Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-10, Aktenzeichen L 8 AL 9/03

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 02.05.2001 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Rückzahlung von Arbeitslosenhilfe und Unterhaltsgeld wegen der Anrechnung von erzieltem Nebeneinkommen.

Der 1957 geborene Kläger befand sich bei der Beklagten im laufenden Bezug von Arbeitslosenhilfe. Mit Bescheid vom 13.01.2000 wurde Arbeitslosenhilfe ab dem 01.01.2000 auf der Grundlage eines gerundeten Bemessungsentgelts von 1.350 DM in Höhe von 444,99 DM wöchentlich nach der Leistungsgruppe B/1 bewilligt; mit Änderungsbescheid vom 15.02.2000 erfolgte eine endgültige Festsetzung der Leistung, wobei die Leistungsbemessung unverändert blieb.

Für die Teilnahme an dieser Maßnahme wurde ihm mit Bescheid vom 27.03.2000 Unterhaltsgeld auf der Basis eines Bemessungsentgelts von 1.350 DM in Höhe von 523,11 DM wöchentlich bewilligt. Mit Änderungsbescheid vom 26.07.2000 wurde mit Wirkung ab dem 22.06.2000 das Bemessungsentgelt auf 1.480 und der wöchentliche Leistungssatz auf 555,94 DM erhöht.

Seit dem 01.01.2000 war der Kläger als Statist beim S.S. beschäftigt, was er offenbar der Beklagten rechtzeitig mitgeteilt hatte; jedenfalls ging diese beim Eingang zweier Mitteilungen über eine Überschneidung des Leistungsbezuges am 25.06.2000 und 25.07.2000 nicht von einer Verletzung der dem Kläger obliegenden Mitwirkungspflicht aus. Am 12.07.2000 reichte der Kläger Bescheinigungen über das seit dem 01.01.2000 erzielte Nebeneinkommen bei der Beklagten ein, aus denen sich ergab, dass der Kläger in der Zeit vom 03.01.2000 bis 30.07.2000 in folgendem Umfang und zu nachfolgendem Entgelt beim S.S. beschäftigt gewesen war:

Zeitraum der Tätigkeit

Kalenderwoche

Arbeitsstunden

Entgelt brutto

Entgelt netto

03.01. - 09.01.

1

6

117,00

117,00

10.01. - 16.01.

2

7

136,50

136,50

17.01. - 23.01.

3

6

117,00

117,00

24.01. - 30.01.

4

6

117,00

117,00

31.01. - 06.02.

5

8

156,00

156,00

07.02. - 13.02.

6

6

117,00

117,00

14.02. - 20.02.

7

5

97,50

97,50

21.02. - 27.02.

8

6

117,00

117,00

28.02. - 05.03.

9

3

58,50

58,50

06.03. - 12.03.

10

5

97,50

97,50

13.03. - 19.03.

11

6

117,00

117,00

20.03. - 26.03.

12

6

117,00

117,00

22.03. - 02.04.

13

5

97,50

97,50

03.04. - 09.04.

14

7

136,50

136,50

10.04. - 16.04.

15

6

117,00

117,00

17.04. - 23.04.

16

5

97,50

97,50

24.04. - 30.04.

17

7

136,50

136,50

01.05. - 07.05.

18

7

140,00

140,00

08.05. - 14.05.

19

9

180,00

180,00

15.05. - 21.05.

20

9

180,00

180,00

22.05. - 28.05.

21

10

200,00

200,00

29.05. - 04.06.

22

7

140,00

138,80

05.06. - 11.06.

23

7

140,00

140,00

12.06. - 18.06.

24

6

120,00

120,00

19.06. - 25.06.

25

4

80,00

80,00

26.06. - 02.07.

26

6

120,00

120,00

03.07. - 09.07.

27

8

160,00

160,00

10.07. - 16.07.

28

7

140,00

140,00

17.07. - 23.07.

29

6

120,00

120,00

24.07. - 30.07.

30

4

80,00

80,00

Summe:

190

3.750,00

3.748,80

Nach einer im Berufungsverfahren zunächst eingereichten abweichenden Bescheinigung sollten dem Kläger für seine Tätigkeit in der Zeit vom 01.01. - 30.06.2000 insgesamt 1.900 DM gezahlt worden sein, und zwar in Teilbeträgen von 900 DM am 28.04.2000, von 700 DM am 28.06.2000 und von 300 DM am 07.07.2000. Mit Schreiben vom 10.08.2004 hat die Arbeitgeberin diese Bescheinigung aber für ungültig erklärt und die Verdienstabrechnungen für die Monate Januar bis Juni 2000 eingereicht, aus denen sich für das 1. Halbjahr 2000 wiederum ein Nettoverdienst von 3.248,80 DM ergibt.

