Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2009-05-26, Aktenzeichen 4 U 223/08
ECLI:DE:OLGHAM:2009:0526.4U223.08.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. November 2008 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. März 2008 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Erstattung von Abmahnkosten.

4

Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr E, ist Inhaber der im Markenregister eingetragenen Wortmarke "E2". Das von ihm beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte Warenverzeichnis ist u.a. der Leitklasse 25 "Bekleidungsstücke" zugeordnet, die auch T-Shirts umfasst. Mit der Klägerin schloss er am 11. August 2007 einen Lizenzvertrag, mit dem der Klägerin die Nutzung der Marke gestattet worden ist. Insbesondere wurde die Klägerin durch den Vertrag berechtigt, Bekleidungsstücke, auf denen das Label "E2" aufgestickt ist, zu vertreiben und Markenverletzungen im Rechtswege zu verfolgen.

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Die Beklagte vertrieb über Internetplattformen (https://C.net und http://F.de) T-Shirts. Auf den T-Shirts waren chemische Formeln z.B. für Schokolade, Koffein und E2 aufgedruckt. Das T-Shirt mit der Strukturformel von E2 wurde auf https://C.net mit der Überschrift "T – Shirt E2" beworben. Unter der Abbildung des Shirts befand sich ein Zusatz in Form eines Kastens, in dem mit weißer Schrift auf rotem Untergrund "E2" zu lesen war. Auf der Seite des Internetauktionshauses F lautete die Überschrift eines entsprechenden Angebots "T-Shirt "Strukturformel E2" Glückshormon E". Wiederum war der Zusatz "E2" vorhanden. Auf den T-Shirts selbst befand sich nicht das Wort "E2".

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Mit Schreiben vom 25. Februar 2008 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen einer durch den Verkauf von T-Shirts unter der Bezeichnung "E2" im Internet begründeten Markenrechtsverletzung ohne Vorlage einer Originalvollmacht nach einem Gegenstandswert von 75.000,00 € durch Anwaltsschreiben ab. Sie forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Erstattung der Kosten der Abmahnung auf. Mit Schreiben vom 3. März 2008 gab die Beklagte eine eingeschränkte Unterlassungserklärung ab und wies sowohl die Abmahnung als auch die Kostenerstattung zurück. Mit Schreiben vom 19. März 2008 forderte die Klägerin die Beklagte nochmals auf, die Unterlassungserklärung abzugeben. Am 2. April 2008 erklärte die Beklagte, dass sie zwischenzeitlich die Angebote im Internet, welche den Begriff "E2" enthielten, entfernt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt veräußerte die Beklagte drei T-Shirts mit der aufgedruckten E2-Formel zum Preis von 8,99 €. In dem Schreiben gab sie "zur Vermeidung eines Rechtsstreits verbindlich, jedoch ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage" eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Eine Kostenerstattung für die Abmahnung lehnte sie weiterhin ab.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr ein Anspruch auf Ersatz der Kosten in Höhe von 1.580,00 € aus § 14 Abs.6 MarkenG zustehe. Die Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung seien Teil der dem Markeninhaber durch die Verletzung entstandenen Kosten, die nach § 14 Abs.6 MarkenG erstattungsfähig seien. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Abmahnung berechtigt war. Eine markenmäßige Benutzung der Marke i.S. des § 14 Abs.2 Nr.1 MarkenG durch die Beklagte sei gegeben. Für die Wirksamkeit der Abmahnung sei die Beifügung einer Originalvollmacht nicht erforderlich, da es sich bei ihr nicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handele und § 174 BGB demzufolge nicht anwendbar sei. Die Abmahnung sei notwendig gewesen, da die Beklagte die Marke der Klägerin markenmäßig zur Kennzeichnung der T-Shirts benutzt habe. Die T-Shirts seien unter Verwendung der Marke E2 mit Großbuchstaben und deutlich hervorgehoben beworben worden. Nicht entscheidend sei, dass die T-Shirts selbst nicht mit dem Wort "E2" bedruckt gewesen seien. Der Durchschnittsverbraucher ginge auch so von einem Herkunftshinweis aus und nehme eine Werbung mit dem Markennamen E2 an. Schließlich hat sie vorgetragen, dass sie zum Zeitpunkt der Abmahnung exklusive Lizenznehmerin gewesen sei. Der Lizenzvertrag sei nicht nach § 181 BGB unwirksam, da Herr E von den Beschränkungen dieser Norm ausweislich des Handelsregisterauszuges befreit sei. Die Gebühr nach Nr. 2300 VV habe sich an einem Streitwert in der Höhe von 75.000,00 € zu orientieren. Dieser sei angemessen, da es sich um eine weltweit abrufbare Verletzungshandlung im Internet handele.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

