Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-11-23, Aktenzeichen VI-2 Kart 14/04 (V)
ECLI:DE:OLGD:2005:1123.VI2KART14.04V.00

Tenor

Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 - 3 gegen den Beschluss des Bun-deskartellamts vom 22. Juli 2004 (B 8 - 40200 - Fa - 27/04) werden zu-rückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen au-ßergerichtlichen Auslagen des Bundeskartellamts fallen den Beteiligten zu 1 - 3 zur Last.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 EUR festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: M... AG) befasst sich mit der Strom-,

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Gas-, Wärme- und Wasserversorgung in F. und Umgebung. Maßgebende Gesellschafter der M... AG sind die Stadtwerke F. H GmbH (eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Stadt F.) mit 75,2 % und die T... AG (ein Unternehmen des E...-Konzerns) mit 24,4 %. Die restlichen Gesellschaftsanteile befinden sich im Streubesitz.

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Die M... AG beliefert über zwei eigene Leitungsnetze lokale Gasweiterverteiler und Gasendkunden. Die Belieferung von Gasendkunden betreibt sie in Gemeinden östlich von F. über ihre 100 %-ige Tochtergesellschaft, die Gasversorgung M.-S. GmbH (nachfolgend: G.. GmbH). Die M... AG erzielte im Jahre 2003 bei einem Gasabsatz von 24.216 GWh Umsatzerlöse von 701,4 Mio. EUR. Ihren Gasbedarf deckte sie im selben Jahr zu 84 % bei ihrem Beteiligungsunternehmen, der Gas U. GmbH, und zu 16 % bei der E... R... AG (vormals: "R... AG").

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Die Beteiligte zu 3 (Stadt A.) übertrug mit Wirkung vom 1.1.2000 den Bereich der lokalen Energie- und Wasserversorgung aus ihrem Eigenbetrieb "Stadtwerke A." auf die neu gegründete Beteiligte zu 2 (A... GmbH, nachfolgend: A.. GmbH), an der sie alle Geschäftsanteile hält. Die A.. GmbH bezieht - ebenso wie zuvor die A.er Stadtwerke - ihren gesamten Gasbedarf aufgrund eines bis zum 30.9.2013 befristeten Vertrages von der M... AG. Hintergrund der Auslagerung der Stadtwerke A. in die A.. GmbH war, dass im Rahmen einer Kooperation die E... B. AG 12 % und die M... AG 17,5 % der Anteile an der A.. GmbH erwerben sollten; die restlichen Anteile sollten im Besitz der Stadt A. bleiben. Dieses Vorhaben wurde aus kartellrechtlichen Gründen in dieser Form nicht weiterverfolgt, für die E... B. AG trat die H..... AG (nachfolgend: H..... AG) in das Konsortium ein.

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Unter dem 1.3.2004 hat die M... AG den Erwerb der Beteiligung beim Bundeskartellamt angemeldet. Mit Beschluss vom 22.7.2004 hat das Bundeskartellamt den Anteilserwerb gemäß §§ 36 Abs. 1, 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB untersagt.

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Dagegen haben die M... AG mit Schriftsatz vom 24.8.2004 und die A.. GmbH sowie die Stadt A. mit Schriftsatz vom 25.8.2004 Beschwerde eingelegt. Sie beantragen,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt beantragt,

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die Beschwerden zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 - 3 gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes vom 22.7.2004 sind unbegründet. Der streitgegenständliche Anteilserwerb der M... AG ist gemäß § 36 Abs. 1 GWB zu untersagen.

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1. Zu Recht hat das Amt einen Zusammenschluss gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB angenommen.

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Ob einem Unternehmen bei einer Beteiligung von unter 25 % die Möglichkeit verschafft wird, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuüben, ist im Rahmen einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der Anteilserwerb in Verbindung mit anderen Umständen eine Einflussnahme auf die Willensbildung und damit auf das Marktverhalten des Beteiligungsunternehmens ermöglicht und den Erwerber in die Lage versetzt, eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung zu bringen. Der Zusammenschlusstatbestand ist auch dann erfüllt, wenn nach Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen Verhältnisse zu erwarten ist, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des Minderheitsgesellschafters Rücksicht nehmen wird, auch wenn dies nur geschieht, soweit es seinen eigenen Internessen nicht zuwiderläuft (vgl. BGH WRP 2005, 352, 353 - Deutsche Post/trans-o-flex; WuW/E DE-R 607, 608 - Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel; WuW/E DE-R 607 ASV/Stilke; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2004 Az.: VI - 2 Kart 10/04 (V), Umdruck Seite 14 f. - KG Wochenkurier; Beschluss vom 6.7.2005, AZ: VI - Kart 26/04 (V) - Umdruck Seite 11 - Bonner Zeitungsdruckerei; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., 37 Rn.90). Im Falle einer Beteiligung unter 25 % muss der Anteilserwerb im Ergebnis mit sog. Plus-Faktoren verbunden sein, die trotz der geringeren Anteilshöhe die Beteiligung als eine solche erscheinen lassen, die einem Anteilserwerb von 25 % und mehr gleichzusetzen ist (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 37 Rn. 38, 40). Letzteres ist hier der Fall.

