Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-10, Aktenzeichen 10 Sa 1732/12
ECLI:DE:LAGHAM:2013:0510.10SA1732.12.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 12. Juli 2012 –

2 Ca 413/12 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit zweier Arbeitgeberkündigungen.

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Der Kläger ist seit März 2005 als Vertriebs- und Marketingleiter gegen ein monatliches Gesamtbruttoentgelt von 8.462,00 € bei der Beklagten tätig. Die Beklagte vertreibt medizinische Geräte. Sie beschäftigt regelmäßig nicht mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

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Gemäß einer nach seinem Vortrag vom 18. Oktober 2011 datierenden Vereinbarung (Bl. 149 d.A.) erhielt der Kläger eine Firmenkreditkarte zur dienstlichen Verwendung, die über sein Konto abgerechnet werden sollte und deren private Verwendung nur in Ausnahmefällen in Abstimmung mit der Beklagten erlaubt war. Gegen Vorlage von Nachweisen sollten dem Kläger seine Aufwendungen erstattet werden. In dem „MasterCard Business Kartenantrag" vom 26. September 2011 (Bl. 339 - 340 d.A.) verpflichteten sich die Parteien gesamtschuldnerisch gegenüber der kartenausgebenden Bank.

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In der Zeit vom 5. bis zum 9. Dezember 2011 hielt sich der Kläger in Riga (Lettland) auf. Am 5., 7. und 8. Dezember 2011 tätigte er dort in einem Nachtclub private Umsätze mit der Firmenkreditkarte in einer Gesamthöhe von 4.311,83 €.

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Die Kreditkartenabrechnung für die Zeit vom 1. Dezember 2011 bis zum 2. Januar 2012 endete mit einem Schlusssaldo von 4.996,63 €. Die kartenausgebende Bank belastete das Konto der Beklagten. Der Kläger schlug vor, die Beklagte solle der Belastung widersprechen. Deren Geschäftsführer bestand auf einer „internen Abrechnung" und verlangte Nachweise für die Berechtigung der Belastung als Reisekosten und Spesen. Um zu verhindern, dass die Beklagte von der privaten Verwendung der Firmenkreditkarte erfährt, übermittelte der Kläger am 23. Januar 2012 eine gefälschte, in der Addition der aufgeführten Positionen dem Belastungsbetrag entsprechende Kreditkartenabrechnung (Bl. 83 - 84 d.A.), die die privaten Ausgaben nicht auswies und von der Beklagten „gebucht" wurde.

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Mit Schreiben vom 29. Februar 2012 (Bl. 13 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:

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„Sehr geehrter Herr D1,

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hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis fristgerecht zum Monatsende des Februar 2012.

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Ihr Dienstverhältnis mit der M1 GmbH endet entsprechend Ihrer Kündigungsfrist am 31.5.2012."

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Mit Schreiben vom 5. (Bl. 14 d.A.) und 7. März 2012 (Bl. 15 d.A.) forderte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung bis zum 9. März 2012, 9:00 Uhr auf, zu mehreren Vorwürfen Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme des Klägers mit Anwaltsschreiben vom 9. März 2012 (Bl. 16 - 18 d.A.) ging an diesem Tage nach 9:00 Uhr bei der Beklagten ein. Zu diesem Zeitpunkt hatte jene das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. März 2012 (Bl. 19 d.A.) „erneut außerordentlich und fristlos aus wichtigem Grund" gekündigt und dabei mitgeteilt, dass sie an der ordentlichen Kündigung vom 29. Februar 2012 festhalte.

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Anfang März 2012 fiel einer Mitarbeiterin der Beklagten bei der Erstellung des Jahresabschlusses auf, dass der Anfangssaldo auf der vom Kläger am 23. Januar 2012 übermittelten Kreditkartenabrechnung nicht mit dem Schlusssaldo der zuvor verbuchten Abrechnung übereinstimmte. Daraufhin forderte die Mitarbeiterin eine Zweitausfertigung der Kreditkartenabrechnung an, deren erste Seite (Bl. 82 d.A.) am 20. März 2012 und deren vollständige Fassung am 23. März 2012 bei der Beklagten einging. Der Geschäftsführer der Beklagten wurde am 20. März 2012 über den Vorgang informiert.

