Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-01-26, Aktenzeichen 10 K 2759/97
ECLI:DE:VGMS:2001:0126.10K2759.97.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Hinterlegung des oder Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

2

Die Beteiligten streiten über die Zahlung der Ausgleichsabgabe nach dem
Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für das Jahr 1995.

3

Die Klägerin betreibt zahlreiche Frisiersalons im gesamten Bundesgebiet.

4

Durch Bescheid vom 12. Dezember 1996 teilte die Hauptfürsorgestelle des
Beklagten der Klägerin mit, da diese im Jahr 1995 weniger als 6 % Schwerbehinderte
beschäftigt habe, habe sie gemäß § 11 SchwbG eine Ausgleichsabgabe in Höhe von
236.800,- DM zu zahlen. Den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe stellte der
Beklagte - unter Anrechnung eines Guthabens in Höhe von 5.800,- DM - auf
231.000,- DM fest.

5

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin unter dem 2. Januar 1997
Widerspruch mit der Begründung, die Festsetzung der Ausgleichsabgabe sei auf
Grund einer unzulässigen Zusammenfassung ihrer Einzelbetriebe erfolgt. Den
Widerspruch wies der Widerspruchsausschuss der Hauptfürsorgestelle des
Beklagten durch Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997 zurück. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus, die zu zahlende Ausgleichsabgabe sei zutreffend auf
231.000,- DM festgesetzt worden. Für die Erhebung der Ausgleichsabgabe sei es
unerheblich, aus welchen Gründen der Arbeitgeber unbesetzte Pflichtplätze nicht
durch Einstellung von anrechnungsfähigen Personen besetzt. Sowohl § 5 sowie § 8
SchwbG bezögen sich auf den Arbeitgeber und nicht auf den Betrieb oder einzelne
Betriebsteile. Die Rechtsmittelbelehrung erfolgte dahingehend, dass Klage beim
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen erhoben werden könne.

6

Mit bei Gericht am 4. April 1997 beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
eingegangenem Schreiben hat die Klägerin Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht
Gelsenkirchen hat sich für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das
Verwaltungsgericht Münster verwiesen.

7

Die Klägerin ist der Ansicht, die Zusammenfassung von mehreren
Einzelbetrieben werde bei verfassungskonformer, an Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und
dem Übermaßverbot und der Verhältnismäßigkeit orientierter Auslegung von § 5 Abs.
1 SchwbG nicht getragen. In ihren sämtlichen Filialbetrieben seien weniger als 16
Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten und
dementsprechend eine Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe bestehe
deshalb nicht. Die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG
sei betriebsbezogen, nicht bezogen auf die juristische Person zu sehen. Die
Zusammenrechnung der Beschäftigung in den Einzelbetrieben belaste „Filialisten"
wie die Klägerin im Vergleich mit Einzelbetrieben unverhältnismäßig und sei
ungeeignet, den Gesetzeszweck zu erreichen, den Arbeitgeber zur Einstellung von
Schwerbehinderten anzuhalten. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus der
Beschäftigungspflicht und der Verpflichtung zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe
werde damit gerechtfertigt, dass Arbeitgeber mit einer kleineren Betriebsgröße in
Anbetracht der geringen oder fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit für
Schwerbehinderte ausgenommen werden sollten. Diese Erwägung sei nicht
geeignet, Arbeitgeber mit mehreren Kleinbetrieben zur Beschäftigung anzuhalten.
Die Beschäftigungsmöglichkeit stelle gerade auf den Betrieb als technische und
organisatorische Einheit ab. Es sei kein Unterschied zu sehen, ob verschiedene
Betriebe in unterschiedliche juristische Personen aufgeteilt oder unter dem Dach
einer juristischen Person tätig seien. Die demgegenüber aufgestellte Erwägung, das
Abstellen auf den juristischen Arbeitgeberbegriff sei notwendig, um es dem
Arbeitgeber zu verwehren, sich durch entsprechende Gestaltung der Einzelbetriebe
seiner Beschäftigungspflicht zu entziehen, sei nicht tragfähig. Die Struktur eines
einzelnen Betriebes, insbesondere seine Größe, sei durch wirtschaftliche, technische
und organisatorische Sachzwänge vorgegeben. Es wäre unklug, auf die Einstellung
einer zusätzlichen Kraft nur deshalb zu verzichten, weil dann die Zahlengrenze nach
dem SchwbG überschritten würde. Denn hierdurch entgingen einem Geschäftsmann
Umsätze und daraus sich ergebende Ertragsaussichten. Auch im Arbeitsrecht gelte
ein funktionaler Arbeitgeberbegriff, nach dem jeweils „der Betrieb" als Arbeitgeber
gelte und unerheblich sei, ob dieser Betrieb von mehreren Unternehmen gehalten
werde. Daher könne umgekehrt die formale Zusammenfassung mehrerer
selbstständig geleiteter Einzelbetriebe unter einem Dach nicht dazu führen, dass die
Beschäftigungspflicht vom funktionalen Arbeitgeberbegriff gelöst würde. Der vom
Beklagten zu Grunde gelegte formale Arbeitgeberbegriff verletze auch übermäßig
das Recht der Klägerin auf Berufsausübungsfreiheit gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 des
Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) in der bis zum 30. Juni 1991 geltenden Fassung
sei die Entlastung von Kleinbetrieben verfassungsrechtlich geboten. Was für die
„Auferlegung der sozialen Folgekosten" der Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer
als dem Übermaßverbot unterliegender Berufsausübungsregelung gelte, könne beim
„Ausgleich von Belastungen" nach dem SchwbG nicht anders sein. § 5 SchwbG sei
auch mangels einer abgestuften Kleinbetriebsregelung verfassungswidrig, die nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG allein dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspräche. Die Unverhältnismäßigkeit der
Anknüpfung an den formalen Arbeitgeberbegriff im Fall der Klägerin ergebe sich
daraus, dass diese eben keine zentrale Verwaltung, keinen zentralen Einkauf und
kein zentrales Management habe, sondern jede Filiale durch die örtliche Filialleiterin
selbstständig geleitet werde. Somit verstoße die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern
nach § 5 Abs. 1 SchwbG auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3
Abs. 1 GG und das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1
GG. § 5 Abs. 1 SchwbG sei in der vom Beklagten vorgenommenen Auslegung auch
mit dem Beihilfe-Verbot des Art. 92 Abs. 1 des EG-Vertrages unvereinbar. Bei der
Auferlegung der Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter, ersatzweise einer
Abgabepflicht, handele es sich um die Gewährung von Vorteilen aus staatlichen
Mitteln in einem anderen Gewande. Es mache für die Behandlung als „Beihilfen"
i.S.v. Art. 92 Abs. 1 EG-Vertrag keinen Unterschied, ob einer Gruppe von
Unternehmen Mittel zugewandt, oder ob einer anderen Gruppe von Unternehmen
Abgaben auferlegt würden.

