Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-12-30, Aktenzeichen I-20 U 120/02
ECLI:DE:OLGD:2003:1230.I20U120.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Mai 2002 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Beide Parteien vertreiben in Deutschland ein Süßwarenprodukt, welches
ursprünglich aus Russland und den übrigen Staaten der ehemaligen UDSSR stammt, wo es unter der Bezeichnung "????" bekannt ist. In die deutsche Sprache lässt sich das mit "Sefir", "Zefir" "Seffir" oder "Zeffir" transkribieren; eine offizielle Transkription existiert nicht (nachfolgend: "Zefir"). Bei dem Süßwarenprodukt handelt es sich um kleine "Törtchen", die traditionell aus Eiweißschaum und einem Fruchtmus, seit den letzten Jahren auch aus anderen Füllungen, bestehen und mit einer Schokoladenglasur überzogen sein können, wie das bei den Produkten der Parteien der Fall ist.

4

Das Schaumgebäck wurde in der ehemaligen Sowjetunion nach einem bestimmen Staatsstandard - dem GOST-Standard 6441-77 - hergestellt. Danach hatte das Produkt wie folgt auszusehen:

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"Rund oder oval, zusammengesetzt aus zwei symmetrischen Hälften oder einer Hälfte. Die Figurenformen sollen den Formen der dargestellten Figur entspreche. Die Oberfläche soll einen geriffelten Abriss mit deutlichen Grenzen haben und gleichmäßig mit Zuckerpuder, Waffelkrümeln etc. bedeckt sein. ... Zefir und Pastille mit Schokoladenüberzug sollen mit einer glatten oder einer welligen Schicht vom Überzug bedeckt, ohne Risse, graue und durchsichtige Stellen sein."

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Beide Parteien importieren die von ihnen in Deutschland vertriebenen "Zefir"-Produkte, die Klägerin aus Russland bzw. Lettland, die Beklagte aus der Ukraine.

7

Die Klägerin meldete die Form der von ihr vertriebenen Schaumzuckerware am 10. September 1999 als dreidimensionale Marke u.a. für die Waren "Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse, feine Backwaren und Konditorwaren" in der Farbe braun beim Deutschen Patent- und Markenamt an. Diese Anmeldung führte am 19. Januar 2000 zur Eintragung der nachfolgend wiedergegebenen Marke 399 56 035 (vgl. Bl. 11-14 GA; Klagemarke). Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 17. Februar 2000.

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9

Die Beklagte hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der
Klagemarke beantragt; über diesen Löschungsantrag ist noch nicht entschieden worden.

10

Die Beklagte vertreibt ihr Schaumgebäck, welches u.a. in Supermärkten erworben werden kann, in einer Verpackung, in der sich mehrere "Zefir"-Törtchen befinden (vgl. Anlage W 10). Auf der - im nachfolgenden Klageantrag der Klägerin teilweise wiedergegebenen - Produktverpackung sind u.a. zwei Törtchen abgebildet.

11

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marke. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagte deshalb auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch.

12

Die Klägerin hat beantragt,

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der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, nachfolgend abgebildetes Süßwarenprodukt dreidimensional oder zweidimensional in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben:

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möglich]

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(Die Klageschrift und die Urschrift des angefochtenen Urteils enthalten eine farbige Wiedergabe der Verpackung)

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den ihr durch Handlungen gemäß Ziffer I. entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen,

die Beklagte zu verurteilen, ihr

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Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkt und Umfang von Handlungen gemäß Ziffer I. bis zur letzten mündlichen Verhandlung unter Angabe von Stückzahlen, Verkaufspreisen jeder getätigten Lieferung sowie

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Auskunft über Namen und Anschriften ihrer Lieferanten und gewerblichen Abnehmer zu erteilen.

19

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Sie ist dem Klagebegehren entgegengetreten und hat geltend gemacht, dass die erhobenen markenrechtliche Ansprüche schon deshalb nicht bestünden, weil sie die "Zefir"-Form nicht kennzeichenmäßig benutze. Die angesprochenen Verkehrskreise, welche ausschließlich aus Aus- und Übersiedlern aus den Staaten der
ehemaligen UdSSR bestünden, nähmen nämlich nicht an, dass die ihnen bekannte Warenform als Hinweis auf die betriebliche Herkunft benutzt werde. Die Klagemarke entspreche exakt der Produktgrundform der "Zefir"-Süßwarenspezialität, weshalb die Form "durch die Art der Ware bedingt" sei. Die Form sei überdies auf Grund der zu ihrer Produktion eingesetzten Maschinen eines speziellen Typs technisch bedingt. Jedenfalls signalisiere sie den angesprochenen Verkehrskreisen nur, dass es sich um einen schokoladenüberzogenen "Zefir" handele, weshalb sie sich auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen könne. Rezept, Form und Produkt seien Allgemeingut. Schließlich sei die Klagemarke von der Klägerin auch bösgläubig angemeldet worden, um den Vertrieb des Einheitsprodukts für sich in Deutschland zu monopolisieren. In der Erlangung und Ausnutzung des formalen Rechts durch die Klägerin liege ein sittenwidriger Missbrauch des Markenrechts. "Zefir" werde nämlich seit jeher nach Deutschland exportiert. Zunächst sei "Zefir" bis zum Abzug der russischen Streitkräfte in praktisch allen Militärgeschäften verkauft worden, welche auch für Bürger der ehemaligen DDR zugänglich gewesen seien. Nach der Wende in Deutschland sei der Markt beständig gewachsen; er werde seit ca. 1992 von zahlreichen Importeuren bedient, die "Zefir" in der hier streitgegenständlichen Form nach Deutschland importierten. Sie selbst handele seit 1999 mit dem Produkt.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte mit dem von ihr vertriebenen Produkt von der Klagemarke weder in identischer noch in verwechslungsfähiger Weise Gebrauch mache.

