Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-18, Aktenzeichen 14 K 1133/09
ECLI:DE:VGK:2010:1018.14K1133.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

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Tatbestand

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks V.----ring 0/D.-------platz 00 in 00000 Köln. Das Grundstück ist an die öffentliche Abfallentsorgung der Stadt Köln angeschlossen. Mit Grundbesitzabgabenbescheiden vom 27. Januar 2009 zog der Beklagte die Kläger für das Jahr 2009 u.a. zu Abfallgebühren in Höhe von 4.042,42 EUR heran.

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Am 27. Februar 2009 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wird vorgetragen, dass der Abfallgebührenbescheid rechtswidrig sei, da die ihm zugrundeliegende Abfallgebührensatzung nichtig sei. Diese sei nämlich aufgrund einer fehlerhaften Kalkulation der Leistungen der Abfallversorgungs- und Verwertungsgesellschaft Köln mbH (AVG) nach den "Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten" (LSP) zustande gekommen. So sei in der Kalkulation nicht berücksichtigt worden, dass die von der AVG betriebene Restmüllverbrennungsanlage (RMVA) schmiergeldbedingt zu teuer geworden sei, wobei die diesbezüglichen Bestechungsgelder nur einen geringen Teil des Gesamtschadens ausmachten. Hier gehe es sowohl um einen Schaden, der infolge der Überdimensionierung der RMVA selbst entstanden sei, als auch um den Umstand, dass infolge der Überdimensionierung der Anlage Überkapazitäten geschaffen worden seien, welche die AVG zu Dumpingentgelten an die Fa. Trienekens verkauft habe. Diesbezüglich sei von 1998 bis 2003 ein Schaden von 136.329.231,00 EUR entstanden.

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Auch sei die RMVA überdimensioniert. Dementsprechend nehme die Rechtsprechung der Kammer eine Überdimensionierung von 25% bzw. 31,82% an, auch werde die Überdimensionierung durch die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Köln (LG Köln) vom 13. Mai 2004 - B 107 - 3/04 - , auf das Bezug genommen werde, belegt. Lege man diese Überdimensionierung zugrunde, komme man auch auf der Basis der Berechnungsmethodik der Kammer zu einer Nichtigkeit der Satzung. Aber auch über die genannten 25% bzw. 31,82% hinaus sei die Anlage überdimensioniert. Insoweit müsse das Gericht alle vorgelegten Unterlagen und Angaben des Beklagten von Amts wegen vollständig prüfen. Dazu gehöre auch zu ermitteln, welche Größe und Leistungsfähigkeit die Anlage habe, insbesondere sei von Interesse welche technischen Leistungsmerkmale die Feuerungs- und Kesselanlage sowie die Turbinen und Generatoreneinheit aufweise. Allein der Umstand, dass in Genehmigungen von bestimmten Parametern ausgegangen werde, belege nicht, dass die dort angesetzten Leistungswerte zutreffend seien. Auch könne es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht richtig sein, dass der Beklagte seine Kalkulation zunächst einmal ohne die Berücksichtigung der Rechtsprechung der Kammer erstelle und dann erst im Klageverfahren eine "berichtigte" Kalkulation vorlege. Folge sei nämlich, dass die Betroffenen jedes Jahr gezwungen würden Klage zu erheben um dann im Nachhinein zu erfahren, dass die Kalkulation innerhalb der 3% - Marge liege. In diesem Rahmen sei zu beachten, dass der Beklagte falsche Zahlen vorgelegt habe. So ergebe sich bei den von dem Beklagten behaupteten verfügbaren Feuerungswärmeleistung von 6.724.043 GJ/a und einem Heizwert von 10,367 GJ eine verbrennbare Gesamtmenge von 648.600 T/a und nicht von 648.588 T/a. Daher müssten die vorgelegten Zahlen überprüft werden. Auch insgesamt sei der Beklagte dazu verpflichtet, den PwC - Bericht für das Jahr 2009 vorzulegen.

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In der Sache folge die Überdimensionierung schon daraus, dass in der Anlage weit mehr Müll verbrannt werden könne, als in den zugrunde liegenden Genehmigungsbescheiden zugrunde gelegt worden sei. Dies ergebe sich daraus, dass der von der AVG angegebene Heizwert von 10,367 kJ/kg weitaus zu niedrig angesetzt sei. Ein solcher Heizwert sei nur für Hausmüll denkbar, tatsächlich würden in der RMVA aber auch Sortierreste und Sperrmüll verbrannt; der Heizwert dieser Müllarten übersteige den von Hausmüll weit. Gegenüber den vorhergehenden Jahren müssen der Heizwert infolge des Einsatzes der Sortieranlage nämlich gestiegen sein. Insgesamt müsse daher der Heizwert tatsächlich über 11.300 kJ/kg liegen - sonst dürfe die Anlage im Hinblick auf § 6 Abs. 2 KrW-/AbfG auch nicht betrieben werden. Schließlich könne auch die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche nicht die derzeitige Kapazität der RMVA als Gesamtanlage erklären. Turbinen und Heizkesselanlage müssten vielmehr von vornherein auf die nunmehr erreichte Kapazität hin angelegt worden seien. Weiter seien die Angaben der AVG zur Verfügbarkeit der Anlage nicht nachvollziehbar. Eine Auslastung in Höhe von 96% pro Linie sei technisch nicht möglich, realistisch liege die Auslastung in einem Bereich von 82 bis 85%. Die Angaben des Beklagten zu dem angeblich ausgeklügelten Wartungssystem, mit dem die Auslastung erhöht werde, seien nicht nachvollziehbar. Wenn dem so sei, frage sich, warum in Deutschland die anderen Anlagen nicht mit dem nämlichen System gewartet würden. Vielmehr gehe auch das LG Köln nur von einer Auslastung in Höhe von 90% aus. Folge von alldem sei, dass das Gericht ein Sachverständigengutachten in Auftrag geben müsse. Durch dieses Sachverständigengutachten sei "spitz" zu ermitteln, welche Kosten durch die Errichtung einer zutreffend dimensionierte Anlage entstanden wären; dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass die Durchführung einer nachträglichen Ausschreibung nicht möglich sei. Dabei sei gelte grundsätzlich, dass kleinere Anlagen billiger seien als größere Anlagen. Insoweit sei davon auszugehen, dass allein ein Errichtungspreis von 1.000,00 DM pro Tonne Leistungskapazität angemessen sei. Sodann seien die Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen auf der Basis der Kosten für eine zutreffend dimensionierte Anlage zu ermitteln.

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Diese Mängel könnten auch nicht durch die in der Kalkulation des Beklagten eingestellten Drittverbrennungsentgelte ausgeglichen werden. Zum einen stelle sich die Frage, nach welchen Kriterien die AVG den von ihr erwirtschafteten Umsatz als Deckungsbeitrag bei der Kalkulation der Abfallgebühren einsetze. So liege es offensichtlich so, dass nur ein geringer Bruchteile des Gesamtumsatzes der AVG als Deckungsbeitrag verwendet werde. .Beispielsweise habe die AVG ausweislich ihres Jahresabschlusses 2006 Umsatzerlöse in Höhe von 171.591.715,28 EUR erwirtschaftet, wohingegen in der Vorkalkulation der Abfallgebühren für 2008 lediglich ein Bruchteil dessen als Umsatz einbezogen sei. Zum anderen dürfe der von der AVG geleistete Deckungsbeitrag generell nicht in die Kalkulation eingestellt werden, maßgeblich könne allein sein, welche Verbrennungskosten für den in Köln angefallenen Müll entstünden. Alles andere führe dazu, dass dem Kölner Gebührenzahler das wirtschaftliche Risiko der Kalkulation der AVG und einer negativen Entwicklung des Fremdverbrennungsmarktes auferlegt werde. Daher müsse die Gebührenberechnung völlig unabhängig von dem privatwirtschaftlichen Verhalten der AVG erfolgen.

