Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-11-19, Aktenzeichen I-17 U 181/09
ECLI:DE:OLGD:2010:1119.I17U181.09.00

Tenor

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das am 8. September 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach (3 O 478/08) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.250,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Februar 2009 zu zahlen;

2.

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die ihm aus dem Erwerb seiner am 7. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 € entstanden sind oder noch entstehen werden;

jeweils Zug-um-Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 7. November 2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 €.

3.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 7. November.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 € in Verzug befindet.

4.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.196,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. November 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 17% und die Beklagte zu 83%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger – beruflich als selbstständiger Rentenberater tätig – nimmt die Beklagte wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte ist ein deutsches Kreditinstitut, der Kläger war seit 2001 ihr Kunde. Unter anderem vertrieb die Beklagte neben eigenen auch von Dritten konzipierte Film-Fonds. Hierzu gehörten auch Kommanditbeteiligungen an dem streitgegenständlichen geschlossenen Film-Fonds VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG (im Folgenden: VIP 3). Für den Vertrieb des Fonds VIP 3 erhielt die Beklagte eine Provision in Höhe von mindestens 8,25 %, bezogen auf die Zeichnungssumme.

4

Aufgrund eines am 06.11.2003 geführten Beratungsgesprächs mit einem Kundenberater der Beklagten, Herrn B., zeichnete der Kläger am 07.11.2003 eine Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nominalwert von 25.000,00 € nebst Agio in Höhe von 5 %, mithin 1.250,00 €. Gegenstand des Beratungsgesprächs waren der Fondsprospekt (Anlage K 3) sowie ein "Kurzprospekt (Anlage K 2).

5

In den zwischen dem Kläger und den Kundenberatern der Beklagten geführten Gesprächen wurden die der Beklagten zugutekommenden Provisionen nicht thematisiert. Im Prospekt des VIP 3-Medienfonds heißt es auf S. 7:

6

"Anfänglich werden ca. 87,2 % der Einlagen ohne Agio in Produktionskosten (incl. Liquiditätsreserve) und 12,8 % in sonstige Fondsnebenkosten/Dienstleistungsgebühren investiert."

7

Auf S. 40/41 des Fondsprospektes wird u. a. ausgeführt, dass 8,9 % der Zeichnungssumme für die Eigenkapitalvermittlung und weitere 2,9 % als Geschäftsbesorgungsgebühr verwendet würden. Es heißt dort ferner:

8

"Ein Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der VIP-Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen. …Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der VIP-Beratung für Banken AG abgeschlossen. … Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die VIP-Beratung für Banken AG das Agio. …"

9

Auf S. 68/69 des Prospekts heißt es u. a.:

10

"Die Fondsgesellschaft hat die VIP Beratung für Banken AG mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt. … Die VIP AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, ... Hierfür erhält die VIP AG eine Vergütung in Höhe von 8,9% des Kommanditkapitals. …"

11

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte ihm aus einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag auf Schadensersatz, weil sie ihn schuldhaft falsch beraten habe. Insbesondere habe ihn die Beklagte nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt. Ferner habe sie die vom Kläger gezeichneten Beteiligungen zu Unrecht als "garantierte Anlage" dargestellt; der Kläger verweist hierzu u. a. auf mehrere interne Unterlagen der Beklagten sowie Anschreiben der Beklagten an verschiedene ihrer Kunden. Die verwendeten Prospekte seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewesen. Wäre er, so der Kläger, zutreffend über die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände, insbesondere die der Beklagten zugutekommenden Rückvergütungen, aufgeklärt worden, hätte er von den Beteiligungen Abstand genommen.

12

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und dem Kläger sei kein Anlageberatungs-, sondern (nur) ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Pflichten aus diesem Vertrag habe sie nicht verletzt. Sie habe das Fondskonzept des VIP 3- Medienfonds ausführlich auf seine Plausibilität hin überprüft und den Kläger anhand des Fondsprospekts, der die Chancen und Risiken der Fondsbeteiligungen vollständig und zutreffend wiedergebe und dem Kläger vor Zeichnung der Beteiligungen übergeben worden sei, ausführlich über die Eigenschaften und Risiken der Anlagen aufgeklärt. Ferner hat sich die Beklagte darauf berufen, zur ungefragten Aufklärung über die ihr zufließenden Provisionen – auch angesichts der Angaben in den Emissionsprospekten – nicht verpflichtet gewesen zu sein. Jedenfalls sei ihr die Verletzung einer solchen Pflicht nicht vorwerfbar, da sie auf die im Jahre 2003 geltende Rechtsprechung habe vertrauen dürfen. Im Übrigen fehle es an der haftungsbegründenden Kausalität, weil die unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ursächlich geworden sei. Schließlich hat sich die Beklagte auf ein Mitverschulden des Klägers an der Entstehung des Schadens berufen und ist der Schadensberechnung des Klägers – u.a. mit dem Argument, er müsse sich erzielte Steuervorteile anrechnen lassen – sowie der Formulierung seines Zug-um-Zug-Antrages entgegengetreten.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

