Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-08, Aktenzeichen 8 K 2232/08
ECLI:DE:VGMS:2009:1008.8K2232.08.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat.

Der Bescheid des Beklagten vom 1. September 2008 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in dieser Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Der am 00.00.1968 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er war am 10. Juni 1981 im Wege der Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Am 28. Februar 1990 war ihm eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis (Aufenthaltsberechtigung) erteilt worden.

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Auf Ersuchen der Republik Türkei ordnete das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 9. April 2003 Auslieferungshaft gegen den Kläger an. Der Kläger wurde am 16. April 2003 festgenommen und am 7. Juli 2003 der Türkei ausgeliefert. Der Generalstaatsanwalt bei dem Oberlandesgericht Köln teilte der Ausländerbehörde in Köln mit Schreiben vom 9. April 2003 mit: Die Auslieferung des Klägers sei auf der Grundlage eines Haftbefehls des Amtsgerichts Marmaris und einer Anklageschrift des Staatsicherheitsgerichts Izmir vom 21. Oktober 2001 zum Zwecke der Strafverfolgung in der Türkei wegen der Straftat des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfolgt. Der Schuldverdacht sei nicht geprüft worden. Eine Einstellung des Verfahrens oder ein Freispruch des Klägers sei nicht ausgeschlossen.

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Der Kläger wurde in der Türkei in Untersuchungshaft genommen. Durch Urteil des Staatssicherheitsgerichts Izmir vom 13. April 2004 wurde der Kläger wegen organisierten Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und einer Geldstrafe verurteilt. Gleichzeitig wurde in dem Urteil seine Entlassung aus der Haft verfügt und ihm wurde bis zur Vollstreckung des Urteils untersagt, aus der Türkei auszureisen. In der Urteilsbegründung heißt es u.a.: Das Gericht sei überzeugt, der Kläger habe zusammen mit dem rechtskräftig verurteilten B. T. in gemeinschaftlichen Handlungen Ecstasy-Pillen aus Deutschland zum Zwecke des Verkaufs in der Türkei organisiert. Laut unter den Urteilsgründen aufgeführter Gegenstimme eines an dem Urteil mitwirkenden Richters teilte dieser nicht die Auffassung der Mehrheit des Gerichts. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Staatssicherheitsgerichts vom 13. April 2004 wurde durch Urteil des Berufungsgerichts vom 3. Februar 2005 zurückgewiesen. Durch Zusatzurteil der 8. Großen Strafkammer Izmir vom 3. Januar 2006 wurde das Strafmaß auf der Grundlage des seit dem 1. Juni 2005 geänderten türkischen Strafgesetzbuches auf eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten sowie eine Geldstrafe reduziert. Den Antrag des Klägers auf Aufhebung des Ausreiseverbots vom 16. März 2006 lehnte der Vorstand der 8. Großen Strafkammer Izmir am 17. April 2006 ab.

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Am 4. Februar 2004 bat der Kläger bei der Ausländerbehörde in Köln um Bestätigung, dass seine ihm am 28. Februar 1990 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis nicht erloschen sei.

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Der Kläger wurde im April 2004 aus der Untersuchungshaft entlassen.

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Am 20. April 2004 wurde der türkische Reisepass des Klägers durch türkische Polizeibehörden im Flughafen Adnan Menderes in Izmir unter Hinweis auf das im Urteil des Staatssicherheitsgerichts vom 13. April 2004 verfügte Ausreiseverbot beschlagnahmt. Am 21. September 2004 wurde der Kläger am Flughafen Düsseldorf bei der grenzpolizeilichen Einreisekontrolle eines Fluges von Istanbul nach Düsseldorf festgestellt. Er legte bei der Einreise einen gefälschten türkischen Reisepass vor. Nach Zurückweisung seiner Person verließ er die Bundesrepublik Deutschland am selben Tag mit einem Flug nach Istanbul.

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Ab dem 14. Oktober 2004 leistete der Kläger seinen Militärdienst in der Türkei. Er kehrte nach einem Urlaub am 11. Februar 2005 nicht zu seiner Einheit zurück. In der Zeit vom 13. April 2005 bis zum 3. Januar 2006 wurde er auf der Grundlage der Verurteilung durch das Staatssicherheitsgericht Izmir vom 13. April 2004 in Haft genommen. Ab dem 6. April 2006 leistete er wieder Militärdienst und wurde aus diesem am 7. April 2007 entlassen.

