Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2004-04-29, Aktenzeichen 1 LB 28/04

Tatbestand

Die Kläger begehren festzustellen, dass der Beklagte in der Zeit vom 26. Juni 1999 bis zum 19. Mai 2000 verpflichtet gewesen ist, ihnen einen Bauvorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage zu erteilen.

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Die Kläger beantragten mit Schreiben vom 30. Dezember 1998, eingegangen bei dem Beklagten am 7. Januar 1999, die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung einer Windenergieanlage mit 1.500 kW Nennleistung, einer Nabenhöhe von 66,8 m und einem Rotordurchmesser von 66 m auf dem Flurstück 63 der Flur 4 der Gemarkung D..

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Der Rat der Beigeladenen beschloss am 27. Mai 1999, den Flächennutzungsplan zu ändern (33. Änderung), um Konzentrationszonen für die Windenergienutzung darzustellen und Windenergieanlagen im übrigen Gemeindegebiet auszuschließen. Parallel wurde die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 68 (Teilbereiche a – c) mit Festsetzungen "Fläche für Windenergieanlagen" beschlossen, für dessen zukünftigen Geltungsbereich eine Veränderungssperre erlassen wurde. Das Flurstück 63 liegt im Teilbereich 5 b der Veränderungssperre, die am 26. Juni 1999 in Kraft trat.

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Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 11. November 1999 die Erteilung eines Bauvorbescheides mit der Begründung ab, dem Vorhaben stehe die Veränderungssperre entgegen. Dagegen richtete sich der Widerspruch der Kläger vom 16. November 1999.

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Am 18. Mai 2000 beschloss der Rat der Beigeladenen die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 68, Teilbereiche a bis g, mit den Festsetzungen "Fläche für Windenergieanlagen" und "Fläche für Modellflugzeuge" und gleichzeitig die Satzung über die Veränderungssperre Nr. 5 a bis g. Der Rat hob seinen Beschluss vom 27. Mai 1999, einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan aufzustellen, und die darauf bezogene Veränderungssperre auf. Der Aufstellungsbeschluss und die Veränderungssperre wurden am 19. Mai 2000 bekannt gemacht.

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Die Bezirksregierung G. wies mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2000 den Widerspruch der Kläger als unbegründet zurück.

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Die Kläger haben am 23. August 2000 Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorgetragen haben, dass die erlassene Veränderungssperre nicht dem Konkretisierungsgebot genüge und deshalb dem Vorhaben nicht entgegenstehe.

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Am 14. Dezember 2000 hat der Rat der Beigeladenen die Erweiterung des Geltungsbereiches des zukünftigen Bebauungsplanes Nr. 68 und die Erweiterung des Geltungsbereiches der Veränderungssperre beschlossen. Als innere Begrenzung des Plangebietes ist ein 4 km-Bauschutzbereich um den Militärflugplatz H. und als äußere Begrenzung die Gemeindegrenze festgesetzt worden. Ausgenommen aus dem Geltungsbereich wurde der besiedelte Bereich der Beigeladenen. Die Bekanntmachung der Veränderungssperre datiert vom 15. Dezember 2000.

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Am 1. Juni 2001 ist der Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der Fassung seiner 33. Änderung bekannt gemacht worden. Er stellt unter Auswertung einer Potentialstudie zur Ermittlung von geeigneten Standorten für die Windenergienutzung im Gemeindegebiet zwei Sonderbauflächen im nordöstlichen Gemeindegebiet dar und schließt für das übrige Gemeindegebiet textlich die Errichtung von Windenergieanlagen aus. Das Baugrundstück der Kläger liegt innerhalb der Sonderbaufläche A. Am 29. Juni 2001 hat die Beigeladene den Bebauungsplan Nr. 68 "Windenergie und Modellflugplatz" bekannt gemacht. Der für das Vorhaben der Kläger vorgesehene Bereich liegt außerhalb der für die Errichtung von Windenergieanlagen festgesetzten Standorte in den Teilbereichen A und B.

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Im Klageverfahren haben die Kläger aufgrund der dem Vorhaben entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit die Erteilung eines Bauvorbescheides begehrt worden ist.

