Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-05, Aktenzeichen 6 U 114/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0205.6U114.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die
einstweilige Verfügung vom 27.4.1998 ist aufzuheben und der Antrag
auf ihren Erlaß zurückzuweisen, weil der geltendgemachte
Verfügungsanspruch nicht besteht.

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Die Antragstellerin begehrt das Verbot des angegriffenen
Fernsehspots gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung
fremder Werbung. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind
indes teilweise schon nicht dargelegt und im übrigen nicht
glaubhaft gemacht.

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Die Antragsgegnerin nutzt durch den angegriffenen Spot nicht in
unlauterer Weise den Werbespot der Antragstellerin mit B. V. aus,
auf den sich die Antragstellerin inzwischen ausschließlich
stützt.

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Die für den beanspruchten wettbewerbsrechtlichen Schutz aus § 1
UWG erforderliche wettbewerbliche Eigenart des erwähnten Spots der
Antragstellerin liegt allerdings vor. Denn die Werbung ist, gerade
durch den Lochsturz, auf den die Antragstellerin sich vornehmlich
stützt, originell, einprägsam und geeignet, auf das beworbene
Produkt "Obstgarten" hinzuweisen, zumal dieses mehrfach genannt und
gezeigt wird.

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Gleichwohl ist die einstweilige Verfügung aufzuheben und der
Antrag auf ihren Erlaß zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für
die von der Antragstellerin angeführten - und allein in Betracht
kommenden - Unlauterkeitsmerkmale nicht glaubhaft gemacht worden
sind. Die Antragsgegnerin führt weder den Verkehr in die Irre, noch
verwässert sie durch den angegriffenen Spot die Schlagkraft der
Werbung der Antragstellerin.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist zunächst der
Lochsturz für sich genommen nicht schutzfähig. Es entspricht
gefestigter Rechtsprechung (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 20.Aufl., § 1 UWG RZ 523 m.w.N.), von der
abzuweichen kein Anlaß besteht und deren Berechtigung auch die
Antragstellerin selbst nicht in Zweifel zieht, daß eine bloße
Werbeidee als solche nicht schutzfähig ist. Um eine derartige Idee
handelt es sich indes bei dem von der Antragstellerin verwendeten
Lochsturz. Die Szenenfolge, in der ein Esser in einem sich
plötzlich auftuenden Loch verschwindet, ist eine besondere Form der
Aussage, daß der Betreffende etwas gegessen habe, das zu schwer sei
bzw. ihn zu schwer belaste. Der Lochsturz als solcher ist daher
lediglich eine Werbeidee, die nicht für sich genommen, sondern nur
in ihrer konkreten Ausgestaltung Schutz genießen kann.

8

Die konkrete Ausgestaltung umfaßt nicht etwa allein die
unmittelbar im Zusammenhang mit dem Lochsturz stehenden
Einzelheiten, also etwa diejenige, welche und wieviele Personen in
das Loch fallen und ob dies schnell oder langsam geschieht etc. Die
konkrete Ausgestaltung erfaßt vielmehr den gesamten Spot, zumal
dieser ersichtlich auf den Lochsturz als dramaturgischen Höhepunkt
zugeschnitten ist.

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Zu Recht hat daher die Antragstellerin ihren Angriff in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahin beschränkt, daß sie
nicht mehr aus allen, sondern nur noch aus einem bestimmten, und
zwar demjenigen Werbespot vorgeht, in dem der ehemalige
Fußballtrainer B. V. für ihr Produkt wirbt.

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Gleichwohl muß ihrem Antrag der Erfolg versagt bleiben, weil
weder die Voraussetzungen einer Verwässerung der Schlagkraft dieser
Werbung dargetan, noch glaubhaft gemacht ist, daß der Verkehr
aufgrund bestehender Verwechslungsgefahr irregeführt werde.

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Die von dem Landgericht angenommene Gefahr der Verwässerung der
Schlagkraft der Werbung setzt voraus, daß die Werbung der
Antragstellerin sich in starkem Maße im Verkehr durchgesetzt und
eine überragende Werbekraft erlangt hat (vgl. Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., RZ 531). Diese Voraussetzungen sind schon nicht dargelegt.
Sie liegen bei Werbeaussagen nur selten vor und sind durch die
Werbung der Antragstellerin insbesondere angesichts des Umstandes
nicht erfüllt, daß die angeführten Werbeaufwendungen von ca. 72
Mio. DM sich zum einen durch den inzwischen schon 13 Jahre langen
Zeitraum relativieren und zum anderen ohnehin nur die Aufwendungen
in Höhe von ca. 6,5 Mio. DM für den Werbespot mit B. V. in Ansatz
gebracht werden können.

12

Auch durch das mit Schriftsatz vom 20.1.1999 als Anlage BE 9
vorgelegte Emnid Gutachten "Lochsturz" vom Mai 1998 ist die
erforderliche überragende Werbekraft nicht dargelegt. Durch die
Umfrage ist zunächst gerade nicht die für die Entscheidung
maßgebliche Bekanntheit des Spots mit B. V. abgefragt worden.
Vielmehr haben die Fragen allgemein die oben beschriebene Werbeidee
zum Gegenstand. Schon aus diesem Grunde kann auf das Gutachten eine
einstweilige Verfügung wegen Verwässerung der Schlagkraft der
Werbung der Antragstellerin nicht gestützt werden. Es kommt hinzu,
daß ausweislich der Erhebung schon die Werbeidee als solche nur
50,4 % der Befragten bekannt war. Indes könnte bei einem
Bekanntheitsgrad von rund 50 % nicht von einer überragenden
Werbekraft und einer in hohem Maße erfolgten Durchsetzung der
Werbung der Antragstellerin mit B. V. die Rede sein.