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Sie hat zunächst die Eigenschaft der Klägerin als Lizenznehmerin der Wortmarke "E2" in Frage gestellt. Inhaber der Wortmarke sei E. Der Lizenzvertrag sei nach § 181 BGB schwebend unwirksam, da Herr E sowohl auf der Seite des Lizenzgebers als auch auf Seiten des Lizenznehmers gehandelt und eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht vorgelegen habe. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Klägerin kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zustehe. Die Abmahnung sei zu Unrecht erfolgt, da keine markenmäßige Verwendung des Begriffs "E2" vorläge. Die Abmahnung sei weiterhin nach § 174 BGB unwirksam. Für eine wirksame Abmahnung sei die Vorlage einer Originalvollmacht erforderlich. Die Abmahnung sei auch inhaltlich unberechtigt. Auf den T-Shirts habe sich lediglich die Strukturformel der biochemischen Verbindung ###### (E2) befunden. Das Wort "E2" stelle nur einen Fachbegriff dar, den der Verkehr inhaltlich auch so verstehe. Sie habe das Wort "E2" nur verwendet, um das Produkt zu beschreiben. Vorsorglich hat sie die Höhe des Gegenstandwerts von 75.000,00 € angegriffen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Verwendung des Begriffs "E2" durch die Beklagte keine Verletzung der Markenrechte der Klägerin sei. Zwar sei die Klägerin aktivlegitimiert, da ausweislich des Handelsregisterauszuges der Geschäftsführer der Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und somit ein wirksamer Lizenzvertrag zustande gekommen sei. Die Abmahnung sei auch formell rechtmäßig, da es sich bei ihr um ein Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages und nicht um eine einseitige Erklärung handele und demnach die Beifügung einer Originalvollmacht nicht erforderlich sei. Ansprüche der Klägerin aus § 14 Abs.6 MarkenG seien jedoch nicht gegeben. Die Verwendung des Wortes "E2" durch die Beklagte stelle lediglich eine Beschreibung der chemischen Strukturformel dar und diene eher als "Bestellnummer", so dass eine markenmäßige Benutzung nicht vorläge.

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Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an, verweist zur Berufungsbegründung auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Identitätsschutzes nach § 14 Abs. 2 Nr.1 MarkenG begründet sei, da die markenmäßige Benutzung des mit der Klagemarke identischen Zeichens auch für identische Waren erfolgte. Diese Benutzung durch die Beklagte habe im Übrigen auch eine Verwechslungsgefahr begründet. Das Zeichen "E2" sei kein Bestellzeichen, da nicht die Zweckbestimmung maßgeblich sei, sondern die Frage, ob der Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht. Allein die objektive Möglichkeit, dass ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs zu der Vorstellung gelangen könne, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware, stelle eine Markenverletzung dar. Ausreichend sei insoweit schon, dass bei dem Einzelangebot der T-Shirts die Marke als Herkunftshinweis benutzt werde.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. März 2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie meint, das Landgericht habe zu Recht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.580,00 € nebst Zinsen zu. Zur Begründung verweist sie auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen und vertieft ihre Rechtsansicht, dass sie das Zeichen "E2" nicht markenmäßig benutzt habe. Eine markenmäßige Benutzung liege nicht in der Verwendung der Bezeichnung E2 T-Shirt in der Listenansicht, welche gleichzeitig die Kopfzeile des ausführlichen Angebotstextes darstelle. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin werde den Besonderheiten der Internetplattform F nicht gerecht. Der durchschnittliche F-Nutzer wisse, dass die Listenansicht lediglich Kurzangaben enthalte. Erst durch das Angebot selbst erhalte er die Informationen, um sich über die Bedeutung der Verwendung des betreffenden Markenbegriffs ein Bild zu machen. In dem Angebot selbst werde dem Nutzer klar, dass der Begriff "E2" keine herkunftshinweisende Bedeutung habe, sondern dass damit lediglich die auf dem T-Shirt abgedruckte Strukturformel beschrieben werde. Als Hersteller werde ausdrücklich die Firma "G" genannt. Ferner stelle auch das Angebot in dem Internetshop www.C.de keine markenmäßige Benutzung des Zeichens "E2" dar. Die Bezeichnung beschreibe ausschließlich die auf dem T-Shirt befindliche Abbildung. Dies gelte sowohl für die Übersichtsseite, als auch für das Einzelangebot. Die Beklagte stellt in Abrede, dass die von den Parteien angebotenen Waren identisch seien. Während die Klägerin hochpreisige T-Shirts an von ihr ausgewählte Kunden vertreibe, veräußere sie, die Beklagte, T-Shirts aus dem unteren Preissegment für jedermann. Infolgedessen sei auch eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen.

