Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-01-20, Aktenzeichen 14 K 6390/01
ECLI:DE:VGK:2004:0120.14K6390.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die von der Beklagten getroffene
Feststellung, dass die von ihm erstrebte Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
nicht aufgrund seiner Anzeige vom 30.03.1998 gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG als
erteilt gilt.

3

Der Kläger zeigte mit seiner Erstanzeige gem. § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG an,
dass er die Anlagevermittlung, die Abschlussvermittlung und die
Finanzportfolioverwaltung bis zum 31.12.1997 bereits erbracht habe und dass er
diese Tätigkeiten ab dem 01.01.1998 als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen
fortführen wolle. Dieser Anzeige fügte der Kläger eine Gewerbeanmeldung für das
Gewerbe "Vermittlung von Aktienoptionen" für die Betriebsstätte H. straße 00 in
00000 E. bei. Ausweislich der Gewerbeanmeldung begann er mit dieser
Tätigkeit am 25.03.1998.

4

Unter dem 04.06.1998 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass aufgrund
seiner Angaben nicht erkennbar sei, dass er die von ihm angezeigten Tätigkeiten
eigenständig als Finanzdienstleister bereits bis zum 01.01.1998 ausgeübt habe. Die
Beklagte bat den Kläger, seine Geschäftstätigkeit zu erläutern und beispielhafte
Geschäftsunterlagen vorzulegen. Daraufhin legte der Kläger eine Kopie seines
Agentenvertrages mit der Firma E. vor, dessen Beginn auf den
30.03.1998 datiert.

5

Nach zuvor am 30.05.2000 erfolgter Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid
vom 11.09.2000 fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64 e
Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige nach § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG vom
30.03.1998 nicht als erteilt gilt. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe nicht
nachgewiesen, dass er die angezeigten Finanzdienstleistungen vor dem 01.01.1998
erbracht habe. Die von ihm vorgelegten Unterlagen seien nicht geeignet, die
angezeigten Tätigkeiten zu belegen. Die Feststellung des Nichtentstehens der
Erlaubnisfiktion sei aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit
erforderlich, um eine missbräuchliche Ausnutzung der Erstanzeige durch den Kläger
zu verhindern.

6

Mit seinem Widerspruch vom 26.09.2000 legte der Kläger
Vergütungsabrechnungen der T. AG, für die Monate
Oktober 1997 bis Januar 1998 und eine Bestätigung der Firma E.
vom 22.06.1998 vor, mit der diese bestätigte, dass der Kläger freier Mitarbeiter ihres
Unternehmens sei. Zur Begründung trug der Kläger vor, dass er im Jahre 1997 für
die Firma T. AG tätig gewesen sei. Die nunmehr eingereichten
Unterlagen habe er nicht sofort einreichen können, weil er sich zu
Ausbildungszwecken im Ausland aufgehalten habe.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 01.08.2001 wies die Beklagte den Widerspruch
des Klägers mit der Begründung zurück, dass die vom Kläger eingereichten
Unterlagen nicht geeignet seien, die angezeigten Tätigkeiten zu belegen. Aus den
vorgelegten Vergütungsabrechnungen gehe nicht hervor, welche Tätigkeiten dem
Kläger vergütet worden seien. Sie gäben keinen Aufschluss darüber, wie die
vertraglichen Beziehungen des Klägers zu der T. AG ausgestaltet
seien und seien zudem von einem Vertreter der T. AG nicht
unterzeichnet. Die Bestätigung der Firma E. betreffe eine Tätigkeit
nach dem für die Erlaubnisfiktion maßgeblichen Stichtag.

8

Am 31.08.2001 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass
er Geschäftsunterlagen über seine Tätigkeit bei der T. AG und bei der
Firma E. nicht vorlegen könne, weil diese Unternehmen nicht
mehr existierten. Wegen dieses Beweisnotstandes sei es ihm zu gestatten, seine
Geschäftstätigkeiten durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu belegen.

9

Der Kläger beantragt,

10

unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 11.09.2000 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2001 festzustellen,
dass seine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gem. § 64 e Abs. 2
Satz 2 KWG als Folge seiner Anzeige als erteilt gilt.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Nach ihrer Auffassung ist die eidesstattliche Versicherung kein geeignetes Mittel
der Glaubhaftmachung der durch den Kläger angezeigten
Finanzdienstleistungen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

15

Die Klage hat keinen Erfolg.

16

Das Gericht versteht den schriftsätzlich gestellten Antrag des Klägers
dahingehend, dass er als Anfechtungsklage auf die Aufhebung des
Feststellungsbescheides der Beklagten vom 11.09.2000 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 01.08.2001 gerichtet ist. Darüber hinaus beinhaltet er
eine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO, mit der der Kläger die Feststellung
begehrt, dass seine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gem. § 64 e Abs. 2 Satz
2 KWG als Folge seiner Anzeige als erteilt gilt. Beide Klageanträge bleiben ohne
Erfolg.

