Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-29, Aktenzeichen 41 O 87/10
ECLI:DE:LGD:2012:0829.41O87.10.00

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Mit seiner Anfechtungsklage wendet sich der Kläger gegen den Beschluss zur Verwendung des Bilanzgewinns aus der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 05.05.2010.

3

Der Kläger war seit 2008 mit 20 Stückaktien als Aktionär an der Beklagten, einer großen deutschen Aktiengesellschaft mit Sitz in Düsseldorf, beteiligt (Anlage K 19). Am 05.05.2010 hielt die Beklagte eine ordentliche Hauptversammlung im Congress Center Düsseldorf, CCD Stadthalle, S-Straße, 40474 Düsseldorf, ab (Anlage K 1). Der Kläger nahm an der Hauptversammlung der Beklagten am 05.05.2010 teil (Anlage K 2) und erklärte zu den Tagesordnungspunkten 1- 3 Widerspruch zu Protokoll. Der Assisstent des Notars nahm den Widerspruch auf und notierte ihn handschriftlich auf einem Notizblock.

4

Die Beklagte hat drei Großaktionäre, die Gesellschafterstämme I, T2 und H. Am 30.04.2007 vor einem Zuerwerb von Anteilen durch I und T2 waren die Anteilsverhältnisse wie folgt (insoweit wird auf die Erläuterungen Bl. 99-101 d. GA Bezug genommen):

5

Unmittelbare Aktionäre der Beklagten waren auf Seiten der Großaktionäre:

6

I: I Finance B. V.: 5,39 %

7

T2: Keine

8

H: P2 GmbH: 5,29 %

9

Gemeinsame Gesellschaften:

10

1. I5 GmbH & Co. KG 25 % + 1 Stimme

11

(nachfolgend: 1. I2 KG)

12

N GmbH & Co. KG 14,51 %

13

(nachfolgend: 1. L KG)

14

Damit hielten die Großaktionäre am 30. April 2007 in Summe 50,19 % der Stimmrechte der Beklagten. Die Anteile an diesen unmittelbaren Aktionären der Beklagten wurden von folgenden Gesellschaften gehalten:

15

Die Franz I & D2. GmbH hielt 100 % an der I Finance B.V.. An der P2 GmbH war zu 90,01 % die Prof. T3 und zu 9,99 % Prof. H beteiligt. Persönlich haftender Gesellschafter der gemeinsamen Gesellschaften waren bei E4 KG die N GmbH (nachfolgend: 1. L GmbH) und bei der 1. I2 KG die 1. I3 GmbH (nachfolgend: 1. I2 GmbH).

16

An E4 GmbH und E4 KG waren zu jeweils 1/3 beteiligt: E GmbH, eine 100% Tochter der Franz I & D2. GmbH, E5 Beteiligungs- und W GmbH (nachfolgend: E5 GmbH), eine 100 % Tochter der Gebr. T GmbH & Co. KG, deren persönlich haftender Gesellschafter die Gebr. T GmbH war und die E7.B. P-GmbH, eine 100 % Tochter der E7.B.V. W GmbH & Co. KG, deren persönlich haftender Gesellschafter E7.B.V. W GmbH war; die Kommanditanteile hielt Prof. H. An der 1. I2 GmbH waren zu jeweils 1/3 beteiligt: Die Franz I & D2. GmbH, E5 GmbH und die E7.B. P-GmbH. Für die E3 GmbH, E3 KG sowie die 1. I2 GmbH und die 1. I2 KG werden nachfolgend auch als die Gemeinsamen Gesellschaften bezeichnet.

17

Die drei Großaktionäre schlossen im Jahr 2001 einen Pool-vertrag (nachfolgend Pool-Vertrag 2001), zur Bündelung von Stimmrechten. Im Jahr 2007 wurde ein zweiter Pool-Vertrag abgeschlossen (nachfolgend Pool-Vertrag 2007), der nur der Interessenbündelung der Gesellschafterstämme I und T-Ruthenbeck diente (Bl. 101 d. GA.).

18

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beschluss zum Tagesordnungspunkt 1 (TOP 1)- Verwendung des Bilanzgewinns- aus mehreren Gründen rechtswidrig sei.

19

Der Kläger meint, dass mehrere, an der Beklagten beteiligte Gesellschaften, die den Gesellschafterstämmen I, T2 und H angehören, aufgrund von fehlenden und/oder unzutreffenden Stimmrechtsmitteilungen gemäß §§ 21, 22 WpHG und dem hierdurch eingetretenen Rechtsverlust nach § 28 WpHG sowie aufgrund eines fehlenden öffentlichen Pflichtangebots gemäß § 29 WpÜG durch den Gesellschafterstamm I und dem hierdurch eingetretenem Rechtsverlust nach § 59 WpÜG, nicht zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigt wären und zudem kein Stimmrecht hätten. Der Gewinnverwendungs-beschluss sei ferner inhaltlich unrichtig, da die betreffenden Aktien nicht dividendenberechtigt seien (Bl. 5 d. GA). Der Kläger meint desweiteren, sein Auskunfts- und Informationsrecht sei verletzt worden.

20

Den Beschluss zur Gewinnverwendung (TOP 1) habe die Verwaltung trotz positiver Kenntnis dieser Umstände unverändert- wie in der Einladung zur Hauptversammlung angegeben- zur Abstimmung gestellt. Nach dem im Internet veröffentlichten Abstimmungsergebnis sei der Beschluss zu TOP 1 mit 276.484.259 als gültig behandelten Stimmen gefasst worden, was rechnerisch 81,85 % des stimm-berechtigten Grundkapitals der Beklagten darstelle (Anlage K 4, K3, Bl. 5 d. GA.). Der Kläger meint, mangels Nachholung der korrekten Stimmrechtsmitteilungen nach § 21 Abs. 1 WpHG, dauere der Rechtsverlust einzelner Gesellschaften der Stämme I, T2, H gemäß § 28 WpHG an, sodass auf der Hauptversammlung am 05.05.2010 einzelne Gesellschaften mit Aktien in der Summe von 63,18 % nicht stimmberechtigt waren und zudem keinen Dividendenanspruch hätten (Bl. 27 d. GA).

21

Den Rechtsverlust der einzelnen Gesellschaften gemäß § 28 WpHG begründet der Kläger wie folgt:

22

Aufgrund des Pool-Vertrags 2001 seien gemäß § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG allen beteiligten Gesellschaften jeweils die von der anderen Gesellschaft gehaltenen und im Poolvertrag gebündelten Stimmrechte zuzurechnen (Bl. 6 d. GA.). Mitglieder des Pool-Vertrags 2001 seien zum 24.02.2006 die folgenden, unmittelbar an der Beklagten beteiligten, Gesellschaften gewesen (Bl. 7 d. GA):

23

N: 14,51 %

24

1. I5 GmbH & Co. KG 25 % + 1 Stimme

25

I Finance e. V.: 5,93 %

26

H GmbH: 5,29 %

27

T5 AG: 5,39 %

28

Geb. T GmbH & Co. KG 0,03 %

29

Summe: 55,62 %

30

Ferner seien noch weitere 16 Gesellschaften N2 des Pool-Vertrags 2001 gewesen, die zwar keinen eigenen Aktienbesitz hielten, denen jedoch über § 22 Abs. 2 WpHG die 55,62 % der Stimmrechte zururechnen seien.

