Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2003-04-10, Aktenzeichen 8 W 497/02

Tenor

1. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Notars wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 6.11.2002 dahin

abgeändert,

dass die Kostenrechnung zu UR Nr. 208/2002 des Notariats Stuttgart-Mühlhausen II vom 25.7.2002 auf 99,28 Euro festgesetzt wird.

2. Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Notars wird

zurückgewiesen.

3. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Wert der weiteren Beschwerde:

187,63 Euro

– zurückgewiesener Teil:

183,28 Euro

Gründe

I.

1

Die Beteiligten sind unterschiedlicher Auffassung darüber, wie Antrag und Bewilligung einer
beschränkt persönlichen Dienstbarkeit
durch den Grundstückseigentümer zugunsten einer Wärmelieferantin kostenrechtlich zu bewerten sind.

2

1. Die Kostenschuldnerin hat anlässlich der Sanierung einer größeren Liegenschaft mit mehreren Wohngebäuden und deren Ausstattung mit einer modernen Wärmeversorgung am 18./26.4.2000 mit einem "Wärme-Contracting-Unternehmen" einen
"Vertrag über Wärmelieferung"
geschlossen. Darin hat sich die Wärmelieferantin verpflichtet, aus einer auf ihre Kosten zur Verfügung gestellten Wärmeerzeugungsanlage die auf dem Grundstück der Kostenschuldnerin zu errichtenden Wohnungen über ein neues Rohrleitungsnetz und neue Heizkörper mit Heizwärme und Warmwasser zu versorgen. Die Kostenschuldnerin ist im Gegenzug die Verpflichtung eingegangen, der Wärmelieferantin die Verlegung der erforderlichen Rohrleitungen und die Installation der notwendigen Anlagenteile auf dem Grundstück unentgeltlich zu gestatten und insbesondere die baulichen Anlagen (Heizraum mit den erforderlichen Ver- und Entsorgungseinrichtungen) unentgeltlich zur Nutzung bereit zu stellen. Zugleich hat die Kostenschuldnerin sich verpflichtet, während der auf 15 Jahre begrenzten Vertragslaufzeit ihren Wärmebedarf ausschließlich bei dieser Wärmelieferantin zu beziehen und dafür einen näher bestimmten Wärmepreis zu bezahlen. Dieser Wärmepreis setzt sich aus einem von der Menge der gelieferten Wärme unabhängigen jährlichen Grundpreis und einem verbrauchsabhängigen Arbeitspreis zusammen. Der – unter bestimmten Bedingungen abänderbare – jährliche Grundpreis ist im Betrag auf (umgerechnet) 20.187,34 Euro festgelegt. Die für den Betrieb der Wärmeerzeugungsanlage erforderlichen Räumlichkeiten sind der Wärmelieferantin von der Grundstückseigentümerin für eine monatliche Pacht von 1,– DM zur Nutzung überlassen. In § 6 Abs. 3 des Wärmelieferungsvertrags hat sich die Grundstückseigentümerin verpflichtet, zur Sicherung der Rechte der Wärmelieferantin auf deren Verlangen und auf deren Kosten "zusätzlich die
Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit
zum Betrieb der WEA in dem betreffenden Gebäude zu bewilligen", wobei diese Dienstbarkeit auf die Laufzeit des Wärmelieferungsvertrages – hier bis 26.4.2015 – begrenzt ist.

3

Mit Schreiben vom 28.6.2002 hat die Wärmelieferantin die Bewilligung der im Vertrag erwähnten Grunddienstbarkeit zwecks Eintragung im Grundbuch von der Grundstückseigentümerin verlangt und ihr eine "Kundeninformation" mit einem Mustertext übersandt.

4

2. Aufgrund eines Antrags der Grundstückseigentümerin vom 18.7.2002 hat der beteiligte
Notar
am 24.7.2002 den
Entwurf einer Eintragungsbewilligung
bezüglich einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten des Wärmelieferanten gefertigt mit folgendem wesentlichen Inhalt:

5

1. Die ... ist berechtigt, auf dem jew. Grundstück eine zentrale Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlage zu errichten, zu unterhalten und zu betreiben.

6

2. Die ... ist berechtigt, dass jew. Grundstück und die darauf errichteten Gebäude jederzeit zu betreten, um die Heizungsanlage zu errichten, zu warten, zu überwachen oder sonstige Arbeiten an ihr vorzunehmen.

7

3. Dem jeweiligen Eigentümer des dienenden Grundstücks ist es verboten, auf dem dienenden Grundstück Anlagen für die Versorgung des Gebäude mit Heizwärme oder Warmwasser zu errichten, zu betreiben oder durch Dritte errichten oder betreiben zu lassen.

8

4. Die Ausübung der Dienstbarkeit darf einem Dritten überlassen werden.

..."

9

Außerdem hat der beteiligte Notar die Unterschriften der vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder der Kostenschuldnerin unter dem von ihm gefertigten Entwurf beglaubigt. Zum Zeitpunkt der Bewilligung hatte die von der Dauer des Wärmelieferungsvertrags abhängige Dienstbarkeit noch eine Laufzeit von 12 Jahren und 9 Monaten.

10

3. In seiner
Kostenrechnung vom 25.7.2002
hat der Notar gemäß § 24 Abs. 2 KostO einen
Geschäftswert
von 248.905,– Euro zugrunde gelegt, beruhend auf dem 12 1/3-fachen des jährlichen Grundpreises von 20.187,– Euro. Daraus hat er nach § 145 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 Nr. 5 KostO eine
halbe Gebühr
in Höhe von 216,– Euro angesetzt; zusammen mit (nicht strittigen) Nebengebühren in Höhe von 37,59 Euro und der gesetzlichen Mehrwertsteuer hat sich ein Gebührengesamtbetrag von 282,56 Euro ergeben.

11

Gegen diese Kostenrechnung haben die Kostenschuldnerin und die (letztlich kostentragungspflichtige) Wärmelieferantin Einwendungen erhoben und geltend gemacht, der Geschäftswert müsse entweder nach § 30 Abs. 2 KostO auf 3.000,– Euro oder allenfalls auf die Errichtungskosten festgesetzt werden, da es "letztlich" nur um eine Unterschriftsbeglaubigung gegangen sei; unter Hinweis auf ihre bundesweite Tätigkeit hat die Wärmelieferantin um die Festsetzung eines "angemessenen" Geschäftswerts gebeten und im Laufe des Verfahrens die Zahlung von 100,– Euro angeboten.

12

Der Bezirksrevisor ist den Einwendungen entgegengetreten und hat die Notarkostenrechnung geringfügig für zu niedrig erachtet.

13

4. Das
Landgericht
hat die angegriffene Notarkostenrechnung durch Beschluss vom 6.11.2002 auf insgesamt 94,93 Euro herabgesetzt. Dabei hat es dem Notar nur eine
halbe
Entwurfsgebühr nach § 145 Abs. 1 Satz 2 KostO zugestanden, woraus sich über § 38 Abs. 2 Nr. 5 KostO eine Viertel-Gebühr ergibt; denn er habe nur einen Fremdentwurf ergänzt.

14

Außerdem hat es einen Geschäftswert von 76.500,– Euro zugrunde gelegt, der sich wie folgt errechnet:

15

– Jahreswert der Nutzungen nach § 24 Abs. 1 KostO von 6.000,– DM, gebildet durch eine Verdoppelung des Regelwerts nach § 30 Abs. 2 KostO,

16

– multipliziert mit der Laufzeit von 12,75 Jahren.

17

Dieser Geschäftswert führt zu einer Gebühr von 44,25 Euro, die sich durch die unstrittigen Nebengebühren und die Mehrwertsteuer auf den genannten Endbetrag erhöht.

18

Im Hinblick darauf, dass Entscheidungen über die notarkostenrechtliche Bewertung von Wärme-Contracting-Verträgen bislang nicht vorliegen, mit einer zunehmenden Verbreitung solcher Verträge aber zu rechnen ist, hat das Landgericht die weitere Beschwerde nach § 156 Abs. 2 S. 2 KostO
zugelassen
.

19

5. Daraufhin hat der beteiligte Notar mit Schriftsatz vom 19./21.11.2002
weitere Beschwerde
nach § 156 Abs. 2 KostO eingelegt und sowohl die Berechnung der Gebühr als auch die Berechnung des Geschäftswerts angegriffen; er hält seine Kostenrechnung nach wie vor für richtig.

20

Mit Beschluss vom 21.11.2002 hat das Landgericht ergänzend begründet, warum es der weiteren Beschwerde nicht abhilft (vgl. aber § 156 Abs. 4 S.4 KostO iVm § 29 Abs.3 FGG).

21

Kostenschuldnerin und Bezirksrevisor haben sich im Verfahren der weiteren Beschwerde nicht mehr geäußert.

II.

22

Das Rechtsmittel des beteiligten Notars ist – nachdem die Zulassung der weiteren Beschwerde durch das Landgericht für den Senat bindend ist – nach § 156 Abs. 2 KostO als Rechtsbeschwerde statthaft. Es ist auch binnen Monatsfrist (§ 156 Abs. 2 S. 1 KostO) und formgerecht (§§ 156 Abs. 4 KostO, 29 Abs. 1 S. 3) eingelegt worden und somit auch im übrigen zulässig. Es hat jedoch nur geringen Erfolg.

23

1. Rechtsfehlerfrei ist die Annahme des Landgerichts, dass hier nur die Hälfte einer vollen
Entwurfsgebühr
in Ansatz gebracht werden kann, weil hier kein Eigenentwurf des Notars (§ 145 Abs. 1 Satz 1 KostO), sondern nur eine
Ergänzung eines Fremdentwurfs
nach § 145 Abs. 1 Satz 2 KostO angenommen werden kann.

24

Zwar liegt nicht nur ein Fall einer Unterschriftsbeglaubigung vor, wie von Kostenschuldnerseite vorgebracht, sondern es ist ein Fall des § 145 Abs. 1 KostO gegeben. Zutreffend hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Senatsrechtsprechung (Die Justiz 1992, 412 = JurBüro 1992,618 = BWNotZ 1993,12; Die Justiz 2002, 550 = FGPrax 2002,237) ausgeführt, dass hier nur eine Ergänzung eines Fremdentwurfs anzunehmen ist, die durch Satz 2 dieser Norm geregelt wird. An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch für den vorliegenden Fall fest.

25

Dass der von der Kostenschuldnerin vorgelegte Fremdentwurf in einem mit "Kundeninformation" überschriebenen Druckstück enthalten ist, steht seiner Qualifikation als "Fremdentwurf" iSv § 145 Abs. 1 KostO nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich im Zusammenhang mit dem vorgelegten Wärmevertrag, dass es sich um eine rechtlich geprüfte und im Geschäftsverkehr der Wärmelieferantin ständig benutzte Fassung handelt, so dass sichergestellt ist, dass die von der Kostenschuldnerin zugesagte Sicherung der Rechtsstellung des Wärmelieferanten im Grundbuch ausreichend gewährleistet ist. Anders als etwa bei der Heranziehung eines Vertragsmusters aus einem Formularbuch bedarf es keiner eigenverantwortlichen Prüfung durch den Notar darauf, ob der von den Vertragspartnern vorgelegte Text geeignet ist, das von ihnen erstrebte rechtliche Ziel zu erreichen. Die Einfügung der Grundbuchdaten stellt ebenso wie die aus dem Wärmevertrag unschwer zu entnehmende Befristung und die Auswechslung der Wörter "an 1. Rangstelle" durch "an rangbereiter Stelle" nur eine
Ergänzung
eines fremden Entwurfs dar. Auf das Kriterium der "Verkehrsfähigkeit" des Fremdentwurfs kommt es nach der Neufassung des § 145 Abs. 1 KostO nicht mehr an (Senat aaO).

26

2. Dagegen hält die Berechnung des
Geschäftswerts
durch das Landgericht der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfange stand.

27

a) Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts, dass sich der Geschäftswert für die einzutragende beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB), die in erster Linie aus einer
Benutzungsdienstbarkeit
besteht und durch eine Ausschlussdienstbarkeit ergänzt wird, nach § 24 Abs. 1 KostO berechnet, da dadurch die dauernde Nutzung des der Kostenschuldnerin gehörenden Grundstücks durch die Wärmelieferantin zur Erfüllung ihrer im Wärmelieferungsvertrag eingegangenen Verpflichtungen gesichert werden soll (vgl. Senat, Die Justiz 1992,108 = RPfl 1992, 290 = JurBüro 1992, 691 (Stromkabel); BayObLG FGPrax 2000, 254 = RPfl 2001,47 (betr. Stellplatzverpflichtung); Bayr. Notarkammer, Streifzug durch die KostO, 5. Aufl., Rn 868).

28

Ebenso ist die Annahme der Beschwerdekammer frei von Rechtsfehlern, dass sich der aus der bestimmten Dauer des Vertrages ergebende Zeitfaktor nach § 24 Abs. 1 a) KostO – in Abweichung zur Berechnung des Notars – auf 12,75 beläuft.

29

b) Dagegen vermag der Senat die Ansicht des Landgerichts, der "Jahreswert" nach § 24 Abs.1 KostO als weiterer Berechnungsfaktor könne über eine entsprechende Anwendung des § 30 Abs. 2 KostO bestimmt werden, nicht als rechtlich unbedenklich einzustufen. Die Ermessensausübung des Landgerichts hält der Senat für rechtsfehlerhaft (vgl. BayObLG JurBüro 1985,1384 = RPfl 1985,330).

30

aa) Richtig ist zwar die Ansicht der Beschwerdekammer, dass die spezielle und deshalb für den Fall des nicht feststellbaren Jahreswerts vorrangig zu prüfende Auffangvorschrift des § 24 Abs. 5 KostO zur Bestimmung des Jahreswerts nicht herangezogen werden kann, weil diese Bestimmung nach ganz herrschender Meinung nur für die Nutzung des gesamten Grundstücks einschlägig ist, nicht aber für die hier vorliegende Nutzung in nur einzelnen Beziehungen (vgl. Senat Die Justiz 1992,108 ua; Korintenberg / Schwarz, KostO 15. Aufl., § 24 Rn 30, 31; Rohs / Wedewer, KostO 3. Aufl. (LoseblSlg) § 24 Rn 6,16).

31

Auch ein einmaliger, von der Nutzungsberechtigten an den Grundstückseigentümer zu zahlender Entschädigungsbetrag als Bemessungsgrundlage – wie ihn der Senat (Die Justiz 1992,108) bei einer Dienstbarkeit für ein Stromerdkabel bejaht hat (vgl. auch OLG Schleswig JurBüro 1987,586 und JurBüro 1988,888 für eine Freileitung) – scheidet hier mangels entsprechender Vereinbarung aus.

32

Ebenso lassen die Herstellungskosten für die Heizanlage keinen tragfähigen Schluss auf den Nutzwert der Dienstbarkeit zu (vgl. Rohs aaO § 24 Rn 6).

33

bb) Ein geeigneter Ansatzpunkt für den jährlichen Nutzwert ist grundsätzlich ein vereinbarter Pacht- oder Mietzins, den der Nutzungsberechtigte an den Eigentümer zu bezahlen hat (vgl. OLG Oldenburg JurBüro 1998, 204 = RPfl 1998 171 = FGPrax 1998,76 = NJW-RR 1998,644 für eine Windenergieanlage).

34

Die im Wärmelieferungsvertrag vereinbarte Pacht für die Nutzung der Räumlichkeiten für die Wärmeerzeugungsanlage von 1.– DM/pro Jahr (= 0,51 Euro) kann jedoch kein tauglicher Ansatz für die Bemessung des Nutzungswerts sein, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat. Es handelt sich vielmehr um einen "Erinnerungswert", um die Entgeltlichkeit der Raumnutzung gedanklich niederzulegen. Diese in den Wärmepreis eingehende Pachtzahlung ist offenbar zur Vereinfachung der Kalkulation so niedrig gewählt worden. Einer solchen Vereinbarung stehen keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken entgegen, aber als Bemessungsgrundlage für den Jahreswert nach § 24 KostO ist sie untauglich (vgl. § 140 KostO). Hinzu kommt, dass eine Pacht für die Räume (und Nebenräume) der Heizzentrale nicht die ganze Tragweite der Dienstbarkeit erfasst, denn diese erstreckt sich darüber hinaus auf das gesamte Grundstück und umfasst auch sämtliche Rohrleitungen und Heizkörper.

35

cc) Gleichfalls steht es mit der herrschenden Meinung im Einklang, dass dann, wenn sich auch über die Hilfsvorschrift des § 24 Abs. 5 KostO ein Jahreswert nicht ermitteln lässt, auf die allgemeine Bestimmung des § 30 KostO auszuweichen ist. Danach kommt für die hier vorliegende vermögensrechtliche Angelegenheit zunächst eine – näher zu begründende – Schätzung nach § 30 Abs. 1 in Betracht; bei Ermanglung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung kommt schließlich als "letzte Auffangvorschrift" Abs. 2 zum Zuge, der einen Regelwert von 3000 Euro oder ein Mehrfaches davon festlegt.

36

Allerdings hat der Senat durchgreifende systematische Bedenken gegen die – bisher nicht vertretene – Idee des Landgerichts, den – verdoppelten – Regelwert des § 30 Abs. 2 KostO als "Jahreswert" nach § 24 Abs. 1 KostO in Ansatz zu bringen. Dies führt zu einer Scheingenauigkeit der Geschäftswertberechnung, die sich schwerlich rechtfertigen lässt und die der Subsidiarität des Abs. 2 nicht hinreichend Rechnung trägt.

37

Rechtlich vertretbar wäre allenfalls die – von der Kostenschuldnerin befürwortete, aber vom Landgericht nicht vorgenommene – unmittelbare Bemessung des Geschäftswerts nach § 30 Abs. 2 KostO, wobei auch eine Verdoppelung oder auch Vervielfachung des Regelwerts angesichts der Größe des Objekts hätte in Betracht gezogen werden können.

38

dd) Vorzuziehen ist vielmehr eine Schätzung des Jahresnutzwerts nach § 30 Abs. 1 KostO unter Heranziehung der getroffenen Vereinbarungen.

39

Insoweit ist zwar die Auffassung des Landgerichts zutreffend, dass es für die Bemessung des Jahresnutzwerts der Dienstbarkeit auf die tatsächliche oder fiktive Entgeltzahlung der dadurch berechtigten Wärmelieferantin ankommen muss und nicht auf die Zahlung der belasteten Grundstückseigentümerin für die Wärmelieferung. Es ist allgemein anerkannt, dass sich der Wert eines solchen dinglichen Nutzungsrechts nach dem Wert für den Berechtigten, also die Wärmelieferantin, bemisst und nicht nach dem Wert der Belastung für die Grundstückseigentümerin (Senat Die Justiz 1992,108 ua; BayObLG JurBüro 1985, 1384; JurBüro 2000, 94; OLG Schleswig JurBüro 1987,586; OLG Oldenburg JurBüro 1998,204 ua; Rohs / Wedewer aaO Rn 6). Deshalb kommt es – entgegen der Auffassung des Notars – auf die finanzielle Belastung des Eigentümers zur Erfüllung seiner Vermieterpflichten nicht an.

