Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-01-21, Aktenzeichen 25 UF 82/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0121.25UF82.00.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Antrag
der Kindesmutter, ihr das alleinige Sorgerecht für die gemeinsame
Tochter S. zu übertragen, zurückgewiesen, da "Anhaltspunkte weder
vorgetragen noch ersichtlich sind, daß die Aufhebung der
gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl
des Kindes am besten entspricht."

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Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin ist
zulässig und begründet.

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Eine gemeinsame elterliche Sorge setzt voraus, dass beide
Elternteile konsensfähig und konsenswillig sind. Fehlt es hieran,
besteht also die notwendige Basis für eine gemeinsame Ausübung der
elterlichen Sorge nicht, so entspricht das gemeinsame Sorgerecht
dem Kindeswohl gerade nicht am besten. Das Kindeswohl ist jedoch
der Maßstab, an dem zu messen ist, ob beiden Eltern gemeinsam oder
nur einem Elternteil allein die elterliche Sorge zu übertragen ist.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch nach der
Neufassung des § 1671 BGB durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz
die gemeinsame Sorge nicht den Regelfall darstellt, die Übertragung
der Alleinsorge auf einen Elternteil daher nicht eine bloße
Ausnahmeregelung oder gar eine "ultima ratio" ist, wie es von
Anteilen der Rechtsprechung und Literatur bislang vertreten worden
ist (vgl. hierzu OLG Hamm FamRZ 1999, 1597; Palandt/Diederichsen,
BGB, 60. Aufl. § 1671 Rn. 18 m.w.N.). Der Senat folgt insoweit den
Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung vom 29. September 1999
- XII ZB 3/99, = FamRZ 1999, 1646 = MDR 2000, 31= NJW 2000, 203.
Dieser hat dazu ausgeführt:

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Die Neuregelung des Rechts der
elterlichen Sorge durch das Kundschaftsrechtsreformgesetz enthält
kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn, daß eine Priorität
zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge bestehen und die
Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima
ratio in Betracht kommen sollte (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 63, 99;
Johannsen/Henrich/ Jaeger Eherecht 3. Aufl. 1671 Rdn. 34). Ziel der
Neugestaltung des Rechts der elterlichen Sorge durch das
Kindschaftsrechtsreformgesetz war die Einführung eines zum Teil
modifizierten Antragsverfahrens - unter Abschaffung des
Zwangsverbundes für die Regelung der elterlichen Sorge im
Ehescheidungsverfahren - bei weitgehender Gleichbehandlung des
elterlichen Sorgerechts bei verheirateten und nicht miteinander
verheirateten Eltern. Demgemäß knüpft das Gesetz die
Sorgerechtsregelung nicht mehr an die Scheidung, sondern an die
(nicht nur vorübergehende) Trennung der Eltern an, verzichtet aber
sowohl bei der Trennung als auch bei der Scheidung auf eine
gerichtliche Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen mit der Folge,
daß - ohne Antrag auf Übertragung der Alleinsorge oder eines Teiles
der elterlichen Sorge auf den antrag-stellenden Elternteil - die
bisher bestehende gemeinsame Sorge der Eltern fortdauert (vgl.
FamRefK/Rogner vor 1671 BGB Rdn. 8-14). Wird ein Antrag auf
Übertragung der Alleinsorge (oder eines Teiles der Sorge) gestellt,
so ist diesem entweder stattzugeben, wenn der andere Elternteil
zustimmt und das mindestens 14 Jahre alte Kind nicht widerspricht (
1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB), oder andernfalls, wenn zu erwarten ist, daß
die beantragte Regelung dem Wohl des Kindes am besten entspricht (
1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Es soll danach zwar in erster Linie Sache
der Eltern sein zu entscheiden, ob sie die gemeinsame Sorge nach
ihrer Scheidung beibehalten wollen oder nicht. Daraus ist jedoch
nicht der Schluß zu ziehen, daß der gemeinsamen Sorge künftig ein
Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils eingeräumt werden
sollte. Ebensowenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, daß
die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste
Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (BT-Drucks.
13/4899 S. 63). Einer solchen Regelung stände bereits entgegen, daß
sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen läßt.
Wenn sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge
fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten
streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des
Kindes nicht vereinbar sind. In solchen Fällen, in denen die
gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht "funktioniert" und es
den Eltern nicht gelingt, zu Entscheidungen im Interesse des Kindes
zu gelangen, ist der Alleinsorge eines Elternteils der Vorzug zu
geben (vgl. BT-Drucks. aaO). Die alleinige elterliche Sorge kann
danach schon deshalb nicht nur als "Ausnahmeregelung" oder sogar
als "ultima ratio" behandelt werden, weil sie diejenige
Sorgerechtsform ist, die - bei Uneinigkeit der Eltern - nach dem
Maßstab des Kindeswohles gerichtlich bestimmt wird; nach dem Wohl
des Kindes hat sich die elterliche Sorge aber insgesamt
auszurichten. Ist die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge
auf den antragstellenden Elternteil, hier die Mutter, nach alledem
nicht nur eine vom Gesetz vorgesehene ultima ratio, so ist damit
den von der weiteren Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt
vorgetragenen Angriffen gegen die Würdigung von Einzelumständen
durch das Oberlandesgericht die Grundlage entzogen.

6

Daraus folgt, dass bei der Frage, ob eine gemeinsame Sorge
beider Elternteile oder eine Alleinsorge nur eines Elternteils dem
Kindeswohl am besten entspricht, als erstes zu prüfen ist, ob die
Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl am besten
entspricht. Erst wenn dies zu bejahen ist, schließt sich die Frage
an, welchem Elternteil im Hinblick auf das auch insoweit allein
maßgebliche Kindeswohl das alleinige Sorgerecht - oder jedenfalls
ein Teil davon - zu übertragen ist.

7

Dem Amtsgericht sind bei der Prüfung der vorgenannten
Voraussetzungen erhebliche Verfahrensfehler unterlaufen.

8

So verstößt die angefochtene Entscheidung gegen den Grundsatz
des rechtlichen Gehörs. Denn zu diesem Grundsatz gehört neben der
Möglichkeit für die Parteien zur Äußerung auch die Verpflichtung
des Gerichts, das tatsächliche Vorbringen der Parteien zur Kenntnis
zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl.
Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rn. 6b m.w.N.). Dieser
Verpflichtung ist das Amtsgericht nicht nachgekommen.

9

Aus dem gesamten Akteninhalt ergibt sich eindeutig, dass die
Parteien schon erhebliche Schwierigkeiten hatten, überhaupt
miteinander zu sprechen; eine Konsensfähigkeit ist nicht erkennbar.
Dies ergibt sich nicht nur aus der Stellungnahme des Jugendamtes
sowie der Vielzahl der zwischen den Parteien geführten Prozesse
(vgl. die Aufstellung GA 46), sondern auch aus dem Gegenstand
bestimmter Verfahren. So stritten und streiten die Parteien nicht
nur um das Sorgerecht (vorliegendes Verfahren), sondern u.a. auch
um die Wohnungszuweisung, den Kindesunterhalt, vor allem aber auch
um das Umgangsrecht. Selbst die Einwilligung des Antragsgegners zur
Beantragung eines Reisepasses musste durch Beschluss vom 17.3.1999
familiengerichtlich ersetzt werden (32 F 314/97), obwohl das
Gericht zuvor mehrfach den Antragsteller zur Erteilung der
Einwilligung aufgefordert hatte. In dem Umgangsrechtsverfahren hat
u.a. auch der Verdacht des sexuellen Missbrauchs zu einem
Sachverständigengutachten geführt. Die Sachverständige hat in ihrem
Gutachten ausgeführt (GA 98), dass die interfamiliären Beziehungen
höchst spannungsgeladen seien. Dies hat denn auch zu einer
gerichtlichen Umgangsregelung geführt, wonach entsprechend dem
Vorschlag der Gutachterin nicht die Antragsgegnerin, sondern eine
neutrale Person die zunächst erfolgten begleitenden Umgangskontakte
übernahm. Dies alles war dem Gericht bei seiner
Entscheidungsfindung bekannt bzw. hätte ihm, weil Inhalt der
vorliegenden Akte sowie der seinerzeit beigezogenen Akten, bekannt
sein müssen, zumal derselbe Richter auch die Entscheidungen zum
Umgangsrecht sowie zum Reisepass erlassen hat. Dies hätte dann aber
auch bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden müssen,
was, wie das o.a. Zitat der Begründung zeigt, jedoch nicht
geschehen ist.

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Auch nach dem jetzigen Sach- und Streitstand spricht mehr gegen
als für eine Konsensfähigkeit und Konsenswilligkeit beider
Elternteile. Dies zeigt sich u.a. darin, dass Verschiebungen von
Terminen im Rahmen des Umgangsrechts unstreitig nicht unmittelbar,
sondern nur über die Anwälte vorgenommen werden. Inzwischen ist
zudem streitig geworden, wem das Aufenthaltsbestimmungsrecht
zustehen soll. Da beide Elternteile zwischenzeitlich wieder
verheiratet sind, wird eine von Amts wegen vor Ort vorzunehmende
Aufklärung der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse bei der Mutter
sowie beim Vater durch das Jugendamt unausweislich sein, gleich ob
es um die Frage der elterlichen Sorge oder lediglich um das
Aufenthaltsbestimmungsrecht geht. Ferner wird zu prüfen sein, ob
eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme einzuholen ist.

11

Vor allem aber wird der weitere Verfahrensfehler, die bisher
unterlassene Anhörung des Kindes S., zu beheben sein.

12

Gem. § 50b Abs. 1 FGG hört das Gericht in einem Verfahren, das
die Personensorge betrifft, das Kind persönlich an, wenn Neigungen,
Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von
Bedeutung sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhaltes
angezeigt erscheint, dass sich das Familiengericht von dem Kind
einen unmittelbaren Eindruck verschafft. Die Vorschrift des § 50b
FGG findet auch in einem Verfahren über die Umgangsregelung
Anwendung (BVerfG FamRZ 1983, 872, 874). Sie ist Ausfluss des
verfassungsrechtlichen Gebotes, bei Sorgerechtsentscheidungen den
Willen des Kindes zu berücksichtigen, soweit dies mit dessen Wohl
vereinbar ist. In der Regel kann eine Entscheidung, die den
Belangen des Kindes gerecht werden will, nur ergehen, wenn das Kind
die Möglichkeit hatte, seine persönlichen Beziehungen zu den
übrigen Familienmitgliedern erkennbar werden zu lassen (BVerfG NJW
1981, 217). Das Kind S. war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung
vom 04.2.2000 4 1/2 Jahre alt und damit in einem Alter, in dem es
durchaus Neigungen und Bindungen bzw. seinen Willen kundtun konnte
(vgl. BayObLG FamRZ 1997, 223, 224). Es hätte daher vom
Familiengericht persönlich, also mündlich angehört werden müssen.
Die Einholung eines kinderpsychologischen
Sachverständigen-gutachtens, dazu noch in dem anderen Verfahren
betr. das Umgangsrecht, vermag diese Pflicht zur persönlichen
Anhörung nicht zu ersetzen. Ebenfalls kein Ersatz ist die in dem
anderen Verfahren betr. das Umgangsrecht durch das Amtsgericht am
19.12.1997 erfolgte Anhörung des Kindes. Diese Anhörung lag im
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der vorliegenden
Sache mehr als zwei Jahre zurück, was bei einem Kind im Alter von
S. ein viel zu langer Zeitraum ist. Hinzu kommt, dass das Ergebnis
dieser Anhörung keinen Eingang in die Akten gefunden hat, weder in
das Sitzungsprotokoll, noch in eine der nachfolgenden
Entscheidungen. Dies stellt einen weiteren Verfahrensfehler
dar.

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Zwar sieht § 50b Abs. 3 S. 1 FGG vor, dass aus schwerwiegenden
Gründen von dieser Anhörung abgesehen werden kann. Derartige Gründe
sind aber weder vorgetragen noch ansonsten erkennbar.

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Die demnach gebotene, aber unterlassene Anhörung des Kindes
sowie die o.a. fehlerhafte Verfahrensweise stellen so
schwerwiegende Verfahrensfehler dar, dass nur eine Aufhebung und
Zurückverweisung an das Familiengericht in Betracht kam (vgl.
Kuntze, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 13. Aufl., 1992, § 50b FGG
Rn. 12 m.w.N.).

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Die Nebenentscheidung beruht auf § 16 KostO.