Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-01-08, Aktenzeichen 19 U 223/96
ECLI:DE:OLGK:1999:0108.19U223.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Durch notariellen Vertrag vom 22.07.1993 veräußerte die Klägerin
ein noch zu vermessendes Grundstück in der Gemarkung B. an die in
Gründung befindliche "Gesellschaft für die Immoblienverwaltung und
Vermietung "Seniorenhaus H.höhe' mbH" in K. zu einem vorläufigen
Kaufpreis von 626.595,00 DM. Die Beklagte handelte als
Geschäftsführerin der GmbH i.G. und als Vertreterin ohne
Vertretungsmacht der Klägerin. In der Folge genehmigte die Klägerin
den Vertrag am 02.09.1993.

3

Durch notariellen Vertrag vom 31.08.1993 gründete die Beklagte
die "Seniorenhaus H.höhe GmbH" als Einmanngesellschaft und
bestellte sich selbst zur Geschäftsführerin. Zu einer Eintragung
ins Handelsregister ist es nicht gekommen.

4

In dem Grundstückskaufvertrag heißt es unter II.2.:

5

"Der Kaufpreis ist wie folgt fällig und zahlbar:

6

Der Kaufpreis ist innerhalb von 14 Tagen unmittelbar an den
Veräußerer zu überweisen, nachdem der Notar den Beteiligten
mitgeteilt hat, daß die Genehmigungserklärung des Veräußerers bei
ihm eingegangen ist.

7

...

8

Unbeschadet etwaiger weitergehender gesetzlicher Ansprüche und
unabhängig vom Vorliegen der förmlichen Verzugsvoraussetzungen ist
der Kaufpreis im Falle nicht rechtzeitiger Zahlung mit 12 %
jährlich zu verzinsen, die Zinsen bei Vorliegen der Voraussetzungen
jederzeit fällig und einforderbar..."

9

In II.3. unterwarf der Erwerber sich hinsichtlich seiner
Zahlungsverpflichtung dem Veräußerer gegenüber der sofortigen
Zwangsvollstreckung, für die Zinsen vorsorglich in Höhe von 12 %
jährlich aus 626.595,00 DM von 23.08.1993 an.

10

Mit Schreiben vom 06.09.1993 teilte der Notar der Beklagten mit,
daß der Grundstückskaufpreis innerhalb von 14 Tagen zu zahlen sei.
Eine Zahlung erfolgte jedoch nicht. Die Klägerin mahnte die
Beklagte schließlich mit Schreiben vom 28.09.1994 unter
Fristsetzung zum 10.10.1994 und nochmals mit Schreiben vom
19.10.1994, aber vergeblich. Mit Schreiben vom 31.01.1995 setzte
die Klägerin der Beklagten eine letzte Zahlungsfrist bis zum
10.02.1995 und erklärte gleichzeitig, daß sie nach Ablauf dieser
Frist eine Annahme der Zahlung ablehnen werde. Als die Beklagte
wiederum nicht zahlte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom
13.02.1995, der Beklagten zugestellt am 17.02.1995, den Rücktritt
vom Vertrag.

11

Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Zahlung
von 12 % Zinsen auf den sich nach Vermessung des Grundstücks
ergebenden Kaufpreis von 626.485,00 DM für die Zeit vom 23.09.1993
bis zum 17.02.1995. Bei insgesamt 504 Zinstagen ergibt sich daraus
die Klageforderung. Der Notar hat die Erteilung einer auf die
Beklagte persönlich ausgestellten vollstreckbaren Ausfertigung der
notariellen Kaufvertragsurkunde vom 22.07.1993 abgelehnt.

12

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 105.081,48 DM zu zahlen.

14

Die hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Sie hat sich allein darauf berufen, der Klägerin fehle das
Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, weil sie über eine
vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde verfüge, die
sich wegen der fehlenden Eintragung der GmbH ins Handelsregister
gegen sie richte. Allenfalls bedürfe es einer entsprechenden
Klausel ergänzung.

17

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die
Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug
genommen.

18

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung verteidigt sich die Beklagte nunmehr damit,
daß der Klägerin unabhängig von ihrem Rechtsschutzbedürfnis die
Klageforderung auch materiell nicht zustehe. Zum einen bestehe ein
Anspruch des Verkäufers auf Verzugszinsen nicht, wenn er wegen
Zahlungsverzugs des Käufers vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Zum
anderen behauptet die Beklagte, die Regelung in II.2. des
Kaufvertrages, daß im Falle nicht rechtzeitiger Zahlung unabhängig
vom Vorliegen der förmlichen Verzugsvoraussetzungen der Kaufpreis
mit 12 % jährlich zu verzinsen sei, sei nicht zwischen den Parteien
ausgehandelt, sondern von der Klägerin als auch in anderen Fällen
zu verwendende Klausel vorgegeben worden. Sie meint, diese Regelung
verstoße gegen § 11 Nr. 5 AGBGB, und macht dazu nähere
Ausführungen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweise;

21

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

22

Die Klägerin beantragt,

23

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

24

Sie tritt den Rechtsausführungen der Beklagten zum
Rücktrittsrecht entgegen und behauptet im übrigen, der Kaufvertrag
sei zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden.
Insbesondere sei die in II.2. des Vertrages enthaltene Zinsklausel
nicht zur Verwendung in anderen Grundstückskaufverträgen bestimmt
gewesen. Ihren Wunsch, die vertragsgerechte Zahlung des Kaufpreises
sicherzustellen, habe der Notar in eine Klausel gefaßt, die
möglicherweise einem von ihm benutzten Vertragsmuster
entstamme.

25

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen
Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat gemäß dem Beschluß vom
02.06.1997 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf den
Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 06.11.1998 verwiesen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend
begründet.

28

Auch wenn die Beklagte in der Berufungsbegründung zum vom
Landgericht bejahten Rechtsschutzinteresse der Klägerin nichts
vorbringt, ist dieses dennoch von Amts wegen zu prüfen
(Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl.,, vor § 253 Rn. 9). Es ist zu
bejahen, auch wenn die Beklagte bei Abgabe der
Unterwerfungserklärung am 22.07.1993 vor Abschluß des
Gesellschaftsvertrages am 31.08.1993 persönlich aus dem Kaufvertrag
verpflichtet gewesen sein sollte (vgl. hierzu OLG Hamm, BB 1992,
1081 = DRSp-ROM Nr. 1992/8638) und damit als "Erwerberin" im Sinne
der Unterwerfungsklausel anzusehen wäre. Auch in diesem Fall kann
die Klägerin nicht auf die Vollstreckung aus der Urkunde als
einfacheren Weg verwiesen werden. Denn sie müßte es auf einen
Streit mit dem Notar ankommen lassen, der in seinem Schreiben vom
08.12.1995 schon erklärt hat, seiner Ansicht nach habe sich die
Beklagte persönlich der Zwangsvollstreckung nicht unterworfen, was
immerhin nicht abwegig ist. Das Rechtsschutzinteresse ist deshalb
gegeben.

29

Die Passivlegitimation der Beklagten wird mit der Berufung nicht
angegriffen.

30

In der Sache hat die Berufung der Beklagten im wesentlichen
Erfolg.

31

Die Zinsklausel in II.2. des notariellen Kaufvertrages ist als
formularmäßig verwendete Klausel an den Bestimmungen des AGBG zu
messen. Die Vernehmung der Zeugen Dr. S. und O. hat zur Überzeugung
des Senats ergeben, dass der Klauselinhalt von der Klägerin
vorgegeben worden ist und nach der Aussage des Zeugen O., der bei
der Klägerin seit 21 Jahren in der Liegenschaftsverwaltung tätig
ist, seit vielen Jahren so üblich ist. Der Zeuge Dr. S. konnte sich
an 5 bis 6 Verträge vor dem Vertrag zwischen den Parteien erinnern,
in denen "wortwörtlich" dieselbe Klausel enthalten war. Auch
spätere Verträge haben diese Klausel nach seiner Darstellung "mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" enthalten.
Entscheidend ist, dass der Klauselinhalt dem Notar von der Klägerin
vorgegeben worden ist. Wenn sie die Formulierung dieses
vorgegebenen Inhalts dem Notar überlassen hat, ändert das nichts
daran, dass es sich um eine eigene Klausel der Klägerin als
Verwenderin handelt. Soweit der Notar nicht sicher war, ob die
Klägerin ihm von Anfang an vorgegeben hat, dass die Zinspflicht
auch ohne Verzug eintreten solle, hat der Zeuge O. gerade dies in
seiner Aussage bestätigt. Der Zinssatz war nach dieser Aussage zwar
insoweit variabel, als die Klägerin ihn anhand der jeweils
marktüblichen Zinsen mit einem Zuschlag festlegte. Damit füllte die
Klägerin ihre langjährig verwendete Klausel aber nur aus, eine
ernstliche Möglichkeit, daran etwas zu ändern, hatten die
Vertragspartner nicht. Der Zeuge O. hat des weiteren bekundet, der
Zinssatz sei verhandelbar gewesen; er hat aber keinen Fall nennen
können, in dem tatsächlich auf Wunsch eines Vertragspartners die
Zinshöhe verändert worden wäre. Seine Aussage ergibt auch nicht,
dass jemals auf die angebliche Verhandelbarkeit hingewiesen wurde.
Auch nach dieser Aussage ist vielmehr als erwiesen anzusehen, dass
der Zinssatz wie die übrige Klausel von der Klägerin vorgegeben
worden ist. Wie gegenüber der Beklagten verfahren worden ist,
konnte der Zeuge O. aus eigener Kenntnis nicht sagen. Die Klägerin
hat nach Verzicht auf die Vernehmung des hauptamtlichen
Bürgermeisters Bettge eine andere Beweisperson nicht benannt.
Anhaltspunkte für eine vom Üblichen abweichende Handhabung
gegenüber der Beklagten gibt es nicht. Die Beweislast hierfür liegt
bei der Klägerin (BGH WiB 1997, 476).

32

Die Klausel ist nach § 11 Nr. 4 AGBG unwirksam. Diese Regelung
betrifft Klauseln, durch die der Verwender von der gesetzlichen
Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen
oder ihm eine Nachfrist zu setzen. Genau das ist in der Zinsklausel
geschehen, die eine Zinspflicht "unabhängig vom Vorliegen der
förmlichen Verzugsvoraussetzungen" begründet, und zwar ab dem zwei
Absätze vorher genannten Zeitpunkt. Dass die Beklagte zur Zeit des
Vertragsschlusses ein kaufmännisches Handelsgewerbe betrieben
hätte, ist aus dem Parteivortrag nicht ersichtlich. Es kommt
deshalb nicht darauf an, ob gegenüber einem Kaufmann im Rahmen
seines Handelsgewerbes Klauseln, nach denen der Schuldner bei
Überschreitung des Zahlungsziels auch ohne Mahnung bankübliche
Zinsen zu zahlen hat, wirksam sind (§ 24 Nr. 1 AGBG;
Palandt/Heinrichs, BGB 57. Aufl., § 11 AGBG Rn. 19 m. N.).

33

Die Zinsklausel verstößt darüberhinaus auch gegen § 11 Nr. 5 b
AGBG, weil sie der Beklagten als Käuferin den Nachweis abschneidet,
dass der Verzugsschaden deutlich geringer ist als der vorgegebene
Zinssatz von 12 %. Da von einer Verhandelbarkeit dieses Zinssatz
nicht gesprochen werden kann (s.o. unter a.) mußte der
Vertragspartner der Klägerin die Klausel so verstehen, dass er den
verlangten Zinssatz zahlen muß, ohne die Möglichkeit eines
Gegenbeweises zu haben (vgl. für einen Kaufvertrag mit gleichem
Zinssatz bei Überschreitung der Zahlungsfrist BGH a.a.O.). Eine
Vertragsstrafe (§ 11 Nr. 6 ABGB) kommt gerade nach der Aussage des
Zeugen O. nicht in Betracht. Danach ging es darum, den Zinssatz den
marktüblichen Zinsen anzugleichen, und gerade nicht um einen
Strafzins.

