Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-17, Aktenzeichen 6 O 500/10
ECLI:DE:LGD:2012:0117.6O500.10.00

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

an die Klägerin € 91.990,33 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Juni 2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der Dreiländerbeteiligung P - H - I - KG, mit der Teilhaberregister-Nr. #####/#### über einen Nominalbetrag in Höhe von DM 100.000,00;

2.

an die Klägerin € 3.215,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03. März 2011 zu zahlen.

II.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß I. Ziffer 1 2. Halbsatz in Verzug befindet.

III.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 Prozent und die Beklagte zu 85 Prozent.

V.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin allerdings nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des zwangsweise durchzusetzenden Betrages.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des zwangsweise gegen sie durchzusetzenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin klagt aus eigenem und aus am 02. Dezember 2010 von ihrem Ehemann an sie abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen fehlerhafter anwaltlicher Vertretung.

3

Der Ehemann der Klägerin (fortan: Zedent) wurde gegen Ende des Jahres 1995 im Wege der Telefonakquise von einem Mitarbeiter der G AG danach befragt, ob er Interesse an einer Kapitalanlageberatung habe. Nach zumindest einem weiteren Gespräch zeichnete er unter dem 13. März 1996 zusammen mit der Klägerin seinen Beitritt zum geschlossenen Immobilienfonds H (Anlage K2). Die Beteiligungseinlage betrug DM 100.000,00 zuzüglich DM 5.000,00 Agio. Sie wurde von der Klägerin und dem Zedenten in voller Höhe fremdfinanziert. Hierzu unterzeichneten sie am 24. April 1996 einen im Emissionsprospekt enthaltenen Darlehensantrag an die T (Anlage K3), einem Finanzierungspartner der G AG. Für das Darlehen wurde bei der T unter der Nummer #####/#### ein Konto bereit gestellt. Die Gesamtbelastung betrug DM 258.063,75 einschließlich Zinsen und Bearbeitungsgebühr.

4

Die weiteren Einzelheiten, die zur Beitrittserklärung und zum Abschluss des Darlehensvertrages führten, insbesondere die Frage, ob die Erklärungen im Zusammenhang mit einer Haustürsituation stehen und/oder auf eine fehlerhafte Beratung des Anlagevermittlers zurückgehen, sind zwischen den Parteien streitig.

5

Die Beteiligung erlitt in der Folgezeit einen durchgreifenden Wertverlust. Der Fonds ist inzwischen nahezu wertlos. Er wird mit noch 7 Prozent des Nominalwertes auf einem nicht geregelten Zweitmarkt gehandelt.

6

Mit Schreiben der Beklagten, einer Rechtsanwaltskanzlei in Düsseldorf, vom 14. September 2004 (Anlage K4) erklärten die Klägerin und der Zedent gegenüber der T den Widerruf ihres Darlehensantrages. Sie forderten die Bank dazu auf, bis zum 29. September 2004 zu bestätigen, dass sie dieser aus dem Darlehensvertrag nichts mehr schuldeten. Hierauf ließ sich die T nicht ein. Weitere Verhandlungen führten zu keinem F.

7

Auf ein Schreiben der Beklagten vom 30. August 2066 (Anlage DSKP1) auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, antwortete der Zedent unter dem 01. September 2009 (Anlage DSKP2) wie folgt:

8

„Sehr geehrte Damen und Herren,

9

wie tel. besprochen, bestätige ich Ihnen, mein Anerkenntnis an den Herrn Y übermitteln.

10

Bitte versuchen Sie, in Ihrem Schreiben evtl. auf meine Lage Bezug zu nehmen.

11

…

12

Ich bin immer noch nicht in der Lage den geforderten Betrag zurückzuzahlen.

13

In Ihrem Schreiben an den gegnerischen Anwalt möchten Sie bitte den weiteren W-Weg offen halten. Sonst hat’s keinen Sinn.

