Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-23, Aktenzeichen 2 L 3061/03
ECLI:DE:VGD:2003:0923.2L3061.03.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die Stelle eines Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher
Aufgaben - Koordination der Mittelstufe und konzeptionelle Weiterentwicklung der
Sekundarstufe I innerhalb des Schulprogramms - am I-Gymnasium in P1
(Besoldungsgruppe A 15 BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine
erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
getroffen worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 09.08.2003 eingegangene Antrag ist in dem aus der Beschlussformel
ersichtlichen Umfang zulässig und begründet. Der weiter gehende Antrag hat
demgegenüber keinen Erfolg.

3

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

4

Soweit der Antragsteller das Begehren verfolgt, die Stellenbesetzung nicht nur
bis zu einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung, sondern so lange zu
unterbinden, bis darüber rechtskräftig entschieden worden ist, hat der Antrag
allerdings keinen Erfolg. Insoweit fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis.
Eine derart weit reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung seines in Rede
stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich. Diesem wird vielmehr
bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der
einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts reicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.01.2002 - 6 B 1275/01 - und vom
19.10.2001 - 1 B 581/01 -, NWVBL 2002, 236 = DVBl. 2002, 212 (LS).

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Mit dem letztgenannten Begehren hat der Eilantrag auch in der Sache Erfolg.
Insoweit besteht zunächst im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht
hat, die in Streit stehende Stelle alsbald - nach Ablauf der Erprobungszeit gemäß §
25 Abs. 3 Satz 1 LBG ohne erneute Auswahlentscheidung - mit dem Beigeladenen
zu besetzen, ein Anordnungsgrund. Denn mit der Beförderung des Beigeladenen
zum Studiendirektor und dessen Einweisung in die freie Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO würde das vom Antragsteller geltend gemachte
Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

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Der Antragsteller hat - im Umfang des Entscheidungssatzes - auch einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der
Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-,
insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des
Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner
Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

8

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren gegebenen Erkenntnismöglichkeiten vorliegend als erfüllt
anzusehen. Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu
geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die hier
herangezogenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des
Beigeladenen vom 28.03.2003 bzw. 15.05.2003 bilden ausreichende
Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Sie sind aus Anlass des vorliegenden
Besetzungsverfahrens auf der Grundlage der neuen Richtlinien für die dienstliche
Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen
und Studienseminaren (Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder
vom 02.01.2003, ABl. NRW 2003, 7 - nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien -) erstellt
worden und somit hinreichend aktuell und aussagekräftig. Antragsteller und
Beigeladener sind hierbei gleichermaßen mit der zweitbesten Note „Die Leistungen
übertreffen die Anforderungen" beurteilt worden. Eine „Binnendifferenzierung" des
Gesamturteils oder eine „qualitative Ausschärfung" anhand des übrigen Inhalts der
Beurteilung hat der Antragsgegner nicht vorgenommen.

9

Sind die Bewerber somit auf Grund der letzten dienstlichen Beurteilung als im
Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, wird allerdings für die
Auswahlentscheidung häufig auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zurückzugreifen sein. Denn bei ihnen handelt es sich ebenfalls um
Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten
Aufschluss geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig
heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuellen Leistungsstand,
gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame
Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung kann deswegen mit
Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter zwei
oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, DokBer. B 2003, 155, und
vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, IÖD 2003, 170.