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Mit der am 15. März 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger ua. die Unwirksamkeit beider Kündigungen geltend und hat hierzu – zusammengefasst – vorgetragen: Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 sei unwirksam. Die Beklagte habe die Stellungnahme des Klägers nicht abgewartet. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen sei nicht zulässig. Zudem sei der Vorgang um den privaten Einsatz der Firmenkreditkarte und die Vorlage der gefälschten Kreditkartenabrechnung – als solches unstreitig – erst mit Schriftsatz vom 21. Mai 2012 und deshalb verfristet im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB in den Rechtsstreit eingeführt worden. Jedenfalls fehle es an einem wichtigen Grund. Der Kläger habe nicht mit einer Belastung des Firmenkontos rechnen müssen. In den Vormonaten sei stets das von ihm angegebene Abrechnungskonto belastet worden. Dieses sei danach nur deshalb nicht gedeckt gewesen, weil die Beklagte ihm geschuldetes Arbeitsentgelt nicht rechtzeitig gezahlt habe. Die gefälschte Kreditkartenabrechnung habe er nur vorgelegt, weil der Geschäftsführer der Beklagten von ihm ultimativ eine passgenaue Kostenzusammenstellung verlangt und sogar eine Kündigung angedroht habe. Alle in der manipulierten Abrechnung aufgeführten Positionen seien sachlich richtig und dienstlich veranlasst gewesen. Der Kläger habe sie nach Datum, Verwendungszweck und Betrag korrekt aufgeführt. Die Kündigung vom 29. Februar 2012 sei ebenfalls unwirksam. Die Erklärung sei perplex. Es sei unklar, ob es sich um eine außerordentliche fristlose Kündigung zum 29. Februar 2012 oder eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum 31. Mai 2012 handele.

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Der Kläger hat – soweit für das Berufungsverfahren von Interesse – beantragt,

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1. festzustellen, dass die Kündigung vom 29. Februar 2012 unwirksam ist;

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2. festzustellen, dass die fristlose Kündigung vom 9. März 2012 unwirksam ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat – zusammengefasst – vorgetragen: Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 sei wirksam. Das Firmenkonto sei schon in den Vormonaten belastet worden. Offenbar sei das vom Kläger angegebene Abrechnungskonto im fraglichen Zeitraum nie gedeckt gewesen. Dieser habe eine Untreue begangen, indem er die ihm durch die Firmenkreditkarte eingeräumte Möglichkeit, die Beklagte im Außenverhältnis wirksam zu verpflichten, missbraucht habe. Zudem habe der Kläger ihr unter Vorlage einer gefälschten Kreditkartenabrechnung vorgetäuscht, die Belastung des Firmenkontos sei aus ausschließlich dienstlicher Veranlassung erfolgt und damit zur Vertuschung seines strafbaren Verhaltens auch noch eine Urkundenfälschung und einen zumindest versuchten Forderungsbetrug begangen. Die ordentliche fristgerechte Kündigung vom 29. Februar 2012 sei ebenfalls wirksam. Die Beklagte habe eindeutig eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum 31. Mai 2012 erklärt.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit den gegen die beiden Kündigungen gerichteten Anträgen durch Teilurteil vom 12. Juli 2012 (Bl. 289 - 304 d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage gegen die Kündigung vom 9. März 2012 sei unbegründet. Die Vorlage einer gefälschten Kreditkartenabrechnung, um vorzutäuschen, dass der Belastungsbetrag auf dienstlichen Ausgaben beruhte, sei ein derart schwerer schuldhafter Vertragsverstoß (Abrechnungsbetrug), dass eine Abmahnung entbehrlich und jede Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gewesen sei. Der Kündigungsgrund habe nachgeschoben werden können. Die Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt. Da die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 das Arbeitsverhältnis beendet habe, sei die gegen die Kündigung vom 29. Februar 2012 gerichtete Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

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Gegen das ihm am 6. Dezember 2012 zugestellte Teilurteil richtet sich die am 10. Dezember 2012 eingelegte sowie am 6. Februar 2013 begründete Berufung des Klägers, mit der er die Klage mit den gegen die beiden Kündigungen gerichteten Anträgen unverändert weiterverfolgt.

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Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts und trägt ergänzend vor: Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 sei unwirksam. Es fehle an einem wichtigen Grund. Die Beschränkung des Kreditkarteneinsatzes auf dienstliche Zwecke sei ihm sinnlos erschienen, weil festgestanden habe, dass ausschließlich sein Konto belastet werden könnte. Bei dem privaten Einsatz der Firmenkreditkarte habe er dementsprechend weder mit Täuschungsabsicht noch in der Absicht gehandelt, sich rechtswidrig einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Mit der Vorlage der gefälschten Kreditkartenabrechnung habe er ebenfalls keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt. Der Beklagten sei kein Nachteil entstanden. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, warum sie die unberechtigte Belastung des Firmenkontos durch die kartenausgebende Bank nicht zurückgewiesen habe. Nach alledem handele es sich nicht um eine schwerwiegende Pflichtverletzung und hätte die Beklagte sich mit dem Ausspruch einer Abmahnung begnügen müssen. Das gelte umso mehr, als sie durch ihr eigenes Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass sie die Belastung des Firmenkontos akzeptieren würde, wenn der Belastungsbetrag in Gänze durch Reisekosten und Spesen gedeckt sei. Die Kündigung vom 29. Februar 2012 sei unwirksam. Sie sei perplex und durch die außerordentliche fristlose Folgekündigung zurückgenommen worden. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsatz vom 6. Februar 2013 (Bl. 330 - 340 d.A.) verwiesen.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts abzuändern und festzustellen, dass die Kündigungen der Beklagten vom 29. Februar 2012 und 9. März 2012 unwirksam sind.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das Teilurteil des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zur Sach- und Rechtslage und führt ergänzend aus: Es sei unerheblich, ob ein – versuchter – Spesenbetrug vorliege. Entscheidend sei das Unterschieben gefälschter Unterlagen, damit ein vertragswidriges Verhalten unter dem Teppich bleibt, die Beklagte die Belastung des Firmenkontos „schluckt" und sie keine Erstattungsansprüche gegen den Kläger anmeldet. Das Vorgehen des Klägers habe einen gravierenden Vertrauensbruch dargestellt. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 15. April 2013 (Bl. 354 - 356 d.A.) verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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A.

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Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die den Gegenstand des angegriffenen Teilurteils bildende Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist mit beiden Anträgen jedenfalls unbegründet.

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I. Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 9. März 2012 gerichtete Antrag ist zwar nach Auslegung zulässig, aber unbegründet.

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1. Die Auslegung ergibt, dass der nach dem Wortlaut unzulässige Antrag einen Kündigungsschutzantrag gemäß § 4 Satz 1 KSchG darstellt, der auf die Feststellung geht, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 nicht aufgelöst worden ist.

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2. Der so verstanden zulässige Antrag ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche fristlose Kündigung mit deren Zugang aufgelöst worden. Die Kündigung ist nach § 626 BGB wirksam. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

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a) Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt vor.

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aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich", dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 12, NZA 2011, 1027).

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bb) Das Verhalten des Klägers rechtfertigt an sich eine außerordentliche fristlose Kündigung.

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(1) Bereits die umfangreiche vertragswidrige Verwendung einer Firmenkreditkarte zu privaten Zwecken ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben (vgl. OLG Brandenburg 20. Februar 2007 - 6 U 22/06 - zu II 1 b der Gründe, GmbHR 2007, 874 für den Fremdgeschäftsführer einer GmbH). Es spricht angesichts der Stellung, Selbständigkeit, Bewegungsfreiheit und fehlenden Kontrollierbarkeit des Klägers als im Außendienst tätigem Vertriebs- und Marketingleiter und der damit verbundenen Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums vieles für eine strafbare Untreue in Form des Missbrauchstatbestands im Sinne von § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB (vgl. OLG Celle 5. November 2010 - 1 Ws 277/10 - zu II 1 der Gründe, NStZ 2011, 218 für die einem Kraftfahrer vom Arbeitgeber überlassene Tankkarte; LG Dresden 21. Juni 2005 - 10 Ns 202 Js 45549/03 - zu V der Gründe, NStZ 2006, 633 für die einem Polizeibeamten vom Dienstherrn überlassene Tankkarte; OLG Hamm 6. Juni 2003 - 2 Ss 367/03 - zu II 2 der Gründe, NStZ-RR 2004, 111 für eine eingeräumte Kontovollmacht). Das einzig problematische Vorliegen einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht kann allerdings dahinstehen, weil für die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht die strafrechtliche Würdigung, sondern der mit der Pflichtverletzung verbundene schwere Vertrauensbruch entscheidend ist. Insoweit gilt, dass der vertragswidrige Einsatz einer Firmenkreditkarte für private Zwecke in beträchtlichem Umfang zulasten des Vermögens des Arbeitgebers in jedem Fall eine schwere Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB und damit einen schweren Vertrauensmissbrauch darstellt. Der Einwand des Klägers, er habe mit einer Belastung des Firmenkontos keinesfalls rechnen müssen, ist unsubstantiiert und damit gemäß § 138 Abs. 1 bis 3 ZPO unbeachtlich. Nach dem von ihm unterzeichneten und zu den Gerichtsakten gereichten „MasterCard Business Kartenantrag" hatte sich die Beklagte gesamtschuldnerisch neben dem Kläger verpflichtet, der kreditkartenausgebenden Bank die anfallenden Forderungsbeträge zu erstatten. Der Kläger trägt keine Umstände vor, warum ihm die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten nicht bewusst gewesen sein soll. Es handelt sich um eine bankübliche Klausel in einem Vertrag zur Ausgabe einer Firmenkreditkarte. Zudem und vor allem lässt sich nur durch die Mitverpflichtung der Beklagten erklären, warum die Parteien vereinbart haben, dass die Kreditkarte – bis auf „abgestimmte" Ausnahmefälle – ausschließlich für betriebliche Zwecke verwendet werden durfte. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass in den Vormonaten das von ihm angegebene Abrechnungskonto belastet worden ist, trägt er doch keine konkreten Tatsachen dafür vor, warum er von einer weiterhin für Umsätze über 4.300,00 Euro ausreichenden Kontodeckung ausgehen durfte. Im Übrigen hätte der Kläger auch bei ausreichender Deckung des von ihm angegebenen Kontos das Vermögen der Beklagten zumindest gefährdet. Die Gesamtschuld zeichnet sich nach § 421 Satz 1 BGB durch die Gleichstufigkeit der Haftung aus. Es liegt gerade im Wesen der Gesamtschuld, dass der Gläubiger (hier: die kartenausgebende Bank) nach seinem Belieben jeden Gesamtschuldner ganz oder teilweise in Anspruch nehmen kann. Die kreditkartenausgebende Bank konnte damit sofort auf das Firmenkonto der Beklagten zugreifen. Aus der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme der gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten folgt zugleich, dass – was den Kläger auch nicht hätte entlasten können – die Beklagte die Abbuchung vom Firmenkonto nicht rückgängig machen konnte.

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(2) Zudem hat der Kläger einen „an sich" wichtigen Grund dadurch gesetzt, dass er, nachdem ihm die Belastung des Firmenkontos jedenfalls bekannt war, nicht bloß deren private Veranlassung nicht offen gelegt, sondern diese – offenbar in dem vollen Bewusstsein der Vertragswidrigkeit des Kreditkarteneinsatzes – durch die Vorlage einer gefälschten Kreditkartenabrechnung aktiv verschleiert und damit die Beklagte gezielt über das Bestehen eines Ersatzanspruchs nach §§ 280, 426 BGB getäuscht hat. Eine aktive vorsätzliche Täuschung des Arbeitgebers über einen pflichtwidrig und wenigstens bedingt vorsätzlich diesem zugefügten Vermögensschaden unter Manipulation einer Kreditkartenabrechnung ist ebenfalls geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. Das Vorgehen des Klägers verwirklicht nicht allein den Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von § 267 StGB, sondern auch den des – versuchten – Forderungsbetrugs im Sinne von § 263 StGB. Die Vorlage der gefälschten Kreditkartenabrechnung diente der Täuschung über Tatsachen. Der Kläger wollte verhindern, dass die Beklagte die vertragswidrige Veranlassung der Belastung ihres Kontos erkennt, Einwendungen vorbringt und Ersatzansprüche erhebt. Die Beklagte sollte – wie zunächst auch geschehen – darauf verzichten, die ihr im Innenverhältnis der Parteien zu Unrecht belasteten Beträge von dem Kläger zurück zu fordern. Das Unterlassen stellte eine Verfügung der Beklagten dar, die sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkte. Der vom Kläger zumindest erstrebte Vermögensvorteil lag darin, dass er aus den entstandenen Ersatzansprüchen nicht in Anspruch genommen wird. Dieser Vorteil ist stoffgleich mit dem auf Seiten der Beklagten eingetretenen Vermögensschaden. Dass der Kläger mit dem Hinweis darauf, dass die Belastung auf einem privaten Einsatz der Firmenkreditkarte beruhte, zugleich hätte offenbaren müssen, dass er seine vertraglichen Pflichten verletzt hatte, stünde der Annahme eines Forderungsbetrugs nicht entgegen. Zumutbarkeitserwägungen spielen ausschließlich bei Unterlassungsvorwürfen eine Rolle. Das dem Kläger vorzuwerfende Verhalten liegt aber in einem aktiven Tun (vgl. OLG Celle 5. November 2010 - 1 Ws 277/10 - zu II 3 c der Gründe, NStZ 2011, 218). Letztlich kann allerdings auch diese strafrechtliche Würdigung dahinstehen, weil ein Arbeitnehmer, der eine manipulierte Kreditkartenabrechnung vorlegt, um berechtigte Ersatzansprüche des Arbeitgebers zu verschleiern, jedenfalls in erheblicher Weise seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt und einen schweren Vertrauensmissbrauch begeht (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 14, NZA 2011, 1027). Auch insofern spielt es keine Rolle, ob die Beklagte – wie zwischenzeitlich geschehen – Ersatzansprüche tatsächlich geltend gemacht hätte. Der Kläger wollte ihr bereits die Möglichkeit nehmen, einen Ersatzanspruch überhaupt zu erkennen (vgl. Sächsisches LAG 28. April 2011 - 1 Sa 749/10 - jurisRn. 33).

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cc) Eine Abmahnung war im Streitfall entbehrlich und die weitere Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus.

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(1) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber alle milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, NZA 2011, 1027).

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(2) Eine Abmahnung war danach im Streitfall entbehrlich, weil eine Hinnahme des Fehlverhaltens durch die Beklagte offensichtlich – auch für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen war.

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(a) Es mag dahinstehen, ob die Beklagte angesichts des vom Kläger gezeigten Gesamtverhaltens trotz einer Abmahnung auch in Zukunft damit hätte rechnen müssen, dass dieser die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB in erheblichem Umfang verletzt (vgl. Sächsisches LAG 28. April 2011 - 1 Sa 749/10 - jurisRn. 38). Jedenfalls ist durch das vom Kläger an den Tag gelegte Gesamtverhalten die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr wiederherstellbar. Eine Hinnahme des Fehlverhaltens war aufgrund der Schwere seiner Pflichtverletzungen unabhängig von einer Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. Der Kläger konnte nicht annehmen, dass die Beklagte sein Fehlverhalten nicht als den Bestand des Arbeitsverhältnisses unmittelbar gefährdend ansehen würde. Offenbar ging er selbst – zu Recht – davon aus, dass allein der vertragswidrige Einsatz der Firmenkreditkarte den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden könnte (vgl. Hessisches LAG 25. Januar 2010 - 17 Sa 21/09 - jurisRn. 75). Keinesfalls durfte er annehmen, dass dem bei einem zusätzlichen – versuchten – Forderungsbetrug und einer zusätzlichen Urkundenfälschung nicht so sein würde.

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(b) Die Entlastungsversuche des Klägers sind allesamt untauglich. Sie sind nicht geeignet, das Gewicht seiner Pflichtverletzungen, das Maß des gezeigten Verschuldens und vor allem die Schwere des bewirkten Vertrauensverlusts erheblich abzumildern

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(aa) Selbst wenn die Beklagte dem Kläger zustehendes Arbeitsentgelt zu spät gezahlt haben sollte, hätte dies dem Kläger nicht das Recht gegeben, die ihm überlassene Firmenkreditkarte für private Zwecke einzusetzen und die Beklagte hierüber durch die Vorlage einer gefälschten Kreditkartenabrechnung zu täuschen. Das Landesarbeitsgericht unterstellt, dass der Kläger nicht so verstanden werden will, dass er sich aufgrund der – vermeintlich – ausstehenden Vergütung zu einer „Selbstvollstreckung" durch gezielte Belastung des Firmenkontos mit privaten Aufwendungen berechtigt sah.