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Die Kläger haben beantragt,

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festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 68 verpflichtet war, den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Erwiderung hat er auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide Bezug genommen.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Die Fortsetzungsfeststellungsklage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Oktober 2002 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. 68 hätten die Kläger keinen Anspruch auf Erteilung des Bauvorbescheides gehabt. Die am 14. Dezember 2000 beschlossene Veränderungssperre habe dem Vorhaben entgegengestanden. Ein konkreter positiver Planungswille für den ganz überwiegenden Bereich der Veränderungssperre, die den nahezu gesamten nördlichen Stadtbereich mit Ausnahme des Stadtkerns erfasse, habe zwar nicht bestanden. Eine positive Planung von Windenergieanlagen außerhalb von vier Potentialflächen im nördlichen Stadtgebiet habe spätestens mit Vorliegen der Potentialstudie im Flächennutzungsplanverfahren im Juni 2000 nicht ernsthaft zur Debatte gestanden, so dass die Veränderungssperre für das übrige Stadtgebiet außerhalb der vier Potentialflächen unwirksam gewesen sei. Allerdings sei das Gebiet, in dem die Kläger die Errichtung der Windenergieanlage geplant hätten, bereits in der Potentialstudie als mögliche Sonderbaufläche ermittelt worden, so dass für diesen Bereich die Veränderungssperre wirksam gewesen sei. Die in räumlicher Hinsicht sinnvoll teilbare Veränderungssperre wäre jedenfalls vom Rat der Beigeladenen für diesen Teilbereich mit Sicherheit erlassen worden, um wenigstens für diesen Teilbereich eine planerisch geordnete Errichtung von Windenergieanlagen zu sichern.

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Der Senat hat auf den Zulassungsantrag der Kläger die Berufung mit Beschluss vom 26. Januar 2004 (1 LA 338/02) zugelassen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Ernstlich zweifelhaft i.S. des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sei die Richtigkeit der tragenden Begründung des Verwaltungsgerichts, die Veränderungssperre vom 14. Dezember 2000 sei nur teilunwirksam und stehe damit dem Vorhaben der Kläger entgegen. Die genannte Veränderungssperre habe der Sicherung einer Planung der Gemeinde gedient, der kein positiver Planungswille zugrunde gelegen habe. Mit der Veränderungssperre habe die Beigeladene den in der Aufstellung befindlichen Bebauungsplan Nr. 68 gesichert, dessen Geltungsbereich den nahezu gesamten nördlichen Stadtbereich der Beigeladenen mit Ausnahme des Stadtkerns außerhalb eines 4 km-Bauschutzbereiches um den Flughafen H. erfasst habe, obwohl sich die Planung der Beigeladenen spätestens nach Bekanntwerden der Ergebnisse der Potentialstudie zur Ermittlung geeigneter Standorte für die Windenergienutzung auf die vier Suchräume im nordöstlichen Stadtgebiet beschränkt habe, die in der genannten Studie als Potentialflächen genannt worden und Gegenstand des parallel eingeleiteten Verfahrens zur Änderung des Flächennutzungsplanes gewesen seien. Mit der Entscheidung, die Veränderungssperre auf den nahezu gesamten nördlichen Bereich der Beigeladenen auszudehnen, sei der Rat bewusst von seinem bisherigen Konzept, den Geltungsbereich der Veränderungssperre auf kleinteilige Bereiche zu beschränken, abgerückt. Dem Rat sei es mit dem Satzungsbeschluss darauf angekommen, das nahezu gesamte nördliche Stadtgebiet für Vorhaben weiträumig zu sperren, ohne dass ein Planungsansatz erkennbar gewesen sei, den gesamten Geltungsbereich der Satzung für Windenergie zu nutzen. Es sei deshalb nicht zulässig, das hier fragliche Gebiet, in dem die Windenergieanlage habe errichtet werden sollen, isoliert zu betrachten, und dem Rat für diesen Bereich mit der Begründung, die Potentialstudie weise den Bereich als geeigneten Suchraum aus, einen positiven Planungswillen zu unterstellen.

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Die Berufung begründen die Kläger wie folgt: Für eine Teilwirksamkeit der erlassenen Veränderungssperre fehle es an jeglichen Anhaltspunkten. Der Rat der Beigeladenen habe mit dem Erlass der Veränderungssperre das nahezu gesamte nördliche Stadtgebiet für Windenergievorhaben sperren wollen, ohne dass ein Planungsansatz erkennbar gewesen sei, den gesamten Geltungsbereich der Satzung für Windenergie zu nutzen.

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Die Kläger haben im Termin zur mündlichen Verhandlung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage ihr Antragsbegehren geändert.

