Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-01-25, Aktenzeichen VI-3 Kart 136/10 (V)
ECLI:DE:OLGD:2012:0125.VI3KART136.10V.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird die Verfügung des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen als Landesregulierungsbehörde vom 15.11.2010 (Aktenzeichen V.3-38-26) aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin trägt die im Beschwerdeverfahren entstandenen

Gerichtskosten sowie die der Antragsgegnerin entstandenen außergerichtlichen Kosten und Auslagen. Die weiteren Beteiligten tragen die ihnen entstandenen Kosten und Auslagen selbst.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: . . . €.

1

A.

2

Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren erneut über die Berechtigung eines von der Antragsgegnerin festgesetzten Baukostenzuschusses.

3

Die Antragstellerin betreibt seit . . . in B. einen Betrieb zur Stärkeerzeugung, der im Gemeinde- sowie Netz- und Konzessionsgebiet C., allerdings an der Grenze zum Gemeinde-, Netz- und Konzessionsgebiet B. liegt. Ihrer Produktionsanlage sind sieben Transformatoren vorgeschaltet, von denen sie mit . . . an das Mittelspannungsnetz der D. angeschlossen ist. Die beiden weiteren im Jahre . . . errichteten Transformatoren sind an das Mittelspannungsnetz der Antragsgegnerin angeschlossen. Die Errichtung dieses Netzanschlusses mit einer Leistung von . . . bot die Antragsgegnerin der Antragstellerin zunächst zu einem Gesamtpreis von . . . € netto an. Nachdem die Antragstellerin dieses Angebot mit der Begründung abgelehnt hatte, dass es intransparent sei, bezifferte die Antragsgegnerin die Anschlusskosten auf . . . € und die Höhe des „vorläufigen“ Baukostenzuschusses auf . . . €. Dieses Angebot nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 7. November 2005 unter dem Vorbehalt an, dass die Höhe des Baukostenzuschusses mit den Vorgaben des EnWG vereinbar sei. Unter dem 20. Dezember 2005 stellte die Antragsgegnerin ihr sodann den Baukostenzuschuss in einer Höhe von . . . € netto in Rechnung, den sie auf ein Gutachten der WIBERA Wirtschaftsberatung AG vom 22. Dezember 2005 stützte.

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Dies nahm die Antragstellerin zum Anlass, die Landesregulierungsbehörde mit Anwaltsschreiben vom 7. Februar 2006 um Überprüfung des geforderten Baukostenzuschusses im Rahmen eines besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 Abs. 1 EnWG zu ersuchen (Missbrauchsverfahren I). Sie machte im Wesentlichen geltend, die Antragsgegnerin gewähre ihr den Netzanschluss nicht zu den in § 17 Abs. 1 EnWG genannten Bedingungen. Der geforderte Baukostenzuschuss sei der Höhe nach unangemessen, da er das Mehrfache des Baukostenzuschusses anderer Netzbetreiber betrage. Auch diskriminiere die Antragsgegnerin sie, weil sie gegenüber vergleichbaren Unternehmen einen deutlich geringeren Baukostenzuschuss abrechne. Schließlich sei der Baukostenzuschuss intransparent, weil sie die Kalkulationsgrundlagen nicht offen gelegt habe.

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Durch Verfügung (I) vom 21. Juni 2006 wurde die Antragsgegnerin durch die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Baukostenzuschuss in Abweichung der bereits erfolgten Festsetzung angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sowie unter Abzug der von ihr in Erwartung der Leistungsinanspruchnahme durch die E. getätigten Investitionen neu festzusetzen und dabei die von vergleichbaren Netzbetreibern erhobenen Kosten, soweit sie ihr bekannt sind oder bekannt werden, unter Vergleichsgesichtspunkten zu berücksichtigen.

6

Hiergegen legte die Antragsgegnerin Beschwerde ein und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Nachdem der Senat letzteren Antrag mit Beschluss vom 8. November 2006 – VI-3 Kart . . . (V) – zurückgewiesen hatte, nahm die Antragsgegnerin ihre Beschwerde im Senatstermin vom 14. Februar 2007 zurück.

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Im Anschluss hieran stornierte sie ihre ursprüngliche Forderung und setzte den Baukostenzuschuss mit Rechnung vom 19. Februar 2007 in Höhe von . . . € brutto fest, was die Antragstellerin daraufhin mit weiterem Missbrauchsantrag vom 8. Mai 2007 beanstandete (Missbrauchsverfahren II).

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Mit Verfügung (II) vom 14. Dezember 2007 verpflichtet die Landesregulierungsbehörde die Antragsgegnerin, zur Durchsetzung der – ersten - Missbrauchsverfügung vom 21. Juni 2006 die Zuwiderhandlung gegen § 17 Abs. 1 EnWG aufzuheben und von der Antragstellerin keinen Baukostenzuschuss zu verlangen, der der Regelung des § 17 Abs. 1 EnWG zuwiderlaufe, und gab ihr desweiteren auf, die Missbrauchsverfügung vom 21. Juni 2006 umzusetzen und innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheids einen Baukostenzuschuss für die Antragstellerin zu berechnen, der den Anforderungen des § 17 EnWG entspreche. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 € an.

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Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Antragsgegnerin habe mit der erneuten Berechnung des Baukostenzuschusses gegen die Missbrauchsverfügung und die gesetzlichen Vorgaben des § 17 EnWG verstoßen, weil sie aus der ursprünglichen Rechnung nur die konkret beanstandeten Investitionskosten in Höhe von . . . € heraus gerechnet und im übrigen die Rechnung unverändert aufrechterhalten habe. Die Rechnungsstellung vom 19. Februar 2007 verstoße gegen das Gebot der Angemessenheit, weil eine theoretische Inanspruchnahme von . . . als Abrechnungsgrundlage zu Grunde gelegt worden sei statt der tatsächlich angemeldeten Leistung von . . . Desweiteren sei das Transparenzgebot missachtet worden, weil die Berechnung nicht im Einzelnen nachvollziehbar offen gelegt worden sei. Schließlich fehle der Nachweis, dass die von vergleichbaren Netzbetreibern erhobenen Kosten, soweit bekannt, berücksichtigt würden.

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Mit ihrer gegen diese Entscheidung der Landesregulierungsbehörde gerichteten Beschwerde vom 28. Dezember 2007 beantragte die Antragsgegnerin zugleich die Aussetzung der Vollziehung und mit weiterem Antrag vom 28. Februar 2008 hilfsweise die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Nachdem die Landesregulierungsbehörde die beantragte Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hatte, ordnete der Senat mit Beschluss vom 9. Juni 2008 – Az. VI-3 Kart . . . (V) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde an, da nach summarischer Prüfung an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung erhebliche Zweifel bestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen.

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In dem Beschwerdeverfahren vertrat die Landesregulierungsbehörde sodann ergänzend die Auffassung, das Missbrauchsverfahren sei formal gegenstandslos geworden, weil die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. März 2008 die ihrer Verfügung zugrunde liegende Rechnung vom 19. Februar 2007 und auch die diesbezügliche Forderung storniert habe. Damit laufe die Missbrauchsverfügung ins Leere, denn die Antragsgegnerin sei nach der Ausgliederung des Netzbetriebs in . . . Netzbetriebsgesellschaften – F. und G. – nicht mehr forderungsberechtigt. Sie habe daher auch nicht noch einmal – wie geschehen - den Baukostenzuschuss mit Schreiben vom 10. März 2008 in Höhe von . . . € netto in Rechnung stellen können. Unabhängig davon sei die Festsetzung des Baukostenzuschusses schon

dem Grunde nach unzulässig

, weil sich der Netzanschluss weder als ein erstmaliger Neuanschluss zum . . . noch als eine notwendige Verstärkung des Netzes, bedingt durch eine Leistungserhöhung der Antragstellerin, rechtfertigen lasse. Es handele sich um Maßnahmen zur Umstrukturierung des Netzes, deren Kosten nicht im Wege eines Baukostenzuschusses zu amortisieren seien. Der Anschluss diene nur dem Ersatz der Versorgungsleitung, über welche die Antragstellerin in den Jahren . . . mit einer Leistung von . . . versorgt worden sei. Da die Versorgung ab dem . . . nicht mehr mit . . ., sondern nur noch mit . . . erfolgt sei, liege eine Leistungsreduzierung und keine Leistungserhöhung vor.

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Diesen erstmals von der Landesregulierungsbehörde vorgebrachten Ansatz würdigte der Senat in dem zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung ergangenen Beschluss vom 20. April 2009 – Az. VI-3 Kart . . . (V) unter Punkt B, 2. wie folgt:

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„2. Ohne Erfolg macht die Landesregulierungsbehörde auch erstmals mit Schriftsatz vom 5. September 2008 geltend, die Antragsgegnerin könne schon dem Grunde nach einen Baukostenzuschuss nicht fordern, weil es sich weder um einen erstmaligen Neuanschluss handele noch eine relevante Verstärkung des Netzes, verursacht durch eine angebliche Leistungserhöhung, vorliege. Diese nunmehr von ihr vertretene Auffassung steht im Widerspruch sowohl zu der ersten als auch zu der zweiten Missbrauchsverfügung und entzieht diesen damit den Boden mit der Folge, dass die Landesregulierungsbehörde von da- her deren Rücknahme nach § 48 VwVfG prüfen müsste.

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Nach der Auffassung des Senats kommt es hierauf allerdings nicht weiter entscheidend an, da die Antragsgegnerin tatsächlich dem Grunde nach berechtigt ist, von der Antragstellerin einen Baukostenzuschuss zu fordern, denn es handelt sich – was bislang im übrigen von keiner Seite in Zweifel gezogen worden ist – bei dem Anschluss an das Netz der Antragsgegnerin um einen Neuanschluss. Hier besteht die Besonderheit, dass das Grundstück der Antragstellerin an zwei Netze angeschlossen ist, zum einen mit fünf Transformatoren und einer Leistung von . . . an das Mittelspannungsnetz der D. und zum anderen seit dem . . . mit . . . im Jahre . . . errichteten Transformatoren und einer Leistung von . . . an das Mittelspannungsnetz der Antragsgegnerin.“

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Hinweise wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

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Nachdem der Senat auch in der mündlichen Verhandlung am 21. April 2009 ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung geäußert hatte, hob die Landesregulierungsbehörde in der mündlichen Verhandlung die verfahrensgegenständliche Missbrauchsverfügung vom 13. Dezember 2007 auf. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 21. April 2009 verwiesen.

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Im Nachgang zu diesem Verfahren hob die Landesregulierungsbehörde mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 auch ihre (erste) Missbrauchsverfügung vom 21. Juni 2006 auf (Bl. . . . VV). Zur Begründung führte sie an, sie sehe es als geklärt an, dass ein unterstellter Anspruch der H. auf Zahlung eines Baukostenzuschusses im Rahmen verschiedener Stornierungsvorgänge nicht erloschen oder sonst untergegangen sein könne, nachdem sie dargelegt habe, dass nach dem Pachtvertrag kein Übergang von Ansprüchen erfolgt sei, die in der Person der Verpächterin als Netzbetreiberin vor dem 1. Januar 2008 entstanden seien. Unabhängig davon erscheine es jedoch weiterhin zweifelhaft, ob es sich bei dem Netzanschluss als Gegenstand der erstmals . . . geltend gemachten Forderung auf Zahlung eines Baukostenzuschusses um einen Neuanschluss oder eine Leistungserhöhung handle, nachdem die E. bereits im Zeitraum vom . . . bis zum . . . aus dem Netz der H. mit einer Vorhalteleistung von . . . versorgt worden sei. Bereits zuvor hatte die Antragstellerin rein vorsorglich ihren Missbrauchsantrag vom 8. Mai 2007 mit Schreiben vom 7. Oktober 2009 erneuert.

18

Die Antragstellerin vertrat in dem sich daran anschließenden Verfahren (Missbrauchsverfahren III) die Auffassung, sie sei jedenfalls ab dem . . . an das Netz der Antragsgegnerin angeschlossen, denn ab diesem Zeitpunkt sei sie über die . . . von der Antragsgegnerin mit einer Leistung von . . . versorgt worden. Ab dem . . . sei die Versorgung mit einer Anschlusskapazität von . . . wieder von D. über die . . . übernommen worden; über die . . . finde seitdem nur noch eine Versorgung mit weiteren . . . statt. Da dieser Anschluss schon vorher bestanden habe, handle es sich nicht um einen Neuanschluss. Ebenso wenig habe bezogen auf diesen Netzanschluss eine Leistungserhöhung stattgefunden; vielmehr handle es sich umgekehrt um eine Reduzierung der Leistung im Netz der Antragsgegnerin, die einen Baukostenzuschuss nicht rechtfertige.

19

Die Antragsgegnerin hat dagegen eingewandt, bis . . . habe überhaupt nur ein Netzanschluss der Antragstellerin bestanden, auch wenn deren Betriebsgrundstück technisch an zwei Punkten mit dem Mittelspannungsnetz verbunden gewesen sei. Denn vor dem . . . habe es sich um ein einheitliches Netz der D. gehandelt, an das die Antragstellerin (einmal) angeschlossen gewesen sei. Dieser Anschluss sei zum . . ., als die Antragsgegnerin die Versorgung übernommen habe, lediglich auf sie umgeschaltet worden. Erst ab dem . . ., als die Versorgung der Antragstellerin im ursprünglichen Umfang wieder zur D. gewechselt sei, sei ein . . . Anschluss an das Mittelspannungsnetz der Antragsgegnerin entstanden. Über diesen beziehe die Antragstellerin eine zusätzliche Leistung von . . ., für deren Bereitstellung ihr ein Baukostenzuschuss in der geforderten Höhe zustehe.

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Durch die nunmehr angegriffene Verfügung (III) vom 15. November 2010 hat die Landesregulierungsbehörde der Antragsgegnerin aufgegeben, von der E. keinen Baukostenzuschuss im Zusammenhang mit dem Netzanschluss des Betriebsgrundstücks B. zu erheben. Die Erhebung eines Baukostenzuschusses sei nur dann zulässig, wenn es sich um eine (erstmalige) Erstellung eines Netzanschluss oder die Verstärkung eines Netzanschluss handele, die infolge einer nachgefragten Leistungserhöhung nötig sei. Eine dieser Konstellationen liege nicht vor. Zum . . . habe ein

erstmaliger Netzanschluss

nicht mehr erstellt werden können, weil die Antragstellerin schon zuvor an das Netz der Antragsgegnerin angeschlossen gewesen sei. Dieser Anschluss habe jedenfalls in den Jahren . . . über die so genannte . . . bestanden. In dieser Zeit habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin über diesen Anschluss mit einer Leistung von . . . versorgt. Im Zusammenhang mit der Versorgung . . . weiterer Transformatoren der Antragstellerin sei dieser Netzanschluss zum Jahreswechsel . . . lediglich baulich und technisch verändert worden. Anschließend habe die Antragsgegnerin ihn für die weitere Versorgung der Antragstellerin mit einer Leistung von nur noch . . . genutzt. Die Veränderung der Anschlusssituation zu Beginn des Jahres . . . habe sich damit nicht als Neuanschluss dargestellt. Es handle sich vielmehr um Maßnahmen zur Umstrukturierung eines bestehenden Netzanschlusses, deren Kosten nicht im Wege eines Baukostenzuschusses zu amortisieren seien. Diese Maßnahmen hätten lediglich baulichen und technischen Änderungen der Versorgungsleitung gedient, über welche die Antragsgegnerin - wie dargestellt - die Antragstellerin jedenfalls in den Jahren . . . mit einer Leistung von . . . versorgt habe. Ein Baukostenzuschuss könne vorliegend auch nicht mit einer notwendigen

Verstärkung des Netzes

gerechtfertigt werden. Die Parteien hätten vereinbart, dass die Antragstellerin von der Antragsgegnerin ab dem . . . mit einer Leistung von nur noch . . . versorgt werde. In den beiden Jahren zuvor sei in diesem Verhältnis jedoch eine Leistung von . . . vorgehalten worden, so dass eine Leistungserhöhung nicht vorliege, sondern vielmehr eine Leistungsreduzierung, welche einen Baukostenzuschuss nicht rechtfertige.

21

Hiergegen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin mit dem Ziel der Aufhebung der angegriffenen Verfügung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren.

22

Die Antragsgegnerin beantragt,

23

die Verfügung des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen als Landesregulierungsbehörde vom 15. November 2010 (Aktenzeichen V.3-38-26) aufzuheben.

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Die Landesregulierungsbehörde bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie und die beteiligte Antragstellerin verteidigen die angegriffene Verfügung. Mit Blick auf den Eilantrag der Antragsgegnerin hat die Landesregulierungsbehörde die Vollziehung ihrer Missbrauchsverfügung bis zur Entscheidung in dem Beschwerdeverfahren ausgesetzt (Blatt . . . GA).

25

Die Bundesnetzagentur hat von einer Stellungnahme abgesehen und auf ihr „Positionspapier zur Erhebung von Baukostenzuschüssen für Netzanschlüsse im Bereich von Netzebenen oberhalb der Niederspannung“ verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, die beigezogenen Verfahrensakten und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

27

B.

28

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Missbrauchsverfügung der Landesregulierungsbehörde vom 15. November 2010 hat Erfolg. Die Missbrauchsverfügung ist auf die Beschwerde hin aufzuheben.

29

Zu Recht wendet sich die Antragsgegnerin dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde ihr nunmehr aufgegeben hat, von der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem Stromnetzanschluss des Betriebsgrundstücks keinen Baukostenzuschuss zu erheben. Dass die Antragsgegnerin der beteiligten E. einen Baukostenzuschuss für den Anschluss der . . . neu errichteten Transformatoren an ihr Netz in Rechnung gestellt hat, ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Landesregulierungsbehörde ist sie hierzu dem Grunde nach berechtigt. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass es sich insoweit um einen Neuanschluss handelt, für den ein Baukostenzuschuss erhoben werden kann.

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I.

Baukostenzuschüsse sind einmalige Aufwendungen für die Erstellung oder Verstärkung von Verteilungsanlagen des Netzes bei wirtschaftlich effizienter Betriebsführung. Die Kosten werden dem Netzanschluss leistungsanteilig zugerechnet. Anders als ein Netzentgelt wird der Baukostenzuschuss einmalig vom Anschlussnehmer und nicht über den Verbrauch vom Netznutzer gezahlt. Sie senken die Kosten des Netzbetriebs, die im Rahmen der Kalkulation der Netzentgelte zu Grunde gelegt werden, und kommen damit der Gesamtheit der Energiekunden zugute. Gleichzeitig haben Baukostenzuschüsse eine Lenkungs- oder Steuerungswirkung. Der Anschlussnehmer ist im eigenen Interesse eines möglichst kostengünstigen Anschlusses gehalten, den Netzanschluss seinem tatsächlichen Leistungsbedarf entsprechend zu beantragen. Konsequenz eines vollständigen Verzichts auf Baukostenzuschüsse wäre eine Überdimensionierung des Verteilnetzes (Begründungen zu § 11 NAV, BR-Drs. 367/06, S. 45 ff.; de Wyl/Eder/Hartmann, N(D)AV-/GVV-Kommentar, Teil 4 Rdnr. 1 f. zu § 11 N(D)AV; Hartmann in Danner/Theobald, Teil IV Anschl/VersorgBdg, B2, Rdnr. 10 ff. zu § 11).

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Der Netzbetreiber schuldet im Gegenzuge die Einräumung und dauerhafte Vorhaltung (Reservierung) von Netzkapazität am Netzanschluss, dieses Recht auf Vorhalteleistung ist durch die Lebensdauer des Anschlusses begrenzt (Boesche in: BerlKommEnR, Rdnr. 12 zu § 11 NAV/NDAV, Anh. § 18).

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Die Erhebung des Baukostenzuschusses knüpft daher an die Alternativen der Bereitstellung von Netzkapazität am hergestellten Netzanschluss des Anschlussnehmers oder der erheblichen Erhöhung der bereitgestellten Netzkapazität an. Von der

Herstellung

wird die erstmalige Erstellung eines Netzanschluss erfasst, so dass weder die laufende Instandhaltung noch weitere Instandsetzungen (Reparaturen), technische Verbesserungen, der Austausch von Teilen des Netzanschlusses oder seine Erneuerung sowie die Sanierung darunter fallen (Boesche, a.a.O., Rdnr. 9 zu § 9 NAV/NDAV). Daneben kann ein Baukostenzuschuss dann erhoben werden, wenn eine

erhebliche Erhöhung der Leistungsanforderung

vorliegt. Eine bauliche Veränderung ist nicht länger Voraussetzung für einen weiteren Baukostenzuschuss. Da die Kunden den Anschluss vielfach mit Blick auf erwartete künftige Entwicklungen vorsorglich größer dimensionieren als im Moment des Anschlusses erforderlich, hat sich dieses Erfordernis als wenig praktikabel erwiesen. Änderungen des Anschlusses bleiben aber ein wichtiges Indiz; sie sind zwar nicht erforderlich, um eine Erheblichkeit zu bejahen, aber ausreichend (de Wyl/Eder/Hartmann, N(D)AV-/GVV-Kommentar, Teil 4 Rdnr. 20 f. zu § 11 N(D)AV) .

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II.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann der mit Wirkung vom . . . bereitgestellte Netzanschluss der Antragstellerin nur als Neuanschluss gesehen werden. Mit ihm sind erstmals die . . . neu angelegten Transformatoren mit einer Leistungsanforderung von . . . über die Anschlussstelle „I.“ angeschlossen worden, während der Anschluss der . . . schon zuvor vorhanden gewesenen Transformatoren mit einer Leistungsanforderung von . . . über die „J.“ und die Anschlussstelle „K.“ des Netzes der Antragsgegnerin stillgelegt worden ist. Für letztere ist mit Wirkung vom . . . der Anschluss an das Netz des Netzbetreibers D. mit gleicher Leistungsanforderung von . . . über die „L.“ und die Anschlussstelle „M.“ (wieder) hergestellt worden.

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1. Bis Ende . . . gab es nur einen Netzanschluss der Antragstellerin, auch wenn deren Betriebsgrundstück technisch an . . . Punkten mit dem Mittelspannungsnetz verbunden war. Erst ab dem . . ., als die Versorgung der Antragstellerin im ursprünglichen Umfang wieder zur D. wechselte, entstand ein . . . Anschluss der Antragstellerin an das Mittelspannungsnetz der Antragsgegnerin mit der Bereitstellung einer zusätzlichen Leistung von . . .

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a) Vor dem Jahr . . . bestand ein einheitliches Netz der D., an das die Antragstellerin (einmal) angeschlossen war. Die Versorgung erfolgte im Wege der offenen Ringleitung über die L. B. und die J. N., wobei die Belieferungsmöglichkeit mit . . . nicht alternativ über die L. oder über die J. möglich war, wie der Geschäftsführer der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen erklärt und damit bestätigt hat, dass es sich um

einen

Anschluss mit einer Anschlussleistung von . . . handelte. Die Antragstellerin hatte für die mit dem Netzanschluss der . . . Transformatoren verbundene Leistungsanforderung (. . .) unstreitig einen Baukostenzuschuss zu Zeiten geleistet, als beide Netze – C. und B. – noch im Eigentum der D. standen. Die entsprechende Vereinbarung mit der D. traf die Antragstellerin nach der Erklärung ihres Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung in den Jahren . . .

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An der bereitgestellten Leistung von . . . änderte sich nichts, als das Netz getrennt wurde und die Antragsgegnerin die J. N. übernahm. Zwar wurde das Netz der Antragsgegnerin . . . im Hinblick auf die bevorstehende Netztrennung im Jahr . . . ausgebaut. Wie der Mitarbeiter der Antragsgegnerin O. in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, sollte mit dem Netzausbau jedenfalls auch sichergestellt werden, dass die Antragsgegnerin zum . . ., dem Zeitpunkt der Netzübernahme, die auf sie von der D. übergegangene Anschlussverpflichtung gegenüber der Antragstellerin erfüllen konnte. Die Antragstellerin bestreitet zwar in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.01.2012 mit Nichtwissen, dass die „Leitung P.“ durch die Beschwerdeführerin verstärkt worden sei, um deren Anschlussverpflichtung gegenüber der Antragstellerin erfüllen zu können. Damit sei es unvereinbar, dass die Beschwerdeführerin „an D.

unstreitig

das . . . der „L.“ im Zuge der Netzübernahme verpachtete, damit D. – nicht die Beschwerdeführerin! - der Beteiligten die . . . über die „L.“ – nicht „J.“! weiterhin wie in den vorangegangenen Jahren zur Verfügung stellen“ konnte“, wie die Antragstellerin aus S. 3 des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vorträgt. Darauf kommt es aber nicht an. Jedenfalls hatte die Antragstellerin nach Übergang des Netzes C. auf die Antragsgegnerin die Wahl, über welchen der beiden (ursprünglich von der D. angelegten) Anschlüsse sie künftig mit der – nunmehr von beiden Netzbetreibern vorzuhaltenden - Leistung von . . . versorgt werden wollte.

37

Damit verfügte die Antragstellerin aber keineswegs über . . . Netzanschlüsse, an denen ihr jeweils Anschlussleistungen von . . . und insgesamt . . . bereitzustellen gewesen wären. Durch den Übergang des Netzes C. auf die Antragsgegnerin verdoppelte sich nicht die nach dem ursprünglichen Vertrag mit der D. bereitgestellte Leistung. An der ursprünglich zwischen der D. und der Antragstellerin getroffenen Vereinbarung über eine bereitzustellende Anschlussleistung von . . . hatte sich nur geändert, dass diese Verpflichtung nunmehr nicht mehr nur von der D. zu erfüllen war, sondern auch von der Antragsgegnerin im Sinne einer gesamtschuldnerischen Verpflichtung. Es handelte sich damit um alternative Möglichkeiten. Die Antragstellerin hatte nach der Netztrennung ein Wahlrecht, ob sie weiterhin über die L., also den Anschluss der D., beliefert werden wollte oder zukünftig über die J., den Anschluss der Antragsgegnerin. Aber das Wahlrecht bezog sich nur auf die einmalige Bereitstellung der Kapazität von . . . über den einen oder den anderen Anschluss.

38

b) In den Jahren . . . wurde die Antragstellerin über die L. der D. versorgt. Die Antragstellerin wechselte zum . . . mit der Versorgung von der D. zu der Antragsgegnerin. Damit wechselte sie auch mit dem Anschluss auf das Netz der Antragsgegnerin. In den Jahren . . . wurde die Antragstellerin von der Antragsgegnerin über diesen Anschluss, die J., versorgt. Unerheblich ist, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin in dieser Zeit eine Leistung von . . . bereitstellte und die Antragstellerin auch mit einer Leistung von . . . versorgt wurde. Es handelte sich nach wie vor um den ursprünglich von der D. angelegten Anschluss, für den ein allein auf diesen Anschluss bezogener Baukostenzuschuss nicht gezahlt worden ist.

39

c) Zum Jahreswechsel . . . stand eine Leistungserhöhung um . . . an, weil die Antragstellerin . . . weitere Transformatoren anschließen wollte. Da keiner der beiden Netzbetreiber die Gesamtleistung – ohne einen kompletten Neubau der Kabelverbindung von den beiden . . . Verteilanlagen – hätte zur Verfügung stellen können, hat sich die Antragstellerin für . . . getrennte Netzanschlüsse statt einer Erhöhung entschieden. Hinsichtlich des Netzanschlusses der . . . Transformatoren hat sie ihr Wahlrecht zugunsten des Netzes „B.“ der D. ausgeübt mit der Folge, dass die Netzanbindung an das Netz „C.“ über die Anschlussstelle „K.“ stillgelegt worden ist. Für die . . . neuen Transformatoren ist ein weiterer und damit neuer Netzanschluss mit . . . Leistungsanforderung hergestellt; die Transformatoren sind über die . . . gelegene neue Anschlussstelle „I.“ mit der J. und damit mit dem Netz der Antragsgegnerin verbunden worden (Bl. 44 GA, 105 GA). Gleichzeitig wurde der Anschluss der . . . schon zuvor vorhandenen Transformatoren mit einer Leistungsanforderung von . . . über die „J.“ und die Anschlussstelle „K.“ des Netzes der Antragsgegnerin stillgelegt. Für diese . . . Transformatoren ist mit Wirkung vom . . . der Anschluss an das Netz des Netzbetreibers D. mit gleicher Leistungsanforderung von . . . über die „L.“ und die Anschlussstelle „M.“ (wieder) hergestellt worden.

40

d) Danach kann es sich nur um einen erstmaligen, nämlich zusätzlichen Anschluss i.S. eines Neuanschlusses handeln und nicht um eine reine Umstrukturierungsmaßnahme. Das haben auch die Anschlussnehmerin und die Netzbetreiberin seinerzeit so gesehen. Der Netzanschlussvertrag vom . . . bezog sich auf einen neuen Netzanschluss; mit der Errichtung des Netzanschlusses war ausweislich des Schreibens vom . . . der Verzicht auf alle Rechte hinsichtlich der Versorgung aus den Anschlussanlagen „alt“ verbunden (BF 2, 3, dort S. 2).

41

Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit der Sichtweise der Bundesnetzagentur. Die Beschlusskammer 6 führt in ihrem „Positionspapier zur Erhebung von Baukostenzuschüssen für Netzanschlüsse im Bereich von Netzebenen oberhalb der Niederspannung“ aus:

42

„3.1. Wechsel der Örtlichkeit

43

Der Netzbetreiber ist berechtigt, einen neuen Baukostenzuschuss vom Anschlussnehmer zu verlangen, wenn dieser seinen bisherigen Netzanschluss aufgibt und den Anschluss an einem anderen Ort begehrt. Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass sich der Netzbetreiber im Zuge der Forderung eines Baukostenzuschusses verpflichtet, dem Anschlussnehmer an einem bestimmten Anschluss eine vertraglich vereinbarte Anschlussleistung dauerhaft zur Verfügung zu stellen. Das dem Anschlussnehmer somit eingeräumte Kapazitätsrecht ist an diesen konkreten Netzanschluss gebunden und geht bei dessen Kündigung oder Aufgabe wieder verloren. Sobald der Anschlussnehmer also einen neuen Anschluss seines Anschlussobjekts herbeiführt und den Anschluss an den bisherigen Verteilungsanlagen aufgibt, ist das Neuentstehen eines BKZ-Anspruchs die Folge. Dies korrespondiert mit der Feststellung, dass ein Wechsel in der Person des Anschlussnehmers oder des Anschlussnutzers keine Rechtfertigung für eine erneute Erhebung eines Baukostenzuschusses darstellt.“

44

e) Die Antragsgegnerin hat auch nicht auf ihre Forderung auf Zahlung eines Baukostenzuschusses für den Neuanschluss der . . . neuen Transformatoren verzichtet. Der von der Antragstellerin erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptete Verzicht ist nicht feststellbar. Die Antragstellerin D. ist auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom . . . (Anlage BT 2). Der Verzicht folge daraus, dass es in dem Schreiben heißt: „die Ziffer 5.6 … entfällt“. Unter Ziffer 5.6 der . . . ist geregelt, wie bei einer Veränderung eine bereits erfolgte Zahlung eines Baukostenzuschusses zu behandeln ist. Daraus könnte für sich betrachtet möglicherweise ein Verzicht der Antragsgegnerin auf Zahlung eines Baukostenzuschusses hergeleitet werden. Die Antragsgegnerin . . . ist aber zu Recht auf den Inhalt des von ihr in der mündlichen Verhandlung überreichten Schreibens vom . . . (Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll). Mit diesem Schreiben erklärt die Antragsgegnerin, dass die Netzanschlusskapazität und die bereitgestellte Leistung in den Jahren . . . jeweils . . . betragen wird. Weiter heißt es: „Während dieser Zeit verzichtet die H. auf die Erhebung eines Baukostenzuschusses“. Damit erklärt die Antragsgegnerin gerade nicht, vollständig auf Zahlung eines Baukostenzuschusses zu verzichten, sondern lediglich, dass sie den Anspruch in den Jahren . . . nicht erheben wird. Ausschließlich dieser zeitweilige Verzicht kann durch die Erklärung am Ende dieses Schreibens („Dieses Schreiben wird Vertragsbestandteil“) und auch durch den Inhalt des Schreibens der Antragsgegnerin vom . . ., in dem es heißt: „Zusätzlich zu den in unserem Schreiben vom . . . gewährten Bedingungen wird vereinbart: … “ , Bestandteil des Netzanschlussvertrages geworden sein.

45

Ob und welche Vorbehalte die Antragstellerin gegenüber dem Vertragsangebot der Antragsgegnerin vom . . . gemacht hat, kann in dem vorliegenden Missbrauchsverfahren offen bleiben. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin nicht auf ihren Anspruch auf Zahlung des Baukostenzuschusses verzichtet.

46

C.

47

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Landesregulierungsbehörde die Gerichtskosten zu tragen und der Antragsgegnerin die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat. Die weiteren Beteiligten tragen ihre Kosten selbst.

48

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Antragsgegnerin bemisst der Senat in Höhe der nach ihrer Auffassung berechtigten Forderung auf Zahlung des Baukostenzuschusses.

49

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Weder hat die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG.