Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-04, Aktenzeichen 11 K 4198/09
ECLI:DE:VGGE:2011:0404.11K4198.09.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu vier Fünfteln und der Beklagte zu einem Fünftel.

Das Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Das Urteil ist wegen der Kosten für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des voll-streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten um teilweise Widerrufe von Förderungsbescheiden betreffend Investitionskostenförderung und Rückforderung. Dem liegt zu Grunde:

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Der Beklagte bewilligte der Klägerin eine Investitionskostenförderung (Projekt¬förde-rung) nach den § 11 bis § 13 des Landespflegegesetzes für den Ersatzneubau eines Altenpflegeheims in E. C. , F.----straße 49.

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Die Bewilligung erfolgte durch mehrere Bewilligungsbescheide.

5

Für die Schaffung von 96 vollstationären Pflegeplätzen wurde mit Zuwendungs-bescheid vom 22. Dezember 1999 ein zinsloses Darlehn in Höhe von 7.797.652 DM (= 3.986.876,16 EUR), d.h. 50 % der fest¬gesetzten Gesamtkosten von 15.595.305 DM als Festbetragsfinanzierung gewährt.

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Davon entfielen 4.678.591 DM auf ein Darlehn des Beklagten (= 30 % der festge-setzten Kosten) und 3.119.061 DM auf ein Landesdarlehn (= 20 % der festgesetzten Kosten).

7

Eine Förderung der Erstausstattung erfolgte nicht, da es sich um einen Ersatzneubau handelte und die Erstausstattung für die Pflegeplätze bereits vorhanden war.

8

Für die Errichtung einer Kurzzeitpflegestation mit 12 Plätzen und einer Tagespflege-einrichtung mit 12 Plätzen wurde mit weiterem Zuwendungsbescheid vom 22. Dezember 1999 ein Zuschuss in Höhe von 100 % der festgesetzten Kosten von 2.670.000 DM (= 1.365.149,32 EUR), wovon 1.980.000 DM auf die Kurzzeitpflegeplätze und 690.000 DM auf die Tagespflegeplätze entfielen, gewährt.

9

Die Förderung erfolgte durch einen Zuschuss des Beklagten von 1.602.000 DM (= 60 % der festgesetzten Kosten) und durch einen Zuschuss des Landes von 1.068.000 DM (= 40 % der festgesetzten Kosten).

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Unter Nr. 8 "Bedingungen und Auflagen" der Zuwendungsbescheide war u. a. aus-geführt, die beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) seien Bestandteil dieses Bescheides; die Ziffern 1.3, 1.3.1, 5.1.4, 6.9, 7.3 und 8.3.1 der ANBest-P gälten nicht.

11

In den ANBest-P fanden sich unter Nr. 3 Auflagen betreffend die Vergabe von Auf-trägen; hierbei waren die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), die Verdin-gungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL), die Richtlinien für die bevorzugte Berücksichtigung bestimmter Bewerber bei der Vergabe öffent-licher Aufträge, die Lieferkoordinierungsrichtlinien der EG, die Baukoordinierungs-richtlinie der EG und die Mittelstandsrichtlinie der Landesregierung zu beachten.

12

Mit der Planung und der Ausschreibung hatte die Klägerin die Stadt E. - Hochbauamt - beauftragt, nämlich durch einen Ingenieursvertrag aus November 1998 sowie eine Vereinbarung über Architekten- und Ingenieurleistungen aus März 1999, die u.a. Leistungen bei der Gebäudeplanung (Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereiten der Vergabe und Mitwir-kung bei der Vergabe usw.) umfasste und allein hierfür ein Honorar von mehr als 1 Mio. DM vorsah.

13

Die Klägerin teilte dem Beklagten unter dem 25. April 2003 mit, die Einrichtung sei zum 1. Oktober 2002 in Betrieb genommen worden. Eine Schlussabnahme sei noch nicht erfolgt, der Verwendungsnachweis werde später erstellt.

14

Die Schlussabnahme erfolgte am 2. April 2004; hiervon unterrichtete die Klägerin den Beklagten. Am 30. Juni 2004 wurde der Verwendungsnachweis vorgelegt.

15

Im Juli 2006 forderte das Staatliche Rechnungs¬prüfungsamt B. (RPA) beim Beklagten die Antrags- und Bewilligungsunterlagen an.

16

In seinem Prüfbericht vom 21. März 2007 monierte das Staatliche Rechnungs-prüfungsamt B. diverse Verstöße u.a. bei der Vergabe der Bauleistungen.

17

So seien sämtliche Bauleistungen, bis zur Beschaffung der losen Möblierung und die Herstellung der Außenanlagen, an einen General¬unternehmer vergeben worden.

18

Ein Abweichen von dem Gebot der Fachlosteilung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/A sei nicht hinreichend begründet worden. Das Leistungsziel "Neubau und Umbau einer Alten-pflegeeinrichtung" habe weder ein schlüsselfertiges Bauen noch die Vergabe an einen Generalunternehmer erfordert.

19

Auch sei keine wirtschaftliche oder technische Notwendigkeit für die Vergabe an einen General¬unternehmer dargetan worden.

20

In seinem Prüfbericht monierte das Rechnungsprüfungsamt weiter, der Vergabe habe ein "Nichtoffenes Vergabeverfahren" zu Grunde gelegen.

21

Grundsätzlich seien Bauvorhaben der vorliegenden Art in einem Offenen Vergabe-verfahren auszuschreiben. Es seien keinerlei Anhaltspunkte für ein ausnahmsweise "Nichtoffenes Vergabeverfahren" erkennbar.

22

Die zu erfüllende Bauaufgabe habe nicht annähernd eine solche Komplexität gehabt, wie Beispielsfälle für ein ausnahmsweise "Nichtoffenes Vergabeverfahren" verlang-ten.

23

Im Gegenteil müsse davon ausgegangen werden, dass die zu erfüllende Bauaufgabe in der Errichtung einer Altenpflegeeinrichtung einem normalen Schwierigkeitsgrad entsprochen und sich auch in seiner konkreten Ausprägung mit entsprechenden Ausstattungsmerkmalen nicht wesentlich von einer durchschnittlichen Bauaufgabe für ein solches Objekt unterschieden habe.

24

Die Arbeiten im Zusammenhang mit den Außenanlagen seien freihändig vergeben und damit dem Wettbewerb entzogen worden.

25

Der Beklagte holte zur weiteren Entscheidungsfindung eine ergänzende baufachliche Stellungnahme seines Bau-und Liegenschaftsbetriebes (LWL - BLB) vom 3. Mai 2007 ein.

26

Im Rahmen der Erstellung des Prüfvermerks erfolgten am 26. Mai 2008 und 28. Mai 2008 Anfragen bei der NRW.BANK zur Ermittlung der zu fordernden Zinsen.

27

Nach Erstellung des Prüfvermerks wurde die Klägerin mit Schreiben des Beklagten vom 16. Juni 2008 zu der Absicht, die Zuwendungsbescheide teilweise zu widerrufen, angehört.

28

Im Rahmen der Anhörung gab die Klägerin mit Ihren Schreiben vom 27. August 2008, 14. Oktober 2008 und 4. Mai 2009 Stellungnahmen ab bzw. übersandte Nachweise, mit denen Sie belegen wollte, dass Sie nicht gegen die VOB/A verstoßen habe.

29

Mit dem Schriftsatz vom 14. Oktober 2008 legte die Klägerin erstmals ihre Darstel-lung der für und gegen die Vergabe an einen Generalunternehmer sprechenden Gründe vor sowie eine auf den 10. Oktober 2008 datierte Rekonstruktion des Ver-gabevermerks, der aus November 2000 stammen soll, aber nicht mehr auffindbar sei.

30

Mit Bescheid vom 4. September 2009 widerrief der Beklagte seine Zuwendungs-bescheide vom 22. Dezember 1999 teilweise für die Vergangenheit und bestimmte, dass ihm ein Erstattungsanspruch in Höhe von 1.338.006,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 145.558,85 EUR, mithin ein Betrag von 1.483.565,22 EUR zustehe.

31

In der Begründung heißt es u. a., Rechtsgrundlage für den teilweisen Widerruf seines Bescheides sei § 47 Abs. 2 Nr. 2 SGB X i. V. m. den ANBest-P.

32

Die Vergabe an einen Generalunternehmer im Rahmen eines Nichtoffenen Vergabe-verfahrens sei danach unzulässig gewesen.

33

Gemäß § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A dürften aus wirtschaftlichen oder technischen Grün-den mehrere Fachlose zusammen vergeben werden. Dadurch werde deutlich, dass die Fachlosvergabe, d.h. die nach Fachgebieten oder Gewerbe¬zweigen getrennte Vergabe, die Regelvergabe sei. Nur sie fördere den Wett¬bewerb und diene damit dem Schutz kleiner und mittlerer Unternehmen.

34

Der Bundesrechnungshof (BRH) habe hierzu festgestellt, dass allein schon die paketweise Vergabe von mehreren Fachlosen eine Abweichung von der Regel-vergabe darstellt. Er fordere daher, dass bereits die Paketvergabe einer in tech-nischer oder wirtschaftlicher Hinsicht besonderen, auf den Einzelfall bezogenen Begründung bedürfe. Ebenso komme die restriktive Einstellung der VOB gegenüber dem Generalunternehmer (= Zusammenfassung aller Fachlose, schlüsselfertige Fer-tigstellung) zum Ausdruck.

35

Seitens der Bauherren werde die Generalunternehmer-Vergabe dagegen häufig als eine besonders Erfolg versprechende Möglichkeit gesehen,

36

- Termin- und Kostenrisiken zu begrenzen,

37

- einen zügigen und reibungslosen Bauablauf zu erreichen,

38

- eine zweifelsfreie und umfassende Gewährleistung sicher¬zustellen, von Koordinati-ons- und Steueraufwand entlastet zu werden sowie

39

- von den sonst von ihnen selbst zu tragenden Verantwortlichkeiten und Risiken ent-lastet zu werden.

40

Der Bundesrechnungshof (BRH) habe diesen vermeintlichen Vorteilen unter Hinweis auf seine eigenen Prüf¬ergebnisse widersprochen. So habe der BRH festgestellt, dass eine Generalunter¬nehmer-Vergabe nur dann die angestrebten Vorteile entfalten könne, wenn die Beschreibung aller Bauleistungen vor Abgabe der Verdingungs-unterlangen an die Bewerber vollständig vorlägen und die Planung einschließlich aller Ausbauten abgeschlossen sei. Aufgrund des Planungsvorlaufs sei eine General-unternehmer-Vergabe unter Termingesichtspunkten nicht vorteilhaft.

41

In Bezug auf die wirtschaftlichen Gesichtspunkte habe der BRH bei mehreren Prüfun¬gen eine deutliche Verteuerung der Leistungen festgestellt. Auch entstehe dem Gene¬ralunternehmer ein hoher Verwaltungs- und Koordinierungsaufwand für die Nach¬unternehmerleistungen und für die Übernahme aller Gewährleistungen. Selbst-verständlich müsse der Generalunternehmer auch diesen Mehraufwand in sei¬ner Kalkulation berücksichtigen. Schließlich führe die Generalunternehmer-Vergabe durch ihre hohen Anforderungen an die Leistungsfähigkeit eines Generalunterneh-mers zu einer Wettbewerbsverengung, die naturgemäß zu überhöhten Preisen führe.

42

Insofern müssten im Vorfeld einer Generalunternehmer-Vergabe ihre rechtliche Zuläs¬sigkeit geprüft und die für sie sprechenden Gründe eingehend in einem Verga-bever¬merk dargelegt werden. Dies gelte insbesondere, da nach Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen jedem potentiellen Fach- oder Teillosanbieter ein Nach¬prüfungsrecht bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zustehe, wenn er sich wegen einer nur an Generalunternehmer gerichteten Ausschreibung an einer Bewer-bung gehindert sehe.

43

Der Verstoß sei gemäß der Ziffern 3.10 des Runderlasses des Finanzministers NRW vom 18. Dezember 2003 als schwerwie¬gend einzustufen.

44

Weiterhin sei die Ausschreibung in Form des "Nichtoffenen Vergabeverfahrens" unzulässig gewesen.

45

Aus der Kopie des Veröffentlichungstextes vom 24. Juli 2000 gehe hervor, dass die geförderte Maßnahme als "Nichtoffenes Verfahren", d.h. als EU - weite beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb ausge¬schrieben worden sei. Begründet sei das Nichtoffene Verfahren mit der "Einhal¬tung von Baufristen" zur Inbetriebnahme des neuen Seniorenheims und der damit verbundenen "Dringlichkeit". Durch die Beschränkung der Ausschreibung habe man sich eine Beschleunigung des Vergabeverfahrens erhofft. Als Schlusstermin für den Eingang der Teil-nahmeanträge sei im Veröffent¬lichungstext der 15. August 2000 festgesetzt worden.

46

Grundsätzlich sei festzuhalten, dass Leistungen nach § 3a Nr. 2 VOB/A in Verbin-dung mit § 3 Nr. 2 VOB/A im Rahmen des Offenen Verfahrens ausgeschrieben wer-den müssten. Die hier in Betracht kommenden Ausnahmevorschriften lägen im Ergebnis nicht vor.

47

Auch dieser Verstoß sei gemäß der Ziffern 3.1 des Runderlasses des Finanz-ministers NRW vom 18. Dezember 2003 als schwerwie¬gend einzustufen.

48

Der Runderlass sehe weiter vor, dass bei einem schweren Verstoß im Regelfall ein vollständiger Widerruf des Zuwendungsbescheides angezeigt sei. Bei Vorliegen einer Härte, z. B. durch einen weitgehenden Förderausschluss, sei der Widerruf im Ermessenswege auf 20 % bis 25 % der Gesamtzuwendungen zu beschränken.

49

In Anlehnung an diesen Erlass werde der Rückforderungsanspruch im Rahmen des Ermessens auf insgesamt 25 % der Gesamtzuwendung, d.h. auf 1.338.006,37 EUR festgesetzt. Hierbei seien sowohl der Umfang der Verstöße als auch die insgesamt festgestellten Mehrkosten berücksichtigt worden.

50

Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch sei § 50 Abs. 1 SGB X.

51

Rechtsgrund¬lage für den Zinsanspruch sei § 50 Abs. 2a SGB X in Verbindung mit § 247 BGB (jährlich 3% über dem Basiszins). Es folgten Ausführungen zur Zinshöhe.

52

Der Rückforderungsanspruch sei nicht verjährt.

53

Zwar habe der Beklagte erstmals durch die Prüfungsmitteilung des Rechnungs-prüfungsamtes B. , die am 22. März 2007 beim Beklagten eingegangen sei, Kenntnis von den relevanten Tatsachen erhalten. Zur weiteren Entscheidungsfindung habe der Beklagte jedoch eine baufachliche Stellungnahme seines Bau- und Liegen-schaftsbetriebs sowie der auszahlenden NRW.BANK betreffend die Zinshöhe einho-len und insbesondere die Klägerin anhören müssen; eine hinreichende Kenntnis des Beklagten habe erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens mit Terminsetzung zum 4. Mai 2009 vorgelegen.