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Die Kläger beantragen,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 31. Oktober 2002 zu ändern und festzustellen, dass den Klägern in der Zeit vom 26. Juni 1999 bis zum 19. Mai 2000 ein Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids für die Errichtung einer Windenergieanlage mit 1.500 kW auf dem Flurstück 63 der Flur 4 der Gemarkung D. zugestanden hat.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er erwidert: Dem Vorhaben der Kläger stehe ein Planungsbedürfnis als öffentlicher Belang entgegen. Bereits eine Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von ca. 100 m sei raumbedeutsam. Daneben sei das Vorhaben der Kläger Bestandteil eines einheitlichen Planungskonzeptes zur Errichtung von insgesamt 14 Windkraftanlagen mit einer Höhe von jeweils ca. 100 m im nördlichen Bereich des Stadtgebietes der Beigeladenen. Es sei nicht erforderlich, sämtliche Anlagen einem einheitlichen Vorhabenträger zuzuordnen. Entscheidend sei vielmehr, dass geplant sei, faktisch mehrere Windkraftanlagen zeitlich und räumlich in engem Zusammenhang zu errichten, so dass ein Windpark entstehe. Bei solchen städtebaulichen Missständen und Fehlentwicklungen sei die Gemeinde verpflichtet, einen Bebauungsplan aufzustellen. Ferner habe auch der Entwurf der 33. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen dem Vorhaben der Kläger entgegengestanden.

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Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag. Sie schließt sich dem Vorbringen des Beklagten an.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag der Kläger festzustellen, dass ihnen in dem Zeitraum vom 26. Juni 1999 bis zum 19. Mai 2000 ein Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheides für die Errichtung einer Windenergieanlage mit 1.500 kW Nennleistung, einer Nabenhöhe von 66,8 m und einem Rotordurchmesser von 66 m auf dem Flurstück 63 der Flur 4 der Gemarkung D. zugestanden hat, ist zulässig. Ein Verpflichtungskläger kann von vornherein oder auch erst im Verlauf des Rechtsstreites die Feststellung gemäß

§ 43 Abs. 1 VwGO

begehren, dass ihm zu bestimmten Zeiten der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zugestanden hat (

BVerwG, Urt. v. 28.4.1999 – 4 C 4.98

-,

BVerwGE 109, 74

). Darin liegt eine Klageänderung, deren Sachdienlichkeit aus Gründen der Prozessökonomie zu bejahen ist.

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Soweit die Kläger ihren weitergehenden Antrag, im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage festzustellen, dass der Beklagte bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. 68 verpflichtet gewesen sei, den beantragten Bauvorbescheid zu erteilen, fallen gelassen haben, handelt es sich um eine teilweise Klagerücknahme, die sich kostenmäßig gemäß § 155 Abs. 2 VwGO zu Lasten der Kläger auswirkt. Insoweit ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

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Das berechtigte Interesse an einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Vorbereitung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen fehlt, wenn der in Aussicht genommene Zivilprozess offensichtlich aussichtslos ist. Dieser ist aussichtslos, wenn das streitgegenständliche Verhalten der Behörde von einem Kollegialgericht zwar zunächst als rechtmäßig, nachträglich jedoch als rechtswidrig bewertet wird. Das Handeln der Behörde aber vertretbar und nicht schuldhaft erscheint.

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Für die Feststellungsklage besteht auch ein Feststellungsinteresse. Bei der gegebenen Fallkonstellation unterscheidet sich dieses nicht von dem Feststellungsinteresse bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage. Das berechtigte Interesse an der Fortsetzungsfeststellungsklage kann darin bestehen, die Geltendmachung von konkret in Aussicht genommenen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen vorzubereiten (BVerwG, Urt. v. 27.3.1998 – 4 C 14.96 -, BRS 60 Nr. 158). Es ist dann nicht gegeben, wenn ein Zivilprozess offensichtlich aussichtslos ist. Dieser Fall liegt regelmäßig vor, wenn das als rechtswidrig und schadenstiftend angegriffene Verhalten der Behörde von einem mit mehreren Berufsrichtern besetzten Kollegialgericht als objektiv rechtmäßig beurteilt worden ist und damit, selbst wenn es nachträglich als rechtswidrig beurteilt werden sollte, als jedenfalls vertretbar und nicht schuldhaft erscheint (BVerwG, Urt. v. 16.10.1987 – 4 C 35.85 -, NVwZ 1988, 1120; Beschl. v. 23.3.1993 – 2 B 28.93 -, veröffentlicht in juris). Das Verwaltungsgericht hat in seiner angefochtenen Kammerentscheidung die Rechtsansicht des Beklagten bestätigt, so dass zweifelhaft ist, ob die Kläger mit ihrem angekündigten Begehren, Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung gegen den Beklagten zivilgerichtlich geltend machen zu wollen, werden durchdringen können, zumal eine Ausnahme (vgl. hierzu Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung, Stand: September 2003 § 113 Rdnr. 95), die es rechtfertigen könnte, abweichend von der oben zitierten Rechtsprechung das Feststellungsinteresse zu bejahen, nicht offenkundig ist. Allerdings hat der EuGH mit Urteil vom 30. September 2003 - Rs C-224/01 -, NJW 2003, 3539) entschieden, dass die Haftung eines Mitgliedstaates auch für Schäden gelte, die durch eine gemeinschaftsrechtswidrige Entscheidung eines nationalen letztinstanzlichen Gerichts verursacht worden seien. Der Senat muss nicht entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang damit die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Frage zu stellen ist. Denn das Feststellungsinteresse der Kläger besteht aus einem anderen Grund.

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Neben dem Amtshaftungsanspruch kommt ein vom Verschulden eines Bediensteten des Beklagten nicht abhängiger Anspruch der Kläger aus rechtswidrigem Eingriff in eine grundgesetzlich geschützte Eigentumsposition durch rechtswidrige Sperrung ihres Vorhabens mit Hilfe der Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 in Betracht. In einem Zivilprozess, der auf die genannte Anspruchsgrundlage gestützt wird, können die Kläger den Ausgleich des Substanzverlustes begehren, den sie als Eigentümer durch die zeitweise Behinderung der baulichen Ausnutzung ihres Grundstücks erlitten haben; regelmäßig ist auf die "Bodenrente" abzustellen (BGH, Urt. v. 10.3.1994 – III ZR 9/93 –, NJW 1994, 1647).

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Die Berufung der Kläger ist begründet. Die Kläger haben in der Berufungsverhandlung nach Erörterung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich der einzelnen Zeiträume nach Ablauf einer angemessenen Bearbeitungszeit für ihre Bauvoranfrage bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. 68 ihren Klageantrag auf den Zeitraum begrenzt, in dem die 1. Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 galt (26.6.1999 bis 19.5.2000). Es kommt deshalb für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits nicht mehr darauf an, ob die letzte Veränderungssperre vom 14. Dezember 2000, auf die der Senat in seinem Zulassungsbeschluss vom 26. Januar 2004 (1 LA 338/02) maßgeblich abgestellt hat, rechtswidrig war.

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Anzumerken ist lediglich, dass die Kläger im Falle der Einbeziehung des Zeitraumes nach Aufhebung der Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 (19.5.2000) bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. 68 am 29. Juni 2001 mit ihrem Klagebegehren – für diesen Zeitraum – voraussichtlich nicht durchgedrungen wären. Die Veränderungssperre vom 14. Dezember 2000 hätte dem Vorhaben der Kläger zwar aus den in dem Zulassungsbeschluss des Senates vom 26. Januar 2004 genannten Gründen nicht entgegengehalten werden können. Sie diente der Sicherung einer Planung, die nicht von einem positiven Planungswillen getragen war. Mit der deutlichen Erweiterung des zukünftigen Plangebietes sollte lediglich der Bau weiterer Windenergieanlagen abgewehrt werden. Ein konkreter Planungswille der Beigeladenen für das Erweiterungsgebiet bestand nicht. Für den Zeitraum nach Inkrafttreten der Veränderungssperre vom 14. Dezember 2000 und auch schon für den Zeitraum nach Aufhebung der Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 hätte dem Vorhaben der Kläger aber voraussichtlich die 2. Veränderungssperre vom 18. Mai 2000 entgegengestanden. Durchgreifende Zweifel an deren Rechtmäßigkeit hat der Senat nicht. Im Gegensatz zu der später erlassenen Veränderungssperre sicherte diese Satzung vom 18. Mai 2000 mehrere kleinräumige, voneinander unabhängige Teilbereiche des in der Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. 68. Jedenfalls für den hier maßgeblichen Teilbereich b lässt sich ein positiver Planungswille der Beigeladenen nicht verneinen. Denn nach dem Vorabzug der Potentialstudie zur Standortfindung von Windenergiestandorten, der der Beigeladenen am 27. September 1999 vorlag, kam dieses Teilgebiet als eines von vier Gebieten für die Errichtung eines Windparks grundsätzlich in Betracht. Diese Veränderungssperre hat der Rat der Beigeladenen bei seiner Beschlussfassung über die weitere Veränderungssperre vom 14. Dezember 2000 nicht aufgehoben, so dass sie wegen der Rechtswidrigkeit der Veränderungssperre vom 14. Dezember 2000 "wieder auflebt" und dem Vorhaben der Kläger bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplanes entgegenstand. Hierauf kommt es letztlich aber nicht an, weil die Kläger ihren Antrag in Bezug auf den zu überprüfenden Zeitraum eingeschränkt haben.

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Die grundsätzlich zulässige Errichtung von Windenergieanlagen im Außenbereich ist gesperrt, wenn die Gemeinde eine Veränderungssperre erlassen hat, um das Vorhaben vorübergehend zu verhindern, weil es der künftigen Planung durch den Bebauungsplan widerspricht.

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In der Zeit vom 26. Juni 1999 bis zum 19. Mai 2000 hatten die Kläger Anspruch auf Erteilung des begehrten Bauvorbescheides für die Errichtung einer Windenergieanlage. Das Vorhaben der Errichtung von Windenergieanlagen ist nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB im Außenbereich privilegiert. Seine Zulässigkeit ist "gesperrt", wenn die Gemeinde eine Veränderungssperre gemäß § 14 BauGB erlassen hat, um das Vorhaben (vorübergehend) zu verhindern, weil es der künftigen Planung durch Bebauungsplan widerspricht. Die von dem Rat der Beigeladenen am 27. Mai 1999 beschlossene Veränderungssperre genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

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Der Beschluss, einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan mit der Festsetzung "Fläche für Windenergieanlagen" aufzustellen, ist nicht zulässig. Die Vorschriften über die Veränderungssperre gem. §§ 14 ff BauGB sind auf vorhabenbezogene Bebauungspläne nicht anwendbar.

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Der Rat der Beigeladenen hat am 27. Mai 1999 beschlossen, einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 68 (Teilbereiche a bis c) mit Festsetzung "Fläche für Windenergieanlagen" aufzustellen. Eine solche Planung ist nicht durch Veränderungssperre sicherungsfähig. Die Vorschriften über die Veränderungssperre §§ 14 ff. BauGB sind auf vorhabenbezogene Bebauungspläne nicht anwendbar (vgl § 12 Abs. 3 Satz 2 2. Halbs. BauGB). Die auf den vorhabenbezogenen Bebauungsplan gerichtete Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 war somit unwirksam und konnte das Vorhaben der Kläger nicht sperren.

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Entgegen der Auffassung des Beklagten standen dem privilegierten Vorhaben der Kläger auch keine öffentlichen Belange entgegen. Auch wenn Vorhaben der Errichtung von Windenergieanlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB privilegiert und damit dem Außenbereich vom Grundsatz "planähnlich" zugewiesen sind, sind sie gleichwohl nicht zulässig, wenn ihnen die in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange entgegenstehen (BVerwG, Urt. v. 13.12.2001 – 4 C 3.01 -, DVBl 2002, 706; Beschl. v. 3.6.1998 – 4 B 6.98 -, BauR 1998, 991). Der Beklagte trägt vor, das Vorhaben der Errichtung einer Windenergieanlage mit einer Nabenhöhe von 66,8 m und einem Rotordurchmesser von 66 m löse wegen seiner Raumbedeutsamkeit ein Planungsbedürfnis aus, das als öffentlicher Belang dem Windenergievorhaben entgegenstehe. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen.

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Eine einzelne Windenergieanlage mit einer Höhe von 100 m kann raumbedeutsam sein. Allein aus der Raumbeeinflussung kann noch kein Planungsbedürfnis abgeleitet werden.

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Dem Beklagten ist allerdings einzuräumen, dass schon eine einzelne Windenergieanlage mit einer Höhe von nahezu 100 m die Schwelle zur Raumbedeutsamkeit überschreiten kann. Als "raumbedeutsam" qualifiziert der Gesetzgeber gemäß § 3 Nr. 6 ROG nicht bloß Planungen und Maßnahmen, durch die Grund und Boden in Anspruch genommen werden, sondern auch solche, durch die die räumliche Entwicklung eines Gebietes beeinflusst wird. Hierzu zählen auch Windenergieanlagen (BVerwG, Beschl. v. 2.8.2002 – 4 B 36.02 -, BRS 65 Nr. 96). Wann das Merkmal der Raumbeeinflussung erfüllt ist, ist nach dieser Rechtsprechung eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.3.2003 – 4 C 4.02 -, NVwZ 2003, 738). Der Senat muss auf die örtlichen Verhältnisse an dem von den Klägern in Aussicht genommenen Standort für die Windenergieanlage nicht eingehen, weil der von dem Beklagten geltend gemachte Belang aus anderen Gründen nicht gegeben ist. Es spricht aber einiges für die Annahme, dass jedenfalls im Flachland eine Windenergieanlage mit einer Gesamthöhe von nahezu 100 m wegen ihrer Größe und der von ihr ausgehenden optischen Wirkungen auf die weitere Umgebung als raumbeeinflussend anzusehen ist. Allein daraus ließe sich jedoch nicht das Erfordernis einer förmlichen Planung ableiten.

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Das von dem Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. August 2002 (- 4 C 5.01 -, BRS 65 Nr. 10 zum Factory Outlet Center Zweibrücken) lässt sich für die gegebene Entscheidungslage nicht fruchtbar machen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass ein Koordinierungsbedarf nach innen und außen entstehen kann, dem durch eine förmliche Bauleitplanung Rechnung zu tragen ist, wenn das in § 35 BauGB grundsätzlich vorgesehene Entscheidungsprogramm nicht ausreicht, um eine städtebaulich entstehende Konfliktlage im Außenbereich angemessen beurteilen zu können. Ob ein Vorhaben planerischer Steuerung bedarf, muss nach dieser Rechtsprechung im Einzelfall nach Lage der Dinge konkretisiert werden. Das Bundesverwaltungsgericht führt hierzu weiter aus, dass auch der in § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB betonte Gesichtspunkt der Raumbedeutsamkeit mittelbar auf eine erforderliche planerische Koordinierungsnotwendigkeit verweise. Aus diesen Ausführungen lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht ableiten, dass schon eine - wenn auch – raumbedeutsame Windenergieanlage das Erfordernis der Planungsbedürftigkeit auslöst.

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Um die Konflikte um eine Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 1500 kW zu lösen, reicht das in § 35 BauGB vorgesehene Entscheidungsprogramm aus. Ein Planungsbedürfnis ist nicht aus jeder Koordinierungsnotwendigkeit abzuleiten.

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Dem steht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB das vom Bundesverwaltungsgericht für notwendig erachtete Entscheidungsprogramm zur Verfügung gestellt hat, mit dem eine Entscheidung über die Zulässigkeit des beabsichtigten Vorhabens gesteuert werden kann. Die genannte Vorschrift stellt die Errichtung von Windenergieanlagen im gemeindlichen Außenbereich unter einen Planungsvorbehalt, der sich an die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung richtet. Der Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windenergieanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verleiht derartigen Festlegungen rechtliche Ausschlusswirkung gegenüber dem Bauantragsteller mit der Folge, dass Vorhaben außerhalb der Konzentrationszonen in der Regel unzulässig sind (BVerwG, Urt. v. 17.12.2002 – 4 C 15.01 -, BRS 65 Nr. 95). Nach dieser Rechtsprechung bedingen die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen einander. Der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebietes lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebotes gerecht wird. Der Planungsvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stellt somit den Gemeinden ein die Privilegierung flankierendes Instrument zur Verfügung, mit dem diese in die Lage versetzt werden, die bauliche Entwicklung im Außenbereich planerisch zu steuern. Könnte jeder raumbedeutsamen Windenergieanlage das Erfordernis einer Planungsbedürftigkeit gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegengehalten werden, liefe das gesetzgeberische Modell in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, mit dem die Gemeinde die Möglichkeit erhält, die städtebauliche Entwicklung in ihrem Gemeindegebiet in geordnete Bahnen zu lenken, leer. Das in § 35 BauGB vorgesehene Entscheidungsprogramm reicht aus, um die Konfliktträchtigkeit einer Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 66,8 m und einem Rotormesser von 66 m in der Umgebung, in die das Vorhaben der Kläger konkret eingebettet ist, angemessen beurteilen zu können.

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Gegen das Vorliegen eines entgegenstehenden öffentlichen Belanges in der Gestalt eines Planungsbedürfnisses spricht bei der vorliegenden Fallkonstellation auch, dass der Gesetzgeber zeitgleich mit der Privilegierung der Windenergieanlagen in § 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB 1996 (vgl. jetzt § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB) den Gemeinden durch die Überleitungsvorschrift in § 245 b Abs. 1 Satz 1 BauGB nur für einen begrenzten Zeitraum "Luft" zur Aufstellung eines Flächennutzungsplanes, der Konzentrationswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfaltet, verschafft hat, obwohl auf der Hand lag, dass jedenfalls Gemeinden mit einer ausreichenden Windhöffigkeit sich zukünftig mit einem deutlich zunehmenden "Baudruck" würden auseinander setzen müssen. Eine zeitlich über den 31. Dezember 1998 hinausgehende Veränderungssperre zur Sicherung der Aufstellung eines Flächennutzungsplanes ist in das BauGB nicht aufgenommen worden. Diese gesetzgeberische Entscheidung würde konterkariert, wenn mit dem öffentlichen Belang des Planungsbedürfnisses das Vorhaben der Errichtung einer Windenergieanlage in der hier zur Bauvoranfrage gestellten Größenordnung verhindert werden könnte. Damit hätte dieser Belang die Funktion einer Veränderungssperre, die jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherung der Aufstellung eines Bebauungsplanes zulässig ist (Beschluss des Senats vom 24.7.2003 – 1 LA 329/03 -, NST-N 2003, 232).

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Auch der rechtliche Ansatz des Beklagten, das Vorhaben der Kläger löse ein Planungsbedürfnis aus, weil die geplante Anlage nicht allein, sondern als Teil eines faktischen Windparks betrachtet werden müsse, geht fehl. Der Beklagte verweist darauf, dass neben der Bauvoranfrage der Kläger in dem Zeitraum von der Antragstellung der Kläger am 7. Januar 1999 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides 13 weitere Bauanträge bzw. Bauvoranfragen zur Errichtung von Windenergieanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen in einem Geländestreifen mit der Ausdehnung von 1,7 km Länge und 0,4 km Breite gestellt worden sind. Daraus leitet der Beklagte ein raumbedeutsames Gesamtvorhaben ab, welches zur Planungspflicht der Gemeinde führen müsse. Ob bei der Verwirklichung der Anlage der Kläger und der Anlagen anderer Bauinteressenten ein faktischer Windpark entsteht, ist nicht der maßgebliche Anknüpfungspunkt. Abzustellen ist allein auf das konkrete Einzelvorhaben der Kläger. Der Maßstab, der an das einzelne, zur Genehmigung gestellte Vorhaben anzulegen ist, verändert sich nicht dadurch, dass die Genehmigungsbehörde sich mit zahlreichen Vergleichsfällen konfrontiert sieht (BVerwG, Urt. v. 16.6.1994 – 4 C 20.93 -, BRS 56 Nr. 72). Das Einzelvorhaben der Kläger muss sich nicht, wie wenn es Teil eines Anlagenkomplexes wäre, die Wirkungen sonstiger zur Prüfung gestellter Windenergieanlagen zurechnen lassen (Beschluss des Senates vom 24. Juli 2003 – 1 LA 329/03 -, a.a.O., mit dem der Zulassungsantrag des Beklagten gegen eine dem Fortsetzungsfeststellungsantrag eines Klägers stattgebende Entscheidung des Verwaltungsgerichts für einen anderen Standort im Stadtgebiet der Beigeladenen zurückgewiesen wurde).

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Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, eine Genehmigungspflicht nach dem BImSchG anzunehmen, wenn Einzelanträge eines oder mehrerer Vorhabenträger zum Entstehen einer Windfarm von wenigstens drei Anlagen führten oder durch Einzelanträge eine schon vorhanden Windfarm erweitert werde. Allerdings müssen Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Aufsplittung von Einzelprojekten vorliegen.

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Für seinen Standpunkt, ein Planungsbedürfnis sei anzunehmen, wenn faktisch mehrere Windenergieanlagen in zeitlich und räumlich engem Zusammenhang errichtet werden sollen, kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf das Urteil des Senats vom 25. September 2003 – 1 LC 276/02 -, NuR 2004, 125, berufen. In der genannten Entscheidung hat der Senat erörtert, ob das Immissionsschutzrecht die dort gegebene Fallkonstellation der (sukzessiven) Erweiterung eines vorhandenen Windparks regelt. Um die Erweiterung eines Windparks geht es hier nicht. Soweit der Senat in einer die Entscheidung nicht tragenden Passage weiter ausgeführt hat, dass es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheine, eine Genehmigungspflicht nach dem BImSchG wegen der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung eines Vorhabens anzunehmen, wenn Einzelanträge eines oder mehrerer Vorhabenträger zum Entstehen einer Windfarm von wenigstens drei Anlagen führten oder durch Einzelanträge eines oder mehrerer Vorhabenträger eine schon vorhandene Windfarm erweitert werde, kommt diesen Erwägungen nicht die von dem Beklagten beigemessene Bedeutung zu. Zunächst hat der Senat darauf abgestellt, dass im Einzelfall ein Missbrauchstatbestand zur Umgehung des Erfordernisses einer Umweltverträglichkeitsprüfung oder einer Genehmigung nach dem BImSchG festgestellt werden muss. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Aufsplitterung von Einzelprojekten macht der Beklagte im vorliegenden Fall nicht geltend.

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Des Weiteren ist das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung oder einer Genehmigung nach dem BImSchG lediglich ein Indiz dafür, dass ein Vorhaben mit bedenklichen Belastungen verbunden ist und daher einer genaueren Prüfung unterzogen werden muss. Ein Belastungswert, der eine Umweltverträglichkeitsprüfung auslöst oder eine Genehmigung erforderlich macht, stellt aber nicht schon einen Belang dar, der eine Zulassung eines privilegierten Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB ausschließt. Mehr ist auch nicht dem von dem Beklagten zitierten Beschluss des Senats vom 15. Januar 2003 – 1 ME 325/02 -, NVwZ-RR 2003, 342, zu entnehmen, in dem ausgeführt wird, dass eine hohe Viehdichte ohne Nachweis konkreter städtebaulicher Missstände nicht ausreicht, das Entgegenstehen öffentlicher Belange zu begründen.