40

Den Einwendungen der Rechtsbeschwerde, der (von der belasteten Grundstückseigentümerin zu zahlende) jährliche Wärmegrundpreis entspreche "genau" dem Nutzwert der Dienstbarkeit für die Wärmelieferantin, kann der Senat nicht folgen. Dieser Grundpreis setzt sich aus zahlreichen Komponenten zusammen, die unmittelbar Entgelt für Wärmelieferung sind, zB Investitionskosten für die technische Installation der gesamten Heizanlage, Kapitaldienst, Instandhaltung und Wartung sowie den Grundpreis für den Energiebezug (vgl. auch Schmid, Wärmecontracting in der Wohnungswirtschaft, WE 2003,89); diese übersteigen den Nutzwert der Dienstbarkeit bei weitem. Als unmittelbar einzusetzender Berechnungsfaktor scheidet deshalb der jährliche Wärmegrundpreis aus.

41

Allerdings ist es nach Auffassung des Senats möglich (und deshalb auch geboten), aus den in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen, insbesondere dem Wärmegrundpreis, zumindest annäherungsweise im Wege der Schätzung Rückschlüsse auf den Nutzwert der Dienstbarkeit zu ziehen, etwa durch Ansatz eines Bruchteils des jährlichen Grundpreises als Jahreswert. Zu einer solchen Schätzung ist der Senat im Rahmen des Rechtsbeschwerdeverfahrens befugt, um eine Zurückverweisung zu vermeiden, weil keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erforderlich sind. Eine nähere Berechnung des Nutzwerts würde die Einholung eines Sachverständigengutachtens erfordern, was völlig außer Verhältnis zum Wert der Kostenrechnung steht (vgl. auch § 19 Abs. 2 S.1 Hs 2 KostO; Senat Die Justiz 1992,108; OLG Karlsruhe RPfl 1972,332). Eine solche Anknüpfung an den Grundpreis rechtfertigt sich auch deshalb, weil damit ein kostenrechtlich relevanter Bezug zur Größe des Objekts und damit zur wirtschaftlichen Bedeutung des zugrundeliegenden Vertrags und seiner dinglichen Absicherung durch die Dienstbarkeit erreicht wird.

42

Unter Berücksichtigung der langfristigen Sicherung der Nutzung des (gesamten) Grundstücks und der Abnahmeverpflichtung für die Wärmelieferung hält der Senat den Ansatz eines Drittels des jährlichen – gesamten – Wärmegrundpreises (ohne Aufspaltung in Heizzentrale und Leitungsnetz) für angemessen. Der ergänzenden Unterlassungsdienstbarkeit – die für sich allein genommen nicht nach § 24 Abs. 1 KostO, sondern nach § 30 Abs. 2 KostO zu bewerten wäre (Rohs / Wedewer, § 24 Rn 3) – kommt daneben kein zusätzlicher Wert zu.

43

3. Dies führt zu folgender Berechnung:

44

Geschäftswert:

Jährlicher Wärmegrundpreis:

20 187,34 Euro

Daraus Nutzwert für die Lieferantin: 1/3:

6 729,11 Euro

x Nutzungsdauer 12,75 Jahre

85 796,19 Euro

45

Gebührenberechnung:

(½ Gebühr nach § 38 Abs. 2 Nr. 5 KostO:

96,– Euro)

davon die Hälfte (§ 145 Abs. 1 S.2 KostO):

48,– Euro

Weitere unstreitige Gebühren

37,59 Euro

Zwischensumme

85,59 Euro

Mehrwertsteuer

13,69 Euro

Gesamtsumme:

99,28 Euro

46

Somit war die vom Landgericht zuerkannte Höhe der Notarkostenrechnung nur geringfügig zu erhöhen. Im wesentlichen war das Rechtsmittel des Notars zurückzuweisen.

47

4. Da eine Abweichung von einer anderen obergerichtlichen Rechtsbeschwerde-Entscheidung nicht ersichtlich ist, kommt eine – neuerdings grundsätzlich mögliche (§ 156 Abs. 4 S. 4 KostO) – Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG nicht in Betracht.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 5 Satz 2, 131 Abs. 1 Satz 2 KostO.