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II.

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Die Berufung ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 Abs.1, 677, 670 BGB die Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 1.580,00 € nebst Zinsen verlangen.

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Die Kosten der außergerichtlichen Abmahnung sind unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig. Die Erstattung von Kosten einer vorprozessualen Abmahnung bei Markenrechtsverletzungen über die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag beruht auf dem Gedanken, dass der Abgemahnte als Störer anzusehen ist, weil er gegen markenrechtliche Vorschriften verstoßen hat und dieser Störzustand noch andauert oder eine Wiederholung des Verstoßes zu befürchten ist. Derjenige, der vom Störer die Beseitigung der Störung verlangen kann, hat gemäß §§ 683 Abs.1, 677, 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen als Geschäftsführer ohne Auftrag, soweit er seinerseits bei der Beseitigung der Störung hilft und dabei im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird (vgl. BGHZ 52, 393, 399 -Fotowettbewerb). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

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1) Der Klägerin stand als ausschließlicher Lizenznehmerin aufgrund des Lizenzvertrages vom 11. August 2007 aus eigenem Recht ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs.5 i.V.m. § 14 Abs.2 Nr.1 MarkenG gegen die Beklagte zu.

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Der Lizenzvertrag selbst ist dabei nicht gemäß § 181 BGB unwirksam. § 181 BGB beruht auf dem Gedanken, dass die Mitwirkung derselben Person auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit die Schädigung eines Teils in sich birgt. Das Insichgeschäft ist hier aber wirksam, da es dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn E, als Vertreter gestattet worden ist. Aus dem Online-Handelsregisterauszugs vom 22. Oktober 2008 unter Punkt 4 b) ergibt sich die Befugnis des Herrn E, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen Rechtsgeschäfte abzuschließen.

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Die Beklagte hat das Markenrecht des Lizenzgebers der Klägerin aus der eingetragenen Wortmarke "E2" mit dem Schutzbereich der Klasse 25 (Bekleidungsstücke) verletzt. Dies geschah im geschäftlichen Verkehr. Unter dem weit auszulegenden Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Betätigung auf dem Markt zu verstehen, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist. Die Beklagte hat im Rahmen des Vertriebs von TShirts im Internet die Bezeichnung E2 in identischer Form benutzt.

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a) Der Verletzungstatbestand im Sinne des § 14 Abs.2 Nr.1 MarkenG setzt einen markenmäßigen Gebrauch des Kollisionszeichens voraus. Von einem markenmäßigen Gebrauch ist auszugehen, wenn das Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren von denen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2003, 55 Zz 51 ff. –Arsenal Football/Reed; BGH GRUR 2005, 427, 428 –Lila Schokolade). Von einem markenmäßigen Gebrauch der Wortmarke "E2" durch die Beklagte ist hier auszugehen.