11

Dies gilt jedoch nicht stets. Insbesondere in den Verwaltungen, in denen keine
Regelbeurteilungen vorgeschrieben sind, dienstliche Beurteilungen also lediglich aus
bestimmten, zumal häufig vom Beamten - durch Bewerbung um eine
Beförderungsstelle, Versetzungantrag, u.ä. - bestimmten Anlässen erstellt werden,
erweisen sich etwaige ältere Beurteilungen im Rahmen einer konkreten
Auswahlentscheidung häufig als nicht aussagekräftig, weil es an einer hinreichenden
Vergleichbarkeit fehlt. So verhält es sich auch hier. Nach Nr. 3.1 der neuen
Beurteilungsrichtlinien und auch nach den Bestimmungen der früheren
Beurteilungsrichtlinien werden und wurden Lehrer nur aus bestimmten Anlässen
beurteilt. Dies hatte hier zur Folge, dass der Antragsteller bislang nie förmlich durch
den hierfür zuständigen schulfachlichen Dezernenten der Bezirksregierung dienstlich
beurteilt wurde. Über ihn wurden lediglich während der Probezeit in den Jahren 1975
und 1976, vor der Beförderung zum Oberstudienrat im Jahre 1978 und anlässlich
einer Bewerbung um eine A 15-Stelle im Jahre 1982 durch den damaligen Schulleiter
Leistungsberichte erstellt. Da der Antragsteller sich in der Folgezeit nicht mehr um
eine Beförderungsstelle bewarb und demgemäß auch nicht mehr beurteilt wurde,
fehlt es an verlässlichen Erkenntnissen darüber, wie sich sein Leistungsstand in der
Zeit nach 1982 dargestellt hat. Demnach sind die dienstlichen Beurteilungen des
Beigeladenen, die dieser anlässlich seiner Bewerbungen um A 15-Stellen in den
Jahren 1990 und 1992 erhielt und die mit der damaligen Bestnote „Die Leistungen
entsprechen den Anforderungen in besonderem Maße" schlossen, nicht geeignet,
diesem unter dem Gesichtspunkt der Leistungskonstanz einen
Qualifikationsvorsprung zu vermitteln.

12

Ist daher ausweislich des Gesamturteils der im Jahre 2003 erstellten dienstlichen
Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation beider Bewerber
auszugehen, erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen
als rechtsfehlerhaft. Zwar ist der Dienstherr bei gleicher Qualifikation der Bewerber
grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen (sachlichen) Kriterien - den sog.
Hilfskriterien - er im Rahmen seiner Ermessensausübung das größere bzw.
ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist auch nicht an eine starre, etwa durch die
größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien gebunden. Durch das
Auswahlkriterium darf allerdings der zwingend zu beachtende Grundsatz der
Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr bei der
Verwendung der Hilfskriterien auf eine „einheitliche Linie" achten, darf von diesen
also nicht „nach Belieben", d.h. ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch
machen.

13

Ständige Rechtsprechung der beschließenden Kammer, vgl. etwa Beschluss
vom 03.07.1998 - 2 L 5720/97 -, und des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom
04.08.1994 - 12 B 1559/94 -, vom 04.01.1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR 1999, 316, und
vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -.

14

Die vom Antragsgegner insoweit getroffene Entscheidung erscheint
ermessensfehlerhaft. Dieser hat ausweislich seines Schreibens vom 14.07.2003 an
den Personalrat, der Benachrichtigung des Antragstellers über seine
Auswahlentscheidung vom 04.08.2003 und seiner Schriftsätze im vorliegenden
Eilverfahren die zugunsten des Beigeladenen getroffene Entscheidung
ausschließlich mit dessen Schwerbehinderung begründet. In seinem Schriftsatz vom
18.09.2003 hat er darüber hinaus klargestellt, dass das bei einer Auswahl zwischen
nicht behinderten Bewerbern regelmäßig herangezogene Hilfskriterium der längeren
Verweildauer im derzeitigen statusrechtlichen Amt (sog. Beförderungsdienstalter) bei
einem Aufeinandertreffen eines schwerbehinderten und eines nicht
schwerbehinderten Bewerbers keine Berücksichtigung findet, weil nach Abschnitt I
Nr. 12.3 der Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes (jetzt:
Sozialgesetzbuch IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen
(Runderlass des Kultusministeriums vom 31.05.1989, GABl. NRW S. 300 =
BASS 01 - 06 Nr. 1) die Schwerbehinderung den sonstigen Hilfskriterien vorgehe.
Der Antragsgegner hat deshalb unberücksichtigt gelassen, dass der bereits im
Februar 1979 zum Oberstudienrat beförderte Antragsteller ein deutlich höheres
Beförderungsdienstalter aufweist als der Beigeladene, dessen letzte Beförderung
erst im Februar 1985 erfolgte. Eine derartige absolute Bevorzugung
Schwerbehinderter ist aber mit dem Leistungsgrundsatz und der Fürsorgepflicht nicht
zu vereinbaren. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die
Schwerbehinderteneigenschaft in Konkurrenz zu anderen beachtenswerten
Hilfskriterien als ein zulässiges Zusatzkriterium herangezogen wird, es ist aber nicht
gerechtfertigt, eine starre Reihenfolge der Hilfskriterien dergestalt aufzustellen, dass
sich die Schwerbehinderteneigenschaft stets durchsetzt.

