Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-07-05, Aktenzeichen I - 34 U 81/11
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0705.I34U81.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.04.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Münster – 10 O 193/10 – teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen, soweit dem Kläger Zinsen in Höhe von 4% seit dem 08.12.2004 bis zum 02.07.2010 von einem Betrag in Höhe von 17.850,00 € zugesprochen worden sind (Ziff. I. 1. des Tenors des landgerichtlichen Urteils).

Die Klage wird ferner abgewiesen, soweit dem Kläger ein Betrag von 2.170,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2009 zugesprochen worden sind (Ziff. III des landgerichtlichen Urteils).

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 15% und die Beklagte zu 85%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Dem Kläger bleibt nachgelassen die Vollstreckung der Beklagten abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 €.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

1

A.

2

Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer von ihm gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co KG (im Folgenden X) auf Schadensersatz in Anspruch.

3

Unternehmerisches Ziel des X war ausweislich des Fondsprospekts die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren über Lizenznehmer vermarktet werden sollten.

4

Der Kläger, der bis dahin nicht Kunde der Beklagten war, war im Jahr 2004 auf der Suche nach einer geeigneten Anlageform. Daraufhin empfahl ihm der bei der Beklagten tätige Anlageberater P als sichere und steuersparende Anlage eine Beteiligung am X. Eine mündliche Erläuterung der Provisionen erfolgte nicht. Ob der Kläger den Fonds-Prospekt erhalten hat, ist zwischen den Parteien streitig.

5

Am 08.12.2004 unterzeichnete der Kläger eine Beteiligungserklärung über eine Beteiligung an dem X im Nennwert von 30.000,00 €. Der Beitritt zum Fonds fand über eine Treuhandkommanditistin, die W GmbH statt. Dabei waren 54,5 % der Beteiligung als Bareinlage an die Fondsgesellschaft zu erbringen (16.350,00 €), nebst einem 5 %igen Agio auf den Zeichnungsbetrag in Höhe von 1.500,00 €. Die restliche Einlage von 45,5 % wurde zunächst der Fondsgestaltung entsprechend über einen endfälligen Kredit in Höhe von 13.650,00 € zu 7,45 % Zinsen bei der ehemaligen I, heute V, fremdfinanziert und sollte schließlich durch die erwirtschafteten Gewinne der Gesellschaft geleistet werden. Bareinlage und Agio leistete der Kläger in voller Höhe.

6

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung des Fonds-Beitritts des Klägers zum X aufgrund einer mit der Fondsgesellschaft und der Y AG geschlossenen „Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung“ eine Provision zwischen 8,45 % und 8,72 %.

7

Der Prospekt zum X enthält auf Seite 63 eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter der Überschrift „Mittelverwendung“ zu Ziffer 03. emissionsbedingte Nebenkosten für die „Eigenkapitalvermittlung“ iHv 4,90 % des Kommanditkapitals ausweist.

8

In den nachfolgenden „Erläuterungen“ auf der nächsten Seite heißt es dazu:

9

„Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der Y AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die Y AG das Agio. ...“

10

Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert:

11

„Ein Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb von einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der Y AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen.“

12

Im Abschnitt „12. Vertragsgrundlagen“ auf Seite 91 heißt es zu dem von der Fondsgesellschaft mit der Y AG (im Folgenden Y AG) geschlossenen „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ u.a. wie folgt:

13

„Die Y AG wird die Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals organisieren und abwickeln und ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen....

14

Für die Vermittlung der Anteile erhält die Y AG eine Vergütung von 4,9 % des platzierten Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung in Höhe von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals..“.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Emissionsprospekts zum X wird auf den in Ablichtung zur Akte gereichten Emissionsprospekt Bezug genommen.

16

Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft X letztendlich nicht an.

17

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wesentlichen die Rückabwicklung seiner Beteiligung an dem X, die Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehen sowie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % Zinsen p.a. auf das Anlagekapital im Zeitraum von Zeichnung der Beteiligungen bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit.

18

Der Kläger hat zahlreiche Beratungsmängel gerügt. Insbesondere hat er geltend gemacht, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, ihn über die Höhe der Provisionen aufzuklären, die ihr im Falle der erfolgreichen Empfehlung der Kapitalanlage zufließen. Er hätte sich nicht an dem Fonds beteiligt, wenn er seitens der Beklagten darüber informiert worden wäre, dass diese eine Vergütung von mehr als 8 % für die Vermittlung des Fondsbeitritts erhält.

19

Die Beklagte hat die Ansprüche zurückgewiesen. Sie ist der Ansicht gewesen, es habe keine Pflicht zur Mitteilung der Provision gegeben, da Vertriebsprovisionen im Prospekt ausgewiesen seien. Zumindest habe sie nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung schuldlos gehandelt. Den Kläger treffe ein erhebliches Mitverschulden. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung sämtlicher Ansprüche erhoben. Dem Kläger seien deren tatsächlichen Voraussetzungen bekannt, bzw. grob fahrlässig unbekannt geblieben.

20

Wegen des weiteren Sachverhalts sowie des Vorbringens der Parteien in erster Instanz einschließlich der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

21

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 17.850,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 08.012.2004 bis zum 02.07.2010 und von da an Prozesszinsen sowie 2.170,56 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu zahlen; ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des Darlehens sowie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der gezeichneten Beteiligungen resultieren und zwar Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung am X. Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung in Verzug befindet.

22

Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung des mit der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrags zu.

23

Die Beklagte habe ihre Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt indem sie den Kläger nicht auf die ihr versprochene Rückvergütung und deren Höhe ungefragt hingewiesen habe. Die Rückvergütung der Beklagten bei der Vermittlung des X sei nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung offenbarungspflichtig.

24

Die Beklagte habe den Kläger – unstreitig – nicht über die Höhe der an sie fließenden Provisionen aufgeklärt. Auch der Prospekt habe über die von der Beklagten empfangene Vergütung keinen Aufschluss gegeben. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, ohne Verschulden gehandelt zu haben. Auch zum damaligen Zeitpunkt im Jahr 2004 hätte eine sorgfältige Prüfung der Rechtslage die Erkennbarkeit einer Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen ergeben. Hinsichtlich der Kausalität streite für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

25

Die Klageforderung sei nicht verjährt. Es fehle an jeglichem Vorbringen der Beklagten dahingehend, dass der Kläger vor Beginn des Verfahrens Kenntnisse von den gewährten Rückvergütungen und den rechtlichen Konsequenzen gehabt hätte.

26

Mit ihrer dagegen eingelegten Berufung hält die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrer bisherigen Rechtsverteidigung fest und begehrt die vollständige Abweisung der Schadensersatzklage.

27

Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Beweisangeboten zur Kausalität nachzugehen und für die tatsächliche Frage, wie sich der Anleger in Kenntnis von den Provisionen verhalten hätte, den Kläger als Partei sowie den damaligen Mitarbeiter als Zeugen zu vernehmen. Hierdurch könne die innere Tatsache, wie sich der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte und somit die Kausalitätsvermutung widerlegt werden.

28

Eine Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen habe vorliegend nicht bestanden, da ein insoweit bestehender Interessenkonflikt der Bank offenkundig gewesen sei. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass neben der Zeichnungssumme ein 5 %iges Agio zu zahlen war, er habe als Neukunde gerade nicht von einer unentgeltlichen Beratung ausgehen dürfen. In solcher Konstellation sei dem Anleger eine Nachfrage hinsichtlich der Provisionshöhe zuzumuten. Eine differenzierende Behandlung von Eigenprodukten und Fremdprodukten sei nicht nachvollziehbar.

29

Da im Fondsprospekt die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen nebst Agio sowie der Umstand, dass die Y AG ihre Tätigkeit auf Dritte übertragen könne, mitgeteilt worden sei, sei den Anlegern die Provisionszahlung für die Beklagte erkennbar gewesen. Bei den Vertriebsprovisionen habe es sich nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt.

30

Jedenfalls scheide ein Verschulden aufgrund der nicht vorhersehbaren Änderung der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2009 wegen eines nicht vorhersehbaren unvermeidbaren Verbotsirrtums aus.

31

Das Landgericht habe fehlerhaft die notwendige Kausalität bejaht. Eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife vorliegend nicht ein. Die Provisionshöhe sei nicht anlageentscheidend gewesen. Für den Kläger hätte es zudem vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben. Für den Kläger seien bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept relevant gewesen. Zudem habe es seinerzeit keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossenen Fonds mit einer einkommenssteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben, bei denen die Vertriebsprovision für das vertreibende Kreditinstitut geringer gewesen sei als im vorliegenden Fall.

