Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-03-21, Aktenzeichen 22 A 5137/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0321.22A5137.99.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beigeladene ist seit dem 1. April 1992 bei der Klägerin
als kaufmännische Angestellte tätig. Sie befindet sich seit
Mai 1997 bis zum 8. Mai 2000 im Erziehungsurlaub.

3

Gegenstand des Betriebs der Klägerin war der Handel mit
Kraftfahrzeugen aufgrund eines Händlervertrages mit dem
V. -A. -Konzern, der von diesem zum 31. Dezember
1997 gekündigt wurde, sowie der Betrieb einer
Reparaturwerkstatt und einer Tankstelle. Die
Reparaturwerkstatt wurde im Jahre 1998, die Tankstelle zum
31. Dezember 1998 geschlossen. Fünf Mitarbeiter der Klägerin
kündigten Anfang 1998, sieben Mitarbeiter schlossen zum
1. Februar 1998 ein Arbeitsverhältnis mit der Firma Tölke &
Fischer und wurden dort in vier verschiedenen Betriebsteilen
beschäftigt. Unter dem Firmensignum der Klägerin wurden deren
Kunden im Januar 1998 u.a. wie folgt informiert:

4

Vom V. -A. Vertragspartner T.
& F. erhielten wir das Angebot,
mit unserem Team zum 1. Februar 1998 in
den H. Betrieb auf der K.
Str. 90 überzuwechseln.
Wir haben uns aufgrund der Situation
entschlossen, das Angebot der Fa.
T. & F. anzunehmen und die
Fa. K. P. im Laufe des Jahres
1998 aufzulösen.

5

Wir können Ihnen somit mit unserem
Team den gleichen guten Service wie
bisher im Autohaus T. & F. in
H. anbieten.

6

Wir würden uns sehr freuen, wenn Sie
uns weiterhin Ihr Vertrauen schenken
und freuen uns bereits auf Ihren Besuch
im Autohaus T. & F. .

7

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 22. Oktober 1998,
die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Zur
Begründung führte sie aus, die Firma werde zum 31. Dezember
1998 aufgelöst. Das nicht verkaufte Betriebsvermögen werde
entsorgt.

8

Die Beigeladene erklärte sich in ihrer Anhörung mit einer
Kündigung nicht einverstanden. Ihr sei eine Übernahme durch
die Firma T. & F. nicht angeboten worden.

9

Die Beklagte erklärte mit Bescheid vom 8. Februar 1999
unter Hinweis auf § 18 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz
- BErzGG - eine noch auszusprechende Kündigung gegenüber der
Beigeladenen für nicht zulässig. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, dass ein Betriebsübergang im Sinne von
§ 613 a BGB vorliege. Dies ergebe sich aus der Übernahme des
Kundenstamms sowie der Übernahme von sieben Mitarbeitern durch
die Firma T. & F. GmbH und Co KG. Den Widerspruch
der Klägerin, mit dem sie eine Betriebsübernahme durch die
Firma T. & F. bestritt, wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 29. April 1999 zurück.

10

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen
vorgetragen: Die Firma T. & F. sei schon vor der
Betriebsschließung der Klägerin auf dem Automarkt als V. -
Händlerin tätig gewesen. Ein Betriebsübergang scheitere aus
Rechtsgründen daran, dass darüber kein Rechtsgeschäft
geschlossen worden sei. Die Firma T. & F. habe
lediglich wegen dringenden Personalbedarfs aufgrund
individueller Vereinbarungen einige Mitarbeiter der Klägerin
übernommen. Ein Betriebsübergang könne auch nicht aus der
Veräußerung von Betriebsvermögen geschlossen werden, da es
sich hierbei um weniger als 10 v.H. der vorhandenen
Betriebsmittel gehandelt habe. Die Kundenliste sei
vertragsgemäß an die Region West der V. -AG zurückgegangen.
Die Firma T. & F. setze ihre Tätigkeit auch nicht in
den Geschäftsräumen der Klägerin fort. Das Betriebsgrundstück
stehe zur Vermietung oder zum Verkauf an.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides vom 8. Februar 1999 und des
hierzu ergangenen
Widerspruchsbescheides vom 29. April
1999 zu verpflichten, die Kündigung der
Beigeladenen für zulässig zu
erklären.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat die Auffassung vertreten, der Betrieb der Klägerin
sei nicht stillgelegt, sondern faktisch weitergeführt worden.
Es liege nämlich über die V. -AG ein indirekter
Betriebsübergang auf die Firma T. & F. vor.

16

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

17

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

18

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung
der Beklagten, mit der sie im Wesentlichen vorträgt: Ob eine
Betriebsstilllegung, die einen besonderen Fall im Sinne des
§ 18 Abs. 1 BErzGG darstelle, vorliege, oder ob ein
Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB erfolgt sei, sei
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts eine von der
Behörde notwendig zu prüfende Vorfrage, um die Zulässigkeit
einer Kündigung zu erklären. Im Rahmen des § 18 BErzGG dürfe
eine Zustimmung zur Kündigung nur erklärt werden, wenn ein
besonderer Fall, mithin kein Betriebsübergang vorliege. Sie
- die Beklagte - müsse daher selbst und in eigener
Zuständigkeit prüfen, ob ein Betriebsübergang auf die Firma
T. & F. erfolgt sei. Zur Begründung der
Zulässigkeitserklärung könne nicht lediglich die Erklärung der
Klägerin genügen, sie habe ihren Betrieb stillgelegt; dies
lasse sich mit dem Untersuchungsgrundsatz des § 24 VwVfG und
dem Schutzzweck des § 18 BErzGG nicht vereinbaren.

19

Die erforderliche Rechtssicherheit werde nicht erreicht,
wenn die Entscheidung mittels der Rechtskonstruktion des
vorsorglichen Verwaltungsakts ergehe. Eine vorsorgliche
Zustimmung zur Kündigung führe zu einem Rechtsnachteil der
Beigeladenen in der Gestalt, dass sie aufgrund einer nicht
bestätigten Tatsache zunächst ihren Arbeitsplatz verliere.

20

Zwar sei es richtig, dass im Falle eines Betriebsübergangs
die Zulässigkeitserklärung ins Leere gehe, weil nunmehr das
Arbeitsverhältnis auf den neuen Arbeitgeber übergehe. Dies
müsse jedoch erst von der Beigeladenen im Wege des
arbeitsgerichtlichen Prozesses festgestellt werden. Tue sie
dies nicht, so bleibe es bei der zuvor erklärten Kündigung des
ursprünglichen Arbeitgebers. Dieses Risiko gehe zu Lasten der
Beigeladenen. Denn der neue Arbeitgeber werde in der Regel
kein Interesse daran haben, eine Arbeitnehmerin, die sich im
Erziehungsurlaub befinde, freiwillig zu übernehmen. Die mithin
durch den vorsorglichen Verwaltungsakt hervorgerufene
finanzielle Gefahr, die Kosten eines Arbeitsgerichtsprozesses
und die bestehende Rechtsunsicherheit in der Folgezeit bis zu
einem klarstellenden Urteil durch das Arbeitsgericht gingen zu
Lasten der Beigeladenen, was dem Schutzzweck des Gesetzes
nicht entspreche. Auch Dritte würden durch die entstehende
Rechtsunsicherheit belastet werden. Denn sollte ein
Betriebsübergang durch das Arbeitsgericht festgestellt werden,
müsse der neue Arbeitgeber nunmehr einen Arbeitsplatz
schaffen, obwohl er damit zunächst nicht konfrontiert worden
sei.

21

In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der
Beklagten darauf hingewiesen, dass bei der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung der im
Erziehungsurlaub befindliche Arbeitnehmer der Beitragsfreiheit
in der Krankenversicherung verlustig gehe. Sie haben ferner
erklärt, sofern ein Arbeitsgericht in Fällen der vorliegenden
Art feststellen würde, dass eine Betriebsübernahme nicht
erfolgt sei, wäre die Kündigung für zulässig zu erklären.

22

Die Beklagte beantragt,

23

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

24

Die Klägerin beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

27

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

28

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
ergeben sich aus der Gerichtsakte und dem Verwaltungsvorgang
der Beklagten; hierauf wird Bezug genommen.

29

Entscheidungsgründe:

30

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

31

Die Klage ist zulässig. Bedenken dagegen könnten sich
allerdings dann ergeben, wenn feststände und unstreitig wäre,
dass der Betrieb der Klägerin auf die Firma T. & F.
übergegangen ist. Ist nämlich ein Betrieb auf einen anderen
Inhaber übergegangen, so tritt dieser kraft Gesetzes gemäß
§ 613 a BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt
des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Das
bedeutet, dass der bisherige Inhaber mit dem Zeitpunkt des
Betriebsübergangs nicht mehr Arbeitgeber, demzufolge zur
Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr berechtigt ist
und deshalb kein rechtliches Interesse daran haben kann, eine
beabsichtigte Kündigung für zulässig zu erklären (vgl. VG
Meiningen, Gerichtsbescheid vom 19. Mai 1994 - 1 K 442/93.Me -
NJ 1994, 482). Ob insoweit wie im Verfahren auf Zustimmung zur
Kündigung eines Schwerbehinderten (vgl. dazu
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. Januar 1993
- 5 B 80.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 7 und br
1994, 21) auf den Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides oder auf den Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat abzustellen ist, kann hier offen
bleiben, weil insoweit die Sach- und Rechtslage unverändert
geblieben ist.

32

Ist jedoch wie hier streitig, ob ein Betriebsübergang
vorliegt, hat der bisherige Betriebsinhaber ein
Rechtsschutzinteresse an der Erstreitung der
Zulässigkeitserklärung. Weder die Beklagte noch das
Verwaltungsgericht können rechtsverbindlich klären, ob das
Arbeitsverhältnis der Beigeladenen auf die Firma T. &
F. übergegangen ist. Über die Frage des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Arbeitsverhältnisses haben allein die
Arbeitsgerichte zu entscheiden, was auch die Beklagte
letztlich nicht bestreitet. Verneint das Arbeitsgericht einen
Betriebsübergang, bejaht es also, dass die Klägerin weiterhin
Arbeitgeberin der Beigeladenen ist, hat eine
Kündigungsschutzklage der Beigeladenen im Falle einer
Kündigung schon deshalb Erfolg, weil es an der erforderlichen
Zulässigkeitserklärung fehlt. Es ist unbestritten, dass die
Kündigung einer Arbeitnehmerin, die sich im Erziehungsurlaub
befindet, gemäß § 18 des Gesetzes über die Gewährung von
Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub
(Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG), § 134 BGB unwirksam
ist, wenn sie nicht vorher für zulässig erklärt worden
ist.

33

Zur Vermeidung dieses Risikos kann der Klägerin das
Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage nicht
abgesprochen werden. Insoweit ist - worauf bereits das
Verwaltungsgericht hingewiesen hat - die Situation der
Klägerin der eines Arbeitgebers vergleichbar, der bei der
Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur Kündigung eines
Arbeitnehmers begehrt, dessen Schwerbehinderteneigenschaft
noch nicht endgültig feststeht (vgl. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67.85 -, BVerwGE 81,
84).

34

Die Klage ist auch begründet.

35

Die Klägerin hat gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG einen
Anspruch auf Erteilung der begehrten Zulässigkeitserklärung,
so dass das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
zu Recht die angegriffene Verpflichtung ausgesprochen hat.

36

Dabei ist im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten
darauf hinzuweisen, dass nicht darüber zu entscheiden ist, ob
und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber die
Zulässigkeitserklärung zur Kündigung eines Arbeitnehmers
beanspruchen kann, wenn er noch Inhaber eines im
Wirtschaftsleben tätigen Betriebes ist, der auf einen anderen
Inhaber übergehen soll oder möglicherweise noch übergehen kann
(vgl. dazu OVG für das Land Brandenburg, Urteil vom 20. März
1996 - 4 A 171/95 -). Das vorliegende Verfahren ist dadurch
gekennzeichnet, dass der behauptete Betriebsübergang - wenn er
stattgefunden hat - bereits vor der Entscheidung der Beklagten
und vor der beabsichtigten Kündigung erfolgt ist und das die
Klägerin zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten keinen
Betrieb mehr unterhielt. KFZ-Handel, Reparaturwerkstatt und
Tankstelle der Klägerin waren im Frühjahr 1998 bzw. zum
31. Dezember 1998 geschlossen worden. Es steht also fest, dass
die Klägerin für die Beigeladene nach deren Rückkehr aus dem
Erziehungsurlaub keinen Arbeitsplatz mehr bereitstellen kann.
In einem solchen Fall hat der bisherige Betriebsinhaber nach
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG grundsätzlich einen Anspruch auf
Erteilung der Zulässigkeitserklärung, ohne dass zu prüfen ist,
ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Dementsprechend war
die angefochtene Entscheidung geboten, die Beklagte zu
verpflichten, die beabsichtigte Kündigung für zulässig zu
erklären, auch wenn diese Zulässigkeitserklärung, wie das
Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat, nur vorsorglich
für den Fall ergeht, dass ein Betriebsübergang nicht erfolgt
ist.

37

Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf der Arbeitgeber das
Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an
Erziehungsurlaub verlangt worden ist, höchstens jedoch
6 Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs und während des
Erziehungsurlaubs nicht kündigen. Nach Satz 2 dieser
Vorschrift kann die Kündigung in besonderen Fällen
ausnahmsweise für zulässig erklärt werden.

38

Wann ein besonderer Fall vorliegt, ist in § 2 Abs. 1 der
Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz bei
Erziehungsurlaub (§ 18 Abs. 1 Satz 3 des
Bundeserziehungsgeldgesetzes) vom 2. Januar 1986
- Bundesanzeiger 1986 Nr. 1 S. 4 - aufgeführt. Die dort
genannten sechs Fallgruppen sind zwar nicht abschließend,
beschreiben aber zutreffend die wesentlichen Situationen, in
denen ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer
Lösung des Arbeitsverhältnisses bestehen kann. Ein besonderer
Fall ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer nach
Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub nicht mehr im Betrieb
eingesetzt werden kann. Deshalb erkennen die
Verwaltungsvorschriften als besonderen Fall an, dass der
Betrieb stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einem
anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden
kann (Nr. 1); dass die Betriebsabteilung, in der der
Arbeitnehmer beschäftigt ist, stillgelegt wird und der
Arbeitnehmer nicht in einer anderen Betriebsabteilung des
Betriebes oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens
weiterbeschäftigt werden kann (Nr. 2); schließlich, dass der
Betrieb oder die Betriebsabteilung, in denen der Arbeitnehmer
beschäftigt ist, verlagert wird und der Arbeitnehmer an dem
neuen Sitz des Betriebes oder der Betriebsabteilung und auch
in einer anderen Betriebsabteilung oder in einem anderen
Betrieb des Unternehmens nicht weiter beschäftigt werden kann
(Nr. 3). Dies entspricht der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, das zur vergleichbaren Situation im
Mutterschutzrecht im Urteil vom 18. August 1997 - V C 8.77 -,
BVerwGE 54, 276 ausgeführt hat, dass die Schließung eines
Betriebes in aller Regel eine Lage kennzeichne, in der dem
Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Interesse der
Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes gebühre.
Die Schließung eines Betriebes bewirke, dass für die Zukunft
eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehe; der
Arbeitnehmer könne seiner Verpflichtung, Arbeit zu leisten,
nicht mehr nachkommen. Da aber die wesentliche Verpflichtung
des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis die Zahlung von
Lohn (Gehalt) als Gegenleistung für vom Arbeitnehmer erbrachte
Arbeit sei, bewirke eine Betriebsstilllegung, dass eine
wesensgerechte und sinngerechte Fortsetzung der
Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich werde.
Rechtlich werde dem dadurch Rechnung getragen, dass das
Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst werde. Der
Kündigungsschutz diene nicht der Versorgung des Arbeitnehmers.
Auf eine solche Versorgung liefe es aber faktisch hinaus, wenn
der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet bliebe, trotz
Stilllegung des Betriebes während der Schutzfrist unter
wirtschaftlich sinnwidriger Aufrechterhaltung eines seines
Wesens endgültig entkleideten Arbeitsverhältnisses weiter Lohn
(Gehalt) zu zahlen.

39

Gemessen daran liegt hier ein Fall vor, der zugleich die
Merkmale des besonderen Falles und des Ausnahmefalles trägt
und der die Beklagte verpflichtet, das ihr zustehende Ermessen
dahin auszuüben, dass sie die begehrte Zustimmung erteilt.

40

Unstreitig betreibt die Klägerin - wie zum Zeitpunkt des
Antrags auf Zustimmung zur Kündigung am 22. Oktober 1998 auch
vorgesehen - seit dem 1. Januar 1999 kein Autohaus, keine
Werkstatt und auch keine Tankstelle mehr. Die Firma ist
aufgelöst; Gebäude und Grundstück standen am 1. Januar 1999
zur Vermietung oder zum Verkauf. Ob der Betrieb oder ein Teil
des Betriebes auf die Firma T. & F. GmbH & Co. KG
zum 31. Dezember 1998 oder früher übergegangen ist oder nicht,
ist für die Klägerin im Hinblick auf die Einsatzmöglichkeiten
der Beigeladenen gleich. Die Klägerin hatte spätestens seit
dem 1. Januar 1999 keinen Arbeitsplatz mehr, auf dem die
Beigeladene nach ihrer Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub noch
hätte eingesetzt werden können. Insoweit ist unabhängig davon,
ob der Betrieb der Klägerin im Rechtssinne "stillgelegt"
worden ist, für diese seit dem 1. Januar 1999 eine Situation
gegeben, die der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 der
Verwaltungsvorschriften entspricht. War die Klägerin also zum
Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidungen noch Arbeitgeberin, so
lag ein besonderer Fall vor, der - wie das Verwaltungsgericht
zutreffend ausgeführt hat - auch die Merkmale eines
Ausnahmefalles trägt und als ermessensgerechte Entscheidung
nur die Zustimmung zur Kündigung zulässt.

41

Allerdings liegt nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 27. September 1984
- 2 AZR 309/83 -, NJW 1986, 91, 93) keine Betriebsstilllegung
vor, wenn ein Betrieb veräußert wird; insoweit findet
lediglich ein Betriebsinhaberwechsel statt. Die Beklagte
schließt daraus, sie müsse in eigener Kompetenz beurteilen, ob
ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliege. Sei das zu
bejahen, könne die Zustimmung zur Kündigung mangels
Stilllegung des Betriebes nicht erfolgen. Auch das
Verwaltungsgericht habe eine derartige Prüfung hinsichtlich
eines Betriebsübergangs vorzunehmen.

42

Dem folgt der Senat jedenfalls für den hier vorliegenden
Fall der bereits erfolgten betrieblichen Änderung
(Betriebsstilllegung oder Betriebsübergang) nicht.

43

Vorliegend geht es um die beabsichtigte Kündigung des
Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin. War diese mangels
eines Betriebsübergangs auf die Firma T. & F. noch
Arbeitgeberin, hat sie nach obigen Ausführungen Anspruch
darauf, dass die Beklagte die beabsichtigte Kündigung für
zulässig erklärt. War der Betrieb der Klägerin dagegen auf die
Firma T. & F. übergegangen, war diese damit gemäß
§ 613 a BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden
Arbeitsverhältnisse, also auch in das mit der Beigeladenen,
eingetreten. Das bedeutet, dass im Falle eines
Betriebsübergangs die Firma T. & F. als
Arbeitgeberin selbst den Antrag auf Zulässigkeitserklärung
stellen müsste, wenn sie der Beigeladenen während des
Erziehungsurlaubs kündigen wollte. Eine Kündigung der
Beigeladenen durch die Klägerin wäre im Falle eines bereits
erfolgten Betriebsübergangs rechtlich bedeutungslos und hätte
insbesondere auch auf das dann zwischen der Beigeladenen und
der Firma T. & F. bestehende Arbeitsverhältnis
keinerlei Einfluss.

44

Bei dieser Sachlage darf die Beklagte der Klägerin die
beantragte Zulässigkeitserklärung nicht mit der Begründung
verweigern, es liege ein Betriebsübergang vor. Dass ihre von
der Klägerin bestrittene Auffassung vom Vorliegen eines
Betriebsübergangs vom Arbeitsgericht, das allein verbindlich
darüber zu entscheiden hat, anders gesehen werden kann, stellt
die Beklagte nicht in Abrede. Die Verweigerung der
Zulässigkeitserklärung wegen des angenommenen
Betriebsübergangs läuft damit aber auf eine Rechtsverweigerung
für die Klägerin hinaus. Kündigt sie ohne Zustimmung der
Beklagten, unterliegt sie in einem nachfolgenden
Kündigungsschutzprozess schon wegen der fehlenden
Zulässigkeitserklärung, wenn das Arbeitsgericht einen
Betriebsübergang verneint, obwohl in diesem Fall - kein
Betriebsübergang - unstreitig die Beklagte die beabsichtigte
Kündigung hätte für zulässig erklären müssen. Dieses Ergebnis
lässt sich nur vermeiden, wenn die Beklagte und nachfolgend
die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit - allenfalls
abgesehen von Evidenzfällen - allein auf die Absicht der
Kündigung eines im Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmers
wegen der behaupteten Betriebsstilllegung abstellen, ohne zu
prüfen, ob wegen eines möglichen Betriebsübergangs überhaupt
noch ein Arbeitsverhältnis zwischen dem die Kündigung
Beabsichtigenden und dem Arbeitnehmer besteht. Eine dem Antrag
der Klägerin entsprechende Zulässigkeitserklärung ergeht
vorsorglich (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
15. Dezember 1988 a.a.O.). Sie entfaltet rechtliche
Wirksamkeit nur dann, wenn das Arbeitsgericht entscheidet,
dass die Klägerin noch Arbeitgeberin der Beigeladenen ist.
Nimmt das Arbeitsgericht - wie die Beklagte und die
Beigeladene - einen Betriebsübergang an, gehen die
Zulässigkeitserklärung und die darauf folgende Kündigung ins
Leere.

45

Schützenswürdige Interessen der Beigeladenen und des
eventuellen Betriebsübernehmers stehen der vorsorglich
erteilten Zulässigkeitserklärung nicht entgegen. Liegt kein
Betriebsübergang vor, entspricht die erteilte
Zulässigkeitserklärung dem Gesetz, das in Fällen der
dauerhaften Betriebsstilllegung die Lösung des
Arbeitsverhältnisses zulässt. Liegt dagegen ein
Betriebsübergang vor, wovon die Beigeladene ausgeht mit der
Folge, dass sie selbst die Klägerin gar nicht mehr als ihre
Arbeitgeberin ansieht - berührt die Kündigung die Beigeladene
nicht, weil sie ins Leere geht. Einen Arbeitsgerichtsprozess
mit dem - angenommenen - Betriebsübernehmer kann die
Beigeladene ohnehin nicht vermeiden, wenn dieser das Bestehen
eines Arbeitsverhältnisses mit ihr bestreitet.

46

Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung
geäußerten Bedenken hinsichtlich des
Krankenversicherungsschutzes der Beigeladenen im Falle einer
Kündigung rechtfertigen jedenfalls im vorliegenden Fall keine
andere Entscheidung als die getroffene. Die Klägerin kann der
Beigeladenen erst nach der Zulässigkeitserklärung zu einem
Zeitpunkt kündigen, in dem der Erziehungsurlaub bereits
abgelaufen ist. Insoweit hat die Zulässigkeitserklärung, zu
der die Beklagte nach dem Urteil des Senats verpflichtet ist,
für die Krankenversicherung der Beigeladenen während der Zeit
des Erziehungsurlaubs hier keine Auswirkungen. Der Senat
braucht daher nicht zu entscheiden, ob es im Hinblick darauf,
dass der Schutz des Erziehungsurlaub in Anspruch Nehmenden
nicht seiner Versorgung dient, ermessensfehlerhaft wäre, wenn
die Beklagte die beabsichtigte Kündigung erst mit dem Tage des
Ablaufs des Erziehungsurlaubs für zulässig erklärt mit der
Folge, dass das Arbeitsverhältnis bis dahin bestehen bleibt
und der den Erziehungsurlaub in Anspruch Nehmende gemäß § 192
Abs. 1 Nr. 2 SGB V weiter pflichtversichert und regelmäßig
- mangels eigenen Einkommens im Erziehungsurlaub - gemäß § 226
SGB V beitragsfrei bleibt.

47

Ob der "neue" Arbeitgeber - wie die Beklagte vorträgt -
durch den Betriebsübergang in der Form belastet wird, dass er
nunmehr einen Arbeitsplatz schaffen muss, obwohl er damit
zunächst nicht konfrontiert worden sei, ist unerheblich. Wer
einen Betrieb übernimmt, tritt kraft Gesetzes gemäß § 613 a
BGB in die Rechte und Pflichten der bestehenden
Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer ein, also auch der im
Erziehungsurlaub Befindlichen. Das ist das gesetzlich gewollte
Risiko jeder Betriebsübernahme. Die Beklagte kann nicht
zugleich von einem Betriebsübergang ausgehen und den
Betriebsübernehmer vor dessen gesetzlichen Folgen bewahren
wollen, indem sie den bisherigen Betriebsinhaber weiter als
Partei des Arbeitsverhältnisses behandelt.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162
Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat,
entspricht es der Billigkeit, sie nur ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu lassen, sie im
Übrigen aber nicht an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

49

Die Revision ist zuzulassen, weil der Senat der Frage
grundsätzliche Bedeutung beimisst, ob die Beklagte die
Zulässigkeitserklärung zur beabsichtigten Kündigung mit der
Begründung verweigern darf, es liege ein Betriebsübergang
vor.

50