Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-12-07, Aktenzeichen VII-Verg 99/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1207.VII.VERG99.11.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 11. November 2011 (VK 2-133/11) wird zurückgewiesen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin, eine der größten deutschen gesetzlichen Krankenversicherungen, schrieb im September 2011 die Lieferung (Hauszustellung) von Inkontinenzartikeln im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in 20 Gebietslose aufgeteilt. Für jedes Gebietslos war die Auftragsvergabe an ein einziges Unternehmen vorgesehen.

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Ein Unternehmen durfte Angebote allein auf höchstens 5 Gebietslose abgeben. In der Vergabeakte ist diese Loslimitierung wie folgt begründet:

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Diese Regelung dient dazu, eine Konzentration des Marktes auf wenige große Anbieter (Oligopol) mit entsprechender Marktmacht möglichst einzuschränken.

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Darüber hinaus soll verhindert werden, dass der logistische Aufwand und der Beratungsaufwand je Anbieter und der Beratungsaufwand je Anbieter zu hoch werden und damit die Sicherstellung einer zeit- und sachgerechten Versorgung gefährden. Je größer die Zahl der zu versorgenden Patienten ist, umso größere Aufwände entstehen in der Beratung, Logistik etc. Da es im Rahmen der letzten Ausschreibung zu Engpässen bei der Auftragsannahme und Beratung durch den Versicherten sowie bei der Auslieferung kam, soll diese Gefahr durch die Begrenzung auf 5 Losbereiche möglichst weitgehend eingeschränkt werden.

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Letztlich dient die Begrenzung auf maximal 5 Lose zudem dem Schutz der B.... Wenn ein Leistungserbringer – z.B. durch Insolvenz – die Versicherten nicht mehr beliefern kann, wären die finanziellen und verwaltungstechnischen Aufwände der B..., die durch die umgehend notwendige und kurzfristige Belieferung der Versicherten mit den notwendigen Inkontinenzmaterialien durch einen anderen Leistungserbringer entstehen, bei einem "bundesweiten Los" ungleich größer, als bei 5 von 20 Einzellosen. Hier kann bei den übrigen Ausschreibungsgewinnern aufgrund der bestehenden Kapazitäten davon ausgegangen werden, dass eine relativ zügige Belieferung einer größeren Menge an Versicherten aus einem anderen Los für eine kurzweilige Übergangszeit erfolgen kann. Außerdem müsste der Auftraggeber mit hohen finanziellen Mehraufwänden rechnen, wenn eine kurzfristige Versorgungsübernahme durch andere Leistungserbringer für eine sehr hohe Anzahl von Versicherten erfolgen müsste.

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Die vorliegende Losbegrenzung auf ca. ein Drittel der zu versorgenden Versicherten (ausgehend von den 5 größten Losen) stellt das Ergebnis der Abwägung zwischen wirtschaftlichem Anreiz für Bieter und den Versorgungsrisiken des Auftraggebers dar.

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Schlussendlich dient diese Regelung auch dem Schutz des Mittelstandes. Durch die vorgesehene Limitierung wird verhindert, dass ein großer Leistungserbringer auf viele Lose bietet und aufgrund der zu erwartenden großen Patienten- bzw. Einkaufsmenge und dem damit einhergehenden günstigeren Einkaufspreis die mittelständischen Anbieter keine Chance erhalten, ein vergleichbar günstiges Angebot abzugeben.

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Die Antragstellerin hat diese Loslimitierung als vergaberechtswidrig gerügt. Sie hat geltend gemacht, dadurch würden leistungsfähige Unternehmen daran gehindert, entsprechend ihrer Leistungskraft Angebote abzugeben.

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Des Weiteren hat die Antragstellerin, die bei einer vorausgegangenen Ausschreibung mit identischen Gebietslosen für vier Gebietslose den Zuschlag erhalten hatte, gerügt, die Antragsgegnerin habe für die übrigen Gebietslose keine hinreichenden Zahlen zur Verfügung gestellt und dadurch gegen § 4 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A verstoßen. Allein die Angabe der Zahl der Versicherten, die in der Vergangenheit Inkontinenzartikel bezogen hätten, reiche nicht aus. Auch ihre – der Antragstellerin – Erfahrungen aus 4 Gebietslosen ließen sich auf die übrigen Gebietslose nicht übertragen.

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Nachdem die Antragsgegnerin die Rügen zurückgewiesen hat, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht, den die Vergabekammer zurückgewiesen hat.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Rügen weiterverfolgt und die sie mit einem Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verbindet. Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Akte der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zurückzuweisen, denn ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg.

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1.

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Die Rüge der Antragstellerin, die von der Antragsgegnerin vorgenommene Loslimitierung sei vergaberechtswidrig, greift nicht durch.

