Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-10, Aktenzeichen 13 A 2903/05
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1110.13A2903.05.00

Tenor

Das übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärte Verfahren wird
eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Juni 2005 ist mit Ausnahme der
ihm beigefügten Streitwertfestsetzung wirkungslos.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Kläger zu zwei Dritteln und der
Beklagte zu einem Drittel.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache
erledigt erklärt haben, ist es durch den Berichterstatter (§§ 87a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 3 und 5, 125
Abs. 1 Satz 1 VwGO) in entsprechender Anwendung der §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO
einzustellen. Zur Klarstellung ist das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts für
wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO analog).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem
Ermessen, die Kosten des Verfahrens wie aus dem Tenor ersichtlich zu verteilen. Diese
Einschätzung beruht auf folgenden - entsprechend dem im Erörterungstermin geäußerten
Wunsch beider Beteiligter in vergleichsweise breiter Form dargestellten - Überlegungen des
Berichterstatters:

4

1.

5

Hinsichtlich der Kenntlichmachung des Farbstoffs in der Sauce Hollandaise des
„Kartoffelgratins mit Blattspinat" und des Geschmacksverstärkers im Schinken des „Salats
Atlanta" sind die Kosten jeweils hälftig auf die Beteiligten zu verteilen.

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Insoweit ist zu berücksichtigten, dass der Beklagte sich im Erörterungstermin bereit
erklärt hatte, die Verfügung klarstellend aufzuheben, nachdem die ausführliche Befragung des
Klägers und der Vertreter der Franchisegeberin zu dem Ergebnis geführt hatte, dass die
Ordnungverfügung in diesem Punkt durch die Veränderung der betrieblichen Handhabung
ihrer tatsächlichen Grundlagen beraubt worden ist. Bei der Kostenverteilung ist daher nicht
etwa zugrunde zu legen, dass die Änderung der Sachlage zum Unterliegen des Beklagten
geführt hätte. Es entspricht vielmehr billigem Ermessen, die Kostenentscheidung danach zu
treffen, wie das Verfahren ohne die in Rede stehende Änderung zu entscheiden gewesen wäre.

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Die Erfolgsaussichten der Klage bis zur Änderung der Rezeptur müssen indes als offen
angesehen werden. Denn der Kläger hat eine Reihe von Einwänden gegen die Feststellung
einer technologischen Wirksamkeit der genannten Zusatzstoffe im Endprodukt erhoben, mit
denen sich der Senat wegen der Änderung der Sachlage nicht vertieft beschäftigt hat. Ob eine
nähere Prüfung der Voraussetzung einer „technologischen Wirksamkeit" in rechtlicher und
tatsächlicher Hinsicht zu einem für den Kläger günstigeren Ergebnis geführt hätte, lässt sich
somit nicht feststellen.

8

2.

9

Hinsichtlich Ziffer 3 der Ordnungsverfügung, in welcher der Kläger verpflichtet worden
ist, die Oliven als „geschwärzt" zu kennzeichnen, hätte die Klage nach der vorläufigen
Einschätzung des Berichterstatters auch im Berufungsverfahren keinen Erfolg gehabt.

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Einschlägige Ermächtigungsgrundlage ist § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB. Gemäß § 39 Abs. 1
LFGB ist die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des Lebensmittel- und
Futtermittelgesetzbuchs, der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen und der
unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft im Anwendungsbereich des
Gesetzes Aufgabe der zuständigen Behörden. Diese treffen gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
u. a. die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Beseitigung festgestellter
Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die
Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.

11

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf dieser Grundlage liegen vor. Es ist ein
Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Nr. 6 der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung (ZZulV) vom 29.
Januar 1998 (BGBl. I S. 230), zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. September 2008
(BGBl. I S. 1911), gegeben. Nach dieser Vorschrift müssen Oliven mit einem Gehalt an
Eisen-II-gluconat (E 579) oder Eisen-II-lactat (E 585) bei der Abgabe an Verbraucher als
„geschwärzt" kenntlich gemacht werden. Dass die in seinem Betrieb verwendeten Oliven den
genannten Zusatzstoff enthalten, ist von dem Kläger zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt
worden. Er hat vielmehr selbst einen entsprechenden Hinweis in seinen Flyer und das
Internet-Angebot aufgenommen.

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Die Auffassung des Beklagten, dass die Art der Kennzeichnung den Anforderungen der
Zusatzstoff-Zulassungsverordnung nicht gerecht wird, dürfte zutreffen.

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Richtig ist zunächst, dass der im Geschäftslokal des Klägers vorhandene Aushang, auch
wenn auf diesem die Schwärzung der Oliven angezeigt ist, nicht ausreicht. Aus § 9 Abs. 8 Nr.
3 ZZulV ergibt sich entgegen der Annahme des Klägers nichts anderes. Zwar kann nach
dieser Vorschrift unter Umständen eine Kenntlichmachung bei dem Lebensmittel selbst
entfallen, wenn die Zusatzstoffe in einem Aushang angegeben werden. Diese Ausnahme kann
sich aber nach Sinn und Zweck ersichtlich nicht auf die Fälle des Versandhandels im Sinne
von § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV erstrecken. Denn hier bestehen zum Schutz des
Verbrauchers, der bereits im Zeitpunkt der Bestellung Kenntnis von der Beifügung von
Zusatzstoffen soll nehmen können, zusätzliche Erfordernisse, die durch einen Aushang im
Geschäftslokal nicht befriedigt werden können. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV stellt also eine
Spezialregelung für derartige Fälle dar; die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 8 Nr. 3 ZZulV
ist (einschränkend) dahingehend auszulegen, dass sie diese Fälle nicht erfasst. Dass dies - wie
dem Kläger zuzugeben ist - in Wortlaut und Systematik der Absätze 1, 6 und 8 des § 9 ZZulV
nur bedingt deutlich wird, vermag ein anderes Ergebnis nicht zu begründen.

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Ebenso im Ergebnis SächsOVG, Beschluss vom
26. Februar 2008 - 3 BS 333/06 -, juris; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar,
Stand:
März 2008, C 120, § 9 ZZulV Rdnr. 18.

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Dasselbe gilt im Übrigen für den Einwand des Klägers, die Behörde verwehre ihm durch
die Fassung des Tenors der Ordnungsverfügung die Möglichkeit, den Zusatzstoff gemäß § 9
Abs. 8 Nr. 2 ZZulV auf der Verpackung der auszuliefernden Speisen kenntlich zu machen.
Abgesehen davon, dass der Tenor der Ordnungsverfügung dem Kläger durchaus nicht die
gemäß § 21 OBG NRW stets gegebene Möglichkeit verwehrt, ein gleich geeignetes
Austauschmittel anzubieten, würde auch im Falle einer Kenntlichmachung i. S. v. § 9 Abs. 8
Nr. 2 ZZulV aus den genannten Gründen die zusätzliche Verpflichtung nach § 9 Abs. 6 S. 2
Nr. 4 ZZulV bestehen bleiben.

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Vorliegend dürfte es sich auch um Versandhandel i. S. v. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
handeln. Denn die im Betrieb des Klägers hergestellten Speisen werden jedenfalls an einen
Teil der Kunden ausgeliefert, also versandt. Allerdings ist zweifelhaft, ob der
Verordnungsgeber Lieferdienste wie den der Franchisekette „I. Q. „ im Auge hatte. Denn
die Verwendung des Wortes „auch" in § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV zeigt, dass er davon
ausgegangen ist, dass die Zusatzstoffe bei den zu versendenden Lebensmitteln in erster Linie
nach § 9 Abs. 6 S. 2 Nrn. 1 bis 3 ZZulV gekennzeichnet sind, was bei einem Lieferdienst wie
dem vorliegenden regelmäßig nicht der Fall ist. Ziel der in § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
angeordneten zusätzlichen Kennzeichnungspflicht ist indes, dass derjenige Verbraucher, der
Lebensmittel bestellt, ohne im Zeitpunkt der Bestellung etwaige Kennzeichnungen, die an
diesem Lebensmittel selbst angebracht sind, zur Kenntnis nehmen zu können, zuvor
hinreichende Informationen über verwendete Zusatzstoffe erhält. Da diese Zielsetzung auf
einen Lieferdienst wie den vorliegenden ohne Weiteres zutrifft, ist der Anwendungsbereich
der Vorschrift auf ihn zu erstrecken.

17

Ebenso SächsOVG, a. a. O., und Zipfel/Rathke, a. a. O., Rdnr. 61.

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Dem gegenüber ist nicht von einer Gaststätte i. S. v. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 5 ZZulV
auszugehen. Denn eine Gaststätte zeichnet sich dadurch aus, dass die angebotenen Getränke
und Speisen regelmäßig an Ort und Stelle verzehrt werden (§ 1 Gaststättengesetz). Diese
Möglichkeit ist bei dem Betrieb des Klägers ausgeschlossen.

19

Für die Internet-Seiten, mittels derer eine Bestellung bei dem Kläger aufgegeben werden
kann, bedeutet dies zunächst, dass das hier eingestellte Verzeichnis der angebotenen Speisen
eine „Angebotsliste" i. S. v. § 9 Abs. 6 Nr. 4 ZZulV ist, auf der Zusatzstoffe kenntlich
gemacht werden müssen. Dies ist vorliegend auch geschehen, und zwar durch Fußzeilen am
unteren Rand derjenigen Seiten, auf denen Produkte mit deklarationspflichtigen Zusatzstoffen
verzeichnet sind. Diese Art der Kennzeichnung dürfte mit § 9 Abs. 6 ZZulV jedoch nicht zu
vereinbaren sein. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV, dem zufolge die vorgeschrieben
Angaben in den Fällen der Nummern 5 und 6 in Fußnoten angebracht werden können, wenn
bei der Verkehrsbezeichnung auf diese hingewiesen wird.

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Der Senat versteht diese Regelung - wie das Verwaltungsgericht - als eine Erleichterung
der Kennzeichnung. Dies legt vor allem der Wortlaut des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV nahe. Die
Regelung lautet nämlich nicht etwa „Wenn die vorgeschriebenen Angaben in Fußnoten
gemacht werden, muss bei der Verkehrsbezeichnung auf diese hingewiesen werden" o. ä.,
sondern: „die vorgeschriebenen Angaben (dürfen) in Fußnoten angebracht werden, wenn bei
der Verkehrsbezeichnung auf diese hingewiesen wird". Vorrangige Regelung ist offenbar die
im Hauptsatz ausgesprochene Zulassung von Fußnoten. Im Umkehrschluss gilt dann für § 9
Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV, dass die Kenntlichmachung nicht in Form von Fußnoten erfolgen
darf. Es ist im Übrigen auch kein Grund erkennbar, warum bei der Speisekarte einer
Gaststätte die Zulässigkeit der Verwendung von Fußnoten an die Bedingung eines Hinweises
bei des Verkehrsbezeichnung geknüpft sein soll, während bei den - häufig erheblich längeren
- Angebotslisten des Versandhandels der Hinweis in Fußnoten oder -zeilen soll angebracht
werden dürfen, ohne dass bei der Verkehrsbezeichnung darauf hingewiesen wird.

21

Ebenso im Ergebnis SächsOVG, a. a. O.; zweifelnd Zipfel/Rathke, a. a. O., Rdnr. 54a;
unergiebig die Begründung zu der ZZulV vom 22. Dezember 1981, die erstmals einen dem
heutigen § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV entsprechenden Satz enthält, vgl. Bundesrat-Drucks. 418/81,
S. 73.

22

Beurteilt man das Internet-Angebot des Klägers - wie der Senat - nach § 9 Abs. 6 S. 2 Nr.
4 ZZulV, steht dieser Umkehrschluss aus § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV der bisher vorgenommenen
Kenntlichmachung entgegen, wobei das Angebot genau genommen keine Fußnoten, sondern -
mangels Bezugnahme auf einen konkreten Bestandteil des Haupttextes - Fußzeilen enthält.
Für sie muss das aufgezeigte Verbot von Fußnoten indes erst recht gelten.

23

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die in Rede stehenden Internet-Seiten eine gewisse
Nähe zu der Speisekarte einer Gaststätte aufweisen, deren Ausgestaltung in Bezug auf die
Zusatzstoffe von § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 5 ZZulV geregelt ist. Dies lässt sich bereits an der
äußeren Aufmachung der Internet-Seiten festmachen. Aber auch die Art der Verwendung der
Listen, nämlich die Auswahl einer - regelmäßig geringen - Anzahl von Speisen für den
sofortigen Verzehr steht derjenigen beim Besuch einer Gaststätte nahe. Wenn die in § 9 Abs.
6 S. 3 ZZulV statuierte Erleichterung der Kenntlichmachung den Anforderungen an die
Gestaltung einer herkömmlichen Gepflogenheiten entsprechenden, einladenden Speisekarte
Rechnung tragen soll, was der Senat für wahrscheinlich hält, lässt sich dieses Ziel im Übrigen
auch auf die Ge-staltung der Speisekarte eines Lieferdienstes übertragen. Jedenfalls ist ein
sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung zwischen der Speisekarte einer Gaststätte und
derjenigen eines Lieferdienstes der vorliegenden Art nicht ohne Weiteres erkennbar. Vor
diesem Hintergrund hält der Senat es für geboten, die Erleichterung des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV
auf einen Versandhandel in Form eines solchen Lieferdienstes, den der Verordnungsgeber -
wie oben aufgezeigt - wohl nicht im Auge hatte, analog anzuwenden.

24

Auch unter Zugrundelegung einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV lässt
sich indes nicht die Rechtmäßigkeit des Internet-Angebotes feststellen. Denn § 9 Abs. 6 S. 3
ZZulV macht die Zulässigkeit der Kenntlichmachung in Form von Fußnoten davon abhängig,
dass bei der Verkehrsbezeichnung auf die Fußnote hingewiesen wird. Dies ist vorliegend
nicht der Fall. Zwar wird die Verkehrsbezeichnung

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in der Fußnote bzw. -zeile wiederholt („Oliven geschwärzt"), bei der Erwähnung der
entsprechenden Zutat im Haupttext, auf die es nach Sinn und Zweck des § 9 Abs. 6 S. 3
ZZulV in erster Linie ankommt, fehlt indes ein Hinweis auf die Fußzeile.

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Steht somit bereits § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV der Kenntlichmachung in der gewählten Form
entgegen, so kann offen bleiben, ob vor dem Hintergrund des § 9 Abs. 6 S. 1 ZZulV, der eine
„gut sichtbare" Kenntlichmachung verlangt, auch der Umstand zu beanstanden ist, dass der
Nutzer des Internet-Angebots bei einer üblichen Bildschirmauflösung (z. B. 1024 x 768 Pixel)
zunächst den Bildschirmausschnitt verschieben („scrollen") muss, um zu dem Hinweis zu
gelangen. Der Senat hält dies für fraglich. Zwar wird in der Rechtsprechung zu dem im
Ansatz vergleichbaren § 5 Telemediengesetz (früher § 6 Teledienstegesetz), dem zufolge
bestimmte Pflichtangaben einer Internet-Seite „leicht erkennbar" angebracht sein müssen,
angenommen, dass die Notwendigkeit des „Scrollens" zur Rechtswidrigkeit führen kann.

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Vgl. nur OLG Brandenburg, Urteil vom 13. Juni 2006 - 6 U 121/05 -, MDR 2007, 43;
OLG München, Urteil vom 12. Februar 2005 - 29 U 4564/03 -, MMR 2004, 321; OLG
Hamburg, Beschluss vom 20. November 2002 - 5 W 80/02 -, MMR 2003, 105.

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Geboten ist indes eine Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls. Vor diesem Hintergrund
spricht einiges dafür, dass die vorliegende Internet-Seite insoweit den Anforderungen genügt.
Denn sie ist nach Einschätzung des Senats sehr übersichtlich aufgebaut. Durch die Aufteilung
des Speisenangebots in relativ viele Teillisten, sind diese zudem jeweils recht kurz. Der
Nutzer muss also nicht etwa über mehrere Bildschirmseiten „scrollen", um zu der Fußzeile zu
gelangen. Hinzu kommt, dass sowohl die Gesamtseite als auch die einzelnen Listen jeweils
einen so großen oberen Rand haben, dass sich das „Scrollen" ohnehin nicht vermeiden lässt,
wenn man die Listen auch nur teilweise zur Kenntnis nehmen will. Insgesamt könnte der
Hinweis auf die Zusatzstoffe daher wohl durchaus als „gut sichtbar" i. S. v. § 9 Abs. 6 S. 1
ZZulV angesehen werden, zumal wenn der aufgrund von § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV gebotene
Hinweis auf die Fußnote bei der Verkehrsbezeichnung gegeben wäre.

29

Hinsichtlich des Flyers teilt der Senat hingegen die Einschätzung des
Verwaltungsgerichts, dass die Gestaltung und Anordnung des Hinweises auf die Schwärzung
der Oliven bereits den Anforderungen des § 9 Abs. 6 S. 1 ZZulV, der eine gut sichtbare und in
leicht lesbarer Schrift abgefasste Kenntlichmachung verlangt, nicht entspricht.

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Zu diesen Anforderungen vgl. SächsOVG, a. a. O.; OLG München, Urteil vom 26.
September 1985 - 6 U 3743/84 -, juris; Zipfel/Rathke, a. a. O., Rdnr. 52 ff.

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Der Hinweis ist in so kleiner Schrift und so unauffällig angebracht, dass der Leser
bewusst danach suchen muss. Dass der Hinweis zu dem gesamten übrigen Text des Flyers
rechtwinklig versetzt ist, führt nicht etwa dazu, dass er besonders ins Auge fällt. Zwar
erscheint es durchaus denkbar, einen Hinweis gerade zum Zwecke der Hervorhebung quer zur
üblichen Schriftrichtung anzubringen. Vorliegend kann sich ein entsprechender Eindruck aber
nicht einstellen. Denn angesichts der Schriftgröße und des Verzichts auf eine Hervorhebung
durch Fettdruck o. a. wirkt die in Rede stehende Zeile wie ein untergeordneter Zusatz, der das
Lesen des Haupttextes nicht stören soll. Da bei der Aufzählung der einzelnen Speisen und
ihrer Zutaten kein Hinweis auf die Fuß- bzw. „Randnote" angebracht ist, wird der Leser im
Übrigen nicht dazu veranlasst, nach entsprechenden Angaben zu suchen.

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Ob die Kenntlichmachung der Zusatzstoffe auf dem Flyer zusätzlich auch - wie das
Internet-Angebot - gegen § 9 Abs. 6 S. 3 ZZulV verstößt, weil bei der Verkehrsbezeichnung
der Gerichte nicht auf die Fuß- bzw. „Randnote" hingewiesen wird, mag dahinstehen. Nach
Auffassung des Senats spricht vieles dafür.

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Die Ermessensausübung der Behörde und die Verhältnismäßigkeit der
Ordnungsverfügung unterliegen im Ergebnis keinen Bedenken. Insbesondere ist die
Durchführung der ihm auferlegten Maßnahmen dem Kläger auch möglich, da er auf die
Gestaltung des von ihm verteilten Flyers und auf das seine Filiale betreffende Internet-
Angebot entsprechend Einfluss nehmen kann. Der Kläger hat dies im Erörterungstermin
ausdrücklich bestätigt.

34

3.

35

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG. Der Senat
legt wie das Verwaltungsgericht den gesetzlichen Auffangstreitwert zugrunde, der inzwischen
von 4.000,-- EUR auf 5.000,-- EUR erhöht worden ist.

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