Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-26, Aktenzeichen 1 K 266/05
ECLI:DE:VGK:2006:0126.1K266.05.00

Tenor

Der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 14.12.2004 (BK 2a 04/045)
wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, die E. U. AG, bietet u.a. Endnutzern Telekommunikations-
dienste in ihren öffentlichen Festnetzen an. In der Begründung dreier Entgeltgeneh-
migungsbescheide vom 25.06.2004 (BK2a 04/007; BK2a 04/013; BK2a 04/014) stell-
te die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nunmehr
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
- (Regulierungsbehörde) fest, dass die Klägerin auf dem Markt für das Angebot von
Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG(1996) weiterhin
über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.

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Mit Bescheid vom 14.12.2004 (BK 2a 04/045) beschloss die Regulierungsbehör-
de zu Lasten der Klägerin:
„Der Betroffenen wird bis zum Erlass einer auf dem Ergebnis des derzeit anhängigen
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens beruhenden endgültigen Regulie-
rungsverfügung auferlegt, ihre Entgeltmaßnahmen im Bereich der Entgelte für End-
nutzerleistungen für den Zugang zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten,
der öffentlichen Orts- und/oder Inlandsgespräche an festen Standorten und der öf-
fentlichen Auslandsgespräche an festen Standorten zwei Monate vor dem geplanten
Inkrafttreten der Regulierungsbehörde zur Kenntnis zu geben (§ 39 Abs. 3 S. 2, § 12
Abs. 2 Nr. 4 TKG)."
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend: Tatsachen rechtfertigten die
Annahme, dass die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreibervoraus-
wahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG führten. Ohne
eine flankierende effektive Kontrolle wettbewerbsbehindernder Strategien der Kläge-
rin reiche eine Vorleistungsregulierung nicht aus, um den Fortbestand der noch nicht
hinreichend abgesicherten Wettbewerbsstrukturen dauerhaft zu gewährleisten. Es
bedürfe auch keines vorherigen Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens, da
dringend mit angemessenen vorläufigen Maßnahmen gehandelt werden müsse, um
den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen.

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Mit ihrer am 13.01.2005 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend:
Die Regulierungsbehörde habe nicht § 39 Abs. 1 S. 1 TKG beachtet. Es fehle eine
ordnungsgemäße Prüfung, ob Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass die Ver-
pflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und -vorauswahl nach §
40 TKG nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG führten.
Dabei handele es sich um eine als Tatbestandsvoraussetzung ausgestaltete Ent-
scheidung mit Prognose- und Abwägungscharakter. Zunächst sei eine vollständige
Ermittlung und ordnungsgemäße Zusammenstellung des Prognose- und Abwä-
gungsmaterials nicht erfolgt. Ferner differenziere die Regulierungsbehörde nicht zwi-
schen den einzelnen Zielen des § 2 Abs. 2 TKG, sondern orientiere sich im Wesent-
lichen an dem Ziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Hierbei werde namentlich ausgeblen-
det, dass das in § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG angesprochene Ziel des Infrastrukturwettbe-
werbs durch einen Verzicht auf eine Preishöhenkontrolle im Endnutzerbereich ge-
fördert werde. Außerdem reiche der Umstand, dass die Vorleistungsregulierung für
sich nur bedingt einen Schutz vor wettbewerbsbehindernden Praktiken im Endnut-
zerbereich bieten könne, allein nicht aus, um das Entscheidungsprogramm des § 39
Abs. 1 S. 1 TKG vollständig durchzuprüfen. Ferner leide der angegriffene Bescheid
an einem Ermessensausfall. Schließlich habe die Regulierungsbehörde nicht die für
eine vorläufige Maßnahme nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG erforderlichen außergewöhn-
lichen Umstände aufgezeigt.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 14.12.2004
(BK 2a 04/045) aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid und trägt über dessen Begründung
hinaus vor: Bei der Formulierung „kann ... unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1" in §
39 Abs. 3 S. 2 TKG handele es sich um eine einheitliche Ermessensvorschrift. Ange-
sichts der vergleichsweise geringen Eingriffsintensität der Anzeigepflicht sei nicht
verständlich, warum für deren Anordnung die gleichen Voraussetzungen gelten soll-
ten wie für die Unterwerfung unter die Genehmigungspflicht gemäß § 39 Abs. 1 TKG.
Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergebe sich, dass weder von
einem Ermessensausfall noch von fehlerhaften Ermessenserwägungen die Rede
sein könne. Soweit § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG außergewöhnliche Umstände verlange,
dürften daran angesichts der Dringlichkeit und Vorläufigkeit der Maßnahme keine
allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Vielmehr müsse das Vorliegen eines von
der Regel abweichenden Ausnahmefalls ausreichen. Abgesehen davon sei zweifel-
haft, ob die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG überhaupt dem Schutze der
Klägerin dienten.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Regulierungsbehörde
verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet.

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Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Sofern Entgelte für Endnutzerleistungen - wie hier im maßgeblichen Zeitpunkt
des Bescheiderlasses (14.12.2004) - keiner Entgeltgenehmigungspflicht unterworfen
worden sind, unterliegen sie gemäß § 39 Abs. 3 S. 1 Telekommunikationsgesetz
vom 22.06.2004, BGBl I 1190, (TKG) der nachträglichen Regulierung entsprechend §
38 Abs. 2 bis 4 TKG. Nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG kann die Regulierungsbehörde dar-
über hinaus „unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1" Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht verpflichten, ihr Entgeltmaßnahmen zwei Monate vor dem geplanten In-
krafttreten zur Kenntnis zu geben. Die Voraussetzungen dieser Ermessensvorschrift
lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses (14.12.2004) nicht vor.

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1. Allerdings verfügte die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt auf dem in Rede
stehenden Endnutzermarkt für Sprachtelefondienst über beträchtliche Marktmacht.
Zwar fehlte es dafür an einer grundsätzlich gemäß §§ 9 Abs. 1, 11 Abs. 1 i.V.m. § 13
Abs. 3 TKG erforderlichen Festlegung durch Verwaltungsakt. Doch war dies im
Hinblick auf die Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 S. 1 und 2 TKG nicht
erforderlich. Denn aufgrund dieser Vorschrift ist die in der Begründung der auf dem
TKG alter Fassung - TKG(1996) - beruhenden Entgeltgenehmigungs-
bescheide vom 25.06.2004 (BK 2a 04/007; BK 2a 04/013; BK 2a 04/014) von der
Regulierungsbehörde getroffene Feststellung der marktbeherrschende Stellung der
Klägerin wirksam geblieben. Die Übergangsbestimmung macht nur Sinn, wenn die
wirksam gebliebene Feststellung in der Zeit nach dem Inkrafttreten des jetzt
geltenden TKG zunächst an die Stelle der eigentlich in Form eines Verwaltungsakts
erforderlichen Feststellung beträchtlicher Marktmacht tritt. Dass eine
„marktbeherrschende" Stellung nach § 25 Abs. 1 TKG(1996) i.V.m. § 19 Abs. 3 S.
1 GWB bereits bei einem Marktanteil von mindestens einem Drittel vermutet wurde,
während „beträchtliche" Marktmacht nach § 11 Abs. 1 S. 4 TKG i.V.m. Nr. 75 der
Leitlinien der Kommission (ABl. Nr. C 165 vom 11. Juli 2002, S. 6) in der Regel erst
ab einem Marktanteil von über 40 % einsetzt, kann im Ergebnis nicht zur
Unanwendbarkeit der Übergangsvorschrift führen, da diese sonst überflüssig wäre.
Dagegen spricht außerdem die Begründung zu der § 150 Abs. 1 S. 1 TKG
entsprechenden Bestimmung des Gesetzentwurfs

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vgl.: BT-Drs. 755/03 zu § 148, S. 143,

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in der es heißt: „Zum einen gilt die Feststellung der Marktbeherrschung fort.
Hieraus folgt, dass die in diesem Gesetz enthaltenen Eingriffsbefugnisse, die
aufgrund beträchtlicher Marktmacht bestehen, auch für diese ‚Altfälle' bis zum
Abschluss des Marktanalyseverfahrens anwendbar sind".