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Die türkischen Polizeibehörden händigten dem Kläger am 8. Mai 2007 seinen bis zum 31. Dezember 2006 gültigen türkischen Reisepass aus. Auf seinen Antrag wurde sein Reisepass mit einer Gültigkeit vom 28. August 2007 bis zum 27. August 2009 verlängert.

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Am 11. Oktober 2007 reiste der Kläger erneut in das Bundesgebiet ein. Durch Zuweisungsbescheid vom 21. August 2008 wurde er der Stadt Lengerich zugewiesen.

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Durch Bescheid vom 1. September 2008 - zugestellt am 11. September 2008 - forderte der Beklagte den Kläger unter Fristsetzung bis zum 30. September 2008 zur Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland auf und drohte ihm die Abschiebung in die Türkei mit der Begründung an: Der Kläger sei ohne das für die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland erforderliche Visum eingereist. Wegen seiner unerlaubten Einreise und weil er über keinen Aufenthaltstitel verfüge, sei er vollziehbar ausreisepflichtig.

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Der Kläger hat am 9. Oktober 2008 Klage erhoben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er erklärt, er verfolge das anhängig gemachte Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht weiter.

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Zur Begründung seiner Klage führt der Kläger aus: Sein Aufenthaltsrecht sei nicht erloschen. Er sei unfreiwillig in die Türkei zurückgekehrt und habe sich dort unfreiwillig aufgehalten. Nachdem er am 12. April 2004 aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, habe er so schnell wie möglich nach Deutschland zurückkehren wollen. Am 20. April 2004 sei ein Rückreiseversuch fehlgeschlagen. Er habe sich danach nicht ohne Einziehungsbescheid beim Militärdienst melden können und auch nicht mit einer Einziehung ohne Aufforderung rechnen müssen. Die türkischen Militärbehörden seien offenbar auf ihn aufmerksam geworden, als er am 21. September 2004 versucht habe, nach Deutschland einzureisen. Denn im Anschluss sei er festgenommen und später zur Ableistung des Militärdienstes nach Belize verbracht worden. Nach dem Urlaub sei er nicht zum Militärdienst zurückgekehrt, weil er die Nachricht erhalten habe, das Berufungsgericht habe das Urteil des Staatssicherheitsgerichts bestätigt. Er habe die Reststrafe nicht in einem Gefängnis in Ostanatolien, wo er den weiteren Militärdienst habe ableisten sollen, verbüßen wollen. Deshalb habe er an seinem Wohnort abgewartet, bis die Entscheidung des Berufungsgerichts bei der Staatsanwaltschaft in Izmir eingegangen sei und er die Haftstrafe in Izmir habe antreten können. Über seine Freilassung am 3. Januar 2006 sei er überrascht gewesen. Erst nach wiederholter Nachfrage bei der Gendarmerie sei ihm ein Einsatzort genannt worden, wo er den Militärdienst habe ableisten können. Dorthin habe er sich am 6. April 2006 begeben. Eine sofortige Ausreise nach Aushändigung des Passes im Mai 2007 sei ihm nicht möglich gewesen, da dieser während seines Militärdienstes zum 31. Dezember 2006 abgelaufen sei. Die Verlängerung des Passes habe sich verzögert, weil er nach der Inhaftierung und Ableistung des Wehrdienstes über keine Geldmittel verfügt habe. Den Antrag auf Passverlängerung habe er erst im Juli 2007 stellen können, nachdem sich ein Bekannter bereit erklärt habe, ihm Geld zu leihen. Die ihm erteilte Aufenthaltsberechtigung sei nicht erloschen, er habe bereits in den Jahren 2004 und 2007 Anträge bei der Ausländerbehörde Köln auf Feststellung der weiteren Gültigkeit seiner Aufenthaltsberechtigung gestellt. Auch beim Beklagten habe er Anträge auf (Wieder-)Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gestellt, über die bisher nicht entschieden worden sei. Die ihm in der Türkei zur Last gelegte Tat habe er nicht begangen. Insofern verweise er auf die Begründung der Gegenstimme zum Urteil des Staatssicherheitsgerichts, der betreffende Richter habe erschöpfend ausgeführt, warum seine Verurteilung zu Unrecht erfolgt sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 1. September 2008 aufzuheben,

