Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2014-07-04, Aktenzeichen V ZR 229/13

Tenor

Auf die Revisionen der Parteien wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers - das Urteil des Landgerichts München I - 15. Zivilkammer - vom 14. August 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Einwilligung in die Auszahlung eines hinterlegten Betrags von mehr als 47,50 € an den Kläger verurteilt und als der Widerklage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Pkw des Klägers wurde unberechtigt auf dem als solchen gekennzeichneten Kundenparkplatz eines Fitnessstudios in M. abgestellt. Dessen Betreiberin (nachfolgend: Grundstücksbesitzerin) beauftragte die Beklagte aufgrund eines mit dieser abgeschlossenen Rahmenvertrags mit dem Entfernen des Fahrzeugs. Hierfür war ein Pauschalbetrag von 250 € netto vereinbart. Die aus dem unberechtigten Parken entstandenen Ansprüche gegen den Kläger trat die Grundstücksbesitzerin an die dies annehmende Beklagte ab.

2

Die Beklagte schleppte das Fahrzeug ab. Später teilte sie der Ehefrau des Klägers telefonisch mit, der Standort des Pkw werde bekannt gegeben, sobald ihr der Fahrzeugführer benannt und der durch das Abschleppen entstandene Schaden von 250 € beglichen werde. Der Kläger ließ die Beklagte anwaltlich auffordern, ihm den Fahrzeugstandort Zug um Zug gegen Zahlung von 100 € mitzuteilen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Daraufhin hinterlegte der Kläger 120 € bei dem Amtsgericht. Die Beklagte verweigerte weiterhin die Bekanntgabe des Standorts und bezifferte den von dem Kläger zu zahlenden Betrag mit 297,50 € (250 € zuzüglich Mehrwertsteuer). Sodann hinterlegte der Kläger weitere 177,50 €. Die Beklagte teilte ihm danach den Standort des Fahrzeugs mit.

3

Der Kläger hält den von der Beklagten geforderten Betrag für zu hoch. Er hat deshalb von ihr verlangt, darin einzuwilligen, dass der von ihm hinterlegte Betrag an ihn ausgezahlt wird. Darüber hinaus hat er verlangt, dass die Beklagte ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen freistellt. Das Amtsgericht hat im Ergebnis entschieden, dass der Kläger Abschleppkosten von 100 € zahlen und die Beklagte ihn von seinen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 703,80 € freistellen muss. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die von dem Kläger zu zahlenden Abschleppkosten auf 175 € heraufgesetzt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

4

Mit den von dem Landgericht zugelassenen Revisionen wollen der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils sowie die Abweisung einer von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage und die Beklagte die Herabsetzung des von ihr freizugebenden Hinterlegungsbetrags auf 47,50 € erreichen. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe

A.

5

Das Berufungsgericht hält die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung für verpflichtet, über den bereits erstinstanzlich rechtskräftig festgestellten Betrag von 47,50 € hinaus in die Auszahlung eines weiteren Betrags von 75 € an den Kläger einzuwilligen. Der Grundstücksbesitzerin stehe ein Schadensersatzanspruch wegen der Beseitigung der durch das unberechtigte Abstellen des Fahrzeugs verübten Besitzstörung zu, welchen sie an die Beklagte abgetreten habe. Der zwischen ihr und der Beklagten abgeschlossene Rahmenvertrag sei weder sittenwidrig noch ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter. Die Höhe des von dem Kläger geschuldeten Betrags hänge davon ab, wieviel die Grundstücksbesitzerin von ihm für die Störungsbeseitigung verlangen könne. Dies seien diejenigen Kosten, welche ein verständiger und wirtschaftlich denkender Mensch für zweckmäßig und notwendig halten dürfe. Ausgehend von diesem Grundsatz stelle es für die Grundstücksbesitzerin eine angemessene betriebswirtschaftliche Erwägung dar, den Aufwand für die Feststellung des Fahrers eines verbotswidrig abgestellten Fahrzeugs, die Veranlassung der Fahrzeugentfernung sowie deren Durchführung zu bündeln und mit diesen Aufgaben ein darauf spezialisiertes Unternehmen wie die Beklagte zu beauftragen. Dieses könne in seine Preiskalkulation über die reinen Abschleppkosten hinaus Fixkosten für Personal und Material, Rücklagen und eine Gewinnspanne einfließen lassen. Die Kosten für allgemeine Vorbeugemaßnahmen, zu denen auch die Parkraumüberwachung gehöre, seien dagegen nicht ersatzfähig. Solche Kosten habe die Beklagte in ihren Pauschalpreis von 250 € einkalkuliert. Das Berufungsgericht schätzt deren Höhe auf 75 €.

6

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte habe sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Herausgabe des Fahrzeugs nicht in Verzug befunden, weil ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Ein deliktsrechtlicher Anspruch scheide ebenfalls aus.

7

Die Widerklage hält das Berufungsgericht für zulässig und begründet. Der Beklagten stehe ein abgetretener Schadensersatzanspruch von 175 € zu. In dieser Höhe könne sie von dem Kläger die Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten Betrags an sich verlangen.

B.

8

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

I.

Revision des Klägers

9

Das Rechtsmittel ist begründet.

10

1. Zu Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 €.

11

a) Unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 286, § 288 Abs. 3 BGB) besteht der Anspruch nicht. Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts, der sie zur Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung von 100 € aufforderte, nicht in Verzug. Denn sie hatte unabhängig von der Höhe ihrer Forderung so lange ein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug, wie der Kläger den geschuldeten Betrag nicht zahlte oder nicht gemäß § 273 Abs. 3 BGB hinterlegte (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 13, 16 ff.).

12

b) Anders als der Kläger meint, hat er auch aus § 823 Abs. 1 BGB keinen Freistellungsanspruch. Aufgrund des ihr zustehenden Zurückbehaltungsrechts war die Beklagte berechtigt, den Standort des Fahrzeugs zu verschweigen. Damit hat sie nicht das Eigentum des Klägers verletzt.

13

2. Zutreffend bejaht das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Grundstücksbesitzerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 858 Abs. 1 BGB dem Grunde nach. Das unberechtigte Abstellen des Fahrzeugs des Klägers auf dem Kundenparkplatz des Fitnessstudios stellte eine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB dar, der sich die Grundstücksbesitzerin nach § 859 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGB erwehren durfte, indem sie das Fahrzeug abschleppen ließ (vgl. Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 6; Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 16). Der Kläger ist deshalb verpflichtet, den ihr aus der verbotenen Eigenmacht entstandenen Schaden zu ersetzen. Diesen Anspruch hat die Grundstücksbesitzerin wirksam an die Beklagte abgetreten.

14

3. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, der Beklagten stehe ein Betrag von 175 € zu. Die bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme nicht.

15

a) Der Umfang des zu ersetzenden Schadens bemisst sich nach § 249 Abs. 1 BGB; ersatzfähig sind solche Schäden, die in adäquatem Zusammenhang mit der von dem Kläger verübten verbotenen Eigenmacht stehen und von dem Schutzbereich der verletzten Norm erfasst werden (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 7). Unter diesen Gesichtspunkten bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Grundstücksbesitzerin die Beklagte umfassend mit der Beseitigung der Besitzstörung beauftragt hat (vgl. KG, DWW 2011, 222, 223).

16

b) Danach gehören zu den erstattungsfähigen Kosten nicht nur die reinen Abschleppkosten, sondern auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Abschleppvorgangs entstanden sind, etwa durch die Überprüfung des unberechtigt abgestellten Fahrzeugs, um den Halter ausfindig zu machen, die Zuordnung des Fahrzeugs in eine bestimmte Fahrzeugkategorie und das Anfordern eines geeigneten Abschleppfahrzeugs (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 11). Danach sind die Kosten für die Leistungen, welche die Beklagte gemäß der Aufstellung in der Anlage 2 zu dem zwischen ihr und der Grundstücksbesitzerin abgeschlossenen Rahmenvertrag schuldet, insoweit ersatzfähig, als es um

„- die Zuordnung des Fahrzeugs in eine Fahrzeugkategorie,

- das Anfordern eines geeigneten Lade- und Transportmittels und - im

Hinblick auf die Ermittlung des Fahrzeughalters -

- die visuelle Sichtung des Fahrzeugs auf Fahrzeugbeschriftung und

- die visuelle Sichtung des Fahrzeuginneren von außen“

geht. Darüber hinaus sind - entgegen der Ansicht des Klägers, der sich insoweit auf die Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 25. Oktober 2011 (85 S 77/11, juris) stützt, welche der Senat mit Urteil vom 6. Juli 2012 (V ZR 268/11, NJW 2012, 3373) aufgehoben hat - auch die Kosten für weitere in der Anlage 2 aufgeführte und von der Beklagten durchzuführende Maßnahmen, nämlich

„- Prüfen des Fahrzeugs auf Sicherung gegen unbefugtes Benutzen,

- Prüfen auf StVO-Zulassung,

- Abschätzung des Transportgutes auf Länge, Breite, Höhe, Gewicht und Gewichtsverteilung,

- visuelle äußere technische Sichtung/Messung des Fahrzeugs hinsichtlich der Lademöglichkeiten und Ladungssicherung während des Transports sowie

- Prüfen des Fahrzeugs auf Sicherung gegen Wegrollen“

ersatzfähig. Sie dienen ebenfalls der Vorbereitung des Abschleppvorgangs, sowohl im Hinblick auf den Transport selbst als auch im Hinblick auf den Verbringungsort (öffentlicher Parkraum oder - beim Fehlen ausreichender Sicherungen gegen Abhandenkommen - private gesicherte Fläche). Schließlich sind die Kosten für die

„- visuelle äußere Sichtung auf bereits vorhandene Schäden und deren Protokollierung“

ersatzfähig. Diese Maßnahmen stehen zwar nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung des Abschleppvorgangs. Aber sie dienen der Beweissicherung und damit der späteren Abwicklung des Abschleppvorgangs, um unberechtigte Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Beschädigungen abwehren zu können. Solche Kosten werden von dem Schutzbereich der verletzten Norm (§ 858 Abs. 1 BGB) erfasst (LG München I, DAR 2011, 333, 335).

17

c) Nicht ersatzfähig sind dagegen die Kosten für die Bearbeitung und außergerichtliche Abwicklung des Schadensersatzanspruchs (Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 21) sowie die Kosten für die Überwachung des Grundstücks im Hinblick auf unberechtigtes Parken (Senat, Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 12). Danach schuldet der Kläger nicht die Kosten für die eingangs der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag zwischen der Beklagten und der Grundstücksbesitzerin genannten Maßnahmen, nämlich

„- Überprüfung/Kontrolle der Objekte/Flächen hinsichtlich widerrechtlich abgestellter Fahrzeuge gemäß den Auftraggeberanweisungen und -vorgaben.“

18

Hierbei handelt es sich um reine Parkraumüberwachungsmaßnahmen, welche unabhängig von einem konkreten Parkverstoß durchgeführt werden. Auch die Kosten für

„- Beweissicherung vor Ort, Datum und Zeitpunkt der Besitzstandsstörung durch das unberechtigte Fahrzeug,“

welche laut der Leistungsbeschreibung in der Anlage 2 ebenfalls anfallen, muss der Kläger nicht erstatten. Denn diese Maßnahme dient ausschließlich der späteren Bearbeitung und Abwicklung des Schadensersatzanspruchs (aA KG, DWW 2011, 222, 223 mwN; LG München I, aaO).

19

d) Im Grundsatz zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass er Kosten für die Durchsetzung der Schadensersatzforderung - anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint - ebenfalls nicht schuldet (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juni 2009 - V ZR 144/08, BGHZ 181, 233 Rn. 21). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass solche Kosten in der Pauschalvergütung von 250 € enthalten sind.

20

e) Anders als der Kläger meint, hat das Berufungsgericht seinen unter Beweis gestellten Vortrag, sämtliche in der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag aufgeführten Tätigkeiten würden von jedem Abschleppunternehmen vor dem Abschleppvorgang ausgeführt, nicht unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen. Hiermit musste sich das Berufungsgericht nicht befassen, denn der Vortrag ist für die rechtliche Beurteilung des Klageanspruchs, soweit es um die Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrags an den Kläger geht, unerheblich. Die Beklagte war nämlich nach § 1 Abs. 1 des Rahmenvertrags mit der Versetzung widerrechtlich abgestellter Fahrzeuge, selbst oder durch Dritte, beauftragt. Hierfür war nach der in der Anlage 3 zu dem Vertrag enthaltenen Preisliste ein Pauschalbetrag von 250 € netto vereinbart. Dieser umfasst also sowohl die reinen Abschleppkosten als auch die Kosten, welche durch die in der Vertragsanlage 2 aufgeführten weiteren Maßnahmen entstehen. Ob die Beklagte das Abschleppen und damit entsprechend dem Vortrag des Klägers auch die weiteren Maßnahmen selbst durchgeführt hat oder durch einen Dritten hat durchführen lassen, ist für den Umfang der Ersatzpflicht des Klägers ohne Belang. Nur wenn einzelne Maßnahmen gar nicht durchgeführt worden wären, hätte die Beklagte insoweit keinen Ersatzanspruch. Entgegen ihrer in der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht ändert die Vereinbarung eines Pauschalbetrags daran nichts. Der Kläger verweist jedoch nicht auf entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen.

21

f) Er rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres davon ausgeht, die Höhe des Pauschalbetrags sei angemessen. Feststellungen dazu fehlen in dem Berufungsurteil.

22

aa) Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes wird durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit begrenzt. Dieses findet gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB seinen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit, ergibt sich aber letztlich schon aus dem Begriff des Schadens selbst (BGH, Urteil vom 22. September 2009 - VI ZR 312/08, NJW 2009, 3713 Rn. 7). Danach hat der Geschädigte unter mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten im Rahmen des ihm Zumutbaren und unter Berücksichtigung seiner individuellen Lage grundsätzlich den wirtschaftlichsten Weg zu wählen (BGH, Urteil vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287 Rn. 6). Als erforderlich sind diejenigen Aufwendungen anzusehen, die ein verständiger und wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten machen würde (BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, NZV 2014, 255 Rn. 7).

23

bb) Diese Grundsätze gelten auch in dem hier maßgeblichen Anwendungsbereich des § 249 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287 Rn. 6). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass geprüft werden muss, ob sich die Grundstücksbesitzerin bei der Auswahl der Beklagten und bei der Vereinbarung des Pauschalbetrags von 250 € an das Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten hat. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen, obwohl dazu Anlass bestand. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass durch das bloße Versetzen seines Fahrzeugs Kosten von 60 € und durch die von ihm der Beklagten zugestandenen Vorbereitungsmaßnahmen weitere Kosten von 22,50 € entstanden seien; weiter hat er vorgetragen, dass die Kosten für das Versetzen eines Pkw in M. 78 € betragen.

24

4. Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht der von dem Beklagten in zweiter Instanz erhobenen Widerklage stattgegeben.

25

a) Die in § 533 ZPO genannten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Widerklage bejaht das Berufungsgericht allerdings zutreffend. Entgegen der Ansicht der Kläger fehlt der Widerklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte wiederholt mit ihr nicht lediglich den Berufungsantrag, die Klage bis auf die Verurteilung zur Zustimmung der Auszahlung von 47,50 € an den Kläger abzuweisen, sondern verlangt darüber hinausgehend die Verurteilung des Klägers zur Einwilligung in die Auszahlung von 150 € an sie. Einen weiteren Widerklageantrag zu 2, der nach Ansicht des Klägers keinen gegenüber der Klage selbständigen Streitgegenstand hat, hat die Beklagte ausweislich der Wiedergabe der Parteianträge in dem Berufungsurteil nicht gestellt.

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b) Die bisher in dem Berufungsurteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Klägers der Höhe nach jedoch nicht. Sie beruht auf der von dem Berufungsgericht angenommenen Ersatzfähigkeit der Kosten für sämtliche in der Anlage 2 zu dem Rahmenvertrag aufgeführten Maßnahmen - mit Ausnahme der Parkraumüberwachung - und der Angemessenheit der Kostenpauschale von 250 €. Beides ist jedoch, wie vorstehend unter 3 ausgeführt, rechtlich nicht haltbar.

II.

Revision der Beklagten

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Auch dieses Rechtsmittel ist begründet.

28

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass dem Kläger ein auf die Einwilligung zur Auszahlung des hinterlegten Betrags an ihn gerichteter Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zusteht, soweit der von ihm hinterlegte Betrag den ersatzfähigen Schaden übersteigt, den die Grundstücksbesitzerin durch das unberechtigte Abstellen des Fahrzeugs erlitten hat (vgl. Senat, Urteil vom 6. Juli 2012 - V ZR 268/11, NJW 2012, 3373 Rn. 5).

29

2. Ebenfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dieser Anspruch richte sich gegen die Beklagte. Zwar findet, wenn der Schuldner nach Abtretung des Anspruchs an den Zessionar (Abtretungsempfänger) geleistet hat, die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung grundsätzlich nicht direkt in dem Verhältnis dieser Personen statt, sondern zum einen zwischen dem Zessionar und dem Zedenten (Abtretender) und zum anderen zwischen diesem und dem Schuldner (Senat, Urteil vom 6. Juli 2012 - V ZR 268/11, NJW 2012, 3373 Rn. 7 mwN). Aber hier liegt es anders. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zustimmung zur Auszahlung hinterlegten Geldes an ihn. Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens sind nur er als Hinterleger und die Beklagte als in dem Hinterlegungsantrag als die mögliche Empfangsberechtigte bezeichnete Person (OLG Hamm, NJW-RR 2000, 286, 287). Nur in diesem Verhältnis vollzieht sich der Bereicherungsausgleich.

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3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, in der Kostenpauschale von 250 € seien auch Kosten für die Parkraumüberwachung enthalten.

31

a) Solche Kosten sind, wie das Berufungsgericht richtig annimmt, nach der Rechtsprechung des Senats nicht ersatzfähig, denn sie dienen nicht der Beseitigung der Besitzstörung, sondern sind im Zusammenhang mit deren Feststellung angefallen und zählen nicht zu dem adäquat verursachten und damit erstattungsfähigen Schaden (Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 30/11, NJW 2012, 528 Rn. 12).

32

b) Davon abzurücken, wie es die Beklagte jedenfalls dann für überlegenswert hält, wenn die Kosten für Parkraumüberwachungsmaßnahmen pauschal pro Schadensfall geltend gemacht werden, besteht kein Anlass. Der von ihr herangezogene Vergleich mit der rechtlichen Behandlung sogenannter Fangprämien im Zusammenhang mit Ladendiebstählen ist für die Beurteilung der Frage, ob die Kosten für die Parkraumüberwachung zu dem ersatzpflichtigen Schaden des Grundstücksbesitzers zählen, unergiebig. Denn dessen Schadensersatzanspruch hat seine Grundlage in der Besitzstörung bzw. -entziehung (§ 858 Abs. 1 BGB). Allgemeinen Überwachungskosten fehlt der konkrete Bezug dazu. Die Fangprämie weist dagegen insoweit einen konkreten Bezug zu dem einzelnen Ladendiebstahl auf, als sie im Grundsatz erst durch diesen und erst deshalb erwächst, weil der konkret drohende Eigentumsverlust Anlass zu dem Eingreifen gegeben hat, das durch die Prämie honoriert werden soll (BGH, Urteil vom 6. November 1977 - VI ZR 254/77, BGHZ 75, 230, 238).

33

c) Es fehlt jedoch an ausreichenden Feststellungen in dem Berufungsurteil, dass in der Kostenpauschale auch Kosten für die Parkraumüberwachung enthalten sind.

34

aa) Zwar spricht nach dem Wortlaut des Rahmenvertrags zwischen der Beklagten und der Grundstücksbesitzerin vieles dafür. Denn nach § 1 Abs. 1 ergeben sich die Aufgaben der Beklagten aus der Anlage 2 zu dem Vertrag. Darin heißt es gleich am Anfang: „Überprüfung/Kontrolle der Objekte/Flächen hinsichtlich widerrechtlich abgestellter Fahrzeuge gemäß den Auftraggeberanweisungen und -vorgaben“. Nach § 2 bestimmen sich die Kosten für die Tätigkeiten der Beklagten nach der Preisliste in der Vertragsanlage 3. Darin ist der Pauschalbetrag von 250 € genannt.

35

bb) Aber die Beklagte hat bestritten, dass sie gegenüber der Grundstücksbesitzerin zur Parkraumüberwachung verpflichtet war und behauptet, dass sie die Überwachung unentgeltlich durchgeführt hat. Die dazu von dem Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat jedoch keine Erkenntnisse gebracht. Der Zeuge hat nichts dazu gesagt, ob die Beklagte die Parkraumüberwachung auf Anforderung der Grundstücksbesitzerin durchgeführt hat und ob in der Pauschale entsprechende Kosten enthalten sind.

36

cc) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kosten seien von der Beklagten in die Kalkulation der Pauschale eingeflossen, hat somit keine Grundlage in dem Prozessstoff.

37

2. Ebenfalls rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht - gestützt auf § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO - an, der Kostenanteil für die Parkraumüberwachung betrage 75 €. Diese Schätzung kann der Senat daraufhin überprüfen, ob sie auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentlicher Tatsachenvortrag außer Acht gelassen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1994 - VI ZR 360/91, NJW-RR 1992, 1050, 1051). Gemessen daran hat sie keinen Bestand. Denn das Berufungsgericht berücksichtigt nicht den Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, etwaige Überwachungskosten beliefen sich auf nicht mehr als 10 € pro Abschleppvorgang.

III.

38

Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revisionen beider Parteien aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dafür weist der Senat auf folgendes hin:

39

Es muss geklärt werden, wie hoch die ersatzfähigen Kosten (siehe vorstehend unter I. 3. b)) der Grundstücksbesitzerin unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitspostulats (siehe vorstehend unter I. 3. f)) sind. Darlegungs- und beweispflichtig dafür ist die Beklagte als Inhaberin des von der Grundstücksbesitzerin abgetretenen Schadensersatzanspruchs.

40

1. Ein unmittelbarer Vergleich mit den Gebühren, welche von der Polizei oder der Verwaltungsbehörde nach einem Parkverstoß im öffentlichen Straßenbereich für die Umsetzung des verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs in Rechnung gestellt werden, scheidet aus. Die Maßnahmen zur Vorbereitung des Abschleppvorgangs sind Bestandteil der allgemeinen polizeilichen oder sonstigen behördlichen Tätigkeit. Auch kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Kosten, die der Polizei oder der Behörde für einen Abschleppvorgang in Rechnung gestellt werden, ebenso hoch sind wie die Kosten, die von einem privaten Auftraggeber verlangt werden (vgl. KG, DWW 2011, 222, 224). Diese Besonderheiten sind bei der vergleichenden Kostenbetrachtung zu berücksichtigen.

41

2. Unmittelbar vergleichbar sind deshalb nur die Kosten, die andere Unternehmen für das Abschleppen fremder Fahrzeuge von privaten Grundstücken verlangen. Diesen reinen Abschleppkosten sind diejenigen Kosten hinzuzurechnen, die für vorbereitende Maßnahmen entstehen, soweit sie ersatzfähig sind. Dabei ist regionalen Unterschieden dadurch Rechnung zu tragen, dass nur die am Ort der Besitzstörung üblichen Kosten in den Vergleich einbezogen werden. Nur diese sind ersatzfähig (ebenso Koch, NZV 2010, 336, 339). Lassen sie sich anhand eines Angebotsvergleichs nicht bestimmen, müssen sie von einem Sachverständigen ermittelt werden.

Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch

Brückner Weinland