Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-29, Aktenzeichen 3 A 2427/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0929.3A2427.01.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im übrigen wird die Berufung auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Eigentümerin der an die X.---------straße in M. angrenzenden
Grundstücke Gemarkung I. , Flur 6, Flurstücke 1045 sowie 1082 und 1083 (vormals:
1046). Diese standen zuvor u.a. im Eigentum der Fa. X1. X2. - und C.
GmbH, die sie wiederum im Juni 1993 von der N. & Sohn GmbH & Co X3. KG (im
Folgenden: N1. KG) erworben hatte.

3

Die Erschließung des Baugebietes X.---------straße /M1.---straße und damit auch der oben
genannten Grundstücke war Gegenstand eines am 31. Juli 1991 zwischen der Stadt M.
und der als Bauträger auftretenden N1. KG geschlossenen Vertrages (im Folgenden:
Vertrag). Darin verpflichtete sich die N. KG, die näher bezeichneten
Erschließungsanlagen - hierzu zählte auch der Bereich der bereits angelegten X4.
Straße, an den die klägerischen Grundstücke angrenzen - bis zum 31. Dezember 1993 im
eigenen Namen und auf eigene Rechnung herzustellen und nach Abnahme der Stadt M.
zu übergeben; die Stadt war bei Nichteinhaltung des genannten Termins berechtigt, die noch
nicht erbrachten Leistungen des Bauträgers durch Dritte vornehmen zu lassen oder vom
Vertrag zurückzutreten. Gemäß § 10 Abs. 1 des Vertrages verpflichtete sich die Stadt, dem
Bauträger nach Übernahme der X.---------straße die i.S.d. §§ 127 ff. BauGB beitragsfähigen
Herstellungskosten der Erschließungsanlage zu erstatten; soweit es die Grundstücke des
Bauträgers betraf, sollte der Erstattungsbetrag nach Abs. 2 Satz 1 der Regelung mit den auf
die Grundstücke des Bauträgers entfallenden Erschließungsbeiträgen verrechnet werden. Für
die ordnungsgemäße Erfüllung aller nach dem Vertrag vom Bauträger gegenüber der Stadt
übernommenen Erschließungsverpflichtungen verpflichtete sich der Bauträger zur
Hinterlegung einer Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 840.000,00 DM - gestückelt in vier
Teile - (§ 12 Abs. 1 des Vertrages); die N1. KG kam dieser Verpflichtung durch Vorlage
von Bürgschaftsurkunden der Volksbank F. nach.

4

Noch vor Beendigung der Ausbaumaßnahmen wurde am 31. Mai 1992 über das
Vermögen der N1. KG das Konkursverfahren eröffnet. Mit zur Sicherung der
Erschließung des Baugebietes - mit Zustimmung des Konkursverwalters - geschlossenem
Vertrag vom 1. Februar 1993 (im Folgenden: Sicherungsvertrag) zwischen der
Bauherrengemeinschaft M. -I. M1.---straße /X.---------straße (im Folgenden: BHG),
der weder die Klägerin noch die Voreigentümer der hier maßgeblichen Grundstücke
angehörte, und der Stadt M. trat die BHG mit allen Rechten und Pflichten anstelle der
N1. KG in den o.g. Vertrag ein (§ 1 des Sicherungsvertrages). Nachdem die BHG bzw.
die von ihr mit der Bauausführung und -überwachung beauftragte W.G. J.
S. GmbH bis 1996 keinen endgültigen Ausbau der X.---------straße vorgenommen hatte
und mit der Begleichung von Rechnungen der bauausführenden Firmen in Rückstand geraten
war, übernahm der Beklagte die Herstellung der noch fehlenden Teileinrichtungen.

5

Mit zwei Bescheiden vom 29. Juli 1998 zog der Beklagte die Klägerin zu
Vorausleistungen auf zukünftig zu erhebende Erschließungsbeiträge für den Abschnitt der X.-
--------straße von M1.---straße bis Hausnummer 42 in Höhe von 62.280,53 DM für das
Flurstück 1045 sowie von insgesamt 38.801,76 DM für die Parzellen 1082 und 1083 heran.
Die hiergegen gerichteten Widersprüche wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom
2. Oktober 1998 zurück. Ein anhängig gemachter Aussetzungsantrag
(Az.: 17 L 3137/98 VG Köln bzw. 3 B 322/99 OVG NRW) hatte keinen Erfolg.

6

Mit der rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin u.a. geltend gemacht: Aufgrund des
Vertrages vom 31. Juli 1991, wie er mit dem Sicherungsvertrag von der BHG übernommen
worden sei, sei die Erhebung von Erschließungsbeiträgen ihr - der Klägerin - gegenüber
unzulässig, denn eine "anderweitige Deckung" der Erschließungskosten i.S.v. § 129 BauGB
sei danach ohne Weiteres durch Inanspruchnahme der Bürgschaft möglich gewesen. Gründe
für eine Entlassung der BHG aus dem Vertrag habe es nicht gegeben. Bei dem
Sicherungsvertrag habe es sich nicht um eine Schuldübernahme, sondern um einen sog.
Schuldbeitritt gehandelt, weshalb auch eine Inanspruchnahme der Bürgschaft zugunsten der
N1. KG, die zu keinem Zeitpunkt aus dem Vertrag vom 31. Juli 1991 entlassen worden
sei, weiterhin möglich gewesen sei. Die nachträglich erfolgte Bildung eines
Erschließungsabschnittes sei auch unzulässig, weil das im Vertrag festgelegte
Erschließungsgebiet nicht einseitig habe abgeändert werden können. Schließlich dürfe der
Beklagte ihr gegenüber auch deshalb keine Erschließungsbeiträge erheben, weil er dies ihrem
Geschäftsführer bereits unter dem 26. April 1993 zugesichert habe.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

die Heranziehungsbescheide des Beklagten vom
29. Juli 1998 in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 1998
aufzuheben.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen.
Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, es könne kein Zweifel daran bestehen, dass
die Klägerin als sog. Fremdanliegerin beitragspflichtig sei.

12

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Berufung.
Sie führt ergänzend u.a. aus: Sie könne nicht als Fremdanliegerin betrachtet werden,
da sie ebenso wie die Mitglieder der BHG - über die Voreigentümerin - Grundstücke
des Bauträgers erworben habe. Deshalb sei sie aufgrund der Regelungen in § 10
des Vertrages nicht zur Zahlung von Erschließungsbeiträgen verpflichtet.

13

Nachdem der Beklagte die mit den angegriffenen Bescheiden verlangten
Vorausleistungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat um 1.223,47 DM
bzw. 762,24 DM auf 61.057,06 DM bzw. 38.039,52 DM reduziert und damit
Bedenken bezüglich der Beitragsfähigkeit des Zinsaufwandes Rechnung getragen
hat, beantragt die Klägerin noch,

14

das angefochtene Urteil zu ändern und die
angefochtenen Vorausleistungsbescheide vom
29. Juli 1998 in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 1998 und
der Änderung vom heutigen Tage aufzuheben.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er bezieht sich im wesentlichen auf die Begründung des Verwaltungsgerichts, die er als
zutreffend verteidigt. Ergänzend führt er u.a. aus: Eine "anderweitige" Deckung des
Erschließungsaufwandes i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei nicht zu erlangen gewesen.
Eine Heranziehung der BHG sei ausgeschieden, weil diese finanziell zur Fertigstellung der
Erschließungsanlage nicht in der Lage gewesen sei. Eine Inanspruchnahme der
Vertragserfüllungsbürgschaft sei ebenfalls nicht in Frage gekommen. Diese habe sich allein
auf die N1. KG bezogen und daher im Hinblick auf ein Verhalten deren Nachfolgers als
Bauträger von der Bank nicht gefordert werden können. Im übrigen wäre die Klägerin auch
für den Fall der Fertigstellung der Erschließung durch die BHG beitragspflichtig gewesen und
habe mangels aufgewendeter Herstellungskosten keinen Verrechnungsanspruch nach § 10
Abs. 2 Satz 1 des Vertrages.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Verfahrensakte
17 L 3137/98 VG Köln bzw. 3 B 322/99 OVG NRW Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe

20

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung teilweise
für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren zur Klarstellung
einzustellen; insoweit ist das angefochtene Urteil wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO
i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

21

Die im übrigen aufrechterhaltene Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat
die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Bescheide des Beklagten vom 29. Juli 1998
in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 2. Oktober 1998 und der in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat erfolgten Änderung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin
nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zu Vorausleistungen ist die Satzung
der Stadt M. über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 7. März 1977 in der
Fassung der 6. Änderungssatzung vom 25. Mai 1987 (EBS 1987) in Verbindung mit den
§§ 127 ff. BauGB. Bedenken gegen die Gültigkeit der Satzung sind weder geltend gemacht
worden noch sonst ersichtlich.

23

Die von der Klägerin früher vorgebrachten Bedenken gegen die Umlagefähigkeit
des Erschließungsaufwandes, gegen die Höhe des beitragsfähigen Aufwandes bzw.
der geforderten Vorausleistungen sowie ihr Vorbringen zur Zahlung des
Grundstückskaufpreises in der Erwartung, dieser erfasse auch die Kosten für die
Erschließung der Grundstücke ("Doppelbelastung"), sind im Urteil erster Instanz bzw.
im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht bzw.
den Senat - mit jeweils ausführlicher Begründung - als nicht durchgreifend befunden
worden. Die Klägerin ist hierauf im Berufungsverfahren nicht mehr näher
eingegangen, so dass auch der Senat von weiteren Ausführungen hierzu absieht.

24

Die Klägerin ist auch nicht aufgrund des zwischen der Stadt M. und der
N2. KG geschlossenen Vertrages (etwa als begünstigte Dritte, § 328 BGB) von der
Zahlung von Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag befreit.

25

Dieser über die Erschließung des Baugebiets X.---------straße /M1.---straße
abgeschlossene Vertrag ist ein „echter" Erschließungsvertrag nur, soweit er die
Herstellung der Planstraßen A und B regelt (§ 9 des Vertrages), nicht aber, soweit er
die X.---------straße betrifft. Bei einem solchen „echten" Erschließungsvertrag führt der
Erschließungsunternehmer den Straßenausbau im eigenen Namen und auf eigene
Kosten (die er regelmäßig an die Erwerber der erschlossenen Grundstücke
weitergeben wird) durch, die Gemeinde zahlt ihm bei Übernahme der Straße(n) den in
§ 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB bestimmten Kostenanteil von 10 %. Beitragsfähiger
Erschließungsaufwand fällt bei der Gemeinde nicht an und eine Deckung durch
Erschließungsbeiträge scheidet damit von vornherein aus. Hinsichtlich der X.---------
straße haben die Vertragschließenden indes vorgesehen, dass die Gemeinde dem
Unternehmer die nachgewiesenen Herstellungskosten der Erschließungsanlage durch
Zahlung oder Verrechnung erstattet, so dass ein Erschließungsaufwand bei ihr
entsteht, der durch Beitragserhebung refinanziert werden muss. Insoweit sollte der
Vertrag der Gemeinde nur die Last der Vorfinanzierung nehmen.

26

Das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet eine
solche Vereinbarung als "modifizierten"
Erschließungsvertrag (BVerwG, Urteil vom 22. März
1996 - 8 C 17.94 -, BVerwGE 101, 12 (23) = NVwZ
1996, 794), der Senat im Urteil vom 25. Januar 1994
- 3 A 1721/89 -, OVG NRW RSE, § 123
BBauG/§ 124 BauGB Erschließungsvertrag, ebenso
wie Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge,
7. Aufl. 2004, § 6 Rdn. 7 (m.w.N.) als
"Vorfinanzierungsvertrag".

27

Von dieser Vertragsgestaltung als Vorfinanzierungsvertrag ausgehend, konnte der
Erschließungsaufwand hier weder durch eine vertragsgemäße Abwicklung durch den
Unternehmer noch durch einen Ausbau der Straße durch die Stadt unter
Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft der Volksbank F. wegen
Insolvenz oder Verzug des Unternehmens i.S.v. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
„anderweitig", d.h. endgültig gedeckt werden. Es erübrigt sich damit, auf die höchst-
und obergerichtliche Rechtsprechung einzugehen,

28

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1981
- 8 C 21.81 -, Buchholz 401.11 zu § 125 BBauG Nr.
14, und Urteil vom 9. November 1984 - 8 C 77.83 -,
NVwZ 1985, 346 (348); VGH Mannheim, Urteil vom
17. Juni 1999 - 2 S 3245/96 -, NVwZ-RR 2000, 461,

29

nach der eine Gemeinde gehindert ist, durch Erhebung von
Erschließungsbeiträgen Aufwand zu decken, den sie durch zumutbare Realisierung
eines Anspruchs gegen Dritte auf Fortführung der Erschließung bzw. Übernahme der
Herstellungskosten hätte vermeiden können.

