Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-18, Aktenzeichen 12 S 2474/06

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20. April 2005 - 16 K 3626/04 -
wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Berufungsverfahrens trägt
der Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung der Waldorfpädagogik, der einen Waldorfkindergarten in Künzelsau betreibt. Der Kläger begehrt vom Beklagten die Bewilligung eines Betriebskostenzuschusses für diesen Kindergarten für das Rechnungsjahr 2004.

2

Mit Schreiben vom 13.02.2004 wandte sich der Kläger an den Beklagten und beantragte die Aufnahme des Waldorfkindergartens Künzelsau in die Jugendhilfeplanung des Landkreises sowie eine angemessene finanzielle Förderung. Zur Begründung machte er geltend, dass die Stadt Künzelsau die Aufnahme des Waldorfkindergartens in die Bedarfsplanung der Stadt abgelehnt habe und auch nur bereit sei, den um 10 % verminderten Gruppenzuschuss nach dem Kindergartengesetz 2002 als Freiwilligkeitsleistung zu gewähren (ca. 14.000 EUR). Ein solcher Betrag sei für den Betrieb des Kindergartens völlig unzureichend. Nach den Regelungen des neuen Kindergartengesetzes werde ein Zuschuss von mindestens 63 % der Betriebskosten vorgeschrieben. Die Einstandspflicht des Beklagten sei auch nicht durch die zum 01.01.2004 erfolgte Änderung des Kindergartengesetzes entfallen. Als Grundlage für die Kostenberechnung legte der Kläger seinen Haushaltsplanentwurf Nr. 2 für das Jahr 2004 vor. Hierin wurden die voraussichtlichen Gesamtausgaben für das Jahr 2004 mit 95.000 EUR veranschlagt. Als voraussichtliche Einnahmen hatte der Kläger Kindergartengebühren in Höhe von 13.200 EUR, einen Trägerzuschuss von 21.950 EUR sowie Zuschüsse der Gemeinde und des Kreises von jeweils 29.925 EUR (= jeweils 31,5 %) zu Grunde gelegt.

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Mit Schreiben vom 20.04.2004 lehnte der Beklagte eine Förderung des Kindergartens des Klägers ab. Nach den Regelungen des am 01.01.2004 in Kraft getretenen neuen Kindergartengesetzes sei die Planungs- und Finanzierungsverantwortung auf die Kommunen übergegangen, die somit für eine Förderung ausschließlich zuständig seien. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Schreiben vom 20.04.2004 nicht beigefügt.

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Mit Schreiben vom 10.05.2004 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 20.04.2004 ein. In der Begründung wies der Kläger auf die fortbestehende Gesamtverantwortung des Beklagten hin. Die Änderung des Landesrechts könne nicht die fortbestehende bundesrechtliche Regelung unterlaufen.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 16.08.2004 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Im Kreisgebiet erfüllten die Gemeinden seit vielen Jahren absprachegemäß die Aufgaben der Kinderbetreuung für den Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Hierdurch erfüllten die Gemeinden auch den Anspruch der Leistungsberechtigten auf einen Kindergartenplatz in eigener Zuständigkeit. Diese Praxis sei durch das seit 01.01.2004 geltende Kindergartengesetz nun ausdrücklich normiert worden. Eine Erhebung zu Beginn des Jahres 2004 habe ergeben, dass bei allen Gemeinden im Kreisgebiet ein ausreichendes und hinreichend differenziertes Kindergartenplatzangebot bestehe. So stünden für insgesamt 4.343 Kinder (ab vollendetem 3. Lebensjahr bis zum Schuleintritt) insgesamt 4.787 Kindergartenplätze zur Verfügung. Damit ergebe sich für das Betriebsjahr 2004 eine Überdeckung von 110,2 %; in der Stadt Künzelsau von 107,4 %, wobei die Plätze im Waldorfkindergarten nicht mitgerechnet seien. Wegen der Bedarfsdeckung durch die Kreisgemeinden sei auch eine eigene Kindergartenbedarfsplanung durch den Beklagten entbehrlich. Auch sei eine Förderung weiterer Kindergartenplätze oder weiterer Gruppen nicht notwendig. Angesichts des hohen Investitionskostenaufwands für die bereits bestehenden Kindergartenplätze könne die Schaffung weiterer Überkapazitäten nicht verlangt werden, zumal die Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen ihres Lebensumfeldes wie in den kommunalen und kirchlichen Kindergärten gegenüber einem Waldorfkindergarten mit sonderpädagogischer Ausrichtung vorzugswürdig sei. Für den Betrieb des Waldorfkindergartens werde gleichwohl von der Stadt Künzelsau auf freiwilliger Basis ab Januar 2004 ein Zuschuss von monatlich über 1.800 EUR gewährt, obwohl dieser Kindergarten nicht in die örtliche Bedarfsplanung aufgenommen worden sei. Eine weitere Bezuschussung durch den Kreis komme auch nicht im Hinblick auf das Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten in Betracht. Zudem seien im Haushaltsplan des Beklagten für eine solche Förderung keine Mittel eingestellt.

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Der Kläger hat am 13.09.2004 Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Begründung hat er geltend gemacht: Der Beklagte habe seinen Förderungsanspruch ermessensfehlerhaft abgelehnt. Denn er habe das ihm eingeräumte Ermessen überhaupt nicht gebraucht, jedenfalls aber nicht am Zweck der Ermächtigung ausgerichtet. Der Beklagte habe die Sperrwirkung des § 8 Abs. 2 Satz 1 KGaG verkannt und übersehen, dass nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich eine Ausnahmeentscheidung zu treffen gewesen sei. Diese Ausnahmeregelung beziehe sich nicht nur auf die gemeindliche Förderung. § 8 KGaG müsse bundesrechtskonform dahin ausgelegt werden, dass die Gesamtverantwortung des Kreises nach §§ 69 Abs. 2 Satz 2, 79 SGB VIII beachtet werde. Die gemeindliche Förderung nach § 8 KGaG lasse die übergemeindliche Förderung nach § 74 SGB VIII unberührt. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Klagebegründung vom 11.11.2004 sowie den Schriftsatz vom 11.02.2005 Bezug genommen.

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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 20.04.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.08.2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

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Der Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht, dass der Kläger weder einen Anspruch auf Förderung noch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung besitze. Nach § 8 KGaG komme allein den Gemeinden die Finanzierungsverantwortung zu und seien allein diese für die Entscheidung über die Bezuschussung von Kindertagesstätten zuständig. Die Regelungen des KGaG seien abschließend. Ein Ermessensfehler könne nicht vorliegen, weil ihm überhaupt kein Ermessen eröffnet sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Klageerwiderung wird auf den Schriftsatz vom 12.01.2005 Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 20.04.2005 hat das Verwaltungsgericht der Klage entsprochen. In den Entscheidungsgründen heißt es unter anderem: Die Klage sei als Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zulässig. Die Klage habe auch in der Sache Erfolg, weil die ablehnenden Bescheide des Beklagten rechtswidrig seien und der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Antrags habe. Dieser Anspruch folge aus § 74 SGB VIII. Hiernach solle der Träger der öffentlichen Jugendhilfe die freiwillige Tätigkeit auf dem Gebiet der Jugendhilfe fördern, wenn die dort genannten Voraussetzungen gegeben seien. Für eine solche Förderung sei der Beklagte als örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe auch sachlich und örtlich zuständig, da der Einzugsbereich des vom Kläger betriebenen Waldorfkindergartens auf das Kreisgebiet beschränkt sei. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 74 Abs. 1 SGB VIII für die geplante Maßnahme sei unstreitig. Dies folge im Übrigen auch daraus, dass in der vergangenen Zeit nach Maßgabe der Landesrichtlinien Zuschüsse gewährt worden seien. Der Kläger erbringe auch eine angemessene Eigenleistung. Aus dem Finanzplan 2004 gehe hervor, dass ca. 30 % der Gesamtkosten als Eigenleistung erbracht würden. Dies sei in jedem Fall ausreichend. Der Kläger sei schließlich auch unstreitig als Träger der freien Jugendhilfe anerkannt und erfülle somit die Voraussetzung für eine auf Dauer angelegte Förderung gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII. Einer Förderung stehe auch nicht § 74 Abs. 2 SGB VIII entgegen, wonach die Förderung von der Bereitschaft abhängig gemacht werden könne, seine Leistungen nach Maßgabe der Jugendhilfeplanung anzubieten. Der Kläger habe nie erklärt, dass er sein Angebot unabhängig von der Bedarfsplanung betreiben wolle. Die von Klägerseite erklärte Bereitschaft zur Aufnahme in die Bedarfsplanung sei ausreichend. Da alle in § 74 Abs. 1 und 2 SGB VIII genannten Voraussetzungen gegeben seien, gehe das Gesetz davon aus, dass die Maßnahme gefördert werden solle. Damit stehe dem Kläger ein Anspruch auf Förderung dem Grunde nach zu. Der Beklagte habe auch nicht geltend gemacht, dass ein atypischer Ausnahmefall vorliege, der ein Absehen von der Förderung rechtfertigen könne. Eine solche atypische Konstellation, die den klägerischen Anspruch in Frage stellen könnte, sei auch nicht ersichtlich. Der Anspruch des Klägers entfalle auch nicht deshalb, weil das Landesrecht abweichende Regelungen getroffen habe. Die Öffnungsklausel des § 26 Satz 1 SGB VIII betreffe allein die Ausgestaltung von Aufgaben und Leistungen, nicht aber die Frage, wer diese Leistungen zu erbringen habe. Nach § 69 Abs. 2 SGB VIII könne Landesrecht regeln, dass auch kreisangehörige Gemeinden auf Antrag zu örtlichen Trägern der Jugendhilfe bestimmt werden könnten. Von dieser Möglichkeit habe das Land Baden-Württemberg zwar in § 5 LKJHG Gebrauch gemacht. Die Stadt Künzelsau sei aber nicht gemäß § 5 Abs. 1 LKJHG zum örtlichen Träger der Jugendhilfe bestimmt worden. Schließlich eröffne § 69 Abs. 5 Satz 4 SGB VIII Regelungsmöglichkeiten für das Landesrecht. Bei einer Aufgabenübertragung im Einzelfall bleibe die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe aber unberührt. Auch habe der Beklagte mit der Stadt Künzelsau keine solche Vereinbarung getroffen. Der Anspruch des Klägers werde auch nicht durch die Neufassung von § 8 KGaG in Frage gestellt. Diese Vorschrift sehe in der ab 01.01.2004 geltenden Fassung zwar nur mehr eine Förderung durch die Gemeinden vor. Eine solche Aufgabenübertragung auf die Gemeinden entspreche auch dem ausdrücklichen Willen des Landesgesetzgebers, der allerdings das Verhältnis zu § 74 SGB VIII nirgends angesprochen habe. Trotz dieser Neuregelung könne nicht angenommen werden, dass der Anspruch aus § 74 SGB VIII habe beseitigt werden sollen. Dies folge daraus, dass die Land- und Stadtkreise unverändert örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe seien und diesen auch die im Kindergartengesetz bestimmten planerischen und koordinierenden Aufgaben übertragen worden seien. § 8 KGaG müsse im Hinblick auf Art. 31 GG auch bundesrechtsfreundlich ausgelegt werden, woraus folge, dass jedenfalls dann, wenn eine Einrichtung einen gemeindeübergreifenden Einzugsbereich aufweise, der freie Träger nicht gehindert sei, den unabhängig von der Gemeindeförderung bestehenden Anspruch aus § 74 SGB VIII geltend zu machen. Über die Art und die Höhe der Förderung entscheide der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen. Dieser Verpflichtung könne sich der Beklagte nicht dadurch entziehen, dass er keine Mittel in seinen Haushalt einstelle. Vielmehr seien die Haushaltsmittel so zu bemessen, dass der örtliche Träger in die Lage versetzt werde, seiner Gesamtverantwortung nach § 79 Abs. 1 und 2 SGB VIII zu genügen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme auch der Ortsnähe kein grundsätzlich überwiegendes Gewicht zu. Der Beklagte könne sich mithin nicht erfolgreich darauf berufen, dass der Bedarf an Kindergartenplätzen in Künzelsau bereits gedeckt sei. Hinsichtlich der Höhe der Förderung sei für die vom Beklagten zu treffende Ermessensbetätigung die durch den Landkreistag abgeschlossene Rahmenvereinbarung vom 27.07.2003 maßgeblich. Diese Rahmenvereinbarung solle nach § 8 Abs. 5 Satz 2 KGaG die Grundlage für Verträge nach dessen Abs. 4 und damit die Basis für eine über das gesetzliche Minimum hinausgehende Förderung auch für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bilden. Nach Ziffer 3.3. Abs. 3 der Rahmenvereinbarung müsse der neue Zuschuss nach § 8 Abs. 4 KGaG oder ein neuer Gesamtzuschuss nach § 8 Abs. 3 und 4 KGaG bei gleich bleibenden Verhältnissen mindestens der bisherigen Gesamtförderung (Landeszuschuss und kommunale Förderung) entsprechen. Auch wenn die Rahmenvereinbarung allein Verträge zwischen freien Trägern und Gemeinden betreffe, sei der darin niedergelegte Gedanke, dass die Neuregelung der Kindergartenförderung für die freien Träger keine finanziellen Nachteile bringen solle, auch vom Beklagten zu berücksichtigen. Dem Kläger könne auch nicht entgegen gehalten werden, er müsse zunächst eine vertragliche Regelung mit der Standortgemeinde erstreiten, bevor eine Förderung nach § 74 SGB VIII in Betracht komme, weil dem der Vorrang der bundesrechtlichen Regelung entgegenstehe.

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Das Urteil wurde dem Beklagten am 20.05.2005 zugestellt.

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Der Beklagte hat am 10.06.2005 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

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Mit Schriftsatz vom 19.07.2005, beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen am 19.07.2005, hat der Beklagte die Berufung begründet. Er macht geltend, dass die landesrechtliche Regelung des § 8 KGaG ausschließlich den Gemeinden eine Förderzuständigkeit zuweise. Diese Regelung widerspreche auch nicht Art. 72 GG. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung hätten die Länder die Gesetzgebungsbefugnis solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch mache. Hierdurch werde klargestellt, dass die Länder von eigenen Regelungen nur dann ausgeschlossen seien, wenn der Bundesgesetzgeber seine Kompetenz ausgeschöpft habe. Eine solche erschöpfende Regelung habe der Bundesgesetzgeber mit § 74 SGB VIII aber nicht getroffen. Ein Verstoß gegen Art. 72 GG könne nur festgestellt werden, wenn die landesrechtliche Regelung im Widerspruch zur bundesrechtlichen Regelung stünde. Dies sei indes nicht der Fall. Das Landesrecht konkretisiere in §§ 3 und 8 KGaG nur, wer die Bedarfsplanung durchzuführen habe und übertrage die Förderung auf die Gemeinden, ohne die grundsätzliche Kompetenz des örtlichen Jugendhilfeträgers anzutasten. So betone § 3 KGaG ausdrücklich die fortbestehende Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe. In § 2 Abs. 2 KGaG sei ein Abstimmungsgebot mit dem örtlichen Träger ausdrücklich festgeschrieben. Hieraus folge, dass sich der Landesgesetzgeber der grundsätzlichen bundesrechtlichen Kompetenzzuweisung bewusst gewesen sei und diese unangetastet gelassen habe. Dies gelange auch in der aufgrund § 8 Abs. 5 KGaG geschlossenen Rahmenvereinbarung zwischen den kommunalen Landesverbänden, den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe vom 25.07.2003 zum Ausdruck. Die Regelungen des KGaG seien auch nicht mit denen des Brandenburgischen Kindertagesstättengesetzes vergleichbar, das vom Verfassungsgericht des Landes Brandenburg mit Urteil vom 20.03.2003 für verfassungswidrig erachtet worden sei. Durch jene landesrechtlichen Regelungen seien die dortigen Gemeinden verpflichtet worden, den Rechtsanspruch auf einen Kindertagesstättenplatz sicherzustellen, obwohl diese Aufgabe dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe zugewiesen sei. In Baden-Württemberg lasse die Neuregelung des Kindergartenrechts die Rechtsstellung der Landkreise unangetastet, wie sich auch aus der Gesetzgebungsgeschichte ergebe. Das Verwaltungsgericht habe auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigt, wonach Gemeinden zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Jugendhilfe herangezogen werden dürften. Hiernach sei es als zulässig erachtet worden, dass kreisangehörige Gemeinden verpflichtet worden seien, zu einer bedarfsgerechten Versorgung mit Plätzen der Kindertagesbetreuung beizutragen, solange die Gesamt-/Letztverantwortung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe unberührt bleiben würde. Nach der in Baden-Württemberg verfassungsrechtlich unbedenklich erfolgten Übertragung der Förderungszuständigkeit auf die Gemeinden seien diese vorrangig in Anspruch zu nehmen. Diese grundsätzliche Entscheidung des Landesgesetzgebers differenziere nicht zwischen einer Förderung von Kindergärten mit örtlichem oder überörtlichem Einzugsbereich. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne § 8 KGaG auch nicht bundesrechtsfreundlich ausgelegt werden. Diese Auffassung stehe in Widerspruch dazu, dass der Landesgesetzgeber über § 69 Abs. 5 Satz 4 SGB VIII „Näheres“ geregelt habe. Dies gelte ausdrücklich auch für Einrichtungen mit überörtlichem Einzugsbereich, weil § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG hierzu ausdrücklich die Möglichkeit einer Ausnahme und damit einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zuerkenne. Zum anderen führe die Auffassung des Verwaltungsgerichts dazu, dass vom Beklagten alle die Einrichtungen zu fördern wären, die nicht in den Bedarfsplan der Gemeinden aufgenommen worden seien. Dies widerspreche aber dem aus § 74 Abs. 3 SGB VIII folgenden Grundsatz, wonach eine Förderung nur in Betracht komme, wenn hierfür ein Bedarf bestehe. Durch das KGaG werde die Bedarfsplanung den Gemeinden ausdrücklich zugewiesen. Der Beklagte habe von daher nicht die Möglichkeit, die Förderung einer Einrichtung über die Bedarfsplanung auszuschließen. Von daher sei es primär Sache des Klägers, sich um eine Aufnahme in die Bedarfsplanung zu bemühen. Insoweit müsse er vorrangig die Standortgemeinde in Anspruch nehmen. Eine solche Aufnahme in die Bedarfsplanung hätte für den Kläger auch zusätzliche Vorteile, weil das KGaG im Gegensatz zu § 74 SGB VIII konkrete Regelungen über die Höhe der Förderung enthalte. Jedenfalls aber stünde dem Kläger ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Ausnahme nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG zu. Im Übrigen lägen die Fördervoraussetzungen nach § 74 SGB VIII auch nicht vor. Denn der Kläger betreibe eine Einrichtung losgelöst von der Bedarfsplanung. Der Kindergarten des Klägers sei unstreitig nicht in den Bedarfsplan der kreisangehörigen Gemeinde aufgenommen. Der Kläger habe sich auch nicht ernsthaft darum bemüht, in den Bedarfsplan aufgenommen zu werden. Würde man allein die Bereitschaft zur Aufnahme genügen lassen, würde dies dazu führen, dass die Landkreise alle Einrichtungen fördern müssten, die nicht dem Bedarf entsprechen würden. Dies widerspräche § 74 SGB VIII. Hinsichtlich der Höhe einer Förderung könne nur auf § 74 Abs. 3 SGB VIII abgestellt werden. Es sei widersprüchlich, wenn das Verwaltungsgericht einerseits das KGaG für nicht anwendbar halte, andererseits aber die Höhe der Förderung an dessen Regelungen orientieren wolle. Von daher könnten weder § 8 Abs. 3 KGaG noch die auf der Grundlage des § 8 Abs. 5 KGaG geschlossene Rahmenvereinbarung Maßstab für eine Ermessensentscheidung des Beklagten sein.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20.04.2005 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor: Durch die Neuregelung des Kindergartenrechts sei den Gemeinden nicht die alleinige Förderzuständigkeit, sondern nur eine zusätzliche Förderzuständigkeit zugestanden worden. Der Landesgesetzgeber habe zwar eine solche Übertragung der Zuständigkeit auf die Gemeinden beabsichtigt, er habe dies in der gesetzlichen Neuregelung aber nicht umgesetzt und hätte dies im Übrigen auch nicht gedurft. Das Landesrecht habe den Gemeinden in § 3 KGaG nur eine zusätzliche Mitwirkung bei gemeinderelevanten Teilaufgaben der öffentlichen Jugendhilfe übertragen. Die zulässige Übertragung zusätzlicher Aufgaben auf die Gemeinden hebe aber die gesetzliche Verpflichtung der Kreise nicht auf. § 3 Abs. 1 KGaG stelle auch ausdrücklich klar, dass die grundlegende, aus § 24 SGB VIII folgende Verpflichtung der Kreise unberührt bleibe. Auch erfasse die Mitwirkung der Gemeinden bei der Bedarfsplanung nicht die übergemeindliche Bedarfsplanung, die ausschließlich den Kreisen nach § 85 SGB VIII obliege. Eine solche übergemeindliche Bedarfsplanung könne auch nicht durch die Summe gemeindlicher Planungen ersetzt werden. Dem Landesgesetzgeber sei auch bewusst gewesen, dass das KGaG die übergemeindlichen Aspekte der Bedarfsplanung und Förderung jedenfalls nicht abschließend regele. Nach alledem lasse das KGaG die Zuständigkeit der Kreise als örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe unberührt. Die Kreise würden im Übrigen durch eine tatsächlich erfolgende gemeindliche Förderung entlastet, weil eine Förderung nach § 74 SGB VIII auf den verbleibenden Abmangel ziele. Eine die Kreise befreiende Übertragung der Förderzuständigkeit nach § 69 Abs. 5 SGB VIII a.F. liege aber nicht vor. Gerade durch exakt definierte Öffnungsklauseln habe das Bundesrecht abschließend bestimmt, welche Regelungen das Landesrecht treffen dürfe. Hierbei könne Landesrecht nur „Näheres“, nicht aber „Abweichendes“ regeln. Erst mit dem Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27.12.2004 (BGBl. I S. 3852) sei - ohne Rückwirkung - eine zusätzliche Öffnungsklausel in § 69 Abs. 5 SGB VIII aufgenommen worden. Nach dieser Neufassung könne Landesrecht auch bestimmen, dass kreisangehörige Gemeinden, die nicht örtliche Träger seien, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege herangezogen werden könnten. Diese Neuregelung des § 69 SGB VIII wäre überflüssig gewesen, wenn die Rechtsauffassung des Beklagten zutreffend wäre. Auch aus dem vom Beklagten in Bezug genommenen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts folge nichts anderes. Aber selbst eine Übertragung der Wahrnehmung von Aufgaben nach Maßgabe des § 69 Abs. 5 SGB VIII würde die Zuständigkeit der Kreise und deren Gesamtverantwortung für die Planung und Durchführung unberührt lassen. Eine Abstimmung der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 2 KGaG genüge nicht. Die Kreise könnten weiterhin Jugendhilfeplanungen nach § 80 SGB VIII erstellen und seien hinsichtlich der überörtlichen Einrichtungen hierzu sogar verpflichtet. Eine entgegenstehende Sperrwirkung lasse sich dem KGaG nicht entnehmen; eine solche würde auch dem SGB VIII widersprechen. Die Regelung des KGaG, wonach übergemeindliche Bedarfe ungeplant nur durch bloße Ausnahmeförderungen nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG möglich seien, sei nur als Ergänzung des SGB VIII bundesrechtskonform. Der Kläger müsse auch nicht vorrangig mit der Standortgemeinde um die Aufnahme in die Bedarfsplanung bzw. die Erteilung einer Ausnahme streiten. Der Kläger habe sich auch erfolglos um eine gemeindliche Förderung bemüht. Vor diesem Hintergrund sei es Aufgabe des Beklagten, durch seine Planung und Abstimmung mit förderunwilligen Gemeinden eine Lösung für die übergemeindliche Einrichtung herbeizuführen. Dies folge auch aus der auf § 8 Abs. 5 KGaG beruhenden Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003. Auch sei absehbar, dass jedenfalls hinsichtlich des übergemeindlichen Bedarfs nur eine unzureichende Förderung durch die Gemeinde erreicht werden könne. Von daher sei es ermessensfehlerhaft, den Kläger von vornherein auf eine solche Förderung zu verweisen. Die Voraussetzungen für eine Förderung nach § 74 Abs. 2 SGB VIII seien erfüllt. Der Kläger sei auch bereit, seinen Kindergarten in die Jugendhilfeplanung einbeziehen zu lassen. Ein Planvorbehalt würde auch dem SGB VIII widersprechen, wie sich aus dem klaren Wortlaut des § 74 Abs. 2 SGB VIII ergebe. Unabhängig hiervon sei der Kläger nicht nur bereit, sich in die Jugendhilfeplanung des Kreises aufnehmen zu lassen, er habe dies auch erfolglos beantragt. Auch der Antrag auf die Aufnahme in die gemeindliche Planung sei erfolglos geblieben. Für die Einrichtung des Klägers gebe es auch einen Bedarf. Dieser könne entgegen der Auffassung des Beklagten nicht allein nach quantitativen Gesichtspunkten bestimmt werden, sondern müsse die qualitative Dimension der Waldorfpädagogik als besonderer Grundrichtung im Sinne des § 9 SGB VIII berücksichtigen. Hinsichtlich der Höhe der Förderung sei auf die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rahmenvereinbarung abzustellen. Da sich der Beklagte und die anderen Kreise zu ihrer Entlastung auf diese Regelung berufen würden, sei ihnen diese Förderpraxis unter dem Aspekt der Gleichbehandlung auch zuzurechnen. Klarzustellen sei aber, dass durch diese Förderung nur ein Mindestniveau bezeichnet werde. Der vom Landesgesetzgeber selbst als unzureichend angesehene Mindeststandard der Kann-Förderung sollte durch Nr. 3.3 der Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 auf das Mindestniveau der bisherigen Gesamtförderung erhöht werden. Bei der Sollförderung nach § 74 SGB VIII bleibe unberührt, ob dieses Mindestniveau überschritten werden müsse, um eine angemessene Höhe zu erzielen.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die in der Sache angefallenen Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Der Senat konnte über die Berufung mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).