23

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie tritt der Beurteilung des Landgerichts entgegen und macht geltend, dass die in Rede stehende Süßwarenspezialität weder nach ihrer Art noch nach ihren Zutaten eine bestimmte Formgebung erfordere; insbesondere müsse das Produkt in Deutschland nicht in einer bestimmten Form hergestellt werden. Die Ware habe selbst in der ehemaligen Sowjetunion in verschiedenen Formgebungen hergestellt werden können. Bis zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke sei das in Rede stehende Süßwarenprodukt in Deutschland praktisch unbekannt gewesen. Erst sie habe das Produkt für ein breites Publikum in Deutschland erschlossen, wobei sie eine Bewerbung des Produkts weit vor der Beklagten durchgeführt und das Süßwarenerzeugnis unter der Bezeichnung "Zeffir" in Deutschland bekannt gemacht habe.

24

In zweiter Instanz stützt die Klägerin ihr Klagebegehren zudem auf den rechtlichen Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und trägt hierzu vor, dass aufgrund einer nahezu identischen Übernahme der für sie geschützten Formgebung eine unzulässige Nachahmung einer fremden Leistung sowie eine unerlaubte Anlehnung an fremde Kennzeichen zur Empfehlung der eigenen Waren durch die Beklagte vorliege.

25

Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und gemäß den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen mit der Maßgabe, dass Schadensersatz und Auskunft erst ab Eintragung der Klagemarke begehrt werden.

27

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise, den Rechtsstreit bis zu rechtskräftigen Entscheidung über den von ihr erhobenen Löschungsantrag auszusetzen.

30

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin entgegen.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

32

II.

33

Die Berufung ist zulässig, sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz gegen die Beklagte nicht zu. Weder hat die Beklagte die Marke der Klägerin verletzt, noch kann die Klägerin ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für das von ihr vertriebene Süßwarenprodukt in
Anspruch nehmen.

34

1.

35

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Beklagten nicht wegen Markenverletzung verboten, das im Klageantrag zu I. abgebildete Süßwarenprodukt dreidimensional oder zweidimensional anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben. Denn ein entsprechender Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1. oder Nr. 2 MarkenG steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu.

36

a)

37

Allerdings ist, da die deutsche Marke 399 56 035 der Klägerin in Kraft steht, von ihrer Schutzfähigkeit im vorliegenden Markenverletzungsverfahren auszugehen. Der Einwand, eine Marke sei wegen absoluter Schutzhindernisse zu Unrecht eingetragen worden, kann - wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 54 Abs. 1 MarkenG allein durch einen Löschungsantrag beim Patentamt geltend gemacht werden (BGH, GRUR 1998, 412, 413 - Analgin; GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE). Dem Verletzungsgericht fehlt nach deutschem Markenrecht die Möglichkeit, die einmal bejahte Schutzfähigkeit im Verletzungsprozess zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren (vgl. hierzu auch Dembowski, FS Krüger, S. 251, 253 f.; Krüger, FS Erdmann, S. 357, 360). Insoweit kann auch die von der Beklagten angesprochene Frage der Markenfähigkeit der Klagemarke im Sinne von § 3 MarkenG nicht Gegenstand der Prüfung im Verletzungsrechtsstreit sein (vgl. BGH, GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE). Denn die Frage der abstrakten Markenfähigkeit ist als Grundvoraussetzung der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand des Eintragungsverfahrens und deshalb angesichts der strengen Aufgabenteilung zwischen den Erteilungsinstanzen und den Verletzungsgerichten nur den ersteren zur Prüfung zugewiesen. Auch bezüglich der Bejahung der abstrakten Markenfähigkeit ist das Verletzungsgericht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die erfolgte Eintragung gebunden. Soweit sich die Beklagte auf die fehlende Schutzfähigkeit der Klagemarke beruft, könnte dies daher im Hinblick auf das gegen die Klagemarke anhängige Löschungsverfahren nur zu einer Aussetzung der mündlichen Verhandlung gemäß § 148 ZPO führen.

