Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-06-24, Aktenzeichen 13 B 96/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0624.13B96.99.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 20.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die vom Senat zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Auch der Senat kommt bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmenden Interessenabwägung zu einer Aussetzung der
sofortigen Vollziehung. Dabei geht er in Übereinstimmung mit
dem Verwaltungsgericht davon aus, daß die
Untersagungsverfügung weder offensichtlich rechtmäßig noch
offensichtlich rechtswidrig ist.

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Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich
eine Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung nicht bereits
daraus, daß die Antragsgegnerin nicht nach § 27 Abs. 2 MPG
einschreiten dürfe, weil dieser das Vorliegen eines
Medizinproduktes voraussetze, während die Antragsgegnerin
selbst die fraglichen Produkte der Antragstellerin als
Kosmetika bewerte. Die hier allein einschlägigen Sätze 1 und 2
von § 27 Abs. 2 MPG lauten:

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"Stellt die zuständige Behörde fest, daß die CE-
Kennzeichnung unrechtmäßig angebracht worden ist, ist
der Verantwortliche i.S.d. § 7 verpflichtet, die
Voraussetzungen für das rechtmäßige Anbringen der CE-
Kennzeichnung nach Weisung der zuständigen Behörde zu
erfüllen. Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt,
so hat die zuständige Behörde das Inverkehrbringen
dieses Medizinproduktes im Geltungsbereich dieses
Gesetzes einzuschränken, von der Einhaltung
bestimmter Auflagen abhängig zu machen, zu untersagen
oder zu veranlassen, daß das Medizinprodukt vom Markt
genommen wird."

6

Ob unter diese Regelung auch der Fall fällt, in dem nach
Ansicht der Behörde - oder auch objektiv - ein Kosmetikum
vorliegt und welchen Einfluß es verneinendenfalls hat, wenn
- wie hier - das Erzeugnis ein Konformitätsbewertungsverfahren
i.S.v. § 14 MPG bei einer Benannten Stelle i.S.d. § 20 MPG mit
dem Ergebnis durchlaufen hat, daß eine CE-Kennzeichnung
angebracht werden durfte, ist eine Auslegungsfrage, die
richtlinienkonform zu entscheiden ist. § 27 Abs. 2 MPG dient
u. a. der Umsetzung von Art. 18 der Richtlinie 93/42/EWG des
Rates über Medizinprodukte vom 14. Juni 1993, ABl. L 169, 1,
zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/79/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates über In-vitro-
Diagnostika vom 27. Oktober 1998, ABl. L 331, 1, (MP-RL).
Dieser Artikel lautet:

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"Unbeschadet des Art. 8 gilt folgendes:
a)	Stellt ein Mitgliedstaat fest, daß die CE-
Kennzeichnung unberechtigterweise angebracht
wurde, ist der Hersteller oder sein in der
Gemeinschaft ansässiger Bevollmächtigter
verpflichtet, den weiteren Verstoß unter den vom
Mitgliedstaat festgelegten Bedingungen zu
verhindern.
b)	Falls die Nichtübereinstimmung weiterbesteht, muß
der Mitgliedstaat nach dem Verfahren des Artikel 8
alle geeigneten Maßnahmen ergreifen, um das
Inverkehrbringen des betreffenden Produkts
einzuschränken oder zu untersagen oder um zu
gewährleisten, daß es vom Markt genommen wird.
Diese Bestimmungen gelten auch in den Fällen, in
denen die CE-Kennzeichnung nach den Verfahren dieser
Richtlinie unzulässigerweise an Erzeugnissen
angebracht wurden, die nicht unter diese Richtlinie
fallen."

8

Der hier die Auslegung bestimmende zweite Unterabsatz ist
zwar erst durch die genannte Richtlinie 98/79/EG (dort Art. 21
Nr. 2 Buchst. f) eingeführt worden. Diese an die
Mitgliedstaaten gerichtete Richtlinie (Art. 24) ist auch noch
nicht in deutsches Recht umgesetzt worden. Obwohl die
Umsetzungsfrist noch bis 7. Dezember 1999 läuft (Art. 22 Abs.
1) und obwohl Richtlinien vor Ablauf der Umsetzungsfrist
grundsätzlich keine Vorwirkungen entfalten

9

- BVerwG, Urteil vom 7. August 1997
- 3 C 23.96 -, LRE 35, 19 -;
Ausnahmebeispiel: BGH, Urteil vom 5.
Februar 1998 - 1 ZR 211/95 -, LRE 35,
23 -,

10

sondern die Einzelstaaten lediglich hindern, während der
Umsetzungsfrist Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind,
die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels
ernstlich in Frage zu stellen,

11

- vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember
1997 - C 129/96 -, LRE 35, 13 -,

12

ist dem Senat eine Berücksichtigung hier schon jetzt
deshalb möglich, weil es sich nach seiner Auffassung insofern
lediglich um eine Klarstellung handelt. Dies gilt jedenfalls,
soweit eine Benannte Stelle nach § 20 MPG die CE-Kennzeichnung
zuerkannt hat und das Erzeugnis gerade als Medizinprodukt in
den Verkehr gebracht wird.

13

Wäre § 27 Abs. 2 MPG entgegen der Auffassung des Senats als
Eingriffsgrundlage nicht geeignet, so wäre ein Rückgriff auf
§ 26 Abs. 4 Satz 3 MPG oder auf § 14 Abs. 2 OBG NRW i.V.m. § 2
Abs. 5 Nr. 1 MPG zu erwägen. Insoweit ist allerdings darauf
hinzuweisen, daß nach der in § 1 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung
über die Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem
Medizinproduktegesetz, SGV.NRW, Stand 15. Juli 1996,
Ordnungsnummer 2121, getroffenen Zuständigkeitszuweisung an
die Bezirksregierung (vgl. insbesondere Buchst. g), wo eine
Zuweisung in bezug auf § 26 Abs. 4 MPG nur für "die Anordnung
von Maßnahmen zum Schutz von Patienten, Anwendern und Dritten"
erfolgt ist) Bedenken bestehen, ob eine allgemeine
Zuständigkeitszuweisung an die Bezirksregierung (oder die
Eichverwaltung, vgl. Abs. 3) für Maßnahmen nach dem
Medizinproduktegesetz vorgenommen worden ist. § 26 Abs. 4
Satz 2 und 3 MPG dürfte von § 26 Abs. 4 Satz 1 MPG unabhängige
Eingriffsmöglichkeiten enthalten.

14

Die zentrale Frage, ob es sich bei den Zahnbleichprodukten
der Antragstellerin um Medizinprodukte handelt oder um
Kosmetika i.S.v. § 4 LMBG, ist angesichts der gegenteiligen
sachverständigen Äußerungen einer Aufklärung im
Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Etwas anderes legt auch das
Protokoll über eine Sitzung von Sachverständigen der
Regierungen bei der Europäischen Kommission vom 19. Oktober
1998 nicht nahe, da dort zwar die weitgehende Übereinstimmung
darin ersichtlich wird, daß die Zahnbleichmittel der
Antragstellerin keine Medizinprodukte seien, eine inhaltliche
Begründung für diese Auffassung aber fehlt.

15

Die demnach erfolgsunabhängig vorzunehmende allgemeine
Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus;
der Antragsgegnerin steht kein die erheblichen
wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin überwiegendes
öffentliches Interesse zur Seite.

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Allerdings ist der Antragsgegnerin einzuräumen, daß anders
als dies das Verwaltungsgericht angenommen hat, auch
generalpräventive oder wettbewerbliche Gründe einer Anordnung
nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO - und damit auch einer
Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO - zugrunde gelegt
werden können. Vor allem im Ausländerrecht

17

- vgl. Hamburgisches OVG, Beschluß
vom 13. Januar 1998 - Bs VI 74/97 -,
InfAuslR 1998, 222 und OVG NRW,
Beschluß vom 24. Februar 1998 - 18 B
1466/96.A -, InfAuslR 1998, 389,
jeweils m. w. N. -,

18

aber auch auf anderen Rechtsgebieten

19

- vgl. LSG BW, Beschluß vom 21.
Dezember 1993 - L 5 Ka 2141/93 eA -,
MedR 1994, 418; ferner Nieders. OVG,
Beschluß vom 12. Juni 1974 - II B
133/73 -, NJW 1975 136, Hess. VGH,
Beschluß vom 29. Mai 1985 - 3 TH
815/85 -, DÖV 1986, 79, Schoch u. a.,
VwGO, Stand 9/98, § 80 Rz. 153 -

20

ist anerkannt, daß generalpräventive Erwägungen die
Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Verfügung
rechtfertigen können. Dies kann, muß sich aber nicht aus dem
jeweiligen Spezialgesetz ergeben; vielmehr können nach
Auffassung des Senats die - ohnehin an Recht und Gesetz
gebundenen - Behörden selbst bestimmen, was sie - allerdings
ohne Bindungswirkung für die Gerichte bei der
Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO - als öffentliches
Interesse ansehen.

21

Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, Interessen
von Mitbewerbern berechtigten weder zu einer
Untersagungsverfügung nach § 27 Abs. 2 MPG noch zu einer
Anordnung des Sofortvollzuges, kann dem ebenfalls so nicht
gefolgt werden. Zutreffend trägt die Antragsgegnerin vor, daß
zwischen dem Medizinproduktegesetz und dem Gesetz zur Regelung
der Sicherheitsanforderungen an Produkte und zum Schutz der
CE-Kennzeichnung (ProduktsicherheitsG) ein Zusammenhang
besteht und § 1 ProduktsicherheitsG den Gesetzeszweck wie
folgt bestimmt:

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"Zweck dieses Gesetzes ist es, im Rahmen der
Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen im
Europäischen Wirtschaftsraum zu bewirken,
1.	daß Hersteller und Händler dem Verbraucher nur
sichere Produkte zur privaten Nutzung überlassen,
soweit dies nicht schon durch andere
Rechtsvorschriften geregelt wird und
2.	daß die CE-Kennzeichnung nur in den gesetzlich
zugelassenen Fällen verwendet wird."

23

Auch wenn die Nr. 1 und 2 den eigentlichen Gesetzeszweck
Verbraucherschutz erkennen lassen, wird doch deutlich, daß der
Gesetzgeber - auch - die Herstellung gleicher
Wettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum
anstrebt. Auch unabhängig hiervon ist das Funktionieren des
Binnenmarktes ein öffentliches Interesse, das es rechtfertigt,
den freien Warenverkehr sowie die Interessen der Verbraucher
in den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes,
insbesondere das Vertrauen der Verbraucher auf die
Rechtmäßigkeit der Anbringung des Gütesiegels "CE" zu
schützen, erforderlichenfalls auch durch die Anordnung der
sofortigen Vollziehung einer Verfügung. Die Herstellung
gleicher Wettbewerbsbedingungen setzt schließlich auch voraus,
daß sich nicht einige Marktteilnehmer ungerechtfertigte
Vorteile gegenüber rechtstreuen Mitbewerbern durch unzulässige
CE-Kennzeichnung verschaffen. Somit ist auch die Herstellung
gleicher Wettbewerbsbedingungen im Europäischen
Wirtschaftsraum als öffentliches Interesse i.S.v. § 80 Abs. 2
Nr. 4 VwGO anzuerkennen.

24

Die Anerkennung der grundsätzlichen
Berücksichtigungsfähigkeit von Generalprävention und
Wettbewerbsinteressen im Rahmen von § 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs.
5 VwGO besagt allerdings noch nicht, mit welchem Gewicht diese
Gesichtspunkte in die hier vorzunehmende Interessenabwägung
nach § 80 Abs. 5 VwGO einzustellen sind. Würden die
Gesichtspunkte Generalprävention und Wettbewerb ohne weiteres
als durchgreifend angesehen, würde das Prinzip, daß
Rechtsbehelfe gegen Eingriffsakte grundsätzlich aufschiebende
Wirkung haben (§ 80 Abs. 1 VwGO) und die sofortige
Vollziehbarkeit die Ausnahme bildet, durchbrochen.

25

Der vom Gesetzgeber gewollte Umstand, daß die Behörde erst
im Rahmen der Marktüberwachung und nicht schon in einem
Zulassungsverfahren ihre Auffassungen zur Wirkung bringen kann
(§ 26 Abs. 3 MPG), rechtfertigt es um so weniger, den
Gesichtspunkten der Generalprävention und des Schutzes des
Wettbewerbs im Rahmen von § 80 VwGO selbständig
durchgreifendes Gewicht zuzumessen, als immerhin eine
Zertifizierung im Rahmen des durch das Medizinproduktegesetz
bestimmten Konformitätsbewertungsverfahrens (§ 14 MPG)
vorliegt. Dieses gemeinschaftsrechtlich eingeführte
Bewertungsverfahren steht hier nicht im Belieben des
jeweiligen Herstellers oder Inverkehrbringers i.S.v. § 7 MPG;
vielmehr ist in der Regel eine "Benannte Stelle" nach § 20
Abs. 2 MPG i.V.m. § 14 MPV mit der Überprüfung der
Übereinstimmung der Produkte mit dem Medizinprodukterecht zu
beauftragen. Dabei ist nach § 20 MPG zunächst die Eignung der
Prüfstelle festzustellen, bevor sie als "Benannte Stelle" nach
§ 20 MPG tätig werden kann. Auch wenn die Benannten Stellen
Dienstleistungen für die Marktteilnehmer erbringen, hat dies
doch neutral und sachgerecht zu erfolgen, was im Rahmen der
vorgesehenen Aufsicht (§ 20 Abs. 4 MPG) auch überwacht werden
kann. Diese Umstände sprechen eher dagegen als dafür, aus
Gründen der Generalprävention oder des generellen
Wettbewerbsschutzes wegen anderer Rechtsauffassung erlassene
Untersagungsverfügungen im überwiegenden öffentlichen
Interesse mit sofortiger Vollziehbarkeit zu versehen. Die
Antragsgegnerin behauptet auch selbst nicht, daß die Benannten
Stellen in unzulässiger Weise die Interessen ihrer
Auftraggeber wahrnähmen, oder daß dies jedenfalls bei der von
der Antragsgegnerin beauftragten Benannten Stelle der Fall
sei.

26

Da unterschiedliche Rechtsauffassungen zu Abgrenzungsfragen
unvermeidlich erscheinen, der Gesetzgeber der jeweiligen
behördlichen Auffassung aber keinen Vorrang eingeräumt hat,
sondern nach § 26 Abs. 3 MPG sogar eine - wenn auch
widerlegbare - Rechtmäßigkeitsvermutung besteht, wird in der
Regel abzuwarten sein, welche Auffassung sich als richtig
durchsetzt. Auch wenn die gerichtlichen Verfahren lange
dauern, wird sich die wünschenswerte Rechtssicherheit
einstellen.

27

- Ähnlich im Ergebnis OLG
Frankfurt/M., Urteil vom 19. Dezember
1996 - 6 U 183/96 -, ZLR 1997, 174 -
.

28

Je eher sich die materielle Rechtslage schon im
Eilverfahren - u. a. etwa wegen bestehender Rechtsprechung -
beurteilen läßt, desto eher werden Generalprävention und/oder
Wettbewerbsgesichtspunkte die sofortige Vollziehung
rechtfertigen.

29

Um der Generalprävention für das Eilverfahren hier Gewicht
zu verschaffen, müßte von der Antragsgegnerin dargetan werden,
daß es wegen einer bestimmten gesetzeswidrigen systematischen
Vorgehensweise erforderlich ist, abschreckend auf andere zu
wirken, und daß das Ergebnis der Hauptsacheentscheidung nicht
abgewartet werden kann. Die Antragsgegnerin legt indes nicht
ausreichend dar - die schlichte Behauptung reicht insofern
nicht -, daß eine konkrete Nachahmungslage bestehe und auch
andere Zahnbleichmittel als Medizinprodukte auf den Markt
gebracht werden sollten, obwohl sie Kosmetika seien. Nicht
durchgreifend ist der Vortrag, der Gesetzeszweck würde
unterlaufen, wenn die Produkte der Antragstellerin, die
unrechtmäßig als Medizinprodukte in den Verkehr gebracht
worden seien, bis zum rechtskräftigen Abschluß eines
Rechtsschutzverfahrens uneingeschränkt vertrieben werden
könnten, da ein solches Verfahren sich in der Praxis oft über
mehrere Jahre hinziehe. Dies wäre allenfalls dann überzeugend,
wenn die Unrechtmäßigkeit des Inverkehrbringens als
Medizinprodukte hinreichend gesichert wäre, was hier jedoch
gerade nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf ein schon
länger anhängiges Verwaltungsstreitverfahren greift nicht
durch, da die behördliche Einstufung der Produkte als
Kosmetika gerade Streitgegenstand jenes Verfahrens ist und die
Richtigkeit dieser Rechtsauffassung gerade noch nicht
feststeht. Aus dem gleichen Grund kann auch der Hinweis auf
den notwendigen Schutz der rechtstreuen Mitbewerber nicht
überzeugen. Ob die Antragstellerin mit ihrer CE-Kennzeichnung
rechtswidrig handelt, ist gerade noch nicht abzusehen.

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Grundsätzlich können auch und gerade Interessen des
Verbraucherschutzes die Anordnung der sofortigen Vollziehung
rechtfertigen und eine Interessenabwägung zugunsten der
Behörde bewirken. Jedoch kann auch trotz der Hervorhebung der
Gesetzesziele in § 1 MPG eine Gewichtung nicht losgelöst von
dem zu beurteilenden Fall erfolgen. Gesundheitsschäden oder
sonstige Sicherheitsbedenken können i.d.R. auch nicht bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über eine Untersagungsverfügung
hingenommen werden, weshalb § 26 Abs. 4 MPG auch vorläufige
Anordnungen gestattet. Doch kommt diesem Gesichtspunkt hier
gerade keine Bedeutung zu. Auch der Wunsch der Behörde, die
Verbraucher vor dem Irrtum zu schützen, das Produkt sei in
Übereinstimmung mit dem Medizinprodukterecht, greift nicht
durch, da dies die Beurteilung der materiellen Rechtslage
voraussetzt; ohne diese aber kann die Täuschungsmöglichkeit
hingenommen werden, da gewichtige Nachteile mit der
eventuellen Fehlvorstellung nicht verbunden sind.

31

Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, vom
Sofortvollzug der angefochtenen Verfügung bis zur Entscheidung
in der Hauptsache verschont zu werden, hat erhebliches
Gewicht, da die Antragstellerin ausreichend dargelegt hat, daß
sie andernfalls zwischenzeitlich von ihr erlangte Marktanteile
verlieren könnte. Es ist als überwiegend zu bewerten.

32