Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-04-09, Aktenzeichen 6 W 88/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0409.6W88.98.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

Die gemäß §§ 91 a Abs. 2, 567 ff ZPO statthafte und auch im
übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in
der Sache Erfolg. Sie führt zu der aus der Beschlußformel
ersichtlichen Abänderung der angefochtenen landgerichtlichen
Entscheidung, da es nach der von den Parteien übereinstimmend
herbeigeführten Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens
unter Berücksichtigung des bis dahin gegebenen Sach- und
Streitstands billigem Ermessen entspricht, die Antragsgegner mit
den Kosten zu belasten. Die Antragsgegner wären ohne die im
Anschluß an die Unterlassungsverpflichtungserklärung erfolgte
einvernehmliche Erledigung aller Voraussicht nach unterlegen. Denn
der von der Antragstellerin ursprünglich geltend gemachte Antrag
auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung war nicht nur zulässig,
sondern aus § 1 UWG auch begründet.

3

I.

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1. Dem mit diesem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
verfolgten Unterlassungsbegehren war insbesondere nicht der für die
Zulässigkeit vorauszusetzende Verfügungsgrund der Dringlichkeit (§§
935,940 ZPO) abzusprechen. Die Antragstellerin konnte sich dabei zu
ihren Gunsten auf § 25 UWG berufen, wonach die Dringlichkeit der
Sicherung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche zu vermuten
ist. Diese Vermutung ist weder nach dem Vorbringen der
Antragsgegner, noch nach dem unstreitigen Sachverhalt im übrigen
widerlegt.

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a) Das vorprozessuale Geschehen läßt dabei von vornherein nicht
den Schluß darauf zu, daß die Antragstellerin etwa durch zu langes
Warten mit der Rechtsverfolgung zum Ausdruck gebracht habe, ihr sei
es mit der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes in
Wirklichkeit nicht eilig. Die Widerlegung der
Dringlichkeitsvermutung unter dem Gesichtspunkt der
hinausgezögerten und/oder schleppenden Rechtsverfolgung setzt
voraus, daß der Antragsteller positive Kenntnis des in Rede
stehenden, ihn betreffenden Wettbewerbsverstoßes hat und er
gleichwohl über Gebühr wartet, bis er sich dazu entschließt,
dagegen einzuschreiten und das Verfahren der einstweiligen
Verfügung einzuleiten. Unstreitig hat die Antragstellerin erstmals
am 05. Mai 1998 positiv davon Kenntnis erhalten, daß die
streitgegenständliche CD ROM (im folgenden: "K. 98")
durch die Antragsgegner in Deutschland vertrieben wurde und
letztere daraufhin mit Abmahnung vom 17. Mai 1998 zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgefordert.
Bei diesem Zeitablauf ist der Antragstellerin aber kein
dringlichkeitsschädliches Hinauszögern der Rechtsverfolgung
vorzuwerfen, wenn sie - nachdem die Aufforderung zur Abgabe einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung fruchtlos blieb - sodann unter
dem Datum des 03. Juni 1998 den Antrag auf Erlaß der einstweiligen
Verfügung anbrachte. Mit Blick auf den Umstand, daß der
Antragstellerin nicht nur selbst eine angemessene Zeitspanne zur
Prüfung der eigenen Rechtsposition einzuräumen , sondern daß
darüber hinaus auch den Antragsgegnern gleiches zuzugestehen war
und die Antragstellerin daher zunächst das Ergebnis dieser Prüfung
bzw. das Verhalten der Antragsgegner auf die Abmahnung abwarten
durfte, kann der Antragstellerin nicht angelastet werden, sie habe
nicht mit der gebotenen Eile auf den Wettbewerbsverstoß
reagiert.

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b) Läßt sich somit der zeitlichen Abfolge des vorprozessualen
Verhaltens der Antragstellerin kein die Dringlichkeitsvermutung des
§ 25 UWG widerlegender Anhaltspunkt entnehmen, gilt im Ergebnis
Gleiches hinsichtlich der seitens der Antragsgegner eingewandten
angeblich selektiven Verfolgung nur der Einzelhändler. Selbst wenn,
was im gegebenen Zusammenhang offenbleiben kann, die
Antragstellerin sich tatsächlich nicht zugleich auch gegen den
Vertrieb der angegriffenen CD-ROM durch Groß- und Zwischenhändler
wenden, sondern das geltend gemachte Unterlassungsbegehren
lediglich im Verhältnis gegenüber den Händlern im Endvertrieb
durchzusetzen versuchen sollte, berührt dies die nach Maßgabe von §
25 UWG zu vermutende Dringlichkeit des Unterlassungsbegehrens
nicht. Denn zum einen ist die Dringlichkeit des
Unterlassungsbegehrens jeweils mit Blick auf das konkrete
Wettbewerbsverhalten, wie es durch einen bestimmten individuellen
Verletzer begangen wird, zu beurteilen . Entscheidend ist daher
darauf abzustellen, wie sich der angeblich Verletzte in bezug auf
diesen konkreten Verstoß, dessen Verbot begehrt wird, gegenüber dem
in Anspruch Genommenen verhält. Selbst wenn er daher gegenüber
einem Dritten, der sich ähnlich wie der in Anspruch genommene
Verletzer verhält, untätig bleibt, läßt sich dem nicht ohne
weiteres eine dringlichkeitsschädliche Verzögerung oder
Verschleppung der Rechtsverfolgung entnehmen. Zum anderen aber
vermag die angeblich selektive Vorgehensweise nur gegen die
Einzelhändler allenfalls den Vorwurf einer mißbräuchlichen
Rechtsausübung - sei es wegen vordergründiger Wahrnehmung eines
Gebührenbeschaffungszwecks, sei es wegen Zuwiderhandlung gegen das
allgemeine Verbot des Rechtsmißbrauchs (§§ 13 Abs. 5 UWG, 242 BGB)
- zu begründen. Die grundsätzlich im Verhältnis gegenüber dem
konkret in Anspruch genommenen Verletzer zu beurteilende
Dringlichkeit des Unterlassungsbegehrens tangiert dies nicht. Aus
diesem Grund überzeugt daher ebenfalls der vom Landgericht zur
Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung herangezogene Gesichtspunkt
nicht, daß die Antragstellerin angeblich selbst die Vertriebswege
erst eröffnet habe, auf denen die im Streitfall beanstandete CD-ROM
in das Inland - dort u.a. zu den Antragsgegnern - gelangt sei. Auch
dieser Umstand läßt die Dringlichkeit des Unterlassungsbegehrens
unberührt; rechtserhebliche Bedeutung vermag er allenfalls im
Zusammenhang mit dem antragsgegnerseits weiter geltend gemachten
Vorwurf der rechtsmißbräuchlichen Ausnutzung der Antragsbefugnis zu
erlangen.

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2. Aber auch unter dem letztgenannten Gesichtspunkt des
Rechtsmißbrauchs ist der Verfügungsantrag nicht als unzulässig
einzuordnen.

