Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-09-29, Aktenzeichen 13 B 1987/97
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0929.13B1987.97.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 1 L 2317/97 VG Köln zu Recht
abgelehnt.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Abwägung der widerstreitenden Interessen - einerseits der
Antragstellerin auf vorläufige Aussetzung der Rechtsfolge der
angegriffenen Verfügungen des Bundesministers für Post und
Telekommunikation (BMPT) vom 28. Mai und 1. Juli 1997 bis zum
Abschluß des Hauptverfahrens (Suspensivinteresse),
andererseits der von der Antragsgegnerin repräsentierten
Allgemeinheit an alsbaldiger Verwirklichung des gesetzlichen
Anliegens in der Konkretisierung durch die angegriffenen
Verfügungen (Vollzugsinteresse) - fällt auch aus der Sicht des
Senats zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Zwar läßt das
vorliegend lediglich summarische Verfahren nicht die
abschließende Feststellung einer ohne weiteres zum Überwiegen
des Vollzugsinteresses führenden offensichtlichen
Rechtmäßigkeit der o.g.Verfügungen zu, doch erweisen sich
diese Verfügungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als
rechtmäßig und kommt dem Anliegen des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) gegenüber dem
Suspensivinteresse der Antragstellerin eindeutig
durchschlagendes Gewicht zu. Der Antragstellerin drohen
nämlich bei Fortbestehen der Vollziehbarkeit der angegriffenen
Verfügungen bis zum Abschluß des Hauptverfahrens keine
unzumutbaren Nachteile. Sie kann in Befolgung dieser
Verfügungen das abverlangte Angebot entsprechend der Nachfrage
der Beigeladenen unter dem Vorbehalt des Ausgangs des
Hauptsacheverfahrens stellen und es sind die infolge des
Angebots eintretenden tatsächlichen und rechtlichen Folgen
nicht irreparabel, insbesondere hat die Antragstellerin keinen
unzulässigen Eigentumseingriff oder dauerhaften Marktverlust
zu befürchten.

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Nach dem die angegriffenen Verfügungen stützenden § 33 Abs.
2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem gegen Abs. 1
verstoßenden Anbieter bei mißbräuchlicher Ausnutzung seiner
marktbeherrschenden Stellung u. a. ein Verhalten auferlegen.
Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher bezeichneter
- marktbeherrschender Anbieter Wettbewerbern auf diesem Markt
diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und
zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie
wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er
sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die
Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt, es
sei denn, daß die Einräumung ungünstigerer Bedingungen
sachlich gerechtfertigt ist. Diese Regelungen dienen dem
wesentlichen Ziel des Telekommunikationsgesetzes, in Erfüllung
des verfassungsrechtlichen Auftrages aus Art. 87 f Abs. 2 Satz
1 GG einen chanchengleichen Wettbewerb für neu hinzutretende
Anbieter auf dem Telekommunikationsmarkt zu ermöglichen sowie
durch regulierende Eingriffe in das Marktverhalten
beherrschender Unternehmen einen funktionsfähigen Wettbewerb
zu fördern.

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Vgl. hierzu die Begründung zum
Gesetzentwurf der Fraktionen der
CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks.
13/3609 S. 34.

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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin findet auf den
vorliegenden Rechtsstreit, in welchem die Beigeladene
besonderen Netzzugang zum Telekommunikationsnetz der
Antragstellerin nach § 35 TKG iVm. § 2 NZV begehrt, die
Regelung des § 33 Abs. 1 TKG Anwendung. Nach § 35 Abs. 1 Satz
1 TKG hat ein - dort näher beschriebener - marktbeherrschender
Betreiber eines Telekommunikationsnetzes anderen Nutzern
Zugang zu diesem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen.
Beide Vorschriften (§ 33 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 TKG) haben
unterschiedlichen Regelungsgehalt, wenn auch die eine die
andere ergänzt, sie schließen sich jedoch nicht gegenseitig
etwa aus dem Gesichtspunkt der Spezialität aus. Während § 33
Abs. 1 TKG den diskriminierungsfreien Zugang des Wettbewerbers
zum Netz - dies folgt aus der Bezugnahme des Absatzes 2 auf
die ONP -statuiert, regelt § 35 Abs. 1 den Netzzugang des
Nutzers schlechthin, also jeder Person, die aus welchen
Gründen auch immer das Netz des marktbeherrschenden
Unternehmens als Übertragungsweg für Telekommunikation in
Anspruch nehmen will. Will er als Nutzer wie die
Antragstellerin Telekommunikationsdienstleistungen gewerblich
übermitteln, ist er zugleich Wettbewerber im Sinne des § 33
Abs. 1 TKG mit Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang.
Wie dieser - diskriminierungsfreie - Netzzugang konkret zu
erfolgen hat, bestimmt § 35 TKG und, wenn es sich um einen
besonderen Netzzugang handelt, die Netzzugangsverordnung,
insbesondere dessen § 2. Insoweit stellen § 35 TKG und die
diesen konkretisierende Netzzugangsverordnung ihrerseits
Konkretisierungen des Zugangsgebots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
dar. Aus diesem Zusammenwirken der angezogenen Vorschriften
des Telekommunikationsgesetzes folgt ferner, daß das
Entbündelungsgebot des § 2 NZV auch im Rahmen des § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG zu beachten ist.
Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Begründung zu § 32
Abs. 1 des Gesetzentwurfes, des späteren inhaltsgleichen § 33
Abs. 1 TKG, wonach der Anbieter, will er sich im Sinne des
Gesetzes diskriminierungsfrei verhalten, auch den Grundsatz
der Entbündelung des Leistungsangebotes, der auch zugunsten
gewerblicher Nutzer gilt, zu berücksichtigen habe. Von dem
gleichen Verständnis von dem auch ein Entbündelungsgebot
umfassenden Diskriminierungsverbotes gem. § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG ausgehend hat denn auch der Verordnungsgeber in § 2 NZV
ausdrücklich auf Leistungen gem. § 33 Abs. 1 Bezug genommen
und die Anforderungen an das Angebot des Zugangs zu ihnen
festgelegt, wobei er in Satz 2 ausdrücklich entbündelten
Zugang zu allen Teilen des Netzes einschließlich der
Teilnehmeranschlußleitungen fordert. Satz 2 ist nach seiner
Begründung im Verordnungsgebungsverfahren eine Konkretisierung
des Gebotes aus Satz 1 und soll der zügigen Entwicklung des
Wettbewerbs auch in der Fläche dienen. Danach hat der - mit
dem Anbieter nach § 33 Abs. 1 TKG identische - Betreiber nach
§ 35 Abs. 1 TKG bei der Zugangsgewährung nach § 33 Abs. 1 TKG
u. a. entbündelten Zugang auch zu den
Teilnehmeranschlußleitungen, d. h. unmittelbaren Zugang ohne
nicht nachgefragte Leistungen zu gewähren, wenn der Zugang
diskriminierungsfrei sein soll.

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Die Voraussetzungen der Regulierungsermächtigung nach § 33
Abs. 2 TKG liegen vor. Der Senat ist wie das
Verwaltungsgericht von einer marktbeherrschenden Stellung der
Antragstellerin überzeugt. Dafür spricht bereits die
Begründung zum Gesetzentwurf (aaO. S. 33), wonach das
Unternehmen bei den wesentlichen
Telekommunikationsdienstleistungen mit einem Marktanteil von
100 % in den Wettbewerb entlassen wird. An dieser
dargestellten Wettbewerbssituation hat sich bis heute nichts
wesentliches geändert. Auf eine Betrachtung der Situation in
dem von der Beigeladenen als Betätigungsfeld in Augenschein
genommenen Bereich kommt es schon deshalb nicht an, weil die
Antragstellerin bundesweit, also auch in den evtl. von der
Beigeladenen angestrebten Regionen absoluter Marktführer ist
und ihre Wettbewerber tatsächlich noch nicht werbend in den
Markt eingetreten sind.

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Die Antragstellerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen
und ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich
ausgenutzt. Die Beigeladene hat von der Antragstellerin die
Abgabe eines Angebotes zum unmittelbaren Anschluß, d. h. zum
ungebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung begehrt.
Dies hat sie im Verlaufe der Verhandlungen mehrfach betont und
zuletzt mit ihrer Anzeige an die Regulierungsbehörde, von der
die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, nochmals
unmißverständlich klargestellt (wird näher ausgeführt).
Nach den obigen grundsätzlichen Darlegung kann auch die
Beigeladene von der Antragstellerin diskriminierungsfreien,
mithin ungebündelten Zugang zu den intern genutzten Leistungen
zu gleichen von der Antragstellerin sich selbst gewährten
Bedingungen verlangen. Weder hat die Antragstellerin einen
"entbündelten" Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung angeboten,
noch hat sie ein Angebot im Sinne des § 36 TKG gemacht. Wie
vom Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt, enthielten die
bisher von der Antragstellerin vorgelegten
Anschlußmöglichkeiten neben der zur Verfügungstellung des
Mediums Kupferdraht bzw. Glasfaser mit Abschlußeinrichtungen
beim Teilnehmer zusätzliche, von der Beigeladenen ausdrücklich
nicht nachgefragte Vermittlungstechnik und fehlte eine
Bepreisung. Ob das Angebot den Anforderungen der Anlage zu § 5
Abs. 2 NZV hätte entsprechen müssen, wie das
Verwaltungsgericht offenbar meint, erscheint allerdings
zweifelhaft, da das von der Beigeladenen gewünschte Angebot
lediglich dem Abschluß einer Rahmenvereinbarung über die
Anschlußmöglichkeiten, nicht aber dem Abschluß einer
Vereinbarung über den Netzzugang im konkreten Einzelfall sowie
der Ausrichtung ihrer eigenen Dienstleistungspalette nebst
Preisgestaltung vor dem Hintergrund des geplanten Eintritts in
den Wettbewerb dienen sollte.
Der von der Beigeladenen angestrebte und von dem nachgefragten
Angebot erfaßte Anschluß an die Teilnehmeranschlußleitung
stellt einen Zugang zu einer intern genutzten - wesentlichen -
Leistung der Antragstellerin dar. Mit dem Verwaltungsgericht
versteht auch der Senat den Begriff der internen "Leistung"
als kleinste, selbständige, zugängliche Einheit und nicht als
Telekommunikationsdienstleistung, wovon die Antragstellerin
ausgeht. Hierfür spricht über die vom Verwaltungsgericht
angeführten gesetzestechnischen und teleologischen Erwägungen
auch folgender Gesichtspunkt:
Telekommunikationsdienstleistungen sind gem. § 3 Nr. 13 TKG
"gewerbliche" Angebote von Telekommunikation einschließlich
des Angebotes von Übertragungswegen für Dritte. Lediglich
"intern" genutzte Leistungen sind keine Angebote nach außen -
an Dritte - und denknotwendig auch keine "gewerblichen"
Angebote, weil die Antragstellerin intern nicht werbend tätig
wird. Wenn die Leistung für die Erbringung von
Telekommunikation dienen soll, wovon § 33 Abs. 1 Satz 1
spricht, kann es sich insoweit nur um Vorprodukte oder
technische Voraussetzungen zur Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen handeln. Auch durch die
nähere Beschreibung der Telekommunikationsdienstleistungen als
"andere" wird nicht notwendig eine Gleichstellung von Leistung
und Telekommunikationsdienstleistung vorgenommen. Vielmehr
wird durch sie ein Bezug hergestellt zu anderen als den vom
Wettbewerber angestrebten Telekommunikationsdienstleistungen.
Der Einwand, daß Telekommunikationsdienstleistung in Form des
Anbietens von Übertragungswegen eine Verbindung mit einem
"bestimmten" Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder
Bitrate) voraussetze, die Teilnehmeranschlußleitung in Form
des von der Beigeladenen nachgefragten nackten Mediums mit
Abschlußeinrichtungen insoweit aber nicht bestimmt und daher
keine Leitung sei, geht daher fehl. Das nackte
Verbindungsmedium ggf. mit Verteilereinrichtungen und
Abschlußeinrichtungen ist als kleinste selbständige
zugängliche Einheit anzusehen. Auch die Antragstellerin räumt
sich den Zugang zu diesem Netzteil in der beschriebenen Form
ein durch unmittelbaren Zugang am Hauptverteiler. Daß sie die
auf ihrer bis dorthin führenden Leitung eingehenden Signale
vor Einleitung in die Teilnehmeranschlußleitung am
Hauptverteiler durch vermittlungstechnische Einrichtungen
aufarbeitet, ändert nichts an dem auch von ihr in Anspruch
genommenen unmittelbaren Zugang zur
Teilnehmeranschlußleitung.

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Eine sachliche Rechtfertigung für die generelle Ablehnung
des unmittelbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung und
statt dessen für einen Zugang in das Netz an anderer Stelle
unter Inanspruchnahme vermittlungstechnischer Einrichtungen
besteht nicht. Derartige Gründe mögen im Einzelfall denkbar
sein. Für diese Fälle kann in dem geforderten grundsätzlichen
Angebot ein Vorbehalt gemacht werden, der bei Annahme des
Angebotes durch den Wettbewerber Inhalt der Rahmenvereinbarung
würde. Denkbare Vorbehaltsfälle könnten sein: Belebung
sämtlicher Doppelardern durch Kunden der Antragstellerin oder
von Wettbewerbern, nicht ausreichende Zahl von Doppeladern für
verbleibende Kunden der Antragstellerin und für hinzukommende
Kunden der Beigeladenen (wird näher ausgeführt).

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Die Antragstellerin ist bisher ihrer Verpflichtung zur
Unterbreitung eines Angebotes für einen entbündelten Zugang
zur Teilnehmeranschlußleitung auch durch ihr CCA-Konzept nicht
nachgekommen. Ebenso wie zuvor das Mux-Konzept ist auch das
CCA-Konzept lediglich vorgestellt, nicht aber angeboten, erst
recht nicht bepreist worden. Darüber hinaus hat die
Antragstellerin ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich
ausgenutzt. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn eine rechtliche oder
tatsächliche Position bewußt genutzt wird, um den anderen in
der Wahrnehmung seiner Rechte zu beeinträchtigen und so zu
benachteiligen. Das ist für den vorliegenden Rechtsstreit
feststellbar, denn die Antragstellerin hat auch aus der Sicht
des Senats versucht, die Beigeladene als künftige Konkurrentin
in ihre Abhängigkeit zu bringen und dadurch die vom Gesetz
gewollte und auch der Beigeladenen zustehende
Chancengleichheit im Wettbewerb zu verhindern. Der
Antragstellerin mußte bewußt gewesen sein, daß ihre
Wettbewerber bei den von ihr - lediglich - vorgestellten
Zugangsmodellen in ihren künftigen Dienstleistungen festgelegt
und bei benötigter Kapazitätserweiterung die Bereitschaft der
Antragstellerin angewiesen sowie mit höheren Betriebskosten
belegt sein würden.

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Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei Erlaß ihrer
Verfügungen vom 28. Mai und 1. Juli 1997 kann der Senat in
Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht weder im Bereich
des Entschließungsermessens noch des Auswahlermessens
erkennen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Frage, inwieweit
eine Behörde ihre Ermessenserwägung offenbaren muß, danach zu
beurteilen ist, ob die konkreten Umstände des Einzelfalles
einen hinreichenden Anlaß hierfür geben.

13

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
26. Oktober 1978 - 3 C 18.77 -, BVerwGE
57, 1.

14

Allerdings ist bei Verletzung erheblicher Belange der
Allgemeinheit ein gegenwirkendes Einschreiten der Behörde die
Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme.

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Vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom
27. Juni 1990 - 7 B 93.90 -; OVG NW,
Urteil vom 28. März 1990 - 13 A
536/89 - zum Ermessen bei Widerruf
eines Verwaltungsakts.

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Hier hat die Antragstellerin ein mißbräuchliches Verhalten
an den Tag gelegt, welches dem Gesetzesanliegen des
Telekommunikationsgesetzes und auch dem Verfassungsauftrag aus
Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, mithin einem erheblichen
allgemeinen Belang zuwiderläuft. Ein dem entgegenwirkendes
Einschreiten der Regulierungsbehörde bedarf daher keiner
weitergehenden Darlegung der Ermessenserwägungen in der
Entscheidung selbst und auch keines weitergehenden anhand der
Verwaltungsvorgänge nachvollziehbaren Erwägungsprozesses als
bereits vom Verwaltungsgericht dargelegt ist.

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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die
angefochtenen Verfügungen des BMPT hinreichend bestimmt. Im
Kern ist der Antragstellerin aufgegeben, ein Angebot abzugeben
auf Netzzugang entsprechend der Nachfrage der Beigeladenen.
Letztere ist der Antragstellerin aus den Verhandlungen seit
Ende des Jahres 1976 bekannt. Die Beigeladene hat mehrfach
unmittelbar Anschluß an das Medium Teilnehmeranschlußleitung,
d. h. entbündelten Zugang begehrt und zuletzt in der Anrufung
der Regulierungsbehörde mit Schreiben vom .... April 1997, von
dem die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, ihre
Nachfrage insoweit konkretisiert, so daß der Antragstellerin
der Inhalt des ihr auferlegten Angebotes bekannt sein mußte.

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Die angegriffenen Verfügungen beinhalten keinen
unzulässigen Eingriff in das durch Art. 14 GG geschützte
Eigentum. Die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von
entbündeltem Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung stellt
lediglich eine Konkretisierung vom Inhalt und Schranken des
Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (wird
ausgeführt).

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Die angegriffenen Verfügungen verpflichten die
Antragstellerin auch nicht zum Angebot eines entbündelten
Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung auch in Fällen einer vom
Gesetz aus sachlichen Gründen erlaubten Ablehnung derselben.
Insbesondere die Verfügung vom 1. Juli 1997 hebt ausdrücklich
hervor, daß das Angebot versagt werden darf in Fällen
sachlicher Rechtfertigung und im übrigen vorbehalten für den
konkreten Einzelfall unterworfen werden kann (Einzelfälle
werden ausgeführt).

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