14

Wenn die es nicht akzeptieren sollten, dann melde ich unter uns gesagt Privat-Insolvenz an, dann bekommen sie nämlich gar nichts.

15

Z.B.: Ich bin bereit, dieses wertlose Papier zu verkaufen und den Erlös an die Sparda Bank abzutreten. Usw.

16

…“

17

Daraufhin teilte die Beklagte dem Parteivertreter der T in einem Schreiben vom 01. September 2006 (Anlage K5) mit:

18

„Sehr geehrter Herr Q,

19

wir beziehen uns auf Ihr Schreiben vom 14.08.2006. Namens und in Vollmacht unserer Mandanten, Iclal und A. Bülent E, erkennen wir die Forderung der T eG aus dem Darlehensvertrag mit der Nummer #####/#### dem Grunde nach an.

20

Durch dieses Anerkenntnis zeigen unsere Mandanten ihren Willen zu einer außergerichtlichen Problemlösung. Dies berücksichtigend und angesichts der finanziell angespannten Lage unserer Mandanten verleihen wir der Hoffnung Ausdruck, dass sich Ihre Mandantschaft weiteren Gesprächen über die Rückzahlungsmodalitäten nicht verschließt. Wir erlauben uns, in den nächsten Wochen noch einmal telefonisch auf diesen Vorgang zurück zu kommen.“

21

Unter dem 10. August 2009 wurden die Klägerin und der Zedent von der T vor dem Landgericht München II - 11 B #####/#### - auf Darlehensrückzahlung verklagt (Anlage K6). Beide verteidigten sich mit dem Widerruf ihres Darlehensantrages und Schadensersatzansprüchen wegen Falschberatung. Weil diese Rechtsverteidigung bereits Gegenstand der vorgerichtlich geführten Korrespondenz gewesen sei, ging das Gericht davon aus, dass sie von dem Anerkenntnis vom 01. September 2006 umfasst sei und daher einer Pflicht auf Darlehensrückzahlung nicht mehr entgegenstehe.

22

Unter dem 11. November 2009 schlossen die Kläger dar-aufhin vor dem Landgericht München II mit der T ein Vergleich (Anlage K8), in dem sie anerkannten, € 62.020,66 nebst 5 Prozent Zinsen (gemeint sind wohl: Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten) über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juni 2008 und weitere € 20,00 zu zahlen. Hiervon sollten sie bis zum 31. Januar 2010 € 10.000,00 zahlen. Weiter sollten sie Ansprüche aus Anwaltshaftung innerhalb von 6 Monaten gegenüber der Beklagten geltend machen und den daraufhin zuerkannten Betrag samt Zinsen an die Klägerin zur Begleichung der anerkannten Darlehensschuld weitergeben.

23

Mit anwaltlichem Schreiben vom 08. Juni 2010 (Anlage K10) forderten die Klägerin und der Zedent die Beklagten dazu auf, einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 119.020,44 deren Haftpflichtversicherung zu melden.

24

Hierauf antwortete die Beklagte unter dem 22. Juni 2010 (Anlage K11), dass sie einer Schadensersatzklage gelassen entgegen sehe, weil sich der geltend gemachte Anspruch nicht durchsetzen lasse Die Klägerin und der Zedent seien eingehend über die Rechtsfolgen des Anerkenntnisses belehrt worden.

25

Die Klägerin behauptet, sie habe dem Finanzberater der G AG, dem Zeugen T2, zusammen mit dem Zedenten erklärt, dass sie eine sichere Finanzanlage wünsche. Bei diesem Gespräch seien ihnen noch keine konkreten Anlageformen vorgestellt worden. Erst bei dem Folgegespräch vom 13. März 1996 habe der Zeuge T2 ihnen den geschlossenen Immobilienfonds H als ideale und krisensichere Altersvorsorge ohne Verlustrisiko empfohlen. Diese Anpreisungen seien ins Blaue hinein geschehen. Der am gleichen Tag erfolgten Zeichnung habe eine Haustürsituation zugrunde gelegen. Diese schlage sich auch auf den anschließend zur Finanzierung abgeschlossenen Darlehensvertrag nieder. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei eine Belehrung über ein Widerrufsrecht - unstreitig - nicht erfolgt, so dass ihr Widerruf vom 14. September 2004 nicht verfristet gewesen sei. Hinzu komme, dass sich der Anlageberater schadensersatzpflichtig gemacht habe, weil er seine Provisionsvereinbarung mit der T nicht offen gelegt habe.

26

Im Lichte dessen sei das von der Beklagten unter dem 01. September 2006 erklärte Anerkenntnis interessenwidrig. Dieses sei von dem Schreiben des Zedenten vom 31. August 2006 nicht gedeckt.

27

Die Klägerin beziffert den von ihr geforderten Schadensersatz wie folgt:

28

a)

29

Darlehenssumme zum 11. November 2009

30

einschließlich Zinsen lt. Vergleich vor dem

31

Landgericht München II

32

€ 68.029,85

33

b)

34

Zahlungen auf Zins und Tilgung bis

35

April 2001

36

€ 23.353,26

37

c)

38

Zahlungen auf Zins- und Tilgung bis

39

Dezember 2004

40

€ 14.683,09

41

€ 106.066,11

42

abzüglich Ausschüttungen

43

€ 14.075,87

44

€ 91.990,33

45

Die Klägerin hat von der Beklagten zunächst Schadensersatz in Höhe von € 119.022,44 verlangt. In der Sitzung vom 28. Juni 2011 hat sie diesen Antrag im Umfang von € 27.032,11 zurückgenommen.

46

Die Klägerin beantragt nunmehr,

47

zu erkennen, wie geschehen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte ihr € 3.599,87 an vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ersetzen soll.

48

Die Beklagte beantragt,

49

die Klage abzuweisen.

50

Sie behauptet, dem hier in Rede stehenden Fondserwerb und der anschließenden Finanzierung habe keine Haustürsituation zugrunde gelegen. Bereits am 19. Januar 1996 habe der Zeuge T2 mit dem Zedenten über fremdfinanzierte Fonds gesprochen. Der Zedent habe sich daraufhin Bedenkzeit erbeten. Vor der Beitrittserklärung sei es dann am 05. März 1996 zu einem weiteren Gespräch gekommen.

51

Sie ist der Auffassung, der Zedent habe das Anerkenntnis vom 01. September 2006 in seinem Schreiben vom 31. August 2006 genehmigt.

52

In jedem Fall stehe der Klageforderung entgegen, dass sie nicht innerhalb der im gerichtlichen Vergleich vom 11. November 2009 bezeichneten 6-Monatsfrist geltend gemacht worden sei.

53

Hilfsweise wendet sie ein, die Klägerin und der Zedent hätten etwa € 21.900,00 an Ausschüttungen erhalten. Auf den ersetzt verlangten Schaden müssten sie sich zudem die durch die Anlage zuteil gewordenen Steuervorteile anrechnen lassen.

54

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. F der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 06. Dezember 2011 verwiesen.

55

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

57

Die nunmehr noch anhängige Klage hat ganz überwiegenden Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet, so dass sie insoweit abzuweisen ist.

58

I.

59

Die Beklagte ist der Klägerin aus §§ 611, 675, 280 Abs. 1, 705, 398 BGB dazu verpflichtet, Schadensersatz in Höhe von € 91.990,33 zu leisten.

60

Sie ist von der Klägerin und dem Zedenten zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt damit beauftragt worden, deren Rechtsinteressen gegenüber dem Verlangen der T auf Darlehensrückzahlung zu vertreten. Zum Gegenstand eines solchen anwaltlichen Mandats gehört es, die Vertretung nicht nur sachgerecht, sondern weisungsgemäß in Absprache mit dem Mandanten wahrzunehmen. Eine solche interessengerechte Vertretung setzt voraus, dass sich der Rechtsanwalt über den Willen des Mandanten im Klaren ist und ihn erforderlichenfalls über die Folgen einer entsprechenden Entschließung eingehend belehrt. Lässt sich der Wille des Mandanten nicht sicher erkennen, so ist es die Aufgabe des Rechtsanwalts, diesen vor einem Tätigwerden näher aufzuklären.

61

Ausgehend von diesen Voraussetzungen widerspricht das von der Beklagten im Schreiben vom 01. September 2006 erklärte Anerkenntnis einer interessengerechten und weisungsgemäßen Rechtswahrnehmung. Abgesehen davon, dass es in rechtlicher Hinsicht aus noch auszuführenden Gründen nicht veranlasst gewesen ist, ist es durch das Schreiben des Zedenten vom 31. August 2006 nicht gedeckt. Denn das betreffende Schreiben ist aus sich nicht eindeutig und gibt daher für das sodann erklärte Anerkenntnis keine tragfähige Grundlage. Zwar heißt es zu Beginn des Schreibens, dass die Beklagte das Anerkenntnis an den gegnerischen Parteivertreter erklären möge. Einer solchen Freigabe steht allerdings der weitere Inhalt des Schreibens entgegen, nach dem die Beklagte den weiteren W-Weg offen halten sollte; sollte die Gegenseite dies nicht akzeptieren, so werde der Zedent Privatinsolvenz anmelden; dann bekomme die Gegenseite nichts. Nach der Erteilung eines Anerkenntnisses dem Grunde nach gab es zwischen den Beteiligten in sachlicher und rechtlicher Hinsicht nichts mehr zu verhandeln. Denn der Verlauf des Darlehenskontos und die Höhe der noch offenen Darlehensschuld haben zwischen den Beteiligten nicht in Streit gestanden. Dies hätte der Beklagten einleuchten und ihr Anlass geben müssen, den Willen der Mandanten näher zu erforschen. Dazu haben die Parteien nichts vorgetragen. Zu einer entsprechenden Nachfrage lässt sich auch im Übrigen nichts einsehen mit der Folge, dass die Beklagte das ihr erteilte Mandat fehlerhaft ausgeführt hat.

62

Nach dem F der Beweisaufnahme steht es fest, dass der Klägerin und dem Zedenten durch den Fehler der Beklagten in der anwaltlichen Vertretung ein Schaden entstanden ist. Sie sind nach §§ 241, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 5 EGBGB und § 9 Abs. 3 VerbrKrG dazu berechtigt gewesen, die von der T verlangte Darlehensrückzahlung zu verweigern.

63

Ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht folgt dem Grunde nach daraus, dass die Klägerin und der Zedent bei ihrer Entscheidung, dem geschlossenen Immobilienfonds H beizutreten, fehlerhaft beraten worden sind.

64

Zwischen ihnen und dem Finanzberater, der G AG, hat ein Schuldverhältnis bestanden, kraft dem der Berater dazu verpflichtet gewesen ist, die Klägerin und den Zedenten im Hinblick auf empfohlene Anlageformen sach- und interessengerecht aufzuklären.

65

Tritt ein Anlageinteressent an einen Finanzproduktvermittler oder der Vermittler an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 04. März 1987, IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117, 118 f.).

66

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab.

67

Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt.

68

Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Berater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen (Heinsius, ZHR 1981, 177, 189).

69

Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH, Urteil vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096).

70

In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 134/85 - WM 1987, 531, 532). Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Marktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben.

71

Die Beratung muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, der Berater muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Fehlen ihm derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (vgl. Arendts WM 1993, 229, 234).

72

Ihre aus dem Beratungsvertrag folgende Pflicht zur richtigen und vollständigen Anlageberatung hat die G AG vorliegend verletzt.

73

Dies folgt aus der Aussage des Zeugen E, dem Zedenten. Der Zeuge hat ausgesagt, ein Mitarbeiter der G AG, der Zeuge T2, habe ihn zunächst bei der Arbeit aufgesucht und gefragt, ob er sich für ein lohnendes Geschäft zur Altersvorsorge mit Möglichkeiten zur Steuerersparnis interessiere. Nachdem er nicht sofort zugesagt habe, sei er von dem Zeugen T2 bedrängt worden. Dieser habe angegeben, mit dem Angebot könne man nur gewinnen. Er habe darauf erwidert, dass er eine Altersvorsorge ohne Risiko wolle. Auch habe er dem Zeugen T2 mitgeteilt, dass er für die Altersvorsorge eventuell ein Haus erwerben wolle. Später habe der Zeuge T2 ihn und seine Frau zu Hause aufgesucht. Dort habe er den hier in Rede stehenden Fonds empfohlen. Ob er diesen gleich bei dem ersten Gespräch gezeichnet habe, wisse er nicht mehr sicher. Seine Frau und er hätten nicht verstanden, was ihnen angeboten worden sei. Sie hätten nicht gewusst, wie Beteiligungen funktionieren. Auch sei ihnen nicht bekannt gewesen, dass bei der Beteiligung die Möglichkeit eines Verlustes bestanden habe. Sie hätten eine sichere Anlage für die Altersvorsorge gewollt.

74

Der Zeuge E ist glaubwürdig. Er hat detailreich, lebensnah und widerspruchsfrei zu den im Frühjahr 1996 durchgeführten Beratungsgesprächen ausgesagt. Allein der Umstand, dass aus seiner Aussage nicht sicher hervorgeht, ob er B oder Arbeitnehmer gewesen ist, macht ihn nicht unglaubwürdig. Denn diese Unklarheiten sind der Befragung durch das Gericht geschuldet, das bis zu der Vernehmung keinen Hinweis darauf hatte, dass der Zeuge B sein könnte. Für ein Bemühen des Zeugen um wahrheitsgemäße Angaben spricht vielmehr, dass er deutlich zwischen solchen Tatsachen unterschieden hat, zu denen er sich sicher gewesen ist und solchen, die im nicht mehr verlässlich in Erinnerung gewesen sind. So hat er angegeben, er wisse heute nicht mehr sicher, ob der den Fonds bereits beim ersten zu Hause durchgeführten Gespräch gezeichnet hat, mit der Folge, dass sich eine Haustürsituation bei der Zeichnung nicht nachweisen ließ. Solche Vorbehalte bestätigen zudem, dass der Kläger nicht voreingenommen zum Vorteil der Klägerin ausgesagt hat, sondern versucht hat, seine Angaben zu objektivieren.

75

Den Bekundungen des Zeugen E steht die Aussage des Zeugen T2 in den entscheidenden Punkten nicht entgegen. Dieser hat zur Risikoeinstellung der Klägerin und der Zedentin nichts angegeben. In diesem Punkt ist seine Aussage unergiebig. Unerheblich ist es, dass der Zeuge T2 bekundet hat, der Zedent habe bei einem Folgegespräch erklärt, er habe sich inzwischen nach dem angebotenen Produkt und den Anbieter erkundigt; das Ganze sei wohl eine gute Sache. Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob diese Aussage zutrifft. Zweifel bestehen daran deshalb, weil es wegen der lange zurückliegenden Zeit und der Vielzahl der vom Zeugen T2 geführten Beratungsgespräche eher unwahrscheinlich ist, dass ihm noch einzelne Gesprächsinhalte in Erinnerung sind. Dies gilt hier auch deshalb, weil der Zeuge beispielsweise zur Unterkunft der Klägerin und zu deren Aussehen nichts mehr aussagen sollte. Selbst wenn sich der Zedent in der durch den Zeugen T2 geäußerten Weise geäußert haben sollte, hätte dies den Zeugen nicht davon entbunden, darüber aufzuklären, dass die empfohlene Anlageform keine sichere Altersvorsorge gewesen ist. Eine Einlagensicherung hat für den Fonds nicht bestanden, so dass die Gefahr eines auch nachhaltigen Verlustes gegeben war. Dies steht mit einer sicheren Altersvorsorge nicht in Einklang.