54

Die Klägerin hat am 25. September 2009 Klage erhoben.

55

Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor:

56

Die Klägerin habe bei der Vergabe der Bau¬leistungen für den Ersatzneubau des Altenpflegeheimes in E. -C. nicht gegen Auflagen und Neben¬bestim-mungen des Zuwendungsbescheides vom 22. Dezember 1999 verstoßen.

57

Zwar schreibe § 4 Nr. 3 VOB/A vor, dass mittelständische Interessen vornehmlich durch Aufteilung der Aufträge in Fach- und Teillose zu berücksichtigen seien und nur aus¬nahmsweise Fachlose aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen zusammen vergeben werden dürften. Auch wenn die Formulierung in § 4 Nr. 3 VOB/A darauf hindeute, dass die losweise Vergabe den Regelfall darstelle und die Vergabe an einen Generalunternehmer ohne Aufteilung in Fach- und Teillose einer besonderen sach¬lichen Rechtfertigung bedürfe, seien an die Anwendung des Ausnahme-tatbestan¬des keine zu hohen Anforderungen zu stellen.

58

Maßgebend für die Entscheidung, die Bauleistungen an einen Generalunternehmer zu vergeben, seien vor allem wirtschaftliche Gründe gewesen.

59

Es verstehe sich von selbst, dass sich eine größere Wirtschaftlichkeit einer General-unternehmervergabe im Vorhinein nicht sicher nachweisen lasse und alleine auf einer Prognose¬entscheidung des Ausschreibenden beruhen könne. Gerade bei größe¬ren Bauvorhaben könne nicht eindeutig vorhergesagt werden, ob das Ergebnis eines nach den vergabe¬rechtlichen Vorschriften durchgeführten wettbewerblichen Verfah-rens tatsächlich die vorab erstellte Markteinschätzung widerspiegele.

60

Allerdings habe die Klägerin bereits vor der beabsichtigten Realisierung des Senio-renheimes C. in E. ein von der Größe und Aus¬stattung her vergleich¬bares Altenheim Am A. 119 in E. errichten lassen.

61

Die notwendigen Bau¬leistungen seien seinerzeit losweise ausgeschrieben worden. Die dabei im Vorhinein prognostizierten Baukosten wären bis zum Abschluss des Bauvorhabens aufgrund der gewählten Losvergabe dramatisch angestiegen.

62

Daher sei die Klägerin vorliegend von einer größeren Wirtschaftlichkeit einer Generalunternehmervergabe ausgegangen. Bestätigt worden sei diese Einschätzung durch das Hochbauamt der Stadt E. , das mit der Planung und Ausschreibung im Rahmen eines gesondert abgeschlossenen HOAI-Vertrages beauftragt gewesen sei. Das Hochbauamt habe seinerzeit erklärt, nach dortiger Ein¬schätzung sei basie-rend vor allem auf Erfahrungen in der jüngeren Vergangenheit eine GU-Vergabe regelmäßig wirtschaftlicher als eine losweise Ausschreibung.

63

Überdies habe sich die Richtigkeit der Prognoseentscheidung der Klägerin im Nach-hinein bestätigt; denn die vorab erstellte Kostenschätzung weise allein für die Kosten der Baukonstruktion und der technischen Anlagen eine geschätzte Auftrags¬summe in Höhe von ca. 15,5 Mio. DM aus, der vom Generalunternehmer angebo¬tene Gesamt-preis habe mit einem Wert von 14.880.245,70 DM deutlich unter dieser Schätzung gelegen.

64

Soweit der Bun¬desrechnungshof Generalunternehmervergaben generell für unwirt-schaftlich halte, sei zu be¬merken, dass solche allgemein gehaltenen Feststellungen des Bundes¬rechnungshofes die Besonderheiten des jeweiligen Einzelvorhabens nicht berück¬sichtigen könnten und daher nicht pauschal übertragbar seien.

65

Demgegenüber könne der Beklagte sich nicht darauf berufen, dass der Nachweis des wirtschaftlichen Vorgehens auch über eine Parallelausschreibung hätte gewon-nen werden können. Denn nach der Rechtsprechung seien Ausschreibungen dann unzulässig, wenn diese allein der Markterkundung und Wirtschaftlich¬keitsberech¬nung dienten.

66

Da die Entscheidung, ob z. B. wirtschaftliche Gründe eine Generalunternehmer-vergabe zulassen, bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens verbindlich getroffen werden müsse und nicht erst mit dem Ausschreibungsergebnis begründet werden dürfe, würde die Verlagerung solcher Projekt- bzw. Planungsent¬scheidungen in die Angebotsphase die Bieter unzulässig beein¬trächtigen.

67

Das Absehen von der Losvergabe sei auch durch technischen Gründe gerecht¬fertigt gewesen.

68

Die Vergabe im Wege einer Generalunternehmerleistung habe den Vorteil ver-sprochen, dass aufgrund der vom Generalunternehmer garantierten Bauzeit und der von Ihm über¬nommenen Koordinierungsaufgaben der aufgrund der maroden Bau-substanz des Altbaus gedrängte Zeitplan in jedem Fall habe eingehalten werden können. Die Heimaufsicht habe die marode Bausubstanz bereits zum Anlass genommen, auf eine zeitnahe Lösung zu drängen.

69

Überdies habe die aufgrund der Form des Baukörpers und der gehobenen Ausstat-tung schwierige Realisierung des Seniorenheimes ebenfalls für die technische Not-wendigkeit gesprochen, eine Generalunternehmerleistung zu vergeben. Die tech-nische Kom¬plexität eines Vorhabens rechtfertige für sich gesehen bereits eine Abkehr vom Grundsatz des § 4 Nr. 5 VOB/A. Die Komplexität des Vorhabens im konkreten Fall ergebe sich aus den ver¬schiedenen Anforderungen an Pflegeeinrich-tungen mit den verschiedensten Arten von Pflegeplätzen, die sich in der Realisierung des Bauvorhabens niedergeschlagen hätten.

70

Ebenfalls in die Abwägungsentscheidung zu Gunsten einer Generalunternehmer-vergabe sei auf Sei¬ten der Klägerin eingeflossen, dass diese keine eigene Bauab-teilung besitze, die mit der Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber unterschiedlichen, für die Inanspruchnahme potentiell in Betracht kommende Unter-nehmen hätte betraut wer¬den können. Bei einer Einzellosvergabe bleibe aber die gesamte Koordination ein¬schließlich der Risiken, die aus unterschiedlichen Schnitt-stellen der beteiligten Un¬ternehmen in der Planungs-, Bau- und Abwicklungsphase entständen, beim Auftrag¬geber.

71

Die Klägerin sei gleich aus mehreren Gründen berechtigt gewesen, die General-unternehmerleistungen im Wege eines Nichtoffenen Verfahrens zu ver¬geben.

72

Zunächst sei ihr auf Grund des § 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. b) VOB/A in Verbindung mit § 3a Nr. 3 VOB/A die Möglichkeit zur Wahl des Nichtoffenen Verfahrens eingeräumt gewesen, weil die Bearbeitung des Angebots wegen der Eigenart der Leistung einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert habe.

73

Der Aufwand für die Bearbeitung der Angebote hätte sich auf¬grund der bauseits bedingten und notwendigen Vorgaben nach den Schätzungen der Klägerin auf meh-rere Zehntausend EUR je Bieter für die Erstellung eines den Anforderungen aus den Ausschreibungsunterlagen genügenden Angebotes belaufen.

74

Die Klägerin könne die Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens weiterhin mit einem Missverhältnis zwischen dem Aufwand für die Angebotsbearbeitung und dem für die Bieter erreichbaren Vorteil oder dem Wert der Leistung auch i.S.d. des § 3 Nr. 3 Abs. l lit. a) VOB/A begründen. Dabei bedürfe es einer Konkretisierung bzw. Berechnung des geschätzten tatsäch¬lichen Aufwandes auf Bieterseite durch die Klä¬gerin nicht. Die Klägerin kann im Rahmen der zu treffenden Entscheidung über die Wahl der Verfahrensart nur eine prognostische Schätzung über den auf Bieterseite entstehenden Aufwand für die Angebotser¬stellung abgeben.

75

Schließlich könne die Klägerin die Wahl des Nichtoffenen Vergabeverfahrens auch auf einen Fall der Dringlichkeit i. S. d. § 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. c) VOB/A stützen.

76

Aufgrund der Ankündigung der Heimaufsicht und des drohenden Einschreitens ande-rer Behör¬den hätte damals konkret zu befürchten bestanden, dass eine Situation eintreten werde, in der die Unterbringung der der Klägerin zur Fürsorge anvertrauten Personen nicht dauerhaft gesichert werden könnte.

77

Dass sich im Nachhinein gezeigt habe, dass die prognostizierten Zeitvorteile mög-licherweise nicht zu einer Beschleunigung des Vergabeverfahrens geführt hätten, sei kein Hinweis auf die Wahl der falschen Vergabeart, weil die Verzögerungen nicht auf im Verantwortungsbereich der Klägerin lie¬gende Umstände, sondern auf die Genehmigungsbehörden und auf Änderungen im Bereich der Brandschutzverord-nung zurückzuführen gewesen seien.

78

Selbst wenn sich herausstellen sollte, dass die Klägerin gegen vergaberechtliche Vor¬schriften verstoßen hätte, wäre der Rückforderungsbescheid vom 4. September 2009 gleichwohl aufzuheben. Denn der Beklagte habe das ihm zustehende Ermes-sen gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 SGB X fehlerhaft ausgeübt, indem er seine Ermes-sensentscheidung auf die ermessenslenkende Regelung des Er¬lasses des Finanz-ministeriums NRW vom 18. Dezember 2003 gestützt habe.

79

Wenn dort für den Fall, dass eine weitgehende Rückforderung der Zuwendung zu einer erheblichen Härte für die Zuwendungsempfängerin führen würde, der Kür-zungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwendung (gglfs. zzgl. des Zu¬wendungs-anteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung) beschränkt werden könne, handele es sich hierbei um einen Rahmen, der bei vorliegenden be¬sonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden könne.

80

Vorliegend habe der Beklagte nicht zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt, dass durch die vollständige Er¬richtung des Altenpflegeheimes und dessen Inbetriebnahme der Förderzweck voll¬ständig erreicht worden sei.

81

Der Beklagte habe eine Festbetragsfinanzierung gewählt.

82

Soweit Mehrkosten entstanden seien, seien diese unvermeidbar gewesen.

83

Zu Gunsten der Klägerin sei ebenfalls nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass sie zwar (angeblich) ein falsches Vergabeverfahren angewendet habe, sich aller¬dings trotzdem im Rahmen der einschlägigen Vergabevorschriften bewegt habe und zu-mindest keine schweren Vergabeverstöße vorlägen.

84

Vom Beklagten sei auch der Vertrauensschutzgesichtspunkt des § 47 Abs. 2, S. 2 SGB X nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Klägerin habe die ihr gewährten Finanzmittel bereits verbraucht. Zum Zeitpunkt der Vergabeent¬scheidung seien ihr auch keine Umstände bekannt gewesen, die hätten erkennen lassen können, dass der Widerruf des Zuwendungsbescheides drohe.

85

Denn die Klägerin habe sich mit den Vergabevorschriften auseinander gesetzt und nach Abwägung den ihres Erachtens richtigen und - zum damaligen Zeitpunkt - rechtlich haltbaren Weg gewählt. Diese schlüssige und nachvollziehbare Ent¬schei-dung in einem rechtlich schwer einzuordnenden Sachverhalt könne nicht dazu füh-ren, dass die Klägerin ihren Vertrauensschutz verliere. Dem ständen auch keine über¬wiegenden öffentlichen Interessen entgegen; denn der Zuwendungszweck sei unter Wahrung des Grundsatzes der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwen-dung erreicht worden.

86

Die Klägerin ist letztlich der Ansicht, die Jahresfrist für den Widerruf sei nicht einge-halten worden. Typischerweise erfahre der Zuwendungsgeber durch die Prüfergeb-nisse der Rechnungshöfe den ausreichenden Sachverhalt für einen Widerruf.

87

Es gehe nicht an, dass der Beklagte die Widerrufsfrist durch Verzögerungen des Anhörungsverfahrens unterlaufe.

88

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten den Widerruf und die Rückforde¬rung auf 20% der Gesamtzuwendung reduziert, indem er seinen Bescheid vom 4. September 2009 dahin geändert hat, dass zu Ziffer 2) der Rückforderungs-betrag auf einen Betrag i. H. v. insgesamt 1.186.852,17 EUR - davon entfallen auf das Darle¬hen für die vollstationäre Pflege 797.375,23 EUR und auf den Zuschuss für die Tages¬pflege/Kurzzeitpflege 273.029,86 Euro - und die hierin enthaltene Zinsforderung auf 116.447,08 EUR festgesetzt worden ist.

89

Daraufhin haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin und der Vertreter des Beklagten den Rechtsstreit insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt, soweit sich der Widerruf der Zuwendungsbescheide vom 22. Dezember 1999 und der zu erstat-tende Betrag auf den Betrag beziehen, der über den nunmehr geforderten Erstat-tungsbetrag inklusive Zinsen hinausgeht.

90

Die Klägerin beantragt,

91

im Übrigen den Rückforderungsbescheid des Beklagten vom 4. September 2009 in der Gestalt der Änderung vom heutigen Tage aufzuheben.

92

Der Beklagte beantragt,

93

im Übrigen die Klage abzuweisen.

94

Er bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und weist darauf hin, dass jeder der dort aufgeführten Vergabeverstöße im Sinne des Erlasses des Finanzministers NRW vom 18. Dezember 2003 als schwer und typisch zu beurteilen sei und daher jeder - für sich genommen - die Aufhebung des zu Grunde liegenden Bewilligungsbescheides sowie die teilweise Rückforderung rechtfertige; das gelte erst recht in der Gesamtschau der Verstöße.

95

Bereits in einer Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes der Stadt E. vom 14. September 2000 zur Vergabeanzeige des Hochbauamtes vom 7. Septem-ber 2000 sei darauf hingewiesen worden, dass Bauaufträge mit einem geschätzten Auftragswert von 5.000.000 EUR und mehr EU-weit ausgeschrieben und in einem offe-nen Vergabeverfahren vergeben werden müssten, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigten. Eindringlich habe das Rechnungsprüfungsamt "aus Gründen der Schadensvermeidung" um Prüfung gebeten, ob tatsächlich die Voraussetzungen für ein Nichtoffenes Vergabe-verfahren gegeben seien und nachdrücklich empfohlen, die Vergabeart mit der Bewil-ligungsbehörde abzustimmen. Das sei jedoch nicht geschehen.

96

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakten Hefte 1 und 2), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

97

En t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

98

Das Verfahren war einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstim-mend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben. Dies betrifft die Reduzierung des Widerrufs und der Rückforde¬rung von 25 % auf 20% der Gesamtzuwendung durch die Ände¬rung des streitgegenständlichen Bescheides vom 4. September 2009 dahin, dass zu Ziffer 2) der Rückforderungsbetrag auf einen Betrag i. H. v. insgesamt 1.186.852,17 EUR und hiervon die Zinsforderung auf 116.447,08 EUR festgesetzt worden ist.

99

Die Kammer legt den Antrag der Klägerin,

100

im Übrigen den Rückforderungsbescheid des Beklagten vom 4. September 2009 in der Gestalt der Änderung vom heutigen Tage aufzuheben,

101

dahin aus, dass nicht nur die Aufhebung des Rückforderungsbescheides, sondern auch die Aufhebung des Teilwiderrufs in der Gestalt, die er durch die Erklärung des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhalten hat, begehrt wird.

102

Der angefochtene (Teil-)Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 4. September 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

103

Er findet seine Grundlage in § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Sozialgesetzbuchs - Zehntes Buch - (SGB X), der über § 16 des Landespflegegesetzes Nordrhein-West-falen (PfG NRW) entsprechende Anwendung findet.

104

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB X kann ein (rechtmäßiger) begünstigender Ver-waltungsakt, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks zuer-kennt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auf¬lage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat.

105

Von einem Auflagenverstoß ist im vorliegenden Verfahren auszugehen.

106

Die Zuwendungsbescheide vom 22. Dezember 1999 haben unter "8. Bedingungen und Auflagen" die den Bescheiden beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) mit Ausnahme hier nicht interes-sierender Ziffern zu ihrem Bestandteil gemacht.

107

Nach Nr. 3.1 ANBest-P ist bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwen-dungszwecks die Verdin¬gungsord¬nung für Bauleistungen (VOB) zu beachten.

108

Dabei handelt es sich um eine Auflage; denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung u.a. der Bestimmungen der VOB/A bei der Vergabe vorgeschrieben

109

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 2005, 344 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 112, 360, 361,364; Bayerischer Verwaltungs-gerichtshof (BayVGH), Urteile vom 18. November 1999 4 B 98.3534 -, Bayerische Verwaltungsblätter (BayVBl.) 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1997, 2255 f.

110

Gegen die Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten, hat die Klägerin in zweifacher Weise verstoßen (hierzu unter I.).

111

Jedenfalls ein Verstoß ist als grob fahrlässig zu werten, so dass Vertrauensschutz einem Widerruf nicht entgegensteht (hierzu unter II.)

112

Die Jahresfrist für den Widerruf ist eingehalten (hierzu unter III.).

113

Die Ermessensbetätigung in der Gestalt der Erklärung des Beklagten in der münd-lichen Verhandlung ist nicht zu beanstanden (hierzu unter IV.).

114

Die Zinsforderung ist rechtmäßig (hierzu unter V.).

115

I. 1.

116

Zunächst verstieß die Vergabe sämtlicher Bauleistungen, bis auf die Beschaffung der losen Möblierung und die Herstellung der Außenanlagen, an einen Generalunter-nehmer gegen § 4 Nr. 3 Sätze 1 und 2 VOB/A.

117

Nach § 4 Nr. 3 Sätze 1 und 2 VOB/A sind Bauleistungen in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt zu vergeben; aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen dürfen mehrere Fachlose zusammen vergeben werden. Dadurch wird deutlich, dass die Fachlosvergabe, d.h. die nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennte Ver¬gabe, die Regelvergabe und die Vergabe sämtlicher Arbeiten an einen General¬unternehmer der Ausnahmefall ist.

118

Eine Ausschreibung in Teillose wäre vorliegend unzweifelhaft möglich gewesen.

119

Der Auftraggeber hat (nur) ausnahmsweise die Möglichkeit, von einer Losaufteilung abzusehen, wenn überwiegende Gründe für eine einheitliche Auftragsvergabe spre-chen. Eine solche Sachlage kann gegeben sein, wenn die Aufteilung unverhältnis-mäßige Kostennachteile bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde

120

vgl. Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2004 VII Verg 38/04, VII-Verg 38/04, Verg 38/04 -, VergabeR 2005, 107-111.

121

Die Klägerin hat nicht plausibel dargelegt, dass ihr bei einer Ausschreibung in Teillose Preisnachteile entstanden wären.

122

Zunächst ist keine Kostenersparnis nachgewiesen. Die gemutmaßten Kostennach-teile bei einer Losvergabe sind nicht konkret geprüft und durchgerechnet worden, erst recht nicht zum entscheidenden Zeitpunkt bei der Entscheidung darüber, keine Aufteilung in Lose vorzunehmen; eine Nachholung könnte nach ständiger Recht-sprechung grundsätzlich aus Gründen fehlender Transparenz auch nicht erfolgen

123

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2004 VII Verg 38/04, VII-Verg 38/04, Verg 38/04 -, a.a.O..

124

Für den Nachweis einer "unwirtschaftlichen Zersplitterung" ist mehr vorzutragen als eine behauptete Erfahrung.

125

Der Vortrag der Klägerin, sie habe bereits vor der beabsichtigten Realisierung des Senio¬renheimes C. in E. ein Altenheim Am A. 119 in E. errichten lassen, bei dem die notwendigen Bau¬leistungen losweise ausgeschrieben worden seien, was sehr teuer geworden sei, führt nicht weiter. Es fehlt bereits am Nachweis der Vergleichbarkeit.

126

Die von der Klägerin behaupteten Besonderheiten des Baukörpers, die eine Vergabe an einen Generalunternehmer zwingend hätten erscheinen lassen, erschließen sich der Kammer nicht.

127

Die Klägerin trägt hier vor, es habe sich um einen gerundeten Baukörper mit auf-wändiger Küchengestaltung gehandelt, es sei eine Mischnutzung als Altenpflege¬heim mit 96 vollstationären Pflegeplätzen, 12 Kurzzeit- und 12 Tagespflegeplätzen vorgesehen gewesen, und später seien noch erhöhte Brandschutzanforderungen zu berücksichtigen gewesen.

128

Alle diese Aspekte lassen nach Auffassung des Gerichts den Schluss auf eine besondere technische Komplexität des Vorhabens nicht zu.

129

Dass der Baukörper leicht gerundet statt rechteckig ist, macht seine Planung und Errichtung nicht besonders schwierig.

130

Dass die Küchengestaltung aufwändig ist, ist für die Errichtung des Baukörpers ohne Belang. Vielmehr dürfte eine aufwändige Küchengestaltung mittels eines oder meh-rerer Teillose eher angemessen berücksichtigt werden können als durch eine Ver-gabe an einen Generalunternehmer.

131

Dass eine Mischnutzung des Altenpflegeheims mit unterschiedlichen Pflegearten unter einem Dach erfolgen sollte, stellt keine einen Generalunternehmer erfordernde Besonderheit dar; ausweislich der Homepage der Klägerin

132

vgl. http://www.T. .de/cms/front_content.php?idcat=12

133

stellt eine Mischnutzung von Altenpflegeheimen mit unterschiedlichen Pflegearten sogar den Regelfall dar; denn alle Altenpflegeheime der Klägerin bieten außerdem Kurzzeitpflege an und mehrere darüber hinaus auch Tagespflege, so das Wohn- und Begegnungszentrum A. , das Seniorenheim N. , das Seniorenzent¬rum S. und das X. -I. -Haus.

134

Dass schließlich "später" - nach Baubeginn - verschärfte Brandschutzanforderungen zu berücksichtigen waren, ist für die Bauplanungsphase ohne Belang gewesen.

135

Die weitere Argumentation der Klägerin, sie habe über keine Bauaufsicht verfügt, ihr sei daher die Losaufteilung nicht möglich gewesen bzw. den Bietern hätte ein wesent¬licher - kostenaufwändiger - Planungsaufwand übertragen werden müssen, was gegen eine Vergabe in Teillosen gesprochen habe, ist nicht nachvollziehbar.

136

Die Klägerin hatte bereits mehrere Monate vor Erlass der Bewilligungsbescheide das Hochbauamt der Stadt E. für einen Millionenbetrag mit der Planung der Baumaßnahme beauftragt. Es musste daher erwartet werden können, dass das Hochbauamt Teillose fachgerecht hätte ausschreiben können.

137

Die Klägerin hätte außerdem eine parallele Ausschreibung in Einzellosen sowie als Generalunternehmerleistung durchführen können.

138

Der Klägerin ist zwar zuzugestehen, dass Parallelausschreibungen für unzulässig gehalten werden, wenn diese ausschließlich dem Zwecke der Markterforschung die-nen und anschließend keine tatsächliche Vergabe von Bauleistungen zur Folge haben

139

vgl. OLG Celle, Beschluss vom 8. November 2001 - 13 Verg 9/01 -, Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergabe-recht (ZfBR) 1001, 293 = Vergaberecht (VergabeR) 2002, 154.

140

Um eine solche unzulässige Markterforschung ging es aber nicht. Gegenstand des Verfahrens waren konkret erforderliche Bauleistungen, die dann auch anschließend vergeben und durchgeführt worden sind. In einem solchen Fall wäre es zulässig gewesen, mehrere Ausschreibungen in verschiedenen Formen zu gleicher Zeit und nebeneinander parallel durchzuführen

141

vgl. OLG München, Beschluss vom 28. April 2006 - Verg 6/06 -, VergabeR 2006, 914-927.

142

Überdies wäre ein Generalunternehmer nicht gehindert gewesen, sich auf alle Teillose zu bewerben mit der Möglichkeit des Zuschlags, wenn sein Angebot das kostengünstigste gewesen wäre.

143

Letztlich kann auch nicht geprüft oder gar festgestellt werden, dass eine Aufteilung in Teillose Abwicklungsprobleme hätte zeitigen müssen - wie von der Klägerin vorge-tragen wird -. Dass eine Mehrzahl von Auftraggebern auch eine Mehrzahl von Gewährleistungsgegnern bedeutet, entspricht dem Wesen einer losweisen Vergabe nach Maßgabe der VOB.

144

Der Hinweis der Klägerin, bei einer Einzellosvergabe bleibe die gesamte Koordina¬tion ein¬schließlich der Risiken, die aus unterschiedlichen Schnittstellen der beteilig¬ten Un-ternehmen in der Planungs-, Bau- und Abwicklungsphase entstehen, beim Auftrag-geber, geht fehl. Die Klägerin verschweigt auch hier, dass das von ihr mit der Planung des Bauvorhabens beauftragte Hochbauamt der Stadt E. für das Vergabeverfahren zuständig gewesen ist.

145

Weiterhin überzeugt die Behauptung der Klägerin nicht, es habe eine Dringlichkeit vorgelegen, die die Vergabe an einen Generalunternehmer erfordert hätte.

146

Die Einlassungen hierzu,

147

- das Gebäude sei über hundert Jahre alt und marode gewe¬sen,

148

- die Heimaufsicht hätte die Befugnis zur Un¬tersagung des Heimbetriebes gehabt,

149

- die Heimaufsicht habe in Ge¬sprächen mehrfach unmissverständlich deutlich gemacht, dass akuter Handlungs¬bedarf bestehe, um die Belange der Bewohner zu wahren und einen ordnungs¬gemäßen Heimbetrieb sicher zu stellen,

150

sind unsubstantiiert und reichen als Nachweise einer besonderen Dringlichkeit nicht aus.

151

Offensichtlich gab es keine Verfügung der Heimaufsicht gegen die Klägerin und ins-besondere war kein konkreter Termin gesetzt, woraus auf eine Dringlich¬keit - ver-gleichbar einer sofort notwendigen Gefahrenabwehr - hätte geschlossen werden können. Dagegen spricht nach der Auffassung der Kammer entscheidend, dass die Stadt E. , die auch Träger der Heimaufsicht ist, erst unter dem 14. Februar 2001 eine Teilbaugenehmigung und dann unter dem 20. Juni 2001 die endgültige Baugenehmigung erteilt hat. Wäre der Ersatzbau derart dringlich gewesen wie von der Klägerin vorgetragen, hätte erwartet werden können, dass die Baugenehmigung zügiger erteilt worden wäre.

152

I. 2.

153

Weiterhin verstieß die Ausschreibung in Gestalt einer Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnehmerwettbewerb gegen § 3 Nr. 2 VOB/A Abschnitt 1, wonach grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung stattfinden muss, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Dies entspricht § 3a Nr. 2 VOB/A Abschnitt 2 (mit zusätzlichen Bestimmungen nach der Richtlinie 2004/18/EG), wonach Bauaufträge bei Überschreitung des Schwellen-wertes in einem Offenen Verfahren, das der Öffentlichen Ausschreibung entspricht, vergeben werden müssen.

154

Keiner der in § 3 Nr. 3 VOB/A Abschnitt 1 aufgezählten Tatbestände für eine solche Abweichung kann vorliegend festgestellt werden.

155

Die von der Klägerin angeführten Begründungen für das gewählte Ver¬fahren in Gestalt der Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahme¬wettbewerb sind nicht geeignet, eine Ausnahme vom Regelfall des Offenen Verfah¬rens zu begründen.

156

Soweit die Klägerin in ihrem rekonstruierten Vergabevermerk vom 10. Oktober 2008 vorträgt, für die Bieter wäre durch die Eigenart der Leistung ein zusätzlicher außer-gewöhnlicher Aufwand bei der Bearbeitung des Angebots entstanden - die Klägerin bezieht sich damit auf die Ausnahmevorschrift des § 3 Nr. 3 Ziffer 2b VOB/A Abschnitt 1 -, überzeugt dieser Hinweis schon deshalb nicht, weil es die Aufgabe des mit der Planung des Bauvorhabens beauftragten Hochbauamts der Stadt E. gewesen wäre, sachgerechte Ausschreibungen in Teillosen zu fertigen.

157

Soweit die Klägerin in der Klagebegründung ergänzend vorträgt, jeder der beteiligten Bieter hätte bei der Angebotsbearbeitung eigene Planungsunter¬lagen erstellen müssen, der Aufwand hierfür hätte nach den Schätzungen der Klägerin mehrere Zehntausend Euro je Bieter betragen, handelt es sich offenbar um eine Behauptung ins Blaue hin¬ein, die ignoriert, dass auf Seiten der Klägerin mit dem beauftragten Hochbauamt eine Planungsinstanz vorhanden gewesen ist.

158

Damit liegt auch kein Missverhältnis des Bearbeitungsaufwandes - vgl. § 3 Nr. 3 Ziffer 1a VOB/A Abschnitt 1 - vor.

159

Soweit die Klägerin in ihrem rekonstruierten Vergabevermerk vom 10. Oktober 2008 auf eine "besondere Dringlichkeit" im Hinblick auf die Einhaltung der Baufristen hin-weist - die Klägerin bezieht sich damit auf die Ausnahmevorschrift des § 3 Nr. 3 Ziffer 1c VOB/A Abschnitt 1, hier ist allerdings nur von einer "Dringlichkeit" die Rede -, hat das Gericht eine Dringlichkeit nicht feststellen können (s.o.).

160

Die freihändige Vergabe der Außenanlagen dürfte ebenfalls fehlerhaft sein; darauf kommt es nach dem Vorstehenden nicht mehr an und kann daher dahinstehen.

161

II.

162

Eine Berufung der Klägerin auf Vertrauensschutz scheidet gemäß § 47 Abs. 2 Satz 4 SGB X aus. Danach kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, soweit er die Um¬stände, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben, kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

163

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X).

164

Für die Annahme grober Fahrlässigkeit spricht, dass die ANBest-P Gegenstand der Zuwendungsbescheide waren. Aus ihnen gingen die Maßgeblichkeit der VOB und die Feststellung eines Erstattungsanspruches bei Nichterfüllung der Auflagen hervor; vgl. Nr. 8 ANBest-P.

165

II. 1.

166

Die Kammer hat gleichwohl Bedenken, ob der Klägerin der Vorwurf grober Fahrläs-sigkeit in bezug auf den Verstoß gegen § 4 Nr. 3 Satz 2 VOB/A - Vergabe sämtlicher Bauleistungen an einen Generalunternehmer - gemacht werden kann.

167

Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass die Bewertung des möglichen Verschul-dens nicht nach heutigem Stand der Rechtsmeinung erfolgen könne, sondern auf den Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens bzw. der Auftragsvergabe, also auf das Jahr 2000 abzustellen sei.

168

Im Zeitpunkt der Entscheidung der Klägerin, den Auftrag an einen Generalunterneh-mer zu vergeben, ist die vergaberechtliche Rechtsprechung zu § 4 Nr. 3 S 2 VOB/A Abschnitt 1 uneinheitlich gewesen

169

vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 -, juris, das allerdings im Ergebnis nicht die grobe Fahrlässigkeit verneint, sondern die "Schwere des Verstoßes".

170

So wurde im Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens bzw. der Auftragsvergabe vertreten, hinsichtlich der zusammengefassten Vergabe von Fachlosen gemäß § 4 Nr. 3 S 2 VOB/A Abschnitt 1 habe der Auftraggeber ein Vergabeermessen; für die Zusam¬menfassung seien keine zwingenden oder überwiegenden Gründe, sondern nur vertretbare Gründe zu fordern

171

vgl. OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14. August 2000 - 6 Verg 2/2000, 6 Verg 3/2000, 6 Verg 2/00, 6 Verg 3/00 -, juris.

172

Erst in nachfolgenden Jahren herrschte in der Rechtsprechung die Auffassung vor, dass aus wirtschaftlichen Gründen bestehende Schwierigkeiten, die nach Art und Ausmaß typischerweise mit der Vergabe von Fachlosen verbunden sind, eine Gesamtvergabe nicht mehr recht¬fertigen konnten, sondern es insgesamt "überwiegender Gründe" für eine Gesamt¬vergabe bedurfte

173

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2007 - VII-Verg 10/07, Verg 10/07 -, juris; ähnlich bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. September 2004 - VII Verg 38/04, VII-Verg 38/04, Verg 38/04 -, VergabeR 2005, 107-111.

174

Die Frage kann vorliegend dahinstehen.

175

II. 2.

176

Denn jedenfalls in bezug auf den Verstoß gegen § 3 Nr. 2 VOB/A Abschnitt 1 (in Verbin¬dung mit § 3a Nr. 2 VOB/A Abschnitt 2) durch die Ausschreibung in Form des Nichtoffenen Verfahrens liegt grobe Fahrlässigkeit vor.

177

III.

178

Der (Teil-)Widerrufs- und Erstattungsbescheid erging ferner fristgerecht.

179

Nach § 47 Abs. 2 Satz 5 SGB X gilt § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X entsprechend. Danach muss die Behörde innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen, welche den Widerruf rechtfertigen, widerrufen. Ausgehend davon, dass es sich hierbei um eine Entschei¬dungsfrist handelt, beginnt diese nur zu laufen, wenn der behördenintern berufene Amtswalter auch von den für seine Ermessensausübung bedeutsamen Umständen Kenntnis erlangt hat.

180

Das Vorliegen eines Prüfungsberichts eines Rechnungsprüfungsamtes reicht für sich allein regelmäßig nicht aus

181

vgl. Schütze in v. Wulffen, SGB X, Kommentar, 2010, § 50 Rn. 83; OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005, a. a. O.; a.A.: Waschull in Doering/Timmer/Wuschel (Hrsg.), SGB X, Lehr- und Praxiskommentar, 2. Auflage 2007, § 47 Rn. 23.

182

Regelmäßig beginnt die Jahresfrist frühestens nach der Anhörung zu laufen

183

vgl. zu § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW: OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Mai 2008 - 18 A 3675/06 -, juris, und vom 23. August 2010 - 1 A 3124/08 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 2 B 60/08 -, juris;
a.A. Waschull, a.a.O.

184

Hiervon ausgehend begann der Fristenlauf nicht bereits mit der Übersendung des Prüfberichts des Staatlichen Rechnungs¬prüfungsamt B. (RPA) vom 21. März 2007. Die darin enthaltenen Vorwürfe bedurften nämlich näherer Aufklärung durch den Beklagten. Diese Aufklärung war insbesondere auch deshalb erforderlich, weil die Klägerin die gegen sie gerichteten Vorwürfe nachdrücklich zurückgewiesen hatte.

185

Vor diesem Hintergrund begann die Jahresfrist mit dem Abschluss der Anhörung, hier mit Terminsetzung zum 4. Mai 2009, sodass der angefochtene Widerrufs-bescheid vom 4. September 2009 jedenfalls innerhalb der Jahresfrist ergangen ist.

186

IV.

187

Der Widerruf in der Gestalt der Erklärung des Beklagten in der mündlichen Ver-handlung ist nicht ermessensfehlerhaft.

188

Zur Frage, ob ein gegen Vergabebestimmungen verstoßendes Verhalten des Zuwendungsempfängers den Widerruf auslösen kann, hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen

189

vgl. Urteil vom 23. September 2009 - 7 K 1371/05 -, juris

190

ausgeführt:

191

Ausgangspunkt der Frage, ob ein gegen Vergabebestimmungen verstoßendes Verhalten des Zuwendungsempfängers den Widerruf auslösen kann, ist die Überlegung, dass der Zuwendungszweck auch in der Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen liegt, jedenfalls soweit dadurch die sparsame und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel sichergestellt wird

192

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005, - 15 A 1065/04 -, a.a.O., Rdnr. 66 ff; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. August 2001 - 4 Ls 5/01 -, Rdnr. 24 f.

193

Dem Einwand, dass der Wettbewerb nur dienendes Prinzip sei, das dem Interesse der Wirtschaftlichkeit untergeordnet werden müsse,

194

vgl. Mayen, Durchführung von Förderprogrammen und Vergaberecht in: Tagungsband 9. Düsseldorfer Vergaberechtstag 19. Juni 2008, S. 55,

195

ist zwar im Ansatz zu folgen. Durch das Bundesverfassungsgericht ist geklärt, dass das Haushaltsrecht grundsätzlich nicht der Sicherung des Wettbewerbs dient, sondern allein der wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln

196

vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006, - 1 BvR 1160/03 -, juris Rdnr. 62 und 90.

197

In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst zur Frage des Rechtsweges bei Vergabe öffentlicher Aufträge unter dem sog. Schwellenwert entschieden und die in der Rechtsprechung der Zivilgerichte einerseits und der Verwaltungs-gerichte andererseits umstrittene Frage nach den haushaltsrechtlichen Bindungen bei öffentlicher Auftragsvergabe gelöst

198

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07 -, juris, mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Zivil- und Verwaltungsgerichte.

199

Damit kann der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seiner Entscheidung vom 22. Februar 2005, a.a.O., nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden, soweit es danach auf das Ergebnis der konkreten Vergabe nicht ankommt

200

kritisch zur Rechtsprechung des OVG NRW: Ehlers, NVwZ 2007, 289 (291); a.A.: Attendorn, NWVBl. 2007, 293 (296).

201

Allerdings geht auch die Kammer davon aus, dass regelmäßig auch und gerade mit den Bestimmungen des Vergaberechts den Grundsätzen zur sparsamen Haushaltsführung und Mittelverwendung in besonderem Maße Rechnung getragen wird. Es ist zu erwarten, dass die so in einem Wettbewerb stehenden Bieter hart an der Grenze kalkulieren in dem Bemühen, den Auftrag zu erlangen. Der Wettbewerb bietet also gerade Anreiz dazu, die Kosten soweit wie möglich zu verringern, weshalb auf diese Weise auch das günstigste Angebot erzielt werden kann. Wettbewerb bedeutet dabei die Beteiligung mehrerer im Ver-gabeverfahren. Die Angemessenheit der Preise - ein Grundsatz, der in § 2 Nr. 1 VOB/A zwingend vorgeschrieben ist - lässt sich am ehesten feststellen, wenn Aufträge im Wett-bewerb vergeben wurden (vgl. auch § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes). Davon abzuweichen stellt eine Ausnahme dar und bedarf dementsprechend der Rechtfertigung

202

vgl. dazu: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 31 ff zu § 2 VOB/A.

203

Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an.

204

Danach mag es Einzelfälle geben, bei denen von einem Widerruf abgesehen werden kann, wenn feststeht, dass der konkrete Verstoß nicht zu einem Nachteil der öffent-lichen Hand geführt hat.

205

Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Angabe der Klägerin, der angebo¬tene Gesamtpreis von 14.880.245,70 DM habe deutlich unter der geschätzten Auftrags¬summe in Höhe von ca. 15,5 Mio. DM gelegen, ist für sich genommen nicht aussagekräftig; denn sie belegt nicht, dass bei einer Ausschreibung im Offenen Verfahren (sowie in Teillosen) keine günstigeren Bedingungen zu erlan-gen gewesen wären. Mangels Einhaltung des Vergaberechts fällt es aber in die Sphäre der Klägerin konkret nachzuweisen, dass auch bei Einhaltung kein wirt-schaftlicheres Ergebnis hätte erzielt werden können.

206

Der Beklagte hat sich zur Frage der Höhe des Teilwiderrufs im Ergebnis in nicht zu beanstandender Weise an dem Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 (- I 1 - 00444 - 3/8 -), der die Vorgängererlasse vom 23. Dezember 1987 und 16. Dezember 1997 fortschreibt, orientiert, der ermessensbindenden Charakter hat und deshalb bei der Prüfung, ob die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat, zu berücksichtigen ist

207

vgl. zu dem Vorgängererlass vom 16. Dezember 1997: OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, a.a.O..

208

Nach dem Erlass ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB - hier: jedenfalls der Verstoß gegen § 3a Nr. 2 VOB/A in Verbin¬dung mit § 3 Nr. 2 VOB/A durch die Ausschreibung in Form des Nichtoffenen Verfahrens - grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt.

209

Im Regelfall sind die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes - wie vorliegend - zu einem völligen oder sehr weit gehenden Förder-ausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20% bis 25% der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt wer-den, wobei es sich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann.

210

Die nicht weiter begründete Ermessensbetätigung des Beklagten in dem angefoch-tenen Bescheid, mit 25 % den oberen Rand des Kürzungsbetrages auszufüllen, mag ermessensfehlerhaft gewesen sein. Denn eine Bindung an den Erlass des Finanz-ministers, der für den Regelfall einen Ermessensrahmen eröffnete, mochte es rechtfertigen, die Darlegung der Ermessenserwägungen knapp zu halten, nicht jedoch, auf eine eigene, am Zweck der Vorschrift orientierte Ermessensbetätigung gänzlich zu verzichten.

211

Der Beklagte hat jedoch mit seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung, den Teilwiderruf auf die untere Grenze des Kürzungsrahmens, d.h. auf 20 % zu begren-zen, seine Ermessensbetätigung in nicht zu beanstandender Weise ergänzt.

212

Nach § 114 Satz 2 VwGO können Ermessenserwägungen auch im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Ein solches Ergänzen kommt in Betracht, wenn der angefochtene Bescheid zu erkennen gab, dass die Behörde sich eines (gelenkten) Ermessensspielraums bewusst war.

213

Das war vorliegend der Fall.

214

Besondere Gründe, die eine Über- oder Unterschreitung des Kürzungsrahmens von 20 % bis 25 % rechtfertigen könnten, lassen sich nicht feststellen. Die von der Kläge-rin angeführten Aspekte sind vom Beklagten bereits zuvor erschöpfend berücksich-tigt und im Ergebnis zu Recht verworfen worden. Sie sind damit erledigt und nicht geeignet, erneut im Rahmen der Ermessensausübung aufgegriffen zu werden.

215

Der Erstattungsanspruch stützt sich auf § 50 Abs. 1 SGB X. Die Voraussetzungen liegen vor.

216

V.

217

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 50 Abs. 2a SGB X in Verbindung mit § 247 BGB.

218

Im Allgemeinen umfassen öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche etwa gezogene Zinsen, jedoch ist der Erstattungsanspruch selbst nicht zu verzinsen, solange nicht die Voraussetzungen für die Zahlung von Prozesszinsen gegeben sind. Es gibt kei-nen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, wonach Geldschulden im Allgemeinen oder Erstattungsbeträge im Besonderen vom Schuldner zu verzinsen sind. Vielmehr bedarf es dazu einer gesetzlichen Regelung

219

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1985 - 3 C 33.83 -, Entscheidungen des BVerwG( BVerwGE) 71, 48, 53.

220

Eine solche gesetzliche Regelung findet sich in § 50 Abs. 2a SGB X.

221

Die Vorschrift hat gerade die Rückabwicklung von Überzahlungen in Subventions-verhältnissen im Blick. Die Vorschrift ist zwingend: Dem Zuwendungsempfänger ist die Zweckbestimmung der Zuwendung bekannt; er verdient keinen Vertrauens-schutz, wenn gegen die Zweckbestimmung verstoßen wird; vielmehr schuldet er über die Erstattung der Zuwendung hinaus auch Herausgabe der Nut¬zungen, die er aus dem empfangenen Geldbetrag gezogen hat oder ziehen konnte, in der Form von Zinsen. Dies gilt vorliegend erst recht, weil die Klägerin ausdrücklich auf die Zinspflicht hin¬gewiesen wurde (vgl. Ziff. 8.4 ANBest-P).

222

Die Höhe der nach der Reduzierung des Teilwiderrufs auf 20 % ebenfalls entsprechend reduzierten Zinsen ist nicht angegriffen worden; Fehler sind nicht ersichtlich.

223

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da er den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben hat.

224

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Kostenpunkt beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 709, § 711 ZPO.

225