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Die M... AG wird zusammenschlussbedingt einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die A.. GmbH erhalten. Ihre Beteiligung dient nicht alleine Renditeinteressen, mit denen eine Einflussnahme auf die A.. GmbH nicht von vornherein verbunden wäre, sondern im Wesentlichen der Durchsetzung unternehmerischer Interessen wettbewerblicher Art. Schon im Entwurf des ursprünglichen Konsortialvertrages M... AG/Stadt A./E... B. AG (Anlage 3 zur Anmeldung vom 1.3.2004) hatten die Vertragsparteien in der Präambel festgehalten, dass mit der Beteiligung eine langfristige strategische Partnerschaft begründet werden sollte. Nach § 1 Abs. 4 des Vertragsentwurfes wollten sie ihre Beziehungen auf der Basis von Partnerschaft und Loyalität gestalten und bei allen wirtschaftlich bedeutenden Fragen, die die A.. GmbH betreffen, eine einvernehmliche Lösung suchen. Von den Formulierungen der Präambel haben die Beteiligten zwar später Abstand genommen (vgl. den als Anlage 1 zur Beschwerdebegründung überreichten H.....-Konsortialvertragsentwurfs vom 21.9.2004). Deren tatsächliche Bedeutung hat sich jedoch nicht geändert. Unverändert blieb zudem § 1 Nr. 4 des Vertragsentwurfes, der gerade auch das wettbewerbliche Umfeld der Beteiligten umfasst und eine Rücksichtnahme der Stadt A. auf die M... AG (und umgekehrt) im Sinne der o.a. Rechsprechung nahe legt. Die diesbezüglichen Intentionen bestätigt der Bericht der A.. GmbH vom 9.6.2003 (Anlage 3 zur Beschwerdeschrift), wo u.a. folgende Ziele der Kooperationsverhandlungen hervorgehoben werden (Abschnitt 2): die gemeinsame Absatzsicherung vor allem im Tarifkundenbereich, die Schaffung technischer und wirtschaftlicher Synergieeffekte, die gemeinsame Versorgung von Bündelkunden und überregional operierenden Industriekunden, und die gemeinsame Marktbearbeitung und Vertriebspartnerschaft bei überregionalen Kunden. Es liegt auf der Hand, dass die Umsetzung dieser Ziele geeignet ist, einen nahezu wettbewerbslosen Zustand zwischen der M... AG und der A.. GmbH auf dem A.er Gasendkundenmarkt herbeizuführen. Die Ziele der M... AG und der A.. GmbH sind evident: Es geht ihnen in Zeiten der Öffnung der Gasmärkte um die Absicherung bislang eingenommener Marktpositionen auf dem sie in der Hauptsache interessierenden Weiterverteilermarkt und Endkundenmarkt. Noch im Verhandlungstermin vor dem Senat haben die Beteiligten zu 1 - 3 betont, wie existentiell wichtig der Anteilserwerb der M... AG für sie sei. Eine existentielle Bedeutung des Zusammenschlusses für die Beteiligten lässt eine Verwirklichung der angekündigten Kooperation und wechselseitige Rücksichtnahmen umso mehr erwarten.

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Ohne Erfolg wenden die Beteiligten zu 1-3 ein, dass die A.. GmbH in ihrem Bericht vom 9.3.2003 die aufrecht zu erhaltende Unabhängigkeit des Unternehmens betone, gerade auch hinsichtlich des Energiebezugs. Zwar heißt es in Abschnitt 3 "Grundkonzeption der A..-Kooperation":

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"Der kommunale Eigner muss die Mehrheit behalten, das Unternehmen muss unabhängig und kommunal bestimmt bleiben."

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und in Abschnitt 5 "Anforderung an die Potentiellen Kooperationspartner":

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"Keine Abhängigkeit der A.. vom Beteiligungspartner im Energiebezug. Wettbewerbsfähiger eigener und unabhängiger Energiebezug inkl. Bezugsportfolio muss durch den Partner gestärkt werden".

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Dies ändert aber nichts daran, dass insgesamt ein wettbewerblich erheblicher Einfluss der M... AG bei der A.. GmbH durch Rücksichtnahmen wahrscheinlich ist. Das Bestreben der Stadt A. nach "Unabhängigkeit" (auch) in der Frage des Energiebezugs bedeutet nicht, dass der M... AG nicht auch in diesem Bereich wettbewerbliche Vorteile gewährt werden, zumindest dann, wenn dies den eigenen Belangen der Stadt A. nicht widerspricht. Gerade eine solche Konstellation reicht nach der Rechtsprechung für einen Zusammenschluss im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus. Dass die A.. GmbH bei der Kooperation vorrangig eigennützige Ziele verfolgt, indem sie z.B. ihr Versorgungsgebiet durch den Erwerb von Netzen vergrößert, steht dem nicht entgegen, sondern geschieht letztlich um den Preis, dass die M... AG eine tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme auf die energiewirtschaftlichen Entscheidungen der A.. GmbH gewinnt. In diesem Lichte sind auch die inzwischen erfolgten Änderungen des Entwurfs eines Gesellschaftsvertrages der A.. GmbH per 21.9.2004 zu sehen, sofern man sie für die Beurteilung des Zusammenschlusstatbestandes heranzieht und zudem außer Acht lässt, dass der Entwurf (bislang) nur zwischen der A.er Seite und der H..... AG ausgehandelt worden ist. Die Änderungen würden zwar zu einem geringeren gesellschaftsrechtlichen Einfluss der M... AG auf die A.. GmbH führen. So war nach § 15 Abs. 1 Nr. 10 des ursprünglichen Entwurfes vom 15.9.2003 vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung über Kapitalerhöhungen und Kapitalherabsetzungen einstimmig entschied, während nunmehr nach § 16 Abs. 1 Nr. 10 nur noch mit einer Drei-Viertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen über Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen entschieden werden soll, die M... AG also ihre Sperrminorität verliert. An der zu erwartenden Einflussmöglichkeit der M... AG ändert dies jedoch nichts. Die Monopolkommission bezeichnet in ihrem Hauptgutachten 2000/2001 (Rn. 447) die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen von Vorlieferanten an Abnehmer zu Recht als klassische Instrumente der langfristigen Absatzsicherung. Zutreffend hatte das Amt den (ursprünglich vorgesehenen) Sperrrechten der M... AG ohnehin nur eine den wettbwerblichen Einfluss verstärkende Bedeutung beigemessen. Keinesfalls rechtfertigt die Abschaffung der Sperrminorität für die M... AG die Annahme, dass, wie die Beteiligten zu 1 - 3 im letzten Schriftsatz vom 30.9.2005 allerdings nochmals hervorheben, eine Rücksichtnahme der Stadt A. als Mehrheitsgesellschafter auf die Interessen der M... AG ausgeschlossen sei. Wie sich die tatsächlichen Verhältnisse in dem von den Beteiligten zu 1 - 3 angezogenen Fall der Stadt Dinkelsbühl dargestellt haben, ist für die hier zu anzustellende Prognose ohne Belang. Dass sich der M... AG über den Aufsichtsrat der A.. GmbH eine laufende Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Interessen bietet und sie über das in § 5 des Gesellschaftsvertrages geregelte Vorkaufsrecht verhindern kann, dass unerwünschte Gesellschafter in die A.. GmbH eintreten, sind hinzutretende/flankierende Faktoren, die die Einflussmöglichkeiten der M... AG stärken. Insbesondere im Aufsichtsrat wird sich die M... AG sachkundig zu Wort melden und die Gelegenheit wahrnehmen, mit ihrem Wissensvorsprung andere Aufsichtsratsmitglieder zu überzeugen.

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Der Eintritt des Gesellschafters H..... AG in die A.. GmbH beeinträchtigt die Möglichkeit der Einflussnahme der M... AG nicht. Die M... AG mag, wie ihre Vertreter in der Senatssitzung geltend gemacht haben, durch die H..... AG ein Gegengewicht erhalten. Die zu erwartende Rücksichtnahme der Stadt A. auf die Belange der M... AG als Vorlieferantin der A.. GmbH ist damit jedoch nicht ausgeschlossen. Ob es überdies zu der vom Amt vermuteten Abstimmung zwischen der M... AG und der H..... AG dahin kommen wird, dass die M... AG den Gasbereich und die H..... AG den Strombereich erhalten, kann offen bleiben.

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2. Von dem Anteilserwerb ist zu erwarten, dass die marktbeherrschende Stellung der M... AG auf dem durch ihr Netz abgebildeten Markt der Gasbelieferung von lokalen Weiterverteilern verstärkt wirkt.

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a) Mit Blick auf die vertikalen Handelsstufen unterscheidet das Amt zutreffend die Märkte der Belieferung von Weiterverteilern und Endkunden. Der Markt der Belieferung von Weiterverteilern ist nochmals sachlich unterteilt in die Märkte der Belieferung von Weiterverteilern durch überregionale Ferngasunternehmen (Gasproduzenten und Gasimporteure) und der Belieferung von lokalen Weiterverteilern durch die auf der ersten Stufe von überregionalen Ferngasunternehmen belieferten (regionalen) Weiterverteiler. Diese prinzipielle sachliche Abgrenzung der Gasweiterverteilermärkte greifen die Beteiligten zu 1 - 3 zu Recht nicht an. Betroffen ist im Streitfall der Markt der Belieferung lokaler Weiterverteiler.

