Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1999-01-11, Aktenzeichen 8 U 207/97
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0111.8U207.97.00

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, darin einzuwilligen, daß die von der Immobiliengesellschaft I2, X-Ring, I KG, vormals: E3 Verwaltung-KG, beim Amtsgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 4 HL I 13/97 am 12.12.1997 hinterlegten DM 167.454,38 so-wie die am 18l.12.1997 weiter hinterlegten DM 15.390,00 nebst darauf seit der Hinterlegung jeweils angefallenen Zinsen an den Kläger als Konkursverwalter über das Ver-mögen der Firma Q GmbH & Co. KG ausge-zahlt werden.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten kön-nen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 220.000,00 DM abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger in derselben Höhe Sicherheit leistet. Jegliche Sicherheit kann auch durch die unbedingte, unbefristete und selbst-schuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genos-senschaftsbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse abge-wendet werden.

Das Urteil beschwert die Beklagten in Höhe von 182.844,38 DM.

1

Tatbestand:

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Der Kläger beansprucht als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma Q GmbH & Co. KG eine Kommanditbeteiligung an der Immobiliengesellschaft I2, X-Ring, I KG (im folgenden kurz Immobiliengesellschaft genannt).

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Die Gemeinschuldnerin ist die Rechtsnachfolgerin der früheren Einzelfirma Q. Diese Einzelfirma wurde nach dem Tode des ursprünglichen Inhabers seit 1967 zunächst von einer Erbengemeinschaft fortgeführt.

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Am 10.12.1984 zeichnete die Firma Q die streitgegenständliche Beteiligung an der Immobiliengesellschaft. Die Kommanditeinlage von nominell 500.000,00 DM zuzüglich Ausgabeaufgeld wurde am 21.12.1984 von einem Firmenkonto der Einzelfirma Q überwiesen.

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Nachdem sie erkannt hatten, daß eine Erbengemeinschaft nicht Kommanditistin einer KG sein kann, meldeten die damaligen Mitglieder der Erbengemeinschaft unter dem 17.01.1986 zum Handelsregister an, daß - da "zur Zeit nur die Erben selbst mit je einer eigenen Kommanditeinlage eingetragen werden" könnten - sie selbst als "Mitinhaber in Erbengemeinschaft der im Handelsregister des Amtsgerichts Beckum unter HRA 1183 eingetragenen Firma Q in C" als Kommanditisten in die Immobiliengesellschaft eingetreten seien. Die Kommanditeinlage wurde dabei in Höhe von 200.000,00 DM der Frau X und in Höhe von je 150.000,00 DM den beiden Beklagten zugeordnet. Wegen weiterer Einzelheiten der Anmeldung wird auf Blatt 53 ff GA verwiesen. Die Eintragung ist entsprechend der Anmeldung am 12.02.1986 erfolgt (Bl. 88 GA).

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Zum 01.01.1987 wurde von den Mitgliedern der Erbengemeinschaft die Gemeinschuldnerin errichtet. In der Präambel des Gesellschaftsvertrages vom 20.10.1986 heißt es:

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Im Handelsregister des Amtsgerichts Beckum ist unter HRA Nr. #1 die Firma Q mit Sitz in C eingetragen. Nachdem im Wege des Erbgangs das Firmenvermögen auf die Vertragschließenden zu 2), 3) und 4) übergegangen ist, wurden die Mitglieder der Erbengemeinschaft im Handelsregister als persönlich haftende Gesellschafter aufgeführt. Rein faktisch war damit eine offene Handelsgesellschaft entstanden, an der beteiligt sind:

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Frau X mit	40 %,

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Frau E mit	30 %

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sowie Herr T mit	30 %.

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Diese Gesellschaft wird unter Fortführung der Firma gem. § 24 HGB in der Weise fortgesetzt, daß die Vertragschießenden zu 2), 3) und 4)

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a) als Komplementärin die

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D GmbH.