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Reicht somit die „Altfeststellung" der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin
in der Übergangszeit aus, so gilt diese allerdings nicht für alle im angefochtenen Be-
scheid erwähnten Endnutzerleistungen, sondern nur für diejenigen, welche gemäß
der Feststellung in den Altbescheiden vom 25.06.2004 deckungsgleich sind mit
Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG(1996). Dass auch
für darüber hinausgehende Endnutzerleistungen Feststellungen der
Marktbeherrschung nach altem Recht vorlagen, ist weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.

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2. Der angegriffene Bescheid ist aber deshalb rechtswidrig, weil die
Regulierungsbehörde nicht § 39 Abs. 1 S. 1 TKG beachtet hat, obwohl dies in § 39
Abs. 3 S. 2 TKG durch die Formulierung „unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1"
vorausgesetzt wird.

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2.1 Die Vorgabe „unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1" bedeutet, dass die Auferle-
gung der Pflicht zur vorherigen Kenntnisgabe der Entgeltmaßnahmen (Mitteilungs-
pflicht) davon abhängt, ob die in § 39 Abs. 1 S. 1 TKG genannten Ermessensvoraus-
setzungen erfüllt sind.

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Der Auffassung der Beklagten, aus der Formulierung „kann ... unter Beachtung
von Absatz 1 Satz 1" ergebe sich, dass es sich nicht um ein Tatbestandsmerkmal,
sondern um eine einheitliche Ermessensvorschrift handele, vermag die Kammer
nicht zu folgen. Aus der Wortfolge und dem Satzbau folgt gerade nicht, dass das
Merkmal „unter Beachtung von Absatz 1 Satz 1" der Rechtsfolgenseite der
Ermessensnorm zuzurechnen ist. Dort machte es auch keinen Sinn, da die
Rechtsfolge der Ermessensnorm allein darin besteht, eine Mitteilungspflicht
aufzuerlegen oder dies zu unterlassen. Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut und
der Struktur dieser Ermächtigungsvorschrift, dass bei Nichtvorliegen der
Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Ermessen zur Auferlegung der Mit-
teilungspflicht gar nicht eingeräumt ist.

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Dass - wie die Beklagte weiter meint - das Merkmal „Beachtung" lediglich im
Sinne von „Berücksichtigung" zu verstehen sei und somit die Auferlegung der
Mitteilungspflicht auch dann möglich sei, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1
Satz 1 nicht erfüllt seien, lässt sich dem Gesetz ebenfalls nicht entnehmen. Dagegen
spricht, dass schon vom Wortsinn her der Begriff „Beachtung" im Vergleich zu dem
der „Berücksichtigung" ein höheres Maß an Verbindlichkeit zum Ausdruck bringt.
Dass dies auch der Terminologie des TKG entspricht, zeigt sich an der Verwendung
des Wortes „berücksichtigen" etwa in § 11 Abs. 1 S. 4 oder § 21 Abs. 1 S. 2 TKG.

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Schließlich spricht auch die Systematik der drei möglichen Regulierungsinstru-
mente des § 39 TKG gegen die von der Beklagten vertretene Auslegung. Am
wenigsten belastend wirkt die bloße nachträgliche Entgeltregulierung nach § 39 Abs.
3 S. 1 i.V.m. § 38 Abs. 2 bis 4 TKG (Stufe 1); einschneidender wirkt die zusätzliche
Auferlegung einer Mitteilungspflicht nach Abs. 3 S. 2 (Stufe 2); das schärfste
Instrument stellt die Unterwerfung unter die Entgeltgenehmigungspflicht nach Abs. 1
dar (Stufe 3). Dieser Stufenfolge müssen auch die jeweiligen rechtlichen
Voraussetzungen entsprechen, so dass an die Stufe 2 aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als an die Stufe 1.
Letztere normiert das Gesetz in bewusster Abweichung von der bei sonstigen Ex-
post-Regulierungen geltenden zwingenden Regelung des § 38 Abs. 1 S. 1 und 2
TKG ohne vorherige Mitteilungspflicht und darauf folgende behördliche Offenkun-
digkeitsprüfung. Demgegenüber wirkt eine Maßnahme auf der Stufe 2 weitaus
stärker belastend, weil sie dazu führt, dass das marktmächtige Unternehmen auf
Preisinitiativen seiner Wettbewerber auf dem Endkundenmarkt nicht - wie im
Regelfall (Stufe 1) - sofort, sondern frühestens 2 Monate später marktwirksam
reagieren kann.

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Andererseits lässt sich gegen diese Auslegung des Merkmals „unter Beachtung
von Absatz 1 Satz" nicht einwenden, dass sie für die Stufen 2 und 3 zu identischen
Ermessensvoraussetzungen führe. Dies trifft nämlich nicht zu, da die Unterwerfung
unter die Genehmigungspflicht nach der Sollvorschrift des § 39 Abs. 1 S. 2 TKG in
aller Regel zusätzlich davon abhängt, ob auf dem in Betracht kommenden
Endnutzermarkt in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig
wettbewerbsorientierten Marktes zu rechnen ist.

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2.2 Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 S. 1 TKG lagen im maßgeblichen Zeit-
punkt nicht vor.

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§ 39 Abs. 1 S. 1 TKG lautet: Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass die
Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betreiberauswahl und Betreibervor-
auswahl nach § 40 nicht zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2
führen würden, kann die Regulierungsbehörde Entgelte von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von Telekommunikationsdiensten
für Endnutzer einer Entgeltgenehmigung unterwerfen.

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Die Annahme der Regulierungsbehörde, Verpflichtungen im Zugangsbereich
oder zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl führten nicht zur Erreichung der
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG, ist aber nicht durch „Tatsachen" ge-
rechtfertigt. Zwar heißt es im angegriffenen Bescheid (unter Ziffer 2):

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„Es liegt in der Natur der Sache, dass die Vorleistungsregulierung bzw. die
Verfügbarkeit kostenorientierter Vorleistungen einerseits eine entscheidende
Grundlage für den Wettbewerb darstellt und alternativen Anbietern
Wettbewerbspositionen eröffnet, andererseits gleichzeitig nur bedingt einen
Schutz vor wettbewerbshindernden Praktiken des etablierten Betreibers bietet.
Zwar könnte argumentiert werden, dass eine funktionierende
Zugangsregulierung dem marktbeherrschenden Unternehmen Anreize für
Verdrängungsstrategien nehme, weil eine spätere Amortisation der damit
verbundenen Kosten ausgeschlossen werde. Dabei wird jedoch übersehen,
dass disziplinierende Marktzutritte von Wettbewerbern nicht nur von einer
funktionierenden Vorleistungsregulierung abhängen. Vielmehr sind auch
endogene versunkene Kosten des Markteintritts sowie deren Verhältnis zu
potenziell erzielbaren Gewinnen zu berücksichtigen. Ist diese Relation
ungünstig, beispielsweise, weil die Nachfrager aufgrund von Wechselkosten
eher träge auf den Marktzutritt reagieren und die schon am Markt befindlichen
Unternehmen ihre Preisstrategien schnell anpassen können, beeinträchtigt
dies die Erfolgsaussichten von neuen Wettbewerbern.
Im Ergebnis folgt daraus, dass eine effiziente Vorleistungsregulierung zwar
Gefahren des Preishöhenmissbrauchs reduzieren kann, aber alleine, d.h. oh-
ne eine flankierende effektive Kontrolle wettbewerbsbehindernder Strategien
des etablierten Betreibers, nicht ausreicht, um den Fortbestand der noch nicht
hinreichend abgesicherten Wettbewerbsstrukturen dauerhaft zu gewährleis-
ten."

