Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-01-28, Aktenzeichen 4 A 4976/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0128.4A4976.97.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist für die Firma &Co. KG, ,
gewerblich tätig. Grundlage hierfür ist ein zwischen ihm und
der Firma &Co. KG am 15. Januar 1992 formularmäßig
geschlossener sog. Handelsvertretervertrag.

3

In diesem Vertrag heißt es unter anderem: Die Firma
&Co. KG - ihr Komplementär verfügt über eine Erlaubnis nach
§ 34 c GewO - ist ständig damit betraut, für Dritte den Verkauf
von Immobilien zu vermitteln und darüber hinaus die dafür
notwendige Finanzierung über Banken/Bausparkassen etc. zu
vermitteln. Der Kläger wird von der Firma &Co. KG als
selbständiger Gewerbetreibender damit betraut, über die Firma
&Co. KG Immobilien und die o.a. Finanzierungen zu
vermitteln. Er ist Handelsvertreter der Firma &Co. KG
im Sinne der §§ 84 ff. HGB (§ 1 des Vertrages). Die vom Kläger
hereingegebenen Anträge auf Vermittlung von Immobilien und
Finanzierungen wird die Firma &Co. KG nur dann
entgegennehmen und weiterleiten, wenn sie den von ihr
herausgegebenen Richtlinien entsprechen und die Kunden den
geforderten Bonitätsansprüchen genügen (§ 4 des Vertrages). Der
Kläger hat Anspruch auf Provision für alle von ihm vermittelten
und von den Partnergesellschaften angenommenen Aufträge. Der
Provisionsanspruch wird fällig, sobald der Kaufvertrag über die
Immobilie vor dem Notar vollzogen, der Kaufpreis aus dem
Notaranderkonto auf dem jeweiligen Objektkonto eingegangen ist
und der Firma &Co. KG eine vom Kläger unterschriebene
Provisionsrechnung mit Mehrwertsteuerausweis für seine
Vermittlungstätigkeit vorliegt (§ 9 des Vertrages). Aus seinen
Provisionseinnahmen hat der Kläger sämtliche persönlichen und
sachlichen Kosten seines Geschäftsbetriebes, gleichgültig
welcher Art und Bezeichnung, zu bestreiten (§ 4 des Vertrages).
Der Kläger wird einem Filialdirektor und einem
Organisationsdirektor organisatorisch unterstellt. Diese
unterstützen ihn durch organisatorische Betreuung sowie durch
Zurverfügungstellung von Arbeits-, Informations- und
Werbematerial. Sie übernehmen oder veranlassen die laufende
Schulung und Information des Klägers (§ 3 des Vertrages).

4

Eine Erlaubnis für seine Tätigkeiten gemäß § 34 c GewO
beantragte der Kläger trotz Aufforderung durch den Beklagten
nicht, weil er der Auffassung war, dass diese nicht
erlaubnispflichtig seien: Er schließe die Verträge mit den
Kunden nicht im eigenen Namen ab, sondern werde ihnen gegenüber
wie ein Gehilfe der Firma &Co. KG tätig. Vertragliche
Beziehungen der Kunden beständen nur mit der Firma &
Co. KG.

5

Der Beklagte stellte darauf durch Bescheid vom 26. Mai 1995
gegenüber dem Kläger fest, dass für dessen Tätigkeit für die
Firma &Co. KG eine Erlaubnis nach § 34 c GewO
erforderlich sei. Die vom Kläger im Anschluss an ein Urteil des
OVG Bremen vom 14. März 1978 vertretene Rechtsauffassung, es
handele sich um eine erlaubnisfreie Tätigkeit, lasse den
Schutzzweck des § 34 c GewO außer Acht. Es komme nicht darauf
an, ob der Kläger im eigenen oder im fremden Namen handele, wie
auch das Verwaltungsgericht Hannover in einem Urteil vom
11. August 1993 festgestellt habe.

6

Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Bezirksregierung
durch Widerspruchsbescheid vom 15. August 1995 als
unbegründet zurückwies.

7

Der Kläger hat Klage erhoben und erneut darauf hingewiesen,
für die Erlaubnispflicht nach § 34 c GewO sei entscheidend,
dass der Gewerbetreibende im eigenen Namen handele. Dies sei
bei ihm jedoch nicht der Fall. Vertragliche Beziehungen
zwischen ihm und potentiellen Immobilieninteressenten beständen
nicht. Bei seiner Vermittlungstätigkeit erkläre er den Kunden,
dass er für die Firma &Co. KG tätig werde, ohne
allerdings offen zu legen, ob dies im Rahmen eines
Arbeitsvertrages oder eines Handelsvertretervertrages
geschieht. Die Ausgestaltung des Innenverhältnis sei für den
Kunden auch ohne Interesse.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

den Bescheid des Beklagten vom
26. Mai 1995 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung
vom 15. August 1995
aufzuheben.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er hat auf seinen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

13

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil abgewiesen.

14

Der Kläger hat Berufung eingelegt, die er wie folgt
begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts
komme es für die Erlaubnispflichtigkeit nicht allein darauf an,
ob er als selbständiger Gewerbetreibender tätig werde. Der
potentielle Kunde betrachte ihn als Verrichtungsgehilfen der
Firma &Co. KG. Aus dessen Sicht bestehe zwischen einem
selbständigen Handelsvertreter und einem angestellten
Arbeitnehmer der Firma &Co. KG kein Unterschied. Im
übrigen seien Handelsvertreter durch das Gesetz zur
Scheinselbständigkeit sozialversicherungsrechtlich den
Arbeitnehmern ohnehin stark angenähert. Die Gefahr, dass der
selbständige Handelsvertreter zum Schaden der Kunden aus
eigenwirtschaftlichem Interesse unredlich handele, sei bei
einem angestellten Arbeitnehmer in gleicher Weise gegeben. Die
vom Verwaltungsgericht angeführten Unterschiede bei der
Bezahlung und bei der Überwachung beständen tatsächlich nicht.
Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für die Erlaubnispflicht
müsse deshalb darin gesehen werden, ob der Handelsvertreter im
eigenen Namen tätig werde. Dies sei bei ihm aber nicht der
Fall.

15

Der Kläger beantragt,

16

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Klageantrag zu
erkennen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Er ist der Auffassung, die Erlaubnispflicht nach § 34 c GewO
hänge allein davon ab, dass eine selbständige gewerbliche
Tätigkeit ausgeübt werde. Außerdem könne von einer Tätigkeit im
fremden Namen dann keine Rede mehr sein, wenn der
Gewerbetreibende den Kunden in objektbezogener Verhandlung
selbst über Einzelheiten des späteren Vertragsabschlusses
informiere und dessen Kaufentschluss wecke oder verstärke.
Entsprechend dem Schutzzweck des § 34 c GewO sei in diesem
Falle die Genehmigungspflicht zu bejahen. Dabei sei zu
beachten, dass § 34 c GewO der präventiven Kontrolle diene. Aus
den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen könne der Kläger
auch nicht mit einem Arbeitnehmer verglichen werden.

20

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte, des vom Beklagten sowie der
Bezirksregierung vorgelegten Verwaltungsvorgangs und
die vom Kläger eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

21

Die Berufung hat keinen Erfolg.

22

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage zu Recht
abgewiesen. Der Bescheid des Beklagten vom 26. Mai 1995 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
vom 15. August 1995 erweist sich als rechtmäßig (vgl.
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat zutreffend durch
Verwaltungsakt,

23

vgl. BVerwG, Beschluss vom
10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -,
GewArch 1991, 68,

24

festgestellt, dass für die Tätigkeit des Klägers, "als
selbständiger Gewerbetreibender Immobilien und die dafür
notwendige Finanzierung über Banken/Bausparkassen etc. für die
Firma &Co. KG zu vermitteln", eine Erlaubnis nach
§ 34 c GewO erforderlich ist. Zur Erlaubnispflichtigkeit der
Tätigkeiten, die der Kläger bei der Vermarktung von im Eigentum
der Firma &Co. KG stehenden Objekten entfaltet,
verhalten sich die angefochtenen Bescheide hingegen nicht; denn
dieser Sachverhalt war den Behörden seinerzeit noch gar nicht
bekannt. Nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a dieser Vorschrift bedarf
u.a. derjenige einer Erlaubnis der zuständigen Behörde, der
gewerbsmäßig den Abschluss von Verträgen über Grundstücke,
grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume oder
Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher
Verträge nachweisen will. Diese Voraussetzungen sind bei dem
Kläger erfüllt.

25

Er nimmt die ihm nach dem Handelsvertretervertrag vom
15. Januar 1992 obliegenden Tätigkeiten gewerbsmäßig wahr. Nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

26

vgl. etwa Beschluss vom 16. Februar
1995 - 1 B 205.93 -, NVwZ 1995,
473,

27

ist Gewerbe im Sinne des Gewerberechts jede nicht sozial
unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer
angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion,
freie Berufe und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen
Vermögens. Die zwischen den Beteiligten allein strittige Frage,
ob der Kläger selbständig tätig ist, ist zu bejahen.
Selbständigkeit in diesem Sinne liegt regelmäßig dann vor, wenn
das Gewerbe auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung
im eigenen Namen betrieben wird.

28

Vgl. Friauf/Heß, GewO,
Stand: November 1999, Vorbem. vor § 14
Rdnr. 21; Landmann/Rohmer, GewO,
Stand: Juli 1999, Einl. Rdnr. 35;
Tettinger, GewO, 5. Aufl. 1988, § 1
Rdnr. 6.

29

Das ist beim Kläger der Fall. Er handelt auf eigene Rechnung.
Ihm steht unter den in § 9 des Handelsvertretervertrages näher
bezeichneten Voraussetzungen ein Anspruch auf Provision zu und
von den Provisionseinnahmen muss er nach § 4 dieses Vertrages
sämtliche persönlichen und sachlichen Kosten seines
Geschäftsbetriebes bestreiten. Zwischen den Beteiligten besteht
auch kein Streit darüber, dass der Kläger in eigener
Verantwortung handelt, dass er also im Verhältnis zur Firma
&Co. KG über die notwendige persönliche
Selbständigkeit verfügt.

30

Vgl. Friauf/Heß, aaO, Vorbem. vor
§ 14 Rdnr. 24.

31

Allerdings kann die persönliche Selbständigkeit gerade bei
einem Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB, der
regelmäßig sachlich von einem oder mehreren Auftraggebern
abhängig ist, indem er etwa deren Weisungen befolgen muss,
zweifelhaft sein. Ob die von der zivil- und
arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung für die Unterscheidung
zwischen selbständigem Handelsvertreter im Sinne des § 84
Abs. 1 HGB einerseits und unselbständigem Handelsvertreter im
Sinne des § 84 Abs. 2 HGB bzw. Arbeitnehmer andererseits
entwickelten Kriterien,

32

vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 1998
- VIII ZB 25/97 -, NJW 1998, 2057, und
Urteil vom 4. Dezember 1981
- I ZR 200/79 -, BB 1982, 1876,
LAG Hamburg, Urteil vom 26. März 1999
- 3 Sa 58/98 -, Juris-Dokument Nr.
KARE542290539, LAG Nürnberg, Urteile
vom 26. Januar 1999 - 7 Sa 657/98 -,
Juris-Dokument Nr. KARE545490339, und
vom 25. Februar 1998 - 4 Sa 670/97 -,
Juris-Dokument Nr. KARE512110233,

33

die neben dem Vertragsinhalt maßgeblich die tatsächliche
Vertragsdurchführung berücksichtigen, auch im Gewerberecht
Anwendung finden können, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn
es ist weder vorgetragen und noch sonst ersichtlich, dass dem
Kläger die notwendige persönliche Selbständigkeit fehlt.

34

Der Kläger handelt auch im eigenen Namen. Dafür ist es
allerdings nicht erforderlich, dass er im eigenen Namen
Verträge abschließt. Entscheidend ist vielmehr, dass er nicht
Vertreter eines Dritten ist.

35

Zwar wird der Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB
entsprechend der gesetzlichen Definition für einen anderen
Unternehmer tätig. Das bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass
er auch in dessen Namen, also als dessen Vertreter auftritt.
§ 84 Abs. 1 HGB unterscheidet insoweit zwischen Vermittlungs-
und Abschlussvertretung. Als Vertreter im Sinne des § 164
Abs. 1 BGB wird nur der Abschlussvertreter tätig. Der
Vermittlungsvertreter mag zwar ermächtigt sein, Anträge des
Kunden entgegenzunehmen und weiterzuleiten; am Vertragsschluss
als solchem ist er aber nicht beteiligt,

36

Palandt, BGB Kommentar, 59. Auflage
2000, Einl. v. § 164 Anmerkung 3 j
Rdnr. 15; BGH, Beschluss vom 15. April
1986 - KVR 3/85 -, BGHZ 97, 317, und
Urteil vom 19. November 1981 - VII ZR
238/80 -, BGHZ 82, 219.

37

Daran ändert sich auch dann nichts, wenn man davon ausgeht,
dass dem Unternehmen, für das der Handelsvertreter tätig ist,
in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnis
des Vermittlungsvertreters zugerechnet werden kann.

38

Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger
bei seinen Tätigkeiten für die Firma &Co. KG als
Vertreter handelt. Insbesondere gibt auch der
Handelsvertretervertrag vom 15. Januar 1992 nichts dafür her,
dass die Firma &Co. KG den Kläger bevollmächtigt hat.
Deshalb bedarf es hier keiner Entscheidung, ob ein Handeln des
Handelsvertreters im fremden Namen der Annahme einer
gewerberechtlichen Selbständigkeit entgegenstehen würde; der
Senat neigt allerdings dazu, diese Frage mit der herrschenden
Meinung zu verneinen.

39

Vgl. Friauf/Heß, aaO., Vorbem. vor
§ 14 Rdnr. 27; Landmann/Rohmer, aaO.,
§ 34 c Rdnr. 8; Tettinger, aaO., § 1
Rdnr. 6; VG Hannover, Urteil vom
11. August 1993 - 7 A 840/92 -; a.A.
wohl OVG Bremen, Urteil vom 14. März
1978 - I BA 37/76 -, GewArch 1978, 333,
mit ablehnender Anmerkung von Lach.

40

Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung,

41

vgl. OVG Bremen, aaO,

42

ist es für die Annahme der gewerberechtlichen Selbständigkeit
unerheblich, ob der Kläger über ein eigenes Büro verfügt. Das
Vorhandensein einer gewerblichen Niederlassung ist kein
notwendiges Begriffsmerkmal des stehendes Gewerbes.

43

Vgl. Friauf/Heß, aaO., Vorbem. vor
§ 14 Rdnr. 23; Tettinger, aaO., § 34 c
Rdnr. 5; Landmann/Rohmer, aaO., Einl.
Rdnr. 35 und § 34 c Rdnr. 15.

44

Bei der Tätigkeit des Klägers handelt es sich schließlich auch
um eine Vermittlungs- und Nachweistätigkeit im Sinne des § 34 c
GewO, die sich auf die in der Vorschrift genannten
Vertragsgegenstände bezieht. Sie beschränkt sich nicht darauf -
das hat das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben -, dem
Auftraggeber einen Vermittler, die Firma &Co. KG, zu
vermitteln; vielmehr erbringt er selbst einschlägige
Vermittlungs- und Nachweistätigkeiten. Der Kläger bestreitet
nicht, dass er die Kunden hinsichtlich konkreter Objekte
informiert und berät und so ihren Kaufentschluss weckt oder
verstärkt. Ob er bei alledem im zivilrechtlichen Sinne als
Makler anzusehen ist,

45

vgl. dazu BGH, Urteile vom 1. April
1992 - IV ZR 154/91 -, MDR 1992, 562,
und Urteil vom 4. Dezember 1981
- I ZR 200/79 -, aaO.,

46

ist ohne Belang. Denn die in § 34 c GewO angesprochene
Vermittlungs- und Nachweistätigkeit geht darüber hinaus. Sie
umfasst jede auf den Abschluss eines Vertrages abzielende
Tätigkeit.

47

Vgl. Landmann/Rohmer, aaO., § 34 c
Rdnr. 8.

48

Der Kläger meint, seine gewerbliche Betätigung werde
gleichwohl nicht von der Erlaubnispflicht des § 34 c GewO
erfasst. Sie sei im Grunde mit der Tätigkeit eines Angestellten
vergleichbar, der aufgrund eines Arbeitsvertrages für einen
Makler tätig werde und deshalb selbst keine Erlaubnis nach § 34
c GewO benötige.

49

Für eine teleologische Reduktion der Norm, die die für einen
Makler tätigen selbständigen Handelsvertreter
(Vermittlungsvertreter) aus ihrem Anwendungsbereich
herausnimmt, liegt jedoch kein Grund vor. Unter
Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift besteht eine den
übrigen von § 34 c GewO erfassten Fällen vergleichbare
Interessenlage.

50

Die im Jahre 1972 eingeführte Erlaubnispflicht zielte darauf
ab, ungeeigneten Personen den Zugang zum Gewerbe zu verwehren.
Die Möglichkeit einer Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO wurde
vom Gesetzgeber für nicht ausreichend erachtet, weil sie erst
dann ausgesprochen werden konnte, wenn der Gewerbetreibende in
seinem Gewerbe bereits tätig geworden und ein Schaden schon
eingetreten war. Die Erfahrungen hatten gezeigt, dass Personen,
denen die erforderlichen Mittel für die Aufrechterhaltung ihrer
wirtschaftlichen Existenz fehlten, nicht zur Wahrnehmung
fremder Vermögensinteressen geeignet waren, weil sie in
verstärktem Maße der Versuchung ausgesetzt waren, sich an den
ihnen anvertrauten Vermögenswerten zu vergreifen. Vor
derartigen Personen sollte die Allgemeinheit, insbesondere
sozial schwache Bevölkerungsschichten, geschützt werden.

51

Vgl. dazu Gesetzentwürfe der
Fraktionen der SPD, FDP bzw. der
CDU/CSU vom 21. September 1971, BT-
Drucks. VI/2588 bzw. vom 17. Juni 1971,
BT-Drucks. VI/2327; ferner VGH Bad.-
Württ., Urteil vom 29. April 1997
- 14 S 898/96 -, GewArch 1997, 368;
Landmann/Rohmer, aaO., § 34 c Rdnrn.1
und 2.

52

Diese mit der Vermittlungs- und Nachweistätigkeit verbundenen
Gefahren sind entgegen der Auffassung des Klägers bei
selbständig tätigen Handelsvertretern höher einzuschätzen als
bei Angestellten.

53

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen,
dass bei einem abhängig Beschäftigten ein geringeres eigenes
wirtschaftliches Interesse an dem Zustandekommen eines
Vertragsabschlusses besteht, weil er ein festes Grundgehalt
erhält, das er nicht leichtfertig durch unredliches
Geschäftsgebaren auf´s Spiel setzen wird. Der Hinweis des
Klägers auf § 65 HGB ändert nichts daran, dass ein Arbeitnehmer
im Regelfall ein festes Gehalt bezieht. Sollte im Einzelfall
ausnahmsweise eine Bezahlung ausschließlich auf Provisionsbasis
erfolgen, könnte dies allenfalls die Frage aufwerfen, ob § 34 c
GewO entsprechend seiner Zielrichtung nicht auch auf solche
Arbeitnehmer Anwendung finden muss.

54

Entgegen der Auffassung des Klägers trifft der Verlust der
Existenz den abhängig Beschäftigten härter als den
Selbständigen. Letzterer trägt von vornherein das
Unternehmerrisiko, muss also auch damit rechnen, dass der
Betrieb nicht die erwarteten Gewinne abwirft und deshalb in
Existenznot gerät. Der Arbeitnehmer hingegen hat sich in seiner
Lebensführung auf regelmäßige Zahlungen seines Arbeitgebers
eingestellt und wird deshalb besondere Vorsicht walten lassen.

55

Der Einwand des Klägers, die im Innenverhältnis bestehenden
Rechtsbeziehungen würden den Kunden gegenüber regelmäßig nicht
offen gelegt und seien für sie auch nicht von Interesse, greift
ebenfalls nicht durch. Entscheidend ist nicht, ob der Kunde die
aus der Ausgestaltung des Innenverhältnisses resultierenden
Gefahren erkennen kann, sondern ob sie objektiv bestehen.

56

Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein
unselbständiger Arbeitnehmer könne von seinem Arbeitgeber
weitaus stärker kontrolliert werden als ein freier
Handelsvertreter, begegnet keinen Bedenken. Richtig ist zwar,
dass auch der Handelsvertreter Weisungen entgegen nimmt, die er
zu befolgen hat. Dennoch macht es in der Lebenswirklichkeit
einen entscheidenden Unterschied, ob ein Mitarbeiter zwar
weisungsabhängig, aber letztlich dennoch eigenverantwortlich,
oder als Arbeitnehmer in persönlicher Abhängigkeit unter
fremder Verantwortung und eingegliedert in ein Unternehmen und
dessen Organisation tätig ist. Wäre dies anders, könnte der
Kläger schwerlich als Selbständiger angesehen werden, sondern
wäre in Wahrheit nichts anderes als ein abhängig beschäftigter
Arbeitnehmer.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

59