Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-29, Aktenzeichen 19 B 41/10
ECLI:DE:OVGNRW:2010:0129.19B41.10.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird durch einstweilige Anord-nung aufgegeben, ein vorgezogenes Anmeldeverfah¬ren für die vom Rat der Antragstellerin am 14. 10. 2008 beschlossene Errichtung einer Gesamtschule in N. entsprechend der Verwaltungspraxis nach dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 6. 5. 1997 unter Einsetzen eines kommissarischen Schulleiters ab dem 1. 2. 2010 durchzuführen mit der Maßgabe, dass dieser Schüler nur unter der Bedingung aufnimmt, dass die Genehmigung des Errichtungs- und Auflö-sungsbeschlusses vom 14. 10. 2008 vor Beginn des Schuljahres 2010/2011 erteilt wird.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfah-rens.

Der Streitwert beträgt 2.500 Euro.

Der Beschlusstenor soll den Beteiligten vorab be-kannt gegeben werden.

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G r ü n d e :

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Der Antrag der Antragstellerin nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der Antragsgegnerin aufzugeben, für die vom Rat beschlossene Errichtung einer Gesamtschule in N. ab dem 1. 2. 2010 ein vorgezogenes Anmeldeverfahren entsprechend der Verwaltungspraxis nach dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 6. 5. 1997 unter Einsetzen eines kommissarischen Schulleiters mit der Maßgabe durchzuführen, dass dieser Schüler nur unter der Bedingung aufnimmt, dass die Genehmigung des Errichtungs- und Auflösungsbeschlusses vom 14. 10. 2008 vor Beginn des Schuljahres 2010/11 erteilt wird, hat Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig.

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Die Antragstellerin hat das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Regelung. Sie ist auf die Durchführung des vorgezogenen Anmeldeverfahrens angewiesen, um sich die Chance zu erhalten, zum Schuljahr 2010/2011 die Gesamtschule, wie es ihrem Willen als Schulträger entspricht, rechtswirksam zu errichten und mit dem Schulbetrieb zu beginnen, falls bis dahin die Errichtungsgenehmigung erteilt und vollziehbar ist. Auf diese hat die Antragstellerin einen Rechtsanspruch, wenn und sobald das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. 12. 2009 - 10 K 295/09 - rechtskräftig wird, gegen das die Antragsgegnerin im vor dem Senat anhängigen Verfahren 19 A 112/10 die Zulassung der Berufung beantragt. Das Anmeldeverfahren ist auf vorläufige Aufnahmeentscheidungen nach § 46 Abs. 1 und 2 SchulG NRW, § 1 Abs. 2 APO-SI gerichtet, die unter der Bedingung stehen, dass die schulaufsichtliche Genehmigung bis zum Beginn des Schuljahres 2010/2011 erteilt wird. Bei Eintritt dieser Bedingung stehen der Gesamtschule prinzipiell die Schüler zur Verfügung, die in der erforderlichen Mindestzahl (112) im vorgezogenen Aufnahmeverfahren in die Schule aufgenommen worden sind. Die Antragstellerin hat auch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass das Anmeldeverfahren jetzt ab dem 1. 2. 2010, dem für weiterführende Schulen allgemein vorgegebenen Beginn des Anmeldezeitraums, beginnt. Sie kann nur so die Chance wahren, dass sich Eltern in Wahrnehmung ihres Rechts, prinzipiell aus dem vorhandenen Angebot die für ihr Kind geeignete und gewünschte weiterführende Schule auszuwählen, frühzeitig für die Gesamtschule in N. (als erste Wahl) entscheiden und dass für eine Gesamtschule in N. in der "Konkurrenz" der weiterführenden Schulen die erforderliche Mindestzahl von Anmeldungen und Aufnahmen erreicht werden kann. Dass diese Eltern angesichts der Ungewissheit, ob es zum Schuljahr 2010/2011 zur rechtswirksamen Errichtung der Gesamtschule in N. kommt, zur Sicherstellung der Erfüllung der Schulpflicht an einer weiterführenden Schule ab dem kommenden Schuljahr, aber auch im wohlverstandenen Interesse ihres Kindes ihr Kind auch an einer anderen (bestehenden) weiterführenden Schule als zweite Wahl verbindlich anmelden müssen,

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vgl. zur rechtlichen Zulässigkeit von Doppel- oder Mehrfachanmeldungen (entgegen Ziffer 1.1.2 VV zu § 1 APO-SI) OVG NRW, Beschlüsse vom 8. 8. 2006 - 19 B 1566/06 - und 19. 10. 2000 - 19 E 113/00 -.

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mindert das Gewicht des Interesses der Antragstellerin am vorgezogenen Anmeldeverfahren nicht entscheidend. Denn die Eltern sind dadurch nicht gehindert, ihr Kind, wenn die Errichtungsgenehmigung erteilt ist und die für die Gesamtschule in N. getroffene Aufnahmeentscheidung wirksam wird, diese Schule entsprechend ihrer ersten Wahl besuchen zu lassen; sie können nämlich das Schulverhältnis zu der anderen weiterführenden Schule nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 SchulG NRW durch Abmeldung beenden.

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Das Rechtsschutzinteresse fehlt der Antragstellerin nicht deshalb, weil ihr Antragsbegehren auf eine rechtlich unmögliche Regelung hinausliefe. Das vorgezogene Anmeldeverfahren kann auf gesicherter rechtlicher Grundlage durchgeführt werden. Dem steht nicht entgegen, dass es in Vorschriften des Schulrechts nicht geregelt ist und in der Verwaltungspraxis bei der Errichtung von Schulen, wie die Antragsgegnerin im Erörterungstermin des Senats am 28. 1. 2010 verdeutlicht hat, nicht in einer Situation wie hier durchgeführt worden ist und wird, in der die für die Rechtswirksamkeit des Errichtungsbeschlusses des Schulträgers erforderliche schulaufsichtliche Genehmigung noch gar nicht erteilt ist, der Schulträger vielmehr die Genehmigung nach deren Versagung durch eine Verpflichtungsklage erst erstreitet. In der materiell-rechtlich auf der Organisations- und Planungsbefugnis der Schulaufsicht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW beruhenden Verwaltungspraxis nach dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 6. 5. 1997 (BASS 10 - 02 Nr. 9) wird bei Errichtung einer Schule das vorgezogenen Anmeldeverfahren von einem von der Schulaufsichtsbehörde kommissarisch eingesetzten Schulleiter nur durchgeführt, wenn die schulaufsichtliche Genehmigung unter der Bedingung erteilt worden ist, dass Schüler mindestens in der für die gesetzlich vorgegebene Mindestgröße erforderlichen Zahl angemeldet und aufgenommen werden. Dies bedeutet nicht, dass das in Rede stehende Anmeldeverfahren hier ohne rechtliche Grundlage durchgeführt würde. Rechtsgrundlage ist ungeachtet der materiell-rechtlichen Organisations- und Planungsbefugnis der Antragsgegnerin gemäß § 86 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW nämlich § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der dem Gericht eine verbindliche prozessuale Gestaltung für eine Übergangszeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren ermöglicht. Die hier beantragte Anordnung zur Durchführung des vorgezogenen Anmeldeverfahrens ist die zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebotene Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug das zwischen den Beteiligten streitige Rechtsverhältnis, hier den im Hauptsacheverfahren 19 A 112/10 gegen das eingelegte Rechtsmittel der Antragsgegnerin verteidigten Genehmigungsanspruch der Antragstellerin.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 4. 4. 2008 - 19 B 445/08 -.

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Dass dem Einsetzen eines kommissarischen Schulleiters etwa durch Teilabordnung für die Durchführung des Anmeldeverfahrens durchgreifende beamten- oder haushaltsrechtliche Hindernisse entgegenstehen, hat die Antragsgegnerin weder in ihrer Antragserwiderung vom 27. 1. 2010 noch im Erörterungstermin vor dem Senat am 28. 1. 2010 substantiiert aufgezeigt. Dies ist angesichts der nach Kenntnis des Senats bei der Errichtung von Schulen vielfach bewährten Verwaltungspraxis, bei der im Vorgriff auf das Wirksamwerden bedingt erteilter schulaufsichtlicher Genehmigungen, also für ebenfalls noch nicht rechtswirksam existente Schulen kommissarisch Schulleiter für die Durchführung des vorgezogenen Anmeldeverfahrens eingesetzt werden, auch nicht ersichtlich.

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Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Der Anordnungsanspruch, der vom Schulträger geltend gemachte und im Hauptsacheverfahren gegen das Rechtsmittel der Antragsgegnerin verteidigte Anspruch der Antragstellerin auf Genehmigung der beschlossenen Errichtung einer Gesamtschule aus § 81 Abs. 3 SchulG NRW, ist deshalb hinreichend glaubhaft gemacht, weil das Verwaltungsgericht ihn durch Urteil vom 9. 12. 2009 der Antragstellerin zuerkannt hat und die bislang von der Antragsgegnerin mit der Antragserwiderung gegen die eingehende Urteilsbegründung vorgetragenen Einwände in der Sache bei summarischer Prüfung sich als nicht so durchgreifend darstellen, dass bereits jetzt im Verfahren zweiter Instanz von einem Erfolg der Antragsgegnerin ausgegangen werden kann. Den Antrag auf Zulassung der Berufung hat die Antragsgegnerin noch nicht begründet; welche Zulassungsgründe sie mit welcher über die Antragserwiderung hinausgehenden Begründung im Einzelnen geltend macht und darlegt, ist derzeit nicht absehbar. Offen ist derzeit auch, ob der erforderlichen Finanzkraft der Antragstellerin möglicherweise das Erfordernis eines Haushaltssicherungskonzepts (§ 76 GO NRW) oder eines sog. Nothaushalts (§ 82 GO NRW) entgegensteht.

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Der Anordnungsgrund ist deshalb glaubhaft gemacht, weil die angeordnete Durchführung des vorgezogenen Anmeldeverfahrens erforderlich ist, um unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin abzuwenden. Schlechthin unzumutbare Nachteile sind hier nicht zu fordern, weil die Anordnung die Hauptsache nicht vorwegnimmt. Die Durchführung des Anmeldeverfahrens hat als solche auf die Prüfung des Vorliegens von Genehmigungsversagungsgründen nach § 81 Abs. 3 Sätze 3 und 4 SchulG NRW keinen Einfluss. Das Anmeldeverfahren hat keine rechtserheblichen Vorwirkungen auf die beschlossene Auflösung der Haupt- und der Realschule der Antragstellerin; für diese ist ein reguläres Anmeldeverfahren für das Schuljahr 2010/2011 durchzuführen, weil sie mangels Genehmigung noch nicht rechtswirksam aufgelöst sind.

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Ohne Durchführung des vorgezogenen Anmeldeverfahrens verlöre die Antragstellerin die Chance, mit der Errichtung und dem Betrieb der Gesamtschule zum Schuljahr 2010/2011 realistisch beginnen zu können, falls im Hauptsacheverfahren 19 A 112/10 der Antrag auf Zulassung der Berufung oder ggf. nach Zulassung die Berufung der Antragsgegnerin erfolglos bleibt und die strittige schulaufsichtliche Genehmigung vor Beginn dieses Schuljahres erteilt und vollziehbar wird. Für die Aufnahme des Schulbetriebs zum Schuljahr 2010/2011 ist die Antragstellerin auf die rechtzeitige vorherige Aufnahme der Schüler angewiesen, ein erst nach Abschluss des zweitinstanzlichen Verfahrens und ggf. nach Erteilung der Genehmigung durchgeführtes Anmeldeverfahren käme aller Voraussicht nach zu spät.

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Dieser Nachteil ist für die Antragstellerin unzumutbar. Ihr kann nach Auffassung des Senats insbesondere nicht zugemutet werden, auf die durch das vorgezogene Anmeldeverfahren offen gehaltene Chance, für den Fall rechtzeitiger Genehmigungserteilung mit der Errichtung der Gesamtschule und dem Schulbetrieb mit den angemeldeten und bedingt aufgenommenen Schülern zum Schuljahr 2010/2011 zu beginnen, zu verzichten und die Errichtung der Gesamtschule sowie die Aufnahme des Schulbetriebs um ein Jahr zu verschieben. Den Schulbeginn zum kommenden Schuljahr hat die Antragstellerin als Schulträger - vorbehaltlich der Genehmigungserteilung - in Wahrnehmung ihres gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts bestimmt, über dessen Einschränkung aufgrund des Schulgesetzes und durch die darauf gestützte strittige Genehmigungsversagung erst im zweitinstanzlichen Verfahren abschließend zu entscheiden ist. Diesen Willen gilt es in Abhängigkeit vom Ausgang dieses Verfahrens zu respektieren. Überdies hat sich die Errichtung der Gesamtschule, die nach dem Ratsbeschluss vom 14. 10. 2008 schon zum Schuljahr 2009/2010 erfolgen sollte, infolge der Genehmigungsversagung bereits um ein Jahr verzögert, die das Verwaltungsgericht durch das angefochtene Urteil vom 9. 12. 2009 als rechtswidrig erkannt hat.

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Zuzumuten ist die weitere Verzögerung der Antragstellerin nicht deshalb, weil die angeordnete Durchführung des vorgezogenen Anmeldeverfahrens zu einer erheblichen Beeinträchtigung anderweitiger Belange führen würde. Der Senat hält den mit diesem zusätzlichen Verfahren für die Schulaufsicht verbundenen organisatorischen Aufwand für leistbar und die Erschwernisse für die Aufnahmeverfahren an anderen Schulen - an der Haupt- und der Realschule der Antragstellerin einerseits, an weiterführenden Schulen benachbarter Schulträger andererseits - für mit vertretbarem Aufwand beherrschbar. Kommt es vor Beginn des Schuljahres 2010/2011 zur Genehmigung der Gesamtschule und werden dadurch die im vorgezogenen Anmeldeverfahren ausgesprochenen Aufnahmen wirksam, können die an anderen weiterführenden Schulen erfolgten Aufnahmen der auch an der Gesamtschule in N. aufgenommenen Schüler durch Abmeldung rückabgewickelt werden und werden ggf. an diesen anderen weiterführenden Schulen im Allgemeinen erprobte Nachrückverfahren durchgeführt. Kommt es nicht zur Genehmigungserteilung, können die an der Gesamtschule N. vorgezogen und bedingt aufgenommenen Schüler die Schulen besuchen, an denen sie auf ihre weitere Anmeldungen hin bereits aufgenommen worden sind. Eine rechtserhebliche Verunsicherung der betroffenen Eltern und Schüler durch das vorgezogene Anmeldeverfahren vermag der Senat nicht zu sehen; durch dieses wird ihnen (lediglich) ein zusätzliches Anmeldeverfahren angeboten und erkennbar unter dem Vorbehalt der Genehmigungserteilung eine zusätzliche Wahlmöglichkeit eröffnet.

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Der Senat geht schließlich für die hier vorzunehmende Beurteilung davon aus, dass das zweitinstanzliche Verfahren, insbesondere ein eventuelles Berufungsverfahren rechtzeitig bis zum Beginn des nächsten Schuljahres abgeschlossen werden kann. Auf die in den Händen der Beteiligten liegenden Gestaltungsmöglichkeiten für die Beschleunigung des äußeren Verfahrensablaufs hat sie der Senat in der Erörterung am 28. 1. 2010 hingewiesen. Der Senat braucht hier nicht weiter zu Lasten der Antragstellerin in Rechnung zu stellen, dass für den Fall der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels der Antragsgegnerin Dritte gegen die dann zu erteilende Genehmigung Anfechtungsklage mit Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 VwGO) erheben werden. Einer etwaigen Anfechtungsklage des benachbarten Schulträgers, der im Genehmigungsverfahren gegen die Schulplanung der Antragstellerin Einwände vorgebracht hat, kann mit Blick auf § 121 Nr. 1 VwGO durch dessen Beiladung zum eventuellen Berufungsverfahren (§ 65 Abs. 1 VwGO) entgegengewirkt werden, die der Senat bereits jetzt vorausschauend in Erwägung zieht. Anfechtungsklagen betroffener Eltern oder Schüler gegen die nach dem Ratsbeschluss vom 14. 10. 2008 mit der Errichtung der Gesamtschule untrennbar verbundene Auflösung der Haupt- und der Realschule der Antragstellerin anzunehmen, wäre nach gegenwärtigem Erkenntnisstand rein spekulativ.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).