Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-01, Aktenzeichen 18 U 35/01
ECLI:DE:OLGK:2002:1001.18U35.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die formell unbedenkliche Berufung des Beklagte hat Erfolg.

3

Der Klägerin steht ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten
nicht zu. Weder ist eine Überzahlung des Beklagten hinsichtlich der
von ihm erbrachten Werkleistungen gegeben, noch verbleibt ein über
den berechtigten Werklohn hinausgehender Schadensersatzanspruch zu
Gunsten der Klägerin.

4

Nachdem der Beklagte die Arbeiten an dem Bauvorhaben D.weg 14,
in H.-S. eingestellt hat, befinden sich die Parteien
zwischenzeitlich im Abrechnungsverhältnis.

5

Eine Überzahlung des Beklagten, der eine Abschlagszahlung von
der Klägerin in Höhe von 25.000,- DM erhalten hat, liegt nicht
vor.

6

Hinsichtlich der einzelnen Positionen gilt folgendes:

7

Angebot 1, Teil 1, vom 1.12.1998

8

1.

9

Pos. 1 Beratung etc.

10

Die unter dieser Position erfasste Planung ist unstreitig
erfolgt. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Planungsleistung
bei Auftragserteilung nicht berechnet werden sollte, liegen dafür
Anhaltpunkte nicht vor. Vielmehr ist der für die Planung in Ansatz
gebrachte Betrag in Höhe von 1.750,- DM in die pauschalierte
Auftragssumme für das Hauptangebot in Höhe von 43.000,- DM
einbezogen worden. Daraus ergibt sich, dass diese Arbeiten gerade
auch dann zu vergüten sind, wenn der Auftrag erteilt wird und die
angebotenen Arbeiten zur Ausführung kommen. Hätten die
Planungsleistungen nur dann bezahlt werden sollen, wenn ein Auftrag
nicht erteilt worden wäre, hätte eine Aufnahme dieser Position in
das Angebot keinen Sinn gemacht. Zugunsten des Beklagten sind also
1.750,- DM zu berücksichtigen.

11

2.

12

Pos. 2 Erdarbeiten

13

Die unter dieser Position im Angebot des Beklagten in Ansatz
gebrachten 4.250,- DM kann dieser ebenfalls verlangen. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest,
dass der Beklagte die unter dieser Position geschuldeten Leistungen
erbracht hat. Die Zeugen T. und K. haben ausgesagt, dass die
Arbeiten vollständig erbracht worden seien. Der Zeuge B. hat
ausgesagt, dass die Sickermulde entsprechend den Vorgaben
ausmodelliert worden sei. Der Zeuge P. hat bekundet, dass er bei
der Ausschachtung für im Gartenbereich zu verlegende Rohre darauf
achten musste, dass die bereits ausgeführten Arbeiten nicht
zerstört werden. Der Zeuge K. hat ebenfalls bestätigt, dass der
oberer Wall fertig ausgebildet gewesen sei. Im übrigen konnte er
konkrete Angaben dazu, welche Arbeiten nicht ausgeführt worden sein
sollen, nicht machen. Vielmehr ergibt sich auch der Aussage dieses
Zeugen, dass auch die Sickermulde ausgebildet war. Er hat bekundet,
dass nicht eine unzureichende Tiefe der Sickermulde Anlass für die
von ihm vorgenommene Vertiefung gewesen sei, sondern
Materialbedarf. Der Zeuge S. konnte zu den Gartenarbeiten nichts
sagen. Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen nicht.
Zwar stehen die Zeugen T., K. und P. als Mitarbeiter sowie der
Zeuge B. als Vertragspartner des Beklagten in dessen Lager und der
Zeuge K. als Sohn der Liquidatorin der Klägerin in deren Lager.
Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit begründen
könnten, liegen jedoch nicht vor. Insbesondere haben sie nicht
"blind" den Vortrag der jeweiligen Partei bestätigt, sondern
differenziert ausgesagt.

14

3.

15

Pos.3

16

Die Arbeiten unter dieser Position waren nur alternativ
angeboten und sind unstreitig nicht zur Ausführung gelangt, so dass
dem Beklagten eine Vergütung hierfür nicht zusteht.

17

4.