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(bb) Selbst wenn die Kreditkartenabrechnungen an sich nicht die Grundlage für die Abrechnung von Spesen und sonstigen Aufwendungen bilden sollten, sondern der Kläger hierzu eigentlich eine gesonderte Aufstellung sollte fertigen müssen, änderte dies nichts daran, dass die Vorlage der gefälschten Abrechnung dem Zweck diente, einen Ersatzanspruch der Beklagten aktiv zu verschleiern. Insofern kann dahinstehen, dass nach dem Vortrag der Beklagten auch zuvor stets die auf den Kreditkartenabrechnungen ausgewiesenen Beträge „gebucht" wurden, ohne dass der Kläger noch weitere Aufstellungen und Belege eingereicht hätte.

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(cc) Selbst wenn der Kläger ausschließlich erstattungsfähige Positionen nach Datum, Verwendungszweck und Betrag korrekt angegeben haben sollte, änderte dies zum einen nichts an dem vorangegangenen vertragswidrigen Einsatz der Firmenkreditkarte für private Zwecke und zum anderen nichts an der strafrechtlich relevanten, jedes Vertrauen zerstörenden Vertuschung des der Beklagten entstandenen Ersatzanspruchs. Die Beklagte sollte annehmen, dass die von ihr geschuldete Erstattung berechtigter Aufwendungen des Klägers durch die Belastung des Firmenkontos bereits erfolgt, also letztlich nur der „Abwicklungsweg" verkürzt worden sei. Tatsächlich wollte der Kläger ihr die Aufrechnung ihres Ersatzanspruchs mit seinem (vermeintlichen) Erstattungsanspruch „unterschieben". Der Beklagten sollte nicht bewusst werden, dass sich zwei völlig verschiedene wechselseitige Forderungen gegenüberstanden. Der Kläger hat seinen (vermeintlichen) Erstattungsanspruch selbst durchsetzen wollen, nachdem er sich zuvor unbemerkt ein zinsloses Darlehen von der Beklagten verschafft hatte. Sein Einwand belegt deshalb im Gegenteil, dass er seine eigenen Ansprüche und Vermögensinteressen von jenen der Beklagten augenscheinlich nicht zu unterscheiden weiß. Soweit der Kläger hingegen darauf abzielt, dass der Beklagten „unter dem Strich" ein Schaden nicht entstanden sei, gilt, dass der „Schadensbetrag" keine notwendige Signifikanz für den Unwertcharakter hat, der einer Pflichtwidrigkeit anhaftet (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 16. September 2010 - 2 Sa 509/10 - jurisRn. 35), sondern das Maß der zu einer Täuschung aufgewendeten Energie zumindest ebenso wichtig sein kann (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 151). Bei alledem bleibt noch außer Betracht, dass der Vortrag des Klägers, er habe lediglich materiell-rechtlich begründete Positionen nach Datum, Verwendungszweck und Betrag korrekt in der gefälschten Kreditkartenabrechnung aufgeführt, jedenfalls hinsichtlich der Daten wahrheitswidrig sein dürfte. So weist die vom Kläger gefälschte Abrechnung für den 7. und 9. Dezember 2011 drei vermeintlich in Gießen, Hamburg und Frankfurt angefallene Positionen in einer Gesamthöhe von 1.257,87 € aus. Zu dieser Zeit hielt sich der Kläger indes nach seinen eigenen Angaben in Riga (Lettland) auf.

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(dd) Schließlich kann den Kläger – zumal bezüglich des vorangegangenen privaten Kreditkarteneinsatzes – nicht entlasten, dass er sich in einer „Stresssituation" befunden haben will. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass das Bestehen der Beklagten auf einer „internen Abrechnung" bei ihm zu einer eingeschränkten oder fehlenden Steuerungsfähigkeit geführt hätte. Es geht hier auch nicht um eine „Kurzschlussreaktion" im Sinne einer unbedachten spontanen Äußerung zur Verdeckung des privaten Kreditkarteneinsatzes. Vielmehr hat der Kläger erst im Nachgang zu dem sicherlich unangenehmen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten mit entsprechendem Abstand und unter Aufwendung erheblicher „krimineller Energie" eine komplette Kreditkartenabrechnung gefälscht. Entgegen der scheinbar beim ihm vorhandenen Fehlvorstellung gibt es zur Vertuschung von Vertragsverletzungen indes kein „notstandsähnliches" Recht des Arbeitnehmers zum (versuchten) Forderungsbetrug und zur Urkundenfälschung.

