Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-08-01, Aktenzeichen 9 K 1543/01
ECLI:DE:VGMI:2002:0801.9K1543.01.00

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 14.12.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids des L. des K. L. vom 18.05.2001 wird aufgehoben.

Der Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom
13.02.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.05.2001
verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich
der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen
Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger betreibt in dem in seinem Eigentum stehenden Gebäude S. 33,
L. , eine Ölbrennwertfeuerstätte der Firma Vetter, Typ "Veritherm 25".

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Mit Schreiben vom 06.10.1997 zeigte der für das Grundstück des Klägers zuständige
Bezirksschornsteinfegermeister dem Beklagten an, dass sich der Kläger weigere, eine
Bauzustandsbesichtigung der Anlage vornehmen zu lassen. Mit Bescheid des Beklagten vom
17.10.1997 wurde dem Kläger daraufhin untersagt, die Brennwertfeuerstätte solange zu
nutzen, bis er eine Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters nach § 43 Abs. 7
BauO NRW, eine Fachunternehmererklärung zur Heizungsanlagenverordnung und eine
Unternehmerbescheinigung gemäß § 66 BauO NRW vorlegt habe.

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Am 01.04.1998 besichtigte der Bezirksschornsteinfegermeister die Anlage des Klägers,
der er einen nicht ordnungsgemäßen Zustand bescheinigte, und legte die Bescheinigung dem
Beklagten vor. Danach verfüge die Anlage nicht über zwei Reinigungs- und Prüföffnungen im
Keller, sowie über eine Reinigungs- und Prüföffnung auf dem Dach.

5

Der Widerspruch des Klägers vom 08.04.1998 gegen die Nutzungsuntersagung wurde mit
Widerspruchsbescheid vom 23.02.2000 als unzulässig zurückgewiesen. Die am 23.03.2000
vor dem Verwaltungsgericht Minden erhobene Klage (9 K 1046/00) wurde nach
Klagerücknahme am 20.11.2000 durch Beschluss eingestellt.

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In der Zwischenzeit legte der Kläger dem Beklagten weder eine Bescheinigung des
Bezirksschornsteinfegermeisters vor, noch kam er der Nutzungsuntersagung vom 17.10.1997
nach. Mit Schreiben vom 14.12.2000 machte der Beklagte den Kläger daraufhin aufmerksam,
dass die Bauordnungsverfügung bestandskäftig geworden sei. Zugleich forderte er den Kläger
auf, spätestens bis zum 30.01.2001 die angeforderte mängelfreie Bescheinigung des
Bezirksschornsteinfegermeisters vorzulegen und drohte im Falle der Zuwiderhandlung ein
Zwangsgeld i.H.v. 2.000,00 DM an. Hiergegen legte der Kläger am 02.01.2001 Widerspruch
ein. Daraufhin ordnete der Beklagte mit Schreiben vom 05.01.2001 die sofortige Vollziehung
der Verfügung vom 14.11.2000 an.

7

Hiergegen wurde am 08.01.2001 ein Antrag beim Verwaltungsgericht Minden (9 L
15/01) auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt, der mit Beschluss vom
30.01.2001 zurückgewiesen wurde. Am 11.01.2001 legte der Kläger beim Beklagten
Widerspruch gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung ein.

8

Ferner stellte der Kläger am 05.02.2001 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW einen
Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens und Aufhebung des Bescheides vom 17.10.1997,
der vom Beklagten am 13.02.2001 abgelehnt worden ist. Zur Begründung führte der Beklagte
an, dass Wiederaufnahmegründe nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW nicht vorlägen und der
Bescheid vom 17.10.1997 rechtmäßig sei. Hiergegen legte der Kläger ebenfalls am
28.02.2001 Widerspruch ein.

