Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-03-20, Aktenzeichen 16 A 4169/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0320.16A4169.98.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten die Hauptsache
hinsichtlich der Auflage im Erlaubnisbescheid des Beklagten für die Tageseinrichtung
für Kinder G. straße vom 8. September 1994 in der Fassung des
Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 1. Februar 1995 übereinstimmend für
erledigt erklärt haben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom
17. Juni 1998 ist in diesem Umfang unwirksam.

Die Berufung im übrigen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider
Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe
Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt als örtlicher Träger der öffentlichen
Jugendhilfe eine Reihe von Tageseinrichtungen für Kinder
i.S.d. § 1 des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder
- GTK -, in denen auch sog. "große altersgemischte Gruppen"
für Kinder im Alter von 3 bis 14 Jahren eingerichtet sind (§ 1
Nr. 3 Satz 3, § 4 GTK). Die Beteiligten streiten vorliegend
darum, ob die jeweilige zweite Betreuungsperson einer solchen
altersgemischen Gruppe eine sog. Fachkraft sein muss oder eine
sog. Ergänzungskraft sein darf.

3

Im Land Nordrhein-Westfalen ist der Begriff der "Fachkraft"
gesetzlich nicht definiert. Gemäß § 2 Abs. 1 der Vereinbarung
über die Eignungsvoraussetzungen der in Tageseinrichtungen für
Kinder tätigen Kräfte vom 17. Februar 1992 - Vereinbarung
1992 - (veröffentlicht als Anlage zu Betriebskostenverordnung
- BKVO - vom 11. März 1994, GV.NRW, S. 144, 147) ist eine
(sozialpädagogische) Fachkraft ein(e) Erzieher/in,
Kindergärtner/in bzw. Sozialpädagoge/in; als Ergänzungskräfte
können gemäß § 4 dieser Vereinbarung Kinderpflegerinnen
eingesetzt werden oder andere Personen, die nach Qualifikation
und Eignung in der Lage sind, den/die Gruppenleiter/in in der
pädagogischen Arbeit zu unterstützen, ohne selbst
sozialpädagogische Fachkraft zu sein.

4

Im Jahre 1994 erteilte der Beklagte für zunächst streitige
neun Tageseinrichtungen für Kinder der Klägerin jeweils auf
§ 45 SGB VIII gestützte Erlaubnisse, die u.a. an die
Voraussetzung gebunden wurden, dass hinsichtlich der
personellen Besetzung für die großen altersgemischten Gruppen
zwei Fachkräfte pro Gruppe erforderlich seien. In dem
Begleitschreiben zur Erlaubnis hinsichtlich der
Tageseinrichtung für Kinder T. heißt es dazu,
dass in angemessener Zeit dafür Sorge zu tragen sei, dass in
der altersgemischten Gruppe (3 bis 14 Jahren) im Hinblick auf
die Erfüllung des § 4 GTK zwei Fachkräfte eingesetzt würden.

5

Der Beklagte stützt sich hinsichtlich der personellen
Anforderungen auf die Vereinbarung 1992. Diese ist zwischen
den sog. freien Trägern und dem Land Nordrhein-Westfalen in
Ausführung von § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII und auf der
Grundlage von § 21 Abs. 5 des Ersten Gesetzes zur Ausführung
des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG-KJHG) abgeschlossen
worden. Die kommunalen Spitzenverbände haben diese
Vereinbarung bislang nicht unterschrieben. In § 5 Abs. 3 Satz
2 der Vereinbarung 1992 heißt es, dass in einer
altersgemischten Gruppe für Kinder von 3 bis 14 Jahren neben
dem/der Gruppenleiter/in eine zweite sozialpädagogische
Fachkraft beschäftigt werden solle. Gemäß § 8 Abs. 1 der
Vereinbarung 1992 enthält diese Vereinbarung die
Mindestanforderungen, die gemäß § 45 SGB VIII anzuwenden sind.
Die Vereinbarung 1992 löste eine Vereinbarung aus 1964 in der
Fassung vom 1. März 1974 ab, nach der die zweite Kraft in den
damals eingerichteten Gruppen lediglich eine - in der dortigen
Terminologie so bezeichnete - Hilfskraft zu sein brauchte.

6

Aus einer Belegungsliste der Klägerin aus Dezember 1994
ergibt sich, dass in der Tageseinrichtung T.
seinerzeit tatsächlich als zweite Betreuungsperson eine
Fachkraft (Erzieherin), in der Tageseinrichtung
T. eine Ergänzungskraft (Kinderpflegerin) beschäftigt
wurden.

