Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-19, Aktenzeichen 7 U 68/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1219.7U68.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr L. H., betrieb bis zum
Jahre 1983 als Einzelunternehmer den Groß- und Einzelhandel mit
Tabakwaren, den Großhandel mit umsatzsteuerfreien Waren im
NATO-Bereich sowie die Exklusiv-Vertretung von Zigarettenpapier der
französischen Firma B.. Mit notariellem Vertrag vom 16.12.1983
gründete er die Klägerin. Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a.
folgende Regelungen:

3

" § 2 Gegenstand des Unternehmens

4

Gegenstand des Unternehmens ist der Handel und der

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Vertrieb von Konsumgütern aller Art. Ferner betreibt das

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Unternehmen die Belieferung von zoll- und steuerfreien

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Konsumgütern aller Art an militärische Einrichtungen...

8

§ 6 Wettbewerbsverbot

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Für alle Gesellschafter gilt das gesetzliche

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Wettbewerbsverbot des § 112 HGB entsprechend mit der

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Erweiterung, daß ein Gesellschafter außerhalb der

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Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich weder

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selbständig noch unselbständig noch beratend, auch nicht

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gelegentlich oder mittelbar, tätig werden darf... Durch

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Gesellschafterbeschluß können Ausnahmen zugelassen

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werden."

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Herr H. brachte den Handel mit umsatzsteuerfreien Waren im
NATO-Bereich in die Klägerin ein. Den Groß- und Einzelhandel
veräußerte er an einen Dritten und die Exklusiv-Vertretung von
B.-Zigarettenpapier betrieb er (bzw. zeitweilig auch seine Ehefrau)
weiter persönlich als Einzel-unternehmen. Gesellschafter der
Klägerin war zum Zeitpunkt deren Gründung Herr H. allein, im
Zeitraum von 1986 bis 1991 waren es daneben auch seine Ehefrau und
seine Tochter, derzeit ist Herr H. wieder Alleingesellschafter.

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Der Beklagte, der seit den 70er Jahren Herrn H. und seit ihrer
Gründung auch die Klägerin in steuerlichen Angelegenheiten
vertritt, war bei der Gründung der Klägerin hinzugezogen worden,
wobei der Umfang seiner Beratungstätigkeit im einzelnen streitig
ist. Unstreitig ist allerdings, daß der Beklagte Herrn H. unter dem
25.10.1983 Gebühren in Höhe von 570,00 DM wegen "Beratung zur
Gründung einer GmbH" in Rechnung stellte und erhielt. Unstreitig
teilte Herr H. ferner dem Beklagten mit Schreiben vom 15.11.1983
mit, er habe den beurkundenden Notar darauf hingewiesen, daß der
Vertrag unter anderem aus steuerlichen Gründen abgeschlossen werde
und alle steuerlichen Aspekte mit dem Beklagten abzustimmen seien.
Er bitte nach Fertigstellung des Vertrages um Überprüfung, "damit
wir keine Schwierigkeiten mit dem Finanzamt bekommen". Der Beklagte
erteilte daraufhin - wie er der Klägerin unter dem 23.4.1991 auf
deren Wunsch ausdrücklich schriftlich bestätigte - dem Notar eine
"eingehende Erläuterung der Sachlage".

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Im Anschluß an eine Betriebsprüfung im Jahre 1990 sah das
Finanzamt G.die Fortführung des Exklusiv-Vertriebs von
B.-Zigarettenpapier als Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot an und
behandelte die Gewinne aus diesem Unternehmen aus dem Zeitraum 1985
bis 1991 als verdeckte Gewinnausschüttungen der Klägerin an Herrn
und Frau H.. Dies führte zu nachträglichen Mehrbelastungen der
Klägerin mit Körperschafts- und Gewerbesteuer in beträchtlicher
Höhe. Ein finanzgerichtliches Verfahren hiergegen blieb erfolglos.
Das Finanzgericht K. folgte in seinem Urteil vom 20. Juli 1994 (13
K 4659/92) in vollem Umfang der Auffassung des Finanzamts G..

