Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-04-19, Aktenzeichen 10 U 116/10

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2010, Az. 35 O 120/08 KfH, abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte EUR 20.000,- zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.12.2008 zu zahlen.

4. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 40.377,77 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für den Einbau eines Industrie-Estrichbodens in einem von dem Beklagten gemieteten Ladengeschäft in der E. Straße in Stuttgart, während die Beklagte mit ihrer Widerklage die Rückerstattung einer Abschlagszahlung in Höhe von 20.000,-- EUR und hilfsweise Kostenerstattung für die Beschichtung des Estrichbodens in Höhe von 14.941,35 EUR geltend macht.

2

Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26.8.2010, AZ: 35 O 120/08 KfH, verwiesen.

3

Mit diesem Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag über die Anbringung eines Industriefußbodensystems KOTA-Ferrox unter Geltung der VOB/B zustande gekommen. Die Oberfläche des Fußbodens habe optisch entsprechend dem im Restaurant „I.“ eingebrachten Fußboden wirken sollen. Die Klägerin habe die angebotenen Leistungen ausgeführt. Der von der Klägerin beanspruchte Restwerklohn sei fällig. Zwar habe eine Abnahme des Werks der Klägerin nicht stattgefunden. Das Werk der Klägerin sei jedoch abnahmefähig. Der eingebaute Industriefußboden KOTA-Ferrox sei zur Aufbringung auf Gussasphalt geeignet. Im Hinblick auf die übrigen gerügten Mängel könne dahingestellt bleiben, ob das Werk der Klägerin abnahmefähig sei. Die Beklagte könne sich insoweit auf eine fehlende Abnahmefähigkeit nicht berufen, weil sie durch die Ersatzvornahme des von ihr beauftragten Drittunternehmers die Herstellung eines abnahmefähigen Werkes vereitelt habe. Zwar habe die Klägerin ernsthaft und endgültig weitere Nachbesserung verweigert, als der Zeuge U. mitgeteilt habe, die Klägerin „könne nichts mehr machen“. Dadurch sei eine Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels und die Androhung des Auftragsentzugs entbehrlich gewesen. Nicht entbehrlich sei jedoch die Auftragsentziehung. Etwaige Gewährleistungsansprüche könnten nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass infolge der Nachbesserungsarbeiten der Klägerin Stahlfasern aus dem Estrich herausgestanden hätten.

4

Im Hinblick auf das optische Erscheinungsbild liege ein Mangel vor, weil der eingebrachte Estrich optisch nicht dem Estrich im Restaurant „I.“ entspreche. Die Nachbesserung sei ernsthaft und endgültig verweigert worden. Die Kosten für die von der Beklagten veranlassten Nachbesserungsarbeiten eines Drittunternehmers könnten jedoch nicht verlangt werden, weil diese Nachbesserung nicht dazu geführt habe, dass das Erscheinungsbild des Bodens demjenigen im Restaurant „I.“ entspreche. Im Übrigen habe sich die Beklagte die Geltendmachung der Kosten für die Beschichtung lediglich vorbehalten.

5

Die Rissbildung des Zementestrichs stelle einen Mangel dar. Insoweit habe sich die Beklagte die Geltendmachung von Aufwendungen lediglich vorbehalten.

6

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

7

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Klagabweisung und im Rahmen der Widerklage eine Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 20.000,-- EUR weiter verfolgt. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass die Estricharbeiten unter Geltung der DIN 18356 und 18560 auszuführen gewesen seien, was sich bereits aus dem Angebot der Klägerin ergebe. Die Klägerin habe die Estricharbeiten nicht unter Beachtung der DIN 18560 ausgeführt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe auf Seite 2 seines Ergänzungsgutachtens ausdrücklich festgestellt, dass die Estrichbauweise nicht der DIN 18560 entspreche, sondern eine Sonderbauweise sei. Das Landgericht habe deshalb zu Unrecht die Fälligkeit des mit der Klage geltend gemachten Werklohnanspruches bejaht. Zutreffend habe das Landgericht gesehen, dass die Beklagte für ihre Behauptung, der Estrichboden sei abgenommen worden, beweisfällig geblieben sei. Eine fiktive Abnahme durch Ingebrauchnahme liege nicht vor, weil die Beklagte vor Eröffnung des Ladengeschäftes und auch noch vor der Beauftragung des Drittunternehmens die Mangelhaftigkeit der Beschichtung des Estrichbodens gerügt habe. Zu Unrecht sei jedoch das Landgericht davon ausgegangen, dass der eingebaute Estrichboden abnahmefähig sei. Das Aufbringen des Industriebodensystems KOTA-Ferrox auf Gussasphalt sei zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung nicht geeignet gewesen, nachdem die Anwendung der DIN 18560 vereinbart worden sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Beklagte durch den Zeugen S. nicht bausachverständig vertreten worden, so dass die Beklagte bei Vertragsschluss nicht habe beurteilen können, ob die Ausführung der Estricharbeiten unter Anwendung der DIN-Normen möglich gewesen sei. Tatsächlich seien die genannten DIN-Normen Vertragsinhalt geworden. Aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen S. ergebe sich, dass diesem nicht einmal bewusst gewesen sei, dass in dem Mietobjekt ein Gussasphaltestrich verlegt worden sei und es nicht möglich sei, auf diesem einen Mineralestrichboden zu verlegen.