8

Die Klägerin beantragt,

9

den Feststellungsbescheid des Beklagten vom 12. Dezember
1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 1997
aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung bezieht er sich auf den Widerspruchsbescheid vom 21. März
1997.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der zu den Akten gereichten Schriftsätze der Beteiligten, der Sitzungsniederschrift,
der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) sowie der
Gerichtsakte 10 L 588/99 Bezug genommen.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage hat in der
Sache keinen Erfolg.

16

Der Bescheid des Beklagten vom 12. Dezember 1996 und sein
Widerspruchsbescheid vom 21. März 1997 sind nicht rechtswidrig und verletzen die
Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

17

Wie bereits im Beschluss vom 19. August 1999 in dem Verfahren gleichen
Rubrums hinsichtlich der Ausgleichsabgabe für das Jahr 1997 (10 L 588/99)
dargelegt, liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Heranziehung der
Klägerin zur Ausgleichsabgabe vor. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben
Arbeitgeber, solange sie die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht
beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu
entrichten. Dabei trifft die Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter gemäß § 5
Abs. 1 SchwbG u.a. private Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im
Sinne des § 7 Abs. 1 (SchwbG) verfügen; sie haben auf wenigstens 6 vom Hundert
der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen.

18

Die Klägerin ist private Arbeitgeberin i.S.d. § 5 Abs. 1 SchwbG. Bei der
Bestimmung des Begriffes des - privaten - Arbeitgebers ist auch im Rahmen des
Schwerbehindertengesetzes vom arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen.
Danach ist - ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Unternehmensgestaltung oder
Rechtsform - Arbeitgeber, wer einen anderen in abhängiger, entgeltlicher Arbeit als
Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt oder dessen Dienste
annimmt.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -, Buchholz
436.61 § 4 SchwbG Nr. 1; OVG NW, Urteil vom 30. Oktober 1985 -
10 A 2930/84 -; VG Münster, Urteil vom 13. September 1984 - 5 K
1788/83 -; Wiegand, Kommentar zum SchwbG, § 5 Rn. 9; jeweils mit
weiteren Nachweisen.

20

Damit ist die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben
Beschäftigten, da sie nach ihren Angaben Vertragspartnerin von Arbeitsverträgen in
ihren Filialen ist. Sie verfügt auch - unstreitig - insgesamt über mehr als 16
Arbeitsplätze (i.S.d. § 7 SchwbG). Zwar sind in sämtlichen der von ihr betriebenen
Filialen jeweils weniger als 16 Arbeitnehmer beschäftigt. Entgegen der Auffassung
der Klägerin ist aber bei der Berechnung der Pflichtplätze nach § 5 Abs. 1 SchwbG
bei Arbeitgebern mit mehreren Betrieben nicht jeweils auf die Zahl der Arbeitsplätze
in den einzelnen Betrieben abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr allein, über wie viele
Arbeitsplätze der Arbeitgeber insgesamt verfügt. Das Schwerbehindertengesetz
unterscheidet deutlich zwischen den Begriffen des Arbeitgebers und des Betriebes.
Dies zeigt etwa die Bestimmung des § 13 Abs. 1 SchwbG, wonach die Arbeitgeber
u.a. gesondert für jeden Betrieb ein Verzeichnis der bei ihnen beschäftigten
Schwerbehinderten zu führen und den zuständigen Behörden vorzuzeigen haben.
Schon dadurch, dass der Begriff des Betriebes in § 5 SchwbG nicht übernommen ist,
hier vielmehr allein der Begriff des Arbeitgebers verwendet wird, wird deutlich, dass
die Beschäftigungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG entgegen der Auffassung der
Antragstellerin nicht betriebsbezogen ist. Dies belegt vor allem auch der Vergleich
zur früher geltenden Bestimmung über die Verpflichtung zur Beschäftigung
Schwerbeschädigter des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961 (i.d.F. vom 14. August 1961,
BGBl. I S. 1233), wonach "von den Arbeitgebern ... die öffentlichen und privaten
Betriebe auf wenigstens 6 vom Hundert der Arbeitsplätze Schwerbeschädigte
beschäftigen" mussten: Während die Beschäftigungspflicht hiernach an den "Betrieb"
anknüpfte, also die Zahl der Pflichtplätze für Schwerbeschädigte für jeden einzelnen
Betrieb eines Arbeitgebers gesondert zu berechnen war, stellt § 5 Abs. 1 SchwbG in
der heutigen Fassung allein auf den Begriff des "Arbeitgebers" ab. Daraus folgt, dass
es für die Frage nach der Beschäftigungspflicht nunmehr allein auf die Summe der
Arbeitsplätze im Direktionsbereich eines Arbeitgebers ankommt, unabhängig davon,
ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe verteilt sind. Deshalb ist es entgegen der
Auffassung der Klägerin auch unerheblich, ob ein sog. Filialist seine verschiedenen
Betriebe zentral verwaltet oder die einzelnen Filialen jeweils selbstständig geleitet
werden, ihnen also möglicherweise jeweils "funktional" eine Arbeitgeberstellung
zukommt. Nach dem oben Dargelegten gilt im Rahmen des
Schwerbehindertengesetzes gerade nicht ein "funktionaler" Arbeitgeberbegriff.
Vielmehr hat sich der Gesetzgeber hier eindeutig für die Zusammenrechnung
sämtlicher Arbeitsplätze der Betriebe eines Arbeitgebers und damit für den
"formalen" Arbeitgeberbegriff entschieden. So war es das erklärte Ziel der
Neufassung des § 3 Abs. 1 SchwbG 1961, "die Beschäftigungspflicht nicht mehr den
Betrieben und Verwaltungen, sondern den Arbeitgebern" aufzuerlegen (BT-Drucks.
7/656, S. 27 zu Nr. 8 Buchst. b). Das Aufteilungs- oder Trennungsprinzip für die
Pflichtplatzberechnung bei mehreren Betrieben desselben Arbeitgebers ist somit
nicht mehr geltendes Recht.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O., mit weiteren
Nachweisen; Großmann in Gemeinschaftskommentar zum SchwbG,
2. Aufl., § 5 Rdnr. 60-65;

22

Damit sind im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1
SchwbG zur Entrichtung einer Ausgleichsabgabe verpflichtet. Denn im hier
maßgeblichen Kalenderjahr 1995 beschäftigte sie keine Schwerbehinderten und
erfüllte damit ihre nach dem Vorstehenden bestehende Beschäftigungspflicht
nicht.

23

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Inanspruchnahme der Klägerin
bestehen nicht. Weder die gesetzliche Anknüpfung an den Arbeitgeberbegriff noch
die arbeitgeberbezogene Auslegung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht der § 5
Abs. 1, 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG verstößt gegen höherrangiges Recht. Eine
Verletzung von Grundrechten oder ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liegen
nicht vor.

24

Soweit die Klägerin geltend macht, die Zusammenrechnung der Arbeitsplätze
eines Arbeitgebers mit mehreren Betrieben nach § 5 Abs. 1 SchwbG verstoße gegen
Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG, greift dies nicht durch.

25

Prüfungsmaßstab ist insoweit vor allem die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der
Klägerin, die ihr auch als juristische Person zusteht (Art. 19 Abs. 3 GG). Die
genannten gesetzlichen Regelungen greifen zwar in die Berufsausübungsfreiheit der
Klägerin ein; diese Eingriffe sind jedoch gerechtfertigt (Art. 12 Abs. 1 Satz 2
GG).

