Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2013-11-08, Aktenzeichen 6 U 34/13
ECLI:DE:OLGK:2013:1108.6U34.13.00

Tenor

Die Berufungen der Klägerin und des Beklagten gegen das am 21. Februar 2013 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 446/12 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.

Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der unrechtmäßigen Verwendung ihres Unternehmenskennzeichens „Fair Play“ für die Zeit vom November 2008 bis zum Juli 2011. Die Schadensersatzpflicht wurde dem Grunde nach durch Urteil der Landgerichts Köln vom 16. 12. 2010 (31 O 280/10) festgestellt, das vom Senat durch Urteil vom 19. 8. 2011 (6 U 10/11) hinsichtlich des Feststellungsausspruchs uneingeschränkt bestätigt worden ist.

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Danach steht mittlerweile rechtskräftig fest, dass die Klägerin durch die Eröffnung von Spielhallen in L (am 8. 12. 2006) und in S (im Jahr 2007) eigene Rechte an dem unterscheidungskräftigen Unternehmenskennzeichen „Fair Play“ für L2 erworben hat und der Beklagte durch die Eröffnung einer Spielhalle unter dieser Bezeichnung am I im Dezember 2007 und in der Folgezeit (2008) an der B Straße, der W Straße und am I2 keine eigenen Rechte erwerben konnte, sondern die älteren Rechte der Klägerin verletzte, bis er nach Rechtskraft des Urteils die Bezeichnung in „Fair Game“ änderte.

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Der Beklagte hat nach Zustellung des zweitinstanzlichen Urteils (teilweise nach Durchführung eines Zwangsgeldverfahrens) Auskunft erteilt über die im fraglichen Zeitraum erzielten Umsätze und Gewinne. Danach beliefen sich die Umsätze in den eigentlichen Spielhallen auf insgesamt 4.264.655,49 EUR. Außerdem befanden sich an den Spielhallen am I und an der B Straße sogenannte Stehcafés, in denen ebenfalls Spielautomaten aufgestellt waren und in denen Umsätze in Höhe von insgesamt 355.313,05 EUR erzielt wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die – insoweit unstreitigen – Aufstellungen der Klägerin auf den Seiten 6 - 10 der Klageschrift (Bl. 6 ff. d. A.) verwiesen. Der Gewinn des Beklagten belief sich im relevanten Zeitraum auf 1.152.577,69 EUR. Auch insoweit wird auf die Aufstellung in der Klageschrift (S. 10/11 = Bl. 10 f. d. A.) verwiesen.

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Die Klägerin hat ihren Schaden in erster Linie nach der sogenannten Lizenzanalogiemethode berechnet und dazu ausgeführt: Der angemessene fiktive Lizenzsatz liege bei mindestens 4%. Lizenzerhöhend seien hier der Bekanntheitsgrad und der Ruf des verletzten Kennzeichens heranzuziehen, wobei auf den Markt in L2 abzustellen sei. Dort habe die Klägerin mit ihren eigenen Filialen (bis 31. 3. 2009 inklusive der gemeinsam mit dem Beklagten betriebenen Spielhalle I) erhebliche Umsätze von zuletzt über 2 Mio. Euro im Jahr erzielt, woraus auf einen erheblichen Bekanntheitsgrad geschlossen werden könne. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beklagte durch den Betrieb von vier Spielhallen von ihrem Kennzeichen Gebrauch gemacht habe. Ferner habe er sich die Bekanntheit der Bezeichnung zunutze machen können und so nur geringe Anlaufzeiten gehabt. Zu berücksichtigen sei für die Üblichkeit der Lizenzhöhe auch die Umsatzrendite, die ausweislich der mitgeteilten Zahlen bei 24,9% gelegen habe. Bei einem Ansatz von 4% ergebe sich deshalb eine Lizenzhöhe von 184.798,65 EUR. Dieser Betrag sei verzugsunabhängig um einen Zinsanteil von weiteren 32.188,60 EUR zu erhöhen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Vortrag in der Klageschrift (Bl. 18 d. A.) sowie die Anlage K12 verwiesen.

