Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-14, Aktenzeichen 12 K 480/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1014.12K480.08.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juli
2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember 2007
verurteilt, dem Kläger für die in
dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete
Zuvielarbeit Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Stunden zu gewähren.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Freizeitausgleich für in
dem Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 geleistete
Zuvielarbeit.

3

Der am 22. September 1951 geborene Kläger steht als
Feuerwehrbeamter im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 16.
Dezember 2005, bei der Beklagten eingegangen am 20. Dezember 2005,
beantragte der Kläger für geleistete Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Januar
1997 bis zum 31. Dezember 2005 die Gewährung von Freizeitausgleich und
hilfsweise einer finanziellen Entschädigung. Dieser Antrag ist Gegenstand des
Urteils der Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 12 K 1529/07.

4

Mit Schreiben vom 16. Juli 2007 beantragte der Kläger, ihm auch für den
Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 für geleistete
Zuvielarbeit Freizeitausgleich zu gewähren. Aufgrund des Beschlusses des
Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 stehe fest, dass die
Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG auf den Bereich staatlicher und kommunaler
Feuerwehren Anwendung finde. Damit sei zugleich entschieden, dass der
jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der Feuerwehr der
Beklagten mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von mehr als
48 Wochenstunden rechtswidrig gewesen sei. Er habe im Jahr 2006
wöchentlich 6,0 Stunden Mehrarbeit geleistet.

5

Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 18. Juli 2007, der
dem Kläger am 28. Juli 2007 bekanntgegeben wurde, ab. Zur Begründung
führte sie aus, die Voraussetzungen für die Gewährung eines
Freizeitausgleichs oder einer Mehr-arbeitsvergütung lägen nicht vor. Der
Kläger habe keine Mehrarbeit im Sinne der Mehrarbeitsvergütungsverordnung
(MVergV) geleistet, weil es insoweit an einer einzelfallbezogenen Anordnung
von Mehrarbeit fehle. Eine nachträgliche Genehmigung scheide aus, weil eine
über viele Jahre hintereinander anfallende gewissermaßen ständige
"Zuvielarbeit" nicht genehmigungsfähig sei.

6

Den hiergegen mit Schreiben vom 7. August 2007 eingelegten
Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 28.
Dezember 2007, dem Kläger zugestellt am 4. Januar 2008, zurück. Nach dem
Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüneburg vom 18. Juni 2007 - 5
LC 225/04 - könne ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich
allenfalls seit dem Ende des Monats der Antragstellung bestehen. Für den
Kläger komme die Gewährung von Freizeit-ausgleich daher für das Jahr 2006
nicht in Betracht, da er erst mit Schreiben vom 16. Juli 2007 einen
entsprechenden Antrag gestellt habe.

7

Der Kläger hat am 28. Januar 2008 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe
einen Anspruch darauf, einschließlich Bereitschaftszeiten nur 48 Stunden pro
Woche arbeiten zu müssen. Dies ergebe sich aus Artikel 6 der Richtlinie
93/104/EG des Rates vom 23. November 1993. Diese Richtlinie sei nicht zum
23. November 1996 fristgesetzt in nationales Recht umgesetzt worden und
gelte daher unmittelbar. Da sich die Beklagte nicht an die Vorgaben der
Richtlinie gehalten habe, habe er insoweit "Mehrarbeit" geleistet. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe er nach Treu und
Glauben einen Anspruch darauf, dass diese "Mehrarbeit" ausgeglichen
werde.

8

Der Kläger beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
18. Juli 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Dezember
2007 zu verurteilen, ihm für die über 48 Wochenstunden hinausgehende
Arbeitszeit rückwirkend ab dem 1. Januar 2006 Freizeitausgleich zu
gewähren.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung verweist sie auf die angefochtenen Bescheide.

13

Auf Anfrage der Berichterstatterin vom 5. September 2008 hat die
Beklage mitgeteilt, dass der Anteil des Bereitschaftsdienstes nach den
verordnungsrechtlichen Vorgaben im streitgegenständlichen Zeitraum
planerisch 31 Stunden pro Woche habe betragen müssen. Die Ermittlung des
Anteils der effektiven Arbeitszeit am Bereitschaftsdienst sei rückwirkend nicht
mehr möglich, da entsprechende Aufzeichnungen nicht angefertigt worden
seien. Eine Beantwortung dieser Frage sei daher nur bezogen auf einen
definierten zukünftigen Erfassungszeitraum möglich, der ein Jahr umfassen
müsse. Die Aussagekraft der dabei zu erzielenden Ergebnisse sei aber
fraglich, da sich die Belastungssituation permanent ändere. Die Beklagte hat
im Übrigen Berechnungen der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit
des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum vorgelegt. Wegen der
Einzelheiten wird auf die von der Beklagten übermittelte Stellungnahme der
sachbearbeitenden Dienststelle vom 28. September 2008 Bezug genommen
(Gerichtsakte, Blatt 38 ff.).