9

Sämtliche Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheid des Landrates des K.
L. vom 18.05.2001 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es dort: Der Widerspruch gegen
die Androhung des Zwangsgeldes sei unbegründet, da sie gemäß den §§ 55 Abs. 1, 57, 58, 60
und 63 VwVG NW rechtmäßig erfolgt sei, nachdem die Nutzungsuntersagungsverfügung
vom 17.10.1997 bestandskräftig geworden und der Kläger der Aufforderung nicht
nachgekommen sei. Auch das Zwangsmittel sei ermessensfehlerfrei festgesetzt worden. Zwar
habe der Beklagte unter Verletzung von § 63 Abs. 6 VwVG NW die Androhung des
Zwangsmittels nicht zugestellt. Dies sei jedoch unschädlich, da der Zustellungsmangel gemäß
§ 9 Abs. 1 VwZG geheilt worden sei, indem der Kläger, belegt durch seinen Widerspruch,
tatsächlich von der Entscheidung Kenntnis erlangt habe. Der Widerspruch gegen die
Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unzulässig, da es sich hierbei um keinen mit einem
Widerspruch anfechtbaren Verwaltungsakt handele. Letztendlich sei auch der Widerspruch
gegen die Ablehnung bezüglich des Antrages nach § 51 VwVfG NRW unbegründet, da kein
Grund für eine Wiederaufnahme vorliege. Insbesondere habe sich keine Änderung der Sach-
und Rechtslage ergeben. § 43 Abs. 7 BauO NRW verlange weiterhin, dass eine mängelfreie
Bescheinigung vorzulegen sei. Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 5
i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG NRW habe der Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt, da
insbesondere die Nutzungsuntersagung rechtmäßig sei. Sein Durchsetzungsrecht habe er auch
nicht verwirkt.

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Am 25.06.2001 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, die er wie folgt begründet:
Bei der eingebauten Heizungsanlage handele es sich um eine moderne Anlage, die nach der
Verwaltungsvorschrift zur BauO NRW nicht einer Bescheinigung nach § 43 Abs. 7 BauO
NRW bedurft habe. Der Bescheid vom 17.10.1997 sei wegen § 22 OBG NRW nie
bestandskräftig geworden. Der Beklagte habe auf Grund Zeitablaufs sein Recht auf
Durchsetzung der Verfügung vom 17.10.1997 verwirkt, so dass es an einer Grundverfügung
fehle, die für die Androhung eines Zwangsmittels notwendig sei. Weiterhin sei die
Anordnung der sofortigen Vollziehung ein anfechtbarer Verwaltungsakt, so dass die
Rechtsbehelfsbelehrung des Beklagten falsch sei. Die vom Beklagten behauptete
Lebensgefahr habe nie bestanden. Hinsichtlich der Wiederaufnahme des Verfahrens habe sich
das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert, da die Aufrechterhaltung des
Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich sei. Der Bescheid erfülle den Straftatbestand einer
Nötigung gemäß § 240 StGB und sei sittenwidrig i.S.v. § 44 VwVfG.

11

Der Kläger beantragt sinngemäß,

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die Bescheide des Beklagten vom 17.10.1997, vom 14.12.2000 und vom
05.01.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des L. des K. L. vom
18.05.2001 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom 13.02.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 18.05.2001 zu verpflichten, das Verfahren bezüglich der Bauordnungsverfügung
vom 17.10.1997 wieder aufzugreifen und den Bescheid aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Zur Begründung verweist er auf die jeweiligen Ursprungsbescheide, den
Widerspruchsbescheid des L. des K. L. vom 18.05.2001 und den aktenkundigen
Schriftverkehr in dieser Angelegenheit. Ergänzend trägt er vor, dass es eine akute Gefahr für
Leben und Gesundheit der Bewohner des Hauses erfordert habe, die Nutzung der
Feuerungsanlage zu untersagen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Darüber hinaus ist
sie zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.

19

Der Kläger kann im Wege der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die Aufhebung der Bauordnungsverfügung vom
17.10.1997 nicht verlangen, weil einer Aufhebung die Bestandskraft des Bescheides
entgegensteht. Der Bescheid ist nicht mehr anfechtbar, nachdem der Kläger seine Klage
gegen die Bauordnungsverfügung im Verfahren 9 K 1046/00 zurückgenommen hat und dieses
daraufhin mit Beschluss vom 20.11.2000 eingestellt worden ist.

20

Ebenfalls unzulässig ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO gegen die
Verfügung vom 05.01.2001, mit der der Beklagte die sofortige Vollziehung der
Androhungsverfügung vom 14.12.2000 angeordnet hat. Insoweit fehlt der Anfechtungsklage
das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar bedurfte es keiner gesonderten Anordnung der
sofortigen Vollziehung durch den Beklagten, da der Widerspruch des Klägers gegen die
Verfügung vom 14.12.2000 gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. den §§ 8 Satz 1 des
Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung - AG VwGO - und 55 ff.
Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NW - keine
aufschiebende Wirkung gehabt hat, so dass diese leer gelaufen ist. Sie ist gleichwohl nicht mit
Widerspruch und Anfechtungsklage überprüfbar, da es sich bei der Anordnung der sofortigen
Vollziehung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, sondern um einen bloßen Verfahrensakt
ohne materielle Wirkung.

