Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-19, Aktenzeichen 1 B 1587/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0119.1B1587.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.

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Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um eine Abänderung des
angefochtenen Beschlusses geht, stellen die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht
getroffenen Entscheidung nicht durchgreifend in Frage.

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Das Verwaltungsgericht hat den (im Beschwerdeverfahren allein noch
weiterverfolgten) Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die mit
der internen Stellenausschreibung Feuerwehr E. Nr. 265 ausgeschriebene Stelle
eines stellvertretenden Wachabteilungsführers auf der Feuer- und Rettungswache 6 -
Stellenwert: A 9 - nicht durch einen Mitbewerber zu besetzen, solange über den
Anspruch des Antragstellers auf eine pflichtgemäße Auswahlentscheidung nicht
bestandskräftig entschieden ist,

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im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Der Antragsteller habe
einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wegen des Gleichstandes bei
einem Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen
anhand der letzten dienstlichen Beurteilungen aus dem Jahre 2005 (jeweils Note
„gut") habe die Antragsgegnerin dem ergänzend durchgeführten Auswahlgespräch
hier das ausschlaggebende Gewicht geben dürfen. Für die Annahme, dass dieses
Gespräch den daran zu stellenden Mindestanforderungen nicht entsprochen habe,
ergebe sich kein Anhaltspunkt. Es sei weder die Besetzung der Auswahlkommission
zu beanstanden noch ergäben sich Zweifel hinsichtlich der einstimmigen Bewertung,
dass der Beigeladene einen überzeugenderen Eindruck hinterlassen habe und
deshalb dem Antragsteller vorzuziehen sei. Eine starre Reihenfolge von Hilfskriterien
für die Auswahl im Wesentlichen gleich gut beurteilter Bewerber gebe es im Übrigen
nicht.

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Mit seiner Beschwerde wendet der Antragsteller dagegen im Kern ein: Ihm stehe
ein Anordnungsanspruch zur Seite. Das Verwaltungsgericht habe in seiner
Entscheidung mindestens zwei wesentliche Einwände nicht gewürdigt. Zum einen sei
die Besetzung der Auswahlkommission manipuliert gewesen. So seien entgegen der
sonst üblichen Praxis die Bewerbergespräche erst 1 ½ Monate nach
Bewerbungsschluss geführt worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass der sonst für
die Leitung solcher Gespräche vorgesehene Beamte urlaubsabwesend gewesen sei
und ein nachgeordneter Beamte die Verhandlung geführt habe. Durch die „atypische
Besetzung" habe dabei gezielt Einfluss auf das Auswahlergebnis genommen werden
sollen. Das Verfahren könne deswegen nicht als rechtsstaatlich und ordnungsgemäß
anerkannt werden. Zum anderen sei die zu seinen - des Antragstellers - Lasten
ausgefallene Entscheidung der Auswahlkommission bisher nicht, jedenfalls nicht in
transparenter und nachvollziehbarer Weise, begründet worden. Das Protokoll vom
21. Mai 2005 enthalte keine Begründung zu den Auswahlgesichtspunkten. Der
undatierte, somit irgendwann nachträglich gefertigte und gezeichnete Vermerk des
Kommissionsvorsitzenden, Herrn T. , sei nicht Bestandteil des Protokolls und
dahin zu würdigen, dass er nur die persönliche Meinung des Erstellers wiedergebe.
Jedenfalls handele es sich nicht um eine Begründung der (gesamten)
Auswahlkommission. Hinzu komme, dass die Einschätzung von Herrn T. in
einem deutlichen Widerspruch zum Inhalt der dienstlichen Beurteilung stehe. Die
fehlende Angabe der tragenden Gründe im Protokoll sei letztlich ein weiteres Indiz
dafür, dass das Ergebnis der Auswahlentscheidung bereits vorher festgestanden
habe.

8

Dieses Vorbringen vermag jedoch weder in den gerügten Einzelpunkten noch in
einer Gesamtschau durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Beschlusses zu begründen. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht
entschieden, dass der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht
glaubhaft gemacht hat; ein Eingehen auf die Frage des Anordnungsgrundes erübrigt
sich hiernach.

9

Ein Anordnungsanspruch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist in
Fällen der Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen bzw.
Beförderungsdienstposten regelmäßig dann zu bejahen, wenn es nach dem im
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht
mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn
getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist,
weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - namentlich nach den Vorgaben des in
Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese - keine hinreichende
Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem
neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen" sein.

