Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-10-13, Aktenzeichen 4 K 7732/99 Z
ECLI:DE:FGD:2004:1013.4K7732.99Z.00

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird nach Art. 234 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Fällt Schmelzmagnesia der im Beschluss näher beschriebenen Art, die aus natürlichem Bergbaumagnesit kaustisch gebrannt und in einem zweiten Bearbeitungsabschnitt durch Schmelzen in einem Lichtbogenofen gewonnen wurde, unter die Unterposition 2519 9010 des Anhangs I der Kombinierten Nomenklatur?

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin meldete seit 1990 zahlreiche Einfuhren von Schmelzmagnesia natürlicher Herkunft bei Zollstellen des damaligen Hauptzollamts (HZA) unter der Unterposition 2519 90 90 der Kombinierten Nomenklatur - KN - an, ohne dass dies zu Beanstandungen geführt hat. Die Ware hatte sie über Antwerpen oder Rotterdam in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbringen, zu Versandverfahren abfertigen und 1995 und 1996 während des Transports nach Deutschland bei ehemaligen Grenzzollstellen des HZA an der deutsch-niederländischen Grenze zum zollrechtlich freien Verkehr abfertigen lassen.

4

Die dabei eingeführte Schmelzmagnesia (MgO) wurde aus natürlichem australischem Bergbaumagnesit - MgCO3 - (Magnesiumcarbonat) hergestellt, indem sie in einer ersten Bearbeitungsstufe bei Temperaturen bis zu 1.000°C in Etagenöfen gebrannt und in einer zweiten Stufe in Lichtbogenöfen bei über 2.800° C geschmolzen wurde. Sodann wurde der geschmolzene Kern vom nicht vollständig geschmolzenen Rand- und Krustenmaterial befreit und auf handelsübliche Körnungen gebrochen.

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Das in der ersten Bearbeitungsstufe erzielte Magnesiumoxid wird als kaustisch gebranntes Magnesiumoxid bezeichnet und auch Kauster genannt.

6

Wird das Magnesiumcarbonat in der ersten Bearbeitungsstufe mit Temperaturen über 1.600° C gebrannt, entsteht totgebrannte (gesinterte) Magnesia.

7

Eine Herstellung der eingeführten Schmelzmagnesia unmittelbar aus Magnesiumcarbonat (Bergbaumagnesit) durch Brennen oder Schmelzen bis zu Temperaturen von mehr als 2.800° C ist technisch unmöglich.

8

Australische Schmelzmagnesia der eingeführten Art ist je nach Anteil der Verunreinigungen, insbesondere mit CaO, SiO2, Al2O3, Fe2O3, Mn3O4 und Cr2O3, in sieben verschiedenen Farbvarianten mit einem Magnesiumoxidanteil von 95,94 bis 97,95 und durchschnittlich 97,38 Gewichtshundertteilen erhältlich.

9

Die Ware ist aufgrund ihrer fehlenden Reinheit nur zur Herstellung feuerfester Materialien geeignet, nicht aber als Isolator für elektrische Geräte, für den aus Meerwasser gewonnene synthetische Magnesia verwendet werden muss.

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Auf Antrag der Klägerin vom 19. Oktober 1991 erteilte ihr die Oberfinanzdirektion - Zolltechnische Prüfungs- und Lehranstalt - (ZPLA) am 5. Dezember 1992 für australisches Schmelzmagnesit der von ihr eingeführten Art eine verbindliche Zolltarifauskunft, nach der diese Ware in die Unterposition 2519 90 10 KN einzureihen sei.

