Amtsgericht Bad Urach (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-21, Aktenzeichen 1 C 427/12

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Streitwert: 1.190,- EUR

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für ein Grabmal.

2

Der Vater der Beklagten, Werner L, beauftragte die Klägerin im Oktober 2010 mit der Herstellung eines Grabmals für ein Doppelgrab, das aus zwei Grabsteinen (Stelen), einer Einfassung und zwei steinernen Verzierungen („Vase“ und „Laterne“) besteht. Noch ehe das Grabmal fertiggestellt war, starb Werner L, so dass die Erben die Klägerin mit einer zweiten Inschrift beauftragten. Nach einer Vorbesichtigung des Grabmals im Betrieb der Klägerin erhielt die Klägerin vereinbarungsgemäß 10.667,16 EUR bezahlt. Die restlichen 1.000,- EUR zzgl. MWSt. sollte die Klägerin nach der Aufstellung auf dem Friedhof A in M erhalten. Diese ist im März 2012 ist erfolgt, so dass die Klägerin am 13.03.2012 Rechnung über 1.190,- EUR stellte (Anl. K 4).

3

Die Klägerin behauptet, das Grabmal sei genau so ausgeführt, wie es mit Werner L besprochen gewesen sei. Es sei mangelfrei nach den Regeln der Steinmetzkunst ausgeführt und im Rahmen der Vorbesichtigung bei der Probeaufstellung, jedenfalls aber durch Bezahlung der ersten Rechnung vorbehaltlos abgenommen worden.

4

Die Klägerin beantragt,

5

1. die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner 1.1.90,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.04.2012 zu zahlen;

6

2. die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner weitere 130,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

7

Die Beklagten beantragen,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie bemängeln die Anordnung der Schmuckelemente „Vase“ und „Laterne“, die hinten auf der Einfassung hätten angebracht werden sollen anstatt vorne, und das aus ihrer Sicht katastrophale Schriftbild der Inschriften, die krumm und schief seien. Sie tragen vor, bei der Vorbesichtigung sei das Grabmal nur provisorisch aufgestellt und nicht fertig gewesen und von einer Abnahme sei nicht die Rede gewesen, zumal die Beklagte Ziff. 1 überhaupt nicht anwesend gewesen sei. Die Rechnung vom 13.03.2012 sei daher nicht fällig. Darüber hinaus berufen sich die Beklagten auf ein Zurückbehaltungsrecht bis zur mangelfreien Herstellung.

10

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 13.02.2013 und 13.05.2013 Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Ehemanns der Klägerin, Horst S, und durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die genannten Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Den ursprünglich beim Amtsgericht R anhängig gemachten Rechtsstreit hat das AG R durch Beschluss vom 16.10.2012 an das AG Bad Urach verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

11

Die Klage ist zulässig. Für die Entscheidung ist das AG Bad Urach dadurch zuständig geworden, dass das AG R durch Beschluss vom 16.10.2012 den Rechtsstreit hierher verwiesen hat. Die Verweisung ist zwar in Bezug auf den Beklagten Ziff. 2 zu Unrecht erfolgt, weil dieser in R lebt und seinen Gerichtsstand dort hat, so dass die Klägerin ihre gemäß § 35 ZPO bestehende Wahlmöglichkeit, den Beklagten Ziff. 2 statt am Wohnsitz im - nicht ausschließlichen - Wahlgerichtsstand der Erbschaft nach §§ 27, 28 ZPO zu verklagen, durch die Erhebung der Klage vor dem AG R bindend ausgeübt hatte. Die bloße Zweckmäßigkeit, beide Beklagten zusammen verklagen zu können, begründet keine Zuständigkeit im hiesigen Bezirk, denn einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs gibt es nicht. Es wäre auch nicht Sache des AG R gewesen, die Verweisung anzuregen, zumal der Beklagtenvertreter darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin ihre Zuständigkeitswahl nicht nachträglich ändern könne (Bl. 47 d.A.). Gleichwohl ist die Verweisung bindend.

II.

12

Der Klägerin steht kein fälliger Anspruch auf restlichen Werklohn zu, weil sie nicht beweisen konnte, dass sie den Auftrag vertragsgerecht, mangelfrei und abnahmereif ausgeführt hat (§§ 631, 640, 641 BGB).

13

1. Fälligkeit ist nicht dadurch eingetreten, dass die Beklagten im Rahmen der Vorbesichtigung auf dem Betriebsgelände das Grabmal schon vor Aufstellung abgenommen hätten. Zu diesem Zeitpunkt war der Auftrag unstreitig noch nicht fertiggestellt. Grundsätzlich setzt eine Abnahme aber voraus, dass das Werk abnahmereif ist. Abnahmereif ist ein Werk nicht, wenn noch wesentliche Teile fehlen (MünchKomm-BGB/Busch, 6. Aufl., § 640 Rn. 11). Die Aufstellung, die Anbringung des Schriftzuges mit dem Nachnamen der Verstorbenen und die Platzierung der steinernen Schmuckelemente auf der Einfassung mit einem Wertanteil von rund 10 % sind bei einem Grabmal solch ein wesentlicher Teil der Leistung.

14

Die Parteien können zwar vereinbaren, dass das Werk in Teilen abgenommen werden soll. Eine solche Vereinbarung hat die Klägerin aber nicht vortragen können.

15

a) Dem Umstand, dass die Klägerin den Beklagten die Möglichkeit gegeben hat, die probeweise aufgestellten Bestandteile des Grabmals auf dem Betriebsgelände vorzubesichtigen, kann keine stillschweigende Vereinbarung über eine Teilabnahme entnommen werden. Dagegen spricht zum einen, dass jedenfalls die beiden Schmuckgegenstände „Vase“ und „Laterne“ nicht an der vereinbarten Stelle aufgestellt waren (weder vorne, wie die Klägerin behauptet, noch hinten, wie die Beklagten vortragen), d.h. dass die Aufstellung nur als Provisorium und nicht als Endzustand zu betrachten war und der Gesamteindruck nicht derselbe war. Zum anderen wäre es erforderlich gewesen, dass die Klägerin den Beklagten mitgeteilt hätte, welche tatsächliche und rechtliche Bedeutung sie der Vorbesichtigung beizulegen gedenkt - wenn dies seinerzeit je der Fall gewesen sein sollte. Aus Laiensicht versteht es sich nicht von selbst, dass die Einzelteile des Grabmals bereits zu diesem Zeitpunkt „fix und fertig“ und etwa die Beschriftung endgültig angebracht waren. Ohne Kenntnis darüber, wie die Edelstahl-Buchstaben auf den Steinen angebracht werden, kann ein Laie nicht „automatisch“ davon ausgehen, dass diese endgültig auf dem Stein fixiert sind. Ebenso vorstellbar ist, dass die Buchstaben nur vorläufig befestigt (z.B. angeklebt) sind und zu Transportzwecken noch einmal abgenommen werden müssen ebenso wie auch der die beiden Stelen verbindende Schriftzug „L.“ noch nicht angebracht war, sondern nur an die vorgesehene Stelle gehalten wurde, um seine ungefähre Lage und Wirkung auf den Betrachter zu verdeutlichen.

16

Dass die Beklagten über eine solche Bedeutung des Vorbesichtigungstermins informiert worden wären, trägt die Klägerin nicht vor, und erst recht nicht, dass die Beklagten einer solchen Zusatzvereinbarung zum Auftrag, dass die Vorbesichtigung als Teilabnahme gelten sollte, zugestimmt hätten. Stattdessen hat der Ehemann der Klägerin angegeben, die Besichtigung habe den Sinn gehabt, den Beklagten das Grabmal überhaupt einmal zu zeigen, weil sie es nicht in Auftrag gegeben hatten und daher noch gar nicht kannten (Protokoll vom 13.02.2013, S. 2, Bl. 74 d.A.). Darüber hinaus sollte der Termin - das zeigen auch die zusätzlich aufgestellten steinernen Blumenschalen (vgl. Lichtbild Anl. B 2, Bl. 28 d.A.) - den Beklagten demonstrieren „was alles möglich ist“ (Protokoll v. 13.02.2013, S. 3, Bl. 75 d.A.) Mit anderen Worten: Die Klägerin wollte den Beklagten bei der Gelegenheit allenfalls weitere Zusatzausstattungen verkaufen.

17

Deswegen verwundert es nicht, dass die Beklagten der Besichtigung nicht die Bedeutung beigemessen haben, die jetzt im Rechtsstreit behauptet wird, und dass die Beklagte Ziff. 1 nach ihren Angaben den Termin auch gar nicht wahrgenommen hat. Hinzu kommt, dass die Vorbesichtigung nicht auf Veranlassung der Klägerin zustande gekommen ist - etwa, um etwaige Änderungswünsche leichter in der Werkstatt als später auf dem Friedhof vornehmen zu können -, sondern auf Wunsch der Beklagten (Klagschrift S. 3, letzter Absatz, Bl. 3 d.A.).

18

Unter diesen Umständen kann aus der Tatsache, dass die Beklagten die Beschriftung nicht schon vor der endgültigen Aufstellung auf dem Friedhof bemängelt haben, keine (stillschweigende) Abnahme oder Teilabnahme der Inschriften abgeleitet werden.

19

b) Nichts anderes folgt daraus, dass die Beklagten die Abschlagszahlungs-Rechnung vom 24.03.2011 (Anl. K 3) vollständig bezahlt haben. Auch insoweit gilt, dass ohne anderslautende Vereinbarung vor im Wesentlichen vollständiger Fertigstellung keine Abnahmereife eintritt und eine Abnahme nicht anzunehmen ist - ob ausdrücklich oder stillschweigend.

20

2. Das beauftragte Grabmal hat die Klägerin nicht vertragsgerecht hergestellt, so dass die Beklagten zur Abnahme und Bezahlung nicht verpflichtet sind. Jedenfalls verbleiben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme daran erhebliche Zweifel, die vor Abnahme zu Lasten der Klägerin gehen (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 641 Rn. 18).

21

a) Dass die Schmuckelemente „Vase“ und „Laterne“ an der vorderen Grabeinfassung platziert werden sollten und nicht hinten neben den beiden Stelen, konnte die Klägerin nicht beweisen. Der momentan bestehende Zustand ist daher nicht vertragskonform.

22

Aus dem schriftlichen Vertrag folgt eine Festlegung auf die Position am vorderen Rand nicht. Bei der von Klägerseite als Anlage zum schriftlichen Auftrag in den Rechtsstreit eingeführten Zeichnung (Anl. K 1, Seite, Bl. 8 d.A.) handelt es sich, wie die Vernehmung des Ehemanns der Klägerin ergeben hat, nur um eine Arbeitszeichnung, die der Zeuge bei den Besprechungen mit dem Vater der Beklagten angefertigt hat. Ob sie tatsächlich eine abschließende Platzierung der beiden Schmuckelemente mit Bindung für beide Seiten wiedergibt, ist offen geblieben. Immerhin gibt es daneben eine weitere Arbeitszeichnung (Bl. 27 d.A.), in der diese Elemente nicht eingezeichnet sind. Zwar soll diese zweite Zeichnung den Angaben des Ehemanns der Klägern zufolge nur zur Herstellung der Granitplatten angefertigt worden sein. Dazu passt aber nicht, dass die Klägerin zusammen mit der Kopie des Vertrags und einer Handzeichnung des Grabmals (Anlage B 1, bestehend aus vier Seiten: Vertrag, AGB, Handzeichnung, Arbeitszeichnung ohne Schmuckelemente, vgl. Bl.24 - 27 d.A.) diese angebliche Zeichnung dem verstorbenen Vater der Beklagten zur Verfügung gestellt hat - denn diese befand sich im Nachlass -, nicht aber die angebliche Anlage zum Vertrag.

23

Hinzu kommt: Der Zeuge hat mit seinen teilweise wenig präzisen Angaben und seiner schroffen Art stark den Eindruck hinterlassen, dass seine Aussage weniger von konkreter Erinnerung geleitet war als vom Bestreben, den geltend gemachten Anspruch durchzusetzen. Dass der klägerische Betrieb nominell auf die Klägerin gemeldet ist, faktisch aber vom Zeugen als „Betriebsleiter“ geführt wird, jedenfalls was den Kundenkontakt und die Ausführung der Aufträge anbelangt, drängt sich nach seinen Angaben auf. Das Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang der Sache ist daher offensichtlich.

24

Dass die Angaben des Ehemanns der Klägerin wenig verlässlich sind, hat sich auch anderweitig gezeigt. Während der Ehemann der Klägerin mit Vehemenz in Abrede gestellt hat, dass die optische Wirkung der Beschriftung anhand der vorgelegten Bilder beurteilt werden könne und ein Gutachten erzwungen hat mit der Behauptung, in natura sehe alles einwandfrei aus, hat der Sachverständige bestätigt, dass die Fotos den Zustand vor Ort richtig wiedergeben und der optische Eindruck der Wirklichkeit entspricht (Protokoll vom 13.05.2013, S. 3, Bl. 109 d.A.). Ebenso hat der Sachverständige die Angaben des Zeugen S in der Frage der Nachbesserungsmöglichkeit widerlegt. Während der Zeuge S im Rahmen der Vergleichsverhandlungen im ersten Verhandlungstermin (insoweit nicht protokolliert) betont hat, die einzelnen Buchstaben könnten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand oder gar nicht begradigt werden und ggf. müssten sogar die ganzen Grabsteine ersetzt werden, hat der Sachverständige erläutert, dass die Beschriftung in etwa vier Stunden mit einem Aufwand von etwa 200,- EUR korrigiert werden kann.

25

Ein Zeuge, dessen Aussage in anderer Hinsicht zweifach widerlegt ist, ist nicht in der Lage, eine Überzeugung davon zu vermitteln, dass fest ausgemacht war, dass die Schmuckelemente „Vase“ und „Laterne“ am vorderen Teil des Grabs platziert werden sollen - zumal gegen diese Annahme die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der unterschriebenen Privaturkunde streitet (Anl. K 1, Seite 1).

26

Es spricht auch nichts dafür, dass der Klägerin insoweit ein Leistungsbestimmungs- und freies Gestaltungsrecht zustehen sollte. Nachdem diese beiden Elemente ohnehin erst vor Ort auf dem Friedhof montiert werden, ist ebenso gut möglich, dass die letzte Festlegung im Zusammenhang mit der Aufstellung des Grabmals getroffen werden sollte. Abgesehen davon hätte es völlig unabhängig von der Rechtslage mehr als nahe gelegen, sich insoweit mit den Beklagten abzustimmen, die das Grabmal am Ende ja auch gutheißen und bezahlen sollten.

27

3. Nicht vertragsgerecht und mangelhaft ist auch die Beschriftung des Grabmals. Die Klägerin hat den Nachweis nicht geführt, dass sie insoweit eine fachgerechte Leistung mittlerer Art und Güte erbracht hat, wie sie ein Besteller eines solchen Grabmals erwarten kann.

28

a) Der Sachverständige B hat bestätigt, was sich schon aus den von den Beklagten vorgelegten Bildern (Anl. B 4 und B 5, Bl. 32 ff. d.A.) ergeben hat, dass einzelne Buchstaben und Zahlen aus der Reihe tanzen oder verdreht sind. Er hat die als Anlage zum Protokoll vom 13.05.2013 zu den Akten gereichten Fotos (Bl. 111/112 d.A.) vermessen und an 9 von 38 Zeichen Abweichungen zwischen 0,66 mm und 2,07 mm gegenüber einer horizontal und vertikal gleichmäßigen Ausrichtung festgestellt. Dabei sind weitere kleinere Abweichungen noch nicht berücksichtigt, z.B. bei den beiden Punkten im Datum „30.1.2011“ (Bl. 111 d.A.), beim ersten „r“ in „Werner“, bei der Ziffer „7“ im Datum „7.1.1942“ oder der ungleichmäßige Zeichenabstand in der Zahl „1949“. Diese letzteren Abweichungen ergeben sich aus den aus den nach den Angaben des Sachverständigen realitätsgerechten und daher als Beurteilungsgrundlage tauglichen Lichtbildern ebenfalls.

29

b) Daraus folgt, dass die Beschriftung im Rechtssinn mangelhaft ist. Zwar hat der Sachverständige keinen Verstoß gegen bestimmte Normen oder technische Regeln feststellen können. Er hat aber Abweichungen von deiner Sollbeschaffenheit vorgefunden, die in einem fachgerecht arbeitenden Betrieb - nämlich dem eigenen Betrieb des Sachverständigen -, erreicht wird und erreicht werden kann. Nachdem es zur Grundqualifikation eines Sachverständigen gehört, über ausreichende Berufserfahrung zu verfügen, sind die vom Sachverständigen an seine eigene Leistung angelegten Maßstäbe relevant.

30

c) Ein Mangel scheidet nicht schon deshalb aus, weil es keine technischen Normen für die Beschriftung von Grabmalen gibt, wie der Schriftsatz der Klägerin vom 05.06.2013 nahe legt. Die Klägerin wird nicht ernsthaft vertreten wollen, außerhalb existierender technischer Normen gebe es keine Mängel und die Klägerin könne jedes ihren persönlichen Maßstäben genügende Schriftbild als vertraglich geschuldete Leistung abliefern.

31

d) Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 09. Januar 2003 - VII ZR 181/00, in BGHZ 153, 279). Der Unternehmer hat die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werkes zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 - VII ZR 131/93, NJW-RR 1995, 472).

32

Ein Mangel kann daher auch in einer optischen Beeinträchtigung liegen, insbesondere wenn wie vorliegend eine ästhetische Wirkung erzielt werden soll. Ebenso, wie es z.B. keine technischen Normen für die Gleichmäßigkeit von Farbauftrag bei Malerarbeiten gibt, können solche Arbeiten mangelhaft sein, wenn das Ergebnis optische Mängel z.B. in Form von Ansatzstreifen oder helle und dunkle Stellen oberhalb einer Bagatellgrenze aufweist und der Gesamteindruck gestört ist.

33

Hier liegt die Sache nicht anders. Die vorsichtigen Formulierungen des Sachverständigen B ändern nichts daran, dass die Leistungen der Klägerin von der normalerweise zu erwartenden Qualität einer Beschriftung eines Grabsteins abweicht.

34

e) Ohnehin kommt es in der vorliegenden Konstellation nicht darauf an, ob die Beklagten der Klägerin einen Mangel nachweisen können, sondern darauf, dass die Klägerin den Beklagten Abnahmereife im Sinn einer einwandfreien Leistung mittlerer Art und Güte beweisen kann (Palandt/Sprau a.a.O.). Das ist ihr mit dem Gutachten des Sachverständigen B nicht gelungen. Denn es hat nicht ergeben, dass ein durchschnittlicher Steinmetz die Beschriftung nicht gleichmäßiger herstellen würde, selbst wenn man unterstellen würde, der Sachverständige lege in seinem Betrieb besonders hohe Maßstäbe zu Grunde, die ein normaler Steinmetzbetrieb wie die Klägerin nicht erfüllen kann und muss.

35

Selbst wenn man die Frage der fehlenden Abnahme und demzufolge die Beweislastverteilung anders sehen würde, ändert das am Ergebnis nichts. Denn der Sachverständige hat ohne weiteres vermeidbare und mit nicht zu großem Aufwand behebbare Abweichungen in der Schrift bestätigt, so dass ein Mangel nachgewiesen ist.

36

f) Unabhängig von der handwerklichen Beurteilung durch den Sachverständigen ist das Gericht zudem überzeugt, dass das Arbeitsergebnis der Klägerin nicht vertragsgerecht ist. Der Sachverständige hat bestätigt, dass die vorgelegten Fotos, insbesondere die von ihm gefertigten, den optischen Eindruck vor Ort auf dem Friedhof zutreffend wiedergeben. Folglich kann das Gericht die Frage der optischen Beeinträchtigung selbst beurteilen. Ob ein Grabmal gemessen an der üblichen Gestaltung von Grabmälern optischen und ästhetischen Anforderungen genügt, kann vom durchschnittlichen Friedhofsbesucher, zu dem auch der Unterzeichner gehört, beurteilt werden, weil insofern keine besondere Fachkunde oder keine Kenntnis von technischen Normen notwendig ist.

37

Das vorliegende Objekt kann aber mit der Qualität vergleichbarer Objekte nicht mithalten. Die Beschriftung weist bei nicht ganz oberflächlicher Betrachtung - zwar nicht auf den ersten Blick, aber ab dem zweiten -, die von den Beklagten monierten Ungleichmäßigkeiten auf. Sie stören den Gesamteindruck auch deshalb, weil die Beschriftung vergleichsweise sparsam ist und die Edelmetall-Zeichen mit einer Höhe von ca. 4,5 cm gut wahrzunehmen sind. In der jetzigen Form können die Ungleichmäßigkeiten - je nachdem, wie genau man sie betrachtet - einen unruhigen, schlampigen Eindruck vermitteln, als ob man beim Grabstein habe sparen müssen und den am schnellsten und billigsten Betrieb beauftragt habe. Das ist mit dem Sinn eines Grabmals, den Verstorbenen buchstäblich ein Denkmal zu setzen, nicht in Einklang zu bringen. Eine solche Verwendung des Werks der Klägerin, die Verstorbenen zu würdigen, gehört aber zu der Beschaffenheit, die der Besteller eines Grabmals nach den Umständen erwarten kann und die die Klägerin bislang nicht erreicht hat (§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Sie kann für eine solche Leistung daher keine Bezahlung verlangen.

38

5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.

Gründe

I.

11

Die Klage ist zulässig. Für die Entscheidung ist das AG Bad Urach dadurch zuständig geworden, dass das AG R durch Beschluss vom 16.10.2012 den Rechtsstreit hierher verwiesen hat. Die Verweisung ist zwar in Bezug auf den Beklagten Ziff. 2 zu Unrecht erfolgt, weil dieser in R lebt und seinen Gerichtsstand dort hat, so dass die Klägerin ihre gemäß § 35 ZPO bestehende Wahlmöglichkeit, den Beklagten Ziff. 2 statt am Wohnsitz im - nicht ausschließlichen - Wahlgerichtsstand der Erbschaft nach §§ 27, 28 ZPO zu verklagen, durch die Erhebung der Klage vor dem AG R bindend ausgeübt hatte. Die bloße Zweckmäßigkeit, beide Beklagten zusammen verklagen zu können, begründet keine Zuständigkeit im hiesigen Bezirk, denn einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs gibt es nicht. Es wäre auch nicht Sache des AG R gewesen, die Verweisung anzuregen, zumal der Beklagtenvertreter darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin ihre Zuständigkeitswahl nicht nachträglich ändern könne (Bl. 47 d.A.). Gleichwohl ist die Verweisung bindend.

II.

12

Der Klägerin steht kein fälliger Anspruch auf restlichen Werklohn zu, weil sie nicht beweisen konnte, dass sie den Auftrag vertragsgerecht, mangelfrei und abnahmereif ausgeführt hat (§§ 631, 640, 641 BGB).

13

1. Fälligkeit ist nicht dadurch eingetreten, dass die Beklagten im Rahmen der Vorbesichtigung auf dem Betriebsgelände das Grabmal schon vor Aufstellung abgenommen hätten. Zu diesem Zeitpunkt war der Auftrag unstreitig noch nicht fertiggestellt. Grundsätzlich setzt eine Abnahme aber voraus, dass das Werk abnahmereif ist. Abnahmereif ist ein Werk nicht, wenn noch wesentliche Teile fehlen (MünchKomm-BGB/Busch, 6. Aufl., § 640 Rn. 11). Die Aufstellung, die Anbringung des Schriftzuges mit dem Nachnamen der Verstorbenen und die Platzierung der steinernen Schmuckelemente auf der Einfassung mit einem Wertanteil von rund 10 % sind bei einem Grabmal solch ein wesentlicher Teil der Leistung.

14

Die Parteien können zwar vereinbaren, dass das Werk in Teilen abgenommen werden soll. Eine solche Vereinbarung hat die Klägerin aber nicht vortragen können.

15

a) Dem Umstand, dass die Klägerin den Beklagten die Möglichkeit gegeben hat, die probeweise aufgestellten Bestandteile des Grabmals auf dem Betriebsgelände vorzubesichtigen, kann keine stillschweigende Vereinbarung über eine Teilabnahme entnommen werden. Dagegen spricht zum einen, dass jedenfalls die beiden Schmuckgegenstände „Vase“ und „Laterne“ nicht an der vereinbarten Stelle aufgestellt waren (weder vorne, wie die Klägerin behauptet, noch hinten, wie die Beklagten vortragen), d.h. dass die Aufstellung nur als Provisorium und nicht als Endzustand zu betrachten war und der Gesamteindruck nicht derselbe war. Zum anderen wäre es erforderlich gewesen, dass die Klägerin den Beklagten mitgeteilt hätte, welche tatsächliche und rechtliche Bedeutung sie der Vorbesichtigung beizulegen gedenkt - wenn dies seinerzeit je der Fall gewesen sein sollte. Aus Laiensicht versteht es sich nicht von selbst, dass die Einzelteile des Grabmals bereits zu diesem Zeitpunkt „fix und fertig“ und etwa die Beschriftung endgültig angebracht waren. Ohne Kenntnis darüber, wie die Edelstahl-Buchstaben auf den Steinen angebracht werden, kann ein Laie nicht „automatisch“ davon ausgehen, dass diese endgültig auf dem Stein fixiert sind. Ebenso vorstellbar ist, dass die Buchstaben nur vorläufig befestigt (z.B. angeklebt) sind und zu Transportzwecken noch einmal abgenommen werden müssen ebenso wie auch der die beiden Stelen verbindende Schriftzug „L.“ noch nicht angebracht war, sondern nur an die vorgesehene Stelle gehalten wurde, um seine ungefähre Lage und Wirkung auf den Betrachter zu verdeutlichen.