14

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte sei dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet, denn sie habe ihn entgegen ihrer Verpflichtung aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt. Dies habe sie auch zu vertreten; von einem unverschuldeten Rechtsirrtum sei nicht auszugehen. Die Pflichtverletzung sei ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers geworden; es sei der Beklagten nicht gelungen, die gegen sie sprechende Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers zu widerlegen. Ein Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last. Infolgedessen sei die Beklagte dem Kläger Zug-um-Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung zum Ersatz der Beteiligungssumme zuzüglich des Agios verpflichtet. Zu ersetzen seien ferner die dem Kläger entstandenen vorgerichtlichen Kosten. Schließlich sei auch der Feststellungsantrag begründet, soweit mit ihm nicht das positive Interesse des Klägers geltend gemacht werde. Annahmeverzug der Beklagten sei dagegen nicht festzustellen, weil ihr die Übertragung der Fondsbeteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei. Zinsansprüche bestünden ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz; Zinsen aus dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns könne der Kläger dagegen nicht beanspruchen.

15

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung im Wesentlichen gegen die Teilabweisung seines Zinsanspruchs und behauptet hierzu, er hätte die auf Eigenkapital und Agio aufgewendeten Beträge anderweitig sicherheitsorientiert angelegt, so dass für die Bemessung des Zinsschadens auf den Zinssatz festverzinslicher Anlagen mit langen Laufzeiten abzustellen sei. Darüber hinaus ist er der Auffassung, dass Landgericht habe die Beklagte zu Unrecht Zug-um-Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung verurteilt; hierzu sei er gar nicht in der Lage. Er tritt schließlich der Auffassung des Landgerichts entgegen, die Beklagte habe sich nicht in Annahmeverzug befunden.

16

Schließlich wiederholt er im Hinblick auf die Berufung der Beklagten im Wesentlichen seine Auffassung, wonach die Beklagte es schuldhaft unterlassen habe, ihn über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufzuklären, was für seine Anlageentscheidung auch ursächlich geworden sei; bei Kenntnis der Rückvergütungen hätte er von einer Zeichnung abgesehen.

17

Der Kläger beantragt mit seiner Berufung

18

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen,

19

1.

20

an den Kläger 26.250,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p. a. vom 07.11.2003 bis zum 06.02.2009 sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2009 zu zahlen;

21

2.

22

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 07.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 € resultieren;

23

jeweils Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 07.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte,

24

3.

25

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 07.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;

26

4.

27

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.999,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.11.2008 zu zahlen.

28

Ferner beantragt er,

29

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

32

sowie

33

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

34

Sie wiederholt und vertieft insbesondere ihren erstinstanzlichen Sachvortrag zur Frage der Aufklärungspflichtigkeit der ihr zugeflossenen Provisionen. Sie vertritt im Wesentlichen die Auffassung, dass sie nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung über die ihr zugeflossenen Rückvergütungen zum Schadensersatz verpflichtet sei. Anders als in dem jüngst vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall habe der Kläger den Angaben in dem ihm rechtzeitig ausgehändigten Emissionsprospekt entnehmen können, dass die im Prospekt genannten Provisionen teilweise auch dem mit dem Vertrieb der Beteiligung befassten Anlageberater bzw. –vermittler zuflössen. Auch auf einem vom Kläger am 16.02.2007 unterschriebenen "Vermögensanlage-Bogen" finde sich ein entsprechender Hinweis. Selbst wenn man jedoch eine Verpflichtung der Beklagten annehmen wollte, ungefragt über die ihr zugeflossenen Rückvergütungen aufzuklären, so wäre das Unterlassen einer solchen Aufklärung nicht schuldhaft erfolgt, denn die Beklagte habe trotz sorgfältiger Verfolgung der einschlägigen Rechtsprechung zu den bei der Anlagevermittlung und –beratung beim Vertrieb geschlossener Fonds zu beachtenden Pflichten durch ihre Rechtsabteilung zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006 nicht davon ausgehen müssen, dass sie bei geschlossenen Fonds als Anlagevermittler oder –berater verpflichtet gewesen sei, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen. Eine solche Verpflichtung habe sich weder aus Rechtsvorschriften noch aus der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergeben. Die Beklagte beruft sich insoweit überdies auf die sogenannte "Kollegialgerichtsrichtlinie", wonach kein Verschulden vorliege, wenn ein Kollegialgericht das fragliche Verhalten als rechtmäßig angesehen habe. Der für die geänderte Rechtsauffassung maßgebliche Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20.01.2009 sei im Übrigen verfassungswidrig; eine Anwendung der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf bereits abgeschlossene Sachverhalte verstieße gegen den verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutz der Beklagten. Schließlich behauptet die Beklagte erneut, das Unterlassen einer Aufklärung über die ihr zugeflossenen Rückvergütungen sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung Klägers gewesen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gelte hier nicht.

35

Die Beklagte wiederholt im Übrigen ihre Auffassung, wonach die Fondsprospekte richtig und vollständig seien, alle für die Beurteilung der Fonds wesentlichen Angaben enthielten und von ihr hinreichend auf ihre Plausibilität hin geprüft worden seien.