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aa) Die Beklagte warb auf der Internetseite https://C.net mit der Überschrift "T-Shirt E2" für T-Shirts mit der Strukturformel von E2. Unter der Überschrift befand sich ein Ausschnitt des T-Shirts, unter dem wiederum eine gesonderte Abbildung zu sehen war, auf der das Wort "E2" mit weißen Großbuchstaben auf rotem Hintergrund stand. Dies war sowohl bei der Vorstellung sämtlicher T-Shirts mit Strukturformeln, als auch bei der Einzelvorstellung des T-Shirts "E2" der Fall. Auf der eBay-Seite war zwar in der Überschrift von der Strukturformel E2 die Rede, dennoch war auch hier die gesonderte Abbildung mit der Bezeichnung "E2" auf rotem Untergrund zu sehen. Jedenfalls dann, wenn ein T-Shirt für sich in Zusammenhang mit der Bezeichnung "E2" in der vorliegenden Weise beworben wird, geht der Verkehr, auf dessen Vorstellung es ankommt, davon aus, dass damit das T-Shirt gekennzeichnet werden soll, um es von den T-Shirts anderer Unternehmen unterscheiden zu können. Das gilt umso mehr, als der Verkehr die Strukturformel nicht benennen kann und somit zwangsläufig von dem T-Shirt E2 redet. Der Verkehr ordnet das Wort "E2" als Herkunftshinweis der Beklagten zu. Zwar findet sich bei den Einzelangeboten auf www.C.de der Hinweis auf die Firma "G". Es ist jedoch in die Produktbeschreibung eingebunden und zieht in keiner Weise die Aufmerksamkeit so auf sich wie die hervorgehobene Bezeichnung "E2". Außerdem fehlt der Hinweis sowohl bei der Übersichtsseite auf www.C.de, als auch bei den Angeboten auf www.F.de.

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bb) In der Verwendung des Zeichens "E2" durch die Beklagte liegt kein "beschreibender" Gebrauch der Marke der Klägerin. Die Abgrenzung von beschreibendem und markenmäßigem Zeichengebrauch richtet sich wiederum primär nach der Verkehrsauffassung. Fehlt dem Zeichen jede Unterscheidungskraft, gehört es also zum Gemeingut, liegt eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe vor. Dies gilt auch bei blickfangmäßig hervorgehobener Verwendung der betreffenden Angabe, sofern dies branchenüblich ist, oder wenn die Kennzeichnung mit anderen, kennzeichnungskräftigen Zeichen erfolgt. Der Begriff "E2" passt jedoch nicht, um das T-Shirt zu beschreiben, sondern hat Bezug auf die entfremdend auf dem T-Shirt aufgedruckte chemische Strukturformel, die das Kleidungsstück auch nicht beschreibt. Ein Freihaltebedürfnis im Hinblick auf das benutzte Zeichen E2, soweit es um Bekleidungsstücke geht, besteht demnach nicht.

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cc) Das Wort "E2" wurde auch nicht als Bestellzeichen (Artikel-, Typen-, Modell- oder Dessinbezeichnung) zur Unterscheidung und Identifizierung von Waren desselben Unternehmers verwendet. Zwar könnte das Internetangebot der Beklagten auf www.C.de, bei dem mit verschiedenen Bezeichnungen für verschiedene T-Shirts mit Strukturformeln offensichtlich aus demselben Betrieb geworben worden ist, dies nahe legen. Da jedoch noch an anderer Stelle das T-Shirt auch für sich in Zusammenhang mit der Bezeichnung "E2" beworben wird, lässt sich eine Einbindung in eine solche Serie nicht erkennen. Auch wenn das T-Shirt bei F mit der Überschrift "Strukturformel E2" bezeichnet und angeboten wurde, so konnte der Verkehr aufgrund der auch im Rahmen dieser Werbung in dem rot unterlegten Ausschnitt mit den weißen Großbuchstaben verwendeten Bezeichnung "E2" zumindest auch einen entsprechenden Herkunftshinweis sehen.

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b) Die Benutzung der geschützten Marke ist auch in identischer Form erfolgt.

