Landgericht Münster (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-26, Aktenzeichen 23 O 202/02
ECLI:DE:LGMS:2004:0326.23O202.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Der Kläger ist Apotheker. Er betreibt in ####1 T die Apotheke C.
Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts, betreibt in M in den Niederlanden, in Grenznähe zu Deutschland, eine Apotheke. Sie übt einen herkömmlichen Apothekenbetrieb mit einer dem Publikumsverkehr offenstehenden traditionellen Apotheke (Präsenzapotheke) aus und betreibt seit Juni 2000 über das Internet einen Versandhandel (Internetapotheke). Beide Tätigkeiten werden von der niederländischen staatlichen Genehmigung und Überwachung der Apotheke umfasst. Das Schwergewicht der Tätigkeit der Beklagten liegt in dem Handel mit Arzneimitteln für in Deutschland ansässige Endverbraucher; 70 bis 80 % ihres Umsatzes erzielt die Beklagte aus Arzneimittellieferungen nach Deutschland. Die Abwicklung des Versandhandels erfolgt über die Internetseite www.E.com. Die Beklagte verkauft ausschließlich Arzneimittel, die entweder in Deutschland oder in den Niederlanden zugelassen sind. Bei diesen Arzneimitteln handelt es sich auch um solche, die gemäß §§ 43 ff. Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) apothekenpflichtig und/oder verschreibungspflichtig sind.
Die Arzneimittelpreise der Beklagten entsprechen dem niederländischen Preisniveau.
Das niederländische Recht bestimmt für Arzneimittelpreise ausschließlich eine Höchstgrenze, nicht Festpreise. In den Niederlanden gibt es weder eine Rezeptgebühr noch eine Zuzahlung. Die in der deutschen Arzneimittelpreisverordnung vorgegebenen Preise hält die Beklagte auch dann nicht ein, wenn der Endverbraucher, der über das Internet bestellt hat, in Deutschland ansässig ist. In diesem Fall fordert die Beklagte auch nicht die im SGB V vorgeschriebene Zuzahlung. Die Preise der Beklagten liegen um durchschnittlich 15 % und bis zu 60 % unter denen der deutschen Arzneimittelpreisverordnung. Die Beklagte gewährt deutschen Krankenkassen zusätzlich einen Rabatt von 10 - 15 %. Ca. 95 % der deutschen Krankenkassen akzeptieren die Abrechnung mit der Beklagten.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verstoße durch den Betrieb ihrer Internet-Apotheke, soweit sie einen Handel mit Arzneimitteln für in Deutschland ansässige Verbraucher treibe, gegen die deutsche Arzneimittelpreisverordnung. Die E-Commerce Richtlinie finde keine Anwendung. Aus den Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts und öffentlichen Rechts ergebe sich, dass die Beklagte sich an die aufgrund der Arzneimittelpreisverordnung festgesetzten Preise für Arzneimittel zu halten habe.
Darüber hinaus verstoße die Beklagte gegen die deutsche sozialrechtliche Zuzahlungsregelung nach §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V, da sie die nach diesen Vorschriften von den Versicherten gesetzlicher Krankenkassen zu entrichtende Zuzahlung nicht fordere.
Der Verstoß gegen die Arzneipreismittelverordnung begründe ebenso wie der Verstoß gegen die §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens im Sinne des § 1 UWG. Die Arzneimittelpreisverordnung und die sozialrechtliche Zuzahlungsregelung stellten wertbezogene Normen dar.
Der Kläger beantragt,

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der Beklagten zu verbieten,

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in der Bundesrepublik Deutschland apothekenpflichtige Arzneimittel

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Endverbrauchern in der Bundesrepublik Deutschland zu Preisen anzu-

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bieten, die nicht dem Apothekenabgabepreis nach der deutschen

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Arzneimittelpreisverordnung entsprechen,

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Arzneimittel, die in der Bundesrepublik Deutschland apothekenpflichtig

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sind, zu Preisen, die nicht dem Apothekenabgabepreis nach der

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deutschen Arzneimittelpreisverordnung entsprechen, an Endverbraucher

