Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-10-15, Aktenzeichen 1 L 1688/02
ECLI:DE:VGK:2002:1015.1L1688.02.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02 und
1 K 6024/02 gegen die Bescheide der Antragsgegnerin
vom 31.05.2002 und vom 04.07.2002 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin, mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen,
die diese selbst tragen.

2. Der Streitwert wird auf 500.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

Der gemäß § 80 Abs. 5 und Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, § 80 Abs. 2 TKG zulässige An-
trag,

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die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02 und 1 K 6024/02
gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 31.05.2002 und 04.07.
2002 anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten
sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahmen (§ 80 Abs. 2 TKG)
und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu
Lasten der Antragsgegnerin aus, da die angefochtenen Bescheide der Antragsgeg-
nerin vom 31.05.2002 und 04.07.2002 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im
Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben werden.

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1. Es spricht vieles dafür, dass der auf § 33 TKG gestützte Bescheid vom
31.05.2002 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

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Dabei kann dahinstehen, ob die materiellen Voraussetzungen des § 33 TKG für
ein Einschreiten gegen die Antragstellerin im Wege der Missbrauchsaufsicht im
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vorgelegen haben.
Es ist nämlich mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die von der
Antragsgegnerin im Rahmen des ihr nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG zustehenden Er-
messens im Bescheid vom 31.05.2002 getroffenen Maßnahmen rechtswidrig
sind.

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Dies gilt zunächst und vor allem für die in Buchstabe A Ziffer 1 c) verfügte
Aufforderung an die Antragstellerin, in ihrem in den CFV-Standardvertrag
aufzunehmenden Angebot verbindliche Bereitstellungsfristen von 12 Arbeitstagen für
analoge Übertragungswege und Übertragungswege bis 64 kbit/s, von 15
Arbeitstagen für Übertragungswege mit Bitraten von 128 kbit/s bis 2 Mbit/s und 30
Arbeitstagen bei Bitraten über 2 Mbit/s sowie im Rahmen einer Expressbereitstellung
von 1 bis 5 Arbeitstagen für Übertragungswege mit Bitraten von 64 kbit/s, 128 kbit/s
und 1,92 Mbit/s vorzusehen. Diese Regelung überschreitet die Grenzen der der
Antragsgegnerin in § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG eingeräumten Ermächtigung (§ 114 Satz
1 VwGO). Die Vorschrift dient der Beseitigung eines missbräuchlichen Verhaltens
des Marktbeherrschers. Sie ermächtigt deshalb lediglich dazu, den Marktbeherrscher
zu einem Verhalten oder Unterlassen aufzufordern, das den Wettbewerbern den
Zugang zu Leistungen des Marktbeherrschers zu den Bedingungen ermöglicht, die
dieser sich - tatsächlich - selbst einräumt. Sie verleiht der Regulierungsbehörde
hingegen nicht die Befugnis, Wettbewerbern den Zugang zu einer Leistung zu
Bedingungen zu verschaffen, die der Marktbeherrscher - und sei es aufgrund von
behebbaren Ineffizienzen in der Organisation seines Betriebs - sich intern tatsächlich
nicht einräumt. Es ist deshalb bereits im Ansatz verfehlt, wenn die Antragsgegnerin in
der Antragserwiderung davon ausgeht, die Antragstellerin könne sich grundsätzlich
nicht auf eine regelmäßige Überschreitung der Regelbereitstellungsfristen berufen,
weil dies auf eine Prämierung unzuverlässigen Verhaltens hinausliefe.

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Vorliegend spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin die in Rede stehenden
Übertragungswege ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern nicht innerhalb der
unter Buchstabe A Ziffer 1 c) aufgeführten verbindlichen Fristen bereitstellt. Letztere
orientieren sich an den in den AGB der Antragstellerin enthaltenen
Regelbereitstellungsfristen für DDV, wonach die Antragstellerin ihren Endkunden
DDV bis zu 64 kbit/s in Regelfristen von 6 - 12 Tagen, DDV mit 2 Mbit/s in
Regelfristen von 6 - 15 Tagen sowie DDV in höherbitratigen Varianten daneben
innerhalb einer Expressbereitstellungsfrist von 1 - 5 Werktagen anbietet. Soweit die
Antragsgegnerin in ihrem angefochtenen Bescheid unterstellt, dass die
Antragstellerin diese Fristen auch tatsächlich stets einhält, vermag das Gericht dem
nicht zu folgen. Zwar hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung am
07.03.2002 vor der Beschlusskammer eingeräumt, sich um die Einhaltung der Fristen
zu bemühen und dies "regelmäßig auch zu schaffen". Diese Äußerung allein
rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass der Antragstellerin die Einhaltung der
Regelfristen für die Bereitstellung von DDV praktisch lückenlos gelingt. Vielmehr ist
aufgrund der Wortwahl der Antragstellerin ("regelmäßig"), die bereits das Vorhanden-
sein von Ausnahmen impliziert, und der Angaben der Antragstellerin zu den tatsächli-
chen durchschnittlichen Bereitstellungsfristen bei 2 Mbit/s DDV (50 Arbeitstage im
Januar, 42 Arbeitstage im Februar, 37 Arbeitstage im März und 34 Arbeitstage im
April 2002), denen die Antragsgegnerin - außer dem nicht zutreffenden Hinweis auf
die Unerheblichkeit einer etwaigen, die Regelbereitstellungsfristen nicht beachtenden
Bereitstellungspraxis der Antragstellerin - nichts entgegengesetzt hat, von einer
häufigeren Überschreitung der Regelfristen auszugehen. Dies spricht jedenfalls
überwiegend dafür, dass die Antragstellerin die genannten DDV Übertragungswege
auch ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern in einer Vielzahl von Fällen nicht
innerhalb des Regelfristrahmens bereitstellt.

