Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-09-19, Aktenzeichen 16 U 35/88
ECLI:DE:OLGK:1994:0919.16U35.88.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger betreibt ein Alten- und Pflegeheim, die Beklagte
befaßt sich mit dem Vertrieb von Computersystemen und Zubehör. Im
Jahre 1985 überließ die Beklagte dem Kläger eine EDV-Anlage, über
die dieser mit der B. Industrie Leasing GmbH einen Leasingvertrag
schloß. Aus Gründen, über die die Parteien streiten, entschloß der
Kläger sich im Jahre 1986, sich von der Beklagten anstelle des
vorhandenen Geräts eine gebrauchte Anlage des Systems Fortune
liefern zu lassen. Mit Schreiben vom 10. Juli 1986 bestätigte die
Beklagte den Lie- ferumfang: "Ein System PS 20 mit drei
Bildschirmen, ein Mehrplatzbetriebssystem, ein Basic Interpreter,
ein Drucker NEC P 7 mit Endlostraktor, Softwareprogramme Heim,
Fibu, Lohn und Gehalt". Nach diesem Schreiben, dem ein
"Leasing-Antrag" beigefügt war, sollte die Finanzierung wiederum
über die B. Industrie Leasing GmbH abgewickelt werden; eine Kopie
der Auftragsbestätigung sandte die Beklagte der Leasinggeberin zu.
Am 18./23.07.1986 schloß der Kläger mit der Leasinggeberin einen
Leasingvertrag. Danach sollte das Leasingobjekt durch die
Leasinggeberin von dem Lieferanten gekauft werden. Nach Nr. 4 Abs.
1 der auf der Rückseite des Leasing-Vertrages abgedruckten
Allgemeinen Geschäfts- bedingungen der Leasinggeberin ermächtigte
und bevoll-

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mächtigte diese den Leasingnehmer, alle ihr aus den Verträgen
mit dem Lieferanten zustehenden Ansprüche, auch solche wegen
Gewährleistung, gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen. Die
Leasinggeberin zahlte an die Beklagte den Kaufpreis von 65.983,20
DM. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die nach
deren - vom Kläger bestrittenen - Behauptung ihrer vertraglichen
Beziehung zur Leasinggeberin zugrundelagen, heißt es unter
anderem:

4

5

"V. Reklamationen

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7

Reklamationen können nur dann
Berücksichtigung finden, wenn diese innerhalb von 14 Tagen nach
Empfang der Ware schriftlich vorgebracht werden ...

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9

VI. Gewährleistung

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Alle Teile, die sich innerhalb von 6
Monaten nach Lieferung wegen fehlerhafter Bauart oder mangelhafter
Ausführung als unbrauchbar herausstellen, sind nach unserer Wahl
unentgeltlich nachzubessern oder neu zu liefern. Der Besteller ist
berechtigt, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung
Wandlung oder Minderung zu verlangen ...

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Weitergehende Gewährleistungsansprüche,
insbesondere Ansprüche auf Schadensersatz wegen unmittelbarer
Schäden oder wegen Folgeschäden, sind ausgeschlossen ..."

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Am 15. und 18.07.1986 lieferte die Beklagte die Anlage an den
Kläger aus. Anstelle des neuen Druckers NEC P 7, der wegen langer
Lieferzeiten des Herstellers noch nicht mitgeliefert werden konnte,
wurde dem Kläger vereinbarungsgemäß zunächst ein Drucker Binder
1550 leihweise zur Verfügung gestellt. Ebenfalls am 18.07.1986
erklärte der Kläger auf einer vorgedruckten "Übernahme-Bestätigung"
gegenüber der Leasinggeberin, die Leasingobjekte "fabrikneu,
ordnungsgemäß, funktionsfähig und der Beschreibung im
Leasingvertrag sowie allen mit dem Hersteller/Lieferanten
getroffenen Vereinbarungen ... entsprechend erhalten und
abgenommen" zu haben.

15

Schriftlich erstmals unter dem 09.09.1986 beanstandete der
Kläger gegenüber der Beklagten eine Reihe von angeblichen Fehlern
im Programm Lohn und Gehalt. Am 25.09.1986 trat ein erheblicher
Schaden an der Anlage ein, über dessen Ursache die Parteien
streiten. Die Beklagte erbrachte Reparaturleistungen am 25. und
26.09.1986. Am 16.10.1986 machte der Kläger fernmündlich weitere
angebliche Mängel hinsichtlich des Heimprogramms geltend. Mit
Schreiben vom 17.10.1986, dem eine "Checkliste zur Programmabnahme"
beigefügt war, übersandte die Beklagte dem Kläger eine Diskette mit
von ihr vorgenommenen Änderungen der Programme. Hin- sichtlich vier
einzelner Punkte teilte sie mit, diese ließen sich "besser vor Ort
klären". Am 20.10.1986 war eine Programmiererin der Beklagten bei
dem Kläger an der Anlage tätig. Weitere Änderungen wurden am
28.10.1986 im Hause der Beklagten vorgenommen. Am 30.10.1986
lieferte