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a) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 15. Juni 2000 (Verg 6/00, NZBAu 2000, 440 – EURO-Münzplättchen III) Loslimitierungen – jedenfalls für bestimmte Fallgestaltungen – gebilligt. Er hat dies mit der dadurch verbundenen Streuung wirtschaftlicher und technischer Risiken sowie dem Schutz auch zukünftigen Wettbewerbs gerechtfertigt. Das Landessozialgericht NRW hat mit Beschluss vom 30. Januar 2009 (L 21 KR 1/08 SFB) die Vergaberechtskonformität einer Loslimitierung bei einem Auftrag über Inkontinenzversorgung aus ähnlichen Erwägungen her bejaht.

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b) In der Literatur (Kus, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 70; Ziekow, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB Rdnr. 61; Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 584) werden demgegenüber auch Einwände gegen die Zulässigkeit einer Loslimitierung geäußert. Es wird geltend gemacht, diese hinderte besonders leistungsfähige Unternehmen ungerechtfertigterweise an der Abgabe eines Angebots für sämtliche Lose.

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c) Der Senat hält auch vor dem Hintergrund dieser kritischen Ausführungen jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung an seiner Rechtsprechung fest.

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Der öffentliche Auftraggeber darf bei Fallgestaltungen, in denen es – wie hier – in besonderem Maße auf eine laufende und jederzeitige Lieferfähigkeit des Auftragnehmers ankommt, das mit der Auftragsvergabe an ein einziges Unternehmen verbundene Risiko eines (vollständigen oder teilweisen) Lieferungsausfalls oder einer Lieferverzögerung durch eine Loslimitierung vermeiden. Der Einwand der Antragstellerin, ein Unternehmen müsse sowieso nach § 97 Abs. 4 GWB geeignet sein, um überhaupt Auftragnehmer werden zu können, weitergehende Maßnahmen seien nicht angebracht und unzulässig, greift nicht durch. Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen geeignet ist oder nicht, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Der Auftraggeber darf jedenfalls bei langandauernden Verträgen, in denen es auf jederzeit pünktliche Lieferungen ankommt, aber für die Zukunft durch die Gestaltung des Auftrages Gefahren vorbeugen, die auch bei (an sich) leistungsfähigen Unternehmen auftreten können. Die Antragsgegnerin kann sich zudem, wie aus dem Vergabevermerk hervorgeht, auf entsprechende Erfahrungen aus der vorhergehenden Ausschreibung berufen. Der Senat sieht dieses Bestreben des Auftraggebers als legitim an. Es ist angesichts des Rechts des Auftraggebers, selbst zu bestimmen, welche Gesichtspunkte für ihn besonders wichtig sind, nicht zu beanstanden. Von daher dient eine Loslimitierung dazu, dass mehrere Unternehmen bereit stehen, im Falle von Lieferschwierigkeiten eines Unternehmens einzuspringen. Bei der Antragsgegnerin kommt noch hinzu, dass es sich bei ihr um eine der größten gesetzlichen Krankenversicherungen handelt und damit ein "bundesweites" Los besonders groß wäre, so dass bei einem vollständigen Lieferausfall des Auftragnehmers erhebliche Schwierigkeiten auftreten würden.

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Des Weiteren darf der Auftraggeber dafür Sorge tragen, dass auch in Zukunft eine genügende Anzahl von leistungsfähigen Unternehmen zur Verfügung steht. Entgegen den unter b) aufgeführten Literaturstimmen handelt es sich dabei um eine Erwägung, die die Antragsgegnerin berücksichtigen durfte. Aufträge sind nach § 97 Abs. 1 GWB, Art. 2 Richtlinie 2004/18/EG "im Wettbewerb" zu vergeben. Das bezieht sich nicht nur auf das konkrete, sondern auch auf zukünftige Vergabeverfahren. Der Gesetzgeber hat gerade im Gesundheitsbereich den sich durch Ausschreibungen großer gesetzlicher Krankenkassen oder aus einer Bildung von Nachfragegemeinschaften ergebenden Folgen für den Wettbewerb besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Er hat aus diesem Grunde die Vorschrift des § 69 SGB V geändert (vgl. zur Begründung BT-Drs. 17/2413 S. 26) und den Krankenkassen in § 130a Abs. 8 S. 7 SGB V aufgegeben, einer Vielfalt der Anbieter Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist auch hier, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine der größten gesetzlichen Krankenkassen handelt. Der Vorwurf, es handele sich dabei um ein "vergaberechtsfremdes" Kriterium, welches die Auftraggeberin nicht zu berücksichtigen habe, geht daher fehl.

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2.

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Auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe gegen § 4 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A verstoßen, ist letztlich nicht begründet.

