Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-03-18, Aktenzeichen 18 LP 3/08

Gründe

I.

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Der Antragsteller begehrt die nachträgliche Feststellung der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts bei der Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters der Beteiligten nach Erreichen der Altersgrenze.

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Die Beteiligte beschäftigte den Leiter des örtlichen Stadtarchivs, G., zunächst bis zum Erreichen der Altersgrenze. Das unbefristete Beschäftigungsverhältnis endete mit dem 31. Oktober 2007. Am selben Tage schloss die Beteiligte mit G. einen Arbeitsvertrag, wonach er mit Wirkung vom 1. November 2007 bis zum 31. Dezember 2007, längstens bis zur Einstellung eines Nachfolgers im Stadtarchiv als Arbeitnehmer - geringfügige Beschäftigung im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV - eingestellt werde. Davon sowie von ihrer Auffassung, dass Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nicht berührt seien, unterrichtete die Beteiligte den Antragsteller. Dieser Auffassung widersprach der Antragsteller und hat am 13. November 2007 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt sowie am 4. Dezember 2007 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren zur Hauptsache eingeleitet.

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Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die Stelle des Leiters des Stadtarchivs nicht bis zum Jahresende würde neu besetzt werden können, bat die Beteiligte den Antragsteller unter dem 3. Dezember 2007 um Zustimmung zu einer Beschäftigung von G. über den zunächst bestimmten Zeitraum hinaus. Dies lehnte der Antragsteller unter dem 12. Dezember 2007 ab. Zur Begründung verwies er darauf, dass die Stelle nicht rechtzeitig ausgeschrieben worden sei. Zudem sei die Weiterbeschäftigung von Rentnern in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit nicht das geeignete Mittel zur Beseitigung derselben.

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Im Hauptsacheverfahren hat der Antragsteller geltend gemacht, dass G. seit dem 1. November 2007 weiterhin die Tätigkeit als Leiter des Stadtarchivs ausübe. Die Personalvertretung habe bei einer Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus mitzubestimmen.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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die Beteiligte zu verpflichten, Herrn G., Vergütungsgruppe BAT 1b/1a, Entgeltgruppe 14 TVöD, nicht über den 1.November 2007 hinaus als Leiter des Archivs der Stadt Lingen weiter zu beschäftigen und die gesetzlichen Mitbestimmungsrechte zu beachten.

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Die Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Die Beteiligte hat geltend gemacht, dass sie G. seit dem 1. Januar 2008 nicht wie einen städtischen Bediensteten beschäftige, nachdem der Antragsteller seine Zustimmung für diese zweite Phase der Weiterbeschäftigung versagt habe. Sie greife lediglich auf die Sachkunde des G. zurück, soweit sie darauf etwa für Vorträge aus kulturellen oder heimatgeschichtlichen Anlässen angewiesen sei. Am 1. Februar 2008 sei mit G. ein befristeter Honorarvertrag geschlossen worden, der die Vortragstätigkeit an zwei Terminen zum Gegenstand habe.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 16. Januar 2008 als unbegründet abgelehnt. Dabei hat es die Weiterbeschäftigung des G. über die Altersgrenze hinaus vom 1. November bis zum 31. Dezember 2007 als Einstellung bewertet, diese wegen ihrer Dauer von lediglich zwei Monaten jedoch als kurzfristig und deshalb nicht der Mitbestimmung unterworfen angesehen. Für die Folgezeit ab dem 1. Januar 2008 werde G. nicht als Leiter des Stadtarchivs beschäftigt. Er stehe lediglich mit seinem Sachverstand für Vorträge oder fachliche Auskünfte an das Publikum zur Verfügung.

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Im Eilverfahren ist der Antragsteller mit seinem Antrag, der Beteiligten die Weiterbeschäftigung von G. als Leiter des Stadtarchivs zu untersagen, erfolglos geblieben. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 28. Januar 2008 abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat der Senat mit Beschluss vom 21. April 2008 (18 MP 2/08) zurückgewiesen.

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Am 26. Februar 2008 hat der Antragsteller Beschwerde gegen den ihm am 30. Januar 2008 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts im Hauptsacheverfahren eingelegt. Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Einstellung des G. nach Erreichen der Altersgrenze der Mitbestimmung unterliege. Insbesondere habe G. ab Januar 2008 die Funktionen als Leiter des Stadtarchivs ausgeübt. Soweit mit der Einstellung des Nachfolgers des G. als Leiter des Stadtarchivs - dieser hat am 26. Mai 2008 die Stelle angetreten - die Erledigung der Hauptsache eingetreten sei, bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis an der begehrten Feststellung, dass die damalige Maßnahme der Beteiligten Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt habe. Dies ergebe sich aus einer bestehenden und latenten Wiederholungsgefahr, da die Beteiligte nach wie vor das dem Antragsteller zustehende Mitbestimmungsrecht negiere. Zudem habe die Beteiligte in zwei Parallelangelegenheiten ebenfalls Mitbestimmungsrechte des Antragstellers missachtet und ohne dessen Zustimmung Mitarbeiter nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eingestellt.

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Der Antragsteller beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem sie ohne seine Zustimmung mit dem Stadtarchivar, G., zum 1. November 2007 einen Arbeitsvertrag geschlossen und ohne ordnungsgemäße Beteiligung des Antragstellers über den 1. November 2007 hinaus im Rahmen einer Neueinstellung weiterbeschäftigt hat.

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Die Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Zur Begründung verteidigt sie den angefochtenen Beschluss und macht im Übrigen geltend, dass es für das Feststellungsbegehren des Antragstellers an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehle. Der konkrete Streitpunkt habe sich erledigt und es gehe dem Antragsteller nur um das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts für eine in der Vergangenheit liegende Maßnahme, die für die Beteiligten darüber hinaus keine Rechtswirkung mehr entfalte. Er habe nicht dargetan, inwieweit eine dem Rechtsstreit zu Grunde liegende Fallkonstellation eintreten könne, aus der sich eine Wiederholungsgefahr herleiten ließe.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten 18 LP 3/08 sowie 18 MP 2/08 Bezug genommen.

II.

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Die Beschwerde hat zum Teil Erfolg.

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Der im Beschwerdeverfahren konkretisierte Antrag ist dahingehend zu verstehen, dass der Antragsteller nachträglich festgestellt wissen will, dass die Beschäftigung des Herrn G. im Stadtarchiv der Beteiligten über den 31. Oktober 2007 hinaus ohne Zustimmung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrechte verletzt hat. Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

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1. Ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für die begehrte Feststellung der Verletzung von Mitbestimmungsrechten ist trotz des Umstands gegeben, dass im Mai 2008 der Nachfolger von G. als Leiter des Stadtarchivs seinen Dienst angetreten hat. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG geht es um die Klärung von Zuständigkeiten der Personalvertretung. Ein Bedürfnis für eine solche Klärung ist zunächst so lange gegeben, wie der tatsächliche Vorgang, der den Streit ausgelöst hat, noch nicht abgeschlossen ist. Ein Interesse an der gerichtlichen Erklärung ist aber auch dann anzuerkennen, wenn der streitgegenständliche Vorgang zwar abgeschlossen ist, aber zu erwarten ist, dass er sich wiederholt oder wenn in anderem Zusammenhang tatsächliche Vorgänge zu erwarten sind, bei denen sich die gleiche Rechtsfrage wiederum stellen wird (BVerwG, Beschl. v. 10.01.1991 - 6 P 14.88 -, zit. nach juris). An dem für das gerichtliche Verfahren erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt es hingegen dann, wenn der Vorgang, der das Verfahren ausgelöst hat, abgeschlossen ist und keine oder nur eine geringe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass sich ein gleichartiger Vorgang wiederholen oder sich die streitig gewesene Rechtsfrage den Verfahrensbeteiligten in anderem Zusammenhang erneut stellen wird (Dembowski/Ladwig/Sellmann, Personalvertretung Niedersachsen, Loseblattkommentar, Stand: Januar 2009, § 83 Rdnr. 68). Von einer solchen Situation ist hier nicht auszugehen. In der Vergangenheit wurde bereits schon einmal ein Mitarbeiter nach Eintritt ins Rentenalter ohne Zustimmung des Antragstellers eingestellt, wenn auch auf Basis einer Wochenarbeitszeit von nur fünf Stunden. Dieses Arbeitsverhältnis ist bis zum 31. Dezember 2010 befristet und dauert daher gegenwärtig noch an. Die Weiterbeschäftigung von G. nach Erreichen der Altersgrenze im streitgegenständlichen Fall erfolgte gleichfalls ohne Zustimmung des Antragstellers. In beiden Fällen wird die Tätigkeit von der Beteiligten damit begründet, dass es sich um mit der Materie besonders vertraute Spezialisten handele. Zwar ist nicht konkret absehbar, dass die Beteiligte in Zukunft erneut derartige "Spezialistenlösungen" bei durch Altersabgänge freiwerdenden Stellen bis zur Einstellung eines Nachfolgers in Erwägung zieht. Gleichwohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich vergleichbare Fragen wie diejenigen des jetzigen Beschlussverfahrens erneut zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten stellen werden. Aufgrund des Umstands, dass aus Sicht des Antragstellers in der jüngeren Vergangenheit nunmehr der zweite Fall der Weiterbeschäftigung von Pensionären bzw. Rentnern ohne seine Zustimmung vorliegt, ist dessen Interesse an der begehrten Feststellung für die Zukunft nachvollziehbar und schutzwürdig. Vor diesem Hintergrund steht der Zeitablauf der Tätigkeit von G. im Stadtarchiv der Zulässigkeit des gestellten Antrags nicht entgegen.

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2. Der Antrag ist nur zum Teil begründet.

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Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG scheidet aus, soweit es um die Weiterbeschäftigung von G. im Rahmen des Arbeitsvertrages vom 31. Oktober 2007 im Zeitraum vom 1. November 2007 bis zum 31. Dezember 2007 geht. Demgegenüber ist eine Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts zu bejahen, soweit es die weitere Tätigkeit von Herrn G. im Stadtarchiv der Beteiligten im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum Dienstantritt seines Nachfolgers am 26. Mai 2008 betrifft.

24

Eine Einstellung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Eingliederung eines neuen Arbeitnehmers in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluß eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Eine Einstellung liegt aber auch dann vor, wenn der Arbeitsvertrag unwirksam ist oder ein Vertrag nicht abgeschlossen wird, sondern nur eine tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle stattfindet. Es geht bei der Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne nicht um den Abschluss und den Inhalt des Arbeitsvertrages, sondern um die Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle. Aufgrund dieser Begriffsbestimmung kann von der Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle nur dann gesprochen worden, wenn mit dem Beschäftigten erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll oder wenn ein bestehendes Arbeitsverhältnis rechtlich unterbrochen war (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.11.1991 - 6 P 15/90 -; Beschl. v. 12.09.1983 - 6 P 1/82 -; Beschl. v. 25.08.1988 - 6 P 36/85; jew. zit. nach juris; Dembowski/Ladwig/Sell-mann, a.a.O., § 65 Rdnr. 100). Auf die Frage, ob und in welcher Höhe für die Tätigkeit eine Vergütung gezahlt wird, kommt es nicht an. Auch kommt es nicht darauf an, ob die betreffende Person mit ihrer Aufnahme in der Dienststelle Beschäftigte im Sinne von § 4 NPersVG wird. So ist das Bundesverwaltungsgericht etwa von einem Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Einstellung erwerbsfähiger Hilfsbedürftiger - den sog. "Ein-Euro-Jobs" - ausgegangen (BVerwG, Beschl. v. 21.03.2007 - 6 P 8/06 -, juris). Indessen unterliegt die Einstellung eines Aushilfsangestellten, dessen Arbeitsvertrag befristet ist, dann nicht der Mitbestimmung durch den Personalrat, wenn seine Tätigkeit lediglich vorübergehend und geringfügig ist, wobei eine Vermutung dafür spricht, dass eine Tätigkeit vorübergehend und geringfügig ist, wenn sie von vornherein auf die Dauer von nicht mehr als zwei Monaten im Jahr begrenzt ist und sie nicht berufsmäßig ausgeübt wird, weil es dann regelmäßig an einer Eingliederung in die Dienststelle fehlt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.03.2007, Beschl. v. 27.11.1991, jeweils a.a.O.; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 65 Rdnr. 106).