15

Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschlüsse vom 23.02.1990 -
6 B 3586/89 -, 08.08.1990 - 6 B 872/90 -, 21.09.1994 - 12 B 1760/94 -, DVBl.
1995, 207, und 07.03.2003 - 6 B 163/03 -.

16

In seinem Beschluss vom 07.03.2003 (a.a.O.) führt das OVG NRW zum
Verhältnis der Hilfskriterien Schwerbehinderung und Beförderungsdienstalter u.a.
Folgendes aus:

17

Das Beförderungsdienstalter gehört zu den mit dem Leistungsprinzip zu
vereinbarenden Hilfskriterien. Damit wird die bei einem höheren Dienstalter
typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die im
Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht berücksichtigt. (...) Es
verbleibt (...) jedenfalls der Ordnungsfaktor bei sonst kaum mit objektiven
Maßstäben zu bewältigenden Beförderungsentscheidungen, wenn die Behörde,
wie es hier der Fall ist, das Beförderungsdienstalter in ständiger Praxis als erstes
Hilfskriterium (abgesehen von den Fällen, in denen die Frauenförderung, § 25
Abs. 6 Satz 2 LBG NRW, zu beachten ist) anwendet. (...)

18

Der für das Hilfskriterium der Frauenförderung geltende Prüfungsrahmen ist
(...) auf das Hilfskriterium der Schwerbehinderung nicht zu übertragen. Dieses ist
zwar, obwohl es soziale Belange ohne Qualifikationsbezug betrifft, noch mit dem
Leistungsgrundsatz vereinbar.(...) Ihm kommt jedoch eine gesetzlich
herausgehobene Bedeutung wie dem Hilfskriterium der Frauenförderung nicht
zu.(...)

19

Etwas anderes lässt sich (...) auch nicht aus § 128 Abs. 1 SGB IX entnehmen.
Nach dieser Vorschrift sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die
Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Teils 2 auch für
schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten, dass die Einstellung
und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und
Beamtinnen erreicht wird. Danach ist die Einstellung und Beschäftigung
Schwerbehinderter zu fördern. Der Anspruch darauf schließt jedoch nicht eine
Bevorzugung bei Beförderungen ein. Allerdings bestimmt Nr. 12.3 der Richtlinien
zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes im öffentlichen Dienst im
Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. November 1994, MBl. NRW. S. 1522, dass
bei Beförderungen und bei der Übertragung höherwertiger Aufgaben -
vorbehaltlich anderer gesetzlicher Regelungen - bei sonst gleichen
Voraussetzungen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung)
Schwerbehinderten der Vorzug zu geben ist. Falls dies im Sinne einer zwingenden
Berücksichtigung des Hilfskriteriums „Schwerbehinderung" zu verstehen sein
sollte, wären diese Richtlinien jedoch durch das Gesetz nicht gedeckt und würden
auch gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstoßen.

20

Ergänzend hierzu ist im Beschluss des OVG NRW vom 21.09.1994 (a.a.O.),
auch im Hinblick auf die inhaltsgleichen Bestimmungen des Runderlasses des
Kultusministeriums vom 31.05.1989 (a.a.O.), u.a. ausgeführt:

