Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-24, Aktenzeichen 15 A 2592/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0424.15A2592.07.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als
Gesamtschuldner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen

1

Tatbestand

2

Die Kläger sind Mitglieder des beklagten Rates der Stadt T. und wurden auf
dessen Vorschlag von der Gesellschafterversammlung der T1.
Versorgungsbetriebe GmbH (SVB) in deren Aufsichtsrat gewählt.

3

Die SVB wurden im Jahre 1973 durch Umwandlung des städtischen
Eigenbetriebs "Stadtwerke T. " in eine städtische Eigengesellschaft gegründet.
Unternehmensgegenstand der SVB ist die Versorgung mit Gas, Wärme und Wasser.
Seit 1984 sind die s. S. Energie AG und die E. C. N. AG mit
einem Anteil von zusammen 25,12 % als Gesellschafter an der SVB beteiligt. Die
Stadt T. hält einen Gesellschaftsanteil von 74,88 %. Nach § 7 des aus dem Jahr
1972 stammenden Gesellschaftsvertrags hat die GmbH einen Aufsichtsrat, auf den
die Bestimmungen des Aktiengesetzes keine Anwendung finden. In diesem
Aufsichtsrat stellt die Stadt 14 von insgesamt 17 Mitgliedern. Der Bürgermeister der
Stadt T. ist kraft Amtes Mitglied des Aufsichtsrates. Die übrigen 13 städtischen
Mitglieder des Aufsichtsrates werden gewählt: acht Mitglieder nach dem Vorschlag
des Rates und fünf Mitglieder auf Vorschlag der Arbeitnehmer des Unternehmens
von der Gesellschafterversammlung.

4

Nachdem es in der Vergangenheit zu Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich
des Bestehens eines Weisungsrechtes des Rates gegenüber den auf dessen
Vorschlag gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der SVB gekommen war, bat der
Kläger zu 1. als Vorsitzender des Aufsichtsrates der SVB seine jetzigen
Prozessbevollmächtigten um Abgabe einer gutachterlichen Stellungnahme zur Frage
des Bestehens eines dementsprechenden Weisungsrechts. Nach dem wesentlichen
Inhalt dieser Stellungnahme vom 4. April 2005 sollen Weisungen unzulässig sein,
weil der Gesellschaftsvertrag keinerlei Anhaltspunkte dafür biete, dass dem
beklagten Rat eine derartige Befugnis eingeräumt sei. Abgesehen davon sei der
Aufsichtsrat durch das der Arbeitnehmerseite eingeräumte Vorschlagsrecht für
5 Aufsichtsratsmitglieder dem obligatorischen Aufsichtsrat nach dem
Betriebsverfassungsgesetz 1952 stark angenähert. Bei einem obligatorischen
Aufsichtsrat seien Weisungsrechte generell ausgeschlossen.

5

Auf Anfrage der Stadt T. vertrat der Städtetag Nordrhein-Westfalen die
Auffassung, dass Weisungsrechte des Rates gegenüber kommunalen
Aufsichtsratsmitglieder bestehen.

6

Am 13. September 2006 beschloss der Haupt- und Finanzausschuss des
beklagten Rates, die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen,
einer von der Geschäftsführung der SVB befürworteten Erhöhung der Erdgas- und
Wärmeabgabepreise zum 1. Oktober 2006 in einer für den 14. September 2006
anberaumten Aufsichtsratssitzung nicht zuzustimmen. Zudem erteilte der Ausschuss
den städtischen Vertretern die Weisung, einen Antrag im Aufsichtsrat auf geheime
Abstimmung abzulehnen.

7

In der Aufsichtsratssitzung vom 14. September 2006 wurde mehrheitlich eine
namentliche Abstimmung abgelehnt und eine Preiserhöhung zum 1.Oktober 2006
genehmigt.

8

Daraufhin beantragten vier Ratsfraktionen, der Rat möge in seiner Sitzung vom
13. Dezember 2006 beschließen, seine Mitglieder im Aufsichtsrat der SVB zu
beauftragen,

9

in der Aufsichtsratssitzung vom 14. Dezember 2006 für die Rücknahme der
Preiserhöhung vom 1.Oktober 2006 zum 1. Januar 2007 einzutreten und einem
entsprechenden Antrag zuzustimmen sowie

10

einen Antrag im Aufsichtsrat auf geheime Abstimmung abzulehnen.

11

Dieser Antrag wurde als Tagesordnungspunkt (TOP) 4.1 in die Tagesordnung
der Ratssitzung vom 13. Dezember 2006 aufgenommen.

12

Die Kläger haben am 5. Dezember 2006 die vorliegende Klage erhoben und
zunächst beantragt,

13

dem Beklagten zu untersagen, ihnen - als vom Rat der Stadt T.
vorgeschlagenen und von der Gesellschafterversammlung der SVB gewählten
Mitgliedern des Aufsichtsrats der SVB - in Bezug auf die Ausübung ihres
Stimmrechtes im Aufsichtsrat der SVB Weisungen oder das Stimmrecht berührende
Aufträge zu erteilen oder sie in irgendeiner anderen Weise zu veranlassen, ihr
Stimmrecht in einer bestimmten Art und Weise auszuüben und insbesondere dem
Beklagten zu untersagen, den im Einladungsschreiben des Bürgermeisters der Stadt
T. vom 1. Dezember 2006 zur Ratssitzung am 13. Dezember 2006 unter TOP 4.1
bezeichneten Beschluss zu fassen.

14

Zur Begründung haben die Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Der Beklagte
habe kein Recht, ihnen in Bezug auf die Ausübung ihres Stimmrechts im Aufsichtsrat
Weisungen zu erteilen. Ein Weisungsrecht nach § 113 Abs.1 GO NRW bestehe
nicht. Es sei schon fraglich, ob sie als Vertreter der Gemeinde im Sinne des § 113
Abs.1 S.1 GO NRW anzusehen seien, da sie lediglich vom Rat vorgeschlagen, aber
von der Gesellschafterversammlung gewählt worden seien. Jedenfalls scheide ein
Weisungsrecht nach § 113 Abs.1 GO NRW aber deshalb aus, weil einem
Aufsichtsratsmitglied nach den bundesrechtlichen Bestimmungen des
Gesellschaftsrechts allenfalls dann Weisungen erteilt werden dürften, wenn ein
entsprechendes Weisungsrecht im Gesellschaftsvertrag verankert sei. Das
bundesrechtliche Gesellschaftsrecht gehe den Regelungen des § 113 Abs.1 S.1 bis
3 GO NRW dabei im Rang vor, wie auch § 113 Abs.1 S.4 GO NRW verdeutliche. Da
der Gesellschaftsvertrag der SVB ein Weisungsrecht jedoch nicht enthalte, seien
ihnen gegenüber erteilte Weisungen des Rates schon aus diesem Grunde
unzulässig. Die Regelung des § 108 Abs.4 Nr.2 GO NRW zeige, dass auch der
Landesgesetzgeber davon ausgehe, dass Weisungen nur zulässig seien, wenn dies
im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei. Zudem widerstreite die hier in Rede
stehende Weisung, die beschlossene Preiserhöhung rückgängig zu machen, dem
Interesse der Gesellschaft, auf das sie verpflichtet seien. Denn eine Rückkehr zu den
ursprünglichen Abgabepreisen würde im Jahr 2007 zu einer gravierenden
Unterdeckung und damit zu einer existenziellen Gefahr für die SVB führen. Insofern
gerieten sie bei Befolgung der Weisung in persönliche Konflikte und in die Gefahr,
sich gesellschaftsrechtlichen Schadensersatzansprüchen und ggf. strafrechtlichen
Vorwürfen auszusetzen. Die weitere Weisung, einen Antrag auf geheime
Abstimmung im Aufsichtsrat abzulehnen, widerspreche ebenfalls dem
Gesellschaftsrecht, nach dem geheim abgestimmt werden müsse, wenn auch nur ein
Aufsichtsratsmitglied dies verlange.

15

Mit Erhebung der Klage haben die Kläger unter Hinweis auf die bevorstehende
Ratssitzung den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt beantragt, dem
Klageantrag vorläufig zu entsprechen.

16

Mit Beschluss vom 11. Dezember 2006 (12 L 1146/06) hat das
Verwaltungsgericht diesen Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt, dass den Klägern kein wehrfähiges subjektives Organrecht auf eine von
Weisungen des Rates freie Ausübung ihrer Befugnisse als Aufsichtsratsmitglieder
zustehe.

17

Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat der erkennende Senat mit Beschluss
vom 12. Dezember 2006 (15 B 2625/06) zurückgewiesen und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt: Zwar stehe den Klägern grundsätzlich ein wehrfähiges
Organrecht zu, denn die Regelung des § 113 Abs.1 S.1 GO NRW wolle auch
verhindern, dass Aufsichtsratsmitglieder gesellschaftsrechtlich unzulässigen
Einwirkungen ausgesetzt würden. Die Auffassung, dass Aufsichtsratsmitglieder
keinerlei Weisungen des Rates unterlägen, sei allerdings unzutreffend. Vielmehr
finde der Einfluss der Kommune seine Grenze in der gesellschaftsrechtlichen
Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder auf das Wohl der Gesellschaft.
Streitentscheidend sei daher allein, ob die konkret in Rede stehende Weisung der
gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der Aufsichtsratsmitglieder auf das Wohl der
Gesellschaft zuwiderlaufen würde. Dies könne hinsichtlich der Preiserhöhung im
summarischen Verfahren nicht festgestellt werden, da dies eine umfassende
Würdigung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft erfordere. Daraus dürfe
indes nicht geschlossen werden, dass die in Rede stehende Weisung
gesellschaftsrechtlich unbedenklich sei. Dies hätten die Kläger in eigener
Verantwortung zu prüfen. Erweise sich die Weisung danach als gesellschaftsrechtlich
unzulässig, seien die Kläger nicht gehindert, sich gesellschaftsrechtskonform zu
verhalten und die unverbindliche Weisung zu ignorieren.

18

Der Beklagte hat in der Ratssitzung vom 13. Dezember 2006 mehrheitlich einen
Beschluss entsprechend dem Antrag zum TOP 4.1 gefasst. In der Sitzung des
Aufsichtsrates vom 14. Dezember 2006 ist eine dementsprechende
Beschlussfassung jedoch nicht zustande gekommen.

19

Die Kläger haben danach die Feststellung begehrt, dass die Beschlüsse des
Beklagten vom 13. Dezember 2006 zum TOP 4.1 sie in ihren organschaftlichen
Rechten verletzt haben, und des weiteren die Feststellung, dass der Beklagte nicht
berechtigt sei, ihnen Weisungen o.ä. in Bezug auf ihr Stimmrecht im Aufsichtsrat zu
erteilen.

20

Zur Begründung haben sie ergänzend vorgetragen: Eine Rücknahme der
Preiserhöhung sei mit dem Wohl der Gesellschaft unvereinbar gewesen, was
nunmehr im Klageverfahren nachgewiesen werden könne. Sie hätten ein
berechtigtes Rehabilitationsinteresse, dass dies gerichtlich festgestellt werde, denn
sie hätten in einem in der Öffentlichkeit kontrovers diskutierten Thema einen äußerst
unpopulären Standpunkt vertreten und auch versucht, diesen gerichtlich
durchzusetzen, womit sie aber zunächst gescheitert seien. Es bestehe auch ein
Interesse, persönliche Nachteile zu vermeiden, die für sie gerade mit Blick auf ihre
Funktion als Ratsmitglieder ansonsten nicht ausgeschlossen werden könnten. Im
Übrigen seien sie nach wie vor der Ansicht, dass ein Weisungsrecht mangels
Verankerung im Gesellschaftsvertrag der SVB grundsätzlich nicht bestehe. Insofern
gebe es ein Feststellungsinteresse ihrerseits, weil die Gefahr bestehe, dass der
Beklagte auch künftig Weisungen aussprechen werde.

21

Die Kläger haben beantragt,

22

1. festzustellen, dass die Beschlüsse des Rates in der Sitzung vom
13. Dezember 2006 zu TOP 4.1 sie in ihren organschaftlichen Rechten verletzt
haben,

23

2. festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, ihnen - als vom Rat der
Stadt T. vorgeschlagenen und von der Gesellschafterversammlung der SVB
gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates der SVB - in Bezug auf die Ausübung ihres
Stimmrechtes im Aufsichtsrat der SVB Weisungen oder das Stimmrecht berührende
Aufträge zu erteilen oder sie in irgendeiner anderen Weise zu veranlassen, ihr
Stimmrecht in einer bestimmten Art und Weise auszuüben.

24

Der Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Zur Begründung hat er vorgetragen: § 113 Abs.1 GO NRW komme im Rahmen
des Spannungsverhältnisses von Kommunalverfassungsrecht und Gesellschaftsrecht
ein so beachtliches Gewicht zu, dass jedenfalls ein im Innenverhältnis gegebenes
formales Weisungsrecht des Beklagten gegenüber den Klägern nicht in Abrede
gestellt werden könne. Auf diese Weise werde eine kommunalverfassungsrechtlich
gebotene Einflussnahme auf das Abstimmungsverhalten der Vertreter des Rates der
Stadt im Aufsichtsrat der SVB gewährleistet. Eine abweichende Bewertung führe zu
einer Aushöhlung von Kompetenzen des Rates und dessen Interessenvertretung für
die Einwohner der Gemeinde. Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen stünden einem
Weisungsrecht hier im Übrigen auch deshalb nicht entgegen, weil gemäß § 7 Abs.1
des Gesellschaftsvertrages die Bestimmungen des Aktienrechtes auf den
Aufsichtsrat keine Anwendung fänden.

27

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgen die
Kläger ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Sie wiederholen und vertiefen ihr
erstinstanzliches Vorbringen und tragen ergänzend vor: Das für den Klageantrag zu
1. vorausgesetzte Feststellungsinteresse sei entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts gegeben und entfalle nicht etwa deshalb, weil die
Aufsichtsratssitzung am 14. Dezember 2006 stattgefunden habe. Es bestehe ein
Rehabilitationsinteresse, weil sie - die Kläger - zur Frage des Weisungsrechts und
damit mittelbar zur Erhöhung der Gaspreise in der kontrovers geführten Diskussion
einen unpopulären Standpunkt eingenommen hätten. Verneine man das
Feststellungsinteresse, so könne die Rechtmäßigkeit erteilter Weisungen praktisch
gar nicht gerichtlich überprüft werden.

28

Die Kläger beantragen,

29

das angegriffene Urteil zu ändern und festzustellen, dass der Beklagte nicht
berechtigt ist, ihnen - als vom Rat der Stadt T. vorgeschlagenen und von der
Gesellschafterversammlung der SVB gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates der
SVB - in Bezug auf die Ausübung ihres Stimmrechtes im Aufsichtsrat der SVB
Weisungen oder das Stimmrecht berührende Aufträge zu erteilen.

30

festzustellen, dass die Beschlüsse des Rates in der Sitzung vom
13. Dezember 2006 zu TOP 4.1 sie in ihren organschaftlichen Rechten verletzt
haben.

31

Der beklagte Rat beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten
verwiesen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

35

Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet, denn die Klage hat mit
beiden Anträgen keinen Erfolg.

36

Die Klage ist mit dem Antrag zu 1. zulässig, aber nicht begründet.

37

Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Feststellungsklage ist gemäß § 43 VwGO
zulässig, insbesondere ist das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte
Interesse an der (baldigen) Feststellung gegeben. Insoweit nimmt der Senat zur
Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des
Verwaltungsgerichts in dem angegriffenen Urteil Bezug.

38

Die auf den Antrag zu 1. bezogene Feststellungsklage ist jedoch unbegründet,
denn die begehrte Feststellung kann vom Senat nicht getroffen werden. Vielmehr ist
der beklagte Rat berechtigt, den Klägern in Bezug auf die Ausübung ihres
Stimmrechts im Aufsichtsrat der SVB GmbH Weisungen - und damit auch das
Stimmrecht berührende Aufträge - zu erteilen.

39

Das Weisungsrecht findet seine Rechtsgrundlage in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO
NRW, wonach die Vertreter der Gemeinde in Aufsichtsräten juristischer Personen, an
denen die Gemeinde unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, an Beschlüsse des Rates
gebunden sind. Die Bindung an Beschlüsse des Rates hat eine
Weisungsgebundenheit der in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW genannten Vertreter der
Gemeinde zur Folge, soweit Beschlüsse ihrem Inhalt nach auf eine derartige
Weisung gerichtet sind.

40

Vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/ Wansleben,
Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Loseblattsammlung: Stand
Februar 2008, § 113 Anm. 8; Rehn/Cronauge/ von Lennep/Knirsch,
Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen - Kommentar -, Loseblattsammlung, Stand:
Oktober 2008, § 113 Anm. III.

41

§ 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW verstößt nicht gegen Verfassungsrecht,
insbesondere nicht gegen die im Grundgesetz angelegte Verteilung der
Gesetzgebungszuständigkeiten.

42

Die vorgenannte Regelung ist Teil des Landeskommunalrechts. Sie berührt zwar
in einem Randbereich das Gesellschaftsrecht. Darin liegt indes kein Übergriff in
einen fremden Kompetenzbereich, der nur unter den - engen - Voraussetzungen
einer Kompetenz kraft Sachzusammenhangs zulässig sein könnte.

43

Von seiner konkurrierenden Zuständigkeit für das Gesellschaftsrecht nach Art. 74
Abs. 1 Nr. 11 GG,

44

vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL 2/97 - BVerfGE 98, 145,
157,

45

hast der Bund umfassend Gebrauch gemacht, so dass gemäß Art. 72 Abs. 1 GG
insoweit eine Gesetzgebungszuständigkeit des nordrhein-westfälischen
Gesetzgebers nicht in Betracht käme. Mit § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW wird
allerdings ein solcher Kompetenztitel auch nicht in Anspruch genommen. Diese
Bestimmung hat zwar unmittelbare Auswirkungen auf die Stellung der Vertreter der
Gemeinde in den in der Norm aufgeführten Organen. Gleichwohl gehört sie auch
insoweit der Materie des Landeskommunalrechts an. Die umfassende Regelung
eines Zuständigkeitsbereichs kann Teilregelungen enthalten, die zwar einen anderen
Kompetenzbereich berühren, die aber gleichwohl Teil der im übrigen geregelten
Materie bleiben. Bei der Frage der Zuordnung solcher Teilregelungen zu einem
Kompetenzbereich dürfen sie nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und
isoliert für sich betrachtet werden. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie eng die
fragliche Regelung mit dem Gegenstand der Gesamtregelung verbunden ist. Eine
enge Verzahnung und dementsprechend ein geringer eigenständiger
Regelungsbereich der Teilregelung sprechen regelmäßig für die Zugehörigkeit zum
Kompetenzbereich der Gesamtregelung.

46

Vgl. BVerfG, a.a.O., 145, 157 f.

47

Zur der Normierung des Kommunalrechts gehören auch Regelungen über die
rechtlichen Beziehungen zwischen der Gemeinde und ihren Vertretern in Organen
von Gesellschaften, an denen sie unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. Hiervon sind
auch Vorschriften erfasst, die regeln, inwieweit die kommunalen Vertreter zur
Verfolgung der Interessen der Kommune verpflichtet sind. In diesem Zusammenhang
sind Normen zur Konkretisierung der vorstehenden Verpflichtung zulässig. Dies gilt
zumal dann, wenn der Landesgesetzgeber der damit verbundenen Berührung des
bundesrechtlichen Kompetenzbereichs des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG dadurch
Rechnung trägt, dass die Geltung der von ihm getroffenen Regelungen unter den
Vorbehalt anderslautender bundesrechtlicher Bestimmungen gestellt wird.

48

Hiernach ist § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW, auch soweit er konkurrierende
Gesetzgebungsmaterien des Bundes berührt, eine mit den übrigen
kommunalrechtlichen Vorschriften eng verbundene Teilregelung des
Landeskommunalrechts und daher als - kompetenzgemäße - Regelung dieser
Materie zu bewerten. Die Norm enthält eine Ausgestaltung des Verhältnisses der
kommunalen Vertreter zu der durch sie repräsentierten Gemeinde und berührt den
bundesrechtlichen Kompetenzbereich des Gesellschaftsrechts nur in geringem
Umfang. Insbesondere gilt sie nach § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW nur, soweit durch
Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

49

Die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW sind erfüllt.

50

Die Kläger sind Verpflichtungsadressaten der Norm. Sie sind als gemäß § 7
Abs. 2 Satz 1 a) aa) des Gesellschaftsvertrages vom Beklagten vorgeschlagene und
von der Gesellschafterversammlung der SVB gewählte Aufsichtsratsmitglieder
Vertreter der Gemeinde i.S. dieser Vorschrift. Dazu zählen sowohl die von der
Gemeinde bestellten als auch die auf deren Vorschlag gewählten Mitglieder in
Aufsichtsräten der in der Norm aufgeführten juristischen Personen. Die Erstreckung
der Weisungsgebundenheit auch auf die auf Vorschlag der Gemeinde gewählten
Aufsichtsratsmitglieder erfolgte bereits durch das Änderungsgesetz vom 29. Mai
1984 (GV.NW. 1984 S. 314, 316). Dies brachte § 55 GO NRW i.d.F. des
vorgenannten Änderungsgesetzes als Vorläuferregelung des § 113 GO NRW
dadurch zum Ausdruck, dass nach § 55 Abs. 2 Satz 1 GO NRW a.F. die - der
Bindung an Ratsbeschlüsse unterliegenden - Vertreter der Gemeinde vom Rat
bestellt oder vorgeschlagen wurden.

51

Vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, a.a.O., § 113 Anm. I. 3.

52

Zwar enthält § 113 GO NRW keine dementsprechende ausdrückliche Regelung,
aus der sich ergibt, dass sich die Weisungsbefugnis nicht nur auf die vom Rat
bestellten, sondern auch auf die auf seinen Vorschlag gewählten
Aufsichtsratsmitglieder bezieht. Dass sich insoweit durch § 113 GO NRW an der
früheren Rechtslage nichts geändert hat, folgt aber bei systematischer Interpretation
aus § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW, wonach Gemeinden sich an Unternehmen nur
beteiligen dürfen, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages
sichergestellt ist, dass der Rat den von der Gemeinde bestellten oder auf deren
Vorschlag gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann, soweit
die Bestellung eines Aufsichtsrats gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Nach der
Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung,

53

vgl. LT-Drs. 12/3730, S. 109,

54

liegt dem das Verständnis zu Grunde, nach der im Gesellschaftsrecht
herrschenden Meinung müssten Weisungsrechte gegenüber den Mitgliedern eines
fakultativen Aufsichtsrates im Gesellschaftsvertrag verankert sein. § 108 Abs. 4 Nr. 2
GO NRW steht deshalb in unmittelbarem Funktionszusammenhang mit § 113 Abs. 1
Satz 2 GO NRW. Der durch die letztgenannte Bestimmung bezweckten
Weisungsgebundenheit kommunaler Vertreter in fakultativen Aufsichtsräten von
Eigen- und Beteiligungsgesellschaften steht nach der Ansicht des
Landesgesetzgebers vorrangiges Bundes(gesellschafts)recht entgegen, wenn
Weisungsrechte nicht im Gesellschaftsrecht verankert sind. § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO
NRW dient damit der Effektivierung der Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW
und verdeutlicht insoweit, dass auch vom Rat vorgeschlagene Vertreter dem
Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW unterfallen. Dieser Befund
wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sowohl § 55 Abs. 2 Satz 1 GO NRW a.F.
als auch § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW erst nach der Gründung der SVB in Kraft
getreten sind. Da es keine entsprechenden Übergangsvorschriften gibt, gelten die
Bestimmungen auch für bei deren In-Kraft-Treten bereits bestehende Gesellschaften,
zumal diesen kein Bestandsschutz zukommt.

55

Die Weisungsgebundenheit nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW entfällt nicht
gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW, wonach u.a. § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW nur
gilt, soweit durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist. Dieser - auch mit Blick auf den
Vorrang bundesrechtlicher Bestimmungen (Art. 31 GG) bestehende - Vorbehalt greift
hier nicht ein, weil die kommunalrechtliche Weisungsgebundenheit nicht durch
andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere nicht durch solche des
Gesellschaftsrechts eingeschränkt oder ausgeschlossen wird.

