Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-31, Aktenzeichen 3 O 98/08

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.430,16 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.04.2008 zu bezahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 42% und die Beklagte 58% zu tragen.

4. Das Urteil ist für beide Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht Schadensersatz aus vier mit der Beklagten geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen geltend.

2

Die Klägerin schloss mit der Beklagten unter dem 01.04.2005, unter dem 25.07.2005, unter dem 10.08.2005 und unter den 04.09.2006 insgesamt vier so genannte Depotverwaltungsverträge. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindlichen Kopien (Anlagen K 1 bis K 4) Bezug genommen. In den in die jeweiligen Vertragsformulare eingegliederten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird an je nach Fassung der AGB unterschiedlichen Stellen die Frage der Gebührenrückvergütungen, die die Beklagte von Dritten, z. B. den Konten führenden Instituten, erhält, behandelt. In dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 heißt es unter Ziff. 6.5, dass diese Rückvergütung bis zu 100% der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne. In den übrigen Verträgen vom 25.07.2005, vom 10.08.2005 und vom 04.09.2006 heißt es jeweils übereinstimmend, dass diese Rückvergütung den überwiegenden Teil der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne.

3

Die Klägerin nahm auf die Depotverwaltungsverträge folgende Einzahlungen vor:

4

Scheck (Zahlung an)
56.664,40 Euro

Zahlung an
6.000,00 Euro

„L“
20.000,00 Euro

„L“
70.000,00 Euro

Es folgten weitere Zahlungen an die Beklagte wie folgt:

gemäß Rechnung vom 13.04.2005, K 8
6.750,00 Euro

gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9
1.800,00 Euro

gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10
6.300,00 Euro

gemäß Rechnung vom 27.01.2006, K 11
3.112,56 Euro

gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12
675,00 Euro

gemäß Rechnung vom 02.02.2007, K 13
2.657,87 Euro

Summe (HDV)
21.295,43 Euro

5

Die Gesamtsumme betrug insgesamt somit mindestens 173.959,83 Euro.

6

Die Klägerin trägt vor:

7

Der Anlagevermittler und Beauftragte der Beklagten habe mit der Klägerin die Vermögensverwaltungsverträge nicht durchgesprochen. Er habe gegenüber der Klägerin lediglich klargestellt, dass in Rohstoffwerte investiert werde. Aufgrund der weltweiten erhöhte Nachfrage seien für Rohstoffwerte Kurssteigerungen zu erwarten. Das Risiko eines Totalverlusts habe er verneint. Er habe gesagt, dass dieses theoretisch eintreten könne, aber praktisch ausgeschlossen sei. Er könne sich dies nicht vorstellen, und die Klägerin solle sich hierüber keine Gedanken machen.

8

Die Klägerin habe keine Auskunft darüber erhalten, in welcher genauen Höhe die Beklagte Rückvergütungen von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelten anderer Leistungserbringer vereinnahme. Auf spätere Nachfrage der Klägerin hin hätten die Herren Z und L erklärt, dass die Rückvergütungszahlungen sehr gering sein. Es handle sich sehr kleine Beträge, die sich Centbereich bewegten. Diese würden nicht ins Gewicht fallen.

9

Die Beklagte habe daher ihre Pflichten verletzt, da sie das Verlustrisiko verharmlost habe und nicht über die Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt habe, wozu jedoch nach der Besprechung des Bundesgerichtshofs eine Pflicht bestehe (BGH, Urt. vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05).

10

Es sei auch davon auszugehen, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten diese auch von der H Rückvergütungen erhalten habe.

11

Der Schaden der Klägerin belaufe sich auf 100.683,78 Euro. Denn der von ihr gezahlten Gesamtsumme in Höhe von 173.959,83 Euro hätten lediglich Auszahlungen der H in Höhe von 17.200,00 Euro und 15.731,21 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 7. August 2007 und 10. Januar 2008, Anl. K 15) und Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16) gegenübergestanden, so dass sich die Differenz auf 100.683,78 Euro belaufe.

12

Die Klägerin beantragt:

13

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin 100.683,78 Euro mit Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

14

Die Beklagte beantragt

15

Klagabweisung.