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR
2002, 427; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse des Senats vom 25. Mai 2005 - 1 B
2794/04 - und vom 11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -.

11

Diese Voraussetzungen sind hier indes auf der Grundlage der mit der
Beschwerde erhobenen Rügen nicht erfüllt. Im Einzelnen gilt:

12

Das Beschwerdevorbringen stellt - zutreffend - nicht grundsätzlich in Frage, dass
strukturierte Bewerber- oder Auswahlgespräche, wie sie hier in Rede stehen,
jedenfalls ergänzend zu vorher eingeholten dienstlichen Beurteilungen ein prinzipiell
taugliches Mittel darstellen, um zur Vorbereitung einer Besetzungs- bzw.
Auswahlentscheidung des Dienstherrn zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung
der jeweiligen Bewerber für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu gewinnen.
Solchen Gesprächen kann insbesondere dann eine ggf. auch ausschlaggebende
Bedeutung zukommen, wenn - wie hier - das Ergebnis der eingeholten
Anlassbeurteilungen im Wesentlichen einen Qualifikationsgleichstand ausweist.

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Vgl. in diesem Zusammenhang auch Beschlüsse des Senats vom 13. Mai 2004 -
1 B 300/04 -, RiA 2005, 37 = NVwZ-RR 2004, 771, und vom 19. Dezember 2003 - 1
B 1972/03 -.

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Die vom Antragsteller bezogen auf die konkrete Durchführung der
Auswahlgespräche in dem vorliegenden Fall erhobenen Rügen und Einwände lassen
eine mögliche Verletzung in seinen Rechten, hier namentlich in seinem
Bewerbungsverfahrensanspruch, nicht hervortreten.

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Soweit der Antragsteller zunächst geltend macht, die Antragsgegnerin habe
manipulativ auf den Zeitpunkt des Auswahlgesprächs und in diesem Zusammenhang
zugleich auf die Besetzung der Auswahlkommission Einfluss genommen, um
hierdurch ein bestimmtes Auswahlergebnis zu erreichen, ist hiermit schon deshalb
kein Fehler des Auswahlverfahrens glaubhaft gemacht worden, weil es für die
betreffenden Annahmen des Antragstellers an jedem konkreten Anhalt fehlt. Was die
angebliche zeitliche Verzögerung der Gespräche betrifft, so ist zwar ein nicht von
vornherein untaugliches Indiz angesprochen. Dieses ist jedoch für sich allein nicht
ausreichend, um den Schluss auf Manipulationen zu rechtfertigen; vielmehr bedarf es
der Würdigung im Rahmen der weiteren Umstände des Bewerbungsverfahrens.
Insofern hat der Antragsteller weder etwas aufgezeigt noch ist eine hinreichende
Grundlage für den Verdacht des Antragstellers ersichtlich. Zunächst ist eine von der
Behandlung des vorliegenden Auswahlverfahrens durchgängig abweichende
sonstige Praxis weder substanziiert dargelegt noch näher belegt; die
Beschwerdebegründung bezieht sich in diesem Zusammenhang allein auf eine
Ausschreibung aus dem Jahre 2002. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin in ihrer
Beschwerdeerwiderung darauf hingewiesen, dass eine Durchführung der
Auswahlgespräche erst 1 ½ Monate nach Bewerbungsschluss nicht aus dem
Rahmen des Üblichen falle; die hierfür angeführten Gründe (nötige Prüfung der
Bewerbungsunterlagen, Abstimmung mit dem Personalrat, Erstellung der
Beurteilungen) sind für den Senat grundsätzlich ohne weiteres nachvollziehbar.
Überdies fehlen im Vortrag des Antragstellers ein Motiv für die behauptete
Manipulation und ein greifbarer Anhalt dafür, dass es sich - ein solches unterstellt -
ausgerechnet mithilfe der Herbeiführung des Vertretungsfalles verwirklichen ließ. Ist
aber nichts für ein willkürliches Hinausschieben des Gesprächstermins ersichtlich, so
fehlt es zugleich an einer Grundlage für eine etwaige Manipulation hinsichtlich der
Besetzung der Auswahlkommission. Dass sich ein sonst (ggf.) regelmäßig
eingesetzter Vorsitzender dieser Kommission während seines Urlaubs vertreten
lässt, ist ein normaler, als solches noch keinen entsprechenden Verdacht
rechtfertigender Vorgang. Das gilt zumal mit Blick auf das hier gegebene gleich
gewichtige Stimmrecht des Vorsitzenden und der Beisitzer (mit Ausnahme des
Mitglieds des Personalrats). Dabei verkennt der Senat nicht, dass es mitnichten von
vornherein ohne Bedeutung für das Auswahlergebnis ist, wer jeweils
Kommissionsvorsitzender ist.

16

Was die Rüge der fehlenden Dokumentation der tragenden Erwägungen
betreffend die Bewertung der (u.a.) mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen
anhand bestimmter gleicher Fragen aus einem standardisierten Fragenkatalog am
19. Mai 2005 geführten Auswahlgespräche betrifft, so ist in diesem Zusammenhang
jedenfalls im Ergebnis kein Rechtsfehler glaubhaft gemacht worden, der im Sinne
einer Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zugleich die subjektive
Rechtsstellung des Antragstellers (konkret) berührt. Davon abgesehen erscheint es
aber auch schon fraglich, ob die Verfahrensweise der Antragsgegnerin überhaupt
objektivrechtlich hinter dem zurückbleibt, was in dem betreffenden Zusammenhang
die (Mindest-)Anforderungen an eine bestehende Dokumentationspflicht sind.

17

Mit Blick auf die Bedeutung, die namentlich bei im Wesentlichen gleich
beurteilten Bewerbern dem vom Dienstherrn bei ergänzend geführten
Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck über - betreffend das Anforderungsprofil
des jeweils im Streit stehenden Dienstpostens - eignungsrelevante (darunter nicht
nur fachliche, sondern auch persönliche) Merkmale für das Ergebnis der
Auswahlentscheidung zukommen kann, wäre es allerdings grundsätzlich zu
beanstanden, wenn die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Auswahlgründe in
keiner Weise dokumentiert würden und damit zugleich den Gerichten eine
Überprüfung verwehrt, zumindest aber deutlich erschwert wäre.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.

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Von daher ist es bedenklich, dass nach der Praxis der Antragsgegnerin eine
Niederschrift über geführte Auswahlgespräche grundsätzlich nur in Gestalt eines
Ergebnisprotokolls mit konkretem Besetzungsvorschlag gefertigt wird, welches
darüber hinaus nur die Zusammensetzung der Kommission und der geladenen
Bewerber ausweist. Diese Bedenken relativieren sich aber in Ansehung der
nachfolgenden Ausführungen: Zunächst wird denjenigen Bewerbern, die bei dem
Besetzungsvorschlag unberücksichtigt geblieben sind, immerhin die Möglichkeit zu
einer mündlichen Aussprache gegeben. Dieses Angebot hat nach dem insoweit
unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin im konkreten Fall auch der
Antragsteller erhalten; er hat hiervon aber keinen Gebrauch gemacht. Darüber
hinaus besteht im Bedarfsfall die Möglichkeit, die für die Kommission maßgeblichen
Auswahlgründe noch nachträglich schriftlich niederzulegen.

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Vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer späteren Nachholung der Begründung
auch noch im gerichtlichen Verfahren Beschluss des Senats vom 19. Dezember
2003 - 1 B 1972/03 -.

21

So ist es auch hier geschehen. Der Umstand, dass der betreffende Vermerk zum
einen kein Datum trägt und zum anderen - soweit ersichtlich - allein von dem
Kommissionsvorsitzenden, Herrn T. , gefertigt und gezeichnet worden ist, tritt in
diesem Zusammenhang in den Hintergrund. Hierin sind allenfalls geringfügige
Verfahrensverstöße zu erblicken, die - zumal mit Blick auf eine Rechtsverletzung
beim Antragsteller - auf das Ergebnis letztlich nicht durchschlagen. Entscheidend ist
demgegenüber, dass der besagte Vermerk nachvollziehbare und - unter
Berücksichtigung des bestehenden Beurteilungsspielraums des Dienstherrn - aller
Wahrscheinlichkeit nach auch rechtlich nicht zu beanstandende Gründe für die von
der Auswahlkommission in der Sache getroffene Bewertung der jeweiligen
Gesprächseindrücke und der daran anknüpfenden Auswahlentscheidung im
Verhältnis des Antragstellers zum Beigeladenen auch unter
Bestenauslesegesichtspunkten enthält, mit denen sich die Beschwerde im Übrigen
inhaltlich nicht näher auseinandersetzt. Hinzu kommt, dass die Vermutung des
Antragstellers bisher rein spekulativ ist, der Inhalt des Vermerks werde von den
übrigen Kommissionsmitgliedern sachlich nicht mitgetragen bzw. der
Kommissionsvorsitzende habe bei der Abfassung des Vermerks nicht die Meinung
sämtlicher Kommissionsmitglieder, zumindest aber nicht der Mehrheit dieser
Mitglieder angemessen berücksichtigt, sondern nur seine „persönliche Meinung"
niedergelegt. Denn im Vermerk wird unmissverständlich hervorgehoben, dass
innerhalb der Kommission Einstimmigkeit über die Eignung habe herbeigeführt
werden müssen und auch im Falle des Antragstellers Einigung erzielt worden sei.
Dem setzt der Antragsteller nichts entgegen. Da sich der Inhalt des Vermerks
prognostisch im Wesentlichen zu eine Einschätzung der Eignung auf der künftigen
Position verhält und dabei insbesondere an ein (bei einer Gesamtwürdigung des
Vorbringens beider Seiten im gerichtlichen Verfahren offenkundiges)
„Spannungsfeld" bzw. „Konfliktpotenzial" anknüpft, lässt sich schließlich auch ein
(beachtlicher) Widerspruch zum Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers, die in erster Linie an seinen bisherigen Tätigkeitsbereich und die dort
erbrachten Leistungen bzw. gezeigten Fähigkeiten anknüpft, im Ergebnis nicht
feststellen.

22

Selbst wenn man aber zu Gunsten des Antragstellers unterstellt, das
Auswahlverfahren sei im Zusammenhang mit der Durchführung bzw. Abwickelung
der mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche (hier namentlich im Punkt der
ausreichenden Begründung und Dokumentierung der Gründe) nicht völlig
rechtsfehlerfrei gewesen - was schon zuvor angedeutet worden ist -, so bliebe
Folgendes zu berücksichtigen: Nicht jeder beliebige Fehler in einem Beurteilungs-,
Besetzungs- oder Auswahlverfahren führt automatisch dazu, dass der
unberücksichtigt gebliebene Bewerber im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung zwecks vorläufiger Offenhaltung einer Stelle/eines Dienstpostens den
erforderlichen Anordnungsanspruch hat. Der vorgekommene Rechtsfehler muss
vielmehr zugleich zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs führen.
Hierzu muss er seiner Art nach die Annahme stützen, dass der im Streit stehenden
Auswahlentscheidung - und zwar gerade auch die an dem gerichtlichen Verfahren
beteiligten Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen
Kriterien der Bestenauslese fehlt.

23

Vgl. etwa Beschlüsse des Senats vom 8. Juli 2003 - 1 B 349/03 -, Juris, vom 10.
Februar 2005 - 1 B 2403/04 -, vom 3. März 2005 - 1 B 2128/04 - und vom 20.
Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -.

24

Diese Feststellung lässt sich betreffend die zuvor abgehandelten Rügen des
Antragstellers indes nicht treffen. Ein sich auf Einzelaspekte der Ordnungsgemäßheit
der Begründung bzw. der Dokumentierung der Gründe beschränkender
Verfahrensmangel ist als solcher für die materielle Bewerberauswahl nach den
Grundsätzen der Bestenauslese ohne Relevanz, wenn die in der Sache für die
Entscheidung des Dienstherrn maßgeblichen Gründe - wie hier - anderweitig bekannt
geworden und in ihrer inhaltlichen Substanz von dem unberücksichtigt gebliebenen
Bewerber auch in Kenntnis dieser Gründe nicht ansatzweise erschüttert worden sind.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären,
entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen
Antrag gestellt und sich dadurch seinerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl.
§ 154 Abs. 3 VwGO).

26

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1
Satz 1 GKG, wobei Berücksichtung gefunden hat, dass im Beschwerdeverfahren nur
noch einer der erstinstanzlich gestellten Anträge anhängig gewesen ist. Die
Bewertung des Interesses mit dem halben Auffangwert entspricht in Fällen der
vorliegenden Art ständiger Rechtssprechung des Senats.

27

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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