Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2004-11-09, Aktenzeichen 5 LB 198/02

Tatbestand

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I. Der als Obersekretär im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bei dem Gewerbeaufsichtsamt in D. tätige Kläger befand sich in der Zeit vom 1. März 1999 bis zum 31. Mai 2000 unter Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit auf 18 von 40 Wochenstunden im Erziehungsurlaub. Auch seine Ehefrau, die ebenfalls als Beamtin auf Lebenszeit im öffentlichen Dienst beschäftigt ist, war während dieses Zeitraumes mit 24 von 40 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt.

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Durch den Bescheid vom 11. Mai 1999 setzte der Beklagte für den Zeitraum vom 1. März 1999 bis zum 31. Mai 2000 den Familienzuschlag der Stufe 1 in Anwendung des § 40 Abs. 1 und 5 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - aufgrund der Teilzeitbeschäftigung des Klägers anteilig auf 18/40 fest.

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Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, diese Festsetzung verstoße gegen den Gleichheitssatz, weil eine teilzeitbedingte Kürzung des Familienzuschlags der Stufe 1 bei im öffentlichen Dienst tätigen Eheleuten nicht stattfinde, wenn einer der Eheleute vollbeschäftigt ist oder beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. Diesen Widerspruch wies der Beklagte durch den Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 1999 zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus: Nach § 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 40 Abs. 4 BBesG (früher: § 40 Abs. 5 BBesG) sei der Familienzuschlag der Stufe 1 im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu kürzen, wenn nicht einer der Ehegatten voll beschäftigt sei oder beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt seien. Weder der Kläger noch seine Ehefrau seien vollbeschäftigt. Da der Kläger nur 18 von 40 Stunden arbeite, seien auch nicht beide Ehegatten mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt. Nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmungen dürfe der Familienzuschlag der Stufe 1 daher nur anteilig der Stundenzahl gezahlt werden. Die Regelung lasse keinen Spielraum für eine Auslegung oder Ermessensentscheidung. Da der Gesetzgeber bisher keine Änderung der Vorschrift veranlasst habe, sei er

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- der Beklagte - an die derzeitige und vom Wortlaut her eindeutige Rechtslage gebunden.

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Durch den mit dem Widerspruchsbescheid vom 23. August 1999 bestätigten Bescheid vom 16. Juni 1999 setzte der Beklagte auch den Kinderanteil im Familienzuschlag (Familienzuschlag der Stufe 2, § 40 Abs. 2 BBesG) anteilig entsprechend der Teilzeitbeschäftigung des Klägers fest. Diese Bescheide sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern des bei dem Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 3 A 1577/99 anhängigen Klageverfahrens, das im Hinblick auf dieses Verfahren durch Beschluss vom 16. Juli 2001 ausgesetzt wurde (§ 94 Satz 1 VwGO).

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Zur Begründung seiner gegen die Bescheide vom 11. Mai und 18. Juni 1999 erhobenen Klage hat der Kläger im wesentlichen geltend gemacht: Die angefochtenen Bescheide stünden in Übereinstimmung mit der Bestimmung des § 40 Abs. 4 BBesG. Diese Bestimmung sei jedoch, sofern im öffentlichen Dienst tätige Ehepartner betroffen seien, bei denen der eine überhalbzeitig und der andere unterhalbzeitig tätig sei, verfassungswidrig. Die jetzige Regelung widerspreche dem Gleichheitssatz. Es gebe keine sachliche Rechtfertigung dafür, dass in den Fällen, in denen einer der Ehegatten vollzeitig im öffentlichen Dienst, der andere nicht oder unterhalbzeitig im öffentlichen Dienst tätig sei, sowie in dem Fall, in dem beide Ehegatten mindestens halbzeitig im öffentlichen Dienst tätig seien, der Familienzuschlag der Stufe 1 ohne Einschränkung gezahlt wird, in dem hierzu beurteilenden Fall, in dem ein Ehegatte überhalbzeitig (24 Wochenstunden), der andere unterhalbzeitig (18 Wochenstunden), beide zusammen mehr als 40 Wochenstunden (42 Wochenstunden) tätig seien, aber eine anteilige Kürzung des Familienzuschlags der Stufe 1 vorgenommen werde. Grundgedanke des § 40 Abs. 4 BBesG sei es, dass dann, wenn insgesamt eine volle Arbeitskraft (40 Wochenstunden) dem Dienstherrn zur Verfügung gestellt werde, auch der volle Familienzuschlag zu zahlen sei und dadurch dem Alimentationsbedürfnis Rechnung getragen werde. Dem widerspreche es, dass einem Ehepaar, das jeweils mindestens die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, also jeweils 20 Wochenstunden und damit insgesamt 40 Wochenstunden leiste, der volle Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt werde, einem Ehepaar, das - wie in dem hier zu beurteilenden Fall - insgesamt 42 Wochenstunden (18 + 24) leiste, aber nur ein anteilig gekürzter Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt werde. Durch diese besoldungsrechtliche Regelung werde auch gegen das europarechtliche Gebot gleichen Entgelts für Männer und Frauen (Art. 141, früher Art. 119, des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften - EG-Vertrages -) verstoßen. Auch Beamte seien normale Arbeitnehmer des europäischen Rechts. Die beschriebene Diskriminierung betreffe teilzeitig tätige Beamte oder Beamtinnen. In Niedersachsen seien 95.027 Beamte vollzeitig tätig, der Frauenanteil liege in dieser Gruppe bei 25.912, das seien 27,26 %. Von den 28.558 teilzeitig tätigen Beamten seien 23.585 weiblich, das seien 82,58 %. Daraus ergebe sich, dass Frauen durch die umstrittene besoldungsrechtliche Regelung im Sinne des Art. 141 EG-Vertrag diskriminiert würden.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 10. Mai und 18. Juni 1999 zu verpflichten, ihm ab 1. März 1999 die Hälfte des vollen Familienzuschlages der Stufe 1 zu gewähren.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er im wesentlichen geltend gemacht: Die hier maßgebliche besoldungsrechtliche Regelung verletze weder den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch Art. 141 des EG-Vertrages. Der Gesetzgeber sei von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, die Regelung in § 40 Abs. 4 BBesG unter maßgeblicher Berücksichtigung des Umfangs der von den beiden teilzeitbeschäftigten Ehegatten zusammen erbrachten Dienstleistungen zu treffen und damit auf den Gesichtspunkt der Gegenleistung abzustellen. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Kürzungsbeträge so gering seien, dass ihnen unter leistungsbezogenen Kriterien ersichtlich keine wesentliche Bedeutung zukomme, und zum anderen aus dem Charakter der Besoldung, deren Zweck es nicht sei, bestimmte Dienstzeiten abzugelten. Auch im Falle einer Ermäßigung der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigungsverhältnissen beider Ehegatten würde die Besoldung nicht zur bloßen Gegenleistung für die erbrachten Dienstleistungen. Vielmehr behalte sie ihren sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationscharakter. Zwar hätte der Gesetzgeber für unterhälftig Beschäftigte eine andere Regelung treffen können, er sei jedoch hierzu nicht verpflichtet gewesen.