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§ 14 Abs.2 Nr.1 MarkenG setzt Identität in zweifacher Hinsicht voraus: Zeichenidentität und Warenidentität. Zeichenidentität bedeutet vollständige Übereinstimmung des von dem Dritten benutzten Zeichens mit der geschützten Marke. Warenidentität liegt bei Verwendung für aus Sicht des Verkehrs der Art nach identische Waren vor. Die geschützte Marke der Klägerin stimmt in schriftbildlicher Hinsicht völlig mit dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "E2" überein. Sowohl die Schreibweise als auch die Zusammenfügung und Anordnung der Zeichenelemente zueinander sind identisch. Zeichenidentität ist folglich gegeben. Es liegt weiterhin auch eine Übereinstimmung hinsichtlich der Art der beiderseitigen Waren vor. Die Ware der Beklagten "T-Shirts" fällt vollständig unter einen Oberbegriff der geschützten Marke der Klägerin "Bekleidungsstücke". Der Umstand, dass auf der Seite der Beklagten preiswerte, auf der Seite der Klägerin hochpreisige T-Shirts zum Verkauf angeboten werden, lässt den Identitätsschutz aufgrund der vorliegenden Identifikationsstörung nicht entfallen. Indem die Beklagte ihre identischen Produkte mit einem identischen Zeichen markierte, konnte die Marke "E2" ihre Aufgabe, als Produktkennzeichen das Produkt der Markeninhaberin als ein Wirtschaftsgut auf dem Markt zu identifizieren, nicht mehr unbeeinträchtigt erfüllen.

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c) Der markenrechtlichen Verletzungshandlung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte lediglich drei T-Shirts zum Preis von 8,99 € verkauft hat. Maßgeblich und insoweit ausreichend ist allein die Benutzung des Zeichens im Sinne eines markenmäßigen Gebrauchs. Auf den wirtschaftlichen Erfolg der Verwendung kommt es nicht an. Auch der Umstand, dass die Beklagte die Angebote aus dem Netz gestellt hat, lässt die Markenrechtsverletzung nicht entfallen. Zum Zeitpunkt der Abmahnung waren die Angebote der Beklagten noch im Internet. Die bloße Einstellung der Verletzungshandlung genügt im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes nicht.

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2) Infolge der Markenverletzung war die Klägerin berechtigt, die Beklagte durch das anwaltliche Schreiben abmahnen zu lassen. Diese vorprozessuale Abmahnung stellt die Führung eines Geschäfts des Abgemahnten dar, welche ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung erfolgte. Eine solche Abmahnung ist auch der vorgesehene und übliche Weg, um auf eingetretene Markenrechtsverletzungen hinzuweisen und künftigen Verletzungen vorzubeugen.

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3) Die Abmahnung lag mit Rücksicht auf den mutmaßlichen Willen der Beklagten auch in deren Interesse. Es kommt darauf an, dass die Tätigkeit dem Geschäftsherrn nützlich war und seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprach. Mangels anderer Anhaltspunkte ist als mutmaßlicher Wille der Wille anzunehmen, der dem Interesse entspricht (BGHZ 47, 370). Die Abmahnung ist nicht allein geeignet, zur beschleunigten Beseitigung der entstandenen Unklarheit beizutragen, sondern sie liegt zugleich im Interesse des Störers, der dadurch Gelegenheit erhält, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Der Hinweis auf die beanstandete Benutzung der Marke des Lizenzgebers und die darin liegende Markenrechtsverletzung konnte mit großer Wahrscheinlichkeit dazu dienen, einen Markenrechtsstreit der Parteien mit einem erheblich höheren Kostenaufwand der Parteien zu vermeiden. Das war zumindest aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin der Fall. Um das Kostenrisiko gering zu halten, konnte die Beklagte zudem die begehrte Unterlassungserklärung abgeben und sich im Hinblick auf die Kostenerstattung darauf berufen, dass eine Markenrechtsverletzung nicht vorgelegen habe. Die Streitfrage konnte dadurch bei einem erheblich geringeren Streitwert mit erheblich geringeren Kosten geklärt werden. Dies lag ersichtlich im Interesse der Beklagten. Diesem Interesse entsprach es freilich auch, die Aufwendungen für eine Abmahnung möglichst gering zu halten und daher einen Anwalt nur dann zuzuziehen, wenn dies zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist. Die Aufwendungen hielten sich hier aber im Rahmen des Erforderlichen. Die Klägerin durfte sich anwaltlicher Hilfe bedienen, da es sich bei Kennzeichenstreitsachen um eine rechtliche Spezialmaterie handelt, bei der die Einschaltung eines Rechtsanwalts stets zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist.