8

Entgegen der Auffassung des Landgerichts dürfe sich die Beklagte auf die gerügten Mängel berufen. Der BGH nehme zu Recht an, dass es im Fall der endgültigen Verweigerung der vertragsgemäßen Fertigstellung durch den Auftragnehmer einer Auftragsentziehung nicht bedürfe.

9

Bei seiner Feststellung, die Beklagte habe das Herausstehen von Stahlfasern aus dem Estrichboden nicht nachgewiesen, habe das Landgericht seine Verpflichtung verletzt, dem angetretenen Zeugenbeweis G. nachzugehen. Die Schleifarbeiten der Klägerin im Rahmen der Nachbesserung seien dafür verantwortlich gewesen, dass die Stahlfasern aus dem Estrichboden herausgerissen worden seien und aus dem Boden herausgestanden hätten. Dies ergebe sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Parteigutachten des Sachverständigen Jürgen G.. Die Fläche im Schaufensterbereich sei nicht nachgeschliffen worden, weshalb dort der Sachverständige keine herausstehenden Stahlfasern habe feststellen können.

10

Die Nachbesserungsarbeiten in Höhe von insgesamt 14.941,35 EUR könne die Beklagte von der Klägerin ersetzt verlangen, auch wenn dadurch das Erscheinungsbild des Bodens nicht demjenigen im Restaurant „I.“ angeglichen worden sei. Die Beschichtung des Estrichs sei erfolgt, um im Hinblick auf die herausgerissenen Stahlfasern eine Eignung der Bodenkonstruktion zur Nutzung als Verkaufsfläche herbeizuführen. Dieser Eignung seien die herausgerissenen Stahlfasern entgegen gestanden. Mit Schriftsatz vom 12.5.2009 habe die Beklagte auf Seite 3 ausdrücklich erklärt, die „Nachbehandlungskosten“ von der Klägerin ersetzt zu verlangen. In diesem Zusammenhang seien die Kosten des Schadensersatzanspruches auf 14.941,35 EUR beziffert worden. Gleiches gelte für die Rissbildung. Auch insoweit habe die Beklagte die Kosten der Beschichtung ausdrücklich als Schadensersatz geltend gemacht und die Kosten auf 14.941,35 EUR beziffert.

11

Die Beklagte beantragt:

12

1. Unter Abänderung des am 26. August 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, AZ: 35 O 120/08 KfH, wird die Klage abgewiesen.

13

2. Unter Abänderung des am 26. August 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, AZ: 35 O 120/08 KfH, wird die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte EUR 20.000,-- zuzüglich 5 % Zinsen über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Bei Vertragsschluss sei die Beklagtenseite sachverständig vertreten und über die Umstände, was bestellt und eingebaut werden sollte, unterrichtet worden. Der Zeuge S. sei als Planer vom Zeugen U. über die Problematik des Gussasphaltes aufgeklärt worden. Auch der Sachverständige B. habe ausgeführt, dass die Einordnung der DIN-Normen nicht immer dazu führe, dass diese verbindlich seien. Im Übrigen sei der Sachverständige T. und auch andere der Auffassung, dass das eingebaute System sehr wohl der DIN-Norm entspreche. Die Abnahmefähigkeit des Estrichs sei gegeben. Denn die Arbeiten seien nicht zu beanstanden. Der restliche Werklohn sei daher fällig. Zum Ersatz von Fremdnachbesserungskosten sei eine Entziehung des Auftrags notwendig gewesen. Die Oberfläche des Bodens sei nicht verändert, sondern lediglich eine neue Beschichtung aufgebracht worden. Dies sei eine völlig andere Ausführung als das, was von der Klägerin im Rahmen der Nachbesserung verlangt worden sei. Zu der jetzt durchgeführten Beschichtung sei die Klägerin nie aufgefordert worden. Durch die Beschichtung sei ein ganz anderer Eindruck entstanden. Der Sachverständige habe den im Schaufensterbereich noch sichtbaren ursprünglich eingebauten Estrich von der Gebrauchsfähigkeit her nicht beanstandet. Dass am Randbereich Risse auftreten könnten, liege in der Natur der Sache. Die Rissbildung sei hier gefördert worden, weil die Abdeckung, die ein zu schnelles Austrocknen des Estrichs verhindern sollte, abgenommen und der Raum beheizt worden sei. Dies habe der Sachverständige B. bereits in seinem Gutachten angedeutet, in dem er von einer Austrocknungszeit mit Abdeckung von 21 Tagen spreche. Für den Zeitablauf und die Planung sei die Klägerin aber nicht verantwortlich. Selbst wenn ein optischer Mangel des Bodens vorläge, könne dieser hier nur zu einer Minderung des Werklohns führen.