16

Sie behauptet:

17

Bei dem ersten Geschäftsabschluss mit der Klägerin bezüglich eines Vermögensverwaltungsvertrages seien die Unterlagen der Beklagten mit der Klägerin durchgegangen worden. Es sei über einen Anlagehorizont von etwa 10 Jahren gesprochen worden. Herr Z habe auch auf die Risiken bis hin zum Totalverlust hingewiesen. Gewinnversprechen seien von ihm in keiner Weise gemacht worden. Auch sei von ihm das Verlustrisiko nicht relativiert worden.

18

Die Angaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Depotverwaltungsverträge genügten den Anforderungen an eine hinreichende Information des Anlegers über die Rückvergütungen und deren Höhe. Diese Information habe auch der Verwaltungspraxis der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 9. Mai 2000 (Anl. B 2, im Anlagenheft der Beklagten) entsprochen. Aufgrund dessen sei auch ein Verschulden der Beklagten selbst dann nicht gegeben, wenn höhere Anforderungen an den Inhalt der Information zu stellen seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass nach den Depotverwaltungsverträgen die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, Verkaufserlöse in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen neu anzulegen, sondern dass hierfür vielmehr jeweils ein neuer Depotverwaltungsvertrag habe abgeschlossen werden müssen. Es habe daher bei der Depotverwaltung durch die Beklagte nicht die Gefahr bestanden, dass die Beklagte lediglich aus Gründen der zu erzielenden Rückvergütungen bestimmte Anlageentscheidungen treffe, weil sie zu eigenen Anlageentscheidungen schon gar nicht befugt gewesen sei. Im übrigen seien die erhaltenen Rückvergütungen von dem Broker L auch viel zu gering gewesen, als dass sie irgendeinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen der Beklagten hätten haben können. Hierzu beruft sich die Beklagte auf die Darstellung im Schriftsatz vom 26.06.2008, dort Seite 6 bis 7, entsprechend AS. 115 bis 117, und auf die Anl. B 6. Die Rückvergütung sei der Klägerin sowohl durch die Unterlagen der Beklagten, als auch in Gesprächen mit Herrn Z und und Herrn L mitgeteilt und erläutert worden. Ihr sei mitgeteilt worden, dass bei Geschäften über die H keine Rückvergütungen anfallen würden, jedoch bei Geschäften über L sehr wohl. Es sei ihr auch erklärt worden, dass die genaue Höhe nicht im vorhinein angegeben werden könne.

19

Hinsichtlich Geschäften, die über die H abgewickelt worden seien, könne schon deshalb kein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehen, weil insoweit keine Rückvergütungen erfolgt seien. Zum Beweis beruft sich die Beklagte auf das Schreiben der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7).

20

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

21

Das Gericht hat die Klägerin zur möglichen Gewinnung eines Anbeweises i. S. des § 448 ZPO gemäß § 141 ZPO persönlich angehört.

Entscheidungsgründe

22

Die Klage ist zulässig, jedoch nur in dem im Tenor aufgeführten Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 675 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 675 BGB. Bei den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich um Verträge über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i. S. v. § 675 BGB. Bei derartigen Geschäften hat eine Aufklärung des Anlegers über die Tatsache und die Höhe der Rückvergütungen Dritter an die Beklagte als Vermögensverwalterin zu erfolgen, die entgegen § 667 BGB i. V. m. § 675 BGB nicht an den Auftraggeber, hier die Klägerin, herausgegeben werden. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876). Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 Alternative 1, 2 Abs. 3 Nr. 7, 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz. In den vorliegenden Depotverwaltungsverträgen ist jeweils bestimmt, dass der Depotverwalter die Anlageentscheidung nach seinem freien Ermessen treffen dürfe und die Auswahl der zu erwerbende Wertpapiere und anderer Vermögensanlagen sowie die Bestimmung des Zeitpunktes für An- und Verkauf allein dem Depotverwalter oblägen (4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Unverständlich ist für das Gericht der Vortrag der Beklagten, dass für die Wiederanlage erzielter Gewinne wiederum ein neuer Depotverwaltungsvertrag abzuschließen gewesen sei. Eine derartige Klausel findet sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 nicht. Erst in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem Vertrag vom 25.07.2005 findet sich unter Ziff. 9.3 die Klausel, dass die Wiederanlage von Verkaufserlösen eines neuen Depotverwaltungsvertrags bedürfe. Diese Klausel findet sich auch in den AGB zu den nachfolgend geschlossenen weiteren Verträgen. Sie steht jedoch im vollständigen Gegensatz zu den Regelungen in Ziff. 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Depotverwalter die Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen trifft. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte von Seiten der Beklagten die genaue Gestaltung der Verwaltung durch die Beklagte nicht verständlich erläutert werden. Da der Beklagten jedoch in Ziff. 4.1 der AGB umfassende Befugnisse eingeräumt werden, handelt es sich vorliegend um eine Finanzportfolioverwaltung i. S. des Wertpapierhandelsgesetzes, so dass die sich daraus ergebenden Aufklärungspflichten eingreifen.

