Landgericht Mönchengladbach (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-27, Aktenzeichen 5 T 326/04
ECLI:DE:LGMG:2005:0427.5T326.04.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Kostenschuldnerin wird die oben genannte Kostenrechnung unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Geschäftswert: 350.000 €

1.164,00 € Gebühr gem. §§ 36 II, 39 II, 20 I, 32 KostO

29,20 € Gebühr gem. § 152 I, 136 I 1 KostO

14,08 € Gebühr gem. § 152 II, 1 a,b

1.207,28 €

193,16 € 16% Mehrwertsteuer gem. § 151 a KostO

1.400,44 €

Für eine Kostenerstattung besteht kein Anlass.

1

I.

2

Der Kostengläubiger beurkundete am 28.11.2003 unter UR-Nr. 1446/03 einen Grundstückskaufvertrag,
an welchem die Kostenschuldnerin zusammen mit ihrer Schwester als Verkäufer und die Eheleute XXX als Käufer
beteiligt waren. Die Beschwerdeführerin handelte zugleich als vollmachtlose Vertreterin für ihre Schwester.
Auf Veranlassung der Eheleute XXX wurde in § 8 des Kaufvertrages festgehalten, dass die Vermittlungstätigkeit
der von den Verkäufern beauftragten Maklerfirma für den Abschluss des Kaufvertrages nicht ursächlich
gewesen sei, weil die Käufer nach ihren Angaben schon vor dem Auftreten der Maklerfirma Kenntnis von dem
Kaufgrundstück gehabt hätten. Außerdem wurde in § 8 Abs. 2 geregelt, dass die Käufer,
sofern die Maklerfirma die Verkäufer auf Zahlung des Maklerhonorars erfolgreich in Anspruch nehmen würden,
die Verkäufer von ihrer Zahlungsverpflichtung hälftig freizustellen hätten. Etwaige Anwalts- und
Verfahrenskosten hätten insoweit die Verkäufer zu tragen.

3

Nachdem der Kostengläubiger bei Frau XXX unter Übersendung eines Entwurfs die Genehmigung für den
Abschluss des von der Kostenschuldnerin als vollmachtlose Vertreterin abgeschlossenen Vertrages einholen wollte,
verweigerte sie im Hinblick auf die Regelung in § 8 des Vertrages endgültig die Genehmigung des
Kaufvertrages. Die Beschwerdeführerin legt im Einzelnen dar, dass die Angaben der Käufer im
Beurkundungstermin zur Vorkenntnis unrichtig gewesen seien. Durch diese Täuschungshandlung sei die
Beschwerdeführerin veranlasst worden, der vom Beschwerdegegner vorgeschlagenen Formulierung des § 8
des Kaufvertrages zuzustimmen.

4

Der Kostengläubiger hat für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem notariellen Kaufvertrag
der Kostenschuldnerin unter dem 07.01.2004 1.738,00 € in Rechnung gestellt und darauf hingewiesen, dass
er nicht die Eheleute XXX , sondern sie, die Kostenschuldnerin, in Anspruch nehme, weil in ihrer Sphäre
– nämlich wegen der fehlenden Genehmigung der Frau XXX– die Ursache für das Scheitern
des Kaufvertrages liege.

5

Mit ihrer Beschwerde gem. § 156 KostO macht die Kostenschuldnerin geltend, dass der Kostengläubiger
sein Ermessen bei der Auswahl, welcher der Gesamtschuldner in Anspruch genommen werde, fehlerhaft ausgeübt
habe. Die Ursache für das Scheitern des Vertrages liege allein bei den Eheleuten XXX, die durch unrichtige
Angaben im Beurkundungstermin die Regelung in § 8 des Vertrages veranlasst hätten.