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Weiter habe der Beklagte nicht nachgewiesen, dass sie den Korruptionsschaden nicht herausgerechnet habe. Schließlich seien die in der Vergangenheit liegende Kostenüberdeckungen im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 3 Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein - Westfalen (KAG NRW) auch über die dort genannte zeitliche Grenze hinaus in die Zukunft fortzuschreiben. Die Vorschrift beziehe sich nämlich auch auf Kostenüberdeckungen, die auf Kalkulationsmängeln beruhten. Die Vorschrift sei "neutral" formuliert, so dass ihr eine Unterscheidung zwischen Kostenüberdeckungen infolge fehlerhafter Prognosen und Kostenüberdeckungen aufgrund von Kalkulationsmängeln nicht zu entnehmen sei. Auch sei der Gesetzgeber bei der Formulierung der Vorschrift von einem ordnungsgemäßem und rechtmäßigem Handeln der Verwaltung ausgegangen, hier lägen aber vorsätzliche Verstöße vor. Das nämliche Folge aus dem in § 109 GO NRW geregelten Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Eine Gefährdung der kommunalen Haushalte sei insoweit irrelevant, da - wie Gesagt - ein vorsätzliches Handeln des Beklagten in Rede stehe. Im Übrigen sei eine solche auch nicht ersichtlich, wie der vorliegende Fall zeige. Der Beklagte habe noch nicht einmal ansatzweise versucht den Schaden durch die Erhebung von Schadensersatzansprüchen zu mindern.

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Die Kläger beantragen,

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den Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 27. Januar 2009 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wird auf die Klageerwiderungen in den Verfahren der Vorjahre Bezug genommen. Weiter wird vorgetragen, dass die Verbrennungsentgelte und insbesondere die Höhe der Deckungsbeiträge regelmäßig überprüft würden. So würden dem Beklagten seitens der AVG seit 2004 (bis 2008) Prüfberichte der PWC übermittelt, in denen die Ergebnisse der preisrechtlichen Überprüfung der Verbrennungsentgelte unter Berücksichtigung der Deckungsbeiträge mitgeteilt würden; zu Beanstandungen sei es nicht gekommen. Weiter lägen dem Beklagten Testate des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters I. - K. N. vor, in denen die Konditionen an Hand der zum Kalkulationszeitpunkt vorliegenden Kontingentverträge geprüft und die daraus resultierenden Ansätze für die LSP - Kalkulation testiert worden seien. Auf diese Weise seien vernünftige Zweifel an der Höhe der Deckungsbeiträge der Fremdanlieferer ausgeschlossen.

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Die derzeit hohe Verfügbarkeit der RMVA lasse keinen Schluss auf eine Überdimensionierung zu. Die derzeitige Verfügbarkeit hänge von vielerlei Faktoren ab und sei zum Zeitraum der Planung so nicht vorhersehbar gewesen. So sei man seinerzeit von einer Verfügbarkeit von 87,2% ausgegangen, was aus damaliger Sicht sehr optimistisch gewesen sei. Diese damalige Einschätzung hinsichtlich des Wartungskonzepts habe sich dann letztlich so gut bewährt, dass äußerst kurze Stillstandzeiten hätten erreicht werden können. So würden im Rahmen von Revisionen Verschleißteile grundsätzlich frühzeitig ausgetauscht und insgesamt ein hohes Maß von Präventivmaßnahmen vorgenommen. Aufzuführen sei insbesondere das sog. Claddingverfahren, bei dem auf die Kesselinnenwände zusätzliches Material aufgebracht werde, um der Verjüngung der Wände durch Abnutzung entgegen zu treten. Auch werde die Zuverlässigkeit der Anlage spürbar durch den in der Vorschaltanlage homogenisierten Abfall begünstigt; durch den Prototypcharakter der Vorschaltanlage sei dies bei Planung jedoch nicht absehbar gewesen. Schließlich lägen zu Unrecht nicht berücksichtigte Überdeckungen nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW nicht vor. Denn das Verbrennungsentgelt sei zu keinem Zeitpunkt überhöht gewesen, was durch den Beschluss des OVG NRW vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - bestätigt werden. Dieser Beschluss werde durch das Urteil des LG Köln vom 13. Mai 2004 - 107-3/04 - nicht überholt.

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Endlich sei der Vortrag der Kläger zu einer Vielzahl von Umständen fehlerhaft: So habe der Beklagte für das Jahr 2008 mitnichten zugegeben, dass die Anlage überdimensioniert gewesen sei. Auch handele es sich bei dem Betrag von 171.591.715,28 EUR um den Jahresumsatz des Eigenbetriebes "Abfallwirtschaftsbetriebe der Stadt Köln", der mit der AVG nichts zu tun habe. Auch arbeiteten die Kläger fehlerhaft mit dem Begriff des Brennwertes (statt Heizwert) und der Wert werde mit 11,3 kJ/kg angegeben, obschon bereits mehrfach darauf hingewiesen worden sei, dass hier ein Dezimalfehler vorgelegen habe.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 14 K 451/07, 14 K 478/07, 14 K 737/07,

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14 K 791/07, 14 K 3986/07, 14 K 3987/07, 14 K 4213/07 und 14 K 1188/08 ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist nicht begründet. Der Abfallgebührenbescheid ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Grundlage für die Heranziehung der Kläger zu den Abfallgebühren für das Jahr 2009 sind § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 S. 1 der Satzung über die Abfallgebühren in der Stadt Köln vom 15. Dezember 2006 in der Fassung der 2. Satzung zur Änderung der Satzung über die Abfallgebühren in der Stadt Köln vom 29. Dezember 2008 (AbfGebS). Die Satzung ist wirksam, insbesondere verstößt sie nicht gegen § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW.

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Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW soll im Rahmen der Erhebung von Benutzungsgebühren das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in der Regel decken. Daraus folgt in Verbindung mit den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 2 Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen) und dem Äquivalenzprinzip, dass nur die erforderlichen, d.h. die nicht überflüssigen bzw. übermäßigen, Kosten berücksichtigt werden dürfen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. September 1980

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- 2 A 2258/79 - , Teilurteil vom 15. Dezember 1994

22

- 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147 und Beschluss vom 30. Juli 1992 - 9 A 1386/92 - ; Schulte/Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2007, § 6 Rdnr. 69 ff. m.w.N.

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Kosten in diesem Sinne sind die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten (§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Zu den ansatzfähigen Kosten gehören auch die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW). Im Rahmen der Fremdleistungsentgelte haben die Gemeinden vorausschauend zu prüfen, ob der geforderte Preis aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen gerechtfertigt ist. Ist kein Marktpreis, sondern ein Selbstkostenpreis aufgrund einer Voraus-Preiskalkulation nach den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften (hier die VO PR Nr. 30/53 sowie die LSP) vereinbart, bezieht sich die Prüfungspflicht darauf, dass die Entgeltkalkulation des Fremdleisters den Anforderungen der VO PR Nr. 30/53 und der LSP genügt.

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OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994

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- 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147; Urteil vom 30. September 1996 - 9 A 3978/93 -; VG Köln, Urteil vom

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26. Februar 1999 - 14 K 6972/96 - .

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Nach § 4 Abs. 1 LSP werden im Rahmen der Ermittlung der Selbstkostenpreise die Kosten aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Zu den Kosten für die aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter gehören dabei nach Nr. 37 LSP auch die Abschreibungen sowie die nach Nr. 43 LSP zu berücksichtigenden kalkulatorischen Zinsen. In diesem Rahmen sind nach Nr. 4 Abs. 2 LSP bei Preisermittlungen auf Grund von Selbstkosten nach Art und Höhe der Kosten diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der Leistungen dienen; hinzu tritt insoweit, dass die geltend gemachten Kosten nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen dürfen.

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Vgl. dazu OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - , DVBl 1995, S. 1147; Urteil vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 - , NWVBl 2002, S. 37.

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Daraus folgt zum einen, dass überzogene Kosten bzw. Preise - die durch sog. "Schmiergelder" verursacht bzw. erlangt worden sind - bei der Ermittlung der Selbstkosten nicht berücksichtigungsfähig sind, da sie bei wirtschaftlicher Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen dienen und da sie dem Äquivalenzprinzip widersprechen. Der Umfang der überzogenen Kosten bzw. Preise ergibt sich dabei - zumindest - aus der Höhe der "Schmiergeldzahlungen". Denn es nicht anzunehmen, dass ein wirtschaftlich denkender Unternehmer Bestechungsgelder an Politiker oder Amtsträger zahlt, wenn er nicht mindestens in derselben Höhe nach dem Erhalt des Auftrags durch überhöhten Werklohn zusätzliche Einnahmen erzielt.

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Vgl. VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003

31

- 14 K 3507/00 - ; BGH, Urteil vom 11. Juli 2001

32

- 1 StR 576/00 -, BGHSt 47, 83 m.w.N.

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Daraus folgt zum anderen, dass im Rahmen der Ermittlung der Selbstkosten die Preise bzw. Kosten nicht berücksichtigungsfähig sind, die auf einer Überdimensionierung von Anlagen beruhen, denn auch diese Kosten dienen bei wirtschaftlicher Betriebsführung nicht zur Erstellung der Leistungen und widersprechen dem Äquivalenzprinzip. Insoweit sind nach der Rechtsprechung des OVG NRW und der Kammer allerdings allein die zum Zeitpunkt der Planung der Anlage erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der seinerzeit erstellten Gutachten maßgeblich. Zwar führt diese Rechtsprechung im Ergebnis dazu, dass Kosten einer Überdimensionierung, die sich aus einer zum Zeitpunkt der Planung nachvollziehbaren, zum Zeitpunkt des Satzungserlasses jedoch als fehlerhaft herausgestellten, Planung ergeben haben, auch dann einseitig den Kommunen zugewiesen werden, wenn - wie hier - die seinerzeitige Planung im Einvernehmen zwischen Kommune und Unternehmer erfolgt ist (vgl. § 6 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Aus Gründen der Kontinuität und der Rechtseinheit hält die Kammer jedoch - noch - an dieser Rechtsprechung fest. Jedenfalls sind im Rahmen der Prüfung, ob eine Anlage überdimensioniert ist, auch Ausfallzeiten und Leistungsspitzen zu berücksichtigen.

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Vgl. zu alldem OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - ; Urteil vom 5. April 2001

35

- 9 A 1795/99 - , NVwZ-RR 2002, S. 223; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - .

36

Die zu ermittelnden Selbstgesamtkosten (fixe und variable Kosten) des Unternehmens nach den LSP sind grundsätzlich auf die konkret in Anspruch genommene Fremdleistung zu verteilen. Gegenstand des Selbstkostenpreises sind nämlich grundsätzlich nicht die Selbstgesamtkosten des Unternehmens, sondern die Selbstkosten für die konkrete Fremdleistung. Wenn das Unternehmen im Wesentlichen eine einzige Leistung anbietet, bedeutet dies, dass die Selbstgesamtkosten durch die Menge der Leistungen zu teilen sind, woraus sich dann der Selbstkostenpreis für die Einzelleistung ergibt. Erbringt das Unternehmen die nämliche Leistung auch gegenüber privaten Dritten, sind die Selbstgesamtkosten dann grundsätzlich im Verhältnis der in Anspruch genommenen Leistungen zu teilen.

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Vgl. VG Köln, Urteil vom 27. November 2001

38

- 14 K 5733/98 - ; Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl. 2001, Nr. 4 LSP Rdnr. 23 ff.

39

Der zeitliche Rahmen für die Gebührenkalkulation wird grundsätzlich durch den - in der Zukunft liegenden - Veranlagungszeitraum bestimmt. Daraus folgt zum einen, dass es hinsichtlich der Überprüfung der Gebührenkalkulation auf die vor Beginn der Leistungsperiode erkennbaren Umstände ankommt; dies gilt für alle kalkulationsrelevanten Umstände, gleich welcher Natur sie sein mögen. Daraus folgt zum anderen, dass Forderungen bzw. Nachforderungen für vergangene Zeiträume keine Berücksichtigung im Veranlagungszeitraum finden, und zwar auch dann, wenn sie erst im Veranlagungszeitraum geltend gemacht werden (können). Dies gilt sowohl für Forderungen, die gegenüber den Gemeinden geltend gemacht werden, als auch für Forderungen, die den Gemeinden aus vergangenen Zeiträumen zustehen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. September 1996

41

- 9 A 1722/96 - , StuGR 1997, S. 162; Beschluss vom 19. Januar 1990 - 2 A 2171/87 - ; Schulte/Wiesemann, a.a.O., Rdnr. 102.

42

Diese Grundsätze werden für zwischenzeitlich zutage getretene Kalkulationsmängel nicht durch § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW modifiziert (so dass später zutage getretene Kalkulationsmängel als in der Vergangenheit liegende Kostenüberdeckungen zu berücksichtigen wären). Nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW sind Kostenüberdeckungen zwar am Ende eines Kalkulationszeitraumes innerhalb der nächsten drei Jahre auszugleichen. Diese Vorschrift gilt aber nur für Kostenüberdeckungen, die aufgrund - im Ergebnis - fehlerhafter Prognosen zustande gekommen sind und nicht für Kostenüberdeckungen, die Folge von - nach Ablauf der Gebührenperiode festgestellten - Kalkulationsmängeln sind. Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar insoweit - anders als etwa § 6 Abs. 2 Satz 9 KAG SH - neutral. Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen jedoch dafür, sie nur auf Kostenüberdeckungen infolge fehlerhafter Prognosen anzuwenden. Denn die Vorschrift soll es lediglich ermöglichen, Kostenüber- oder Unterdeckungen auszugleichen, die durch kalkulatorische Unwägbarkeiten entstehen. Auch hätte eine andere Auslegung der Vorschrift die Folge, dass Kalkulationsmängel - wenn und soweit die Kalkulationsgrundlagen wie Üblich über längere Zeit beibehalten worden sind - über die angegriffenen Gebührenperiode hinaus auch auf in der Vergangenheit liegende Gebührenperioden - die nicht angegriffen worden sind - durchschlügen; daran ändern etwaige Schadensersatzansprüche im konkreten Fall nichts. Dies ist vom Gesetzgeber aber ersichtlich nicht intendiert und hätte massive Auswirkungen auf eine Kalkulierbarkeit der kommunalen Gebührenhaushalte. § 109 GO NRW steht dem Gesagten schon deshalb nicht entgegen, da dort nicht um die abstrakte Frage geht, wie mit Kostenüberdeckungen infolge von Kalkulationsmängeln zu verfahren ist.

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Vgl. VGH B.-W., Beschluss vom 27. Januar 2003

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- 2 S 2587/00 - , VBlBW 2003, S. 322; Queitsch, in: Hamacher/Lenz/ Queitsch, KAG NRW, Stand November 2005, § 6 Rdnr. 64. A.A. wohl Meier/Dibbert, KStZ 2004, S. 201 ff. Zu der Intention des Gesetzgebers Mitt NW StGB 1999, S. 11 ff. Zu den Auswirkungen auf die Kalkulierbarkeit der kommunalen Gebührenhaushalte Naumann, KStZ 2004, S. 190.

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Nach diesen Grundlagen festgestellte Mängel der Kostenkalkulation führen nur dann zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn im Ergebnis das Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Trotz fehlerhafter Gebührenberechnung liegt eine rechtmäßige Gebührensatzung vor, wenn der Nachweis, dass der Gebührensatz für die Leistungsperiode gerechtfertigt war, durch die ordnungsgemäß nach der Leistungsperiode erstellte Betriebsabrechnung erbracht wird; dementsprechend führt auch eine nicht ausreichende Kontrolle der Kalkulation nach den LSP durch den Auftraggeber nur zur Nichtigkeit der Gebührensatzung, wenn das Kostenüberschreitungsverbot verletzt wird. Auch muss eine etwaige Kostenüberschreitung mehr als 3% betragen; anderes gilt nur, wenn durch die Gemeinde ein bewusst übersetzter Kostenansatz zugrunde gelegt wird.

