Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-07, Aktenzeichen 4 Sa 955/04
ECLI:DE:LAGRLP:2005:0407.4SA955.04.0A

weitere Fundstellen ...

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 21.09.2004 (3 Ca 721/04) abgeändert.

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 06.04.2004 nicht aufgelöst wurde.

2. Der Auflösungsantrag des Klägers wird als unzulässig zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger 1/3, der Beklagten 2/3 auferlegt.

4. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung und um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger ist seit 01.07.1978 als Sachbearbeiter und seit dem Jahre 1986 als Leiter des Versandes bei der Beklagten beschäftigt. Sein Bruttomonatseinkommen betrug zuletzt 1.713,34 €.

2

Der anhängige Rechtsstreit ist einer aus einer Vielzahl von zwischen den Parteien in den letzten Jahren anhängigen Rechtsstreitigkeiten.

3

Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 27.08.2002 das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt ordentlich zum 31.03.2003 gekündigt. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht Trier stellte mit Urteil vom 03.06.2003 fest, dass durch diese Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet wurde. Das Urteil ist rechtskräftig. Im Kammertermin vom 03.06.2003 hatte der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Kläger erklärt, er wolle sie nur "abzocken", sich für diese Äußerung mit Schreiben vom 16.06.2003 allerdings entschuldigt.

4

Unter dem 06.05.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger auf dessen Anforderung hin ein qualifiziertes Zeugnis, welches sowohl vom Geschäftsführer als auch zusätzlich durch eine "i. V." zeichnende Finanzbuchhalterin unterzeichnet wurde.

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Die Beklagte mahnte den Kläger schriftlich mit Schreiben vom 13., 16., 17. und 23.06.2003 ab, weil er trotz Aufforderung nicht zur Arbeit erschienen sei. Gegen diese Abmahnungen erhob der Kläger Klage, das Arbeitsgericht Trier verpflichtete die Beklagte durch Urteil vom 26.11.2003, die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen.

6

Die Beklagte kündigte am 25.06.2003 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Die Beklagte erkannte in der Güteverhandlung vom 12.08.2003 den Klageantrag an. Es erging entsprechendes Anerkenntnisurteil.

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Die Beklagte forderte in dieser Güteverhandlung am 12.08.2003 den Kläger zur Arbeitsaufnahme bis spätestens 14.08.2003, 9.00 Uhr auf.

8

Der Kläger erklärte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13.08.2003 die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen ausstehender Lohnabrechnungen und Lohnzahlungen.

9

Es entwickelte sich eine Korrespondenz wegen der Behauptung der Beklagten, es stehe noch nicht fest, ob der Kläger zu der fraglichen Zeit arbeitsfähig und arbeitswillig gewesen sei, ob nicht ein anderes Arbeitsverhältnis bestanden habe und welche Leistungen er ggf. von der Arbeitsverwaltung erhalten habe.

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Die Arbeitsverwaltung teilte im Juli 2003 der Beklagten die Höhe der geleisteten Arbeitslosenunterstützung mit, der Kläger legte auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 15.08.2003 bis einschließlich 15.09.2003 vor.

11

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 16.09.2003 letztmalig auf, die Arbeit spätestens am 18.09.2003 aufzunehmen. Nachdem der Kläger die Arbeit nicht aufnahm kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.09.2003 "fristlos, d. h. mit sofortiger Wirkung". Gegen diese Kündigung hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.

12

In dem Verfahren 3 Ca 1986/03 hat er unter anderem die Feststellung begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2003 nicht fristlos aufgelöst wurde, weiter hat er folgenden wörtlichen Antrag gestellt:

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"2 a) Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2003 nicht ordentlich aufgelöst wird,

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b) für den Fall des Obsiegens gemäß dem Vorantrag (a) das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, welche aber den Betrag von brutto 25.700 € nicht unterschreiten sollte, aufzulösen."

15

Durch Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2004 - 3 Ca 1986/03 - hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2003 nicht aufgelöst worden ist. Weiter hat es den Klageantrag zu 2 b) (Auflösungsantrag) abgewiesen. Das vollständige Urteil wurde dem Kläger und der Beklagten jeweils am 03.02.2004 zugestellt. Die Beklagte legte am 11.02.2004 Berufung ein und beantragte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. Diese wurde bis zum 03.05.2004 verlängert. Mit Fax, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am 01.03.2004, erklärte sie Rücknahme der Berufung. Die Berufungsrücknahme wurde dem Kläger am 05.03.2004 zugestellt.

16

Der Kläger seinerseits hatte am 01.03.2004 Berufung eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05.05.2004 mit am 04.05.2004 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger erstrebt eine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils insofern, als sein Auflösungsantrag zurückgewiesen wurde. In jenem Verfahren hat er beantragt,

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unter Abänderung des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2004 - 3 Ca 1986/03 - gemäß dem Klageantrag zu 2 b) seines Schriftsatzes vom 29.12.2003 zu erkennen,

18

hilfsweise,

19

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18.09.2003 nicht aufgelöst worden ist, sowie

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2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens (mit diesem Antrag) das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, welche aber den Betrag von brutto 25.700 € nicht unterschreiten sollte, zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (30.04.2004) aufzulösen.

21

In der Kammerverhandlung vom 24.06.2004 hat der Kläger äußerst hilfsweise den Antrag gestellt, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer in das Ermessen gestellten Abfindung zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung vom 19.09.2003 aufzulösen. Die Kammer hat am 24.06.2004 jenes Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zwischen den Parteien vor dem Arbeitsgericht Trier - 3 Ca 721/04 - ausgesetzt. Die Aussetzung erfolgte aufgrund der den Parteien in der dortigen Verhandlung mitgeteilten Erwägung, das anhängige Verfahren sei vorgreiflich, weil eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung vom 06.04.2004 einer gerichtlichen Auflösung zum 30.04.2004 entgegensteht und zum anderen weil bei einer gerichtlichen Auflösung zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung vom 19.09.2003 bezüglich der Höhe der Abfindung berücksichtigt werden muss, wie lange das Arbeitsverhältnis noch fortbestanden hat.

22

Gegenstand des anhängigen Verfahrens ist die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 06.04.2004.

23

Die Beklagte hatte den Kläger unter dem 01.03.2004 aufgefordert, unverzüglich, spätestens 2 Tage nach Zugang dieses Schreibens die Arbeit wieder aufzunehmen und erklärt, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigen zu wollen, eventuelle Verzugslohnansprüche ab September 2003 würden erfüllt werden.

24

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers bestätigte mit Schreiben vom 03.03.2004 den Eingang des Schreibens und teilte mit, dass eine Mitteilung des Landesarbeitsgerichts über die angebliche Berufungsrücknahme bislang nicht vorliege. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten wiesen mit Schreiben vom 05.03.2004 darauf hin, dass der Kläger die Folgen zu tragen habe, falls er seine Arbeit nicht ordnungsgemäß antrete. Die Beklagte hatte des Weiteren dem Kläger den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages angeboten. Der Arbeitsvertrag sollte befristet bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Verfahren 3 Ca 1986/03 werden. Der Kläger unterzeichnete den befristeten Anstellungsvertrag nicht.

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Er nahm auch die Arbeit nicht wieder auf.

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Mit Schreiben vom 06.04.2004 kündigte die Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis "fristlos, d. h. mit sofortiger Wirkung."

27

Gegen diese Kündigung erhob der Kläger unter dem 26.04.2004 Kündigungsschutzklage und stellte den Auflösungsantrag für den Fall des Obsiegens. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es bestünde keine Arbeitsverpflichtung.

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Er hat beantragt,

29

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 06.04.2004 nicht aufgelöst worden ist oder wird,

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hilfsweise beantragte er

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für den Fall des Obsiegens, das Arbeitsverhältnis gem. § 9 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, welche aber den Betrag von brutto 25.700 € nicht unterschreiten sollte aufzulösen,

32

außerdem hat er beantragt, soweit der Hilfsantrag betroffen ist, den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 3 Ca 1986/03 - Arbeitsgericht Trier - auszusetzen.