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b) Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob der Markt für die Belieferung lokaler Weiterverteiler räumlich auf das für die Gaslieferung geeignete Netz des Netzbetreibers zu begrenzen ist oder darüber hinausgreift. Die Frage lässt sich nicht pauschal für alle Gasweiterverteilermärkte beantworten. Auch das Amt räumt ein, dass es Sonderfälle gibt, in denen z. B. die Stadtwerke einer Region bereits an verschiedene andere Leitungsnetze angeschlossen sind, was eine andere räumliche Marktabgrenzung rechtfertigen kann (vgl. S. 27 die Beschwerdeerwiderung). Entscheidend sind die tatsächlichen Umstände im konkreten Einzelfall.

27

aa) Vorliegend wird der räumlich relevante Markt durch das sog. bayerische Leitungsnetz der M... AG abgebildet. Aus diesem Netz werden außer der A.. GmbH die Weiterverteiler Gasversorgung M.-K. GmbH und die R. AG (sog. R.-Versorgungsinsel der Gemeinden M., K. und Ka.) beliefert.

28

Entgegen der Ansicht des Amtes bilden das bayerische Netz der M... AG und ihr Netz im Raum F. ("hessisches Netz") keinen gemeinsamen Markt der Belieferung lokaler Weiterverteiler. Beide Netze sind körperlich nicht miteinander verbunden, auch nicht durch die Gashochdruckleitung der Stadtwerke H., die bei G. vom bayerischen Leitungsnetz abgetrennt worden ist und nunmehr der internen Versorgung des Versorgungsgebietes der Stadtwerke H. dient. Ob die von der M... AG und den Stadtwerken H. geplante Netzgesellschaft die unterbrochene Verbindung wiederherstellen wird, ist nicht absehbar.

29

Die beiden M...-Netze lassen sich entgegen der Ansicht des Amtes nicht durch ihre räumliche Nähe, ein weitgehend einheitliches Leitungsmanagement und einen gemeinsamen Gaseinkauf zu einer "wirtschaftlichen Einheit" und mit dieser Begründung zu einem einheitlichen Markt zusammenfassen. Dies gilt auch mit Blick auf die mittelbare Verbindung durch die Netze der Vorlieferanten der M... AG (G... GmbH, E... R... AG). Die räumlichen Grenzen eines Marktes sind zwar nach ökonomischen Kategorien zu bemessen. Entscheidend bleiben jedoch die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite (vgl. BGH WuW/E DE-R 1355, 1357 - Staubsaugerbeutelmarkt). Die beiden Netze der M... AG mögen aus Sicht der M... AG wirtschaftlich eng miteinander verbunden sein, aus der Sicht der daran angeschlossenen Weiterverteiler sind sie es nicht. Für die lokalen Weiterverteiler, die aus dem bayerischen Netz der M... AG mit Gas beliefert werden, besteht eine relevante Markttätigkeit auf Anbieterseite lediglich im bayerischen Netz.

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Die Leitungen anderer Netzbetreiber erweitern den durch das bayerische Leitungsnetz der M... AG abgebildeten Markt ebenfalls nicht. Diese Frage stellt sich nicht erst bei der Beurteilung, ob von fremden Leitungen aktueller oder potentieller Wettbewerb ausgeht. Von der Berücksichtigung anderer Leitungen hängt auch ab, ob die daran angeschlossenen Anbieter in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen sind.

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bb) Ohne Erfolg machen die Beteiligten zu 1 - 3 geltend, die Gasleitungen der E... R... AG, der W... AG, der F. N. GmbH, der H..... AG und der G... GmbH seien Bestandteile des zu betrachtenden Gasweiterverteilermarktes.

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Zwar versorgt nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1 - 3 (GA 66, 135 ff; das Amt bestreitet dies GA 199/200) die Leitung der E... R... AG über eine Abzweigung bei Brensbach andere Weiterverteiler in der Region, nämlich die Stadtwerke H. und die H..... AG aus der Station bei K. -A., sowie die M. E. GmbH aus der Station J.. Auch mag durchaus die Möglichkeit bestehen, von der Leitung der E... R... AG Stichleitungen zu den Weiterverteilern im bayerischen M...-Netz zu ziehen. Tatsächlich ist dies seit der Geltung des neuen Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) 1998 und der EnWG- Novelle von 2003 jedoch nicht geschehen. Auch nach dem am 13.7.2005 in Kraft getretenen Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes ist dies auf absehbare Zeit nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten. Zwar ist seit dem Jahre 1998 mit der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts die Legalisierung wettbewerbsbeschränkender Absprachen zur Abschottung von Belieferungsgebieten entfallen. Bislang kann aber nicht festgestellt werden, dass sich im Anschluss daran auf den inländischen Gasmärkten ein Durchleitungswettbewerb in einem Umfang entwickelt hätte, der eine über die Reichweite eines Leitungsnetzes hinausgehende Marktabgrenzung generell rechtfertigt. Auch von der Neufassung des Energiewirtschaftgesetzes (EnWG) kann nicht ohne weiteres erwartet werden, dass sie die Schwierigkeiten beim Netzzugang alsbald beseitigen wird. Dies gilt trotz Überwachung des Netzzugangs durch die neue Regulierungsbehörde und trotz der Entflechtung des Netzbetriebs vom Vertriebsgeschäft desselben Unternehmens sowie trotz der gesetzlichen Garantie eines diskriminierungsfreien Zugangs zu den Energienetzen. Es ist und bleibt eine zurückhaltende Prognose über die künftige wettbewerbliche Entwicklung der Gasmärkte geboten (vgl. für die seinerzeit ähnliche Situation auf dem Stromsektor: BGH "Stromversorgung Aggertal" und "Stadtwerke Garbsen").

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Gleiches gilt mit Blick auf die Leitung der G... GmbH, die bei N. mit dem bayerischen Netz der M... AG verbunden ist. Zwar könnte die G... GmbH die A.. GmbH im Wege der Durchleitung durch die Leitungen HD 9 und HD 105 (der M... AG) beliefern. Tatsächlich ist aber auch dies bislang nicht geschehen und nach den Umständen auch nicht zu erwarten. Die M... AG ist mit 37,7 % an der G... GmbH bedeutend beteiligt, die G... GmbH ist ihr mit Abstand wichtigster Vorlieferant. Keines der Unternehmen hat ein Interesse, dass sich für die M... AG vorstoßender Wettbewerb seitens der G... GmbH entwickeln wird.

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Entsprechendes ist für die Leitungen der H..... und der F. N. GmbH in der Umgebung von G. (südwestlich von A.) sowie für die Leitung der W... AG in dieser Region anzunehmen. Die Einschätzung des Amtes, die Leitungen der W... AG dienten bis auf Weiteres in erster Linie dem Ferntransport (vgl. S. 21 des angefochtenen Beschlusses, Tz. 39), erweist sich bislang als offenbar richtig. Nach einer Auskunft der W... AG vom 11.1.2005 werden auf dem Leitungsabschnitt zwischen der Stadt D. und dem Ort L. weder Stadtwerke noch industrielle Großkunden beliefert. Der Anreiz zum Stichleitungsbau mag durch den Umstand, dass die M... AG die Gasnetze der G.. GmbH in den Gemeinden B., G., H., J., S., S. und W. einbringt, wachsen. Andererseits ist die davon ausgehende Anreizsteigerung nach den bisherigen Erfahrungen nicht von einem solchen Gewicht, dass von einem spürbar wahrscheinlicheren Stichleitungsbau potentieller Anbieter gesprochen werden könnte.

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Auch die "R... Betriebstelle", welche die Gemeinden K., Kl. und M. mit Gas beliefert, ist nicht in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen. Zu Recht verweist das Amt darauf, dass die R... AG das Gas von der M... AG beziehe, so dass ein Stichleitungsbau zur Belieferung eines derzeitigen M...-Stadtwerke-Kunden für die R... AG nicht wirtschaftlich sei. Die pauschale Behauptung der Beteiligten zu 1 - 3, dass die R... AG die Bezugspreise der M... AG "diktiere", ändert an dieser Einschätzung nichts.

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3. Die M... AG hat im bayerischen Netz auf dem Markt der Belieferung von Gasweiterverteilern eine marktbeherrschende Stellung. Sie verfügt hier über einen Anteil von 100 %. Ein Durchleitungswettbewerb findet nicht statt.

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Ohne Erfolg halten die Beteiligten zu 1 - 3 die Berücksichtigung potentieller Drittanbieter durch den Bau von Stichleitungen entgegen. Eine Änderung der durch regional begrenzte Märkte bestimmten Marktverhältnisse tritt nicht notwendigerweise mit der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ein, sondern maßgeblich bleibt die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse. Letztere geben Aufschluss über die Wirkkraft der rechtlichen Rahmenbedingungen (vgl. BGH WuW/E DE-R 1206 f, 1208 - Strom und Telefon I). Wie schon weiter oben ausgeführt, wären Stichleitungen zwar möglich. Diese wurden aber trotz Öffnung der Gasmärkte im Jahre 1998 nicht errichtet und etwas anderes zeichnet sich bislang auch nicht ab. Entsprechend gering ist der wettbewerbliche Druck auf die M... AG einzuschätzen. Ein derart begrenzter potenzieller Wettbewerb, der erst nach Überwindung nicht unerheblicher Marktzutrittsschranken (Stichleitungsbau) wirksam werden könnte, ist nicht geeignet, die dominierende Marktposition eines Marktbeherrschers in einem Ausmaß zu gefährden, dass nicht mehr von einer Marktbeherrschung gesprochen werden könnte.