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Das von dem Beklagten zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2003 – 4 C 14.01 -, DVBl 2004, 239, zur "Erstplanungspflicht der Gemeinde" stützt ebenfalls nicht die These des Beklagten, mehrere in zeitlich und räumlich engem Zusammenhang zu errichtende Windenergieanlagen stellten unabhängig von der Frage, ob sie einem einheitlichen Vorhabenträger zuzuordnen seien, allein wegen ihrer faktischen Auswirkungen einen städtebaulichen Missstand dar, der ein planerisches Reagieren erfordere. Die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bezieht sich auf einen ganz anders gearteten Lebenssachverhalt. Aus ihr lässt sich für die hier gegebene Fallkonstellation keine Planungspflicht der Gemeinde ableiten. Darüber hinaus wäre es schwerlich einzusehen, wenn das Unterlassen einer Planung zu Lasten des Bauwilligen ginge.

49

Der begehrte Bauvorbescheid hätte in der Zeit vom 26. Juni 1999 bis zum 19. Mai 2000 auch nicht wegen eines von dem Beklagten angeregten Raumordnungsverfahrens versagt werden können. Der Beklagte hat sich in der Berufungsverhandlung gegen die – jetzt nicht mehr entscheidungserhebliche – Annahme, die Bauvoranfrage der Kläger vom 7. Januar 1999 sei vor Inkrafttreten der Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 zögerlich bearbeitet worden, mit der Begründung verteidigt, in dem genannten Zeitraum sei geprüft worden, ob eine raumordnerische Abstimmung der zu jenem Zeitpunkt bereits beantragten Windenergieanlagen erforderlich sei. Daraus lässt sich kein Versagungsgrund gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB ableiten. Nach § 3 Nr. 4 ROG gehören zu den sonstigen Erfordernissen der Raumordnung in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung und Ergebnisse förmlicher landesplanerischer Verfahren wie des Raumordnungsverfahrens und landesplanerische Stellungnahmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 13.3.2003 – 4 C 3.02 - , ZfBR 2003, 469) kann ein in der Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung gemäß § 3 Nr. 4 ROG als unbenannter, durch § 4 Abs. 4 Satz 1 ROG konkretisierter Belang i.S. von § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beachtlich sein. Nach der zuletzt genannten Vorschrift sind die sonstigen Erfordernisse der Raumordnung bei behördlichen Entscheidungen über die Zulässigkeit raumbedeutsamer Maßnahmen auch von Personen des Privatrechts nach Maßgabe der für diese Entscheidungen geltenden Vorschriften zu berücksichtigen. Der Senat muss an dieser Stelle nicht vertiefen, ob und ggf. in welchem Umfang dies auch für die ebenfalls in § 3 Nr. 4 ROG genannten Ergebnisse förmlicher landesplanerischer Verfahren wie des Raumordnungsverfahrens zu gelten hat. Denn hier liegen keine Ergebnisse im Sinne der genannten Vorschrift, die berücksichtigungsfähig sein könnten, vor. Die Bezirksregierung G. hat die vom Beklagten angeregte Einleitung eines Raumordnungsverfahrens gemäß § 12 NROG zur Abstimmung von Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen mit Erlass vom 18. Juni 1999 unter Hinweis darauf abgelehnt, dass die Beigeladene zur Zeit eine Gesamtkonzeption zur Windkraft in ihrem Stadtgebiet erarbeite. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Veränderungssperre vom 27. Mai 1999 am 26. Juni 1999 war also kein Raumordnungsverfahren eingeleitet und erst recht lagen keine Ergebnisse eines solchen Verfahrens vor.

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Den Entwurf der 33. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen kann der Beklagte dem Vorhaben der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten. Der Flächennutzungsplan kann einem Außenbereichsvorhaben jedenfalls nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erst nach Eintritt seiner Rechtsverbindlichkeit entgegenstehen (Beschl. d. Sen. v. 22.1.1999 – 1 L 5538/97 -, BRS 62 Nr. 111). Das Bundesverwaltungsgericht hat dies in seinem Urteil vom 13. März 2003 (– 4 C 3.02 -, a.a.O.) ausdrücklich bestätigt. Im Übrigen übersieht der Beklagte, dass der Standort für die von den Klägern geplante Windenergieanlage in der Sonderbaufläche des Änderungsplanes liegt, so dass die Erwägungen des Beklagten schon deshalb nicht zum Zuge kommen. Schließlich lag in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 26. Juni 1999 bis zum 19. Mai 2000 ein "planreifer" Entwurf noch nicht vor.

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Weitere Gründe standen dem Vorhaben der Kläger nicht entgegen. Die Lage des geplanten Standortes im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 68 unterstreicht vielmehr, dass dem Vorhaben widersprechende öffentliche Belange nicht bestanden haben.

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