23

Die Beklagte hat diese Pflichten schuldhaft nicht ausreichend erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch über die Höhe der Rückvergütungen zu informieren. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ausreichend geschehen. Denn in den AGB zu den Depotverwaltungsverträgen ist lediglich die Rede davon, dass die Rückvergütung bis zu 100% oder den überwiegenden Teil der dem Anleger in Rechnung gestellten Vergütung betragen könne. Dies genügt zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht, weil sich der Anleger bei diesen Angaben keinen Begriff von der genauen Höhe der Rückvergütungen machen kann, weil ihm insbesondere im vorhinein auch nicht bekannt ist, wie hoch die Gebühren im Einzelnen sein werden, so dass er auch nicht anhand der Prozentangaben auf die Höhe schließen könnte. Erforderlich wäre daher, dass die Rückvergütung jeweils bezogen auf den einzelnen Leistungsanbieter (beispielsweise eine Bank, einen Broker oder eine Fondsgesellschaft) in einem Euro-Betrag angegeben wird. Diese erhöhte Anforderung lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 entnehmen, weil dort ausgeführt ist, dass eine Pflichtverletzung nicht daran scheitere, dass der Anleger über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der dortigen Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde (NJW 2007, 1876, 1879). Aufgrund dieser Gutschriften wusste der Anleger in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zumindest grob die Höhe der Rückvergütung, weil ihm ein Teil hiervon gutgeschrieben wurde. Der Bundesgerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass die Aufklärungspflicht hierdurch nicht entfalle, sondern der Anleger weiterhin, was die Größenordnung der Rückvergütungen angehe, aufklärungsbedürftig bleibe. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine grobe Einordnung mit der Angabe, dass eine Rückvergütung bis zu einem bestimmten Prozentsatz oder im Umfang des überwiegenden Teils der Gebühren möglich sei, nicht genügt, um der Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nachzukommen. Aus Sinn und Zweck dieser Aufklärungspflicht ergibt sich auch, dass bestimmte Beträge in Euro anzugeben sind, weil der Anleger ansonsten nicht hinreichend beurteilen kann, welche Anreizwirkung von den Rückvergütungen für den Depotverwalter möglicherweise ausgeht.

24

Auch mündlich erfolgte keine hinreichende Information der Klägerin zur Höhe der Rückvergütungen bei dem Broker L, denn die Beklagte trägt insoweit selbst vor, dass sie die entsprechende Höhe der Rückvergütungen nicht habe mitteilen können (Schriftsatz vom 26.06. 2008, Seite 5 bis 6, entsprechend AS. 113 bis 115). Im übrigen ist dieser Vortrag auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Anlage zunächst über ein Konto bei der H erfolgte, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb bei dem Gespräch in L anlässlich der Kontoeröffnung bei der H über die Rückvergütungen von L hätte gesprochen werden sollen. Dazu bestand kein Anlass. Eine allgemein gehaltene Aufklärung ohne Bezug auf den tatsächlich nunmehr abzuschließenden Vertrag genügt für die Erfüllung der Informationspflichten jedoch nicht, weil der Auftraggeber dem keine Bedeutung beimisst, weil es hierauf für den aktuell abzuschließenden Vertrag gerade nicht ankommt.

25

Unerheblich ist hierbei, ob die Praxis der Beklagten aufsichtsrechtlich von dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel oder dessen Nachfolgebehörde nicht beanstandet wird. Die Verwaltungspraxis und die von der Beklagten vorgelegte Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel sind für das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Depotverwalter und dem Auftraggeber nicht maßgebend, sondern die in diesem Rechtsverhältnis zu erfüllenden Anforderungen werden von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellt. Die Rechtspraxis des Bundesaufsichtsamts hat lediglich Bedeutung für die Einhaltung verwaltungsrechtlicher Pflichten der dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegenden Unternehmen. Auch das Verschulden der Beklagten entfällt hierdurch nicht, weil für das Entfallen der Fahrlässigkeit aufgrund eines Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, § 276 Nr. 22). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 19.12.2006 selbst eine vorsätzliche Pflichtverletzung beim Unterlassen der Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht ausgeschlossen. Da bereits jeder Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt, kann jedenfalls bei dem hier hinsichtlich der Fahrlässigkeit anzulegenden strengeren Sorgfaltsmaßstab nicht vom Entfallen der Fahrlässigkeit ausgegangen werden.

26

Die Pflichtverletzung und damit der Schadensersatzanspruch beschränken sich aber auf die Geschäfte, in denen aufklärungsbedürftige Rückvergütungen tatsächlich erfolgt sind. Dies betrifft lediglich die Geschäfte mit dem Broker L, denn die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7) den Beweis geführt, dass von Seiten dieser Bank keine Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt sind. Der von der Klägerin zum Beweis des Gegenteils benannte Zeuge La war hierfür nicht zu vernehmen, weil die Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, weshalb der Zeuge mündlich etwas anderes aussagen sollte, als er bereits in dem Schreiben vom 28.03.2008 ausgeführt hat, sich somit in einer gerichtlichen Vernehmung selbst der schriftlichen Lüge bezichtigen müsste. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht bestimmt vorgetragen, dass durch die H Rückvergütungen erfolgt sind, sondern lediglich behauptet, dass derartige Rückvergütungen üblich seien und daher anzunehmen sei, dass diese auch durch die H erfolgt seien (Schriftsatz vom 26.06.2008, Seite 3, entsprechend AS. 95). Eine Vernehmung des Zeugen wäre angesichts dieses nicht hinreichenden Vortrages ein Ausforschungsbeweis, der unzulässig wäre. Darüber hinaus ist die Klägerin auch in keiner Weise auf das Schreiben des Zeugen La vom 28. März 2008 eingegangen. Die Rüge der Verspätung aus der mündlichen Verhandlungen vom 10. Juli 2008 greift insoweit nicht durch, weil der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht gemäß § 283 ZPO hätte beantragen können.

27

Nur hinsichtlich der Anlagegeschäfte über L hat daher eine Rückabwicklung zu erfolgen. Die Klägerin ist so zu stellen, als hätte sie insoweit keinerlei Depotverwaltungsverträge mit der Beklagten geschlossen. In Zusammenhang mit Geschäften bei L erfolgten folgende Zahlungen:

28

„L“
20.000,00 Euro

„L“
70.000,00 Euro

an:

gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9
1.800,00 Euro

gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10
6.300,00 Euro

gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12
675,00 Euro

Gesamtsumme:
98.775,00 Euro

29

Die Zahlung gemäß Rechnung vom 13.04.2005, Anl. K 8, erfolgte zu dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005, hinsichtlich dessen die Zahlungen an die H erfolgten. Dieser Betrag ist daher nicht zu berücksichtigen. Die beiden Zahlungen gemäß Rechnung vom 27. Januar 2006 (Anl. K 11) und vom 2. Februar 2007 (Anl. K 13) können nicht zugeordnet werden. Diese Zahlungen können daher bei der Schadensberechnung nicht herangezogen werden.

