Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-04, Aktenzeichen 12 O 83/13

Tenor

1. Auf den Widerspruch der Beklagten wird Ziff. 1 b) des Beschlusses der Kammer vom 31. Juli 2013 aufgehoben und der entsprechende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Im übrigen wird der Beschluss bestätigt und der Widerspruch der Beklagten zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/3, die Beklagte 2/3 zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagte im Kostenpunkt ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1 fachen des aufgrund der Entscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1 fachen des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin - die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Frankfurt am Main - macht gegen die Beklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Ansprüche auf Unterlassung wegen wettbewerbswidriger Werbung eines Mitarbeiters der Beklagten auf der Internetplattform Facebook geltend.

2

Im wesentlichen antragsgemäß hat die Kammer am 31. Juli 2013 folgendes angeordnet:

3

1. Im Wege der einstweiligen Verfügung und wegen Eilbedürftigkeit ohne mündliche Verhandlung wird der Antragsgegnerin nach §§ 935,940,944 ZPO untersagt, im geschäftlichen Verkehr

4

a) gegenüber Verbrauchern im Internet, insbesondere in Facebook für den Verkauf neuer Personenkraftwagen unter Bezugnahme auf ein bestimmtes Fahrzeugmodell zu werben oder werben zu lassen, ohne den offiziellen Kraftstoffverbrauch des betreffenden Fahrzeugmodells in l/100 km (Benzin/Diesel) bzw. kg/1OO km (Gas) im kombinierten Testzyklus sowie die offiziellen spezifischen C02-Emissionen im kombinierten Testzyklus in g/km anzugeben,

5

oder

6

b) gegenüber Verbrauchern im Internet für den Verkauf von Kraftfahrzeugen zu werben, ohne im Rahmen einer Anbieterkennzeichnung den Namen und die Anschrift, die Rechtsform, das Registergericht und die Registernummer sowie Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme ermöglichen, einschließlich der E-Mail-Adresse sowie die Umsatzidentifikationsnummer des Anbietenden anzugeben oder angeben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage zu diesem Beschluss

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oder

8

c) die Motorleistung eines Fahrzeuges nicht (auch) in „kW“ anzugeben oder angeben zu lassen.

9

Der in der Anlage in Bezug genommene Screenshot des Facebookeintrags des Mitarbeiters der Beklagten sah wie folgt aus:

10

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihren Widerspruch. Sie vertritt die Auffassung, schon aus Rechtsgründen hätte das Landgericht die einstweilige Verfügung nicht erlassen können. Darlegungs- und beweisbelastet für einen Verstoß der Beklagten selbst sei die Klägerin. Vortrag dazu habe die Klägerin nicht gehalten. Vielmehr ergebe sich der relevante Sachverhalt im Sinne der Erfüllung der sekundären Darlegungslast aus dem vorgerichtlichen Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten vom 17. Juli 2013. Dieser Vortrag sei nicht widerlegt. In jenem Schreiben hatte die Beklagte zu der Abmahnung vom 5. Juli 2013 folgendes ausgeführt: Von der auf Facebook geschalteten Werbung ihres Mitarbeiters habe sie keine Kenntnis gehabt. Sie habe diese auch nicht veranlasst. Es handele sich dabei nicht um Werbung, sondern um einen Hinweis im sozialen Netzwerk des Mitarbeiters, den er dort auf eigene Veranlassung eingestellt habe. Es fehle damit an einer geschäftlichen Handlung der Beklagten. Die Beklagte habe nicht gegen die genannten Vorschriften verstoßen.

11

Es handele sich um das private Facebookkonto ihres Mitarbeiters, das nur Freunden oder Bekannten des Mitarbeiters, nicht aber Geschäftspartnern der Beklagten zur Verfügung stehe. Der Mitarbeiter habe im eigenen Interesse und privat als Gefälligkeit für seine Freunde ein frei von ihm formuliertes Angebot der Beklagten über sein Mobiltelefon dort eingestellt. Dieses sei nicht für die Öffentlichkeit sichtbar und sei auch nicht für diese bestimmt gewesen. Es werde bestritten, dass die Anzeige des Mitarbeiters im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Neuwagenverkäufer veröffentlicht worden sei. Die Beklagte habe keine Möglichkeit, sich Kenntnis von der Tätigkeit des Mitarbeiters in seinem privaten Bereich zu verschaffen.

12

Die Beklagte stellt folgenden Antrag: Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Freiburg 12 O 83/13 vom 31.7.2013 wird aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 30.7.2013 wird zurückgewiesen.

13

Die Klägerin beantragt, den Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Freiburg vom 31.7.2013 (Az. 12 O 83/13) zurückzuweisen.

14

Die Klägerin verteidigt die erlassene einstweilige Verfügung. Auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begründet. Die Beklagte hafte nach § 8 Abs. 2 UWG für das Verhalten ihres Mitarbeiters, da es sich nicht um dessen private Handlung handele. Die Anzeige auf Facebook sei von dem Mitarbeiter im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Neuwagenverkäufer bei der Beklagten veröffentlicht worden. Dies zeige zum einen die Formulierung ("unsere neue Aktion bei B.-Auto"). Zum anderen ergebe sich dies aus der Tatsache, dass er als Kontaktdaten seine geschäftliche Telefonnummer angegeben habe.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

16

Auf den Widerspruch der Beklagten war die Entscheidung der Kammer aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, soweit der Beklagten untersagt worden ist, gegenüber Verbrauchern im Internet für den Verkauf von Kraftfahrzeugen zu werben, ohne die im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im einzelnen genannten Angaben im Rahmen einer Anbieterkennzeichnung zu machen. Der zum Gegenstand des Verfahrens gemachte Wettbewerbsverstoß, für den die Beklagte allenfalls einzustehen hätte, ist nicht gegeben. Im übrigen war die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

17

1. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin etwaiger unlauterer Werbemaßnahmen ihres Mitarbeiters ist nicht dargetan. Eine hiervon losgelöste Störerhaftung scheidet im vorliegenden Fall, in dem es um Verstöße gegen verhaltensbezogene Pflichten geht, aus (vgl. BGH GRUR 2011,152 - Kinderhochstühle im Internet Rdnr. 48).

18

2. Als Zurechnungsgrund kommt demnach nur die von der Klägerin in Anspruch genommene Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG in Betracht. Danach sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet, wenn die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen werden. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängige Dritte verstecken kann. Die Bestimmung begründet eine Erfolgshaftung des Betriebsinhabers ohne Entlastungsmöglichkeit. Er haftet auch für die ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangenen Wettbewerbsverstöße. Der innere Grund dafür, ihm Wettbewerbshandlungen Dritter, soweit es sich um den Unterlassungsanspruch handelt, wie eigene Handlungen zuzurechnen, ist vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung seines Geschäftsbereichs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs zu sehen. Dementsprechend knüpft die Rechtsprechung die Haftung des Betriebsinhabers nach § 8 Abs. 2 UWG an die Voraussetzung, dass die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden ist, zu dem namentlich die Vertriebsorganisation gehört. Weiter ist erforderlich, dass der Handelnde kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zugute kommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (BGH GRUR 1995,605 - Franchise-Nehmer). Nicht ausreichend ist, dass der Handelnde für einen Dritten oder im eigenen Interesse gehandelt hat (vergleiche BGHZ 180,134 - Halzband; Magazindienst 2012,802 - Beauftragendenhaftung). Eine rein private Tätigkeit, die unter Missbrauch des Namens des Unternehmers und außerhalb der Grenzen der rechtlichen Befugnisse des Mitarbeiters stattfindet, unterfällt nicht der Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG. Für private Handlungen seiner Mitarbeiter haftet der Unternehmensinhaber wettbewerbsrechtlich nämlich nicht. Soweit die Mitarbeiter in ihrem privaten Bereich tätig werden, greift der Rechtsgedanke, dass der Unternehmensinhaber sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können darf, nicht (vergleiche BGH GRUR 2007,994 - Gefälligkeit).

19

3. Vorliegend handelt es sich nicht um eine private Tätigkeit des Mitarbeiters der Beklagten in dem beschriebenen Sinne. Dabei ist von dem Vortrag der Beklagten auszugehen, dass das Facebookkonto und die dort enthaltenen Mitteilungen nicht jedermann zugänglich sind, insbesondere nicht Geschäftspartnern der Beklagten, sondern seinen Freunden und Bekannten vorbehalten sind.

20

a. Der beschränkte Leserkreis, den der Facebookeintrag des Mitarbeiters der Beklagten haben sollte und auch, wovon für die Entscheidung auszugehen ist, hatte, hat nicht zur Konsequenz, dass es um eine private Tätigkeit des Mitarbeiters geht, für die die Beklagte von vornherein nicht einzustehen hätte. Nach dem streitigen Facebookeintrag will der Mitarbeiter nicht etwa im eigenen Namen oder aber für andere Dritte Neuwagen veräußern. Vielmehr weist er unter Verwendung eines Fotos, welches ein ersichtlich zum Verkauf herausgeputztes Kraftfahrzeug in einem Verkaufsraum zeigt, auf vielfältige Angebote der Beklagten hin und teilt mit, "bei Fragen stehe ich euch gerne unter der Telefonnummer 0761 .. zur Verfügung", wobei diese Telefonnummer die Nummer ist, unter der er bei der Beklagten im Neuwagenverkauf erreichbar ist.

21

b. Die Beklagte muss für diese geschäftliche Handlung ihres Mitarbeiters einstehen. Der beworbene Neuwagenverkauf ist ausschließlich auf das Unternehmen der Beklagten bezogen. Auch wenn sich die Werbeaktion des Mitarbeiters in einem privaten Bereich abspielt, geht es um die Förderung des Warenabsatzes eines fremden Unternehmens, in das der Mitarbeiter eingegliedert ist und für welches er mit der streitigen Anzeige wirbt. Dass der Mitarbeiter damit auch seine eigenen Verdienstmöglichkeiten erweitern will, ist für die Zurechnung seines Handelns ohne Bedeutung.

22

c. Mit dieser Abgrenzung wird der der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung entzogene private Bereich des Mitarbeiters nicht in unzumutbarer Weise beschränkt. Vielmehr hat der Mitarbeiter durch die Einstellung der Werbung für von der Beklagten vertriebene Kraftfahrzeuge den Bereich privater Lebensgestaltung auf Facebook zu Gunsten geschäftlicher Tätigkeit verlassen. Die Werbung zielt auf marktgerichtetes Verhalten der hiervon angesprochenen Personen ab. Dass es sich dabei nur um Freunde und Bekannte des Mitarbeiters handelt, ändert an dem geschäftlichen Charakter der Werbung nichts. Der Begriff der geschäftlichen Handlung setzt nicht voraus, dass eine unbestimmte Vielzahl von Personen angesprochen werden. Erst recht ohne Bedeutung ist, dass es sich hierbei nach dem Vortrag der Beklagten nicht um Geschäftspartner der Beklagten handeln soll. Ein wesentliches Element von Werbung ist, den Kreis der Geschäftspartner zu erweitern.

23

d. Der Bereich, in dem der Mitarbeiter tätig geworden ist, zählt zu seinem dienstlichen Tätigkeitsbereich, nämlich dem Neuwagenverkauf. Die Beklagte hat hierauf uneingeschränkte Einflussmöglichkeiten.

24

e. Dass der Mitarbeiter der Beklagten Mitarbeiter im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG ist, ist unstreitig.

25

4. Die Haftung des Unternehmers nach § 8 Abs. 2 UWG setzt voraus, dass die zu verantwortende Handlung ihrerseits alle Tatbestandsmerkmale einer unlauteren Wettbewerbshandlung erfüllt (vergleiche Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren 10. A. Kap 14 Rdnr. 19; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess 6.A. Kap. 21 Rdnr. 27; BGH GRUR 1996,798 - Lohnentwesungen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, soweit Wettbewerbsverstöße des Mitarbeiters durch den klägerischen Antrag überhaupt aufgegriffen sind, nämlich hinsichtlich der Anforderungen über die Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO2 -Immissionen bei dem Marketing für neue Personenkraftwagen (Richtlinie 1999/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999) und der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1979 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Einheiten im Meßwesen und zur Aufhebung der Richtlinie 71/354/EWG (80/181/EWG), jeweils in Verbindung mit den nationalen Ausführungsvorschriften.

26

5. Zum Verstoß gegen § 1 Pkw-EnVKV i.V.m. RL 1999/94/EG

27

Nach § 1 Pkw-EnVKV haben Hersteller und Händler, die neue Personenkraftwagen ausstellen, zum Kauf oder Leasing anbieten oder für diese werben, Angaben über den Kraftstoffverbrauch, die CO2-Emissionen nach Maßgabe der §§ 3 bis 5 sowie der Anlagen 1 bis 4 zu machen, hier bezüglich des konkret beworbenen Modells (Scirocco, 2.0l TDI). Täter eines solchen Verstoßes können jedoch nicht nur Fachhändler oder Hersteller und von ihnen beauftragte Personen sein. Nach Art. 6 der Richtlinie 1999/94/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Werbeschriften die offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionswerte der betreffenden Personenkraftwagen gemäß Anhang IV enthalten. Die Mitgliedstaaten tragen gegebenenfalls dafür Sorge, dass anderes Werbematerial als die oben genannten Werbeschriften eine Angabe der offiziellen CO2-Emissionswerte und der offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte des betreffenden Personenkraftwagenmodells beinhaltet. In hier gebotener richtlinienkonformer Auslegung (vergleiche dazu BGH GRUR 2012,842 - Neue Personenkraftwagen) sind demnach auch andere Personen, die entsprechendes anderes Werbematerial, das beim Inverkehrbringen neuer Personenkraftwagen genutzt wird (vergleiche Ziff. 11 der Erwägungen der Richtlinie), einsetzen, gehalten, die gebotenen Informationen zu erteilen (im Ergebnis wie hier OLG Stuttgart GRUR-RR 2009,343 - zitiert nach juris Rdnr. 91). Hierbei handelt es sich um wesentliche Informationen, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen (§ 5a Abs. 4 UWG; vergleiche BGH aaO - Neue Personenkraftwagen). Es handelt sich um eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG. Die Beklagte hat für diese geschäftliche Handlung ihres Mitarbeiters, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens dienen kann, einzustehen.

