Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-11-09, Aktenzeichen I-18 U 13/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1109.I18U13.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.06.2010 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (15 O 338/09) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

I.

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Der Kläger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass ein zwischen den Parteien geschlossener Franchisevertrag nicht durch von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigungen beendet worden sei und Zahlung einer Provision für den Monat April 2009 sowie Schadensersatz wegen durch die Kündigungen entgangenen Gewinns für den Zeitraum von Mai 2009 bis April 2010 begehrt. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 25.06.2010 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Franchisevertrag vom 15./22.08.2006 durch die Kündigungen der Beklagten vom 24.04., 28.04. und 22.06.2009 nicht beendet worden sei und die Beklagte zur Zahlung von 6.697,- € (Provision April 2009) und von weiteren 73.508,88 € (Schadensersatz für die Monate Mai 2009 bis April 2010) jeweils nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Feststellungsantrag des Klägers habe Erfolg, weil der streitgegenständliche Franchisevertrag durch die in Rede stehenden Kündigungen der Beklagten nicht wirksam beendet worden sei. Ein wichtiger Grund, der der Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages gegeben hätte, liege nicht vor. Soweit der Kläger im Rahmen eines Geschäfts vom 07.03.2009 einer Kundin Rabatte gewährt habe, die über sein Rabattbudget hinausgegangen seien, habe er im Interesse der Beklagten gehandelt, um den Abschluss von zwanzig lukrativen Firmenmobilfunkverträgen zu ermöglichen. Soweit die Beklagte weitere Pflichtverletzungen des Klägers in Form der Veruntreuung von Waren durch die unzulässige Gewährung von Preisrabatten und die Freischaltung von Verträgen auf nicht existierende Personen behaupte, habe sie entsprechende Handlungen des Klägers trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Abgesehen davon, dass es weder dem Kläger noch dem Gericht zuzumuten sei, sich mögliche Pflichtverletzungen des Klägers aus seitenlangen Listen herauszusuchen, genüge die pauschale Behauptung verdächtiger Umstände für die Darlegung strafbarer Handlungen nicht. Insoweit wäre es erforderlich gewesen, zumindest in einigen ausgewählten Einzelfällen konkrete Handlungen des Klägers und die jeweils relevanten Begleitumstände ausführlich darzulegen. Die erforderliche Darlegung könne die Beklagte auch nicht durch Vorlage der E-Mail des Klägers vom 12.03.2009 ersetzen, da sich auch aus dieser keine konkreten Einzelfälle ergäben, die daraufhin überprüft werden könnten, ob sie einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellten, zumal eine Kündigung aus wichtigem Grund nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nur das äußerste Mittel habe darstellen sollen und ihr grundsätzlich eine Abmahnung hätte vorausgehen müssen.

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Das Landgericht hat weiter ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte gemäß § 12 Abs. 3 des Franchisevertrages einen Anspruch auf Zahlung einer Provision für den Monat April 2009, den die Beklagte selbst auf den insoweit zuerkannten Betrag von 6.697,- € beziffert habe. Die gegenüber diesem Anspruch zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche habe die Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach hinreichend substantiiert dargelegt. Des Weiteren habe der Kläger gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der in Folge der unberechtigten Kündigungen des Franchisevertrages entgangenen Provisionen. Durch die unberechtigte Kündigung des Franchisevertrages und des Untermietvertrages betreffend das Ladengeschäft in der Räumlichkeit H. 7.. in M. sowie die Verweigerung der weiteren, vertragsgemäßen Zusammenarbeit mit dem Kläger habe die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt. Insoweit sei dem Kläger ein Schaden in Höhe der ihm jeweils im Zeitraum von Mai 2009 bis April 2010 entgangenen Gewinne aus den seitens der Beklagten geschuldeten Provisionen entstanden, den das Gericht unter Berücksichtigung der in den zurückliegenden Jahren erzielten Gewinne des Klägers auf 6.125,74 € monatlich schätze.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung die E-Mail des Klägers vom 12.03.2009 (Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.09.2009) unter Verstoß gegen allgemein anerkannte Auslegungsmethoden unzutreffend und unvollständig gewürdigt, in der der Kläger nicht nur einen Verstoß in einem Einzelfall, sondern wiederholte vorsätzliche Verstöße gegen die ihm gemachten Vorgaben für die Gewährung von Rabatten an Kunden bei dem Verkauf von Endgeräten (Handys) im Zusammenhang mit dem Abschluss von Mobilfunkverträgen, d.h. zu hohe Rabattgewährungen, eingeräumt habe. Tatsächlich habe der Kläger, wie sich aus den Listen Anlagen B 11 und B 12 zum Beklagtenschriftsatz vom 28.01.2010 ersehen lasse, in 522 Fällen im Jahr 2008 und in 212 Fällen im Jahr 2009 ohne Rücksprache mit ihr, der Beklagten, unerlaubterweise eine Rabattierung von Endgeräten auf 0,- € vorgenommen, ohne dass der Kläger hierfür - abgesehen von den 16 in Ziff. 2 seiner E-Mail vom 12.03.2009 angesprochenen Fällen - rechtfertigende Gründe vorgebracht habe. Hintergrund dieses systematischen Verstoßes gegen die Rabattrichtlinien sei der Wunsch des Klägers gewesen, sich gegenüber anderen E....-Händlern einen vertragswidrigen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, wobei die wirtschaftlichen Lasten dabei vollständig auf sie, die Beklagte, bzw. die Fa. E-P..... GmbH & Co. KG (Fa. EPS) abgewälzt worden seien. Dieses Verhalten des Klägers stelle eine Veruntreuung von Kommissionsware dar, das wegen der dadurch bewirkten irreparablen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses die fristlosen Kündigungen vom 24.04. und 28.04.2009 ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt habe. Soweit das Landgericht hierzu die Auffassung vertreten habe, ihr, der Beklagten, Sachvortrag sei unsubstantiiert, da sie sich auf die bloße Vorlage von Excel-Listen beschränkt habe, habe es ihren Sachvortrag in den Schriftsätzen vom 17.09.2009 nebst dem in Bezug genommenen Bericht der Internen Revision vom 27.05.2009 (Anlage B 4), vom 28.01.2010 und vom 20.04.2010 übergangen und auch verkannt, dass die eingereichten Excel-Listen Anlagen B 11 und B 12 auch sich selbst heraus verständlich seien.