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten
(Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

16

Die Klage hat Erfolg. Sie ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, da
der Kläger mit der Gewährung von Freizeitausgleich schlichtes
Verwaltungshandeln und nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes
begehrt.

17

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf die
Gewährung von Freizeitausgleich für die im Jahre 2006 geleistete
Zuvielarbeit. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig.

18

I. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich lässt
sich (nur) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
herleiten.

19

1. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 78a LBG NRW
Freizeitausgleich zu gewähren ist, liegen nicht vor. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser
Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche
Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder
genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres
für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit
entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Diese Voraussetzungen sind
nicht gegeben. Es fehlt an der erforderlichen dienstlichen Anordnung oder
Genehmigung von Mehrarbeit. Der Dienstherr entscheidet über die
Anordnung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Dabei hat er unter
Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände eine
Ermessensentscheidung zu treffen und zu prüfen, ob nach den dienstlichen
Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten
sie übertragen werden soll. Wird - wie hier - durch Aufstellung von
Dienstplänen ein Arbeitspensum angeordnet, das im Widerspruch zur
geltenden Rechtslage steht und eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung
verlangt, liegt darin keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG
NRW. Auch eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit
scheidet bei einer solchen Konstellation mit Blick darauf aus, dass Mehrarbeit
nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern
und sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Diesen Grundsätzen
liefe es zuwider, eine überhaupt nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit
nachträglich als Mehrarbeit zu genehmigen.

20

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, ZBR 2003,
383, und Beschluss vom 3. Januar 2005
- 2 B 57/04 -; OVG NRW, Urteile vom 17. März 2004
- 1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218, vom 18. Mai 2005
- 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347, und vom
13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, juris.

21

2. Der Kläger kann die Gewährung von Freizeitausgleich auch nicht
aufgrund eines Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen. Folgenbeseitigung
ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der
Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Ein in der
Vergangenheit "zuviel" geleisteter Dienst kann jedoch durch die nachträgliche
Gewährung von Freizeitausgleich nicht rückwirkend beseitigt werden.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW,
Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.

23

3. Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet als Anspruchsgrundlage
aus. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der
Schadensbegriff maßgeblich, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der
Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes
bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene
Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne dieser Vorschriften.
Die von § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen
Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der
Verlust von Freizeit nicht nachträglich durch Gewährung von Dienstbefreiung
ausgleichen lässt. Es fehlt insoweit - wie dargelegt - an einem fortwirkenden
rechtswidrigen Zustand, der einem Ausgleich zugänglich wäre.

24

4. Nicht anders verhält es sich mit einem auf § 85 LBG NRW gründenden
Anspruch. Ein auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85
LBG NRW) gestützter Leistungsanspruch setzte voraus, dass andernfalls die
Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999
- 2 C 29/98 -, ZBR 2000, 46.

26

Gewährt die Beklagte dem Kläger keinen Freizeitausgleich, verletzt sie
dadurch aber nicht ihre Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Der Kläger ist in
diesem Fall nämlich nicht - wie erforderlich - unzumutbaren Belastungen
ausgesetzt.

27

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom
21. Dezember 2000 - 2 C 39/99 -, BVerwGE 112, 308.

28

Ungeachtet der Frage, ob das Erbringen des hier in Rede stehenden
Pensums an Zuvielarbeit als unzumutbare Belastung in diesem Sinne
angesehen werden kann, dauert diese Belastung jedenfalls nicht mehr an,
sondern liegt in der Vergangenheit. Eine gegenwärtige unzumutbare
Belastung des Klägers besteht deshalb nicht, so dass ein Rückgriff auf die
Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausscheidet.

29

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. März, a.a.O. (offen
gelassen).

30

II. Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht kommen, ist die
Heranziehung des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben möglich und -
wie noch dargelegt wird - auch geboten.