11

Darin wurde die Ware wie folgt beschrieben: Schmelzmagnesia, aus australischem Bergbau-Magnesit hergestellt. MgO-Gehalt mindestens 96 %, CaO 2,2 - 2,5%, SiO2 0,6 +/1 0,1%, Fe2O3, Al2O3 und Mn2O3 zusammen max. 0,6%. Gemenge aus weit überwiegend farblosen wie weißlichen, unregelmäßig geformten, kristallinen Spezies, die teilweise glänzende Bruchflächen aufweisen. Länge ca. 3 bis 10 mm; Durchmesser ca. 3 bis 6 mm. In geringer Menge sind auch beigefarbene, hell- und dunkelbraune sowie graue Anteile vorhanden (teilweise miteinander verwachsen). Das Erzeugnis besteht hauptsächlich aus Schmelzmagnesia und weist aufgrund des speziellen Herstellungsverfahrens eine leicht inhomogene Zusammensetzung auf. Das Erzeugnis wird durch Zerkleinern des in einem Higgis-Lichtbogenschmelzofen hergestellten Schmelzblockes gewonnen. Das Kernmaterial besteht aus Schmelzmagnesia, der Randbereich des Schmelzblockes aus Sintermagnesia (letzteres nur in minimaler Menge vorhanden).

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Von dieser verbindlichen Zolltarifauskunft machte die Klägerin in der Folgezeit keinen Gebrauch.

13

In einem der Klägerin später zugänglich gewordenen Schreiben des niederländischen Zolllabors Amsterdam an eine Zollstelle in Rotterdam vom 19. Mai 1993 teilte das Zolllabor mit, aufgrund einer Untersuchung sei geschmolzene Magnesia in die Codenummer 2519.90 90.010.004 des (niederländischen) Gebrauchs-Zolltarifs einzureihen.

14

Auf Anordnung des Hauptzollamts vom 08.04.1997 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung des Hauptzollamts für Prüfungen hinsichtlich ihrer Einfuhren von Magnesit aus Australien in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1996 statt, deren Ergebnis im Bericht vom 22. Dezember 1997, AB-Nr. 970084, zusammengefasst ist.

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Darin stellten die Prüfungsbeamten fest, dass die Klägerin die im Prüfungszeitraum von der bezogene Schmelzmagnesia australischen Ursprungs u.a. bei deutschen Grenzzollstellen zum zollrechtlich freien Verkehr abfertigt und unter der Unterposition 2519 90 90 KN angemeldet hatte, wobei die Zollanmeldungen ohne amtliche Untersuchungen oder Probenziehungen wie angemeldet angenommen worden waren. Tatsächlich sei die Ware in die Unterposition 2519 90 10 KN einzureihen.

16

Aufgrund der Außenprüfung forderte das HZA von der Klägerin mit Steueränderungsbescheid vom 6. Januar 1998 unter Hinweis auf die Feststellungen des o.a. Prüfungsberichts 383.833,30 DM Zoll nach. Wegen der geänderten Zollbelege wird auf die Anlage zum Steueränderungsbescheid verwiesen.

17

Diesen Bescheid änderte das HZA mit Bescheiden vom 16. Januar 1998 und vom 23. Januar 1998 dahingehend ab, dass es insgesamt 28.631,28 DM Zoll erließ, da insoweit bereits Nacherhebungen erfolgt seien und andere Zollwerte zu berücksichtigen seien. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Wortlaut der Bescheide verwiesen.

18

Mit dem fristgerechten Einspruch gegen den Bescheid vom 06. Januar 1998 vertrat die Klägerin die Auffassung, die Ware sei in die bei den Einfuhren angegebenen Unterposition 2519 90 90 KN zutreffend einzureihen gewesen. Dazu machte sie umfangreiche Ausführungen.

19

Am 26. Februar 1999 erteilte die niederländische Zollverwaltung der Klägerin eine verbindliche Zolltarifauskunft, in der Schmelzmagnesit australischen Ursprungs der von der Klägerin eingeführten Art der Unterposition 2119 90 90 KN zugewiesen wurde.

20

Am 25. November 1999 erhob die Klägerin beim Finanzgericht Klage.

