Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-10-10, Aktenzeichen 7 B 1974/97
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1010.7B1974.97.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die vom Senat zugelassene Beschwerde des Antragsgegners ist
unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
1. Juni 1997 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 20. Mai 1997 wiederhergestellt. Die im Verfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten
der Antragstellerin aus, weil sich bei summarischer Prüfung
der Rechtslage gewichtige Anhaltspunkte für die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ergeben. Es
besteht daher gegenwärtig kein das private Interesse der
Antragstellerin überwiegendes öffentliches Interesse an der
vorläufigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügung. Im
einzelnen ist dazu folgendes auszuführen:

4

Die (untere) Bauaufsichtsbehörde ist grundsätzlich befugt,
eine im Wege der Baulast übernommene Verpflichtung mittels
einer Bauordnungsverfügung durchzusetzen. Nötigenfalls kann
und muß die Behörde eine solche Verpflichtung mit hoheitlichen
Mitteln durchsetzen.

5

Vgl. BVerwG, Beschluß vom
27. September 1990 - 4 B 34 und
35.90 -, BRS 50 Nr. 109; OVG
Niedersachsen; Beschluß vom
2. September 1983 - 1 A 72/82 -, BRS 40
Nr. 223; BGH, Urteil vom 19. April 1985
- 5 ZR 152/83 - BGHZ 94 Nr. 23
(S. 165).

6

Insoweit sind der Antragsgegner und auch das
Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß als
gesetzliche Ermächtigungsgrundlage § 61 i.V.m. § 83 BauO NW in
Betracht kommt. Allerdings vermag der Senat der weiteren
Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, daß diese Verfügung
als Duldungsverfügung darüber hinaus nur dann rechtmäßig sei,
wenn die zu vollziehende, an einen anderen gerichtete
Verfügung rechtsfehlerfrei sei, nicht zu folgen. Eine
derartige rechtliche Verknüpfung zwischen "Grundverfügung" und
"Duldungsverfügung", wie sie etwa bei dem Vollzug einer
Bauordnungsverfügung zur Ausräumung entgegenstehende Rechte
Dritter besteht,

7

- vgl. die vom Verwaltungsgericht
als Beleg für seine Rechtsauffassung
zitierte Entscheidung des VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 19. August 1992
- 5 S 247/92 -, NVwZ 1993, 1215 f -

8

ist hier nicht gegeben, weil es sich bei der Durchsetzung
einer Baulast um eine eigenständige Maßnahme handelt, deren
Erlaß rechtlich nicht an eine an Dritte gerichtete
"Grundverfügung" gebunden ist, weil die Verfügung nicht zur
Duldung einer anderweitigen Verpflichtung ausgesprochen wird,
sondern lediglich der Umsetzung der sich nach Auffassung der
Behörde allein aus der Baulast selbst ergebenden
Duldungspflichten dient. Dies ergibt sich schon unmittelbar
aus der angefochtenen Verfügung selbst (vgl. S. 4 letzter
Absatz der Ordnungsverfügung). Sie entfaltet auch im
Verhältnis zum Beigeladenen keine unmittelbare Rechtswirkung.
Da die Verpflichtung aus einer Baulast allein gegenüber der
Behörde eingegangen wird, besteht zwischen dem
Baulastverpflichteten und dem Baulastbegünstigten keine
öffentlich-rechtliche Beziehung. Die Baulast entfaltet kein
subjektives Recht für den Begünstigten, und zwar unabhängig
davon, daß die Begründung der Baulast auf privaten Interessen
des Begünstigten beruhen mag.

9

Vgl. BVerwG, a.a.O.; OVG
Niedersachsen, a.a.O.; BGH, Urteil vom
9. Januar 1981 - 5 ZR 58/79 -, BGHZ 79
Nr. 27 (S. 209); Ziegler, Die Baulast,
insbesondere die Stellplatzbaulast, im
öffentlichen Baurecht und im
Zivilrecht, BauR 1988, 18 ff.

10

Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des
Senats.

11

Vgl. Beschluß des Senats vom
19. Mai 1994 - 7 A 2355/93 - m.w.N.

12

Ob dies auch für den Fall gilt, wenn durch Baulasten
Grundstücke wechselseitig belastet und begünstigt werden,

13

vgl. dazu OVG NW, Urteil vom
17. November 1986 - 7 A 2169/85 -,

14

braucht nicht entschieden zu werden. Ein solcher Fall liegt
hier nicht vor.

15

Somit berührt die vom Antragsgegner beabsichtigte
Durchsetzung der Baulast unmittelbar allein das
Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Antragstellerin.
Ausgangspunkt der Rechtmäßigkeitskontrolle ist daher die vom
Antragsgegner herangezogene Ermächtigungsgrundlage. Dies
schließt nicht aus, daß die Verfügung des Antragsgegners
gegenüber dem faktisch begünstigten Beigeladenen unter dem
Aspekt der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens von Bedeutung
sein kann.

16

Daß die Antragstellerin auf Grund der Baulast verpflichtet
ist, die Verlegung der genannten Leitung zu dulden, erscheint
in mehrfacher Hinsicht zweifelhaft. Zunächst ist fraglich, ob
die Baulast neben Zugangsrechten überhaupt Leitungsrechte
umfaßt. Die zivilgerichtlichen Entscheidungen des LG K und
des OLG K gehen davon aus, daß zwischen den Beteiligten
des Zivilverfahrens unstreitig gewesen sei, daß nur ein
Zugangsrecht als Baulast eingetragen sei. Diese Annahme ist
durchaus nachvollziehbar, da noch im Zeitpunkt der
Berufungsverhandlung am 22. November 1996 der Antragsgegner
ausdrücklich an seiner zuvor mehrfach bestätigten Auffassung
festgehalten hatte, daß allein ein Zugangsrecht, nicht aber
ein Leitungsrecht durch die Verpflichtungserklärung und die
Baulasteintragung gedeckt sei (vgl. z.B. Schreiben vom 26.
November 1996, Beiakte 1 S. 79 f.) Es mag dahinstehen, ob im
Lichte der Auslegung des auch von den Rechtsvorgängern der
Antragstellerin unterschriebenen Teilungsantrags vom 20. April
1983, in dem ausdrücklich die Absicherung auch von
Entsorgungsleitungen über eine Baulast erwähnt wird, eine
andere Wertung gerechtfertigt sein könnte.

17

Darüber hinaus spricht vieles dafür, daß jedenfalls diese
Leitung nicht von der Baulast umfaßt ist. Der Antragsgegner
hat die sich nach der Sachlage und dem Vortrag der
Antragstellerin aufdrängende Prüfung unterlassen, ob ein
etwaiges Leitungsrecht neben der Regenwasserleitung auch eine
Schmutzwasserleitung beinhalten sollte. Veranlassung für eine
solche Prüfung bot vor allem das Berufungsurteil des OLG K ,
welches diesen Aspekt auf S. 4 im 3. Absatz des Urteils
angesprochen hat. Mangels sachgerechter Beurteilung des
Sachverhaltes könnte der Antragsgegner eine inhaltlich zu
weitgehende Bindungswirkung der von den Rechtsvorgängern der
Antragstellerin mit Verpflichtungserklärung vom 14. Juni 1983
übernommenen Baulast zugrundegelegt haben. Der Antragsgegner
hat offensichtlich nicht hinreichend gewürdigt, daß eine
Baulast regelmäßig vorhabenbezogen ist. Wird sie z.B. im
Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens für die Erschließung
eines konkreten zur Genehmigung stehenden Vorhabens
übernommen, ist sie regelmäßig dahin auszulegen, daß sie nur
den Verkehr zu sichern bestimmt ist, der durch die typische
Nutzung des genehmigten Vorhabens entsteht. Im Regelfall soll
nur ein unmittelbar vor der Verwirklichung stehendes konkretes
Bauvorhaben gesichert werden.

18

Vgl. OVG NW, Urteil vom
10. Oktober 1996 - 7 A 4185/95 -, S. 18
Urteilsabdruck; OVG NW, Urteil vom
15. Mai 1992 - 11 A 890/91 -, BRS 54
Nr. 158; Urteil vom 30. November 1989
- 7 A 772/88 -, BRS 49 Nr. 130.

19

Bei der Auslegung der Willenserklärung des Baulastgebers im
Hinblick auf die Prüfung der inhaltlichen Reichweite der
Verpflichtung sind daher die konkreten objektiven
Gegebenheiten in den Blick zu nehmen, die zur Eintragung der
Baulast geführt haben. Diese Gegebenheiten deuten darauf hin,
daß lediglich die Regenwasserableitung des damals gewerblich
genutzten Hinterliegergrundstücks des Beigeladenen über das
Grundstück der Antragsteller erfolgen und auch gesichert
werden sollte. Darauf deutet der enge zeitliche Zusammenhang
der Grundstücksteilung, die in Verbindung mit dem
Grundstücksverkauf Anlaß für die Abgabe der
Verpflichtungserklärung vom 14. Juni 1983 war, mit dem
Bauantrag des Beigeladenen vom 18. Oktober 1983 hin. Die dort
beantragten baulichen Veränderungen bezogen sich allein auf
den Umbau des vorhandenen Schreinereigebäudes mit
Nutzungsänderung für den Vertrieb und die Wartung von
Großküchengeräten, wobei gemäß dem Bauantrag das Schmutzwasser
nicht abgeleitet, sondern in eine auf dem Grundstück
vorhandene Entwässeringsanlage entsorgt werden sollte. Die
Forderung nach einem Anschluß an das öffentliche Kanalnetz ist
erst nachträglich während des Genehmigungsverfahrens vom
Antragsgegner erhoben worden und konnte so gesehen deshalb in
dem vorherliegenden Zeitpunkt der Baulasteintragung nicht
Gegenstand der Verhandlungen sein. Vor diesem Hintergrund
liegt es nahe, daß die Rechtsvorgänger der Antragstellerin von
einem Leitungsrecht allein für die Ableitung von
Niederschlagswasser ausgegangen waren und auch nur insoweit
eine Verpflichtung eingehen wollten. Denn nur dafür war die
vorhandene Leitung dimensioniert und technisch ausgelegt. Es
kann daher auch vor dem Hintergrund der eigenen
vorangegangenen Erklärungen des Antragsgegners keine Rede
davon sein, daß die Baulast "selbstverständlich" die
abwassertechnische Erschließung sicherstellen sollte, wie es
in der Begründung der Ordnungsverfügung heißt. Abgesehen davon
hätte der Antragsgegner auch prüfen und in seine Entscheidung
einfließen lassen müssen, ob die erst später bauaufsichtlich
genehmigte Wohnnutzung (vgl. Baugenehmigung vom 23. Oktober
1984), die zu einer erheblichen Steigerung der Abwassermengen
geführt hat, noch von der Baulast umfaßt war. Die
ursprüngliche Genehmigung sah jedenfalls keine Wohnnutzung,
sondern lediglich ein Lager für das 1. Obergeschoß vor. Solche
späteren Änderungen sind aber im Zweifel nicht von der
ursprünglich auf ein anders zu bewertendes Vorhaben bezogenen
Baulast umfaßt.

20

Vgl. OVG NW, Urteil vom
10. Oktober 1996 - 7 A 4185/95 -, S. 18
Urteilsabdruck

21

Selbst wenn man davon ausginge, daß die Baulast die
Neuverlegung einer ausreichend dimensionierten
Schmutzwasserleitung abdeckt, ergeben sich weitere erhebliche
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung. Es ist
nämlich äußerst zweifelhaft, ob überhaupt ein öffentliches
Interesse an der Durchsetzung der Baulast besteht. Es ist
anerkannt, daß ein öffentliches Interesse an einem Festhalten
bzw. einer zwangsweisen Durchsetzen einer Baulast nicht mehr
anzunehmen ist, wenn der Baulastberechtigte einen Anspruch auf
Löschung der Baulast gemäß § 83 Abs. 3 Satz 2 BauO NW hat.
Danach ist die Baulast zu löschen, wenn kein öffentliches
Interesse mehr an ihr besteht. Dies ist etwa der Fall, wenn
die Baulast nicht (mehr) erforderlich ist, um eine
ordnungsgemäße Schmutzabwasserableitung des Grundstücks zu
gewährleisten, weil eine geeignete Alternative zur Verfügung
steht.

22

Vgl. dazu OVG NW, Beschluß vom
21. Dezember 1993 - 22 A 1232/92 -,
NWVBl 1994, 174 ff.

23

Eine solche Alternative dürfte hier vorliegen, weil der
Beigeladene den Seitenstreifen bzw. die befestigte öffentliche
Verkehrsfläche des Sandwegs in Anspruch nehmen kann, um den
Anschluß an das öffentliche Kanalnetz zu erreichen. Die vom
Antragsgegner für seine gegenteilige Auffassung herangezogenen
Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Sie gehen von
rechtsirrigen Voraussetzungen aus. Dem Argument, ein solcher
Anschluß sei etwa 5.000,-- teurer als die Inanspruchnahme der
Baulastfläche, kommt hierbei keinerlei Bedeutung zu. Damit
macht sich der Antragsgegner nämlich zum Sachwalter der
Privatinteressen des Beigeladenen, die mit dem für die
Durchsetzung der Baulast ausschlaggebenden öffentlichen
Interesse nicht gleichzusetzen sind. Der Hinweis des
Antragsgegners auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit führt
nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie unten weiter
ausgeführt wird, hat der Antragsgegner nämlich seine
Ordnungsverfügung vom 20. Mai 1997 gegenüber dem Beigeladenen
auf die kommunale Entwässerungssatzung gestützt. Auf der
Grundlage dieser Ermächtigung spielen Kosten in dieser
Größenordnung bei der Frage der Realisierung eines Anschlusses
an die gemeindliche Abwassereinrichtung keine Rolle. Dem
Anschlußnehmer sind im Regelfall bei einem Wohngrundstück
Kosten bis zu 50.000,-- DM zumutbar.

24

Vgl. OVG NW, Urteil vom
19. November 1990 - 22 A 433/90 -.

25

Auch sonst ist im Rahmen des Ermessens nicht hinreichend
dargelegt oder erkennbar, warum im Gegensatz zur Situation im
Jahr 1987, in der der Antragsgegner gegen eine Verlegung der
Leitung im Sandweg keinerlei Einwände erhoben hatte (vgl.
Vermerk des Antragsgegners vom 10. Juli 1987) und diese
Möglichkeit sogar ausdrücklich in der Ordnungsverfügung vom 4.
August 1987 erwähnte, diese Alternative nunmehr aus
tatsächlichen Gründen ausgeschlossen oder unzumutbar sein
könnte. Die Lage der Versorgungskabel war auch damals bekannt;
der Wurzelbereich der Bäume würde auch bei einer Preßbohrung
durch die Baulastfläche berührt. Der Umstand, daß eine
Variante mit höherem Aufwand zu realisieren sein könnte,
reicht für die Annahme der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit
nicht aus.

26

Ferner begegnet auch die weitere Ermessensausübung des
Antragsgegners erheblichen rechtlichen Bedenken. Er hätte
nämlich berücksichtigen müssen, ob die Durchsetzung der
Baulast überhaupt erforderlich war, die vom Antragsgegner als
Ziel seines Handelns beabsichtigte ordnungsgemäße Ableitung
des Schmutzwassers in die gemeindliche Kanalisation
sicherzustellen angesichts dessen, daß die vom Antragsgegner
ins Auge gefasste Ableitung als solche auch im übrigen sicher
zu realisieren sein durfte.

27

Zum einen hätte er in diesem Zusammenhang sehen müssen, daß
die gegen den Beigeladenen erlassene Ordnungsverfügung vom
20. Mai 1997 offensichtlich rechtswidrig ist. Es ist nicht mit
der erforderlichen Bestimmbarkeit erkennbar, in welcher
Funktion der Antragsgegner tätig geworden und auf welche
Rechtsgrundlage das Verlangen nach einer ordnungsgemäßen
Abwasserableitung gestützt sein soll. Nach dem Wortlaut der
Verfügung soll die Verfügung als konkretisierende Abänderung
der Verfügung vom 4. August 1987 im Zusammenhang mit der
letztgenannten Verfügung gesehen werden. Letztere sollte nach
dem erkennbaren Willen des Antragsgegners offenbar zwar weiter
Bestand haben. Da die neue Verfügung aber ausdrücklich auf
eine neue Ermächtigungsgrundlage gestützt wurde, da allein die
gemeindliche Entwässerungssatzung (§ 11 Abs. 6 ) herangezogen
wurde, während die ältere Verfügung allein auf
bauordnungsrechtliche Vorschriften abstellt, widersprechen
sich beide Verfügungen insoweit. Der Unterschied ist
wesentlich. Beim Vorgehen wegen eines Verstoßes gegen
Vorschriften der Landesbauordnung handelt der Antragsgegner
als untere Bauaufsichtsbehörde und somit als staatliche Stelle
nach Ermessen. Für einen Widerspruch ist dann die
nächsthöherere Verwaltungsbehörde zuständig. Bei einem
Vorgehen wegen eines Verstoßes gegen die gemeindliche
Entwässerungssatzung kann sich der Antragsgegner dagegen nicht
aus materieller und verfahrensrechtlicher Sicht auf das
Ordnungsrecht stützen. Er wird nämlich insoweit nicht als
Ordnungsbehörde zum Zweck der Gefahrenabwehr tätig.
Stattdessen ergibt sich hier die Befugnis zur Anwendung von
Verwaltungszwang aus dem Wesen des öffentlichen
Benutzungsverhältnisses. Die Durchsetzung eines
satzungsgemäßen Anschlusses ist als Ausübung von
Hoheitsbefugnissen im Rahmen des öffentlich-rechtlichen
Benutzungsverhältnisses zu sehen.

28

Vgl. OVG NW, Urteil vom 12. Juli
1995 - 22 A 3879/93 -, m.w.N.; dessen
Abdruck sich auch in den
Verwaltungsvorgängen befindet.

29

Die weiteren Ausführungen des Antragsgegners zur
Störerauswahl oder zur Zulässigkeit eines Austauschmittels und
zu sonstigen Vorschriften des OBG NW liegen daher neben der
Sache, wenn tatsächlich die in der jüngsten Verfügung
angegebene Rechtsgrundlage - Satzungsrecht - allein maßgebend
sein soll.

30

Weiter hat sich der Antragsgegner nicht in der hier
gebotenen Weise mit den Folgen der zivilgerichtlichen
Entscheidungen auseinandergesetzt. Es ist zwar im Ansatz
zutreffend, daß die den Zivilgerichten zustehende Kompetenz
zur eigenständigen Prüfung vorgreiflicher Rechtsfragen nicht
dazu führen kann, daß diese Fragen, die also nicht an der
Rechtskraftwirkung teilhaben, zugleich mit Wirkung gegenüber
der am zivilgerichtlichen Verfahren nicht beteiligten
zuständigen Verwaltungsbehörde entschieden wird.

31

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1995
- 5 ZR 171/94 -, NJW 1995, 2993.

32

Von daher war der Antragsgegner nicht gehindert, den Inhalt
der Baulast selbst auszulegen. Allerdings hätte er erkennen
müssen, daß, soweit die zivilgerichtlichen Urteile
Rechtskraftwirkung entfalten, die Rechtskraftbindung auch von
Behörden zu beachten ist.

33

Vgl. Hartmann in: Baumbach u.a.,
ZPO, Kommentar, 55. Aufl., Einf §§ 322-
327 Rdnr. 21; Zöller, ZPO, Kommentar,
20. Aufl., vor § 322 Rdnrn. 10 ff.

34

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen,
daß der Beigeladenen rechtskräftig nach dem Tenor der
zivilgerichtlichen Urteile die Benutzung des Grundstücks der
Antragstellerin zu Zwecken der Abwasserableitung untersagt ist
und er sich deshalb im Fall einer Zuwiderhandlung
zivilprozessualen Sanktionen gegenübersieht. Diese
Konsequenzen hätten bezogen auf den Beigeladenen vom
Antragsgegner gewürdigt werden müssen, indem er sachgerecht
Voraussetzungen dafür hätte schaffen müssen, daß solche
Sanktionen den Beigeladenen gegenüber nicht entstehen können
und so ein Konflikt mit den rechtskräftigen Entscheidungen
vermieden wird. Der Hinweis des Antragsgegners auf § 826 BGB
vermag jedenfalls insoweit nicht zu überzeugen.

35

Im Hinblick darauf, daß nach allem die Verfügung des
Antragsgegners voraussichtlich keinen Bestand haben wird,
braucht der Senat nicht mehr der Frage nachzugehen, ob die
Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen
Vollziehbarkeit vorliegen. Es wird jedoch darauf hingewiesen,
daß die Eilbedürftigkeit angesichts der inzwischen seit über
10 Jahren anhaltenden Mißstände zumindest fragwürdig
erscheint, zumal seit der Erstellung des
Sachverständigengutachtens aus November 1995 offenbar keine
neuen Erkenntnisse hinzugetreten sind. Die vom Antragsgegner
zur Begründung herangezogene akute Gefahr einer Verschmutzung
des Grundwassers ist eine Frage, die in den Bereich der
Gefahrenabwehr fällt. Dabei stellt sich allerdings die Frage,
ob dann die zum Grundwasserschutz berufene untere
Wasserbehörde, die mit dem Antragsgegner nicht identisch ist,
tätig werden müßte. Der Umstand, daß gegen den Beigeladenen
ein zivilprozessualer Vollstreckungsantrag gestellt worden
ist, kann jedenfalls kein sofortiges Einschreiten im
öffentlichen Interesse rechtfertigen.

36

Die Kostenentscheidung, die auch die Kosten des
Zulassungsverfahrens umfaßt,

37

vgl. Meyer-Ladewig in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
Kommentar, § 124a Rdnr. 79.

38

folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

39

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs.
1 GKG.

40