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Das Verwaltungsgericht hat durch das Urteil vom 9. April 2001 die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Übereinstimmend mit den Beteiligten sei davon auszugehen, dass die hier umstrittene Festsetzung des Familienzuschlages der Stufe 1 den maßgeblichen Bestimmungen der §§ 40 Abs. 4, 6 Abs. 1 BBesG entspreche. Entgegen der Ansicht des Klägers verstoße diese besoldungsrechtliche Regelung nicht gegen höherrangiges Recht. Ein Verstoß gegen den Alimentationsgrundsatz (Art. 33 Abs. 5 GG) liege nicht vor, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 81, 363) in der Regel das Beamtengehalt mit seinen familienneutralen Bestandteilen für den amtsangemessenen Unterhalt einer vierköpfigen Familie ausreiche. Dies gelte erst recht in dem hier zu beurteilenden Fall, in dem zum einen die Familie des Klägers aus drei Personen bestehe und zum anderen nicht die völlige Streichung des Familienzuschlages der Stufe 1 streitig sei, sondern von dem vollen Betrag in Höhe von 175,28 DM lediglich ein Teilbetrag in Höhe von 80,-- DM. Auch auf die Höhe dieses Betrages sei insoweit abzustellen, weil angesichts eines derart verhältnismäßig geringen Kürzungsbetrages ein Verstoß gegen den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation ohnehin nicht feststellbar sein dürfte. Die umstrittene besoldungsrechtliche Regelung verletze auch nicht den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Der gedankliche Anknüpfungspunkt für die Gewährung des vollen Familienzuschlags sei die Vollzeitbeschäftigung. Nicht zutreffend sei es, dass nach Ausweitung der Möglichkeiten der Teilzeitbeschäftigung, vom Leitbild des vollzeitbeschäftigten Beamten nicht mehr ausgegangen werden könne. Das ergebe sich schon aus den von dem Kläger vorgetragenen Zahlen, nach denen der überwiegende Teil der in Niedersachsen tätigen Beamten vollzeitbeschäftigt ist. Auch aus der Rechtsprechung ergebe sich, dass die Vollzeitbeschäftigung seit jeher das Leitbild und den kennzeichnenden wesentlichen Strukturinhalt des Beamtenverhältnisses darstelle. Dieses Leitbild stelle ein ausreichendes Differenzierungskriterium dar, das die Regelung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG nicht als willkürlich und den Gleichheitssatz verletzend erscheinen lasse. Denn es entspreche dem Leitbild des vollzeitbeschäftigten Beamten eher, wenn einer der Ehegatten vollbeschäftigt oder beide Ehegatten mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. Dem Leitbild des vollbeschäftigten Beamten entspreche es aber weniger, wenn keiner der Ehegatten vollbeschäftigt und einer der Ehegatten nicht mindestens mit jeweils der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit tätig ist. Ein Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften sei bereits aus dem Grunde nicht ersichtlich, weil nicht erkennbar sei, dass mit derartigen Bestimmungen nationale dienstrechtliche Fragen geregelt werden sollten.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die der Senat durch Beschluss vom 26. September 2002 zugelassen hat. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen und macht darüber hinaus geltend: Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Ansicht könne der Grundsatz der Vollzeitbeschäftigung zwar eine Schlechterstellung des teilzeitbeschäftigten Beamten rechtfertigen, nicht aber als ein die Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) ausschließendes Differenzierungskriterium angesehen werden für die hier umstrittenen Ungleichbehandlung zweier Ehepaare, bei denen beide Ehegatten insgesamt im gleichen Umfang teilzeitbeschäftigt sind (z. B.: 21 + 21 = 42 Wochenstunden und 18 + 24 = 42 Wochenstunden), der Unterschied aber nur darin besteht, dass in dem einen Fall beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind, in dem anderen Fall aber einer der beiden Ehegatten mit weniger als mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit tätig ist. Diese unterschiedliche Behandlung könne entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht nicht mit dem Umstand gerechtfertigt werden, der Kläger sei mit 18 Wochenstunden nicht mehr haupt-, sondern lediglich nebenberuflich tätig. Aus der danach bestehenden Verletzung des Gleichheitssatzes ergebe sich ein Anspruch auf Behandlung entsprechend derjenigen des begünstigten Personenkreises, da dem Gleichheitssatz nur auf diesem Wege Rechnung getragen werden könne.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung wiederholt er sein bisheriges Vorbringen und macht darüber hinaus geltend: Die Annahme, § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sei nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber sei nicht daran gehindert, innerhalb der Gruppe der nicht vollbeschäftigten Beamtinnen und Beamten zwischen haupt- und nebenberuflich Tätigen zu differenzieren. Denn die hauptberuflich Tätigen entsprächen dem beamtenrechtlichen Leitbild der Vollbeschäftigung graduell in höherem Maße als die Nebenberufler. Zwar liege in der Unterteilung von Haupt- und Nebenberuflern eine gewisse Pauschalierung. Eine genaue Differenzierung nach dem Maß der Teilzeitbeschäftigung hätte aber vermutlich zu einer unangemessen komplexen Regelung geführt, die jedenfalls verfassungsrechtlich nicht geboten sei.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten einschließlich des unter dem Aktenzeichen 3 A 1577/99 geführten Vorgangs sowie auf die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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II. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Die Festsetzung des dem Kläger in der Zeit vom 1. März 1999 bis zum 31. Mai 2000 gezahlten Familienzuschlags durch die mit der Klage angegriffenen Bescheide vom 11. Mai und 18. Juni 1999 ist rechtmäßig; der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines höheren Familienzuschlags besteht nicht (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO).

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Nach § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Mai 1977 (BGBl I S. 1065), die während des hier maßgeblichen Zeitraumes vom 1. März 1999 bis zum 31. Mai 2000 galt und deshalb maßgeblich ist, erhält der Kläger, dessen Ehegatte ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigt ist und dem ebenfalls der Familienzuschlag der Stufe 1 zusteht, den Betrag der Stufe 1 des für ihn maßgeblichen Familienzuschlages zur Hälfte. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG gehört der Familienzuschlag zu den Dienstbezügen und nach § 6 BBesG werden bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. Deshalb war der Familienzuschlag des in dem hier maßgeblichen Zeitraum (1.3.1999 - 31.5.200) mit 18 Wochenstunden teilzeitbeschäftigten Klägers entsprechend seiner Arbeitszeit zu kürzen. Das ist durch die angefochtenen Bescheide vom 11. Mai und 18. Juni 1999 geschehen; diese Bescheide entsprechen den genannten gesetzlichen Bestimmungen und sind deshalb rechtmäßig.

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Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide kann entgegen der von dem Kläger mit der Berufung vertretenen Auffassung nicht mit der Begründung angenommen werden, die zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen widersprächen dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

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Der Kläger sieht eine Verletzung des Gleichheitssatzes darin, dass nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG § 6 BBesG und damit die Kürzung des wegen der Verheiratung bereits halbierten Familienzuschlags entsprechend der Teilzeitbeschäftigung u.a. keine Anwendung findet, wenn beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. In diese Vergünstigung hätten auch die Ehegatten mit einbezogen werden müssen, die wie er und seine Ehefrau zwar nicht beide mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit (20 + 20 = 40 Wochenstunden) beschäftigt sind, aber gemeinsam mehr als das Doppelte der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit (18 + 24 = 42 Wochenstunden) erbringen. Es gebe keinerlei sachlichen Grund für diese Differenzierung und deshalb sei Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

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Diese Annahme ist nicht gerechtfertigt.

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Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber gehalten, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Es verbleibt ihm aber - zumal bei Regelungen des Besoldungs- und Versorgungsrechts - ein weiter Gestaltungsspielraum (vgl.: BVerwG, Beschl. v. 15.10.1985 - 2 BvL 41/83 -, BVerfGE 71, 39, 52; 76, 256, 330; 93, 386, 397; Beschl. v. 16.7.2002 - BvR 1912/98 -). Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden weiten Gestaltungsfreiheit - mit der Folge einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG - erst überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, d.h. wenn die gesetzliche Differenzierung sich -- sachbereichsbezogen - nicht auf einen vernünftigen rechtfertigenden Grund zurückführen lässt (BVerfG, Beschl. v. 16.7.2002 - 2 BvR 1912/98 - m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber darf generalisieren und typisieren. Daraus resultierende Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden (BVerfGE 103, 310, 320). Bei einer bevorzugenden Typisierung ist die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers weiter als bei benachteiligender Typisierung. Nur die Überschreitung äußerster Grenzen, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften als evident sachwidrig erweisen, verletzt den Gleichheitssatz (BVerwG, Urt. v. 19.2.2004 - 2 C.03 -, ZBR 2004, 347, 348).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG, soweit er den Kläger betrifft, keine gesetzliche Regelung dar, durch die Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird. Die in dieser Vorschrift normierte Vergünstigung, dass eine Anwendung der Kürzungsvorschrift des § 6 BBesG nicht stattfindet, gilt nach dieser Regelung für drei verschiedene Fälle. Die Anwendung des § 6 BBesG ist einmal ausgeschlossen, wenn einer der Ehegatten vollbeschäftigt ist (§ 40 Abs. 4 Satz 2 1. Alternative BBesG), und zum anderen, wenn einer der Ehegatten nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist (§ 40 Abs. 4 Satz 2 2. Alternative BBesG), und außerdem wird die Kürzungsvorschrift nicht angewendet, wenn die Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind.

