Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-26, Aktenzeichen 21 K 4418/05
ECLI:DE:VGK:2005:1026.21K4418.05.00

Tenor

Ziffer 1. des Beschlusses der Beklagten vom 18. Juli 2005 wird aufgeho-
ben. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen tragen die Klägerin zu ½ und die Beklagte und die Beigeladene zu je
¼.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin und
die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizu-
treibenden Betrages. Im Übrigen können die Beteiligten die Vollstreckung durch die
Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telekommunikationsnet-
ze. Mit im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli
1996 (TKG a.F.) ergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekom-
munikation und Post (RegTP) - heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 (BK
2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) wurde festgestellt, dass die Klägerin auf
dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindun-
gen) eine marktbeherrschende Stellung hat.

3

Nach § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F. war die Klägerin zur Ermöglichung von Prese-
lection verpflichtet. Die Beigeladene bietet ihren Kunden Preselection-Leistungen an.
Am 2. Mai 2002 schloss die Klägerin mit der Beigeladenen eine Vereinbarung zur
elektronischen Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten. Diese Vereinbarung
sah u.a. vor, dass die Preselection-Auftragsdaten von der Beigeladenen an die Klä-
gerin über eine elektronische Schnittstelle weitergegeben werden sollten. Die Beige-
ladene wurde verpflichtet sicherzustellen, dass sämtliche zur Abwicklung des Auf-
trags rechtlich erforderlichen Einwilligungen des Kunden vorliegen. Insbesondere
musste sichergestellt werden, dass eine unterschriebene Willenserklärung des Kun-
den vorliegt. Diese Vereinbarung wurde in der Folge von der Klägerin gekündigt.

4

Die Klägerin bot der Beigeladenen danach den Abschluss einer neuen Vereinba-
rung an. An der unterschriebenen Willenserklärung der Kunden für den Preselection-
Auftrag wurde festgehalten. Über den Inhalt der bisherigen Vereinbarung hinausge-
hend sah der neue Vertragsentwurf ein Recht der Klägerin vor, stichprobenweise das
Vorhandensein der unterschriebenen Willenserklärung der Kunden zu überprüfen.
Die Beigeladene unterschrieb diesen Vertragsentwurf nicht, sondern legte ihrerseits
einen Vertragsentwurf vor. In diesem ist vorgesehen, dass die Beigeladene sicher-
stellt, dass sämtliche zur Abwicklung des Auftrages rechtlich erforderlichen Einwilli-
gungen des Kunden vorliegen, insbesondere, dass eine Willenserklärung des Kun-
den vorliegt. Weiter war ein wechselseitiges befristetes Verbot der Kundenrückge-
winnung Inhalt des Vertragsentwurfes, den die Klägerin nicht unterschrieb.

5

Am 3. September 2004 beantragte die Beigeladene gegenüber der Beklagten,
der Klägerin aufzuerlegen, die von ihr vorgelegte Vereinbarung zur Regelung der
Auftragsabwicklung der Betreibervorauswahl zum Abschluss anzubieten. Der Antrag
der Beigeladenen wurde in der Folge der Klägerin zugeleitet, die beantragte, ihn
zurückzuweisen. Es folgte ein ausführlicher Schriftsatzwechsel. Gegenstand war u.a.
die Frage, ob die Nutzung von Preselection-Auftragsdaten zur
Kundenrückgewinnung generell zulässig ist. Mit Beschluss vom 18. Juli 2005
verpflichtete die Beklagte die Klägerin u.a. dazu, bis zum Erlass einer auf dem
Ergebnis des derzeit anhängigen Marktdefinitions- und Markanalyseverfahrens
beruhenden endgültigen Regulierungsverfügung die Betreibervorauswahl zu
ermöglichen; dieser Beschluss ist Gegenstand des Verfahrens VG Köln 21 K
4639/05.

6

Nach mündlicher Verhandlung untersagte die Beklagte der Klägerin mit Be-
schluss vom 18. Juli 2005, ihr an die Beigeladene gerichtetes Angebot zum
Abschluss einer Vereinbarung zur elektronischen Übermittlung von Preselection-
Auftragsdaten von der Verpflichtung abhängig zu machen, dass eine
unterschriebene Willenserklärung des Kunden vorliegt. Der Klägerin wurde weiter
untersagt, Informationen, welche sie im Zusammenhang mit der Durchführung des
Preselection-Auftrages erlangt, zur Rückgewinnung von Kunden zu nutzen. Der
Klägerin wurde aufgegeben, die derzeit noch geltende Vereinbarung zur
elektronischen Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten bis zur Annahme durch
die Beigeladene, längstens jedoch 4 Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheides
fortzuführen.

7

Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass § 42 TKG grundsätzlich anwendbar
sei und dass die Klägerin einer Preselection-Verpflichtung unterliege, was sich
jedenfalls aus der Beschlusskammerentscheidung vom 18. Juli 2005 ergebe. Auch
habe die Klägerin auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und
Auslandsverbindungen) beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 42 TKG. Insoweit
gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom 25. Juni 2004 festgestellte
marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 TKG fort.

8

Mit der Forderung eines schriftlichen Kundenauftrags nutze die Klägerin ihre be-
trächtliche Marktmacht missbräuchlich aus. Das Schriftformerfordernis führe dazu,
dass Verbindungsnetzbetreiber, die ihre Angebote über das Internet oder Call-Center
vertrieben, auf diesem Weg zwar rechtswirksame Vereinbarungen über den Bezug
von Telefondienstleistungen abschließen könnten, vor der Stellung des Preselection-
Auftrags jedoch noch zusätzlich eine schriftliche Bevollmächtigung des Kunden ein-
holen müssten. Dieses Prozedere verursache bei dem betroffenen Verbindungsnetz-
betreiber einen erheblichen Mehraufwand und es müsse davon ausgegangen wer-
den, dass es bei der Beigeladenen deutliche Aquiseausfälle zu Folge habe. Die
durch die von der Klägerin verlangte Schriftform der Bevollmächtigung verursachte
eine Behinderung bzw. eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglich-
keiten der Beigeladenen und sei unbillig bzw. sachlich nicht gerechtfertigt. Das
Schriftformerfordernis sei nicht durch § 174 Satz 1 BGB zu rechtfertigen, da diese
Vorschrift nur für einseitige Rechtsgeschäfte gelte; hier liege aber ein beiderseitiger
Vertrag vor. Auch eine analoge Anwendung von § 174 BGB scheide aus. Zwar wer-
de vertreten, dass eine entsprechende Anwendung bei der Annahme eines Ver-
tragsangebotes in Betracht komme. Bei einem Vertragsangebot bestehe jedoch kein
vergleichbares Interesse, da der Empfänger bei Unsicherheit die Annahme des An-
gebotes verweigern könne. Der Preselection-Auftrag falle auch nicht etwa deswegen
in den Anwendungsbereich des § 174 BGB, da die Klägerin ein Kontrahierungs-
zwang treffe, denn tatsächlich bestehe ein Kontrahierungszwang nicht. So behalte
sich die Klägerin selbst das Recht vor, im Rahmen der vom "top"Arbeitskreis für techni-
sche und betriebliche Fragen der Nummerierung und Netzzusammenschaltung"
(AKNN) herausgegebenen "top"Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0" aufgeführten Gründe
Aufträge zurückzuweisen. Des weiteren habe sie aufgrund einer mit der Beigelade-
nen getroffenen Abmachung das Recht, den Preselection-Auftrag rückgängig zu ma-
chen, wenn einer der Kunden geltend mache, dass die Voreinstellung ohne entspre-
chenden Auftrag eingerichtet worden sei. Auch stünden der Klägerin die Rechte aus
§ 179 BGB zu. Schließlich enthalte die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen
geschlossene Vereinbarung einen Schadenersatzanspruch für den Fall, dass ein
Preselection-Auftrag ohne wirksame Bevollmächtigung abgegeben worden sei.

9

Die Klägerin handele auch missbräuchlich, soweit sie die übermittelten
Preselection-Auftragsdaten dazu nutze, vor Übermittlung des Preselection-Auftrages
zu versuchen, Kunden telefonisch zurückzugewinnen ("top"safe-call") bzw. soweit sie
dies nach Durchführung des Auftrages tue ("top"win-back"). Ein solcher Missbrauch sei
gegeben, weil sie insoweit auf Informationen zurückgreife, die sie ausschließlich in
ihrer Eigenschaft als Teilnehmernetzbetreiberin erhalten habe. Sie nutze insoweit
ihre marktbeherrschende Stellung im Anschlussmarkt aus, um sich im benachbarten
Markt für Verbindungsleistungen eine bessere Wettbewerbsposition zu verschaffen.
Dabei sei zu berücksichtigen, dass Verbindungsnetzbetreiber die Preselection-
Umstellung nicht auf anderem Wege herbeiführen könnten, sondern darauf
angewiesen seien, dass dies die Klägerin tue. Sie müssten daher auch darauf
vertrauen können, dass die Klägerin die ihr ausschließlich zur Umstellung
übermittelten Daten nicht dazu verwende, den gerade erst gewonnenen Kunden
zurückzuwerben.

10

Am 23. Juli 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wird u.a.
vorgetragen, dass der Erlass einer Missbrauchsverfügung nach § 42 TKG schon aus
grundsätzlichen Erwägungen ausscheide. So komme im Rahmen des § 42 TKG
i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG der Erlass einer Missbrauchsverfügung nur dann in
Betracht, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 33 TKG a.F. vorlägen, da nach
den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben § 150 Abs. 1 TKG nur eine Fortgeltung
alter, nicht aber eine Begründung neuer Verpflichtungen vorsehe. Schließlich treffe
die Klägerin derzeit keine Verpflichtung zur Bereitstellung von Preselection;
insbesondere sei die am 18. Juli 2005 auferlegte Preselection-Verpflichtung
rechtswidrig.

11

Das Schriftformerfordernis verstoße nicht gegen § 42 TKG, da es durch die
Vorschrift des § 174 BGB gerechtfertigt sei. Die Preselection-Verpflichtung bestehe
allein im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Kunden. Bezogen auf dieses
Verhältnis handele es sich - entgegen der missverständlichen Formulierung "top"Auftrag"
- bei der Erteilung eines Preselection-Auftrages nicht um das Angebot zum
Abschluss eines unvollkommen zweiseitigen Vertrages, sondern um ein einseitiges
Rechtsgeschäft. Jedenfalls sei § 174 BGB analog anzuwenden, wenn man davon
ausgehe, dass der Preselection-Auftrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft darstelle.
So sei anerkannt, dass § 174 BGB auch auf zweiseitige Rechtsgeschäfte
anzuwenden sei, wenn die abgegebene Erklärung unmittelbar Rechtsfolgen
herbeiführe, so z.B. für den Fall der Annahme eines Angebotes. Dies müsse auch
hier für die Abgabe eines Angebotes gelten, da der Klägerin die Annahme des
Angebotes durch Kontrahierungszwang auferlegt sei. Die in der AKNN-Spezifikation
aufgeführten Ablehnungsgründe schränkten zwar den Kontrahierungszwang ein,
eröffneten jedoch keinen sonstigen Spielraum für die Klägerin zur Ablehnung des
Auftrages. Zu den Gründen, die die Gestaltungsmacht des Teilnehmers begrenzten,
zählten beispielsweise die Fälle, in denen der Vertrag mit dem Endkunden
ausnahmsweise Preselection ausschließe (z.B. Sozialtarif) oder Fälle in denen die
Angaben des Auftrags nicht eindeutig seien (z.B. wenn der Kundenname nicht zur
Rufnummer passe). Sobald diese Mängel beseitigt seien - also die Verträge
gekündigt seien bzw. Name/Rufnummer berichtigt sei - werde der Teilnehmer
wunschgemäß umgestellt. Eine etwaige Absicherung der Klägerin durch Scha-
denersatzansprüche könne das Klarstellungsinteresse des § 174 BGB nicht auf-
heben. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass eine Rückumstellung auf
die Klägerin keinem Schriftformerfordernis unterliege. Denn bei einer
Rückumstellung liege kein Fall des § 174 BGB vor, da die Kunden, die eine
Aufhebung der Preselection wünschten, sich direkt mit der Klägerin in Verbindung
setzten.

12

Auch das Verbot der Verwendung von Preselection-Auftragsdaten zur
Rückgewinnung von Kunden sei rechtswidrig. Mit der Anordnung gehe die Beklagte
über das hinaus, was von der Beigeladenen im Ausgangsverfahren beantragt
worden sei, daher sei ihr Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches
Gehör verletzt. Im Ausgangsverfahren sei nur der Erlass eines zeitlich auf drei
Monaten befristeten reziproken Abwerbeverbots gestellt worden; ein allgemeines
Verwendungsverbot für Preselection-Auftragsdaten sei nicht beantragt worden.
Durch diese Veränderung des Verfahrensgegenstandes werde sie belastet, da
hinsichtlich der Preselection-Daten ein zeitlich unbeschränktes Verwendungsverbot
ausgesprochen worden sei. Soweit die Beklagte die Nutzung von Preselection-
Auftragsdaten vor Umschaltung untersage, verkenne sie bereits, dass die Klägerin
zu keinem Zeitpunkt für sich in Anspruch genommen habe,
Rückgewinnungsmaßnahmen vor Umschaltung des Kunden durchzuführen. Die
nach der Umstellung erfolgenden - auf der Basis der Preselection-Daten
durchgeführten - Rückgewinnungsmaßnahmen seien nicht zu beanstanden. Das
Abwerben eines Kunden und das Eindringen in den Kundenkreis eines anderen sei
auch für marktbeherrschende Unternehmen grundsätzlich zulässig. Auch sei nicht zu
beanstanden, dass sie zur Kundenrückgewinnung die Preselection-Daten nutze.
Denn sie erlange die Daten als Teilnehmernetzbetreiberin, aber eben nicht wegen
ihrer marktbeherrschenden Stellung im Anschlussmarkt. Jeder alternative
Teilnehmernetzbetreiber würde, soweit er seinen Kunden Preselection anbiete,
ebenfalls wissen, welche seiner Kunden eine Preselection-Einstellung vorgenommen
habe. Ein pauschales Verwendungsverbot der Preselection-Auftragsdaten führe zu
einer erheblichen Benachteiligung für die Klägerin. Wenn Endkunden ihre
Preselection bei der Beigeladenen aufheben lassen wollten, müssten sie ihren
Preselection-Vertrag gegenüber der Beigeladenen kündigen. Damit erfahre die
Beigeladene frühzeitig von der Rückumstellung und könne mit entsprechenden
Werbemaßnahmen beginnen. Wenn Endkunden sich auf Wettbewerber "top"preselec-
ten" ließen, erfahre die Klägerin dies hingegen nur durch die Preselection-
Auftragsdaten; die Kunden müssten ihr gegenüber keinen Vertrag kündigen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