21

Vgl.: BVerwG, U. v. 12.05.1966 - II C 197.62;
OVG Berlin, B. v. 13.07.1992 - 6 S 72.92 -.

22

Soweit der Beklagte in der angefochtenen Verfügung vom 14.12.2000 ein Zwangsgeld
angedroht hat, um die in der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 ausgesprochene
Aufforderung durchzusetzen, eine Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters gemäß
§ 43 Abs. 7 BauO NRW einzureichen, ist die Klage hingegen begründet. Die
Zwangsgeldandrohung des Beklagten vom 14.12.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids des L. des K. L. vom 18.05.2001 ist rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

23

Die Voraussetzungen für eine Zwangsgeldandrohung nach den §§ 55 ff. VwVG NW
lagen nicht vor, da die dem Kläger in der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 auferlegte
Verpflichtung nicht (mehr) geeignet war, als Grundlage für eine Vollstreckung zu dienen. Im
Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsgeldandrohung konnte gemäß § 57 Abs. 3 VwVG NW das
Zwangsmittel nicht angewandt werden, weil sich der zu vollstreckende Verwaltungsakt
inzwischen auf andere Weise erledigt hatte.

24

Der mit der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 an den Kläger gerichteten
Aufforderung, eine Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters gemäß § 43 Abs. 7
BauO NRW beim Beklagten einzureichen, ist dieser - zwar nicht persönlich - aber gleichwohl
nachgekommen. Der zuständige Bezirksschornsteinfegermeister hat nämlich, nachdem er die
Ölbrennwertfeuerstätte des Kläger begutachtet hatte, der Anlage einen nicht
ordnungsgemäßen Zustand bescheinigt und die Bescheinigung dem Beklagten vorgelegt. Der
Beklagte hat damit eine Bescheinigung im Sinne des § 43 Abs. 7 BauO NRW - so wie er sie
vom Kläger gefordert hat - erhalten. Die Bescheinigung des Bezirksschornsteinfegermeisters
vom 01.04.1998 (vgl. Bl. 46 d. Beiakte Nr. 1) ist demgemäß auch ausdrücklich als
"Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW" bezeichnet worden. Die Vorlage einer
Bescheinigung, die der Anlage die Mängelfreiheit bescheinigt, wird dagegen in der
Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 - anders als vom Beklagten in der Begründung der
Zwangsgeldandrohung vom 14.12.2000 angenommen - nicht verlangt.

25

Die Vorlage einer Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW, die der Anlage einen
ordnungsgemäßen Zustand bescheinigt, könnte der Beklagte nach der Regelungssystematik
des § 43 Abs. 7 BauO NRW vom Kläger auch nicht verlangen.

26

Der Bauherr ist nach § 43 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW zwar von sich aus verpflichtet, bei
Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen den Bezirksschornsteinfegermeister mit einer
Überprüfung seiner Anlage zu beauftragen, natürlich mit dem Ziel, eine Bescheinigung
darüber zu erhalten, dass sich die Anlage in einem ordnungsgemäßen Zustand befindet und
für die angeschlossene Feuerstätte geeignet ist. Erhält er diese Bescheinigung, hat es damit
sein Bewenden. Eine Vorlage der Bescheinigung an die Bauaufsichtsbehörde ist nicht
vorgesehen. Stellt der zuständige Bezirksschornsteinfegermeister jedoch bei der Begutachtung
fest, dass sich die Feuerstätte oder die Abgasanlage nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand
befindet, so folgt das weitere Verfahren aus § 43 Abs. 7 Satz 3 BauO NRW. Der
Bezirksschornsteinfegermeister hat danach die Mängel der Bauaufsichtsbehörde mitzuteilen.
Der zuständigen Bauaufsichtsbehörde - im vorliegenden Fall dem Beklagten - obliegt es dann,
die zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, jedoch nicht mehr die Vorlage
der Bescheinigung mit Zwangsmitteln durchzusetzen.