76

Der durch die fehlerhafte Beratung entstandene Schaden besteht in dem Erwerb der nicht anlegergerechten Beteiligungen, so dass dieser Kauf im Wege des Schadensersatzes rückabzuwickeln ist.

77

Diese Rückabwicklung hätten die Klägerin und der Zedent auch der T entgegenhalten können. Nach Art. 229 § 5 EGBGB in Verbindung mit § 9 Abs. 3 VerbrKrG kann der Verbraucher nämlich dann, wenn ihn Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag gegenüber dem Verkäufer zur Leistungsverweigerung berechtigen würden, auch die Rückzahlung des Kredits verweigern. So liegt der Fall hier, in dem es sich bei dem Fondsbeitritt und dem Kreditvertrag um ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbKrG gehandelt hat. Dies folgt daraus, dass die Fondsgesellschaft mit dem im Emissionsprospekt enthaltenen Darlehensantrag von vorneherein mit der Möglichkeit einer Fremdfinanzierung der Einlage geworben hat. Diese Fremdfinanzierung durch die T ist Bestandteil des Vertriebskonzepts gewesen. Bei einer Einlagenhöhe von DM 100.00,00 - geringere Einlagen vermögen keine nachhaltige Altersvorsorge und/oder Steuerersparnis sicherstellen - hat es auf der Hand gelegen, dass diese nicht nur in geringen Fällen fremdfinanziert werden musste. Im Lichte dessen war bereits mit der Zeichnung des Fonds die Grundlage für eine Fremdfinanzierung durch die T gelegt.

78

Die Höhe des zu ersetzenden Schadens hat die Klägerin durch die als Anlagenkonvolut K17 vorgelegten Kontoauszüge, die als Anlage K18 eingereichte Ausschüttungsübersicht und den Vergleich vom 11. November 2009 vor dem Landgericht München II mit € 91.990,33 nachgewiesen. Dem Inhalt dieser Schriftstücke ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten, so dass die diesbezüglichen Tatsachen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten.

79

Auf den Schaden sind nicht die der Klägerin und dem Zedenten durch die Beteiligung zugutegekommenen Steuervorteile anzurechnen. Eine solche Anrechnung würde die Durchsetzung des Schadensersatzes unzumutbar erschweren. Sie kommt daher nur dann in Betracht, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die durch die Besteuerung der Ersatzleistungen nicht kompensiert würden (BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010, III ZR 336/08, BNGHZ 186, 205). Dazu hat die hierfür darlegungsbelastete Beklagte nichts dargetan.

80

Dem zuerkannten Schadensersatz steht schließlich auch nicht entgegen, dass dieser von der Klägerin und/oder dem Zedenten nicht innerhalb der in dem Vergleich vom 11. November 2009 vor dem Landgericht München II bezeichneten Frist geltend gemacht worden ist. Denn bei der betreffenden Frist handelt es sich unzweifelhaft nicht um eine gegenüber der Beklagten bestehende Ausschlussfrist. Die Frist bezeichnet eine Obliegenheit, mit deren Nichtachtung sich die Klägerin und der Zedent gegebenenfalls gegenüber der T schadensersatzpflichtig machen können.

81

II.

82

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges rechtfertigt sich aus § 298 BGB in Verbindung mit §§ 756, 765 ZPO.

83

III.

84

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB und derjenige auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten als Folgeschaden nach Maßgabe eines Gegenstandswertes von lediglich € 91.990,33, wegen dem die Klage geringfügig abzuweisen war, aus §§ 611, 675, 280 Abs. 1, 705, 398 BGB. Der diesbezügliche Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

85

IV.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

87

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711, 108 ZPO.

88

V.

89

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

90

- bis zum 27. Juni 2011: bis zu € 125.000,00

91

- sodann: bis zu € 95.000,00.

92

N

93