Im Anhörungsverfahren teilte der Kläger u. a. mit, dass er seit seinem 13. Lebensjahr die Schauspielerei als Hobby betreibe. Anfang des Jahres 2000 sei er zum S.S. gekommen und habe die Möglichkeit bekommen, seinem Hobby als Statist in einer Bühnenproduktion zu frönen. Erst als klar gewesen sei, wie oft er eingesetzt werden sollte und wie hoch die Vergütung sein werde, habe er in der Personalabteilung der Theaterverwaltung die Formulare für das Arbeits- und Finanzamt ausfüllen können. Die Meldung an das Arbeitsamt sei freiwillig und ohne Druck oder Mahnung durch das Arbeitsamt erfolgt. Da er alleinerziehender Vater eines neunjährigen Kindes sei, könne er seinem Hobby nur dann nachgehen, wenn jemand sein Kind in dieser Zeit betreue. Während er Theater spiele, übernehme seine Mutter die Kinderbetreuung. Zwar müsse er seiner Mutter für ihre Tätigkeit nichts bezahlen; da sie im Kreis S. wohne, fielen aber dementsprechend Fahrkosten an, die im Rahmen der Einkommensanrechnung zu berücksichtigen seien.

Mit drei gesonderten Bescheiden vom 03.11.2000 hob die Beklagte die Entscheidungen über die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe sowie von Unterhaltsgeld für die Zeit vom 01.01. bis 30.06.2000 teilweise auf, wobei sich im Einzelnen folgende Anrechnungsbeträge gem. § 141 des 3. Buches des Sozialgesetzbuchs, Arbeitsförderung (SGB III) ergaben:

- für die Zeit vom 01.01. bis 29.02.2000: 168,68 DM

- für die Zeit vom 01.03. bis 31.03.2000: 58,84 DM

- für die Zeit vom 01.04. bis 30.06.2000: 350,49 DM.

Für die Zeit vom 01.01. bis 19.03.2000 stützte die Beklagte ihre Aufhebungsentscheidung auf § 48 des 10. Buches des Sozialgesetzbuchs, Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X), für die Zeit vom 20.03. bis 30.06.2000 auf § 45 SGB X, jeweils in Verbindung mit § 330 SGB III.

Gegen diese Bescheide legte der Kläger Widerspruch mit der Begründung ein, dass die für die Kinderbetreuung entstehenden Fahrkosten nicht berücksichtigt worden seien.

Der eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 04.12.2000 als unbegründet zurückgewiesen.

In den Gründen des Widerspruchsbescheides wurde u. a. ausgeführt, dass die Kinderbetreuungskosten nach § 33 c Einkommensteuergesetz (EStG) in dem dort genannten Umfang als außergewöhnliche Belastung abgezogen werden könnten. Außergewöhnliche Belastungen seien jedoch keine Werbungskosten nach § 9 EStG, sodass sie gem. § 141 SGB III nicht berücksichtigt werden könnten.

Gegen den am 04.12.2000 abgesandten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 22.12.2000 Klage erhoben.

Das Sozialgericht für das Saarland (SG) hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 02.05.2001 abgewiesen, wobei es die Berufung gegen den Gerichtsbescheid ausdrücklich zugelassen hat.

Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte gem. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X berechtigt gewesen sei, die Bewilligungen der Leistung insoweit aufzuheben, als der Kläger Nebeneinkommen erzielt habe. Das Nebeneinkommen sei gem. § 198 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 i.V.m. § 141 Abs. 1 SGB III auf die Arbeitslosenhilfe und gem. § 157 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 141 Abs. 1 Nr. 3 SGB III auf das Unterhaltsgeld anzurechnen. Dies sei von dem Kläger im Grunde auch nicht beanstandet worden. Es gehe hier lediglich um die Frage, inwieweit Kosten, die dem Kläger dadurch entstanden seien, dass ihm Fahrtkosten entstanden seien durch das Abholen und Zurückbringen seiner Mutter als Kinderbetreuerin während der Zeit seiner Abwesenheit, als Werbungskosten von den Nebeneinnahmen abgezogen werden könnten. Diese Frage sei zu verneinen. Der Begriff der Werbungskosten sei anhand der Definition des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG auszulegen. Werbungskosten seien Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erzielung der Einnahmen. Kosten der Kinderbetreuung stünden jedoch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erzielung der Einnahmen. Kinderbetreuungskosten, die im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit notwendig anfielen, seien keine Werbungskosten, sondern außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33c EStG und damit nicht abzugsfähig. Die Beklagte habe daher zu Recht Kosten, die im Zusammenhang mit der Betreuung des Sohnes des Klägers stünden, bei den Einkünften aus der Nebentätigkeit nicht in Abzug gebracht.

