Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-27, Aktenzeichen 13 K 7879/13
ECLI:DE:VGD:2014:0627.13K7879.13.00

Tenor

Der Rückforderungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung X. vom 14. März 2013 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 23. September 2013 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger steht als Stabsgefreiter im Dienst der Beklagten. Mit Wirkung vom 1. April 2010 wurde er vom ausländischen Dienstort S. , VA, USA, zum ausländischen Dienstort M. M1. en Provence, Frankreich – unter entsprechender Benachrichtigung der Wehrbereichsverwaltung X. (seit dem 1. Juli 2013 Bundesverwaltungsamt Außenstelle E. ) – versetzt. Frankreich liegt nach der Anlage VI a zu § 55 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) a.F. in der Länderstufe 3 bzw. nach der Anlage VI zu § 53 BBesG n.F. in der Zonenstufe 2; die USA liegen in der Länderstufe 5 bzw. Zonenstufe 7.

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Der Kläger erhielt für die Zeit vom 2. April 2010 bis zum 30. Juni 2010 weiterhin einen Auslandszuschlag nach der Anlage VI a zu § 55 BBesG a.F. für die Länderstufe 5 und für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2012 nach der Anlage VI zu § 53 BBesG n.F. für die Zonenstufe 7.

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Der Kläger nahm im April 2011 an einem Vortrag des Bundeswehrverbandes teil, in dessen Rahmen er nach seiner Darstellung darüber informiert worden sei, dass ihm für seine Verwendung im Ausland an seinem Dienstort in Frankreich ein Auslandszuschlag für die Zonenstufe 2 zustehe.

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Mit Schreiben vom 10. Mai 2011 bat er die Wehrbereichsverwaltung X. (WBV X. ) ‑ unter Hinweis auf bestehende Zweifel an der Richtigkeit der Höhe seiner Besoldung ‑ um eine Überprüfung der Bezügebestandteile und eine Mitteilung, ob ihm zu viel gezahlt worden sei.

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Mit E-Mail vom 18. Mai 2011 erhielt der Kläger die Antwort, dass seine Bezüge korrekt seien. Ihm sei im Monat Mai 2011 rückwirkend ein Kaufkraftausgleich in Höhe von 111,59 Euro für Januar 2011 und von 110,98 Euro für Dezember 2010 gezahlt worden.

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Am 21. Februar 2013 hörte die WBV X. den Kläger zur beabsichtigten Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge in Höhe von 14.406,80 Euro an. Zur Begründung führte sie aus, dass ihm die Auslandsbezüge nach der Länderstufe 5 bzw. Zonenstufe 7 rechtsgrundlos ausgezahlt worden seien.

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Mit Schreiben vom 6. März 2013 bat der Kläger die WBV X. von einer Rückforderung aus folgenden Gründen abzusehen: Er könne nicht verstehen, wie es zu der Überzahlung habe kommen können. Er habe nach seiner Versetzung nach Frankreich ordnungsgemäß alle Änderungsmeldungen ausgefüllt und abgegeben. Auf seiner ersten Bezügemitteilung habe auch seine neue Dienstadresse gestanden, weshalb für ihn klar gewesen sei, dass die Änderungsmeldung ordnungsgemäß verarbeitet worden sei. Eine weitergehende Überprüfung sei schon mangels beigefügter Berechnungstabellen nicht möglich gewesen. Ihm sei erst Ende April 2011 – aufgrund der Teilnahme an einem Vortrag beim Bundeswehrverband – aufgefallen, dass auf seiner Bezügemitteilung die Auslandsstufe 7 angegeben sei, nach dem Vortrag aber in M. M1. die Zonenstufe 2 ausgezahlt werde. Nachdem ihm nach seiner schriftlichen Bitte um Überprüfung der Bezügemitteilung deren Richtigkeit bestätigt worden sei, habe er sich auf diese Aussage verlassen und darauf vertraut Rechtsicherheit zu haben. Eine Rückzahlung sei ihm – aufgrund privater finanzieller Probleme – nicht möglich.

