Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-20, Aktenzeichen 4 S 1163/14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4. Juli 2013 - 8 K 3253/12 - geändert. Der Bescheid der Polizeidirektion ... vom 13. Juli 2012 und deren Widerspruchsbescheid vom 14. September 2012 werden aufgehoben.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

2

Der am ... geborene Kläger war vor seiner Versetzung in den Ruhestand Kriminaloberkommissar (A 10) im Dienst des beklagten Landes.

3

Er litt seit Jahren unter Beschwerden im Bereich beider Kniegelenke, die mehrfache Operationen erforderlich machten. Zuletzt erhielt er im Jahr 2008 eine Kniescheibenprothese links und im Jahr 2010 eine Totalprothese rechts.

4

Mit Bescheid des Landratsamtes ... vom 07.09.2010 wurde dem Kläger rückwirkend ab dem 22.09.2008 die Schwerbehinderteneigenschaft (Grad der Behinderung 50; Merkzeichen G) zuerkannt.

5

Im Rahmen einer ärztlichen Untersuchung des polizeiärztlichen Dienstes (Dr. ...) am 27.09.2010 wurde eine fortgeschrittene Arthrose in beiden Kniegelenken (künstliche Gelenkflächen implantiert) festgestellt. Es sei jedoch zu erwarten, dass die allgemeine Dienstfähigkeit für den Innendienst wieder voll zu erreichen sei.

6

Nach einer weiteren polizeiärztlichen Untersuchung des Klägers kam der Amtsarzt in seinem Gutachten vom 14.12.2010 zum Ergebnis, dass der Kläger wegen der bei ihm implantierten Gelenkprothesen und der damit verbundenen Einschränkungen der Belastbarkeit und einer erheblich eingeschränkten Verteidigungsfähigkeit nicht in der Lage sei, wesentliche Elemente des Polizeiberufs auszuüben. Der Beamte sei daher nicht mehr dienstfähig für den Polizeivollzugsdienst (Diagnosen nach PVD 300 Fehlerziffern 1.2.2, 4.4.1 und 11.1.2). Es werde aber erwartet, dass die allgemeine Dienstfähigkeit für eine Verwendung im Innen- und Tagesdienst nach einer kurzen Einarbeitungsphase wieder erreicht werden könne. Aufgrund der krankheitsbedingten, psychischen Belastungen und dem zwischenzeitlich zuerkannten GdB von 50 scheide zukünftig eine Verwendung im Nacht- und Schichtdienst aus.

7

Eine Wiedereingliederung erfolgte in der Zeit vom 20.12.2010 bis zum 20.02.2011. Ab dem 20.02.2011 nahm der Kläger seinen Dienst wieder vollschichtig auf.

8

Mit Schreiben vom 01.03.2011 teilte der Leitende Polizeidirektor B. dem Kläger mit, die Wiedereingliederung sei wie vorgesehen durchgeführt worden. Die allgemeine Dienstfähigkeit mit den weiterhin gegebenen Einschränkungen sei zwischenzeitlich wieder erlangt. Allerdings bestehe im Bereich der Kriminalpolizei der PD ... keine Möglichkeit, ihn aufgrund seiner vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen dauerhaft weiter zu verwenden. Daher müssten alternative Verwendungsmöglichkeiten gesucht bzw. geprüft werden. Bis jedoch ggf. eine endgültige Verwendungsmöglichkeit - außerhalb der Kriminalpolizei ... - gefunden werden könne, müsse er vorübergehend mit Aufgaben von begrenzter Dauer betraut werden. Diese Aufgabenzuweisung erfolge jeweils durch den Leiter der Kriminalpolizei ... oder dessen Vertreter. So würde er aktuell noch bis voraussichtlich Ende März 2011 bei der „EG Dämmerung" verwendet werden; nach Abschluss dieser Tätigkeit müsse dann eine andere befristete Lösung gefunden werden.

9

Am 14.03.2011 beantragte der Kläger seine Umsetzung in die Datenstation der PD ..., nachdem eine Kriminaloberkommissarin dort zum 01.02.2011 auf eigenen Wunsch ausgeschieden war. Weiterhin beantragte er, die Umsetzung zum Polizeirevier ... zum Führungs- und Einsatzstab als Nachfolge eines zum 31.08.2011 in den in den Ruhestand tretenden Polizeihauptkommissars.

10

Der Kläger wurde am 22.03.2011 „bis auf weiteres“ befristet zur Datenstation umgesetzt und dort zur Unterstützung bei der POLAS-Eingabe eingesetzt. Mit Schreiben vom 23.03.2011 wurde ihm mitgeteilt, dass diese Verwendung nur vorübergehend sei. Eine unbefristete Verwendung sei nicht möglich, da hierfür keine freie Stelle zur Verfügung stehe. Auch die beantragte Umsetzung zum Polizeirevier ... sei nicht möglich, da die frei werdende Stelle ausgeschrieben werde.

11

Nachdem der Kläger erfahren hatte, dass er zum Führungs- und Einsatzstab - Technik - im Zusammenhang zur Verwendung beim Aufbau des Funkzelleninformationssystems umgesetzt werden sollte, wandte er sich mit Schreiben vom 07.06.2011 dagegen und ersuchte um eine polizeiärztliche Begutachtung bezogen auf die beabsichtigte Verwendung. In der Zeit von 07.06.2011 bis 17.06.2011 war er dienstunfähig erkrankt.

12

In einem Aktenvermerk vom 05.07.2011 berichtete Dr. ..., der zu der vorgesehene Tätigkeit mit täglichen Autofahrten von sechsstündiger Dauer (vgl. Schreiben an das RP Stuttgart, Polizeiärztlicher Dienst vom 14.06.2011) Stellung nehmen sollte, der Kläger habe angegeben, er werde ununterbrochen hin- und hergeschoben und wisse morgens bei Dienstbeginn nicht, ob er noch an seiner bisherigen Arbeitsstelle arbeite. Seit einem Vierteljahr sei er auf der Datenstation eingesetzt, wo es ihm sehr gut gehe. Die Arbeit mache ihm Freude und es gebe auch reichlich zu tun. Stattdessen beabsichtige die Dienststelle nun, ihn für etwa sechs Wochen zur Ausmessung von Mobilfunk-Zeilen einzusetzen. Dr. ... kam zu dem Ergebnis, dass es rein sachlich keine zwingenden Gründe gebe, die vorgeschlagene Tätigkeit abzulehnen. Die Möglichkeit, dass das rechte Knie durch die ständige Beugehaltung sowie die Belastung durch Gasgeben und Bremsen einen Reizzustand entwickeln könnte, sei allerdings gegeben, wenn auch nicht vorhersehbar.

13

Ab dem 07.07.2011 wurde der Kläger „bis auf Weiteres“ befristet zum Führungs- und Einsatzstab - Technik - im Zusammenhang mit dem Aufbau des Funkzelleninformationssystems umgesetzt. Die Einweisungsfahrt, an der der Kläger als Beifahrer teilnahm, musste wegen starker Schmerzen nach zwei Stunden abgebrochen werden. Nachdem der Kläger sich daraufhin mit fortlaufenden Bescheinigungen seines Hausarztes bis zum 09.09.2011 dienstunfähig erkrankt gemeldet hatte, wurde die Umsetzung am 13.09.2011 mit sofortiger Wirkung aufgehoben und es fand eine erneute Vorstellung beim Polizeiärztlichen Dienst statt. In einem Aktenvermerk vom 13.09.2011 hielt Dr. ... hierzu u.a. fest, der Kläger habe sich aufgrund von Kniebeschwerden krank gemeldet und einen Umsetzungsantrag gestellt, auf den jedoch keine Reaktion erfolgt sei. Das Problem sei zu diesem Zeitpunkt gewesen, dass er keinen Arbeitsplatz mehr besessen habe, wo er hätte hingehen können. Diese Unsicherheit und Ungewissheit sei für ihn psychisch so belastend gewesen, dass er Kopfschmerzen und Magenprobleme bekommen und deswegen vom Hausarzt weiterhin aus psychischen Gründen krankgeschrieben worden sei. Für ihn völlig überraschend sei nun der Untersuchungsauftrag mit dem Vorschlag einer Verwendung im Bezirksdienst (Bürotätigkeiten im Innendienst) gekommen. Seitdem gehe es ihm deutlich besser. Er sei ein überzeugter Polizist und freue sich auf diese Aufgabe. Er habe auch keine Bedenken, dies zu bewältigen; auch eine frühere Bürotätigkeit habe er problemlos geschafft. Weiterhin kenne er die Kollegen und habe früher ein gutes Verhältnis zu ihnen gehabt. Die Verwaltung habe wohl signalisiert, dass eine Umsetzung schon in wenigen Tagen erfolgen könne.

14

Am 14.09.2011 wurde der Kläger mit Wirkung zum 19.09.2011 bis auf weiteres zum Bezirksdienst des Polizeireviers ... befristet umgesetzt. Dort sollte er hauptsächlich zur Unterstützung des Leiters des Bezirksdienstes und auch als polizeilicher Sachbearbeiter in der Bürobearbeitung eingesetzt werden. Den Dienst trat er am 19.09.2011 an.

15

Am 27.09.2011 bewarb sich der Kläger um die Stelle des Sachbearbeiters bei beim Führungs- und Einsatzstab des Polizeireviers ..., die inzwischen ausgeschrieben worden war.

16

In einem Personalgespräch vom 07.11.2011 machte der Kläger deutlich, dass er aufgrund der drohenden Zurruhesetzung und ständig wechselnder Verwendungen verunsichert sei und nicht wisse, wo er stehe. Es wurde ihm mitgeteilt, dass er zunächst weiter beim Bezirksdienst des Polizeireviers ...-... eingesetzt werden solle, solange Personalbedarf bestehe und eine Spätdienstverrichtung geprüft werde.

17

In der Zeit vom 28.11.2011 bis 02.12.2012 sowie vom 02.01.2012 bis 13.01.2012 war der Kläger dienstunfähig erkrankt.

18

Unter dem 17.01.2012 lehnte das Polizeidirektion ... die Bewerbung des Klägers auf die Sachbearbeiterstelle bei der Führungsgruppe des Polizeireviers ... ab, weil diese die Polizeidienstfähigkeit erfordere. Das Ablehnungsschreiben wurde dem Kläger am 19.01.2012 persönlich ausgehändigt. Bei dem Gespräch teilte ihm der Dienststellenleiter weiter mit, dass das Zurruhesetzungsverfahren eingeleitet werde und das Ministerium für Finanzen und Wirtschaft bereits eingeschaltet worden sei. Dieses hatte am 11.11.2011 sein Einvernehmen zur vorzeitigen Zurruhesetzung unter der Auflage erteilt, dass eine Nachuntersuchung nach Ablauf von zwei Jahren erfolgt.

19

Der Kläger legte ab 19.01.2012 fortlaufende ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen vor.

20

Mit Verfügung vom 23.01.2012 leitete der Beklagte das Verfahren zur vorzeitigen Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgrund Polizeidienstunfähigkeit ein. Der Kläger erhielt hierzu mit Schreiben vom 14.02.2012 Gelegenheit zur Stellungnahme. Landesweite Anfragen vom 29.03.2012, 02.04.2012 und 24.04.2012 wegen anderer Verwendungsmöglichkeiten des Klägers bei Polizeidienststellen, Ministerien, Landratsämtern und Kommunen blieben erfolglos. Der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung wurden über die beabsichtigte Zurruhesetzungsmaßnahme am 06.06.2012 unterrichtet.

21

Mit Verfügung der Polizeidirektion ... vom 13.07.2012 wurde der Kläger gem. § 26 BeamtStG i.V.m. § 43 LBG in den Ruhestand versetzt. Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Polizeidirektion ...-... mit Widerspruchsbescheid vom 14.09.2012 zurück.

22

Der Kläger hat am 02.10.2012 Anfechtungsklage erhoben.

23

Mit Urteil vom 04.07.2013 hat das Verwaltungsgericht Stuttgart die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids polizeidienstunfähig gewesen. Die Widerspruchsentscheidung sei auch nicht zu beanstanden, soweit die Behörde davon ausgegangen worden sei, dass auch Anhaltspunkte für eine allgemeine Dienstunfähigkeit gegeben seien. Der Kläger sei auf Ersuchen der Dienststelle nochmals am 05.07.2011 und 13.09.2011 durch den Polizeiarzt untersucht, um die Zuweisung einer einfachen Tätigkeit mit dem Arzt abzustimmen. Der erste Arbeitsversuch nach der ersten Untersuchung habe jedoch bereits am ersten Tage des Einsatzes zu einer zweimonatigen Krankheitszeit geführt, die nur durch einen Urlaub des Klägers kurzfristig unterbrochen worden sei. Nach der zweiten Untersuchung am 13.09.2011 habe sich die Krankheitszeit ausweislich der polizeiärztlichen Stellungnahmen dann ab dem 02.01.2012 andauernd fortgesetzt, wobei die Dienstunfähigkeitsbescheinigungen erst vom Hausarzt und später von einem Psychiater mehrfach gleich über einen Zeitraum von vier bis acht Wochen ausgestellt worden seien. Damit seien jedenfalls die Arbeitsversuche aus welchen Gründen auch immer gescheitert. Zu Unrecht berufe sich der Kläger darauf, dass sein Dienstherr sich nicht hinreichend bemüht habe, eine anderweitige Verwendung für ihn zu finden. Der Dienstherr sei dieser Verpflichtung in ausreichender Weise nachgekommen. Verschiedene landesweite Abfragen vom 29.03.2012, 02.04.2012 und 24.04.2012 bei Polizeidienststellen, Ministerien, Landratsämtern und Kommunen hätten jeweils Fehlanzeigen ergeben. Dass durch die Fehlanzeigen lediglich das Ergebnis der Bemühungen, nämlich das Nichtvorhandensein von Verwendungsmöglichkeiten dokumentiert worden sei, lasse nicht den Schluss zu, dass seitens des Dienstherrn keine dialogischen Bemühungen bei der Suche nach Weiterverwendungsmöglichkeiten des Klägers stattgefunden hätten. Der Beklagte habe die Suche nach einer anderweitigen Verwendung auch auf Dienstposten erstreckt, die in absehbarer Zeit neu zu besetzen gewesen seien. Bezüglich der vom Kläger genannten Einsatzmöglichkeiten auf anderen Polizeidienststellen oder bei der Data-Station des Beklagten, habe dieser schlüssig dargelegt, dass die Data-Station bei der PD ... mit Ablauf des 31.12.2013 aufgelöst werde und die vom Kläger im Übrigen benannten Stellen im Vollzugsdienst einsetzbare bzw. schichtdienstfähige Beamte erforderten.

24

Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 17.06.2014 (- 4 S 1705/13 -), dem Kläger zugestellt am 20.06.2014, die Berufung zugelassen. Der Kläger hat die Berufung am 08.07.2014 begründet und unter Bezugnahme auf die Zulassungsbegründung vom 09.09.2013 und die Schriftsätze vom 11.12.2013 und vom 10.01.2014 im Wesentlichen ausgeführt, dass er allgemein dienstfähig gewesen sei und die von der Beklagten vorgenommene Suche nach einer anderweitigen Beschäftigung hiervon ausgehend nicht ausreichend gewesen sei. Zudem sei die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit fehlerbehaftet, weil die notwendige polizeiärztliche Untersuchung nicht den Anforderungen an ihre formelle Durchführung genügt habe. Die Feststellung der allgemeinen Dienstunfähigkeit fuße nicht auf einer polizeidienstärztlichen Untersuchung oder Begutachtung, sondern auf einer Ferndiagnose des Polizeiarztes, die zudem im Widerspruch zur ersten polizeidienstärztlichen Beurteilung stehe. Das beklagte Land habe der materiellen Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der allgemeinen Dienstunfähigkeit und der Polizeidienstunfähigkeit nicht genügt. Schließlich habe es auch zumutbare Umorganisationsmaßnahmen unterlassen, die es hätte durchführen müssen, um ihn im Dienst zu halten. Zumutbare Umorganisationsmaßnahmen müssten jedenfalls in Bezug auf schwerbehinderte Beamte durchgeführt werden, um ihre Dienstfähigkeit zu erhalten. Stattdessen sei er gezielt in den Ruhestand versetzt worden. Dies verstoße gegen Schutz- und Fürsorgepflichten und missachte die Vorgaben zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie den Vorrang der Weiterverwendung.

25

Der Kläger beantragt,

26

das Urteil des Verwaltungsgericht Stuttgart vom 04.07.2013 (- 8 K 3253/12 -) zu ändern und den Bescheid der Polizeidirektion ... vom 13.07.2012 in der Gestalt dessen Widerspruchsbescheids vom 14.09.2012 aufzuheben,

27

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

28

Das beklagte Land beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Zur Begründung verweist es auf die bisherigen Schriftsätze, auf die angegriffenen Bescheide sowie auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils. Der Beklagte hat weiterhin eine Stellungnahme des Polizeiarztes Dr. ... vom 10.09.2014 vorgelegt und sich zu eigen gemacht. Daraus geht insbesondere hervor, dass die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers fehlerfrei festgestellt worden sei und auch allgemeine Dienstunfähigkeit des Klägers vorliege. Maßgeblich sei, dass die frühere Polizeidirektion ... als Dienststelle des Klägers seine allgemeine Dienstunfähigkeit mit dem Widerspruchsbescheid vom 14.09.2012 zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ermessensfehlerfrei und verbindlich festgestellt habe. Die Dienststelle hätte insbesondere nicht über die ergriffenen Maßnahmen hinaus nach einer Verwendungsmöglichkeit für den Kläger suchen müssen, nachdem er kontinuierlich längerfristige Krankheitsbescheinigungen vorgelegt habe. Denn die Rechtspflicht aus § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG knüpfe grundlegend daran an, dass eine weitere - anderweitige oder geringerwertige - Verwendung des Beamten überhaupt (noch) in Betracht komme und dem Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ Rechnung getragen werden könne. Vorliegend sei es für die Dienststelle aber nicht ersichtlich gewesen, wann und in welchem Umfang der Kläger wieder werde arbeiten können, so dass sich die Frage der weiteren Verwendung erübrigt habe. Vor der langen Krankheitsphase seien dem Kläger regelmäßig in Abstimmung mit dem Polizeiarzt Angebote für alternative Tätigkeiten unterbreitet worden, die er jedoch abgelehnt oder nach kürzester Zeit wegen der damit verbundenen Belastungen nicht mehr ausgeführt habe. Dazu zählten beispielsweise auch alle Tätigkeiten, die mit Sitzen oder längeren Autofahrten verbunden gewesen seien. Innendiensttätigkeiten seien in der Regel zwangsläufig mit Sitzen verbunden. Zudem habe die Polizeidirektion ... hinreichend abgefragt, ob andere Dienststellen oder Behörden über Stellen verfügten, die mit dem Kläger besetzt werden könnten. Dazu habe eine landesweite Abfrage zur Prüfung einer anderweitigen Verwendung nach § 26 Abs. 2 BeamtStG gehört, sowie die Abfrage bei allen 13 angrenzenden Stadtverwaltungen und Landratsämtern zur Prüfung eines Laufbahnwechsels. Diese Abfragen hätten sich, entgegen der Behauptungen des Klägervertreters, ausdrücklich auch auf in absehbarer Zeit frei werdende Stellen bezogen. Zusätzlich zu den schriftlichen Abfragen seien Verwendungsmöglichkeiten für den Kläger in den internen, dienststellenübergreifenden Besprechungen regelmäßig thematisiert worden, um dessen Interesse an einer Weiterbeschäftigung gerecht zu werden. Dies werde jedoch üblicherweise nicht dokumentiert. Über diesen Austausch seien jedoch über die schriftlichen Anfragen hinaus nähere Einzelheiten zu dem konkreten Fall an die anderen Dienststellen und Behörden übermittelt und es sei wegen der Verfügbarkeit einer anderen Stelle nachgehakt worden. Die Dienststelle sei auch zu Umorganisationsmaßnahmen bereit gewesen, zum Beispiel bei der Arbeitsplatzausgestaltung. Mögliche Umorganisationsmaßnahmen hätten jedoch bei Polizeidienststellen dort ihre Grenzen, wo die Funktionsfähigkeit der Polizei betroffen sei. Es liege in der Natur der Polizeiaufgaben, dass sich der weit überwiegende Teil davon zwangsläufig nicht als reine Innendiensttätigkeit bewältigen lasse. Es habe sich auch die Vorstellung des Klägers, bei der Datenstation in ... beschäftigt zu werden, bis Ende 2013 nicht verwirklichen lassen. Zum einen habe dort weder ein Bedarf bestanden noch sich durch Umorganisationsmaßnahmen zusätzlich entwickeln lassen. Zum anderen habe sich gezeigt, dass der Kläger eine Tätigkeit im Sitzen nicht ausüben könne. Auch nach der Polizeireform, die zum 01.01.2014 in Kraft getreten sei, habe sich keine Verwendungsmöglichkeit für den Kläger ergeben. Unwahr sei die Behauptung des Klägers, es sei dauerhaft eine Datenstation in ... eingerichtet worden, in der er mit Innendiensttätigkeiten beschäftigt werden könne. Dazu werde auf die Stellungnahme der Kriminalpolizeidirektion des Polizeipräsidiums ... zur Situation in der Datenstation verwiesen. Im Rahmen der Polizeireform sei für die Datenstation der Standort ... festgelegt worden, um deren Funktionstüchtigkeit für das Polizeipräsidium ... gewährleisten zu können. Zugleich seien im Rahmen des Interessenbekundungsverfahrens (IBV) die Mitarbeiter der vorherigen Polizeidirektionen landesweit nach dem Grundsatz „Personal folgt Aufgabe“ auf die neuen Standorte verteilt worden. Der einzige Grund für die vorübergehende Verortung einzelner Mitarbeiter in ... sei gewesen, dass es für die Dauer des Umbaus des künftigen Gebäudes der Kriminalpolizei in ... bisher noch an ausreichend Platz gefehlt habe. Es treffe jedoch nicht zu, dass für die Datenstation ein dauerhafter Standort in ... vorgesehen sei. Sobald der Platz in ... geschaffen sei, würden alle Mitarbeiter der Datenstation dauerhaft in ... tätig sein. Das solle spätestens zum März 2015 der Fall sein.