7

Gegen die Erlaubnisse legte die Klägerin Widersprüche ein,
soweit als zweite Betreuungsperson in den großen
altersgemischten Gruppen eine Fachkraft erforderlich sein
sollte. Zur Begründung führte sie aus, dass die Vereinbarung
1992 für sie nicht verbindlich sei, so dass nach der
Vereinbarung 1974 neben einer Fachkraft nur eine
Ergänzungskraft erforderlich sei.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Februar 1995 wies der
Beklagte alle neun Rechtsbehelfe zurück und führte zur
Begründung aus, dass gemäß § 5 Abs. 3 der Vereinbarung 1992,
zu deren Anwendung als Mindestanforderung auf alle Träger nach
§ 11 GTK er gemäß § 8 der Vereinbarung 1992 gehalten sei, eine
zweite Fachkraft beschäftigt werden solle. Eine Ausnahme komme
nicht in Frage, da für eine atypische Situation vor dem
Hintergrund der spezifischen Belegungssituation der jeweiligen
Einrichtungen nichts ersichtlich sei. Die Notwendigkeit einer
zweiten Fachkraft ergebe sich aus den hohen fachlichen
Anforderungen, die eine Gruppe mit dieser breiten Altersspanne
mit sich bringe. Durch Gewährung von Übergangszeiten sei im
Rahmen des Möglichen bei bestehenden Einrichtungen
Vertrauensschutz gewährt worden. Soweit nach den vorliegenden
Unterlagen in einigen Einrichtungen bereits jetzt eine
Fachkraft als zweite Betreuungsperson beschäftigt werde, fehle
es am Rechtsschutzbedürfnis.

9

Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin ihr
Begehren zunächst für alle neun Tageseinrichtungen
weiterverfolgt. Hinsichtlich sechs der Tageseinrichtungen hat
sie die Klage in der mündlichen Verhandlung vom 17. Juni 1998
zurückgenommen.

10

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin unter
Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem
Vorverfahren geltend gemacht, nach der "alten Vereinbarung",
die mangels Beitritts der kommunalen Spitzenverbände zu der
Vereinbarung 1992 für sie nach wie vor Geltung beanspruche,
seien in altersgemischten Gruppen für Kinder von 3 bis 14
Jahren nur eine Fachkraft und eine Ergänzungskraft
erforderlich. Dies sei ausreichend, um im Sinne von § 45 Abs.
2 Satz 2 SGB VIII die Betreuung der Kinder und Jugendlichen zu
sichern und ihr Wohl in der jeweiligen Einrichtung zu
gewährleisten. Es lägen keine besonderen Gegebenheiten vor,
die abweichend davon eine höhere Personalausstattung in den
einzelnen Einrichtungen erfordern würden. Die in der neuen,
von den Kommunen nicht mitgetragenen Personalvereinbarung
vorgesehene erhöhte Personalausstattung sei überzogen, zur
Gewährleistung der in § 45 Abs. 2 SGB VIII genannten
Zielvorstellungen nicht erforderlich und im Hinblick auf die
Finanzsituation der Kommunen nicht vertretbar. Es handele sich
weder um absolut notwendige Mindestanforderungen noch
rechtfertige sich die Anwendung der Vereinbarung 1992 ihr
gegenüber aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten. Letztlich sei
auch nicht ersichtlich, dass eine verbindliche Weisung des
Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales - MAGS -
mittels § 8 der Vereinbarung 1992 den Kommunen gegenüber
erfolgt sei.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

die Erlaubnisbescheide des Beklagten
hinsichtlich der Tageseinrichtungen für
Kinder
a) T. vom 7. November 1994
b) G. straße vom 8. September 1994
c) T. vom 7. November
1994,
soweit in ihnen jeweils für
altersgemischte Gruppen der 3- bis 14-
jährigen Kinder statt einer
Ergänzungskraft eine zweite Fachkraft
angeordnet worden ist, sowie im
entsprechenden Umfang den
Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
1. Februar 1995 aufzuheben.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage in dem noch anhängigen
Umfang abzuweisen.

