Arbeitsgericht Ulm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-29, Aktenzeichen 2 Ca 571/08

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.565,19 EUR festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen, soweit sie nicht gesetzlich zugelassen ist.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Konventionalstrafe und sogenannter Kontroll- und Verfahrenskosten in Höhe von 2.554,69 EUR zuzüglich Mahnkosten.

2

Die Beklagte unterhält einen Betrieb des Malergewerbes mit Sitz in B. [in der Bundesrepublik Deutschland]. Die Arbeitsverhältnisse zwischen der Beklagten und der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer unterlagen im Jahre 2006 in der Bundesrepublik Deutschland dem für allgemeinverbindlich erklärten Rahmen-Tarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer des Maler- und Lackiererhandwerks vom 30.3.1992, i.d.F. des Änderungs-TV vom 6.2.2004 und dem TV über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung vom 23.11.2005. Die Beklagte ist unter anderem als Subunternehmerin für einen Fertighaushersteller tätig. In Ausführung eines derartigen Auftrags entsandte sie im Juli und August 2006 für einen Zeitraum von ca. 3 Wochen auf eine Baustelle in B., Schweiz, im Kanton Basel Land drei Maler, die in dem dort neu errichteten Einfamilienhaus Malerarbeiten ausführten.

3

Im Kanton Basel Land gilt der "Gesamtarbeitsvertrag für das Malergewerbe im Kanton Baselland" (im Folgenden: GAV Malergewerbe) vom 1.4.2004 und der "Gesamtarbeitsvertrag für das Ausbaugewerbe in Kanton Basel-Landschaft zur Ergänzung bestehender Gesamtarbeitsverträge, insbesondere hinsichtlich Kontrolle im Bereich entsandte arbeitnehmende und Bekämpfung der Schwarzarbeit" (im Folgenden: GAV Ausbau) zuletzt i.d.F. vom 30.4.2007, dessen für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Regelungen auch bereits im Jahre 2006 galten. Diese Gesamtarbeitsverträge sind und waren bereits im Jahre 2006 durch entsprechende Beschlüsse des Regierungsrates des Kantons Baselland für allgemein verbindlich erklärt. Diese Gesamtarbeitsverträge, die Tarifverträgen nach deutschem Recht entsprechen, regeln Mindestarbeitsbedingungen, die auch für ausländische Arbeitnehmer gelten, die zur Ausübung von Tätigkeiten, die in den fachlichen Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages fallen, in den Kanton Baselland entsandt werden.

4

Das Schweizer "Bundesgesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Maßnahmen vom 8.10.1999" (im Folgenden: EntsendeG CH) ordnet die Geltung allgemeinverbindlicher Gesamtarbeitsverträge auch gegenüber Entsendebetrieben mit Sitz im Ausland an und regelt hierzu Folgendes:

5

"Art. 1 Gegenstand

6

1. Dieses Gesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum:

7

a. auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen; ...

8

Art. 2 Minimale Arbeits- und Lohnbedingungen

9

1. Die Arbeitgeber müssen den entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Artikel 360 a OR in den folgenden Bereichen vorgeschrieben sind:

10

a. die minimale Entlohnung; ...

11

2. Sieht ein allgemein verbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag die Möglichkeit der Verhängung einer Konventionalstrafe durch die mit der Durchsetzung des Vertrages betrauten paritätischen Organe vor, so gelten die entsprechenden Bestimmungen bei Verstößen gegen Artikel 2 auch für Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden.

12

3. Die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen gelten als Lohnbestandteil, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen.

13

4. Die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen müssen für die ganze Dauer des Einsatzes eingehalten werden. ...

14

Art. 7 Kontrolle

15

1. Die Einhaltung der Anforderungen nach diesem Gesetz wird kontrolliert:

16

a. bezüglich der Bestimmungen eines allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags: von den mit der Durchsetzung des Gesamtarbeitsvertrages betrauten paritätischen Organen;

...

17

4. bis Sieht ein allgemein verbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag eine Regelung über die Auferlegung von Kontrollkosten vor, so gelten die entsprechenden Bestimmungen auch für Arbeitgeber, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden. In diesem Fall ist Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe c nicht anwendbar.12 ...

18

Der GAV Ausbau enthält folgende Regelungen:

19

Art. 1 Vertragsschließende Parteien

20

1.1 Der vorliegende Gesamtarbeitsvertrag (nachfolgend GAV genannt) ist abgeschlossen zwischen:

21

der Wirtschaftskammer Baselland als generalbevollmächtigte Vertreterin der folgenden Verbände:

22

- Maler- und Gipserunternehmer-Verband Baselland

...

23

und den nachstehenden Arbeitnehmendenverbänden:

24

- Gewerkschaft U.

- Gewerkschaft S.

- Gewerkschaft G. Schweiz, Sektion Nordwestschweiz

25

andererseits.

...

26

Art. 3 Geltungsbereich

27

3.1 Räumlich

28

3.1.1 Der vorliegende GAV gilt für den ganzen Kanton Basel-Landschaft.

29

3.2 Betrieblich und persönlich

30

3.2.1 Der GAV gilt für die Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden im Rahmen von Art. 3.2.2 GAV für die folgenden Branchen des Ausbaugewerbes:

31

a) Gipsergewerbe;

b) Schreinergewerbe;

c) Malergewerbe;

...

32

Art. 4 Gemeinsame Durchführung

33

4.1 Die vertragsschließenden Verbände vereinbaren im Sinne von Art. 357b OR, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf die Einhaltung dieses Vertrages gegenüber den beteiligten Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden zusteht. Sie werden bei der Geltendmachung dieses Anspruches durch die Ausgleichskasse (Art. 8 GAV), die ZPK (Art. 7 GAV) und die von ihr bestellten Organe vertreten.

...

34

Art. 7 Zentrale Paritätische Kontrollstelle, ZPK

35

7.1 Zur Förderung der Zusammenarbeit und zur Sicherung der Durchführung dieses GAV bestellen die Vertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins die Zentrale Paritätische Kommission, ZPK, genannt Zentrale Paritätische Kontrollstelle, ZPK, als Organ. ...

36

7.5 Die ZPK hat insbesondere folgende Aufgaben und Kompetenzen:

37

...

d) die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GAV;

e) die Anordnung und Durchführung von Kontrollen über die Vertragseinhaltung (Lohnbuch-, Baustellenkontrollen, etc.). Die ZPK kann die Durchführung dieser Kontrollen an die Zentrale Arbeitsmarkt-Kontrolle, ZAK delegieren;

f) die Beurteilung und Ahndung von Verstößen gegen den GAV;

g) die Geltendmachung und das Inkasso von Kontroll- und Verfahrenskosten, von Nachforderungen sowie von Konventionalstrafen;

...

38

Art. 10 Vertragseinhaltung (Kontrollen)

39

10.1 Bei den Arbeitgebenden sind durch die ZPK Kontrollen über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Vertrages durchzuführen. Sie ersucht hierfür im Bedarfsfalle die polizeilichen Ordnungskräfte um Unterstützung.

40

10.6 Die Kontrollkosten richten sich nach dem Tarif des Schweizerischen Treuhänder-Verbandes (STV). Kosten, die daraus entstehen, weil die ordnungsgemäße und insbesondere termingerechte Durchführung der Kontrolle vereitelt wird, werden in jedem Falle vollumfänglich in Rechnung gestellt.

41

10.7 Die vertragsschließenden Verbände sind von den beteiligten Arbeitnehmenden in Bezug auf die sich aus den Kontrollen ergebenden Forderungen zur Erhebung der Leistungsklage durch die ZPK ermächtigt.

42

Art. 11 Konventionalstrafen

43

11.1 Die ZPK kann Arbeitgebende und Arbeitnehmende, die gesamtarbeitsvertragliche Verpflichtungen verletzen, mit einer Konventionalstrafe belegen, die innert 15 Tagen seit Zustellung des Entscheides zu überweisen ist.

44

a. Die Konventionalstrafe ist in erster Linie so zu bemessen, dass fehlbare Arbeitgebende und Arbeitnehmende von künftigen Verletzungen des GAV abgehalten werden.

45

b. Sodann bemisst sich deren Höhe insbesondere nach folgenden Kriterien:

46

1. die prozentuale Höhe der von Arbeitgebenden ihren Arbeitnehmenden vorenthaltenen geldwerten Leistungen, ungeachtet allfälliger in der Zwischenzeit erfolgten Nachzahlungen, wie Lohn, 13. Monatslohn, Spesen etc., an die Arbeitnehmenden;

47

2. Verletzungen der nicht geldwerten gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen, insbesondere des Schwarzarbeitsverbotes und der Vorschriften betreffend Arbeitsaufnahme gemäß Art. 10.2 GAV;

48

3. einmalige oder mehrmalige der Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen;

49

4. Schwere der Verletzungen der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen;

50

5. Größe des Betriebes;

51

6. Umstand, ob Arbeitnehmende ihre individuellen Ansprüche gegenüber einem fehlbaren Arbeitgebenden von sich aus geltend gemacht haben;

...

52

11.2 Die ZPK hat die Konventionalstrafe sowie die Kontroll- und Verfahrenskosten zur Deckung der Kosten des Vertragsvollzuges zu verwenden. Allfällige Überschüsse sind in angemessener Weise vor allem zugunsten allgemeiner Zwecke der von diesem GAV betroffenen Wirtschaftszweige bzw. Berufe zu verwenden.

53

11.3 Die Bestimmungen dieses Artikels gelten sinngemäß- in Anwendung von Art. 2 Abs. 2quater EntsG - auch für Betriebe mit Sitz im Ausland bzw. mit Sitz in der Schweiz, welche Arbeitnehmende in den Kanton Basel-Landschaft entsenden.

...