33

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen und den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.

35

Sie hat die Auffassung vertreten, das unentschuldigte und unbegründete Fernbleiben des Klägers nach der zuletzt ergangenen Arbeitsaufforderung rechtfertige die fristlose Kündigung.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21.09.2004 verwiesen. In diesem Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

37

Es hat ausgeführt, das Verhalten des Klägers stelle eine beharrliche Arbeitsverweigerung dar. Schon die Dauer der unentschuldigten Fehlzeiten zeige, dass der Kläger nicht bereit sei, seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis zu erfüllen, so dass von einer nachhaltigen Arbeitsvertragsverletzung auszugehen sei. Er könne sich mit Erfolg nicht darauf berufen, nicht zur Arbeitsaufnahme verpflichtet gewesen zu sein. Nach der Feststellung des Arbeitsgerichts im Teil-Urteil vom 20.01.2004 (3 Ca 1986/03) sei das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 18.09.2003 aufgelöst worden. In diesem Urteil habe das Arbeitsgericht auch den Auflösungsantrag des Klägers abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis habe also fortbestanden. Zwar habe die Beklagte Berufung eingelegt, sie jedoch mit Schriftsatz vom 01.03.2004 zurückgenommen. Die Zurücknahme der Berufung habe den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge. Zwar habe die Beklagte durch die zurückgenommene Berufung nicht das Recht auf Berufung überhaupt verloren, so dass durch die Zurücknahme innerhalb der Berufungsfrist noch keine Rechtskraft eingetreten sei. Diese sei jedoch spätestens nach Ablauf der einmonatigen Berufungsfrist eingetreten. Das Urteil sei somit am 03.03.2004 rechtskräftig geworden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe festgestanden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ungekündigt fortbestanden habe mit der Folge, dass der Kläger zur Arbeitsaufnahme verpflichtet war.

38

Gegen das dem Kläger am 29.10.2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 26.11.2004 eingelegte Berufung. Der Kläger hat seine Berufung, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung bis 31.01.2005 verlängert worden war, mit am 28.01.2005 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger greift das Urteil des Arbeitsgerichts Trier an. Das Teil-Urteil könne nicht am 03.03.2004 rechtskräftig geworden sein, da zu diesem Zeitpunkt die Monatsfrist nach erfolgter Zustellung am 03.02.2004 noch nicht abgelaufen sei. Auf die Vorschrift des § 517 ZPO komme es indes nicht an. Der Beklagten habe gemäß § 524 ZPO das Recht zugestanden, sich seiner (des Klägers) Berufung anzuschließen, was bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift möglich sei. Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts sei daher zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung vom 06.04.2004 nicht rechtskräftig, weil zu diesem Zeitpunkt die Anschließungsfrist noch lange nicht abgelaufen war.

39

Es komme deshalb nicht mehr darauf an, dass der Kläger im Übrigen auch aus anderen Gründen, mit denen sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt hat, zur Arbeitsaufnahme nicht verpflichtet war. Hierzu verweist der Kläger auf seine Ausführungen, dass er selbst die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für unzumutbar hält.

40

Der Kläger beantragt,

41

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 21.09.2004 - 3 Ca 721/04 - entsprechend den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

44

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Spätestens nachdem der Kläger die Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge für die Monate Oktober, November, Dezember 2003 sowie Januar, Februar, März 2004 übersandt erhalten habe, sei er zur Arbeitsaufnahme verpflichtet gewesen. Die Kündigung sei erfolgt, nachdem der Kläger seine Arbeit nicht bis zum 06.04.2004 angetreten habe. Nachdem die Beklagte erklärt habe, das Arbeitsverhältnis bestehe fort, schien für jeden klar zu sein, dass für die Beklagte der Bestand des Arbeitsverhältnisses außer Zweifel stand. Da auch der Kläger sich gegen diese Kündigung gewandt habe, habe auch für ihn kein Zweifel bestanden, dass das Arbeitsverhältnis fortbestehe. Er hätte daher die Arbeit wieder aufnehmen müssen, dies erst Recht, nachdem er mit Schreiben vom 26.03.2004 erneut zur Arbeitsaufnahme aufgefordert wurde. Der Kläger sei erkennbar nicht arbeitswillig, wie es sich aus seinem Vortrag hinsichtlich des von ihm gestellten Auflösungsantrages ergebe.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 07.04.2004.

