Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-03-21, Aktenzeichen 19 U 180/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0321.19U180.96.01

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin vertreibt Software. Sie entwickelte unter anderem
eine Standard-Software zur Steuerung administrativer
Arbeitsabläufe, die unter dem Namen C. vertrieben wird. Mit Vertrag
vom 3.5.1994 wurde die Beklagte zu 1) von der Klägerin mit dem
Vertrieb der C.Software in den Niederlanden betraut. Der Beklagte
zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und gleichzeitig
geschäftsführender Gesellschafter der Firma B. Be H. bv, die
Gesellschafterin einer Firma Be. bv ist, die wiederum zu 87,5 %
Gesellschafterin der Beklagten zu 1) ist.

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Die Höhe der offenen Forderungen der Klägerin aus ihrer
Geschäftsbeziehung mit der Beklagten zu 1) betrug Anfang Februar
1995 178.021,00 DM. Nachdem ein von der Beklagten zu 1) zugunsten
der Klägerin ausgestellter Scheck über 73.185,63 DM mangels Deckung
nicht eingelöst worden war, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom
06.02.1995 die mit der Beklagten zu 1) geschlossene Vereinbarung
über den exklusiven Vertrieb der C.-Software. Im Anschluß an diese
Kündigung fand am 09.02.1995 in den Räumen der Klägerin eine
Verhandlung statt, an welcher die Geschäftsführer der Klägerin, der
Beklagte zu 2) und Herr J. teilnahmen. Herr J. war Geschäftsführer
einer Holdinggesellschaft, die in Höhe von 12,5 % Gesellschafterin
der Beklagten zu 1) war. Im Rahmen der Verhandlung vom 09.02.1995
gab die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2) und
Herrn J., ein Schuldanerkenntnis des Inhaltes ab, daß sie
anerkannte, der Klägerin 178.021,00 DM sowie weitere ,etwa
50.000,00 DM" zuzüglich Umsatzsteuer als Kaufpreis für
Lizenzverträge zu schulden darüber hinaus erklärte die Beklagte zu
1) den Verzicht auf Einwendungen auf jeglicher Art hinsichtlich des
Grundes und der Höhe der Schuld. Der Beklagte zu 2) und Herr J.
erklärten in der als ,Schuldanerkenntnis und
Schuldbeitrittsvereinbarung" überschriebenen Vereinbarung vom
09.02.1995 die Übernahme der persönlichen selbstschuldnerischen
Mithaftung für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1), wobei die
Mithaftung bezüglich des Beklagten zu 2) auf 87,5 % und diejenige
des Herrn J. auf 12,5 % der Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1)
beschränkt wurde. In Höhe der genannten Anteile übernahmen der
Beklagte zu 2) und Herr J. jeweils die gesamtschuldnerische
Mithaftung neben der Beklagten zu 1). Auch der Beklagte zu 2) und
Herr J. erklärten in der Vereinbarung den Verzicht auf Einwendungen
jeglicher Art hinsichtlich des Grundes und der Höhe der
übernommenen Schuld. Die offenen Forderungen sollten durch die
Beklagte zu 1) bis spätestens zum 09.05.1995 einschließlich Zinsen
beglichen werden; ab dem 15.03.1995 waren Verzugszinsen in Höhe von
12,5 % Zinsen fürs Jahr zu entrichten. In der Vereinbarung vom
09.02.1995 wurde der Passus mit der Ziffer 3. durch einen
Schrägstrich von links unten nach rechts oben gestrichen. An dem
rechten oberen Ende befinden sich der Zusatz ,gestrichen" und die
Paraphen des Beklagten zu 2) und des Herrn J.. Links neben diesem
Passus befinden sich eine Bemerkung ,bei Rabobank" und ein
senkrechter Strich. Diese Bemerkung und der Senkrechtstrich sind
mit zwei parallelen Querstrichen und dem Zusatz ,gestrichen"
versehen; daneben befinden sich die Paraphen des Beklagten zu 2)
und des Herrn J.. Im folgenden Absatz mit der Ziffer 4. befindet
sich ein Passus, nach welchem die Vereinbarung deutschem Recht
unterliegen und zuständig für alle Streitigkeiten aus oder in
Zusammenhang mit dem Vertrag das für den Sitz der Klägerin
zuständige Gericht sein sollte. Dieser Passus ist nicht mit einem
Schrägstrich durchgestrichen. Links neben dem Text befindet sich
eine Bemerkung ,legal advice!" und eine Klammer. Diese Bemerkung
und die Klammer sind mit zwei Querstrichen und der Bemerkung
,gestrichen" versehen und mit den Paraphen des Beklagten zu 2) und
des Herrn J. abgezeichnet. Diese Paraphen befinden sich zusätzlich
zu derjenigen der Geschäftsführerin der Klägerin auch unterhalb des
nicht durchgestrichenen Passus mit der Ziffer 4. Der Beklagte zu 2)
hatte vor Unterzeichnung der Vereinbarung mit seinem
niederländischen Rechtsanwalt telefoniert. Während des Telefonates
hatte er den Entwurf der Vereinbarung mit den Randbemerkungen ,bei
Rabobank" und ,legal advice" zu den Ziffern 3. und 4. versehen.
Nach dem Telefonat kamen die Parteien überein, Ziffer 3. der
Vereinbarung zu streichen. Wegen der weiteren Einzelheiten und der
konkreten Zusätze neben dem Text der Vereinbarung wird auf die in
Ablichtung vorgelegte Vereinbarung vom 09.02.1995 (Anlage K3)
verwiesen.

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Über das Vermögen der Beklagten zu 1) wurde am 04.10.1995 das
Konkursverfahren in den Niederlanden eröffnet. Mit Schreiben vom
31.05.1996 meldete sich Frau B.-A. - die Ehefrau des Beklagten zu
2) - gegenüber der Klägerin und teilte dieser mit, daß sie der
Vereinbarung vom 09.02.1995 unter Hinweis auf Artikel 88 Abs. 1c
des niederländischen Zivilgesetzbuches (nachfolgend: B.W.)
widerspreche.

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Mit der Klage macht die Klägerin - die die Klage gegen die
Beklagte zu 1) inzwischen zurückgenommen hat - gegen den Beklagten
zu 2) 87,5 % der gegen die Beklagte zu 1) offenstehenden
Forderungen, die sie mit insgesamt 249.621,00 DM beziffert,
geltend.

6

Die Klägerin hat behauptet, sie habe auf Abschluß der
Gerichtsstands - und Rechtswahlvereinbarung in Ziff. 4 bestanden.
Der Beklagte zu 2) und Herr J. hätten deshalb die Klausel
akzeptiert. Gestrichen worden sei lediglich die vom Beklagten zu 2)
angebrachte Randbemerkung und Klammer am linken Rand des Textes;
der Vermerk ,gestrichen" habe sich nicht auf den Text unter Ziffer
4. beziehen sollen. Falls die Parteien dies gewünscht hätten,
hätten sie - wie bei Ziffer 3. geschehen - dies dadurch deutlich
gemacht, daß sie den Text insgesamt durchgestrichen hätten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie 218.418,37 DM nebst
12,5 % Zinsen seit dem 15.03.1995 zu zahlen.

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Der Beklagte zu 2) hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die in Ziffer 4. der Vereinbarung vom
09.02.1995 niedergelegte Gerichtsstandsvereinbarung und
Vereinbarung deutschen Rechts sei von den Parteien einvernehmlich
gestrichen worden, was sich aus dem nebenstehenden Vermerk
,gestrichen" ergebe. Sein niederländischer Rechtsanwalt, mit dem er
vor Unterzeichnung der Vereinbarung telefonisch gesprochen habe,
habe ihm geraten, den Wortlaut der Ziffer 4. nicht zu vereinbaren.
Er hat gemeint, mangels wirksamer Vereinbarung des Wortlauts von
Ziffer 4. sei das Landgericht Köln zur Entscheidung des
Rechtsstreits nicht zuständig und deutsches Recht sei im Streitfall
nicht anwendbar. Einer Vereinbarung deutschen Rechts habe er auch
nicht zustimmen können, weil besondere Regelungen des
niederländischen bürgerlichen Rechts eine Zustimmung seiner Ehefrau
erfordert hätten. Der Beklagte zu 2) hat weiter behauptet, die von
der Klägerin gelieferte Software sei mangelhaft; Kunden der
Beklagten zu 1) hätten umfangreiche Mängelrügen erhoben. Bereits
seit Dezember 1994 seien Probleme aufgetreten, die von der Klägerin
nicht hätten gelöst werden können.

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Das Landgericht hat durch das angefochtene Teilurteil, auf das
Bezug genommen wird, den Beklagte zu 2) antragsgemäß zur Zahlung
verurteilt. Zur Begründung hat es angeführt, Ziffer 4. der
Vereinbarung vom 09.02.1995 habe nach dem Willen der
Vertragsparteien Gültigkeit beanspruchen sollen und sei daher von
diesen nicht gestrichen worden. Die links neben Ziffer 4.
vermerkten Streichungen bezögen sich lediglich auf die Nebenziffer
4 geschriebenen Randbemerkungen. Die Haftung des Beklagten zu 2)
für die Zahlung der Klageforderung ergebe sich aus dem in der
Vereinbarung vom 09.02.1995 erklärten Schuldbeitritt, auf den
deutsches materielles Recht anwendbar sei. Soweit die Ehefrau des
Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 31.05.1996 diesem Schuldbeitritt
widersprochen habe, hindere dies die Durchsetzung des
Klageanspruchs gegen den Beklagten zu 2) nicht. Das
Zustimmungserfordernis nach Artikeln 88, 89 B.W. sei angesichts der
Anwendbarkeit deutschen materiellen Rechts unerheblich. Die
Vereinbarung deutschen Rechts folge dem im internationalen
Schuldrecht geltenden Prinzip der Privatautonomie, welches auch im
Falle des Schuldbeitritts anwendbar und nicht durch sich aus dem
Ehewirkungsstatut des Art. 14 EGBGB bzw. dem Ehegüterrechtsstatut
des Art. 15 EGBGB unterstehende mögliche Zustimmungserfordernisse
nach ausländischem Recht eingeschränkt sei. Soweit der Beklagte zu
2) angebliche Mängel der Software rüge, sei er hiermit nach Ziffer
1 der Vereinbarung vom 09.02.1995 ausgeschlossen. Die mit -
nachgelassenem - Schriftsatz vom 28.06.1996 erklärte Anfechtung der
Schuldbeitrittsvereinbarung sei nach § 296 a ZPO
zurückzuweisen.

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Gegen dieses, ihm am 11.09.1996 zugestellte Teilurteil hat der
Beklagte zu 2) am 11.10.1996 Berufung eingelegt und diese nach
Fristverlängerung am 11.12.1996 begründet.