15

Zur Begründung hat er vorgetragen, dass zwei Fachkräfte den
Vorgaben des § 45 Abs. 2 SGB VIII entsprächen, weil ansonsten
die Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte nicht
gesichert sei. Der Einsatz einer zweiten Fachkraft in der
altersgemischten Gruppe ergebe sich aus den hohen fachlichen
Anforderungen, die aufgrund der breiten Altersspanne der
Gruppe und den damit verbundenen unterschiedlichen
vielfältigen Entwicklungen an die Betreuung zu stellen seien.
Die altersgemischten Gruppen erforderten eine Verbindung der
unterschiedlichen Interessen, Bedürfnisse und Forderungen der
Kinder. Voraussetzung zur diesbezüglichen Umsetzung sei
fundiertes Fachwissen des dort tätigen Personals über
psychologische, soziale und pädagogische Prozesse, die nur in
der Fachausbildung vermittelt würden. Die unterschiedlichen
Aktivitäten der Kinder innerhalb des Tagesablaufs erforderten
sicheres pädagogisches Handeln der einzelnen Kraft und setzten
voraus, dass i.S.d. § 4 GTK allen Kindern altersgemäße
Anregungen geboten würden. Dabei habe sich die Arbeit in
besonderer Weise an den altersgemäßen, emotionalen und
sozialen Bedürfnissen der Kinder zu orientieren und solle die
geistige Entwicklung der Kinder unterstützen. Besonderes
Augenmerk sei den in dieser Gruppe vorhandenen Schulkindern zu
widmen. Die Gruppe habe als Lebensraum des Kindes die
Möglichkeit, in altersangemessener Weise sowohl die wachsende
Selbstständigkeit zu stützen als auch die notwendige
Orientierung und Bindung zu ermöglichen; auf die sozialen und
emotionalen Bedürfnisse der Kinder sowie auf ihre
Freizeitinteressen und Schulanforderungen müsse entsprechend
reagiert werden können. Aus alledem würden die Anforderungen
an das Gruppenpersonal deutlich; die geforderte fachliche
Qualifikation für zwei Fachkräfte der Gruppe sei absolut
notwendig und stelle die Mindestanforderung dar. Es handele
sich nicht um eine willkürliche Festsetzung, sondern um das
Ergebnis der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 45
Abs. 2 SGB VIII.

16

Insoweit komme es auch nicht darauf an, ob die Kommunen die
Vereinbarung 1992, die diesen Mindeststandard i.S.d. § 45 SGB
VIII wiedergebe, unterschrieben hätten. Vielmehr gehe es hier
um eine gleichmäßige und gesetzeskonforme Auslegung und
Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf alle entsprechenden
Einrichtungen unabhängig davon, ob sie sich in freier oder
kommunaler Trägerschaft befänden. Zudem verstehe der Beklagte
§ 8 der Vereinbarung 1992 sehr wohl als Weisung des MAGS, in
allen Fällen entsprechend zu verfahren; eine derartige
ausdrückliche Weisung bestehe allerdings nicht.

17

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Klage als unbegründet abgewiesen.

18

Die mit Beschluss des Senates vom 27. November 1998 wegen
grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung
begründet die Klägerin wie folgt: Die inhaltliche Bestimmung
des Begriffs "geeignete Kräfte" als materieller Maßstab für
die streitgegenständlichen Auflagen werfe die Frage auf,
welche Mindestanforderungen an die Eignung der zweiten Kraft
in einer altersgemischten Gruppe zu stellen seien, um § 45
Abs. 2 SGB VIII gerecht zu werden. Diese Vorschrift verfolge
die Intention, möglichen Gefahren für das Wohl der Kinder zu
begegnen und ihre Sicherheit in der Einrichtung zu
gewährleisten. Sie - die Klägerin - vertrete die Auffassung,
dass dazu eine Personalausstattung für die hier in Rede
stehenden großen altersgemischten Gruppen mit einer Fachkraft
und einer Ergänzungskraft ausreichend sei. Dies stelle auch
eine wesentlich geringere finanzielle Belastung dar als die
mit der streitgegenständlichen Auflage geforderte Ausstattung
mit jeweils zwei Fachkräften. Fälle von Gefährdungen des
Kindeswohls in Gruppen, die mit nur einer Fachkraft und einer
Ergänzungskraft ausgestattet seien, seien bislang nicht
bekannt geworden. Vor diesem Hintergrund stelle sich die
streitige Auflage als unverhältnismäßig dar. Dafür, dass das
Wohl der Kinder in der Einrichtung nicht gewährleistet sei,
wenn die Personalausstattung dem vorgeschriebenen
Mindeststandard nicht entspreche, trage der Beklagte als
Erlaubnisbehörde die materielle Beweislast. Dem genügten keine
bloßen Vermutungen. Vielmehr treffe die Erlaubnisbehörde eine
umfassende Prüfungspflicht unter Berücksichtigung insbesondere
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, welcher
Mindeststandard in der Personalausstattung zur Abwehr von
Gefährdungen für das Kindeswohl unbedingt erforderlich sei und
dabei die betroffenen öffentlichen Träger so gering wie
möglich finanziell belaste. Dass die mit der
streitgegenständlichen Auflage geforderte fachliche
Qualifikation für zwei Kräfte pro Gruppe eine absolut
notwendige Mindestanforderung darstelle, sei jedoch in diesem
Sinne durch nichts belegt. Auch die Begründung des
angefochtenen Urteils weise diese Notwendigkeit nicht nach,
wenn dort der Beurteilung und Argumentation des Beklagten
gefolgt werde, die Auflage sei systemimmanent verständlich, in
sich logisch und nachvollziehbar und füge sich lückenlos in
das Gesamtsystem der einzelnen Gruppen ein.

19

Nachdem die Auflage zur großen altersgemischen Gruppe im
Erlaubnisbescheid vom 8. September 1994 betreffend die
Tageseinrichtung G. straße durch Umwandlung in andere
Gruppenformen gegenstandslos geworden ist und die Beteiligten
den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt
erklärt haben, beantragt die Klägerin sinngemäß,

20

das angefochtene Urteil zu ändern
und hinsichtlich der Erlaubnisbescheide
des Beklagten betreffend die
Tageseinrichtungen für Kinder
T. und T.
jeweils vom 7. November 1994 nach dem
in erster Instanz gestellten Antrag zu
entscheiden.

21

Der Beklagte beantragt unter Hinweis auf die Begründung der
erstinstanzlichen Entscheidung,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der dazu von den Beteiligten überreichten
Verwaltungsvorgänge (4 Hefte) Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache
für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend
§ 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. In diesem Umfang wird das
angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts zur Klarstellung
für unwirksam erklärt (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3
ZPO).

26

Die Berufung im übrigen hat keinen Erfolg.

27

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im noch streitigen
Umfang zu Recht abgewiesen. Soweit die Erlaubnisse des
Beklagten hinsichtlich der Tageseinrichtungen für Kinder
T. und T. jeweils vom 7. November 1994
mit der Nebenbestimmung verbunden sind, jeweils für
altersgemischte Gruppen der 3 bis 14-jährigen Kinder sei statt
einer Ergänzungskraft eine zweite Fachkraft erforderlich, sind
sie und dementsprechend der Widerspruchsbescheid des Beklagten
vom 1. Februar 1995 rechtmäßig und verletzen die Klägerin
nicht in ihren Rechten.

28

Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts,
dass es sich bei den streitigen Nebenbestimmungen um
selbstständig anfechtbare Auflagen i.S.v. § 32 Abs. 2 Nr. 4
SGB X handelt.

29

Vgl. grundlegend VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 24. März 1998 -
9 S 967/96 -, FEVS 49, 129 = NVwZ-RR
1999, 317 = VBlBW 1998, 383.

30

Anders als in dem durch Urteil des VGH Baden-Württemberg
vom 28. November 1994 - 7 S 122/94 - entschiedenen Fall
sollten die Nebenbestimmungen keine unabtrennbare Bestandteile
der Erlaubnisse darstellen, sondern waren den Umständen nach
- namentlich im Hinblick auf die Notwendigkeit einer
allmählichen Anpassung - als Regelungen mit eigenem
rechtlichen Schicksal gewollt.

31

Das Verwaltungsgericht ist ferner richtigerweise davon
ausgegangen, dass der tatsächliche Einsatz von Fachkräften als
zweite Betreuungspersonen nicht zum Wegfall des
Rechtsschutzinteresses führt. Bei den strittigen Auflagen
handelt es sich um einrichtungsbezogene Dauerverwaltungsakte,
bei denen es um die bleibende Sicherung für erforderlich
gehaltener Voraussetzungen geht.

32

Rechtsgrundlage für die Auflagen ist § 45 Abs. 2 SGB VIII.
Danach ist eine Erlaubnis zu versagen, wenn die Betreuung der
Kinder oder der Jugendlichen durch geeignete Kräfte nicht
gesichert oder in sonstiger Weise das Wohl der Kinder oder der
Jugendlichen in der Einrichtung nicht gewährleistet ist (Satz
2), bzw. können zur Sicherung des Wohles der Kinder und der
Jugendlichen auch nachträglich Auflagen erteilt werden
(Satz 5). Danach darf die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen
versehen werden, um sicherzustellen, dass die gesetzlichen
Voraussetzungen für die Erlaubnis erfüllt werden (vgl. § 32
Abs. 1 SGB X). Zulässig sind Nebenbestimmungen, welche die
Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte sicherstellen oder
in sonstiger Weise das Wohl der Kinder in der Einrichtung
gewährleisten sollen.

33

Insoweit beschränkt sich die Aufgabe der Träger der
öffentlichen Jugendhilfe auf die Abwehr von Gefahren für das
Wohl der Kinder.

34

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil
vom 24. März 1998 - 9 S 967/96 -, aaO.

35

Die Maßstäbe für die Prüfung, unter welchen Umständen in
der Einrichtung das Wohl der Kinder und Jugendlichen
gewährleistet ist, ergeben sich aus der Funktion des
Erlaubnisvorbehalts. Dieser dient der Ausübung des staatlichen
Wächteramts, also der Abwehr von Gefahren für die Entwicklung
von Kindern und Jugendlichen. Aufgabe des Staates ist es
deshalb nicht, optimale Bedingungen der Betreuung oder
Unterkunftsgewährung zu gewährleisten, sondern
sicherzustellen, dass Mindeststandards eingehalten werden.

36

Vgl. Kaufmann in Wiesner/Kaufmann/
Mörsberger/Oberlosgang/Struck, SGB VIII
- Kinder- und Jugendhilfe -, 1995, § 45
Rn. 9 und 42; Mann in Schellhorn,
SGB VIII/KJHG, 2000, § 45 Rn. 15;
Nonninger in LPK-SGB VIII, 1998, § 45
Rn. 22; Fieseler/Schleicher,
GK-SGB VIII, Stand September 1999, § 45
SGB VIII Rn. 16.

37

§ 45 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII verwendet den Begriff "Wohl der
Kinder" mit demselben Begriffsinhalt wie zuvor § 78 JWG (BGBl.
1977 I S. 633); hiernach umfasst der Begriff das leibliche,
geistige und seelische Wohl der Kinder in der Einrichtung.

38

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil
vom 24. März 1998 - 9 S 967/96 -, aaO.

39

Bei der Formulierung "Gewährleistung des Wohls der Kinder
oder der Jugendlichen in der Einrichtung" handelt es sich um
unbestimmte Rechtsbegriffe, die im Land Nordrhein-Westfalen
auch durch das GTK keine normative Konkretisierung oder nähere
Bestimmung erfahren haben und gerichtlich voll überprüfbar
sind.

40

So zu § 78 Abs. 2 JWG: OVG NRW,
Urteil vom 7. Mai 1980 - 8 A 2120/77 -;
HessVGH, Urteil vom 18. Oktober 1988
- 9 OE 15/83 -, FEVS 38, 232 (234).

41

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers gilt das Wohl der
Minderjährigen in einer Einrichtung jedenfalls aber dann als
nicht gewährleistet, wenn die Betreuung der Minderjährigen
durch geeignete Kräfte nicht gesichert ist.

42

Vgl. Mann, aaO., § 45 Rn. 14; so zu
§ 78 Abs. 2 JWG auch OVG Bremen,
Beschluss vom 6. Dezember 1983
- 1 B 55/83 -, ZfSH/SGB 1984, 232
m.w.N.

43

Welche Anforderungen zum Wohle der Kinder und Jugendlichen
in der Einrichtung an die Qualifikation der in dieser
Einrichtung tätigen Kräfte, also an die personelle Ausstattung
zu stellen sind, lässt sich nicht allgemein festlegen;
vielmehr sind diese Anforderungen je nach der Einrichtungsart
verschieden und können auch für einzelne Einrichtungen
derselben Art nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls
divergieren. Je "anspruchsvoller" eine Einrichtung ist, desto
höhere Anforderungen sind an die Eignung der in ihr tätigen
Kräfte zu stellen. Dies besagt aber auch, dass "geeignete"
Kräfte nicht stets Fachkräfte im Sinne von Kräften mit einer
besonderen, aufgrund einer Ausbildung erlangten Qualifikation
sein müssen.

44

Vgl. zu § 78 JWG: BVerwG, Urteil vom
5. August 1982 - 5 C 33.81 -, Buchholz
436.51 § 78 JWG Nr. 4 = FEVS 32, 45
(47); Beschluss vom 17. Februar 1989
- 5 B 7.89 -, Buchholz 436.51 § 78 JWG
Nr. 5.

45

Die Möglichkeit, Näheres zu der erforderlichen
Qualifikation von Fachkräften und sonstigen Mitarbeitern, wie
sie nach § 22 Abs. 3 SGB VIII zur Erfüllung der Aufgaben von
Kindertagesstätten eingesetzt werden sollen, über § 26
SGB VIII landesgesetzlich zu regeln, ist - anders als etwa im
Thüringer Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder als
Landesausführungsgesetz zum Kinder- und Jugendhilfegesetz vom
25. Juni 1991 (GVBl. S. 113), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 2. November 1993 (GVBl. S. 641), oder im Gesetz zur
Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen im Freistaat
Sachsen in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. August 1996
(GVBl. S. 386) - in Nordrhein-Westfalen nicht wahrgenommen
worden. Bei der Frage nach der Qualifikation der in einer
Einrichtung tätigen Kräfte ist deshalb von der "Qualität" der
jeweiligen Einrichtung auszugehen, die sich ihrerseits
vornehmlich durch die Aufgabe und Funktion dieser Einrichtung
bestimmt. Dazu stellt das SGB VIII in § 22 Abs. 1 und 2 zwar
Grundsätze auf, nimmt aber keine Konkretisierung vor, sondern
verweist insoweit gemäß § 26 und - im Rahmen der
Gefahrenabwehr - § 49 SGB VIII auf ergänzendes Landesrecht.
Die Anforderungen an die einzusetzenden Kräfte bestimmen sich
mithin vor dem Hintergrund von § 22 Abs. 1 und 2 SGB VIII
maßgeblich nach der Art und Zusammensetzung der Einrichtung,
wie sie sich hier aus § 1 Abs. 3 Satz 3 GTK in Verbindung mit
§ 3 Abs. 1 4. Spiegelstrich der Betriebskostenverordnung vom
11. März 1994 (GV NRW S. 144) ergibt, und nach dem Auftrag
einer altersgemischten Gruppe, wie er in § 4 in Verbindung mit
§ 2 Abs. 3 GTK geregelt ist.

46

Ausgangspunkt des Maßstabs für eine adäquate personelle
Ausstattung ist demzufolge, dass eine altersgemischte Gruppe
ein sozialpädagogisches Erziehungs-, Bildungs- und
Betriebsangebot mit im Regelfall 20 Plätzen darstellt, das
durch Altersmischung ein familienähnliches Zusammenleben von
Kindern ermöglicht, das sich in besonderer Weise an den
altersgemäßen emotionalen, sozialen und pflegerischen
Bedürfnissen der Kinder orientiert. Es soll die Entwicklung
des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und
gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit gefördert werden. Die
Aufgabe der Einrichtung umfasst die Betreuung, Bildung und
Erziehung des Kindes. In diesem Rahmen ist auch die geistige
Entwicklung und damit insbesondere die sprachliche und
nichtsprachliche Verständigung der Kinder zu unterstützen. Die
altersgemischte Gruppe hat die Aufgabe, das Kind
unterschiedliche soziale Verhaltensweisen, Situationen und
Probleme bewusst erleben zu lassen und jedem einzelnem Kind
die Möglichkeit zu geben, seine eigene soziale Rolle innerhalb
der Gruppe zu erfahren, wobei ein partnerschaftliches,
gewaltfreies und gleichberechtigtes Miteinander insbesondere
auch der Geschlechter untereinander erlernt werden soll. Die
Integration behinderter Kinder soll gefördert werden.
Behinderte und nichtbehinderte Kinder sollen positive
Wirkungsmöglichkeiten und Aufgaben innerhalb des
Zusammenlebens erkennen und altersgemäße demokratische
Verhaltensweisen einüben können. Auch gegenüber anderen
Kulturen und Weltanschauungen soll Verständnis entwickelt und
Toleranz gefördert werden. Das Leistungsangebot soll sich
pädagogisch und organisatorisch an den Bedürfnissen der Kinder
und ihrer Familien orientieren.

47

Dass das vom Beklagten auf dieser Basis für die personelle
Ausstattung großer altersgemischter Gruppen von drei bis
vierzehnjährigen Kindern und Jugendlichen entwickelte
Anforderungsprofil

48

- das Bundesverwaltungsgericht
spricht im Urteil vom 5. August 1982
- 5 C 33.81 -, aaO. S. 48, von einer
"Beurteilungsermächtigung" -

49

fehlerhaft ist, vermag der Senat nicht festzustellen. Für
den Senat steht vielmehr auch ohne gutachterliche
Stellungnahmen fest, dass bei einer Gruppengröße von 20 und
der breiten Altersspanne in einer solchen Gruppe zur
hinreichenden Betreuung aller Kinder und Jugendlichen eine
einzelne pädagogische Fachkraft nicht mehr ausreicht, sondern
zwei Fachkräfte erforderlich sind. Gegenüber der
Gewährleistung des Kindeswohls durch diese personelle
Mindestausstattung haben im Rahmen der zu beachtenden
Verhältnismäßigkeit der Mittel finanzielle Belange des Trägers
der Einrichtung zurückzustehen.

50

Vgl. Kaufmann, aaO., § 45 Rdn. 53
mit Hinweis auf HessVGH, Urteil vom
18. Oktober 1988 - 9 OE 15/83 -, FEVS
38, 232 (236).

51

Bei einer Gruppengröße von 20 Kindern muss der weitere
Mitarbeiter selbst in hohem Maße erzieherische Aufgaben
übernehmen. Die erwünschte und gebotene individuelle Förderung
eines jeden Kindes erfordert bei dieser Gruppengröße und der
unumgänglichen Diversifikation nach den verschiedenen Alters-
und Entwicklungsstufen die Unterstützung der Gruppenleiterin
in der Wahrnehmung ihrer pädagogischen und erzieherischen
Aufgaben, was sachgerecht nur durch eine zweite Fachkraft
erfolgen kann. Andernfalls würden einzelne Kinder in einer
solchen Gruppe lediglich beaufsichtigt, aber nicht gefördert;
die Folge wäre Stagnation in ihrer Entwicklung.

52

So bei größeren Gruppen generell:
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
24. März 1998 - 9 S 997/96 -, aaO.
m.w.N.

53

Namentlich eine Kinderpflegerin mit ihrer - ggf. schon an
den Hauptschulabschluss anschließenden - nur zweijähigen
Ausbildung an einer Berufsfachschule, an der schwerpunktmäßig
Kenntnisse in der Versorgung, Pflege und Erziehung jüngerer
Kinder vermittelt werden,

54

- vgl. zum bisherigen
Ausbildungsgang: Verordnung über die
Bildungsgänge und die
Abschlussprüfungen in der zweijährigen
Berufsfachschule - APO-BFS - in der
Fassung der Bekanntmachung vom 17. Juni
1993 (SGV. NRW. 223) i.V.m. Anlage 8 -

55

dürfte - ungeachtet individueller Begabungen und zusätzlich
erworbener Fähigkeiten - häufig, wenn nicht regelmäßig bei der
pädagogischen und erzieherischen Anleitung jedenfalls von
Kindern im Alter von 10 Jahren aufwärts überfordert sein.

56

Der auf dem Gebiet der Jugendhilfe selbst mit
qualifiziertem Sachverstand ausgestattete Beklagte stellt zu
Recht darauf ab, dass die mit der breiten Altersspanne
verbundenen unterschiedlichen und vielfältigen
Entwicklungsvorgänge hohe fachliche Anforderungen an die
Betreuung stellen. Die altersgemischten Gruppen von drei bis
vierzehnjährigen Kindern und Jugendlichen erfordern eine
Verbindung von sehr unterschiedlichen Interessen, Bedürfnissen
und Förderungen. Um dem bei der Umsetzung gerecht zu werden,
bedarf es fundierten Fachwissens des Personals über
psychologische, soziale und pädagogische Prozesse, das
regelmäßig nur in einer spezifischen Fachausbildung vermittelt
wird. Die altersabhängig unterschiedlichen Aktivitäten der
Kinder und Jugendlichen innerhalb des Tagesablaufs erfordern
ein in seinen Differenzierungen sicheres pädagogisches Handeln
der einzelnen Kraft und setzen voraus, bei den gebotenen
Anregungen sowohl die individuellen Altersbedürfnisse als auch
den besonderen emotionalen und sozialen Bedürfnissen der
Kinder Rechnung zu tragen. Die Gruppe als ein wesentlicher
Lebensraum des Kindes bietet die mit einer hohen
Verantwortlichkeit der Betreuer verbundene Möglichkeit, in
altersangemessener Weise sowohl die wachsende
Selbstständigkeit der jungen Menschen zu stützen als auch ihre
notwendige Orientierung und Bindung zu lenken. Es ist
nachvollziehbar, dass in der großen altersgemischten Gruppe
den Schulkindern besonderes Augenmerk gewidmet werden muss und
diese Altersgruppe auch im schulischen Bereich nur
qualifiziert ausgebildeten Pädagogen anvertraut wird.

57

Die Auflage von zwei Fachkräften als danach notwendige
Mindestanforderung ist aber nicht nur in sich logisch und
nachvollziehbar, sondern - wie schon das Verwaltungsgericht
dargelegt hat - im Kontext der Entwicklung der großen
altersgemischten Gruppe systemimmanent verständlich. Die große
altersgemischte Gruppe hat erst durch das zum 1. Januar 1992
in Kraft getretene Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder
in Nordrhein-Westfalen eine gesetzliche Grundlage gefunden
(vgl. § 1 Nr. 3 Satz 3 GTK). Deshalb kennt die der
Vereinbarung 1992 vorausgegangene Vereinbarung 1974 auch keine
§ 5 Abs. 3 Satz 2 der Vereinbarung 1992 entsprechende Regelung
für die Anzahl und Qualifikation des Betreuungspersonals in
einer großen altersgemischten Gruppe, sondern es galt die
allgemeine Regelung des § 4 Abs. 3 und 5 der Vereinbarung 1974
für weitere Kräfte der verschiedenen vorhandenen Gruppen. Auf
der Grundlage der durch das GTK geschaffenen verschiedenen
Gruppentypen hat dann die Vereinbarung 1992 einen auf die
differenzierten Bedürfnisse der einzelnen Gruppen abgestuftes
Betreuungssystem geschaffen. So reicht für eine "normale"
Gruppe neben der Fachkraft eine Ergänzungskraft (oder
Praktikantin) aus. Für die kleine altersgemischte Gruppe (vier
Monate bis sechs Jahre) als intensivste Betreuungsart ist
nicht nur eine zweite Fachkraft (bzw. ggf. eine
Kinderkrankenschwester), sondern noch eine weitere
Ergänzungskraft als dritte Betreuungsperson erforderlich.
Insofern fügt sich die Regelung von zwei Fachkräften für die
große altersgemischte Gruppe systematisch gesehen lückenlos
ein. Die große altersgemischte Gruppe ist im Hinblick auf den
Betreuungsaufwand und die Befriedigung der am breitesten
gefächerten Altersinteressen sicherlich betreuungsintensiver
als eine "normale" Gruppe, besitzt aber nicht den
Kleinstkinder-Betreuungsaufwand der kleinen altersgemischten
Gruppe.

58

Vor dem genannten Hintergrund lässt sich die Vereinbarung
1992 im Hinblick auf den Personalstandard für die große
altersgemischte Gruppe auch als Ausdruck des seinerzeitigen
wissenschaftlichen Kenntnisstandes auf dem Gebiet der
Sozialpädagogik verstehen. Die freien Träger, die
schätzungsweise mehr als 3/5 der Kindertagesstätten in
Nordrhein-Westfalen auf sich vereinigen,

59

- vgl. LT-Drucks. 10/1870, S. 3: am
31. Dezember 1985 79 %; FAZ vom
28. August 1997, S. 4: 63,5 % kirchlich
-

60

verkörpern die Zusammenfassung eines gewichtigen Teils des
in der Praxis vorhandenen Sachverstands auf dem Gebiet der
Kinder und Jugendbetreuung. Es ist - nicht zuletzt auch wegen
der allgemein leeren Kassen - nichts dafür ersichtlich, dass
die Vertragspartner mit der Vereinbarung 1992 einen über das
Mindestmaß hinausgehenden besseren Standard schaffen wollten.
Der vereinbarte Standard hat sich zudem im Verlaufe der
inzwischen eingetretenen Entwicklung offenbar bewährt und in
der Praxis auch der kommunalen Träger bis auf wenige Ausnahmen
durchgesetzt, so dass er auch deshalb als allgemeines
Mindesterfordernis Anerkennung verlangen kann.

61

Vgl. Jens/Happe/Saurbier, Kinder-
und Jugendhilferecht, 3. Aufl., 16 Lfg.
Stand März 1999, B II Erl. § 45 Art. 1
KJHG Rn. 101.

62

Dabei ist unerheblich, dass es bei Einsatz bloßer
Ergänzungskräfte als zweite Betreuungspersonen in großen
altersgemischten Gruppen bisher nicht zu Störungen gekommen
ist. Soll durch die Auflagen präventiv einer Gefährdung des
Wohls der Kinder und Jugendlichen begegnet werden, muss diese
nicht an den tatsächlichen Folgen nachgewiesen werden, sondern
es kann bei der vorzunehmenden Würdigung und Abwägung auf bloß
mögliche Komplikationen, wie sie beim Betrieb der Einrichtung
jederzeit auftreten können, abgestellt werden.

63

Vgl. Nonninger, aaO., § 45 Rdn. 32;
BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1989
- 5 B 7.89 -, aaO.

64

Es muss auch noch kein unmittelbares Bevorstehen der
Schädigung feststellbar sein, sondern es genügt, wenn der
Eintritt der negativen Auswirkungen bei normalem Verlauf der
Dinge in nächster Zeit zu besorgen ist. Gefährdet ist das Wohl
der in der Einrichtung betreuten Kinder und Jugendlichen auch
nicht erst dann, wenn ihr Zustand sich verschlechtert,
insbesondere Rückschritte in der Entwicklung beobachtet
werden. Vielmehr kann es schon dann gefährdet sein, wenn ihre
Weiterentwicklung im Sinne der Aufgabenstellung der
Einrichtung nicht mehr gefördert wird, mithin eine Stagnation
in der Entwicklung eintritt.

65

Vgl. Kaufmann aaO., § 45 Rdn. 65
m.w.N.

66

Es ist weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich, dass
die an die großen altersgemischten Gruppen für Kinder im Alter
von drei bis vierzehn Jahren zu stellenden Anforderungen
bezüglich der Qualität des Personals hinsichtlich der
Tageseinrichtungen für Kinder T. und T.
unter Berücksichtigung der dort vorliegenden Besonderheiten
keine Geltung beanspruchen. Ist der Darlegungs- und Beweislast
des Beklagten

67

- vgl. Fieseler/Schleicher, aaO.,
§ 45 Rdn. 18; Mann, aaO., § 45 Rdn. 10;
Kaufmann, aaO., § 45 Rdn. 41 -

68

bei Vorliegen von typischen Regelfällen schon aufgrund des
ersten Anscheins genügt, trägt für etwaige Abweichungen im
Rahmen der Umsetzung des gesetzlichen Erlaubnisvorbehalts für
derartige Betreuungseinrichtungen hingegen die Klägerin die
Darlegungs- und Beweislast. Dass die Klägerin dem nicht allein
aufgrund der Tatsache, dass sich der Beklagte für eine
zeitlich nicht konkret umrissene Übergangszeit auch mit einer
Ergänzungskraft zufrieden gegeben hat, ausreichend
nachgekommen ist, hat das Verwaltungsgericht überzeugend
dargelegt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird zwecks
Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 161
Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11 und
711 ZPO.

70

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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