18

Pos.4 Bodendeckerflächen

19

Bezüglich dieser Position ist zu Gunsten des Beklagten lediglich
ein Betrag von 913,50 DM zu berücksichtigen. Nach der
Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der
Beklagte in dem Bereich, in dem ursprünglich eine
Bodendeckerbepflanzung vorgesehen war, das Grob- und Feinplanum
erbracht hat. Die Zeugen T., B. und K. haben ausgesagt, dass der
für die Bodendecker vorgesehene Bereich entsprechend der Planung
ausmodelliert war. Der Zeuge T. hat darüber hinaus bekundet, dass
der Bereich für die Bodendeckerbepflanzung pflanzfertig erstellt
worden sei. Diese Aussage wird durch die pauschale Bekundung des
Zeugen K., der Boden sei insgesamt nicht glatt gewesen, nicht
erschüttert, zumal der Zeuge nicht sagen konnte, welcher Bereich
für die Bodendeckerbepflanzung vorgesehen war. Zwar hat auch der
Zeuge B. bekundet, dass er ein Feinplanum in diesem Bereich nicht
gesehen habe, er ist nach seiner weiteren Aussage aber am Ende auch
nicht mehr auf der Baustelle gewesen. Zur Glaubwürdigkeit der
Zeugen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

20

Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 16.7.2002 den
Zeugen J. dafür benennt, "dass er bezeugen kann, was die Klägerin
zum Unterlassen des Feinplanums bereits ausführlich dargelegt hat",
liegt ein ordnungsgemäßes Beweisangebot nicht vor. Es ist aufgrund
der pauschalen Bezugnahme nicht erkennbar, welche konkreten
Tatsachen in das Wissen des Zeugen gestellt werden sollen.

21

Soweit die Bepflanzung einschließlich der Lieferung der Pflanzen
und der Düngung von dem Beklagten nicht mehr erbracht worden ist,
hat der Sachverständige M.-R. in seinem schriftlichen Gutachten
nachvollziehbar und von den Parteien unbeanstandet ausgeführt, dass
insoweit ein Abzug von netto 2.131,50 DM zu veranschlagen sei, so
dass nur ein Betrag von 913,50 DM zu Gunsten des Beklagten zu
berücksichtigen ist. Ein darüber hinausgehender
Schadensersatzanspruch steht der Klägerin wegen der seitens des
Beklagten nicht vollständig erbrachten Leistung aus dieser Position
nicht zu, da der Sachverständige gerade den angemessenen
Kostenanteil für die fehlende Lieferung der Pflanzen sowie das
Einpflanzen und Düngen berechnet hat.

22

5.

23

Pos. 5

24

Die Arbeiten unter dieser Position waren nur alternativ
angeboten und sind unstreitig nicht zur Ausführung gelangt, so dass
dem Beklagten eine Vergütung hierfür nicht zusteht.

25

6.

26

Pos. 6 Rasen in fix- und fertiger Aussaat

27

Bezüglich der in dieser Position enthaltenen Arbeiten kann der
Beklagte lediglich 1.890,- DM verlangen. Unstreitig ist, dass die
Raseneinsaat weder geliefert noch erfolgt ist, so dass dem
Beklagten der darauf entfallende Betrag nicht zusteht. Demgegenüber
steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des
Senats fest, dass der Beklagte das nach dem übereinstimmenden
Parteivortrag für die Raseneinsaat erforderliche Feinplanum
erbracht hat. Die Zeugen T. und S. haben bekundet, das Feinplanum
in dem für die Raseneinsaat vorgesehenen Bereich hergestellt zu
haben, wobei der Zeuge S. ergänzend bekundet hat, diese Arbeiten
mit einem Rechen ausgeführt zu haben. Diese Aussagen werden durch
die Bekundung des Zeugen K., der ausgesagt hat, der Boden sei
insgesamt nicht glatt gewesen, vielmehr habe er ihn erst mit dem
Bagger glattgezogen, nicht erschüttert, zumal es schwerlich
vorstellbar ist, dass das für die Raseneinsaat erforderliche
Feinplanum mit einem Bagger herzustellen ist. Soweit der Zeuge B.
bekundet hat, ein Feinplanum in diesem Bereich nicht gesehen zu
haben, lässt sich daraus nichts ableiten, da er nach seiner
weiteren Aussage am Ende der Arbeiten nicht mehr auf der Baustelle
gewesen ist. Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugen T., K. und
B. kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Auch
hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen S. bestehen keine
Zweifel. Soweit die Klägerin hinsichtlich der Nichterstellung des
Feinplanums nunmehr den Zeugen J. benennt, liegt ein
ordnungsgemäßes Beweisangebot nicht vor. Insoweit kann ebenfalls
auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

28

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten den für die fehlende
Raseneinsaat und Düngung vorzunehmenden Abzug mit 688,- DM netto
angegeben. Dem sind die Parteien nicht entgegen getreten.
Allerdings geht der Sachverständige dabei entsprechend des von ihm
vor Ort genommenen Aufmasses des im Zeitpunkt des Ortstermins
vorhandenen Rasens von einer Rasenfläche von 430 qm aus.
Ursprünglich waren aber nur 300 qm Rasen vorgesehen. Es können
daher nur 480,- DM netto (300 qm x 1,60 DM) in Abzug gebracht
werden.