34

Da die Zinsklausel unwirksam ist, kann die Klägerin nur
Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe von 4 % verlangen, soweit ihr
nach dem ausgeübten Rücktritt überhaupt Verzugszinsen zustehen. Das
ist von der früheren Rechtsprechung grundsätzlich bejaht worden
(vgl. noch BGH, NJW 1995, 449 = MDR 1995, 417 = DRSp-ROM Nr.
1995/148 im Anschluß an BGHZ 88, 46, 48 = NJW 1984, 42). Für das
vertragliche Rücktrittsrecht hat der BGH in NJW 1998, 3268 nunmehr
den Anspruch auf Ersatz von Verzugsschaden verneint, und zwar
zusammengefasst deswegen, weil der Rücktrittsberechtigte nach den
§§ 346, 347, 987 BGB die vom Empfang des Kaufpreises an gezogenen
Zinsen an den Gegner herauszugeben hätte und deshalb für den wegen
des Schuldnerverzugs entgangenen Gewinn aus der Wiederanlage des
Kaufpreises keinen Ersatz fordern könnte. Gleiches gilt für bei
rechtzeitiger Tilgung des Kaufpreises ersparte Zinsen des
Verkäufers. Ob für den Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechts,
wie es die Klägerin hier nach § 326 I 2 BGB ausgeübt hat (auch in
II.4. des Kaufvertrages wird nur auf das gesetzliche
Rücktrittsrecht verwiesen), anderes gelte und für diesen Fall an
der Entscheidung BGHZ 88, 46 = NJW 1984, 42 festzuhalten sei, hat
der BGH wie auch in NJW 1997, 1231 ausdrücklich offen gelassen.

35

Bei Anwendung der vom BGH aufgestellten Grundsätze kann der
Klägerin nur ein eingeschränkter Zinsanspruch nach § 286 BGB
zuerkannt werden Die Rücktrittsregeln, aus denen der BGH seine neue
Entscheidung ableitet, sind über § 327 BGB auch auf das gesetzliche
Rücktrittsrecht anzuwenden. Allerdings setzt hier die strenge
Haftung des Rücktrittsberechtigten nicht schon mit dem Empfang der
Leistung, sondern erst mit seiner Kenntnis von den
Rücktrittsvoraussetzungen ein (OLG Köln, OLGZ 1970, 454; OLG
Hamburg, VersR 1981, 138; Münch-Komm/Janßen, BGB 3. Aufl., § 347
Rn. 13; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 347 Rn. 8, Staudinger/Kaduk,
BGB 12. Aufl., § 347 Rn. 26; weitergehend: ab dem Zeitpunkt, von
dem an mit dem Rücktritt gerechnet werden muß: Erman/H.P.
Westermann, BGB 9. Aufl., § 347 Rn. 5). Bis dahin kann der
Verkäufer die aus dem Kaufpreis gezogenen Zinsen behalten.

36

Das bedeutet, dass der Klägerin gesetzliche Zinsen ab Verzug der
Beklagten zustehen. Verzug ist aber nicht nach Ablauf von 14 Tagen
nach der Mitteilung des Notars vom Eingang der
Genehmigungserklärung der Gemeinde gem. II.2. des notariellen
Vertrages eingetreten, weil die Leistungszeit nicht anhand der
vertraglichen Vereinbarungen wenigstens mittelbar nach dem Kalender
bestimmt, sondern nur anhand eines äußeren Ereignisses berechenbar
war. Eine Mahnung war also nicht nach § 284 II BGB entbehrlich. Die
erste Mahnung der Klägerin stammt vom 28.09.1994 und setzte eine
Zahlungsfrist bis zum 10.10.1994. Erst nach Ablauf dieser Frist
konnte Verzug eintreten., der bis zum 10.02.1995 dauerte, dem Tag,
an dem die von der Klägerin mit Schreiben vom 31.01.1995 gesetzte
Nachfrist ablief und damit die Rücktrittsvoraussetzungen vorlagen
und der Klägerin bekannt waren. 4 % Zinsen auf den berichtigten
Kaufpreis von 625.485,00 DM ergeben für diese 120 Zinstage 8.339,80
DM. Nur dieser Betrag steht der Klägerin zu. Eine Aufrechnung hat
die Beklagte nicht erklärt.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 91 I ZPO. Der
Senat hat davon abgesehen, der Beklagten die Kosten der
Berufungsinstanz nach § 97 II ZPO aufzuerlegen, weil der neue
Vortrag zur Unwirksamkeit der Zinsklausel überwiegend auf
rechtlichen Erwägungen beruht.

38

Das Urteil ist für die Klägerin nach den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO,
für die Beklagte nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

39

Wert der Beschwer der Klägerin: 96.741,68 DM

40

Wert der Beschwer der Beklagten: 8.339,80 DM