Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2020-06-16, Aktenzeichen 16a U 228/19

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.03.2019 - Az. 1 O 252/18 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 22.596,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit der Rückabwicklung von Kaufverträgen über zwei Fahrzeuge, die nach Ansicht des Klägers vom sog. „Abgasskandal“ betroffen sind.

2

Die Ehefrau des Klägers, … erwarb am 04.10.2016 das Fahrzeug BMW 320d Cabrio, Erstzulassung 2012, mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer … zum Kaufpreis von 25.000,00 EUR. Das Fahrzeug hatte zu diesem Zeitpunkt eine Laufleistung von 61.000 km. Der BMW 320d Cabrio unterliegt der Emissionsklasse Euro 5. In das Fahrzeug ist ein Motor mit der Bezeichnung N47 verbaut.

3

Am 26.09.2016 erwarb der Kläger das Fahrzeug BMW 535d mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer … zum Kaufpreis von 37.900,00 EUR. Das Fahrzeug hatte zum Erwerbszeitpunkt einen Kilometerstand von 67.200 km. Das Fahrzeug unterliegt der Emissionsklasse Euro 6. In zweiter Instanz haben die Parteien unstreitig gestellt, dass in das Fahrzeug ein Motor mit der Bezeichnung N57, 6-Zylinder, verbaut ist. Das Fahrzeug wurde erstmals im Jahr 2013 zugelassen.

4

Beide Fahrzeuge erwarben der Kläger bzw. seine Ehefrau vom ….

5

Am 19.04.18 verkaufte der Kläger beide Fahrzeuge an die … . Der BMW 320d hatte zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 89.000 km. Der Kläger erzielte einen Verkaufspreis von 14.000,00 EUR. Der BMW 535d erbrachte einen Verkaufspreis von 19.000,00 EUR; er hatte zum Zeitpunkt seines Verkaufs einen Kilometerstand von 134.000 km.

6

Die Klagepartei hat durch ihre Prozessbevollmächtigten am 26.04.2018 den Rücktritt von den Kaufverträgen und deren Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt.

7

Im Jahr 2015 hat das Bundesverkehrsministerium 53 Modelle verschiedener Hersteller auf ihren Stickstoffausstoß testen lassen. Dabei wurde auch ein BMW 530 3,0 Liter Euro 6 getestet, der den zulässigen NOx-Grenzwert bei von den Standardtests abweichenden Bedingungen um das bis zu 3-fache überschritt.

8

Bei Messungen der Deutschen Umwelthilfe an einem BMW 320d Euro 6 im realen Fahrbetrieb wurde festgestellt, dass die Stickoxidwerte des Fahrzeuges im Vergleich zu den gesetzlichen Grenzwerten im realen Fahrbetrieb um den Faktor 2,6 erhöht waren.

9

Bei Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der Technischen Universität Graz wurde bei einem BMW 320d (Baujahr 2012, Euronorm 5) anstelle des Grenzwertes von 180 mg NOx pro Kilometer ein Ausstoß von bis zu 651 mg NOx pro Kilometer unter Realbedingungen festgestellt. In diesem Fahrzeug war ein Motor der Reihe N47 verbaut.

10

Am 03.04.18 veröffentlichte das Kraftfahrbundesamt einen Rückruf für einen BMW 750d und einen BMW M550d (Limousine und Touring) 3,0 Diesel Euro 6, bei deren Überprüfung unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden waren. Mit Bescheid vom 13.03.2018 hatte das Kraftfahrtbundesamt die … aufgefordert, mittels eines Rückrufs bei diesen Fahrzeugen die vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge wiederherzustellen.

11

Dem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d lag eine fehlerhafte „Bedatung“ in der Motorsoftware der betroffenen Fahrzeugtypen zugrunde. Die Fahrzeugtypen wurden ursprünglich mit der korrekten Software vom Kraftfahrtbundesamt genehmigt und beim Serienanlauf im Jahr 2012 mit der korrekten Software ausgeliefert. Aufgrund eines Daten- bzw. Zuordnungsfehlers bei der Beklagten wurden später in Deutschland für ca. 6.000 Fahrzeuge des Typs M550d sowie 750d mit dem Motortyp N57D30S1 lange nach dem Produktionsstart der Serie Dateneinträge aus einem Softwarestand übernommen, der für Fahrzeuge mit einem abweichenden Abgasreinigungssystem entwickelt worden war. Bei einer Softwareaktualisierung während der laufenden Serie wurde irrtümlich ein Softwaremodul verwendet, das nicht zu dem verbauten Abgasnachbehandlungssystem passte. Dies führte dazu, dass im Anschluss die korrekt entwickelte Software-Teilfunktion irrtümlich einigen nicht dafür geeigneten Modellversionen bei Werkstattbesuchen oder im Werk zugeordnet wurde.

12

Auch das ICCT (International Council on Clean Transportation) hat im August 2017 Messungen an einem BMW 520d mit dem Motor B47 durchgeführt. Hier hat der Messwert auf einer „dynamischen“ Strecke über dem 40-fachen des Grenzwertes von 80 mg/km gelegen.

13

Im November 2017 führte der TÜV Essen verschiedene Test mit einem BMW 320d EU 6 auf dem Prüfstand durch. Dabei wurden vor Konditionierung des Fahrzeugs für den Prüfstand ein NOx-Wert von 106 mg/km, nach Konditionierung aber ein NOx-Wert von 28 mg/km gemessen. Wurde das Fahrzeug mit Konditionierung aber mit einer um 10% höheren Geschwindigkeit als im NEFZ gemessen, ergab sich ein NOx-Wert von 50 mg/km. Wurde das Fahrzeug mit hohen Drehzahlen gefahren, ergab sich ein NOx-Wert von 373 mg/km.

14

Auch das KBA hat Messungen an den Fahrzeugen der Beklagten vorgenommen. Dabei wurden folgende Messwerte ermittelt:

15

BMW 520d 2.0 EU 5b, NOx: 460,66 mg/km
BMW 320d EU 5 (2 Fahrzeuge), NOx: 542,86 mg/km und 457, 79 mg/km
BMW 320d EU 6 (2 Fahrzeuge) NOx: 212,06 mg/km und 231 mg/km

16

Der Kläger trägt vor, bereits im Jahr 2006 sei der Beklagten in ihrer Entwicklungsabteilung bekannt gewesen, dass die Stickoxidgrenzwerte der Emissionsklassen Euro 5 und Euro 6 bei den zum damaligen Zeitpunkt von der Beklagten verwendeten Abgasreinigungssystemen nicht eingehalten werden könnten und dass es physikalisch extrem schwer, wenn nicht gar mit den damaligen Möglichkeiten unmöglich wäre, zu bewerkstelligen, dass eine im normalen Fahrbetrieb zuverlässig funktionierende Abgasreinigung in allen Fahrzeugen installiert werde. Die Beklagte hätte erfinderisch werden müssen und bei der Entwicklungsabteilung vor der Entscheidung gestanden, entweder eine sehr komplexe und teure Abgasreinigung zu entwickeln, die unter allen denkbaren Bedingungen dauerhaft verlässlich funktionierte, oder die deutlich günstigere Variante zu wählen und eine Software zu entwickeln, die erkenne, wenn das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfahre und nur in diesen Fällen eine ausreichende Abgasreinigung anzusteuern, so dass die Grenzwerte eingehalten würden und in den übrigen Situationen - außerhalb des Prüfstandes - , das Fahrzeug praktisch ohne die neue Technik schmutzig laufen zu lassen. Wenig überraschend habe sich die Entwicklungsabteilung der Beklagten mit Genehmigung der Konzernleitung für die weniger aufwendige und günstige zweite Variante entschieden. Das Fahrzeug erkenne, wenn es sich auf dem Prüfstand befinde und schalte in einen Prüfmodus. Für die Dauer der Prüfung erfolge die Schadstoffreduktion maximal effektiv. Außerhalb des Zyklus sei das nicht der Fall. Hierbei handele es sich auch nicht um zulässige Maßnahmen zur „Motorschonung“, sondern schlicht um eine Manipulation an der Motorsteuerung, um die Zulassung des Kraftfahrtbundesamtes zu erhalten, obwohl das Fahrzeug im Realbetrieb nicht in der Lage sei, die geforderten Grenzwerte einzuhalten.

17

Konkret nennt der Kläger drei Formen von Abschalteinrichtungen.

18

In der Motorsteuerung der streitgegenständlichen Motoren N47 sei eine Abschalteinrichtung mit der internen Bezeichnung 14/15 V verbaut worden, die unter bestimmten Umständen die Abgasreinigung dauerhaft deaktiviere oder weniger wirksam mache.

19

Zudem verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug (der Kläger differenziert im Vortrag nicht zwischen den beiden Fahrzeugen) über ein sog. „Thermofenster“, das die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduziere. Dieses Thermofenster sei so ausgestaltet, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20° C und 30° C, der für den NEFZ vorgeschrieben sei, zu 100 % arbeite, bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung auf Grundlage dieses Thermofensters herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab.

20

Um die Euro 6 Schadstoffnorm mit noch niedrigeren Grenzwerten einzuhalten, würden weitere Programmierungen bei den entsprechenden Fahrzeugen vorgenommen. Die konkrete Programmierung beinhalte auch, dass die Regeneration von SCR-Katalysatoren, die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderlich sei, beinahe ausschließlich in den ersten 20 bis 25 Minuten des Fahrzeugbetriebes, also der Zeit, die der übliche NEFZ brauche, erfolge. Zudem sei der SCR-Katalysator so manipuliert, dass grundsätzlich bei hohen Motorleistungen die Einspritzung von AdBlue zu niedrig dosiert werde, womit das Bestehen eines Abgastests nicht gefährdet werde, außerhalb des Testmodus jedoch deutlich geringere Mengen AdBlue eingesetzt würden.

21

Als Indizien dafür, dass in den Fahrzeugen die genannten Abschalteinrichtungen verbaut sein sollen, beruft sich der Kläger auf Abgasmessungen, bei denen erhöhte Stickoxide im Realbetrieb im Vergleich zu den Messungen auf dem Prüfstand erzielt worden sein sollen sowie auf den Rückruf des Kraftfahrbundesamtes vom 13.03.2018.

22

Die Ergebnisse bei den Messungen der deutschen Umwelthilfe seien zum Teil darauf zurückzuführen, dass die Motorsteuerung so konfiguriert sei, dass bei Drehzahlen, die dem normalen Betrieb des Fahrzeuges entsprächen, die Abgasreinigung über die Hinzufügung von Harnstoff zunächst reduziert, später ganz abgeschaltet werde. Die Software des BMW 320d enthalte einen Programmteil, der die Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 2.000 Umdrehungen reduziere und ab 3.500 Umdrehungen ganz abschalte. Zudem werde die Abgasreinigung in dem Fahrzeug ab einem Drehmoment von 200 Newtonmetern abgeschaltet.

23

Dass in dem in den streitgegenständlichen Fahrzeugen verbauten Motor „N47“ Abschalteinrichtungen vorhanden seien, um die Grenzwerte einzuhalten, zeigten auch die Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der Technischen Universität Graz.

24

Der Schaden des Klägers bestehe im ungewollten Vertragsschluss. Dieser Schaden sei auch nicht durch ein einfaches Software-Update behebbar.

25

Es liege auf der Hand, dass auch die Verantwortlichen der Beklagten vom Einbau der entsprechenden Manipulationssoftware gewusst hätten und diese gebilligt hätten, wenn sie sogar nicht direkt von diesen in Auftrag gegeben worden sei.

26

Die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug als besonders umweltfreundlich und sparsam beworben. Hätte die Klagepartei von der Manipulation des Fahrzeugs gewusst, hätte sie den streitgegenständlichen Wagen nicht erworben. Es liege nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf der Hand, dass kein Käufer ein Fahrzeug in dem Wissen erworben hätte, dass das Fahrzeug nicht mit den gesetzlichen Bestimmungen in Einklang stehe.

27

Als Schaden macht die Klägerpartei den Kaufpreis der Fahrzeuge abzüglich des erzielten Verkaufspreises und abzüglich der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile geltend. Dabei setzt er eine Gesamtlaufleistung der Fahrzeuge von 350.000 km an.

28

Mit seiner Klage vom 30.07.2018 machte der Kläger erstinstanzlich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 22.596,00 EUR (= Kaufpreis abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km errechneter Nutzungsentschädigung von 1.367,00 EUR für den BMW 320d und 5.937,00 EUR für den BMW 535d, abzüglich der erzielten Verkaufspreise von 14.000,00 EUR und 19.000,00 EUR) geltend. Darüber hinaus hat er die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten i. H. v. 1.430,38 EUR beantragt.

29

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ausgeführt, sie sei nicht Verkäuferin der Fahrzeuge, weshalb Ausführungen zu kaufrechtlichen Ansprüchen von vornherein fehlgingen. Die Fahrzeuge seien weder manipuliert noch sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, noch drohten Zulassungsprobleme. Deswegen sei beim Kläger auch kein Schaden entstanden. Es gebe keinen relevanten Rückruf noch eine Verpflichtung zu einer „Nachbesserung“. Beim Fahrzeug BMW 320d sei ein Motor mit der internen Bezeichnung N47 eingebaut, beim BMW 535d x mit der internen Bezeichnung N57. Die für den BMW 320d Cabrio vorgelegte Bestellbestätigung laute nicht auf die Beklagte (gemeint ist wohl der Kläger), sondern auf eine Frau …. Mit Nichtwissen werde deswegen bestritten, dass der Kläger den BMW 320d Cabrio erworben habe. Insofern werde bereits die Aktivlegitimation bestritten.

30

Soweit der Kläger für seine Behauptung, die Beklagte habe sich bewusst für eine manipulative Softwarelösung entschieden, anstatt eine teurere und schwierigere technische Lösung zu entwickeln, um die geforderten Grenzwerte einzuhalten, Zeugen benenne, erfolge diese Benennung ins Blaue hinein und sei ein Ausforschungsbeweis. Der Kläger benenne Mitarbeiter der Beklagten, die qua Aufgabenbeschreibung hypothetisch und theoretisch im weitesten Sinne mit der streitgegenständlichen Technik in Kontakt gekommen sein könnten. Konkrete Themen, Zeiträume oder sonstige relevante Sachverhalte würden nicht angeführt. Die benannten Zeugen der … hätten keine Entscheidungen bei der Beklagten getroffen. Diese Behauptung des Klägers sei schlichtweg abwegig. Die Klagepartei ziele offensichtlich darauf, durch eine Beweisaufnahme einen schlüssigen Vortrag erst zu ermöglichen.

31

Zu den Messungen der Deutschen Umwelthilfe trägt die Beklagte vor, diese habe versucht, durch verzerrende und technisch zweifelhafte Eigenversuche ein Modell der Beklagten - was jedoch nicht den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs (gemeint ist wohl der BMW 320d) gehabt habe - in Misskredit zu bringen. Selbst das Kraftfahrtbundesamt habe zwischenzeitlich mit Pressemitteilungen vom 15. Februar 2018 bestätigt, dass sie das Modell BMW 320d Euro 6 untersucht und eigene Messungen durchgeführt habe. Die Abgasemissionen auf dem Rollenprüfstand und auch auf der Straße seien unter normalen Betriebsbedingungen nicht zu beanstanden. Unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festgestellt worden.

32

Der Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d habe weder etwas mit einem Dieselskandal zu tun noch mit einer Schädigungsabsicht auf Seiten der Beklagten. Durch diese ungewollte Änderung sei der Beklagten kein unternehmerischer Vorteil entstanden. Diesem Geschehen lasse sich daher entgegen der klägerischen Darstellung kein konkreter oder plausibler Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei.

33

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche zu. Er habe das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bereits nicht substantiiert dargelegt. Außerdem liege keine Täuschung der Beklagten gegenüber dem Kläger vor, da der Kläger das Fahrzeug nicht bei der Beklagten, sondern als Gebrauchtwagen von einem gewerblichen Händler gekauft habe. Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

34

Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, der damit unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht angenommen, er habe die Abschalteinrichtung nicht substantiiert vorgetragen. Das Gericht setze sich auch nicht korrekt mit den vorgelegten Messungen auseinander. Liege eine illegale Abschalteinrichtung vor, betreffe diese i. d. R. die gesamte Reihe wie z. B. EA189 (VW), EA897 (Audi) oder OM 651/OM 642 (Daimler) oder hier eben N47/B47. Die gemessenen Grenzwerte seien vielleicht noch kein Beweis für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, aber ein wichtiger Aspekt. Zudem scheine das Gericht den Vortrag zum Thermofenster nicht erfasst zu haben; dieses sei von der Beklagten nicht bestritten und stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

35

Konkret sei die Optimierung der Thermofenster in dem hier verbauten Motor N47 der Beklagten wie folgt eingerichtet:

36

Die Abgasrückführung, die für eine höhere Brenntemperatur und damit einen niedrigeren NOx-Ausstoß sorge, werde nur in einem Temperaturbereich zwischen +17° C und +33° C zu 100 % vorgenommen. Bei über +33° C Außentemperatur werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert, ebenso wie unter -11° C. Zwischen -11° C und +17° C werde die Abgasrückführung temperaturabhängig iterativ reduziert.

37

Die Abgasrückführung werde ab einer Drehzahl von 2.900 Umdrehungen pro Minute reduziert, ab 3.300 Umdrehungen pro Minute ganz deaktiviert.

38

Die Abgasrückführung werde bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert.

39

Zum Zwecke des Motorschutzes sei ein Thermofenster nicht erforderlich.

40

In zweiter Instanz legt der Kläger zu den Messungen der Deutschen Umwelthilfe eines BMW 320d Euro 6 Grafiken vor, aus denen sich ergeben soll, dass bei einem höheren Motordrehmoment bzw. bei erhöhten Motordrehzahlen die Abgasrückführung zurückgefahren oder abgeschaltet wird. Die Messungen der Deutschen Umwelthilfe zeigten nach Ansicht des Klägers weiter, dass Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motor B47 erkennen würden, wenn sie einen NEFZ-Zyklus durchliefen. Sie würden entsprechend die Abgasreinigung anpassen. Wichen die Bedingungen nur wenig ab, sei der Schadstoffausstoß deutlich höher.

41

Die vom TÜV Essen durchgeführten Messungen zeigten, dass Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motor N47 die Grenzwerte im NEFZ nur nach entsprechender Vorkonditionierung einhalten würden. Ohne vorherige Konditionierung würden die Messungen ebenfalls zu erhöhten NOx-Werten führen.

42

Zu den Messungen des ICCT an einem BMW 520d mit dem Motor B47 trägt der Kläger vor, die Messwerte anderer Modelle mit dem B47 seien ohne weiteres übertragbar auf den hier eingesetzten Motor. Die Motorsteuerung und die Abschalteinrichtung ließen sich ohne weiteres auf den streitgegenständlichen Motor übertragen.

43

Mit weiterem Schriftsatz vom 27.02.2020 hat der Kläger ein vorläufiges Gutachten zum Motor N47 vorgelegt, aus welchem er herauslesen möchte, dass der Sachverständige an diesem Motor eine Abschalteinrichtung festgestellt habe.

44

Zudem seinen auch bei Messungen des KBA (BMW 520d 2.0, EU 5b, zwei BMW 320d EU 5 sowie zwei BMW 320d EU 6) Überschreitungen der Abgaswerte festgestellt worden.

45

Der Kläger beantragt:

46

1. Die Beklage zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 22.596,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

47

2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 freizustellen.

48

Die Beklagte beantragt:

49

Die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

50

Hilfsweise

51

als unbegründet zurückzuweisen.

52

Die Beklagte trägt vor, zu dem BMW 535 mit dem Motor N57D30OT1 fehle jeder Vortrag. Es werde zwar zu den Motortypen N47 und B47 vorgetragen, aber nicht zum N57. Schon deswegen sei für dieses Fahrzeug kein substantiierter Vortrag erkennbar.

53

Die Ausführungen zum Thermofenster seien verspätet. Die Behauptung, in den streitgegenständlichen Fahrzeugen sei ein illegales Thermofenster vorhanden, sei nicht nur unzutreffend, sondern erfolge augenscheinlich in Unkenntnis der Funktionsweise der streitgegenständlichen Motoren mit Abgasstufe EU5. Die Menge des Abgases, die in dem Motor zurückgeführt werde, um eine möglichst optimale Verbrennung zu erreichen, sei in jedem Betriebszustand individuell und unterliege neben technischen Grenzen auch physikalischen Limits. In sämtlichen Betriebszuständen müssten Parameter optimal gemischt werden. Hierbei gebe es Betriebszustände, bei denen die Abgasrückführungsrate höher oder niedriger sei. Auch auf dem NEFZ gebe es unterschiedliche Betriebszustände. Auch auf dem NEFZ müsse das Fahrzeug den Grenzwert nur im Durchschnitt des Zyklus einhalten.

54

Zum Thermofenster trügen die Klägervertreter ins Blaue hinein pauschal Werte vor, die nichts mit den hiesigen Fahrzeugen zu tun hätten. Woher diese vermeintlichen Zahlen rührten, sei der Beklagten nicht bekannt und bleibe völlig im Dunkeln. Es handele sich jedenfalls nicht um ein Kennfeld der Beklagten oder der streitgegenständlichen Fahrzeuge oder Motoren.

55

Die Messungen des TÜV Essen beträfen einen BMW 320d EU 6 mit dem Motor B 47 und seien deswegen ohne Belang, da in beiden streitgegenständlichen Fahrzeugen ein anderer Motor verbaut sei.

56

Auch die Messungen des ICCT beträfen einen BMW 520d EU 6 mit dem Grundmotor B47.

57

Die genannten Messergebnisse des KBA könnten ebenfalls nichts zur klägerischen Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung beizutragen. Der konkrete Hintergrund sei nicht bekannt. Bei diesen Messungen handle es sich um Abgasmessungen im Straßenverkehr – nach Kenntnisstand der Beklagten um RDE-Fahrten. Diese seien für die hier streitgegenständlichen Fahrzeuge nicht maßgeblich. Selbst für Fahrzeuge der Abgasstufe EU 6d-temp. seien Überschreitungen der Prüfstandgrenzwerte derzeit um den Konformitätsfaktor 2,1 erlaubt.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

59

Die Berufung ist zulässig. Die Tatsache, dass die Berufungsbegründung teilweise aus Textbausteinen besteht, macht sie nicht unzulässig, da sie die tragenden Gründe des landgerichtlichen Urteils angreift.

60

Die Berufung ist aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

61

Das erstinstanzliche Gericht hat richtigerweise angenommen, dass der Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht substantiiert vorgetragen hat. Auch hätte das erstinstanzliche Gericht - entgegen der Annahme der Klägerseite - keine Beweisaufnahme durchführen müssen.

62

Die mit dem Klagantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio schon deswegen nicht zu, weil er nicht Partei des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug ist. Soweit der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages bezüglich des BMW 535d begehrt, stehen ihm mangels substantiierten Vortrags zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motor keine Ansprüche zu. Einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat der Kläger mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache nicht.

1.

63

Dem Kläger steht gegen die Beklagte bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Euro 5 kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 826 BGB zu.

a)

64

Dabei kann dahinstehen bleiben, ob in dem Fahrzeug Cabrio 320d eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 eingebaut ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, lägen die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 826 BGB nicht vor.

65

Eine Haftung aus § 826 BGB setzt eine sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die Beklagte voraus. In den sog. „Dieselskandalfällen“ liegt eine solche sittenwidrige Schädigung des Fahrzeugerwerbers durch die Herstellerin des Fahrzeugs vor, wenn der Erwerber aufgrund einer Täuschung der Herstellerin über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Abschluss des Kaufvertrags veranlasst wurde und dadurch einen Schaden erlitten hat. Der Schaden des Erwerbers liegt dabei bereits im Abschluss des ungewollten Kaufvertrages, d. h. in der Eingehung einer ungewollten Verpflichtung (OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019 - Az. 13 U 37/19; OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019 - Az. 17 U 146/19; BGH, Urteil vom 25.05.20 - Az: VI ZR 252/19).

66

Vertragspartnerin des Kaufvertrages über den BMW 320d Cabrio ist im vorliegenden Fall aber nicht der Kläger, sondern seine Frau …. Dies ergibt sich zum einen aus der vorgelegten Auftragsbestätigung für die Bestellung … (Anlage K 1a,), zum anderen aus den eigenen Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2020.

67

Da der Kläger den Kaufvertrag nicht selbst abgeschlossen hat, kann er auch nicht durch eine arglistige Täuschung zum Abschluss desselben veranlasst worden sein. Der Kläger ist bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio damit auch keine ungewollte Verpflichtung eingegangen und ihm ist aus diesem Vertrag auch kein Schaden entstanden.

b)

68

Hieran ändert sich auch nichts, wenn man, - wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2020 unstreitig vorgetragen hat – davon ausgeht, dass im Kaufvertrag zwar seine Ehefrau aufgeführt ist, die zugrundeliegende Finanzierung aber gesamtschuldnerisch von beiden Ehepartnern abgeschlossen wurde.

69

Selbst unter der Annahme, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug BMW 320d sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut und die Ehefrau des Klägers sei durch Täuschung über dieselbe zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst worden, stellt die Verbindlichkeit des Klägers aus dem Darlehensvertrag keine adäquat-kausale Folge dieser (möglicherweise) sittenwidrigen Schädigungshandlung dar.

70

In Fällen, in denen getäuschter Käufer und Darlehensnehmer personenidentisch sind, wird auch die Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag, mit der Begründung, der Abschluss eines Darlehensvertrages zur Finanzierung des Kaufpreises eines Fahrzeugs liege nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, als kausal-adäquate Folge der sittenwidrigen Handlung angesehen (s. dazu OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019 - Az. 17 U 146/19 - juris Rn. 65, 66, 81). Bei Personenidentität zwischen Käufer und Darlehensnehmer, handelt es sich bei der Frage, ob die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag noch in die Haftung aus § 826 BGB einzubeziehen sind, um eine Frage der schadensausfüllenden, nicht der schadensbegründenden Kausalität.

71

Beim Kläger fehlt es dagegen an einer der Beklagten zurechenbaren schadensbegründenden Handlung, denn nicht er, sondern seine Ehefrau hat den Kaufvertrag abgeschlossen.

72

Ist, wie im vorliegenden Fall, der aus dem Darlehensvertrag Verpflichtete, nicht auch Partei des Kaufvertrages, kann diese Verpflichtung nicht mehr als ungewollte Verpflichtung, die kausal-adäquat durch die Täuschung des Beklagten verursacht wurde, angesehen werden. Eine haftungsbegründende Kausalität ist in diesem Fall zu verneinen, da die Entscheidung der Ehefrau, das Fahrzeug zu erwerben zwischen die schadensbegründende Ursache und die Entscheidung des Klägers, die Darlehensverpflichtung einzugehen, tritt. Zudem dürfte vordringliche Motivation für den Abschluss des Darlehensvertrages der Wunsch des Klägers gewesen sein, seine Ehefrau bei der Abzahlung des Darlehens zu unterstützen bzw. ihr durch seinen Beitritt die Bewilligung des Darlehens überhaupt erst zu ermöglichen. Bei wertender Betrachtungsweise unterbricht deswegen sowohl die dazwischentretende Entscheidung der Ehefrau als auch die zusätzliche Motivation des Klägers den haftungsbegründenden Kausalverlauf.

73

Selbst wenn man die Verpflichtung aus dem Darlehen als kausal-adäquate Folge der Täuschung der Beklagten ansehen wollte, würde im vorliegenden Fall jeder Vortag zur Schadenshöhe fehlen. Der Kläger hat nicht vorgetragen in welcher Höhe, das Darlehen aufgenommen wurde, welche Raten mittlerweile abgezahlt sind und welche Zinsen auf das Darlehen entfallen.

c)

74

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 25.10.2018 unbestritten vorgetragen hat, bezüglich des Fahrzeugs 320d Cabrio sei er Miteigentümer mit seiner Frau …, vermag dieser Vortrag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Die Haftung nach § 826 BGB setzt nicht am Eigentum, sondern an einer sittenwidrigen Schädigung an. Selbst wenn man annehmen würde (auch hierzu fehlt jeder Vortrag), dass der Kläger Miteigentum am streitgegenständlichen Fahrzeug durch eine Schenkung und Übereignung durch seine Ehefrau erworben hätte, wäre ihm hierdurch kein Schaden entstanden, da ein Schenkungsvertrag keine Gegenleistung voraussetzt und er deswegen mit dem Schenkungsvertrag keine ungewollte Verpflichtung eingegangen wäre. Der Kläger hätte lediglich eine Schenkung erhalten, die möglicherweise nicht den wirtschaftlichen Wert hatte, von dem Schenker und Beschenkter ausgegangen sind.

2.

75

Dem Kläger steht gegen die Beklagte bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zu. Da der Kläger nicht Vertragspartner des Kaufvertrages ist, fehlt es gegenüber ihm bereits an einer Täuschungshandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB durch die Beklagte.

3.

76

Bezüglich des Fahrzeugs BMW 320d Cabrio stehen dem Kläger gegen die Beklagte auch keine Ansprüche nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

77

§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stellen keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar, die die Geltendmachung des hier eingeklagten Schadens ermöglichen würden.

78

Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadenersatzanspruch sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt schließlich weiter voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt (BGH Urteil vom 25.05.20, - VI ZR 252/19 - juris Rdnr. 73 m.w.N.)

79

Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf den von dem Kläger geltend gemachten Schaden nicht vor. Die zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechtsakte der Europäischen Union zielen vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung, Erwägungsgründe 2,3,14,17 und 23 der Richtlinie 2007/46/EG (BGH a.a.O. Rdnr. 74).

80

Gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV hat der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungserklärung gemäß Art 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.

81

Es kann hier dahinstehen bleiben, ob die Übereinstimmungserklärung nach Zweck und Inhalt auch dazu dienen soll, das Interesse des Käufers eines Neuwagens an der (zügigen) Erstzulassung oder dasjenige des Käufers eines Gebrauchtwagens am Fortbestand der Betriebserlaubnis zu schützen. Denn der Kläger verlangt von der Beklagten nicht die Erstattung von Schäden, die ihm durch eine verzögerte Erstzulassung oder durch ein aufgrund einer Nebenbestimmung zu der Typgenehmigung erforderlich gewordene Software-Update entstanden sind. Inhalt seines Vorwurfes ist vielmehr, dass er von der Beklagten zu der Übernahme einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden sei. Dementsprechend verlangt er von der Beklagten die Erstattung des von ihm an den Verkäufer entrichteten Kaufpreises. Aus diesem Vorwurf kann der Kläger aber in Bezug auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nichts für sich ableiten. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst worden zu sein, liegt nicht im Aufgabenbereich der Norm. Der Gesetz- und Ordnungsgeber bezweckte mit den genannten Normen weder den Schutz der allgemeinen Handlungsfreit noch des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer (BGH a.a.O. Rdnr. 76).

82

Da der Kläger die Rückabwicklung eines ungewollten Vertrages begehrt, fällt der hier geltend gemachte Schaden nicht unter den Schutzzweck der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Hinzu kommt, dass der Kläger im vorliegenden Fall noch nicht einmal Vertragspartner des Kaufvertrages ist, aus dem die Rückabwicklung begehrt wird, und damit auch nicht Adressat der für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellten Übereinstimmungserklärung.

4.

83

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch bezüglich des Fahrzeugs BMW 535d kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB zu, weil er das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in diesem Fahrzeug nicht substantiiert vorgetragen hat.

a)

84

Eine sittenwidrige Schädigungshandlung i. S. d. § 826 BGB wäre im vorliegenden Fall anzunehmen, wenn die Beklagte ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in Verkehr gebracht und dadurch eine konkludente Täuschung begangen hätte. Denn mit dem Inverkehrbringen gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz des Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist.

85

Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält (z. B. weil in ihm eine unzulässige Abschaltvorrichtung eingebaut ist, die gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht angegeben wurde), kann das Kraftfahrtbundesamt zur Beseitigung auftretender Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits in Verkehr befindlicher Fahrzeuge Nebenbestimmungen gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen, kann die Zulassungsbehörde dem jeweiligen Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (s. OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.01.2019, Az. 13 U 37/19, Rz. 21 - 25).

86

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die Beklagte das Fahrzeug einschließlich des Motors und der Motorsteuerung hergestellt und in Verkehr gebracht hat. Weitere Voraussetzung eines Anspruchs wäre, dass das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung enthält. Eine solche hat der Kläger aber nicht substantiiert vorgetragen.

b)

87

Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19 - juris-Rz. 7 - 8 u. 10) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.

88

Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können.

89

Von dem Kläger kann nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf.

c)

90

Auch unter Anwendung dieser Grundsätze können die Indizien, die der Kläger für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgebracht hat, nicht als ausreichend angesehen werden.

91

Dabei ist der Senat der Auffassung, dass eine Tatsache nicht erst dann eine ausreichende Indizwirkung entfaltet, wenn sie genau den gleichen Fahrzeugtyp mit dem gleichen Motortyp betrifft oder wenn ein Rückruf des Kraftfahrtbundesamts, das gleiche Fahrzeug und eine unzulässige Abschalteinrichtung betreffend vorliegt. Ausreichend aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom Kraftfahrtbundesamt bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp wird man dann ausgehen können, wenn das Fahrzeug über denselben Motor oder Motortyp wie das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse (Euro 5 oder Euro 6) fällt. Hierbei liegt nach Ansicht des Senats der gleiche Motor oder Motortyp nicht nur dann vor, wenn der Kläger die interne Motorbezeichnung des Herstellers kennt und Fahrzeuge benennen kann, in welche ein Motor mit der gleichen internen Bezeichnung eingebaut ist, eine Vergleichbarkeit der Motoren liegt auch dann vor, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen.

92

Die Vergleichbarkeit der Motortypen setzt weiter voraus, dass die Motoren auch derselben Schadstoffklasse unterfallen. Letztere Einschränkung ist angezeigt, da sich die Grenzwerte von Dieselfahrzeugen beim NOx-Ausstoß insbesondere zwischen Euro 5 und Euro 6 mit 180 mg/km bzw. 80 mg/km massiv unterscheiden und damit deutlich unterschiedliche Anforderungen an die Motorkonfiguration gestellt werden, was insbesondere das Aufkommen von SCR-Katalysatoren belegt.

93

Nach Ansicht des Senates ist außerdem allein der Vortrag, das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle im Normalbetrieb die Abgasnorm Euro 5 nicht und bei Messungen im Realbetrieb seien höhere Emissionswerte festgestellt worden, noch kein ausreichendes Indiz, das den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zulassen würde (so etwa auch OLG Celle, Urteil v. 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.).

94

Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm (bzw. Euro 6-Norm) maßgeblichen NEFZ, ist allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro-5-Norm (bzw. Euro-6-Norm) relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München, Endurteil vom 05.09.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage und so weiter, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabriken und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt (OLG Celle a.a.O.) Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb aufweist, als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss.

aa)

95

Im vorliegenden Fall hat der Kläger keine Indizien vorgebracht, die diese Kriterien erfüllen. Er hat entweder Tatsachen vorgetragen, die schon nicht den gleichen Motortyp im Sinne der o. g. Definition betreffen, lediglich Messungen im Straßenverkehr darstellen oder die aufgrund des unbestrittenen Vortrags der Beklagten ihre Indizwirkung wieder verloren haben.

96

Der Kläger hat über zwei Instanzen behauptet, im Fahrzeug BMW 535d sei ein Motor mit der internen Bezeichnung „N47“ verbaut. Erst in der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz hat der Kläger nach Bestreiten durch die Beklagte und auf Rückfrage des Gerichts unstreitig gestellt, dass sich im Fahrzeug BMW 535d ein Motor mit der internen Bezeichnung N57 befindet. Aufgrund dieses Irrtums hat der Kläger seinen gesamten Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht zum Motor N57, sondern zum Motor N47, teilweise zum Motor B47 gehalten. Während der Kläger ausdrücklich ausführt, dass der Motor B47 ein Nachfolgemodell des Motors N47 darstelle und deswegen dieser Motor technisch vergleichbar sei mit dem N47, trägt er dies zum Motor N57 nicht vor. Ein solcher Vortrag wäre technisch auch nicht zutreffend.

97

Nach Kenntnis des Senats - von Klägerseite in der mündlichen Verhandlung bestätigt - handelt es sich bei den Motoren N47 und B47 nämlich um 4-Zylinder-Motoren, bei dem Motor N57 aber um einen 6-Zylinder-Motor, der deswegen in technischer Hinsicht nicht mit den anderen beiden Motoren vergleichbar ist. Mangels technischer Vergleichbarkeit vermögen deswegen Indizien, die in den Motoren N47 oder B47 auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hinweisen, kein Indiz für eine unzulässige Abschalteinrichtung im Motor N57 darzustellen. Zwar kann vom Kläger grundsätzlich nicht gefordert werden, dass ihm die genaue interne Motorbezeichnung bekannt ist und er kann seinen substantiierten Vortrag - wie oben gezeigt - auch auf eine technische Vergleichbarkeit stützen. Trägt der Kläger aber ausdrücklich vor, dass im klägerischen Fahrzeug ein Motor N47 eingebaut ist und hält er seinen Vortrag zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen ausdrücklich zum Motor N47, muss er sich hieran auch festhalten lassen.

98

Da sich in den Schriftsätzen des Klägers mit keinem Wort die Erwähnung eines Motors N57 findet, ist bereits aus diesem Grund der Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug als unsubstantiiert anzusehen. Daran vermögen auch die vorgetragenen Indizien nichts zu ändern. Im Einzelnen:

(1)

99

Soweit sich der Kläger auf die Messungen der Deutschen Umwelthilfe an einem BMW 320d Euro-6-Fahrzeug im realen Fahrbetrieb beruft, ist der Motor dieses Fahrzeugs nicht vergleichbar mit dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges BMW 535d. Bei dem Motor des Fahrzeugs BMW 320d handelt es sich um einen 4-Zylinder-Motor, mit 2,0l-Hubraum, bei dem des streitgegenständlichen Fahrzeuges BMW 535d um einen 6-Zylinder-Motor mit 3,0l-Hubraum. Zudem trägt der Kläger in zweiter Instanz selbst vor, dass das untersuchte Fahrzeug BMW 320d Euro 6 über einen Motor mit der internen Bezeichnung B47 verfügt, in das streitgegenständliche Fahrzeug ist aber ein Motor mit der Bezeichnung N57 eingebaut.

(2)

100

Auch die Messungen des Umweltbundesamtes bzw. der Technischen Universität Graz an einem BMW 320d Euronorm 5 können kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu erbringen, da das gemessene Fahrzeug einer anderen Schadstoffklasse unterfällt als der streitgegenständliche BMW 535d Euro 6.

(3)

101

Soweit sich der Kläger auf Messungen des Bundesverkehrsministeriums an einem BMW 530, 3,0 l Euro 6 beruft, fehlt jeder Vortrag, der eine Feststellung ermöglichen würde, ob dieses Fahrzeug einen Motor hat, der mit dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges BMW 535d vergleichbar ist. Zudem gilt hier das oben Gesagte, dass allein eine abweichende Messung von NOx-Werten im Realbetrieb im Vergleich zum Prüfstand nicht ausreicht, um die Annahme eines Indizes für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als im konkreten Test „lediglich“ eine Überschreitung des NOx-Grenzwertes um das 3-fache festgestellt wurde.

(4)

102

Soweit der Kläger sich auf Messungen des TÜV Essen beruft, aus denen sich ergeben soll, dass Fahrzeuge mit dem Motor N47 die Grenzwerte auch im NEFZ nur nach entsprechender Vorkonditionierung einhielten und ohne vorherige Konditionierung erhöhte NOx-Werte gemessen würden, betrifft dieser Vortrag ebenfalls einen Motor, der mit dem im Fahrzeug BMW 535d verbauten nicht vergleichbar ist.

(5)

103

Zu den Messungen des ICCT im August 2017 an einem BMW 520d führt der Kläger selbst aus, dass in dieses Fahrzeug ein Motor mit der internen Bezeichnung B47 verbaut ist. Auch hier handelt es sich um keinen vergleichbaren Motor zum N57, sondern um einen 4-Zylinder-Motor.

(6)

104

Das oben Gesagte gilt auch für die erst in zweiter Instanz genannten Messungen des KBA. Soweit Fahrzeuge mit den Abgasnormen EU 5b und EU 5 gemessen wurden, liegt schon kein vergleichbarer Motor vor. Der Motor des außerdem gemessenen BMW 320d EU 6, ist mit einem 2,0 l 4-Zylinder-Motor ebenfalls nicht vergleichbar. Zudem sind die genannten Werte für den Senat nicht nachvollziehbar, da die Umstände der Messungen vom Kläger nicht beschrieben wurden.

(7)

105

Soweit der Kläger zum Beweis für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein vorläufiges Gutachten aus einem anderen Verfahren vorgelegt hat, betrifft dieses Gutachten ebenfalls den Motor N47 und nicht den Motor N57.

(8)

106

Einzig der von Klägerseite erwähnte Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zum BMW 750d und M550d, betrifft Fahrzeuge, in die ein Motor mit des Typs N57 eingebaut ist. Dieser Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes, der die Motorsoftware und das Abgasnachbehandlungssystem betrifft, vermag aber im konkreten Fall aufgrund der besonderen Umstände keine Indizwirkung für das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu begründen.

107

Die Beklagte hat nämlich zu diesen Rückrufen - von Klägerseite unbestritten - vorgetragen, das in der Motorsoftware dieser vom Rückruf betroffenen Fahrzeuge eine fehlerhafte „Bedatung“ vorhanden gewesen sei. Die Fahrzeuge seien ursprünglich mit der korrekten Software genehmigt worden und beim Serienanlauf im Jahr 2012 mit der korrekten Software ausgeliefert worden. Bei der Softwareaktualisierung dieser Fahrzeuge während der laufenden Serie sei es zu einer Verwechslung gekommen und es sei irrtümlich ein Softwaremodul verwendet worden, das nicht zu den verbauten Abgasnachbehandlungssystemen gepasst habe. Dadurch sei eine eigentlich korrekt entwickelte Software-Teilfunktion irrtümlich einigen nicht dafür geeigneten Modellversionen zugeordnet worden.

108

Aufgrund des unstreitigen Vortrags der Beklagten, dass es sich hier um einen Irrtum und eine Verwechslung gehandelt habe, unterscheidet sich der diesem Rückruf zugrundeliegende Sachverhalt grundsätzlich von der Behauptung einer serienmäßig und in Betrugsabsicht eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware. Wegen des ihm anhaftenden Ausnahmecharakters vermag deswegen der vorliegende Rückruf keine Indizwirkung für das streitgegenständliche Fahrzeug zu entfalten.

bb)

109

An dem bisherigen Ergebnis, dass der Kläger keine ausreichenden Indizien für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Fahrzeug BMW 535d Euro 6 genannt hat, vermag auch der Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines Thermofensters nichts zu ändern.

110

Auch hier hat der Kläger nämlich durch seinen Satz „konkret sei die Optimierung der Thermofenster in dem hier verbauten Motor N47 der Beklagten wie folgt eingerichtet“ klargestellt, dass der Vortrag zum Motor N47 erfolgte, und eben gerade nicht zum streitgegenständlichen Motor N57. Nachdem der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung, nachdem er bezüglich der Motorbezeichnung auf seinen Irrtum aufmerksam gemacht worden war, keine klarstellenden Erklärungen zu Protokoll gegeben hat, ist der Vortrag des Klägers auch nicht dahingehend auszulegen, dass er statt zum Motor N47 zum Motor N57 gehalten wurde.

cc)

111

Soweit der Kläger für seine Behauptung, in den Motoren der Beklagten seien unzulässige Abschalteinrichtungen eingebaut, Zeugen benannt hat, waren diese nicht zu hören und entgegen der Ansicht der Klägerseite nicht in eine Beweisaufnahme einzutreten.

(1)

112

Soweit der Kläger 13 Zeugen (Bl. 7 d. A.) genannt hat, die bei der … in der Entwicklung der Motorsteuerung und Abgasreinigung tätig gewesen sein sollen und die bezeugen sollten, dass die Beklagte sich für die billigere Softwarelösung anstelle einer technisch teureren Lösung mit einer korrekten Abgasreinigung entschieden habe, waren diese nicht zu vernehmen, da es sich insofern um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt.

113

Wie oben ausgeführt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen. (BGH, Beschluss v. 26. März 2019 - VI ZR 163/17 - juris Rn. 11; BGH, Beschluss v. 28.02.2020 - VII ZR 57/19- juris Rn. 7).

114

Auch ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Bedeutung. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Ausführungen der Beklagten Zweifel an der Darlegung der Klägerin begründen. Derartige Umstände mögen im Rahmen der Beweisführung nach Durchführung der Beweisaufnahme von Bedeutung sein, rechtfertigen es aber nicht, von der Vernehmung des benannten Zeugen abzusehen und das Vorbringen der Klägerin auf diese Weise von vornherein beiseite zu schieben (BGH, Beschluss v. 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11 - juris Rn. 7).

115

Danach würde die Tatsache, dass der Kläger keine genauen Umstände, Zeiten und Personen dazu nennt, wer, wann, wo, mit wem, welche Gespräche geführt haben soll, die Durchführung einer Beweisaufnahme noch nicht ausschließen. Im vorliegenden Fall fehlt aber außerdem jeder Vortrag des Klägers, der einen Bezug zum streitgegenständlichen Motor N57 herstellen würde.

116

Auch für die Vernehmung von Zeugen gilt, dass zunächst konkrete Indizien für den vorgetragenen Sachverhalt genannt werden müssen, damit der Vortrag nicht als „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ angesehen werden muss (BGH, Beschluss v. 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 - Juris-Rn. 8). Im vorliegenden Fall hat der Kläger aber gerade keine Indizien dafür vorgebracht, dass in dem streitgegenständlichen Motor N57 eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut wäre. Die Zeugen müssten damit nicht nur zu Tatsachen angehört werden, die eigentlich vom Kläger gar nicht behauptet wurden - dass gerade im streitgegenständlichen Motor N57 eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist - ihre Aussage soll auch erst das Indiz erbringen, das eigentlich vorgetragen werden müsste, um dem Gericht einen Einstieg in die Beweisaufnahme zu ermöglichen.

(2)

117

Soweit der Kläger den Zeugen … für die Behauptung benannt hat, dass der damalige Vorsitzende der Beklagten, …, ihm gegenüber eingestanden habe, dass … eine ähnliche Abschalteinrichtung (mit Umschaltlogik) verwende wie VW und diese intern als 14/15-V-Funktion bezeichnet werde, ist der Zeuge nicht zu vernehmen, weil dieser Vortrag ebenfalls nur zum Motor N47 bzw. zum Motor B47 gehalten wurde, nicht aber zum streitgegenständlichen Motor N57. Selbst wenn der Zeuge den behaupteten Sachverhalt bestätigen würde, würde dieser kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Motor N57 darstellen.

5.

118

Dem Kläger steht gegen die Beklagte bezüglich des Fahrzeugs BMW 535d auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zu. Diese Anspruchsgrundlage würde voraussetzen, dass über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht wurde. Dazu müsste zunächst ein substantiierter Vortrag zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Motor N57 vorliegen, was aber, wie oben gezeigt, nicht der Fall ist.

119

Das gleiche gilt für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Diese Vorschriften stellen schon keine Schutzgesetze im Hinblick auf den geltend gemachten Schaden dar (siehe dazu unter I.3).

6.

120

Bezüglich beider streitgegenständlicher Fahrzeuge sind vertragliche Ansprüche vom Kläger nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich, da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Klägers oder seiner Ehefrau war.

7.

121

Da der Hauptanspruch nicht gegeben ist, sind auch die geltend gemachten Nebenansprüche (vorgerichtlich Anwaltsgebühren, Zinsen) nicht begründet.

III.

122

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

123

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

124

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Entscheidung beruht vielmehr auf der Bewertung des konkreten Klägervortrags im Einzelfall.

125

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.