Gegen den am 10.05.2001 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 31.05.2001 bei Gericht eingegangene Berufung.

Zur Begründung trägt der Kläger vor, dass entgegen der Auffassung des SG die ihm entstehenden Kinderbetreuungskosten im Zusammenhang mit seiner Nebentätigkeit abzugsfähig seien. Zweifellos wäre er ohne die Einschaltung seiner Mutter als Kinderbetreuerin nicht in der Lage, seiner Nebenbeschäftigung nachzugehen. Im Grundsatz werde auch nicht bemängelt, dass die Einkünfte aus der Nebentätigkeit angerechnet würden; es sei indes widersinnig, dass durch die Nebentätigkeit zwingend verursachte Unkosten nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden sollten. Hierin liege eine unzulässige und durch nichts zu rechtfertigende Benachteiligung von Eltern gegenüber kinderlosen Arbeitslosen.

Der Kläger beantragt,

1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts für das Saarland vom 02.05.2001 aufzuheben sowie die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide der Beklagten vom 03.11.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.12.2000 abzuändern,

2. die Beklagte zu verurteilen, bei der Anrechnung von in der Zeit vom 01.01. bis 30.06.2000 erzieltem Nebeneinkommen die anlässlich der Betreuung des Kindes des Klägers durch die Großmutter entstandenen Fahrkosten in Abzug zu bringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

wobei sie zur Begründung im Wesentlichen vorträgt, dass die Fahrkosten, die dem Kläger dadurch entstanden seien, dass er die Betreuungsperson seines Kindes von ihrem Wohnort abgeholt und anschließend wieder zurückgebracht habe, nicht als berücksichtigungsfähige Werbungskosten zu qualifizieren seien, sondern allenfalls Aufwendungen für Dienstleistungen zur Beaufsichtigung oder Betreuung des Kindes darstellten. Es werde darauf hingewiesen, dass den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 10.11.1998 durch das Gesetz zur Familienförderung vom 20.12.1999 mit der Einführung eines Betreuungsfreibetrages ab dem Kalenderjahr 2000 Rechnung getragen worden sei. Dieser werde anstelle der bisherigen Kinderbetreuungskosten gewährt; § 33c EStG sei ab dem Veranlagungszeitraum 2000 aufgehoben.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Leistungsakte der Beklagten (Kunden-Nr.:), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die von dem Kläger eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich im Hinblick darauf, dass das SG die Berufung ausdrücklich zugelassen hat und diese auch form- und fristgerecht eingelegt worden ist, keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Grundlage der von der Beklagten vorgenommenen Aufhebungs- bzw. Rücknahmeentscheidungen war - wovon das SG zu Recht, allerdings ohne nähere Begründung ausgegangen ist - die Norm des § 48 SGB X.

Nach § 48 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass dieses Verwaltungsaktes vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 48 SGB X ist, dass die für die Aufhebung der Leistung maßgebliche Änderung nach Erlass des von der Aufhebung betroffenen Bewilligungsbescheides eingetreten ist (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.04.1984, Az.: 7 RAr 34/83 = Dienstblatt Rspr Nr. 2938 a zu § 104 AFG; BSG-Urteil vom 17.04.1986, Az.: 7 RAr 101/84 = Dienstblatt Rspr Nr. 3188 a zu § 48 SGB X; BSG-Urteil vom 21.03.1996, Az.: 11 RAr 101/94). "Erlassen" im Sinne des § 48 Abs. 1 SGB X wird ein Bescheid erst mit seiner Bekanntgabe gem. § 39 Abs. 1 SGB X (vgl. BSG-Urteil vom 18.02.1960, Az.: 8 RV 1181/57; BSGE 15, 177, 180; BSG-Urteil vom 31.10.1979, Az: 10 RV 37/79 Engelmann in von Wulffen, SGB X - Kommentar, 4. Aufl. 2001, § 37 Rz. 3). Gemäß § 37 Abs. 2 SGB X gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der wie im vorliegenden Fall durch die Post im Inland übermittelt wird, mit dem 3. Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Ein zeitlich früher erfolgter tatsächlicher Zugang hat also keine Auswirkungen auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe (vgl. Engelmann a.a.O. Rz. 12).