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OVG NRW, Urteile vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 438, vom 2. Juni 1995 - 15 A 3123/93 -, NVwZ-RR 1996, 697 und vom 24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 - NWVBl. 1995, 470; Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - , StGR 1998, S. 154.

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An diesen Maßstäben gemessen ist die Gebührenkalkulation der Stadt Köln nicht zu beanstanden. Dabei kann in formeller Hinsicht dahinstehen, ob die Stadt Köln die Kalkulation der AVG nach den LSP hinreichend geprüft hat. Jedenfalls wurden im gerichtlichen Verfahren - insbesondere in den Verfahren VG Köln 14 K 14 K 478/07, 14 K 791/07 und 14 K 3986/07 - Unterlagen und Angaben nachgeschoben, die im Ergebnis eine Überprüfung der Kalkulation der AVG nach den LSP im wesentlichen ermöglichen; diese Unterlagen bzw. Angaben haben auch für das Gebührenjahr 2009 hinreichende Aussagekraft. Eine detaillierte gerichtliche Prüfung der Unterlagen in allen Einzelheiten war hier schon deswegen nicht veranlasst, da klägerischerseits insoweit - über die oben dargestellten Einwände hinaus - keine konkreten Rügen erhoben worden sind. Dass die vorgelegten Zahlen nur vorgeschoben seien, ist nicht nachvollziehbar. Richtig ist zwar, dass sich bei der von dem Beklagten behaupteten verfügbaren Feuerungswärmeleistung von 6.724.043 GJ/a richtigerweise eine verbrennbare Gesamtmenge von 648.600 T/a ergibt. Dieser Fehler gibt aber keinen Anlass zu einer "Vollprüfung", da es sich um einen offensichtlichen Rechenfehler handelt, der sich unmittelbar aus den von dem Beklagten selbst vorgelegten Zahlen ergibt. Für das Jahr 2009 hat die PwC im Übrigen noch keinen Bericht vorgelegt, so dass ein solcher auch nicht beigezogen werden kann. Dass die Kalkulation der AVG im Übrigen nicht auf der Basis der Rechtsprechung der Kammer erstellt wurde, ist unerheblich, da es nach eben genannter Rechtsprechung - sog. Ergebnisrechtsprechung - allein auf die Richtigkeit der Kalkulation im Ergebnis ankommt. Darin ist angelegt, dass sich häufig genug erst im Klageverfahren herausstellen wird, ob eine Kalkulation Bestand haben kann.

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Zur verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 - , NWVBl. 2002, S. 427; OVG NRW, Urteil vom 23. November 2006 - 9 A 1029/04 - , NWVBl. 2007, S. 110.

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Auch materiell ist nicht zu erkennen, dass die Kalkulation der AVG nach den LSP dergestalt mangelhaft ist, dass dies die Nichtigkeit der Gebührensatzung zur Folge hat. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung von gezahlten Schmiergeldern (1.), als auch hinsichtlich der Fragen der Berücksichtigung von Überkapazitäten (2.), der Verteilung der Fixkosten allein auf die Stadt Köln (3.) und der Berücksichtigung der Drittanlieferererlösen (4.).

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1. Die Kalkulation der AVG verstößt hinsichtlich der Berücksichtigung von "Schmiergeldern" nicht gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Äquivalenzprinzip. In der Kalkulation der AVG wurden die gezahlten Schmiergelder in hinreichender Höhe berücksichtigt. Für sich genommen sind die - in der Vergangenheit - gezahlten Schmiergelder für den in den Blick zu nehmenden Kalkulationszeitraum ohnehin unerheblich. Allerdings ist - wie gesagt - davon auszugehen, dass in Höhe der gezahlten Schmiergelder seinerzeit für den Bau der RMVA überzogene Kosten bzw. Preise gezahlt worden sind. Diese überzogenen Preise bezogen sich - nach den Feststellungen des LG Köln - auf das Bauteil "Abgasentsorgung" der RMVA. Dementsprechend waren die Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen bezogen auf dieses Bauteil um die seinerzeit gezahlten Schmiergelder zu mindern.

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Vgl. zum Bezug der Schmiergelder auf die Position "Abgasentsorgung" LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004

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- B. 107 - 3/04 - .

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Dies ist hier - wie der Beklagte auch für das Jahr 2009 nachvollziehbar dargelegt hat - erfolgt; im Hinblick auf den Umstand, dass der Beklagte für die Vorjahre die Herausrechnung detailliert und substantiiert dargelegt hat, ist ein erneuter Vortrag "ab ovo" entbehrlich. Die AVG hat die ursprünglich angesetzten Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen - wie in den vergangenen Gebührenjahren - um den Korruptionsschaden vermindert; diesbezüglich wird auf die Darlegungen im Urteil vom 1. April 2008 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07 Bezug genommen. Insoweit kann dahinstehen, ob der angesetzte Abschreibungszeitraum von 10 Jahren zutreffend ermittelt worden ist, oder ob eine Abschreibung über 14 Jahre veranlasst gewesen wäre (vgl. BA IV Anlage 1 zu VG Köln 14 K 791/07); der Gebührenschuldner des Jahres 2009 wird jedenfalls durch eine verkürzte Abschreibung nicht beeinträchtigt. Dass die AVG in der Vergangenheit - d.h. genauer gesagt vor dem Kalkulationszeitraum 2005 - im Rahmen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen den Korruptionsschaden nicht berücksichtigt hat, ist unerheblich. Selbst wenn der Stadt Köln gegenüber der AVG diesbezüglich Rückzahlungsansprüche zustünden, wären diese nicht im Rahmen der Kalkulation für das Jahr 2009 zu berücksichtigen gewesen, da es sich um Ansprüche handelte, die in der Vergangenheit wurzeln. Daran ändert § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW nichts, da es hier nicht um planungsbedingte Kalkulationsumstände - die auszugleichen wären - geht, sondern um Umstände, die die Kalkulation als solche betreffen. Endlich ist nicht ersichtlich, dass die Anlage - über die Schmiergeldzahlungen hinaus - überteuert hergestellt worden wäre; diesbezüglich wird auf die ausführlichen Feststellungen im bereits mehrfach genannten Urteil des LG Köln Bezug genommen. Die klägerische Behauptung, dass zum damaligen Zeitpunkt von einem Errichtungspreis von Rund 1.000,00 DM pro Tonne auszugehen gewesen sei, ist ersichtlich frei gegriffen.

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2. Die Kalkulation der AVG verstößt auch hinsichtlich einer "Überdimensionierung" der RMVA im Ergebnis nicht gegen Nr. 4 Abs. 2 LSP und das Äquivalenzprinzip. Zwar musste sich der Stadt Köln für das Gebührenjahr 2009 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen (a). Auch ist die RMVA überdimensioniert (b). Jedoch ist die Kalkulation der AVG im Ergebnis nicht fehlerhaft, da die Kosten der Überdimensionierung durch den Deckungsbeitrag - der mit den Fremdverbrennungsentgelten erwirtschaftet wurde - wieder ausgeglichen werden (c).

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a) Der Stadt Köln musste sich für das Gebührenjahr 2009 eine Überprüfung der sog. Satzungsentgelte nach den LSP im Hinblick auf eine Überdimensionierung der RMVA aufdrängen. Zwar hatte die erkennende Kammer in ihren Urteilen vom 25. Februar 2003 - Az. u.a. 14 K 3507/00 - die Auffassung vertreten, dass die RMVA nicht überdimensioniert sei. Diese Urteile waren jedoch in ihren tatsächlichen Feststellungen durch die Urteile der Kammer vom 1. April 2008 - Az. u.a. 14 K 451/07, 14 K 478/07, 14 K 791/07 - sowie die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen im Urteil des LG Köln vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - maßgeblich erschüttert. Dabei ergab sich aus den tatsächlichen Feststellungen des LG Köln auch, dass sogar der damalige Leiter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbehörde - Herr Dr. Antwerpes - davon ausging, dass die RMVA überdimensioniert sei. Damit bestand aller Anlass, die Frage nach einer Überdimensionierung der RMVA - erneut - einer Überprüfung zu unterziehen.