31

Unstreitig reduzierte sich der dem Pool 2001 zuzurechnende Stimmrechtsanteil im Jahr 2006 auf 50,19 % ( Bl. 8, d GA.). Ferner ist unstreitig, dass die Gesellschafterstämme I und T2 zwischen Mai und August 2007 18,28 % der Stimmrechte hinzu erworben hatten (Bl. 8, 101 d. GA.). Der Zukauf erfolgte über die I Finance B.V.. Die I Finance B.V. übertrug anschließend 16,01 % der Anteile an der Beklagten auf die, neugegründete, am 04.09.2007 im Handelsregister eingetragene, I GmbH & Co. KG (nachfolgend H2 KG) (Anlage K 7, K 5 Bl. 10-11 d. GA). 15,68 % dieser Aktien stammten aus den im August 2007 neu erworbenen 18,28% , 0,33 % der Anteile stammten aus dem Altbestand der I Finance B.V.. Der Kläger behauptet, E6 KG sei nicht N2 des Pool-Vertrags 2001, sodass die 0,33 % auch nicht in den Pool-Vertrag 2001 einbezogen seien. Nach klägerischer Ansicht, sei folglich der Stimmrechtsanteil des Pools 2001 nach diesen Übertragungen von 50,19 % auf 49,86 % abgesunken. Somit sei die 50% Schwelle des § 21 Abs. 1 S. 1WpHG unterschritten worden. Dies habe jedoch nur E6 KG am 02.11.2007 ordnungsgemäß gemeldet (Anlage K 7). Die übrigen Mitglieder des Poolvertrags 2001 hätten daher ihre Meldepflicht verletzt.

32

Der Kläger ist weiter der Ansicht, dass am 09.10.2008 durch das Wirksamwerden der Poolvereinbarung 2007, die Stimmrechte der Gesellschafterstämme I und T-R wieder über die 50 % Schwelle, nämlich auf 65,87 %, gestiegen seien. Keine der betiligten Gesellschaften habe jedoch eine Mitteilung bzw. Veröffentlichung gemäß § 21 Abs. 1 S. 1, 26 Abs. 1 WpHG unternommen (Bl. 13, 8, 9 Anlage K 6):

33

L KG 14,51 %

34

1. I2 KG 25 % + 1 Stimme

35

I Finance B.V. 5,06 %

36

P2 GmbH 5,29 %

37

H2 KG 16,01 %

38

Summe 65,87 %

39

Ferner ist der Kläger der Ansicht, dass am 01.10.2009 eine fehlerhafte Stimmrechtsmitteilungen durch die 1. I5 GmbH & Co. KG (nachfolgend: 1. I2 KG) sowie durch die 1. I5 GmbH (nachfolgend: 1. I2 GmbH) gemacht wurden. Die 1. I2 KG und die 1. I2 GmbH meldeten am 01.10.2009 ein Unterschreiten der 50% Schwelle (Anlage K 10, 11, Bl. 16 d. GA). Der Kläger meint jedoch, beiden Gesellschaften seien 55,54 % der Stimmrechte zuzurechnen. Die Mitteilungen seien deshalb falsch und bis heute auch nicht korrigiert. Dies begründet der Kläger wie folgt: Nach der unstreitigen Kündigung des Pool-Vertrags im Jahr 2009 mit Wirkung zum 30.09.2009 durch den Gesellschafterstamm H seien die dem Gesellschafterstamm H unmittelbar gehörenden Stimmrechte sowie die ihm über E3 KG sowie über die 1. I2 KG zuzurechnenden Stimmen aus dem Pool-Vertrag 2001 und 2007 herauszurechnen. Danach würden sich folgende Stimmrechtsverteilungen ergeben (Bl. 14-15 d. GA., K 8, 9):

40

Gesellschafterstamm H:

41

1/3 der Stimmrechte E4 KG sowie der 1. I2 KG 13,17 %

42

Otto H GmbH 5, 29 %

43

Summe: 18,46 %

44

Gesellschafterstamm I:

45

2/3 der Stimmrechte E4 KG sowie der 1. I2 KG 26,34 %

46

I Finance B.V. 5,06 %

47

H2 KG 16,01 %

48

Summe: 47,41%

49

1. I2 KG:

50

1. I2 KG (unmittelbar) 24,39 %

51

2/3 der Stimmrechte E4 KG (15,12 %) 10,08 %

52

I Finance B.V. 5,06 %

53

H2 KG 16,01 %

54

Summe: 55,54 %

55

Der Kläger behauptet, die 1. I2 KG sei N2 des Pool-Vertrags 2001 und 2007, sodass seiner Meinung nach eine Zurechnung der Stimmrechte über § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG erfolge, da die anderen Gesellschaften ebenfalls N2 des Pool-Vertrages 2007 seien (Bl. 15 d. GA).

56

Auch E3 KG und E3 GmbH hätten nach Ansicht des Klägers am 01.10.2009 eine fehlerhafte Stimmrechtsmitteilung gemacht, indem sie ein Unterschreiten der 50 % Schwelle mitteilten (Anlage K 12, 13). Nach Rechnung des Klägers hätten die Gesellschaften vielmehr 60,58 anstelle der gemeldeten 44,91 % der Stimmrechte gehalten. Im Einzelnen begründet der Kläger wie folgt (Bl. 17-18 d. GA):

57

L KG

58

L KG (unmittelbar) 15,12 %

59

1. I2 KG 24,39 %

60

I Finance B.V. 5,06 %

61

H2 KG 16,01 %

62

Summe: 60,58 %

63

Der Kläger meint die Stimmen der 1. I2 KG seien E4 KG nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG und die Stimmrechte der I Finance B.V. sowie der H2 KG über § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG zuzurechnen. E3 KG sei N2 des Pool-Vertrags 2001 und 2007. Die I Finance B.V. und E6 KG seien N2 des Pools 2007.

64

Infolge einer unstreitigen Übertragung von 2,6 % der Anteile der Beklagten auf E5 GmbH am 17. März 2010 rügt der Beklagte ferner die Fehlerhaftigkeit der Korrekturmitteilungen der 1. I2 GmbH, der 1. I2 KG sowie E4 GmbH und E4 KG am 03.05.2010 (Bl. 18-23). Der Kläger behauptet, E5 GmbH sei N2 des Pool-Vertrags 2001 und 2007, weshalb eine Zurechnung der 2,6% an alle Poolmitglieder erfolgen müsse. Die 1. I2 GmbH und 1 I2 KG korrigierten ihre Mitteilung vom 01.10.2007 dahingehend, dass ihr nur 34,34 % der Stimmrechte zustanden (Anlage K 15). Nach Ansicht des Klägers, sei diese Mitteilung falsch. Der 1.I2 KG und der 1. I2 GmbH stünden in Anbetracht der oben angestellten Rechnung (55,54 %) bei zusätzlicher Zurechnung der 2,6 % in der Summe 58,14 % der Stimmrechte zu (Bl. 22 d. GA.). Auch E3 KG korrigierte ihre Mitteilung vom 01.10.2009 am 05.05.2010 dahingehend, dass ihr 44,91 % der Stimmrechte zustanden, davon aber nur 10,08 % der Stimmrechte unmittelbar, anstatt der vorher benannten 15,12 % (Anlage K 12, K 16). Nach Meinung des Klägers ist diese Korrekturmitteilung aus denselben Gründen falsch. Nach der oben angestellten Rechnung (60,58 %) unter Zurechnung weiterer 2,6 % der Stimmrechte würde sich ein Stimmrechtsanteil E4 KG von 63,18 % ergeben (Bl 24. d. GA). E3 GmbH hätte entsprechend ebenfalls falsche Mitteilungen gemacht (Anlage K 12, Bl. 24 d. GA.).

65

Letzlich hätte nach Meinung des Klägers auch E5 GmbH ein Überschreiten der 50 % Schwelle mitteilen müssen, da sie N2 des Pool-Vertrags 2001 und 2007 sei, dies aber bis heute nicht unternommen (Bl. 25 d. GA).

