Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-03-07, Aktenzeichen 19 U 156/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0307.19U156.02.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 05.08.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 21 O 96/02 - wird hinsichtlich der Zinsforderung als unzulässig verworfen, im übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch die Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen
Werklohns für einen Messestand in Anspruch, den sie als dessen
Subunternehmerin für die Herren-Mode-Woche 1997 in K. erstellt hat.
Der Beklagte hatte seinerzeit den Auftrag von einem Herrn S.
erhalten.

4

Der Messestand wurde dem Beklagten am 29.07.1997 übergeben. Der
Beklagte rügte mit Schreiben vom 11.08.1997 (GA 119) mehrere
Mängel, die die Klägerin in der Folgezeit unstreitig
beseitigte.

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Wegen angeblicher weiterer Mängel verweigerte Herr S. die
Zahlung des restlichen Werklohns an den Beklagten, der daraufhin
Klage vor dem Landgericht Wuppertal (15 O 15/98 LG Wuppertal)
erhob. Mit Schriftsatz vom 07.07.1998 verkündete der Beklagte der
Klägerin in diesem Verfahren den Streit. Nach Durchführung eines
von Herrn S. eingeleiteten Beweissicherungsverfahrens (15 O 37/98
LG Wuppertal), in dem der Beklagte der Klägerin mit Schriftsatz vom
30.06.1998 ebenfalls den Streit verkündete, endete das
Klageverfahren vor dem Landgericht Wuppertal mit einem Vergleich,
in dem sich Herr S. zum Ausgleich aller gegenseitigen Ansprüche
verpflichtete, an den Beklagten 50 % des Restwerklohns zu
zahlen.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe den
Messestand abgenommen. Über die unstreitig beseitigten Mängel
hinaus seien ihr gegenüber keine Mängel gerügt worden, weshalb sie
sich gegenüber Gewährleistungsansprüchen des Beklagten auf die
Einrede der Verjährung berufen hat.

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Der Beklagte hat sich gegenüber der Restwerklohnforderung der
Klägerin auf Verjährung berufen und im übrigen die Abnahme des
Messestandes bestritten. Wegen der zahlreichen im
Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel, die die Klägerin
verursacht habe, sei diese ihm zum Schadensersatz im Hinblick auf
den Abschlag in Höhe von 50 % verpflichtet, den er im
Klageverfahren gegen Herrn S. habe hinnehmen müssen. Mit diesem
Schadensersatzanspruch, den er mit 15.261,57 EUR beziffert, hat er
hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Er hat weiterhin hilfsweise mit
Schadensersatzansprüchen aufgerechnet, die sich aus dem Gutachten
im selbständigen Beweissicherungsverfahren ergeben sollen und
hilfsweise insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.

8

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang zugesprochen und
gegenüber den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüchen
des Beklagten die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung
durchgreifen lassen.

9

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Rüge der
Rechtsverletzung seitens des Landgerichts und mit neuem Vorbringen
zur rechtzeitigen Geltendmachung von Mängeln gegenüber der
Klägerin.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst allen Anlagen sowie auf die Akten 15 O 15/98 und
15 O 37/98 LG Wuppertal, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren, Bezug genommen.

11

II.

12

Die Berufung des Beklagten ist hinsichtlich des Zinsbegehrens
unzulässig, im übrigen zwar zulässig, aber unbegründet. Das
Landgericht hat unter zutreffender Würdigung des erstinstanzlichen
Vorbringens der Parteien rechtsfehlerfrei der Klägerin einen
Anspruch auf den restlichen Werklohn nebst Zinsen zugebilligt und
gegenüber den Hilfsaufrechnungen des Beklagten die Einrede der
Verjährung durchgreifen lassen. Hieran ist der Senat gemäß § 529
Abs. 1 Ziffer 1 ZPO gebunden. Die vom Beklagten in der
Berufungsinstanz neu eingeführten Tatsachen waren gemäß § 530 Abs.
2 Ziffer 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.