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Der Beklagte zu 2) macht geltend, das Landgericht habe zu
Unrecht seine internationale Zuständigkeit angenommen. Ziffer 4 des
Schuldbeitrittsvertrages vom 09.02.1995 sei zwischen den Parteien
nicht vereinbart worden. Nach dem links neben der Ziffer mit der
Handschrift der Klägerin gezeichnete Vermerk ,gestrichen" beziehe
sich nicht lediglich auf die links notierte Anmerkung ,legal
advice", sondern vielmehr auf den Text der Ziffer 4. Demgemäß sei
hier nicht deutsches, sondern vielmehr niederländisches materielles
Recht für die Wirksamkeit der Schuldbeitrittsvereinbarung
anwendbar. Artikel 88 B.W. begründe ein generelles
Zustimmungserfordernis des Ehepartners, der nur dann keine
Anwendung finde, wenn der Beruf oder geschäftliche Betrieb des
Ehemannes gerade auf die Übernahme von Bürgschaften und
Schuldbeitritte gerichtet sei. Eine Abbedingung dieser Bestimmung
des niederländischen Zivilgesetzbuchs greife in die nach
niederländischem Recht zu beurteilende Rechtsbeziehung des
Beklagten zu 2) und seiner Ehefrau ein; daraus ergebe sich die
Rechtsmißbräuchlichkeit einer Wahl deutschen Rechts. Die
Vereinbarung vom 09.02.1995 sei auch wirksam wegen Irrtums mit
angefochten und dies Irrtumsanfechtung zu Unrecht vom Landgericht
als verspätet zurückgewiesen worden. Der Beklagte zu 2) habe erst
nach Kenntnis der Klageschrift den Rechtstandpunkt der Klägerin zu
Ziffer 4 der Vereinbarung vom 09.02.1995 erfahren. Jedenfalls
erkläre er mit der Berufungsbegründung die Anfechtung der
Vereinbarung vom 09.02.1995 wegen arglistiger Täuschung. Die
Klägerin habe im Rahmen der Vereinbarung alles daran gesetzt, ihn
mit der Forderung nach Abschluß der Vereinbarung eines
Schuldanerkenntnisses zu ,überfallen" und bei der konkreten
Aushandlung dann auch noch durch den Zusatz ,gestrichen" ihn bewußt
im unklaren darüber gelassen, was er tatsächlich unterschreibe. Die
Klägerin habe entgegen ihren Ankündigungen vom 09.02.1995 die
Verhandlungen mit dem Beklagten bzw. seinen Firmen im Sande
verlaufen lassen und wickele, wie er später erfahren habe, ihr
Benelux-Geschäft über andere Firmen ab. Soweit deutsches Recht
anwendbar sei, stelle der erklärte Schuldbeitritt eine Umgehung der
Vorschrift des § 1365 BGB dar, die nicht hinzunehmen sei. Das
gemeinsame Vermögen der Eheleute B. bestehe aus einem gemeinsamen
Hausgrundstück, dessen unbelasteter Wert bei Abgabe des
Schuldanerkenntnisses 205.500,00 DM betragen habe. Schließlich habe
er mit Gegenforderungen aufgerechnet, die an ihn abgetreten worden
seien; dabei handele es sich um Schadensersatzansprüche aus
abgetretenem Recht der Beklagten zu 1) wegen Kündigung der
Geschäftsbeziehungen durch wichtigen Kunden, deren
Gewährleistungsansprüche die von der Klägerin geltend gemachten
Ansprüche erheblich überstiegen.

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Der Beklagte zu 2) beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die gegen ihn
gerichtete Klage abzuweisen,

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hilfsweise, ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, ihr im Unterliegensfall
zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer in der
Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse abwenden zu dürfen.

