Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-26, Aktenzeichen 21 K 4639/05
ECLI:DE:VGK:2005:1026.21K4639.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und stellt
Anschlüsse an festen Standorten zur Nutzung bereit. Nach den zur Fassung des
TKG vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) ergangenen Feststellungen der
Bundesnetzagentur im Rahmen der Beschlüsse BK2a 04/009 vom 8. Juni 2004 bzw.
BK2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014 vom 25. Juni 2004 hat die Klägerin auf
diesem Markt eine markbeherrschende Stellung. Mit Schreiben vom 27. April 2005
teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie im Hinblick auf bestehende
Unsicherheiten über den Fortbestand einer Verpflichtung zur Betreiber(vor)Auswahl
im Übergangszeitraum bis zu einer endgültigen Regulierungsverpflichtung ein
Verfahren zur vorläufigen Festlegung einer Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl
nach §§ 40 Abs. 1, 132 Abs. 1, 134 Abs. 1, 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG eingeleitet habe. Mit
Schreiben vom 11. Mai 2005 wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei dem
Schreiben vom 27. April 2005 um die Einleitungsverfügung handele.

3

Nach mündlichen Verhandlung verpflichtete die Beklagte die Klägerin mit
Beschluss vom 18. Juli 2005 bis zum Erlass einer auf dem Ergebnis des derzeit
anhängigen Marktdefinitions- und Markanalyseverfahrens beruhenden endgültigen
Regulierungsverfügung, ihren Teilnehmern den Zugang zu den Diensten aller
unmittelbar zusammengeschalteten Anbietern von Telekommunikationsdiensten für
die Öffentlichkeit zu ermöglichen, und zwar sowohl durch Betreiberauswahl durch
Wählen einer Kennzahl als auch durch Betreibervorauswahl, wobei jedoch bei jedem
Anruf die Möglichkeit bestehe, die festgelegte Vorauswahl durch Wählen einer
Betreiberkennzahl zu übergehen. Die Teilnehmer sollten dabei auch unterschiedliche
Voreinstellungen für Orts- und Fernverbindungen vornehmen können. Zur
Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin hinsichtlich der Bereitstellung des
Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und dessen Nutzung an festen
Standorten über beträchtliche Markmacht verfüge. Dies folge schon aus den
Feststellungen der Regulierungsbehörde im Rahmen der Beschlüsse vom 8. und 25.
Juni 2004; diese Feststellungen gölten gem. § 150 Abs. 1 TKG weiter. Die
Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens sei entbehrlich, da
die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG vorlägen. Es liege ein
Handlungsbedarf im Sinne dieser Vorschrift vor, da sich im Rahmen der
Missbrauchsverfahren BK2a 04/029 (Gegenstand des Klageverfahren VG Köln 21 K
4418/05), BK2a 04/030, BK2a 04/036, BK2a 04/037, BK2a 04/044 - die
Missbrauchshandlungen im Rahmen der Verpflichtung zur Betreiber(vor)auswahl
beträfen - die Frage ergeben habe, ob die Klägerin derzeit überhaupt noch einer
Verpflichtung zur Gewährleistung der Betreiber(vor)auswahl unterliege. Materiell
finde die Auferlegung der Verpflichtung ihre Grundlage in § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG.

4

Am 3. August 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird
vorgetragen, dass die angegriffene Entscheidung verfahrensfehlerhaft, nämlich unter
Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf ein faires Verfahren,
ergangen sei. Es sei ihr weder deutlich gemacht worden, gegen wen sich das
Verfahren richte noch in welchem Umfang und aufgrund welchen Anlasses das
vorläufige Verfahren eingeleitet worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor der
Beschlusskammer sei zwar klargestellt worden, dass das Verfahren sie betreffe, der
Umfang der aufzuerlegenden Verpflichtung sei aber nicht benannt worden. Auch der
Sache nach sei die angegriffene Entscheidung fehlerhaft. Sowohl die
Voraussetzungen für eine vorläufige Regulierungsverfügung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4
TKG als auch die Voraussetzungen für eine (endgültige) Regulierungsverfügung
nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG lägen nicht vor. Es sei nicht
möglich eine Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG basiert auf alte
Feststellungen zur Marktmacht zu treffen, wie sich aus systematischen Erwägungen
ergebe. Die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG könne allein
im Verfahren nach §§ 10, 11 TKG erfolgen, was aus § 13 Abs. 3 TKG folge. Ohne
die Durchführung des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG könnten vorläufige Verfü-
gungen nur auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG gestützt werden. Dies gelte insbesondere für
die Auferlegung abstrakt-genereller Verpflichtungen, wie die nach § 40 Abs. 1 Satz 1
TKG. Dieses Ergebnis folge aus § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG, da dort festgehalten sei,
dass die Feststellungen marktbeherrschender Stellungen wirksam blieben, bis sie
„durch eine neue Entscheidung nach Teil 2" ersetzt würden. § 150 Abs. 1 Satz 1
TKG sei mithin nur Ermächtigungsgrundlage für Entscheidungen bis zum Erlass der
Entscheidungen nach Teil 2, nicht hingegen für den Erlass von Entscheidungen nach
Teil 2 selbst. Auch die Voraussetzungen des § 40 TKG seien nicht hinreichend
geprüft worden, insbesondere sei keine Abwägungsentscheidung nach § 40 Abs. 1
Satz 4 TKG getroffen worden. Wie sich aus § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG - „nach
Maßgabe des Satzes 4" - ergebe, müsse bereits im Rahmen der Entscheidung nach
§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG das Prüfungsprogramm des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG
abgearbeitet werden. Endlich sei die vorläufige Regulierungsverfügung
unverhältnismäßig. Sie sei nicht erforderlich, da sie - die Klägerin - ihren Kunden
ohnehin die Möglichkeit der Betreiber(vor)auswahl anbiete und dies auch weiterhin
wolle. Auch im Hinblick auf eingeleitete Missbrauchsverfahren sei die Verfügung
nicht erforderlich gewesen, da in den Missbrauchsverfahren keine missbräuchliche
Verhaltensweise vorgelegen habe. Jedenfalls sei es nicht erforderlich gewesen, die
ausgesprochene Verpflichtung ohne jede Einschränkung anzuordnen, obschon es
nur um zwei Missbrauchsverfahren gegangen sei. Auch sei die Verfügung nicht
angemessen, allein der Verweis auf eine unsichere Rechtlage begründe keine
Angemessenheit.

5

Die Klägerin beantragt,

6

den Beschluss der Beklagten vom 18. Juli 2005 aufzuheben.

7

Die Beklagte beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid
wiederholt und vertieft. Eine Verletzung der Rechte auf rechtliches Gehör und auf ein
faires Verfahren liege nicht vor, da die Klägerin mit dem Schreiben vom 27. April
2005 und in der mündlichen Verhandlung auf alle maßgebenden Umstände
hingewiesen worden sei. Auch in der Sache sei die getroffene Entscheidung nicht zu
beanstanden. Jedenfalls sei es möglich gewesen, die Verfügung unmittelbar auf § 40
Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG zu stützen; die Ausführungen zu § 12
Abs. 2 Nr. 4 TKG seien nur vorsorglich erfolgt. Auch die Vorgaben des § 40 Abs. 1
Satz 1 TKG seien hinreichend berücksichtigt worden. Eine Abwägung unter
Einbeziehung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG sei ausweislich des
Wortlautes der letztgenannten Vorschrift nicht vorgesehen; allein im Rahmen der
Ausgestaltung der zur Erfüllung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
notwendigen Zusammenschaltung sei gem. § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG eine
Abwägungsentscheidung zu treffen. Endlich sei die auferlegte Verpflichtung auch
verhältnismäßig. Die Maßnahme sei erforderlich, weil die freiwillige Selbst-
verpflichtung der Klägerin keinen adäquaten Ersatz für die Maßnahme darstelle. Die
Befürchtung, dass die Klägerin die Betreiber(vor)auswahl einstellen könne, ergebe
sich schon aus den in Bezug genommenen Missbrauchsverfahren. Die Maßnahme
sei auch angemessen, da die Möglichkeit der Betreiber(vor)auswahl eine
grundlegende Bedeutung für die Ermöglichung von Wettbewerb zwischen den Netz-
betreibern habe.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren VG Köln 21 L 1304/05 sowie
auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genom-
men.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

12

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom
18. Juli 2005 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rech-
ten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

13

Die angegriffene Entscheidung ist nicht verfahrensfehlerhaft ergangen. Ein
Verstoß gegen § 134 Abs. 1 TKG liegt nicht vor. Eine Verfahrenseinleitung nach §
134 Abs. 1 TKG lag hier vor, wie sich aus dem Schreiben vom 27. April 2005 im
Zusammenhang mit dem Schreiben vom 11. Mai 2005 ergibt. Der (notwendige)
Umfang einer Einleitungsverfügung ergibt sich zwar nicht aus § 134 Abs. 1 TKG
selbst. Allerdings spricht viel dafür, dass der Umfang der Einleitungsverfügung den
Rechten der Beteiligten aus § 135 Abs. 1 TKG und dem Recht auf ein faires
Verfahren Rechnung tragen muss. Diese Rechte der Klägerin wurden hier aber
gewahrt. Jedenfalls im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der
Beschlusskammer - insoweit die Einleitungsverfügung konkretisierend - wurde die
Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass Gegenstand des Verfahren die
Auferlegung einer Verpflichtung gegen sie sei, was ihr im Übrigen - da sie derzeit
alleinige potentielle Adressatin einer Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist -
auch in der Sache nicht verborgen geblieben sein kann. Auch der Umfang der etwa
auszusprechenden Verpflichtung musste der Klägerin klar sein, da dieser sich
unmittelbar aus § 40 Abs. 1 Satz 1 bis 3 TKG ergibt. Im Übrigen spricht gegen die
Annahme eines Verstoßes gegen § 135 Abs. 1 TKG bzw. gegen das Recht auf ein
faires Verfahren durchgreifend, dass die Klägerin im wesentlichen bereits im
Verwaltungsverfahren die Argumente vorgebracht hat, die sie auch im
Klageverfahren vorgebracht hat.

14

Der angegriffene Beschluss ist auch materiell rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage für den Beschluss der Bundesnetzagentur ist § 40 Abs. 1
Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG. Diese Vorschriften sind bereits vor Erlass einer
Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG anwendbar. Dies folgt schon
aus dem Wortlaut von § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG, nach dem die Anwendbarkeit der
Vorschrift nicht vom vorgängigen Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10,
11, 13 Abs. 3 TKG abhängt; die im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht wird durch eine gem. § 150
Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
ersetzt. Aus dem Umstand, dass nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG die Feststellungen
marktbeherrschender Stellungen wirksam bleiben, bis sie durch „neue
Entscheidungen nach Teil 2 ersetzt werden" folgt nicht, dass damit alle „neuen"
Entscheidungen nach Teil 2 des TKG gemeint sind (und somit im Ergebnis neue Ent-
scheidungen nur im Rahmen oder nach Durchführung des Verfahrens nach §§ 10,
11 TKG ergehen könnten). Denn „neue Entscheidungen nach Teil 2" im Sinne des §
150 Abs. 1 Satz 1 TKG sind nach dem Wortlaut und nach Sinn und Zweck der Vor-
schrift nur die Entscheidungen, die gerade die Feststellungen marktbeherrschender
Stellungen ersetzen. Dies sind die Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG, nicht aber
die materiellen Entscheidungen nach dem zweiten Teil des TKG.

15

Das gefundene Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte des § 150 Abs. 1
TKG bestätigt. So wird im Entwurf des Telekommunikationsgesetzes ausdrücklich
festgehalten, dass aus der Fortwirkung der Feststellung der Marktbeherrschung
folge, dass die in diesem Gesetz enthaltenen Eingriffsbefugnisse auch für diese
Altfälle bis zum Abschluss des Marktanalyseverfahrens anwendbar seien. So liegt es
hier.

16

Vergl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drs. 15/2316, S. 107

17

Systematische Erwägungen stehen nicht entgegen. Der Umstand, dass nach §
13 Abs. 3 TKG die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
grundsätzlich im Rahmen des Verfahrens nach §§ 10, 11 TKG ergehen soll, ist
unerheblich, da § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG als Ausnahme von diesem Grundsatz
vorsieht, dass bis zum Abschluss des Verfahrens nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG die
Verpflichtung auch auf der Grundlage von § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 150 Abs.
1 Satz 1 TKG auferlegt werden kann. Dass die in § 13 Abs. 3 TKG genannten
Entscheidungen von § 150 Abs. 1 TKG ausgenommen würden, ist nicht ersichtlich,
dies zumal vor dem Hintergrund, dass in §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG endgültige
Entscheidungen geregelt werden, während die Entscheidungen, die auf
Feststellungen nach § 150 Abs. 1 TKG zurückgreifen, vorläufig bleiben. Auch dass
durch die Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG möglicherweise in gewissem
Umfang eine abstrakt-generelle Verpflichtung begründet wird, ist insoweit
unerheblich, da nach dem Gesagten nicht ersichtlich ist, dass die Begründung der
Verpflichtung nur im Verfahren nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG - und nicht im Ver-
fahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. 150 Abs. 1 TKG - erfolgen könnte.

18

Dem steht § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG nicht entgegen. Denn diese Vorschrift regelt für
den Bereich der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG nur die Möglichkeit eines
„abgekürzten" Verfahrens. Die Vorschrift nimmt demgegenüber nicht das grundsätzli-
che Problem in den Blick, dass mit dem Inkrafttreten des TKG in seiner neuen
Fassung die Verfahren nach §§ 10, 11 TKG (zwangläufig) nicht abgeschlossen
waren. Die Lösung dieses Problems findet sich nach der gesetzgeberischen Intention
in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG. Dass durch dieses Verständnis der Anwendungsbereich
des § 150 Abs. 1 TKG über die
Übergangszeit hinaus auch auf den Zeitraum nach Ergehen der Entscheidungen
nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG ausgedehnt würde, ist unzutreffend, da mit dem
Abschluss der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG allein die dort getroffenen
Feststellungen maßgeblich sind. Dementsprechend hat die Beklagte auch die
Geltung des angegriffenen Beschlusses auf den Zeitraum bis zum Abschluss des
Verfahrens nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG beschränkt.

19

Das genannte Ergebnis folgt auch aus Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 TKG.
Mit diesem sollte bis zum Ergehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3
TKG eine Regulierungslücke geschlossen werden. Eine solche Regulierungslücke
hätte auch - sofern eine diesbezügliche Verpflichtung nicht nach § 43 Abs. 6 TKG
a.F. i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG wirksam geblieben wäre - hinsichtlich der Verpflichtung
zur Gewährleistung der Betreiber(vor)auswahl bestanden. Auch macht die
Anordnung des „wirksam Bleibens" der Feststellung marktbeherrschender Stellungen
nur Sinn, wenn dieser Fortwirkung der Feststellungen irgendeine rechtliche
Bedeutung zukommt. Diese rechtliche Bedeutung kann allein darin liegen, dass die
Feststellung der marktbeherrschenden Stellungen nach § 150 Abs. 1 TKG bis zum
Ergehen einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG tatbestandlich
die nach dem zweiten Teil des TKG teilweise erforderliche Feststellung beträchtlicher
Marktmacht ersetzt.

20

Auch in der Sache liegen die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG vor.
Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet die Regulierungsbehörde Unternehmen,
die bei der Bereitstellung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und bei
dessen Nutzung an festen Standorten als Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht eingestuft wurden, nach Maßgabe des Satzes 4 dazu, ihren Teilnehmern
den Zugang zu den Diensten aller unmittelbar zusammengeschalteten Anbietern von
Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Die Klägerin
wurde als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bei der Bereitstellung des
Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und bei dessen Nutzung an festen
Standorten eingestuft. Zwar ergibt sich diese Einstufung nicht aus einer
Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11, 13 Abs. 3 TKG. Jedoch folgt sie daraus,
dass die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden
Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse
BK2a 04/009 vom 8. Juni 2004 bzw. BK2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014
vom 25. Juni 2004 nach § 150 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG
wirksam geblieben sind.

21

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor.
Insbesondere war die Beklagte nicht gehalten, im Rahmen der Entscheidung nach §
40 Abs. 1 Satz 1 TKG bereits das Entscheidungsprogramm des § 40 Abs. 1 Satz 4
TKG „abzuarbeiten." Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG,
nach dem die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der zur
Ausgestaltung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlichen
Zusammenschaltung zu gewährleisten sind; mithin sind die Voraussetzungen des §
40 Abs. 1 Satz 4 TKG allein im Rahmen der Zusammenschaltung zu prüfen. Dies
folgt auch aus der Entstehungsgeschichte des § 40 Abs. 1 TKG. So wird im Entwurf
eines Telekommunikationsgesetzes festgehalten, dass § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG der
Vorgängervorschrift des § 43 Abs. 6 TKG a.F. entspreche. Im Rahmen des § 43 Abs.
6 Satz 1 TKG a.F. konnte aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 43 Abs. 6
Satz 4 TKG gar nicht vorweg „abgearbeitet" werden, da die Verpflichtung nach § 43
Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. von Gesetzes wegen bestand.

22

Vergl. zur Entstehungsgeschichte BT-Drs. 15/2316, S. 70

23

Auch systematische Erwägungen sprechen dagegen, dass im Rahmen der
Entscheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG die Voraussetzungen nach § 40 Abs. 1
Satz 4 TKG zu prüfen sind. Zwar sieht § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG vor, dass die
Verpflichtung „nach Maßgabe" des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG auferlegt wird. Damit ist
aber angesichts des klaren Wortlautes des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG nicht gemeint,
dass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG bereits im Rahmen der Ent-
scheidung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG zu prüfen wären. Sonst würde eine Prüfung
der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG sowohl im Rahmen des Verfah-
rens nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG als auch im Rahmen des Verfahrens nach § 40
Abs. 1 Satz 4 TKG erfolgen; es läge eine „Doppelprüfung" vor, die
verfahrensökonomisch nicht zu rechtfertigen wäre. Der „Maßgabevorbehalt" des § 40
Abs. 1 Satz 1 TKG zielt nach Sinn und Zweck der Bestimmung vielmehr allein
darauf, dass die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG jedenfalls gegenüber den Teilnehmern
bestehende Verpflichtung nur soweit besteht, wie im Rahmen der Zusam-
menschaltung nach § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG die Betreiber(vor)auswahl technisch er-
möglicht worden ist; umgekehrt soll das Prüfungsprogramm nach § 40 Abs. 1 Satz 4
TKG nicht damit ausgehebelt werden können, dass sich die Verbindungsnetz-
betreiber im Rahmen des § 40 Abs. 1 Satz 4 TKG auf § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
berufen.

24

Die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG ist auch
verhältnismäßig. Der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Auferlegung der Verpflich-
tung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer
bestehenden Teilnehmeranschlussverträge die Möglichkeit der
Betreiber(vor)auswahl eingeräumt hat und dass sie im Klageverfahren angegeben
hat, dass sie dies auch weiterhin tun werde. Zum einen ist die Selbstverpflichtung der
Klägerin jedenfalls für die Zukunft widerruflich. Zum anderen kann die Auferlegung
der grundsätzlichen Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG auch im Rahmen der
Auferlegung anderer Verpflichtungen - etwa im Rahmen von Missbrauchsverfahren
nach § 42 TKG - eine Rolle spielen; insoweit wird auf die von der Beklagten
genannten Missbrauchsverfahren Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund
bestünde die Gefahr, dass sich die Klägerin im Rahmen der Auferlegung anderer
Verpflichtungen darauf beruft, dass eine Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
nicht auferlegt worden sei und dass eine freiwillige Selbstverpflichtung nicht
Grundlage für die Auferlegung anderer Verpflichtungen durch die Bundesnetzagentur
sein könne. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dieser Gefahr durch die
Auferlegung der gesetzlichen Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG Rechnung
getragen hat und insoweit Rechtsunsicherheit ausgeräumt hat. Ob der Missbrauchs-
vorwurf in der Sache zutrifft, ist allein in den Missbrauchsverfahren zu prüfen. Vor
diesem Hintergrund ist die Auferlegung der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1
TKG auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Zum einen ist eine substantielle Be-
schwer der Klägerin nicht gegeben, da sie vorträgt, dass sie die Verpflichtung ohne-
hin beachten wolle. Zum anderen greift die angegriffene Verpflichtung nur die Re-
gelung des § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. auf, die bereits vor Inkrafttreten des TKG in
seiner neuen Fassung implementiert wurde.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

26

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 TKG.