Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-23, Aktenzeichen 4 S 2241/16

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10.11.2016 (- 3 K 2906/16 -) wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 23.426,70 EUR festgesetzt.

Gründe

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Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Ein Anordnungsgrund liegt vor. Die Beigeladenen haben wie der Antragsteller das Statusamt eines Polizei-/Kriminaloberkommissars (A 10) inne. Der Antragsgegner beabsichtigt, die zu ihren Gunsten ergangene Auswahlentscheidung alsbald zu vollziehen und diese zu Polizei-/Kriminalhauptkommissaren (A 11) zu befördern. Der Senat kommt nach Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu der Überzeugung, dass das Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Ein abgelehnter Bewerber kann hinsichtlich der Auswahlentscheidung sowohl geltend machen, durch die Auswahlentscheidung selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 - 4 S 1641/14 - und vom 12.08.2015, - 4 S 1405/15 -, Juris, m.w.N.). Ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, kann er eine erneute Auswahlentscheidung beanspruchen, wenn seine Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. Senatsbeschluss vom 20.01.2011 - 4 S 2660/10 -, VBlBW 2001, 306 und vom 12.08.2015 - 4 S 1405/15 -, Juris, jeweils m.w.N.). So liegt es hier, denn das nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu führende Auswahlverfahren ist zu Lasten des Antragstellers wegen Verletzung seines Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidung rechtswidrig (I.) und die Erfolgsaussichten seiner Bewerbung bei einer erneuten Auswahl sind zumindest offen (II.).

I.

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1. Der für die Bewerberauswahl gebotene Leistungsvergleich ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Dieser Vergleich muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Regelmäßig kommt der letzten dienstlichen Beurteilung eine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die für eine Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen unterliegen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung, die sich insoweit allerdings darauf beschränkt, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (Senatsurteil vom 28.09.2010 - 4 S 1655/09 -, Juris und Senatsbeschlüsse vom 13.11.2014 und 12.08.2015, jeweils a.a.O., m.w.N.).

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2. Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers als fehlerhaft. Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 31.08.2016 einen „Vermerk zum Auswahlverfahren nach A 11 (Ausschreibung vom 23.06.2016)" vorgelegt, wonach bei der Auswahlentscheidung auf die Beurteilungsnote der aktuellen Beurteilungen und (hilfsweise) auf den Durchschnitt der Submerkmale (Binnendifferenzierung) abgestellt worden sei. Von 23 Beamten, die in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit 4,00 Punkten beurteilt worden seien, seien die Beigeladenen innerhalb der „Binnendifferenzierung (Durchschnitt der Submerkmale)" mit 4,09 bzw. 4,07 Punkten bewertet worden und daher vorrangig zu befördern. In der vom Antragsgegner hierzu vorgelegten Tabelle sind die Beigeladenen unter den laufenden Nummern 1 bis 9 und der Antragsteller unter der laufenden Nummer 17 aufgeführt und u.a. das Gesamtergebnis der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen („Beurteilung Note") sowie das arithmetische Mittel der Submerkmale („Gesamt Bewertung") ausgewiesen. Die Beigeladenen und der Antragsteller sind in einem ersten Block von insgesamt 23 Beamten aufgeführt, die in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit 4,00 Punkten beurteilt worden sind.

6

Hierzu hat das Verwaltungsgericht zutreffend mit zahlreichen Nachweisen, insbesondere aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats ausgeführt, soweit der Antragsgegner darauf abstelle, dass die Beigeladenen im arithmetischen Mittel der Submerkmale um 0,09 bzw. 0,07 Punkte besser beurteilt seien als der Antragsteller, entspreche er damit nicht der Pflicht zur inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen. Es sei rechtlich nicht zulässig, bei gleicher Endnote eine Auswahlentscheidung auf einen Vorsprung eines Bewerbers im arithmetischen Mittel der Einzelnoten zu stützen. Bei im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerbern sei der Dienstherr vielmehr verpflichtet, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen, d.h. der Frage nachzugehen, ob sich aus den jeweiligen Einzelfeststeilungen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung bzw. für eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für das Beförderungsamt, also für die künftige Bewährung in diesem Amt, gewinnen ließen. Soweit auch danach hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand vorliege, seien als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst frühere dienstliche Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Gegenteiliges lasse sich auch nicht aus dem Beschluss des Senats vom 29.11.1996 (- 4 S 2731/96 -, VBIBW 1997, 185) ableiten, in dem eine Beförderungsauswahl nach einem rechnerisch ermittelten Durchschnittswert der Befähigungsbeurteilungen bei gleichen Leistungsbeurteilungen als zulässig erachtet worden sei. Die Sachlage sei vorliegend eine andere. Denn der Antragsgegner habe hier auf das arithmetische Mittel aller Submerkmale bei gleichem Gesamturteil abgestellt. Zudem spreche Einiges dafür, dass diese Entscheidung mittlerweile durch die neuere ausdifferenzierte Rechtsprechung zum Gebot der inhaltlichen Ausschöpfung sowie zur Notenvergabe bei Befähigungsmerkmalen überholt sei.

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Dem hält die Beschwerdebegründung entgegen, das Verwaltungsgericht beziehe sich auf seinen Beschluss vom 10.08.2016 (- 3 K 1609/16 -, Juris), in dem es erstmalig die Auffassung vertreten habe, es sei rechtlich nicht zulässig, bei gleicher Endnote eine Auswahlentscheidung auf einen Vorsprung des Bewerbers im arithmetischen Mittel der Einzelnoten zu stützen. Es greife mit der Verpflichtung der Analyse der Einzelfeststellungen erneut die Eignungsprognose auf. Es liege hier also eine Art „zweiter Aufguss" vor, denn Anknüpfungspunkt der Argumentation des Verwaltungsgerichts sei der zu vergebende Dienstposten. Entsprechend dürfe auch hier bei gebündelten Dienstposten nichts anderes gelten. Eine gesonderte Eignungsprognose sei also nur bei besonders gelagerten Fallgestaltungen erforderlich; bei der Vergabe von Beförderungsstellen sei dies nicht der Fall. Hätten aber die Vorgaben des Verwaltungsgerichts Geltung, würde sich die nächste Frage stellen, wie denn die jeweiligen Einzelfeststellungen (gemeint seien wohl die Submerkmale) in Bezug zur Eignung für das Beförderungsamt stünden. Das Verwaltungsgericht bleibe hier im Dunkeln. Immerhin solle der Antragsgegner „einen weiten Spielraum" haben, der dann aber „sachgerecht" auszufüllen sei.

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Dieses Vorbringen greift nicht durch. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der aktuellen Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -; vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, vom 28.10.2004 - 2 C 23.03 -, jeweils Juris). Auch nach 4.4 VwV-Beurteilung Pol schließt die Beurteilung mit einer Gesamtbewertung ab, die aus den für alle 14 (bzw. 11) Submerkmale vergebenen Einzelbewertungen (Leistungs- und Befähigungsbeurteilung) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Submerkmale sowie unter Würdigung ihrer Gewichtung und Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Polizeibeamten zu bilden und in Punkten mit zwei Stellen hinter dem Komma in Viertelstufen festzusetzen ist. Die Einzelbewertungen müssen dabei die Gesamtbewertung schlüssig tragen. Bei dienstlichen Beurteilungen, bei denen, wie hier, die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden, verbietet sich die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils (vgl. BVerwG, Urteil vom - 2 C 2.06 - und Beschluss vom 21.03.2012 - 2 B 18.11 -, jeweils Juris m.w.N.). Sind aufgrund des Gesamturteils mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -; vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und vom 28.10.2004 - 2 C 23.03 -, jeweils Juris).

9

Hiervon ausgehend gilt auch im Rahmen der Auswahlentscheidung, dass bei Bewerbern mit gleicher aktueller Gesamtbewertung bezogen auf das (hier: innegehabte) Statusamt keinem gegenüber den anderen ein Beurteilungsvorsprung zukommt. Dem widerspricht das Vorgehen des Antragsgegners, im Rahmen der Auswahlentscheidung auf den höheren Wert des arithmetischen Mittels der Submerkmale abzustellen. Denn er greift bei gleicher eigenständiger Gesamtbewertung auf rein rechnerisch ermittelte Durchschnittswerte der Einzelbewertungen zurück, um hieraus - trotz des vorgefundenen Gleichstands - einen Beurteilungsvorsprung herzuleiten. Damit setzt er sich in unzulässiger Weise über die Gesamtbewertung und die in dieser enthaltenen Würdigung und Gewichtung hinweg und verfehlt die bei einem Beurteilungsgleichstand erforderliche inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung. Diese ermöglicht zum Beispiel, einem prognostischen Teil der dienstlichen Beurteilung, insbesondere der Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorgesetzten, maßgebliches und letztlich ausschlaggebendes Gewicht zuzumessen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.01.2013 - 1 WB 60.11 -, Juris). Fehlt, wie hier, eine solche Prognose in der Beurteilung, mögen entsprechende Erwägungen auf der Grundlage der Einzelbewertungen noch im Auswahlverfahren angestellt werden. Dies ist hier jedoch ebenfalls nicht geschehen. Auch soweit sich - wie sinngemäß vom Antragsteller geltend gemacht - von den Einzelbewertungen ausgehend keine Anhaltspunkte für Unterschiede hinsichtlich der im angestrebten Statusamt zu erwartenden Leistungen finden lassen, ist es dennoch nicht zulässig, einen Beurteilungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller aufgrund des höheren Werts des arithmetischen Mittels der Submerkmale zu fingieren. Vielmehr sind dann zunächst - wie vom Verwaltungsgericht - zutreffend ausgeführt, frühere Beurteilungen in den Blick zunehmen.

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Zu ergänzen ist lediglich, dass sich hier aus einer Differenz von lediglich 0,09 oder 0,07 Punkten zwischen den jeweiligen arithmetischen Mittelwerten aller für die maximal 11 bzw. 14 Submerkmale vergebenen Punkte bei einer Punkteskala von 1 bis 5, die nur volle Punkte (vgl. 4.1 Satz 1 VwV-Beurteilung Pol) und in der Gesamtbewertung nur Viertelstufen zulässt (4.4 Satz 2 VwV-Beurteilung Pol), auch bei einer, wie dargelegt nicht zulässigen, rein rechnerischen Ermittlung der Gesamtwertung kein relevanter Vorsprung herleiten ließe, sondern von im Wesentlichen gleichen Beurteilungen auszugehen wäre.

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Im Übrigen ist die vorgenommene Einbeziehung der Beurteilung der Befähigungsmerkmale in eine Gesamtsaldierung - hier zusammen und gleichwertig mit den Bewertungen für die Leistungskriterien - schon für sich gesehen nicht zulässig. Befähigungsmerkmale entziehen sich grundsätzlich einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe. Eine Gesamtsaldierung widerspricht insoweit bereits dem Sinn der Befähigungsanalyse, mit der individuelle Stärken und Schwächen des Beamten herausdifferenziert werden sollen, um eine fundierte Erkenntnisgrundlage für die künftige Verwendung des Beamten zu schaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 12.14 -, Juris).

12

Es kommt damit nicht mehr darauf an, ob die Dokumentation eines Auswahlverfahrens bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nachgeholt werden kann, eine Prognose bezüglich des angestrebten Amts hätte erfolgen müssen und ob auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen fehlerhaft sind.

II.

13

Die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten Auswahl sind zumindest als offen anzusehen. Denn die beschriebenen grundlegenden Mängel des Auswahlverfahrens führen dazu, dass diesem kein Aussagewert für das Ergebnis der Bestenauslese beigemessen werden kann.

III.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); sie können aber auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

15

Die Festsetzung und Änderung des Streitwerts beruhen auf §§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG (vgl. Senatsbeschluss vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 -, m.w.N., Juris). Danach ist der Streitwert ausgehend vom ungekürzten 6-fachen Betrag des Grundgehalts der Besoldungsgruppe A 11, Stufe 9 (3.814,50 EUR) zzgl. Strukturzulage (89,95 EUR) zum Zeitpunkt der Antragstellung (§§ 40, 47 Abs. 2 Satz 1 GKG) auf 23.426,70 EUR (6 x 3.904,45 EUR) festzusetzen.

16

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).