28

6. Zum Verstoß gegen § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung i.V.m. RL 80/181/EWG

29

Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung sind im geschäftlichen Verkehr Größen in gesetzlichen Einheiten anzugeben, wenn für sie Einheiten in einer Rechtsverordnung nach diesem Gesetz festgelegt sind. Für die gesetzlichen Einheiten sind die festgelegten Namen und Einheitenzeichen zu verwenden. Nach § 1 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung in Verbindung mit Anl. 1 Nr. 50 ist die (alleinige) Angabe der Motorleistung in PS nicht statthaft. Es handelt sich hierbei um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, die dazu dient, eine informierte Entscheidung des Verbrauchers zu ermöglichen. Es geht vorliegend um den geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 1 des Gesetzes. Trotz Einstellung in eine private Seite auf Facebook ist Ziel der Aktion die Förderung des Absatzes eines Unternehmens. Es werden ganz verschiedene Modelllinien und auch ein konkretes Modell beworben. Eines der beworbenen Fahrzeuge wird mit dem Bild des Fahrzeugs in herausgeputzten Zustand, ersichtlich eine Aufnahme aus einem Verkaufsraum mit im Hintergrund stehenden weiteren zum Verkauf stehenden Neufahrzeugen, vorgestellt. Der Mitarbeiter der Beklagten gibt seine geschäftliche Telefonadresse an. Es wird eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ("UPE") genannt, also ein Preis inklusive Umsatzsteuer, wie sie im Geschäftsverkehr mit einem Unternehmer, nicht aber im privaten Bereich anfällt. Die Informationspflicht aus dieser Richtlinie dient der informierten Entscheidung des Verbrauchers (vergleiche deren Einleitung, wonach In den meisten Bereichen der menschlichen Tätigkeit mit Einheiten im Meßwesen gearbeitet werde und bei deren Verwendung größtmögliche Klarheit herrschen müsse und den Hinweis darauf, dass (selbst) während der Übergangszeit jedoch bei der Verwendung der Einheiten im Meßwesen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten Klarheit herrschen müsse, um vor allem den Verbraucher zu schützen.). Deshalb beeinträchtigt ein Verstoß gegen die hieraus resultierenden Pflichten die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund zutreffender Informationen zu entscheiden, in spürbarer Weise (§ 3 Abs. 2 UWG) und kann nicht als Bagatellverstoß gewertet werden. Die Richtlinie 80/181/EWG ordnet Informationen im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG an, die wesentlich sind (§ 5a Abs. 2 UWG; aA offensichtlich OLG Hamm MMR 2010,548; Köhler/Bornkamm UWG 31.A. § 4 Rdnr. 11.121).

30

7. Zum Verstoß gegen § 5 TMG

31

Nach § 5 Abs. 1 TMG haben Diensteanbieter für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien die nachfolgend genannten Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Zu den hiervon erfassten Telemedien (vergleiche § 1 Abs. 1 TMG) gehören die hier beworbenen elektronisch beworbenen Angebote (vergleiche OLG Hamburg OLGR 2008,912; OLG Frankfurt OLGR 2007,457). Diensteanbieter ist jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt (§ 2 Nr. 1 TMG). Diensteanbieter ist damit diejenige natürliche oder juristische Person, die durch ihre Weisungen oder ihre Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle Verbreitung oder Speichern von Informationen ermöglicht und nach außen als Erbringer von Diensten auftritt. Dies ist im Regelfall das für die Website insgesamt verantwortliche Unternehmen oder die verantwortliche Person. Entscheidend ist, wer über den Inhalt und das Bereithalten des Dienstes bestimmen kann, unerheblich ist, wie der Diensteanbieter sein Angebot bewerkstelligt oder wessen Inhalte, Produkte oder Werbung auf einer Seite angezeigt werden. Auch derjenige, der nicht über einen eigenen Server verfügt, kann Anbieter eines Teledienstes sein (Müller-Broich, TMG § 2 Rdnr. 1). Somit ist die Beklagte, die die Werbung nicht in Facebook eingestellt hat und - mangels anderer einschlägiger Normen auch nicht für die Tätigkeit ihres Mitarbeiters einzustehen hat - nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes. Der klägerische Antrag befasst sich ausweislich seiner Formulierung wie auch der Anspruchsbegründung nur mit der Beklagten als Diensteanbieterin, nicht aber mit dem Mitarbeiter der Beklagten als etwaigem Diensteanbieter. Im vorliegenden Verfahren beanstandet die Klägerin somit einen tatsächlich nicht begangenen Wettbewerbsverstoß. Der Beschluss der Kammer war insoweit aufzuheben.

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8. Zum Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S 2 Nr. 3 UWG

33

Die Klägerin beanstandet, für die angesprochenen Verbraucher sei nicht ersichtlich, wer Inhaber des Autohauses und damit Anbieter des Fahrzeugs sei. Der Mitarbeiter der Beklagten spreche in der Werbung von "unsere neue Aktion bei B.-Auto". Man könnte daher davon ausgehen, dass der Mitarbeiter Inhaber des Unternehmens sei. Dies sei tatsächlich nicht der Fall. Die Werbung sei bezüglich des Anbieters des Fahrzeugs daher irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

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Vorliegend kann offen bleiben, ob ein derartiger Wettbewerbsverstoß gegeben ist. Der klägerische Antrag befasst sich hiermit nämlich nicht in richtiger Konkretisierung. Im Wettbewerbsprozess besteht ein derartiges Gebot als materiellrechtliches Erfordernis, das sich an Inhalt und Reichweite des materiellen Unterlassungsanspruchs orientiert. Dieser richtet sich danach, was der Kläger an dem Wettbewerbsverhalten des Beklagten konkret beanstanden will. Der richtig konkretisierte Antrag muss das Charakteristische der konkret angegriffenen Verletzungshandlung erfassen (Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess 6.A. Rdnr. 28; vgl.a. BGH GRUR 2012, 1153 - Unfallersatzgeschäft), widrigenfalls der Antrag unbegründet ist. Die angesprochene Irreführung im Sinne von § Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG kommt in dem Antrag, in dem es um die Anbieterkennzeichnung im Sinne von § 5 TMG geht, auch nicht ansatzweise zum Ausdruck. Dementsprechend befasst sich die Entscheidung der Kammer vom 31. Juli 2013, um deren Bestätigung es geht, sich hiermit nicht.

35

9. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den § 92, 708 Nr. 6,712 ZPO.

Gründe

16

Auf den Widerspruch der Beklagten war die Entscheidung der Kammer aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, soweit der Beklagten untersagt worden ist, gegenüber Verbrauchern im Internet für den Verkauf von Kraftfahrzeugen zu werben, ohne die im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im einzelnen genannten Angaben im Rahmen einer Anbieterkennzeichnung zu machen. Der zum Gegenstand des Verfahrens gemachte Wettbewerbsverstoß, für den die Beklagte allenfalls einzustehen hätte, ist nicht gegeben. Im übrigen war die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

17

1. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin etwaiger unlauterer Werbemaßnahmen ihres Mitarbeiters ist nicht dargetan. Eine hiervon losgelöste Störerhaftung scheidet im vorliegenden Fall, in dem es um Verstöße gegen verhaltensbezogene Pflichten geht, aus (vgl. BGH GRUR 2011,152 - Kinderhochstühle im Internet Rdnr. 48).

18

2. Als Zurechnungsgrund kommt demnach nur die von der Klägerin in Anspruch genommene Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG in Betracht. Danach sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet, wenn die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen werden. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängige Dritte verstecken kann. Die Bestimmung begründet eine Erfolgshaftung des Betriebsinhabers ohne Entlastungsmöglichkeit. Er haftet auch für die ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangenen Wettbewerbsverstöße. Der innere Grund dafür, ihm Wettbewerbshandlungen Dritter, soweit es sich um den Unterlassungsanspruch handelt, wie eigene Handlungen zuzurechnen, ist vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung seines Geschäftsbereichs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs zu sehen. Dementsprechend knüpft die Rechtsprechung die Haftung des Betriebsinhabers nach § 8 Abs. 2 UWG an die Voraussetzung, dass die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden ist, zu dem namentlich die Vertriebsorganisation gehört. Weiter ist erforderlich, dass der Handelnde kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zugute kommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (BGH GRUR 1995,605 - Franchise-Nehmer). Nicht ausreichend ist, dass der Handelnde für einen Dritten oder im eigenen Interesse gehandelt hat (vergleiche BGHZ 180,134 - Halzband; Magazindienst 2012,802 - Beauftragendenhaftung). Eine rein private Tätigkeit, die unter Missbrauch des Namens des Unternehmers und außerhalb der Grenzen der rechtlichen Befugnisse des Mitarbeiters stattfindet, unterfällt nicht der Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG. Für private Handlungen seiner Mitarbeiter haftet der Unternehmensinhaber wettbewerbsrechtlich nämlich nicht. Soweit die Mitarbeiter in ihrem privaten Bereich tätig werden, greift der Rechtsgedanke, dass der Unternehmensinhaber sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können darf, nicht (vergleiche BGH GRUR 2007,994 - Gefälligkeit).

19

3. Vorliegend handelt es sich nicht um eine private Tätigkeit des Mitarbeiters der Beklagten in dem beschriebenen Sinne. Dabei ist von dem Vortrag der Beklagten auszugehen, dass das Facebookkonto und die dort enthaltenen Mitteilungen nicht jedermann zugänglich sind, insbesondere nicht Geschäftspartnern der Beklagten, sondern seinen Freunden und Bekannten vorbehalten sind.

20

a. Der beschränkte Leserkreis, den der Facebookeintrag des Mitarbeiters der Beklagten haben sollte und auch, wovon für die Entscheidung auszugehen ist, hatte, hat nicht zur Konsequenz, dass es um eine private Tätigkeit des Mitarbeiters geht, für die die Beklagte von vornherein nicht einzustehen hätte. Nach dem streitigen Facebookeintrag will der Mitarbeiter nicht etwa im eigenen Namen oder aber für andere Dritte Neuwagen veräußern. Vielmehr weist er unter Verwendung eines Fotos, welches ein ersichtlich zum Verkauf herausgeputztes Kraftfahrzeug in einem Verkaufsraum zeigt, auf vielfältige Angebote der Beklagten hin und teilt mit, "bei Fragen stehe ich euch gerne unter der Telefonnummer 0761 .. zur Verfügung", wobei diese Telefonnummer die Nummer ist, unter der er bei der Beklagten im Neuwagenverkauf erreichbar ist.

21

b. Die Beklagte muss für diese geschäftliche Handlung ihres Mitarbeiters einstehen. Der beworbene Neuwagenverkauf ist ausschließlich auf das Unternehmen der Beklagten bezogen. Auch wenn sich die Werbeaktion des Mitarbeiters in einem privaten Bereich abspielt, geht es um die Förderung des Warenabsatzes eines fremden Unternehmens, in das der Mitarbeiter eingegliedert ist und für welches er mit der streitigen Anzeige wirbt. Dass der Mitarbeiter damit auch seine eigenen Verdienstmöglichkeiten erweitern will, ist für die Zurechnung seines Handelns ohne Bedeutung.

22

c. Mit dieser Abgrenzung wird der der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung entzogene private Bereich des Mitarbeiters nicht in unzumutbarer Weise beschränkt. Vielmehr hat der Mitarbeiter durch die Einstellung der Werbung für von der Beklagten vertriebene Kraftfahrzeuge den Bereich privater Lebensgestaltung auf Facebook zu Gunsten geschäftlicher Tätigkeit verlassen. Die Werbung zielt auf marktgerichtetes Verhalten der hiervon angesprochenen Personen ab. Dass es sich dabei nur um Freunde und Bekannte des Mitarbeiters handelt, ändert an dem geschäftlichen Charakter der Werbung nichts. Der Begriff der geschäftlichen Handlung setzt nicht voraus, dass eine unbestimmte Vielzahl von Personen angesprochen werden. Erst recht ohne Bedeutung ist, dass es sich hierbei nach dem Vortrag der Beklagten nicht um Geschäftspartner der Beklagten handeln soll. Ein wesentliches Element von Werbung ist, den Kreis der Geschäftspartner zu erweitern.

23

d. Der Bereich, in dem der Mitarbeiter tätig geworden ist, zählt zu seinem dienstlichen Tätigkeitsbereich, nämlich dem Neuwagenverkauf. Die Beklagte hat hierauf uneingeschränkte Einflussmöglichkeiten.

24

e. Dass der Mitarbeiter der Beklagten Mitarbeiter im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG ist, ist unstreitig.