26

Nach der Rechtsprechung des BVerfG liegen Regelungen wie die vorliegende
Beschäftigungs- und Abgabepflicht zwar außerhalb der eigentlichen
Berufsausübung, stellen aber wegen ihres inneren Zusammenhangs mit dem Beruf
und ihrer Rückwirkungen auf die Berufsausübung dennoch einen Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit dar.

27

BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u. a.,
BVerfGE 57, 139 (158).

28

Die arbeitgeberbezogene Anordnung der Beschäftigungs- und Abgabepflicht ist
durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls unter Wahrung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt.

29

Sinn der Regelung ist zum einen die Verwaltungsvereinfachung, indem auf die
sonst notwendige Einzelfallprüfung des Grades der organisatorischen
Selbstständigkeit der Filialen verzichtet wird. Zum anderen sollen Gestaltungen
verhindert werden, durch die Arbeitgeber sich - unter Beibehaltung der Vorteile, die
eine einheitliche Führung der Filialen unter dem Dach einer einzigen juristischen
Person mit sich bringt - ihrer Beschäftigungspflicht durch entsprechende
organisatorische Gestaltung ihrer Filialen entziehen. Beide Erwägungen stellen
legitime Gemeinwohlzwecke dar. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der
Verwaltungsvereinfachung im Hinblick darauf, dass nach dem bis 1974 geltenden
Rechtszustand der Verwaltungsaufwand beim Vollzug des SchwbG als zu hoch
empfunden wurde.

30

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
10. Mai 1973, BT-Drucks. 7/656, S. 20.

31

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die getroffene Regelung auch geeignet,
die verfolgten Zwecke zu erreichen. Hinsichtlich der genannten Ziele, den
Verwaltungsaufwand zu reduzieren und Missbrauchsmöglichkeiten zu beschränken,
liegt dies auf der Hand. Die Eignung ist - anders als die Klägerin meint - auch
hinsichtlich des generell mit der Beschäftigungspflicht verfolgten Zieles der
Eingliederung Schwerbehinderter in das Arbeitsleben, ersatzweise der
Ausgleichsfunktion der Abgabepflicht, zu bejahen. An der Eignung einer gesetzlichen
Regelung fehlt es nur dann, wenn das eingesetzte Mittel objektiv oder schlechthin
ungeeignet ist, den gewünschten Erfolg zu fördern. Dabei genügt die abstrakte
Möglichkeit der Zielerreichung; ob der gewünschte Erfolg im Einzelfall tatsächlich
eintritt, ist für die Frage der Eignung eines Gesetzes ohne Belang.

32

BVerfG-Beschlüsse vom 4. Oktober 1983 - 1 BvR 1633/82 -
u.a., BVerfGE 65, 116 (126), vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 -
, BVerfGE 67, 157 (175) und vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -,
BVerfGE 73, 301 (317); BVerfG-Urteil vom 23. Januar 1990 - 1
BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).

33

Bereits die Auferlegung einer Beschäftigungspflicht als solche ist auch bei
Filialbetrieben zur Eingliederung Schwerbehinderter geeignet. Angesichts der
vielfältigen Erscheinungsformen von Schwerbehinderungen sind viele
Schwerbehinderte durchaus in der Lage, auch in Kleinbetrieben einen Arbeitsplatz
auszufüllen.

34

So ausdrücklich Bericht des Ausschusses für Arbeit und
Sozialordnung vom 15. Januar 1974, BT-Drucks. 7/1515, S.
5.

35

In jedem Falle folgt die Eignung aber aus der ersatzweisen Auferlegung der
Ausgleichsabgabe. Diese hat sowohl eine Antriebsfunktion (Anreiz zur Erfüllung der
Beschäftigungspflicht, um die Zahlungspflicht zu vermeiden) als auch eine
Ausgleichsfunktion (finanzieller Beitrag derjenigen Arbeitgeber, die sich nicht an den
allgemeinen Lasten, die durch die unmittelbare Beschäftigung Schwerbehinderter
hervorgerufen werden, beteiligen).

36

Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
10. Mai 1973, BT-Drucks. 7/656, S. 20; BVerfG, Urteil vom
26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a., BVerfGE 57, 139 (167).

37

Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Schwerbehindertenausgleichsabgabe
behält die Abgabe ihre Eignung hinsichtlich der Ausgleichsfunktion auch dann, wenn
in einer bestimmten Branche keine (weiteren) Schwerbehinderten beschäftigt werden
können. Denn die Abgabe wirkt auch dahin, dass gegenüber bereits beschäftigten
Schwerbehinderten keine (zulässigen) Kündigungen ausgesprochen werden. Aber
selbst wenn keinerlei Antriebsfunktion mehr feststellbar wäre (etwa weil der
Arbeitgeber - wie die Klägerin - von vornherein keinen einzigen Schwerbehinderten
beschäftigt), würde bereits die reine Ausgleichsfunktion zur Bejahung der Eignung
ausreichen. Denn die Abgabe wirkt insoweit in einer dem Gleichheitssatz
entsprechenden Weise auf Ausgleich der den Arbeitgebern auferlegten
Belastungen.

38

BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 - u.a.,
BVerfGE 57, 139 (168).

39

Die Zusammenrechnung ist auch erforderlich, um die mit ihr verfolgten Ziele zu
erreichen. Eine Regelung ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber kein anderes, gleich
wirksames, aber das betroffene Grundrecht weniger fühlbar einschränkendes Mittel
hat wählen können.

40

BVerfG, Beschlüsse vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 - u.a.,
BVerfGE 30, 292 (316) und vom 1. Juli 1986 - 1 BvL 26/83 -,
BVerfGE 73, 301 (319); BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990
- 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (192).

41

Ein solches Mittel ist hier nicht ersichtlich. Die von der Klägerin erstrebte
Einzelfallprüfung nach dem Grad der organisatorischen Selbstständigkeit der Filialen
bzw. das Abstellen auf den einzelnen Betrieb wären nicht ebenso geeignet, den
erstrebten Vereinfachungseffekt zu erreichen bzw. den befürchteten
Umgehungsgestaltungen entgegenzuwirken. So würde ein System der nach
Einzelbetrieben getrennten Pflichtsatzberechnung es dem Arbeitgeber gerade
erlauben, sich durch entsprechende Gestaltung der von ihm dirigierten
Einzelbetriebe seiner Beschäftigungspflicht ganz oder teilweise zu entziehen.

42

BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, a.a.O.

43

Die demgegenüber vertretene Ansicht der Klägerin, diese Erwägung sei nicht
tragfähig, da die Struktur eines einzelnen Betriebes u.a. durch wirtschaftliche
Sachzwänge vorgegeben sei, sodass es unklug wäre, auf die Einstellung einer
zusätzlichen Kraft nur wegen des Überschreitens der Zahlengrenze des SchwbG zu
verzichten, überzeugt nicht. Die genannten Sachzwänge mögen vor allem für den
einzelnen Kleinarbeitgeber bestehen. Die Klägerin übersieht aber, dass Filialisten auf
Grund ihrer Struktur und Wirtschaftskraft vielfältige Möglichkeiten offen stehen, durch
eine entsprechende Organisation ihrer Filialen wirtschaftliche Sachzwänge zu
relativieren. Im Übrigen kommt das Zusammenrechnungsprinzip ihr gerade
entgegen, indem sie die Pflichtsatzquote zwar insgesamt, nicht aber in jedem
einzelnen Filialbetrieb erfüllen muss

44

- vgl. LSG NRW, Urteil vom 21. März 1996 - L 9 Ar 200/94 -, S.
14 des Abdrucks -
und dadurch einen weiten Spielraum zur Organisation ihrer Filialen behält.

45

Auch bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Grad der Schwere des mit der
Ausgleichsabgabe verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Filialisten und dem
Gewicht der rechtfertigenden Gründe ist die Grenze der Zumutbarkeit für die Klägerin
gewahrt. Auszugehen ist dabei von einer erheblichen Gestaltungsfreiheit des
Gesetzgebers zum einen generell in Zusammenhang mit
Berufsausübungsregelungen, zum anderen aber auch speziell bei der Festlegung
der zu verfolgenden wirtschafts-, arbeits- oder sozialpolitischen Ziele, die noch
größer wird, wenn die getroffene Regelung - wie vorliegend - keinen unmittelbar
berufsregelnden Charakter aufweist.

46

Zur Gestaltungsfreiheit vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. März
1974 - 1 BvL 27/72 -, BVerfGE 37, 1 (21), vom 19. März 1975 - 1
BvL 20/73 -, BVerfGE 39, 210 (225), vom 12. Oktober 1977 - 1
BvR 217/75 - u.a., BVerfGE 46, 120 (145), vom 25. Oktober 1977
- 1 BvR 173/75 -, BVerfGE 46, 246 (257), vom 22. Mai 1979 - 1
BvL 9/75 -, BVerfGE 51, 193 (208), vom 15. Dezember 1987 - 1
BvR 563/85 u.a., BVerfGE 77, 308 (332); Urteil vom 23. Januar
1990 - 1 BvL 44/86 - u.a., BVerfGE 81, 156 (189).

47

Die angeführten Gemeinwohlzwecke der Verwaltungsvereinfachung und der
Verhinderung von Umgehungsgestaltungen sind auch verfassungsrechtlich - gerade
wenn es um Abgaben geht, die in einem Massenverfahren erhoben werden - von
einigem Gewicht.

48

Zum Gesichtspunkt der Verwaltungsvereinfachung und
Praktikabilität z.B. BVerfG, Beschlüsse vom 14. März 1967
- 1 BvR 334/61 -, BVerfGE 21, 209 (217), vom 11. Juli 1967
- 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161), vom 2. Oktober 1969 -
1 BvL 12/68 -, BVerfGE 27, 58 (67), vom 8. Oktober 1991
- 1 BvL 50/86 -, BVerfGE 84, 348 (359) und vom 10. April 1997
- 2 BvL 77/92 -, BVerfGE 96, 1 (6); zum Gesichtspunkt der
Missbrauchsvermeidung z. B. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juli
1967 - 1 BvR 495/63 -, BVerfGE 22, 156 (161) und vom 3. Juli
1973 - 1 BvR 369/65 - u.a., BVerfGE 35, 326 (341)

49

Demgegenüber ist die finanzielle Belastung der Arbeitgeber durch die
Ausgleichsabgabe mit 2.400 DM jährlich je unbesetzten Pflichtplatz nicht unzumutbar
hoch. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Pflicht der Arbeitgeber, der
Bundesanstalt für Arbeit das Arbeitslosengeld bestimmter von ihnen entlassener
älterer Arbeitnehmer zu erstatten (§ 128 AFG 1981/1984; jetzt § 147a SGB III), von
der Arbeitgeber mit nicht mehr als fünf Arbeitnehmern gleichfalls ausgenommen
waren (§ 128 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AFG 1984), die Erstattungs- und Ausgleichspflicht
für zumutbar angesehen,

50

Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O.,

51

obwohl diese für den Arbeitgeber ein Vielfaches der finanziellen Belastung durch
die Ausgleichsabgabe nach dem SchwbG bedeutete. Dass der Eingriff durch die
Ausgleichsabgabe nicht unzumutbar schwer wiegt, bestätigt auch das Vorbringen der
Klägerin, sie würde auf die Einstellung einer zusätzlichen Kraft in einem Einzelbetrieb
angesichts der ihr ansonsten entgehenden Umsätze und Ertragsaussichten nicht
deshalb verzichten, weil dadurch die Beschäftigungspflichtgrenze nach § 5 Abs. 1
SchwbG überschritten würde.

52

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt eine andere, für sie günstigere
Beurteilung auch nicht aus der - oben bereits zitierten - Entscheidung des BVerfG zu
§ 128 AFG 1984. Zwar hat das BVerfG in dieser Entscheidung an einer Stelle den
Begriff des „Kleinbetriebs" verwendet und ausgeführt, eine Entlastung von
„Kleinbetrieben" von der Erstattungspflicht könne auch für die Zeit vor der
ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im Wege der Auslegung der bereits
vorhandenen allgemeinen Härteklausel verfassungsrechtlich geboten sein.

53

BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (204).

54

Es bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine
Stellungnahme des Gerichts zur Frage der arbeitgeber- oder betriebsbezogenen
Auslegung - die in keiner Weise Gegenstand der genannten Entscheidung war -
handeln sollte. Angesichts der Geläufigkeit des Begriffs „Kleinbetriebsklausel" statt
des an sich korrekten Begriffs „Kleinarbeitgeberklausel"

55

- vgl. Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl. 2000, § 622 Rdnr. 25, wo
zunächst von einer „Kleinbetriebsklausel" gesprochen wird,
obwohl in der anschließenden Kommentierung auf den „kleinen
Arbeitgeber" abgestellt wird -

56

spricht vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung des BVerfG der
„Kleinarbeitgeber" gemeint ist.

57

Auch die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin ist nicht verletzt. Dabei kann
offen bleiben, ob das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG angesichts der
vollständigen Erfassung des vorliegenden Sachverhalts von der Berufsfreiheit nicht
bereits durch diese verdrängt ist. In jedem Fall wäre ein etwaiger Eingriff
gerechtfertigt. Denn die allgemeine Handlungsfreiheit stellt angesichts ihrer bereits
im Verfassungstext enthaltenen Schranken keine strengeren Anforderungen an die
Rechtfertigung eines Eingriffs als die Berufsfreiheit.

58

So auch BVerfG, Urteil vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 -
u.a., BVerfGE 57, 139 (159).

59

Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor.
Die Klägerin rügt der Sache nach eine Ungleichbehandlung zwischen ihr als Filialistin
und den Frisöreinzelbetrieben, mit denen sie in vieler Hinsicht vergleichbar sei, die
aber nicht unter die Beschäftigungs- und Abgabepflicht des SchwbG fallen.

60

Die neuere Rechtsprechung des BVerfG wendet bei der Prüfung von Art. 3 Abs.
1 GG je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen
unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe an, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer
strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können.