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hilfsweise festzustellen, dass die Aufenthaltserlaubnis vom 28. Februar 1990 weiter gültig ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt der Beklagte aus: Bei dem Auslieferungshaftbefehl des Oberlandesgerichts Köln handele es sich um eine Maßnahme der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des Art. 14 ARB 1/80. Der Kläger habe sich ohne berechtigte Gründe in der Türkei aufgehalten. Er habe, obwohl er im April 2004 aus der Haft entlassen worden sei, erst im Oktober 2004 seinen Wehrdienst angetreten. Zudem sei er im Februar 2005 unberechtigterweise nicht zum Militärdienst zurückgekehrt. Darüber hinaus sei ihm bereits im Mai 2007 sein türkischer Pass wieder ausgehändigt worden, er sei aber erst im Oktober 2007 in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Es sei zu unterstellen, dass die Feststellungen des türkischen Strafurteils den Tatsachen entsprächen. Die von dem Kläger geltend gemachten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Strafurteils könnten von ihm - dem Beklagten - nicht überprüft werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Das Verfahren ist einzustellen, soweit der Kläger die Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zurückgenommen hat.

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Die fortgeführte Klage hat Erfolg.

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Der Bescheid des Beklagen vom 1. September 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Abschiebungsandrohung nebst Ausreiseaufforderung mit Fristsetzung sind die §§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1, 58 Abs. 1 und 2 Nr. 1 und 59 Abs. 1 und 2 AufenthG. Danach ist dem Ausländer unter Bestimmung einer Ausreisefrist die Abschiebung in sein Heimatland anzudrohen, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt und ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht besteht und er wegen der unerlaubten Einreise in das Bundesgebiet vollziehbar zur Ausreise verpflichtet ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschriften sind nicht erfüllt. Der Kläger ist nicht ausreisepflichtig. Er ist nicht unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist. Er besitzt zwar keinen Aufenthaltstitel mehr, es besteht aber ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei.

26

Die dem Kläger am 28. Februar 1990 erteilte Aufenthaltsberechtigung ist zwar kraft Gesetzes im Jahr 2004 erloschen. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 des zum Zeitpunkt seiner Auslieferung in die Türkei und bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Ausländergesetzes (AuslG 1990) erlischt die Aufenthaltsgenehmigung, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten wieder eingereist ist. Auch eine Auslieferung ist eine Ausreise im Sinne dieser Vorschrift. Es kommt weder auf den Willensentschluss des Ausländers noch den Grund für seinen längerfristigen Auslandsaufenthalt an. Zur Vermeidung unbeabsichtigter Härten kann durch die Ausländerbehörde eine längere, für den Bestand der Aufenthaltsgenehmigung "unschädliche Frist" bestimmt werden.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 6.08 -, Juris = www.bverwg.de.

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Die Voraussetzungen der Erlöschensvorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 sind erfüllt. Der Kläger war erheblich länger als sechs Monate abwesend. Die Auslieferung des Klägers erfolgte am 7. Juli 2003 und er reiste erst am 11. Oktober 2007 wieder in das Bundesgebiet ein. Die Bitte um Bestätigung, dass seine Aufenthaltsberechtigung nicht erloschen sei, hat der Kläger erst am 4. Februar 2004 und damit nach Ablauf der Sechsmonatsfrist an die Ausländerbehörde in Köln gerichtet, sodass diese, selbst als Antrag auf Verlängerung der Sechsmonatsfrist des § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 verstanden, das Erlöschen der Aufenthaltsberechtigung nicht verhindern konnte.

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Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung der Standstillklausel in Art. 13 Abs. 1 ARB 1/80 und daraus folgend des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AuslG 1965. Nach letzterer Vorschrift erlöschen Aufenthaltserlaubnis sowie -berechtigung, wenn der Ausländer das Bundesgebiet aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund verlässt. Wesentlich für den Erlöschensgrund nach dieser Vorschrift ist die Dauer der Abwesenheit: Je länger sie währt, desto weniger kann ein Auslandsaufenthalt von nur vorübergehender Natur im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AuslG 1965 sein. Auch insoweit kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob und inwieweit der Auslandsaufenthalt vom Willen des Ausländers getragen wird oder unfreiwillig erfolgt ist.

30

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 a.a.O..