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a) Nach dieser Vorschrift muss der Auftraggeber bei einer Rahmenvereinbarung das mutmaßliche Auftragsvolumen so genau wie möglich ermitteln und bekannt geben. Ermittlungsgrundlagen sind im Allgemeinen Erfahrungen aus früheren Ausschreibungen, gegebenenfalls ergänzt um eine Abschätzung der Folgewirkungen von zwischenzeitlich eingetretenen oder zukünftig eintretenden Änderungen.

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b) Dabei kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin dieser Verpflichtung mit der bloßen Angabe der Versichertenzahlen, die bisher mit Inkontinenzartikeln versorgt worden sind, nachgekommen ist. Aus sich heraus sind diese Zahlen wenig aussagekräftig. Im Ansatzpunkt zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass sich daraus allein der Bedarf dieses Personenkreises nicht ermitteln lässt. Die Antragsgegnerin legt der Ausschreibung ersichtlich zugrunde, dass den Bietern selbst Erfahrungswerte vorliegen. Auch wenn ein Auftraggeber davon ausgehen darf, dass ein potentieller Bieter hinreichend sach- und fachkundig ist, so muss er auch Newcomern Rechnung tragen, die zwar – beispielsweise aufgrund ihrer Tätigkeit im Ausland – hinreichend sach- und fachkundig sind, aber erstmals auf dem deutschen Markt tätig werden wollen. Ob es mit § 4 Abs. 1 S. 2 EG VOL/A vereinbar ist, die Bedarfsermittlung nahezu vollständig den Bietern zu überlassen, wenn dem Auftraggeber nähere Angaben möglich sind (zumindest die von der Antragstellerin stammenden Daten hätten zusammengefasst und zur Vermeidung der Vorspiegelung einer unzutreffenden Genauigkeit in Bandbreiten bekannt gegeben werden können), erscheint durchaus fraglich. Die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 17. April 2008 (VII-Verg 15/08), die sich mit diesem Problemkreis nur unter dem Gesichtspunkt des ungewöhnlichen Wagnisses befassen, betreffen eine Fallgestaltung, bei der dem Auftraggeber nähere Zahlen nicht bekannt waren.

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c) Dies hat sich jedoch nicht zu Lasten der Antragstellerin ausgewirkt.

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Die Antragstellerin hat nämlich bisher in 4 Gebietslosen, die etwa ¼ aller fraglichen Versicherten der Antragsgegnerin erfassen und die sich über die gesamte Bundesrepublik verteilen, die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin übernommen. Entgegen ihrer Auffassung kann die Antragstellerin die dabei gewonnenen Erfahrungswerte nicht nur für diese 4 Gebietslose, sondern auch für die übrigen Gebietslose (infolge der Loslimitierung kann die Antragstellerin allerdings nur für ein weiteres Gebietslos bieten) verwerten. Der Senat vermag entgegen der Darstellung der Antragstellerin keine für die Kalkulation erheblichen Unterschiede in den einzelnen Gebietslosen festzustellen.

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Dabei ist zu berücksichtigen, dass aus früheren Zahlen nur in gewissem Umfange Rückschlüsse auf den zukünftigen Bedarf gezogen werden können. Der tatsächliche Bedarf in der Zukunft wird u.a. durch die demographische Entwicklung, das Verschreibungsverhalten der Ärzte (zum konkreten Inkontinenzmittel und zur Versorgungshäufigkeit) sowie die Frage, inwieweit Versicherte zu Hause (für die der ausgeschriebene Vertrag gelten soll) oder ständig in Pflegeheimen (für die der Vertrag nicht gelten soll) versorgt werden, bestimmt. Der Detaillierungsgrad der Angaben, den die Antragstellerin begehrt, insbesondere in ihrer Unterschiedlichkeit in den einzelnen Gebietslosen, führt letztlich zu einer "Scheingenauigkeit", auf die eine Kalkulation nicht aufgebaut werden kann. Soweit Unterschiede regional bestehen sollten, sind sie zu geringfügig, um angesichts der ohnehin vorhandenen Unwägbarkeiten nennenswert ins Gewicht fallen zu können. Diese Unwägbarkeiten muss ein Bieter schon durch Risikozuschläge abfedern. Wie die Vergabekammer zudem ausführt, kann der Auftragnehmer durch seine Beratung jedenfalls in gewissem Umfange auf die Lieferhäufigkeit, in geringerem Umfange auch auf das vom Arzt auszuwählende Produkt Einfluss nehmen.

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III.

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Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst.

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VROLG Dicks ist infolge Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung gehindert

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Schüttpelz Schüttpelz Frister

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Bemerkung:

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Die Beschwerde wurde zurückgenommen.