31

Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben gilt auch im öffentlichen
Recht und kann im Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem
Dienstherrn einen Ausgleichsanspruch für geleistete Zuvielarbeit begründen.
Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem
Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen
Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Zieht der Dienstherr
Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass
die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit
erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben
einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine
Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese
Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen,
dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ
zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden
Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung eines Beamten über einen langen
Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des
beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Dies zugrunde
gelegt, ist § 78a LBG NRW nach Treu und Glauben in einer Weise zu
ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich
bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht
wird.

32

Vgl. hierzu im Einzelnen (unter Verweis auf die Vorschrift des § 72 BBG)
BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.

33

1. Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch ist es, dass der
Dienstherr den Beamten in einem das gesetzlich vorgegebene Maß
überschreitenden Umfang zur Dienstleistung herangezogen hat. Das ist bei
dem Kläger der Fall. Der Kläger hatte im streitgegenständlichen Zeitraum auf
der Grundlage von Dienstplänen Dienst zu verrichten, die entsprechend der
verordnungsrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über
die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des
Landes NRW vom 5. Dezember 1988 (AZVO Feu a.F.) eine wöchentliche
Arbeitszeit von 54 Stunden vorsahen. Diese Vorschrift stand allerdings nicht
mit Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993
bzw. mit dem seit dem 2. August 2004 an die Stelle dieser Norm getretenen
Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 4. November 2003 in Einklang. Danach durfte bzw. darf die
durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden
einschließlich der Überstunden nicht überschreiten.

34

Diese Vorgaben waren auch für Beamte des feuerwehrtechnischen
Dienstes verbindlich. Der Europäische Gerichtshof hat durch Beschluss vom
14. Juli 2005 - C-52/04 - entschieden, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte
einer staatlichen Feuerwehr in der Regel in den Anwendungsbereich der
Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG fällt. Dementsprechend stand (und
steht) Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie
2003/88/EG grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche
Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegen.
Ausnahmen von dieser Obergrenze sind - vorbehaltlich der von Art. 18 Abs. 1
Buchst. b) Richtlinie 93/104/EG bzw. Art. 22 Abs. 1 Buchst. a) Richtlinie
2003/88/EG geregelten Fälle, die hier im streitgegenständlichen Zeitraum
nicht gegeben waren - nur dann zulässig, wenn außergewöhnliche Umstände
einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass die
strikte Geltung dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen Durchführung von
Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden kollektiven
Gefahrensituationen entgegensteht. Das ist mit Blick auf die Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der zitierten Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs ergibt, regelmäßig nicht der Fall; für den Kläger
galt im streitgegenständlichen Zeitraum nichts Abweichendes.

35

Die in § 1 AZVO Feu a.F. festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden war damit kraft
Vorrangs des
EU-Rechts auf durchschnittlich 48 Stunden pro Woche, einschließlich Zeiten
des Bereitschaftsdienstes, die ein Beamter des feuerwehrtechnischen
Dienstes in Form persönlicher Anwesenheit an einem von seinem Arbeitgeber
bestimmten Ort leistete, herabgesetzt. Denn § 1 AZVO Feu a.F. war im
streitgegenständlichen Zeitraum im Umfang seiner Unvereinbarkeit mit der
unmittelbar geltenden Richtlinienbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie
93/104/EG bzw. Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG nicht anwendbar.

36

Vgl. hierzu m.w.N., unter anderem zur Rechtsprechung
des EuGH, OVG NRW, Urteile vom 18. Mai 2005 und vom 13. Oktober 2005,
jeweils a.a.O.

37

2. Allein der Umstand, dass der Kläger über das gesetzlich vorgesehene
Maß hinaus Dienstleistungen erbracht hat, für die er nach der Gesetzeslage
keinen Ausgleich beanspruchen kann, und damit - wie dargelegt - eine
korrekturbedürftige Rechtslage vorliegt, die objektiv-rechtlichen Wertungen
widerspricht, rechtfertigt die Herbeiführung eines Ausgleichs nach Treu und
Glauben. Dass sich die rechtswidrige Inanspruchnahme durch den
Dienstherrn zugleich als treuwidrig darstellt, ist keine weitere Voraussetzung
des Ausgleichsanspruchs aus Treu und Glauben.