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a) Gemessen an diesen Voraussetzungen ist eine Einstellung im Sinne einer Eingliederung von G. in die Dienststelle "Stadtarchiv" nach Auffassung des Senats in Bezug auf den Zeitraum vom 1. November 2007 bis zum 31. Dezember 2007 nicht gegeben. Der insoweit geschlossene Arbeitsvertrag war von vornherein auf nur zwei Monate befristet, so dass von einer nur vorübergehenden Beschäftigung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auszugehen war. Eine schon im Vertrag angelegte Verlängerung auch über den 31. Dezember 2007 hinaus, die eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne zur Folge gehabt hätte, kann entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht der vertraglichen Formulierung entnommen werden, dass G. "mit Wirkung vom 1. November 2007 bis zum 31. Dezember 2007, längstens bis zur Einstellung eines Nachfolgers im Stadtarchiv als Arbeitnehmer - geringfügige Beschäftigung im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV - eingestellt" wurde. Die in dieser Bestimmung enthaltene Befristung auf den 31. Dezember 2007 ist eindeutig und wird entgegen der Auffassung des Antragstellers durch die Formulierung "…längstens bis zur Einstellung eines Nachfolgers…" nicht dergestalt relativiert, dass sie bei nicht erfolgter Einstellung eines Nachfolgers bis zum 31. Dezember 2007 nicht mehr gelten sollte. Die Bestimmung sollte vielmehr ersichtlich nur eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirken, wenn vor dem 31. Dezember 2007 ein Nachfolger gefunden worden wäre. Auch der erfolgte Hinweis auf die geringfügige Beschäftigung im Sinne des SGB IV lässt nur diese Interpretation zu, da § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV gerade die Zwei-Monats-Grenze regelt. Angesichts dieser eindeutigen Regelung kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass G. schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses länger als bis zum 31. Dezember 2007 beschäftigt werden sollte, so dass deshalb bereits eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne zum 1. November 2007 zu bejahen wäre. Vielmehr durfte die Beteiligte eine Beschäftigung im Rahmen der Grenzen einer geringfügigen und vorübergehenden Tätigkeit erst einmal "ausschöpfen", ohne dass damit sogleich ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers entstanden wäre. Dass die Beteiligte von vornherein mehrere hintereinander verkettete Kurzzeitarbeitsverhältnisse geplant hätte oder sonst schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgestanden hätte, dass eine Weiterbeschäftigung im Anschluss an die erste Kurzzeitbeschäftigung erfolgen soll, lässt sich nicht feststellen. Sie hat vielmehr offenbar gerade im Hinblick auf die Position des Antragstellers davon abgesehen, die Befristung des Vertrages mit G. weiter auszudehnen. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, ob - wie der Antragsteller meint - der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit Herrn G. rechtlich überhaupt zulässig war, da es auf den näheren Inhalt des Individualarbeitsvertrages aus personalvertretungsrechtlicher Sicht nicht ankommt.

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b) Eine Einstellung im Sinne des § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG ist demgegenüber zu bejahen, soweit G. über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zum Dienstantritt seines Nachfolgers im Stadtarchiv tätig war. Eine Einstellung setzt - wie ausgeführt - keinen ausdrücklichen Arbeitsvertrag voraus, sondern erfordert lediglich eine Eingliederung in die Dienststelle. Die Grenze einer nur vorübergehenden und geringfügigen Beschäftigung war mit Ablauf des 31. Dezember 2007 überschritten. Ab dem 1. Januar 2008 reichte jede weitere mit Wissen und Wollen der Beteiligten erfolgte faktische Tätigkeit von G. im Stadtarchiv zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes bzw. der Funktionsfähigkeit dieser öffentlichen Einrichtung aus, um die Mitbestimmungspflicht nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG auszulösen. Der Senat hat aus dem Vorbringen des Antragstellers und der Beteiligten sowie den sonst erkennbaren Umständen den Gesamteindruck gewonnen, dass G. auch über den 31. Dezember 2007 hinaus jedenfalls dazu beigetragen hat und auch beitragen sollte, den Betrieb des Stadtarchivs bis zum Dienstantritt des Nachfolgers aufrechtzuerhalten. Es ist auch nicht erkennbar, wer außer Herrn G. dies hätte gewährleisten können. Ob und welche vertragliche Ausgestaltung dafür gewählt worden ist, ist unerheblich.

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Anders als im Eilverfahren kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob G. gerade als Leiter des Stadtarchivs tätig werden sollte bzw. tätig geworden ist. Entscheidend für den Tatbestand der Einstellung im Sinne des § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG ist vielmehr die Eingliederung in die Dienststelle, die hier auch bei einer Tätigkeit unterhalb der Ebene der Leitung des Stadtarchivs zu bejahen war. Zumindest eine solche Eingliederung hat nach Auffassung des Senats stattgefunden, nachdem der befristet bis zum 31. Dezember 2007 geschlossene Arbeitsvertrag ausgelaufen war und Herr G. gleichwohl zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes des Stadtarchivs beigetragen hat. Dafür spricht im Übrigen auch, dass die Beteiligte ursprünglich am 3. Dezember 2007 selbst um Zustimmung des Antragstellers für eine Weiterbeschäftigung über den 31. Dezember 2007 hinaus gebeten hat. Nachdem diese Zustimmung versagt wurde, ist zwar kein neuer Arbeitsvertrag geschlossen worden, das Stadtarchiv aber gleichwohl nicht etwa geschlossen worden, sondern der Dienstbetrieb mit jedenfalls faktischer Hilfe von Herrn G. aufrechterhalten worden. Dass dem so ist, ergibt sich im Rückblick auch daraus, dass G. erst mit dem Dienstantritt des neuen Stadtarchivars formell in den Ruhestand verabschiedet worden ist. Demgegenüber überzeugt der Vortrag der Beteiligten nicht, Herr G. sei ausschließlich für zwei Vorträge als Honorarkraft tätig gewesen und habe bei dieser Gelegenheit - also ohne Wissen und Wollen der Beteiligten - z.B. Fragen der Nutzer des Stadtarchivs beantwortet. In Anbetracht der zuvor beantragten Zustimmung für eine Weiterbeschäftigung, die dann versagt wurde, erscheint dies eher fernliegend.

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Auf die Frage, ob die Zustimmung zu einer Weiterbeschäftigung auch über den 31. Dezember 2007 hinaus nach § 78 Abs. 2 Satz 6 NPersVG als erteilt galt, weil die Gründe der Verweigerung der Zustimmung außerhalb der Mitbestimmung lagen, kommt es nicht an. Darauf hat sich die Beteiligte im Hinblick auf die Tätigkeit von G. im Stadtarchiv ab Januar 2008 nicht berufen. Sie hat vielmehr jedwede Tätigkeit von G. im Sinne einer personalvertretungsrechtlich relevanten Einstellung und damit das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG bereits dem Grunde nach negiert, so dass letztlich nur streitentscheidend ist, ob eine solche Tätigkeit des G. diesen Mitbestimmungstatbestand ausgelöst hat. Im Übrigen wird zwar der Hinweis des Antragstellers auf die allgemeine Arbeitslosigkeit als außerhalb der Mitbestimmung liegend anzusehen sein, nicht aber die von ihm ersichtlich gewollte zeitnahe Nachbesetzung einer durch Altersabgang frei gewordenen Stelle. Dies liegt im originären kollektiven Interesse der Beschäftigten der Dienststelle.

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c) Abgesehen von diesen rechtlichen Erwägungen sei angemerkt, dass der Senat die Zustimmungsverweigerung in der eingetretenen konkreten Notsituation, die durch eine verspätete Ausschreibung entstanden sein mag, inhaltlich nicht nachvollziehen kann. Ohne eine Übergangslösung hätte der Dienstbetrieb des Stadtarchivs nicht ordnungsgemäß aufrechterhalten werden können. Ebenso wenig kann der Senat indessen die Reaktion der Beteiligten nachvollziehen. Wieso sie in Anbetracht der Notsituation und der verweigerten Zustimmung nicht das Nichteinigungsverfahren - möglicherweise flankiert durch eine vorläufige Regelung nach § 74 NPersVG - eingeleitet hat, sondern nach anderweitigen "faktischen" Lösungen gesucht hat, um den Dienstbetrieb weiter zu gewährleisten, ist nicht recht begreiflich.

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