29

Ein über diesen Abzug hinausgehender Schadensersatzanspruch
steht der Klägerin nicht zu.

30

7.

31

Pos. 7 PVC-Rohre in Graben

32

Für die Arbeiten dieser Position kann der Beklagte die in Ansatz
gebrachten 4.300,- DM verlangen. Soweit die Klägerin vorträgt, dass
die Arbeiten zwar erbracht, die Rohre aber nicht in 1 m Tiefe
verlegt und nicht abgesandet worden seien, stellt das einen Mangel
nicht dar. Vielmehr waren die Rohre entsprechend dem Angebot "...
bis 1,00 m Tiefe" zu verlegen. Hinzu kommt, dass die Tiefe der
Rohre durch die Anschlüsse vorgegeben sein dürfte, die ebenfalls
nicht zu hoch eingebaut worden sind (siehe dazu unten). Schließlich
legt die Klägerin nicht substantiiert dar, in welchem Bereich eine
Absandung fehlen soll.

33

8.

34

Pos. 8 Zulage zu Pos. 7

35

Die Zulage von 195,- DM kann der Beklagte ebenfalls verlangen.
Soweit die Klägerin vorträgt, dass in dem Schacht für die Rohre im
Bereich der Stellplätze kein RCL-Material eingebaut worden sei, ist
dieser Vortrag nicht nachvollziehbar, da keine Anhaltspunkte dafür
vorliegen, dass der Unterbau nicht im gesamten Pflasterbereich
gleich ist. Dieser besteht aber unstreitig aus RCL-Material.

36

9.

37

Pos. 9 Schacht mit Aushub

38

Hinsichtlich dieser Position kann der Beklagte 3.300,- DM
verlangen. Unstreitig ist von dem Beklagten nicht die zunächst
vorgesehene Betonzisterne, sondern ein Kunststoffregenwassertank
geliefert und eingebaut worden, der netto 900,- DM gekostet hat.
Soweit die Klägerin behauptet, der Tank sei fehlerhaft, nämlich zu
hoch eingebaut worden, kann dem nach den Ausführungen des
Sachverständigen M.-R. nicht gefolgt werden. Dieser hat in seinem
schriftlichen Gutachten ausführlich dargelegt, dass die Unterkante
des Überlaufrohres des Regenwassertankes, durch das bei völliger
Auslastung überlaufendes Wasser in die Sickermulde geleitet wird,
höher liegen muss als die Überlaufkante der Sickermulde, in die das
Überlaufrohr mündet, da nur so ein Rückstau vermieden werden könne.
Dies hat der Sachverständige in der ergänzenden Anhörung noch
einmal nachvollziehbar erläutert. Soweit er dabei ausgeführt hat,
dass bei knappster Einbauart der Tank bei der von ihm im Ortstermin
festgestellten konkreten Höhen maximal 10 cm tiefer hätte eingebaut
werden können, hätte das an der Problematik, dass der
Regenwassertank, insbesondere aber der auf diesem befindliche
Domschacht erheblich höher als das natürliche Gelände liegt, nichts
geändert. Da die Höhe des Einbaus danach nicht zu beanstanden ist,
scheidet ein Schadensersatzanspruch aus. Allerdings ergibt sich aus
den vorgelegten Fotos eindeutig, dass der Beklagte den Tank nicht
vollständig eingebaut hat. Der Senat hält - im Wege der Schätzung
nach § 287 ZPO - insoweit einen Abzug in Höhe von 1/5 der
Einbaukosten, mithin 600,- DM für angemessen. Dass die Klägerin
insoweit höhere Kosten entstanden sind, hat sie nicht substantiiert
vorgetragen. Insbesondere die von ihr geltend gemachten
Planungskosten für einen Steingarten in diesem Bereich kann sie
nicht verlangen, da die Einbauhöhe nicht zu beanstanden ist. Selbst
wenn man von einem 10 cm tieferen Einbau ausgehen wollte, wären
diese Arbeiten angefallen. Soweit die Klägerin außerdem Bagger- und
Helferstunden in Ansatz bringt, lassen sich diese den konkreten
Arbeiten im Bereich des Regenwassertanks mengenmäßig nicht
eindeutig zuordnen. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass sie den
vorgenommenen Abzug übersteigen.

39

Ein Zurückbehaltungsrecht, welches die Klägerin erstmals mit dem
Schriftsatz vom 16.7.2002 geltend macht, besteht nach alledem
ebenfalls nicht.

40

10.

