Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-23, Aktenzeichen 14 A 4479/01
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0323.14A4479.01.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 134.100,-- DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keine Gründe für eine Zulassung
der Berufung im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO entsprechend § 124a Abs. 1 Satz 4
VwGO a.F. dargelegt oder solche lassen sich nicht feststellen.

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Die Berufung ist nicht wegen der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung der
Rechtssache (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die aufgeworfene Frage,
ob eine Erdrosselung schon vorliege, wenn ein durchschnittlicher Betreiber nicht
mehr wirtschaftlich arbeiten könne oder eine Erdrosselungswirkung erst
nachgewiesen sei, wenn die Spielhallenbetriebe im erheblichen Umfang oder sogar
in ihrer Gesamtheit schließen müssten, rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung.
Die Klägerin hat zunächst nicht dargelegt, dass dieser Frage überhaupt
grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Bundesfinanzhof hat in dem von der
Klägerin in diesem Zusammenhang angesprochenen Urteil vom 6. Dezember 2000 -
II R 36/98 -, ZKF, 2001, 252, ausgeführt, die Spielgerätesteuer dürfe eindämmenden
Charakter haben, sie dürfe jedoch zu keiner erdrosselnden Wirkung führen und sich
als faktisches Verbot auswirken. Werde diese Grenze überschritten, so sei die
gesetzliche Regelung verfassungswidrig, weil die Besteuerung es unmöglich machen
würde, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der
Lebensführung zu machen und deswegen ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl
vorläge. Der Bundesfinanzhof hat hierzu zwei Beschlüsse des
Bundesverfassungsgerichts zitiert und zwar den Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL
22/67 -, BVerfGE 31, 8 und den Beschluss vom 17. Juli 1974 - 1 BvR 51, 160,
285/69, 1 BvL 16, 18, 26/72 -, BVerfGE 38, 61. In der Entscheidung vom 1. April
1971 hat das Bundesverfassungsgericht (zur Spielautomatensteuer) auf Seite 17
unter anderem ausgeführt, nur wenn die Höhe der Steuer die Aufstellung von
Geräten in aller Regel wirtschaftlich unmöglich mache, sei die Norm mit dem
Grundgesetz nicht vereinbar. In der weiteren vom Bundesfinanzhof angesprochenen
Entscheidung vom 17. Juli 1974 zu einem wirtschaftslenkenden Steuergesetz ist auf
Seite 85 ausgeführt, ein berufsregelndes Steuergesetz sei jedoch nur dann wegen
Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl verfassungswidrig, wenn die betroffenen
Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht
mehr in der Lage seien, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer
Lebensführung oder - bei juristischen Personen - zur Grundlage ihrer
unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen. Das Verwaltungsgericht hat
zunächst auf Rechtsprechung des beschließenden Gerichts verwiesen, in der eine
erdrosselnde Wirkung der hier in Rede stehenden Steuersätze verneint wurde. In der
angefochtenen Entscheidung hat es ferner in Bezug auf eine kalkulatorische
Abwälzbarkeit der Steuer geprüft, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die
Aufstellung von Gewinnspielgeräten in C. in der Regel noch einen Gewinn abwirft.
Eine Darlegung, welche Auffassungsunterschiede hinsichtlich der Voraussetzungen
für die Annahme einer Erdrosselungswirkung zwischen dem
Bundesverfassungsgericht und dem Bundesfinanzhof und auch dem
Verwaltungsgericht vorliegen, fehlt. Die Frage, wie eine Erdrosselungswirkung im
Einzelfall festzustellen ist, ist nicht grundsätzlich, sondern nur anhand der
Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu beurteilen. So hat auch der Bundesfinanzhof
in dem von der Klägerin angesprochenen Urteil vom 6. Dezember 2000 den
Rechtsstreit an das Finanzgericht zurück verwiesen, damit dieses die
Verfassungsmäßigkeit der Steuererhebung aufgrund möglicher weiterer
Erkenntnisquellen prüfen kann.

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Das Verwaltungsgericht hat nicht feststellen können, dass die
Vergnügungssteuer für die Klägerin erdrosselnde Wirkung entfaltet. Es hat hierzu
ausgeführt, die von der Klägerin vorgelegte Einnahme- und Ausgabenaufstellung der
Steuerberater X. und I. sei im Hinblick auf die behauptete erdrosselnde
Wirkung ohne hinreichende Aussagekraft. Für die Jahre 1996 und 1997 weise sie im
Übrigen ein positives Ergebnis aus. Für das Jahr 1998 werde zwar eine
Negativbilanz errechnet, diese beziehe sich aber auf die beiden von der Klägerin in
C. und I1. betriebenen Spielhallen insgesamt. Hinzu komme, dass von der
festgestellten Summe der Ausgaben nur etwa 10 % auf die in C. und I1.
gezahlte Vergnügungssteuer entfielen. Diesen Ausführungen ist die Klägerin in ihrer
Zulassungsbegründung nicht entgegengetreten.

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Damit kann nicht festgestellt werden, dass Fragen einer Erdrosselungswirkung
der Steuer entscheidungserheblich sind und in diesem Verfahren überhaupt
grundsätzlich zu klären wären.

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Die weiter als grundsätzlich bezeichnete Frage, ob die bisherige nationale
Rechtsprechung haltbar sei, dass bei der Beurteilung des Tatbestands der
Erdrosselungswirkung auf einen fiktiven, durchschnittlichen Betrachter abzustellen
sei, während nach Auffassung der Klägerin ein individueller Maßstab anzulegen sei,
rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung. Zunächst kann ohne weiteres
festgestellt werden, dass eine Steuer nicht deshalb erdrosselnde Wirkung hat, weil
sie von einzelnen Betrieben nicht getragen werden kann. Es wäre mit dem Grundsatz
der Steuergerechtigkeit unvereinbar, auf die wirtschaftliche Situation des einzelnen
Unternehmens abzustellen. Wenn sich die Erhebung einer Steuer im Einzelfall für ein
Unternehmen existenzbedrohend auswirken könnte, kommen allenfalls
Billigkeitsmaßnahmen in Betracht. Darauf hat auch das Verwaltungsgericht
hingewiesen. Zudem gilt auch bezüglich dieser Frage, dass ihre Beantwortung nicht
entscheidungserheblich ist. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts kann
nämlich nicht von einer erdrosselnden Wirkung der Vergnügungssteuer für den
Betrieb der Klägerin ausgegangen werden.

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Die Berufung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht analog § 124
Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen einer Abweichung von dem Urteil des Bundesfinanzhofs
vom 6. Dezember 2000 zuzulassen. Eine Abweichung der angefochtenen
Entscheidung von anderen als in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichten
kann nicht im Wege der Analogie geltend gemacht werden. Eine solche Abweichung
kann allerdings Anlass sein, eine Berufung oder Revision wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Klägerin hat aber - wie ausgeführt -
nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Im Übrigen ist eine
Abweichung des Verwaltungsgerichts von der genannten Entscheidung des
Bundesfinanzhofs nicht dargetan. Die Klägerin bezeichnet keinen Rechtssatz, den
das Verwaltungsgericht aufgestellt hätte und der im Widerspruch zu einem
Rechtssatz des Bundesfinanzhofs stünde.

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Schließlich ist die Berufung auch nicht wegen der vorgetragenen rechtlichen und
tatsächlichen Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Die
Klägerin hält für klärungsbedürftig, ob der angegriffene Vergnügungssteuerbescheid
mit Artikel 33 der Mehrwertsteuerrichtlinie zu vereinbaren sei. Eine Darlegung,
weshalb diese Frage besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten
aufweisen sollte, fehlt allerdings. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend auf den
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1997 - 2 BvR 1599/89 u.a. -,
NVwZ 1997, 573 und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März
1997 - 8 B 51.97 -, Buchholz 401.68 Nr. 30 (die Zitierung der Nr. 130 erfolgte
ersichtlich versehentlich) hingewiesen. Beide Gerichte haben festgestellt, dass die
Vergnügungssteuer auf Spielapparate nicht gegen Artikel 33 der 6. Richtlinie des
Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Umsatzsteuer - 77/388 - verstößt. Allein dadurch, dass das
Bundesverfassungsgericht, das Bundesverwaltungsgericht und auch hier das
Verwaltungsgericht entgegen der Auffassung der Klägerin die Frage der
Vereinbarkeit der Vergnügungssteuer mit der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie nicht zur
Vorabentscheidung dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt haben, ist nicht
dargetan oder erkennbar, dass der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
gegeben sein könnte. Da dieser und auch andere Zulassungsgründe im Sinne des
§ 124 Abs. 2 VwGO nicht dargelegt sind, besteht auch für den Senat kein Anlass
(und keine Möglichkeit), die Berufung zuzulassen, um dann gegebenenfalls eine
Vorabentscheidung einzuholen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 2 GKG a.F., wobei im Hinblick auf §
71 GKG und die insoweit weiter anzuwendende Anlage 2 zu § 11 GKG die
Festsetzung in DM erfolgt ist.

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