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Die Klägerin hat sich weiter hilfsweise darauf gestützt, der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergebe sich auch aus der Berechnung nach dem Verletzergewinn. Wegen der besonderen Bedeutung des Unternehmenskennzeichens für den Betrieb einer Spielhalle sei davon auszugehen, dass mindestens 20% des Gewinns auf der Verwendung des Kennzeichens beruhe. Dies entspreche einem Betrag von 230.316,34 EUR. Auch zu dieser Summe komme noch der Zinsanteil hinzu, der 40.369,36 EUR betrage. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen in der Klageschrift (Bl. 21/22 d. A.) und die hierzu überreichten Anlagen verwiesen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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a) an die Klägerin 216.987,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 184.798,75 EUR seit dem 1. September 2012 zu zahlen;

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b) die Klägerin durch Zahlung von 2.280,70 EUR an die Rechtsanwälte I3, Nstraße xx, L2, von der Verpflichtung zur Zahlung von Anwaltshonorar in dieser Höhe für die vorgerichtliche Einforderung des Zahlungsanspruchs gemäß Ziffer 1. a) zu befreien.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein ersatzfähiger Schaden sei nicht entstanden. Von vornherein ausscheiden aus der Berechnung müssten die Stehcafés, weil hier keinerlei Branchennähe bestehe, auch wenn dort Spielgeräte aufgestellt gewesen seien. Auch ansonsten hätten „vernünftige Parteien“ keine Lizenzzahlung vereinbart. Der Bezeichnung „Fair Play“ komme kein Wert zu. Das Kennzeichen sei nicht unterscheidungskräftig, insbesondere sei es im Dezember 2007 in Köln völlig unbekannt gewesen. Wenn überhaupt, sei es der Beklagte gewesen, der durch den Betrieb der Spielhallen das Zeichen bekannt gemacht habe. Deshalb habe er den Interessen der Klägerin genützt und nicht geschadet. Des Weiteren hat der Beklagte bestritten, dass die Unternehmensbezeichnung irgendeine relevante Bedeutung für den Erfolg einer Spielhalle habe.

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Der Beklagte hat den Einwand der Verwirkung erhoben, da die Klägerin zu lange zugewartet habe, bis sie Unterlassungsansprüche geltend gemacht habe. Im Übrigen hat er darauf verwiesen, in einem von den Parteien mit umgekehrtem Rubrum geführten Parallelprozess, in dem der Unternehmenswert der Spielhalle am I wegen der Ermittlung eines Auseinandersetzungsguthabens zu bestimmen sei, trage die Klägerin vor, dem Namen des Unternehmens komme für die Ermittlung des Werts keinerlei Bedeutung zu.

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Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 108.493,67 EUR nebst weiteren laufenden Zinsen an die Klägerin und von 1.680,10 EUR an ihre Prozessbevollmächtigten zur Freistellung von deren Honoraransprüchen verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Einwand des Beklagten, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, greife nicht. Bei dem Unternehmenskennzeichen handele es sich um ein vermögenswertes Recht, das der Beklagte nach den rechtskräftigen Feststellungen im Vorprozess verletzt habe.

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Die Höhe des danach geschuldeten Schadensersatzes hat das Landgericht im Wege der Lizenzanalogie errechnet, wobei es von einer Lizenzgebühr in Höhe von 2% des Umsatzes ausgegangen ist. Zu berücksichtigen sei dabei insbesondere, dass das Unternehmenskennzeichen der Klägerin deutlich beschreibende Anklänge aufweise und auch nur regional – im L2 Raum – eingesetzt worden sei. Bei der Berechnung zu Grunde zu legen sei der gesamte, von dem Beklagten erzielte Umsatz einschließlich der sogenannten Stehcafés. Auch unter Zugrundelegung des Verletzergewinns würde sich kein höherer Schaden der Klägerin ergeben. Insoweit wäre maximal ein Anspruch in Höhe von 7,5% des Verletzergewinns gerechtfertigt, der betragsmäßig hinter dem im Wege der Lizenzanalogie ermittelten Schaden zurückbleibe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin das Ziel, den Beklagten zur Zahlung von weiteren 54.264,84 EUR, entsprechend 3% des von dem Beklagten erzielten Umsatzes, verurteilen zu lassen. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt insbesondere vor, das Landgericht sei zu Unrecht von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft des Namens ausgegangen. Ihrem Unternehmenskennzeichen komme mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Ferner spiele es keine Rolle, dass der Schutz nur räumlich beschränkt gewesen sei. Es sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass die Intensität der Nutzung jedenfalls im L2 Raum noch weiter gesteigert werden sollte. Der Name einer Spielhalle sei, soweit es um die Zugehörigkeit zu einer Kette gehöre, für die Nutzer durchaus von Interesse. Dementsprechend habe auch der Beklagte durch die Nutzung ihres Unternehmenskennzeichens konkrete Vorteile erzielt; die von ihm unter diesem Namen betriebenen Spielhallen wären nach einer deutlich kürzeren Anlaufzeit, als sonst zu erwarten gewesen wäre, in die Gewinnzone gelangt. Schließlich habe das Landgericht auch nicht berücksichtigt, dass den Beklagten ein hohes Maß an Verschulden treffe. Bei einer Berechnung auf der Grundlage des Verletzergewinns, auf die sie sich weiterhin hilfsweise stütze, sei von einem Gewinnanteil von mindestens 15% auszugehen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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a) an die Klägerin über den mit dem angefochtenen Urteil bereits zugesprochenen Betrag hinaus weitere 54.246,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 46.199,69 EUR seit dem 1. September 2012 zu zahlen;

22

b) die Klägerin durch Zahlung von weiteren 300,30 EUR an die Rechtsanwälte I3, Nstr. xx, L2, von der weitergehenden Verpflichtung zur Zahlung von Anwaltshonorar in dieser Höhe für die vorgerichtliche Einforderung des Zahlungsanspruchs in der Hauptsache zu befreien.

23

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

25

Mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte weiter das Ziel der vollständigen Klageabweisung. Zur Begründung wiederholt er teilweise seinen erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere trägt er vor, die Namensänderung, die er infolge des Urteils im Vorprozess vorgenommen habe, habe sich wirtschaftlich nicht weiter ausgewirkt. Auch in dem Parallelverfahren betreffend die Auseinandersetzung der Parteien hinsichtlich der Spielhalle am I habe die dort beauftragte Sachverständige ausgeführt, dem Namen des Unternehmens komme kein Wert zu. Er habe im Übrigen allenfalls leicht fahrlässig gehandelt. Geschuldet sei daher eine Lizenzgebühr für den gesamten Zeitraum in Höhe von allenfalls 16.500 EUR.

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Der Beklagte beantragt,

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das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Zur Begründung verteidigt sie das landgerichtliche Urteil, soweit es ihre Klage zugesprochen hat, und verweist im Übrigen auf das Vorbringen in ihrer eigenen Berufungsbegründung.

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II.

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1. Beide Berufungen sind zulässig. Der Beklagte hat zwar keine ausdrücklich als solche bezeichnete Berufungsbegründung vorgelegt. Es finden sich aber zur Begründung seines Rechtsmittels ausreichende Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 22. 4. 2013, mit dem er einen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist gestellt hat, sowie in einem weiteren Schriftsatz vom 17. 5. 2013, mit dem er sein bisheriges Vorbringen „ergänzt“ hat, und der noch innerhalb der verlängerten Frist zur Begründung der Berufung eingereicht worden ist. Auch wenn der Beklagte selber ausführt, es sei eine Lizenzgebühr in Höhe von maximal 16.500 EUR geschuldet, so ist dies – wie sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat – dahingehend zu verstehen, dass er weiter an seiner Auffassung festhält, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, und nur hilfsweise den Betrag von 16.500 EUR als Maximalschaden in den Raum gestellt hat.

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2. Die Klägerin stützt sich in erster Linie auf die Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie und hilfsweise auf Grundlage des Verletzergewinns. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, handelt es sich bei den verschiedenen Berechnungsarten eines wettbewerbsrechtlichen Schadens nur um verschiedene Liquidationsformen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs und nicht um verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Dabei kann der Gläubiger das ihm zustehende Wahlrecht zwischen den einzelnen Berechnungsarten auch noch während eines laufenden Zahlungsklageverfahrens ausüben; denn dieses Wahlrecht erlischt erst dann, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch des Gläubigers entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist (BGH, Urteil vom 17. 6. 1992 - I ZR 107/90 - NJW 1992, 2753, 2755 - Tchibo/Rolex II; Urteil vom 25. 9. 2007 - X ZR 60/06 - GRUR 2008, 93 Tz. 7 ff. - Zerkleinerungsvorrichtung; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 Rn. 460 f., jeweils m. w. N.). Es liegen im vorliegenden Fall daher keine unterschiedlichen Streitgegenstände vor, die als Haupt- und Hilfsantrag geltend gemacht werden müssten.

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3. Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, da sie die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines über die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung hinausgehenden Betrages nicht dargelegt hat.

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a) Bei der – von der Klägerin in erster Linie gewählten – Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist maßgeblich, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr. Die Höhe der danach zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH, Urteil vom 29. 7. 2009 - I ZR 169/07 - GRUR 2010, 239 Tz. 20 f. - BTK).

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Zur Beurteilung der Frage, welcher Lizenzsatz bei der Verletzung eines Kennzeichenrechts angemessen ist, ist auf die verkehrsübliche Lizenzgebühr abzustellen, die für die Erteilung des Rechts zur Benutzung des Kennzeichens zu zahlen wäre. Bei Kennzeichen spielen als wertbildender Faktor der Bekanntheitsgrad und der Ruf des Zeichens eine maßgebliche Rolle. Außerdem kommt es auf das Maß der Verwechslungsgefahr an. Dabei ist es unbedenklich, als Ausgangspunkt der Beurteilung, jedenfalls als groben Maßstab, die Bandbreite marktüblicher Lizenzsätze für die in Rede stehende Kennzeichenart heranzuziehen, der sich zwischen ein und fünf Prozent bewegt. Es ist auch grundsätzlich nicht geboten, dabei zwischen Lizenzen für Marken und Unternehmenskennzeichen zu differenzieren (BGH a. a. O. Tz. 26).

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b) Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die verkehrsübliche Lizenzgebühr auf 2% des Umsatzes geschätzt hat. Erstinstanzlich hat die Klägerin einmal beanstandet, dass der Beklagte Nettozahlen mitgeteilt habe, richtigerweise aber bei der Berechnung der Lizenzhöhe vom Bruttoumsatz auszugehen sei. Da sie aber in der Folge, und so auch das Landgericht, ihre Berechnung ausschließlich auf die Zahlen des Beklagten bezogen hat, ohne die Lizenzhöhe auf den Bruttoumsatz umzurechnen, geht auch der Senat von den Zahlen des Beklagten aus, so dass sich alle nachfolgenden Ausführungen auf den Nettoumsatz beziehen.

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aa) Die Klägerin geht zutreffend davon aus, dass die Kennzeichnungskraft ihrer Bezeichnung „Fair Play“ für Spielhallen als durchschnittlich einzustufen ist. Ein Freihaltebedürfnis für den Begriff „Fair Play“ für Spielhallen ist nicht zu erkennen. Wenn ein Begriff infolge seiner Unschärfe und Verschwommenheit vom Verkehr nicht ohne Weiteres konkreten Dienstleistungen oder Produkten zuordnen kann, weist er allenfalls geringe beschreibende Anklänge auf und ist nicht rein beschreibend (BGH, Urteil vom 13. 9. 2007 - I ZR 33/05 - GRUR 2008, 254 Tz. 31 - „THE HOME STORE“; vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. 3. 2004 - 6 U 186/03 - GRUR-RR 2004, 352 .f - Lifestyle/LIFEstyle, wo das OLG letztlich offen ließ, ob „Lifestyle“ als Zeichen für Uhren nur schwach unterscheidungskräftig sei). Dies ist bei der als Begriff aus dem Sport geläufigen Bezeichnung „Fair Play“ für eine Spielhalle nicht anders zu bewerten, so dass nur geringe beschreibende Anklänge vorliegen, die nicht zu einer signifikanten Schwächung der Unterscheidungskraft führen.

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bb) Zutreffend, und dies ist aus Sicht des Senats ein maßgeblicher Gesichtspunkt, hat das Landgericht dagegen berücksichtigt, dass das Zeichen der Klägerin nur räumlich beschränkt – nämlich in M und im L2 Raum – geschützt war. Soweit die Klägerin in der Berufung diese Erwägung des Landgerichts (wörtlich) „anzweifelt“, da angesichts der Ausdehnung des Schutzes von M nach L2 sich auch der Schutzbereich auf das gesamte Bundesgebiet erweitert habe, so rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es nach den Erwägungen des Landgerichts im Vorprozess noch unstreitig war, dass das Zeichen von der Klägerin nur in L2 und M genutzt wurde und es in anderen Orten des Bundesgebiets Spielhallen anderer Betreiber mit der Bezeichnung „Fair Play“ gab, hätte die Klägerin konkret vortragen müssen,

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- auf welche anderen Orte im Bundesgebiet sich der Schutz erweitert haben soll, und

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- dass dies auch im fraglichen Zeitpunkt so konkret geplant war, dass vernünftige Vertragspartner es bei der Bemessung einer Lizenzgebühr bereits berücksichtig hätten.

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An diesem Vortrag fehlt es, so dass weiterhin von einem Schutz des Zeichens nur für M und den L2 Raum auszugehen ist.

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Letztlich ebenfalls nicht durchgreifend ist das weitere Argument der Klägerin, die „Reichweite“ des Zeichens werde bereits durch die Abhängigkeit der Lizenzgebühr vom Umsatz bereits berücksichtigt, so dass sie nicht auch noch bei der Bestimmung des konkreten Prozentsatzes hergezogen werden könne. Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bekanntheitsgrad und Ruf des Zeichens ausschlaggebende Faktoren für die Bemessung der fiktiven Lizenzgebühr sind, und zwar auch bei der Bestimmung des konkreten Prozentsatzes. Dann aber macht es durchaus einen Unterschied, ob ein bundesweit, nur in einem Bundesland oder – wie hier – nur lokal oder regional bekanntes Zeichen genutzt wird. Um das Beispiel aus der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufzugreifen: Träfe das Argument der Klägerin zu, wäre für die Verwendung von Zeichen wie „Metropolitan Opera“ oder „Bayreuther Festspielhaus“ grundsätzlich der gleiche Prozentsatz anzusetzen wie für das lediglich in M2 und angrenzenden Gemeinden bekannte Zeichen „Volksbühne Dilettantenverein Neuhonrath“, da die Bekanntheit der erstgenannten Zeichen bereits durch die mit ihnen zu erzielenden Umsätze ausgeglichen wäre.

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Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Intensität der Nutzung des Zeichens jedenfalls in L2 nach dem Vortrag der Klägerin weiter gesteigert werden sollte und in der Folgezeit auch tatsächlich gesteigert worden sei. Eine Hoffnung oder auch Aussicht auf Steigerung der Bekanntheit mag „eingepreist“ werden, aber maßgeblich kann letztlich nur die konkrete, den Parteien tatsächlich bekannte Nutzung des Zeichens sein. Das Landgericht hat darauf verwiesen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt – nämlich der erstmaligen rechtswidrigen Benutzung – die Klägerin gerade eine Spielhalle in L2 betrieben habe. Die Klägerin verweist zur Begründung der ihrer Ansicht nach von Anfang an (jedenfalls für Köln) bestehenden und bei Bemessung der Lizenzgebühr zu berücksichtigenden „Expansionstendenz“ auf das Senatsurteil im Vorprozess, konkret auf S. 5 UA. Dort heißt es:

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„Die Klägerin beabsichtigte aber eine weitere Ausdehnung ihrer geschäftlichen Tätigkeit im Bereich der Stadt l2, was dadurch belegt wird, dass sie, nachdem sie eine erste Filiale in M eröffnet hatte, in kurzer zeitlicher Reihenfolge zwei Spielstätten im Einzugsgebiet der Stadt L2 errichtete und sich dann auch an der Spielstätte am I beteiligte.“

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Mit anderen Worten: Die Klägerin beruft sich letztlich darauf, dass sie insgesamt drei Spielhallen im „L2 Raum“ – also nicht nur im Stadtgebiet L2 – betrieben habe. Selbst wenn absehbar gewesen sein sollte, dass die Klägerin diese Zahl verdoppeln oder verdreifachen wollte: Auch dies wäre angesichts der Größe und Einwohnerzahl des in Frage stehenden Gebiets kein signifikanter Unterschied zu der einen Spielhalle, von der das Landgericht ausgegangen ist. Aus dem Vortrag in der Klageschrift folgt, dass die Klägerin tatsächlich bis 2009 über insgesamt nur fünf Spielhallen – darunter auch die zunächst gemeinsam mit dem Beklagten betriebene am I – im Raum L2 verfügte. Im Übrigen gilt auch hier, dass nur hinreichend konkrete Expansionspläne (im Gegensatz zu allgemeinen Absichten) von vernünftigen Vertragsparteien in die Preisfindung einbezogen worden wären.

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Insgesamt muss daher der Bekanntheitsgrad des Zeichens der Klägerin mit dem Landgericht, auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin, als gering eingestuft werden.

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cc) Das Landgericht hat weiter zutreffend berücksichtigt, dass Dienstleistungsidentität besteht sowie jedenfalls eine große Ähnlichkeit der Zeichen, die auch bei abweichender grafischer Gestaltung jedenfalls in dem prägenden Wortbestandteil des Zeichens „Fair Play“ begründet ist.

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dd) Soweit die Klägerin auf die Bedeutung des Namens für eine Kette von Spielhallen hinweist, weil so der Kunde ihm besonders zusagende Spielstätten leicht wiederfinden könne, so ist dies ein allgemeines Kriterium, das letztlich auf jedes Unternehmenskennzeichen – zumindest soweit es für Ketten von Ladenlokalen verwendet wird – zutrifft. Hieraus lässt sich daher nicht ableiten, dass ein höherer Lizenzsatz anzusetzen wäre. Gleiches gilt für das Argument der Klägerin, der Beklagte habe durch die Verwendung ihres Zeichens konkrete Vorteile, nämlich eine geringere Anlaufzeit, bis er mit neu eröffneten Spielhallen in die Gewinnzone gekommen sei, erzielt. Auch dies ist keine Besonderheit des vorliegenden Falles, sondern kann bei jeder Verletzung eines über gewisse lokale Bekanntheit verfügenden Unternehmenskennzeichens der Fall sein. Daher bedarf es auch nicht der Einholung des von der Klägerin beantragten Sachverständigengutachtens zu diesem Punkt.

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ee) Die Klägerin beruft sich weiter darauf, es sei auch der hohe Grad des Verschuldens auf Seiten des Beklagten zu berücksichtigen. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar wird in der Literatur gelegentlich in Erwägung gezogen, der Grad des Verschuldens könne auch bei der Bestimmung des Schadensersatzes zu berücksichtigen werden (so z. B. Dörre/Maaßen, GRUR-RR 2008, 217, 218 für die Lizenzanalogie; allgemein v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 465; zweifelnd Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 Rn. 497; ablehnend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, vor §§ 14-19d Rn. 266: nur de lege ferenda). Dies wäre jedoch bei der Berechnung des Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ein Systembruch; maßgeblich ist hier allein, was vernünftige Vertragspartner als Entgelt für eine Nutzung des Zeichens vereinbart hätten. Verschuldensgesichtspunkte können dabei keine Rolle spielen. Berücksichtigung finden kann allenfalls ein Marktverwirrungsschaden (BGH, Urteil vom 29. 7. 2009 - I ZR 169/07 - GRUR 2010, 239 Tz. 29 - BTK), den das Landgericht hier auch zutreffend in seine Erwägungen miteinbezogen hat.

51

ff) Die Klägerin hat nicht beanstandet, dass es das Landgericht abgelehnt hat, den zeitlichen Umfang der Rechtsverletzung bei der Bestimmung der Lizenzgebühr mit einzubeziehen (S. 9 UA). Zwar wird auch vertreten, die Dauer der Verletzung sei ebenfalls berücksichtigungsfähig (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 Rn. 487 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. 12. 2001 - 27 U 12/01 - GRUR-RR 2003, 209, 210 - Meißner Dekor). In der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf hat dieses allerdings lediglich ausgeführt, ein geringer zeitlicher Umfang der Verletzung könne schadensmindernd berücksichtigt werden. Lizenzerhöhend ist das zeitliche Element bei einer sehr intensiven Nutzung über einen sehr langen Zeitraum vom OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 27. 4. 2010 (20 U 62/09 - juris Tz. 31) berücksichtigt worden. Im Ergebnis ist im hier zu beurteilenden Fall die etwas über anderthalb Jahre andauernde rechtsverletzende Nutzung des Zeichens der Klägerin weder lizenzerhöhend noch -mindernd zu berücksichtigen.

52

gg) Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass die Umsatzrendite berücksichtigungsfähig ist. Davon ist allerdings – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch das Landgericht ausgegangen, da es auf S. 9 UA die „erheblichen Gewinne“ der Branche ausdrücklich erwähnt hat. Der Bundesgerichtshof hat dazu ausgeführt, dass vernünftige Vertragsparteien bei der Bestimmung der Lizenzhöhe auch die Umsatzrendite des Lizenznehmers in ihre Überlegungen einbeziehen werden, da kein vernünftiger Lizenznehmer bereit sein werde, eine Lizenzgebühr zu zahlen, dass über seinem zu erwartenden Gewinn liege (in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ein Lizenzsatz von 2% bei einer Umsatzrendite von 1%, BGH, Urteil vom 29. 7. 2009 - I ZR 169/07 - GRUR 2010, 239 Tz. 48 ff. - BTK). Die Klägerin hat die Umsatzrendite des Beklagten im Verletzungszeitraum auf der Grundlage der von ihm mitgeteilten Zahlen mit 24,9% errechnet. Dies ist aus Sicht des Senats ein tragfähiger Ansatzpunkt, um angesichts des geringen Bekanntheitsgrades des Kennzeichens der Klägerin überhaupt eine Lizenzgebühr von 2% anzusetzen. Ein noch höherer Ansatz ist auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes nicht angemessen.

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c) Zu der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Berechnung auf der Grundlage des Verletzergewinns hat das Landgericht ausgeführt, auszugehen sei von einem verletzungsbedingten Gewinnanteil in Höhe von 7,5%. Auf dieser Grundlage führe jedoch die Berechnung zu einem geringeren Anspruch als auf der Grundlage der Lizenzanalogie. Die Klägerin beanstandet die Berechnung des Landgerichts nicht, meint aber, der verletzungsbedingte Gewinnanteil müsse mit 15% angesetzt werden. Damit dringt sie nicht durch.

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Berechnet der Verletzte seinen Schaden anhand des erzielten Verletzergewinns, ist insbesondere im Fall von Kennzeichenrechtsverletzungen zu beachten, dass sich der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns stets nur auf den Anteil des Gewinns bezieht, der gerade auf der Benutzung des geschützten Kennzeichens beruht. In diesen Fällen kommt daher häufig eine Herausgabe des gesamten erzielten Gewinns nicht in Betracht, weil der geschäftliche Erfolg häufig nicht ausschließlich oder noch nicht einmal überwiegend auf der Verwendung des fremden Kennzeichens beruht. Beruht der vom Verletzer erzielte Gewinn nur zu einem kleinen Teil auf der Schutzrechtsverletzung, kann der Schaden in Form einer Quote des Gewinns nach § 287 ZPO geschätzt werden, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schätzung fehlt (BGH, Urteil vom 6. 10. 2005 - I ZR 322/02 - GRUR 2006, 419 Tz. 15 f. - Noblesse).

55

Im vorliegenden Fall mag es nicht völlig ausgeschlossen sein, dass einzelne Kunden die Spielstätten des Beklagten wegen des ihnen bekannten Kennzeichens der Klägerin aufgesucht haben. Zutreffend hat das Landgericht jedoch darauf hingewiesen, dass bei der Entscheidung für den Besuch einer Spielhalle vorwiegend andere Gesichtspunkte wie die räumliche Lage oder die Ausstattung mit bestimmten Spielgeräten eine Rolle spielen werden. Der vom Landgericht angenommene Anteil – 7,5% – ist aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden. Auch die Klägerin hat keine zwingenden Gesichtspunkte für den von ihr in der Berufungsinstanz als angemessen angesehenen Anteil von 15% vorgetragen.

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4. Auch die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

57

a) Der Umstand, dass der Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz wegen der Benutzung des Zeichens verpflichtet ist, ist rechtskräftig festgestellt. Allerdings wird der Beklagte dadurch nicht an dem Einwand gehindert, der Klägerin sei überhaupt kein Schaden entstanden. Stellt sich dies im Betragsverfahren heraus, ist die Klage trotz eines bindenden Grundurteils abzuweisen (BGH, Urteil vom 15. 12. 1988 - III ZR 110/87 - NJW 1989, 2117); für die bezifferte Klage nach rechtskräftiger Feststellung der Schadensersatzpflicht kann nichts anderes gelten. Tatsächlich besteht an der Entstehung eines Schadens der Klägerin im Rechtssinne aber kein Zweifel.

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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Einwand des Beklagten im Berufungsverfahren, die Klägerin habe das Zeichen nicht in Alleinstellung, sondern zusammen mit Zusätzen („Fairplay in PORZity“) verwendet. Bei der Beurteilung der Frage der Zeichenähnlichkeit ist zwar von dem das gesamte Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Das schließt es allerdings nicht aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter bestimmten Voraussetzungen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen daher im Falle der Übereinstimmung der Zeichen in ihren sie jeweils prägenden Bestandteilen zu bejahen (BGH, Urteil vom 19. 7. 2007 - I ZR 137/04 - GRUR 2007, 888 Tz. 22 - Euro Telekom). Im vorliegenden Fall wird der Zusatz „PORZity“ im maßgeblichen L2 Raum als lokalisierender Hinweis auf den L2 Stadtteil L verstanden. Dieser beschreibende Zusatz tritt daher hinter den allein unterscheidungskräftigen Bestandteil „Fair Play“ zurück.

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b) Soweit der Beklagte in den Schriftsätzen, die er zur Begründung der Berufung eingereicht hat, beanstandet, das Landgericht habe seinen Vortrag beziehungsweise seine Beweisantritte nicht berücksichtigt, so werden diese Rügen weitgehend nicht konkretisiert. Der einzige Beweisantritt, den er in diesem Zusammenhang erwähnt, betrifft die Behauptung, dass im vorliegenden Fall entweder eine Pauschallizenz oder eine Umsatzlizenz von weit unter 1% angemessen wäre, und die er unter Beweis durch ein Sachverständigengutachten gestellt hat (Bl. 413 d. A.). Der Beklagte verkennt dabei aber, dass es bei der Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie nicht darauf ankommt, ob dem Kennzeicheninhaber ein konkreter Schaden entstanden ist. Wörtlich hat der Bundesgerichtshof dazu ausgeführt:

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„Der Schadensausgleich besteht in der Zahlung einer angemessenen Vergütung unter Zugrundelegung einer fingierten Lizenzerteilung. Dabei ist eine abstrakte Betrachtungsweise geboten. Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie trägt gerade dem Umstand Rechnung, dass bei Schutzrechtsverletzungen eine konkrete Vermögenseinbuße meist nicht hinreichend dargelegt werden kann. Der Feststellung eines konkret entstandenen Schadens bedarf es deshalb nicht. Erforderlich ist nur, dass bei einem Schutzrecht der in Rede stehenden Art ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen verkehrsüblich ist. Auf die Verhältnisse in der Branche, in der die Bet. tätig sind, kommt es nicht an. Bei Unternehmenskennzeichen ist … die Erteilung von Lizenzen verkehrsüblich“ (BGH, Urteil vom 29. 7. 2009 - I ZR 169/07 - GRUR 2010, 239 Tz. 23 - BTK, m. w. N.).

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Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an. Da der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgehalten hat, dass es auf die Verhältnisse der Branche der Beteiligten nicht ankommt, sind die Behauptungen des Beklagten zu den Verhältnissen in der Spielhallenbranche – und damit auch der darauf aufbauende Beweisantritt – unerheblich. Im Übrigen stellt sich die Frage, warum der Beklagte, wenn der Name nach seiner Einschätzung bedeutungslos ist, im Vorprozess über zwei Instanzen um das Recht gestritten hat, diesen Namen zu nutzen.

62

Soweit er weiterhin unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt hat, dass es keinen verletzungsbedingten Gewinnanteil gebe, so bezieht sich dies allein auf die hilfsweise Berechnung des Schadens nach der Methode der Ermittlung des Verletzergewinns (Bl. 467 d. A.). Dieser Beweisantritt ist schon deshalb unerheblich, weil der zuerkannte Anspruch der Klägerin im Wege der Lizenzanalogie berechnet ist, so dass es auf den Verletzergewinn nicht ankommt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung des verletzungsbedingten Gewinnanteils nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen ist (BGH, Urteil vom 21. 9. 2006 - I ZR 6/04 - GRUR 2007, 431 Tz. 37 - Steckverbindergehäuse). Die Ermittlung dieses Anteils ist einem Beweis durch Sachverständige nicht zugänglich.

63

Soweit der Beklagte erstinstanzlich auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf verwiesen hat, in der eine fiktive Lizenz ein Lizenzsatz von 0,25% angenommen worden ist (Urteil vom 27. 4. 2010 - 20 U 62/09 - juris Tz. 32), so betrifft dieses Urteil einen besonders gelagerten Einzelfall, der unter anderem durch außergewöhnlich hohe Umsätze des Verletzers gekennzeichnet war (a. a. O. Tz. 31). Bei dem Rahmen von 1% bis 5%, von dem das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, handelt es sich um einen Anhaltspunkt, der sowohl nach oben als auch nach unten verlassen werden kann (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 14 Rn. 491 nennt Beispiele aus der Rechtsprechung von 0,65% bis 20%); im Streitfall besteht zu solchen Abweichungen jedoch kein Anlass.

64

Eine wie auch immer geartete Vorteilsausgleichung im Hinblick darauf, dass die Bekanntheit des Zeichens der Klägerin durch seine Verwendung seitens des Beklagten gesteigert sein mag, findet nicht statt. Es liegt in der Natur der Sache, dass bei jeder lizensierten Verwendung eines Zeichens die Bekanntheit des Zeichens insgesamt gesteigert werden kann. Dies kann daher kein Kriterium dafür sein, um im Einzelfall eine niedrigere Lizenzgebühr als „Ausgleich“ für diesen Vorteil anzusetzen.

65

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass insbesondere unter Berücksichtigung der hohen Umsatzrendite des Beklagten der Ansatz eines Lizenzsatzes von 2% durch das Landgericht auch nicht als zu hoch zu beanstanden ist. Der Senat schließt sich diesem Ansatz ausdrücklich zustimmend an.

66

c) Hinsichtlich der weiteren Einwendungen – Verwirkung, Einwand des widersprüchlichen Verhaltens im Hinblick auf den Vortrag im Parallelprozess, Berücksichtigung der Stehcafés – die der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht wieder aufgegriffen hat, verweist der Senat zustimmend auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil.

67

d) Auch die Höhe des vom Landgericht zuerkannten Nebenanspruchs ist nicht zu beanstanden; insbesondere hat das Landgericht zutreffend einen Gegenstandswert von rund 92.500 EUR (ohne die ausgerechneten Zinsen) zugrundegelegt.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

70

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

71

Berufung der Klägerin: 46.199,69 EUR

72

Berufung des Beklagten: 92.399,37 EUR