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Doch sind dies Erwägungen, welche ohne erkennbaren Bezug zur konkreten La-
ge auf dem in Betracht kommenden Endnutzermarkt formuliert sind und die das in §
39 Abs. 1 S. 1 TKG normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehren. Gerade weil
aber das TKG nunmehr - anders als das TKG(1996) - die Ex-ante-Regulierung als
subsidiär ansieht

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vgl. auch: BT-Drs.755/03 zu § 37 des TKG-Regierungsentwurfs

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und dies wegen des oben dargestellten Zusammenhangs auch für Maßnahmen
nach § 39 Abs. 3 S. 2 TKG gilt, reicht eine derartige Begründung, welche sich
gegen eine reine Ex-post-Entgeltregulierung generell ins Feld führen ließe, zur
Rechtfertigung der Ausnahme nicht aus.

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Ebenso wenig lassen sich rechtfertigende Tatsachen den Ausführungen unter
Ziffer 3 des angegriffenen Bescheides, welche sich ausweislich der
Eingangsformulierungen eigentlich zu den Voraussetzungen des § 12 Nr. 4 TKG
verhalten sollen, entnehmen. Denn auch hier ist nicht von realen, nachprüfbaren
Umständen, sondern in Bezug auf die (Vorleistungs-)Märkte für
Verbindungsleistungen nur von möglichen Entwicklungen

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„Gleichwohl ist der Fortbestand des Wettbewerbs nur dann
hinreichend abzusichern, wenn mögliche
Quersubventionierungen zwischen Bereichen unterschiedlicher
Wettbewerbsintensität, die Anwendung wettbewerbshindernder
Preisabschläge und Preis-Kosten-Scheren sowie
wettbewerbshindernder Bündelungspraktiken einer wirksamen
Kontrolle unterliegen."

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und mit Blick auf Endkundenmärkte lediglich von potentiellen oder möglichen
Praktiken des etablierten Betreibers

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„Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
Wettbewerbsentwicklung auch auf den Endkundenmärkten
noch nicht so weit fortgeschritten ist, um auf die Option eines
vorzeitigen Eingreifens bereits gänzlich verzichten zu können.
Denn ohne diese Möglichkeit bestünde auch kurzfristig eine
erhebliche Gefährdung für den Wettbewerb, die insbesondere
aus potentiellen Verdrängungsstrategien des etablierten
Betreibers resultiert. Insofern ist es erforderlich, möglichen
Behinderungspraktiken bereits jetzt unmittelbar und effektiv
entgegentreten zu können."

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bzw. von nur denkbaren Entwicklungen

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„Denkbare Verwerfungen der Marktverhältnisse wären
durch eine später wieder einsetzende verstärkte Kontrolle der
Entgeltmaßnahmen des betroffenen Unternehmens auf
offenkundige Missbräuchlichkeit nur unter erschwerten
Randbedingungen rückgängig zu machen".

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die Rede.

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Dass es im maßgeblichen Zeitpunkt an rechtfertigenden „Tatsachen" fehlte, wird
dadurch bestätigt, dass nicht einmal jetzt eine der angegriffenen Maßnahme
entsprechende reguläre Verfügung nach § 13 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 TKG vorliegt.

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Abgesehen davon lässt sich der für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Be-
gründung des Bescheides (vgl. § 131 Abs. 1 S. 1 TKG) nicht entnehmen, dass die
Regulierungsbehörde im Rahmen der Beachtung von § 39 Abs. 1 S. 1 TKG neben
dem Zugangsbereich auch die in dieser Vorschrift alternativ genannten Verpflichtun-
gen zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach § 40 in gerichtlich
nachprüfbarer Weise in den Blick genommen hat.

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Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob der Bescheid zudem unter
Verstoß gegen § 13 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG verfahrensfehlerhaft
ergangen ist und ob sich die Klägerin auf diese Verfahrensvorschriften berufen
kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S.
3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.