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abzugeben, die die Arzneimittel von der Bundesrepublik Deutschland aus

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bestellen und in der Bundesrepublik Deutschland anwenden, und/oder

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an Mitglieder oder sonstige Versicherten der deutschen gesetzlichen

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Krankenkassen, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben,

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Arzneimittel abzugeben, die zu Lasten der deutschen gesetzlichen

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Krankenversicherung verordnet sind, ohne die in der Bundesrepublik

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Deutschland gesetzlich bestimmte Zuzahlung in der gesetzlich

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bestimmten Art und Weise zu erheben;

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die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft über sämtliche Handlungen

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gemäß Ziffer 1 zu erteilen durch eine Liste aller unter Ziffer 1 fallenden

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Arzneimittel, die in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden

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sind, geordnet nach Kalenderwoche, Rezeptpflichtigkeit und Apotheken-

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pflichtigkeit, der Menge, des Einstandspreises, des Verkaufspreises und

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unter Nennung des jeweiligen Lieferanten sowie über sämtliche

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Werbemaßnahmen für Handlungen gemäß Ziffer 1;

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den gesamten

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Schaden zu ersetzen, der ihm aus Handlungen gemäß Ziffer 1

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entstanden ist und noch entstehen wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen;

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hilfsweise, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO auszusetzen und die

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Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung nach

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Art. 234 EG zur Beantwortung folgender entscheidungserheblicher

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Fragen vorzulegen:

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Verstößt eine nationale Regelung, nach welcher Arzneimittel zu

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festen Preisen in den Verkehr gebracht werden müssen gegen

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die Grundsätze des freien Warenverkehrs nach Artikel 28 ff. EG;

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die Regelung des Herkunftslandsprinzips im Sinne des Art. 3 Abs. 1

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der Richtlinie 2000/31 (E-Commerce Richtlinie/Richtlinie über den

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elektronischen Geschäftsverkehr vom 08. 06. 2000, Amtsblatt der

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Gemeinschaft 2000/L 178/1. ff.)?

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Falls ein derartiges nationales Gebot eine Maßnahme gleicher

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Wirkung nach Artikel 28 EG darstellt: ist Artikel 30 EG dahingehend

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auszulegen, dass ein nationales Festpreisgebot als quantitativer

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Bestandsschutz der Apotheken im Nationalstaat gerechtfertigt ist?

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Sind die Fragen nach 1. und 2. anders zu beurteilen, je nachdem, ob

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die zum Verkauf anstehenden Medikamente im Einfuhrstaat oder im

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Ausfuhrstaat zugelassen sind?

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Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Tätigkeit unterliege ausschließlich niederländischem Recht. Das ergebe sich aus der anwendbaren E-Commerce Richtlinie, der Rechtswahl der Parteien sowie auch aus internationalem Privat- und öffentlichem Recht.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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Die internationale Zuständigkeit des LG Münster ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 Verordnung (EG) Nr. 44/2001. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 24 Abs. 2 S. 1 UWG.

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II.

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Die Klage ist aber unbegründet.

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1.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i. V. m. §§ 1 ff. Arzneimittelpreisverordnung ( AMPreisVO) (Anträge 1a), 1b)). Die AMPreisVO findet auf die Tätigkeit der Beklagten keine Anwendung.

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a)

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Für die staatliche Gesetzgebungsbefugnis gilt zwar grundsätzlich das Territorialitätsprinzip. Die deutsche Souveränität für die hier betroffenen Bereiche ist auch nicht durch Übertragung auf die EG entfallen. Art. 152 Abs. 5 EG bestimmt, dass die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung weiterhin im Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten verbleiben. Da Regelungen über Arzneimittelpreise hierunter fallen, besitzen die Mitgliedstaaten weiterhin grundsätzlich die Kompetenz für den Erlass einer Regelung wie der AMPreisVO. Art. 152 Abs. 5 EG schließt jedoch nicht aus, dass über die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten und die diese konkretisierenden Regelungen Auswirkungen auf die nationalen Gesundheitssysteme entstehen können. Eine Konkretisierung der Regelungen über die Grundfreiheiten stellt die E-Commerce Richtlinie dar, die auf der Grundlage der Art. 47 Abs. 2 und 55 EG erlassen worden ist.