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Hieraus folgt, dass die Antragsgegnerin mit der von ihr verfügten Aufforderung,
gerade an diesem Regelfristrahmen sich orientierende verbindliche
Bereitstellungfristen für DDV in den CFV-Standardvertrag aufzunehmen,
Wettbewerbern der Antragstellerin den Zugang zu deren Leistungen zu Bedingungen
ermöglichen will, die diese sich selbst nicht einräumt, ein Vorgehen, das nach den
obigen Ausführungen von § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG nicht gedeckt ist.

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Erst recht gelten diese Überlegungen für die übrigen in Buchstabe A Ziffer 1 a)
aufgeführten Übertragungswege der Produktkategorien SFV, Leased Link, Voice
Link, Access Link, Multichannel Lösungen und TDN. Die AGB der Antragstellerin
sehen für diese - anders als für DDV - keine Regelbereitstellungsfristen vor, so dass
die Endkundenkonditionen keine Rückschlüsse darauf zulassen, innerhalb welcher
Fristen die Antragstellerin ihren internen Vorleistungsgeschäftsfeldern die genannten
Übertragungswege bereitstellt. Dass deren Bereitstellung stets innerhalb der in
Buchstabe A Ziffer 1c) genannten Fristen erfolgt, ist von der Antragsgegnerin auch
nicht aufgrund anderer Umstände belegt. Hinsichtlich der gegenüber DDV einer
höheren Wertschöpfungsebene angehörigen komplexeren Übertragungswege ist
dies auch deshalb fernliegend, weil deren Bereitstellung einen höheren Aufwand
erfordert.

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Ist nach allem von der Rechtswidrigkeit der in Buchstabe A Ziffer 1 c) verfügten
Aufforderung auszugehen, so muss Gleiches für die übrigen unter Buchstabe A Ziffer
1 aufgeführten Verfügungsteile gelten. Die in Ziffer 1 d), e) und f) getroffenen
Regelungen stehen in untrennbarem Zusammenhang mit der in Ziffer 1 c)
enthaltenen Aufforderung bzw. bauen auf dieser auf. Die in Ziffer 1 a) und b)
enthaltenen Aufforderungen zur Aufnahme weiterer Produktkategorien und
Zusatzleistungen in den CFV-Standardvertrag stehen ebenfalls in engem
Zusammenhang mit der unter Ziffer 1 c) bis f) enthaltenen Bereitstellungsregelung,
da die aufgeführten Leistungen isoliert gesehen den Wettbewerbern aufgrund der
Endkunden-AGB der Antragstellerin ohnehin verfügbar sind.

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Wird Buchstabe A Ziffer 1 der Verfügung vom 31.05.2002 demnach im
Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach keinen Bestand haben, so spricht vieles
dafür, dass die in Buchstabe A Ziffer 2) enthaltene Aufforderung als isolierte
Regelung ebenfalls nicht aufrecht erhalten bleiben kann. Die unter Buchstabe A
getroffenen Anordnungen stehen - wie auch die weitgehende Bezugnahme in Ziffer 2
auf Ziffer 1 f) zeigt - in einem inneren Zusammenhang, der nicht ohne weiteres
auflösbar erscheint, da die Antragsgegnerin mit ihnen ersichtlich die
Bereitstellungsbedingungen für CFV insgesamt neu regeln wollte. Der isolierte
Fortbestand von Buchstabe A Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides würde
demgegenüber zu einem "Regelungstorso" mit anderer Bedeutung führen, den die
Antragsgegnerin im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens so möglicherweise
nicht verfügt hätte. Das Gericht würde deshalb bei einer Aufrechterhaltung dieses
Teiles des Bescheides die der Antragsgegnerin zustehende Ermessensentscheidung
in unzulässiger Weise durch seine eigene Entscheidung ersetzen.

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Ist mithin davon auszugehen, dass die in Buchstabe A Ziffer 1 und 2 des
angefochtenen Bescheides vom 31.05.2002 getroffenen Regelungen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht
standhalten werden, so gilt Gleiches für die in Buchstabe A Ziffer 3 geregelte
Umsetzungsfrist sowie die unter Buchstabe A Ziffer 4 verfügten Aufforderungen und
Hinweise, die sämtlich an die Aufforderungen in Ziffern 1 und 2 anknüpfen und
deshalb deren Rechtmäßigkeit voraussetzen.

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Auch die in Buchstabe B Ziffer 1 des Bescheides von 31.05.2002 der
Antragstellerin auferlegte Berichtspflicht unterliegt aller Voraussicht nach der
Aufhebung im Hauptsacheverfahren. Dies gilt zunächst bereits deshalb, weil auch
diese an die in Buchstabe A Ziffer 1 und 2 geregelten Bereitstellungsfristen anknüpft.
Darüber hinaus begegnet die auf § 72 Abs. 2 TKG gestützte Berichtspflicht aber
auch deshalb Bedenken, weil zweifelhaft erscheint, ob die Voraussetzungen des §
72 Abs. 1 Nr. 1 (Nr. 2 scheidet vorliegend ersichtlich aus) TKG, an den § 72 Abs. 2
TKG anknüpft, erfüllt sind. Danach kann die Regulierungsbehörde von in der
Telekommunikation tätigen Unternehmen etc. Auskunft über ihre wirtschaftlichen
Verhältnisse verlangen, soweit dies zur Erfüllung der ihr im TKG übertragenen
Aufgaben erforderlich ist, wozu nach der Rechtsprechung des Gerichts vor allem
auch die vorliegend in Rede stehenden Aufgaben der Missbrauchsaufsicht gehö-
ren.

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Vgl. Beschluss des Gerichts vom 21 01.1998
- 1 L 4289/97 -.

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Allerdings ist die Ausübung dieser Befugnis wegen der belastenden Wirkungen
nicht in jedem Falle zulässig. Diese muss vielmehr zur Erfüllung der gesetzlichen
Aufgaben "erforderlich" sein. Da die Ermächtigung letztlich der Prüfung der Frage
dient, ob ein Missbrauchsverfahren einzuleiten ist, setzt sie deshalb zumindest einen
"Anfangsverdacht" für einen Missbrauch i.S.d. § 33 Abs. 1 TKG voraus.

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Vgl. Beschluss des Gerichts vom 21.01.1998, a.a.O..

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Hieran dürfte es vorliegend fehlen.
Mit der in Buchstabe B Ziffer 1 angeordneten Berichtspflicht soll nämlich kein in der
Vergangenheit liegendes Verhalten der Antragstellerin untersucht werden, um die
Notwendigkeit der Einleitung eines Verfahrens nach § 33 TKG beurteilen zu können.
Vielmehr soll die Berichtspflicht offensichtlich dazu dienen, der Antragsgegnerin
"präventiv" die Überprüfung zu ermöglichen bzw. zu erleichtern, ob die
Antragstellerin ihren Verpflichtungen aus der bereits ergangenen
Missbrauchsverfügung in Zukunft nachkommen wird. Dieses Vorgehen dürfte von §
72 Abs. 2 TKG nicht gedeckt sein. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Vorschrift
ebensowenig wie § 33 TKG selbst,

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vgl. Beschluss des Gerichts vom 19.11.2001 - 1 L 2061/01 - ,
OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2002 - 13 B 1550/01-,

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der Verhinderung befürchteten zukünftigen Missbrauchsverhaltens, sondern der
Beseitigung eines bereits vorliegenden Missbrauchs dient.

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Die in Buchstabe B Ziffer 2 verfügte Zwangsgeldandrohung knüpft an die
Verpflichtung in Buchstabe B Ziffer 1 an und teilt daher deren rechtliches
Schicksal.

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2. Der auf § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützte Bescheid der Antragsgegnerin vom
04.07.2002 dürfte ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer Überprüfung
im Hauptsacheverfahren nicht standhalten, da die Antragsgegnerin mit diesem in
Ziffer 1 bis 3 die in Buchstabe A des Beanstandungsbescheides vom 31.05.2002
verfügten Aufforderungen inhaltsgleich als bindende Verpflichtungen übernommen
hat. Die obigen Ausführungen gelten daher entsprechend. Für die in Ziffer 4
enthaltene Zwangsgeldandrohung sowie die unter Ziffer 5 verfügten Hinweise gilt
Gleiches.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; es entsprach nicht der
Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3
VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich
daher keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht
entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung

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vgl. u.a. Urteil vom 13.06.2002 - 1 K 3225/01 -

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für jeden der beiden Bescheide 500.000 Euro (1.000.000 DM) in Ansatz gebracht
und diesen Wert für das Eilverfahren halbiert hat.

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