Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-09-22, Aktenzeichen 18 B 2097/98
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0922.18B2097.98.00

Tenor

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist begründet.

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Der Aussetzungsantrag ist auch insoweit abzulehnen, als mit
ihm die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
gegen die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung und gegen die
Abschiebungsandrohung in der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 13. Juli 1998 beantragt worden ist.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Aussetzungsbegehren gegen
die Ordnungsverfügung vom 13. Juli 1998 im vorstehend
umschriebenen Umfang bis zur Entscheidung der
Widerspruchsbehörde stattgegeben. Die hierzu im angefochtenen
Beschluß vertretene Rechtsauffassung teilt der Senat nicht.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liegt kein
Anhörungsmangel (§ 28 Abs. 1 VwVfG NW) vor.

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Zwar erstreckt sich die unter dem 16. Juni 1998 erfolgte
Anhörung ausdrücklich lediglich auf die beabsichtigte und
schließlich auch verfügte Ausweisung des Antragstellers.
Besonderheiten des Ausländergesetzes rechtfertigen es jedoch,
in der Anhörung zur Ausweisung regelmäßig auch die Anhörung
zur gleichzeitig beabsichtigten Versagung einer
Aufenthaltsgenehmigung und Abschiebungsandrohung zu sehen.
Denn infolge des § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG, wonach u.a. der
Widerspruch unbeschadet seiner aufschiebenden Wirkung die
Wirksamkeit der Ausweisung unberührt läßt, wird der Ausländer
mit der Ausweisung ausreisepflichtig (§§ 44 Abs. 1 Nr. 1, 42
Abs. 1 AuslG); eine weitere Aufenthaltsgenehmigung darf gemäß
§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht erteilt werden. Letzteres hat
zur Folge, daß auch der Antrag auf Erteilung/Verlängerung
einer Aufenthaltsgenehmigung abzulehnen ist. Allein daraus
ergibt sich bereits die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht
(§ 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG). Für derartige Fälle sieht das
Ausländergesetz zwingend die Befolgung der Ausreisepflicht
durch den Ausländer vor (§ 42 Abs. 3 AuslG) und verpflichtet
die Ausländerbehörde unter den Voraussetzungen der §§ 49, 50
Abs. 1 AuslG zum Erlaß einer Abschiebungsandrohung. Diese
Umstände sind für den betroffenen Ausländer in aller Regel
auch erkennbar. Das Erfordernis eines Aufenthaltsrechts ist
für einen Ausländer ebenso eine Selbstverständlichkeit wie die
zwangsweise Durchsetzung einer nicht befolgten
Ausreisepflicht.

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Anders verhält es sich nur, wenn ein Ausländer aufgrund
besonderer Umstände trotz der Ausweisung nicht kurzfristig mit
seiner zwangsweisen Abschiebung rechnen muß.

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Vgl. hierzu Senatsbeschluß vom
14. September 1998 - 18 B 2727/97 -,
ELKT NW 1999, 144 (Ls) = NWVBl 1999,
312.

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Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Dem
Antragsteller mußte vielmehr schon aufgrund der vom
O. der Stadt D. unter dem
17. November 1994 ausgesprochenen Ermahnung bewußt sein, daß
er nach einer Ausweisung ggf. mit seiner zwangsweisen
Entfernung aus dem Bundesgebiet zu rechnen hat. Des weiteren
verfügte er wegen seiner Straftaten seit Jahren über keine
gesicherte aufenthaltsrechtliche Position im Bundesgebiet.
Eine Aufenthaltsgenehmigung hat er nie besessen. Seine
diesbezüglichen Anträge waren wegen verschiedener
Strafermittlungsverfahren unbeschieden geblieben.

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Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen ist der gegen die
Versagung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtete
Aussetzungsantrag aber auch bereits unzulässig. Der
Antragsteller hatte vor Versagung der Aufenthaltserlaubnis
keine Rechtsposition inne, die ihm im gerichtlichen
Aussetzungsverfahren einstweilen wieder eingeräumt werden
könnte.

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Zwar hatte der vom Antragsteller am 3. Mai 1991 gestellte
Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zunächst die
Fiktion des erlaubten Aufenthalts ausgelöst (§ 69 Abs. 3
Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1 AuslG). Die Erlaubnisfiktion ist
jedoch aufgrund des entsprechend anwendbaren § 44 Abs. 1 Nr. 3
AuslG

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- vgl. Senatsurteil vom 17. März
1998 - 18 A 3250/94 -

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erloschen, nachdem der Antragsteller nach den von ihm
unwidersprochen gebliebenen Feststellungen im Urteil des
Landgerichts D. vom 11. November 1996
- - im Herbst 1991 Deutschland
verlassen hatte und er nicht innerhalb von sechs Monaten oder
einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist
wieder eingereist ist. Seine Wiedereinreise erfolgte vielmehr
erst Ende 1993.

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Der vom Antragsteller erst am 30. April 1998 erneut
gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
vermochte die insoweit allein in Betracht kommende
Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 AuslG nicht auszulösen, weil
der Antragsteller unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland
eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Seine
Einreise war unerlaubt, weil er nicht die erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung besaß (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Eine
erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in diesem Sinne ist bei
allen Ausländern, die sich länger als drei Monate in
Deutschland aufhalten wollen, das vor der Einreise mit
förmlicher Zustimmung der Ausländerbehörde zu dem
beabsichtigten Aufenthaltszweck eingeholte Visum (§ 11 Abs. 1
Nr. 1 DVAuslG). Dementgegen reiste der Antragsteller ohne
Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein, das er aber als
Staatsangehöriger Kroatiens für einen Daueraufenthalt benötigt
hätte.

14

Es führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung, daß dem
Antragsteller nach seiner Wiedereinreise wiederholt das
Vorliegen der Voraussetzungen nach § 69 Abs. 3 AuslG
bescheinigt worden ist. Derartige Bescheinigungen haben keine
konstitutive, sondern nur eine deklaratorische Bedeutung.

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Vgl. Senatsbeschluß vom 26. Oktober
1994 - 18 B 4561/92 -.

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Hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung zugleich
enthaltenen Abschiebungsandrohung ist der Aussetzungsantrag
zulässig, jedoch unbegründet. Die Abschiebungsandrohung
erweist sich als rechtmäßig. Sie entspricht den rechtlichen
Anforderungen der §§ 49, 50 AuslG. Der Antragsteller ist
vollziehbar ausreisepflichtig, da er die erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt und unerlaubt eingereist
ist (§§ 42 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1
AuslG). Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß dem Widerspruch
gegen die gleichzeitig ergangene Ausweisung, deren sofortige
Vollziehung nicht angeordnet worden ist, aufschiebende Wirkung
zukommt und diese grundsätzlich auch die
Vollstreckungsmaßnahme umfaßt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1981
- 1 C 227.79 -, InfAuslR 1981, 271.

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Dies folgt vorliegend schon daraus, daß der Antragsgegner
die Abschiebungsandrohung ausdrücklich allein mit der
Verpflichtung des Antragstellers begründet hat, die
Bundesrepublik Deutschland nach Versagung einer
Aufenthaltserlaubnis aufgrund eines fehlenden
Aufenthaltsrechts verlassen zu müssen. In einem solchen Fall
wird die Ausreisepflicht unabhängig von der Ausweisung schon
allein durch die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung
vollziehbar (§ 42 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AuslG). Darüber
hinaus ergibt sich die Vollziehbarkeit hier auch bereits aus
der unerlaubten Einreise des Antragstellers (§ 42 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 AuslG).

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Wenn somit die Ausreisepflicht ungeachtet der
Ausweisungsverfügung vollziehbar geworden ist, dann stellt
sich nicht die Frage, ob aus Gründen des effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) eine mit der
Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung verbundene und nicht
für sofort vollziehbar erklärte Ausweisungsverfügung
inzidenter auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen ist.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

21

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.