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a) Der Einwand der Antragsgegner, daß die Antragstellerin
angeblich nur gegen die Einzelhändler vorgehe, hingegen die
"Quelle" der angegriffenen CD-ROM, nämlich die Groß- und
Zwischenhändler unbeanstandet lasse, ist nicht geeignet, den damit
geltend gemachten speziellen Mißbrauchstatbestand einer in
Wirklichkeit ausschließlich oder ganz vordergründig dem
Gebührenerlangungsinteresse dienenden prozessualen Vorgehensweise
zu begründen. Die Antragstellerin hat bereits mit der
Antragsschrift Entscheidungen diverser Gerichte vorgelegt,
ausweislich deren sie nicht nur jeweils gegen inländische Händler
vorgegangen ist, sondern nach denen sie auch gegen die in
Österreich ansässige Herstellerin/Vertreiberin der CD-ROM, die Kl.
Medien Vertrieb Ges.m.b.H., von der aus die Produkte in´s Inland
gelangen, im einstweiligen Verfügungsverfahren Verbote erwirkt hat,
das genannte Produkt zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben
(vgl. Anlagen JS 4, JS 5 ff zur Antragsschrift). Damit hat die
Antragstellerin aber in hinreichendem Umfang ihr Vorgehen auch
gegen die Quelle des Vertriebs des angegriffenen Produkts glaubhaft
gemacht, um diese auszutrocknen. Von einem selektiven Vorgehen nur
gegen die Einzelhändler kann vor diesem Hintergrund daher nicht
ausgegangen werden. Wenn es der Antragstellerin gleichwohl nicht
gelungen ist, die den inländischen Einzelhandel beliefernden
"Quellen" zu verstopfen und sie sich auch gegen den Vertrieb auf
Endhändlerstufe in einer Vielzahl von Fällen wehrt, vermag das den
Vorwurf der rechtsmißbräuchlichen Vorgehensweise unter dem
vorbezeichneten Gesichtspunkt einer an sachfremden Belangen,
nämlich an Gebührenerzielungsinteressen orientierten prozessualen
Vorgehensweise folglich nicht zu begründen. Es wäre demgegenüber
Sache der Antragsgegner gewesen, über die bloße Behauptung hinaus,
daß auf Seiten der Antragstellerin nur gegen die Einzelhändler
vorgegangen werde, konkrete Anhaltspunkte darzulegen, die den
Schluß darauf rechtfertigen, daß die Antragstellerin im Inland
tatsächlich nur gegen Einzelhändler vorgeht, hingegen die
eigentliche Quelle des Vertriebs auf Groß- und Zwischenhändlerebene
weiter sprudeln läßt. Mangels Darlegung solcher konkreten
Anhaltspunkte ist der Vortrag der Antragsgegner unsubstantiiert,
mithin unbeachtlich. Daran ändert der Umstand nichts, daß
grundsätzlich die Antragstellerin die Darlegungs- und
Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen
trägt (vgl. Köhler/Piper, UWG, Rdn. 56 zu § 1 UWG m.w.N.). Denn es
ist Sache des Anspruchsgegners, Tatsachen für das Vorliegen eines
Mißbrauchstatbestandes vorzutragen und dafür ggf. Beweis anzubieten
(OLG Köln GRUR 1993, 571). Nur dann, wenn insoweit Zweifel
verbleiben, die vom Anspruchsberechtigten nicht ausgeräumt werden,
geht dies zu dessen Lasten. Angesichts des vorstehenden, das
Vorgehen gegen Herstellerin und inländische Vertreiber der CD-ROM
dokumentierenden Verhaltens der Antragstellerin, bestehen derartige
Zweifel jedoch nicht.

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b) Der weiter im Hinblick auf die angebliche Verflechtung der
Antragstellerin mit der Firma Kl. Medien Vertrieb
Ges.m.b.H./Österreich - wie sie in Heft 12/1998 der Zeitschrift
"c." dargestellt ist - geltend gemachte Einwand, daß die
Antragstellerin überhaupt erst den Weg für den Vertrieb der nunmehr
angegriffenen CD-ROM (von Österreich aus) im Inland geschaffen
habe, stützt ebenfalls nicht die Annahme einer
rechtsmißbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsbegehrens.
Dabei kann es dahinstehen, ob dieser Bericht seinem Inhalt nach
Authentizität in bezug auf die darin dargestellten tatsächlichen
Vorgänge, insbesondere was den Hintergrund der Gründung der
österreichischen Gesellschaft angeht, beanspruchen kann, und daß im
übrigen Presseartikeln auch nicht ohne weiteres die Eignung als
Mittel der Glaubhaftmachung beizumessen ist. Denn auch nach dem
erwähnten Bericht sind jedenfalls bereits seit Ende 1997 die
Antragstellerin und die österreichische Kl. Medien Vertriebs
Ges.m.b.H. "getrennt" und Streitigkeiten u. a. über die
Rechtmäßigkeit des Vertriebs der angegriffenen CD-ROM zwischen den
früher angeblich verflochtenen Gesellschaften entflammt, in deren
Verlauf die Antragstellerin sich gegen den Vertrieb der genannten
CD-ROM u.a. durch die Kl. Medien Vertriebs Ges.m.b.H. gewandt hat.
Selbst wenn die Antragstellerin daher ursprünglich (Mit-)Gründerin
der genannten österreichischen Gesellschaft gewesen sein sollte und
diese unter Umgehung des ihr selbst in bezug auf die CD-ROM
"D-Info" auferlegten Verbots dazu nutzen wollte, die
"inhaltsgleiche" CD-ROM "K. 98" von Österreich aus nach Deutschland
zu exportieren, läßt dies vor dem Hintergrund der vorbezeichneten
Trennung der genannten Unternehmen und ihrer Auseinandersetzung
betreffend die Rechtmäßigkeit des Vertriebs der CD-ROM "K. 98" in
Deutschland das vorliegende Unterlassungsbegehren nicht
rechtsmißbräuchlich erscheinen.