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aufnehmen und

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b) selbst mit ihrer Beteiligung und einer die Haftung begrenzenden Bareinlage die Stellung von Kommanditisten einnehmen.

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Es verbleibt bei den bisherigen quotenmäßigen Beteiligungen.

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Das Haftungskapital der Kommanditisten wird mit einer Million festgestellt.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Vertrages wird auf die Ablichtung Blatt 202 ff GA Bezug genommen.

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Die Eröffnungsbilanz dieser Gesellschaft war deckungsgleich mit der Schlußbilanz der Einzelfirma. Die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft ist in der Folgezeit - wie schon seit 1984 bei der Einzelfirma - im Aktivvermögen der GmbH & Co. KG bilanziert worden. Die Erträge aus der Beteiligung wurden auf ein Konto der Erbengemeinschaft überwiesen, das aber von der GmbH & Co. KG verwaltet wurde und auf das die einzelnen Gesellschafter keinen Zugriff hatten. Dieses Konto ist in den Bilanzen der Gemeinschuldnerin geführt worden. Sonderwerbungskosten in Bezug auf die Beteiligung wurden ebenfalls von dieser geltend gemacht.

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Die dritte Miterbin Frau I3 als Rechtsnachfolgerin der Frau X macht keine Rechte an der Beteiligung geltend. Auf das Anwaltsschreiben Bl. 72 GA wird verwiesen.

21

Die Immobiliengesellschaft ist inzwischen liquidiert worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, daß die Beklagten weder persönlich noch als Mitglied einer Erbengemeinschaft als Kommanditisten an der Immobiliengesellschaft I2, X-Ring, I KG (vormals E3 Verwaltungs-KG), geschäftsansässig O-Straße, #### E2, eingetragen im Handelsregister AG Düsseldorf, HRA #2, beteiligt sind,

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hilfsweise,

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festzustellen, daß die Kommanditbeteiligung an der Immobiliengesellschaft I2, X-Ring, I KG (vormals E3 Verwaltungs-KG), geschäftsansässig O-Straße, #### E2, eingetragen im Handelsregister AG Düsseldorf, HRA #2, nicht dem Privatvermögen der Beklagten, sondern dem Betriebsvermögen der Gemeinschuldnerin, der Firma Q GmbH & Co. KG i. K. T-Weg, ####2 C, eingetragen im Handelsregister Beckum (AG Beckum HRA #1) zuzuordnen ist.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben unter näherer Darlegung die Auffassung vertreten, daß die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft nicht der Gemeinschuldnerin, sondern ihnen persönlich als Kommanditisten zustehe.

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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, daß die Beklagten selbst und nicht die Einzelfirma Q und über sie ggf. die Gemeinschuldnerin als Rechtsnachfolgerin Kommanditisten der Immobiliengesellschaft geworden seien. Demzufolge spreche alles dafür, daß ihnen die Beteiligung nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich zuzurechnen sei.

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Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten seiner Begründung und des Parteivorbringens in erster Instanz Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers.

31

Er vertritt weiterhin die Ansicht, daß die Beklagten nicht als Kommanditisten an der Immobiliengesellschaft beteiligt gewesen seien. Nachdem die Erben die Einzelfirma Q fortgeführt hätten, sei zumindest faktisch eine OHG entstanden. Diese OHG hätten die einzelnen Erben durch Fortführung der Einzelfirma nach dem Erbfall schlüssig gegründet. Die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft sei daher in Wirklichkeit eine Kommanditbeteiligung der zu dieser Zeit bestehenden OHG gewesen. Die OHG sei dann zum 01.01.1987 formwechselnd in die spätere Gemeinschuldnerin umgewandelt worden, so daß nunmehr dieser die Kommanditbeteiligung an der Immobiliengesellschaft zustehe.

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Zumindest aber habe die Kommanditbeteiligung wirtschaftlich allein der späteren Gemeinschuldnerin zustehen sollen und zugestanden. Denn die Einlage sei aus dem Vermögen der Firma Q erbracht worden. Das habe das Landgericht ebensowenig hinreichend beachtet wie den Umstand der jahrelangen Bilanzierung der Beteiligung bei der früheren Einzelfirma und der Gemeinschuldnerin und die in der Handelsregisteranmeldung angegebenen Gründe, warum die Erben eingetragen worden seien. Nach den in dieser Anmeldung geschilderten Gründen sei auch den Beklagten klargewesen, daß sie die Kommanditbeteiligung jedenfalls nur wegen des angenommenen rechtlichen Hindernisses treuhänderisch für das Unternehmen Q hielten, daß sie jedoch verpflichtet gewesen seien, bei Wegfall des Hindernisses die dem Unternehmen wirtschaftlich zustehende Beteiligung auf dieses zu übertragen.

33

Eines Einzelübertragungsaktes hinsichtlich der Kommanditbeteiligung habe es aus Rechtsgründen nicht bedurft. Die Parteien des Kommanditgesellschaftsvertrages der Gemeinschuldnerin hätten jedoch beim Abschluß den Willen gehabt, die Beteiligung in deren Vermögen zu überführen, was in der Folge konkludent vollzogen worden sei. Hilfsweise, so meint der Kläger, stehe der Gemeinschuldnerin jedenfalls ein Anspruch auf Abtretung der Kommanditbeteiligung zu.

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Nachdem im Verlaufe des Berufungsverfahrens das Liquidationsverfahren bei der Immobiliengesellschaft abgeschlossen ist und diese die auf die streitigen Kommanditanteile entfallende Ausschüttung und Liquidationsschlußquote beim Amtsgericht Düsseldorf hinterlegt hat, beantragt der Kläger nunmehr,

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die Beklagten zu verurteilen, darin einzuwilligen, daß die von der Immobiliengesellschaft I2, X-Rring, I KG, vormals: E3 Verwaltungs-KG, beim Amtsgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 4 HL I 13/97 am 12.12.1997 hinterlegten DM 167.454,38 sowie die am 18.12.1997 weiter hinterlegten DM 15.390,00 nebst darauf seit der Hinterlegung jeweils angefallenen Zinsen an den Kläger als Konkursverwalter über das Vermögen der Firma Q GmbH & Co. KG ausgezahlt werden;

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hilfsweise nach den von ihm in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen (Hauptantrag oder Hilfsantrag) zu erkennen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und widersprechen unter näherer Darlegung der Auffassung, daß durch die Fortführung des Unternehmens durch die Erbengemeinschaft zumindest faktisch eine OHG entstanden sei. Unternehmensträgerin der Firma Q sei allein die Erbengemeinschaft gewesen, als die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft gezeichnet wurde. Da diese nicht als Kommanditistin an einer KG beteiligt sein könne, was zunächst offenbar übersehen worden sei, sei später die Umschreibung der Beteiligung auf die Beklagten persönlich beantragt worden. Durch die entsprechende Eintragung der Erben im Handelsregister mit konkludenter Billigung der Immobiliengesellschaft sei der zunächst nichtige Gesellschaftsvertrag geheilt worden und die Erben selbst seien nunmehr Kommanditisten geworden.

40

Weiter vertreten die Beklagten die Auffassung, daß die Beteiligung auch nicht wirtschaftlich der Gemeinschuldnerin zuzuordnen sei. Mangels Gründung einer OHG habe bei Gründung der GmbH & Co. KG keine Umwandlung einer Personengesellschaft in eine andere stattgefunden, bei der eine rechtsgeschäftliche Übertragung von Aktiva und Passiva entbehrlich gewesen wäre, sondern es habe sich um eine Neugründung gehandelt, bei der durch Einlagen ein neues Gesellschaftsvermögen geschaffen worden sei. Eine Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligungen an der Immobiliengesellschaft sei dabei nicht erfolgt; das Gesellschaftsvermögen sei nach dem Gründungsvertrag durch Bareinlage der Kommanditisten erbracht worden.

41

Anderes ergebe sich auch nicht - so meinen die Beklagten - aus dem Antrag auf Berichtigung des Handelsregisters und aus der Bilanzierungspraxis bei der Gemeinschuldnerin, da die Bilanzierung unter rein steuerrechtlichen Gesichtspunkten erfolgt und die Erstellung der Bilanzen nicht Sache der Kommanditisten gewesen sei.

42

Der Senat hat die Parteien persönlich in der mündlichen Verhandlung vom 14.12.1998 gehört. Insoweit wird auf den Vermerk des Berichterstatters Blatt 269 GA Bezug genommen.

43

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

44

Entscheidungsgründe:

45

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klage ist mit dem in zweiter Instanz zuletzt gestellten Hauptantrag begründet.

46

I.

47

Der Kläger kann von den Beklagten die Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrages gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall BGB verlangen, da die hinterlegten Beträge nicht ihnen, sondern der Konkursmasse zustehen und sie die Sperrposition im Hinterlegungsverfahren, die ein "etwas" im Sinne von § 812 BGB darstellt, ohne Rechtsgrund und auf Kosten der Konkursmasse erlangt haben (vgl. zur Anspruchsgrundlage in derartigen Fällen BGH NJW 1972, 1045; NJW RR 1994, 847). Denn die Kommanditbeteiligung an der Immobiliengesellschaft, auf die die Ausschüttung und die Liquidationsschlußzahlung erfolgt sind, stand der Gemeinschuldnerin zu.

48

1.

49

Ursprünglich sind allerdings die Mitglieder der Erbengemeinschaft Kommanditisten der Immobiliengesellschaft geworden.

50

Denn am 10.12.1984 wurde die Firma Q schon seit vielen Jahren von einer Erbengemeinschaft fortgeführt, die nach ganz herrschender Meinung nicht Kommanditist sein kann. Dem Willen der Beteiligten entsprach es aber, in diesem Fall eine Kommanditistenstellung der Mitglieder der Erbengemeinschaft persönlich anzunehmen, so wie sie von ihnen auch später zum Handelsregister angemeldet und eingetragen worden ist. Dafür spricht insbesondere auch die folgende Überlegung:

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Verstirbt in einer KG ein Kommanditist und sind mehrere Erben vorhanden, so wird nicht die Erbengemeinschaft aufgrund einer Gesamtrechtsnachfolge Kommanditist, sondern es findet - wie bei der OHG - eine Sonderrechtsnachfolge der einzelnen Erben in den Gesellschaftsanteil statt (vgl. BGHZ 22, 186, 191 ff; 68, 225, 229 ff; h.M.), und zwar deshalb, weil die Erbengemeinschaft nicht Gesellschafter einer OHG oder KG sein kann, da sie von vornherein auf Auflösung gerichtet ist. Das legt es nahe, die rechtliche Zuordnung nicht anders zu handhaben, wenn eine nicht auseinandergesetzte Erbengemeinschaft einen Kommanditanteil erwirbt und ihre Beteiligung in dieser Form im Handelsregister eingetragen wird, so wie das hier geschehen ist.

52

Ein etwaiger Mangel des Gesellschaftsvertrages ist jedenfalls geheilt, nachdem eine Eintragung in dieser Form erfolgt ist und dies die konkludente Billigung der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter gefunden hat.

53

Der Umstand, daß die Beklagten gerade unter Hinweis auf ihre gesamthänderische Verbundenheit als Erbengemeinschaft die entsprechende Eintragung im Handelsregister der Immobiliengesellschaft als Einzelkommanditisten erwirkt hatten und in dieser Weise im Rechtsverkehr aufgetreten sind, spricht auch trotz der Präambel in dem Gesellschaftsvertrag vom 20.10.1986 gegen die Annahme einer "faktischen" OHG. Das gilt insbesondere deshalb, weil allein die Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens auch über längere Zeit nicht genügt, um die Entstehung einer OHG anzunehmen (vgl. BGHZ 92, 259, 263 f. = NJW 1985, 136; Hüffer, ZGR 1986, 606 ff).

54

2.

55

Dies kann aber letztlich dahinstehen. Auf die Existenz einer von den Mitgliedern der Erbengemeinschaft ggf. schlüssig gegründeten OHG kommt es vorliegend nicht an, weil auch unabhängig hiervon die Kommanditbeteiligung bei der Errichtung der GmbH & Co. KG, der späteren Gemeinschuldnerin, auf diese übergegangen ist.

56

a)

57

Ausdrücklich hat eine solche Übertragung allerdings nicht stattgefunden.

58

b)

59

Hat keine OHG existiert, so scheidet auch ein automatischer Übergang aus, weil eine identitätswahrende Umwandlung eines fortgeführten Einzelunternehmens in eine GmbH & Co. KG nicht möglich ist, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat (vgl. auch Karsten Schmidt, NJW 1985, 2785, 2786).

60

c)

61

Die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft ist jedoch zumindest schlüssig auf die GmbH & Co. KG übertragen worden. Das ergibt sich aus folgenden Umständen:

62

Die Gesellschafter wollten bei der Gründung der Gemeinschuldnerin das bislang als Einzelfirma von der Erbengemeinschaft betriebene Unternehmen fortsetzen, wie sich eindeutig aus der Präambel des Vertrages ergibt. Dafür spricht ferner die widersprüchliche Formulierung in § 4 des Gesellschaftsvertrages, wonach die "Umwandlung und Gründung" zum 1. Januar 1987 erfolge. Das war hier nur in der Weise möglich, daß das vorhandene Unternehmen als Sacheinlage in die neue Gesellschaft eingebracht wird. Dagegen spricht nicht, daß nach § 3 des Vertrages die auf das Haftungskapital von insgesamt 1 Mio. DM entfallenden Kommanditeinlagen in bar einzubringen waren. Die Einbringung des vorhandenen Unternehmens ist dann als zusätzliche Sacheinlage über die Haftsumme der Kommanditisten hinaus zu betrachten. Solche die Haftsumme des Kommanditisten übersteigenden Einlagen können im Innenverhältnis der Gesellschafter auf jeden Fall vereinbart werden (vgl. zum Ganzen Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 54 I 2). Eine solche Vereinbarung ist in der Abrede zu sehen, die bisherige Gesellschaft in Form einer KG fortzusetzen.

63

Dementsprechend ist nicht nur die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft in den Bilanzen der Gemeinschuldnerin von Anfang an so fortgeführt worden, wie sie zuvor auch in den Bilanzen der Einzelfirma enthalten war, sondern auch im übrigen haben keine ausdrücklichen Übertragungsakte bei der Gründung der Gemeinschuldnerin stattgefunden, obwohl die Schlußbilanz der alten und die Eröffnungsbilanz der neuen Firma identisch waren. Daraus kann nur der Schluß gezogen werden, daß das vorhandene Unternehmen insgesamt durch schlüssige Erklärung in die neue Gesellschaft eingebracht worden ist. Auch das weitere Verhalten der Gesellschafter nach dem Vertragsschluß stützt diese Auslegung. Denn die Erträge aus der Beteiligung sind auf einem Konto eingegangen, das von der Gemeinschuldnerin verwaltet und von ihr bilanziert wurde. Werbungskosten aus der Beteiligung sind der Gemeinschuldnerin zugeordnet worden (siehe Schreiben der Steuerberater I4 pp. vom 06.02.1996 (Bl. 123 GA)). Alle Gesellschafter gingen ersichtlich davon aus, daß das frühere Unternehmensvermögen der Einzelfirma jetzt Vermögen der neu gegründeten KG sein sollte. Der Hinweis der Beklagten, die Bilanzierung sei "nur aus steuerlichen Gründen" so wie geschehen erfolgt, hat demgegenüber kein besonderes Gewicht.

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Vielmehr läßt sich aus den Gesamtumständen der Schluß ziehen, daß die Beklagten die Erbengemeinschaft, welcher die streitige Kommanditbeteiligung ausweislich der Handelsregistereintragung zugeordnet werden sollte und in den Bilanzen auch zugeordnet worden ist, mit Gründung der Gemeinschuldnerin teilauseinandergesetzt haben. Was von Anfang an wirtschaftlich zusammengehören sollte, nämlich die Einzelfirma und die Beteiligung an der Immobiliengesellschaft, ist mit Gründung der Gemeinschuldnerin erbrechtlich auseinandergesetzt und gesellschaftsrechtlich zusammengeführt worden. Dies entsprach den Interessen und dem durch die Parteien in der handelsregisterrechtlichen Anmeldung ausdrücklich und im späteren Verhalten konkludent geäußerten Willen. Nur so ergibt das Verhalten der Mitglieder der Erbengemeinschaft von der Zeichnung der streitigen Kommanditanteile über die Gründung der späteren Gemeinschuldnerin bis hin zur Zuordnung der Beteiligung einen einheitlichen Sinnzusammenhang. Dabei liegt der maßgebliche konkludente Übertragungsakt in der Gründung der Gemeinschuldnerin mit Einbringung der Einzelfirma.

65

3.

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Aber selbst wenn man einen solchen konkludenten Übertragungsakt verneint, ändert sich am Ergebnis nichts. Denn dann wären die Beklagten zumindest schuldrechtlich verpflichtet, der Gemeinschuldnerin die Kommanditanteile zu übertragen und Erlöse aus Gewinn und Auseinandersetzungsansprüchen an sie auszukehren, so daß auch in diesem Falle der Gemeinschuldnerin Ausschüttung und Liquidationserlös zustehen und der Kläger von den Beklagten gemäß § 812 BGB die Freigabe der hinterlegten Beträge verlangen kann.

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Das ergibt sich aus einer spätestens bei Eintragung der Mitglieder der Erbengemeinschaft als Kommanditisten in das Handelsregister getroffenen Treuhandabrede. Aus dieser Eintragung und der zugrundeliegenden Anmeldung geht nämlich hervor, daß die einzelnen Erben die Kommanditanteile nur treuhänderisch für die Erbengemeinschaft als wahren Unternehmensträger gehalten haben. Die Bezahlung der Beteiligung ist aus dem Unternehmensvermögen erfolgt. Objektivierbare Anhaltspunkte dafür, daß damit eine Gewinnausschüttung oder eine sonstige Privatentnahme erfolgen sollte, sind nicht ersichtlich. Dagegen spricht vielmehr die Erklärung in der Handelsregisteranmeldung, daß die einzelnen Miterben nur wegen der rechtlichen Unmöglichkeit, den wahren Unternehmensträger, nämlich die Erbengemeinschaft als solche im Handelsregister einzutragen, "zur Zeit" selbst mit je einer eigenen Kommanditeinlage eingetragen werden wollten, und zwar mit dem Zusatz als Mitinhaber in Erbengemeinschaft der Firma Q. Deutlicher konnten sie nicht erklären, daß sie den Anteil nur für diese Firma und auf deren Rechnung halten wollten. Insbesondere der Zusatz "zur Zeit" drückt aus, daß es sich auch nach ihrer Vorstellung um einen vorübergehenden Zustand handeln sollte und daß mit Beseitigung des rechtlichen Hindernisses die Kommanditbeteiligung dem Unternehmen zufallen sollte. Das war mit Gründung der Gemeinschuldnerin der Fall.

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II.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die über die Festsetzung der Beschwer aus § 546 Abs. 2 ZPO.