66

Insgesamt seien daher folgende Gesellschaften sowie deren Tochtergesellschaften vom Rechtsverlust des § 28 WpHG als Folge unzutreffender oder fehlender Mitteilungen nach § 21 WpHG betroffen.:

67

1. I2 KG 24,39 %

68

L KG 15,12 %

69

I Finance B.V. 5,06 %

70

E5 GmbH 2,60 %

71

H2 KG 16,01 %

72

Summe: 63,18 %

73

Ein Verschulden der betroffenen Gesellschaften hält der Kläger für grundsätzlich nicht erforderlich, im Zweifel jedoch für gegeben (Bl. 27 d. GA). Der Kläger vertrat bereits in der Hauptversammlung die Ansicht, dass einzelne, an der Beklagten beteiligte Gesellschaften, in der Vergangenheit Meldepflichten gemäß § 21 Abs. 1 in Verbindung mit 22 WpHG verletzt hatten und aufgrund des hierdurch eintretenden Rechtsverlusts gemäß § 28 WpHG nicht stimm- und dividendenberechtigt waren. Er hielt daher in der Hauptversammlung eine ausführliche Rede, in der er die behaupteten fehlerhaften Stimmrechtsmitteilungen erläuterte (diesbezüglich wird auf die wörtliche Wiedergabe Bl. 27- 30 d. GA. Bezug genommen). Ferner stellte der Kläger auch einen Gegenantrag zur Zurückstellung der Beschlussfassung. Vorstand, Aufsichtsrat sowie die anwesenden Aktionäre hätten daher positive Kenntnis der relevanten Tatsachen gehabt, zudem ergäbe sich die Fehlerhaftigkeit der Mitteilungen aus dem Jahr 2007 bereits aus der Anlage K 5.

74

Der Kläger behauptet zudem einen Rechtsverlust des Gesellschafterstamms I zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Pool-vertrags 2007. Die Franz I D2. GmbH habe nach Wirksamwerden der Vereinbarung erstmals die Kontrollschwelle des § 29 WpÜG überschritten (Bl. 31 ff. d.GA). Die EU-Kommission habe in ihrer Freigabeentscheidung alleinige Kontrolle durch den Gesellschafterstamm I durch den Pool-Vertrag 2007 angenommen (Anlage K 17). Folglich hätte gemäß §§ 35 Abs. 1 S. 1, 30, ein Pflichtangebot zur Übernahme der Beklagten durch den Gesellschafterstamm I erfolgen müssen. Dies sei nicht erfolgt, sodass die Aktien von I in Höhe von 50,01 % des Grundkapitals der Beklagten gemäß § 59 WpÜG weder stimm- noch dividendenberechtigt seien. Auch diese Sachumstände wären sämtlichen anwesenden Aktionären, Stimmrechtsvertretern, dem Vorstand sowie dem Aufsichtsrat bekannt gewesen (Bl. 35-36 d. GA).

75

Die Anfechtbarkeit des Beschlusses zur Gewinnverwendung folge ferner aus einer relevanten Informationspflichtverletzung des Klägers. Der Kläger stellte in der Hautversammlung insbesondere Fragen zu den 2,6 % der Stimmrechtsanteile der E5 GmbH und wie sich diese Beteiligung auf etwaige Mitteilungspflichten nach dem WpHG für E5 GmbH auswirkt. Die Beklagte antwortete im wesentlichen, dass E5 GmbH der Beklagten am 24.02.2006 gemeldet habe, dass sie zu diesem Zeitpunkt 55,62 % der Stimmrechte an der Beklagten gehalten hätte. Die in der Börsenzeitung veröffentlichte Stimmrechtsmitteilung befände sich auf der Homepage der Beklagten. Im Übrigen wird für den genauen Wortlaut der Fragen und Antworten auf die Klageschrift vom 0 S. 36-37 (Bl. 36, 37 d. GA.) Bezug genommen.

76

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe durch die Antwort darüber hinweg-getäuscht, dass E5 GmbH ihre Mitteilungspflicht gemäß § 21, 22 WpHG nicht erfüllt habe und deshalb nach § 28 WpHG einem Rechtsverlust unterliege. Nach Ansicht des Klägers, sei dies eine Verschleierung von Umständen, die einen objektiven Aktionär suggerierte mit der Stimmrechtsmitteilung der E5 GMbH sei alles in Ordnung und diese könne daher ungehindert von ihrem Stimmrecht Gebrauch machen und sich auch an der Ausschüttung des Bilanzgewinns beteiligen. Nur deshalb sei der objektive Aktionär dem Vorschlag der Verwaltung zum TOP 1 gefolgt (Bl. 39-40 d.GA).

77

Der Kläger erhob mit anwaltlichem Schriftsatz vom 0 , eingegangen bei Gericht am selben Tag per Telefax und der Beklagten zugestellt am 0 (vgl. Bl. 49 GA) Klage, nachdem die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses am 9.7.2010 – zunächst unter einem falschen Aktenzeichen - erfolgt war.

78

Der Kläger beantragt,

79

der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 05. Mai 2010 zu dem Tagesordnungspunkt 1 „Verwendung des Bilanzgewinns“ mit dem Inhalt:

80

„Der Bilanzgewinn von EUR 409.833.053,79 wird wie folgt verwendet:

81

1. Verteilung an die Aktionäre

82

a) Ausschüttung einer Dividende je Stammaktie von EUR 1,18; bei 324.109.568 Stück dividendenberechtigten Stammaktien sind das EUR 328.449.284,34.

83

b) Ausschüttung einer Dividende je Vorzugsaktie ohne Stimmrecht von EUR 1,298; bei 2.677.966 Stück dividendenberechtigten Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind das EUR 3.475.999,86. Sofern sich je Depot ein Ausschüttungsbetrag ergibt, der nicht auf volle Eurocent endet, wird dieser Betrag auf volle Eurocent abgerundet.

84

2. Verbleibt als Gewinnvortrag

85

EUR 23.907.769,59. Der Gewinnvortrag erhöht sich um den Spitzenbetrag, der sich aufgrund Abrundung der Ausschüttungsbeträge gemäß Ziffer 1. b) je Depot auf volle Eurocent ergeben kann, maximal um EUR 21.423,72“

86

wird für nichtig erklärt.

87

Die Beklagte beantragt,

88

die Klage abzuweisen.

89

Die Beklagte erwidert zunächst, dass E6 KG sehr wohl N2 des Poolvertrags 2001 sei und zwar im Hinblick auf den Altbestand von 0,33% der Stimmrechte. Denn von den 16,01% der Aktien der Beklagten, welche E6 KG halten würde, stammten 0,33% aus dem Altbestand der I Finance B.V.. E6 KG sei am 26.10.2007 hinsichtlich dieser Anteile dem Poolvertrag 2001 beigetreten (Anlage B 7, Bl. 97 d. GA). Folglich seien den beteiligten Gesellschaften zu den unstreitig im Poolvertrag 2001 gebündelten 49,86% auch die 0,33% der Stimmrechte nach § 22 Abs. 2 S.1 WpHG zuzurechnen, sodass mit 50,19% kein Unterschreiten der 50% Schwelle im Jahr 2007 vorliegen würde (Bl. 104 d. GA).

90

Die Rechnung des Beklagten sei diesbezüglich fehlerhaft (Bl. 97, 102 d. GA).

91

Parteien des Poolvertrags 2001 seien ursprünglich gewesen: Die E7.B. P GmbH, heute firmierend unter, die H GmbH, E5 GmbH, die T5 GmbH, heute firmierend unter P2 GmbH, die Franz I & D GmbH, die I Finance B.V., E3 GmbH & Co. KG und E3 GmbH; zum 26.10.2007 sei dann noch E6 KG beigetreten am (Anlage B 14, B 7 Bl. D. GA).

92

Im Pool-Vertrag 2001 seien nach Abschluss der Zukäufe durch die Gesellschafterstämme I und T2 und der Übertragung der Aktien von der I Finance B.V. auf E6 KG ebenso wie vor den Zukäufen im August 2007 50,19 % der Stimmrechte an der Beklagten gebündelt gewesen. Es hätten sich daher durch die Zukäufe keine Veränderungen ergeben (Bl. 102 d. GA). Im Rahmen der Zukäufe und Übertragungen seien nur für die neu hinzugetretenen H2 KG und die I7 GmbH Meldepflichten entstanden. Diese hätten ihre Stimmrechtsmitteilungen am 2. und 5. November 2007 auch erfüllt (Bl. 103 d. GA). Den drei Großaktionären seien nach dem Pool-Vertrag 2001 50,19 % der Stimmrechte wirtschaftlich zuzurechnen. Die Rechnungen des Klägers auf S. 13 der Klageschrift seien wie folgt richtig zustellen:

93

I Finance B.V.: 5,06 %

94

H2 KG: 0,33 %

95

L KG: 15,12

96

(davon 5,04 % je Gesellschafterstamm)

97

1. I2 KG 24,39 %

98

(davon 8,13 % je Gesellschafterstamm)

99

Otto H GmbH (bis zum 17.09.2008 firmierend unter 5,29 %

100

P2 GmbH):

101

Summe: 50,19 %

102

Parteien des Pool-Vertrags 2007 seien am 26.10.2007 die I Finance B.V., die Franz I & D2 GmbH, E GmbH, E5 GmbH und die T4 AG gewesen, letztere sei aber vor Vollzug des Pool-Vertrags 2007 ausgetreten (Bl. 102 d. GA). Parteien des Pool-Vertrags 2001 seien zum 30.04.2007 für den Gesellschafterstamm I die I Finance B.V., die Franz I & D2. GmbH und E GmbH; für den Gesellschafterstamm T2 E5 GmbH und für den Gesellschafterstamm H die E7.B. P GmbH (heute firmierend unter P GmbH) und die P2 GmbH (zuvor firmierend unter H AG, heute unter Otto H H AG) gewesen. Parteien seien ferner auch die Gemeinsamen Gesellschaften gewesen (Anlage B 7, Bl. 100 d. GA).

103

Den Gesellschafterstämmen I und T2 seien ferner nach dem Ausscheiden der H Gesellschaften aus dem Pool-vertrag 2001 ohne eine Tochterzurechnung nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG nach dem Poolvertrag 2007, wie gemeldet, wirtschaftlich insgesamt 47,41 % und nicht 65,87 % der Stimmrechte zuzurechnen (Anlage K9, Bl. 111, 113 d. GA):

104

I Finance B.V.: 5,06 %

105

H2 KG: 16,01 %

106

2/3 der Anteile E4 KG: 10,08 %

107

2/3 der Anteile der1. I2 KG 16,26 %

108

Summe; 47,41 %

109

Denn richtigerweise seien von E4 KG und der 1. I2 KG nur 2/3 der Stimmrechte einzubeziehen, da 1/3 der Anteile auf den Gesellschafterstamm H fielen, der zum 30.09.2009 aus dem Poolvertrag 2001 ausgeschieden sei und ferner zu keinem Zeitpunkt N2 des Pool-Vertrags 2007 gewesen sei, dies gelte zudem auch für die P2 GmbH (Anlage B 7, Bl. 112 d. GA). Folglich könne in Höhe dieses Drittels der Anteile E4 KG und der 1. I2 KG auch keine Zurechnung nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG erfolgen, sodass am 09.10.2008 keine Überschreitung der 50% Schwelle durch die Mitglieder der jeweiligen Poolverträge vorgelegen habe.

110

Der Stimmrechtsanteil der Franz I & D2. GmbH und E2 GmbH sowie der E5 GmbH wäre auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafterstamms H aus dem Pool-vertrag 2001 bei über 50% geblieben. Denn diesen Gesellschaften seien über eine Tochterzurechnung nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 2 Alt. WpHG sämtliche von E4 KG und der 1. I2 KG gehaltenen Stimmrechte (39,51 %) zuzurechnen gewesen (Bl. 113, 115,116 d. GA).

111

Die Berechnung des Klägers zu einer vermeintlichen Meldepflichtverletzung am 01.10.2009 sei ebenfalls fehlerhaft. Weil weder die 1. I2 KG noch E6 KG Mitglieder des Pool-vertrags 2007 seien, könne weder der 1.I2 KG noch E4 KG die von der H2 KG gehaltenen 15,68 % zugerechnet werden. Die Rechnung des Klägers sei daher wie folgt zu korrigieren (Anlage K 10, K11, K 12Bl. 120 f. d. GA):

112

Für die 1. I2 KG

113

Unmittelbar gehaltene Stimmrechte 24,39 %

114

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG

115

über den Poolvertrag 2001 zugerechnet :

116

2/3 der Stimmrechte E4 KG 10,08 %

117

I Finance B.V. 5,06 %

118

H2 KG 0,33 %

119

Summe: 39,87%

120

Für die 1. I2 GmbH

121

Nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG von der 1. I2 KG

122

zugerechnete Stimmrechte 24,39 %

123

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG 1. I2 KG

124

(2/3 der 24,39%) 16,26 %

125

I Finance B.V. 5,06 %

126

H2 KG 0,33 %

127

Summe: 39,87 %

128

E4 KG seien zudem richtigerweise von der H2 KG nur 0,33 % der Stimmrechte der Beklagten zuzurechnen, da beide Gesellschaften nur Mitgleid des Poolvertrags 2001 seien (Bl. 122 d. GA) Die Stimmrechtsverhältnisse würden sich zum 01.10.2009 daher wie folgt darstellen (Anlage K 12, Bl. 122 f. d. GA):

129

Unmittelbar gehaltene Stimmrechte 15,12%

130

Nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG von der 1. I2 KG

131

zugerechnete Stimmrechte 24,39 %

132

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG 1. I2 KG

133

(2/3 der 24,39%) 16,26 %

134

I Finance B.V. 5,06 %

135

H2 KG 0,33

136

Summe: 44,91 %

137

Auch E4 GmbH seien zum 01.10.2009 insgesamt nach § 22 Abs. 1 S. 1 WpHG nur 44,91 % der Stimmrechte der Beklagten zuzurechnen (Anlage K 13, auf die Berechnung Bl. 124 d. GA wird insoweit Bezug genommen).

138

Die Beklagte behauptet desweiteren, dass der Vortrag des Klägers im Hinblick auf die von ihm behaupteten Stimmrechtsverhältnisse zum 18., 19.03.2010 sowie zu den Korrekturmitteilungen vom 03.05.2010 falsch und irreführend sei (Bl. 128-130 d. GA). Insbesondere bestehe zwischen der Übertragung von 2,6 % der Anteile an der Beklagten auf E5 GmbH am 17.03.2010 und den Korrekturmitteilungen vom 03.05.2010 kein Zusammenhang. Die drei Korrekturmitteilungen enthielten vielmehr zusätzliche Angaben, die in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der Übertragung der 2,6 % liegen würden. So ist z.B. in allen drei Mitteilungen zusätzlich die 1. I2 KG als Aktionär genannt, von dem Stimmrechte zugerechnet werden. Bei E4 GmbH ist zusätzlich noch E3 KG als weiterer Aktionär genannt (Anlage K 12, K 15, K 16, Bl. 130 f. d GA). Unzutreffend sei ferner die Behauptung, die 1. I2 KG hielte am 03.05.2010 24,39 % der Stimmrechte. Vielmehr seien es nur noch 16,26 % gewesen, da die 1. I2 KG in der Zwischenzeit die auf den Gesellschafterstamm H entfallenden Aktien in Höhe von 8,13 % auf andere H Gesellschaften übertragen hatte (Bl. 131 d. GA)

139

Sämtliche Angaben der Korrekturmitteilungen vom 03.05.2010 seien daher richtig. Der 1. I2 KG seien zum 01.10.2009 insgesamt 39,87 % der Stimmrechtsanteile an der Beklagten wirtschaftlich zuzurechnen (auf die genaue Berechnung Bl. 133 d. GA wird insoweit Bezug genommen). Zum 03.05.2010 seien der 1. I2 KG 34,34 % zuzurechnen, da sich zwischenzeitlich der Anteil der 1. I2 KG auf 16,26 % reduziert habe, zudem aber noch die 2,6 % der E5 GmbH nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG zuzurechnen seien.