56

Die Weisungsgebundenheit wird zunächst weder durch § 111 Abs. 5 AktG noch
durch § 116 AktG ausgeschlossen. Aus diesen - unmittelbar allerdings nur für eine
Aktiengesellschaft geltenden - Bestimmungen wird die Weisungsungebundenheit
von Mitgliedern des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft abgeleitet: § 111 Abs. 5
AktG, wonach die Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt höchstpersönlich wahrzunehmen
haben, schließt zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäß die Unterwerfung
unter den Willen anderer aus. Für die Weisungsfreiheit spricht auch die jedes
Aufsichtsratsmitglied persönlich treffende Verantwortlichkeit und Haftung gemäß §
116 AktG i.V.m. § 93 AktG.

57

Vgl. Raiser, Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1978, 391, 394 f.

58

Die vorgenannten Bestimmungen des Aktienrechts gelten indes nicht für die
Kläger als Mitglieder des Aufsichtsrats der SVB. Sie sind auf diese auch nicht kraft
gesetzlicher Verweisung anzuwenden. Die Verweisung auf u.a. die zitierten
aktienrechtlichen Normen in § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Drittelbeteiligung
der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG), welches das
Betriebsverfassungsgesetz 1952 abgelöst hat, greift nicht ein, weil das
Drittelbeteiligungsgesetz insoweit nur für eine GmbH mit in der Regel mehr als 500
Arbeitnehmern anwendbar ist und diese Zahl bei der SVB bei Weitem nicht erreicht
wird. Die genannten aktienrechtlichen Vorschriften sind auch nicht entsprechend
anwendbar auf Grund der Verweisung in § 52 Abs. 1 GmbHG. Danach sind, wenn
nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen ist, u.a. die genannten
Vorschriften des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im
Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. 52 Abs. 1 GmbHG regelt mit seiner
Eingangsvoraussetzung, dass nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu
bestellen ist, den sog. fakultativen Aufsichtsrat, also den, der nicht schon aufgrund
einer rechtlichen Verpflichtung bestellt zu werden braucht. Dieser Fall ist hier zwar
gegeben, denn der Aufsichtsrat der SVB ist nach § 7 des Gesellschaftsvertrages und
nicht etwa aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zu bestellen. Aber in § 7 Abs. 1 des
Gesellschaftsvertrages ist bestimmt, dass die Bestimmungen des Aktiengesetzes auf
den Aufsichtsrat gerade keine Anwendung finden.

59

Einer Weisungsbefugnis des Beklagten steht auch kein ungeschriebener
(bundes)gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsfreiheit von
Aufsichtsratsmitgliedern entgegen. Hinsichtlich des Aufsichtsrats einer
Aktiengesellschaft bzw. des obligatorischen Aufsichtsrats einer GmbH folgt die
Weisungsfreiheit zwar aus den oben genannten Vorschriften des Aktienrechts.

60

Vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1962 - II ZR 1/61 -, BGHZ 36, 296, 306.

61

Diese Bestimmungen sind jedoch nicht etwa die positivrechtliche Ausprägung
eines ohnehin bestehenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dem auch für den
fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH zwingend, unabhängig von der Fassung des
jeweils maßgeblichen Gesellschaftsvertrages die Weisungsfreiheit der
Aufsichtsratsmitglieder zu entnehmen wäre.

62

Dies entspricht der Rechtsauffassung des Landesgesetzgebers, vgl. LT-Drs.
12/3730, S. 109. Ebenso: Altmeppen, Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in
einer kommunalen GmbH, NJW, 2003, 2561, 2564 f.; Roth/Altmeppen, GmbhG, 5.
Aufl. 2005, § 52 Rn. 2; Strobel, Weisungsfreiheit oder Weisungsgebundenheit
kommunaler Vertreter in Eigen- und Beteiligungsgesellschaften ?, DVBl. 2005, 77,
80; Lohner/ Zieglmeier, Die Besetzung des Aufsichtsrats einer kommunalen GmbH
und der Verbandsversammlung eines Zweckverbands, BayVBl. 2007, 581, 585 f.;
Zieglmeier, Kommunale Aufsichtsratsmitglieder, LKV 2005, 338, 339 f.; Weiblen/
May, Die Weisungsgebundenheit der Gemeindevertreter in den Organen
privatrechtlich geführter wirtschaftlicher Unternehmen, GemH 1987, 169, 171; a.A.:
Möller, Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen
Unternehmen der Kommunen, S. 226 f.; Keßler, Die kommunale GmbH -
Gesellschaftsrechtliche Grenzen politischer Instrumentalisierung, GmbHR 2000, 71,
77; Harder/Ruter, Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH mit öffentlich-
rechtlichem Anteilseigner - ihre Rechte und Pflichten, GmbHR 1995, 813, 814;
Schwintkowski, Gesellschaftsrechtliche Bindungen für entsandte
Aufsichtsratsmitglieder in öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316,1317.

63

Wegen der rechtlichen Vorgaben für den fakultativen Aufsichtsrat in § 52 Abs. 1
GmbHG und der dispositiven Verweisung auf aktienrechtliche Bestimmungen erfolgt
die konkrete Ausformung des fakultativen Aufsichtsrates und der Rechte seiner
Mitglieder vielmehr maßgeblich durch den Gesellschaftsvertrag. Dabei besteht für die
Gesellschafterversammlung weitgehende Gestaltungsfreiheit. Ist die
Gesellschafterversammlung nämlich zur Errichtung eines Aufsichtsrates nicht einmal
verpflichtet, so hat sie erst Recht die Möglichkeit, die rechtliche Ausgestaltung eines
freiwillig gebildeten Aufsichtsrats nach ihren Vorstellungen vorzunehmen. Die
Gesellschafterversammlung kann die Kontrollbefugnisse des Aufsichtsrats und die
Rechte seiner Mitglieder daher über das im Aktienrecht vorgegebene Maß
ausdehnen; die genannten Positionen dürfen aber auch deutlich hinter denen des
Aufsichtsrats einer AG zurückbleiben. Weil die Gesellschafter dem Aufsichtsrat etwa
eingeräumte Rechte durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages auch wieder
entziehen dürfen, kann es ihnen auch nicht verwehrt sein, für sich oder einzelne ihrer
Mitglieder im Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht zu begründen. Denn das
Weisungsrecht bedeutet beim fakultativen Aufsichtsrat keinen Eingriff in originäre
Rechte des Aufsichtsorgans. Die Gesellschafterversammlung, die bestimmte
Befugnisse auf einen Aufsichtsrat überträgt, begibt sich vielmehr freiwillig ihr selbst
zustehender Rechte. Es muss daher grundsätzlich ihrer Entscheidung überlassen
bleiben, wie weit sie dabei gehen will. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, durch die
Bestellung eines Aufsichtsrates werde ein Vertrauen des Rechtsverkehrs in eine
Position des Aufsichtsrates begründet, die ein Weisungsrecht ausschlösse.
Angesichts des vertraglichen Gestaltungsfreiraums bei Gesellschaften mit
fakultativem Aufsichtsrat kann ein schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsverkehrs nur
insoweit begründet sein, als es durch den Gesellschaftsvertrag gerechtfertigt
wird.

64

Vgl. zum Vorstehenden Weiblen/May, a.a.O., S. 169, 171 f.

65

Fehlt es danach auch an einem ungeschriebenen Rechtsgrundsatz genereller
Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern, so steht der im vorliegenden Fall aus
§ 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW abzuleitenden kommunalrechtlich fundierten
Weisungsgebundenheit der Kläger keine abweichende gesetzliche Bestimmung
i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW entgegen. Soweit - wie hier - eine mögliche
Kollision mit bundesrechtlichen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften in den Blick zu
nehmen ist, ist zur Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW auf die zu Art. 31
GG entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Danach greift Art. 31 GG nur ein,
wenn Bundes- und Landesrecht je denselben Sachverhalt regeln.

66

Vgl. BVerfG, a.a.O., 145, 159.

67

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Bundesrecht enthält im hier
interessierenden Zusammenhang für den Aufsichtsrat einer GmbH die schon oben
genannte Regelung in § 52 Abs. 1 GmbHG. Dieser ist zu entnehmen, dass die dort
aufgeführten Vorschriften des Aktienrechts, aus denen u.a. die Weisungsfreiheit der
Mitglieder des Aufsichtsrates abgeleitet werden, entsprechend anwendbar sind,
soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist. Daraus folgt für die
Auslegung des § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW, dass das in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO
NRW verankerte Weisungsrecht durch anderslautende gesetzliche Regelung
ausgeschlossen wird, wenn der Gesellschaftsvertrag die entsprechende Anwendung
der einschlägigen aktienrechtlichen Bestimmunen nicht abbedingt. Wird diese aber -
wie im vorliegenden Fall - abbedungen, so steht dem durch § 113 Abs. 1 Satz 2 GO
NRW landeskommunalrechtlich begründeten Weisungsrecht i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz
4 GO NRW keine gesetzliche gesellschaftsrechtliche Bestimmung entgegen. Wenn
auch davon auszugehen ist, dass ein gesellschaftsrechtlich begründetes
Weisungsrecht nur dann besteht, wenn es im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich
vorgesehen ist,

68

vgl. etwa Weiblein/May, a.a.O., 169, 171; wohl auch Lutter, ZIP 2007, 1991
f,

69

so kann daraus nicht abgeleitet werden, das Gesellschaftsrecht regele die
Zulässigkeit von Weisungen abschließend und lasse - auch bei Fehlen einer
gesellschaftsvertraglichen Regelung des Weisungsrechts - keinen Raum für ein
Weisungsrecht auf kommunalrechtlicher Grundlage. Das bundesrechtliche
Gesellschaftsrecht enthält nämlich für die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats
einer GmbH über die oben genannten Vorgaben hinaus keine Regelung zu der
Frage, inwieweit in dem Sonderfall, dass die Aufsichtsratsmitglieder gerade Vertreter
der Gemeinden sind, eine Weisungsgebundenheit anzunehmen ist. Das Fehlen einer
derartigen gesellschaftsrechtlichen Regelung kann nicht als beredtes Schweigen des
Bundesgesetzgebers in dem Sinne gedeutet werden, dass damit im genannten
Sonderfall auch eine kompetenzgemäße kommunalrechtliche Regelung des
Weisungsrechts ausgeschlossen werden soll. Deshalb steht das Bundesrecht
landesrechtlich begründete Weisungen jedenfalls dann nicht entgegen, wenn - wie
hier - im Gesellschaftsvertrag für den Aufsichtsrat die Anwendung der
aktienrechtlichen Bestimmungen abbedungen und im Übrigen
gesellschaftsvertraglich ein Weisungsrecht nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird.
Im letztgenannten Falle handelt es sich nämlich der Sache nach um eine
Einschränkung der Abbedingung aktienrechtlicher Vorschriften mit der Folge, dass
diese Normen dem Weisungsrecht aufgrund der Verweisung in § 52 Abs. 1 GmbHG
entgegenstehen. Unter den im vorliegenden Fall gegebenen Voraussetzungen
entspricht der Aufsichtsrat entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht dem
obligatorischen Aufsichtsrat des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 mit der jenen
kennzeichnenden Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder.

70

Die Annahme eines kommunalrechtlichen Weisungsrechts auch bei Fehlen einer
gesellschaftsrechtlichen Grundlage wird auch nicht durch § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO
NRW in Frage gestellt, wonach die Gemeinde - unbeschadet des § 108 Abs. 1 GO
NRW - Unternehmen oder Einrichtungen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit
beschränkter Haftung nur gründen oder sich daran beteiligen darf, wenn durch die
Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sichergestellt ist, dass der Rat den von
der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitgliedern
des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann, soweit die Bestellung eines Aufsichtsrats
gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Diese Bestimmung spricht nicht für ein
Verständnis des § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW dahin, dass ein Weisungsrecht nur
bestünde, wenn es im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgeschrieben wäre. Die
Formulierung "wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages
sichergestellt ist..", ist vielmehr Ausdruck der zutreffenden Erkenntnis des
Landesgesetzgebers, dass ein Weisungsrecht gegenüber den Mitgliedern des
fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH nur dann gegeben sein kann, wenn die in § 52
Abs. 1 GmbHG angelegte entsprechende Anwendung der dort genannten
Vorschriften des Aktiengesetzes, soweit aus ihnen die Weisungsfreiheit abzuleiten
ist, durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen wird. Weitergehende Aussagen zu
der Frage, wie das Weisungsrecht durch die Ausgestaltung des
Gesellschaftsvertrages sicherzustellen ist, sind § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW nicht zu
entnehmen.

71

Der Weisungsgebundenheit der genannten Vertreter der Gemeinde wird
schließlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass die fünf von den Arbeitnehmern des
Unternehmens aus ihren Reihen vorgeschlagenen und von der
Gesellschafterversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder (vgl. § 7 Abs. 2 a) ac)
des Gesellschaftsvertrages der SVB-GmbH) nicht dem Weisungsrecht nach § 113
Abs. 1 Satz 2 GO NRW unterliegen dürften. Denn die unterschiedliche Geltung des
Weisungsrechts ist gesetzlich vorgezeichnet und entspricht damit dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers.

72

Inhaltlich wird die Weisungsgebundenheit der Kläger im vorliegenden Fall nicht
einmal beschränkt durch eine Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft. Weder
sieht das in § 113 Abs. 1 GO NRW enthaltene kommunalrechtliche Weisungsrecht
eine derartige Einschränkung vor, noch ergibt sie sich hier über § 113 Abs. 1 Satz 4
GO NRW aus gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, da letztere - wie dargelegt -
im vorliegenden Fall das kommunalrechtliche Weisungsrecht nicht einengen.
Vielmehr gelten die allgemeinen weisungsrechtlichen Grundsätze, nach denen der
Angewiesene Weisungen zu befolgen hat. Dies wird durch § 113 Abs. 6 Sätze 1 und
2 GO NRW bestätigt, nach denen die Gemeinde dem Angewiesenen den Schaden -
und zwar sogar den vorsätzlich herbeigeführten - zu ersetzen hat, wenn der
Angewiesene aus seiner Tätigkeit in dem Organ haftbar gemacht wird. Dass das
Weisungsrecht - wie Weisungsrechte allgemein - durch die Unbeachtlichkeit von
Weisungen, mit denen ein strafbares Verhalten verlangt wird, gewissen
Einschränkungen unterliegt, kann der Klage nicht zum Erfolg verhelfen.

73

Die Weisungsbefugnis ist auch nicht etwa insoweit eingeschränkt, als sie eine im
Aufsichtsrat durchzuführende Abstimmung darüber betrifft, ob über eine bestimmte
Angelegenheit geheim abgestimmt werden soll. Dies gilt insbesondere unabhängig
davon, welches Quorum für eine geheime Abstimmung erforderlich ist.

74

Der Antrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg. Er ist jedenfalls unbegründet. Nach
den vorstehenden Ausführungen zum Antrag zu 1. ist nichts dafür greifbar, dass die
Beschlüsse des Beklagten in der Sitzung vom 13. Dezember 2006 zu TOP 4.1 die
Kläger in ihren organschaftlichen Rechten verletzt haben.

75

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
deren vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

76

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

77