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II.

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Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung war auch
begründet. Die Antragstellerin konnte von den Antragsgegnern
Unterlassung verlangen, die streitgegenständliche CD-ROM "K. 98 "
anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben. Dieses beanstandete
Verhalten der Antragsgegner stellte sich unter dem Gesichtspunkt
des Wettbewerbsvorsprungs durch Rechtsbruch, nämlich wegen der
Verletzung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen der §§ 2, 3 Abs.
5, 4 Abs. 1, 29 BDSG, als wettbewerblich unlauter im Sinne von § 1
UWG dar.

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1. Das Herstellen der streitgegenständlichen CD-ROM, deren
abrufbare Software u.a. die Identifikation der Einträge von
Telefonteilnehmern über die Telefonnummer ermöglicht, verstößt
gegen die §§ 2, 3 Abs. 5, 4 Abs. 1, 29 BDSG. Daß es sich bei
diesen, den Einträgen aus Telefonbüchern und Branchenverzeichnissen
entnommenen, über die Telefonnummer abrufbaren Informationen um dem
Datenschutz nach Maßgabe des BDSG unterfallende personenbezogene
Daten handelt, deren Verarbeitung und Nutzung gemäß § 4 Abs. 1 BDSG
nur mit Einwilligung der Betroffenen oder dann zulässig ist, wenn
ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand greift, kann dabei von
vornherein keinem Zweifel unterliegen. Ebensowenig kann es
zweifelhaft sein und wird es von den Antragsgegnern auch nicht in
Abrede gestellt, daß keine die Verarbeitung und Nutzung (§ 3 Abs. 5
und Abs. 6 BDSG) rechtfertigende Einwilligung der Betroffenen zu
dem hier in Rede stehenden Umgang mit ihren personenbezogenen Daten
vorliegt. Auf eine solche Einwilligung läßt sich vor allem nicht
aufgrund des Umstands schließen, daß die Daten teilweise bereits
vorveröffentlicht sind (Telefonbücher/Branchenverzeichnisse), daher
insoweit von einer Einwilligung der Betroffenen zu diesen
Veröffentlichungen, aus denen sich die Hersteller der "Kl. 98"
bedienten, auszugehen ist. Diese Einwilligung der Betroffenen deckt
in aller Regel nur die konkrete Art der Veröffentlichung und
Bekanntgabe sowie den Zweck ab, zu der sie jeweils erteilt wird
(vgl. hierzu auch die Regelung in § 28 Abs. 4 BDSG). Anhaltspunkte
dafür, daß die Einwilligung der Betroffenen zur Vorveröffentlichung
der Daten im Streitfall auch die weitere Verarbeitung und
Übermittlung durch/an Dritte, insbesondere an und durch die
österreichische Kl. Medien Vertriebs Ges.m.b.H. umfaßt, lassen sich
dabei weder dem Vortrag der Antragsgegner, noch dem Sachverhalt im
übrigen entnehmen. Ist folglich die Einwilligung der Betroffenen zu
der hier in Rede stehenden konkreten Verarbeitung und Nutzung ihrer
Daten nicht ersichtlich, fehlt weiter aber auch ein die
Verarbeitung erlaubender gesetzlicher Grund. Die Annahme eines sich
etwa aus § 28 BDSG ergebenden gesetzlichen Erlaubnistatbestandes
scheitert dabei bereits daran, daß diese Vorschrift nur die
Verarbeitung personenbezogener Daten zu "eigenen Zwecken", etwa im
Rahmen bestehender Verträge als Hilfsmittel zur Erfüllung der
jeweiligen spezifischen Vertragsziele, trägt (vgl. Mallmann, in:
Simitis u.a., BDSG, § 28 Rdn. 23). Daß die hier in Rede stehende
Verarbeitung der personenbezogenen Daten einen solchen
akzessorischen Charakter aufweist, ist nicht ersichtlich. Aber auch
die eine geschäftsmäßige Speicherung und Übermittlung
personenbezogener Daten unter bestimmten Voraussetzungen erlaubende
Bestimmung des § 29 BDSG deckt den verfahrensbetroffenen Umgang mit
den Daten der Betroffenen nicht. Denn es ist weder dargelegt oder
sonst ersichtlich, daß die Empfänger der Daten an deren Erhalt ein
berechtigtes, die schutzwürdigen Belange der Betroffenen an dem
Ausschluß der Übermittlung überwiegendes Interesse haben, noch, daß
es sich bei den hier fraglichen personenbezogenen Daten um
listenmäßig oder sonst zusammengefaßte Daten handelt, die für
Zwecke der Werbung oder der Markt- oder Meinungsforschung
übermittelt werden sollen (§ 29 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BDSG).

