Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-11-30, Aktenzeichen VII-Verg 43/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1130.VII.VERG43.09.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 07. Oktober 2009 (VK 18/09) wird zurückgewiesen.

Der Beschluss vom 05. November 2009 ist gegenstandslos.

Die Antragsgegnerin wird gebeten unverzüglich mitzuteilen, ob und wann der fragliche Auftrag erteilt worden ist.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den ihren Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer ist unbegründet, denn ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg. Anzuwenden ist gemäß § 131 Abs. 8 GWB das GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, da das Vergabeverfahren nach dessen Inkrafttreten begonnen worden ist.

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Die Rüge der Antragstellerin, die Ausschreibung der Antragsgegnerin verstoße gegen § 97 Abs. 3 GWB n.F., greift nicht durch. Die Antragsgegnerin war nicht gehalten, Teillose zu bilden. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, lagen nämlich technische Gründe im Sinne des § 97 Abs. 3 S. 3 GWB n.F. vor, die eine Gesamtvergabe erforderten.

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Bei einer Losbildung (eine oder mehrere Schulen) bestünde die Gefahr, dass in jeder Schule der Antragsgegnerin unterschiedliche Systeme bezuschlagt und eingesetzt werden müssten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist diese Gefahr nicht deswegen als gering einzuschätzen, weil nur ein Hersteller für Geräte mit automatischer Frequenzumstellung auf dem Markt existiere. Wie die Durchsicht der – insoweit Betriebsgeheimnisse darstellenden – Angebote ergeben hat, ist dies jedoch nicht der Fall. Das Verlangen der Antragsgegnerin, ein einheitliches System von einem einheitlichen Anbieter zu erhalten, rechtfertigte entgegen den Bedenken der Antragstellerin eine Gesamtvergabe.

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Ob technische Gründe die Unterlassung der Bildung von Teillosen erfordern, ist anhand des von dem öffentlichen Auftraggeber definierten Bedarfs zu prüfen. Es ist grundsätzlich allein seine Sache zu bestimmen, ob, wann und mit welchen Eigenschaften er etwas beschaffen will. Nur auf Willkür kann der Senat daher überprüfen, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, einen automatischen Frequenzwechsel zu fordern, gerechtfertigt war oder nicht. Derartige Bedenken sind nicht ersichtlich; es ist offensichtlich, dass dies die Arbeit der Lehrer mit den Schülern bei Klassenraumwechseln erleichtert. Die Ziele, die von der Antragsgegnerin mit der Anschaffung eines einheitlichen System in allen Schulen auch erreicht werden sollen (Ermöglichung eines Erfahrungsaustauschs zwischen den einzelnen Schulen sowie einheitliche Schulung, leichterer Schulwechsel für Lehrer und Schüler, Möglichkeit des Austauschs von Anlagen oder Anlagenteilen zwischen den Schulen), sind vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers nicht zu beanstanden. Dies machte eine Gesamtvergabe notwendig. Die Auffassung der Antragsgegnerin, die Interessen des Mittelstandes, die durch die Neuformulierung des § 97 Abs. 3 GWB noch stärker hervorgehoben worden sind, überwögen in diesem Falle die öffentlichen Interessen nicht, hält sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums.

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2.

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Den Bietern ist – soweit dies von der Antragstellerin rechtzeitig gerügt worden ist – kein ungewöhnliches Wagnis (§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A) auferlegt worden.

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Die Antragsgegnerin hat den Abschluss einer Rahmenvereinbarung (§ 3a Nr. 4 VOL/A) ausgeschrieben. Das bringt naturgemäß Ungewissheiten für den Auftragnehmer mit sich, weil dieser nicht wissen kann, ob, wann und in welchem Umfange die Einzelleistungen von dem Auftraggeber abgerufen werden. Dies ist auch vor dem Hintergrund des § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin wollte die Umstellung Schritt für Schritt vornehmen. Sie wusste nicht, mit welchen Schülerzahlen an welcher Schule mit welchen Behinderungen zu rechnen war. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen hat sie angegeben, § 3a Nr. 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A. Die mit einer Rahmenvereinbarung allgemein verbundenen Unwägbarkeiten muss der Bieter hinnehmen. Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, Angaben zu den in der Vergangenheit vorgenommenen Abfragen zu machen. Die von der Antragstellerin in Bezug genommene Rechtsprechung der Vergabekammern und –senate zu Pharma-Rabattverträgen nach § 130a SGB V greift nicht ein. Mengenangaben aus früheren Jahren waren nicht aussagekräftig, weil es nicht um die Befriedigung eines laufenden Bedarfs ging, vielmehr sollten die Schulen Schritt für Schritt auf ein neues System umgestellt werden.

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Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte noch weitergehende Angaben zu den bei den Schülern einer Musterklasse vorhandenen Behinderungen und Hilfsmitteln machen müssen, ist verspätet. Bei der Kalkulation ihres Angebotes hätte die Antragstellerin ohne Weiteres bemerken müssen, dass die von der Antragstellerin gemachten Angaben nicht ausreichten, insbesondere die Kosten der Anpassung bei Schülern mit bestimmten, von der Antragsgegnerin genannten Behinderungen und Hilfsmitteln in erheblichem Maße schwankten. Mit diesen konkreten Beanstandungen ist sie erstmals im Vergabenachprüfungsverfahren hervorgetreten. Damit ist sie mit diesen Rügen gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB n.F. ausgeschlossen. Da die Antragstellerin dies hätte rügen können und die Vorschrift präzise Rügefristen bestimmt, ist dies europarechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Generalanwältin Kokott in ihren Stellungnahmen vom 29.10.2009 – C-406/08 und C-456/08).

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Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin genauere Angaben nicht machen konnte. Ihr war nicht bekannt, welche Schüler mit welchen Behinderungen, mit welchem Rehabilitationsgrad und welchen Hilfsmitteln sich welchen Schulen befinden würden. Da die Schülerzahlen verhältnismäßig niedrig waren, hatten frühere Zahlen nur geringe Aussagekraft.

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3.

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Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst.

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