Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-12-27, Aktenzeichen 13 B 2314/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:1227.13B2314.04.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Oktober 2004 wird auf Kosten des
Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des
Verwaltungsgerichts für beide Instanzen auf je 17.500 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im
Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Anordnung des Ruhens
der Approbation als Apotheker durch Verfügung der Antragsgegnerin vom 26. Mai
2004 im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO
gebotene Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der
Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur endgültigen Entscheidung
über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an
der schnellstmöglichen Durchsetzung der Verfügung fällt auch aus der Sicht des
Senats zum Nachteil des Antragstellers aus.

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Bei der diesem Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes eigenen summarischen
Prüfung bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ruhensanordnung
bzw. gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Dies gilt auch angesichts
dessen, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 3 Bundes-Apothekerordnung
- BAO -, auf die die Ruhensanordnung gestützt ist, inzwischen, nachdem sich der
Antragsteller der angeordneten amtsärztlichen Untersuchung gestellt hat, nicht mehr
vorliegen.

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Dass die Anordnung des Ruhens der Approbation zum Zeitpunkt des Erlasses
des entsprechenden Bescheids am 26. Mai 2004 nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO
gerechtfertigt war, hat das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Erwägungen, denen
sich der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen anschließt, dargelegt. Das
mit der Beschwerde u. a. geltend gemachte Vorbringen des Antragstellers, das
Verwaltungsgericht habe nicht auf eine Versäumung des angeordneten
Untersuchungstermins am 19. Mai 2004 durch ihn abstellen dürfen, weil er sich
seinerzeit auf einer Reise befunden habe und deshalb den Termin nicht habe
wahrnehmen können, bedingt insoweit keine andere Entscheidung. Nachdem bereits
in der Anhörung der Antragsgegnerin vom 28. April 2004 auf eine evtl. beim
Antragsteller vorliegende Alkoholerkrankung hingewiesen worden war, oblag es dem
Antragsteller, dem Verdacht einer möglicherweise bei ihm bestehenden
Alkoholproblematik und sich daraus ableitender Zweifel an der gesundheitlichen
Eignung zur Ausübung des Apothekerberufs wirkungsvoll zu begegnen.
Dementsprechend war er bei den in seiner Sphäre liegenden Gründen für die
Nichtwahrnehmung angeordneter Untersuchungstermine gehalten, auch von sich
aus initiativ zu werden und sich um neue, ihm genehme Termine zu bemühen. Dies
ist bis zum Erlass der Ruhensanordnung am 26. Mai 2004 nicht in ausreichendem
Maße geschehen, weil beide bis dahin genannten Untersuchungstermine aus vom
Antragsteller zu vertretenden Gründen nicht stattgefunden haben und intensive
Bemühungen des Antragstellers um Ersatztermine nicht feststellbar sind.

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Zwar ist das Tatbestandsmerkmal des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO, dass sich ein
"Apotheker weigert, sich einer von der zuständigen Behörde angeordneten amts-
oder fachärztlichen Untersuchung zu unterziehen", nicht mehr zu bejahen, nachdem
sich der Antragsteller im Juni/Juli 2004 der Untersuchung unterzogen hat. Dieser
Umstand ist vor dem Hintergrund des § 8 Abs. 2 Satz 1 BAO, wonach das Vorliegen
der Voraussetzungen für die Ruhensanordnung der ständigen Überprüfung bedarf,
auch in diesem gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 1991
- 1 BvR 1326/90 - a. a. O., VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 19. Juli 1991
- 9 S 1227/91 -, NJW 1991, 2366; OVG NRW,
Beschlüsse vom 1. Juli 2004 - 13 B 2436/03 -,
NVwBl. 2204, 474 und vom 11. Februar 2004 - 13 B
2435/03 -, vom 21. Mai 1996 - 13 B 350/96 -, NJW
1997, 2470, und vom 12. Februar 1996 - 13 B
3134/95 -.