17

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins des Estrichs im Restaurant I. in Hamburg und des Estrichs im Ladengeschäft der Beklagten in der E.str. in Stuttgart, jeweils in Begleitung des Sachverständigen B., der ergänzende und erläuternde Angaben gemacht hat. Zu den Beweisaufnahmen des Senats wird auf die Protokolle vom 16. und 17.3.2011 verwiesen.

II.

18

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

1.

19

Die Beklagte hat zwar den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 20.000,-- EUR in der Berufung der Höhe nach nicht erneut begründet. Erstinstanzlich hat sie sich auf eine Rückforderung der Abschlagszahlung in Höhe von 20.000,- EUR berufen. Nachdem sich jedoch die Beklagte mit der Berufungsbegründung dezidiert mit der Berechtigung der Klägerin, einen Werklohn zu verlangen, auseinandersetzt und darlegt, dass der Klägerin ein Werklohn nicht zusteht, ist auch der in der Berufung geltend gemachte Widerklagantrag ausreichend begründet worden. Danach wird mit der Widerklage auch in der Berufungsinstanz vorrangig die Rückzahlung der Abschlagszahlung und hilfsweise die Erstattung von Drittunternehmerkosten in Höhe von 14.941,35 EUR geltend gemacht. Allein der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch im Zusammenhang mit der Vorauszahlung ist geeignet, den Widerklagantrag in voller Höhe zu begründen, während der Schadensersatz lediglich einen Teilbetrag von 14.941,35 EUR umfasst. Der Vorrang der Rückforderung der Abschlagszahlung ergibt sich daher bereits aus der geltend gemachten Höhe. Dieses Verständnis des Senats hat die Beklagte auf Vorhalt in der mündlichen Verhandlung vom 7.12.2010 bestätigt.

2.

20

Die Fälligkeit des eingeklagten Werklohns setzt auch bei einem Werkvertrag, in den wie hier die VOB/B wirksam einbezogen ist, grundsätzlich eine Abnahme der Werkleistung voraus. Hieran fehlt es vorliegend.

a)

21

Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung der Beklagten oder eine förmliche Abnahme gemäß § 12 Nr. 4 VOB/B liegt nicht vor.

b)

22

Eine konkludente Abnahmeerklärung durch Ingebrauchnahme ist nicht festzustellen.

23

In einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme kann eine schlüssige Abnahmeerklärung zu sehen sein (Senat, Urteil vom 16.11.2010, 10 U 77/10 juris RN 35). Eine konkludente Abnahme kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Leistung nur teilweise oder erkennbar vertragswidrig ausgeführt worden ist, weil hier von einer stillschweigenden Billigung der Vertragsleistung durch den Auftraggeber nicht ausgegangen werden kann, selbst wenn eine Inbenutznahme der Bauleistung vorliegt. Zum Zeitpunkt der Ingebrauchnahme hatte die Beklagte bereits Mängel gerügt (vgl. insbesondere anwaltliche Mängelrüge vom 1.9.2008, Anl. B 7) und die Klägerin erklärt gehabt, „nicht mehr machen“ zu können (vgl. Aussage des Zeugen S. vom 2.4.2009, Bl. 63). Schon die ausdrückliche Erklärung der Beklagten im Anwaltsschreiben vom 1.9.2008, der Boden sei nicht abnahmefähig, er sei optisch mangelhaft und die Nachbesserung sei fehlgeschlagen, schließt eine konkludente Abnahme durch Eröffnung des Ladenlokals am 12.9.2008 aus.

