Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-03-15, Aktenzeichen 13 U 134/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0315.13U134.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger war Gründungsgesellschafter und zunächst auch
Geschäftsführer einer zur Errichtung und Verwaltung eines größeren
Wohn- und Bürohauses in P. gegründeten Gesellschaft bürgerlichen
Rechts mit der Bezeichnung "Fondsgesellschaft P."; die Beklagten
sind die übrigen Gesellschafter. Mit im Wege des Umlaufverfahrens
getroffenem einstimmigem Beschluss vom 27.04.1995, der dem Kläger
mit Schreiben vom 15.05.1995 mitgeteilt worden ist, schlossen die
Beklagten den Kläger mit sofortiger Wirkung aus der Gesellschaft
aus. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

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Anfang 1995 benötigte die Gesellschaft dringend weitere
erhebliche Kreditmittel, um eine sonst drohende Einstellung der
Bauarbeiten durch den Generalunternehmer zu verhindern.
Voraussetzung für die Gewährung der Kredite war die Bestellung
einer weiteren Grundschuld in Höhe von 1 Million DM auf dem
Grundstück der Fondsgesellschaft. Während alle übrigen
Gesellschafter an der Bestellung dieser Grundschuld mitwirkten,
machte der Kläger seine zunächst ebenfalls vorbehaltlos zugesagte
Mitwirkung davon abhängig, dass ihm die Gesellschaft sein
Geschäftsführergehalt bis April 1995 zahle und die beim Ankauf des
Gesellschaftsgrundstücks angefallenen Maklerkosten erstatte. Nach
vergeblichen vorprozessualen Aufforderungen sahen sich die
Beklagten veranlasst, den Kläger mit Antrag vom 12.04.1995 im Wege
der einstweiligen Verfügung auf Genehmigung der
Grundschuldbestellung in Anspruch zu nehmen. Gegen die mit
Beschluss vom 20.04.1995 ohne mündliche Verhandlung antragsgemäß
erlassene einstweilige Verfügung hat der Kläger Widerspruch und
nach Bestätigung des Beschlusses durch Urteil vom 24.05.1995
erfolglos Berufung eingelegt (11 O 127/95 LG Aachen = 18 U 93/95
OLG Köln). Im Hauptsacheverfahren haben sich die Parteien am
21.11.1996 vor dem Landgericht Potsdam (1 O 384/96) dahingehend
verglichen, dass der Kläger die Grundschuldbestellung genehmigt,
während ihm die Beklagten das Geschäftsführergehalt bis
einschließlich April 1995 sowie die hälftige Erstattung der
Maklerkosten (einschließlich Prozesskosten und Zinsen)
zugestanden.

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Mit im Rechtsstreit 12 O 118/96 LG Aachen erhobener, vom
Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 11.11.1997
abgetrennter Widerklage hat der Kläger auf Feststellung der
Unwirksamkeit seines Ausschlusses aus der Gesellschaft und
Auskunftserteilung, hilfsweise auf Auszahlung des
Abfindungsguthabens geklagt. Er hat die Auffassung vertreten, der
ihm mit Schreiben vom 15.05.1995 mitgeteilte Beschluss über seine
Ausschließung aus der Gesellschaft sei sowohl aus formellen wie aus
materiellen Gründen unwirksam; anderenfalls stehe ihm ein
Abfindungsguthaben zu, hinsichtlich dessen Berechnung die Beklagten
entgegen ihrer Ankündigung im Anwaltsschreiben vom 15.05.1995
untätig geblieben seien.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass er noch Gesellschafter der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts "Fondsgesellschaft P., G.-S.-Straße", bestehend
aus den Parteien dieses Rechtsstreits ist und nicht gemäß Schreiben
des Rechtsanwalts Sch. vom 15.05.1995 (Anlage B 10 zum Schriftsatz
vom 01.04.1997) aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurde,

die Beklagten zu verurteilen, a) ihm Schlussrechnung
hinsichtlich aller Baukosten betreffend den Neubau auf dem Objekt
P., G.-S.-Straße 67, zu erteilen, b) ihm Auskunft über alle
Mietverhältnisse durch Vorlage der Mietverträge und
Mietabrechnungen für die Jahre 1995 bis Dezember 1998 zu erteilen,
c) die auf ihn entfallenden Anteile aus den Überschüssen der
Gesellschaft gemäß § 6 Nr.2 des Gesellschaftsvertrages auszuzahlen,
d) ihm Auskunft zu erteilen über die an die Gesellschaft vom
Finanzamt erstattete Vorsteuer in den Jahren 1995 - 1998 und den
auf ihn entfallenden Anteil an der erstatteten Vorsteuer
auszuzahlen.