56

b) Die RMVA ist um 31,82 % überdimensioniert. Bereits bei Errichtung war die Anlage um 25% zu groß (aa). Eine weitere Überdimensionierung in Höhe von weiteren 6,82% folgt daraus, dass die Kapazitäten der Anlage Ende 2007/Anfang 2008 weiter ausgebaut worden sind (bb). Wegen dieser Überdimensionierung sind die Errichtungsfixkosten (einschließlich der notwendigen Kosten für Erhalt und Betrieb der so errichteten Anlage) pauschal um 25% zu kürzen bzw. die Erweiterungskosten zu streichen (cc).

57

aa) Bereits bei Errichtung war die Anlage um 25% zu groß. In der RMVA konnten nach Errichtung Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a verbrannt werden Erforderlich wäre aber nur der Bau einer Anlage gewesen, mit der eine Gesamtgigajoulewert von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können.

58

In der RMVA konnten nach ihrer Errichtung aufgrund der ursprünglich bestehenden technischen Leistungsfähigkeit und Dimensionierung, die grundsätzlich Grundlage für die Berechnung der Fixkosten ist, Abfälle mit einem Gesamtgigajoulewert von 6.434.220,00 GJ/a (= Abfallmenge von 569.400 T/a bezogen auf einen Heizwert von 11.300 kJ/kg) verbrannt werden; von einer Verbrennungsmenge von 670.000 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg war nie die Rede. Diese Verbrennungsmenge ergibt sich im Einzelnen aus dem Genehmigungsbescheid vom 20. September 2000. Insoweit folgt sowohl aus dem Tenor wie auch aus den Gründen des Bescheides, dass für die Genehmigung letztlich der Gesamtgigajoulewert - und nicht etwa eine Abfallmenge - entscheidend sein sollte. Der Bescheid formulierte "bezogen auf einen Heizwert von....", auch ist in der Sache klar, dass der Heizwert von 11.300 kJ/kg nie exakt zu erreichen war. Auch tatsächlich konnte die Anlage zunächst "nur" eine maximal mögliche Feuerungswärmeleistung von 6.434.220,00 GJ/a erbringen. Dies ergibt sich im Einzelnen daraus, dass die Anlage nach behördlicher Prüfung eben mit dieser Feuerungswärmeleistung genehmigt, abgenommen und sodann regelmäßig überprüft worden ist (§ 52 BImSchG); hinzu tritt, dass die Angaben des Beklagten bzw. der AVG hierzu durchgängig konstant sind. Angesichts dieser Umstände bedürfte es deutlicher Anhaltpunkte, dass die Anlage tatsächlich - und genehmigungswidrig - weitaus größer dimensioniert ist. Solche Anhaltspunkte sind zunächst einmal nicht vorhanden. So ist nicht ersichtlich, dass aufgrund der Art des in der RMVA verbrannten Mülles ein Heizwert von 10,367 kJ/kg gar nicht erreichbar gewesen wäre. Dieser Heizwert entspricht - nach den detaillierten und substantiierten Angaben des Beklagten im Verfahren 14 K 791/07 - im wesentlichen den Heizwerten für die Jahre 2000 bis 2006 von 10.165,00 bis 9.572,00 kJ/kg; warum daran die Sortieranlage etwas hätte ändern sollen ist nicht nachvollziehbar. Dass aufgrund der Zusammensetzung des zu verbrennenden Abfalls ein Heizwert von 11.300 kJ/kg zwingend vorgegeben gewesen sei, ist eine durch nichts substantiierte Behauptung. Auch die Behauptung, dass die hohe Auslastung der Anlage nicht nachvollziehbar sei - sondern dass vielmehr lediglich eine Auslastung von 85% anzusetzen sei - entbehrt tatsächlicher Grundlagen. Restmüllverbrennungsanlagen haben - bezogen auf die heutigen Verhältnisse - nach den Angaben des BUND eine durchschnittlichen Zeitverfügbarkeit von ca. 91,3%, auch das LG Köln hat in dem bereits mehrfach zitierten Urteil für "moderne" Anlagen eine Zeitverfügbarkeit von 90% angesetzt. Dass die - hier unstreitig - hohe Wartungsqualität der Anlage diese durchschnittliche Auslastung erhöhen kann, ist nachvollziehbar. Soweit der Beklagte im Rahmen des Berufungszulassungsverfahren OVG NRW 9 A 1438/08 vorgetragen hat, dass bereits eine Zeitverfügbarkeit von 85% sehr anspruchsvoll sei, ist dieser Vortrag erkennbar auf die Verhältnisse bei Planung der RMVA - d.h. Anfang der 90er Jahre - bezogen. Schließlich beruht auch die Behauptung, dass allein die Umrüstung von Pfeifen- auf Düsenquenche keine Kapazitätssteigerung von 35% habe bewirken könne, auf fehlerhaften tatsächlichen Annahmen. Durch die Umstellung von Pfeifen- auf Düsenquenche kommt es lediglich zu einer Kapazitätssteigerung von 6.434.220,00 GJ/a auf 7.077.940 GJ/a. Dass auch diese Leistungssteigerung nicht möglich sei, ist durch nichts belegt. Nach den Angaben der AVG im Rahmen des diesbezüglichen Genehmigungsverfahren führt der Umbau zu einer Leistungssteigerung, da die Linien nunmehr durchgängig Volllast gefahren werden können und da die Wartungszeiten verkürzt werden (vgl. S. 8 f. des Antrags des AVG vom 16. März 2007). Endlich darf die Anlage auch mit den genannten Heizwerten betrieben werden, die Vorschrift § 6 Abs. 2 KrW-/AbfG gilt nicht für die thermische Behandlung von Hausmüll (§ 4 Abs. 4 Satz 1 2. Hs. KrW-/AbfG).

59

Zur durchschnittlichen Zeitverfügbarkeit von Anlagen vgl.

http://www.bund-koeln.de/uploads/media/MVA_Erweiterung_K_ln_Stellungnahme.pdf m.w.N

.

60

Bei zutreffender Planung wäre eine Anlage, mit der ein Gesamtgigajoulewert von 4.825.665,00 GJ/a hätte verbrannt werden können, für die Beseitigung des Kölner Mülls ausreichend gewesen. Zwar ergibt sich eine Überdimensionierung der Anlage nicht daraus, dass heute in der RMVA in großem Umfang Müll von Drittanlieferern verbrannt wird. Denn maßgeblich für die Frage der Überdimensionierung ist die Erkenntnislage bei Planung der Anlage. Bezogen auf den Zeitpunkt der Planung der Anlage konnte - noch - von einer notwendigen Verbrennungsleistung von insgesamt 427.050 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. von einem Gesamtgigajoulewert von 4.825.665 GJ/a) ausgegangen werden. Sowohl der Tonnagenansatz - 421.000 T/a - , als auch der prognostizierte Heizwert - 11.300 kJ/kg - , wie auch ein Zuschlag von 5% für Spitzenaufkommen sind nicht zu beanstanden.

61

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - ; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - . Vgl. allerdings zur Problematik der Berücksichtigung des Inkrafttretens der Verpackungsverordnung und des geänderten KrW/AbfG HessVGH, Beschluss vom 27. April 1999 - 5 N 3909/98 - , NVwZ-RR 2000, S. 243.

62

Tatsächlich errichtet wurde aber eine um 25% größere Anlage, nämlich eine solche mit einer potentiellen Verbrennungsleistung von 569.400 T/a bei einem Heizwert von 11.300 kJ/kg (d.h. mit einem Verbrennungswert von 6.434.220,00 GJ/a). Diese Überdimensionierung kann entgegen den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie - die von einem Trienekensunternehmen erstellt wurde - und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA (BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) - nicht mit der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Leistungsspitzen (in Höhe eines Kapazitätszuschlages von 15%, vgl. BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) und weitgehend auch nicht mit Wartungsausfällen von 15% (vgl. BA III und BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07) gerechtfertigt werden. Zwar sind Leistungsspitzen und Wartungsausfälle im Rahmen einer Anlagenplanung grundsätzlich berücksichtigungsfähig. Dies gilt jedoch nur, wenn eine geringe Abfallvorhaltekapazität besteht. Eine solche geringe Abfallvorhaltekapazität von 5 Tagen wurde zwar durchgängig in den Ausführungen in der sog. Vorprojektstudie und den Ausführungen im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA behauptet.

63

Vgl. z.B. BA III im Verfahren VG Köln 14 K 791/07: "Bei der Berechnung war zu berücksichtigen, dass der Müllbunker aufgrund der gegebenen Grundstücksverhältnisse und der erforderlichen Relation zur Größe des Kesselhauses bestimmte Größen nicht überschreiten konnte..... Die Stapelmenge im Bunker ist begrenzt auf die Tonnage von 5 vollständigen Verbrennungstagen.....". BA V, S. 18 im Verfahren VG Köln 14 K 791/07: "Mengenbetrachtung....Es werden folgende Annahmen getroffen....Die Stapelmasse im Müllbunker wird auf die maximale Verbrennungskapazität von 5 Tagen begrenzt...."

64

Diese Behauptung - die durch Vorlage der genannten Unterlagen auch gegenüber dem Gericht aufgestellt wurde - entspricht indes nicht den Tatsachen. Tatsächlich wurde nämlich eine RMVA errichtet, in der eine Abfallvorhaltekapazität von 14 bis 21 Tagen besteht. Dies ergibt sich aus den eigenen Angaben der AVG auf ihrer Internetseite, in denen ausgeführt wird: "Im Restmüllbunker wird der "homogenisierte" Abfall zwischengelagert. Er dient als Puffer für die nachfolgenden Öfen. In ihm kann der Abfall für zwei bis drei Wochen vorgehalten werden."; die Richtigkeit dieser Angaben wurde auf Vorhalt in mündlicher Verhandlung nicht abgestritten. Dass bezogen auf eine derartige Vorhaltekapazität noch die Problematik der Leistungsspitzen und - in erheblichem Umfang - auch Wartungsausfällen besteht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bei Wartungsausfällen und Leistungsspitzen kann - nach dem Durchlauf des Abfalls durch den Tagesmüllbunker (der im Gegensatz zum Restmüllbunker keinerlei Pufferfunktion hat) - die nicht verbrannte bzw. mehr anfallende Menge im Restmüllbunker zwischengelagert und dann sukzessive verbrannt werden. Denn die RMVA darf - nach den Angaben der AVG im Papier Kapazitätsdiskussion/Dimensionierung der RMVA - bei Leistungsspitzen und bei Wartungsausfällen den Abfall im zulässigen Überlastbetrieb von 110% verarbeiten, auch bestehen nicht nur Leistungsspitzen sondern naturgemäß auch Anlieferungstiefpunkte (z.B. in Urlaubzeiten). Schließlich sind die Leistungsspitzen und Wartungsausfälle - weitestgehend - planbar, von daher kann einer Überfüllung des - großen - Restmüllbunkers dadurch Rechnung getragen werden, dass vor Eingang der Leistungsspitzen bzw. vor Durchführung der notwendigen Wartungen der Bunker sukzessive gelehrt wird. Dementsprechend haben der Beklagte und die AVG wie dargestellt selbst durchgängig einen Zusammenhang zwischen Bunkergröße und der Notwendigkeit der Berücksichtigung von Wartungsausfällen und Leistungsspitzen hergestellt. Von daher rechtfertigen die bei Planung in Ansatz gebrachten Wartungszeiten von 15% lediglich - und großzügig bemessen - nur eine Kapazitätserhöhung von 5%. Im Übrigen macht es keinen Sinn, Spitzenbedarfszuschläge und Wartungszeitenabschläge schlicht zu addieren, da durch Planung ein Aufeinandertreffen von - weitestgehend vorsehbarem - Spitzenbedarf und - ebenfalls weitestgehend vorhersehbaren - Wartungsausfällen vermieden werden kann.

65

Die Angaben über die tatsächliche Bunkergröße sind abrufbar - Stand 13. Dezember 2007 - unter

http://www.avgkoeln.de/downloads/Infoblatt_RMVA.pdf

. Gegen eine Berücksichtigung von Wartungszeiten von 15% auch - mit anderer Argumentation - LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

66

Damit ist die Anlage in Höhe von 25% überdimensioniert. Eine Hinnahme dieser Überdimensionierung kommt nicht mit der Erwägung in Betracht, dass bei Planung derartiger Anlagen - zwangsläufig - planerische Unsicherheiten bestehen. Denn diesen Unsicherheiten wurde bereits im Rahmen der Hinnahme der Planungskonzeption der Anlage durch die Einräumung großzügiger Einschätzungsspielräume - u.a. hinsichtlich der Einschätzung der zu erwartenden Tonnagen und des durchschnittlichen Heizwerts - Rechnung getragen; eine Einräumung "doppelter" - d.h. individueller und pauschaler - Einschätzungsspielräume kommt nicht in Betracht. Auch in der Sache ist die Zubilligung eines "Überdimensionierungszuschlags" von 25% aufgrund pauschaler planerischer Unsicherheiten nicht gerechtfertigt. Denn insoweit bestanden keine "planerischen Unsicherheiten". Vielmehr wurde die RMVA - jedenfalls durch die AVG - vorsätzlich überdimensioniert (sei es, um zumindest auch die Abfallmengen aus anliegenden Kreisen zu verbrennen, sei es um nach vollständigem Inkrafttreten der TASi Gewinne zu erzielen).

67

Vgl. dazu LG Köln, Urteil vom 13. Mai 2004 - B. 107 - 3/04 - .

68

bb) Eine weitere Überdimensionierung in Höhe von weiteren 6,82% folgt daraus, dass die Kapazität der Anlage Ende 2007/Anfang 2008 dann noch weiter auf 7.077.940,00 GJ/a gesteigert worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob der Umbau der Anlage von Pfeifen- auf Düsenquenche unmittelbar der Leistungssteigerung diente oder dazu die Wartung der Anlage bzw. der Quenche zu verbessern. Tatsache ist jedenfalls, dass eine - weitere - Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Anlage für die Verbrennung des "Kölner Mülls" nicht notwendig war bzw. dass der "Köln Müll" ohne weiteres auch ohne die Umstellung der Anlage weiter hätte verbrannt werden können. Daher dürfen die Kosten dieser Umrüstung dem Gebührenschuldner nicht in Rechnung gestellt werden. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass ausweislich S. 9 des Antrags des AVG vom 16. März 2007 Ziel der Umrüstung gewesen sei, die Mengenspielräume wirtschaftlich auszunutzen, um auch zukünftig die Annahmepreise in die RMVA für den Kölner Bürger möglichst niedrig zu halten. Richtig ist allerdings, dass die durch die Umrüstung erhöhte Kapazität zur Möglichkeit führt, in höherem Umfang Fremdmüll zu verbrennen, diese erhöhte Verbrennung von Fremdmüll bildet sich dann in dem erhöhten Deckungsbeitrag in der Gebührenkalkulation ab. Das ist aber unerheblich, da sich die Notwendigkeit der Einstellung des Deckungsbeitrages allein aus der Überdimensionierung der Anlage ergibt. Eine nochmals höhere Dimensionierung der Anlage kann aber nicht damit gerechtfertigt werden, dass dies dazu diene, die Kosten der bereits vorhandenen Überdimensionierung zu decken. Denn nach den LSP sind - gewissermaßen von vornherein - grundsätzlich allein die Kosten einer "richtig" dimensionierte Anlage ansatzfähig (siehe Oben).

69

cc) Der Überdimensionierung der Anlage um 25% bei Errichtung ist im Rahmen der Überprüfung der angesetzten Entgelte für Fremdleistungen dadurch Rechnung zu tragen, dass von den geltend gemachten Fixkosten für die RMVA pauschal 25% gekürzt werden. Insbesondere kann insoweit nicht auf die Kosten einer anderen - hypothetischen - Anlage abgestellt werden. Zum einen lässt sich darüber, welche andere Planungsentscheidung mit welcher Kostenfolge für den Gebührenzahler die AVG und die Stadt Köln bei Zugrundelegung einer geringeren Dimensionierung getroffen hätten, nur spekulieren. Zum anderen war es der Stadt Köln und der AVG - im Rahmen der erforderlichen Genehmigungen - unbenommen, auch eine überdimensionierte RMVA zu errichten. Der Gebührenzahler hat allerdings nur für eine "richtig" dimensionierte RMVA einzustehen. Dem Verhältnis, zwischen dem Recht auch überdimensionierte Anlage zu errichten und der Pflicht, den Gebührenzahlern nur die Kosten für richtig dimensionierte Anlagen in Rechnung zu stellen, kann letztlich nur im Wege pauschalierter Abschläge auf die Kosten für die Anlage Rechnung getragen werden. Schließlich wäre zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit hinreichender Sicherheit ermittelbar, um wie viel eine geringer dimensionierte Anlage seinerzeit kostengünstiger gewesen wäre. Die Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens begegnet Schwierigkeiten, weil Preise für Leistungen kaum ex post durch Gutachten feststellbar sind, da sie durch Angebot und Nachfrage gebildet werden. Die Durchführung einer "nachträglichen Ausschreibung" ist aber nicht möglich. Soweit sich dies alles möglicherweise deshalb nachteilig auf den Beklagten bzw. die AVG auswirkt, da eine kleinere Anlage möglicherweise proportional teurer gewesen wäre, geht dies mit dem Beklagten bzw. der AVG heim. Der Beklagte und die AVG waren es, die eine überdimensionierte Anlage errichtet haben, jedenfalls die AVG hat die Überdimensionierung vorsätzlich herbeigeführt.

70

Zum erstgenannten Gesichtspunkt HessVGH, a.a.O.

71

Die Fixkosten der weiteren Überdimensionierung der Anlage nach dem Umbau von Pfeifen- zu Düsenquenchen können hingegen fix mit dem Umbaukosten von 1.462.298,64 EUR - heruntergebrochen auf Abschreibungen (289.251,00 EUR) und kalkulatorische Zinsen (48.528,00 EUR) - aus den Gesamtkosten herausgerechnet werden. Eine prozentuale Herausrechnung auf die Gesamtkosten ist hier nicht veranlasst, da diese Kosten auf Grund einer nachträglich-konkreten - und nicht einer spekulativen - Entscheidung angefallen sind und sie auch detailliert beziffert werden können.

72

c) Jedoch ist die Kalkulation der AVG im Ergebnis deswegen nicht fehlerhaft, weil die AVG die Kosten, die auf einer Überdimensionierung beruhen, dadurch ausgeglichen hat, dass sie die Erträge aus Drittanliefererverbrennungen über den sog. Deckungsbeitrag in die Kalkulation der LSP - Entgelte mit eingestellt hat. Dadurch wurde im Ergebnis ein Satzungspreis für die Verbrennung des Mülls kalkuliert, der für den Bürger nur geringfügig ungünstiger ist, als der Satzungspreis, der sich bei einer geringer dimensionierten Anlage ergeben hätte. Angesetzt wurden Verbrennungskosten für die Stadt Köln in Höhe von 56.799.244,00 EUR (brutto), bei einer geringer dimensionierten Anlage hätte sich ein Satzungspreis von nur 54.206.007,00 EUR (brutto) ergeben. Der Differenzbetrag von 2.593.237,00 EUR wird aber weitgehend dadurch aufgefangen, dass der Beklagte Kosten in Gesamthöhe von 1.715,221,00 EUR nicht an den Gebührenzahler weitergegeben hat (was in der klägerischen Berechnung übersehen wird); damit verbleibt ein Betrag von 878.016,00 EUR. Mit diesem Betrag wird die 3% - Grenze aber bei weitem nicht überschritten. Grundlage für die Bemessung dieser 3% - Grenze ist nämlich, was klägerischerseits übersehen wird, die Gesamtkostensumme für die Berechnung der Abfallgebühren von 132.321.096,00 EUR und nicht (nur) die Verbrennungskosten.

73

Im Einzelnen ergibt sich dies rechnerisch aus folgendem: Infolge der Überdimensionierung der Anlage durch den Umbau von Pfeifen- zu Düsenquenchen sind von den Fixkosten von 77.146.348,00 EUR die diesbezüglichen Abschreibungen (289.251,00 EUR) die diesbezüglichen kalkulatorischen Zinsen (48.528,00 EUR) abzuziehen (was in der klägerischen Berechnung übersehen wird). Dies ergibt einen Betrag von 76.808.569,00 EUR. Von diesem Betrag - der die Fixkosten vor dem Umbau wiederspiegelt - sind sodann 25% abzuziehen, dies sind 57.606.426,00 EUR. Die variablen Kosten und die Erlöse aus der Vorkalkulation RMVA 2009 sind sodann jeweils um 31,82% zu kürzen (variable Kosten: 7.958.414,00 EUR, Erlöse 11.878.496,00 EUR); auch dies wird in der klägerischen Berechnung übersehen.

74

In einem zweiten Schritt sind die variablen Kosten und die Erträge auf der Basis der Annahme, dass die Anlage 31,82% weniger hätte verbrennen können, zwischen der Stadt Köln - deren 311.000 t für das Jahr 2009 zwingend hätten verbrannt werden müssen - und den Fremdanlieferern neu zu verteilen. Dabei ist eine Anlage mit einer maximal möglichen Feuerungswärmleistung von 4.825.665,00 GJ/a zugrunde zu legen, in der nach der Kalkulation des Planansatzes 2009 dann eine Verbrennungsmenge von 460.105,07 T/a bei einem Heizwert von 10,367 GJ hätte erzielt werden können (Berechnung wie Bl. 75 GA - max. mögliche Feuerungswärmeleistung 4.825.665,00 GJ/a, davon 95,62% = 4.614.300,80 GJ/a, bei einem Heizwert als Jahresmittelwert von GJ 10,367 Verbrennungsmenge dann zu 445.095,01 T/a, zuzüglich Verdunstungsmenge von 2,7% = 457.112,65 T/a, zuzüglich Menge Fe-Schrott 2.659,02 T/a <gekürzte Menge Fe-Schrott> = 459.771,67 T/a).

75

Damit hätte für die Fremdanlieferer nur eine Verbrennungsmenge von 148.771,67 T/a zur Verfügung gestanden; dies ergibt eine Verteilung der Verbrennungsmengen zwischen der Stadt Köln und den Fremdanlieferern von 67,64% zu 32,36%. Das bedeutet, dass die Stadt Köln auf der Basis dieser Rechnung von den variablen Kosten 67,64% zu tragen hätte (= 5.383.071,20 EUR), aber auch Erlöse in Höhe von 67,64% der angesetzten Erlöse erwirtschaftet hätte (= 8.034.614,60 EUR); auf die Fremdanlieferer wären variable Kosten in Höhe von 2.575.342,70 EUR und Erlöse in Höhe von 3.843.881,30 EUR entfallen.

76

In einem dritten Schritt sind die zu berücksichtigenden Fixkosten für die Stadt Köln und die auf sie entfallenden variablen Kosten zu addieren, davon sind die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (57.606.426,00 EUR + 5.383.071,20 EUR - 8.034.614,60 EUR); Ergebnis sind Nettokosten von 54.954.883,00 EUR. Bei den Fremdanlieferern sind von den auf sie entfallenden variablen Kosten die auf sie entfallenden Erträge zu subtrahieren (2.575.342,70 EUR - 3.843.881,30 EUR); daraus ergibt sich für sie ein Nettogewinn von 1.268.538,60 EUR.

77

In einem vierten Schritt ist der prognostizierte Umsatz Fremdanlieferer für das Jahr 2008 auf der Basis zu errechnen, dass für die Fremdanlieferer nur eine Verbrennungskapazität von 148.771,67 T/a zur Verfügung gestanden hätte. Bei Zugrundelegung des angesetzten durchschnittlichen Verbrennungspreises für Fremdanlieferer von 82,06 EUR pro Tonne für das Jahr 2008 (29.462.478,00 EUR: 359.000 t) ergibt sich so ein Umsatz von 12.208.203,00 EUR.

78

In einem fünften Schritt sind zu diesem Umsatz die Nettogewinne der Fremdanlieferer in Höhe von 1.268.538,60 EUR dazu zu addieren; daraus ergibt sich ein Deckungsbeitrag von 13.476.741,00 EUR.

79

In einem sechsten Schritt sind sodann die Nettokosten der Stadt Köln in Höhe von 54.954.883,00 EUR um den Deckungsbeitrag zu kürzen; daraus ergeben sich dann für die Stadt Köln Verbrennungskosten für eine Menge 311.000 Tonnen in Höhe von insgesamt 41.478.142,00 EUR. Hinzu treten die nach Abzug der diesbezüglichen Gewinne verbleibenden Gesamtkosten für die Behandlung von Sperrmüll von 4.073.125,00 EUR (was in der klägerischen Berechnung übersehen wird), daraus folgen Gesamtkosten in Höhe von 45.551.267,00 EUR. Zuzüglich 19% MwSt. ergibt sich daraus ein Betrag von 54.206.007,00 EUR.

80

Dabei findet die 3% - Regel hier ungeachtet des Umstands Anwendung, dass die RMVA durch die AVG vorsätzlich überdimensioniert worden ist. Denn eine Ausnahme von der 3% - Regel ist nur angezeigt, wenn der Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot durch den Satzungsgeber erfolgt und bezogen auf das streitgegenständliche Gebührenjahr ein vorsätzlicher ist. Dass aber der Satzungsgeber der Stadt Köln Ende 2009 positiv und definitiv davon wusste, dass die RMVA überdimensioniert war, und gleichwohl versucht hat, alle Kosten auf den Gebührenzahler abzuwälzen, ist nicht ersichtlich. Die Frage der Überdimensionierung ist - ungeachtet des Umstandes, dass sie nunmehr durch die Kammerrechtsprechung bejaht wird - derzeit Gegenstand einer Vielzahl von Verfahren bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen.

81

Bei alldem scheitert die Berücksichtigung des sog. Deckungsbeitrages schließlich nicht etwa daran, dass damit dem Kölner Bürger im Ergebnis betriebswirtschaftliche Risiken der AVG hinsichtlich des Betriebes der RMVA überbürdet würden. Vielmehr hat die AVG allein die Chance, die Überdimensionierungskosten durch Drittanliefererentgelte zu kompensieren. Gelingt ihr dies nicht, ist die Kalkulation nach den LSP fehlerhaft und kann von dem Beklagten nicht akzeptiert werden. Schließlich ist zunächst einmal auch nicht ersichtlich, dass die der Kalkulation der AVG zugrunde gelegten Zahlen fehlerhaft wären. Diesbezüglich wurden - wie bereits gesagt - im gerichtlichen Verfahren Unterlagen und Angaben nachgeschoben, die im Ergebnis eine Überprüfung der Kalkulation ermöglichen. Konkrete Rügen sind diesbezüglich nicht erhoben worden, soweit allein moniert wird, dass die AVG ausweislich ihres Jahresabschlusses 2006 Umsatzerlöse in Höhe von 171.591.715,28 EUR erwirtschaftet habe, wohingegen in die Kalkulation 2006 lediglich 39.128.000,00 EUR als Umsatz einbezogen seien, geht diese Rüge schon deswegen fehl, da der Umsatz der AVG für das Jahr 2006 auch die von der Stadt Köln an die AVG gezahlten Beträge (sowie weitere Umsätze aus anderen Geschäftsbereichen der AVG) enthält.

82

3. Es ist im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, dass im Rahmen der Kalkulation die Fixkosten des Betriebes der RMVA alleine auf die Stadt Köln umgelegt worden sind, wobei dann allerdings auch die von Drittanlieferern erwirtschafteten Entgelte als Deckungsbeiträge abgezogen wurden. Zwar entspräche es zunächst einmal den oben genannten Grundsätzen nach LSP, die gesamten Selbstgesamtkosten im Verhältnis der verbrannten Tonnage auf die Stadt Köln den öffentlichen Auftraggeber und die Drittanlieferer zu verteilen (vgl. auch § 10 und § 11 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages zwischen der Stadt Köln und der AVG vom 27. Mai 1992). Für das in Rede stehende Berechnungsjahr 2009 würde eine derartige Verteilung der Selbstgesamtkosten allerdings konkret § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW widersprechen; nach dieser Vorschrift sind die Kosten nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu berechnen. Eine Verteilung der gesamten Selbstgesamtkosten im Verhältnis der verbrannten Tonnagen würde nämlich bei der im Jahr 2009 gegebenen Marktlage für Drittanlieferer dazu führen, dass die AVG günstiger stünde, wenn sie keinerlei Abfall von Drittanliefern verbrannt hätte (weil dann die gesamten Selbstgesamtkosten allein auf die Stadt Köln zu verteilen wären). Folge wäre weiter, dass für die AVG jeglicher Anreiz zur Aquise von Fremdverbrennungsmengen entfallen wäre und dass der Gebührenzahler - im Verhältnis zu den tatsächlich gezahlten Verbrennungsentgelten - mit weit höheren Verbrennungsentgelten belastet worden wäre. Im Übrigen würde eine Verteilung der Selbstgesamtkosten im Verhältnis der verbrannten Tonnagen den Umstand überspielen, dass in dem oben genannten Umfang Mehrkapazitäten der Anlage - u.a. bedingt durch das seinerzeit für Köln veranschlagte Abfallvolumen und den seinerzeit veranschlagten Heizwert - hinzunehmen sind. Die Ausnutzung dieser Mehrkapazitäten kann dann aber nicht dazu führen, dass durch sie das vom öffentlichen Auftraggeber erhobene Entgelt gemindert wird.

83

Vgl. zu einer Berechnungsweise bei der die Fixkosten allein auf den öffentlichen Auftraggeber umgebrochen werden und die erwirtschafteten Entgelte als Deckungsbeiträge angesetzt werden OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - , juris; VG Köln, Urteil vom 25. Februar 2003 - 14 K 3507/00 - .

84

4. Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte im Hinblick auf den Deckungsbeitrag hier - "nur" - Drittanlieferererlöse in Höhe von prognostizierten 29.462.478,00 EUR in Ansatz gebracht hat. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass der damit prognostizierte Verbrennungspreis für eine Tonne Abfall von durchschnittlich 82,06 EUR fehlerhaft angesetzt worden wäre und dass die AVG unter den gegebenen Marktbedingungen einen wesentlich höheren Verbrennungspreis hätte erzielen können. Es spricht nichts dafür, dass die AVG freiwillig auf Einnahmen verzichtet.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

86

Berufungszulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor. Das Urteil weicht von keiner Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts ab. Insbesondere ist keine Abweichung vom Beschluss des OVG NRW vom 17. August 2007 - 9 A 2238/03 - gegeben, da die hier neu aufgeworfenen Aspekte einer Überdimensionierung der RMVA nicht Gegenstand des genannten Beschlusses waren. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder beruht das Urteil auf über den Einzelfall hinausgehenden rechtlichen - und klärungsbedürftigen - Erwägungen, noch geht es um tatsächliche Fragen, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung haben. Zwar betreffen die aufgeworfenen tatsächlichen Fragen eine Vielzahl von Verfahren. Gleichwohl handelt es sich bei ihnen in dem Sinne um Einzelfragen, als dass ihre Beantwortung - wegen ihres lokalen Bezugs zu Köln - nichts dazu beitragen kann, die Rechtseinheit im Land Nordrhein - Westfalen in ihrem Bestand zu erhalten oder zu fördern.

87

Vgl. Meyer - Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand März 2008, § 124 Rdnr. 30; Seibert, in: Sodan/Ziekow., VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rdnr. 126.