21

Wie aus (...) Verfahren aus dem Bereich des Kultusministeriums zu ersehen
ist, wendet der Antragsgegner jedenfalls im Bereich des Kultusministeriums die
Richtlinien auch nicht so ausschließlich an, wie ihr Wortlaut vermuten lässt. Ob im
Bereich der Justizministeriums die Richtlinie durchgängig derart strikt angewendet
wird, braucht der Senat nicht zu prüfen, weil er eine solche Handhabung auch bei
nicht nur summarischer Prüfung jedenfalls für rechtswidrig und daher unbeachtlich
hält. § 14 Abs 2 SchwG verlangt eine derartige Bevorzugung von
Schwerbehinderten nicht. (...) Das Schwerbehindertengesetz soll in erster Linie
die Nachteile ausgleichen, die Arbeitnehmern aus der Schwerbehinderung
erwachsen. Wie die übrigen in § 14 SchwG normierten Pflichten des Arbeitgebers
ist auch der Anspruch des Schwerbehinderten auf Förderung des beruflichen
Fortkommens in diesem Zusammenhang zu sehen. Die Regelung in Abschnitt I
Nr. 12 Abs. 3 der Richtlinien, so sie denn als unbedingte Bevorzugung des
Hilfskriteriums „Schwerbehinderung" gemeint sein sollte, ist daher vom Gesetz
nicht geboten; sie verstieße nach Auffassung des Senats gegen die
Fürsorgepflicht des Dienstherrn. (...) Der Senat hält es mit der Fürsorgepflicht für
nicht vereinbar, wenn Beamte nur aufgrund ihrer Schwerbehinderung, deren
Folgen es lediglich auszugleichen gilt, allen anderen Bewerbern unabhängig von
sonstigen Hilfskriterien vorgezogen werden. Dabei ist insbesondere zu beachten,
dass Hilfskriterien wie Leistungsentwicklung und Dienstalter (wegen der
erworbenen Berufserfahrung) sogar noch einen gewissen Leistungs- und
Eignungsbezug haben. Der nicht schwerbehinderte Beamte hat bei der Praxis des
Antragsgegners sehr viel geringere Beförderungschancen als der
schwerbehinderte Beamte. (...)

22

Das beschließende Gericht folgt dieser Rechtsprechung.

23

Der Antragsgegner hat diese rechtlichen Maßstäbe bei der unter dem 04.08.2003
getroffenen Auswahlentscheidung nicht hinreichend beachtet, indem er dem
Hilfskriterium der Schwerbehinderung - zudem abweichend von der im Beschluss
vom 21.09.1994 (a.a.O.) dargestellten flexiblen Praxis im Bereich des
Kultusministeriums - den absoluten Vorrang eingeräumt hat. Er wird daher bei seiner
erneuten Befassung mit den Bewerbungen des Antragstellers und des Beigeladenen
eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Hilfskriterien des höheren
Beförderungsdienstalters (und möglicherweise des höheren allgemeinen
Dienstalters) auf der einen und der Schwerbehinderung auf der anderen Seite
vorzunehmen haben.

24

Im Übrigen hält es das Gericht nicht für ausgeschlossen, dass der Antragsgegner
sich bereits auf der Leistungsebene - also vor der Befassung mit den genannten
Hilfskriterien - über das von ihm in einschlägigen Fällen berücksichtigte Kriterium der
„qualitativen Ausschärfung" für den Antragsteller entscheiden könnte. Bestimmte
Formulierungen der dienstlichen Beurteilungen bei der Bewertung der „Leitungs- und
Koordinationstätigkeiten" könnten darauf hindeuten, dass sich der Antragsteller -
wohl auch wegen seiner einschlägigen Erfahrungen als Mittelstufenkoordinator seit
April 2002 - für die mit der Funktionsstelle verbundenen Aufgaben als (noch) besser
qualifiziert erwiesen hat als der Beigeladene. Auch diese wertende Entscheidung
obliegt aber dem Antragsgegner.

25

Dem Antrag ist auch nicht etwa deshalb der Erfolg zu versagen, weil sich mit
Oberstudienrätin N eine weitere Beamtin beworben hatte, welche ebenfalls mit der
Note „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" aktuell beurteilt worden ist und
die möglicherweise im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Frauenförderung dem
Antragsteller vorgezogen werden könnte. Das gilt bereits deshalb, weil diese
Bewerberin nach Mitteilung des Antragsgegners wegen des Erfolgs einer anderen
Bewerbung zwischenzeitlich aus dem vorliegenden Auswahlverfahren faktisch
ausgeschieden ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Soweit der
Antrag nicht erfolgreich war, sieht das Gericht hierin nur ein geringfügiges
Unterliegen im Sinne des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dem Beigeladenen konnten
Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO); aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag im Wesentlichen auch
nicht zu einem Erfolg geführt hätte, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selber trägt.

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Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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