27

Dieses Verfahren ist auch sinnvoll. Im Rahmen des § 43 Abs. 7 BauO NRW besteht
zwischen dem Bezirksschornsteinfegermeister und dem Bauherrn kein öffentlich-rechtliches
Rechtsverhältnis. Die Bescheinigung nach § 43 Abs. 7 BauO NRW ist kein Verwaltungsakt,
so dass dem Bauherrn im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Bescheinigung durch
den Bezirksschornsteinfegermeister hiergegen keine Rechtsmittel zur Verfügung ständen.
Andererseits wäre er aber von einer bauordnungsrechtlichen Verfügung unter Androhung von
Zwangsmitteln betroffen, deren Inhalt, eine "mängelfreie" Bescheinigung vorzulegen, er nicht
erfüllen könnte.

28

Hat die zuständige Bauaufsichtsbehörde begründete Zweifel, dass der Bauherr bereits die
Begutachtung seiner Anlage durch den Bezirksschornsteinfegermeister verweigert, so kann
sie die Vorlage einer Bescheinigung - aber nicht einer "mängelfreien" - gemäß § 43 Abs. 7
BauO NRW verlangen. Hierdurch erhält die Behörde den erforderlichen Nachweis, dass der
Bauherr dem Bezirksschornsteinfegermeister die Besichtigung seiner Anlage ermöglicht hat.

29

Vgl. Nr. 43.7 der VV zur BauO NRW in: Schlöbcke/Temme/Böckenförde,
Landesbauordnung NRW, Textausgabe, 27. Aufl. 2002.

30

Die Klage ist mit dem Begehren, das Verfahren wiederaufzugreifen und die
Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 aufzuheben, zulässig, jedoch nur zu einem geringen
Teil begründet.

31

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 1
Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -.

32

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1-3 VwVfG NRW hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über
die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn
1. sich die dem Verwaltungsakt zu Grunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zu
Gunsten des Betroffenen geändert hat; 2. neue Beweismittel vorliegen, die einem dem
Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden; 3. Wiederaufnahmegründe
entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung - ZPO - gegeben sind. Im vorliegenden Fall ist
jedoch keine dieser Voraussetzungen für eine Verpflichtung des Beklagten zum
Wiederaufgreifen des Verfahrens bzw. zur nachträglichen Aufhebung der
Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 erfüllt. Der Kläger hat insbesondere keinen neuen
Beweismittel im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW vorgelegt. Seine mit Schreiben
vom 04.02.2001 angeführten Beweismittel hätte er bereits bei rechtzeitiger Anfechtung der
Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 geltend machen können, mit der Folge, dass sie
gemäß § 51 Abs. 2 VwVfG NRW nicht mehr berücksichtigt werden können.

33

Aber auch wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 VwVfG NRW nicht vorliegen,
steht es im Ermessen der Behörde das Verfahren gemäß § 51 Abs. 5 VwVfG NRW i.V.m. §
48 Abs. 1 VwVfG NRW wieder aufzugreifen. Nach § 51 Abs. 5 VwVfG NRW i.V.m. § 48
Abs. 1 VwVfG NRW kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht zu den
begünstigenden Verwaltungsakten i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW gehört, jederzeit
zurückgenommen werden. Die Bauordnungsverfügung des Beklagten vom 17.10.1997 ist
jedoch überwiegend rechtmäßig, so dass schon von daher kein Wiederaufgreifensgrund
besteht.

34

Der Beklagte durfte gemäß § 66 Satz 2 BauO NRW die Unternehmerbescheinigung
anfordern, die zum damaligen Zeitpunkt unstreitig nicht vorlag, und auch die
Nutzungsuntersagung aussprechen, da gemäß § 66 Satz 2 BauO NRW die Feuerstätte vorher
nicht benutzt werden darf.

35

Soweit der Beklagte eine Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW verlangt hat, ist
dies nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW rechtmäßig. Danach haben die
Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung baulicher Anlagen
darüber zu wachen, dass die öffentlichen Vorschriften eingehalten werden, und in
Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen
zu treffen. Bei der Anlage des Klägers handelt es um eine nach § 43 Abs. 7 BauO NRW
bescheinigungspflichtige Feuerstätte. Nach der Ziff. 43.7 der Verwaltungsvorschrift zur
Landesbauordnung - VV BauO NRW - ist sie nur dann nicht erforderlich, wenn Feuerstätten
und Abgasleitungen mit der CE-Kennzeichnung, die nach den zugehörigen
Konformitätsnachweisen miteinander verwendbar sind, errichtet werden. Dann ist die
ordnungsgemäße Beschaffenheit und Eignung der Abgasleitungen für den Anwendungsfall
nach den gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben bereits abschließend festgestellt.

36

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., E 25, Nr. 43.7.

37

Nach der bauaufsichtlichen Zulassung der Feuerstätte "Veritherm 25" durch das Deutsche
Institut für Bautechnik vom 19.06.1995 (Bl. 2- 21 d. Beiakte Nr. 1) ist mit der allgemeinen
bauaufsichtlichen Zulassung allein die Verwendbarkeit des Zulassungsgegenstandes im Sinne
der Landesbauordnung nachgewiesen, nicht aber die Konformität mit sonstigen, die EG-
Richtlinien umsetzenden Vorschriften (z.B. nach der Heizungsanlagen-Verordnung -
HeizanlV vom 22.03.1994, BGBl I S. 613). Das Tragen des CE-Zeichens war für die im Jahre
1997 eingebaute Ölbrennwertfeuerstätte des Klägers nicht zwingend erforderlich, da nach § 3
Abs. 1 Satz 1 der HeizAnlV in Serie hergestellte Wärmeerzeuger für Zentralheizungen erst
bei Einbau ab dem 01.01.1998 des CE-Zeichens bedurft haben.

38

Bedurfte die Anlage des Klägers daher einer Bescheinigung gemäß § 43 Abs. 7 BauO
NRW, so bestand seit der Mitteilung des Bezirksschornsteinfegermeisters vom 06.10.1997 für
den Beklagten der begründete Verdacht, dass der Kläger die erforderliche
Bauzustandsbesichtigung der Anlage verweigerte und es dem Bezirksschornsteinfegermeister
daher nicht möglich war, von sich aus gemäß § 43 Abs. 7 Satz 3 BauO NRW etwaige Mängel
der Feuerstätte weiterzugeben. Um aber überhaupt Kenntnis von Mängeln an der
Heizungsanlage erlangen zu können, deren Beseitigung der Beklagte ggf. mit
bauaufsichtsbehördlichen Mitteln durchzusetzen hat, konnte er den Nachweis verlangen, dass
die Bescheinigungspflicht gemäß § 43 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW durch den Kläger
eingehalten wird.

39

Das weiterhin in der Bauordnungsverfügung vom 17.10.1997 ausgesprochene Verbot, die
Ölbrennwertfeuerstätte bis zur Vorlage dieser Bescheinigung nicht zu nutzen, ist hingegen
rechtswidrig. Die auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW ergangene
Nutzungsuntersagung ist ermessensfehlerhaft, weil sie nicht erforderlich gewesen ist. Das
Einschreiten im "pflichtgemäßen Ermessen" der Behörde gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO
NRW erfordert eine sorgfältige Abwägung der Mittel nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit (vgl. § 15 Ordnungsbehördengesetz - OBG -).

40

Da dem Beklagten aus anderen, gleich gelagerten Verfahren mit der Anlage "Veritherm
25" bekannt war, dass es sich um einen für den Kläger grundsätzlichen Streit handelte, ob die
Anlage einer Besichtigung durch den Bezirksschornsteinfegermeister bedurfte, und er daher
auch wusste, dass die Anlage keine die Betriebssicherheit unmittelbar beeinträchtigende
Mängel (Reinigungs- und Prüföffnungen) aufwies, konnte er die Annahme einer akuten
Gefahr für Leben und Gesundheit der Bewohner nicht allein von der fehlenden Vorlage der
Bescheinigung abhängig machen. Die ermessensfehlerhafte Entscheidung zwingt den
Beklagten zwar nicht, das Verfahren insoweit wieder aufzugreifen. Denn dem Grundsatz der
materiellen Einzelfallgerechtigkeit kommt dem Grundsatz der Rechtssicherheit in der Regel
kein größeres Gewicht zu.
Vgl. BVerwG, U. v. 30.01.1974 - VIII C 20.72 -,
BVerwGE 44, 333.

41

Die Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ist jedoch insoweit
ermessensfehlerhaft erfolgt. Der Beklagte hat das Wiederaufgreifen mit der Begründung
abgelehnt, dass der Bescheid in vollem Umfang (offensichtlich) rechtmäßig sei. Mit dieser
Annahme geht er bei seiner Ermessensentscheidung von falschen rechtlichen
Voraussetzungen aus, mit der Folge, dass das Recht des Klägers auf eine fehlerfreie
Ermessensausübung verletzt ist.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidungen über die
vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgen aus § 167 VwGO i.V.m. §
708 Nr. 11, 711 ZPO.