21

Mit Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2000 wies das HZA den Einspruch als unbegründet. Dazu führte es aus, Magnesiumoxid sei in die Unterposition 2519 90 und innerhalb dieser in die Unterposition 2519 90 10 KN einzureihen. Diese Einreihung folge den Allgemeinen Vorschriften (AV) 1 und 6 sowie dem Wortlaut der KN für die Position 2519 und die Unterpositionen 2519 90 und 2519 90 90. Die Einreihung werde durch die Herstellungsweise, das Kalzinieren und anschließende Schmelzen im Lichtbogen bei 2.800 bis 3.000° C, bestimmt. Insoweit werde auch auf die VO (EG) Nr. 2113/1999 und die Veröffentlichung der Erläuterungen zur KN im (ABl. der EG Nr. C 287/2) hingewiesen.

22

Im Laufe des Klageverfahrens gingen die Amtsgeschäfte des HZA auf den Beklagten über.

23

Nach Ergehen des Senatsurteils vom 20. Februar 2002, 4 K 6370/98 Z, (Bl. 231 - 253 der Akten) und des BFH-Beschlusses vom 4. November 2003, VII R 23/02, (Bl. 156 - 168 der Akten) trug die Klägerin zur Klagebegründung vor, geschmolzene Magnesia falle nicht unter den zolltariflichen Begriff Magnesiumoxid. Allein die chemische Zusammensetzung sei für den Zolltarif noch nicht bestimmend. Vielmehr gehe die Position 2519 von verschiedenen, gleichrangigen Waren aus und trenne sie jeweils durch ein Semikolon. Daraus folge, dass die in der Position 2519 genannte Magnesia eine andere Ware sei als Magnesiumoxid.

24

Magnesia im Sinne des Zolltarifs erfasse eine mit hohen Temperaturen behandelte Ware, während sich Magnesiumoxid nur auf synthetische, ohne Temperaturbehandlung hergestellte Waren beziehe.

25

Für diese Auslegung spreche auch die historische Entwicklung der Tarifstelle, denn als 1977 reines Magnesiumoxid aus Kapitel 28 des seinerzeit geltenden Gemeinsamen Zolltarifs (GZT) in die Tarifnummer 25.19 übernommen worden sei, habe es sich um chemisch, d.h. synthetisch erzeugte Waren gehandelt. Demgegenüber habe man bei Magnesia ausdrücklich auf die Temperaturbehandlung abgestellt.

26

Innerhalb der Position 2519 sei die Ware der Unterposition 2519 90 10 KN zuzuweisen, denn bei ihr handele es sich um gebranntes natürliches Magnesiumcarbonat. Insoweit stelle die KN auf eine Herstellung aus einem bestimmten Vormaterial ab.

27

Hinsichtlich des Begriffs "gebrannt" in der Unterposition 2519 90 10 KN könne nicht zwischen den verschiedenen Formen des Erhitzens unterschieden werden, denn wenn natürliches Magnesiumcarbonat totgebrannt werde, handele es sich sowohl um gebranntes Magnesiumcarbonat als auch um totgebrannte Magnesia. Die Unterscheidungen beruhten nur auf unterschiedlich hohen Brenntemperaturen. Auch sei der Übergang zwischen gesinterter und geschmolzener Ware fließend, zumal auch geschmolzene Ware noch Anteile gesinterter Ware aufweise, wie die vZTA der ZPLA zeige. Vielmehr sei die Produktionstechnik des Brennens in einem Ofen von der physikalischen Reaktion der Ware zu unterscheiden.

28

Der Begriff "gebrannt" in der Unterposition 2519 90 10 KN sei nach dem englischen und französischen Wortlaut als "kalziniert" zu verstehen. Damit sei eine Erhitzung gemeint, die zur Abspaltung von CO2 führe und bei allen Temperaturbehandlungen von Magnesiumcarbonat eintrete.

29

Auch zeige die Anmerkung 1 zu Kapitel 25, dass "gebrannt" wie auch die anderen dort genannten Bearbeitungen nur ein Produktionsprinzip oder eine -technik darstelle, ohne physikalische Details zu berücksichtigen.