17

1. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Feststellungsbescheid
der Beklagten vom 11.09.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
01.08.2001 ist zwar rechtswidrig. Der Kläger kann seine Aufhebung jedoch nicht
verlangen, weil der Feststellungsbescheid gem. § 47 VwVfG in eine Aufhebung der
fiktiven Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG umgedeutet werden kann.

18

Der angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher
Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen
jedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie
hier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht
Rechtens hält,

19

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, NVwZ-RR
1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267.

20

Eine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche
Grundlage ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.

21

Die Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht.
Diese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein
Unternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer
erweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der
Feststellung, ob ein dem Anwendungsbereich des KWG unterliegendes
Unternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt.

22

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17, 18 ff.;
Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4 Rn. 2.

23

Zu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die
Beklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,
a.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G 1821/02(V) -;
VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG 1562/02 ; VG Berlin, Be-
schluss vom 15.01.2001 - VG 25 A 878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin
ohne nähere Begründung).

24

Insbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der
Übergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung
der Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm.
Nach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, ob ein
Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am am Sinn und
Zweck des § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt ebenfalls keine Ausweitung
ihres Anwendungsbereichs. Die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es der
Beklagten ermöglichen, die generelle Anwendbarkeit des KWG auf einen bestimmten
Sachverhalt vor der Anwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich fest-
zustellen,

25

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.

26

Bei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs.
2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen
Anwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der
Anwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein
Unternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die
Erstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der
Anwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG
unmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt, dass die Feststellungsbefugnis
nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3 KWG ergebenden
Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzgeber hat zudem mit § 42 KWG eine
spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten
Sachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der
Beklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der
Anwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht insbe-
sondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des
Nichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die
von der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der
Rechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der
Übergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium
möglich. Gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1. Halbsatz
KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die form- und
fristgerechte Anzeige gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive Erlaubnis
nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten Rücknahmeermessens - auch
mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn sich nach Prüfung der Angaben
des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass die in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG
bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen tatsächlich nicht vorgelegen ha-
ben.

27

Die in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1.
Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der
fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente
Ermächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht.
Die dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der
Frage, ob die Aufhebung mit Wirkung ex tunc oder ex nunc erfolgen soll - eine
Ermessensausübung der Beklagten. Beim Erlass des Feststellungsbescheides hat
die Beklagte jedoch keine Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist die
Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der
Kläger bis zum 01.01.1998 keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten
ausgeübt hat. Diese "Hineinlesen" des Satzes 1 in den Satz 2 ist mit der Bestimmung
des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG nicht vereinbar. Nach dem eindeutigen Wortlaut
dieser Vorschrift entsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei fristgerechtem Eingang der
Anzeige nach § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG in dem angezeigten Umfang,

28

vgl. Beck/Samm, KWG, Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.

29

Zudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur
die "bezeichneten" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände
bestätigt. Ob das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum
01.01.1998 tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das
Entstehen der Erlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form-
und)fristgerechte Anzeige entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese am Wortlaut des §
64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch den Sinn und
Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese Bestimmung
gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG
garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998 zulässigerweise
tätige Finanzdienstleistungsunternehmen und Wertpapierhandelsbanken - unter
Einhaltung der gem. § 64 e Abs. 3 KWG erleichterten Erlaubnisvoraussetzungen -
ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben können. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG
gewährleistete Bestandsschutz gebietet es, Unternehmen, die von der
Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch machen, die Ausübung der
von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im Regelfall - so lange zu gestatten,
bis die Prüfung ihrer Angaben und die Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Be-
klagte abgeschlossen ist. Das in § 64 e Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte Ergän-
zungsanzeigeverfahren mit der besonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 Satz 5
1. Halbsatz KWG zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2 verdeutlichen,
dass der Gesetzgeber das Entstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen
Anzeige abhängig machen wollte und er die Sanktionen bei unberechtigter
Inanspruchnahme der Fiktion differenziert ausgestaltet hat, um dem
verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzgebot,

30

vgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG, Beschluss vom
17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000, 1033,

31

angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme
einer Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser
entzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis -
ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles -
rückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens. Entgegen der
Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer Übertragung der vom
BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - aufgestellten Grundsätze
auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des angefochtenen
Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem genannten Beschluss
entschieden, dass die Vorschrift über die Genehmigungsbedürftigkeit einer
gewerblichen Tätigkeit zugleich die gesetzliche Grundlage für einen feststellenden
Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine konkrete Tätigkeit
genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird jedoch nicht
lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten Tätigkeiten
festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die
Genehmigungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die
vom Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist.

32

Der Kläger kann die Aufhebung des somit rechtswidrigen
Feststellungsbescheides aber nicht verlangen, weil er gem. § 47 Abs. 1 VwVfG in
eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2.
Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3
VwVfG umgedeutet werden kann. Der Feststellungsbescheid ist auf eine
rückwirkende Entziehung der durch die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG
gewährten Rechtsposition gerichtet. Dieses Ziel kann auch durch eine rückwirkende
Aufhebung der Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35
Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG erreicht werden. Zu
deren Erlass wäre die Beklagte in der geschehenen Verfahrensweise und Form
berechtigt gewesen. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der fiktiven Erlaubnis
gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz
KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG liegen vor. Die fiktive Erlaubnis ist rechtswidrig.
Der Kläger hat zur Überzeugung der Kammer - wie sich aus nachfolgen-den
Ausführungen ergibt - bis zum 01.01.1998 nicht die von ihm angezeigten Tätig-keiten
ausgeübt. Der Umdeutung des Feststellungsbescheides in eine Aufhebungsent-
scheidung steht die Vorschrift des § 47 Abs. 3 VwVfG nicht entgegen. Nach dieser
Norm kann eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung erge-
hen kann, nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Zwar hat die
Beklagte bei Erlass des Feststellungsbescheides keine Ermessenserwägungen
angestellt. Eine Umdeutung ist aber vorliegend ausnahmsweise zulässig, weil der
Beklagten bei der Entscheidung über die Aufhebung der fiktiven Erlaubnis wegen der
besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles kein Ermessen zusteht.

33

Vgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in eine
Ermessensentscheidung im Fall der Ermessensreduzierung auf Null:
BVerwG, Urteil vom 28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs,
in: Stelkens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.
Das der Beklagten grundsätzlich eingeräumte Ermessen ist nach Umständen des
vorliegenden Einzelfalls auf die Aufhebung der Erlaubnis mit Wirkung ex tunc
reduziert. Der Kläger hat auch nicht nur ansatzweise aussagekräftige
Geschäftsunterlagen vorgelegt, die darauf schließen lassen, dass er bereits bis zum
01.01.1998 in einem die Finanzdienstleistungsinstitutseigenschaft begründenden
Umfang selbständig werbend tätig gewesen ist. Mit seiner Erstanzeige vom
30.03.1998 hat er lediglich eine Gewerbeanmeldung für das Gewerbe "Vermittlung
von Aktienoptionen" vorgelegt. Mit dieser Tätigkeit hat er ausweislich seiner eigenen
Gewerbeanmeldung aber erst am 25.03.1998 und damit nach dem für die
Übergangsregelung des § 64 e Abs. 2 KWG maßgeblichen Stichtag begonnen.
Obwohl ihn die Beklagte bereits vor Erlass des angefochtenen
Feststellungsbescheides aufgefordert hatte, seine bis zum 01.01.1998 ausgeübte
Tätigkeit näher zu erläutern, hat er erstmals im Widerspruchsverfahren vorgetragen,
dass er im maßgeblichen Zeitraum bis zum 01.01.1998 für die T.
AG tätig gewesen ist. Er hat aber weder aussagekräftige Geschäftsunterlagen zu
seinen vertraglichen Beziehungen mit der T. AG, zu seinen vertraglichen
Beziehungen mit Kunden (Kundenverträge oder sonstige Verkaufs- oder
Vermittlungsunterlagen) vorgelegt noch hat er die von ihm betriebenen Geschäfte
nach Inhalt und Umfang näher beschrieben. Die vom Kläger eingereichten
Vergütungsabrechnungen der T. AG für die Monate Oktober 1997 bis
Januar 1998 geben keinen Aufschluss darüber, welche Tätigkeiten dem Kläger
vergütet wurden. Der mit der Firma E. geschlossene
Agentenvertrag und die Bestätigung dieses Unternehmens vom 22.06.1998 betreffen
Tätigkeiten des Klägers, die nach dem für die Erlaubnisfiktion maßgeblichen Stichtag
(01.01.1998) liegen.

34

2. Die Feststellungsklage hat ebenfalls keinen Erfolg. Es bestehen schon Zweifel,
ob der Kläger das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse
besitzt, weil über das Bestehen der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG
bereits im Rahmen seiner Anfechtungsklage entschieden wurde. Ungeachtet der
materiellen Bindungswirkung eines auf einen Anfechtungsantrag ergehenden Urteils
ist die Feststellungsklage jedenfalls aber unbegründet. Der Kläger hat keinen
Anspruch auf die begehrte Feststellung, weil die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2
KWG aus den unter Ziff. 1 genannten Gründen von der Beklagten rechtmäßig auf-
gehoben werden konnte.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.