25

4. Die Haftung des Unternehmers nach § 8 Abs. 2 UWG setzt voraus, dass die zu verantwortende Handlung ihrerseits alle Tatbestandsmerkmale einer unlauteren Wettbewerbshandlung erfüllt (vergleiche Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren 10. A. Kap 14 Rdnr. 19; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess 6.A. Kap. 21 Rdnr. 27; BGH GRUR 1996,798 - Lohnentwesungen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, soweit Wettbewerbsverstöße des Mitarbeiters durch den klägerischen Antrag überhaupt aufgegriffen sind, nämlich hinsichtlich der Anforderungen über die Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO2 -Immissionen bei dem Marketing für neue Personenkraftwagen (Richtlinie 1999/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999) und der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1979 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Einheiten im Meßwesen und zur Aufhebung der Richtlinie 71/354/EWG (80/181/EWG), jeweils in Verbindung mit den nationalen Ausführungsvorschriften.

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5. Zum Verstoß gegen § 1 Pkw-EnVKV i.V.m. RL 1999/94/EG

27

Nach § 1 Pkw-EnVKV haben Hersteller und Händler, die neue Personenkraftwagen ausstellen, zum Kauf oder Leasing anbieten oder für diese werben, Angaben über den Kraftstoffverbrauch, die CO2-Emissionen nach Maßgabe der §§ 3 bis 5 sowie der Anlagen 1 bis 4 zu machen, hier bezüglich des konkret beworbenen Modells (Scirocco, 2.0l TDI). Täter eines solchen Verstoßes können jedoch nicht nur Fachhändler oder Hersteller und von ihnen beauftragte Personen sein. Nach Art. 6 der Richtlinie 1999/94/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Werbeschriften die offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionswerte der betreffenden Personenkraftwagen gemäß Anhang IV enthalten. Die Mitgliedstaaten tragen gegebenenfalls dafür Sorge, dass anderes Werbematerial als die oben genannten Werbeschriften eine Angabe der offiziellen CO2-Emissionswerte und der offiziellen Kraftstoffverbrauchswerte des betreffenden Personenkraftwagenmodells beinhaltet. In hier gebotener richtlinienkonformer Auslegung (vergleiche dazu BGH GRUR 2012,842 - Neue Personenkraftwagen) sind demnach auch andere Personen, die entsprechendes anderes Werbematerial, das beim Inverkehrbringen neuer Personenkraftwagen genutzt wird (vergleiche Ziff. 11 der Erwägungen der Richtlinie), einsetzen, gehalten, die gebotenen Informationen zu erteilen (im Ergebnis wie hier OLG Stuttgart GRUR-RR 2009,343 - zitiert nach juris Rdnr. 91). Hierbei handelt es sich um wesentliche Informationen, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen (§ 5a Abs. 4 UWG; vergleiche BGH aaO - Neue Personenkraftwagen). Es handelt sich um eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG. Die Beklagte hat für diese geschäftliche Handlung ihres Mitarbeiters, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens dienen kann, einzustehen.

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6. Zum Verstoß gegen § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung i.V.m. RL 80/181/EWG

29

Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung sind im geschäftlichen Verkehr Größen in gesetzlichen Einheiten anzugeben, wenn für sie Einheiten in einer Rechtsverordnung nach diesem Gesetz festgelegt sind. Für die gesetzlichen Einheiten sind die festgelegten Namen und Einheitenzeichen zu verwenden. Nach § 1 Abs. 1 der Ausführungsverordnung zum Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung in Verbindung mit Anl. 1 Nr. 50 ist die (alleinige) Angabe der Motorleistung in PS nicht statthaft. Es handelt sich hierbei um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, die dazu dient, eine informierte Entscheidung des Verbrauchers zu ermöglichen. Es geht vorliegend um den geschäftlichen Verkehr im Sinne von § 1 des Gesetzes. Trotz Einstellung in eine private Seite auf Facebook ist Ziel der Aktion die Förderung des Absatzes eines Unternehmens. Es werden ganz verschiedene Modelllinien und auch ein konkretes Modell beworben. Eines der beworbenen Fahrzeuge wird mit dem Bild des Fahrzeugs in herausgeputzten Zustand, ersichtlich eine Aufnahme aus einem Verkaufsraum mit im Hintergrund stehenden weiteren zum Verkauf stehenden Neufahrzeugen, vorgestellt. Der Mitarbeiter der Beklagten gibt seine geschäftliche Telefonadresse an. Es wird eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ("UPE") genannt, also ein Preis inklusive Umsatzsteuer, wie sie im Geschäftsverkehr mit einem Unternehmer, nicht aber im privaten Bereich anfällt. Die Informationspflicht aus dieser Richtlinie dient der informierten Entscheidung des Verbrauchers (vergleiche deren Einleitung, wonach In den meisten Bereichen der menschlichen Tätigkeit mit Einheiten im Meßwesen gearbeitet werde und bei deren Verwendung größtmögliche Klarheit herrschen müsse und den Hinweis darauf, dass (selbst) während der Übergangszeit jedoch bei der Verwendung der Einheiten im Meßwesen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten Klarheit herrschen müsse, um vor allem den Verbraucher zu schützen.). Deshalb beeinträchtigt ein Verstoß gegen die hieraus resultierenden Pflichten die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund zutreffender Informationen zu entscheiden, in spürbarer Weise (§ 3 Abs. 2 UWG) und kann nicht als Bagatellverstoß gewertet werden. Die Richtlinie 80/181/EWG ordnet Informationen im Sinne von § 5a Abs. 4 UWG an, die wesentlich sind (§ 5a Abs. 2 UWG; aA offensichtlich OLG Hamm MMR 2010,548; Köhler/Bornkamm UWG 31.A. § 4 Rdnr. 11.121).

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7. Zum Verstoß gegen § 5 TMG

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Nach § 5 Abs. 1 TMG haben Diensteanbieter für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien die nachfolgend genannten Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Zu den hiervon erfassten Telemedien (vergleiche § 1 Abs. 1 TMG) gehören die hier beworbenen elektronisch beworbenen Angebote (vergleiche OLG Hamburg OLGR 2008,912; OLG Frankfurt OLGR 2007,457). Diensteanbieter ist jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt (§ 2 Nr. 1 TMG). Diensteanbieter ist damit diejenige natürliche oder juristische Person, die durch ihre Weisungen oder ihre Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle Verbreitung oder Speichern von Informationen ermöglicht und nach außen als Erbringer von Diensten auftritt. Dies ist im Regelfall das für die Website insgesamt verantwortliche Unternehmen oder die verantwortliche Person. Entscheidend ist, wer über den Inhalt und das Bereithalten des Dienstes bestimmen kann, unerheblich ist, wie der Diensteanbieter sein Angebot bewerkstelligt oder wessen Inhalte, Produkte oder Werbung auf einer Seite angezeigt werden. Auch derjenige, der nicht über einen eigenen Server verfügt, kann Anbieter eines Teledienstes sein (Müller-Broich, TMG § 2 Rdnr. 1). Somit ist die Beklagte, die die Werbung nicht in Facebook eingestellt hat und - mangels anderer einschlägiger Normen auch nicht für die Tätigkeit ihres Mitarbeiters einzustehen hat - nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes. Der klägerische Antrag befasst sich ausweislich seiner Formulierung wie auch der Anspruchsbegründung nur mit der Beklagten als Diensteanbieterin, nicht aber mit dem Mitarbeiter der Beklagten als etwaigem Diensteanbieter. Im vorliegenden Verfahren beanstandet die Klägerin somit einen tatsächlich nicht begangenen Wettbewerbsverstoß. Der Beschluss der Kammer war insoweit aufzuheben.

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8. Zum Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S 2 Nr. 3 UWG

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Die Klägerin beanstandet, für die angesprochenen Verbraucher sei nicht ersichtlich, wer Inhaber des Autohauses und damit Anbieter des Fahrzeugs sei. Der Mitarbeiter der Beklagten spreche in der Werbung von "unsere neue Aktion bei B.-Auto". Man könnte daher davon ausgehen, dass der Mitarbeiter Inhaber des Unternehmens sei. Dies sei tatsächlich nicht der Fall. Die Werbung sei bezüglich des Anbieters des Fahrzeugs daher irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

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Vorliegend kann offen bleiben, ob ein derartiger Wettbewerbsverstoß gegeben ist. Der klägerische Antrag befasst sich hiermit nämlich nicht in richtiger Konkretisierung. Im Wettbewerbsprozess besteht ein derartiges Gebot als materiellrechtliches Erfordernis, das sich an Inhalt und Reichweite des materiellen Unterlassungsanspruchs orientiert. Dieser richtet sich danach, was der Kläger an dem Wettbewerbsverhalten des Beklagten konkret beanstanden will. Der richtig konkretisierte Antrag muss das Charakteristische der konkret angegriffenen Verletzungshandlung erfassen (Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess 6.A. Rdnr. 28; vgl.a. BGH GRUR 2012, 1153 - Unfallersatzgeschäft), widrigenfalls der Antrag unbegründet ist. Die angesprochene Irreführung im Sinne von § Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG kommt in dem Antrag, in dem es um die Anbieterkennzeichnung im Sinne von § 5 TMG geht, auch nicht ansatzweise zum Ausdruck. Dementsprechend befasst sich die Entscheidung der Kammer vom 31. Juli 2013, um deren Bestätigung es geht, sich hiermit nicht.

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9. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den § 92, 708 Nr. 6,712 ZPO.