vgl. § 57 Abs. 1 Nr. 6 NLO) entscheiden konnte.

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Die Kündigung der Vereinbarung durch den Antragsgegner verstößt auch nicht gegen materielles Recht.

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Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschluss v. 28.12.2010, a.a.O.) kann die Behörde von der Befugnis zur Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages auch dann nicht uneingeschränkt Gebrauch machen, wenn die Beteiligten ein Kündigungsrecht vereinbart haben, das nicht an das Vorliegen besonderer Voraussetzungen geknüpft ist. Vielmehr muss sie über die Ausübung des vereinbarten Kündigungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Außerdem ist sie an etwaige öffentlich-rechtliche Verbote und Beschränkungen gebunden.

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Ausgehend hiervon ist die Kündigung der Vereinbarung auf der Grundlage des § 4 Satz 2 der Vereinbarung nicht zu beanstanden.

23

Zunächst liegt entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Ermessensausfall auf Seiten des Antragsgegners vor. Nach § 4 Satz 2 der Vereinbarung „kann“ diese von beiden Seiten mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Bereits nach dem Wortlaut der getroffenen Vereinbarung liegt die Kündigung im Ermessen der Vertragsparteien. Dass der Antragsgegner das ihm zustehende Ermessen verkannt hat, ist nicht ersichtlich. Dem Kündigungsschreiben vom 14. Dezember 2009 ist zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, dass der Antragsgegner Ermessen hinsichtlich der Wahrnehmung des Kündigungsrechts ausgeübt hat. In der Kündigungserklärung selbst hat der Antragsgegner jedoch auf die dem Antragsteller in einem Gespräch am 4. Dezember 2009 genannten Gründe verwiesen. Die Gründe, die für eine Kündigung der Vereinbarung gesprochen haben, wurden ferner in den amtsinternen Vermerken vom 6. November 2009 und vom 19. November 2009 niedergelegt. Ausweislich des Vermerks vom 15. Dezember 2009 führten die vom Antragsgegner vermerkten Gründe zu der Entscheidung, die Vereinbarung zu kündigen. Demnach hat der Antragsgegner die Gründe für eine Kündigung gegen die Gründe für eine Fortführung der Vereinbarung abgewogen und der Sache nach eine Ermessensentscheidung getroffen.

24

Hiergegen kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, dass ein Ermessensausfall vorliege, weil der Antragsgegner ihm gegenüber mit Schreiben vom 24. Juni 2010 erklärt habe, dass es sich bei der Kündigung um eine privatrechtliche Willenserklärung und nicht um einen Verwaltungsakt handele, so dass kein Widerspruch gegen diese möglich sei und aus demselben Grund (Hervorhebung durch den Senat) für eine Ermessensprüfung kein Raum sei. Aus dieser Erklärung ist nicht zu schließen, dass der Antragsgegner eine Ermessensentscheidung nicht getroffen hat. Denn das Schreiben vom 24. Juni 2010 steht - ebenso wie die Ausführungen des Ersten Kreisrats zu der erfolgten Kündigung in den Sitzungen des Jugendhilfeausschusses am 5. Mai 2010 und am 23. Juni 2010 - ersichtlich im inhaltlichen Zusammenhang mit dem vom Antragsteller erhobenen Widerspruch gegen die Kündigung. In diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner erklärt, dass ein Widerspruch nicht möglich sei und daher für eine Ermessensprüfung kein Raum sei. Die Erklärung ist ihrem Sinngehalt nach folglich dahingehend zu verstehen, dass wegen des vom Antragsteller erhobenen Widerspruchs vom 21. April 2010 eine Überprüfung der getroffenen Entscheidung nicht erfolgt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die nachträglich in dem Schreiben vom 24. Juni 2010 abgegebene Erklärung nichts daran ändert, dass der Antragsgegner vor Kündigung des Vertrags eine Abwägungsentscheidung getroffen und damit sein Ermessen ausgeübt hat.

25

In der Sache bestehen gegen die Kündigung durch den Antragsgegner keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere beruhte die Kündigung nicht auf sachwidrigen Erwägungen und diese traf den Antragsteller auch nicht unverhältnismäßig.