140

Vor diesem Hintergrund seien noch zwei weitere fehlerhafte Behauptungen des Klägers richtigzustellen: E3 KG hielt zum 03.05.2010, wie gemeldet, unmittelbar nur noch 10,08 % der Stimmrechte der Beklagten und nicht 15,12 %. Der 1. I2 GmbH seien zudem über den Poolvertrag 2001 nur 0,33 % der Stimmrechte der Beklagten zuzurechnen, nicht aber die weiteren 15,68 %, die nur im Poolvertrag 2007 gebündelt seien, denn die 1. I2 KG sei kein N2 des Poolvertrags 2007 (Anlage B 7, Bl. 134 d. GA).

141

E4 KG seien ferner entsprechend der Korrekturmitteilung vom 03.05.2010 zum 01.10.2009 44,91 % der Stimmrechtsanteile wirtschaftlich zuzurechnen gewesen (auf die Berechnung Bl. 134 d. GA wird insoweit Bezug genommen). Zum 03.05.2010 seien es nur noch 34,34% gewesen. Folglich seien folgende Behauptungen des Klägers diesbezüglich richtigzustellen: E4 KG könnten ferner nur einmalig die Anteile der 1. I2 KG zugerechnet werden, da letztere eine Tochtergesellschaft E4 KG ist. Eine Doppelzurechnung der Anteile der 1. I2 KG, die im Pool-vertrag 2001 gebündelt sind, würde nicht stattfinden. E4 GmbH seien entsprechend der Korrekturmitteilung vom 03.05.2010 zum 01.10.2009 44,91 % der Stimmrechtsanteile wirtschaftlich zuzurechnen gewesen (auf die Berechnung Bl. 136 d. GA wird insoweit Bezug genommen). Zum 03.05.2010 seien es nur noch 34,34% gewesen.

142

Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, dass kein Verschulden der Meldepflichtigen hinsichtlich der bestrittenen Verletzungen der Meldepflichten voläge. Da ein Verschulden im Rahmen des § 28 WpHG zwingende Voraussetzung für einen Rechtsverlust sei, sei ein solcher zu keinem Zeitpunkt eingetreten (Bl. 139 f. d. GA).

143

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Angebotspflicht nach § 35 WpÜG in Verbindung mit § 59 S. 1 WpÜG nicht vorgelegen hätten. Weder die Franz I & D2. GmbH noch eine andere Gesellschaft des Gesellschafterstamms I habe die Kontrolle über die Beklagte erlangt. Dass die EU- Kommission bei ihrer Freigabeentscheidung fusionskontrollrechtliche Alleinkontrolle bejaht habe, begründe keine Alleinkontrolle im übernahmerechtlichen Sinne, da sich die Kontrollbegriffe unterscheiden würden. Der Kontrollbegriff des WpÜG sei ein formeller, das heißt er orientiere sich an konzernrechtlichen Beurteilungsmaßstäben. E5 GmbH und die P3 GmbH hätten vor und nach dem Vollzug des Poolvertrags 2007 Mitkontrolle ausgeübt, sodass eine Alleinkontrolle der I Gesellschaften ausgeschlossen sei (Bl. 150 ff. d. GA). Hilfsweise behauptet die Beklagte, auch hier ermangele es für einen Rechtsverlust nach § 59 WpÜG an dem Verschuldenserfordernis bezüglich der bestrittenen Unterlassung des Pflichtangebots (Bl. 154 d GA).

144

Es sei zuletzt auch keine Informationspflichtverletzung in der Hauptversammlung 2010 festzustellen. Es habe keine vorsätzliche Täuschung der Aktionäre durch die Beantwortung der Fragen des Klägers vorgelegen, denn E5 GmbH habe zu keinem Zeitpunkt die 50 % Schwelle unterschritten und daher auch keine Meldepflicht nach §§ 21 WpHG verletzt.

145

In seiner Replik meint der Kläger, dass unabhängig von der streitigen Tatsache, ob E6 KG mit 0.33 % N2 des Poolvertrags 2001 gewesen sei, eine Zurechnung der übrigen 15,68 % an die Poolgesellschaften 2001 erfolge. Denn nach §§ 22 Abs. 2 S. 3, 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-6 WpHG seien auch die Stimmrechte der jeweiligen Tochterunternehmen den Poolgesellschaften zuzurechnen, auch wenn dieses Tochterunternehmen, hier E6 KG selbst nich N2 des Poolvertrags sei. E GmbH hielt unstreitig 100 % der Anteile der H2 KG, sodass deren Stimmrechte über eine mehrgliedrige Kettenzurechnung auch den andere Poolmitgliedern, E4 KG, L GmbH, 1. I2 KG, 1. I2 GmbH, I Finance B.V., Franz I & D2. GmbH und der E5 GmbH zuzurechnen seien (Bl. 161, insbesondere 167 d. GA)

146

Ferner behauptet der Kläger eine fehlerhafte Anteilsberechnung der Beklagten im Hinblick auf das Ausscheiden der H Gesellschaften aus dem Poolvertrag 2001. Eine Beherrschung E4 KG und der 1. I2 KG durch E GmbH und E5 GmbH habe nicht vorgelegen, sodass auch keine 100% Zurechnung deren Anteile über § 22 Abs. 3 2. Alt WpHG erfolgen könne, sodass jeweils ein Unterschreiten der 50% Schwelle vorlag (Bl. 192 ff. d. GA).

147

Die Kammer hat in mündlicher Verhandlung vom 0 Hinweise zu den Erfolgsaussichten der Klage erteilt und dort erneut Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Anschließend haben die Parteivertreter mit den Anträgen zur Sache verhandelt (vgl. Protokoll vom 0 (vgl. Bl. 410 / 411 GA).

148

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

149

Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

150

I.

151

Das Landgericht Düsseldorf ist sachlich und örtlich zuständig. Gemäß § 246 Abs. 3 AktG ist für Anfechtungsklagen nach § 246 Abs. 1, 2 AktG ausschließlich das Landgericht zuständig in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Der Sitz der Beklagten, Düsseldorf, liegt gemäß § 246 Abs. 3 in Verbindung mit § 1 KonzentrationsVO im OLG Bezirk Düsseldorf. Die Kammer für Handelssachen ist ferner gemäß § 246 Abs. 3 S. 2 AktG auch funktionell zuständig.

152

II.

153

Die Klage ist jedoch unbegründet.

154

1. Der Kläger ist anfechtungsbefugt im Sinne des § 245 Nr. 1 AktG, da er vor dem 05.05.2010 Aktien der Beklagten hielt und Widerspruch zum Hauptversammlungs-beschluss TOP 1 zu Protokoll erklärt hat. Nach der Vorschrift des § 245 Nr. 1 AktG ist zur Anfechtung jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär befugt, wenn er die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat.

155

2. Der Kläger hat seine Anfechtungsklage rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben, weil die Klagen bereits vor dem 0 bei Gericht per Telefax eingegangen ist und die Vorschrift des § 167 ZPO im Rahmen der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG zur Anwendung gelangt. Die Zustellung der Klage an die Beklagte erfolgte am 0 (vgl. Bl. 49 GA) nachdem die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses durch den Kläger am 0 – zunächst unter einem falschen Aktenzeichen - erfolgt war. Die Zustellung ist vor diesem Hintergrund noch als demnächst anzusehen. Demnächst bedeutet, dass die Zustellung innerhalb eines den Umständen nach angemessenen Zeitraums zwischen dem Ablauf der versäumten Frist und der verspäteten Zustellung erfolgt. Eine geringfügige Verzögerungen von 2-3 Wochen ist daher unschädlich, selbst wenn sie auf Nachlässigkeit beruhen (Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO-Kommentar, 30. Auflage 2008, § 167 Rn. 10). Die Zustellung der Klage am 29.7.2010 unter Berücksichtigung des Datums der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses befand sich noch innerhalb dieses Zeitraums von 2-3 Wochen.

