Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-03, Aktenzeichen 1 K 3291/03
ECLI:DE:VGK:2005:1103.1K3291.03.00

Tenor

Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 (BK 4a-03-
009/E 19.02.03) wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je zur
Hälfte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese
selbst trägt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120
% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und bietet ihren
Kunden Betreiber- („Call-by-Call") und Betreibervorauswahl-Dienstleistungen
(„Preselection") an. Die Netze der Klägerin und dasjenige der Beigeladenen, die
Rechtsnachfolgerin der E. C. ist, sind zusammengeschaltet. Im November
2002 (ersetzt durch eine Vereinbarung vom März 2003) schlossen die Klägerin und
die Beigeladene einen Ergänzungsvertrag zur Zusammenschaltungsanordnung über
die Zuführungsleistung zum Zwecke des Call-by-Call und der Preselection im
Ortsnetz ab, auf dessen Grundlage die Klägerin seit April 2003 Call-by-Call-
Ortsverbindungen anbietet.

3

Am 19. Februar 2003 beantragte die Beigeladene bei der ehemaligen
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, jetzt: Bundesnetzagentur, die
Genehmigung eines Anschlusskostenbeitrages in Höhe von 0,003
EUR/Verbindungsminute für sämtliche Zusammenschaltungsleistungen (inklusive
Verbindungen zu Online-Diensten, Mobilfunknetzen, Mehrwertdiensten und
Fernverbindungen).

4

Durch Bescheid vom 29. April 2003 genehmigte die Bundesnetzagentur der
Beigeladenen gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) i.V.m. § 39 TKG (1996) ab
dem 01. Juli 2003, längstens befristet bis zum 30. November 2003, einen An-
schlusskostenbeitrag in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die
Verbindungsentgelte lediglich für die Leistung U. -B.2 (Ort) „Verbindungen mit
Ursprung im nationalen Telefonnetz der U. zu J. als Verbindungsnetzbetreiber
für Ortsverbindungen". (Dieses Entgelt hatte die Bundesnetzagentur zunächst
vorläufig mit Bescheid vom 24. April 2003 und mit Bescheid vom 12. Juni 2003
endgültig genehmigt.) Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung führte
sie u.a. aus:
Es stehe keine Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG (1996) in Rede, wie sich daran zeige, dass bei Zusammenschaltungsentgelten
nur die auf die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung entfallenden Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden könnten, nicht aber
sonstige Kosten wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen, um die es vorliegend
gerade gehe. Die Anschlusskostenbeiträge könnten gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG
(1996) in einem eigenständigen Verfahren genehmigt werden. Insbesondere müsse
keine einheitliche Entscheidung über Verbindungsentgelte und
Anschlusskostenbeiträge in einem Verfahren ergehen. Allerdings bestehe ein
gewisser formaler Zusammenhang zu den Zusammenschaltungsentgelten. Auch
stellten sich die Anschlusskostenbeiträge aus der Sicht der Wettbewerber nur als
Bestandteil einer von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die
Verbindungsleistung dar. Jedoch unterschieden sich beide Entgeltkomponenten dem
Grunde und der Höhe nach. Das eine Entgelt werde als Gegenleistung für erbrachte
Zusammenschaltungsleistungen entrichtet, während das andere aus Wettbe-
werbsgründen zur Kostendeckung von Teilnehmeranschlüssen beitragen solle.

5

Die Klägerin hat am 28. Mai 2003 Klage erhoben.
Sie trägt vor: Sie sei klagebefugt, weil der den Anschlusskostenbeitrag
genehmigende Bescheid unmittelbar auf den Zusammenschaltungsvertrag mit der
Beigeladenen einwirke.
In der Sache stehe der Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages die
Bindungswirkung der Entgeltgenehmigung vom 29. November 2002 betreffend die
Leistung U. -B.2 entgegen, die sich technisch nicht von U. -B.2 (Ort)
unterscheide und diese umfasse.
Zudem fehle es bei der Beigeladenen an einem Anschlusskostendefizit. Vielmehr
seien zu Unrecht Einnahmepositionen der Beigeladenen außer Betracht gelassen
worden, bei deren Berücksichtigung sich ergebe, dass die Beigeladene in Wahrheit
einen Überschuss im Bereich des Teilnehmeranschlusses erziele. Selbst wenn man
jedoch vom Bestehen eines solchen Anschlusskostendefizits ausgehe, sei es nicht
angängig, dieses von den Wettbewerbern tragen zu lassen. Vielmehr sei dann die
Beigeladene gehalten, ihre Grundentgelte entsprechend zu erhöhen, was allerdings
die Bundesnetzagentur auch nicht unter Hinweis auf das Price-Cap verhindern dürfe.
Der Anschlusskostenbeitrag führe dazu, dass sie, die Klägerin, Endkunden
Ortsgespräche teurer anbieten müsse als Ferngespräche, während die Beigeladene
die Wettbewerbsvorteile des jahrelang begangenen Dumpings ernte. Die Erhebung
des Anschlusskostenbeitrages in der geschehenen Form widerspreche den
Entgeltregulierungsvorschriften des TKG (1996), die eine Kostenorientierung
vorsähen. Des Weiteren verstoße die Erhebung des Anschlusskostenbeitrages
gegen die Finanzverfassung sowie europarechtliche Vorgaben.

6

Die Klägerin beantragt,

7

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29.
April 2003 aufzuheben.

8

Die Beklagte beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Die historisch bedingten Kosten des Anschlusskostendefizits seien als
Bestandteil der Zusammenschaltungsentgelte nicht berücksichtigungsfähig, weil es
sich insoweit weder um Kosten der effizienten Bereitstellung der
Zusammenschaltungsleistung noch um neutrale Aufwendungen handele. Vielmehr
stehe ein Zuschlag zu den Verbindungsentgelten in Rede, für den der Grundsatz der
Kostenorientierung der §§ 24 ff. TKG (1996) nicht gelte. Das bisherige
Entgeltregulierungssystem der §§ 24, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG (1996) werde durch § 43
Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) dahingehend modifiziert, dass sichergestellt werden
müsse, dass die Netzbetreiber angemessen an den Kosten der Bereitstellung des
Teilnehmeranschlusses beteiligt würden. Was die Angemessenheit angehe, habe die
Behörde eine Abwägungsentscheidung zu treffen, die nur einer eingeschränkten
gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei. Dabei diene die Auferlegung des
Anschlusskostenbeitrages mittelbar dem Schutz der alternativen
Teilnehmernetzbetreiber. Verbindungsnetzbetreiber wie die Klägerin würden durch
den Anschlusskostenbeitrag so gestellt wie die alternativen Teilnehmernetzbetreiber,
da sie beim Wettbewerb im Ortsnetz nicht mehr von der Quersubventionierung der
Teilnehmeranschlüsse der Beigeladenen profitierten, sondern einen der
Kostenunterdeckung des Teilnehmeranschlusses entsprechenden Ausgleich leisten
müssten. Das Anschlusskostendefizit sei zutreffend ermittelt worden. Der
Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages stehe auch nicht eine Bindungswirkung
früherer Entgeltgenehmigungen bezüglich der Leistung U. -B.2 entgegen.
Der Anschlusskostenbeitrag, der in einem gesonderten Verfahren habe festgesetzt
werden dürfen, sei auch verfassungsgemäß; insbesondere handele es sich bei ihm
nicht um eine staatliche Abgabe, allerdings lasse er sich auch als Sonderabgabe
rechtfertigen. Der angefochtene Bescheid stehe ebenso im Einklang mit
Europarecht. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996)
scheitere schon an dessen eindeutigen Wortlaut. Zudem sei insbesondere Art. 12
Abs. 7 der Zusammenschaltungsrichtlinie, die vom Deutschen Gesetzgeber
ordnungsgemäß umgesetzt worden sei, schon deshalb nicht einschlägig, weil kein
klassisches Zusammenschaltungsentgelt in Rede stehe. Im Übrigen gelte der dort
genannte Grundsatz der Kostenorientierung nicht absolut. Jedenfalls sei die
genannte Vorschrift nicht unmittelbar anwendbar, u.a. deshalb, weil eine solche
Anwendung zu Belastungen Privater führen würde.

11

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

12

die Klage abzuweisen.

13

Beim Anschlusskostenbeitrag handele es sich nicht um einen Bestandteil des
Zusammenschaltungsentgelts, sondern um eine Position sui generis, die ihrer Höhe
nach nur „angemessen" sein müsse, nicht aber den Maßstäben des § 24 TKG (1996)
unterworfen sei. Aus der eindeutigen Regelung des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996)
folge, dass ein Anschlusskostenbeitrag zwingend erhoben werden müsse; lediglich
die Höhe lasse sich nicht unmittelbar der gesetzlichen Regelung entnehmen. Der
konkret genehmigte Anschlusskostenbeitrag genüge im Übrigen im Ergebnis auch
den Maßstäben des § 24 TKG (1996). Die Kosten des
Teilnehmeranschlusses zählten zu den Kosten der Zusammenschaltungsleistungen
im Sinne der §§ 39, 24 TKG (1996). Die Genehmigung eines Anschlusskostenbei-
trages setze ein Anschlusskostendefizit nicht voraus, da bei der Inanspruchnahme
der Zusammenschaltungsleistung anteilig auch der Teilnehmeranschluss durch den
J. genutzt werde. Ebenso wenig sei rechtlich zu beanstanden, dass der
Anschlusskostenbeitrag nicht in einem einheitlichen Genehmigungsverfahren mit den
Zusammenschaltungsentgelten festgesetzt worden sei, gleich, ob man ihn als
Maßnahme sui generis oder als Teil des Zusammenschaltungsentgeltes verstehe. Im
Übrigen stehe insoweit ohnehin bestenfalls ein Verfahrensfehler in Rede. Der
angefochtenen Entgeltgenehmigung stehe auch nicht eine etwaige Bindungswirkung
früherer Entgeltgenehmigungen bezüglich der Leistungen U. -B.1 und -B.2
entgegen, da letztere sich weder zur Leistung U. -B.2 (Ort) noch zum
Anschlusskostenbeitrag verhalten hätten. Außerdem wäre es der Behörde selbst bei
Regelungsidentität aufgrund einer Gesetzesänderung nicht verwehrt, eine neue
Entgeltgenehmigung zu erlassen.
Europarechtlich sei der Bescheid, der den Anschlusskostenbeitrag als eine zeitlich
kurz bemessene Maßnahme des rebalancing genehmigt habe, nicht zu
beanstanden. Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinienvorschriften komme nicht
in Betracht. Schließlich sei die Genehmigung auch nicht deswegen rechtswidrig, weil
sie, die Beigeladene, das Anschlusskostendefizit nicht schon früher durch höhere
Endkundenentgelte ausgeglichen habe. Weder habe sie hierzu eine Pflicht noch sei
ihr dies wegen des Price-Cap möglich gewesen. Auch ein Verstoß gegen
Finanzverfassungsrecht sei nicht ersichtlich, da schon keine staatliche Abgabe in
Rede stehe.

14

Durch Bescheid vom 23. September 2003 widerrief die Bundesnetzagentur den
streitgegenständlichen Bescheid, nachdem sie der Beigeladenen mit Bescheid vom
28. Juli 2003 ab dem 01. September 2003 höhere Endkundenentgelte genehmigt
hatte.

15

Das Gericht hat durch Beschluss vom 27. Juni 2003 - 1 L 1223/03 - die
aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet. Das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat auf die Beschwerde
der Beigeladenen durch Beschluss vom 02. Dezember 2003 - 13 B 1424/03 - den
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom-
men auf die Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 L 1223/03 - sowie auf die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die Klage ist zulässig und begründet.

19

Sie ist zunächst zulässig; insbesondere ist die Klägerin klagebefugt, § 42 Abs. 2
VwGO.
Die mit dem angefochtenen Bescheid erteilte Genehmigung zur Erhebung des An-
schlusskostenbeitrages in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die
Verbindungsentgelte für die Leistung U. -B. 2 (Ort) greift nämlich unmittelbar
privatrechtsgestaltend in den Zusammenschaltungsvertrag der Klägerin mit der
Beigeladenen ein, § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG (1996), und betrifft damit die Klägerin in
ihren Rechten.

20

Die Klage ist auch begründet.
Der angefochtene Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Bundesnetzagentur hat den Anschlusskostenbeitrag als separaten „Zuschlag"
zur Leistung U. -B.2 (Ort) gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. § 39 TKG (1996)
genehmigt und hierzu ausgeführt (Bescheid Seite 10), es stehe keine
Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) in
Rede. Denn bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung könnten gemäß §
27 Abs.1 Ziffer 1 TKG (1996) i.V.m. § 3 Abs. 2 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) nur die darauf entfallenden Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden, nicht aber sonstige Kosten,
wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen.
Entsprechend hat sie im Weiteren nicht eine Kostenprüfung nach den Maßstäben
des § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) dahingehend durchgeführt, inwieweit die in
Rede stehenden Kosten des Teilnehmeranschlusses auf die Leistung U. -B.2
(Ort) entfallen und ob es sich insoweit um Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung handelt. Vielmehr hat sie das von ihr ermittelte
Anschlussdefizit, das der Beigeladenen durch den Wegfall von Erlösen aus
Ortsverbindungen, die sie bislang mit zur Quersubventionierung herangezogen hatte,
erst entstehen sollte (Bescheid Seite 20), losgelöst von der Frage, ob und in wel-
chem Ausmaß es sich gerade bei der IC-Leistung U. -B.2 (Ort) auswirkte, im
Wege des angegriffenen separaten Anschlusskostenbeitrages aufzufangen gesucht.
Diese Vorgehensweise ist indes rechtlich nicht haltbar:
Nach § 43 Abs. 6 Sätze 1 und 2 TKG (1996) hat der Marktbeherrscher u.a. das so
genannte Call-by-Call/Preselection im Ortsnetz sicherzustellen. Im Rahmen der
Ausgestaltung der zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen
Netzzusammenschaltung ist gemäß Satz 3 des § 43 Abs. 6 TKG (1996) bei
Entscheidungen nach dem dritten, vierten und sechsten Teil des Gesetzes u.a. zu
gewährleisten, dass Anreize zu effizienten Investitionen in Infrastruktureinrichtungen,
die langfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern, nicht entfallen. Gemäß § 43 Abs.
6 Satz 4 TKG (1996) ist hierbei insbesondere sicherzustellen, dass der vom Nutzer
ausgewählte Netzbetreiber angemessen an den Kosten des ihm bereitgestellten
Teilnehmeranschlusses beteiligt wird.
Aus der Verwendung des Wortes „hierbei" ergibt sich nach Auffassung der Kammer
zwanglos, dass eine Entscheidung über die Erhebung eines etwaigen Anschlusskos-
tenbeitrages nur im Rahmen eines einheitlichen Entgeltgenehmigungsverfahrens
nach den §§ 39, 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG (1996) ergehen kann, in dem - anders als
vorliegend geschehen - auch eine Überprüfung des zu erhebenden
Anschlusskostenbeitrages gemäß § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) zu erfolgen hat.
Dass vorliegend mit dem Anschlusskostenbeitrag letztlich doch ein Teil eines Zusam-
menschaltungsentgeltes - allerdings unter Nichtbeachtung der Maßstäbe der §§ 24,
27 TKG (1996) - genehmigt worden ist, ergibt sich auch aus den Ausführungen im
Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 (Bescheid Seite 12/13), denen
zufolge sich die Anschlusskostenbeiträge aus der Wettbewerber(-Sicht) nur als
Bestandteil einer von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die von
ihnen abgenommene Verbindungsleistung darstellten bzw. die
Anschlusskostenbeiträge unmittelbar mit den Zusammenschaltungsentgelten
verknüpft seien und damit deren regulatorischen Status teilten.
Demgegenüber kann nicht angenommen werden, nur bei der Festlegung der
Entgelte für Zusammenschaltungsleistungen im engeren Sinne seien die jeweils
darauf entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu
berücksichtigen, während § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) die Bemessung eines
Beitrages zur Kostendeckung bei Teilnehmeranschlüssen in Abweichung von § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG (1996) derart ermögliche, dass das gesetzgeberische Ziel,
chancengleichen Wettbewerb für alternative Ortsnetzbetreiber zu schaffen, erreicht
werden könne, wie die Beklagte meint. Mit dem durch das Wort „hierbei" letztlich
erfolgten Verweis auf das Regulierungsregime der §§ 39, 24, 25 und 27 TKG
(1996) ist hinreichend klargestellt, dass es einen weiteren, von diesen
Bestimmungen abweichenden Bemessungsmaßstab für Entgelte nicht geben soll.
Zwar hatte der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme zur
Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996) angeregt, Anreize in
Infrastruktureinrichtungen mittels eines Entgeltkonzeptes, das die Wechselwirkung
zwischen den verschiedenen Geschäftsmodellen des Telekommunikationsmarktes,
insbesondere Teilnehmernetzbetrieb mittels eigener Infrastruktur,
Verbindungsnetzbetrieb und Resale gewährleistet, zu schaffen und hierfür das in §
24 TKG (1996) verankerte Entgeltregulierungsregime so zu ergänzen, dass diese
Wechselwirkung als gesetzliche Vorgabe der Entgeltregulierung bei sämtlichen
Einzelfallentscheidungen u.a. zu den Zusammenschaltungsentgelten zu be-
rücksichtigen sei,

21

vgl. Bundesrats-Drucksache 333/1/02 vom 21.
Mai 2002.

22

Jedoch kann - wie dargelegt - dem in Kraft getretenen Gesetzeswortlaut nicht
entnommen werden, dass hinsichtlich der Kosten des Teilnehmeranschlusses die §§
24, 27 TKG (1996) einer Modifikation unterworfen worden wären.

23

Damit kommt eine Qualifikation des Anschlusskostenbeitrages nicht als ein
Zusammenschaltungsentgelt, sondern „eher" als eine zweckgerichtete Abgabe im
Sinne einer Wettbewerbslenkungsmaßnahme, deren Bemessung in die freie
Entscheidung der insoweit fachkompetenten Regulierungsbehörde gestellt sei, wie
sie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vorgenommen
hat,

24

Beschluss vom 02. Dezember 2003 - 13 B
1424/03 -,

25

nach Überzeugung der Kammer nicht in Betracht.

26

Dass für alle im Zusammenhang mit Call-by-Call/Preselection im Ortsnetz vom
J. erhobenen Entgelte allein der Grundsatz der Kostenorientierung gilt, ergibt sich
auch aus Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 199, S. 32) in der Fassung der Richtlinie
98/61/EG vom 24. September 1998 (ABl. L 268, S. 37) -
Zusammenschaltungsrichtlinie -.
Die genannte Vorschrift, in der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung
von Call-by-Call/Preselection auch im Ortsnetz bis zum 01. Januar 2000 statuiert
wurde und deren Umsetzung die Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996)
diente,

27

vgl. Bundestags-Drucksache 14/9711 vom 03.
Juli 2002,

28

verpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die
Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung
eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,

29

vgl. insoweit auch Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie
2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002 (ABl. L 108, S. 51) -
Universaldienstrichtlinie n.F. -, demzufolge die
nationalen Regulierungsbehörden bei Call-by-Call
und Preselection dafür sorgen, dass die Gebühren
für Zugang und Zusammenschaltung mit der
Bereitstellung der genannten Dienste kostenorientiert
festgelegt werden.

30

Auch hieraus ergibt sich, dass allein der Maßstab der Kostenorientierung für die
Bemessung von Zusammenschaltungsentgelten maßgeblich sein darf. Für die
Berücksichtigung weiterer Ziele, wie dasjenige der Schaffung chancengleicher
Wettbewerbsbedingungen, ist bei der Ermittlung der Entgelthöhe daneben kein
Raum,

31

in diesem Sinne auch: Sondergutachten der
Monopolkommission, Telekommunikation und Post
2003: Wettbewerbsintensivierung in der
Telekommunikation - Zementierung des
Postmonopols, Tz. 87 ff.

32

Dass durch diese Auslegung § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) leerläuft, beruht auf
dem Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts.
Dieser fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne
Weiteres außer Acht gelassen wird, wobei den nationalen Gerichten und Behörden
ein Prüfungs- und Verwerfungsrecht zukommt,

33

vgl. EuGH, Rs. 103/88, Slg 1989, 1839/1871, Rn
31; Streinz, Europarecht, 5. Auflage, Rdn. 223 a.

34

Die Zusammenschaltungsrichtlinie, der - wie ausgeführt - mit der Neufassung
des § 43 Abs. 6 TKG (1996) und damit auch mit der angefochtenen Genehmigung
Rechnung getragen werden sollte, ist hinsichtlich der in Art. 12 Abs. 7 statuierten
Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die
Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung von Call-by-Call und
Preselection eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,
unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht. Die Umsetzungsfrist ist - wie
dargelegt - abgelaufen. Auch ist die Zusammenschaltungsrichtlinie hinsichtlich des
Gebots der Kostenorientierung unbedingt und - jedenfalls in Bezug auf die
ausschließliche Leistungsbezogenheit des Kostenbegriffs - bestimmt. Damit haben
die nationalen Behörden und Gerichte auch im Verfahren des Wettbewerbers gegen
die auf der Grundlage der Richtlinie erfolgte Erteilung einer Genehmigung an einen
anderen Wettbewerber diese Richtlinie anzuwenden und ihr Geltung zu verschaf-
fen,

35

vgl. EuGH, Rs C-201/94, Slg. 1996, 5819, Rn 35
- 39.

36

Anlass für eine unter dem Aspekt der horizontalen Drittwirkung abweichende
Sichtweise bietet auch die Entscheidung des EuGH in der Sache „Wells",

37

vgl. EuGH, Urteil vom 07. Januar 2004 - C-
201/02 (Wells/Secretrary of State for Transport,
Local Government and the Regions), NVwZ 2004,
593, 596.

38

nicht.

39

Dort hat der EuGH ausgeführt:

40

„Hierzu ist festzustellen, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit der
Begründung von Verpflichtungen für den Einzelnen durch Richtlinien
entgegensteht. Gegenüber dem Einzelnen können die Bestimmungen
einer Richtlinie nur Rechte begründen. Daher kann dieser sich nicht
gegenüber einem Mitgliedsstaat auf eine Richtlinie berufen, wenn es sich
um eine Verpflichtung des Staates handelt, die unmittelbar im
Zusammenhang mit der Erfüllung einer anderen Verpflichtung steht, die
auf Grund dieser Richtlinie einem Dritten obliegt.
Dagegen rechtfertigen bloße negative Auswirkungen auf die Rechte
Dritter, selbst wenn sie gewiss sind, es nicht, dem Einzelnen das Recht
auf Berufung auf die Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber dem
betreffenden Mitgliedsstaat zu versagen."

41

Vorliegend erlegt die Zusammenschaltungsrichtlinie in Art. 12 Abs. 7 nicht der
Beigeladenen unmittelbar eine Verpflichtung auf, sondern den nationalen
Regulierungsbehörden, nämlich diejenige, dafür zu sorgen, dass
Zusammenschaltungsentgelte den tatsächlichen Kosten entsprechen. Der Nachteil,
den die Beigeladene bei Aufhebung der angefochtenen Genehmigung erleidet (i.e.
den Anschlusskostenbeitrag nicht mehr erheben bzw. behalten zu können), entsteht
nicht unmittelbar aus der Richtlinie selbst, sondern ergibt sich daraus, dass der
Staat/die Behörde die Richtlinie befolgt. Die Anwendung der kollidierenden Norm der
Richtlinie begründet keine unmittelbare Verpflichtung der Beigeladenen, sondern
lediglich den Wegfall einer Begünstigung und stellt sich damit als - wenn auch
gewisse - negative Auswirkung auf die Rechte Dritter dar, die nach der
Rechtsprechung des EuGH gerade der unmittelbaren Anwendung einer Richtlinie
nicht entgegensteht.
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Nichtgewährung der Vergünstigung,
einen Anschlusskostenbeitrag erheben zu können, nicht zwingend dazu führt, dass
die Kosten der Beigeladenen für den Teilnehmeranschluss unberücksichtigt blieben.
Vielmehr kann die Beigeladene diese in die Endkundenentgelte einfließen lassen,
wie dies seit dem 01. September 2003 auch der Fall ist.

42

Soweit schließlich die Empfehlungen der Kommission zur Zusammenschaltung in
einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt 98/195/EG bzw. 98/322/EG vom 08.
Januar bzw. 08. April 1998 (ABl. L 73, S. 42 bzw. ABl. L 141, S. 6) in Anhang 1, Ziffer
1 bzw. Anhang 2.2. Ausgleichszahlungen für Zugangsdefizite für zulässig erklärten,
ist auf Folgendes zu verweisen:

43

Den genannten Empfehlungen, die die nationalen Gerichte bei der
Entscheidungsfindung insbesondere dann zu berücksichtigen verpflichtet sind, wenn
sie Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher
Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindlich gemeinschaftliche Vorschriften
ergänzen sollen,

44

vgl. EuGH, Rs C-322/88, Slg. 1989, 4416/4421,
Rn 18,

45

ist zum einen zu entnehmen, dass Abgaben zum Ausgleich von Zugangsdefiziten
im Grundsatz europarechtlich unerwünscht sind. In Ziffer 1 des Anhanges 1 der
Empfehlung 98/195/EG heißt es nämlich insoweit, dass Regelungen zum Ausgleich
von Zugangsdefiziten immer ineffiziente Investitionssignale gäben und die
Gesamtkosten des Wirtschaftszweiges erhöhten. Darüber hinaus seien sie schwierig
zu verwalten, und es fehle ihnen an Transparenz. Zum anderen ist die in beiden
zitierten Empfehlungen genannte Frist, innerhalb derer Ausgleichszahlungen für
Zugangsdefizite (ADC) längstens zulässig sein sollten, auch bei Weitem
überschritten. Die Erreichung ausgewogener Tarife (ohne ADC) sollte nämlich
bereits bis zum 01. Januar 2000 abgeschlossen sein.

46

Damit war der angefochtene Bescheid, soweit er nach dem erfolgten Widerruf
vom 23. September 2003 noch Wirkung beansprucht (01. Juli bis 23. September
2003), antragsgemäß aufzuheben.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3
VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§ 709 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S.
3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.