20

Die Klägerin nimmt den Beklagten deswegen aus eigenem und aus
abgetretenem Recht des Herrn und der Frau H. auf Schadensersatz in
Anspruch, den sie auf insgesamt 279.021,04 DM beziffert. Sie hat
die Auffassung vertreten, der Beklagte habe Herrn H. bei Gründung
der Klägerin falsch beraten. Der Beklagte habe auf die
Notwendigkeit einer klaren Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche der
Klägerin und des Einzelunternehmens von Herrn H. und einer
entsprechenden Modifizierung der Wettbewerbsverbotsregelung im
Gesellschaftsvertrag hinweisen müssen. Sie hat behauptet, der
Beklagte habe von sich aus zur Gründung der Klägerin geraten, um
durch die Absetzung von Geschäftsführergehältern Steuern zu sparen.
Er habe diesbezüglich auch Herrn H. und den beurkundenden Notar
umfassend steuerlich beraten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 235.576,04 DM

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nebst 4% Zinsen seit dem 11.9.1995 und 43.445,00 DM

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zu zahlen.

25

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Er hat behauptet, er habe Herrn H. nur in allgemeiner Form über
die Besonderheiten einer GmbH beraten. Auch gegenüber dem
beurkundenden Notar habe er nur auf allgemeine Fragen geantwortet,
wobei ihm zu diesem Zeitpunkt nicht einmal ein Vertragsentwurf
vorgelegen habe. Ferner sei auch der Anstoß zur Gründung der GmbH
nicht von ihm ausgegangen. Er ist der Auffassung gewesen, ihn habe
keine Pflicht zur umfassenden Beratung der Klägerin bzw. des Herrn
H. getroffen. Jedenfalls aber habe er etwaige Beratungspflichten
nicht schuldhaft verletzt, da die vom Finanzamt G.und vom
Finanzgericht K. vertretene Auffassung in der Sache unrichtig (denn
tatsächlich habe Herr H. nicht gegen das Wettbewerbsverbot
verstoßen) und für ihn daher auch nicht vorhersehbar gewesen sei.
Im übrigen treffe Herrn H., der sich ja an das Wettbewerbsverbot
habe halten können, ein alleiniges oder überwiegendes
Mitverschulden.

28

Durch Grundurteil vom 3.4.1996 - zugestellt am 12.4.1996 - hat
das Landgericht die Klage für dem Grunde nach gerechtfertigt
erklärt mit der Begründung, der Beklagte habe seine
Beratungspflichten schuldhaft verletzt, da er nach der auch schon
im Jahre 1983 bestehenden ständigen Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofes hätte erkennen können, daß eine klare Abgrenzung
der Tätigkeitsbereiche erforderlich gewesen sei.

