Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2012-05-08, Aktenzeichen 17 U 82/11

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 29. März 2011 - 2 O 338/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird - soweit die Klage auf den Gesichtspunkt des Widerrufs der Vertragserklärung der Klägerin nach dem Fernabsatzgesetz gestützt ist - zugelassen.

5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 6.002,75 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank als Rechtsnachfolgerin der R-Bank (im Folgenden ohne weitere Unterscheidung ebenfalls als Beklagte bezeichnet) unter dem Gesichtspunkt des vorsätzlichen Verschweigens von Rückvergütungen und wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der Emittentin Lehman Brothers auf Schadensersatz in Anspruch. Ferner begehrt sie nach Widerruf ihrer Vertragserklärung Rückabwicklung des Wertpapiergeschäfts nach dem Fernabsatzgesetz.

2

Die damals 81 Jahre alte Klägerin, eine langjährige Kundin der Beklagten, erwarb auf deren Empfehlung in einem telefonischen Beratungsgespräch, das die Mitarbeiterin W mit der Klägerin führte, am 07.02.2007 6 Stück Global Champion Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (im Folgenden kurz Lehman-Zertifikate) zum Stückpreis von 1.008,53 EUR, mithin für insgesamt 6.051,18 EUR (Abrechnungsschreiben der R-Bank vom 07.02.2007, Anlage K 1). Es handelt sich um ein sog. Bonus-Express-Zertifikat, das mit einem Risikopuffer von 40 % und einem Bonusbetrag von 8,75 % ausgestattet war, und bei dem unter bestimmten Voraussetzungen eine vorzeitige Rückzahlung vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit von rund drei Jahren an bestimmten Beobachtungstagen in Betracht kam. Als Basiswerte des Zertifikats waren drei Aktienindizes festgelegt (Dow Jones EuroSTOXX 50, Standard & Poor´s 500 und Nikkei 225). Die Risikoschwelle der Zertifikate lag bei 60 % des Startkurses der drei Basiswerte. Der Anleger sollte - neben einem Bonus in Höhe von 8,75 % p.a. - am Endfälligkeitstag (im konkreten Fall am 13.05.2010) den Nominalbetrag des Zertifikats zurückerhalten, wenn keiner der drei Indizes 40 % oder mehr unter den jeweiligen Startkurs fällt. Berührte einer der Basiswertkurse während des Beobachtungszeitraums die Risikoschwelle oder fiel er darunter ab, so würden alle künftigen Bonuszahlungen entfallen. Ferner würde sich in diesem Fall der Rückkaufswert nach demjenigen Index richten, der während der Laufzeit die Risikoschwelle am tiefsten unterschritten hat (nicht nach dem Index, der am Laufzeitende am tiefsten steht). Bei dem telefonisch geführten Beratungsgespräch wurde nicht über Rückvergütungen oder den von der Bank mit dem Geschäft erzielten Gewinn gesprochen. Die Klägerin erwarb die Lehman-Zertifikate und veräußerte dafür die in ihrem Depot verwahrten Anteile an dem Aktienfonds Allianz RCM Wachstum Euroland A Fonds (WKN 978 984).

3

Am 13.05.2008 erhielt die Klägerin die erste prospektierte Bonuszahlung auf die streit-gegenständlichen Lehman-Zertifikate in Höhe von 525 EUR. Seit der Insolvenz des Bankhauses Lehman Brothers ist der Handel mit den streitgegenständlichen Zertifikaten ausgesetzt, weshalb die Klägerin von einem Verlust der Anlage ausgeht.

4

Mit der am 28.09.2010 per Fax beim Landgericht eingereichten Klage hat die Klägerin im Wege des Schadensersatzes - unter Einschluss eines entgangenen Gewinns von 476,57 EUR (bezogen auf den Anlagezeitraum von 39 Monaten und errechnet mit einem Zinssatz von 2,36 %) und Anrechnung der erhaltenen Ausschüttung von 525 EUR - zuletzt Zahlung von 6.002,75 EUR nebst Zinsen und außergerichtlichen Kosten von der Beklagten verlangt Zug um Zug gegen Übertragung der Zertifikate. Sie hat vorgetragen, sie sei nicht über das der Anlageform innewohnende Verlustrisiko informiert worden. Die Mitarbeiterin W der R-Bank habe die Anlage als sicheres Investment bezeichnet, vergleichbar mit der bisherigen Anlage der Klägerin, nur würde sie hier eine wesentlich höhere Rendite erhalten.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe anlegergerecht beraten. Es sei lediglich eine Umschichtung gegen den im Depot der Klägerin befindlichen Aktienfonds empfohlen worden. Die Klägerin sei zur Erzielung überdurchschnittlicher Renditen stets - in gewissen Grenzen - dazu bereit gewesen, auch gewisse Risiken einzugehen. Die Mitarbeiterin W habe die Klägerin ausführlich über die Struktur und Funktionsweise der Zertifikate aufgeklärt und ihr im Anschluss an das Gespräch die Produktbeschreibung zugesandt (Anl. B 3). Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin sei jedenfalls verjährt, § 37a WpHG a.F.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens, der erstinstanzlichen Anträge und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe im Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman-Zertifikaten am 07.02.2007 keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch nach den §§ 280 Abs. 1, 249 ff., 278 BGB gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung oder wegen Verschweigens von Rückvergütungen. Sie könne auch nicht gemäß §§ 312b, 312d, 355, 357, 346 BGB die Rückabwicklung des Vertrags vom 07.02.2007 über den Erwerb von Lehman-Zertifikaten verlangen, weil sie diesen Vertrag nicht wirksam widerrufen habe. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere bereits daran, dass sie eine Verletzung der aus dem stillschweigend zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag resultierenden Pflicht der Beklagten zu einer anleger- und objektgerechten Beratung nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Die Risiken der „Umschichtung“ von dem Aktienfonds in die Lehman-Zertifikate seien jedenfalls nicht höher einzustufen gewesen als das Verlustrisiko, das bei einem Aktienfonds besteht. Die Empfehlung der Mitarbeiterin der Beklagten verstoße daher nicht gegen die Pflicht zu anlegergerechter Beratung. Ihre von der Beklagten bestrittene Behauptung, sie habe eine „absolut sichere“ Anlage verlangt, habe die Klägerin nicht unter Beweis gestellt.

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Die Klägerin habe auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB deshalb, weil die Beklagte bei dem Beratungsgespräch nicht darüber informiert habe, dass sie aus dem Geschäft mit der Klägerin eine Gewinnmarge von 3,5 % erziele. Schließlich habe die Klägerin ihre auf den Erwerb der Zertifikate gerichtete Willenserklärung auch nicht gemäß §§ 312d, 355 BGB widerrufen können, weil ein Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen nicht bestehe, wenn sie die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, also insbesondere bei Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien und anderen handelbaren Wertpapieren.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die den mit der Klage erstinstanzlich zuletzt geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie hält daran fest, es liege ein Kommissionsgeschäft vor, weil Banken nach den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in der bis zum 31.10.2007 geltenden Fassung des Jahres 2003 grundsätzlich verpflichtet gewesen seien, Aufträge ihrer Kunden zum An- und Verkauf von Wertpapieren als Kommissionär auszuführen. Zwar seien Kaufgeschäfte nicht verboten gewesen. Wertpapierdienstleistungsunternehmen hätten ihre Kunden jedoch darauf hinweisen müssen, wenn sie mit ihnen ein Festpreisgeschäft abschließen.

11

Die Klägerin macht weiterhin geltend, sie habe ihre Vertragserklärung wirksam widerrufen. Das Widerrufsrecht sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Bis jedenfalls 30.03.2007 sei ein Handel der Zertifikate an der Börse nicht möglich gewesen (während der Platzierungsphase vom 06.02. - 30.03.2007). Innerhalb der Widerrufsfrist habe es somit keine Kursschwankung in Bezug auf das Zertifikat geben können.