54

Art. 12 Entsandte Arbeitnehmende

55

12.1 Die ZPK kontrolliert in Bezug auf Arbeitnehmende, die von Betrieben mit Sitz im Ausland bzw. mit Sitz in der Schweiz in den Kanton Basel-Landschaft entsendet werden, die Einhaltung der in den allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen gemäß Art. 3.2.2 GAV sowie der im vorliegenden GAV enthaltenen allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen über die minimalen Lohnbedingungen im Sinne von Artikel 2 des Bundesgesetzes über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Artikel 10 GAV ist anwendbar.

..."

56

Kläger ist der nach Artikel 7.1 GAV Ausbau errichtete Verein nach Schweizer Recht, der unter der Bezeichnung Zentrale Paritätische Kommission, ZPK geführt wird.

57

Mitarbeiter des Klägers führten am 9.8.2006 eine Baustellenkontrolle der Baustelle, auf die die Arbeitnehmer der Beklagten entsandt waren, durch. Dabei wurde ein Verstoß gegen die Mindestlohnbestimmungen und weitere Bestimmungen des GAV Malergewerbe festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Abschlussbericht zur Kontrolle vom 3.12.2007 der Klägerin vollumfänglich Bezug genommen vgl. Bl. 9 bis 13 d. A. Unter Berufung auf die Allgemeinverbindlichkeit des GAV Malergewerbe machten mit ihren Klagen vom 12.07.2007 und 13.07.2007 zwei der entsandten Arbeitnehmer u.a. Vergütungsdifferenzansprüche für die Zeit der Entsendung geltend. Die Verfahren endeten durch Vergleich.

58

Der Kläger erließ deshalb unter dem Datum des 31.1.2008 nachfolgenden Entscheid:

59

"Entscheid der Zentralen Paritätischen Kommission für das Ausbaugewerbe im Kanton Baselland

60

Verhängung einer Konventionalstrafe

61

______________________________________________________________________

62

in Sachen G. GmbH aus W.

63

Datum / Ref. Nr.: 31. Januar 2008 / K0608020

64

I. Legitimation

65

1. Die Zentrale Paritätische Kommission, ZPK, Paritätische Kommission des Gesamtarbeitsvertrages für das Ausbaugewerbe im Kanton Basel-Landschaft ist, gestützt auf Art. 2 Abs. 2quater EntsG in Verbindung mit Art. 7 und Art. 11 GAV Ausbau, legitimiert, Verstöße gegen die Gesamtarbeitsverträge durch die Verhängung von Konventionalstrafen zu ahnden.

...

66

IV. Entscheid

67

4. Gestützt auf die im Abschlussbericht vom 03.12.2007 festgestellten Verstöße trifft die Zentrale Paritätische Kommission folgenden Entscheid:

68

a. Die Fa. G. wird aufgrund ihrer Verstöße zu einer Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 2'600.00 sowie zur Übernahme der Verfahrenskosten von CHF 200.00 verurteilt.

69

b. Die Fa. G. wird aufgrund ihrer Verstöße zur Übernahme der Kontrollkosten der ZPK in der Höhe von CHF 1'287.50 verurteilt.

...

70

Strafbemessung

71

6. Hinsichtlich der general- aber auch spezialpräventiven Wirkung einer Sanktion muss die Differenz zwischen den geschuldeten und ausbezahlten Löhnen inkl. der vorenthaltenen Arbeitgeberbeiträgen sowie der vorenthaltenen Spesen als Ausgangspunkt dienen. Denn es darf sich für den Arbeitgeber nicht lohnen, besser wegzukommen, als wenn er sich an die Bestimmungen gehalten hätte. Zudem soll durch die Sanktion bewirkt werden, dass der Arbeitgeber von einer Wiederholungstat abgehalten wird.

72

7. Strafverschärfend berücksichtigt wurde die Höhe des Verstoßes gegen die minimalen Lohnbestimmungen um bis zu 21 %.

..."

73

Mit seiner unter der Bezeichnung "ZPK, Zentrale Paritätische Kontrollstelle GmbH" mit Schriftsatz vom 8.8.2008 erhobenen Klage macht der Kläger auf der Grundlage des Entscheids vom 31.1.2008 eine Konventionalstrafe in Höhe von 2.600,00 CHF, Verfahrenskosten in Höhe von 200,00 CHF und Kontrollkosten in Höhe von 1.287,50 CHF sowie Mahnkosten geltend. Das Amtsgericht B. hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit durch rechtskräftigen Beschluss vom 6.11.2008 an das Arbeitsgericht Ulm verwiesen.

74

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei auf der Grundlage des Entscheids vom 31.1.2008 zur Zahlung von insgesamt 4.087,50 CHF verpflichtet. Bei einem Kurs von 1,00 EUR = 1,60 CHF ergebe sich hieraus der mit der Klage geltend gemachte Betrag von 2.554,69 EUR. Durch den Gesamtarbeitsvertrag bestehe zwischen den Parteien jedenfalls eine vertragsähnliche Beziehung. Die Parteien des Rechtsstreits stünden in einem Gleichordnungsverhältnis. Bußgeldcharakter habe die Klageforderung nicht.

75

Im Übrigen ergebe sich aus dem GAV Ausbaugewerbe, dass der Kläger die Rechtsform eines Vereins habe (Schriftsatz vom 19.9.2008, Bl. 26 d. A.). Bei dem Entscheid des Klägers vom 31.1.2008 handle es sich nicht um einen vollstreckbaren Titel, auch nicht in der Schweiz. Der Kläger könne seine Ansprüche nicht selbständig durchsetzen. Die Forderung ergebe sich aus Artikel 2 Abs. 2 des EntsendeG - CH i. V. m. Artikel 7 und 11 des GAV Ausbaugewerbes. Wegen der Darlegungen des Klägers zur Höhe der geltend gemachten Forderungen wird auf den Schriftsatz vom 29.4.2009 (Bl. 68 ff. d. A.) nebst Anlagen vollumfänglich Bezug genommen.

76

Im Übrigen hat der Kläger die Berichtigung seiner eigenen Bezeichnung im Rubrum mit Schriftsatz vom 29.4.2009, Bl. 73 d. A., beantragt. Soweit der Kläger ursprünglich außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 316,18 EUR geltend gemacht hat, wurde die Klage im Kammertermin vom 16.6.2009 zurückgenommen.

77

Der Kläger stellt zuletzt folgenden Antrag:

78

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.554,69 EUR nebst Mahnkosten in Höhe von 10,50 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.2.2008 zu bezahlen.

79

Die Beklagte beantragt,

80

die Klage abzuweisen.

81

Die Beklagte bestreitet die Forderung des Klägers. Sie ist der Auffassung, dass eine Verhängung von Konventionalstrafen zwischen zivilrechtlich handelnden Personen oder Firmen nicht möglich sei. Die Verhängung von Strafen habe daher Bußgeldcharakter mit der Folge, dass ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis vorliege. Daraus ergebe sich, dass keine zivilrechtliche Angelegenheit vorliege. Eine vertragsähnliche Beziehung bestehe nicht. Im Übrigen werde die Aktivlegitimation einer ZPK-Zentrale Paritätische Kommission GmbH bestritten. Vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestünden nicht. Unklar sei, wie die Höhe der Konventionalstrafe und die Verfahrenskosten berechnet würden. Die Höhe der Kontrollkosten werde bestritten. Einer Rubrumsberichtigung trete die Beklagte entgegen.

82

Ein Verstoß gegen die Regelungen des Schweizerischen GAV Malergewerbe werde bestritten. Der Kläger habe auch nicht berücksichtigt, dass an die Mitarbeiter ein 13. Jahresgehalt als Weihnachtszuwendung und Urlaubsgeld an die für das Malergewerbe eingerichtete Urlaubskasse bezahlt werde.

83

Zum weiteren Parteivorbringen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den mündlichen Vortrag der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe

84

Die zulässige Klage ist nicht begründet und deshalb abzuweisen.

I.

85

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Artikel 2 Abs. 1 des Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988 (LugÜ) eröffnet.

86

1. Der Anwendungsbereich des LugÜ ist eröffnet.

87

a) Im Verhältnis zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland ist dieses Übereinkommen am 1.3.1995 in Kraft getreten. Es ist nach Art. 1 Abs. 1 LugÜ in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt. Es erfasst nicht Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten, gilt also nicht für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten. Das LugÜ regelt die Zuständigkeiten jedoch auch für solche Verfahren, deren Streitgegenstand zivilrechtlicher Natur ist, auch für Verfahren vor sonstigen Gerichten, etwa Arbeitsgerichten, sofern der Gegenstand der Klage eine Zivil- oder Handelssache ist.

88

b) Für die Abgrenzung, ob eine Zivil- und Handelssache einerseits oder öffentlich-rechtliche Streitigkeit andererseits vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH zum im Wesentlichen gleichlautenden EuGVVO eine autonome Qualifikation erforderlich, weil es andernfalls die einzelnen Mitgliedstaaten in der Hand hätten, nach eigenem Ermessen den Anwendungsbereich des LugÜ zu erweitern oder einzuengen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., Anhang 1 Art. 1 EuGVVO, Rz. 19).

89

Danach liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn eine Behörde in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat (vgl. EuGH 15.2.2007 - C 292/05 - Lechouritou / Bundesrepublik). Dabei ist auf die Natur der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen und den Gegenstand des Rechtsstreits abzustellen.

90

c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der vorliegende Rechtsstreit als Zivilsache gemäß Art. 1 Abs. 1 LugÜ zu qualifizieren.

91

aa) Die Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages nach Schweizer Recht werden durch Art. 357b OR zu Regelungen über Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen ermächtigt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

92

"1 In einem zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag können die Vertragsparteien vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrages gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusteht, soweit es sich um folgende Gegenstände handelt:

93

a. Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei der Anspruch nur auf Feststellung geht;

94

b. Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende Einrichtungen, Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben und Wahrung des Arbeitsfriedens;

95

c. Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen in Bezug auf Bestimmungen gemäß Buchstaben a und b."