38

b)

39

Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1. oder Nr. 2 MarkenG scheidet gleichwohl aus, weil die Voraussetzungen eines Benutzungsverbots nach § 14 Abs. 2 MarkenG hier nicht vorliegen. Es fehlt an der Grundvoraussetzung für die Annahme einer Markenverletzung im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG, nämlich einer Verwendung der angegriffenen Ware als Marke.

40

Die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Benutzung erfüllen, ist umstritten (vgl. zum Streitstand: Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdnr. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdnr. 30; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdnr. 50 ff). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hängt die Beantwortung der Frage, ob die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL, die durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG umgesetzt worden ist und die deshalb in gleicher Weise wie die Richtlinienbestimmung auszulegen sind, Anwendung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH, GRUR Int. 1999, 438, 440 - BMW/Deenik). Damit hat der Europäische Gerichtshof nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen; denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Der Senat geht deshalb auf Grund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, die die herkunftssichernde Funktion der Marke betont (vgl. EuGH, GRUR 2002, 692 - Hölterhoff; GRUR 2002, 804, 806 - Philips/Remington), mit dem Bundesgerichtshof (GRUR 2002, 809, 810 f. - FRÜHSTÜCKS-DRINK I; GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; GRUR 2002, 814 f. - Festspielhaus; s. auch WRP 2002, 1284, 1285 - SYLT-Kuh - zur rechtserhaltenden Benutzung) davon aus, dass eine rechtsverletzende Benutzung einer Marke nur dann in Betracht kommt, wenn die Benutzung im Rahmen des Produktabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient.

41

Das setzt bei der Benutzung einer handelbaren Ware voraus, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in der angegriffene Ware nicht nur die Ware selbst sehen, sondern sie auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen auffassen (vgl. BGH, WRP 2002, 1284, 1285 - SYLT-Kuh; vgl. auch Urteil des Senats vom 28.05.2002 - 20 U 139/01 - Räucherkate: für eine Marke, die ein Gebäude darstellt - nicht rechtskräftig). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang allein die Auffassung des Verkehrs, wobei - wie im Marken- und Wettbewerbsrecht ansonsten auch - auf die Vorstellung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (vgl. BGH, GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2002, 809, 811 - Frühstücksdrink I; GRUR 2002, 812, 813 - Frühstücksdrink II; GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus). Es ist zu fragen, wie die angegriffene Gestaltung auf den Durchschnittsverbraucher wirkt. Geht es - wie im Streitfall - um Konsumgüter, wird der Durchschnittsverbraucher sie häufig lediglich als solche und nicht auch als Hinweis auf ihre Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen auffassen. Das gilt auch und gerade für den hier in Rede stehenden Warensektor der Back- und Konditorwaren, auf dem der Verbraucher an die Verwendung vielfältiger Formen gewöhnt ist und ständig neue Formen verschiedener Hersteller auf dem Markt erscheinen (vgl. BPatGE 38, 89, 91). Eine markenmäßige Benutzung kommt bei derartigen Waren grundsätzlich nur in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, was etwa bei einer langjährigen Benutzung der Klagemarke und einer dadurch erlangten besonderen Bekanntheit der Produktform der Fall sein kann. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (GRUR 2002, 804, 808 - Philips/Remington) kann die ausgedehnte Benutzung eines Zeichens, das aus der Form von Waren besteht, nämlich ausreichen, um ein Zeichen unterscheidungskräftig zu machen, wenn infolge dieser Benutzung ein wesentlicher Teil der betroffenen Verkehrskreise die Form mit diesem Marktteilnehmer und mit keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt oder annimmt, dass Waren mit dieser Form von diesem Marktteilnehmer stammen. Dies muss durch "konkrete und verlässliche Informationen belegt" sein. Hinzu kommen muss, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher diese Zuordnung auf Grund "der Benutzung der Marke als Marke" (EuGH, a.a.O., Tz. 64, 65) vornimmt.

