Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-12, Aktenzeichen 2 L 378/12
ECLI:DE:VGD:2012:0312.2L378.12.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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Der am 28. Februar 2012 bei Gericht eingegangene Eilantrag hat keinen Erfolg, soweit er darauf gerichtet ist,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, die Antragstellerin zum Auswahlverfahren 2012 für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst zuzulassen.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierzu sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer solchen Rechtsposition (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Die Antragstellerin begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihr – wenn auch nur vorläufig – im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die sie auch im Klageverfahren (2 K 2285/12) anstrebt. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 13. August 1999 – 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 , DÖD 1985, 280, und vom 30. Juni 2008 – 6 B 971/08 -, juris.

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Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt.

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Zwar wird die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass sie im Erfolgsfalle an dem bereits in der 9. bis 11. Kalenderwoche 2012 (27. Februar bis 14. März 2012) stattgefundenen bzw. noch stattfindenden Abschnitt I des Auswahlverfahrens für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst teilnehmen könnte. Auch mag unterstellt werden, dass der Antragstellerin unzumutbare Nachteile drohen, wenn sie zu diesem Auswahlverfahren nicht zugelassen wird. Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache fehlt es aber an der zudem erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren.

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Die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Zulassung zum Auswahlverfahren zur Förderphase vor der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt III durch Bescheid des Landesamtes für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (nachfolgend: LAFP NRW) vom 3. Februar 2012 begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Ob die nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG bei dieser Entscheidung erforderliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten,

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vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 -, juris, - 6 A 282/08 – , juris, und – 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, sowie Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07 -, DVBl 2010, 981,

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hier ordnungsgemäß erfolgt ist, insbesondere die zuständige Gleichstellungsbeauftragte am Verfahren beteiligt worden ist, kann im Ergebnis offen bleiben, weil ein solcher Verfahrensfehler hier jedenfalls gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden – Verfahrensfehler. Es ist auch offensichtlich, dass die Entscheidung in der Sache hierdurch nicht beeinflusst worden ist. Denn das materielle Recht eröffnet vorliegend – wie näher auszuführen sein wird – dem beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum. Die Entscheidung hätte daher nicht anders ausfallen dürfen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.

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Denn die Antragstellerin hat bereits deshalb keinen Anspruch darauf, zum Auswahlverfahren zur Förderphase vor der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt III zugelassen zu werden, weil sie die für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III maßgebliche Höchstaltersgrenze überschreitet.

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Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVO Pol) vom 4. Januar 1995, zuletzt geändert durch die am 22. November 2011 in Kraft getretene Verordnung vom 6. November 2011 (GV. NRW. S. 555), können Beamte, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet haben, zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III zugelassen werden, wenn sie sich nach der II. Fachprüfung in einer Dienstzeit von mindestens sechs Jahren bewährt haben und der Behördenleiter eine Teilnahme am Auswahlverfahren befürwortet, weil sie nach ihrer Persönlichkeit für den höheren Polizeivollzugsdienst geeignet erscheinen (Nr. 1), sie am maßgeblichen Stichtag des 1. Oktober (vgl. § 21 Abs. 2 LVO Pol) das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr. 2) und sie am Auswahlverfahren nach § 20 LVO Pol erfolgreich teilgenommen haben (Nr. 3). Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol weist der Dienstvorgesetzte Bewerbungen von Beamten zurück, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen und denen auch nicht eine Ausnahme nach § 19 Abs. 2 LVO Pol, d.h. hinsichtlich der Überschreitung des Höchstalters, bewilligt werden kann.

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Die am 0.0.1971 geborene Antragstellerin erfüllt im maßgeblichen Zeitpunkt am 1. Oktober 2012 die Zulassungsvoraussetzung des § 19 Abs. 1 Nr. 2 LVP Pol nicht, da sie ihr 40. Lebensjahr bereits mit Ablauf des 3. Mai 2011 vollendet hat.

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Auch kann sie nicht verlangen, dass sie trotz Überschreitens der Altersgrenze im Wege der Ausnahme zur Ausbildung zugelassen wird.

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Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO Pol kann das für Inneres zuständige Ministerium Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze bis zu einer Überschreitung von drei Jahren zulassen, wenn eine Zulassung unter Einhaltung der Höchstaltersgrenze aus einem von dem Bewerber nicht zu vertretenen Grund nicht möglich war. Ferner ermöglichen die Regelungen in § 19 Abs. 2 Sätze 3 bis 6 LVO Pol eine Überschreitung der Altersgrenze um höchstens drei Jahre insbesondere in den typischen Verzögerungsfällen, in denen sich die Bewerbung wegen der Geburt oder Betreuung von Kindern oder der Pflege von Angehörigen verzögert hat, ohne dass die Verwaltung insoweit eine Ermessensentscheidung zu treffen hätte.

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Diese Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin jedoch nicht.

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Sie hat keine Umstände dafür darlegen und glaubhaft machen können, dass ihr eine Zulassung unter Einhaltung der Höchstaltersgrenze aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund nicht möglich war oder dass die Voraussetzungen der übrigen, ausdrücklich genannten Verzögerungsgründe erfüllt sind.

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Es ist vielmehr von der Antragstellerin zu vertreten, dass sie mit ihrer Bewerbung zum Auswahlverfahren 2012 erfolglos bleibt, weil sie die Altersgrenze von 40 Jahren nicht einhält. Denn der maßgebende Grund hierfür ist, dass sie in den beiden Auswahlverfahren der Jahre 2005 und 2007, an denen sie teilgenommen hatte, jeweils den für die Zulassung zur Förderphase erforderlichen Leistungsgrad verfehlt und sich hierdurch selbst um die Möglichkeit gebracht hatte, die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III (Förderphase) vor Überschreiten der Altersgrenze zu beginnen. Ihre Bewerbungsmöglichkeiten waren damit nach der bis zum November 2011 maßgeblichen Regelung des § 20 Abs. 5 Halbsatz 1 LVO Pol, zuletzt in der Fassung der 10. Verordnung zur Änderung der LVO Pol vom 28. August 2009 (GV. NRW. S. 442), durch ihre zweimalige erfolglose Teilnahme am Auswahlverfahren bereits erschöpft, da das Auswahlverfahren bis dahin nach dieser Regelung nur einmal wiederholt werden konnte. Erst durch die am 22. November 2011 in Kraft getretene Verordnung vom 6. November 2011 (a.a.O.) wurde die Regelung des § 20 Abs. 5 Halbsatz 1 LVO Pol für das laufende Verfahren dahin geändert, dass nunmehr die Möglichkeit einer dritten Bewerbung eröffnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin das maßgebliche Höchstalter aber bereits überschritten. Auf die Frage, inwieweit die von ihr geltend gemachten, durch die schwere Erkrankung ihres Vaters Ende des Jahres 2007 geänderten Lebensumstände sowie die dadurch bei ihr verursachten multiplen gesundheitlichen Beschwerden sie daran gehindert haben könnten, am Auswahlverfahren zur Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst teilzunehmen bzw. sich darauf vorzubereiten, kommt es daher nicht mehr an. Denn diese sind erst eingetreten, nachdem sie bereits zum zweiten Mal erfolglos - und damit nach der bis zum November 2011 geltenden Regelung endgültig - aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden war.

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Eine Ausnahme ist der Antragstellerin auch nicht deshalb zu erteilen, weil sie ihren Vater seit dem Jahre 2008 bis zu dessen Tod am 2. Juni 2011 regelmäßig an Wochenenden und während ihres Urlaubs unterstützt und gepflegt hat. Die Voraussetzungen der Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 5 LVO Pol, nach der die Höchstaltersgrenze hinausgeschoben wird, wenn "ein nach einem ärztlichen Gutachten pflegebedürftiger sonstiger Angehöriger, insbesondere aus dem Kreise der Eltern, [...] tatsächlich gepflegt wurde", sind vorliegend nicht erfüllt. Zum einen dürfte schon das vorgelegte ärztliche Attest vom 14. Dezember 2011, das besagt, dass die Antragstellerin in diesem Zeitraum in die Pflege des Vaters regelmäßig eingebunden war, den Anforderungen des § 19 Abs. 2 Satz 5 LVO Pol nicht genügen, da es sich hierbei nicht um ein ärztliches Gutachten zur Pflegebedürftigkeit ihres Vaters handelt. Entscheidend ist aber, dass nicht der Umstand der tatsächlichen Pflege eines nach einem ärztlichen Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen als solcher schon ausreicht, den Verzögerungstatbestand des § 19 Abs. 2 Satz 5 LVO Pol zu erfüllen. Die Pflege eines nahen Angehörigen muss nach dieser Regelung vielmehr zudem ursächlich dafür gewesen sein, dass der Bewerber die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III nicht unter Einhaltung der Höchstaltersgrenze erreichen konnte. Aufgrund der Bezugnahme auf die entsprechende Geltung der die Geburt und Betreuung minderjähriger Kinder betreffenden Regelung des "Satz 2" (richtig: Satz 3), wonach die Höchstaltersgrenze "wegen" dieser Betreuungstätigkeit überschritten worden sein muss, ergibt sich das Erfordernis, dass auch die Betreuung pflegebedürftiger naher Angehöriger der maßgebende Grund dafür gewesen ist, dass die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III erst nach Vollendung des 40. Lebensjahres angestrebt wurde, wenn also der Bewerber ohne die Betreuungstätigkeit die Ausbildung vor Überschreiten der Altersgrenze hätte aufnehmen können.

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Vgl. zu der gleichartigen Vorschrift des § 6 Abs. 2 LVO: BVerwG; Beschluss vom 24. Januar 2011 – 2 B 2.11 -, NVwZ-RR 2011, 329; OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2011 – 6 A 1853/10 -, juris.

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Daran fehlt es aber hier. Ursächlich dafür, dass die Antragstellerin sich erst wieder zum Auswahlverfahren 2012 beworben hat, war – wie bereits näher dargelegt – der Umstand, dass ihr nach zwei erfolglosen Teilnahmen am Auswahlverfahren die Möglichkeit einer dritten Bewerbung erstmalig aufgrund der Änderung des § 20 Abs. 5 LVO Pol im November 2011 eröffnet wurde.

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Soweit geltend gemacht wird, in den vergangenen Jahren seien Ausnahmen großzügig erteilt worden, verhilft auch dies dem Antrag der Antragstellerin nicht zum Erfolg. Bei der Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme ist gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 und 2 LVO Pol dem für Inneres zuständigen Ministerium zwar Ermessen eingeräumt. Eine solche Ermessensentscheidung ist nach dieser Regelung aber erst zu treffen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Das ist hier jedoch nicht der Fall, da nicht festgestellt werden kann, dass der Antragstellerin die Einhaltung der Höchstaltersgrenze aus einem von ihr nicht zu vertretenden Grund nicht möglich war.

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Sollten in den zurückliegenden Jahren nach der insoweit auch zuvor gleichlautenden Regelung, vormals bis zum Inkrafttreten der 10. Verordnung zur Änderung der LVO Pol (a.a.O.) am 1. September 2009 geregelt in § 19 Abs. 4 Satz 1 und 2, entgegen diesem Erfordernis Ausnahmen von der jeweils maßgeblichen Höchstaltersgrenze erteilt worden sein, kann die Antragstellerin nicht verlangen, auf der Grundlage des Art. 3 Abs. 1 GG im Wege der Gleichbehandlung ebenso behandelt zu werden. Die Verwaltung wird durch den Gleichheitssatz nur gebunden, soweit ihr (rechtliche) Handlungsspielräume zustehen. Solche sind aber dann nicht gegeben, wenn es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für die begehrte Ermessensentscheidung fehlt. Einen Anspruch darauf, eine ggf. fehlerhafte Rechtsanwendung zu wiederholen, gibt es nicht, da es eine "Gleichheit im Unrecht" nicht gibt.

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Vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 1 BvL 25/77 -, juris, und Jarass/Pieroth, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl. 2009, Art. 3 Rn. 34 ff.

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Die Regelung des § 19 LVO Pol ist insoweit auch abschließend und überlässt es nicht der Verwaltung, unabhängig vom Vorliegen der genannten Voraussetzungen Ausnahmen zuzulassen. Sollte sich in den letzten Jahren eine Verwaltungspraxis herausgebildet haben, nach der ungeachtet dieser Regelungen zur Höchstaltersgrenze Zulassungen zur Ausbildung für den höheren Polizeidienst bzw. dem Laufbahnabschnitt III erteilt worden sind, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner nunmehr für das gegenwärtige Auswahlverfahren eine dem geltenden Recht entsprechende Verwaltungspraxis durchführt. Der Antragsgegner ist nicht berechtigt und schon gar nicht verpflichtet, eine ggf. rechtswidrige Verwaltungspraxis fortzusetzen.

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Die Antragstellerin könnte ihr Begehren auch nicht erfolgreich darauf stützen, der Antragsgegner habe ihr schutzwürdiges Vertrauen darauf enttäuscht, nach dem Eintritt in den Polizeidienst noch die gesamte polizeiliche Laufbahn durchlaufen zu können, da bei der polizeilichen Einheitslaufbahn jedem Bewerber die Möglichkeit gegeben werden müsse, diese bei entsprechender Qualifizierung vollständig auszuschöpfen. Der Umstand, dass es sich bei der Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten um eine Einheitslaufbahn handelt, bedeutet nur, dass diese grundsätzlich die Möglichkeit bietet, die gesamte Laufbahn bis hin zum höheren Polizeidienst bzw. dem Laufbahnabschnitt III zu durchlaufen, nicht aber, dass an den Eintritt in den nächsthöheren Laufbahnabschnitt bzw. an die Zulassung zu der hierauf gerichteten Ausbildung nicht bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden dürfen, die von den Bewerbern zu erfüllen sind. Nichts anderes gilt im Hinblick darauf, dass die maßgebliche Altersgrenze für die Einstellung in den Laufbahnabschnitt II gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol auf das 37. Lebensjahr festgelegt worden ist und daher für Bewerber, die diese Altersgrenze annähernd ausschöpfen, eine Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III schon bei der Einstellung nicht mehr zu erreichen ist.

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Die Festlegung einer Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den nächsten Laufbahnabschnitt ist dem Laufbahnrecht des Polizeivollzugsdienstes auch keineswegs neu. Für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III bestand eine solche Altersgrenze schon aufgrund der Regelungen in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol in der im Jahr 1995 geltenden Fassung. Auch hiernach war neben weiteren Bewährungsvoraussetzungen die Nichtvollendung des 40. Lebensjahres eine der Voraussetzungen für die Zulassung zur Ausbildung. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin darauf, ohne jegliche Altersbeschränkung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III bzw. jedenfalls zu dem hierzu durchgeführten Auswahlverfahren, zugelassen zu werden, kann daher nicht anerkannt werden. Hinzukommt, dass das Höchstalter zwischenzeitlich bis zum Inkrafttreten der 10. Änderungsverordnung zur LVO Pol am 1. September 2009 bereits auf das nicht vollendete 38. Lebensjahr abgesenkt war.

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Das erkennende Gericht hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Regelungen des § 19 LVO Pol zur Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes. Die Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Sie ist mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar und wird weder durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16) noch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160), ausgeschlossen, mit dem die Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden ist.

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Vgl. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. Juni 2009 – 1 L 474/09 -, juris, zur Vorgängerregelung des § 19 LVO Pol, sowie Beschlüsse vom 5. März 2012 – 1 L 202/12 – u.a., zur aktuellen Regelung des § 19 LVO Pol.

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Im öffentlichen Dienst wird die Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen zunächst durch den grundsätzlich gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung gewährleistet (Art 33 Abs. 2 GG).

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Juli 1997 – 2 BvR 1088/97 -, juris.

34

Die Bestimmung einer Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches Amt bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Denn Altersgrenzen schränken den Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Alter kann dann ein Eignungsmerkmal im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise den Anforderungen des Amtes nicht mehr genügen, wenn sie ein bestimmtes Alter überschritten haben. Allerdings dürfen Altersgrenzen den Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auch einschränken, wenn und soweit sie im ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind und die beiden Verfassungsgrundsätze in einen angemessenen Ausgleich bringen. Die Abwägung der beiden gegenläufigen verfassungsrechtlich geschützten Belange, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, bedarf einer gesetzlichen Grundlage und darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, BVerwGE 133, 143, und vom 24. September 2009 - 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251.

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Die Altersgrenze stellt hierbei eine subjektive Zulassungsvoraussetzung dar, die nur durch ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut gerechtfertigt werden kann.

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Juli 1997 – 2 BvR 1088/97 -, a.a.O.

38

Bei der Abwägung der aus dem Leistungsgrundsatz und dem Lebenszeitgrundsatz folgenden gegenläufigen Belange hat der Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum. Die vom Verordnungsgeber zu beachtenden Maßstäbe zur Bestimmung einer Altersgrenze für eine konkrete Laufbahn sind durch ihren Zweck vorgegeben. Dieser besteht vor allem darin, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.

39

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – a.a.O.

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Ebenso ist das auch im öffentlichen Dienst unerlässliche Gebot sparsamer Mittelverwendung nicht zu vernachlässigen. Ferner wird das gebotene Mindestmaß an Kontinuität in der Besetzung der einzelnen Dienstposten gewahrt.

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Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Mai 2011 – 4 B 53.09 -, juris.

42

Zudem kann dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – a.a.O., m.w.N.

44

Die Angemessenheit der festzusetzenden Altersgrenze ist dabei auch davon abhängig, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen sind.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 - a.a.O.

46

Gemessen an diesen Anforderungen ist die Höchstaltersgrenze des nicht vollendeten 40. Lebensjahres für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes nicht zu beanstanden.

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Die Verordnungsermächtigung in § 111 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) bildet zunächst eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen für die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten durch den Verordnungsgeber. Die Vorschrift ermächtigt dazu, durch Rechtsverordnung besondere Vorschriften über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten zu erlassen. Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung sind hinreichend bestimmt. Eine Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten befugt den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Polizeivollzugsbeamten gestaltet wird. Hierzu gehören nicht nur Altersgrenzen für die Einstellung, sondern auch für den Zugang zur Ausbildung zu den einzelnen Laufbahnabschnitten der für die Polizeivollzugsbeamten geltenden Einheitslaufbahn.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – a.a.O., zu der Ermächtigungsgrundlage des § 15 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der damals geltenden Fassung.

49

Die Regelung ist auch als solche gerechtfertigt und angemessen.

50

Wenn sich auch für die Bewerber für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III der Aspekt der Versorgungsansprüche anders darstellt als für Bewerber, die ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis begehren, ist dieser jedoch auch hier nicht zu vernachlässigen. Denn die sich nach ggf. erfolgreichem Abschluss der Ausbildung noch ergebenden Beförderungsmöglichkeiten führen zu deutlich höheren Versorgungsansprüchen, da sich diese nach dem zuletzt innegehabten Amt bestimmen. Das Interesse des Dienstherrn an einem angemessen Verhältnis zwischen der noch zu erwartenden Arbeitsleistung in dem höheren Laufbahnabschnitt und den zu erwartenden Versorgungsansprüchen ist daher durchaus beachtlich.

51

Ferner ist das im öffentlichen Dienst unerlässliche Gebot sparsamer Mittelverwendung zu beachten. Die den Bewerbern mit der Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III gewährte Möglichkeit der weiteren Ausbildung ist mit erheblichen Aufwendungen des Dienstherrn verbunden. Die zugelassenen Bewerber absolvieren gemäß § 22 Abs. 1 LVO Pol vor Beginn ihrer Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III zunächst eine zweijährige Förderphase. Daran schließt sich gemäß § 22 Abs. 2 LVO Pol die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III an, die mindestens zwei Jahre dauert und mit dem Masterabschluss der III. Fachprüfung an der deutschen Hochschule der Polizei endet. In diesem Zeitraum von mindestens vier Jahren erhalten die betroffenen Bewerber ihre vollen Dienstbezüge, stehen dem Dienstherrn aber nur in allenfalls eng begrenztem Umfang zu der ihrem bisherigen Amt entsprechenden Dienstleistung zur Verfügung. Auch angesichts dieses erheblichen Aufwandes für die berufliche Weiterqualifizierung der betroffenen Beamten erscheint es gerechtfertigt und angemessen durch die gewählte Höchstaltersbeschränkung eine noch langjährige aktive Dienstzeit des Bewerbers zu fordern.

52

Vgl. hierzu auch VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 5. März 2012 – 1 L 202/12 – u.a.

53

Überdies stellen die ausgewogene Altersstruktur im höheren Polizeivollzugsdienst wie auch die personelle Kontinuität bei den Führungskräften im Polizeivollzugsdienst wichtige Belange dar, die durch eine solche Altersgrenze gefördert werden.

54

Vgl. hierzu VG Berlin, Urteil vom 31. März 2009 – 28 A 188.08 –, juris.

55

Dass durch die 10. Änderungsverordnung zur LVO Pol die Altersgrenze für die Einstellung in den Laufbahnabschnitt II vom 32. auf das 37. Lebensjahr und die Altersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III vom 38. auf das 40. Lebensjahr erhöht worden sind, trägt zwar nicht zu einer Verjüngung des Polizeivollzugsdienstes bei. Sie trägt aber dennoch dem Belang der ausgewogenen Altersstruktur insofern Rechnung, als diese Altersgrenzen weiterhin geeignet sind, einer Überalterung entgegen zu wirken.

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Der Verordnungsgeber hat zudem die Sonder- und Ausnahmefälle in ausreichendem Maße selbst bestimmt:

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Die in § 19 Abs. 2 Satz 3 bis 6 LVO Pol genannten Verzögerungstatbestände führen die zwingend - also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Gründe auf, unter denen der Bewerber die genannte Höchstaltersgrenze um bis zu höchstens drei Jahre überschreiten darf. Hierzu zählen die Geburt eines Kindes oder die Betreuung minderjähriger Kinder bzw. die Pflege naher Angehöriger. Die Regelung des § 19 Abs. 2 Satz 3 bis 6 LVO Pol zu den bei der Höchstaltersgrenze zu berücksichtigen Verzögerungszeiten weist zwar insoweit Unklarheiten auf, als die in Bezug genommenen Sätze der Regelung teilweise nicht richtig beziffert sind. Diese etwaigen Unklarheiten oder auch redaktionellen Versehen stellen aber den klaren Norminhalt der Regelung als solchen nicht durchgreifend in Frage, der die zu berücksichtigenden Verzögerungsgründe oder Hinausschiebenstatbestände auf die durch die Geburt bzw. Kinderbetreuung oder der Pflege von Angehörigen bedingten Verzögerungszeiten beschränkt.

58

Auch genügt die Regelung der Ausnahmebestimmung den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) an die Regelungen über die Zulassung von Ausnahmen von einer laufbahnrechtlichen Höchstaltersbestimmung gestellt hat. Die Gewährung einer Ausnahme im Ermessenswege ist nicht voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 19 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol näher umschriebenen Voraussetzung abhängig, dass eine Zulassung unter Einhaltung der Höchstaltersgrenze aus einem von dem Bewerber nicht zu vertretenden Grund nicht möglich war. Mit der hier erfolgten Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im Übrigen) in das Ermessen gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist dem Erfordernis, die Bestimmung von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, sondern diese im Wesentlichen selbst zu regeln, in noch ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.

59

Der Verordnungsgeber war auch nicht etwa verpflichtet, im Hinblick auf die erstmalige Eröffnung eines zweiten Wiederholungsversuchs durch § 20 Abs. 5 Halbsatz 1 LVO Pol in der Fassung der 11. Änderungsverordnung zugleich mittels einer Übergangsregelung für lebensältere Bewerber die Altersgrenze des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LVO Pol - über 40 Jahre hinaus – anzuheben oder gar in Abs. 2 dieser Vorschrift einen diesem Umstand Rechnung tragenden zusätzlichen Ausnahmetatbestand aufzunehmen. Das Erfordernis einer Übergangsregelung ist nur dann anzunehmen, wenn ausnahmsweise ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand einer bereits existierenden begünstigen Norm besteht, erstreckt sich aber nicht auf den Fall, dass ein Element einer gesetzlichen Regelung – hier: die Anzahl der Wiederholungsmöglichkeiten – eine dem Normadressaten günstige Neuregelung erfährt, die bereits als solche praktische Auswirkungen zu entfalten vermag.

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Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 5. März 2012 – 1 L 242/12 -.

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Die Angemessenheit der Höchstaltersgrenze auf das nicht vollendete 40. Lebensjahr wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Gesetzgeber die Regelaltersgrenze für Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit zwischenzeitlich auf das vollendete 62. Lebensjahr (§ 115 Abs. 1 LBG NRW) erhöht hat. Denn auch die hier in Rede stehende Höchstaltersgrenze ist durch Verordnung vom 28. August 2009, in Kraft getreten am 1. September 2009 (GV. NRW. S. 442), zwischenzeitlich von dem bis dahin maßgeblichen vollendeten 38. auf das vollendete 40. Lebensjahr erhöht worden.

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Die Höchstaltersgrenze ist ferner mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Die Vorschriften des AGG gelten gemäß § 24 Nr. 1 AGG entsprechend auch für Beamte der Länder unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung. Ungleichbehandlungen wegen des Alters unterliegen, anders als Diskriminierungen aufgrund der weiteren in § 1 AGG aufgeführten Merkmale, jedoch nicht einem strikten Verbot, sondern können unter den Voraussetzungen des § 10 AGG gerechtfertigt sein. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) ausführlich dargelegt hat, bedeutet eine im Laufbahnrecht geregelte Höchstaltersgrenze – dort für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe - zwar eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, die aber nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, wenn die unterschiedliche Behandlung der Bewerber aufgrund ihres Alters ein legitimes Ziel verfolgt sowie objektiv, angemessen und erforderlich ist. Hier findet die gewählte Altersgrenze ihre Rechtfertigung u.a. in der Notwendigkeit einer noch angemessenen Beschäftigungszeit im höheren Dienst vor dem Eintritt in den Ruhestand des Beamten. Dieses ist angesichts des mit der angestrebten Ausbildung verbundenen erheblichen Aufwandes des Dienstherrn ein legitimes Ziel i.S.v. § 10 Satz 1 AGG, da es im Sinne einer sparsamen Haushaltsführung Gemeinwohlinteressen dient. Zur Erreichung dieses Ziel kann die gewählte Altersgrenze als angemessen und erforderlich angesehen werden.

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Vgl. zur Zulässigkeit einer Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für den Aufstieg in den höheren Polizeivollzugsdienst auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Mai 2011 – 4 B 53.09 –, a.a.O., m.w.N.

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Dass die maßgebliche Altersgrenze für die Einstellung in den Laufbahnabschnitt II gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol auf das 37. Lebensjahr erhöht worden ist, steht diesem Anliegen nicht entgegen. Denn die nach der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II noch zu erwartende aktive Dienstzeit ist schließlich nicht geringer als bei der Ausbildung zum Laufbahnabschnitt III und daher nach den oben genannten Kriterien nicht weniger angemessen.

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Im Hinblick auf diesen mit der angestrebten Ausbildung verbundenen erheblichen Aufwand des Dienstherrn steht auch der Umstand, dass nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) Beamten des gehobenen Dienstes ein Amt der Laufbahn des höheren Dienstes derselben Fachrichtung (Aufstiegsbeamte) bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen noch bis zum nicht vollendeten 58. Lebensjahr verliehen werden darf, der Angemessenheit und Erforderlichkeit der hier in Rede stehenden Höchstaltersgrenze nicht entgegen. Denn anders als die Polizeivollzugsbeamten absolvieren diese Beamten vor dem Aufstieg in den höheren Dienst keine langjährige Ausbildung, deren Aufwand der Dienstherr zu tragen hat; die Beamten, deren Laufbahn in der LVO geregelt ist, müssen ihre Qualifikation für den höheren Dienst vielmehr (lediglich) durch sehr gute Leistungen in einem Amt des gehobenen Dienstes nachweisen.

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Der hilfsweise gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, über den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zum Auswahlverfahren 2012 für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

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der offenbar dem Umstand Rechnung tragen soll, dass die Zulassung zum Auswahlverfahren (auch) im Ermessen des Dienstherrn steht, bleibt erfolglos, weil es, wie vorstehend näher dargelegt, bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen sowohl des § 19 Abs. 1 als auch der Ausnahmebestimmung des § 19 Abs. 2 LVO Pol fehlt.

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Der weitere Hilfsantrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der für die Förderphase vor der Ausbildung zum höheren Polizeivollzugsdienst zur Verfügung stehenden Stellen an einen Konkurrenten zu vergeben, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat gleichfalls keinen Erfolg. Besteht weder ein Anspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren noch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung, scheidet die Antragstellerin schon aus diesem Grund aus dem weiteren Auswahlverfahren aus.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.