32

Der Prospekt sei – bis auf die nicht vorhersehbare prospektwidrige Mittelfehlverwendung richtig und vollständig. Dies betreffe insbesondere die Bezeichnung Garantiefonds auf dem Deckblatt, die Absicherung des gesamten Fondskapitals durch Schuldübernahmen und die steuerliche Anerkennungsfähigkeit des Fonds. Er sei auch ordnungsgemäß mit banküblichem kritischen Sachverstand u.a. auf Plausibilität und wirtschaftliche Stimmigkeit geprüft worden.

33

Letztlich habe eine Verletzung der Provisionsmitteilungspflicht nicht zur Folge, dass eine vollständige Rückabwicklung der Beteiligung verlangt werden könne, sondern lediglich Herausgabe der für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung erhaltenen Vertriebsprovision. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das positive Interesse zugesprochen und dem Kläger den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzugs zukommen lassen. Es habe dem Kläger auch zu Unrecht unter dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns im Wege der Schätzung einen Zinsbetrag in Höhe von jährlich 4 % ab dem Zeitpunkt des Fondsanteilerwerbs zuerkannt.

34

Die Beklagte beantragt,

35

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

36

Der Kläger beantragt,

37

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

38

Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt dem Rechtsmittel der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt entgegen:

39

Rechtsfehlerfrei sei das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte ihre Beratungspflichten dadurch verletzt habe, dass sie den Kläger im Beratungsgespräch nicht über die Höhe der ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt habe. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass eine Aufklärung anhand des

40

Prospekts erfolgt sei. Der Prospekt sei zur Aufklärung nicht geeignet gewesen. Aus der dort ausgewiesenen Berechtigung der Y AG, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, lasse sich für den Anleger nicht erkennen, dass die Beklagte ein solcher Vertriebspartner sei, dass das Agio an die Beklagte fließe und vor allem in welcher Höhe die Beklagte darüber hinaus Rückvergütungen erhalte. Der bei der Beklagten bestehende und aufklärungspflichtige Interessenkonflikt komme im Prospekt zu X nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck.

41

Tatsachen, welche die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens erschüttern könnten, lägen nicht vor. Bei Kenntnis der Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe, hätte er von einer Zeichnung abgesehen. In diesem Falle hätte er weiterhin befürchtet, dass der Prospekt und die Kapitalanlage noch weitere Verheimlichungen, Irreführungen und Unrichtigkeiten aufwiesen.

42

Die Beklagte habe die Pflichtverletzung zu vertreten. Bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte sie damit rechnen müssen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand.

43

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

44

B.

45

Die Berufung der Beklagten hat lediglich hinsichtlich der vom Landgericht als entgangenen Gewinn zuerkannten Verzinsung der als Bareinlage erbrachten Fondsbeteiligung sowie hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

46

I.

47

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs.2 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am Medienfonds X. Die Beklagte hat den Kläger so zu stellen, als hätte sich dieser an dem Fonds nicht beteiligt.

48

1.

49

Das Landgericht ist in zutreffender Bewertung der Sach- und Rechtslage davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien 2004 ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Schon nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist es im Vorfeld der Fondsbeteiligung zumindest zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrags gekommen.

50

Die Beklagte schuldete daher eine anleger- und objektgerechte Beratung. Sie war verpflichtet, den Kläger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (vgl. BGH Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, WM 1993, 1455 sog. Bond Urteil).

51

2.

52

Die Beklagte hat die ihr aus dem Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten verletzt, indem sie den Kläger im Zuge der Beratungen zur Zeichnung der Beteiligung X nicht über die ihr für den Vertrieb der Medienfondsbeteiligungen zufließenden Rückvergütungen und deren Höhe aufgeklärt hat.

53

a)

54

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte den Kläger nicht umfassend über die genaue Höhe der ihr aufgrund der Vertriebsvereinbarung mit der Fondgesellschaft zugeflossenen Rückvergütungen in einer Höhe zwischen 8,45 % und 8,72 % aufgeklärt hat. Sie hat den Kläger überhaupt nicht bezüglich ihr zufließender Vertriebsprovisionen belehrt.

55

Die Aufklärung über diese Zahlungen war indes grundsätzlich notwendig, um dem Kläger als Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Beklagten, und zwar zwischen ihrem eigenen Umsatzinteresse einerseits und ihren Aufklärungspflichten als Anlageberaterin gegenüber ihren Kunden andererseits offenzulegen. Denn erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen fließen, wird der Anleger in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Beklagten selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein in seinem (Kunden-)Interesse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Beklagten daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten (vgl. BGH Urt. V. 19.12.2006 – XI ZR 56/06, BGHZ 170, 226; BGH WM 2009, 1274; BGH WM 2009, 2306; BGH Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009,405; BGH WM 2010, 1694; BGH WM 2011, 925).

56

Für die Beklagte und ihren Berater bestand wegen der Vergütung in Höhe zwischen 8,45 und 8,72 % der Zeichnungssumme ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen. Über die Vergütung und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das konkrete Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und selbst beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr beratender Mitarbeiter die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil die Beklagte daran nicht unerheblich verdiente.

57

b)

58

Eine dahingehende Aufklärung war auch nicht etwa entbehrlich, da ein insoweit bestehender Interessenkonflikt der Beklagten für den Kläger offenkundig gewesen ist, weil sich vorliegend dem Kläger als Neukunden angesichts der Unentgeltlichkeit der Beratungsleistung gleichsam hätte aufdrängen müssen, dass die Beklagte von dritter Seite ein Entgelt, mithin vorliegend die Vertriebsprovision seitens der Emittentin erhält.

59

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Bank auch gegenüber einem Neukunden, der sich erstmals zwecks Anlageberatung an eine Bank wendet, hinsichtlich der Pflicht, über Provisionen aufzuklären, nicht wie ein freier, nicht bankmäßig gebundener Anlageberater zu behandeln.

60

Aus der Rechtsprechung sowohl des III. als auch des XI. Senats des Bundesgerichtshofes lässt sich entnehmen, dass für die Bestimmung der jeweiligen Aufklärungspflichten des Beraters eine typisierende Einordnung nach Berufsgruppen vorzunehmen ist. Diese typisierende Einordnung von Berufsgruppen zur Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Personen und nicht aufklärungspflichtigen Personen findet in Gesetz und Rechtsprechung Vorbilder. Sie wird insbesondere vom Gesetzgeber im Bereich des § 31d WpHG vorgegeben. Diese Vorschrift statuiert Aufklärungspflichten ausdrücklich nur für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, nicht aber für sonstige Anlagevertreiber. Eine typisierende Einordnung wird auch seit langem bei der Abgrenzung der Pflichten eines Anlageberaters von denen eines Anlagevermittlers entsprechend der Regelung in § 1 Abs. 1a Nr. 1 und Nr. 1a KWG in der Rechtsprechung praktiziert (vgl. BGH Beschluss v. 09.03.2011 – XI ZR 190/10, Rn. 31, WM 2011, 925; BGH Urt. v. 03.03.2011– III ZR 170/10, Rn. 18, WM 2011,640). Eine typisierende Betrachtung ist geboten, um die Berufssparten hinsichtlich der ihnen obliegenden Aufklärungspflichten auseinanderzuhalten. Es wäre nicht sachgerecht und entspräche im Übrigen auch nicht der Intention der Rechtsprechung der beiden Senate des Bundesgerichtshofs, die gefundene klare Abgrenzung zwischen Banken und freien Anlageberatern durch die Hinzunahme weiterer Kriterien wieder aufzuweichen.

61

Die Beklagte kann sich als beratende Bank mithin auf den nach der Rechtsprechung des III. Senats des Bundesgerichtshofs (BGH Urt. v. 03.03.2011– III ZR 170/10, WM 2011, 640; BGH Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09, WM 2010, 885) ausschließlich für unabhängige Anlageberater geltenden, reduzierten Aufklärungsmaßstab nicht berufen.

62

c)

63

Bei den an die Beklagte geflossenen Vergütungen handelte es sich, wie der Bundesgerichtshof mittlerweile mehrfach zu gleichgelagerten Sachverhalten ausführlich und überzeugend begründet und entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.

64

Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. V. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschluss v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschluss v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506; Beschluss v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteile vom 29.03.2011 – 34 U 144/09, vom 16.06.2011 – 34 U 13/10 und 34 U 16/10 sowie vom 14.07.2011 – 34 U 55/10).

65

Die in Rede stehenden Provisionszahlungen waren bei der streitgegenständlichen Fondsanlage nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des jeweiligen Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt zu X offen ausgewiesenen Vertriebskosten sowie dem Agio. Die Beklagte blieb im Emissionsprospekt als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens des Klägers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen „hinter seinem Rücken“ umsatzabhängig an die Beklagte zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligungen zu empfehlen, für den Kläger als Anleger nicht erkennbar war.

66

d)

67

Über diese Rückvergütungen ist der Kläger von der Beklagten nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

68

aa)

69

Der Kläger wurde in dem Beratungsgespräche unstreitig weder über die konkrete Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt, noch darüber, dass überhaupt eine Vergütung an die Beklagte fließt. Somit konnte er das Interesse der Beklagten an dem von ihr 2004 empfohlenen Erwerb der Fondsanteile zu X und die damit verbundene Gefährdung seiner eigenen Interessen nicht abschließend einschätzen.

70

bb)

71

Der Kläger ist auch nicht durch den Emissionsprospekt darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte eine Rückvergütung in das Agio übersteigender Höhe von 8,45 % bis 8,72 % für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung erhält.

72

Dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben allenfalls entnehmen, dass die Y AG Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovision sowie des Agios werden sollte. Soweit dem Prospekt nach die Y AG berechtigt sein sollte, den Vertrieb auf Dritte zu übertragen, ergibt sich hieraus nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten für sich genommen, musste der Kläger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde auch an den der Y AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Interesse der Beklagten beschränke sich auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der neu aufgenommenen Geschäftsbeziehung mit ihm als Kunden. Aber selbst wenn man annehmen könnte, dass es sich bei dem im Prospekt angeführten Dritten um die Beklagte handeln sollte, so ist den Prospekten jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher tatsächlichen Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Gerade die konkrete Höhe der Provisionszahlung ist aber erheblich und muss dem Kunden ungefragt offen gelegt werden (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 22; BGH Beschluss v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925; BGH Beschluss v. 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804). Auch der erkennende Senat hat in gleichgelagerten Fällen mehrfach entsprechend entschieden (vgl. Senatsurteile vom 14.07.2011 – 34 U 55/10 sowie vom 31.01.2012 – 34 U 110/11).

73

Dem ist die Beklagte im vorliegenden Fall nicht nachgekommen. Auf die Entscheidung der Frage, ob der Prospekt überhaupt (rechtzeitig) an den Kläger übergeben worden sind, kommt es danach nicht an.

74

3.

75

Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflichten auch schuldhaft verletzt.

76

Grundsätzlich ist das Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vermuten. Damit muss der Aufklärungspflichtige, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und – soweit erforderlich – Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer der nach der einschlägigen Rechtslage zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH Beschluss v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten.

77

Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Bei der gebotenen kritischen Prüfung hätte sie, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen (BGH Urteil v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405) erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provision und deren Höhe verpflichtet war. Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 herleiten können und auch müssen. Die Beklagte als Bank musste unschwer auf ihre Verpflichtung zur Aufklärung über eine von ihr geschaffene Gefährdung von Kundeninteressen schließen (BGH Beschluss v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506; BGH, Beschluss v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010 1694). Das Landgericht hat demnach mit zutreffender Begründung ein Verschulden der Beklagten angenommen.

78

5.

79

Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal.

80

a)

81

Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie hier – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (vgl. u.a. BGH Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274). Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; BGH Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).

82

b)

83

Die Beklagte hat diese für den Kläger streitende Vermutung weder erschüttert noch widerlegt.

84

aa)

85

Nach der bisherigen Rechtsprechung des XI. Senats des Bundesgerichtshofs griff die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; BGH Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings musste hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen (BGH, Beschluss v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925).

86

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof seine diesbezügliche Rechtsauffassung aufgegeben und hält gerade nicht mehr daran fest, dass die Kausalitätsvermutung nur noch dann eingreift, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist danach mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren. Die Beweislastumkehr beruht nicht auf der Vermutung, der Anleger hätte sich in einer bestimmten Art und Weise verhalten, sondern ist durch den besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfertigt. Das Risiko der Unaufklärbarkeit muss demzufolge auch in den Fällen des Entscheidungskonflikts die beratende Bank tragen. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (BGH Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10, juris).

87

Die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Kausalität der unterlassenen Aufklärung über die geflossenen Rückvergütungen für die Beteiligung des Klägers an X obliegt danach der Beklagten.

88

bb)

89

Auch vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Landgerichts, wonach nicht davon auszugehen ist, dass der Kläger bei Aufklärung über die Rückvergütung und deren Höhe von mehr als 8 % die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet hätte, nicht zu beanstanden.

90

Die Beklagte hat die Kausalitätsvermutung in Bezug auf die verschwiegenen Rückvergütungen nicht widerlegt.

91

Der Kläger ist in seiner Parteianhörung vor dem Senat nach § 141 ZPO der Behauptung der Beklagten entgegengetreten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf dessen Anlageentscheidung gehabt. Er hat zunächst bestätigt, dass er die Anlage zur Steuerersparnis gezeichnet hat. Darüber hinaus hat er aber dargelegt, dass er die Provision als sehr hoch empfindet und die Anlage bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht gezeichnet hätte. Dazu hat er Bedenken hinsichtlich der Objektivität der Beratung geäußert.

92

Die Beklagte hat darüber hinaus mit Substanz nichts vorgebracht, was dazu beiträgt, die gegen sie streitende Vermutung zu wiederlegen, sondern hat nur zu Umständen allgemeiner Natur vorgetragen. Der bloße – vom Kläger in seiner Anhörung bestätigte – Umstand, dass es ihm letztlich auch um eine Reduzierung der Steuerlast gegangen ist, rechtfertigt vor dem Hintergrund der weiteren tatsächlichen Angaben des Klägers eben nicht die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe für den Kläger nicht anlageentscheidend war. Konkrete über die bloße Behauptung hinausgehende Tatsachen und Äußerungen des Klägers hierfür hat die Beklagte diesbezüglich gerade nicht dargetan und unter Beweis gestellt. Es ist auch weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Kläger die konkrete Provisionshöhe von mehr als 8 % auch nur für möglich gehalten hätte oder dass ihm diese gleichgültig gewesen wäre. Irrelevant ist daher auch mangels konkreten Vorbringens und Bezugs zur Anlageberatung des Klägers, ob und in welcher Höhe bei anderen Instituten oder vergleichbaren Anlagemodellen seinerzeit Vergütungen erfolgt sind.

93

Im Hinblick darauf, dass die Beklagte nur zu Umständen allgemeiner Natur vorgetragen hat, bedurfte es vor dem Hintergrund der Angaben des Klägers in seiner Parteianhörung auch nicht der Vernehmung des Kundenbetreuers der Beklagten. Es sind keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich, inwieweit seine Vernehmung Aufschluss über die Anlagestrategie oder Motivation des Klägers geben könnte.

94

6.

95

Schließlich ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Kläger erhobenen Schadensersatzansprüche nicht verjährt sind. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den einen Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner – hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast.

96

Die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Anleger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht des Beraters zur Aufklärung ergibt (BGH Urt. v. 24.03.2011 – III ZR 81/10, WM 2011, 596). Im vorliegenden Fall steht nicht fest, dass der Kläger, der am 31.05.2010 Klage erhoben hat, bereits vor Beginn des Jahres 2007 Kenntnis von den an die Beklagte tatsächlich gezahlten Rückvergütungen hatte.

97

Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis dieser Umstände lässt sich nicht feststellen. Eine solche ist nur dann anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was ihm im gegebenen Fall hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können, weil sich ihm den Anspruch begründende Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, Urt. V. 22.07.2010 – III ZR 203/09, WM 2010, 1690). Für den Kläger bestand vorliegend kein Anlass, damit zu rechnen, dass der Beklagten eine nicht offen ausgewiesene Rückvergütung gewährt würde.

98

7.

99

Der Kläger kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die schuldhaften Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten stünde.

100

a)

101

Dem Kläger steht zunächst ein Anspruch auf Erstattung seines Anlagekapitals zzgl. des von ihm gezahlten Agios zu. Hinsichtlich des X beträgt der Rückabwicklungsbetrag 16.350,00 € nebst 1.500,00 € Agio.

102

b)

103

Der Kläger hat weiter Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO seit dem 03.07.2010, dem Datum der Rechtshängigkeit.

104

c)

105

Auch das Feststellungsbegehren hinsichtlich des bei der I aufgenommen Darlehens ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Beklagte ist gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Kläger im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er den Darlehensvertrag nicht geschlossen.

106

d)

107

Der Kläger kann verlangen, dass die Beklagte ihn im Wege der Naturalrestitution gemäß § 249 S. 1 BGB von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freistellt, die aus der Beteilung X resultieren und die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteilung einkommenssteuerlich veranlagt worden ist.

108

e)

109

Die Beklagte befindet sich im Hinblick auf das Angebot des Klägers auf Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag überdies im Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB). Die Beklagte hat das in dem Klageantrag liegende Angebot jedenfalls mit dem Klageabweisungsantrag bestimmt und endgültig abgelehnt.

110

f)

111

Zum Zwecke der Vorteilsausgleichung hat der Kläger der Beklagten seinerseits das Erlangte Zug um Zug herauszugeben. Dies betrifft die Übertragung der vom Kläger am 08.12.2004 gezeichneten Beteiligung am X.

112

II.

113

Demgegenüber ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen entgangenen Gewinns und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet.

114

1.

115

Ansprüche des Klägers auf weitere Zinsen von 4 % p.a. seit Zeichnung der jeweiligen Fondsbeteiligung im Jahr 2004 unter dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns sind weder schlüssig vorgetragen noch sonst ersichtlich.

116

Der Kläger hat zur Untermauerung seines Anspruchs auf weitere Zinsen aus §§ 249, 252 BGB zunächst keine konkret bezeichnete alternative Anlage dargelegt, die er 2004 anstelle von X getätigt hätte.

117

Angesichts des Umstands, dass es dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt vor allem auf die Erzielung von Steuervorteilen ankam, liegt auch keinesfalls auf der Hand, dass er die nicht unerheblichen Anlagebeträge festverzinslich angelegt hätte. Denn dies hätte ihm keine Steuervorteile verschafft, sondern mit der Zinsrendite seine Steuerlast sogar erhöht. Ein besonderes Sicherheitsbedürfnis hat der Kläger bei seiner Anlage in Medienfonds gerade nicht erkennen lassen. Vor allem gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in eine sichere Anlage mit Kapitalschutz und fester Verzinsung investiert hätte. Es bleibt letztlich rein spekulativ, welche Anlage er wirklich alternativ getätigt hätte. Auch die zu Gunsten des Klägers greifenden Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO können hierüber nicht hinweg helfen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % verzinst (BGH Urteil v. 24.04.2012 – XI ZR 360/11).

118

2.

119

Entgegen der landgerichtlichen Entscheidung hat der Kläger vorliegend keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

120

Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Voraussetzung für die Erstattung von Rechtsanwaltskosten ist grundsätzlich, dass der Geschädigte im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (BGH Urt. v. 19.10.2010 – VI ZR 237/09; NJW 2011, 155; BGH Urt. v. 04.12.2007 – VI ZR 277/06; NJW-RR 2008, 656). Dabei ist auch zu prüfen, ob vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden haben oder ob dadurch lediglich Mehrkosten verursacht worden sind (vgl. BGH Urt. v. 04.12.2007 – VI ZR 277/06).

121

Diese Voraussetzungen für einen Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten hat der Kläger hier nicht schlüssig vorgetragen und den ihm obliegenden Nachweis der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der vorgerichtlichen Rechtsanwaltstätigkeit nicht erbracht. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers aus einer Vielzahl paralleler Verfahren gegen die Beklagte wussten, dass diese erkennbar zahlungsunwillig war. Demgegenüber hat der Kläger aber nicht einmal, etwa durch Vorlage des Auftrags, belegt, dass der Auftrag seiner Prozessbevollmächtigten nicht von vornherein unbedingt auf eine Prozessführung lautete. Bei dieser Sachlage steht nicht fest, dass vertretbare sachliche Gründe für eine rein außergerichtliche Geltendmachung bestanden und dadurch nicht lediglich Mehrkosten verursacht wurden.

122

III.

123

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

124

IV.

125

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind entweder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.