Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-02-04, Aktenzeichen 17 W 24/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0204.17W24.02.00

Tenor

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G r ü n d e :

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I. Die Beschwerde ist statthaft. § 490 ZPO regelt zwar nicht die
Statthaftigkeit des Rechtsmittels betreffend den den Antrag nach §
485 Abs. 2 ZPO abweisenden Beschluss ausdrücklich, indes entspricht
es herrschender Meinung, dass gegen den ablehnenden Beschluss die
einfache Beschwerde statthaft ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO,
22. Aufl., § 490 Rz. 4; Siegburg, Handbuch der Gewährleistung beim
Bauvertrag, 4. Aufl. 2000, Rz. 2266). Das gilt gleichermaßen, wenn
der Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens
lediglich teilweise abgewiesen worden ist, wie das in concreto in
Bezug auf die Antragsgegner zu 1) und 2) geschehen ist.

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Die Beschwerde ist auch im übrigen zulässig.

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2. Die Beschwerde ist im erkannten Umfange begründet. Die
Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts vom 3.1.2002 ist
verfahrensfehlerhaft ergangen, so dass das Verfahren analog

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§ 539 ZPO a.F. an das Landgericht zurückzuverweisen ist (zur
analogen Anwendung des § 539 ZPO a.F. in diesen Fällen vgl.
MünchKomm-Braun, ZPO, § 571 Rz.5 m.w.N.; Musielak/Ball, ZPO, 2.
Aufl., § 571 Rz. 6 m.w.N.; vgl. auch Zöller/Gummer,aaO.

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§ 571 Rz. 1).

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Durch den Formularbeschluss vom 3.1.2002, der keine Begründung
enthält, hat das Landgericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Das
ist verfahrensfehlerhaft. Das LG Stuttgart (Beschl. v. 9.7.1991 - 2
T 511/91, RPfleger 1992, 56) ist der Auffassung,
Nichtabhilfebeschlüsse seien grundsätzlich zu begründen. Ob dem
uneingeschränkt zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Im
Schrifttum (so MünchKomm-Braun, aaO § 571 Rz. 8) wird die
zutreffende Ansicht vertreten, die Frage, ob der
Nichtabhilfebeschluss zu begründen ist, könne nicht generell
beantwortet werden; vielmehr hänge dies von den Umständen des
Einzelfalles ab. Vielfach werde sich die Begründung aus dem
angefochtenen Beschluss selbst ergeben, so dass eine nochmalige
Begründung entbehrlich sei. War der angefochtene Beschluss indessen
unbegründet oder wird er mit anderer Begründung aufrechterhalten,
so seien die Gründe offen zu legen. Ebenso sei der
Nichtabhilfebeschluss zu begründen, wenn die Beschwerde auf neue
Tatsachen und Beweisesmittel (vgl. § 570 ZPO a.F.) gestützt ist

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(so Braun, aaO.; Zöller/Gummer, aaO § 571 Rz. 8) oder mit der
Beschwerde neue Argumente vorgebracht worden sind (Musielak/

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Ball, aaO § 571 Rz. 1). Nach diesen Grundsätzen ist der
Nichtabhilfebeschluss vom 3.1.2002 fehlerhaft ergangen.

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Das Landgericht hätte im Nichtabhilfebeschluss seine Auffassung,
in Bezug auf die Antragsgegner zu 1) und 2) schließe die im
Architekten- bzw. Ingenieurvertrag vereinbarte Schlichtungsklausel
die Statthaftigkeit des selbständigen Beweisverfahrens derzeit aus,
schon deshalb näher begründen müssen, weil der mit der Beschwerde
angefochtene ablehnende Beschluss vom 4.12.2001 dazu lediglich
einen Satz aufweist, der aus

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einer These ohne jegliche nähere Begründung besteht. Weder wird
im angefochtenen Beschluss auf die Wirksamkeit der
Schlichtungsklausel (Inhalt ausreichend bestimmt? Wer ist die
"kirchliche Aufsichtsbehörde", vor der das Schlichtungsverfahren
stattfinden soll? Nach welchen Regeln soll das
Schlichtungsverfahren durchgeführt werden?) näher eingegangen noch
ist die sich aufdrängende Frage beantwortet worden, inwieweit das
selbständige Beweisverfahren, das gerade - wie das
Schlichtungsverfahren - unter anderem die gütliche Beilegung des
Streites der Parteien und damit die Vermeidung von Prozessen
bezweckt (vgl. MünchKomm-Schreiber, ZPO, 2. Aufl., § 485 Rz. 1),
zum Begriff "ordentlicher Rechtsweg" im Sinne der
Schlichtungsklauseln gehört, der nach den hier vereinbarten
Schlichtungsklauseln wegen "etwaige(r) Streitigkeiten" erst
beschritten werden darf, "wenn der Versuch einer Schlichtung durch
die kirchliche Aufsichtsbehörde nicht zum Erfolg geführt hat".

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Nach Ansicht des Senates ist das selbständige Beweisverfahren
aus diesen Gründen schon vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens
statthaft. Eine sachgerechte Schlichtung kann hier, falls sie
überhaupt wirksam vereinbart worden ist, vernünftigerweise nur
stattfinden, wenn die Fragen, ob die gerügten Baumängel überhaupt
vorhanden sind, bejahendenfalls ob die

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Antragsgegner - wenn ja in welchem Umfange - die Mängel am
Bauwerk zu verantworten haben, welche Mängelbeseitigungsmaßnahmen
in Betracht kommen und was das alles voraussichtlich kosten soll,
zuvor durch einen neutralen Sachverständigen geklärt werden.

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Unabhängig davon hat der Antragsteller mit seiner
Beschwerdeschrift vom 11.12.2001 nicht nur neue rechtliche
Aspekte,

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sondern auch weitere Tatsachen zur Frage der "definitiven"
Verweigerung der Antragsgegner zu 1) und 2) zu einer "gütlichen
Beilegung der Angelegenheit" vorgetragen, so dass es schon unter
dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG)
geboten erschien, dass das Landgericht seine thesenhafte Begründung
im angefochtenen Beschluss spätestens in seiner
Nichthilfeentscheidung näher begründete und in diesem Zusammenhang
auf die neuen Argumente und Tatsachen einging, die mit der
Beschwerde erstmals geltend gemacht worden sind.

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Eine nähere Befassung des Erstrichters mit den neuen in der
Beschwerdeschrift vorgebrachten Tatsachen und Argumenten im
Nichtabhilfebeschluss ist auch deshalb geboten, weil der

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Beschwerdeführer in Kenntnis der Stellungnahme zu seinen neuen
Tatsachen und/oder Argumenten überlegen kann, ob er aus

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Kostenersparnisgründen die Beschwerde vor deren Bescheidung
durch das Beschwerdegericht zurückziehen soll. Die Zurückweisung
der Beschwerde durch das Beschwerdegericht verursacht nämlich
besondere Kosten (vgl. GKG-KV Nr. 1953), die der

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Beschwerdeführer einsparen kann, wenn er die Beschwerde
rechtzeitig zurücknimmt. Die Nichtabhilfeentscheidung verfolgt auch
den Zweck, dem Beschwerdeführer die Aussichtslosigkeit seiner
Beschwerde vor Augen zu führen und ihm die Möglichkeit der
Kostenersparnis zu eröffnen.

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3. Der Senat sieht davon ab, gemäß § 540 ZPO a.F. (analog)
selbst zu entscheiden, weil das Landgericht weitere - allerdings
die angefochtene Entscheidung nicht tragende - Fehler begangen hat,
die zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung und gegebenenfalls
Umstellung des Antrages nötigen, was zweckmäßigerweise vor der
erneuten Nichtabhilfeentscheidung erfolgen sollte.

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a) Die Antragsgegner zu 1) und 2) haben vor Erlass der
angefochtenen Entscheidung ausdrücklich gerügt, dass eine Reihe der
insgesamt 18 Fragen, über die der Sachverständige Beweis erheben
soll, auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet und
insoweit der Antrag des Antragstellers unzulässig sei. Auf die
entsprechenden Ausführungen des Antragsgegners zu 2) in dessen
Anwaltsschriftsatz vom 25.5.2001 (GA 120 f.) und des Antragsgegners
zu 1) in dessen Anwaltsschriftsatz vom 21.6.2001 (GA 130) ist das
Landgericht in dem gegen die

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Antragsgegnerin zu 3) erlassenen Beschluss fehlerhaft nicht
eingegangen. In der Tat sind die von dem Antragsteller formulierten
"Fragen" überwiegend als Ausforschungsbeweis unzulässig, so dass
dem Antragsteller Gelegenheit zu geben ist,

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insoweit seinen Antrag nachzubessern.

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Nach § 487 Nr. 2 ZPO "muss" der Antrag auf Anordnung des
selbständigen Beweisverfahrens "die Bezeichnung der Tatsachen
(enthalten), über die Beweis erhoben werden soll". Diesem
zwingenden Antragserfordernis genügt der Antrag des Antragstellers
vom 26.4.2001 weitgehend nicht. Zwar können die "Tatsachen" (zu
diesem Begriff vgl. Siegburg, aaO. Rz. 2235 ff.; derselbe, BauR
2001, 875, 877) im Rahmen des § 487 Nr. 2 ZPO auch in Frageform
formuliert werden - das gilt entsprechend für den förmlichen
Beweisbeschluss (vgl. § 359 Nr. 1 ZPO) -, indes müssen diese Fragen
einen entsprechenden tatsächlichen Kern aufweisen. Das gilt
jedenfalls insoweit, als die Beweisfragen darauf abzielen, eine vom
Antragsteller behauptete Istbeschaffenheit der Werkleistung
festzustellen, die zur Ermittlung eines Mangels im Sinne von § 633
Abs. 1 BGB a.F. erforderlich ist. Dazu genügt es, wenn der
Antragsteller entsprechend der sog. Symptomtheorie lediglich die
Tatsachen vorträgt, die die äußere Mangelerscheinung ausmachen, die
zur Istbeschaffenheit und damit zum Rechtsbegriff "Mangel" im Sinne
von § 633 Abs. 1 BGB a.F. gehört (vgl. dazu Siegburg, Handbuch aaO.
Rz. 2242 m.w.N.).

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Die für den Fehlerbegriff und das Fehlen einer zugesicherten
Eigenschaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche
Sollbeschaffenheit (zur Bestimmung der Sollbeschaffenheit im Rahmen
des Fehlerbegriffs im Einzelnen vgl. Siegburg, Handbuch aaO. Rz.
708 ff.) ist als Rechtsbegriff vom Gericht zu fixieren und darf
nicht dem Sachverständigen überlassen werden. Ist die (ausdrücklich
oder stillschweigend/konkludent erklärte) Sollbeschaffenheit der
Werkleistung auf der Grundlage der subjektiven Theorie durch
Auslegung des Werkvertrages (Bau-/

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Architekten-/Ingenieurvertrag) gemäß §§ 133, 157 BGB zu
ermitteln, hat das Gericht im Rahmen des förmlichen
Beweisbeschlusses nach §§ 358a, 359 ZPO bzw. in seiner
Beweisanordnung gemäß § 490 ZPO das Ergebnis seiner Auslegung dem
Sachverständigen gemäß § 404a ZPO durch entsprechende Vorgaben
mitzuteilen. Erst wenn die - vom Gericht und nicht vom
Sachverständigen vorzunehmende - Auslegung des Vertrages keine
bestimmte Beschaffenheitsabrede ergibt, richtet sich die
Sollbeschaffenheit nach dem Standard der allgemein anerkannten
Regeln der Technik (dazu eingehend Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 797
ff.; derselbe, BauR 1987, 367 ff.), den das Gericht im Regelfall
nicht selbst kennt, ihn vielmehr durch einen Sachverständigen
ermitteln lassen muss. In diesem Sinne ist beispielsweise die
Beweisfrage Nr. 3 im Antrag des Antragstellers vom 26.4.2001 nicht
zu beanstanden, in der es heißt: Entsprechen die planerischen
Vorgaben des Antragsgegners zu 1) hinsichtlich der Konstruktion
einer "Weißen Wanne" dem gültigen Stand der

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Technik?

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Sofern in den "Fragen" des Beweisführers, die sich auf die

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Ermittlung von Mängeln im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F.

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beziehen, nicht nach dem Vorliegen bestimmter, die
Istbeschaffenheit betreffender Tatsachen und auch nicht nach
dem

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Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik gefragt
wird, handelt es sich durchweg um "Fragen", die auf eine
unzulässige Ausforschung gerichtet und damit unzulässig sind (dazu
im Einzelnen Siegburg, Handbuch, aaO. Rz. 2173 ff.; derselbe, BauR
2001, 875 ff.). Das gilt auch für die Beweisanordnung im
selbständigen Beweisverfahren. Denn § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO
schreibt dem Gericht grundsätzlich zwingend vor, dass "in dem
Beschluss, durch welchen dem Antrag stattgegeben wird, ... die
Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist, ... zu bezeichnen"
sind. Nach diesen Grundsätzen sind die Fragen Nrn. 2, 4 - 10, 13
(bzgl. Bodenabsenkung) auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet,
während die übrigen Fragen insoweit zu

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ergänzen sind, als der genaue Ort der pauschal angegebenen
Mangelerscheinung konkretisiert werden muss.

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Für das selbstständige Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO ist
vom Erfordernis des § 487 Nr. 2 ZPO, bestimmte (streitige)
Tatsachen vorzutragen bzw. nach dem Standard der allgemein
anerkannten Regeln der Technik zu fragen, eine Ausnahme zu

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machen in Bezug auf die Tatsachen, die vornehmlich in
Baustreitigkeiten im Sinne von § 485 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO

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vorzutragen wären, nämlich betreffend die Ursachen für die -
fehlerhafte - Istbeschaffenheit bzw. den eigentlichen Mangel, die
erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren
voraussichtliche Kosten einschließlich Bauschäden. Diese Ausnahme
rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt, dass das selbständige
Beweisverfahren, wie bereits oben erwähnt, unter anderem eine
außergerichtliche Schlichtung bezweckt und dazu die vorgenannten,
dem Antragsteller, meist einem Laien im Baubereich, in der Regel
unbekannten Tatsachen durch einen neutralen Sachverständigen
ermittelt werden sollten, und zwar auch im Interesse des
Antragsgegners. Wegen der Einzelheiten dieser Ausnahmen und deren
Rechtfertigung wird verwiesen auf den Aufsatz von Siegburg, BauR
2001, 875, 883 ff. Unter diesem Aspekt betrachtet sind die
Beweisfragen Nrn. 16) bis 18) des Antrages vom 26.04.2001 nicht zu
beanstanden.

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b) Der Antragsteller hat in seinem vorgenannten Antrag angeregt,
als gerichtlichen Sachverständigen Herrn P. zu bestellen. Das
Landgericht hat dieser Anregung verfahrensfehlerhaft entsprochen.
Die Auswahl des Sachverständigen obliegt nunmehr auch im
selbständigen Beweisverfahren dem Gericht

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(§§ 404 Abs. 1, 492 Abs. 1 ZPO). Ob es in diesem Verfahren
zweckmäßig erscheint, Anregungen des Antragstellers zur Person des
vom Gericht zu beauftragenden Sachverständigen regelmäßig zu
entsprechen, erscheint zweifelhaft. Es ist nicht auszuschließen,
dass der Antragsteller und/oder sein - in Baustreitigkeiten
erfahrener - Anwalt den vorgeschlagenen Sachverständigen bereits
aus anderen Verfahren näher kennt und daraus

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gewisse Bedenken gegen die strikte Neutralität des
Sachverständigen resultieren könnten. So war es auch in concreto.
Im Schriftsatz des Antragsgegners zu 2) vom 25.5.2001 (GA 122 f.)
ist ausdrücklich vorgetragen worden, dass der Sachverständige P. in
vorliegender Sache bereits für den Antragsteller

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tätig war. Unter diesen Umständen war es verfahrensfehlerhaft,
diesen Sachverständigen, wie geschehen, zu beauftragen.

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Im übrigen hat der Antragsgegner zu 2) auf GA 122 vorgetragen,
in concreto seien in erheblichem Maße statische Fragen zu

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klären, für die der Sachverständige P. als "allgemein
vereidigter Bausachverständiger" nicht ausreichend kompetent sei.
Die Beauftragung eines "Allround-Sachverständigen" ("Generalist"),
zu denen Herr P. nach den Kenntnissen des Senates zählt, in
speziellen Fragen der Baustatik dürfte wohl ermessensfehlerhaft
sein (zu dieser Problematik generell vgl.

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Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 2814 f.). Jedenfalls wird dies

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vom Landgericht zu überprüfen sein.

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4. Soweit die Antragsgegner zu 1) und 2) materiellrechtliche
Einreden/Einwendungen gegen den von dem Antragsteller vorgebrachten
Gewährleistungsanspruch (§ 635 BGB) geltend machen, sind solche im
selbständigen Beweisverfahren, in dem eine Schlüssigkeitsprüfung
grundsätzlich nicht stattfindet

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(Siegburg, Handbuch aaO. Rz. 2260 m.w.N.), nicht zu
berücksichtigen.

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5. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist
dem Landgericht zu überlassen, soweit es der Beschwerde voll
abhilft.

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6. Gebührenstreitwert für das Beschwerdeverfahren: 80.000
EUR