Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-19, Aktenzeichen 2 K 5185/05
ECLI:DE:VGD:2006:0119.2K5185.05.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Abänderung des Abhilfebescheides der Bezirksregierung
E vom 21. November 2005 verpflichtet festzustellen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts
im Vorverfahren notwendig war.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird
nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines
Rechtsanwaltes im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren notwendig war.

3

Sie steht auf Grund eines Arbeitsvertrages vom 14. September 2005 seit dem
15. September 2005 als angestellte Lehrerin im Schuldienst des beklagten Landes.
Eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe war im Hinblick auf die
Stellungnahme des Gesundheitsamtes der Stadt L vom 12. September 2005
unterblieben. Dort hatte es geheißen, gegen eine Einstellung in das
Angestelltenverhältnis bestünden keine Bedenken. Allerdings sei bei der Klägerin im
Juli 2005 eine Operation vorgenommen worden. Der weitere Verlauf nach geplanter
Materialentfernung bleibe abzuwarten, eine erneute Untersuchung zur Frage der
Verbeamtung nach Ablauf von 12 Monaten sei empfehlenswert.

4

Am 26. September 2005 beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten
mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Dieser legte gegen die „Ablehnung der
Übernahme in das Beamtenverhältnis" mit Schriftsatz vom selben Tag Widerspruch
ein und bat um Überlassung des amtsärztlichen Gutachtens. Die Bezirksregierung E
(Bezirksregierung) leitete ihm das Gutachten mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2005 zu
und warf dabei die Frage auf, wogegen sich der Widerspruch konkret richte, eine
Ablehnung der Übernahme durch Bescheid habe bisher nicht stattgefunden. Hierauf
führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin unter dem 10. Oktober 2005 aus, die
Klägerin sei nicht in das Beamtenverhältnis eingestellt worden, sondern habe einen
Arbeitsvertrag erhalten. Hierin liege die stillschweigende Ablehnung der Übernahme
in das Beamtenverhältnis. Im übrigen sei das amtsärztliche Gutachten nicht
nachvollziehbar. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin sei gegeben. Es sei
lediglich eine kieferorthopädische Behandlung vorgenommen worden, die der
Beseitigung eines minimalen Sprechfehlers gedient habe. Aus den beigefügten
privatärztlichen Attesten vom 19. und 26. August 2005 ergebe sich, dass kein Anlass
bestehe, der Klägerin das Beamtenverhältnis zu verwehren. Dem Schriftsatz waren
die genannten Atteste der Zahnärztin und des Kieferorthopäden beigefügt.

5

Die Bezirksregierung holte daraufhin eine erneute amtsärztliche Stellungnahme
ein, die am 7. November 2005 erging und besagte, dass wegen des durch die
privatärztlichen Atteste belegten positiven Verlaufes ggfs. eine Einstellung in das
Beamtenverhältnis auf Probe aus ärztlicher Sicht möglich sei. Vor einer Verbeamtung
auf Lebenszeit sei eine erneute Untersuchung nach Ablauf von 12 Monaten sinnvoll.

6

Mit Abhilfebescheid vom 21. November 2005 hob die Bezirksregierung die im
Angebot eines unbefristeten Angestelltenvertrages indirekt liegende Ablehnung einer
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf und kündigte an, die
Verbeamtung werde in Kürze durch die Schulleitung erfolgen. Die Kosten des
Widerspruchsverfahrens trage der Beklagte. Die Hinzuziehung des
Prozessbevollmächtigten sei nicht notwendig. Gemäß § 80 Abs. 2 VwVfG seien die
Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwaltes im Vorverfahren erstattungsfähig,
wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig gewesen sei. Eine solche
Notwendigkeit habe nicht bestanden. Zur Begründung des Widerspruches seien
lediglich zwei privatärztliche Atteste beigebracht worden. Dies allein habe ihn, den
Beklagten, zur Einholung der weiteren Stellungnahme des Amtsarztes bewogen. Der
Hilfestellung durch einen Bevollmächtigten habe es nicht bedurft.

7

Die Klägerin wandte sich mit Schriftsatz vom 24. November 2005 gegen diese
Beurteilung der Notwendigkeit, einen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen und
verwies insoweit auf anderslautende Beschlüsse des erkennenden Gerichts und des
Verwaltungsgerichts Köln.

8

Mit Schreiben vom 28. November 2005 teilte die Bezirksregierung der
Klägerseite mit, dass es bei der im Abhilfebescheid getroffenen Feststellung
verbleibe und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auch weiterhin
nicht als notwendig erachtet werde.

