Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-13, Aktenzeichen 5 Sa 551/11
ECLI:DE:LAGK:2012:0413.5SA551.11.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20. Januar 2011 – 17 Ca 9050/08 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

3

Der am 1961 geborene Kläger ist verheiratet und hat ein Kind. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 40 und für die Dauer des Arbeitsverhältnisses einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

4

Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit dem 12. September 1988. Zunächst war der Kläger als Zerspannungsmechaniker tätig. Zuletzt wurde er als Teilezurichter in der Endkontrolle für Zahnräder eingesetzt. Sein Einsatz erfolgte nicht bei der Beklagten, sondern bei der Firma G F T GmbH.

5

Der Kläger fehlte krankheitsbedingt in den Jahren 2005 bis 2008 wie folgt:

6

- 2005: 85 Arbeitstage

7

- 2006: 210 Arbeitstage

8

- 2007: 72 Arbeitstage

9

- 2008: 156 Arbeitstage (bis einschließlich Oktober).

10

Wegen der Fehlzeiten des Klägers wurde im Herbst 2006 ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt. Der Kläger sollte nach dem Hamburger Modell stufenweise wieder in das Arbeitsleben mit der damals ihm zugewiesenen Tätigkeit des Zerspannungsmechanikers eingegliedert werden. Die Maßnahme wurde vom 7. September bis zum 6. Oktober 2006 durchgeführt.

11

Anfang 2007 wurde der Kläger in Abstimmung mit dem Integrationsteam der Beklagten, dem Integrationsamt, dem Betriebsrat und ihm selbst auf seinen jetzigen Arbeitsplatz als Teilezurichter versetzt. Der technische Dienst des Integrationsamtes stufte diesen Arbeitsplatz als „sehr leicht“ ein.

12

Im Zeitraum vom 31. Mai bis zum 28. Juni 2007 führte der Kläger eine Reha-Behandlung in der P B N durch.

13

Am 27. Februar 2008 begab sich der Kläger in einen Arbeitserprobungsversuch beim Institut f m R in W . In der auf zehn Wochen angelegten Maßnahme sollte von Experten ermittelt werden, in welcher Art und Weise der Kläger noch bei der Beklagten eingesetzt werden konnte. Die Maßnahme wurde bereits am 26. März 2008 beendet. In einem Schreiben des Instituts heißt es hierzu, dies sei aus „disziplinarischen Gründen“ erfolgt.

14

Im Anschluss legte der Kläger der Beklagten eine ärztliche Bescheinigung von Herrn D . S vom 28. April 2008 (Kopie Bl. 59 d.A.) vor, in der es u.a. heißt, der Kläger sei „im allgemeinen Arbeitsleben nicht mehr vollständig einsetzbar“.

15

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10. November 2008 zum 30. Juni 2009. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtete Klage ist am 10. November 2008 beim Arbeitsgericht eingegangen.

16

Zuvor hatte das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung erteilt. In dem Bescheid vom 14. Oktober 2008 ist wörtlich ausgeführt:

17

„Der technische Dienst des Integrationsamtes hat den Arbeitsplatz des Antragsgegners im Februar 2007 besichtigt. In seiner Stellungnahme vom 14.03.2007 bestätigt er, dass die Tätigkeit am Arbeitsplatz des Antragsgegners insgesamt als „sehr leicht“ einzustufen sei. Es seien keine schweren Teile zu heben. Das Schieben der Wagen sei aufgrund der Bodenbeschaffenheit auch als leicht einzustufen. Der Greifraum an der Entnahme- bzw. Ablagestelle sei ergonomisch günstig, hier entstehen insgesamt keine großen Belastungen. Aus ergonomischer Sicht sei der Arbeitsplatz gut gestaltet. Verbesserungen seien aus technischer Sicht nicht erforderlich.

18

Diese Beurteilung hat lt. Aussage des technischen Dienstes vom 24.09.2008 weiterhin aktuelle Gültigkeit.“

19

Der Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid des Integrationsamtes ist zurückgewiesen worden. Über seine beim Sozialgericht eingereichte Klage ist noch nicht entschieden.