31

Die Voraussetzungen auch dieser Vorschrift wären erfüllt gewesen. Der mehr als vierjährige Aufenthalt in der Türkei war mit Blick auf die insgesamt ca. achtzehnmonatige Haft- sowie die sechzehnmonatige Zeit der Wehrdiensterfüllung und die übrigen dazwischen bzw. nach der Entlassung aus dem Wehrdienst liegenden Zeiträume ersichtlich nicht von nur vorübergehender Natur.

32

Dem Kläger steht aber ein Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 zu. Nach dieser Vorschrift haben Familienangehörige eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehörenden türkischen Arbeitsnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen, u.a. freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben. Danach hat der Kläger durch den legalen Zuzug zu seinem in Deutschland lebenden und ordnungsgemäß beschäftigten Vater im Jahr 1981 und seinen anschließenden langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt ein Recht auf Beschäftigung erworben. Als Folge dieses unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten Anspruchs hat der Kläger ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik erworben. Aus der unmittelbaren Wirkung des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 folgt nicht nur, dass die Betroffenen hinsichtlich der Beschäftigung ein individuelles Recht aus dem Beschluss herleiten können, sondern die praktische Wirksamkeit dieses Rechts setzt außerdem zwangsläufig die Existenz eines entsprechenden Aufenthaltsrechts voraus, das ebenfalls auf dem Gemeinschaftsrecht beruht und vom Fortbestehen der Voraussetzungen für den Zugang zu diesen Rechten unabhängig ist.

33

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2004 - C-467/02 - Cetinkaya -, NVwZ 2005, 198 = http://curia.europa.eu, Rn. 58 f.

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Dieses unmittelbar aus gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben abgeleitete Recht des Klägers ist nicht nach Maßgabe des § 44 AuslG 1990 erloschen. Ein nach Gemeinschaftsrecht bestehendes Aufenthaltsrecht kann nicht durch mitgliedstaatliche Regelungen zum Erlöschen gebracht werden, wenn das Gemeinschaftsrecht - wie hier - eine solche Befugnis der Mitgliedsstaaten nicht vorsieht. Die auf der Grundlage nationalen Rechts erteilten Aufenthaltserlaubnisse haben vielmehr lediglich deklaratorische Bedeutung.

35

Vgl. EuGH vom 16. März 2000 – C-329/97 - Ergat –, Juris = InfAuslR 2000, 217; Urteil vom 6. Oktober 2009 - C-123/08 - Wolzenburg -, http://curia.europa.eu, Rn. 50 f.

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Die durch den Kläger nach dem ARB 1/80 erworbene Rechtsposition hat weiterhin Bestand.

37

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften können die Aufenthaltsrechte nach Art. 7 ARB 1/80 nur unter zwei Voraussetzungen beschränkt werden: Entweder stellt die Anwesenheit des türkischen Wanderarbeitnehmers im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates wegen seines persönlichen Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 dar, oder der Betroffene hat das Hoheitsgebiet dieses Staates für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlassen. Dabei ist grundsätzlich vom abschließenden Charakter der beiden genannten Verlustgründe auszugehen. Daraus folgt, dass ein gemäß Art. 7 ARB 1/80 assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger sein Aufenthaltsrecht nicht allein deshalb verlieren kann, weil er wegen der Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe keine Beschäftigung ausgeübt hat und dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stand; denn die Rechtsstellung der in Art. 7 ARB 1/80 genannten Familienangehörigen hängt nicht von der Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ab.

38

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 a.a.O. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH.

39

Nach diesen Maßstäben hat der Kläger sein Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nicht verloren.

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Es liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, der Kläger stelle in der Bundesrepublik Deutschland wegen seines Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung i.S.d. Art. 14 ARB 1/80 dar. Der Auslieferungshaftbefehl ist keine Maßnahme i.S.d. 14 ARB 1/80. Dieser ist nicht wegen Bestehens einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Bundesrepublik getroffen worden. Die Anordnung der Auslieferung des Klägers erfolgte vielmehr allein - ohne vorherige Prüfung des Schuldvorwurfs der türkischen Behörden und ohne eine wegen dieses Vorwurfs gegen den Kläger verhängte Ausweisung - auf Ersuchen türkischer Behörden auf der Grundlage internationaler Bestimmungen zum Zwecke der Strafverfolgung (vgl. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 2 IRG).

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Der Kläger hat die Bundesrepublik Deutschland nicht ohne berechtigte Gründe für einen nicht unerheblichen Zeitraum verlassen.

42

Er hat sich vier Jahren und drei Monate in der Türkei aufgehalten. Hierbei handelt es sich zwar um einen nicht unerheblichen Zeitraum. Der vom EuGH,

43

vgl. Urteil vom 17. April 1997 - C-351/95 - Kadiman -, Juris = NVwZ 1997, 1104 ff,

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im Hinblick auf die Entstehung der Rechtsstellung nach Art. 7 ARB 1/80 als jedenfalls unschädlich bezeichnete Zeitraum von weniger als sechs Monaten ist weit überschritten.

45

Die langjährige Abwesenheit des Klägers vom Bundesgebiet ist aber von berechtigten Gründen getragen gewesen. Berechtigte Gründe haben vorgelegen, weil der Kläger unfreiwillig in die Türkei ausgereist ist und sich dort auch unfreiwillig aufgehalten hat.

46

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH kommen als berechtigte Gründe für das Verlassen des Bundesgebiets für einen nicht unerheblichen Zeitraum auf eine angemessene Zeitspanne angelegte Urlaubsaufenthalte oder Besuche der Familie im Heimatland in Betracht. Dass solche kurzzeitigen Unterbrechungen des Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat die Rechtsstellung eines Familienangehörigen nach Art. 7 ARB 1/80 nicht in Frage stellen, hat nach der Rechtsprechung des EuGH erst recht zu gelten für einen weniger als sechsmonatigen Aufenthalt des Betroffenen in seinem Heimatland, wenn dieser Aufenthalt nicht von seinem eigenen Willen abhängig war.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 17. April 1997 a.a.O..

48

Berechtigte Gründe können darüber hinaus für den Fall der Erkrankung, eines Unfalles, des Eintritts von Naturereignissen oder kriegerischen Handlungen vorliegen.

49

Vgl. Gutmann in: GK- AufenthG, Art. 7 ARB 1/80, Rn. 68 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH.

50

Den angeführten Beispielen ist gemeinsam, dass der Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat entweder die Verfolgung anerkennenswerter Interessen zugrunde liegt oder der Aufenthalt außerhalb des Hoheitsgebiets des Aufnahmemitgliedstaats nicht vom eigenen Willen abhängig ist.

51

Nach der bisherigen Rechtsprechung des OVG NRW,

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vgl. Beschluss vom 17. Januar 2007 - 19 E 990/06 -, Juris = www.nrwe.de unter Hinweis auf BayVGH, Beschluss vom 21. März 2006 - 24 ZB 06.223 -, Juris; ebenso VG Aachen, Urteil vom 31. Juli 2007 - 3 K 896/05 -, www.nrwe.de,

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ist für die Frage des Vorliegens berechtigter Gründe in erster Linie auf die Freiwilligkeit des Aufenthalts außerhalb des Bundesgebiets abzustellen, wobei die Freiwilligkeit auch nachträglich entfallen kann, so etwa, wenn eine Inhaftierung die zunächst beabsichtigte Rückkehr nach Deutschland unmöglich macht.

54

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verliert ein türkischer Staatsangehöriger durch einen mehrjährigen haftbedingten (unfreiwilligen) Auslandsaufenthalt hingegen seine Rechte aus Art. 7 ARB 1/80, wenn er aus dem Bundesgebiet in der Absicht ausgereist ist, im Ausland eine Straftat zu begehen, bei deren Entdeckung er mit der Verhängung einer längeren Freiheitsstrafe rechnen musste.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 a.a.O..

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Gemessen hieran haben für den Kläger berechtigte Gründe bestanden.

57

Die Ausreise des Klägers ist gegen seinen Willen geschehen; er ist an die Türkei ausgeliefert worden. Der anschließende Aufenthalt war ebenfalls nicht von seinem Willen getragen. In der Zeit vom 8. Juli 2003 bis zum 13. April 2004 war er inhaftiert. Am 20. April 2004 hat er erfolglos versucht, aus der Türkei auszureisen. Sein Reisepass wurde wegen des in dem Urteil vom 13. April 2004 ausgesprochenen Ausreiseverbots am gleichen Tag eingezogen. Ihm war es in der Folgezeit wegen des Ausreiseverbots und ohne Reisepass nicht möglich, auszureisen und in die Bundesrepublik zurückzukehren. Beleg dafür ist sein fehlgeschlagener Einreiseversuch am 21. September 2004. In der Zeit vom 14. Oktober 2004 bis zum 7. April 2007 unterlag er der Wehrpflicht. Wegen des Ausreiseverbotes und des fehlenden Passes konnte er auch während der Zeit vom 11. Februar 2005 bis zum 12. April 2005, als er sich dem Wehrdienst entzogen hatte, nicht ausreisen. In der Zeit vom 13. April 2005 bis zum 3. Januar 2006 war er nochmals inhaftiert. Nach Entlassung aus dem Wehrdienst am 7. April 2007 war ihm die Ausreise nicht möglich, sein Reisepass war noch eingezogen. Der ihm am 8. Mai 2007 durch türkische Polizeibehörden ausgehändigte Reisepass hatte keine Gültigkeit mehr; er war am 31. Dezember 2006 abgelaufen. Um ausreisen zu können, musste der Kläger diesen zunächst verlängern lassen. Dass er dies nicht unmittelbar, sondern erst im Juli 2007 oder im August 2007 getan hat, führt nicht zum Wegfall der Annahme des Vorliegens berechtigter Gründe. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des EuGH ist ein Zeitraum von weniger als sechs Monaten im Hinblick auf den Bestand der Rechtsstellung nach Art. 7 ARB 1/80 grundsätzlich unschädlich. Ab dem 8. Mai 2007 bis zur Einreise des Klägers sind nur fünf Monate und drei Tage vergangen. Insofern kann daher offen bleiben, ob sein weiterer Aufenthalt in der Türkei nach Erhalt des Reisepasses nicht ohnehin deswegen von berechtigten Gründen getragen gewesen sein könnte, weil das gegen ihn verhängte Ausreiseverbot wegen der die Aufhebung ablehnenden Entscheidung des Vorstands der 8. Großen Strafkammer Izmir vom 17. April 2006 möglicherweise noch weiter Bestand gehabt hat.

58

Der Feststellung des Bestehens berechtigter Gründe für die Abwesenheit steht nicht der vom Bundesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 30. April 2009 aufgestellte, bereits oben zitierte Rechtssatz entgegen, wonach die Ausreise eines türkischen Staatsangehörigen mit der Absicht, im Ausland eine Straftat zu begehen, das Verlassen des Bundesgebietes nicht rechtfertigen kann. Der Kläger ist nicht mit der Absicht aus dem Bundesgebiet ausgereist, in der Türkei eine Straftat zu begehen. Er ist vielmehr gegen seinen Willen dorthin verbracht worden. Der Erfolg der Straftat, wegen derer er in der Türkei rechtskräftig verurteilt wurde, ist zwar in der Türkei eingetreten, der Kläger hat diese aber in Deutschland begangen und nicht in der Türkei. Die Begehung einer Straftat in Deutschland und deren anschließende Verurteilung führt nach der vom Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung angeführten Rechtsprechung des EuGH nicht zum Erlöschen des Rechts eines assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen aus Art. 7 ARB 1/80.

59

Das Aufenthaltsrecht des Klägers verstößt auch nicht gegen das Verbot der Besserstellung eines türkischen Staatsangehörigen gegenüber einem Unionsbürger nach Art. 59 des Zusatzprotokolls, das nach seinem Art. 62 Bestandteil des Abkommens vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der EWG und der Türkei ist. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Türkei in den vom Zusatzprotokoll erfassten Bereichen keine günstigere Behandlung gewährt werden darf als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft aufgrund des Vertrags zur Gründung der Gemeinschaft untereinander einräumen.

60

Ein Verstoß gegen die Regel des Art. 59 des Zusatzprotokolls kann sich nicht mit Blick auf die Regelung in § 4a Abs. 7 FreizügG/EU ergeben. Danach führt eine Abwesenheit eines Unionsbürgers bzw. eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund von mehr als zwei aufeinander folgenden Jahren zum Verlust des Daueraufenthaltsrechts. Diese Vorschrift ist für den Fall des Klägers nicht entscheidungserheblich. Sie könnte einem Unionsbürger in vergleichbarer Situation nicht entgegengehalten werden, denn sie ist erst durch Gesetz vom 19. August 2007 zur Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG mit Wirkung vom 28. August 2007 in das Freizügigkeitsgesetz (BGBl. I 1970) aufgenommen worden. Der Kläger ist aber bereits am 11. Oktober 2007 in das Bundesgebiet eingereist und damit nur sechs Wochen nach Inkrafttreten dieser Vorschrift, mithin zu einem Zeitpunkt als die zum Verlust des Daueraufenthalts führenden zwei aufeinander folgenden Jahren ersichtlich noch nicht abgelaufen sein konnten. Für eine rückwirkende Anwendung dieser Vorschrift lässt sich dem Gesetz und der in § 15 FreizügG/EU geregelten Übergangsvorschrift nichts entnehmen. Selbst eine der ständigen Rechtsprechung des EuGH,

61

vgl. Urteil vom 3. Mai 2005 - C-387/02 u.a. -, http://curia.europa=Sammlung 2005, I-3565, wonach sich aus nicht umgesetzten Richtlinien für den Bürger keine Belastungen ergeben dürfen,

62

entgegengesetzte Annahme, nach Ablauf der zweijährigen Umsetzungsfrist der Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 hätte Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/38/EG unmittelbare Geltung gehabt, führte zu keinem anderen Ergebnis. Die Umsetzungsfrist war am 30. April 2006 abgelaufen und damit nicht zwei Jahre vor der Wiedereinreise des Klägers am 11. Oktober 2007.

63

Ungeachtet dessen dürfte ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH einiges dafür sprechen, dass in einem solchen Fall wie dem des Klägers ein Verstoß gegen das Besserstellungsverbot nicht vorläge.

64

In seiner Vorabentscheidung,

65

vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - C-325/05 - Derin -, Juris = InfAuslR 2007, 326, Gegenstand war die Feststellung der Vereinbarkeit des aus Art. 7 ARB 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrechts eines türkischen Staatsangehörigen, der älter als 21 gewesen ist und von seinen Eltern keinen Unterhalt mehr erhielt, mit der Regel des Art. 59 des Zusatzprotokolls trotz der in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1612/68 vorgesehenen gemeinschaftsrechtlichen Regelung, wonach Kinder eines Arbeitnehmers eines Mitgliedstaates, der in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt ist, bei diesem wohnen können, wenn sie noch nicht 21 Jahre sind oder wenn der Arbeitnehmer ihnen Unterhalt gewährt,

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zeigte der Gerichtshof erhebliche Unterschiede in der Rechtsstellung eines volljährigen Kindes eines türkischen Wanderarbeiters mit der eines Kindes eines volljährigen Unionsbürgers auf und verneinte mangels Vergleichbarkeit der Situationen dieser Kinder einen Verstoß gegen das Besserstellungsverbot von Kindern türkischer Wanderarbeiter. Vor diesem Hintergrund dürfte auch eine vergleichende Betrachtung der aus Art. 16 Richtlinie 2004/38/EG abgeleiteten Rechte mit denen aus Art. 7 ARB 1/80 abgeleiteten zu keinem anderen Ergebnis führen. Die sich mit Blick auf diese Rechtsquellen jeweils begründenden Rechtsstellungen weisen gleichermaßen Unterschiede auf, sodass sich eine Vergleichbarkeit der jeweiligen Situationen dieser Kinder ebenso verbieten und deshalb ein Verstoß gegen das Besserstellungsverbot wohl nicht gegeben sein dürfte. Nach Art. 16 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2004/38/EG haben Kinder eines Unionsbürgers, die sich bzw. mit dem Unionsbürger rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Bundesgebiet aufhalten, nicht nur das Recht auf Freizügigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, sondern auch das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Der Erwerb des (Dauer-)Aufenthaltsrechts nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 hängt neben durchaus vergleichbaren Entstehungsvoraussetzungen zudem aber von einer erteilten Genehmigung des Aufnahmemitgliedstaats für den Nachzug zum türkischen Wanderarbeitnehmer ab, die das Kind eines Unionsbürgers für einen rechtmäßigen Daueraufenthalt nicht benötigt. Der Unionsbürger bzw. dessen Kind verliert bei zweijähriger Abwesenheit (nur) sein Daueraufenthaltsrecht, nicht jedoch sein Freizügigkeitsrecht; dem Familienangehörigen türkischer Arbeitnehmer steht demgegenüber im Falle des Erlöschens seines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts kein Aufenthaltsrecht im Aufnahmestaat mehr zu. Der Unionsbürger und das Kind eines Unionsbürgers können ihr Daueraufenthaltsrecht, nachdem sie wieder fünf Jahre rechtmäßig aufhältig gewesen sind, erneut erwerben; eine vergleichbare Möglichkeit steht dem türkischen Arbeitnehmer und dessen Kind im Falle des Erlöschen ihres Assoziationsrechts nicht zu.

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Darüber hinaus dürfte bei der nach der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der Prüfung der Einhaltung der Regel des Art. 59 des Zusatzprotokolls erforderlichen vergleichenden Gesamtbetrachtung zwischen der Rechtsstellung des Unionsbürgers bzw. seines Kindes und der des türkischen Arbeitnehmers bzw. seines Kindes zu berücksichtigen sein, dass Art. 16 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG Ausnahmen vorsieht, nach denen eine vorübergehende Abwesenheit aus bestimmten Gründen oder eine längere Abwesenheit wegen der Erfüllung militärischer Pflichten die Kontinuität des Aufenthalts des Unionsbürgers bzw. dessen Kindes nicht unterbricht. Es dürfte insoweit fraglich sein, ob das Daueraufenthaltsrecht des Klägers, wäre er Unionsbürger, mit Blick auf den Umstand, dass er von den vier Jahren und drei Monaten seiner Abwesenheit für die Dauer von zwei Jahren und knapp sechs Monaten der Wehrpflicht unterlag, wegen der insoweit zeitlich unbegrenzten Regelung in Art. 16 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG nicht doch weiter Bestand gehabt hätte,

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vgl. allerdings Vorlageersuchen an den EuGH durch VGH BW, Beschluss vom 9. April 2009 - 13 S 342/09 -, Juris = InfAuslR 2007, 326, zur Auslegung des Art. 28 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG und Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/38/EG, wonach in Art. 16 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG nur die Frage der Unterbrechungen des Aufenthalts vor Erwerb des Daueraufenthaltrechts geregelt sei,

69

da ansonsten eine Wertungswiderspruch zwischen Art. 16 Abs. 3 und 4 Richtlinie 2004/38/EG bestünde.

70

Außerdem ist der EuGH - auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2004/38/EG - in seiner bisherigen Rechtsprechung von nur zwei Verlustgründen des Assoziationsrechts aus Art. 7 ARB 1/80, nämlich entweder in den Fällen des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 oder bei Verlassen des Aufnahmemitgliedstaats für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe, sowie von einem grundsätzlich abschließenden Charakter dieser beiden Verlustgründe ausgegangen. Die Berücksichtigung der Regelung in Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/38/EG im Rahmen der Vereinbarkeitsprüfung mit der Regel des Art. 59 des Zusatzprotokolls führte jedoch zu einem weiteren Erlöschenstatbestand, nämlich für den Fall ununterbrochener zweijähriger Abwesenheit, ohne dass nach den diese verursachenden Gründen zu differenzieren wäre, und stünde deswegen möglicherweise im Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH.

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Einer Vorlage an den EuGH wegen der bisher nicht abschließend geklärten Frage der Vereinbarkeit des aus Art 7 ARB 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrechts nach einer mehr als zweijährigen ununterbrochenen (von berechtigten Gründen getragenen) Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedsstaat mit der Regel des Art. 59 des Zusatzprotokolls bedarf es nicht. Diese Frage ist wegen der oben getroffenen Feststellungen, ein Verstoß gegen das Besserstellungsverbot liege mangels Anwendbarkeit des § 4a Abs. 7 FreizügG/EU bzw. Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/38/EG im vorliegenden Fall nicht vor, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Es werden die Berufung gemäß den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und die Sprungrevision gemäß den §§ 134 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Sie ergibt sich aus der Notwendigkeit der Klärung der Fragen, ob hinsichtlich der sich aus Art. 7 ARB 1/80 ergebenden Rechtsstellung eine durch Auslieferung erfolgte unfreiwillige Ausreise ein Verlassen im Sinne der Rechtsprechung des EuGH darstellen kann und ob, wenn dies zu bejahen ist, berechtigte Gründe für die Abwesenheit vom Bundesgebiet im Fall einer hier begangenen, aber in der Türkei verwirklichten Straftat sowie der erfolgten unfreiwilligen Ausreise durch Auslieferung und der anschließenden Untersuchungs- bzw. Strafhaft vorliegen oder nicht.