38

So auch VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008
- 6 K 847/07 -, juris; im Ergebnis auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni
2007 - 5 LC 225/04 -, PersV 2007, 490, wonach das treuwidrige Verhalten,
welches einen Ausgleichsanspruch begründe, allein in dem Einsatz des
Klägers in Widerspruch zu den objektiv-rechtlichen Vorgaben der
Arbeitszeitbestimmungen liege; anders
VG Köln, Urteil vom 21. November 2007 - 3 K 3919/06 - und VG Minden,
Urteil vom 25. Juli 2007 - 4 K 2728/06 -, jeweils juris.

39

Das Element der Treuwidrigkeit ist, wie beispielsweise die auf dem
Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Regelung des § 313 BGB
(Störung der Geschäftsgrundlage) zeigt, keine notwendige Voraussetzung
eines aus diesem Rechtsgrundsatz hergeleiteten Anspruchs. In
Rechtsprechung und Literatur sind vielmehr unterschiedliche Fallgruppen
entwickelt worden, von denen lediglich einige ein treuwidriges oder in
sonstiger Weise unredliches Verhalten des Anspruchsgegners voraussetzen.
Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Vielmehr ist der Grundsatz
von Treu und Glauben heranzuziehen, weil die gesetzliche Regelung des §
78a LBG NRW der Ergänzung bedarf, um bei ihrer strikten und
ausschließlichen Anwendung entstehenden Unbilligkeiten
entgegenzusteuern, die dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelungen
widersprechen. Bei einer solchen Konstellation kommt der Frage, ob dem
Anspruchsgegner treuwidriges oder sonst vorwerfbares Verhalten zur Last
gelegt werden kann, nicht bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen,
sondern allenfalls im Rahmen der darüber hinaus noch vorzunehmenden
Interessenabwägung Bedeutung zu.

40

Eine Stütze findet die hier vertretene Auffassung in dem zitierten Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003. Die dortigen
Ausführungen lassen darauf schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht
allein die in Widerspruch zur objektiven Rechtslage geleistete Zuvielarbeit als
nach Treu und Glauben ausgleichsbedürftig ansieht, ohne ein zusätzliches
Element der Treuwidrigkeit zu verlangen. Weder geht das
Bundesverwaltungsgericht in der Urteilsbegründung ausdrücklich auf die
Frage ein, ob das Verhalten des Dienstherrn als treuwidrig zu bewerten war,
noch ergab sich eine solche Bewertung ohne Weiteres aus dem zur
Entscheidung gestellten Sachverhalt. Die betroffenen Beamten hatten
überobligatorischen Dienst geleistet, weil zwischen ihnen und dem
Dienstherrn die Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages
streitig war. Dass die Rechtsauffassung des Dienstherrn unzutreffend war,
entschied das Bundesverwaltungsgericht (erst) durch Urteil vom 21.
Dezember 2000 - 2 C 42/99 -. War die Rechtslage demnach während des
Zeitraums unklar, für den nachträglich Freizeitausgleich begehrt wurde,
drängte sich ein treuwidriges Verhalten des Dienstherrn jedenfalls nicht auf.

41

Im Übrigen vermag eine unklare Rechtslage den Anspruch aus Treu und
Glauben nicht zu Lasten des Beamten auszuschließen. Vielmehr ist eine
solche gerade kennzeichnend für den Anwendungsbereich dieses
Ausgleichsanspruchs. Er wird typischerweise in Fällen in Betracht zu ziehen
sein, in denen ein Beamter aufgrund einer fehlerhaften Rechtsanwendung
bzw. Rechtssetzung des Dienstherrn überobligatorisch Dienst geleistet hat.
Da aber mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG davon auszugehen ist, dass ein
Dienstherr sich rechtstreu und mithin bei eindeutiger Rechtslage
rechtskonform verhält, dürfte - wie der vom Bundesverwaltungsgericht
entschiedene Fall zeigt - eine über einen längeren Zeitraum geleistete und der
Gesetzeslage objektiv widersprechende Zuvielarbeit regelmäßig auf einer
unklaren Rechtslage beruhen. Wäre ein Ausgleichsanspruch in all diesen
Fällen von vorneherein ausgeschlossen, ginge die Rechtsunsicherheit nicht
hinnehmbar einseitig zu Lasten des Beamten.

42

Demgegenüber kann allerdings der Umstand, dass - und ggf. wie lange -
der Dienstherr nach Klärung der Rechtslage vorwerfbar an der von ihm
vertretenen Rechtsauffassung und/oder der darauf beruhenden Praxis
festhält, im Rahmen der Interessenabwägung Berücksichtigung finden, durch
die der aus Treu und Glauben herzuleitende Ausgleichsanspruch nähere
Konkretisierung erfährt.