20

Das Arbeitsgericht hat Stellungnahmen der den Kläger behandelnden Ärzte eingeholt. Das Schreiben von Herrn D . P vom 5. März 2009 endet mit der Empfehlung, eine innerbetriebliche Umsetzung oder ein Wechsel des Arbeitgebers seien hilfreich. Wegen der weiteren Stellungnahmen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

21

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Zwar treffe es zu, dass er auf seinem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz nicht mehr arbeiten könne, ohne dass mit weiteren Fehlzeiten zu rechnen sei. Dieser Arbeitsplatz sei indes nicht leidensgerecht. Es habe sich keineswegs um einen Schonarbeitsplatz gehandelt. Das Integrationsamt sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Er habe bei seiner Arbeit am Ende der Wegstrecke mitunter mehrere Wagen zusammenschieben müssen. Dies sei mit einer erheblichen körperlichen Belastung verbunden gewesen. Es habe Wagen gegeben, die sich nicht in einwandfreiem Zustand befunden hätten. Dies habe den Schiebevorgang erheblich erschwert. Folglich hätten die Ärzte in B N am 14. August 2007 (also nach der letzten Umsetzung) empfohlen, ihn auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz umzusetzen. Leidensgerechte Arbeitsplätze gäbe es sowohl bei der Firma G F T GmbH als auch bei der Beklagten. Wegen der von ihm als leidensgerecht eingestuften Arbeitsplätze wird auf die Auflistung in dem Schriftsatz vom 17. April 2009 Bezug genommen. Er hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.

22

Der Kläger hat beantragt,

23

festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 10.11.2008 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat geltend gemacht, die Krankenstatistik des Klägers habe seit 2005 überdurchschnittliche Fehlzeiten aufgewiesen. Sie habe alles ihr nur mögliche versucht, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu verschaffen. Er sei zuletzt auf einem Schonarbeitsplatz eingesetzt worden. Gleichwohl seien die Fehlzeiten nicht zurückgegangen. Sie habe in den Jahren 2005 bis 2008 33.520,09 Euro an Entgeltfortzahlungskosten für den Kläger aufgewandt. Den Betriebsrat habe sie mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 unter Hinzufügung von Anlagen (Bl. 60 ff., 110 ff. d. A.) ordnungsgemäß angehört.

27

Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 20. Januar 2011 abgewiesen. Gegen das ihm am 12. Mai 2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 24. Mai 2011 Berufung eingelegt und diese am 15. Juni 2011 begründet. Wegen des Inhalts des Urteils und des Sachverständigengutachtens wird auf den Akteninhalt verwiesen.

28

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, eine negative Prognose sei nicht gegeben. Es treffe nicht zu, dass er auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz beschäftigt worden sei. Er habe Wagen schieben müssen, die mit 150 kg beladen gewesen seien. Diese Wagen habe er alle 20 bis 30 Minuten an das Band schieben müssen. Darüber hinaus habe er die Zahnräder nur im Stehen aussuchen können, im Sitzen sei es zu eng für diese Tätigkeit gewesen. Die Beklagte habe nur Arbeitsplätze der Drittfirma G berücksichtigt. Das Sachverständigengutachten sei fehlerhaft. Der Sachverständige sei auf mehrere Arztberichte nicht eingegangen. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei.

29

Der Kläger beantragt,

30

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.05.2011 – 17 Ca 9050/08 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10.11.2008 aufgelöst worden ist.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

34

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften und auf das Sachverständigengutachten Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

36

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

37

II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Kündigung vom 10. November 2008 sozial gerechtfertigt ist, weil sie durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

38

1. Die Kündigung vom 10. November 2008 ist sozial gerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, bedingt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

39

a) Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung ist in nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in drei Stufen vorzunehmen. Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich (erste Stufe). Sodann müssen die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Schließlich ist auf der dritten Stufe eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; 08. November 2007 – 2 AZR 292/06 – NZA 2008, 593; 12. April 2002 – 2 AZR 148/01 - NZA 2002, 1081; 29. April 1999 – 2 AZR 431/98 - NZA 1999, 978).

40

Maßgeblich für die Wirksamkeit der Kündigung ist der Zeitpunkt ihres Zugangs beim Arbeitnehmer. Auf diesen Zeitpunkt ist auch für die Prognose abzustellen. Die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung kann weder zur Bestätigung noch zur Korrektur der Prognose verwertet werden (BAG 12. April 2002 – 2 AZR 148/01 - NZA 2002, 1081; 29. April 1999 – 2 AZR 431/98 - NZA 1999, 978).

41

Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere Mittel vermieden werden kann, d.h., wenn sie zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. „freizumachen“ (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - BAGE 123, 234; 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107).

42

Darüber hinaus geht eine bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz auch dann einer Beendigungskündigung vor, wenn sie nur zu geänderten Arbeitsbedingungen erfolgen kann (BAG 22. September 2005 – 2 AZR 519/04 – AP § 81 SGB IX Nr. 10).

43

Im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die betreiblichen Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, dass sie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Bei der Interessenabwägung ist allgemein zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ferner das Alter und der Familienstand des Arbeitnehmers. Auf der dritten Stufe ist ferner zu prüfen, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen durch an sich mögliche weitere Überbrückungsmaßnahmen zu verhindern (BAG 6. September 1989 – 2 AZR 19/89 – NZA 1989, 923).

44

War der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen krank, ist der Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX grundsätzlich verpflichtet, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen. Das Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - BAGE 123, 234).

45

An ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) sind folgende Anforderungen zu stellen: Es ist ein nicht formalisiertes Verfahren, das den Beteiligten jeden denkbaren Spielraum lässt. Offenbar soll so erreicht werden, dass keine der vernünftigerweise in Betracht kommenden zielführenden Möglichkeiten ausgeschlossen wird. Das Gesetz vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausreichen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachverstand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen Verlauf im Einzelnen und dessen Ergebnis sich nach den - einer allgemeinen Beschreibung nicht zugänglichen - Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls zu richten haben. Das Gesetz benennt auch keine Personen oder Stellen, denen die Leitung des BEM anvertraut wäre. Demnach geht es um die Etablierung eines unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozesses (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – NZA 2010, 639).

46

Ein BEM genügt den gesetzlichen Mindestanforderungen, wenn es die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 48).

47

Für die Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG.

48

Hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung sowie die ihm bekannten Krankheitsursachen darlegt. Die Dauer der bisherigen Arbeitsunfähigkeit allein muss zwar noch nichts darüber aussagen, ob der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig krank sein wird. Ihr kann aber unter Umständen eine gewisse Indizwirkung entnommen werden. Daraufhin muss der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO dartun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen sei. Dieser prozessualen Mitwirkungspflicht genügt er bei unzureichender ärztlicher Aufklärung oder Kenntnis von seinem Gesundheitszustand schon dann, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Dies gilt allerdings nur insoweit, wie darin die Darstellung liegt, die Ärzte hätten die künftige gesundheitliche Entwicklung ihm gegenüber bereits tatsächlich positiv beurteilt (BAG 23. September 1992 – 2 AZR 63/92 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 37; 6. September 1989 – 2 AZR 19/89 – NZA 1989, 923).

49

Für die Frage, ob ein Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann, nimmt das BAG an, dass der Arbeitgeber zunächst pauschal behaupten kann, es bestehe für den dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Behauptung umfasst den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer muss sodann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung - an einem anderen Arbeitsplatz - vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich sei (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 48; 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – NZA 2008, 173).

50

Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer keinen oder nur einen oberflächlichen Einblick in die organisatorischen Arbeitsabläufe in anderen betrieblichen Bereichen hat. Dem Grundsatz, dass einer Partei nicht ein ihr unmöglicher Grad an Konkretisierung ihres Vortrags abverlangt werden darf, ist dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitnehmer lediglich konkret darlegen muss, wie er sich die anderweitige Beschäftigung vorstellt; von ihm wird nicht verlangt, dass er dazu ganz bestimmte Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen benennt. Aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers muss sich allerdings ergeben, dass er die seinen Vorstellungen entsprechende Tätigkeit trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben kann (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – NZA 2011, 39; 10. Dezember 2009 – 2 AZR 400/08 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 48; 26. Mai 1977 - 2 AZR 201/76 – AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 14).

51

Anders verhält es sich dagegen, wenn ein BEM nicht stattgefunden hat. In einem solchen Fall darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine „freien Arbeitsplätze“, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr einer umfassenden, konkreten Darlegung des Arbeitgebers, dass und warum der Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist und warum auch eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann (BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – NZA 2010, 639; 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – NZA 2008, 173).

52

Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Ein solcher Anspruch besteht nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX lediglich u.a. dann nicht, wenn seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre. Bei der Prüfung, ob die Erfüllung seiner Pflicht aus § 81 Abs. 4 SGB IX dem Arbeitgeber nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX zumutbar ist oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre, ist, wenn es um die Wirksamkeit einer Kündigung geht, entscheidend mit zu berücksichtigen, dass die Rechte des schwerbehinderten Arbeitnehmers durch ein geordnetes Verfahren vor dem Integrationsamt mit der Möglichkeit der Nachprüfung der Entscheidung in mehreren Instanzen zu prüfen sind. In diesem Verfahren spielen insbesondere die Möglichkeiten, den Arbeitnehmer auf einem anderen, behindertengerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, eine entscheidende Rolle. Hat eine solche Prüfung mit der gebotenen Sorgfalt stattgefunden und ist das Integrationsamt nach eingehender Prüfung unter Hinzuziehung des Betriebsrats, der Schwerbehindertenvertretung und der sonstigen Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht, so darf dies nicht unberücksichtigt bleiben (BAG 22. September 2005 – 2 AZR 519/04 – AP § 81 SGB IX Nr. 10).

53

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung vom 10. November 2008 als sozial gerechtfertigt. Zu dieser Annahme ist die Kammer gelangt, ohne dass es auf das vom Arbeitsgericht eingeholte Sachverständigengutachten ankommt.

54

Zunächst ist von einer negativen Prognose auszugehen. In den drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung sind erhebliche Fehlzeiten des Klägers aufgetreten. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war damit zu rechnen, dass bei einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei einer Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem zuletzt innegehabten Arbeitsplatz auch in den Folgejahren Fehlzeiten in großem Umfang auftreten würden. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hat selbst eingeräumt, die Tätigkeit des Teilezurichters in der konkreten Ausgestaltung der Arbeit durch die Beklagte dauerhaft nicht mehr ausüben zu können.

55

Die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Klägers führen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Dies ergeben sich nicht nur aus den von der Beklagten geleisteten Entgeltfortzahlungszahlungen, sondern auch aus dem Umstand, dass der Kläger dauerhaft außerstande ist, die ihm zuletzt zugewiesene Arbeit zu erledigen.

56

Vor diesem Hintergrund war die für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidende Frage, ob der Kläger auf einem anderen – leidensgerechten - Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann. Diese Frage ist zu verneinen.

57

Dabei war zunächst davon auszugehen, dass der Kläger zuletzt auf einem Arbeitsplatz eingesetzt war, der als leicht einzustufen war. Sein diesbezügliches Bestreiten ist unsubstantiiert. Nach der dargestellten Rechtsprechung des BAG ist zu berücksichtigen, dass seine Rechte insbesondere durch das Integrationsamt in einem geordneten Verfahren geprüft worden sind. In diesem Verfahren haben die Möglichkeiten, den Kläger auf einem anderen, behindertengerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, eine entscheidende Rolle gespielt. Diese Möglichkeiten sind zugunsten des Klägers mehrfach geprüft worden. So hat der technische Dienst des Integrationsamtes den Arbeitsplatz des Klägers im Februar 2007 besichtigt. In seiner Stellungnahme vom 14. März 2007 hat er den Arbeitsplatz des Klägers insgesamt „als sehr leicht“ eingestuft. In seiner Mitteilung vom 24. September 2008 hat der technische Dienst des Integrationsamtes ausgeführt, dass diese Beurteilung weiterhin Gültigkeit hat. Der Versuch, weitere Möglichkeiten zur Beschäftigung des Klägers durch Einschaltung des Instituts für medizinische Rehabilitation in Wuppertal auszuloten, ist ohne Erfolg geblieben. Das von der Beklagten durchgeführte BEM hat zu keinem anderen Ergebnis geführt.

58

Danach wäre es Sache des Klägers gewesen, Arbeitsplätze bei der G F T GmbH oder der Beklagten aufzuzeigen, die nicht nur als sehr leicht einzustufen, sondern darüber hinaus so beschaffen sind, dass bei der Zuweisung der auf ihnen zu verrichtenden Tätigkeit an den Kläger in Zukunft nicht mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen wäre. Der Kläger hat indes nicht konkret dargelegt, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könnte. Die in dem Schriftsatz vom 17. April 2009 vorgenommene Aufstellung ist insoweit nicht ausreichend. Sie enthält bereits Arbeitsplätze (Verwaltung), bei denen ohne nähere Erläuterung nicht erkennbar ist, wie der Kläger in der Lage sein soll, diese auszuüben. Für alle aufgeführten Arbeitsplätze gilt, dass der Kläger nicht ausgeführt hat, aus welchen tatsächlichen Umständen sich ergeben soll, dass er diese anders als den zuletzt zugewiesenen Arbeitsplatz ausfüllen kann. In diesem Zusammenhang hat die Kammer berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur körperliche Leiden aufweist, sondern auch psychisch erkrankt ist.

59

Die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Die geschilderten Beeinträchtigungen muss die Beklagte billigerweise nicht mehr hinnehmen. Ihr ist es nicht zuzumuten, den Kläger weiterzubeschäftigen, obwohl auch in Zukunft mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen wäre. Dies gilt, auch wenn für den Kläger seine sehr lange Betriebszugehörigkeit spricht. Die Beklagte hat in Zusammenarbeit mit den zuständigen Stellen mehrere Versuche unternommen, den Kläger leidensgerecht zu beschäftigen. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit vergleichbar hohen Fehlzeiten kann von ihr nicht mehr verlangt werden.

60

2. Die Kündigung vom 10. November 2008 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden.

61

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nicht erst dann unwirksam, wenn eine Unterrichtung des Betriebsrats ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt (BAG 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - BAGE 93, 366 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 113; 16. September 1993 - 2 AZR 267/93 - BAGE 74, 185 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 62). Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung grundsätzlich die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die Kündigungsart sowie die Kündigungsgründe mitzuteilen. Das Anhörungsverfahren hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, der Arbeitnehmervertretung Gelegenheit zu geben, ihre Überlegungen zu der Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 - BAGE 44, 201 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 29). Aus diesem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muss so umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 – a. a. O.). Allerdings sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Zudem gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung, demzufolge die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (st. Rspr. des BAG, zB 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – a. a. O.; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 – a. a. O.).

62

b) Danach erweist sich die Kündigung als wirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört hat.

63

Sie hat den Betriebsrat über die Person des Klägers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die seit 2005 aufgetretenen Fehlzeiten informiert. Sie hat darüber hinaus die aus ihrer Sicht maßgeblichen Umstände dargestellt, die sie dazu bewogen haben, eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen. Der Umstand, dass die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat weitere leidensgerechte Arbeitsplätze nicht in Betracht gezogen hat, führt nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung nicht zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung.

64

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

65

IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

66

Rechtsmittelbelehrung

67

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

68

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

69

Dr. Sievers Haas Frießner