Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2004-05-21, Aktenzeichen 15 U 39/03

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25.07.2003 - 2 O 96/03 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Klägerin kann eine Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 EUR, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Es wird auf die Feststellungen im Tatbestand des Urteils des Landgerichts Karlsruhe Bezug genommen. Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin auch behauptet hat, im Notartermin am 20.06.2002 sei ausdrücklich besprochen worden, dass der Beklagte die Maklerprovision im Falle einer Ausübung des vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrechts in voller Höhe zu zahlen habe.

2

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen Auskunft des Notars Dr. H. (I 75) zu der Frage, was die Beteiligten im Notartermin hinsichtlich der Regelungen in § 13 (Maklerklausel) und § 14 (Rücktrittsklausel) des notariellen Vertrages besprochen haben. Mit Urteil vom 25.07.2003 (berichtigt durch den Beschluss vom 18.08.2003) - hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung in Höhe von 29.348,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2002 verurteilt. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, die Zahlungspflicht des Beklagten ergebe sich aus der Maklerklausel im notariellen Vertrag. Der Rücktritt vom Kaufvertrag habe den Anspruch der E. & Partner Immobilienmaklergesellschaft S. mbH (im Folgenden abgekürzt: Zedentin) nicht berührt.

3

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Die Parteien halten an ihren unterschiedlichen Rechtsstandpunkten fest. Der Beklagte ist der Auffassung, eine Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision sei nicht entstanden oder zumindest mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag wieder entfallen.

4

Der Beklagte beantragt,

5

das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25.07.2003 im Kostenpunkt aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.

6

Die Klägerin beantragt,

7

die Berufung zurückzuweisen.

8

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie ist insbesondere der Auffassung, der Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag habe keine rechtlichen Wirkungen auf die Verpflichtungen des Beklagten aus der Maklerklausel entfalten können.

9

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

10

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Maklerhonorar in Höhe von 29.348,00 EUR nebst Zinsen - aus abgetretenem Recht - nicht zu.

11

1. Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung (Anlagen LG K 4) sind nicht ersichtlich.

12

2. Zwischen der Zedentin und dem Beklagten ist ein Maklervertrag zustande gekommen, der den Nachweis einer Kaufgelegenheit zum Gegenstand hatte.

13

Das Schreiben der Zedentin vom 13.05.2002 (Anlagen LG K 5) enthält ein Angebot zum Abschluss eines solchen Vertrages. Dies ergibt sich aus dem im letzten Absatz des Schreibens eindeutig formulierten Provisionsverlangen der Zedentin. Das Provisionsverlangen in diesem Schreiben war - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch keineswegs überraschend (vgl. § 305 c Abs. 1 BGB). Es ist weithin üblich - und für einen Interessenten zu erwarten -, dass ein Makler bei der erstmaligen Übersendung von Angebotsunterlagen an einen Kaufinteressenten ein solches Provisionsverlangen stellt. Die Provisionsforderung der Klägerin in diesem Schreiben war für den Beklagten nach der äußeren Gestaltung des Schriftstücks auch nicht zu übersehen.

14

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in derartigen Fällen ein Maklervertrag konkludent zustande kommt, wenn der Kaufinteressent nach dem Provisionsverlangen des Maklers weitere Leistungen des Maklers in Anspruch nimmt. Aus der Sicht des Maklers ist ein solches Verhalten dahingehend zu deuten, dass der Interessent mit dem Zustandekommen eines Maklervertrages zu den vom Makler formulierten Bedingungen einverstanden ist (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 1496, 1497; Senat, NZM 2002, 493, 494). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Die Zedentin hat mit dem Beklagten unstreitig einen Besichtigungstermin durchgeführt und im Schreiben vom 27.05.2002 (Anlagen LG K 7) ergänzende Auskünfte zu dem Objekt erteilt. Aus dem Schreiben vom 27.05.2002 ergibt sich die Durchführung eines weiteren Besichtigungstermins mit dem Architekten des Beklagten. Schließlich hat die Klägerin für den Beklagten den Notartermin organisiert. Diese Umstände reichen für eine konkludente Willenserklärung des Beklagten aus. Eine andere Würdigung des Verhaltens des Beklagten könnte dann in Betracht kommen, wenn er zu irgendeinem Zeitpunkt ausdrücklich das Provisionsverlangen der Klägerin abgelehnt hätte (vgl. BGH, a.a.O.; Senat a.a.O.). Eine solche Ablehnung ist unstreitig jedoch nicht erfolgt.