Betroffen von der Aufhebung/Rücknahme der Leistungsbewilligung waren im vorliegenden Fall vier Bescheide, nämlich die Bescheide vom 13.01.2000 und 15.02.2000, mit denen Arbeitslosenhilfe ab dem 01.01.2000 bewilligt worden ist, und die Bescheide vom 27.03.2000 und 26.07.2000, mit denen Unterhaltsgeld ab dem 20.03.2000 bzw. ab dem 22.06.2000 bewilligt worden ist. Alle diese Bescheide sind nach Eintritt einer "wesentlichen Änderung" i.S.d. § 48 Abs. 1 SGB X ergangen, auch wenn die "wesentliche Änderung" vorliegend nicht - zumindest nicht allein - darin zu sehen ist, dass der Kläger seit dem 01.01.2000 beim S.S. eine Nebenbeschäftigung ausgeübt hat. Zwar gilt nach der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 3 SGB X als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum aufgrund der besonderen Teile des SGB (hier des SGB III) anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraums. Beginn des Anrechnungszeitraums war hier an sich zunächst die Aufnahme der Nebentätigkeit beim S.S. am 01.01.2000, da ab diesem Zeitpunkt das im Rahmen der Nebentätigkeit erzielte Entgelt gem. § 141 SGB III auf die Arbeitslosenhilfe bzw. das Unterhaltsgeld - wie noch zu zeigen sein wird - anzurechnen war. Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass der Kläger mit der Arbeitgeberin von vornherein keine feste Arbeitszeit und auch kein Monatsgehalt vereinbart hatte, sondern je nach Bedarf eingesetzt wurde, sodass das Entgelt des Klägers aufgrund der unterschiedlichen Stundenzahlen in den einzelnen Wochen der Tätigkeit in einer Bandbreite zwischen 200 DM und 80 DM geschwankt hat. In derartigen Fällen, in denen erst nach Ablauf jedes einzelnen Monats festgestellt werden kann, in welcher Höhe Einkommen erzielt worden ist, in welcher Höhe Werbungskosten abzuziehen sind und welcher Anrechnungsbetrag sich daraus errechnet, ist aber davon auszugehen, dass sich für jeden einzelnen Monat je nach dem unterschiedlichen Verdienst des Lohnabrechnungszeitraums nachträglich eine wesentliche Änderung gegenüber dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid ergibt, die verfahrensrechtlich über § 48 SGB X abzuwickeln ist (vgl. Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen vom 26.09.2002, Az.: L 8 AL 80/02 = Breithaupt 2003, 864; Keller in PK-SGB III § 141 Rz. 23). Dies gilt vorliegend auch hinsichtlich des Bescheides vom 15.02.2000, da dieser gegenüber dem Erstbewilligungsbescheid vom 13.01.2000 keine eigenständige Regelung getroffen hat; bei der Frage, ob § 48 SGB X oder § 45 SGB X für eine rückwirkende Leistungsaufhebung heranzuziehen ist, ist daher allein auf den Erstbescheid vom 13.01.2000 abzustellen. Bei dem Erlass dieses Bescheides wie auch der die Bewilligung von Unterhaltsgeld betreffenden Bescheide vom 27.03.2000 und 26.07.2000 stand aber noch nicht fest, wie hoch das dem Kläger für den Monat Januar 2000 bzw. März 2000 oder Juni 2000 zufließende Entgelt aus der Nebenbeschäftigung sein würde; mit dem SG ist daher davon auszugehen, dass für die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung sowohl von Arbeitslosenhilfe als auch von Unterhaltsgeld für den gesamten von der Beklagten angenommenen Aufhebungszeitraum 01.01. bis 30.06.2000 die Vorschrift des § 48 SGB X heranzuziehen war.

Unschädlich ist, dass die Beklagte ihre Aufhebungsentscheidungen teilweise auf § 45 SGB X gestützt hat, da insoweit nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 18.09.1997, Az.: 11 RAr 9/97) von einem zulässigen Wechsel in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgegangen werden kann.

Die rückwirkende Aufhebung der Leistungsbewilligung konnte vorliegend auch gem. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X erfolgen. Nach dieser Vorschrift soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde.

Der Kläger hat vorliegend Einkommen erzielt, das gem. § 198 Satz 2 Nr. 6 i.V.m. § 141 SGB III auf die Arbeitslosenhilfe und gem. § 157 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 141 SGB III (jeweils in der im Jahr 2000 geltenden Fassung) auf das Unterhaltsgeld anzurechnen war.

Nach den genannten Vorschriften ist, wenn der Arbeitslose während einer Zeit, für die ihm Arbeitslosenhilfe beziehungsweise Unterhaltsgeld zusteht, eine weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung ausübt, das Arbeitsentgelt aus der Beschäftigung nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten sowie eines Freibetrages in Höhe von 20% der monatlichen Arbeitslosenhilfe beziehungsweise des monatlichen Unterhaltsgeldes, mindestens aber von 315 DM auf die Arbeitslosenhilfe beziehungsweise das Unterhaltsgeld für den Kalendermonat, in dem die Beschäftigung ausgeübt wird, anzurechnen.

Im vorliegenden Fall ist die von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Anrechnungsbeträge für den streitbefangenen Zeitraum 01.01.2000 bis 30.06.2000 nicht zu beanstanden; die Beklagte hat ausweislich der in der Leistungsakte enthaltenen konkreten Berechnungsunterlagen auch die unmittelbaren Fahrkosten des Klägers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als Werbungskosten von den erzielten Einnahmen in Abzug gebracht. Dass die Beklagte grundsätzlich zur Anrechnung des erzielten Einkommens auf die gewährten Leistungen berechtigt ist, wird von dem Kläger auch nicht beanstandet; einziger Streitpunkt zwischen den Beteiligten ist vielmehr die Berücksichtigung weiterer Fahrkosten aufgrund der während der Tätigkeit des Klägers sicherzustellenden Kinderbetreuung. Hierbei handelt es sich aber nicht um im Rahmen der Anrechnung von Nebeneinkommen berücksichtigungsfähige Werbungskosten im Sinne des § 141 Abs. 1 SGB III. Für den Begriff der Werbungskosten ist auf die in § 9 EStG enthaltene Definition abzustellen, wonach Werbungskosten Aufwendungen zum Erwerb sowie zur Sicherung und Erhaltung der Einnahmen darstellen, die durch die kurzzeitige Tätigkeit veranlasst sein müssen (vgl. Keller a.a.O. Rz. 19 m.w.N.; Schleswig-Holsteinisches LSG vom 21.03.2003, Az.: L 3 AL 25/02). Hierzu zählen beispielsweise auch Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, Abs. 2 EStG, nicht hingegen die von dem Kläger geltend gemachten Fahrkosten zur Sicherstellung der Kinderbetreuung; Kinderbetreuungskosten sind vielmehr auch dann, wenn sie durch die ausgeübte berufliche Tätigkeit veranlasst sind, steuerrechtlich als außergewöhnliche Belastungen i.S.d. §§ 33 bis 33b EStG anzusehen, also als größere Aufwendungen, die dem Steuerpflichtigen gegenüber der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie gleichen Familienstands zwangsläufig erwachsen (§ 33 Abs. 1 EStG - vgl. Bundesfinanzhof (BFH) vom 22.10.2002, Az.: VI B 28/02; Niedersächsisches Finanzgericht (FG) vom 10.04.2003, Az.: 10 K 338/01; FG Hamburg vom 24.03.2003, Az.: III 556/01). Derartige außergewöhnliche Belastungen sind im Rahmen der Anrechnung von Nebeneinkommen nach § 141 Abs. 1 SGB III aber generell nicht berücksichtigungsfähig (vgl. Keller a.a.O. m.w.N.). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass nach der neueren Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 10.07.2003, Az.: B 11 AL 71/02 R = SozR 4-4300 § 194 Nr. 3) notwendige Kinderbetreuungskosten bei der Bedürftigkeitsprüfung vom Einkommen des Ehegatten abzusetzen sind, auch wenn sie nicht zu den Werbungskosten im Sinne des EStG gehören. Denn diese Entscheidung betrifft ausschließlich die Frage, wie die in § 194 Abs. 2 Nr. 3 SGB III enthaltenen Tatbestandsmerkmale "notwendige Aufwendungen für den Erwerb, zur Sicherung und Erhaltung der Einnahmen" auszulegen sind. Hierzu hat das BSG in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass diese Umschreibung zwar dem Begriff der Werbungskosten in § 9 Abs. 1 EStG entspreche, jedoch Sinn und Zweck der Gewährung von Arbeitslosenhilfe zu beachten und damit im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung Modifikationen gegenüber dem Steuerrecht erforderlich seien. Diese Ansicht lässt sich aber auf die Anrechnung von Nebeneinkommen im Rahmen der Vorschrift des § 141 SGB III schon deshalb nicht übertragen, weil danach vom erzielten Arbeitsentgelt die "Werbungskosten" abzuziehen sind, woraus ersichtlich wird, dass der Gesetzgeber bei der Anrechnung von Nebeneinkommen ausschließlich auf den steuerrechtlichen Werbungskostenbegriff abstellen wollte.

Der Ausschluss der Abzugsfähigkeit von Kinderbetreuungskosten im Rahmen der Anrechnung von Nebeneinkommen nach § 141 SGB III begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, insbesondere auch nicht im Hinblick auf den in Art. 6 Grundgesetz (GG) niedergelegten Schutz von Ehe und Familie. Zu Recht hat die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass den in den Entscheidungen des BVerfG vom 10.11.1998 (Az.: 2 BvR 1057/91; 2 BvR 1226/91; 2 BvR 980/91) enthaltenen Vorgaben mit der durch das Gesetz zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl I Seite 2552) sowie das Zweite Gesetz zur Familienförderung vom 16.08.2001 (BGBl I Seite 2074) erfolgten Einführung eines einheitlichen Betreuungsfreibetrages Rechnung getragen worden ist.

Die teilweise Aufhebung der Leistungsbewilligung mit Wirkung für die Vergangenheit stand auch nicht im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, da im Bereich der Arbeitsförderung gem. § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X der Verwaltungsakt, hinsichtlich dessen eine wesentliche Änderung eingetreten ist, zwingend mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufzuheben ist.

Der Kläger ist gem. § 50 Abs. 1 SGB X auch zur Erstattung des von der Beklagten zutreffend errechneten Rückforderungsbetrages verpflichtet.

Die Berufung war nach alledem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.

Gründe

Die von dem Kläger eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich im Hinblick darauf, dass das SG die Berufung ausdrücklich zugelassen hat und diese auch form- und fristgerecht eingelegt worden ist, keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Grundlage der von der Beklagten vorgenommenen Aufhebungs- bzw. Rücknahmeentscheidungen war - wovon das SG zu Recht, allerdings ohne nähere Begründung ausgegangen ist - die Norm des § 48 SGB X.

Nach § 48 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass dieses Verwaltungsaktes vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 48 SGB X ist, dass die für die Aufhebung der Leistung maßgebliche Änderung nach Erlass des von der Aufhebung betroffenen Bewilligungsbescheides eingetreten ist (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.04.1984, Az.: 7 RAr 34/83 = Dienstblatt Rspr Nr. 2938 a zu § 104 AFG; BSG-Urteil vom 17.04.1986, Az.: 7 RAr 101/84 = Dienstblatt Rspr Nr. 3188 a zu § 48 SGB X; BSG-Urteil vom 21.03.1996, Az.: 11 RAr 101/94). "Erlassen" im Sinne des § 48 Abs. 1 SGB X wird ein Bescheid erst mit seiner Bekanntgabe gem. § 39 Abs. 1 SGB X (vgl. BSG-Urteil vom 18.02.1960, Az.: 8 RV 1181/57; BSGE 15, 177, 180; BSG-Urteil vom 31.10.1979, Az: 10 RV 37/79 Engelmann in von Wulffen, SGB X - Kommentar, 4. Aufl. 2001, § 37 Rz. 3). Gemäß § 37 Abs. 2 SGB X gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der wie im vorliegenden Fall durch die Post im Inland übermittelt wird, mit dem 3. Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Ein zeitlich früher erfolgter tatsächlicher Zugang hat also keine Auswirkungen auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe (vgl. Engelmann a.a.O. Rz. 12).