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Den Antragsgegnern ist die nach alledem anzunehmende Verletzung
der vorbezeichneten datenschutzrechtlichen Bestimmungen auch
haftungsbegründend zurechenbar. Hierfür ist es unerheblich, ob die
Antragsgegner als mit dem bloßen Weiterverkauf der CD-ROM befasste
Händler überhaupt Normadressaten der Vorschriften der §§ 1, 4, 28,
29 BDSG sind und ob sie daher selbst die erwähnten
datenschutzrechtlichen Bestimmungen verletzt haben. Das kann hier
deshalb offenbleiben, weil sie jedenfalls einen etwaigen Verstoß
Dritter, hier konkret der Kl. Medien Vertriebs Ges.m.b.H. fördern,
indem sie an der Übermittlung der Daten im Verhältnis zwischen der
Herstellerin als "speichernder Stelle" und dem Endabnehmer der
CD-ROM "K. 98", der die Daten als Empfänger letztlich nutzen soll,
beteiligt sind. Jedenfalls seit Zugang der Abmahnung ist ihnen
dabei auch bekannt, daß die auf der streitbefangenen CD-ROM
abrufbaren Daten unter Verstoß gegen die genannten
datenschutzrechtlichen Bestimmungen gespeichert und übermittelt
werden. Wenn sie trotz dieser Kenntnis weiterhin die CD-ROM im
Inland vertreiben und sich dadurch an der Aufrechterhaltung eines
rechtswidrigen Zustands, dessen Vollendung sie kausal ermöglichen,
beteiligen, trifft sie eine (wettbewerbliche) Haftung als Mitstörer
(vgl. BGH GRUR 1988, 832/834 -"Benzinwerbung"-; BGH GRUR BGH WRP
1997, 325/327 f -"Architektenwettbewerb"-; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 14. Kap., Rdn. 7 f, 10
b.)

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2. Ist die streitbefangene CD-ROM damit unter Verletzung der
vorbezeichneten datenschutzrechtlichen Bestimmungen unter
Beteiligung der Antragsgegner in den Verkehr gebracht, begründet
dies im Streitfall zugleich den wettbewerblichen
Sittenwidrigkeitsvorwurf im Sinne des Unlauterkeitstatbestandes des
§ 1 UWG.