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4. Durch den Anteilserwerb der M... AG an der A.. GmbH würde die marktbeherrschende Stellung der M... AG auf dem Markt für die Belieferung von lokalen Weiterverteilern verstärkt werden. Die M... AG würde ihren bereits bestehenden Gasabsatz an die A.. GmbH langfristig absichern. Gerade bei Märkten, die durch eine hohe Konzentration geprägt sind, reicht eine bereits geringe Beeinträchtigung des Restwettbewerbs oder des potentiellen Wettbewerbs aus, um eine Verstärkung der beherrschenden Stellung des Erwerbers zu bejahen. Je stärker der Grad der durch Konzentration eingetretenen Wettbewerbsbeschränkung ist, desto nachhaltiger ist der verbleibende oder - bei monopolistischen Märkten - potentiell aufkommende Wettbewerb zu schützen. Daher genügen für die Bejahung einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung im Streitfall schon vergleichsweise geringe Vorteile, die der Zusammenschluss hervorbringt (vgl. BGH NJW 1998, 2444, 2447 - Stadtwerke Garbsen). Auch wenn man davon ausgeht, dass der Gasliefervertrag der M... AG mit der A.. GmbH bis zum Jahre 2013 durchgeführt wird, ergeben sich wettbewerbliche Vorteile zugunsten der M... AG. Es ist zu erwarten, dass die A.. GmbH und ihr kommunaler Mehrheitsgesellschafter, die Stadt A., auf die Belange der dann immer noch marktbeherrschenden M... AG - auch im Hinblick auf den künftigen Abschluss von Gasbezugsverträgen - Rücksicht nehmen wird. Der Beitritt der A.. GmbH zur SWS, einer aus ca. 40 Stadtwerken bestehenden Einkaufsgemeinschaft, steht dieser Erwartung nicht entgegen. Der Bezug bei der SWS ist nicht verpflichtend. Wenn die SWS der A.. GmbH ein günstiges Angebot vorlegt, mag dies in den maßgeblichen Entscheidungsgremien der A.. GmbH den Rechtfertigungsdruck hinsichtlich einer Entscheidung zugunsten der M... AG erhöhen. Der erklärte Kooperationswille der Stadt A. bleibt zu berücksichtigen, mag sich die H..... AG später auch als Minderheitsgesellschafterin und potenzielle Gas-Vorlieferantin anbieten. Die M... AG ist als Gaspartner der A.. GmbH vorgesehen und hat insoweit den "ersten Zugriff", ungeachtet der vom Amt erwarteten Absprachen zwischen der M... AG und der H..... AG, sich den Gas- und den Strombereich aufzuteilen. Die mit der Beteiligung verbundenen Informationsrechte der M... AG und ihre Aufsichtsratspräsenz würden ihre Einflussmöglichkeiten bei der A.. GmbH wirksam stützen. Es ist nicht anzunehmen, dass die Rücksichtnahme der Stadt A. auf die M... AG durch die kommunale Rechtsaufsichtsbehörde durchgreifend verhindert würde. Auch die nach dem Kommunalrecht vorgesehenen Prüfungen bieten keine hinreichende Gewähr dafür, dass eine Rücksichtnahme auf die Belange der M... AG beim Abschluss von Gasbezugsverträgen nicht stattfinden würde. Dies führt das Amt auf Seiten 49 - 51 der Beschwerdeerwiderung zutreffend aus.

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5. Die Untersagung des Anteilserwerbs ist zudem wegen der zu erwartendenden Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der A.. GmbH auf dem Markt der Belieferung von Gas-Kleinkunden gerechtfertigt.

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a) Der Markt für die Gasbelieferung von Endkunden ist sachlich zu unterteilen in die Märkte der Belieferung von Gas-Großkunden (industrielle und gewerbliche Sondervertragskunden) und von Gas-Kleinkunden. Gas-Kleinkunden werden in der Regel nach Tarifen eingestuft, während Gas-Großkunden über die Bezugspreise verhandeln können. Daraus resultieren deutlich unterschiedliche Marktverhältnisse. Schon die grundsätzlich andere Struktur der Abnehmer und ihre Position als Vertragspartner rechtfertigen eine sachliche Marktabgrenzung, auch wenn die Belieferung der Abnehmer - wie hier - durch denselben Lieferanten und aus demselben Netz erfolgt.