46

Die Kammer hat zu Informationszwecken das Berufungsverfahren 4 Sa 166/04 (3 Ca 1386/03) (Streitgegenstand u. a. Kündigungsschutzverfahren gegen die Kündigung vom 18.09.2003 und Auflösungsantrag des Klägers) beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akte wird ebenfalls verwiesen.

Entscheidungsgründe

47

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat auch überwiegend in der Sache Erfolg.

48

II. Die Kündigung der Beklagten vom 06.04.2004 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die fristlose Kündigung ist nicht durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bedingt. Unter Berücksichtigung der Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann nicht festgestellt werden, dass es der Beklagten nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

49

Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Auffassung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil liegt eine beharrliche Arbeitsverweigerung nicht vor.

50

Wenn das Arbeitsgericht ausführt, schon die Dauer der unentschuldigten Fehlzeit zeige, dass der Kläger grundsätzlich nicht mehr bereit war, seine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis zu erfüllen, so dass von einer nachhaltigen Arbeitsvertragsverletzung auszugehen ist, so verkennt das Arbeitsgericht, dass der Kläger mit der Begründung, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei für ihn nicht zumutbar, in dem Verfahren 4 Sa 166/04 eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereit. Dass der Kläger nicht gewillt ist, im Betrieb der Beklagten weiter zu arbeiten, wird zu Gunsten der Beklagten von der Kammer unterstellt.

51

In den Fällen einer so genannten beharrlichen Arbeitsverweigerung ist in aller Regel eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt (vgl. BAG, Urteile vom 31.01.1985 - 2 AZR 486/83 -, AP Nr. 6 zu § 8 a) MuSchG 1968). Dabei setzt die beharrliche Arbeitsverweigerung in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraus. Er muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen. Dabei genügt es nicht, dass der Arbeitnehmer eine Weisung unbeachtet lässt, die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt. Es muss zu besorgen sein, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen wird.

52

Die aufgezeigten Kriterien können im Verhalten des Klägers nicht gesehen werden.

53

Zwar steht fest, dass er nicht gewillt ist, der Aufforderung der Beklagten, zur Arbeit zu erscheinen, nachzukommen. Diese Einstellung des Klägers kann allerdings nicht als beharrliche Arbeitsverweigerung bezeichnet werden.

54

Sie berücksichtigt nämlich nicht die Besonderheiten des vorliegenden Falles.

55

Nach Auffassung der Kammer war die Arbeitspflicht des Klägers im vorliegenden Fall suspendiert.

56

Die Beklagte hatte zunächst unter dem 18.09.2003 eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen. Eine ordentliche Kündigung ist in diesem Schreiben nicht erklärt worden, der Kläger hatte allerdings (wohl aus prozesstaktischen Gründen) in dieser Kündigung auch eine ordentliche Kündigung für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gesehen und hierauf bezogen sein Auflösungsbegehren gestützt. Eine ordentliche Kündigung hätte, ihre Wirksamkeit vorausgesetzt, bei dem Geburtsdatum des Klägers vom 03.06.1953 das Arbeitsverhältnis mit dem 30.04.2004 beendet.

57

Im Verfahren über die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 18.09.2003 hat der Kläger vor der letzten mündlichen Verhandlung durch Schriftsatz vom 29.12.2003 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses für den Fall begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 18.09.2003 nicht ordentlich aufgelöst wird.

58

Für diesen Auflösungsantrag hat er gewichtige Gründe vorgetragen. Wie aus dem Tatbestand ersichtlich, wurde dem Kläger erstmals am 27.08.2002 betriebsbedingt gekündigt. Diese Kündigung mag einen Auflösungsgrund nicht zu bedingen. Der Geschäftsführer der Beklagten äußerte des Weiteren, der Kläger wolle ihn nur "abzocken". Mag er sich zwar für diese Äußerung später entschuldigt haben, spricht aus dem weiteren Verhalten der Beklagten alles dafür, dass dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Die Frage der Unzumutbarkeit ist unter Zugrundelegung der Umstände, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht über den Auflösungsantrag vorliegen zu beurteilen. Die Unzumutbarkeit kann sich zum einen aus den Umständen der Kündigung selbst ergeben, sie kann sich aber auch aus Umständen ergeben, die nach Ausspruch der Kündigung liegen. Darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, die die Unzumutbarkeit begründen, ist derjenige, der einen Auflösungsantrag stellt.

59

Nachdem der Kläger gegen die erste betriebsbedingt ausgesprochene Kündigung der Beklagten ein obsiegendes Urteil erstritten hat, hat die Beklagte nachhaltig versucht, dem Kläger Schwierigkeiten zu bereiten, sie hat es letztlich weiter nachhaltig darauf angelegt, den Kläger, der ersichtlich die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses behauptet, durch prozessuales Verhalten nach unwirksamen Kündigungen dazu zu bringen, Kündigungsgründe oder vermeintliche Kündigungsgründe zu setzen. Am 25.06.2003 wurde eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Diese wurde mit im Verhalten des Klägers liegenden Umständen begründet. Im Termin zur Güteverhandlung vom 12.08.2003 erklärte die Beklagte, sie erkenne den Klageanspruch an. Es erging demgemäß Anerkenntnis-Urteil. Folge war, dass die Beklagte den Kläger wiederum zur Arbeitsaufnahme aufforderte. Der Kläger berief sich anschließend auf sein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht gezahlter Löhne, gleichwohl kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 18.09.2003, zugegangen am 19.09.2003, außerordentlich mit der Begründung beharrlicher Arbeitsverweigerung. Auch diese Kündigung ist, wie mittlerweile rechtskräftig feststeht (was anschließend noch erörtert werden muss) rechtsunwirksam. Allein dieser Ausspruch der beiden Kündigungen zeigt, dass der Kläger befürchten muss, er werde bei Rückkehr in das Arbeitsverhältnis seitens der Beklagten nicht mehr korrekt behandelt. Das einzige Ziel der Beklagten ist es, das Arbeitsverhältnis des Klägers, welches sie selbst durch ihre Prozessbevollmächtigten als unersprießlich bezeichnet hat, beenden zu wollen. Das gleiche Ziel verfolgt der Kläger. Beide haben allerdings unterschiedliche Vorstellungen darüber, was die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die eine oder andere Partei an Aufwendungen (Abfindung) noch mit sich bringen wird.

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Es kommt weiter hinzu, dass die Beklagte den Kläger auch deswegen nicht korrekt behandelt, als sie ohne ersichtlichen Grund ein Zeugnis noch durch eine Finanzbuchhalterin in Vertretung mit unterzeichnen lässt, sei hier nur am Rande zu erwähnen.

61

Der Auflösungsantrag des Klägers im Verfahren 4 Sa 166/04 erscheint somit nach allem begründet. Jedenfalls dürfte der Kläger, auch nachdem sein Auflösungsantrag durch das Arbeitsgericht abgewiesen wurde, mit einiger Berechtigung davon ausgehen, dass er nicht mehr zur Arbeit verpflichtet ist. Dies folgt daraus, dass der Kläger nicht mehr die Möglichkeit hat, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2004 zu begehren.