96

Auf dieser Grundlage haben die Parteien des GAV Ausbau auch für den Bereich des Malergewerbes den Kläger geschaffen und die Regelungen über die Konventionalstrafe nach Art. 11 GAV Ausbau und die Regelungen über die Erstattung der Kontrollkosten nach Art. 10.6 GAV Ausbau erlassen. Deren Geltung gegenüber Außenseitern, die nicht Mitglied der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages, wird durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Gesamtarbeitsverträge angeordnet. Ihre Geltung gegenüber Arbeitgebern, die ihren Sitz im Ausland haben, ordnet Art. 2 Abs. 2 quater EntsendeG-CH an.

97

bb) Hieraus folgt, dass es sich bei vorliegenden Rechtsstreit um Zivilsache gemäß Art. 1 Abs. 1 LugÜ handelt. Zwar erweckt der Entscheid des Klägers vom 31.1.2008 den Anschein eines öffentlich-rechtlichen Bußgeldbescheides, da eine Konventionalstrafe "verhängt" wird, der Kläger darauf hinweist, dass er legitimiert sei, die Verstöße "zu ahnden" und im Rahmen der Erwägungen zur "Strafbemessung" auf general- und auch spezialpräventive Wirkungen einer Sanktion abgestellt wird. Der Kläger ist jedoch als eingetragener Verein nach Schweizer Recht eine juristische Person des Privatrechts. Er übt weder gegenüber Schweizer Inländer, noch gegenüber Ausländern hoheitliche Befugnisse aus, auch nicht als Beliehener im öffentlich-rechtlichen Sinne, sondern wird auf der Grundlage privatrechtlich geschaffener, normativ wirkender Tarifverträge tätig. Er ist geschaffen nach Art. 7.1 des GAV Ausbaugewerbe zur Förderung der Zusammenarbeit und Sicherung der Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages. Seine Mitglieder selbst sind ebenfalls als Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften Privatrechtsubjekte. Ihm sind auch durch Art. 7 Abs. 1 EntsendeG - CH keine hoheitlichen Befugnisse übertragen. Diese Vorschrift erstreckt nur die im (schweizerischen) Inland auf tarifvertraglicher Grundlage bestehenden Kontrollbefugnis auch auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Die öffentlich-rechtliche Kontrolle und Ahndung von Verstößen gegen die Mindestbedingungen der Gesamtarbeitsverträge obliegt vielmehr nach Art. 9 EntsendeG CH den zuständigen Kantonalen Behörden. Der Kläger nimmt zwar (auch) die Interessen der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages war, er hat jedoch keine behördlichen Befugnisse auf der Grundlage öffentlich-rechtlich zu qualifizierender Vorschriften. Eine Konventionalstrafe ist als Vertragsstrafe ein Institut des Privatrechts. Der Kläger hat auch nicht die Möglichkeit, die "Ansprüche" aus dem Entscheid vom 31.1.2008 selbst zu vollstrecken.

98

cc) Dementsprechend sind auch - ohne dass es darauf für die autonome Qualifikation maßgeblich ankäme - die Ansprüche gegenüber Schweizer Inländern im Zivilrechtsweg durchzusetzen. Das Kantongericht St. Gallen führt zu einer vergleichbaren Regelung im Kanton St. Gallen (CH) aus (vgl. Entscheid vom 23.6.2008, 3. Zivilkammer, BZ. 2008.21):

99

"Hier geht es aber nicht um eine strafrechtliche Sanktion, sondern um einen Zivilanspruch (vgl. BGE 118 II 528 E. 2 a). Die Analogie zum Strafrecht mag auf den ersten Blick nahe liegen wegen der Formulierung des Sanktionsmechanismus in Art. 79 LMV. Dort wird die PBK (Anm.: eine dem Kläger vergleichbare Einrichtung) u.a. berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- "zu verhängen" und die Neben- und Verfahrenskosten "der fehlbaren Partei aufzuerlegen". Damit wird der Eindruck einer hoheitlichen Entscheidung erweckt, was jedoch nicht zutrifft.

100

Die PBK ist keine öffentlich-rechtliche Verwaltungsinstanz mit hoheitlichen Kompetenzen. Sie ist vielmehr eine privatrechtliche Institution sui generis, deren Organkompetenzen durch den Gesamtarbeitsvertrag geregelt werden. Sie hat im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesetzes wegen auch keine schiedsgerichtlichen Kompetenzen ... . Die rechtsverbindliche Durchsetzung der durch den Gesamtarbeitsvertrag begründeten Ansprüche ist nur auf dem Weg der zivilprozessualen Klage möglich (ZR 1982 Nr. 53 E. 4.2,). Die PBK kann somit zwar die ihr vertraglich eingeräumten Kompetenzen wahrnehmen und beispielsweise eine Konventionalstrafe festlegen und die aus der Kontrolle entstanden Kosten einfordern. Bezahlt die Arbeitgeberin diese Beträge jedoch nicht und müssen diese - gegenüber einem Außenseiter bei den staatlichen Gerichten - eingeklagt werden, so ist die vorgängige "Sanktion" durch die PBK nicht von Bedeutung."

101

Zwar kommt es -wie dargelegt- wegen der erforderlichen autonomen Qualifikation nicht auf die Zuordnung nach Schweizer Recht an. Die Ausführungen beleuchten jedoch, dass der Kläger bzw. vergleichbare Einrichtungen auch nach Schweizer Recht keine behördlichen Aufgaben wahrnehmen.

102

2. Da danach wegen des Vorliegens einer Zivilsache der Anwendungsbereich des LugÜ eröffnet ist, konnte die Beklagte vor dem für ihren Sitz zuständigen deutschen Gericht gemäß Art. 2 Abs. 1 LugÜ verklagt werden.

II.

103

Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich unabhängig von sonstigen Erwägungen bereits aus der Bindungswirkung des Beschlusses des Amtsgerichts Biberach vom 6.11.2008 gemäß § 17 a Abs. 1 GVG. Das danach zuständige Arbeitsgericht hat gemäß § 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.

III.

104

Die Bezeichnung des Klägers im Rubrum war auf seinen Antrag hin dahingehend zu berichtigen, dass der Kläger als e.V. geführt wird. Hierbei handelt es sich nicht um einen Parteiwechsel, sondern die Berichtigung einer Falschbezeichnung bei Klageerhebung. Eine "ZPK, Zentrale Paritätische Kontrollstelle GmbH" existiert nicht, dies hat auch die Beklagte nicht behauptet. Der Kläger ist vielmehr in der Rechtsform eines Vereins verfasst (vgl. Art. 7.1 GAV Ausbau). Die Bezeichnung des Klägers war konnte daher unter Wahrung der Parteiidentität berichtigt werden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rz. 14).

B

105

Die Klage ist jedoch weder hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung der Konventionalstrafe, noch hinsichtlich der Verfahrenskosten, noch der Kontrollkosten begründet.

I.

106

Auf die geltend gemachten Ansprüche ist gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB i. V. m. Art. 30 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht anzuwenden.

107

1. Nach Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB ist das nach den Artikeln 27 bis 30 EGBGB auf einen Vertrag anzuwendende Recht insbesondere auch maßgebend für die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtung einschließlich der Schadensbemessung, soweit sie nach Rechtsvorschriften erfolgt, innerhalb der durch das deutsche Verfahrensrecht gezogenen Grenzen. Danach bestimmt sich das Vertragsstatut i. S. d. Art. 32 Abs. 1 EGBGB nach dem durch Art. 27 bis 30 EGBGB bestimmten Recht. Grundsätzlich kommt es dabei zu einer einheitlichen Anknüpfung an dieses Recht (vgl. Münchner Kommentar/Spellenberg, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Art. 32, Rz. 5).

108

Zu den Folgen der nicht gehörigen Erfüllung eines Vertrages gehören auch Ansprüche auf Schadensersatz und Vertragsstrafeansprüche (vgl. MüKo/Spellenberg, a. a. O., Rz. 43 ff. und 54). Dabei entscheidet über Vertragsstrafen, die eine vertragsmäßige Erfüllung sichern sollen, dasjenige Recht, das die zu sichernde Verpflichtung beherrscht (vgl. MüKo/Spellenberg, a. a. O., Rz. 54).

109

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze unterliegen die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung der Konventionalstrafe, der Verfahrenskosten und der Kontrollkosten dem Vertragsstatut der für die Arbeitsverhältnisse zwischen der Beklagten und den entsandten Arbeitnehmern maßgeblichen deutschen Recht.

110

a) Die Konventionalstrafe nach Schweizer Recht gemäß Art. 160 OR steht nach deutschem Recht einer Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB gleich.

111

b) Die zu sichernde Verpflichtung, deren Einhaltung durch die Vertragsstrafe/Konventionalstrafe gesichert werden soll, ist die Verpflichtung zur Einhaltung der Mindestlohnbedingungen im Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und entsandten Arbeitnehmern. Dies folgt aus Art. 357b OR, der die Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages zu Regelungen über Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen ermächtigt. Die Ermächtigung des Klägers zur Verhängung von Konventionalstrafen und der Einforderung von Kontrollkosten folgt danach aus Art. 357b Abs. 1 c) OR i. V. m. Art. 7 Abs. 1 a) EntsendeG-CH und Art. 7 GAV Ausbaugewerbe. Die hierdurch zu sichernde Verpflichtung ist, wie sich aus der Bezugnahme von Art. 357b Abs. 1 lit. c. auf lit a. OR ergibt, der Anspruch auf Einhaltung der Mindestlohnbedingungen im Verhältnis des Arbeitgebers zu den in die Schweiz entsandten Arbeitnehmern, auch wenn diese mittelbar dazu dienen sollten, zwischen inländischen Unternehmen der betroffenen Gewerbe und ausländischen Anbietern gleiche Wettbewerbsbedingungen zu garantieren.

