Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-01-26, Aktenzeichen 7 B 2023/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0126.7B2023.99.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das
Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die
aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den
Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 10. August 1999
wiederherzustellen, im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

3

Der Antrag der Antragstellerin ist - entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts - allerdings nicht bereits
unzulässig. Der Antragstellerin fehlt nicht das
Rechtsschutzbedürfnis für ihr Begehren auf einstweiligen
Rechtsschutz.

4

Mit der unter dem 23. September 1999 getroffenen Anordnung
der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheids hat
der Antragsgegner bewirkt, dass die Zurückstellung trotz des
hiergegen eingelegten Widerspruchs der Antragstellerin seine
rechtliche Wirkung behält, nämlich dass der Antragsgegner aus
hinreichendem Grund davon absehen kann, den Bauantrag der
Antragstellerin vom 28. Juni 1999 weiter zu bearbeiten.

5

Vgl. zur aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs gegen einen
Zurückstellungsbescheid: OVG Lüneburg,
Beschluß vom 1. Februar 1989 - 1 B 145
und 161/98 - BRS 49 Nr. 156.

6

Rechtschutzziel des vorliegenden Antrags der Antragstellerin
nach § 80 Abs. 5 VwGO ist mithin, diese Berechtigung des
Antragsgegners zur Untätigkeit zu beseitigen. Daran hat die
Antragstellerin durchaus ein schützenswertes Interesse. Ist
die Zurückstellung ihr gegenüber nicht vollziehbar, ist der
Antragsgegner schon zur Vermeidung von möglichen
Ersatzansprüchen gehalten, den Bauantrag zügig nach Maßgabe
der geltenden Rechtslage zu bearbeiten. Er kann nicht - wie
mit der Zurückstellung beabsichtigt - ohne weiteres bis zum
Ablauf der Zurückstellungsfrist abwarten, dass das
Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan Nr. 139
abgeschlossen wird. Auch kann die Antragstellerin bei
fehlender Vollziehbarkeit des Zurückstellungsbescheids nach
Ablauf der Frist des § 75 VwGO zulässigerweise
Untätigkeitsklage erheben und dadurch ihr eigentliches Ziel,
die begehrte Baugenehmigung zu erhalten, zügig
weiterverfolgen. Selbst für den Fall, dass der Bauantrag
letztlich keinen Erfolg haben sollte, weil zwischenzeitlich
entgegenstehendes Planungsrecht geschaffen worden ist, kann
die Frage, ob der Antragsgegner auf Grund eines vollziehbaren
Zurückstellungsbescheids zu Recht von einer Weiterbearbeitung
des Bauantrags abgesehen hat, namentlich für eventuelle
Ersatzansprüche der Antragstellerin von Bedeutung sein. Dies
gilt insbesondere etwa dann, wenn der Interessent an der hier
strittigen Nutzung wegen der zeitlichen Dauer des
Baugenehmigungsverfahrens schließlich kein Interesse an der
Aufnahme dieser Nutzung mehr hat und sich das Begehren der
Antragstellerin deshalb - verursacht durch ein möglicherweise
rechtswidriges Verhalten des Antragsgegners - letztlich
erledigt.

7

Die vom Verwaltungsgericht für seine gegenteilige
Auffassung herangezogenen Fundstellen der Fachliteratur

8

- Lemmel in Berliner Kommentar zum
BauGB, 2. Aufl. 1995, RdNr. 19 zu § 15;
Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB-Kommentar, RdNr. 13 zu § 15 -