30

Zudem sei die Schmelze in einem Lichtbogenofen erfolgt, der über der Schmelze oder zwischen Metall und Elektrode brenne.

31

Diese Auslegung entspreche auch dem GZT, denn nach den Brüsseler Erläuterungen zu Tarifnummer 25.19 habe der Begriff "gebrannt" ausdrücklich verschiedene Temperaturbereiche umfassen sollen, insbesondere auch durch Glühen bei hoher Temperatur gewonnene Magnesia.

32

Anmerkung 1 zu Kapitel 25 sei auch sinngemäß bei der Einreihung in Unterpositionen anzuwenden. Danach hätte geschmolzene Magnesia in der Unterposition 2519 90 10 KN gesondert genannt werden müssen, wenn sie darin einzureihen sei. Nur bei Auffangpositionen könne Anmerkung 1 zu Kapitel 25 nicht angewandt werden.

33

Die Erläuterungen zum Harmonisierten System (Erl HS) in der Fassung des ABl. der EG Nr. C 342 vom 5. Dezember 1994 belegten die von ihr vertretene Einreihung, denn die dort genannten Waren seien synthetischer und nicht natürlicher Herkunft. Auch unterscheide sich geschmolzene Magnesia synthetischer Herkunft nicht nur in der Farbe, sondern auch im MgO-Gehalt von geschmolzener Magnesia natürlicher Herkunft.

34

Die historische Entwicklung der Tariflinie spreche ebenfalls dafür, geschmolzene Magnesia der Unterposition 2519 90 90 KN zuzuweisen. Im ersten Gemeinsamen Zolltarif der EWG - GZT - (VO (EWG) Nr. 950/68, ABl. der EG Nr. L 172/1) habe geschmolzene Magnesia natürlicher Herkunft zur Tarifnummer 25.19 gehört, da diese "natürliches Magnesiumcarbonat, auch gebrannt, ausgenommen reines Magnesiumoxid" umfasst habe. "Gebrannt" sei auch damals schon als hochgradige Erhitzung zu verstehen gewesen. Sämtliche Magnesiumoxide hingegen hätten zur Tarifnummer 28.18 gehört.

35

In der ab 1978 geltenden Fassung des GZT (VO (EWG) Nr. 2500/77, ABl. der EG Nr. L 289/1) sei die vorherige Tarifnummer 25.19 zur Tarifstelle 25.19 B und die vorherige Tarifnummer 28.18 zur Tarifstelle 25.19 A geworden, wobei auch der Zollsatz beibehalten worden sei. Unter Berücksichtigung der damals schon nach der Allgemeinen Tarifierungsvorschrift (ATV) 6 S. 3 anwendbaren Vorschrift 1 zu Kapitel 25 habe geschmolzene Magnesia natürlicher Herkunft nicht in die Tarifstelle 25.19 A eingereiht werden dürfen, da die Ware dort nicht aufgeführt sei. Eine Einreihung in die Tarifstelle 28.18 C sei ausgeschlossen gewesen, da nach Vorschrift 1 a) zu Kapitel 28 GZT eine chemisch einheitliche Verbindung vorzuliegen habe. Davon sei aber aufgrund der von der ZPLA festgestellten Inhomogenität auszugehen, da nicht alle Magnesiumoxid-Moleküle geschmolzen seien.

36

Im Streitfall sei ein Vorabentscheidungsersuchen geboten, da die Einreihung geschmolzener Magnesia natürlicher Herkunft in der EU unterschiedlich gehandhabt werde. Noch am 8. April 2002 habe die niederländische Zollverwaltung von einer der von ihr, der Klägerin getätigten Einfuhren geschmolzener Magnesia natürlicher Herkunft eine Probe gezogen, geprüft und mitgeteilt, dass eine Einreihung in die Unterposition 2519 90 10 KN nicht möglich sei; vielmehr gehöre die Ware in die Unterposition 2519 90 90 KN.

37

Diese Praxis der niederländischen Zollverwaltung ergebe sich auch aus einer Stellungnahme gegenüber der Europäischen Kommission, als im Jahr 1999 bei der WCO eine neue Gliederung der Position 2519 beantragt worden sei. Dabei sei es darum gegangen, für geschmolzene Magnesia gleich welcher Herkunft eine einheitliche Unterposition zu schaffen.

38

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

39

den Steueränderungsbescheid des Hauptzollamts vom 6. Januar 1998 mit den Änderungen durch die Bescheide vom 16. Januar 1998 und vom 23. Januar 1998 und in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2000 aufzuheben,

40

hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Einreihung von Schmelzmagnesia zur Vorabentscheidung vorzulegen.

41

Der Beklagte beantragt,

42

die Klage abzuweisen,

43

und verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidung.

44

Im Klageverfahren hat die Klägerin ein Schreiben der Zollstelle Rotterdam vom 9. April 2002 (Bl. 198 der Akte), eine Stellungnahme der niederländischen Zollverwaltung gegenüber der Europäischen Kommission (Bl. 199, 200 der Akte) und ein Schreiben des Zolllabors der niederländischen Zollverwaltung vom 9. März 2004 (Bl. 207, 208 der Akte) vorgelegt, in denen vertreten wurde, Schmelzmagnesia sei der Unterposition 2519 90 90 KN zuzuweisen.

45

Dazu hat die Klägerin vorgetragen, die von der niederländischen Zollverwaltung beurteilten Waren glichen den Waren, um die es in diesem Rechtsstreit gehe.

46

II.

47

A) Heutige Rechtslage:

48

1. Die Kombinierte Nomenklatur

49

Der Anhang I der KN hatte seit Einführung der KN und hat auch jetzt noch (s. VO (EG) Nr. 1789/2003 vom 11. September 2003, ABl. Nr. L 281/1) hinsichtlich der hier streitigen Einreihung folgende Fassung:

50

Anm. 1 : Zu Kapitel 25 gehören ... nur Stoffe im Rohzustand sowie Stoffe, die geschlämmt (oder sonst in hier nicht interessierender Weise bearbeitet) wurden, jedoch nicht geröstete, gebrannte ... Stoffe und Stoffe, die eine weitergehende Bearbeitung erfahren haben, als bei den einzelnen Positionen angegeben ist.

51

2519
Natürliches Magnesiumcarbonat (Magnesit); geschmolzene Magnesia; totgebrannte (gesinterte) Magnesia, auch mit Zusatz von geringen Mengen anderer Oxide vor dem Sintern; anderes Magnesiumoxid, auch chemisch rein

2519 10 00
- natürliches Magnesiumcarbonat (Magnesit)

2519 90
- andere

2519 90 10
- - Magnesiumoxid, ausgenommen gebranntes natürliches Magnesiumcarbonat

2519 90 30
- - totgebrannte (gesinterte) Magnesia

2519 90 90
- - andere

52

Dabei war nur für die Unterposition 2519 90 10 ein Zollsatz in Form eines Wertzollsatzes vorgesehen. Die übrigen Unterpositionen enthielten demgegenüber den Zollsatz "frei".

53

2. Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur

54

Die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur zur Unterposition 2519 9010 wiesen geschmolzene Magnesia der Unterposition 2519 9010 KN zu und beschrieben sie wie folgt (zuletzt im ABl. Nr. C 287/1 vom 15. September 1998):

55

"Hierher gehören z.B.

56

...

durch Lichtbogenschmelzen gewonnenes Magnesiumoxid (geschmolzene Magnesia); es handelt sich um ein im Allgemeinen farbloses Erzeugnis mit einem höheren Reinheitsgrad als desjenigen, das durch Brennen gewonnen wurde, der aber im Allgemeinen nicht mehr als 97 GHT beträgt;"

57

Am 08.09.1999 veröffentlichte die Kommission im ABl. Nr. C 287/2 eine Änderung der Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur zur Unterposition 2519 9010, in der Punkt 2. wie folgt gefasst wurde:

58

durch Schmelzen von zuvor calciniertem Magnesit gewonnenes Magnesiumoxid; das Magnesit wird bei 1.400 bis 1.800° C gebrannt und die so gewonnene Magnesia wird anschließend in einem Lichtbogenofen bei 2.800 bis 3.000° C geschmolzen; nach dem Abkühlen entsteht ein kristallines Erzeugnis, das fast ausschließlich aus Magnesiumoxid besteht (geschmolzene Magnesia; fused magnesia), es weist einen hohen Reinheitsgrad auf (mindestens 95 GHT) und ist durch Kristalle von glasartigem Aussehen gekennzeichnet."

59

3. Einreihungsverordnung

60

Mit der VO (EG) Nr. 2113/1999 (ABl. Nr. L 259/3) wurde

61

"Magnesiumoxid, hergestellt durch Calzinieren von Magnesiumcarbonat und anschließendem Lichtbogenschmelzen, in Form eines farblosen bis gelblich oder graubraun gefärbten, unregelmäßigen Granulats. Das Granulat besteht aus ca. 1 bis 10 mm großen, durchscheinenden bis durchsichtigen kristallinen Partikeln."

62

der Unterposition 2519 90 10 zugewiesen.

63

64

B) Die Entwicklung der Tariflinien:

65

Vor Einführung der KN hatte der seinerzeit geltende GZT, die VO (EWG) Nr. 950/68 (ABl. Nr. L 172/1), zunächst zwei Tarifnummern für Magnesiumoxid.

66

In Kapitel 25 bestimmte die Vorschrift 1 der jetzigen Anmerkung 1 entsprechend:

67

"Zu Kapitel 25 gehören ... nur Stoffe im Rohzustand sowie Stoffe, die geschlämmt (oder sonst in hier nicht interessierender Weise bearbeitet) wurden, nicht dagegen geröstete oder gebrannte ... Stoffe und Stoffe, die eine weitergehende Bearbeitung erfahren haben, als bei den einzelnen Tarifnummern angegeben ist."

68

Die Tarifnummer 25.19 hatte folgenden Wortlaut:

69

"Natürliches Magnesiumcarbonat (Magnesit), auch gebrannt, ausgenommen reines Magnesiumoxyd"

70

und bestimmte als Zollsatz "frei".

71

In Kapitel 28 bestimmte die Vorschrift 1:

72

"Soweit in einzelnen Tarifnummern der Vorschriften dieses Kapitels nichts anderes bestimmt ist, gehören zu Kapitel 28 nur

73

isolierte chemische Elemente und isolierte chemisch einheitliche Verbindungen, auch wenn sie Verunreinigungen enthalten;

..."

74

Die Tarifnummer 28.18 hatte folgenden Wortlaut:

75

"Strontium-, Barium- und Magnesiumoxid, -hydroxid und -peroxid:

76

...

77

C. Magnesiumoxid, -hydroxid und -peroxid"

78

und bestimmte einen Wertzollsatz.

79

Die Tarifierung von Magnesiumoxiden war 1973 und 1974 Gegenstand der Beratungen des Chemikerausschusses des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens (Unterlagen Blatt 200 bis 228 der Akte). Diese führten u.a. zu der Empfehlung des Rates für die Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Zollwesens vom 18. Juni 1976, den der Rat mit Beschluss vom 14. Juni 1977 (ABl. Nr. L 149/17) annahm.

80

Durch den daraufhin zum 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Anhang zum GZT durch die VO (EWG) Nr. 2500/77 (ABl. Nr. L 289/1) blieb die Vorschrift 1 zu Kapitel 25 unverändert, während die Tarifposition 25.19 folgende Fassung erhielt:

81

"Natürliches Magnesiumcarbonat (Magnesit); geschmolzene Magnesia; totgebrannte (gesinterte) Magnesia, auch mit Zusatz von geringen Mengen anderer Oxide vor dem Sintern; anderes Magnesiumoxid, auch chemisch rein:

82

Magnesiumoxid, ausgenommen gebranntes natürliches Magnesiumcarbonat

Andere"

83

Während die Tarifstelle 29.19 A. einen Wertzollsatz vorsah, blieb es für die Tarifstelle 25.19 B. beim Zollsatz "frei".

84

Nach den Erläuterungen zum Zolltarif der Europäischen Gemeinschaften (Tarifposition 25.19 Teil II Rz. 3 wurde Schmelzmagnesia, die der Tarifstelle 29.19 A. zuzuweisen war, in der gleichen Weise beschrieben, wie in den Erläuterungen zur KN bis zur Fassung vom 8. September 1999.

85

C) Zur Vorlagefrage:

86

Geschmolzene Magnesia der von der Klägerin eingeführten Art fällt unter die Position 2519 KN. In dieser Position ist geschmolzene Magnesia, ein Verarbeitungsprodukt, ausdrücklich genannt.

87

Im Hinblick auf diese ausdrückliche Nennung in der einschlägigen Position kommt es auf die allgemeine Regelung der nach der AV 1 anzuwendenden Anmerkung 1 zu Kapitel 25 nicht an. Diese Anmerkung gilt nur für Stoffe im Rohzustand, nicht aber für gebrannte Stoffe und Stoffe, die eine weitergehende Bearbeitung erfahren haben, und nur dann, wenn sich aus den einzelnen Positionen nichts anderes ergibt. Hier aber ist geschmolzene Magnesia ausdrücklich in der Position erfasst.

88

Innerhalb der Position 2519 gehört die geschmolzene Magnesia in die Unterposition 2519 90 als andere Ware, da es sich bei ihr nicht um natürliches Magnesiumcarbonat der Unterposition 2519 10 handelt.

89

Nach Auffassung des Senats ist die von der Klägerin eingeführte Schmelzmagnesia innerhalb der Unterposition 2519 90 in die Unterposition 2519 90 10 KN einzureihen, denn bei der geschmolzenen Magnesia handelt es sich um Magnesiumoxid, das aus dieser Unterposition nicht ausgenommen ist und für das es wie für totgebrannte (gesinterte Magnesia) keine andere Unterposition gibt.

90

Insoweit wird auf die Ausführungen des Senatsurteils vom 20. Februar 2002, 4 K 6370/98 Z, (Bl. 231 - 253 der Akten) und des dieses Urteil im Ergebnis bestätigenden Beschlusses des Bundesfinanzhofs vom 4. November 2003, VII R 23/02, (Bl. 156 - 168 der Akten) verwiesen.

91

Selbst die nach Ergehen dieser Entscheidungen vorgebrachte Argumentation der Klägerin gibt keinen Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

92

Aus dem Wortlaut der Position 2519 folgt nicht, dass der Begriff des Magnesiumoxids für die Unterposition 2519 90 10 KN anders als nach der chemischen Verbindung MgO zu verstehen ist, da die Bezeichnung der Unterpositionen der Position 2519 - bis auf die Unterposition 2519 10 - schon ihrem Wortlaut nach nicht dem Wortlaut der verschiedenen, in der Position 2519 bezeichneten Waren entsprechen, die jeweils durch ein Semikolon abgetrennt sind.

93

Auch ist aufgrund der Art der Temperaturbehandlung von Magnesiumoxid durch kaustisches Brennen, Sintern (Totbrennen, Kalzinieren) oder einem sich an ein Brennen anschließendes Schmelzen eine hinreichende Unterscheidung möglich.

94

Die historische Entwicklung des GZT ist gleichfalls keine im Streitfall geeignete Auslegungsmethode, da sich durch die Änderung mit dem vom 1. Januar 1978 an geltenden Anhang des GZT der VO (EWG) Nr. 2500/77 (ABl. Nr. L 289/1) die Rechtslage geändert hatte.

95

Auch schließen die früheren Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur die von der Klägerin eingeführte Schmelzmagnesia keineswegs aus, auch wenn sie eine Ware bezeichnen, die aus synthetisch gewonnenem Magnesiumoxid herstellt worden ist, wie die Klägerin meint.

96

Vielmehr zeigen die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur vom 8. September 1999 im ABl. Nr. C 287/2, dass dort bewusst Schmelzmagnesia erfasst werden sollte, ohne dass es darauf ankam, ob es als Bergbaumagnesit natürlicher Herkunft oder aus Seewasser und damit synzhetisch gewonnen wurde.

97

Dafür spricht auch die - hier allerdings noch nicht anwendbare - Einreihungsverordnung, die VO (EG) Nr. 2113/1999.

98

Gleichwohl bestehen Zweifel an der Auslegung der Unterposition 2519 90 10 und 2590 90 90 KN und veranlassten das Gericht zur Vorlage, da die mit der Einreihung verbundenen Rechtsfragen in der Gemeinschaft nur gleich beantwortet werden können, eine gleiche Behandlung aber nicht stattfindet und übliche Mittel zur Durchsetzung einer einheitlichen Einreihung sich ersichtlich nicht als wirksam erwiesen haben.

99

Nach Auffassung der niederländischen Zollverwaltung fällt nämlich Schmelzmagnesia der von der Klägerin eingeführten Art schon deshalb aus der Unterposition 2519 90 10 KN heraus und unter die Unterposition 2519 90 90 KN, weil es im ersten Arbeitsschritt gebrannt ist (Bl. 200 der Akte).

100

Auch wird von der niederländischen Zollverwaltung vertreten, dass die Schmelzmagnesia der von der Klägerin eingeführten Art durch direktes Schmelzen natürlicher Magnesia erzeugt worden sei, wobei dieser Vorgang als ein Brennen beurteilt wurde, das nur eine Einreihung in die Unterposition 2519 90 90 KN erlaube (Bl. 207 f. der Akte).

101

Demgegenüber wäre die Ware in Deutschland entsprechend dem Beschluss des BFH vom 4. November 2003, VII R 23/02, a.a.O., in die Unterposition 2519 90 10 KN eingereiht worden.

102

Die Tarifauffassung der niederländischen Zollverwaltung wurde trotz der Erläuterungen zur KN, die seit ihrer Fassung vom 8. September 1999 im ABl. Nr. C 287/2 die Zuweisung von Schmelzmagnesia, die aus Bergbaumagnesit gewonnen wurde, nach dem Brennen und Schmelzen in die Unterposition 2519 90 10 KN nahe legte, beibehalten.

103

Ebenso wenig hat die VO (EG) Nr. 2113/1999 eine einheitliche Einreihung bewirken können.

104

Bei dem Transportweg der Ware von Rotterdam oder Antwerpen nach Deutschland hängt es angesichts der Auffassung der niederländischen Zollverwaltung nur von der Entscheidung des jeweiligen Einführers ab, ob er für die Ware Zoll zahlen will. Beantragt er die Überführung der Ware in den zollrechtlich freien Verkehr in den Niederlanden, die beim Transport üblicherweise durchquert wird, bleibt sie zollfrei, in Deutschland hingegen nicht.

105

Ein in Deutschland durchgeführtes finanzgerichtliches Verfahren kann auch nicht in angemessener Weise die Auslegung von Gemeinschaftsrecht durch Behörden anderer Mitgliedstaaten, die von der deutscher Behörden abweicht, ohne ein Vorlageverfahren nach Art. 234 EG sicherstellen. Anders als in einem nationalen finanzgerichtlichen Verfahren haben die Mitgliedstaaten im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG durch Art. 23 Absatz 2 der Satzung des Gerichtshofs die Möglichkeit, die Richtigkeit der Rechtsauffassung ihrer Behörden darzulegen. Damit können sie den Gerichtshof überzeugen, ihrer Rechtsauffassung zu folgen.