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(3) Bei der Interessenabwägung im Übrigen überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist war der Beklagten nicht zumutbar.

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(a) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 22, NZA 2011, 1027).

50

(b) Angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen und des durch sie bewirkten Vertrauensverlusts war es der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

51

(aa) Zugunsten des Klägers ist einzig der bei Ausspruch der Kündigung siebenjährige, hier einmal als störungsfrei unterstellte Bestand des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Dem nicht mitgeteilten Lebensalter des Klägers und etwaigen Unterhaltspflichten könnte bei der in Rede stehenden außerordentlichen fristlosen Kündigung besonderes Gewicht nur zukommen, soweit diese Umstände – was hier nicht der Fall ist – mit dem verhaltensbedingten Kündigungsgrund in Zusammenhang stehen (vgl. BAG 27. April 2006 - 2 AZR 415/05 - Rn. 21, NZA 2006, 1033; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 203). Dies gilt umso mehr, als nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Chancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt schlecht gewesen wären. Das Gegenteil zeigt sich schon daran, dass der Kläger bereits ab dem 1. Mai 2012 eine Beschäftigung bei einem Konkurrenzunternehmen der Beklagten aufgenommen hat.

52

(bb) Das auch die mehrjährige Beschäftigung des Klägers überwiegende Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gründet sich letztlich darauf, dass der Kläger nicht nur dreimal in erheblichem Umfang die Firmenkreditkarte für private Zwecke eingesetzt und hierbei einen Vermögensschaden der Beklagten zumindest billigend in Kauf genommen, sondern den Ersatzanspruch der Beklagten unter Einsatz strafrechtlich relevanter Mittel auch noch aktiv verschleiert hat. Könnte bereits jede der vom Kläger gezeigten Pflichtverletzungen für sich eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen, gilt dies jedenfalls in der Gesamtschau des vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltens. Die dem Kläger zur Last gelegten Vorwürfe bekommen durch diese Gesamtbetrachtung ihre besondere Qualität (vgl. Hessisches LAG 25. Januar 2010 - 17 Sa 21/09 - jurisRn. 75). Selbst wenn die wenigstens „untreueähnliche" Verwendung der ihm überlassenen Firmenkreditkarte für private Zwecke noch keinen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist geliefert haben sollte, ist die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge vollständiger und irreparabler Zerstörung des Vertrauens in Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Klägers jedenfalls dadurch gerechtfertigt, dass zu der „untreueähnlichen" Handlung weitere Verfehlungen mit ebenfalls erheblichem – wiederum strafrechtlich relevantem – Eigengewicht hinzugetreten und durchgreifende Milderungsgründe – wie gezeigt – nicht ersichtlich sind (vgl. BVerwG 22. Februar 2005 - 1 D 30/03 - jurisRn. 69 für die Entfernung eines Beamten aus dem Dienst). Der Kläger hat durch seine nicht zu rechtfertigenden Handlungsweisen jedenfalls nach der aufgefallenen Belastung des Firmenkontos das für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist notwendige Vertrauen in seine Person nachhaltig und irreparabel zerstört (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - zu B III 2 a der Gründe, ZTR 2000, 45). Sein Verschulden ist insgesamt derart erheblich, dass es der Beklagten nicht zumutbar war, das Arbeitsverhältnis auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist fortzusetzen.

53

b) Die vorstehend erörterten Kündigungsgründe sind wirksam nachgeschoben worden.

54

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof können Gründe, welche dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, grds. uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind (vgl. BAG 6. September 2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 21, NZA 2008, 636; BGH 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - zu III 1 der Gründe, NZA 2004, 173). § 626 Abs. 2 BGB findet auf erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt gewordene Gründe weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung. Ist schon eine fristlose Kündigung ausgesprochen, muss der Gekündigte damit rechnen, dass bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (vgl. BAG 4. Juni 1997 - 2 AZR 362/96 - zu II 3 b der Gründe; NZA 1997, 1158; BGH aaO). Das Nachschieben von Kündigungsgründen wird auch nicht durch die Begründungspflicht des § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB eingeschränkt (vgl. BGH aaO).

55

bb) Hiernach sind die oben erörterten, vor dem 9. März 2012 entstandenen, aber erst anschließend bekannt gewordenen Kündigungsgründe mit Schriftsatz vom 21. Mai 2012 wirksam nachgeschoben worden. Soweit das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 18. Januar 1980 (- 7 AZR 260/78 - NJW 1980, 2486) offengelassen hat, ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung dadurch einen völlig anderen Charakter erhält (dafür BGH 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - zu III 1 der Gründe, NZA 2004, 173), bedarf dies hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil ein solcher Extremfall jedenfalls nicht vorliegt. Der Streitfall veranschaulicht hingegen, dass durch die Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof gerade vermieden werden soll, dass ein Arbeitnehmer, der seine Verfehlungen – zunächst – erfolgreich verbirgt, besser gestellt wird, als ein Arbeitnehmer, der früher überführt wird (vgl. OLG Brandenburg 20. Februar 2007 - 6 U 22/06 - zu II 2 b der Gründe, GmbHR 2007, 874 für den Fremdgeschäftsführer einer GmbH).

56

c) Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 ist nicht unwirksam, weil sie verfrüht ausgesprochen wurde. Zum einen ist die Stellungnahme des Klägers erst nach Fristablauf um 9:00 Uhr eingegangen. Zum anderen ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer Tatkündigung (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 - zu B II 1 der Gründe, ZTR 2002, 45). Schließlich konnte sich das Anhörungsverfahren naturgemäß nicht auf den hier erörterten, der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung noch gar nicht bekannten Sachverhalt beziehen.

57

II. Der nach Auslegung ebenfalls als ein solcher nach § 4 Satz 1 KSchG zu verstehende Antrag bezüglich der Kündigung vom 29. Februar 2012 ist zwar entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts möglicherweise zulässig, jedenfalls aber unbegründet.

58

1. Es kann dahinstehen, ob das Rechtschutzbedürfnis für einen Kündigungsschutzantrag entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nur entfällt, wenn die Wirksamkeit eines früher oder gleichzeitig greifenden Beendigungstatbestands unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist (so BAG 11. Februar 1981 - 7 AZR 12/79 - zu B II 1 der Gründe, DB 1981, 2233). Jedenfalls ist das Rechtschutzbedürfnis – auch in seiner Ausprägung als Feststellungsinteresse – abweichend vom grundsätzlichen prozessualen Vorrang der Zulässigkeitsfeststellung lediglich Voraussetzung einer klagestattgebenden Entscheidung.

59

2. Der Schutzantrag bezüglich der Kündigung vom 29. Februar 2012 ist aber jedenfalls unbegründet.

60

a) Die Kündigungserklärung ist nicht perplex. Hiervon ist das Arbeitsgericht stillschweigend zu Recht ausgegangen. Die Auslegung des Kündigungsschreibens aus dem objektivierten Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) des Klägers ergibt eindeutig, dass eine ordentliche Kündigung mit der maßgeblichen Frist aus § 3 Nr. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags (drei Monate zum Monatsende) vom 29. Februar zum 31. Mai 2012 erklärt wurde.

61

b) Der Schutzantrag hinsichtlich der Kündigung vom 29. Februar 2012 ist schon deshalb unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 31. Mai 2012 durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2012 aufgelöst worden ist (vgl. BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - zu II 1 der Gründe, NZA 2006, 1154; 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu I der Gründe, NZA 2001, 210). Zudem ist die ordentliche fristgerechte Kündigung vom 29. Februar 2012 wirksam, weil das Kündigungsschutzgesetz nach dessen § 23 Abs. 1 nicht anwendbar ist und sonstige Unwirksamkeitsgründe weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

62

c) Neben der Sache liegt der Einwand der Berufung, dass die Kündigung vom 29. Februar 2012 durch die – „überholende" – Kündigung vom 9. März 2012 „zurückgenommen" worden sei. Zum einen hat die Beklagte in dem Kündigungsschreiben vom 29. Februar 2012 das Gegenteil erklärt. Zum anderen ist die einseitige „Rücknahme" einer Kündigung nach deren Zugang von Rechts wegen nicht mehr möglich (vgl. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB).

63

B.

64

Der Kläger hat bei gegenüber dem angegriffenen Teilurteil unverändertem Streitwert gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

65

C.

66

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.