Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-17, Aktenzeichen 21 K 5382/06
ECLI:DE:VGK:2009:0617.21K5382.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des beizutreibenden
Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 v.H. des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin, ein Unternehmen, das auf regionaler Ebene
Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit anbietet, verfügt über ein
leitungsgebundenes öffentliches Telefonnetz. Die Beigeladene betreibt ein digitales
zellulares Mobilfunk-Telefonnetz. Durch Festlegung vom 19. Dezember 2005 stellte
die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen - Bundesnetzagentur- fest, dass die Beigeladene auf dem
regulierungsbedürftigen bundesweiten Markt für die Terminierung von
Telefongesprächen aus dem Festnetz in das eigene Mobilfunknetz über beträchtliche
Marktmacht verfüge. Auf der Grundlage dieser Festlegung verpflichtete die
Bundesnetzagentur die Beigeladene durch Regulierungsverfügung vom 29. August
2006 unter anderem dazu, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die
Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobilfunk-Telefonnetz zu ermöglichen
und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Zugleich
sprach sie aus, dass die Entgelte für die Gewährung des Zuganges der
Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG -
unterliegen. Die gegen die Festlegung und die Regulierungsverfügung erhobene
Klage der Beigeladenen blieb erfolglos (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 02.
April 2008 - 6 C 15.07 -). Über die Zulassung der daraufhin von der Beigeladenen vor
dem Bundesverfassungsgericht erhobenen Verfassungsbeschwerde ist bisher nicht
entschieden worden.
Die Beigeladene bietet ihren Mobilfunkendkunden eine Leistung Namens "Genion"
an, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist: Der "Genion"-Kunde erwirbt
durch Zahlung eines festen monatlichen Zusatzentgelts die Möglichkeit, innerhalb
einer Zielzone um einen geographischen Standort (sogenannte "Homezone") mit
seinem Mobiltelefon zu Festnetzkonditionen anzurufen und angerufen zu werden.
Ihm wird hierbei zusätzlich zu seiner Mobilfunkrufnummer, die dem
Rufnummernbestand der Beigeladenen entstammt, eine in der Festnetztelefonie
gebräuchliche Rufnummer aus dem Rufnummernbestand des Festnetzbetreibers BT,
des Kooperationspartners der Beigeladenen, zugeteilt. Unter dieser Festnetznummer
ist der Mobilfunkendkunde der Beigeladenen nur in der Zielzone erreichbar, während
seine mobile Erreichbarkeit unter der Mobilfunknummer - auch innerhalb der Zielzone
- unberührt bleibt. Sowohl für ausgehende als auch für eingehende Gespräche, die in
der "Homezone" unter der Festnetzrufnummer geführt werden, werden der jeweiligen
Anruferseite nur die Preise für ein Festnetzgespräch in Rechnung gestellt. Hält sich
der Mobilfunkendkunde nicht innerhalb der "Homezone" auf und erfolgt ein Anruf an
seine geographische Rufnummer, kann er eine Weiterleitung des Anrufes auf seine
Mobilfunknummer erhalten und hat in diesem Falle die Differenz zwischen dem
Festnetztarif, den der Anrufer zu entrichten hat, und dem Mobilfunktarif zu zahlen.
Wünscht er eine solche Anrufweiterleitung nicht, ist er über die geographische
Rufnummer außerhalb der "Homezone" nicht erreichbar. Anrufe an die dem
Mobilfunkendkunden zugeteilte geographische Rufnummer werden dem Festnetz
des Kooperationspartners der Beigeladenen zugeführt und nach einer von diesem
vorgenommenen Rufnummerumwertung in das Mobilfunknetz der Beigeladenen
übergeben, die den Anruf in ihrem Mobilfunknetz auf dem Mobilfunkendgerät ihres
"Genion"-Kunden terminiert, sofern sich sein Mobiltelefon in seiner "Homezone"
befindet.
Durch Beschluss vom 08. November 2006, in dem die Beigeladene als
Antragstellerin bezeichnet ist, traf die Bundesnetzagentur folgende Regelung:

3

"1. Die Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunk der Antragstellerin werden wie
folgt genehmigt:

4

1.1 Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Antragstellerin für den
Zeitraum vom 30.08. bis zum 22.11.2006: 12,4 Cent/min

5

1.2 Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Antragstellerin ab dem
23.11.2006: 9,94 Cent/min

6

1.3 die in Ziffer 1.1 und 1.2 genehmigten Entgelte dürfen unterschritten werden,
wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird.
...

7

3. Die Genehmigung des Entgelts in Ziffer 1.2 ist befristet bis zum 30. November
2007. ..."

8

Zur Begründung der unter Ziffer 1.3 getroffenen Reglung ist in dem Beschluss im
Wesentlichen ausgeführt: Die Entgelte für das "Genion"-Produkt der Beigeladenen
unterlägen der Genehmigungspflicht. Denn die Beigeladene erbringe im Rahmen
dieses Produktes eine Terminierung in ihrem Mobilfunknetz, weil die technischen
Abläufe, die dabei erbracht werden müssten, mit denen einer herkömmlichen
Mobilfunkterminierung identisch seien. Der Beigeladenen sei jedoch gestattet, für
ihre Terminierungsleistung im Rahmen von "Homezone"-Produkten geringere als die
im Übringen genehmigten Entgelte zu verlangen. Diese Gestattung verstoße nicht
gegen § 28 TKG, auch wenn mit den niedrigeren Entgelten eine Kostenunterdeckung
einhergehe. Denn eine solche Kostenunterdeckung stelle keine erhebliche
Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen dar. Auch
verstoße die Berechtigung, im Rahmen des "Homezone"-Produktes niedrigere
Entgelte zu erheben, nicht gegen das Verbot von Preis-Kosten-Scheren und das
Diskriminierungsverbot. Der Beschluss wurde der Klägerin am 15. November 2006
zugestellt.

9

Die Klägerin hat am 15. Dezember 2006 Klage erhoben, mit der sie allein Ziffer
1.3 des Beschlusses vom 08. November 2006 angreift. Sie trägt vor, klagebefugt zu
sein, weil die angefochtene Regelung gegen das drittschützende Verbot des
Preisdumpings nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 TKG sowie gegen
das ebenfalls drittschützende Diskriminierungsverbot nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG verstoße. In materieller Hinsicht ergebe sich aus der genehmigten
Unterschreitung der den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
entsprechenden Mobilfunkterminierungsentgelte für "Homezone"-Produkte eine
missbräuchliche Wettbewerbsbehinderung i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG. Die
von der Beklagten angeführten Gesichtspunkte könnten die gestattete
Unterschreitung der Entgelte nicht rechtfertigen. Die Beklagte habe sich
insbesondere nicht hinreichend damit auseinander gesetzt, dass durch die
genehmigte Entgeltunterschreitung die Substitution von Festnetzanschlüssen durch
Mobilfunkanschlüsse gefördert und damit in erheblichem Maße die
Wettbewerbsmöglichkeiten der Festnetzbetreiber beeinträchtigt würden.
Darüber hinaus verstoße die Regelung in Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschlusses
gegen das Diskriminierungsverbot des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG. Bei Anrufen an
die geografische "Homezone"-Rufnummer werde der Kooperationspartner der
Beigeladenen in doppelter Hinsicht privilegiert: Zum einen erhalte er das volle
Terminierungsentgelt für eine Festnetzverbindung, obwohl er lediglich eine
Transitleistung erbringe, und zum anderen gewähre die Beigeladene ihm exklusive
Preisnachlässe auf das übliche Mobilfunkterminierungsentgelt. Diese sachlich nicht
gerechtfertigte Bevorzugung werde ausschließlich dem Festnetz-
Kooperationspartner eingeräumt.
Schließlich habe es die Beklagte auch verabsäumt, die angegriffene
Entgeltgenehmigung am Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG zu messen. Indem
sie die "Homezone"-Tarife ausdrücklich von dem kostenbasierten Preisgefüge
ausgenommen habe, werde das Geschäftsmodell "Homezone" im Gegensatz zu
anderen regulierten Terminierungsleistungen zu Unrecht privilegiert.

10

Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006
aufzuheben, soweit in Ziffer 1.3 die Unterschreitung der genehmigten
Entgelte genehmigt wird, wenn ein an eine geographische
Rufnummer gerichtete Anruf terminiert wird,