9

Die Klägerin hat am 1. Dezember 2005 die vorliegende Klage erhoben, mit der
sie ihr Begehren weiterverfolgt. Sie verweist darauf, dass das Attest der Zahnärztin
dem Gesundheitsamt vorgelegen habe. Zudem habe sie, die Klägerin, vor der
formalen Beauftragung des Prozessbevollmächtigten mit Frau U von der
Bezirksregierung E telefoniert und darauf hingewiesen, dass sie nicht habe
verstehen können, was einer Verbeamtung im Wege gestanden habe, zumal sie
keinerlei Sprachschwierigkeiten habe. Frau U habe geantwortet, sie könne sich nicht
über die Entscheidung der Amtsärztin hinweg setzen. In dieser Situation sei die
Beauftragung eines Rechtsanwaltes nicht zu beanstanden gewesen. Außerdem
seien die Statusunterschiede einer Lehrerin im Angestelltenverhältnis und einer
Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Probe so gravierend, dass sich schon hieraus die
Notwendigkeit der Hinzuziehung ergibt. Im übrigen habe die Bezirksregierung L
bislang in allen vergleichbaren Fällen entsprechende Gebührenforderungen ihres
Prozessbevollmächtigten anerkannt. Vorliegend betrage die Gebührenforderung
997,36 Euro.

10

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

11

die Beklagte unter Abänderung des Abhilfebescheides der
Bezirksregierung E vom 21. November 2005 zu verpflichten
festzustellen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im
Vorverfahren notwendig war.

12

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie ist dem klägerischen Vorbringen entgegen getreten. Nach § 80 Abs. 2
VwVfG NRW seien die Gebühren eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen
Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Zuziehung notwendig
sei. Das sei aber trotz besserer Ausstattung der Behörden mit fachkundigem
Personal und damit fehlender „Waffengleichheit" nur ausnahmsweise der Fall, weil im
Widerspruchsverfahren das persönliche Gespräch zwischen der Behörde und dem
Betroffen als zweckmäßiger anzusehen sei. Nach der Rechtssprechung des
Bundesverwaltungsgerichts komme es darauf an, ob es einer Partei nach ihren
persönlichen Verhältnissen nicht zuzumuten gewesen sei, das Vorverfahren selbst
zu führen. Nach diesen Maßstäben sei die Hinzuziehung des Bevollmächtigten nicht
notwendig gewesen, weil allein die Vorlage zweier privatärztlicher Atteste den
Beklagten dazu veranlasst habe, den Amtsarzt erneut einzuschalten. Auch sei davon
auszugehen, dass es sich bei der Klägerin um eine verständige Person handele, da
sie ein erfolgreiches Studium absolviert habe. Aus dem Telefonat der Klägerin mit
der Mitarbeiterin der Bezirksregierung ergebe sich nichts anderes, weil diese sich in
der Tat nicht über die Entscheidung des Amtsarztes habe hinwegsetzen können. Das
bedeute aber nicht, dass sie in begründeten Fällen nicht erneut den Amtsarzt um
eine Stellungnahme bitten könne. Schließlich stelle sich die Frage, wann überhaupt
noch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten als nicht notwendig angesehen
werden könne, wenn nicht im vorliegenden Fall.

15

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung erklärt. Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 12. Januar 2006
dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Der Berichterstatter kann an Stelle der Kammer als Einzelrichter (vgl. § 6 VwGO)
und ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis
hierzu erteilt haben (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).

19

Die Klage hat Erfolg.

20

Sie ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Bei der Feststellung
der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren handelt
es sich um einen von mehreren Verwaltungsakten, auf denen die Kostenerstattung
aufbaut. Der Widerspruchsführer, der nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW die
Erstattung seiner Aufwendungen im Widerspruchsverfahren verlangt, kann nicht
unmittelbar die Zahlung eines bestimmten Erstattungsbetrages beanspruchen. Die
Entstehung dieses Anspruchs setzt nicht nur eine, sondern mehrere, in Form von
Verwaltungsakten ergehende Entscheidungen voraus. Diese Verwaltungsakte bauen
im Sinne einer zunehmenden Konkretisierung des Erstattungsanspruches auf.
Während die Kostengrundentscheidung nach §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO die
Entscheidung darüber enthält, ob der Widerspruchsführer überhaupt die Erstattung
seiner Aufwendung verlangen kann, werden mit einer positiven Entscheidung nach
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts
der Kostenart nach für erstattungsfähig erklärt. Auf der Grundlage dieser beiden
Entscheidungen wird der Kostenerstattungsanspruch sodann im Wege der
Kostenfestsetzung abschließend auch der Höhe nach bestimmt,

21

vgl. BVerwG, Urteil vom 6.12.1988 - 7 C 93/86 -, NVwZ-RR 1989, 581, 582;
Odenthal, NVwZ 1990, 641 ff.

22

Insoweit kann der Antrag nicht direkt auf eine Verpflichtung zur Zahlung einer
bestimmten Geldsumme gerichtet werden, da die hierfür erforderlichen
Verwaltungsakte zunächst noch teilweise ergehen müssen. Vielmehr ist für die
Erstattung der Rechtsanwaltskosten der Klägerin im Vorverfahren notwendig, den
Beklagten neben der durch ihn bereits getroffenen Kostengrundentscheidung nach
§§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO zu Gunsten der Klägerin zunächst weiter zu
verpflichten, gemäß § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW die Hinzuziehung eines
Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Darauf aufbauend wird
er dann einen dementsprechenden Kostenfestsetzungsbescheid nach § 80 Abs. 3
Satz 1 VwVfG NRW erlassen, der einen Anspruch auf die Kostenerstattung
entstehen lässt.

23

Die Klage konnte ohne erneute Widerspruchseinlegung erhoben werden, weil es
sich bei der angegriffenen Kosten (Teil-) entscheidung um eine Nebenentscheidung
handelt,

24

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 13. Auflage, § 73 Rn. 19.

25

Die Verpflichtungsklage hat auch in der Sache Erfolg. Die Ablehnung der
Feststellung, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig
war, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO. Sie hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung durch den Beklagten
gemäß § 80 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW.

26

Es war notwendig, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Eine solche
Notwendigkeit ist anzunehmen, wenn sich ein vernünftiger Verfahrensbeteiligter mit
gleichen Kenntnissen bei der gegebenen Sach- und Rechtslage eines Rechtsanwalts
bedient hätte, insbesondere wenn es der Partei nach ihren persönlichen
Verhältnissen nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Hierbei kann
von Bedeutung sein, wie kompliziert der im Streit stehende Sachverhalt und die zu
beurteilende Rechtslage ist sowie, ob die Partei berufsbedingt in der Lage ist, die
Sach- und Rechtslage zu überschauen. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines
Rechtsanwalts ist allerdings nicht nur in schwierigen, umfangreichen Verfahren zu
bejahen.

27

Hiernach konnte die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, das Vorverfahren
alleine zu führen. Das Gericht folgt nicht der Einschätzung des Beklagten, wonach es
sich um einen völlig unkomplizierten Sachverhalt handelte. Dem steht schon
entgegen, dass das eingeschaltete Gesundheitsamt die gesundheitliche Eignung der
Klägerin zunächst verneint hat, obwohl das später bei der Bezirksregierung erneut
eingereichte Attest der Zahnärztin dort bereits vorlag. Einer entsprechenden
Einlassung der Klägerin ist der Beklagte jedenfalls nicht entgegen getreten. Gegen
einen von der Klägerin allein zu klärenden Sachverhalt spricht auch, dass ihr
Versuch, in einem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Bezirksregierung die
Angelegenheit in ihrem Sinne zu regeln, erfolglos blieb, obwohl sie ausdrücklich
darauf hinwies, keinerlei Sprachschwierigkeiten mehr zu haben. Ob die Sache
anders zu beurteilen wäre, wenn die Mitarbeiterin der Bezirksregierung in dem
Gespräch auf die Notwendigkeit weiterer privatärztlicher Atteste ausdrücklich
hingewiesen hätte, bedarf keiner Entscheidung, da ein solcher Hinweis offenbar
unterblieben ist. Schließlich war Gegenstand des Vorverfahrens auch die Frage,
gegen welchen Rechtsakt sich die Klägerin überhaupt wende, da eine ausdrückliche
Versagung der Verbeamtung durch Verwaltungsakt nicht erfolgt sei. Die Annahme
einer konkludenten Ablehnung durch das Angebot eines Angestelltenverhältnisses,
die der Prozessbevollmächtigte der Klägerin formuliert hat und der die
Bezirksregierung ausweislich des Abhilfebescheides gefolgt ist, ist eine rechtliche
Würdigung, die der Klägerin ohne juristische Vorbildung nicht möglich war. Dass sie
ein erfolgreiches Lehramtsstudium absolviert hat, war in diesem Zusammenhang
ohne Belang.

28

Im übrigen sollte es einem Beamten nach der ständigen Rechtsprechung der
Kammer grundsätzlich ermöglicht werden, die Führung der gegen den
Dienstvorgesetzten auszutragenden Streitigkeit einem sachkundigen Dritten zu
überlassen, um sich selbst zurücknehmen zu können und das Dienstverhältnis nicht
unnötig zu belasten.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die
Gründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 VwGO für eine Zulassung der Berufung
liegen nach Auffassung des Gerichts nicht vor.

30