Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-04, Aktenzeichen 2 Sa 153/13

Tenor

1. Die Berufung des Klägers wird auf seine Kosten
zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Beendigung ihres
Arbeitsverhältnisses, Weiterbeschäftigung und Zahlung.

2

Der Kläger ist seit 2002 als Objektschützer an der Hochschule
der B. in A-Stadt tätig. Das letzte Arbeitsverhältnis vor dem hier
im Streit befindlichen Vertrag hatte der Kläger befristet bis zum
30.06.2012 (Ende des Bewachungsauftrages) für die Firma S.
Sicherheitsunternehmen. Zuletzt waren mit ihm bei diesem
Arbeitgeber eine weitere Vollzeitkraft und zwei Teilzeitkräfte mit
jeweils halber regelmäßiger Arbeitszeit beschäftigt. Nach Angaben
des Klägers ist für seine Tätigkeit eine einwöchige Schulung bei
der IHK erforderlich, die er absolviert hat.

3

Nachdem der Beklagte die Bewachungsaufgabe übernahm, stellte er
den Kläger und die Vollzeitkraft, die bisher auch die gleiche
Tätigkeit ausübte, mit Wirkung zum 01.07.2012 ein. Die beiden
Teilzeitkräfte wurden nicht übernommen. Der Kläger erzielt einen
durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 1.220,00 EUR bei einer
wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden.

4

Der Kläger blieb vom 16. bis 30.11.2012 dem Dienst fern, wobei
aufgrund eines entsprechenden Urlaubswunsches des Klägers der
Dienstplan für diesen Zeitraum ohne Berücksichtigung des Klägers
erstellt wurde. Mit Schreiben vom 28.11.2012, dem Kläger zugegangen
am 30.11.2012, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis
außerordentlich. Hinsichtlich des weiteren Sachverhaltes wird auf
den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Schwerin vom
13.06.2013 – 6 Ca 2289/12 – Bezug genommen.

5

Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht für Recht erkannt:

6

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012, dem
Kläger zugegangen am 30.11.2012, nicht fristlos beendet wurde,
sondern zum 14.12.2012.

7

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 616,00 EUR brutto
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
ab dem 26.12.2012 zu zahlen.

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3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

9

4. Der Kläger trägt 78 %, der Beklagte 22 % der Kosten des
Rechtsstreits.

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5. Der Streitwert wird auf 5.573,00 EUR festgesetzt.

11

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt,
es läge kein Beweis vor, dass der Kläger tatsächlich während des
Dienstes Alkohol getrunken hätte. Die Urlaubsnahme des Klägers sei
auch kein Grund zur Kündigung. Der Kläger habe aufgrund der
Dienstplaneinteilung von einer Genehmigung ausgehen dürfen.

12

Die Kündigung sei jedoch als ordentliche Kündigung während der
Probezeit wirksam. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei erst zum
01.07.2012 begründet worden. Ein Betriebsübergang liege nicht vor.
Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

13

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht
Berufung eingelegt. Aufgrund der teilweisen Übernahme der
Belegschaft, die ebenso wie zuvor zur Bewachung der Hochschule
eingesetzt worden sei, hätte ein Betriebsübergang stattgefunden.
Deshalb könne er sich auch auf den Kündigungsschutz berufen.

14

Der Kläger beantragt,

15

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts
Schwerin vom 13.06.2013 – 6 Ca 2289/12 – festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012, dem Kläger zugegangen am
30.11.2012, nicht beendet wurde, sondern fortbesteht.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Ferner beantragt sie im Wege der mit Schriftsatz vom 04.10.2013
eingelegten Anschlussberufung,

19

unter teilweiser Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts
Schwerin festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 28.11.2012 zum
30.11.2012 beendet wurde.

20

Auch sei die fristlose Kündigung aufgrund des Verstoßes gegen
das Alkoholverbot wirksam.

21

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die
vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die
Anschlussberufung ist ebenfalls nicht begründet. Dies wurde
versehentlich im Tenor nicht berücksichtigt.

1.

23

Die Berufung des Klägers ist mit dem Ziel eingelegt worden,
festzustellen, dass die Kündigung deshalb unwirksam ist, weil der
Kläger sich auf den Kündigungsschutz berufen könne. Der Übergang
des Bewachungsauftrages stelle einen Betriebsübergang dar. Damit
wäre die Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt.

24

Ein Betriebsübergang liegt jedoch nicht vor.

25

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB liegt vor, wenn ein
neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer
Identität fortführt. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf
die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von
Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft
verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (BAG vom
15.12.2011, 8 AZR 197/11).

26

Im vorliegenden Fall sind aufgrund der Übernahme von zwei
Vollzeitkräften zwei Drittel der Belegschaft übernommen worden. Die
Tätigkeit im Bewachungsgewerbe ist angesichts der verhältnismäßig
geringfügigen erforderlichen Vorbildung als gering qualifiziert
anzusehen. Bei derartigen Tätigkeiten ist eine Übernahme von 66
Prozent des Personals nicht ausreichend (vgl. die Belege in der
Entscheidung 8 AZR 197/11 unter Rn. 55 - juris).

2.

27

Die Anschlussberufung ist unbegründet.

28

Sie ist damit begründet worden, dass das Arbeitsgericht der
fristlosen Kündigung des Klägers wegen Alkoholgenuss während der
Arbeitszeit hätte stattgeben müssen. Es kann dahingestellt bleiben,
unter welchen Voraussetzungen der Verstoß gegen ein betriebliches
Alkoholverbot eine fristlose Kündigung während der Probezeit
rechtfertigen kann. Im vorliegenden Fall fehlt jedoch schon
jeglicher Vortrag über das Ausmaß der alkoholischen Beeinflussung.
Von der Beklagten ist lediglich behauptet worden, der Kläger habe
nach Alkohol gerochen. Bei dieser Sachlage ist eine fristlose
Kündigung nicht wirksam.

29

Die Kostenentscheidung hat das Gericht aufgrund der fehlerhaften
Nichtberücksichtigung der Anschlussberufung § 91 ZPO entnommen.

30

Die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG wird zugelassen.