Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-11, Aktenzeichen 5 Sa 371/18
ECLI:DE:LAGRLP:2019:0411.5Sa371.18.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 20. September 2018, Az. 5 Ca 618/17, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch über die Wirksamkeit einer Versetzung des Klägers an einen anderen Arbeitsort.

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Entsorgungsbranche mit mehreren Standorten, ua. in R. und M.. Zum Standort R. gehört ein Wertstoffhof in W. (Pfalz). An jedem Standort besteht ein Betriebsrat. Der 1963 geborene Kläger ist seit Oktober 2001 bei der Beklagten als Müllwerker zu einem Monatslohn von zuletzt € 2.565,00 brutto beschäftigt. Auf seinen Antrag wurde ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 festgestellt; das Widerspruchsverfahren auf Feststellung eines höheren GdB ist nicht abgeschlossen.

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Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 17.10.2001 haben die Parteien ua. folgendes vereinbart:

4

"§ 2 Aufgabenbereich

5

1. Der Mitarbeiter wird als Müllwerker eingestellt.
2. Erfüllungsort für die Arbeitsleistung ist R..
3. Die Firma behält sich einen etwa notwendigen anderweitigen Einsatz des Mitarbeiters - eventuell auch an einem anderen Ort - im Rahmen seiner Stellung entsprechenden Tätigkeit vor.
4. Soweit betrieblich erforderlich, kann der Mitarbeiter auch mit anderen Arbeiten im Rahmen seiner Fähigkeiten und Fertigkeiten beschäftigt werden.
..."

6

Die Beklagte beschäftigte den Kläger mehrere Jahre als Kraftfahrer. Weil er diese Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben konnte, setzte sie ihn ab dem Jahr 2012 auf dem Wertstoffhof in W. ein, den die Beklagte als Entsorgungspartner des Landkreises Germersheim betreibt. Die Gebühren für die Anlieferer sind aufgrund einer Gebührensatzung nach Gewicht oder Volumen abzurechnen. Der Kläger hatte am Wertstoffhof die von Unternehmen und Privatpersonen angelieferten Abfälle an der Pforte zu begutachten, ggf. zu wiegen sowie die entsprechenden Entsorgungsgebühren zu erheben und zu kassieren. Außerdem hatte er zu beaufsichtigen, dass keine werthaltigen Abfälle entwendet werden.

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Die Beklagte nahm - im Einzelnen vom Kläger bestrittene - Hinweise von Bürgern zum Anlass, den Wertstoffhof und auch den Kläger von einer Detektei observieren zu lassen. Die Observationen fanden an drei Tagen, am 14.05., 19.07. und 30.07.2016 statt, die Detektive hielten ihre Beobachtungen in drei Einsatzberichten fest (Anlage B1). Weil die polizeilichen Ermittlungen, die aufgrund einer Strafanzeige gegen den Kläger durchgeführt worden sind, keinen Fortgang nahmen, führte die Beklagte am 02.12.2016 auf dem Wertstoffhof eine Befragung von drei dort beschäftigten Mitarbeitern durch und fertigte hierüber Gesprächsprotokolle (Anlage B2) an. Anschließend führte die Beklagte Gespräche mit dem Kläger. Das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls wurde von der Staatsanwaltschaft Landau (Az. 7291 Js 16338/16) gem. § 153 StPO wegen Geringfügigkeit eingestellt.

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Mit Schreiben vom 27.12.2016 versetzte die Beklagte den Kläger - nach Zustimmung der Betriebsräte des abgebenden und des aufnehmenden Betriebs - ab dem 01.01.2017 nach M., wo sie keinen Wertstoffhof betreibt. Nach Einholung einer arbeitsmedizinischen Stellungnahme vom 19.06.2017 gestaltete die Beklagte das Tätigkeitsprofil des Klägers in ihrem Betrieb in M. so um, dass es seiner gesundheitlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Die einfache Entfernung vom Wohnort des Klägers zum Betrieb in M. beträgt 56,4 Straßenkilometer. Gegen die Versetzung wendet sich der Kläger nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens mit seiner am 01.08.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Außerdem verlangt er von der Beklagten den Widerruf und die Unterlassung der Behauptung, er habe am Wertstoffhof Schrottteile gestohlen. Die Beklagte bestreitet diese Äußerung.

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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihn mit sofortiger Wirkung wieder auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Wertstoffhof W. zu beschäftigen,

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hilfsweise festzustellen,

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dass die Weisung der Beklagten vom 27.12.2016, ihn vom Wertstoffhof W. zum Wertstoffhof M. zu versetzen, unwirksam und er zur Befolgung der Weisung nicht verpflichtet ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zu-widerhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen, gegenüber ihren Mitarbeitern und gegenüber Dritten zu behaupten, er habe aus dem Wertstoffhof W. Schrottteile gestohlen,

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihre Behauptung, er habe aus dem Wertstoffhof W. Schrottteile gestohlen, zu widerrufen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 20.09.2018 Bezug genommen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, der Klageantrag zu 1) sei unbegründet, denn die Versetzung des Klägers nach M. sei rechtmäßig. Das Weisungsrecht der Beklagten, dem Kläger einen anderen Arbeitsort zuzuweisen, sei durch den Arbeitsvertrag vom 17.10.2001 nicht eingeschränkt. Die Beklagte habe mit der Versetzung die Grenzen des billigen Ermessens iSv. §§ 106 Satz 1 GewO, 315 BGB gewahrt. Nach den Feststellungen in den Observationsberichten der beauftragten Detektei bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit auf dem Wertstoffhof in W. die Beklagte in strafrechtlich relevanter Weise geschädigt bzw. an solchen Handlungen mitgewirkt habe. So habe der Kläger dem ihm bekannten W. R. ermöglicht, nach Schließung auf dem Gelände des Wertstoffhofs zu verbleiben, um Metallgegenstände aus dem Altmetallcontainer herauszunehmen und in seinen Kleintransporter zu verladen. Der Tatverdacht gegen den Kläger sei außerdem durch die Aussagen der am 02.12.2016 von der Beklagten befragten drei Mitarbeiter bekräftigt worden. Die Beklagte habe daher ein schutzwürdiges Interesse daran, den Kläger nicht mehr auf dem Wertstoffhof zu beschäftigen; alle Interessen des Klägers müssten dahinter zurückstehen. Entgegen der Ansicht des Klägers seien sowohl die Observationsberichte der Detektei als auch die Aussagen der drei von der Beklagten befragten Mitarbeiter im vorliegenden Rechtsstreit verwertbar. Insbesondere verstoße die Berücksichtigung der Observationsberichte nicht gegen § 32 BDSG aF. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des ehemaligen Niederlassungsleiters F. habe bei Beauftragung der Detektei der konkrete Tatverdacht bestanden, dass der Kläger - allein oder im Zusammenwirken mit Dritten - die Beklagte bei seiner Tätigkeit auf dem Wertstoffhof schädige. Zudem habe der Zeuge F. den vergeblichen Versuch unternommen, die Verdachtsmomente durch die Befragung der Arbeitskollegen des Klägers aufzuklären. Die Beklagte habe zur weiteren Sachaufklärung keine milderen, gleichermaßen geeigneten Mittel gehabt, um die Beteiligung des Klägers an Unterschlagungen aufzuklären. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem Wertstoffhof W. - ggf. mit anderen Aufgaben - sei der Beklagten nicht zuzumuten, weil aufgrund (falsch verstandener) Loyalität der anderen Mitarbeiter gegenüber dem Kläger dort Strukturen bestanden hätten, bei denen weitere Schädigungen zu befürchten gewesen seien. Die vom Kläger mit den Klageanträgen zu 2) und 3) verfolgten Ansprüche auf Widerruf und Unterlassung bestimmter Äußerungen seien unbegründet, weil er nicht aufgezeigt habe, dass die Beklagte überhaupt entsprechende Behauptungen aufgestellt habe. Die Beklagte habe vorgetragen, den Mitarbeitern lediglich erklärt zu haben, dass der Kläger bezüglich des Verdachts des illegal abhanden gekommenen Metallschrotts befragt worden sei. Die von der Beklagten aufgestellte Tatsachenbehauptung, "der Kläger wurde wegen dem Diebstahl von Schrottteilen polizeilich befragt", entspreche den Tatsachen. Außerdem habe die Beklagte bei der Durchführung der Mitarbeiterbefragung in Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen gehandelt, um den Tatverdacht gegen den Kläger aufzuklären. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 20.09.2018 Bezug genommen.

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Das genannte Urteil ist dem Kläger am 24.10.2018 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 15.11.2018 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 12.12.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Er macht geltend, die Observationsberichte der Detektei unterlägen im Hinblick auf den Tatbestand des § 32 BDSG aF einem Beweisverwertungsverbot. Für die verdeckte Überwachungsmaßnahme habe kein ausreichend dokumentierter Verdacht einer groben Pflichtverletzung bestanden. Weil er die von der Detektei festgestellten Tatsachen unter Beweisantritt bestritten habe, hätte das Arbeitsgericht seinen Beweisangeboten nachgehen müssen. Das Arbeitsgericht habe angenommen, dass aufgrund der Zeugenaussage des ehemaligen Niederlassungsleiters F. ein konkreter Tatverdacht gegen ihn bestanden habe. Damit habe das Arbeitsgericht gegen den Beibringungsgrundsatz verstoßen, denn die Beklagte habe schriftsätzlich lediglich vorgetragen, ein Bürger habe dem Zeugen mitgeteilt, dass er von diesem bei der Anlieferung von Grünschnitt - außerhalb der Gebührensatzung - Geld verlangt habe. Der Bürger sei der Zahlungsaufforderung nachgekommen, ohne von ihm eine Quittung erhalten zu haben. Daraufhin habe der Zeuge F. an einen weiteren Mitarbeiter der Beklagten eine E-Mail mit folgendem Wortlaut versandt:

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"... am 28.12.2015 um 14:30 Uhr berichtete mir im Beisein von [...] ein Anlieferer in W., daß er bei der Anlieferung von Grünschnitt, mehrfach Geld an [den Kläger] und [...] gezahlt habe. Ohne Quittung. Dieses Geld wurde von den Herren gefordert".

22

Weitere Tatsachen zu einem konkreten Tatverdacht vor der verdeckten Überwachungsmaßnahme habe die Beklagte nicht vorgetragen. Auch den Namen des Bürgers, der den Vorfall gemeldet haben soll, habe sie nicht genannt. Das Arbeitsgericht habe seinem Urteil die Aussage des Zeugen F. zugrunde gelegt, der bekundet habe, dass sein Name in einer Betriebsratssitzung im Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten gefallen sei. Daraufhin habe der Zeuge F. Mitarbeiter in W. befragt, die ihm jedoch erklärt hätten, sie wollten damit nichts zu tun haben und sich "raushalten". Weiter sei der Umsatz des Wertstoffhofs W. im Vergleich zum Wertstoffhof in R. gering gewesen. Der Zeuge F. habe außerdem ausgesagt, ihm sei von einem Kunden berichtet worden, er (der Kläger) sei bestechlich und nehme Abfall "am Landkreis vorbei" gegen Geld an. Weiter seien Kunden am Wertstoffhof eingetroffen, die gezielt nach ihm gefragt hätten. Wenn er nicht anwesend gewesen sei, seien diese Kunden mit der Erklärung, sie kämen später wieder, weggefahren. Diese vom Arbeitsgericht der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen seien ausschließlich vom Zeugen F. bekundet worden. Der vom Zeugen geschilderte Sachverhalt habe jedoch nichts mit dem Vortrag der Beklagten zu tun. Damit handele es sich bei diesen Tatsachen nicht um solche, die aus Parteivortrag resultierten. Das Arbeitsgericht habe mit der Vernehmung des Zeugen F. selbständig Tatsachen ermittelt. Diese Tatsachen hätte es dem Urteil nicht zugrunde legen dürfen. Das Arbeitsgericht hätte die Berichte der Detektei außerdem nicht verwerten dürfen, weil die Beklagte den von ihr geäußerten Verdacht nicht auf "dokumentierte" Tatsachen gestützt habe. Die vom Zeugen F. geschilderten Tatsachen seien nicht dokumentiert worden; sie könnten frei erfunden sein. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte selbst nicht einmal in der Lage gewesen sei, diese Tatsachen vorzutragen. Bei einem solch massiven Eingriff in seine Grundrechte, sich auf eine Zeugenaussage verlassen zu müssen, solle das Tatbestandsmerkmal "dokumentieren" in § 32 BDSG aF gerade verhindern. Damit sei der für die Verwertbarkeit der verdeckten Überwachungsmaßnahme erforderliche Verdacht ausschließlich mit dem Inhalt der E-Mail des Zeugen F. begründbar. Der Inhalt dieser E-Mail liefere jedoch keine konkreten Tatsachen für einen Tatverdacht. Der E-Mail sei nicht zu entnehmen, wann und wo er von einem Bürger außerhalb der Gebührensatzung liegende Gebühren vereinnahmt haben solle. Zudem werde nicht konkretisiert, um welche Gebühr und um welchen Bürger es sich gehandelt habe. Es sei auch unklar, ob es sich um Grünschnitt eines Gewerbetreibenden oder einer Privatperson gehandelt habe. Der Grünschnitt von Privatpersonen könne gebührenfrei entsorgt werden. Demnach sei es ihm nicht möglich, sich zu dem Vorfall zu äußern, um den Verdacht aus der Welt zu räumen. Die Detektei sei zu dem Ergebnis gekommen, dass er einem W. R. ermöglicht habe, Schrott vom Wertstoffhof abzutransportieren. Er sei dem entgegengetreten und habe ausgeführt, dass er ua. in Zusammenarbeit mit umliegenden Gemeinden gebrauchte Fahrräder für Flüchtlinge gesammelt und diese auf dem Wertstoffhof abgestellt habe. Ausschließlich diese Fahrräder seien von R. abgeholt worden. Den dazu gestellten Beweisanträgen sei das Arbeitsgericht nicht nachgegangen, es habe vielmehr auf die von der Beklagten angefertigten Protokolle über die Vernehmung von drei Mitarbeitern abgestellt. Da diese Protokolle von den befragten Mitarbeitern nicht unterschrieben worden seien, handele es sich um streitigen Parteivortrag, den das Arbeitsgericht seinem Urteil zugrunde gelegt habe, ohne Beweis zu erheben. Schließlich seien auch die bei den Mitarbeitergesprächen gewonnenen Tatsachen nicht verwertbar. Denn diese Tatsachen seien nur aufgrund der Berichte der Detektei gewonnen worden. Insoweit entfalte das Beweisverwertungsverbot für die Berichte der Detektei eine Fernwirkung für die Mitarbeitergespräche.

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Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 20.09.2018, Az. 5 Ca 618/17, abzuändern und die Beklagte nach den Schlussanträgen erster Instanz zu verurteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist teilweise unzulässig; im Übrigen ist sie zulässig, aber unbegründet.

I.

30

Die Berufung ist unzulässig, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung der Klageanträge zu 2) und 3) auf Widerruf von Äußerungen und die Unterlassung von Behauptungen wendet. Der Kläger beantragt zwar, die Beklagte nach den "Schlussanträgen erster Instanz" zu verurteilen, es fehlt aber eine Berufungsbegründung zu allen Streitgegenständen. Zu den Anträgen auf Widerruf und Unterlassung ehrschutzrelevanter Äußerungen verhält sich die Berufung nicht.

31

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen. Hat das Arbeitsgericht - wie hier - über mehrere Streitgegenstände iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO mit jeweils eigenständiger Begründung entschieden, muss für jeden eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Rechtsmittelbegründung gegeben werden. Fehlen Ausführungen zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Eine eigenständige Begründung ist nur entbehrlich, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über den anderen abhängt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 10.08.2017 - 5 Sa 75/17 - Rn. 41 mwN).

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2. Mit der Abweisung der Klageanträge zu 2) und 3) befasst sich die Berufung überhaupt nicht. Das wäre indes erforderlich gewesen. Über die geltend gemachten Ansprüche auf Widerruf und Unterlassung der Behauptung, der Kläger habe vom Wertstoffhof W. Schrottteile gestohlen, hat das Arbeitsgericht mit eigenständiger Begründung entschieden. Auf die diesbezüglichen Erwägungen des Arbeitsgerichts geht der Kläger mit keinem Wort ein. Seine Berufung war daher teilweise als unzulässig zu verwerfen, ohne dass dies im Urteilstenor gesondert zum Ausdruck zu bringen war.

II.

33

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Versetzung des Klägers mit Wirkung ab 01.01.2017 vom Wertstoffhof in W. zum Standort der Beklagten in M. wirksam ist. Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.

34

1. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die arbeitsvertraglichen Regelungen eine Versetzung des Klägers zulassen. Die Parteien haben in § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags vom 17.10.2001 zwar R. als Erfüllungsort für die Arbeitsleistung bestimmt, jedoch in Ziff. 3 dieser Bestimmung einen Versetzungsvorbehalt vereinbart. Die Beklagte hat sich vorbehalten, den Kläger auch an einem anderen Ort einzusetzen.

35

Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, verhindert die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (vgl. BAG 13.11.2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 26 mwN). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll. Hiergegen wird von der Berufung auch nichts erinnert.

36

2. Das Arbeitsgericht hat weiterhin zutreffend festgestellt, dass die Versetzung des Klägers nach M. der gebotenen Ausübungskontrolle am Maßstab von § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB standhält. Die erkennende Kammer schließt sich dem an.

37

a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Fall der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es, wie ausgeführt, nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (vgl. BAG 24.05.2018 - 6 AZR 116/17 - Rn. 39 mwN).

38

b) Das Arbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Beklagte mit der Versetzung des Klägers vom Wertstoffhof in W. zu ihrem Standort in M. billiges Ermessen gewahrt hat. Dies sieht die Berufungskammer genauso.

39

aa) Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, den Kläger nicht mehr auf dem Wertstoffhof in W. einzusetzen. Sie hat ausreichende Tatsachen dafür vorgetragen, die den Verdacht begründen, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten an diesem Arbeitsort verletzt hat. Auf die strafrechtliche Bewertung seines Verhaltens kommt es nicht an. Es ist auch unerheblich, ob die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe geeignet wären, einen Grund für eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung abzugeben, denn die Beklagte hat als milderes Mittel lediglich eine räumliche Versetzung des Klägers angeordnet.

40

(1) Entgegen der Ansicht der Berufung musste das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidungsfindung weder den Sachvortrag der Beklagten noch den Inhalt der Aussage des Zeugen F. unberücksichtigt lassen. Die Verwertung des Vorbringens der Beklagten, insbesondere auch der drei Observationsberichte der beauftragten Detektei vom 14.05., 09.07. und 30.07.2016, ist mit dem Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung vereinbar.

41

Anders als die Berufung meint, ist es unmaßgeblich, dass die Beklagte die tatsächlichen Anhaltspunkte, die aus ihrer Sicht den Verdacht einer schweren Pflichtverletzung bzw. eines strafbaren Verhaltens des Klägers begründeten, nicht iSv. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF vor Beauftragung der Detektei "dokumentiert" hat. Ein solches Versäumnis führt weder zu einer Präklusion mit Vortrag zu den Verdachtsmomenten im Prozess noch begründet es für sich genommen die Unverwertbarkeit der aus der Maßnahme gewonnenen Erkenntnisse. Die Vorgabe, die Tatsachen zu dokumentieren, auf die sich ein Anfangsverdacht gründet, verfolgt den Zweck, dem hiervon erfassten Personenkreis die nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu erleichtern. Aus ihr kann ein prozessuales Verwertungsverbot jedenfalls dann nicht abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber den Verdacht von Straftaten spätestens im Rechtsstreit durch konkrete Tatsachen untermauert und dadurch eine Rechtmäßigkeitskontrolle gesichert ist (vgl. BAG 27.07.2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 37; 20.10.2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 33).

42

Das Arbeitsgericht konnte, entgegen der Ansicht der Berufung, seine Überzeugungsbildung auch auf die Aussage des Zeugen F. in der Beweisaufnahme vom 20.09.2018 stützen. Der von der Berufung bemängelte Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz liegt nicht vor. Im Gegenteil: Das Arbeitsgericht durfte das Beweisergebnis und das erhebliche Vorbringen der Beklagten nicht übergehen. Das Arbeitsgericht hat verfahrensfehlerfrei den ihm unterbreiteten Sachverhalt nach § 286 ZPO ausgeschöpft und den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz beachtet, dass sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu eigen macht (vgl. BGH 14.06.2018 - III ZR 54/17 - Rn. 21 mwN; 10.11.2009 - VI ZR 325/08 - Rn. 5 mwN). Dafür, dass sich die Beklagte das ihr günstige Beweisergebnis nicht wenigstens hilfsweise zu Eigen gemacht hat, ist nichts ersichtlich.

43

(2) Es besteht, entgegen der Ansicht der Berufung, weder ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gem. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK). Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

44

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren kann sich ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts - etwa der § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegebenen Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (vgl. grundlegend BAG 23.08.2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 14 ff mwN; 27.07.2017 – 2 AZR 681/16 - Rn. 16 ff mwN; 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 21 mwN).

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(3) In Anwendung dieser Grundsätze hat sich das Arbeitsgericht nach Vernehmung des Zeugen F. zu Recht nicht gehindert gesehen, die Ergebnisse der verdeckten Überwachung des Klägers durch eine Detektei an drei Tagen im Mai und Juli 2016 seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Grundrechte des Klägers liegt nicht vor. Zum einen erfolgte die heimliche Überwachung durch Detektive nicht iSv. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF anlasslos, zum anderen diente sie auch der Wahrung berechtigter Interessen iSd. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG aF. Insoweit wird § 28 BDSG aF von § 32 BDSG aF nicht verdrängt (vgl. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 25 mwN).

46

Gegen den Kläger bestanden nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme genügend Verdachtsmomente, die eine verdeckte Observation durch eine Detektei als geboten erscheinen ließen. Der Zeuge F., der ehemalige Niederlassungsleiter der Beklagten, hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, dass in einer Betriebsratssitzung der Name des Klägers im Zusammenhang mit Unregelmäßigkeiten auf dem Wertstoffhof in W. gefallen sei. Zwei Betriebsratsmitglieder hätten den Namen des Klägers erwähnt. Da ihm keine Beweise vorlagen, habe der Zeuge die Mitarbeiter in W. befragt, die ihm jedoch erklärt hätten, sie wollten damit nichts zu tun haben und sich "raushalten". Im Urlaub des Klägers habe ihm ein Kunde auf dem Wertstoffhof mitgeteilt, dass der Kläger bestechlich sei, er nehme Abfall "am Landkreis vorbei" gegen Geld an. Der Kunde (Arbeitnehmer einer Firma), der anonym bleiben wolle, habe ihm erklärt, dass sein Chef immer "an der Beklagten vorbei" Abfall anliefere und dafür dem Kläger Geld bezahle. Er, der Zeuge F., habe während seiner Anwesenheit auf dem Wertstoffhof selbst beobachtet, dass Personen mit vollen Anhängern eingetroffen seien, die gezielt nach dem Kläger gefragt hätten. Wenn ihnen mitgeteilt worden sei, der Kläger sei nicht anwesend, seien sie, ohne abzuladen, mit der Erklärung wieder weggefahren, sie kämen dann später wieder. Er sei deshalb so sensibilisiert gewesen, dass er gemeinsam mit dem Personalleiter beschlossen habe, eine Überwachung durch eine Detektei zu veranlassen. Er habe keine andere Möglichkeit gesehen, weil die Arbeitskollegen den Kläger nicht anschwärzen wollten. Es habe aber auch noch andere Indizien gegeben. Auf dem Wertstoffhof in R. sei mit den Wertstoffen richtig Geld verdient worden, obwohl dort wesentlich geringere Mengen umgesetzt worden seien.

47

Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen F. insgesamt als glaubhaft und die Person des Zeugen als glaubwürdig beurteilt. Einwendungen gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil hat der Kläger nicht erhoben. Aufgrund der Aussage des Zeugen F. bestand für die verdeckte Beobachtung des Klägers durch eine Detektei ein hinreichender Anlass, so dass die daraus gewonnenen Erkenntnisse verwertet werden können. Die Überwachung war auch nicht unverhältnismäßig, denn weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts bestanden nicht, zumal sich die vom Zeugen F. befragten anderen Mitarbeiter aus der Sache "raushalten" wollten. Auch insoweit schließt sich die Berufungskammer dem Arbeitsgericht an.

48

Entgegen der Ansicht des Klägers wäre der Einsatz von Testpersonen kein milderes Mittel zur Ehrlichkeitskontrolle gewesen, denn auch bei derartigen Tests kollidieren - wie bei der heimlichen Überwachung durch Detektive - schützenswerte betriebliche Interessen des Arbeitgebers mit dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Soweit der Kläger meint, die Beklagte hätte die Gespräche mit den drei Mitarbeitern, die sie erst im Dezember 2016 geführt hat, vor Beauftragung der Detektei führen müssen, übersieht er, dass die erste Befragung dieser Mitarbeiter durch den Zeugen F. zu keinem Ergebnis geführt hat, weil sie sich aus der Sache "raushalten" wollten. Offensichtlich waren sie erst zu Aussagen gegen den Kläger bereit, nachdem die Polizei vor Ort war, um wegen des "Schwunds" von Metallschrott zu ermitteln.

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(4) Die von der Beklagten beauftragten Detektive haben mehrere Male beobachtet, dass der Kläger von Kunden, die Abfall angeliefert haben, an deren Fahrzeugen etwas entgegengenommen und in seine Jackentasche gesteckt hat. Sie beobachteten auch, dass der Kläger von einem Anlieferer (aus dem Handwerkerfahrzeug eines Malerbetriebs) eine orange Rolle entgegengenommen und diese im weiteren Verlauf in den Kofferraum seines Privat-Pkw gelegt hat. Die Detektive haben schließlich festgestellt, dass der Kläger einer betriebsfremden Person (W. R.) gestattete, den Wertstoffhof mit einem Mercedes Sprinter zu befahren, um sich dort, auch außerhalb der Öffnungszeiten und nach Schließung des Hoftores, aufzuhalten. R. durfte mit Billigung des Klägers seinen Transporter neben dem Altmetallcontainer abstellen und mit Metallgegenständen beladen.

50

Bereits die in den Einsatzberichten dokumentierten Beobachtungen der Detektive, die der Kläger vom äußeren Geschehensablauf in den Grundzügen nicht bestreitet, führen in jeder Hinsicht zu einem berechtigten Interesse der Beklagten daran, den Kläger nicht mehr auf dem Wertstoffhof in W. einzusetzen. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob das Arbeitsgericht verpflichtet gewesen ist, die drei Arbeitnehmer als Zeugen zu vernehmen, die von der Beklagten am 02.12.2016 angehört worden sind, anstatt den Inhalt der von ihnen nicht unterzeichneten Gesprächsprotokolle zu verwerten.

51

Das wesentliche Entlastungsvorbringen des Klägers besteht darin, dass R., während er am 09.07.2016 von den Detektiven beobachtet worden ist, keinen Metallschrott aus dem Altmetallcontainer, sondern daneben abgestellte Fahrräder in seinen Transporter geladen habe, die er (der Kläger) auf dem Wertstoffhof für Asylbewerber gesammelt habe. Unabhängig davon, dass auf den im Einsatzbericht enthaltenen Fotografien keine Fahrräder zu erkennen sind, hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass bei ihr keine Anfrage von "umliegenden Gemeinden" eingegangen sei, ob im Wertstoffhof alte Fahrräder und Kinderroller zum Entsorgen abgegeben werden, die an Asylbewerber unentgeltlich herausgegeben werden könnten. Der Kläger war von der Beklagten nicht bevollmächtigt, derartige Anfragen zu bearbeiten. Er konnte auch nicht annehmen, er sei befugt, Fahrräder, die bei der Beklagten auf dem Wertstoffhof zur Entsorgung abgegeben worden sind - selbst zu karitativen Zwecken - ohne ausdrückliche Erlaubnis seiner Arbeitgeberin an betriebsfremde Personen, insbesondere W. R., herauszugeben. Schon nach seinem eigenen Vorbringen hat der Kläger unter Ausnutzung der Betriebsmittel und des Betriebsgrundstücks der Beklagten während der von ihr bezahlten Arbeitszeit auf dem Wertstoffhof eigenmächtig Fahrräder gesammelt und einer betriebsfremden Person gestattet, diese vom Betriebsgelände zu entfernen. Bereits diese pflichtwidrige Verhaltensweise durfte die Beklagte dadurch unterbinden, dass sie dem Kläger im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort zuweist.

52

Außerdem hat der Kläger, um den von den Detektiven gewonnenen äußeren Anschein zu zerstreuen, er habe von den Kunden unmittelbar an deren Fahrzeugen für sich privat Geld kassiert, vorgetragen, dass er von Kunden, die keine Rechnung oder Quittung wollten, das vereinnahmte Bargeld zunächst in seine Jacken- oder Hosentasche gesteckt habe, um es dann bei der "nächsten Gelegenheit" in die Kasse zu legen. Auch mit dieser Handhabung hat der Kläger die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß erbracht. Der Kläger soll an den Kundenfahrzeugen kein Geld annehmen, vielmehr soll der Kunde die anfallenden Entsorgungsgebühren in der Regel an dem neben der Waage gelegenen Durchreichefenster entrichten. Die eingenommenen Gelder sollen in die Kasse gelegt und ein Beleg erstellt werden. Es besteht auch deshalb ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, den Kläger an einem anderen Arbeitsort mit Tätigkeiten zu betrauen, die nicht das Kassieren von Bargeld erfordern.

53

Auch die Behauptung des Kläger, dass manche Kunden den Mitarbeitern des Wertstoffhofs gelegentlich Geschenke mit geringem Wert aushändigten, so dass er bspw. auch Bonbons entgegengenommen haben könnte, während er von den Detektiven beobachtet worden sei, lässt die Versetzung nicht als unbillig erscheinen. Dasselbe gilt für die von den Detektiven beobachtete Übergabe einer orangenen Rolle, die ihm aus dem Firmenfahrzeug eines Malerbetriebs herausgereicht worden ist. Es soll sich nach den Angaben des Klägers um eine Rolle Putzgewebe gehandelt haben, die er nicht im Baumarkt habe kaufen wollen, weil sie ihm dort überteuert erschien. Soweit der Kläger behauptet, er habe die Rolle bezahlt, ist er dabei jedenfalls nicht beobachtet worden.

54

Unter Berücksichtigung aller Umstände hat die Beklagte ein anerkennenswertes Interesse daran, den Kläger nicht mehr auf dem Wertstoffhof in W. zu beschäftigen, sondern so einzusetzen, dass er nicht mit der Erhebung von Abfallgebühren und der Entgegennahme von angelieferten Abfällen beschäftigt ist. Der Kläger hat durch sein Verhalten das erforderliche Vertrauen der Beklagten in seine Redlichkeit verloren.

55

bb) Hinter dem Interesse der Beklagten an der Versetzung des Klägers nach M. muss das Interesse des Klägers an der Beibehaltung seines bisherigen Arbeitsplatzes auf dem Wertstoffhof in W. zurückzutreten. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

56

Die Beklagte hat keine Kündigung erklärt, sondern den Kläger aufgrund der Verdachtsmomente lediglich versetzt. Damit hat sie auf das nicht beanstandungsfreie Verhalten des Klägers während seiner Tätigkeit auf dem Wertstoffhof mit einem milden Mittel reagiert. Der Kläger muss bei dem Wechsel des Arbeitsorts seinen Wohnort nicht ändern, der einfache Weg zur Arbeit beträgt rund 40 Minuten. Zwar ist das berechtigte Interesse des Klägers an kurzen Pendelzeiten und geringem finanziellen Aufwand im Rahmen der individuellen Abwägung aller betroffenen Interessen ein wesentliches Kriterium. Der zeitliche Mehraufwand für die Fahrstrecke nach M. ist dem Kläger jedoch zumutbar. Der einfache Arbeitsweg nach M. beläuft sich auf 56,4 Kilometer, die Strecke ist ca. 36 Kilometer länger als zuvor. Die auftretenden Unbequemlichkeiten und zusätzlich entstehenden Kosten muss der Kläger hinnehmen. Sie gehen im Grundsatz nicht über das hinaus, was Arbeitnehmern regelmäßig zugemutet wird, nämlich die Belastungen des Wegs zur und von der Arbeit zu tragen (vgl. zu diesem Aspekt BAG 12.11.2013 - 10 AZR 605/12 - Rn. 45). Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, dass er zur Arbeit mit einem Mercedes der M-Klasse fahre, der auf 100 Kilometer ca. 11 Liter Dieselkraftstoff verbrauche, macht auch dies die Versetzung nicht unbillig. Der Kläger könnte seine finanzielle Belastung durch die Anschaffung eines angemessenen Pkw und die Eintragung eines Steuerfreibetrags reduzieren.

57

Gesundheitliche Gründe stehen der Versetzung nach Mannheim nicht entgegen. Der arbeitsmedizinischen Stellungnahme des BAD vom 19.06.2017, die auf Antrag des Klägers erfolgt ist, lässt sich entnehmen, dass der Kläger nach der REFA-Klassifizierung leichte bis mittelschwere Tätigkeiten beim Heben und Tragen, Ziehen und Schieben von Lasten ausüben kann. Die Tätigkeit sollte überwiegend im Stehen (zeitweise im Gehen sei möglich) erfolgen. Überwiegende Tätigkeiten im Sitzen oder im Gehen, sollten weitgehend vermieden werden. Fahrtätigkeiten (Bagger, Radlader, Flurförderzeuge, Lkw) seien nur zeitweise möglich, etwa 15 Minuten am Stück. Eine Tätigkeit in der Werkstatt - Zerlegen und Reparieren von Behältern/Containern - entspreche am ehesten dem aktuellen Leistungsbild des Klägers. Beide Parteien haben in der mündlichen Berufungsverhandlung auf Befragen übereinstimmend erklärt, dass die Beklagte das Tätigkeitsprofil dem gesundheitlichen Leistungsvermögen des Klägers angepasst habe.

58

Aus welchen konkreten Gründen es dem Kläger gesundheitlich nicht möglich sein soll, mit dem Pkw den Arbeitsweg von seinem Wohnort nach M. zurückzulegen, ist nicht dargelegt worden. Die arbeitsmedizinische Stellungnahme des BAD vom 19.06.2017 enthält lediglich die "Empfehlung", dass eine Rückversetzung an den alten Arbeitsplatz "geprüft" werden sollte, um die Belastungen durch den Weg zur Arbeit zu reduzieren. Diese völlig unverbindlich formulierte und allgemein gehaltene Empfehlung steht einer Versetzung nicht entgegen.

III.

59

Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

60

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.