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Mit Bescheid vom 14. März 2013 forderte die WBV X. für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis zum 30. Juni 2012 zu viel gezahlte Bezüge in Höhe von 7.676,27 Euro – unter Einräumung einer monatlichen Ratenzahlung in Höhe von 300 Euro – zurück.

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Zur Begründung führte die WBV X. aus, dass der Kläger durch den Erhalt des Auslandszuschlags nach der Anlage VI a zu § 55 BBesG a.F. für die Länderstufe 5 bzw. nach der Anlage VI zu § 53 BBesG n.F. für die Zonenstufe 7 Bezüge in Höhe von insgesamt 14.394,63 Euro rechtsgrundlos erhalten habe. Die Rückforderung sei nach § 818 Absatz 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mangels Bereicherung nur hinsichtlich eines Teilbetrages von 6.730,49 Euro ausgeschlossen. Im Übrigen könne sich der Kläger aufgrund der Offensichtlichkeit des Mangels gemäß § 819 Absatz 1 BGB in Verbindung mit § 12 Absatz 2 BBesG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

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Der Kläger habe den Mangel des Rechtsgrundes erkennen müssen. Aufgrund des Vortrags beim Bundeswehrverband habe er an der Richtigkeit der Höhe seiner Bezüge zweifeln müssen. Die ihm daraufhin erteilte Auskunft bezüglich des nachgezahlten Kaufkraftausgleichs habe keine ausreichende Klärung seiner bestehenden Zweifel an der Höhe des Auslandszuschlags bewirken dürfen. Dies schon deshalb nicht, weil sich seine Anfrage nicht ausdrücklich auf die Höhe oder die Zonenstufe des ihm gezahlten Auslandszuschlags bezogen und die daraufhin erfolgte Information lediglich Ausführungen zu einer Nachzahlung des Kaufkraftausgleichs enthalten habe. Insbesondere habe der Kläger anhand der Gehaltsbescheinigungen problemlos erkennen können, dass ihm weiterhin der Auslandszuschlag für die Zonenstufe 7 gezahlt worden sei. Aus der besonderen Sorgfaltspflicht eines Soldaten folge die Verpflichtung des Klägers, den Widerspruch zwischen den ihm vorliegenden Informationen und der tatsächlichen Zahlung nachhaltig aufzuklären.

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Ein Bearbeitungsfehler der für die Zahlung der Bezüge zuständigen Stelle schließe die Rückzahlungsverpflichtung des Klägers nicht aus. Auch seien keine Billigkeitsgründe zu erkennen, die ein Absehen von der Rückforderung rechtfertigen könnten. Das Mitverschulden der Behörde am Zustandekommen der Überzahlung sei durch den Wegfall der Bereicherung hinsichtlich des Teilbetrages von 6.730,49 Euro hinreichend berücksichtigt worden.

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Hiergegen legte der Kläger am 3. April 2013 Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, dass sich ihm die Unrichtigkeit der Zahlungen nicht habe aufdrängen müssen. Vielmehr habe er alles mögliche und zumutbare getan. Seine Zweifel an der Richtigkeit der Auslandszuschläge seien durch die Mitteilung der WBV X. ausgeräumt worden. Der WBV X. seien alle maßgeblichen Parameter, insbesondere sein Dienstort, bekannt gewesen. Es habe keiner konkreten Ansprache auf die Höhe der Auslandszuschläge bedurft, da die WBV X. Gelegenheit gehabt habe, alle Bezügebestandteile zu überprüfen. Im Übrigen lasse die Beklagte außer Betracht, dass bei einer durch behördliches Verschulden zustande gekommenen Überzahlung in der Regel von der Rückforderung in Höhe von 30 % abzusehen sei.

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Mit Beschwerdebescheid vom 23. September 2013 reduzierte das Bundesverwaltungsamt die monatlichen Tilgungsraten auf 200 Euro und wies die Beschwerde des Klägers im Übrigen zurück. Zur Begründung wiederholte es das Vorbingen aus dem Verwaltungsverfahren und vertiefte es dahingehend, dass eine Herabsetzung der Rückforderung um 30 % aufgrund des Mitverschuldens der Behörde nicht in Betracht komme. Ihm sei ab dem Monat April 2011 mindestens im gleichen Maße ein Mitverschulden zuzurechnen.

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Am 9. Oktober 2013 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und ergänzt er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.

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Er ist der Ansicht, die Beklagte verkenne bereits die Anforderungen an die Offensichtlichkeit des Mangels. Insoweit sei nicht ausreichend, wenn Zweifel bestünden und es einer Nachfrage bedürfe. Vielmehr müsse es sich aufdrängen, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen könnten. Überdies habe er gerade eine Nachfrage an die Beklagte gerichtet. Insoweit sei nicht ersichtlich, warum er einer Informationsveranstaltung eines Dritten hätte mehr Glauben schenken müssen als der ausdrücklich von ihm erbetenen Auskunft seiner zuständigen Behörde. Die falsche Auskunft habe sodann allein die Behörde zu vertreten. Er habe sich auf diese verlassen dürfen.

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Der Kläger beantragt,

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den Rückforderungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung X. vom 14. März 2013 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 23. September 2013 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Zur Begründung bezieht sie sich auf ihr bisheriges Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet.

25

Der Rückforderungsbescheid der WBV X. vom 14. März 2013 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 23. September 2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO).

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Zwar steht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der überzahlten Besoldungsbezüge nach § 12 Absatz 2 Satz 1 und 2 BBesG zu (dazu unter I.). Jedoch hat sie die ihr gemäß § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG obliegende Billigkeitsentscheidung rechtsfehlerhaft getroffen (dazu unter II.). Die Rechtswidrigkeit der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheides nach § 12 Absatz 2 BBesG und damit seine vollständige Aufhebung zur Folge (dazu unter III.).

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I. Der Rückforderungsanspruch der Beklagten findet seine Grundlage in § 12 Absatz 2 Satz 1 und 2 BBesG. Danach richtet sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 818 ff. Bürgerliches Gesetzbuch – BGB), soweit gesetzlich nichts Anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes der Zahlung (im Sinne des § 819 Absatz 1 BGB) steht es gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen.

28

Der Kläger hat für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 30. Juni 2012 unstreitig Auslandsdienstbezüge in einem Umfang von 7.676,27 Euro rechtsgrundlos erhalten. Zwar hatte er gemäß § 53 BBesG

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– in der Fassung vom 14. November 2011, gültig ab dem 1. Juli 2010 bis zum 21. März 2012 bzw. in der Fassung vom 15. März 2012, gültig ab dem 22. März 2012 bis zum 31. Juli 2013 –

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einen Anspruch auf Zahlung eines Auslandszuschlags. Indes stand ihm nach seiner Versetzung aus den USA nach Frankreich ein solcher Anspruch nach der Anlage VI.1 zu § 53 BBesG aber nur für die Zonenstufe 2 zu. Er erhielt trotzdessen weiterhin den (höheren) monatlichen Auslandszuschlag nach Anlage VI.1 zu § 53 BBesG für die Zonenstufe 7.

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Dahingestellt bleiben kann, ob der Kläger nicht mehr bereichert im Sinne von § 818 Absatz 3 BGB ist; mit anderen Worten, ob er die zu viel gezahlten Bezüge im Rahmen einer normalen Lebensführung verbraucht hat. Jedenfalls schuldet der Kläger die Rückzahlung der überzahlten Beträge nach § 819 Absatz 1 BGB, weil der Mangel offensichtlich im Sinne von § 12 Absatz 2 Satz 2 BBesG war, sodass er ihn hätte erkennen müssen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat oder – mit anderen Worten – er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen. Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist.