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Dies führt nach Auffassung des Senats aber nicht dazu, dass die
Ruhensanordnung materiell-rechtlich ihre Berechtigung verloren hat. Das folgt aus
dem besonderen Charakter der Maßnahme des Ruhens der Approbation und aus
dem Zusammenspiel der Bestimmungen der Bundes-Apothekerordnung zur
Zurücknahme bzw. zum Widerruf der Approbation (§§ 6, 7 BAO) und zur Anordnung
des Ruhens der Approbation (§ 8 BAO). Bei der Anordnung des Ruhens der
Approbation handelt es sich um eine vorübergehende Maßnahme, die dazu bestimmt
ist, in unklaren Fällen oder Eilfällen einem Apotheker die Ausübung der
Apothekertätigkeit für bestimmte oder unbestimmte Zeit zu untersagen, wenn dies im
Interesse der Allgemeinheit und zum Schutz von Patienten und Kunden geboten ist.
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO bezieht sich mit der Anknüpfung an die Weigerung eines
Approbationsinhabers, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, auf eine
bestimmte Fallkonstellation, erfasst aber nicht die Fälle, in denen - wie hier - Zweifel
an der gesundheitlichen Eignung Anlass zur Anordnung einer ärztlichen
Untersuchung gegeben haben, die Untersuchung anschließend durchgeführt wurde,
diese aber nicht zu einem uneingeschränkt positiven Ergebnis für den Betreffenden
geführt hat. Ein nach der Erteilung der Approbation möglicher Wegfall der
gesundheitlichen Eignung zur Ausübung des Apothekerberufs (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 BAO), der hinsichtlich des - nicht in Abrede gestellten - Alkoholkonsums des
Antragstellers in Frage stehen könnte, findet sowohl in § 7 Abs. 2 BAO ("Die
Approbation kann widerrufen werden, wenn nachträglich eine der Voraussetzungen
nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 weggefallen ist") als auch in § 8 Abs. 1 Nr. 2 BAO ("Das
Ruhen der Approbation kann angeordnet werden, wenn eine der Voraussetzungen
nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 nicht mehr gegeben ist") Berücksichtigung, wobei die
Bestimmungen redaktionell nicht an die Änderung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BAO
durch Artikel 7 des Gesetzes vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467, 1472) angepasst
wurden. Da - ebenso wie bei Ärzten und Zahnärzten (vgl. §§ 5, 6 BÄO, §§ 4, 5
ZHG) - die Anordnung des Ruhens der Approbation insbesondere die Fälle erfasst, in
denen eine gesundheitliche Ungeeignetheit zur Ausübung des ärztlichen Berufs
(noch) nicht endgültig feststeht und eine solche vorübergehender Natur in Frage
steht, und anderenfalls die Approbation nicht zum Ruhen gebracht werden kann,
sondern deren Widerruf (hier nach § 7 Abs. 2 BAO) erwogen werden muss,

9

vgl. Narr, Ärztliches Berufsrecht, Stand: April
2003, Rdnr. 83; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli
2004
- 13 B 2436/03 -, a. a. O. und vom 11. Februar 2004
- 13 B 2435/03 -,

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und deshalb das Ruhen der Approbation auch nicht als milderes Mittel
gegenüber ihrem Widerruf angesehen werden kann, erscheint eine Auslegung der
genannten Bestimmungen in der Weise gerechtfertigt, dass auch nach einer
ärztlichen Untersuchung (weiter) bestehende Zweifel an der gesundheitlichen
Eignung eines Apothekers zur Ausübung seines Berufs dem Anwendungsbereich
des § 8 Abs. 1 Nr. 2 BAO unterfallen, während dann, wenn die fehlende
gesundheitliche Eignung definitiv feststeht, der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2
BAO eröffnet ist. Bei einer anderen Auslegung und insbesondere dann, wenn nach
dem Wegfall der Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 1 Nr. 3 BAO der
"Weigerung, sich einer angeordneten ärztlichen Untersuchung zu unterziehen", die
Berechtigung der Ruhensanordnung verneint werden müsste, würde dem
Schutzbedürfnis der Allgemeinheit vor einer Tätigkeit gesundheitlich nicht (mehr)
geeigneter Apotheker nicht hinreichend Rechnung getragen, wenn in
gesundheitlicher Hinsicht Zweifel an der Eignung bestehen, diese sich aber noch
nicht in der Weise verdichtet haben, dass ein Widerruf der Approbation geboten ist.

11

Von einer solchen Sachlage geht der Senat derzeit aus. Wenn auch
möglicherweise nicht die Folgerung gerechtfertigt erscheint, dass die gesundheitliche
Ungeeignetheit des Antragstellers zur Ausübung des Berufs des Apothekers
feststeht, so bestehen nach dem derzeitigen Erkenntnisstand zumindest erhebliche
Zweifel am Vorliegen der gesundheitlichen Eignung. Diese rechtfertigen nach den
o. a. Auslegungsprämissen die Ruhensanordnung nunmehr nach § 8 Abs. 1 Nr. 2
BAO. Dieses Auswechseln der die Ruhensanordnung tragenden
Ermächtigungsgrundlage, der auch die Antragsgegnerin im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens Rechnung tragen kann, bewirkt weder eine Änderung des
sachlichen Inhalts der Ruhensanordung, weil es sich lediglich um den Wechsel in
einem Begründungselement handelt und der Entscheidungsausspruch der
Verfügung nicht verändert wird, noch beeinflusst es maßgeblich die gerichtliche
Entscheidung zum Antragsbegehren und insbesondere nicht die Abwägungskriterien
für die in Frage stehende Maßnahme bzw. die Anordnung der sofortigen Vollziehung.

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Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers zur Ausübung des
Apothekerberufs ergeben sich, wie bereits das Verwaltungsgericht - wenn auch unter
anderem Blickwinkel - ausgeführt hat, aus den vorliegenden ärztlichen
Begutachtungen und aus dem Verhalten des Antragstellers im Umgang mit Alkohol.
Der Antragsteller hat gegenüber dem Amtsarzt ausdrücklich angegeben, täglich
einen Liter Wein, bei dem es sich um ein Kulturgut handele und der einfach
dazugehöre, zu trinken. Unter Berücksichtigung dieser Angabe, die auf einen
dauernden deutlich überhöhten Alkoholkonsum schließen lässt, wurde dem
Antragsteller aus internistischer und aus psychiatrischer Sicht ein ausgeprägter
schädlicher Gebrauch von Alkohol sowie eine erhöhte Alkoholtoleranz und ein
unkritisches Alkoholkonsum-Verhalten bescheinigt. Das ergänzende neurologisch-
psychiatrische Gutachten vom 26. August 2004 enthält darüber hinaus die
Einschätzung, dass vor dem Hintergrund des massiven Alkoholkonsums des
Antragstellers "dessen Tätigkeit durchaus mit Risiken versehen ist und daher mit
Bedenken beurteilt wird", sowie hinsichtlich des Alkoholkonsums die Empfehlung
weiterer Kontrolluntersuchungen im Laufe der Zeit. Dies begründet die Folgerung,
dass die gesundheitliche Eignung des Antragstellers, dem als Apotheker im
Gesundheitssystem der Bundesrepublik und hinsichtlich des Gesundheitsschutzes
für die Allgemeinheit eine herausgehobene Verantwortungsposition zukommt, in
erheblichem Maße zweifelhaft ist, so dass bis zur endgültigen Abklärung der
Alkoholproblematik des Antragstellers das Ruhen der Approbation als Apotheker
gerechtfertigt ist. Das Vorbringen des Antragstellers, er habe sich schon frühzeitig
Ende April 2004 verpflichtet, sämtliche pharmazeutische Tätigkeiten zu unterlassen
und sich in der Leitung der Apotheke vertreten zu lassen, bedingt insoweit keine
andere Wertung. Diese Selbstverpflichtung ist rechtlich unverbindlich, vom
Antragsteller jederzeit änderbar und nicht effektiv kontrollierbar und deshalb nicht
geeignet, von der Anordnung des Ruhens der Approbation abzusehen.

13

Ermessensfehler sind bezüglich der Entscheidung der Antragsgegnerin vom
26. Mai 2004 nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat insbesondere erkannt, dass
es sich bei der Entscheidung nach § 8 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BAO um eine
Ermessensentscheidung handelt. Sachwidrige Erwägungen liegen der Entscheidung
ersichtlich nicht zu Grunde, zumal bei einer Regelung zum Schutz öffentlicher
Interessen die behördliche Schutzmaßnahme die Regel und ein Absehen davon, für
die besondere Gründe vorliegen müssen, die Ausnahme ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli 2004 -
13 B 2436/03 -, a. a. O., vom 11. Februar 2004 - 13
B 2435/03 -, vom 25. Juni 2001 - 13 B 380/01 -, und
vom 16. Februar 1987 - 13 B 7049/86 -, MedR 1988,
51.

15

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ruhensanordnung vom 26. Mai
2004 begegnet - auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten - ebenfalls
keinen Bedenken.