30

Hierauf erfolgten folgende Auszahlungen: Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16), so dass sich ein Schaden in Höhe der Differenz von 58.430,16 Euro ergibt. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

31

Ein weiter gehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der falschen oder unzureichenden Risikoaufklärung, denn hierfür konnte die Klägerin keinen Beweis erbringen. Die persönliche Anhörung der Klägerin konnte dem Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen, dass die Behauptungen der Klägerin zumindest wahrscheinlich sind und damit mehr dafür spricht, dass sie zutreffen, als dafür, dass nicht zutreffen. Der i. S. v. § 448 ZPO erforderliche Anbeweis als Voraussetzung für eine Parteivernehmung ist daher nicht erbracht. Hierfür genügt die bloße Behauptung in der persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO nicht, sondern erst der besondere positive Eindruck der Parteianhörung kann für die Begründung des Anbeweises genügen (vgl. Zöller/Greger § 448 Rdnr. 4). Ein derartiger positiver Eindruck ergab sich aus der persönlichen Anhörung der Klägerin für das Gericht nicht. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 4 spricht gegen eine Nichtaufklärung über das bestehende Risiko, weil die Risiken hier angesprochen sind. Aufgrund dieser Risikoaufklärung verfügte die Klägerin auch über entsprechende schriftliche Informationen über das Risiko. Nach eigener Aussage hat sie sich auch mit den Unterlagen beschäftigt, da sie den Mitarbeiter Z der Beklagten auf die Höhe der Vergütungen der Beklagten, die sich aus den Unterlagen ergab, ansprach. Die Klägerin erwies sich in der persönlichen Anhörung als recht kritische Verbraucherin, was sich insbesondere in ihrer Kritik an der Höhe der Vergütung der Beklagten schon kurz nach Abschluss des ersten Depotverwaltungsvertrags manifestierte. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum sie nicht sofort die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendete, als ihr klar wurde, welche genauen Regelungen der Depotverwaltungsvertrag enthielt. Da sie sich mit der Vergütungsstruktur der Beklagten offenbar intensiv auseinander gesetzt hatte, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb ihr dann nicht zu diesem Zeitpunkt auf Grund der schriftlichen Risikoaufklärung aufgefallen sein sollte, dass die Risiken durch den Mitarbeiter der Beklagten verharmlost worden wären. Es wäre dann zu erwarten gewesen, dass sie hieraus die Konsequenzen gezogen hätte. Dass sie dies nicht getan hat, ist ihr zwar natürlich nicht zum Vorwurf zu machen, beeinträchtigt aber die Plausibilität ihrer Sachdarstellung in der persönlichen Anhörung. Dies stellt einen Umstand dar, der unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der persönlichen Anhörung nicht für das Zutreffen der Behauptungen der Klägerin spricht.

32

In ihrer persönlichen Anhörung erhob die Klägerin auch teils unsachliche Vorwürfe gegen die Beklagte (vgl. Protokoll vom 10. Juli 2008, Seite 3 unten und Seite 4 oben, entsprechend AS. 137 bis 139, und Seite 6 oben, entsprechend AS. 143). Diese gewisse Emotionalität der Klägerin legt nahe, dass ihre Erinnerung sie möglicherweise trügt, weil sie sich im nachhinein über den Misserfolg dieser Anlageform grämt und sie das aus ihrer Sicht unlautere Geschäftsgebaren der Beklagten quält. Eine Gesamtwürdigung der Angaben der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung führt daher nicht zu dem Ergebnis, dass mehr für als gegen die Behauptung der Klägerin spricht. Deshalb ist der für eine Parteivernehmung gem. § 448 ZPO notwendige Anbeweis nicht erbracht.

33

Die Klägerin kann daher nicht den Beweis führen, dass ihr gegenüber das Risiko der getätigten Anlagegeschäfte heruntergespielt und verschleiert worden ist. Die Klage war deswegen hinsichtlich der Geschäfte mit der Hypo Investment Bank abzuweisen, da die Klage insoweit auch nicht mit Erfolg auf die Rückvergütungen gestützt werden kann.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1 und Satz 2, 108 ZPO.

