Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-02, Aktenzeichen 15 B 902/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0802.15B902.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000,-- Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem
Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage 4 K 2156/07 vor dem
Verwaltungsgericht Köln gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 29. März
2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Mai 2007
wiederherzustellen,

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zu Recht stattgegeben. Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antrag ist
gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Diese
Verfahrensart ist gegeben, weil es sich bei dem Schreiben des Antragsgegner vom
29. März 2007 um einen Verwaltungsakt handelt, gegen dessen sofortige
Vollziehbarkeit ein Antrag nach der genannten Vorschrift möglich ist. Zwar könnten
angesichts des Wortlauts des Schreibens Zweifel an seinem Charakter als
Verwaltungsakt bestehen, wenn keine verbindliche Regelung getroffen, sondern bloß
eine Mitteilung zur Rechtslage gegeben werden sollte. Jedenfalls aber erhält das
Schreiben durch den Widerspruchsbescheid die eindeutige Gestalt eines
Verwaltungsaktes, da danach verbindlich geregelt sein soll, dass der Antragsteller
entgegen der Benachrichtigung über die Listennachfolge durch Schreiben des
Antragsgegners vom 6. März 2007 nicht Mitglied des Rates geworden sei.

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Vgl. zu einer solchen Umqualifizierung eines Nichtverwaltungsaktes in einen
Verwaltungsakt durch Widerspruchsbescheid BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C
21.86 -, BVerwGE 78, 3.

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Der Antrag ist auch insoweit statthaft, als der Bescheid vom 29. März 2007
gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbar ist. Zwar heißt es in der Anordnung
der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid, dass diese "für diesen
Widerspruchsbescheid" erfolge. Bei verständiger Würdigung, namentlich unter
Berücksichtigung der gegebenen Begründung, dass die Nachfolgefrage rasch geklärt
werden müsse, kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung aber nicht dahin
verstanden werden, dass isoliert der Widerspruchsbescheid, nicht aber das
Schreiben über den Nichteintritt der Nachfolge vom 29. März 2007 für sofort
vollziehbar erklärt werden sollte.

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Schließlich besteht auch - wie unten im Zusammenhang mit der Erörterung der
Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ausgeführt wird - ein Rechtsschutzbedürfnis
des Antragstellers, obwohl die Feststellung im angegriffenen Schreiben vom
29. März 2007 richtig und er nicht gewählt und somit nicht Mitglied des Rates
geworden ist.

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Der Antrag ist begründet, weil bei einer Abwägung zwischen dem Interesse des
Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 1 VwGO
und dem Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes vom
29. März 2007 das Suspensivinteresse überwiegt. Der Bescheid in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides erweist sich nämlich als offensichtlich rechtswidrig.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts beruht dies allerdings nicht
darauf, dass die getroffene Feststellung, der Antragsteller sei nicht Nachfolger im Rat
geworden, falsch und somit die Benachrichtigung über die Listennachfolge im
Schreiben vom 6. März 2007 richtig wäre. Diese Benachrichtigung ist nämlich in der
Tat unrichtig. Nach § 45 Abs. 1 Kommunalwahlgesetz (KWahlG) wird unter anderem
dann, wenn ein Vertreter aus der Vertretung ausscheidet, der Sitz nach der
Reserveliste besetzt. Voraussetzung für die Ersatzbestimmung ist also das
Ausscheiden eines Vertreters. Das Ratsmitglied I. ist durch Verzicht gemäß § 38
KWahlG mit Ablauf des 31. März 2007 ausgeschieden. Vor diesem Datum durfte
eine Ersatzbestimmung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG nicht erfolgen, da das
Ratsmitglied noch nicht ausgeschieden war. Daraus ergibt sich weiter, dass für das
Erfordernis der Ersatzbestimmung, dass der aus der Reserveliste zu bestimmende
Nachfolger nicht aus der Partei- oder Wählergruppe ausgeschieden sein darf (§ 45
Abs. 1 Satz 2 KWahlG), jedenfalls nicht auf den Zeitpunkt einer zuvor erfolgten
Benachrichtigung über die Listennachfolge durch den Wahlleiter abgestellt werden
darf, die lediglich prognostisch eine zukünftige Ersatzbestimmung zu Grunde legt.
Eine vorherige Ersatzbestimmung verbietet sich bei durch befristeten Verzicht sicher
erfolgendem Ausscheiden auch deshalb, weil dann noch gar nicht feststellbar ist, ob
nicht zuvor ein weiterer Ersatzbestimmungsfall durch sofortiges Ausscheiden eintritt
und der Nachfolger die Voraussetzungen für die Ratsmitgliedschaft im Zeitpunkt der
Nachfolge erfüllen wird.

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Der Antragsteller ist auch nicht durch die Annahme der Wahl gemäß § 69 Abs. 2
Satz 1 der Kommunalwahlordnung (KWahlO) i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 KWahlG
Mitglied des Rates geworden. Dies wird nur der "gewählte Bewerber". Das ist der
Antragsteller nicht, weil er vor dem maßgeblichen Zeitpunkt aus der Wählergruppe
ausgeschieden und somit bei der Feststellung des Listennachfolgers nach § 45
KWahlG nicht zu berücksichtigen ist.