15

3. Die Zedentin hat auch eine Nachweisleistung für den Beklagten erbracht. Der notarielle Vertrag vom 20.06.2002 ist unstreitig durch den Nachweis der Zedentin zustande gekommen; denn dem Beklagten waren das Objekt und die Kaufgelegenheit vorher nicht bekannt. In § 13 Satz 2 des Kaufvertrages (Maklerklausel) hat der Beklagte die Nachweis-Leistung der Zedentin (im Kaufvertrag ungenau: „Vermittlung“) bestätigt. Soweit der Beklagte eine Nachweis-Leistung für ihn bestreitet (II 19), ist dieses Bestreiten unter den gegebenen Umständen unsubstantiiert und daher unbeachtlich (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO).

16

4. Dem Anspruch der Klägerin steht jedoch der Rücktritt des Beklagten aufgrund der Rücktrittsklausel (§ 14) im notariellen Kaufvertrag entgegen.

17

a) Der Anspruch auf Maklerlohn ist gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nur an den Abschluss des Hauptvertrages geknüpft, nicht an die Ausführung des Geschäfts. Dementsprechend spielt es für den Maklerlohn keine Rolle, ob der Käufer den Kaufpreis für das Grundstück bezahlt oder ob der Vertrag durch den Rücktritt einer Partei aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen einer Leistungsstörung rückabgewickelt wird. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass entsprechendes für die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts gilt, wenn die Rücktrittsklausel im Hauptvertrag lediglich einem gesetzlichen Rücktrittsrechts nachgebildet ist oder entspricht (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 820, 821).

18

Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Partner des Hauptvertrages ein freies, an keine zusätzlichen Voraussetzungen geknüpftes, Rücktrittsrecht vereinbaren, das lediglich innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt werden muss. Ein solches Rücktrittsrecht bedeutet, dass für die rücktrittsberechtigte Partei noch keine endgültige Bindung entsteht. Die Vertragspartner lassen den Vertrag bis zum Ablauf der vereinbarten Frist in der Schwebe. Erst dann, wenn der Rücktritt nach Ablauf der Frist nicht mehr erklärt werden kann, entsteht für beide Seiten eine endgültige vertragliche Bindung. Eine solche Vereinbarung kommt in ihren Wirkungen einer aufschiebenden Bedingung gleich. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass in derartigen Fällen der Provisionsanspruch des Maklers erst dann entsteht, wenn das Rücktrittsrecht (nach Fristablauf) nicht mehr ausgeübt werden kann (vgl. BGH, WM 1974, 394; BGH NJW-RR 1993, 248, 249; BGH, NJW 1997, 1583; anders Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl. 1999, Rn. 490).

19

b) Das Rücktrittsrecht in § 14 des Kaufvertrages, von dem der Beklagte Gebrauch gemacht hat, kommt - im Sinne der Rechtsprechungsgrundsätze - einer aufschiebenden Bedingung gleich und steht daher dem Anspruch der Klägerin entgegen. Mit der Regelung in § 14 des Vertrages hielten die Kaufvertragsparteien die Wirkungen des Vertrages zunächst noch in der Schwebe; der Beklagte hatte in der Frist bis zum 31.07.2002 im Ergebnis eine weitgehend freie Möglichkeit, sich noch für oder gegen den Kaufvertrag zu entscheiden. Eine echte Bindung - die zum Entstehen der Maklerprovision geführt hätte - wäre für den Beklagten erst dann eingetreten, wenn er bis zum 31.07.2002 das Rücktrittsrecht nicht ausgeübt hätte.

20

aa) Die Regelung in § 14 des Kaufvertrages enthält für die Ausübung des Rücktritts keine verbindlichen Voraussetzungen. Die Formulierung „sofern ihm die Finanzierung des Kaufpreises nicht möglich ist“ ist nicht im Sinne einer rechtlichen Bedingung für den Rücktritt zu verstehen; vielmehr benennt diese Formulierung lediglich das Motiv, das für die Aufnahme der Rücktrittsklausel in dem Kaufvertrag maßgeblich war.

21

Entscheidend für diese Auslegung ist der Umstand, dass die Frage, ob eine Finanzierung „nicht möglich“ ist, nicht nach objektiven Kriterien entscheidbar ist. Die „Möglichkeit“ der Finanzierung hing allein von den Bemühungen des Beklagten ab, von seinen wirtschaftlichen Möglichkeiten und von seiner Bereitschaft, bestimmte Konditionen einer finanzierenden Bank zu akzeptieren. Bei entsprechenden wirtschaftlichen Möglichkeiten des Beklagten (Vorhandensein bestimmter Sicherheiten) und unter Berücksichtigung der jeweils von bestimmten Banken angebotenen Konditionen wäre eine Finanzierung für den Beklagten immer möglich gewesen. Wenn der Beklagte hingegen nicht bereit war, bestimmte - aus seiner Sicht ungünstige - Finanzierungskonditionen einer Bank zu akzeptieren, musste sich umgekehrt daraus für ihn - subjektiv - die Unmöglichkeit der Finanzierung ergeben. Die Frage der Finanzierung war mithin eine subjektive Frage, die von den Vorstellungen und wirtschaftlichen Möglichkeiten des Beklagten abhing.

22

Eine andere Auslegung der Rücktrittsklausel käme nur dann in Betracht, wenn die Kaufvertragsparteien mit der „Finanzierung des Kaufpreises“ eine bestimmte konkrete Vorstellung verbunden hätten, wenn man beispielsweise eine Finanzierung zu bestimmte Konditionen im Auge gehabt hätte und hierbei bestimmte - bekannte - wirtschaftliche Möglichkeiten des Beklagten zugrunde gelegt hätte. Für eine solche konkrete Bedeutung der „Finanzierung des Kaufpreises“ ist jedoch nichts ersichtlich. Der Kaufvertrag enthält eine solche Konkretisierung der Bedeutung der Formulierung nicht; auch aus dem Sachvortrag der Parteien des Rechtsstreits lassen sich solche genaueren Vorstellungen der Kaufvertragsparteien nicht entnehmen.

23

bb) Die Wirkungen der Rücktrittsklausel auf das Maklerhonorar wären allerdings auch dann nicht anders, wenn man - entgegen obigen Ausführungen - in der Formulierung „sofern ihm die Finanzierung des Kaufpreises nicht möglich ist“ eine verbindliche Voraussetzung des Rücktrittsrechts sehen würde. Auch bei einer solchen Auslegung würde sich nichts daran ändern, dass die Parteien den Kaufvertrag noch bis zum 31.07.2002 in der Schwebe halten wollten und der Beklagte bis zum Ablauf der Frist keine endgültige Bindung eingegangen wäre.

24

Auch dann, wenn die Unmöglichkeit der Finanzierung des Kaufpreises Bedingung für die Ausübung des Rücktritts sein sollte, ändert sich an den Wirkungen der Rücktrittsklausel nichts Entscheidendes. Es bleibt in jedem Fall festzuhalten, dass die „Möglichkeit der Finanzierung“ vom Beklagten vollständig oder nahezu vollständig beeinflusst werden konnte. Das heißt: Die vertragliche Regelung kommt in jedem Fall einem bedingungslosen Rücktrittsrecht gleich oder sehr nahe. Diesem Verständnis entspricht auch, dass der Beklagte bei Ausübung des Rücktrittsrechts - unstreitig - keinen Nachweis über die Voraussetzungen des Rücktritts - Unmöglichkeit der Finanzierung - gegenüber den Verkäufern führen müsste.

25

c) Die Rücktrittsklausel im Kaufvertrag wäre allerdings dann ohne Bedeutung, wenn die Zedentin und der Beklagte vertraglich vereinbart hätten, dass die Provision unabhängig von einem solchen vertraglichen Rücktrittsrecht verdient sein sollte. Eine solche vertragliche Vereinbarung ist jedoch nicht ersichtlich.

26

Die Formulierung der Klägerin im Schreiben vom 13.05.2002 wonach die Provision „bei Kaufvertragsabschluss“ verdient sein sollte, nimmt erkennbar auf die gesetzliche Regelung in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB Bezug, wonach die Ausführung des Vertrages (Zahlung des Kaufpreises und Übereignung des Grundstücks) für die Provision keine Rolle spielte. Dass die vertragliche Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung (§ 652 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder eine ähnliche vertragliche Regelung - wie im vorliegenden Fall die vertragliche Rücktrittsklausel - abweichend von der gesetzlichen Regelung keine Auswirkungen auf die Maklerprovision haben sollten, lässt sich der Formulierung im Schreiben vom 13.05.2002 hingegen nicht entnehmen. Soweit die Klägerin erstinstanzlich behauptet hat, entsprechendes sei ausdrücklich im Notartermin von den Beteiligten besprochen worden, hat die schriftliche Stellungnahme des Notars Dr. H. (I 75) den Sachvortrag der Klägerin nicht bestätigt. Die Klägerin ist im Berufungsrechtszug auf diesen Vortrag auch nicht mehr zurückgekommen.

27

5. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag stützen. Hierbei kann dahinstehen, welche rechtliche Bedeutung der Maklerklausel zukommt.

28

a) Die Maklerklausel dürfte im vorliegenden Fall wohl einen Vertrag zugunsten Dritter enthalten (§ 328 Abs. 1 BGB). Der Kaufvertrag enthielt ein Versprechen des Beklagten, an die Zedentin Maklerlohn zu zahlen für die von der Zedentin bereits gegenüber dem Beklagten erbrachte Nachweisleistung.

29

aa) Der Rücktritt des Beklagten hat nicht nur seine Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gegenüber den Verkäufern beseitigt, sondern auch die Forderung der Zedentin aus der Maklerklausel. Die Wirkungen des Rücktritts auf das Versprechen zugunsten des Dritten ergeben sich aus § 334 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl. 2004, § 334 BGB Rn. 3).

30

Gemäß § 328 Abs. 2 BGB hätte der Rücktritt allerdings dann keine Auswirkungen auf die Maklerklausel, wenn sich „aus den Umständen, insbesondere aus dem Zweck des Vertrages“ etwas anderes ergeben würde. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen. Die rechtlichen Wirkungen des Kaufvertrages sind normalerweise die Grundlage für die in den Kaufvertrag aufgenommene Maklerklausel. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Rücktritt vom Kaufvertrag in der Regel auch die Wirkungen der Maklerklausel beseitigt (vgl. beispielsweise OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 1176; OLG Schleswig, NJW-RR 2002, 782; Schwerdtner, a.a.O. , Rn. 826).

31

bb) Der Rücktritt vom Kaufvertrag hätte allerdings dann keine Auswirkungen auf die Maklerklausel, wenn die Parteien des Kaufvertrages dies so vereinbart hätten. Eine solche Regelung lässt sich den Vereinbarungen in § 13 (Maklerklausel) und § 14 (Rücktrittsregelung) jedoch nicht entnehmen.

32

Die Formulierung, wonach der Beklagte die Maklercourtage „als eigene Schuld“ zahlen sollte, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung; denn jede Verpflichtung, die der Beklagte in dem Kaufvertrag (gegenüber der Zedentin oder gegenüber den Verkäufern) eingegangen ist, war eine „eigene Schuld“, unabhängig davon, ob diese Schuld durch einen Rücktritt wieder nachträglich beseitigt werden konnte. Auch aus der Formulierung, wonach die Provision „mit heutiger Vertragsunterzeichnung verdient und fällig“ sein sollte, kann die Klägerin nichts für sie Günstiges herleiten; denn damit wurde lediglich auf die gesetzlichen Voraussetzungen des Maklerlohnes gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB (keine Abhängigkeit der Vergütung von der Ausführung des Kaufvertrages) hingewiesen (vgl. zu den Wirkungen des Rücktritts bei derart formulierten Maklerklauseln auch OLG Frankfurt, a.a.O., 1177; OLG Schleswig a.a.O.). Der Senat kann nicht feststellen, dass mit dieser Formulierung eine besondere Regelung für den Fall des Rücktritts (vgl. § 14 des Kaufvertrages) getroffen werden sollte. Die Formulierung „mit ... Vertragsunterzeichnung verdient und fällig“ ist nach der Erfahrung des Senats aus einer Vielzahl von Maklerfällen eine Standardformulierung in Maklerverträgen (und Maklerklauseln in Kaufverträgen), wobei zumeist in diesen Fällen ein besonderes vertragliches Rücktrittsrecht nicht zur Debatte steht. Ein anderes Verständnis der Klausel käme im Hinblick auf die erhebliche Risikoverschiebung bei einer Abweichung von § 652 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht, wenn die Parteien dies im Notartermin - oder im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages - besprochen hätten. Dies hat die Klägerin jedoch nicht nachgewiesen. Der Notar Dr. H. hat erstinstanzlich den entsprechenden Vortrag der Klägerin nicht bestätigt.

33

Auch die Rücktrittsregelung (§ 14 des Kaufvertrages) enthält keine der Klägerin günstige Vereinbarung. Soweit der Beklagte „die Kosten des Rücktritts sowie des aufgehobenen Vertrages“ tragen sollte, bezog sich dies erkennbar nur auf die Notarkosten sowie möglicherweise auf anderweitige Kosten der Verkäufer. Schließlich ist bei der Auslegung des Vertrages auch die Interessenlage des Beklagten zu berücksichtigen: Es ist kaum anzunehmen, dass der Beklagte bei einer noch nicht - oder noch nicht vollständig - geklärten Finanzierung das Risiko eingehen wollte, im Falle eines Rücktritts Maklerkosten von fast 30.000 EUR zahlen zu müssen. Dass andererseits die Verkäufer - als Vertragspartner des Kaufvertrages - ein Interesse daran gehabt hätten, den Beklagten im Falle eines Rücktritts an seiner Haftung gegenüber dem Makler aus der Maklerklausel festzuhalten, ist nicht ersichtlich.

34

cc) Einer Haftung des Beklagten aus der Maklerklausel steht - unabhängig von den Rücktrittswirkungen gemäß § 334 BGB - im übrigen entgegen, dass auch der in einem Vertrag zugunsten Dritter vereinbarte Maklerlohn von den Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB abhängt: Da die Kaufvertragsparteien ihre vertragliche Bindung zunächst noch in der Schwebe gehalten haben, indem dem Beklagten ein Rücktrittsrecht eingeräumt wurde, liegen die Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 BGB (Abschluss eines Kaufvertrages mit einer endgültigen Bindung der Partner) nicht vor. Für die Verpflichtungen des Beklagten aus einem (Makler-) Vertrag zugunsten Dritter gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie für die Haftung des Beklagten aus dem bereits vorher konkludent zustande gekommenen Maklervertrag (hierzu siehe oben 4 b).

35

b) Die Rechtsprechung misst Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen - je nach den Umständen des Einzelfalles - teilweise auch andere rechtliche Bedeutungen zu. Ein Versprechen zugunsten eines Dritten (§ 328 BGB) kann nicht nur eine maklervertragliche Verpflichtung des Käufers enthalten; es gibt vielmehr noch andere Typen von Verpflichtungen, die in einer Maklerklausel Gegenstand eines Vertrages zugunsten Dritter sein können. Diese rechtlichen Möglichkeiten können einen Anspruch der Klägerin im vorliegenden Fall allerdings auch nicht rechtfertigen.

36

aa) Die Maklerklausel enthält - entgegen der Auffassung der Klägerin - kein selbstständiges Schuldversprechen des Beklagten. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Der Beklagte hat die Zahlung einer „Maklercourtage“ übernommen; d. h., der Beklagte ist eine Verpflichtung im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB eingegangen. Der ausdrücklich gewählte Begriff „Maklercourtage“ schließt eine von einem Maklervertrag gänzlich gelöste Verpflichtung gemäß § 780 BGB aus.

37

bb) Die Maklerklausel ist allerdings wohl dahingehend auszulegen, dass der Beklagte nicht nur eine Verpflichtung begründen wollte für Maklerleistungen, welche die Zedentin gegenüber ihm als Käufer erbracht hatte, sondern dass er gleichzeitig eine entsprechende Verpflichtung der Verkäufer aus deren Maklervertrag übernehmen wollte. Insoweit läuft die Maklerklausel jedoch leer, da es eine Provisionsverpflichtung, die der Beklagte hätte übernehmen können, nicht gab. Dies hat die Klägerin im Schriftsatz vom 27.04.2004 (II 97, 99) klargestellt. Im Übrigen stünde auch einer solchen Verpflichtung des Beklagten die Ausübung des Rücktrittsrechts entgegen.

38

cc) Ein Anspruch der Klägerin aus der Maklerklausel könnte dann in Betracht kommen, wenn die Regelung in § 13 des notariellen Kaufvertrages als selbstständiges Provisionsversprechen zu deuten wäre, d. h., wenn der Vergütungsanspruch der Klägerin unabhängig von der in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Leistung des Maklers sein sollte. Ein solches selbstständiges Provisionsversprechen wird von der Rechtsprechung in Fällen angenommen, in denen dem Makler die Erbringung der gesetzlich normierten Maklerleistung nicht möglich ist und die Beteiligten in Kenntnis dieser Umstände dennoch eine Entlohnung des Makler vereinbaren wollen (vgl. beispielsweise BGH, NJW 2003, 1249 im Fall einer sogenannten „Verflechtung“). Derartige Besonderheiten sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Da die Zedentin grundsätzlich in der Lage war, eine § 652 Abs. 1 BGB entsprechende Maklerleistung zu erbringen, gab es keinen Anlass für ein selbstständiges Provisionsversprechen. Auch der Hinweis auf die „Vermittlung“ der Zedentin in der Vermittlungsklausel spricht dafür, dass die Verpflichtung des Beklagten nicht von den üblichen Voraussetzungen des Maklerhonorars gelöst werden sollte.

39

c) Die Klägerin meint im übrigen, die Maklerklausel im Kaufvertrag enthalte nicht nur einen Vertrag zugunsten Dritter, sondern gleichzeitig ein - vom Kaufvertrag zu trennendes - Angebot des Beklagten gegenüber der Zedentin zum Abschluss eines Maklervertrages, welches der im Notartermin anwesende Vertreter der Zedentin konkludent angenommen habe. Auch dieser Gesichtspunkt führt jedoch nicht zu einem Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten.

40

aa) Die Regelung in § 13 des Kaufvertrages enthält keine Formulierung, aus der sich eine Erklärung des Beklagten gegenüber der Zedentin - die nicht am notariellen Kaufvertrag beteiligt war - ergeben würde. Der Senat sieht auch keine sonstigen Umstände, die für eine - vom Kaufvertrag zu trennende Erklärung - des Beklagten gegenüber der Zedentin sprechen würden. Die Regelung der Freistellung der Verkäufer spricht vielmehr dafür, dass die Maklerklausel Bestandteil des Kaufvertrages sein sollte (vgl. zu einer vom Hauptvertrag zu trennenden Maklerklausel BGH, NJW-RR 1991, 820; OLG Dresen, NZM 2000, 153).

41

bb) Auch dann, wenn die Zedentin und der Beklagte im Notartermin einen Maklervertrag abgeschlossen hätten, würde dies der Klägerin nicht weiterhelfen. Auch ein auf diese Weise zustande gekommener Maklervertrag hätte keine weitergehenden Wirkungen als der bereits vor dem Termin geschlossene Vertrag (siehe oben 4). Auch insoweit stünde dem Anspruch der Klägerin entgegen, dass durch die Rücktrittsklausel die endgültige Bindung der Partner des Hauptvertrages bis zum Fristablauf aufgeschoben war.

42

cc) Ein selbstständiges Provisionsversprechen des Beklagten in der Vermittlungsklausel kommt als Gegenstand eines Vertrages mit der Zedentin ebenso wenig in Betracht wie als Gegenstand eines Vertrages zugunsten Dritter (siehe dazu oben b cc).

43

d) Die Maklerklausel enthält keine Schuldübernahme (§ 415 BGB) durch den Beklagten. Einer Schuldübernahme steht bereits entgegen, dass es eine Verpflichtung der Verkäufer, die hätte übernommen werden können, nicht gab (s.o.).

44

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

45

7. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).