16

die Beklagte den Drucker NEC P 7 nach. Mit Schreiben an die
Beklagte vom selben Tage forderte der Kläger die Beklagte auf,

17

18

"bis zum 06.11.1986 dafür zu sorgen,
daß alle zu Ihrem Lieferumfang gehörenden Geräte sowie Programme in
vollem Umfang uns zur Verfügung stehen und vereinbarungsgemäß von
uns sachlich sowie gesetzlich vorgeschrieben genutzt werden
können."

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Die Beklagte antwortete ihm am 03.11.1986,

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21

"daß Sie am 30.10.1986 durch Ihren
Herrn L. Ihr EDV-System im einwandfreien Zustand übernommen haben.
Gleichzeitig erhielten Sie den noch zur Lieferung ausstehenden
Drucker NEC P 7. Damit ist der gesamte Lieferumfang Ihrer
EDV-Anlage einschließlich aller Anwen- dungsprogramme
erfüllt...

22

23

Unsererseits sind sämtliche Leistungen
er- füllt und wir setzen Sie hiermit in Verzug."

24

Mit Anwaltsschreiben vom 17.11.1986 ließ der Kläger unter
Hinweis auf die ihm im Leasingvertrag erteilte Ermächtigung die
Wandlung des Kaufvertrages über das Fortune-System erklären und
stützte sich dabei auf zahlreiche Mängel der Software sowie auf die
fehlende Anpassung des neuen Druckers. In ihrer Antwort vom
02.12.1986 erkannte die Beklagte

25

in zwei Punkten Programmfehler an, deren umgehende Prüfung und
Behebung sie zusagte. Hinsichtlich des Druckers erklärte sie, er
benötige eine Umstellung im Drucksteuerbereich; diese Arbeit sei
vollzogen, eine entsprechende Version werde dem Kläger zur
Verfügung gestellt.

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Mit der am 04.03.1987 bei Gericht eingegangenen Klage hat der
Kläger aus dem Gesichtspunkt der Wandlung Rückzahlung des
Kaufpreises an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Rückgabe der
Anlage verlangt. Er hat behauptet, die in dem Wandlungsschreiben
seines Anwalts vom 17.11.1986 aufgeführten Mängel der
Software-Programme seien von Anfang an vorhanden gewesen. Zwischen
seinem Betrieb und demjenigen der Beklagten habe ein täglicher
telefonischer Kontakt bestanden, wobei die Mängel, wenn sie bei der
Bedienung des Computers erstmals in Erscheinung getreten seien,
jeweils sofort gerügt worden seien und die Beklagte sich in den
ersten Monaten auch nach Kräften bemüht habe, diese zu beseitigen.
Wiederholt sei sein Mitarbeiter L. mit der Software zum Betrieb der
Beklagten gefahren, wo er entweder mehrere Stunden auf die
Fehlerbeseitigung habe warten müssen oder die Software erst in
einigen Tagen wieder habe abholen können. Teilweise habe die
Beklagte dem Zeugen L. auch per Telefon detaillierte Anweisungen
gegeben, welche Handgriffe er vornehmen solle, um einen bestimmten
Fehler zu beheben. Die Beklagte habe auch mehrfach Mitarbeiter zum
Kläger entsandt, um gerügte Mängel vor Ort zu beheben. Die
Nachbesserungsversuche der Beklagten seien jedoch schließlich
sämtlich fehlgeschlagen. Der Zeuge

27

L. habe von sich aus keinerlei Manipulationen an den
Softwareprogrammen der Beklagten vorgenommen.

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Die Beklagte hat teilweise die Mangelhaftigkeit der Programme
bestritten, hat teilweise Bedienungsfehler des Klägers behauptet
und die vorhandenen Störungen auch zum Teil auf unbefugte Eingriffe
des Zeugen L. in die Programme zurückgeführt. Sie hat ferner
behauptet, seine zusätzlichen Arbeiten hätten darauf beruht, daß
der Kläger nachträglich Sonderwünsche geäußert habe. Die Beklagte
hat die Rechtzeitigkeit der Mängelrügen und ausreichende
Gelegenheit zur Nachbesserung in Abrede gestellt und sich auf
Verjährung berufen.