61

Vgl. dazu und zu den nachstehenden Unterscheidungen
BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 -,
BVerfGE 88, 87 (96); grundlegend Beschluss vom 8. Juni 1993 - 1
BvL 20/85 -, BVerfGE 89, 15 (22); ferner Beschluss vom
10. Januar 1995 - 1 BvL 20/87 - u.a., BVerfGE 91, 389 (401);
Urteil vom 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 - u.a., BVerfGE 92, 365 (407
f).

62

Dabei wird zunächst die Zulässigkeit von Differenzierungen von der Natur des
jeweils in Frage stehenden Sachbereichs abhängig gemacht (bereichsspezifische
Anwendung des Gleichheitssatzes). Wesentlich ist ferner die Unterscheidung
zwischen der Ungleichbehandlung von Personen(gruppen) einerseits (strengere
Prüfung wegen der fehlenden Ausweichmöglichkeit) und Sachverhalten andererseits.
Je mehr sich die personenbezogenen Merkmale an die in Art. 3 Abs. 3 GG
genannten Differenzierungsverbote annähern, desto strenger wird der Maßstab.
Zudem hängt der Maßstab von der Beeinflussbarkeit der personenbezogenen
Unterscheidungsmerkmale ab. Auch gleichzeitige Auswirkungen auf die Ausübung
grundrechtlich geschützter Freiheiten können zu einem strengeren Prüfungsmaßstab
beim Gleichheitssatz führen. Der bei sachbezogenen Differenzierungskriterien
grundsätzlich weitere Spielraum des Gesetzgebers wird wiederum enger, wenn die
Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar die Ungleichbehandlung von
Personengruppen bewirkt.

63

Auf die von der Klägerin gerügte Differenzierung zwischen ihr als Filialistin und
den Frisöreinzelbetrieben ist lediglich ein großzügiger Prüfungsmaßstab
anzuwenden, der im Ergebnis nicht über ein Willkürverbot hinausgeht. Denn im
vorliegenden Fall liegt keine personenbezogene, sondern allenfalls nur eine
sachbezogene Ungleichbehandlung vor, die auf die Organisationsform des
Unternehmens abstellt. Zudem ist die Verwirklichung des Differenzierungsmerkmals
(Betreiben des Unternehmens als einheitliche juristische Person mit unselbständigen
Filialen oder Aufteilung in einen Konzern aus vielen kleinen rechtlich selbstständigen
Einheiten, die jeweils eine Filiale betreiben) durch die Klägerin beeinflussbar. Denn
es steht ihr frei, ihr Unternehmen - wie viele andere Filialisten auch - dergestalt
umzustrukturieren, dass die beschriebene Konzernstruktur aus zahlreichen rechtlich
selbstständigen juristischen Personen entsteht. In diesen Fällen lässt der
Gleichheitssatz nach der Rechtsprechung des BVerfG dem Gesetzgeber weit
gehende Freiheit, Lebenssachverhalte entsprechend dem Regelungszusammenhang
verschieden zu behandeln. Es ist dann grundsätzlich Sache der Betroffenen, sich auf
diese Regelung einzustellen und nachteiligen Auswirkungen durch eigenes Verhalten
zu begegnen. Die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers wird in diesen Fällen
lediglich durch das Willkürverbot begrenzt; sie endet dort, wo die ungleiche
Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am
Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein
einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt.

64

BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990, a.a.O., (206 f.), mit
weiteren Nachweisen.

65

Bei einer Prüfung an dem sich so ergebenden großzügigen Maßstab erweisen
sich die der arbeitgeberbezogenen Betrachtung zu Grunde liegenden
Gesichtspunkte als sachgerecht. Das Abstellen auf den Arbeitgeber und nicht auf
den einzelnen Betrieb dient - wie oben bereits ausgeführt - der
Verwaltungsvereinfachung und der Vermeidung von Umgehungsgestaltungen. Beide
Gesichtspunkte sind - wie ebenfalls bereits ausgeführt - legitim und vermögen die -
im Hinblick auf den recht geringen Betrag pro Arbeitsplatz nicht besonders schwer
wiegende - Ungleichbehandlung der Klägerin, die sie zudem durch Änderung ihrer
Organisationsform vermeiden könnte, zu rechtfertigen.

66

Die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der
Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstößt auch nicht gegen das Beihilfeverbot des
im Streitjahr 1995 noch maßgeblichen Art. 92 Abs. 1 EGV a.F. (seit 1. Mai 1999 ohne
textliche Änderung Art. 87 Abs. 1 EGV in der Fassung des Vertrages von
Amsterdam). Danach sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen
gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder
Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit
dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen
Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

67

Letztlich kann es offen bleiben, ob die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als
16 Arbeitsplätzen von der Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe - anders als die
Befreiung der Kleinbetriebe von den Vorschriften des KSchG

68

Vgl. dazu das auf den Vorlagebeschluss des ArbG Reutlingen
vom 3. Mai 1991 - 4 (2) Ca 85/91 -, EuZW 1991, 608, ergangene
Urteil des EuGH vom 30. November 1993 C-189/91 EuZW 1994,
91, der hier entscheidend auf das Fehlen der Gewährung aus
staatlichen Mitteln abstellte -

69

eine Beihilfe darstellt. Denn selbst wenn man in der Befreiung der Kleinbetriebe
eine Beihilfe sehen wollte, würde diese jedenfalls den Handel zwischen
Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen.

70

Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten liegt vor, wenn das
durch die Beihilfe begünstigte Unternehmen infolge der durch die Beihilfe möglichen
Kosteneinsparungen auf dem Markt anderer Mitgliedstaaten seine Leistungen
günstiger anbieten kann als die dortigen Wettbewerber. Gleiches gilt, wenn das
begünstigte Unternehmen nur im Inland tätig ist, aber auf seinem Heimatmarkt mit
Leistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten konkurriert.

71

Vgl. Geiger, EGV, 2. Aufl., Art. 92 Rdnr. 16; Rawlinson in
Lenz, EGV, 2. Aufl., Art 87 Rdnr. 13.

72

An solchen Wirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel fehlt es, wenn
Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, z.B. für Dienstleistungen von rein
lokaler Bedeutung gewährt werden, die Auswirkungen der Beihilfe also lokal
begrenzt bleiben.

73

Vgl. Rawlinson in Lenz, a.a.O., Art 87 Rdnr. 14.

74

Ein kleiner Einzelbetrieb des Frisörhandwerks hat ausschließlich lokale
Kundschaft. Der Betrieb wird seinen Einflussbereich auch nicht auf das Gebiet
anderer Mitgliedstaaten erweitern und dort in Wettbewerb zu nicht subventionierten
Frisören treten. Auch die Möglichkeit, dass ausländische Frisöre im Inland zu dem
Einzelfrisör in Konkurrenz treten und dabei Einbußen infolge von dessen Befreiung
von der Ausgleichsabgabe erleiden, dürfte eher theoretischer Natur sein.

75

Letztlich kann aber auch die Frage, ob die Befreiung kleiner Betriebe von der
Ausgleichsabgabe zu einer - wenn auch nur noch theoretischen - Beeinträchtigung
des Handels zwischen Mitgliedstaaten führt, offen bleiben. Denn die EU-Kommission
hat im Hinblick auf die häufig nicht mit letzter Sicherheit durchführbare
Feststellbarkeit oder Verneinung von Bagatellauswirkungen auf den
innergemeinschaftlichen Handel alle Beihilfen, die bezogen auf ein einzelnes
Unternehmen den Betrag von 100.000 ECU (heute wohl: Euro) innerhalb von drei
Jahren nicht übersteigen, sowohl von dem Verbot des Art. 92 Abs. 1 EGV als auch
von der Notifizierungspflicht des Art. 93 Abs. 3 EGV freigestellt.

76

Vgl. zur Mitteilung der Kommission über „de
minimis"-Beihilfen vom 6. Juni 1996, ABl. 1996 C Nr. 68 S. 9:
Rawlinson, in: Lenz, EGV, a.a.O., Art. 87 Rdnr. 14.

77

Wären die Einzelbetriebe mit weniger als 16 Arbeitsplätzen nicht von der
Beschäftigungspflicht freigestellt, so hätten sie nach der Berechnungsformel des § 5
Abs. 1 SchwbG und der Rundungsregel des § 8 Satz 2 SchwbG höchstens einen
Pflichtplatz zu besetzen (Arbeitgeber mit 8 bis 15 Arbeitsplätzen). Nach § 11 Abs. 2
SchwbG würde sich eine Ausgleichsabgabe von höchstens 2.400 DM je
Unternehmen und Jahr ergeben. Innerhalb von drei Jahren ergibt sich ein Betrag, der
weit unterhalb der Betragsgrenze in der von der EU-Kommission veröffentlichten
„de-minimis"-Regel liegt. Bei der Ermittlung der Bagatellgrenze ist entgegen der vom
Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geäußerten
Auffassung allein auf das Maß der „Begünstigung" des betreffenden Kleinbetriebs
abzustellen, nicht dagegen auf die Auswirkungen der Beihilfe auf die wirtschaftliche
Situation eines möglichen Konkurrenten. Denn nach der genannten Regel kommt es
erkennbar allein auf die Höhe der gewährten Beihilfe an.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden
gemäß § 188 Satz 2 VwGO nicht erhoben. Da Mehrkosten durch die Anrufung des
örtlich unzuständigen Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen nicht entstanden sind, ist
eine Entscheidung über eine etwaige anderweitige Kostenverteilung entbehrlich.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

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