Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-01-19, Aktenzeichen VI-U (Kart) 10/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0119.VI.U.KART10.10.00

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. 11. 2009 verkündete

Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise

abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird – unter Klageabweisung im Übrigen – verurteilt, an die Klägerin 15069,17 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. 8. 2008 zu zahlen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin wird verworfen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte

zu 1/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Voll-

streckung der anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht diese vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Wert des Berufungsverfahrens: 41.589,06 € (15.857,44 € +788,27 € +

24.943,35 €), auf das Rechtsmittel der Klägerin entfällt davon ein Betrag

von 24.943,35 €.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Zahlung von Provisionsansprüchen aus einem zwischen ihnen geschlossenen Franchise- und Partnerschaftsvertrag.

4

Die Klägerin hat ein besonderes Warensystem zur Sanierung und Modernisierung älterer Fertighäuser entwickelt. Dieses System ist Gegenstand eines mit dem Beklagten abgeschlossenen Franchise- und Partnerschaftsvertrags vom 5.4.2006 (Anlage K 14, GA 402 ff.), der nahezu inhaltsgleich durch einen Franchise- und Partnerschaftsvertrag vom 6./25.7.2006 (Anlage K 1, GA 36 ff.) ersetzt worden ist. Hinsichtlich der Vergütung wurde der Franchise- und Partnerschaftsvertrag durch eine weitere Vereinbarung vom 30.11.2007/12.3.2008 (Anlage K 2, GA 144 ff.) geändert. In einer Beiratssitzung der Klägerin am 13.2.2008 (Anlage K 17) wurde mit Zustimmung des Beklagten eine Rückwirkung dieser Vereinbarung zum 1.1.2008 beschlossen. Insoweit hieß es: "Der Beirat legt aus Gründen der Einfachheit und Transparenz fest, dass alle Rechnungen, die nach dem 1. Januar 2008 eingereicht werden, nach dem neuen Provisionsmodell abgerechnet werden".

5

Im Rahmen des Franchise- und Partnerschaftsvertrags wurde dem Beklagten als Franchise-Nehmer das Recht erteilt, das vorgegebene Warensystem, in dem ein Gebrauchsmuster mit der Schutznummer … über einen diffusionsoffenen Wandaufbau für Gebäude integriert ist, in einem definierten Vertragsgebiet exklusiv zu nutzen. Das betreffende Gebrauchsmuster wurde am 29.11.2004 angemeldet und ist am 27.1.2005 eingetragen worden (Anlage K 10, GA 296). Der ursprüngliche Inhaber des Gebrauchsmusters war Herr U. R., der dieses Gebrauchsmuster am 30.6.2005 (Anlage K 11, GA 297) an Herrn W. M. und Dr. R. S. übertragen hat. Dr. S. und Herr W. M. schlossen am 15.8.2007 (Anlage K 13, GA 300 ff.) eine Lizenzvereinbarung mit der Klägerin, in der in § 3.1 als Laufzeit für die Lizenz zur Nutzung des Gebrauchsmusters die Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2009 vorgesehen war. Die Lizenzgebühren sollten gem. § 2 der Lizenzvereinbarung ab dem 1.1.2008 entstehen.

6

In dem Franchise-und Partnerschaftsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten vom 6./25.7.2006 ist in § 7 (2) geregelt, dass der Klägerin Provisionsgebühren zustehen für jeden Auftrag, der Bestandteile einer Fertighausmodernisierung oder –sanierung ist. Der Anspruch auf Zahlung der Provision entsteht bei Abschluss des Einzelvertrags. Die Beklagte verpflichtete sich, bei Sanierungsarbeiten die von der Klägerin vorgegebenen Produkte einzusetzen und neben der für die akquirierten Aufträge fälligen jährlichen Gebühr eine umsatzabhängige Provision zu zahlen.

7

Die Klägerin hatte am 6./19.2.2006 einen Franchise- und Partnerschaftsvertrag auch mit S. F. GbR geschlossen. Nach Auflösung dieser Gesellschaft hat der Beklagte die als einzelkaufmännisches Unternehmen fortgeführte S. F. erworben.

8

Vor dem Landgericht Köln hat die Klägerin verschiedene Ansprüche auf Provisionszahlungen aus den beiden Verträgen mit der Beklagten und aus dem "übernommenen" Vertrag mit der S. F. in Höhe von 42.961,88 € geltend gemacht. Der Beklagte hat gegen die geltend gemachten Ansprüche vorgebracht, dass eine ganze Reihe von Klauseln des Franchise- und Partnerschaftsvertrags nichtig seien, weil sie gegen das Kartellverbot gem. Art. 81 EG (nun: Art. 101 AEUV) verstießen. Darüber hinaus sei der Vertrag infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Klägerin die Inhaberschaft des Markenschutzrechtes nur vorgespielt habe; in Wirklichkeit habe die Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über das Gebrauchsmusterrecht nicht verfügen dürfen. Zudem habe die Klägerin ihn zum Abschluss des Vertrags dadurch arglistig getäuscht, dass Sonderkonditionen zugesagt worden seien, die nicht gewährt wurden. Im Hinblick auf die verschiedenen von der Klägerin geltend gemachten Provisionsansprüche hat der Beklagte den geltend gemachten Provisionsanspruch nach Grund und Höhe bestritten und hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 788,27 € erklärt.

9

Das Landgericht Köln hat in seiner Entscheidung vom 24.11.2009 (85 O8 8/09) der Klage in Höhe von 15.857,44 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Franchise- und Partnerschaftsvertrag nicht gegen EG-Recht verstoße, insbesondere weil Franchise-Vereinbarungen unter die VertikalfreistellungsVO fallen und daher nicht als kartellrechtswidriges Verhalten anzusehen seien. Darüber hinaus läge keine Täuschung über die Verfügungsmöglichkeit der Klägerin über das Schutzrecht vor und die Sonderkonditionen seien allenfalls als inhaltslose Anpreisungen zu verstehen. Selbst wenn man dies nicht sehen wolle, so das LG Köln, wäre die Abrede zu den Sonderkonditionen gem. § 19 Nr. 4 des Franchise- und Partnerschaftsvertrags unwirksam, weil es sich insoweit um eine mündliche Nebenabrede handeln würde und solche nach dem Franchise- und Partnerschaftsvertrag nicht erlaubt seien.

10

Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte am 22.12.2009 Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ebenfalls Berufung eingelegt, die seit dem 25.2.2010 ausdrücklich nur als Anschlussberufung geführt wird. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte hat zu dem Bauvorhaben F. (Nr. 5) zunächst behauptet, ein verbindliches Angebot habe bereits vor Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrags vom 6./25.7.2006 vorgelegen; diesen Standpunkt hat er im Laufe des Berufungsverfahrens allerdings aufgegeben. Bei dem Bauvorhaben B. (Nr. 3) sei die Auftragserteilung ebenfalls vor Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrages erteilt worden, bei dem Bauvorhaben K. (Nr. 5) habe er keine Produkte der Klägerin verwendet, so dass insoweit auch kein Provisionsanspruch entstanden sei.

11

Der Beklagte erklärt zudem eine Aufrechnung mit Gegenforderungen. Diese Gegenforderungen ergäben sich aus einem Anspruch auf Zahlung von 15.000,-- bis 22.500,-- €, der sich aus dem Verstoß der Klägerin gegen § 3 (2) des Franchise- und Partnerschaftsvertrags habe, nach dem sie zur Weiterleitung der Serviceanfragen und der Weitergabe von Adressen potenzieller Kunden verpflichtet sei, dies aber im letzten Vierteljahr vor Vertragsende unterlassen habe, so dass ihm ein Gewinn in der bezeichneten Höhe entgangen sei. Ferner ergäbe sich eine Forderung des Beklagten aus einem Erstattungsanspruch gegen die Klägerin aus dem Bauvorhaben M./M. in Höhe von 788,27 €; mit diesem rechne er hilfsweise auf. Schließlich begründe sich eine Gegenforderung aufgrund eines Anspruchs auf Rückzahlung von 20.000,-- €, der sich daraus ergebe, dass der Beklagte von der Klägerin Aktien in dieser Höhe gekauft habe und dabei über Schutzrechte getäuscht wurde und ihm Sonderkonditionen beim Materialeinkauf versprochen worden seien, was maßgeblich für diesen Aktienkauf gewesen sei. Schließlich sei die Beteiligung deshalb erworben worden, weil sich der Beklagte dadurch Vorteile für das Franchise-Vertragsverhältnis versprochen habe, die aber nicht eingetreten seien.

12

Wegen weiterer Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf das Vorbringens der Parteien, insbesondere in ihren Schriftsätzen, nebst Anlagen, verwiesen.

13

II.

14

Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur in einem geringem Umfang Erfolg und führt zu einer Verringerung des der Klägerin zuzusprechenden Betrags des Provisionsanspruchs. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unzulässig.

15

A.

16

1.

17

Die Berufung des Beklagten ist fristgerecht eingelegt und begründet worden.

18

2.

19

a.

20

Die Anschlussberufung der Klägerin ist hingegen unzulässig. Zwar ist das Rechtsmittel rechtzeitig gem. § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegt, doch nicht in der Anschlussschrift begründet worden (§ 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die Erwiderungsfrist für die Klägerin endete nach der vom Senat gewährten Verlängerung am 25.5.2010. Bereits zuvor – nämlich am 25.2.2010 - ist die Anschlussberufung eingelegt worden. Die Einlegung des Anschlussrechtsmittels war indes unzulässig, weil es entgegen § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht begründet worden ist. Diese ist erst mit Schriftsatz vom 4.6.2010 vorgenommen worden. Zu diesem Zeitpunkt war indes die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung bereits verstrichen, so dass in dem Begründungsschriftsatz keine konkludent wiederholte zulässige Anschlussberufung gesehen werden kann.

21

b.

22

Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist nicht zu gewähren, weil der Prozessbevollmächtigte im Schriftsatz vom 25.2.2010 selbst angekündigt hatte, die Anschlussberufung innerhalb der Berufungserwiderungsfrist begründen zu wollen (vgl. Bl. 340 GA), ihm also die Gesetzeslage bekannt war. Im Übrigen würde mangelnde Rechtskenntnis des Rechtsanwalts ohnehin nicht die Fristversäumnis entschuldigen können.

23

B.

24

Der Beklagte führt verschiedene Angriffe gegen den Bestand des Franchise- und Partnerschaftsvertrages vom 6./25.7.2006 mit dem Ziel, dass die Grundlage für die von der Klägerin geforderten Provisionsansprüche entfiele. Diese Angriffe haben indes keinen Erfolg.

25

1.

26

Soweit der Beklagte sich auf den Verstoß verschiedener Klauseln des Franchise- und Partnerschaftsvertrages vom 6./25. 7. 2006 gegen das Kartellverbot in Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) beruft, führt dieses Vorbringen nicht zur Nichtigkeit derjenigen Vertragsklausel in dem Franchise- und Partnerschaftsvertrages, die die Grundlage für die Provisionszahlung des Beklagten an die Klägerin bildet.

27

a)

28

Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob sich eine etwaige Kartellrechtswidrigkeit tatsächlich aus Art. 81 EG-Vertrag ergibt, wie der Beklagte behauptet, oder ob sie sich aus § 1 GWB ergibt, weil nicht dargetan worden ist, dass der Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrages einen grenzüberschreitenden Bezug in der EU hat. Im Ergebnis kommt es darauf allerdings nicht an, denn die von dem Beklagten als kartellrechtlich bedenklich angesehenen Bestimmungen des Franchise- und Partnerschaftsvertrages müssten aufgrund des Gleichlaufs von nationalem und europäischen Kartellverbot auch einer Überprüfung an dem – insoweit identischen – Kartellverbot des § 1 GWB standhalten.

29

b)

30

Es kann allerdings dahinstehen, ob die vom Beklagten geltend gemachten Kartellrechtsverstöße tatsächlich bestehen. Eine unterstellte Kartellnichtigkeit jener Klauseln würde sich nur dann auch auf die Provisionszahlungsregelung des Franchise- und Partnerschaftsvertrags auswirken, wenn die Teilnichtigkeit des Vertrags gem. § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit führen würde. Das ist nicht der Fall, denn § 19 (6) des Franchise- und Partnerschaftsvertrages enthält eine salvatorische Klausel und eine Ersetzungsklausel und macht damit deutlich, dass eine etwaige Teilnichtigkeit des Vertrages nicht zur Gesamtnichtigkeit führen soll. Dem Beklagten obliegt insoweit die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Vertrag ohne die in Rede stehenden Klauseln nicht abgeschlossen worden wäre, wobei angesichts der Ersetzungsklausel auch Sachvortrag dazu erforderlich wäre, dass der Vertrag selbst nach einer Ersetzung der unwirksamen Klauseln durch die ihr wirtschaftlich am nächsten kommende rechtmäßige Bestimmung nicht geschlossen worden wäre. Ein solcher Vortrag liegt nicht vor. Unabhängig davon ist ein solcher Vortrag für den Beklagten auszuschließen, weil es um die Beseitigung von Klauseln geht, die ihn belasten würden. Für die Klägerin liegt überdies die Gesamtnichtigkeit fern, weil sie ihr System vermarkten möchte und deshalb den Franchise- und Partnerschaftsvertrag mit dem rechtlich zulässigen Inhalt geschlossen haben würde.

31

2)

32

Die vom Beklagten geltend gemachte Nichtigkeit des Franchise- und Partnerschaftsvertrages wegen einer Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung gem. §§ 123 Abs. 1, 142 BGB greift ebenfalls nicht durch. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung liegen nicht vor.

33

a)

34

Der vom Beklagten geltend gemachte Anfechtungsgrund soll zum einen darin liegen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Franchise- und Partnerschaftsvertrags nicht über das Gebrauchsmuster Nr. … habe verfügen können, jener jedoch zentraler Bestandteil des Warensystems gewesen sei. Dies trifft nicht zu, denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stand der Klägerin die Verfügungsbefugnis über diesen Gebrauchsmusterschutz zu.

35

aa) Das Gebrauchsmuster Nr. … über einen diffusionsoffenen Wandaufbau für Gebäude stand nach der Anmeldung am 29.11.2004 und der Eintragung am 27.1.2005 zunächst Herrn U. R. zu. Dieses Schutzrecht ist sodann durch den Übertragungsvertrag vom 30.6.2005 mit Wirkung ab diesem Tag an den Vorstand der Klägerin, Herrn W. M., und an den damaligen Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Klägerin, Dr. R. S., übertragen worden. Die erst zum 21.6.2007 stattgefundene Umschreibung des Schutzrechtes auf diese beiden Personen hatte lediglich deklaratorischen Charakter. Durch den Lizenzvertrag vom 15.8.2007 wurde der Klägerin ausdrücklich ein exklusives Nutzungsrecht an dem Gebrauchsmuster eingeräumt, rückwirkend ab 1. Juli 2005. Bereits zuvor war der Klägerin stillschweigend eine Freilizenz an dem Gebrauchsmuster eingeräumt worden. Dies ergibt sich daraus, dass die Überlassung der Gebrauchsmusternutzung an die Franchisenehmer durch die Klägerin von den Inhabern des Gebrauchsmusterschutzes in voller Kenntnis der Sachlage hingenommen wurde. Zudem ist in § 3 des Lizenzvertrags zwischen den Inhabern des Gebrauchsmusterschutzes und der Klägerin geregelt worden, dass die Laufzeit des exklusiven Nutzungsrechts des Gebrauchsmusters rückwirkend ab 1.7.2005 ohne Entgelt gelten soll. Damit stand der Klägerin ab dem 1.7.2005 das Nutzungsrecht an dem Gebrauchsmuster zu, so dass sie berechtigterweise in den mit dem Beklagten am 6./25.7.2006 abgeschlossen Franchise- und Partnerschaftsvertrag die Überlassung der Gebrauchsmusternutzung an die Franchisenehmer vereinbaren durfte.

36

bb) Dass die Klägerin nicht nur exklusive Nutzungsberechtigte, sondern sogar Inhaberin des Gebrauchsmusters ist, gibt die in der Präambel (1) das Franchise- und Partnerschaftsvertrages vom 6./25.7.2006 enthaltene Passage, dass sie (die Klägerin) "ein besonderes Warensystem (…) im Rahmen des Gebrauchsmusterschutzes Nr …(...) habe", nicht her.

37

b)

38

Auch die behauptete mündliche Zusage von Sonderkonditionen für den Bezug von Material (Nachlass zwischen 3 – 5 % auf die üblichen Verkaufspreise), die später nicht Vertragsinhalt wurde, stellt keinen Grund für eine Anfechtung des Franchise- und Partnerschaftsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs.1 BGB durch den Beklagten dar. Denn diese im Vorfeld des Vertragsabschlusses abgegebene Zusicherung kann nicht kausal für den Vertragsschluss im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB gewesen sein. Die Klägerin hatte nämlich durch den Text des Franchise – und Partnerschaftsvertrags in Verbindung mit der strikten Schriftformklausel in § 19 (4) des Vertrags zum Ausdruck gebracht hatte, Sonderkonditionen nicht versprechen und gewähren zu wollen. Damit war gegenüber dem Beklagten bei Vertragsschluss die ursprüngliche Zusage revidiert worden, so dass der Vertrag insoweit nicht mehr durch Täuschung zustande gebracht werden konnte (vgl. auch § 154 Abs. 2 BGB).

39

c)

40

Soweit der Beklagte unter Hinweis auf einen Internetausdruck vom 12.3.2009 ("Das patentierte Absorbervlies …. ) geltend macht, er sei zur Abgabe seiner Willenserklärung, die zum Zustandekommen des Franchise- und Partnerschaftsvertrages geführt hat, von der Klägerin arglistig getäuscht worden, ist dies schon im Ansatz nicht stichhaltig. Zum einen stammt der vorgelegte Internetauszug aus einer Zeit weit nach Vertragsschluss, und zum anderen stellt ausweislich § 1 Ziffer 1. des Lizenzvertrages r. .. ein Produkt des Gebrauchsmusters dar.

41

3.

42

Die Angriffe der Beklagten gegen die von der Klägerin erhobenen Provisionsansprüche greifen ebenfalls nicht durch.

43

a)

44

Soweit das Bauvorhaben F. (Nr. 5) betroffen ist, ist das ursprüngliche Vorbringen des Beklagten, ein verbindliches Angebot für die dort zu erbringenden Arbeiten sei bereits vor dem Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrags vom 6./25.7.2006 abgegeben worden, so dass kein Provisionsanspruch der Klägerin entstanden sei, nicht weiter aufrechterhalten worden. Der Beklagte hat vielmehr in 2. Instanz eingeräumt, dass das Angebot bezüglich dieses Bauvorhabens nach Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrags abgegeben worden ist, weshalb der entsprechende Auftrag ohne weiteres provisionspflichtig ist.

45

b)

46

Gleiches gilt für das Bauvorhaben B. (Nr. 3). Das Landgericht hat nämlich festgestellt, dass der Auftrag unstreitig am 28.8.2008, also nach Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrags, erteilt worden ist. Diese Feststellung ist durch die Berufung auch nicht angegriffen worden.

47

c)

48

Bei dem Bauvorhaben K. (Nr. 5) ist ebenfalls der festgestellte Provisionsanspruch der Klägerin entstanden. Der Hinweis des Beklagten, er habe bei diesem Bauvorhaben keine Produkte der Klägerin verwendet, verfängt insoweit nicht, denn aus dem Wortlaut des § 7 (2) des Franchise- und Partnerschaftsvertrags geht eindeutig hervor, dass der Provisionsanspruch nicht davon abhängt, dass tatsächlich Produkte der Klägerin verwendet werden ("Auf jeden Auftrag, der Bestandteil einer Fertighausmodernisierung oder –sanierung ist, erhält r. eine Provision"). Da die Klägerin nach § 6 des Franchise- und Partnerschaftsvertrags nicht nur die Gestattung schuldet, dass ihre Produkte verwendet werden dürfen, sondern daneben auch die Überlassung der Markennutzung, die Überlassung von know-how und die Bereitstellung von Verkaufsservice, technischen Service und Marketingservice, besteht kein Grund, Aufträge, die der Beklagte abschließt, nur deshalb aus der Provisionszahlungspflicht auszunehmen, weil gerade keine durch Gebrauchsmuster geschützten Produkte verwendet wurden, denn der Beklagte kann daneben jedenfalls auch die anderen vertraglichen Leistungen der Klägerin nutzen, oder er hätte sie zumindest nutzen können. Auch diese Nutzung soll nach der Interessenlage der Parteien durch die Provisionsgebühr abgegolten sein. Überdies kann die Klägerin die Verwendung "ihrer" Produkte kaum prüfen und nachweisen, so dass sie bei der Geltendmachung und Durchsetzung ihrer Provisionsansprüche ganz erheblich behindert wäre, wenn sich der Provisionsanspruch tatsächlich nur auf die Bauvorhaben der Beklagten beziehen würde, im Rahmen derer der Beklagte auch Materialien der Klägerin verwendet hat.

49

C.

50

Die Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen hat teilweise Erfolg.

51

1.

52

Dem Beklagten steht kein Anspruch aus einem von ihm behaupteten Verstoß der Klägerin gegen § 3 (2) des Franchise- und Partnerschaftsvertrags zu, der sie zur Weiterleitung der Serviceanfragen und Weitergabe von Adressen potenzieller Kunden verpflichtet. Zwar behauptet der Beklagte, dass im letzten Vierteljahr vor Vertragsende keine Adressen mehr an ihn weitergegeben worden seien, so dass daraus ein Umsatzverlust von 150.000 € und damit ein Gewinnentgang von 15.000 – 22.500 € entstanden sei, doch es fehlt jedweder substantiierter Sachvortrag zur schlüssigen Darlegung eines solchen Schadensersatzanspruchs. Darauf hat der Senat im Termin am 30.6.2010 hingewiesen. Insbesondere hat der Beklagte nicht dargelegt, hinsichtlich welcher konkreten Anfragen eine Weitergabe an ihn unterlassen wurde. Zudem räumt der Beklagte selbst ein, dass nicht jede Anfrage zu einem Auftrag führt, so dass die absolute Anzahl an nicht weitergeleiteten Anfragen nichts über einen etwaigen Umsatzverlust und damit zu einem Gewinnentgang aussagt. Um sich die zur Berechnung des Schadens benötigten Angaben zu beschaffen, hätte der Beklagte im Wege der Stufenklage vorgehen können (und müssen).

53

2.

54

Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Rückzahlung von 20.000 € aus dem Kauf von Aktien der Klägerin durch den Beklagten, mit dem er gegen die Forderungen der Klägerin aufrechnen könnte.

55

a)

56

Soweit der Beklagte sich auch im Hinblick auf den Erwerb der Aktien auf eine angebliche Täuschung der Klägerin über die Schutzrechte beruft, liegt eine solche Täuschung nach dem oben unter B. 2 a) Ausgeführten nicht vor.

57

b)

58

Auch der vom Beklagten behauptete Umstand, dass zunächst von der Klägerin Sonderkonditionen in Aussicht gestellt, dann aber tatsächlich nicht eingeräumt worden sein, führt nicht zu einer Unwirksamkeit des Aktienkaufs. Eine Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, denn es ist nicht vorgetragen, dass die Zusage der Sonderkonditionen bestimmend für den Aktienkauf gewesen sein soll. Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin die in Rede stehende Zusage von Sonderkonditionen mit dem Abschluss des Franchise- und Partnerschaftsvertrages zurückgenommen. Dass die Zusage anlässlich des Aktienkauf wiederholt oder erneuert worden ist, behauptet der Beklagte selbst nicht; das ist auch sonst nicht ersichtlich. Es ist zudem nicht plausibel, dass die zugesagten Sonderkonditionen maßgeblich für Aktienkauf gewesen sein sollen, obschon sie hätten im Ergebnis dazu geführt, dass sie die Einnahmesituation der Klägerin schmälern und damit den Wert der erworbenen Aktien ebenfalls verringern würden.

59

c)

60

Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte, aus denen sich die Voraussetzungen für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ergeben könnten. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Beteiligung auch deshalb erworben hat, weil er sich davon Vorteile für das Franchise-Verhältnis versprochen hat, insbesondere auch im Hinblick auf eine etwaige Gewinnbeteiligung (s. § 11 Franchise- und Partnerschaftsvertrag). Zum anderen kommt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage auch deshalb nicht in Betracht, weil der Fortbestand des Franchise- und Partnerschaftsvertrages in die Risikosphäre des Beklagten fällt und damit die zentrale Voraussetzung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, dass der Grund für den Wegfall der Geschäftsgrundlage in keiner der Risikosphären der Parteien liegt, nicht erfüllt ist.

61

3.

62

Der Beklagte hat aber einen Erstattungsanspruch gegen die Klägerin aus dem Bauvorhaben M./M. in Höhe von 788,27 €, den er mit Erfolg gegen die Forderungen der Klägerin aufrechnen kann. Nach dem schlüssigen Sachvortrag des Beklagten konnte die Klägerin auf den Auftrag aus dem Jahre 2007 nicht 4,25 % Provision, sondern nur 2 % Provision beanspruchen. Dies entspricht einer Überzahlung von 788,27 €. Dieses Vorbringen ist von der Klägerin nicht substantiiert bestritten worden. Zwar sind die Einzelheiten hinsichtlich dieses Vorbringens in einem Schriftsatz an das AG Königswinter vom 5.12.2008 enthalten. Dieser Schriftsatz ist jedoch zur Akte in diesem Verfahren gelangt und durch eine eindeutige Bezugnahme auch zum Gegenstand des hiesigen Sachvortrags des Beklagten gemacht worden. Dieser Schriftsatz ist der Klägerin aus jenem Verfahren bekannt, so dass sie sich auch im hiesigen Verfahren dagegen hätte verteidigen können, auch wenn der Schriftsatz ihr nicht nochmals zugeleitet worden sein sollte. Dies hat sie indes unterlassen.

63

III.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

65

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

VI.

67

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.