Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-07-19, Aktenzeichen 6 U 17/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0719.6U17.02.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin entwickelt und vermarktet Software. Die Beklagte
ist ein Verlag, der u. a. die Computer-Zeitschrift "c´t"
herausgibt. Streitgegenstand der markenrechtlichen
Auseinandersetzung ist die Verwendung der Angaben "E.2fs" und
"H.E." durch die Beklagte in einer Ausgabe der Zeitschrift bzw. auf
einer jener Ausgabe beigefügten CD-ROM.

3

Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität zum 22.09.1995
eingetragenen deutschen Marke "E." sowie der weiteren mit Priorität
zum 08.04.1994 eingetragenen deutschen Marke "E.". Darüber hinaus
ist sie auch Inhaberin je einer Gemeinschaftsmarke "E." und "E.".
Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 2 vorgelegten
Eintragungsunterlagen Bezug genommen (Bl.19 ff.)

4

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klägerin eine dieser
Marken benutzt, ist Teil der streitigen Auseinandersetzung.

5

Der auch von anderen Softwareherstellern verwendete Begriff "E."
wird von der bekannten Microsoft Corporation im Rahmen ihrer
"Windows"-Software u.a. für Programme zur Verwaltung von Dateien
genutzt und ist bei Nutzern von Microsoft-Programmen aus diesem
Grunde allgemein bekannt.

6

Im Jahre 1996 beantragte die Klägerin - gestützt auf ihre Marke
E. - gegen die deutsche Tochtergesellschaft der Microsoft
Corporation den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Nachdem das
Landgericht München I durch Urteil vom 19.06.1996 im Verfahren 7
HKO 11205/96 (Anlage B 2 = Bl. 142 ff.) den Antrag mit der
Begründung zurückgewiesen hatte, der Begriff "E." sei beschreibend,
weil er auf die Bestimmung des so bezeichneten Programms hinweise,
Datenbestände zu durchsuchen oder zu durchforschen, haben die
Parteien im Berufungsverfahren 6 U 4761/96 vor dem
Oberlandesgericht München einen Vergleich geschlossen, in dem die
Klägerin des vorliegenden Verfahrens der amerikanischen Microsoft
Corporation sowie ihren Tochterunternehmen die unbeschränkte,
weltweite und unbefristete Nutzung der Marke E. "gestattet" und
sich die Antragsgegnerin jenes Verfahrens - und zwar ausdrücklich
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - verpflichtet hat, an die
Klägerin den Betrag von 90.000 DM zu zahlen. Wegen des Wortlauts
jener Vereinbarung wird auf das aus Bl.164 der Beiakte 7 HKO
11205/96 LG München I = 6 U 4761/96 OLG München ersichtliche
Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

7

Auslöser des vorliegenden Verfahrens ist die Ausgabe Nr.14 der
Zeitschrift "c´t" vom 3. Juli 2000. Dieser Ausgabe war eine CD-ROM
beigefügt, auf die unterschiedliche Computerprogramme aufgespielt
waren. Die Auswahl und Zusammenstellung dieser Programme hatte die
Beklagte vorgenommen. In dem Heft waren im Rahmen einer
Beschreibung einzelner Programme - offenbar zumindest auch
derjenigen, die sich auf der CD-ROM befanden - sowohl ein Programm
"HFV E." als auch ein Programm "E.2fs" erwähnt. Wegen des
Wortlautes des Textes im einzelnen wird auf die als Bl. 31 bei den
Akten befindliche Ablichtung von Seite 167 des Heftes verwiesen, wo
die Programme in der rechten Spalte angesprochen sind. Auf der
CD-ROM finden sich ausweislich des als Anlage K 4 (= Bl.29 f)
vorgelegten Ausdrucks des Computerbildes unter der Überschrift "T."
die Programme "E.2fs 1.00 pre 3" und "HFVExp. 1.3.1."

8

Die Klägerin macht markenrechtliche Ansprüche geltend und beruft
sich dazu sowohl auf ihre vorbezeichneten nationalen als auch auf
ihre Gemeinschaftsmarken. Nachdem das Landgericht den Rechtsstreit
mit Blick auf seine Unzuständigkeit für Rechte aus
Gemeinschaftsmarken an das Landgericht Düsseldorf verwiesen hatte,
hat der Senat durch Beschluss vom 03.07.2001 - 6 W 63/01 - jene
Entscheidung aufgehoben, weil der Antrag der Klägerin nicht auf
eine vollständige Verweisung des Rechtsstreits gerichtet gewesen
war und eine Teilverweisung aus Rechtsgründen nicht in Betracht
kam. Wegen der Einzelheiten wird auf den aus Bl. 344 ff
ersichtlichen Wortlaut der Senatsentscheidung verwiesen.

9

Die Klägerin hat behauptet, ihre Marke "E." bereits seit Ende
der 80-iger Jahre zu verwenden, und sich hierzu auf einen Artikel
aus der Fachzeitschrift C. vom Dezember 1991 berufen, in dem auf
der zweiten Seite eine "Windows-Anwendung E. von S." erwähnt ist.
Weiter hat sie vorgetragen, ab dem Jahre 1991 sei unter der
Bezeichnung "E. II" ein Dokumenten-Archivierungssystem auf den
Markt gebracht worden. Dies werde beispielsweise als Modul für die
unter dem Namen "G.-G." von ihr angebotene Erfassungssoftware für
Geschwindigkeits- und Rotlichtverstöße im Straßenverkehr
vertrieben. Sie habe mit den Programmen "E." und "E. II" im Jahre
1999 einen Gesamtumsatz von 5,1 Mio. DM erwirtschaftet. Im übrigen
komme ihr - so hat die Klägerin vorgetragen - die umfangreiche
Benutzung des Begriffs "E." durch Microsoft zugute. Denn diese
Nutzung stelle mit Blick auf den erwähnten Vergleich eine Benutzung
der Marke durch einen Dritten mit Zustimmung des Inhabers im Sinne
des § 26 Abs.2 MarkenG dar.

10

Es bestehe auch Verwechslungsgefahr. Der Begriff "E." sei nicht
rein beschreibend, im übrigen sei die Kennzeichnungskraft des
Zeichens durch die intensive Benutzung erhöht. Angesichts der
Branchenidentität und der Ähnlichkeit der Zeichen bestehe die
Gefahr, dass der Verkehr die Marken verwechsele.

11

Die Klägerin, die zunächst im einstweiligen Verfügungsverfahren
84 O 67/00 LG Köln eine durch Urteil vom 28.09.2000 bestätigte
einstweilige Verfügung gegen die Beklagte erwirkt hat die noch
heute in Kraft ist und deretwegen auf die Anlage K 8 = Bl.42 ff
verwiesen wird, hat b e a n t r a g t (Neubezifferung durch den
Senat),

12

die Beklagte zu verurteilen,

13

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung
fälligen Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem
Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, zu vollziehen
an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, die Kennzeichnung

14

" E.2fs"

15

und/oder

16

"H.E."

17

im geschäftlichen Verkehr für eine
Software auf einer CD-ROM als Beilage zur Zeitschrift zu
benutzen;

18

ihr über den Umfang der Verwendung der Kennzeichnung

19

"E.2fs"

20

und/oder

21

"H.E."

22

im geschäftlichen Verkehr für eine
Software auf einer CD-ROM als Beilage zur Zeitschrift Rechnung zu
legen und zwar insbesondere unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus
dem sich die Stückzahl der vertriebenen CD-ROMS ergibt;

23

ihr Namen und Anschrift des oder der Vorlieferanten der von ihr
vertriebenen Software zu benennen, soweit diese bereits mit

24

"E.2fs"

25

und/oder

26

"H.E."

27

gekennzeichnet waren;

28

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehenden unter Ziffer I.
bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und künftig
entstehen wird;

29

die Beklagte zu verurteilen, für sie an die RAe v.G. DM
2.193,80 zuzüglich 7,5% Zinsen p.a. ab Zustellung dieser Klage zur
Abgeltung der Kostenrechnung für die Abmahnung vom 3. Juli 2000 zu
zahlen.

30

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

31

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie hat die rechtserhaltende Benutzung der
streitgegenständlichen Marken der Klägerin in Abrede gestellt.
Soweit sich die Klägerin mit der Anlage K 1 auf den erwähnten
Zeitungsbericht stütze, sei dieser inhaltlich unrichtig und beruhe
auf einem Irrtum des Redakteurs. Auch die Homepage der Klägerin
belege entgegen deren Auffassung die Benutzung des Zeichens nicht.
Die Benutzung von "E." durch Microsoft komme der Klägerin nicht
zugute, weil das Unternehmen die Marke nicht für diese benutze.

34

Im übrigen handele die Klägerin ohnehin missbräuchlich: So habe
sie zum einen die Marken überhaupt nur eintragen lassen, um gegen
die schon damals bekannte Verwendung von E. durch Microsoft
vorgehen zu können. Zum anderen sei es ihr im Abmahnverfahren nicht
um eine Unterlassung, sondern ausschließlich um die Zahlung von
Lizenzgebühren gegangen.

35

Darüber hinaus seien aber auch die Voraussetzungen der
Verwechslungsgefahr nicht gegeben:

36

In kennzeichnender Form würden die angegriffenen Angaben
zunächst allenfalls auf der CD-ROM und nicht auch in der
schriftlichen Inhaltsbeschreibung in der Zeitschrift selbst
verwendet, wo sie ausschließlich beschreibender Natur seien. Auf
der CD-ROM würden indes die Zeichen nicht in der angegriffenen,
sondern in der obigen Form, also als: "E.2fs 1.00 pre 3" und
"HFVExp. 1.3.1" verwendet.

37

Das Zeichen "E." sei von nur geringer Kennzeichnungskraft. Es
handele sich um ein Wort aus der englischen Sprache, das in der
Übersetzung "Forscher, Entdecker" laute. Unabhängig von dieser
wörtlichen Übersetzung seien die Verwender auch im
deutschsprachigen Raum gewöhnt, die Begriffe englischsprachig zu
benutzen. Der Begriff "E." werde typischerweise als "Werkzeug zur
Erkundung/Untersuchung von Daten" verwendet. Er sei in der
Informationstechnik spätestens seit dem Jahre 1987 in ständigem
Gebrauch. Sofern der Begriff überhaupt Kennzeichnungskraft
aufweise, sei er aus diesen Gründen in jedem Falle
freihaltungsbedürftig. Im übrigen sei eine etwaige
Kennzeichnungskraft auch durch das wettbewerbliche Umfeld
geschwächt. So könnten, wie aus der Anlage B 7 = Bl.180 ersichtlich
sei, schon allein bei der Software von T-Online derzeit 398 sog.
Sharewareprogramme heruntergeladen werden, die den
Namensbestandteil "E." enthielten. Überdies fehle es auch an einer
Zeichenähnlichkeit. Durch die Zusätze "HFV" bis "2fs" seien die
Zeichen so sehr unterschieden, dass Verwechslungen ausgeschlossen
seien.

38

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage abgewiesen.

39

Diese sei unzulässig, soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf die
für sie eingetragene Gemeinschaftsmarken stütze, weil hierfür nicht
das angerufene, sondern ausschließlich das Landgericht Düsseldorf
zuständig sei.

40

Die auf die Verletzung der deutschen Marken "E." gestützte Klage
sei demgegenüber unbegründet, weil eine Verwechslungsgefahr nicht
bestehe.

41

Die zweifelhafte Frage, ob die Klägerin ihre Marke hinreichend
benutzt habe, könne offen bleiben, weil eine Verwechslungsgefahr
nicht bestehe. Die Marke "E." habe nur eine schwache
Kennzeichnungskraft. Diese sei von Hause aus wegen ihres
beschreibenden Charakters gering. Die Benutzung der Bezeichnung E.
durch Microsoft komme der Klägerin nicht zugute, weil nicht von
einem hierfür erforderlichen Fremdbenutzungswillen durch Microsoft
ausgegangen werden könne. Vor diesem Hintergrund schwäche die
Benutzung durch Microsoft die Kennzeichnungskraft der klägerischen
Marke, weil so zwei Bezeichnungen "E." auf dem Markt nebeneinander
verwendet würden. Ausgehend hiervon schafften die Zusätze "HFV"
bzw. "2fs" einen hinreichenden Abstand.

42

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet
die Klägerin wie folgt:

43

Mit Blick auf die gespaltene Zuständigkeit für
Gemeinschaftsmarken einerseits und nationale Marken andererseits,
die sich durch die Verordnungen des Landes NRW zu § 125 e Abs.3
MarkenG und § 140 Abs.2 MarkenG ergebe, sei sie unter Verstoß gegen
Art.3 und Art.103 GG verfassungswidrig beeinträchtigt, weil es ihr
verwehrt sei, an einem für nationale Marken zuständigen Gericht
auch ihre Rechte aus den Gemeinschaftsmarken geltend zu machen. Aus
diesem Grunde sei das Verfahren auszusetzen und die vorstehende
Frage gemäß Art.100 Abs.1 GG dem Bundesverfassungsgericht
vorzulegen.

44

In der Sache meint die Klägerin, die Auffassung des
Landgerichts, wonach es an einem Fremdbenutzungswillen durch
Microsoft, also dem Willen jenes Unternehmens, das Zeichen "E." für
sie, die Klägerin, zu benutzen, fehle, sei reine Spekulation.
Tatsächlich habe Microsoft z.B. die Verpackung der "E."-Maus, die
nicht nur für Windows, sondern auch für Apple-Computer verwendbar
sei, mit dem Apple-Logo gekennzeichnet, ohne darauf hinzuweisen,
dass es sich hierbei um ein Kennzeichen eines Dritten handele. Im
übrigen seien inzwischen das Landgericht München I im Verfahren 4
HKO 21651/00 und - wie aus Bl. 48 ff, 57 ersichtlich sei - das
Landgericht Düsseldorf im Verfahren 4 O 339/99 davon ausgegangen,
dass Microsoft die Marke zu ihren Gunsten nutze. Diese Auffassung
liege auch der als Anlage K 32 = Bl.436 ff vorgelegten Entscheidung
des Landgerichts Frankfurt 3/11 O 65/01 zugrunde.

45

Außerdem habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass
sich die streitgegenständlichen Marken zur Zeit der
Verletzungshandlungen noch in der Benutzungsschonfrist befunden
hätten, so dass es für die Auskunfts- und Schadenersatzansprüche
auf die Benutzung der Marke überhaupt nicht ankomme.

46

Der Umstand, dass sie zur rechtserhaltenden Benutzung bislang
nicht mehr vorgetragen habe, beruhe darauf, dass in der
Vergangenheit ein intensives "Webmobbing" gegen sie und ihren
erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten betrieben worden sei.
Nunmehr werde für die Benutzung als Anlagen K 35 und K 36 (Bl.452
ff.) ein Serienbrief sowie eine Reihe von Rechnungen
überreicht.

47

Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe auch
Verwechslungsgefahr.

48

Die Klägerin b e a n t r a g t,

49

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

50

die Beklagte nach ihren erstinstanzlichen Klageanträgen zu I
und II zu verurteilen, und zwar hinsichtlich des Antrages zu I 1.
unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur
Dauer von sechs Monaten;

51

die Beklagte weiter zu verurteilen, für sie an die
Rechtsanwälte v.G. und Partner 1.121,67 EUR nebst 5 % Zinsen über
dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 19.2.2002 zu
zahlen.

52

Die Beklagte b e a n t r a g t,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

55

Zur Frage der rechtserhaltenden Benutzung beruft sie sich
ergänzend auf das als Anlage OLG 1 (= Bl.489 ff) vorgelegte Urteil
des OLG Düsseldorf - 27 U 18/01 - , in dem ausgeführt worden ist,
dass eine Stärkung der Kennzeichnungskraft von E. durch Microsoft
bereits deswegen nicht in Betracht komme, weil Microsoft den
Begriff E. nicht in Alleinstellung, sondern etwa als Windows-E.
oder als Internet-E. verwende.

56

Im übrigen erfüllten die nunmehr vorgelegten Anlagen auch nicht
die Anforderungen, die an eine rechtserhaltende Benutzung zu
stellen seien.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze sowie die Akten der Verfahren 84 O 67/00
LG Köln und 7 HKO 11205/96 LG München I Bezug genommen, die
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

58

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

59

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen und es besteht
auch kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und ein Verfahren nach
Art. 100 Abs.1 GG einzuleiten.

60

A

61

Die Voraussetzungen für eine Vorlage an das
Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs.1 GG bestehen
nicht.

62

Die Aussetzung des Verfahrens kommt nach dieser Vorschrift
allerdings auch dann in Betracht, wenn eine Verletzung des
Grundgesetzes nicht durch Bundes-, sondern durch Landesrecht in
Rede steht (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG). Eine Vorlage an das
Bundesverfassungsgericht scheidet aber bereits deswegen aus, weil
es sich bei der beanstandeten Norm nicht um ein Gesetz im Sinne von
Art. 100 handelt. Gemäß Art. 100 GG dürfen Normen nur dann nicht
von dem erkennenden Gericht für verfassungswidrig erklärt werden,
sondern ist das Verfahren auf die beschriebene Weise auszusetzen,
wenn es sich bei diesen Normen um ein förmliches Gesetz handelt.
Bestehen verfassungsrechtliche Zweifel demgegenüber an einer
untergesetzlichen Rechtsnorm, so ist das erkennende Gericht befugt,
selbst deren Verfassungswidrigkeit festzustellen (vgl. näher für
alle v.Mangoldt-Klein-Starck, Das Bonner Grundgesetz, 4. Auflage,
Art.100 RZ 23 f m.w.N.). Um eine solche Fallgestaltung handelt es
sich hier: Die Klägerin beanstandet, dass der
Landesverordnungsgeber durch die Rechtsverordnung des Landes NRW
vom 10.10.1996 (GVBl 428) in der Form von § 125 e Abs.3 MarkenG
Gebrauch gemacht habe, dass er die Zuständigkeit für Streitigkeiten
aus Gemeinschaftsmarken nicht bei sämtlichen für Streitigkeiten aus
nationalen Marken zuständigen Gerichten, sondern ausschließlich bei
dem Landgericht Düsseldorf konzentriert habe. Die Kritik der
Klägerin richtet sich damit nicht gegen die zugrundeliegende
gesetzliche Rechtsnorm des § 125 e Abs. 3 MarkenG, sondern gegen
die auf jener Bestimmung beruhende Verordnung.

63

Darüber hinaus trifft es aber auch erkennbar nicht zu, dass die
von dem Verordnungsgeber geschaffene Divergenz zwischen Gerichten,
die für Streitigkeiten aus nationalen und solchen, die für
Streitigkeiten aus Gemeinschaftsmarken zuständig sind, mit Art.3
bzw. Art.103 GG nicht in Einklang stünde: Der Gesetzgeber hat es
aus Gründen, die auf der ersten Markenrechtsrichtlinie 89/104/EG
beruhen, die die Klägerin selbst nicht beanstandet und die
jedenfalls aus Verfassungsgründen auch nicht beanstandet werden
können, für sachgerecht gehalten, den Landesgesetzgebern die
Möglichkeit einzuräumen, Streitigkeiten aus Gemeinschaftsmarken an
einem oder mehreren Gerichten zu konzentrieren. Eine derartige
Regelung und die auf ihr basierende Umsetzung führt zwangsläufig zu
einer Beschränkung der ohne eine derartige Konzentration
bestehenden Gerichtsstände. Diese Folge ergibt sich notwendig aus
der Konzentration und ist von dem Gesetzgeber gewollt. Sie führt
damit dazu, dass Streitigkeiten, für die sonst mehrere Gerichte in
NRW zuständig wären, nunmehr nur noch bei dem Landgericht
Düsseldorf geführt werden können.

64

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber
gehalten gewesen wäre, diese Konzentration parallel der
Konzentration für nationale Marken vorzunehmen. Der Klägerin bleibt
es unbenommen, an einem örtlich zuständigen Markengericht für
nationale Marken zu klagen. Der Verordnungsgeber war demgegenüber
nicht gehalten, nur deswegen mehrere Markengerichte für
Gemeinschaftsmarken zu schaffen, weil sonst der Markeninhaber nicht
an allen Gerichten für Streitigkeiten aus nationalen Marken auch
die Gemeinschaftsmarke geltend machen kann.

65

B

66

Die Klage ist auch in der Sache nicht begründet. Die Klägerin
kann schon deswegen nicht auf ihre Marken E. bzw. E. stützen, weil
es an der erforderlichen Benutzung dieser Marken fehlt. Unabhängig
davon besteht - zum Teil aus denselben Gründen - jedenfalls eine
Verwechslungsgefahr nicht.

67

I.

68

Der von der Beklagten erhobene Einwand der Nichtbenutzung der
Marke aus § 25 Abs.1 MarkenG greift durch.

69

Die nationale Marke Nr. 39538830 "E." ist am 17.11.1995
eingetragen worden. Die Klage ist durch Zustellung der Klageschrift
am 19.02.2001 erhoben worden. Bereits vorher, nämlich am
25.11.2000, war die fünfjährige Benutzungsschonfrist des § 25 Abs.1
MarkenG letzter Halbsatz abgelaufen. Aus diesem Grunde könnte die
Klägerin Ansprüche aus § 14 MarkenG nur geltend machen, wenn die
Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klagezustellung, also
nach dem 18.02.1996, benutzt worden wäre. Im Ergebnis dasselbe gilt
für die weitere Wortmarke "E." der Klägerin. Diese ist sogar
bereits ein Jahr früher, nämlich am 31.10.1994, eingetragen
worden.

70

Soweit die Berufung anführt, das Landgericht habe übersehen,
dass im Zeitpunkt der Verletzungshandlung die Benutzungsschonfrist
noch gar nicht abgelaufen gewesen sei, weswegen es für damals
entstandene Auskunfts- und Schadensersatzansprüche auf die
Benutzung der Marke nicht ankomme, geht das fehl: § 25 MarkenG
schließt - wenn seine Voraussetzungen gegeben sind - sämtliche in
Betracht kommenden Verletzungsansprüche, also auch die
Annexansprüche aus; das gilt auch dann, wenn diese früher einmal
begründet gewesen sein sollten (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG,

71

§ 25 Rn.28).

72

1.

73

Die Klägerin hat ihr Zeichen "E." nicht selbst im Sinne des § 26
Abs.1 MarkenG ernsthaft benutzt.

74

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zunächst auf den als Anlage
K 1 vorgelegten Zeitungsartikel. Dieser vermag die erforderliche
Benutzung der Marke nach dem 18.2.1996 schon deswegen nicht zu
belegen, weil er bereits vom Dezember 1991 datiert. Zudem ist in
dem Artikel (auf S.2 = Bl.18) zwar ausgeführt, die
"Windows-Anwendung E. von S." (= Klägerin) sei "ein sehr einfach zu
bedienendes ... Autorensystem". Dies allein könnte die Benutzung
aber schon deswegen nicht belegen, weil nicht ersichtlich ist, wie
die Klägerin das Zeichen verwendet haben soll. Überdies hat die
Beklagte substantiiert vorgetragen, dass der Artikel auf einem
Irrtum des Verfassers beruhe, der zwei Softwareentwicklungen
miteinander verwechselt habe. Die Benutzung der Marke ist damit
durch den Artikel nicht dargetan.

75

Das gilt auch für den Klägervortrag im Schriftsatz vom
23.03.2001. Danach soll unter der Bezeichnung "E. II" im Jahre 1991
ein Dokumentenarchivierungssystem auf den Markt gebracht worden
sein. Im aktiven Vertrieb befänden sich heute nur noch die
Windows-Anwendungen "E." und "E. II". Mit diesen Programmen habe
sie sowohl im Einzelvertrieb als auch im Vertrieb als Modul für
eine Komplettlösung im Jahre 1999 einen Gesamtumsatz von ca. 5,1
Mio. DM erwirtschaftet. Der Vortrag belegt eine ernsthafte
Benutzung des Zeichens im Sinne des § 26 Abs.1 MarkenG ebenfalls
nicht. Die Programme sollen zumeist als Modul einer aus mehreren
Modulen bestehenden Komplettlösung (wie es bei moderner Software
die Regel ist) vertrieben worden sein. Dieser Vortrag belegt nicht,
dass eine einzelne Software in hinreichendem Maße unter der
Bezeichnung "E." im kennzeichenrechtlichen Sinne vertrieben worden
wäre. Insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen, weil es der
Klägerin, wenn tatsächlich ein Vertrieb erfolgen würde, ohne
weiteres leicht fiele, Werbematerial und insbesondere
Produktausstattungen vorzulegen. Es kommt hinzu, dass es zu den
Besonderheiten von Software gehört, dass diese regelmäßig - wie das
weitverbreitete System "Windows 2000" von Microsoft - aus einer
Vielzahl unterschiedlicher Programme zusammengefügt sind. Der
Umstand, dass einzelne Bestandteile dieses umfangreichen Programms
jeweils einzelne Namen haben, besagt nicht, dass diese Namen
jeweils zur Bezeichnung des vertriebenen (Gesamt-) Produktes
verwendet würden.

76

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren als Anlagen K 35 und K
36 (Bl. 452 ff.) Schriftverkehr vorlegt, in dem einzelne ihrer
Programme als "E." bezeichnet worden sind, räumt auch dies den
Nichtbenutzungseinwand nicht aus. Abgesehen von der zweifelhaften
Frage, ob die Schriftstücke ihrerseits die Benutzung überhaupt
belegen könnten, wäre diese jedenfalls zu spät erfolgt. Maßgeblich
ist nach dem klaren Wortlaut und Sinn des § 25 MarkenG insofern der
Zeitpunkt der Klageerhebung. Eine anschließende Benutzungsaufnahme
genügt auch dann nicht, wenn sie noch vor Schluss der letzten
mündlichen Tatsachenverhandlung erfolgt (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O.,
§ 25 Rn.13 a.E.). So verhält es sich jedenfalls hier: Beide
Schriftstücke stammen vom Herbst 2001 und damit aus der Zeit nach
Klageerhebung.

77

Soweit sich die Klägerin auch auf die nationale Marke E. beruft,
ist der Einwand der Nichtbenutzung ebenfalls nicht entkräftet, weil
die Klägerin nicht vorträgt, dass sie diese Marke in weitergehendem
Umfang als die Marke E. benutzt hätte.

78

Die Klägerin kann die aufgezeigten Lücken ihres Vertrags in
diesen Punkten nicht mit dem gegen sie geführten "web-mobbing"
entschuldigen, das er ausgeschlossen habe, ihre Abnehmer namentlich
zu benennen. Der Senat vermisst nach dem oben Gesagten die Angabe
zu den Größenordnungen eines Vertriebs der Software "E.", nicht die
Anschriften von Kunden.

79

2.

80

Die Marke "E." ist auch nicht durch die Microsoft Corporation
für die Klägerin rechtserhaltend benutzt worden.

81

Als rechtserhaltende Benutzung reicht es gemäß § 26 Abs.2
MarkenG zwar aus, wenn ein Dritter mit Zustimmung des Inhabers die
Marke benutzt, die Voraussetzungen dafür liegen aber nicht vor.

82

Es steht schon nicht fest, dass Microsoft das Zeichen "E."
überhaupt zur Kennzeichnung von Programmen benutzt. Es trifft
allerdings zu, dass der E., sei es als Windows-E., sei es als
Internet-E., einen - sogar wesentlichen - Bestandteil von
Softwarepaketen wie z. B. "Windows 2000" ausmacht, das eine sehr
weite Verbreitung gefunden hat. Das besagt aber nicht, dass
Microsoft jeweils "E." als Zeichen benutzen würde. Die
Kennzeichnung ihrer Ware erfolgt (im Beispiel) durch die
Bezeichnung "Windows 2000". Die einzelnen in jenem Programmpaket
enthaltenen Programme bedürfen einer Kennzeichnung deswegen nicht,
weil sie einzeln nicht vertrieben werden. Das hindert zwar
Microsoft nicht von vornherein, gleichwohl einzelne
Programmbestandteile mit besonderen Kennzeichnen zu versehen. Es
steht aber nicht fest, dass dies tatsächlich geschehen ist. Die
elektronische Datenverarbeitung durch Computer hat eine Vielzahl
von englischsprachigen Fachbegriffen mit sich gebracht, die jeweils
einzelne Anwendungen bzw. Vorgänge des EDV-Systems beschreiben. Zu
diesen Begriffen gehört - was der Senat, dessen Mitglieder
(potenziell) zu den Nutzern der EDV gehören, selbst feststellen
kann - auch der weit verbreitete Begriff des "E.". Es handelt sich
dabei um den Teil der Software, der vorhandene Daten verwaltet und
den jederzeitigen Zugriff sowie das Verschieben in unterschiedliche
für geeignet gehaltene Ordner und Verzeichnisse ermöglicht.
Unabhängig davon, dass "E." die Funktion, die ein E. in der EDV
erfüllt, nicht exakt beschreibt, handelt es sich um einen Begriff,
der für Nutzer von Personal-Computern den vorstehenden
beschreibenden Inhalt hat. Es fehlt damit an einer klaren
Darlegung, dass Microsoft den Begriff "E." kennzeichnend verwendet.
Dagegen spricht im übrigen auch der Umstand, dass die Produkte von
Microsoft mit Zeichen gekennzeichnet werden, die entweder den
Bestandteil Windows ("Windows E.") oder den Bestandteil "Internet"
("Internet E.") enthalten. Es kommt schließlich hinzu, dass die
Verwendung jener jeweils aus zwei Begriffen zusammengesetzten
Bezeichnungen eine Benutzung von "E." auch deswegen nicht
darstellten würde, weil - wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in
seiner Entscheidung vom 19.9.2001 - 27 U 18/01 - bereits dargelegt
hat (UA S.4) - die nicht glatt beschreibenden Bestandteile
"Windows" und "Internet" die Zeichen neben "E." mit prägen
würden.

83

Aber auch wenn die Verwendung von "E." im markenrechtlichen
Sinne als Benutzungshandlung für ein Kennzeichen angesehen werden
könnte, käme dies nicht der Klägerin zugute. Erforderlich wäre
nämlich der von den Parteien selbst ausführlich diskutierte
Fremdbenutzungswille von Microsoft (vgl. Fezer § 26 Rn. 86; vgl.
Ingerl/Rohnke a.a.O. § 26 Rn. 69). Dieser besteht bzw. bestand
indes nicht. Die Vorschrift des § 26 Abs.2 MarkenG hat in erster
Linie Fälle der Lizenzierung zum Gegenstand: Die
Benutzungshandlungen des Lizenznehmers sollen als rechtserhaltende
Benutzung auch dem Lizenzgeber und Markeninhaber zugute kommen. Ein
derartiger Lizenzvertrag besteht zwischen der Klägerin und
Microsoft jedoch ersichtlich nicht. Ein solcher kann insbesondere
nicht aus dem Vergleich zum Abschluss des oben erwähnten
Verfügungsverfahrens vor dem OLG München hergeleitet werden. Dort
ist, wenn auch der Betrag von 90.000,00 DM gezahlt worden ist,
nicht die Marke lizenziert worden. Der Abschluss des
Verfügungsverfahrens auf die beschriebene Weise diente aus der
Sicht von Microsoft ersichtlich dem Ziel, in einem frühen
Verfahrensstadium, nämlich vor Einleitung eines
Hauptsacheverfahrens, der Klägerin die Möglichkeit zu nehmen, unter
- aus Sicht von Microsoft unberechtigter - Berufung auf ihr Zeichen
das Unternehmen erneut in Verfahren zu verwickeln. Eine
Vereinbarung der Parteien dahingehend, dass Microsoft nunmehr das
Zeichen "E." für die Klägerin benutze, ist in dieser Vereinbarung
demgegenüber nicht zu sehen. Gegen einen Lizenzvertrag spricht im
übrigen maßgeblich auch der Umstand, dass mit einer Einmalzahlung
die möglichen Rechte der Klägerin abgegolten sein sollten und die
Höhe der Zahlung mithin nicht vom Umfang der Benutzung abhängig
gemacht worden ist. Zudem ist ganz ausgeschlossen, dass das
Unternehmen Microsoft für ihr weltweit vertriebenes Produkt Windows
2000 das Risiko eingegangen sein könnte, dass ein potentieller
Lizenzvertrag für das Zeichen "E." gekündigt werden könnte.

84

Entgegen der Auffassung des LG Düsseldorf im Verfahren 4 O
339/99 (Anlage K 9 = Bl.48,57) und des LG Frankfurt am Main im
Verfahren 3/11 O 65/01 (Anlage K 32 = Bl.436,441 ist nicht danach
zu fragen, inwiefern Microsoft ohne Fremdgeschäftsführungswillen
gehandelt haben sollte, sondern danach, ob sie einen
Fremdbenutzungswillen hatte. Dies ist aus den vorstehenden Gründen
zu verneinen.

85

Dass Microsoft eine sog. "E."-Maus auch mit dem Apple-Zeichen
versieht, dient ersichtlich der Information, dass die Maus eben
auch auf Apple-Produkten läuft (§ 23 Ziff.3 MarkenG), und besagt
nicht, dass Microsoft das Zeichen für Apple benutze, zumal jeder
Nutzer die Verwendung auch richtig im vorbeschriebenen Sinne
verstehen wird.

86

II.

87

Unabhängig davon, dass der Geltendmachung von Rechten aus den
nationalen Marken E. und E. der Klägerin aus den vorstehenden
Gründen bereits gemäß § 25 Abs.1 MarkenG die mangelnde Benutzung
entgegensteht, könnte die Klage aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
deswegen ohnehin keinen Erfolg haben, weil eine Verwechslungsgefahr
nicht besteht. Hierzu wird zunächst gem. § 543 Abs.1 ZPO a.F. i.V.
m. § 26 Ziff. 5 EGZPO auf die Gründe der landgerichtlichen
Entscheidung ab S.8 verwiesen und lediglich ergänzend das Folgende
ausgeführt.

88

Die Prüfung der Frage, ob bei einander gegenüberstehenden Marken
die Gefahr einer Verwechslung besteht, ist auf der Grundlage des
jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken
vorzunehmen. Ob danach eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist
unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren
und/oder Dienstleistungen, für welche die zu vergleichenden Zeichen
geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der
Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu
entscheiden, wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr
bestimmenden Faktoren in einer Wechselbeziehung dergestalt
miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein
kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist,
während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist,
wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der
Warenabstand größer ist (vgl. BGH GRUR 2000, 875/876 -"Davidoff"-;
ders. WRP 1998, 755/757 -"nitrangin"-; EuGH GRUR 1998, 387
-"Springende Raubkatze"-). Bei alledem ist nicht auf den Standpunkt
eines "flüchtigen", dem angesprochenen Verkehr zugehörigen
Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern auf denjenigen eines
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Adressaten der betroffenen Art von Waren oder Dienstleistungen. Der
Grundsatz, dass Ausgangspunkt der auf der Grundlage der
dargestellten Determinanten zu beurteilenden Verwechslungsgefahr
der durch die jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck ist,
schließt es dabei allerdings nicht aus, dass einem einzelnen
Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den
Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass
deshalb bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden
Bestandteil die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen sein kann (BGH
WRP 1999, 189/191 -"Tour de culture"-; ders. GRUR 1996, 200/201
-"Innovadiclophlont"-). Dabei dürfen jedoch die übrigen
Zeichenbestandteile nicht völlig außer Acht gelassen bzw.
"abgespalten" und die Prüfung allein auf das prägende Element
reduziert werden; denn es besteht kein Erfahrungssatz, der die
Annahme rechtfertigte, einzelne Bestandteile eines Zeichens würden
vom Verkehr nicht zur Kenntnis genommen (BGH GRUR 1996, 774/775
-"falke-run/LE RUN"-). Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht die
Gefahr von Verwechslungen nicht.

89

Die Kennzeichnungskraft von E. für die Klägerin ist gering:
Während der Begriff schon von Hause aus den oben dargestellten
deutlich beschreibenden Inhalt hat, kommt hinzu, dass die
Verwendung des Begriffes durch Drittunternehmen auch in ganz
erheblichem Maße verwässert worden ist. An erster Stelle ist hier
trotz des auch insoweit überwiegend beschreibenden Charakters der
schon erwähnte "Windows-E." von Microsoft zu nennen. Wie aus der
Anlage B 7 (= Bl.180) zu ersehen ist, hat die Suche nach diesem
Begriff allein bei T-Online 398 Treffer ergeben. Es kommen die
übrigen, aus der Anlage B 10 (= Bl. 276 ff) ersichtlichen
weltweiten Treffer der Suchmaschine Google. Ausweislich der
Kopfzeile hat die Suchmaschine weltweit fast 7 Mio. Treffer für
"E." gefunden. Selbst wenn es sich auch dabei weitgehend um
beschreibende Verwendungen handelt und in dem Suchergebnis
Mehrfachnennungen enthalten sind, belegt dies doch die starke
Verwässerung, die insoweit inzwischen eingetreten ist, ohne dass
das näherer Begründung bedürfte. Aus den bereits im Zusammenhang
mit der fehlenden Benutzung dargelegten Gründen kommt der Klägerin
auch die Verwendung der Begriffe "Windows-E." und "Internet-E."
durch Microsoft nicht im Sinne einer Stärkung der
Kennzeichnungskraft ihrer Marken zu Gute.

90

Ausgehend von einer geringen Kennzeichnungskraft besteht eine
Verwechslungsgefahr nicht. Auch bei unterstellter Warennähe ist
hierfür der Abstand der betroffenen Zeichen - sogar deutlich - zu
weit:

91

Bei der Bezeichnung "E.2fs" besteht entgegen der Auffassung der
Klägerin keineswegs ein Anlass, diesen Begriff auf "E." zu
verkürzen. Gerade die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich die
Benutzer von PC-Programmen, sind es gewöhnt, auf kleine
Unterscheidungen zu achten. Aus diesem Grunde führt der Umstand,
dass der Bestandteil "E." für sich genommen aussprechbar ist, nicht
dazu, dass der weitere Bestandteil des Zeichens nämlich "2fs"
weggelassen würde. Im Gegenteil ist anzunehmen, dass die
angesprochenen Verkehrskreise einfach von "dem 2fs" zu sprechen.
Das gleiche gilt entsprechend für die weitere angegriffene
Bezeichnung "H.E.". Der Verkehr wird sich bei beiden Bezeichnungen
selbstverständlich an den Begriff "E." erinnern. Er mag auch, wenn
er tatsächlich die Marke der Klägerin kennen sollte, sich damit
zugleich an diese erinnert fühlen. Er wird aber durch die erwähnten
Zusätze gerade wahrnehmen, dass es sich eben nicht um die Marke der
Klägerin handelt, sondern dass ein unterscheidender Zusatz
hinzugefügt worden ist. Angesichts des Umstandes der weiten
Verbreitung von "E." werden ihm die beiden Zusätze auch nicht
Anlass zu der Annahme geben, es handele sich um ein weiteres
Zeichen des selben Anbieters, weswegen die Gefahr von mittelbaren
Verwechslungen ebenfalls nicht besteht. Ebenso bestehen keine
Anhaltspunkte für die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren
Sinne, weil nichts dafür vorgetragen ist, dass der Verkehr annehmen
könnte, die Klägerin habe die Benutzung ihrer Marken durch die
Beklagte etwa lizenziert.

92

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

93

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

94

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543
ZPO liegen nicht vor.

95

Die Festsetzung der Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert
ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

96

Streitwert für das Berufungsverfahren: 101.121,67 EUR.