24

Darüber hinaus ist in der Ingebrauchnahme dann keine konkludente Abnahmeerklärung zu erkennen, wenn die Ingebrauchnahme trotz Mängel durch die Umstände erzwungen war (Senat a.a.O.; Riedl / Mansfeld in Heiermann / Riedl / Rusam, VOB 11. Aufl. B § 12 RN 17). Darauf hat sich die Beklagte zu Recht berufen. Die Ingebrauchnahme des Bodens zum geplanten Geschäftseröffnungstermin reduzierte eventuelle Schadensersatzansprüche.

c)

25

Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB / B liegt nicht vor. Eine solche Abnahme setzt voraus, dass die Leistung fertig gestellt ist, also abnahmereif sein muss. Lediglich unwesentliche Mängel stehen einer fiktiven Abnahme nicht entgegen. Der verlegte Boden weist jedoch einen gravierenden optischen Mangel auf.

aa)

26

Die Parteien hatten vereinbart, dass der zu verlegende Boden eine bestimmte Farbgebung zu haben hat, der einem Bodenbelag in einem Restaurant „I.“ in Hamburg entspricht. Unstreitig haben die Parteien vor Auftragserteilung das Restaurant „I.“ in Hamburg besichtigt, weil die Beklagte einen Boden mit einer vergleichbaren Optik wollte. Dies ist im ersten Angebot der Klägerin im Anschreiben aufgegriffen worden (Anl. B 1). Das zweite Angebot, auf das der Werkvertrag zu Stande gekommen ist, enthält zwar einen solchen Hinweis nicht. Das zweite Angebot war aber nur dadurch veranlasst, dass wegen eines vorhandenen Gußasphaltestrichs eine andere technische Lösung für den Einbau eines Industrieestrichs gewählt werden musste. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte sich von ihrer Erwartung an den Fußboden, er werde optisch demjenigen im Restaurant „I.“ entsprechen, gelöst hätte. Diese Erwartung war daher auch Grundlage des zweiten Angebots und damit des Vertrags. Der zu verlegende Industrieboden sollte mit dem in Augenschein genommenen Bodenbelag zumindest vergleichbar sein. Dies hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 7.12.2010 eingeräumt und war Grundlage der Beweiserhebung durch den Senat. Der Hinweis der Klägerin im Schriftsatz vom 8.4.2011, ein Referenzobjekt sei im letzten Leistungsverzeichnis nicht mehr genannt, stellt die Vereinbarung der Vergleichbarkeit des zu erstellenden Werks mit dem Boden im Restaurant „I.“ aus diesen Gründen nicht in Frage.

27

Die Parteien haben damit hinsichtlich der Farbgebung eine besondere Beschaffenheitsvereinbarung des zu erstellenden Werks getroffen. Nicht jede Beschreibung der geschuldeten Werkleistung stellt ohne weiteres die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit dar. Erforderlich ist vielmehr, dass der Besteller erkennbar großen Wert auf die Einhaltung der Leistungsbeschreibung legt, weil es ihm darauf ankommt, dass das Werk nach der Leistungsbeschreibung gestaltet wird und der Unternehmer die Einhaltung dieser Leistungsvorgaben verspricht (BGH BauR 2009, 1295 für die Eigenschaftszusicherung nach altem Recht). Hier hat die Beklagte als Bestellerin vor Vertragsabschluss auf die Farbgebung des Bodenbelags ein ganz besonderes Gewicht gelegt, was allein schon dadurch zum Ausdruck gekommen ist, dass vor Auftragserteilung eine gemeinsame Besichtigung des Bodenbelags in dem Restaurant „I.“ in Hamburg stattgefunden hat. Daneben stützt der Bestimmungszweck des Bodens die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung. Der Boden sollte in einem Ladenlokal für gehobene Herrenmoden verlegt werden. Der Industrieboden sollte daher eine repräsentative Funktion haben, für die das optische Erscheinungsbild unabdingbar war.

bb)

28

Der eingebaute Bodenbelag weist die vertraglich geschuldete Farbgebung und Oberfläche nicht auf.

29

Der Estrich im Restaurant „I.“ in Hamburg wurde von den Parteien im Jahr 2008 besichtigt. Er war zu diesem Zeitpunkt ca. 7 Jahre alt.

