Bundesarbeitsgericht (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Zwischenurteil vom 2013-07-18, Aktenzeichen 6 AZR 882/11 (A)

Tenor

Der Rechtsstreit ist nach § 352 InsO unterbrochen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch über Entgelt für die Dauer der Kündigungsfrist und eine Sozialplanabfindung.

2

Der Kläger war bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin von Mai 1977 bis 31. Januar 2009 als Regional Operations Manager beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ging zum 1. Januar 2005 durch Verkauf des Luftfrachtgeschäfts der V S.A. auf die Beklagte über. Dem Kläger war Prokura erteilt. Er erzielte zuletzt Gesamteinkünfte von 79.000,00 Euro brutto jährlich. Sie setzten sich aus 13 Gehältern von jeweils 5.642,86 Euro brutto sowie Urlaubs- und Weihnachtsgeld in der Gesamthöhe eines weiteren Gehalts von 5.642,86 Euro brutto zusammen. Das 13. Monatsgehalt wurde in zwei gleichen Teilen am 30. April und 30. September fällig. Das Urlaubsgeld war am 30. Juni, das Weihnachtsgeld am 30. November eines jeden Jahres zu zahlen.

3

Die Beklagte ist ein brasilianisches Frachtflugunternehmen mit Sitz in São Paulo. In der Bundesrepublik Deutschland unterhielt sie eine Niederlassung in F, die spätestens Ende Juni 2008 geschlossen und im Handelsregister gelöscht wurde. Die Prokura des Klägers wurde mit Schreiben vom 24. Juni 2008 mit sofortiger Wirkung widerrufen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete durch undatierte ordentliche Kündigung mit dem 31. Januar 2009. Die Kündigung ging dem Kläger am 27. Juni 2008 zu.

4

Die Beklagte rechnete das Arbeitsverhältnis für Juni bis September 2008 mit insgesamt 25.964,26 Euro brutto ab. Die Abrechnungen weisen jeweils ein „basic salary“ von 4.804,25 Euro brutto zuzüglich verschiedener Zulagen, im Juni und September 2008 darüber hinaus ein „13th month salary“ aus. Am 30. Juni 2008 leistete die Beklagte auf das Entgelt für Juni 2008 einen Betrag von 1.100,00 Euro netto.

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Am 13. März 2009 gab die Erste Abteilung für gerichtliche Insolvenz- und Sanierungsverfahren des Zentralen Gerichts für Zivilsachen des Gerichtsbezirks São Paulo (erstinstanzliches Insolvenzgericht) dem Antrag der Beklagten vom 3. März 2009 auf Durchführung des Sanierungsverfahrens nach Art. 52 des Gesetzes Nr. 11.101 vom 9. Februar 2005 zur Regelung der gerichtlichen und außergerichtlichen Sanierung sowie der Insolvenz eines Unternehmers und einer Unternehmergesellschaft statt (Gesetz Nr. 11.101/05). Als gerichtlicher Verwalter wurde Herr K bestellt. Am 5. Oktober 2009 wurde der Beklagten nach Art. 58 des Gesetzes Nr. 11.101/05 die gerichtliche Sanierung bewilligt. Der Beklagten gelang es auch nach einer Änderung des Sanierungsplans nicht, die Verpflichtungen aus dem Plan vollständig zu erfüllen. Wiederholte Versuche, die Unternehmensaktiva durch Versteigerung zu verwerten, scheiterten. Während des Revisionsverfahrens wurde das gerichtliche Sanierungsverfahren mit Urteil vom 27. September 2012 nach Art. 73 Abschn. IV des Gesetzes Nr. 11.101/05 in ein Insolvenzverfahren übergeleitet. Am 11. Oktober 2012 wurde Herr A zum Verwalter bestellt. Unter Nr. 6 des Urteils vom 27. September 2012 ist die Unterbrechung sämtlicher Gerichtsverfahren und Vollstreckungen gegen die Beklagte angeordnet. Unter Nr. 7 des Urteils ist jegliche Verfügung über die Güter oder die Belastung der Güter der Beklagten ohne Genehmigung durch das Gericht oder den Gläubigerausschuss untersagt. Aus dem Urteil ergibt sich weiter, dass die Beklagte bereits im Sanierungsverfahren ihre Tätigkeit einstellte.

6

Der Sanierungsverwalter K teilte dem Kläger mit Schreiben vom 3. April 2009 - zugegangen am 18. Mai 2009 - mit, das Sanierungsverfahren sei am 13. März 2009 eröffnet worden. Der Kläger sei mit einem Gegenwartswert von 77.308,79 brasilianischen Real (R$) ordnungsgemäß als Gläubiger, dessen Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis resultierten, in das Gläubigerverzeichnis aufgenommen worden. Er könne innerhalb einer Frist von 15 Tagen ab Veröffentlichung der öffentlichen Bekanntmachung eine Beanstandung zu Protokoll der Geschäftsstelle eines genau bezeichneten Gerichts einreichen.

7

Mit Schreiben vom 25. Mai 2009 machte der Kläger in portugiesischer Sprache Forderungen von insgesamt 179.616,46 Euro (533.505,79 R$) nach dem Umrechnungskurs vom 13. März 2009 geltend. Diese Forderung setzte sich aus Gehaltszahlungen für die Zeit von Juni 2008 (Restbetrag) bis Januar 2009 von insgesamt 29.616,46 Euro sowie einer Abfindung von 150.000,00 Euro zusammen. Die Abfindungsforderung stützt sich auf einen Sozialplan vom 17. November 2008. Der Sozialplan kam durch Spruch der Einigungsstelle zustande. Der Vorsitzende der Einigungsstelle wurde durch Beschluss des Arbeitsgerichts F in dem Verfahren - 9 BV 528/08 - bestellt. Ob dieser Beschluss der Beklagten ordnungsgemäß zugestellt wurde, ist streitig geblieben. Das gilt auch für die Frage, ob der Beklagten die Ladung des Vorsitzenden zur Sitzung der Einigungsstelle am 17. November 2008 und der Spruch der Einigungsstelle zugingen. Zur Sitzung der Einigungsstelle am 17. November 2008 erschien für die Beklagte niemand. Der Sozialplan wurde mit den Stimmen der Arbeitnehmerseite beschlossen.

8

Am 15. September 2009 wurde die Gläubigerliste nach Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 11.101/05 öffentlich bekannt gemacht. Danach stand dem Kläger ein Betrag von 25.764,19 Euro zu. Diesen Betrag erhielt der Kläger während des Berufungsverfahrens am 11. März 2011.

9

Die Klageschrift vom 15. Juli 2008 ist am 16. Juli 2008 bei Gericht eingegangen. Der Kläger hat die Klage mit Schriftsatz vom 4. September 2008, der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, um einen weiteren Leistungsantrag erweitert. Mit Schriftsatz vom 31. März 2009, bei Gericht eingegangen am 2. April 2009, hat der Kläger die Klage erneut erweitert, die Klageanträge zusammengefasst und die Kündigungsschutzklage zurückgenommen. Schließlich hat der Kläger die Klage in erster Instanz mit Schriftsatz vom 9. April 2009, bei Gericht eingegangen am selben Tag, um das Weihnachtsgeld für das Jahr 2008 erweitert. Die Teilrücknahme der (Kündigungsschutz-)Klage hat der Kläger in der Verhandlung vom 4. März 2010 wiederholt. Der Kläger verlangt noch Entgelt für Juni 2008 bis Januar 2009 einschließlich des 13. Monatsgehalts, des Urlaubs- und des Weihnachtsgelds für das Jahr 2008 sowie eine Sozialplanabfindung, hilfsweise einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG.

10

Die Klage sollte im Weg der Auslandszustellung zugestellt werden. Die Zustellung der Klageerweiterungen sollte laut Vermerk des Bezirksrevisors vom 8. Mai 2009 durch Aufgabe zur Post nach § 184 ZPO bewirkt werden. Mit Verfügung vom 3. Februar 2009 hat das Arbeitsgericht wegen der angenommenen Dauer des Zustellungsverfahrens Termin zur mündlichen Verhandlung (Güte- und Kammertermin) auf den 3. März 2011 bestimmt und die Anordnung nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO getroffen. Ausweislich des Vermerks vom 11. März 2009 wurde der Zustellungsantrag des Arbeitsgerichts nach Prüfung durch das Auswärtige Amt an die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Brasilia weitergeleitet. Diesem Ersuchen lagen die vom Arbeitsgericht veranlassten Übersetzungen der Klageschrift und der Ladung zum Termin vom 3. März 2011 bei. Die deutsche Botschaft in Brasilia hat dem Arbeitsgericht mit Schreiben vom 16. Juli 2009 die von den zuständigen brasilianischen Behörden nachgereichten Unterlagen „als erledigt zur weiteren Verwendung übersandt“. Daraufhin hat der Bezirksrevisor am 4. August 2009 veranlasst, dass die von der Botschaft vorgelegte Mappe einem Übersetzer der portugiesischen Sprache übersandt wird. Er hat ihn gebeten festzustellen, ob sich in der Mappe ein Zustellungsnachweis befindet. In den Akten findet sich zunächst eine Urkunde in portugiesischer Sprache, die vom Superior Tribunal de Justiça ausgestellt ist, im Kopf die Nummerierung „CR 4.002/DE“ trägt und als Ausstellungsdatum den 10. Juni 2009 erkennen lässt. Darunter ist die Ablichtung einer zum Teil handschriftlich ausgefüllten Erklärung angebracht. Sie ist an die Beklagte gerichtet und trägt eine unleserliche handschriftliche Unterschrift sowie das Datum „26/05/09“. Im Betreff dieser Fotokopie ist angegeben „Intimação Via Postal n. 000485/2009-CESP Ref. CR 4002 (2009/0073697-1)“. Die deutsche Übersetzung weist als Aussteller das Oberste Gericht (STJ) aus und trägt die Bezeichnung „Rechtshilfeersuchen CR 3.966/DE“. Sie lässt als Ausstellungsdatum den 30. April 2009 erkennen. Darunter ist maschinenschriftlich vermerkt „Vorladung per Post Nr. 000391/2009-CESP Bez. CR 3966 (2009/0055329-6)“. Als Unterschrift des Empfängers ist der Name „S“ und als Eingangsdatum der „22.4.09“ wiedergegeben. Hinsichtlich der Klageerweiterungen ist am 21. Oktober 2009 die Aufgabe zur Post veranlasst worden. Mit Beschluss vom selben Tag hat das Arbeitsgericht den Termin zur Güte- und Kammerverhandlung auf den 4. März 2010 vorverlegt.

11

Die Beklagte hat ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten am 5. Februar 2010 Vollmacht zur Akteneinsicht erteilt. Die Akten sind der Bevollmächtigten laut Verfügung der Vorsitzenden vom 10. Februar 2010 überlassen und von ihr am 17. Februar 2010 zurückgegeben worden. Die Beklagtenvertreterin hat am 3. März 2010 angezeigt, dass die Beklagte sie mit der Prozessvertretung beauftragt habe.

12

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne seine Ansprüche in der Bundesrepublik Deutschland auch im Sanierungsverfahren nach dem Gesetz Nr. 11.101/05 weiterverfolgen. Er müsse jedenfalls so gestellt werden, als wäre die Klage zugestellt und die Zustellung nicht durch die Beklagte vereitelt worden. Der Rechtsstreit sei nicht unterbrochen, weil die beklagte Schuldnerin im Sanierungsverfahren weiter prozessführungsbefugt sei. Nur die Insolvenz brasilianischen Rechts sei als Insolvenz iSv. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO anzuerkennen, nicht auch das Sanierungsverfahren. Art. 1 des Gesetzes Nr. 11.101/05 unterscheide zwischen der gerichtlichen Sanierung, der außergerichtlichen Sanierung und der Insolvenz, die unterschiedliche Zwecke verfolgten. Diese Unterscheidung werde auch an Art. 61 des Gesetzes Nr. 11.101/05 deutlich. Die Bestimmung sehe unter bestimmten Voraussetzungen vor, dass sich das Sanierungsverfahren in ein Insolvenzverfahren umwandle. Die Anerkennung des brasilianischen gerichtlichen Sanierungsverfahrens verstoße gegen den deutschen ordre public.

13

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a) an ihn 49.526,39 Euro brutto abzüglich 1.100,00 Euro netto und abzüglich weiterer 25.784,19 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

6.592,13 Euro seit 1. Juli 2008 bis 11. März 2011,

5.290,00 Euro seit 1. August 2008 bis 11. März 2011,

5.290,00 Euro seit 1. September 2008 bis 11. März 2011,

7.692,13 Euro seit 1. Oktober 2008 bis 11. März 2011,

919,93 Euro seit 1. November 2008 bis 11. März 2011,

4.370,07 Euro seit 1. November 2008,

5.290,00 Euro seit 1. Dezember 2008,

5.290,00 Euro seit 1. Januar 2009,

5.290,00 Euro seit 1. Februar 2009,

2.402,13 Euro seit 1. Dezember 2008

zu zahlen;

b) an ihn eine Sozialplanabfindung iHv. 150.000,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Februar 2009 zu zahlen;

die Beklagte hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1b) zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, deren Höhe das Gericht gemäß § 10 KSchG festsetzt;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a) an ihn 49.526,39 Euro brutto abzüglich 1.100,00 Euro netto und abzüglich weiterer 25.784,19 Euro netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

6.592,13 Euro seit 1. Juli 2008 bis 11. März 2011,

5.290,00 Euro seit 1. August 2008 bis 11. März 2011,

5.290,00 Euro seit 1. September 2008 bis 11. März 2011,

7.692,13 Euro seit 1. Oktober 2008 bis 11. März 2011,

919,93 Euro seit 1. November 2008 bis 11. März 2011,

4.370,07 Euro seit 1. November 2008,

5.290,00 Euro seit 1. Dezember 2008,

5.290,00 Euro seit 1. Januar 2009,

5.290,00 Euro seit 1. Februar 2009,

2.402,13 Euro seit 1. Dezember 2008

zu zahlen;

b) an ihn eine Sozialplanabfindung iHv. 150.000,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Februar 2009 zu zahlen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe das Gericht gemäß § 10 KSchG festsetzt.

14

Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gerügt. Im Übrigen hat sie beantragt, die Klage abzuweisen, und den Klageerweiterungen widersprochen. Sie hat gemeint, dass die Klage nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei. Der Sanierungsplan sei nach der Entscheidung über die Beschwerden am 1. Juni 2010 rechtsverbindlich geworden. Dadurch sei eine Novation eingetreten. Durch die Umwandlung des Sanierungsverfahrens in ein Insolvenzverfahren habe sich die Rechtslage geändert. Bereits bei dem Sanierungsverfahren habe es sich jedoch um ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren iSv. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO gehandelt. Auch das deutsche Insolvenzrecht kenne das Insolvenzplanverfahren mit dem Ziel, das Unternehmen zu erhalten, sofern zugleich das Ziel der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung verfolgt werde. Es sei Sache des Klägers, seine Ansprüche zu verfolgen und sich brasilianische Schriftstücke übersetzen zu lassen. Er sei vom Verwalter K über die Einzelheiten des Sanierungsverfahrens aufgeklärt worden. Eine Sozialplanabfindung könne dem Kläger schon deshalb nicht zustehen, weil er leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG gewesen sei.