41

Pos. 10 Ausschachten und Rohplanum

42

Hinsichtlich dieser Position kann der Beklagte 950,- DM
verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte das Rohplanum im
Bereich der Pflasterflächen ordnungsgemäß erbracht hat. Die Zeugen
T. und K., die den offenen Schacht gesehen haben, haben bestätigt,
dass das Rohplanum erbracht worden ist. Das ist auch ohne weiteres
nachvollziehbar, da darauf später die Tragschicht eingebaut und
gepflastert worden sei. Die Aussagen der weiteren zu diesem Komplex
vernommenen Zeugen sind unergiebig. Soweit die Klägerin
offensichtlich vortragen will, dass die Auskofferung nicht tief
genug vorgenommen worden ist und der Bereich vor der Straße jetzt
zu hoch liege, ist dies keine Frage der ordnungsgemäßen
Auskofferung, sondern der ordnungsgemäßen Pflasterung bzw. der
Einbauhöhe des Pumpenschachtes (siehe dazu unten Nr. 26). Es ist
insbesondere nicht vorgetragen, dass gerade aufgrund einer zu
geringen Auskofferung der Anschluss an die Straße zu hoch geraten
sei.

43

11.

44

Pos. 11 Frost-Tragschicht

45

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des
Senats fest, dass der Beklagte die Frost-Trag-Schicht unter dem
gepflasterten Bereich nicht ordnungsgemäß erbracht hat. Der
Sachverständige M.-R. hat in seinem schriftlichen Gutachten unter
Zugrundelegung der Ergebnisse der Materialuntersuchung der PSM
GmbH, die von dem im selbständigen Beweisverfahren tätigen
Sachverständigen S. beauftragt worden war, festgestellt, dass der
Anteil der kleinen Korngrößen in dem verwendeten RCL-Material zu
hoch ist, wodurch die notwendige Versickerungsfähigkeit der
Tragschicht nicht ausreichend gewährleistet sei. Der
Sachverständige hat in der mündlichen Anhörung nachvollziehbar
begründet, warum er seinen Feststellungen das "Merkblatt für
wasserdurchlässige Befestigung von Verkehrsflächen ..." zugrunde
gelegt hat. Dieses betrifft nämlich versickerungsfähige Flächen,
die - wie hier - aus verdichtetem Material hergestellt werden,
während das von dem Beklagten für einschlägig gehaltene
"Arbeitsblatt A. Planung, Bau und Betrieb von Anlagen zur
Versickerung von Niederschlagswasser ..." nur bei unverdichtetem
Material heranzuziehen ist. Soweit der Beklagte gegen das Gutachten
weiter einwendet, dass die Probe, die die P. GmbH seinerzeit im
Auftrag des Sachverständigen S. entnommen und untersucht hat, nicht
repräsentativ sei, sondern an mehreren Stellen Proben hätten
entnommen werden müssen, kann dem jedenfalls in dem hier
vorliegenden konkreten Fall nicht gefolgt werden. Der
Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung nachvollziehbar
begründet, warum er die von der P. GmbH entnommene Probe als
ausreichende Grundlage für seine Feststellungen ansieht.
Insbesondere im Hinblick auf die kleine Fläche, die außerdem
verwinkelt angelegt ist, sei es nicht angezeigt gewesen,
zusätzliche Proben zu entnehmen. Hinzu kommt, dass auch der
Beklagte nicht vorträgt, dass die Korngröße des verwendeten
RCL-Materials unterschiedlich gewesen sei. Vielmehr ergibt sich aus
seiner Stellungnahme zu dem Gutachten des Sachverständigen M.-R.,
dass auch er davon ausgeht, dass das verwendete Material nicht den
vom Sachverständigen als einschlägig gehaltenen Merkblatt
entspricht.

46

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, er habe auf Wunsch der
Liquidatorin der Klägerin auch auf der Baustelle vorhandenes
Material beigemischt, kann ihn das nicht entlasten, da er sich
davon vergewissern muss, dass dieses Material geeignet ist. Auf
eine etwaige Sachkunde der Liquidatorin der Klägerin durfte er sich
ungeachtet dessen, dass für eine solche hinreichende Anhaltspunkte
nicht vorgetragen sind, nicht verlassen.

47

Der Sachverständige M.-R. hat die Kosten für den Austausch der
Frost-Tragschicht einschließlich des Ausbaus und Neueinbaus des
Pflasters mit 10.000,- DM berechnet, wobei er einen Anteil von 5%
Zukauf für nicht mehr zu verwendende Materialien eingerechnet hat.
Die 10.000,- DM Schadensersatz kann die Klägerin aber nur
verlangen, wenn zu Gunsten des Beklagten die ursprüngliche
Vergütung berücksichtigt wird, da die Klägerin die Leistung sonst
ohne vollständige Gegenleistung erhalten würde. Somit sind zu
Gunsten des Beklagten hinsichtlich dieser Position 1.365,- DM zu
berücksichtigen. Der Klägerin steht im Gegenzug ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.000,- DM brutto zu. Da in
diesem Schadensersatzbetrag auch die Kosten für die Neuverlegung
des Pflasters enthalten sind, sind auch die weiteren, den Unterbau
und die Pflasterung betreffenden Positionen aus dem Angebot des
Beklagten in vollem Umfang zu seinen Gunsten zu
berücksichtigen.

48

12.

49

Pos. 12 Oberboden andecken

50

Hinsichtlich dieser Position kann der Beklagte 1.350,- DM
verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte die Leistungen
dieser Position erbracht hat. Zwar hatten die vernommenen Zeugen
insoweit kein besonders gutes Erinnerungsbild mehr, die Zeugen T.
und B. haben aber bekundet, dass die auf dem Grundstück vorhandene
Oberbodenmiete abgetragen und auf dem Grundstück verteilt worden
sei. Der Zeuge K. will zwar bei seiner Besichtigung des Grundstücks
zu einer Zeit, als der Beklagte seine Arbeiten bereits eingestellt
hatte, einen Erdhaufen gesehen haben, konnte aber auf Nachfragen
der Liquidatorin der Klägerin nicht sagen, ob sich dieser nicht auf
dem Nachbargrundstück befand. Die Angaben des Zeugen P. waren so
ungenau, dass sie sichere Schlüsse zu der Frage, ob die
Oberbodenmiete noch vorhanden oder bereits auf dem Grundstück
verteilt war, nicht zulassen.

51

13.

52

Pos. 13 Kiestraufe und Kiesfüllung

53

Bezüglich dieser Position kann der Beklagte lediglich 1.344,- DM
verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Beklagte
den Beweis, dass er die Kiesfüllung in die Regentraufe eingebracht
hat, nicht erbracht. Die Zeugen T. und B. hatten keine Erinnerung
an eine Kiesfüllung. Der Sachverständige hat den berechtigten Abzug
für die fehlende Kiesfüllung mit 266,- DM netto auf der Grundlage
der benötigten Kiesmenge angegeben. Dies ist im Hinblick darauf,
dass beim Einfüllen von Kies in eine vorhanden Traufe der Großteil
der Kosten auf die Lieferung des Kieses entfällt, nachvollziehbar
und sachgerecht.

54

14.

55

Pos. 14 ist im Angebot nicht enthalten

56

15.

57

Pos. 15 Rechteckpflaster in Splittbett verlegen (Stellplatz)

58

Ob die Pflasterfläche von dem Beklagten ordnungsgemäß verlegt
worden ist und ob insbesondere die Einfassung an der Straßenfront
wegen des noch nicht möglichen Anschlusses mit Betonrückenkeilen
ordnungsgemäß war, kann im Hinblick auf die Ausführungen des
Sachverständigen zur Mangelhaftigkeit der Frost-Tragschicht
dahinstehen. Wegen dieses Mangels ist, wie oben bereits dargelegt,
ohnehin eine Neupflasterung erforderlich, so dass eventuelle Mängel
in der Verlegung des Pflasters sich nicht mehr auswirken. Da im
Rahmen des Schadensersatzes die Kosten für die Neuverlegung
eingerechnet worden sind, müssen allerdings auch bei dieser
Position die ursprünglichen Kosten für die Verlegung in Höhe von
5.640,- DM zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt werden.

59

16.

60

Pos. 16 Pflasterschnitt an Begrenzungen

61

Die in dieser Position enthaltenen Nebenleistungen zur
Pflasterung von 27,50 DM sind aus den gleichen Gründen zu Gunsten
des Beklagten zu berücksichtigen.

62

17.

63

Pos. 17 Schnitt von Kantsteinen

64

Hinsichtlich dieser Position kann der Beklagte weitere 230,- DM
verlangen. Im Beweisaufnahmetermin hat sich geklärt, dass insoweit
Schneidearbeiten gemeint sind, die tatsächlich verlegte Randsteine
betreffen, was sich im übrigen auch aus den Massen ergibt.

65

18.

66

Pos. 18

67

Leistungen nach dieser Position sind nicht erbracht worden.

68

Angebot Teil 2 vom 1.12.1998, Änderungen, Erweiterungen,
Mehrungen, Minderungen

69

19.

70

Pos. N1 Terrassenbelag auf Splittbett

71

Bezüglich dieser Position kann der Beklagte lediglich 2.440,- DM
verlangen. Dem steht eine Schadensersatzanspruch der Klägerin in
Höhe von 500,- DM gegenüber. Unstreitig sind statt der im Angebot
enthaltenen 30 qm nur 28 qm verlegt worden, so dass wegen der
Mindermenge ein Abzug von 210,- DM vorzunehmen ist. Soweit weiter
unstreitig ist, dass die Terrasse nicht DIN-gerecht, da zu hoch
verlegt worden ist, kann dies nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
nicht dem Beklagten angelastet werden. Vielmehr ist davon
auszugehen, dass die Klägerin in Kenntnis des Umstands, dass eine
ebenerdige Anlegung der Terrasse nicht fachgerecht ist, diese
Ausführung ausdrücklich gewünscht hat. Der Zeuge B. - hinsichtlich
dessen Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, s.o. - hat insoweit
bekundet, dass die Liquidatorin dies in einem Gespräch, welches zu
Beginn der Planung stattgefunden habe, trotz seines Hinweises, dass
dies nicht der DIN entspreche, ausdrücklich gewünscht habe. Dafür
spricht auch, dass die schriftliche Mängelrüge vom 14.4.1999 sowie
die anwaltliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung vom 11.5.1999
keinen Hinweis auf eine falsche Höhe der Terrasse enthalten, obwohl
die Klägerin ausdrücklich vorträgt, dass sie aufgrund eines
früheren Prozesses sehr wohl um die Problematik eines ebenerdigen
Terrassenbelages wusste. Schließlich passt dazu die Aussage des
Zeugen M., dass die Liquidatorin der Klägerin die Verlegung ihm
gegenüber später als praktisch bezeichnet habe.

72

Soweit die Klägerin in Anlehnung an das im selbständigen
Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen S. rügt,
dass der Unterbau der Terrasse unbrauchbar sei, hat der
Sachverständige M.-R. in seinem Gutachten ausgeführt, dass der
Unterbau nicht ungeeignet sei. Er hat nachvollziehbar dargelegt,
dass der Sachverständige S. bei seiner Bewertung von falschen
Anforderungen ausgegangen ist, indem er die Fachnorm ZTVT-Stb86
zugrunde gelegt hat, die Anforderungen an Tragschichten im
öffentlichen Straßenraum formuliert, die bei einer nicht
befahrbaren Terrasse jedoch nicht verlangt werden können. Der
Sachverständige M.-R. führt zudem nachvollziehbar aus, dass man
eine fehlende Versickerungsfähigkeit jedenfalls mit einfachen
Mitteln hätte herstellen können. Eine Neuherstellung sei in keinem
Fall erforderlich gewesen. Der Senat schätzt den Aufwand zur
Herstellung von Abflussmöglichkeiten zur Herstellung der
Versickerungsfähigkeit dabei gemäß § 287 ZPO auf 500,- DM, so dass
der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe zusteht. Ein
darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch steht der Klägerin
nicht zu. Insbesondere ist nicht ersichtlich und auch nicht näher
dargelegt, warum eine Nichtvermietbarkeit der Wohnung vorgelegen
haben soll.

73

20.

74

Pos. N2 Seitliche Platten mit Übergang

75

Da der Beklagte diese Arbeiten unstreitig nicht ausgeführt hat,
kann er insoweit nichts verlangen.

76

21.

77

Pos. N3 Bänderungen

78

Bezüglich dieser Position, die die Einfassung der Terrasse
betrifft, kann der Beklagte 420,- DM verlangen. Der Aufwand für
eine nachträglich zu schaffende Versickerungsmöglichkeit durch die
Bänderung ist bereits bei der Position N1 (oben Nr. 19)
berücksichtigt.

79

22.

80

Pos. N4 Mengenmehrung Schnitt

81

Der Beklagte kann hier 1.375,- DM verlangen. Zwar hat der
Sachverständige M.-R. in seinem Gutachten festgestellt, dass im
Bereich links vor dem Haus 50% der Steine ungenau geschnitten bzw.
geknackt worden sind, was insgesamt eine Schnittkantenlänge von ca.
6,75 m betrifft, und weiter ausgeführt, dass die Steine ersetzt
werden müssen. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass wegen der
fehlerhaften Frost- Tragschicht ohnehin eine Neuverlegung
vorgenommen werden muss, bei der das Pflaster insgesamt neu zu
verlegen ist und wofür der Klägerin nach dem oben Gesagten ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.000,- DM zusteht. Da in
diesem Betrag auch anfallende Schneidearbeiten an den Steinen
enthalten sind, sind dieses zu Gunsten des Beklagten zu
berücksichtigen.

82

23.

83

Pos. N5 Rohre tieferlegen

84

Hinsichtlich dieser Position kann der Beklagten 576,- DM
verlangen. Soweit die Klägerin behauptet, die Rohre seien nicht
tief genug verlegt worden, kann dem nicht gefolgt werden. Diese
Angebotsposition kann nur so verstanden werden, dass die Rohre in
die von dem Pumpenschacht vorgegebenen Tiefe "bis zu 1,60" verlegt
werden sollen. Da der Pumpenschacht nicht zu hoch eingebaut worden
ist (siehe dazu unten), ist auch die Verlegungstiefe der Rohre
nicht zu beanstanden.

85

24.