30

Zur Zeit der Besichtigung des Bodens durch den Senat war die Oberfläche des Estrichs im Restaurant „I.“, der ohne Oberflächenversiegelung „in Natur“ verlegt war und damit ein mattes Erscheinungsbild hatte, in der begehbaren und einsehbaren Fläche mit einer Vielzahl kleiner dunkler Pünktchen übersät. Diese Pünktchen verschafften dem Boden bei Betrachtung der ganzen Fläche ein auffälliges, lebendiges Bild. Gleichzeitig wirkte der Boden nicht unruhig, weil die kleinen dunklen Pünktchen gleichmäßig verteilt waren. Der Boden wies neben den dunklen Pünktchen eine leicht gelblich bis gelb-grünliche Grundfärbung auf.

31

Der Sachverständige B. hat nachvollziehbar erläutert, dass die dunklen Pünktchen des Bodens durch dessen intensive Reinigung sichtbar geworden sind. Der Sachverständige, der den Boden unabhängig von diesem Rechtsstreit aus beruflicher Neugier bereits im Jahr 2004 angesehen hatte, hat überzeugend erklärt, dass der Estrich durch die intensive Reinigung bereits innerhalb von 5 Jahren erheblich gealtert sein muss und deshalb bereits im Jahr 2008 das Bild des Estrichs durch dunkle Pünktchen bestimmt gewesen sein muss. Dies hat er auf Nachfrage des Senats während des Ortstermins so ausdrücklich bekundet. Allerdings waren diese Pünktchen, wie auch Herr U. für die Klägerin betont hat, noch nicht so stark ausgeprägt wie heute, weil ein solcher Boden mit den Reinigungen immer empfindlicher wird und immer schneller altert.

32

Die Parteien haben nach der Überzeugung des Senats bei ihrer Besichtigung im Jahr 2008 nicht die Randbereiche des Estrichs im Restaurant „I.“ als Vorbild für den einzubauenden Estrich in Stuttgart genommen, sondern das Erscheinungsbild der dem Besucher auffallenden Gesamtfläche. Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Parteien als Besucher des Restaurants „I.“ ein Sofa wie im Ortstermin bei Seite geschoben und die Optik des darunter befindlichen, durch Reinigungsbemühungen nicht angegriffenen Bodens zur Referenz für den Vertragsgegenstand gemacht hätten.

33

Der von der Klägerin verlegte Estrich im Ladenlokal der Beklagten in Stuttgart war im gesamten Verkaufsraum mit einer Beschichtung eines Drittunternehmers versehen, die den darunter verlegten Estrich völlig abgedeckt hat, so dass dort die Optik des Werks der Klägerin nicht erkennbar war. Im Schaufenster des Geschäfts war jedoch der von der Klägerin verlegte Boden in seinem Endzustand, also bereits geschliffen, vorhanden und zu besichtigen. Wie in Hamburg war der Estrich dort nicht versiegelt. Das geschuldete besondere Erscheinungsbild des Hamburger Estrichs, nämlich gleichmäßig verteilte dunkle Pünktchen als auflockerndes Element, fehlte vollständig. An verschiedenen Stellen waren deutlich größer als die Punkte in Hamburg unregelmäßige dunkelgraue Verfärbungen festzustellen. Der Estrich wirkte dadurch unregelmäßig grau. Die leicht gelbliche Grundtönung des Estrichs im Restaurant „I.“ ließ der Boden in Stuttgart vermissen. Dagegen waren im Estrich der Klägerin selbst aus aufrecht stehender Position die dort verwendeten Stahlfasern erkennbar, die beim Estrich in Hamburg völlig gefehlt hatten. Diese Stahlfasern hatten die Form dünner Nadeln. Teilweise lagen sie noch mit Zementkleber umhüllt an der Oberfläche des Estrichs auf und waren dort fühlbar. Obwohl in dem Schaufensterbereich kein hoher Reinigungsaufwand im Hinblick auf den Boden getätigt wurde, was die Optik des Bodens und der Zustand der Hände der Senatsmitglieder nach dem Abtasten des Estrichs verdeutlichte, waren einige Nadeln blank und glänzten im Licht. An einer Stelle ragte eine Nadel mit der Spitze aus dem Boden heraus.

34

Die Klägerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass in Hamburg das Erscheinungsbild des Estrichs erst durch den Reinigungsaufwand entstanden ist und der von ihr eingebaute Estrich dem Neuzustand des Estrichs im Restaurant „I.“ entspräche.

35

Die Klägerin schuldete den Estrich nicht in der Optik des Bodens im Restaurant „I.“ im neu verlegten Zustand, sondern die Beklagte wollte ersichtlich einen neuen Estrich in der bereits durch Reinigungen leicht angegriffenen Optik des Hamburger Estrichs mit feinen Pünktchen. Dies war der bei Übergabe geschuldete Erfolg (s.o. aa)).