42

Hiervon ausgehend kann im Streitfall im bloßen Vertrieb des angegriffenen Süßwarenprodukts keine "markenmäßige" Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG gesehen werden. Denn es liegen keine besonderen Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen, dass die angesprochenen allgemeinen inländischen Verkehrskreise, auf die hier abzustellen ist, weil sich das Angebot der Beklagten nicht nur an Aus- und Übersiedler aus Staaten der ehemaligen Sowjetunion richtet, in dem angegriffenen Süßwarenprodukt nicht nur die Ware selbst sehen, sondern sie auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen auffassen. Bei dem angegriffenen Erzeugnis handelt es sich um eine Konditorware einfacher Form. Das beanstandete Schaumgebäck ist entsprechend dem Vorbringen der Klägerin nur dadurch gekennzeichnet, dass seine Grundfläche kreisrund ist, seine Oberfläche leichte Wellen aufweist sowie über einen Vorsprung (Zipfel) verfügt, der nicht in der Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet - also exzentrisch - angeordnet ist. Diese Gestaltung ist weder eigenartig, noch originell. Sie unterscheidet sich nicht merkbar von dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte Wellen aufweist, ist für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches; er sieht hierin nichts Besonderes. Nichts anderes gilt für das weitere Merkmal, wonach die Oberfläche einen Zipfel aufweist, der nicht in der Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet angeordnet ist. Zum einen handelt es sich hierbei keineswegs um ein auffälliges Merkmal. Zum anderen liegt für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers die Annahme nahe, dass es sich hierbei lediglich um einen produktionsbedingten Abriss handelt. Demgemäß misst offensichtlich nicht einmal die Klägerin selbst dem betreffenden Zipfel bei ihren Produkten eine herkunftshinweisende Bedeutung bei. Denn die Produktabbildung auf der Vorderseite der von ihr verwandten Verpackung (Anlage W 9) lässt - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - einen solchen Zipfel nicht erkennen. Es ist schließlich auch weder dargetan noch ersichtlich, dass es sich bei der Klagemarke um eine auf Grund langjähriger Benutzung dem Verkehr besonders bekannte, auf die Klägerin hinweisende Warenform handelt, die der Verkehr oder zumindest nicht unerhebliche Teile davon in dem angegriffenen Süßwarenprodukt wiedererkennen. Unter diesen Umständen liegt die Annahme absolut fern, dass der Verkehr aus der betreffenden Produktform auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen schließt, was der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Es kann vielmehr zwanglos festgestellt werden, dass der Verkehr mit den Gestaltungsmitteln der angegriffenen Warenform nicht die Vorstellung verbindet, sie dienten der Unterscheidung gegenüber Erzeugnissen anderer Hersteller.

43

Dass der Durchschnittsverbraucher die in Rede stehende "Zefir"-Form nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen versteht, belegt auch der eigene Werbeauftritt der Klägerin, die ihr eigenes Produkt nicht ohne Grund stets mit der Bezeichnung "Zeffir" kennzeichnet und bewirbt. Diese Bezeichnung, die die Klägerin sich gemäß den Angaben der Beklagten im Verhandlungstermin sogar als Marke hat schützen lassen, steht aus Sicht des Verkehrs sowohl bei der Produktaufmachung als auch in der Werbung der Klägerin im Vordergrund, wobei sie in der Werbung durch den Slogan "

DAS NEUE WORT

! DAS NEUE PRODUKT! DER NEUE GESCHMACK!" (Unterstreichung hinzugefügt) zusätzlich betont wird. Außerdem wird die betreffende Bezeichnung von der Klägerin zu Werbezwecken sogar in Alleinstellung benutzt (vgl. Anlage W 14).

44

Ein Zeichengebrauch Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG liegt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht in der in Alleinstellung angegriffenen Produktabbildung auf der von der Beklagten benutzten Verpackung. Stellt der Vertrieb der beanstandeten Ware selbst keinen markenmäßigen Gebrauch dar, so gilt das nämlich regelmäßig auch für die Abbildung dieser Ware auf der Verpackung, soweit nur erkennbar aus ihr hervorgeht, dass nichts weiter dargestellt ist als die angebotene Ware als solche (vgl. zum fehlenden zeichenmäßigen Gebrauch der Abbildung einer Ware in Zeitungsinseraten unter der Geltung des Warenzeichengesetzes: BGH, GRUR 1977, 602, 606 - Trockenrasierer). So liegen die Dinge hier. Denn in der beanstandeten Abbildung der "Zefir"-Törtchen auf der Produktverpackung der Beklagten sieht der Verkehr nur eine bildliche Beschreibung des in der Verpackung befindlichen Süßwarenprodukts und damit einen Hinweis auf die von der Beklagten angebotene Ware. Von einem markenmäßigen Gebrauch kann daher auch hier nicht gesprochen werden.

45

Der vorstehenden Beurteilung steht die von der Klägerin in Bezug genommene Entscheidung "SYLT-Kuh" des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 2002 (I ZR 312/99; WRP 2002, 1284) nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung in Bezug auf § 26 Abs. 1 MarkenG betont, dass dann, wenn die Marke und die Ware identisch sind, die rechtserhaltende Benutzung der Marke voraussetzt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in der Abbildung nicht nur die Ware selbst sehen, sondern die Abbildung auch als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen auffassen (WRP 2002, 1284, 1285). Richtig ist, dass für die rechtsverletzende Benutzung einer Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG nichts anderes gelten kann. Sind die Klagemarke und die angegriffene Ware identisch oder verwechslungsfähig, setzt eine rechtsverletzende ("markenmäßige") Benutzung voraus, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in der angegriffenen Warenform nicht nur die Ware selbst sehen, sondern die Warenform auch als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen auffassen. Ob das zu bejahen ist oder nicht, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. Soweit der Bundesgerichtshof in dem von ihm entschiedenen Fall, in welchem es um die Frage ging, ob die Verwendung der einer Bildmarke in Gestalt einer schwarz-bunten Kuh mit dem Schriftzug "SYLT" entsprechenden Abbildung als Aufkleber und Schlüsselanhänger eine rechtserhaltende Benutzung der Bildmarke darstellt, eine solche Benutzung der dortigen Marke bejaht hat, beruhte das demgemäß auf den besonderen Umständen des vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Falles. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt habe, dass die naturgetreue Abbildung der Marke als Aufkleber und als Schlüsselanhänger eine im Verkehr übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke darstelle. In einem solchen Fall werde der Verkehr bei der naturgetreuen Wiedergabe der Bildmarke einen zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft derartiger Ware aus einem bestimmten Unternehmen ansehen (BGH, WRP 2002, 1284, 1285). Er hat damit die entsprechenden Feststellung der Vorinstanz gebilligt. Sie hatte die rechtserhaltende Benutzung der Marke mit der Begründung bejaht, dass bestimmte Marken bei funktionsgemäßer Benutzung die Ware selbst darstellen könnten, was bei der betreffenden Marke bei Warenaufklebern und Schlüsselanhängern der Fall sei. Der Verbraucher werde die Gegenstände, für die die Marke eingetragen sei, nämlich gerade wegen des originellen Motivs kaufen. Eine eigenartige und phantasievoll ausgestaltete Ware könne auf deren Herkunft aus einem Unternehmen hinweisen (vgl. BGH, WRP 2002, 1284, 1285 unter I). Im Streitfall liegen die Dinge indessen anders. Denn der Verbraucher kauft das angegriffene Süßwarenprodukt nicht wegen seiner Form, die weder eigenartig, noch phantasievoll ist, sondern allein deshalb, weil es sich um eine aus bestimmten Zutaten bestehende Konditorware handelt.

46

Der Verneinung einer rechtsverletzenden Zeichenbenutzung steht auch nicht etwa die Entscheidung "MAG-LITE" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2000, 888) entgegen, bei der es sich - soweit ersichtlich - um die bislang einzig vorliegende höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Verletzung einer Produktformmarke handelt. Zwar hat sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung allein mit der Frage der Verwechslungsgefahr befasst. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass der Bundesgerichtshof in Fällen der vorliegenden Art das Vorliegen einer rechtsverletzende Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG für unproblematisch erachtet. Denn der Bundesgerichtshof hat sich in dieser Entscheidung mit der Frage des Vorliegens einer "markenmäßigen" Benutzung überhaupt nicht beschäftigt und musste das auch nicht, weil er das dort angefochtene Urteil aus anderem Grunde aufgehoben und an die Vorinstanz zurückverwiesen hat. Außerdem hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Benutzung erfüllt, in seiner Rechtsprechung zunächst offen gelassen (vgl. BGH, GRUR 1998, 697, 698 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren). Er geht erst seit kurzer Zeit davon aus, dass eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG voraussetzt, dass die Benutzung jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, GRUR 2002, 809, 810 f. - FRÜHSTÜCKS-DRINK I; GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; GRUR 2002, 814 f. - Festspielhaus).

47

Der Verneinung einer rechtsverletzenden Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG steht schließlich auch nicht der bereits angesprochene Grundsatz der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke entgegen (vgl. a. Krüger, FS Erdmann, S. 357, 361, 365 ff [367], der allerdings annimmt, dass im Verwechslungsbereich einer Produktformmarke liegende Produktgestaltungen im Allgemeinen markenmäßig benutzt seien). Denn die Frage, ob eine rechtsverletzende Zeichenbenutzung vorliegt, ist eine vom Verletzungsgericht zu prüfende Tatbestandsvoraussetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 14 Abs. 2 und 4 MarkenG. Auch unter der Geltung des alten Warenzeichengesetzes war anerkannt, dass trotz Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung des Warenzeichens eine Zeichenverletzung bei Vertrieb einer Ware, deren äußeres Erscheinungsbild mit einem geschützten Bildzeichen in Gestalt der Abbildung der Ware übereinstimmte oder verwechslungsfähig war, mangels zeichenmäßigen Gebrauchs verneint werden konnte (vgl. BGH, GRUR 1977, 602, 605 f. - Trockenrasierer; BGH, GRUR 1966, 681, 685 - Laternenflasche; GRUR 1962). Es wurde hierbei angenommen, dass der Vertrieb der handelbaren Ware selbst keine zeichenmäßige Verwendung darstelle (vgl. hierzu Krüger, FS Erdmann, S. 357, 365 f. m.w.N.). Letzteres lässt sich zwar unter der Geltung des neuen Markengesetzes im Hinblick auf die Anerkennung der Markenfähigkeit von dreidimensionalen Gestaltungen (§ 3 Abs. 1 MarkenG) in dieser Allgemeinheit nicht mehr sagen. Daran, dass im Falle des Vertriebs einer Ware - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine rechtsverletzende Benutzung trotz der Bindung des Verletzungsgerichts an die Schutzfähigkeit der Marke verneint werden kann, hat sich aber nichts geändert.

48

Scheidet eine Markenverletzung damit schon deshalb aus, weil sowohl der Vertrieb des beanstandeten Süßwarenprodukts als solcher als auch die angegriffene Abbildung des Schaumgepäcks auf der Produktverpackung keine markenmäßige Benutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG darstellt, kann dahinstehen, ob sich die Beklagte hier auch auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen kann. Insoweit muss nicht entschieden werden, ob und inwieweit die vorgenannte Bestimmung in Fällen der vorliegenden Art anwendbar ist und sie bei Produktformmarken den Weg zu einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung des jeweiligen Freihaltebedürfnisses in Bezug auf die angegriffene Warengestaltung und einer Unlauterkeitsprüfung eröffnet (vgl. dazu Krüger, FS Erdmann,
S. 357, 370 ff [373]).

49

c)

50

Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch besteht aber auch deshalb nicht, weil der Geltendmachung des Markenrechts der von der Beklagten erhobene Einwand der missbräuchlichen Rechtsausübung entgegensteht.

51

a)

52

Der Klage aus Markenrecht kann anerkanntermaßen als Rechtsmissbrauchseinwand entgegengehalten werden, dass der Kläger die ihm durch das Markenrecht gewährte Rechtsstellung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise missbraucht (vgl. BGH, GRUR 1967, 490, 491 - Pudelzeichen; GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu; OLG Hamburg, GRUR 1995, 816 - XTensions;
Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19 Rdnr. 99 ff., § 50 MarkenG Rdnr. 1, § 55 Rdnr. 33).

53

Der Einwand greift ein, wenn auf Seiten des Markeninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Erwirkung der Markeneintragung als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG und/oder des § 826 BGB erscheinen lassen (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 50 Rdnr. 12 ff. und Vor §§ 14-19 Rdnr. 99 ff.). Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine Markenanmeldung nicht schon deshalb sittenwidrig ist, weil ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland bereits für gleiche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Zeichenschutz erworben zu haben, und die Anmeldung in Kenntnis dieser Vorbenutzung erfolgt (vgl. BGH, GRUR 1961, 413, 416 - Dolex; GRUR 1967, 490, 491 - Pudelzeichen; BGHZ 46, 130, 132 f. - Modess; GRUR 1980, 110, 111 - Torch; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; GRUR 1998, 1034, 1036 - Makalu; OLG Hamburg, GRUR 1995, 816 - XTensions; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 50 Rdnr. 12). Die Sittenwidrigkeit begründende Umstände können aber darin liegen, dass der Markeninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Marke hat eintragen lassen. Insoweit reicht es aus, dass diese Absicht das wesentliche Motiv war, wenn auch noch sonstige Motive vorgelegen haben mögen (vgl. BGH, GRUR 1967, 304, 306 - Siroset; GRUR 1986, 74, 76 f. - Shamrock III; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu).

54

Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor, weil es an einem wertvollen Besitzstand der Beklagten zum Zeitpunkt der Markenanmeldung fehlt. Die Anmeldung der Klagemarke erfolgte am 10. September 1999. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie seit 1999 mit "Zefir" handele. Insoweit hat sie allerdings lediglich eine Rechnung vom 16. Juli 1999 über 936 Stück 200 g Packungen "Zefir" im Wert von 3.194,85 DM überreicht. Dass sie bereits vor dem Anmeldezeitpunkt der Klagemarke weitere "Zefir"-Produkte nach Deutschland importiert und hier auch verkauft hat, hat sie nicht konkret dargetan. Aus ihrem weiteren Vorbringen, wonach sie ihren "Zefir" im Jahre 1999 zunächst an zahlreiche russische Lebensmittelgeschäfte verkauft habe, lässt sich das nicht entnehmen. Hierbei kann es sich auch um die Produkte gehandelt haben, welche Gegenstand der vorgenannten Rechnung vom 16. Juli 1999 waren. Im Übrigen trägt die Beklagte nur vor, dass sie ab Juni/Juli 1999 die Listung ihres Gesamtsortiments, einschließlich "Zefir", in den größten deutschen Lebensmittelketten vorbereitet habe und sodann das Produkt erst im Oktober und damit nach dem Prioritätszeitpunkt der Klagemarke auf der Messe "ANUGA" präsentiert habe. Unter diesen Umständen kann von einem wertvollen Besitzstand der Beklagten aufgrund des Vertriebs der in Rede stehenden Ware vor dem 10. September 1999 nicht ausgegangen werden.

55

b)

56

Das wettbewerblich Verwerfliche kann nach der Rechtsprechung allerdings über die vorgenannte Fallgruppe hinaus - auch ohne Vorliegen eines schützenswerten Besitzstandes - darin begründet sein, dass der Kennzeicheninhaber die mit dem der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerblich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH, GRUR 1967, 298 - Modess; GRUR 1967, 304, 306 - Siroset; GRUR 1980, 110, 111 - Torch; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; GRUR 1998, 1034, 1036 - Makalu). Ein derartiger Fall liegt hier vor.

57

Die Klägerin hat sich vorliegend eine Produktform als dreidimensionale Marke schützen lassen, die sie nicht selbst kreiert hat. Bei der von ihr als Marke angemeldeten Warenform handelt es sich um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität, die in exakt der Form, die sich die Klägerin als Marke hat schützen lassen, seit langem in Russland und den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt und dort vertrieben wird. Außerdem wurde das in Rede stehende Süßwarenprodukt bereits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass "Zefir" in der hier in Rede stehenden Form in der ehemaligen DDR bis zum Abzug der russischen Streitkräfte in Militärgeschäften verkauft worden sei. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Sie hat nur in Abrede gestellt, dass "Zefir" vor der Wende in der ehemaligen DDR in sowjetischen Militärgeschäften "in nennenswertem Umfang" vertrieben wurde und dass insbesondere Deutsche diese Geschäfte "ausgiebig" genutzt haben (vgl. Bl. 64, 112 GA). Dass das in Rede stehende Süßwarenprodukt in russischen Militärgeschäften in gewissem Umfang verkauft wurde, hat sie damit nicht bestritten. Außerdem hat die Beklagte ausgeführt, dass "Zefir" nach der Wende und vor dem Anmeldetag der Klagemarke zwecks Bedienung des russischen Marktsegments nach Deutschland importiert worden sei. Sie hat insbesondere vorgetragen, dass in den Jahren 1997 bis 2001 von der litauischen Firma "N. R." produzierter "Zefir" mit Schokoladenüberzug, hergestellt mit geriffelter Oberfläche nach dem GOST-Standard 64441-71 auf einer bestimmten Formierungsmaschine aus dem Jahre 1984, von 11 namentlich benannten Unternehmen nach Deutschland importiert worden sei (vgl. Bl. 46 GA). Aus der von ihr in diesem Zusammenhang überreichten Erklärung des Generaldirektors des vorgenannten litauischen Unternehmens (Anlage B 14) ergibt sich, dass vor dem 10. September 1999 16 "Zefir"-Lieferungen in nicht unerheblicher Menge an mehrere Firmen in Deutschland (V. GmbH in H.; H.-M. GmbH in B., Firma PH Trading P. H. in H.; Sch. Groß- und Einzelhandel in P.; R. H. GmbH in P.) erfolgten. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, und zwar auch nicht im Verhandlungstermin, in welchem die Beklagte nochmals ausdrücklich auf ihr entsprechendes Vorbringen verwiesen hat. Schließlich hat die Beklagte auch vorgetragen, dass die bereits erwähnte litauische Firma "N. R." und ein weiteres, in Weißrußland ansässiges Herstellerunternehmen den deutschen Importeur R. bereits seit Anfang 1999 mit dem hier streitgegenständlichen "Zefir" beliefern (Bl. 45 GA). Auch das hat die Klägerin nicht, jedenfalls nicht konkret in Abrede gestellt. Die Klägerin nimmt für sich nur in Anspruch, dass erst sie es gewesen sei, die "Zefir" in Deutschland einem größeren Publikum nahe gebracht habe (vgl. Bl. 68 GA) bzw. das Produkt für ein breites Publikum in Deutschland erschlossen habe (Bl. 120 GA). Ob dem so ist, kann dahinstehen. Es steht jedenfalls fest, dass das hier in Rede stehende Süßwarenprodukt von Dritten bereits vor der Anmeldung der Klagemarke nach Deutschland importiert und hier vertrieben wurde. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, in welchem Umfang die Beklagte selbst "Zefir" in der hier streitgegenständlichen Form vor dem Anmeldetag der Klagemarke bereits in Deutschland vertrieben hat. Dass die Klägerin von dem bereits vor der Anmeldung ihrer Marke erfolgten Import des in Rede stehende Produkts nach Deutschland keine Kenntnis hatte, behauptet sie nicht. Hiergegen spricht auch, dass nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden muss, dass die Klägerin bzw. ihre Muttergesellschaft, die in Lettland ansässige LANGA SIA, vor Aufnahme des Vertriebs ihres Produkts in Deutschland die hiesigen Marktverhältnisse geprüft hat.

58

Wenn dem aber so ist, setzt die Klägerin die mit der Eintragung der Marke entstandene Sperrwirkung vorliegend in zu missbilligender Weise zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes ein. Denn für die Eintragung der einem traditionellen ausländischen, sogar bereits im Inland vertriebenen Lebensmittelprodukt entsprechenden gattungsgemäßen Warenform ist kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt für sich in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen, wie die Beklagte, vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen. Es geht der Klägerin ersichtlich allein darum, eine Ware, die in ihrem Herkunftsland vorherrschend ist, hier für sich im Inland zu monopolisieren. Hierfür fehlt es indessen an einem berechtigten Grund. Denn die Klägerin hat das in Rede stehende Süßwarenprodukt nicht "erfunden" und sie war - sofern diesem Gesichtspunkt überhaupt eine Bedeutung beigemessen werden könnte - auch keineswegs die Erste, die die betreffende Süßwarenspezialität nach Deutschland importiert und hier vertrieben hat.