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Die Beklagte ist weiter der Auffassung, auch die auf eine Erklärung der Zeugin M. N., einer ehemaligen Mitarbeiterin des Klägers, gestützte fristlose Kündigung vom 22.06.2009 sei wirksam. Durch die Aussage der Zeugin sei der Verdacht, dass der Kläger in betrügerischer Absicht die Namen von Personen, die er nie gesehen oder geprüft habe, pflichtwidrig unter Verstoß gegen § 8 Abs. 3 lit. c) des Franchisevertrages in das elektronische Kundensystem eingegeben habe, um Vertragsabschlüsse gegenüber ihr, der Beklagten, vorzuspiegeln, zur Gewissheit geworden. Auch insoweit habe es keiner Abmahnung bedurft, weil sich der Kläger gewerbsmäßig mit einem unbekannten Dritten zusammengeschlossen gehabt habe, um ihr, der Beklagten, in betrügerischer Weise in erheblichem Umfang Schaden zuzufügen, wodurch eine Wiederherstellung der notwendigen Vertrauensbasis ausgeschlossen gewesen sei. Diesen Sachvortrag im Schriftsatz vom 28.01.2010 habe das Landgericht bei seiner Entscheidung vollständig übergangen, ohne dies zu begründen. Im Übrigen seien die fristlosen Kündigungen auch als sog. Verdachtskündigungen gerechtfertigt, weil nach dem Bericht der Internen Revision vom 27.05.2009 (Anlage B 4) im Jahr 2008 über 550 Verträge und im Jahr 2009 175 Verträge suspekt gewesen seien, d.h. durch Nichtzahler, High Spender, Adressrückläufer oder Fraud, auffällig würden, was den Verdacht begründe, dass offensichtlich in erheblichem Umfang die Prüfung der Legitimationsrichtlinie nicht eingehalten worden sei, da zahlreiche Unterschriften ersichtlich nicht mit denjenigen in den kopierten Ausweispapieren übereingestimmt hätten. Ebenso wie im Arbeitsrecht rechtfertige der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung bzw. Straftat auch bei einem Franchisevertrag, der ein dem Arbeitsvertrag vergleichbares Dauerschuldverhältnis begründe, eine fristlose Verdachtskündigung.

8

Zu Unrecht, so die Beklagte weiter, habe das Landgericht dem Kläger für den Monat April 2009 einen Provisionsanspruch in Höhe von 6.697,- € zuerkannt. Dabei habe das Landgericht außer Betracht gelassen, dass sie, die Beklagte, gegenüber diesem Anspruch des Klägers die Aufrechnung mit einem erstrangigen Teilbetrag aus den Schäden in Höhe von insgesamt 37.107,- € netto, die ihr bzw. der Fa. E.. im Jahr 2009 durch vorsätzliche Verstöße des Klägers gegen die Rabattierungsrichtlinien entstanden seien, erklärt habe. Soweit das Landgericht dem Kläger schließlich einen Schadensersatzanspruch wegen in Folge der fristlosen Kündigungen entgangenen Gewinns für die Monate Mai 2009 bis April 2010 im Umfang von insgesamt 73.508,88 € (= 6.125,74 € für jeden Monat) zuerkannt habe, sei dieser Anspruch schon dem Grunde nach nicht gegeben, weil die Kündigungen, wie dargelegt, gerechtfertigt gewesen seien. Darüber hinaus bestehe der Schadensersatzanspruch aber auch der Höhe nach nicht, weil die von dem Kläger verdienten Provisionen nicht mit dem von ihm erzielten Gewinn G. zu setzen seien. Das Landgericht habe verkannt, dass den Einnahmen in Gestalt von Provisionen auch beträchtliche geschäftsbedingte Ausgaben gegenüber gestanden hätten, deren Höhe der Kläger nicht dargelegt habe.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25.06.2010 die Klage abzuweisen;

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hilfsweise,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

15

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Darüber hinaus begeht er in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns nunmehr auch für die Monate Mai bis September 2010 in Höhe von insgesamt 30.628,70 €.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 30.628,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 6.125,74 € seit dem 01.06., 01.07., 01.08., 01.09. und 01.10.2010 zu zahlen.

18

Die Beklagte beantragt,

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die Klage auch hinsichtlich des vorstehenden erweiternden Klageantrags abzuweisen.

20

Die Beklagte vertritt zu dem der Klageerweiterung zu Grunde liegenden Anspruch die Auffassung, auch dieser bestehe nicht, weil sie den mit dem Kläger geschlossenen Franchisevertrag im April bzw. Juni 2009 wirksam mit sofortiger Wirkung gekündigt habe.

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Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

22

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., N. und Z.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift der Sitzung des Senats vom 12.10.2011 (Bl. 496-506 GA) verwiesen.

23

II.

24

Die zulässige Berufung der Beklagten, die insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, hat auch in der Sache selbst Erfolg; dagegen ist das vom Kläger im Wege der Klageerweiterung verfolgte Schadensersatzbegehren unbegründet.

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Zur Berufung der Beklagten:

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Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage zu Unrecht entsprochen.

27

Den Antrag des Klägers festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Franchisevertrag vom 15./22.08.2006 durch die Kündigungen der Beklagten vom 24.04., 28.04. und 22.06.2009 nicht beendet worden ist, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht begründet. Gemäß § 21 Abs. 1 des Franchisevertrages vom 15.08.2006 ist jeder Vertragspartner ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Diese Regelung entspricht § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB, der auch auf Franchiseverträge Anwendung findet (BGH NJW 1999,1177, 1178; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 314 Rdnr. 5). Nach dem weiteren Inhalt der Regelung des § 21 Abs. 1 des Franchisevertrages ist ein wichtiger Grund, der die Beklagte zur außerordentlichen Vertragskündigung berechtigt, unter anderem "das Bestehen eines begründeten Verdachts eines Betruges seitens des Franchisenehmers gegenüber und/oder zu Lasten von E.... oder anderer Vermögensdelikte des Franchisenehmers im Zusammenhang mit dem Vertrieb von und des Stammsortiments". Darüber hinaus liegt allgemein gemäß § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB ein wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

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Da das Vertragsverhältnis der Parteien zum 01.10.2006 in Kraft getreten ist und die Beklagte bis zum 31.03.2009 noch keine Kündigung des Franchisevertrages ausgesprochen hatte, wäre der Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 des Vertrages eine ordentliche Vertragskündigung erst zum Ablauf des 30.09.2010 möglich gewesen. Der Beklagten wäre bei Ausspruch der fristlosen Kündigungen im April bzw. Juni 2009 noch eine mehr als 1 ¼ - jährige Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, weil die den Kündigungen zu Grunde liegenden Vorwürfe der Beklagten jedenfalls in ihrem Kerngehalt zutreffen, der Kläger habe beim Verkauf von Endgeräten (Handys) fortlaufend ohne die erforderliche Genehmigung unberechtigte, d.h. von den Preisvorgaben der Beklagten abweichende Rabattvorgaben in erheblichem Umfang, oftmals mit einer Reduzierung des Kaufpreises auf 0,- €, vorgenommen (allein im Zeitraum vom 01.01. bis zum 11.03.2009 ungenehmigte Rabatte im Umfang von ca. 44.000,- €) und außerdem ebenfalls fortlaufend eine Vielzahl von sog. suspekten Mobilfunkverträgen vermittelt, die zumindest auf eine völlig unzureichende Legitimationsprüfung bei Vertragsschluss durch den Kläger schließen lassen, bei denen nämlich entweder Auffälligkeiten bei den Unterschriften vorhanden waren (abweichendes Schriftbild der Unterschriften auf dem Legitimationspapier und dem Vertrag, unzulängliche Unterschriften, z.B. in Blockschrift oder mit Zusatz "i.A.") oder es bei der Legitimationsprüfung auf der Grundlage lediglich von Kopien von Legitimationspapieren oder gefälschter Meldebestätigungen gekommen ist oder Vertragsunterlagen bei der Beklagten nicht eingereicht wurden. Beide dem Kläger von der Beklagten vorgeworfene Verhaltensweisen, die zu entsprechenden Vermögensschäden bei der Beklagten geführt haben, stellen, und zwar unabhängig von der Frage, inwieweit sie jeweils eine Straftat begründen, sowohl wegen ihrer Dauer als auch wegen ihres Gewichtes so erhebliche vorsätzliche Verstöße gegen die vertraglichen Pflichten des Klägers (vgl. Franchise-Handbuch, Gliederungspunkt B.1)1.4 betreffend die Gewährung ungenehmigter, von der Preisliste abweichender Rabatte und § 8 Abs. 3 lit. b) des Franchisevertrags in Verbindung mit der Legitimationsrichtlinie mit der Verpflichtung zur Prüfung der Legitimation des Kunden an Hand von Originaldokumenten und zur Übersendung von Kopien der vorgelegten Unterlagen des Kunden mit dem Originalvertrag an die Fa. E..) dar, dass der Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, d.h. für einen Zeitraum von ca. 1 ¼ Jahr, nicht zugemutet werden konnte.

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Die von der Beklagten behaupteten Vertragsverstöße des Klägers sind jedenfalls ihrem wesentlichen Gehalt nach als bewiesen anzusehen. Was den Vorwurf der ungenehmigten Gewährung von Rabatten an Kunden zu Lasten der Beklagten betrifft, hat die Beklagte hierzu die Listen Anlagen B 11 (betreffend das Jahr 2009) und B 12 (betreffend das Jahr 2008) zum Schriftsatz vom 28.01.2010 vorgelegt (diese Listen entsprechen den Listen zum Internen Revisionsbericht Anlage B 4), in denen jeweils eine Vielzahl von auf einen Kaufpreis von 0,- € rabattierten Kaufverträgen über Endgeräte aufgelistet ist (ausweislich der Liste Anlage B 11 allein ca. 200 Fälle für den Zeitraum vom 01.01. bis 11.03.2009). Dass die in den vorgenannten Listen aufgeführten Rabattgewährungen mit einem Verkaufspreis von 0,-€ für Handys in dem von dem Kläger geführten E....-Shop tatsächlich erfolgt sind und dass diese Rabattierungen unter Verstoß gegen die Preisvorgaben der Beklagten und ohne deren Genehmigung erfolgt sind, steht zur Überzeugung des Senats fest auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme. Der Zeuge S., Team-Manager bei der Innenrevision der Muttergesellschaft des E....-Konzerns, hat bekundet, dass der Shop des Klägers im ersten Halbjahr 2009 dadurch auffällig geworden sei, dass dort außergewöhnlich häufig der Rabattgrund "Übernahme (F 2) fehlgeschlagen" aufgeführt gewesen sei, der dazu gedacht sei, im Fall von technischen Schwierigkeiten bei der Preiseingabe eine händische Preiseingabe zu ermöglichen, was in Abweichung von den maßgeblichen, im Verkaufskatalog angegebenen Preisen eine Rabattgewährung auf Null beim Verkauf der Endgeräte ermögliche. Bei der sodann angestellten Sonderprüfung des E....-Shops des Klägers habe er, der Zeuge, die vorgenannten Listen erstellt. Diese im Übrigen maschinell auf Grund der im Datennetz der Beklagten gespeicherten Vertragsdaten (darunter die den Endkunden in Rechnung gestellten Verkaufspreise der Endgeräte) erstellten Listen habe er an Hand der monatlichen Preislisten um die Angaben ergänzt, was nach dem jeweils gültigen Katalog an Rabatten hätte gewährt werden dürfen, welcher Rabatt tatsächlich gewährt worden sei und den sich daraus ergebenden Differenzbetrag. Bei Abweichungen von den Katalogpreisen und insbesondere einer Reduzierung des Verkaufspreises auf 0,- € sei das Personal in den E....-Shops aber angehalten, mit dem jeweiligen Gebietsleiter Rücksprache zu halten und dies dann auch auf der Rechnung zu vermerken. Eine nach einer im ersten Halbjahr 2009 erfolgten Sonderprüfung des E....-Shops des Klägers von ihm, dem Zeugen S., bei dem für den Kläger zuständigen Gebietsverkaufsleiter gehaltene Rückfrage, ob er in der bei der Prüfung des Shops des Klägers festgestellten Anzahl und dem festgestellten Umfang Rabattgewährungen erlaubt habe, habe ergeben, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

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In Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen S. hat die Zeugin N., in der Zeit von Sommer 2007 bis Mai 2009 Mitarbeiterin im E....-Shop des Klägers, bekundet, dass ihre seinerzeitigen tatsächlichen Angaben in ihrem von der Beklagten als Anlage B 15 vorgelegten Schreiben vom 12.06.2009 zu den Arbeitsabläufen in dem E....-Shop des Klägers sachlich zutreffend seien. In diesem an die Beklagte gerichteten Schreiben hat die Zeugin N. unter anderem ausgeführt, dass der Kläger sie und eine weitere Mitarbeiterin im Shop angewiesen habe, bei den Preisen der Endgeräte höhere Nachlässe zu geben, um noch mehr Abschlüsse zu sichern. Zu diesem Zweck habe der Kläger sie, die Zeugin, angewiesen, für die entsprechenden Nachlässe als Grund für einen Rabatt "F 2 - Übernahme fehlgeschlagen" oder "Preisanzeige falsch im System" auszuwählen. Diese Äußerung in ihrem Schreiben vom 12.06.2009 hat die Zeugin N. zwar insofern abgeschwächt, als sie bei ihrer Vernehmung durch den Senat bekundet hat, es habe keine generelle Anweisung des Klägers gegeben, auf den Rabattgrund "F 2" zurückzugreifen, und man habe diesen Rabattgrund allein schon deshalb häufig verwenden müssen, weil die gültigen Preise nicht in das Kassensystem eingespeist gewesen seien und von daher händisch hätten eingegeben werden müssen; die Zeugin hat aber bestätigt, dass ungeachtet dessen der Kläger ihr und der weiteren Mitarbeiterin in seinem E....-Shop zu verstehen gegeben habe, dass er es gerne sehe, auch in anderen Fällen höhere Preisnachlässe über diesen Rabattgrund zu gewähren, weil diese dann nicht über das Budget des Klägers gegangen seien. Bevor sie, die Zeugin, einem Kunden in dieser Weise einen zusätzlichen Rabatt gewährt habe, habe sie jeweils mit dem Kläger Rücksprache genommen. Darüber hinaus hat auch die Zeugin N. die Behauptung der Beklagten bestätigt, dass der nach den Vorgaben der Beklagten in deren Verkaufskatalog bei danach zulässiger Rabattierung richtige Preis für ein Handy niemals 0,- € habe betragen können; ein Preis von 0,- € sei vielmehr nur für Miethandys in Betracht gekommen.

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Auch der Zeuge Z., der seinerzeit für den E....-Shop des Klägers zuständige Gebietsverkaufsleiter der Beklagten, hat bestätigt, dass es nach den Vorgaben der Beklagten einen auf 0,- € rabattierten Verkaufspreis für ein verkauftes Handy nicht gebe. Er, der Zeuge, könne sich nicht daran erinnern, dass der Kläger abgesehen von dem Fall eines Geschäftskunden ansonsten jemals um die Genehmigung einer Rabattierung gebeten habe.

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Der Senat hat keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der vorstehend wiedergegebenen Aussagen der Zeugen S., N. und Z. und der Richtigkeit der sich daraus in Verbindung mit dem Inhalt der Listen Anlagen B 11 und B 12 ergebenden Feststellung, dass in dem E....-Shop des Klägers mit dessen Wissen in dem Zeitraum von Januar 2008 bis März 2009 beim Verkauf von Handys fortlaufend und in erheblichem Umfang ohne die erforderliche Genehmigung der Beklagten von den durch die Verkaufskataloge der Beklagten vorgegebenen Preisen der Beklagten abweichende Rabattvorgaben in erheblichem Umfang, oftmals mit einer Reduzierung des Kaufpreises auf 0,- €, vorgenommen wurden. Die von dem Kläger gegen die Richtigkeit dieser Feststellung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Soweit der Kläger mit Nichtwissen bestritten hat, dass die in den Listen Anlagen B 11 und B 12 aufgeführten Verträge tatsächlich geschlossen wurden und dass dies unter seiner Mitwirkung geschehen ist, ist dieses Bestreiten unerheblich. Die Beklagte hat nämlich mit den Anlagen BK 2 und BK 3 zum Schriftsatz vom 21.03.2011 exemplarisch eine Reihe von Kopien von Vertragsunterlagen vorgelegt, die unter anderem verschiedene Verträge aus der Liste Anlage B 11 mit auf 0,- € rabattierten Verkaufspreisen für Handys betreffen. Es handelt sich hierbei um die Verträge der Kunden C. vom 15.01., 20.01. und 21.01.2009 mit den IMEI-Nrn 3………., 3………., 3………. und 3………, L. vom 09.02.2009 mit der IMEI-Nr. 3…………., R. vom 09.02.2009 mit der IMEI-Nr. 3…………, P. vom 10.02.2009 mit der IMEI-Nr. 3…………, L. vom 11.02.2009 mit der IMEI-Nr. 3………………., M. vom 16.02.2009 mit der IMEI-Nr. 3………… und A........ vom 25.02.2009 mit der IMEI-Nr. 3……………. Diese Unterlagen weisen zum einen aus, dass die betreffenden Verträge in der Agentur des Klägers geschlossen wurden, zum anderen stimmt die jeweils in den Unterlagen enthaltene Angabe zur Tarifart mit den Angaben in der Liste B 11 überein. Diese beispielhaft vorgelegten Unterlagen belegen hinreichend, dass die Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die vorgelegten Listen nur solche Vertragsdaten enthält, die in dem elektronischen System der Beklagten bzw. der Fa. E…. unter der SAP- und VP-ID-Nummer des Klägers (unter Verwendung seines persönlichen Händlerkennwortes) gespeichert sind (vgl. auch die Liste Anlage BK 1 zum Schriftsatz vom 21.03.2011 zu den suspekten Mobilfunkverträgen, die die VP-ID und den Händlernamen des Klägers ausweist und in der zahlreiche Verträge aufgelistet sind, die sich auch in der Liste Anlage B 11 finden).

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Des Weiteren wendet der Kläger gegen die Richtigkeit der Listen Anlagen B 11 und B 12 im Ergebnis ohne Erfolg ein, diese ließen unberücksichtigt, dass die Preise die der Kunde für das Handy zu zahlen habe, völlig unterschiedlich seien, je nach dem, welche Vertragsvariante er wähle. Die mögliche Wahl eines Zuzahlungstarifs ist in der Tabelle Anlage B 11 unter der Rubrik "HW 5/HW 10" ausdrücklich berücksichtigt. Zwar ist es für sich gesehen richtig, dass der Kaufpreis für ein Handy je nach Mobilfunktarif unterschiedlich hoch ist, jedoch verbleibt, wie die Zeugen S., N. und Z. übereinstimmend bekundet haben, in jedem Falle ein von dem Kunden zu zahlender Kaufpreis ("Einmalpreis"), so dass der in den Tabellen entsprechend den in dem elektronischen System der Beklagten gespeicherten Daten ausgewiesene Kaufpreis "0,- €" zwangsläufig stets eine nicht den Preisvorgaben der Beklagten entsprechende Rabattgewährung enthält. Dies gilt demnach auch, soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf Tarife verweist, bei denen der Kunde den Kaufpreis für das Handy durch eine monatliche Zuzahlung von 5,- oder 10,- € auf den monatlich zu zahlenden Mobilfunktarif finanziert ("HW 5/HW 10"), sowie bei den vom Kläger erwähnten Subventionen auf den Handykaufpreis bei "Vieltelefonierern", bei denen ebenfalls entgegen der Darstellung des Klägers stets ein bei Anschaffung des Handy zu zahlender, wenn auch geringer Einmalpreis, verbleibt. Nichts anderes ergibt sich auch aus den vom Kläger beispielhaft vorgelegten Verkaufsunterlagen Anlagen K 12 bis K 14. Soweit der Kläger schließlich auf die Möglichkeit verweist, dass ein Kunde das Handy nicht kauft, sondern mietet, wobei die Mietgebühr auf die monatlichen Telefongebühren aufgeschlagen wird, enthalten die Tabellen B 11 und B 12 diese Fälle nicht, weil diese Tabellen (anders als die Tabelle Anlage BK 1) nur Fälle betreffen, in denen ein Handy gekauft wurde.

