Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2001-11-08, Aktenzeichen 13 Verg 12/01

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 31. August 2001 gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Landesamt für Straßenbau vom 17. Juli 2001 (Az. VK 1/2001) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Entscheidung nach § 118 Abs. 2 GWB zu tragen.

Die Antragstellerin hat die außergerichtlichen Kosten der Auftraggeberin und der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren zu tragen.

Beschwerdewert: bis zu 410.000 DM.

Gründe

I.

1

Mit Verfügung vom 20. März 2001 eröffnete die Auftraggeberin das europaweite Vergabeverfahren betreffend den ersten Teilabschnitt einer beabsichtigten Grundsanierung der Bundesautobahn A 39, hier zwischen den Abfahrten ... und ... (km 26,167 bis km 29,500).

2

Nach Veröffentlichung der Ausschreibung im offenen Verfahren wurden ab dem 26. April 2001 die Unterlagen an die Bewerber versandt. Mit Verfügung vom 17. Mai 2001 wurden die Vergabeunterlagen teilweise geändert. Diese Änderungen betrafen u.a. die unter den Positionen 1.0.002 bis 1.0.006 ausgeschriebenen Markierungsarbeiten (Längsmarkierung). Statt Farbe sollte Folie verwendet werden.

3

Die Beigeladene bot die ausgeschriebenen Leistungen für 8.865.222,63 DM brutto an. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf 9.378.246,93 DM incl. Mehrwertsteuer.

4

Anfang Juni 2001 bat die Auftraggeberin die Beigeladene um Mitteilung der Grundlagen für die Preisermittlung bzgl. der Längsmarkierung und des Bindemittels für die Verfestigung. Dem kam die Beigeladene nach und legte ihre Kalkulation teilweise offen. Für das in den Positionen 0.7.006 bzw. 0.07.016 ausgeschriebene Bindemittel (3800 t Pectacrete-Zement) ergab sich aus der Kalkulation ein Einheitspreis von 160 DM/t. Im Angebot der Beigeladenen war das Bindemittel mit einem Einheitspreis von 0,01 DM/t berücksichtigt.

5

Am 21. Juni 2001 verständigte die Auftraggeberin die Beigeladene darüber, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, weil die Preise unangemessen niedrig seien. Sie bezog sich auf die Positionen OZ 0.7.006 und 0.7.016 sowie 1.0.002 bis 1.0.006 des Leistungsverzeichnisses, also das Bindemittel und die Markierungen.

6

Aus der offen gelegten Kalkulation ergab sich, dass die Beigeladene die Markierungs- und Verfestigungsarbeiten von Nachunternehmern durchführen lassen wollte (Pos. 1.0.002 bis 1.0.006 und 0.7.005 bzw. 0.7.015). Unter dem 25. Juni 2001 bat die Auftraggeberin um Aufklärung, weil sich dies aus dem Nachunternehmerverzeichnis nicht ersehen lasse.

7

Mit Fax vom 26. Juni 2001 benannte die Beigeladene je zwei mögliche Nachunternehmer für die Verfestigungs- und Markierungsarbeiten. Allein die erstgenannten Arbeiten könne sie auch selbst ausführen.

8

Auf weitere Nachfrage erklärte die Beigeladene mit Schreiben vom 27. Juni 2001,

9

"dass wir die im Rahmen unseres o. g. Angebotes angebotenen Leistungen entsprechend der Vorgaben der Leistungsbeschreibung sowie der LV-Texte bepreist haben und die angebotenen Leistungen entsprechen(d) Ihrer Ausschreibung und deren Ergänzungen auf Grundlage unserer Angebotspreise abrechnen werden".

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Angebote von Nachunternehmern für die Markierungsarbeiten holte die Beigeladene jedoch erst Anfang Juli 2001 ein. Dies erfuhr die Antragstellerin am 4. Juli 2001 und teilte es der Auftraggeberin mit Schreiben vom 5. Juli 2001 mit.

11

In der Zwischenzeit hatte das Nds. Landesamt für Straßenbau die Auftraggeberin angewiesen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Auf den Vergabevermerk vom 3. Juli 2001 nebst handschriftlichen Änderungen wird Bezug genommen.

12

Unter dem 6. Juli 2001 teilte die Auftraggeberin den Bietern gemäß § 13 VgV mit, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Am 17. Juli 2001 ging bei der Vergabekammer ein Antrag der Antragstellerin nach §§ 107, 111 GWB vom gleichen Tage ein.

13

Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, die Beigeladene sei nach § 25 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen, weil sich die beabsichtigte Beauftragung von Nachunternehmern für die Verfestigungs- und Markierungsarbeiten dem Nachunternehmerverzeichnis nicht habe entnehmen lassen. Die Zulassung einer nachträglichen Benennung würde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzten, weil ein Bieter in Kenntnis der anderen Angebote günstige Nachunternehmerangebote einholen könnten.