Gründe

22

Die Klage ist zulässig, jedoch nur in dem im Tenor aufgeführten Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 675 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 675 BGB. Bei den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich um Verträge über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i. S. v. § 675 BGB. Bei derartigen Geschäften hat eine Aufklärung des Anlegers über die Tatsache und die Höhe der Rückvergütungen Dritter an die Beklagte als Vermögensverwalterin zu erfolgen, die entgegen § 667 BGB i. V. m. § 675 BGB nicht an den Auftraggeber, hier die Klägerin, herausgegeben werden. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876). Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 Alternative 1, 2 Abs. 3 Nr. 7, 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz. In den vorliegenden Depotverwaltungsverträgen ist jeweils bestimmt, dass der Depotverwalter die Anlageentscheidung nach seinem freien Ermessen treffen dürfe und die Auswahl der zu erwerbende Wertpapiere und anderer Vermögensanlagen sowie die Bestimmung des Zeitpunktes für An- und Verkauf allein dem Depotverwalter oblägen (4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Unverständlich ist für das Gericht der Vortrag der Beklagten, dass für die Wiederanlage erzielter Gewinne wiederum ein neuer Depotverwaltungsvertrag abzuschließen gewesen sei. Eine derartige Klausel findet sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 nicht. Erst in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem Vertrag vom 25.07.2005 findet sich unter Ziff. 9.3 die Klausel, dass die Wiederanlage von Verkaufserlösen eines neuen Depotverwaltungsvertrags bedürfe. Diese Klausel findet sich auch in den AGB zu den nachfolgend geschlossenen weiteren Verträgen. Sie steht jedoch im vollständigen Gegensatz zu den Regelungen in Ziff. 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Depotverwalter die Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen trifft. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte von Seiten der Beklagten die genaue Gestaltung der Verwaltung durch die Beklagte nicht verständlich erläutert werden. Da der Beklagten jedoch in Ziff. 4.1 der AGB umfassende Befugnisse eingeräumt werden, handelt es sich vorliegend um eine Finanzportfolioverwaltung i. S. des Wertpapierhandelsgesetzes, so dass die sich daraus ergebenden Aufklärungspflichten eingreifen.

23

Die Beklagte hat diese Pflichten schuldhaft nicht ausreichend erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch über die Höhe der Rückvergütungen zu informieren. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ausreichend geschehen. Denn in den AGB zu den Depotverwaltungsverträgen ist lediglich die Rede davon, dass die Rückvergütung bis zu 100% oder den überwiegenden Teil der dem Anleger in Rechnung gestellten Vergütung betragen könne. Dies genügt zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht, weil sich der Anleger bei diesen Angaben keinen Begriff von der genauen Höhe der Rückvergütungen machen kann, weil ihm insbesondere im vorhinein auch nicht bekannt ist, wie hoch die Gebühren im Einzelnen sein werden, so dass er auch nicht anhand der Prozentangaben auf die Höhe schließen könnte. Erforderlich wäre daher, dass die Rückvergütung jeweils bezogen auf den einzelnen Leistungsanbieter (beispielsweise eine Bank, einen Broker oder eine Fondsgesellschaft) in einem Euro-Betrag angegeben wird. Diese erhöhte Anforderung lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 entnehmen, weil dort ausgeführt ist, dass eine Pflichtverletzung nicht daran scheitere, dass der Anleger über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der dortigen Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde (NJW 2007, 1876, 1879). Aufgrund dieser Gutschriften wusste der Anleger in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zumindest grob die Höhe der Rückvergütung, weil ihm ein Teil hiervon gutgeschrieben wurde. Der Bundesgerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass die Aufklärungspflicht hierdurch nicht entfalle, sondern der Anleger weiterhin, was die Größenordnung der Rückvergütungen angehe, aufklärungsbedürftig bleibe. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine grobe Einordnung mit der Angabe, dass eine Rückvergütung bis zu einem bestimmten Prozentsatz oder im Umfang des überwiegenden Teils der Gebühren möglich sei, nicht genügt, um der Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nachzukommen. Aus Sinn und Zweck dieser Aufklärungspflicht ergibt sich auch, dass bestimmte Beträge in Euro anzugeben sind, weil der Anleger ansonsten nicht hinreichend beurteilen kann, welche Anreizwirkung von den Rückvergütungen für den Depotverwalter möglicherweise ausgeht.

24

Auch mündlich erfolgte keine hinreichende Information der Klägerin zur Höhe der Rückvergütungen bei dem Broker L, denn die Beklagte trägt insoweit selbst vor, dass sie die entsprechende Höhe der Rückvergütungen nicht habe mitteilen können (Schriftsatz vom 26.06. 2008, Seite 5 bis 6, entsprechend AS. 113 bis 115). Im übrigen ist dieser Vortrag auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Anlage zunächst über ein Konto bei der H erfolgte, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb bei dem Gespräch in L anlässlich der Kontoeröffnung bei der H über die Rückvergütungen von L hätte gesprochen werden sollen. Dazu bestand kein Anlass. Eine allgemein gehaltene Aufklärung ohne Bezug auf den tatsächlich nunmehr abzuschließenden Vertrag genügt für die Erfüllung der Informationspflichten jedoch nicht, weil der Auftraggeber dem keine Bedeutung beimisst, weil es hierauf für den aktuell abzuschließenden Vertrag gerade nicht ankommt.