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Dennoch ist der angegriffene Bescheid offensichtlich rechtswidrig. Er kann sich
nämlich auf keine Rechtsgrundlage stützen. Der Bescheid vom 29. März 2007 stellt
fest, dass die Voraussetzungen für eine Nachfolge in der Person des Antragstellers
entgegen der Benachrichtigung vom 6. März 2007 nicht vorgelegen hätten und der
Antragsteller deshalb zum 1. April 2007 nicht in den Rat nachrücke. Die Feststellung
in Form eines Verwaltungsaktes ist rechtswidrig, da das Kommunalwahlrecht für den
Wahlleiter eine Ermächtigung zu einer solchen Feststellung nicht vorsieht.

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Vgl. zur Notwendigkeit einer Ermächtigung für feststellende Verwaltungsakte
allgemein BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 C 2.01 -, BVerwGE 114, 226 (227 f.);
speziell zu wahlrechtlichen Feststellungen des Wahlleiters OVG NRW, Urteil vom
22. Februar 1991 - 15 A 1519/90 -, NWVBl. 1991, 233.

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Der Bescheid kann auch nicht als Rücknahme der Benachrichtigung vom 6. März
2007, etwa als einer Nachfolgefeststellung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG,
verstanden werden. Zwar muss der angegriffene Bescheid im Zusammenhang mit
der vorherigen Benachrichtigung über die Listennachfolge vom 6. März 2007
gesehen werden, mit der dem Antragsteller mitgeteilt wurde, er sei als Nachfolger
des Ratsmitgliedes I. gewählt. Bei diesem Schreiben handelt es sich aber lediglich
um die Benachrichtigung des Gewählten nach § 69 Abs. 2 Satz 1 KWahlO i.V.m. §§
35, 36 KWahlG. An diese und die daraufhin erklärte Annahme der Wahl knüpft sich
zwar die Rechtsfolge, dass der Gewählte die Mitgliedschaft in der Vertretung
erwirbt.

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Das macht die Benachrichtigung aber nicht zu einem Verwaltungsakt,
geschweige denn zur Feststellung der Nachfolge nach § 45 KWahlG, da ihr das
notwendige Merkmal einer Regelung fehlt. Die amtliche Feststellung des Nachfolgers
nach außen erfolgt allein durch öffentlich bekannt zu machenden Verwaltungsakt
nach § 45 Abs. 2 KWahlG, die im Wege der Wahlprüfung angegriffen werden kann.
Erst ab diesem Zeitpunkt hat derjenige, der die Wahl angenommen hat - ungeachtet
der Frage, ob er wirklich gewählt wurde - eine nach Maßgabe des Wahl- und
Wahlprüfungsrechts gesicherte Position, da der Wahlleiter an die so festgestellte
Zusammensetzung des Rates gebunden ist (vgl. §§ 40 Abs. 3, 45 Abs. 2 Satz 2
KWahlG zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Vertreters im
wahlprüfungsrechtlichen Verfahren). Vor der öffentlich bekannt gemachten
Nachfolgefeststellung kann der Wahlleiter ungeachtet einer einem in Wirklichkeit
nicht Gewählten gegenüber vorgenommenen Benachrichtigung und dessen
Annahmeerklärung den richtigen Gewählten benachrichtigen und zur Wahlannahme
auffordern. Da somit dem Schreiben vom 6. März 2007 als bloßer Benachrichtigung
keine Regelungswirkung zukommt, kann das Schreiben vom 29. März 2007 nicht als
Rücknahme eines Verwaltungsaktes verstanden werden, ohne dass es der Klärung
bedarf, ob wahlrechtliche Verwaltungsakte überhaupt rücknehmbar sind.

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An der Beseitigung der - wenngleich zutreffenden - Feststellung in Form eines
Verwaltungsaktes besteht ein legitimes Interesse des Antragstellers. Die
verfahrensrechtliche Position des Antragstellers, dass die Nachfolge bis zur öffentlich
bekannt gemachten Nachfolgefeststellung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 KWahlG nicht für
die Gemeinde verbindlich festgelegt ist, wird durch eine "freihändige", ihm gegenüber
in Bestandskraft erwachsende Feststellung fehlender Nachfolgereigenschaft
beeinträchtigt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu
erklären, da er im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich somit auch
keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Entscheidung
über den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 des
Gerichtskostengesetzes. Dabei legt der Senat für das Hauptsacheverfahren nicht
den Auffangstreitwert, sondern - wie im Streitwertkatalog für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit unter Nr. 2.1.3 für die Anfechtung von Kommunalwahlen
durch Wahlbewerber vorgesehen - einen höheren Streitwert zu Grunde, der wegen
des bloß vorläufigen Charakters der vorliegenden Entscheidung zu halbieren ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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