Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-29, Aktenzeichen 7 B 1316/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1229.7B1316.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass der Beschluss des
Verwaltungsgerichts zu ändern ist.

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Das Beschwerdevorbringen veranlasst zunächst zur Klarstellung, dass
Regelungsgegenstand der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2008 eine
Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität ist. Die Antragsgegnerin ist bei verständiger
Würdigung der Gesamtumstände tätig geworden, um den seitens des Antragstellers
aufgenommenen Nachtbetrieb, der - was der Antragsteller auch nicht in Abrede stellt - nicht
durch eine Baugenehmigung gedeckt ist, zu untersagen. Dieses wird nicht zuletzt auch durch
das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2008 unterstrichen, mit welchem sie den
Antragsteller bat, prüffähige Bauvorlagen vorzulegen, um die Zulässigkeit des
"genehmigungsbedürftigen Vorhabens prüfen zu können und ggf. eine nachträgliche
Nutzungsänderung erteilen zu können". Dass die Antragsgegnerin sich in der genannten
Ordnungsverfügung auf die nächtlichen Anlieferungen konzentriert hat, erklärt sich ohne
Weiteres mit Blick darauf, dass ein damit einhergehender Nachtbetrieb in Rede stand und
gerade dieser Anlass für ihr Tätigwerden war.

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Die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2008 findet - wie
das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - in § 61 Abs. 1 BauO NRW ihre
Rechtsgrundlage. Hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der
Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung
baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2
BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund
dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden (Satz 1). Sie haben in
Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen
Maßnahmen zu treffen (Satz 2).

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Der vom Antragsteller ausgeübte Nachtbetrieb verstößt gegen öffentlich-rechtliche
Vorschriften, weil der Antragsteller die nach den §§ 63, 75 BauO NRW dafür erforderliche
Baugenehmigung nicht besitzt. Der Vorwurf des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe die
nächtlichen Anlieferungen nicht verifiziert, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil der
Antragsteller der Antragsgegnerin auf deren Schreiben vom 17. Juni 2008 hin mitgeteilt hat,
er habe die Lieferanten angewiesen, die Belieferung in der Nacht einzustellen, mithin
eingestanden hat, dass nächtliche Anlieferungen stattgefunden haben. Die bisher für das
Wohn- und Geschäftshaus F.---straße 24 erteilten Baugenehmigungen decken einen solchen
Nachtbetrieb nicht. Die mit dem Nachtbetrieb einhergehende Nutzungsänderung ist - wie die
Antragsgegnerin dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 17. Juni 2008 mitgeteilt hat -
genehmigungsbedürftig.

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Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die
Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und
Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in
den - hier nicht einschlägigen - §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt
ist.

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Eine Nutzungsänderung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich die neue Nutzung
von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden
Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder
unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die
Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden
kann.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100,
sowie Beschlüsse vom 12. Februar 2004 - 7 B 5/04 - und vom 13. November 1995 - 11 B
2161/95 -, BRS 57 Nr. 184.

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Was unter genehmigungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nutzungsänderung ist, muss
unter Berücksichtigung des Charakters des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven
Prüfverfahrens ermittelt werden. Die Änderung der Zweckbestimmung einer baulichen
Anlage oder ihrer Teile (Nutzungseinheiten) muss nämlich bereits dann präventiv geprüft
werden können, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den in
Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen kann. Nicht erforderlich ist
hingegen, dass eine andere Beurteilung auch tatsächlich erfolgt; eine derartige Erkenntnis
kann Ergebnis der Prüfung, nicht aber ihre Voraussetzung sein.

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Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100, und
vom 15. August 1995 - 11 A 850/92 -, BRS 57 Nr. 258.

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Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem vom Antragsteller aufgenommenen
Nachtbetrieb um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1
BauO NRW. Mit der Aufnahme des Nachtbetriebs geht eine Änderung der
Emissionsverhältnisse des gewerblichen Betriebs des Antragstellers einher, die der
bauaufsichtlichen Prüfung auf der Grundlage immissionsschutzrechtlicher Vorgaben bedarf,
die nicht zuletzt dem Schutz der Nachtruhe (vgl. neben § 9 LimSchG insbesondere auch die
für gewerbliche Nutzungen einschlägigen Regelungen der TA Lärm) zu dienen bestimmt
sind. Wie die Emissionsverhältnisse zu beurteilen sind, ist anhand der konkreten
Gegebenheiten im Baugenehmigungsverfahren zu überprüfen. Der pauschale - und im
Übrigen auch angesichts der Erwägungen der Antragsgegnerin nicht zu begründende -
Hinweis des Antragstellers, "nächtliche Anlieferungen bis zur Grenze von 45 dB (A)" seien
ohne Genehmigung zulässig, ist mithin unerheblich. Er indiziert zudem, dass der Antragsteller
nach den immissionsschutzrechtlichen Vorgaben relevante Kriterien außer Acht lässt.

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Ausgehend von einer Nutzungsänderung ist eine Baugenehmigung vorliegend nicht nach
§ 2 Nr. 4 Buchst. c Satz 1 des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau (Bürokratieabbaugesetz
I) vom 13. März 2007 (GV. NRW. S. 133) entbehrlich. Dem Antragsteller ist das
Anzeigeverfahren schon deshalb nicht mehr eröffnet, weil er den Nachtbetrieb aufgenommen
hat, ohne diesen zuvor der Bauaufsichtsbehörde unter Beifügung der Bauvorlagen schriftlich
anzuzeigen. Die verfahrensmäßigen Erleichterungen der genannten Vorschriften greifen nach
dem eindeutigen Wortlaut nur dann, wenn die formgerechte Anzeige "vor Durchführung des
Verfahrens" erfolgt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, 702 = BauR
2007, 1870.

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Die Antragsgegnerin konnte die Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei auf die
formelle Illegalität des Nachtbetriebes stützen. In aller Regel und so auch in diesem Fall
begründet allein die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung ein erhebliches öffentliches
Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Anderenfalls würde nämlich der Vorteil, nicht
zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden
Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage
aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich
zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts
entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer bislang nicht
genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung
verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in
bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt.

16

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006 - 10 B 2160/05 -, juris.

17

Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdevorbringen des Antragstellers zur materiellen
Zulässigkeit der Nutzungsänderung ohne Belang. Es ist entgegen der Auffassung des
Antragstellers bei der Überprüfung einer Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität
gerade nicht Aufgabe des Gerichts, sich ohne Bauantrag Gedanken über die
Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung zu machen. Wer eine Schwarznutzung
aufnimmt, muss zunächst jederzeit damit rechnen, mit einer sofort vollziehbaren
Nutzungsuntersagung belegt zu werden.

18

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 - 10 B 1617/02 -, juris, vom 6. Januar
2003 - 7 B 2553/02 -, juris, und vom 22. April 1996 - 7 B 315/96 -, juris.

19

Die Untersagung des Nachtbetriebs ist auch unter Berücksichtigung der Behauptung des
Antragstellers, seinem Gewerbebetrieb würde ohne nächtliche Anlieferungen die
Existenzgrundlage entzogen, nicht unverhältnismäßig. Will sich ein Betrieb gegen Risiken
einer späteren Nutzungsuntersagung sichern, bleibt nur die in seiner Sphäre liegende
Möglichkeit, möglichst frühzeitig eine Legalisierung der Nutzung durch die
Bauaufsichtsbehörde zu erreichen und gegebenenfalls zu erstreiten. Der Antragsteller hat
hingegen den Nachtbetrieb ohne eine solche Legalisierung aufgenommen. Erst im
Baugenehmigungsverfahren kann auf Grund der dort vorzulegenden Unterlagen (u.a.
Betriebsbeschreibung) geprüft werden, ob die betreffende gewerbliche Nutzung - auch unter
Berücksichtigung des gebotenen Nachbarschutzes - zulässig ist. Ausgehend von einem
üblichen Elektroeinzelhandelsgeschäft bzw. Elektroinstallationsbetrieb ist es im Übrigen nicht
ansatzweise nachvollziehbar, dass der Antragsteller - wie er (nunmehr) behauptet - auf
nächtliche Warenanlieferungen angewiesen ist.

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Der Inanspruchnahme des Antragstellers als Störer steht nicht sein Einwand entgegen, er
habe keine Einflussmöglichkeit darauf, wann er beliefert werde. Bereits auf das Schreiben der
Antragsgegnerin vom 17. Juni 2008 hat er ihr - wie bereits dargelegt - mitgeteilt, er habe die
Lieferanten angewiesen, die Belieferung in der Nacht einzustellen. Dies lässt ohne Weiteres
darauf schließen, dass der Antragsteller durchaus die Möglichkeit hat, Anlieferungen
jedenfalls während der Nachtzeit zu unterbinden.

21

Schließlich genügt die Vollziehungsanordnung entgegen der Auffassung des
Antragstellers auch dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Die Antragsgegnerin hat insoweit ausgeführt:

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"Es kann nicht hingenommen werden, dass während des andauernden Klageverfahrens
die nächtlichen Ruhestörung und damit einhergehenden Rechtsverletzungen und Störung der
Nachbarschaft fortgesetzt werden (...)."

23

Ausgehend von diesen Erwägungen ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung zwar
knapp, jedoch ausreichend begründet worden. Die Antragsgegnerin hat die im vorliegenden
Einzelfall für sie maßgeblichen - und sich nach den Gesamtumständen aufdrängenden -
Erwägungen dargelegt, die sie zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben.
Es handelt sich keineswegs nur um formelhafte Wendungen. Der Hinweis auf die zu
schützende Nachtruhe macht vielmehr deutlich, welchen Schwerpunkt sie in ihrer Abwägung
gesetzt hat. Überdies rechtfertigt die formelle Illegalität einer Nutzung ohnehin bereits
regelmäßig nicht nur - wie dargelegt - deren Untersagung, sondern auch die Anordnung der
sofortigen Vollziehung, ohne dass an deren Begründung weitreichende Anforderungen zu
stellen wären. Es versteht sich von selbst, dass in aller Regel ein gewichtiges öffentliches
Interesse daran besteht, formell illegale Nutzungen mit sofortiger Wirkung zu unterbinden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

26

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG.)

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