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4) Die Abmahnung ist auch nicht unwirksam, weil ihr keine Originalvollmacht des Vertreters beigefügt war. Eine direkte Anwendung von § 174 BGB auf die markenrechtliche Abmahnung kommt nicht in Betracht, da die Vorschrift von einem einseitigen Rechtsgeschäft im Sinne des § 180 BGB spricht, was die Abmahnung nicht ist. Auch eine entsprechende Anwendung ist ausgeschlossen, da es sich bei der Abmahnung nicht um eine geschäftsähnliche Handlung handelt (vgl. Senatsurteil vom 17. Juli 2008 –4 U 60 / 08). Zunächst entfaltet die Abmahnung keine rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Abgemahnten und schafft angesichts ihrer Warnfunktion keine vergleichbare Notlage für den Abgemahnten, die alsbald geklärt werden müsste. Der Abgemahnte kann die Abmahnung ungeachtet der Tatsache prüfen, dass die Vollmacht des Vertreters noch nicht abschließend geklärt ist. Eine Sonderbeziehung eigener Art wird zwischen den Parteien auch nicht erst durch die Abmahnung geschaffen, sondern hat schon vorher bestanden. Auf den regelmäßig in Zusammenhang mit der Abmahnung angebotenen Abschluss eines Unterlassungsvertrages kann man nicht entscheidend abstellen, weil zwischen der eigentlichen Abmahnung und dem zusätzlichen Vertragsangebot zu trennen ist und sich die Frage der Beifügung der Vollmacht nur in Bezug auf die eigentliche Abmahnung stellt. Des Weiteren entwertet jede Belastung des Abmahnenden durch nicht ohne weiteres zu erfüllende Formerfordernisse die Abmahnung als Instrument der außergerichtlichen Streitbeilegung. Wäre der Abmahnende in allen Fällen der gewillkürten Vertretung stets genötigt, der Abmahnung die Vollmachts-Urkunde im Original beizufügen, wäre es ihm häufig nicht zuzumuten, die gerichtliche Durchsetzung seines Unterlassungsanspruchs im Interesse einer gütlichen Regelung zurückzustellen. Denn damit entfiele die Möglichkeit, in Eilfällen per Telefax, E-Mail oder Telefon abzumahnen. Beide Parteien bieten ihre Bekleidungsstücke auf Internetplattformen an. Angesichts der heute erreichten und ständig weiter zunehmenden Verbreitung der aktiven und passiven Nutzung des Internets in der Gesamtbevölkerung sowie der damit verbundenen jederzeit und weltweit abrufbaren Informations- und Kommunikationsmöglichkeiten ist oftmals eine schnelle Reaktion auf Verletzungshandlungen notwendig, um diese zu unterbinden. Zuletzt besteht für die Abmahnung kein Formzwang. Im Hinblick auf fernmündliche Abmahnungen ist die Beifügung einer Vollmacht stets ausgeschlossen.

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5) Die geltend gemachten Anwaltskosten sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der zugrunde gelegte Streitwert von 75.000,00 € ist bezogen auf eine Markenbenutzung im Internet mit ihrer weit gefächerten Auswirkungsmöglichkeit angemessen. Die Verletzungshandlung fand auf Internetplattformen statt, die weltweit und zu jeder Zeit abrufbar waren. Bei solchen Verletzungshandlungen sind Streitwerte zwischen 50.000,00 € und 100.000,00 € üblich. Der Streitwert von 75.000,00 € liegt in der Mitte. Maßgeblich ist das Interesse der Klägerin an der Unterbindung derartiger Verstöße, also dass ihre benutzte Marke nicht durch derartige Benutzungshandlungen beeinträchtigt wird. Dabei ist die Bedeutung des Zeichens für die Klägerin unter Beachtung der Marktposition, der Bekanntheit beim angerufenen Publikum und die Dauer und der Umfang der Benutzung entscheidend. Zwar handelt es sich bei dem Modelabel "E2" noch um eine recht junge Marke. Die Klägerin nutzt die Marke erst seit August 2007. Doch durch die Werbung der Klägerin im Internet und in Printmedien erhöhte sich in den letzten beiden Jahren die Möglichkeit einer Steigerung der Marktposition und des Bekanntheitsgrades. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse, ihre sich so entwickelnde Marke auch in Zukunft frei von Beeinträchtigungen zu etablieren.

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6) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 ZPO.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.