29

Durch Teilurteil vom 22.12.1987 hat das Landgericht die Klage
wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der
Senat das Urteil insoweit abgeändert und die Beklagte zur Zahlung
von 65.983,20 DM nebst Zinsen an die Leasinggeberin Zug um Zug
gegen Herausgabe der Anlage verurteilt. Der Bundesgerichtshof hat
das Senatsurteil auf die Revision der Beklagten hin insoweit
aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
an den Senat zurückverwiesen. Er hat die Mängelrüge in Bezug auf
den Drucker, die der Senat hatte durchgreifen lassen, gemäß § 377
HGB als verspätet angesehen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs
sind die weiteren Mängelrügen, deren rechtzeitige Geltendmachung,
die Frage der Gelegenheit zur Nachbesserung und die Frage nach der
Zulässigkeit einer Gesamtwandlung weiterer Aufklärung und Prüfung
bedürftig. Die

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Einrede der Verjährung hat der Bundesgerichtshof dagegen
ebenfalls verneint.

31

Der Kläger wiederholt und vertieft sein bisheriges Vor-
bringen.

32

Er beantragt,

33

34

das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an die Firma B. Industrie Leasing
GmbH, H.straße 12, 40233 D. , 65.983,20 DM zuzüglich 6,5 % Zinsen
seit dem 25.03.1987 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des
EDV-Systems PS 20 mit drei Bildschirmen, einem
Mehrplatzbetriebssystem, einem Basic Interpreter, einem Drucker NEC
P 7 mit Endlostraktor und der Softwareprogrammme "Heim", "Fibu" und
"Lohn und Gehalt".

35

Die Beklagte beantragt,

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37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

39

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen St.,
K., H., L., B., L. und A.. Wegen des Ergebnisses wird auf die
Sitzungsniederschriften vom 12.12.1990, 15.05.1991, 30.10.1991 und
29.06.1994 verwiesen. Der Senat

40

hat ferner ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Math. Ra.
vom 20.12.1993 eingeholt, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug
genommen wird.

41

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten
Schriftsätze verwiesen.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

43

Die Berufung des Klägers ist begründet.

44

Der Kläger ist als Leasingnehmer der Käuferin, der Firma B.
Industrie Leasing GmbH, aufgrund der von dieser erteilten
Ermächtigung befugt, deren Gewährleistungsansprüche gegen die
Beklagte klageweise geltend zu machen. Der Leasinggeberin steht
nach §§ 462, 459 BGB ein Anspruch auf Wandlung des gesamten
Kaufvertrages zu, der dazu führt, daß die Kaufvertragsparteien
einander gemäß §§ 346, 348 BGB die empfangenen Leistungen
zurückzugewähren haben. Dieser Anspruch ist nicht verjährt.

45

Auf das Vertragsverhältnis, das die Lieferung eines
vollständigen Computersystems, bestehend aus Hardware und Software,
zum Gegenstand hatte, sind die Bestimmungen des Kaufrechts
entsprechend anwendbar. Eine unmittelbare Anwendung scheidet aus,
weil es sich bei der Software, die

46

aus dem Betriebssystems und den Anwenderprogrammen besteht,
nicht um eine Sache im Sinne des § 90 BGB handelt und die Software
einen nicht nur unwesentlichen Bestandteil des gesamten
Computersystems bildet. Eine entsprechende Anwendung ist aber
geboten, weil die Software zusammen mit der Hardware Gegenstand des
wirtschaftlichen Tauschverkehrs ist.

47

Im vorliegenden Fall überwiegt auch der kaufvertragli-che
Charakter des Rechtsgeschäfts deutlich gegenüber dem
werkvertraglichen. Der Kläger erwarb nicht nur Standardhardware und
das gängige Betriebssystem UNIX, sondern auch Anwenderprogramme,
die nicht speziell für sein Heim hergestellt worden waren, sondern
die bereits existierten und lediglich in gewissem Umfang seinen
individuellen Bedürfnissen angepaßt werden mußten. Dies zeigt sich
darin, daß die Beklagte gleichartige Programme an eine Vielzahl von
Altenheimen und Pflegeheimen vertrieb. Dementsprechend gehen auch
beide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des Kaufrechts
aus.

48

Soweit der Sachverständige Dipl.-Math. Ra. in seinem Gutachten
demgegenüber ausgeführt hat, seiner Ansicht nach stelle der Vertrag
der Parteien einen Werkvertrag dar, weil die vom Kläger verfolgte
betriebliche Gesamt- Zielsetzung, nämlich die Umstellung der
betrieblichen Funktionen für die Heimverwaltung, Lohn- und
Gehaltsabrechnung, Buchhaltung sowie Schriftguterstellung von der
manuellen Abwicklung auf eine automatisierte Abwicklung mit Hilfe
eines Systems aus Hardware, Software und organisatorischen
Maßnahmen nur individuell und als Ganzes zu verwirklichen gewesen
sei, kann