33

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 10 m.w.N. und Urteil vom 26. April 2012– 2 C 15.10 –, juris, Rn. 16 m.w.N.

34

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen. Offensichtlichkeit im Sinne von § 12 Absatz 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

35

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 11 m.w.N. und Urteil vom 26. April 2012– 2 C 15.10 –, juris, Rn. 17 m.w.N.

36

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem Kläger musste sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind. Nachdem der Kläger im Anschluss an den Vortrag beim Bundeswehrverband seine Besoldungsbezüge überprüft und die Bemessung des Auslandszuschlags nach der Zonenstufe 7 entdeckt hatte, war ihm die Überzahlung bekannt geworden. Dies wird nicht zuletzt durch seine Anfrage bei der WBV X. vom 10. Mai 2011 bestätigt.

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Daran vermag auch die falsche Mitteilung der WBV X. vom 18. Mai 2011 nichts zu ändern. Zwar wurde die Richtigkeit der Höhe der Besoldung bestätigt. Dem Kläger musste sich aber jedenfalls aufgrund des Zusatzes, ihm sei im Monat Mai 2011 rückwirkend ein Kaufkraftausgleich (vgl. § 55 BBesG) in Höhe von 111,59 Euro für Januar 2011 und 110,98 Euro für Dezember 2010 gezahlt worden, aufdrängen, dass eine Überprüfung der Auslandszuschläge unterblieben ist. Andernfalls wäre auch eine dahingehende Äußerung zu erwarten gewesen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Anfrage des Klägers nicht auf die Auslandsbezüge konkretisiert gewesen ist, sodass er auch eine dahingehende Überprüfung – mit Blick auf die Sorgfaltspflichten eines Beamten – nicht ohne weiteres annehmen konnte. Allenfalls bei einer die Richtigkeit bejahenden Mitteilung, welche auf eine Nachfrage ergeht, die sich ausdrücklich auf die Richtigkeit der Zonenstufe bezieht, hätte er auf diese vertrauen und von der Unrichtigkeit der im Rahmen des Vortrags beim Bundeswehrverband vermittelten Informationen ausgehen dürfen. Bei dem hier vorliegenden Sachstand ist hingegen davon auszugehen, dass dem Kläger aufgrund der einfachen und klaren Information, in M. M1. werde Auslandszuschlag der Zonenstufe 2 gezahlt, klar sein musste, dass seine Bezüge der Zonenstufe 7 zu hoch waren.

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II. Indes kann nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, sodass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen.

39

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 18, m.w.N. und Urteil vom 26. April 2012– 2 C 15.10 –, juris, Rn. 24 m.w.N.

40

Bei wiederkehrenden Überzahlungen entspricht es in der Regel der Billigkeit, in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Der Billigkeit entspricht es, dass sich Dienstherr und Beamter über die Modalitäten der Rückzahlung zu verständigen suchen.

41

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 22 und Urteil vom 26. April 2012– 2 C 15.10 –, juris, Rn. 28.

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Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen.

43

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 19, m.w.N. und Urteil vom 26. April 2012– 2 C 15.10 –, juris, Rn. 25 m.w.N.

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Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall als angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

45

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 20 und Urteil vom 26. April 2012– 2 C 15.10 –, juris, Rn. 26.

46

Eine diesen Grundsätzen entsprechende Billigkeitsentscheidung ist nicht ersichtlich. Zwar hat die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit zu Ratenzahlungen in Höhe von monatlich 200 Euro eingeräumt. Indes hat sie das Maß des Mitverschuldens der WBV X. nicht hinreichend berücksichtigt. Sie hätte aufgrund der vorstehenden Grundsätze von der Rückforderung in der Größenordnung von mindestens 30 % des überzahlten Betrages absehen müssen. Denn der Grund für die Überzahlung liegt in der überwiegenden behördlichen Verantwortung, welche ein Verschulden in zweifacher Hinsicht trifft. Obwohl der Kläger seine Versetzung nach Frankreich ordnungsgemäß angezeigt hat, unterließ es die WBV X. , die Bezüge des Klägers an seinen neuen Dienstort, d.h. an die geänderte Länder- bzw. Zonenstufe, anzupassen. Nachdem dem Kläger die fehlerhafte Bestimmung des Auslandszuschlags bekannt geworden ist, hat er zudem um eine Überprüfung seiner Besoldung gebeten. Die WBV X. teilte ihm daraufhin – in unzutreffender Weise – mit, dass alles in Ordnung sei. Wenngleich ein konkreter Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit des Auslandszuschlags unterblieben ist und der Kläger nicht mehr weiter nachgefragt hat, kann das Mitverschulden des Klägers dasjenige der Beklagten nicht ausschließen.

47

Des Weiteren ist nicht erkennbar, dass und wie die Beklagte bei ihrer Billigkeitsentscheidung die vom Kläger im Schriftsatz vom 6. März 2013 geltend gemachten privaten finanziellen Probleme, welche nach der Rechtsprechung des BVerwG zu einer noch weitergehenden Ermäßigung des Rückforderungsbegehrens führen können, berücksichtigt hat. Die Beklagte hätte die Ausführungen des Klägers zu seiner finanziellen Situation zumindest zum Anlass nehmen müssen, beispielsweise durch eine entsprechende Nachfrage beim Kläger, diesbezüglich weiter nachzuforschen.

48

Demgegenüber ist entgegen der Ansicht der Beklagten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht zu berücksichtigen, dass der zu viel gezahlte Auslandszuschlags vom 1. April 2010 bis zum 30. April 2011 in Höhe von 6.718,36 Euro nicht zurückgefordert worden ist. Dies beruht nicht auf der nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG vorzunehmenden Billigkeitsentscheidung, sondern auf der Annahme der Beklagten, dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 12 Absatz 2 Satz 1 und 2 BBesG insoweit nicht vorlagen, da der Kläger vor dem Vortrag beim Bundeswehrverband noch keine Kenntnis vom Mangel des Rechtsgrunds gehabt hat. Ob diese Erwägungen zutreffen, ist nicht Streitgegenstand des Verfahrens und damit nicht durch das Gericht zu überprüfen.

49

III. Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 1 BBesG zur Folge. Ein Rückforderungsbescheid darf nicht ergehen, ohne dass eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden ist. Eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners modifiziert den Rückzahlungsanspruch.

50

BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2002 – 2 C 2.01 –, BVerwGE 116, 74, 77 f.

51

Die Billigkeitsentscheidung betrifft nicht lediglich die Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und ist deshalb zwingend vor der Rückforderung zu treffen.

52

BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1993 – 10 A 1.91 –, juris, Rn. 29 m.w.N.

53

Vor der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG steht lediglich die Höhe der Überzahlung fest, nicht aber, ob, in welcher Höhe und mit welchen Modalitäten diese Überzahlung auch einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Absatz 2 Satz 1 BBesG begründet. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung.

54

BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rn. 23.

55

Danach ist der Rückforderungsbescheid in der Fassung des Beschwerdebescheides in voller Höhe aufzuheben. In welcher Höhe die Rückforderung zu erlassen ist, kann nicht das Gericht entscheiden. Das Gericht darf nicht sein Ermessen bei der Ausübung der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Absatz 2 Satz 3 BBesG an die Stelle des Ermessens der Beklagten setzen. Da die Beklagte insoweit ihr Billigkeitsermessen fehlerhaft ausgeübt hat, scheidet eine teilweise Aufhebung des Rückforderungsbescheides aus.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

57

Beschluss:

58

Der Streitwert wird auf 7.676,27 Euro festgesetzt.

59

Gründe:

60

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Absatz 3 Satz 1 GKG erfolgt.