36

Die Beklagte musste sich nicht darauf einlassen, dass der Estrich der Klägerin nach 7 Jahren intensiver Reinigung das Aussehen des Hamburger Estrichs entwickeln konnte. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Klägerin die Beklagte darüber aufgeklärt hätte, das die gewünschte Optik des Bodens erst nach ca. 7 Jahren bei Reinigung des Geschäfts für Herrenmoden wie in einem Restaurantbetrieb entstehen könnte. Eine solche Reinigung ist außerhalb der Gastronomie in Modegeschäften nicht erforderlich. Die Beklagte wollte bereits kurz nach dem Einbau des Estrichs das Geschäft mit dem vom Boden ausgehenden gewünschten Ambiente betreiben und nicht 7 Jahre warten und intensiv reinigen. Der vertraglich geschuldete Erfolg war von der Klägerin daher spätestens bis zur Ladenöffnung am 12.9.2008 zu erbringen. Angesichts der unterschiedlichen Zusammensetzung des Estrichs in Hamburg (Magnesiaestrich) und in Stuttgart (Zementestrich) ist nach den Angaben des Sachverständigen B. im Übrigen völlig offen, ob die beiden Böden bei gleicher Reinigung ein vergleichbares Erscheinungsbild entwickelt hätten. Die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 8.4.2011, auch in dem von ihr verlegten Boden wäre eine Punktstruktur erkennbar, wenn der Zementschleier abgewaschen würde, ist vom Sachverständigen gerade nicht bestätigt worden. Im Übrigen hätte dann die Klägerin den Zementschleier abwaschen müssen, um den vertraglich vereinbarten Erfolg und damit eine abnahmefähige Leistung zu erreichen.

37

Außerdem war der Hamburger Estrich im Neuzustand mit einer gleichmäßigen milchig-gräulichen Schicht Estrichkleber bedeckt, während der Estrich im Ladenlokal in Stuttgart eine unruhige, etwas grob wirkende graue Oberfläche hat. Die Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 8.4.2011, beide Böden seien grau, ist zur Feststellung der Abnahmefähigkeit des Werks zu grob.

cc)

38

Die Abweichung der Farbgebung des Bodens ist als wesentlich anzusehen.

39

Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Besteller zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten. Ob ein Mangel „wesentlich“ ist, ist anhand der Art des Mangels, seines Umfangs und seiner Auswirkungen zu beurteilen, wobei dies unter Berücksichtigung und Wertung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist (vgl. BGH BauR 1992, 627 juris RN 8). Subjektive Vorstellungen der Parteien über die Bedeutung bestimmter Einzelheiten der Ausführung der Leistung können eine Rolle spielen, wenn sie hinreichend zum Ausdruck gekommen sind. Auch optische Beeinträchtigungen können einen wesentlichen Mangel darstellen (BGH BauR 1981, 284 juris RN 20).

40

Der Mangel betrifft eine Beschaffenheitsvereinbarung. Die Beschaffenheitsvereinbarung verdeutlicht hier die Bedeutung der Optik für den Besteller. Die vertraglich vereinbarte Optik war das entscheidende Kriterium der Beklagten für den Abschluss des Werkvertrags. Der Bodenbelag ist in Verkaufsräumen verlegt. Mit der Mangelrüge vom 18.8.2008 (Anlage K 4) hat die Beklagte darauf hinweisen lassen, dass das Kaufverhalten von Kunden nicht unerheblich davon abhänge, ob sie sich in einem Ladengeschäft aufgrund dessen optischer Gestaltung wohlfühlen oder nicht. Dem Estrich kam damit nicht nur die Funktion zu, den Boden begehen zu können, sondern er sollte durch seine Optik das Erscheinungsbild des Verkaufsraums gestalten. Dazu war der von der Klägerin eingebaute Estrich auf Grund seiner Mängel aber nicht in der Lage. In diesem Sinn ist hier die Funktionalität des Estrichs eingeschränkt. Dieses nachvollziehbare Interesse der Beklagten an der Optik des Geschäftslokals und an der Erzeugung eines - dem Namen der Beklagten „factory“ entsprechenden - Ambiente eines Fabrikationsraums durch einen unversiegelten Estrich bei gleichzeitig besonderer Aufmachung durch Pünktchen und einen farbigen Grundton führt zu einem wesentlichen Mangel, auch wenn der Estrich seine technische Funktion erfüllt (vgl. BGH BauR 1992, 627 juris RN 19).