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dem nicht gefolgt werden. Zunächst wird hierbei übersehen, daß
der Kläger schon 1985 eine Computeranlage hatte installieren lassen
und seitdem hiermit arbeitete, als er 1986 den hier streitigen
Auftrag erteilte, der nur die Auswechslung seiner Anlage durch das
neue System beinhaltete. Dabei hat die Zielsetzung, die dem Kläger
vorgeschwebt haben mag, im Vertrage der Kaufvertragsparteien nicht
so umfassend Ausdruck gefunden, wie es vielleicht wünschenswert
gewesen wäre. Jedenfalls hat der Kläger sich zur Verwirklichung
seines Plans damit begnügt, im Namen der Leasinggeberin einen
umfassenden Kaufvertrag mit der Beklagten abzuschließen, wobei der
Beklagten besondere organisatorische Begleitmaßnahmen nicht
übertragen wurden.

50

Die Voraussetzungen des Wandlungsanspruchs nach §§ 462, 459 BGB
sind erfüllt, denn der Kaufgegenstand wies am 18.07.1986, als er
mit Ausnahme des später nachgelieferten Druckers bereits
vollständig an den Kläger übergeben wurde, an den die Lieferung
entsprechend dem Wunsch der Leasinggeberin erfolgte, zahlreiche
Mängel auf, die die Gebrauchstauglich-keit nicht nur unerheblich
beeinträchtigten, und diese Mängel waren auch am 17.11.1986, dem
Zeitpunkt der Abgabe der Wandlungserklärung, noch vorhanden. Nach
dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann
zumindest vom Vorliegen der folgenden erheblichen Fehler
ausgegangen werden, ohne daß es auf etwaige weitere
Beeinträchtigungen ankommt:

51

1. Lohnprogramm

52

1.1

53

Auswertungen werden unterschiedlich auf DIN A 3 oder auf DIN A 4
gedruckt, obwohl ein einheitlicher Druck auf DIN A 4 erforderlich
ist. Der Sachverständige hat überzeugend bestätigt, daß es fachlich
angebracht ist, im Bereich der Lohn- und Gehaltsabrechnung
Druckausgaben im Format DIN A 4 vorzusehen, daß aber auf dem
installierten Rechner eine derartige Formularsteuerung für das
System "Lohn und Gehalt" fehlte. Der Sachverständige hat anhand
dieses Fehlers überzeugend dargelegt, daß die bei einem
Mehrplatzsystem zu verwirklichende Steuerung des Formularwechsels
über alle eingesetzten Anwendungssysteme hinweg von Anfang an nicht
verwirklicht wurde und daß in diesem Mangel eine erhebliche
Einschränkung der Gesamtbetriebstauglichkeit der Software zu sehen
ist.

54

1.2

55

Das Lohnabrechnungsformular ist in der Aufteilung im
Abrechnungskopf nicht in Ordnung. Der Sachverständige hat diesen
Mangel anhand seinerzeit erstellter und aufbewahrter Unterlagen
überprüft und voll bestätigt. Wie eine Mitarbeiterin der Beklagten
gegenüber dem Sachverständigen erläutert hat, beruht der Mangel
darauf, daß der Kläger noch das alte Programm geliefert erhalten
hat, das noch einer Änderung bedurft hätte, um zu den ihm bereits
zur Verfügung gestellten neuen Formularen zu passen. Es handelt
sich um einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel, da sie ein
Programm mit passenden Formularen zu liefern hatte. Nicht hingegen
oblag es dem Kläger, erst durch den Abschluß eines
Wartungsvertrages mit der Programm-vorlieferantin die zu seinen
Formularen passende Programm-version zu erhalten. Der
Sachverständige hat den Fehler als mittelschwer bezeichnet.

56

1.3

57

Das Lohnprogramm schreibt kein "ß". Der Sachverständige hat
diesen Fehler bestätigt, er ist ebenfalls als mittelschwer
einzustufen.

58

1.4

59

Ein weiterer Fehler besteht nach Feststellung des Sach-
verständigen darin, daß der Text

60

Sammelüberweisung

61

Monat 11/86

62

im "Sammler" der durchgeführten Banküberweisungen nicht korrekt
im Feld für die Empfänger-Konto-Nummer des Bank-
überweisungsträgers gedruckt wird, was von Banken in der Regel
beanstandet wird. Es handelt sich um einen geringen, leicht
behebbaren Fehler.

63

1.5

64

Der Sachverständige hat ferner die vom Kläger beanstandeten
Seitenvorschübe als leichten Fehler gewertet. Dem schließt der
Senat sich an.

65

1.6

66

Der Sachverständige hat ebenso bestätigt, daß im
Beitragsnachweis die U 1-Berechnung fehlt, was eine erhebliche
Beeinträchtigung der Gesamtbetriebstauglichkeit bedeutet. Die
Mitarbeiterin der Beklagten hat ihm gegenüber im Ortstermin
eingeräumt, daß sie selbst bei der manuellen Berechnung der Umlage
für den Kläger mitgewirkt hat.

67

1.7

68

Soweit der Kläger rügt, daß die in Lohn und Gehalt angelegten
Sachkonten-Nummern der Fibu nicht entsprechen, hat der
Sachverständige selbst nachvollzogen, daß zum Beispiel die
Fibu-Konto-Nummer .... als Sachkonto die sechsstellige Nummer
...... hat, während sie im Buchungsbeleg Lohn mit ..... ausgedruckt
wird. Die fehlende Integration zwischen den Systemen "Lohn und
Gehalt" und "Fibu" stellt eine erhebliche Beeinträchtigung der
Gesamtbetriebstauglichkeit dar.

69

2. Heimprogramm

70

Hier hat der Sachverständige ermittelt, daß im Programm 7 -
Bettengelder - beim Buchen von Abwesenheit die Meldung "Error 2"
erfolgte, ohne daß die Datei voll war, so daß ein Verkettungsfehler
vorhanden sein mußte. Dieser bildet zwar für sich genommen keinen
Mangel, weil er unvermeidbar aufgrund äußerer Einwirkungen
auftreten kann. Die schwerwiegende Beeinträchtigung der
Betriebstauglichkeit besteht aber darin, daß das Heim-System seine
Verarbeitung fortsetzt, wenn ein Datenverkettungsfehler angezeigt
wird, ohne daß durch einen Zwangsablauf sichergestellt ist, daß
zunächst dieser Fehler behoben wird, bevor die Arbeit fortgeführt
werden kann. Entsprechende Datenrücksicherungsprogramme waren nicht
installiert, obwohl dies schon 1986 dem Stand der Technik
entsprochen hätte.

71

3. Fibu-Programm

72

Bei diesem Programm hat der Sachverständige sich davon
überzeugt, daß es derart unvollständig bzw. fehlerhaft

73

installiert ist, daß es überhaupt nicht benutzt werden kann. Es
liegt ein grober Mangel vor, der die Gesamtbe- triebstauglichkeit
wesentlich beeinträchtigt.

74

Bezüglich des Fibu-Programms ist der Senat davon überzeugt, daß
dieses von Anfang an nicht funktionsgerecht installiert war,
während er es für ausgeschlossen hält, daß der vom Sachverständigen
vorgefundene Zustand auf eigenmächtigen Manipulationen durch den
Zeugen L. beruht. So hat der Zeuge St. - Steuerberater des Klägers
- glaubhaft bekundet, er sei vom Kläger gebeten worden, die
Buchhaltungsarbeiten weiter für diesen zu erledigen, weil das
Fibu-Programm nicht laufe, was er auch bis Ende 1986 getan habe.
Hiernach kann nicht da- von ausgegangen werden, daß das
Fibu-Programm am Anfang einwandfrei arbeitete und erst nach einiger
Zeit aus- gefallen ist. Die Zeugin K., die nach ihrer ebenfalls
glaubhaften Aussage im Oktober 1986 zum Kläger nach Essen fuhr, um
eine Einweisung in das Fibu-Programm vorzunehmen, mußte
unverrichteter Dinge zurückkehren, weil das Programm bei dem
Einweisungsversuch abstürzte und nicht wieder gestartet werden
konnte. Dieser Absturz hatte seine Ursache in einem mechanischen
Problem ohne Einwirkungen des Zeugen L.. Der Senat hält es für
ausgeschlossen, daß der Kläger das Fibu-Programm bereits eingesetzt
hatte, bevor eine erste Einweisung durch die Beklagte erfolgt war.
Die Zeugin hat im übrigen nur den vagen Verdacht geäußert, der
Zeuge L. habe die Kenntnisse besessen, um in das Betriebssystem
einzugreifen. Daß er tatsächlich Fehlerquellen ausgelöst hat,
vermochte sie indes nicht zu bestätigen. Auch die Zeugen A. und
L.

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vermochten hierzu keine konkreten Angaben zu machen. Der Zeuge
L. selbst hat dem gegenüber bekundet, die Unbrauchbarkeit des
Fibu-Programms habe von Anfang an bestanden. Er habe eine
Einweisung in dieses Programm benötigt, weil er hiermit nicht
vertraut gewesen sei. Sie habe aber niemals stattgefunden. Sie
hätten keine einzige Buchung mit dem Fibu-Programm vorgenommen. Im
übrigen hat er jegliche eigenmächtige Programmänderungen in Abrede
gestellt, sondern nur be- stätigt, daß er auf Weisung der
Mitarbeiter der Beklag- ten bestimmte Befehle zur Programmänderung
eingegeben habe, um Fehler zu beheben, die ihn an einer
Weiterarbeit gehindert hätten. Dies habe sich aber nur auf das
Heimprogramm bezogen. Der Zeuge L. hat auf den Senat trotz seiner
persönlichen Beziehungen zum Kläger einen absolut glaubwürdigen
Eindruck gemacht. Er war bestrebt, die Vorkommnisse anschaulich und
wahrheitsgemäß zu schildern. Dies zeigte sich zum Beispiel darin,
daß er die Gefährlichkeit der von ihm weisungsgemäß vorgenommenen
Programmänderungen und der dabei bestehenden Fehlermöglichkeiten
aus seiner heutigen Sicht freimütig einräumte.

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Die vorhandenen schriftlichen Unterlagen stehen der
vorgenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Wenn der Zeuge L. den
ordnungsgemäßen Erhalt der Ware sowohl am 13.10.1986 als auch nach
der Cold-boot-Prozedur am 28.10.1986 bestätigt hat, so kann hieraus
nicht ge- schlossen werden, daß sich alle gelieferten Teile
tatsächlich in einem einwandfreien Zustand befanden. Dies zeigt
sich einmal schon darin, daß die

77

Beklagte trotz der Reparatur vom 13.10.1986 am 28.10.1986 erneut
tätig werden mußte und darin, daß der Zeuge L. bestätigt hat, daß
der Unterschrift vom 28.10.1986 kein Test der Pro- gramme
vorausging, der allein ein bis zwei Tage gedauert hätte. Im übrigen
zeigen auch die zahlreichen vom Sachverständigen festgestellten
ursprünglichen Mängel in den anderen Programmen, daß die
Bestätigung des Zeugen L. unrichtig war.

78

Der aus der Mangelhaftigkeit resultierende Wandlungsanspruch der
Leasinggeberin scheitert nicht daran, daß diese ihre
Rügeobliegenheit gemäß §§ 377, 378 HGB versäumt hat. Es kann
dahinstehen, ob die AGB der Beklagten wirksam in das
Vertragsverhältnis mit der Leasinggeberin einbezogen worden sind.
Eine Verschärfung der gesetzlichen Regelung durch die AGB ist
jedenfalls in zeitlicher Hinsicht nicht erfolgt. Soweit in Ziffer V
dieser AGB vorgesehen ist, daß Reklamationen nur dann
Berücksichtigung finden können, wenn sie innerhalb von 14 Tagen
nach Empfang der Ware vorgebracht werden, ist die Regelung nämlich
wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil
sie ihrem klaren Wortlaut nach nicht zwischen offenen und
verborgenen Mängeln unterscheidet und es auch im kaufmännischen
Verkehr nicht hingenommen werden kann, daß verborgene Mängel stets
innerhalb von 14 Tagen nach Empfang der Ware gerügt werden müssen,
um dem Käufer seine Gewährleistungsansprüche zu erhalten (vgl. BGH
WM 1985, 1145 f.). Auch wenn bei den Anforderungen an die
Rügeobliegenheit der Leasinggeberin als Käuferin auf deren Person
und die damit verbundene

79

Kaufmannseigenschaft abzustellen ist, so ist der Senat doch der
Auffassung, daß es ihr nicht zuzumuten war, einen Sachverständigen
mit der sofortigen Untersuchung der Computeranlage und aller
Programme zu beauftragen, um längstens innerhalb von 2 Wochen eine
umfassende Mängelanzeige vornehmen zu können. Die hiermit
verbundenen Kosten, deren Größenordnung sich anhand des von dem
Sachverständigen Ra. für das Gerichtsgutachten berechneten Honorars
in Höhe von mehreren tausend DM abschätzen läßt, wären auch
angesichts des Kaufpreises von ca. 65.000,-- DM für die Anlage
unverhältnismäßig hoch. Die Leasinggeberin durfte sich vielmehr,
ohne daß ihr ein Schuldvorwurf gemacht werden kann, damit begnügen,
daß ihr Kunde, der Kläger, für dessen Betrieb die Computeranlage
vereinbarungsgemäß bestimmt war, im normalen Geschäftsgang
erkennbar werdende Mängel alsbald an die Beklagte meldete. Gerade
bei der Lieferung umfangreicher Software ergibt sich allgemein aus
der Natur der Kaufsache, daß eine mehr als 14-tägige Erprobungszeit
erforderlich ist, um alle verdeckten Mängel erkennen zu können.
Insbesondere der Kläger benötigte eine solche längere Anlaufphase,
um seinen Betrieb auf die neue Anlage um- zustellen und um mit den
Programmen vertraut zu werden. Dies mußte die Beklagte als
Verkäuferin in Rechnung stellen, zumal sie die Einweisung des
Klägers in die Programme - soweit erforderlich - als Nebenpflicht
zum Kaufvertrag übernommen hatte. Der Kläger, der die
Kaufverhandlungen im Auftrag der Leasinggeberin mit der Beklagten
geführt hatte, legte hierauf besonderen Wert, weil sein Mitarbeiter
L., der die Anlage bedienen sollte, keine ausreichenden
Vorkenntnisse besaß, nachdem er zuvor nur seit Ende 1985 mit einem
"Heim"-

80

Programm und seit März 1986 mit einem Programm "Lohn und Gehalt"
gearbeitet hatte, wobei diese Arbeit aber - aus welchen Gründen
auch immer - nicht zufriedenstellend verlaufen war. Der Zeuge L.
hat dem Senat glaubhaft geschildert, daß er seinerzeit noch
verhältnismäßig unerfahren war und der Einweisung bedurfte. Der
Käufer wäre nach alledem, wenn er die zwei-Wochen-Frist nach
Empfang der Ware einhalten müßte, in unangemessener Weise in seinen
Rechten beeinträchtigt; die mit der Fristbestimmung zwangsläufig
verbundene weitgehende Haftungsfreizeichnung des Verkäufers steht
nicht mit der gesetzlichen Regelung in Einklang, wonach der
Verkäufer grundsätzlich für die fehlerfreie Beschaffenheit der
Kaufsache verantwortlich ist. Dies führt insoweit zur Unwirksamkeit
der Klausel.

81

Der Kläger hat - insoweit als Erfüllungsgehilfe der
Leasinggeberin handelnd - alle oben genannten Mängel, die sich
sämtlich auf die am 18.07.1986 gelieferte Anlage und nicht auf den
nachgelieferten Drucker beziehen, unverzüglich gerügt. Dies ergibt
sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen L.. Dieser hat
überzeugend geschildert, daß er in fast täglichem Telefonkontakt
zum Betrieb der Beklagten stand, daß er hierbei sämtliche
auftretenden Mängel sogleich mitten aus der Arbeit heraus
telefonisch rügte und um Abhilfe bat, daß er auch häufig mitsamt
der Software zum Betrieb der Beklagten fuhr, um dort
Mängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, und daß die
Beklagte sich etwa 3 Monate lang redlich um Abhilfe bemühte,

82

ohne daß ihre Anstrengungen allerdings letztlich erfolgreich
waren. Darüber hinaus hat der Kläger seine Mängelrügen bezüg- lich
des Programms "Lohn und Gehalt" mit seinem Schreiben vom 09.09.1986
nochmals wiederholt. Bezüglich des Fibu-Programms hat die Beklagte
Nachlieferung versprochen und auch durch die Zeugin K. im Oktober
1986 einen erfolglosen Versuch zur Einweisung in dieses Programm
vorgenommen, das wegen technischer Mängel abgebrochen werden mußte.
Einer weitergehenden Mängelanzeige bedurfte es danach insoweit
nicht mehr.

83

Der Senat geht hiernach von der Rechtzeitigkeit sämtlicher
Mängelrügen aus. Selbst wenn dies anders zu beurteilen sein sollte,
hat die Beklagte jedenfalls durch ihre fortgesetzten
Abhilfebemühungen zu erkennen gegeben, daß sie auf einen etwaigen
Verspätungseinwand verzichten wollte.

84

Dasselbe gilt für die teilweise Nichteinhaltung der Schriftform
für die Mängelrügen. Es kann offenbleiben, ob die Klausel in den
AGB der Beklagten, in der für alle Reklamationen neben der
Zwei-Wochen-Frist ab Empfang der Ware auch daneben die Schriftform
der Anzeige ausbedungen war, hinsichtlich des
Schriftformerfordernisses ihre Gültigkeit behalten hat, obwohl die
zeitliche Befristung unwirksam ist. Selbst im Falle teilweiser
Wirksamkeit in Bezug auf das Schriftformer-fordernis kann die
Beklagte sich auf dessen Nichteinhaltung nicht berufen, weil sie
sich damit zu ihrem vorangegangenen Verhalten in einen unlösbaren
Widerspruch setzen würde. Die Beklagte, die die wiederholten
Beanstandungen des Klägers zum Anlaß unzähliger
Nachbesserungsversuche genommen hat, kann die Mängelrügen nunmehr
nicht wegen fehlender Schriftform zurückweisen. Dies wäre mit dem
Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar.