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Die Berufung des Beklagten ist statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere fristgerecht begründet worden.

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Die Berufung ist aber nicht begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide des Beklagten vom 20.04.2004 und vom 16.08.2004 zu Recht aufgehoben, weil diese rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO). Entgegen der Ansicht des Beklagten hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses für den von ihm betriebenen Kindergarten für das Jahr 2004 (unten I.). Hinsichtlich der Art und der Höhe der gebotenen Förderung hat der Beklagte die von § 74 Abs. 3 SGB VIII vorgesehene Ermessensentscheidung rechtswidrigerweise unterlassen, weil er den Förderungsanspruch dem Grunde nach zu Unrecht verneint hat. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht insoweit die Verpflichtung des Beklagten ausgesprochen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Denn die Sache ist nicht spruchreif, weil das Gericht nicht sein Ermessen an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen kann. Von daher hat der Kläger einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Neubescheidung seines Antrags hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung durch den Beklagten (unten II).

I.

26

Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses für das Rechnungsjahr 2004. Dieser Anspruch ergibt sich aus der für das Betriebsjahr 2004 geltenden Fassung des § 74 SGB VIII (Fassung der Bekanntmachung vom 08.12.1998 , zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 30.07.2004 ) - (unten 1). Dieser Anspruch auf Förderung richtet sich gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe, also den Beklagten (unten 2). Die Förderungsverpflichtung des Beklagten entfällt auch nicht wegen einer Zuständigkeitsübertragung bzw. vorrangiger Einstandspflichten der kreisangehörigen Gemeinden (unten 3).

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1. Nach § 74 Abs. 1 und 2 SGB VIII sollen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe die freiwillige Tätigkeit auf dem Gebiet der Jugendhilfe fördern, wenn die dort aufgeführten Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Denn er ist insoweit aktivlegitimiert (unten a). Er erfüllt die in § 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB VIII genannten tatbestandlichen Voraussetzungen (unten b). Ebenso erfüllt der Kläger die in § 74 Abs. 2 SGB VIII genannten besonderen Voraussetzungen (unten c); insbesondere besteht für den vom Kläger betriebenen Kindergarten auch ein Bedarf (unten d).

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a) Der Kläger ist aktivlegitimiert. Denn § 74 Abs. 1 SGB VIII regelt nicht nur eine objektivrechtliche Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zur Förderung der freien Jugendhilfe, sondern begründet klagbare subjektive Leistungsansprüche der Träger der freien Jugendhilfe gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Dies folgt ohne weiteres aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang des § 74 SGB VIII, der erkennbar von einem Zahlungsanspruch des freien Trägers der Jugendhilfe ausgeht (in diesem Sinne auch: BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772; Hessischer VGH, Urteil vom 06.09.2005 - 10 UE 3025/04 - NVwZ-RR 2006, 475; OVG Lüneburg, Urteil vom 07.02.2006 - 4 LB 389/02 - NVwZ-RR 2006, 483). Dieser Anspruch auf Förderung ist auf eine Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zur Bereitstellung von Geldmitteln aus den öffentlichen Haushalten gerichtet (Wiesner, Kommentar zum SGB VIII, 3. Aufl., 2006, § 74 Rdnr. 9; Kunkel/Steffan in LPK-SGB VIII, 3. Aufl., 2006, § 74 Rdnr. 3). Der Kläger ist ein freier Träger im Sinne von § 74 SGB VIII, weshalb ihm ein Anspruch auf (institutionelle oder projektbezogene) Förderung zustehen kann.

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b) Nach § 74 Abs. 1 SGB VIII soll der Träger der öffentlichen Jugendhilfe Maßnahmen des freien Trägers der Jugendhilfe fördern, wenn die dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

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aa) Der Kläger erfüllt zunächst die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII. Hiernach muss der freie Träger der Jugendhilfe die fachlichen Voraussetzungen für die geplante Maßnahme besitzen (dortige Nr. 1), die Gewähr für die zweckentsprechende und wirtschaftliche Mittelverwendung bieten (Nr. 2), gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr. 3), eine angemessene Eigenleistung erbringen (Nr. 4) und die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bieten (Nr. 5). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger diese Voraussetzungen durchweg erfüllt. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabdruck S. 7 f.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird auch mit der Berufungsbegründung nicht in Abrede gestellt; dort wird lediglich ein Fehlen der Fördervoraussetzungen nach § 74 Abs. 2 SGB VIII geltend macht (siehe unten).

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bb) Der Kläger erfüllt auch die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII. Die vom Kläger begehrte Förderung ist auf Dauer angelegt. Deshalb setzt eine Förderung nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII zusätzlich voraus, dass der zu fördernde Träger in der Regel als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII anerkannt ist. Auch diese Voraussetzung erfüllt der Kläger unstreitig.

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cc) Da die Förderung nach § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII geleistet werden soll , hat der freie Träger der Jugendhilfe grundsätzlich einen Anspruch auf Leistung, wenn nicht ausnahmsweise eine atypische Konstellation gegeben ist, die den Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Ablehnung der Förderung berechtigen kann. Das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation hat der Beklagte nicht geltend gemacht; eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich.

33

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten erfüllt der Kläger auch die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 SGB VIII. Nach § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann die Förderung von der Bereitschaft des freien Trägers abhängig gemacht werden, seine Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen nach Maßgabe der Jugendhilfeplanung und unter Beachtung der in § 9 SGB VIII genannten Grundsätze anzubieten, wobei unstreitig ist, dass die Einrichtung des Klägers den in § 9 SGB VIII genannten Grundsätzen genügt. Hinsichtlich der von der Norm angesprochenen Bedarfsplanung kann vorliegend dahin stehen, ob § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nur auf die Jugendhilfeplanung des zuständigen örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe abstellt - eine solche existiert im vorliegenden Fall für Kindergärten nicht - oder ob, wovon der Beklagte ausgeht, das Gesetz auch auf die gemeindliche Bedarfsplanung abstellt. Denn nach dem klaren Wortlaut der Norm könnte nach § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII jedenfalls nicht verlangt werden, dass die Einrichtung des Klägers tatsächlich in die gemeindliche Jugendhilfeplanung aufgenommen worden ist. Die Bereitschaft des freien Trägers zur Aufnahme in die Jugendhilfeplanung und zum Angebot seiner Leistungen im Rahmen der Bedarfsplanung genügt. Ein hierüber hinausgehendes Verlangen wäre auch nicht sachgerecht, denn der freie Träger der Jugendhilfe kann nur seine Mitwirkung anbieten und seine Berücksichtigung in der Jugendhilfeplanung beantragen. Ob die betriebene Einrichtung in der Bedarfsplanung der Gemeinde berücksichtigt wird oder nicht, ist der Entscheidungsmöglichkeit des Klägers entzogen und ausschließlich der Entscheidung der Gemeinde überantwortet. Das BVerwG (Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <230> m.w.N.) hat mehrfach betont, dass es zur Förderung nach § 74 SGB VIII einer Jugendhilfeplanung nach § 80 SGB VIII nicht zwingend bedarf. Wenn eine solche Planung vorliegt, ist sie bei der Förderung nach § 74 SGB VIII zu beachten, fehlt eine solche, hindert dies die Förderung nach § 74 SGB VIII nicht, die Förderungsentscheidung ist dann einzelfallbezogen zu treffen (BVerwG, a.a.O.). Wenn die Förderung nach § 74 SGB VIII aber nicht von der Jugendhilfeplanung des zuständigen Trägers abhängig gemacht werden kann, gibt es keinen einleuchtenden Grund, weshalb eine solche Förderung von der Planung einer kreisangehörigen Gemeinde, auf die der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe nur indirekt Einfluss nehmen kann, abhängen soll.

34

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten scheitert der Anspruch des Klägers auf Förderung dem Grunde nach auch nicht deshalb, weil es für die vom Kläger betriebene Einrichtung keinen Bedarf gibt.

35

aa) Bedarf und Bedarfsdeckung im Sinne des SGB VIII lassen sich nicht abstrakt quantitativ definieren. Deshalb ist auch die schlichte Gegenüberstellung der im Kreisgebiet vorhandenen Kindergartenplätze und der Anzahl der in Frage kommenden Kinder zwischen der Vollendung des 3. Lebensjahres und dem Einschulungsalter verfehlt. Maßgeblich für die Jugendhilfeplanung im Sinne von § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann nur der in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestehende Bedarf sein, der sich insbesondere auch an den Erfordernissen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auszurichten hat. Dies wird durch die in § 74 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII erfolgende Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 SGB VIII auch ausdrücklich unterstrichen. Auch § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII umschreibt die Gesamtverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe dahin, dass diese die erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen „den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend“ rechtzeitig und ausreichend zu gewährleisten haben. Bedarfsgerecht ist eine Jugendhilfeplanung von daher nur dann, wenn sie die Vielzahl von Wertorientierungen, Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) berücksichtigt, dem grundsätzlichen Vorrang der freien Jugendhilfe genügt (§ 4 SGB VIII) und insbesondere auch dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten (§ 5 SGB VIII) ausreichend Rechnung trägt.

36

aaa) Nach § 3 Abs. 1 SGB VIII ist die Jugendhilfe gekennzeichnet durch die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. Diese Grundsätze waren auch im Gesetzgebungsverfahren, das zur streitgegenständlichen Änderung des KGaG geführt hat, unumstritten. Dort wurde ausdrücklich betont, dass die Landesregierung Trägerpluralität wünsche und positiv bewerte und dass diese auch durch das SGB VIII garantiert sei; die Wahrung der Trägervielfalt sei gemeinsamer gesetzlicher Wille (LT-Drucks. 13/1884, S. 8). Die Notwendigkeit eines pluralen Angebots wird auch von der Rahmenvereinbarung der Spitzenverbände vom 25.07.2003 als zentrales Erfordernis der Bedarfsplanung betont (dortige Ziffer 1.3). Dieser Grundsatz muss sich dann aber auch in der konkreten Förderpraxis niederschlagen. Von daher können weder der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe noch kreisangehörige Gemeinden bestehende Strukturen einfach fortschreiben und alternative Anbieter auf den bereits „gedeckten“ Bedarf verweisen; kommunale und kirchliche Kindergärten dürfen nicht als „closed shop“ verstanden werden (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>). Ebenso wenig können sie sich dem gesellschaftlichen Wandel oder der Änderung von Erziehungsvorstellungen entziehen. Zwar ist auch der Wunsch von Gemeinden und Landkreisen an langjährig bewährten Strukturen festzuhalten, grundsätzlich nachvollziehbar. Der Gesetzgeber des SGB VIII hat aber erkennbar der Pluralität der Wert- und Erziehungsvorstellungen Vorrang eingeräumt. Die Berücksichtigung dieser unterschiedlichen Vorstellungen und deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung kann zwar für die Träger der öffentlichen Jugendhilfe und für die Gemeinden erhebliche organisatorische, finanzielle und planerische Anforderungen mit sich bringen. Diese Erschwernisse können aber keine Relativierung der durch das SGB VIII auferlegten Pflichten rechtfertigen.

37

Hinzu kommt, dass das Angebot an schulischen und vorschulischen Waldorfeinrichtungen seit langem besteht und deshalb auch unschwer durch die Träger der öffentlichen Jugendhilfe eingeschätzt und berücksichtigt werden kann (vgl. insoweit auch OVG Lüneburg, Urteil vom 07.02.2006 - 4 LB 389/02 - NVwZ-RR 2006, 483). Diesem Angebot kommt erkennbar auch zunehmende Bedeutung zu. Während die staatlichen Schulen einen Rückgang an Schülern zu verzeichnen haben, besuchen in Baden-Württemberg immer mehr Schüler eine Waldorfschule. Nach der Mitteilung des Statistischen Landesamts (vgl. Stuttgarter Zeitung vom 24.03.2006) stieg die Schülerzahl bezogen auf das Schuljahr 2004/05 im letzten Schuljahr um 2,8 % auf ca. 22.700 Schüler. Nach aller Erfahrung besuchen viele dieser Schüler typischerweise zuvor auch einen Waldorfkindergarten, falls dies organisatorisch möglich ist. Diese Entwicklung ist den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe und den Gemeinden seit langem bekannt, wie nicht nur die seit Jahren anhängigen Klageverfahren um die Förderung solcher Einrichtungen belegen. Nach den bisherigen Erfahrungen ist typischerweise auch von dem Fortbestand solcher Einrichtungen auszugehen, was ebenfalls bei den erforderlichen planerischen Entscheidungen zu berücksichtigen ist und diese auch erleichtert. Veränderungen des Erziehungsangebots werden auch nicht immer nur als Belastung empfunden; so fördert die Gemeinde Illingen sogar kreisübergreifend den Waldorfkindergarten in Vaihingen/Enz, weil sie dieses stark nachgefragte Erziehungsangebot als Bereicherung und als Standortvorteil wertet (vgl. BWGZ 2004, S. 924).

38

bbb) Besondere Bedeutung kommt im Bereich der Jugendhilfe dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten zu. Diese haben nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern; solchen Wünschen soll der Leistungsträger nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 SGB VIII grundsätzlich entsprechen. Versuche zur Einschränkung dieses Wunschrechts (vgl. den Entwurf des Bundesrates eines Gesetzes zur Entlastung der Kommunen im sozialen Bereich < KEG > vom 15.12.2004 ) sind vom Bundestag - nahezu einstimmig - abgelehnt worden (Pl.-Prot. 15/179, S. 16897). Große Bedeutung kommt § 5 SGB VIII insbesondere im Bereich der vorschulischen Erziehung zu, die in den alleinigen Verantwortungs- und Entscheidungsbereich der Eltern fällt (siehe unten). Vor allem im Bereich der weltanschaulich-religiösen Erziehung entscheiden allein die Eltern, welchen Einflüssen das Kind ausgesetzt sein und von welchen es ferngehalten werden soll. So wäre beispielsweise eine Bedarfsplanung unzureichend, wenn dem Wunsch der Eltern nach religiöser Erziehung nicht Rechnung getragen würde. Ebenso wenig dürften ausschließlich kirchliche Kindergartenplätze bereit gestellt werden, wenn es eine hinreichend große Zahl von Eltern gibt, die eine religiöse Erziehung ablehnen. Eine rein quantitative Betrachtung könnte letztlich dazu führen, dass den Eltern Kindergartenplätze angeboten werden dürften, die deren Erziehungsvorstellungen völlig widersprechen würden. Mit einem solchen - unzumutbaren - Angebot würde aber weder dem grundsätzlichen Anspruch der Leistungsberechtigten auf einen Kindergartenplatz (§ 24 Satz 1 SGB VIII) noch dem Bereitstellungsauftrag des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe genügt.

39

Einschränkungen des Anspruchs auf einen den elterlichen Vorstellungen entsprechenden Kindergartenplatz folgen dabei aus dem Umstand, dass dem einzelnen Anspruch nicht individuell Rechnung getragen werden kann, sondern immer nur im Rahmen einer Einrichtung, die jeweils eine Gruppe von Leistungsberechtigten zusammenfasst. Von daher gibt es keinen Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <231>). Eltern können zunächst nur zwischen den vorhandenen Kindergärten, in denen freie Plätze zur Verfügung stehen, auswählen. Wenn sie sich für einen bestimmten Kindergarten entscheiden, folgt hieraus typischerweise, dass sie Rücksicht nehmen und ihre eigenen Erziehungsvorstellungen teilweise zurücknehmen müssen, soweit diese mit den Vorstellungen anderer Eltern bzw. den inhaltlichen oder organisatorischen Anforderungen der Einrichtung kollidieren. Denn der einzelne Kindergarten kann nicht allen individuellen Erziehungsvorstellungen Rechnung tragen bzw. ist – insbesondere bei weltanschaulich-religiös ausgerichteten Trägern – eigenen Wertvorstellungen verpflichtet. Von daher kommt dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten im Bereich der Kindergartenauswahl zentrale Bedeutung zu. Nur durch die Wahl eines Kindergartens, der ihren Vorstellungen weitgehend entspricht, können die Eltern erreichen, dass ihre Erziehungsvorstellungen möglichst einschränkungsfrei umgesetzt werden. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe muss diese Auswahlentscheidungen der Eltern grundsätzlich akzeptieren und seiner eigenen Bedarfsplanung zu Grunde legen. Er muss grundsätzlich auch akzeptieren, dass sich Eltern mit gleichen Vorstellungen zusammenfinden und ihre gemeinsamen Vorstellungen kollektiv umsetzen. Soll den elterlichen Erziehungsvorstellungen aber möglichst entsprochen werden, kann die Entscheidung über die Förderung von Einrichtungen nach § 74 SGB VIII nicht unabhängig von der hierdurch geformten konkreten Bedarfslage getroffen werden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der weltanschaulich-religiösen Ausrichtung von Einrichtungen, die nicht Ansatzpunkt für eine gleichheitswidrige Förderungspraxis sein darf.

40

bb) Ein solches Normverständnis ist auch verfassungsrechtlich geboten, weil nur eine Bedarfsdeckung, die den konkreten Erziehungsvorstellungen der Eltern ausreichend Rechnung trägt, den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG genügt. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Dieses Elternrecht umfasst die Sorge für die seelische und geistige Entwicklung sowie die Bildung und Ausbildung des Kindes.

41

aaa) Aus dem Elternrecht folgt - insbesondere für den vorschulischen Bereich - auch, dass allein die Eltern darüber zu befinden haben, in welchem Ausmaß und mit welcher Intensität sie selbst die Pflege und Erziehung leisten oder ob sie diese Dritten überlassen wollen (BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057, 1226, 980/91 - BVerfGE 99, 216 <234>). Weiterhin entscheiden allein die Eltern, wem sie Einfluss auf die Erziehung eines Kindes zugestehen wollen und wem nicht (BVerfG, Urteil vom 17.07.2002 - 1 BvF 1, 2/01 - BVerfGE 105, 313 <354>) und wie die konkrete Einflussnahme ausgestaltet sein soll (BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 <139> m.w.N.). Das Elternrecht erstreckt sich hierbei insbesondere auch auf die religiöse und weltanschauliche Erziehung. Es ist allein Sache der Eltern, ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln, die sie für richtig halten, was mit dem Recht korrespondiert, die Kinder von solchen Einflüssen fern zu halten, die die Eltern für falsch oder schädlich halten (BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 - 1 BvR 63/68 - BVerfGE 41, 29 <47>; Beschluss vom 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1 <17>).

42

bbb) Diese Grundentscheidung der Verfassung wirkt nicht nur als Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe und fordert Respektierung der von den Eltern getroffenen Entscheidungen, sondern erfasst die gesamte Rechtsordnung; sie hat deshalb auch Auswirkungen auf die Förderungspraxis der Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG können zwar keine direkten Leistungsansprüche des Bürgers gegen den Staat abgeleitet werden. Allerdings ist der Gesetzgeber durch der Art. 6 GG innewohnenden Schutzpflicht zur einfach-rechtlichen Regelung von Förderungsleistungen ausdrücklich verpflichtet. Im Beschluss des BVerfG vom 10.11.1998 (- 2 BvR 1057 u.a./91 - BVerfGE 99, 216 <234>) heißt es insoweit wörtlich:

43

„Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Die Kinderbetreuung ist eine Leistung, die auch im Interesse der Gemeinschaft liegt und deren Anerkennung verlangt (BVerfGE 87, 1 <38 f.>; 88, 203 <258 f.>).“

44

Dieser Schutzpflicht ist der Gesetzgeber beispielsweise mit den im SGB VIII getroffenen Regelungen nachgekommen. Der Bedeutung und der Tragweite der verfassungsrechtlichen Vorgaben ist zudem bei der Auslegung und Anwendung der Regelungen des SGB VIII Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf einen Kindergartenplatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bzw. die hiermit korrespondierende Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe auf Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots können von daher nicht auf die Bereitstellung irgendwelcher Kindergartenplätze gerichtet sein, sondern nur auf die Bereitstellung von solchen Plätzen, die den konkreten („in der jeweils von den Eltern gewählten Form“), verfassungsrechtlich geschützten Anforderungen der Eltern möglichst weitgehend genügen. Eine Verweisung der Eltern auf Kindergartenplätze, die den individuellen Erziehungsvorstellungen nicht entsprechen, würde eine nicht gerechtfertigte Beschränkung des elterlichen Erziehungsrechts darstellen, wenn bei geänderter Förderpraxis unschwer ein geeignetes Angebot zur Verfügung stünde. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der weltanschaulich-religiösen Ausrichtung von Kindergärten. Diese grundsätzliche Verpflichtung hat auch die Förderentscheidung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zu Grunde zu legen.

45

ccc) Den obigen Erwägungen kommt auch deshalb zunehmende Bedeutung zu, weil die Förderung nach § 74 SGB VIII nicht nur individuellen Interessen der betroffenen Kinder und Eltern Rechnung tragen soll, sondern weil in verstärktem Maße das besondere Interesse der Gemeinschaft an einer funktionsfähigen Kinderbetreuung erkannt und betont wird. Der vorschulischen Erziehung wird hierbei zunehmend eine besondere integrative Bedeutung zugemessen (vgl. z. B. § 2 Abs. 2 KGaG; §§ 9, 22 Abs. 1 und 2 SGB VIII; vgl. insoweit auch die Begründung des Gesetzentwurfs des Bundesrates vom 10.11.2004 sowie die hierzu abgegebene Stellungnahme der Bundesregierung und Pl.Prot. 15/179, S. 16883 - 16897). Auch erlangt die vorschulische Bildung immer größere Bedeutung. Je stärker der Staat aber an vorschulischer Erziehung und Bildung und damit an einem Kindergartenbesuch möglichst vieler Kinder interessiert ist, den Eltern einen solchen Besuch empfiehlt oder gar Druck im Hinblick auf einen Kindergartenbesuch ausübt (z. B. Kürzung oder Versagung von Sozialleistungen), um beispielsweise die Sprachkenntnisse von Kindern mit Migrationshintergrund zu verbessern, um so stärker muss andererseits auf die Erziehungsvorstellungen der Eltern Rücksicht genommen werden. Denn anders als bei der schulischen Erziehung, hinsichtlich derer Art. 7 Abs. 1 GG dem Staat einen eigenständigen - wenn auch beschränkten - Erziehungsauftrag zuweist, besitzt der Staat im Bereich der vorschulischen Erziehung keinerlei Befugnisse außerhalb des Wächteramts (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG), durch welches er nur bei einem Missbrauch des elterlichen Erziehungsrechts zum Eingriff befugt ist (BVerfG, Beschluss vom 10.03.1958 - 1 BvL 42/56 - BVerfGE 7, 320 <323>).

46

cc) Schließlich ist auch aus § 74 Abs. 3 SGB VIII der Schluss zu ziehen, dass die Problematik alternativer Bedarfsdeckung durch unterschiedliche Anbieter nicht den Förderungsanspruch dem Grunde nach in Frage stellt, sondern nur im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung bei der Frage nach Art und Höhe der Förderung Bedeutung erlangen kann. Denn die Beschränktheit der verfügbaren Haushaltsmittel rechtfertigt ggf. eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen geeigneten Angeboten, nicht aber den völligen Ausschluss einzelner freier Träger wegen bereits „gedeckten Bedarfs“.

47

dd) Für das Angebot des Klägers besteht offenkundig ein konkreter Bedarf, weil es genügend Eltern gibt, die ihre Kinder in einem Waldorfkindergarten erzogen wissen wollen. Qualitativ vergleichbare Angebote, auf die diese Eltern verwiesen werden könnten, gibt es im Gebiet des Beklagten erkennbar nicht. Deshalb ist nicht die Einrichtung des Klägers nicht bedarfsgerecht, sondern die zu Grunde liegende Bedarfsplanung. Die insoweit geltend gemachten Einwände des Beklagten greifen nicht durch.

48

Soweit der Beklagte geltend macht, die Landkreise würden dazu verpflichtet, nicht bedarfsgerechte Einrichtungen zu finanzieren, wenn es lediglich auf die Bereitschaft des freien Trägers zum Angebot innerhalb der Bedarfsplanung ankommen sollte, trifft diese Schlussfolgerung so nicht zu. Zum einen bedeutet die Nichtaufnahme in den gemeindlichen Bedarfsplan nicht, dass kein Bedarf besteht (siehe oben). Zum anderen ist es gerade Ausdruck der Gesamtverantwortung (§ 79 Abs. 1 und 2 SGB VIII) des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, dass er den Bedarf, der durch die Gemeinden nicht gedeckt wird, in eigener Verantwortung sichert (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>). Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Finanzierung von Überkapazitäten tunlichst vermieden werden soll. Dies kann aber schon dadurch erreicht werden, dass das Angebot des Klägers bei der Jugendhilfeplanung berücksichtigt wird. Den damit verbundenen Problemen kann der Träger der öffentlichen Jugendhilfe durch eine Intensivierung der Zusammenarbeit mit den freien Trägern zu begegnen suchen. Zudem liegt es nicht am Kläger, wenn Überkapazitäten dadurch entstehen würden, dass die Bedarfslage ohne Berücksichtigung der gesetzlichen Erfordernisse festgestellt wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung des BVerfG.

49

2. Der Anspruch des Klägers auf Förderung nach § 74 SGB VIII richtet sich gegen den Beklagten.

50

a) Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII richten sich Leistungsverpflichtungen, die durch das SGB VIII begründet werden, gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Soweit § 74 SGB VIII mithin Leistungsansprüche von freien Trägern der Jugendhilfe begründet, können sich diese nur gegen einen Träger der öffentlichen Jugendhilfe richten (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 227 <228>; Hessischer VGH, Urteil vom 06.09.2005 - 10 UE 3025/04 - NVwZ-RR 2006, 475; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.06.1997 - 4 M 1219/97 - FEVS 48, 213).

51

aa) Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII die örtlichen und die überörtlichen Träger, wobei das Landesrecht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII bestimmt, wer überörtlicher Träger der Jugendhilfe ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII sind die Kreise und kreisfreien Städte örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Hierbei kann nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772) dahin stehen, ob diese Zuständigkeitsbestimmung durch Bundesrecht (im Hinblick auf das Urteil des BVerfG vom 18.07.1967 - BVerfGE 22, 180) verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, weil auch § 1 Abs. 1 des Kinder- und Jugendhilfegesetzes für Baden-Württemberg (LKJHG) in der für den umstrittenen Bewilligungszeitraum maßgeblichen Fassung vom 19.04.1996 (GBl. S. 457), geändert durch Art. 6 des Haushaltsstrukturgesetzes 1997 vom 16.12.1996 (GBl. S. 776) und Art. 6 der 5. AnpassungsVO vom 17.06.1997 (GBl. S. 278) die Land- und Stadtkreise - vorbehaltlich einer Aufgabenübertragung nach § 5 LKJHG - als örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe bestimmt.

52

bb) In sachlicher Hinsicht ist für die streitgegenständliche Förderung nach § 74 SGB VIII der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe zuständig. Dies ergibt sich zunächst aus § 85 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII, der für die Gewährung von Leistungen und die Erfüllung anderer Aufgaben grundsätzlich die sachliche Zuständigkeit des örtlichen Trägers festlegt, soweit nicht ausdrücklich die Zuständigkeit des überörtlichen Trägers geregelt ist. Eine solche ausdrückliche Zuständigkeit des überörtlichen Trägers folgt vorliegend nicht aus § 85 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII, weil nicht die Förderung einer Einrichtung begehrt wird, die den örtlichen Bedarf - bezogen auf das Kreisgebiet - übersteigt. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Kreise und kreisfreien Städte für diesen Aufgabenbereich ergibt sich im Übrigen schon aus § 27 Abs. 2 SGB I. Von der sachlichen Zuständigkeit der örtlichen Träger für die Förderung von Kindergärten freier Träger nach § 74 SGB VIII geht auch das BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772) aus (so im Ergebnis wohl auch schon BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <228>).

53

cc) Der Beklagte ist für den streitgegenständlichen Förderungsanspruch auch örtlich zuständig. Denn der Kläger betreibt seinen Kindergarten in Künzelsau, also im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Beklagten.

54

3. Die Zuständigkeit des Beklagten zur Förderung freier Träger nach § 74 SGB VIII ist nicht auf kreisangehörige Gemeinden übergegangen (unten a); ebenso wenig wird diese Zuständigkeit durch landesrechtliche Regelungen verdrängt (unten b). Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf die vorrangige Einstandspflicht der kreisangehörigen Gemeinden berufen (unten c).

55

a) Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Zuständigkeit des Beklagten weder gemäß § 26 SGB VIII (unten aa) noch nach § 69 Abs. 2 Satz 1 (unten bb) oder Abs. 5 Satz 1 SGB VIII (unten cc) auf kreisangehörige Gemeinden übergegangen ist. Die durch das Gesetz zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder (Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27.12.2004 ) erfolgte Änderung von § 69 SGB VIII findet für den streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum keine Anwendung (unten dd).

56

aa) § 26 Satz 1 SGB VIII erlaubt dem Landesgesetzgeber keine abweichende Zuständigkeitsbestimmung für die Förderung nach § 74 SGB VIII. § 26 SGB VIII steht am Ende des Dritten Abschnitts (Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege) des zweiten Kapitels des SGB VIII. Dieser Abschnitt behandelt Grundsätze der Förderung (§§ 22, 23 SGB VIII), den Anspruch des Kindes auf einen Kindergartenplatz bzw. die Verpflichtung zur Bereitstellung von Plätzen in Tageseinrichtungen (§§ 24, 24a SGB VIII) sowie die Verpflichtung zur Beratung und Unterstützung von selbst organisierter Förderung von Kindern (§ 25 SGB VIII). Regelungen hinsichtlich des Verhältnisses von freien Trägern und den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe enthält dieser Abschnitt nicht. Soweit die Regelungen des dritten Abschnitts auch Zuständigkeitsbestimmungen enthalten (§§ 24 Satz 3, 24 a Abs. 5 SGB VIII), sind diese im vorliegenden Zusammenhang nicht von tragender Bedeutung. Von daher liegt schon vom Ansatz her fern, dass § 26 Satz 1 SGB VIII den Landesgesetzgeber hat ermächtigen wollen, vom SGB VIII abweichende Zuständigkeiten für die Förderung freier Träger zu normieren. Hinzu kommt, dass § 74 SGB VIII nicht speziell die Förderung von Trägern von Kindergärten regelt, sondern allgemein die Förderung der freien Träger der Jugendhilfe. Das Bestimmungsrecht der Länder nach § 26 Satz 1 SGB VIII bezieht sich nur auf Inhalt und Umfang der in diesem Abschnitt geregelten Aufgaben und Leistungen. Des weiteren weist die Klägerseite zu Recht darauf hin, dass der Landesgesetzgeber nach § 26 Satz 1 SGB VIII nur „Näheres“, nicht aber Abweichendes bestimmen dürfte. Eine landesrechtliche Regelung, die einem freien Träger aber einen Anspruch auf Förderung gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe nehmen würde, den das Bundesrecht ausdrücklich verleiht, regelt nichts „Näheres“, sondern Abweichendes. Zur Zulässigkeit einer solchen abweichenden Regelung bedürfte es einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Ermächtigung, die jedenfalls nicht in § 26 Satz 1 SGB VIII zu sehen ist.

57

bb) Der Beklagte hat seine Förderzuständigkeit nicht nach § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verloren. Hiernach kann das Landesrecht bestimmen, dass auch leistungsfähige kreisangehörige Gemeinden auf ihren Antrag zu örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe bestimmt werden können. Von dieser Regelungsbefugnis hat das Landesrecht auch Gebrauch gemacht (vgl. § 5 LKJHG). Allerdings hat der Beklagte von der Möglichkeit der Zuständigkeitsübertragung nach § 5 LKJHG keinen Gebrauch gemacht, weshalb es bei seiner Zuständigkeit verbleibt.

58

cc) Schließlich können nach § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII kreisangehörige Gemeinden, die nicht örtliche Träger sind, Aufgaben der Jugendhilfe wahrnehmen. Auch von dieser Regelungsmöglichkeit hat das Land Gebrauch gemacht (§ 6 LKJHG). Gemäß § 6 LKJHG bedürfte es für eine solche Heranziehung im Einzelfall eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zwischen dem Beklagten und der kreisangehörigen Gemeinde, der die einzelnen Aufgaben bezeichnet und Näheres hinsichtlich Umfang, Ausgestaltung, Finanzierung sowie Sicherstellung der Leistungen und Angebote regelt. Auch von dieser Möglichkeit der Heranziehung hat der Beklagte unstreitig keinen Gebrauch gemacht, weshalb dahinstehen kann, welche Auswirkungen eine Aufgabenübertragung an eine Gemeinde im Einzelfall haben würde. Im Übrigen verbliebe es bei der Heranziehung einer Gemeinde in jedem Fall bei der Letzt- und Gesamtverantwortung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe (§ 69 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII). Würde eine nach § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII i.V.m. § 6 LKJHG herangezogene Gemeinde einer Leistungsverpflichtung nicht nachkommen, würde die Leistungsverpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe fortbestehen; ein nicht erfüllter Leistungsanspruch könnte jedenfalls dann auch klageweise gegen diesen geltend gemacht werden.

59

dd) Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, welche Auswirkungen sich aus der Änderung von § 69 SGB VIII durch das Gesetz zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder (Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27.12.2004 ) ergeben (vgl. hierzu BT-Drucks. 15/3676, 15/3986 und 15/4045). Denn dieses Gesetz ist erst am 01.01.2005 in Kraft getreten (vgl. Art. 4 des Gesetzes). Für die rechtliche Beurteilung des streitgegenständlichen Betriebsjahres 2004 verbleibt es bei der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung des SGB VIII (Fassung vom 08.12.1998 , zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 30.07.2004 ). Dies ist erkennbar auch vom Landesgesetzgeber so gesehen worden, der auf die ab 01.01.2005 geltende Neufassung von § 69 Abs. 5 SGB VIII mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 (GBl. S. 30) reagiert und durch Art. 1 Nr. 5 dieses Änderungsgesetzes eine Anpassung der §§ 3 und 8 KGaG vorgenommen hat.

60

b) Der Beklagte kann nicht erfolgreich geltend machen, dass § 8 des Kindergartengesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 09.04.2003 (GBl. S.164) die Leistungspflicht des Beklagten beseitigt hat.

61

aa) Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes und des Finanzausgleichgesetzes vom 08.04.2003 (GBl. S. 161) wurde § 8 KGaG neu gefasst. Gemäß Art. 4 Satz 2 des Änderungsgesetzes trat dieses am 01.01.2004 in Kraft; für die Zuschussgewährung im Jahr 2003 verblieb es bei der früheren Fassung des § 8 KGaG (vgl. Art. 1 Nr. 6, Art. 4 Satz 1 Änderungsgesetz). Der neu gefasste § 8 KGaG setzt für eine Zuschussgewährung durch die Gemeinde zwingend voraus, dass der freie Träger der Einrichtung nach § 75 SGB VIII anerkannt ist (§ 8 Abs. 1 KGaG) und dass die Einrichtung in den Bedarfsplan nach § 3 Abs. 2 KGaG aufgenommen worden ist (§ 8 Abs. 2 Satz 1 KGaG). Nach dem ebenfalls neu gefassten § 3 Abs. 1 Satz 1 KGaG haben die Gemeinden unbeschadet der Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe darauf hinzuwirken, dass für alle Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Schuleintritt ein Kindergartenplatz oder ein Platz in einer Tageseinrichtung zur Verfügung steht. Die Bedarfsplanung ist von der Gemeinde unter Beteiligung der anerkannten freien Träger durchzuführen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 KGaG) und mit dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe abzustimmen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 KGaG). Die Höhe des Zuschusses beträgt nach § 8 Abs. 3 Satz 1 KGaG mindestens 63 % der Betriebsausgaben; die darüber hinaus gehende Förderung wird gemäß § 8 Abs. 4 KGaG in einem Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Träger der freien Jugendhilfe geregelt, wobei die nach § 8 Abs. 5 KGaG geschlossene Rahmenvereinbarung der kommunalen Landesverbände, der Kirchen und der Verbände der sonstigen freien Träger die Grundlage für die Einzelvereinbarungen von Gemeinden und Einrichtungsträger darstellt (§ 8 Abs. 5 Satz 2 KGaG). Das KGaG geht damit grundsätzlich von örtlichen Kindergärten und deren Förderung durch die Sitzgemeinde aus. Für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet können nur Ausnahmen zugelassen werden (§ 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG); deren Förderung erfolgt gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KGaG durch einen Zuschuss in Höhe von mindestens 31,5 % der Betriebsausgaben.

62

bb) Es kann im vorliegenden Fall dahin stehen, welche rechtlichen Schlussfolgerungen aus den Neuregelungen des Kindergartenrechts im einzelnen zu ziehen sind (vgl. hierzu: Burmeister/Seith, Die Kindergartenförderung nach dem neuen Kindergartengesetz, VBlBW 2004, 201). Denn das ab 01.01.2004 geltende KGaG vermittelt den freien Trägern der Jugendhilfe nur zusätzliche Ansprüche gegen die kreisangehörigen Gemeinden, beseitigt aber nicht den durch das Bundesrecht verliehenen Anspruch des freien Trägers auf Förderung gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe aus § 74 SGB VIII.

63

aaa) Eine ausschließliche Förderzuständigkeit der Gemeinden lässt sich nicht aus der Gesetzgebungsgeschichte begründen. Ziel der Neuregelung war erkennbar die Übertragung der Förderzuständigkeit vom Land auf die Gemeinden (vgl. Gesetzentwurf vom 04.02.2003, LT-Drucks. 13/1739, S. 1, 9 f) und damit die Bündelung von Aufgabenverantwortung und Finanzierungsverantwortung für die Kinderbetreuung auf der örtlichen Ebene (so die Sozialministerin Gönner, BWGZ 2004, 916). Die vorher bestehende duale Förderung sollte durch eine ausschließlich gemeindliche Förderung ersetzt werden. Dadurch sollte die kommunale Selbstverwaltung gestärkt, Verwaltungsaufwand insbesondere bei den Landkreisen verringert und den freien Trägern größere Planungssicherheit gewährleistet werden. Das Verhältnis des neuen Kindergartenrechts zum bestehenden Bundesrecht spricht der Gesetzentwurf nur beiläufig an. So wird auf die Kritik an der Übertragung der Förderzuständigkeit u.a. erwidert, dass diese verkenne, dass es vom Land unverändert anerkannte Aufgabe sei, „... die Tätigkeit der öffentlichen und freien Jugendhilfeträger anzuregen und zu fördern sowie auf einen gleichmäßigen Ausbau der Einrichtungen und Angebote hinzuwirken.“ (LT-Drucks. 13/1739, S. 12). Auch Beschlussempfehlung und Bericht des Sozialausschusses (LT-Drucks. 13/1884) geben keinen Aufschluss über das Verhältnis der landesrechtlichen Neuregelungen zum bundesrechtlichen Förderanspruch. Der Landesgesetzgeber war möglichweise der Auffassung, dass ab dem 01.01.2004 den freien Trägern der Jugendhilfe keine Förderansprüche mehr gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe zustehen sollten. Über das Verhältnis des Landesrechts zu § 74 SGB VIII, den damit aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen sowie der Problematik, wie sich das Verhältnis der freien Träger zu den örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe ab dem 01.01.2004 praktisch gestalten sollte, lässt sich der Gesetzgebungsgeschichte nichts Tragfähiges entnehmen.

64

bbb) Eine ausschließliche Förderzuständigkeit der Gemeinden lässt sich auch weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus Sinn und Zweck des Änderungsgesetzes vom 08.04.2003 (GBl. S. 161) entnehmen; jedenfalls wäre eine solche Auslegung bundesrechtswidrig, was zur teilweisen Nichtigkeit des Änderungsgesetzes führen würde (siehe unten ccc).

65

Der durch das Änderungsgesetz neu gefasste § 8 KGaG behandelt nur das Verhältnis von freien Trägern und Gemeinden. Nach dessen Abs. 1 erhalten die nach § 75 SGB VIII anerkannten freien Träger von den Gemeinden Zuschüsse ausgerichtet an der jeweiligen Betreuungs- und Betriebsform. § 8 Abs. 2 Abs. 1 KGaG bestimmt, dass Zuschüsse nur für solche Einrichtungen gewährt werden, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 2 KGaG entsprechen; die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet kommt gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG nur ausnahmsweise in Betracht. § 8 Abs. 3 und 4 KGaG regelt die Höhe der Förderung; § 8 Abs. 5 KGaG handelt von der von den Kirchen und Verbänden zu schließenden Rahmenvereinbarung, die Grundlage für die Einzelverträge nach Absatz 4 sein soll. Das Verhältnis der einzelnen freien Träger zu den einzelnen örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe wird nicht geregelt. Aus den getroffenen Regelungen kann auch nicht der Schluss gezogen werden, dass der bestehende Förderungsanspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe indirekt rechtlich entfallen ist. Eine solche weit reichende Regelung hätte - ihre Zulässigkeit unterstellt - ausdrücklich im Gesetz getroffen werden müssen. Nach dem Wortlaut der Norm und der verbleibenden Letzt- und Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe kann nur der Schluss gezogen werden, dass das ab dem 01.01.2004 geltende KGaG den Anspruch der freien Träger auf Förderung nach § 74 SGB VIII rechtlich unberührt gelassen hat.

66

Eine solche Auslegung des Landesrechts steht auch nicht im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Neuregelungen des KGaG. Denn durch die Übertragung der Aufgaben und der (zusätzlichen) Förderzuständigkeit auf die Gemeinden wird dem Gesetzeszweck genügt (vgl. hierzu LT-Drucks. 13/1739, S. 10 f). Die beabsichtigte Stärkung des Selbstverwaltungsrechts der Kommunen wurde erreicht. Auch führt die tatsächlich erfolgende Förderung der freien Träger durch die Gemeinden dazu, dass die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe faktisch sowohl von administrativen Aufgaben als auch vom Einsatz eigener finanzieller Mittel entlastet werden. Dieser Entlastungseffekt tritt auch bei parallelem Fortbestand des bundesrechtlichen Förderanspruchs nahezu vollständig ein. Soweit ersichtlich ist die Übertragung der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeinden hinsichtlich der „weitaus überwiegenden Zahl der Einrichtungen“ erfolgreich abgeschlossen worden (so die Sozialministerin Gönner auf der Tagung zum neuen Kindergartengesetz vom 16.11.2004, BWGZ 2004, S. 916; in der sich anschließenden Diskussion wurde geltend gemacht, dass sogar in 98 % aller Fälle das neue Kindergartengesetz einvernehmlich habe umgesetzt werden können, vgl. Fabijancic, BWGZ 2004, 923). Probleme (so die Ministerin, a.a.O., S. 917) gebe es nur bei der Finanzierung von Kindergärten mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet wie den Waldorf- und den Waldkindergärten. In gleicher Weise hat sich bei dieser Tagung der Hauptgeschäftsführer des Gemeindetags (BWGZ 2004, 919) geäußert, wonach nur die Aufnahme von überörtlichen Einrichtungen „teilweise zurückhaltend“ erfolgt sei. Wird aber die weitaus überwiegende Zahl der Förderungsfälle auf kommunaler Ebene abschließend abgewickelt und finanziert, so wird der vom Änderungsgesetz bezweckte Abbau der Komplementärförderung sowie die Verwaltungsvereinfachung auch ohne Wegfall des Förderanspruchs nach § 74 SGB VIII weitestgehend faktisch erreicht. Eine Gesetzesauslegung, die vom Fortbestand des (bundesrechtlichen) Förderanspruchs der freien Träger gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe auch nach Inkrafttreten des KGaG-Änderungsgesetzes zum 01.01.2004 ausgeht, nimmt den Neuregelungen des Kindergartengesetzes deshalb nicht die Wirkkraft oder macht diese gar sinnlos.

67

ccc) Diese Auslegung des Landesrechts ist auch bundesrechtlich zwingend geboten. Nur wenn vom Fortbestand des bundesrechtlichen Anspruchs nach § 74 SGB VIII über den 01.01.2004 hinaus ausgegangen wird, erweist sich das Landesrecht als bundesrechtskonform. Denn selbst wenn das neue KGaG ausdrücklich eine Aufgabenübertragung auf die Gemeinden einschließlich einer ausschließlichen Finanzierungsverantwortung geregelt hätte, hätte eine solche Regelung im Widerspruch zum Bundesrecht gestanden, das ausdrücklich einen Förderanspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe verleiht.

68

Entgegen der Auffassung des Beklagten folgt aus Art. 72 Abs. 1 GG nichts anderes. Denn diese Regelung des Grundgesetzes entfaltet für die Landesgesetzgebung eine Sperrwirkung, „solange“ und „soweit“ der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat. Hinsichtlich der Förderung nach § 74 SGB VIII hat der Bundesgesetzgeber aber klare Regelungen getroffen. Er hat bestimmt, wer von wem unter welchen Voraussetzungen Förderung verlangen kann (siehe oben). Stand dem Kläger aber bereits vor Inkrafttreten des KGaG-Änderungsgesetzes vom 08.04.2003 (GBl. S. 161) nach § 74 SGB VIII ein Förderungsanspruch gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu, würde eine landesrechtliche Regelung, die diesen Anspruch beseitigt oder auch nur seine Durchsetzung erschwert, im direkten Widerspruch zum bestehenden Bundesrecht stehen. Eine solche landesrechtliche Regelung wäre - ohne Rückgriff auf Art. 31 GG - bereits aufgrund der Sperr-Kompetenz der bundesrechtlichen Regelung nichtig (vgl. hierzu Clemens in: Mitarbeiterkommentar zum GG, Art. 31 Rdnr. 22 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BVerfG).

69

cc) Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht erfolgreich auf die von ihm zitierte Rechtsprechung des BVerfG bzw. des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt berufen.

70

aaa) Mit dem in Bezug genommenen Kammerbeschluss vom 15.11.1993 ( - 2 BvR 1199/91 - LKV 1994, 145) hat das BVerfG entschieden, dass die Verpflichtung der Wohnsitzgemeinden zur Bereitstellung der erforderlichen Kindergartenplätze durch das Thüringer Landesrecht nicht gegen Art. 28 Abs. 2 GG verstoßen habe. Von Klägerseite ist aber nie bestritten worden, dass kreisangehörige Gemeinden im Rahmen der Jugendhilfe zur Aufgabenerfüllung herangezogen werden können. Dies war nach der vorliegend noch anwendbaren alten Fassung von § 69 SGB VIII zulässig und gilt erst recht nach der Änderung von § 69 SGB VIII durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz. Entscheidend ist aber die Frage, ob das geänderte Landesrecht einen bundesrechtlich ausdrücklich eingeräumten Förderungsanspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe beseitigen kann. Hierzu verhält sich die Entscheidung des BVerfG nicht.

71

bbb) Nichts anderes gilt für die gleichfalls in Bezug genommene Entscheidung des Verfassungsgerichts Sachsen-Anhalt (Urteil vom 08.12.1998 - LVG 19/97 - NVwZ-RR 1999, 464). Denn das Landesverfassungsgericht prüft ausdrücklich und bejaht die Verträglichkeit des Landesrechts mit den bundesrechtlichen Vorgaben des § 69 Abs. 5 SGB VIII, wobei es davon ausgeht, dass Gemeinden einzelne Aufgaben der Jugendhilfe als Verpflichtung auferlegt werden können, wenn das Regel-/Ausnahmeverhältnis gewahrt bleibe und die Gesamt-/Letztverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe nicht berührt werde. Das Verfassungsgericht führt insoweit ausdrücklich aus, dass durch die Inpflichtnahme der Gemeinden diesen lediglich eine Sicherstellungsfunktion auferlegt werde, ... „die neben (!) die Verpflichtung des örtlichen Trägers tritt“ (a.a.O., S. 465); nichts anderes trägt die Klägerseite vor. Das vom Landesverfassungsgericht beurteilte Landesrecht Sachsen-Anhalt ist zudem mit der gesetzlichen Regelung in Baden-Württemberg auch nicht vergleichbar, weil die Gemeinden dort an der Finanzierung nur mitzuwirken hatten, neben zusätzlichen Zahlungen von Land und Kreis (a.a.O.). Soweit das Verfassungsgericht dort weiter ausführt, dass der Bundesgesetzgeber keine Festlegung getroffen habe, welche Aufgaben der Jugendhilfe im Rahmen von § 69 Abs. 5 SGB VIII auf die Gemeinden übertragen werden könnten, weshalb der Landesgesetzgeber von seiner Kompetenz Gebrauch machen könne, trifft dies erkennbar nicht den vorliegenden Fall. Denn hinsichtlich der Förderzuständigkeit nach § 74 SGB VIII hat der Bundesgesetzgeber klare inhaltliche Bestimmungen und Zuständigkeitsregelungen getroffen (siehe oben).

72

c) Der Kläger ist durch die Neuregelungen des KGaG auch nicht verpflichtet, vorrangig gegen kreisangehörige Gemeinden gerichtlich vorzugehen, um von diesen Förderung zu erlangen oder in die gemeindliche Bedarfsplanung aufgenommen zu werden.

73

aa) Ansprüche von Leistungsberechtigten, die sich gegen unterschiedliche Leistungsträger richten, bestehen grundsätzlich nebeneinander. Soll die Gewährung der einen Leistung eine andere ausschließen, muss dies im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck gelangen. Gleiches gilt, wenn die unterschiedlichen Leistungen derart im Verhältnis stehen sollen, dass eine Leistung vorrangig gewährt wird bzw. in Anspruch zu nehmen ist und der andere Anspruch nur subsidiär zur Geltung kommen kann. Solche Regelungen hat weder das Landesrecht noch das SGB VIII (vgl. insoweit § 10 SGB VIII) hinsichtlich des streitgegenständlichen Förderanspruchs getroffen. Deshalb ist es Sache des Klägers zu entscheiden, ob er die Gemeinde oder den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe vorrangig in Anspruch nimmt. Anderes könnte nur dann gelten, wenn die Gemeinde die begehrte Förderung tatsächlich erbringen wollte, der freie Träger dies aber nicht in Anspruch nimmt, sondern gleichwohl gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe vorgehen würde. Im vorliegenden Fall nimmt der Kläger den Beklagten aber gerade deswegen in Anspruch, weil von Seiten der Gemeinde keine ausreichende Förderung erfolgt und eine weitergehende Förderung bzw. die Aufnahme in die gemeindliche Bedarfsplanung versagt wird.

74

bb) Eine vorrangige Klage gegen die Gemeinde erscheint auch deshalb als nicht zumutbar, weil diese kein taugliches Mittel wäre, um den Anspruch des Klägers auf Förderung durchzusetzen. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein freier Träger die gemeindliche Bedarfsplanung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterziehen lassen kann, um durch die Aufnahme in die Bedarfsplanung eine gemeindliche Förderung zu erstreiten (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Abg. Dr. Noll, LT-Prot. 13/41, S. 2792). Den bundesrechtlichen Anspruch aus § 74 SGB VIII kann der Kläger aber nicht gegen die Gemeinde durchsetzen, weil diese insoweit nicht passiv legitimiert ist. Ein landesrechtlicher Anspruch auf Förderung steht dem Kläger nicht zu, weil er eine Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet betreibt. in Betracht käme lediglich die Anerkennung einer Ausnahme nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG. Insoweit stünde die Förderung schon dem Grunde nach im Ermessen der Gemeinde. Zudem würde ein Prozesserfolg bestenfalls zu einer abgesenkten Förderung führen, die der Kläger für nicht auskömmlich erachtet. Wenn aber selbst mit einem Klageerfolg keine ausreichende Finanzierung zu erstreiten wäre, ist es nicht sachgerecht, den Kläger auf einen vorrangigen Prozess gegen die eine Förderung versagende Gemeinde zu verweisen, bevor der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe in Anspruch genommen werden kann. Insbesondere wäre es für den Kläger auch unzumutbar, die einzelnen Entsendegemeinden in einer Vielzahl von Prozessen in Anspruch zu nehmen. Es ist gerade Aufgabe des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, dafür zu sorgen, dass die Leistungen erbracht bzw. Kostenbeiträge der Gemeinden entrichtet werden.

75

cc) Schließlich kommt entscheidend hinzu, dass nicht die kreisangehörigen Gemeinden, sondern ausschließlich der Träger der öffentlichen Jugendhilfe letzt- und gesamtverantwortlich für die Erbringung der Leistungen nach dem SGB VIII und damit auch für die Sicherstellung der gesetzlich vorgesehenen Förderung der freien Träger ist.

76

aaa) Dies folgt bundesrechtlich durchweg aus den Regelungen des § 79 SGB VIII; bei der Heranziehung von Gemeinden im Einzelfall zudem aus § 69 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII. Nach § 79 Abs. 1 SGB VIII haben die Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung hinsichtlich sämtlicher nach dem SGB VIII zu erfüllender Aufgaben (hinsichtlich der Aufgaben nach § 76 Abs. 1 SGB VIII vergleiche auch dessen Abs. 2). Diese Gesamtverantwortung umfasst auch die Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege (§§ 22 - 25 SGB VIII; zur Übergangsregelung des § 24a SGB VIII vgl. auch den dortigen Absatz 5) sowie die finanzielle Förderung der insoweit tätigen freien Träger. § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII bestimmt, dass die Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährleisten sollen, dass die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Diese Gesamtverantwortung umfasst auch die Finanzverantwortung, weshalb hierfür finanzielle Mittel in dem Umfang bereit gestellt sein müssen, dass die Aufgaben nach dem SGB VIII erfüllt werden können (vgl. hierzu: Kunkel, § 79 SGB VIII - Leitnorm oder Norm light ? NDV 2001, 412 <413>, m.w.N). Die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gilt sowohl hinsichtlich einer Aufgabenübertragung auf Gemeinden als auch bei einer Aufgabenwahrnehmung durch freie Träger der Jugendhilfe und trägt dem Grundsatz Rechnung, dass zwar Aufgaben delegiert werden können, nie aber eine gesetzlich zugewiesene Verantwortung.

77

bbb) Nichts anderes folgt aus dem Landesrecht. Denn nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KGaG nehmen die Gemeinden die ihnen zugewiesenen Aufgaben „unbeschadet der Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe“ wahr. Nach § 3 Abs. Satz 2 KGaG ist die gemeindliche Bedarfsplanung zudem mit dem örtlichen Träger der Jugendhilfe abzustimmen. Auch im Gesetzgebungsverfahren (KGaG-Änderungsgesetz vom 08.04.2003, GBl. S. 161) wurde die bleibende Verantwortung des Landes betont. So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs (LT-Drucks. 13/1739, S. 12): „... die vom Land unverändert anerkannte Aufgabe, die Tätigkeit der öffentlichen und freien Jugendhilfeträger anzuregen und zu fördern sowie auf einen gleichmäßigen Ausbau der Einrichtungen und Angebote hinzuwirken.“ In den Beratungen des Sozialausschusses (LT-Drucks. 13/1884, S. 7 f.) wurde betont, dass den Landkreisen auch künftig eine Koordinationsfunktion zugewiesen sei. In diesem Sinne äußerten sich auch der damalige Sozialminister Repnik (LT-Prot. 13/39, S. 2557) und der Abgeordnete Dr. Noll (LT-Prot. 13/41, S. 2795), der darauf hinwies, dass der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe zwar künftig nicht mehr zahlen, aber dafür sorgen müsse, dass die gesetzlich vorgesehene Förderung tatsächlich erreicht werde.

78

Nach alledem steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten dem Grunde nach zu.

II.

79

Über Art und Maß der Förderung entscheidet der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 74 Abs. 3 SGB VIII). Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide des Beklagten zu Recht aufgehoben, weil diese ermessensfehlerhaft sind (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO). Denn der Beklagte hat das ihm vom Gesetz eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt; eine Ermessensergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO scheidet im vorliegenden Fall aus (unten 1). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch die Verpflichtung des Beklagten ausgesprochen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), weil die Sache nicht spruchreif ist (unten 2). Bei dieser Neubescheidung hat der Beklagte die nachfolgenden Erwägungen des Senats zu beachten (unten 3).

80

1. Steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Förderung dem Grunde nach zu, hat der Beklagte hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (§ 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII).

81

a) Eine solche Ermessensentscheidung hat der Beklagte bisher nicht getroffen. Denn er hat den Antrag des Klägers abgelehnt und den hiergegen gerichteten Widerspruch zurückgewiesen, weil er sich für die Entscheidung über die Förderung als nicht zuständig betrachtete. In diesem Sinne hat der Beklagte auch im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich Stellung genommen. Denn er hat in der Klageerwiderung ausgeführt, dass ihm ein Ermessen bei seiner Entscheidung nicht eingeräumt gewesen sei (Klageerwiderung vom 12.01.2005, Seite 2 - Bl. 41 der VG-Akten). Hat die Behörde verkannt, dass ihr Ermessen eingeräumt war und hat sie deshalb von der an sich gebotenen Ermessensentscheidung abgesehen, handelt sie ermessensfehlerhaft. Der Bescheid des Beklagten vom 20.04.2004 und der Widerspruchsbescheid vom 16.08.2004 sind deshalb rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

82

b) Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 S. 2 VwGO scheidet im vorliegenden Fall aus. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte darauf beharrt, dass ihm ein Ermessen bei seiner Entscheidung nicht eröffnet gewesen sei (siehe oben). Von daher liegt es fern, in seinem Vorbringen die Ergänzung unterlassener Ermessenserwägungen zu sehen. Ob dem Vorbringen im Berufungsverfahren solche Ermessenserwägungen entnommen werden könnten, bedarf keiner weiteren Prüfung. Denn selbst wenn der Beklagte insoweit tragfähige Erwägungen angestellt hätte, könnte der Ermessensfehler nicht beseitigt werden. Nach seinem klaren Wortlaut sieht § 114 Satz 2 VwGO nur die Möglichkeit vor, defizitäre Ermessenserwägungen „zu ergänzen“. § 114 Satz 2 VwGO eröffnet aber keine Möglichkeit für eine erstmalige Ermessensbetätigung im gerichtlichen Verfahren.

83

2. Das Gericht kann das der Behörde eingeräumte Ermessen nicht selbst ausüben. Die Sache ist hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung deshalb nicht spruchreif, weshalb der Beklagte zu Recht zur Neubescheidung verpflichtet worden ist. Bei dieser Neubescheidung ist der Beklagte auch nicht durch die Förderungspraxis der Gemeinden im Kreisgebiet (unten a), die Regelungen des KGaG (unten b) bzw. die Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 (unten c) gebunden.

84

a) Eine Ermessensbindung des Beklagten im Sinne einer Verpflichtung zur Gleichbehandlung mit anderen Förderungsfällen besteht im vorliegenden Fall nicht.

85

aa) Denn der Beklagte fördert unstreitig keine Kindergärten im Kreisgebiet, weshalb der Kläger nicht auf eine entsprechende Verwaltungspraxis des Beklagten oder einschlägige Verwaltungsvorschriften rekurrieren und eine Gleichbehandlung mit der sonst üblichen Förderung verlangen kann.

86

bb) Ein Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung mit der Förderungspraxis der kreisangehörigen Gemeinden besteht gegen den Beklagten nicht. Denn eine Gleichbehandlung kann der Bürger nur verlangen, wenn die heran gezogenen Vergleichsfälle in den Kompetenzbereich der handelnden Stelle fallen. Dies ist zu verneinen, wenn die maßgeblichen Lebenssachverhalte von unterschiedlichen Trägern öffentlicher Gewalt geregelt werden. Denn der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt nur in seinem konkreten Zuständigkeitsbereich (vgl. z. B.: BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 - BVerfGE 79, 127 <158> m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 18.09.1984 - 1 A 4.83 - BVerwGE 70, 127 <132>).

87

b) Eine Verpflichtung des Beklagten hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung folgt auch nicht unmittelbar aus dem KGaG. Denn dieses regelt in § 8 KGaG nur Förderungsansprüche der freien Träger gegen die Gemeinden. Ansprüche gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe wollte die Neufassung des § 8 KGaG ausdrücklich beseitigen. Dann kann aber nicht hinsichtlich der Höhe der den freien Trägern zustehenden Förderung wieder direkt auf § 8 Abs. 3 KGaG bzw. dessen Abs. 4 zugegriffen werden.

88

c) Ein Anspruch auf Gleichbehandlung bzw. Förderung in bestimmter Höhe oder Art ergibt sich auch nicht aus der von den Spitzenverbänden geschlossenen Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003. Nach § 8 Abs. 5 KGaG haben die Kommunalen Landesverbände mit den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe eine Vereinbarung geschlossen, die Grundsätze hinsichtlich der Planung, des Betriebs und der Finanzierung von Kindergärten enthält und als Grundlage für die Einzelverträge zwischen den Gemeinden und den freien Trägern (§ 8 Abs. 4 KGaG) dienen soll. Diese Rahmenvereinbarung hat ausschließlich empfehlenden Charakter (vgl. die Präambel der Vereinbarung vom 08.04.2003: „Die Vertragspartner empfehlen ihren Mitgliedern, nach dieser Rahmenvereinbarung zu verfahren.“) und bindet die Beteiligten der örtlichen Vereinbarungen nach § 8 Abs. 4 KGaG nicht im rechtlichen Sinne. Wenn aber schon die für die Förderung zuständigen Gemeinden nicht an die Rahmenvereinbarung gebunden und die freien Träger hieraus nicht berechtigt sind, können sich für den Beklagten hieraus keine Rechtspflichten hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung des Klägers ergeben.

89

3. Der Beklagte muss eigene Erwägungen anstellen, um im Rahmen des § 74 SGB VIII zu einer tragfähigen ermessensfehlerfreien Entscheidung zu gelangen, wobei dieser die Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat. Das Gesetz gibt eine Reihe von Ermessensgesichtspunkten vor, die der Träger der öffentlichen Jugendhilfe in seine Entscheidung einzustellen hat (unten a). Hierbei bestimmt § 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII, dass das Ermessen im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel auszuüben ist (unten b). Bei gleich geeigneten Maßnahmen verschiedener freier Träger ist nach § 74 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen (unten c). § 74 Abs. 5 SGB VIII bestimmt schließlich, dass bei der Förderung der freien Träger gleiche Grundsätze und Maßstäbe anzulegen sind (unten d).

90

a) Das BVerwG hat in seinem Urteil vom 25.04.2002 (- 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 227 <231 ff.>) eine Reihe von zu berücksichtigenden Ermessensgesichtspunkten genannt, u.a. die Ortsnähe der Einrichtung, eine günstige Verkehrsanbindung zu Arbeitsstätten der Eltern, die pädagogische Ausrichtung sowie die Betreuungsorganisation. Bereits in dieser Entscheidung hat das BVerwG zum Ausdruck gebracht, dass es besonderer Begründung bedürfte, wenn angebotene Kindergartenplätze einer bestimmten Pädagogikausrichtung trotz anhaltender Nachfrage nicht gefördert würden (a.a.O., S. 233; ebenso: BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772 <773>; OVG Lüneburg, Urteil vom 07.02.2006 - 4 LB 389/02 - NVwZ-RR 2006, 483). In dem Urteil vom 25.11.2004 hat das BVerwG zudem klar gestellt, dass bei der Ermessensentscheidung einzelnen Gesichtspunkten kein überwiegendes Gewicht zugemessen werden könne. Dies gilt namentlich für die „Ortsnähe“ der Einrichtung schon deshalb, weil sich das soziale Umfeld eines Kindergartenkindes nicht auf den Bereich der Wohnsitzgemeinde beschränkt (a.a.O., S. 773). Von daher ist dem Beklagten versagt, bei seiner Ermessensentscheidung entscheidend nach örtlichen Kindergärten und Kindergärten mit übergemeindlichem Einzugsgebiet zu differenzieren und letzteren - in Anlehnung an § 8 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz KGaG - nur eine abgesenkte Förderung zukommen zu lassen. Versagt sind dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe jedenfalls auch solche Differenzierungen, die im Widerspruch zu den Grundsätzen des SGB VIII stehen würden oder die mit höherrangigem Recht unvereinbar wären. So ist beispielsweise die Selbständigkeit des freien Trägers bei der Zielsetzung sowie der jeweiligen Aufgabendurchführung nach § 4 Abs.1 SGB VIII ausdrücklich geschützt. Dieser besondere Schutz ist nicht nur nach § 74 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII zu beachten, sondern steht bei der Ermessensentscheidung auch einer Differenzierung der Förderung der Höhe nach entgegen. Ebenso wäre eine Differenzierung der Förderungshöhe nach der Zugehörigkeit eines freien Trägers zu einer Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft unzulässig.

91

b) Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass er dem Begehren des Klägers wegen fehlender Haushaltsmittel nicht oder nur teilweise entsprechen kann.

92

aa) In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772) aus § 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nicht gefolgert werden, dass Förderungsanträge innerhalb einer bestimmten Frist zu stellen sind. Ebenso wenig kann nach dieser Rechtsprechung gefolgert werden, dass der Antrag auf Förderung vor der Aufstellung des für den Förderungszeitraums geltenden Haushaltsplans gestellt werden muss. Dies schon deshalb, weil der auszugleichende Abmangel ohnehin erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraums verlässlich vom Träger der Einrichtung festgestellt werden kann. Ohnehin sind Forderungen, mit denen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach der Gesetzeslage rechnen muss, in die Haushaltsplanung einzustellen. Unabhängig hiervon können Forderungen, die sich auf zurückliegende Zeiträume beziehen, bei der künftigen Haushaltsplanung berücksichtigt werden. Von daher ist der Antrag des Klägers nicht verspätet gestellt worden und deshalb vom Beklagten zu berücksichtigen.

93

bb) Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf das Fehlen von Haushaltsmitteln berufen, selbst wenn er wegen der landesrechtlichen Förderpflicht der Gemeinden auf eine entsprechende Kreisumlage verzichten würde (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>). Die Übertragung von Aufgaben durch das Gesetz verpflichtet den Träger öffentlicher Gewalt, die für die Aufgabenerfüllung erforderlichen Mittel, derer er typischerweise nach der Gesetzeslage bedarf, in die Haushaltsplanung einzustellen. Im vorliegenden Fall ist auch völlig fernliegend, dass der Beklagte durch die Inanspruchnahme des Klägers finanziell überfordert werden könnte. Denn der Beklagte macht nicht geltend, dass er von mehreren freien Trägern oder für eine Vielzahl von Einrichtungen oder in nicht vorhersehbarem Umfang auf Zahlung in Anspruch genommen worden sei und dass deshalb die bereitgestellten und typischerweise für diese Aufgabenerfüllung genügenden Mittel nicht ausreichen würden. Wenn der Beklagte für das Betriebsjahr 2004 aber nur vom Kläger auf Förderung seines Kindergartens in Anspruch genommen wird und dies auch nur in überschaubarer Höhe, dann bedarf keiner Darlegung, dass sich diese Inanspruchnahme „im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel“ hält. Die finanziellen Belastungen, die mit der immer stärkeren Übertragung von Betreuungs- und Erziehungsaufgaben auf die Kommunen und die Kreise zukommen, sind insgesamt gesehen zwar beachtlich. Es ist allerdings auch nicht zu verkennen, dass dieses (zunehmende) Leistungsangebot nach dem SGB VIII erklärter Wille des Bundesgesetzgebers ist. Bestrebungen der Länder, die hiermit verbundenen Ausgaben zu beschränken (vgl. z. B.: Entwurf des Bundesrates eines Gesetzes zur Entlastung der Kommunen im sozialen Bereich < KEG > vom 15.12.2004 ), sind im Bundestag bisher gescheitert (Pl.Prot. 15/179, S. 16897).

94

c) Nach § 74 Abs. 4 SGB VIII hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei gleich geeigneten Maßnahmen eine Auswahlentscheidung zu treffen, wobei der Maßnahme der Vorzug gegeben werden soll, die stärker an den Interessen der Betroffenen orientiert ist und deren Einflußnahme auf die Ausgestaltung der Maßnahme gewährleistet. Da im Zuständigkeitsbereich des Beklagten im maßgeblichen Zeitraum unstreitig kein anderer freier Träger eine vergleichbare Maßnahme gefördert wissen will, bedarf keiner Untersuchung, wann von einer solchen gleichen Eignung gesprochen werden könnte. Der Beklagte kann jedenfalls die Förderung nicht im Hinblick auf die Förderung von Maßnahmen anderer freier Träger versagen oder beschränken.

95

d) Hinsichtlich der konkreten Höhe der Förderung verpflichtet § 74 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII den Beklagten dazu, unterschiedliche Träger, die gleichartige Maßnahmen anbieten, unter Berücksichtigung ihrer Eigenleistungen nach gleichen Grundsätzen und Maßstäben zu fördern. § 74 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII legt zusätzlich fest, dass bei der Förderung gleichartiger Maßnahmen von Trägern der freien und der öffentlichen Jugendhilfe die Grundsätze und Maßstäbe anzuwenden sind, die für die Finanzierung der Maßnahmen der öffentlichen Jugendhilfe gelten.

96

aa) Hieraus folgt, dass die Förderung des Klägers der Höhe nach grundsätzlich an der Förderung von Kindergärten freier Träger durch die Gemeinden bzw. den gemeindlichen Kindergärten zu orientieren ist. Jede signifikante Abweichung vom dortigen Förderungsumfang bedürfte einer überzeugenden Begründung. Das BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>) hat klar zum Ausdruck gebracht, dass es hinsichtlich der Förderung von kommunalen und kirchlichen Kindergärten keinen „closed shop“ geben dürfe, sondern dass andere Anbieter grundsätzlich zum Zuge kommen und gleich behandelt werden müssen. Aus der aus § 79 SGB VIII folgenden Letzt- und Gesamtverantwortung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe folgt insbesondere auch, dass dieser in seinem Zuständigkeitsbereich für zumindest vergleichbare Verhältnisse bei der Finanzierung der Einrichtungen der unterschiedlichen Träger, die einen Anspruch dem Grunde nach besitzen, sorgen muss.

97

bb) Nur durch eine weitgehend gleiche Förderung aller Kindergärten kann auch dem Sinn und Zweck von § 74 SGB VIII genügt werden. Denn wenn es in Baden-Württemberg keine landesrechtliche Regelung gäbe, die die Förderung der Kindergärten den Gemeinden überantwortet, dann müsste der Beklagte als örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe alle in seinem Zuständigkeitsbereich tätigen freien Träger nach § 74 SGB VIII fördern. Dann müsste er weiterhin Auswahlentscheidungen im Rahmen von § 74 Abs. 4 und 5 SGB VIII hinsichtlich aller betroffenen Träger - einschließlich der Waldorfkindergärten - treffen. Bei einer solchen Entscheidungssituation wäre aber völlig eindeutig, dass der Beklagte nicht einfach kommunale und kirchliche Kindergärten bevorzugen und in anderer Höhe fördern dürfte als beispielsweise Waldorfkindergärten. § 74 Abs. 4 SGB VIII würde dann sogar eher für eine Privilegierung der letzteren sprechen, weil diese stärker an den Interessen der konkret betroffenen Eltern orientiert wären - als beispielsweise kommunale Kindergärten - und deren Einflußnahme auf die Gestaltung der Maßnahme eher gewährleistet wäre. Ebenso würde sich aus § 74 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII ergeben, dass dann für die Förderung von Waldorfkindergärten die Grundsätze und Maßstäbe gelten würden, wie sie für die Finanzierung der Maßnahmen der öffentlichen Jugendhilfe gelten würden. Wäre eine solche weitgehend gleichmäßige Förderung aller freien Träger nach diesen Grundsätzen aber bundesrechtlich geboten, kann es dem Landesrecht nicht freistehen, eine nach Bundesrecht unzulässige Differenzierung hinsichtlich der Höhe der Förderung rechtlich oder faktisch herbeizuführen. Von daher hat der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung dafür zu sorgen, dass eine dem Bundesrecht widersprechende, unzulässige unterschiedliche Höhe der Förderung der Kindergärten der verschiedenen freien Träger vermieden wird.

98

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 S. 2 VwGO.

99

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Gründe

22

Der Senat konnte über die Berufung mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).

23

Die Berufung des Beklagten ist statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere fristgerecht begründet worden.

24

Die Berufung ist aber nicht begründet.

25

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide des Beklagten vom 20.04.2004 und vom 16.08.2004 zu Recht aufgehoben, weil diese rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO). Entgegen der Ansicht des Beklagten hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses für den von ihm betriebenen Kindergarten für das Jahr 2004 (unten I.). Hinsichtlich der Art und der Höhe der gebotenen Förderung hat der Beklagte die von § 74 Abs. 3 SGB VIII vorgesehene Ermessensentscheidung rechtswidrigerweise unterlassen, weil er den Förderungsanspruch dem Grunde nach zu Unrecht verneint hat. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht insoweit die Verpflichtung des Beklagten ausgesprochen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Denn die Sache ist nicht spruchreif, weil das Gericht nicht sein Ermessen an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen kann. Von daher hat der Kläger einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Neubescheidung seines Antrags hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung durch den Beklagten (unten II).

I.

26

Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Gewährung eines Betriebskostenzuschusses für das Rechnungsjahr 2004. Dieser Anspruch ergibt sich aus der für das Betriebsjahr 2004 geltenden Fassung des § 74 SGB VIII (Fassung der Bekanntmachung vom 08.12.1998 , zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 30.07.2004 ) - (unten 1). Dieser Anspruch auf Förderung richtet sich gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe, also den Beklagten (unten 2). Die Förderungsverpflichtung des Beklagten entfällt auch nicht wegen einer Zuständigkeitsübertragung bzw. vorrangiger Einstandspflichten der kreisangehörigen Gemeinden (unten 3).

27

1. Nach § 74 Abs. 1 und 2 SGB VIII sollen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe die freiwillige Tätigkeit auf dem Gebiet der Jugendhilfe fördern, wenn die dort aufgeführten Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Denn er ist insoweit aktivlegitimiert (unten a). Er erfüllt die in § 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB VIII genannten tatbestandlichen Voraussetzungen (unten b). Ebenso erfüllt der Kläger die in § 74 Abs. 2 SGB VIII genannten besonderen Voraussetzungen (unten c); insbesondere besteht für den vom Kläger betriebenen Kindergarten auch ein Bedarf (unten d).

28

a) Der Kläger ist aktivlegitimiert. Denn § 74 Abs. 1 SGB VIII regelt nicht nur eine objektivrechtliche Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zur Förderung der freien Jugendhilfe, sondern begründet klagbare subjektive Leistungsansprüche der Träger der freien Jugendhilfe gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Dies folgt ohne weiteres aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang des § 74 SGB VIII, der erkennbar von einem Zahlungsanspruch des freien Trägers der Jugendhilfe ausgeht (in diesem Sinne auch: BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772; Hessischer VGH, Urteil vom 06.09.2005 - 10 UE 3025/04 - NVwZ-RR 2006, 475; OVG Lüneburg, Urteil vom 07.02.2006 - 4 LB 389/02 - NVwZ-RR 2006, 483). Dieser Anspruch auf Förderung ist auf eine Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zur Bereitstellung von Geldmitteln aus den öffentlichen Haushalten gerichtet (Wiesner, Kommentar zum SGB VIII, 3. Aufl., 2006, § 74 Rdnr. 9; Kunkel/Steffan in LPK-SGB VIII, 3. Aufl., 2006, § 74 Rdnr. 3). Der Kläger ist ein freier Träger im Sinne von § 74 SGB VIII, weshalb ihm ein Anspruch auf (institutionelle oder projektbezogene) Förderung zustehen kann.

29

b) Nach § 74 Abs. 1 SGB VIII soll der Träger der öffentlichen Jugendhilfe Maßnahmen des freien Trägers der Jugendhilfe fördern, wenn die dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

30

aa) Der Kläger erfüllt zunächst die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII. Hiernach muss der freie Träger der Jugendhilfe die fachlichen Voraussetzungen für die geplante Maßnahme besitzen (dortige Nr. 1), die Gewähr für die zweckentsprechende und wirtschaftliche Mittelverwendung bieten (Nr. 2), gemeinnützige Zwecke verfolgen (Nr. 3), eine angemessene Eigenleistung erbringen (Nr. 4) und die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bieten (Nr. 5). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger diese Voraussetzungen durchweg erfüllt. Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabdruck S. 7 f.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wird auch mit der Berufungsbegründung nicht in Abrede gestellt; dort wird lediglich ein Fehlen der Fördervoraussetzungen nach § 74 Abs. 2 SGB VIII geltend macht (siehe unten).

31

bb) Der Kläger erfüllt auch die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII. Die vom Kläger begehrte Förderung ist auf Dauer angelegt. Deshalb setzt eine Förderung nach § 74 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII zusätzlich voraus, dass der zu fördernde Träger in der Regel als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII anerkannt ist. Auch diese Voraussetzung erfüllt der Kläger unstreitig.

32

cc) Da die Förderung nach § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII geleistet werden soll , hat der freie Träger der Jugendhilfe grundsätzlich einen Anspruch auf Leistung, wenn nicht ausnahmsweise eine atypische Konstellation gegeben ist, die den Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Ablehnung der Förderung berechtigen kann. Das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation hat der Beklagte nicht geltend gemacht; eine solche ist auch sonst nicht ersichtlich.

33

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten erfüllt der Kläger auch die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 SGB VIII. Nach § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann die Förderung von der Bereitschaft des freien Trägers abhängig gemacht werden, seine Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen nach Maßgabe der Jugendhilfeplanung und unter Beachtung der in § 9 SGB VIII genannten Grundsätze anzubieten, wobei unstreitig ist, dass die Einrichtung des Klägers den in § 9 SGB VIII genannten Grundsätzen genügt. Hinsichtlich der von der Norm angesprochenen Bedarfsplanung kann vorliegend dahin stehen, ob § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nur auf die Jugendhilfeplanung des zuständigen örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe abstellt - eine solche existiert im vorliegenden Fall für Kindergärten nicht - oder ob, wovon der Beklagte ausgeht, das Gesetz auch auf die gemeindliche Bedarfsplanung abstellt. Denn nach dem klaren Wortlaut der Norm könnte nach § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII jedenfalls nicht verlangt werden, dass die Einrichtung des Klägers tatsächlich in die gemeindliche Jugendhilfeplanung aufgenommen worden ist. Die Bereitschaft des freien Trägers zur Aufnahme in die Jugendhilfeplanung und zum Angebot seiner Leistungen im Rahmen der Bedarfsplanung genügt. Ein hierüber hinausgehendes Verlangen wäre auch nicht sachgerecht, denn der freie Träger der Jugendhilfe kann nur seine Mitwirkung anbieten und seine Berücksichtigung in der Jugendhilfeplanung beantragen. Ob die betriebene Einrichtung in der Bedarfsplanung der Gemeinde berücksichtigt wird oder nicht, ist der Entscheidungsmöglichkeit des Klägers entzogen und ausschließlich der Entscheidung der Gemeinde überantwortet. Das BVerwG (Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <230> m.w.N.) hat mehrfach betont, dass es zur Förderung nach § 74 SGB VIII einer Jugendhilfeplanung nach § 80 SGB VIII nicht zwingend bedarf. Wenn eine solche Planung vorliegt, ist sie bei der Förderung nach § 74 SGB VIII zu beachten, fehlt eine solche, hindert dies die Förderung nach § 74 SGB VIII nicht, die Förderungsentscheidung ist dann einzelfallbezogen zu treffen (BVerwG, a.a.O.). Wenn die Förderung nach § 74 SGB VIII aber nicht von der Jugendhilfeplanung des zuständigen Trägers abhängig gemacht werden kann, gibt es keinen einleuchtenden Grund, weshalb eine solche Förderung von der Planung einer kreisangehörigen Gemeinde, auf die der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe nur indirekt Einfluss nehmen kann, abhängen soll.

34

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten scheitert der Anspruch des Klägers auf Förderung dem Grunde nach auch nicht deshalb, weil es für die vom Kläger betriebene Einrichtung keinen Bedarf gibt.

35

aa) Bedarf und Bedarfsdeckung im Sinne des SGB VIII lassen sich nicht abstrakt quantitativ definieren. Deshalb ist auch die schlichte Gegenüberstellung der im Kreisgebiet vorhandenen Kindergartenplätze und der Anzahl der in Frage kommenden Kinder zwischen der Vollendung des 3. Lebensjahres und dem Einschulungsalter verfehlt. Maßgeblich für die Jugendhilfeplanung im Sinne von § 74 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann nur der in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestehende Bedarf sein, der sich insbesondere auch an den Erfordernissen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auszurichten hat. Dies wird durch die in § 74 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII erfolgende Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 SGB VIII auch ausdrücklich unterstrichen. Auch § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII umschreibt die Gesamtverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe dahin, dass diese die erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen „den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend“ rechtzeitig und ausreichend zu gewährleisten haben. Bedarfsgerecht ist eine Jugendhilfeplanung von daher nur dann, wenn sie die Vielzahl von Wertorientierungen, Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) berücksichtigt, dem grundsätzlichen Vorrang der freien Jugendhilfe genügt (§ 4 SGB VIII) und insbesondere auch dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten (§ 5 SGB VIII) ausreichend Rechnung trägt.

36

aaa) Nach § 3 Abs. 1 SGB VIII ist die Jugendhilfe gekennzeichnet durch die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. Diese Grundsätze waren auch im Gesetzgebungsverfahren, das zur streitgegenständlichen Änderung des KGaG geführt hat, unumstritten. Dort wurde ausdrücklich betont, dass die Landesregierung Trägerpluralität wünsche und positiv bewerte und dass diese auch durch das SGB VIII garantiert sei; die Wahrung der Trägervielfalt sei gemeinsamer gesetzlicher Wille (LT-Drucks. 13/1884, S. 8). Die Notwendigkeit eines pluralen Angebots wird auch von der Rahmenvereinbarung der Spitzenverbände vom 25.07.2003 als zentrales Erfordernis der Bedarfsplanung betont (dortige Ziffer 1.3). Dieser Grundsatz muss sich dann aber auch in der konkreten Förderpraxis niederschlagen. Von daher können weder der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe noch kreisangehörige Gemeinden bestehende Strukturen einfach fortschreiben und alternative Anbieter auf den bereits „gedeckten“ Bedarf verweisen; kommunale und kirchliche Kindergärten dürfen nicht als „closed shop“ verstanden werden (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>). Ebenso wenig können sie sich dem gesellschaftlichen Wandel oder der Änderung von Erziehungsvorstellungen entziehen. Zwar ist auch der Wunsch von Gemeinden und Landkreisen an langjährig bewährten Strukturen festzuhalten, grundsätzlich nachvollziehbar. Der Gesetzgeber des SGB VIII hat aber erkennbar der Pluralität der Wert- und Erziehungsvorstellungen Vorrang eingeräumt. Die Berücksichtigung dieser unterschiedlichen Vorstellungen und deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung kann zwar für die Träger der öffentlichen Jugendhilfe und für die Gemeinden erhebliche organisatorische, finanzielle und planerische Anforderungen mit sich bringen. Diese Erschwernisse können aber keine Relativierung der durch das SGB VIII auferlegten Pflichten rechtfertigen.

37

Hinzu kommt, dass das Angebot an schulischen und vorschulischen Waldorfeinrichtungen seit langem besteht und deshalb auch unschwer durch die Träger der öffentlichen Jugendhilfe eingeschätzt und berücksichtigt werden kann (vgl. insoweit auch OVG Lüneburg, Urteil vom 07.02.2006 - 4 LB 389/02 - NVwZ-RR 2006, 483). Diesem Angebot kommt erkennbar auch zunehmende Bedeutung zu. Während die staatlichen Schulen einen Rückgang an Schülern zu verzeichnen haben, besuchen in Baden-Württemberg immer mehr Schüler eine Waldorfschule. Nach der Mitteilung des Statistischen Landesamts (vgl. Stuttgarter Zeitung vom 24.03.2006) stieg die Schülerzahl bezogen auf das Schuljahr 2004/05 im letzten Schuljahr um 2,8 % auf ca. 22.700 Schüler. Nach aller Erfahrung besuchen viele dieser Schüler typischerweise zuvor auch einen Waldorfkindergarten, falls dies organisatorisch möglich ist. Diese Entwicklung ist den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe und den Gemeinden seit langem bekannt, wie nicht nur die seit Jahren anhängigen Klageverfahren um die Förderung solcher Einrichtungen belegen. Nach den bisherigen Erfahrungen ist typischerweise auch von dem Fortbestand solcher Einrichtungen auszugehen, was ebenfalls bei den erforderlichen planerischen Entscheidungen zu berücksichtigen ist und diese auch erleichtert. Veränderungen des Erziehungsangebots werden auch nicht immer nur als Belastung empfunden; so fördert die Gemeinde Illingen sogar kreisübergreifend den Waldorfkindergarten in Vaihingen/Enz, weil sie dieses stark nachgefragte Erziehungsangebot als Bereicherung und als Standortvorteil wertet (vgl. BWGZ 2004, S. 924).

38

bbb) Besondere Bedeutung kommt im Bereich der Jugendhilfe dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten zu. Diese haben nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern; solchen Wünschen soll der Leistungsträger nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 SGB VIII grundsätzlich entsprechen. Versuche zur Einschränkung dieses Wunschrechts (vgl. den Entwurf des Bundesrates eines Gesetzes zur Entlastung der Kommunen im sozialen Bereich < KEG > vom 15.12.2004 ) sind vom Bundestag - nahezu einstimmig - abgelehnt worden (Pl.-Prot. 15/179, S. 16897). Große Bedeutung kommt § 5 SGB VIII insbesondere im Bereich der vorschulischen Erziehung zu, die in den alleinigen Verantwortungs- und Entscheidungsbereich der Eltern fällt (siehe unten). Vor allem im Bereich der weltanschaulich-religiösen Erziehung entscheiden allein die Eltern, welchen Einflüssen das Kind ausgesetzt sein und von welchen es ferngehalten werden soll. So wäre beispielsweise eine Bedarfsplanung unzureichend, wenn dem Wunsch der Eltern nach religiöser Erziehung nicht Rechnung getragen würde. Ebenso wenig dürften ausschließlich kirchliche Kindergartenplätze bereit gestellt werden, wenn es eine hinreichend große Zahl von Eltern gibt, die eine religiöse Erziehung ablehnen. Eine rein quantitative Betrachtung könnte letztlich dazu führen, dass den Eltern Kindergartenplätze angeboten werden dürften, die deren Erziehungsvorstellungen völlig widersprechen würden. Mit einem solchen - unzumutbaren - Angebot würde aber weder dem grundsätzlichen Anspruch der Leistungsberechtigten auf einen Kindergartenplatz (§ 24 Satz 1 SGB VIII) noch dem Bereitstellungsauftrag des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe genügt.

39

Einschränkungen des Anspruchs auf einen den elterlichen Vorstellungen entsprechenden Kindergartenplatz folgen dabei aus dem Umstand, dass dem einzelnen Anspruch nicht individuell Rechnung getragen werden kann, sondern immer nur im Rahmen einer Einrichtung, die jeweils eine Gruppe von Leistungsberechtigten zusammenfasst. Von daher gibt es keinen Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <231>). Eltern können zunächst nur zwischen den vorhandenen Kindergärten, in denen freie Plätze zur Verfügung stehen, auswählen. Wenn sie sich für einen bestimmten Kindergarten entscheiden, folgt hieraus typischerweise, dass sie Rücksicht nehmen und ihre eigenen Erziehungsvorstellungen teilweise zurücknehmen müssen, soweit diese mit den Vorstellungen anderer Eltern bzw. den inhaltlichen oder organisatorischen Anforderungen der Einrichtung kollidieren. Denn der einzelne Kindergarten kann nicht allen individuellen Erziehungsvorstellungen Rechnung tragen bzw. ist – insbesondere bei weltanschaulich-religiös ausgerichteten Trägern – eigenen Wertvorstellungen verpflichtet. Von daher kommt dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten im Bereich der Kindergartenauswahl zentrale Bedeutung zu. Nur durch die Wahl eines Kindergartens, der ihren Vorstellungen weitgehend entspricht, können die Eltern erreichen, dass ihre Erziehungsvorstellungen möglichst einschränkungsfrei umgesetzt werden. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe muss diese Auswahlentscheidungen der Eltern grundsätzlich akzeptieren und seiner eigenen Bedarfsplanung zu Grunde legen. Er muss grundsätzlich auch akzeptieren, dass sich Eltern mit gleichen Vorstellungen zusammenfinden und ihre gemeinsamen Vorstellungen kollektiv umsetzen. Soll den elterlichen Erziehungsvorstellungen aber möglichst entsprochen werden, kann die Entscheidung über die Förderung von Einrichtungen nach § 74 SGB VIII nicht unabhängig von der hierdurch geformten konkreten Bedarfslage getroffen werden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der weltanschaulich-religiösen Ausrichtung von Einrichtungen, die nicht Ansatzpunkt für eine gleichheitswidrige Förderungspraxis sein darf.

40

bb) Ein solches Normverständnis ist auch verfassungsrechtlich geboten, weil nur eine Bedarfsdeckung, die den konkreten Erziehungsvorstellungen der Eltern ausreichend Rechnung trägt, den Anforderungen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG genügt. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Dieses Elternrecht umfasst die Sorge für die seelische und geistige Entwicklung sowie die Bildung und Ausbildung des Kindes.

41

aaa) Aus dem Elternrecht folgt - insbesondere für den vorschulischen Bereich - auch, dass allein die Eltern darüber zu befinden haben, in welchem Ausmaß und mit welcher Intensität sie selbst die Pflege und Erziehung leisten oder ob sie diese Dritten überlassen wollen (BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057, 1226, 980/91 - BVerfGE 99, 216 <234>). Weiterhin entscheiden allein die Eltern, wem sie Einfluss auf die Erziehung eines Kindes zugestehen wollen und wem nicht (BVerfG, Urteil vom 17.07.2002 - 1 BvF 1, 2/01 - BVerfGE 105, 313 <354>) und wie die konkrete Einflussnahme ausgestaltet sein soll (BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130 <139> m.w.N.). Das Elternrecht erstreckt sich hierbei insbesondere auch auf die religiöse und weltanschauliche Erziehung. Es ist allein Sache der Eltern, ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln, die sie für richtig halten, was mit dem Recht korrespondiert, die Kinder von solchen Einflüssen fern zu halten, die die Eltern für falsch oder schädlich halten (BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 - 1 BvR 63/68 - BVerfGE 41, 29 <47>; Beschluss vom 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1 <17>).

42

bbb) Diese Grundentscheidung der Verfassung wirkt nicht nur als Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe und fordert Respektierung der von den Eltern getroffenen Entscheidungen, sondern erfasst die gesamte Rechtsordnung; sie hat deshalb auch Auswirkungen auf die Förderungspraxis der Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG können zwar keine direkten Leistungsansprüche des Bürgers gegen den Staat abgeleitet werden. Allerdings ist der Gesetzgeber durch der Art. 6 GG innewohnenden Schutzpflicht zur einfach-rechtlichen Regelung von Förderungsleistungen ausdrücklich verpflichtet. Im Beschluss des BVerfG vom 10.11.1998 (- 2 BvR 1057 u.a./91 - BVerfGE 99, 216 <234>) heißt es insoweit wörtlich:

43

„Neben der Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, ergibt sich aus der Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG auch die Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Die Kinderbetreuung ist eine Leistung, die auch im Interesse der Gemeinschaft liegt und deren Anerkennung verlangt (BVerfGE 87, 1 <38 f.>; 88, 203 <258 f.>).“

44

Dieser Schutzpflicht ist der Gesetzgeber beispielsweise mit den im SGB VIII getroffenen Regelungen nachgekommen. Der Bedeutung und der Tragweite der verfassungsrechtlichen Vorgaben ist zudem bei der Auslegung und Anwendung der Regelungen des SGB VIII Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf einen Kindergartenplatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bzw. die hiermit korrespondierende Verpflichtung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe auf Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots können von daher nicht auf die Bereitstellung irgendwelcher Kindergartenplätze gerichtet sein, sondern nur auf die Bereitstellung von solchen Plätzen, die den konkreten („in der jeweils von den Eltern gewählten Form“), verfassungsrechtlich geschützten Anforderungen der Eltern möglichst weitgehend genügen. Eine Verweisung der Eltern auf Kindergartenplätze, die den individuellen Erziehungsvorstellungen nicht entsprechen, würde eine nicht gerechtfertigte Beschränkung des elterlichen Erziehungsrechts darstellen, wenn bei geänderter Förderpraxis unschwer ein geeignetes Angebot zur Verfügung stünde. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der weltanschaulich-religiösen Ausrichtung von Kindergärten. Diese grundsätzliche Verpflichtung hat auch die Förderentscheidung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe zu Grunde zu legen.

45

ccc) Den obigen Erwägungen kommt auch deshalb zunehmende Bedeutung zu, weil die Förderung nach § 74 SGB VIII nicht nur individuellen Interessen der betroffenen Kinder und Eltern Rechnung tragen soll, sondern weil in verstärktem Maße das besondere Interesse der Gemeinschaft an einer funktionsfähigen Kinderbetreuung erkannt und betont wird. Der vorschulischen Erziehung wird hierbei zunehmend eine besondere integrative Bedeutung zugemessen (vgl. z. B. § 2 Abs. 2 KGaG; §§ 9, 22 Abs. 1 und 2 SGB VIII; vgl. insoweit auch die Begründung des Gesetzentwurfs des Bundesrates vom 10.11.2004 sowie die hierzu abgegebene Stellungnahme der Bundesregierung und Pl.Prot. 15/179, S. 16883 - 16897). Auch erlangt die vorschulische Bildung immer größere Bedeutung. Je stärker der Staat aber an vorschulischer Erziehung und Bildung und damit an einem Kindergartenbesuch möglichst vieler Kinder interessiert ist, den Eltern einen solchen Besuch empfiehlt oder gar Druck im Hinblick auf einen Kindergartenbesuch ausübt (z. B. Kürzung oder Versagung von Sozialleistungen), um beispielsweise die Sprachkenntnisse von Kindern mit Migrationshintergrund zu verbessern, um so stärker muss andererseits auf die Erziehungsvorstellungen der Eltern Rücksicht genommen werden. Denn anders als bei der schulischen Erziehung, hinsichtlich derer Art. 7 Abs. 1 GG dem Staat einen eigenständigen - wenn auch beschränkten - Erziehungsauftrag zuweist, besitzt der Staat im Bereich der vorschulischen Erziehung keinerlei Befugnisse außerhalb des Wächteramts (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG), durch welches er nur bei einem Missbrauch des elterlichen Erziehungsrechts zum Eingriff befugt ist (BVerfG, Beschluss vom 10.03.1958 - 1 BvL 42/56 - BVerfGE 7, 320 <323>).

46

cc) Schließlich ist auch aus § 74 Abs. 3 SGB VIII der Schluss zu ziehen, dass die Problematik alternativer Bedarfsdeckung durch unterschiedliche Anbieter nicht den Förderungsanspruch dem Grunde nach in Frage stellt, sondern nur im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung bei der Frage nach Art und Höhe der Förderung Bedeutung erlangen kann. Denn die Beschränktheit der verfügbaren Haushaltsmittel rechtfertigt ggf. eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen geeigneten Angeboten, nicht aber den völligen Ausschluss einzelner freier Träger wegen bereits „gedeckten Bedarfs“.

47

dd) Für das Angebot des Klägers besteht offenkundig ein konkreter Bedarf, weil es genügend Eltern gibt, die ihre Kinder in einem Waldorfkindergarten erzogen wissen wollen. Qualitativ vergleichbare Angebote, auf die diese Eltern verwiesen werden könnten, gibt es im Gebiet des Beklagten erkennbar nicht. Deshalb ist nicht die Einrichtung des Klägers nicht bedarfsgerecht, sondern die zu Grunde liegende Bedarfsplanung. Die insoweit geltend gemachten Einwände des Beklagten greifen nicht durch.

48

Soweit der Beklagte geltend macht, die Landkreise würden dazu verpflichtet, nicht bedarfsgerechte Einrichtungen zu finanzieren, wenn es lediglich auf die Bereitschaft des freien Trägers zum Angebot innerhalb der Bedarfsplanung ankommen sollte, trifft diese Schlussfolgerung so nicht zu. Zum einen bedeutet die Nichtaufnahme in den gemeindlichen Bedarfsplan nicht, dass kein Bedarf besteht (siehe oben). Zum anderen ist es gerade Ausdruck der Gesamtverantwortung (§ 79 Abs. 1 und 2 SGB VIII) des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, dass er den Bedarf, der durch die Gemeinden nicht gedeckt wird, in eigener Verantwortung sichert (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>). Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Finanzierung von Überkapazitäten tunlichst vermieden werden soll. Dies kann aber schon dadurch erreicht werden, dass das Angebot des Klägers bei der Jugendhilfeplanung berücksichtigt wird. Den damit verbundenen Problemen kann der Träger der öffentlichen Jugendhilfe durch eine Intensivierung der Zusammenarbeit mit den freien Trägern zu begegnen suchen. Zudem liegt es nicht am Kläger, wenn Überkapazitäten dadurch entstehen würden, dass die Bedarfslage ohne Berücksichtigung der gesetzlichen Erfordernisse festgestellt wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung des BVerfG.

49

2. Der Anspruch des Klägers auf Förderung nach § 74 SGB VIII richtet sich gegen den Beklagten.

50

a) Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII richten sich Leistungsverpflichtungen, die durch das SGB VIII begründet werden, gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Soweit § 74 SGB VIII mithin Leistungsansprüche von freien Trägern der Jugendhilfe begründet, können sich diese nur gegen einen Träger der öffentlichen Jugendhilfe richten (BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 227 <228>; Hessischer VGH, Urteil vom 06.09.2005 - 10 UE 3025/04 - NVwZ-RR 2006, 475; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16.06.1997 - 4 M 1219/97 - FEVS 48, 213).

51

aa) Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII die örtlichen und die überörtlichen Träger, wobei das Landesrecht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII bestimmt, wer überörtlicher Träger der Jugendhilfe ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII sind die Kreise und kreisfreien Städte örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Hierbei kann nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772) dahin stehen, ob diese Zuständigkeitsbestimmung durch Bundesrecht (im Hinblick auf das Urteil des BVerfG vom 18.07.1967 - BVerfGE 22, 180) verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, weil auch § 1 Abs. 1 des Kinder- und Jugendhilfegesetzes für Baden-Württemberg (LKJHG) in der für den umstrittenen Bewilligungszeitraum maßgeblichen Fassung vom 19.04.1996 (GBl. S. 457), geändert durch Art. 6 des Haushaltsstrukturgesetzes 1997 vom 16.12.1996 (GBl. S. 776) und Art. 6 der 5. AnpassungsVO vom 17.06.1997 (GBl. S. 278) die Land- und Stadtkreise - vorbehaltlich einer Aufgabenübertragung nach § 5 LKJHG - als örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe bestimmt.

52

bb) In sachlicher Hinsicht ist für die streitgegenständliche Förderung nach § 74 SGB VIII der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe zuständig. Dies ergibt sich zunächst aus § 85 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII, der für die Gewährung von Leistungen und die Erfüllung anderer Aufgaben grundsätzlich die sachliche Zuständigkeit des örtlichen Trägers festlegt, soweit nicht ausdrücklich die Zuständigkeit des überörtlichen Trägers geregelt ist. Eine solche ausdrückliche Zuständigkeit des überörtlichen Trägers folgt vorliegend nicht aus § 85 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII, weil nicht die Förderung einer Einrichtung begehrt wird, die den örtlichen Bedarf - bezogen auf das Kreisgebiet - übersteigt. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Kreise und kreisfreien Städte für diesen Aufgabenbereich ergibt sich im Übrigen schon aus § 27 Abs. 2 SGB I. Von der sachlichen Zuständigkeit der örtlichen Träger für die Förderung von Kindergärten freier Träger nach § 74 SGB VIII geht auch das BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772) aus (so im Ergebnis wohl auch schon BVerwG, Urteil vom 25.04.2002 - 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <228>).

53

cc) Der Beklagte ist für den streitgegenständlichen Förderungsanspruch auch örtlich zuständig. Denn der Kläger betreibt seinen Kindergarten in Künzelsau, also im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Beklagten.

54

3. Die Zuständigkeit des Beklagten zur Förderung freier Träger nach § 74 SGB VIII ist nicht auf kreisangehörige Gemeinden übergegangen (unten a); ebenso wenig wird diese Zuständigkeit durch landesrechtliche Regelungen verdrängt (unten b). Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf die vorrangige Einstandspflicht der kreisangehörigen Gemeinden berufen (unten c).

55

a) Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Zuständigkeit des Beklagten weder gemäß § 26 SGB VIII (unten aa) noch nach § 69 Abs. 2 Satz 1 (unten bb) oder Abs. 5 Satz 1 SGB VIII (unten cc) auf kreisangehörige Gemeinden übergegangen ist. Die durch das Gesetz zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder (Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27.12.2004 ) erfolgte Änderung von § 69 SGB VIII findet für den streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum keine Anwendung (unten dd).

56

aa) § 26 Satz 1 SGB VIII erlaubt dem Landesgesetzgeber keine abweichende Zuständigkeitsbestimmung für die Förderung nach § 74 SGB VIII. § 26 SGB VIII steht am Ende des Dritten Abschnitts (Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege) des zweiten Kapitels des SGB VIII. Dieser Abschnitt behandelt Grundsätze der Förderung (§§ 22, 23 SGB VIII), den Anspruch des Kindes auf einen Kindergartenplatz bzw. die Verpflichtung zur Bereitstellung von Plätzen in Tageseinrichtungen (§§ 24, 24a SGB VIII) sowie die Verpflichtung zur Beratung und Unterstützung von selbst organisierter Förderung von Kindern (§ 25 SGB VIII). Regelungen hinsichtlich des Verhältnisses von freien Trägern und den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe enthält dieser Abschnitt nicht. Soweit die Regelungen des dritten Abschnitts auch Zuständigkeitsbestimmungen enthalten (§§ 24 Satz 3, 24 a Abs. 5 SGB VIII), sind diese im vorliegenden Zusammenhang nicht von tragender Bedeutung. Von daher liegt schon vom Ansatz her fern, dass § 26 Satz 1 SGB VIII den Landesgesetzgeber hat ermächtigen wollen, vom SGB VIII abweichende Zuständigkeiten für die Förderung freier Träger zu normieren. Hinzu kommt, dass § 74 SGB VIII nicht speziell die Förderung von Trägern von Kindergärten regelt, sondern allgemein die Förderung der freien Träger der Jugendhilfe. Das Bestimmungsrecht der Länder nach § 26 Satz 1 SGB VIII bezieht sich nur auf Inhalt und Umfang der in diesem Abschnitt geregelten Aufgaben und Leistungen. Des weiteren weist die Klägerseite zu Recht darauf hin, dass der Landesgesetzgeber nach § 26 Satz 1 SGB VIII nur „Näheres“, nicht aber Abweichendes bestimmen dürfte. Eine landesrechtliche Regelung, die einem freien Träger aber einen Anspruch auf Förderung gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe nehmen würde, den das Bundesrecht ausdrücklich verleiht, regelt nichts „Näheres“, sondern Abweichendes. Zur Zulässigkeit einer solchen abweichenden Regelung bedürfte es einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Ermächtigung, die jedenfalls nicht in § 26 Satz 1 SGB VIII zu sehen ist.

57

bb) Der Beklagte hat seine Förderzuständigkeit nicht nach § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verloren. Hiernach kann das Landesrecht bestimmen, dass auch leistungsfähige kreisangehörige Gemeinden auf ihren Antrag zu örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe bestimmt werden können. Von dieser Regelungsbefugnis hat das Landesrecht auch Gebrauch gemacht (vgl. § 5 LKJHG). Allerdings hat der Beklagte von der Möglichkeit der Zuständigkeitsübertragung nach § 5 LKJHG keinen Gebrauch gemacht, weshalb es bei seiner Zuständigkeit verbleibt.

58

cc) Schließlich können nach § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII kreisangehörige Gemeinden, die nicht örtliche Träger sind, Aufgaben der Jugendhilfe wahrnehmen. Auch von dieser Regelungsmöglichkeit hat das Land Gebrauch gemacht (§ 6 LKJHG). Gemäß § 6 LKJHG bedürfte es für eine solche Heranziehung im Einzelfall eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zwischen dem Beklagten und der kreisangehörigen Gemeinde, der die einzelnen Aufgaben bezeichnet und Näheres hinsichtlich Umfang, Ausgestaltung, Finanzierung sowie Sicherstellung der Leistungen und Angebote regelt. Auch von dieser Möglichkeit der Heranziehung hat der Beklagte unstreitig keinen Gebrauch gemacht, weshalb dahinstehen kann, welche Auswirkungen eine Aufgabenübertragung an eine Gemeinde im Einzelfall haben würde. Im Übrigen verbliebe es bei der Heranziehung einer Gemeinde in jedem Fall bei der Letzt- und Gesamtverantwortung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe (§ 69 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII). Würde eine nach § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII i.V.m. § 6 LKJHG herangezogene Gemeinde einer Leistungsverpflichtung nicht nachkommen, würde die Leistungsverpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe fortbestehen; ein nicht erfüllter Leistungsanspruch könnte jedenfalls dann auch klageweise gegen diesen geltend gemacht werden.

59

dd) Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, welche Auswirkungen sich aus der Änderung von § 69 SGB VIII durch das Gesetz zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder (Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27.12.2004 ) ergeben (vgl. hierzu BT-Drucks. 15/3676, 15/3986 und 15/4045). Denn dieses Gesetz ist erst am 01.01.2005 in Kraft getreten (vgl. Art. 4 des Gesetzes). Für die rechtliche Beurteilung des streitgegenständlichen Betriebsjahres 2004 verbleibt es bei der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung des SGB VIII (Fassung vom 08.12.1998 , zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 30.07.2004 ). Dies ist erkennbar auch vom Landesgesetzgeber so gesehen worden, der auf die ab 01.01.2005 geltende Neufassung von § 69 Abs. 5 SGB VIII mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 (GBl. S. 30) reagiert und durch Art. 1 Nr. 5 dieses Änderungsgesetzes eine Anpassung der §§ 3 und 8 KGaG vorgenommen hat.

60

b) Der Beklagte kann nicht erfolgreich geltend machen, dass § 8 des Kindergartengesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 09.04.2003 (GBl. S.164) die Leistungspflicht des Beklagten beseitigt hat.

61

aa) Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes und des Finanzausgleichgesetzes vom 08.04.2003 (GBl. S. 161) wurde § 8 KGaG neu gefasst. Gemäß Art. 4 Satz 2 des Änderungsgesetzes trat dieses am 01.01.2004 in Kraft; für die Zuschussgewährung im Jahr 2003 verblieb es bei der früheren Fassung des § 8 KGaG (vgl. Art. 1 Nr. 6, Art. 4 Satz 1 Änderungsgesetz). Der neu gefasste § 8 KGaG setzt für eine Zuschussgewährung durch die Gemeinde zwingend voraus, dass der freie Träger der Einrichtung nach § 75 SGB VIII anerkannt ist (§ 8 Abs. 1 KGaG) und dass die Einrichtung in den Bedarfsplan nach § 3 Abs. 2 KGaG aufgenommen worden ist (§ 8 Abs. 2 Satz 1 KGaG). Nach dem ebenfalls neu gefassten § 3 Abs. 1 Satz 1 KGaG haben die Gemeinden unbeschadet der Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe darauf hinzuwirken, dass für alle Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres bis zum Schuleintritt ein Kindergartenplatz oder ein Platz in einer Tageseinrichtung zur Verfügung steht. Die Bedarfsplanung ist von der Gemeinde unter Beteiligung der anerkannten freien Träger durchzuführen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 KGaG) und mit dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe abzustimmen (§ 3 Abs. 2 Satz 2 KGaG). Die Höhe des Zuschusses beträgt nach § 8 Abs. 3 Satz 1 KGaG mindestens 63 % der Betriebsausgaben; die darüber hinaus gehende Förderung wird gemäß § 8 Abs. 4 KGaG in einem Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Träger der freien Jugendhilfe geregelt, wobei die nach § 8 Abs. 5 KGaG geschlossene Rahmenvereinbarung der kommunalen Landesverbände, der Kirchen und der Verbände der sonstigen freien Träger die Grundlage für die Einzelvereinbarungen von Gemeinden und Einrichtungsträger darstellt (§ 8 Abs. 5 Satz 2 KGaG). Das KGaG geht damit grundsätzlich von örtlichen Kindergärten und deren Förderung durch die Sitzgemeinde aus. Für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet können nur Ausnahmen zugelassen werden (§ 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG); deren Förderung erfolgt gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KGaG durch einen Zuschuss in Höhe von mindestens 31,5 % der Betriebsausgaben.

62

bb) Es kann im vorliegenden Fall dahin stehen, welche rechtlichen Schlussfolgerungen aus den Neuregelungen des Kindergartenrechts im einzelnen zu ziehen sind (vgl. hierzu: Burmeister/Seith, Die Kindergartenförderung nach dem neuen Kindergartengesetz, VBlBW 2004, 201). Denn das ab 01.01.2004 geltende KGaG vermittelt den freien Trägern der Jugendhilfe nur zusätzliche Ansprüche gegen die kreisangehörigen Gemeinden, beseitigt aber nicht den durch das Bundesrecht verliehenen Anspruch des freien Trägers auf Förderung gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe aus § 74 SGB VIII.

63

aaa) Eine ausschließliche Förderzuständigkeit der Gemeinden lässt sich nicht aus der Gesetzgebungsgeschichte begründen. Ziel der Neuregelung war erkennbar die Übertragung der Förderzuständigkeit vom Land auf die Gemeinden (vgl. Gesetzentwurf vom 04.02.2003, LT-Drucks. 13/1739, S. 1, 9 f) und damit die Bündelung von Aufgabenverantwortung und Finanzierungsverantwortung für die Kinderbetreuung auf der örtlichen Ebene (so die Sozialministerin Gönner, BWGZ 2004, 916). Die vorher bestehende duale Förderung sollte durch eine ausschließlich gemeindliche Förderung ersetzt werden. Dadurch sollte die kommunale Selbstverwaltung gestärkt, Verwaltungsaufwand insbesondere bei den Landkreisen verringert und den freien Trägern größere Planungssicherheit gewährleistet werden. Das Verhältnis des neuen Kindergartenrechts zum bestehenden Bundesrecht spricht der Gesetzentwurf nur beiläufig an. So wird auf die Kritik an der Übertragung der Förderzuständigkeit u.a. erwidert, dass diese verkenne, dass es vom Land unverändert anerkannte Aufgabe sei, „... die Tätigkeit der öffentlichen und freien Jugendhilfeträger anzuregen und zu fördern sowie auf einen gleichmäßigen Ausbau der Einrichtungen und Angebote hinzuwirken.“ (LT-Drucks. 13/1739, S. 12). Auch Beschlussempfehlung und Bericht des Sozialausschusses (LT-Drucks. 13/1884) geben keinen Aufschluss über das Verhältnis der landesrechtlichen Neuregelungen zum bundesrechtlichen Förderanspruch. Der Landesgesetzgeber war möglichweise der Auffassung, dass ab dem 01.01.2004 den freien Trägern der Jugendhilfe keine Förderansprüche mehr gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe zustehen sollten. Über das Verhältnis des Landesrechts zu § 74 SGB VIII, den damit aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen sowie der Problematik, wie sich das Verhältnis der freien Träger zu den örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe ab dem 01.01.2004 praktisch gestalten sollte, lässt sich der Gesetzgebungsgeschichte nichts Tragfähiges entnehmen.

64

bbb) Eine ausschließliche Förderzuständigkeit der Gemeinden lässt sich auch weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus Sinn und Zweck des Änderungsgesetzes vom 08.04.2003 (GBl. S. 161) entnehmen; jedenfalls wäre eine solche Auslegung bundesrechtswidrig, was zur teilweisen Nichtigkeit des Änderungsgesetzes führen würde (siehe unten ccc).

65

Der durch das Änderungsgesetz neu gefasste § 8 KGaG behandelt nur das Verhältnis von freien Trägern und Gemeinden. Nach dessen Abs. 1 erhalten die nach § 75 SGB VIII anerkannten freien Träger von den Gemeinden Zuschüsse ausgerichtet an der jeweiligen Betreuungs- und Betriebsform. § 8 Abs. 2 Abs. 1 KGaG bestimmt, dass Zuschüsse nur für solche Einrichtungen gewährt werden, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 2 KGaG entsprechen; die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet kommt gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG nur ausnahmsweise in Betracht. § 8 Abs. 3 und 4 KGaG regelt die Höhe der Förderung; § 8 Abs. 5 KGaG handelt von der von den Kirchen und Verbänden zu schließenden Rahmenvereinbarung, die Grundlage für die Einzelverträge nach Absatz 4 sein soll. Das Verhältnis der einzelnen freien Träger zu den einzelnen örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe wird nicht geregelt. Aus den getroffenen Regelungen kann auch nicht der Schluss gezogen werden, dass der bestehende Förderungsanspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe indirekt rechtlich entfallen ist. Eine solche weit reichende Regelung hätte - ihre Zulässigkeit unterstellt - ausdrücklich im Gesetz getroffen werden müssen. Nach dem Wortlaut der Norm und der verbleibenden Letzt- und Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe kann nur der Schluss gezogen werden, dass das ab dem 01.01.2004 geltende KGaG den Anspruch der freien Träger auf Förderung nach § 74 SGB VIII rechtlich unberührt gelassen hat.

66

Eine solche Auslegung des Landesrechts steht auch nicht im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Neuregelungen des KGaG. Denn durch die Übertragung der Aufgaben und der (zusätzlichen) Förderzuständigkeit auf die Gemeinden wird dem Gesetzeszweck genügt (vgl. hierzu LT-Drucks. 13/1739, S. 10 f). Die beabsichtigte Stärkung des Selbstverwaltungsrechts der Kommunen wurde erreicht. Auch führt die tatsächlich erfolgende Förderung der freien Träger durch die Gemeinden dazu, dass die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe faktisch sowohl von administrativen Aufgaben als auch vom Einsatz eigener finanzieller Mittel entlastet werden. Dieser Entlastungseffekt tritt auch bei parallelem Fortbestand des bundesrechtlichen Förderanspruchs nahezu vollständig ein. Soweit ersichtlich ist die Übertragung der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeinden hinsichtlich der „weitaus überwiegenden Zahl der Einrichtungen“ erfolgreich abgeschlossen worden (so die Sozialministerin Gönner auf der Tagung zum neuen Kindergartengesetz vom 16.11.2004, BWGZ 2004, S. 916; in der sich anschließenden Diskussion wurde geltend gemacht, dass sogar in 98 % aller Fälle das neue Kindergartengesetz einvernehmlich habe umgesetzt werden können, vgl. Fabijancic, BWGZ 2004, 923). Probleme (so die Ministerin, a.a.O., S. 917) gebe es nur bei der Finanzierung von Kindergärten mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet wie den Waldorf- und den Waldkindergärten. In gleicher Weise hat sich bei dieser Tagung der Hauptgeschäftsführer des Gemeindetags (BWGZ 2004, 919) geäußert, wonach nur die Aufnahme von überörtlichen Einrichtungen „teilweise zurückhaltend“ erfolgt sei. Wird aber die weitaus überwiegende Zahl der Förderungsfälle auf kommunaler Ebene abschließend abgewickelt und finanziert, so wird der vom Änderungsgesetz bezweckte Abbau der Komplementärförderung sowie die Verwaltungsvereinfachung auch ohne Wegfall des Förderanspruchs nach § 74 SGB VIII weitestgehend faktisch erreicht. Eine Gesetzesauslegung, die vom Fortbestand des (bundesrechtlichen) Förderanspruchs der freien Träger gegen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe auch nach Inkrafttreten des KGaG-Änderungsgesetzes zum 01.01.2004 ausgeht, nimmt den Neuregelungen des Kindergartengesetzes deshalb nicht die Wirkkraft oder macht diese gar sinnlos.

67

ccc) Diese Auslegung des Landesrechts ist auch bundesrechtlich zwingend geboten. Nur wenn vom Fortbestand des bundesrechtlichen Anspruchs nach § 74 SGB VIII über den 01.01.2004 hinaus ausgegangen wird, erweist sich das Landesrecht als bundesrechtskonform. Denn selbst wenn das neue KGaG ausdrücklich eine Aufgabenübertragung auf die Gemeinden einschließlich einer ausschließlichen Finanzierungsverantwortung geregelt hätte, hätte eine solche Regelung im Widerspruch zum Bundesrecht gestanden, das ausdrücklich einen Förderanspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe verleiht.

68

Entgegen der Auffassung des Beklagten folgt aus Art. 72 Abs. 1 GG nichts anderes. Denn diese Regelung des Grundgesetzes entfaltet für die Landesgesetzgebung eine Sperrwirkung, „solange“ und „soweit“ der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat. Hinsichtlich der Förderung nach § 74 SGB VIII hat der Bundesgesetzgeber aber klare Regelungen getroffen. Er hat bestimmt, wer von wem unter welchen Voraussetzungen Förderung verlangen kann (siehe oben). Stand dem Kläger aber bereits vor Inkrafttreten des KGaG-Änderungsgesetzes vom 08.04.2003 (GBl. S. 161) nach § 74 SGB VIII ein Förderungsanspruch gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu, würde eine landesrechtliche Regelung, die diesen Anspruch beseitigt oder auch nur seine Durchsetzung erschwert, im direkten Widerspruch zum bestehenden Bundesrecht stehen. Eine solche landesrechtliche Regelung wäre - ohne Rückgriff auf Art. 31 GG - bereits aufgrund der Sperr-Kompetenz der bundesrechtlichen Regelung nichtig (vgl. hierzu Clemens in: Mitarbeiterkommentar zum GG, Art. 31 Rdnr. 22 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BVerfG).

69

cc) Der Beklagte kann sich insoweit auch nicht erfolgreich auf die von ihm zitierte Rechtsprechung des BVerfG bzw. des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt berufen.

70

aaa) Mit dem in Bezug genommenen Kammerbeschluss vom 15.11.1993 ( - 2 BvR 1199/91 - LKV 1994, 145) hat das BVerfG entschieden, dass die Verpflichtung der Wohnsitzgemeinden zur Bereitstellung der erforderlichen Kindergartenplätze durch das Thüringer Landesrecht nicht gegen Art. 28 Abs. 2 GG verstoßen habe. Von Klägerseite ist aber nie bestritten worden, dass kreisangehörige Gemeinden im Rahmen der Jugendhilfe zur Aufgabenerfüllung herangezogen werden können. Dies war nach der vorliegend noch anwendbaren alten Fassung von § 69 SGB VIII zulässig und gilt erst recht nach der Änderung von § 69 SGB VIII durch das Tagesbetreuungsausbaugesetz. Entscheidend ist aber die Frage, ob das geänderte Landesrecht einen bundesrechtlich ausdrücklich eingeräumten Förderungsanspruch gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe beseitigen kann. Hierzu verhält sich die Entscheidung des BVerfG nicht.

71

bbb) Nichts anderes gilt für die gleichfalls in Bezug genommene Entscheidung des Verfassungsgerichts Sachsen-Anhalt (Urteil vom 08.12.1998 - LVG 19/97 - NVwZ-RR 1999, 464). Denn das Landesverfassungsgericht prüft ausdrücklich und bejaht die Verträglichkeit des Landesrechts mit den bundesrechtlichen Vorgaben des § 69 Abs. 5 SGB VIII, wobei es davon ausgeht, dass Gemeinden einzelne Aufgaben der Jugendhilfe als Verpflichtung auferlegt werden können, wenn das Regel-/Ausnahmeverhältnis gewahrt bleibe und die Gesamt-/Letztverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe nicht berührt werde. Das Verfassungsgericht führt insoweit ausdrücklich aus, dass durch die Inpflichtnahme der Gemeinden diesen lediglich eine Sicherstellungsfunktion auferlegt werde, ... „die neben (!) die Verpflichtung des örtlichen Trägers tritt“ (a.a.O., S. 465); nichts anderes trägt die Klägerseite vor. Das vom Landesverfassungsgericht beurteilte Landesrecht Sachsen-Anhalt ist zudem mit der gesetzlichen Regelung in Baden-Württemberg auch nicht vergleichbar, weil die Gemeinden dort an der Finanzierung nur mitzuwirken hatten, neben zusätzlichen Zahlungen von Land und Kreis (a.a.O.). Soweit das Verfassungsgericht dort weiter ausführt, dass der Bundesgesetzgeber keine Festlegung getroffen habe, welche Aufgaben der Jugendhilfe im Rahmen von § 69 Abs. 5 SGB VIII auf die Gemeinden übertragen werden könnten, weshalb der Landesgesetzgeber von seiner Kompetenz Gebrauch machen könne, trifft dies erkennbar nicht den vorliegenden Fall. Denn hinsichtlich der Förderzuständigkeit nach § 74 SGB VIII hat der Bundesgesetzgeber klare inhaltliche Bestimmungen und Zuständigkeitsregelungen getroffen (siehe oben).

72

c) Der Kläger ist durch die Neuregelungen des KGaG auch nicht verpflichtet, vorrangig gegen kreisangehörige Gemeinden gerichtlich vorzugehen, um von diesen Förderung zu erlangen oder in die gemeindliche Bedarfsplanung aufgenommen zu werden.

73

aa) Ansprüche von Leistungsberechtigten, die sich gegen unterschiedliche Leistungsträger richten, bestehen grundsätzlich nebeneinander. Soll die Gewährung der einen Leistung eine andere ausschließen, muss dies im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck gelangen. Gleiches gilt, wenn die unterschiedlichen Leistungen derart im Verhältnis stehen sollen, dass eine Leistung vorrangig gewährt wird bzw. in Anspruch zu nehmen ist und der andere Anspruch nur subsidiär zur Geltung kommen kann. Solche Regelungen hat weder das Landesrecht noch das SGB VIII (vgl. insoweit § 10 SGB VIII) hinsichtlich des streitgegenständlichen Förderanspruchs getroffen. Deshalb ist es Sache des Klägers zu entscheiden, ob er die Gemeinde oder den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe vorrangig in Anspruch nimmt. Anderes könnte nur dann gelten, wenn die Gemeinde die begehrte Förderung tatsächlich erbringen wollte, der freie Träger dies aber nicht in Anspruch nimmt, sondern gleichwohl gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe vorgehen würde. Im vorliegenden Fall nimmt der Kläger den Beklagten aber gerade deswegen in Anspruch, weil von Seiten der Gemeinde keine ausreichende Förderung erfolgt und eine weitergehende Förderung bzw. die Aufnahme in die gemeindliche Bedarfsplanung versagt wird.

74

bb) Eine vorrangige Klage gegen die Gemeinde erscheint auch deshalb als nicht zumutbar, weil diese kein taugliches Mittel wäre, um den Anspruch des Klägers auf Förderung durchzusetzen. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein freier Träger die gemeindliche Bedarfsplanung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterziehen lassen kann, um durch die Aufnahme in die Bedarfsplanung eine gemeindliche Förderung zu erstreiten (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Abg. Dr. Noll, LT-Prot. 13/41, S. 2792). Den bundesrechtlichen Anspruch aus § 74 SGB VIII kann der Kläger aber nicht gegen die Gemeinde durchsetzen, weil diese insoweit nicht passiv legitimiert ist. Ein landesrechtlicher Anspruch auf Förderung steht dem Kläger nicht zu, weil er eine Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet betreibt. in Betracht käme lediglich die Anerkennung einer Ausnahme nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KGaG. Insoweit stünde die Förderung schon dem Grunde nach im Ermessen der Gemeinde. Zudem würde ein Prozesserfolg bestenfalls zu einer abgesenkten Förderung führen, die der Kläger für nicht auskömmlich erachtet. Wenn aber selbst mit einem Klageerfolg keine ausreichende Finanzierung zu erstreiten wäre, ist es nicht sachgerecht, den Kläger auf einen vorrangigen Prozess gegen die eine Förderung versagende Gemeinde zu verweisen, bevor der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe in Anspruch genommen werden kann. Insbesondere wäre es für den Kläger auch unzumutbar, die einzelnen Entsendegemeinden in einer Vielzahl von Prozessen in Anspruch zu nehmen. Es ist gerade Aufgabe des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, dafür zu sorgen, dass die Leistungen erbracht bzw. Kostenbeiträge der Gemeinden entrichtet werden.

75

cc) Schließlich kommt entscheidend hinzu, dass nicht die kreisangehörigen Gemeinden, sondern ausschließlich der Träger der öffentlichen Jugendhilfe letzt- und gesamtverantwortlich für die Erbringung der Leistungen nach dem SGB VIII und damit auch für die Sicherstellung der gesetzlich vorgesehenen Förderung der freien Träger ist.

76

aaa) Dies folgt bundesrechtlich durchweg aus den Regelungen des § 79 SGB VIII; bei der Heranziehung von Gemeinden im Einzelfall zudem aus § 69 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII. Nach § 79 Abs. 1 SGB VIII haben die Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung hinsichtlich sämtlicher nach dem SGB VIII zu erfüllender Aufgaben (hinsichtlich der Aufgaben nach § 76 Abs. 1 SGB VIII vergleiche auch dessen Abs. 2). Diese Gesamtverantwortung umfasst auch die Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege (§§ 22 - 25 SGB VIII; zur Übergangsregelung des § 24a SGB VIII vgl. auch den dortigen Absatz 5) sowie die finanzielle Förderung der insoweit tätigen freien Träger. § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII bestimmt, dass die Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährleisten sollen, dass die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Diese Gesamtverantwortung umfasst auch die Finanzverantwortung, weshalb hierfür finanzielle Mittel in dem Umfang bereit gestellt sein müssen, dass die Aufgaben nach dem SGB VIII erfüllt werden können (vgl. hierzu: Kunkel, § 79 SGB VIII - Leitnorm oder Norm light ? NDV 2001, 412 <413>, m.w.N). Die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gilt sowohl hinsichtlich einer Aufgabenübertragung auf Gemeinden als auch bei einer Aufgabenwahrnehmung durch freie Träger der Jugendhilfe und trägt dem Grundsatz Rechnung, dass zwar Aufgaben delegiert werden können, nie aber eine gesetzlich zugewiesene Verantwortung.

77

bbb) Nichts anderes folgt aus dem Landesrecht. Denn nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KGaG nehmen die Gemeinden die ihnen zugewiesenen Aufgaben „unbeschadet der Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe“ wahr. Nach § 3 Abs. Satz 2 KGaG ist die gemeindliche Bedarfsplanung zudem mit dem örtlichen Träger der Jugendhilfe abzustimmen. Auch im Gesetzgebungsverfahren (KGaG-Änderungsgesetz vom 08.04.2003, GBl. S. 161) wurde die bleibende Verantwortung des Landes betont. So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs (LT-Drucks. 13/1739, S. 12): „... die vom Land unverändert anerkannte Aufgabe, die Tätigkeit der öffentlichen und freien Jugendhilfeträger anzuregen und zu fördern sowie auf einen gleichmäßigen Ausbau der Einrichtungen und Angebote hinzuwirken.“ In den Beratungen des Sozialausschusses (LT-Drucks. 13/1884, S. 7 f.) wurde betont, dass den Landkreisen auch künftig eine Koordinationsfunktion zugewiesen sei. In diesem Sinne äußerten sich auch der damalige Sozialminister Repnik (LT-Prot. 13/39, S. 2557) und der Abgeordnete Dr. Noll (LT-Prot. 13/41, S. 2795), der darauf hinwies, dass der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe zwar künftig nicht mehr zahlen, aber dafür sorgen müsse, dass die gesetzlich vorgesehene Förderung tatsächlich erreicht werde.

78

Nach alledem steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten dem Grunde nach zu.

II.

79

Über Art und Maß der Förderung entscheidet der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 74 Abs. 3 SGB VIII). Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide des Beklagten zu Recht aufgehoben, weil diese ermessensfehlerhaft sind (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 Satz 1 VwGO). Denn der Beklagte hat das ihm vom Gesetz eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt; eine Ermessensergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO scheidet im vorliegenden Fall aus (unten 1). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch die Verpflichtung des Beklagten ausgesprochen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), weil die Sache nicht spruchreif ist (unten 2). Bei dieser Neubescheidung hat der Beklagte die nachfolgenden Erwägungen des Senats zu beachten (unten 3).

80

1. Steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Förderung dem Grunde nach zu, hat der Beklagte hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (§ 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII).

81

a) Eine solche Ermessensentscheidung hat der Beklagte bisher nicht getroffen. Denn er hat den Antrag des Klägers abgelehnt und den hiergegen gerichteten Widerspruch zurückgewiesen, weil er sich für die Entscheidung über die Förderung als nicht zuständig betrachtete. In diesem Sinne hat der Beklagte auch im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich Stellung genommen. Denn er hat in der Klageerwiderung ausgeführt, dass ihm ein Ermessen bei seiner Entscheidung nicht eingeräumt gewesen sei (Klageerwiderung vom 12.01.2005, Seite 2 - Bl. 41 der VG-Akten). Hat die Behörde verkannt, dass ihr Ermessen eingeräumt war und hat sie deshalb von der an sich gebotenen Ermessensentscheidung abgesehen, handelt sie ermessensfehlerhaft. Der Bescheid des Beklagten vom 20.04.2004 und der Widerspruchsbescheid vom 16.08.2004 sind deshalb rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

82

b) Ein Nachschieben von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 S. 2 VwGO scheidet im vorliegenden Fall aus. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte darauf beharrt, dass ihm ein Ermessen bei seiner Entscheidung nicht eröffnet gewesen sei (siehe oben). Von daher liegt es fern, in seinem Vorbringen die Ergänzung unterlassener Ermessenserwägungen zu sehen. Ob dem Vorbringen im Berufungsverfahren solche Ermessenserwägungen entnommen werden könnten, bedarf keiner weiteren Prüfung. Denn selbst wenn der Beklagte insoweit tragfähige Erwägungen angestellt hätte, könnte der Ermessensfehler nicht beseitigt werden. Nach seinem klaren Wortlaut sieht § 114 Satz 2 VwGO nur die Möglichkeit vor, defizitäre Ermessenserwägungen „zu ergänzen“. § 114 Satz 2 VwGO eröffnet aber keine Möglichkeit für eine erstmalige Ermessensbetätigung im gerichtlichen Verfahren.

83

2. Das Gericht kann das der Behörde eingeräumte Ermessen nicht selbst ausüben. Die Sache ist hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung deshalb nicht spruchreif, weshalb der Beklagte zu Recht zur Neubescheidung verpflichtet worden ist. Bei dieser Neubescheidung ist der Beklagte auch nicht durch die Förderungspraxis der Gemeinden im Kreisgebiet (unten a), die Regelungen des KGaG (unten b) bzw. die Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003 (unten c) gebunden.

84

a) Eine Ermessensbindung des Beklagten im Sinne einer Verpflichtung zur Gleichbehandlung mit anderen Förderungsfällen besteht im vorliegenden Fall nicht.

85

aa) Denn der Beklagte fördert unstreitig keine Kindergärten im Kreisgebiet, weshalb der Kläger nicht auf eine entsprechende Verwaltungspraxis des Beklagten oder einschlägige Verwaltungsvorschriften rekurrieren und eine Gleichbehandlung mit der sonst üblichen Förderung verlangen kann.

86

bb) Ein Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung mit der Förderungspraxis der kreisangehörigen Gemeinden besteht gegen den Beklagten nicht. Denn eine Gleichbehandlung kann der Bürger nur verlangen, wenn die heran gezogenen Vergleichsfälle in den Kompetenzbereich der handelnden Stelle fallen. Dies ist zu verneinen, wenn die maßgeblichen Lebenssachverhalte von unterschiedlichen Trägern öffentlicher Gewalt geregelt werden. Denn der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt nur in seinem konkreten Zuständigkeitsbereich (vgl. z. B.: BVerfG, Beschluss vom 23.11.1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 - BVerfGE 79, 127 <158> m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 18.09.1984 - 1 A 4.83 - BVerwGE 70, 127 <132>).

87

b) Eine Verpflichtung des Beklagten hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung folgt auch nicht unmittelbar aus dem KGaG. Denn dieses regelt in § 8 KGaG nur Förderungsansprüche der freien Träger gegen die Gemeinden. Ansprüche gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe wollte die Neufassung des § 8 KGaG ausdrücklich beseitigen. Dann kann aber nicht hinsichtlich der Höhe der den freien Trägern zustehenden Förderung wieder direkt auf § 8 Abs. 3 KGaG bzw. dessen Abs. 4 zugegriffen werden.

88

c) Ein Anspruch auf Gleichbehandlung bzw. Förderung in bestimmter Höhe oder Art ergibt sich auch nicht aus der von den Spitzenverbänden geschlossenen Rahmenvereinbarung vom 25.07.2003. Nach § 8 Abs. 5 KGaG haben die Kommunalen Landesverbände mit den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe eine Vereinbarung geschlossen, die Grundsätze hinsichtlich der Planung, des Betriebs und der Finanzierung von Kindergärten enthält und als Grundlage für die Einzelverträge zwischen den Gemeinden und den freien Trägern (§ 8 Abs. 4 KGaG) dienen soll. Diese Rahmenvereinbarung hat ausschließlich empfehlenden Charakter (vgl. die Präambel der Vereinbarung vom 08.04.2003: „Die Vertragspartner empfehlen ihren Mitgliedern, nach dieser Rahmenvereinbarung zu verfahren.“) und bindet die Beteiligten der örtlichen Vereinbarungen nach § 8 Abs. 4 KGaG nicht im rechtlichen Sinne. Wenn aber schon die für die Förderung zuständigen Gemeinden nicht an die Rahmenvereinbarung gebunden und die freien Träger hieraus nicht berechtigt sind, können sich für den Beklagten hieraus keine Rechtspflichten hinsichtlich der Art und der Höhe der Förderung des Klägers ergeben.

89

3. Der Beklagte muss eigene Erwägungen anstellen, um im Rahmen des § 74 SGB VIII zu einer tragfähigen ermessensfehlerfreien Entscheidung zu gelangen, wobei dieser die Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat. Das Gesetz gibt eine Reihe von Ermessensgesichtspunkten vor, die der Träger der öffentlichen Jugendhilfe in seine Entscheidung einzustellen hat (unten a). Hierbei bestimmt § 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII, dass das Ermessen im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel auszuüben ist (unten b). Bei gleich geeigneten Maßnahmen verschiedener freier Träger ist nach § 74 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen (unten c). § 74 Abs. 5 SGB VIII bestimmt schließlich, dass bei der Förderung der freien Träger gleiche Grundsätze und Maßstäbe anzulegen sind (unten d).

90

a) Das BVerwG hat in seinem Urteil vom 25.04.2002 (- 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 227 <231 ff.>) eine Reihe von zu berücksichtigenden Ermessensgesichtspunkten genannt, u.a. die Ortsnähe der Einrichtung, eine günstige Verkehrsanbindung zu Arbeitsstätten der Eltern, die pädagogische Ausrichtung sowie die Betreuungsorganisation. Bereits in dieser Entscheidung hat das BVerwG zum Ausdruck gebracht, dass es besonderer Begründung bedürfte, wenn angebotene Kindergartenplätze einer bestimmten Pädagogikausrichtung trotz anhaltender Nachfrage nicht gefördert würden (a.a.O., S. 233; ebenso: BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772 <773>; OVG Lüneburg, Urteil vom 07.02.2006 - 4 LB 389/02 - NVwZ-RR 2006, 483). In dem Urteil vom 25.11.2004 hat das BVerwG zudem klar gestellt, dass bei der Ermessensentscheidung einzelnen Gesichtspunkten kein überwiegendes Gewicht zugemessen werden könne. Dies gilt namentlich für die „Ortsnähe“ der Einrichtung schon deshalb, weil sich das soziale Umfeld eines Kindergartenkindes nicht auf den Bereich der Wohnsitzgemeinde beschränkt (a.a.O., S. 773). Von daher ist dem Beklagten versagt, bei seiner Ermessensentscheidung entscheidend nach örtlichen Kindergärten und Kindergärten mit übergemeindlichem Einzugsgebiet zu differenzieren und letzteren - in Anlehnung an § 8 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz KGaG - nur eine abgesenkte Förderung zukommen zu lassen. Versagt sind dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe jedenfalls auch solche Differenzierungen, die im Widerspruch zu den Grundsätzen des SGB VIII stehen würden oder die mit höherrangigem Recht unvereinbar wären. So ist beispielsweise die Selbständigkeit des freien Trägers bei der Zielsetzung sowie der jeweiligen Aufgabendurchführung nach § 4 Abs.1 SGB VIII ausdrücklich geschützt. Dieser besondere Schutz ist nicht nur nach § 74 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII zu beachten, sondern steht bei der Ermessensentscheidung auch einer Differenzierung der Förderung der Höhe nach entgegen. Ebenso wäre eine Differenzierung der Förderungshöhe nach der Zugehörigkeit eines freien Trägers zu einer Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft unzulässig.

91

b) Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass er dem Begehren des Klägers wegen fehlender Haushaltsmittel nicht oder nur teilweise entsprechen kann.

92

aa) In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66.03 - DVBl 2005, 772) aus § 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nicht gefolgert werden, dass Förderungsanträge innerhalb einer bestimmten Frist zu stellen sind. Ebenso wenig kann nach dieser Rechtsprechung gefolgert werden, dass der Antrag auf Förderung vor der Aufstellung des für den Förderungszeitraums geltenden Haushaltsplans gestellt werden muss. Dies schon deshalb, weil der auszugleichende Abmangel ohnehin erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraums verlässlich vom Träger der Einrichtung festgestellt werden kann. Ohnehin sind Forderungen, mit denen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach der Gesetzeslage rechnen muss, in die Haushaltsplanung einzustellen. Unabhängig hiervon können Forderungen, die sich auf zurückliegende Zeiträume beziehen, bei der künftigen Haushaltsplanung berücksichtigt werden. Von daher ist der Antrag des Klägers nicht verspätet gestellt worden und deshalb vom Beklagten zu berücksichtigen.

93

bb) Der Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf das Fehlen von Haushaltsmitteln berufen, selbst wenn er wegen der landesrechtlichen Förderpflicht der Gemeinden auf eine entsprechende Kreisumlage verzichten würde (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>). Die Übertragung von Aufgaben durch das Gesetz verpflichtet den Träger öffentlicher Gewalt, die für die Aufgabenerfüllung erforderlichen Mittel, derer er typischerweise nach der Gesetzeslage bedarf, in die Haushaltsplanung einzustellen. Im vorliegenden Fall ist auch völlig fernliegend, dass der Beklagte durch die Inanspruchnahme des Klägers finanziell überfordert werden könnte. Denn der Beklagte macht nicht geltend, dass er von mehreren freien Trägern oder für eine Vielzahl von Einrichtungen oder in nicht vorhersehbarem Umfang auf Zahlung in Anspruch genommen worden sei und dass deshalb die bereitgestellten und typischerweise für diese Aufgabenerfüllung genügenden Mittel nicht ausreichen würden. Wenn der Beklagte für das Betriebsjahr 2004 aber nur vom Kläger auf Förderung seines Kindergartens in Anspruch genommen wird und dies auch nur in überschaubarer Höhe, dann bedarf keiner Darlegung, dass sich diese Inanspruchnahme „im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel“ hält. Die finanziellen Belastungen, die mit der immer stärkeren Übertragung von Betreuungs- und Erziehungsaufgaben auf die Kommunen und die Kreise zukommen, sind insgesamt gesehen zwar beachtlich. Es ist allerdings auch nicht zu verkennen, dass dieses (zunehmende) Leistungsangebot nach dem SGB VIII erklärter Wille des Bundesgesetzgebers ist. Bestrebungen der Länder, die hiermit verbundenen Ausgaben zu beschränken (vgl. z. B.: Entwurf des Bundesrates eines Gesetzes zur Entlastung der Kommunen im sozialen Bereich < KEG > vom 15.12.2004 ), sind im Bundestag bisher gescheitert (Pl.Prot. 15/179, S. 16897).

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c) Nach § 74 Abs. 4 SGB VIII hat der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei gleich geeigneten Maßnahmen eine Auswahlentscheidung zu treffen, wobei der Maßnahme der Vorzug gegeben werden soll, die stärker an den Interessen der Betroffenen orientiert ist und deren Einflußnahme auf die Ausgestaltung der Maßnahme gewährleistet. Da im Zuständigkeitsbereich des Beklagten im maßgeblichen Zeitraum unstreitig kein anderer freier Träger eine vergleichbare Maßnahme gefördert wissen will, bedarf keiner Untersuchung, wann von einer solchen gleichen Eignung gesprochen werden könnte. Der Beklagte kann jedenfalls die Förderung nicht im Hinblick auf die Förderung von Maßnahmen anderer freier Träger versagen oder beschränken.

95

d) Hinsichtlich der konkreten Höhe der Förderung verpflichtet § 74 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII den Beklagten dazu, unterschiedliche Träger, die gleichartige Maßnahmen anbieten, unter Berücksichtigung ihrer Eigenleistungen nach gleichen Grundsätzen und Maßstäben zu fördern. § 74 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII legt zusätzlich fest, dass bei der Förderung gleichartiger Maßnahmen von Trägern der freien und der öffentlichen Jugendhilfe die Grundsätze und Maßstäbe anzuwenden sind, die für die Finanzierung der Maßnahmen der öffentlichen Jugendhilfe gelten.

96

aa) Hieraus folgt, dass die Förderung des Klägers der Höhe nach grundsätzlich an der Förderung von Kindergärten freier Träger durch die Gemeinden bzw. den gemeindlichen Kindergärten zu orientieren ist. Jede signifikante Abweichung vom dortigen Förderungsumfang bedürfte einer überzeugenden Begründung. Das BVerwG (Urteil vom 25.11.2004 - 5 C 66/03 - DVBl 2005, 772 <773>) hat klar zum Ausdruck gebracht, dass es hinsichtlich der Förderung von kommunalen und kirchlichen Kindergärten keinen „closed shop“ geben dürfe, sondern dass andere Anbieter grundsätzlich zum Zuge kommen und gleich behandelt werden müssen. Aus der aus § 79 SGB VIII folgenden Letzt- und Gesamtverantwortung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe folgt insbesondere auch, dass dieser in seinem Zuständigkeitsbereich für zumindest vergleichbare Verhältnisse bei der Finanzierung der Einrichtungen der unterschiedlichen Träger, die einen Anspruch dem Grunde nach besitzen, sorgen muss.

97

bb) Nur durch eine weitgehend gleiche Förderung aller Kindergärten kann auch dem Sinn und Zweck von § 74 SGB VIII genügt werden. Denn wenn es in Baden-Württemberg keine landesrechtliche Regelung gäbe, die die Förderung der Kindergärten den Gemeinden überantwortet, dann müsste der Beklagte als örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe alle in seinem Zuständigkeitsbereich tätigen freien Träger nach § 74 SGB VIII fördern. Dann müsste er weiterhin Auswahlentscheidungen im Rahmen von § 74 Abs. 4 und 5 SGB VIII hinsichtlich aller betroffenen Träger - einschließlich der Waldorfkindergärten - treffen. Bei einer solchen Entscheidungssituation wäre aber völlig eindeutig, dass der Beklagte nicht einfach kommunale und kirchliche Kindergärten bevorzugen und in anderer Höhe fördern dürfte als beispielsweise Waldorfkindergärten. § 74 Abs. 4 SGB VIII würde dann sogar eher für eine Privilegierung der letzteren sprechen, weil diese stärker an den Interessen der konkret betroffenen Eltern orientiert wären - als beispielsweise kommunale Kindergärten - und deren Einflußnahme auf die Gestaltung der Maßnahme eher gewährleistet wäre. Ebenso würde sich aus § 74 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII ergeben, dass dann für die Förderung von Waldorfkindergärten die Grundsätze und Maßstäbe gelten würden, wie sie für die Finanzierung der Maßnahmen der öffentlichen Jugendhilfe gelten würden. Wäre eine solche weitgehend gleichmäßige Förderung aller freien Träger nach diesen Grundsätzen aber bundesrechtlich geboten, kann es dem Landesrecht nicht freistehen, eine nach Bundesrecht unzulässige Differenzierung hinsichtlich der Höhe der Förderung rechtlich oder faktisch herbeizuführen. Von daher hat der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung dafür zu sorgen, dass eine dem Bundesrecht widersprechende, unzulässige unterschiedliche Höhe der Förderung der Kindergärten der verschiedenen freien Träger vermieden wird.

98

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 S. 2 VwGO.

99

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.