15

Die Beklagtenvertreterin hat im Termin vom 4. März 2010 nach der Überleitung in die streitige Verhandlung erklärt, sie stelle heute keinen Antrag. Das Arbeitsgericht hat ein Versäumnisurteil erlassen, das der Beklagten am 25. März 2010 zugestellt worden ist. Die Beklagte hat dagegen fristgerecht Einspruch erhoben. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat im Termin vom 29. Juli 2010 beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Aus dem Protokoll ergibt sich nicht, dass sie ihre Rügen insbesondere der nicht ordnungsgemäßen Klagezustellung wiederholt oder auf sie ausdrücklich Bezug genommen hat. Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil - soweit für die Revision von Interesse - aufgehoben und die Klage abgewiesen.

16

Der Kläger hat seine Anträge im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 12. Juli 2011 auf einen gerichtlichen Hinweis des Landesarbeitsgerichts zusammengefasst. Er hat mit Blick auf das in Brasilien eröffnete Sanierungsverfahren hilfsweise zu den Leistungsanträgen Feststellungsanträge angekündigt. Dieser Schriftsatz ist der Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegen Empfangsbekenntnis am 19. Juli 2011 zugestellt worden. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die Klage verneint, weil der Kläger seine Forderungen im brasilianischen Sanierungsverfahren verwirklichen könne.

17

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter, den Antrag zu 2. jedoch nur noch als Hilfsantrag.

Entscheidungsgründe

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Der Rechtsstreit ist nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen. Die Unterbrechungswirkung hat der hierfür international zuständige Senat durch Zwischenurteil nach § 303 ZPO auszusprechen, weil sie vom Kläger verneint wird (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06 - Rn. 5).

19

A. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben ist. Diese Zuständigkeit ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 13).

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I. Die internationale Zuständigkeit, dh. die Frage, für welche Rechtsstreitigkeiten mit internationalem Bezug die deutschen Gerichte zuständig sind, richtet sich nach den autonomen nationalen Regelungen der Zivilprozessordnung über die örtliche Zuständigkeit, weil hier weder unionsrechtliche Bestimmungen noch bilaterale oder internationale Abkommen Anwendung finden (vgl. BGH 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10 - Rn. 13; s. auch BAG 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 - Rn. 20, BAGE 125, 24). Dem steht § 3 InsO nicht entgegen. Die Vorschrift regelt neben der örtlichen Zuständigkeit über § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO auch die internationale Zuständigkeit (vgl. Kirchhof in HK-InsO 6. Aufl. § 3 Rn. 3). Sie bestimmt jedoch nur die Zuständigkeit der Insolvenzgerichte und nicht auch die der Streitgerichte (vgl. BGH 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10 - Rn. 13). Das autonome Recht weist den Gerichten des Staats der Verfahrenseröffnung - im Unterschied zu Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) - keine internationale Zuständigkeit für Annexverfahren zu.

21

II. Das Landesarbeitsgericht hat die internationale Zuständigkeit zu Recht aus dem Gerichtsstand des Erfüllungsorts iSv. § 29 ZPO abgeleitet. Auf das Arbeitsverhältnis war nach den für den Streitfall noch maßgeblichen Art. 27 ff. EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Die Würdigung des Berufungsgerichts, Erfüllungsort sei F gewesen, und die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen werden nicht angegriffen und lassen keine Rechtsfehler erkennen.

22

B. Der Rechtsstreit ist nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen.

23

I. Wird ein Insolvenzverfahren im Ausland eröffnet und betrifft ein im Inland geführter Rechtsstreit die Insolvenzmasse, ordnet § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO an, dass der inländische Rechtsstreit unterbrochen ist. Als nicht kollisionsrechtliche Sachnorm bestimmt § 352 InsO abschließend, dass die Entscheidung, ob der Rechtsstreit unterbrochen ist, allein nach dieser Bestimmung zu treffen ist. Die Unterbrechungswirkung des § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO knüpft damit lediglich an den Umstand der Verfahrenseröffnung im Ausland an, nicht dagegen an das Recht des ausländischen Staats, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (sog. lex fori concursus; vgl. Liersch NZI 2003, 302, 303 f., 308; MünchKommInso/Reinhart 2. Aufl. § 352 Rn. 1). Ob der Rechtsstreit nach brasilianischem Recht unterbrochen wäre, ist demnach unerheblich (vgl. dazu Art. 6, 99 des Gesetzes Nr. 11.101/05).

24

II. § 352 InsO ist § 240 ZPO nachgebildet. Allerdings ordnet § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO abweichend von § 240 Satz 1 ZPO ausdrücklich an, dass ein „anhängiger“ Rechtsstreit unterbrochen wird. Eine Unterbrechung des Rechtsstreits setzt trotz dieses missverständlichen Wortlauts ebenso wie § 240 Satz 1 ZPO die Rechtshängigkeit des Rechtsstreits im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung voraus.

25

1. Das folgt bereits aus dem Wortsinn der Bestimmung. Nur ein bereits durch Zustellung an den Gegner in Gang gesetzter zweiseitiger prozessualer Vorgang kann unterbrochen werden (vgl. für § 240 ZPO BGH 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08 - Rn. 8 ff.). Auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers wird lediglich ein „Rechtsstreit“ durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 136). Die Unterbrechung verlangt also ein durch Zustellung der Klageschrift begründetes rechtshängiges zivilrechtliches Streitverfahren (vgl. BGH 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08 - Rn. 10 mwN).

26

2. Für den hier gegebenen Fall, in dem aufgrund einer erforderlichen Auslandszustellung ein erheblicher Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit liegt, gilt nach dem Gesetzeszweck nichts anderes. Die Unterbrechung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO hat ebenso wie die Unterbrechung nach § 240 Satz 1 ZPO den Sinn, es den Prozessbeteiligten zu ermöglichen, sich auf die durch die Insolvenzeröffnung veränderte rechtliche und wirtschaftliche Lage einzustellen (vgl. MünchKommInsO/Reinhart 2. Aufl. § 352 Rn. 1). Ist die Klage nicht zugestellt, konnten sich Prozessbeteiligte noch nicht auf eine bestimmte Prozesssituation einstellen. Sie brauchten sich infolge der Insolvenzeröffnung nicht neu zu orientieren.

27

III. Ob die Klage wirksam zugestellt ist, bestimmt sich nach deutschem Zivilprozessrecht. Nach den Regeln des deutschen Internationalen Prozessrechts richtet sich das Verfahren auch in Fällen mit Auslandsberührung nach dem Recht des angerufenen Gerichts und den inländischen Prozessvorschriften, der sog. lex fori (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 27; BGH 14. September 2011 - XII ZR 168/09 - Rn. 26, BGHZ 191, 59). Auf dieser Grundlage wurde die Klage erst durch Zustellung des Schriftsatzes vom 12. Juli 2011 am 19. Juli 2011 rechtshängig.

28

1. Die Auslandszustellung der Klageschrift vom 15. Juli 2008 ist nicht wirksam nachgewiesen iSv. § 183 Abs. 4 Satz 2 ZPO. Deshalb gelten auch die Klageerweiterungen vom 4. September 2008, 31. März 2009 und 9. April 2009 nicht durch Aufgabe zur Post nach § 184 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt.

29

a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend eine Auslandszustellung nach § 183 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ZPO gewählt (bei Einleitung des Zustellungsvorgangs noch nach § 183 Abs. 1 Nr. 2 ZPO idF vom 5. Dezember 2005). Nach der für die Abwicklung des Rechtshilfeverkehrs bindenden Rechtshilfeordnung für Zivilsachen (ZRHO) sind Postzustellungen in Brasilien nicht zulässig (zu der bindenden Wirkung der ZRHO MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 183 Rn. 4).

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b) Ein nachvollziehbarer Nachweis iSv. § 183 Abs. 4 Satz 2 ZPO, dh. ein Zeugnis der ersuchten Behörde über die Zustellung der Klageschrift vom 15. Juli 2008, ist nicht vorhanden.

31

aa) Für den Zustellungsnachweis nach § 183 Abs. 4 Satz 2 ZPO ist zwar keine bestimmte Form oder Formulierung vorgegeben. Das Zeugnis muss aber Ort und Zeit der Zustellung, den Zustellungsempfänger und das ausgehändigte Schriftstück erkennen lassen, sofern zwischenstaatliche Abkommen keine abweichenden Regelungen treffen (vgl. MüKoZPO/Häublein 4. Aufl. § 183 Rn. 13).

32

bb) Ein Empfangsbekenntnis, das diesen Anforderungen genügt, befindet sich nicht bei den Akten. Die Ablichtung eines Textes in portugiesischer Sprache, die der beauftragte Dolmetscher auf Anfrage des Rechtspflegers selbständig den von der deutschen Botschaft in Brasilien übersandten Unterlagen entnommen hat, stimmt offenkundig nicht mit der in unmittelbarer Folge eingeordneten Übersetzung einer Zustellung überein. Die deutsche und die portugiesische Fassung dieser Schriftstücke unterscheiden sich bereits in der Nummerierung des Rechtshilfeersuchens und in der im Betreff der übersetzten Urkunde aufgeführten Nummer. Auch das Zustelldatum der portugiesischen Fassung weicht von dem der Übersetzung ab. Während die portugiesische Fassung den Eingang eines Dokuments am 26. Mai 2009 bescheinigt, weist die deutsche Fassung einen Eingang am 22. April 2009 aus. Die Akten enthalten damit keinen Nachweis der Zustellung iSv. § 183 Abs. 4 Satz 2 ZPO. Sollte die Urkunde jemals die Beweiswirkung des § 418 Abs. 1 ZPO entfaltet haben, wäre sie von der Beklagten jedenfalls widerlegt (§ 418 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat auf die genannten Widersprüche wiederholt hingewiesen.

33

c) Die Zustellungsmängel sind nicht geheilt.

34

aa) Ob, unter welchen Voraussetzungen und nach welchem Recht Zustellungsmängel bei Zustellungen im Ausland geheilt werden können, ist umstritten (vgl. die Nachweise bei BGH 14. September 2011 - XII ZR 168/09 - Rn. 22 ff., BGHZ 191, 59). Der Senat teilt die Auffassung des Bundesgerichtshofs. Danach gilt für die Zustellung der Klage und die Heilung von Zustellungsmängeln grundsätzlich das Verfahrensrecht des angerufenen Prozessgerichts, hier also deutsches Recht (vgl. BGH 14. September 2011 - XII ZR 168/09 - Rn. 26, aaO). Im Anwendungsbereich des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ, BGBl. 1977 II S. 1453) ist eine Heilung nicht möglich, wenn bei der Zustellung Bestimmungen des HZÜ verletzt wurden (vgl. BGH 14. September 2011 - XII ZR 168/09 - Rn. 38, aaO).

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bb) Für Zustellungen zwischen Deutschland und Brasilien gilt das HZÜ nicht (vgl. Zöller/Geimer ZPO 29. Aufl. § 183 ZPO Rn. 93). Ein bilateraler Rechtshilfevertrag besteht ebenfalls nicht. Für Brasilien als Nichtmitglied des ehemaligen Commonwealth of Nations hat auch das deutsch-britische Zustellabkommen keine Bedeutung (vgl. Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 2073).

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cc) Die Zustellungsmängel sind nicht nach § 189 ZPO oder § 295 Abs. 1 ZPO geheilt.

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(1) Eine Heilung nach § 189 ZPO scheidet bereits deshalb aus, weil nicht festgestellt ist, dass die zum Zweck der Auslandszustellung übersandte Klage und die Klageerweiterungen vom 4. September 2008, 31. März 2009 und 9. April 2009 die Beklagte tatsächlich erreicht haben. § 189 ZPO setzt voraus, dass das Dokument dem Adressaten mit dem Willen übermittelt wurde, die Rechtsfolgen der Zustellung herbeizuführen. Dass die Beklagte durch die Akteneinsicht im Februar 2010 von der Klage und den Klageerweiterungen Kenntnis erlangt hat, führt nicht zur Heilung nach § 189 ZPO. Der Zustellungsempfänger muss das Schriftstück in seinen Herrschaftsbereich übermittelt bekommen und behalten sollen. Eine Akteneinsicht kann den Zugang der Klageschrift daher nicht ersetzen (vgl. für die inhaltsgleiche Vorgängerregelung des § 187 ZPO aF BGH 10. November 1980 - II ZR 51/80 - zu 2 a der Gründe).

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(2) Auch eine Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO ist nicht eingetreten. Der Mangel der Zustellung kann nach dieser Vorschrift nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Partei ihn in der nächsten mündlichen Verhandlung nicht gerügt hat, obwohl sie erschienen ist und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Ein Verzichtswille ist für einen wirksamen Rügeverzicht nach § 295 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich (vgl. BGH 29. Juni 1957 - IV ZR 88/57 - BGHZ 25, 66). Die fehlende Klagezustellung gehört zwar zu den nach § 295 Abs. 1 ZPO heilbaren Verfahrensmängeln (vgl. BGH 24. Mai 1972 - IV ZR 65/71 -). Die Beklagte hat aber nicht rügelos verhandelt und deshalb nicht das Recht verloren, den fehlenden Nachweis der Auslandszustellung geltend zu machen.

39

(a) Ist der Rügeberechtigte zur nächsten mündlichen Verhandlung nicht erschienen oder hat er nicht verhandelt, tritt kein Rügeverlust ein (vgl. schon RG 29. Januar 1900 - I 407/99 -; 20. November 1900 - II 125/00 - RGZ 47, 397; BFH 21. Juni 1988 - VII R 135/85 - zu II 2 der Gründe, BFHE 153, 393). Zu einer Heilung nach § 295 Abs. 1 ZPO kommt es erst, wenn der Rügeberechtigte den Verfahrensmangel in der nächsten Verhandlung, in der er erscheint und verhandelt, nicht rügt (vgl. die st. Rspr. des BFH seit 31. Januar 1989 - VII B 162/88 - BFHE 155, 498). Dann gilt die Klage als zu diesem Zeitpunkt erhoben.

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(b) Nach diesen Grundsätzen sind die Zustellungsmängel nicht nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt.

41

(aa) Die Beklagte hat das Rügerecht im Termin vom 4. März 2010 nicht verloren. Sie hat im Kammertermin, der sich unmittelbar an die Güteverhandlung angeschlossen hat, keine Anträge gestellt. Sie hat damit iSv. § 333 ZPO nicht verhandelt (vgl. BAG 4. Dezember 2002 - 5 AZR 556/01 - zu I 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 86). Sie war daher als nicht erschienen anzusehen.

42

(bb) Auch im Termin zur Verhandlung über den Einspruch am 29. Juli 2010 ist keine Heilung eingetreten. Aus dem Protokoll ergibt sich zwar nicht, dass die Beklagte in diesem Termin ausdrücklich gerügt hat, die Klage sei nicht ordnungsgemäß zugestellt. Es ist auch nicht erkennbar, dass sie sich auf ihre Schriftsätze, mit denen sie die Rüge erhoben hat, bezogen hat. Beides war aber nicht erforderlich. Eine durch Schriftsatz erhobene Rüge ist nicht nur beachtlich, wenn sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich vorgetragen wird, sondern auch dann, wenn sie in Bezug genommen wird. Für eine solche Bezugnahme ist keine ausdrückliche Verweisung auf den Schriftsatz, in dem die Rüge enthalten ist, notwendig. Die ursprüngliche Konzeption des Zivilprozesses als eines rein mündlichen Verfahrens, nach der mündlicher Vortrag weder durch ein Verlesen noch durch eine Bezugnahme auf Schriftsätze ersetzt werden konnte, ist durch die ZPO in ihrer aktuellen Fassung aufgegeben (vgl. BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 b bb (3) alpha der Gründe, BGHZ 158, 269). Im Zweifel ist mit der vorbehaltlosen Antragstellung in der mündlichen Verhandlung eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftstücke verbunden (vgl. BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 24, BAGE 129, 265; BGH 13. Dezember 2012 - III ZR 282/11 - Rn. 13). Die Beklagte hat die Rüge des Zustellungsmangels sowohl mit ihrem Einspruch vom 30. März 2010 als auch mit ihrem Schriftsatz vom 22. Juli 2010 ausdrücklich aufrechterhalten. Deswegen besteht kein Zweifel, dass sie mit dem gestellten Antrag auch die Rüge des Zustellungsmangels zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht machen wollte.

43

dd) Die Beklagte hat ihr Rügerecht in den Berufungsterminen vom 17. März 2011 und 4. August 2011 nicht verloren. Sie hat auch in diesen Terminen nicht ausdrücklich gerügt, die Klage sei nicht zugestellt worden. Sie hat in der Berufungserwiderung aber ausdrücklich an der Rüge der fehlerhaften Zustellung festgehalten.

44

2. Die Klage und die Klageerweiterungen sind jedoch durch die Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 12. Juli 2011 am 19. Juli 2011 rechtshängig geworden (§ 174 ZPO). Mit diesem Schriftsatz hat der Kläger seine Anträge im Hinblick auf das in Brasilien eröffnete Sanierungsverfahren um die Hilfsanträge erweitert. Mit ihnen hat er auf Anregung des Gerichts entsprechend der Konzeption des deutschen Insolvenzrechts Feststellungsanträge angekündigt.

45

a) Ansprüche, die im Lauf des Prozesses erhoben werden, werden in dem Zeitpunkt rechtshängig, in dem sie in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden, oder mit Zustellung eines Schriftsatzes, der den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht (§ 261 Abs. 2 ZPO).

46

b) Mit dem Schriftsatz vom 12. Juli 2011 hat der Kläger seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die darin genannten Ansprüche zu verfolgen. Der Schriftsatz genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

47

c) Die Beklagte hat Kenntnis vom Prozessstoff erlangt und eine in Deutschland zugelassene Prozessbevollmächtigte bestellt, um ihre prozessualen Rechte wahrzunehmen. Deshalb bestehen keine Bedenken, die Klage mit Zustellung des Schriftsatzes vom 12. Juli 2011 am 19. Juli 2011 als erhoben anzusehen. Die Belange des internationalen Rechtsverkehrs und der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör sind gewahrt.

48

aa) Die Zustellung soll dem Adressaten gegenüber gewährleisten, dass er Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidigung darauf ausrichten kann. Zustellungsvorschriften dienen insoweit dazu, das rechtliche Gehör zu verwirklichen (vgl. BGH 14. September 2011 - XII ZR 168/09 - Rn. 29 mwN, BGHZ 191, 59).

49

bb) Mit Blick auf diesen Zweck werden die Rechte der Beklagten durch die Annahme einer Zustellung des Schriftsatzes vom 12. Juli 2011 am 19. Juli 2011 nicht beeinträchtigt.

50

(1) Allerdings setzt eine Klageänderung iSv. § 263 ZPO ebenso wie eine bloße Klageerweiterung iSv. § 264 Nr. 2 ZPO grundsätzlich voraus, dass die Klage rechtshängig ist (vgl. BGH 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08 - Rn. 11; 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - Rn. 9).

51

(2) Es kann auf sich beruhen, welche Rechtsnatur dem Schriftsatz vom 12. Juli 2011 zukommt. Der mögliche Verfahrensmangel, der darin bestünde, dass der Schriftsatz vom 12. Juli 2011 ohne Rechtshängigkeit der Klage zugestellt worden wäre, wäre nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt. Das Arbeitsgericht hat der Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Schriftsatz vom 12. Juli 2011 mit Zustellungsabsicht übermittelt. Die Beklagtenvertreterin hat das entsprechende Empfangsbekenntnis unterzeichnet und damit ihre Empfangsbereitschaft zum Ausdruck gebracht. Sieht man nicht bereits darin einen Verzicht iSv. § 295 Abs. 1 ZPO, sind etwaige Verfahrensmängel jedenfalls im Termin vom 4. August 2011 geheilt worden. In diesem Termin hat sich die Beklagte rügelos eingelassen.

52

d) Das im Zeitpunkt der Zustellung noch anhängige Sanierungsverfahren in Brasilien stand einer wirksamen Zustellung des Schriftsatzes vom 12. Juli 2011 nicht entgegen.

53

aa) Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners wird selbst durch eine Insolvenzeröffnung nicht berührt. Nach dem maßgeblichen deutschen Zivilprozessrecht kann eine Klage deshalb auch nach Insolvenzeröffnung wirksam zugestellt werden und damit Rechtshängigkeit eintreten (vgl. BGH 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08 - Rn. 7).

54

bb) Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat eine Vollmacht der Beklagten für die Akteneinsicht im Februar 2010 vorgelegt und sich unter dem 3. März 2010 als Prozessbevollmächtigte für die Beklagte legitimiert. Zu diesem Zeitpunkt war durch die Entscheidung des erstinstanzlichen Insolvenzgerichts vom 5. Oktober 2009 zwar bereits die gerichtliche Sanierung bewilligt. Dennoch konnte der Rechtsanwältin der Beklagten wirksam Prozessvollmacht erteilt werden.

55

(1) Nach § 335 InsO bestimmen sich die Befugnisse der Schuldnerin nach brasilianischem Recht als der lex fori concursus, also nach dem Gesetz Nr. 11.101/05 (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 39).

56

(2) Die lex fori concursus entscheidet darüber, ob die Insolvenzmasse selbst Rechts- und Parteifähigkeit erlangt und vom Verwalter vertreten wird oder ob der Verwalter in eigenem Namen auftritt. Nach der lex fori concursus bestimmt sich daher auch, ob der ausländische Verwalter für die Masse prozessführungsbefugt ist (vgl. BGH 21. November 1996 - IX ZR 148/95 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 134, 116) und ob er einen Dritten zur Prozessführung ermächtigen kann (vgl. BGH 26. November 1997 - IX ZR 309/96 - zu IV 2 der Gründe).

57

(3) Die Beklagte befand sich bei Rechtshängigkeit im Juli 2011 noch im Sanierungsverfahren nach Art. 58 des Gesetzes Nr. 11.101/05. Nach Art. 64 dieses Gesetzes bleibt der Schuldner des Sanierungsverfahrens verwaltungs- und verfügungsberechtigt. Nur unter den Voraussetzungen der Abschn. I bis VI des Art. 64 des Gesetzes Nr. 11.101/05 kann seine Verwaltungsbefugnis aufgehoben werden. In diesem Fall hat das Gericht nach dem einzigen Absatz des Art. 64 des Gesetzes Nr. 11.101/05 den Schuldner zu entlassen oder den Geschäftsführer seines Unternehmens zu ersetzen (vgl.
Corotto
Brasilianische und deutsche Unternehmen in der Krise: Ein Rechtsvergleich zwischen beiden Reorganisationsmodellen im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit S. 109 f.). Keine der Parteien hat behauptet, dass eine der in Art. 64 des Gesetzes Nr. 11.101/05 genannten Ausnahmen eingetreten sei. Die Beklagte war deshalb nach dem maßgeblichen brasilianischen Insolvenzrecht ungeachtet des eröffneten Sanierungsverfahrens prozessführungsbefugt. Sie konnte ihrer Rechtsanwältin wirksam Prozessvollmacht erteilen.

58

IV. Der Rechtsstreit ist nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen, weil das Sanierungsverfahren während des Revisionsverfahrens nach Art. 73 Abschn. IV, Art. 61 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 11.101/05 in die Insolvenz umgewandelt wurde (vgl. das Urteil des erstinstanzlichen Insolvenzgerichts vom 27. September 2012 - 0121755-70.2009.8.26.0100 -).

59

1. Diese neue prozessuale Situation hat der Senat zu berücksichtigen, obwohl das Landesarbeitsgericht noch nicht auf die Insolvenzeröffnung abstellen konnte (vgl. BAG 21. März 2013 - 6 AZR 401/11 - Rn. 44 mwN; BGH 28. Oktober 1981 - II ZR 129/80 - zu II 3 c der Gründe, BGHZ 82, 209). Für die Entscheidung des Zwischenstreits über die Unterbrechung sind die prozessualen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das eingelegte Rechtsmittel maßgeblich (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06 - Rn. 8, BAGE 121, 309; BGH 20. Dezember 2011 - VI ZR 14/11 - Rn. 30).

60

2. Der Rechtsstreit ist nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO unterbrochen.

61

a) Die Anforderungen für den Eintritt der Unterbrechungswirkung aufgrund eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens sind in §§ 352 und 343 InsO geregelt. Nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO wird durch die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit unterbrochen, der zur Zeit der Eröffnung im Inland anhängig ist und die Insolvenzmasse betrifft. In § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 InsO ist bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens abweichend vom Grundsatz des § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO im Einzelfall nicht anerkannt werden kann. Danach ist die Anerkennung zu versagen, wenn die Gerichte des Staats der Verfahrenseröffnung nach deutschem Recht nicht zuständig sind oder die Anerkennung gegen die deutsche öffentliche Ordnung, den sog. ordre public, verstößt.

62

b) Die Unterbrechungswirkung ist eingetreten.

63

aa) Das Insolvenzverfahren nach Art. 73, 75 ff. des Gesetzes Nr. 11.101/05 ist ein anerkennungsfähiges Insolvenzverfahren iSd. deutschen autonomen Internationalen Insolvenzrechts.

64

(1) Ob ein ausländisches Verfahren als Insolvenzverfahren iSv. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO zu qualifizieren ist, ist unter Berücksichtigung der Vielfalt der Insolvenzbereinigung in den verschiedenen Rechtsordnungen zu bestimmen. Das ausländische Verfahren braucht nicht in jeder Beziehung oder auch nur in seinen wesentlichen Grundzügen mit dem deutschen Recht übereinzustimmen. Erforderlich ist nur, dass das ausländische Insolvenzverfahren im Wesentlichen den gleichen Zielen wie das deutsche Insolvenzverfahren verpflichtet ist (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 160/05 - Rn. 8). Insolvenzverfahren iSv. §§ 335 ff. InsO sind jedenfalls Gesamtverfahren, die die Zahlungsunfähigkeit, die Zahlungseinstellung oder die Krediterschütterung des Schuldners voraussetzen. Sie müssen den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag - dh. den Verlust der Befugnis des Schuldners zur Verwaltung seines Vermögens - und die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 188 mwN). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, weicht die Abwicklung der Insolvenz nach dem ausländischen Verfahren aber erheblich von den Grundsätzen des inländischen Rechts ab, ist das allenfalls bei der Prüfung des § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO zu berücksichtigen. Danach ist zu untersuchen, ob die Anerkennung des ausländischen Insolvenzverfahrens mit dem deutschen ordre public zu vereinbaren ist (vgl. Stephan in HK-InsO 6. Aufl. § 343 Rn. 6).

65

(2) Das in Art. 75 ff. des Gesetzes Nr. 11.101/05 geregelte Insolvenzverfahren bezweckt die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger und entfaltet Wirkungen, wie sie für ein Insolvenzverfahren typisch sind. Die Zielsetzung der zügigen und effizienten Befriedigung der Gläubiger ist mit dem Ziel des deutschen Insolvenzregelverfahrens vergleichbar. Im brasilianischen Insolvenzverfahren werden grundsätzlich alle Gläubiger stufenweise nach Rängen (Art. 83 f. iVm. Art. 149 ff. des Gesetzes Nr. 11.101/05) durch Zahlung einer Quote aus dem Verwertungserlös des schuldnerischen Vermögens befriedigt. Arbeitsrechtliche Forderungen stehen bis zu einer Höhe von 150 Mindestlöhnen pro Arbeitnehmer nach Art. 83 Abschn. I des Gesetzes Nr. 11.101/05 allein im ersten Rang. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt nach Art. 94 des Gesetzes Nr. 11.101/05 Zahlungsverzug, gescheiterte Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner oder die Vornahme bestimmter Handlungen voraus, die die Interessen der Gläubiger beeinträchtigen. Der Schuldner verliert seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (Art. 102 f. des Gesetzes Nr. 11.101/05). Dem einzusetzenden Verwalter obliegt die Verwaltung und Verwertung der Masse (Art. 22 Abschn. III, Art. 108 ff. des Gesetzes Nr. 11.101/05), insbesondere auch die Vertretung der Masse vor Gericht (Art. 22 Abschn. III Buchst. n des Gesetzes Nr. 11.101/05). Verjährungsfristen werden gehemmt, Einzelvollstreckungen ausgesetzt (Art. 6 des Gesetzes Nr. 11.101/05).

66

(3) Dem brasilianischen Insolvenzverfahren ist nicht nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO die Anerkennungswirkung zu versagen. Die brasilianischen Gerichte sind nach deutschem Recht für Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zuständig.

67

(a) Bestehen - wie hier - keine vorrangigen Kollisionsnormen, ist nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO zu prüfen, ob ein Gericht des Staats, in dem die Entscheidung ergangen ist, international zuständig ist, wenn „spiegelbildlich“ die deutschen Zuständigkeitsnormen zugrunde gelegt werden (vgl. BGH 20. Dezember 2011 - VI ZR 14/11 - Rn. 39).

68

(b) Die internationale Zuständigkeit der brasilianischen Gerichte für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten ergibt sich entsprechend aus § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO, weil die Beklagte ihren Sitz in Brasilien hat.

69

(4) Die Anerkennung führt nicht zu einem Ergebnis, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar wäre, also gegen die deutsche öffentliche Ordnung verstieße. Für den deutschen ordre public kommt es auf das deutsche Recht an (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 48). Das gerichtliche Sanierungsverfahren verstößt ebenso wenig wie das Insolvenzverfahren brasilianischen Rechts, in das sich die gerichtliche Sanierung umgewandelt hat, gegen die deutsche öffentliche Ordnung iSv. § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO.

70

(a) Der Kläger rügt, im gerichtlichen Sanierungsverfahren brasilianischen Rechts sei nicht gewährleistet, dass sich bei Aufstellung des Sanierungsplans keine Einzelinteressen durchsetzten. Dadurch werde eine bestmögliche gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung verhindert. Das Gesetz Nr. 11.101/05 kenne keine Regelung, die § 87 InsO entspreche. Der Sanierungsplan sei nicht rechtsverbindlich. Vom Kläger sei nie verlangt worden, den Sanierungsplan anzunehmen, wie Art. 41, 45 des Gesetzes Nr. 11.101/05 es vorsähen. Die mit dem Sanierungsplan verbundene Novation verletze den deutschen ordre public. Das deutsche Insolvenzrecht kenne zwar das Erlöschen von Forderungen oder einen Schuldenerlass. Beides setze aber voraus, dass es dem Gläubiger möglich gewesen sei, am Verfahren teilzunehmen. Das sei hier nicht der Fall gewesen, weil die 15-Tages-Frist bei Zugang des Schreibens des Verwalters vom 3. April 2009 am 18. Mai 2009 bereits verstrichen gewesen sei und der Kläger nie zu Gläubigerversammlungen eingeladen worden sei.

71

(b) Die Beanstandungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Insolvenzbegriff und den von ihm angenommenen Verstößen des gerichtlichen Sanierungsverfahrens gegen den deutschen ordre public stehen einer Anerkennung des brasilianischen Insolvenzverfahrens als Insolvenzverfahren iSv. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht entgegen. Sie „schlagen“ nicht auf das Insolvenzverfahren „durch“. Die Rügen, die der Kläger gegen das Sanierungsverfahren im Hinblick auf die Anerkennungswirkung und die deutsche öffentliche Ordnung erhebt, sind jedoch im Rahmen des ordre public unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, dass das Insolvenzverfahren nach Art. 73 Abschn. IV des Gesetzes Nr. 11.101/05 während des gerichtlichen Sanierungsverfahrens zu eröffnen ist, wenn eine im Rahmen des gerichtlichen Sanierungsplans eingegangene Verbindlichkeit nicht erfüllt wurde. Art. 61 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 11.101/05 bestimmt, dass sich die Sanierung in die Insolvenz umwandelt, wenn im Sanierungsplan vorgesehene Verbindlichkeiten während des Zeitraums von zwei Jahren nach Bewilligung der gerichtlichen Sanierung nicht erfüllt werden. In diesem Fall hängt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens also unmittelbar vom Verlauf des gerichtlichen Sanierungsverfahrens ab.

72

(aa) Mit dem deutschen ordre public ist eine Entscheidung nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er über die Frage entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach inländischer Vorstellung untragbar erscheint (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 48; BGH 16. September 1993 - IX ZB 82/90 - zu B I 5 der Gründe, BGHZ 123, 268). Für die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Annahme ist darlegungs- und beweisbelastet, wer die Anerkennung verhindern will. Die deutsche Rechtsordnung setzt solche schwerwiegenden Verstöße nicht als zu widerlegenden Regelfall voraus (vgl. BGH 14. November 1996 - IX ZR 339/95 - zu III 2 d der Gründe, BGHZ 134, 79).

73

(bb) Ein Verstoß gegen den ordre public ist nur ausnahmsweise anzunehmen (vgl. BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06 - Rn. 19, BAGE 121, 309). Erforderlich ist eine offensichtliche Verletzung wesentlicher Grundsätze deutschen Rechts. Bloße Abweichungen vom deutschen Recht genügen nicht. In erster Linie ist darauf abzustellen, ob bereits die Eröffnung selbst aufgrund verfahrensrechtlicher Mängel gegen den deutschen ordre public verstößt (anerkennungsrechtlicher oder auch verfahrensrechtlicher ordre public). Eine Verletzung des verfahrensrechtlichen ordre public führt grundsätzlich dazu, dass der Verfahrenseröffnungsakt nicht anerkannt wird. Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public kann aber auch dadurch begründet sein, dass die Anwendung ausländischen Rechts aufgrund von Kollisionsnormen nachgeordnete Folgewirkungen erzeugt (materiell-rechtlicher ordre public). Das entzieht der Anerkennung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht insgesamt die Grundlage, sondern führt dazu, dass die entsprechenden ausländischen Rechtsnormen nicht angewandt werden (BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 51; vgl. auch BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 24).

74

(cc) Die Vorschriften des Gesetzes Nr. 11.101/05 über die gerichtliche Sanierung und Insolvenz verletzen jedenfalls nicht den verfahrensrechtlichen deutschen ordre public.

75

(aaa) Der Eintritt der Unterbrechung (
§ 352 Abs. 1 Satz 1 InsO
) und die Anerkennung des ausländischen Verfahrens nach § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO setzen voraus, dass es sich um ein Insolvenzverfahren handelt. Als Insolvenzverfahren werden Auslandsverfahren nicht völlig schrankenlos anerkannt, sondern nur, wenn damit ungefähr die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit den in der Insolvenzordnung vorgesehenen Verfahren (vgl. den Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts,
BT-Drucks. 15/16
S. 21). Den in § 1 InsO formulierten Zielen des Insolvenzverfahrens dienen neben Verfahren, die in erster Linie auf rasche Liquidation des Schuldnervermögens angelegt sind, auch solche Verfahren, durch die - wie im früheren deutschen Vergleichsverfahren - der Bestand eines Unternehmens erhalten werden soll, sofern mit diesen Verfahren auch das Ziel der Befriedigung der Gläubiger verfolgt wird (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 236;
BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06
- Rn. 19, BAGE 121, 309). In der deutschen Insolvenzordnung ist dieses Ziel durch § 1 Satz 1 Alt. 2 InsO verwirklicht. Danach kann die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger nicht nur in der Weise bewirkt werden, dass das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt wird (§ 1 Satz 1 Alt. 1 InsO), sondern auch dadurch, dass in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird (vgl. BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 160/05 - Rn. 8). Für das Sicherungsbedürfnis der Gläubiger ist der Unterschied zwischen Sanierungs- und Liquidationsverfahren regelmäßig belanglos. Eine angestrebte Sanierung führt nicht ohne Weiteres dazu, dass auf die Gläubiger eine geringere Quote entfällt. Bei Fortbestand des Unternehmens lassen sich häufig höhere Erlöse erzielen als durch seine Zerschlagung in Einzelteile (vgl. BGH 14. November 1996 - IX ZR 339/95 - zu III 1 c der Gründe, BGHZ 134, 79).

76

(bbb) Das vor dem brasilianischen Insolvenzverfahren durchgeführte gerichtliche Sanierungsverfahren genügt den Erfordernissen einer - zumindest auch - angestrebten gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung. Nach Art. 47 des Gesetzes Nr. 11.101/05 ist Ziel des Verfahrens auch, die Gläubigerinteressen zu wahren. Die Bewilligung des gerichtlichen Sanierungsverfahrens hemmt ebenso wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verjährung und setzt alle Verfahren und Vollstreckungen gegen den Schuldner aus (Art. 6 des Gesetzes Nr. 11.101/05). Damit soll vermieden werden, dass die Masse von einzelnen Gläubigern geschmälert wird, die bereits Rechtshandlungen eingeleitet haben, um individuelle Befriedigung zu erlangen. Forderungen eines Gläubigers sind anzumelden (Art. 9 des Gesetzes Nr. 11.101/05) und vom gerichtlichen Verwalter festzustellen (Art. 7 des Gesetzes Nr. 11.101/05). Die Gläubigerversammlung muss alle Forderungsränge repräsentieren (Art. 41 des Gesetzes Nr. 11.101/05). Nach Art. 59 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 11.101/05 können ua. alle Gläubiger Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung einlegen, die der gerichtlichen Sanierung stattgibt. Das gerichtliche Sanierungsverfahren wird von einem Gläubigerausschuss kontrolliert (Art. 27 Abschn. II Buchst. b des Gesetzes Nr. 11.101/05). Der Gläubigerausschuss hat darüber zu entscheiden, ob er dem vom Schuldner vorgelegten Sanierungsplan zustimmt, ihn ablehnt oder ihn ändert (Art. 35 Abschn. I Buchst. a des Gesetzes Nr. 11.101/05). Mit diesen Kontrollmechanismen soll sichergestellt werden, dass kein Gläubiger ungerechtfertigt bevorzugt wird. Zugleich wird an ihnen deutlich, dass die Bewilligung des gerichtlichen Sanierungsverfahrens jedenfalls teilweisen Vermögensbeschlag zur Folge hat.

77

(ccc) Der Anerkennungswirkung nach § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO steht nicht entgegen, dass der Schuldner nach brasilianischem Recht im Sanierungsverfahren, das ggf. später in ein Insolvenzverfahren umgewandelt wird, seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis behält und die Unternehmensgeschäfte weiterführt, während er mit den Gläubigern über die Verbindlichkeiten neu verhandelt, um den Sanierungsplan zu erarbeiten (vgl. Art. 53 des Gesetzes Nr. 11.101/05). Auch der Schuldner einer inländischen Insolvenz ist ausnahmsweise berechtigt, die Insolvenzmasse unter Aufsicht eines Sachwalters zu verwalten und über sie zu verfügen, wenn die Eigenverwaltung iSv. § 270 InsO angeordnet ist (vgl.
BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06
- Rn. 13; s. auch
BAG 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06
- Rn. 27, BAGE 121, 309).

78

(ddd) Soweit der Kläger beanstandet, von ihm sei nie verlangt worden, den Sanierungsplan anzunehmen, wie Art. 41, 45 des Gesetzes Nr. 11.101/05 es verlangten, hindert diese Rüge die Anerkennung des gerichtlichen Sanierungsverfahrens als Insolvenzverfahren iSv. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht. Der Kläger macht damit lediglich eine Verletzung des dem Insolvenzverfahren vorangegangenen gerichtlichen Sanierungsverfahrens geltend. Der von ihm angenommene Verstoß gegen das brasilianische Recht lässt die Anerkennungswirkung für das Verfahren, das aus dem Sanierungsverfahren in das Insolvenzverfahren umgewandelt wurde, unberührt.

79

(eee) Die vom Kläger gerügte, mit dem gerichtlichen Sanierungsplan verbundene Novation der vor dem Antrag bestehenden Forderungen nach Art. 59 des Gesetzes Nr. 11.101/05 ist nur eine Folgewirkung der Anerkennung des brasilianischen Sanierungsverfahrens. Sie steht der Anerkennungswirkung als solcher und damit der Unterbrechung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht entgegen. Sie widerspricht grundsätzlich auch nicht dem deutschen materiell-rechtlichen ordre public. Ob das auch für die 15-Tages-Frist zur Beanstandung gilt, kann für die Frage der Unterbrechung auf sich beruhen.

80

(aaaa) Das deutsche Recht erkennt das Erlöschen nicht angemeldeter Forderungen und einen teilweisen Schuldenerlass durch einen Sanierungsplan an, wenn die Folgen alle Gläubiger treffen und der Betroffene zumindest die Möglichkeit hatte, an dem ausländischen Verfahren teilzunehmen (vgl. Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 132 Rn. 77, 80 mwN).

81

(bbbb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Art. 59 des Gesetzes Nr. 11.101/05 gilt für alle Gläubiger. Der Kläger hatte Gelegenheit, an dem ausländischen Verfahren teilzunehmen. Der Verwalter des gerichtlichen Sanierungsverfahrens K informierte ihn mit Schreiben vom 3. April 2009 - zugegangen am 18. Mai 2009 - darüber, das Sanierungsverfahren sei am 13. März 2009 eröffnet worden. Er teilte dem Kläger den Gegenwartswert seiner Forderungen, die Aufnahme in das Gläubigerverzeichnis und die für eine Beanstandung bei Gericht einzuhaltende Frist von 15 Tagen ab Veröffentlichung der öffentlichen Bekanntmachung mit. Selbst wenn die kurze Frist von 15 Tagen dem materiellen deutschen ordre public zuwiderlaufen sollte, entfiele nicht die Anerkennungswirkung. Der Verstoß hätte nur zur Folge, dass die entsprechende Regelung des Gesetzes Nr. 11.101/05 nicht angewandt würde (vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 51; BGH 13. Oktober 2009 - X ZR 159/05 - Rn. 24). Im Zusammenhang mit der Unterbrechung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO kann die Frage deshalb offenbleiben.

82

bb) Die Klageforderungen betreffen die Insolvenzmasse. Der Kläger verlangt Entgelt für die Dauer der Kündigungsfrist und eine Sozialplanabfindung. Diese Ansprüche entstanden vor dem Antrag auf Eröffnung des Sanierungsverfahrens und der späteren Überleitung in das Insolvenzverfahren und sind damit massezugehörig. Außerinsolvenzrechtliche Forderungen iSv. Art. 67 des Gesetzes Nr. 11.101/05 sind nur Ansprüche, die der Schuldner während der gerichtlichen Sanierung rechtsgeschäftlich begründet (vgl. Corotto Brasilianische und deutsche Unternehmen in der Krise: Ein Rechtsvergleich zwischen beiden Reorganisationsmodellen im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit S. 104). Die erhobenen Ansprüche sind daher vom Insolvenzbeschlag erfasst.

83

cc) Der Rechtsstreit ist unabhängig von den Regelungen des brasilianischen Gesetzes Nr. 11.101/05 unterbrochen.

84

(1) Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes Nr. 11.101/05 werden arbeitsrechtliche Klagen bis zur Feststellung der Forderung vor dem zuständigen Gericht geführt. Art. 76 einziger Abs. des Gesetzes Nr. 11.101/05 ordnet an, dass Klagen grundsätzlich von dem gerichtlichen Verwalter fortgesetzt werden. Darauf kommt es für die Unterbrechungswirkung jedoch nicht an.

85

(2) Es ist umstritten, ob im Inland Unterbrechungswirkung angenommen werden kann, wenn das ausländische Insolvenzrecht sie nicht kennt.

86

(a) Einigkeit besteht aber insoweit, als die Unterbrechungswirkung unvermeidliche Folge eines Übergangs der Prozessführungsbefugnis ist. Das gilt auch dann, wenn das ausländische Insolvenzrecht keine „automatische“ Unterbrechung vorsieht. Bei Verlust der Prozessführungsbefugnis tritt stets eine Unterbrechung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO ein (vgl. BGH 20. Dezember 2011 - VI ZR 14/11 - Rn. 45; Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 3529).

87

(b) Nach Art. 102 und 103 des Gesetzes Nr. 11.101/05 hat die Beklagte durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen verloren. Nach Art. 76 einziger Abs. des Gesetzes Nr. 11.101/05 werden anhängige Verfahren von dem gerichtlichen Verwalter fortgesetzt. Art. 22 Abschn. III Buchst. n des Gesetzes Nr. 11.101/05 bestimmt, dass dem Verwalter die Vertretung der Insolvenzmasse bei Gericht obliegt. Durch Nr. 7 des Urteils des erstinstanzlichen Insolvenzgerichts vom 27. September 2012 (- 0121755-70.2009.8.26.0100 -) ist der Beklagten zudem jegliche Verfügung oder Belastung der Masse ohne gerichtliche Genehmigung oder Genehmigung des Gläubigerausschusses untersagt. Damit hat sie ihre Prozessführungsbefugnis eingebüßt. Der Rechtsstreit ist unterbrochen.

Fischermeier

Gallner

Richterin am Bundesarbeitsgericht
Spelge ist verhindert,
ihre Unterschrift beizufügen.
Fischermeier

Kreis

K. Kammann