16

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Ruhens der Approbation ist
gleichfalls als Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der
Berufsausübung und -wahl zu qualifizieren. Sie stellt insoweit einen selbständigen
Eingriff dar, der in seinen Wirkungen über diejenigen der noch im verwaltungs- bzw.
gerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Ruhensanordnung hinausgeht, und
erfordert deshalb auch eine eigenständige Prüfung am Maßstab dieser
Verfassungsnorm. Zwar lässt Art. 12 Abs. 1 GG einen Eingriff in die Freiheit der
Berufswahl schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als
Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige
Gemeinschaftsgüter zu. Überwiegende öffentliche Belange können es nämlich
ausnahmsweise rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers
einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des
allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten. Wegen der gesteigerten
Eingriffsintensität beim Sofortvollzug einer approbationsrechtlichen Maßnahme sind
hierfür jedoch nur solche Gründe ausreichend, die in angemessenem Verhältnis zu
der Schwere des Eingriffs stehen und die ein Zuwarten bis zur Rechtskraft des
Hauptsacheverfahrens ausschließen. Wegen der dem Grundrecht der Berufsfreiheit
zuerkannten hohen Bedeutung kann dabei für die Beurteilung des Sofortvollzugs
nicht schon die große Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren
zum Nachteil des Rechtsschutz Begehrenden ausgehen wird. Vielmehr setzt eine
solche Maßnahme gemäß Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem
Rechtsstaatsgebot die zusätzliche Feststellung voraus, dass sie schon vor
Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr
konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist. Dieses
Erfordernis entspricht der Funktion von Präventivmaßnahmen, mit denen für eine
Zwischenzeit ein Sicherungszweck verfolgt wird, der es ausnahmsweise rechtfertigt,
den Rechtsschutzanspruch des Grundrechtsträgers einstweilen zurückzustellen, um
unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die
Wege zu leiten. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hängt dabei von einer
Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls und insbesondere davon ab, ob
eine weitere Berufstätigkeit konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter bzw.
für Dritte befürchten lässt, wobei es Aufgabe der um vorläufigen Rechtsschutz
ersuchten Verwaltungsgerichte ist, eine eigenständige Prognose der konkreten
(Dritt-)Gefährdung anzustellen.

17

Vgl. BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats,
Beschlüsse vom 12. März 2004 - 1 BvR 540/04 -,
NVwZ-RR 2004, 545, vom 24. Oktober 2003 und
13. August 2003 - 1 BvR 1594/03 -, NJW 2003,
3618, 3617, und vom 16. Januar 1991 - 1 BvR
1326/90 -, NJW 1991, 1530; OVG NRW, Beschlüsse
vom 9. Dezember 2004 - 13 B 2200/04 -, 1. Juli 2004
- 13 B 2436/03 -, vom 11. Februar 2004 - 13 B
2435/03 -, vom 3. Februar 2004 - 13 B 2369/03 -,
und vom 9. Dezember 2003 - 13 B 1944/03 -; Nds.
OVG, Beschluss vom 16. März 2004 - 8 ME 164/03 -,
NJW 2004, 1750, OVG Saarl., Beschluss vom 21.
Januar 2004 - 1 W 29/03 -, NJW 2004, 2033.

18

Ein solches Gefährdungsrisiko ist beim Antragsteller anzunehmen. Der
Antragsteller spricht regelmäßig und in überdurchschnittlichem Maß dem Alkohol zu.
Es ist nicht erkennbar und auch den im Laufe des Verfahrens vorgelegten ärztlichen
Gutachten nicht zu entnehmen, dass insoweit kurzfristig mit einer Änderung seines
Verhaltens gerechnet werden kann. Ein ständiger überhöhter Alkoholkonsum und
eine Tätigkeit als Apotheker mit einer herausgehobenen Verantwortungsposition im
Gesundheitssystem sind aber nicht miteinander vereinbar, weil nicht ausgeschlossen
werden kann, dass auf Grund des erhöhten Alkoholkonsums die
verantwortungsbewusste und ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten als Apotheker
durch den Antragsteller vernachlässigt wird. In diese Richtung deutet auch die
Aussage in dem amtsärztlichen psychiatrischen Ergänzungsgutachten vom
26. August 2004, "dass die Tätigkeit von Herrn K. durchaus mit Risiken versehen ist
und daher mit Bedenken beurteilt wird".

19

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

20

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63
Abs. 3 GKG i.d.F. vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718). Für Verfahren der vorliegenden
Art setzt der Senat im Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 35.000,- EUR an
(vgl. u. a. Beschlüsse vom 9. Dezember 2004 - 13 B 2200/04 - und vom 1. Juli 2004 -
13 B 2436/03 -); die in der angefochtenen Verfügung ebenfalls enthaltene Anordnung
der Herausgabe der Approbationsurkunde wird dabei streitwertmäßig nicht
besonders erfasst. Dieser Wert ist wegen des Verfahrens des vorläufigen
Rechtsschutzes auf die Hälfte zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor
ersichtliche Streitwert ergibt.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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