31

Das Gericht hat aufgrund des Beschlusses vom 13.11.2015 Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens von Dr. ..., Facharzt für Innere Medizin, Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, Mannheim. Der Kläger hat am 03.12.2013 ein von ihm in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. Dr. ... vom 04.11.2015 vorgelegt, der zu dem Ergebnis gekommen war, dass die Polizeidienstfähigkeit und die allgemeine Dienstfähigkeit des Klägers auf neurologischen und psychiatrischen Fachgebiet im Juli 2012 nicht eingeschränkt gewesen seien. Das Gutachten ist dem Sachverständigen übersandt worden. Dr. ... ist in seinem Sachverständigengutachten vom 09.05.2016 zu dem Ergebnis gekommen, dass Krankheiten oder Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten nicht vorlägen und es auch keinen Anhalt dafür gebe, dass zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im September 2012 eine Erkrankung aus dem Bereich des psychiatrischen Fachgebiets vorgelegen habe. Es habe Ende 2011/Anfang 2012 eine Anpassungsstörung bestanden. Entsprechend der Definition und der Genese der Anpassungsstörung sei davon auszugehen, dass die entsprechende psychische Symptomatik im Verlauf des Frühjahrs bzw. Frühsommers 2012 remittiert sei. Es habe eine reaktive Komponente des psychischen Befindens bedingt durch die Umstände im beruflichen Umfeld vorgelegen.

32

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

33

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten wird auf die einschlägigen Verwaltungsakten des beklagten Landes, die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart sowie die Berufungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

34

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

35

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Begründungsfrist unter Stellung eines Antrags begründete Berufung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15.05 -, NVwZ 2006, 1420 m.w.N.) hat Erfolg. Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Polizeidirektion ... vom 13.07.2012 und deren Widerspruchsbescheid vom 14.09.2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

I.

36

Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 LBG ist ein Polizeivollzugsbeamter dienstunfähig (§ 26 Abs. 1 BeamtStG), wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit). Maßstab für die Polizeidienstfähigkeit ist nicht das abstrakt-funktionelle Amt eines Polizeibeamten bei seiner Beschäftigungsbehörde; dies sind vielmehr sämtliche Ämter der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Der Polizeivollzugsbeamte muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 LBG scheidet eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand trotz Polizeidienstunfähigkeit aus, wenn der Polizeivollzugsbeamte in einer Funktion des Polizeidienstes verwendet werden kann, deren Aufgaben er erfüllen kann, ohne polizeidienstfähig zu sein. Die Weiterverwendung im Polizeidienst setzt voraus, dass dort eine Funktion, d.h. ein Dienstposten, zur Verfügung steht, dessen Aufgaben der Beamte dauerhaft, d.h. voraussichtlich bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze, bewältigen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.11.2014 - 2 B 97.13 -, m.w.N. Juris). Entsprechendes gilt für eine anderweitige Verwendung außerhalb des Polizeidienstes nach § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG. Diese Regelungen finden auch für Polizeivollzugsbeamte Anwendung, weil die Länder nach § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG nicht zur Regelung der weiteren Voraussetzungen für die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand befugt sind. Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung im Sinne von § 26 Abs. 2 BeamtStG setzt allerdings regelmäßig die allgemeine Dienstfähigkeit des Polizeivollzugsbeamten voraus. Eine Suchpflicht besteht nicht, wenn feststeht, dass er generell nicht mehr oder nur mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zur Dienstleistung imstande ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.11.2014 - 2 B 97.13 -, m.w.N. Juris). Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 LBG wird die Polizeidienstunfähigkeit amts- oder polizeiärztlich festgestellt.

37

Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zurruhesetzung prüft das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO von Amts wegen; liegen sie nicht vor, hat die Verfügung keinen Bestand. Dabei ist es hinsichtlich des Ausschlusses einer Weiter- oder anderweitigen Verwendbarkeit als Voraussetzung einer Versetzung in den Ruhestand Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass entsprechende Möglichkeiten nicht bestanden und er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten die gesetzlichen Vorgaben beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus seinem Verantwortungsbereich, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 - 2 C 22.13 -, Juris).

II.

38

Nach diesen Grundsätzen ist die Zurruhesetzungsverfügung rechtswidrig, weil die Voraussetzung des § 26 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 43 LBG im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht vorlagen. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt allgemein dienstfähig und gesundheitlich noch in der Lage, kriminalpolizeiliche Aufgaben (u.a.) im Bereich der Datenstation der Polizeidirektion ... auszuüben (1.). Der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 2 LBG in Datenstation der Polizeidirektion ... im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht mehr bestand (2.). § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG stützt die Zurruhesetzungsverfügung nicht (3.).

39

1. Der Kläger war im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung allgemein dienstfähig. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er die Aufgaben des Dienstpostens in der Datenstation ... nicht vollschichtig und dauerhaft, d.h. voraussichtlich bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze hätte bewältigen können.

40

Die Ausgangsverfügung vom 13.07.2012 stützt sich auf das polizeiärztliche Gutachten vom 14.12.2010, in dem festgestellt wurde, dass der Kläger den gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst bezogen auf das Amt auf Dauer nicht mehr genüge und mit der Wiederherstellung der vollen Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren nicht zu rechnen sei. Dr. ... stellte in diesem Gutachten die Diagnosen: „Zustand nach Implantation von künstlichen Gelenkflächen in beide Kniegelenke als Folge einer fortgeschrittenen Arthrose; dadurch bedingte Einschränkung der Beweglichkeit und Belastbarkeit insbesondere des rechten Beins; psychische Erschöpfungsreaktion als Folge des chronischen Schmerzzustandes“. Hierzu hat er im Einzelnen ausgeführt, die Polizeidienstfähigkeit sei nicht mehr gegeben. Bei dem Beamten habe sich im Laufe der letzten 15 Jahren eine fortgeschrittene Arthrose in beiden Kniegelenken entwickelt, welche Anlass zu zahlreichen Operationen gewesen sei. Letztlich sei es erforderlich geworden, in beide Gelenke künstliche Gelenkflächen zu implantieren, um so den chronischen Schmerz- und Entzündungszustand zu vermindern. Durch diese Maßnahmen habe das Allgemeinbefinden des Klägers deutlich verbessert werden können. Die Gelenkprothesen würden aber künftig zu dauerhafter Vorsicht in Bezug auf Belastungen zwingen. Zudem bestehe als Folge der Operationen im rechten Bein ein chronisch schmerzhafter Folgezustand der Weichteilgewebe (sog. Morbus Sudeck), welcher die Belastbarkeit weiter einschränke. Der Kläger sei nicht mehr in der Lage, wesentliche Elemente des Polizeiberufs auszuüben. Größere Gehstrecken, schnelles Laufen und Sprünge jeder Art müssten zukünftig vermieden werden. Auch seine Verteidigungsfähigkeit sei erheblich eingeschränkt. Dagegen werde erwartet, dass die allgemeine Dienstfähigkeit für eine Verwendung im Innen- und Tagesdienst nach einer kurzen Einarbeitungsphase wieder erreicht werden könne. Zu vermeiden seien große Gehstrecken. Aufgrund der krankheitsbedingten, psychischen Belastungen und dem zwischenzeitlich zuerkannten GdB von 50 scheide zukünftig auch eine Verwendung im Nacht- und Schichtdienst aus. Damit hat der Polizeiarzt plausibel und nachvollziehbar die Polizeidiensttauglichkeit ausgeschlossen. Dagegen war zu erwarten, dass die allgemeine Dienstfähigkeit für eine leidensgerechte Tätigkeit wieder vollschichtig erreicht werden kann, was die Ende März 2011 abgeschlossene und gelungene Wiedereingliederung bestätigte.

41

Dr. ... hat den Kläger für den Polizeiärztlichen Dienst des Beklagten zudem erneut am 05.07.2011 und am 13.09.2011 untersucht und der Polizeidirektion unter dem 13.09.2011 mitgeteilt, der körperliche Gesundheitszustand des Klägers sei unverändert. Der Kläger sei in der Lage, eine Bürotätigkeit im Innendienst vollschichtig zu versehen. Ein wichtiger Punkt hierbei sei die Möglichkeit, zwischendurch immer wieder aufzustehen und die Beine zu bewegen. Eine Verwendung im Bezirksdienst für die Bürobearbeitung von Ermittlungsverfahren entspreche genau der Leistungsfähigkeit und werde ärztlicherseits sehr unterstützt. Der Kläger sei zu einem sofortigen Beginn bereit. Damit gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger der damals vorgesehenen oder aber der Fortsetzung der Tätigkeit in der Datenstation in ... nicht - mehr - gewachsen oder gar allgemein dienstunfähig gewesen wäre.

42

Nachfolgend fanden vor der Widerspruchsentscheidung keine polizeiärztlichen Untersuchungen mehr statt. Dass der Kläger weiterhin noch allgemein dienstfähig war, steht für den Senat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. ... fest. Dieser ist nachvollziehbar und überzeugend unter Berücksichtigung der Aktenlage, der Anamnese und der von ihm erhobenen Untersuchungsbefunde zu dem Ergebnis gekommen, dass beim Kläger zum Ende 2011/Anfang 2012 eine Anpassungsstörung (ICD 10: F 43.2) bedingt durch die Umstände am Arbeitsplatz vorgelegen habe, die im Verlauf des Frühjahrs/Frühsommers 2012 remittiert sei. Ab September 2012 habe der Kläger das Abendgymnasium in Schwäbisch-Gmünd besucht, was gegen eine Arbeitsunfähigkeit spreche. Eine fortbestehende Einschränkung der körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten bzw. Belastbarkeit zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im September 2012 habe aus neurologischer, psychiatrischer und internistischer Sicht nicht vorgelegen. Die Polizeidienstfähigkeit sei zum damaligen Zeitpunkt ausschließlich aus orthopädischer Sicht bedingt durch das Kniegelenksleiden zu beurteilen gewesen. Die allgemeine Dienstfähigkeit sei nicht eingeschränkt gewesen und diesbezüglich seien auch keine erheblichen Fehlzeiten zu erwarten gewesen. Übliche Tätigkeiten des allgemeinen Innendienstes seien dem Kläger in Vollzeit möglich gewesen. Insbesondere sei ihm die Tätigkeit in einer Datenstation gesundheitlich auf Dauer zumutbar und erhebliche Fehlzeiten nicht zu erwarten gewesen.

43

Demgegenüber überzeugt es nicht, wenn der Polizeiarzt Dr. ... in einer ergänzenden ärztlichen Stellungnahme vom 12.06.2013 darlegt, es werde nicht verkannt, dass sich die psychische Symptomatik beim Kläger zwischen den polizeiärztlichen Untersuchungen September 2010 und September 2011 gewandelt habe. Die Folge davon sei mit einer anhaftenden Arbeitsunfähigkeit, welche vom psychiatrischen Facharzt bescheinigt worden sei, jedoch eindeutig. Insoweit ist schon nicht erkennbar, worauf Dr. ..., der den Kläger zuletzt im September 2011 untersucht und seine allgemeine Dienstfähigkeit bejaht hat, abgesehen von später vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seine Beurteilung gründet. Soweit er weiter ausführt, dass es nach ärztlicher Erfahrung in der gegebenen Situation (jahrelang bestehender Arbeitsplatzkonflikt, Dienstaufsichtsbeschwerden gegen Vorgesetzte, Gerichtsverfahren gegen den Dienstherrn, Verbitterung, Anpassungsproblematik) kaum zu erwarten sei, dass eine unmittelbare psychische Normalisierung eintreten werde, ist auch nicht erkennbar, ob er insoweit auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abstellt. Wie sich aus dem Dargelegten ergibt, widerspricht diese Einschätzung seiner Beurteilung, die er zum Zeitpunkt seiner letzten Untersuchung abgegeben hat. Im Übrigen wird sie auch aktuell weder von seiner Nachfolgerin (Gutachten vom 01.10.2015) noch von dem gerichtlichen Sachverständigen, die den Kläger persönlich untersucht haben und denen Befundberichte der behandelnden Ärzte vorlagen, geteilt.

44

Soweit der Beklagte gegen die Weiterverwendung im Bereich der Datenstation nun einwendet, dass der Kläger eine Tätigkeit im Sitzen nicht ausüben könne, überzeugt auch dies nicht. Der Kläger hat bei Dr. ... angegeben, ein längeres Sitzen mit angewinkelten Beinen sei nicht möglich. Dem entspricht die aktuelle polizeiärztliche Einschätzung, dass eine Bürotätigkeit im Wechsel zwischen Stehen, Gehen und Sitzen möglich ist, und nur längere Autofahrten oder Gehstrecken krankheitsbedingt ausscheiden (Medizinaldirektorin S..., ..., Gutachten vom 01.10.2015). Soweit Medizinaldirektorin S... Einschränkungen dahingehend gemacht hat, dass der Kläger einen Arbeitsstuhl benötige, an dem er die korrekte Sitzhöhe und Sitzposition einstellen könne, und der auch über eine leichte Neigung der Sitzfläche nach vorne sowie Armlehnen und eine anatomisch geformte Lumbalstütze verfügen solle, ist dem durch eine entsprechende Ausstattung des Arbeitsplatzes Rechnung zu tragen. Weitergehende Beeinträchtigungen hat weder die Medizinaldirektorin S... gesehen noch der Sachverständige Dr. ... aus aktueller neurologischer, psychiatrischer und internistischer Sicht feststellen können.

45

2. Der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass eine Verwendungsmöglichkeit insbesondere im Bereich der Datenstation nicht mehr zur Verfügung stand.

46

a) Der Kläger hat durchgehend vorgetragen, dass seine dauerhafte Umsetzung zur Datenstation möglich gewesen wäre, nachdem dort eine Mitarbeiterin im Frühjahr 2011 ausgeschieden sei. Dem ist der Beklagte im gerichtlichen Verfahren nicht substantiiert entgegengetreten, sondern er hat im Wesentlichen erklärt, dass die Datenstation bei der Polizeidirektion ... mit Ablauf des 31.12.2013 aufgelöst werde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger erneut angegeben, dass er ab dem 22.03.2011 zunächst bei der Datenstation eingesetzt worden sei, dort keine Probleme gehabt, sich wohl gefühlt habe und dort auch hätte weiterbeschäftigt werden können. Die Vertreterin der Beklagten hat wiederum lediglich darauf verwiesen, dass keine dauerhafte Stelle vorhanden gewesen sei. Auch im Berufungsverfahren wird keine konkrete Aussage dazu gemacht, dass, ab wann und aus welchem Grund der Dienstposten nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Konkretes hierzu lässt sich insbesondere aus der von dem Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Polizeipräsidiums ... vom 30.09.2014 nicht entnehmen. Es wird darin mitgeteilt, dass Kriminalkommissar L. bereits dauerhaft an den Standort ... zur dortigen Datenstation umgesetzt worden sei, Kriminalkommissar G. und Polizeihauptmeister B. würden (in der Phase 2) ebenfalls nach ... wechseln. Entsprechende Versetzungsverfügungen lägen bereits vor. Für die Frage, ob der Kläger seinen Dienstposten in der Datenstation ... über den 14.09.2012 hätte weiter wahrnehmen können, ergibt sich hieraus nichts. Vielmehr lässt sich den allgemeinen Ausführungen zu der in zwei Phasen erfolgenden Zusammenführung der bisherigen Datenstationen bei der K 7/Datenstation am Standort ... entnehmen, dass sich die Umorganisation weiterhin in der Phase 1, der Interimsphase, befindet, in der der Dienstbetrieb der bisherigen Datenstationen an den Standorten ..., ..., ... und ... grundsätzlich noch unverändert (Ausnahme: Abfragedienst) fortgeführt wird, auch wenn die K 7/Datenstation am Standort ... bereits ab dem 01.01.2014 die zentrale Koordinierungs- und Steuerungsfunktion für alle Datenstationen übernommen hat. Die Phase 2 beginnt erst mit der Bezugsfertigkeit des neuen Dienstgebäudes der Kriminalpolizeidirektion. Erst dann sollen sukzessive alle bisherigen Datenstationen bei K 7/Datenstation am Dienstort ... zusammengeführt und zentralisiert werden.

47

Für die Weiterverwendungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung kommt es aber nicht darauf an, dass der konkrete Dienstposten dauerhaft, d.h. voraussichtlich bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze des Beamten fortbesteht, sondern darauf, dass der polizeidienstunfähige Beamte voraussichtlich auf Dauer weiterhin in der Lage sein wird, die darin zusammengefassten Aufgaben zu erfüllen. Solange eine solche Verwendung möglich ist, liegen die Voraussetzungen für eine Versetzung in den Ruhestand nicht vor. Fällt die Weiterverwendungsmöglichkeit zu einem späteren Zeitpunkt weg, muss zu diesem erneut eine entsprechende Beschäftigung gesucht werden. Die Weiterverwendung im Polizeidienst in der Datenstation der Polizeidirektion ... scheiterte damit entgegen der Ansicht des Beklagten nicht daran, dass diese ursprünglich bereits mit Ablauf des 31.12.2013 hätte aufgelöst werden sollen.

48

Ergänzend ist festzustellen, dass auch eine anschließende Weiterbeschäftigung des Klägers in ... in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Aufgrund der vorliegenden ärztlichen Gutachten ist jedenfalls nicht feststellbar, dass dem Kläger, der nach seinen Angaben gegenüber Medizinaldirektorin S... noch max. zwei Stunden ohne Pause Autofahren kann, nach Abschluss der Umstrukturierungsmaßnahmen die Fortsetzung seiner Tätigkeit in ... (evtl. auch nach einem Umzug) aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar wäre. Hiervon ist der Beklagte wohl auch grundsätzlich ausgegangen, da er seine Suche nach einer geeigneten Tätigkeit für den Kläger landesweit betrieben hat. Auch der Kläger selbst, der geltend macht, dass der Beklagte seiner Suchpflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, hat sich auf eine gesundheitlich bedingte räumliche Beschränkung wohl nicht berufen. Damit lässt sich aber auch nicht ausschließen, dass der Kläger zunächst weiterhin in der Datenstation in ... und anschließend ggf. in ... weiterbeschäftigt werden konnte. Die Stellungnahme des Polizeipräsidiums ... lässt in diesem Zusammenhang erkennen, dass selbst in der Phase 2 soziale Gründe noch berücksichtigt und erst noch Anreize für Wechselbereitschaft geschaffen werden, was bedeuten dürfte, dass auch in der letzten Phase nicht - nur - bereits feststehende organisatorische Entscheidungen umgesetzt, sondern Besetzungsentscheidungen erst noch getroffen werden. Hierzu wird ausgeführt, an der Planung für die Phase 2 werde unverändert festgehalten. Dies habe zur Folge, dass angestrebt werde, soweit im Interessenbekundungsverfahren aus Anlass der Polizeistrukturreform aufgrund vorliegender sozialer Gründe keine andere Entscheidung ergehe, das Personal der temporär noch dezentralen Datenstationen am Standort ... zu konzentrieren. Durch die in Aussicht stehende Höhergruppierung der Tarifbeschäftigten nach E 9 könne möglicherweise eine Anreizstruktur für eine Verwendung am Dienstort ... geschaffen werden.

49

b) Soweit der Beklagte nun geltend macht, bei der Datenstation habe auch temporär am Standort ... keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil er, wie dargelegt, dem Vortrag des Klägers, es sei weiterhin ein Dienstposten in der Datenstation ... verfügbar gewesen, bisher im Wesentlichen mit dem Vortrag entgegengetreten ist, dass dieser künftig nach ... verlagert werde, was dafür spricht, dass eine organisatorische Veränderung im Bereich der Datenstation ... bis dahin noch nicht erfolgt war. Zudem lassen sich auch aus den weiteren Ausführungen in der in Bezug genommenen Stellungnahme keine substantiierten Angaben dafür entnehmen, dass der im Frühjahr 2011 vakant gewordene und dem Kläger mehrere Monate übertragene Dienstposten in ... anschließend nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Wenn dort ausgeführt wird, eine weitere Erhöhung des Anteils von Stellen im Polizeivollzugsdienst (z. B. durch eine Verwendung des Klägers) bei der Datenstation sei auch temporär am Standort ... nicht darstellbar, bezieht sich dies auf die gegenwärtige Situation, ohne näher darzutun, ob und ggf. wann der streitige Dienstposten entfallen ist oder inzwischen anderweitig besetzt wurde. Im Übrigen wird wiederum auf die Zukunft gerichtet mitgeteilt, das Polizeipräsidium ... sei gehalten, bereits bestehende erhebliche personelle Überhänge bei den Datenstationen im Polizeivollzugsdienst sukzessive abzubauen (Umfang: acht von elf Stellen Polizeivollzugsdienst). Inwiefern es gelinge, diese Stellenreduzierung im Polizeivollzugsdienst durch einen Stellenzugang im Tarifbereich zu kompensieren, bleibe abzuwarten.

50

3. Der Beklagte kann seine Verfügung auch nicht mit Erfolg nachträglich mit der Vermutung des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG begründen. Dabei kann offenbleiben, ob eine auf § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gestützte Begründung von der Behörde im Klageverfahren nachgeschoben werden kann und/oder ob das Gericht das Vorliegen dieser Alternative selbst dann zu prüfen hat, wenn die Behörde sich nicht auf die Vermutungsregelung beruft. Denn die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG sind in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung nicht erfüllt.

51

Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG kann als dienstunfähig auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Für die Feststellung einer Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG genügt keine bloß unsichere Prognose, ob der Beamte wieder voll dienstfähig wird. Die negative Prognose muss vielmehr mit der gebotenen Sicherheit sachlich gerechtfertigt werden können (im Anschluss an OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 03.02.2012 - 1 B 1490/11 -, m.w.N., Juris).

52

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar war der Kläger im September 2012 bereits seit dem 19.01.2012 durchgehend als dienstunfähig erkrankt gemeldet. Eine Prognose, ob Aussicht bestand, dass seine Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate wieder voll hergestellt sein wird, enthält die Verfügung aber jedenfalls nicht in der gebotenen Deutlichkeit, die eine Nachprüfung ermöglichen würde. Auch wenn man eine nachgeschobene oder von Amts wegen anzustellende Prognose für zulässig hält, hängt deren materielle Rechtmäßigkeit aber von den Erkenntnissen ab, die der zuständigen Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt zur Frage der Dienstunfähigkeit zur Verfügung standen. Denn es bleibt für die vorzunehmende Einschätzung bei dem maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Widerspruchsentscheidung, so dass erst nach diesem Zeitpunkt erlangte Erkenntnisse diese nicht stützen können. Vor Ergehen der Widerspruchsentscheidung hatte der Beklagte zur Frage, ob keine Aussicht bestand, dass die volle Dienstunfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate wiederhergestellt sein würde, aber keine Ermittlungen angestellt. Es lag insbesondere keine (amts-)ärztliche Stellungnahme hierzu vor.

53

Die nachträglichen Einschätzungen von Dr. ..., der den Kläger zuletzt im September 2011 gesehen und keine Zweifel an seiner vollschichtigen Dienstfähigkeit hinsichtlich der damals vorgesehenen Verwendung geäußert hatte, helfen hier nicht weiter. Soweit sich Dr. ... in seiner Stellungnahme vom 12.06.2013 für seine nachträglich geänderte Einschätzung auf seine ärztliche Erfahrung beruft, ist nicht erkennbar, auf welchen Erkenntniszeitpunkt er dabei abstellt (vgl. auch oben unter II.1.). Im Übrigen lag eine entsprechende Äußerung im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung jedenfalls nicht vor. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass Dr. ... in der Stellungnahme vom 21.11.2012 ausführt, dass es ab Juni 2011 wieder zu erheblichen Fehlzeiten und ab Jahresanfang 2012 zu einer erneuten Arbeitsunfähigkeit gekommen sei, die durch den Hausarzt sowie durch einen Nervenarzt regelmäßig, zuletzt für jeweils für die Dauer von sechs Wochen bescheinigt worden seien, woraus sich ablesen lasse, dass die behandelnden Ärzte nicht mit einer absehbaren Gesundung gerechnet hätten. Damit habe sich die vorsichtige positive Prognose auf den Erhalt der allgemeinen Dienstfähigkeit zumindest mittelfristig nicht erfüllt. Denn auch diese Einschätzung lag zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht vor und allein behördliche Mutmaßungen über die Einschätzung der behandelnden Ärzte konnten keine überzeugende Grundlage für eine von der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden positiven polizeiärztlichen Einschätzung abweichende Prognose bilden.

54

Zudem überzeugt diese Stellungnahme auch in der Sache nicht. Der Kläger war im Juni 2011 lediglich 11 Tage dienstunfähig erkrankt. Die erste längere ärztlich bescheinigte Dienstunfähigkeit lag in der Zeit vom 11.07. bis 09.09.2011 vor. Der Kläger war zuvor zu einer Fahrertätigkeit umgesetzt worden. Er hatte bereits am ersten Tag erhebliche Kniebeschwerden entwickelt, so dass sein Hausarzt ihn krankschrieb. Dass diese Tätigkeit nicht leidensgerecht war, wird belegt durch die ärztlichen und gutachterlichen Aussagen, wonach dem Kläger aufgrund der Knieprothesen keine längeren Autofahrten zuzumuten waren und zuzumuten sind (vgl. unten). Die Anfang Juli 2011 eingetretene Dienstunfähigkeit konnte schon vor diesem Hintergrund keine ausreichende Grundlage für die Annahme des Vorliegens dauerhafter allgemeiner Dienstunfähigkeit bilden. Nach Aufhebung dieser Umsetzung und Einsatz des Klägers im Bezirksdienst kam es lediglich zu zwei kurzen krankheitsbedingten Ausfällen von fünf Tagen bzw. zwei Wochen.

55

Ab dem 19.01.2012 wurde der Kläger von seinen behandelnden Haus- und Fachärzten durchgehend dienstunfähig krankgeschrieben. Nach Angaben des behandelnden Psychiaters handelte es sich um eine reaktive psychische Störung als Folge tiefer Kränkung und Verbitterung durch die sog. Zwangspensionierung. Besonders habe ihn die Tatsache empört, dass der Polizeiarzt ihn nicht persönlich untersucht habe. Auch sei er der Meinung gewesen, dass er auf einem anderen Dienstposten durchaus noch wertvolle Arbeit leisten könnte, was dem behandelnden Psychiater aufgrund der guten Fähigkeiten des Klägers auch nachvollziehbar erschien (Befundbericht des Neurologen und Psychiaters Dr. ...,... vom 29.04.2013). Eine Prognose dahingehend, dass die Aussicht auf Wiederherstellung voller Dienstfähigkeit innerhalb weiterer sechs Monate nicht bestand, ließ damit auch diese im - zeitlichen - Zusammenhang mit dem bereits beabsichtigten und am 23.01.2012 eingeleiteten Zurruhesetzungsverfahren aufgetretene Dienstunfähigkeit allein nicht zu. Insofern stützt sich der Senat auch auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. ..., der schlüssig und überzeugend dargelegt hat, dass die damalige Dienstunfähigkeit durch die Belastungen an der konkreten Arbeitsstelle bedingt gewesen seien. Dies habe aber eine allgemeine Dienstfähigkeit als Polizeibeamter nicht ausgeschlossen. Die bescheinigten Zeiträume für die Arbeitsunfähigkeit mit sechs Wochen seien aus gutachterlicher Sicht recht großzügig bemessen und medizinisch nicht nachvollziehbar. Die ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit Zeiträumen von sechs Wochen sehe er im Rahmen eines vertrauensvollen Arzt-Patienten-Verhältnisses, wo sich Therapeutinnen und Therapeuten auch für die sozialen Anliegen der ihnen „anvertrauten“ Patienten im Sinne eines „medizinischen Anwalts“ einsetzten, was einer objektiven bzw. neutralen Beurteilung nicht entspreche. Eine solche aus fürsorglich subjektiver Perspektive angegebene Einschätzung werde aus therapeutischer Sicht als korrekt empfunden, sei jedoch nicht neutral.

56

Allein auf der Grundlage des Krankheitsverlaufs und den vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen kann und konnte damit hier eine sichere Prognose nicht gestellt werden. Es fehlt somit jedenfalls am Vorliegen ausreichender Erkenntnisse im maßgeblichen Zeitpunkt, die eine nachträgliche Prognose stützen könnten. Die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zur Würdigung vorgelegter Dienstunfähigkeitsbescheinigungen bestätigen letztlich, dass auch bei langfristig bescheinigter Dienstunfähigkeit eine Zurruhesetzung regelmäßig nicht ohne ein neutrales (amts-)ärztliches Gutachten erfolgen kann, das die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben, enthält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2011 - 2 B 2.10 -, Juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dabei eine persönliche Befragung des Beamten im Regelfall insbesondere dann unabdingbar, wenn - wie hier - psychische Erkrankungen im Raum stehen (BVerwG, Beschluss vom 03.06.2014 - 2 B 105.12 -, Juris). Soweit der Amtsarzt - ggf. entgegen der Einschätzung der behandelnden Ärzte - zu der Überzeugung gelangt, dass der Beamte auch seinem ihm konkret anvertrauten Aufgabenbereich weiterhin oder ab einem bestimmten Zeitpunkt erneut zumutbar bewältigen kann, wird der Dienstherr ggf. nach § 11 Abs. 1 LBesG vorgehen und disziplinarrechtliche Maßnahmen ergreifen. Eine Zurruhesetzung nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG scheidet dann dagegen aus.

III.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war für notwendig zu erklären. Notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten dann, wenn es dem Beteiligten nach seinen persönlichen Verhältnissen nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Dies ist nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel, da der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage ist, seine Rechte im Widerspruchsverfahren ausreichend zu wahren. Die Notwendigkeit ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Sachverhalt komplexe Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die sich nicht ohne weiteres beantworten lassen. So liegt der Fall hier.

IV.

58

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

59

Beschluss vom 20.07.2016

60

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 04.07.2013 gemäß § 40 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG a.F. auf 44.627,70 EUR festgesetzt.

61

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

34

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

35

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Begründungsfrist unter Stellung eines Antrags begründete Berufung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18.07.2006 - 1 C 15.05 -, NVwZ 2006, 1420 m.w.N.) hat Erfolg. Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Polizeidirektion ... vom 13.07.2012 und deren Widerspruchsbescheid vom 14.09.2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

I.

36

Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 LBG ist ein Polizeivollzugsbeamter dienstunfähig (§ 26 Abs. 1 BeamtStG), wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit). Maßstab für die Polizeidienstfähigkeit ist nicht das abstrakt-funktionelle Amt eines Polizeibeamten bei seiner Beschäftigungsbehörde; dies sind vielmehr sämtliche Ämter der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Der Polizeivollzugsbeamte muss zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 LBG scheidet eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand trotz Polizeidienstunfähigkeit aus, wenn der Polizeivollzugsbeamte in einer Funktion des Polizeidienstes verwendet werden kann, deren Aufgaben er erfüllen kann, ohne polizeidienstfähig zu sein. Die Weiterverwendung im Polizeidienst setzt voraus, dass dort eine Funktion, d.h. ein Dienstposten, zur Verfügung steht, dessen Aufgaben der Beamte dauerhaft, d.h. voraussichtlich bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze, bewältigen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.11.2014 - 2 B 97.13 -, m.w.N. Juris). Entsprechendes gilt für eine anderweitige Verwendung außerhalb des Polizeidienstes nach § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG. Diese Regelungen finden auch für Polizeivollzugsbeamte Anwendung, weil die Länder nach § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG nicht zur Regelung der weiteren Voraussetzungen für die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand befugt sind. Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung im Sinne von § 26 Abs. 2 BeamtStG setzt allerdings regelmäßig die allgemeine Dienstfähigkeit des Polizeivollzugsbeamten voraus. Eine Suchpflicht besteht nicht, wenn feststeht, dass er generell nicht mehr oder nur mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten zur Dienstleistung imstande ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.11.2014 - 2 B 97.13 -, m.w.N. Juris). Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 LBG wird die Polizeidienstunfähigkeit amts- oder polizeiärztlich festgestellt.

37

Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zurruhesetzung prüft das Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO von Amts wegen; liegen sie nicht vor, hat die Verfügung keinen Bestand. Dabei ist es hinsichtlich des Ausschlusses einer Weiter- oder anderweitigen Verwendbarkeit als Voraussetzung einer Versetzung in den Ruhestand Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass entsprechende Möglichkeiten nicht bestanden und er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten die gesetzlichen Vorgaben beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus seinem Verantwortungsbereich, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.06.2014 - 2 C 22.13 -, Juris).

II.

38

Nach diesen Grundsätzen ist die Zurruhesetzungsverfügung rechtswidrig, weil die Voraussetzung des § 26 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 43 LBG im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht vorlagen. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt allgemein dienstfähig und gesundheitlich noch in der Lage, kriminalpolizeiliche Aufgaben (u.a.) im Bereich der Datenstation der Polizeidirektion ... auszuüben (1.). Der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 2 LBG in Datenstation der Polizeidirektion ... im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht mehr bestand (2.). § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG stützt die Zurruhesetzungsverfügung nicht (3.).

39

1. Der Kläger war im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung allgemein dienstfähig. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass er die Aufgaben des Dienstpostens in der Datenstation ... nicht vollschichtig und dauerhaft, d.h. voraussichtlich bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze hätte bewältigen können.

40

Die Ausgangsverfügung vom 13.07.2012 stützt sich auf das polizeiärztliche Gutachten vom 14.12.2010, in dem festgestellt wurde, dass der Kläger den gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst bezogen auf das Amt auf Dauer nicht mehr genüge und mit der Wiederherstellung der vollen Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren nicht zu rechnen sei. Dr. ... stellte in diesem Gutachten die Diagnosen: „Zustand nach Implantation von künstlichen Gelenkflächen in beide Kniegelenke als Folge einer fortgeschrittenen Arthrose; dadurch bedingte Einschränkung der Beweglichkeit und Belastbarkeit insbesondere des rechten Beins; psychische Erschöpfungsreaktion als Folge des chronischen Schmerzzustandes“. Hierzu hat er im Einzelnen ausgeführt, die Polizeidienstfähigkeit sei nicht mehr gegeben. Bei dem Beamten habe sich im Laufe der letzten 15 Jahren eine fortgeschrittene Arthrose in beiden Kniegelenken entwickelt, welche Anlass zu zahlreichen Operationen gewesen sei. Letztlich sei es erforderlich geworden, in beide Gelenke künstliche Gelenkflächen zu implantieren, um so den chronischen Schmerz- und Entzündungszustand zu vermindern. Durch diese Maßnahmen habe das Allgemeinbefinden des Klägers deutlich verbessert werden können. Die Gelenkprothesen würden aber künftig zu dauerhafter Vorsicht in Bezug auf Belastungen zwingen. Zudem bestehe als Folge der Operationen im rechten Bein ein chronisch schmerzhafter Folgezustand der Weichteilgewebe (sog. Morbus Sudeck), welcher die Belastbarkeit weiter einschränke. Der Kläger sei nicht mehr in der Lage, wesentliche Elemente des Polizeiberufs auszuüben. Größere Gehstrecken, schnelles Laufen und Sprünge jeder Art müssten zukünftig vermieden werden. Auch seine Verteidigungsfähigkeit sei erheblich eingeschränkt. Dagegen werde erwartet, dass die allgemeine Dienstfähigkeit für eine Verwendung im Innen- und Tagesdienst nach einer kurzen Einarbeitungsphase wieder erreicht werden könne. Zu vermeiden seien große Gehstrecken. Aufgrund der krankheitsbedingten, psychischen Belastungen und dem zwischenzeitlich zuerkannten GdB von 50 scheide zukünftig auch eine Verwendung im Nacht- und Schichtdienst aus. Damit hat der Polizeiarzt plausibel und nachvollziehbar die Polizeidiensttauglichkeit ausgeschlossen. Dagegen war zu erwarten, dass die allgemeine Dienstfähigkeit für eine leidensgerechte Tätigkeit wieder vollschichtig erreicht werden kann, was die Ende März 2011 abgeschlossene und gelungene Wiedereingliederung bestätigte.

41

Dr. ... hat den Kläger für den Polizeiärztlichen Dienst des Beklagten zudem erneut am 05.07.2011 und am 13.09.2011 untersucht und der Polizeidirektion unter dem 13.09.2011 mitgeteilt, der körperliche Gesundheitszustand des Klägers sei unverändert. Der Kläger sei in der Lage, eine Bürotätigkeit im Innendienst vollschichtig zu versehen. Ein wichtiger Punkt hierbei sei die Möglichkeit, zwischendurch immer wieder aufzustehen und die Beine zu bewegen. Eine Verwendung im Bezirksdienst für die Bürobearbeitung von Ermittlungsverfahren entspreche genau der Leistungsfähigkeit und werde ärztlicherseits sehr unterstützt. Der Kläger sei zu einem sofortigen Beginn bereit. Damit gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger der damals vorgesehenen oder aber der Fortsetzung der Tätigkeit in der Datenstation in ... nicht - mehr - gewachsen oder gar allgemein dienstunfähig gewesen wäre.

42

Nachfolgend fanden vor der Widerspruchsentscheidung keine polizeiärztlichen Untersuchungen mehr statt. Dass der Kläger weiterhin noch allgemein dienstfähig war, steht für den Senat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Dr. ... fest. Dieser ist nachvollziehbar und überzeugend unter Berücksichtigung der Aktenlage, der Anamnese und der von ihm erhobenen Untersuchungsbefunde zu dem Ergebnis gekommen, dass beim Kläger zum Ende 2011/Anfang 2012 eine Anpassungsstörung (ICD 10: F 43.2) bedingt durch die Umstände am Arbeitsplatz vorgelegen habe, die im Verlauf des Frühjahrs/Frühsommers 2012 remittiert sei. Ab September 2012 habe der Kläger das Abendgymnasium in Schwäbisch-Gmünd besucht, was gegen eine Arbeitsunfähigkeit spreche. Eine fortbestehende Einschränkung der körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten bzw. Belastbarkeit zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im September 2012 habe aus neurologischer, psychiatrischer und internistischer Sicht nicht vorgelegen. Die Polizeidienstfähigkeit sei zum damaligen Zeitpunkt ausschließlich aus orthopädischer Sicht bedingt durch das Kniegelenksleiden zu beurteilen gewesen. Die allgemeine Dienstfähigkeit sei nicht eingeschränkt gewesen und diesbezüglich seien auch keine erheblichen Fehlzeiten zu erwarten gewesen. Übliche Tätigkeiten des allgemeinen Innendienstes seien dem Kläger in Vollzeit möglich gewesen. Insbesondere sei ihm die Tätigkeit in einer Datenstation gesundheitlich auf Dauer zumutbar und erhebliche Fehlzeiten nicht zu erwarten gewesen.

43

Demgegenüber überzeugt es nicht, wenn der Polizeiarzt Dr. ... in einer ergänzenden ärztlichen Stellungnahme vom 12.06.2013 darlegt, es werde nicht verkannt, dass sich die psychische Symptomatik beim Kläger zwischen den polizeiärztlichen Untersuchungen September 2010 und September 2011 gewandelt habe. Die Folge davon sei mit einer anhaftenden Arbeitsunfähigkeit, welche vom psychiatrischen Facharzt bescheinigt worden sei, jedoch eindeutig. Insoweit ist schon nicht erkennbar, worauf Dr. ..., der den Kläger zuletzt im September 2011 untersucht und seine allgemeine Dienstfähigkeit bejaht hat, abgesehen von später vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seine Beurteilung gründet. Soweit er weiter ausführt, dass es nach ärztlicher Erfahrung in der gegebenen Situation (jahrelang bestehender Arbeitsplatzkonflikt, Dienstaufsichtsbeschwerden gegen Vorgesetzte, Gerichtsverfahren gegen den Dienstherrn, Verbitterung, Anpassungsproblematik) kaum zu erwarten sei, dass eine unmittelbare psychische Normalisierung eintreten werde, ist auch nicht erkennbar, ob er insoweit auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung abstellt. Wie sich aus dem Dargelegten ergibt, widerspricht diese Einschätzung seiner Beurteilung, die er zum Zeitpunkt seiner letzten Untersuchung abgegeben hat. Im Übrigen wird sie auch aktuell weder von seiner Nachfolgerin (Gutachten vom 01.10.2015) noch von dem gerichtlichen Sachverständigen, die den Kläger persönlich untersucht haben und denen Befundberichte der behandelnden Ärzte vorlagen, geteilt.

44

Soweit der Beklagte gegen die Weiterverwendung im Bereich der Datenstation nun einwendet, dass der Kläger eine Tätigkeit im Sitzen nicht ausüben könne, überzeugt auch dies nicht. Der Kläger hat bei Dr. ... angegeben, ein längeres Sitzen mit angewinkelten Beinen sei nicht möglich. Dem entspricht die aktuelle polizeiärztliche Einschätzung, dass eine Bürotätigkeit im Wechsel zwischen Stehen, Gehen und Sitzen möglich ist, und nur längere Autofahrten oder Gehstrecken krankheitsbedingt ausscheiden (Medizinaldirektorin S..., ..., Gutachten vom 01.10.2015). Soweit Medizinaldirektorin S... Einschränkungen dahingehend gemacht hat, dass der Kläger einen Arbeitsstuhl benötige, an dem er die korrekte Sitzhöhe und Sitzposition einstellen könne, und der auch über eine leichte Neigung der Sitzfläche nach vorne sowie Armlehnen und eine anatomisch geformte Lumbalstütze verfügen solle, ist dem durch eine entsprechende Ausstattung des Arbeitsplatzes Rechnung zu tragen. Weitergehende Beeinträchtigungen hat weder die Medizinaldirektorin S... gesehen noch der Sachverständige Dr. ... aus aktueller neurologischer, psychiatrischer und internistischer Sicht feststellen können.

45

2. Der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass eine Verwendungsmöglichkeit insbesondere im Bereich der Datenstation nicht mehr zur Verfügung stand.

46

a) Der Kläger hat durchgehend vorgetragen, dass seine dauerhafte Umsetzung zur Datenstation möglich gewesen wäre, nachdem dort eine Mitarbeiterin im Frühjahr 2011 ausgeschieden sei. Dem ist der Beklagte im gerichtlichen Verfahren nicht substantiiert entgegengetreten, sondern er hat im Wesentlichen erklärt, dass die Datenstation bei der Polizeidirektion ... mit Ablauf des 31.12.2013 aufgelöst werde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger erneut angegeben, dass er ab dem 22.03.2011 zunächst bei der Datenstation eingesetzt worden sei, dort keine Probleme gehabt, sich wohl gefühlt habe und dort auch hätte weiterbeschäftigt werden können. Die Vertreterin der Beklagten hat wiederum lediglich darauf verwiesen, dass keine dauerhafte Stelle vorhanden gewesen sei. Auch im Berufungsverfahren wird keine konkrete Aussage dazu gemacht, dass, ab wann und aus welchem Grund der Dienstposten nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Konkretes hierzu lässt sich insbesondere aus der von dem Beklagten vorgelegten Stellungnahme des Polizeipräsidiums ... vom 30.09.2014 nicht entnehmen. Es wird darin mitgeteilt, dass Kriminalkommissar L. bereits dauerhaft an den Standort ... zur dortigen Datenstation umgesetzt worden sei, Kriminalkommissar G. und Polizeihauptmeister B. würden (in der Phase 2) ebenfalls nach ... wechseln. Entsprechende Versetzungsverfügungen lägen bereits vor. Für die Frage, ob der Kläger seinen Dienstposten in der Datenstation ... über den 14.09.2012 hätte weiter wahrnehmen können, ergibt sich hieraus nichts. Vielmehr lässt sich den allgemeinen Ausführungen zu der in zwei Phasen erfolgenden Zusammenführung der bisherigen Datenstationen bei der K 7/Datenstation am Standort ... entnehmen, dass sich die Umorganisation weiterhin in der Phase 1, der Interimsphase, befindet, in der der Dienstbetrieb der bisherigen Datenstationen an den Standorten ..., ..., ... und ... grundsätzlich noch unverändert (Ausnahme: Abfragedienst) fortgeführt wird, auch wenn die K 7/Datenstation am Standort ... bereits ab dem 01.01.2014 die zentrale Koordinierungs- und Steuerungsfunktion für alle Datenstationen übernommen hat. Die Phase 2 beginnt erst mit der Bezugsfertigkeit des neuen Dienstgebäudes der Kriminalpolizeidirektion. Erst dann sollen sukzessive alle bisherigen Datenstationen bei K 7/Datenstation am Dienstort ... zusammengeführt und zentralisiert werden.

47

Für die Weiterverwendungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung kommt es aber nicht darauf an, dass der konkrete Dienstposten dauerhaft, d.h. voraussichtlich bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze des Beamten fortbesteht, sondern darauf, dass der polizeidienstunfähige Beamte voraussichtlich auf Dauer weiterhin in der Lage sein wird, die darin zusammengefassten Aufgaben zu erfüllen. Solange eine solche Verwendung möglich ist, liegen die Voraussetzungen für eine Versetzung in den Ruhestand nicht vor. Fällt die Weiterverwendungsmöglichkeit zu einem späteren Zeitpunkt weg, muss zu diesem erneut eine entsprechende Beschäftigung gesucht werden. Die Weiterverwendung im Polizeidienst in der Datenstation der Polizeidirektion ... scheiterte damit entgegen der Ansicht des Beklagten nicht daran, dass diese ursprünglich bereits mit Ablauf des 31.12.2013 hätte aufgelöst werden sollen.

48

Ergänzend ist festzustellen, dass auch eine anschließende Weiterbeschäftigung des Klägers in ... in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Aufgrund der vorliegenden ärztlichen Gutachten ist jedenfalls nicht feststellbar, dass dem Kläger, der nach seinen Angaben gegenüber Medizinaldirektorin S... noch max. zwei Stunden ohne Pause Autofahren kann, nach Abschluss der Umstrukturierungsmaßnahmen die Fortsetzung seiner Tätigkeit in ... (evtl. auch nach einem Umzug) aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar wäre. Hiervon ist der Beklagte wohl auch grundsätzlich ausgegangen, da er seine Suche nach einer geeigneten Tätigkeit für den Kläger landesweit betrieben hat. Auch der Kläger selbst, der geltend macht, dass der Beklagte seiner Suchpflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, hat sich auf eine gesundheitlich bedingte räumliche Beschränkung wohl nicht berufen. Damit lässt sich aber auch nicht ausschließen, dass der Kläger zunächst weiterhin in der Datenstation in ... und anschließend ggf. in ... weiterbeschäftigt werden konnte. Die Stellungnahme des Polizeipräsidiums ... lässt in diesem Zusammenhang erkennen, dass selbst in der Phase 2 soziale Gründe noch berücksichtigt und erst noch Anreize für Wechselbereitschaft geschaffen werden, was bedeuten dürfte, dass auch in der letzten Phase nicht - nur - bereits feststehende organisatorische Entscheidungen umgesetzt, sondern Besetzungsentscheidungen erst noch getroffen werden. Hierzu wird ausgeführt, an der Planung für die Phase 2 werde unverändert festgehalten. Dies habe zur Folge, dass angestrebt werde, soweit im Interessenbekundungsverfahren aus Anlass der Polizeistrukturreform aufgrund vorliegender sozialer Gründe keine andere Entscheidung ergehe, das Personal der temporär noch dezentralen Datenstationen am Standort ... zu konzentrieren. Durch die in Aussicht stehende Höhergruppierung der Tarifbeschäftigten nach E 9 könne möglicherweise eine Anreizstruktur für eine Verwendung am Dienstort ... geschaffen werden.

49

b) Soweit der Beklagte nun geltend macht, bei der Datenstation habe auch temporär am Standort ... keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil er, wie dargelegt, dem Vortrag des Klägers, es sei weiterhin ein Dienstposten in der Datenstation ... verfügbar gewesen, bisher im Wesentlichen mit dem Vortrag entgegengetreten ist, dass dieser künftig nach ... verlagert werde, was dafür spricht, dass eine organisatorische Veränderung im Bereich der Datenstation ... bis dahin noch nicht erfolgt war. Zudem lassen sich auch aus den weiteren Ausführungen in der in Bezug genommenen Stellungnahme keine substantiierten Angaben dafür entnehmen, dass der im Frühjahr 2011 vakant gewordene und dem Kläger mehrere Monate übertragene Dienstposten in ... anschließend nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Wenn dort ausgeführt wird, eine weitere Erhöhung des Anteils von Stellen im Polizeivollzugsdienst (z. B. durch eine Verwendung des Klägers) bei der Datenstation sei auch temporär am Standort ... nicht darstellbar, bezieht sich dies auf die gegenwärtige Situation, ohne näher darzutun, ob und ggf. wann der streitige Dienstposten entfallen ist oder inzwischen anderweitig besetzt wurde. Im Übrigen wird wiederum auf die Zukunft gerichtet mitgeteilt, das Polizeipräsidium ... sei gehalten, bereits bestehende erhebliche personelle Überhänge bei den Datenstationen im Polizeivollzugsdienst sukzessive abzubauen (Umfang: acht von elf Stellen Polizeivollzugsdienst). Inwiefern es gelinge, diese Stellenreduzierung im Polizeivollzugsdienst durch einen Stellenzugang im Tarifbereich zu kompensieren, bleibe abzuwarten.

50

3. Der Beklagte kann seine Verfügung auch nicht mit Erfolg nachträglich mit der Vermutung des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG begründen. Dabei kann offenbleiben, ob eine auf § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gestützte Begründung von der Behörde im Klageverfahren nachgeschoben werden kann und/oder ob das Gericht das Vorliegen dieser Alternative selbst dann zu prüfen hat, wenn die Behörde sich nicht auf die Vermutungsregelung beruft. Denn die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG sind in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung nicht erfüllt.

51

Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 43 Abs. 1 LBG kann als dienstunfähig auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Für die Feststellung einer Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG genügt keine bloß unsichere Prognose, ob der Beamte wieder voll dienstfähig wird. Die negative Prognose muss vielmehr mit der gebotenen Sicherheit sachlich gerechtfertigt werden können (im Anschluss an OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 03.02.2012 - 1 B 1490/11 -, m.w.N., Juris).

52

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar war der Kläger im September 2012 bereits seit dem 19.01.2012 durchgehend als dienstunfähig erkrankt gemeldet. Eine Prognose, ob Aussicht bestand, dass seine Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate wieder voll hergestellt sein wird, enthält die Verfügung aber jedenfalls nicht in der gebotenen Deutlichkeit, die eine Nachprüfung ermöglichen würde. Auch wenn man eine nachgeschobene oder von Amts wegen anzustellende Prognose für zulässig hält, hängt deren materielle Rechtmäßigkeit aber von den Erkenntnissen ab, die der zuständigen Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt zur Frage der Dienstunfähigkeit zur Verfügung standen. Denn es bleibt für die vorzunehmende Einschätzung bei dem maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der Widerspruchsentscheidung, so dass erst nach diesem Zeitpunkt erlangte Erkenntnisse diese nicht stützen können. Vor Ergehen der Widerspruchsentscheidung hatte der Beklagte zur Frage, ob keine Aussicht bestand, dass die volle Dienstunfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate wiederhergestellt sein würde, aber keine Ermittlungen angestellt. Es lag insbesondere keine (amts-)ärztliche Stellungnahme hierzu vor.

53

Die nachträglichen Einschätzungen von Dr. ..., der den Kläger zuletzt im September 2011 gesehen und keine Zweifel an seiner vollschichtigen Dienstfähigkeit hinsichtlich der damals vorgesehenen Verwendung geäußert hatte, helfen hier nicht weiter. Soweit sich Dr. ... in seiner Stellungnahme vom 12.06.2013 für seine nachträglich geänderte Einschätzung auf seine ärztliche Erfahrung beruft, ist nicht erkennbar, auf welchen Erkenntniszeitpunkt er dabei abstellt (vgl. auch oben unter II.1.). Im Übrigen lag eine entsprechende Äußerung im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung jedenfalls nicht vor. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass Dr. ... in der Stellungnahme vom 21.11.2012 ausführt, dass es ab Juni 2011 wieder zu erheblichen Fehlzeiten und ab Jahresanfang 2012 zu einer erneuten Arbeitsunfähigkeit gekommen sei, die durch den Hausarzt sowie durch einen Nervenarzt regelmäßig, zuletzt für jeweils für die Dauer von sechs Wochen bescheinigt worden seien, woraus sich ablesen lasse, dass die behandelnden Ärzte nicht mit einer absehbaren Gesundung gerechnet hätten. Damit habe sich die vorsichtige positive Prognose auf den Erhalt der allgemeinen Dienstfähigkeit zumindest mittelfristig nicht erfüllt. Denn auch diese Einschätzung lag zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht vor und allein behördliche Mutmaßungen über die Einschätzung der behandelnden Ärzte konnten keine überzeugende Grundlage für eine von der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden positiven polizeiärztlichen Einschätzung abweichende Prognose bilden.

54

Zudem überzeugt diese Stellungnahme auch in der Sache nicht. Der Kläger war im Juni 2011 lediglich 11 Tage dienstunfähig erkrankt. Die erste längere ärztlich bescheinigte Dienstunfähigkeit lag in der Zeit vom 11.07. bis 09.09.2011 vor. Der Kläger war zuvor zu einer Fahrertätigkeit umgesetzt worden. Er hatte bereits am ersten Tag erhebliche Kniebeschwerden entwickelt, so dass sein Hausarzt ihn krankschrieb. Dass diese Tätigkeit nicht leidensgerecht war, wird belegt durch die ärztlichen und gutachterlichen Aussagen, wonach dem Kläger aufgrund der Knieprothesen keine längeren Autofahrten zuzumuten waren und zuzumuten sind (vgl. unten). Die Anfang Juli 2011 eingetretene Dienstunfähigkeit konnte schon vor diesem Hintergrund keine ausreichende Grundlage für die Annahme des Vorliegens dauerhafter allgemeiner Dienstunfähigkeit bilden. Nach Aufhebung dieser Umsetzung und Einsatz des Klägers im Bezirksdienst kam es lediglich zu zwei kurzen krankheitsbedingten Ausfällen von fünf Tagen bzw. zwei Wochen.

55

Ab dem 19.01.2012 wurde der Kläger von seinen behandelnden Haus- und Fachärzten durchgehend dienstunfähig krankgeschrieben. Nach Angaben des behandelnden Psychiaters handelte es sich um eine reaktive psychische Störung als Folge tiefer Kränkung und Verbitterung durch die sog. Zwangspensionierung. Besonders habe ihn die Tatsache empört, dass der Polizeiarzt ihn nicht persönlich untersucht habe. Auch sei er der Meinung gewesen, dass er auf einem anderen Dienstposten durchaus noch wertvolle Arbeit leisten könnte, was dem behandelnden Psychiater aufgrund der guten Fähigkeiten des Klägers auch nachvollziehbar erschien (Befundbericht des Neurologen und Psychiaters Dr. ...,... vom 29.04.2013). Eine Prognose dahingehend, dass die Aussicht auf Wiederherstellung voller Dienstfähigkeit innerhalb weiterer sechs Monate nicht bestand, ließ damit auch diese im - zeitlichen - Zusammenhang mit dem bereits beabsichtigten und am 23.01.2012 eingeleiteten Zurruhesetzungsverfahren aufgetretene Dienstunfähigkeit allein nicht zu. Insofern stützt sich der Senat auch auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. ..., der schlüssig und überzeugend dargelegt hat, dass die damalige Dienstunfähigkeit durch die Belastungen an der konkreten Arbeitsstelle bedingt gewesen seien. Dies habe aber eine allgemeine Dienstfähigkeit als Polizeibeamter nicht ausgeschlossen. Die bescheinigten Zeiträume für die Arbeitsunfähigkeit mit sechs Wochen seien aus gutachterlicher Sicht recht großzügig bemessen und medizinisch nicht nachvollziehbar. Die ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit Zeiträumen von sechs Wochen sehe er im Rahmen eines vertrauensvollen Arzt-Patienten-Verhältnisses, wo sich Therapeutinnen und Therapeuten auch für die sozialen Anliegen der ihnen „anvertrauten“ Patienten im Sinne eines „medizinischen Anwalts“ einsetzten, was einer objektiven bzw. neutralen Beurteilung nicht entspreche. Eine solche aus fürsorglich subjektiver Perspektive angegebene Einschätzung werde aus therapeutischer Sicht als korrekt empfunden, sei jedoch nicht neutral.

56

Allein auf der Grundlage des Krankheitsverlaufs und den vorgelegten Dienstunfähigkeitsbescheinigungen kann und konnte damit hier eine sichere Prognose nicht gestellt werden. Es fehlt somit jedenfalls am Vorliegen ausreichender Erkenntnisse im maßgeblichen Zeitpunkt, die eine nachträgliche Prognose stützen könnten. Die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zur Würdigung vorgelegter Dienstunfähigkeitsbescheinigungen bestätigen letztlich, dass auch bei langfristig bescheinigter Dienstunfähigkeit eine Zurruhesetzung regelmäßig nicht ohne ein neutrales (amts-)ärztliches Gutachten erfolgen kann, das die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, d.h. die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, sein abstrakt-funktionelles Amt weiter auszuüben, enthält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2011 - 2 B 2.10 -, Juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dabei eine persönliche Befragung des Beamten im Regelfall insbesondere dann unabdingbar, wenn - wie hier - psychische Erkrankungen im Raum stehen (BVerwG, Beschluss vom 03.06.2014 - 2 B 105.12 -, Juris). Soweit der Amtsarzt - ggf. entgegen der Einschätzung der behandelnden Ärzte - zu der Überzeugung gelangt, dass der Beamte auch seinem ihm konkret anvertrauten Aufgabenbereich weiterhin oder ab einem bestimmten Zeitpunkt erneut zumutbar bewältigen kann, wird der Dienstherr ggf. nach § 11 Abs. 1 LBesG vorgehen und disziplinarrechtliche Maßnahmen ergreifen. Eine Zurruhesetzung nach § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG scheidet dann dagegen aus.

III.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war für notwendig zu erklären. Notwendig im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten dann, wenn es dem Beteiligten nach seinen persönlichen Verhältnissen nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Dies ist nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel, da der Bürger nur in Ausnahmefällen in der Lage ist, seine Rechte im Widerspruchsverfahren ausreichend zu wahren. Die Notwendigkeit ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Sachverhalt komplexe Tat- und Rechtsfragen aufwirft, die sich nicht ohne weiteres beantworten lassen. So liegt der Fall hier.

IV.

58

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

59

Beschluss vom 20.07.2016

60

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 04.07.2013 gemäß § 40 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG a.F. auf 44.627,70 EUR festgesetzt.

61

Der Beschluss ist unanfechtbar.