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Sie macht geltend, die Parteien seien sich einig gewesen, daß
die Rechtswahl- und Gerichtsstandsvereinbarung nicht habe entfallen
sollen. Anders als bei der Regelung unter Ziffer 3. habe die
Klägerin keine Veranlassung gehabt, die Ziffer 4 der Vereinbarung
zu streichen. Die Regelung unter Ziffer 3. sei im Laufe der
Verhandlungen gegenstandslos geworden, da sich herausgestellt habe,
daß die dort vorgesehene Forderungsabtretung bereits vorher
anderweitig erfolgt sei. Die getroffene Gerichtsstands- und
Rechtswahl sei wirksam und eine bewußte Umgehung der
Schutzvorschriften der Art. 88 ff. B.W. sei nicht beabsichtigt
gewesen, zumal ihr die Vorschrift des Art. 88 B.W. nicht bekannt
gewesen sei. Der Beklagte zu 2) habe den Schuldbeitritt nicht als
Privatperson, sondern in Aufübung seines Berufes erklärt; für
diesen Fall bedürfe das Rechtsgeschäft nach Art. 88 IV B.W. nicht
der Zustimmung des anderen Ehegatten. Artikel 14 u. 15 EGBGB
schränkten die Rechtswahlmöglichkeiten von Eheleuten im Hinblick
auf ihr Ehe- oder Güterstandsrecht ein; sie stünden
Rechtsgeschäften eines Ehegatten als Geschäftsmann im Rahmen seiner
Privatautonomie nicht entgegen. Der Beklagte zu 2) habe die
Vereinbarung auch nicht wirksam angefochten. Eine Irrtumsanfechtung
mit Schreiben vom 21.06.1996 sei nicht mehr unverzüglich im Sinne
von § 121 BGB; nicht erst mit Zustellung der Klageschrift, sondern
bereits 1995 habe der Beklagte zu 2) Kenntnis davon erlangt, daß
sich die Klägerin auf die Rechtswahl - und
Gerichtsstandsvereinbarung berufe. Mit Anwaltsschreiben vom
18.04.1995 sei der Beklagte zu 2) unter Hinweis auf Ziffer 4. der
Vereinbarung zur Zahlung aufgefordert worden. Der Beklagte zu 2)
sei auch nicht arglistig beim Abschluß der Vereinbarung getäuscht
worden. Jedenfalls habe der Beklagte zu 2) die Anfechtungsfrist
versäumt. § 1365 BGB gelte in Fällen von Bürgschaften oder
ähnlichen Rechtsgeschäften nicht. Die angeblichen Gegenforderungen
seien zu Recht unberücksichtigt geblieben. Eine Aufrechnung sei zu
keiner Zeit vom Beklagten erklärt worden.

21

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im
übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt verwiesen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung hat in
der Sache keinen Erfolg.

24

1. Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist zulässig.
Die deutsche internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln zur
Entscheidung der gegen den Beklagten zu 2) erhobenen Zahlungsklage
ist gegeben. Die Parteien haben in Ziffer 4. der
,Schuldanerkenntnis- und Schuldbeitrittsvereinbarung" vom
09.02.1995 unter anderem eine Vereinbarung dahin getroffen, daß das
für den Sitz der Klägerin zuständige Gericht zur Entscheidung aller
Streitigkeiten aus der Schuldbeitrittsvereinbarung als zuständig
vereinbart wurde. Zulässigkeit und Wirkung einer vorprozessual
getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung sind nach
deutschem Prozeßrecht zu beurteilen, wenn ein deutsches Gericht
angerufen wird (Senatsurteil vom 9.9.1996 - 19 U 253/95 = OLGR 96,
283). Diese Voraussetzungen sind gegeben: Das Schrifterfordernis
des § 38 Abs. 2 ZPO ist gewahrt; der Zweitbeklagte hat im Inland
keinen allgemeinen Gerichtsstand.

25

Ziffer 4 der Schuldbeitrittsvereinbarung vom 09.02.1995 wurde
auch von den Parteien in tatsächlicher Hinsicht als verbindlich
festgelegt. Zwar kann dem Beklagten zu 2) darin gefolgt werden, daß
er sich während der Gespräche über den vorgesehenen Abschluß der
Schuldbeitrittsvereinbarung Rechtsrat bei seinen niederländischen
Anwalt telefonisch eingeholt hat. Es kann auch unterstellt werden,
daß dieser dem Beklagten zu 2) von der Aufnahme der Ziffer 4 in die
Vereinbarung abgeraten hat und der Beklagte eine solche Aufnahme
auch nicht wollte. Tatsächlich hat der Beklagte aber die
Vereinbarung unterschrieben, ohne daß der Text der Ziffer 4
gestrichen wurde. Dies läßt angesichts der Art der Streichung der
Ziffer 3. darauf schließen, daß sich der links neben dem Text der
Ziffer 4. befindliche Vermerk ,gestrichen" lediglich auf die links
daneben befindlichen Worte ,legal advice" bezieht. Die Absicht der
Parteien, den Text in Ziffer 4. vereinbaren zu wollen, ergibt sich,
worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat,
maßgeblich daraus, daß dieser Textteil nicht durch einen
Schrägstrich durchgestrichen wurde, wie es bei dem vorhergehenden
Passus Ziffer 3. - der unstreitig nicht gelten sollte - erfolgt
war. Die Streichung der vorhergehenden Ziffer 3. ergibt sich nicht
nur aus der Durchstreichung mittels eines Schrägstrichs, sondern
auch aus dem oben rechts neben diesem Schrägstrich vom Beklagten zu
2) und Herrn J. paraphierten Vermerk ,gestrichen". Die links neben
dem Text der Ziffer 3. geschriebene Randbemerkung ,bei Rabobank"
wurde separat von Text der Ziffer 3. gestrichen; dies ergibt sich
nicht nur aus der Durchstreichung der Randbemerkung, sondern auch
aus dem rechts neben dieser Streichung enthaltenen Vermerk
,gestrichen", der wiederum vom Beklagten zu 2) und Herrn J.
paraphiert wurde. Da aber der Text der Ziffer 4. unstreitig von den
Parteien nicht gestrichen wurde, spricht dies entscheidend dafür,
daß die Parteien auf diese Ziffer der Vereinbarung vom 09.02.1995
nicht verzichten wollten, sondern diese Ziffer vielmehr zwischen
den Parteien Geltung beanspruchen sollte.

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Mit der solchermaßen wirksam vereinbarten deutschen
internationalen Zuständigkeit ist nach Ziffer 4. der Vereinbarung
vom 09.02.1995 auch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts
Köln nach § 38 Abs. 2 ZPO gegeben. Die Prorogation verstößt nicht
gegen § 40 Abs. 2 ZPO.

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2. Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage hat auch in
der Sache Erfolg.

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Die Klägerin kann vom Beklagten zu 2) aus dem am 09.02.1995
vereinbarten Schuldbeitritt (§ 305 BGB i.V.m. §§ 433 Abs. 2, 421
BGB) die Zahlung von 218.418,37 DM verlangen.

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Auf den vereinbarten Schuldbeitritt ist deutsches materielles
Recht anwendbar. Die in Ziffer 4. der Vereinbarung vom 09.02.1995
getroffene Rechtswahl ist wirksam.

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a) Die Rechtswahlvereinbarung verstößt nicht gegen die guten
Sitten oder den ordre public. Daß mit der Wahl deutschen Rechts
Schutzvorschriften des niederländischen Rechts (Art. 88, 89 B.W.)
nicht angewendet werden können, folgt aus der Natur der Wahl einer
anderen Rechtsordnung. In der Wahl deutschen materiellen Rechts ist
ein Rechtsmißbrauch nicht zu sehen. Dem Beklagten zu 2) stand es
frei, eine Rechtswahl- und Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen
oder dies nicht zu tun.

31

Dem Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2)
steht auch nicht entgegen, daß die Ehefrau des Beklagten zu 2) mit
Schreiben vom 31.05.1996 der Schuldbeitrittserklärung ihres
Ehemannes gegenüber der Klägerin nach Art. 89 B.W. widersprochen
hat. Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, daß die
Schuldbeitrittserklärung des Beklagten zu 2) für ihre Wirksamkeit
nicht der Zustimmung seiner Ehefrau nach Art. 88 B.W. bedurfte.
Nach der getroffenen Rechtswahl untersteht die
Schuldbeitrittsvereinbarung deutschem materiellen Recht. Der
Bundesgerichtshof (NJW 1977, 1011, 1012) hat entschieden, daß die
Vereinbarung deutschen Rechts bei der Übernahme einer Bürgschaft
durch einen Niederländer dazu führt, daß für die Beurteilung aller
sich aus der Bürgschaft ergebenden Verpflichtungen allein deutsches
Recht anwendbar ist, auch wenn der Bürge nach seinem Heimatrecht zu
Übernahme der Bürgschaft der Zustimmung des Ehegattens bedarf. Nach
der Auffassung des BGH gilt auch im internationalen Schuldrecht das
Prinzip der Privatautonomie, was bedeutet, daß die Vereinbarung der
Parteien in erster Linie bestimmt, welches Recht auf ein
Schuldverhältnis zur Anwendung kommt (BGHZ 52, 239, 241; BGH NJW
1977, a.a.O.). Wenn aber die Vereinbarung der Parteien primär
bestimmt, welches Recht auf ein Schuldverhältnis zur Anwendung
kommt, für die Übernahme einer Bürgschaft für maßgeblich erklärt
wird, dann gilt dies in nicht geringerem Maße für die Wahl der
Rechtsordnung im Falle eines Schuldbeitritts. Der Beklagte zu 2)
konnte hier vertraglich mit der Klägerin für seinen Schuldbeitritt
die Anwendung deutschen Rechts vereinbaren. Eine etwa nach Art. 89,
88 B.W. notwendige Zustimmung seiner Ehefrau zur Abgabe der
Schuldbeitrittserklärung beeinträchtigte seine Geschäftsfähigkeit,
die sich nach Art. 7 Abs. 1 EGBGB immer nach dem Heimatrecht
bestimmt, nicht, so daß die getroffene Rechtswahlvereinbarung
uneingeschränkt wirksam ist. Das mögliche Zustimmungserfordernis
der Art. 88, 89 B.W. ist für die Wirksamkeit der getroffenen
Rechtwahlvereinbarung unerheblich.

32

b)

33

Die in Ziffer 4. der Vereinbarung vom 09.02.1995 getroffene
Gerichtsstands- und Rechtswahlvereinbarung der Parteien ist nicht
vom Beklagten zu 2) erfolgreich angefochten worden. Die mit
Schriftsatz vom 21.06.1996 (Bl. 20 Anlagenheft) erklärte
Irrtumsanfechtung ist unbegründet. Dabei kann offenbleiben, ob sich
der Beklagte zu 2) tatsächlich über den Inhalt seiner Erklärung
geirrt hat. Denn die unter dem 21.06.1996 erklärte
Irrtumsanfechtung war nicht ,unverzüglich" im Sinne von § 121 BGB
erfolgt. Bereits mit Zugang des Schriftsatzes der Bevollmächtigten
der Klägerin vom 18.04.1995 bei dem außergerichtlichen
Bevollmächtigten des Beklagten zu 2), der noch im April 1995
anzunehmen ist, war dem Beklagten zu 2) klar und bewußt, daß sich
die Klägerin auf die Rechtswahl- und Gerichtsstandsvereinbarung in
Ziffer 4 beruft. Er hätte daher diese Vereinbarung alsbald nach
Kenntnis der Berufung der Klägerin hierauf anfechten müssen. Die
erst am 21.06.1996 - mehr als ein Jahr nach dieser Kenntnis -
erfolgte Anfechtung kann nicht mehr als unverzüglich im
vorgenannten Sinne angesehen werden.

34

Die mit der Berufungsbegründung vom 11.12.1996 erklärte
Anfechtung der Vereinbarung vom 09.02.1995 wegen arglistiger
Täuschung hat auch keinen Erfolg. Für sein - bestrittenes -
Vorbringen, die Klägerin habe ihn bei Abschluß der Vereinbarung
über die wahren Absichten der Fortführung der geschäftlichen
Beziehungen getäuscht, fehlt ein tauglicher Beweisantritt, worauf
die Klägerin schon in der Berufungserwiderung hingewiesen hat.
Seine eigene Vernehmung kann der Beklagte zu 2) nur mit Zustimmung
der Klägerin erreichen (§ 447 ZPO); daran fehlt es. Eine
Parteivernehmung des Beklagten zu 2) von Amts wegen nach § 448 ZPO
kommt nicht in Betracht, weil für das tatsächliche Vorbringen des
Beklagten hierzu keine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die eine
Parteivernehmung von Amts wegen rechtfertigen könnte.

35

c)

36

Nach deutschem materiellen Recht ist die Zustimmung der Ehefrau
- bei in gesetzlichem Güterstand lebenden Ehegatten - für
Bürgschaften und ähnliche Rechtsgeschäfte, wozu auch ein
Schuldbeitritt zu zählen ist, nach § 1365 BGB nicht erforderlich
(Palandt/Diederichsen, BGB, 56. Aufl., § 1365 Rdnr. 5). Eine
Umgehungsabsicht der Klägerin ist nicht ersichtlich. Daß die
finanzielle Situation des Beklagten zu 2) und seiner Ehefrau diesem
den Schuldbeitritt aus wirtschaftlichen Gründen nicht gestattete,
mag zutreffen, läßt aber dessen Wirksamkeit unberührt.

37

d)

38

Die Höhe der Verbindlichkeiten der Erstbeklagten, deren Schuld
der Beklagte zu 2) beigetreten ist, ist mit 218.418,37 DM
unstreitig. Der Betrag entspricht 87,5 % der Forderungen der
Klägerin aus Software-Lieferungen an die Beklagte zu 1), die
178.021,00 DM betragen, sowie aus Lizenzverträgen im unbestrittenen
Umfang von 71.600,00 DM. 87,5 % der Gesamtforderung von 249.621,00
DM ergibt die Klagesumme von 218,418,37 DM.

39

3.

40

Soweit der Beklagte zu 2) mit der Berufung vorbringt, er habe
mit Gegenforderungen aufgerechnet, trifft dies nicht zu. Es fehlt
im vorliegenden Prozeßverfahren an einer entsprechenden
Aufrechnungserklärung des Beklagten zu 2), an den Ansprüche der
Beklagten zu 1) gegen die Klägerin im Jahre 1995 abgetreten worden
waren. Der Beklagte zu 2) hat im nachgelassenen Schriftsatz vom
28.06.1996 (dort Seite 6 - Bl. 93 d.A.) ausdrücklich vorgetragen,
daß er noch nicht in der Lage sei, Schadensersatzansprüche zu
beziffern. Diese Bezifferung ist auch im Berufungsverfahren nicht
nachgeholt worden. Davon abgesehen käme eine Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen oder Mängelbeseitigungsansprüchen der
Erstbeklagten als Zedentin schon deshalb nicht in Betracht, weil
diese in der Vereinbarung vom 09.02.1995 ein deklaratorisches
Schuldanerkenntnis zugunsten der Klägerin abgegeben hat (Ziffer 1
dieser Vereinbarung). Entsprechend seinem Zweck schließt das
deklaratorische Schuldanerkenntnis der Beklagten zu 1) alle
Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft
aus, die die Schuldnerin (Erstbeklagte) bei der Abgabe kannte oder
mit denen sie zumindest rechnete. Aus Ziffer 1c der Vereinbarung
ergibt sich ein ausdrücklicher Einwendungsverzicht der Beklagten zu
1); bei Abschluß der Vereinbarung waren sowohl der Beklagten zu 1)
als auch den Beklagten zu 2) die von diesem vorgetragenen
angeblichen Mängel des Software-Systems bekannt gewesen.

41

4.

42

Der Zinsanspruch ist nach § 291 BGB gerechtfertigt.

43

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

44

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten
zu 2): 218.418,37 DM

45

- 11 -