156

3. Der von der Hauptversammlung zum TOP 1 gefasste Beschluss ist rechtmäßig und daher nicht gemäß § 243 Abs. 1 AktG für nichtig zu erklären. Der Beschluss verletzt weder die Satzung noch ein Gesetz. Es lagen zu keinem Zeitpunkt Meldepflichtverletzungen oder unterlassene Pflichtangebote vor, die zu einem Rechtsverlust hätten führen können.

157

a) Die Stimmen der Hauptaktionäre waren nicht wegen Verletzung der Meldepflichten des Wertpapierhandelsgesetzes von der Abstimmung ausgeschlossen. Nach § 28 WpHG bestehen die Rechte aus Aktien, die einen Meldepflichtigen gehören oder ihm nach § 22 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, in der die Mitteilung-spflichten nach § 21 WpHG nicht erfüllt werden. Nach § 21 WpHG muss der Inhaber von Aktien die Überschreitung bestimmter Stimmenanteile an den Aktien der Aktiengesellschaft und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht melden, wobei gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG die Aktien, die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören, diesem zuzurechnen sind. Nach § 22 Abs. 2 WpHG werden dem Meldepflichtigen ferner auch die Stimmrechte eines Dritten in voller Höhe zugerechnet mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehemen sein Verhalten in Bezug auf den Emittenten abgestimmt hat. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang zu Unrecht, dass die daraus resultierenden Meldepflichten von den Aktionären der Gesellschafterstämme I, T2 und H nicht erfüllt worden seien.

158

Die unmittelbaren Aktionäre und ihre Obergesellschaften haben gemäß den Anlagen K 7 bis K 16 die Überschreitung und Unterschreitungen der im Gesetz aufgeführten Schwellenwerte gemeldet. Soweit einzelne Meldepflichtige nach der Meldung umfirmiert haben, bedurfte es keiner neuen Meldung. Das Gesetz schreibt eine neue Meldung bei Umfirmierung nicht vor; ein Grund hierfür ist auch nicht ersichtlich, weil der Rechtsträger identisch bleibt und sich die Namensänderung aus dem Handelsregister ergibt (vgl. Hüffer, AktG, § 21 WPHG, Rdnr. 8 zum Formwechsel).

159

Die Berechnungen der Stimmrechtsanteile durch den Kläger sind an zahlreichen Stellen fehlerhaft. Der Kläger ist bei der Berechnung teilweise von falschen Tatsachen ausgegangen und hat zudem bei der Zurechnung von Anteilen im Hinblick auf die Poolverträge von 2001 und 2007 die Rechtslage falsch erfasst. Im Einzelnen:

160

aa) Nach der Hauptverhandlung und der Vorlage der Poolverträge Anlage B 7, B 14, steht für das Gericht fest, dass Parteien des Poolvertrags 2007 folgende Gesellschaften sind: Die E7.B GmbH, die H GmbH, E5 GmbH, die die T4 AG, heute firmierend unter P2 GmbH, die Franz I & D2. GmbH, die I Finance B.V., E GmbH, E3 GmbH und E3 KG.

161

Parteien des Poolvertrags 2001 sind die folgende Gesellschaften: Die E7.B. P GmbH, die P2 GmbH, E5 GmbH, die T4 AG, heute firmierend unter P2 GmbH, die Franz I & D2. GmbH, die I Finance B.V., E GmbH, E3 GmbH, die L KG, die 1. I2 GmbH und die 1. I2 KG. Zum 26.10.2007 ist E6 KG dem Pollvertrag 2001 im Hinblick auf die 0,33% aus dem Altbestand der I Finance B.V. beigetreten (Anlage B 14, B 7 Bl. D. GA).

162

bb) Eine Zurechnung der gesamten 16,01 % der H2 KG an E3 KG, E3 GmbH, die 1. I2 KG und die 1. I2 GmbH findet nicht nach § 22 Abs. 2 WpHG statt. Denn es sind nur 0,33 % der Stimmrechtsanteile der Beklagten, gehalten von der H2 KG in den Poolvertrag 2001 einbezogen. Den Gemeinsamen Gesellschaften, die unstreitig nur N2 des Poolvertrags 2001 sind daher die übrigen 15,68 der H2 KG nicht zuzurechnen. Eine „mehrgliedrige Kettenzurechnung“, wie sie der Kläger aus § 22 Abs. 2 S. 3 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG abzuleiten versucht, findet nicht statt. Eine Zurechnung wegen abgestimmten Verhaltens nach §§ 22 Abs. 2 WpHG erfolgt nur insoweit, als die Stimmrechte tatsächlich in den konkreten Poolvertrag einbezogen sind. Dies gilt sowohl für unmittelbar gehaltene Stimmrechte, als auch für Stimmrechte, die über eine Tochtergesellschaft gehalten werden (Emittentenleitfaden der BaFin, S. 147, Dehlinnger/Zimmermann in Fuchs WpHG Kommentar, 2009, § 22 Rn. 102; von Bülow in Kölner Kommentar WpHG 2007, § 22 Rn 174). Denn nach dem Normzweck von § 22 Abs. 2 WpHG soll der tatsächlich bestehende Stimmrechtseinfluss offengelegt werden, der durch die schuldrechtliche Bindung eines Poolvertrags entsteht. Soweit die Parteien außerhalb des Poolvertrags noch weitere Stimmrechte halten, sind sie diesbezüglich in ihrer Stimmrechtsausübung frei, da keine schuldrechtliche Verpflichtung zu einer bestimmten Abstimmung besteht, Deshalb kann auch keine Zurechnung dieser anderen Anteile erfolgen.

163

cc) Die 15,68% der Stimmrechtsanteile an der Beklagten, gehalten durch E6 KG sind in den Poolvertrag 2007 einbezogen. Zwar ist diese Gesellschaft nicht selbst N2 des Poolvertrags 2007, sie ist aber 100 % Tochtergesellschaft der I Finance B.V., die wiederum N2 des Poolvertrags 2007 ist und daher schuldrechtlich verpflichtet ist, die Stimmrechte aus den von ihrer Tochtergesellschaft gehaltenen Anteilen in einer bestimmten Weise auszuüben, ohne dass dafür E6 KG selbst N2 des Poolvertrags 2007 sein muss. Dies ergibt sich bereits aus der Vereinbarung in § 2 Abs. 4 i.V.m Ziffern A. und D. der Präambel des Poolvertrags 2007, Anlage B 8. Folglich werden der I Finance B.V., die N2 beider Poolverträge ist, sowohl die 0,33 % über § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG zugerechnet als auch die 15,68 % über §§ 22 Abs. 2 S.1 i.V.m. Abs. 1 S.1 Nr. 1 WpHG.

164

dd) E3 KG und die 1. I2 KG werden auch nach dem Ausscheiden der H Gesellschaften aus dem Poolvertrag 2001 durch die Gesellschafterstämme I und T2, konkret durch die I6 GmbH, die Franz I & D2. GmbH und E5 GmbH im Sinne des § 22 Abs. 3 2. Alt. WpHG beherrscht. Es handelt sich um eine Mehrmütterschaft. Bei der Anwendung des Tatbestands kann auf die zu § 17 Abs. 1 AktG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Ein beherrschender Einfluss im Sinne von § 22 Abs. 3 2. Alt WpHG setzt voraus, dass eine Person beständig in der Lage ist auf die Geschäftsführung der Gesellschaft in der Weise bestimmenden Einfluss auszuüben, dass diese zu einem bestimmten Handeln veranlasst wird. Der beherrschende Einfluss kann auch mittelbar ausgeübt werden. (Dehlinger/Zimmermann in Fuchs WpHG a.a.E7., § 22 R. 35). Auch das konzernrechtliche Konzept der Mehrmütterschaft wird im Rahmen des § 22 Abs. 3 2 Alt. WpHG angewendet (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage 3008, Anhang zu § 22, § 22 WpHG Rn. 12; Dehlinger/Zimmermann in Fuchs, WpHG a.a.E7., § 22 Rn. 35). Ein Fall der Mehrmütterschaft liegt insbesondere dann vor, wenn mehrere Obergesellschaften aufgrund eines Poolvertrags verabreden, ihre gesellschaftsrechtlich vermittelte Machtposition bei einer Tochtergesellschaft in bestimmter Weise einzusetzen. Dann sind alle an dem Poolvertrag beteiligten Obergesellschaften jeweils einzeln betrachtet Muttergesellschaften. Als Rechtsfolge werden ihnen deshalb auch jeweils in voller Höhe die Stimmrechte der Tochter zugerechnet, gemäß §§ 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 2.Alt. WpHG. Es erfolgt also gerade keine quotale Zurechnung, entsprechend der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung (OLG München, AG 2005, 407; Emmitentenleitfaden der BaFin S. 139; Petersen in Spindler/Stilz, 2. Auflage 2010, § 22 Anhang Rn. 42; von Bülow in Kölner Kommentar WpHG, 2007, § 22 Rn. 258, Dehlinger/Zimmermann in Fuchs, a.a.E7., § 22 Rn. 39).