14

Weiter sei das Angebot der Beigeladenen auch deshalb unvollständig i.S. v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, weil sie die Kosten für die Markierungsarbeiten bei den Nachunternehmern erst nach der Eröffnung der Angebote eingeholt habe.

15

Die Antragstellerin hat behauptet, die Beigeladene habe die Bindemittel für die Verfestigungsarbeiten nicht zutreffend kalkuliert (OZ 0.7.006 und 0.7.016). Jedenfalls im Zusammenhang mit den zu niedrig angesetzten Kosten für die Markierungsarbeiten führe dies zu einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung, das im Rahmen des Gesamtangebotes auch nicht wieder ausgeglichen werde.

16

Die Beigeladene habe im Vergabeverfahren nicht erklären können, wie sie die 3.800 Tonnen Bindemittel kalkuliert habe. Da in der Kalkulation ein Einheitspreis von 160 DM angenommen worden sei, fielen insgesamt Kosten in einer Größenordnung von 608.000 DM an. Davon fänden sich allein 53.100 DM in der Baustelleneinrichtung wieder. Das Preisangebot sei nicht kostendeckend.

17

Da auch die Markierungsarbeiten deutlich unterkalkuliert worden seien, habe die Beigeladene Kosten in Höhe von 900.000 DM brutto nicht berücksichtigt. Diese Summe sei zu dem angebotenen Preis hinzu zu rechnen. Denn die Preisgestaltung der Beigeladenen entspreche nicht den Grundsätzen eines rationellen Baubetriebes und einer sparsamen Wirtschaftsführung.

18

Daran ändere die Verpflichtungserklärung der Beigeladenen vom 27. Juni 2001 nichts. Denn das Missverhältnis sei nach wie vor nicht aufgeklärt. Außerdem beziehe sich die Zusage allein auf die Markierungsarbeiten, nicht aber auf die davon zu trennenden Bindemittel für die Verfestigung. Daran ändere der Hinweis, die Beigeladene sei in ... als zuverlässig bekannt, nichts.

19

Mit derart unangemessenen, nicht nachvollziehbaren Angeboten sei die Gefahr verbunden, dass ungerechtfertigte Nachforderungen gestellt oder die Arbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden würden. Das Angebot biete nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Mängelgewährleistung.

20

Die im Vergabevermerk wiedergegebene Ansicht des Landesamtes für Straßenbau, fehlende Angaben könnten in der Vergabeverhandlung nachgeholt werden könnten, ginge fehl. Es sei der Vergabestelle untersagt, mit den Bietern über deren Angebote zu verhandeln. Eine der in § 24 VOB/A genannten Ausnahmen läge nicht vor.

21

Da gemäß Ziffer 9.2 des Vergabevermerks vorliegend die Zustimmung des Nds. Landesamtes für Straßenbau einzuholen gewesen sei, bestünde die Gefahr einer Interessenkollision. Daraus resultiere eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 und 92 GG.

22

Die Antragstellerin hat beantragt,

23

1. der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag im offenen Verfahren nach VOB/A bzgl. der Grunderneuerung der A 39 zwischen der AS ... und der AS ... von km 29,500 bis 26,167, 1. Bauabschnitt (Veröffentlichung im Bundesausschreibungsblatt vom 28. März 2001, Nr. 37, Seite 2371 <037 122>) an die Fa. ... zu erteilen,

24

2. festzustellen, dass das Vergabeverfahren rechtswidrig ist, sowie die Anordnung geeigneter Maßnahmen durch die Vergabekammer, um die Rechtsverstöße zu beseitigen,

25

3. die Auftraggeberin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin als das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen,

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4. hilfsweise für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB:

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festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde.

28

Die Beigeladene hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

30

Sie hat die Ansicht vertreten, auf § 25 Nr. 3 VOB/A könne sich die Antragstellerin nicht berufen. Diese Norm diene allein dem Schutz des Auftraggebers, nicht aber der anderen Bieter. Drittschützenden Charakter habe die Norm nur, wenn Mitbewerber vom Markt gedrängt werden sollten. Das aber sei hier nicht der Fall.

31

Sie hat behauptet, auf die beabsichtigte Beauftragung von Nachunternehmen habe sie schon im Submissionstermin hingewiesen, wie das Baustoff- und das Nachunternehmerverzeichnis zeigten. Auf die Vorlage von Angeboten des Nachunternehmers komme es ohnehin nicht an.

32

Die Preise seien vollständig aufgeführt und nicht unangemessen niedrig. Dabei sei allein der angebotene Endpreis entscheidend. Anders könne dies allenfalls bei ganz gewichtigen Einzelpositionen sein, die 80 % der Auftragssumme ausmachten. Ein derartiger Fall liege hier aber nicht vor. Im Übrigen seien ihre Preise auskömmlich.

33

Die Markierungsarbeiten seien in anderen Positionen berücksichtigt worden, nämlich: 82.777,00 DM in der Baustelleneinrichtung, 36.000,80 DM in der Asphalttragschicht, 38.314,80 DM im Asphaltbinder und 35.916,00 DM in der Deckschicht. Aus der Bestätigung ordnungsgemäßer Abrechnung der Markierungsarbeiten ergebe sich, dass entsprechend erfüllt werde.

34

Weiter hat die Beigeladene erklärt, sie habe eine Verbundkalkulation durchgeführt. Daher seien Kostenanteile einer Position auch in anderen Einheitspreisen enthalten. So seien die Bindemittel in den Positionen 0.7.005, 0.7.006, 0.7.015 und 0.7.016 kalkuliert. Die Lieferung des Zementes sei mit 53.100 DM netto in der Baustelleneinrichtung kalkuliert. Für die Verfestigung seien 147.255 DM in den Pos. 0.7.005 und 0.0.015 eingearbeitet. Die Bindemittellieferung sei auch im Zusammenhang mit den entsprechenden Einarbeitungspositionen - z.B. Fräsarbeiten - zu sehen. Lieferung bzw. Einarbeitung der Bindemittel nebst Wassergestellung und Planumsherstellung betrachte sie als einheitliche Gesamtleistung.

35

Mit Beschluss vom 17. August 2001 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

36

Die Nichtbenennung von Nachunternehmern für die Markierungsarbeiten führe nicht zum Ausschluss der Beigeladenen. Denn § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sei nur eine Sollvorschrift. Eine Wertung des Angebotes sei möglich gewesen, zumal die Nachunternehmer nachträglich benannt worden seien.

37

Nichts anderes gelte hinsichtlich der Verfestigungsarbeiten. Wenn die Beigeladene auf Nachfrage erklärt habe, sie wolle einen Nachunternehmer beauftragen, könne die Arbeiten aber auch selbst ausführen, so beeinträchtige das nicht die sachgerechte und ordnungsgemäße Wertung des Angebots. Dies gelte umso mehr, als der Wert dieser Arbeiten vergleichsweise gering sei.

38

Der von der Beigeladenen angebotene Preis sei nicht unangemessen niedrig. Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung müsse bei einem Vergleich der angebotenen Endsummen sogleich ins Auge fallen. Das sei bei einer Differenz von hier nur 5,787 % zum nächstgünstigen Angebot nicht der Fall. Es sei auch nicht ersichtlich, dass einzelne Kosten nicht gedeckt seien. Entscheidend sei, ob die Preise wettbewerblich begründet seien oder aber der gezielten und planmäßigen Verdrängung dienten. Für letzteres bestünden keine Anhaltspunkte.

39

Die Beigeladene habe die geänderten Positionen bzgl. der Markierungsarbeiten mit 212.341,30 DM berücksichtigt. Wenn die Beigeladene diese Kosten in anderen Positionen eingestellt habe, sei das unschädlich. Denn diese Art der Kalkulation sei üblich. Zudem habe die Beigeladene sowohl mit Schreiben vom 27. Juni 2001 als auch in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, dass sie zu ihrem Angebot stehe.

40

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei das Angebot der Beigeladenen nicht um fiktive 900.000 DM zu erhöhen. Auf Einzelpreise komme es - wie ausgeführt - ohnehin nicht an. Aber auch ein Vergleich der im Rahmen der Verbundkalkulation von der Beigeladenen eingestellten Preise mit denen der Antragstellerin zeige, dass die Preisdifferenz hinsichtlich des Entfernens und Aufbringens des Oberbaus nur gut 6.500 DM netto betrage. Die entsprechenden Positionen des Leistungsverzeichnisses seien im Zusammenhang zu betrachten. Die Rechnungen der Antragstellerin seien unzutreffend. Damit sei der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt.

41

Dass die Fachaufsichtsbehörde angekündigt habe, Änderungen könnten in der Vergabeverhandlung berücksichtigt werden, schade schon deshalb nicht, weil eine derartige Nachverhandlung nicht stattgefunden habe.

42

Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin am 20. August 2001 zugestellt worden. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der am 31. August 2001 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen.

43

Sie behauptet darüber hinaus, es fehle vorliegend an der nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A erforderlichen Eignung der Beigeladenen. Das "vertragliche Grundvertrauen" gegenüber dem Bieter müsse sich auch auf die zu erwartende Abrechnung erstrecken.

44

Sie ist nach wie vor der Auffassung, das Angebot der Beigeladenen enthalte unangemessen niedrige Preise i.S. d. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Jedenfalls im vorliegenden Fall sei nicht allein auf den angebotenen Gesamtpreis abzustellen. Denn einzelne Positionen (Markierung und Bindemittel) seien erheblich zu niedrig. Ein Ausgleich bei anderen Positionen sei nicht zu erkennen. Wollte man allein auf den Endpreis abstellen, könnte sich ein Bieter bei jeder Einzelposition an die 10 %-Marke herantasten, ohne dass ein Ausschluss möglich sei.