36

Schließlich vertritt die Beklagte unter Hinweis darauf, dass der Kläger den ihm überlassenen Prospekt nicht sorgfältig gelesen habe, die Auffassung, ihn treffe ein Mitverschulden, und tritt den geltend gemachten Zinsansprüchen sowie dem Antrag auf Feststellung ihres Annahmeverzuges mit dem Argument entgegen, ihr sei die zu erbringende Gegenleistung, mithin die Übertragung der Fondsanteile, nicht ordnungsgemäß angeboten worden. Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten schulde sie, die Beklagte, nicht und jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe.

37

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei.

38

II.

39

Die Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache nur im Hinblick auf die Höhe der mit der Klage geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten Erfolg, während auf die Berufung des Klägers das angefochtene Urteil hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzuges abzuändern ist; im Übrigen bleiben beide Berufungen erfolglos.

40

Im Einzelnen:

41

1.

42

Das Landgericht hat festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Gegen diese Feststellung ist nichts zu erinnern; auch die Beklagte hat ihre erstinstanzlich vertretene Auffassung, es habe sich lediglich um eine Anlagevermittlung gehandelt, in der Berufungsinstanz nicht mehr konkret wiederholt.

43

Ein Anlageberatungsvertrag zwischen einer Bank und ihrem Kunden kommt stillschweigend zustande, wenn – gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, U. vom 06.07.1993, BGHZ 123, 126, 128 = NJW 1993, 2433, Rz. 11f.; U. vom 13.01.2004, WM 2004, 422ff., Rz. 19). So verhielt es sich hier, da zwischen dem Kläger und dem Kundenberater der Beklagten, mit der der Kläger in mehrjähriger Geschäftsbeziehung stand, tatsächlich eine Beratung über die streitgegenständlichen Beteiligungen stattgefunden hat.

44

2.

45

a)

46

Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären (BGH, U. vom 06.07.1993, NJW 1993, 2433, Rz. 14ff., 19; U. vom 21.03.2006, NJW 2006, 2041f., Rz. 12). Hierzu gehört beim Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH, U. vom 27.10.2009, WM 2009, 2306f., Rz. 31; U. vom 12.05.2009, NJW 2009, 2298ff., Rz. 18; B. vom 20.01.2009, NJW 2009, 1416f., Rz. 12; U. vom 19.12.2006, BGHZ 170, 226, 234f. = NJW 2007, 1876f., Rz. 22f.).

47

Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist daher notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH, U. vom 19.12.2006, aaO). Diese Verpflichtung beschränkt sich daher nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG a. F.

48

oder auf den Vertrieb von Aktienfonds, sondern ist ebenso auf Medienfonds wie die streitgegenständlichen anwendbar (BGH, B. vom 20.01.2009, aaO; ebenso OLG Karlsruhe, U. vom 07.05.2010, 17 U 88/09, Rz. 34ff.).

49

Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen, denn ihr Kundenberater hat den Kläger – unstreitig – nicht über die ihr zugute kommenden Rückvergütungen informiert.

50

b)

51

Einer Aufklärung war die Beklagte nicht aufgrund der im Fondsprospekt enthaltenen Angaben über Vertriebs- und sonstige Kosten enthoben.

52

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Urt. v. 27.10.2009, WM 2009, 2306ff. Rz. 31). Von der aufklärungspflichtigen Rückvergütung zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei diesen handelt es sich um Vertriebsprovisionen, die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, kann bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts entstehen. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank (vgl. OLG Frankfurt/M., U. vom 30.06.2010, 19 U 2/10, Rz. 29).

53

Hiernach ist im vorliegenden Fall eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gegeben. Denn der Kläger konnte dem maßgeblichen Fondsprospekt nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe die Beklagte eine Provision erhielt; dies ergibt sich insbesondere nicht aus den von der Beklagten in Bezug genommenen Textstellen auf den Seiten 7, 40/41 und 68/69 des VIP 3-Emissionsprospekts. Zwar wird dort ausgeführt, dass und in welcher Höhe neben dem Agio weitere Kosten für die Eigenkapitalvermittlung anfallen und es wird angegeben, dass die VIP AG für den Anteilsvertrieb Provisionszahlungen erhält und den entgeltlichen Vertrieb auch auf Dritte übertragen kann. Aufgrund dieser Angaben musste der Kläger aber nicht damit rechnen, dass gerade die Beklagte eine der Dritten war, der die VIP AG die Vertriebstätigkeit übertragen hatte und die deshalb an den Innenprovisionen teilhatte; völlig offen blieb darüber hinaus auch die Höhe der an die Beklagte fließenden Provision, deren Kenntnis aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausschlaggebend für die Einschätzung des Eigeninteresses der Beklagten durch den Anleger ist (im Ergebnis ebenso OLG München, U. vom 12.07.2010, 19 U 5240/09, Rz. 32; OLG Frankfurt/M., aaO, Rz. 30; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 32).