13

1.

14

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Bestreiten der Abnahme
durch den Beklagten wegen Verstoßes gegen die prozessuale
Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO für unbeachtlich
gehalten.

15

Im Verfahren 15 O 15/98 LG Wuppertal hat der Beklagte in
mehreren Schriftsätzen äußerst detailliert und mit Beweisantritt
vorgetragen, dass Herr S. Ende Juli/Anfang August 1997 den
Messestand als mangelfrei abgenommen habe. Die Abnahme gegenüber
dem Beklagten als Hauptunternehmer stellt aber zugleich die Abnahme
im Verhältnis Hauptunternehmer zum Subunternehmer (= Klägerin) dar
(vgl. OLG Köln NJW-RR 1997, 756). Angesichts dessen kann der
Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht mit Erfolg die Abnahme
bestreiten. Zwar hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im
Termin vor dem Senat ausgeführt, dass der Vortrag zur Abnahme im
Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal nur aus prozesstaktischen
Gründen erfolgt sei. Zur Feststellung, ob der Beklagte nunmehr
zutreffend und nicht ebenfalls nur prozesstaktisch zur Frage der
Abnahme vorträgt, hat sich das Landgericht jedoch zu Recht
außerstande gesehen. Wer im Bewusstsein, dass sein Vortrag nicht
den Tatsachen entspricht, im Verfahren gegen seinen Auftraggeber
unter Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO, wonach die Parteien ihre
Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit
gemäß abzugeben haben, vorträgt, dem ist genausogut bzw. nicht
minder zuzutrauen, nunmehr erneut prozesstaktisch und auch damit
erneut unter Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO vorzutragen, um seine
Rechtsposition im Prozess zu verbessern. Wie wenig genau der
Beklagte es mit der prozessualen Wahrheitspflicht nimmt, folgt im
übrigen auch daraus, dass er im Verfahren vor dem Landgericht
Wuppertal vehement bestritten hat, dass die 7-malige Aufbaubarkeit
des Messestandes auf verschiedenen Messen von ihm geschuldet
gewesen sei, während er nunmehr vorträgt, dies sei
Vertragsgrundlage - auch - im Verhältnis zur Klägerin gewesen.

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Wenn es nach alledem ebensogut möglich ist, dass der frühere
prozessuale Vortrag zutreffend war und deshalb erst der jetzige,
dem entgegenstehende Prozessvortrag unrichtig ist, ist das
Bestreiten im vorliegenden Prozess insgesamt unbeachtlich.

17

2.

18

Unter zutreffender Würdigung des Sachverhalts hat das
Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei festgestellt, dass etwaige
Gewährleistungsansprüche des Beklagten verjährt sind. Soweit der
Beklagte nunmehr erstmals vorträgt, er habe bereits Anfang
September 1997 alle Mängel, die Herr S. ihm gegenüber gerügt hat,
gegenüber der Klägerin geltend gemacht, ist dieser Vortrag gemäß §
530 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.

19

Die Klägerin hatte auf GA 81 vorgetragen, dass sie nach der -
unstreitigen - Beseitigung der Mängel aus dem Schreiben vom
11.08.1997 nie wieder zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten
aufgefordert worden sei und hat sich sodann deshalb auf
Verjährung berufen. Hierauf hat der Beklagte auf GA 94, 95 damit
reagiert, dass "Herr Spengler sofort nach Ablieferung des
Messestandes mit einer Flut von Reklamationen auf den Beklagten
zugekommen ist, und der Beklagte die Klägerin über diese
Beanstandungen unverzüglich informiert hat. Beweis: Schreiben vom
11.08.1997". Im Schreiben vom 11.08.1997 finden sich aber nur die -
unstreitig - behobenen Mängel. Zur von der Klägerin vorgetragenen
mangelnden Aufforderung zur Nachbesserung findet sich sodann nur
der Hinweis auf die Untätigkeit der Klägerin auf die erst im
Juni/Juli 1998 erfolgten Streitverkündungen hin. Angesichts des
Vorbringens der Klägerin und der Erhebung der Einrede der
Verjährung bestand für den Beklagten erstinstanzlich jede
Veranlassung, das vorzutragen, was er nunmehr erstmals in der
Berufungsinstanz in den Prozess eingeführt hat.

20

Entgegen der Ansicht des Beklagten beruht das Unterlassen dieses
neuen Vortrags nicht auf einem verfahrensfehlerhaft unterlassenen
Hinweis des Gerichts, sondern auf eigener Nachlässigkeit.
Angesichts des Vortrags der Klägerin und der darauf gestützten
Verjährungseinrede musste das Landgericht den Beklagten nicht gemäß
§ 139 ZPO darauf hinweisen, dass sein hierauf erfolgter Vortrag
keine - rechtzeitige - Mängelrüge bezüglich weiterer, nicht
beseitigter Mängel enthielt.

21

Abgesehen davon hat das Landgericht ausweislich des
Terminsprotokolls dem Beklagten seine Rechtsansicht - auch - zu der
Verjährung der Gewährleistungsansprüche dargelegt. Zwar sind die
Einzelheiten des Hinweises dem Protokoll nicht zu entnehmen. Da
jedoch ein solcher Hinweis erteilt wurde, kann sich der Beklagte
nicht darauf beschränken vorzutragen, das Gericht hätte nicht auf
§§ 478, 479 BGB a.F. hingewiesen. Er hätte bei dieser Sachlage
vielmehr vortragen müssen, worin der Hinweis des Gerichts bestanden
hat und warum dieser ihm keine Veranlassung gegeben hat, die -
angebliche - Mängelrüge Anfang September 1997 vorzutragen.

22

Ergänzend sei nur darauf hingewiesen, dass der neue Vortrag
ohnehin kaum nachvollziehbar ist angesichts der Tatsache, dass der
Beklagte nach den angeblichen Mängelrügen gleichwohl am 25.09.1997
und am 05.11.1997 beanstandungslos über die Hälfte der noch
offenstehenden Werklohnforderung an die Klägerin gezahlt hat.

23

Dem Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass das
Landgericht zu Unrecht von einer 6-monatigen Verjährungsfrist gemäß
§ 638 Abs. 1 BGB a. F. ausgegangen ist. Bei der Herstellung eines
Messestandes, der dazu bestimmt ist, mehrfach auf - örtlich -
verschiedenen Modemessen aufgebaut zu werden, handelt es sich
ersichtlich nicht um Arbeiten "bei Bauwerken" oder "an einem
Grundstück".

24

Auch ist entgegen der Ansicht des Beklagten die Erhebung der
Verjährungseinrede durch die Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich.
Vor allen Dingen kann dies nicht daraus gefolgert werden, dass die
Klägerin ihre Restwerklohnforderung erst kurz vor Ablauf der
Verjährungsfrist gerichtlich geltend gemacht hat.

25

3.

26

Im Hinblick auf die im angefochtenen Urteil zuerkannten Zinsen
war die Berufung des Beklagten als unzulässig zu verwerfen. Bei der
Zinsforderung handelt es sich um einen prozessual selbständigen
Anspruch, hinsichtlich dessen die Berufungsbegründung einen
selbständigen Angriff gemäß § 520 Abs. 3 Ziffer 2 ZPO enthalten
muss (Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 520 Rn. 38). Da sich in der
Berufungsbegründung des Beklagten entgegen dem Vortrag des
Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Termin vor dem Senat kein
Wort zu der Zinsforderung findet, war die Berufung insoweit mangels
Berufungsangriffs als unzulässig zu verwerfen. Ergänzend sei darauf
hingewiesen, dass ein Angriff im Hinblick auf §§ 352, 353 HGB keine
Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

27

III.

28

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

29

IV.

30

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des §
543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

31

Streitwert für das Berufungsverfahren: 32.911,92 EUR.