Finanzgericht Köln (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-23, Aktenzeichen 5 K 7239/01
ECLI:DE:FGK:2003:0723.5K7239.01.00

Tenor

Anmerkung: Der Klage wurde stattgegeben.

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Tatbestand

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Streitig ist, ob dem Kläger ein Anspruch auf Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) aufgrund des § 50 Abs. 7 EStG i.V. mit der Verwaltungsanweisung betreffend die steuerliche Behandlung ausländischer Kulturvereinigungen (BMF-Schreiben vom 20. Juli 1983 IV B 4-S 2303-34/83, BStBl. I 1983, 382; sog. Kulturorchester-Erlass) gegen den Beklagten zusteht.

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Der Kläger ist ein als Verein organisiertes ... mit Sitz in X.. Das Orchester führt regelmäßig ... in Deutschland aus, so auch am ... in der .... Ausweislich des in der Steuerakte abgehefteten Künstlervertrages zahlte die ... an den Kläger für das... eine Gesamtbruttovergütung i.H. von ... DM. Laut einer nicht weiter belegten "Kostenaufstellung" des Klägers beliefen sich seine Kosten für dieses Konzert auf insgesamt ... DM und schlüsseln sich wie folgt auf:

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...,-- DM
... ...,-- DM
... ...,-- DM
... ...,-- DM
Flüge 19.285,-- DM
Hotels 8.200,-- DM
Transporte 2.800,-- DM
... ...,-- DM
Strukturkosten 11.550,-- DM

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Gesamt: 127.042,-- DM

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Mit Schreiben vom 19.4.2001 beantragte der Kläger in Bezug auf diese Veranstaltungen unter Bezugnahme auf den sog. Kultororchester-Erlass die Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG. Die maßgebende Bestimmung dieses Erlasses (Tz. 1) lautet wie folgt: "Ausländische Kulturvereinigungen sind, soweit eine Freistellung im Inland nicht schon nach den Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zu erfolgen hat, von der inländischen Einkommensteuer nach § 50 Abs. 7 EStG freizustellen, wenn ihr Auftritt im Inland wesentlich aus inländischen oder ausländischen öffentlichen Mitteln gefördert wird". Dem Antrag beigefügt waren eine Bestätigung des Bundeskanzleramtes der Republik P. vom 12.04.2001, wonach sämtliche Auftritte des Klägers in Deutschland zu über 19% aus Fördermitteln des Bundes gedeckt werden und eine Bestätigung vom 3.4.2001 der Kulturabteilung der Stadt X., wonach die Kosten sämtlicher Auftritte des L. X. zu 16,10% aus Fördermitteln der Kulturabteilung gedeckt werden.

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Im Rahmen der Erörterung dieses Antrags machte der Beklagte zunächst geltend, dass die beiden vorgelegten Bestätigungen des Bundeskanzleramtes und der Stadt X. keinen ausreichenden Nachweis über die wesentliche Förderung aus öffentlichen Mitteln darstellten. Außerdem wies der Beklagte mit Schreiben vom 27.4.2001 darauf hin, dass die Anwendung des Kulturorchester-Erlasses nur in Betracht komme, wenn eine Freistellung nach einem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) ausgeschlossen sei. Der Kläger legte hierauf mit Schreiben vom 14.5.2001 einen Bescheid vom 2.3.2001 des für die Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 des Finanzverwaltungsgesetzes (FVG) zuständigen Bundesamtes für Finanzen (BfF) vor. Der von dem Kläger bei dieser Behörde gestellte Freistellungsantrag war mit der Begründung abgewiesen worden, dass er unvollständig eingereicht bzw. nicht ergänzt worden sei. Es habe der Nachweis über die Zahlung der vom Antragsteller (= Kläger) geschuldeten Abzugsteuer nach § 50a Abs. 4 EStG für die von ihn an ausländische Künstler gezahlten Vergütungen gefehlt, so dass die Bedingung gemäß § 50d Abs. 3 Satz 2 EStG (a.F.; nunmehr § 50d Abs. 2 Satz 3 EStG) nicht erfüllt worden sei.

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- Dem Schreiben des Klägers beigefügt waren ferner Freistellungsbescheide nach dem Kulturorchester-Erlass folgender Finanzämter: Finanzamt H. vom 8.5.2001, Finanzamt I. vom 24.4.2001, Finanzamt für Körperschaften I C. vom 3.7.2001 und vom Finanzamt N. für Körperschaften vom 7.5.2001, die sich auf Auftritte des Klägers im Zuständigkeitsbereich der genannten Finanzämter beziehen.

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Mit Bescheid vom 2.7.2001 lehnte der Beklagte die beantragte Freistellung vom Steuerabzug nach dem Kulturorchestererlass jedoch ab. Zur Begründung führte er aus, dass dieser Erlass nicht anwendbar sei. Vielmehr komme eine Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a EStG aufgrund des DBA mit Österreich in Betracht. Zwar habe das BfF den bei ihm gestellten Freistellungsantrag mit Bescheid vom 2.3.2001 abgelehnt. Der Grund für die Ablehnung liege jedoch nicht darin, dass eine Freistellung nach dem DBA-Österreich nicht möglich sei. Vielmehr habe der Kläger die vom BfF geforderten Nachweise über die Einbehaltung und Abführung der Abzugsteuer nach § 50a EStG in Bezug auf die einzelnen ausländischen Künstler nicht erbracht. Im Übrigen sei gegenüber dem Beklagten der für eine Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass zu fordernde Nachweis der wesentlichen Förderung des Auftritts aus öffentlichen Mitteln nicht in ausreichendem Maße geführt worden.

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Gegen den Ablehnungsbescheid vom 2.7.2001 legte der Kläger mit Schreiben vom 20.7.2001 fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung führte er aus, es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen ein nach dem DBA-Österreich gestellter Freistellungsantrag vom BfF abgelehnt worden sei. Die Ablehnung durch das BfF sei zudem aus materiellrechtlichen Gründen erfolgt. Der Kulturorchester-Erlass sei daher entgegen der Auffassung des Beklagten anwendbar. Während des Einspruchsverfahrens legte der Kläger zwei weitere Bestätigungen vor und zwar des Bundeskanzleramtes der Republik P. vom 8.11.2001 und des Magistrats der Stadt X. vom 9.11.2001, wonach der Auftritt des L.. X. am 1. Februar 2001 in der ... mit 19% (Bundesmittel) bzw. mit 16,1% (Stadt X. der Gesamtkosten des Auftritts gefördert worden ist.

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Der Beklagte sah nunmehr zwar den Nachweis der wesentlichen Förderung aus öffentlichen Mitteln als geführt an, hielt jedoch daran fest, dass eine Freistellung vom Steuerabzug gemäß § 50a EStG aufgrund des DBA-Österreich durch das BfF möglich sei, so dass für eine Anwendung des Kulturorchester-Erlasses kein Raum sei. Mit Einspruchsentscheidung vom 19.11.2001 lehnte er den Freistellungsantrag als unbegründet ab.

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Hiergegen richtet sich die vorliegende, am 12.12.2001 fristgerecht bei Gericht eingegangene Klage, mit der der Kläger sein Begehren auf Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass weiterverfolgt und zu deren Begründung er im Wesentlichen folgendes vorträgt:

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Der Beklagte habe seine Ablehnung darauf gestützt, dass im Streitfall eine Freistellung nach dem DBA-Österreich möglich sei. Zu dieser von ihm angenommenen Möglichkeit habe er jedoch keine Feststellungen getroffen. Im Gegenteil: Er habe ausdrücklich darauf hingewiesen (Schreiben vom 13.9.2001), dass er keine Feststellungen über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Steuerfreistellung nach DBA treffen könne. Der Beklagte habe ferner das Verhältnis einer Steuerfreistellung nach dem DBA-Österreich zu der Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass rechtlich fehlerhaft gewürdigt. Der hier maßgebende Wortlaut des Kulturorchester-Erlasses laute nicht, wie offenbar vom Beklagten zugrundegelegt, ".... soweit eine Freistellung nach DBA ausgeschlossen ist" oder "... soweit sie möglich ist" oder "... soweit sie erfolgen kann". Vielmehr stelle der Kulturorchester-Erlass unzweideutig auf die im konkreten Einzelfall vorliegende Verpflichtung der Steuerbehörde zur Freistellung ab und beinhalte auch keine Einschränkung hinsichtlich der Gründe, aus denen die Freistellung nach DBA im Einzelfall unterbleiben müsse, damit eine Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass in Betracht komme. Der Beklagte führe mit seiner Rechtsauffassung über die Anwendbarkeit des Kulturorchester-Erlasses im Wege eigener Rechtsschöpfung Tatbestandselemente in den Erlass ein, die dieser selbst nicht enthalte.

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Die vom Beklagten unzulässigerweise vorgenommene teleologische Interpretation des Kulturorchester-Erlasses sei zudem fehlerhaft erfolgt. Der Beklagte habe den Regelungszweck des Kulturorchester-Erlasses nicht berücksichtigt. Dieser bestehe in der Wahrung volkswirtschaftlicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland bzw. in der Vermeidung verfahrenstechnischer Probleme, wie sie bei der besonders schwierigen gesonderten Berechnung von Fixbezügen, Probenentgelten und Abendgagen von Ensemblemusikern üblicherweise aufträten. Volkswirtschaftliche Interessen Deutschlands verfolge der Erlass durch die Erleichterung des internationalen Kulturaustausches. Es liege offensichtlich im Interesse Deutschlands, wenn ein international führendes Musikerensemble gegen Erstattung von Reise-, Aufenthalts- und Transportspesen in Deutschland konzertiere.

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Der Beklagte irre zudem mit seiner Auffassung, die beim BfF beantragte Freistellung nach dem DBA-Österreich sei wegen mangelnder Mitwirkung des Klägers verweigert worden. Bei der vom BfF zur Begründung seiner Ablehnung herangezogenen Vorschrift des § 50d Abs. 3 Satz 2 EStG handele es sich vielmehr um eine materiell-rechtliche Vorschrift, die er, der Kläger, nicht erfüllen könne. Angesichts dessen, dass die Nettoeinnahmen aus dem Konzert beim ... lediglich... DM betragen hätten, hätte an die einzelnen Musiker nichts ausbezahlt werden können. Diese bezögen vielmehr eine Festvergütung, ohne Angestellte im arbeitsrechtlichen Sinne des Klägers zu sein. Die inländischen Einkünfte hätten nur zur Deckung von Reise-, Transport- und Aufenthaltskosten gereicht.

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Wegen der weiteren Klagebegründung wird auf die Schriftsätze vom 6.12.2001 (Bl. 1-8 d.A.) und vom 11.6.2003 (Bl. 45 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 2.7.2001 und der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung den Beklagte zu verpflichten, die beantragte Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG nach dem Kulturorchester-Erlass zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt er mit Schriftsatz vom 12.2.2002 (Bl. 15f.) unter Bezugnahme auf seine Einspruchsentscheidung wie folgt weiter aus:

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Bereits die Möglichkeit einer Freistellung nach dem DBA-Österreich schließe im Streitfall die Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass aus. Das Besteuerungsrecht für die vom WDR an den Kläger gezahlten Vergütungen für die Konzerte am 28./29.10.2000 stehe gemäß Art. 8 des DBA-Österreich Österreich zu. Für das insoweit eingerichtete Freistellungsverfahren sei gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 FVG das BfF zuständig. Wegen der Zuständigkeit des BfF könne er, der Beklagte auch keine weiteren Ausführungen zur Möglichkeit einer Freistellung nach dem DBA machen. Ob in dem dortigen Verfahren weitere Unterlagen vorgelegt werden müssten, um vom BfF die Freistellung vom Steuerabzug zu erhalten, müsse der Kläger mit dieser Behörde klären. Die Ausführungen des Klägers zur Zielsetzung des Kulturorchester-Erlasses gingen ins Leere. In dem Kulturorchester-Erlass habe die Verwaltung auf ein Deutschland zustehendes Besteuerungsrecht unter den in dem Erlass aufgeführten Voraussetzungen verzichtet. Für die Anwendung einer solchen Verzichtsregelung sei jedoch in dem Fall kein Raum, in dem das Besteuerungsrecht aufgrund eines DBA einem anderen Staat zugewiesen sei. So liege es im Streitfall, denn das Besteuerungsrecht sei gemäß Art. 8 des DBA-Österreich diesem Staat zugewiesen. - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die beantragte Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG aufgrund des § 50 Abs. 7 EStG i.V. mit dem Kulturorchestererlaß zu erteilen.

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Gemäß § 50 Abs. 7 EStG können die obersten Finanzbehörden der Länder oder die von ihnen beauftragten Finanzbehörden mit Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen die Einkommensteuer bei beschränkt Steuerpflichtigen ganz oder zum Teil erlassen oder in einem Pauschbetrag festsetzen, wenn es aus volkswirtschaftlichen Gründen zweckmäßig ist oder eine gesonderte Berechnung der Einkünfte besonders schwierig ist.

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Im Gegensatz zu der gleichlautenden Vorschrift des § 34 c Abs. 5 EStG (BMF-Schreiben vom 10.04.1984, BStBl I 1984, 252) hat die Finanzverwaltung zu § 50 Abs. 7 EStG bisher keinen Erlass veröffentlicht, der allgemein festlegt, in welchen Fällen ausreichende volkswirtschaftliche Gründe für einen Erlass oder eine Pauschalierung vorliegen. Neben einer Reihe anderer Verwaltungsanweisungen (vgl. die Übersicht bei Frotscher, EStG § 50 Rdnr. 51 [Februar/2002]) gehört auch der sog. Kulturorchestererlass unstreitig zu den auf § 50 Abs. 7 EStG gestützten Verwaltungsanweisungen. Der Streitfall bietet keinen Anlass zur Prüfung, ob die Verwaltungsanweisung von § 50 Abs. 7 EStG als Ermächtigungsnorm gedeckt ist.

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Die Voraussetzungen für die Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG sind nach diesem Erlass erfüllt. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig geworden, dass der Kläger den nach dem sog. Kulturorchestererlass zu erbringenden Nachweis der wesentlichen Förderung aus öffentlichen Mitteln (vgl. insoweit Tz. 1.2 des Kulturorchestererlasses) durch die Bestätigungen des ... Bundeskanzleramtes vom 8.11.2001 und der StadtX. vom 9.11.2001 erbracht hat. Auch nach Ansicht des Senats erfüllen die vorgenannten Bestätigungen die an sie zu stellenden Anforderungen gemäß Tz. 1.2 des Kulturorchestererlasses.

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Zu Unrecht beruft sich der Beklagte jedoch auf einen angeblichen Vorrang der Freistellung vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen im Verhältnis zu dem Kulturorchestererlass. Dem ist lediglich insoweit zuzustimmen, als das DBA-Österreich als völkerrechtliche Vereinbarung gemäß § 2 der Abgabenordnung (AO) den Steuergesetzen vorgeht, was im Verhältnis zu Verwaltungsanweisungen erst recht gelten muss. Dieser allgemeine völkerrechtliche Vorrang besagt jedoch nichts über die Anwendbarkeit des Kulturorchestererlasses im konkreten Fall. Soweit der Beklagte die Nichtanwendbarkeit des Kulturorchestererlasses aus dem Wortlaut der Tz. 1. ableitet "..., soweit eine Freistellung nicht schon nach den Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zu erfolgen hat, ...", kann der Senat diese Auffassung nicht teilen. Dagegen spricht zunächst einmal der Wortlaut der Vorschrift. Im Streitfall steht es aufgrund der Ablehnung des beim BfF gestellten Freistellungsantrags aufgrund des DBA-Österreich vom 4. Oktober 1954 (BGBl II 1955, 749, BStBl I 1955, 369 i.d.F. des Änderungsabkommens vom 8. Juli 1992 (BGBl II 1994, 122; BStBl I 1994, 227) - das am 28.02.2002 in Kraft getretene neue Abkommen vom 24. August 2000 (BGBl II 2002, 734; BStBl I 2002, 584) ist gemäß seinem Art. 31 erst ab dem 1.1.2003 anwendbar - fest, dass eine Freistellung vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund des DBA-Österreich gerade nicht zu erfolgen hat. Der Ablehnungsbescheid des BfF ist ausdrücklich auf die Nichterfüllung der Voraussetzungen des bis Ende 2000 geltenden § 50 d Abs. 3 Satz 2 EStG gestützt worden, weil der Freistellungsantrag bei ihm noch im Laufe des Jahres 2000 eingegangen war. Ab dem 1.1.2001 ist diese Regelung in § 50 d Abs. 2 Satz 3 EStG enthalten und lautet wie folgt:

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"Sie (die Freistellung) kann in den Fällen des § 50 a Abs. 4 EStG von der Bedingung abhängig gemacht werden, dass die Erfüllung der Verpflichtungen nach § 50 a Abs. 5 EStG nachgewiesen werden, soweit die Vergütungen an andere beschränkt Steuerpflichtige weitergeleitet werden."

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Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift sicherstellen, dass ausländische Vergütungsgläubiger, die gleichzeitig Vergütungsschuldner sind, ihrerseits die an beschränkt Steuerpflichtige weitergeleiteten Vergütungen dem Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG unterwerfen (vgl. Hahn-Joecks in Kirchhof/Söhn, EStG § 50 d Rdnr. D 18 [April 2000]).

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Auch im Streitfall sah sich der Kläger zu dieser Nachweisführung außerstande, weil er nach seinen Angaben keine aus dem Inland fließenden und dem Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG unterliegenden Vergütungen an andere beschränkt Steuerpflichtige (Orchestermitglieder) weitergeleitet hat. Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob der Ablehnungsbescheid des BfF vom 02.03.2001 rechtens ist, weil dieser Bescheid nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Es steht jedoch fest, dass eine Freistellung vom Steuerabzug aufgrund des DBA-Österreich durch das hierfür allein zuständige BfF aus Rechtsgründen "nicht zu erfolgen hatte". Hierdurch ist die Anwendbarkeit des Kulturorchestererlasses eröffnet.

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Im Übrigen ist die Anwendbarkeit des Kulturorchestererlasses keineswegs auf die Fälle beschränkt, in denen das ausländische Kulturorchester seinen Sitz in einem Staat hat, mit dem Deutschland kein Doppelbesteuerungsabkommen unterhält. Der Erlassgeber hat vielmehr für den Ausschluss des Kulturorchestererlasses auf einen positiven Rechtserkenntnisakt des hierfür zuständigen BfF abgestellt. Der Beklagte übersieht, dass der Kläger sich sehr wohl dem hierfür in § 50 d EStG primär zur Verfügung gestellten Freistellungsverfahren vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund des DBA-Österreich unterzogen hat, allerdings erfolglos. Er verkennt außerdem, dass die Freistellung vom Steuerabzug aufgrund von DBA von anderen Voraussetzungen abhängig ist als die Freistellung nach dem Kulturorchestererlass. Dass es auf den (positiven) Rechtserkenntnisakt in Gestalt einer Freistellungsbescheinigung durch das BfF (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 11. Oktober 2000 I R 34/99, BStBl II 2001, 291) ankommt, beweist die Gesetzesbegründung (BR-Drucks. 100/88; BT-Drucks. 11/2529) zur Einführung des § 50 d EStG durch das Steuerreformgesetz 1990 vom 25.07.1988 (BGBl. I 1988, 1093; BStBl. I 1988, 224). Mit der Einführung des § 50 d EStG wollte der Gesetzgeber - auch - sicherstellen, dass die Berechtigung des beschränkt steuerpflichtigen Beziehers von Einkünften i.S. des § 50 a EStG, eine Steuerentlastung durch ein DBA (Freistellung oder Steuerermäßigung) in Anspruch zu nehmen, durch die Finanzverwaltung überprüft und förmlich festgestellt wird (vgl. Nieland in Lademann, EStG § 50 d Anm. 14 [Juli 1999]; Gosch in Kirchhof, EStG-Kompaktkommentar, 3. Auflage 2003, § 50 d Rz. 1). Der Beklagte kann deshalb den Kläger nicht darauf verweisen (siehe Einspruchsentscheidung), dass eine Freistellung durch das BfF aufgrund des Art. 8 DBA-Österreich möglich sei.

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Diese Auffassung dürfte zudem unzutreffend sein. Das DBA-Österreich von 1954/1992 enthält keine dem Art. 17 des OECD-Musterabkommens 1977 bzw. 2000 (BGBl. I 2001, 72) entsprechende Regelung über die Zuteilung des Besteuerungsrechts bei Vergütungen an Künstler (und Sportler). Der Hinweis des Beklagten auf Art. 8 Abs. 2 DBA-Österreich geht fehl. Denn der persönliche Anwendungsbereich dieser Norm erfaßt ausdrücklich nur natürliche Personen. Der Kläger ist jedoch ein eingetragener Verein und somit eine juristische Person. Der Verein erzielt als solcher kraft Rechtsform Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Zuteilung des Besteuerungsrechts an solchen Einkünften ist in Art. 4 DBA-Österreich geregelt. Diese Auffassung entspricht auch einer deutsch-österreichischen Verständigungsvereinbarung i.S. des Art. 21 DBA-Österreich zu Art. 8 Abs. 2 DBA-Österreich, wonach gewerblich tätige Musiker, z.B. Tanzmusikkapellen, nach Art. 4 DBA-Österreich zu behandeln sind (koordinierter Ländererlass, vgl. insoweit auch die Verfügung der OFD München vom 9.2.1998, RIW 1998, 419, abgedruckt bei Wassermeyer, DBA-Textausgabe, Loseblatt, "Beck'sche Textausgabe", München unter Österreich 8.5). Deshalb, also wegen Art. 4 DBA-Österreich, steht das Besteuerungsrecht für Vergütungen an österreichische Unterhaltungsmusiker für Auftritte im Inland regelmäßig Österreich zu, da im allgemeinen eine Betriebsstätte i.S. des Art. 4 Abs. 1, 3 DBA-Österreich im Inland fehlen dürfte.

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Schließlich verkennt der Beklagte auch den materiell-rechtlichen Hintergrund, vor dem der Kulturorchestererlass seinerzeit entstanden ist. Entsprechend der Regelung in Art. 17 OECD-Musterabkommen weisen alle zur Zeit geltenden DBA das Besteuerungsrecht hinsichtlich Vergütungen an beschränkt steuerpflichtige sog. vortragende Künstler für Inlandsauftritte grundsätzlich Deutschland zu (vgl. BfF-Merkblatt zur Entlastung vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund von DBA bei Vergütungen an ausländische Künstler und Sportler vom 31.8.1998, St II 4 - S 1300 - 16/98, BStBl I 1998, 1161). In diesen Fällen wird keine Freistellungsbescheinigung durch das BfF erteilt. In einigen DBA hat Deutschland jedoch unter bestimmten Voraussetzungen auf sein Besteuerungsrecht für diese Einkünfte verzichtet, d.h. das Besteuerungsrecht verbleibt bei dem Wohnsitzstaat des Künstlers. Zu diesen Voraussetzungen gehören der Auftritt im Rahmen eines offiziellen Kulturaustauschs und/oder die Subventionierung der Kosten des Auftritts aus öffentlichen Mitteln des Entsendestaates (vgl. die Übersicht unter Tz. 2.2 des o.a. BfF-Merkblattes). Auch in Art. 17 Abs. 3 des neuen DBA-Österreich vom 24.8.2000 (BGBl. II 2002, 734; BStBl. I 2002, 584) ist nunmehr die Kulturförderung in Gestalt der Suventionierungsklausel enthalten.

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Das Gericht weiß aus eigener Kenntnis, dass die Finanzverwaltung seinerzeit in erster Linie deshalb eine Freistellungsmöglichkeit durch den Kulturorchestererlass zur Verfügung gestellt hat, weil das DBA-Netz noch nicht so dicht geknüpft war und weil in den seinerzeit bestehenden DBA - so auch in dem alten DBA-Österreich - vielfach noch keine Regelung über die Kulturförderung enthalten war. Diese Lücke sollte durch den Kulturorchestererlass geschlossen werden. Künstler und Künsterlergruppen aus Staaten, mit denen die Bundesrepublik Deutschland kein DBA unterhielt, sollten im Ergebnis so gestellt werden wie Künstler aus DBA-Staaten mit einer entsprechenden Künstlerförderungsklausel. Die Tz. 1 dieses Erlasses ist daher so zu verstehen, dass er dann anzuwenden ist, wenn eine entsprechende Freistellungsregelung für Kulturvereinigungen in einem DBA nicht zur Verfügung steht.

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Der Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO stattzugeben.