60

.

61

Die E-Commerce Richtlinie, die hier anzuwenden ist, erklärt die AMPreisVO für nicht anwendbar. Nach dem in Art. 3 E-Commerce Richtlinie normierten Herkunftslandprinzip hat ein Dienstanbieter grundsätzlich nur die Vorschriften seines Herkunftsstaates zu beachten. Da die Beklagte ihre Niederlassung in den Niederlanden hat, sind das die niederländischen Regelungen. Von diesem Grundsatz werden zwar für weite Bereiche Ausnahmen gemacht, die wiederum deutsches Recht für anwendbar erklären. Die Ausnahmen liegen aber nicht vor.

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Die E- Commerce Richtlinie ist anwendbar. Die Richtlinie geht den Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts vor. Sie selbst stellt eine Kollisionsnorm in Gestalt einer Sachnormverweisung dar. Damit verdrängt das in ihr normierte Herkunftslandprinzip innerhalb des koordinierten Bereichs die bestehenden Kollisionsregeln des internationalen Privatrechts. Insofern handelt es sich bei der Regelung der E-Commerce Richtlinie um die für Dienste der Informationsgesellschaft speziellste Norm. Soweit eine Harmonisierung auf gemeinschaftsrechtlicher Sekundärebene erfolgt ist, muss die zu prüfende Maßnahme an der einschlägigen Spezialvorschrift gemessen werden.

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In dem Verkauf von Arzneimitteln über eine Internetseite liegt ein Dienst der Informationsgesellschaft i. S. d. Art. 2 a E-Commerce Richtlinie i. V. m. Art. 1 Nr. 2 Transparenzrichtlinie. Dieser Verkauf stellt auch eine in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung dar.

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Dienstleistung ist in diesem Zusammenhang gemeinschaftsrechtlich zu verstehen und umfasst die grenzüberschreitende selbständige wirtschaftliche Tätigkeit. Hierbei ist die primärrechtliche Abgrenzung zwischen Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit unerheblich, denn Art. 2 h i) der E-Commerce Richtlinie bezieht sich auf den Vertragsschluss, unabhängig davon, ob der Schwerpunkt der Vereinbarung auf dem Warenabsatz liegt oder nicht. Die Beklagte hat ihren Sitz in den Niederlanden und bietet Kunden in Deutschland Dienstleistungen in Form von Beratung und Verkauf von Arzneimitteln an. Das geschieht auch selbständig und gegen Entgelt.

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Außerdem wird die Dienstleistung elektronisch im Fernabsatz erbracht. Fernabsatz liegt immer dann vor, wenn die Vertragsparteien sich zum Abschluss des Vertrages Fernkommunikationsmitteln bedienen anstatt bei Vertragsschluss physisch anwesend zu sein. Hier werden die Verträge über die Arzneimittel ausschließlich elektronisch im Fernabsatz, nämlich im Internet über die Hompage der Beklagten, abgeschlossen.

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Schließlich handelt es sich auch um einen Fall des koordinierten Bereichs i. S. d. E-Commerce Richtlinie.

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§ 1 UWG fällt in den von der E-Commerce Richtlinie koordinierten Bereich.

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Auch die AMPreisVO gehört zu dem koordinierten Bereich. Gemäß Art. 2 h i) E-Commerce Richtlinie werden solche Vorschriften erfasst, die auf Verträge anwendbare Regelungen betreffen. Auch Erwägungsgrund (21) weist den Vertragsschluss als Teil des koordinierten Bereiches aus. Aufgrund der AMPreisVO werden die Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel festgesetzt. Da der Preis zu den Essentialien des Vertrages gehört, ist eine Regelung über den Preis eine auf Verträge anwendbare Regelung im Sinne des Art. 2 h i).

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Ein Ausschluss einer Preisregelung aus dem koordinierten Bereich als Verkaufsmodalität i. S. d. Keck-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) kommt nicht in Betracht, da von der E-Commerce Richtlinie auch reine Verkaufsmodalitäten umfasst werden.

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Des weiteren ist der Preis der Ware nicht von der Ausnahme gemäß Art. 2 h ii) und Erwägungsgrund (21) erfasst. Danach umfasst der koordinierte Bereich keine rechtlichen Anforderungen bezüglich der Ware als solcher. In Erwägungsgrund (21) wird diese Ausnahme durch die beispielhafte Aufzählung von "Sicherheitsnormen und Kennzeichnungspflichten" konkretisiert.

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Die Ausnahme des Art. 2 h ii) und Erwägungsgrund (21) liegen nicht vor. Sie umfassen Regelungen, die die Lieferung von Waren zum Gegenstand haben. Obwohl im Anschluss an den Online-Vertrag die Arzneimittel auch an die Kunden geliefert werden, ist rechtlich zwischen diesen beiden Abschnitten des Geschäfts zu unterscheiden. Die Lieferung ist lediglich die Erfüllung des Vertrages und kein Bestandteil des Vertragsschlusses.

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Da die E-Commerce Richtlinie anwendbar ist und in Art. 3 das Herkunftslandprinzip festlegt, ist grundsätzlich ausschließlich niederländisches Recht auf den Arzneimittelverkauf anzuwenden.

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bb) Die von der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen von diesem Grundsatz greifen nicht.

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(a) Die AMPreisVO unterliegt nicht der Verbraucherschutzausnahme.

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Im Anhang der E-Commerce Richtlinie wird zwar Art. 3 und damit das Herkunftslandprinzip für "vertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf Verbraucherverträge" für nicht anwendbar erklärt. Die Kunden der Beklagten sind Verbraucher, denn es handelt sich um natürliche Personen, die die Arzneimittel weder aufgrund ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit erwerben. Auch schließt die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Unternehmerin Verbraucherverträge ab.

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Der vorliegende Fall wird aber nicht vom Umfang dieser Ausnahme vom Herkunftslandprinzip erfasst.

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Nach dem Wortlaut des Anhangs und des Erwägungsgrundes (55) ist lediglich das Recht ausgenommen, das für die sich aus den Verbraucherverträgen ergebenden vertraglichen Schuldverhältnisse gilt. Die AMPreisVO regelt jedoch keine solchen vertraglichen Schuldverhältnisse. Sie gewährt keine auf den Verbraucherschutz zielenden Rechte wie etwa das Widerrufsrecht oder ähnliche Rechte. Die Preisbindung der AMPreisVO stellt allenfalls ein nicht-vertragliches Schutzinstrument dar, das über den Umweg des Schutzes der Apotheken mittelbar auch den Verbraucher schützen kann. Erwägungsgrund (11), der ausschließlich Regelungen aufzählt, die spezifisch/unmittelbar auf den Verbraucher bezogen sind, bestätigt, dass die Auslegung nicht über den Wortlaut hinausgehen kann; eine über den Wortlaut hinausgehende Ausnahme ist nicht gewollt.

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Es liegt auch keine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip gemäß Art. 3 Abs. 4 a) i)

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Spiegelstrich 2 vor. Danach müsste die den Vertrag betreffende Regelung, die Arzneimittelpreisbindung nach der AMPreisVO, zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich und verhältnismäßig sein. Außerdem müsste das Schutzklauselverfahren durchgeführt worden sein. Die Bundesrepublik Deutschland müsste die Niederlande aufgefordert haben, Maßnahmen zu ergreifen und die Kommission müsste unterrichtet worden sein. Schließlich müsste die Kommission nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu dem Schluss kommen, dass die deutsche Regelung gemeinschaftsrechtskonform ist.

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Die Arzneimittelpreisbindung zielt nicht unmittelbar auf den Gesundheitsschutz ab. Sie verfolgt in erster Linie wirtschaftliche Ziele. Ob und inwieweit der "Schutz der öffentlichen Gesundheit" durch sie betroffen ist, kann dahinstehen, da jedenfalls das erforderliche Schutzklauselverfahren nicht durchgeführt worden ist. Ohne dieses bleibt es bei der Geltung des Herkunftslandprinzips.

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( c) Schließlich ist keine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip aufgrund des Missbrauchsvorbehalts zu machen. Gemäß Erwägungsgrund (57) darf ein Mitgliedstaat Maßnahmen gegen einen Dienstanbieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat ergreifen, wenn dessen Tätigkeit ausschließlich oder überwiegend auf den ersten Mitgliedstaat ausgerichtet ist und die Niederlassung nur zu Umgehungszwecken gewählt worden ist. Als Ausnahme ist diese Regelung eng auszulegen, da sonst das Herkunftslandprinzip untergraben würde. Des weiteren ist zu beachten, dass es gerade der Dienstleistungsfreiheit und damit der Schaffung des Binnenmarktes dient, wenn Unternehmen sich die Möglichkeiten, die ihr die Rechtssysteme der anderen Mitgliedstaaten bieten, zu Nutze machen. Ein Missbrauch ist daher nur in den den "Briefkastenfirmen" vergleichbaren Fällen zu sehen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Beklagte führt ihren gesamten Apothekenbetrieb als Präsenz- und Internetapotheke von den Niederlanden aus.

82

Die hier vertretene Auffassung über die Nichtanwendbarkeit der AMPreisVO stimmt auch mit der Ansicht des EuGH überein, die dieser in seinem Urteil vom 11. 12. 2003 "Doc Morris" (Rs.C - 322/01) zu erkennen gegeben hat (WRP 2004, 205 (218). In Randnummern 121 ff. des Urteils sieht sich der EuGH veranlasst zu prüfen, ob das Versandhandelsverbot aufgrund der Regelung der AMPreisVO nach Art. 30 EG gerechtfertigt ist. Er hat dazu ausgeführt, rein wirtschaftliche Gründe könnten eine Beschränkung des elementaren Grundsatzes des freien Warenverkehrs nicht rechtfertigen, es lasse sich jedoch nicht ausschließen, dass eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit einen zwingenden Grund der Allgemeininteressen darstellen könne, der eine derartige Beschränkung rechtfertigen könne. Die Festlegung von Verkaufspreisen für bestimmte Arzneimittel könnte u. a. auch deshalb beizubehalten sein, weil sie einen integralen Bestandteil des vorhandenen Gesundheitswesens bilde. Es seien aber keine Argumente für die Erforderlichkeit der AMPreisVO vorgetragen worden.

83

Bei diesen Ausführungen hat der EuGH in Übereinstimmung mit dem Deutschen Apothekerverband, dem Kläger des dortigen Ausgangsverfahrens, vorausgesetzt, dass die Beklagte in Ausübung ihres Versandhandels in die Bundesrepublik Deutschland nicht an die AMPreisVO gebunden ist. Er geht davon aus, dass in den Niederlanden und Deutschland unterschiedliche Preisregelungen anzuwenden sind.

84

Aber auch für den Fall, dass man - anders als das Gericht - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Klägers die E-Commerce-Richtlinie für nicht anwendbar hält, findet die AMPreisVO auf die Tätigkeit der Beklagten keine Anwendung. Zwar ist sie dann nach den einschlägigen Kollisionsnormen auf den vorliegenden Fall zunächst anwendbar. Ihre Unvereinbarkeit mit primärem EG-Recht führt aber aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts zu ihrer Nichtanwendung.

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Die von der Beklagten geschlossenen Verträge über den Verkauf von Arzneimitteln unterliegen gemäß Art. 27 EGBGB niederländischem Recht. Art. 27 Abs. 1 EGBGB bestimmt, dass Verträge dem von den Parteien bestimmten Recht unterliegen. Die Parteien wählen hier durch Einbeziehung der AGB der Beklagten das niederländische Recht. Auch setzt sich etwaiges zwingendes deutsches Recht nicht gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB gegenüber dieser Rechtswahl durch. Denn aufgrund der Niederlassung der Beklagten in den Niederlanden besteht eine über die Rechtswahl hinausgehende Verbindung mit dem niederländischen Recht.

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Die Rechtswahl der Parteien wird gemäß Art. 34 EGBGB durchbrochen. Bei der AMPreisVO handelt es sich um zwingendes Recht, das trotz Rechtswahl anzuwenden ist. Für den zwingenden Charakter einer Regelung ist ein Inlandsbezug erforderlich, der umso stärker sein muss, je schwächer das Gewicht der durch die Eingriffsnorm geschützten öffentlichen Interessen ist.

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Die von der AMPreisVO geschützten Interessen liegen primär in der wirtschaftlichen Absicherung der Apotheken. Mittelbar werden auch öffentliche Interessen auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheit geschützt. Die AMPreisVO bildet die Grundlage für die Bestimmung von Festpreisen für Arzneimittel; seit dem 1. 1. 2004 gilt dies nur noch für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Durch den Verkauf zu Festpreisen soll ein Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert werden. Jede standortgünstige Apotheke hat dadurch einen gesicherten Umsatz; es lohnt sich für ihre Kunden nicht, bei einer weiter entfernten Apotheke zu kaufen. Auf der Seite der Verbraucher lassen sich zwei gegenläufige Auswirkungen feststellen. Einerseits haben die Verbraucher einen Vorteil davon, dass die nächst gelegene Apotheke wirtschaftlich überleben kann und nicht durch eine preisgünstigere Apotheke vom Markt verdrängt wird. Jeder Kunde hat in seiner unmittelbaren Nähe (mindestens) eine Apotheke. Die hohe Dichte an Apotheken ist ein gesundheitspolitisch angestrebtes Ziel, um eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung zu gewährleisten. Andererseits werden durch den fehlenden Preiswettbewerb die Preise auf bestimmter Höhe gehalten. Keine Apotheke hat die Möglichkeit, ihren Umsatz durch niedrigere Preise (auf Kosten eines Konkurrenten) zu erhöhen, so dass die Verbraucher aller Wahrscheinlichkeit nach höhere Preise als unter Wettbewerbsbedingungen vorfinden. Da der Mangel an Preiswettbewerb für die Verbraucher Nachteile mit sich bringt, kann der Verbraucherschutz auch unter gesundheitspolitischen Aspekten nicht als vornehmlicher Zweck der Verordnung angesehen werden.

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Obwohl das Gewicht der durch die AMPreisVO geschützten öffentlichen Interessen also eher gering ist, stellt sie eine zwingende Regelung dar. Es besteht ein intensiver Inlandsbezug, da der Arzneimittelverkauf der Beklagten über ihre Homepage durch sprachliche Gestaltung und Auswahl der dargebotenen Informationen eindeutig auf deutsche Abnehmer ausgerichtet ist. Außerdem werden die Arzneimittel überwiegend nach Deutschland verkauft und dort konsumiert.

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Die AMPreisVO ist jedoch aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorrangs nicht auf den hier vorliegenden grenzüberschreitenden Arzneimittelhandel anzuwenden. Sie verstößt gegen die Warenverkehrsfreiheit.

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Die AMPreisVO stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung i. S. d. Art. 28 EG dar. Der EuGH hat in seiner Dassonville-Entscheidung festgelegt, dass eine Maßnahme gleicher Wirkung bereits vorliegt, wenn eine Regelung geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern. Die Anwendung der AMPreisVO auf die Tätigkeit der Beklagten bedeutet jedenfalls eine potentielle und mittelbare Handelsbehinderung. Denn eine Handelsbehinderung liegt bereits in einem Einfluss auf die Menge der eingeführten Produkte. Die Beklagte bietet die Arzneimittel zu durchschnittlich deutlich niedrigeren als den in Deutschland aufgrund der AMPreisVO geltenden Preisen an. Unterläge sie der deutschen Preisbindung, wäre sie gezwungen, ihre Preise zu erhöhen und anzupassen. Dies würde zu einem Umsatzrückgang führen, da gerade der Preisunterschied für einen wesentlichen Teil ihres Umsatzes verantwortlich ist.

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Die Qualifizierung der AMPreisVO als Maßnahme gleicher Wirkung ist auch nicht durch die Keck-Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen. Danach sind solche staatlichen Maßnahmen nicht an Art. 28 EG zu messen, die ausschließlich Verkaufsmodalitäten betreffen, auf inländische und ausländische Händler unterschiedslos anwendbar sind und den Handel mit inländischen und ausländischen Produkten rechtlich und faktisch gleichermaßen beeinflussen. Jedenfalls die faktischen Auswirkungen auf den Verkauf von Arzneimitteln sind für ausländische Apotheken anders als für deutsche Apotheken. Einer ausländischen Apotheke wie die der Beklagten ist es nicht möglich, ihre Ware über eine Präsenzapotheke in Deutschland zu vertreiben. Eine Verlagerung ihrer Niederlassung zu verlangen, käme einem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gleich. Ausländischen Apotheken steht also nur der Vertrieb in Form des Versandhandels offen. Da ein Versand im Gegensatz zum Vertrieb vor Ort zusätzlich Transportkosten verursacht, benachteiligt die Festsetzung eines einheitlichen Preises den Versandvertrieb und damit auch die darauf beschränkten ausländischen Apotheken.

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Die Annahme einer Maßnahme gleicher Wirkung i. S. d. Art. 28 EG ist auch nicht durch ein sog. zwingendes Erfordernis i. S. d. Cassis de Dijon-Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen. Danach sind solche Maßnahmen gleicher Wirkung hinzunehmen, die notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen - wie der öffentlichen Gesundheit - gerecht zu werden. Wie bereits dargestellt, dient die AMPreisVO zwar insofern - wenn auch nur mittelbar- der öffentlichen Gesundheit, als sie den Preiswettbewerb hinsichtlich der preisgebundenen Arzneimittel unterbindet. Den Zweck, durch Festpreise eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu sichern, verfolgt der Gesetzgeber seit dem 01. 01. 2004 nur noch in abgeschwächter Weise. Denn die Preisbindung für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel ist gesetzlich aufgehoben worden. Die Preisbildung unterliegt insoweit Wettbewerbsregeln. Auch der Gesetzgeber hat also eine umfassende Arzneimittelpreisbindung als Lenkungsmittel für das Gesundheitssystem offensichtlich für nicht (mehr) erforderlich bzw. geeignet erachtet. Eine verbleibende geringe mittelbare Förderung der öffentlichen Gesundheit durch die AMPreisVO kann die Regelung nicht als notwendig erscheinen lassen. Dies würde voraussetzen, dass die öffentliche Gesundheit ohne die Regelung Schaden nehmen würde. Bereits dies ist von dem darlegungspflichtigen Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Allein aus dem Bestehen eines Preiswettbewerbs zwischen Apotheken kann ein solcher Schluss nicht gezogen werden. Der nahezu vierjährige Betrieb der Internetapotheke durch die Beklagte hat nicht dazu geführt, dass die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht mehr gesichert wäre. Die von dem Kläger befürchteten nachteiligen Auswirkungen sind nicht eingetreten.

93

Des weiteren zeigt die Regelung in den Niederlanden, dass gesundheitspolitisch relevante Verbraucherinteressen, nämlich vor zu hohen Arzneimittelpreisen geschützt zu werden, durch mildere Mittel wie etwa durch Höchst- statt Festpreise verwirklicht werden können.

94

Die vorliegende Maßnahme gleicher Wirkung ist auch nicht gemäß Art. 30 EG gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung zum Schutze der Gesundheit kommt nicht in Betracht, da eine unmittelbare Gefährdung nicht ersichtlich ist. Art. 30 EG ist als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen, so dass etwaige mittelbare Gefährdungen für eine Rechtfertigung nicht ausreichen.

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Eine etwaige Inländerdiskriminierung durch die Nichtanwendbarkeit der AMPreisVO auf ausländische Apotheken ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Warenverkehrsfreiheit dient lediglich dem Zweck, ausländische Marktteilnehmer nicht zu diskriminieren. Die Verhinderung einer umgekehrten Diskriminierung obliegt ausschließlich dem mitgliedstaatlichen Rechtssystem.