59

Soweit die Klägerin geltend macht, die in Rede stehende Süßwarenspezialität erfordere keine bestimmte Formgebung, sie müsse in Deutschland nicht in einer bestimmten Weise hergestellt werden, sie habe selbst in der ehemaligen Sowjetunion auf der Grundlage des dort einschlägigen GOST-Standards in verschiedenen Formgebungen hergestellt werden können und es seien selbst bei Einsatz bestimmter Herstellungsmaschinen Variationsmöglichkeiten für die Formgebung gegeben, kommt all dem keine Bedeutung zu. Entscheidend ist allein, welche Produktform "Zefir" traditionell hat. Das ist jedenfalls auch die hier in Rede stehende Warenform, in der die Süßwarenspezialität auf der Grundlage des GOST-Standards in der ehemaligen Sowjetunion tatsächlich hergestellt wurde und in der sie auch heute noch in Russland und anderen Staaten der ehemaligen UDSSR hergestellt wird. Dass es sich bei der streitigen Warenform um eine dort übliche und gängige, ja vorherrschende "Zefir"-Form handelt, hat die Klägerin nicht bestritten. Sie beruft sich in erster Linie bloß darauf, dass es möglich sei, "Zefir" auch in anderen Formen herzustellen (vgl. Bl. 111 GA). Auf eine solche Möglichkeit kommt es aber nicht an. Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, dass es tatsächlich auch andere Formen gebe, wie etwa die aus der Anlage W 10 ersichtliche Muschelform, bedarf das keiner weiteren Aufklärung. Ausschlaggebend ist, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Warenform unbestritten um eine in ihrem Herkunftsland übliche und typische Form der Süßwarenspezialität handelt.

60

2.

61

Ein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG), den die Klägerin in zweiter Instanz erstmals geltend macht und der deshalb im Hinblick auf den engen Streitgegenstandsbegriff im Marken- und Wettbewerbsrecht (vgl. BGH, GRUR 2001, 181, 182 - dentalästhetika; GRUR 2001, 755, 756 - Telefonkarte) entgegen der Auffassung der Klägerin vom Landgericht nicht zu prüfen gewesen ist, besteht ebenfalls nicht.

62

Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass nicht sonderrechtlich geschützte Gegenstände von jedermann nachgeahmt und dass derartige Nachahmungen auch benutzt und/oder vertrieben werden dürfen. Das Wettbewerbsrecht geht nämlich vom Prinzip der Nachahmungsfreiheit aus. Die Übernahme einer fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Gestaltungsform - genauer gesagt, deren Vertrieb - kann nur dann nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das betreffende Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung; GRUR 2001, 443, 444 - Viennetta; GRUR 2002, 86, 89 - Laubhefter; WRP 2002, 207, 208 - Noppenbahn; WRP 2002, 1054, 1056 - Bremszangen). Wettbewerbliche Eigenart liegt hierbei nur vor, wenn die konkrete Ausgestaltung des Schutz beanspruchenden Gegenstandes oder bestimmte in ihm verwirklichte Merkmale dazu geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 1995, 581, 583 - Silberdistel; GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; GRUR 1998, 830, 832 - Les-Paul-Gitarren; GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung; WRP 2002, 207, 208 - Noppenbahn; WRP 2002, 1058, 1062 - Blendsegel).

63

Im Streitfall fehlt es, wie sich aus den Ausführungen zur fehlenden markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Erzeugnisses ergibt, die hier entsprechend gelten, bereits an der erforderlichen wettbewerbliche Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Süßwarenprodukts. Das von der Klägerin vertriebene Schaumgebäck zeichnet sie durch keine besonderen, herkunftshinweisenden Merkmalen gegenüber bekannten Produktformen auf dem Gebiet der Back- und Konditorwaren aus. Außerdem kann allein darin, dass die Beklagte im Inland eine traditionelle russische Süßwarenspezialität vertreibt, die schon vor der Klägerin in der beanstandeten Form von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben wurde, kein unlauteres Verhalten gesehen werden.

64

3.

65

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass auch die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und Auskunftserteilung gerichteten Klageanträge, welche auf den Unterlassungsantrag bezogen sind, keinen Erfolg haben können.

66

III.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Wegen der Art der Sicherheitsleistung wird auf § 108 Abs. 1 ZPO verwiesen.

68

Der Senat lässt die Revision zu (§ 543 ZPO Abs. 2 ZPO), weil sowohl die Frage des Vorliegens einer markenmäßigen Benutzung im Falle des Vertriebs einer Ware, als auch die Frage, ob in Fällen der vorliegenden Art eine missbräuchliche Rechtsausübung gegeben ist, über die vorliegende Einzelfallentscheidung hinaus rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Fortbildung des Rechts geboten erscheint.

69

Streitwert für die Berufungsinstanz: 260.000,-- EUR

70

Sch.	F.