62

Nach § 13 Abs. 1 S. 4 KSchG hat das Gericht für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach außerordentlicher Kündigung den Zeitpunkt festzulegen, zu dem die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Die Bestimmung des § 13 Abs. 1 S. 4 KSchG gilt jedenfalls seit Inkrafttreten nach dem 01.01.2004 für alle Entscheidungen über Auflösungsanträge, die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht getroffen wurden, in denen also die mündliche Verhandlung vor dem Tatsachengericht noch stattfindet. Das Gesetz enthält insoweit keine Überleitungsvorschrift. Da bei der Entscheidung über den Auflösungsantrag auf den Rechtszustand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist, ist die neue Rechtslage anzuwenden. Mit der Änderung des § 13 Abs. 1 KSchG ist damit gleichzeitig die Möglichkeit des klagenden Arbeitnehmers entfallen, bei einer ausschließlich außerordentlich ausgesprochenen Kündigung des Arbeitgebers eine ordentliche Kündigung im Wege der Umdeutung zu ermitteln und den Auflösungsantrag angeknüpft an diese im Wege der Umdeutung zu ermittelnde ordentliche Kündigung zu stellen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann nach dem noch rechtshängigen Antrag des Klägers daher nur zum 19.09.2003 erfolgen.

63

Der Kläger hat den Auflösungsantrag mit der Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, begründet. Er hat wie dargestellt, hierfür beachtliche Gründe.

64

Ein Arbeitnehmer, der einen Auflösungsantrag mit Tatsachenvortrag verknüpft, wonach ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, ist nicht verpflichtet, einer Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers zu folgen, jedenfalls wenn und so lange über den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses ein rechtskräftiges Urteil noch nicht vorliegt. Jedenfalls begeht er keine beharrliche Arbeitsverweigerung, wenn er sich im Stadium der Ungewissheit, ob seinem Auflösungsverlangen durch das Gericht entsprochen wird, weigert, einer Arbeitsaufforderung nachzukommen.

65

Keine Entscheidung hatte die Kammer darüber zu treffen, ob in dieser Situation einem Arbeitnehmer Annahmeverzugslöhne etwa deswegen nicht zustehen, weil er möglicherweise nicht arbeitswillig ist. Diese Rechtsfrage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

66

Ein Arbeitgeber, der eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat, hat es nicht einseitig in der Hand, durch Rücknahme der Kündigung eine Fortsetzung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses herbeizuführen mit all den beiderseitigen Hauptpflichten. Er kann seine Kündigung nicht einseitig zurücknehmen, die Rücknahme der Kündigung und die Feststellung der Wirksamkeit des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses bedarf einer einvernehmlichen Regelung durch die Parteien. Nimmt der Arbeitgeber die Kündigung zurück, ist das nur ein Angebot an den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis als ungekündigtes ununterbrochen fortzusetzen. Dieses Angebot muss der Arbeitnehmer nicht annehmen. Er kann auch bei einer solchen "Rücknahme" eine Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der Kündigung und eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 13 KSchG gegen Abfindung verlangen (vgl. BAG, AP Nr. 9 zu § 9 KSchG 1969).

67

Konnte also die Beklagte ihre Kündigung vom 18.09.2003 nicht einseitig zurücknehmen, konnte sie die gleichen Rechtswirkungen einer einseitigen Kündigungsrücknahme mit Wiederaufleben der ursprünglichen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis auch nicht dadurch erreichen, dass sie etwa den Klageantrag anerkannte, gegen sich Anerkenntnis-Urteil ergehen ließ oder aber, wie im vorliegenden Fall, gegen ein den Kündigungsschutzantrag des Klägers stattgebendes Urteil des Arbeitsgerichts Berufung zwar einzulegen, diese aber dann zurück zu nehmen bzw. anschließend eine Frist zur Einreichung einer Anschlussberufung verstreichen zu lassen.

