Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-15, Aktenzeichen 6 K 71/07
ECLI:DE:VGAC:2007:1115.6K71.07.00

Tenor

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8.
Januar 2007 wird aufgehoben.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur
Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die
Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
jeweiligen Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Am 28. April 2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Genehmigung
der Errichtung und des Betriebs von vier Windenergieanlagen des Typs MM92 der
Firma S. T. AG mit einer Nennleistung von 2.000 kW, einer Nabenhöhe von
100 m und einem Rotordurchmesser von 92,5 m, also einer Gesamthöhe von
146,3 m, im Bereich der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen dargestellten
Konzentrationszone für Windenergienanlagen in "I. -Nord, I1. /I2. " auf
den Grundstücken Gemarkung N. , Flur 42, Flurstücke 14 und 15, Flur 7,
Flurstück 38, Flur 11, Flurstücke 2/2 und 3/6.

Im Januar 1999 hatte die Beigeladene im Flächennutzungsplan insgesamt drei
Konzentrationszonen für Windenergieanlagen dargestellt: Neben der
Konzentrationszone in I2. /I1. (Nord) befinden sich noch Vorrangzonen in
N. (Nordost) und in Kohlscheid (Süd). Für die aufgrund eines Beschlusses vom
6. September 2001 in Aufstellung befindlichen Bebauungspläne III/75
("Windenergieanlagen N. Nord"), III/74 (Windenergieanlagen N. Nordost")
und II/55 ("Windenergieanlagen L. ") hatte die Beigeladene am 25. April 2003
für die Dauer von zwei Jahren eine Veränderungssperre beschlossen, die am 29.
April 2003 öffentlich bekannt gemacht wurde. Die Beigeladene hatte den
Bebauungsplan III/74 ("Windenergieanlagen N. Nordost - Bereich A") am 14.
Dezember 2004 und den Bebauungsplan III/74 ("Windenergieanlagen N.
Nordost - Bereich B") am 13. Dezember 2005 als Satzung beschlossen. Mit
Beschluss vom 19. April 2005 hatte die Beigeladene die Veränderungssperren bis
zum 29. April 2006 verlängert.

Unter dem 9. Mai 2006 übersandte das von der Beklagten mit der Durchführung
des Genehmigungsverfahrens beauftragte Staatliche Umweltamt Aachen der
Beigeladenen den Genehmigungsantrag der Klägerin mit Bauvorlagen mit der Bitte,
im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlagen den öffentlich-rechtlichen
Vorschriften entsprechen. Das Schreiben ging am 15. Mai 2006 bei der
Beigeladenen ein.

Mit Zwischenbescheid vom 24. Mai 2006 teilte die am Genehmigungsverfahren
beteiligte Bezirksregierung Düsseldorf dem Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass
durch das Bauvorhaben der Klägerin § 14 Abs. 1 LuftVG betroffen sei. Die
Bezirksregierung Düsseldorf sei daher gehalten, die DFS Deutsche Flugsicherung
GmbH um gutachtliche Stellungnahme zu bitten. Nach Erhalt der Stellungnahme
werde sie ihre luftrechtliche Stellungnahme umgehend zukommen lassen. Bis dahin
werde die Zustimmung zu dem Bauvorhaben vorsorglich verweigert.

Am 11. Juli 2006 beschloss der Bürgermeister der Beigeladenen mit dem
Vorsitzenden des Umwelt- und Planungsausschusses im Wege einer
Dringlichkeitsentscheidung die Aufstellung der 17. Änderung des
Flächennutzungsplans mit dem Ziel der Höhenbegrenzung baulicher Anlagen für den
Bereich der Konzentrationszone für Windenergieanlagen zwischen I2. und
I1. . Die Verwaltung werde beauftragt, bei der Beklagten die Zurückstellung der
dort gestellten Bauanträge für den Geltungsbereich der 17. Änderung des
Flächennutzungsplanes zu beantragen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von
der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Untersuchungen des Büros für Kommunal-
und Regionalplanung Aachen D. & I3. , insbesondere hinsichtlich der
Höhenbeziehungen möglicher Windkraftanlagen mit der Berghalde B. , komme zu
dem Ergebnis, dass die Zulassung von Windkraftanlagen über das Maß von 100 m
über Grund hinaus mit einem Maßstabsverlust der Halde B. und damit verbunden
mit einem Identitätsverlust der Kulturlandschaft des B. Nordraums einhergehe. Der
Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes und der Entwicklung der Naherholung
drohe somit eine erhebliche Beeinträchtigung. Einziges Ziel der
Flächennutzungsplanänderung sei somit ausschließlich die Darstellung maximal
zulässiger Anlagenhöhen. Aufgrund der bei der Beklagten beantragten Vorhaben sei
Eile geboten, da zu befürchten sei, dass deren Umsetzung die Durchführung der
Planung mit einer Höhenreduzierung auf 145 m über NN unmöglich gemacht würde.
Es sei daher umgehend nach Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bei der
Beklagten die Zurückstellung des Antrags für maximal ein Jahr zu beantragen. Für
die Entscheidung über die Aufstellung im Flächennutzungsplanverfahren sei der
Umwelt- und Planungsausschuss zuständig. Eine Entscheidung des Umwelt- und
Planungsausschusses in seiner nächsten Sitzung am 29. August 2006 könne nicht
abgewartet werden, da der umgehend zu stellende Antrag nach § 15 Abs. 3 BauGB
der vorherigen Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bedürfe. Die
Dringlichkeitsentscheidung sei dem Umwelt- und Planungsausschuss in seiner
nächsten Sitzung zur Genehmigung vorzulegen.

Der Aufstellungsbeschluss wurde am 12. Juli 2006 öffentlich bekannt
gemacht.

Am 17. Juli 2006 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten, die
Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin für ein Jahr, gerechnet ab
der Zustellung der Zurückstellung, auszusetzen. Zur Begründung verwies sie auf den
Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006 zur Aufstellung der 17. Änderung des
Flächennutzungsplanes und fügte ihrem Antrag eine Ausfertigung der
Bekanntmachungsanordnung bei.

Mit Schreiben vom 11. August 2006 teilte das Staatliche Umweltamt Aachen der
Beklagten mit, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB gegebenenfalls
nicht erfüllt seien. Im vorliegenden Fall solle nicht eine andere Stelle i.S. § 35 III S. 3
BauGB, sondern nur eine Höhenbegrenzung durchgesetzt werden. Eine
Argumentation, die man gegen das Vorstehende noch heranziehen könne, sei
allerdings der Umstand, dass die Stadt an anderer Stelle noch eine Vorrangzone mit
Bebauungsplan ausgewiesen habe, in der Anlagen mit dieser Höhe zulässig
seien.

Mit Schreiben vom 17. August 2006 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem
Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass die luftrechtliche Prüfung des Vorhabens
nicht innerhalb der Zweimonatsfrist erfolgen könne, weshalb die beteiligte DFS
Deutsche Flugsicherung GmbH um Fristverlängerung gebeten habe. Es werde
darauf hingewiesen, dass das Amt für Flugsicherung der Bundeswehr erhebliche
Bedenken aus Gründen der Flugsicherheit und der militärischen Sicherungstechnik
erhoben habe.

In seiner Sitzung vom 29. August 2006 genehmigte der Umwelt- und
Planungsausschuss der Beigeladenen den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli
2006.

Unter dem 28. September 2006 teilte das Ministerium für Bauen und Verkehr des
Landes Nordrhein-Westfalen der Beklagten auf Anfrage mit, § 15 Abs. 3 BauGB
greife auch, wenn die Gemeinde auf einer ausgewiesenen Fläche eine
Höhenbegrenzung einführe und höhere Windkraftanlagen auf eine Fläche ohne
entsprechende Begrenzung verweise. Dies sei nur eine Alternative des
Planvorbehalts des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Führe die Gemeinde eine
Höhenbegrenzung ohne Verweisungsmöglichkeit auf eine andere unbeschränkte
Fläche, verfolge sie nicht die Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, sondern
die des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Eine Rückstellungsmöglichkeit nach § 15
Abs. 3 BauGB bestehe dann nicht.

Mit Bescheid vom 23. Oktober 2006, zugestellt am 26. Oktober 2006, lehnte die
Beklagte den Zurückstellungsantrag der Beigeladenen ab. Zur Begründung führte sie
aus, mit Schreiben vom 28. September 2006 habe das Ministerium für Bauen und
Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen mitgeteilt, dass § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB
im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Bestimmung finde keine Anwendung,
wenn die Gemeinde auf einer bestehenden Fläche eine Höhenbegrenzung ohne die
Verweisungsmöglichkeit auf eine andere, unbeschränkte Fläche einführen wolle. So
liege es hier. Die Beigeladene beabsichtige jedoch nicht, eine zweite
Konzentrationszone an anderer Stelle einzurichten, sondern wolle lediglich innerhalb
der bestehenden Konzentrationszone eine Höhenbegrenzung einführen.

Die Beigeladene erhob mit Schreiben vom 23. November 2006 Widerspruch. Zu
dessen Begründung führte sie aus, in ihrem Gemeindegebiet sei nicht nur die
Konzentrationszone I2. /I1. vorhanden, die derzeit Gegenstand der
Änderung des Flächennutzungsplans sei. Im Gemeindegebiet gebe es vielmehr noch
zwei weitere Konzentrationszonen in N. und in L. . Für die Fläche in
L. sei - abgesehen von einer kleinen Teilfläche - keine Höhenbeschränkung
dargestellt. Dort sei auch bislang noch keine Windkraftanlage errichtet worden. Damit
bestehe eine Verweisungsmöglichkeit auf die Errichtung von Windenergieanlagen an
anderer Stelle.

In seiner Sitzung vom 28. November 2006 beschloss der Umwelt- und
Planungsausschuss der Beigeladenen das Verfahren zur 17. Änderung des
Flächennutzungsplans als Aufhebungsverfahren der Konzentrationszone im Bereich
I2. /I1. weiter voranzutreiben sowie die erneute Durchführung der
frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden und sonstigen Träger
der öffentlichen Belange. In dem der diesbezüglichen Beschlussvorlage Nr. 155/2006
E II beigefügten Entwurf einer Begründung der 17. Änderung des
Flächennutzungsplans heißt es, die Herausnahme der Konzentrationszone für
Windkraftanlagen aus dem Flächennutzungsplan begründe sich in einer gegenüber
dem wirksamen Flächen-nutzungsplan von 1999 vorgenommenen Neugewichtung
der öffentlichen Belange. Zu nennen seien hier besonders der Schutz des Stadt- und
Landschaftsbildes sowie der Erholungseignungs- bzw. Erholungspotenziale. Im
Jahre 1999 sei beispielsweise die Halde B. noch als Vorbelastung für das Stadt-
und Landschaftsbild betrachtet worden. Diese Auffassung habe sich mittlerweile
geändert. Halden würden mittlerweile als wesentlicher Identifikationspunkt in der
Kulturlandschaft des Aachener Nordraums betrachtet. Zudem habe sich im
bisherigen Planverfahren ergeben, dass aufgrund der mittlerweile zahlreich
errichteten Windparks und Einzelanlagen im Einwirkungsbereich des NATO-
Flughafens H. eine Gefährdung der Flugsicherheit gesehen werde. Seitens
der Wehrbereichsverwaltung werde daher die Errichtung von Windkraftanlagen im
Plangebiet grundsätzlich abgelehnt.

Mit Bescheid vom 6. Dezember 2006 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem
Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass sie der Errichtung der vier beantragten
Windkraftanlagen - Windpark I. -Nord - nicht zustimme. Die Stellungnahme
der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH berücksichtige die fachliche Stellungnahme
des Amtes für Flugsicherung der Bundeswehr vom 9. November 2006. Darin werde
dem Vorhaben von militärischer Seite aus flugsicherungstechnischer Sicht nicht
zugestimmt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 hob die Beklagte ihren
Ablehnungsbescheid vom 23. Oktober 2006 auf und setzte ihre Entscheidung über
den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. April 2006 bis zum 10. Januar 2008
aus. Zur Begründung führte sie aus, aus der Begründung der
Dringlichkeitsentscheidung vom 11. Juli 2006 könne geschlossen werden, dass die
geplante Höhenbegrenzung 100 m betragen solle. Andernfalls erleide die Landmarke
"Halde B. " einen Maßstabsverlust, was wiederum zu einem Identitätsverlust der
Kulturlandschaft des Aachener Nordens führe. Da die beantragte Windkraftanlage
eine Gesamthöhe von mehr als 140 m aufweise, würde diese Planung durch das
Vorhaben unmöglich gemacht. Mit dem geänderten Flächennutzungsplan der
Beigeladenen könnten und sollten die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3
BauGB erreicht werden. Die Konzentrationszone in I. -L. enthalte bis auf
eine kleine Teilfläche keine Höhenbegrenzung, so dass die beantragten Anlagen auf
dieser Fläche aus bauplanungsrechtlicher Sicht zulässig seien. Es handele sich
dabei um eine "andere Stelle" i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

Die Klägerin hat am 22. Januar 2007 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, für die Zurückstellung fehle es an einer
Rechtsgrundlage, da § 15 Abs. 3 BauGB im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren nicht anwendbar sei. Vielmehr gelte die Regelung
unmittelbar nur im Baugenehmigungsverfahren. Für die Erstreckung auf andere
Genehmigungsverfahren bedürfe es einer ausdrücklichen Regelung, an der es fehle.
Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 3 BauGB komme in Ermangelung einer
unbeabsichtigten Regelungslücke nicht in Betracht. Dafür spreche auch die
Gesetzeshistorie. § 15 BauGB sei durch das EAG Bau Mitte 2004 um § 15 Abs. 3
BauGB ergänzt worden. Dem Gesetzgeber habe klar sein müssen, dass § 15 Abs. 3
BauGB im Hinblick auf Windkraftanlagen vor allem für Vorhaben relevant werden
würde, die der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterfielen.
Dennoch habe er weder eine ausdrückliche Regelung zur Zurückstellung im
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren noch eine mit § 36 Abs. 1 Satz
2 BauGB vergleichbare Erstreckungsregelung getroffen. Die Unanwendbarkeit des §
15 Abs. 3 BauGB auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren folge
ferner aus der umfassenden Reichweite der Konzentrationswirkung des § 13
BImSchG. Die Verfahrensvorschriften anderer Gesetze wie des Baugesetzbuchs
träten aufgrund der mit der Konzentrationswirkung bezweckten
Verfahrensvereinfachung vollständig zurück. Das Verfahren zur Behandlung eines
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags richte sich damit allein nach §
10 BImSchG i.V.m. der 9. BImSchV. Etwas anderes ergebe sich auch aus § 6 Abs. 1
Nr. 2 BImSchG nicht, der die Genehmigungsvoraussetzungen allein an materielle
Anforderungen knüpfe. § 15 Abs. 3 BauGB stelle keine nach § 6 Abs. 1 Nr. 2
BImSchG beachtliche materiell-rechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung dar. Insoweit
bestehe ein maßgeblicher Unterschied zur Veränderungssperre nach § 14 BauGB.
Ungeachtet dessen fehle es auch an den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB.
Zum einen fehle es an einem wirksamen Planaufstellungsbeschluss. Ein Fall der
Dringlichkeit i.S.v. § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW, der den Bürgermeister der
Beigeladenen gemeinsam mit dem Vorsitzenden des Umwelt- und
Planungsausschusses zu einer Eilentscheidung ermächtigt hätte, habe nicht
vorgelegen, so dass der Aufstellungsbeschluss mangels Zuständigkeit der
handelnden Personen unwirksam sei. Hinzu komme, dass keine
Genehmigungsentscheidung nach § 60 Abs. 2 Satz 2 GO NRW herbeigeführt
worden sei. Zum anderen bestehe kein sachlicher Zurückstellungsgrund. Es sei nicht
erkennbar, dass die Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen auf eine
Darstellung von Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB angelegt sei. Einziger
Inhalt sei die vorgesehene Höhenbeschränkung im Sondergebiet Windenergie im
Nordwesten des Stadtgebiets zwischen I2. und I1. . Die Änderung des
Flächennutzungsplanes habe damit gerade keine zusätzliche Darstellung von
Flächen im Außenbereich für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB zum
Inhalt. Darüber hinaus sei die zu sichernde Flächennutzungsplanänderung nicht auf
eine außergebietliche Ausschlusswirkung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerichtet.
Die Änderung beziehe sich nur auf die Fläche des nordwestlichen Sondergebiets
Windenergie selbst und rufe für diese Fläche innergebietliche Wirkungen - nämlich
eben Höhenbeschränkungen innerhalb des Sondergebietes - hervor.
Außergebietliche Wirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB seien damit nicht
verbunden. Schließlich bestehe kein Sicherungsbedürfnis. Es handele sich um eine
reine Verhinderungsplanung zulasten der Klägerin. Die Höhenbeschränkung in der
beabsichtigten Flächennutzungsplanänderung sei offensichtlich rechtswidrig, weil sie
den privaten Belang der wirtschaftlichen Errichtung und des Betriebs von
Windenergieanlagen nicht angemessen berücksichtige. Windenergieanlagen mit
einer Gesamthöhe von 100 m und auf dem derzeitigen Stand der Technik seien auf
dem deutschen Markt so gut wie nicht mehr erhältlich oder aber es seien die
Lieferzeiten derart lang, dass der Anlagenbetrieb aufgrund des Zeitverlusts und der
damit verbundenen Absenkung der EEG-Vergütung vollständig unwirtschaftlich
werde. Der bereits jetzt absehbare schwerwiegende Abwägungsfehler könne in dem
weiteren Aufstellungsverfahren nicht mehr geheilt werden. Die beabsichtigte
Flächennutzungsplanänderung stelle sich zudem als rechtmissbräuchlich dar, weil für
das fragliche Gebiet bereits von April 2003 bis April 2006 eine Veränderungssperre
bestanden habe, ohne dass die Beigeladene das Bebauungsplanverfahren
vorangetrieben habe. Bereits seit Anfang 2005 blockiere die Beigeladene das
Vorhaben der Klägerin rechtswidrig. Lediglich vorsorglich werde darauf hingewiesen,
dass auch der aktuelle Planungsstand - Fortführung des Verfahrens zur Aufstellung
der 17. Änderung des Flächennutzungsplans im Bereich der "Konzentrationszone für
Windkraftanlagen im Bereich I2. /I1. " als Aufhebungsverfahren - eine
Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 BauGB nicht rechtfertigen würde. Auch insoweit
sei der Aufstellungsbeschluss unwirksam, bestehe mangels positiver Ausweisung
einer Konzentrationszone für die Windenergienutzung kein sachlicher
Zurückstellungsgrund und fehle aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene eine
reine Verhinderungsplanung betreibe, ein Sicherungsbedürfnis. Hinzu trete hierbei,
dass die Streichung der nördlichen Konzentrationszone für Windenergienutzung
offensichtlich eines gesamträumlichen Planungskonzepts entbehre.

Die Klägerin beantragt,

den Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar
2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Verfahren gemäß § 94 VwGO auszusetzen, bis die endgültige Entscheidung
der Luftfahrtbehörde gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG vorliege.

Sie trägt vor, die Klage sei zum jetzigen Zeitpunkt mangels
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Klägerin könne auch im Falle einer
Aufhebung der Zurückstellung ihr Ziel der Genehmigungserteilung nicht erreichen.
Denn die in Rede stehenden Windkraftanlagen seien derzeit nicht
genehmigungsfähig, weil die notwendige Zustimmung der Luftfahrtbehörde gemäß §
14 Abs. 1 LuftVG nicht vorliege. Die insoweit zuständige Bezirksregierung Düsseldorf
habe der Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2007 mitgeteilt, sie müsse nach
derzeitiger Aktenlage die luftrechtliche Zustimmung verweigern.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, § 15 Abs. 3 BauGB sei auch im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren anwendbar. Das gesetzgeberisch gesehene Erfordernis zur
Sicherung einer beabsichtigten Planung bestehe unabhängig von dem Verfahren, in
dem die Erteilung einer Genehmigung beantragt werde. Verfahren zur Genehmigung
von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bildeten sogar den
Hauptanwendungsfall der Bestimmung. Auch die Konzentrationswirkung des § 13
BImSchG stehe einer Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 BauGB nicht entgegen. Die
Voraussetzungen für eine Zurückstellung seien gegeben. Der Aufstellungsbeschluss
zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans sei wirksam. Der Umwelt- und
Planungsausschuss habe den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006 in seiner
Sitzung vom 29. August 2006 genehmigt. Ein sachlicher Zurückstellungsgrund sei
vorhanden. Da der Flächennutzungsplan für das Gemeindegebiet über zwei
Vorrangzonen verfüge, von denen eine noch zur Bebauung anstehe, sollten und
würden mit diesem Flächennutzungsplan die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz
3 BauGB erreicht. Die von der Klägerin vorgetragene, auf die Vorrangzone bezogene
Differenzierung von inner-gebietlicher und außergebietlicher Ausschlusswirkung
lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Ein Sicherungsbedürfnis für die Planung
bestehe. Die von der Beigeladenen beabsichtigte Planung sei nicht einzig und allein
darauf gerichtet, das Vorhaben der Klägerin auszuschließen. Vielmehr bestehe eine
hinreichend konkrete, positive Planungskonzeption. Dies lasse sich der Begründung
zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans entnehmen, die ausführlich die
städtebaulichen Aspekte sowie den Umweltbericht darstelle. Dass die Erzielung
eines Gewinns durch die Einführung einer Höhenbegrenzung unmöglich gemacht
werde, habe die Klägerin nicht belegt. Ohnehin habe eine detaillierte Überprüfung
der Wirtschaftlichkeit des Betriebs von Windkraftanlagen erst nachfolgend im
weiteren Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans zu erfolgen.

Mit Schriftsatz vom 27. August 2007 teilt die Beklagte mit, dass sie am selben
Tag die sofortige Vollziehung des Zurückstellungsbescheids vom 8. Januar 2007
angeordnet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der von der Beklagten und der Beigeladenen vorgelegten
Verwaltungsvorgänge (jeweils 1 Heft) Bezug genommen. Bezug genommen wird
außerdem auf den Inhalt der Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen zur 17.
Änderung des Flächennutzungsplans, zum Bebauungsplan III/74 und zur
Veränderungssperre (4 Hefte).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2
VwGO ohne mündliche Verhandlung.

Die Klage ist zulässig.

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht.

Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht insbesondere dann nicht, wenn die Klage für
den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann.
Dabei ist kein strenger Maßstab anzulegen und das Rechtsschutzbedürfnis im
Zweifel zu bejahen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, Vorb § 40 Rn. 38.

Demzufolge ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für eine isolierte
Anfechtungsklage gegen den - gemäß §§ 68 Abs. 1 Nr. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens gerichtlich anfechtbaren -
Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007
anzunehmen. Im Falle einer Aufhebung der - am 27. August 2007 für sofort
vollziehbar erklärten - Zurückstellungsentscheidung würde die Klägerin eine
Beseitigung von deren belastender Rechtswirkung erreichen, die darin besteht, dass
die Genehmigungsbehörde während des Zurückstellungszeitraums von der Pflicht
zur Bescheidung des eingereichten Baugesuchs unabhängig von dessen materiellen
Erfolgsaussichten befreit und das Genehmigungsverfahren verzögert wird. An der
Beseitigung dieser belastenden Folge hat der Bauherr - hier also die Klägerin - ein
selbständiges schutzwürdiges Interesse, weil die Behörde ohne die Zurückstellung
zur unverzüglichen Weiterbearbeitung des Genehmigungsantrags verpflichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 8 A 764/06 - S. 10 des amtlichen
Umdrucks unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1971 - IV C 33.69 -
DVBl. 1972, 221; HessVGH, Urteil vom 29. April 1993 - 4 UE 1391/88 -, juris; OVG
Berlin, Beschluss vom 21. November 1994 - 2 S 28/94 -, NVwZ 1995, 399;
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Februar 1989 - 1 B 145 und 161/88 -,
BRS 49 Nr. 156; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Mai 2002 - 8 B 10633/02
-, NVwZ-RR 2002, 708; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - III ZR 206/00 -, NVwZ
2002, 123.

Die Klage ist auch begründet.

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar
2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 115, 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Zurückstellung der Entscheidung über den
Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. April 2006 ist der durch das
Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau) vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359)
eingeführte § 15 Abs. 3 BauGB in entsprechender Anwendung.

Die Bestimmung ist im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren
analog anwendbar.

Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind gegeben. Es liegt eine
planwidrige Regelungslücke vor - eine immissionsschutzrechtliche Rechtsgrundlage
für die Zurückstellung von Genehmigungsanträgen existiert nicht - und die
Interessenlagen im Baugenehmigungsverfahren und im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren sind vergleichbar.

Dies zeigt sich zum einen darin, dass der Gesetzgeber in der Sicherung der
gemeindlichen Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf Windkraftanlagen betreffende
Baugesuche einen Hauptanwendungsfall der Regelung gesehen hat, diese Anlagen
aber großenteils, weil regelmäßig eine Gesamthöhe von 50 m überschreitend, nach
Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung der Verordnung zur Änderung
der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der
Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (B

1

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid
der Beklagten vom 8. Januar 2007 wird
aufgehoben.

2

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die
Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.

3

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig
vollstreckbar. Die Beklagte und die Beigeladene
dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrags
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe
leistet.

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T a t b e s t a n d :

5

Am 28. April 2006 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Genehmigung
der Errichtung und des Betriebs von vier Windenergieanlagen des Typs MM92 der
Firma S. T. AG mit einer Nennleistung von 2.000 kW, einer Nabenhöhe von
100 m und einem Rotordurchmesser von 92,5 m, also einer Gesamthöhe von
146,3 m, im Bereich der im Flächennutzungsplan der Beigeladenen dargestellten
Konzentrationszone für Windenergienanlagen in "I. -Nord, I1. /I2. " auf
den Grundstücken Gemarkung N. , Flur 42, Flurstücke 14 und 15, Flur 7,
Flurstück 38, Flur 11, Flurstücke 2/2 und 3/6.

6

Im Januar 1999 hatte die Beigeladene im Flächennutzungsplan insgesamt drei
Konzentrationszonen für Windenergieanlagen dargestellt: Neben der
Konzentrationszone in I2. /I1. (Nord) befinden sich noch Vorrangzonen in
N. (Nordost) und in Kohlscheid (Süd). Für die aufgrund eines Beschlusses vom
6. September 2001 in Aufstellung befindlichen Bebauungspläne III/75
("Windenergieanlagen N. Nord"), III/74 (Windenergieanlagen N. Nordost")
und II/55 ("Windenergieanlagen L. ") hatte die Beigeladene am 25. April 2003
für die Dauer von zwei Jahren eine Veränderungssperre beschlossen, die am 29.
April 2003 öffentlich bekannt gemacht wurde. Die Beigeladene hatte den
Bebauungsplan III/74 ("Windenergieanlagen N. Nordost - Bereich A") am 14.
Dezember 2004 und den Bebauungsplan III/74 ("Windenergieanlagen N.
Nordost - Bereich B") am 13. Dezember 2005 als Satzung beschlossen. Mit
Beschluss vom 19. April 2005 hatte die Beigeladene die Veränderungssperren bis
zum 29. April 2006 verlängert.

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Unter dem 9. Mai 2006 übersandte das von der Beklagten mit der Durchführung
des Genehmigungsverfahrens beauftragte Staatliche Umweltamt Aachen der
Beigeladenen den Genehmigungsantrag der Klägerin mit Bauvorlagen mit der Bitte,
im Rahmen ihrer Zuständigkeit zu prüfen, ob die Anlagen den öffentlich-rechtlichen
Vorschriften entsprechen. Das Schreiben ging am 15. Mai 2006 bei der
Beigeladenen ein.

8

Mit Zwischenbescheid vom 24. Mai 2006 teilte die am Genehmigungsverfahren
beteiligte Bezirksregierung Düsseldorf dem Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass
durch das Bauvorhaben der Klägerin § 14 Abs. 1 LuftVG betroffen sei. Die
Bezirksregierung Düsseldorf sei daher gehalten, die DFS Deutsche Flugsicherung
GmbH um gutachtliche Stellungnahme zu bitten. Nach Erhalt der Stellungnahme
werde sie ihre luftrechtliche Stellungnahme umgehend zukommen lassen. Bis dahin
werde die Zustimmung zu dem Bauvorhaben vorsorglich verweigert.

9

Am 11. Juli 2006 beschloss der Bürgermeister der Beigeladenen mit dem
Vorsitzenden des Umwelt- und Planungsausschusses im Wege einer
Dringlichkeitsentscheidung die Aufstellung der 17. Änderung des
Flächennutzungsplans mit dem Ziel der Höhenbegrenzung baulicher Anlagen für den
Bereich der Konzentrationszone für Windenergieanlagen zwischen I2. und
I1. . Die Verwaltung werde beauftragt, bei der Beklagten die Zurückstellung der
dort gestellten Bauanträge für den Geltungsbereich der 17. Änderung des
Flächennutzungsplanes zu beantragen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von
der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Untersuchungen des Büros für Kommunal-
und Regionalplanung Aachen D. & I3. , insbesondere hinsichtlich der
Höhenbeziehungen möglicher Windkraftanlagen mit der Berghalde B. , komme zu
dem Ergebnis, dass die Zulassung von Windkraftanlagen über das Maß von 100 m
über Grund hinaus mit einem Maßstabsverlust der Halde B. und damit verbunden
mit einem Identitätsverlust der Kulturlandschaft des B. Nordraums einhergehe. Der
Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes und der Entwicklung der Naherholung
drohe somit eine erhebliche Beeinträchtigung. Einziges Ziel der
Flächennutzungsplanänderung sei somit ausschließlich die Darstellung maximal
zulässiger Anlagenhöhen. Aufgrund der bei der Beklagten beantragten Vorhaben sei
Eile geboten, da zu befürchten sei, dass deren Umsetzung die Durchführung der
Planung mit einer Höhenreduzierung auf 145 m über NN unmöglich gemacht würde.
Es sei daher umgehend nach Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bei der
Beklagten die Zurückstellung des Antrags für maximal ein Jahr zu beantragen. Für
die Entscheidung über die Aufstellung im Flächennutzungsplanverfahren sei der
Umwelt- und Planungsausschuss zuständig. Eine Entscheidung des Umwelt- und
Planungsausschusses in seiner nächsten Sitzung am 29. August 2006 könne nicht
abgewartet werden, da der umgehend zu stellende Antrag nach § 15 Abs. 3 BauGB
der vorherigen Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses bedürfe. Die
Dringlichkeitsentscheidung sei dem Umwelt- und Planungsausschuss in seiner
nächsten Sitzung zur Genehmigung vorzulegen.

10

Der Aufstellungsbeschluss wurde am 12. Juli 2006 öffentlich bekannt
gemacht.

11

Am 17. Juli 2006 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten, die
Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin für ein Jahr, gerechnet ab
der Zustellung der Zurückstellung, auszusetzen. Zur Begründung verwies sie auf den
Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006 zur Aufstellung der 17. Änderung des
Flächennutzungsplanes und fügte ihrem Antrag eine Ausfertigung der
Bekanntmachungsanordnung bei.

12

Mit Schreiben vom 11. August 2006 teilte das Staatliche Umweltamt Aachen der
Beklagten mit, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB gegebenenfalls
nicht erfüllt seien. Im vorliegenden Fall solle nicht eine andere Stelle i.S. § 35 III S. 3
BauGB, sondern nur eine Höhenbegrenzung durchgesetzt werden. Eine
Argumentation, die man gegen das Vorstehende noch heranziehen könne, sei
allerdings der Umstand, dass die Stadt an anderer Stelle noch eine Vorrangzone mit
Bebauungsplan ausgewiesen habe, in der Anlagen mit dieser Höhe zulässig
seien.

13

Mit Schreiben vom 17. August 2006 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem
Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass die luftrechtliche Prüfung des Vorhabens
nicht innerhalb der Zweimonatsfrist erfolgen könne, weshalb die beteiligte DFS
Deutsche Flugsicherung GmbH um Fristverlängerung gebeten habe. Es werde
darauf hingewiesen, dass das Amt für Flugsicherung der Bundeswehr erhebliche
Bedenken aus Gründen der Flugsicherheit und der militärischen Sicherungstechnik
erhoben habe.

14

In seiner Sitzung vom 29. August 2006 genehmigte der Umwelt- und
Planungsausschuss der Beigeladenen den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli
2006.

15

Unter dem 28. September 2006 teilte das Ministerium für Bauen und Verkehr des
Landes Nordrhein-Westfalen der Beklagten auf Anfrage mit, § 15 Abs. 3 BauGB
greife auch, wenn die Gemeinde auf einer ausgewiesenen Fläche eine
Höhenbegrenzung einführe und höhere Windkraftanlagen auf eine Fläche ohne
entsprechende Begrenzung verweise. Dies sei nur eine Alternative des
Planvorbehalts des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Führe die Gemeinde eine
Höhenbegrenzung ohne Verweisungsmöglichkeit auf eine andere unbeschränkte
Fläche, verfolge sie nicht die Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, sondern
die des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Eine Rückstellungsmöglichkeit nach § 15
Abs. 3 BauGB bestehe dann nicht.

16

Mit Bescheid vom 23. Oktober 2006, zugestellt am 26. Oktober 2006, lehnte die
Beklagte den Zurückstellungsantrag der Beigeladenen ab. Zur Begründung führte sie
aus, mit Schreiben vom 28. September 2006 habe das Ministerium für Bauen und
Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen mitgeteilt, dass § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB
im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Bestimmung finde keine Anwendung,
wenn die Gemeinde auf einer bestehenden Fläche eine Höhenbegrenzung ohne die
Verweisungsmöglichkeit auf eine andere, unbeschränkte Fläche einführen wolle. So
liege es hier. Die Beigeladene beabsichtige jedoch nicht, eine zweite
Konzentrationszone an anderer Stelle einzurichten, sondern wolle lediglich innerhalb
der bestehenden Konzentrationszone eine Höhenbegrenzung einführen.

17

Die Beigeladene erhob mit Schreiben vom 23. November 2006 Widerspruch. Zu
dessen Begründung führte sie aus, in ihrem Gemeindegebiet sei nicht nur die
Konzentrationszone I2. /I1. vorhanden, die derzeit Gegenstand der
Änderung des Flächennutzungsplans sei. Im Gemeindegebiet gebe es vielmehr noch
zwei weitere Konzentrationszonen in N. und in L. . Für die Fläche in
L. sei - abgesehen von einer kleinen Teilfläche - keine Höhenbeschränkung
dargestellt. Dort sei auch bislang noch keine Windkraftanlage errichtet worden. Damit
bestehe eine Verweisungsmöglichkeit auf die Errichtung von Windenergieanlagen an
anderer Stelle.

18

In seiner Sitzung vom 28. November 2006 beschloss der Umwelt- und
Planungsausschuss der Beigeladenen das Verfahren zur 17. Änderung des
Flächennutzungsplans als Aufhebungsverfahren der Konzentrationszone im Bereich
I2. /I1. weiter voranzutreiben sowie die erneute Durchführung der
frühzeitigen Beteiligung der Öffentlichkeit und der Behörden und sonstigen Träger
der öffentlichen Belange. In dem der diesbezüglichen Beschlussvorlage Nr. 155/2006
E II beigefügten Entwurf einer Begründung der 17. Änderung des
Flächennutzungsplans heißt es, die Herausnahme der Konzentrationszone für
Windkraftanlagen aus dem Flächennutzungsplan begründe sich in einer gegenüber
dem wirksamen Flächen-nutzungsplan von 1999 vorgenommenen Neugewichtung
der öffentlichen Belange. Zu nennen seien hier besonders der Schutz des Stadt- und
Landschaftsbildes sowie der Erholungseignungs- bzw. Erholungspotenziale. Im
Jahre 1999 sei beispielsweise die Halde B. noch als Vorbelastung für das Stadt-
und Landschaftsbild betrachtet worden. Diese Auffassung habe sich mittlerweile
geändert. Halden würden mittlerweile als wesentlicher Identifikationspunkt in der
Kulturlandschaft des Aachener Nordraums betrachtet. Zudem habe sich im
bisherigen Planverfahren ergeben, dass aufgrund der mittlerweile zahlreich
errichteten Windparks und Einzelanlagen im Einwirkungsbereich des NATO-
Flughafens H. eine Gefährdung der Flugsicherheit gesehen werde. Seitens
der Wehrbereichsverwaltung werde daher die Errichtung von Windkraftanlagen im
Plangebiet grundsätzlich abgelehnt.

19

Mit Bescheid vom 6. Dezember 2006 teilte die Bezirksregierung Düsseldorf dem
Staatlichen Umweltamt Aachen mit, dass sie der Errichtung der vier beantragten
Windkraftanlagen - Windpark I. -Nord - nicht zustimme. Die Stellungnahme
der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH berücksichtige die fachliche Stellungnahme
des Amtes für Flugsicherung der Bundeswehr vom 9. November 2006. Darin werde
dem Vorhaben von militärischer Seite aus flugsicherungstechnischer Sicht nicht
zugestimmt.

20

Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2007 hob die Beklagte ihren
Ablehnungsbescheid vom 23. Oktober 2006 auf und setzte ihre Entscheidung über
den Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. April 2006 bis zum 10. Januar 2008
aus. Zur Begründung führte sie aus, aus der Begründung der
Dringlichkeitsentscheidung vom 11. Juli 2006 könne geschlossen werden, dass die
geplante Höhenbegrenzung 100 m betragen solle. Andernfalls erleide die Landmarke
"Halde B. " einen Maßstabsverlust, was wiederum zu einem Identitätsverlust der
Kulturlandschaft des Aachener Nordens führe. Da die beantragte Windkraftanlage
eine Gesamthöhe von mehr als 140 m aufweise, würde diese Planung durch das
Vorhaben unmöglich gemacht. Mit dem geänderten Flächennutzungsplan der
Beigeladenen könnten und sollten die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3
BauGB erreicht werden. Die Konzentrationszone in I. -L. enthalte bis auf
eine kleine Teilfläche keine Höhenbegrenzung, so dass die beantragten Anlagen auf
dieser Fläche aus bauplanungsrechtlicher Sicht zulässig seien. Es handele sich
dabei um eine "andere Stelle" i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

21

Die Klägerin hat am 22. Januar 2007 Klage erhoben.

22

Zur Begründung trägt sie vor, für die Zurückstellung fehle es an einer
Rechtsgrundlage, da § 15 Abs. 3 BauGB im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren nicht anwendbar sei. Vielmehr gelte die Regelung
unmittelbar nur im Baugenehmigungsverfahren. Für die Erstreckung auf andere
Genehmigungsverfahren bedürfe es einer ausdrücklichen Regelung, an der es fehle.
Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 3 BauGB komme in Ermangelung einer
unbeabsichtigten Regelungslücke nicht in Betracht. Dafür spreche auch die
Gesetzeshistorie. § 15 BauGB sei durch das EAG Bau Mitte 2004 um § 15 Abs. 3
BauGB ergänzt worden. Dem Gesetzgeber habe klar sein müssen, dass § 15 Abs. 3
BauGB im Hinblick auf Windkraftanlagen vor allem für Vorhaben relevant werden
würde, die der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterfielen.
Dennoch habe er weder eine ausdrückliche Regelung zur Zurückstellung im
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren noch eine mit § 36 Abs. 1 Satz
2 BauGB vergleichbare Erstreckungsregelung getroffen. Die Unanwendbarkeit des §
15 Abs. 3 BauGB auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren folge
ferner aus der umfassenden Reichweite der Konzentrationswirkung des § 13
BImSchG. Die Verfahrensvorschriften anderer Gesetze wie des Baugesetzbuchs
träten aufgrund der mit der Konzentrationswirkung bezweckten
Verfahrensvereinfachung vollständig zurück. Das Verfahren zur Behandlung eines
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags richte sich damit allein nach §
10 BImSchG i.V.m. der 9. BImSchV. Etwas anderes ergebe sich auch aus § 6 Abs. 1
Nr. 2 BImSchG nicht, der die Genehmigungsvoraussetzungen allein an materielle
Anforderungen knüpfe. § 15 Abs. 3 BauGB stelle keine nach § 6 Abs. 1 Nr. 2
BImSchG beachtliche materiell-rechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung dar. Insoweit
bestehe ein maßgeblicher Unterschied zur Veränderungssperre nach § 14 BauGB.
Ungeachtet dessen fehle es auch an den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB.
Zum einen fehle es an einem wirksamen Planaufstellungsbeschluss. Ein Fall der
Dringlichkeit i.S.v. § 60 Abs. 2 Satz 1 GO NRW, der den Bürgermeister der
Beigeladenen gemeinsam mit dem Vorsitzenden des Umwelt- und
Planungsausschusses zu einer Eilentscheidung ermächtigt hätte, habe nicht
vorgelegen, so dass der Aufstellungsbeschluss mangels Zuständigkeit der
handelnden Personen unwirksam sei. Hinzu komme, dass keine
Genehmigungsentscheidung nach § 60 Abs. 2 Satz 2 GO NRW herbeigeführt
worden sei. Zum anderen bestehe kein sachlicher Zurückstellungsgrund. Es sei nicht
erkennbar, dass die Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen auf eine
Darstellung von Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB angelegt sei. Einziger
Inhalt sei die vorgesehene Höhenbeschränkung im Sondergebiet Windenergie im
Nordwesten des Stadtgebiets zwischen I2. und I1. . Die Änderung des
Flächennutzungsplanes habe damit gerade keine zusätzliche Darstellung von
Flächen im Außenbereich für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB zum
Inhalt. Darüber hinaus sei die zu sichernde Flächennutzungsplanänderung nicht auf
eine außergebietliche Ausschlusswirkung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gerichtet.
Die Änderung beziehe sich nur auf die Fläche des nordwestlichen Sondergebiets
Windenergie selbst und rufe für diese Fläche innergebietliche Wirkungen - nämlich
eben Höhenbeschränkungen innerhalb des Sondergebietes - hervor.
Außergebietliche Wirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB seien damit nicht
verbunden. Schließlich bestehe kein Sicherungsbedürfnis. Es handele sich um eine
reine Verhinderungsplanung zulasten der Klägerin. Die Höhenbeschränkung in der
beabsichtigten Flächennutzungsplanänderung sei offensichtlich rechtswidrig, weil sie
den privaten Belang der wirtschaftlichen Errichtung und des Betriebs von
Windenergieanlagen nicht angemessen berücksichtige. Windenergieanlagen mit
einer Gesamthöhe von 100 m und auf dem derzeitigen Stand der Technik seien auf
dem deutschen Markt so gut wie nicht mehr erhältlich oder aber es seien die
Lieferzeiten derart lang, dass der Anlagenbetrieb aufgrund des Zeitverlusts und der
damit verbundenen Absenkung der EEG-Vergütung vollständig unwirtschaftlich
werde. Der bereits jetzt absehbare schwerwiegende Abwägungsfehler könne in dem
weiteren Aufstellungsverfahren nicht mehr geheilt werden. Die beabsichtigte
Flächennutzungsplanänderung stelle sich zudem als rechtmissbräuchlich dar, weil für
das fragliche Gebiet bereits von April 2003 bis April 2006 eine Veränderungssperre
bestanden habe, ohne dass die Beigeladene das Bebauungsplanverfahren
vorangetrieben habe. Bereits seit Anfang 2005 blockiere die Beigeladene das
Vorhaben der Klägerin rechtswidrig. Lediglich vorsorglich werde darauf hingewiesen,
dass auch der aktuelle Planungsstand - Fortführung des Verfahrens zur Aufstellung
der 17. Änderung des Flächennutzungsplans im Bereich der "Konzentrationszone für
Windkraftanlagen im Bereich I2. /I1. " als Aufhebungsverfahren - eine
Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 BauGB nicht rechtfertigen würde. Auch insoweit
sei der Aufstellungsbeschluss unwirksam, bestehe mangels positiver Ausweisung
einer Konzentrationszone für die Windenergienutzung kein sachlicher
Zurückstellungsgrund und fehle aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene eine
reine Verhinderungsplanung betreibe, ein Sicherungsbedürfnis. Hinzu trete hierbei,
dass die Streichung der nördlichen Konzentrationszone für Windenergienutzung
offensichtlich eines gesamträumlichen Planungskonzepts entbehre.

23

Die Klägerin beantragt,

24

den Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der
Beklagten vom 8. Januar 2007 aufzuheben.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen,

27

hilfsweise,

28

das Verfahren gemäß § 94 VwGO auszusetzen, bis die
endgültige Entscheidung der Luftfahrtbehörde gemäß § 14 Abs.
1 LuftVG vorliege.

29

Sie trägt vor, die Klage sei zum jetzigen Zeitpunkt mangels
Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Klägerin könne auch im Falle einer
Aufhebung der Zurückstellung ihr Ziel der Genehmigungserteilung nicht erreichen.
Denn die in Rede stehenden Windkraftanlagen seien derzeit nicht
genehmigungsfähig, weil die notwendige Zustimmung der Luftfahrtbehörde gemäß §
14 Abs. 1 LuftVG nicht vorliege. Die insoweit zuständige Bezirksregierung Düsseldorf
habe der Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2007 mitgeteilt, sie müsse nach
derzeitiger Aktenlage die luftrechtliche Zustimmung verweigern.

30

Die Beigeladene beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Sie trägt vor, § 15 Abs. 3 BauGB sei auch im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren anwendbar. Das gesetzgeberisch gesehene Erfordernis zur
Sicherung einer beabsichtigten Planung bestehe unabhängig von dem Verfahren, in
dem die Erteilung einer Genehmigung beantragt werde. Verfahren zur Genehmigung
von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bildeten sogar den
Hauptanwendungsfall der Bestimmung. Auch die Konzentrationswirkung des § 13
BImSchG stehe einer Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 BauGB nicht entgegen. Die
Voraussetzungen für eine Zurückstellung seien gegeben. Der Aufstellungsbeschluss
zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans sei wirksam. Der Umwelt- und
Planungsausschuss habe den Dringlichkeitsbeschluss vom 11. Juli 2006 in seiner
Sitzung vom 29. August 2006 genehmigt. Ein sachlicher Zurückstellungsgrund sei
vorhanden. Da der Flächennutzungsplan für das Gemeindegebiet über zwei
Vorrangzonen verfüge, von denen eine noch zur Bebauung anstehe, sollten und
würden mit diesem Flächennutzungsplan die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz
3 BauGB erreicht. Die von der Klägerin vorgetragene, auf die Vorrangzone bezogene
Differenzierung von inner-gebietlicher und außergebietlicher Ausschlusswirkung
lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Ein Sicherungsbedürfnis für die Planung
bestehe. Die von der Beigeladenen beabsichtigte Planung sei nicht einzig und allein
darauf gerichtet, das Vorhaben der Klägerin auszuschließen. Vielmehr bestehe eine
hinreichend konkrete, positive Planungskonzeption. Dies lasse sich der Begründung
zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans entnehmen, die ausführlich die
städtebaulichen Aspekte sowie den Umweltbericht darstelle. Dass die Erzielung
eines Gewinns durch die Einführung einer Höhenbegrenzung unmöglich gemacht
werde, habe die Klägerin nicht belegt. Ohnehin habe eine detaillierte Überprüfung
der Wirtschaftlichkeit des Betriebs von Windkraftanlagen erst nachfolgend im
weiteren Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplans zu erfolgen.

33

Mit Schriftsatz vom 27. August 2007 teilt die Beklagte mit, dass sie am selben
Tag die sofortige Vollziehung des Zurückstellungsbescheids vom 8. Januar 2007
angeordnet habe.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der von der Beklagten und der Beigeladenen vorgelegten
Verwaltungsvorgänge (jeweils 1 Heft) Bezug genommen. Bezug genommen wird
außerdem auf den Inhalt der Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen zur 17.
Änderung des Flächennutzungsplans, zum Bebauungsplan III/74 und zur
Veränderungssperre (4 Hefte).

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

36

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2
VwGO ohne mündliche Verhandlung.

37

Die Klage ist zulässig.

38

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht.

39

Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht insbesondere dann nicht, wenn die Klage für
den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann.
Dabei ist kein strenger Maßstab anzulegen und das Rechtsschutzbedürfnis im
Zweifel zu bejahen.

40

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, Vorb § 40 Rn.
38.

41

Demzufolge ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für eine isolierte
Anfechtungsklage gegen den - gemäß §§ 68 Abs. 1 Nr. 2, 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
ohne vorherige Durchführung eines Vorverfahrens gerichtlich anfechtbaren -
Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2007
anzunehmen. Im Falle einer Aufhebung der - am 27. August 2007 für sofort
vollziehbar erklärten - Zurückstellungsentscheidung würde die Klägerin eine
Beseitigung von deren belastender Rechtswirkung erreichen, die darin besteht, dass
die Genehmigungsbehörde während des Zurückstellungszeitraums von der Pflicht
zur Bescheidung des eingereichten Baugesuchs unabhängig von dessen materiellen
Erfolgsaussichten befreit und das Genehmigungsverfahren verzögert wird. An der
Beseitigung dieser belastenden Folge hat der Bauherr - hier also die Klägerin - ein
selbständiges schutzwürdiges Interesse, weil die Behörde ohne die Zurückstellung
zur unverzüglichen Weiterbearbeitung des Genehmigungsantrags verpflichtet ist.

42

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 8 A 764/06 -
S. 10 des amtlichen Umdrucks unter Hinweis auf BVerwG, Urteil
vom 10. Dezember 1971 - IV C 33.69 - DVBl. 1972, 221;
HessVGH, Urteil vom 29. April 1993 - 4 UE 1391/88 -, juris; OVG
Berlin, Beschluss vom 21. November 1994 - 2 S 28/94 -, NVwZ
1995, 399; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Februar
1989 - 1 B 145 und 161/88 -, BRS 49 Nr. 156; OVG Rheinland-
Pfalz, Beschluss vom 23. Mai 2002 - 8 B 10633/02 -, NVwZ-RR
2002, 708; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2001 - III ZR 206/00 -,
NVwZ 2002, 123.

43

Die Klage ist auch begründet.

44

Der Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar
2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 115, 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO).

45

Rechtsgrundlage für die Zurückstellung der Entscheidung über den
Genehmigungsantrag der Klägerin vom 28. April 2006 ist der durch das
Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau) vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359)
eingeführte § 15 Abs. 3 BauGB in entsprechender Anwendung.

46

Die Bestimmung ist im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren
analog anwendbar.

47

Die Voraussetzungen eines Analogieschlusses sind gegeben. Es liegt eine
planwidrige Regelungslücke vor - eine immissionsschutzrechtliche Rechtsgrundlage
für die Zurückstellung von Genehmigungsanträgen existiert nicht - und die
Interessenlagen im Baugenehmigungsverfahren und im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren sind vergleichbar.

48

Dies zeigt sich zum einen darin, dass der Gesetzgeber in der Sicherung der
gemeindlichen Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf Windkraftanlagen betreffende
Baugesuche einen Hauptanwendungsfall der Regelung gesehen hat, diese Anlagen
aber großenteils, weil regelmäßig eine Gesamthöhe von 50 m überschreitend, nach
Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung der Verordnung zur Änderung
der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der
Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005
(BGBl. I S. 1687) einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen,

49

vgl. insoweit auch Hinsch, Zurückstellung nach § 15 III
BauGB - Mittel zur Sicherung einer Konzentrationsplanung,
NVwZ 2007, 770, 771,

50

und auch bereits zum Zeitpunkt der Beratung und Beschlussfassung des
Europarechtsanpassungsgesetzes als Windfarmen mit drei Windkraftanlagen bereits
nach Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes vom 27. Juli
2001 (BGBl. I S. 1950) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht
unterlagen.

51

Vgl. insoweit OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.
November 2006 - 8 B 11378/06 -, NVwZ 2007, 850=juris Rn.
9.

52

§ 15 Abs. 3 BauGB entspricht zum anderen nach dem Willen des Gesetzgebers
der seinerzeit im Zusammenhang mit der Privilegierung von Windenergieanlagen
eingeführten und durch Fristablauf überholten Vorschrift des bisherigen § 245 b
BauGB.

53

Vgl. dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der
Bundesregierung, Bundestags-Drucksache 15/2250, S. 52;
Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB,
Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 19 a und Stock, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September
2004 Rn. 71 b.

54

Den engen Bezug des § 15 Abs. 3 BauGB zu Vorhaben, welche die Errichtung
von Windenergieanlagen zum Gegenstand haben, verdeutlicht zudem der Umstand,
dass der Gesetzesentwurf der Bundesregierung ursprünglich einen § 15 Abs. 4
BauGB vorsah. Dieser sollte eine spezielle Regelung zu Absatz 3 darstellen,
derzufolge Absatz 3 für Windkraftanlagen nur für die Dauer von einem Jahr nach
Inkrafttreten des Gesetzes gelten sollte.

55

Vgl. dazu die Begründung des Gesetzesentwurfs der
Bundesregierung, Bundestags-Drucksache 15/2250, S. 14 und
52, und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. November
2006 - 8 B 11378/06 -, NVwZ 2007, 850=juris Rn. 9.

56

Letztlich übernahm der Bundestag diese Vorschrift jedoch aufgrund einer
Empfehlung des Bundesrates nicht.

57

Vgl. die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Verkehr,
Bau- und Wohnungswesen, Bundestags-Drucksache 15/2996, S.
66; Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB,
Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 19 a.

58

Die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG steht einer analogen Anwendung
des § 15 Abs. 3 BauGB in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren
nicht entgegen.

59

Zwar erstreckt sich die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG nicht nur auf
die von der Genehmigung eingeschlossenen anderen behördlichen Entscheidungen,
sondern erfasst auch das den Entscheidungen zugrunde liegende
Verwaltungsverfahren.

60

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - 7 B
119.02 - NVwZ 2003, 750=juris Rn. 6.

61

Dies bedeutet, dass neben den in §§ 10 und 19 BImSchG in Verbindung mit der
9. BImSchV geregelten Verfahrensbestimmungen das für die eingeschlossenen
Genehmigungen vorgesehene Verfahrensrecht grundsätzlich keine Anwendung
findet.

62

Vgl. Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Loseblatt,
Stand Oktober 2003, § 13 BImSchG Rn. 41.

63

Ferner trifft es zu, dass das Sicherungsmittel des Zurückstellungsbescheids - im
Unterschied zur Veränderungssperre nach § 14 BauGB - gerade
verfahrensbezogene Wirkungen entfaltet. Indessen handelt es sich bei der Regelung
über die Zurückstellung von Genehmigungsanträgen nicht um eine
Verfahrensvorschrift im engeren Sinne, die den Ablauf der Informationsbeschaffung
zur Vorbereitung der behördlichen Entscheidung steuert. Gerade aber für die
Ausgestaltung des zur Vorbereitung der Behördenentscheidung notwendigen
Zusammenwirkens der Verfahrensbeteiligten ordnet § 13 BImSchG aus Gründen der
Verfahrensökonomie die Ausrichtung an einem einheitlichen Verfahrensregime an
(Verfahrenskonzentration). Die Zurückstellungsermächtigung in § 15 BauGB verhält
sich zu der Art und Weise der Ausgestaltung dieses
Informationsbeschaffungsprozesses hingegen neutral. Die durch den
Zurückstellungsbescheid bewirkte Unterbrechung der Antragsbearbeitung stellt sich
lediglich als verfahrensbezogener Annex einer materiellen Regelung zur Sicherung
der kommunalen Planungshoheit dar. Bei diesem Verständnis behält die
Zurückstellungsbefugnis in § 15 BauGB ihren engen Bezug zur kommunalen
Bauleitplanung und ist in jedem Genehmigungsverfahren - zumindest entsprechend -
anwendbar, in dem die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zu
beurteilen ist. Die Erwähnung der Baugenehmigungsbehörde in § 15 Abs. 3 Satz 1
BauGB - ebenso wie in § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB - ist deshalb nicht als eine
Beschränkung der Zurückstellungsbefugnis auf allein baugenehmigungspflichtige
Bauvorhaben zu verstehen

64

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. November
2006 - 8 B 11378/06 -, NVwZ 2007, 850=juris Rn. 8; offen
gelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.
September 2006 - 11 S 57/06 -, NVwZ 2007, 848 f.; siehe auch
OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2006 - 8 B 1920/05 -,
NVwZ-RR 2006, 597=juris, wonach ein auf die Zurückstellung
eines Baugesuchs bezogenes Verfahren von der
Immissionsschutzbehörde fortzuführen ist, wenn das zur
Genehmigung gestellte Vorhaben immissionsschutzrechtlich
genehmigungsbedürftig wird; VG Bayreuth, Urteil vom 2. März
2006 - B 2 K 05.1035 -, juris Rn. 28.

65

Der streitgegenständliche Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheid ist
rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB im maßgeblichen
Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung der Beklagten am 8. Januar 2007 nicht
gegeben waren.

66

Der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt bestimmt sich bei Anfechtungsklagen in
erster Linie nach dem materiellen Recht und, wenn diesem keine Anhaltspunkte für
den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu entnehmen sind, grundsätzlich nach
dem Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung.

67

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1996 - 1 C 28.94 -,
InfAuslR 1997, 25=juris Rn. 15.

68

Dem folgend ergibt sich vorliegend aus dem anzuwendenden materiellen Recht,
dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung über
den Antrag auf Zurückstellung - hier also am 8. Januar 2007 bei Ergehen des
Widerspruchs- und Zurückstellungsbescheids - maßgebend ist.

69

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2006
- 8 B 1920/05 -, NVwZ-RR 2006, 597=juris Rn. 6.

70

Dies ergibt sich aus dem Normprogramm des § 15 Abs. 3 BauGB, das verlangt,
dass das für die Entscheidung über die Zurückstellung notwendige
Tatsachenmaterial der Zurückstellungsbehörde im Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung vorliegt. § 15 Abs. 3 BauGB fordert eine konkrete Wirkung
des Vorhabens auf die gemeindliche Planung. Es ist bei der Entscheidung über den
Zurückstellungsantrag darauf abzustellen, ob zu befürchten ist, dass die
Durchführung der Planung durch das Vorhaben gefährdet wird. Die baurechtlichen
Sicherungselemente setzen voraus, dass die Planung, die gesichert werden soll, für
die Zurückstellungsbehörde ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des
späteren Plans sein soll. Das gemeindliche Planungskonzept muss somit zum
Zeitpunkt der Entscheidung über den Zurückstellungsantrag vorliegen. Zudem ist
eine Konkretisierung des Planungskonzepts nach Ablauf der Antragsfrist des § 15
Abs. 3 Satz 3 BauGB unzulässig. Wegen der Fristgebundenheit des
Zurückstellungsbegehrens ist eine Berücksichtigung von erst nach Fristablauf
gefassten Beschlüssen der Gemeinde nicht möglich, da die Gemeinde andernfalls
die Möglichkeit hätte, die ihr gesetzte gesetzliche (Ausschluss-)Frist durch
Nachbesserung zuvor vorsorglich gestellter, mangels hinreichender Präzisierung der
Planungsabsichten zunächst unbegründeter Zurückstellungsanträge zu
unterlaufen.

71

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.
September 2006 - 11 S 57/06 -, NVwZ 2007, 848, 849; Hinsch,
Zurückstellung nach § 15 III BauGB - Mittel zur Sicherung einer
Konzentrationsplanung, NVwZ 2007, 770, 773; OVG Schleswig-
Holstein, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 1 MB 23/04 -, juris;
Bielenberg/Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB,
Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 3, Rn. 24 und Stock,
in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand
September 2004, § 15 Rn. 71 i.

72

Entfällt das Bedürfnis für eine Zurückstellung hingegen nach der letzten
behördlichen Entscheidung während des Laufs des Zurückstellungszeitraums, hat
der Genehmigungsantragsteller einen Anspruch auf Aufhebung der Zurückstellung.
Dem korrespondiert eine gewisse Überwachungspflicht der Genehmigungsbehörde.
Jedenfalls aus besonderem Anlass hat sie zu überprüfen, ob die Voraussetzungen
für eine Zurückstellung des Genehmigungsantrags weiterhin vorliegen.

73

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand September 2004, § 15 Rn. 51.

74

Im demgemäß maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt durfte die Beklagte die
Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht bis zum 10. Januar
2008 aussetzen, weil die Voraussetzungen für eine solche Zurückstellung nicht erfüllt
waren.

75

Auf Antrag der Gemeinde hat die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung
über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen
Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des
Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächen-
nutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechts-
wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten
ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht
oder wesentlich erschwert werden würde (§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Auf diesen
Zeitraum ist die Zeit zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen
Behörde bis zur Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen,
soweit der Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist (§ 15 Abs. 3
Satz 2 BauGB). Der Antrag der Gemeinde nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB ist nur
innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem
Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig
(§ 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

76

Voraussetzung für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB ist danach
zunächst ein wirksamer Planaufstellungsbeschluss gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB.
An die Beschlussfassung und die ortsübliche Bekanntmachung des
Aufstellungsbeschlusses für den Flächennutzungsplan werden dieselben
Anforderungen gestellt wie bei der Bebauungsplanung. Das zuständige
Gemeindeorgan muss einen ausdrücklichen oder konkludenten Beschluss mit dem
Inhalt gefasst haben, einen Flächennutzungsplan aufzustellen. Der
Planaufstellungsbeschluss muss den räumlichen Geltungsbereich der künftigen
Planung bezeichnen. Inhaltliche Aussagen zu der Richtung der Planung sind im
Zusammenhang mit dem Planaufstellungsbeschluss nicht erforderlich. Sie müssen
jedoch zur Entscheidung über einen Zurückstellungsantrag vorliegen und
nachgewiesen werden können.

77

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand September 2004, § 15 Rn. 71e ff.

78

Ferner kann die Gemeinde eine Aussetzung von Genehmigungsverfahren nur
bei einem genehmigungsbedürftigen Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
erreichen, für das ein Genehmigungsverfahren läuft, in dem über die Zulässigkeit
eines solchen Vorhabens vor der Baugenehmigungsbehörde oder einer anderen
Behörde, insbesondere der für Immissionsschutz zuständigen Behörde zu
entscheiden ist.

79

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand September 2004, § 15 Rn. 71h f.

80

In sachlicher Hinsicht setzt die Zurückstellung der Entscheidung über die
Zulässigkeit eines zurückstellungsfähigen Vorhabens voraus, dass das Vorhaben die
Planung nachteilig berührt. Dies erfordert zumindest die Feststellung, dass das
beantragte Vorhaben nicht von vornherein planungsrechtlich unzulässig ist.

81

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2007 - 7 A
3851/06 -, juris Rn. 13; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB, Loseblatt, Stand September 2004, § 15 Rn. 71 j.

82

Ein Baugesuch darf auch nicht zurückgestellt werden, wenn die Gemeinde noch
keine positiven Vorstellungen über den Inhalt des aufzustellenden Plans besitzt.
Allein das Ziel, ein bestimmtes Vorhaben zu verhindern, genügt nicht. Die Planung
muss ein Mindestmaß dessen erkennen lassen, was Inhalt des zu erwartenden Plans
sein soll.

83

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 1990 - 4 B 191.89 -,
NVwZ 1990, 558=juris Rn. 2 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom
11. Juli 2007 - 7 A 3851/06 -, juris Rn. 10 und vom 2. Juli 2002
- 7 B 918/02 -, NuR 2003, 54=juris Rn. 5 zur Beschränkung der
Zulässigkeit von Windenergieanlagen auf 100 m in einem
Bebauungsplan in einer im Flächennutzungsplan dargestellten
Konzentrationszone für Windenergieanlagen zum Schutz des
Landschaftsbildes; BayVGH, Beschluss vom 9. November 2004
- 14 CS 04.2835 -, juris Rn. 22 ebenfalls zur Begrenzung der
Gesamthöhe von Windkraftanlagen auf 100 m in einem
Bebauungsplan; siehe außerdem OVG NRW, Urteil vom 19. Juni
2007 - 8 A 2677/06 -, hinsichtlich der Teilfortschreibung eines
Flächen-nutzungsplans, die sich im Ergebnis auf den Wegfall
von Konzentrationszonen für die Nutzung von Windkraft
beschränkt.

84

Die Planung muss schließlich darauf gerichtet sein, Flächen im Außenbereich für
wenigstens eine der in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB aufgezählten Vorhabenarten
mit dem Ziel darzustellen, sie an anderen Stellen im Außenbereich auszuschließen
(§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB).

85

Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ist die
Baugenehmigungsbehörde oder sonstige Genehmigungsbehörde gehalten, dem
Antrag auf Aussetzung des Verfahrens stattzugeben. Erweist sich das Vorhaben
jedoch aus anderen Gründen - des Bauordnungsrechts oder sonstiger öffentlich-
rechtlicher Vorschriften - als unzulässig, bedarf es zur Sicherung der Planung keiner
Verschiebung der Ablehnung; anstelle des Aussetzung des Verfahrens ist der
Genehmigungsantrag abzulehnen. Von der Versagung der Genehmigung sollte auch
deswegen Gebrauch gemacht werden, damit der Antragsteller weiß, dass sonstige
öffentlich-rechtliche Hinderungsgründe seinem Vorhaben unbeschadet der Frage der
städtebaulichen Zulässigkeit entgegen stehen.

86

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand September 2004, § 15 Rn. 71 m und Bielenberg/Stock, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September
2004, § 15 Rn. 43.

87

Im Zurückstellungsbescheid muss die Dauer der Aussetzung des Verfahrens
genau festgelegt werden. Die gesetzliche Höchstfrist von einem Jahr kann - und
muss gegebenenfalls in Anwendung der auch hier geltenden Maßstäbe der
Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit - unterschritten werden. Im Einzelfall ist die
Frist unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Planungsarbeiten zu
bemessen.

88

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand September 2004, § 15 Rn. 71 n und Bielenberg/Stock, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt, Stand September
2004, § 15 Rn. 47.

89

Die Zeiten einer faktischen Zurückstellung müssen auf die benötigte
Zurückstellungsdauer angerechnet werden, wenn der Bauantrag rechtlich falsch
behandelt oder soweit er nicht hinreichend zügig bearbeitet worden ist. Überdies hat
die Regelung des § 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB zur Folge, dass eine angemessene
Bearbeitungszeit für den konkreten Bauantrag nicht zu einer rechnerischen
Verkürzung der Dauer der Verfahrensaussetzung führen kann. Welche
Bearbeitungsdauer im Einzelfall sachlich gerechtfertigt ist, entzieht sich einer
verallgemeinernden Festlegung. Erforderlich i.S.d. § 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB ist der
Zeitraum, der objektiv erforderlich ist, um den Vorgang mit einer Entscheidung
abzuschließen. Der etwa anrechenbare Zeitraum beginnt mir dem Zeitpunkt, zu dem
bei pflichtgemäßer Bearbeitung eine Entscheidung über die Zulässigkeit hätte
getroffen werden müssen. Da die Baugenehmigungsbehörde oder die für
Immissionsschutz zuständige Behörde die Zurückstellungsdauer bestimmen muss,
ist sie auch verpflichtet, etwaige eigene Versäumnisse bei der zügigen Bearbeitung
in die Fristberechnung einzubeziehen.

90

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblatt,
Stand September 2004, § 15 Rn. 71 o.

91

Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass die Beklagte die Entscheidung
über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht bis zum 10. Januar 2008
zurückstellen durfte.

92

Zweifelhaft ist bereits, ob die Beklagte mit der Zurückstellung eine
Planungsabsicht der Beigeladenen sichern durfte - Ziel der Höhenbegrenzung
baulicher Anlagen für den Bereich der Konzentrationszone für Windenergieanlagen
zwischen I2. und I1. -, die diese im Zeitpunkt der
Zurückstellungsentscheidung ausweislich des Beschlusses ihres Umwelt- und
Planungsausschusses vom 28. November 2006 zugunsten des Ziels der Aufhebung
dieser Konzentrationszone aufgegeben hatte, weshalb das Sicherungsbedürfnis
insoweit entfallen ist. Gegen eine diesbezügliche Zurückstellungsmöglichkeit spricht,
dass die Zurückstellungsbehörde die Frage, ob mit der Planung die Rechtswirkungen
des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen und ob diese Planung sich als
sicherungsfähig darstellt, nur anhand des jeweils aktuellen konkreten
Planungskonzepts der Gemeinde beantworten kann.

93

Vgl. zu diesem Themenkreis aber auch OVG NRW,
Beschluss vom 2. Juli 2002 - 7 B 918/02 -, NuR 2003, 54=juris
Rn. 14.

94

Durch eine gegenteilige Sicht könnte überdies die Antragsfrist des § 15 Abs. 3
Satz 3 BauGB unterlaufen werden, die vorliegend gemäß § 31 Abs. 1 VwVfG NRW,
§ 188 Abs. 2 BGB am 15. November 2006 endete, da die Beigeladene am 15. Mai
2006 im Genehmigungsverfahren förmlich von dem Genehmigungsantrag der
Klägerin Kenntnis erlangt hatte.

95

Ein die Zurückstellung rechtfertigendes Sicherungsbedürfnis bestand ungeachtet
dessen aber jedenfalls nicht, weil sich das Vorhaben der Klägerin aus der Sicht des
Zeitpunkts der Zurückstellung aus anderen als bauplanungsrechtlichen Gründen als
nicht genehmigungsfähig erwies und es zur Sicherung der Planung der
Beigeladenen somit keiner Verschiebung der Ablehnung des Genehmigungsantrags
bedurfte.

96

Ein Genehmigungsanspruch der Klägerin bestand aus der Warte der letzten
Behördenentscheidung nicht, weil dem Vorhaben gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
i.V.m. § 14 Abs. 1 LufVG andere öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen
stehen.

97

Vgl. zur luftfahrtbehördlichen Zustimmung im
Zusammenhang mit der Genehmigung der Errichtung von
Windkraftanlagen etwa Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18.
Juli 2007 - 12 LC 56/07 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss
vom 7. März 2005 - 8 A 12244/04 -, NVwZ-RR 536=juris.

98

Außerhalb des Bauschutzbereichs darf die für die Erteilung einer
Baugenehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken, die eine Höhe
von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreiten, gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG
nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen; § 12 Abs. 2 Satz 2 und 3
und Abs. 4 LuftVG gilt entsprechend.

99

Die für die Errichtung der beantragten Windenergieanlagen mit einer
Gesamthöhe von 146,30 m demnach erforderliche luftfahrtbehördliche Zustimmung
hat die Bezirksregierung Düsseldorf als zuständige Luftverkehrsbehörde versagt.
Bereits mit Zwischenbescheid vom 24. Mai 2006 an das das
Genehmigungsverfahren durchführende seinerzeitige Staatliche Umweltamt Aachen
verweigerte sie vorsorglich ihre Zustimmung zu dem Bauvorhaben. Mit Bescheid vom
6. Dezember 2006 stimmte sie dann der Errichtung der vier beantragten
Windkraftanlagen im Windpark I. -Nord ausdrücklich nicht zu. Zur Begründung
verwies die Bezirksregierung Düsseldorf auf die Stellungnahme der DFS Deutsche
Flugsicherung GmbH sowie auf die fachliche Stellungnahme des Amtes für
Flugsicherung der Bundeswehr vom 9. November 2006. Dieses hatte bereits unter
dem 14. Juli 2006 erhebliche Bedenken aus Gründen der Flugsicherheit und der
militärischen Flug-sicherungstechnik erhoben. Wie aus der Aktennotiz der
Bezirksregierung Düsseldorf vom 22. Juni 2006 (Blatt 117 f. der Beiakte I)
hervorgeht, führte die Errichtung der geplanten vier Windkraftanlagen nach der
Einschätzung der zuständigen Soldaten des Flugplatzes H. zur
Durchdringung von dessen Platzrunde. Die Sichtflugstrecke (Einflugpunkt) "Sierra 1"
sei betroffen. Die Darstellung auf dem Radar zeige Windparks als ein dauerhaftes
Radarziel, das nicht unterdrückt werden könne. Dies bedeute, dass in diesem
Bereich Flugziele ohne eingeschalteten Transponder nicht erkannt werden könnten.
Mit einer zunehmenden Anzahl von Windkraftanlagen werde unter anderem eine
Potenzierung der Primärziele in Kauf genommen, wodurch eine
Verwechslungsgefahr zu Luftfahrzeugen bestehe und damit die Flugsicherheit nicht
mehr gegeben sei.

100

Diese flugsicherheitsrelevanten Bedenken stellten sich aus der maßgeblichen
Perspektive des Ergehens des Zurückstellungsbescheids nicht als - etwa durch die
Beifügung von Nebenbestimmungen zum Genehmigungsbescheid - hinreichend
sicher ausräumbar dar. Bereits in der Zustimmungsverweigerung der
Bezirksregierung Düsseldorf vom 6. Dezember 2006 heißt es, es sei nicht absehbar,
wann die Prüfung der Bundeswehr hinsichtlich denkbarer flugsicherungstechnischer
Lösungsmöglichkeiten abgeschlossen sein würde. Noch im Klageverfahren wies die
Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Mai 2007 darauf hin, dass die Bezirksregierung
Düsseldorf mit Schreiben vom 10. April 2007 mitgeteilt habe, sich müsse die
luftrechtliche Zustimmung nach Aktenlage endgültig verweigern. Zudem erklärte die
Wehrbereichsverwaltung West unter dem 16. Januar 2007 im Rahmen der
Behördenbeteiligung zur 17. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen,
sie stimme der nunmehr beabsichtigten Aufhebung der Vorrangzone I2. /Her-
bach zu. Zwar würden - so die Wehrbereichsverwaltung West - mittlerweile
Untersuchungen durchgeführt, ob die Errichtung von Windenergieanlagen in dieser
Zone aus flugbetrieblicher und flugsicherungstechnischer Sicht möglich sei, wenn
diese bei Flugbetrieb in dem Betrieb südlich des militärischen Flugplatzes H.
durch unmittelbaren Zugriff des Fluglotsen stillgesetzt werden könnten. Hierdurch
könnte zumindest die Gefährdung des Flugbetriebs reduziert werden, auch wenn der
Schattenwurf auf dem Radarbildschirm dadurch nicht beseitigt werden könne. Hierzu
seien jedoch umfangreiche juristische Abwägungen und Vereinbarungen zu
entwerfen. Ferner seien technische Lösungen, wie die Direktabschaltung erfolgen
könne, bislang noch nicht entwickelt. Ob die beantragten Windenergieanlagen
grundsätzlich abgelehnt würden oder im Hinblick auf eine technische Lösung unter
der Auflage der Stillsetzung der Anlagen bei Flugbetrieb doch genehmigt werden
könnten, sei zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbar.

101

Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte den Genehmigungsantrag anstelle der
Aussetzung des Verfahrens gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV ablehnen
sollen.

102

Darüber hinaus hätte die Beklagte die Entscheidung über den
Genehmigungsantrag der Klägerin nach den oben dargestellten Maßstäben aber
auch deswegen nicht bis zum 10. Januar 2008 zurückstellen dürfen, weil zumindest
die Zeitspanne zwischen der ursprünglichen Ablehnung des Antrags der
Beigeladenen mit Bescheid vom 23. Oktober 2006 und der auf den Widerspruch der
Beigeladenen hin erfolgten Zurückstellungsentscheidung auf den Zeitraum der
Zurückstellung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hätte angerechnet werden
müssen.

103

Denn dieser Zeitraum war für das Treffen der Zurückstellungsentscheidung nicht
erforderlich. Hätte die Beklagte bereits am 23. Oktober 2006 davon Kenntnis gehabt,
dass die Beigeladene außer der Konzentrationszone in I2. /I1. in ihrem
Gebiet noch zwei weitere dargestellt hat, hätte sie den Zurückstellungsantrag von
ihrem Rechtsstandpunkt aus nicht zunächst abgelehnt. Dies hat die Beklagte in der
Begründung ihrer Kostenentscheidung zum Bescheid vom 8. Januar 2007 auch
explizit erklärt. Aus welchen Gründen diese Kenntnis bei der Beklagten im Zeitpunkt
der Ablehnung vom 23. Oktober 2006 nicht vorhanden war, obwohl es im Schreiben
des Staatlichen Umweltamtes Aachen an die Beklagte vom 11. August 2006 (Blatt
203 R der Beiakte II) heißt, die Beigeladene habe an anderer Stelle noch eine
Vorrangzone mit Bebauungsplan ausgewiesen, in dem Anlagen mit der von der
Klägerin beantragten Höhe zulässig seien, ist unerheblich, weil die Bestimmung der
Erforderlichkeit der Dauer der Zurückstellung anhand der objektiven Gegebenheiten
zu erfolgen hat und überdies Beklagte und Beigeladene im
immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eine einheitliche, durch die
Genehmigungsbehörde nach außen vertretene Verwaltung bilden (vgl. dazu etwa §§
2, 11, 20 der 9. BImSchV), deren Defizite im internen Informationsfluss nicht zu
Lasten des Genehmigungsantragstellers gehen dürfen.

104

Dem hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten auf Aussetzung des gerichtlichen
Verfahrens bis zur endgültigen Entscheidung der Luftfahrtbehörde gemäß § 94
VwGO ist nicht nachzukommen.

105

Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung des
Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines
Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen
Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen,
dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur
Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

106

Die solchermaßen durch § 94 VwGO vorausgesetzte Vorgreiflichkeit, worunter
jeder rechtslogische tatsächliche Einfluss zu verstehen ist,

107

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 94 Rn.
4,

108

der luftfahrtbehördlichen Stellungnahme für die Entscheidung des vorliegenden
Rechtsstreits ist nicht gegeben. Zum einen liegt aufgrund des Bescheids der
Bezirksregierung Düsseldorf vom 6. Dezember 2006 - wie ausgeführt - bereits eine
bestimmte luftfahrtbehördliche Entscheidung vor. Zum anderen hat die luftfahrt-
behördliche Entscheidung auf die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechts-
streits keinen notwendigen rechtslogischen tatsächlichen Einfluss, weil die
Aussetzung des Genehmigungsverfahrens bis zum 10. Januar 2008 wie gezeigt
auch aus von dieser Frage unabhängigen Gründen rechtswidrig ist.

109

Des Weiteren wäre eine Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens gemäß § 94
VwGO in der zu entscheidenden Fallgestaltung im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1
GG ermessensfehlerhaft,

110

vgl. zum Ermessensspielraum des Gerichts Kopp/Schenke,
VwGO, 15. Auflage 2007, § 94 Rn. 3,

111

weil dadurch die Aussetzung des Genehmigungsverfahrens sinnwidrig
verdoppelt würde und effektiver kassatorischer Rechtsschutz gegen die
Zurückstellung noch innerhalb des Zurückstellungszeitraums voraussichtlich nicht zu
gewähren wäre.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100
Abs. 1 ZPO. Der Beigeladenen können die Kosten des Verfahrens gemäß § 154
Abs. 3 VwGO auferlegt werden, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.

113

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

114