Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 2 U 104/10

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 22. Juli 2010 (Az.: 17 O 136/10) in Ziff. 1 seines Tenors abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.200 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 24.03.2010 zu bezahlen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Beklagte 5/6 und der Kläger 1/6.

4. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insoweit vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 22.000 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten in zweiter Instanz noch über einen von der Klägerin behaupteten Anspruch auf Zahlung von Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 20.400 EUR nebst Prozesszinsen wegen behaupteter vier Verstöße gegen zwei vom Beklagten abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärungen und über vom Kläger geltend gemachte Kosten aus einer vorgerichtlichen Abmahnung vom 25.11.2009 (K 13, Bl. 42) in Höhe einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr aus 37.500 EUR nebst Auslagenpauschale, jeweils nebst Prozesszinsen.

1.

2

Für die Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

3

Das Landgericht hat der Klage in nahezu vollem Umfang stattgegeben.

4

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

5

Die Klage sei zulässig.

6

Seine örtliche Zuständigkeit sei für den gesamten Rechtsstreit gegeben, auch für die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe, denn auch bei derartigen Klagen handele es sich um „Klagen aufgrund dieses Gesetzes“ i. S. v. § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG, da hierunter nach zutreffender Ansicht auch Klagen aufgrund von Unterlassungs- und Verpflichtungsvereinbarungen fielen.

7

Die Klage sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar sei anerkannt, dass eine missbräuchliche Verfolgung vorliege, wenn die Geltendmachung der Ansprüche sachfremden oder unlauteren Absichten diene, etwa dem Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozesskosten zu belasten oder wenn der Anspruchsberechtigte mehrere aus einer einheitlichen Wettbewerbshandlung folgende Verstöße ohne sachliche Notwendigkeit einzeln - oder nacheinander - verfolge.

8

Ein solches Verhalten des Klägers liege hier aber nicht vor.

9

Ihm könne nicht vorgeworfen werden, die Verstöße willkürlich in mehrere Abmahnungen aufgespalten zu haben. Er habe drei wettbewerbsrechtliche Abmahnungen ausgesprochen, nämlich am 21.01.2009 wegen der Verstöße in der Internet-Widerrufsbelehrung, die zum Urteil des LG München I vom 15.04.09 in der Verfügungssache 1 HK O 2632/09 (Anl. B 3, Bl. 59) geführt hätten, diejenige vom 03.04.09 wegen weiterer Verstöße in der Widerrufsbelehrung und in den AGB aus dem Online-Shop der Beklagten sowie diejenige vom 25.11.09 in Bezug auf den Lieferschein und wiederum die im Internet abrufbaren Klauseln des Beklagten. Bereits diese geringe Zahl der Abmahnungen stehe zu den gehäuften und nachhaltigen Fehlern in Widerrufsbelehrung und AGB nicht außer Verhältnis. Außerdem habe der Beklagte im Lauf der Auseinandersetzung zwischen den Parteien seine Erklärungen im Internet geändert, wenn auch nicht in jeder Einzelheit. Spätestens die erste Abmahnung sowie der Rechtsstreit vor dem LG München I hätten ihm Anlass bieten können, seine Klauselwerke fachkundig überprüfen zu lassen, um alle Fehler zu beseitigen. Weitere Abmahnungen hätte es nicht gegeben. Es sei nicht Aufgabe eines Abmahnenden, sämtliche Verstöße in den Klauselwerken eines Online-Anbieters herauszuarbeiten, um dem Einwand des Rechtsmissbrauchs zu entgehen. Wegen des Umfangs der Klauselwerke habe dies vorliegend umso weniger verlangt werden können. Die dritte Abmahnung habe der Kläger nachvollziehbar damit erklärt, dass nach Ablauf einer gewissen Zeit eine erneute Kontrolle auf Wettbewerbsverstöße erfolgt sei.

10

Auch die in den Abmahnungen angenommenen Gegenstandswerte ließen nicht auf einen Rechtsmissbrauch schließen.

11

Es sei auch nicht zu beanstanden, wenn der Kläger sich erst nach Beginn der Domain-Streitigkeit zwischen den Parteien entschlossen habe, den Internetauftritt des Beklagten auf Wettbewerbsverstöße zu prüfen. Es sei nicht im Grundsatz sachfremd, einen Wettbewerber abzumahnen während parallel Auseinandersetzungen mit diesem anhängig seien. Die Motive des Klägers seien nicht überwiegend sachfremd, da es ihm gerade auch um die Einhaltung der wettbewerblichen Lauterkeit gehe. Die Grenze zum Rechtsmissbrauch wäre etwa überschritten, wenn der Kläger nur in Schädigungsabsicht handelte. Hierfür gäbe es aber keine Anhaltspunkte.

12

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf insgesamt 20.400 EUR Vertragsstrafe auch in der Sache zu:

13

Zum einen habe der Beklagte in zwei Fällen gegen die Unterlassungserklärung vom 29.04.09 verstoßen. Eine Unterlassungsvereinbarung zwischen den Parteien sei aufgrund dieser zustande gekommen, wobei offen bleiben könne, ob der Kläger eine ausdrückliche Annahme der Erklärung übermittelt habe. Da es im Interesse des Beklagten gelegen habe, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, sei deren Erklärung dahingehend auszulegen, dass sie nach § 151 Satz 1 BGB auf den Zugang einer Annahmeerklärung des Klägers verzichtet habe.

14

Die Unterlassungserklärung vom 29.04.09 sei auch im Sinne. einer weitreichenden Unterwerfung auszulegen und in ihrer Reichweite nicht auf die konkreten Verletzungshandlungen beschränkt, die Anlass des Verfügungsverfahrens vor dem LG München I gewesen seien.

15

Für die Auslegung eines Unterlassungsvertrages seien die Grundsätze der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB heranzuziehen, insbesondere der Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung. Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze zur Auslegung von Unterlassungstiteln komme nicht in Betracht, doch werde es im Allgemeinen weder dem Interesse des Gläubigers noch dem des Schuldners entsprechen, durch die Unterlassungsverpflichtung schlechter gestellt zu werden als durch ein entsprechendes Urteil. Maßgeblich sei in erster Linie der gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektive Parteiwille. Es sei daher im Ausgangspunkt zu prüfen, ob der Wortlaut der Vereinbarung eindeutig sei oder nicht. Aus diesem könne sich z. B. ergeben, dass die Unterwerfungserklärung sogar weiter reichen solle als die konkrete Verletzungsform. Für die Auslegung seien auch die Begleitumstände des Zustandekommens heranzuziehen, insbesondere eine vorausgegangene Abmahnung.

16

Zwar sei Anlass des Verfügungsverfahrens vor dem LG München I nur die konkret in der Abmahnung vom 21.01.2009 bezeichneten Verstöße gewesen seien, der Kläger habe aber schon damals eine pauschale Unterwerfung gefordert und das LG München I ein derart weites Verbot auch per Beschlussverfügung ausgesprochen und auf Widerspruch des Beklagten hin durch Urteil bestätigt. Es sei dem LG München I auch nicht nur um das „ob“ einer Belehrung gegangen, sondern auch um das „wie“, was Ziff. 3 a) der Entscheidungsgründe (S. 10 d. Anl. B 3) zeige. Anders als in dem vom OLG Düsseldorf mit Urteil vom 01.09.2009 (I - 20 U 220/08) entschiedenen Fall hätten vorliegend auch stets inhaltliche Mängel der Belehrung im Streit gestanden. Angesichts der stets geforderten und auch vom LG München I aufgegriffenen weiten Unterwerfung habe der Kläger die von einer Rechtsanwältin (der jetzigen Streithelferin) abgegebene Erklärung als weite Unterwerfung deuten dürfen.

17

Ein Verstoß gegen diese Unterwerfungserklärung liege zum einen darin, dass die Beklagte innerhalb der Widerrufsbelehrung eine Telefonnummer angegeben sowie das Widerrufsrecht für Elektroteile und für aus den USA bestellte Teile auszuschließen versucht habe. Zum anderen sei dem Kunden H. als Verbraucher entgegen § 312 c Abs. 1 BGB keine Widerrufsbelehrung übersandt worden, obwohl er ausweislich des Lieferscheins eine Bestellung telefonisch aufgegeben gehabt habe.

18

Weiter habe der Beklagte auch gegen die Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 in zwei Fällen schuldhaft verstoßen.

19

Der erste Verstoß liege in der Formulierung auf Rechnung/Lieferschein an den Kunden H., wonach Reklamationen innerhalb von zwei Wochen nach Wareneingang schriftlich erfolgen müssten. Dies stelle lediglich eine Umformulierung der Klausel dar, zu deren Unterlassung sich der Beklagte verpflichtet gehabt habe. Seine Ansicht, der Verbotsbereich ihrer Unterwerfung erfasse nur Angebote oder die Aufforderung hierzu, gebe zwar den Wortlaut der Erklärung wieder, greife jedoch in der Sache zu kurz. Die im Lieferschein nachgeschobene Klausel stelle den Versuch einer nachträglichen Vereinbarung einer solchen Beschränkung im Wege eines modifizierten Angebots dar, das der Verbraucher möglicherweise hinnehmen werde. Die Unterwerfungserklärung solle aber vermeiden, dass ein Verbraucher irrtümlich glaube, eine Reklamationsfrist sei vereinbart.

20

Der zweite Verstoß liege in der Verwendung der Klausel

21

„Der Kunde hat die empfangene Ware unverzüglich auf Richtigkeit, Vollständigkeit, Transportschäden, offensichtliche Mängel, Beschaffenheit und Eigenschaft hin zu untersuchen und zu prüfen. Dem Verkäufer sind Mängel unverzüglich schriftlich, per Brief, Fax oder E-Mail gegenüber dem Lieferanten bzw. dem Rechnungssteller A. unter Angabe der Rechnungsnummer und des Mangels zu melden. Wenn ein Packstück beschädigt ist oder fehlt, muss dies vom Anlieferer, Paketdienstfahrer, z. B. UPS oder dem Speditionsfahrer schriftlich bestätigt werden.“

22

Die Verwendung von „unverzüglich“ anstatt von „zwei Wochen“ bei der Meldung von Mängeln führe nicht aus dem Verbotsbereich der Unterwerfungserklärung heraus.

23

Die Fußzeile der Rechnung/des Lieferscheins H. sowie die Belehrung im Internet stellten auch selbständige Zuwiderhandlungen dar, da sie sich sowohl in ihrer Verbreitungsform (telefonische Bestellung, Internet), aber auch in ihrer Begehungsform (nachträgliches Unterschieben einerseits, Internet-Klausel) unterschieden.

24

Dem Kläger stünde ferner der mit den Klaganträgen Ziff. II und III geltend gemachte Unterlassungsausspruch wegen der in diesen aufgeführten Klauseln zu; die zunächst durch die Unterwerfungserklärungen entfallende Wiederholungsgefahr sei durch die Verstöße neu entstanden.

25

Weiter stehe dem Kläger auch wegen der in Klagantrag Ziff. IV beanstandeten weiteren Klauseln in den AGB des Beklagten mit Ausnahme der in lit. d) und g) gerügten Klauseln ein Unterlassungsanspruch zu.

26

Schließlich könne der Kläger auch die Zahlung der Kosten für die Abmahnung vom 25.11.2009 (K 13, Bl. 42) verlangen, jedoch nur teilweise, weil der Gegenstandswert der Abmahnung, welche die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Unterlassungsanträge (Klaganträge II - IV) abgebildet habe, mit 50.000 EUR zu hoch angesetzt worden sei. Da die Klageanträge Ziff. II. und III. jeweils aufgrund der erneuten Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärungen mit 10.000 EUR zu bewerten seien, die mit Klagantrag Ziff. 4 verfolgten neuen Unterlassungsansprüche hingegen mit jeweils 2.500 EUR pro beanstandeter Klausel, ergebe sich ein Gegenstandswert von insgesamt 37.500 EUR und damit einschließlich Auslagenpauschale bei einem Gebührensatz von 1,3 erstattungsfähige Kosten von 1.192,60 EUR.

27

Nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO habe der Beklagte die Prozesskosten vollständig zu tragen.

3.

28

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten, soweit er verurteilt worden ist, Vertragsstrafe (Klagantrag Ziff. I/LGU Tenor Ziff. 1) und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren (Klagantrag Ziff. V/LGU Tenor Ziff. 5) - jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen - zu bezahlen sowie die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

29

Zur Begründung bringt er unter pauschaler Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor:

30

Die Zuerkennung der Vertragsstrafe durch das Landgericht sei bereits deshalb fehlerhaft, weil es seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Mit dieser Rüge sei er auch nicht wegen § 513 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn mit dieser Vorschrift sei gemeint, dass die Berufung nicht erstmalig und nicht allein darauf gestützt werden könne, das Gericht des ersten Rechtszuges habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen. Er habe aber die örtliche Zuständigkeit bereits in erster Instanz gerügt und stütze seine Berufung (vgl. nachfolgend) auch auf weitere Gesichtspunkte.

31

Damit sei ihm auch i.S.v. Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG sein gesetzlicher Richter entzogen worden. Zwar begründe nicht jede irrtümliche Überschreitung der in den Rechtsinstanzen gezogenen Grenzen bereits einen Verfassungsverstoß, doch sei ein solcher bei offensichtlicher Unzuständigkeit gegeben, die zu bejahen sei, wenn wie hier die fehlende Zuständigkeit explizit gerügt worden und die Rüge gleichwohl verworfen worden sei.

32

Ferner sei die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafen auch rechtsmissbräuchlich, denn sie diene vorliegend dazu, gegen ihn einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

33

Rechtsmissbräuchlichkeit sei gegeben, wenn das Verhalten wie hier darauf gerichtet sei, über das Mittel der Kostenlast ihn zu einer „Eigentumsübertragung“ wie hier der Domain zu bringen. Der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter selbst hätten in seiner Klageschrift (S. 5, Bl. 5) und in auch in einem Artikel in der Zeitschrift „T.“, Ausgabe 1/10 (Anl. B II/1, Bl. 149) zum Ausdruck gebracht, dass es nur um die Übertragung der für ihn registrierten Domain „z... .info“ gehe, obwohl eine diesbezügliche Klage des Klägers unstreitig vom LG München I rechtskräftig abgewiesen worden sei. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe gegenüber der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung vor dem LG München I vom 18.07.2009 erklärt, die Geschäftsbedingungen des Klägers enthielten noch viele rechtswidrige Formulierungen und er werde immer wieder abmahnen; weitere Abmahnungen unterblieben nur, wenn der Beklagte seine Domain-Rechte nicht weiterverfolge und den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung zurücknehme. Auf Frage nach den Rechtsverletzungen habe sich der Prozessbevollmächtigte dann aber geweigert, sich zu erklären. Er habe sinngemäß erklärt, er bzw. sein Mandant würden erst dann aufhören, gegen ihn vorzugehen, wenn er die Domain „z... info“ auf den Kläger übertragen habe.

34

Dieses sachfremde Ziel sei die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv des Klägers, was sich insbesondere daran zeige, dass er ihn erst nach Registrierung der Domain mit einer Vielzahl von kostenträchtigen Abmahnungen sowie gerichtlichen Verfahren überzogen habe.

35

Diese Strategie des Klägers sei keinesfalls ein Einzelfall, sondern habe System. Identisch sei er - im Ergebnis erfolgreich - gegen die Fa. G. vorgegangen, welche die Domain „z... .de“ habe registrieren lassen.

36

Auch habe der Kläger die Unterlassungsansprüche zur Maximierung seines Gebührenerzielungsinteresses in mehrere Abmahnungen aufgeteilt. Es wäre ihm zwangslos möglich gewesen, Unterlassungsansprüche zu bündeln. Auch wenn keine Verpflichtung des Abmahnenden bestehe, das gesamte Internetangebot des Wettbewerbers auf Wettbewerbsverstöße zu überprüfen, sei eine Ausnahme von diesem Grundsatz jedoch anzunehmen, wenn sich insgesamt fünf Wettbewerbsverstöße in unmittelbarer Aneinanderreihung und ohne größere Suche geradezu aufdrängten, wie dies in der textlich durchaus überschaubaren Widerrufsbelehrung, also innerhalb einer einheitlichen Wettbewerbshandlung, der Fall gewesen sei. Es handele sich bei der Widerrufsbelehrung nicht um „umfangreich formulierte Klauselwerke“ wie das Landgericht fälschlich meine. Infolgedessen seien nicht nur die Abmahnungen vom 21.01.2009 und vom 25.11.2009 rechtsmissbräuchlich, vielmehr erfasse dieser Vorwurf auch die Vertragsstrafenforderung, da sich diese im Wesentlichen auf die von der rechtsmissbräuchlichen Abmahnung vom 25.11.2009 genannten Wettbewerbsverstöße stütze.

37

Ohne sachliche Notwendigkeit habe der Kläger zudem kerngleiche Wettbewerbsverstöße innerhalb der allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgegliedert. Auch die gerügte Einschränkung der Gewährleistung habe der Kläger auf eine Vielzahl von Einzelverstößen verteilt, so in seiner Abmahnung vom 25.11.2009 auf insgesamt vier Verstöße (II. 2. - 5.), wobei er für seine Beanstandungen aber immer dieselbe Begründung angegeben habe.

38

Die Forderung von Vertragsstrafen in Höhe von 10.000 EUR in der Abmahnung vom 25.11.2009 sei auch völlig unverhältnismäßig. Es sei aber anerkannt, dass auch die Forderung überhöhter Vertragsstrafen Indiz für einen Rechtsmissbrauch sei.

39

Zudem nehme der Kläger zur Erzielung eines maximalen wirtschaftlichen Schadens bei seinen Gegnern auch für einfache Rechtsverstöße empfindlich überhöhte Streitwerte an, so auch zu Klagantrag II. (16.000 EUR).

40

Der Kläger habe in seiner Abmahnung vom 25.11.2009 auch Wettbewerbsverstöße abgemahnt (unter II. 3. u. 4.), die er dann in seiner Klage nicht weiter verfolgt habe, womit dokumentiert sei, dass er an der Durchsetzung dieser Unterlassungsansprüche überhaupt kein Interesse habe.

41

Schließlich spreche für Rechtsmissbrauch, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers bis zum 09.02.2010 nachweislich noch keine Zahlung auf seine Gebühren erhalten habe. Sie seien tatsächlich auch absprachegemäß überhaupt nicht zu bezahlen.

42

Die Forderung nach Zahlung der Vertragsstrafen sei aber auch in der Sache unbegründet.

43

Zwar seien die Annahmeerklärungen des Klägers vom 06.05.2009 (K 5, Bl. 34) - zu seiner Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 (K 4, Bl. 33) - und vom 15.04.2009 (K 8, Bl, 37) - zu seiner Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 (K 7, Bl. 36) - der Streithelferin als seiner Bevollmächtigten zugegangen, doch habe das Landgericht dennoch zu Unrecht angenommen, die Vertragsstrafen seien verwirkt.

44

Hinsichtlich der Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 habe das Landgericht den Grundsatz der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung nicht in gebotener Weise berücksichtigt und insbesondere die Begleitumstände des Zustandekommens der Vereinbarung nicht ausreichend gewürdigt.

45

Die einschränkende Auslegung seiner Unterlassungserklärung entspreche nicht nur seinen eigenen Interessen, sondern auch den redlichen Interessen des Klägers, denn dieser könne nur ein Interesse daran haben, dass die von ihm abgemahnten Wettbewerbsverstöße nicht wiederholt würden, auch nicht in kerngleicher Form, und dies werde selbst bei einer einschränkend interpretierten Unterlassungserklärung gewährleistet.

46

Auch gelte der Grundsatz, dass die Auslegung des Vertragsstrafeversprechens um so enger auszufallen habe, je undeutlicher die Rechtslage in dem betreffenden Rechtsgebiet durch gesetzgeberische Defizite oder eine äußerst heterogene Interpretation durch die Rechtsprechung sei. Beides treffe auf das Widerrufsrecht zu, das seit seiner gesetzlichen Ausformulierung zu den am häufigsten abgemahnten Punkten des Internethandels gehöre. Auch deshalb müsse angesichts der Tatsache, dass sich die Unterlassungserklärung insoweit in der Wiedergabe von reinem Gesetzestext erschöpfe, eine einschränkende Interpretation der Unterlassungserklärung erfolgen.

47

Da damit Gegenstand des Vertragsstrafeversprechens vom 29.04.2009 allein die fehlerhafte Angabe des Beginns der Widerrufsfrist, die Forderung der Rücksendung auf Kosten des Kunden und die Forderung der Rücksendung auf eigene Gefahr des Kunden gewesen sei, stellten die nunmehr beanstandeten Angaben (Verwendung einer Telefonnummer innerhalb der Widerrufsbelehrung, Einschränkung des Widerrufsrechts für Elektroteile und Einschränkung des Widerrufsrechts in Bezug auf US-Importteile) keinen Verstoß gegen die Unterlassungserklärung dar. Es fehle an einem kerngleichen Rechtsverstoß, vielmehr handele es sich qualitativ um ganz andere Verstöße.

48

Soweit das Landgericht bei seiner Auslegung auf den Tenor der Entscheidung des Landgerichts München I vom 15.04.2009 abstelle, sei zum einen eine gerichtliche Entscheidung für die Interpretation der vertraglichen Absichten der Parteien i.S.v. §§ 133, 157 BGB nicht geeignet und treffe es auch nicht zu, dass das Landgericht München I den Verbotsumfang absichtlich weit gefasst habe. Dieses habe vielmehr, wie eine Auslegung zeige, nur wie beantragt eine Unterlassungsverpflichtung bezüglich der damals konkret vom Kläger gerügten Formulierungen aussprechen wollen.

49

Entgegen der Annahme des Landgerichts sei dagegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 01.09.2009, I - 20 U 220/08) auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar, nämlich im Sinne einer „Erst-Recht-Argumentation“. Denn während damals Grund der Abmahnung das vollständige Fehlen einer Widerrufsbelehrung gewesen sei, seien im vorliegenden Fall drei konkrete Fehler innerhalb der vorhandenen Widerrufsbelehrung Gegenstand der Auseinandersetzung gewesen; die Parteien hätten also gewusst, welche konkreten Punkte im Einzelnen zu erfüllen gewesen seien. Wenn im Fall des OLG Düsseldorf schon ein pauschales Unterlassungsversprechen eingeschränkt interpretiert worden sei, obwohl dem Gericht jegliche Anhaltspunkte fehlten, welche einzelne Informationen nach dem Parteiwillen nun vorgehalten hätten werden müssen, müsse dies erst recht dann gelten, wenn die Unterlassungsverpflichtung wie hier ebenfalls pauschal erklärt worden sei, die Abmahnungshistorie aber ausdrücklich einen spezifischen Parteiwillen in Form konkreter Beanstandungen erkennen lasse.

50

Zu Unrecht nehme das Landgericht auch an, er habe gegen die Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 verstoßen.

51

Zum einen habe die dieser zugrunde liegende Abmahnung vom 03.04.2009 (u. a.) eine angeblich fehlerhafte Belehrung über das Widerrufsrecht gerügt. Insoweit sei die Abgabe einer Unterlassungserklärung aber gerade verweigert worden (Anl. K 7, Bl. 36 Anl. N 2, Bl. 196) und habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 15.04.2009 (N 3, Bl. 197) nochmals Unterwerfung gefordert, diese aber nicht erhalten.

52

Zum anderen überspanne das Landgericht hinsichtlich des Vorgangs Rechnung/Lieferschein H. den Wortlaut der Unterlassungserklärung. Diese habe sich auf das Unterbreiten von Angeboten über Kfz-Zubehör zum Abschluss von Fernabsatzverträgen bzw. auf die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten hierzu gegenüber Verbrauchern beschränkt. Es sei also ersichtlich um den vorvertraglichen Bereich der Vertragsanbahnung gegangen und nicht um nachvertragliche Bemühungen, selbst wenn es sich insoweit strenggenommen um ein Angebot im Rechtssinne gehandelt habe. Dies ergebe sich bereits aus der Abmahnung, in welcher die allgemeinen Geschäftsbedingungen auf seiner Website angeprangert worden seien, nicht aber Material, welches nach einer bereits erfolgten Vertragserfüllung dem Verbraucher überreicht werde.

53

Nachdem der Kläger nach der Abmahnung vom 03.04.2009 bis zur weiteren Abmahnung vom 25.11.2009 untätig geblieben sei, liege hierin ein Verzicht auf und auch eine Verwirkung etwaiger Vertragsstrafenansprüche.

54

Sei aus den genannten Gründen die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit und wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, habe der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen. Selbst wenn man beides verneine, dürften dem Beklagten gleichwohl nicht die gesamten Kosten auferlegt werden, da er die Vertragsstrafe nicht verwirkt habe. Entsprechend sei dann auch der Geschäftswert, aus dem vorgerichtliche Anwaltskosten geschuldet seien, auf 17.500 EUR zu reduzieren.

55

Der Kläger und seine Streithelferin beantragen:

56

Die Klage wird unter Abänderung des am 22.07.2010 verkündeten erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az. 17 O 136/10, abgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist,

I.)

57

an den Kläger vier Vertragsstrafen in Höhe insgesamt 20.400 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 24.03.2010 zu zahlen (Ziff. 1 des Urteilstenors),

II.)

58

an den Kläger Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.192,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen (Ziff. 5 des Urteilstenors),

III.)

59

die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen (Ziff. 7 des Urteilstenors);

60

Der Kläger beantragt:

61

die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

62

Was die Zulässigkeit der Klage betreffe, so sei die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit durch das Landgericht in der Berufungsinstanz wegen § 513 Abs. 2 ZPO rechtlich nicht mehr angreifbar. Die Vorschrift gelte auch, wenn nicht ausschließlich, sondern nur neben anderem die fehlende Zuständigkeit gerügt werde, da in beiden Fällen die ratio der Norm greife, wonach die fehlende Zuständigkeit nicht Anlass sein solle, die vom erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit zu vernichten.

63

Zu Recht habe das Landgericht aber auch einen Rechtsmissbrauch verneint:

64

Es sei nicht zu beanstanden, dass er sich erst nach Beginn der Auseinandersetzung um die Domain www.z... .info dazu entschlossen habe, den Webauftritt des Beklagten auf Verstöße hin zu überprüfen. Seine Motive seien dennoch nicht sachfremd, da es ihm primär um die Einhaltung der wettbewerbsrechtlichen gesetzlichen Vorgaben gegangen sei.

65

Die Behauptung des Beklagten, er habe in der Klageschrift und dem zitierten Artikel in der Zeitschrift „T.“ eine Schädigungsabsicht andeuten wollen, lasse sich zum einen beidem nicht entnehmen und sei zum andern auch unzutreffend.

66

Was die Abmahnungen betreffe, liege auch keine zweckwidrige Zweck-Mittel-Relation vor. Er habe auch nicht willkürlich aufgespalten.

67

Soweit der Beklagte ausführe, er habe bereits in der Abmahnung vom 21.01.2009 alle festgestellten Wettbewerbsverstöße geltend machen müssen, weil sich diese ihm förmlich aufgedrängt hätten, bestehe zum einen keine entsprechende Pflicht und sei zum anderen die weitere Abmahnung durch ihn erst am 25.11.2009 und somit 10 Monate nach der ersten Abmahnung ausgesprochen worden.

68

Soweit der Beklagte weiter die vermeintliche Kerngleichheit der Klaganträge III. a) und b) sowie IV a) und f) behaupte, treffe dies zum einen nicht zu; zum anderen seien diese Anträge nicht Gegenstand der Berufung.

69

Auch die in der Abmahnung vom 25.11.2009 geforderte Vertragsstrafe von 10.000 EUR sei nicht überzogen gewesen, denn der Beklagte habe wiederholt unwirksame Klauseln verwendet. Die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 EUR habe also gerade nicht ausgereicht, die Wiederholungsgefahr ausschließen.

70

Zu Recht habe das Landgericht auch angenommen, dass der Beklagte die eingeklagten Vertragsstrafen verwirkt habe.

71

Was die Reichweite der Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 betreffe, sei gerade keine enge Auslegung erforderlich. Das Landgericht habe eine interessengerechte Auslegung vorgenommen. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf sei auf den vorliegenden Fall aus den vom Landgericht genannten Gründen nicht übertragbar. Der behauptete Erst-Recht-Schluss sei nicht erkennbar.

4.

72

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (20.01.2011) eingereichten Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

5.

73

Mit Schriftsatz vom 28.12.2010 (Bl. 176), zugestellt am 07.01.2011 (Bl. 183), hat der Beklagte seiner früheren Prozessbevollmächtigten, welche die Unterlassungserklärungen vom 14.04.2009 und vom 29.04.2009 in seinem Namen des Beklagten abgegeben hat, den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit durch Schriftsatz vom 07.01.2011 (Bl. 184) auf Seiten des Beklagten beigetreten.

74

Streithelferin und Beklagter haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 11.02.2011 und vom 15.02.2011 weiter vorgetragen.

III.

75

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

76

Sie ist auch teilweise begründet.

1.

77

Dem Kläger ist lediglich ein Betrag von 10.200 EUR an Vertragsstrafen (nebst Zinsen) wegen zweier Verstöße des Beklagten gegen die Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 zuzusprechen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegt hingegen kein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 vor.

a)

78

Der auf Zahlung von 20.400 EUR gerichtete Klagantrag Ziff. 1 ist allerdings entgegen der Ansicht des Beklagten insgesamt zulässig.

aa)

79

Was die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart betrifft, so hat es diese mit ausführlicher Begründung bejaht (LGU S. 12 unter I. 1. c) der Entscheidungsgründe, S. 12 - 14). Nimmt aber das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit an, so ist diese nach § 513 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz nicht mehr überprüfbar.

80

Entgegen der Ansicht des Beklagten gilt dies nicht nur, wenn die Berufung ausschließlich auf die fehlende örtliche Zuständigkeit gestützt wird, vielmehr kann die Zuständigkeit in der zweiten Instanz weder vom Berufungskläger noch vom Berufungsbeklagten überhaupt noch in Frage gestellt und vom Berufungsgericht nicht einmal von Amts wegen geprüft werden, selbst wenn das Eingangsgericht die Berufung zur Frage einer nach § 513 Abs. 2 ZPO der Nachprüfung entzogenen Zuständigkeit zulässt (MünchKomm zur ZPO-Rimmelspacher, 3. Aufl., § 513 Rn. 17; BGH NJW-RR 2006, 930 Tz. 11 - zur Revision). Die Vorschrift will vermeiden, dass die vom erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird (BT-Drs 14/4722, S. 94; BGH, ebenda - zur Revision). Die Vorschrift entzieht deshalb dem Berufungsgericht die Nachprüfung des angefochtenen Urteils insoweit, als das Erstgericht seine Zuständigkeit - wie vorliegend das Landgericht - bejaht hat und hindert es, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts zu prüfen (BGH NJW-RR 2005, 501, 504).

81

Ob der Berufungskläger sein Rechtsmittel ausschließlich auf die fehlende Zuständigkeit gestützt hat, hat hingegen nur Bedeutung für die Frage, ob die Berufung unzulässig ist oder ob sie (weil noch andere Rügen erhoben werden) zwar zulässig, aber insoweit unbegründet ist (s. MünchKomm zur ZPO-Rimmelspacher, a.a.O., § 513 Rdnr. 18; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 513 Rdnr. 15).

bb)

82

Die Einforderung von Vertragsstrafe durch den Klagantrag I. ist nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit unzulässig:

83

Die Argumentation der Berufung leidet bereits daran, dass sie sich auf die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Kriterien zur missbräuchlichen Verfolgung von Unterlassungsansprüchen stützt, sei es nun im Wege der Abmahnung oder der gerichtlichen Geltendmachung (s. Berufungsbegründung S. 8 ff, Bl. 134 ff). Nicht alle diese Kriterien sind aber für die Geltendmachung von Vertragsstrafenansprüchen relevant:

84

Dass die für die sich aus dem UWG ergebenden negatorischen Ansprüche entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auf die Geltendmachung von Vertragsstrafeansprüchen als vertragliche Ansprüche übertragen werden können, folgt bereits daraus, dass der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 UWG auf gesetzliche Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus dem UWG beschränkt ist und die Vorschrift insbesondere auf vertragliche Ansprüche, insbesondere auch nicht analog angewendet werden kann (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. § 8 Rdnr. 4.8; Harte/Henning-Bergmann, UWG, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 307; Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8 Rdnr. 157; BGH GRUR 2007, 164 Tz. 11 - Telefax-Werbung II - zum Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG); vielmehr ist bei vertraglichen Ansprüchen auf die allgemeinen Grundsätze des Rechtsmissbrauchs zurückzugreifen (Harte/Henning-Bergmann, ebenda); also auf Treu und Glauben, § 242 BGB (Piper/Ohly/Sosnitza, ebenda; Köhler/Bornkamm, ebenda). Dies ist dann keine Frage der Zulässigkeit mehr, sondern der Begründetheit (BGH, ebenda, zum Anspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG; OLG Hamm, Urteil vom 10.08.2010, I-4 U 60/10, Rdnr. 56 in Juris m.w.N.); insoweit gilt für den Vertragsstrafen-anspruch nichts anderes als sonst bei einem Verstoß gegen Treu und Glauben, insbesondere bei der Verwirkung (vgl. OLG Frankfurt GRUR 1996, 996 - zur Frage der Unbegründetheit infolge Rechtsmissbrauchs siehe nachfolgend b) bb) (3)).

b)

85

Die geltend gemachten Vertragsstrafeansprüche sind nur hinsichtlich des zweifachen Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 eingeklagten 10.200 EUR begründet.

aa)

86

In den vom Kläger beanstandeten Handlungen liegt hingegen entgegen der Ansicht des Landgerichts kein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 (K 3, Bl. 33).

(1)

87

Dabei hat das Landgericht unter II. 1. b) aa) der Entscheidungsgründe (LGU S. 17 f.) die für die Auslegung eines Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafeversprechen geltenden Grundsätze zutreffend dargestellt (ferner etwa BGH GRUR 2010, 167 Tz. 19 - Unrichtige Aufsichtsbehörde - und GRUR 2009, 181 Tz. 32 - Kinderwärmekissen; Senat, NJOZ 2009, 1803, 1804 f.).

(2)

88

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ergibt jedoch, dass - anders als das Landgericht unter II. 1. b) bb) der Entscheidungsgründe (LGU S. 18 f.) meint - die Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 trotz ihres weiten Wortlauts nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Beklagte für jeden Verstoß gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV (jetzt Art. 246 § 1 Nr. 10 EGBGB) eine Vertragsstrafe versprechen wollte.

(a)

89

Für die weite Auslegung, die das Landgericht annimmt, spricht allerdings der eindeutige Wortlaut, von dem auch die Auslegung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zunächst auszugehen hat (BGH GRUR 2009, 181 Tz. 30 - Kinderwärmekissen - und NJW-RR 1991, 1318, 1319 - Preisvergleichsliste).

(b)

90

Es kommt aber auch eine Auslegung entgegen dem Wortsinn des Unterlassungsvertrags in Betracht, wenn eine am Wortsinn orientierte Auslegung weder dem wirklichen Willen der Vertragsparteien (§ 133 BGB) noch dem vom Bundesgerichtshof betonten Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung entsprechen würde (vgl. BGH GRUR 2003, 545, 546 - Hotelfoto).

91

Das ist hier der Fall:

(aa)

92

Da bei der Auslegung neben dem Wortlaut die beiden (Vertrags-)Parteien bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die zwischen ihnen bestehenden Wettbewerbsbeziehungen sowie ihre Interessenlage heranzuziehen sind (BGH GRUR 2010, 167 Tz. 19 - Unrichtige Aufsichtsbehörde - m.w.N.) und es für die Auslegung eines Unterlassungsvertrages maßgeblich darauf ankommt, wie ein vom Gläubiger vorformulierter Erklärungsinhalt aus Sicht des Schuldners zu verstehen ist (BGH GRUR 1997, 931, 932 - Sekundenschnell), wobei wiederum der Frage, was der Gläubiger im Abmahnschreiben beanstandet, maßgebliche Bedeutung zukommt (BGH, ebenda; BGH GRUR 1996, 290, 291 - Wegfall der Wiederholungsgefahr I; BGH NJW-RR 2003, 1278, 1279 - Olympiasiegerin), spricht vorliegend für eine enge Auslegung, dass der Kläger zwar in der Abmahnung vom 21.01.2009 eine Unterlassungserklärung wie dann am 29.04.2009 abgegeben vorformuliert, konkret jedoch lediglich drei Passagen der Widerrufsbelehrung (Beginn der Widerrufsfrist, Rücksendung auf eigene Kosten und Rücksendung auf eigene Gefahr) beanstandet hat (S. 2 f. der Abmahnung).

(bb)

93

Im Ergebnis gegen die weite Auslegung spricht auch der Umstand, dass in der Korrespondenz der Parteien nichts dafür ersichtlich ist, für den Kläger hätte Anlass bestanden, eine Unterwerfungserklärung zu fordern, welche über kerngleiche Verletzungsformen hinausgeht, oder umgekehrt für den Beklagten Anlass, eine Unterlassungserklärung in einem weiteren Umfang abzugeben, als es zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr erforderlich gewesen ist. Da es aber regelmäßig Zweck des Unterlassungsvertrages ist, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr auszuräumen und die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen (BGH NJW-RR 2003, 1278 - Olympiasiegerin) und es weiter im Allgemeinen weder im Interesse des Gläubigers noch des Schuldners liegt, durch eine Unterlassungsverpflichtung schlechter als durch ein entsprechendes Urteil gestellt zu werden (BGH GRUR 2001, 758, 760 - Trainingsvertrag; BGH GRUR 2006, 878 Tz. 21 - Vertragsstrafebestimmung), kann gerade dann, wenn wie bei der hier in Streit stehenden Formulierung die zu unterlassende Handlung in der Erklärung nur sehr allgemein ohne Inbezugnahme der konkreten Verletzungsform bezeichnet wird, aus der allgemeinen Umschreibung nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Schuldner habe jegliche Form des Rechtsverstoßes zu unterlassen versprochen. Dies hat zu Recht und jedenfalls insoweit mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar das OLG Düsseldorf in der vom Beklagten angeführten Entscheidung angenommen (Urteil vom 01.09.2009, I-20 O 220/08 Rn. 14 in Juris). Zwar betraf der damals zu beurteilende Fall - worauf das Landgericht abgehoben hat - nicht eine fehlerhafte, sondern eine völlig fehlende Widerrufsbelehrung, doch spricht auch vorliegend wie im Fall des OLG Düsseldorf die Vielzahl von Zweifelsfragen zu den Einzelheiten einer gesetzmäßigen Belehrung gegen die Annahme, der Beklagte habe mit der Unterlassungserklärung vom 29.04.2009 eine in jeder Hinsicht zutreffende Widerrufsbelehrung versprechen wollen, und zwar ohne dabei inhaltlich festzulegen, wie eine solche über die drei in der Abmahnung beanstandeten Punkte hinaus zu fassen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 15 in Juris). Das Argument des Landgerichts, die vorliegend verwendete Wendung „rechtzeitig, klar und verständlich und den gesetzlichen Anforderungen entsprechend“ sei erheblich präziser als die im Fall des OLG Düsseldorf zu beurteilende Wendung „nicht ordnungsgemäß“ überzeugt jedenfalls hinsichtlich des Satzteils „den gesetzlichen Anforderungen entsprechend“ nicht.

94

Angesichts rechtfertigt es auch der Umstand, dass das Landgericht München I in seiner einstweiligen Verfügung und dem diese bestätigenden Urteil (Anl. B 3, Bl. 59) den im damaligen Antrag enthaltenen abstrahierenden Wortlaut, der bereits im Entwurf der Unterlassungserklärung, welcher der Abmahnung beigefügt war, in den Verbotstenor übernommen hat - allerdings ohne Begründung, warum trotz des in den Entscheidungsgründen lediglich aufgeführten einen konkreten Verstoßes (S. 10 des Urteils unter I. 3. a) der Entscheidungsgründe) ein Verfügungs-(Unterlassungs-) Anspruch hinsichtlich der abstrahierenden Form, insbesondere eine derart weitreichende Wiederholungsgefahr bestehen soll -, nicht, die Unterlassungserklärung in dem weiten Sinne auszulegen, wie es Kläger und Landgericht für richtig halten.

(cc)

95

Gegen eine solche weite Auslegung spricht auch der bereits oben angeführte Gesichtspunkt, weder Gläubiger noch Schuldner sollten und wollten nach einer Unterlassungsverpflichtung schlechter stehen als nach einem entsprechendes Urteil, gegen den Standpunkt des Klägers: der weite Verbotstenor im Urteil des LG München I weist überhaupt keinen vollstreckbaren Inhalt auf, denn dadurch, dass er offen lässt, was unter „den gesetzlichen Anforderungen“ zu verstehen ist, fehlt es an der notwendigen Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch die Formulierung „rechtzeitig, klar und verständlich“ entspricht zwar - wie das Landgericht zu Recht meint - der Formulierung des § 312 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB, stellt aber einen gesetzeswiederholenden und damit ebenfalls unbestimmten Verbotstenor dar (vgl. dazu nur Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 2.40); auf diesen Gesichtspunkt weist auch zu Recht das OLG Düsseldorf (a.a.O. Rn. 19 in Juris) hin. Auch wenn selbstverständlich für Vertragsstrafeversprechen das Bestimmtheitsgebot nicht gilt (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.121 mit Nachw. aus der Rspr.), so kann doch ohne konkrete Anhaltspunkte aus der Vorgeschichte - welche vorliegend fehlen - nicht angenommen werden, die Parteien hätten ein derart unbestimmtes Vertragsstrafeversprechen vereinbaren wollen.

(dd)

96

Ein Indiz dafür, dass auch der Kläger(Vertreter) seine Abmahnung nicht in diesem weiten Sinne verstanden hat, ist schließlich der Umstand, dass er nach einem aufgrund anderer Formulierungen (in seinen Augen) gegebenen weiteren Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nochmals abgemahnt (Teil der Abmahnung vom 03.04.2009) und dabei wiederum den wörtlich identisch formulierten Entwurf einer abstrahierenden Unterlassungserklärung (auch mit Vertragsstrafe in gleicher Höhe) beigefügt hat, was jedoch überflüssig gewesen wäre, wenn bereits die ursprünglich geforderte Unterlassungserklärung jeglichen Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte umfassen sollen.

bb)

97

Zu Recht hat das Landgericht hingegen wegen zweifachen Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 dem Kläger 10.200 EUR Vertragsstrafe nebst Zinsen zugesprochen. Dieser Anspruch ist entstanden (nachfolgend (1) und (2)). Ihm steht auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, auch nicht in seiner Sonderform (vgl. allgemein Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rdnrn. 13, 96) der Verwirkung (nachfolgend (3)).

(1)

98

Aufgrund der Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 (K 7, Bl. 36) ist ein Unterlassungsvertrag zustande gekommen, da der Kläger mit Telefax vom 15.04.2009 (K 8, Bl. 37 = N 3, Bl. 197), dessen Zugang in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist, diese Unterlassungserklärung ausdrücklich angenommen hat. Der Umstand, dass der Kläger in der Abmahnung vom 03.04.2009 eine noch weitergehende Unterwerfung gefordert hat, ändert hieran angesichts der ausdrücklichen Annahme der Teilunterwerfung nichts.

(2)

99

Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, der Beklagte habe zweifach gegen den so geschlossenen Unterlassungsvertrag verstoßen und dadurch zweimal eine Vertragsstrafe von 5.100 EUR verwirkt.

(a)

100

Soweit das Landgericht angenommen hat, mit der Verwendung der Klausel

101

„Der Kunde hat die empfangene Ware unverzüglich auf Richtigkeit, Vollständigkeit, Transportschäden, offensichtliche Mängel, Beschaffenheit und Eigenschaft hin zu untersuchen und zu prüfen. Dem Verkäufer sind Mängel unverzüglich schriftlich per ... zu melden ...“

102

habe der Beklagte gegen die in Ziff. 1 der Unterlassungserklärung vom 14.04.2009 übernommene Verpflichtung, die Klausel

103

„1.

... dem Verkäufer sind Mängel unverzüglich, durch den Verbraucher innerhalb von 2 Wochen ab Lieferung schriftlich per ... „

104

nicht mehr zu verwenden, verstoßen, erhebt die Berufung keine Einwendungen gegen die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, mit denen es das Vorliegen eines Verstoßes begründet hat (unter II. 2. c) der Entscheidungsgründe, LGU S. 21)

(b)

105

Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, wegen der Formulierung auf der Rechnung/dem Lieferschein an den Kunden H. (K 12, Bl. 41), dass Reklamationen innerhalb von zwei Wochen nach Wareneingang schriftlich erfolgen müssten, habe der Beklagte eine weitere Vertragsstrafe von 5.100 EUR verwirkt.

(aa)

106

Es trifft zwar zu, dass sich ihrem Wortlaut nach die Unterlassungserklärung nur auf Angebote bzw. die Aufforderung zu solchen erstreckt. Die Verwendung einer Klausel auf der Rechnung bzw. dem Lieferschein nach Vertragsschluss stellt also nicht die konkrete Verletzungsform dar, zu deren Unterlassung sich der Beklagte ausweislich des Wortlauts verpflichtet hat.

107

Wie bereits oben zu aa) (2) (b) (bb) ausgeführt, ist jedoch nach der Interessenlage sowohl des Gläubigers als auch des Schuldners gewöhnlich anzunehmen, dass die Unterwerfungserklärung nicht nur die konkrete Verletzungsform erfassen soll, auch wenn allein diese in ihrem Wortlaut genannt ist, sondern auch die kerngleichen Erweiterungsformen, weil nur dann die strafbewehrte Unterlassungserklärung ihr Ziel,. die Wiederholungsgefahr auszuräumen, erreichen kann. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Auslegung der Unterlassungserklärung ergibt, dass diese bewusst eng allein auf die konkrete Verletzungsform unter Ausschluss der kerngleichen Erweiterungsformen abgegeben werden sollte (BGH NJW-RR 2003, 1278, 1279 - Olympiasiegerin; BGH GRUR 1997, 931, 932 - Sekundenschnell; Senat, NJOZ 2009, 1803, 1805).

108

Solche Umstände liegen hier aber nicht vor.

(bb)

109

Das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt in der Verwendung einer AGB-Klausel, die eine wegen §§ 307 Abs. 1, 475 Abs. 1 und § 309 Nr. 8 b) ee) BGB unwirksame Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Käufers enthält und dabei durch eine im Wortlaut sich unterscheidende, aber inhaltlich identische Aussage den Eindruck erweckt, der Käufer müsse Mängel innerhalb von zwei Wochen reklamieren, um sich seine Gewährleistungsrechte zu erhalten. Dies trifft auch auf die Verwendung der Klausel auf Rechnung bzw. Lieferschein zu.

110

Der Umstand, dass eine solche Klausel nun nach Vertragsschluss verwendet wurde, stellt demgegenüber keinen Unterschied dar, der das Charakteristische der Verletzungshandlung in Frage stellt. Das Landgericht weist (unter II. 2.d) der Entscheidungsgründe, LGU S. 21) zu Recht darauf hin, bei beiden Begehungsformen bestehe die Gefahr, welcher die Unterwerfungserklärung vorbeugen wolle, nämlich dass der Verbraucher irrtümlich denke, es sei eine Gewährleistungsrechte ausschließende Reklamationsfrist vereinbart worden.

(c)

111

Durch diesen Verstoß ist auch eine weitere Vertragsstrafe verwirkt; er ist nicht durch die wegen des unter (1) abgehandelten Verstoßes verwirkte Vertragsstrafe abgegolten.

112

Es mag zwar durchaus sein, dass beide Verstöße, wie die Berufung vorbringt, kerngleich sind. Das ist aber nicht der entscheidende Gesichtspunkt: denn der Beklagte schuldet eine Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung, und die Bereithaltung der AGB im Internet und der Aufdruck einer kerngleichen Klausel auf einer versendeten Rechnung sind verschiedene Handlungen. Zwar wird die Vertragsauslegung von Vertragsstrafeversprechen i.d.R. ergeben, dass eine Vertragsstrafe dann nicht für jede Zuwiderhandlung verwirkt sein soll, wenn die einzelnen Zuwiderhandlungen in der Weise zusammenhängen, dass sie gleichartig sind und unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage geschehen (BGH GRUR 2001, 758, 760 f. - Trainingsvertrag); Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 1.146). An der ersten Voraussetzung fehlt es hier aber, da die Verstöße aus den vom Landgericht genannten Gründen (LGU, S. 21 f.) auf unterschiedlichen Begehungsweisen beruhen.

(3)

113

Die Einforderung der Vertragsstrafe ist auch nicht rechtsmissbräuchlich i. S. v. § 242 BGB.

(a)

114

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorbringen, das eine Anwendung des § 242 rechtfertigt, trifft die durch diese begünstigte Partei, vorliegend also den Beklagten (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242 Rdnr. 15 mit Nachw. aus der Rspr. des Bundesgerichtshofs).

115

Dabei sind nach Auffassung des Senats an einen Rechtsmissbrauch i.S.d. § 242 BGB grundsätzlich etwas höhere Anforderungen als bei § 8 Abs. 4 UWG zu stellen (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 96; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdnr. 4.8; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 13 Rdnr. 47 a; anders wohl OLG Hamm, Urteil vom 10.08.2010, I-4 U 60/10 Rdrn. 56 ff. in Juris, das eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 4 UWG befürwortet, jedenfalls bei einer Anwendung von § 242 BGB auf Vertragsstrafenforderungen ersichtlich keine strengeren Anforderungen stellt; ebenso wohl MünchKomm zum Lauterkeitsrecht-Fritzsche, § 8 UWG Rdnr. 479; OLG München WRP 1992, 270, 273). Dies rechtfertigt sich daraus, dass der Vertragsstrafe-gläubiger einen vertraglichen Anspruch geltend macht, der darauf beruht, dass sich der Schuldner auf einen Vertrag mit ihm eingelassen hat. Die Vertragsstrafe dient überdies nach zutreffender, ganz herrschender Ansicht nicht nur zur Ausübung von Druck, damit sich der Schuldner an die Unterlassungsverpflichtung hält, sondern auch dem Mindestausgleich eines Schadens des Gläubigers (BGH GRUR 2001, 758, 759 f. - Trainingsvertrag; Harte/Henning-Brüning, a.a.O., § 12 Rdnr. 193; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 1.147). Es erscheint auch deshalb nicht angemessen, dem Gläubiger den Anspruch auf die Vertragsstrafe automatisch in Anwendung von § 242 BGB zu versagen, wenn die Abmahnung, die zur Unterwerfung geführt hat, i. S. v. § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich war (so aber offenbar OLG München, ebenda; OLG Hamm, ebenda; MünchKomm-Fritzsche, ebenda).

(b)

116

Derartige, die Anwendung von § 242 BGB rechtfertigende Umstände hat der Beklagte aber nicht dargelegt:

(aa)

117

Neben dem Einwand der Verwirkung und dem des Rechtsmissbrauchs unter dem Gesichtspunkt, dass dem Gläubiger der durch die Unterwerfungserklärung gesicherte Anspruch infolge Gesetzesänderung oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung eindeutig nicht mehr zusteht (dazu etwa Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 1.164; MünchKomm zum Lauterkeitsrecht - Ottofülling, a.a.O., § 12 UWG Rdnrn. 308, 313 f.), ist ein Rechtsmissbrauch bei der Geltendmachung von Vertragsstrafeansprüchen dann anzunehmen, wenn

118

- der Gläubiger den Schuldner zum Verstoß gegen die Unterwerfungserklärung verleitet hat,

119

- der Gläubiger sich ebenso oder in ähnlicher Weise verhalten hat („unclean hands“) oder

120

- der Geltendmachung der Vertragsstrafe ein Verstoß gegen die Rücksichtspflichten des Gläubigers aus dem Abmahnverhältnis zu Grunde liegt, indem er etwa sofort nach Eingang der Unterwerfungserklärung die Vertragsstrafe geltend macht, obwohl er weiß, dass sich der Schuldner nach der Abmahnung um eine Änderung der beanstandeten Werbung bemüht hat, er diesen aber auf die Unzulänglichkeit der Änderung nicht hinweist, obwohl er sich in einem offensichtlichen Rechtsirrtum befindet - etwa OLG Köln, GRUR-RR 2001, 46, 47 - oder

121

- ein Vertragsstrafegläubiger Verstöße „sammelt“, um so einen möglichst hohen, wirtschaftlich bedrohlichen Vertragsstrafeanspruch entstehen zu lassen, wobei der Bundesgerichtshof eine Obliegenheit des Gläubigers annimmt, die Einhaltung der Unterwerfungsvereinbarung zeitnah zu überprüfen - BGH GRUR 1998, 471, 474 - Modenschau im Salvatorkeller.

122

(Zu diesen Fallgruppen ausführlich MünchKomm zum Lauterkeitsrecht - Ottofülling, a.a.O., § 12 UWG Rdnrn. 309 - 311 u. Harte/Henning-Brüning, a.a.O., § 12 Rdnrn. 225 - 232, die dabei eine derartige Obliegenheit aber ablehnen und annehmen, Rechtsmissbrauch komme nur in Betracht, wenn der Gläubiger Kenntnis von der Zuwiderhandlung erlangt habe, a.a.O., Rdnr. 311 bzw. Rdnr. 231 unter Hinweis auf OLG Frankfurt GRUR 1996, 996 und OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1997, 109, 112, die jeweils im Rahmen der Prüfung der Verwirkung auf Kenntnis abstellen.)

(bb)

123

Danach können die vom Beklagten angeführten Gesichtspunkte „rechtswidrige Mehrfachverfolgung“, „Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen“, „Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte“ und „unterlassene Geltendmachung abgemahnter Wettbewerbsverstöße“ (Berufungsbegründung S. 11 - 14, Bl. 137 - 140) den Einwand des Rechtsmissbrauchs (der unzulässigen Rechtsausübung) gegen die geltend gemachten Vertragsstrafenansprüche i.S.v. § 242 BGB nicht begründen.

124

Anderes gilt allerdings für den Einwand, der Kläger verfolge sachfremde Ziele (Berufungsbegründung S. 8 - 11, Bl. 134 - 137), denn auch bei § 242 BGB ist anerkannt, dass die Ausübung eines Rechts nur als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke unzulässig ist (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242 Rdnr. 50; so in der Sache auch das Landgericht unter I. 2. a der Entscheidungsgründe, LGU S. 14).

125

(aaa)

126

Soweit der Beklagte allerdings darauf abstellt, es gehe dem Kläger vorwiegend darum, einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen, kann diese in § 8 Abs. 4 UWG ausdrücklich genannte Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs (dazu BGH GRUR 2001, 78, 79 - Falsche Herstellerpreisempfehlung - und GRUR 2001, 82, 83 - Neu in Bielefeld I; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdnr. 4.13) bei einer Klage auf Zahlung von Vertragsstrafe kaum vorkommen, denn in der Regel wird die Höhe der eingeklagte(n) Vertragsstrafe(n) die Höhe der durch die Klagerhebung entstehenden Kostenbelastung des Klagenden bzw. umgekehrt den Kostenerstattungsanspruch des Klägers übersteigen. Dies gilt auch vorliegend.

127

(bbb)

128

Erheblich ist danach in Bezug auf den Klagantrag I. der Vortrag des Beklagten zum Rechtsmissbrauch nur insoweit, als er behauptet, die Klage diene nur dem sachfremden und bei Betrachtung der Unterwerfungsvereinbarung (sofern eine solche zustande kam) vertragswidrigen Ziel, ihn durch Erzeugung wirtschaftlichen Drucks zur Übertragung der für ihn eingetragenen Domain „z... .info“ zu zwingen, hinsichtlich der die Klage des hiesigen Klägers auf Übertragung durch das Landgericht München I rechtskräftig abgewiesen worden ist.

129

Nachdem bereits rechtsmissbräuchliches Vorgehen i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG voraussetzt, dass überwiegend sachfremde Ziele verfolgt werden und diese die eigentliche Triebfeder, das beherrschende Motiv sein müssen (BGH GRUR 2001, 82 - Neu in Bielefeld I; GRUR 2000, 1089, 1090 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung - und GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner), die sachfremden Ziele also überwiegen müssen (BGH GRUR 2006, 243 Tz. 16 - MEGA SALE), und da nach dem o. Gesagten die Anforderungen an die Annahme eines Rechtsmissbrauchs i.S.d. § 242 BGB noch höher sind, genügt der Vortrag der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht.

130

Zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang angenommen, es sei nicht zu beanstanden, wenn sich der Kläger erst nach Beginn der Auseinandersetzung um die Domain entschlossen habe, den Internetauftritt des Beklagten auf Wettbewerbsverstöße zu prüfen. Der Umstand, dass die Domainstreitigkeit Anlass hierzu war, lässt nicht den Schluss zu, die nachfolgenden Abmahnungen hätten allein oder überwiegend dem Ziel gedient, den Beklagten durch Aufbau finanziellen Drucks doch noch zur Übertragung der Domain zu zwingen. Insoweit kann nichts anderes gelten als für eine Abmahnung, die eine „Retourkutsche“ auf eine vorherige Abmahnung des nun abgemahnten Mitbewerbers ist und bei der dieser Umstand allein nicht die Annahme rechtfertigt, sie sei rechtsmissbräuchlich (OLG Frankfurt MMR 2009, 564 f.; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rdnr. 4.24; Seichter, in: Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 189). Aus dem Vortrag in der Klageschrift (S. 5 = Bl. 5) und den Äußerungen des Klägervertreters in der Ausgabe 1/10 der Zeitschrift „T.“ ergibt sich eine derartige Zielsetzung entgegen der Ansicht des Beklagten nicht.

131

Es bleiben danach lediglich die - bestrittenen - Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers gegenüber der Streithelferin. Diese genügen aber nicht, um annehmen zu können, mit der Geltendmachung gerade der Vertragsstrafe würde überwiegend dieses Ziel verfolgt und nicht überwiegend das Ziel, den Beklagten als Unterlassungsschuldner durch Auferlegung einer spürbaren Sanktion zur künftigen Beachtung seiner übernommenen Verpflichtung anzuhalten und ihn, den Kläger, der Notwendigkeit des Schadensnachweises zu entheben (Erleichterung des Schadensausgleichsinteresses, vgl. dazu Teplitzky, a.a.O., Kap. 20 Rdnr. 1 mit zahlr. Nachw. in Fn. 1). Die Äußerungen des klägerischen Prozessbevollmächtigten, welche die Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 07.01.2011 (S. 3, Bl. 186) wiedergibt, konnten sich - unterstellt sie wären gefallen - nur auf weitere Abmahnungen, nicht aber auf die hier interessierende Durchsetzung von Vertragsstrafeansprüchen beziehen, denn sie sollen anlässlich der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch des Klägers gegen die vom LG München I erlassene einstweilige Verfügung, der zu der als Anl. B 3 vorgelegten Urteil führte, und damit am 18.03.2009 gefallen sein, also zu einem Zeitpunkt, als der Kläger noch gar keine strafbewehrten Unterlassungserklärungen abgegeben hatte. Zudem hätte der Beklagte dann die strafbewehrten Unterlassungserklärungen in Kenntnis dieser Äußerungen abgegeben (die Kenntnis der Streithelferin ist ihm zuzurechnen, § 166 Abs. 1 BGB); schon deshalb können diese den Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht begründen.

132

(ccc)

133

Das weitere Argument, der Kläger habe sich „über den gesamten Zeitraum“ niemals auf die Verwirkung einer Vertragsstrafe berufen, was sein grundsätzliches Desinteresse an der Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften demonstriere, verkennt, dass zwischen April 2009 und der erstmaligen Forderung nach Zahlung einer Vertragsstrafe mit Schreiben vom 25.11.2009 (K 10, Bl. 39) gerade einmal ca. sieben Monate vergangen sind und selbst bis zur gerichtlichen Geltendmachung im März 2010 nicht einmal ein Jahr. Es wird zwar vom Gläubiger erwartet, dass er seinen Vertragsstrafeanspruch in angemessener Zeit geltend macht (BGH GRUR 1998, 471, 474 - Modenschau im Salvatorkeller; MünchKomm zum Lauterkeitsrecht - Ottofülling, § 12 UWG Rdnr. 313), eine Verwirkung dadurch, dass der Schuldner darauf vertrauen kann, der Gläubiger werde den Anspruch nicht mehr geltend machen, setzt aber eine 2-jährige oder doch beinahe 2-jährige Untätigkeit des Gläubigers voraus (OLG Düsseldorf, NJWE-WettbR 1997, 109, 112; MünchKomm zum UWG-Ottofülling, ebenda; vgl. auch BGH GRUR 1998, 471 - Modenschau im Salvatorkeller -: dort wurde die Vertragsstrafe erst fünf Jahre nach Abgabe der Unterlassungserklärung wegen 92 Verstößen geltend gemacht, die teilweise vier Jahre zurücklagen).

2.

134

Hinsichtlich der in LGU Tenor Ziff. 5 zugesprochenen Abmahnkosten bleibt die Berufung ohne Erfolg.

a)

135

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs greift auch in diesem Zusammenhang nicht durch.

aa)

136

Eine unterstellte Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung würde nicht zur Unzulässigkeit der Klage auf Erstattung der Abmahnkosten führen, denn zum einen ist § 8 Abs. 4 UWG auf diese nicht anwendbar, zum anderen führte auch die Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung nicht zur Unzulässigkeit der Erstattungsklage, sondern zur Unbegründetheit (BGH GRUR 2007, 164 Tz. 11 - Telefax-Werbung II; siehe auch bereits oben unter 1. a) bb)).

bb)

137

Die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit betrifft vielmehr die Unbegründetheit der Erstattungsklage, weil der Aufwendungsersatzanspruch des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur für berechtigte Abmahnungen besteht (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 1.80) und die rechtsmissbräuchliche Abmahnung keine berechtigte Abmahnung in diesem Sinne darstellt (Köhler/Bornkamm ,a.a.O., § 8 Rdnr. 4.6).

cc)

138

Im vorliegenden Einzelfall bewirkt eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung jedoch nicht die Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der Abmahnkosten:

(1)

139

Zwar bewirkt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2002, 357, 359 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; GRUR 2002, 715, 717 - Scanner-Werbung) die wegen Missbrauchs unzulässige Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs mittels Abmahnung, dass auch die nachfolgende Klage auf Unterlassung unzulässig ist. M. a. W.: erweist sich die Abmahnung als rechtsmissbräuchlich, muss die Unterlassungsklage schon deshalb ohne Prüfung, ob sie selbst rechtsmissbräuchlich erhoben worden ist, abgewiesen werden (ebenso Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 8 Rdnr. 4.7, der allerdings annimmt, die Klage sei unbegründet, weil bei Rechtsmissbrauch der Unterlassungsanspruch erlösche).

(2)

140

Vorliegend hat aber das Landgericht der Unterlassungsklage (Klaganträge II. - IV) unter Zurückweisung des von Beklagtenseite in erster Instanz gegen alle eingeklagten Ansprüche - also soweit hier interessierend auch gegen die auf Unterlassung und Abmahnkostenerstattung gerichteten Anträge - erhobenen Missbrauchseinwand mit Ausnahme der Anträge IV. lit. d) und g) stattgegeben. Der Beklagte hat diese Verurteilung zur Unterlassung mit seiner Berufung ausdrücklich nicht angegriffen.

141

Steht aber durch das insoweit nicht mehr angreifbare Urteil des Landgerichts fest, dass die zugesprochenen Unterlassungsansprüche bestehen und damit auch die Klage auf Unterlassung nicht unzulässig ist (war), kann aufgrund der oben dargestellten inhaltlichen Verknüpfung zwischen Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung und derjenigen einer nachfolgenden Unterlassungsklage unabhängig von der - zu verneinenden - Frage, ob sich dies bereits aus Rechtskraftgründen ergibt, im Verhältnis der Parteien auch die Abmahnung nicht mehr als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden.

142

Jedenfalls ergibt sich dies daraus, dass sich der Beklagte dann widersprüchlich verhält, wenn er - wie hier - bei einer sowohl auf Unterlassung als auch auf Erstattung der Abmahnkosten erhobenen Klage gegen beide Ansprüche den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhebt, dann aber die Verurteilung zur Unterlassung hinnimmt und allein gegen die Verurteilung zur Nebenforderung (Abmahnkosten) den Einwand des Rechtsmissbrauchs aufrechterhält. Dies führt bei der zur im Rahmen der Feststellung des Rechtsmissbrauchs immer erforderlichen Abwägung aller Umstände (BGH GRUR 2001, 354, 355 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner) dazu, diesen im vorliegenden Fall zu verneinen.

b)

143

Der Umstand allein, dass der Kläger die geforderten Abmahnkosten nicht an seinen Bevollmächtigten bezahlt haben soll, steht der Begründetheit des Antrags nicht entgegen, denn der dem Kläger vor Bezahlung der Kosten an seinen Anwalt zunächst allein zustehende Freistellungsanspruch verwandelt sich in einen Zahlungsanspruch, wenn der Beklagte seine Einstandspflicht endgültig verweigert (OLG Köln MD 2010, 210, 211 - Rdnr. 12 in „Juris“; BGH NJW 2004, 1868, 1869 zum Schadensersatzanspruch, bei diesem st. Rspr.). Letzteres ist vorliegend der Fall.

3.

144

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers und seiner Streithelferin vom 15.02.2011 und vom 11.02.2011 zwingen nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung; es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass einer der Fälle gegeben wäre, in denen das Gericht hierzu verpflichtet ist (§ 156 Abs. 2 ZPO; ferner etwa Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 31. Aufl., § 156 Rdnrn. 2 ff.): Auch für eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO besteht kein Anlass.

II.

145

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

146

Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1, 2 ZPO im Hinblick auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (Urteil vom 10.08.2010, I-4 U 60/10) und München (WRP 1992, 270) zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung sowie zur Klärung der grundsätzlich bedeutsamen Fragen, ob an die Annahme der rechtsmissbräuchlichen Einforderung einer Vertragsstrafe höhere Anforderungen als bei § 8 Abs. 4 UWG zu stellen sind und ob aus einer Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung zwingend folgt, dass auch die Einforderung einer Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen einen aufgrund dieser Abmahnung zustande gekommenen Unterwerfungsvertrag zwingend rechtsmissbräuchlich ist, für den Beklagten zugelassen.