45

Die Preisbildung der Beigeladenen sei weder wettbewerblich begründet noch nachvollziehbar. Besondere Umstände für die günstigen, nicht kostendeckenden Niedrigpreise führe die Beigeladene nicht an. Bei einem Zuschlag an die Beigeladene sei nicht mit ordnungsgemäßer Gewährleistung zu rechnen.

46

Ihre Zusage, die Markierungsarbeiten zu dem angegebenen Preis durchzuführen, ändere nichts. Diese Zusage - noch dazu nur auf die Markierungsarbeiten bezogen - sei nicht geeignet, das Missverhältnis zwischen Preis und Leistung aufzuklären.

47

Die Beigeladene habe nämlich bei den Positionen OZ 1.0.002 bis 1.0.006 bzw. 0.7.006 und 0.7.016 für hochwertige Leistungen nur Pfennigbeträge bzw. nicht marktgerechte und nicht ordnungsgemäß ermittelte Preise eingesetzt. Die Preisgestaltung sei willkürlich und darauf angelegt, die abzurechnenden Preise in der Bauphase in ihrem Sinne beeinflussen bzw. manipulieren zu können. Dass die Beigeladene in ... als zuverlässig bekannt sei, erkläre die Einzelpreise nicht.

48

Dass die Preise für die Markierung spekulativ seien, ergebe sich schon daraus, dass die Angebote für die Markierungsarbeiten verspätet eingeholt worden seien. Damit sei für den Auftraggeber ein erhebliches Preisrisiko verbunden, sodass sie als nächstgünstigere Bieterin den Zuschlag erhalten müsse. Denn ihr Angebot sei dann das wirtschaftlichste.

49

Allein für die Markierungsarbeiten hätten ca. 675.000 DM brutto eingesetzt werden müssen, wie die Angebote der von der Beigeladene benannten Firmen ergäben, nicht nur die von der Beigeladenen kalkulierten 245.000 brutto. Das Angebot der Beigeladenen insoweit läge mehr als 60 % unter dem durchschnittlichen Marktpreis. Hier wie bei den Bindemitteln - wo die Differenz zum marktüblichen noch gravierender sei - sei mit entsprechenden Nachträgen zu rechnen, wenn die Beigeladene den Zuschlag erhalte.

50

Die Beigeladene bestreitet mit Nichtwissen, dass der Vorsitzende der Vergabekammer - Jurist beim Nds. Landesamt für Straßenbau - an der Vergabeentscheidung nicht beteiligt war. Sei er aber beteiligt gewesen, so sei er analog § 41 Nr. 6 ZPO von dem Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen. Die Befangenheit eines Mitglieds der Vergabekammer habe der Vergabesenat zu berücksichtigen.

51

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Oktober 2001 führt die Antragstellerin aus, die Angaben der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung seien teilweise falsch gewesen seien. So habe sich bei dem Vergleichsprojekt - auf das diese sich bezogen habe - herausgestellt, dass der Vordersatz für die Bindemittel in den Ausschreibungsunterlagen zu hoch gewesen sei. Es seien nur 60 % der ausgeschriebenen Menge verbaut worden (0,100 t/Kubikmeter statt 0,164 t/Kubikmeter). Das habe die Beigeladene erkannt und bei ihrer Kalkulation berücksichtigt. Die Differenz der Kosten bei einem marktüblichen Einheitspreis von 160 DM betrage 236.000 DM. Ein Bieter, der Fehler in der Ausschreibung erkenne, dies aber der Vergabestelle nicht mitteile, sei unzuverlässig.

52

Die Antragstellerin beantragt,

53

1. der Beschluss der Vergabekammer bei dem Nds. Landesamt für Straßenbau vom 17. August 2001, Az. VK 1/2001, aufzuheben und den Antrag der Beigeladenen vom 8. August 2001 zurückzuweisen;

54

hilfsweise,

55

die Vergabekammer zu verpflichten, in anderer Zusammensetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats in der Sache erneut zu entscheiden;

56

äußerst hilfsweise,

57

die Vergabekammer zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats in der Sache erneut zu entscheiden;

58

2. der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen;

59

3. die Auftraggeberin zu verpflichten, den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen;

...

60

6. der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

61

Die Auftraggeberin und die Beigeladene beantragen,

62

die sofortige Beschwerde und die darin enthaltenen Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

63

Die Beigeladene führt dazu aus, auf § 25 Nr. 3 VOB/A könne die Antragstellerin sich schon deshalb nicht berufen, weil diese Norm keinen drittschützenden Charakter habe. Jedenfalls sei für die Frage, ob ein unangemessen niedriger Preis vorliege, allein die Endsumme der zu vergleichenden Angebote entscheiden. Da ihr Endpreis nur 5,8 % unter dem der Antragstellerin liege, sei für eine Prüfung des Preises kein Anlass. Gewichtige Einzelpositionen lägen in den Leistungen, die die Antragstellerin als unterpreisig ansehe, nicht. Ihr - der Beigeladenen - Angebot sie auskömmlich.

64

Die Ausführungen der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Oktober 2001 seien verspätet. Die Beigeladene gehe davon aus, dass die Ausschreibung zutreffend sei. Sie habe auch keine Kenntnis vom Vergleichsprojekt.

65

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Entscheidung der Vergabekammer, die gewechselten Schriftsätze sowie die Akten des Vergabeverfahrens Bezug genommen.

II.

66

Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Antragstellerin wird in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die Antragsgegnerin hat bei Ihrer Entscheidung auch nicht gegen § 97 Abs. 2 und 5 GWB verstoßen.

67

1. Grundsätzliche Zweifel an der Fachkunde, der Leistungsfähigkeit oder der Zuverlässigkeit der Beigeladenen sind nicht zu erkennen (§§ 2 Nr. 1, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Es ist unstreitig, dass sie in ... regelmäßig beauftragt wird und auch ihren Gewährleistungsverpflichtungen nachkommt. Darüber hinaus hat sie umfangreiche Referenzen vorgelegt.

68

Die Antragstellerin hat keine Umstände vorgetragen, die dennoch Zweifel an der grundsätzlichen Eignung der Beigeladenen begründen könnten. Dies gilt auch insoweit, als sie auf ein "erschüttertes Grundvertrauen" hinweist.

69

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Beigeladene in ihrem Schreiben vom 27. Juni 2001 offenbar unzutreffende Angaben gemacht hat. Denn sie hatte für die Markierungsarbeiten entgegen ihren Angaben gerade noch kein Angebot eines Nachunternehmers eingeholt, was die Antragstellerin auch unverzüglich gerügt hat. Derart unzutreffende Angaben können einen Bieter als unzuverlässig i.S. v. § Nr. 3 Abs. 1 VOB/A erscheinen lassen, sodass er vom Verfahren auszuschließen ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles.

70

Vorliegend geht es um eine untergeordnete Leistung. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die nicht berücksichtigte Änderung der ausgeschriebenen Markierungsarbeiten eine erhebliche Erhöhung der Kosten für diese Position ausmachen würde. Mit eventuellen Nachforderungen ist die Beigeladene ausgeschlossen, nachdem sie unzweideutig erklärt hat, die Markierungsarbeiten für den angebotenen Preis durchzuführen, zumal mit einer Änderung des Leistungsumfangs nicht zu rechnen ist. Die Länge der aufzubringenden Markierung steht fest.

71

Die Entscheidung BGH, BauR 1994, 98 steht dem nicht entgegen. Dort hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, ein Bieter, in dessen Kalkulation sich zwei vorsätzliche Rechenfehler befänden, sei unzuverlässig. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Bieter habe offenbar gehofft, die Fehler würden nicht entdeckt, um sich so Vorteile zu verschaffen. Wenn sie indes entdeckt werden würden, werde sich der Bieter auf ein "bedauerliches Versehen" berufen. Diese Möglichkeit ist der Beigeladenen nach den obigen Ausführungen gerade abgeschnitten. Das war ihr auch bekannt.

72

2. Die Beigeladene ist nicht auszuschließen, weil sie die von ihr zu beauftragenden Nachunternehmer - trotz entsprechender Forderung in den Ausschreibungsunterlagen - nicht bereits im Angebot benannt hat. Dieser Umstand führt - soweit er vorliegt - nicht zu einer mangelnden Vollständigkeit des Angebots i.S. d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sodass ein Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 Buchstabe b VOB/A nicht in Betracht kommt.

73

a) Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die geforderten Erklärungen und die Preise enthalten sollen. Daraus wird allerdings geschlossen, dass diese Erklärungen und die Preise grundsätzlich enthalten sein müssen. Die Preise für die Markierungsarbeiten sind in dem Angebot enthalten, mögen sie auch niedrig gewesen sein. Die Beigeladene hat darüber hinaus schon im Angebot erklärt, dass diese Arbeiten durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollen, wenn auch "nur" im Rahmen des Baustoffverzeichnisses. Damit war ihr Angebot insoweit vollständig.

74

Dass sie die von ihr zu beauftragenden Nachunternehmer nicht in das Nachunternehmerverzeichnis aufgenommen hat, ist unschädlich. Nur ergänzend sei erwähnt, dass auch die Antragstellerin - bezogen auf die Brücke - ebenfalls keinen Nachunternehmer benannt hat, obwohl ein solcher beauftragt werden sollte. Das hat die Auftraggeberin - zu Recht - ebenfalls nicht zum Anlass genommen, die Antragstellerin auszuschließen; sie hat Antragstellerin und Beigeladene insoweit gleich behandelt.