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Die Klägerin beantragt,

13

unter Abänderung des am 29.03.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Heidelberg, Az. 2 O 338/10,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.002,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit 27.05.2010 aus 5.477,75 EUR Zug um Zug gegen Übertragung von 6 Stück Global Champion Zertifikaten der Lehman Treasury Co. BV. (ISIN DE 000A0MJHE1) zu zahlen;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag Ziffer 1 bezeichneten Anteile im Verzug befindet;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 827,05 EUR außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hält auch im Berufungsrechtszug die Einrede der Verjährung aufrecht und beruft sich ferner auf ein Mitverschulden der Klägerin.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

19

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

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1. Die Klägerin hat eine Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der Empfehlung der Umschichtung der Gelder von einem Aktienfonds in die Lehman-Zertifikate nicht bewiesen. Sie hat ihren Vortrag, soweit er von der Schilderung des Beratungsgesprächs durch die Beklagte abweicht, nicht unter Beweis gestellt.

21

Die Beklagte hat den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Anlegerberatung in dem Telefongespräch mit der Klägerin danach entsprochen. Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden - unter Berücksichtigung der bestehenden Vertragsbeziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten - angenommenen Grundsätze über die Aufklärung von Rückvergütungen (sog. „kick back-Rechtsprechung“) greifen hier schon deshalb nicht ein, weil die Parteien ein Eigengeschäft der Beklagten zum Festpreis abgeschlossen haben. Es liegt daher ein Kaufvertrag vor.

22

Entgegen ihrer Auffassung ist die Klägerin beweisbelastet für den Umstand, dass sie mit der Beklagten eine Ausführung der Kauforder im Wege des Kommissionsgeschäfts vereinbart hatte. Ein solches liegt hier auch schon deshalb fern, weil die Zertifikate damals während der Platzierungsphase noch nicht an der Börse gehandelt wurden.

23

Eine Aufklärung über die erzielte Gewinnspanne war nicht erforderlich. Die Beklagte musste auch nicht darauf hinweisen, dass die Abwicklung des Geschäfts im Wege des Eigengeschäfts erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Bank zu einem vorherigen Hinweis auf ein Eigengeschäft nicht verpflichtet. Denn ein solcher Hinweis wäre offensichtlich sinnlos. Er liefe auf die für den Anleger als solche bedeutungslose Information hinaus, dass die Bank ihn über die Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe (BGH, WM 2011, 2261 Rn. 51 ff.; WM 2011, 2268 Rn. 48 ff.; Wiechers, WM 2012, 477, 485).

24

2. Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin wären aber auch verjährt (§ 37a WpHG a.F., der hier noch Anwendung findet, § 43 WpHG) und damit zumindest nicht durchsetzbar (§ 214 Abs. 1 BGB). Diese Verjährungsvorschrift gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche, die auf einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung beruhen. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt - unabhängig von der Kenntnis des Anspruchsinhabers - mit Entstehung des Anspruchs, also regelmäßig bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere. Lediglich für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung verbleibt es bei der deliktischen Regelverjährung (BGHZ 162, 306). Damit trat Verjährung im Februar 2010 ein. Der Lauf der Verjährungsfrist konnte somit durch die erst im September 2010 eingereichte Klage nicht mehr rechtzeitig gehemmt werden. Deliktische Ansprüche aus vorsätzlicher Schädigung (§ 826 BGB) kommen nicht in Betracht.

25

Eine vorsätzlich falsche Anlageberatung durch die Mitarbeiterin der Beklagten, weil diese nicht auf die erzielte Gewinnmarge der Bank von 3,5 % in Form eines Rabatts (Nachlass auf den Kaufpreis der Zertifikate durch die Emittentin) hingewiesen hat, liegt entgegen der pauschalen Behauptung der Klägerin nicht vor. Über die erzielte Gewinnmarge brauchte die Beklagte bei einem Festpreisgeschäft, das hier vorliegt, nicht aufzuklären. Eine Rückvergütung i.S. der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist nicht gegeben.

26

Außerdem gibt es für die Annahme eines bedingten Vorsatzes der Mitarbeiterin der Beklagten, die eine Schädigung der Klägerin bei der Beratung in Kauf genommen hätte, keine greifbaren Anhaltspunkte. Auch die Klägerin vermag solche nicht aufzuzeigen. Aus welchen Gründen die Bankmitarbeiterin der Klägerin gegenüber bewusst falsche Angaben hätte machen sollen, ist nicht ersichtlich. Umstände, aus denen sich auf die innere Tatsache des Vorsatzes der Beraterin im Rahmen des telefonischen Beratungsgesprächs schließen lassen könnte, sind nicht gegeben. Sie werden von der Klägerin auch nicht konkret benannt. Die Klägerin hätte dazu im Einzelnen vortragen müssen, aus welchem konkreten Umstand sich für die Beklagte auch in Bezug auf das streitbefangene Produkt eine Aufklärungspflicht ergeben hat. Eine Aufklärung über die Gewinnmarge wird höchstrichterlich nicht gefordert. Ein Rechtsirrtum über die Aufklärungspflicht lässt - zivilrechtlich betrachtet - den Vorsatz entfallen (vgl. BGH, WM 2010, 1694 Rn. 3).

27

Zwar muss sich die Beklagte vom behaupteten Vorsatz entlasten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB; BGH, WM 2009, 1274); jedoch bedarf es zunächst einer substantiierten Behauptung, die Beklagte habe eine Aufklärung in Kenntnis ihrer Aufklärungspflicht vorsätzlich unterlassen (Schäfer in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 1343; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 280 Rn. 35; Lenenbach, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Seite 537 Rn. 5.463).

28

Der Senat vermag auch kein vorsätzliches Verhalten der Beklagten in Form eines Organisationsverschuldens zu erkennen. Eine Abweichung zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16.03.2011 (WM 2011, 976) liegt darin nicht. Dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart lag - anders als bei dem hier vom Senat zu entscheidenden Einzelfall - ein Kommissionsgeschäft zugrunde, auf dem die Bewertung des Verschuldensgrads als vorsätzliches Handeln beruht. Ein solches Kommissionsgeschäft liegt hier nicht vor. Der Senat geht vielmehr von einem Kaufvertrag (Festpreisgeschäft) aus.

29

3. Zu einem Widerruf ihrer Vertragserklärung nach dem Fernabsatzgesetz war die Klägerin nicht berechtigt. Dem steht schon § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB entgegen (vgl. dazu bereits Senat, Urteil vom 13.09.2011 - 17 U 104/10, ZIP 2011, 2051 m. Anm. Simon, EWiR 2011, 801; so auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 27.01.2012 - 5 U 70/11, bei juris Rn. 39 f.; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 419 Rn. 28 ff.; OLG Hamm, WM 2011, 1412 Rn. 16).

30

Mit dem Landgericht lässt der Senat dahinstehen, ob der Vertragsabschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungsbetriebs erfolgte (für eine örtliche Sparkasse verneinend: OLG Hamm, WM 2011, 1412 Rn. 15). Denn hierfür ist erforderlich, dass der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (BGH, NJW 2004, 3699 Rn. 26). Diese Voraussetzung liegt (nur) vor, wenn sich der Unternehmer die Technik der Fernkommunikation systematisch zunutze macht (BT-Drs. 14/2658, Seite 30 f.) und wenn er für den Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein eingespieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluss und die Ausführung von Verträgen regelmäßig im Wege der Fernkommunikation zu vollziehen. Ob diese Voraussetzungen hier bei einer Bank, die ein Filialnetz betreibt, gegeben sind, erscheint höchst fraglich. Dass ein eigenständiger Vertriebskanal für den Wertpapierverkauf mittels Fernkommunikationsmitteln bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingerichtet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

31

Ein Widerrufsrecht war jedenfalls gemäß § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht ein Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten. Hierdurch soll verhindert werden, dass der Verbraucher risikolos und auf Kosten des Unternehmers spekuliert (vgl. MünchKommBGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 45). Anderenfalls könnte er während der Widerrufsfrist die Entwicklung des erworbenen Finanzprodukts beobachten und bei einem inzwischen eingetretenen ungünstigen Verlauf der Anlage durch Ausübung des Widerrufs einen Verlust vermeiden, während er im umgekehrten Fall am Vertrag festhalten und so vom gestiegenen Risiko des Unternehmers profitieren könnte.

32

Die streitigen Zertifikate fallen in den Regelbeispielkatalog dieser Ausnahmebestimmung, weil sie als nach Inhalt und Stückelung zur Veräußerung über den Markt geeignete Schuldverschreibungen handelbare Wertpapiere sind (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG).

33

Die Verwirklichung eines Regelbeispiels genügt für sich genommen nicht, wenn der Vertrag keine Finanzdienstleistung zum Gegenstand hat, deren Preis auf dem Markt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat (LG Krefeld, BKR 2011, 32 Rn. 40 ff.; Winneke, BKR 2010, 321, 325), weil die Regelbeispiele lediglich der Erläuterung des abstrakten Gesetzestextes dienen (BT-Drs. 15/2946, Seite 22).

34

Als Finanzmarkt ist nicht nur der regulierte Markt, sondern jeder Markt zu verstehen, auf dem Wertpapiere und Finanzinstrumente wie an einer Börse gehandelt werden, sodass hierzu auch der Freiverkehr und der Telefonhandel zählen. Dies bedeutet aber nicht, dass es für die Verwirklichung des Ausschlussgrunds erforderlich wäre, dass die Ware oder Dienstleistung von der Bank an einer Börse oder am Finanzmarkt beschafft werden soll (so aber Schmidt-Räntsch in: BeckOK BGB, § 312d Rn. 57; Winneke BKR 2010, 321, 326). Es genügt, dass das wesentliche Kennzeichen des Vertrags ist, dass beide Parteien in gleicher Weise das Risiko tragen, dass die ihrer Preisfindung zugrunde liegende Einschätzung sich durch die Entwicklung am Markt als fehlerhaft erweist (BT-Drs. 15/2946, Seite 22). Dies ist aber auch bei einer Veräußerung aus eigenem Bestand zum Festpreis wie hier der Fall.

35

Zur Beantwortung der Frage, worauf sich die Preisschwankungen beziehen müssen, wird zum einen auf den Preis des Zertifikats selbst abgestellt (OLG Hamm, WM 2011, 1412; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 419). Dies hätte zur Folge, dass Zertifikate in der Zeichnungsphase (wie vorliegend) schon deshalb nicht unter § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB fielen, weil der Emittent den Ausgabepreis bestimmt (LG Krefeld, BKR 2011, 32). Zwar werden (später) Zertifikate auch im Freiverkehr verschiedener deutscher Börsen gehandelt (siehe Lenenbach, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Rn. 9.190). Der Börsenhandel beruht aber fast ausschließlich auf dem „Market Making“ der Emittenten oder von ihnen verpflichteter Unternehmen (Köndgen/Schmies in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band II, 4. Aufl., § 113 Rn. 56), sodass diese die Preisbildung dominieren (Mülbert, WM 2007, 1149, 1152 f.).