16

Dass die Beklagten über eine solche Bedeutung des Vorbesichtigungstermins informiert worden wären, trägt die Klägerin nicht vor, und erst recht nicht, dass die Beklagten einer solchen Zusatzvereinbarung zum Auftrag, dass die Vorbesichtigung als Teilabnahme gelten sollte, zugestimmt hätten. Stattdessen hat der Ehemann der Klägerin angegeben, die Besichtigung habe den Sinn gehabt, den Beklagten das Grabmal überhaupt einmal zu zeigen, weil sie es nicht in Auftrag gegeben hatten und daher noch gar nicht kannten (Protokoll vom 13.02.2013, S. 2, Bl. 74 d.A.). Darüber hinaus sollte der Termin - das zeigen auch die zusätzlich aufgestellten steinernen Blumenschalen (vgl. Lichtbild Anl. B 2, Bl. 28 d.A.) - den Beklagten demonstrieren „was alles möglich ist“ (Protokoll v. 13.02.2013, S. 3, Bl. 75 d.A.) Mit anderen Worten: Die Klägerin wollte den Beklagten bei der Gelegenheit allenfalls weitere Zusatzausstattungen verkaufen.

17

Deswegen verwundert es nicht, dass die Beklagten der Besichtigung nicht die Bedeutung beigemessen haben, die jetzt im Rechtsstreit behauptet wird, und dass die Beklagte Ziff. 1 nach ihren Angaben den Termin auch gar nicht wahrgenommen hat. Hinzu kommt, dass die Vorbesichtigung nicht auf Veranlassung der Klägerin zustande gekommen ist - etwa, um etwaige Änderungswünsche leichter in der Werkstatt als später auf dem Friedhof vornehmen zu können -, sondern auf Wunsch der Beklagten (Klagschrift S. 3, letzter Absatz, Bl. 3 d.A.).

18

Unter diesen Umständen kann aus der Tatsache, dass die Beklagten die Beschriftung nicht schon vor der endgültigen Aufstellung auf dem Friedhof bemängelt haben, keine (stillschweigende) Abnahme oder Teilabnahme der Inschriften abgeleitet werden.

19

b) Nichts anderes folgt daraus, dass die Beklagten die Abschlagszahlungs-Rechnung vom 24.03.2011 (Anl. K 3) vollständig bezahlt haben. Auch insoweit gilt, dass ohne anderslautende Vereinbarung vor im Wesentlichen vollständiger Fertigstellung keine Abnahmereife eintritt und eine Abnahme nicht anzunehmen ist - ob ausdrücklich oder stillschweigend.

20

2. Das beauftragte Grabmal hat die Klägerin nicht vertragsgerecht hergestellt, so dass die Beklagten zur Abnahme und Bezahlung nicht verpflichtet sind. Jedenfalls verbleiben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme daran erhebliche Zweifel, die vor Abnahme zu Lasten der Klägerin gehen (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 641 Rn. 18).

21

a) Dass die Schmuckelemente „Vase“ und „Laterne“ an der vorderen Grabeinfassung platziert werden sollten und nicht hinten neben den beiden Stelen, konnte die Klägerin nicht beweisen. Der momentan bestehende Zustand ist daher nicht vertragskonform.

22

Aus dem schriftlichen Vertrag folgt eine Festlegung auf die Position am vorderen Rand nicht. Bei der von Klägerseite als Anlage zum schriftlichen Auftrag in den Rechtsstreit eingeführten Zeichnung (Anl. K 1, Seite, Bl. 8 d.A.) handelt es sich, wie die Vernehmung des Ehemanns der Klägerin ergeben hat, nur um eine Arbeitszeichnung, die der Zeuge bei den Besprechungen mit dem Vater der Beklagten angefertigt hat. Ob sie tatsächlich eine abschließende Platzierung der beiden Schmuckelemente mit Bindung für beide Seiten wiedergibt, ist offen geblieben. Immerhin gibt es daneben eine weitere Arbeitszeichnung (Bl. 27 d.A.), in der diese Elemente nicht eingezeichnet sind. Zwar soll diese zweite Zeichnung den Angaben des Ehemanns der Klägern zufolge nur zur Herstellung der Granitplatten angefertigt worden sein. Dazu passt aber nicht, dass die Klägerin zusammen mit der Kopie des Vertrags und einer Handzeichnung des Grabmals (Anlage B 1, bestehend aus vier Seiten: Vertrag, AGB, Handzeichnung, Arbeitszeichnung ohne Schmuckelemente, vgl. Bl.24 - 27 d.A.) diese angebliche Zeichnung dem verstorbenen Vater der Beklagten zur Verfügung gestellt hat - denn diese befand sich im Nachlass -, nicht aber die angebliche Anlage zum Vertrag.

23

Hinzu kommt: Der Zeuge hat mit seinen teilweise wenig präzisen Angaben und seiner schroffen Art stark den Eindruck hinterlassen, dass seine Aussage weniger von konkreter Erinnerung geleitet war als vom Bestreben, den geltend gemachten Anspruch durchzusetzen. Dass der klägerische Betrieb nominell auf die Klägerin gemeldet ist, faktisch aber vom Zeugen als „Betriebsleiter“ geführt wird, jedenfalls was den Kundenkontakt und die Ausführung der Aufträge anbelangt, drängt sich nach seinen Angaben auf. Das Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang der Sache ist daher offensichtlich.

24

Dass die Angaben des Ehemanns der Klägerin wenig verlässlich sind, hat sich auch anderweitig gezeigt. Während der Ehemann der Klägerin mit Vehemenz in Abrede gestellt hat, dass die optische Wirkung der Beschriftung anhand der vorgelegten Bilder beurteilt werden könne und ein Gutachten erzwungen hat mit der Behauptung, in natura sehe alles einwandfrei aus, hat der Sachverständige bestätigt, dass die Fotos den Zustand vor Ort richtig wiedergeben und der optische Eindruck der Wirklichkeit entspricht (Protokoll vom 13.05.2013, S. 3, Bl. 109 d.A.). Ebenso hat der Sachverständige die Angaben des Zeugen S in der Frage der Nachbesserungsmöglichkeit widerlegt. Während der Zeuge S im Rahmen der Vergleichsverhandlungen im ersten Verhandlungstermin (insoweit nicht protokolliert) betont hat, die einzelnen Buchstaben könnten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand oder gar nicht begradigt werden und ggf. müssten sogar die ganzen Grabsteine ersetzt werden, hat der Sachverständige erläutert, dass die Beschriftung in etwa vier Stunden mit einem Aufwand von etwa 200,- EUR korrigiert werden kann.

25

Ein Zeuge, dessen Aussage in anderer Hinsicht zweifach widerlegt ist, ist nicht in der Lage, eine Überzeugung davon zu vermitteln, dass fest ausgemacht war, dass die Schmuckelemente „Vase“ und „Laterne“ am vorderen Teil des Grabs platziert werden sollen - zumal gegen diese Annahme die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der unterschriebenen Privaturkunde streitet (Anl. K 1, Seite 1).

26

Es spricht auch nichts dafür, dass der Klägerin insoweit ein Leistungsbestimmungs- und freies Gestaltungsrecht zustehen sollte. Nachdem diese beiden Elemente ohnehin erst vor Ort auf dem Friedhof montiert werden, ist ebenso gut möglich, dass die letzte Festlegung im Zusammenhang mit der Aufstellung des Grabmals getroffen werden sollte. Abgesehen davon hätte es völlig unabhängig von der Rechtslage mehr als nahe gelegen, sich insoweit mit den Beklagten abzustimmen, die das Grabmal am Ende ja auch gutheißen und bezahlen sollten.

27

3. Nicht vertragsgerecht und mangelhaft ist auch die Beschriftung des Grabmals. Die Klägerin hat den Nachweis nicht geführt, dass sie insoweit eine fachgerechte Leistung mittlerer Art und Güte erbracht hat, wie sie ein Besteller eines solchen Grabmals erwarten kann.

28

a) Der Sachverständige B hat bestätigt, was sich schon aus den von den Beklagten vorgelegten Bildern (Anl. B 4 und B 5, Bl. 32 ff. d.A.) ergeben hat, dass einzelne Buchstaben und Zahlen aus der Reihe tanzen oder verdreht sind. Er hat die als Anlage zum Protokoll vom 13.05.2013 zu den Akten gereichten Fotos (Bl. 111/112 d.A.) vermessen und an 9 von 38 Zeichen Abweichungen zwischen 0,66 mm und 2,07 mm gegenüber einer horizontal und vertikal gleichmäßigen Ausrichtung festgestellt. Dabei sind weitere kleinere Abweichungen noch nicht berücksichtigt, z.B. bei den beiden Punkten im Datum „30.1.2011“ (Bl. 111 d.A.), beim ersten „r“ in „Werner“, bei der Ziffer „7“ im Datum „7.1.1942“ oder der ungleichmäßige Zeichenabstand in der Zahl „1949“. Diese letzteren Abweichungen ergeben sich aus den aus den nach den Angaben des Sachverständigen realitätsgerechten und daher als Beurteilungsgrundlage tauglichen Lichtbildern ebenfalls.

29

b) Daraus folgt, dass die Beschriftung im Rechtssinn mangelhaft ist. Zwar hat der Sachverständige keinen Verstoß gegen bestimmte Normen oder technische Regeln feststellen können. Er hat aber Abweichungen von deiner Sollbeschaffenheit vorgefunden, die in einem fachgerecht arbeitenden Betrieb - nämlich dem eigenen Betrieb des Sachverständigen -, erreicht wird und erreicht werden kann. Nachdem es zur Grundqualifikation eines Sachverständigen gehört, über ausreichende Berufserfahrung zu verfügen, sind die vom Sachverständigen an seine eigene Leistung angelegten Maßstäbe relevant.

30

c) Ein Mangel scheidet nicht schon deshalb aus, weil es keine technischen Normen für die Beschriftung von Grabmalen gibt, wie der Schriftsatz der Klägerin vom 05.06.2013 nahe legt. Die Klägerin wird nicht ernsthaft vertreten wollen, außerhalb existierender technischer Normen gebe es keine Mängel und die Klägerin könne jedes ihren persönlichen Maßstäben genügende Schriftbild als vertraglich geschuldete Leistung abliefern.

31

d) Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 09. Januar 2003 - VII ZR 181/00, in BGHZ 153, 279). Der Unternehmer hat die Entstehung eines mangelfreien, zweckgerechten Werkes zu gewährleisten. Entspricht seine Leistung nicht diesen Anforderungen, so ist sie fehlerhaft, und zwar unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 - VII ZR 131/93, NJW-RR 1995, 472).

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Ein Mangel kann daher auch in einer optischen Beeinträchtigung liegen, insbesondere wenn wie vorliegend eine ästhetische Wirkung erzielt werden soll. Ebenso, wie es z.B. keine technischen Normen für die Gleichmäßigkeit von Farbauftrag bei Malerarbeiten gibt, können solche Arbeiten mangelhaft sein, wenn das Ergebnis optische Mängel z.B. in Form von Ansatzstreifen oder helle und dunkle Stellen oberhalb einer Bagatellgrenze aufweist und der Gesamteindruck gestört ist.

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Hier liegt die Sache nicht anders. Die vorsichtigen Formulierungen des Sachverständigen B ändern nichts daran, dass die Leistungen der Klägerin von der normalerweise zu erwartenden Qualität einer Beschriftung eines Grabsteins abweicht.

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e) Ohnehin kommt es in der vorliegenden Konstellation nicht darauf an, ob die Beklagten der Klägerin einen Mangel nachweisen können, sondern darauf, dass die Klägerin den Beklagten Abnahmereife im Sinn einer einwandfreien Leistung mittlerer Art und Güte beweisen kann (Palandt/Sprau a.a.O.). Das ist ihr mit dem Gutachten des Sachverständigen B nicht gelungen. Denn es hat nicht ergeben, dass ein durchschnittlicher Steinmetz die Beschriftung nicht gleichmäßiger herstellen würde, selbst wenn man unterstellen würde, der Sachverständige lege in seinem Betrieb besonders hohe Maßstäbe zu Grunde, die ein normaler Steinmetzbetrieb wie die Klägerin nicht erfüllen kann und muss.

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Selbst wenn man die Frage der fehlenden Abnahme und demzufolge die Beweislastverteilung anders sehen würde, ändert das am Ergebnis nichts. Denn der Sachverständige hat ohne weiteres vermeidbare und mit nicht zu großem Aufwand behebbare Abweichungen in der Schrift bestätigt, so dass ein Mangel nachgewiesen ist.

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f) Unabhängig von der handwerklichen Beurteilung durch den Sachverständigen ist das Gericht zudem überzeugt, dass das Arbeitsergebnis der Klägerin nicht vertragsgerecht ist. Der Sachverständige hat bestätigt, dass die vorgelegten Fotos, insbesondere die von ihm gefertigten, den optischen Eindruck vor Ort auf dem Friedhof zutreffend wiedergeben. Folglich kann das Gericht die Frage der optischen Beeinträchtigung selbst beurteilen. Ob ein Grabmal gemessen an der üblichen Gestaltung von Grabmälern optischen und ästhetischen Anforderungen genügt, kann vom durchschnittlichen Friedhofsbesucher, zu dem auch der Unterzeichner gehört, beurteilt werden, weil insofern keine besondere Fachkunde oder keine Kenntnis von technischen Normen notwendig ist.

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Das vorliegende Objekt kann aber mit der Qualität vergleichbarer Objekte nicht mithalten. Die Beschriftung weist bei nicht ganz oberflächlicher Betrachtung - zwar nicht auf den ersten Blick, aber ab dem zweiten -, die von den Beklagten monierten Ungleichmäßigkeiten auf. Sie stören den Gesamteindruck auch deshalb, weil die Beschriftung vergleichsweise sparsam ist und die Edelmetall-Zeichen mit einer Höhe von ca. 4,5 cm gut wahrzunehmen sind. In der jetzigen Form können die Ungleichmäßigkeiten - je nachdem, wie genau man sie betrachtet - einen unruhigen, schlampigen Eindruck vermitteln, als ob man beim Grabstein habe sparen müssen und den am schnellsten und billigsten Betrieb beauftragt habe. Das ist mit dem Sinn eines Grabmals, den Verstorbenen buchstäblich ein Denkmal zu setzen, nicht in Einklang zu bringen. Eine solche Verwendung des Werks der Klägerin, die Verstorbenen zu würdigen, gehört aber zu der Beschaffenheit, die der Besteller eines Grabmals nach den Umständen erwarten kann und die die Klägerin bislang nicht erreicht hat (§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Sie kann für eine solche Leistung daher keine Bezahlung verlangen.

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5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.