75

b) Hinsichtlich der Verfestigungsarbeiten (Positionen 0.7.005 und 0.7.015 - nicht 0.7.006 und 0.7.016) ergab sich aus dem Angebot der Beigeladenen nicht, dass diese durch Nachunternehmer durchgeführt werden sollten. Dies ist der Auftraggeberin erst mit Schreiben vom 26. Juni 2001 mitgeteilt worden. Das schadet im vorliegenden Fall indes nicht, weil - wie schon die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - die Beigeladene in der Lage ist, diese Arbeiten selbst durchzuführen. Das Angebot hätte ohne die nachträgliche Angabe der Nachunternehmer dahin verstanden werden müssen, dass die Beigeladene selbst die Arbeiten durchführen wollte.

76

Aber auch wenn sie diese Arbeiten nicht selbst ausführen könnte, rechtfertigte die Unvollständigkeit des Angebotes den Ausschluss der Beigeladenen nicht.

77

Zweck des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ist nämlich, die einfache Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., VOB/A, § 21 Rn. 6). Erst wenn sich das Angebot der Beigeladenen wegen der hier fehlenden Erklärung über den Nachunternehmer nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignen würde, wäre das Angebot auszuschließen (vgl. BayObLG, Verg 10/01; vgl. auch Prieß, in: Beck'scher VOB Kommentar, VOB/A § 21 Rn. 34).

78

Im vorliegenden Fall ist kein Grund ersichtlich, aus dem die Vergleichbarkeit etwa gefährdet wäre, weil die beabsichtigte Vergabe der Verfestigungsarbeiten an einen Nachunternehmer erst im Laufe des Verfahrens mitgeteilt worden ist. Für die Preise - und damit den Wettbewerb - ist das ohne Belang. Die fehlende Angabe im Nachunternehmerverzeichnis hat keinen Einfluss auf die Preisgestaltung. Die einzusetzenden Einheitspreise für die Verfestigungsarbeiten lassen sich dem Angebot entnehmen.

79

Gegenteiliges wird von der Antragstellerin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere trägt die Antragstellerin nicht vor, dass die in Aussicht genommenen Nachunternehmer etwa nicht in der Lage wären, die Arbeiten ordnungsgemäß auszuführen oder sonst unzuverlässig seien. Der Vortrag, die nachträgliche Beauftragung eines Nachunternehmers gebe dem Bieter die Möglichkeit, seine Preise im Nachhinein anzupassen, greift jedenfalls dann nicht, wenn die Preise im Angebot vollständig genannt sind. So ist es hier. Dann ist der Wettbewerb nicht beeinträchtigt.

80

Anders könnte die Nichtabgabe eines Nachunternehmerverzeichnisses zu behandeln sein, wenn die an Dritte zu vergebenen Arbeiten einen ganz erheblichen Teil des Leistungsverzeichnisses ausmachen. Das ist hinsichtlich der Verfestigungsarbeiten aber ersichtlich nicht der Fall. Im Hinblick auf das Gesamtwerk ist dieser Teil von gänzlich untergeordneter Bedeutung. Die Verfestigungsarbeiten sind von der Beigeladenen mit 147.255 DM netto kalkuliert, von der Antragsteller sogar nur mit 129.500 DM netto.

81

3. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf der Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis nicht erteilt werden. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Beigeladenen unangemessen niedrig ist, liegen nicht vor. Deshalb kann die Frage, ob § 25 VOB/A drittschützende Wirkung hat, im vorliegenden Fall offen bleiben.

82

a) Bei der Feststellung, ob ein unangemessen niedriges Angebot i.S. des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A vorliegt, ist zu prüfen, ob ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt. Ein derartiges Missverhältnis müsste bei einem Vergleich der Endsummen sofort ins Auge fallen. Auf das Gesamtangebot ist abzustellen, weil einzelne Unterdeckungen sich durch die Kalkulation anderer Positionen wieder ausgleichen können (BGH, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch OLG Rostock, NZBau 2001, 285, 286 und NZBau 2001, 286, 288). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an (so schon in NVwZ 1999, 1257, 1258). Wie ein Bieter im Einzelnen kalkuliert, muss grundsätzlich allein in seinem Ermessen stehen.

83

Soweit die Antragstellerin sich unter Berufung auf eine - vereinzelt gebliebene - Entscheidung des OLG Köln meint, der Sachverhalt in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sei mit dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar, geht diese Auffassung fehl. Die zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofes sind ersichtlich nicht fallbezogen, sondern als allgemeine Erwägungen "vor die Klammer gezogen". Sie sollen - zu Recht - allgemein und nicht nur für den konkret zu entscheidenden Einzelfall gelten.

84

Die Differenz der Endsummen beträgt vorliegend nur 5,8 %. Selbst bei einem Unterschied von 7,8 % ist aber nicht davon auszugehen, dass zwischen Preis und Leistung ein auffälliges Missverhältnis besteht (BGH, BauR 1977, 52, 53). Im Allgemeinen wird die kritische Grenze bei einer Abweichung von 10 % gezogen.

85

Der Einwand der Antragstellerin, dann könne sich ein Bieter "an die 10 %-Grenze herantasten", rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Er verkennt, dass im Vergabeverfahren nur ein einmaliges Angebot abgegeben wird. Für ein Nachbessern im Sinne von einem "Herantasten" ist ohnehin kein Raum. Und die Angebote der anderen Bieter sind bei Abgabe des Angebots nicht bekannt, sodass die Grundlage für ein vorheriges "Herantasten" fehlt.

86

b) Ausnahmsweise kann sich ein deutliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung auch aus dem Preis einzelner Positionen ergeben. Diese müssen jedoch einen gewichtigen Teil des Gesamtangebotes ausmachen, weil nur dann ein Ausgleich durch andere Positionen nicht zu erwarten steht (vgl. VÜA Bayern, 12/98). Die von der Antragstellerin als unterpreisig bezeichneten Positionen (Markierungsarbeiten und Bindemittellieferung) sind nicht gewichtig in diesem Sinne.

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Die von der Antragstellerin als unterpreisig beanstandeten Positionen machen nach ihrer Rechnung 608.000 DM für die Bindemittel und 675.000 DM für die Markierungsarbeiten aus, insgesamt also 1.283.000 DM. Das sind weniger als 20 % des Angebotes der Beigeladenen. Bei der Antragstellerin selbst liegt der entsprechende Anteil nur bei gut 12 % der gesamten Kosten. Selbst wenn 20 % der insgesamt ausgeschriebenen Leistungen zu niedrig bepreist worden sind, so handelt es sich dabei noch nicht um wesentliche Leistungen (vgl. VÜA Bayern, 12/98). Insoweit ist nämlich weiter zu berücksichtigen, dass grundsätzlich auch nicht auskömmliche Angebote zu berücksichtigen sind. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, nur auskömmliche Angebote zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, Verg 28/00 m.w.N.). Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter wie der Beigeladenen kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall ein auch nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne des Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten keine Zweifel bestehen. Auch daraus ergibt sich, dass der Anteil der unterpreisigen Posten höher sein muss als im vorliegenden Fall. Klarzustellen ist, dass angesichts der geringen Differenz zwischen den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Angebot der Beigeladenen nicht auskömmlich ist.

88

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladene einen erheblichen Teil der Markierungskosten (in Höhe von 212.000 DM) ersichtlich an anderer Stelle berücksichtigt hat. Auch für die Bindemittelkosten hat sie zumindest 51.300 DM angesetzt. Allenfalls hat die Beigeladene Kosten in Höhe von 900.000 DM nicht berücksichtigt, was im Ergebnis einen Anteil von gerade 11,78 % der Netto-Auftragssumme von 7.642.433,30 DM ausmacht.

89

Darüber hinaus kommt der Mitteilung der Beigeladenen, sie werde die Markierungsarbeiten zu dem angegebenen Preis durchführen, insoweit sehr wohl Bedeutung zu (s. o.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Verg 28/00). Daran ist sie gebunden.

90

bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene etwa eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung nicht erwarten ließe, wie die Antragstellerin meint, sind danach nicht ersichtlich. Denn in ... ist die Beigeladene unstreitig als zuverlässige Auftragnehmerin bekannt. Dies zeigt, dass sie auch ordnungsgemäß zu arbeiten pflegt und ihren Gewährleistungspflichten nachzukommen in der Lage ist. Entgegen stehende Gesichtspunkte - beispielsweise eine deutliche Verschlechterung der Liquidität der Beigeladenen - hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich. Angesichts des letztlich geringen Unterschiedes zwischen den hier streitgegenständlichen Angeboten wäre das erforderlich gewesen, zumal das geringfügig höhere Angebot der Antragstellerin auskömmlich ist.

91

c) Wenn ein Bieter Fehler im Leistungsverzeichnis erkennt, dies dem Auftraggeber aber nicht mitteilt, kann es erforderlich sein, diesen Bieter wegen Unzuverlässigkeit i.S. d. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A auszuschließen oder eine neue Bewertung der Angebote vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1994, 240, 242; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., VOB/A, § 25 Rn. 162).

92

Hierzu trägt die Antragstellerin erstmals im Schriftsatz vom 23. Oktober 2001 vor. Ihre Ausführungen geben jedoch keinen Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.

93

aa) Die Antragstellerin behauptet, nach den Erfahrungen der Fa. ... bei einem parallelen Auftrag stünde zu erwarten, dass deutlich weniger Bindemittel erforderlich sein würden als die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen 3.800 t. Das habe die Beigeladene erkannt, was den geringen Preis erkläre. Diese Annahme ist angesichts der Kalkulation der Beigeladenen möglich, aber keineswegs zwingend. Weitere, diesen Schluss stützende Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.

94

So trägt die Antragsteller nicht vor, der Beigeladenen seien die Erfahrungen der Fa. ... - diese als richtig unterstellt - bekannt gewesen. Ein - ebenfalls unterstellter - Fehler in der Ausschreibung ist auch nicht etwa offensichtlich. Denn andernfalls hätte er auch der Antragstellerin selbst oder anderen Bietern auffallen müssen. Zudem ist nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Beigeladene aus dem besonders niedrigen Angebot ziehen sollte. Denn bei dem in das Angebot eingesetzten Einheitspreis von 0,01 DM/t Bindemittel wäre der Vorteil durch eine Verringerung der Massen praktisch Null. Ein Bieter, der erkannt hätte, dass die Ausschreibung der Bindemittelmengen zu hoch war, hätte einen besonders hohen Einheitspreis angesetzt, um nach Ausführung der Arbeiten möglichst viel abziehen zu können. Das Gegenteil ist der Fall.

95

bb) Eine Korrektur der Ausschreibung hätte auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens keinen Einfluss. Es kommt darauf an, wie sich die Angebote bei zutreffenden Masseangaben entwickeln würden (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Aufl., VOB/A, § 25 Rn. 163). Das Angebot der Beigeladenen bliebe bei einer Mengenminderung nahezu unverändert, weil die Bindemittel praktisch mit Null angesetzt sind. Es ergäbe sich praktisch kein Abzug, weil die anderen Positionen, in denen das Bindemittel einbezogen ist, sich nicht gleichzeitig verändern. Demgegenüber könnte die Antragstellerin sich auf ihre Einheitspreise eine entsprechende Ersparnis anrechnen lassen. Dann würde sich ihr angebotener Endpreis vermindern, und zwar um den von ihr angebotenen Preis von 133,75 DM pro Tonne. Insgesamt beträgt die von der Antragstellerin behauptete Minderleistung 1408 t. Damit ergäbe sich ein Minderungsbetrag von 188.320 DM netto, also 218.451,20 DM brutto. Selbst bei Berücksichtigung dieses Betrages ist das Angebot der Beigeladene noch deutlich günstiger als das der Antragstellerin. Nichts anderes gilt nach der Rechnung der Antragstellerin selbst.

96

4. Ob die Ausführungen der Antragstellerin zur Zulässigkeit von Vergabeverhandlungen zutreffend sind, kann dahingestellt bleiben. Eine solche Verhandlung - auf die im Vergabevermerk abgestellt wird - hat vorliegend ersichtlich nicht stattgefunden und wird von der Antragstellerin auch nicht behauptet. Damit gehen die Ausführungen insgesamt ins Leere.

97

5. Nach alledem kommt im Ergebnis weder eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes noch des Wirtschaftlichkeitsgebotes in Betracht (§ 97 Abs. 2 und 5 GWB). Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist sachlich gerechtfertigt. Das Angebot der Beigeladene ist das wirtschaftlichste Angebot, weil ihr Preis am niedrigsten ist und sonst keine durchgreifende Unterschiede zwischen den Angeboten erkennbar sind. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Es kann nicht angenommen werden, dass die Beigeladene ruinös kalkuliert und versucht, andere Anbieter vom Markt zu verdrängen.

98

6. Die Befangenheitsrüge ist unbegründet. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob ein Befangenheitsantrag gegen ein Mitglied der Vergabekammer im Beschwerdeverfahren überhaupt noch zu berücksichtigen ist (so aber Thüring. OLG, BauR 2000, 396, 399 f.).

99

Denn der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin ist ohne Substanz. Er gibt dem Senat keinen Anlass, von Amts wegen Ermittlungen anzustellen. Die Rüge ist ersichtlich ins Blaue hinein abgegeben worden, auch wenn die Antragstellerin den Geschäftsverteilungsplan des Nds. Landesamtes für Straßenbau eingesehen hat. Aus den Akten ergeben sich nämlich keine Hinweise darauf, dass der Vorsitzende der Vergabekammer vorab mit der Sache befasst war. Die Antragstellerin stellt eine denkbare Möglichkeit in den Raum. Eine bloße Behauptung mit Nichtwissen gibt dem Senat keinen Anlass, hier etwa dienstliche Äußerungen einzuholen.

III.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 97, 101 ZPO (vgl. BGH NZBau 2001, 151, 155).

101

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 12 a Abs. 2 GKG.

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