43

3. Mit Blick auf die kollidierenden Interessen des Beamten, der einen
möglichst umfassenden Ausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstrebt, und des
Dienstherrn, der für die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes Sorge zu
tragen hat, ist es nach Treu und Glauben geboten, den Umfang des
Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des
zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und
Treueverhältnisses nach den folgenden Maßgaben zu begrenzen:

44

a) Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden,
der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte den Anspruch auf
Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals
gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat.

45

Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG
München, Urteil vom 20. November 2007
- M 5 K 06.4230 -; VG Magdeburg, Urteil vom
23. Januar 2008 - 5 A 126/07 -, jeweils bei juris; ohne nähere Begründung
OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris.

46

Der auf § 242 BGB beruhende Anspruch auf Gewährung von
Freizeitausgleich ist in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn
bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet und bedarf in diesem
Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten. Erst durch die
Antragstellung gibt der Beamte dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich auf die
(etwaige) Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitaus-gleich einzustellen
und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.

47

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.

48

49

Der dem zugrunde liegende Gedanke, dass eine rückwirkende Korrektur
der Folgen einer rechtswidrigen Regelung für die Vergangenheit nur geboten
ist, soweit ein entsprechender Anspruch zuvor geltend gemacht worden ist,
findet sich etwa auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zur Alimentation kinderreicher Beamter.

50

Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990
- 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91
u.a. -, BVerfGE 99, 300.

51

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einerseits
die Pflicht des Beamten hervorgehoben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn
und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, und
andererseits darauf hingewiesen, dass die Alimentation des Beamten durch
seinen Dienstherrn der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen
Bedarfs sei. Vor diesem Hintergrund könne der Beamte nicht erwarten, dass
er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur
gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der
Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden (Unterhalts-)Bedarfs
komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend
gemacht habe. Beide Aspekte kommen - wie die zeitlichen Vorgaben des §
78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zeigen - auch bei dem hier streitigen Anspruch
zum Tragen.

52

Bezogen auf den Kläger ergibt sich daraus, dass er wegen seines am 20.
Dezember 2005 gestellten Antrags für den streitgegenständlichen Zeitraum
vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 einen Anspruch auf Gewährung
von Freizeitausgleich hat. Durch diesen Antrag hat der Kläger seinen
Anspruch in ausreichender Art und Weise geltend gemacht. Zwar bezieht sich
der "rückwirkende" Antrag vordergründig nur auf den Zeitraum vom 1. Januar
1997 bis zum 31. Dezember 2005. Dadurch hat der Kläger allerdings der
Beklagten hinreichend verdeutlicht, dass er vor dem Hintergrund der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die über 48 Wochenstunden
hinaus geleistete Arbeit als rechtswidrig ansah und er nicht bereit war, diese
ausgleichslos abzuleisten. Das ist für die von dem Kläger im Rahmen von
Treu und Glauben zu verlangende Antragstellung mit Blick auf den zuvor
verdeutlichten Sinn und Zweck dieses Erfordernisses ausreichend. Mit dem
Antrag vom 16. Juli 2007 hat er seinen Anspruch auf Freizeitausgleich
lediglich konkretisiert.

53

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob und ggf. ab
welchem Zeitpunkt die Beklagte sich treuwidrig verhalten hat, indem sie die
Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes auch nach Klärung der
Rechtslage durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli
2005 weiterhin auf der Grundlage von Dienstplänen zum Dienst
herangezogen hat, die in Widerspruch zur geltenden Rechtslage standen.
Ebenso kann offenbleiben, ob ein solches Verhalten der Beklagten eine
vorherige Antragstellung des Klägers entbehrlich machen könnte.

54

Vgl. hierzu VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.

55

b) Der demnach für das Jahr 2006 vorzunehmende Ausgleich der
Zuvielarbeit erfasst allerdings nicht das volle Stundenkontingent. Bei der
Bestimmung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs sind im Rahmen der
Interessenabwägung ebenfalls Einschränkungen vorzunehmen.