6

Die Präsidentin des Landgerichts wurde gem. § 156 Abs. 1 S. 2 KostO gehört. Auf den Hinweis
des Bezirksrevisors hat der Kostengläubiger Formmängel der ursprünglichen Kostenrechnung behoben
und unter dem 22.04.2005 eine neue Kostenrechnung erteilt. Da der Bezirksrevisor auch die Berechtigung der
Vollzugsgebühr gem. § 146 Abs. 1 KostO in Höhe von 291,00 € in Zweifel gezogen hat, hat
der Kostengläubiger seinen diesbezüglichen Anspruch hilfsweise auf § 145 Abs. 1 S. 1 KostO als
Entwurfsgebühr gestützt.

7

II.

8

Die Beschwerde der Kostenschuldnerin ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache nur insofern Erfolg,
als aus der Kostenrechnung die Vollzugsgebühr gem. § 146 Abs. 1 KostO zu streichen ist.

9

1.

10

Gegen die Inanspruchnahme der Kostenschuldnerin durch den Notar bestehen keine Bedenken. Die Kammer vermag
der Auffassung der Kostenschuldnerin nicht zu folgen, der Notar hätte in Ausübung
pflichtgemäßen Ermessens nicht sie sondern die Eheleute XXX in Anspruch nehmen müssen,
weil diese durch unrichtige Angaben im Beurkundungstermin das Scheitern des Vertrages verursacht hätten.

11

Dass die Beteiligte zu 1. gem. § 2 Nr. 1 KostO grundsätzlich Kostenschuldnerin ist, weil der
Notar ihre Erklärungen beurkundet hat, wird von ihr nicht in Zweifel gezogen. Gem. § 5 Abs. 1 S. 1
KostO haften mehrere Kostenschuldner als Gesamtschuldner. Als Gläubiger einer gesamtschuldnerischen
Leistung kann der Kostengläubiger die - nur einmal zu erbringende - Leistung gem. § 421 Satz 1
BGB

nach seinem Belieben

von jedem der Schuldner fordern. Aus dieser Wahlfreiheit folgt, dass dem
Gläubiger von einem Gesamtschuldner nicht entgegengehalten werden darf, bei der Rechtsverfolgung
gegenüber einem anderen Gesamtschuldner nachlässig gewesen zu sein, und zwar auch dann nicht,
wenn dieser im Innenverhältnis allein haftet (BGH BB 1967, 476; BGH NJW 1983, 1423, 1424; BGH WPM
1984, 906;BayObLG, Rpfleger 1992, 223). Dies soll nach Auffassung des OLG Düsseldorf (DNotZ 1986,
763) sogar bis an die Grenze der Arglist gelten (§ 242 BGB). Die Entscheidungsfreiheit des Notars,
welchen der Gesamtschuldner er in Anspruch nimmt, ist also nicht eingeschränkt.

12

Der von der Kostenschuldnerin dem gegenüber zitierten Auffassung von Korintenberg-Lappe (KostO,
§ 5 Rdn. 14), das "Belieben" gem. § 421 BGB stelle angesichts der öffentlichrechtlichen
Natur der notariellen Kostenforderung ein Verwaltungsermessen dar und sei im Rechtsweg des § 156 KostO
auf Ermessensüberschreitung, - unterschreitung und missbrauch nachprüfbar, vermag die Kammer nicht
zu folgen. Der Verweis in § 5 Abs. 1 S. 1 KostO auf die gesamtschuldnerische Haftung enthält keine
Einschränkung der in § 421 BGB geregelten Wahlfreiheit des Gläubigers. In § 8 KostVfg
sind zwar dem Kostenbeamten bei der Einforderung von Gerichtsgebühren gegenüber Gesamtschuldnern
Handlungsanweisungen vorgegeben, die die Wahlfreiheit gem. § 421 BGB einschränken. Insoweit ist
also bei den Gerichtsgebühren als öffentlichrechtliche Forderung eine Ermessenausübung geboten.
§ 8 KostVfg findet jedoch für die Notare, denen die Gebühren selbst zufließen, keine
Anwendung (BayObLG, Rpfleger 1992, 223). Wenn sich die Kostenschuldnerin auf die Auffassung von Korintenberg-Lappe
beruft, so wird auch übersehen, dass nach deren Auffassung die Ermessensausübung, angewendet auf den
vorliegenden Fall, insoweit eingeschränkt ist, als die Gesamtschuldnerschaft nicht dem Schutz der
Gesamtschuldner untereinander dient. Aus diesem Grund – so Korintenberg-Lappe a.a.O. Rdn. 14 a.E.
– könne "der Inanspruchgenommene den Notar – weder ganz noch teilweise – an
den Mitschuldner verweisen". Genau das aber will die Kostenschuldnerin tun, indem sie einwendet, der
Notar hätte nicht sie, sondern die Eheleute XXX in Anspruch nehmen müssen. Die der herrschenden
Meinung entgegenstehende Auffassung von Korintenberg-Lappe führt also im vorliegenden Fall nicht zu
einem anderen Ergebnis.

13

Der Kostenschuldnerin mag zugegeben werden, dass die Einschätzung des Notars, die Gründe für
das Scheitern des Vertrages lägen in ihrer Sphäre, möglicherweise unzutreffend war. Der
Kostengläubiger weist jedoch mit Recht darauf hin, dass es im Rahmen der Auswahlentscheidung, welcher
Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird, nicht Aufgabe des Notars sein könne, gleich einer Tatsacheninstanz
Umstände zu erforschen, die für die Frage der Lastentragung im Gesamtschuldnerverhältnis
maßgeblich sind (hier: die Tatsache der einen Makleranspruch ausschließenden Vorkenntnis der
Erwerber von der Erwerbsmöglichkeit), zumal die Frage der Vorkenntnis unter den Beteiligten streitig
ist. Angesichts dessen mag die vom Notar angegebene Begründung für die Auswahlentscheidung zwar
falsch gewesen sein. Dies ist jedoch unschädlich, weil der Kostengläubiger nach den obigen
Ausführungen zu einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung nicht verpflichtet war und er
grundsätzlich nach seinem Belieben einen der Gesamtschuldner in Anspruch nehmen kann.

14

2.

15

Mit Recht hat der Bezirksrevisor des Landgerichts den Ansatz der Vollzugsgebühr gem. § 146 Abs. 1
KostO für das Einholen der Genehmigung beanstandet.

16

In Übereinstimmung mit dem Landgericht Düsseldorf (Beschluss vom 06.12.2004 – 19 T
264/04) wäre Voraussetzung für die Geltendmachung einer Gebühr gemäß § 146
Abs. 1 KostO, dass eine Vollzugstätigkeit ausgeführt wird. Darunter fallen Tätigkeiten des
Notars, die zur Vollzugsreife eines zustande gekommenen Rechtsgeschäfts notwendig sind (vgl. Korintenberg,
Bengel, Tiedtke, KostO, 15 Aufl, § 146, Rn 22). Tätigkeiten hingegen, die das Zustandekommen des
Vertrages selbst betreffen, sind nicht Vollzugsgeschäft i. S. d. § 146 Abs. 1 KostO. Bei
Zustimmungserklärungen ist die Unterscheidung danach zu treffen, ob es sich um die Erklärung
eines mittelbar oder unmittelbar am Vertrag Beteiligten handelt. Nur die Einholung der Zustimmungserklärung
mittelbar Beteiligter ist Vollzugtätigkeit nach § 146 Abs. 1 KostO. Wenn jedoch die Zustimmungserklärung
eines unmittelbar am Vertrag Beteiligten eingeholt wird, so gelangt damit der Vertrag erst zur Wirksamkeit.
Dies kann demnach keinen Vollzug des Vertrages darstellen, da nur ein wirksamer Vertrag auch vollzogen werden
kann (vgl. Korintenberg, Bengel, Tiedtke, a a 0, § 147, Rn 112, OLG Köln, RNotZ 2003, 528). Auch das
OLG Düsseldorf ist der Auffassung, dass alle Maßnahmen, die zur Herbeiführung der
vertragsgemäßen Voraussetzungen für den Wechsel des Eigentums notwendig sind, in Vollzug
des Vertrages erfolgen (OLG Düsseldorf, JurBüro 2002, 45). Der Vollzug des Vertrages ist aber
denknotwendig erst dann möglich, wenn der zu vollziehende Vertrag wirksam abgeschlossen ist. Dem
entspricht auch die Auffassung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 17.04.1972, 12 W 163/71 – KostRsp.
KostO § 147 Nr. 29), wonach der in einem Grundstücksveräußerungsvertrag einem Notar
erteilte Auftrag zur Einholung der "zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen" in aller Regel
nur alle erforderlichen Genehmigungen von Behörden bzw. nicht vertragsbeteiligten Dritten umfasst,
nicht aber eine Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen nach § 177 Abs. 1 BGB.

17

Die Unterscheidung zwischen der Genehmigung eines Vertragsbeteiligten als Voraussetzung für die
Wirksamkeit des Vertrages und der Genehmigung von Dritten ist auch deshalb sachlich geboten, weil keiner
der Vertragspartner einen Anspruch auf Genehmigung der vollmachtlos Vertretenen hat, diese vielmehr
ausweislich des Rubrums im notariellen Vertrag "frei vorbehaltend" ist. Dem gegenüber
müssen sonstige Genehmigungen Dritter, wie Behörden oder WEG-Verwalter, beim Vorliegen bestimmter
Voraussetzungen erteilt werden.

18

3.

19

Der Kostengläubiger hat auch keinen Anspruch auf die hilfsweise geltend gemachte Entwurfsgebühr gem.
§ 145 Abs. 1 KostO für die von ihm entworfene Genehmigungserklärung. Denn diese Gebühr
setzt voraus, dass der Notar "auf Erfordern" den Entwurf einer Urkunde fertigt. Ein Auftrag hierzu
ist ihm jedoch weder ausdrücklich noch stillschweigend erteilt worden. Ein ausdrücklicher
Entwurfsauftrag wird vom Kostengläubiger selbst nicht behauptet. Es bestehen aber auch keine
Anhaltspunkte für einen stillschweigenden Auftrag. Denn es ist nicht erkennbar, dass sich die
Beteiligten insoweit Gedanken darüber gemacht hätten, wer Frau XXX veranlassen sollte, die
Genehmigungserklärung beim Kostengläubiger einzureichen. Solange sie sich zur Genehmigung
des Vertrages noch nicht entschlossen hatte, bestand für den Entwurf einer Genehmigungserklärung
noch kein Anlass. Dies gilt umso mehr, als im Beurkundungstermin eine im ursprünglichen Entwurf nicht
vorgesehene Bestimmung in § 8 eingefügt worden ist, die eine die Verkäufer nachteilige
Regelung enthält, von deren Inhalt Frau XXX bis dahin keine Kenntnis haben konnte und die –
wie geschehen – auf die Entscheidung, ob der Vertrag genehmigt werden sollte, entscheidenden Einfluss
hatte.

20

Schließlich spricht gegen eine von der Kostenschuldnerin zu zahlende Entwurfsgebühr, dass gem. §
6 Abs. 3 des Vertrages die Kosten der Genehmigung die Vertretene, also Frau XXX zu tragen hat.

21

Das Verfahren vor dem Landgericht ist gemäß § 156 Abs. 5 S. 1 KostO gerichtsgebührenfrei.
Eine Erstattung der im Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten gem. § 13 a Abs. 1 FGG findet
zwischen den Beteiligten nicht statt, weil die Billigkeit dies nicht erforderlich erscheinen lässt.

22

Für eine Zulassung der weiteren Beschwerde besteht kein Anlass, weil die zur Entscheidung stehenden
Rechtsfragen nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind (§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO.