Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-13, Aktenzeichen L 6 VK 1701/12

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts H. vom 9. März 2012 wird zurückgewiesen.

Außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Im Streit steht, ob eine Zusatzrente des Klägers bei der Berechnung des Berufsschadensausgleichs als derzeitiges Bruttoeinkommen zu berücksichtigen ist.

2

Der 1961 geborene Kläger leistete vom 05.01.1981 bis 31.03.1982 Grundwehrdienst bei der Bundeswehr. Am 12.03.1982 prallte er auf dem Weg zu seiner Diensteinheit mit dem PKW gegen einen Baum. Mit Erstanerkennungsbescheid vom 06.02.2001 erkannte das Versorgungsamt H. als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung eine Bewegungseinschränkung des linken oberen und unteren Sprunggelenkes bei posttraumatischer Arthrose nach operativ behandelter Sprunggelenksluxationsfraktur an, lehnte aber Rentenansprüche nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) ab, da durch die Wehrdienstbeschädigungsfolgen eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) gemäß § 30 Abs. 1 BVG im rentenberechtigenden Grade von wenigstens 25 vom Hundert (v. H.) nicht erreicht werde (Bl. 54 VA). Mit Neufeststellungsbescheid vom 05.11.2002 stellte das Versorgungsamt H. ab 01.02.2002 eine MdE um 30 v. H. fest und gewährte eine Beschädigten-Grundrente (Bl. 102 VA). Mit weiterem Neufeststellungsbescheid vom 28.09.2005 anerkannte das nunmehr zuständige Landratsamt H. als Folgen der Wehrdienstbeschädigung „wegen posttraumatischer Arthrose operativ versteiftes oberes Sprunggelenk links, Beinverkürzung links und Narbe links Beckenkamm“ und gewährte eine Beschädigten-Grundrente nach einer MdE um 40 v. H. ab 01.12.2004 (Bl. 298 VA). Hiergegen erhob der Kläger unter Hinweis auf eine mögliche besondere berufliche Betroffenheit am 25.10.2005 Widerspruch und trug am 30.11.2005 ergänzend vor, ihm sei auch ein Berufsschadensausgleich zu gewähren (Bl. 317 VA). Als Dachdecker habe er ein monatliches Einkommen in Höhe von ca. 2.850,00 Euro brutto bezogen. Durch die Wehrdienstbeschädigung, insbesondere durch das versteifte obere Sprunggelenk links und die Beinverkürzung links sei, ihm die weitere Ausübung seiner Tätigkeit als Dachdecker nicht mehr möglich. Sein derzeitiges monatliches Einkommen setze sich aus einer Erwerbsminderungsrente in Höhe von 1.108,52 Euro und der festgestellten Grundrente in Höhe von 161,00 Euro zusammen, so dass sich ein erheblicher Minderverdienst ergebe (Bl. 317 VA).

3

Mit Widerspruchsbescheid vom 09.12.2005 wies das Regierungspräsidium St. den Widerspruch gegen den Bescheid vom 28.09.2005 zurück, da die als Schädigungsfolgen anerkannten Gesundheitsstörungen unter Berücksichtigung der „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht“ (AHP 2004) zutreffend und angemessen bewertet worden seien. Über den Antrag auf Feststellung einer besonderen beruflichen Betroffenheit habe das Landratsamt H. noch zu entscheiden. Der Widerspruch bezüglich des Berufsschadensausgleichs sei noch nicht zu verbescheiden, weil hierüber erst nach Anwendung des § 30 Abs. 2 BVG (besondere berufliche Betroffenheit) entschieden werden könne.

4

Mit Bescheid vom 28.02.2006 lehnte das Landratsamt H. den Antrag auf Höherbewertung der MdE wegen besonderer beruflicher Betroffenheit (Bl. 342 VA) und mit Bescheid vom 01.03.2006 den Antrag auf Gewährung von Berufsschadensausgleich (Bl. 345 VA) ab. Die beiden hiergegen eingelegten Widersprüche wies das Regierungspräsidium St. mit den Widerspruchsbescheiden vom 25. und 26.01.2007 unter Hinweis auf zumutbare vorrangige Rehabilitationsmaßnahmen nach § 29 BVG zurück. Die gegen die Versagung der Anerkennung einer besonderen beruflichen Betroffenheit erhobene Klage (S 2 V 618/07) nahm der Kläger zurück. Auf die wegen der Ablehnung eines Berufsschadensausgleichs erhobene Klage gewährte der Beklagte im Wege des Anerkenntnisses dem Kläger rückwirkend ab 09.12.2004 dem Grunde nach Berufsschadensausgleich (S 2 V 617/07, Bl. 28 LSG).

5

Zur Ermittlung des für die Berechnung des Berufsschadensausgleichs maßgeblichen derzeitigen Bruttoeinkommens des Klägers und im Hinblick auf das dem Landratsamt H. am 07.06.2006 zugegangene Schreiben der Deutscher H. Lebensversicherungs AG vom 01.06.2006, wonach für den Kläger eine Lebensversicherung mit Einschluss einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ) bestehe (Bl. 364 VA), holte das Landratsamt H. bei der Z. Deutscher H. Lebensversicherungs AG die Auskunft vom 24.11.2008 ein (Bl. 474 VA). Hierin wird mitgeteilt, dass aus der BUZ ab dem 01.10.2003 Leistungen erbracht würden, nämlich rückwirkend in 2007 ein (Nachzahlungs-)Betrag von 30.056,62 Euro und für 2008 Zahlungen von 7.127,14 Euro. Auf telefonische Nachfrage teilte die Sachbearbeiterin der Gesellschaft, Frau H., unter dem 27.11.2008 mit, dass es sich bei der BUZ um eine Direktversicherung handle. Die Beiträge würden jährlich vom Arbeitgeber überwiesen (vgl. Aktenvermerk vom 27.11.2008, Bl. 474 VA). Dies wurde durch den Arbeitgeber des Klägers (C. AG, M.) unter dem 27.11.2008 fernmündlich bestätigt. Er gab ergänzend an, dass die Beiträge jährlich vom Arbeitgeber unter Anrechnung auf das Weihnachtsgeld gezahlt würden (vgl. Gesprächsnotiz vom 27.11.2008, Bl. 475 VA).

6

Wie sich aus den aktenkundigen Lohn- und Gehaltsabrechnungen der T. Vertr. und Verw. GmbH ergibt, wurde im November 2006 ein Weihnachtsgeld in Höhe von 1.022,58 Euro ausgewiesen, dieses aber aufgrund eines Bezugsverzichts nicht ausbezahlt, sondern an die Direktversicherung überwiesen (Bl. 446 VA). Das Bruttoeinkommen des Klägers betrug im November 2006 ohne Berücksichtigung der Mehrarbeitszuschläge, dem Urlaubsentgelt und dem Feiertagslohn 1.952,64 Euro. Rückwirkend für 2006 wurde mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung für August 2007 darüber hinaus Weihnachtsgeld in Höhe von 241,75 Euro an den Kläger überwiesen (Bl. 455 VA). Außerdem wurde im Februar 2008 Weihnachtsgeld in Höhe von insgesamt 373,42 Euro (Bl. 461 VA) und im November 2008, nunmehr allerdings durch die C. AG, Weihnachtsgeld in Höhe von 1.306,94 Euro ausbezahlt (Bl. 472 VA).

7

Vom 01.01.2004 bis 26.03.2005 sowie vom 30.05. bis 29.06.2008 bezog der Kläger Versorgungskrankengeld (Bl. 436 ff. VA).

8

Am 03.12.2008 bezifferte die Z. Deutscher H. Lebensversicherungs AG die seit 01.10.2003 gezahlten Renten und nannte als monatlichen Zahlbetrag ab 01.12.2008 eine Rente in Höhe von 595,56 Euro.

9

Mit Ausführungsbescheid vom 17.12.2008 gewährte das Landratsamt H. in Ausführung des vor dem Sozialgericht H. am 24.07.2007 angenommenen Anerkenntnisses rückwirkend ab 01.12.2004 Berufsschadensausgleich, wobei sich nur für insgesamt 15 Monate ein Zahlbetrag errechnete und für die Zeit ab 01.01.2007 kein positiver Betrag ausgewiesen wurde. Wie sich aus der Anlage zum Bescheid vom 17.12.2008 ergibt, wurde das Bruttoeinkommen für die Jahre 2004 bis 2006 unter Addition der Zeitrente (bis April 2006) bzw. des Arbeitseinkommens (ab Mai 2006), des Versorgungskrankengeldes (bis März 2006) sowie der BUZ-Rente und für die Jahre 2007 und 2008 unter Summierung des Arbeitseinkommens, der Zusatzrente (Berufsunfähigkeitsrente) und des Krankengeldes (Juni, Juli 2008) errechnet (Bl. 485, 486 VA).

10

Zur Begründung seines hiergegen am 14.01.2009 erhobenen Widerspruchs machte der Kläger geltend, dass der Berufsschadensausgleich ohne Berücksichtigung der Zahlungen der Deutscher H. Versicherungs AG zu berechnen sei, da es sich hierbei nicht um Erwerbseinkommen handele (Bl. 510 VA). Dem beigefügten Versicherungsschein „Vario-Dynamik-Police“ vom 27.02.2002 (Versicherungsnummer: 2DL-4124193, Bl. 513 VA) ist zu entnehmen, dass die T. GmbH und Co D. (nach Insolvenz 2008 durch die C. AG übernommen) als Versicherungsnehmer für den Kläger als versicherte Person vom 01.12.1999 an für die Dauer von 27 Jahren eine Kapitalversicherung auf den Todes- und Erlebensfall mit einer Erlebensfallsumme von 16.418,48 Euro sowie einer Todesfallsumme von 16.254,30 Euro und eine BUZ für die Dauer von 22 Jahren mit einer monatlich garantierten BUZ-Rente von 460,16 Euro abgeschlossen hat, für die ein jährlicher Beitrag von 603,79 Euro für die Kapitalversicherung und von 418,79 Euro für die BUZ, insgesamt somit ein Betrag von 1.022,58 Euro, zu entrichten war. Während einer anerkannten Berufsunfähigkeit waren dagegen bis zum Ablauf der Leistungsdauer der BUZ-Rente keine Beiträge für Haupt- und Zusatzversicherungen mehr zu zahlen (vgl. „Allgemeine Hinweise zu Ihrem Vertrag“, Bl. 515 VA).

11

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.01.2009 wies das Regierungspräsidium St. den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zu den Einnahmen aus früherer unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 Berufsschadensausgleichsverordnung (BSchAV) Wartegelder, Ruhegelder und andere Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen gehörten. Danach bestehe zwingend eine Anrechnungspflicht der BUZ, deren Finanzierung allein durch den Arbeitgeber unter Anrechnung auf das Weihnachtsgeld erfolgt sei. Nur wenn der Kläger als Versicherungsnehmer den anfänglichen Beitrag der Vario-Dynamik-Police und alle weiteren Folgebeiträge selbst entrichtet hätte, käme eine Anrechnung bei der Berechnung des Berufsschadensausgleichs nicht in Betracht.

12

Hiergegen hat der Kläger am 12.02.2009 Klage beim Sozialgericht H. erhoben und geltend gemacht, es sei nicht die grundsätzliche Gewährung des Berufsschadensausgleichs, sondern die Berechnung und damit die Höhe des zu gewährenden Berufsschadensausgleichs streitig. Er wehre sich ausschließlich dagegen, dass ein monatlicher Zahlbetrag aus einer privaten BUZ als „derzeitiges Bruttoeinkommen“ im Sinne des § 9 BSchAV berücksichtigt werde. Es handele sich hierbei weder um Bezüge noch um Vorteile aus früheren Dienstleistungen, sondern um eine Rente aus einem Vertrag mit der Deutscher H. Lebensversicherungs AG, nicht aber um Bezüge oder Vorteile aus dem Arbeitsverhältnis mit der Firma T. GmbH & Co. Er habe vorliegend die Beiträge zur privaten BUZ auch selbst entrichtet. Es spiele hierbei keine Rolle, dass die Beiträge direkt von der Firma T. GmbH & Co. an die Versicherungsgesellschaft abgeführt worden seien und nicht etwa über ein Konto des Klägers. Tatsache bleibe, dass der Kläger auf einen Teil seiner Vergütung verzichtet habe, damit dieser Teil von der Firma T. GmbH & Co. dazu verwendet werden könne, dass die Versicherungsbeiträge beglichen würden. Am 17.02.2009 hat der Kläger das Schreiben der C. AG vom 06.02.2009 vorgelegt, in dem bestätigt wird, dass der Abschluss der Versicherung (Versicherungsnummer 2DL-4124193) auf freiwilligen Wunsch des Klägers zustande gekommen sei und die Beitragszahlungen ausschließlich von der versicherten Person, dem Kläger, ohne finanzielle Beteiligung durch den Arbeitgeber erfolgt seien.

13

Hierzu hat der Beklagte am 14.04.2009 eingewandt, dass die Erklärung der Rechtsnachfolgerin der Arbeitgeberin des Klägers im Widerspruch zur telefonischen Aussage des Personalbüros des Arbeitgebers vom 27.11.2008 stehe, wonach die Beiträge zur Versicherung jährlich vom Arbeitgeber unter Anrechnung auf das Weihnachtsgeld gezahlt worden seien. Dem ist der Kläger am 10.06.2009 unter Hinweis darauf entgegen getreten, dass die Firma T. GmbH & Co. die Beiträge aus der Vergütung des Klägers an die Versicherungsgesellschaft abgeführt habe. Ein Eigenanteil, also eine eigene finanzielle Beteiligung, sei durch den Arbeitgeber nicht hinzugefügt worden. Dies entspreche auch der Aussage des Personalbüros, wonach die Beiträge wohl aus dem Weihnachtsgeld des Klägers abgeführt worden seien. Für eine finanzielle Beteiligung des Arbeitgebers gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Rechtlich unzutreffend sei, wenn der Beklagte behaupte, dass die Versicherungsleistung vorliegend aus Einkünften der beruflichen Tätigkeit des Klägers resultierten. Die Versicherungsleistungen würden von der Versicherungsgesellschaft erbracht, bei der eine private BUZ zu Gunsten des Klägers bestehe. Es handele sich nicht um direkte oder indirekte Zahlungen der T. GmbH & Co. bzw. der C. AG an den Kläger.

14

Mit Urteil vom 09.03.2012 hat das Sozialgericht H. die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei den Leistungen, die der Kläger aus seiner BUZ erhalte, um Einnahmen im Sinne des § 8 Abs. 2 BSchAV handele. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV gehörten zu den Einnahmen aus früherer selbständiger Tätigkeit auch Einnahmen aus Vermögen, das Beschädigte mit Einkünften aus einer Erwerbstätigkeit geschaffen hätten, um sich nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben den Lebensunterhalt zu sichern. Der Anspruch auf Zahlung einer BUZ-Rente stelle sich als Vermögen dar. Dieses Vermögen habe der Kläger nach seinen eigenen Angaben mit Einkünften aus einer Erwerbstätigkeit geschaffen. Die Direktversicherung, die der Arbeitgeber des Klägers abgeschlossen habe, sei durch die Umwandlung der Weihnachtsgratifikation, auf die der Kläger nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen Anspruch gehabt habe, gezahlt worden. Bei der Weihnachtsgratifikation habe es sich um Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit gehandelt, denn sie habe ihren Rechtsgrund im Arbeitsverhältnis des Klägers zu seinem Arbeitgeber. Sinn und Zweck einer BUZ bestehe darin, dass der Lebensunterhalt nach einem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben durch Zahlung einer BUZ-Rente, die einen Verdienstausfall ausgleichen solle, gesichert werde. Damit seien die Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV erfüllt. Eine Fallkonstellation, die ausnahmsweise zu einer Nichtberücksichtigung der Leistungen aus der BUZ nach § 9 Abs. 5 BSchAV führen würde, liege nicht vor.

15

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 26.03.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.04.2012 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat der Kläger geltend gemacht, er habe die Versicherung durch Versicherungsbeiträge und nicht durch „Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit“ geschaffen. Die private BUZ sei auch weder dafür geschaffen worden, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben den Lebensunterhalt zu sichern, noch sei sie hierzu der Höhe nach geeignet. Zudem sei er überhaupt nicht aus dem Erwerbsleben ausgeschieden, so dass es an einem Zusammenhang zwischen der Gewährung von Leistungen aus der Zusatzversicherung und dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben fehle. Den tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des Bundessozialgerichts in seiner Entscheidung vom 04.10.1984 (9 a RV 16/83) sei zu widersprechen. Vorliegend werde durch eine Versicherungsgesellschaft eine Versicherungsleistung aufgrund einer privaten BUZ völlig unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses erbracht. Versicherungsleistungen einer privaten BUZ dienten gerade nicht dem Zweck, nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben den Lebensunterhalt zu sichern, denn sie würden unabhängig davon gewährt, ob der Leistungsbezieher aus dem Erwerbsleben ausscheide oder nicht.

16

Der Kläger beantragt sinngemäß,

17

das Urteil des Sozialgerichts H. vom 9. März 2012 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger unter Abänderung des Bescheides vom 17. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2009 ab 1. Dezember 2004 höheren Berufsschadensausgleich ohne Einbeziehung des jeweiligen Auszahlungsbetrages aus der privaten Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zu gewähren.

18

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

20

Er hat zur Begründung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag sowie das angegriffene Urteil verwiesen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz, die Verwaltungsakten des Beklagten sowie die beigezogene WDB-Akte der Wehrbereichsverwaltung V, St., verwiesen.

Entscheidungsgründe

22

Die gemäß §§ 143, 144 Abs. 1 SGG statthafte und nach § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgemäß eingelegte sowie auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht dem hier unstreitigen Vergleichseinkommen ein Bruttoeinkommen des Klägers unter Hinzurechnung der Zusatzrente aus der BUZ gegenüber gestellt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berufsschadensausgleich ohne Berücksichtigung der BUZ-Rente als Einkommen.

23

Kann wie vorliegend dem Grunde nach Berufsschadensausgleich verlangt werden, ergeben sich die konkreten Berechnungsmodalitäten aus § 30 BVG. Die ab 01.07.2011 geltende Neuordnung des Berufsschadensausgleichs (vgl. Gesetz zur Änderung des BVG und anderer Vorschriften vom 20.06.2011, BGBl. I S. 1114), insbesondere die grundlegend reformierten Vorschriften des § 30 Abs. 5 BVG und der neugefassten Verordnung zur Durchführung des § 30 Abs. 3 bis 12 und des § 40 a Abs. 1 und 5 des BVG - BSchAV - vom 28.06.2011 (BGBl. I S. 1273) gelten jedoch nur für solche Fälle, in denen erstmalig nach dem 30.06.2011 ein Berufsschadensausgleich beantragt worden ist (Senatsurteil vom 24.05.2012 - L 6 VU 6/10; Dau in Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, § 30 Rdnr. 49). Maßgeblich für die Feststellung des Einkommensverlustes des Klägers nach § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG ist daher die BSchAV in der Fassung vom 29.06.1984 (BSchAV a.F.), zuletzt geändert durch Artikel 17 des Gesetzes zur Änderung des BVG und anderer Vorschriften des Sozialen Entschädigungsrechts vom 13.12.2007 (BGBl. I S. 2904). Hinsichtlich der für die Feststellung des Einkommensverlustes nach § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG maßgeblichen Bestimmung des derzeitigen Bruttoeinkommens entspricht § 9 BSchAV a.F. jedoch im Wesentlichen § 8 BSchAV n.F.

24

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BSchAV a. F. gelten als derzeitiges Bruttoeinkommen alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert aus einer früheren oder gegenwärtigen unselbständigen Tätigkeit sowie der Wert der eigenen Arbeitsleistung in einer gegenwärtigen selbständigen Tätigkeit und Einnahmen aus einer früheren selbständigen Tätigkeit, soweit in § 30 Abs. 11 Satz 1 und § 64c Abs. 2 Satz 2 und 3 BVG sowie in § 10 BSchAV a. F. nichts anderes bestimmt ist.

25

Danach ist die BUZ-Rente als Einkommen anzurechnen, denn es handelt sich hierbei um eine Einnahme aus einer früheren unselbständigen Tätigkeit. Nach § 9 Abs. 2 BSchAV a. F. gehören zu den Einnahmen aus früherer unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit insbesondere u. a. Wartegelder, Ruhegelder und andere Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen (Nr. 1), sowie Einnahmen aus Vermögen, das der Beschädigte mit Einkünften aus einer Erwerbstätigkeit geschaffen hat, um sich nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben den Lebensunterhalt zu sichern (Nr. 3).

26

Der Beklagte hat die BUZ-Rente nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BSchAV a. F. als Einkommen berücksichtigt. Das entspricht der ständigen Rspr. des BSG zu der Abgrenzung von Vermögen zu Einkommen. Maßgeblich für diese Abgrenzung ist allein der Zeitpunkt der Antragstellung, so dass Einkommen ist grundsätzlich alles das ist, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte (grundlegend BSG, Urteile vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 17 und vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 15). Auch aus Sicht des Senats handelt es sich bei der BUZ-Rente um „andere Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen“. Der erforderliche Zusammenhang zu der früheren Erwerbstätigkeit wird bei der Direktversicherung - und so auch hier - dadurch begründet, dass als Versicherungsnehmer der Arbeitgeber zur Prämienzahlung gegenüber der Versicherung verpflichtet wird, der Arbeitnehmer hingegen als Begünstigter eingesetzt wird und der Arbeitnehmer dem Abzug von Lohnbestandteilen - hier Weihnachtsgratifikation - im Innenverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber zustimmt (ständige Rechtsprechung des BSG, zuletzt Urteil vom 25.04.2012 - B 12 KR 19/10 R SozR 4 - 2500 § 229 Nr. 5). Die Annahme des Sozialgerichts, mit dem Abschluss der BUZ habe der Kläger Vermögen erworben und die BUZ-Rente sei daher als Einnahme aus Vermögen i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV a. F. zu beurteilen, findet weder in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 17.12.2008 noch im Widerspruchsbescheid vom 19.01.2009 eine Bestätigung. Im Hinblick darauf, dass Ansprüche aus der BUZ erst mit Eintritt der Berufsunfähigkeit, eines bei Vertragsabschluss und während des Versicherungsverlaufs unvorhersehbaren Ereignisses, erwachsen und zweifelhaft ist, ob ausschließlich der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer gegenüber der Versicherungsgesellschaft oder auch der Arbeitnehmer - hier der Kläger - im Leistungsfall insoweit forderungsberechtigt ist, hält der Senat eine solche Zuordnung für eher fraglich. Doch auch wenn dem zuzustimmen wäre, weil bereits die vom Kläger erworbene Anwartschaft als Vermögensposition i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV a. F. zu bewerten ist (so BSG, Urteil vom 04.10.1984 - 9a RV 16/83 - Juris), die wiederkehrenden Zahlungen also Einnahmen aus diesem Vermögen darstellen und ihm jedenfalls hieraus Ansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber im Innenverhältnis erwachsen, wären die hieraus erzielten Einnahmen in Form der BUZ-Renten im Rahmen der Berechnung des Berufsschadensausgleichs zu berücksichtigen. Den hiergegen erhobenen Einwänden des Klägers vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn § 9 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV a. F. erfasst alle Fälle, in denen durch Vermögensbildung Vorsorge wegen Ausscheidens aus dem Erwerbsleben getroffen worden ist, unabhängig davon, ob dies durch Erreichen der Altersgrenze oder Eintritts der Erwerbsminderung erfolgt. Im letztgenannten Fall bedarf es auch nicht der vollen Erwerbsminderung mit vollständiger Absicherung des Lebensunterhalts, sondern ebenfalls Anwendung findet die Norm bei teilweiser Erwerbsminderung und hierdurch bedingten Einnahmen aus Vermögen.

27

Der Anrechnung steht auch nicht § 9 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. entgegen. Danach gehören zum derzeitigen Bruttoeinkommen im Sinne des § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG zwar nicht die in § 2 Abs. 1 der Ausgleichsrentenverordnung (AusglV) genannten Einkünfte (Halbsatz 1 der Vorschrift) und bleiben sowohl die in § 2 Abs. 1 Nr. 17 AusglV genannten Weihnachts- und Neujahrsgratifikationen als auch zusätzlich zum Arbeitsentgelt gezahltes Urlaubsgeld jeweils bis zu einem Zwölftel des jährlichen Einkommens, mit dem diese Leistungen im Zusammenhang stehen, oder, falls dies günstiger ist, bis zur Höhe des Betrages, der dem Einkommen für den Monat der Berechnung der Leistung entspricht, unberücksichtigt (Halbsatz 2 der Vorschrift).

28

Dies hat der Beklagte - soweit der Bezug von Weihnachtsgeld in 2006 durch Vorlage der Verdienstbescheinigungen überhaupt nachgewiesen wurde - bei der Ermittlung des Einkommensverlustes berücksichtigt und wie sich aus der aktenkundigen Berechnung ergibt, jeweils die Weihnachtsgratifikation vom Bruttoeinkommen des Klägers abgezogen (Bl. 481 V-Akte). Ob in 2004 und 2005 angesichts der Fehlzeiten des Klägers Weihnachtgeld überhaupt gezahlt wurde, ist fraglich und vom Kläger auch nicht belegt worden. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten seitens des Senats bestehen, nachdem die Firma in Konkurs gegangen ist und die C. AG nach telefonischer Auskunft keine Lohnunterlagen des Klägers zu früheren Jahren besitzt, nicht. Die bei der Berechnung des derzeitigen Bruttoeinkommens hinzugerechnete BUZ-Rente stellt keine von Seiten des Arbeitgebers gewährte Weihnachtsgratifikation, sondern eine allmonatlich ausgezahlte Versicherungsleistung dar. Dass der Anspruch auf diese Leistungen mit Beiträgen erworben wurde, die, nach Einlassung des Klägers und telefonischer Bestätigung durch den Arbeitgeber, für den Monat November 2006 auch durch Vorlage eines Lohn- und Gehaltsnachweises belegt, durch Verrechnung der Weihnachtsgratifikation erbracht wurden, führt nicht zur Anrechnungsfreiheit der BUZ-Rente. Wenn nach § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. bestimmte Anteile von Weihnachtsgratifikationen nicht als "derzeitiges Bruttoeinkommen" gelten, das für den schädigungsbedingten Einkommensverlust und damit für den Berufsschadensausgleich zu berücksichtigen ist, dann beschränkt sich dies auf eine besondere Art von Entgelt aus gegenwärtiger Erwerbstätigkeit. Dieser Teil des Entgeltes mindert ausschließlich das Bruttoeinkommen, das dem für dieselbe Bezugszeit maßgebenden Vergleichseinkommen gegenüberzustellen ist und durch den Unterschiedsbetrag für dieselbe Zeit den Einkommensverlust und damit die Voraussetzung sowie Höhe des Berufsschadensausgleichs bestimmt. Das folgt zwingend aus der Regelung des Einkommensverlustes, der Anspruchsvoraussetzung, als Unterschied zwischen zwei Einkommensgrößen (st. Rspr. des BSG, Urteil vom 28.04.1989 - 9 RV 8/88 - SozR 3642 § 10 Nr. 1). Auch eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. auf die BUZ-Rente kommt nicht in Betracht, denn die Gründe, die für die Anrechnungsfreiheit solcher einmaliger Zuwendungen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. maßgebend sind, nämlich dem Beschädigten das, was ihm von seinem Arbeitgeber einmalig aus besonderem Anlass (Weihnachten, Urlaub) zugewendet wird, nicht wieder durch Kürzung des Berufsschadensausgleichs abzunehmen, trifft für die nicht anlassbezogen, monatlich in gleicher Höhe ausgezahlte BUZ-Rente nicht zu. Entscheidend ist insoweit, dass diese Versicherungsleistung keine aus besonderem Anlass gegebene einmalige Zuwendung des Arbeitgebers mehr darstellt (BSG a. a. O.). Das beruht schon darauf, dass dieser Teil des Entgelts nur das Bruttoeinkommen mindert, das dem für dieselbe Bezugszeit maßgebenden Vergleichseinkommen gegenüber zu stellen ist und durch den Unterschiedsbetrag für dieselbe Zeit den Einkommensverlust und damit die Voraussetzung sowie Höhe des Berufsschadensausgleich bestimmt. Der Gedanke, der die Anrechnungsfreiheit rechtfertigt, trifft daher nach der Rechtsprechung nur für die Originalleistung, nicht für die aus den Beiträgen ermittelte Ersatzleistung zu. Nachdem der Beklagte bei der Berechnung des Bruttoeinkommens sowohl die von Seiten des Arbeitgebers einbehaltene und an die Versicherungsgesellschaft als Beitragsprämie weitergeleitete als auch die darüber hinaus gehende Weihnachtsgratifikation vom Bruttoeinkommen des Klägers abgezogen hat, würde im Übrigen die Nichtanrechnung der BUZ-Rente zur doppelten Privilegierung der Einmalzahlung führen.

29

Schließlich stehen auch grundsätzliche Erwägungen dem Begehren des Klägers entgegen, die BUZ-Rente vorliegend bei der Berechnung des Bruttoeinkommens nicht zu berücksichtigen.

30

Der Berufsschadensausgleich soll möglichst individuell und konkret einen wirtschaftlichen Schaden ausgleichen, den der Schwerbeschädigte dadurch erlitten hat, dass er in dem ohne die Schädigung wahrscheinlich ausgeübten Beruf in Auswirkung der Schädigungsfolgen nicht oder nicht voll erwerbstätig sein kann (st. Rspr. vgl. BSG SozR 3100 § 30 Nr. 31; SozR 3640 § 9 Nr. 1). Eine solche Einkommenseinbuße besteht insoweit nicht, als der Schwerbeschädigte weiterhin Einnahmen aus früherer oder gegenwärtiger Erwerbsarbeit bezieht oder aus einem anderen Leistungssystem erhält (BSG SozR 3100 § 30 Nr. 52). Auch wenn nach dem Zweck des Berufsschadensausgleichs nicht grundsätzlich jegliche Art von Einkünften zu berücksichtigen ist, gebietet vorliegend jedenfalls der Umstand, dass die durch den Berufsschadensausgleich erfasste Schädigungsfolge und die dadurch bedingte (teilweise) Berufsunfähigkeit erst den Anspruch auf die BUZ-Rente begründet hat, mithin der Einkommensverlust im Umfang der gewährten BUZ-Rente bereits gemindert wird, die Berücksichtigung dieser Leistungen bei der Berechnung des Bruttoeinkommens.

31

Die Berufung des Klägers war daher zurückzuweisen, wobei die Kostenentscheidung auf § 193 SGG beruht.

32

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.

Gründe

22

Die gemäß §§ 143, 144 Abs. 1 SGG statthafte und nach § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgemäß eingelegte sowie auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht dem hier unstreitigen Vergleichseinkommen ein Bruttoeinkommen des Klägers unter Hinzurechnung der Zusatzrente aus der BUZ gegenüber gestellt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berufsschadensausgleich ohne Berücksichtigung der BUZ-Rente als Einkommen.

23

Kann wie vorliegend dem Grunde nach Berufsschadensausgleich verlangt werden, ergeben sich die konkreten Berechnungsmodalitäten aus § 30 BVG. Die ab 01.07.2011 geltende Neuordnung des Berufsschadensausgleichs (vgl. Gesetz zur Änderung des BVG und anderer Vorschriften vom 20.06.2011, BGBl. I S. 1114), insbesondere die grundlegend reformierten Vorschriften des § 30 Abs. 5 BVG und der neugefassten Verordnung zur Durchführung des § 30 Abs. 3 bis 12 und des § 40 a Abs. 1 und 5 des BVG - BSchAV - vom 28.06.2011 (BGBl. I S. 1273) gelten jedoch nur für solche Fälle, in denen erstmalig nach dem 30.06.2011 ein Berufsschadensausgleich beantragt worden ist (Senatsurteil vom 24.05.2012 - L 6 VU 6/10; Dau in Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, § 30 Rdnr. 49). Maßgeblich für die Feststellung des Einkommensverlustes des Klägers nach § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG ist daher die BSchAV in der Fassung vom 29.06.1984 (BSchAV a.F.), zuletzt geändert durch Artikel 17 des Gesetzes zur Änderung des BVG und anderer Vorschriften des Sozialen Entschädigungsrechts vom 13.12.2007 (BGBl. I S. 2904). Hinsichtlich der für die Feststellung des Einkommensverlustes nach § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG maßgeblichen Bestimmung des derzeitigen Bruttoeinkommens entspricht § 9 BSchAV a.F. jedoch im Wesentlichen § 8 BSchAV n.F.

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Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BSchAV a. F. gelten als derzeitiges Bruttoeinkommen alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert aus einer früheren oder gegenwärtigen unselbständigen Tätigkeit sowie der Wert der eigenen Arbeitsleistung in einer gegenwärtigen selbständigen Tätigkeit und Einnahmen aus einer früheren selbständigen Tätigkeit, soweit in § 30 Abs. 11 Satz 1 und § 64c Abs. 2 Satz 2 und 3 BVG sowie in § 10 BSchAV a. F. nichts anderes bestimmt ist.

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Danach ist die BUZ-Rente als Einkommen anzurechnen, denn es handelt sich hierbei um eine Einnahme aus einer früheren unselbständigen Tätigkeit. Nach § 9 Abs. 2 BSchAV a. F. gehören zu den Einnahmen aus früherer unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit insbesondere u. a. Wartegelder, Ruhegelder und andere Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen (Nr. 1), sowie Einnahmen aus Vermögen, das der Beschädigte mit Einkünften aus einer Erwerbstätigkeit geschaffen hat, um sich nach dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben den Lebensunterhalt zu sichern (Nr. 3).

26

Der Beklagte hat die BUZ-Rente nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 BSchAV a. F. als Einkommen berücksichtigt. Das entspricht der ständigen Rspr. des BSG zu der Abgrenzung von Vermögen zu Einkommen. Maßgeblich für diese Abgrenzung ist allein der Zeitpunkt der Antragstellung, so dass Einkommen ist grundsätzlich alles das ist, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte (grundlegend BSG, Urteile vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 17 und vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 15). Auch aus Sicht des Senats handelt es sich bei der BUZ-Rente um „andere Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen“. Der erforderliche Zusammenhang zu der früheren Erwerbstätigkeit wird bei der Direktversicherung - und so auch hier - dadurch begründet, dass als Versicherungsnehmer der Arbeitgeber zur Prämienzahlung gegenüber der Versicherung verpflichtet wird, der Arbeitnehmer hingegen als Begünstigter eingesetzt wird und der Arbeitnehmer dem Abzug von Lohnbestandteilen - hier Weihnachtsgratifikation - im Innenverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber zustimmt (ständige Rechtsprechung des BSG, zuletzt Urteil vom 25.04.2012 - B 12 KR 19/10 R SozR 4 - 2500 § 229 Nr. 5). Die Annahme des Sozialgerichts, mit dem Abschluss der BUZ habe der Kläger Vermögen erworben und die BUZ-Rente sei daher als Einnahme aus Vermögen i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV a. F. zu beurteilen, findet weder in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 17.12.2008 noch im Widerspruchsbescheid vom 19.01.2009 eine Bestätigung. Im Hinblick darauf, dass Ansprüche aus der BUZ erst mit Eintritt der Berufsunfähigkeit, eines bei Vertragsabschluss und während des Versicherungsverlaufs unvorhersehbaren Ereignisses, erwachsen und zweifelhaft ist, ob ausschließlich der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer gegenüber der Versicherungsgesellschaft oder auch der Arbeitnehmer - hier der Kläger - im Leistungsfall insoweit forderungsberechtigt ist, hält der Senat eine solche Zuordnung für eher fraglich. Doch auch wenn dem zuzustimmen wäre, weil bereits die vom Kläger erworbene Anwartschaft als Vermögensposition i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV a. F. zu bewerten ist (so BSG, Urteil vom 04.10.1984 - 9a RV 16/83 - Juris), die wiederkehrenden Zahlungen also Einnahmen aus diesem Vermögen darstellen und ihm jedenfalls hieraus Ansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber im Innenverhältnis erwachsen, wären die hieraus erzielten Einnahmen in Form der BUZ-Renten im Rahmen der Berechnung des Berufsschadensausgleichs zu berücksichtigen. Den hiergegen erhobenen Einwänden des Klägers vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn § 9 Abs. 2 Nr. 3 BSchAV a. F. erfasst alle Fälle, in denen durch Vermögensbildung Vorsorge wegen Ausscheidens aus dem Erwerbsleben getroffen worden ist, unabhängig davon, ob dies durch Erreichen der Altersgrenze oder Eintritts der Erwerbsminderung erfolgt. Im letztgenannten Fall bedarf es auch nicht der vollen Erwerbsminderung mit vollständiger Absicherung des Lebensunterhalts, sondern ebenfalls Anwendung findet die Norm bei teilweiser Erwerbsminderung und hierdurch bedingten Einnahmen aus Vermögen.

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Der Anrechnung steht auch nicht § 9 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. entgegen. Danach gehören zum derzeitigen Bruttoeinkommen im Sinne des § 30 Abs. 4 Satz 1 BVG zwar nicht die in § 2 Abs. 1 der Ausgleichsrentenverordnung (AusglV) genannten Einkünfte (Halbsatz 1 der Vorschrift) und bleiben sowohl die in § 2 Abs. 1 Nr. 17 AusglV genannten Weihnachts- und Neujahrsgratifikationen als auch zusätzlich zum Arbeitsentgelt gezahltes Urlaubsgeld jeweils bis zu einem Zwölftel des jährlichen Einkommens, mit dem diese Leistungen im Zusammenhang stehen, oder, falls dies günstiger ist, bis zur Höhe des Betrages, der dem Einkommen für den Monat der Berechnung der Leistung entspricht, unberücksichtigt (Halbsatz 2 der Vorschrift).

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Dies hat der Beklagte - soweit der Bezug von Weihnachtsgeld in 2006 durch Vorlage der Verdienstbescheinigungen überhaupt nachgewiesen wurde - bei der Ermittlung des Einkommensverlustes berücksichtigt und wie sich aus der aktenkundigen Berechnung ergibt, jeweils die Weihnachtsgratifikation vom Bruttoeinkommen des Klägers abgezogen (Bl. 481 V-Akte). Ob in 2004 und 2005 angesichts der Fehlzeiten des Klägers Weihnachtgeld überhaupt gezahlt wurde, ist fraglich und vom Kläger auch nicht belegt worden. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten seitens des Senats bestehen, nachdem die Firma in Konkurs gegangen ist und die C. AG nach telefonischer Auskunft keine Lohnunterlagen des Klägers zu früheren Jahren besitzt, nicht. Die bei der Berechnung des derzeitigen Bruttoeinkommens hinzugerechnete BUZ-Rente stellt keine von Seiten des Arbeitgebers gewährte Weihnachtsgratifikation, sondern eine allmonatlich ausgezahlte Versicherungsleistung dar. Dass der Anspruch auf diese Leistungen mit Beiträgen erworben wurde, die, nach Einlassung des Klägers und telefonischer Bestätigung durch den Arbeitgeber, für den Monat November 2006 auch durch Vorlage eines Lohn- und Gehaltsnachweises belegt, durch Verrechnung der Weihnachtsgratifikation erbracht wurden, führt nicht zur Anrechnungsfreiheit der BUZ-Rente. Wenn nach § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. bestimmte Anteile von Weihnachtsgratifikationen nicht als "derzeitiges Bruttoeinkommen" gelten, das für den schädigungsbedingten Einkommensverlust und damit für den Berufsschadensausgleich zu berücksichtigen ist, dann beschränkt sich dies auf eine besondere Art von Entgelt aus gegenwärtiger Erwerbstätigkeit. Dieser Teil des Entgeltes mindert ausschließlich das Bruttoeinkommen, das dem für dieselbe Bezugszeit maßgebenden Vergleichseinkommen gegenüberzustellen ist und durch den Unterschiedsbetrag für dieselbe Zeit den Einkommensverlust und damit die Voraussetzung sowie Höhe des Berufsschadensausgleichs bestimmt. Das folgt zwingend aus der Regelung des Einkommensverlustes, der Anspruchsvoraussetzung, als Unterschied zwischen zwei Einkommensgrößen (st. Rspr. des BSG, Urteil vom 28.04.1989 - 9 RV 8/88 - SozR 3642 § 10 Nr. 1). Auch eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. auf die BUZ-Rente kommt nicht in Betracht, denn die Gründe, die für die Anrechnungsfreiheit solcher einmaliger Zuwendungen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BSchAV a. F. maßgebend sind, nämlich dem Beschädigten das, was ihm von seinem Arbeitgeber einmalig aus besonderem Anlass (Weihnachten, Urlaub) zugewendet wird, nicht wieder durch Kürzung des Berufsschadensausgleichs abzunehmen, trifft für die nicht anlassbezogen, monatlich in gleicher Höhe ausgezahlte BUZ-Rente nicht zu. Entscheidend ist insoweit, dass diese Versicherungsleistung keine aus besonderem Anlass gegebene einmalige Zuwendung des Arbeitgebers mehr darstellt (BSG a. a. O.). Das beruht schon darauf, dass dieser Teil des Entgelts nur das Bruttoeinkommen mindert, das dem für dieselbe Bezugszeit maßgebenden Vergleichseinkommen gegenüber zu stellen ist und durch den Unterschiedsbetrag für dieselbe Zeit den Einkommensverlust und damit die Voraussetzung sowie Höhe des Berufsschadensausgleich bestimmt. Der Gedanke, der die Anrechnungsfreiheit rechtfertigt, trifft daher nach der Rechtsprechung nur für die Originalleistung, nicht für die aus den Beiträgen ermittelte Ersatzleistung zu. Nachdem der Beklagte bei der Berechnung des Bruttoeinkommens sowohl die von Seiten des Arbeitgebers einbehaltene und an die Versicherungsgesellschaft als Beitragsprämie weitergeleitete als auch die darüber hinaus gehende Weihnachtsgratifikation vom Bruttoeinkommen des Klägers abgezogen hat, würde im Übrigen die Nichtanrechnung der BUZ-Rente zur doppelten Privilegierung der Einmalzahlung führen.

29

Schließlich stehen auch grundsätzliche Erwägungen dem Begehren des Klägers entgegen, die BUZ-Rente vorliegend bei der Berechnung des Bruttoeinkommens nicht zu berücksichtigen.

30

Der Berufsschadensausgleich soll möglichst individuell und konkret einen wirtschaftlichen Schaden ausgleichen, den der Schwerbeschädigte dadurch erlitten hat, dass er in dem ohne die Schädigung wahrscheinlich ausgeübten Beruf in Auswirkung der Schädigungsfolgen nicht oder nicht voll erwerbstätig sein kann (st. Rspr. vgl. BSG SozR 3100 § 30 Nr. 31; SozR 3640 § 9 Nr. 1). Eine solche Einkommenseinbuße besteht insoweit nicht, als der Schwerbeschädigte weiterhin Einnahmen aus früherer oder gegenwärtiger Erwerbsarbeit bezieht oder aus einem anderen Leistungssystem erhält (BSG SozR 3100 § 30 Nr. 52). Auch wenn nach dem Zweck des Berufsschadensausgleichs nicht grundsätzlich jegliche Art von Einkünften zu berücksichtigen ist, gebietet vorliegend jedenfalls der Umstand, dass die durch den Berufsschadensausgleich erfasste Schädigungsfolge und die dadurch bedingte (teilweise) Berufsunfähigkeit erst den Anspruch auf die BUZ-Rente begründet hat, mithin der Einkommensverlust im Umfang der gewährten BUZ-Rente bereits gemindert wird, die Berücksichtigung dieser Leistungen bei der Berechnung des Bruttoeinkommens.

31

Die Berufung des Klägers war daher zurückzuweisen, wobei die Kostenentscheidung auf § 193 SGG beruht.

32

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.