Oberlandesgericht Koblenz ()
Urteil vom 2009-10-30, Aktenzeichen 10 U 1143/08
ECLI:DE:OLGKOBL:2009:1030.10U1143.08.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 27. August 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin ist eine Steuerberater- und Wirtschaftsprüfergesellschaft. Von 1994 bis 2006 betreute sie die zur A.-Gruppe gehörenden Firmen sowie die an diesen Firmen beteiligten B. und C. D., die früheren Beklagten zu 1. bis 9., in allen steuerlichen Angelegenheiten. Mit der Klage hat sie Steuerberaterhonorar geltend gemacht. Hierüber haben sich die Parteien verglichen.

2

Die Beklagte zu 2) (im weiteren Beklagte) macht im Wege der Widerklage Schadensersatzansprüche geltend.

3

Die Klägerin bearbeitete für die Beklagte die Umsatzsteuer für die Jahre 2001 bis 2005.

4

Seit 1999 zahlte die Beklagte an die A. International Verwaltungs-GmbH (frühere Beklagte zu 4) jährlich einen Betrag als Vergütung für die Übernahme der unbeschränkten Haftung als Komplementärin. Seit 2001 wurde die Haftungsübernahme mit Rechnung mit offenem Umsatzsteuerausweis von der A. International Verwaltungs-GmbH gegenüber der Beklagten abgerechnet. Diese machte die darin enthaltene Umsatzsteuer im Rahmen ihrer umsatzsteuerlichen Erklärungen als Vorsteuer geltend. Die Finanzbehörden folgten diesen umsatzsteuerlichen Erklärungen jedoch nur anfänglich, indem sie die geltend gemachten Vorsteuerbeträge zum Abzug zuließen. Eine zeitnah durchgeführte Außenprüfung kam zu dem Ergebnis, dass die Umsatzsteuer aus den Rechnungen nicht als Vorsteuer abziehbar sei, da die Beklagte selber keine umsatzsteuerpflichtigen Ausgangsumsätze tätigte. Im Anschluss an die Außenprüfung erfolgte ein entsprechend geänderter Umsatzsteuerbescheid vom 1.7.2004 für das Jahr 2001.

5

In den Jahren 2001/2002 erfolgte eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung der Unternehmen der A.-Gruppe. Die Klägerin war als steuerliche Beraterin der Unternehmen bei dieser Umstrukturierung beratend tätig. Hauptziel war die Etablierung einer „Holding-Struktur“. Ab dem Veranlagungszeitraum 2002 stellte die A. Holding GmbH (frühere Beklagte zu 1) an die Beklagte Rechnungen für entsprechend erbrachte Holdingverwaltungsleistungen mit offenem Umsatzsteuerausweis. Die A. International Verwaltungs-GmbH stellte daneben weiterhin eine jährliche Rechnung für die Übernahme der unbeschränkten Haftung. Die Klägerin erstellte weiterhin umsatzsteuerliche Erklärungen für die Beklagte, in denen sie entsprechende Beträge aus den Rechnungen der A. Holding GmbH und der A. International Verwaltungs-GmbH als Vorsteuer geltend machte. Die Finanzbehörden folgten den umsatzsteuerlichen Erklärungen und ließen die geltend gemachten Vorsteuerbeträge aus den genannten Rechnungen zum Abzug zu. Die Beklagte hat in diesen Veranlagungszeiträumen keine umsatzsteuerpflichtigen Ausgangsleistungen erbracht, so dass sie nicht berechtigt war, ihr in Rechnung gestellte Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend zu machen. Für 2002 zog die Beklagte 21.433,58 €, für 2003 20.022,54 € und für 2004 20.054,95 an Vorsteuer ab. Das Finanzamt erließ noch keine entsprechenden Änderungsbescheide.

6

In den Umsatzsteuererklärungen für 2005 und 2006 wurde die Vorsteuer nicht mehr geltend gemacht.

7

Die Beklagte hat vorgetragen:

8

Die Klägerin habe sie weder darauf hingewiesen, dass sie die Vorsteuer nicht abziehen könne, noch darauf, dass dies durch Umstrukturierungsmaßnahmen erreicht werden könnte. Zwischenzeitlich sei eine Neustrukturierung der Unternehmensfunktionen erfolgt, so dass sie, die Beklagte, nunmehr eigene Arbeitnehmer beschäftige, welche u. a. auch verschiedene Arbeiten für andere Firmen erledigten und diese Tätigkeiten entsprechend ihrer Umsatzsteuerpflicht abrechneten. Dadurch könne sie nunmehr die Vorsteuer geltend machen. Bei richtiger Beratung durch die Klägerin hätte sie schon früher diesen Weg gewählt.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

1. die Klägerin zu verpflichten, sie, die Beklagte, (Steuernummer: 30/…/…./5) von Verbindlichkeiten (einschließlich Zinsen) gegenüber dem Finanzamt E. aus der Rückforderung von Vorsteuerbeträgen hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 2002, 2003 und 2004 freizustellen;

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2. die Klägerin zu verpflichten, an sie, die Beklagte, einen Betrag in Höhe von 38.693,55 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,03 € seit dem 1.4.2003, aus 19.040 € seit dem 31.12.2005 und aus 19.244,52 € seit dem 31.12.2006 zu zahlen.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Widerklage abzuweisen.

14

Sie hat vorgetragen:

15

Sie habe anlässlich eines am 4.12.1998 geführten Beratungsgesprächs zur Gründung und Funktion der Beklagten darauf hingewiesen, dass eine Vorsteuerabzugsberechtigung nicht bestehe. In diesem Beratungsgespräch sei auch dargelegt worden, welche Tätigkeiten der Gesellschaft umsatzsteuerbar wären. Der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten habe aber ausdrücklich erklärt, dass die Beklagte ausschließlich die Funktion des Haltens und Verwaltens von Beteiligungen haben sollte. Anlässlich eines weiteren Beratungsgesprächs am 26.3.2003 habe der Geschäftsführer der Klägerin, F., nochmals erläutert, dass die Tätigkeit des Haltens und Verwaltens von Beteiligungen der Beklagten nicht umsatzsteuerbar sei und daher kein Anspruch auf die in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer bestehe. In diesem Gespräch habe er auch nochmals auf die Möglichkeiten hingewiesen, die Vorsteuerabzugsberechtigung herbeizuführen. Von ihm sei dargelegt worden, dass die Beklagte dann zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, wenn sie Lieferungen und Leistungen erbringen würde, die umsatzsteuerbar und nicht umsatzsteuerfrei seien. Entsprechende Tätigkeiten seien beispielhaft dargelegt worden. Aufgrund eines damals beim EuGH anhängigen Verfahrens habe sie, die Klägerin, auf die Zweifelhaftigkeit des deutschen Umsatzsteuergesetzes hinsichtlich der Vorsteuerabzugsberechtigung hingewiesen. Daraufhin habe die Beklagte entschieden, die Vorsteuer in den Veranlagungszeiträumen geltend zu machen, die Rechtsprechung des EuGH abzuwarten und dann die Feststellungen der Finanzverwaltung im Rahmen der Außenprüfung zu diskutieren. Ein Beratungsfehler liege somit nicht vor. Die Beklagte habe sich ganz bewusst entschieden, ihre Tätigkeit auf das Halten und Verwalten von Beteiligungen zu beschränken. Weiterhin sei auch die Schadensberechnung der Beklagten nicht richtig. Die gezahlten Umsatzsteuern seien Betriebsausgaben und würden sich mithin auf andere Steuern auswirken. Dies hätte die Beklagte bei ihrer Schadensberechnung berücksichtigen müssen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

17

Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Widerklage.

18

Die Beklagte rügt, die Annahme des Landgerichts, dass die Parteivernehmung des Geschäftsführers D. weniger „wert“ sei als die von der Berufungsbeklagten angebotene Parteivernehmung ihres Geschäftsführers F., stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit dar. Ferner sei dem Landgericht ein Verfahrensfehler hinsichtlich der Grundsätze der Beweiserhebung unterlaufen. Mittelbar liege zudem eine antizipierte Beweiswürdigung vor. Die Berufungsbeklagte habe für die Richtigkeit ihres Vortrags ausschließlich die Parteivernehmung des Geschäftsführers F. angeboten. Somit hätten sich auf beiden Seiten jeweils die gesetzlichen Vertreter der Parteien als einzige „Beweismittel“ für den jeweiligen Sachvortrag gegenüber gestanden. Das Landgericht habe nicht dargelegt, warum bei dieser prozessualen Ausgangslage eine „Partei“-Vernehmung des Herrn D. nach § 447 ZPO ausscheide. Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass das Angebot des Zeugnisses des Herrn D. das Angebot einer Parteivernehmung darstelle und eine Parteivernehmung kein Beweisangebot sei. Es sei keine Parteivernehmung, sondern eine Zeugeneinvernahme angeboten worden. Das Landgericht habe unterstellt, dass B. D. auch zum Zeitpunkt seiner Einvernahme vor Gericht noch die Stellung eines Geschäftsführers bekleiden werde. Dieser plane jedoch seit geraumer Zeit die Übertragung seiner Unternehmen auf seinen Sohn – damit gehe auch seine Abberufung als Geschäftsführer einher. Im Übrigen sei auch die Parteivernehmung ein Beweismittel im Sinne der ZPO. Damit habe das Landgericht gegen das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör verstoßen. Was das Landgericht tatsächlich meine, sei, dass es einer eventuellen Parteivernehmung des Herrn D. im Rahmen einer Beweiswürdigung weniger Gewicht zukommen lassen wolle, als einer dann eventuell folgenden Parteivernehmung des Herrn F.. Auch durch diese antizipierte Beweiswürdigung habe das Landgericht das Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Verstöße seien auch ursächlich für die angefochtene Entscheidung gewesen. Weiterhin habe das Landgericht seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Es sei verpflichtet gewesen, einen Hinweis dahingehend zu erteilen, dass es beabsichtige die Widerklage allein aufgrund einer Beweislastverteilung zu entscheiden. Bei einem eventuellen Hinweis hätte sie zu diesem Punkt Stellung nehmen und auch eventuell ergänzende Beweisantritte vornehmen können. Fehlerhaft sei auch die Würdigung, dass der Schaden nicht schlüssig vorgetragen sei. Auch insoweit hätte das Landgericht einen Hinweis erteilen müssen, so dass sie sich noch hätte äußern können. Überdies seien der Klägerin als der Steuerberaterin der Beklagten alle relevanten Daten bekannt gewesen. Damit habe es nach allgemeinen Prozessgrundsätzen ihr oblegen, die Tatsachen vorzutragen, die den Anspruch der Beklagten mindern. Im Übrigen könnten die korrespondierenden Steuervorteile nur näherungsweise berechnet werden, wie dies im Schriftsatz vom 26.8.2008 geschehen sei.

19

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Fehler der landgerichtlichen Entscheidung sei vor allem darin zu sehen, dass das Landgericht zu Unrecht den Vortrag der Klägerin bezüglich des Inhalts des Beratungsgesprächs als ausreichend substantiiert angesehen habe. Da dieser Vortrag jedoch nicht ausreichend gewesen sei, sei es nicht darauf angekommen, ob sie ihrerseits ordnungsgemäß Beweis dafür angeboten habe, dass diese Beratung nicht stattgefunden habe. Vielmehr sei ohne weiteres von der Verletzung der Beratungspflicht durch die Beklagte auszugehen gewesen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

das angefochtene Schlussurteil abzuändern und

22

1. die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungsklägerin (Steuernummer 30/…/…./5) von Verbindlichkeiten (einschließlich Zinsen) gegenüber dem Finanzamt E. aus der Rückforderung von Vorsteuerbeträgen hinsichtlich der Veranlagungszeit-räume 2002, 2003 und 2004 freizustellen;

23

2. die Berufungsbeklagte zu verpflichten, an die Beru-fungsklägerin einen Betrag in Höhe von EUR 38.693,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 409,03 seit dem 1.4.2003, aus EUR 19.040,00 seit dem 31.12.2005 und aus EUR 19.244,52 seit dem 31.12.2006 zu zahlen;

24

hilfsweise:

25

festzustellen, dass die Berufungsbeklagte verpflichtet ist, der Berufungsklägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, welche darauf herrühren, dass die Berufungsklägerin im Veranlagungszeitraum 2003 einen Betrag in Höhe von EUR 409,03, im Veranlagungszeitraum 2005 einen Betrag in Höhe von EUR 19.040,00 und im Veranlagungszeitraum 2006 einen Betrag in Höhe von EUR 19.244,52 nicht jeweils als Vorsteuer wirksam steuerlich geltend machen kann.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie ist der Auffassung, dass die landgerichtliche Entscheidung richtig ist und dass auch die von der Beklagten gerügten Verstöße gegen die Hinweispflicht und Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vorliegen. Der Vortrag hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzanspruchs sei weiterhin unschlüssig.

29

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

30

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

31

Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

32

Die Beklagte hat erstinstanzlich den mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch hinsichtlich des Anspruchsgrundes – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht ordnungsgemäß unter Beweis gestellt und war damit, da sie hierfür beweisbelastet ist, beweisfällig geblieben. In der Widerklageschrift vom 15.4.2008 hatte die Beklagte zu 2) für das Vorliegen eines Beratungsfehlers seitens der Klägerin Beweis nicht angeboten. Erst in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen – vorbehaltenen – Schriftsatz vom 18.6.2008 hat sie zum Beweis ihres Vortrages Zeugnis des B. D. angeboten. Dieser war Geschäftsführer ihrer Komplementärin und damit auch gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 2). Als Zeuge gemäß § 373 ZPO kommen jedoch nur solche Auskunftspersonen in Betracht, die am Verfahren nicht selbst als Partei oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei unmittelbar beteiligt sind (Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl. § 373 Rdn. 1). Die Beklagte zu 2) hat damit zum Nachweis ihrer Behauptungen das Zeugnis einer Person angeboten, die offensichtlich als Zeuge nicht in Betracht kam. Zwar ist es durchaus richtig, dass die Frage, ob eine Person Zeuge sein kann oder nicht, im Zeitpunkt ihrer Vernehmung zu entscheiden ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht auf ein derartiges Beweisangebot eine Beweisaufnahme anberaumen müsste, um dann im Termin zur Vernehmung festzustellen, dass die als Zeuge benannte Person nicht Zeuge sein kann, weil sie gesetzlicher Vertreter einer Partei ist – was bereits bekannt war. Wenn eine Partei ihren gesetzlichen Vertreter als Zeugen benennt, muss sie auch darlegen, dass dieser in einem anzuberaumenden Vernehmungstermin als Zeuge vernommen werden kann, weil er bis dahin seine Stellung als gesetzlicher Vertreter verloren hat. Solange dies nicht dargetan ist, muss das Gericht davon ausgehen, dass der gesetzliche Vertreter auch weiterhin gesetzlicher Vertreter sein wird und damit nicht als Zeuge vernommen werden kann. Entsprechender Vortrag fehlt erstinstanzlich, so dass die Beklagte zu 2) ihren Sachvortrag nicht zulässig unter Beweis gestellt hat. Soweit sie in der Berufungsbegründung geltend macht, dass B. D. seit geraumer Zeit eine Übertragung der Unternehmungen auf seinen Sohn plane und dass damit auch seine Abberufung als Geschäftsführer dieser Unternehmen einhergehe, ist dieser Vortrag zum einen verspätet, zum anderen ergibt sich daraus nicht, dass diese Pläne bereits soweit gediehen und ihre Realisierung in die Wege geleitet war, so dass B. D. in einem zeitnah anzuberaumenden Termin zur Beweisaufnahme als Zeuge zur Verfügung gestanden hätte. Im Übrigen ist auch anhand des Vorbringens in der Berufungsbegründung nicht ersichtlich, ob B. D. noch Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu 2) ist oder nicht. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wurde entsprechendes nicht behauptet.

33

Die weiteren Ausführungen des Landgerichts, dass der als Zeuge benannte Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten allenfalls als Partei hätte vernommen werden können, die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür aber nicht vorliegen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein Verfahrensfehler seitens des Landgerichts auch nicht darin zu sehen, dass dieses der Auffassung gewesen sei, die Beklagte habe keinen Beweis angeboten. Zwar enthält das Urteil des Landgericht den Satz: „Sie hat hierfür keinen Beweis angetreten …“, jedoch ergibt sich aus den weiteren Ausführungen, dass das Landgericht damit zum Ausdruck bringen wollte, dass es an einem beachtlichen Beweisangebot, aufgrund dessen in eine Beweisaufnahme einzutreten ist, fehlt. Dies ist – wie bereits ausgeführt – richtig. Ein zulässiges Beweisangebot der Beklagten wurde nicht übergangen. Die Voraussetzung für eine Parteivernehmung des B. D. gemäß §§ 447, 448 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Klägerin ihr Einverständnis damit erklärt, dass der gesetzliche Vertreter der beweisbelasteten Beklagten zum Nachweis ihrer Behauptungen als Partei vernommen werde, noch spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten, so dass auch eine Parteivernehmung von Amts wegen nicht in Betracht kommt.

34

Soweit die Beklagten die Behauptung aufstellt, das Landgericht meine mit seiner Formulierung („allenfalls“), dass es einer eventuellen Parteivernehmung des Herrn D. im Rahmen einer Beweiswürdigung weniger Gewicht zukommen lassen will, als einer dann eventuell folgenden Parteivernehmung des Herrn F., ist dies eine Unterstellung, für die es in den Ausführungen des Landgerichts keinerlei Anhaltspunkte gibt. Eine vorweggenommene Beweiswürdigung lässt sich den Entscheidungsgründen auch nicht andeutungsweise entnehmen. Aus dem Gebrauch des Wortes „allenfalls“ lässt sich dies jedenfalls nicht herleiten. Zu dem Beweisantrag der nicht beweisbelasteten Klägerin hat das Landgericht keine Ausführungen gemacht, was auch weder erforderlich noch angezeigt war. Dieser war in gleicher Weise unzulässig wie der Beweisantrag der Beklagten. In der den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Handhabung des Beweisrechts und der Beweislastregeln durch das Landgericht liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

35

Auch ein Verstoß des Landgerichts gegen die Hinweispflicht des § 139 ZPO liegt nicht vor. Unter Berücksichtigung des Prinzips der Parteiherrschaft über den Prozessstoff sowie die Pflicht zur Neutralität und Gleichbehandlung der Parteien war das Landgericht nicht verpflichtet, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass ihr auf Vernehmung ihres gesetzlichen Vertreters als Zeuge gerichtetes Beweisangebot unbeachtlich war, da sie eine Person benannt hat, die ersichtlich als Zeuge nicht in Betracht kam. Auf die Notwendigkeit der Benennung von Beweismitteln ist hinzuweisen, wenn sich aus dem übrigen Vorbringen ergibt, dass das Unterbleiben des Beweisantritts auf einem Versehen oder einer erkennbar falschen Beurteilung der Rechtslage beruht (Greger in Zöller ZPO, 27. Aufl. § 139 Rdn. 16). Dagegen ist das Gericht nicht verpflichtet, die Partei zur Benennung weiterer Beweismittel aufzufordern, wenn die bisher benannten Beweismittel zur Führung des Beweises nicht ausreichend oder nicht geeignet sind oder wenn es sich nicht um einen zulässigen Beweisantritt handelt wie vorliegend die Benennung des eigenen gesetzlichen Vertreters als Zeuge. Im Übrigen hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht dargetan, welches zulässige Beweismittel sie auf einen entsprechenden Hinweis hin benannt hätte.

36

Entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung war ein ordnungsgemäßes Beweisangebot durch sie auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin ihrerseits ihrer Darlegungslast bezüglich des Inhalts der Beratungsgespräche nicht genügt hätte. In Übereinstimmung mit dem Landgericht sieht auch der Senat den Vortrag der Klägerin als hinreichend substantiiert an, so dass es Sache der Beklagten war, nachzuweisen, dass diese Beratung nicht stattgefunden hat.

37

Da die Beklagte hinsichtlich des Haftungsgrundes beweisfällig geblieben ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie den geltend gemachten Schadensersatzanspruch zur Höhe schlüssig dargelegt hat. Dies hat das Landgericht jedoch zutreffend und ohne Rechtsfehler verneint. Es ist Sache der Beklagten, ihren Schaden substantiiert und schlüssig darzulegen und zu berechnen. Zur ordnungsgemäßen Berechnung des entstandenen Schadens gehört auch die Darlegung, in welchem Umfang sich die Steuerlast der Beklagten im Übrigen durch die Zahlung der Vorsteuer gemindert hat. Es handelt sich hier um die originäre Berechnung des Schadens und nicht um Positionen, die sich als Vorteil aus der behaupteten Verletzung der Beratungspflicht ergeben, die im Wege des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen wären und für welche die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast trüge. Ein Hinweis darauf, dass der Vortrag in dem Schriftsatz vom 26. 8. 2008 keine schlüssige Darlegung der Höhe des behaupteten Schadensersatzanspruchs enthielt, war ebenfalls nicht geboten.

38

Den Schriftsatz vom 26. 8. 2008 hat das Landgericht gemäß § 296a ZPO zu Recht nicht berücksichtigt. Der Schriftsatz war nicht vorbehalten. Er ging mehr als zwei Monate nach Ablauf der Frist, innerhalb deren es der Beklagten gestattet war, auf einen Schriftsatz der Klägerin zu erwidern, am Tag vor Verkündung des Urteils am Spätnachmittag beim Landgericht ein und war damit eindeutig verspätet. Zudem ist der Vortrag in diesem Schriftsatz insoweit zu einer schlüssigen Begründung der Schadenshöhe nicht ausreichend, da die Beklagte Steuervorteile ihrer Gesellschafter dargelegt hat – die in diesem Zusammenhang unerheblich sind – und nicht die Auswirkungen der Zahlung der Vorsteuer als Betriebsausgabe auf ihre eigene Steuerbelastung. Eine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und zur Erteilung von Hinweisen an die Beklagte ergab sich daraus nicht.

39

Da das Landgericht somit die Widerklage zu Recht abgewiesen hat, ist die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

40

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

41

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind.

42

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 87.902.35 € festgesetzt (Antrag zu 2a: 49.208,80 €, Antrag zu 2b: 38.693,55 €).