112

c) Auf das Arbeitsverhältnis der entsandten Arbeitnehmer mit der Beklagten kommt jedoch nach Art. 30, 27 EGBGB deutsches Recht zur Anwendung. Auch wenn man davon ausgeht, dass in den Arbeitsverhältnissen der entsandten Arbeitnehmer eine ausdrückliche Rechtswahl deutschen Rechts nicht stattgefunden hat, sind diese deutsche Staatsangehörige, die bei einer nach deutschem Recht gegründeten juristischen Person, nämlich der Beklagten als GmbH, mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt sind und die gewöhnlich in Deutschland ihre Arbeit verrichten. Nach Art. 30 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB ist dabei nicht maßgeblich, dass sie vorübergehend für einen Zeitraum von ca. 3 Wochen zur Durchführung von Tätigkeiten in die Schweiz entsandt waren. Danach unterliegt der durch die Vertrags-/Konventionalstrafe gesicherte Vergütungsanspruch der entsandten Arbeitnehmer gegenüber der Beklagten deutschem Recht, so dass auch auf die Konventionalstrafeansprüche gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB deutsches Recht zur Anwendung kommt.

113

Dem steht nicht entgegen, dass der im Verhältnis zu dem Lohnanspruch der entsandten Arbeitnehmer höhere Mindestlohnanspruch nach dem GAV Malergewerbe auf einem Schweizer Gesamtarbeitsvertrag beruht. Ein derartiger Fall der "Tarifkonkurrenz" zwischen deutschen und ausländischen Tarifnormen ist nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen (vgl. Däubler, TVG, Rz. 640, Wiedemann, TVG, 7. Aufl., § 1 Rz. 101). Dies ändert jedoch nichts daran, dass auf die Arbeitsverhältnisse nach den dargelegten Grundsätzen deutsches Recht anzuwenden ist.

114

Danach ist auch unerheblich, dass durch die normativ wirkenden Regelungen des Gesamtarbeitsvertrages zum Inhaber des Vertragsstrafeanspruchs nicht die Arbeitnehmer, sondern der Kläger als "Organ" der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages gemacht werden. Zwar mag der Regelfall des Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB eine Vertragsstrafenvereinbarung im unmittelbaren Verhältnis der Vertragsparteien sein. Es sind jedoch nach Auffassung der erkennenden Kammer keine Anhaltspunkte ersichtlich, die einer Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB auch auf einen Vertragsstrafenanspruch eines außerhalb des Vertragsverhältnisses stehenden Dritten entgegenstünden.

115

d) Das Gleiche gilt für die Verfahrens- und Kontrollkosten des Klägers. Diese stellen letztlich Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche des Klägers dar, die ebenfalls unter Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB fallen. Auch auf diese Ansprüche kommt daher deutsches Recht zur Anwendung.

116

e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 32 Abs. 2 EGBGB. Danach ist in Bezug auf die Art und Weise der Erfüllung und die vom Gläubiger im Fall mangelhafter Erfüllung zu treffenden Maßnahmen das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen. Die geltend gemachten Ansprüche sind Zahlungsansprüche. Auch für derartige Ansprüche ist das Vertragsstatut maßgebend (vgl. Müko/Spellenberg, IPR, Art. 32, Rn. 138). Danach erfolgt auch die Erfüllung der behaupteten Zahlungsansprüche des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland, weil Geldschulden nach § 269 Abs. 1, 270 Abs. 1 BGB Schickschulden sind.

II.

117

Die Klage ist hinsichtlich der Konventionalstrafe jedoch unbegründet, weil nach deutschem Recht eine Anspruchsgrundlage für den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht ersichtlich ist.

118

1. Die Konventionalstrafe, die der Kläger auf der Grundlage des Entscheides vom 31.1.2008 begehrt, ist dadurch gekennzeichnet, dass der Zahlungsanspruch durch allgemein verbindlichen Gesamtarbeitsvertrag normativ und damit zwingend und nicht durch privatautonome Vereinbarung begründet wird und dieser Vertragsstrafenanspruch zugleich noch für einen Dritten begründet wird, der nicht Partei des zugrundeliegenden Arbeitsvertrages ist. Ein Art. 357b OR i. V. m. Art. 11 GAV Ausbau vergleichbares Rechtsinstitut kennt das deutsche Recht nicht.

119

2. Eine vertragliche Grundlage für den Vertragsstrafenanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten besteht nicht. Eine Vertragsstrafe nach deutschem Recht ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass dem Vertragsstrafeversprechen eine vertragliche Abrede zugrundeliegt (vgl. BGH, 18.05.2006 - I ZR 32/03-, NJW-RR 2006, 1477).

120

Dabei kann ein Vertragsstrafeversprechen, soweit die §§ 307 ff. BGB nicht entgegenstehen, auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in Verordnungen enthalten sein (vgl. Palandt, BGB, § 339 Rz. 11; MüKo-Gottwald, BGB, 5. Aufl., § 339 Rz. 10 jeweils m. w. N.). Dabei kann sogar - jedenfalls bei selbständigen Strafversprechen - eine Vertragsstrafe in der Weise begründet werden, dass sie einem Dritten versprochen wird (vgl. etwa BGH, 27.5.1987 - 1 ZR 153/85 - NJW 1987, 3196, Rz. 14). Jedoch setzt ein Vertragsstrafenanspruch i. S. d. §§ 339 ff. BGB immer voraus, dass durch privatautonome Vereinbarung mit der anderen Vertragspartei dieser oder ggfs. einem Dritten ein Vertragsstrafenanspruch verschafft wird. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits stehen weder in einer vertraglichen noch (entgegen der Auffassung des Klägers) in einer vertragähnlichen Beziehung.

121

3. Zwar erscheint es trotz des Fehlens einer Art. 357 b OR entsprechenden Ermächtigungsgrundlage im deutschen Recht nicht völlig ausgeschlossen, dass deutsche Tarifvertragsparteien Vertragsstrafeansprüche gegenüber Arbeitgebern auf der Grundlage eines allgemein verbindlichen Tarifvertrages begründen könnten. So hat etwa das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass die Normen eines Tarifvertrages über das Prüf- und Beratungsstellenverfahren im Berliner Gebäudereiniger-Handwerk von der Regelungsbefugnis von Tarifvertragsparteien gemäß § 1 Abs. 1, 4 Abs. 2 TVG gedeckt ist und nicht gegen Grundrechte verstößt (vgl. BAG 22.10.2003 - 10 AZR 13/03 - BAGE 108, 155 ff.). Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Tarifvertrag enthielt in § 8 im Falle wiederholter Unterschreitung der Mindestlohnbedingungen ebenfalls einen Anspruch auf eine Unterlassungsverpflichtung und Abgabe einer Vertragsstrafenverpflichtung (vgl. BAG 22.10.2003 a. a. O., Rn. 42 ff.). In der Entscheidung selbst hat sich das Bundesarbeitsgericht jedoch nur mit der Beitragspflicht zur Prüfungberatungsstelle auseinandergesetzt, nicht mit der Vertragsstrafenregelung. Jedoch fehlt es nach deutschem Recht - bezogen auf das Rechtsverhältnis der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit - des an einer konkreten Anspruchsgrundlage für einen Vertragsstrafenanspruch des Klägers gegen die Beklagte. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage besteht - wie dargelegt - nicht.

122

Eine tarifvertragliche Anspruchsgrundlage ist in den auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Arbeitnehmern anwendbaren allgemein verbindlichen deutschen Tarifverträgen des Maler- und Lackiererhandwerks wieder für deutsche gemeinsame Einrichtungen Tarifvertragsparteien noch für vergleichbare ausländische Einrichtungen ausländischer Tarifvertragsparteien vorgesehen.

III.

123

Auch eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung der Kontroll-, Verfahrens- und Mahnkosten ist nicht ersichtlich.

124

1. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB fehlt es an einem zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehenden Schuldverhältnis.

125

2. Für einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB fehlt es an einem Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Klägerin. Für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 BGB fehlt es an einem Fremdgeschäftsführungswillen des Klägers, da der Kläger als gemeinsame Einrichtung der Parteien des GAV Ausbau die Einhaltung der Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ausschließlich in deren Interesse kontrolliert. Andere Anspruchsgrundlagen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht ersichtlich.

IV.

126

Die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind auch nicht deshalb begründet, weil ausnahmsweise auf die geltend gemachten Ansprüche Schweizer Recht anwendbar wäre.

127

1. Das deutsche Internationale Privatrecht enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen ausländische Normen, die sich selbst international zwingende Geltung zumessen, Anwendung finden. Die Bundesrepublik Deutschland hat etwa gegen Art. 7 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.06.1980 einen Vorbehalt eingelegt.