29

Mit seiner am 7.5.1996 eingelegten und - nach entsprechender
Fristverlängerung - am 8.7.1996 begründeten Berufung rügt der
Beklagte vor allem diese Rechtsauffassung der Kammer und meint im
wesentlichen, er habe keineswegs im Zeitpunkt der Gründung der
Klägerin erkennen können, daß die Gestaltung des
Gesellschaftsvertrages in der vorliegenden Form steuerschädliche
Auswirkungen haben könne. Der Bundesfinanzhof habe erst in
Entscheidungen, die später als 1983 getroffen worden seien, auf den
Verstoß gegen das zivilrechtliche Wettbewerbsverbot abgestellt.
Diese Entscheidungen hätten schließlich zu einem entsprechenden
Erlaß des Bundesfinanzministers vom 4.2.1992 geführt und erst zu
diesem Zeitpunkt habe allgemein ein entsprechendes
Problembewußtsein bestanden. Bezeichnend sei auch, daß der
Bundesfinanzhof mittlerweile das Erfordernis einer klaren Trennung
der Tätigkeitsbereiche von Gesellschaft und Gesellschafter in
Abänderung früherer Rechtsprechung nicht mehr mit einem Verstoß
gegen das Wettbewerbsverbot des HGB begründe. Jedenfalls habe im
Jahre 1983 insoweit noch kein Anlaß zu besonderen Hinweisen
bestanden. Soweit bereits Urteile des BFH vor dieser Zeit ergangen
seien, hätten denen andere Fallkonstellationen zugrunde gelegen.
Der Beklagte meint ferner, ihn habe auch deshalb keine besondere
Hinweispflicht getroffen, weil tatsächlich keinerlei Verstoß gegen
das Wettbewerbsverbot vorgelegen habe. Der von Herrn H. als
Einzelunternehmer betriebene Exklusivhandel mit B.-Zigarettenpapier
überschneide sich nicht mit dem Unternehmensbereich der Klägerin,
die ausschließlich den Handel mit umsatzsteuerfreier Ware im
NATO-Bereich betreibe und dabei nicht etwa auch mit
B.-Zigarettenpapier handele. Insoweit seien die Tätigkeitsbereiche
also klar und eindeutig voneinander abgegrenzt und die vom BFH
gestellten Anforderungen erfüllt. Schließlich ist die Klägerin der
Auffassung, wenn es bei Gründung der Klägerin zu Beratungsfehlern
gekommen sei, so treffe dieser Vorwurf auch und vorrangig den
beurkundenden Notar, der ebenfalls auf die steuerlichen
Konsequenzen habe hinweisen müssen und dessen Verschulden sich die
Klägerin zurechnen lassen müsse.

30

Der Beklagte beantragt,

31

das Grundurteil des Landgerichts Aachen vom

32

3.4.1996 (4 O 309/95) abzuändern und die Klage

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abzuweisen.

34

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie behauptet, in einzelnen Fällen habe es sehr wohl
Überschneidungen beider Tätigkeitsbereiche gegeben, insbesondere
habe Herr H. gelegentlich Zigarettenpapier auch an
NATO-Einrichtungen geliefert. Im übrigen verteidigt sie das
angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

39

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht und mit
zutreffender Begründung hat das Landgericht einen
Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus
positiver Verletzung eines Geschäftsbesorgungsvertrages nach §§
675, 611 BGB dem Grunde nach in vollem Umfange bejaht und eine
schuldhafte Verletzung der Beratungspflichten des Beklagten im
Zusammenhang mit der Gründung der Klägerin angenommen. Die in der
Berufung hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

40

Zwischen dem Beklagten und Herrn H. bestand ein
Geschäftsbesorgungsvertrag, der eine umfassende steuerliche
Beratung, insbesondere über die mit der Aufteilung der
Unternehmensbereiche verbundenen steuerlichen Risiken, beinhaltete
und in dessen Schutzbereich die zu gründende Klägerin einbezogen
war, so daß es letztlich auch nicht auf die Abtretung etwaiger
Ansprüche seitens Herrn und Frau H. ankam. Die Verpflichtung zu
umfassender Beratung folgt schon aus den unstreitigen Umständen;
auf die im Detail streitige Frage, in welchem Umfang der Beklagte
tatsächlich beratend tätig wurde, und ob der Anstoß zur Gründung
der Klägerin von ihm ausging oder nicht, kommt es ebenfalls nicht
an. Daß Herr H. letztlich eine erschöpfende und verläßliche
Beratung wünschte und auch erwarten konnte, ergibt sich schon aus
der Tatsache, daß er - als steuerrechtlicher Laie - den Beklagten -
als Fachmann - in die Überlegungen zur Gründung einer GmbH
einbezog, der Beklagte diesen Auftrag ohne Einschränkung annahm und
mit dem Auftraggeber auch abrechnete. Daß dieses Honorar angesichts
der wirtschaftlichen Bedeutung der Gründung der Klägerin nicht hoch
gewesen sein mag, rechtfertigt nicht, die Anforderungen an eine
ordnungsgemäße und vollständige Aufklärung des Mandanten (oder auch
auf dessen Wunsch des Notars) zu verringern. Der Steuerberater hat
im Rahmen des ihm erteilten Auftrages die Interessen seines
Mandanten umfassend wahrzunehmen (BGH NJW-RR 1987, 210); er muß ihn
grundsätzlich über alle steuerlichen Fragen belehren (OLG Stuttgart
NJW-RR 1990, 792). Daß Herr H. hier von einer umfassenden
steuerlichen Beratung ausging und der Beklagte dies zugrundelegen
mußte, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Herrn H. vom
15.11.1983, in dem dieser dem Beklagten auch im Verhältnis zum
beurkundenden Notar die Verantwortung für alle steuerlichen Fragen
zuweist und erneut um Überprüfung bittet, um Schwierigkeiten mit
dem Finanzamt zu vermeiden. Es ergibt sich letztlich aus der vom
Beklagten im Vorfeld dieses Prozesses selbst abgegebenen Erklärung,
wonach er dem Notar die Sachlage "eingehend" erläutert habe. Daß
der Beklagte gegenüber Herrn H. den Umfang seiner Tätigkeit,
insbesondere seiner Überprüfung steuerlicher Fragen, ausdrücklich
auf bestimmte Einzelfragen beschränkt habe, hat der Beklagte selbst
nicht behauptet. Die von ihm vorgetragene rein tatsächliche
Beschränkung seiner Tätigkeit auf bestimmte steuerliche Aspekte und
auf eine bloß "allgemeine" Beratung ist jedenfalls nicht geeignet,
von einem eng begrenzten Auftrag auszugehen, der die Beratung über
die hier anstehenden Fragen ausschlösse.

41

Indem der Beklagte Herrn H. nicht darauf hinwies, daß bei
Fortführen des Exklusiv-Vertriebs von B.-Zigarettenpa-pier aus
steuerlichen Gründen eine detaillierte und klare Abgrenzung der
Tätigkeitsfelder von Herrn H. einerseits und von der Klägerin
andererseits unabdingbar war, hat der Beklagte schuldhaft seine
Belehrungspflichten verletzt. Das Unterlassen einer derartigen
Vereinbarung, die mit Sicherheit getroffen worden wäre, hätte der
Beklagte hierauf hingewiesen, hat dazu geführt, daß der Klägerin
durch Mehrbelastungen in Form von Körperschafts- und Gewerbesteuer
ein Schaden entstanden ist.

42

Das Unterlassen einer entsprechenden Belehrung ist dem Beklagten
auch als Fahrlässigkeit vorzuwerfen, denn er hätte aufgrund der
schon im Sommer 1983 bestehenden und veröffentlichten
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes wissen können und müssen, daß
es einer entsprechenden Abgrenzungsvereinbarung bedurfte. Ein
Steuerberater muß die maßgebliche Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofes kennen (BGH NJW-RR 1993, 212; NJW-RR 1995, 621)
und er muß die sich daraus ergebenden Schlüsse ziehen. Wenn diese
Rechtsprechung nicht hinreichend sicher und eindeutig erscheint,
muß er sich auf den für seinen Mandanten sichersten Standpunkt
stellen. Er darf nicht darauf vertrauen, daß eine vom BFH
vertretene Auffassung unbeachtlich sei, nur weil er sie etwa für
falsch hält oder weil sie in der Literatur bekämpft wird (BGH NJW
1993, 2799). Selbst wenn eine vom BFH zunächst vertretene Linie
später aufgegeben wird, der Schaden aber nicht eingetreten wäre,
wenn die damalige Rechtsprechung verfolgt worden wäre, haftet der
Steuerberater für den daraus entstandenen Schaden (BGH NJW 1993,
2799).

43

Bei Anwendung dieser vom BGH entwickelten und auch vom
erkennenden Senat vertretenen Grundsätze für die Haftung des
Steuerberaters kommt es nicht auf die Frage an, ob der BFH eine
bestimmte von ihm vertretene Rechtsprechung im Laufe der Zeit auf
andere Weise rechtlich hergeleitet und begründet hat. So ist es im
konkreten Fall unbeachtlich, daß der BFH in einer Reihe von
Entscheidungen die Verpflichtung, den Tätigkeitsbereich von
Gesellschaft und Gesellschaftern exakt und klar abzugrenzen,
zeitweise aus dem handelsrechtlichen Wettbewerbsverbot des § 112
HGB hergeleitet hat (vgl. etwa BFH BStBl. 1989 II, 854), worauf der
Beklagte hinweist, dies jedoch in jüngster Zeit ausdrücklich
aufgegeben hat (BFH ZIP 1995, 1890). Die rechtliche Begründung
einer bestimmten Handlungspflicht bzw. der aus ihrer Unterlassung
resultierenden steuerlichen Konsequenzen ist für die Haftung des
Steuerberaters grundsätzlich ohne Bedeutung, wenn sich am
rechtlichen Ergebnis nichts ändert. Entscheidend ist hier allein,
ob aus einer bestimmten Rechtsprechung mit hinreichender
Deutlichkeit bestimmte Handlungweisen und entsprechende
Belehrungspflichten zu entnehmen sind.

44

Das aber war bezüglich der Notwendigkeit, eine die
Tätigkeitsbereiche der Klägerin von derjenigen des Gesellschafters
H. klar abgrenzende Vereinbarung zu treffen, der Fall. Im Jahre
1983 lagen insgesamt vier Entscheidungen des BFH vor, die sich mit
dieser Problematik befaßt hatten und deren Sachverhalte mit dem des
vorliegenden Falles so weit vergleichbar waren, daß der Beklagte -
jedenfalls unter Beachtung des für die Klägerin sichersten Weges -
gehalten gewesen wäre, hierauf hinzuweisen und auf eine den
Grundsätzen des BFH entsprechende Abgrenzungsvereinbarung zu
dringen. So hatte der BFH bereits in einer Entscheidung vom
15.12.1966 (I 181/63 U, veröffentlicht im BStBl. 1966 III, S. 123)
den Fall einer GmbH, die Apparate, Maschinen und Fahrzeuge aller
Art vertrieb und deren geschäftsführender Alleingesellschafter für
Verträge der GmbH mit Dritten Provisionen erhielt, dahin
entschieden, daß sich ein Gesellschafter bei eigenem geschäftlichem
Handeln grundsätzlich so verhalten müsse, als stünde er der GmbH
fremd gegenüber; bewege er sich gleichwohl mit seiner persönlichen
Tätigkeit auf gleichem Gebiet, so habe er von vornherein für eine
klare und bis ins einzelne gehende Abgrenzung seiner persönlichen
von seiner Geschäftsführertätigkeit in geeigneter Weise Sorge zu
tragen; anderenfalls müsse (steuerlich) davon ausgegangen werden,
daß der Gesellschafter-Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig
geworden sei. Diese Grundsätze wiederholte der BFH zunächst in zwei
weiteren Entscheidungen vom 30.9.1970 (BStBl. 1971 II, 68 = BB
1971, 116) und vom 27.1.1971 (BStBl. 1971 II, 352 = BB 1971, 603).
Auch hier wurde im Falle einer Maklerfirma, deren
Gesellschafter-Geschäftsführer für Geschäfte der GmbH Provisionen
erhielt, sowie im Falle einer GmbH, die sich mit der Herstellung
von Stoffen befaßte und deren Gesellschafter-Geschäftsführer diese
in technischer Hinsicht beriet, jeweils verdeckte
Gewinnausschüttungen der GmbH an den Geschäftsführer angenommen,
weil es an einer bis ins einzelne gehenden Abgrenzung der
jeweiligen Tätigkeitsbereiche fehlte. Die vierte und wegen ihrer
zeitlichen Nähe zu dem hier abgeschlossenen GmbH-Vertrag besonders
bedeutsame Entscheidung des BFH erging am 11.2.1981 (I R 128/77,
veröffentlicht im BStBl. 1981 II, S. 448 und in BB 1981, 894). Auch
hier wurde im Falle einer GmbH, deren geschäftsführender
Gesellschafter auf dem gleichen Gebiet tätig war wie die GmbH,
nämlich der Werbeberatung, eine verdeckte Gewinnausschüttung
angenommen mangels Vorliegen einer eindeutigen, die
Tätigkeitsfelder klar abgrenzenden Vereinbarung.

45

Anhand dieser aufgrund von vier praktisch gleichlautenden
Entscheidungen des BFH als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung
mußte der Beklagte davon ausgehen, daß es auch im Falle der
Klägerin und des Herrn H. einer solchen Abgrenzungsvereinbarung
bedurfte. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die vom BFH
bis dato entschiedenen Fälle seien insoweit anders gelagert, als
der Tätigkeitsbereich der dort betroffenen
Gesellschafter-Geschäftsführer jeweils sich tatsächlich mit dem
Unternehmensbereich der GmbH überschnitten habe, dies aber im Fall
der Klägerin und des Herrn H. tatsächlich nicht der Fall gewesen
sei, da die GmbH ausschließlich den Handel mit umsatzsteuerfreier
Ware betreibe, nicht aber den mit B.-Zigarettenpapier, und
umgekehrt Herr H. den Handel mit Zigarettenpapier nicht im Bereich
von NATO-Einrichtungen betreibe oder betrieben habe. Ob dies
tatsächlich so ist, was die Klägerin bestreitet, mag dahinstehen,
denn hierauf kommt es nicht an. Maßgeblich für die Frage, ob eine
Überschneidung der beiderseitigen Tätigkeitsbereiche vorliegt, ist
nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, sondern der im
Gesellschaftsvertrag festgelegte Unternehmensgegenstand. Dieser ist
durch die Eintragung im Handelsregister (§ 10 GmbHG) nach außen
verlautbart und für den Rechtsverkehr maßgeblich. Käme es
demgegenüber nur darauf an, welche Geschäfte die Gesellschaft
einerseits und deren Geschäftsführer andererseits im jeweiligen
Geschäftsjahr tatsächlich vorgenommen hätten, und müßte danach im
einzelnen entschieden werden, ob ein Gewinn des Geschäftsführers
persönlich doch als verdeckter Gewinn der Gesellschaft zu behandeln
wäre, so wäre dem Finanzamt eine Kontrolle praktisch kaum noch
möglich. Schließlich entspräche diese Sichtweise auch nicht dem,
was der BFH ausdrücklich und unmißverständlich verlangte (und auch
heute noch verlangt), nämlich dem Erfordernis einer "bis ins
einzelne gehenden Vereinbarung", nicht bloß einem rein
faktischen Ausrichten der Tätigkeit. Selbst wenn aber - entgegen
der hier vertretenen Auffassung - die Ansicht des Beklagten richtig
sein sollte, daß die BFH- Rechtsprechung nur bei Überschneidungen
der tatsächlich ausgeübten beiderseitigen Geschäftstätigkeiten
Anwendung fände und es nicht auf den vertragsmäßigen
Unternehmensgegenstand ankäme, ergäbe sich im Ergebnis nichts
anderes. Denn die Möglichkeit, daß es auf eine solche
Unterscheidung nicht ankommen konnte, wäre derart naheliegend
gewesen, daß das Gebot, den sichersten Weg zu wählen, auch insoweit
zu einer entsprechenden abgrenzenden Vereinbarung hätte führen
müssen, die im Rahmen des GmbH-Vertrages auch ohne weiteres hätte
getroffen werden können.

46

Daß sich der in § 2 des notariellen Vertrages vom 16.12.1983
geregelte Unternehmensgegenstand, der ja den Handel und Vertrieb
von Konsumgütern aller Art umfaßt, mit dem Geschäftsbereich des von
Herrn H. persönlich betriebenen Vertriebs von Zigarettenpapier
sachlich überschneidet, unterliegt keinen Zweifeln, denn auch bei
Zigarettenpapier handelt es sich um ein Konsumgut. Eine
Überschneidung ergäbe sich im übrigen auch dann, wenn der
Unternehmensgegenstand der Klägerin ausschließlich die Belieferung
militärischer Einrichtungen mit zoll- und umsatzsteuerfreien
Konsumgütern betreffen würde, denn auch insoweit kommt ohne
weiteres Zigarettenpapier in Betracht. Mithin bedurfte es einer
detaillierten Abgrenzung der jeweiligen Tätigkeitsbereiche.

47

Der Beklagte kann schließlich nicht mit Erfolg ein
Mitverschulden des Herrn H. bzw. des von ihm beauftragten Notars,
das Herrn H. zurechenbar wäre, geltend machen. Soweit das
Landgericht ein Mitverschulden des Herrn H. persönlich verneint
hat, ist das Urteil vom Beklagten nicht ausdrücklich angegriffen
worden. Es kann auch im Ergebnis einem steuerrechtlichen Laien, der
in Unkenntnis der Rechtslage einen Fachmann um Rat bittet,
schlechterdings nicht vorgeworfen werden, er habe erkennen können,
daß sein Steuerberater eine bestimmte BFH-Rechtsprechung
übersieht.

48

Aber auch ein der Klägerin zuzurechnendes Mitverschulden des
Notars kommt nicht in Betracht. Der Notar war nicht
Erfüllungsgehilfe der Klägerin, so daß schon deshalb eine
Zurechnung ausscheidet. Ein Notar kann bei hoheitlicher Tätigkeit
nur dann Erfüllungsgehilfe sein, wenn er im Rahmen der
Rechtsbetreuung tätig wird (BGHZ 62, 119, 124; NJW 1983, 1748 f.;
NJW 1993, 648, 652), also etwa, wenn er den von ihm beurkundeten
Kaufvertrag auch abwickelt. Kein Erfüllungsgehilfe ist er hingegen,
wenn es um die eigentliche Beurkundungstätigkeit geht (BGH NJW
1993, 652). Hier ist er unabhängiger und unparteiischer Betreuer
aller Beteiligten und wird nicht zur Erfüllung von
Verbindlichkeiten untereinander tätig. Der Notar erfüllt hier
Amtspflichten, die nicht zum Pflichtenkreis eines Beteiligten
gehören, sondern der Amtsperson als solcher vorbehalten sind (BGH
aaO.). Diese Grundsätze, die für den notariell beurkundeten
Kaufvertrag entwickelt wurden, wo zwei Parteien sich mit
wechselseitigen Pflichten gegenüberstehen, gelten im vorliegenden
Fall erst recht, wo es nur einseitig um die Beurkundung eines
Gesellschaftsvertrages ging, irgendwelche Pflichten der Klägerin
bzw. ihres Geschäftsführers gegenüber dem Beklagten also nicht in
Rede standen. Es gab nichts, in Erfüllung dessen der Notar hätte
Gehilfe der Klägerin (bzw. des Herrn H.) sein können. Sollte der
Notar also tatsächlich eigene Aufklärungspflichten gegenüber der
Klägerin verletzt haben, hätte diese allenfalls einen Anspruch aus
der Verletzung von Amtspflichten nach § 19 BNotO, der aber wegen
der Regelung in § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotarO gegenüber der Haftung
des Beklagten zurückträte. Allerdings käme noch nicht einmal ein
solcher Anspruch in Betracht, da eine steuerliche Beratung vom
Beklagten und nicht vom Notar gefordert war.

49

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

50

Streitwert: 279.021,04 DM.

51

Beschwer für den Beklagten: über 60.000 DM