68

Die Ausgangsüberlegungen, weswegen eine Kündigung einseitig nicht zurückgenommen werden kann, sind hinsichtlich der Auswirkungen in beiden Fällen gleich. Der Arbeitgeber, der eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat, hat es nicht in der Hand, durch Rücknahme, Anerkenntnis oder Rechtskräftig-werden-lassen von Klage stattgebenden Urteilen die Wirkungen eines unverändert fortbestehenden Arbeitsverhältnisses herbeizuführen mit der Folge, dass der Arbeitnehmer zur Arbeitsaufnahme verpflichtet sei, obwohl dieser berechtigterweise davon ausgehen darf, dass ein von ihm gestellter Auflösungsantrag zu einer rechtsgestaltenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Arbeitsgericht führen wird.

69

Somit war der Kläger nicht verpflichtet, einer Aufforderung der Beklagten zur Wiederaufnahme der Arbeit in dem Stadium des Verfahrens, wo über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch nicht abschließend entschieden wurde, nachzukommen.

70

Seine Weigerung kann daher eine beharrliche Arbeitsverweigerung nicht darstellen.

71

Im Übrigen ist es der Berufung des Klägers zuzugeben, dass die Frage der Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 18.09.2003 letztendlich verbindlich zwischen den Parteien noch gar nicht feststand, als die Beklagte die außerordentliche Kündigung aussprach.

72

Sie hat zwar ihre ursprüngliche Berufung bereits zurückgenommen, innerhalb der laufenden eigenen Hauptberufungsfrist ein Rechtsmittel der Berufung nicht eingelegt. Sie konnte aber, hierbei ist es unabhängig davon, welche Frist für die Anschlussberufung lief (§ 524 Abs. 2 ZPO in der jetzt geltenden Fassung dürfte wohl anzuwenden sein) sich der Berufung des Klägers anschließen. Auf jeden Fall ist die Frist zur Einlegung einer unselbständigen Anschlussberufung jedenfalls so lange noch nicht abgelaufen, als der Kläger seine eigene fristgemäß eingelegte Hauptberufung noch nicht begründet hat. Auf die Frage, welche Frist im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach der Neufassung des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO (im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird dem Berufungsbeklagten keine Frist zur Erwiderung gesetzt) gilt, kam es entscheidungserheblich nicht an.

73

Nach allem bleibt festzuhalten, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung, welche zu einer fristlosen Kündigung der Beklagten führen konnte, nicht festgestellt werden kann. Es liegt überhaupt keine Arbeitsverweigerung vor, so dass auch eine eventuell vorzunehmende Umdeutung, deren Voraussetzungen brauchen nicht näher erörtert zu werden, jedenfalls wegen fehlender sozialer Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt.

74

III. Der Auflösungsantrag des Klägers, den dieser für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gestellt hat, ist nicht zulässig. Der Kläger hat diesen Antrag nicht hilfsweise, sondern als unechten Eventualantrag für den Fall gestellt, dass er mit seinem ursprünglichen Hauptantrag obsiegt.

75

Der Kläger will die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dieser Antrag ist jedoch im Verfahren 4 Sa 166/04 anhängig. Daher steht diesem Antrag der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegen. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Auflösungsantrag diesmal bezogen wird auf eine andere streitgegenständliche Kündigung als in jenem Verfahren. Das Auflösungsurteil muss aufgrund der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über das Auflösungsbegehren getroffen werden. Der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über das Auflösungsbegehren im Verfahren 4 Sa 166/04 steht noch nicht fest. In jenem Verfahren können zur Berücksichtigung der Auflösungsgründe auch sämtliche im hiesigen Verfahren aufgetretenen Umstände erneut entscheidungserheblich werden. Eine Überprüfung der vorzubringenden Auflösungsgründe ist daher identisch. Somit kann der Kläger, so lange er den Auflösungsantrag im Verfahren 4 Sa 166/04 noch weiter verfolgt, nicht nochmals die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezogen auf die weitere unwirksame Kündigung vom 06.04.2004 begehren. Dem steht die rechtshindernde Einrede der doppelten Rechtshängigkeit entgegen. Der Auflösungsantrag des Klägers war daher als unzulässig abzuweisen.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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Das Gericht hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache für beide Parteien die Revision zugelassen.