Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-06-23, Aktenzeichen VI-Kart 40/03 (V)
ECLI:DE:OLGD:2004:0623.VI.KART40.03V.00

Tenor

I. Auf die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 - 3 vom 22. Dezember 2003 wird der Beschluss des Bundeskartell-amtes vom 27. November 2003 (B 6 - 22121 Xx - 51/02) auf-gehoben.

II.	Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens einschließlich des Antragsverfahrens zu tragen. Es hat zudem den Beteiligten zu 1 - 3 die ihnen zur zweckentspre-chenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Ausla-gen zu erstatten.

Die Beteiligte zu 4 trägt ihre Auslagen selbst.

III.	Der Beschwerdewert wird festgesetzt werden, sobald die Verfahrensbeteiligten hierzu Stellung genommen haben.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: W.) ist neben der W. A. Zeitungsverlagsgesellschaft E. B. & J. F. GmbH & Co. KG die Obergesellschaft des W.-Konzerns. Der W.-Konzern ist der größte Tageszeitungsverlag in N.-W. und T.. Die Beteiligte zu 2 (nachfolgend: O.) gibt die in G. erscheinende regionale Abonnement-Tageszeitung "O. Zeitung" heraus. Die Beteiligte zu 3 (nachfolgend: O. GmbH) ist die Komplementärgesellschaft der O.. Die O. hat die "Zeitungsgruppe T. Verwaltungsgesellschaft mbH" (nachfolgend: Z.) mit der Erledigung der Verlagsgeschäfte beauftragt. Die W. hält 50 % der Anteile an der Z., an der noch drei weitere Verlagsgesellschaften beteiligt sind. In allen verlagswirtschaftlichen Angelegenheiten hat die W. gemäß dem Gesellschaftsvertrag der Z. eine zusätzliche Stimme; ferner ist sie berechtigt, in den siebenköpfigen Gesellschafterausschuss vier Personen zu entsenden.

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Am 19.7.1991 schlossen u.a. die W., die O., die O. GmbH, die Z. und die Beteiligte zu 4 (nachfolgend: V.) eine "Rahmenvereinbarung", wonach sich die W. verpflichtete, 40 % der Anteile an der O. und O. GmbH auf die V. zu übertragen und die Satzungen der O.-Gesellschaften dahin abzuändern, dass für wichtige publizistische und unternehmerische Entscheidungen eine Mehrheit von 70 % des Kapitals erforderlich war (sog. 70 % - Quorum). Die entsprechenden Rechtsgeschäfte wurden im August 1991 vollzogen.

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Durch notariellen Vertrag vom 7.11.1995 erwarb die W. von der V. die 40%-Anteile an der O./O. GmbH zurück. Vorausgegangen waren fortwährende Unstimmigkeiten in der Unternehmensführung. Mit Beschluss vom 12.1.2000 hat das Bundeskartellamt nach Kenntnis den ihm nicht angezeigten Anteilsrückerwerb untersagt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der W., O., O. GmbH und V. hat der Senat durch Beschluss vom 31.1.2001 zurückgewiesen (Kart 5/00 V). Die Nichtzulassungsbeschwerde der Zusammenschlussbeteiligten blieb erfolglos (BGH-Beschluss vom 11.12.2001, KVZ 7/01). Seither fordert das Bundeskartellamt die Erfüllung seiner Verfügung. Zuletzt setzte es eine Frist zur Entflechtung des untersagten Zusammenschlusses bis zum 15.10.2003, anderenfalls Auflösugnsanordnungen ergehen würden. Draufhin kündigte die W. am 14.10.2003 eine Veräußerung der 40 %-Geschäftsanteile an den Geschäftsmann F. v. S. an. Das Geschäft wurde mit Wirkung vom 1.11.2003 schuldrechtlich vollzogen.

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Das Bundeskartellamt, das die Anteils-Veräußerung an F. v. S. für wettbewerblich unzureichend hält, hat der W. mit Beschluss vom 27.11.2003 aufgegeben, 40 % der von ihr gehaltenen Geschäftsanteile an der O. und der O. GmbH innerhalb von 3 Monaten anderweitig zu veräußern, wobei der Erwerber bestimmten Voraussetzungen genügen muss und der Erwerb der Zustimmung des Bundeskartellamtes bedarf. Ferner hat das Amt Berichtspflichten und Sicherungsmaßnahmen verfügt sowie bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen für den Fall angedroht, dass die gesetzte Veräußerungsfrist fruchtlos verstreichen sollte.

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Dagegen wenden sich die W., die O. und die O. GmbH mit ihren Beschwerden. Sie beantragen,

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den Auflösungsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 27.11.2003 aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt beantragt,

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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

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II.

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Die sofortigen Beschwerden sind begründet.

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Bereits im Beschluss vom 25.03.2004 hat der Senat ausgeführt, dass durchgreifende Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Auflösungsverfügung bestehen (§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3 GWB). Diese Bedenken hat das Amt nicht auszuräumen vermocht.

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Rechtsgrundlage der Auflösungsverfügung ist § 131 Abs. 9 GWB in Verbindung mit § 24 Abs. 6, 7 GWB (a.F). Ein vollzogener Zusammenschluss, den die Kartellbehörde untersagt hat, ist aufzulösen, sofern - wie hier - für den Zusammenschluss keine Ministererlaubnis erteilt worden ist. Gemäß § 24 Abs. 6 S. 1 GWB (a.F.) kann die Auflösung darin bestehen, dass die Wettbewerbsbeschränkung auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt wird. Letzteres ist hier - wie im Senatsbeschuss vom 25.3.2004 dargelegt - durch die Veräußerung der 40 %- Anteile an der O./O. GmbH an F. v. S. geschehen.

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1. Der Senat hat in seiner Beschwerdeentscheidung vom 31.1.2001 im einzelnen dargetan, dass der untersagte Anteilserwerb vom 7.11.1995 im Verbreitungsgebiet der "O. Zeitung" eine marktbeherrschende Stellung der W. begründet hat (§ 24 Abs. 1, 1. Var. GWB a.F.). Die W. war durch den 40 %-Beteiligungserwerb alleinige Gesellschafterin der O. und der O. GmbH geworden, wodurch ihr die marktbeherrschende Stellung der O. als Herausgeberin der "O. Zeitung" zugefallen war. Die Erlangung der marktbeherrschenden Stellung ging nach den Feststellungen des Senats auf den Anteilserwerb vom 7.11.1995 zurück, weil die W. zwar schon vorher 60 %-Mehrheitsgesellschafterin der O. und der O. GmbH gewesen war, aber bis zum Beteiligungserwerb vom 7.11.1995 keinen beherrschenden Einfluss auf die O. und die O. GmbH ausüben konnte, weil sie aufgrund des 70 %-Quorums bei allen wichtigen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen auf die Mitwirkung und Zustimmung der V. angewiesen war.

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Gemessen an dem Ziel einer Auflösung, dem Erwerber den zusammenschlussbedingten Zuwachs an Marktmacht zu entziehen, bleibt es im Anschluss an die Ausführungen des Senatsbeschlusses vom 25.3.2004 dabei, dass der Auflösungszweck der Untersagungsverfügung durch den Anteilsverkauf an F. v. S. erreicht wird. Durch die Veräußerung des 40 %-Anteils an der O. und der O. GmbH verliert die W. ihre Position als alleinige Gesellschafterin. Zugleich wird der W. die Möglichkeit genommen, trotz des ihr verbleibenden Mehrheitsanteils von 60 % das wettbewerblich relevante Handeln der O. in seiner Gesamtheit zu steuern. Denn infolge des auflebenden 70 %-Quorums wird die W. bei der Unternehmensführung wieder auf die Mitwirkung eines Mitgesellschafters angewiesen sein. Dies gilt für alle wichtigen publizistischen und unternehmerischen Entscheidungen, die einen Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von 70 % der Stimmen erfordern. Dem Quorum unterliegen die wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen, namentlich in solchen Angelegenheiten, die das Wettbewerbspotential der O. und der O. GmbH ausmachen. Dem künftigen Mitgesellschafter F. v. S. wird maßgeblicher Einfluss auf das Finanz- und Investitionsvolumen der O. und der O. GmbH zukommen. Seiner Mitbestimmung werden der Erwerb von Unternehmen und Unternehmensanteilen, Änderungen des Geschäftsbetriebes, Errichtung von Zweigniederlassungen, Abschluss, Änderung und Kündigung von Unternehmensverträgen und ähnlichen Vereinbarungen sowie die Festlegung wichtiger publizistischer Grundsätze unterliegen. Dazu werden ferner der gesamte Bereich der Geschäftsführung, namentlich die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung, die Erteilung und Entziehung von Prokuren sowie der Abschluss und die Änderung von Anstellungsverträgen mit leitenden Angestellten gehören. Schließlich werden dem 70 %-Quorum alle wichtigen Maßnahmen der Preisgestaltung unterstellt sein. Zusätzlich wird F. v. S., wie der Vertreter der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, als Geschäftsführer der O. GmbH tätig sein.

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Der durch die Auflösung bei der W. eintretende Verlust an Leitungsmacht wird nicht dadurch spürbar vermindert oder gar ausgeglichen, dass die W. über die von ihr beherrschte Z. einen bestimmenden Einfluss auf die Unternehmensführung der O. und O. GmbH behielte. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 31.1.2001 ausgeführt hat, war die W. durch die Wahrnehmung der Z.-Verlagsgeschäfte nicht in die Lage versetzt, im Sinne einer konzernbegründenden Leitungsmacht die Geschäftspolitik der O./O. GmbH zumindest in ihren Grundsätzen zu steuern. Vielmehr waren schon nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes (vgl. S. 16/17 der Untersagungsverfügung vom 12.1.2000) wichtige Bereiche der Unternehmenspolitik dem Einflussbereich der Z. (und damit zugleich der Leitungsmacht der W.) entzogen, namentlich die Entscheidung über den jährlichen Investitionsplan und die Genehmigung des Redaktionsetats, ferner Teile der Preisgestaltung (Bestimmung der O.-Vertriebspreise) sowie grundlegende publizistische Fragen mit unmittelbar wettbewerblicher Auswirkung (Festlegung des Umfangs der Lokalberichterstattung sowie des Verhältnisses zwischen Anzeigen- und Textteil der "O. Zeitung"). All dies galt (und gilt) ungeachtet der von der V. letztlich zumindest nicht vollends durchgesetzten rechtlichen Möglichkeit, auf eine nach § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages vom 19.7.1991 vorgesehene Änderung des Auftragsverhältnisses O./Z. hinzuwirken.

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Der vom Amt erhobene Einwand, F. v. S. erhalte nicht die
identische Rechtsposition wie die V., weil die V. nach § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages gegenüber der W. den Anspruch hatte, eine Neugestaltung des Auftragsverhältnisses O./Z. herbeizuführen, greift auch nach dem ergänzenden Vorbringen des Bundeskartellamtesamtes im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 25.3.2004 nicht durch.

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Insoweit ist klarzustellen, dass der Senat in seinem Beschluss vom 25.3.2004 nicht positiv festgestellt hat, dass die V. schon vor der Rückübertragung ihrer 40 %-Anteile auf die W. auf ihre Rechte aus § 3 Abs.1 des Rahmenvertrages verzichtet oder diesbezügliche Ansprüche verwirkt hätte. Ungeachtet der dafür sprechenden Umstände hat der Senat dies nur als Möglichkeit angesprochen.

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Indes hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten in der Senatssitzung vorgetragen, dass die Regelungen in § 3 Abs. 1 Buchst. a und b des Rahmenvertrages bis zur Anteilsrückübertragung tatsächlich verwirklicht worden seien, und dass § 3 Abs. 1 Buchst. e immerhin teilweise umgesetzt worden sei. Mithin wäre nur noch hinsichtlich der verbleibenden Regelungen in § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages ein zusammenschlussbedingter Machtzuwachs aufseiten der W. denkbar. Hinsichtlich dieses denkbaren Machtzuwachses ist jedoch festzustellen, dass über einen Zeitraum von 4 Jahren von der Möglichkeit der diesbezüglichen Verträgsänderung keinerlei Gebrauch gemacht worden ist und auch sonst keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die V. im Falle eines Verbleibs in der O./O. GmbH etwaige Änderungen gerichtlich durchgesetzt hätte. Dies wiederum rechtfertigt die Annahme, dass der W. zusammenschlussbedingt am 7.11.1995 auch insoweit kein relevanter Zuwachs an Leitungsmacht zugefallen ist.

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Davon abgesehen kann, wie schon im Senatsbeschluss vom 25.3.2004 näher ausgeführt ist, eine Auflösung von der Kartellbehörde nur insoweit betrieben werden, als die Untersagung hierfür die rechtliche Grundlage geschaffen und die diesbezüglichen Grenzen abgesteckt hat. Im Streitfall hat das Bundeskartellamt in seiner Untersagungsverfügung vom 12.1.2000 die Erlangung des alleinbeherrschenden Einflusses der W. auf die O. jedoch nur auf die Aufhebung der
überproportionalen Mitwirkungsbefugnisse (Wegfall des 70 %-Quorums) der V. im Zusammenhang mit der Anteilserhöhung von 60 % auf 100 % zugunsten der W. zurückgeführt (vgl. S. 17, 20/21 der Verfügung). Die Anpassung des Vertrages O./Z. gemäß den Vorgaben des Rahmenvertrages vom 19.7.2001 hat das Amt indes nur bei der Frage erörtert, ob zwischen W. und V. schon vor der Rückübertragung der 40 %-Anteile eine Interessengleichheit mit der Folge einer gesicherten einheitlichen Einflussnahme der W. auf die O. bestanden hat, und ob sich deswegen durch die Anteils-Rückübertragung an der Leitungsmacht der W. tatsächlich nichts geändert hat. Auch die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der O. hat das Amt in der Untersagungsverfügung nicht damit begründet, dass der Anspruch der V. auf Abänderung des O./Z.-Vertrages gemäß § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages zusammenschlussbedingt am 7.11.1995 weggefallen sei. Gleiches gilt für die Beschwerdeentscheidung des Senats vom 31.1.2001. Der Senat hat die Ansprüche der V. aus § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages als zusätzliche, nicht tragende Erwägung ("es kommt hinzu") neben dem 70 %-Quorum (verneinend) bei der Frage behandelt, ob die W. aufgrund ihres 60 %-Anteils schon vor dem Anteilsrückerwerb die rechtliche Möglichkeit einer Alleinbeherrschung der O./O. GmbH besaß (S. 22, 23 des Beschlusses). Zu der Frage, ob die W. zusammenschlussbedingt eine marktbeherrschende Stellung erlangt hat, hat der Senat lediglich ausgeführt, dass die W. alleinige Gesellschafterin der O. geworden sei und diese Beherrschungsmöglichkeit und damit zugleich der aufgrund einer einheitlichen Leitungsmacht begründete Konzernverbund durch den Erwerb der 40%-O.-Gesellschaftsanteile entstanden seien. Der Anteilserwerb vom 7.11.1995 habe auf dem Lesermarkt der regionalen Abonnement-Tageszeitungen im Verbreitungsgebiet der O. eine marktbeherrschende Stellung der W. begründet und eine bestehende marktbeherrschende Position der O. verstärkt (S. 28, 29). Feststellungen dahin, dass auch durch den Wegfall von Ansprüchen der V. aus § 3 des Rahmenvertrages die marktbeherrschende Stellung der W. oder der O. begründet oder verstärkt worden sei, hat der Senat nicht getroffen.

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Das Amt verweist in diesem Zusammenhang auf die Beschwerdeentscheidung vom 31.1.2001, Bl. 30, wo es heißt:

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"Durch den Anteilserwerb wird die marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 2 (erg.: O.) zumindest in dem vorstehenden Sinne gesichert. Der Erwerb der Geschäftsanteile hat zur Folge, dass die in der Präambel des prvatschriftlichen Kauf- und Abtretungsvertrages vom 7. November 1995 genannten Meinungsverschiedenheiten, die zwischen den Beteiligten zu 1 (erg.: W.) und 4 (erg.: V.) in grundlegenden Fragen der Unternehmenspolitik der Beteiligten zu 2 (O.) und 3 (O. GmbH) bestanden, beendet und beide Unternehmen der einheitlichen Leitung der Beteiligten zu 1 (W.) unterstellt werden können."

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und meint, dass zu den die Marktbeherrschung der O. sichernden Wirkungen "insbesondere auch" der Wegfall des Anspruchs der V. auf Abänderung des O./Z.-Vertrages gehört habe, was keiner besonderen Erwähnung bedurft hätte. Letzteres trifft indes für die Zwecke der Auflösung nicht zu. Insoweit hätten in der Untersagungsanordnung aus Gründen der Rechtsklarheit staatlichen Handelns im Bereich der Eingriffsverwaltung eindeutige Vorgaben gemacht werden müssen. Wenn dies nicht geschehen ist und auch der der Senat im Beschluss vom 31.1.2001 nur den Anteilserwerb als Grund für die Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung erwähnt hat ("Durch den Anteilserwerb..."; "Der Erwerb der Geschäftsanteile hat zur Folge, ..."), und nicht auch den Wegfall des Abänderungsanspruchs der V., muss es hierbei auch für die Entflechtung sein Bewenden haben.

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Gleiches gilt für den zusammenschlussbedingten Zuwachs einer Stimme der W. im O.-Gesellschafterausschuss, den das Bundeskartellamt im Senatstermin angesprochen hat. Denn auch insoweit fehlen Feststellungen in der Untersagungsanordnung, dass jener Stimmenzuwachs zu einer Verstärkung der Marktmacht der W. geführt hat und auch deshalb die Untersagung des Zusammenschlusses geboten war.

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2. Die vom Bundeskartellamt gegen die Person des F. v. S. als Erwerber erhobenen Einwände rechtfertigen die angefochtene Auflösungsverfügung nicht. Auch insoweit verbleibt es bei den Ausführungen des Senatsbeschlusses vom 25.3.2004. Das Amt beanstandet (S. 7 des Schriftsatzes vom 29.4.2004), der Senat mache im Beschluss vom 25.3.2004 sachwidrig geltend, dass eine wettbewerblich relevante Einflussnahme des F. v. S. in anderer Hinsicht als durch das Anzeigengeschäft möglich bleibe; denn das Anzeigengeschäft sei wettbewerblich von besonderer Bedeutung. Letzteres mag zwar durchaus zutreffen, rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass F. v. S. als Anteilserwerber von vornherein die wettbewerbliche Eignung fehle. Das Bundeskartellamt knüpft seine Bedenken an die Absichtserklärung des F. v. S., an der Vermarktung der Anzeigen über die Z. nichts ändern zu wollen, woraus zu schließen sei, dass er auf das Anzeigengeschäft keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss nehmen wolle. Indes hat der Senat schon im Beschluss vom 25.3.2004 ausgeführt, dass eine solche pauschale Schlussfolgerung nicht trage. Die Absichtserklärung des F. v. S. knüpft ersichtlich nur an die gegenwärtigen Verhältnisse und spricht ihm nicht die generelle Bereitschaft ab, von seinen Mitspracherechten in Zukunft sachgerecht Gebrauch machen zu wollen. Zudem enthält die Untersagungsanordnung keine das Anzeigengeschäft betreffenden Vorgaben.

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In seiner Stellungnahme vom 29.4.2004 macht das Bundeskartellamt Zweifel an der wettbewerblichen Eignung des F. v. S. als Anteilserwerber geltend, weil der Kaufinteressent M. in einem Schreiben vom 2.2.2004 (GA 292 f) erklärt habe, dass ein Erwerb von Anteilen an der O. und der O. GmbH ohne Änderung des Vertragsverhältnisses mit der Z. aus kaufmännischer Sicht ausscheide. Vor diesem Hintergrund bleibe, so das Amt, der Erwerb durch F. v. S. erklärungsbedürftig. Eine umfassende und vertiefte Unternehmensprüfung, die einen vollständigen Einblick in die Betriebsgrundlagen erfordert hätte, hat M. indes nicht durchgeführt. Dies mindert die Aussagekraft des M.-Schreibens schon im Ausgangspunkt sehr deutlich. Umgekehrt hat F. v. S. die O.-Unternehmen vor seiner Kaufentscheidung prüfen lassen. Dass er sich dennoch auf ein kaufmännisch nicht nachvollziehbares Geschäft eingelassen habe, ist lediglich eine Vermutung des Amtes. Der Beweis einer Treuhänder- oder Strohmannstellung ist damit nicht geführt. Gleiches gilt für die Verdachtsmomente, die das Amt daraus herleitet, dass F. v. S. die Frage nach weiteren beruflichen Kontakten mit der W. unter Berufung auf straf- und datenschutzrechtliche Gründe gemäß einem überreichten Rechtsgutachten (Amtsakte Bl. 306 ff) unbeantwortet gelassen hat.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tagen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beschwerdeführern die ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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Gemäß § 12 a Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaflichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Hierzu mögen die Verfahrensbeteiligten vor einer Wertfestsetzung durch den Senat ergänzend Stellung nehmen

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IV.

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Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) auf. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

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Rechtsmittelbelehrung

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Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist schriftlich zu begründen, und die Begründung ist bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, einzureichen. Die Frist für die Einreichung der Begründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die - begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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W.