85

Die Wandlung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der
Beklagten keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben
worden ist. Selbst wenn man wegen der werkvertraglichen Elemente
des Kaufvertrags bezüglich der Software und ihrer Anpassung ein
Nachbesserungsrecht der Beklagten bejaht, so bleibt der Senat
dabei, daß die Beklagte durch ihr Schreiben vom 03.11.1986 eine
weitere Nachbesserung abgelehnt hat, so daß der Kläger jedenfalls
auf sein Wandlungsrecht zurückgreifen durfte. Die Beklagte als
Verkäuferin hat in dem genannten Schreiben klipp und klar erklärt,
sie habe ihrerseits sämtliche Leistungen erfüllt, wobei sie sich
auf die Übernahmeerklärung des Zeugen L. vom 30.10.1986 bezogen
hat, und sie setze den Kläger in Verzug. Dies war dahin zu
verstehen, daß die Beklagte ihre mängelfreie Erfüllung behauptete,
weil sonst die Inverzugsetzung des Klägers bzw. der hinter diesem
stehenden Leasinggeberin nicht nachvollziehbar wäre. Gleichzeitig
brachte die Beklagte damit zum Ausdruck, daß sie nichts nachbessern
wollte, weil dies im Falle einwandfreier Leistung überflüssig war.
Dem Kläger stand hiernach ein sofortiges Wandlungsrecht zu.

86

Die Wandlung erstreckt sich auf sämtliche gelieferten
Gegenstände. Dabei kann dahinstehen, ob es sich nicht bereits nach
der Verkehrsanschauung im Jahre 1986 um eine

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einheitliche Sache im Rechtssinne handelt, was dann anzunehmen
wäre, wenn Hard- und Software, die zur Erfüllung eines gemeinsamen
Zwecks zusammengefügt worden sind, ein Gesamtsystem bilden, das bei
Zerlegung in seine Bestandteile in seinem Wesen verändert oder
zerstört würde. Jedenfalls sind Hard- und Software hier als
zusammengehörig verkauft worden, und der Kläger konnte die Wandlung
gemäß § 469 Satz 2 BGB auf alle Kaufgegenstände erstrecken, weil
eine Trennung der mangelhaften und der mangelfreien Sachen für ihn
mit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen wäre. Die
Zusammengehörigkeit der Hard- und Software nach dem Willen der
Kaufvertragsparteien folgt aus der Auftragsbestätigung der
Beklagten, in der alle zum Lieferumfang gehörigen Teile als
Bestandteile des verkauften "Systems Fortune" zusammengefaßt sind,
und aus dem Umstand, daß ein einheitlicher Kaufpreis vereinbart
worden ist. Der Sachverständige Ra. hat überzeugend dargelegt, daß
der Kläger für seinen Betrieb eine Gesamtlösung erstrebte. Dabei
waren die verschiedenen Standardsysteme für Heim, Buchhaltung, Lohn
und Gehalt, Textverarbeitung sowie Datensicherung und
Datenrücksicherung aufeinander ab- zustimmen und systemübergreifend
miteinander zu kombinieren. Das bedeutet, daß die oben aufgezeigten
Mängel die Tauglichkeit der gesamten Anwendersoftware aufheben.
Deren separate Auswechslung unter Beibehaltung der erworbenen
Hardware und des UNIX-Betriebssystems hätte nach den weiteren
Darlegungen des Sachverständigen, denen der Senat folgt, nicht in
wirtschaftlich vertretbarer Weise vorgenommen werden können.

88

Der Kläger hätte erhebliche zusätzliche Mittel investieren
müssen, um wieder eine brauchbare Gesamtanlage zu erhalten. Diese
Nachteile brauchte er nicht in Kauf zu nehmen.

89

Der Wandlungsanspruch ist nicht verjährt. Der Senat versteht die
Ausführungen des Bundesgerichtshofs dahin, daß die Verjährung wegen
sämtlicher Gewährleistungsansprüche erst mit der Ablieferung der
gesamten Computeranlage einschließlich des Druckers frühestens am
30.10.1986 zu laufen begann.

90

Jedenfalls war der Lauf der Verjährungsfrist in entsprechender
Anwendung von § 639 Abs. 2 BGB so lange gehemmt, wie die Beklagte
sich um eine Beseitigung der Softwaremängel bemühte, was aufgrund
der laufenden te- lefonischen Rügen bis 30.10.1986 geschah. Erst
mit ihrem Schreiben vom 03.11.1986, in dem sie ihre Leistung als
ordnungsgemäß erbracht bezeichnete, was eine Verweigerung weiterer
Nachbesserungsarbeiten beinhaltete, wurde die Hemmung der
Verjährung beendet. Danach ist die Klage innerhalb von 6 Monaten
erhoben worden.

91

Der Zinsanspruch ist nach §§ 291, 288 BGB begründet.

92

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.

93

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

94

Der Wert der Beschwer für die Beklagte beträgt 65.983,20 DM.