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b) Räumlich wird der Markt der Belieferung von Gas-Kleinkunden abgebildet durch das Gasverteilnetz der A.. GmbH. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 - 3 ist der Markt auf das Netz beschränkt. Der Stichleitungsbau von benachbarten Leitungen mag technisch möglich sein, hat aber aus den dargelegten Gründen außer Betracht zu bleiben. Insoweit kommt hinzu, dass der Stichleitungsbau zum Zwecke der Belieferung von Gas-Kleinkunden weniger rentabel ist.

42

c) Innerhalb ihres zur Versorgung von Gaskleinkunden geeigneten Gasleitungsnetzes ist die A.. GmbH marktbeherrschend. Sie ist dort ohne Wettbewerber. Ein Durchleitungswettbewerb zur Versorgung dieser Kundengruppe hat sich nicht ansatzweise entwickelt, Bezugsalternativen zeichnen sich auf absehbare Zeit nicht ab. Ausschlaggebend sind trotz der Gesetzesnovellen im Energiewirtschaftsrecht weiterhin die tatsächlichen Marktverhältnisse. Das Amt verweist zu Recht darauf, dass auf allen inländischen regionalen und lokalen Gas-Kleinkundenmärkten Wettbewerbshandlungen fast noch nicht zu beobachten sind.

43

Die Preismissbrauchsaufsicht der Bayerischen Landeskartellbehörde nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB engt entgegen der Darstellung der Beteiligten zu 1 - 3 den Verhaltensspielraum der A.. GmbH nicht in einem Maße ein, dass von einer Marktbeherrschung nicht mehr ausgegangen werden könnte. Die A.. GmbH unterliegt zwar der Preisaufsicht nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB seitens der Landeskartellbehörde, dies jedoch gerade deshalb, weil sie eine marktbeherrschende Stellung innehat. Maßnahmen der Missbrauchsaufsicht beseitigen die Marktbeherrschung ebenfalls nicht, sondern führen nur zu einer Festschreibung der Preise unterhalb der Missbrauchsschwelle.

44

d) Es ist zu erwarten, dass der beabsichtigte Anteilserwerb die marktbeherrschende Stellung der A.. GmbH in ihrem Netzgebiet bei der Versorgung von Gas-Kleinkunden verstärken wird.

45

Der potenzielle Wettbewerb, der von der M... AG ausgehen könnte, würde durch den Anteilserwerb mindestens gedämpft. Es ist zu erwarten, dass die M... AG auf die Belange der A.. GmbH Rücksicht nehmen und ihr auf dem Markt der Belieferung von Gasendkunden in und um A. keine Konkurrenz machen würde (vgl. nur die Regelungen zur Loyalität usw. in § 1 Abs. 4 und § 2 Abs. 1 des Konsortialvertrages). Sie würde sich mit dem Gewinnanteil aus der Beteiligung voraussichtlich zufrieden geben, um im Gegenzug ihre Position als Vorlieferantin der A.. GmbH nicht zu gefährden. Die wettbewerbliche Zurückhaltung der M... AG ist für die örtliche Entwicklung des Gas-Kleinkundenmarktes auch relevant. Eine Drittversorgung von Gas- Kleinkunden in A. mittels Durchleitung ist künftig zwar vorstellbar. Von dem novellierten Energiewirtschaftsgesetz und der Tätigkeit der Regulierungsbehörde ist zu erwarten, dass sich in gewissem Umfang ein Durchleitungswettbewerb um Gas-Kleinkunden entwickeln wird. Die M... AG als vorgelagerter Netzbetreiber ist aber ein von Haus aus besonders starker potentieller Wettbewerber auf dem nachgelagerten Gas-Kleinkundenmarkt in A.. Für ein Stadtwerk wie die A.. GmbH ist der Wettbewerb um "seine" Endkunden seitens des vorgelagerten Unternehmens, das in der Regel aufgrund der Anbindung an das Netz des Stadtwerkes und seiner überlegenen Ressourcen an Know-how und Finanzkraft am ehesten zu Wettbewerbshandlungen in nachgelagerten Netzen in der Lage wäre, von besonderer Bedeutung.

46

Dass die M... AG, wie ihr Vertreter in der Senatssitzung anführte, sich wegen der vergleichsweise geringen Margen weniger für das Endkundengeschäft in A. interessiere, steht dieser Annahme nicht durchgreifend entgegen.

47

6. Die Beteiligten zu 1 - 3 haben nicht nachgewiesen, dass durch den Anteilserwerb Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten werden, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB).

48

Die Beteiligten zu 1-3 machen geltend, dass die Einbringung der Gasversorgungsnetze in den Gemeinden B., H., J., S., St. und W. in die A.. GmbH zu einer Erleichterung der Gasdurchleitung im künftig erweiterten Netzgebiet der A.. GmbH durch Wettbewerber und damit zu einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf den lokalen Gasendkundenmärkten führen werde. Ferner komme es zu einer Verschärfung des Durchleitungswettbewerbs um Endkunden im Netz der A.. GmbH durch einen möglichen Stichleitungsbau. Durch die Übertragung von Netzen und Vertragsverhältnissen auf die A.. GmbH und der damit einhergehenden Vergrößerung des Versorgungsgebietes ließen sich Synergie- und Skaleneffekte erzielen, z. B. bei Einkauf, Lagerhaltung, Planung und Ausbau der Anlagen, in der Rufbereitschaft, bei der Nutzung von Spezialgeräten, beim Marketing, beim Einsatz mobiler Energieberater, bei der Datenverarbeitung und Controlling wie auch beim Umweltschutz. Dies werde sich letztlich in Preissenkungen niederschlagen und den Verbrauchern zugute kommen. Diese Kostensenkungen würden auch zu niedrigeren Netznutzungsentgelten führen und die Attraktivität von Durchleitungen erhöhen. Dadurch werde der Wettbewerb auf den Gasendkundenmärkten verstärkt.

49

Die vermeintlichen Verbesserungen des Durchleitungswettbewerbs und die erhöhte Wahrscheinlichkeit des Stichleitungsbaus können nicht als verbessernde Faktoren berücksichtigt werden. Beide Gesichtspunkte sind bereits bei der Frage, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der A.. GmbH auf dem Gas-Kleinkundenmarkt verstärken wird, geprüft worden und insoweit für den Ausgleich gemäß § 36 Abs. 1 GWB "verbraucht". Für den Gas-Großkundenmarkt kommen sie als geeignete Ausgleichseffekte nicht in Betracht, weil dort wegen des durch einen bestimmten Großkunden stark eingeschränkten Verhaltensspielraums keine Marktbeherrschung auf Anbieterseite besteht.

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Was etwaige günstige Preiseffekte auf dem Gas-Kleinkundenmarkt infolge von Einsparungen u.ä. angeht, ist jedenfalls ein Überwiegen dieser Verbesserungen gegenüber den Nachteilen der Marktbeherrschung nicht nachgewiesen. Diese Vorteile werden durch die Festschreibung der marktbeherrschenden Stellung der A.. GmbH und die daraus folgende nachteilige Preisbildung voraussichtlich weitgehend aufgezehrt.

51

Es erscheint zwar plausibel, dass es durch den Zusammenschluss infolge vorstoßenden Wettbewerbs der A.. GmbH zu Verbesserungen auf den lokalen Strom-Kleinkundenmärkten kommen kann. Indes sind die diesbezüglichen Verbesserungen nicht in einem Maße nachgewiesen, dass sie die festgestellte zusammenschlussbedingte Verstärkung der Marktbeherrschung überwiegen.

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7. Die von der M... AG angebotenen Kompensationen gemäß § 40 Abs. 3 GWB sind nicht geeignet, die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der M... AG und der A.. GmbH aufzuwiegen.

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Die M... AG bietet an, der A.. GmbH zu gestatten, bis zu 20 % der nach dem zwischen ihnen bestehenden Gasliefervertrag jährlich zu liefernden Gasmenge von Dritten zu beziehen, ferner die Durchleitung der Gasmenge durch ihre Netze diskriminierungsfrei und zu angemessenen Netzzugangsbedingungen zu gestatten. Damit ist eine Kompensation auf dem von dem Zusammenschluss ebenfalls betroffenen Gas-Kleinkundenmarkt, wo die marktbeherrschende Stellung der A.. GmbH zusammenschlussbedingt verstärkt wird, nicht zu erreichen. Überdies ist eine Freigabe von 20 % der Vertragsmenge im Ergebnis unzureichend, um die negativen Folgen der Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der M... AG auf dem Weiterverteilermarkt auszugleichen. Dabei ist nicht einmal berücksichtigt, dass der Gasliefervertrag zwischen der M... AG und der A.. GmbH wegen der überlangen Bezugsbindung womöglich unwirksam ist.

54

Die M... AG bietet ferner an, sich nach Kräften zu bemühen, ihre Vertragsposition einschließlich aller Rechte und Pflichten aus dem mit A.. GmbH bestehenden Gasliefervertrag vollständig auf die G... GmbH zu übertragen.

55

Auch dieses Kompensationsangebot würde die marktbeherrschende Stellung der A.. GmbH in ihrem Netz jedoch unberührt lassen und sich allenfalls auf dem Markt der Belieferung von lokalen Weiterverteilern auswirken. Dessen ungeachtet ist das Angebot untauglich, weil es auf eine nach § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB unzulässige Verhaltenskontrolle des Unternehmens hinauslaufen würde. Dies gilt auch für das Angebot der M... AG, sich bei der Entscheidung über neue Gasbezugsverträge innerhalb der A.. GmbH der Stimme zu enthalten.

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III.

57

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 1 und 2 GWB.

58

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 GWB.

59

Rechtsmittelbelehrung:

60

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.