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Der mit dem Klageantrag zu 1. c ) geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG i. V. m. §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V besteht ebenfalls nicht.

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Gemäß § 31 Abs. 3 SGB V müssen Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordneten Arznei- und Verbandmittel je nach Packungsgröße bestimmte Zuzahlungen je Packung, jedoch nicht mehr als die Kosten des Mittels, leisten. Gemäß § 43 b SGB V haben die Leistungserbringer Zuzahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen.

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Die Arzneikostenzuzahlungen der Patienten dienen als Steuerungsinstrument zur Dämpfung der Arzneimittelkosten der gesetzlichen Krankenversicherungen.

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a) Ein Verstoß gegen §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V begründet schon keine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit nach § 1 UWG.

100

Nach der neueren Rechtsprechung des I. Senats des Bundesgerichtshofes kommt ein Anspruch aus § 1 UWG in Fällen, in denen ein Verhalten gegen ein Gesetz verstößt, nur dann in Betracht, wenn von dem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es muß daher anhand einer am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogenene, d. h. - entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG - eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (vgl. BGH in WRP 2004, 337 (339) m. w. N.).

101

Diese Schutzfunktion fehlt den Bestimmungen der §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V.

102

Durch das SGB V sind die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände u. a. zu Ärzten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern abschliessend geregelt. Dieser Bereich ist ausschließlich sozialversicherungsrechtlich und nicht privatrechtlich geregelt. Die Vorschriften der §§ 31 Abs. 3, 43 b SGB V haben keine - auch keine sekundäre - wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. Die Zuzahlungsregelung ist allein Steuerungsinstrument zur Dämpfung der Arzneimittelkosten der gesetzlichen Krankenversicherungen.

103

b) Ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i. V. m. §§ 31 Abs. 3, 34 Abs. B SGB V scheidet aber auch deshalb aus, weil die genannten Vorschriften des SGB V für die Beklagte keine Anwendung finden.

104

Auch hier richtet sich die Entscheidung nach der E-Commerce Richtlinie. Danach gilt das Herkunftslandprinzip, so dass nicht deutsches, sondern niederländisches Recht anwendbar ist. Bezüglich § 1 UWG und der Regelungen des SGB V liegt keine Ausnahme vor. Eine Ausnahme zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gemäß Artikel 3 Abs. 4 a) bedürfte der Durchführung des vorgeschriebenen Schutzklauselverfahrens. Bereits daran fehlt es hier.

105

c) Auch für den Fall, dass man mit dem Kläger die E-Commerce Richtlinie für nicht anwendbar hält, sind die Vorschriften des SGB V wegen ihrer Unvereinbarkeit mit primärem EG-Recht für den Beklagten nicht anwendbar. Auf die Ausführungen zu II. 1. b) wird Bezug genommen.

106

Die Qualifikation der deutschen Zuzahlungsregelung stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung dar. Daran ändert auch ein etwaig bezweckter Schutz der öffentlichen Gesundheit nichts, da die Regelung jedenfalls nicht notwendig sondern unverhältmäßig ist. Zweck der Regelung ist die Reduzierung der Ausgaben der gesetzlichen Krankenkassen für Arzneimittel. Dieses Ziel ist nicht nur durch eine derartige Zuzahlungsregelung zu erreichen. Auch der von der Beklagten gewählte Weg, dem Kunden die Zuzahlung zu erlassen, ohne dass dadurch den Krankenkassen bei der Abrechnung ein finanzieller Nachteil entsteht, ist geeignet, die Krankenkassen im gleichen Umfang zu entlasten. Die Wahlmöglichkeit, so wie die Beklagte vorgehen zu dürfen, stellt ein milderes Mittel dar.

107

Mangels Verstoßes gegen § 1 UWG hat die Beklagte auch keinen Auskunfts- und Schadensersatzanspruch. Der Auskunftsanspruch ist Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch. Beide Ansprüche setzen einen Verstoß gegen § 1 UWG voraus.

108

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

109

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.