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Für die ersten beiden Alternativen (Vollbeschäftigung oder Versorgungsberechtigung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen) hat das Bundesverfassungsgericht durch den Beschluss vom 15. Oktober 1985 (BVerfGE 71,39) entschieden, dass diese Regelung mit Art. 3 Abs. 1 GG im Einklang steht, und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Der Umstand, dass beide Ehegatten im öffentlichen Dienst lediglich teilzeitbeschäftigt seien, bilde einen sachlich vertretbaren und ausreichenden Grund dafür, die Kürzungsvorschrift des § 6 BBesG auch auf die im öffentlichen Dienst tätigen Ehegatten anzuwenden, wenn sich die Teilzeitdienstzeiten der beiden im öffentlichen Dienst teilzeitbeschäftigten Ehegatten zusammengerechnet mindestens auf eine volle Dienstzeit beliefen, die Anwendung der Kürzungsvorschrift (§ 6 BBesG) aber auszuschließen, wenn nur einer der beiden Ehegatten vollbeschäftigt (oder entsprechend versorgungsberechtigt) ist. Bei der in den §§ 6, 40 Abs. 5 (jetzt: Abs. 4) BBesG getroffenen Regelung stehe der Gesichtspunkt der Leistungsbezogenheit ersichtlich nicht im Vordergrund. Das ergebe sich insbesondere aus der für Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst vollzeitbeschäftigt seien, in § 40 Abs. 5 Satz 1 (jetzt: Abs. 4 Satz 1) BBesG getroffenen Regelung, wonach ihnen der ehegattenbezogene Bestandteil des Ortszuschlags nur einmal und gerade nicht - was der insgesamt erbrachten Dienstzeit entspräche - zweimal gezahlt werde. Im Vergleich zu dieser Fallgruppe wäre es systemwidrig und unter leistungsbezogenen Kriterien nicht zu rechtfertigen, wenn zwei im öffentlichen Dienst teilzeitbeschäftigte Ehegatten ebenfalls der volle ehegattenbezogene Bestandteil des Ortszuschlags zustünde. Die Teilzeitbeschäftigung zweier im Beamtenverhältnis stehender Ehegatten, ungeachtet dessen, dass ihre Dienstzeiten zusammengerechnet mindestens eine volle oder sogar mehr als eine volle Dienstzeit ergäben, stehe der Vollzeitbeschäftigung eines Beamten qualitativ nicht gleich. Der Gesetzgeber sei nicht gehindert, diesen Umstand zum Anknüpfungspunkt besoldungsrechtlicher Regelungen zu machen. Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG könne auch nicht mit der Begründung angenommen werden, das Gebot, eine Alimentation nach Maßgabe der Art. 33 Abs. 5, 6 Abs. 1 GG zu gewähren, sei verletzt. Gegen dieses Gebot verstoße die Regelung, die die Besoldung der beiden im öffentlichen Dienst teilzeitbeschäftigten Ehegatten nur verhältnismäßig geringfügig kürze, nicht. Die ihnen insgesamt verbleibenden Dienstbezüge stellten weiterhin eine amtsangemessene Besoldung im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar, weil sie dem Dienstrang, d.h. der mit dem Amt verbundenen Verantwortung des Beamten, entsprächen. Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung Auswirkungen oder Zielsetzungen habe, die mit Art. 6 Abs. 1 GG unvereinbar seien, seien nicht ersichtlich. Der Gesetzgeber sei von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, die Regelung des § 40 Abs. 5 (jetzt: Abs. 4) BBesG unter maßgeblicher Berücksichtigung des Umfangs der von den beiden teilzeitbeschäftigten Ehegatten zusammen erbrachten Dienstleistungen zu treffen und damit auf den Gesichtspunkt der Gegenleistung abzustellen. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Kürzungsbeträge so gering seien, dass ihnen unter leistungsbezogenen Kriterien ersichtlich keine wesentliche Bedeutung zukomme, zum anderen aus dem Charakter der Besoldung, deren Zweck es nicht sei, bestimmte Dienstzeiten abzugelten. Die Besoldung sei kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste. Auch im Falle einer Ermäßigung der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigungsverhältnissen werde die Besoldung nicht zur bloßen Gegenleistung für die (während der ermäßigten Arbeitszeit) erbrachten Dienstleistungen; vielmehr behalte sie ihren sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationscharakter.

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Unter Berücksichtigung dieser und der vorstehend wiedergegebenen allgemeinen Grundsätze, insbesondere des dem Besoldungsgesetzgeber bei einer bevorzugenden Typisierung, wie sie durch die hier angegriffene Regelung getroffen wurde, eingeräumten weiten Gestaltungsfreiheit erweist sich auch die 3. Alternative des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG , nach der bei teilzeitbeschäftigten Ehegatten, die mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind, die Kürzungsvorschrift des § 6 BBesG keine Anwendung findet, diese Ausnahme aber nicht gilt, wenn einer der beiden Ehegatten nicht mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt ist, als mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

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In ähnlicher Weise, wie sich Vollzeitbeschäftigung und Teilzeitbeschäftigung qualitativ unterscheiden, unterscheidet sich auch eine Teilzeitbeschäftigung zweier Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit von der Teilzeitbeschäftigung zweier Ehegatten, bei denen lediglich einer mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt ist. Da - wie sich aus dem vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts ergibt - bei dem Vergleich der Beschäftigungsarten nicht auf die Dauer, sondern auf die Qualität der Beschäftigung abzustellen ist, ist maßgeblich, ob die Tätigkeit teilzeitbeschäftigter Ehegatten, die mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind, und die Teilzeitbeschäftigung solcher Eheleute, bei denen - wie in dem hier zu beurteilenden Fall - einer der Ehegatten nicht mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt ist, in qualitativer Hinsicht Unterschiede aufweisen, die in ähnlicher Weise wie die Unterscheidung zwischen der Vollzeitbeschäftigung eines der beiden Ehegatten und der Teilzeitbeschäftigung beider Ehegatten einen sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Kürzungsvorschrift des § 6 BBesG darstellt.

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Das ist zu bejahen. Denn auch in dieser Konstellation steht die Leistungsbezogenheit des Familienzuschlags nicht im Vordergrund und ist dem Gebot, eine Alimentation nach Maßgabe der Art. 33 Abs. 5, 6 Abs. 1 GG zu gewähren, Rechnung getragen. Wenn beide Ehegatten mindestens mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind, entspricht das eher dem der Gewährung des Familienzuschlags zugrundeliegenden Grundtypus der Vollzeitbeschäftigung, als wenn einer der beiden teilzeitbeschäftigten Ehegatten nicht mindestens mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit tätig ist. Diese Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass einer der beiden Ehegatten nicht mehr hauptberuflich tätig ist. Denn als hauptberuflich kann eine Tätigkeit nur gewertet werden, wenn sie die Arbeitskraft des Beschäftigten mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beansprucht (vgl.: Fürst u.a. (Strötz), Beamtenrecht des Bundes und der Länder - Kommentar, GKÖD, Loseblattsamml., Stand Oktober 2004, Rdnr. 65 zu § 10 m.w.Nachw.). Auch hierin besteht ein wesentlicher qualitativer Unterschied. Ähnlich wie im Beamtenversorgungsrecht die fehlende Hauptberuflichkeit zu einer Nichtberücksichtigung bestimmter Zeiten als ruhegehaltfähig und damit zu einer Verringerung des Ruhegehalts führen kann (vgl.: §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 11 Satz 1, 1 a)-c) BeamtVG), ist auch die fehlende Hauptberuflichkeit der Tätigkeit eines von zwei teilzeitbeschäftigten Ehegatten geeignet, die durch die Teilzeitbeschäftigung bedingte Verringerung des Familienzuschlags sachlich zu rechtfertigen. Außerdem ist - wie sich aus den vorstehend wiedergegebenen Grundsätzen ergibt - zu berücksichtigten, dass mit dem Erfordernis der Beschäftigung beider Ehegatten mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eine gewisse Pauschalierung der Fallgestaltung vorgenommen wurde und eine Berücksichtigung aller denkbaren individuellen Fallgestaltungen im Zusammenhang mit dieser Sonderregelung für Teilzeitbeschäftigte nicht geboten ist (vgl.: Schwegmann/Summer (Sander), Bundesbesoldungsgesetz - Kommentar, Loseblattsamml., Stand: September 2004, Anm. 12.10 zu § 40 BBesG). Darüber hinaus wird die hier erörterte dritte Begünstigungsalternative des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG auch im Hinblick auf die von dem Gesetzgeber bezweckte Förderung der Teilzeitarbeit (vgl. hierzu: Bundesrat Drucks. 272/85 S. 6) für mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar gehalten (vgl.: Fürst u.a. (Schinkel/Seifert), Beamtenrecht des Bundes und der Länder - Kommentar, GKÖD, Loseblattsamml., Oktober 2004, Nr. 119 zu § 40). Zwar kann im Hinblick darauf, dass die Verheiratung der beiden im öffentlichen Dienst tätigen Ehegatten bereits zur Halbierung des für die Familien grundsätzlich vorgesehenen vollen Familienzuschlages führt, die zusätzliche teilzeitbedingte Kürzung aufgrund der Anwendung des § 6 BBesG in dem hier zu beurteilenden Fall als ein(e) sich aus der gesetzlichen Regelung ergebende „Unebenheit, Friktion und Mangel“ (BVerfGE 103, 310, 320) angesehen werden. Jedoch sind solche Unebenheiten, Friktionen und Mängel - wie sich aus den eingangs genannten Grundsätzen ergibt - hinzunehmen, wenn sie - wie hier - auf einer Typisierung bestimmter Anwendungsfälle durch das Gesetz beruhen und, gemessen an der dem Kläger und seiner Ehefrau gewährten Gesamtalimentation, relativ geringe Auswirkungen haben und sich in dem hier zu beurteilenden konkreten Fall nur auf einen begrenzten Zeitraum (1.3.1999 - 31.5.2000) beziehen.

32

Aus dem Gebot des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit des Art. 141 des EG-Vertrages und der dieses Diskriminierungsverbot konkretisierenden Richtlinie 75/117 EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen vom 10. Februar 1975 (Abl. L 45-19) lässt sich eine Unvereinbarkeit der §§ 6, 40 Abs. 2 Satz 2 BBesG mit diesen europarechtlichen Vorschriften nicht herleiten.

33

Eine unmittelbare Diskriminierung i.S. des Art. 141 EG-Vertrag stellt die der hier umstrittenen Höhe des Familienzuschlags zugrundeliegende Regelung der §§ 6, 40 Abs. 4 BBesG nicht dar, weil diese Bestimmungen nicht auf das Geschlecht der Teilzeitbeschäftigten abstellt. Auch die Annahme einer mittelbaren Diskriminierung ist nicht gerechtfertigt. Eine solche Diskriminierung hat der beschließende Senat hinsichtlich der ebenfalls aufgrund § 6 BBesG teilzeitbedingten Kürzung der Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes (§ 46 BBesG) verneint (Beschl. v. 6.4.2000 - 5 L 1592/98 -). In dem hier zu beurteilenden Verfahren handelt es sich um eine vergleichbare Kürzung; außerdem führt die hier umstrittene Kürzung des Familienzuschlages - wie der Vertreter des Klägers in der Berufungsverhandlung eingeräumt hat - nicht zu einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung der teilzeitbeschäftigten Ehefrau, sondern betrifft beide Ehegatten und die Familie unabhängig von dem Geschlecht der zu ihr gehörenden Personen.

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Da aus diesen Gründen die hier maßgebliche besoldungsrechtliche Regelung der §§ 40 Abs. 4 Satz 3, 6 BBesG sowohl verfassungsrechtlich als auch europarechtlich nicht zu beanstanden ist, ist weder eine Vorlage dieser besoldungsrechtlichen Bestimmungen an das Verfassungsgericht (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 20.6.1996 - 2 C 7.95 -, ZBR 1997, 16) noch eine Vorlage an den EuGH (vgl. hierzu: EuGH, Urt. v. 27.5.2004 - C-285/02 -, NVwZ 2004, 1103) gerechtfertigt. Die Frage, ob aus Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 141 EG-Vertrag und Art. 1 der Richtlinie 75/117/EWG bei Unvereinbarkeit der hier maßgeblichen besoldungsrechtlichen Vorschriften der §§ 40 Abs. 4 Satz 2, 6 BBesG mit diesen Normen höherrangigen Rechts ein Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten erhöhten Familienzuschlags - wie der Kläger meint - hergeleitet werden kann, bedarf keiner Entscheidung, da diese Unvereinbarkeit nicht besteht.

35

Die Kosten des danach erfolglosen Berufungsverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGO der Kläger zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

36

Die Revision wird zugelassen, weil der Senat die von ihm verneinte Frage, ob die §§ 40 Abs. 4 Satz 2, 6 BBesG mit dem Grundgesetz vereinbar sind, für grundsätzlich bedeutsam hält (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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