9

sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Sie befassen sich
mit der hier nicht interessierenden Frage, ob bzw. unter
welchen Umständen ggf. ein Rechtsschutzinteresse für eine
isolierte Anfechtungsklage gegen einen Zurückstellungsbescheid
besteht. Diese Frage tritt erst auf, wenn nach erfolglosem
Widerspruch gegen den Zurückstellungsbescheid eine eventuelle
Anfechtungsklage im Raum steht, was hier (noch) nicht der Fall
ist. Zudem kommt ein fehlendes Rechtsschutzinteresse für ein
Vorgehen gegen die Zurückstellung nur in Betracht, wenn der
betroffene Bauherr überhaupt darauf verwiesen werden kann,
sein Rechtsschutzziel mit einem gerichtlichen Begehren auf
Erteilung einer Baugenehmigung zu verfolgen. Dafür ist bei
einer vollziehbaren Zurückstellung kein Raum. Der Bauherr kann
in diesem Fall - eben weil die Bauaufsichtsbehörde dann zu
Recht von einer Bearbeitung seines Bauantrags absieht -
jedenfalls nicht mit Aussicht auf Erfolg eine
Verpflichtungsklage erheben.

10

Soweit das Verwaltungsgericht auf S. 5 des angefochtenen
Beschlusses für den hier in Rede stehenden einstweiligen
Rechtsschutz auf eine der Verpflichtungsklage "entsprechende
einstweilige Anordnung" verweist, setzt es sich zu seinen
eigenen nachfolgenden Ausführungen in Widerspruch. Dort ist
unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des
Senats

11

- OVG NRW, Beschluß vom 14. Februar
1990 - 7 B 344/90 -

12

zutreffend ausgeführt, dass im Verfahren nach § 123 VwGO
regelmäßig gerade keine Baugenehmigung erstritten werden kann,
die die Hauptsache vorweg nehmen würde. Aus den vom
Verwaltungsgericht gegenüber der vorgenannten
Senatsentscheidung mit "a.A." gekennzeichneten weiteren
Entscheidungen

13

- OVG Lüneburg, Beschluß vom 7.
Februar 1989 - 1 B 145 und 161/88 - BRS
49 Nr. 156 und OVG Berlin von 21.
November 1994 - 2 S 28/94 - NVwZ 1995,
399 -

14

läßt sich keine andere Ansicht herleiten. Sie enthalten
keineswegs die Aussage, dass eine Baugenehmigung im Wege der
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erstritten werden
kann.

15

Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der
Zurückstellungsbescheid ist offensichtlich rechtmäßig, so dass
für ein überwiegendes Interesse des Antragstellers an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs kein Raum ist.

16

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB liegen
offensichtlich vor, weil die Realisierung des strittigen
Vorhabens der Antragstellerin die Durchführung Planung - hier
des Entwurfs des Bebauungsplan Nr. 139 - jedenfalls wesentlich
erschweren würde. Nach dem derzeitigen Planungsstand ist davon
auszugehen, dass das beantragte Vorhaben mit den in Aussicht
genommenen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht vereinbar
ist.

17

Die Festsetzungen für den hier in Rede stehenden Bereich
des Gewerbegebiets, in dem das strittige Vorhaben realisiert
werden soll, sehen nach dem derzeitigen Planungsstand
ausdrücklich einen Ausschluß von Einzelhandelsbetrieben mit
zentrenrelevanten Sortimenten wie "Einrichtungszubehör - ohne
Möbel -" und "Haus- und Heimtextilien" vor. Darunter fällt
auch ein sog. "Bettenfachmarkt", wie er nach den vorliegenden
Antragsunterlagen der Antragstellerin genehmigt werden
soll.

18

Nach der zuletzt vorgelegten Sortimentsumschreibung sollen
in diesem "Bettenfachmarkt" mit insgesamt 450 qm
Verkaufsfläche auf 370 qm Verkaufsfläche "Schlafmöbel, Betten,
Matratzen und Rahmen" als sog. Kernsortiment sowie auf 80 qm
Verkaufsfläche "Bettwäsche und Frottierwaren" als sog.
Randsortiment angeboten werden. Mit diesen Umschreibungen ist
schon zweifelhaft, ob das Angebot von "Bettwäsche und
Frottierwaren", das eindeutig dem zentrenrelevanten
Sortimentsbereich "Haus- und Heimtextilien"

19

- zur Zentrenrelevanz dieses
Sortimentsbereichs vgl. OVG NRW, Urteil
vom 22. Juni 1998 - 7a D 108/96.NE -
BRS 60 Nr. 1 -