26

Mit der Vereinbarung vom 19. Dezember 2008 hat der Antragsgegner dem Antragsteller die in § 1 genannten Aufgaben der Kindertagespflege übertragen. Angebote zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Tagespflege (§§ 22 bis 25 SGB VIII) sind Leistungen der Jugendhilfe (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII), für die der Antragsgegner als Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß den §§ 79, 80 SGB VIII die Gesamt- und Planungsverantwortung trägt. Die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe für ein aufgabengerechtes Angebot mit den erforderlichen Einrichtungen, Diensten und Veranstaltungen und damit letztlich eine plurale jugendhilfepolitische Infrastruktur stellt eine objektive Rechtsverpflichtung dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.7.2009 - 5 C 25.08 -, BVerwGE 134, 206 m.w.N.). Sie vermittelt jedoch keine subjektiven Rechtsansprüche der freien Träger der Jugendhilfe, dass die durch die Träger der öffentlichen Jugendhilfe wahrzunehmende Verantwortung durch das Vorhalten bestimmter Einrichtungen und Angebote zu erfüllen ist. Im Rahmen der dem Träger öffentlicher Jugendhilfe obliegenden Gesamtverantwortung hat dieser vielmehr laufend zu überprüfen, ob die vorhandenen Angebote und Dienste weiterhin bedarfsgerecht gestaltet sind oder ob diese aufgegeben, verändert oder fortgeschrieben werden müssen, wobei gemäß § 4 Abs. 2 SGB VIII die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen soll, soweit geeignete Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen von anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe betrieben werden. Aus § 4 Abs.2 SGB VIII ergibt sich jedoch kein absoluter Vorrang der freien Jugendhilfe gegenüber dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe (vgl. BVerfG, Urt. v. 18.6.1967 - 2 BvF 3/62 u.a. -, BVerfGE 22, 180, 201 f. zu § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG in der Fassung v. 11.8.1961 - BGBl. I S. 1205 -; ferner der 4. Senat des beschließenden Gerichts in dem Urt. v. 30.11.1999 - 4 L 1420/99 -). Der öffentliche Träger hat vielmehr zu prüfen, welche Einrichtungen und Veranstaltungen für das Angebot der Jugendhilfe nach den örtlichen Verhältnissen erforderlich sind und ob sie ausreichend zur Verfügung stehen. Der öffentliche Träger der Jugendhilfe kann daher eigene Maßnahmen durchführen, wenn seine Anregungen und Förderungsmaßnahmen bei den Trägern der freien Jugendhilfe nicht zum Ziel führen. Umgekehrt soll der öffentliche Jugendhilfeträger dort, wo die erforderlichen Einrichtungen im ausreichenden Maße zur Verfügung stehen, keine Mittel für die Schaffung eigener Einrichtungen einsetzen (vgl. BVerfG, a.a.O.). Aus der Ausge-staltung des § 4 Abs. 2 SGB VIII als Soll-Vorschrift geht jedoch hervor, dass eine Tätigkeit der öffentlichen Jugendhilfe im Ausnahmefall auch dann erlaubt ist, wenn geeignete Einrichtungen freier Jugendhilfeträger bereits vorhanden sind. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die Schaffung bzw. Erweiterung von Einrichtungen der öffentlichen Jugendhilfe wesentlich günstiger ist als eine Initiative der freien Jugendhilfe (vgl. Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl., § 4 Rn 28).

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Gemessen an vorgenannten Maßstäben beruht die vom Antragsgegner getroffene Entscheidung auf keinen sachwidrigen Erwägungen. Der Antragsgegner begründet - wie von ihm in den Vermerken vom 6. November 2009 und 19. November 2009 dargelegt - die Kündigung unter anderem damit, dass seit der Besetzung der Stelle „Koordination Kindertagesbetreuung/Tagespflege“ im Jahr 2008 beim Antragsgegner die Eignungsfeststellung von Tagespflegepersonen sowie die Prüfung und Ausstellung von Pflegeerlaubnissen durch ihn durchgeführt wird und dies zu „Doppelstrukturen“ im Rahmen der Wahrnehmung der dem Antragsteller übertragenen Aufgaben der Kindertagespflege geführt hat. In diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner plausibel ausgeführt, dass es sowohl für Tagespflegepersonen als auch suchende Eltern nicht nachvollziehbar sei, dass unterschiedliche Ansprechpartner für eine Beratung zu kontaktieren sind und daher viele Interessenten Kontakt direkt zum Familien- und Servicebüro des Antragsgegners aufnehmen, um dort Informationen über die Kindertagespflege „aus einer Hand“ zu erhalten. Diese Erwägungen des Antragsgegners betreffen die Ausgestaltung eines bedarfsgerechten Angebots der Jugendhilfe im Bereich der Kindertagespflege und sind daher nicht zu beanstanden. Ebenso sachgemäß ist die im Zusammenhang mit der Kündigung erfolgte Überlegung des Antragsgegners, dass in seinem Zuständigkeitsbereich bis zum Jahr 2013 im Bereich des Angebots zur Förderung von Kindern in der Tagespflege ca. 400 Tagesplätze für unter 3-jährige geschaffen werden müssen, um das Ausbauziel (35 % Betreuungsplätze für Kinder ab dem 1. Lebensjahr, davon ca. 70% in Kinderkrippen und ca. 30 % in Kindertagespflege) zu erreichen. Sofern der Antragsgegner zu diesem Zweck eine verbesserte Datengrundlage über die tätigen Kindertagespflegepersonen in seinem Zuständigkeitsbereich erhalten und ein verbessertes Angebot an Fachberatung und Qualitätsmanagement in den einzelnen Gemeinden errichten will, entspricht dieses einem an den Anforderungen an seine Gesamtverantwortung für die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben ausgerichteten Zweck. Dass in diesem Zusammenhang, wie vom Antragsgegner angeführt, ein einheitliches und verlässliches Datenmaterial hinsichtlich der Anzahl der (qualifiziert) tätigen Kindertagespflegepersonen, vorhandener Betreuungsplätze und -kapazitäten erforderlich ist, liegt auf der Hand. Soweit der Antragsgegner für die ihm obliegende Aufgabenerfüllung eine zentrale Datenerfassung durch eine Stelle im Vergleich zu mehreren statistischen Erhebungen durch den Antragsteller, das Familien- und Kinderservicebüro und das Sachgebiet Wirtschaftliche Jugendhilfe beim Antragsgegner als geboten erachtet, sind sachwidrige Gesichtspunkte nicht zu erkennen. Ferner ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei seiner Entscheidung die statistisch erfasste Ermittlungstätigkeit des Antragstellers mit durchschnittlich 1,346 Vermittlungen pro Woche - der Antragsteller gibt insoweit nur geringfügig höhere Vermittlungszahlen mit durchschnittlich 96,4 Vermittlungen jährlich in den Jahren 2006 bis 2010 an - berücksichtigt hat. Denn die Vermittlungszahlen geben hinreichenden Aufschluss über die vom Antragsgegner gemäß § 2 Abs. 1 der Vereinbarung zu erbringende Vermittlungstätigkeit und bieten dem Antragsgegner eine sachliche Entscheidungsgrundlage dafür, ob die bisherigen Vermittlungszahlen zur Erreichung der von ihm festgesetzten Ausbauziele für das Jahr 2013 ausreichend sind und ob der Vertrag mit dem Antragsteller fortgeführt werden soll. Schließlich begegnet es auch keinen Bedenken, dass der Antragsgegner die bei einer eigenen Aufgabenwahrnehmung voraussichtlich entstehenden Kosten mit ca. 80.000,- EUR jährlich (zusätzlich 1,5 Stellen beim Antragsgegner mit 39 und 19,5 Wochenstunden) den Kosten für die Beauftragung des Antragstellers - jährlich ca. 100.000,- EUR (1 Vollzeitstelle mit 38,5 Stunden, 1 Teilzeitstelle mit 19,25 Stunden sowie Geschäftführungsanteile mit 10 Stunden) - gegenübergestellt hat. Der Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar berücksichtigt, dass das Jugendamt durch das Familien- und Kinderservicebüro bereits über Führungs- und Leitungsstrukturen verfügt und daher die Kosten für die Geschäftsführungsanteile bei einer eigenen Aufgabenwahrnehmung entfallen. Im Hinblick auf die vom Antragsteller vorgenommenen fachlichen und wirtschaftlichen Erwägungen lässt sich schließlich nicht feststellen, dass dieser bei seiner Entscheidung die Vorgabe des § 4 Abs. 2 SGB VIII nicht hinreichend beachtet hat. Ein absoluter Vorrang der freien Träger der Jugendhilfe besteht - wie bereits dargelegt - nicht. Mit den von ihm getroffenen Erwägungen hat der Antragsgegner vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass im Hinblick auf die Ausbauziele für das Jahr 2013 dem Erfordernis eines bedarfsgerechten Angebots im Bereich der Kindertagespflege, für die der Antragsgegner die Verantwortung trägt, durch eine eigene Aufgabenwahrnehmung Rechnung zu tragen ist und daher Kriterien berücksichtigt, die ein Abweichen von der Soll-Vorschrift des § 4 Abs. 2 SGB VIII rechtfertigen.

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Für eine sachgerechte Ermessenserwägung durch den Antragsgegner ist schließlich nicht entscheidend, ob - was zwischen den Beteiligten umstritten ist - der Antragsteller die aus Sicht des Antragsgegners unzureichende Aufgabenwahrnehmung zu verantworten hat und ob daher eine Schlechterfüllung der Vereinbarung durch den Antragsgegner vorliegt. Entscheidend vielmehr ist, dass die Kündigung, die nicht an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen und damit auch nicht eine Schlechterfüllung der dem Antragsteller übertragenen Aufgaben geknüpft ist, auf Erwägungen beruht, die innerhalb der Gesamtverantwortung des Antragsgegners nach den §§ 79, 80 SGB VIII für ein aufgabengerechtes Angebot der Jugendhilfe liegen. Dieses ist - wie oben dargelegt - der Fall. Dass die von dem Antragsgegner zu erfüllenden Ausbauziele für das Jahr 2013 durch eine selbständige Aufgabenwahrnehmung nicht erreicht werden können und sich die Kündigung aus diesem Zweck als sachwidrig erweist, ist nicht ersichtlich und wird von dem Antragsteller auch nicht behauptet.

29

Die Kündigung der Vereinbarung trifft den Antragsteller auch nicht unverhältnismäßig.

30

In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass eine jahrelang gewährte Förderung nach § 74 Abs. 3 SGB VIII keine objektiv-rechtliche Verpflichtung des öffentlichen Jugendhilfeträgers und keinen subjektiven Rechtsanspruch der freien Träger der Jugendhilfe auf Gewährung einer Weiterförderung vermittelt; dem steht bereits die Jährlichkeit des öffentlichen Haushaltes entgegen (vgl. BVerwG, Urt. 17.7.2009, a.a.O.). Auch im Jugendhilferecht gilt der Grundsatz des allgemeinen Subventionsrechts (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.5.2006 - 5 C 10.05 -, BVerwGE 126, 33, 48f.), dass ein Subventionsempfänger stets mit dem künftigen teilweisen oder gar völligen Wegfall der Subvention rechnen muss. Diese Erwägung ist auf die Kündigung des hier geschlossenen Vertrags sinngemäß zu übertragen. Denn der zwischen den Beteiligten auf der Grundlage des § 77 SGB VIII geschlossene gegenseitige Leistungsvertrag und die darin enthaltene Entschädigungsregelung nach § 3 der Vereinbarung sind einer Subvention des Antragstellers durch den Antragsgegner auf der Grundlage des § 74 SGB VIII vergleichbar. Gerade aufgrund des in der Vereinbarung vorgesehenen Kündigungsrechts hat der Antragsteller jedoch mit der Möglichkeit der Nichtfortsetzung des Vertrags rechnen müssen. Soweit für das Förderungsrecht in spezifischen Fallkonstellationen erwogen wird, dass eine Förderung nicht abrupt einzustellen oder zu kürzen, sondern das Auslaufen oder die Anpassung des Projekts finanziell zu überbrücken sei (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 26.9.2003 - 12 B 1727/03 -, NVwZ-RR 2004, 501-503; ferner Wiesner, a.a.O., § 74 Rn. 41c; Münder, a.a.O., § 74 Rn 30), ist hier zu berücksichtigen, dass die in der Vereinbarung vorgesehene Kündigungsfrist zwölf Monate beträgt und sich die Vertragspartner auf eine Nichtfortsetzung des Vertrags einstellen und die nach erfolgter Kündigung erforderlichen Dispositionen treffen konnten. Von einer für den Antragsteller abrupten Beendigung des Vertrags kann daher keine Rede sein.

31

Es bestand für den Antragsgegner auch keine Verpflichtung, aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorrangig Möglichkeiten einer Vertragsanpassung oder mildere Mittel wie eine Abmahnung des Antragstellers zu prüfen. Das dem Antragsgegner zustehende Kündigungsrecht bestand nach der getroffenen Vereinbarung, ohne dass hierfür besondere Gründe wie Schlechterfüllung oder Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrags vorliegen mussten. Im Gegensatz zu der besonderen Konstellation einer Kündigung nach § 59 SGB X war der Antragsgegner zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes daher nicht gehalten, vor der Kündigung mildere Mittel zu ergreifen. Die Kündigung ohne vorherige Abmahnung bzw. Prüfung von vertraglichen Anpassungsmöglichkeiten erweist sich hier im Übrigen auch deshalb nicht als unverhältnismäßig, weil - wie bereits ausgeführt - eine Kündigungsfrist von zwölf Monaten einzuhalten war und der Antragsteller sich daher rechtzeitig auf die Beendigung des Vertrags einstellen und die wegen der Kündigung erforderlichen Dispositionen treffen konnte.

32

Die Kündigung erfolgte schließlich nicht unter Verstoß gegen sonstige, von dem Antragsgegner zu beachtende öffentlich-rechtliche Verbote und Beschränkungen, die zu einer Unwirksamkeit der Kündigung des Antragsgegners führen. Wie bereits ausgeführt, ist der Antragsgegner nicht gemäß § 4 Abs. 2 SGB VIII an der Kündigung der Vereinbarung gehindert gewesen. Auch aus den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 3, 5 und 74 SGB VIII lassen sich keine Grundsätze herleiten, nach denen die Ausübung eines mit einem freien Träger der Jugendhilfe vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts trotz Vorliegens von sachlichen Gründen ausgeschlossen ist (vgl. dazu den Senatsbeschl. v. 28.12.2010, a.a.O.).

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