25

Unerheblich ist hierbei, ob die Praxis der Beklagten aufsichtsrechtlich von dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel oder dessen Nachfolgebehörde nicht beanstandet wird. Die Verwaltungspraxis und die von der Beklagten vorgelegte Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel sind für das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Depotverwalter und dem Auftraggeber nicht maßgebend, sondern die in diesem Rechtsverhältnis zu erfüllenden Anforderungen werden von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellt. Die Rechtspraxis des Bundesaufsichtsamts hat lediglich Bedeutung für die Einhaltung verwaltungsrechtlicher Pflichten der dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegenden Unternehmen. Auch das Verschulden der Beklagten entfällt hierdurch nicht, weil für das Entfallen der Fahrlässigkeit aufgrund eines Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, § 276 Nr. 22). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 19.12.2006 selbst eine vorsätzliche Pflichtverletzung beim Unterlassen der Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht ausgeschlossen. Da bereits jeder Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt, kann jedenfalls bei dem hier hinsichtlich der Fahrlässigkeit anzulegenden strengeren Sorgfaltsmaßstab nicht vom Entfallen der Fahrlässigkeit ausgegangen werden.

26

Die Pflichtverletzung und damit der Schadensersatzanspruch beschränken sich aber auf die Geschäfte, in denen aufklärungsbedürftige Rückvergütungen tatsächlich erfolgt sind. Dies betrifft lediglich die Geschäfte mit dem Broker L, denn die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7) den Beweis geführt, dass von Seiten dieser Bank keine Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt sind. Der von der Klägerin zum Beweis des Gegenteils benannte Zeuge La war hierfür nicht zu vernehmen, weil die Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, weshalb der Zeuge mündlich etwas anderes aussagen sollte, als er bereits in dem Schreiben vom 28.03.2008 ausgeführt hat, sich somit in einer gerichtlichen Vernehmung selbst der schriftlichen Lüge bezichtigen müsste. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht bestimmt vorgetragen, dass durch die H Rückvergütungen erfolgt sind, sondern lediglich behauptet, dass derartige Rückvergütungen üblich seien und daher anzunehmen sei, dass diese auch durch die H erfolgt seien (Schriftsatz vom 26.06.2008, Seite 3, entsprechend AS. 95). Eine Vernehmung des Zeugen wäre angesichts dieses nicht hinreichenden Vortrages ein Ausforschungsbeweis, der unzulässig wäre. Darüber hinaus ist die Klägerin auch in keiner Weise auf das Schreiben des Zeugen La vom 28. März 2008 eingegangen. Die Rüge der Verspätung aus der mündlichen Verhandlungen vom 10. Juli 2008 greift insoweit nicht durch, weil der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht gemäß § 283 ZPO hätte beantragen können.

27

Nur hinsichtlich der Anlagegeschäfte über L hat daher eine Rückabwicklung zu erfolgen. Die Klägerin ist so zu stellen, als hätte sie insoweit keinerlei Depotverwaltungsverträge mit der Beklagten geschlossen. In Zusammenhang mit Geschäften bei L erfolgten folgende Zahlungen:

28

„L“
20.000,00 Euro

„L“
70.000,00 Euro

an:

gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9
1.800,00 Euro

gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10
6.300,00 Euro

gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12
675,00 Euro

Gesamtsumme:
98.775,00 Euro

29

Die Zahlung gemäß Rechnung vom 13.04.2005, Anl. K 8, erfolgte zu dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005, hinsichtlich dessen die Zahlungen an die H erfolgten. Dieser Betrag ist daher nicht zu berücksichtigen. Die beiden Zahlungen gemäß Rechnung vom 27. Januar 2006 (Anl. K 11) und vom 2. Februar 2007 (Anl. K 13) können nicht zugeordnet werden. Diese Zahlungen können daher bei der Schadensberechnung nicht herangezogen werden.

30

Hierauf erfolgten folgende Auszahlungen: Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16), so dass sich ein Schaden in Höhe der Differenz von 58.430,16 Euro ergibt. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

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Ein weiter gehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der falschen oder unzureichenden Risikoaufklärung, denn hierfür konnte die Klägerin keinen Beweis erbringen. Die persönliche Anhörung der Klägerin konnte dem Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen, dass die Behauptungen der Klägerin zumindest wahrscheinlich sind und damit mehr dafür spricht, dass sie zutreffen, als dafür, dass nicht zutreffen. Der i. S. v. § 448 ZPO erforderliche Anbeweis als Voraussetzung für eine Parteivernehmung ist daher nicht erbracht. Hierfür genügt die bloße Behauptung in der persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO nicht, sondern erst der besondere positive Eindruck der Parteianhörung kann für die Begründung des Anbeweises genügen (vgl. Zöller/Greger § 448 Rdnr. 4). Ein derartiger positiver Eindruck ergab sich aus der persönlichen Anhörung der Klägerin für das Gericht nicht. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 4 spricht gegen eine Nichtaufklärung über das bestehende Risiko, weil die Risiken hier angesprochen sind. Aufgrund dieser Risikoaufklärung verfügte die Klägerin auch über entsprechende schriftliche Informationen über das Risiko. Nach eigener Aussage hat sie sich auch mit den Unterlagen beschäftigt, da sie den Mitarbeiter Z der Beklagten auf die Höhe der Vergütungen der Beklagten, die sich aus den Unterlagen ergab, ansprach. Die Klägerin erwies sich in der persönlichen Anhörung als recht kritische Verbraucherin, was sich insbesondere in ihrer Kritik an der Höhe der Vergütung der Beklagten schon kurz nach Abschluss des ersten Depotverwaltungsvertrags manifestierte. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum sie nicht sofort die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendete, als ihr klar wurde, welche genauen Regelungen der Depotverwaltungsvertrag enthielt. Da sie sich mit der Vergütungsstruktur der Beklagten offenbar intensiv auseinander gesetzt hatte, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb ihr dann nicht zu diesem Zeitpunkt auf Grund der schriftlichen Risikoaufklärung aufgefallen sein sollte, dass die Risiken durch den Mitarbeiter der Beklagten verharmlost worden wären. Es wäre dann zu erwarten gewesen, dass sie hieraus die Konsequenzen gezogen hätte. Dass sie dies nicht getan hat, ist ihr zwar natürlich nicht zum Vorwurf zu machen, beeinträchtigt aber die Plausibilität ihrer Sachdarstellung in der persönlichen Anhörung. Dies stellt einen Umstand dar, der unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der persönlichen Anhörung nicht für das Zutreffen der Behauptungen der Klägerin spricht.

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In ihrer persönlichen Anhörung erhob die Klägerin auch teils unsachliche Vorwürfe gegen die Beklagte (vgl. Protokoll vom 10. Juli 2008, Seite 3 unten und Seite 4 oben, entsprechend AS. 137 bis 139, und Seite 6 oben, entsprechend AS. 143). Diese gewisse Emotionalität der Klägerin legt nahe, dass ihre Erinnerung sie möglicherweise trügt, weil sie sich im nachhinein über den Misserfolg dieser Anlageform grämt und sie das aus ihrer Sicht unlautere Geschäftsgebaren der Beklagten quält. Eine Gesamtwürdigung der Angaben der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung führt daher nicht zu dem Ergebnis, dass mehr für als gegen die Behauptung der Klägerin spricht. Deshalb ist der für eine Parteivernehmung gem. § 448 ZPO notwendige Anbeweis nicht erbracht.

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Die Klägerin kann daher nicht den Beweis führen, dass ihr gegenüber das Risiko der getätigten Anlagegeschäfte heruntergespielt und verschleiert worden ist. Die Klage war deswegen hinsichtlich der Geschäfte mit der Hypo Investment Bank abzuweisen, da die Klage insoweit auch nicht mit Erfolg auf die Rückvergütungen gestützt werden kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1 und Satz 2, 108 ZPO.