41

Der Rechtsstreit hat weder im Vortrag der Parteien noch in der Begutachtung durch den Sachverständigen B. irgendeinen Hinweis ergeben, wie das geschuldete Erscheinungsbild des Estrichs mit dem jetzt eingebauten Boden erreicht werden könnte. Der Estrich muss daher im Zweifel ausgetauscht werden, wenn die vertraglich vereinbarte Optik hergestellt werden soll. Auch unter dem Gesichtspunkt des Mangelbeseitigungsaufwands liegt ein wesentlicher Mangel vor.

3.

42

Die Beklagte hat den Werkvertrag konkludent gemäß §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B gekündigt und begehrt von der Klägerin keine Nachbesserung mehr.

43

Der Werklohn ist auch ohne Abnahme fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt und deshalb zwischen den Parteien ein reines Abrechnungsverhältnis besteht (BGH BauR 2003, 88, juris RN 11). Dies gilt auch nach Kündigung eines Bauvertrags (BGHZ 167, 345, juris RN 26 f. m.w.N.).

a)

44

Ein Abrechnungsverhältnis ist hier nicht durch eine Selbstvornahme entstanden.

45

Eine Selbstvornahme liegt nicht vor, wenn der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigt wie zum Beispiel hier durch eine neue Beschichtung, mit der unstreitig der optische Mangel des Bodens nicht beseitigt wurde. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer bis zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben (BGH BauR 2009, 1295). Die Beschichtung des Estrichs erfolgte hier nach dem Vortrag der Beklagten, um im Hinblick auf die herausgerissenen Stahlfasern eine Eignung der Bodenkonstruktion zur Nutzung als Verkaufsfläche herbeizuführen, nachdem die Öffnung des Ladenlokals unmittelbar bevorstand (vgl. auch Anwaltsschreiben der Beklagten vom 1.9.2008, S. 2, Anlage B 7). Die Klägerin hat ebenfalls vorgetragen, dass lediglich eine neue Beschichtung aufgebracht worden und dies eine völlig andere Ausführung als das gewesen sei, was von der Klägerin im Rahmen der Nachbesserung verlangt worden sei. Davon hat sich der Senat beim Augenschein im Geschäftslokal der Beklagten in Stuttgart überzeugt. Mit der Epoxidharz-Beschichtung sollte daher die vertraglich geschuldete Farbgebung des Bodens nicht hergestellt werden.

b)

46

Die Parteien haben sich nicht auf eine andere Art der Mängelbeseitigung geeinigt. Aus dem Umstand, dass die Beklagte ein Abschleifen des Bodens durch die Klägerin hingenommen hat, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es ist nicht festzustellen, dass die Parteien damit die geschuldete Soll-Beschaffenheit des Fußbodens im Hinblick auf die Farbgebung einvernehmlich abgeändert hätten. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Anwaltsschreiben vom 18.8.2008, Anlage B 6. Vielmehr diente diese Maßnahme der Klägerin nach dem nicht angegriffenen Vortrag der Beklagten allein dazu, einen für die Eröffnung des Ladengeschäfts tauglichen Boden herzustellen. Dass die Beklagte sich darauf eingelassen hat, kann nicht als Einverständnis aufgefasst werden, dadurch ein vertragsgerechtes Werk herzustellen (vgl. auch BGH BauR 2009, 1295, juris RN 15).

c)

47

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte der Klägerin den Auftrag wirksam nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B entzogen, auch wenn eine Auftragsentziehung nicht ausdrücklich erklärt wurde. Ausnahmsweise ist die Entziehungserklärung entbehrlich, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig und ernsthaft verweigert hat und dadurch sein Recht auf Mangelbeseitigung verloren hat. In diesem Ausnahmefall kann auf die Erklärung der Kündigung durch den Auftraggeber verzichtet werden, weil dadurch unklare Verhältnisse nicht entstehen (vgl. BGH BauR 2009, 99, juris RN 16; BauR 2000, 1479, juris RN 21). Dabei kann auch einer Untätigkeit nach Mangelbeseitigungsaufforderung eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung entnommen werden (BGH BauR 2009, 99, juris RN 17).