20

zuzuordnen ist, überhaupt als sog. Randsortiment qualifiziert
werden kann. Als Randsortiment kommen nur solche Waren in
Betracht, die - wie schon aus dem Wortlaut "Rand"sortiment
folgt - zu einem spezifischen Kernsortiment lediglich
hinzutreten und dieses gleichsam ergänzend durch solche Waren
anreichern, die jedenfalls eine gewisse Beziehung und
Verwandtschaft mit den Waren des Kernsortiments haben.
Zugleich muß das Angebot des Randsortiments dem Kernsortiment
in seinem Umfang und seiner Gewichtigkeit deutlich
untergeordnet sein.

21

Vgl. gleichfalls OVG NRW, Urteil vom
22. Juni 1998 a.a.O..

22

Diese Schwelle ist bei der hier vorgesehenen Aufteilung der
Angebotspalette des geplanten "Bettenfachmarkts"
überschritten. Insoweit spricht bereits alles dagegen, dass
bei einem rein rechnerischen Umfang der Verkaufsfläche von rd.
18 % überhaupt noch von einer deutlichen Unterordnung des sog.
"Randsorti-ments" gesprochen werden kann. Im vorliegenden Fall
kommt hinzu, dass das sog. Kernsortiment mit Schlafmöbeln,
Betten, Matratzen und Rahmen schwerpunktmäßig großvolumige
Artikel umfaßt, die naturgemäß einen hohen Raumbedarf haben,
während das für den Verkaufsflächenanteil von 18 % vorgesehene
sog. Randsortiment mit Bettwäsche (Laken, Bett- und
Kissenbezüge u.a.m.) und Frottierwaren (z.B. Handtücher
u.a.m.) ausschließlich kleinvolumige Artikel erfaßt, mit denen
auf relativ geringer Fläche erhebliche Umsätze erzielt werden
können. In Konstellationen dieser Art kann von einem
"Randsortiment" keine Rede mehr sein, wenn die unter diesem
Etikett angebotenen Waren unter Umsatzgesichtspunkten
ersichtlich ein wesentlich (mit)tragendes "Standbein" des
Handelsbetriebs überhaupt sind.

23

Ob der hier vorgesehene "Bettenfachmarkt", dessen bloße von
der Antragstellerin gewählte Etikettierung für die rechtliche
Bewertung ohnehin nicht maßgeblich ist, damit schon wegen der
Gewichtigkeit des Angebots an Bettwäsche und Frottierwaren als
ein Betrieb zu qualifizieren ist, der bei objektiver
Betrachtung auch schwergewichtig und nicht nur als
"Randsortiment" Haus- und Heimtextilien und damit eine nach
den vorgesehenen Planfestsetzungen unzulässige
Sortimentsgruppe anbietet, kann im vorliegenden Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes jedoch letztlich dahinstehen.
Eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit den vorgesehenen
Planfestsetzungen folgt jedenfalls schon daraus, dass selbst
das sog. "Kernsortiment" nicht etwa eindeutig auf die nach
derzeitigem Planungsstand zuzulassenden "Möbel" beschränkt
ist. Neben die eindeutig dem Oberbegriff "Möbel" zuzuordnende
Warenart "Schlafmöbel" sollen hier auch "Betten" treten.
Hierzu gehören nach natürlichem Sprachgebrauch und unter
Berücksichtigung des üblichen Marktverständnisses nicht etwa
nur die - mit Rahmen und Matratzen als Zubehör zu versehenden
- Möbel, auf bzw. in denen geschlafen wird, sondern
insbesondere auch die zum Schlafen erforderlichen Ober- oder
Unterbetten (Federbetten einschließlich Kopfkissen,
Einziehdecken, Matratzenauflagen u.a.m.), die mit der
Bettwäsche bedeckt bzw. umhüllt werden. Diese sind keine
Möbel. Auch Matratzen und Rahmen sind für sich betrachtet
keine Möbel, sondern Zubehör zu Schlafmöbeln. Die Bestandteile
"Betten", "Matratzen" und "Rahmen" des Kernsortiments dürften
damit im weiteren Sinne eher als Einrichtungszubehör zu
qualifizieren sein, das nach den vorgesehenen
Planfestsetzungen - mit Ausnahme der Möbel als solchen - im
Gewerbegebiet gerade ausgeschlossen werden soll.

24

Ist nach alledem von einer offensichtlichen Unvereinbarkeit
des vorgesehenen "Bettenfachmarkts" mit den derzeit
vorgesehenen Planfestsetzungen auszugehen, folgt hieraus die
Zulässigkeit der strittigen Zurückstellung. Anderes würde
allenfalls dann gelten, wenn für die vorgesehenen
Planfestsetzungen keine Rechtsgrundlage ersichtlich oder sonst
erkennbar ist, dass ein Plan mit dem hier vorgesehenen Inhalt
rechtlich oder tatsächlich nicht verwirklichungsfähig
wäre.

25

Vgl.: BVerwG, Beschluß vom 17.
September 1987 - 4 B 185.87 - JURIS-
DokNr. 433331.

26

Davon kann hier keine Rede sein. § 1 Abs. 9 BauNVO läßt es zu,
die allgemeinen Differenzierungsmöglichkeiten der
Baugebietstypen aus städtebaulichen Gründen einer
"Feingliederung" zu unterwerfen, um die Vielfalt der
Nutzungsarten im Plangebiet zu mindern. Grenzen bestehen
lediglich insoweit, als sich die Ausschlüsse auf Nutzungsarten
beziehen müssen, die es in der sozialen und ökonomischen
Realität bereits gibt.

27

Vgl.: BVerwG, Beschluß vom 27. Juli
1998 - 4 BN 31.98 - BRS 60 Nr. 29.

28

Das unterliegt bei den hier für das Gewerbegebiet vorgesehenen
Ausschlüssen einzelner zentrenrelevanter bzw.
nahversorgungsrelevanter Sortimente keinem Zweifel. Auch im
übrigen ist nichts hinreichendes dafür dargetan oder sonst
ersichtlich, dass die hier in Rede stehenden
Nutzungsregelungen für das Gewerbegebiet - ggf. in
überarbeiteter Form - in bindendes Recht umgesetzt werden
können. Einer von der Stadt S	erwogenen Sonderregelung zu
Randsortimenten bedarf es bei dem dargelegten - engen -
Verständnis des Begriffs "Randsortiment" möglicherweise nicht.
Im übrigen ist es der planenden Gemeinde im Rahmen ihrer
planerischen Gestaltungsfreiheit durchaus möglich,
zentrenrelevante Sortimente in bestimmten Bereichen gänzlich
auszuschließen, sofern hierfür hinreichend tragfähige
städtebauliche Gründe angeführt werden können. Dies gilt auch
dann, wenn - wie hier - in benachbarten
Sondergebietsbereichen, in denen gemäß § 11 BauNVO ohnehin
noch differenziertere Nutzungsregelungen - z.B. auch in Form
von dezidierten Verkaufsflächenbegrenzungen - zulässig
sind

29

- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April
1990 - 4 C 36.87 - BRS 50 Nr. 68 -,

30

in rechtlich begrenztem Umfang Waren aus einzelnen
zentrenrelevanten Sortimenten zugelassen werden. Zu welcher
Lösung sich hier der Rat der Stadt S	, der namentlich
auch die im Planaufstellungsverfahren artikulierten Bedenken
der Industrie- und Handelskammer für das südöstliche Westfalen
(Schreiben vom 31. August 1999) sowie die Ergebnisse der
ersichtlich noch nicht abgeschlossenen landesplanerischen
Abstimmung (Schreiben der Bezirksregierung	vom 24.
August 1999) zu berücksichtigen haben wird, entschließen wird,
bleibt abzuwarten. Die hier strittige Zurückstellung dient
schließlich gerade dazu, der planenden Gemeinde einen
zeitlichen Spielraum zum sachgerechten Abschluß ihrer hier
grundsätzlich umsetzbaren planerischen Überlegungen
einzuräumen.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

32