11

hilfsweise,
festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08.
November 2006 insoweit rechtswidrig war, als in Ziffer 1.3 die
Unterschreitung der genehmigten Entgelte genehmigt wird, wenn ein
an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert
wird.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hält die der Beigeladenen in Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschlusses
eingeräumte Berechtigung für rechtmäßig. Die getroffene Regelung erfülle nicht den
Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG in Verbindung mit § 28
Abs. 2 Nr. 1 TKG. Zwar treffe es zu, dass bei ausschließlicher Berücksichtigung der
Terminierungsentgelte eine Kostenunterdeckung eintrete, sofern die Beigeladene bei
Anrufen an eine geographische Rufnummer niedrigere als die regulär genehmigten
Terminierungsentgelte verlange. Eine solche Kostenunterdeckung stelle aber keine
erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin dar.
Jedenfalls fehle es aber an der für die Annahme des Vorliegens eines
Missbrauchstatbestandes erforderlichen Kausalität zwischen der
Kostenunterdeckung auf dem Terminierungsmarkt einerseits und einer Veränderung
von Marktverhältnissen auf dem Festnetzanschlussmarkt andererseits.
Ziffer 1.3 des angegriffenen Beschlusses verstoße auch nicht gegen § 28 Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 TKG. Selbst wenn man eine Vorteilseinräumung zugunsten des
Kooperationspartners der Beigeladenen im Sinne dieser Vorschrift annähme,
bestünde hierfür eine sachliche Rechtfertigung. Der Verkauf der
Mobilfunkterminierung zu günstigeren Entgelten sei mit dem Geschäftsmodell des
"Homezone"-Produktes zwingend verbunden. Dieses Geschäftsmodell wiederum sei
als solches telekommunikationsrechtlich zulässig. Die teilweise Kostenübernahme
durch den angerufenen Teilnehmer, die dadurch bewirkt werde, dass er für den
Bezug des "Genion"-Produktes einen zusätzlichen Pauschalbetrag zu leisten habe,
stelle sich im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG als innovative und deshalb von der
Regulierungsbehörde nicht zu untersagende Leistung auf dem
Mobilfunkendkundenmarkt dar. Die Merkmale des "Homezone"-Produktes bewirkten
eine Entlastung der anrufenden Endkunden, und der zu beobachtende Erfolg dieses
Produktes bestätige die Einschätzung, dass es den Verbraucherinteressen im Sinne
von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG diene.

15

Die Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen.

16

Sie hält die Klage für unzulässig, weil die von der Klägerin begehrte gerichtliche
Entscheidung für einen bereits vergangenen Zeitraum zur Geltung eines höheren als
des von der Beklagten genehmigten Entgelts für die "Genion"-Terminierung führe.
Einer solchen Regelung stehe § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, der jedenfalls entsprechend
anzuwenden sei, entgegen.
Ungeachtet dessen sei die Klage aber auch unbegründet. Die in Ziffer 1.3 des
angegriffenen Beschusses ausgesprochene Entgeltgenehmigung sei rechtmäßig,
jedenfalls verletze sie die Klägerin nicht in ihren subjektiven Rechten. Die
Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG für die Vermutung eines
Behinderungsmissbrauchs im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG lägen nicht
vor, jedenfalls erstrecke sich die Vermutungswirkung nicht auf die Klägerin. Die
daher erforderliche Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung der
Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin könne nicht nur nicht getroffen, sondern
sicher ausgeschlossen werden. Im Übrigen liege für das von der Klägerin
beanstandete Verhalten ein Nachweis der sachlichen Rechtfertigung vor. Der von der
Klägerin dargelegte Verlust von Endkunden und Umsätzen an die
Mobilfunknetzbetreiber sei nicht Folge einer durch das "Genion"-
Terminierungsentgelt hervorgerufenen erheblichen Beeinträchtigung der
Wettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin; vielmehr beruhe der dargelegte Verlust von
Endkunden und Umsätzen an die Mobilfunknetzbetreiber auf anderen Faktoren, vor
allem auf den Vorteilen, die der Mobilfunk gegenüber der Festnetztelefonie biete, auf
den zunehmend sinkenden Preisen, die die Endkunden für Mobilfunkleistungen zu
zahlen haben, auf der Fähigkeit der Mobilfunkanbieter, innovative Produkte auf den
Markt zu bringen, die in vergleichbarer Weise von Festnetzbetreibern nicht
angeboten werden können, allerdings auch darauf, dass das "Genion"-Produkt für
Dritte unmittelbare Vorteile mit sich bringe, indem der Endkunde in der "Homezone"
festnetzgünstig angerufen werden könne. Der letztgenannte Faktor sei aber
derjenige, der mit Abstand den geringsten Einfluss auf Migrationsvorgänge vom
Festnetz zum Mobilfunk hin habe.
Auch der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen das Verbot des
Diskriminierungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG liege nicht vor.
Ebenso wenig wie die übrigen speziellen Missbrauchstatbestände des § 28 Abs. 1
Satz 2, Abs. 2 TKG sei der allgemeine Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz
1 TKG erfüllt. Auch ein Verstoß gegen § 27 TKG sei nicht gegeben.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

19

Die Klage ist mit dem Hauptantrag unzulässig (1.), mit dem Hilfsantrag ist sie
zwar zulässig (2.), aber nicht begründet (3.).

20

1. Der Klägerin steht für das mit dem Hauptantrag verfolgte
Anfechtungsbegehren das erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht zur
Seite. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage ist dann
nicht gegeben, wenn der Kläger mit der Klage eine Verbesserung seiner
Rechtsstellung nicht erreichen kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts
sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers zurzeit nutzlos darstellt,

21

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 27. Juli
2005 - 6 B 37.05 -, Juris Rn. 6, mit weiteren Nachweisen.

22

Die von der Klägerin erstrebte Aufhebung der Regelung in Ziffer 1.3 des
Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 kann eine
Verbesserung ihrer subjektiven Rechtsstellung nicht bewirken. Zwischen der Klägerin
und der Beigeladenen bestanden während des Zeitraums der Geltung der
angefochtenen Regelung (30. August 2006 bis 30. November 2007) keine
unmittelbaren Rechtsbeziehungen, die durch eine dem Anfechtungsbegehren
stattgebende Entscheidung in einer für die Klägerin günstigen Weise beeinflusst
würden. Auch erzeugt die der Beigeladenen gestattete Unterschreitung der
genehmigten Terminierungsentgelte bei an geographische Rufnummern gerichteten
Anrufen im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
gegenwärtig keine nachteiligen Wirkungen der von der Klägerin geltend gemachten
Art mehr, weil die Geltungsdauer der streitigen Regelung bereits abgelaufen ist.

23

Es ist auch nicht erkennbar, dass während der Geltungsdauer der angefochtenen
Regelung hervorgerufene und gegenwärtig noch fortwirkende nachteilige Folgen für
die Klägerin durch eine der Anfechtungsklage stattgebende Entscheidung beseitigt
werden könnten. Bei einem Erfolg der Anfechtungsklage wäre der Beigeladenen
zwar das Unterschreiten des "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelts in der
Zeit zwischen dem 30. August 2006 und dem 30. November 2007 nicht gestattet
gewesen. Der in diesem Fall anzunehmende Verstoß der Beigeladenen gegen § 37
Abs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - hätte indessen keine - auch nur mittelbare
- Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin zur Folge. Insbesondere kann nicht
angenommen werden, dass es sich für die Rechtsposition der Klägerin als nützlich
erwiese, wenn die Beigeladene zur Behebung eines solchen Verstoßes von ihrem
Kooperationspartner für die während des Zeitraums der Geltung der angefochtenen
Regelung erfolgten Terminierungen von "Genion"-Anrufen nachträglich das höhere
"allgemein" genehmigte Entgelt fordern müsste. Hierdurch würde der durch das
"Genion"-Angebot für Mobilfunk-End-kunden der Beigeladenen (vermeintlich)
erzeugte Anreiz zur Aufgabe ihrer Festnetzanschlüsse nicht nachträglich beseitigt
und damit die behauptete Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der
Klägerin nicht nachträglich behoben werden können.

24

Dass ein der Anfechtungsklage stattgebendes Urteil in anderer Hinsicht eine
Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin bewirken könnte, ist nicht
ersichtlich.

25

2. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren ist in - jedenfalls
entsprechender - Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO - zulässig. Zwar hat sich die angegriffene Regelung in Ziffer 1.3 des
Beschlusses vom 08. November 2006 nicht wegen des Ablaufs ihrer Geltungsdauer
am 30. November 2007 erledigt, weil sie für die Beigeladene im Hinblick auf §§ 37
Abs. 1, 149 Abs. 1 Nr. 6 TKG weiterhin die Rechts- bzw. Legitimationsgrundlage für
das Unterschreiten des "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelts bildet.
Allerdings entfaltet die Gestattung, das "allgemein" genehmigte Terminierungsentgelt
zu unterschreiten, nach dem vorstehend unter 1. Ausgeführten keine die subjektive
Rechtsstellung der Klägerin beeinträchtigenden Wirkungen mehr, nachdem der
maßgebende Genehmigungszeitraum am 30. November 2007 abgelaufen war.
Insofern hat sich nach Auffassung der Kammer die Regelung in Ziffer 1.3 des
Beschlusses vom 08. November 2006 im Verhältnis zur Klägerin erledigt, soweit durch
diese Regelung subjektive Rechte der Klägerin betroffen gewesen sind. Der Umstand,
dass der Regelungsgehalt der hier in Rede stehenden Entgeltgenehmigung ein- und
derselbe unabhängig davon bleibt, dass die Klägerin aus der Position der
Drittbetroffenen klagt, schließt es nicht aus, die Frage der Erledigung der streitigen
Regelung gegenüber der Klägerin als Nichtadressatin anders zu beurteilen als
gegenüber der Beigeladenen,

26

anders wohl VG Köln, Urteil vom 10. März 2005 - 1 K 6094/03 -,
Juris, Rn. 15.

27

Die Verschiedenheit der Art und der Dauer der rechtlich beachtlichen Wirkungen
der angefochtenen Regelung im Verhältnis zur Beigeladenen als Adressatin einerseits
und zur Klägerin als Drittbetroffener andererseits rechtfertigt und gebietet es vielmehr,
die Frage der Erledigung differenziert zu beurteilen und hier im Sinne einer Erledigung
der angegriffenen Regelung im Verhältnis zur Klägerin zu beantworten.

28

Die Klägerin kann auch mit Erfolg ein berechtigtes Interesse an der Feststellung
geltend machen, dass die Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses der
Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 rechtswidrig gewesen ist. Ein solches
berechtigtes Interesse besteht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn
die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten
tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen
wird. Dafür ist nicht erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Vorgehen in
allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen werden, wie dies vor
Erledigung des Verwaltungsakts der Fall war. Für das Feststellungsinteresse ist
vielmehr entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen
künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen
Rechtsvorschriften geklärt werden können.

29

BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -,
Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3, Rn. 13, mit weiteren
Nachweisen.

30

Nach diesem Maßstab ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin zu
bejahen. Die Gefahr, dass ein der hier streitigen Regelung im Wesentlichen
gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird, hat sich bereits zum wiederholten Male
dadurch konkretisiert, dass die Bundesnetzagentur in Ziffer 2 ihres Beschlusses vom
30. November 2007 - BK 3a-07-024/E21.09.07 -, (Geltungsdauer vom 01. Dezember
2007 bis 31. März 2009) und in Ziffer 2 ihres Beschlusses vom 31. März 2009 - BK
3a-09/004 - (Geltungsdauer vom 01. April 2009 bis 30. November 2010)
gleichlautende Genehmigungen gegenüber der Beigeladenen erteilt hat. Der
Umstand, dass die Klägerin gegen diese Genehmigungen klageweise vorgeht (VG
Köln 1 K 219/08 und 21 K 2869/09), lässt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse
nicht entfallen. Denn der im Beschluss vom 30. November 2007 geregelte
Genehmigungszeitraum, der Gegenstand des Verfahrens 1 K 218/08 ist, ist bereits
abgelaufen mit der Folge, dass die erhobene Anfechtungsklage mangels
Rechtsschutzinteresses unzulässig geworden ist, und im Verfahren 21 K 2869/09 ist
nach der Geschäftslage der Kammer nicht zu erwarten, dass vor Ablauf des dort
streitigen Genehmigungszeitraums eine Endentscheidung ergehen wird. Das Gebot,
effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, schließt unter diesen Umständen eine
Verneinung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses wegen der gegenüber den
nachfolgenden Genehmigungen gegebenen Klagemöglichkeiten aus.

31

Der Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses steht auch nicht
entgegen, dass die tatsächlichen Verhältnisse, auf die es für die Beurteilung der
Frage, ob die angegriffene Regelung rechtswidrig gewesen ist und die Klägerin in
ihren Rechten verletzt hat, ankommt, Veränderungen unterworfen sein dürften. Die
nach Auffassung der Klägerin durch die angegriffene Regelung wettbewerbswidrig
beförderte Festnetzsubstitution dürfte nach Ablauf des hier behandelten
Genehmigungszeitraums und in der Zukunft auch durch andere Entwicklungen
beeinflusst worden sein bzw. werden, wie etwa durch die zunehmende Verbreitung
der Internet-Telefonie und der Telefonie über Breitbandkabel, durch das Angebot von
"stand-alone"-Festnetzanschlüssen nur für Internetdienste und durch die ständig
günstiger gewordenen Flatrate-Angebote für Mobilfunk-Telefo-nie. Diese
Entwicklungen schließen jedoch nicht die Annahme des Vorliegens im Wesentlichen
unveränderter tatsächlicher und rechtlicher Umstände aus. Denn zwischen der
Klägerin und der Beklagten besteht ein grundsätzlicher Dissens darüber, ob die
Genehmigung der das "Genion"-Angebot ermöglichenden Unterschreitung des
"allgemein" genehmigten Mobilfunk-Terminierungsentgelts prinzipiell mit § 28 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG vereinbar ist oder mit dieser Vorschrift nicht in Einklang steht
mit der Folge, dass die Genehmigung hätte versagt werden müssen. Der vorliegende
Rechtsstreit bietet insoweit die Möglichkeit zu klären, ob die grundlegenden
rechtlichen Voraussetzungen für künftig zu erwartende Regelungen der vorliegenden
Art gegeben sind oder nicht.

32

Die Klägerin ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht geltend,
dass die Genehmigung der Unterschreitung des "allgemein" genehmigten
Terminierungsentgelts bei an geographische Rufnummern gerichteten Anrufen nicht
mit § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG in Einklang stehe. Damit beruft sich die
Klägerin auf die Verletzung von Rechtsnormen, die (auch) ihrem Schutz zu dienen
bestimmt sind und deren Verletzung möglich erscheint.

33

Ausgangspunkt für die Beurteilung des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens der
Klägerin ist § 35 Abs. 3 TKG. Nach dessen Satz 1 ist eine Entgeltgenehmigung ganz
oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31
TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe
nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Nach § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG ist die
Genehmigung der Entgelte zu versagen, soweit die Entgelte insbesondere mit § 28
TKG nicht in Einklang stehen. Der von § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG sowohl unmittelbar
als auch mittelbar über die Verweisung auf § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG in Bezug
genommenen Bestimmung des § 28 TKG lassen sich individualisierende
Tatbestandsmerkmale entnehmen, aufgrund derer der Vorschrift der Charakter einer
(auch) zugunsten der Wettbewerber des entgeltregulierten Unternehmens wirkenden
Schutznorm beizumessen ist. Das gilt jedenfalls für die von der Klägerin als verletzt
gerügten Missbrauchstatbestände § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG. Diese heben
auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbs-möglichkeiten "anderer Unternehmen"
bzw. darauf ab, dass einzelnen "Nachfragern" Vorteile gegenüber anderen
"Nachfragern" eingeräumt werden. In Anbetracht der zusätzlichen Eingrenzung auf
Unternehmen auf einem Telekommunikationsmarkt (§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG)
bzw. auf Nachfrager von gleichartigen oder ähnlichen Telekommunikationsdiensten
(§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG) wird ein Personenkreis konkretisiert, der sich
hinreichend deutlich von der Allgemeinheit unterscheidet. In diese Richtung weist
auch § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG, der das Verbot des missbräuchlichen Verhaltens "bei
der Forderung und Vereinbarung von Entgelten" aufstellt und damit ersichtlich nicht
nur den Schutz der Allgemeinheit vor den Folgen missbräuchlicher Entgelterhebung
bezweckt, sondern auch dem Schutz der betroffenen Unternehmen dient.

34

Die Gesetzessystematik bestätigt die Annahme des Schutznormcharakters des §
28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG. Der in unmittelbarem systematischen
Zusammenhang mit § 28 TKG stehende § 27 Abs. 1 TKG formuliert als Ziel der
Entgeltregulierung, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder
Diskriminierung u.a. von "Wettbewerbern" durch preispolitische Maßnahmen von
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Auch die
Gesetzesmaterialien lassen die Absicht des Gesetzgebers erkennen, den
Vorschriften der Entgeltregulierung (auch) Schutzwirkung zugunsten der
"Wettbewerber" und damit zugunsten eines konkretisierten Kreises von Norm-
adressaten beizulegen.

35

Vgl. Begründung des TKG-Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs.
15/2316 S. 66 unter "Zu Abschnitt 3 (Entgeltregulierung)".

36

Indem § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG als die Bestimmung, die die
Voraussetzungen für die Genehmigung eines Entgeltes bzw. deren Versagung
regelt, auf die (auch) drittschützende Norm des § 28 TKG und damit auch auf die
Bestimmungen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 dieser Vorschrift verweist, wird §
35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG jedenfalls insoweit drittschützende Wirkung vermittelt,
als sich ein Unternehmen gegenüber einem genehmigten Entgelt (bzw. hier einer
Entgeltspanne) auf das Vorliegen der angeführten Missbrauchstatbestände
beruft.

37

Das Vorbringen der Klägerin lässt es möglich und nicht offensichtlich
ausgeschlossen erscheinen, dass die in Ziffer 1.3 des Beschlusses vom 08.
November 2006 ausgesprochene Genehmigung, die "regulären"
Terminierungsentgelte bei der Terminierung eines an eine geographische
Rufnummer gerichteten Anrufs zu unterschreiten, die (auch) dem Schutz der Klägerin
dienenden Missbrauchstatbestände des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG
erfüllt.

38

3. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbegehren ist jedoch
nicht begründet. Die der Beigeladenen in Ziffer 1.3 des Beschlusses der
Bundesnetzagentur eingeräumte Befugnis, die "allgemein" genehmigten
Terminierungsentgelte zu unterschreiten, wenn ein an eine geographische
Rufnummer gerichteter Anruf terminiert wird, verstößt nicht gegen (auch) dem Schutz
von Wettbewerbern dienende Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über
die Entgeltregulierung.

39

Bei der streitigen Regelung handelt es sich um eine Entgeltgenehmigung im
Sinne von §§ 31 Abs. 1 Satz 1, 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Denn die sog. "Genion"-
Terminierung, auf die sich diese Regelung bezieht, ist nach der dem angegriffenen
Beschluss zugrunde liegenden Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 (BK 4c-
06-004/R, Abl. BNetzA 2006, 2338) und der zugehörigen Marktdefinition der
Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2005 (BK 1-05/001,
Abl. BNetzA 2006, 2429) eine Leistung, die dem Markt 16 der EU-Märkteempfehlung
vom 11. Februar 2003 zuzuordnen ist und auf die sich dementsprechend die in der
genannten Regulierungsverfügung angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht
erstreckt. Der Umstand, dass für die "Genion"-Terminierungsleistungen eine
bestimmte, betragsmäßig ausgewiesene Entgelthöhe nicht angeordnet ist, steht der
Qualifizierung der angefochtenen Regelung als Entgeltgenehmigung nicht entgegen.
Denn zum einen verdeutlicht der Wortlaut des Beschlusstenors, in dessen Obersatz
es unter Ziffer 1. heißt, dass die Entgelte für die Anrufzustellung im Mobilfunk der
Beigeladenen "wie folgt genehmigt" werden, dass diese Regelung als
Entgeltgenehmigung gemeint ist. Und zum anderen schließen die
Entgeltgenehmigungsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes es nicht aus, für
bestimmte Entgelte - wie hier - eine Preisspanne zu genehmigen.

40

Die Genehmigung, die "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte zu
unterschreiten, wenn ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf
terminiert wird, ist nicht wegen eines Verstoßes gegen die drittschützenden
Bestimmungen des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 oder 3 TKG rechtswidrig.

41

§ 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 TKG beschreiben regelbeispielhaft Tatbestände
der missbräuchlichen Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht durch Anbieter von
Telekommunikationsdiensten oder Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze
bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten. Sie konkretisieren das in § 28
Abs. 1 Satz 1 TKG generalklauselartig normierte Missbrauchsverbot,

42

VG Köln, Urteil vom 13. Dezember 2006 - 21 K 5175/05 -, MMR
2007, 541; Beschluss vom 24. März 2005 - 1 L 6/05 -, K&R 2005,
238;
Mayen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar,
2. Aufl. 2008, Rn. 1, 10 zu § 28.

43

Dieser Verbotstatbestand ist erfüllt, wenn Anbieter von
Telekommunikationsdiensten oder Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze bei
der Forderung und Vereinbarung von Entgelten ihre beträchtliche Marktmacht
missbräuchlich ausnutzen. Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen den
regelbeispielhaft aufgeführten Missbrauchstatbeständen des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG
und der in der Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG vorausgesetzten
(missbräuchlichen) Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht folgt, dass ein Verhalten
des marktmächtigen Unternehmens, durch das einer der Regelbeispiels-Tatbestände
des § 28 Abs. 1 Satz 2 TKG erfüllt wird, nur dann geeignet ist, einen
Missbrauchsvorwurf zu begründen, wenn das beanstandete Verhalten auf der
Ausnutzung der beträchtlichen Marktmacht des betreffenden Unternehmens beruht.

44

Mit dem im Gesetz nicht näher definierten Begriff "missbräuchlich ausnutzen" in §
28 Abs. 1 Satz 1 TKG wird zum Ausdruck gebracht, dass zwischen der
marktmächtigen Stellung des Unternehmens und seinem Verhalten ein kausaler
Zusammenhang dergestalt bestehen muss, dass die marktmächtige Stellung des
Unternehmens nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass zugleich auch die
Durchsetzbarkeit des beanstandeten Verhaltens entfiele, oder anders ausgedrückt,
dass dem Unternehmen allein aufgrund seiner beträchtlichen Marktmacht eine
Verhaltensweise möglich ist, die ihm ohne seine marktmächtige Stellung bei
funktionsfähigem Wettbewerb verwehrt bliebe.

45

Nach diesem Maßstab verstößt die angegriffene Regelung in Ziffer 1.3 des
Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 nicht gegen § 35 Abs.
3 Satz 2 TKG. Denn die Genehmigung, die "allgemein" genehmigten
Terminierungsentgelte bei an geographische Rufnummern gerichteten Anrufen zu
unterschreiten, steht mit § 28 TKG in Einklang. Indem der Beigeladenen gestattet
wird, für die Terminierung sog. "Genion"-Anrufe innerhalb der "Homezone" ein das
reguläre Entgelt unterschreitendes Entgelt zu erheben, wird nicht ein Verhalten der
Beigeladenen genehmigt, das auf der Ausnutzung ihrer beträchtlichen Marktmacht
beruht.

46

Es ist nicht erkennbar und auch von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt,
dass ein kausaler Zusammenhang der oben beschriebenen Art zwischen der
beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen und der im Rahmen ihrer "Genion"-
Leistung erfolgenden Erhebung eines geringeren als des "allgemein" genehmigten
Terminierungsentgelts besteht. Dass von einer Ausnutzung der beträchtlichen
Marktmacht der Beigeladenen gegenüber ihrem Kooperationspartner nicht die Rede
sein kann, bedarf keiner näheren Begründung, weil es selbstverständlich ist, dass
der Entgeltschuldner freiwillig bereit ist, ein das "allgemein" genehmigte
Terminierungsentgelt unterschreitendes Entgelt zu zahlen. Aber auch im Verhältnis
zur Klägerin sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer angenommen werden
müsste, dass die beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen ursächlich für die von
der Klägerin behauptete Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsposition als Anbieter von
Festnetz-Telefonanschlüssen ist. Zwar mag es zutreffen, dass das "Genion"-Produkt
der Beigeladenen und die das Angebot dieses Produktes erst ermöglichende
Genehmigung der Unterschreitung der "allgemein" genehmigten Mobilfunk-
Terminierungsentgelte (mit)ursächlich dafür sind, dass Inhaber von
Festnetzanschlüssen diese zugunsten eines Mobilfunkanschlusses aufgeben. Die
beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen ist indessen nicht (eine der) Ursache(n)
eines solchen Kausalzusammenhangs.

47

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die beträchtliche
Marktmacht der Beigeladenen deshalb kausal für die Unterschreitung der "allgemein"
genehmigten Terminierungsentgelte im Rahmen des "Genion"-Produktes ist, weil
eine Quersubventionierung der ungedeckten Kosten solcher Terminierungen aus den
von ihr für deutlich überhöht gehaltenen allgemeinen Terminierungsentgelten erfolge,
die die Beigeladene aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht als Monopolistin auf
dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz
durchsetzen könne. Diese Erwägung ist schon deshalb nicht tragfähig, weil die
Terminierungsentgelte der Beigeladenen der Regulierung unterliegen und ihre Höhe
gerade nicht Folge der Ausnutzung ihrer beträchtlichen Marktmacht ist. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass über die Klagen der Beigeladenen und von
Wettbewerbern gegen die "allgemein" genehmigten Terminierungsentgelte bisher
noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

48

Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Regelung in Ziffer 1.3 des
Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 08. November 2006 gegen das
Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 TKG verstoße, ist die Klage ebenfalls unbegründet,
weil die Norm des § 27 Abs. 2 TKG nach dem in ihr enthaltenen
Entscheidungsprogramm nicht dem Schutz eines individualisierten Personenkreises
zu dienen bestimmt ist, der sich hinreichend von der Allgemeinheit
unterscheidet.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der
Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin auch die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, denn diese hat sich durch die Stellung ihres
Klageabweisungsantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 155 Abs. 3
VwGO.

50

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1
VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

51

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 137 Abs. 3
Satz 1 TKG, § 135 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.