34

Das Vorbringen des Klägers, das von dem Zeugen S. in den Tabellen Anlagen B 11 und B 12 vermerkte Prüfungsergebnis betreffend die Rabattierungen könne nicht zutreffen, weil der Zeuge Z. als zuständiger Gebietsverkaufsleiter monatlich mehrfach die von ihm, dem Kläger, geschlossenen Verträge und die hierbei in Rechnung gestellten Preise überprüft habe, hat in der Beweisaufnahme keine Bestätigung gefunden. Dieser hat zwar bestätigt, dass er bei seinen Besuchen im E....-Shop des Klägers entsprechend der Checkliste für Gebietsverkaufsleiter (Anlage K 9) die Einhaltung der Rabattvorgaben überprüft habe, allerdings nur in dem Umfang, wie dies vor Ort möglich gewesen sei. Diese Überprüfung vor Ort sei lediglich an Hand der schriftlichen Verträge und der dazu vorliegenden Unterlagen (z.B. Legitimationspapiere) erfolgt, die von dem Shop-Betreiber zuvor in eine entsprechende Ablage gelegt worden waren. Dagegen sei ihm vor Ort ein Abgleich mit den in das Datennetz eingegebenen Daten nicht möglich gewesen, da die Verträge erst nach der Durchsicht durch den Gebietsverkaufsleiter an die Fa. S… übersandt worden seien, um dort eingescannt zu werden. Da er, der Zeuge, die jeweils erst später im Datennetz eingestellten Verträge und auch die Rechnungen nicht vor Ort habe überprüfen können, habe er die vorgenommenen Rabattierungen nicht überprüfen können. Auf Grund dieser Angaben des Zeugen Z., an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, warum die bei der Prüfung der Internen Revision im Frühjahr 2009 festgestellten Rabattverstöße nicht bereits zuvor dem Zeugen Z. als Gebietsverkaufsleiter aufgefallen sind.

35

Richtig ist allerdings, dass die das Jahr 2008 betreffende Tabelle Anlage B 12 einige so nicht nachvollziehbare Fälle, zu denen auch der Zeuge S. auf Befragen des Senats keine Erklärung geben konnte, aufweist, in denen der von der Beklagten vorgegebene Bruttoverkaufspreis mit "0,- €" ausgewiesen ist, der Kläger aber einen Verkaufspreis realisiert hat, so dass in der rechten Spalte der Tabelle als Differenz eine "negative Rabattgewährung" ausgewiesen ist. Da aber auch in diesen wenigen Fällen jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass die betreffende Angabe zum vom Kläger jeweils vereinnahmten Verkaufserlös unrichtig ist, sind diese Fälle auch nicht geeignet, die Richtigkeit der Angaben zum vereinnahmten Kaufpreis "0,-€" in den übrigen Fällen in Zweifel zu ziehen. Dem entsprechend zieht der Kläger auch lediglich in Zweifel, dass die Angaben zu den von der Beklagten vorgegebenen Bruttoverkaufspreisen unrichtig sind, worauf es jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommt, weil es für den einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung ausfüllenden fortlaufenden Verstoß des Klägers gegen die Rabattierungsrichtlinien der Beklagten nicht auf die Höhe der unberechtigten Rabattvergabe im Einzelfall, sondern allein darauf ankommt, dass in den in den Listen Anlagen B 11 und B 12 aufgeführten Fällen eine Rabattierung auf einen Kaufpreis von 0,- € vorliegt und damit nach dem vorstehend Ausgeführten zwangsläufig ein unerlaubter Rabatt, in welcher Höhe auch immer, vorliegt. Daher hält der Senat es für seine Überzeugungsbildung entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung nicht für erforderlich, dass die Beklagte in weitergehendem Umfang als geschehen die Vertragsunterlagen zu den in Rede stehenden Verträgen und die monatlichen Preislisten, an Hand derer der Zeuge S. nach seinen Bekundungen, die Höhe der jeweiligen Rabattverstöße ermittelt hat, vorlegt.

36

Soweit der Senat seine Überzeugungsbildung auch auf die vorstehend wiedergegebenen Bekundungen der Zeugin N. stützt, bestehen keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage, auch wenn die Zeugin im Rahmen ihrer Vernehmung durch den Senat geschildert hat, veranlassender Grund ihres Schreibens vom 12.06.2009 sei gewesen, dass der Zeuge Z. ihr gegenüber gesprächsweise angedeutet habe, dass sie für die Vorgänge in dem E....-Shop des Klägers haftbar gemacht werden könne und er ihr empfohlen habe, ein Schreiben an die Beklagte zu verfassen und ihre Kenntnisse mitzuteilen, wodurch sie eventuellen Konsequenzen entgehen könne. Dies stellt jedoch die Richtigkeit der in dem Schreiben vom 12.06.2009 geschilderten Tatsachen nicht in Frage, weil, wie die Zeugin N. weiter erklärt hat, sie das Schreiben nach Form und Inhalt selbständig verfasst und sie in diesem den Kläger nicht, etwa aus Ärger über den verlorenen Arbeitsplatz, fälschlich bezichtigt habe. Sie, so die Zeugin weiter, würde das Schreiben zwar heute nicht mehr so verfassen, der Grund dafür liege aber nicht darin, dass sie seinerzeit inhaltlich falsche Anschuldigungen erhoben habe, sondern dass sie weiterhin in der Telefonbranche tätig sei und dabei mitbekommen habe, dass in der Praxis eben nicht sämtliche Richtlinien und Vorgaben in allen Details eingehalten würden.

37

Bestätigt werden die Behauptungen der Beklagten und das vorstehend dargestellte Ergebnis der Beweisaufnahme betreffend die unberechtigten Rabattgewährungen durch den Kläger im Übrigen auch durch dessen E-Mail vom 12.03.2009 (Anlage B 5), in der er nicht nur für den Einzelfall der am 09.03.2009 erfolgten Abschlüsse von 20 Mobilfunkverträgen mit der Kundin W. eine ungenehmigte Rabattgewährung auf den Kaufpreis für die Endgeräte einräumt, sondern erklärt, dass er auch im Fall anderer Kunden nicht gemäß der Richtlinie für Rabatte gehandelt habe, was er mit falscher Scheu, gegenüber dem Kunden einen Zuschlag zu rechtfertigen und auf der Rechnung auszuweisen, sowie mit Konkurrenzdruck und Existenzsorge begründet. Soweit der Kläger hierzu vorträgt, der Text seiner E-Mail sei ihm von dem Gebietsverkaufsleiter Z. der Beklagten vorgegeben worden und er habe in Wirklichkeit nur bezüglich der Verträge vom 09.03.2009 einen Verstoß gegen die Rabattrichtlinie einräumen wollen, überzeugt dies in keiner Weise, da hier kein Grund dafür ersichtlich ist, warum der Kläger sich nicht hätte weigern können, eine von ihm für unrichtig erachtete, ihn belastende Erklärung abzugeben. Der Zeuge Z. hat im Übrigen auch in Abrede gestellt, auf den Inhalt der E-Mail des Klägers vom 09.03.2009 vor ihrer Abfassung Einfluss genommen zu haben.

38

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht weiter fest, dass es in einigem Umfang auch die von der Beklagten behaupteten absichtlichen Verstöße des Klägers gegen die Legitimationsrichtlinie bei der Überprüfung der Angaben der Kunden über ihre Person und ihre persönlichen Daten bei den Vertragsabschlüssen und der Weiterleitung der Vertragsunterlagen an die Beklagte gegeben hat (unzureichende Legitimationsprüfung bei dem Abschluss von Telefonieverträgen im E....-Shop des Klägers hinsichtlich Auffälligkeiten bei den Unterschriften [abweichendes Schriftbild der Unterschriften auf dem Legitimationspapier und dem Vertrag, unzulängliche Unterschriften, z.B. in Blockschrift oder mit Zusatz "i.A."], Legitimationsprüfung auf der Grundlage lediglich von Kopien von Legitimationspapieren oder gefälschter Meldebestätigungen, unterlassene Einreichung von Vertragsunterlagen bei der Beklagten).

39

Der Zeuge S. hat hierzu bekundet, die Sonderprüfung im ersten Halbjahr 2009 habe ergeben, dass in dem Shop des Klägers im Jahr 2008 rund 500 sog. suspekte Verträge und im Jahr 2009 ca. 200 suspekte Verträge abgeschlossen worden seien, bei denen die betreffenden Kunden aus verschiedenen Gründen auffällig geworden seien, insbesondere dadurch, dass bereits der sog. Welcomeletter zu Beginn des Vertragsverhältnisses als unzustellbar zurückgekommen sei, Rücklastschriften der Bank aufgetaucht seien oder der Kunde durch ein außergewöhnliches Telefonieverhalten, etwa Telefongebühren von 300,- € und mehr pro Monat, aufgefallen sei. Bei einem Teil dieser suspekten Verträge hätten häufig die Vertragsunterlagen gefehlt oder seien die Anmeldeunterlagen gefälscht gewesen, wobei diese Fälschungen zum Teil mit deutlichen Fehlern und recht plump ausgeführt gewesen seien.

40

Die Zeugin N. hat bekundet, dass ihre seinerzeitigen tatsächlichen Angaben in ihrem von der Beklagten als Anlage B 15 vorgelegten Schreiben vom 12.06.2009 zu den Arbeitsabläufen in dem E....-Shop des Klägers auch in Bezug auf die darin geschilderten Verstöße gegen die Einhaltung der Legitimationsrichtlinien der Beklagten sachlich zutreffend seien. In diesem Schreiben hat die Zeugin N. ausgeführt, im Laufe der Zeit seien von Kunden teilweise auch fertige Kopien von Personalausweis und Kontokarte bereits mitgebracht worden. Als sie den Kläger gefragt habe, wie sie mit diesen Unterlagen umgehen solle, habe er sie angewiesen, diese an Stelle der Vorlage von Originalen zu akzeptieren. In einem Fall sei aufgefallen, dass es sich augenscheinlich bei drei Kunden um dieselbe Meldebescheinigung handelte, in der nur Name und Geburtstag des jeweiligen Kunden geändert gewesen seien. Auch hier habe der Kläger trotz entsprechenden Hinweises hierauf keine Schwierigkeiten gesehen, die Verträge gleichwohl abzuschließen und freischalten zu lassen. In einem weiteren Fall habe sie, die Zeugin N., mitbekommen, dass der Kläger Verträge per Vollmacht, d.h. ohne persönliche Anwesenheit des Vertragspartners, aufgenommen habe. Um bei den regelmäßigen Vertragskontrollen durch den Gebietsverkaufsleiter Z. Auffälligkeiten von besonders hohen Aktivierungen eines Kunden zurückzuhalten, habe der Kläger sie, die Zeugin N., und eine weitere Mitarbeiterin angewiesen, diese Verträge separat zur Seite zu legen. Letzteres hat die Zeugin auch bei ihrer Vernehmung durch den Senat nochmals ausdrücklich bestätigt wie auch die in ihrem Schreiben vom 12.06.2009 erwähnten Fälle, dass eine Person in Vollmacht einer anderen einen Vertrag abgeschlossen hat und dass ein Vertragsschluss erfolgte, obwohl dieselbe Meldebescheinigung für drei Kunden mit verschiedenen Namen und Geburtsdaten ausgestellt war.

41

Die Beklagte hat die von den Zeugen S. und N. bekundeten Verstöße beispielhaft durch die als Anlagen BK 2 bis BK 4 vorgelegten Vertragsunterlagen belegt (Anlage BK 2: Nichtübereinstimmung der Namensunterschriften auf den Vertragsunterlagen und den vorgelegten Legitimationspapieren; Anlage BK 3: Unterschriften in Blockschrift, die jede individualisierten Schriftzüge vermissen lassen, unleserliche Unterschriften, mit dem Zusatz "i.A." unterzeichnete Verträge; Anlage BK 4: Verträge, bei denen die vorgelegten Meldebestätigungen gefälscht waren).

42

Zu den von der Beklagten als Anlage BK 2 vorgelegten fünf Beispielsfällen (Kunden B., C., G., H. und S.) zur Nichtübereinstimmung der Namensunterschriften auf den Vertragsunterlagen und den vorgelegten Legitimationspapieren hat der Kläger im Einzelnen nur zu dem Fall des Kunden G. Stellung genommen, weil nur in diesem Fall der Vertrag seine, des Klägers, Unterschrift trage. Dies ist jedoch unerheblich, weil sich in allen fünf Fällen der Firmenstempel des Klägers auf den Verträgen findet. Der Kläger muss sich insoweit auch als kündigungsrelevantes vertragswidriges Verhalten zurechnen lassen, wenn seine Angestellten keine korrekte Legitimationsprüfung, bei der die abweichenden Unterschriften hätten auffallen müssen, vorgenommen haben, zumal er selbst dies, wie sich aus der Aussage der Zeugin N. ergibt, veranlasst hat. Entgegen der Darstellung des Klägers weichen im Übrigen auch in dem von ihm persönlich zu vertretenden Fall des Kunden G. die Unterschriften auf den Vertragsunterlagen und den vorgelegten Legitimationspapieren deutlich von einander ab. Auch hinsichtlich des Vorbringens der Beklagten zur Anlage Anlage BK 3 (Unterschriften in Blockschrift, die jede individualisierten Schriftzüge vermissen lassen, unleserliche Unterschriften, mit dem Zusatz "i.A." unterzeichnete Verträge; es handelt sich um die Kunden L., L., M., M., P., R., und Sittartz) wendet der Kläger aus dem genannten Grund wiederum ohne Erfolg ein, nur der Vertrag des Kunden L. trage auch seine, des Klägers, Unterschrift. Zum Vorbringen der Beklagten zur Anlage BK 4 (Verträge, bei denen die vorgelegten Meldebestätigungen gefälscht waren) bestreitet der Kläger die Fälschungen mit Nichtwissen und wendet er ein, dass die Fälschungen jedenfalls nicht erkennbar gewesen seien. Aus den von der Beklagten mit der Anlage BK 4 vorgelegten Meldebescheinigungen der Kunden A., B., H. und ist jedoch zu ersehen, dass diesen jeweils die selbe, mit einem amtlichen Stempel versehene Meldebescheinigung der Stadt M. zu Grunde liegt, in die jeweils die unterschiedlichen personenbezogenen Angaben zu den vorgenannten Kunden eingesetzt wurden. Zwar ist es richtig, dass wenn die Fälschungen nur daran zu erkennen sind, dass dieselbe Vorlage für die Herstellung gefälschter Meldebescheinigungen für verschiedene Kunden verwendet wurde und diese Kunden sodann in gewissem Abstand nach einander erscheinen, um einen Mobilfunkvertrag abzuschließen, sich die Fälschungen kaum bemerken lassen, weil sie nur offenbar werden, wenn man die gefälschten Meldebescheinigungen neben einander hält und mit einander vergleicht. Insoweit ist hier jedoch wiederum auffällig, dass die Verträge der Kunden A., B., H. und R. ausweislich der Liste Anlage BK 1 sämtlich in relativ engem zeitlichem Zusammenhang geschlossen wurden, nämlich am 20.02.2009, 2-mal am 02.03.2009, d.h. 2-mal am selben Tag, und am 09.03.2009, wobei es sich jeweils um vier bzw. drei Verträge gleichzeitig handelte. Dass die Fälschung einer Meldebescheinigung in einem Fall tatsächlich aufgefallen ist, ein Vertragsschluss gleichwohl erfolgte, hat, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, die Zeugin N. bekundet, wobei dahin stehen kann, ob es sich dabei um die genannte Meldebestätigung der Stadt M. handelte.

43

Soweit der Kläger generell die ihm von der Beklagten angelasteten Fälle einer unzureichenden Legitimationsprüfung und ebenfalls den Vorwurf der Beklagten bestreitet, von den in der Anlage BK 1 aufgeführten 230 Verträgen des Jahres 2009 habe er nur in 77 Fällen vollständige, prüffähige Vertragsunterlagen eingereicht, und den Zeugen Z. zu der Behauptung benannt hat, er, der Kläger, und seine Mitarbeiter hätten die Legitimationsrichtlinien stets eingehalten und die Vertragsunterlagen immer vollständig an die Beklagte weitergeleitet und eine davon abweichende Handhabung hätte dem Zeugen Z. auffallen müssen, hat der Zeuge Z. dies, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, gerade nicht bestätigt unter Hinweis darauf, dass er eine Überprüfung der abgeschlossenen Verträge und der dazu vorliegenden Unterlagen nur im Rahmen des vor Ort Möglichen, d.h. nur an Hand der von dem Shop-Betreiber in die entsprechende Ablage tatsächlich abgelegten schriftlichen Verträge nebst zugehörigen Unterlagen habe vornehmen können, ohne einen Abgleich mit den in das Datennetz eingegebenen Daten vorzunehmen. Hierzu ist des Weiteren wiederum auf die Aussage der Zeugin N. zu verweisen, wonach bestimmte suspekte Verträge, bei denen die Legitimationsrichtlinien nicht beachtet worden waren, absichtlich nicht in das Ablagefach eingelegt wurden, um sie der Kontrolle durch den Gebietsverkaufsleiter, den Zeugen Z., vorzuenthalten.

44

Sind damit, wie vorstehend im Einzelnen begründet, auch die von der Beklagten behaupteten Verstöße des Klägers gegen die Legitimationsrichtlinie in einigem Umfang und die gezielte Nichtvorlage der schriftlichen Unterlagen zu Verträgen bewiesen, bedarf es keiner weiteren Feststellungen zu dem genauen Umfang dieser Verstöße und insbesondere dazu, in exakt wievielen Fällen der von der Beklagten in der Liste Anlage BK 1 aufgeführten, von ihr als "suspekt" angesehenen Verträge tatsächlich ein Verstoß des Klägers gegen die Legitimationsrichtlinien gegeben ist. Der nachgewiesene Umfang dieser Verstöße sowie die, wie zuvor dargestellt, nachgewiesenen Verstöße gegen die Rabattrichtlinien reichen nämlich aus, um nach den eingangs ausgeführten Grundsätzen eine fristlose Kündigung der Beklagten des zu dem Kläger bestehenden Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund zu rechtfertigen.

45

Vor der von der Beklagten erklärten fristlosen Kündigung war eine in Ziff. 21 Abs. 3 des Franchisevertrages in Übereinstimmung mit § 314 Abs. 2 BGB vorgesehene Abmahnung mit Bestimmung einer Frist zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands nicht erforderlich. Gemäß § 21 Abs. 3 Satz 4 des Vertrages gilt das Erfordernis der Abmahnung nicht bei besonders schwerwiegenden Vertragsverstößen oder wenn die Abmahnung von Vornherein keinen Erfolg verspricht. Im vorliegenden Fall lag sowohl im Hinblick auf den Umfang als auch die Dauer ein solcher besonders schwerwiegender Vertragsverstoß des Klägers vor. Ebenfalls hätte eine Abmahnung keinen Erfolg versprochen. Die Abmahnung soll nämlich gemäß Ziff. 21 Abs. 3 des Franchisevertrages dazu dienen, eine dauerhafte vertrauensvolle und partnerschaftliche Zusammenarbeit der Vertragspartner wiederherzustellen. Vorliegend war aber durch die Intensität der Vertragsverstöße des Klägers die Vertrauensgrundlage vollständig erschüttert, so dass der mit der Abmahnung verfolgte Zweck einer Wiederherstellung der Vertrauensgrundlage nicht erreicht werden konnte. Damit waren zugleich Umstände gegeben, die im Sinne der §§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigten.

46

Die in Ziff. 21 Abs. 4 des Franchisevertrages vorgesehene 2-monatige Kündigungsfrist nach Kenntniserlangung von dem Kündigungsgrund, die als angemessen anzusehen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 314 Rdnr. 10), ist gewahrt. Die Kündigungen vom 21.04. und 28.04.2009, deren Grund die Verstöße des Klägers gegen die Rabattrichtlinien waren, erfolgte innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntwerden der Rabattverstöße des Klägers vom 09.03.2009 im Fall W., die Auslöser für die Überprüfung der Rabattgewährungspraxis des Klägers waren. Die Kündigung vom 22.06.2009, die sich auf die Verstöße des Klägers gegen die Legitimationsrichtlinie gründete, erfolgte innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen des Internen Revisionsberichts vom 27.05.2009 (Anlage B 4) und der Erklärung der Zeugin N. vom 12.06.2009.

47

Die Kündigungen vom 24.04., 28.04. und 22.06.2009 waren auch in formeller Hinsicht wirksam. Dies gilt auch für die Kündigung vom 24.04.2009 (Anlage K 2), auch wenn der Kläger diese Kündigung mit anwaltlichem Schreiben vom 28.04.2009 Anlage K 3) wegen unterbliebener Vollmachtsvorlage gemäß § 174 BGB zurückgewiesen hat. Ist ein Schreiben von einem Vertreter in einer Stellung unterzeichnet, die üblicherweise mit einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet ist, steht das einer Mitteilung der Bevollmächtigung im Sinne des § 174 BGB G.. Daher besteht kein Zurückweisungsrecht, wenn ein Vertragsverhältnis von einem Prokuristen gekündigt wird (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 174 Rdnr. 7). So liegt es auch hier, da die Unterzeichner des Kündigungsschreibens vom 24.04.2009 als Prokuristen dieses auch mit dem die Prokura kennzeichnenden Zusatz "ppa." unterzeichnet haben. Soweit die Kündigungserklärungen vom 24. und 28.04.2009 keine Begründung der Kündigung enthalten, ist dies unschädlich, weil die in Gemäßheit des § 314 BGB erfolgende fristlose Kündigung keiner Begründung bedarf (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 174 Rdnr. 11); ein Verlangen nach schriftlicher Mitteilung des - ihm mündlich mitgeteilten - Kündigungsgrundes analog § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB hat der Kläger nicht gestellt.

48

Wegen der Wirksamkeit der fristlosen Vertragskündigungen vom 24.04., 28.04.und 22.06.2009 steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aus Provisionen für den Zeitraum ab Mai 2009 bis April 2010 zu.

49

Der dem Kläger vom Landgericht darüber hinaus zuerkannte Anspruch auf die Provision für April 2009 in Höhe von 6.697,- € ist als solcher gemäß der entsprechenden Abrechnung der Beklagten (vgl. Anlage B 7) zwar begründet, was auch die Beklagte als solches nicht in Frage stellt. Die Beklagte erklärt dem gegenüber jedoch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen (erstrangiger Teilbetrag) gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus den vom Kläger im Jahr 2009 zu Unrecht gewährten Rabatten auf die Verkaufspreis von Endgeräten im Umfang von insgesamt 37.107,- € netto (vgl. Tabelle Anlage B 11). Da, wie dargelegt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von der Richtigkeit dieser Tabelle für 2009 auszugehen ist, ist die zur Aufrechnung gestellte Forderung ohne Weiteres begründet und die Provisionsforderung des Klägers für April 2009 damit gemäß § 389 BGB erloschen.

50

Zur Klageerweiterung in der Berufungsinstanz:

51

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns auch für die Monate Mai bis September 2010 in Höhe von insgesamt 30.628,70 € begehrt, handelt es sich bei dieser Klageerweiterung der Sache nach um eine zulässige (unselbständige) Anschlussberufung, die jedoch unbegründet ist.

52

Die Zulässigkeit einer Anschlussberufung setzt voraus, dass diese nach Form und Inhalt im Wesentlichen der Berufungsschrift entspricht (§ 524 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 519 Abs. 2 und 4 ZPO). An die Anschließungserklärung sind keine strengen Anforderungen zu stellen; sie kann auch stillschweigend abgegeben werden oder den Umständen zu entnehmen sein. Es genügt beispielsweise die Stellung eines Antrages, der nur im Wege der Anschließung Erfolg haben kann. Stets muss aber klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck kommen, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zu Gunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen. Der Antrag muss erkennen lassen, dass mehr als nur die Zurückweisung der gegnerischen Berufung erstrebt wird (BGH NJW-RR 1990, 318; Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 524 Rdnr. 17). Diese Voraussetzungen sind vorliegend hinsichtlich der von dem Kläger in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterung gegeben, weil der Kläger neben der Zurückweisung der Berufung der Beklagten eine weitergehende Verurteilung der Beklagten begehrt, die der durch das angefochtene Urteil nicht beschwerte Kläger rechtstechnisch nur im Wege der Anschlussberufung bewerkstelligen kann. Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO für die Einlegung der Anschlussberufung ist gewahrt.

53

Für eine bloße Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz gilt die Regelung des § 533 ZPO nicht (BGH NJW 2004, 2152, 2154). Dies trifft vorliegend auf den auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns für die Monate Mai bis September 2010 gerichteten Klageantrag zu.

54

Die Anschlussberufung des Klägers hat jedoch keinen Erfolg.

55

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen entgangener Provisionen für die Monate Mai bis September 2010 besteht wegen der bereits festgestellten Wirksamkeit der fristlosen Kündigungen aus April bzw. Juni 2009, d.h. aus denselben Gründen wie für die Monate Mai 2009 bis April 2010, nicht.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.

58

Streitwert für das Berufungsverfahren: 135.337,54 € (104.708,84 € + 30.628,70 €)