54

Der Kläger musste nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Beklagte von der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage profitieren würde. Hiernach soll die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank regelmäßig davon geprägt sein, dass die Bank bereits für die übrigen Dienstleistungen, wie Konto- und Depotführung, An- und Verkaufsprovisionen für Erwerb bzw. Veräußerung von Wertpapieren, Entgelte und Provisionen erhält, so dass der Anleger nicht damit rechnen muss, dass die beratende Bank auch noch ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (so BGH, U. vom 15.04.2010, WM 2010, 885ff., Rz. 12).

55

c)

56

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass es in einem vom Kläger am 16.02.2007 unterzeichneten "Vermögensanlagebogen" heiße, dass "der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z. B. Vermittlungsprovisionen …) gewährt werden" können, denn diese Unterlage stammt aus einer Zeit nach Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage. Überdies erfasst diese Erklärung dem Wortlaut nach ohnehin nur die Abwicklung von Wertpapiergeschäften und nicht die Beteiligung an Medienfonds, und enthielt keine Angaben zur Höhe der an die Beklagte fließenden Provisionen, so dass sie – hätte der Kläger sie vor Zeichnung der Anlage unterschrieben – die Beklagte nicht von der Pflicht zu weiterer Information entbunden hätte (ebenso OLG Frankfurt, aaO, Rz. 33).

57

3.

58

Hinsichtlich des hiernach objektiv vorliegenden Pflichtverstoßes wird das Verschulden der Beklagten vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

59

Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, B. vom 17.09.2006, XI ZR 264/08, Rz. 6). Dies ist der Beklagten hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten nicht gelungen. Zwar behauptet sie, sich in dem hier maßgeblichen Jahr 2003 in einem Rechtsirrtum über die Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen unterhalb einer Schwelle von 15% befunden zu haben. Diese Einlassung lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen.

60

Befand sich der Schuldner in einem Rechtsirrtum, so hat er – abgesehen von Besonderheiten für einzelne Berufsgruppen – dafür nur einzustehen, wenn er ihn fahrlässig nicht vermieden hat. Insoweit gilt allerdings ein strenger Sorgfaltsmaßstab (BGH, U. vom 14.06.1994, NJW 1994, 2754, Rz. 20; U. vom 04.07.2001, NJW 2001, 3114, Rz. 15). Der Schuldner muss die Rechtslage gründlich prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten (BGH, U. vom 14.06.1994, NJW 1994, 2754, Rz. 20; U. vom 04.07.2001, NJW 2001, 3114, Rz. 15). Muss der Schuldner mit einer abweichenden Beurteilung des zuständigen Gerichts rechnen, hat er das Risiko einer eigenen Fehlbeurteilung auch dann zu tragen und handelt schuldhaft, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (BGH, U. vom 12.07.2006, NJW 2006, 3271ff., Rz. 19; U. vom 18.12.1997, NJW 1998, 2144ff., Rz. 28; U. vom 18.04.1974, NJW 1974, 1903ff., Rz. 26; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276, Rn. 22). Auf die zum Zeitpunkt seines maßgeblichen Handelns gültige Rechtsprechung darf er dagegen vertrauen (BGH, U. vom 22.11.2007, NJW 2008, 840ff., Rz. 17).

61

Der Bundesgerichtshof hat ein Verschulden der beklagten Bank in einem vergleichbaren Sachverhalt zwischenzeitlich bejaht (B. vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335ff.); gleiche Auffassungen für parallele Sachverhalte vertreten in jüngster Zeit u. a. das OLG München (aaO, Rz. 44ff.), das OLG Frankfurt/M. (aaO, Rz. 38ff.) und das OLG Karlsruhe (aaO, Rz. 50ff.). Der Senat teilt diese Ansicht. Die Beklagte musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Zur Begründung wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zitierten Entscheidungen verwiesen.

62

Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die sog. "Kollegialgerichtsrichtlinie" berufen. Dieser für den Bereich der Amtshaftung entwickelte Rechtsgrundsatz ist auf den hier vorliegenden Fall einer freien unternehmerischen Betätigung, für den die Beklagte selbst die Verantwortung zu übernehmen hat, nicht anwendbar (BGH, B. vom 19.02.2009, III ZR 154/08, Rz. 4). Dies gilt nicht nur für den in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.02.2009 behandelten Fall eines von mehreren Gerichten unterschiedlich beurteilten Prospektinhalts, sondern auch für die hier einschlägige Frage, ob eine Rechtspflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen bestand. Insoweit hätte die Beklagte durchaus auch den sicheren Weg wählen und den Kläger über die von ihr bezogenen Rückvergütungen aufklären können. Unterlässt sie dies und verlässt sich auf eine – aus damaliger Sicht jedenfalls zweifelhafte – Rechtsauffassung, geschieht das auf eigenes Risiko und schließt den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus (ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 58; OLG Frankfurt/M., aaO, Rz. 45).

63

4.

64

Die Annahme einer schuldhaft begangenen Pflichtverletzung verletzt entgegen der Auffassung der Beklagten weder das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, noch greift sie in verfassungswidriger Weise in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit der Beklagten ein.

65

a)

66

Allerdings zieht das Grundgesetz der Rückwirkung von Hoheitsakten der deutschen Staatsgewalt, wenn sie belastend in verfassungsmäßig verbürgte Rechtsgüter eingreifen, enge Grenzen. Diese Grenzen ergeben sich, soweit nicht besondere Regelungen eingreifen, aus dem Rechtsstaatsprinzip. Zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips gehört die Rechtssicherheit. Sie gebietet, dass der rechtsunterworfene Bürger nicht durch die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte über die Verlässlichkeit der Rechtsordnung getäuscht wird. Er soll die ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen können, sich dementsprechend einrichten und darauf vertrauen dürfen, dass sein dem jeweils geltenden Recht entsprechendes Verhalten auch fernerhin von der Rechtsordnung als Rechtens anerkannt bleibt (BVerfG, B. vom 08.06.1977, BVerfGE 45, 142ff. = NJW 1977, 2024ff., Rz. 70f.). Ob diese für zur Problematik der Rückwirkung von Gesetzen entwickelten Grundsätze überhaupt auf die richterliche Rechtsfortbildung Anwendung finden, mag dahinstehen (siehe hierzu auch BVerfG, B. vom 21.12.2009, NVwZ 2010, 373ff., Rz. 39). Es fehlt hier nämlich bereits an einer erworbenen Rechtsposition der Beklagten, in die die Annahme einer schuldhaft unterlassenen Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen eingreifen würde. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes stellen keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war (BGH, B. vom 29.06.2010, Rz. 11).

67

b)

68

Auch der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

69

Zwar erlaubt Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes, das Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind (BVerfG, B. vom 21.12.2009, NVwZ 373ff., Rz. 23 mwN). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die bei der Anlageberatung zu beachtenden Aufklärungspflichten lag ersichtlich nicht vor. Das von der Beklagten beanstandete Fehlen einer solchen normativen Regelung bedeutet aber nicht notwendig, dass eine die Berufsausübung einschränkende Gerichtsentscheidung den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widerspräche (vgl. BVerfG, aaO, Rz. 25, mwN). Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung zu schließen. Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist dabei grundsätzlich Sache der Fachgerichte. Allerdings haben diese bei der Auslegung und Anwendung von einfachem Recht, insbesondere von Generalklauseln, den grundgesetzlichen Wertmaßstäben Rechnung zu tragen (BVerfG, U. vom 15.01.1958, BVerfGE 7, 198ff., Rz. 26ff. - Lüth). Dass die Annahme einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen materiell in ungerechtfertigter Weise in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten eingriffe und daher – gemessen an den Wertmaßstäben des Grundgesetzes – zu beanstanden wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht ernsthaft.

70

5.

71

Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 (aaO, Rz. 22) auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Es ist daher Sache der Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Kläger seine Beteiligung auch bei zutreffender Aufklärung über die Rückvergütungen erworben hätte. Dies ist ihr nicht gelungen.

72

a)

73

Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei ist nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn seine Zulässigkeit setzte voraus, dass der Beklagten für ihre Behauptung kein anderes Beweismittel zur Verfügung stand (§ 445 ZPO). Hiervon konnte die Beklagte aber nicht ausgehen, solange der Senat nicht darauf hingewiesen hatte, dass er die Vernehmung des Kundenberaters der Beklagten nicht beabsichtige. Dies erfolgte im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 20.09.2010 und in mehreren Parallelverfahren erstmals mit Beschluss vom 28.05.2010 (I-17 U 88-90/09). Ob die Beklagte in solchen Verfahren, in denen die mündliche Verhandlung erster Instanz zum Zeitpunkt des Zugangs der in den Parallelverfahren ergangenen Beschlüsse vom 28.05.2010 noch nicht geschlossen war, mit entsprechenden Anträgen nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sein könnte, muss vorliegend nicht entschieden werden.

74

Die Vernehmung des Klägers als Partei hat allerdings die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt. Er hat ausgesagt, die Anlage nicht gezeichnet zu haben, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte eine Provision erhielt. Der Kläger hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass er der Beklagten zuvor die Verwaltung eines Vermögens in Höhe von etwa 100.000,00 € übertragen hatte und hierfür ohnehin schon eine Vergütung – nach seiner Erinnerung 12% – an die Beklagte zu zahlen hatte. Eine weitere Provision an die Beklagte hätte er daher als unangebracht betrachtet, und zwar unabhängig von ihrer Höhe.

75

b)

76

Die Beklagte hat auch keine sonstigen Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die den Schluss darauf zulassen würden, der Kläger hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung dennoch für die gewählte Anlage entschieden.

77

Dass der Kläger – wie die Beklagte behauptet – den Fondsprospekten die Gesamthöhe der Vertriebsprovisionen hätte entnehmen können und die Gesamthöhe der Provisionen durch die Gewährung einer Provision an die Beklagte unverändert blieb, mag insoweit als zutreffend unterstellt werden. Ebenso mag in diesem Zusammenhang zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass es dem Kläger bei seiner Anlageentscheidung allein um die Steuerersparnis, allenfalls noch um die Renditechancen der Anlage und deren Sicherungskonzept ging. Die Gesamthöhe der Provisionen betrifft aber ebenso wie die Höhe einer Steuerersparnis, der Rendite und der Sicherheit der Anlage deren wertbildende Eigenschaften und ihre Rentabilität sowie ihre Chancen und Risiken. Die Aufklärung über die der Bank zugute kommenden Rückvergütungen dient demgegenüber nicht der Information über die Werthaltigkeit oder die Renditechancen der Anlage, sondern der Offenlegung eines etwaigen Interessenkonfliktes der beratenden Bank. Selbst wenn also die Behauptungen der Beklagten insoweit zuträfen, ließe das keine Rückschlüsse darauf zu, wie sich der Kläger auf die Offenlegung des durch den Erhalt der Rückvergütungen begründeten Interessenkonflikts der Beklagten hin verhalten hätte.

78

Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe aus den Angaben im Emissionsprospekt und im "Vermögensanlage-Bogen" erkennen können, dass die Beklagte bei Zeichnung der streitgegenständlichen Anlagen eine Provision erhielt, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Selbst wenn diese Auffassung – was nach Auffassung des Senats nicht der Fall ist (s. o.) – zuträfe, würde das keine Rückschlüsse darauf zulassen, wie der Kläger auf die gebotene Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen reagiert hätte, die – wie ausgeführt – aus den Unterlagen zweifelsfrei nicht hervorging.

79

c)

80

Dem Antrag der Beklagten auf Vernehmung des zuständigen Kundenberaters als Zeugen für die Behauptung, der Kläger hätte die Anlage auch bei einer Aufklärung über die Rückvergütungen gezeichnet, war nicht nachzugehen, weil der Zeuge kein geeignetes Beweismittel zum Nachweis der behaupteten inneren Tatsache darstellt. Ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, ist nur erheblich, wenn schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (BGH, U. vom 30.04.1992, VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489ff., Rz. 16; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 64; OLG Stuttgart, U. vom 06.10.2009, 6 U 126/09, Rz. 100). Hierzu hat die Beklagte trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats nichts Maßgebliches vorgetragen.

81

d)

82

Nicht relevant ist insoweit schließlich die Behauptung der Beklagten, sie sei auf Nachfrage im Hinblick auf die Höhe des Agios verhandlungsbereit gewesen. Hierauf kommt es nicht an, denn es geht nicht darum, wie sich der Kläger auf ein Angebot zur Reduzierung des Agios hin verhalten hätte, sondern um die Frage, wie er auf die Offenlegung der Rückvergütung reagiert hätte (ebenso OLG Stuttgart, aaO, Rz. 96).

83

6.

84

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, U. vom 08.03.2005, NJW 2005, 1579ff., Rz. 17). Die Beklagte hat den Kläger hiernach so zu stellen, als hätte er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet. Für die Erwägungen der Beklagten zum "Schutzzweck der Norm" ist hiernach schon im Ansatz kein Raum.

85

a)

86

Der Kläger kann daher zunächst seine Einlage zzgl. Agio in Höhe von 26.250,00 € (Klageantrag zu 1) verlangen.

87

Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus dem Erwerb seiner Beteiligungen an den Fondsgesellschaften entstanden sind oder noch entstehen werden; die entsprechenden Feststellungsanträge sind zulässig und begründet. Der Aufnahme unbestimmter Begriffe wie "mittelbar oder unmittelbar" in den Entscheidungstenor bedarf es insoweit allerdings nicht (vgl. OLG München, aaO, Rz. 86). Die Fassung des Feststellungstenors wird auch dem Einwand der Beklagten gerecht, die Klägerin könne nur das "negative", nicht aber das "positive Interesse" verlangen, und macht überdies die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung ("mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommensteuern") entbehrlich, da hierdurch nur der mit der Zeichnung (vermeintlich) verbundene Steuervorteil ausgeglichen würde.

88

b)

89

Im Wege des Vorteilsausgleichs hat der Kläger die durch die Zeichnung der Beteiligung erlangten Vorteile, mithin seine Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co KG, an die Beklagte herauszugeben. Es besteht dabei kein Anlass, die insoweit vom Landgericht gewählte Tenorierung ("Übertragung der Beteiligung") abzuändern.

90

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es ihm nicht aus rechtlichen Gründen im Hinblick auf seine lediglich mittelbare Treuhandbeteiligung unmöglich, seine Beteiligung an dem VIP 3-Medienfonds an die Beklagte zu übertragen, so dass er auch nicht Gefahr läuft, ein nicht vollstreckbares Urteil zu erhalten.

91

Besteht die Kapitalanlage – wie hier – in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es allerdings, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist. Aufgrund dessen ist die vom Landgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung dahin auszulegen, dass sich die "Übertragung der Beteiligung" nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat (vgl. BGH, B. vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, MDR 2010, 1087, Rz. 13f.).

92

c)

93

Etwaige aufgrund seiner Beteiligungen erzielte und verbliebene Steuervorteile muss sich der Kläger dagegen nicht auf seine Ansprüche anrechnen lassen. Denn die Rückabwicklung der Beteiligung würde ggf. ihrerseits zu einer Nachversteuerung führen; die Beklagte hat nicht dargelegt, dass dem Kläger durch die Beteiligung außergewöhnlich hohe, hiervon nicht "aufgezehrte" Steuervorteile entstanden wären (vgl. BGH, U. vom 15.07.2010, III ZR 338/08, Rz. 36ff.; BGH, U. vom 30.11.2007, NJW 2008, 649f., Rz. 11ff.; ebenso OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, U. vom 30.11.2009, I-9 U 30/09, Rz. 42; OLG München, U. vom 08.03.2010, 17 U 4719/09, Rz. 80).

94

d)

95

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden kann die Beklagte dem Kläger nicht entgegen halten. Der insoweit erhobene Einwand, der Kläger habe den Prospekt nicht gelesen, knüpft an dessen Vorwurf an, die Beklagte habe ihn nicht ordnungsgemäß über Chancen und Risiken der streitgegenständlichen Anlage aufgeklärt. Die Verurteilung der Beklagten stützt sich indessen nicht auf diesen Vorwurf, sondern auf die unterlassene Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen. Damit kann der Mitverschuldenseinwand der Beklagten keinen Erfolg haben (ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 71; OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, aaO, Rz. 45).

96

7.

97

Auf den Antrag des Klägers ist ferner festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Fondsbeteiligung in Annahmeverzug befindet (§§ 293, 295 BGB).

98

Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten ein wörtliches Angebot auf Übertragung der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend seines Beteiligungsverhältnisses gemacht (§ 295 BGB). Die Beklagte, die spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem darin enthaltenen Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt hat, befand sich daher ab Zugang des Angebotes in Annahmeverzug (ebenso in vergleichbaren Fällen OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, aaO, Rz. 46; OLG Hamm, U. vom 16.12.2009, 31 U 80/09, Rz. 82).

99

Mit dem Einwand, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese nach § 7 des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, kann die Beklagte nicht gehört werden. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, der letztlich dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt. Hiernach ist der Kläger zwar verpflichtet, die ihm verbleibenden Vorteile – mithin die Beteiligungen – an die Beklagte herauszugeben. Die Beklagte darf aber aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten keine Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches unter Hinweis auf die fehlenden Zustimmungen verwehren könnte. Das Fehlen dieser Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. BGH, B. vom 28.11.2007, III ZR 214/06, Rz. 3; OLG Frankfurt/M., aaO, Rz. 58; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 79; OLG Hamm, aaO, Rz. 83).

100

8.

101

Der Kläger hat ferner nach den §§ 280 Abs. 1, 249 BGB Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage erforderlich und zweckmäßig war. Der Einwand der Beklagten, der Kläger bzw. seine Prozessbevollmächtigten hätten aus Parallelfällen wissen können, dass sie sowieso nicht zahlen werde, führt nicht zu einer anderen Beurteilung, denn das Verhalten der Beklagten in anderen – wenn auch vergleichbaren – Fällen ließ nicht zwingend darauf schließen, sie werde auch im vorliegenden Fall Ansprüche ablehnen. Hätte der Kläger ohne vorherige Zahlungsaufforderung an die Beklagte Klage erhoben, hätte man ihnen ansonsten vorhalten können, hierfür keine Veranlassung gehabt zu haben (vgl. § 93 ZPO).

102

Die Beklagte kann sich gegen ihre Inanspruchnahme wegen der Anwaltskosten nicht mit dem Hinweis auf die Anrechnungsbestimmungen des RVG wehren (vgl. § 15a Abs. 2 RVG). Sie hat allerdings mit ihrem Sachvortrag zur Höhe der vorgerichtlichen Kosten (S. 52 ihrer Berufungsbegründung, Bl. 470 GA) auch deutlich gemacht, dass sie eine Gebühr jenseits der 1,3fachen Regel-Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG nicht für angemessen hält. Dem ist der Kläger in der Berufungsinstanz mit Sachvortrag zu Umfang und Schwierigkeit der Sache nicht entgegen getreten, so dass er von der Beklagten nur eine 1,3fache Geschäftsgebühr verlangen kann. Damit betragen die vorgerichtlichen Kosten einschließlich Kostenpauschale und Umsatzsteuer nach einem Streitwert von bis zu 30.000,00 € lediglich 1.196,43 €.

103

9.

104

Das Landgericht hat dem Kläger zutreffend Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Anspruch aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB sowie Verzugszinsen in gleicher Höhe auf die ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten seit dem 15.11.2008 aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zuerkannt.

105

a)

106

Dem Zinsanspruch kann die Beklagte nicht entgegen halten, die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden unter der Einschränkung einer Zug-um-Zug-Verurteilung und der Kläger habe ihr die ihm obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten. Zwar trifft es zu, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen – erst recht diejenige zur Zahlung von Verzugszinsen – erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann, so dass die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht, der die Klagepartei ggf. mit der Zug-um-Zug-Einschränkung ihres Klageantrages nachzukommen hat. Dies gilt aber nicht, wenn der Zug-um-Zug-Vorbehalt nicht der Geltendmachung bzw. dem Bestehen eines Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrechts Rechnung trägt, sondern – wie hier – auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung beruht. In solchen Fällen besteht gerade kein Anlass, die Beklagte von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien (BGH, U. vom 21.10.2004, NJW-RR 2005, 170f., Rz. 6f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 291, Rn. 5; in vergleichbaren Fällen ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 76; OLG München, U. vom 08.03.2010, 17 U 4719/09, Rz. 94).

107

b)

108

Weitergehende Zinsansprüche für die Zeit vor Rechtshängigkeit, die der Kläger aus dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns herleitet, stehen ihm dagegen nicht zu.

109

Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass er die angelegten Beträge "sicherheitsorientiert" hätte anlegen wollen, so dass er jedenfalls Zinsen in Höhe von 4% p. a. hätte erzielen können. Dieser Sachvortrag reicht selbst nach Maßgabe der für den Ersatz entgangenen Gewinns nach den §§ 252 BGB, 287 ZPO geltenden Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast nicht aus, um einen Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten oder auch nur einer geringeren Höhe schlüssig darzulegen (ebenso OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 90; OLG Düsseldorf – 9. Zivilsenat –, aaO, Rz. 48; OLG Hamm, aaO, Rz. 87). Insbesondere vermag der Senat keinen Mindestschaden zu schätzen (anders aber OLG Frankfurt, aaO, Rz. 65 (2%); OLG München, U. vom 08.03.2010, 17 U 4719/09, Rz. 87ff.; OLG Celle, U. vom 21.10.2009, 3 U 94/09, Rz. 67 (jeweils 4%). Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Anleger, hätte er die streitgegenständliche Anlage nicht getätigt, die entsprechenden Beträge anderweitig angelegt hätte. Es kann aber nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte eine Anlage – etwa ein festverzinsliches Wertpapier – gewählt hätte, bei der er eine jährliche Mindestrendite erzielt hätte; denkbar ist angesichts der unbestritten gebliebenen Selbstauskunft des Klägers aus dem Jahre 2001, in der er sich als "chancenorientiert" und damit in die "riskanteste" von fünf möglichen Anlagestrategien eingestuft hatte, ebenso gut (und eher), dass er für diesen Fall eine andere steueroptimierte, ggf. auch mit Verlustrisiken verbundene, jedenfalls aber keine festverzinsliche Anlageform, gewählt hätte. Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem von ihm am 03.08.2001 unterzeichneten und in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2010 vorgelegten Formular "Auftrag zur Vermögensverwaltung". Dort ist zwar als Anlagestrategie "Konservatives Management" angekreuzt; auch im Rahmen dieser Strategie ist jedoch etwa ein Aktienanteil von 10 bis 30% vorgesehen. Die Wahl einer solchen Strategie lässt daher ebenfalls nicht den Rückschluss darauf zu, der Kläger hätte – bei pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte – eine festverzinsliche Anlageform gewählt.

110

III.

111

1.

112

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

113

Soweit dem Kläger nicht nur für das Berufungsverfahren, sondern auch für das erstinstanzliche Verfahren anteilig die Kosten des Rechtsstreits auferlegt wurden, beruht das auf dem Umstand, dass die teils erfolglos bleibenden Ansprüche auf Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten etwa 17% des – fiktiven – Gesamtstreitwerts aus Hauptforderung, Zinsen und Kosten ausmachen und deshalb eine Kostenquotelung nach § 92 Abs. 1 ZPO angemessen erschien (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 92, Rn. 11).

114

2.

115

Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

116

a)

117

Soweit die Beklagte die Zulassung der Revision unter Hinweis auf abweichende Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg begehrt, sind diese Entscheidungen zwischenzeitlich aufgehoben worden. Von anderen höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Entscheidungen weicht der Senat insoweit nicht ab. Die Frage des Verschuldens der Beklagten ist vielmehr zwischenzeitlich höchstrichterlich geklärt.

118

b)

119

Die Bejahung der Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die Anlageentscheidung beruht ebenso wie die Verneinung eines Mitverschuldens des Klägers an der Entstehung des Schadens auf Einzelfallerwägungen und begründet deshalb keine Revisionszulassung.

120

c)

121

Die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 12.05.2010 (3 U 200/09) betrifft nicht die hier streitgegenständlichen Prospekte.

122

3.

123

Der Streitwert für die erste Instanz wird abweichend von der Streitwertfestsetzung im angefochtenen Urteil auf 28.875,00 € festgesetzt.

124

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 34.390,00 € festgesetzt.

125

Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000,00 €, diejenige des Klägers beträgt bis zu 6.500,00 €.