Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-08-14, Aktenzeichen 6 U 181/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0814.6U181.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten wird das am 23.08.2001 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 7/01 - teilweise abgeändert und insgesamt im Hauptausspruch wie folgt neu gefasst:

A.

Die Klage wird abgewiesen.

B.

Auf die Widerklage

I.

werden die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1.1.

im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie der Fachberatung für L. und T. selbst und/oder durch Dritte die Firma

"F.L.A. GmbH & Co International KG"

und/oder die Firma

"F.L.A. GmbH"

und/oder das Firmenschlagwort

"F."

zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;

1.2.

für die Bewerbung und/oder das Angebot von Spielergemeinschaften zur Teilnahme an Lotterien des Deutschen L.- und T.blocks die Internetadresse

F..d.

zu benutzen;

1.3.

die Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie die Fachberatung für L. und T. unter dem Zeichen

F.,

wie es unter dem Aktenzeichen zur Eintragung als Wortmarke beim DPMA angemeldet worden ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;

2.

der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer 1.1. seit dem 07.01.1999, gemäß der vorstehenden Ziffer 1.2. seit dem 04.09.1998 vorgenommen haben, und zwar unter Angabe der Umsätze, die unter den in den Ziffern 1.1. und 1.2. wiedergegebenen Kennzeichen erzielt wurden sowie über den Umfang und die Art der jeweils getätigten Werbung, aufgegliedert nach Kalendervierteljahren.

II.

wird festgestellt, dass die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) verpflichtet sind, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer II. 1.1. seit dem 07.01.1999, gemäß der vorstehenden Ziffer II. 1.2. seit dem 04.09.1998 bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

III.

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) werden verurteilt, die in ihrem Besitz befindlichen Gegenstände, die mit einem oder mehreren der in Ziffer II.1.1., II. 1.2. wiedergegebenen Zeichen versehen sind zu vernichten, insbesondere Werbematerial und Geschäftspapiere.

Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

C.

Die Zwischenfeststellungswiderklage wird abgewiesen.

D.

Von den in erster Instanz angefallenen Gerichtskosten hat die Klägerin 92% zu tragen, davon 84 % gemeinsam mit den Drittwiderbeklagten zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner; 8 % der in erster Instanz angefallenen Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.

Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte in Höhe von 8%, diejenigen der Drittwiderbeklagten zu 2) und zu 3) in Höhe von jeweils 10 % zu tragen; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden der Klägerin mit 92% auferlegt, davon 84% gemeinsam mit den Drittwiderbeklagten zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner. Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz selbst.

Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahren werden der Klägerin mit 68% auferlegt, wovon sie 63% mit der Drittwiderbeklagten zu 2) sowie 48% mit dem Drittwiderbeklagten zu 3) als Gesamtschuldner zu tragen hat; die Beklagte hat 32% der im Berufungsverfahren entstandenen Gerichtskosten zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte 32%, von denjenigen der Drittwiderbeklagten zu 2) werden ihr 37% und von denjenigen des Drittwiderbeklagten zu 3) 47 % auferlegt. Die in der Berufung angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten hat die Klägerin in Höhe von 68% zu tragen, davon 63% gemeinsam mit der Drittwiderbeklagten zu 2) und 53% mit dem Drittwiderbeklagten zu 3) als Gesamtschuldner. Im übrigen tragen die Parteien ihre im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

E.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die gegen sie betriebene Zwangsvollstreckung jeweils gegen Leistung einer Sicherheit in der nachstehend bestimmten Höhe abwenden, falls nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Sicherheit beträgt bei Vollstreckung

des Unterlassungsausspruchs unter Ziff. B. I.1.1.: 150.000,00 EUR;

des Unterlassungsausspruchs unter Ziff. B. I.1.2.: 50.000,00 EUR;

des Unterlassungsausspruchs unter Ziff. B. I.1.3.: 30.000,00 EUR;

des Auskunftsanspruchs unter Ziff. B. I.2.: 10.000,00 EUR;

des Vernichtungsausspruchs unter B.III.: 3.000,00 EUR;

des Kostenausspruchs durch die Klägerin: 5.000,00 EUR;

des Kostenausspruchs durch die Drittwiderbeklagte zu 2): 6.000,00 EUR;

des Kostenausspruchs durch den Drittwiderbeklagen zu 3): 7.000,00 EUR;

des Kostenausspruchs durch die Beklagte: 14.000,00 EUR

F.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G.

Die mit diesem Urteil für die Klägerin, die Drittwiderbeklagte zu 2) sowie die Beklagte verbundene Beschwer übersteigt jeweils die Summe von 20.000,00 EUR.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagte ist eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen
L.- und T.blocks. Sie betreibt im Land Nordrhein-Westfalen die
Organisation und Durchführung einer Vielzahl von Gewinnspielen,
darunter das sog. "S.-L." und das "M.-L.". Nach einer durch das
DPMA im Jahre 2001 vorgenommenen Berichtigung ist sie unter ihrer
im Urteilsrubrum angegebenen Firma gemeinsam mit ihren 15
Mitgesellschafterinnen als Inhaberin der mit Priorität zum
02.09.1996 als durchgesetztes Zeichen u.a. für "Lotteriespiele",
die "Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und
anderen Geld- und Glücksspielen" sowie die "Veranstaltung und
Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation,
insbesondere über Internet" eingetragenen Wortmarke L. im
Markenregister aufgeführt. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten
insoweit wird auf die als Anlage B 1 zu den Akten gereichte
Fotokopie des Registerauszugs (Bl. 26 d.A.) sowie das Schreiben des
DPMA vom 19.07.2001 ( Bl. 277 d.A.) Bezug genommen. Diese Marke ist
Gegenstand eines von einer Fa. L.T.P. Service GmbH beim Deutschen
Patent- und Markenamt betriebenen Löschungsverfahrens (AZ: .7 / 28
S 121/00 Lösch), in dem hauptsächlich geltend gemacht wird, dass zu
Unrecht die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung angenommen
worden seien, die aus einem angeblich rein beschreibenden
Gattungsbegriff bestehende Marke daher löschungsreif sei. Zu den
weiteren Einzelheiten des erwähnten Löschungsverfahrens wird auf
die von der Drittwiderbeklagten zu 2) überreichte Anlage DWB 1 - 3
(Bl. 67 - 69 d.A.) verwiesen.

3

Die Klägerin befasst sich nach ihrem derzeitigen
Unternehmensgegenstand u. a. mit der Übernahme und Verwaltung von
Beteiligungen sowie der Beschaffung von Finanzierungsmitteln für
der Firmengruppe zugehörige oder nahestehende Gesellschaften. Bis
Anfang 2001 bestand ihr Unternehmensgegenstand in der "Vermittlung
von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie der
Fachberatung für L. und T. und dem Betrieb von Annahmenstellen der
N. Klassenlotterie". Hinsichtlich der näheren Einzelheiten insoweit
wird auf die in Fotokopie zu den Akten gereichten
Handelsregisterauszüge (Bl. 11 und Bl. 209 ff d.A.. = Anlage DW B
15) Bezug genommen. Bei der Drittwiderbeklagten zu 2) handelt es
sich um die mit der Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin
befasste persönlich haftende Gesellschafterin. Der
Drittwiderbeklagte zu 3) war bis zu seinem im Juni 2002
mitgeteilten Ausscheiden Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten zu
2).

4

Unter dem Datum des 02.03.2000 hat die Klägerin beim DPMA die
Bezeichnung "F." als Wortmarke für Dienstleistungen der Klasse zur
Eintragung angemeldet. Diese Markenanmeldung wurde mit Beschluss
des DPMA vom 04.12.2001 zurückgewiesen.

5

In einem bei dem Landgericht Köln zu dem Aktenzeichen 84 O 66/01
(= 6 U 48/01 OLG Köln) geführten Rechtsstreit ging die Beklagte
gegen einen Herrn T.S. vor, welcher bei der D. e.G. den
Domain-Namen "F..de" hatte registrieren lassen, unter dem unter
Verweis auf die Gesellschaften des deutschen L.- und T.blocks bzw.
auf den "Deutschen L. Block" die Bildung und Zusammenstellung von
Spielergemeinschaften nach einem bestimmten System angeboten wurde.
Die Beklagte nahm Herrn S. in jenem Verfahren - u.a. gestützt auf
die o.g. Marke L. - auf Unterlassung in Anspruch, im Datennetz
Internet oder in anderen in der Bundesrepublik Deutschland
abrufbaren Datennetzen die Bezeichnung "F." als
second-level-Domain-Namen zu benutzen und in die Löschung dieser
für ihn registrierten Internet-Domain gegenüber der D. e.G.
einzuwilligen. Das Landgericht hat Herrn S. in jenem Verfahren
entsprechend diesen Begehren verurteilt, was der erkennende Senat
in seinem auf die Berufung des Herrn S. ergangenen Urteil vom
02.11.2001 unter Vornahme lediglich einer Beschränkung des
sachlichen Bereichs des Unterlassungsausspruchs, im wesentlichen
bestätigt hat.

6

Mit der Behauptung, Herr S. habe bei der Vornahme der
Registrierung des bereits seit 04.09.1998 von ihr selbst benutzten
Domain-Namens "F..d." lediglich als ihr Agent gehandelt, dem daher
keine selbständigen Rechte an dieser Bezeichnung zustehen sollten
und zustünden, hat die Klägerin Herrn S. im Rahmen der vorliegenden
Klage als Hauptintervention zu dem vorbezeichneten Verfahren 84 O
66/01 LG Köln u.a. auf Abgabe einer Willenserklärung in Anspruch
genommen, dass die Rechte "aus der Registrantenstellung bei der D.
e.G. an der Domain ‚F..d. '" auf sie übergehen bzw. die
vorbezeichneten Rechte auf sie übertragen werden. Nachdem das
Landgericht das Verfahren hinsichtlich der gegenüber Herrn S.
verfolgten Klageanträge abgetrennt hat, hat dieser die Ansprüche
anerkannt (Bl. 104 d.A.).

7

Gegenüber der Beklagten hat die Klägerin vorliegend u.a. die
Feststellung begehrt, dass sie keine Rechte der Beklagten verletze,
wenn sie als Inhaberin der Domain "F..de" eingetragen ist und/oder
dass der Beklagten keine besseren Rechte an dieser Bezeichnung
zustehen. Insoweit haben die Parteien die Feststellungsklage nach
Erhebung der nachfolgend näher dargestellten Widerklage der
Beklagten, mit welcher diese u.a. das Verbot der Verwendung der
Internetadresse "F..de" durch die Klägerin begehrt, im Termin zur
mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht übereinstimmend für
erledigt erklärt (Bl. 269 d.A.).

8

Die Klägerin verlangt von der Beklagten nunmehr noch die Abgabe
einer Erklärung, wonach gegenüber der D. eG die Aufhebung eines
dort zu Gunsten der Beklagten registrierten Dispute-Eintrags
betreffend die Domain "F..de" beantragt werde. Hilfsweise begehrt
die Klägerin von der Beklagten die Unterlassung, bzgl. der
erwähnten Domain bei der D. Dispute-Anträge zu stellen.

9

Die Beklagte, so hat die Klägerin zur Begründung dieser Petita
ausgeführt, könne für sich keine Rechtsstellung reklamieren, welche
die Verwendung der für sie, die Klägerin, registrierten Domain
"F..d." hindere und die daher die Beibehaltung oder Beantragung
eines Dispute-Eintrags rechtfertige. Aus der Wortmarke "L." ergebe
sich eine solche Position schon deshalb nicht, weil die Beklagte
nicht befugt sei, Rechte, welche durch die für sämtliche
Gesellschaften des Deutschen- L. und T.blocks gemeinsam
eingetragene Marke etwa begründet worden seien, allein geltend zu
machen. Überdies sei in Abrede zu stellen, dass die Beklagte
überhaupt Mitinhaberin der Marke L. sei; denn vor der durch das
DPMA vorgenommenen Berichtigung der Markeneintragung sei - was
unstreitig ist - eine "W.L. GmbH & Co KG" eingetragen gewesen,
die aber niemals Rechtsvorgängerin der vorher unter "W.L. GmbH
& Co" firmierenden Beklagten, einer OHG, gewesen sei. Im
übrigen lägen aber auch die materiellen Voraussetzungen einer den
Gebrauch der Domain "F..d." hindernden markenrechtlichen
Verwechslungsgefahr nicht vor. Jedenfalls aber sei das Verfahren
bis zur Entscheidung über den gegenüber der Marke L. betriebenen
Löschungsantrag auszusetzen; diesem Löschungsantrag komme eine
erhebliche Erfolgsaussicht zu, weil die Markeneintragung zu Unrecht
erfolgt sei; die Beklagte könne ebenso wie die übrigen
Gesellschaften des Deutschen L.blocks eine bundesweite Durchsetzung
des von Hause aus rein beschreibenden und daher freizuhaltenden
Begriffs "L." als Marke nicht nachweisen.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

die Beklagte zu verurteilen,

12

gegenüber der D. eG Domain Verwaltungs-
und Betriebsgesellschaft (W. 26, F.a.M.) die Aufhebung des für sie
vorgenommenen DISPUTE-Eintrags bezüglich der Domain "F..d." zu
erklären,

13

hilfsweise,

14

es unter Androhung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
500.000,00 DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu
sechs Monaten zu unterlassen, bezüglich der Domain "F..d." bei der
D. eG Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft (W. 26, F.a.M.)
DISPUTE-Anträge zu stellen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

18

I.

19

die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten zu verurteilen,

20

1.

21

es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur
Dauer von sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr

22

1.1.

23

im Bereich der Vermittlung von
Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften sowie der
Fachberatung für L. und T. selbst und/oder durch Dritte die
Firma

24

"F.L.A. GmbH & Co International
KG"

25

und/oder die Firma

26

"F.L.A. GmbH"

27

und/oder das Firmenschlagwort

28

"F."

29

zu verwenden und/oder verwenden zu
lassen;

30

1.2.

31

die Internetadresse

32

F..d.

33

selbst und/oder durch Dritte zu
verwenden und/oder verwenden zu lassen;

34

1.3

35

die Vermittlung von Spielverträgen im
Namen von Wettgemeinschaften sowie die Fachberatung für L. und T.
unter der Wortmarke

36

F.,

37

wie sie unter dem Aktenzeichen zur
Eintragung beim DPMA angemeldet worden ist, anzubieten und/oder zu
bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen;

38

2.

39

der Beklagten Auskunft darüber zu
erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß der vorstehenden
Ziffer 1.1 seit dem 07.01.1999, gemäß der vorstehenden Ziffer 1.2
seit dem 04.09.1998 sowie der vorstehenden Ziffer 1.3 seit dem
02.03.2000 vorgenommen haben, und zwar unter Angabe der Umsätze,
die unter den in den Ziffern 1.1 und 1.2 wiedergegebenen
Kennzeichen sowie mit nach der Ziffer 1.3 gekennzeichneten Waren
und Dienstleistungen erzielt wurden sowie über den Umfang und die
Art der jeweils getätigten Werbung, aufgegliedert nach
Kalendervierteljahren;

40

3.

41

der Beklagten Auskunft über Namen und
Anschriften der gewerblichen Abnehmer der gelieferten oder
bestellten Gegenstände gemäß der Ziffer 1.3 zu erteilen;

42

II.

43

festzustellen, dass die Klägerin und
die Drittwiderbeklagten verpflichtet sind, der Beklagten allen
Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß der
vorstehenden Ziffer I. 1.1 seit dem 07.01.1999, gemäß der
vorstehenden Ziffer I. 1.2 seit dem 04.09.1998 sowie gemäß der
vorstehenden Ziffer I. 1.3 seit dem 02.03.2000 bereits entstanden
ist oder künftig noch entstehen wird;

44

III.

45

die Klägerin und die
Drittwiderbeklagten zu verurteilen, die in ihrem Besitz
befindlichen Gegenstände, die mit einem oder mehreren der in Ziffer
I. 1.1, 1.2, 1.3 wiedergegebenen Zeichen versehen sind zu
vernichten, insbesondere Werbematerial und Geschäftspapiere.

46

Die Verwendung der Bezeichnung "F." - sei es als Domain-Name,
sei es in der jeweils angegriffenen Form und Schreibweise als Marke
oder Unternehmenskennzeichen - verletze, so hat die Beklagte
vertreten, die ihr in bezug auf die Wortmarke "L." zustehenden
Rechte, die sie allein geltend zu machen befugt sei. Der in diesen
Bezeichnungen enthaltene Bestandteil "L." bzw. "L." präge jeweils
den Gesamteindruck der beanstandeten Zeichen, deren Gebrauch die
Gefahr von Verwechslungen mit der im Verkehr durchgesetzten
Wortmarke L. i. S. des markenrechtlichen Verletzungstatbestandes
des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hervorrufe. Überdies, so hat die
Beklagte geltend gemacht, seien die Widerklageansprüche aber auch
aus § 3 UWG gerechtfertigt. Insbesondere aus dem letztgenannten
Grund bestehe kein Anlass, den Rechtstreit mit Blick auf das
hinsichtlich der Klagemarke anhängige Löschungsverfahren
auszusetzen, das im übrigen aber auch keinerlei Aussichten auf
Erfolg habe.

47

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten haben beantragt,

48

die Widerklage abzuweisen.

49

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten haben ihre
Passivlegitimation in Abrede gestellt. Die Klägerin sei als reine
Holdinggesellschaft nicht im "operativen" Geschäft der Vermittlung
der Teilnahme an dem von der Beklagten und den sonstigen
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks veranstalteten L.
oder der hierauf bezogenen Fachberatung tätig. Weder sie noch die
Drittwiderbeklagten hätten im übrigen geschäftliche Aktivitäten in
bezug auf "T." entfaltet. Allein die Markenanmeldung "F." begründe
die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr
nicht. Hinsichtlich des beanstandeten Gebrauchs der Bezeichnungen
"F. L."/F."/"F." als Unternehmenskennzeichen und/oder als Marke
lägen schließlich ebensowenig die sachlichen Voraussetzungen einer
markenrechtlichen Verwechslungsgefahr vor, wie in bezug auf die
Verwendung von "F." als Domain-Name.

50

Mit Urteil vom 23.08.2001, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen und die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten
entsprechend der Widerklage verurteilt. Zur Begründung dieser
Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass hinsichtlich
des mit der Widerklage beanstandeten Zeichengebrauchs die Gefahr
von Verwechslungen mit der Wortmarke L. i.S. des
Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe und
die Beklagte gemäß § 744 Abs. 2 BGB befugt sei, die aus den
streitbefangenen Verletzungshandlungen entstehenden Ansprüche
geltend zu machen; umgekehrt seien die Beklagten hinsichtlich
sämtlicher Ansprüche passivlegitimiert, weil ihrerseits mit Blick
jedenfalls auf die früher maßgeblichen Unternehmensgegenstände der
Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) die erforderliche
Begehungsgefahr bestehe. Anlass für eine Aussetzung des Verfahrens
bestehe nicht, weil der Ausgang des in bezug auf die Marke L.
anhängigen Löschungsverfahrens noch völlig ungewiss sei.

51

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgen die
Klägerin und die Drittwiderbeklagten ihre erstinstanzlichen
Prozessbegehren weiter: Sie wiederholen und bekräftigen ihren in
erster Instanz verfochtenen Standpunkt, wonach der Beklagten die
Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation abzusprechen sei, aus
der Wortmarke L. hergeleitete etwaige Ansprüche allein geltend zu
machen und zu verfolgen. Entgegen der in dem angefochtenen Urteil
zum Ausdruck gebrachten Wertung könne sich die Beklagte zu ihren
Gunsten dabei nicht auf § 744 Abs. 2 BGB stützen. Mit Blick auf die
durch handelsregisterliche Eintragungen belegten
Unternehmensgegenstände der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu
2) bestehe ferner auch eine für die Unterlassungsansprüche aber
vorauszusetzende Begehungsgefahr nicht, so dass die Klägerin und
die Drittwiderbeklagten hinsichtlich der gestellten
Unterlassungsanträge nicht passivlegitimiert seien. Der
Unterlassungsantrag gemäß Ziff. I.1.1 der Widerklage und der
hierauf beruhende Verbotstenor des angefochtenen Urteils seien
überdies in der Sache zu weit gefasst; gleiches gelte hinsichtlich
des Unterlassungsantrags unter Ziff. I.1.2 bzw. des diesem
stattgebenden Urteilsausspruchs. Zu Unrecht habe das Landgericht
weiter aber auch eine in Anbetracht der streitbefangenen
Bezeichnungen bestehende Verwechslungsgefahr bejaht. Der Begriff
"L." sei von Hause aus rein beschreibend, er habe auch nicht etwa
durch einen intensiven Gebrauch im Verkehr eine Unterscheidungs-
und Hinweisfunktion in bezug auf ein bestimmtes, von einem
bestimmten Unternehmen veranstaltetes "L." erlangt. Die mit dem
erstinstanzlichen Urteil titulierten Annexbegehren gingen in der
Sache teilweise zu weit, teilweise liefen sie auf rechtlich
Unmögliches hinaus.

52

Nachdem der Drittwiderbeklagte zu 3) im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat eine dem Unterlassungsbegehren der
Beklagten in der Fassung ihres nachfolgend wiedergegebenen
Berufungsantrags entsprechende strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben die
Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs
betreffend den Drittwiderbeklagten zu 3) übereinstimmend für
erledigt erklärt; sodann hat die Beklagte auf die gegenüber dem
Drittwiderbeklagten zu 3) geltend gemachten Annexbegehren
verzichtet.

53

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten beantragen,

54

das angefochtene Urteil des
Landgerichts abzuändern und die Beklagte unter Abweisung der
Widerklage im übrigen zu verurteilen,

55

gegenüber der D. eG Domain Verwaltungs-
und Betriebsgesellschaft (W. 26, 60329 Frankfurt/Main) die
Aufhebung des für sie vorgenommenen DISPUTE-Eintrags bezüglich der
Domain "F..d." zu erklären,

56

hilfsweise,

57

es bei Meidung eines vom Gericht für
jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis
zu 250.000,00 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten zu unterlassen, bezüglich der Domain "F..d."
bei der D. eG Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft (W. 26,
F./M. DISPUTE-Anträge zu stellen.

58

Die Beklagte, die das Schadensersatzfeststellungsbegehren gemäß
Ziff. II ihrer Widerklage in der Berufung zunächst auf die
Feststellung der Schadensersatzverpflichtung auch gegenüber allen
weiteren Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks als
Gesamtgläubigerinnen erstreckt hat (Bl. 416/417 d.A.),
beantragt,

59

60

die Berufung mit der Maßgabe
zurückzuweisen, dass die Widerklageanträge unter Ziffer I.1.2 und
I.1.3 die nachstehende Fassung erhalten:

61

62

...die Klägerin und die
Drittwiderbeklagte zu 2) zu verurteilen, es bei Meidung eines vom
Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise
Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr

63

64

1.2

65

für die Bewerbung und/oder das Angebot
von Spielergemeinschaften zur Teilnahme an Lotterien des Deutschen
L.- und T.blocks die Internetadresse

66

F..d.

67

zu benutzen;

68

1.3

69

die Vermittlung von Spielverträgen im
Namen von Wettgemeinschaften sowie die Fachberatung für L. und T.
unter dem Zeichen

70

F.,

71

wie es unter dem Aktenzeichen zur
Eintragung als Wortmarke beim DPMA angemeldet worden ist,
anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen.

72

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in welchem das
Landgericht die Voraussetzungen der markenrechtlichen
Verwechslungsgefahr sowie ferner ihre, der Klägerin,
Aktivlegitimation ebenso zutreffend bejaht habe wie die
Passivlegitimation der Klägerin und der Drittwiderbeklagten. Zu
Recht habe das Landgericht schließlich auch die Aussetzung des
Verfahrens bis zur Entscheidung über das gegen die Marke L.
gerichtete Löschungsbegehren abgelehnt; es spreche vielmehr alles
dafür, dass der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gelingen, der
Löschungsantrag daher erfolglos bleiben werde.

73

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) stellen letzteres
in Abrede. Selbst wenn aber die erforderliche Verkehrsdurchsetzung
der Bezeichnung L. als Marke belegt werde, so entfalte dies
allenfalls für den gegenwärtigen Status Aussagekraft und besage
nichts über die Verkehrsdurchsetzung im hier maßgeblichen Zeitpunkt
der Markeneintragung. Eine etwa festgestellte Verkehrsdurchsetzung
wirke nicht zurück auf diesen Zeitpunkt. Da sie aber bereits vor
einer etwa festgestellten Verkehrsdurchsetzung der Marke L. unter
den den Bestandteil "F. L." aufweisenden Unternehmenskennzeichen
auf den Markt getreten seien, seien hieran zu ihren Gunsten
Zwischenrechte entstanden, die eine Koexistenzlage gemäß § 22 Abs.
1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG nach sich zögen.

74

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) beantragen mit
einer im Termin zur mündlichen Verhandlung als
Zwischenfeststellungswiderklage bezeichneten Widerklage,

75

festzustellen, dass der Klägerin und
der Drittwiderbeklagten zu 2) an den Unternehmenskennzeichnungen
"F.L.A. GmbH & Co International KG" und "F.L.A. GmbH"
Zwischenrechte gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 MarkenG gegenüber
der Marke "L." zustehen.

76

Die Beklagte beantragt,

77

diese Widerklage zurückzuweisen,

78

die sie für unzulässig, darüber hinaus aber auch für unbegründet
hält.

79

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

80

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

81

Die in formeller Hinsicht einwandfreie, insgesamt zulässige
Berufung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten hat in der Sache
nur zum Teil Erfolg.

82

Soweit nach der hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3)
übereinstimmend herbeigeführten Teilerledigung der Widerklage sowie
deren teilweiser, in der Berufung erfolgter Rücknahme noch eine
materielle Entscheidung zu treffen war, stellt sich die Widerklage
im ganz überwiegenden Umfang als zulässig und begründet dar (A.).
Der Beklagten stehen die gegenüber der Klägerin und
Drittwiderbeklagten zu 2) noch geltend gemachten
Unterlassungsansprüche in vollem Umfang zu. Lediglich hinsichtlich
der auf Auskunftserteilung sowie der auf die Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung und die Vernichtung der im Besitz der
Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) gerichteten
Widerklagebegehren muss die Beklage sich eine Einschränkung
gefallen lassen. Denn hinsichtlich des mit dem Unterlassungsantrag
unter Ziff. I. 1.3. der Widerklage beanstandeten Gebrauchs des zur
Eintragung als Wortmarke angemeldeten Zeichens "F." besteht zwar
die einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch rechtfertigende Gefahr
erstmaliger Begehung. Einen Schadensersatzanspruch kann die
Beklagte aus dieser nur drohenden Verletzungshandlung indessen
nicht herleiten, so dass sich insoweit nicht nur das
Schadensersatzfeststellungsbegehren, sondern darüber hinaus auch
das Auskunftspetitum als unbegründet erweist, soweit dieses der
Vorbereitung eines solches Schadensersatzanspruchs dienen soll;
nämliches gilt im Ergebnis aber auch hinsichtlich des daneben
geltend gemachten selbständigen Auskunftsanspruchs sowie des
Vernichtungsanspruchs.

83

Die Klägerin vermag demgegenüber mit ihrer Klage im noch zu
beurteilenden Umfang ebensowenig durchzudringen (B.) wie mit der
gemeinsam mit der Drittwiderbeklagten zu 2) erhobenen
Zwischenfeststellungswiderklage (C.).

84

Im Einzelnen:

85

A.

86

I.

87

Zu Recht hat das Landgericht es der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) in dem angefochtenen Urteil untersagt,
die den Bestandteil "F. L." aufweisenden Firmen und/oder das
Firmenschlagwort "F." im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen
im Namen von Wettgemeinschaften sowie der Fachberatung für L. und
T. zu benutzen und/oder benutzen zu lassen. Ebenfalls zu Recht
erfolgte die Verurteilung, den Gebrauch des seinerzeit als
Wortmarke zur Eintragung angemeldeten Zeichens "F." sowie der
Internetadresse "F..d." zu unterlassen. Soweit in bezug auf den
sachlichen Bereich, für den die Verwendung der vorbezeichneten
Internetadresse untersagt werden kann, Beschränkungen vorzunehmen
sind, hat die Beklagte dem mit ihrem in der Berufung neu gefassten
Antrag und der darin liegenden Teilklagerücknahme Rechnung
getragen.

88

Der Beklagten stehen all diese, gegen die Firmierung, die
Internetadresse sowie das als Marke angemeldete Zeichen gerichteten
Unterlassungsansprüche aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5
MarkenG zu.

89

1.

90

Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagten einwenden, das
gegen die Verwendung von "F. L." als Firmenbestandteil gerichtete
Widerklagepetitum gemäß Ziff. I. 1.1 und 1.2 sei in der Sache zu
weit gefasst, weil nicht das Verbot der gesamten Firma, sondern nur
das des darin enthaltenen Bestandteils "F. L." verlangt werden
könne, überzeugt das nicht. Der Begründung der Widerklage lässt
sich zweifelsfrei entnehmen, dass die Beklagte die Firmen der
Klägerin und ihrer Komplementärin, der Drittwiderbeklagten zu 2),
gerade und nur wegen des darin jeweils enthaltenen Elements "F. L."
beanstandet. Der Umstand, dass in den vorbezeichneten
Widerklageanträgen und der darauf beruhenden Verurteilung in dem
angefochtenen Urteil die vollen Firmen aufgeführt sind, dient daher
lediglich der Wiedergabe der konkreten Verletzungshandlungen; das
titulierte Verbot erstreckt sich nach seiner Begründung eindeutig
nur auf die in den Firmen enthaltenen Elemente "F. L.".

91

Dem weiteren, im Ansatz zutreffenden Einwand, das gegen die
Verwendung der Internetadresse "F..d." gerichtete
Widerklagebegehren sei ebenfalls in der Sache zu weitgehend, weil
nur hinsichtlich der "Bewerbung und/oder des Angebots von
Spielergemeinschaften zur Teilnahme an den Lotterien des Deutschen
L.- und T.blocks" eine Verletzungshandlung gegeben sei bzw. drohe,
hat die Beklagte mit der Umformulierung ihres Antrags in der
Berufung abgeholfen.

92

2.

93

Das landgerichtliche Urteil hält den mit der Berufung
vorgebrachten Einwänden ebenfalls stand, soweit darin die
Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der Beklagten bejaht
worden ist, die vorbezeichneten Unterlassungsansprüche allein
geltend zu machen. Die Beklagte kann, obwohl sie neben den übrigen
15 Gesellschafterinnen des Deutschen L.- und T.blocks lediglich als
Mitinhaberin des am 27.08.1997 mit Priorität zum 02.09.1996 als
durchgesetzte Marke eingetragenen Wortzeichens "L." registriert
ist, gemäß der in § 744 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung den
Unterlassungsanspruch selbständig in eigenem Namen geltend machen
(vgl. BGH WRP 2000, 1148/1149 - "Ballermann" - m.w.N.).

94

Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagten in Abrede
stellen, dass überhaupt die Beklagte als Mitinhaberin der Marke L.
in das Markenregister eingetragen ist, rechtfertigt das keine
abweichende Beurteilung. Maßgeblich ist die Eintragungslage, wie
sie sich nach der durch das DPMA vorgenommen Berichtigung
darstellt. Danach ist aber die Beklagte neben den übrigen
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks als Mitinhaberin der
Marke registriert. Soweit vorher eine "W.L. GmbH & Co KG" in
dem Markenregister in dieser Position eingetragen war, führt das zu
keiner abweichenden Beurteilung. Unabhängig davon, dass die
vorherige Registerlage - jedenfalls was die Markenberechtigung für
den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch angeht -
nichts an der Maßgeblichkeit des aktuellen Registerstandes ändert,
lässt die frühere Eintragung der erwähnten KG in der Sache keine
durchgreifenden Zweifel daran zu, dass sich dahinter die Beklagte
verbarg und diese daher auch schon vor der durch das DPMA
vorgenommenen Berichtigung als Mitinhaberin der Marke eingetragen
war. Denn unstreitig existierte eine solche KG nicht und war es die
ausweislich des Handelsregisterauszugs HRA (Bl. 273 d.A.) bis zum
24.01.2000 unter "W.L. GmbH & Co" firmierende Beklagte, die
sich mit den übrigen im Markenregister eingetragenen Gesellschaften
zum Deutschen L.- und T.block zusammengeschlossen hat. Gerade die
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks führten aber die
gemeinsame Markenanmeldung durch und erstrebten die Eintragung als
gemeinschaftliche Markeninhaber. Vor diesem Hintergrund stellt die
Eintragung der vorbezeichneten "KG" eine offenkundige
Falschbezeichnung dar, welche die Identität der in das
Markenregister eingetragen Beklagten unberührt ließ und lässt.

95

Ist die Beklagte danach gemeinsam mit den übrigen Gesellschaften
des Deutschen L.- und T.blocks als Mitinhaberin der
streitbefangenen Marke L. registriert, so ist sie nach den
heranzuziehenden Regeln des Rechts der Gemeinschaft gem. §§ 741 ff
BGB - konkret § 744 Abs. 2 BGB - für die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert.
Zwar trifft es zu, dass es im Streitfall nicht - wie dies nach dem
Sachverhalt der vorstehend zitierten, die Aktivlegitimation eines
von mehreren Markeninhabern gem. § 744 Abs. 2 BGB bejahenden
"Ballermannn"-Entscheidung des BGH zu beurteilen war - um eine
"einheitliche" Individualmarke geht, deren Geltung von jedem der
mehreren Anmelder bzw. eingetragenen Markeninhaber für das gesamte
Bundesgebiet beansprucht wird. Hier geht es vielmehr um ein
Zeichen, das bundesweite Geltung erst aus der Summe der regionalen
Verwendung durch alle Anmelder/eingetragene Markeninhaber erlangt.
Indessen ändert das nichts daran, dass alle Anmelder - hier konkret
die Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks - gemeinsam als
Inhaber der Wortmarke "L." eingetragen worden sind mit der Folge,
dass sie insoweit als Gemeinschaft i.S. der §§ 741 ff BGB anzusehen
sind, daher auch die Regelung des § 744 Abs. 2 BGB greift. Selbst
wenn - wie das die Klägerin und die Drittwiderbeklagten vertreten -
die Eintragung der Wortmarke L. in dieser Form für die
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks nicht hätte erfolgen
dürfen, weil keine der einzelnen Gesellschaften jeweils für sich
eine bundesweite Durchsetzung nachweisen kann, sondern eine solche
- wenn überhaupt - nur auf dem Gebiet ihrer jeweiligen regionalen
Tätigkeit erreicht hat, ändert dies nichts an der Maßgeblichkeit
der Eintragung. Allerdings liegt es angesichts der weitreichenden
bundesweiten Koordinierung und des abgestimmten Auftrittes der
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks (vgl. dazu BGH NJW RR
1999, 1266) nicht fern, dass der Verkehr das Zeichen L. - selbst
wenn es nur durch eine Gesellschaft des Deutschen L.- und T.blocks
innerhalb eines bestimmten Bundesgebiets verwendet wird - als ein
solches der Gruppe der Gesellschaften des Deutschen L.- und
T.blocks aufgefasst hat und auffasst, oder dass der Verkehr
jedenfalls der Meinung ist, dass - auch wenn verschiedene
Unternehmen das Zeichen L. verwenden - diese irgendwie miteinander
rechtlich oder organisatorisch verbunden sind. Dann spricht vieles
dafür, die Verwendung durch eine zum Deutschen L.- und T.block
gehörende Gesellschaft gleichzeitig auch den anderen Gesellschaften
zugute kommen zu lassen (vgl. BGH Z 21, 182/191 - "Ihr
Funkberater"; BGH Z 34, 299/308 ff - "Almglocke" -; vgl. auch
Fezer, MarkenG, 3. Aufl. § 97 Rdn. 13 f). Letztlich kann es aber
dahinstehen, was konkret hinter der Markeneintragung steht, ob
diese also in der geschehenen Form korrekt als eine mehreren
Markeninhabern zustehende Individualmarke eingetragen ist oder ob
diese in Wirklichkeit beispielsweise nur als Kollektivmarke hätte
eingetragen werden können und dürfen (vgl. aber § 98 MarkenG i.V.
mit § 7 Nr. 3 MarkenG). Denn maßgeblich ist die Eintragungslage, an
welche das erkennende Gericht im Verletzerprozess bzgl. absoluter
Schutzhindernisse gebunden ist (vgl. Fezer, a.a.O., § 8 Rdn. 414),
was im hier betroffenen Fall, in dem es um das Vorliegen der
Verkehrsdurchsetzung in der Person der eingetragenen Markeninhaber
geht, die Markeninhaberschaft umschließt. Ob die dieser
Eintragungsentscheidung vorausgegangenen Erwägungen falsch oder
richtig sind und ob deshalb die Markeneintragung - in der konkreten
Form - richtig oder falsch ist, ist im Löschungsverfahren geltend
zu machen, wobei dort im Zusammenhang mit dem Bestehen eines
absoluten Eintragungshindernisses geltend zu machen und durch die
zuständige Behörde ggf. (auch) zu prüfen ist, ob die
Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 MarkenG (bundesweite
Verkehrsdurchsetzung) durch alle Anmelder/Markeninhaber
gleichermaßen nachgewiesen werden müssen und ggf. nachgewiesen
sind.

96

3.

97

Was die Passivlegitimation der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) angeht, so ergibt sich diese aus der
Verwendung ihrer Firmen sowie der als solche unstreitigen
Verwendung der Internetadresse sowie der auf die Bezeichnung "F."
bezogenen Markenanmeldung.

98

Nach den in Fotokopie vorgelegten Handelsregisterauszügen HRA
(Bl. 11 f d.A.) und HRB des Amtsgerichts Düsseldorf (Bl. 209 ff
d.A) wurden am 07.01.1999 die Änderung der Firma der Klägerin in
"F.L.A. GmbH & Co International KG", am 30.12.1998 die Änderung
der Firma der Drittwiderbeklagten zu 2) in "F.L.A. GmbH" in das
Handelsregister eingetragen; seither treten die Klägerin und die
Drittwiderbeklagte zu 2) unter diesen Unternehmenskennzeichen im
Verkehr auf, so dass das materielle Anspruchsmerkmal der
Wiederholungsgefahr, und zwar auch soweit die Verwendung des
Begriffs "F." als Firmenschlagwort in Frage steht, zu bejahen ist.
Gleiches gilt hinsichtlich der Verwendung der Bezeichnung "F." als
Internetdomain, welche die Klägerin ausweislich des als Anlage B 2
vorgelegten Internetausdrucks vom 19.02.2001 bereits in der
Vergangeneit genutzt hat und ausweislich der aktuellen
Internetausdrucke gemäß Anlage BE 1 vom 03.04.2002 auch weiterhin
noch nutzt.

99

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) bewegen sich dabei
auch in einem Bereich, in dem - aus den nachfolgend unter Abschnitt
4. erläuterten Gründen - eine Kollisionslage, nämlich die Gefahr
von Verwechslungen mit der Marke L. besteht. Dabei trifft es zwar
zu, dass sie nach ihrem gegenwärtig - seit 14.03.2001 im
Handelsregister HRB (vgl. Bl. 212 d. A.) dokumentierten
-Unternehmensgegenstand nicht mehr die Vermittlung von
Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften betreiben und danach
auch nicht mehr in der Fachberatung für L. und T. tätig sind. Eben
dies entsprach aber bis dahin dem Unternehmensgegenstand der
Klägerin, die Geschäftsführung und Vertretung der sich damit
befassenden Klägerin wiederum war Gegenstand der
Drittwiderbeklagten zu 2). Die zwischenzeitliche Änderung dieser
Unternehmensgegenstände beseitigt die Gefahr einer wiederholten
Verwendung der die Bestandteile "F. L." aufweisenden Firmen in den
von den ursprünglichen Gegenständen abgedeckten Tätigkeitsbereichen
nicht. Unabhängig davon, dass die Klägerin ausweislich des
aktuellen Internetausdrucks vom 03.04.2002 eine Website unterhält,
in der u.a. zumindest der Kontakt zu "Anbietern freier gewerblicher
L.-Spielgemeinschaften" vermittelt wird, und damit heute noch in
einem der "Vermittlung von Spielverträgen im Namen von
Wettgemeinschaften" jedenfalls nahestehenden Bereich tätig ist,
können auch die neuen Unternehmensgegenstände wieder geändert und
auf den früheren Status zurückgeführt werden.

100

Soweit die Verwendung des Domain-Namens "F..d." in Frage steht,
so ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen ebenfalls, dass
dessen wiederholte Verwendung innerhalb eines Bereichs droht, in
dem die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) auf die Marke L.
treffen

101

Was den zur Unterlassung begehrten Gebrauch des als Wortmarke
angemeldeten Zeichens "F." angeht, ist zwar nicht ersichtlich, dass
die Klägerin oder die Drittwiderbeklagte zu 2) dieses zur
Kennzeichnung von im Bereich der Vermittlung von Spielverträgen im
Namen von Wettgemeinschaften oder der Fachberatung für L. und T.
erbrachten Dienstleistungen tatsächlich im geschäftlichen Verkehr
bereits verwendet haben. Indessen begründet die Einreichung der
Markenanmeldung beim DPMA die für den Unterlassungsanspruch
ausreichende Gefahr hinsichtlich der erstmaligen Benutzung des
Zeichens für diese Dienstleistungen (vgl. OLG Köln WRP 1997, 872
-"Swing/Spring"-; Ingerl/Rohnke, MarkenG, Vor §§ 14 - 19 Rdn. 26
m.w.N.). Etwas Gegenteiliges lässt sich auch den von der
Klagepartei zitierten Ausführungen in Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 10. Kapitel Rdn. 13
nicht entnehmen, wonach in der "Eintragung" einer Marke eine die
Begehungsgefahr begründende Vorbereitungshandlung zu sehen ist.
Denn danach ist es nicht ausgeschlossen, schon die Anmeldung als
eine die Begehungsgefahr begründende Vorbereitungshandlung
anzuerkennen, weil bereits die der Eintragung vorgelagerte
Markenanmeldung die ernsthafte und konkrete Absicht des Anmelders
indiziert, das Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen. Die
danach mit der Markenanmeldung begründete Erstbegehungsgefahr ist
durch die Zurückweisung dieser Anmeldung durch das DPMA nicht
entfallen. Wird die Anmeldung, so wie hier, deshalb zurückgewiesen,
weil der Eintragung ein absolutes Schutzhindernis i.S. von § 8 Abs.
2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe, so deutet nichts darauf hin, dass
der Anmelder nunmehr von der künftigen Benutzung absehen wird, etwa
weil er das Zeichen nur dann gebrauchen will, wenn er dies exklusiv
tun kann. Vielmehr spricht alles dafür, dass er die Bezeichnung,
auch ohne dass diese als Marke geschützt ist, in jedem Fall im
geschäftlichen Verkehr verwenden will. Im Streitfall liegt das vor
allem deshalb nahe, weil die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu
2) die Bezeichnung in anderen Schreibweisen bereits in Bereichen
nutzen, die zumindest in engem Zusammenhang mit den von der
Markenanmeldung erfassten Dienstleistungen stehen, so dass ein
Gebrauch des Zeichens "F." als Kennzeichnungsmittel der hier in
Frage stehenden Dienstleistungen indiziert ist.

102

4.

103

Auch die sachlichen Voraussetzungen des in § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG geregelten markenrechtlichen Kollisions- bzw.
Verletzungstatbestandes der Verwechslungsgefahr sind erfüllt.

104

Ob bei einander gegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer
Verwechslung besteht, ist nach deren jeweiligem Gesamteindruck
festzustellen. Dabei kommt es auf die Nähe der in Betracht zu
ziehenden Waren oder Dienstleistungen, auf die Kennzeichnungskraft
der Klagemarke sowie auf das Maß der Ähnlichkeit der zu
vergleichenden Kennzeichnungen an. Zwischen den dargestellten, die
Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren besteht dabei eine
Wechselbeziehung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad umso
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die
Waren- oder Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der
Klagemarke nur schwach und/oder der Waren- bzw.
Dienstleistungsabstand erheblich ist (vgl. BGH WRP 2002, 987/989
-"Festspielhaus"; ders. GRUR 2002, 65/66 -"Ichthyol"-; ders. GRUR
2000, 875/876 -"Davidoff"-; ders. WRP 2000, 631/632 -"MAG-LITE"-;
EuGH GRUR 1998, 387 -"Springende Raubkatze"- jeweils m.w.N.). Mit
der Beklagten und dem ihr insoweit folgenden Landgericht ist nach
diesen Maßstäben die Verwechslungsgefahr im Streitfall zu
bejahen.

105

a)

106

Was die Ähnlichkeit der von den zu vergleichenden Zeichen
jeweils erfassten Dienstleistungen angeht, so liegt eine solche
ohne weiteres vor. Denn die Veranstaltung und Durchführung von
Lotterien, Geld- und anderen Glücksspielen u.a. im Wege der
Telekommunikation, für welche die Marke L. geschützt ist, ist der
die Teilnahme an eben diesen Glücksspielen organisierenden
Vermittlung von Spielverträgen im Namen von Wettgemeinschaften
sowie der Fachberatung für L. und T., also den
Dienstleistungsbereichen, in denen die beanstandeten Zeichen der
Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) genutzt wurden bzw.
werden sollen, in hohem Maße ähnlich. Das gilt auch, soweit eine
Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen in bezug auf "T." in
Rede steht, bei dem es sich ebenfalls um ein gegen Geldeinsatz
gespieltes Glücksspiel handelt. Hinsichtlich der beanstandeten
Verwendung der Bezeichnung "F..d." als Internetadresse gilt das
Gleiche: Bei Internet-Domain-Namen beurteilt sich die Frage, für
welche Ware oder Dienstleistung sie verwendet wird, in aller Regel
anhand der Produkte oder Dienstleistungen, über die unter dem
Domain-Namen informiert oder für die geworben wird (vgl.
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 242). Ausweislich der von
der Beklagten vorgelegten Internetausdrucke wird der
second-level-Domain-Namen "F." durch die Klägerin und die
Drittwiderbeklagte zu 2) u.a. zur Werbung für die Anbieter freier
gewerblicher L.-Spielgemeinschaften verwendet, die an dem durch den
Deutschen L.- und T.block veranstalteten "L." teilnehmen wollen.
Auch diese unter der second-level-Domain "F." beworbene
Dienstleistung ist der Dienstleistung "Organisation, Veranstaltung
und Durchführung von Lotterien und anderen Spielen" sowie
"Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen im Wege der
Telekommunikation, insbesondere über Internet", für die wiederum
die Marke L. eingetragen ist, in hohem Maße ähnlich. Denn zur
Organisation und Durchführung von Lotterien und sonstigen
Glücksspielen zählt die Bereitstellung der Möglichkeiten der
Teilnahme hieran; eine besondere Form der Teilnahmemöglichkeit in
Form von Spielergemeinschaften wird aber unter dem streitbefangenen
second-level-Domain-Namen beworben.

107

b)

108

Was das die zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr
mitbeeinflussende Kriterium der Ähnlichkeit der zu vergleichenden
Bezeichnungen angeht, so spricht im Streitfall zwar - wie dies der
Senat in seinem in dem Verfahren 6 U 48/01 verkündeten Urteil vom
02.11.2001 bereits ausgeführt hat - manches dafür, die
Zeichenähnlichkeit als lediglich gering einzuordnen. Denn es liegen
Umstände vor, die den Schluss darauf nahe legen, dass die
Zeichenähnlichkeit auf der Grundlage einer Gegenüberstellung
einerseits von "L." und anderseits der Zeichenbestandteile "F. L."
in den zu beurteilenden Schreibweisen vorzunehmen ist. Der für die
Beurteilung der Zeichenähnlichkeit maßgebliche Gesamteindruck der
angegriffenen Bezeichnung ist nicht etwa anhand einer
zergliedernden, semantischen Betrachtungsweise zu ermitteln.
Vielmehr kann die Ähnlichkeit einer Marke mit einer anderen
Kennzeichnung nur in bezug auf die konkrete Form, in der diese
eingetragen und/oder verwendet wird, festgestellt werden. Das
schließt es zwar nicht aus, einem bestimmten Zeichenbestandteil
unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende
Kennzeichnungskraft beizumessen, so dass bei Übereinstimmung der zu
vergleichenden Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil eine
Verwechslungsgefahr zu bejahen sein kann (vgl. BGH GRUR 1996,
200/201 -"Innovadiclophlont"-). Den in den Firmen der Klägerin und
der Drittwiderbeklagten zu 2) enthaltenen Elementen "GmbH & Co
KG" bzw. "GmbH" kann als die jeweilige Gesellschaftsform angebenden
und daher rein beschreibenden Angaben eine solche den
Gesamteindruck der Bezeichnungen prägende Kraft nicht zukommen.
Nämliches gilt hinsichtlich des in die Firma der Klägerin
eingestellten Zusatzes "International", der eine Aussage über den
Umfang der unternehmerischen Betätigung trifft, und dem als solcher
eine sich ebenfalls in rein beschreibender Funktion erschöpfende
Bedeutung beizumessen ist. Eine den Gesamteindruck der
beanstandeten Zeichen prägende Kraft kann daher nur von den darin
enthaltenen Elementen "F. L." ausgehen. Indessen liegt es hier -
entgegen der von dem DPMA in seinem die Markenanmeldung "F." der
Klägerin zurückweisenden Beschluss vom 04.12.2001 zum Ausdruck
gebrachten Einschätzung - eher fern, dem in den angegriffenen
Zeichen jeweils enthaltenen Bestandteil "L."/"L." nach den oben
dargestellten Grundsätzen eine den Gesamteindruck des Zeichens
dominierende Kraft beizumessen. Zwar wird der Verkehr den in den
beanstandeten Zeichen enthaltenen Bestandteil "L."/"L." neben
"F."/"F." überhaupt als eigenständiges Element wahrnehmen. Denn dem
Verkehr begegnet im allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur der
Begriff "L." als selbständiges Einzelwort, mit dem eine bestimmte -
u.a. durch den Deutschen L.- und T.block angebotene - Form der
Lotterie bzw. generell des Glücksspiels bezeichnet wird, sondern
dies gilt auch für den Begriff "F.". Der letztgenannte, dem
anglo-amerikanischen Sprachraum entstammende Begriff ist auch
innerhalb des deutschen Sprachraum weithin als eigenständiger, in
die Alltagssprache integrierter Begriff verbreitet und wird als
Synonym für "frei"/"ungebunden" in einer denkbar breiten
Ausdrucksvariante verwendet und - nicht zuletzt wegen seiner Nähe
zu dem entsprechenden deutschen Begriff "frei" - zwanglos
verstanden. Dies stützt die Annahme, dass der angesprochene Verkehr
in den streitbefangenen Bezeichnungselementen "F." und "L.", auch
soweit diese als Einwortzeichen zusammengestellt sind, zwei
eigenständige und für sich genommen einen jeweils "kompletten"
Aussagegehalt enthaltende Bestandteile wiedererkennt, so dass die
Prüfung veranlasst ist, ob eines dieser beiden Elemente den
Gesamteindruck des Domain-Namens prägt. Gegen letzteres spricht
jedoch, dass sowohl dem Begriff "L." als auch dem Begriff "F." ein
(auch) beschreibender Aussagewert zukommt. Selbst wenn sich - was
hier unterstellt werden kann - der Begriff "L." für den Deutschen
L.- und T.block durchgesetzt und für diesen im Verkehr eine hohe
Bekanntheit und gesteigerte Kennzeichnungskraft erreicht hat,
ändert das nichts daran, dass gerade aus der konkret kombinierten
Wortfolge ein eigenständiger Aussagewert entsteht, der seinerseits
einen gewissen Phantasiegehalt aufweist. Denn die Wortfolge "F."
ist nicht etwa ausschließlich im Sinn von "kostenfreies" L. bzw.
die "kostenlose Teilnahme an/der kostenlose Zugang zu" L. zu
identifizieren, sondern kann aus der Sicht eines objektiven
aufmerksamen Betrachters auch im Sinne eines "ungebundenen" L.s,
also eines nicht an vorhandene Marktstrukturen, konkret den
Deutschen L.- und T.block als Veranstalter gebundenen L.spiels oder
auch in bezug auf die freie ="unkonventionelle" Interpretation von
Regeln verstanden werden. Die aus den Begriffen "F." und "L."
entstandene Wortfolge ist daher nicht eindeutig und regt zum
Nachdenken an, um den Sinn zu entschlüsseln. Vor diesem Hintergrund
scheint es aber fernliegend, dass der Verkehr den in der
Begriffskombination "F. L."/"F."/"F." enthaltenen Bestandteil "F."
neben "L." als rein beschreibende Angabe übergehen wird. Letztlich
kann es allerdings offen bleiben, ob beide Elemente der
angegriffenen Bezeichnungen gleichgewichtig deren Gesamteindruck
bestimmen bzw. der darin enthaltene Bestandteil "L." nicht allein
prägend (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 399) ist. Das bedarf
hier deshalb nicht der Entscheidung, weil selbst bei
Gegenüberstellung einerseits von "L." und andererseits von "F.
L."/"F."/"F." und bei Zugrundelegen der sich dabei herausstellenden
deutlichen Unterschiede in klanglicher, schriftbildlicher und
begrifflicher Hinsicht, die Verwechslungsgefahr - wie nachfolgend
ausgeführt - zu bejahen ist.

109

c)

110

Denn selbst einem geringen Ähnlichkeitsgrad der Zeichen steht
eine derart hohe Kennzeichnungskraft der Marke "L." gegenüber, dass
für einen mehr als nur unbeachtlichen Teil des angesprochenen
Verkehrs, dem die Mitglieder des erkennenden Senats ebenso wie
diejenigen der erstinstanzlich entscheidenden Kammer angehören, die
Gefahr markenrechtlich relevanter Verwechslungen besteht.

111

Allerdings trifft es im Ansatz zu, dass es sich bei dem Begriff
"L." von Hause aus um einen eine bestimmte Art des Lotteriespiels
beschreibenden Begriff handelt (vgl.: Der große Brockhaus, 18.
Auflage, sowie Duden, jeweils zum Stichwort: "L."). Die Beklagte
hat indessen substantiiert dargelegt, dass der Deutsche L.- und
T.block den Begriff "L." intensiv in Benutzung genommen und bekannt
gemacht hat, so dass dieser in hohem Maß geeignet ist, sich dem
Publikum als Marke einzuprägen, d.h. in Erinnerung behalten und
wiedererkannt zu werden (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 181
m.w.N.) . Eine solche gesteigerte Kennzeichnungskraft lässt sich
zwar nicht allein dem Umstand entnehmen, dass die Marke kraft
Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 MarkenG) für die
Gesellschafterinnen des Deutschen L.- und T.blocks eingetragen
worden ist. Denn ist ein Zeichen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung
eingetragen, so kommt ihm grundsätzlich normale, d.h.
durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu ( BGH NJW RR 1993, 553
-"Apetito/Apitta"-; ders. GRUR 1991, 609 -"SL"-; Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 8 Rdn. 150 und § 14 Rdn. 221 ). Indessen kann bei einem
entsprechend hohen Durchsetzungsgrad auch die Kennzeichnungskraft
als überdurchschnittlich eingeordnet werden und damit den
Schutzbereich der Marke in einer Weise vergrößern, dass selbst bei
verhältnismäßig geringer Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens die
Gefahr von Verwechslungen ggf. zu bejahen ist (Ingerl/Rohnke,
a.a.O. m.w.N.). So liegt der Fall hier.

112

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich zwar ebensowenig wie dem
sonstigen Akteninhalt entnehmen, welchen konkreten
Durchsetzungsgrad die Gesellschaften des deutschen L.- und T.blocks
seinerzeit gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt behauptet
haben, um die Markeneintragung zu erwirken. Fest steht lediglich,
dass ein demoskopisches Gutachten im Eintragungsverfahren nicht
vorgelegt worden war, sondern dass sich die Markenanmelderinnen
darauf berufen haben, seit 1955 den Begriff "L." durch die
regelmäßige Veranstaltung dieses Glücksspiels unter der
entsprechenden Bezeichnung sowie die umfangreiche Ausgabe von
"L.scheinen", die flächendeckende Einrichtung von
"L.-Annahmestellen" und umfangreiche, kontinuierlich betriebene
Werbemaßnahmen sowie schließlich die "öffentliche Ziehung der
L.zahlen" und ihre Veröffentlichung im Fernsehen - u.a. in den
Tagesnachrichten - in einer so nachhaltigen Weise im Verkehr
bekannt gemacht zu haben, dass die weitaus überwiegende Anzahl der
Verbraucher mit "L." zwanglos gerade das "L."-Spiel des Deutschen
L.- und T.blocks assoziiert. Diese, im vorliegenden Prozess seitens
der Beklagten näher erläuterten Umstände indizieren einen sehr
hohen Durchsetzungsgrad des Begriffs "L." und lassen den Schluss
darauf zu, dass dieser sich im Verkehr in hohem Maße als
Herkunftshinweis auf den Deutschen L.- und T.block bzw. die diesen
bildenden Gesellschafterinnen, darunter die Beklagte, durchgesetzt
hat. Dem steht es nicht entgegen, dass nach der in dem Verfahren 6
U 48/01 vorgelegten gfk-Befragung lediglich insgesamt 49,3 % der
Befragten auf die - sinngemäße - Frage, was sie mit dem Begriff
"L." verbinden, Antworten gaben, die einen eindeutigen Rückschluss
gerade auf das vom Deutschen L.- und T.block veranstaltete L.
zulassen. Denn die übrigen, eine solche Zuordnung nicht auf Anhieb
erkennen lassenden Antworten (z.B. "Glücksspiel", "Gewinnspiel"
usw.) sind so allgemein, dass sie kein zuverlässiges Indiz
gegen die nach den obigen Umständen, insbesondere die
jahrzehntelange Tradition und Verbreitung des L.s des Deutschen L.-
und T.blocks naheliegende Vorstellung darstellen, dass mit L.
gerade dieses L. gemeint ist. Hinzu kommt, dass auch die
Klägerin und die Drittwiderbeklagten keinen anderen Veranstalter
genannt haben, der unter der Bezeichnung "L." eine Lotterie der
hier betroffenen Art durchgeführt hat. Weder die von der N. noch
die von der S. veranstalteten Lotterien werden unter dieser
Bezeichnung angeboten, noch bedienen sich andere Veranstalter
dieses Begriffs. Aus diesem Grund lassen sich aus den Ergebnissen
der von der Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) als Anlage
BB 6 vorgelegten Verkehrsbefragung der N. Infratest ebenfalls keine
der dargelegten Hinweisfunktion der Bezeichnung "L."
entgegenstehenden Feststellungen herleiten. Selbst wenn nach dieser
im Januar 2002 durchgeführten Befragung 47,7 % der Befragten in dem
Begriff "L." ausschließlich den Hinweis auf ein bestimmtes
Glücksspiel und nicht einen Hinweis auf ein Unternehmen sehen,
spricht dies nach den vorbezeichneten Umständen der tatsächlichen
Organisation und Veranstaltung des gerade unter der Bezeichnung
"L." beworbenen und angebotenen Glücksspiels nicht ohne weiteres
gegen eine derartige auf den Veranstalter hinweisende Funktion. Die
Beklagte und ihre im Deutschen T.- und L.block
zusammengeschlossenen 15 Mitgesellschafterinnen können sich darauf
berufen, den Begriff "L." bereits seit 1955 in ununterbrochener
Folge zur Kennzeichnung des von ihnen veranstalteten und
durchgeführten Lotteriespiels verwendet zu haben. Seit 1965 wird
die im Rahmen der Durchführung dieses Lotteriespiels veranstaltete
"Ziehung der L.zahlen" bundesweit von den öffentlich-rechtlichen
Fernsehanstalten der A. unter Verwendung des Begriffs "L."
ausgestrahlt. Darüber hinaus existieren bundesweit unstreitig
21.000 "L.-Annahmestellen", in denen - wiederum mit dem Begriff
"L." gekennzeichnete "L.spielscheine" - ausgefüllt und zur
Teilnahme an der solcherart bezeichneten, von der Klägerin und
ihren Mitgesellschafterinnen durchgeführten Lotterie abgegeben
werden können. Selbst wenn man dem beschreibenden Charakter des
Begriffs "L." Rechnung trägt, spricht doch vor diesem Hintergrund
alles dafür, aus dem nach den vorstehenden Umständen dokumentierten
hohen Durchsetzungsgrad eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der
Marke L. herzuleiten. Dabei trifft es zwar zu, dass - wie dies die
Klägerin und die Drittwiderbeklagte einwenden - die langjährige und
intensive Benutzung der Bezeichnung nur dann zu einer Steigerung
der von Hause aus als durchschnittlich einzuordnenden
Kennzeichnungskraft der als durchgesetzt eingetragenen Marke führen
kann, wenn diese als Kennzeichen und nicht etwa als Beschreibung
bzw. als Gattungsbegriff für das beworbene und durchgeführte
Lotteriespiel verwendet worden ist. Nach der dem Senat aus seiner
Lebenserfahrung bekannten und als solche auch unstreitigen
Verwendung des Begriffs, wie sie in der Werbung, bei der
öffentlichen Ziehung der L.zahlen, auf den L.scheinen und in den
L.annahmestellen stattgefunden hat und stattfindet, ist jedoch von
einer solchen zumindest auch kennzeichenmäßigen Benutzung
auszugehen.

113

Die vorstehenden, die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
wechselbezüglich beeinflussenden Parameter abwägend, ist im
Streitfall die Gefahr von Verwechslungen nicht von der Hand zu
weisen: Zwar wird die Gefahr von Zeichenverwechslungen, mithin die
unmittelbare Verwechslungsgefahr, angesichts der aufgezeigten
Verschiedenheit der zu vergleichenden Zeichen der Parteien zu
verneinen sein. Jedoch besteht danach die Gefahr mittelbarer
Verwechslungen. Denn ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des
angesprochenen Verkehrs wird davon ausgehen, dass es sich bei der
Bezeichnung "F. L." in den streitbefangenen Schreibweisen um
Abwandlungen des ihm bekannten und dem Deutschen L.block
zugeordneten Zeichens "L." handelt, unter denen "frei" zugängliche,
d.h. für jedermann verfügbare Informationen über das Glücksspiel L.
einschließlich seiner Durchführung und Organisation und/oder die
Möglichkeit der Teilnahme angeboten werden. Dieser Teil des
Verkehrs erkennt zwar, dass es sich bei den streitbefangenen
Bezeichnungen um verschiedene handelt, rechnet diese jedoch
aufgrund der dargestellten Umstände irrig ein und demselben
Unternehmen, hier konkret den Inhaberinnen der Marke L. zu und
erliegt daher der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem
Gesichtspunkt des Serienzeichens. Diese liegt vor, wenn die Zeichen
in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm
mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb wegen
dieses "wesensgleichen" Stamms dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet
(vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 428 m.w.N.). Mit der
Anerkennung der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt
des Serienzeichens wird der im Verkehr bekannten Übung vieler
Unternehmen Rechnung getragen, sich eines Stammzeichens für alle
ihre Waren zu bedienen und dieses - als solches erkennbar bleibende
- Stammzeichen für einzelne Waren- oder Dienstleistungen
abzuwandeln. Die Annahme eines solchen Serienzeichens für den
Verkehr ist insbesondere dann nahliegend, wenn das Stammzeichen von
dem Markeninhaber bereits zur Bildung mehrerer Zeichen benutzt und
im Verkehr verwendet worden ist. Dies stellt jedoch keine
unerlässliche Voraussetzung dar. Auch in einem erstmalig
verwendeten Zeichen kann der Verkehr ein Stammzeichen sehen, wofür
allerdings konkrete Anhaltspunkte zu verlangen und strenge
Anforderungen an die Wesensgleichheit des Stammbestandteils mit dem
angegriffenen Zeichen zu stellen sind (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a.
O., § 14 Rdn. 428 m.w.N.). Im Streitfall sind diese Anforderungen
erfüllt, da nach den beklagtenseits vorgelegten Anlagen BE 7 und BE
8 nicht nur konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die
Gesellschafterinnen des Deutschen L.blocks nunmehr dazu übergehen,
aus diesem Zeichen Abwandlungen zu bilden, um beispielsweise im
Internet Informationsmöglichkeiten über ihr L. zur Verfügung zu
stellen oder die Möglichkeit zur Teilnahme an Lotterien durch
Zuhilfenahme der Mittel der Telekommunikation anzubieten, sondern
der in den angegriffenen Bezeichnungen als "Stammbestandteil"
erkannte Begriff "L." ist dem Klagezeichen auch identisch (vgl.
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 430).

114

Die von der Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 2)
angeführten zahlreichen, jeweils den Bestandteil "L." aufweisenden
Drittzeichen stehen der Bejahung der Verwechslungsgefahr nicht
entgegen. Treten diese Zeichen tatsächlich dem Verkehr in
relevantem Umfang gegenüber, so wird dieser dann zwar eher dazu
neigen, den anderen Zeichenbestandteilen ein besonderes
unterscheidendes Gewicht beizumessen. Unabhängig davon, ob danach
im Streitfall tatsächlich die Gefahr von Verwechslungen eines
beachtlichen Teils der Zeichenadressaten ausgeschlossen wäre,
lassen sich indessen weder dem Vortrag der Klägerin und der
Drittwiderbeklagten zu 2) noch dem Sachverhalt im übrigen
Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die erwähnten, den jeweiligen
Bestandteil "L." aufweisenden Drittzeichen in relevantem Umfang in
Benutzung genommen worden sind und daher den Verkehr in der
aufgezeigten Weise bei der Wahrnehmung der streitbefangenen
Bezeichnungen beeinflussen können.

115

5.

116

Soweit die Klägerin und die Drittwiderbeklagte mit Blick auf die
in § 22 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative, Abs. 2 MarkenG getroffene
Regelung eine Koexistenzlage begründet sehen, nach welcher die
Beklagte den Gebrauch ihrer streitbefangenen
Unternehmenskennzeichen hinzunehmen habe, vermögen sie damit nicht
durchzudringen. Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alternative MarkenG
kann der Inhaber einer prioritätsälteren Marke die Benutzung einer
eingetragenen Marke mit jüngerem Zeitrang nicht untersagen, wenn
sein Antrag auf Löschung dieses jüngeren Zeichens zurückgewiesen
worden ist oder zurückzuweisen wäre, weil die Eintragung der
prioritätsälteren Marke am Tag der Veröffentlichung der Eintragung
der Marke mit jüngerem Zeitrang wegen absoluter Schutzhindernisse
hätte gelöscht werden können. Mit der Behauptung, die als
durchgesetztes Zeichen eingetragene Marke L. sei bereits im
Eintragungszeitpunkt am 27.08.1997, jedenfalls aber zu dem
Zeitpunkt, als ihre in bezug auf die vorstehenden
Unternehmenskennzeichen geltend gemachten Rechte entstanden seien,
(noch) nicht im Verkehr durchgesetzt gewesen, wenden die Klägerin
und die Drittwiderbeklagten zu 2) ein solches absolutes
Schutzhindernis, nämlich die fehlende Unterscheidungskraft oder ein
Freihaltebedürfnis (§§ 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2; 50 Abs. 1 Nr. 3; 51
Abs. 4; MarkenG) ein. Eine die Unterlassungsansprüche der Beklagten
nach Vorgabe dieser Bestimmung ausschließende Situation kann im
vorliegenden Prozess indessen nicht festgestellt werden. Vom
Wortlaut her greift die Vorschrift des § 22 Abs. 1 MarkenG schon im
Ansatz nicht, weil es sich danach bei dem jüngeren, von dem Inhaber
der älteren Marke hinzunehmenden Zeichen um eine eingetragene Marke
handeln muss, so dass aus nicht eingetragenen jüngeren
Bezeichnungen - und nur um solche handelt es sich bei den von der
Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) angeführten "F.
L."-Unternehmenskennzeichen - keine Koexistenzberechtigung
hergeleitet werden kann. Ob mit Ingerl/Rohnke (MarkenG, § 22 Rdn.
14) eine Anwendung der Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auf
sämtliche, also auch nicht eingetragene (jüngere) Kennzeichenrechte
zu befürworten ist, bedarf indessen keiner Entscheidung durch den
Senat. Denn auch in diesem Fall greift der Einwand der Koexistenz
gem. § 22 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative, Abs. 2 MarkenG nicht. Die
ursprüngliche Löschungsreife einer eingetragenen Marke, also ihre
Löschungsreife wegen bereits im Eintragungszeitpunkt bestehender
absoluter Schutzhindernisse kann im Verletzungsprozess nicht als
Einwendung geltend gemacht werden, sondern ist der Prüfung im
Löschungsverfahren gem. § 54 MarkenG vorbehalten. Der Richter des
Verletzungsprozesses ist - wie dies oben unter Abschnitt A. I. 2.
bereits angesprochen ist - an die Markeneintragung gebunden. Auch
die in § 22 Abs. 1 Nr. 2 2. Alternative MarkenG getroffene Regelung
eröffnet nicht die Möglichkeit, diese Bindungswirkung zu
durchbrechen und nunmehr im Verletzerprozess zu überprüfen, ob im
Zeitpunkt der Eintragung der prioritätsälteren Marke die
Eintragungsvoraussetzungen vorlagen (vgl. OLG Köln WRP 2001, 57/59
-"Kinder Kram"-; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, § 22 Rdn. 3;
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 22 Rdn. 12). Die Eintragung entfaltet
danach zwar nur eine Bindungswirkung hinsichtlich der in diesem
Zeitpunkt in bezug auf absolute Schutzhindernisse vorhandenen
Eintragungsfähigkeit der Marke, nicht aber auch eine solche für den
nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt der
Entstehung der jüngeren Kennzeichenrechte. Im Streitfall liegen
indessen aus den bereits unter Abschnitt A. I. 4. c) dargestellten
Erwägungen keine Anhaltspunkte vor, dass sich in der Zeitspanne ab
Eintragung der Marke am 27.08.1997 bis zur Aufnahme der Benutzung
der "F. L."-Unternehmenskennzeichen durch die Klägerin und die
Drittwiderbeklagten zu 2), die unter ihren jetzigen Firmen am
07.01.1999 bzw. am 30.12.1998 in das Handelsregister eingetragen
wurden, ein Verfall der Eintragungsvoraussetzungen der Marke L.
ergeben hat und daher die gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG erforderliche
Verkehrsdurchsetzung, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt der
Eintragung der Marke L. auszugehen ist, nachträglich wieder
entfallen ist.

117

II.

118

Die Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsbegehren ergeben
sich hinsichtlich der unter Ziff. I. 1.1 und 1.2 beanstandeten
Handlungen aus den §§ 14 Abs. 6 MarkenG i.V. mit § 242 BGB. Dass es
der Klägerin und der Drittwiderbeklagten unmöglich ist, die
insoweit verlangten und geschuldeten Informationen zu erteilen, ist
nicht ersichtlich; sie sind vielmehr in der Lage, die unter den in
Frage stehenden Bezeichnungen vorgenommenen Handlungen und damit
etwa erzielte Umsätze, ggf. unter Heranziehung von Hilfspersonen zu
ermitteln und der Beklagten zur Verfügung zu stellen, die auf
dieser Grundlage den ggf. ersetzt verlangten Schaden ermitteln
kann. Soweit die Beklagte die Feststellung der Verpflichtung zum
Schadensersatz und zur Auskunft auch hinsichtlich der mit dem
Unterlassungsantrag unter ZIff. I.1.3 angegriffenen Verwendung des
als Wortmarke angemeldeten Zeichens "F." begehrt, stellt sich dies
indessen als unberechtigt dar. Da insoweit lediglich die erstmalige
Verwendung des beanstandeten Zeichengebrauchs, mithin die erst
zukünftige Vornahme einer Verletzungshandlung droht, kann der
Beklagten hieraus noch kein Schaden entstanden sein, zu dessen
Ersatz die Klägerin und die Drittwiderbeklagte zu 2) verpflichtet
sind. Aus diesem Grund scheitert auch der die Geltendmachung eines
solchen Schadensersatzanspruchs vorbereitende unselbständige
Auskunftsanspruch. Aber auch mit dem unter Ziff. 3 der Widerklage
formulierten, auf § 19 Abs. 2 MarkenG gestützten selbständigen
Auskunftsbegehren, mit dem Informationen über die gewerblichen
Abnehmer der "gelieferten und bestellten Gegenstände" verlangt
werden, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Dem steht es zwar
nicht entgegen, dass das in Frage stehende Zeichen "F." nicht für
Waren, sondern zur Kennzeichnung von Dienstleistungen in Benutzung
genommen werden soll. Denn die nach § 19 MarkenG geschuldete
Auskunft erfasst auch Geschäftspapiere und Werbemittel i.S. des §
14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 19 Rdn. 10
m.w.N.). Die Benutzung eines Zeichens als Kennzeichnungsmittel für
Dienstleistungen bringt aber in aller Regel die Verwendung eben
dieses Zeichens in die damit gekennzeichnete Dienstleistung
anbietenden und/oder bewerbenden Geschäftspapieren und
Werbeunterlagen mit sich. Voraussetzung der in Rede stehenden
Auskunft ist jedoch eine bereits erfolgte Verwendung derartiger
Unterlagen im geschäftlichen Verkehr, weil andernfalls die in Frage
stehende Auskunft von vornherein ins Leere läuft. Weder dem Vortrag
der Beklagten noch dem Sachverhalt im übrigen lässt sich jedoch
entnehmen, dass die Klägerin und/oder die Drittwiderbeklagte zu 2)
das in Frage stehende Zeichen "F." auf die vorbeschriebene Weise
jemals im geschäftlichen Verkehr in Geschäftspapieren oder in
Werbemitteln verwendet haben.

119

III.

120

Entsprechendes gilt hinsichtlich des geltend gemachten
Vernichtungsanspruchs. Soweit dieser sich auf die unter Ziff. I.
1.1. und 1.2 aufgeführten Bezeichnungen bzw. die mit diesen
versehenen Gegenstände bezieht, steht der Beklagten ein Anspruch
auf Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG zu, der ebenfalls
Geschäftspapiere und Werbemittel i.S. des § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG
erfasst (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 18 Rdn. 10). Da die Klägerin
und die Drittwiderbeklagte zu 2) unter den hier betroffenen
Bezeichnungen bereits im geschäftlichen Verkehr aufgetreten sind,
spricht alles dafür, dass sie diese auch in noch in ihrem Besitz
oder in ihrem Eigentum befindlichen Geschäftspapieren und
Werbemitteln verwendet haben, so dass der Vernichtungsanspruch
greift. Anderes gilt jedoch hinsichtlich des in bezug auf das als
Wortmarke angemeldete Zeichen "F." gemäß Ziff. I.1.3 der
Widerklage. Angesichts der hinsichtlich der Verletzungshandlung
lediglich bestehenden Erstbegehungsgefahr ist nicht ersichtlich und
lässt sich auch dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, dass die
Klägerin und/oder die Drittwiderbeklagte zu 2) bereits
Geschäftspapiere und/oder Werbematerialien in ihrem Besitz haben,
in denen das Zeichen verwendet ist. Vor diesem Hintergrund greift
die begehrte Vernichtung aber von vornherein ins Leere, jedenfalls
aber spricht alles dafür, dass bereits das die Benutzungshandlung
gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG umfassende Verbot des (drohenden)
Zeichengebrauchs ausreicht, um i.S. von § 18 Abs. 1 letzter
Halbsatz MarkenG auf anderweitige Weise den durch die
Rechtsverletzung verursachten Zustand zu beseitigen, so dass es der
Anordnung der Vernichtung nicht bedarf.

121

B.

122

Aus den unter Abschnitt A. dargestellten Gründen folgt zugleich
die Unbegründetheit der Klage. Denn hat die Klägerin den Gebrauch
der Domain "F." zu unterlassen, weil der Beklagten demgegenüber aus
der Marke L. ein besseres Recht zusteht, scheitert sowohl das auf
die Aufhebung des Dispute-Eintrags betreffend diese Domain
gerichtete Klagebegehen als auch das Hilfsbegehren, derartige
Dispute-Einträge künftig zu unterlassen.

123

C.

124

Was das von der Klägerin und der Drittwiderbeklagten als
Zwischenfeststellungswiderklage bezeichnete Rechtschutzbegehren
angeht, gilt folgendes:

125

Es kann dahinstehen, ob die zunächst als eine das Vorliegen
eines Feststellungsinteresses voraussetzende
Feststellungswiderklage bezeichnete Widerklage zulässigerweise in
eine Zwischenfeststellungswiderklage umbenannt werden konnte und ob
diese zulässig ist. Aus den unter A. I. 5. dargestellten Gründen
ist sie jedenfalls nicht begründet.

126

D.

127

Ebenso wie das erstinstanzlich entscheidende Landgericht sieht
der Senat schließlich keinen Anlass, den Rechtsstreit mit Blick auf
das in bezug auf die Klagemarke bei dem Deutschen Patent- und
Markenamt betriebene Löschungsverfahren nach Maßgabe von § 148 ZPO
auszusetzen.

128

Grundsätzlich ist im Markenverletzungsverfahren davon
auszugehen, dass die eingetragene Marke in Kraft steht und deshalb
als solche schutzfähig ist. Der Einwand, eine Marke sei trotz des
Vorliegens eines absoluten Schutzhindernisses (hier: §§ 8 Abs. 2
Nr. 2, 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) - mithin zu Unrecht - eingetragen
worden, kann gemäß § 54 Abs. 1 MarkenG nur durch einen
Löschungsantrag beim Patentamt geltend gemacht werden (vgl. BGH WRP
2000, 632 --"MAG-LITE"-; ders. GRUR 1998, 413 f -"Analgin"-;
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 15). Die bei Einleitung eines
Löschungsverfahrens im Markenverletzungsprozess danach lediglich in
Betracht zu ziehende prozessuale Möglichkeit der Aussetzung gemäß §
148 ZPO erfordert - neben der Vorgreiflichkeit - indessen, dass das
Löschungsverfahren einige Erfolgsaussichten aufweist (vgl. BGH GRUR
1987, 284 -"Transportfahrzeug"-). Letzteres kann im Streitfall
nicht bejaht werden. Neben den oben bereits dargestellten, die
Bekanntheit der Klagemarke und ihre hohe Kennzeichnungskraft
betreffenden Umständen sprechen die Ergebnisse der oben erwähnten
demoskopischen Gutachten dagegen, der von der L.T.P. Service GmbH
betriebenen Löschung der Klagemarke die erforderliche
Erfolgsaussicht beizumessen. Entgegen der Meinung der Klägerin und
der Drittwiderbeklagten zu 2) lassen diese Gutachten nicht schon
aus sich heraus den Schluss auf eine dem Nachweis der
Verkehrsdurchsetzung nicht genügende Bekanntheit und Zuordnung der
Bezeichnung "L." zu. Vielmehr indizieren die mit dieser Befragung
ermittelten Werte einen hinreichend hohen Bekanntheitsgrad von
"L.", so dass danach die der begehrten Löschung aber
entgegenstehende Annahme nahe liegt, der Verkehr verstehe diese
Bezeichnung als eine auf das Lotteriespiel der Klägerinnen und
ihrer Mitgesellschafterinnen hinweisende, mithin i.S. von § 8 Abs.
3 MarkenG durchgesetzte Kennzeichnung. Das gilt auch, wenn man mit
der Beklagten einen hohen, die Quote von 50 % deutlich
übersteigenden Durchsetzungsgrad fordern will. Nach den Ergebnissen
der Befragungen war jedenfalls einem Anteil von über 50 % der
Befragten der Begriff "L." im Zusammenhang mit Glücksspielen
bereits bekannt und assoziierte ein deutlich darüber liegender Teil
dabei "L." spontan mit dem L. der Beklagten und der anderen
Gesellschaften des Deutschen L.- und T.blocks. Angesichts des
Umstandes, dass die unter der Bezeichnung "L." veranstaltete und
durchgeführte Lotterie von mehreren, im Deutschen L.- und T.block
zusammengefassten selbständigen Gesellschaften veranstaltet und
durchgeführt wird, schließt selbst die Annahme der Befragten, dass
"L." - sinngemäß - von verschiedenen Veranstaltern komme, nicht
aus, dass "L." gleichwohl einem zum Deutschen L.- und T.block
gehörigen Veranstalter zugeordnet wird. Vor diesem Hintergrund kann
dem gegen die Marke L. gerichteten Löschungsantrag aber das zu
fordernde Ausmaß der Erfolgsaussicht nicht zugesprochen werden und
ist daher die im vorliegenden Verletzerprozess begehrte Aussetzung
nicht gerechtfertigt.

129

E.

130

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 91 a ZPO i.V.
mit § 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Parteien die Hauptsache
hinsichtlich des Drittwiderbeklagten zu 3) einvernehmlich zur
Erledigung gebracht haben, waren die Kosten bis zu dessen
Unterlassungserklärung ebenso zu verteilen, wie dies für das
Verhältnis zwischen der Beklagten und der Drittwiderbeklagten zu 2)
betreffend die Widerklage gilt. Unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht dies billigem
Ermessen, weil der Drittwiderbeklagte zu 3) aus den obigen Gründen
in gleichem Umfang auf die Widerklage hin verurteilt worden wäre
wie die Drittwiderbeklagte zu 2).

131

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

132

Die Nichtzulassung der Revision beruht auf folgender Erwägung:
In dem sich im wesentlichen mit nämlichen Rechtsfragen befassenden
Parallelverfahren 6 U 48/01 hat der dortige Beklagte T.S. Revision
eingelegt, über deren Annahme der Bundesgerichtshof in der bis zum
31.12.2001 geltenden Fassung der ZPO zu entscheiden hat. Die auf
der Grundlage der Bestimmungen der §§ 543 ff ZPO in der seit dem
01.01.2002 geltenden Fassung i.V. mit § 26 Nr. 7 und Nr. 8 EGZPO
erfolgte Nichtzulassung der Revision im vorliegenden Verfahren
setzt den Bundesgerichtshof als Rechtsinstanz in die Lage, in den
beiden Parallelverfahren einheitlich selbst darüber zu befinden, ob
eine mündliche Revisionsverhandlung durchgeführt werden soll.

133

Die gemäß § 544 ZPO n. F. i.V. mit § 26 Nr. 8 EGZPO
festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des jeweiligen
Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtstreit.

134

Streitwert in der Berufung:

135

I.

136

bis zum 03.04.2002: 325.000,00 EUR;

137

Klage: 25.000,00 EUR

138

(das Hilfsgebegehren wirkte sich gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2
GKG

139

nicht streitwerterhöhend aus),

140

Widerklage: 300,000,00 EUR,

141

Unterlassungsantrag I.1.1.: 150.000,00 EUR

142

Unterlassungsantrag I.1.2. : 50.000,00 EUR

143

Unterlassungsantrag I.1.3.: 30.000,00 EUR

144

Auskunftsantrag I.2. 15.000,00 EUR

145

Auskunftsantrag.3.: 5.000,00 EUR

146

Schadensersatzfeststellungsantrag II.: 45.000.00 EUR

147

Vernichtungsantrag III. : 5.000,00 EUR;

148

II.

149

ab 04.04.2002 (Eingang der neu formulierten Widerklage) bis zum
19.06.2002: 460.000,00 EUR

150

Klage: 25.000,00 EUR,

151

Widerklage: 435.000,00 EUR

152

Unterlassungsantrag I.1.1. : 150.000,00 EUR

153

Unterlassungsantrag I. 1.2. 50.000,00 EUR

154

Unterlassungsantrag 1.3: 30.000,00 EUR

155

Auskunftsantrag I. 2. 15.000,00 EUR

156

Auskunftsantrag I. 3. 5.000,00 EUR

157

Schadensersatzfeststellungsantrag II: 180.000,00 EUR

158

Vernichtungsantrag III. 5.000,00 EUR;

159

III.

160

ab 20.06.2002 (Eingang der Zwischenfeststellungswiderklage) bis
zum 21.06.2002:

161

510.000,00 EUR:

162

Klage: 25.000,00 EUR,

163

Widerklage: 435.000,00 EUR (wie oben unter II.),

164

Zwischenfeststellungswiderklage: 50.000,00 EUR;

165

IV.

166

danach: 375.000,00 EUR,

167

Klage: 25.000,00 EUR

168

Widerklage: 300.000,00 EUR (wie oben unter I.),

169

Zwischenfeststellungswiderklage: 50.000,00 EUR.