Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-21, Aktenzeichen 4 A 2732/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0221.4A2732.98.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Die Sache wird an das Verwaltungsgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts
vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

Der Senat kann über die Berufung gemäß § 130a der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch Beschluss entscheiden,
weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche
Verhandlung nicht für erforderlich hält. Den Beteiligten ist
zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

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Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass die
Klage als zurückgenommen gilt.

4

Gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO gilt die Klage als
zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz
Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht
betreibt. Die Fiktion der Klagerücknahme tritt jedoch nur ein,
wenn die Aufforderung dem Kläger gemäß § 56 Abs. 1 und 2 VwGO
nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG)
ordnungsgemäß zugestellt worden ist (vgl. § 57 Abs. 1 VwGO).
Das ist hier nicht der Fall. Die durch Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 4. September 1997 angeordnete
öffentliche Zustellung der Betreibensaufforderung vom selben
Tage ist fehlerhaft erfolgt. Denn die Benachrichtigung über die
Möglichkeit, die zuzustellende Betreibensaufforderung
einzusehen, ist entgegen § 15 Abs. 3 Satz 2 VwZG nicht zwei
Wochen ausgehängt, sondern einen Tag zu früh von der
Gerichtstafel abgenommen worden. Sie wurde am 11. September
1997 an die Gerichtstafel angeheftet und ist schon am
25. September 1997 wieder entfernt worden; die Zwei-Wochen-
Frist war jedoch erst mit Ablauf des 25. September 1997
verstrichen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. April
1998 - 8 B 218.97 -, NJW 1998, 2377;
FG Münster, Urteil vom 29. Januar 1963
- IIIa 2/62 -, EFG 1963, 339;
Engelhardt/App, VwVG und VwZG, 4. Aufl.
1996, § 15 Anm. 3b; Harrer, VwZVG,
1. Aufl. 1974, Art. 15 Anm. 9; wohl
auch BFH, Urteil vom 8. Juli 1982
- IV R 147/78 -, Juris-Dokumentnummer
STRE 825052260, n.v.

6

Ob der darin liegende Zustellungsmangel dann unbeachtlich
wäre, wenn die Abnahme am 25. September 1997 erst nach
Dienstschluss erfolgt wäre, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das
Gerichtsgebäude für Außenstehende nicht mehr zugänglich war und
an die Gerichtstafel geheftete Mitteilungen deshalb ohnehin
nicht mehr eingesehen werden konnten, bedarf keiner
Entscheidung. Denn im vorliegenden Fall besteht kein konkreter
Anhaltspunkt dafür, dass der Aushang tatsächlich erst nach
Dienstschluss entfernt worden ist.

7

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in seinem
Beschluss vom 12. März 1998, auf den das angefochtene Urteil
Bezug nimmt, kommt eine entsprechende Anwendung des § 206
Abs. 3 ZPO nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift hat es auf
die Gültigkeit der Zustellung keinen Einfluss, wenn der
anzuheftende Auszug von dem Ort der Anheftung zu früh entfernt
wird. Voraussetzung für eine Analogie wäre, dass die
Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes eine
entsprechende Regelungslücke enthielten. Das ist jedoch nicht
der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 9 VwZG eine eigene
Regelung über die Heilung von Zustellungsmängeln aufgenommen.
Von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, die Raum
für eine analoge Anwendung des § 206 Abs. 3 ZPO ließe, kann
deshalb keine Rede sein.

8

Vgl. FG Münster, Urteil vom
29. Januar 1963 - IIIa 2/62 -, aaO.

9

Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage einer
entsprechenden Anwendung der genannten zivilprozessualen
Vorschrift erst gar nicht in Erwägung gezogen.

10

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. April
1998 - 8 B 218.97 -, aaO.

11

Bei dieser Sachlage macht der Senat von der Möglichkeit der
Zurückverweisung Gebrauch, weil das Verwaltungsgericht noch
nicht in der Sache entschieden hat (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht wird in seiner nunmehr zu treffenden
Entscheidung auch über die Kosten zu befinden haben, die durch
das vorliegende zweitinstanzliche Verfahren entstanden
sind.

12

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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