Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-08-10, Aktenzeichen VII-Verg 66/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0810.VII.VERG66.11.00

Tenor

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 5. Juli 2011 (VK VOB 17/2011) wird abgelehnt.

Der Senatsbeschluss vom 2. August 2011 ist gegenstandslos.

Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, dem Gericht eine etwaige Auftragsvergabe unter Beifügung von Belegen unverzüglich anzuzeigen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 5. September 2011 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb im Februar 2011 Straßen- und Tiefbauarbeiten für den zweiten Bauschnitt des zwischen Raeren und Monschau-Kalterherberg gelegenen und auf ihr Gebiet entfallenden Teilstücks des zwischen Aachen und Luxemburg geplanten Radwanderwegs auf der ehemaligen Vennbahntrasse aus. An der Ausschreibung beteiligten sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene mit Haupt- und Nebenangeboten. Den Zuschlag soll das Nebenangebot der Beigeladenen erhalten. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag und machte geltend, dass das Nebenangebot den formalen Anforderungen nicht genüge, nicht gleichwertig sei und die Gleichwertigkeit der im Nebenangebot angebotenen Leistungen mit Angebotsabgabe nicht nachgewiesen worden sei. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück.

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Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin weiterhin, der Antragsgegnerin den Zuschlag auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu untersagen und ihr aufzugeben, das Nebenangebot aus der Wertung auszuschließen. Außerdem beantragt die Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern. Über den letztgenannten Antrag hat der Senat durch Beschluss vom 2. August 2011 insofern befunden, als die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur abschließenden Entscheidung über den dahingehenden Antrag der Antragstellerin einstweilen verlängert worden ist.

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II.

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Der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist letztlich abzulehnen. Die sofortige Beschwerde verspricht bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer hat mit zutreffenden Erwägungen die Überschreitung des einschlägigen Schwellenwertes von 4.845.000 € (§ 2 Nr. 3 VgV) und damit die Eröffnung des Vergaberechtswegs bejaht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Nebenangebot der Beigeladenen aber nicht von der Wertung auszuschließen und der Nachprüfungsantrag somit unbegründet.

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Das Vorbringen der Antragstellerin, das Nebenangebot der Beigeladenen sei nur von einem Mitglied der Bietergemeinschaft unterzeichnet worden und damit unvollständig, stimmt mit dem Inhalt der Vergabeakte nicht überein. Das in der Vergabeakte (Bl. 961) befindliche Original trägt die Unterschriften von X als dem Bevollmächtigten der A… GmbH und von Y als der Bevollmächtigten der B… GmbH.

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Das Nebenangebot der Beigeladenen ist auch nicht deswegen von der Wertung auszuschließen, weil es den unter Ziff. 4.4 der Bewerbungsbedingungen gestellten Anforderungen nicht genügt.

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Dort heißt es:

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"Nebenangebote oder Änderungsvorschläge sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme)."

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Zwar war dem Nebenangebot vom 25. Februar 2011 eine Aufgliederung in dem geforderten Sinne nicht beigefügt. Die von der Beigeladenen nachträglich und unaufgefordert vorgelegten, den Vorgaben der Ziff. 4.4 genügenden Erläuterungen sind bei der Wertung des Nebenangebots aber zu Recht berücksichtigt worden.

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In ihrem Nebenangebot vom 25. Februar 2011 hat die Beigeladene erläutert, dass und wie sie den einzubauenden Schotter aus der Trasse gewinnen und aufbereiten will. Sie hat zudem die Positionen des Leistungsverzeichnisses aufgeführt, in denen sich durch dieses technisch von der Leistungsbeschreibung abweichende Vorgehen Änderungen im Leistungsumfang ergeben, und die sich insgesamt ergebende Ersparnis beziffert. Eine Aufgliederung, wie in Ziff. 4.4 gefordert, d.h. eine Zuordnung der Kostenersparnis auf die einzelnen durch das Nebenangebot betroffenen Positionen des Leistungsverzeichnisses hat die Beigeladene – wie sich aus dem Schreiben des mit der Angebotsauswertung beauftragten Ingenieurbüros an die Antragsgegnerin vom 20. Juni 2011 ergibt - erst nachträglich vorgenommen und der Antragsgegnerin unaufgefordert zugesandt.

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Die darin enthaltenen Angaben genügen den Anforderungen der Ziff. 4.4. Die Beigeladene hat die sich im Hinblick auf die betroffenen Einzelpositionen ergebenden Änderungen im Einzelnen dargestellt und die Positionen entsprechend ausgepreist. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin sind unbegründet. Anhand der Angaben der Beigeladenen kann die Antragsgegnerin die Kalkulation des Nebenangebots nachvollziehen. Es steht fest, welche Positionen des Hauptangebots entfallen und wie sich durch die technisch abweichende Ausführung, nämlich den Einbau von aufbereitetem Schotter anstelle durch Dritte gelieferten Materials die verbleibenden Positionen in Umfang und Preis reduzieren. Unschädlich ist, dass eine Aufgliederung nach Mengenansätzen nicht erfolgt ist. Aus der Beschreibung des Nebenangebots geht hervor, dass es nicht zum Ansatz veränderter Mengen kommen soll. Allein die Herkunft des zu verbauenden Materials unterscheidet das Neben- vom Hauptangebot.

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Die nachträglichen Erläuterungen zum Nebenangebot durften im Rahmen der Angebotswertung Berücksichtigung finden. Die Antragsgegnerin hätte das Nebenangebot nicht wegen Fehlens der in Ziff. 4.4 geforderten Angaben ausschließen dürfen, ohne zuvor der Beigeladenen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A Gelegenheit zur nachträglichen Vorlage binnen sechs Kalendertagen zu geben. Zu den Erklärungen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 zählen sämtliche angebots- und eignungsbezogenen Angaben und Erklärungen des Bieters ebenso wie von Dritten ausgestellte Erklärungen oder Bestätigungen. Darunter fallen auch die unter Ziff. 4.4 geforderten Angaben zum Nebenangebot. Es handelt sich insoweit nicht um Preisangaben, sondern um Erläuterungen zur Preiskalkulation des Nebenangebots. Der Auftraggeber soll anhand der Aufgliederung nachvollziehen können, wie sich die Änderung des Leistungsumfangs in kalkulatorischer Hinsicht auswirkt.

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Der Berücksichtigung der nachgereichten Erläuterungen zu den kalkulatorischen Auswirkungen auf die durch das Nebenangebot abgeänderten Leistungspositionen steht nicht entgegen, dass die Beigeladene diese nicht auf Verlangen der Antragsgegnerin gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 S.1 VOB/A, sondern unaufgefordert vorgelegt hat. Erklärungen, die nachzufordern gewesen wären und auf deren Fehlen ein Ausschluss des Angebots ohne vorangegangene Nachforderung nicht gestützt werden kann, sind vom Auftraggeber auch dann zu würdigen, wenn der Bieter, nachdem er die Unvollständigkeit seines Angebots bemerkt hat, die geforderten Erklärungen nachreicht, ohne dazu aufgefordert worden zu sein. Damit kommt der Bieter nur dem ohnehin gebotenen Verhalten des Auftraggebers zuvor.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Nebenangebot der Beigeladenen auch nicht wegen eines fehlenden Gleichwertigkeitsnachweises als unvollständig auszuschließen.

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Maßgeblich ist, dass das Nebenangebot die von der Antragsgegnerin unter Nr. 5.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten Mindestanforderungen erfüllt. Dort heißt es:

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"Nebenangebote sind zugelassen hinsichtlich geänderter Bauausführung in technischer Alternative, soweit nicht der Gesamteindruck aus Entwurf, Planung und durch mit der Leistungsbeschreibung festgelegte Merkmale und Standards zum Nachteil verändert wird. Die durch Planung und Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich Konstruktion, Qualität, Nutzungsdauer etc., auch durch die Auswahl der Baustoffe, Geräte, Verfahren etc. definierten Anforderungen sind als Mindestanforderung anzusehen. Nur solche Nebenangebote können berücksichtigt werden, welche die Mindestanforderungen erfüllen und als objektiv gleichwertig angesehen werden können.

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Der Wiedereinbau von auf der Baustelle gewonnenem Bahnschotter, der als Bodenaushub zur Abfuhr bestimmt ist, ist nach entsprechender Aufbereitung gemäß den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses zulässig.

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Hinsichtlich der einzubauenden Materialien wird auf die Baubeschreibung hingewiesen."

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Ausweislich der Baubeschreibung kommt als zugelassener Erdbaustoff aufbereiteter Bahnschotter aus Abtragsflächen der Vennbahntrasse in Betracht.

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Das Nebenangebot der Beigeladenen weicht von der Leistungsbeschreibung nur im Hinblick auf die Herkunft des einzubauenden Materials ab. Das Nebenangebot sieht vor, den Bahnschotter im Bereich der Trasse aufzunehmen, in einer mobilen Anlage zu reinigen und auf die geforderten Körnungen zu brechen. Es entspricht damit sowohl Ziff. 5.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe als auch den Anforderungen der Baubeschreibung an das Material. Durch die Aufbereitung und den Einbau des Materials erfolgt keine konstruktive Änderung gegenüber der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Bauweise, so dass durch die abweichende Ausführung die qualitativen Vorgaben der Leistungsbeschreibung eingehalten werden und sie auch nicht zu einer nachteiligen Veränderung des Gesamteindrucks führt. Die in der Leistungsbeschreibung definierten Anforderungen an die Konstruktion, Qualität und Nutzungsdauer bilden die Mindestanforderungen für Nebenangebote, die von dem streitgegenständlichen Nebenangebot, das sich lediglich im Hinblick auf die Gewinnung des Materials von der Leistungsbeschreibung unterscheidet, eingehalten werden. Das von der Antragsgegnerin aufgestellte Erfordernis der objektiven Gleichwertigkeit ist gegeben.

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Der Wertbarkeit des Nebenangebots steht schließlich nicht eine mangelnde Realisierbarkeit entgegen. Das Risiko der technischen und wirtschaftlichen Umsetzbarkeit, insbesondere hinsichtlich der zu gewinnenden Einbaumengen liegt ausschließlich bei der Beigeladenen, die verbindlich zugesichert hat, die in der Leistungsbeschreibung vorausgesetzten Mengen einzubauen. Kann sie diese nicht durch die geplante Wiederaufbereitung gewinnen, muss sie sie anderweitig beschaffen. Die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen erforderte demnach keine ins Detail gehende Untersuchung der zu realisierenden Menge. Durchgreifende Zweifel an der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Beigeladenen könnten sich allenfalls ergeben, wenn der in dem Nebenangebot vorgesehenen Gewinnung und Wiederaufbereitung von Schotter grundlegende Bedenken entgegenstünden, so wenn erkennbar kein Schotter vorhanden wäre oder dieser mangels geeigneter technischer Verfahren nicht aus dem Boden herausgelöst werden könnte. Dieses ist aber auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht der Fall. Danach bestehen lediglich Zweifel, ob das vorhandene Material ausreichend ist.

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Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes ist die Wertung des Nebenangebots demnach nicht zu beanstanden und der Beschwerde der Erfolg zu versagen.

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Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht veranlasst.

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Dicks
Frister
Richter am OLG Rubel ist urlaubsabwesend und an der Unterzeichnung verhindert.
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