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Hilfsweise hat der Kläger beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, ihm die
Abfindungsbilanz zu erstellen.

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Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt. Sie haben
die Wirksamkeit der Ausschließung des Klägers aus der Gesellschaft
verteidigt; die Erstellung einer Abfindungsbilanz habe der Kläger -
wie unstreitig ist - vorprozessual nie verlangt.

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Mit Urteil vom 29.06.1999, auf das vollinhaltlich Bezug genommen
wird, hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, dem Kläger die
Abfindungsbilanz zu erstellen, und die Klage im übrigen abgewiesen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Einwendungen gegen die
Wirksamkeit seines Ausschlusses aus der Gesellschaft in
Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils
weiter. Wegen der Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf
die Berufungsbegründung vom 11.10.1999 und die Schriftsätze vom
09.02. und 17.02.2000 - jeweils nebst Anlagen - verwiesen.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Beklagten entsprechend den in erster
Instanz gestellten Anträgen zu 1. und 2. zu verurteilen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen,

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die Beklagten zu 1. - 9. ferner, ihnen zu gestatten, Sicherheit
auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen
Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

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Die Beklagten verteidigen das zu den Hauptanträgen
klageabweisende Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungen vom
20.01.2000 bzw. 31.01.2000, auf die ebenfalls verwiesen wird.

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Die Akte 1 O 384/96 LG Potsdam (11 O 241/95 LG Aachen) war
Gegenstand der Berufungsverhandlung.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung des Klägers
bleibt in der Sache erfolglos. Dabei kann offen bleiben, ob die -
mangels anderweitiger Bestimmung im Gesellschaftsvertrag - an keine
Frist gebundene Feststellungsklage unter den gegebenen Umständen
trotz des von Anfang an bestehenden Streites um die Wirksamkeit des
Ausschlusses nicht schon an dem Gesichtspunkt der Verwirkung
scheitert. Denn die Klage ist jedenfalls aus den Gründen des
angefochtenen Urteils, denen der Senat - wie bereits im Beschluss
vom 07.02.2000 zum Ausdruck gebracht - nach Maßgabe der
nachfolgenden ergänzenden Ausführungen folgt (§ 543 Abs.1 ZPO),
unbegründet:

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Die Regelung in § 8 Nr.3 des Gesellschaftsvertrages stellt
keine Beschränkung des gesetzlichen Rechts der Gesellschafter dar,
einen Mitgesellschafter durch - hier: einstimmigen -
Gesellschafterbeschluss, der auch im Umlaufverfahren ergehen kann,
aus wichtigem Grund auszuschließen, sondern erleichtert einen
solchen Ausschluss in verfahrens- und materiellrechtlicher
Hinsicht. Soweit die dem Geschäftsführer eingeräumte Befugnis zum
Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschaft wegen
gesellschaftswidrigen Verhaltens an eine zweimalige vergebliche
Abmahnung geknüpft ist, dient dies als Korrektiv für die
Übertragung dieser einschneidenden Befugnis auf den
Geschäftsführer. Eine vermeintliche Einschränkung des gesetzlichen
Ausschlussrechts der Gesellschafter aus § 737 S.1 BGB lässt sich
daraus nicht herleiten. Angesichts der Einstimmigkeit der
Willensbildung der übrigen Gesellschafter (der Kläger war hierzu
nicht stimmberechtigt) kommt es auch nicht darauf an, auf wessen
Veranlassung und durch wen das zum Ausschluss des Klägers aus der
Gesellschaft führende Umlaufverfahren eingeleitet worden ist.

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Die Berufung verschließt sich selbst nicht der Erkenntnis, dass
die Befugnis zum Ausschluss eines Gesellschafters, die nach dem
Gesellschaftsvertrag bereits der Geschäftsführer hat, "die
Gesellschafter insgesamt allemal haben müssen". Soweit die Berufung
eine vorherige zweimalige Abmahnung vermisst, ist ihr weiterhin
entgegenzuhalten, dass der Kläger mehrfach, nämlich durch
Anwaltsschreiben vom 14.03.1995 und vom 21.03.1995, vergeblich dazu
aufgefordert worden ist, seine Zustimmung zur Grundschuldbestellung
abzugeben. Angesichts der Tatsache, dass ihn selbst der Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 12.4.1995 nicht zur Abgabe
der Genehmigungserklärung veranlassen konnte, wären zusätzliche
Abmahnungen eine sinnlose Förmelei gewesen, wie auch das weitere
Verhalten des Klägers bestätigt. Sein Einwand, er habe nicht damit
rechnen können und müssen, aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu
werden, wenn er an der Grundschuldbestellung nicht mitwirkte,
erscheint daher gekünstelt.

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Für den erkennenden Senat kann ebenfalls kein ernsthafter
Zweifel daran bestehen, dass der Kläger mit seiner Weigerung einen
wichtigen Grund für seinen Ausschluss aus der Gesellschaft gesetzt
hat. Die hierzu getroffene "apodiktische" Feststellung im Urteil
des 18. Zivilsenats des OLG Köln vom 07.12.1995 (18 U 93/95), dass
ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers wegen der von ihm geltend
gemachten Ansprüche (betreffend Maklerkosten und restlichem
Geschäftsführergehalt) wegen der Dringlichkeit der
Grundschuldbestellung und der Bedeutung der hiervon abhängigen
Darlehensauszahlung für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks
nach Treu und Glauben ausgeschlossen sei, entspricht der Sach- und
Rechtslage. Unbeschadet der Frage einer Konnexität der
gegenseitigen Ansprüche ist ein Zurückbehaltungsrecht im Einzelfall
zu versagen, wenn mit dessen Ausübung der Gesellschaftszweck in
Frage gestellt, gefährdet oder nachhaltig beeinträchtigt wird (vgl.
BGH NJW 1990, 1171), wie dies hier fraglos der Fall war. Der Kläger
durfte daher seine Mitwirkung an der Grundschuldbestellung nicht
von der Erfüllung von Forderungen abhängig machen, die in keinem
inneren Zusammenhang mit der von ihm aufgrund seiner
gesellschaftlichen Treuepflicht geforderten Mitwirkungshandlung
standen.

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Der Kläger kann den Beklagten auch nicht mit Erfolg
widersprüchliches Verhalten vorwerfen, weil sie unbeschadet seines
Ausschlusses aus der Gesellschaft keine Abfindungsbilanz erstellt
haben. Solange der Kläger - wie mit Anwaltsschreiben vom 14.06.1995
zum Ausdruck gebracht - den Beschluss, wonach er aus der
Gesellschaft ausgeschlossen wurde, sowohl aus formellen als auch
aus materiellen Gründen nicht anerkannt und folgerichtig
vorprozessual auch keine Abfindung aufgrund seiner Ausschließung
beansprucht hat, sondern lediglich bereit war, über sein
Ausscheiden zu verhandeln, brauchten auch die Beklagten keine
Veranlassung zu sehen, von sich aus eine solche Abfindungsbilanz zu
erstellen. Es war auch nicht Sache der Beklagten, die Wirksamkeit
des von ihnen beschlossenen Ausschlusses des Klägers aus der
Gesellschaft gerichtlich klären zu lassen; vielmehr blieb es dem
Kläger überlassen, auf Feststellung der vermeintlichen
Unwirksamkeit seiner Ausschließung zu klagen. Der Vorwurf
widersprüchlichen Verhaltens trifft daher eher den Kläger selbst,
da er sich auch nach Abschluss des einstweiligen Verfügungs- sowie
des Hauptverfahrens noch rund ein Jahr Zeit bis zur Einreichung
einer solchen Feststellungsklage gelassen hat, ohne in der
Zwischenzeit seine Gesellschaftsrechte wahrzunehmen oder
einzufordern.

27

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97
Abs.1, 108, 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses
Urteil: 200.000,00 DM.