Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-12-16, Aktenzeichen 2 Wx 35/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1216.2WX35.99.01

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Am 3. September 1992 verstarb die am 11. September 1919
geborene, zuletzt in D. wohnhaft gewesene Frau E. M. F., geborene
A.. Sie war seit dem 24. Januar 1976 verwitwet; aus der Ehe mit
Herrn P.H.F. sind keine Kinder hervorgegangen.

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Durch notariellen Erbvertrag vom 18. November 1957 haben sich
die Eheleute F. gegenseitig zu Erben ihres gesamten Nachlasses
eingesetzt und ferner ausdrücklich mit lediglich testamentarischer
Wirkung bestimmt, daß Herr H. Sch. Erbe des Letztversterbenden sein
solle. Durch weiteren am 9. April 1974 geschlossenen notariellen
Erbvertrag haben die Eheleute F. die Erbeinsetzung von H. Sch.
aufgehoben und Herrn M. M. als Erben des Letztversterbenden
eingesetzt.

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Nach dem Tod ihres Ehemannes hat die Erblasserin mit notariellem
Testament vom 6. September 1976 sämtliche früher von ihr
errichteten Verfügungen von Todes wegen widerrufen und bestimmt,
daß sie vorerst keine Regelung treffen wolle, wer Erbe sein solle.
Ein weiteres notarielles Testament der Erblasserin vom 17. Juli
1985 ist am 2. August 1985 in besondere amtliche Verwahrung des
Nachlaßgerichts gegeben und auf ihren Antrag hin am 18. Dezember
1985 zurückgegeben worden.

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Mit notarieller Urkunde des Notars St. vom 25. Januar 1993
(Urkundenrolle-Nr. 103/1993 hat der Beteiligte zu 1) beim
Amtsgericht Düren die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn
als Alleinerben nach der Erblasserin ausweist. Zugleich hat er ein
eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament der
Erblasserin vom 1. Juni 1988 vorgelegt, in dem diese den
Beteiligten zu 1) als "Universalerben" hinsichtlich des beweglichen
und unbeweglichen Vermögens eingesetzt hat. Während des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) ein
weiteres eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament,
datiert auf den 7. November 1985, vorgelegt, in dem die Erblasserin
den Beteiligten zu 1) ebenfalls zum Erben des beweglichen und
unbewegliche Vermögens eingesetzt hatte.

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Durch Beschluß vom 29. April 1993 hat das Amtsgericht Düren den
Beteiligten zu 2) als Pfleger für die unbekannten gesetzlichen
Erben nach der Erblasserin gemäß § 1913 BGB Pflegschaft mit dem
Wirkungskreis der Vertretung der unbekannten gesetzlichen Erben im
Erbscheinsverfahren bestellt. Nach Vernehmung von Zeugen und der
Einholung ärztlicher Stellungnahmen zur Frage der Testierfähigkeit
der Erblasserin und nach Vorlage eines Schriftgutachtens zur Frage
der Echtheit des Testamentes hat das Amtsgericht durch Vorbescheid
vom 21. März 1995 angekündigt, einen Erbschein entsprechend dem
Antrag des Beteiligten zu 1) zu erteilen.

8

Die hiergegen von der Beteiligten zu 2) eingelegte Beschwerde
vom 7. April 1995 hat das Landgericht nach Vernehmung von weiteren
Zeugen sowie Einholung von schriftlichen Gutachten zur Frage der
Testierfähigkeit durch Beschluß vom 11. Juni 1999
zurückgewiesen.

9

Während des Beschwerdeverfahren hat der Beteiligte zu 1) mit
einem an das Landgericht gerichteten Schreiben vom 25. April 1999
mitgeteilt, er "verzichte hiermit auf den im Januar 1993
beantragten Erbschein". Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai
1999, bei Gericht am 11. Mai 1999 eingegangen, hat der Beteiligte
zu 1) erklärt:

10

"In der Nachlaßsache ... hat uns unser
Mandat Herr R. B. mitgeteilt, daß er gegenüber dem Gericht mit
Schreiben vom 25.04.1999 den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins
zurückgenommen habe.

11

Nach Rücksprache mit unserem Mandanten
will Herr B. nunmehr das Verfahren doch weiter fortsetzen. .."

12

Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat der Beteiligte zu 2)
mit Schriftsatz vom 1. Juli 1999, bei Gericht an diesem Tage
eingegangen, weitere Beschwerde eingelegt, die er mit Schriftsatz
vom 9. November 1999 begründet hat. Der Beteiligte zu 2) macht
geltend, der Beteiligte zu 1) habe durch das Schreiben vom 25.
April 1999 wirksam den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins
zurückgenommen. Weiterhin beruft er sich darauf, die Verstorbene
sei nicht in der Lage gewesen, ihre letztwilligen Verfügungen
abzuändern, da diese sich im Besitz des Beteiligten zu 1) befanden.
Zudem habe das Beschwerdegericht unzureichende Ermittlungen
hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Erblasserin
angestellt.

13

2.

14

Die in formeller Hinsicht (§§ 27, 29 FGG) nicht zu beanstandende
weitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses und des Vorbescheides des
Nachlaßgerichts. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts
beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG,
550 ZPO).

15

Der Beschluß des Landgerichts muß schon deshalb aufgehoben
werden, weil der Beteiligte zu 1) mit das Schreiben vom 25. April
1999 auf den von ihm am 25. Januar 1999 beantragten Erbscheins
verzichtet und mithin inzidenter den Antrag auf Erteilung
zurückgenommen hat. Insoweit war für eine Sachentscheidung kein
Raum mehr. Für den vom Nachlaßgericht angekündigten Erbschein ist
eine wesentliche Verfahrensvoraussetzung entfallen, nämlich der
gemäß § 2353 BGB vorgeschriebene Antrag.

16

Obwohl die Antragsrücknahme nicht in dem Tatbestand des
angefochtenen Beschlusses des Beschwerdegerichts festgestellt
worden ist, durfte der Senat diese Tatsachen bei seiner
Entscheidung berücksichtigen. Zwar sind nach § 561 ZPO für die
Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde die in der
angefochtenen Entscheidung festgestellten Tatsachen und somit der
Sachverhalt zur Zeit des Erlasses der Beschwerdeentscheidung
maßgebend, so daß in der Regel eine Nachprüfung der tatsächlichen
Verhältnisse in der dritten Instanz ausgeschlossen ist (Kahl in:
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 27 Rdnr. 42 m.w.N.
in FN. 247). Das Rechtsbeschwerdegericht hat aber von Amts wegen
solche nicht festgestellte, sich aus dem Akteninhalt unzweifelhaft
ergebende Tatsachen heranzuziehen, die darauf schließen lassen, daß
das Gesetz in Bezug auf die Verfahrensvorschriften verletzt worden
ist. (BayObLG, FamRZ 1991, 230 [231]; Kahl in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rdnr. 45). Hierzu gehört
insbesondere auch die Prüfung, ob in einem Antragsverfahren der
erforderliche Antrag (noch) vorliegt. Dabei kommt es auf den
Sachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung über die weitere
Beschwerde an (Jansen, FGG, 2. Auflage 1969, § 27 Rdnr. 38,
42).

17

Die von dem Beteiligten zu 1) erklärte Rücknahme ist wirksam.
Der Beteiligte zu 1) war als Testamentserbe berechtigt, jederzeit
den von ihm gestellten Antrag wieder zurückzunehmen. Eine
entsprechende Erklärung konnte bis zur Erteilung durch das
Nachlaßgericht abgegeben werden, denn der Erbschein wird erst zu
diesem Zeitpunkt wirksam (vgl. allgemein: Staudinger/Schilken, BGB,
13. Auflage 1997, § 2353 Rdnr. 58; Kayser in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12 Rdnr. 15)), wobei die
Antragsrücknahme vor Abschluß des Verfahrens auch gegenüber dem
Beschwerdegericht erfolgen konnte (BayObLG, FamRZ 1991, 230 [231]
für eine Abgabe gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht; Kahl in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rdnr. 45; Jansen, a.a.O., § 27
Rdnr. 42).

18

Der Beteiligte zu 1) hat die von ihm mit Schreiben vom 25. April
1999 abgegebene Erklärung nicht wirksam mit anwaltlichem
Schriftsatz vom 10. Mai 1999 widerrufen. Die von dem Beteiligte zu
1) gegenüber dem Beschwerdegericht erklärte Antragsrücknahme war
endgültig. Sie hat das Verfahren in der Hauptsache beendet
(Lindacher, Jus 1978, 577 [579]). Nach ihrem Eingang bei Gericht
konnte sie - ebenso wie die Rücknahme einer Berufung oder
Beschwerde - weder widerrufen noch als eine verfahrensgestaltende
Erklärung wegen eines Willensmangels angefochten werden (OLG
München, RdL 1963, 243; Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., §
12 Rdnr. 13).

19

Da nach der Rücknahme des Antrags auf die Erteilung eines
Erbscheins kein Raum mehr für eine Sachentscheidung war, ist die
Sachentscheidung des Landgerichts und des Nachlaßgerichts
aufzuheben. Inwieweit der Schriftsatz der
Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 10. Mai 1999
als neuer Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu werten ist,
bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung. Ein neuer Antrag kann
nur beim Nachlaßgericht, nicht aber beim Gericht der ersten oder
der weiteren Beschwerde gestellt werden. Gegenstand der
Beschwerdeentscheidung ist gemäß § 19 FGG "die Verfügung des
Gerichts erster Instanz". Dies gilt auch für das
Rechtsbeschwerdeverfahren. Nur in echten FGG-Streitsachen ist es
möglich, auch in der Beschwerdeinstanz den Sachantrag zu ändern, zu
erweitern oder auch einen neuen Antrag zu stellen, nicht aber in
Erbscheinsverfahren (Senat, OLGZ 1994, 334 [335]; BayObLG, FamRZ
1990, 649; BayObLG, NJW-RR 1994, 1032; OLG Frankfurt, OLGR 1997,
82; KG, OLGZ 1990, 407 [410]; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler,
a.a.O., § 25 Rdnr. 3 m.w.N.; Jansen, a.a.O., § 27 Rdnr. 38).

20

3.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dem Beteiligten zu 1) die
Kosten aufzuerlegen, da er während des Beschwerdeverfahrens den
Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zurückgenommen hat.

22

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde:

23

30.000,00 DM (wie Vorinstanz)