Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-04-11, Aktenzeichen 6 U 228/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0411.6U228.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die insgesamt zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der
Sache Erfolg und führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen
Abänderung des angefochtenen Urteils.

3

I.

4

Allerdings folgt dieses Ergebnis nicht schon aus den seitens der
Antragsgegnerin gegenüber der Zulässigkeit des Verfügungsbegehrens
vorgebrachten Einwänden. Der antragstellende Verband ist nicht nur
als solcher prozessführungsbefugt, sondern kann darüber hinaus auch
den Verfügungsgrund der Dringlichkeit für sich in Anspruch
nehmen.

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Der Antragsteller hat dargetan und durch Vorlage seiner
Mitgliederliste (Anlage A 2 = Bl. 26 ff d.A.) sowie der
eidesstattlichen Versicherung seiner Geschäftsführerin A. L.
(Anlage A 3 = Bl. 43 d.A.) belegt, dass ihm u.a. eine Anzahl von 21
Unternehmen der Ernährungsberatung, der Sch.verband e.V., der
seinerseits 90 Mitglieder aufweist, sowie ein Hersteller von
Diätetika angehören, die sämtlich bundesweit tätig sind. Damit ist
in hinreichender Weise glaubhaft gemacht, dass dem Antragsteller
eine i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG relevante Anzahl von
Mitgliedern angehört, die Waren gleicher oder zumindest verwandter
Art auf demselben örtlichen Markt anbieten und vertreiben wie die
ihr Schlankheitsmittel bundesweit in den Verkehr bringende
Antragsgegnerin. Dass - wie die Antragsgegnerin dies fordert - die
erwähnten Mitglieder des antragstellenden Vereins solche
Erzeugnisse anbieten, die denjenigen der Antragsgegnerin exakt
entsprechen, ist dabei nicht vorauszusetzen. Es reicht vielmehr
aus, dass die dem antragstellenden Verein als unmittelbare oder
mittelbare Mitglieder zugehörigen Gewerbetreibenden sich überhaupt
damit befassen, Produkte und/oder Dienstleistungen anzubieten, die
dem Abbau - auch krankhaften - Übergewichts dienen. Denn maßgeblich
für die aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG herzuleitende Klagebefugnis ist,
ob die Waren oder gewerblichen Leistungen nach der
Verkehrsanschauung so viel Übereinstimmendes aufweisen, dass sie
mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit
einander im Absatz behindern können (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 13 UWG Rdn. 14). So liegt der Fall
aber hier, da die erwähnten, dem Antragsteller unmittelbar und
mittelbar zugehörigen Mitgliedsunternehmen Waren und/oder
Dienstleistungen bzw. Verfahren anbieten, die - ebenso wie das
Erzeugnis der Antragsgegnerin - letztlich der Reduktion des
Übergewichts dienen und die sich daher sowohl untereinander als
auch im Verhältnis zum Erzeugnis der Antragsgegnerin wechselseitig
im Absatz beeinträchtigen können.

6

Da der Antragsteller sich weiter hinsichtlich des
Verfügungsgrundes der Dringlichkeit auf die im Streitfall nicht
widerlegte Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG berufen kann, ist
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung danach
insgesamt zulässig.

7

II.

8

Er ist indessen unbegründet. Dem Antragsteller kann das auf § 1
UWG gestützte Unterlassungsbegehren nicht zuerkannt werden, da die
Voraussetzungen des insoweit geltend gemachten und nach dem
Sachverhalt allein in Betracht zu ziehenden
Unlauterkeitstatbestandes eines Wettbewerbsverstoßes durch
Rechtsbruch nicht vorliegen. Die konkret beanstandeten
Werbeaussagen für das der Gewichtsreduktion dienende Erzeugnis CM 3
der Antragsgegnerin verletzen die insoweit einschlägigen
heilmittelwerberechtlichen Bestimmungen (§§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 11 Nr.
2, 5 lit. c, 11 HWG) nicht mit der Folge, dass ein nach den
Maßstäben des § 1 UWG unter dem dargestellten Unlauterkeitsaspekt
als wettbewerblich unlauter zu qualifizierendes Verhalten aus
diesem Grund, nämlich mangels des Erfordernisses eines "Normbruchs"
ausscheidet.

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Die den Bestimmungen des § 11 Nr. 2, 5 lit. c und Nr. 11 HWG zu
entnehmenden Beschränkungen betreffend die Publikumswerbung für
Heilmittel, darunter namentlich das Verbot, außerhalb der
Fachkreise mit Angaben zu werben, dass das Heilmittel ärztlich oder
anderweitig fachlich geprüft oder angewendet wird oder mit
Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder
Empfehlungsschreiben Werbung zu treiben, greifen im Streitfall
nicht, da es sich bei dem konkret beworbenen Erzeugnis CM 3 nicht
um ein dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes
unterfallendes Heilmittel handelt.

10

Gemäß seinem § 1 Abs. 1 findet das Heilmittelwerbegesetz (im
folgenden: HWG) Anwendung auf die Werbung für Arzneimittel i.S. des
§ 2 des Arzneimittelgesetzes (Nr. 1) sowie ferner auf andere
Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die
Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von
Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei
Mensch oder Tier bezieht (Nr. 2). Da der Antragsteller die
Einordnung des streitbefangenen Erzeugnisses CM 3 der
Antragsgegnerin als Medizinprodukt, das - da es die sog.
"CE-Kennzeichnung" trägt - offenbar auch als solches das nach dem
Medizinproduktegesetz (vgl. §§ 8,9 Medizinproduktegesetz - im
folgenden: MPG) vorgeschriebene Konformitätsbewertungsverfahren
bestanden hat, ausdrücklich nicht in Frage stellen und angreifen
will (vgl. Bl. 17 d.A.) , scheidet dessen Arzneimitteleigenschaft
aus. Denn gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG kann ein Präparat nicht
gleichzeitig Arzneimittel und Medizinprodukt sein. Die
verfahrensgegenständliche Werbung betrifft daher ein
Medizinprodukt.

11

Die Frage, ob das Heilmittelwerbegesetz auch auf Medizinprodukte
anwendbar ist, wird kontrovers diskutiert. Während teilweise der
Standpunkt vertreten wird, dass Medizinprodukte bzw. die Werbung
hierfür generell der Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes
entzogen sind (vgl. Zipfel/Rathke, § 1 HWG Rdnr. 11 und Wiesbadener
Kommentar, § 9 Anm. 4 c ), wird demgegenüber in der zu dieser Frage
bisher ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt
am Main, MD 1999, 237/238 sowie OLG Stuttgart OLGR 2000, 105 ff)
sowie in weiteren Fachkommentierungen (Doepner,
Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, § 1 Rdn. 105; Bülow/Ring,
Heilmittelwerbegesetz, § 1 Rdn. 116; Kleist/Albrecht/Hoffmann,
Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. § 1 Rdn. 53 a) der Standpunkt
vertreten, dass das Heilmittelwerbegesetz grundsätzlich auch auf
Medizinprodukte anwendbar und - soweit die übrigen materiellen
Voraussetzungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG erfüllt sind - die
Werbung hierfür nach den einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes
zu beurteilen ist. Letztere Auffassung überzeugt. Solange die
nunmehr als Medizinprodukte i.S. von § 3 MPG einzuordnenden
Präparate teilweise noch vom Arzneimittelgesetz erfasst und als
Arzneimittel eingeordnet waren (z.B. § 2 Abs. 2 Nr. 3 AMG -
Verbandstoffe u.ä.), konnte kein Zweifel bestehen, dass u.a. auf
sie das HWG Anwendung findet (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG). Mit der
Einführung des MPG im Jahre 1994 wurden diese Erzeugnisse aus dem
Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes herausgenommen und
fallen nunmehr unter § 3 Nr. 1 MPG. In § 48 Abs. 1 MPG wurde dabei
eine Übergangfrist bestimmt, wonach nunmehr als Medizinprodukte
einzustufende Erzeugnisse nach den bis zum Inkrafttreten des MPG
(31.12.1994) geltenden Regelungen weiter in den Verkehr gebracht
werden dürfen. Kann es vor diesem Hintergrund aber nicht fraglich
sein, dass die den sachlichen Kriterien nach als Medizinprodukte
einzustufenden Erzeugnisse, solange sie als Arzneimittel in den
Verkehr gebracht werden durften, weiterhin ebenfalls dem
Anwendungsbereich des HWG unterfallen, besteht kein sachlicher
Grund, sie nunmehr allein wegen des Ablaufs der Übergangsfrist dem
Anwendungsbereich des HWG zu entziehen. Das Schweigen des
Gesetzgebers, der zur Frage der Anwendbarkeit der
heilmittelwerberechtlichen Bestimmungen auf Medizinprodukte keine
ausdrücklichen Regelungen getroffen hat, spricht in dieser
Situation vielmehr dafür, dass diese - soweit sie die sachlichen
Kriterien des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG erfüllen - der Beurteilung gemäß
der Bestimmungen des HWG ebenso zugänglich sind, wie dies für
andere Erzeugnisse gilt. Etwas anderes lässt sich auch dem Umstand
nicht entnehmen, dass nach dem Referentenentwurf des BMG für ein 1.
MP-Änderungsgesetz vom 11.06.1999 die Bestimmung des § 1 Abs. 4 HWG
dahin ergänzt werden sollte, dass das HWG keine Anwendung auf
Medizinprodukte i.S. von § 3 MPG findet (vgl. Doepner, a.a.O., § 1
Rdn. 103). Unabhängig davon, dass diese Haltung des BMG inzwischen
eine Novellierung erfahren hat (vgl. Bl. 212 d.A.), lässt sich dem
Umstand, dass die Medizinprodukte durch eine Änderung von § 1 Abs.
4 HWG aus dessen Anwendungsbereich herausgenommen werden sollten,
entnehmen, dass sie - ohne eine solche Änderung - dessen
Anwendungsbereich grundsätzlich unterfallen. Dem widerspricht auch
der Umstand nicht, dass nach der jetzigen Auffassung des BMG - so
wie die Antragsgegnerin sie vorträgt - das HWG ausdrücklich
zumindest teilweise für anwendbar erklärt werden soll. Denn vor dem
Hintergrund der entstandenen kontrovers geführten Diskussion über
die Frage der Anwendbarkeit des HWG auf Medizinprodukte käme einer
solchen Regelung klarstellender und im übrigen privilegierender
Charakter zu.

12

Eine Anwendung des HWG auf Medizinprodukte kommt danach
allerdings nur insoweit in Betracht, als es sich um "Verfahren,
Behandlungen und Gegenstände" i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
handelt. Denn da es sich bei Medizinprodukten nicht um die in § 1
Abs. 1 Nr. 2 HWG weiter aufgeführten "anderen Mittel" i.S. der
unter § 1 Abs. 2 Satz 1 HWG vorgenommenen Legaldefinition handelt,
fallen sie von vornherein - wie alle anderen Erzeugnisse, die nicht
den Anforderungen der erwähnten Legaldefinition entsprechen -
insoweit aus dem Anwendungsbereich des HWG heraus.

13

Ist das HWG infolgedessen mit dieser - sich aus den sachlichen
Auswahlkriterien des HWG selbst ergebenden - Beschränkung im
Grundsatz zwar auch auf Medizinprodukte anwendbar, so unterfällt
die streitbefangene Werbung für das vorliegend in Frage stehende
Erzeugnis CM 3 der Antragsgegnerin gleichwohl dem Anwendungsbereich
des HWG nicht. Denn es handelt sich bei dem Erzeugnis CM 3 weder um
einen "Gegenstand" noch um ein "Verfahren" bzw. eine "Behandlung"
im Sinne der den Anwendungsbereich des HWG definierenden Bestimmung
des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG.

14

"Gegenstände" i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG sind in der Regel
zum wiederholten Gebrauch bestimmt. Im Gegensatz dazu stehen die
"Mittel", die ihrer Zweckbestimmung nach auf den Verbrauch (z.B.
durch Verzehr, durch Auftragen u.ä.) ausgerichtet sind (vgl.
Doepner, a.a.O., § 1 Rdn. 110; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1
Rdn. 203 - jeweils m.w.N.). Die hier zu beurteilenden CM 3-Kapseln,
die der Verbraucher einnimmt und die - nach Aufquellen des
Kapselinhalts im Magen - in dieser unveränderten Form vom Körper
nach Passage des Magen-Darm-Trakts auf natürlichem Wege
ausgeschieden werden, sind indessen aus auf der Hand liegenden
Erwägungen nicht für einen neuerlichen Gebrauch vorgesehen, sondern
haben ihre ursprüngliche Zweckbestimmung nach einmaliger Einnahme
verbraucht. Soweit der Antragsteller und ihm folgend das
Landgericht darauf abgestellt haben, dass der Inhalt der verzehrten
CM 3-Kapseln keine stoffliche Veränderung erfährt, sondern im Magen
lediglich aufquillt und in diesem Zustand erhalten gemeinsam mit
den natürlichen Verdauungsprodukten ausgesondert wird, lässt dies
selbst bei theoretischer Betrachtungsweise die Zuführung des
substanziell unveränderten Kapselinhaltes zur bestimmungsgemäßen
weiteren Verwendung, mithin zum wiederholten Gebrauch von
vornherein als fernliegend erscheinen. Spricht schon danach alles
dagegen, die CM 3-Kapseln der Antragsgegnerin nicht als zum
wiederholten Gebrauch, sondern zum einmaligen "Verbrauch" bestimmt,
mithin als "Mittel" einzuordnen, so erfährt diese Würdigung auch
eine Stützung durch das allgemeine Sprachverständnis. Danach wird
das hier fragliche Erzeugnis "eingenommen", was nach natürlichem
Sprachempfinden mit einem zum Verzehr bestimmten "Mittel", nicht
aber mit einem "Gegenstand" in Verbindung gebracht wird. Auch wenn
- was der erkennende Senat bei seiner Würdigung nicht
unberücksichtigt gelassen hat - Gegenstände i.S. der Definition des
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nur "in aller Regel" zum wiederholten Gebrauch
bestimmt sein müssen, und daher nicht ausgeschlossen ist, dass sie
sich nach Abnutzung in längerer oder kürzerer Zeit "verbrauchen",
stellt sich vor dem aufgezeigten Hintergrund eine andere Einordnung
der CM 3-Kapseln, die ihren bestimmungsgemäßen Zweck von vornherein
nach nur einmaligen Verzehr erfüllt und sich daher insofern
sogleich "verbraucht" haben, als wenig überzeugend dar. Denn die
für eine Qualifizierung als "Gegenstand" allein in Betracht zu
ziehende "Abnutzung" der CM 3-Kapseln nach nur einmaligem Gebrauch
ist sachlich einem "Verbrauch" durch Verzehr gleichzusetzen, der
aber wiederum für die Einordnung eines Erzeugnisses als "Mittel"
typisch ist. Spricht danach aber alles dafür, die beworbenen CM
3-Kapseln der Antragsgegnerin nicht als "Gegenstände", sondern als
"Mittel" i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG einzuordnen, sind sie als
solche dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes entzogen,
weil sie im übrigen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 HWG
nicht erfüllen, nämlich keine kosmetischen Mittel i.S. von § 4 LMBG
darstellen, die zur äußerlichen Anwendung am Menschen oder in
seiner Mundhöhle bestimmt sind.

15

Auch eine Qualifikation als "Verfahren" oder "Behandlung" i.S.
des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG scheidet aus. "Verfahren" oder
"Behandlung" stellt jede Anordnung oder Durchführung u.a.
therapeutischer Maßnahmen unter Anwendung heilkundlicher
Erkenntnisse am Menschen zu den in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG genannten
Zwecken dar (vgl. Doepner, a.a.O., Rdn. 108). Das hier beworbene
Erzeugnis CM 3 tritt dem Verkehr indessen nicht als ein Verfahren
bzw. eine Behandlung i.S. der vorbezeichneten Definition gegenüber,
sondern als den versprochenen Erfolg der Gewichtsreduktion ganz
maßgeblich für sich allein beanspruchendes Mittel. Denn
maßgeblicher Initiator und Hebel des versprochenen Erfolges der
Gewichtsreduktion ist nach den werblichen Anpreisungen gerade das
Schlankheitsmittel CM 3, welches über den angeblichen Effekt der
Verminderung des Hungergefühls zu einer geringeren Nahrungsaufnahme
führt und daher "erfolgreich auf die Essbremse treten" lässt.
Soweit in der Werbung auf die Bedeutung des Umstandes hingewiesen
ist, dass "Sandra M. aus D." es gelernt habe "vernünftig zu essen"
und dass ihr Speiseplan nunmehr aus einer "ausgewogenen Mischkost
bestehe, obwohl sie auch auf Chips und Schokolade nicht völlig
verzichte", stellt sich das demgegenüber als bloßer Nebeneffekt
dar, der ebenfalls mit der Einnahme der CM 3-Kapseln bewirkt werden
kann, die ein "Hungergefühl" und damit die Ursache für eine
ungesunde übermäßige Nahrungszufuhr angeblich erst gar nicht
aufkommen lassen. Dies würdigend stellen sich die hier zu
beurteilenden CM 3-Kapslen nicht als ein zum Zwecke der
Gewichtsreduktion zu beschreitendes "Verfahren" oder eine
"Behandlung" dar, sondern geht es um das Mittel selbst, welches die
versprochene Gewichtsabnahme bereits für sich genommen maßgeblich
initiiert.

16

Der Senat verkennt bei alledem nicht, dass - wie auch dem
Warnhinweis in der dem Erzeugnis beigefügten Gebrauchsinformationen
zu entnehmen ist - von dem beworbenen Mittel CM 3 der
Antragsgegnerin bei vorschriftswidriger Einnahme durchaus auch
Gesundheitsgefährdungen ausgehen können. Indessen kann dieser
Umstand nicht dazu führen, die in § 1 des Heilmittelwerbegesetzes
vorgenommen Definitionen, mit denen der Gesetzgeber "andere Mittel"
von vornherein dem Anwendungsbereich des HWG entzogen und insofern
privilegiert hat, entgegen dieser ausdrücklichen gesetzgeberischen
Wertung erweiternd anzuwenden und auf solche Präparate zu
erstrecken, die ihrer Art nach außerhalb des von der Norm erfassten
Bereichs liegen (sollen).

17

Unterfällt die in Frage stehende Werbung nach alledem damit
insgesamt nicht dem Anwendungsbereich des HWG, bedarf es aus diesem
Grund schließlich ebenfalls nicht des Eingehens auf die Frage, ob
die im einzelnen beanstanden Textpassagen unter die in § 11 Nr. 2,
5 lit. c, 11 HWG fallenden spezifisch heilmittelwerberechtlichen
Beschränkungen der Publikumswerbung fallen und ob weiter die
Voraussetzungen des wettbewerblichen Unlauterkeitstatbestandes i.S.
von § 1 UWG erfüllt sind.

18

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO ist das Urteil mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

20

Streitwert: 50.000,00 DM.