13

Aber auch die Gefahr einer Irreführung des Verkehrs besteht
nicht. Die Irreführung setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, die
indes nicht glaubhaft gemacht ist.

14

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht allerdings das
- sogar schon recht frühe - Einblenden des von ihr beworbenen
Produktes in ihren Spot einer Irreführung nicht entgegen, weil
nicht alle Fernsehzuschauer in Erinnerung haben werden, daß der
Spot mit B. V. für ein anderes Produkt, nämlich dasjenige der
Antragstellerin, wirbt. Indes unterscheiden sich die Spots - auch
angesichts der übernommenen Idee des Lochsturzes - so weitgehend
voneinander, daß eine Verwechslungsgefahr ohne weitere
Glaubhaftmachungsmittel einer Entscheidung nicht zugrundegelegt
werden kann.

15

In dem von der Antragstellerin ausgestrahlten Fernsehspot mit B.
V. wird zunächst ein Mann gezeigt, der über dem ehemaligen
Bundestrainer in einem Baum sitzt und diesem heimlich bei
(fußball-)taktischen Notizen über die Schulter sieht. Dann ißt
dieser, erst jetzt unverdeckt gezeigte Mann ein belegtes Brötchen,
worauf der Ast, auf dem er sitzt, abbricht und der Spion herabfällt
und in einem sich auftuenden Loch im Boden verschwindet.
Anschließend fliegt der Rest des Brötchens ähnlich einem Fußball im
Spiel über mehrere Stationen bis hin zu einer Kuh, die das Brötchen
schließlich in das Loch kickt. Sodann sieht man den über das
Gesehene schmunzelnden ehemaligen Bundestrainer V. und das
beworbene Produkt "Obstgarten" der Antragstellerin.

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Von diesem Spot ist die angegriffene Fernesehwerbung so
verschieden, daß die Gefahr einer - auch nur mittelbaren -
Verwechslung nicht glaubhaft gemacht ist. Das gilt auch angesichts
des Umstandes, daß der Lochsturz im Mittelpunkt der Werbung der
Antragstellerin steht und deren dramaturgischen Höhepunkt
darstellt. Denn die Antragsgegnerin hat zwar die Idee des
Lochsturzes aufgenommen, den angegriffenen Spot im übrigen aber so
abweichend gestaltet, daß der Betrachter über die Übernahme der
Idee des Lochsturzes hinaus an die Werbung der Antragstellerin
nicht erinnert und deswegen auch nicht in wettbewerbsrechtlich
relevanter Weise irregeführt wird.

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In der angegriffenen Werbung der Antragsgegnerin fehlt es
bereits an einem dem Spionieren entsprechenden Element. Stattdessen
wird lediglich das Produkt der Antragsgegnerin von einer jungen
Frau präsentiert, die sich zu einem Frühstück auf ihren Balkon
begibt. Gleichzeitig werden aus dem Off die Vorzüge des Produktes
angepriesen. Dieser Teil des Spots macht den weitaus längsten Teil
der Werbung aus. Währenddessen ist zwar kurz und schemenhaft ein
Nachbar auf dem Balkon zu sehen, dieser hat aber - noch - keine
Funktion, vielmehr wird der Spot allein von der jungen Frau und dem
beworbenen Produkt geprägt. Bis zu diesem Zeitpunkt weist die
Werbung noch nicht einmal irgendeine Ähnlichkeit mit demjenigen der
Antragstellerin auf. Erst ganz am Ende wird plötzlich gezeigt, wie
der erwähnte Nachbar in irgendetwas hineinbeißt und daraufhin durch
ein sich auftuendes Loch im Balkon stürzt. Diese Szene für sich
genommen erinnert zwar an den Lochsturz in dem Spot der
Antragstellerin, das allein reicht indes nicht zur Begründung einer
Verwechslungsgefahr. Denn der Fernsehzuschauer wird allein aufgrund
der Übernahme der Idee des Lochsturzes nicht annehmen, es handele
sich um eine Werbung für dasselbe Produkt oder zumindest kämen
beide Produkte aus verbundenen Unternehmen. Dies gilt um so mehr,
als in der angegriffenen Werbung im Gegenzuge ein anderer Nachbar -
begründet durch zu leichtes Essen - in die Höhe katapultiert wird.
Denn der Spot unterscheidet sich damit sogar im Kernbereich des
Lochsturzes deutlich von demjenigen der Antragstellerin. Es fehlt
im übrigen auch eine Sequenz, die dem humoristisch gemeinten
Element entspricht, in dem in dem Spot der Antragstellerin das
angebissene Brötchen nach mehreren Stationen schließlich von der
Kuh in das Loch befördert wird.

18

Vor diesem Hintergrund vermag der Senat, dessen Mitglieder als
potentielle Fernsehzuschauer zu den angesprochenen Verkehrskreisen
gehören, ohne eine dies belegende demoskopische Befragung der
Verbraucher nicht als glaubhaft gemacht anzusehen, daß der Verkehr
durch den angegriffenen Spot auch nur im Sinne einer mittelbaren
Verwechslungsgefahr, also hinsichtlich der Vorstellung, daß es sich
zwar um verschiedene Produkte und Hersteller handelt, letztere aber
wirtschaftlich miteinander verbunden sind, irregeführt wird.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

20

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

21

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 500.000 DM.