56

Die erste Einschränkung ergibt sich daraus, dass der Kläger die über 48
Wochenstunden hinaus geleistete Dienstzeit im Wege des
Bereitschaftsdienstes erbracht hat. Der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVO
Feu a.F. ist zu entnehmen, dass Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes
im streitgegenständlichen Zeitraum in der Regel lediglich 23 Stunden
wöchentlich Arbeits- und Ausbildungsdienst und im Übrigen
Bereitschaftsdienst geleistet haben. Im Rahmen des Interessenausgleichs
nach Treu und Glauben ist es nicht geboten, dem Kläger für den über 48
Wochenstunden hinausgehenden Bereitschaftsdienst in gleicher Höhe
Freizeitausgleich zuzusprechen. Bereitschaftsdienst, den der Beamte erbringt,
indem er sich vor Ort zur Verfügung hält, ist dadurch gekennzeichnet, dass
Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes im erheblichen Maße Zeiten des inaktiven
Dienstes gegenüberstehen. Diese Zeiten des inaktiven Dienstes sind bei der
Berechnung des Ausgleichsanspruchs geringer zu bewerten als die Zeiten, in
denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich (aktive) Arbeitsleistungen
erbracht hat. Dies ist dem Kläger zumutbar, da er insoweit nur Kompensation
für den Zustand des "Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn
bestimmten Ort und damit lediglich Ausgleich für eine Einschränkung seiner
Dispositionsfreiheit begehrt.

57

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.; OVG
Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29.
Mai 2008 - 2 B 182/08 -, juris; VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.;
a.A. VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.

58

In der Rechtsprechung wird allerdings unterschiedlich beurteilt, in
welchem Umfang die beschriebene Eigenart des Bereitschaftsdienstes
Abschläge rechtfertigt. Dabei beruhen die ermittelten Abschläge teilweise auf
Erfahrungswerten oder statistischen Angaben der jeweiligen Dienstherrn,

59

vgl. etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. (Abschlag
von 1/3); OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O. (Abschlag von
30%); OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O. (Abschlag von
1/3),

60

teilweise werden sie aber auch unter Rückgriff auf normative Wertungen
bestimmt.

61

Vgl. VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.

62

Dem normativen Ansatz folgt die Kammer. Sie hat im Vorfeld der
mündlichen Verhandlung von der Beklagten Angaben zu dem Anteil der
Zeiten des inaktiven Dienstes am Bereitschaftsdienst erbeten. Den
diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten ist zu entnehmen, dass
belastbare statistische Aussagen insoweit nicht gemacht werden können.
Stellungnahmen weiterer Dienstherrn, die Beteiligte in vergleichbaren,
ebenfalls an diesem Sitzungstermin verhandelten Verfahren waren, haben
ebenfalls keinen Aufschluss gegeben. Es ist vielmehr deutlich geworden, dass
statistische Angaben bezogen auf bestimmte, in der Vergangenheit liegende
Zeiträume nicht möglich sind, zumal sich der Anteil der im Bereitschaftsdienst
zu leistenden effektiven Arbeitszeit im Laufe der Jahre verändert hat. Die
Kammer hält es nicht für angezeigt, der Berechnung des hier
vorzunehmenden Abschlags Schätzungen zugrunde zu legen, zumal die
betroffenen Dienstherrn keine Schätzungen angestellt haben. Ein Rückgriff
auf solche - dem Einwand der Beliebigkeit ausgesetzte - Berechnungsgrößen
ist auch nicht erforderlich, da die einschlägigen verordnungsrechtlichen
Regelungen normative Vorgaben dazu enthalten, wie der Verordnungsgeber
die Belastung eingeschätzt hat, der der Beamte des feuerwehrtechnischen
Dienstes im Bereitschaftsdienst ausgesetzt ist.

63

Aus § 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. lässt sich ableiten, dass der
Verordnungsgeber die von zwei Stunden Bereitschaftsdienst ausgehende
Belastung mit einer Stunde Arbeitsdienst gleichsetzt. Das folgt aus der
Vorgabe, dass bei durchschnittlich 54 Wochenstunden in der Regel nicht
mehr als 23 Stunden auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen sollten
und somit 31 Stunden Bereitschaftsdienst zu leisten waren. Ausgehend von
einer für Beamte geltenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5
Stunden - insoweit ist auf die zum Zeitpunkt der letzten Änderung der AZVO
Feu a.F. geltende Regelung abzustellen - und in der Annahme, dass der
Verordnungsgeber Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes bezogen auf
die zu leistende Arbeitszeit im gleichen Maße wie die übrigen Beamten
belastet hat, entspricht die volle Zeit des Bereitschaftsdienstes der Belastung
durch die Hälfte dieser Zeit an Arbeits- bzw. Ausbildungsdienst (23 + 15,5
(31:2) = 38,5). Diese Bewertung ist auch bei der Berechnung des Umfangs zu
berücksichtigen, in dem zuviel geleisteter Bereitschaftsdienst im Rahmen von
Treu und Glauben auszugleichen ist, da nach der verordnungsrechtlichen
Bewertung lediglich insoweit eine reale Belastung vorlag. Die geleisteten
Zuvielarbeitsstunden sind mithin lediglich mit 50% zu berücksichtigen.

64

So schon VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O.

65

Eine weitere Einschränkung des auf dieser Grundlage zu bestimmenden
Ausgleichs ergibt sich aus Folgendem: Ein Ausgleich ist nur für die geleisteten
Stunden der Zuvielarbeit geboten, die die Zahl übersteigt, die nach der
gesetzlichen Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dem Beamten
ausgleichslos zumutbar sind (5 Stunden monatlich).

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.

67

Unterhalb dieser Grenze von 5 Stunden monatlich hält der Gesetzgeber
einen Freizeitausgleich nicht für erforderlich. Der Beamte ist vielmehr mit Blick
darauf, dass Besoldung und Dienstleistung nicht in dem Sinne in einem
unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, dass jeder über die
durchschnittliche Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung
einen gesondert zu berücksichtigenden Geld- oder sonstigen Gegenwert hat,
prinzipiell im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus zur Dienstleistung verpflichtet.

68

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.

69

Die darin liegende Wertung, dass dem Beamten bei einer monatlichen
ausgleichslosen Zuvielarbeit in Höhe von fünf Stunden jedenfalls nichts
Unzumutbares abverlangt wird, rechtfertigt es, auch den für rechtswidrig
geleistete Zuvielarbeit zu gewährenden Ausgleich insoweit einzuschränken.

70

c) Europarechtliche Vorgaben stehen den zuvor beschriebenen
Begrenzungen des Ausgleichsanspruchs des Klägers nicht entgegen. Das
Gemeinschaftsrecht gebietet es nicht, den Bereitschaftsdienst mit dem
normalen Dienst gleichzusetzen und auf einen Abschlag zu verzichten.

71

Wird eine Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt und
liegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine unmittelbare Geltung der
Richtlinie angenommen werden kann, wird die mangelnde Umsetzung einer
Richtlinie zunächst durch deren unmittelbare Geltung sanktioniert. Abgesehen
davon fehlt es an einer gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, wie ein Verstoß
gegen die (unmittelbar geltenden) Regelungen der Richtlinie 93/104/EG bzw.
2003/88/EG zu ahnden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG verbleibt den Mitgliedstaaten bei
Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht die Wahl der Sanktion. Diese
müssen aber darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht
nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet
werden wie nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht.
Dabei muss die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

72

Vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2006 - C-315/05 -, EUGHE I S.
11181, Rdnr. 58, m.w.N.

73

Ungeachtet dessen, ob die zitierte Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs auch für die Fälle einschlägig ist, in denen - wie hier - die
Verletzung von Gemeinschaftsrecht darauf zurückzuführen ist, dass ein
Mitgliedstaat gegen die Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie
verstößt,

74

dies verneinend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,

75

sind diese Vorgaben hier gewahrt. Der Verstoß gegen die Richtlinie
93/104/EG bzw. 2003/88/EG wird entsprechend den Grundsätzen geahndet,
die das Bundesverwaltungsgericht für einen vergleichbaren Verstoß gegen
nationales Recht entwickelt hat. Zugleich wird durch den nach den obigen
Grundsätzen bestimmten Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs
eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion gewährleistet.
Dabei ist - bezogen auf die Frage der Abschreckung - auch zu
berücksichtigen, dass die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes sich inzwischen nach den Vorschriften der AZVO Feu in der
Fassung

76

vom 1. September 2006 richtet, die die zulässige Arbeitszeit
europarechtskonform bestimmt.

77

Vgl. zum Ganzen OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG
Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; sowie eingehend VG
Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.

78

Schließlich widerspricht es auch nicht den Vorgaben der Richtlinie
93/104/EG bzw. 2003/88/EG, wenn Bereitschaftsdienst im Rahmen des hier
streitigen Sekundäranspruchs nicht wie voller Arbeitsdienst berücksichtigt und
ausgeglichen wird. Die dort vorgeschriebene Gleichsetzung von
Bereitschaftsdienst und vollem Arbeitsdienst ist nur mit Blick auf den
Schutzzweck der Richtlinien geboten. Aspekte des Arbeitsschutzes sind
allerdings bei dem hier in Streit stehenden Ausgleichsanspruch vor allem
aufgrund des zeitlichen Abstands zu der erbrachten Zuvielarbeit nicht (mehr)
von Bedeutung.

79

Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.

80

4. Nach alledem steht dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis
zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich in Höhe von 80,5 Arbeitsstunden
zu. Die Berechnung vollzieht sich in folgenden Schritten: Zunächst ist zu
ermitteln, wie viel Stunden Zuvielarbeit in dem maßgeblichen Zeitpunkt ab
Ende des Monats der Antragstellung angefallen sind. Dabei ist eine
pauschalierende Betrachtung geboten. Eine individuelle Ermittlung der in den
jeweils zu berücksichtigenden Zeiträumen geleisteten Arbeitsstunden sowie
der in ihn fallenden Krankheits- und Urlaubszeiten ist zum einen den
Dienstherrn, wie die dahingehenden Bemühungen der Beklagten gezeigt
haben, nicht bzw. nur unter unverhältnismäßig großem Aufwand möglich.
Zum anderen ist eine solche individuelle Berechnung auch nicht zwingend
geboten, da der nach Treu und Glauben herbeizuführende Ausgleich keine
auf individuelle Besonderheiten eingehende Lösung verlangt, sondern
lediglich einen billigen Ausgleich der Interessen der Beteiligten. Eine
pauschalierende Betrachtung widerspräche Billigkeitsgesichtspunkten selbst
dann nicht, wenn einzelne Beamte - was zweifelhaft ist - aufgrund der
pauschalen Betrachtungsweise etwa der Ausfallzeiten weitergehende
Abschläge hinnehmen müssten als im Rahmen einer individuellen
Betrachtung.

81

Vgl. hierzu auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O.,
sowie ferner - zur Zulässigkeit pauschalierender Berechnungen von
Alimentationsansprüchen durch die Verwaltungsgerichte auf der Basis einer
Vollstreckungsanordnung des BVerfG - BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2
C 34/02 -, BVerwGE 121, 91.

82

Bei pauschalierter Betrachtung sind pro Woche sechs Stunden
Zuvielarbeit zu berücksichtigen, weil der Kläger im Jahr 2006 auf der
Grundlage eines Dienstplanes Dienst geleistet hat, der auf der Regelung des
§ 1 Abs. 1 AZVO Feu a.F. basierte und von einer Höchstarbeitszeit von 54
Stunden ausging. Bei (pauschaliert) vier Wochen im Monat ergaben sich
mithin 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat. Davon waren aufgrund des
Abschlags für die Zeiten inaktiven Dienstes lediglich 50% zu berücksichtigen
(das ergibt 12 Stunden pro Monat) und außerdem entsprechend dem
Rechtsgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW fünf Stunden
abzuziehen (das ergibt sieben Stunden pro Monat). Die Abzüge sind in dieser
und nicht in umgekehrter Reihenfolge vorzunehmen. Da der
Freizeitsausgleich nach den von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten
Grundsätzen nur für die tatsächlich rechtswidrig geleisteten Überstunden zu
gewähren ist, muss zunächst der Umfang der tatsächlich geleisteten
Überstunden ermittelt werden, was bei Bereitschaftsdienst zu einem Abzug
bei den Überstunden führt, bevor nach dem Rechtsgedanken des § 78a Abs.
1 Satz 2 LBG NRW ein weiterer Abzug von 5 Stunden vorgenommen wird.
Eine umgekehrte Ermittlung des Freizeitausgleichs trägt dem Umstand nicht
ausreichend Rechnung, dass das nationale Recht den Bereitschaftsdienst
nicht mit dem normalen Dienst gleichsetzt und eine solche Gleichsetzung
hinsichtlich des Freizeitausgleichs gemeinschaftsrechtlich nicht geboten
ist.

83

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.

84

Für den Zeitraum eines Jahres kann der Kläger bei pauschalierender
Betrachtung Freizeitausgleich für 46 Wochen geltend machen (52 Wochen
abzüglich 6 Wochen für Krankheit, Urlaub, Feiertage usw.). Daraus ergeben
sich für ein Jahr 80,5 Stunden (7:4 = 1,75; 1,75 x 46= 80,5).

85

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr.
11, 711 ZPO.