48

Das Landgericht ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin eine Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Dies beruht auf der Angabe des Zeugen U., er habe gegenüber den Zeugen S. nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten der Klägerin geäußert, dass er nichts mehr machen könne. Nachdem die Klägerin Nachbesserungsarbeiten ernsthaft und endgültig verweigert hatte, war eine Auftragsentziehung durch die Beklagte vor einer Fremdnachbesserung nicht erforderlich, weil es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnissen bei der weiteren Abwicklung wegen der endgültigen Verweigerung der vertragsgemäßen Fertigstellung durch die Beklagte nicht mehr kommen konnte (BGH BauR 2000, 1479, juris RN 21). Durch die endgültige Verweigerung der vertragsgemäßen Fertigstellung hat die Beklagte ihr Recht, die vertragsgemäße Herstellung selbst vorzunehmen, verloren. Ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, der zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, war ausgeschlossen (BGH a.a.O.). Das Abstellen auf eine Entziehungserklärung wäre vor diesem Hintergrund eine reine Förmelei.

49

Darüber hinaus stellte das beharrliche Bestreiten eines optischen Mangels durch die Klägerin im Rechtsstreit eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung dar, die die primäre Erfüllungspflicht der Klägerin beendet hat.

d)

50

Durch ihre Erfüllungsverweigerung ist der Klägerin das Recht der Nachbesserung verloren gegangen. Ihr steht für die erbrachte Leistung ein - anteiliger - Werklohn nur zu, soweit sie mangelfrei ist. Nachdem die Werkleistung der Klägerin hier insgesamt mangelbehaftet ist (s.o. 2 b) bb)), hat sie keinen Anspruch auf Werklohn. Nachdem sie durch die endgültige Verweigerung der Nachbesserung die Fälligkeitsvoraussetzung für einen Werklohnanspruch nicht mehr schaffen kann, ist die Werklohnklage als endgültig unbegründet abzuweisen.

e)

51

Die Klägerin hat sich in dem im Anschluss an den letzten Augenscheintermin des Senats durchgeführten mündlichen Verhandlung auf eine Minderung wegen Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung berufen. Ein Minderungsrecht steht aber, soweit § 13 Nr. 6 VOB/B auch vor Abnahme angewendet wird, allein dem Auftraggeber, hier also der Beklagten zu. Ein Besteller muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgemäße Erfüllung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird (BGHZ 154, 301 juris RN10).

52

Allerdings kann ein Auftragnehmer die Neuherstellung oder Nachbesserung ausnahmsweise wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands auch schon vor Abnahme verweigern (Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam VOB 11. Aufl. B § 4 RN 94), so dass grundsätzlich der gesamte Werklohnanspruch entsteht. Dabei kann dieses Recht vor Abnahme nicht weiter gehen als das in § 13 Nr.6 VOB/B geregelte Recht nach Abnahme.

aa)

53

Die Berufung der Klägerin auf einen unverhältnismäßigen Nachbesserungsaufwand scheitert schon daran, dass die Klägerin durch ihre vorangegangene ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung ihr Recht auf Nachbesserung verloren hatte. Sie konnte daher eine Nachbesserung nicht mehr unter Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Nachbesserungsaufwands verweigern.

bb)

54

Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH BauR 2008, 1140, juris RN 16; BauR 2006, 377 juris RN 14). Hier hat die Beklagte ein objektiv hohes Interesse an einer optisch mangelfreien Werkleistung (s.o. 2 b) cc)). Der Mangelbeseitigungsaufwand durch Austausch des Estrichs ist nicht unverhältnismäßig.

4.

55

Die Parteien haben im Zusammenhang mit der Nachbesserung durch die Klägerin vereinbart, dass die Beklagte an die Klägerin eine Vorauszahlung in Höhe von 20.000,-- EUR erbringt, was dann tatsächlich auch geschehen ist. Diese Leistung hat die Klägerin der Beklagten auf die Widerklage zurückzuerstatten.

56

Verpflichtet sich der Auftraggeber in einem Bauvertrag gegenüber dem Auftragnehmer zu Voraus- oder Abschlagszahlungen, ist dieser verpflichtet, seine Leistungen nach Abnahme oder Beendigung des Vertrages abzurechnen und einen etwaigen Überschuss an den Auftraggeber auszuzahlen (BGHZ 140, 365, juris RN 24; BauR 2002, 938, juris RN 19; BauR 2008, 540, juris RN 16). Der Unternehmer muss darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGHZ 140, 365, juris RN 27 ff.; BauR 2002, 938, juris RN 21.; BauR 2008, 540, a.a.O.).

57

Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass ihr die Abschlagszahlung von 20.000,- EUR endgültig zusteht. Wegen des Mangels im Erscheinungsbild des Estrichs steht ihr ein Werklohn nicht zu. Sie darf deshalb die Abschlagszahlung auf den Werklohn nicht behalten.

5.

58

Die zugesprochene Verzinsung ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Widerklage wurde der Klägerin am 22.12.2008 zugestellt.

6.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

60

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.