86

Pos. N6 Bodenaushub für Pumpenschacht

87

Hier sind zu Gunsten des Beklagten lediglich 552,- DM zu
berücksichtigen, da unstreitig nur 12 cbm statt im Angebot
ausgewiesener 25 cbm ausgeschachtet worden sind.

88

25.

89

Pos. N7 Sauberkeitsschicht

90

Hierfür kann der Beklagte 450,- DM verlangen, da die Arbeiten
von ihm unstreitig erbracht worden sind.

91

26.

92

Pos. N8 Verfüllen des Arbeitsraumes Pumpenschacht

93

Zu Gunsten des Beklagten sind hier 184,- DM zu berücksichtigen,
während der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 200,-
DM zusteht.

94

Da der Beklagte selbst vorträgt, nur 4 cbm verfüllt zu haben,
kann auch nur diese Menge in Ansatz gebracht werden.

95

Soweit unstreitig ist, dass der Beklagte eine Abdichtung der
Tankdurchführung nicht vorgenommen hat, fehlt es an einem
schlüssigen Vortrag der Klägerin, ob und ggf. in welcher Höhe ihr
Kosten durch die Nichtleistung des Beklagten entstanden sind.
Soweit die Parteien weiter darüber streiten, ob der Beklagte in das
verlegte Leerrohr einen Zugdraht eingezogen hat, kann nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme der Beweis, dass ein solcher Zugdraht
eingebaut worden ist, nicht als geführt angesehen werden. Die zu
dieser Frage vernommenen Zeugen konnten sich an den Einbau eines
Zugdrahtes nicht erinnern. Soweit die Klägerin insoweit
nachträgliche Einbaukosten in Höhe von 868,82 DM geltend macht,
sind diese anhand der vorgelegten Rechnung der Fa. H. vom 11.4.1999
aber nicht nachvollziehbar. Dort wird dieser Betrag als
Gesamtwerklohn für die Verlegung von Leitungen für
Regenwasserpumpen und die Abdichtung eines Abflussrohres verlangt.
Zu einem eventuellen Mehraufwand wegen des fehlenden Zugdrahtes
ergibt sich daraus nichts. Der Senat schätzt diesen Mehraufwand
einschließlich der Abdichtungsmaßnahmen insoweit gemäß § 287 BGB
auf 200,- DM.

96

Hinsichtlich der Pumpenleistung konnte im Beweistermin zwischen
den Parteien Einigkeit erzielt werden, das diese gegenüber dem
Beklagten nicht mehr gerügt wird.

97

Zur Frage, ob der Pumpenschacht tief genug eingebaut worden ist,
hat der Sachverständige M.-R. ausgeführt, dass dieser in
ordnungsgemäßer Höhe eingebaut worden ist. Er hat dazu ausgeführt,
dass das vom Niveau der Oberkante des Pumpenschachts bis zur Straße
entstehende Gefälle von 12% im Hinblick auf die Gesamtanlage der
Pflasterfläche und unter Berücksichtigung des natürlichen Geländes
in der Region, in der das Grundstück liegt, als durchaus
fachgerecht. Dem schließt sich der Senat an. Ein Ausführungsmangel
liegt daher nicht vor.

98

27.

99

Pos. N9 zusätzlicher Planungsaufwand B.

100

Bezüglich dieser Position kann der Beklagte nichts verlangen. Er
hat nicht konkret vorgetragen, welche Leistungen insoweit erbracht
worden sein sollen und welche Pläne und Beratungsleistungen
hinsichtlich der Zisterne und der Wasserführung erfolgt sind. Der
bloße Hinweis auf erhöhten Beratungsbedarf ist nicht
ausreichend.

101

Nachtrag - Erweiterung zum pauschalierten Hauptauftrag vom
19.2.1999

102

28.

103

Pos. N 2.1 Pflasterarbeiten

104

Zu Gunsten des Beklagten sind hier 1.000,- DM zu
berücksichtigen. Da die Fläche wegen der mangelhafte
Frost-Tragschicht ohnehin neu zu pflastern ist, wofür der Klägerin
ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 10.000,-
DM zusteht (s.o.), muss diese Position zu Gunsten des Beklagten
Berücksichtigung finden, da diese Arbeiten auch entstanden wären,
wenn die Pflasterarbeiten von vornherein ordnungsgemäß erbracht
worden wären.

105

29.

106

Pos. N 2.2 Pflastermaterial C.

107

Hinsichtlich dieser Position kann der Beklagte nichts
beanspruchen, da der Vortrag der Klägerin, dass die Leistungen
dieser Position nicht erbracht, sondern durch Position 3.4 ersetzt
worden sind, unbestritten geblieben ist.

108

Nachtragsangebot Nr. 980079 vom 23.2.99

109

30.

110

Pos. 3.1 Zusätzliche Stell- und Gehwegfläche

111

Diese Leistung ist unstreitig erbracht, so dass zu Gunsten des
Beklagten 455,- DM zu berücksichtigen sind.

112

31.

113

Pos. 3.2. Transport Materialcontainer

114

Hier kann der Beklagten nichts verlangen, da die Leistungen
unstreitig nicht erbracht worden sind.

115

32.

116

Pos. 3.3. Halbrundpodest

117

Hinsichtlich dieser Position sind zu Gunsten des Beklagten
1.550,- DM zu berücksichtigen. Zu Gunsten der Klägerin sind
demgegenüber ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 174,- DM brutto
und ein Minderwert in Höhe von 500,- DM in Ansatz zu bringen.
Soweit der Sachverständige M.-R. in seinem Gutachten ausgeführt
hat, dass die Farbabweichung der Fugen des Podestes keinen Mangel
darstelle, da in einiger Zeit eine Angleichung erfolge, vermag der
Senat dem nicht zu folgen, sondern hält wegen der auf den
vorgelegten Fotos deutlich zu erkennenden und auch vom
Sachverständigen festgestellten Farbabweichungen einen Minderwert
wegen optischer Mängel in Höhe von 500,- DM für angemessen, wobei
berücksichtigt wurde, dass sich die unterschiedlichen Farbtöne im
Laufe der Zeit angleichen.

118

Zugunsten der Klägerin sind weiterhin 174,- DM zu
berücksichtigen, die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind. Der
Sachverständige M.-R. hat nachvollziehbar festgestellt, dass der
Fugenmörtel an der Frontseite des Hauses unmittelbar die Wand
berühre, was einer fachgerechten Ausführung nicht entspricht und
wodurch die Gefahr des Feuchtigkeitseintritts bestehe. Er
veranschlagt die Mängelbeseitigungskosten insoweit mit 150,- DM
netto.

119

Soweit die Klägerin weiter rügt, die Steine des Podestes seien
zu hoch gesetzt, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Vorgabe
für die Höhe ist der Innenraum, mit dem eine ebene Fläche zu
erreichen ist. Soweit die Klägerin vorträgt, dass auch in einem
weiteren Bereich zusätzliche Abdichtungsmaßnahmen erforderlich
seien, hat der Sachverständige M.-R. in seiner ergänzenden Anhörung
nachvollziehbar ausgeführt, dass hier zwar ein Mangel vorliege,
dieser aber nicht das Gewerk des Beklagten, sondern das des
Hochbauers, der das Zinkblech nicht ordnungsgemäß angebracht habe,
falle.

120

33.

121

Pos. 3.4 Zulage

122

Hier geht es um eine Zulage hinsichtlich des Plattenmaterials
für die Terrasse. Es gelten die obigen Ausführungen zu Pos. N1 (Nr.
19) entsprechend. Wegen der Mindermenge können zu Gunsten des
Beklagten nur 546,- DM Berücksichtigung finden.

123

Insgesamt sind daher zu Gunsten des Beklagte zunächst 37.053,-
DM zu berücksichtigen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der
Werklohn des Hauptauftrages (Pos. 1 - 19 und N1 - N9) pauschaliert
worden ist. Es ist auf einen Betrag von 40.218,50 DM ein
Pauschalierungsnachlass in Höhe von 3.149,53 DM gewährt worden, was
einem Nachlass von 7,83 % entspricht. Dieser ist bei dem anhand der
Einheitspreise ermittelten berechtigten Werklohn des Beklagten
bezüglich dieser Positionen, die 33.502,- DM ausmachen, ebenfalls
zu berücksichtigen, so dass sich ein Betrag von 30.878,79 DM netto
(= 35.819,40 DM brutto) ergibt, mithin einschließlich des
berechtigten Werklohns für die Nachträge in Höhe von 4.119,16 DM
brutto insgesamt 39.938,56 DM brutto. Davon sind zunächst die
unstreitig gezahlten 25.000,- DM abzuziehen, so dass ein Betrag von
14.938,56 DM verbleibt. Davon sind wiederum die nach den obigen
Ausführungen berechtigen Schadensersatzforderungen der Klägerin in
Höhe von 10.374,-DM sowie weitere 500,- DM wegen der optischen
Mängel der Podestverfugung im Wege der Verrechnung abzuziehen. Es
ergibt sich danach ein Betrag von 4.064,56 DM zu Gunsten des
Beklagten. Eine Überzahlung des Beklagten liegt daher auch unter
Berücksichtigung der der Klägerin zustehenden
Schadensersatzansprüche nicht vor, so dass ein Zahlungsanspruch
nicht besteht.

124

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

125

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen, da die
Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des
Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2
ZPO n.F.).

126

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin:
12.254,64 EUR (= 23.968,- DM).