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Dabei kann es dahingestellt bleiben, inwiefern es sich bei den
vorbezeichneten Bestimmungen des BDSG um sog. wertbezogene bzw.
sittlich fundierte Normen handelt, deren Verletzung zu
Wettbewerbszwecken wegen der ihnen zugrundeliegenden
sittlichrechtlichen Wertung ohne weiteres, also auch ohne das
Hinzutreten besonderer wettbewerblicher Unlauterkeitsmomente
bereits für sich allein den Vorwurf der wettbewerblichen
Unlauterkeit zu begründen vermag. Das konnte im Streitfall deshalb
offenbleiben, weil sich die Antragsgegner den Vorwurf
wettbewerbswidrigen Verhaltens selbst dann gefallen lassen müssen,
wenn man in den erwähnten datenschutzrechtlichen Bestimmungen sog.
wertneutrale Vorschriften erblicken will, die aus Gründen ordnender
Zweckmäßigkeit sowie im Interesse bestimmter verwaltungs- und
wirtschaftpolitischer Ziele erlassen worden sind. Die Verletzung
derartiger wertneutraler Vorschriften begründet zwar regelmäßig ein
aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unlauteres Verhalten nur dann,
wenn der Handelnde bewußt und planmäßig vorgeht, um sich dadurch
einen sachlich ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen
gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen (vgl. BGH GRUR 1993,
78/72 -"Österzola"-; BGH GRUR 1993, 397 -"Trockenbau"-; BGH GRUR
1992,123 -"Kachelofenbauer II"-; BGH GRUR 198, 246 -"Praxiseigenes
Zahnlabor"-; Köhler/Piper, a.a.O., Rdn. 344 zu " 1 UWG;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage, Rdn. 644 zu § 1
UWG). Letztgenannte Voraussetzungen, die den Vorwurf
wettbewerblicher Unzulässigkeit im Sinne des
Unlauterkeitstatbestandes des § 1 UWG rechtfertigen, liegen hier
aber jedenfalls vor. Denn indem die Antragsgegner weiterhin die
unter Verletzung datenschutzrechtlicher Bestimmungen produzierte
und auf den Markt gebrachte CD-ROM anbieten, bewerben und
vertreiben, die zumindest im Hinblick auf den Abruf
personenbezogener Daten mittels der Telefonnummer besondere
Leistungen bietet, verschaffen sie sich gegenüber ihren
gesetzestreuen Mitbewerbern, die den Vertrieb von CD-ROM´s mit
einem entsprechenden Leistungsangebot unterlassen, die Möglichkeit,
ein inhaltlich reicheres und qualifizierteres Angebot mit mehr
Nutzungsmöglichkeiten anzubieten. Daß dies geeignet ist, die
Wettbewerbslage spürbar zu ihren Gunsten zu beeinflussen (vgl.
Köhler/Piper, a.a.O., Rdn. 346 zu § 1 UWG; Baumbach/Hefermehl,
a.a.O., Rdn. 655/656 zu § 1 UWG - jeweils m.w.N.), liegt angesichts
des steigenden Bedarf nach zügiger und einfacher Ermittlung gerade
der hier in Rede stehenden Daten auf der Hand. Die Antragsgegnerin
hat sich dabei auch planmäßig und bewußt über die in Rede stehenden
datenschutzrechtlichen Normen hinweggesetzt, da ihr spätestens seit
Zugang der - u. a. die Entscheidung des Landgerichts Mannheim (NJW
1996,1829) nennende - Abmahnung der Antragstellerin die den
Gesetzesverstoß begründenden tatsächlichen Umstände bekannt waren
und sich dieser Verstoß auch nicht lediglich als ein einmaliges,
gelegentliches Verhalten darstellte, dessen Fortsetzung nicht
drohte.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO.

17

Der Beschwerdewert entspricht der Summe der in erster Instanz
angefallen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten.