Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-01-28, Aktenzeichen 9 U 62/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0128.9U62.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist ein in D. ansässiger Steuerberater. Er unterhält
bei der Beklagten eine Haftpflichtversicherung für
Vermögensschäden, der die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für
die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Angehörigen der
wirtschafts- und steuerberatenden Berufe (im folgenden: AVB - WB)
zugrundeliegen. Durch Nachtrag Nummer 3 vom 28. 1O. 1983 wurde der
Versicherungsvertrag dahingehend modifiziert, daß die Deckungssumme
auf 5OO.OOO,OO DM erhöht wurde (Anlage K 15 im Sonderheft I).
Ferner liegen die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen
zur Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Steuerberater,
Steuerbevollmächtigte und Steuerberatungsgesellschaften (im
folgenden nur: Besondere Bedingungen) dem Vertragsverhältnis
zugrunde (Anlage K 16 - Blatt 94 bis 96 Sonderheft I). Gemäß Ziffer
1.1 dieser Besonderen Bedingungen ist versichert die gesetzliche
Haftpflicht aus Beratung und Vertretung in Steuersachen sowie
Hilfeleistung bei Bearbeitung von Steuerangelegenheiten und bei
Erfüllung von steuerlichen Pflichten. Mitversichert ist nach Ziffer
2.1.8 der Besonderen Bedingungen die Tätigkeit als gesetzlicher
oder rechtsgeschäftlicher, nur aufsichtsführender Treuhänder. Gemäß
Ziffer 5 III Abs. 1 erstreckt sich der Versicherungsschutz nicht
auf Haftpflichtansprüche, die dadurch entstehen, daß der
Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmerischen Risikos, das
sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt,
einen Verstoß begeht, z. B. ... als geschäftsführender
Treuhänder.

3

Seit Mitte des Jahres 1982 war der Kläger für eine
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-105 tätig. Diese gehörte zu
einer aus insgesamt 13 Bauherrengemeinschaften bestehenden Gruppe
(im folgenden: Obergesellschaft genannt), die als "Bauvorhaben
K.straße/W.straße D." bezeichnet wurde. Diese führte seit 198O
Baumaßnahmen durch. Sie war zunächst von der Firma R.-Immobilien
GmbH ##blob##amp; Co. KG als Baubetreuerin betreut worden. Diese
Gesellschaft fiel jedoch in Konkurs. Die Baumaßnahmen wurden
anschließend von der Firma O. KG als Baubetreuerin fertiggestellt.
Wegen des Konkurses der Firma R.-Immobilien GmbH ##blob##amp; Co. KG war
es zu erheblichen finanziellen Ausfällen bei den bereits
zusammengeschlossenen Bauherrengemeinschaften gekommen. Von diesen
Verlusten war jedoch die Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5
weitgehend verschont geblieben, weil sie der Obergesellschaft erst
im Laufe des Jahres 1982 beigetreten war, nachdem die Firma
R.-Immobilien GmbH ##blob##amp; Co. KG bereits in Konkurs gefallen
war.

4

Auf einer Gesellschafterversammlung der Bauherrengemeinschaft
K.straße 103-105 am 28.04.1982 wurde Rechtsanwalt und Notar O.
einstimmig zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Mit einer
Mehrheit von 430 von 730 Stimmen wurde der Kläger in die
Geschäftsführung berufen.

5

Als Treuhänderin der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 wie
der Obergesellschaft fungierte zunächst die Firma T. Treuhand GmbH
in D.. Mitte 1982 übernahm der Kläger diese Aufgabe zunächst
gemeinsam mit der Firma T. Treuhand GmbH. Zugleich wurde dem Kläger
- zunächst ebenfalls gemeinschaftlich mit vertretungsberechtigten
Personen der Firma T. Treuhand GmbH - Vollmacht betreffend das
Konto der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 bei der W. Bank
AG, F., erteilt. Über dieses Konto wurden die an die Firma O. KG
als Betreuerin der Gesamtbaumaßnahme zu erbringenden Zahlungen
abgewickelt. Gemäß Beschluß der Bauherrenversammlung der
Obergesellschaft vom 6. 1O. 1982 wurde der Firma T. Treuhand GmbH
gekündigt und die Treuhandaufgaben allein dem Kläger übertragen. Er
wurde beauftragt, die steuerliche Beratung der Obergesellschaft in
dem Umfang wahrzunehmen, wie sie zuvor von der Firma T. Treuhand
GmbH wahrzunehmen war. Auf Anregung des Klägers wurde dessen
Kontovollmacht mit Wirkung ab dem 17. 1. 1983 so ausgestaltet, daß
er nur gemeinschaftlich mit einem der Bauherren der
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 - dem Bauherren Ti. -
zeichnungsberechtigt war. In einem zwischen der Obergesellschaft,
vertreten durch die Firma O. KG als Auftraggeber und dem Kläger als
Auftragnehmer unter dem 19. 5. 1983 geschlossenen Vertrag heißt es
unter anderem:

6

"1. Vorbemerkungen

7

Die Auftraggeber haben den
Auftragnehmer anläßlich der Bauherrenversammlung am 6. 1O. 1982 in
D. beauftragt bzw. bevollmächtigt, die steuerlichen Belange
wahrzunehmen und über Bauherrengemeinschaftskonten
mitzuverfügen.

8

2. Kontenverwaltung

9

2.3 Der Auftragnehmer hat die
bestimmungsgemäße Ver-

10

wendung des Geldes der Auftraggeber aus
den Ge-

11

meinschaftkonten zu überwachen. Die
Verfügung ist

12

nur zulässig, soweit die Bezahlung von
Kosten er-

13

folgt, welche ausschließlich für die
Bauvorhaben

14

D. K.straße / W.straße der in

15

der Anlage zu diesem Vertrag
bezeichneten Bau-

16

herrengemeinschaften erfolgt.

17

2.3.1 Bei der Bezahlung von Kosten
gemäß 2.3 er-

18

bringt die O. KG (Baubetreuerin)

19

einen Nachweis dergestalt, daß den
vorge-

20

fertigten Überweisungsträgern das
ent-

21

sprechende Schriftstück (Rechnung,
Bescheid)

22

Vertrag etc.) anhängt.

23

2.3.1.1 Bei Zahlungen auf die
Herstellungs-

24

kosten und sonstigen einer tech-

25

nischen Würdigung bedürfenden
Kosten

26

läßt die Baubetreuerin vor Mitver-

27

fügung die sachliche Prüfung des

28

Architekten durchführen.

29

2.3.1.2 Bei Zahlungen auf andere als
die in

30

2.3.1.1 genannte Kosten hat die
Bau-

31

betreuerin die sachliche
Richtigkeit

32

anhand der ihr vorliegenden Verein-

33

barungen auf den Schriftstücken zu

34

vermerken.

35

##blob##nbsp;

36

2.3.2 Sind die dem Auftragnehmer
vorgelegten Zahlungsanweisungen entsprechend den Erfordernissen

37

nach 2.3.1.1 und 2.3.1.2 als
unvollständig anzu-

38

##blob##nbsp;

39

sehen, so ist er berechtigt, seine
Mitverfügung für die betreffenden Zahlungsanweisungen nicht
auszuüben, bis die Nachweise erbracht sind. In

40

##blob##nbsp;

41

einem solchen Fall hat der
Auftragnehmer die O. KG umgehend zu unterrichten. Unabhängig von
den vorgenannten Nachweisen bei vorgelegten Zahlungsanweisungen ist
der Auftragnehmer berechtigt, der sachliche Richtigkeit der
betreffenden Schriftstücke zu prüfen.

42

2.4. ...

43

2.5. Die Konten sind als Treuhandkonten aufzulösen, wenn

44

alle Bauvorhaben bezugsfertig und abgerechnet sind

45

und keine Zahlungsverpflichtungen für die Bau-

46

herrengemeinschaften erkennbar sind, welche die

47

Fortdauer der Mitverwaltung von Gemeinschaftskonten

48

durch den Auftragnehmer erforderlich machen."

49

Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K 3
(Blatt 1O ff. des Sonderheftes I) Bezug genommen.

50

Diesen Vertrag legte der Kläger der Beklagten zur Prüfung vor.
Mit Schreiben vom 26. 7. 1983 bestätigte diese, daß "für die im
Treuhandvertrag aufgeführten Tätigkeiten im Rahmen des Vertrages
Versicherungsschutz" bestehe (Anlage K 17 - Blatt 97 Sonderheft I).
Der Kläger erhielt ausweislich des vorgenannten Vertrages für seine
dort genannten Dienste ein Pauschalhonorar von 1OO.OOO,OO DM.

51

Nachdem die Firma R.-Immobilien GmbH ##blob##amp; Co. KG in Konkurs
gefallen war, trat die Obergesellschaft mehrfach an die
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 mit dem Anliegen heran, sich
an den vor deren Beitritt zur Obergesellschaft entstandenen
Verlusten zu beteiligen. Auch der Kläger als Treuhänder der
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 wurde von der Baubetreuerin,
der Firma O. KG, mit der Bitte angesprochen, sich an den durch den
Konkurs der Firma R. Immobilien GmbH ##blob##amp; Co. KG entstandenen
Verlusten der Obergesellschaft zu beteiligen. Dieses Ansinnen
lehnte der Kläger u. a. mit Schreiben vom 8. 8. 1983 (Seite 73 ff.
des Anlagenhefters zu der Akte 9 O 693/88 LG D.) ab und führte u.
a. aus:

52

"Der Baubetreuungsvertrag sieht vor,
daß die Bauherren das vertraglich vereinbarte Eigenkapital auf ein
vom Baubetreuer zu benennendes Gemeinschaftskonto einzuzahlen
haben. Das ist zum Teil geschehen. Für den Kontomitverwalter ergibt
sich hieraus die Verpflichtung, seine vertraglich festgelegte
Mitverfügung nur auszuüben, wenn das Geld bestimmungsgemäß
verwendet wird. Werden die blockierten Guthaben bei der deutschen
Westminster Bank jedoch nach der in Ihrem Finanzstatus vorgesehenen
Weise verwendet, liegt keine bestimmungsgemäße Verwendung des
Geldes vor."

53

Mit Schreiben vom 25. 11. 1983 trat die O. KG erneut an den in
den Beirat der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 berufenen
Kläger heran und schlug vor, Außenverbindlichkeiten u. a. durch
einen Beitrag der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 in Höhe
von 225.OOO,OO DM auszugleichen (Seite 15 ff. des Anlagehefters zu
der Akte 9 O 693/88 LG D.). Unter Ziffer III. dieses Schreibens
wurden weitere Rückstellungen vorgeschlagen, u. a. unter Ziffer
III. 2:

54

"Sondervergütung Tr.: Für die
Einzelabrechnung aller Bauvorhaben: 175.OOO,OO DM. Es wird
vorgeschlagen, hier nur eine Rückstellung vorzunehmen, weil die
Bauherren einzeln ihre Zustimmung zu dem Ergänzungsvertrag Tr.
erteilen müßten".

55

Aufgrund dieses Schreibens veranlaßte der Kläger am 14. 12. 1983
und am 16. 12. 1983 zwei Überweisungen von dem Konto der
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 bei der Deutschen W. Bank AG
über 35O.OOO,OO DM und 1OO.OOO,OO DM auf das Gemeinschaftskonto der
Obergesellschaft. Beide Überweisungsaufträge, deren Wertstellung am
2O. 12. 1983 bzw. 27. 12. 1983 erfolgte, hatte der Bauherr Ti.
mitunterzeichnet. Den Überweisungsträger über 1OO.OOO,OO DM hatte
sich der Kläger jedoch bereits im Mai 1983 von dem Bauherren Ti.
unterschreiben lassen, weil die Firma O. KG unter dem 12. 4. 1983
um die Deckung für den Finanzbedarf der nächsten drei Monate
gebeten hatte. Die Überweisung hatte der Kläger dem Bauherrn Ti.
mit Schreiben vom 4. 5. 1983 als Kopie zur Kenntnisnahme und mit
der Bitte um Unterzeichnung des Überweisungsträgers übersandt. Eine
Rücksprache mit Ti. nahm der Kläger vor Einreichung des
Überweisungsträgers am 16.12.1983 nicht vor.

56

Bevor der Kläger die Überweisungen am 14. 12. 1983 und 16. 12.
1983 tätigte, hatte am 13. 12. 1983 eine Gesellschafterversammlung
der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 stattgefunden, in der
der Gesellschafter Te. mit der Geschäftsführung der Gesellschaft
betraut worden war. Ob die Überweisungsaufträge Gegenstand der
Gesellschafterversammlung waren und mit welchem Ergebnis sie
gegebenenfalls beraten wurden, ist zwischen den Parteien
streitig.

57

Aufgrund der Überweisungen in Höhe von insgesamt 45O.OOO,OO DM
an die Obergesellschaft wurde der Kläger von den Bauherren der
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 auf Schadensersatz in
Anspruch genommen. Sie erhoben Klage vor dem Landgericht D. (9 O
693/88) mit dem Antrag, den Kläger zur Zahlung von 388.291,12 DM
nebst Zinsen an sie zu verurteilen. Zur Begründung führten sie aus,
der Kläger habe gegen seine Pflichten aus dem Dienstvertrag
verstoßen und die Überweisungen an die Obergesellschaft ohne
Rechtsgrund geleistet. Sie stützten sich auf eine von dem Kläger
selbst im Herbst 1984 erstellte "Endabrechnung der Baumaßnahme
K.straße 1O3-1O5", wonach jedenfalls in Höhe der gegen den Kläger
geltend gemachten Forderung die Überweisungen von insgesamt
45O.OOO,OO DM nicht die Baumaßnahme K.straße 1O3-1O5 und auch nicht
die auf sie entfallenden anteiligen Kosten der Baumaßnahme betraf.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Klagebegründungsschriftsatz vom
3O. 11. 1988 ( Anlage K 4 - Blatt 18 ff. Sonderheft I) und die
"Endabrechnung" (Bl. 1 bis 6 des Anlagehefters zum Verfahren 9 O
693/88 LG D.) Bezug genommen.

58

Nach Klageabweisung durch das LG D. wurde der Kläger auf die
Berufung der Bauherrengemeinschaft K.straße 103-105 durch Urteil
des Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992 (Aktenzeichen 2O U 2O/92),
auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 8 -
Blatt 58 ff. Sonderheft I) antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen
vom Kläger eingelegte Revision blieb erfolglos.

59

Die Beklagte hat eine Regulierung des Schadensfalles abgelehnt.
Der Kläger hat in erster Instanz von der Beklagten Erstattung der
durch das Oberlandesgericht D. ausgeurteilten Summe von 388.291,12
DM, der angefallenen Zinsen in Höhe von 1O6.78O,O6 DM sowie von
Zwangsvollstreckungskosten in Höhe von 19.882,O1 DM verlangt.
Darüber hinaus hat er eigene außergerichtliche Kosten in Höhe von
53.589,58 DM sowie die außergerichtlichen Kosten der damaligen
Prozeßgegner in Höhe von 72.341,6O DM geltend gemacht, insgesamt
64O.884,35 DM. Unter Berücksichtigung vorprozessual von der
Beklagten auf die erstinstanzlichen Kosten des Verfahrens vor dem
LG D. gezahlter 1O.839,OO DM und der Deckungssumme von 5OO.OOO,OO
DM hat er zunächst Zahlung von 489.161,OO DM begehrt. Im Laufe des
erstinstanzlichen Verfahrens hat er sich weiterhin Beträge in Höhe
von 189.635,8O DM anrechnen lassen, die er von den einzelnen
Bauherren der Bauherrenobergemeinschaft zurückerhalten hat. Hieraus
hat er eine Forderung von 44O.4O9,57 DM errechnet. Diese hat er an
die Stadtsparkasse D. abgetreten, bei welcher er zur Erfüllung der
durch das Oberlandesgericht D. ausgeurteilten Summe Kredit
aufnahm.

60

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich
nicht auf Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen Bedingungen berufen,
da er für die Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 nicht als
geschäftsführender Treuhänder tätig gewesen sei. Es habe sich
vielmehr um eine Steuerberatertätigkeit gehandelt, bei der er
zusätzlich noch als Mittelverwendungskontrolleur aufgetreten sei.
Soweit das Urteil des Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992 anders
lautende Ausführungen zu seiner Geschäftsführertätigkeit beinhalte,
seien diese falsch und für den vorliegenden Deckungsprozeß nicht
bindend. Die Geschäftsführereigenschaft sei von dem
Oberlandesgericht D. nur beiläufig behandelt worden. Dieses habe im
übrigen übersehen, daß seine Bestellung zum Geschäftsführer durch
die Gesellschafterversammlung vom 28. 4. 1982 sowie deren
Genehmigung in der Gesellschafterversammlung vom 23. 6. 1982
(Anlage K 27 - Blatt 121 ff. Sonderheft I) deshalb unwirksam
gewesen sei, weil die Beschlüsse nicht einstimmig gefaßt worden
waren. Das Oberlandesgericht D. habe im Kern auch lediglich auf
eine Verletzung des Dienstvertrages abgestellt. Er - der Kläger -
habe nicht die umfassenden Befugnisse eines Geschäftsführers
gehabt. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Überweisungen sei er nicht
mehr Geschäftsführer gewesen, da die Gesellschafterversammlung der
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 am 13. 12. 1983 den
Gesellschafter Te. zum neuen Geschäftsführer bestellt hatte, und
zwar - wie das Oberlandesgericht D. ausgeführt habe - als
Nachfolger des Klägers.

61

Die Beklagte sei auch nicht gemäß § 4 Ziffer 6 AVB - WB von
ihrer Leistungspflicht frei geworden. Er habe nicht wissentlich
gegen seine Pflichten als Steuerberater verstoßen. Aus dem Urteil
des Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992 ergebe sich kein
vorsätzlicher Pflichtenverstoß. Er habe seinerzeit auch nicht
wissentlich gegen seine Pflichten zur Überwachung und Kontrolle der
Zahlungen verstoßen, weil er davon ausgegangen sei, zur Vornahme
der Überweisungen berechtigt gewesen zu sein. Es sei
selbstverständlich gewesen, daß die Bauherrengemeinschaft K.straße
1O3-1O5 sich an den bis zu ihrem Eintritt in die Obergesellschaft
bereits entstandenen Kosten beteiligen mußte. Es sei deshalb
sinnvoll gewesen, die von der Firma O. KG als Baubetreuerin
geforderten Beträge zu zahlen, um so die Fertigstellung des
Objektes K.straße 1O3-1O5 sicherzustellen. Es sei insbesondere
nicht seine Aufgabe gewesen, dafür zu sorgen, daß die Baumaßnahme
im Ergebnis billiger als prospektiert werden würde. Möglicherweise
habe er sich seinerzeit geirrt, als er davon ausgegangen sei, er
handele so lange rechtmäßig, so lange der prospektierte
Gesamtaufwand nicht überschritten werde. Im übrigen sei er - so hat
der Kläger behauptet - seinerzeit möglicherweise auch von einem
Einverständnis der Bauherren mit der Zahlung ausgegangen. Den
Bauherren der Gemeinschaft K.straße 1O3-1O5 sei nämlich in der
Gesellschafterversammlung vom 13. 12. 1983 erläutert worden, wofür
die Gelder benötigt würden, insbesondere welche Folgen eine
Nichtzahlung haben könne, daß es ungewiß sei, ob diese Gelder nach
der noch zu erstellenden Gesamtabrechnung überhaupt geschuldet
würden, und daß nicht feststehe, ob man diese Beträge
gegebenenfalls zurückbekomme. Die Bauherren seien froh gewesen,
endlich eine Obergrenze ihres Engagements zu erfahren, und seien
deshalb auch bereit gewesen, noch zusätzliche Zahlungen zu leisten.
Von einer wissentlichen Pflichtverletzung könne unter diesen
Umständen keine Rede sein.

62

Der Kläger hat in erster Instanz zunächst begehrt, die Beklagte
zur Zahlung von 489.161,OO DM nebst 8,96 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit an ihn zu verurteilen.

63

Er hat sodann den Rechtsstreit in Höhe von 48.751,43 DM für
erledigt erklärt und zuletzt beantragt,

64

festzustellen, daß sich der
Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 48.751,43 DM erledigt
hat und die Kosten insoweit die Beklagte trägt, sowie

65

die Beklagte zu verurteilen, an die
Stadtsparkasse D., Berliner Allee 33, 44O.4O9,57 DM nebst 8,96 %
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

66

Hilfsweise hat er den vorgenannten Zahlungsantrag gestellt

67

Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher
aus der Bauherrenobergemeinschaft K. Straße / W. Straße
herrührender und derzeit noch nicht erfüllter Zahlungsansprüche des
Klägers gegen

68

- pp.

69

- pp.

70

- pp.

71

- pp.

72

- pp.

73

Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und
beantragt,

74

die Klage abzuweisen.

75

Sie hat die Ansicht vertreten, Versicherungsschutz bestehe gemäß
Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen Bedingungen nicht, weil der
Kläger seinerzeit als geschäftsführender Treuhänder gehandelt habe.
Die Geschäftsführereigenschaft des Klägers ergebe sich bereits
bindend für das vorliegende Verfahren aus dem Urteil des
Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992. Im übrigen habe es sich bei
der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit auch um diejenige eines
Geschäftsführers gehandelt, da er selbständig auch die Verfügungen
von Geldmitteln der Bauherren der K.straße 1O3-1O5 veranlaßt und
die Konten nicht nur kontrolliert habe.

76

Im übrigen habe der Kläger wissentlich gegen seine Pflichten aus
dem mit den Gesellschaftern der Bauherrengemeinschaft K.straße
1O3-1O5 geschlossenen Vertrag verstoßen, als er die Überweisungen
tätigte. Wissentliche Pflichtverletzung im Sinne von § 4 Nr. 6 AVB
- WB erfordere keinen Vorsatz, der auch die Schadensfolgen umfasse.
Der Kläger müsse nur seine Pflicht gekannt haben, der
Pflichtverstoß müsse für den Schaden ursächlich geworden sein. Das
sei hier der Fall. Das Verhalten des Klägers stelle sich als
Untreue im Sinne des § 266 StGB dar. Denn das Oberlandesgericht D.
habe keine Rechtsgrundlage für die Überweisungen feststellen
können, einen solchen Rechtsgrund gebe es auch nicht. Zu dem Zweck,
die Fertigstellung des Objektes K.straße 1O3-1O5 sicherzustellen,
seien die Überweisungen über insgesamt 45O.OOO,OO DM schon deshalb
nicht erforderlich gewesen, da die Baumaßnahme - wie der Kläger
selbst in seinem Schreiben vom 24. 11. 1983 an den Bauherrn Te.
mitgeteilt habe (Blatt 87 des Anlagehefters zum Verfahren 9 O
693/88 LG D.) - zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt und am
3. 11. 1983 bereits abgenommen worden sei. Die Gesellschafter der
Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 seien - so hat die Beklagte
behauptet - in der Gesellschafterversammlung vom 13. 12. 1983 auch
nicht über die Hintergründe der anstehenden Überweisungen
informiert worden. Dies stehe schon aufgrund des Urteils des
Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992 bindend fest.

77

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Nach
Auffassung des Landgerichts greifen sowohl der Risikoausschluß der
Ziffer 5 III Absatz 1 der Besonderen Bedingungen als auch § 4
Ziffer 6 AVB - WB ein. Daß der Kläger als geschäftsführender
Treuhänder gehandelt habe, stehe nach dem Urteil des
Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992 bindend fest. Damit sei der
Kläger auch im Bereich eines unternehmerischen Risikos tätig
geworden. Hinsichtlich der Frage einer wissentlichen
Pflichtverletzung erzeuge das Urteil des Oberlandesgerichts D.,
auch wenn dort ausdrücklich zur Verschuldensform keine Stellung
bezogen worden sei, doch mittelbare Bindungswirkung. Jedenfalls
stünden aufgrund dieses Urteils Tatsachen und Indizien bindend
fest, aus denen sich eine wissentliche Pflichtverletzung durch den
Kläger ergebe.

78

Der Kläger hat gegen dieses, ihm am 22. 2. 1996 zu Händen seines
Prozeßbevollmächtigten zugestellte Urteil mit einem am 18. 3. 1996
bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
3. 6. 1996 hat er das Rechtsmittel mit einem an diesem Tag bei dem
Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz begründet.

79

Der Kläger wiederholt und vertieft seine Ausführungen.

80

Er meint, die Ausführungen des Oberlandesgerichts D. in seinem
Urteil vom 7. 7. 1992 zu seiner Geschäftsführereigenschaft seien
nicht bindend. Das Oberlandesgericht D. habe das Wort
"Geschäftsführer" lediglich als Worthülse benutzt, sich aber nicht
mit der inhaltlichen Ausgestaltung seiner Tätigkeit für die
Bauherrengemeinschaft befaßt. Es habe ihm lediglich Überschreitung
seiner Befugnisse als Kontomitverwalter bzw. Kontotreuhänder zur
Last gelegt, dagegen nicht eine falsche unternehmerische
Entscheidung. Nur eine unternehmerische Tätigkeit im umfassenden
Sinne werde von Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen Bedingungen
erfaßt, d. h. vorliegend eine Tätigkeit, die sich auf die Auswahl
der finanzierenden Bank, des Generalunternehmers, des Baubetreuers,
auf die Gestaltung der Verträge, die Zahlungsmodalitäten, die
technische und geschäftliche Überwachung aller Leistungsträger
erstrecke. Daß er sich durch Vornahme der Überweisungen außerhalb
der ihm vertraglich eingeräumten Befugnisse bewegt habe, könne
nicht zu einem Ausschluß des Versicherungsschutzes führen. Auch
eine wissentliche Pflichtverletzung sei ihm nicht anzulasten. Das
Oberlandesgericht D. habe einen zur Leistungsfreiheit der Beklagten
führenden Vorsatz schon deshalb nicht bindend festgestellt, weil
die Vorsatzbegriffe im Haftungsrecht einerseits und im
Versicherungsrecht andererseits unterschiedlich seien, im
Versicherungsrecht nämlich die Kenntnis und Billigung der
Schadenfolgen erfordere. Der Schaden der Bauherrengemeinschaft
K.straße 1O3 - 1O5 bestehe aber nur in einem Liquiditätsverlust, da
dieser Bauherrengemeinschaft nach dem Urteil des Oberlandesgerichts
D. ein Bereicherungsanspruch gegen die Obergesellschaft zustehe. Er
habe - so behauptet der Kläger - die in der Zukunft abzurechnende
Vorleistung der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 für
rechtmäßig gehalten, so daß die Schadenfolge - nämlich der
endgültige Verlust von Finanzierungsmitteln - nicht von seinem
Vorsatz erfaßt gewesen sei, zumal die Beträge auf treuhänderisch
geführte Konten geflossen und ihre zweckgerechte Verwendung deshalb
sichergestellt gewesen sei.

81

Der Kläger behauptet, zwischenzeitlich seien insgesamt
225.486,7O DM von den Bauherren der Obergesellschaft an ihn gezahlt
worden.

82

Er beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils:

83

1.

84

die Beklagte zur Zahlung von 4O4.558,67
DM an die Stadtsparkasse D. zur Entlastung des Klägers zu
verurteilen;

85

2.

86

die Beklagte zur Zahlung folgender
Zinsen an die Stadtsparkasse D. zur Entlastung des Klägers zu
verurteilen:

87

a) 4 % aus 64O.884,37 DM vom 2. 3. 1993
bis zum 12. 12. 1995,

88

b)

89

weitere 4,6 % aus 515.OOO,OO DM vom 29.
11. 1993 bis zum 12. 12. 1995,

90

c)

91

8,6 % aus 4O4.558,67 DM seit dem 12.
12. 1993;

92

3.

93

festzustellen, daß der Rechtsstreit in
der Hauptsache erledigt ist, soweit er über die vorgenannten
Beträge hinausging;

94

hilfsweise dem Kläger nachzulassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch
Bankbürgschaft, abzuwenden.

95

Die Beklagte beantragt,

96

1.

97

die Berufung des Klägers
zurückzuweisen,

98

2.

99

ihr zu gestatten, eine erforderliche
oder zulässige Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer
als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank zu erbringen.

100

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie meint, Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen
Bedingungen sei im Zusammenhang mit Ziffer 2.1.8 dieser Bedingungen
zu sehen, wonach mitversichert sei die Tätigkeit als "nur
aufsichtsführerender Treuhänder". Aus der Gegenüberstellung ergebe
sich, daß jede Mischform einer Treuhändertätigkeit nicht versichert
sei. Ebenfalls nicht versichert sei es, soweit ein Treuhänder sich
auch nur im Einzelfall die Befugnisse eines Geschäftsführers
anmaße. Vorliegend sei der Kläger nicht lediglich aufsichtsführend
tätig gewesen; jedenfalls habe er sich durch die Überweisungen,
selbst wenn er ansonsten lediglich aufsichtsführend tätig gewesen
sein sollte, als geschäftsführender Treuhänder betätigt. Er habe
auch eine wissentliche Pflichtverletzung begangen. Der Kläger sei
nicht zu einer Vorleistung auf evtl. Forderungen der
Obergesellschaft berechtigt gewesen, zumal angesichts der
wirtschaftlichen Schieflage der Obergesellschaft eine Rückzahlung
völlig offen gewesen sei. Es sei dem Kläger vielmehr darum
gegangen, die Auszahlung der Sondervergütung von 175.OOO,OO DM, wie
sie im Schreiben der Firma O. KG vom 25. 11. 1983 vorgeschlagen
wurde, an ihn durch Auffüllung entsprechender Rückstellungen
sicherzustellen. Er habe also eigennützig gehandelt. Demgemäß habe
er nach der Gesellschafterversammlung vom 13. 12. 1983 nichts
Eiligeres zu tun gehabt, als die entsprechenden Verfügungen zu
tätigen.

101

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe zwischenzeitlich
Zahlungen in Höhe des gesamten der Bauherrengemeinschaft K.straße
1O3-1O5 zugefügten Schaden einschließlich der Zinsen von den
Bauherren der Obergesellschaft erhalten.

102

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen. Die Akten 9 O
693/88 LG D. lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

103

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

104

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der
Sache keinen Erfolg.

105

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung der Beträge, die er
aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts D. vom 7. 7. 1992 an
die Mitglieder der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 zu
erbringen hatte, aus §§ 1, 49, 149 VVG in Verbindung mit § 1 AVB -
WB nicht zu.

106

1.

107

Allerdings vermag der Senat nicht der Auffassung des
Landgerichts zu folgen, daß sich Leistungsfreiheit der Beklagten
bereits aus Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen Bedingungen ergibt.
Nach dieser Vorschrift bezieht sich der Versicherungsschutz nicht
auf Haftpflichtansprüche, die dadurch entstehen, daß der
Versicherungsnehmer im Bereich eines unternehmerischen Risikos, das
sich im Rahmen der Ausübung einer versicherten Tätigkeit ergibt,
einen Verstoß begeht, etwa als geschäftsführender Treuhänder.
Versichert ist demgegenüber nach Ziffer 2.1.8 der Besonderen
Bedingungen nur die Tätigkeit als gesetzlicher oder
rechtsgeschäftlicher, nur aufsichtsführender Treuhänder.

108

Daß die Voraussetzungen der Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen
Bedingungen erfüllt wären, ergibt sich entgegen der Auffassung des
Landgerichts nicht mit bindender Wirkung für das vorliegende
Verfahren aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts D. im
Haftpflichtprozeß. Denn das Oberlandesgericht D. hat zwar den
Begriff des Geschäftsführers an mehreren Stellen seines Urteils,
sowohl im Tatbestand als auch in den Entscheidungsgründen,
verwendet. Das geschah auch nicht nur beiläufig. Das
Oberlandesgericht D. hat aber an keiner Stelle näher definiert und
erläutert, wie es diesen Begriff verstanden hat. Es hat
insbesondere - was nach Auffassung des Senates keinem Zweifel
unterliegen kann - nicht zum Ausdruck gebracht und auch nicht zum
Ausdruck bringen wollen, daß die Voraussetzungen der Ziffer 5 III
Abs. 1 der Besonderen Bedingungen vorlagen, daß der Kläger also als
geschäftsführender Treuhänder im Bereich eines unternehmerischen
Risikos einen Verstoß begangen habe.

109

Zwar erstreckt sich die Bindungswirkung, die ein Urteil im
Haftpflichtprozeß für den nachfolgenden Deckungsprozeß entfaltet,
auch auf einzelne Feststellungen mit der Folge, daß diese im
Deckungsprozeß lediglich zu würdigen und unter
versicherungsrechtliche Tatbestandsmerkmale zu subsumieren sind
(vgl. Späte, AHB, § 3 Rdnr. 44 f.; Voit in: Prölss - Martin, VVG,
25. Aufl., § 149 VVG Anm. 5 C, Seite 714 f., jeweils mit weiteren
Nachweisen). Auch dies führt aber vorliegend nicht dazu, daß das
Vorliegen der Voraussetzung der Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen
Bedingungen gemäß den tatsächlichen Feststellungen des
Oberlandesgericht D. bereits als erfüllt angesehen werden könnte.
Denn nach dem Tatbestand des Urteils des Oberlandesgerichts D.
(Seite 4 des Urteils = Blatt 61 Sonderheft I ) wurde in der
Gesellschafterversammlung vom 28. 4. 1982 Rechtsanwalt und Notar O.
einstimmig zum Geschäftsführer der Bauherrengesellschaft K.straße
1O3-1O5 bestellt. Der Kläger wurde dagegen "in die Geschäftsführung
berufen". Welche Aufgaben und Befugnisse die Tätigkeit von
Rechtsanwalt und Notar O. als "Geschäftsführer" einerseits und des
Klägers als "in die Geschäftsführung" Berufener andererseits
beinhaltete, hat das Oberlandesgericht D. jedoch nicht
festgestellt. Weder aus dem Tatbestand noch aus den
Entscheidungsgründen des Urteils des Oberlandesgerichts D. ergibt
sich, ob die Tätigkeit des Klägers als geschäftsführend und
unternehmerisch im Sinne des Risikoausschlusses der Ziffer 5 III
Abs. 1 der Besonderen Bedingungen angesehen werden kann oder ob
seine Aufgaben "in der Geschäftsführung" nicht doch lediglich
aufsichtsführend im Sinne von Ziffer 2.1.8 der Besonderen
Bedingungen war.

110

Auch die für das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des
Risikoausschlusses gemäß Ziffer 5 III Abs. 1 der Besonderen
Bedingungen darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nähere
Einzelheiten zu den Aufgaben und Befugnissen des Klägers "in der
Geschäftsführung" der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 nicht
vorgetragen. Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, auf die - als
solches unstreitige - Kontovollmacht des Klägers und deren
Mißbrauch abzustellen. Auch aus den in bezug genommenen Urkunden -
das Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 28. 4. 1982,
in der der Kläger "in die Geschäftsführung" berufen wurde (Bl. 94
bis 1O3 der beigezogenen Akte 9 O 693/88 LG D.), das Schreiben des
Klägers vom 8. 8. 1983 (Bl. 73 f. des Anlagehefters des
vorgenannten Verfahrens), sein Schreiben vom 24. 11. 1983, in dem
er sich als "Interessewahrer" bezeichnet (Bl. 87 des vorgenannten
Anlagehefters), sein Schreiben vom 28. 1O. 1985 (Bl. 1O4 der
vorgenannten Beiakten) und das Urteil des OLG D. in der Sache 8 O
242/86, in welchem der Kläger Honoraransprüche gegen den Bauherrn
Ti. geltend machte (Bl. 1O5 ff. der vorgenannten Beiakte) - ergeben
sich weitere Erkenntnisse über die Befugnisse des Klägers gegenüber
der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 nicht. Soweit die
Beklagte die Beiziehung der letztgenannten Akten 9 O 193/86 LG D. =
8 U 242/86 OLG D. in diesem Zusammenhang beantragt, war dem nicht
nachzugehen. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, welche
konkreten Tatsachen sich aus dieser Akte ergeben sollen, die
ihrerseits die Annahme rechtfertigen könnten, der Kläger habe als
geschäftsführender Treuhänder im Bereich eines unternehmerischen
Risikos gehandelt.

111

Aus den Angaben von Rechtsanwalt und Notar O. sowie dem Zeugen
Sch., der seinerzeit mit dem Kläger zusammengearbeitet hatte, im
Termin vom 19. 12. 1989 vor dem Landgericht D. (Bl. 183 ff. der
Beiakte 9 O 693/88 LG D.) ergeben sich schließlich ebenfalls keine
Anhaltspunkte für eine geschäftsführende Tätigkeit des Klägers.
Vielmehr sprechen deren Bekundungen eher für eine lediglich
aufsichtsführende Tätigkeit. So hat der als Zeuge vernommene
Rechtsanwalt und Notar O. bekundet, der Beklagte sei Mitglied des
Beirats der Gesamtbaumaßnahme K.straße gewesen, er habe diese in
steuerlicher Hinsicht beratend verfolgen sollen. Er sei nicht
Repräsentant einer Sonderbaumaßnahme der K.straße 1O3-1O5 gewesen.
Er habe zwar bei der Innenorganisation der Bauherrengemeinschaft
K.straße 1O3-1O5 gewisse Funktionen ausgeübt, finanzielle Dinge
habe er - Rechtsanwalt und Notar O. - jedoch fast immer mit Herrn
Te. besprochen, auch wenn es um Fremdmittel gegangen sei. Der
Steuerberater Sch. hat bekundet, die Aufgabe des Klägers sei es als
Kontomitverwalter gewesen, zu kontrollieren, ob
Zahlungsanforderungen der O. KG tatsächlich die in Rede stehende
Baumaßnahme betrafen.

112

Verbleibt nach alldem als feststehende Befugnis des Klägers
gegenüber der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 nur, daß dem
Kläger Kontovollmacht betreffend das Konto dieser
Bauherrengemeinschaft erteilt worden war, die ihn gemeinsam mit dem
Bauherrn Ti. zur Vornahme von Verfügungen über dieses Konto
berechtigte, so ergibt sich auch daraus nicht, daß er als
geschäftsführender Treuhänder anzusehen wäre. Allein die
Verfügungsbefugnis im Außenverhältnis über ein Konto ergibt nicht,
daß der Kläger geschäftsführend im Bereich eines unternehmerischen
Risikos tätig war, zumal vorliegend weder substantiiert von der
Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, ob und in welchem
Umfang der Kläger im Innenverhältnis zur Bauherrengemeinschaft
K.straße 1O3-1O5 zur Ausübung dieser Vollmacht berechtigt war. Dies
hat offensichtlich auch die Beklagte vorprozessual nicht anders
gesehen. Denn sie hat den Kläger auf Vorlage des Vertrages vom 19.
5. 1983 (Anlage K 3 - Blatt 1O ff. Sonderheft I ), den der Kläger
zwar mit der Obergesellschaft geschlossen hatte, der aber ebenfalls
die Verfügungsbefugnis über Konten der Bauherrengemeinschaften
enthielt, mitgeteilt, für die dort aufgeführten Tätigkeiten bestehe
Versicherungsschutz "im Rahmen des Vertrages". Dies durfte und
mußte der Kläger dahin verstehen, daß einer der
Ausschlußtatbestände der dem Vertrag der Parteien zugrundeliegenden
Versicherungsbedingungen, soweit diese die Art der Tätigkeit des
Versicherungsnehmers zum Gegenstand haben, nicht eingriff. Auch im
Schreiben vom 23. 9. 1992 (Anlage K 2O - Blatt 1OO ff. Sonderheft
I) hat die Beklagte noch zum Ausdruck gebracht, daß sie nicht die
Kontovollmacht als solche als geschäftsführende Tätigkeit angesehen
hat, sondern deren Mißbrauch durch die beiden hier in Frage
stehenden konkreten Verfügungen im Dezember 1983. Soweit sich im
übrigen aus dem Vertrag vom 19. 5. 1993 unter Ziffer 2.3 Näheres
zur Ausgestaltung der Befugnisse des Klägers ergibt (wenn auch
nicht im Verhältnis zur Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5,
sondern zur Obergesellschaft), so zeigt dies, daß dem Kläger
aufsichtsführende Tätigkeiten oblagen. Denn dort ist davon die
Rede, daß der Kläger "die bestimmungsgemäße Verwendung... zu
überwachen" und "die sachliche Prüfung des Architekten"
durchzuführen habe.

113

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger seine im
übrigen lediglich aufsichtsführende Tätigkeit auch nicht dadurch
zur geschäftsführenden im Sinne der Ziffer 5 III Abs. 1 der
Besonderen Bedingungen gemacht, daß er im Innenverhältnis die ihm
erteilte Kontovollmacht zur Bewirkung der beiden Überweisungen über
1OO.OOO,OO DM und 35O.OOO,OO DM im Dezember 1983 mißbrauchte. Die
Tatsache, daß der Kläger ihm eingeräumte Befugnisse, die für sich
genommen nicht geeignet sind, seine Tätigkeit als geschäftsführend
zu qualifizieren, mißbraucht hat, ist nicht geeignet, diese
Tätigkeit nunmehr anders zu qualifizieren.

114

II.

115

Die Beklagte ist jedoch nach § 4 Nr. 6 AVB - WB
leistungsfrei.

116

Nach dieser Vorschrift bezieht sich der Versicherungsschutz
nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schadensstiftung durch
wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder
Bedingung des Auftraggebers oder durch sonst wissentliche
Pflichtverletzung. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen
subjektiven Risikoausschluß (BGH VersR 1987, 174, 175; r + s 1991,
45, 46), gegen dessen Wirksamkeit weder im Hinblick auf § 152 VVG,
der in § 158 a VVG nicht erwähnt und daher abdingbar ist, noch
unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG Bedenken bestehen (BGH r + s
1991, 45, 47; OLG Köln r + s 1989, 213 f.). Voraussetzung für einen
wissentlichen Pflichtverstoß im Sinne von § 4 Nr. 6 AVB - WB ist
nur, daß dem Versicherungsnehmer ein bestimmtes Verhalten
vorgeschrieben ist (BGH VersR 1987, 174, 175), er seine Pflicht
gekannt hat und der Pflichtenverstoß für den Schaden ursächlich
geworden ist (BGH r + s 1991, 45, 46; OLG Köln a. a. O.; VersR
199O, 193; OLG Hamm r + s 1993, 249, 25O; OLG Hamm r + s 1996, 16).
Vorsatz im Sinne des § 152 VVG, der auch die Schadensfolgen
umfassen muß, ist dagegen im vorliegenden Zusammenhang nicht
erforderlich (BGH und OLG Köln a. a. O.; OLG Hamm r + s 1993, 249,
25O). Versicherungsschutz besteht mithin auch dann nicht, wenn der
Versicherungsnehmer überzeugt war oder hoffte, durch sein Handeln
werde kein Schaden entstehen (BGH a. a. O.).

117

Dem Kläger ist einzuräumen, daß eine wissentliche
Pflichtverletzung nicht bereits aufgrund des Urteils des
Oberlandesgerichts D. im Haftpflichtprozeß mit bindender Wirkung
für den Deckungsprozeß feststünde. Denn das Oberlandesgericht D.
hat nicht ausdrücklich festgestellt, daß der Kläger gegen eine ihm
bekannte Pflicht wissentlich verstoßen habe. Allerdings erstreckt
sich - wie bereits ausgeführt - die Bindungswirkung des Urteils im
Haftpflichtprozeß für den Deckungsprozeß auch auf einzelne im
Haftpflichturteil getroffene Feststellungen. Zu Recht hat das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, daß die mit
bindender Wirkung im Haftpflichtprozeß festgestellten sowie die
zwischen den Parteien unstreitigen Tatsachen aber den Schluß darauf
zulassen, daß dem Kläger ein konkretes Verhalten vorgeschrieben
war, er diese Pflicht kannte, gegen diese verstoßen hat und der
Verstoß für den eingetretenen Schaden ursächlich geworden ist.

118

a)

119

Dem Kläger oblag nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts
D. unter A I. 2. der Urteilsgründe (Seite 13 bis 15 der
Urteilsabschrift - Blatt 7O - 72 Sonderheft I) dienstvertraglich
die Aufgabe, Abflüsse von dem Kreditkonto der Bauherrengemeinschaft
K.straße 1O3-1O5 - gemeinsam mit dem Bauherrn Ti. - zu
kontrollieren und zu steuern. Dabei oblag es ihm, die Einhaltung
des prospektierten Gesamtaufwandes sicherzustellen und hierbei
insbesondere darauf zu achten, daß angeforderte Gelder tatsächlich
für das Bauvorhaben K.straße 1O3-1O5 - benötigt wurden. Über diese
allgemein umschriebenen Pflichten des Klägers hinaus haben die
Bauherren mit Schreiben des Bauherrn Te. vom 19. 7. 1982 (Bl. 65 f.
des Anlagehefters zum Verfahren 9 O 693/88 LG D.) zum Ausdruck
gebracht, daß die Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 nicht
gewillt war, die Obergesellschaft zu subventionieren und
vorangegangene Verluste auszugleichen (vgl. dazu Seite 14 ff. des
Urteils des OLG D. = Bl. 71 f. Sonderheft I). Diese Anweisung war
dem Kläger auch bekannt, er hat sie sich in seinem Schreiben vom 8.
8. 1983 an die Firma O. KG (Bl. 73 ff. des Anlagehefters zur
Beiakte 9 O 693/88 LG D.) sich zu eigen gemacht.

120

b)

121

Gegen diese ihm obliegenden Pflichten, insbesondere die
Obergesellschaft nicht zu subventionieren und dort entstandene
Verluste nicht auf Kosten der Bauherrengemeinschaft K.straße
1O3-1O5 auszugleichen, hat der Kläger verstoßen. Auf die
diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts kann zur Vermeidung
von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO ebenso Bezug genommen
werden, wie auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts D. im
Urteil vom 7. 7. 1992 (dort Ziffer A I 3 der Urteilsgründe, Seite
15 ff. = Bl. 72 ff. Sonderheft I). Ergänzend weist der Senat noch
darauf hin, daß das in bezug genommene Anforderungsschreiben der
Firma O. KG vom 25. 11. 1983 (Bl. 15 ff. des Anlagehefters im
Verfahren 9 O 693/88 LG D.) unter Ziffer II ausführt, es ließe sich
"vorstellen", Verbindlichkeiten unter anderem durch einen Beitrag
der Bauherrengemeinschaft K.straße 103-105 zu decken. Hieraus
ergibt sich, daß selbst die Firma O. KG eine Verpflichtung dieser
Bauherrengemeinschaft zu einem derartigen Beitrag nicht sah. Ebenso
läßt sich den unter Ziffer III enthaltenen Ausführungen im
Schreiben vom 25.11.1983 entnehmen, daß es für die dort angeführten
Positionen, für die Rückstellungen gebildet werden sollten, auch
nach Auffassung der Firma O. KG keine Rechtsgrundlagen gab, wenn es
dort heißt, für die Sondervergütung des Klägers müßten "die
Bauherren einzeln ihre Zustimmung" erteilen; ferner werde die
Zusatzforderung des Klägers für Baubetreuung "nach Grund und Höhe
noch belegt" werden.

122

Ein Verstoß des Klägers gegen die dargestellten Pflichten läßt
sich auch nicht deshalb verneinen, weil den Bauherren der
Gemeinschaft K.straße 1O3-1O5 "die Problematik" bekannt gewesen
sei. Ob dies der Fall war, kann dahinstehen. Denn daß die Bauherren
den Überweisungen zugestimmt hätten, hat der Kläger selbst nicht
vorgetragen; vielmehr steht aufgrund des Urteils des
Oberlandesgerichts D. bindend fest, daß es eine derartige
Zustimmung nicht gegeben hat (Ziffer A I 4 der Urteilsgründe, Seite
19 ff. = Bl. 76 bis 78 Sonderheft I).

123

Die Pflichtverletzung des Beklagten hat auch kausal zu einem
Schaden der Bauherrengemeinschaft geführt. Insoweit sind die
Feststellungen des Oberlandesgerichts D. im Haftpflichtprozeß
gleichfalls bindend (Ziffer A I 6. der Urteilsgründe Seite 21 ff. =
Bl. 78 ff. Sonderheft I).

124

c)

125

Einen "wissentlichen" Verstoß gegen die vorgenannten Pflichten
hat das Oberlandesgericht D. allerdings - weil es hierauf nicht
ankam - nicht festgestellt. Es wird jedoch schon im allgemeinen
davon ausgegangen werden können, daß bei Verstößen gegen
Vorschriften, die speziell die berufliche Tätigkeit der
versicherten Person betreffen, dieser die Vorschriften geläufig
sind (so OLG Köln VersR 199O, 193, 194). Das ist vorliegend der
Fall, da es als selbstverständliche Pflicht eines Treuhänders
angesehen werden kann, die Vermögensinteressen der Treugeber
wahrzunehmen, jede unberechtigte Auszahlung zu vermeiden und
diesbezügliche Weisungenn des Treugebers zu befolgen. Zugleich
betrifft der Pflichtenverstoß des Klägers somit eine fundamentale
Grundregel seiner Tätigkeit als Treuhänder. In derartigen Fällen
läßt allein schon der objektive Verstoß gegen diese Grundregel ohne
jeden Zweifel auf ein wissentliches Handeln schließen (so OLG Köln
a. a. O. sowie r + s 1989, 213 f.; ebenso OLG Saarbrücken r + s
1992, 336).

126

Daß der Kläger sich vorliegend konkret seiner Pflichten bewußt
war, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im übrigen
überzeugend ausgeführt. Auch hierauf kann zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen werden, § 543 Abs. 1 ZPO. Ergänzend
wird noch folgendes ausgeführt: Seit dem Schreiben des Bauherrn Te.
vom 19. 7. 1982 und demjenigen des Klägers vom 8. 8. 1983 (Blatt 65
und 73 des Anlagehefters zum Verfahren 9 O 693/88 LG D.) hatte sich
- worauf die Beklagte zu Recht hinweist - nichts verändert, was zu
einer anderen Sicht hinsichtlich einer eventuellen Nachschußpflicht
der Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 gegenüber der
Obergesellschaft und zu einer anderen Bewertung hätte Veranlassung
geben können. Auch der Kläger trägt hierfür keine Anhaltspunkte
vor. Im Gegenteil hat er noch im vorprozessualen Anspruchsschreiben
vom 16. 1O. 1992 (Bl. 103 ff., 1O7 f. Sonderheft I) vortragen
lassen, es habe sich bei den Überweisungen um "eine Art Nothilfe"
gehandelt. Zu Recht führt das Landgericht im angefochtenen Urteil
auch aus, daß gewichtige Indizien dafür sprechen - ohne daß es
hierauf letztlich ankäme -, daß der Kläger durch die Überweisungen
in Wahrheit eigene Honorarinteressen verfolgte. Denn schon mit
seinem Schreiben vom 11. 11. 1983 (Bl. 2O1 der beigezogenen Akten 9
O 693/88 LG D.), mit dem er die "Gesamtabrechnung" für die
einzelnen Bauherren zum Honorar von insgesamt 175.56O,OO DM (= 11 x
14.000,00 DM zzgl. MWSt) anbot, meinte der Kläger selbst, dieses
Honorar sei - vorbehaltlich einer späteren "Ausgleichsabrechnung"
bezüglich der anderen Gemeinschaften - "aus dem Dispo-Kredit der
Gemeinschaft K.straße 1O3-1O5 zu zahlen". Daß es hierfür keine
Rechtsgrundlage gab, hat das Oberlandesgericht D. im
Haftpflichtprozeß bindend ausgeführt (Ziffer A I 3. c der Gründe,
Seite 17 ff. = Bl. 74 ff. Sonderheft I).

127

Die Angriffe des Klägers mit der Berufungsbegründung gegen die
Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil betreffend
eine wissentliche Pflichtverletzung gehen ins Leere. Der Kläger
führt insoweit im wesentlichen aus, Vorsatz sei ihm nicht
anzulasten, weil er ohne Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehandelt
und die Schadensfolgen nicht gekannt und gebilligt habe. Dies wie
seine Behauptung, er habe geglaubt, die Bauherrengemeinschaft
K.straße 1O3-1O5 schulde der Obergesellschaft noch rund 394.OOO,OO
DM, ist jedoch rechtlich unerheblich. Denn sie betrifft nur die
Frage, ob der Kläger vorsätzlich, und zwar auch in bezug auf den
eingetretenen Schaden, handelte. Hierauf kommt es aber - wie
bereits ausgeführt - im Rahmen des § 4 Nr. 6 AVB - WB nicht an. Nur
am Rande sei deshalb darauf hingewiesen, daß der Kläger selbst
nicht vorgetragen hat, ein möglicher Anspruch der Obergesellschaft
gegen die Bauherrengemeinschaft K.straße 1O3-1O5 sei im Dezember
1983 fällig gewesen. Auf einen nicht fälligen Anspruch der
Obergesellschaft durfte der Kläger jedoch Zahlungen nicht
erbringen. Denn wie der Kläger in erster Instanz selbst ausgeführt
hat (S. 26 unten der Klageschrift), war es ungewiß, ob der
Obergesellschaft zur Verfügung gestellte Gelder für den Fall, daß
sie nach der erst noch zu erstellenden Gesamtabrechnung nicht
geschuldet sein sollten, zurückzuerlangen waren.

128

Nach alledem hat der Kläger wissentlich im Sinne des § 4 Nr. 6
AVB - WB gegen die ihm obliegenden konkreten Pflichten verstoßen,
so daß die Beklagte nicht zur Deckung verpflichtet ist.

129

III.

130

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 7O8 Nr.
1O, 711 ZPO.

131

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers:
bis 52O.OOO,OO DM.