128

Danach ist die Anwendung zwingender Normen eines ausländischen Staates, der nicht das Vertragsstatut stellt und in dem auch nicht der Arbeitsort liegt, wegen des Vorbehalts gegen Art. 7 Abs. 1 EVÖ ungeregelt geblieben. Es gelten insoweit die allgemeinen von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze über die Beachtung drittstaatlichen Rechts (vgl. Müko/Martiny, IPR, Art. 30, Rn. 118). Danach geht die herrschende Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass ein Forumstaat mit seinen inländischen Regelungen grundsätzlich eigene staatliche Gemeininteressen verfolgt. Deshalb besteht dem Grundsatz nach für deutsche Gerichte kein Anlass, Gemeininteressen eines anderen Staates wahrzunehmen. Demnach vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass bei deutscher lex causae eine Anwendung ausländischer Eingriffsnormen abzulehnen sein und sie nur nach Maßgabe des deutschen Rechts als Tatsache zu berücksichtigen seien (vgl. Müko/Sonnenberger, IPR, Einleitung, Rn. 76 mwN.). Grundsätzliche Unanwendbarkeit bedeutet jedoch nicht, dass ausländisches Eingriffsrecht inländischer Anwendung völlig unzugänglich wäre. Vielmehr ist die kollisionsrechtliche Anknüpfung, die zur Anwendbarkeit einer ausländischen Eingriffsnorm führt, durch den Forumstaat selbst zu definieren (a. a. O., Rn. 77 u. 78). Danach ist es möglich, dass der inländische Staat auf Grund inländischer Gemeininteressen, die von seinen eigenen Zielsetzungen getragen sind, die Anwendung dieser Normen vorsieht, auch soweit er hierzu nicht völkerrechtlich oder europarechtlich verpflichtet ist. Mangels ausdrücklicher Kodifikation dieser Grundsätze im deutschen Recht ist die vom Gesetzgeber gewollte offene Regelungslücke durch Rechtsfortbildung zu schließen. Voraussetzung für die Anwendung ausländischen Rechts ist, dass die ausländische Bestimmung zum Kreis der Eingriffsnormen zu zählen ist, Anwendungswillen besitzt, sich also selbst international zwingende Geltung zumisst, eine genügend enge Verbindung zum Schuldverhältnis aufweist und einer inhaltlichen Überprüfung standhält (MüKo/Martiny, IPR, Art. 34 Rz. 62).

129

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist nach Auffassung der erkennenden Kammer den auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 4 EntsendeG - CH i. V. m. Art. 10.6 und Art. 11 GAV Ausbaugewerbe geltend gemachten Ansprüchen nach Schweizer Recht die Durchsetzung in der Bundesrepublik Deutschland zu versagen.

130

a) Da Art. 2 Abs. 2 quarter und Art. 7 Abs. 4 EntsendeG CH ausdrücklich vorsehen, dass die Bestimmungen über die Verhängung einer Konventionalstrafe und die Auferlegung der Kontrollkosten ausdrücklich auch für Arbeitgeber gelten, die Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden und ihren Sitz im Ausland haben, kann zugunsten dieser Regelungen angenommen werden, dass sie auch international zwingende Geltung beanspruchen. Dies nimmt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht auch für die äquivalenten Regelungen des AEntG an. Danach kann zugunsten der Regelungen des EntsendeG-CH angenommen werden, dass sie zum Kreis der Eingriffsnormen zählen und internationalen Anwendungswillen besitzen.

131

b) Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit dem Entscheid vom 31.01.2008 ausschließlich Verstöße eines deutschen Arbeitgebers gegen Schweizer Tarifvertragsrecht auf Schweizer Hoheitsgebiet sanktioniert, kann auch eine hinreichend enge Verbindung zum zugrunde liegenden Schuldverhältnis angenommen werden.

132

c) Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann diesen Ansprüchen jedoch bei Zugrundelegung des Prüfungsmaßstabs, ob mit der Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche auch inländischen Gemeinwohlinteressen gedient wird, nicht Wirkung verliehen werden.

133

aa) Zwar ist in Rechtsprechung und Lehre nicht abschließend geklärt, nach welchen Maßstäben die Angemessenheit ausländischer zwingender Regelungen zu prüfen ist. Entscheidend ist der Zweck der Norm. Außerdem sind die Folgen ihrer Beachtung zu berücksichtigen. Dabei gewinnt die Interessenübereinstimmung ("shared values") zwischen dem Forumstaat und dem eingreifenden Staat überragende Bedeutung. Im Wesentlichen kommt es auf den materiellen Gehalt der Norm an. Dabei ist zu prüfen, ob die ausländischen politischen und wirtschaftlichen Ziele mit den inländischen übereinstimmen und die ausländischen Normen entsprechenden Bestimmungen der inländischen Rechtsordnung gleichkommen. Zum Teil wird ein Wertungsgleichklang verlangt. Die ausländischen Normen können dabei umso leichter Anwendung finden, je mehr ihre Regelung internationalen Standards entspricht und international typisch ist.

134

So verlangt etwa auch Art. 19 Abs. 1 IPRG-CH, dass schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen gebieten, dass ausländischen Normen Wirkung verliehen wird (vgl. zum ganzen: Müko/Martiny, IPR, Art. 34, Rn. 159 f.).

135

bb) Bei Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs ist nach Auffassung der erkennenden Kammer den Anspruchsgrundlagen für die Konventionalstrafe und die Kontroll- und Verfahrenskosten nach Art. 2 Abs. 2 quarter und Art. 7 Abs. 4 Entsendegesetz-CH keine Wirkung in der Bundesrepublik Deutschland zu verleihen.

136

(1) Zwar kann grundsätzlich angenommen werden, dass die Festlegung von Mindestlöhnen und die effektive Durchsetzung von Mindestlohnansprüchen für deutsche Arbeitnehmer, die in die Schweiz entsandt werden, auch mit deutschen Interessen übereinstimmt.

137

Die effektive Durchsetzung dieser Ansprüche durch Arbeitnehmer, die aus Deutschland in die Schweiz entsandt wurden, ist jedoch, wie das vorliegende Verfahren zeigt, hinreichend gewährleistet. Den Arbeitnehmern ist die Berufung auf die in der Schweiz geltenden allgemein verbindlichen Tarifverträge nach dem deutschen Tarifvertragsrecht eröffnet. Im Falle der Kollision mit deutschen allgemein verbindlichen Tarifverträgen wird diese Tarifkollision nach den Grundsätzen des Günstigkeitsprinzips gelöst. Danach können deutsche Arbeitnehmer auch Ansprüche aus Schweizer allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträgen durchsetzen, soweit diese höhere Vergütungsansprüche vorsehen. Zur Durchsetzung dieser Ansprüche steht ihnen der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten für Arbeitssachen offen. Gerade im vorliegenden Fall haben zwei Arbeitnehmer der Beklagten ihre Ansprüche vor der erkennenden Kammer tatsächlich geltend gemacht.

138

(2) Soweit sich die Schweizer Parteien der Gesamtarbeitsverträge der Errichtung des Klägers zum Zwecke der Durchführung von Kontrollen und der Durchsetzung von tarifvertraglichen Vertragsstrafeansprüchen bedient haben, fehlt es jedoch nach dem dargelegten Prüfungsmaßstab an schützenswerten und offensichtlich überwiegenden Interesse, die eine Durchsetzung dieser Ansprüche des Klägers gebieten. Zweck der Schaffung des Klägers mit seinen Kompetenzen nach dem GAV Ausbau ist der Schutz des Schweizer Bauwirtschaft. Dies wird auch aus der Begründung des Entscheides des Klägers vom 31.1.2008 deutlich. Die geltend gemachten Konventionalstrafe, Verfahrens- und Kontrollkosten dienen ausschließlich der Eigenfinanzierung des Klägers. Art. 11. 2 S. 2 GAV Ausbau regelt ausdrücklich, dass allfällige Überschüsse in angemessener Weise vor allem zugunsten allgemeiner Zwecke der von dem Gesamtarbeitsvertrag betroffenen Wirtschaftszweige zu verwenden sind. Danach dient die Durchsetzung derartiger Ansprüche eigenwirtschaftlichen Interessen der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages und damit ausschließlich schweizerischen nationalen Interessen. Hinsichtlich der sonstigen durch den GAV Malergewerbe festgelegten sozialen Standards sind die Arbeitnehmer im deutschen Maler- und Lackiererhandwerk durch die Allgemeinverbindlichkeit des Rahmentarifvertrages sowie durch den Tarifvertrag über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung und weitere für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge umfassend geschützt. Eine Interessenübereinstimmung i. S. v. "shared values" kann daher bezogen gerade auf die Streitgegenstände des vorliegenden Verfahrens nicht festgestellt werden. Daher muss den auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 2 quarter und 7 Abs. 4 EntsendeG-CH in Verbindung mit dem GAV Ausbau geltend gemachten Ansprüchen die Durchsetzung vor dem erkennenden Gericht versagt bleiben.

139

Auf die Höhe der geltend gemachten Anspruche kommt es danach nicht mehr an. Nach alledem war die Klage insgesamt abzuweisen.

V.

140

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, soweit über die zuletzt geltend gemachte Klageforderung streitig entschieden wurde. Soweit der Kläger die Klage in Höhe der zunächst geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten von 316,18 EUR zurückgenommen hat, hat er die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen.

141

2. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er ergibt sich aus dem Nennwert des zuletzt gestellten bezifferten Antrags gemäß § 3 ZPO.

142

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 3, 3 a ArbGG.

Gründe

84

Die zulässige Klage ist nicht begründet und deshalb abzuweisen.

I.

85

Für den vorliegenden Rechtsstreit ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Artikel 2 Abs. 1 des Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988 (LugÜ) eröffnet.

86

1. Der Anwendungsbereich des LugÜ ist eröffnet.

87

a) Im Verhältnis zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland ist dieses Übereinkommen am 1.3.1995 in Kraft getreten. Es ist nach Art. 1 Abs. 1 LugÜ in Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt. Es erfasst nicht Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten, gilt also nicht für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten. Das LugÜ regelt die Zuständigkeiten jedoch auch für solche Verfahren, deren Streitgegenstand zivilrechtlicher Natur ist, auch für Verfahren vor sonstigen Gerichten, etwa Arbeitsgerichten, sofern der Gegenstand der Klage eine Zivil- oder Handelssache ist.

88

b) Für die Abgrenzung, ob eine Zivil- und Handelssache einerseits oder öffentlich-rechtliche Streitigkeit andererseits vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH zum im Wesentlichen gleichlautenden EuGVVO eine autonome Qualifikation erforderlich, weil es andernfalls die einzelnen Mitgliedstaaten in der Hand hätten, nach eigenem Ermessen den Anwendungsbereich des LugÜ zu erweitern oder einzuengen (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., Anhang 1 Art. 1 EuGVVO, Rz. 19).

89

Danach liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, wenn eine Behörde in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehandelt hat (vgl. EuGH 15.2.2007 - C 292/05 - Lechouritou / Bundesrepublik). Dabei ist auf die Natur der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen und den Gegenstand des Rechtsstreits abzustellen.

90

c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der vorliegende Rechtsstreit als Zivilsache gemäß Art. 1 Abs. 1 LugÜ zu qualifizieren.

91

aa) Die Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages nach Schweizer Recht werden durch Art. 357b OR zu Regelungen über Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen ermächtigt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

92

"1 In einem zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag können die Vertragsparteien vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrages gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusteht, soweit es sich um folgende Gegenstände handelt:

93

a. Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei der Anspruch nur auf Feststellung geht;

94

b. Beiträge an Ausgleichskassen und andere das Arbeitsverhältnis betreffende Einrichtungen, Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben und Wahrung des Arbeitsfriedens;

95

c. Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen in Bezug auf Bestimmungen gemäß Buchstaben a und b."

96

Auf dieser Grundlage haben die Parteien des GAV Ausbau auch für den Bereich des Malergewerbes den Kläger geschaffen und die Regelungen über die Konventionalstrafe nach Art. 11 GAV Ausbau und die Regelungen über die Erstattung der Kontrollkosten nach Art. 10.6 GAV Ausbau erlassen. Deren Geltung gegenüber Außenseitern, die nicht Mitglied der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages, wird durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Gesamtarbeitsverträge angeordnet. Ihre Geltung gegenüber Arbeitgebern, die ihren Sitz im Ausland haben, ordnet Art. 2 Abs. 2 quater EntsendeG-CH an.

97

bb) Hieraus folgt, dass es sich bei vorliegenden Rechtsstreit um Zivilsache gemäß Art. 1 Abs. 1 LugÜ handelt. Zwar erweckt der Entscheid des Klägers vom 31.1.2008 den Anschein eines öffentlich-rechtlichen Bußgeldbescheides, da eine Konventionalstrafe "verhängt" wird, der Kläger darauf hinweist, dass er legitimiert sei, die Verstöße "zu ahnden" und im Rahmen der Erwägungen zur "Strafbemessung" auf general- und auch spezialpräventive Wirkungen einer Sanktion abgestellt wird. Der Kläger ist jedoch als eingetragener Verein nach Schweizer Recht eine juristische Person des Privatrechts. Er übt weder gegenüber Schweizer Inländer, noch gegenüber Ausländern hoheitliche Befugnisse aus, auch nicht als Beliehener im öffentlich-rechtlichen Sinne, sondern wird auf der Grundlage privatrechtlich geschaffener, normativ wirkender Tarifverträge tätig. Er ist geschaffen nach Art. 7.1 des GAV Ausbaugewerbe zur Förderung der Zusammenarbeit und Sicherung der Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages. Seine Mitglieder selbst sind ebenfalls als Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften Privatrechtsubjekte. Ihm sind auch durch Art. 7 Abs. 1 EntsendeG - CH keine hoheitlichen Befugnisse übertragen. Diese Vorschrift erstreckt nur die im (schweizerischen) Inland auf tarifvertraglicher Grundlage bestehenden Kontrollbefugnis auch auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Die öffentlich-rechtliche Kontrolle und Ahndung von Verstößen gegen die Mindestbedingungen der Gesamtarbeitsverträge obliegt vielmehr nach Art. 9 EntsendeG CH den zuständigen Kantonalen Behörden. Der Kläger nimmt zwar (auch) die Interessen der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages war, er hat jedoch keine behördlichen Befugnisse auf der Grundlage öffentlich-rechtlich zu qualifizierender Vorschriften. Eine Konventionalstrafe ist als Vertragsstrafe ein Institut des Privatrechts. Der Kläger hat auch nicht die Möglichkeit, die "Ansprüche" aus dem Entscheid vom 31.1.2008 selbst zu vollstrecken.

98

cc) Dementsprechend sind auch - ohne dass es darauf für die autonome Qualifikation maßgeblich ankäme - die Ansprüche gegenüber Schweizer Inländern im Zivilrechtsweg durchzusetzen. Das Kantongericht St. Gallen führt zu einer vergleichbaren Regelung im Kanton St. Gallen (CH) aus (vgl. Entscheid vom 23.6.2008, 3. Zivilkammer, BZ. 2008.21):

99

"Hier geht es aber nicht um eine strafrechtliche Sanktion, sondern um einen Zivilanspruch (vgl. BGE 118 II 528 E. 2 a). Die Analogie zum Strafrecht mag auf den ersten Blick nahe liegen wegen der Formulierung des Sanktionsmechanismus in Art. 79 LMV. Dort wird die PBK (Anm.: eine dem Kläger vergleichbare Einrichtung) u.a. berechtigt, eine Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- "zu verhängen" und die Neben- und Verfahrenskosten "der fehlbaren Partei aufzuerlegen". Damit wird der Eindruck einer hoheitlichen Entscheidung erweckt, was jedoch nicht zutrifft.

100

Die PBK ist keine öffentlich-rechtliche Verwaltungsinstanz mit hoheitlichen Kompetenzen. Sie ist vielmehr eine privatrechtliche Institution sui generis, deren Organkompetenzen durch den Gesamtarbeitsvertrag geregelt werden. Sie hat im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung von Gesetzes wegen auch keine schiedsgerichtlichen Kompetenzen ... . Die rechtsverbindliche Durchsetzung der durch den Gesamtarbeitsvertrag begründeten Ansprüche ist nur auf dem Weg der zivilprozessualen Klage möglich (ZR 1982 Nr. 53 E. 4.2,). Die PBK kann somit zwar die ihr vertraglich eingeräumten Kompetenzen wahrnehmen und beispielsweise eine Konventionalstrafe festlegen und die aus der Kontrolle entstanden Kosten einfordern. Bezahlt die Arbeitgeberin diese Beträge jedoch nicht und müssen diese - gegenüber einem Außenseiter bei den staatlichen Gerichten - eingeklagt werden, so ist die vorgängige "Sanktion" durch die PBK nicht von Bedeutung."

101

Zwar kommt es -wie dargelegt- wegen der erforderlichen autonomen Qualifikation nicht auf die Zuordnung nach Schweizer Recht an. Die Ausführungen beleuchten jedoch, dass der Kläger bzw. vergleichbare Einrichtungen auch nach Schweizer Recht keine behördlichen Aufgaben wahrnehmen.

102

2. Da danach wegen des Vorliegens einer Zivilsache der Anwendungsbereich des LugÜ eröffnet ist, konnte die Beklagte vor dem für ihren Sitz zuständigen deutschen Gericht gemäß Art. 2 Abs. 1 LugÜ verklagt werden.

II.

103

Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich unabhängig von sonstigen Erwägungen bereits aus der Bindungswirkung des Beschlusses des Amtsgerichts Biberach vom 6.11.2008 gemäß § 17 a Abs. 1 GVG. Das danach zuständige Arbeitsgericht hat gemäß § 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.

III.

104

Die Bezeichnung des Klägers im Rubrum war auf seinen Antrag hin dahingehend zu berichtigen, dass der Kläger als e.V. geführt wird. Hierbei handelt es sich nicht um einen Parteiwechsel, sondern die Berichtigung einer Falschbezeichnung bei Klageerhebung. Eine "ZPK, Zentrale Paritätische Kontrollstelle GmbH" existiert nicht, dies hat auch die Beklagte nicht behauptet. Der Kläger ist vielmehr in der Rechtsform eines Vereins verfasst (vgl. Art. 7.1 GAV Ausbau). Die Bezeichnung des Klägers war konnte daher unter Wahrung der Parteiidentität berichtigt werden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rz. 14).

B

105

Die Klage ist jedoch weder hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung der Konventionalstrafe, noch hinsichtlich der Verfahrenskosten, noch der Kontrollkosten begründet.

I.

106

Auf die geltend gemachten Ansprüche ist gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB i. V. m. Art. 30 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht anzuwenden.

107

1. Nach Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB ist das nach den Artikeln 27 bis 30 EGBGB auf einen Vertrag anzuwendende Recht insbesondere auch maßgebend für die Folgen der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung dieser Verpflichtung einschließlich der Schadensbemessung, soweit sie nach Rechtsvorschriften erfolgt, innerhalb der durch das deutsche Verfahrensrecht gezogenen Grenzen. Danach bestimmt sich das Vertragsstatut i. S. d. Art. 32 Abs. 1 EGBGB nach dem durch Art. 27 bis 30 EGBGB bestimmten Recht. Grundsätzlich kommt es dabei zu einer einheitlichen Anknüpfung an dieses Recht (vgl. Münchner Kommentar/Spellenberg, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Art. 32, Rz. 5).

108

Zu den Folgen der nicht gehörigen Erfüllung eines Vertrages gehören auch Ansprüche auf Schadensersatz und Vertragsstrafeansprüche (vgl. MüKo/Spellenberg, a. a. O., Rz. 43 ff. und 54). Dabei entscheidet über Vertragsstrafen, die eine vertragsmäßige Erfüllung sichern sollen, dasjenige Recht, das die zu sichernde Verpflichtung beherrscht (vgl. MüKo/Spellenberg, a. a. O., Rz. 54).

109

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze unterliegen die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung der Konventionalstrafe, der Verfahrenskosten und der Kontrollkosten dem Vertragsstatut der für die Arbeitsverhältnisse zwischen der Beklagten und den entsandten Arbeitnehmern maßgeblichen deutschen Recht.

110

a) Die Konventionalstrafe nach Schweizer Recht gemäß Art. 160 OR steht nach deutschem Recht einer Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB gleich.

111

b) Die zu sichernde Verpflichtung, deren Einhaltung durch die Vertragsstrafe/Konventionalstrafe gesichert werden soll, ist die Verpflichtung zur Einhaltung der Mindestlohnbedingungen im Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und entsandten Arbeitnehmern. Dies folgt aus Art. 357b OR, der die Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages zu Regelungen über Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen ermächtigt. Die Ermächtigung des Klägers zur Verhängung von Konventionalstrafen und der Einforderung von Kontrollkosten folgt danach aus Art. 357b Abs. 1 c) OR i. V. m. Art. 7 Abs. 1 a) EntsendeG-CH und Art. 7 GAV Ausbaugewerbe. Die hierdurch zu sichernde Verpflichtung ist, wie sich aus der Bezugnahme von Art. 357b Abs. 1 lit. c. auf lit a. OR ergibt, der Anspruch auf Einhaltung der Mindestlohnbedingungen im Verhältnis des Arbeitgebers zu den in die Schweiz entsandten Arbeitnehmern, auch wenn diese mittelbar dazu dienen sollten, zwischen inländischen Unternehmen der betroffenen Gewerbe und ausländischen Anbietern gleiche Wettbewerbsbedingungen zu garantieren.

112

c) Auf das Arbeitsverhältnis der entsandten Arbeitnehmer mit der Beklagten kommt jedoch nach Art. 30, 27 EGBGB deutsches Recht zur Anwendung. Auch wenn man davon ausgeht, dass in den Arbeitsverhältnissen der entsandten Arbeitnehmer eine ausdrückliche Rechtswahl deutschen Rechts nicht stattgefunden hat, sind diese deutsche Staatsangehörige, die bei einer nach deutschem Recht gegründeten juristischen Person, nämlich der Beklagten als GmbH, mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt sind und die gewöhnlich in Deutschland ihre Arbeit verrichten. Nach Art. 30 Abs. 2 Ziff. 1 EGBGB ist dabei nicht maßgeblich, dass sie vorübergehend für einen Zeitraum von ca. 3 Wochen zur Durchführung von Tätigkeiten in die Schweiz entsandt waren. Danach unterliegt der durch die Vertrags-/Konventionalstrafe gesicherte Vergütungsanspruch der entsandten Arbeitnehmer gegenüber der Beklagten deutschem Recht, so dass auch auf die Konventionalstrafeansprüche gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB deutsches Recht zur Anwendung kommt.

113

Dem steht nicht entgegen, dass der im Verhältnis zu dem Lohnanspruch der entsandten Arbeitnehmer höhere Mindestlohnanspruch nach dem GAV Malergewerbe auf einem Schweizer Gesamtarbeitsvertrag beruht. Ein derartiger Fall der "Tarifkonkurrenz" zwischen deutschen und ausländischen Tarifnormen ist nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen (vgl. Däubler, TVG, Rz. 640, Wiedemann, TVG, 7. Aufl., § 1 Rz. 101). Dies ändert jedoch nichts daran, dass auf die Arbeitsverhältnisse nach den dargelegten Grundsätzen deutsches Recht anzuwenden ist.

114

Danach ist auch unerheblich, dass durch die normativ wirkenden Regelungen des Gesamtarbeitsvertrages zum Inhaber des Vertragsstrafeanspruchs nicht die Arbeitnehmer, sondern der Kläger als "Organ" der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages gemacht werden. Zwar mag der Regelfall des Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB eine Vertragsstrafenvereinbarung im unmittelbaren Verhältnis der Vertragsparteien sein. Es sind jedoch nach Auffassung der erkennenden Kammer keine Anhaltspunkte ersichtlich, die einer Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB auch auf einen Vertragsstrafenanspruch eines außerhalb des Vertragsverhältnisses stehenden Dritten entgegenstünden.

115

d) Das Gleiche gilt für die Verfahrens- und Kontrollkosten des Klägers. Diese stellen letztlich Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche des Klägers dar, die ebenfalls unter Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB fallen. Auch auf diese Ansprüche kommt daher deutsches Recht zur Anwendung.

116

e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 32 Abs. 2 EGBGB. Danach ist in Bezug auf die Art und Weise der Erfüllung und die vom Gläubiger im Fall mangelhafter Erfüllung zu treffenden Maßnahmen das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen. Die geltend gemachten Ansprüche sind Zahlungsansprüche. Auch für derartige Ansprüche ist das Vertragsstatut maßgebend (vgl. Müko/Spellenberg, IPR, Art. 32, Rn. 138). Danach erfolgt auch die Erfüllung der behaupteten Zahlungsansprüche des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland, weil Geldschulden nach § 269 Abs. 1, 270 Abs. 1 BGB Schickschulden sind.

II.

117

Die Klage ist hinsichtlich der Konventionalstrafe jedoch unbegründet, weil nach deutschem Recht eine Anspruchsgrundlage für den Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht ersichtlich ist.

118

1. Die Konventionalstrafe, die der Kläger auf der Grundlage des Entscheides vom 31.1.2008 begehrt, ist dadurch gekennzeichnet, dass der Zahlungsanspruch durch allgemein verbindlichen Gesamtarbeitsvertrag normativ und damit zwingend und nicht durch privatautonome Vereinbarung begründet wird und dieser Vertragsstrafenanspruch zugleich noch für einen Dritten begründet wird, der nicht Partei des zugrundeliegenden Arbeitsvertrages ist. Ein Art. 357b OR i. V. m. Art. 11 GAV Ausbau vergleichbares Rechtsinstitut kennt das deutsche Recht nicht.

119

2. Eine vertragliche Grundlage für den Vertragsstrafenanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten besteht nicht. Eine Vertragsstrafe nach deutschem Recht ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass dem Vertragsstrafeversprechen eine vertragliche Abrede zugrundeliegt (vgl. BGH, 18.05.2006 - I ZR 32/03-, NJW-RR 2006, 1477).

120

Dabei kann ein Vertragsstrafeversprechen, soweit die §§ 307 ff. BGB nicht entgegenstehen, auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in Verordnungen enthalten sein (vgl. Palandt, BGB, § 339 Rz. 11; MüKo-Gottwald, BGB, 5. Aufl., § 339 Rz. 10 jeweils m. w. N.). Dabei kann sogar - jedenfalls bei selbständigen Strafversprechen - eine Vertragsstrafe in der Weise begründet werden, dass sie einem Dritten versprochen wird (vgl. etwa BGH, 27.5.1987 - 1 ZR 153/85 - NJW 1987, 3196, Rz. 14). Jedoch setzt ein Vertragsstrafenanspruch i. S. d. §§ 339 ff. BGB immer voraus, dass durch privatautonome Vereinbarung mit der anderen Vertragspartei dieser oder ggfs. einem Dritten ein Vertragsstrafenanspruch verschafft wird. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits stehen weder in einer vertraglichen noch (entgegen der Auffassung des Klägers) in einer vertragähnlichen Beziehung.

121

3. Zwar erscheint es trotz des Fehlens einer Art. 357 b OR entsprechenden Ermächtigungsgrundlage im deutschen Recht nicht völlig ausgeschlossen, dass deutsche Tarifvertragsparteien Vertragsstrafeansprüche gegenüber Arbeitgebern auf der Grundlage eines allgemein verbindlichen Tarifvertrages begründen könnten. So hat etwa das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass die Normen eines Tarifvertrages über das Prüf- und Beratungsstellenverfahren im Berliner Gebäudereiniger-Handwerk von der Regelungsbefugnis von Tarifvertragsparteien gemäß § 1 Abs. 1, 4 Abs. 2 TVG gedeckt ist und nicht gegen Grundrechte verstößt (vgl. BAG 22.10.2003 - 10 AZR 13/03 - BAGE 108, 155 ff.). Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Tarifvertrag enthielt in § 8 im Falle wiederholter Unterschreitung der Mindestlohnbedingungen ebenfalls einen Anspruch auf eine Unterlassungsverpflichtung und Abgabe einer Vertragsstrafenverpflichtung (vgl. BAG 22.10.2003 a. a. O., Rn. 42 ff.). In der Entscheidung selbst hat sich das Bundesarbeitsgericht jedoch nur mit der Beitragspflicht zur Prüfungberatungsstelle auseinandergesetzt, nicht mit der Vertragsstrafenregelung. Jedoch fehlt es nach deutschem Recht - bezogen auf das Rechtsverhältnis der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit - des an einer konkreten Anspruchsgrundlage für einen Vertragsstrafenanspruch des Klägers gegen die Beklagte. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage besteht - wie dargelegt - nicht.

122

Eine tarifvertragliche Anspruchsgrundlage ist in den auf das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Arbeitnehmern anwendbaren allgemein verbindlichen deutschen Tarifverträgen des Maler- und Lackiererhandwerks wieder für deutsche gemeinsame Einrichtungen Tarifvertragsparteien noch für vergleichbare ausländische Einrichtungen ausländischer Tarifvertragsparteien vorgesehen.

III.

123

Auch eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung der Kontroll-, Verfahrens- und Mahnkosten ist nicht ersichtlich.

124

1. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB fehlt es an einem zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehenden Schuldverhältnis.

125

2. Für einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB fehlt es an einem Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Klägerin. Für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 BGB fehlt es an einem Fremdgeschäftsführungswillen des Klägers, da der Kläger als gemeinsame Einrichtung der Parteien des GAV Ausbau die Einhaltung der Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ausschließlich in deren Interesse kontrolliert. Andere Anspruchsgrundlagen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht ersichtlich.

IV.

126

Die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind auch nicht deshalb begründet, weil ausnahmsweise auf die geltend gemachten Ansprüche Schweizer Recht anwendbar wäre.

127

1. Das deutsche Internationale Privatrecht enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen ausländische Normen, die sich selbst international zwingende Geltung zumessen, Anwendung finden. Die Bundesrepublik Deutschland hat etwa gegen Art. 7 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.06.1980 einen Vorbehalt eingelegt.

128

Danach ist die Anwendung zwingender Normen eines ausländischen Staates, der nicht das Vertragsstatut stellt und in dem auch nicht der Arbeitsort liegt, wegen des Vorbehalts gegen Art. 7 Abs. 1 EVÖ ungeregelt geblieben. Es gelten insoweit die allgemeinen von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze über die Beachtung drittstaatlichen Rechts (vgl. Müko/Martiny, IPR, Art. 30, Rn. 118). Danach geht die herrschende Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass ein Forumstaat mit seinen inländischen Regelungen grundsätzlich eigene staatliche Gemeininteressen verfolgt. Deshalb besteht dem Grundsatz nach für deutsche Gerichte kein Anlass, Gemeininteressen eines anderen Staates wahrzunehmen. Demnach vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass bei deutscher lex causae eine Anwendung ausländischer Eingriffsnormen abzulehnen sein und sie nur nach Maßgabe des deutschen Rechts als Tatsache zu berücksichtigen seien (vgl. Müko/Sonnenberger, IPR, Einleitung, Rn. 76 mwN.). Grundsätzliche Unanwendbarkeit bedeutet jedoch nicht, dass ausländisches Eingriffsrecht inländischer Anwendung völlig unzugänglich wäre. Vielmehr ist die kollisionsrechtliche Anknüpfung, die zur Anwendbarkeit einer ausländischen Eingriffsnorm führt, durch den Forumstaat selbst zu definieren (a. a. O., Rn. 77 u. 78). Danach ist es möglich, dass der inländische Staat auf Grund inländischer Gemeininteressen, die von seinen eigenen Zielsetzungen getragen sind, die Anwendung dieser Normen vorsieht, auch soweit er hierzu nicht völkerrechtlich oder europarechtlich verpflichtet ist. Mangels ausdrücklicher Kodifikation dieser Grundsätze im deutschen Recht ist die vom Gesetzgeber gewollte offene Regelungslücke durch Rechtsfortbildung zu schließen. Voraussetzung für die Anwendung ausländischen Rechts ist, dass die ausländische Bestimmung zum Kreis der Eingriffsnormen zu zählen ist, Anwendungswillen besitzt, sich also selbst international zwingende Geltung zumisst, eine genügend enge Verbindung zum Schuldverhältnis aufweist und einer inhaltlichen Überprüfung standhält (MüKo/Martiny, IPR, Art. 34 Rz. 62).

129

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist nach Auffassung der erkennenden Kammer den auf der Grundlage von Art. 7 Abs. 4 EntsendeG - CH i. V. m. Art. 10.6 und Art. 11 GAV Ausbaugewerbe geltend gemachten Ansprüchen nach Schweizer Recht die Durchsetzung in der Bundesrepublik Deutschland zu versagen.

130

a) Da Art. 2 Abs. 2 quarter und Art. 7 Abs. 4 EntsendeG CH ausdrücklich vorsehen, dass die Bestimmungen über die Verhängung einer Konventionalstrafe und die Auferlegung der Kontrollkosten ausdrücklich auch für Arbeitgeber gelten, die Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden und ihren Sitz im Ausland haben, kann zugunsten dieser Regelungen angenommen werden, dass sie auch international zwingende Geltung beanspruchen. Dies nimmt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht auch für die äquivalenten Regelungen des AEntG an. Danach kann zugunsten der Regelungen des EntsendeG-CH angenommen werden, dass sie zum Kreis der Eingriffsnormen zählen und internationalen Anwendungswillen besitzen.

131

b) Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit dem Entscheid vom 31.01.2008 ausschließlich Verstöße eines deutschen Arbeitgebers gegen Schweizer Tarifvertragsrecht auf Schweizer Hoheitsgebiet sanktioniert, kann auch eine hinreichend enge Verbindung zum zugrunde liegenden Schuldverhältnis angenommen werden.

132

c) Nach Auffassung der erkennenden Kammer kann diesen Ansprüchen jedoch bei Zugrundelegung des Prüfungsmaßstabs, ob mit der Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche auch inländischen Gemeinwohlinteressen gedient wird, nicht Wirkung verliehen werden.

133

aa) Zwar ist in Rechtsprechung und Lehre nicht abschließend geklärt, nach welchen Maßstäben die Angemessenheit ausländischer zwingender Regelungen zu prüfen ist. Entscheidend ist der Zweck der Norm. Außerdem sind die Folgen ihrer Beachtung zu berücksichtigen. Dabei gewinnt die Interessenübereinstimmung ("shared values") zwischen dem Forumstaat und dem eingreifenden Staat überragende Bedeutung. Im Wesentlichen kommt es auf den materiellen Gehalt der Norm an. Dabei ist zu prüfen, ob die ausländischen politischen und wirtschaftlichen Ziele mit den inländischen übereinstimmen und die ausländischen Normen entsprechenden Bestimmungen der inländischen Rechtsordnung gleichkommen. Zum Teil wird ein Wertungsgleichklang verlangt. Die ausländischen Normen können dabei umso leichter Anwendung finden, je mehr ihre Regelung internationalen Standards entspricht und international typisch ist.

134

So verlangt etwa auch Art. 19 Abs. 1 IPRG-CH, dass schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen gebieten, dass ausländischen Normen Wirkung verliehen wird (vgl. zum ganzen: Müko/Martiny, IPR, Art. 34, Rn. 159 f.).

135

bb) Bei Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs ist nach Auffassung der erkennenden Kammer den Anspruchsgrundlagen für die Konventionalstrafe und die Kontroll- und Verfahrenskosten nach Art. 2 Abs. 2 quarter und Art. 7 Abs. 4 Entsendegesetz-CH keine Wirkung in der Bundesrepublik Deutschland zu verleihen.

136

(1) Zwar kann grundsätzlich angenommen werden, dass die Festlegung von Mindestlöhnen und die effektive Durchsetzung von Mindestlohnansprüchen für deutsche Arbeitnehmer, die in die Schweiz entsandt werden, auch mit deutschen Interessen übereinstimmt.

137

Die effektive Durchsetzung dieser Ansprüche durch Arbeitnehmer, die aus Deutschland in die Schweiz entsandt wurden, ist jedoch, wie das vorliegende Verfahren zeigt, hinreichend gewährleistet. Den Arbeitnehmern ist die Berufung auf die in der Schweiz geltenden allgemein verbindlichen Tarifverträge nach dem deutschen Tarifvertragsrecht eröffnet. Im Falle der Kollision mit deutschen allgemein verbindlichen Tarifverträgen wird diese Tarifkollision nach den Grundsätzen des Günstigkeitsprinzips gelöst. Danach können deutsche Arbeitnehmer auch Ansprüche aus Schweizer allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträgen durchsetzen, soweit diese höhere Vergütungsansprüche vorsehen. Zur Durchsetzung dieser Ansprüche steht ihnen der Rechtsweg zu den deutschen Gerichten für Arbeitssachen offen. Gerade im vorliegenden Fall haben zwei Arbeitnehmer der Beklagten ihre Ansprüche vor der erkennenden Kammer tatsächlich geltend gemacht.

138

(2) Soweit sich die Schweizer Parteien der Gesamtarbeitsverträge der Errichtung des Klägers zum Zwecke der Durchführung von Kontrollen und der Durchsetzung von tarifvertraglichen Vertragsstrafeansprüchen bedient haben, fehlt es jedoch nach dem dargelegten Prüfungsmaßstab an schützenswerten und offensichtlich überwiegenden Interesse, die eine Durchsetzung dieser Ansprüche des Klägers gebieten. Zweck der Schaffung des Klägers mit seinen Kompetenzen nach dem GAV Ausbau ist der Schutz des Schweizer Bauwirtschaft. Dies wird auch aus der Begründung des Entscheides des Klägers vom 31.1.2008 deutlich. Die geltend gemachten Konventionalstrafe, Verfahrens- und Kontrollkosten dienen ausschließlich der Eigenfinanzierung des Klägers. Art. 11. 2 S. 2 GAV Ausbau regelt ausdrücklich, dass allfällige Überschüsse in angemessener Weise vor allem zugunsten allgemeiner Zwecke der von dem Gesamtarbeitsvertrag betroffenen Wirtschaftszweige zu verwenden sind. Danach dient die Durchsetzung derartiger Ansprüche eigenwirtschaftlichen Interessen der Parteien des Gesamtarbeitsvertrages und damit ausschließlich schweizerischen nationalen Interessen. Hinsichtlich der sonstigen durch den GAV Malergewerbe festgelegten sozialen Standards sind die Arbeitnehmer im deutschen Maler- und Lackiererhandwerk durch die Allgemeinverbindlichkeit des Rahmentarifvertrages sowie durch den Tarifvertrag über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung und weitere für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge umfassend geschützt. Eine Interessenübereinstimmung i. S. v. "shared values" kann daher bezogen gerade auf die Streitgegenstände des vorliegenden Verfahrens nicht festgestellt werden. Daher muss den auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 2 quarter und 7 Abs. 4 EntsendeG-CH in Verbindung mit dem GAV Ausbau geltend gemachten Ansprüchen die Durchsetzung vor dem erkennenden Gericht versagt bleiben.

139

Auf die Höhe der geltend gemachten Anspruche kommt es danach nicht mehr an. Nach alledem war die Klage insgesamt abzuweisen.

V.

140

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, soweit über die zuletzt geltend gemachte Klageforderung streitig entschieden wurde. Soweit der Kläger die Klage in Höhe der zunächst geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten von 316,18 EUR zurückgenommen hat, hat er die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen.

141

2. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er ergibt sich aus dem Nennwert des zuletzt gestellten bezifferten Antrags gemäß § 3 ZPO.

142

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 3, 3 a ArbGG.