Betroffen von der Aufhebung/Rücknahme der Leistungsbewilligung waren im vorliegenden Fall vier Bescheide, nämlich die Bescheide vom 13.01.2000 und 15.02.2000, mit denen Arbeitslosenhilfe ab dem 01.01.2000 bewilligt worden ist, und die Bescheide vom 27.03.2000 und 26.07.2000, mit denen Unterhaltsgeld ab dem 20.03.2000 bzw. ab dem 22.06.2000 bewilligt worden ist. Alle diese Bescheide sind nach Eintritt einer "wesentlichen Änderung" i.S.d. § 48 Abs. 1 SGB X ergangen, auch wenn die "wesentliche Änderung" vorliegend nicht - zumindest nicht allein - darin zu sehen ist, dass der Kläger seit dem 01.01.2000 beim S.S. eine Nebenbeschäftigung ausgeübt hat. Zwar gilt nach der Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 3 SGB X als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse in Fällen, in denen Einkommen oder Vermögen auf einen zurückliegenden Zeitraum aufgrund der besonderen Teile des SGB (hier des SGB III) anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraums. Beginn des Anrechnungszeitraums war hier an sich zunächst die Aufnahme der Nebentätigkeit beim S.S. am 01.01.2000, da ab diesem Zeitpunkt das im Rahmen der Nebentätigkeit erzielte Entgelt gem. § 141 SGB III auf die Arbeitslosenhilfe bzw. das Unterhaltsgeld - wie noch zu zeigen sein wird - anzurechnen war. Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass der Kläger mit der Arbeitgeberin von vornherein keine feste Arbeitszeit und auch kein Monatsgehalt vereinbart hatte, sondern je nach Bedarf eingesetzt wurde, sodass das Entgelt des Klägers aufgrund der unterschiedlichen Stundenzahlen in den einzelnen Wochen der Tätigkeit in einer Bandbreite zwischen 200 DM und 80 DM geschwankt hat. In derartigen Fällen, in denen erst nach Ablauf jedes einzelnen Monats festgestellt werden kann, in welcher Höhe Einkommen erzielt worden ist, in welcher Höhe Werbungskosten abzuziehen sind und welcher Anrechnungsbetrag sich daraus errechnet, ist aber davon auszugehen, dass sich für jeden einzelnen Monat je nach dem unterschiedlichen Verdienst des Lohnabrechnungszeitraums nachträglich eine wesentliche Änderung gegenüber dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid ergibt, die verfahrensrechtlich über § 48 SGB X abzuwickeln ist (vgl. Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen vom 26.09.2002, Az.: L 8 AL 80/02 = Breithaupt 2003, 864; Keller in PK-SGB III § 141 Rz. 23). Dies gilt vorliegend auch hinsichtlich des Bescheides vom 15.02.2000, da dieser gegenüber dem Erstbewilligungsbescheid vom 13.01.2000 keine eigenständige Regelung getroffen hat; bei der Frage, ob § 48 SGB X oder § 45 SGB X für eine rückwirkende Leistungsaufhebung heranzuziehen ist, ist daher allein auf den Erstbescheid vom 13.01.2000 abzustellen. Bei dem Erlass dieses Bescheides wie auch der die Bewilligung von Unterhaltsgeld betreffenden Bescheide vom 27.03.2000 und 26.07.2000 stand aber noch nicht fest, wie hoch das dem Kläger für den Monat Januar 2000 bzw. März 2000 oder Juni 2000 zufließende Entgelt aus der Nebenbeschäftigung sein würde; mit dem SG ist daher davon auszugehen, dass für die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung sowohl von Arbeitslosenhilfe als auch von Unterhaltsgeld für den gesamten von der Beklagten angenommenen Aufhebungszeitraum 01.01. bis 30.06.2000 die Vorschrift des § 48 SGB X heranzuziehen war.

Unschädlich ist, dass die Beklagte ihre Aufhebungsentscheidungen teilweise auf § 45 SGB X gestützt hat, da insoweit nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 18.09.1997, Az.: 11 RAr 9/97) von einem zulässigen Wechsel in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgegangen werden kann.

Die rückwirkende Aufhebung der Leistungsbewilligung konnte vorliegend auch gem. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X erfolgen. Nach dieser Vorschrift soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde.

Der Kläger hat vorliegend Einkommen erzielt, das gem. § 198 Satz 2 Nr. 6 i.V.m. § 141 SGB III auf die Arbeitslosenhilfe und gem. § 157 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 141 SGB III (jeweils in der im Jahr 2000 geltenden Fassung) auf das Unterhaltsgeld anzurechnen war.

Nach den genannten Vorschriften ist, wenn der Arbeitslose während einer Zeit, für die ihm Arbeitslosenhilfe beziehungsweise Unterhaltsgeld zusteht, eine weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung ausübt, das Arbeitsentgelt aus der Beschäftigung nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten sowie eines Freibetrages in Höhe von 20% der monatlichen Arbeitslosenhilfe beziehungsweise des monatlichen Unterhaltsgeldes, mindestens aber von 315 DM auf die Arbeitslosenhilfe beziehungsweise das Unterhaltsgeld für den Kalendermonat, in dem die Beschäftigung ausgeübt wird, anzurechnen.

Im vorliegenden Fall ist die von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Anrechnungsbeträge für den streitbefangenen Zeitraum 01.01.2000 bis 30.06.2000 nicht zu beanstanden; die Beklagte hat ausweislich der in der Leistungsakte enthaltenen konkreten Berechnungsunterlagen auch die unmittelbaren Fahrkosten des Klägers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als Werbungskosten von den erzielten Einnahmen in Abzug gebracht. Dass die Beklagte grundsätzlich zur Anrechnung des erzielten Einkommens auf die gewährten Leistungen berechtigt ist, wird von dem Kläger auch nicht beanstandet; einziger Streitpunkt zwischen den Beteiligten ist vielmehr die Berücksichtigung weiterer Fahrkosten aufgrund der während der Tätigkeit des Klägers sicherzustellenden Kinderbetreuung. Hierbei handelt es sich aber nicht um im Rahmen der Anrechnung von Nebeneinkommen berücksichtigungsfähige Werbungskosten im Sinne des § 141 Abs. 1 SGB III. Für den Begriff der Werbungskosten ist auf die in § 9 EStG enthaltene Definition abzustellen, wonach Werbungskosten Aufwendungen zum Erwerb sowie zur Sicherung und Erhaltung der Einnahmen darstellen, die durch die kurzzeitige Tätigkeit veranlasst sein müssen (vgl. Keller a.a.O. Rz. 19 m.w.N.; Schleswig-Holsteinisches LSG vom 21.03.2003, Az.: L 3 AL 25/02). Hierzu zählen beispielsweise auch Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte gem. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, Abs. 2 EStG, nicht hingegen die von dem Kläger geltend gemachten Fahrkosten zur Sicherstellung der Kinderbetreuung; Kinderbetreuungskosten sind vielmehr auch dann, wenn sie durch die ausgeübte berufliche Tätigkeit veranlasst sind, steuerrechtlich als außergewöhnliche Belastungen i.S.d. §§ 33 bis 33b EStG anzusehen, also als größere Aufwendungen, die dem Steuerpflichtigen gegenüber der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie gleichen Familienstands zwangsläufig erwachsen (§ 33 Abs. 1 EStG - vgl. Bundesfinanzhof (BFH) vom 22.10.2002, Az.: VI B 28/02; Niedersächsisches Finanzgericht (FG) vom 10.04.2003, Az.: 10 K 338/01; FG Hamburg vom 24.03.2003, Az.: III 556/01). Derartige außergewöhnliche Belastungen sind im Rahmen der Anrechnung von Nebeneinkommen nach § 141 Abs. 1 SGB III aber generell nicht berücksichtigungsfähig (vgl. Keller a.a.O. m.w.N.). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass nach der neueren Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 10.07.2003, Az.: B 11 AL 71/02 R = SozR 4-4300 § 194 Nr. 3) notwendige Kinderbetreuungskosten bei der Bedürftigkeitsprüfung vom Einkommen des Ehegatten abzusetzen sind, auch wenn sie nicht zu den Werbungskosten im Sinne des EStG gehören. Denn diese Entscheidung betrifft ausschließlich die Frage, wie die in § 194 Abs. 2 Nr. 3 SGB III enthaltenen Tatbestandsmerkmale "notwendige Aufwendungen für den Erwerb, zur Sicherung und Erhaltung der Einnahmen" auszulegen sind. Hierzu hat das BSG in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass diese Umschreibung zwar dem Begriff der Werbungskosten in § 9 Abs. 1 EStG entspreche, jedoch Sinn und Zweck der Gewährung von Arbeitslosenhilfe zu beachten und damit im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung Modifikationen gegenüber dem Steuerrecht erforderlich seien. Diese Ansicht lässt sich aber auf die Anrechnung von Nebeneinkommen im Rahmen der Vorschrift des § 141 SGB III schon deshalb nicht übertragen, weil danach vom erzielten Arbeitsentgelt die "Werbungskosten" abzuziehen sind, woraus ersichtlich wird, dass der Gesetzgeber bei der Anrechnung von Nebeneinkommen ausschließlich auf den steuerrechtlichen Werbungskostenbegriff abstellen wollte.

Der Ausschluss der Abzugsfähigkeit von Kinderbetreuungskosten im Rahmen der Anrechnung von Nebeneinkommen nach § 141 SGB III begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, insbesondere auch nicht im Hinblick auf den in Art. 6 Grundgesetz (GG) niedergelegten Schutz von Ehe und Familie. Zu Recht hat die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass den in den Entscheidungen des BVerfG vom 10.11.1998 (Az.: 2 BvR 1057/91; 2 BvR 1226/91; 2 BvR 980/91) enthaltenen Vorgaben mit der durch das Gesetz zur Familienförderung vom 22.12.1999 (BGBl I Seite 2552) sowie das Zweite Gesetz zur Familienförderung vom 16.08.2001 (BGBl I Seite 2074) erfolgten Einführung eines einheitlichen Betreuungsfreibetrages Rechnung getragen worden ist.

Die teilweise Aufhebung der Leistungsbewilligung mit Wirkung für die Vergangenheit stand auch nicht im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, da im Bereich der Arbeitsförderung gem. § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X der Verwaltungsakt, hinsichtlich dessen eine wesentliche Änderung eingetreten ist, zwingend mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufzuheben ist.

Der Kläger ist gem. § 50 Abs. 1 SGB X auch zur Erstattung des von der Beklagten zutreffend errechneten Rückforderungsbetrages verpflichtet.

Die Berufung war nach alledem zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.