36

Diese Anknüpfung wird aber dem Normzweck, eine einseitige Überwälzung des spekulativen Risikos auf den Unternehmer während der Widerrufsfrist zu vermeiden, nicht gerecht. Diese Möglichkeit beruht darauf, dass der vom Zertifikat jeweils in Bezug genommene Basiswert den Schwankungen des Finanzmarkts unterliegt. Fällt etwa der in Bezug genommene Aktienindex in der Widerrufsfrist unter die Sicherheitsbarriere, könnte der Verbraucher einen wahrscheinlicher gewordenen Verlust aus dem Zertifikat durch Widerruf vermeiden. Es wird daher auch vertreten, auf die Abhängigkeit von einem marktbestimmten Basiswert abzustellen (Pitsch, BKR 2011, 37, 38). Ein Vergleich zu den ebenfalls als Regelbeispiel aufgezählten Derivaten zeigt, dass dieser Ansicht zuzustimmen ist. Der Gesetzgeber fasst in dem Begriff die von dem umzusetzenden Art. 6 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2002/65/EG (ABl. EU L 271 Seite 21) ausdrücklich genannten Futures, Optionen und Zins-, Devisenswaps und Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis, sog. „Equity Swaps“, zusammen. Auch bei einem zwischen Bank und dem Kunden geschlossenen Swap bestimmen die Kontrahenten die Konditionen. Die Parteien nehmen nur in den Tauschbedingungen auf durch den Markt veränderliche Parameter Bezug. Dass es der Richtlinie auf diesen marktbeeinflussten Basiswert ankommt, zeigt sich auch daran, dass sie z.B. die Credit Default Swaps (CDS) nicht nennt. Diese, wie die übrigen außerbörslich gehandelten Swaps, haben als Bezugspunkt den Ausfall eines Unternehmens, also ein nicht durch den Markt bestimmtes Ereignis, während die von der Richtlinie genannten Swaps marktbeeinflusste Basiswerte besitzen. Zertifikate sind zwar keine Derivate (a.A. OLG Hamm, WM 2011, 1412; Pitsch, BKR 2011, 37, 38). Ihnen fehlt der für Termingeschäfte charakteristische hinausgeschobene Erfüllungszeitpunkt (Schäfer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 227). Sie haben aber mit diesen gemeinsam, dass sich ihr Wert mittelbar oder unmittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswerts ableitet mit Bezug auf folgende Basiswerte: Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten, Zinssätze oder andere Erträge, Indizes der genannten Basiswerte, andere Finanzindizes oder Finanzmessgrößen oder Derivate (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG). Diese Basiswertabhängigkeit prägt maßgeblich den spekulativen Charakter der Anlage. In dieser ungewissen und von den Vertragsparteien mit unterschiedlichen Vorzeichen antizipierten Entwicklung liegt auch die Ähnlichkeit zu Verträgen über Wett- und Lotterie-Dienstleistungen (Staudinger/Thüsing, BGB [2005], § 312d Rn. 70). Für diese schließt § 312d Abs. 4 Nr. 4 BGB die Anwendbarkeit der Bestimmungen über Fernabsatzverträge aus. Auch bei ihnen soll sich der Verbraucher nicht bei einer während der Widerrufsfrist eintretenden Verschlechterung der Wettaussichten oder Lotteriechancen durch Widerruf von dem übernommenen Risiko lösen können, ohne dass sich der Unternehmer im umgekehrten Fall beim Steigen seines Risikos vom Vertrag lösen könnte. Da für das Zertifikat hier marktbestimmte Basiswerte leistungsbestimmend sind, unterfallen sie dem Ausschlussgrund des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB.

37

Bei dieser Sachlage war die Berufung der Klägerin insgesamt zurückzuweisen.

III.

38

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

39

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

40

Soweit die Klägerin die Klage auf den Gesichtspunkt des Widerrufs ihrer Vertragserklärung nach dem Fernabsatzgesetz gestützt hat, war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, um eine höchstrichterliche Entscheidung zur Widerruflichkeit von Geschäften über im Fernabsatz vertriebene Zertifikate zu ermöglichen (§ 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB). Diese Rechtsfrage ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden.

41

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.