30

Die Klägerin übersieht mit ihrem Vorbringen, die Stadt habe auf die zu Gunsten
der N2. KG erteilte Vertragserfüllungsbürgschaft zurückgreifen müssen, dass zur
„ordnungsgemäßen Erfüllung aller nach diesem Vertrag übernommenen
Erschließungsverpflichtungen" deren Sicherstellung die Bürgschaft diente (§ 12 Abs. 1
des Vertrages), die endgültige Kostentragung für die Straßenbaumaßnahme X.---------
straße durch den Beklagten nicht gehörte. Die Bürgschaft hätte die Stadt M.
zwar finanziell in die Lage versetzt, die Erschließungsanlagen (zunächst) auf Kosten
des Erschließungsunternehmers herzustellen oder herstellen zu lassen. Indes wäre es
auch in diesem Falle zur Anwendung der Regelung in § 10 Abs. 1 des Vertrages
gekommen, wonach - ungeachtet einer etwaigen Verrechnung nach § 10 Abs. 2
Satz 1 - die Stadt die beitragsfähigen Herstellungskosten dieser Erschließungsanlage
dem Bauträger zu erstatten hatte. Ein Rückgriff auf Bürgschaftsmittel hätte lediglich
zusätzliche Zinskosten erspart, die bei einer Vorfinanzierung der
Straßenbaumaßnahme durch die Stadt unter Einsatz von Fremdkapital hätten anfallen
können. Diesem Gesichtspunkt hat der Beklagte durch Ermäßigung der
Vorausleistungen in der mündlichen Verhandlung Rechnung getragen. Sonstige
Nachteile der Klägerin wegen Nichtinanspruchnahme der Bürgschaft sind von der
Klägerin weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Aufgrund der vorstehenden
Erwägungen braucht auch den von der Klägerin weiter aufgeworfenen Fragen, ob die
Stadt gegen die BHG einen Anspruch auf Vollendung der Erschließungsarbeiten hatte
und auch dieser Anspruch durch die Bürgschaft gesichert war, nicht nachgegangen zu
werden.

31

Die Klägerin kann auch nichts für sich Günstiges aus der Regelung in § 10
Abs. 2 Satz 1 des Vertrages herleiten. Diese sieht die Verrechnung der
Beitragsforderung der Gemeinde mit einem Erstattungsanspruch vor, und setzt damit
das Bestehen eines solchen Anspruchs voraus, den die Klägerin jedoch zu keinem
Zeitpunkt hatte:

32

Nach § 10 Abs. 1 des Vertrages hatte die Stadt „dem Bauträger" nach
Übernahme der X.---------straße die beitragsfähigen Herstellungskosten der
Erschießungsanlage, soweit prüffähig nachgewiesen, zu erstatten. Indes ist die
Klägerin nie Bauträger der Erschließungsmaßnahme X.---------straße gewesen.
Ebenso wenig ist sie in dieser Hinsicht Rechtsnachfolgerin der N1. KG bzw. der
BHG geworden (von einer "Rechtsnachfolge" könnte allenfalls im Hinblick auf die
Grundstückseigentümerschaft die Rede sein). Darüber hinaus hat sie keine
Herstellungskosten aufgewandt und kommt auch deshalb als Inhaberin eines
Erstattungsanspruchs nach § 10 Abs. 1 des Vertrages nicht in Betracht. Steht der
Klägerin aber kein Erstattungsanspruch nach § 10 Abs. 1 des Vertrages zu, fehlt es
zugleich an der Voraussetzung für eine Verrechnung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 des
Vertrages (die im übrigen nur eine andere Form der Erfüllung einer Beitragsforderung
als durch Zahlung darstellt und an der Beitragspflicht nach Grund und Höhe nichts
ändert).

33

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf eine Zusage der Beitragsfreiheit
im Schreiben des Tiefbauamtes des Beklagten vom 26. April 1993 an den
Geschäftsführer der X1. berufen. In dem Schreiben ist ausgeführt:

34

„Erschließungsbeiträge werden nicht mehr
erhoben, unter der Voraussetzung, daß der
Erschließungsvertrag erfüllt wird".

35

Der Vorbehalt, dass der Erschließungsvertrag erfüllt sein muss, ist rechtlich als
Bedingung zu beurteilen (vgl. § 158 Abs. 1 BGB), die nicht eingetreten ist. Die
Zusage (die ohnehin lediglich in knapper Form wiedergibt, was sich bei „normaler"
Vertragsabwicklung ergeben hätte) hat daher keine Wirkung.

36

Der weiter erhobene Einwand der Klägerin, der Beklagte habe das im Vertrag
verbindlich festgelegte Erschließungsgebiet nicht einseitig abändern dürfen, geht
fehl. Der Abrechnungsraum für die Beitragserhebung der Straßenstrecke der X.-------
--straße zwischen M1.---straße und Hausnummer 42 ist im Vertrag nicht geregelt.
Insoweit kann von einer dem Vertrag zuwiderlaufenden Änderung keine Rede sein.
Anhaltspunkte dafür, dass der Abrechnungsraum den sich aus § 130 BauGB
ergebenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht entsprechen könnte, sind weder
von der Klägerin geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Der Senat hat der
Klägerin sämtliche Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt, weil die Reduzierung der
Beitragsforderung, die zur teilweisen Hauptsacheerledigung geführt hat, nur einen geringen
Teil ausmacht (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO analog). Die Entscheidung hinsichtlich der
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO)
nicht vorliegen.