Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-20, Aktenzeichen 34 K 3954/10.PVL
ECLI:DE:VGK:2010:1020.34K3954.10PVL.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten Z. nach § 7 Abs. 2 und 3 LPVG NRW mangels JAV-
Mitgliedschaft des Beteiligten zu keiner Zeit, auch nicht nach erfolgreichem Abschluss des Berufsausbildungsverhältnisses, zustande gekommen ist.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Beteiligte zu 1) wurde gemäß Berufsausbildungsvertrag vom 18.07.2007 bei der Stadt L. in der Zeit vom 01.08.2007
bis 31.07.2010 zum Bürokaufmann ausgebildet. Bei Abschluss des Vertrages wies die Antragstellerin ihn darauf hin, die
derzeitige kommunale Haushaltssituation berge das Risiko der Nichtübernahme nach der Ausbildung. Hierauf wolle man den
Beteiligten zu 1) ausdrücklich hinweisen. Soweit es dennoch möglich sein sollte, werde eine bestimmte Grundqualität
erwartet. Das bedeute für den Beteiligten zu 1), dass bei einer eventuellen Übernahme in ein unbefristetes
Angestelltenverhältnis mindestens vollbefriedigende Leistungen in der Prüfung und überwiegend gute Leistungen in den
praktischen Ausbildungsabschnitten vorzuweisen seien.

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Die Abschlussprüfung des Beteiligten zu 1) stand am 07.07.2010 an.

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Vom 04.01.2010, einem Montag, bis zum 06.01.2010 nahm der Beteiligte zu 1) an einem Seminar der Jugend- und
Auszubildendenvertretung (JAV) in Hattingen teil. In seiner Reisekostenabrechnung vom18.01.2010 gab er unter Punkt 1.5
("Entschädigung für Kfz-Benutzung zum und am Geschäftsort und zurück") an, er habe insgesamt 342 km zurückgelegt, davon
239 km mit vier namentlich benannten Mitfahrern. Den Entschädigungsbetrag bezifferte der Beteiligte zu 1) mit 91,40 Euro.
Unter Ziffer 2 des Formulars ("Reiseantritt und Ende") ließ er die erste und die vierte Zeile offen; dort hätte angegeben
werden sollen, von welchem Ort aus die Reise angetreten und an welchem Ort sie beendet wurde. Wie sich später herausstellte,
hatte der Beteiligte zu 1) auf der Hinfahrt nur eine Kollegin in L. -C. abgeholt und nach Hattingen mitgenommen.
Auf der Rückfahrt hatte er insgesamt vier Kollegen mitgenommen (alle wohnhaft in L. ). Die Entfernung des Wohnorts des
Beteiligten zu 1), Wesseling, zu seinem Dienstort L. beträgt ca. 16 km, die Entfernung von L. zum Seminarort
Hattingen ca. 74 km und die direkte Entfernung von Wesseling nach Hattingen ca. 86 km.

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Der Beteiligte zu 1) wurde zu diesen Angaben befragt und gab hierzu unter dem 08.02.2010 an: Durch die Ausbildungsleitung
sei ihm mitgeteilt worden, dass er wohl in seiner Reisekostenrechnung vom 18.01.2010 irrtümlicherweise eine Wegstrecke
geltend gemacht habe, die nicht erstattungsfähig sei. Was die Entfernungsangabe anbetreffe, so habe er sich vor dem Antritt
seiner Dienstreise in Hargesheim befunden und die Wegstrecke von dieser Adresse aus berechnet. Daraus ergebe sich die
höhere Kilometerangabe von 342 km. Mittlerweile wisse er, dass er nur die Entfernung von seiner Wohnung in Wesseling aus
hätte berechnen dürfen. Was die Mitfahrer anbetreffe, so habe er auf der Hinfahrt die Kollegin A. von L. -C.
aus 69,9 km lang mitgenommen. Auf der Rückfahrt habe er vier Kollegen bzw. Kolleginnen mitgenommen, Herrn Q. bis L.
N. , also 68,49 km, Frau A. bis O. , also 76,28 km, Frau L1. und Herrn N1. bis Q1. , also
86,13 km. In seiner Abrechnung habe er versucht, die mitgenommenen Personen mit 2 Cent pro Kilometer zu berücksichtigen.
Als Anlage füge er seine Berechnungsdarstellung bei. Er bitte, einfach die Beträge zu korrigieren bzw. zu reduzieren,
sofern diese nicht ganz richtig seien. Er entschuldige sich für den verursachten Aufwand. Darüber hinaus bitte er um
Nachsicht, da er als Auszubildender das erste Mal in seinem Leben einen Dienstreise- und Reisekostenantrag gestellt habe.
Allerdings wolle er auch sein Erstaunen darüber zum Ausdruck bringen, dass er in dieser Sache durch die Ausbildungsleitung
mit einem direkten Betrugs- und Illoyalitätsvorwurf angesprochen worden sei. Dies habe ihn sehr gekränkt und sehr getroffen.
Anschuldigungen in diese Richtung verbitte er sich. Auch hätte er sich gewünscht, dass ihm vor einer Anschuldigung die
Möglichkeit eingeräumt worden wäre, sich zu dem Zustandekommen der Berechnung zu äußern.

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Mit Schreiben vom 18.03.2010 wurde der Kläger abgemahnt, wobei im einzelnen ausgeführt wurde: Die Falschangaben in dem
Reisekostenantrag seien geeignet gewesen, die Auszahlung einer erhöhten Fahrkostenerstattung zu veranlassen. Dazu sei es
im Ergebnis nur deswegen nicht gekommen, weil dem zuständigen Sachbearbeiter die zu hohen Entfernungsangaben aufgefallen
seien.

8

In einem Vermerk vom 08.04.2010 ist festgehalten, dass in dem Ausbildungsbereich Bürokauffrau/Bürokaufmann nach
Mitteilung der Fachdienststelle und abschließender Prüfung der Stellenbesetzung keiner der Auszubildenden, die im Jahr 2010
ihre Abschlussprüfung absolvierten, zum jetzigen Zeitpunkt übernommen werden könne. Für die Auszubildenden im Bereich der
Bürokaufleute gelte die Einstellungssperre. Eine Ausnahme von der Einstellungssperre sei generell nur möglich, wenn ein
entsprechender Bedarf bestehe. Die Fachdienststellen seien hierüber informiert und stellten einen Antrag auf Ausnahme von
der Einstellungssperre. Die abschließenden Entscheidungen hierüber stünden noch aus. Eine Übernahme nach der Ausbildung
sei zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.

9

Dementsprechend teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1) unter gleichem Datum mit, aufgrund fehlenden Bedarfs
könne man ihm gegenwärtig leider keine Weiterbeschäftigung bei der Stadt L. anbieten. Man sichere ihm zu, bis zum
Zeitpunkt der Abschlussprüfung zusammen mit den Kolleginnen und Kollegen des Personaleinsatzes weiterhin zu prüfen, ob
sich für ihn eine Übernahmemöglichkeit ergebe. In diesem Fall werde man den Beteiligten zu 1) kurzfristig hierüber
informieren. Dabei würden die voraussichtlich in Kürze in Kraft tretenden Tarifbestimmungen für den öffentlichen Dienst
zur Übernahme von Auszubildenden entsprechend Berücksichtigung finden.

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Mit Schreiben vom 04.06.2010 antwortete der Beteiligte zu 1), als Mitglied der JAV berufe er sich auf § 7 Abs. 3 LPVG
NRW und beantrage seine Weiterbeschäftigung.

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Am 25.06.2010 hat die Antragstellerin die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beantragt. Sie machte zunächst geltend,
die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1) sei sowohl aus schwerwiegenden, in der Person des Beteiligten zu 1) liegenden
Gründen als auch aus zwingenden betrieblichen Gründen unzumutbar. Der Beteiligte müsse sich im Zusammenhang mit der von
ihm eingereichten Reisekostenrechnung ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorwerfen lassen. Wegen der inhaltlich falschen
Angaben in dieser Reisekostenabrechnung, die geeignet gewesen seien, die Auszahlung einer erhöhten Fahrkostenerstattung
zu veranlassen, sei der Beteiligte zu 1) bereits abgemahnt worden. Von einer Kündigung sei lediglich wegen des
bevorstehenden Abschlusses der Ausbildung abgesehen worden. Konkret sei die schwerwiegende
Pflichtverletzung des Beteiligten zu 1) darin zu sehen, dass er in seiner Reisekostenabrechnung vom 18.01.2010 bewusst
unrichtige Angaben sowohl zu der von ihm zurückgelegten Fahrstrecke als auch im Hinblick auf seine Mitfahrer gemacht habe,
um den zuständigen Sachbearbeiter zur Auszahlung einer erhöhten Fahrtkostenerstattung zu veranlassen. Dies wurde seitens
der Antragstellerin im Einzelnen weiter ausgeführt.

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Desweiteren wies die Antragstellerin darauf hin, man könne dem Beteiligten zu 1) auch keinen auf Dauer angelegten
Arbeitsplatz bereitstellen, der seiner Ausbildung entspreche. Stellen im Verwaltungsbereich setzten zumindest eine
Qualifikation als Verwaltungsfachangestellter oder die Laufbahnbefähigung für den mittleren nichttechnischen Dienst oder
den sogenannten Angestelltenlehrgang I voraus, der nach § 25 BAT in Verbindung mit der Anlage 3 zum BAT Voraussetzung für
die Eingruppierung in Vergütungsgruppe VII Fallgruppe I b BAT und höher sei. Die Ausbildung zum Bürokaufmann erfülle diese
Anforderung nicht, so dass dem Beteiligten zu 1) bereits aus diesem Grund keine entsprechenden Verwaltungsstellen
übertragen werden könnten. Die genannte Ausbildung sei den sogenannten marktgängigen Bereichen zuzuordnen. Dabei handele
es sich um nicht verwaltungsspezifische Ausbildungsgänge, die vorrangig eine Berufsqualifikation für den allgemeinen
Arbeitsmarkt vermittelten. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin aus
arbeitsmarktpolitischen Gründen gerade in den marktgängigen Bereichen bewusst über den eigenen Bedarf hinaus ausbilde,
also ohne Abgabe einer Übernahmegarantie. Der Beteiligte zu 1) sei also bewusst für eine Tätigkeit auf dem allgemeinen
Arbeitsmarkt und nicht für eine Verwaltungstätigkeit ausgebildet worden. Wie die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1)
und den übrigen Auszubildenden im Bereich der Bürokaufleute bereits mitgeteilt habe, könne derzeit aufgrund fehlenden
Bedarfs keine Weiterbeschäftigung bei der Stadt L. nach Bestehen der Abschlussprüfung angeboten werden. Diese Aussage
habe bis zum heutigen Tage ihr Gültigkeit behalten. Daran werde sich auch auf absehbare Zeit nichts ändern, zumal die
Antragstellerin sich in der vorläufigen Haushaltsführung (§ 82 GO) befinde und im Rahmen der Notwendigkeit weiterer
Sparmaßnahmen nicht mit der Einrichtung zusätzlich neuer Stellen, sondern vielmehr mit einem Abbau derzeit noch vorhandener
Stellen rechnen müsse. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sei im übrigen
der Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses (hier der 07.07.2010).

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Mit Schreiben vom 05.07.2010 trug die Antragstellerin ergänzend vor: Weitere Nachforschungen hätten ergeben, dass der
Beteiligte zu 1) entgegen seinen bisher gemachten Angaben kein Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung sei.
Man verweise insoweit auf die Bekanntmachung des örtlichen Wahlvorstandes für die JAV in den Dezernaten OB/I/II/III vom
16.06.2009 sowie auf die Ausdrucke des Intranet-Auftritts der Gesamt- und der örtlichen JAVen. Auf keiner der
Mitgliederlisten tauche der Name des Beteiligten auf. Auch sonst lägen der Antragstellerin keine Informationen über eine
Mitgliedschaft des Beteiligten in einer JAV vor. Für die Antragstellerin hätten bisher keinerlei Anhaltspunkte bestanden,
die Angabe des Beteiligten zu 1), er sei Mitglied der JAV, anzuzweifeln, zumal der zuständige örtliche Personalrat laut
Dienstreiseantrag der Personalakte seine Teilnahme am JAV-Seminar in Hattingen in seiner Sitzung vom 02.12.2009 beschlossen
habe. Damit fehle es nunmehr an einer wesentlichen Voraussetzung für das Zustandekommen eines unbefristeten
Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG, ohne dass es auf die Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung nach § 9
Abs. 4 BPersVG noch ankäme.

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Unter dem 29.07.2010 ließ der Beteiligte zu 1) durch seine Verfahrensbevollmächtigten vortragen: Entgegen der
Auffassung der Antragstellerin sei der Beteiligte zu 1) sehr wohl Mitglied einer JAV, und zwar ein Ersatzmitglied. Er
erhalte den Schutz gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG, da er als Ersatzmitglied anstelle eines ordentlichen Mitglieds tätig geworden
sei. Er habe am 29.10.2009 und am 02.02.2010 an den Sitzungen der JAV teilgenommen. Es lägen auch keine Tatsachen vor,
aufgrund derer der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung nicht zumutbar sei. Die Ausführungen der Antragstellerin
dahingehend, dass der Beteiligte zu 1) mit dem Einreichen der Reisekostenrechnung vom 18.01.2010 die Antragstellerin zu
täuschen und zu betrügen versucht habe, gingen ins Leere. Die dahingehenden Vorwürfe seien nicht geeignet, das
Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien aufzulösen, was im einzelnen weiter ausgeführt wurde. Entgegen der
Auffassung der Antragstellerin könne diese dem Beteiligten zu 1) auch einen geeigneten Arbeitsplatz zur Verfügung stellen.
Zu einem seien die Ausbildungen zum Verwaltungsangestellten und zum Bürokaufmann nahezu identisch. Die Ausbildung zum
Bürokaufmann dauere bei der Antragstellerin drei Jahre und die Ausbildung zum Verwaltungsangestellten zwei Jahre. Der
einzige Unterschied bei den Ausbildungen sei lediglich, dass in der Ausbildung zum Verwaltungsangestellten schulisch
BGB Vorschriften sowie das Verwaltungsrecht grob angeschnitten würden. In der Ausbildung zum Bürokaufmann würden die
BGB Vorschriften ebenfalls unterrichtet sowie Steuer- und Handelsrecht. In der praktischen Ausbildung durchliefen sowohl
die Verwaltungsfachangestellten als auch Bürokaufleute bei der Antragstellerin dieselben Ausbildungsstellen. Die
Bürokaufleute hätten sieben Verwaltungsstationen, die Verwaltungsangestellten nur vier. Außerdem beschäftige die
Antragstellerin auch ausgebildete Bürokaufleute. Beispielsweise sei eine Bürokauffrau im Kundencenter als Sachbearbeiterin
tätig. Im übrigen sei der Beteiligte zu 1) bereits gefragt worden, ob er Interesse an einer Sachbearbeiterstelle in der
DV Abteilung des Oberbürgermeisters habe. Desweiteren werde eine Stelle im Archiv in Q1. als Sachbearbeiter für
Bestellungen ausgeschrieben. Auch diese Stelle könne ihm angeboten werden. Sie sei neu eingerichtet worden und werde ab
August bzw. September 2010 besetzt. Außerdem sei dem Beteiligten zu 1) bekannt, dass beim Archiv insgesamt 40 neue
Stellen besetzt würden.

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Unter dem 04.08.2010 führte der Beteiligte zu 2) unter anderem aus, entsprechend der Wahlergebnisse vom 16.06.2009
sei der Beteiligte zu 1) weder als ordentliches Mitglied der Jugendvertretung im Bereich der Teildienststelle Dezernat
OB/I/II/III noch als ordentliches Mitglied der Gesamtjugend- und Ausbildungsvertretung gewählt worden. Inwieweit er als
Ersatzmitglied zu Sitzungen der örtlichen Jugendvertretung herangezogen worden sei, könne nicht bewertet werden. Für die
Gesamtjugend- und Auszubildendenvertretung sei er bisher nicht zu einer Sitzung geladen worden.

16

Die Beteiligte zu 3) teilte unter dem 06.08.2010 mit, der Beteiligte zu 1) sei nicht ordentliches Mitglied in der
JAV OB/I/II/III, habe jedoch als Ersatzmitglied in der laufenden Wahlperiode an 2 Sitzungen teilgenommen. Zu den weiteren
Ausführungen könne keine Bewertung vorgenommen werden.

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Mit Schreiben vom 16.08.2010 nahm die Antragstellerin abschließend wie folgt Stellung: Festzuhalten sei nunmehr, dass
der Beteiligte zu 1) kein ordentliches Mitglied einer JAV sei. Soweit er vortrage, er sei Ersatzmitglied in einer JAV,
habe er nicht mitgeteilt, in welchem Gremium er Ersatzmitglied geworden sei und noch welches ordentliche Mitglied dieses
Gremiums er aus welchem Grund vertreten habe. Über Sitzungen der genannten Gremien am 29.10.2009 und 02.02.2010 und den
jeweiligen Teilnehmerkreis sei der Antragstellerin nichts bekannt. Selbst wenn der Beteiligte zu 1) seinen Sachvortrag
insoweit noch substantiieren würde, ändere dies an dem Befund nichts, dass er nicht im Rechtssinne Mitglied einer JAV
sei. Scheide ein Mitglied aus dem Personalrat bzw. aus der JAV aus, so trete ein Ersatzmitglied ein. Sei ein Mitglied
zeitweilig verhindert oder ruhe seine Mitgliedschaft, so trete ein Ersatzmitglied für die Zeit der Verhinderung oder des
Ruhens ein (§ 28 Abs. 1 LPVG NRW i.V.m. § 57 Abs. 2 Satz 3 LPVG NRW). Vorliegend wolle sich der Beteiligte zu 1) offenbar
auf den Tatbestand der Vertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Personalratsmitglieds berufen. Nach der
Rechtsprechung sei jedoch ein Weiterbeschäftigungsverlangen eines Ersatzmitglieds des Personalrats in entsprechender
Anwendung von § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nur dann gerechtfertigt, wenn zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer
so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden seien, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich
geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft im Personalrat gleichkämen. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht
bei einer immerhin 14maligen Teilnahme an Personalratssitzungen verneint. Erst recht könne das Eingreifen der weitreichenden
Schutzvorschrift des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht bereits dadurch herbeigeführt werden, dass ein nicht als Mitglied einer
Personalvertretung gewählter Beschäftigter lediglich zweimal aus welchen Gründen und auf wessen Veranlassung auch immer
an Personalratssitzungen teilnehme, ohne dass der Dienstherr irgendeine Kenntnis von einer solchen Vertretungstätigkeit
erhalte. Rein vorsorglich teile man noch mit, dass die Ausbildungen zum Verwaltungsangestellten und zum Bürokaufmann
keineswegs nahezu identisch seien. Der wesentliche Unterschied bestehe darin, dass die Ausbildung zum Bürokaufmann die
Vermittlung der für einen flexiblen Einsatz in der Verwaltung erforderlichen rechtlichen Kenntnisse nicht beinhalte. Der
Unterricht am Rheinischen Studieninstitut für Kommunale Verwaltung in Köln entfalle komplett. Die vom Beteiligten
angesprochene Stelle wäre für ihn schon mangels erforderlicher Fachkenntnisse nicht in Betracht gekommen. Es handele sich
um eine Stelle in der DV-Abteilung, die eine Mitarbeit bei der Benutzerbetreuung zum Inhalt habe. Sie sei mittlerweile von
einem Fachinformatiker des Prüfungsjahrgangs 2010 besetzt worden.

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Die Antragstellerin beantragt,

19

1. festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten Z. nach § 7 Absätze 2
und 3 LPVG NRW mangels JAV-Mitgliedschaft des Beteiligten zu 1) zu keiner Zeit, auch nicht nach erfolgreichem Abschluss des
Berufsausbildungsverhältnisses, zustande gekommen ist,

20

hilfsweise,

21

2. das nach § 7 Abs. 3 und 4 LPVG NRW begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten
Y. Z. wegen Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung gemäß § 7 Abs. 5 LPVG NRW aufzulösen.

22

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

23

den Antrag zurückzuweisen.

24

Der Beteiligte zu 2) stellt keinen Antrag.

25

Für die Beteiligte zu 3) ist niemand erschienen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der überreichten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

27

II.

28

Bereits der Hauptantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

29

Was die Zulässigkeit anbetrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.10.1996 - 6 P 21/94 -,

31

dass im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren vor dem Verwaltungsgericht seitens der Arbeitgeber, hier der
Antragstellerin, auch die Feststellung begehrt werden kann, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis wegen Nichtvorliegens
der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht zustande gekommen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem
Zusammenhang ausgeführt:

32

"Die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags zum Fehlen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG folgt nicht
schon aus § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG. Der dort genannte Feststellungsantrag bezieht sich ebenso wie der Auflösungsantrag
nach Nr. 2 auf die Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung; beide Anträge unterscheiden sich lediglich in zeitlicher
Hinsicht voneinander... Dagegen betrifft der hier in Rede stehende Feststellungsantrag die Vorfrage, ob das
Weiterbeschäftigungsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist, und bezeichnet somit einen anderen Streitgegenstand. Die
Beantwortung dieser Vorfrage fällt .... in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren und geht deswegen der Entscheidung über Feststellungs- bzw. Auflösungsanträge nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr.
1 bzw. 2 BPersVG voraus. Darüber hinaus müssen aus der Vorfragekompetenz aber auch prozessuale Konsequenzen im Sinne der
Zulässigkeit allein die Vorfrage betreffender Feststellungsanträge gezogen werden. Die Entscheidungsmöglichkeiten der
Verwaltungsgerichte sind nicht auf die in § 9 Abs. 4 BPersVG vorgegebenen prozessualen Alternativen beschränkt. § 83 Abs.
1 BPersVG eröffnet die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht allein in den Fällen des § 9 Abs. 4 BPersVG, sondern
verweist auf die gesamte Vorschrift des § 9 BPersVG. Deswegen müssen im Interesse der Justizgewährpflicht den
Verwaltungsgerichten neben den besonderen Gestaltungsanträgen nach § 9 Abs. 4 BPersVG auch die allgemeinen Rechtschutzformen
des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens zur Verfügung stehen... Wollte man dem gegenüber dem Arbeitgeber
die Möglichkeit verwehren, die Feststellung der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses und die Auflösung dieses
Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit gemeinsam - zumindest in der Kombination von Haupt- und Hilfsantrag - in einem
einheitlichen Beschlussverfahren zu betreiben, ergäbe sich die systemwidrige Konsequenz, dass die Verwaltungsgerichte
gerade die in den Absätzen 2 und 3 geregelten personalvertretungsrechtlichen Kernfragen der Weiterbeschäftigungsfiktion
des § 9 BPersVG nicht selbst einer verbindlichen, im Beschlusstenor zum Ausdruck kommenden Entscheidung zuführen könnten,
sondern trotzt ihrer kollektivrechtlichen Eigenart dem individualarbeitsrechtlichen Verfahren vor den Arbeitsgerichten
überlassen müssten. Darüber hinaus hätte der Arbeitgeber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein unangemessenes
prozessuales Risiko zu tragen: Stellt sich heraus, dass ein Weiterbeschäftigungsverhältnis schon nicht wirksam begründet
worden ist, wäre der Auflösungsantrag des Arbeitgebers als unbegründet abzuweisen, ohne dass dieser - in Form eines
hilfsweise gestellten Feststellungsantrags - die Prozessniederlage abwenden könnte."

33

Dies gilt auch für die hier vorliegende Fallkonstellation, da der § 7 Abs. 5 LPVG NRW dem § 9 Abs. 4 BPersVG nachgebildet
worden ist und mit ihm wortgleich ist.

34

Der Antrag ist auch begründet, da der Beteiligte zu 1) von vornherein den Schutz des § 7 Abs. 1 bis 4 LPVG NRW nicht
für sich in Anspruch nehmen kann. Denn es ist zwar davon auszugehen, dass er als Ersatzmitglied in der laufenden Wahlperiode
an zwei Sitzungen teilgenommen hat. Für Ersatzmitglieder gilt § 7 LPVG NRW indes nur eingeschränkt. Der gelegentliche
Eintritt als Ersatzmitglied löst den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 7 Abs. 3 und 4 LPVG NRW grundsätzlich nicht aus.
Dem Schutzzweck der Regelung ist zunächst, Auszubildende vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihres
Personalrats- oder Jugendvertreteramtes hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können. Die
Vorschrift stellt sich als eine spezielle Ausformung des im Personalvertretungsrecht enthaltenen und durch Art. 33 Abs. 2
GG geprägten Verbots der Benachteiligung bzw. der Begünstigung dar. Die Auswirkungen der Anwendung der Norm auf die
Einstellungschancen etwa konkurrierender Auszubildender, welche nicht in personalvertretungsrechtlichen Organen tätig sind,
sowie der mit einer Weiterbeschäftigung verbundene tiefe Eingriff in die Personalhoheit des Arbeitgebers nötigen zu einer
strikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung setzt demgemäß einen
entsprechend gewichtigen Anlass für den weitreichenden Schutz des betroffenen Beschäftigten bzw. Auszubildenden schon vor
einer auch nur für möglich gehaltenen Benachteiligung voraus. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf
Ersatzmitglieder der JAV, die - jedenfalls bei nur zeitweiliger Verhinderung eines ordentlichen Mitgliedes - nicht selbst
als Mitglied in die JAV nachrücken, rechtfertigt sich daher erst dann, wenn ein Ersatzmitglied nach den gesetzlichen
Regelungen ordnungsgemäß zur Vertretung herangezogen wurde und diese Vertretungstätigkeit einen vergleichbar gewichtigen
Anlass für den weitreichenden Schutz des betroffenen Auszubildenden schon vor einer nur für möglich gehaltenen
Benachteiligung darstellt und wenn sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lässt. Im Fall von zeitlich
getrennten Vertretungstätigkeiten ist in aller Regel von einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit auszugehen, wenn diese
in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden sind, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in
sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft in einer JAV gleichkommen.

35

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.02.1990 - 6 B 21/87 -; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom
09.10.1996 - 6 P 21/94 -; VG Berlin, Beschluss vom 01.06.2010 - 72 K 6.09 PVB -; VG Ansbach, Beschluss vom 22.09.2009
- AN 8 P 09.01203 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.01.2007 - 5 L 19/06 -; Bayerischer VGH, Beschluss vom
23.04.1997 - 17 P 96.2260 -.

36

Diese Voraussetzungen erfüllt der Beteiligte zu 1) mit seiner zweimaligen Sitzungsteilnahme bei weitem nicht.

37

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.