165

(1) E GmbH, die Franz I & D2. GmbH und E5 GmbH hielten und halten immer noch die Stimmenmehrheit an E4 KG und E4 GmbH. Gesellschaftsrechtlich vermittelt ihnen dies die Möglichkeit die Geschäftsführung E4 KG –über die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers ihrer L GmbH- zu bestimmen. Denn die I6 GmbH und E5 GmbH hielten immer 1/3 der Stimmrechte und Anteile an E4 GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin E4 KG die alleinige Geschäftsführung und Vertretung E4 KG (Auszug aus den Gesellschaftsverträgen E4 GmbH, Anlage B 9 und E4 KG, Anlage B 10).

166

(2) Die gesellschaftsrechtliche Beherrschung der 1. I2 KG ergibt sich aus folgenden Umstände: Nach dem Gesellschaftsvertrag der 1. I2 KG obliegt der 1. I2 GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin die alleinige Geschäftsführung und Vertretung der 1. I2 KG. Die Franz I & D2. GmbH und E5 GmbH halten jeweils 1/3 der Stimmrechte und der Anteile an der 1. I2 GmbH. Mit dieser Stimmenmehrheit können sie den Geschäftsführer der 1. I2 GmbH bestellen und abberufen. Gleichzeitig hielt E GmbH und E5 GmbH jeweils 1/3 der Stimmrechte an der 1. I2 KG. Folglich hatten E GmbH, die Franz I & D2. GmbH und E5 GmbH gesellschaftsrechtlich die Möglichkeit die Geschäftsführung der 1. I2 KG in ihrem Sinne zu beeinflußen.

167

(3) Rechtsfolge der Beherrschung ist die Zurechnung der Stimmrechte der Tochter gemäß § 22 Abs. 1 S.1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 3 in voller Höhe. E2 GmbH und der E5 GmbH werden daher jeweils sämtliche von E4 KG gehaltenen Stimmrechte in Höhe von 15,12 % zugerechnet, auch die auf den Gesellschafterstamm H entfallenden 5,04 %. Der Franz I & D2. GmbH, E2 GmbH, und der E5 GmbH werden ferner sämtliche, von der 1. I2 KG gehaltenen, Stimmrechte an der Beklagten in Höhe von 24,39 % zugerechnet, darunter auch die auf den Gesellschafterstamm H entfallenden 8,13 %.

168

ee) Infolge der dargestellten Rechtsanwendungsfehler des Klägers ergeben sich keine Mitteilungspflichtverletzungen. Im folgenden werden daher chronologisch die gerügten Mitteilung mit den anwendbaren Zurechnungsnormen richtig dargestellt:

169

(1) Die im Rahmen der Zukäufe und Übertragungen von Stimmrechtsanteilen an der Beklagten neu hinzugetretenen H2 KG und die I8 GmbH haben im November 2007 ihre Meldepflichten erfüllt. Im Übrigen waren keine anderen Gesellschaften der drei Gesellschafterstämme I, T2 und H zur Meldung verpflichtet, denn ein Unterschreiten der 50 % Schwelle hat nicht vorgelegen. Die 0,33 % der Anteile, gehalten von der H2 KG, waren in den Poolvertrag 2001 einbezogen und werden daher gemäß § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG den übrigen Poolmitgliedern zugerechnet:

170

I Finance B.V.: 5,06 %

171

H2 KG: 0,33 %

172

L KG: 15,12

173

(davon 5,04 % je Gesellschafterstamm)

174

1. I2 KG 24,39 %

175

(davon 8,13 % je Gesellschafterstamm)

176

Otto H GmbH (bis zum 17.09.2008 firmierend unter 5,29 %

177

P2 GmbH):

178

Summe: 50,19 %

179

(2) Zum 09.10.2008 lag keine Überschreitung der 50% Schwelle durch die Mitglieder des Poolvertrags 2001 vor. Denn von E4 KG und der 1. I2 KG sind nur 2/3 der Stimmrechte einzubeziehen, da 1/3 der Anteile auf den Gesellschafterstamm H fielen, der zum 30.09.2009 aus dem Poolvertrag 2001 ausgeschieden ist und ferner zu keinem Zeitpunkt N2 des Pool-Vertrags 2007 gewesen ist, dies gilt zudem auch für die P2 GmbH (Anlage B 7, Bl. 112 d. GA). In Höhe dieses Drittels der Anteile E4 KG und der 1. I2 KG erfolgt deshalb auch keine Zurechnung nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG, sodass am 09.10.2008 keine Überschreitung der 50% Schwelle durch die Mitglieder der jeweiligen Poolverträge vorgelegen hat.

180

Der Stimmrechtsanteil der Franz I & D2. GmbH und E2 GmbH sowie der E5 GmbH ist jedoch auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafterstamms H aus dem Pool-vertrag 2001 bei über 50% geblieben. Denn diesen Gesellschaften sind über eine Tochterzurechnung nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 2 Alt. WpHG sämtliche von E4 KG und der 1. I2 KG gehaltenen Stimmrechte (39,51 %) zuzurechnen, da sie, wie bereits dargestellt, gemeinsam beherrschenden Einfluss auf E3 KG und die 1. I2 KG ausüben (Anlage B 8, B 9).

181

(3) Zum 01.10.2009 lagen ebenfalls keine Meldepflichtverletzungen der übrigen Mitglieder des Poolvertrags 2007 vor. Denn weder die 1. I2 noch E3 KG sind N2 des Poolvertrags 2007, sodass eine Zurechnung der 15,68 %, gehalten von der H2 KG, die im Hinblick auf diesen Anteil N2 des Pool-vertrags 2007 ist, nicht erfolg. Es können lediglich die 0,33 %, die im Pool-vertrag 2001 gebündelt sind, zugerechnet werden (Anlage K 9, K 10, K 11):

182

Für die 1. I2 KG

183

Unmittelbar gehaltene Stimmrechte 24,39 %

184

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG

185

über den Poolvertrag 2001 zugerechnet :

186

2/3 der Stimmrechte E4 KG 10,08 %

187

I Finance B.V. 5,06 %

188

H2 KG 0,33 %

189

Summe: 39,87%

190

Für die 1. I2 GmbH

191

Nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG von der 1. I2 KG

192

zugerechnete Stimmrechte 24,39 %

193

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG 1. I2 KG

194

(2/3 der 24,39%) 16,26 %

195

I Finance B.V. 5,06 %

196

H2 KG 0,33 %

197

Summe: 39,87 %

198

E4 KG sind von der H2 KG nur 0,33 % der Stimmrechte der Beklagten zuzurechnen, da E6 Kgbnur hinsichtlich der 0,33 % N2 des Poolvertrags 2001 (Anlage B 7, B 14) Die Stimmrechtsverhältnisse stellen sich zum 01.10.2009 daher wie folgt dar (Anlage K 12):

199

Unmittelbar gehaltene Stimmrechte 15,12%

200

Nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG von der 1. I2 KG

201

zugerechnete Stimmrechte 24,39 %

202

Nach § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG 1. I2 KG

203

(2/3 der 24,39%) 16,26 %

204

I Finance B.V. 5,06 %

205

H2 KG 0,33

206

Summe: 44,91 %

207

Auch E4 GmbH sind mit derselben Begründung zum 01.10.2009 insgesamt nach § 22 Abs. 1 S. 1 WpHG nur 44,91 % der Stimmrechte der Beklagten zuzurechnen (Anlage K 13).

208

(4) Die Korrekturmitteilungen am 03.05.2010 waren ferner korrekt. Eine Zurechnung der 15,68 % der Stimmrechte an der Beklagten, gehalten von der H2 KG, kann auch hier der 1. I2 KG und E4 KG nicht, wie vom Kläger vorgenommen, gemäß § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG zugerechnet werden, da E6 KG diesbezüglich nicht N2 des Pool-vertrags 2007 ist (Anlage B 14). Insbesondere können E4 KG nur einmalig in voller Höhe die Anteile der 1. I2 KG zugerechnet werden. Denn die 1. I2 KG ist eine 100 % Tochtergesellschaft E4 KG, gleichzeitig sind beide N2 des Pool-vertrags 2001, sodass eine Zurechnung entweder nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder § 22 Abs. 2 S. 1 WpHG erfolgt. (Bl. 136 d. GA).

209

ff) Im Übrigen läge auch kein Verschulden im Rahmen des § 28 WpHG vor, sodass bereits ohne eine Prüfung von Meldepflichtverletzungen ein Rechtsverlust der betroffenen Gesellschaften ausgeschlossen wäre. Ein Verschulden des Meldepflichtigen wird mittlerweile im Rahmen des § 28 WpHG vorausgesetzt. Das Verschuldenserfordernis folgt aus dem Charakter der Sanktion des Rechtsverlusts. Das für staatliche Sanktionen mit Strafcharakter geltende Schuldprinzip sowie das allgemeine Übermaßverbot gebietet eine Beschränkung des Rechtsverlusts auf Fälle schuldhafter Nichterfüllung der Mitteilungspflicht, also wenigstens fahrlässig. Ein Verschulden liegt folglich vor, wenn der Meldepflichtige seine Meldepflicht positiv gekannt oder fahrlässig nicht gekannt hat (Dehlinger/Zimmermann in Fuchs a.a.E7., § 28 Rn 16-18).

210

Die Meldepflichtigen haben aber im vorliegenden Fall die Sach- und Rechtslage sorgfältig geprüft, sich insbesondere von fachkundigen Anwälten beraten lassen und sogar eine Abstimmung mit der Bafin gesucht (Anlage B 13, Bl. 256- 258 d GA). Dies lässt im konkreten Fall selbst den Fahrlässigkeitsvorwurf entfallen (vgl. auch KG, AG 2009, 30, 39; Scholz in AG 2009, 313, 321; Schneider in ZIP 2006, 493, 500; Dehlinger/Zimmermann in Fuchs WpHG a.a.E7., § 28 Rn. 18; Fleischer, DB 2009, 1335, 1337).

211

b) Weder die Franz I & D2. GmbH noch eine andere Gesellschaft hat Kontrolle im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG über die Beklagte erlangt, sodass auch kein Rechtsverlust gemäß § 59 WpÜG eingetreten ist.

212

aa) Kontrolle im Sinne des WpÜG besitzt, wem mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft zustehen. Diese Kontrolle erlangt derjenige, dem zuvor weniger als 30 % der Stimmrechte zustanden und der durch Erwerb oder kraft Zurechnung über § 30 WpÜG die 30-Prozentschwelle erreicht. Dabei werden wie bei der Parallelnorm des § 22 WpHG im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 1 Nr.1, Abs. 2 WpÜG dem Angebotspflichtigen auch Anteile zugerechnet, die Tochterunternehmen gehören, oder von Dritten gehalten werden, mit denen der Angebotspflichtige sein Verhalten in Bezug auf die Zielgesellschaft abstimmt, unter letzteres fallen daher insbesondere Stimmbindungsverträge (Geibel/Süßmann,WpÜG, 2. Auflage 2008, § 30 Abs. 2 Rn. 2). Der Franz I & D2. GmbH wurden vor Vollzug des Pool-vertrags 2007 am 09.10.2008 über den Poolvertrag 2001, wie bereits dargestellt, 50,19 % der Stimmrechte an der Beklagten zugerechnet. Hinzu kamen die über eine Tochterzurechnung nach § 30 Abs. 1 S.1 Nr. 1 WpÜG von der H2 KG zugerechneten 15,68 %, die nicht im Poolvertrag 2001 gebündelt waren. Der Franz I & D2. GmbH waren daher bereits vor Vollzug des Pool-vertrags 2007 65,87 % der Stimmrechte an der Beklagten zuzurechnen, sodass sie bereits Kontrolle im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG inne hatte. Eine Kontrollerlangung lag deshalb nicht vor.

213

bb) Ferner lag keine Erlangung übernahmerechtliche Alleinkontrolle im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG durch eine der I Gesellschaften vor. Zwar hat die EU-Kommission Alleinkontrolle von I im fusionskontrollrechtlichen Sinne bejaht, diese fusionskontrollrechtliche Beurteilung ist aber für das Übernahmerecht aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen nicht maßgeblich. Im Fusionskontrollrecht findet eine materielle Betrachtung statt, die sich ähnlich wie das Konzernrecht daran orientiert, ob tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf die Leitung des Unternehmens besteht. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist dagegen der Kontrollbegriff im Übernahmerecht ein formeller (Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar 4. Auflage 2010, § 29 Rn. 22, 28) Alleinkontrolle einer I Gesellschaft wurde zu keinem Zeitpunkt erlangt, denn es bestand stets gemeinsame Kontrolle aller drei Gesellschafterstämme. Zwischen allen drei großen Gesellschafterstämmen haben Abstimmungen im Hinblick auf das Stimmverhalten bei der Beklagten stattgefunden. Aufgrund des Pool-vertrags 2001, der unabhängig vom späteren Pool-vertrag 2007 fortbestand, wurden sämtlichen Poolmitgliedern gemäß § 30 Abs. 2 S. 1 WpÜG, die darin gebündelten Stimmrechte zugerechnet, sodass vielmehr eine gemeinsame Kontrolle durch die Gesellschafterstämme I, T-Ruthenbeck und H ausgeübt wurde. Von einer Kontrollerlangung im Sinne eines Erwerbs durch eine der I Gesellschaften kann deshalb nicht die Rede sein (so auch BGH, NZG 2006, 945, 947).

214

cc) Der Gesellschafterstamm I besaß folglich stets Mitkontrolle. Daran hat auch das Ausscheiden der H Gesellschaften nichts geändert. Die Kontrollverengung von drei auf zwei Gesellschafterstämme steht der Kontrollerlangung nach § 35 WpÜG nicht gleich (Schlitt in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage 2004, § 35 Rn. 83; Geibel/Süßmann WpÜG a.a.E7., § 35 Rn. 43).

215

dd) Im Übrigen läge auch kein Verschulden einer versäumten Angebotspflicht nach § 59 WpÜG vor. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Parallelnorm des § 28 WpHG, sodass insoweit auf die Ausführungen unter Punkt II.3.a)ee) verwiesen werden kann.

216

c) Eine Informationspflichtverletzung im Sinne einer Täuschung über die Stimmrechtsanteile der E5 GmbH in der Hauptversammlung am 05.05.2010 liegt nicht vor. Die am 01.03.2006 veröffentlichte Stimmrechtsmitteilung über einen Anteil von 55,65 % war korrekt. Ein Absinken des der E5 GmbH zurechenbaren Stimmrechtsanteils unter die 50% Schwelle hat, wie bereits dargestellt, zu keinem Zeitpunkt stattgefunden, sodass bereits kein Rechtsverlust eingetreten ist über den der Vorstand hätte hinwegtäuschen können und wollen.

217

III.

218

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

219

IV.

220

Streitwert: 150.000 Euro