den Beschluss der Beklagten vom 18. Juli 2005 aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid
wiederholt und vertieft. § 42 TKG könne auch vor dem Erlass einer
Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG angewendet werden. Die Klägerin
verfüge auch über beträchtliche Marktmacht, wie sich aus den Beschlüssen vom 25.
Juni 2004 i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG ergebe. Schließlich sei die Klägerin zur Gewäh-
rung von Preselection verpflichtet, wie sich jedenfalls aus dem - rechtmäßigen -
Beschluss vom 18. Juli 2005 ergebe. Die Klägerin handele missbräuchlich, soweit sie
eine Abgabe des Preselection-Auftrages in schriftlicher Form begehre. Auch das
Verbot Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung zu nutzen, sei nicht zu
beanstanden. Sie sei insoweit nicht über den Antrag der Beigeladenen im
Verwaltungsverfahren hinausgegangen, da die Beigeladene ein Verbot der
Kundenrückgewinnung für notwendig gehalten habe und über dieses entschieden
worden sei. Auch beziehe sich die Unterscheidung nach Antrags- und amtswegigem
Verfahren nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG allein auf die Art der Einleitung des
Verfahrens. Unabhängig davon, wie das Verfahren eingeleitet worden sei, werde die
Beklagte durch das materielle Recht umfassend befugt, gegen Missbräuche vorzu-
gehen. Eine Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör und auf ein
faires Verfahren sei nicht erkennbar, da ihr gegen die Auferlegung des
Kundenrückgewinnungsverbotes gerichteter Vortrag gleichermaßen für ein
befristetes wie für ein unbefristetes Verbot gelte.

18

Dass die Nutzung der Preselection-Auftragsdaten eine unbillige Behinderung der
Wettbewerber darstelle, ergebe sich schon aus § 42 Abs. 2 TKG. Die Klägerin räume
durch die Nutzung dieser Daten sich selbst günstigere Bedingungen ein als ihren
Wettbewerbern zu Verfügung stünden. Sie komme nur durch ihre Stellung als
ursprünglich "top"preselectetes" Unternehmen in den Genuss der Kenntnis dieser Daten,
wobei diese ursprüngliche Kenntnis mit ihrer vormaligen monopolistischen Stellung
zusammenhänge. Diese Situation liegen bei den neuen Carriern nicht vor, deswegen
müssten wechselwillige Kunden stets nur an die Klägerin gemeldet werden. Mit der
Nutzung der dabei gewonnenen Daten habe die Klägerin einen Vorteil, den keiner
ihrer Wettbewerber habe.

19

Die Beigeladene beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie trägt vor, dass die Beklagte zu Recht die angegriffene Verfügung auf § 42
TKG gestützt habe. § 42 TKG sei geltendes Recht; es sei nicht nachzuvollziehen,
weswegen diese Bestimmung nur insoweit angewendet werden solle, als sie mit § 33
TKG a.F. übereinstimme. Die gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen der Klägerin
gingen an dem Umstand vorbei, dass § 150 Abs. 1 TKG eine eigenständige
Regelung darstelle. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Ermöglichung der
Betreiber(vor)auswahl ergebe sich jedenfalls aufgrund des Beschlusses der
Beklagten vom 18. Juli 2005.

22

Das Schriftformerfordernis stelle eine unbillige Behinderung bzw. erhebliche
Beeinträchtigung des Wettbewerbs dar. Durch das Schriftformerfordernis werde der
Wettbewerb erheblich beeinträchtigt; diese Beeinträchtigung sei nicht durch eine
Anwendung von § 174 BGB gerechtfertigt. Denn der Preselection-Auftrag sei, wie
sich schon aus der Verwendung des Wortes "top"Auftrag" ergebe (§ 662 BGB), kein ein-,
sondern ein zweiseitiges Geschäft. Dies folge auch aus der Leistungsbeschreibung
der Klägerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dort sei festgehalten, dass
die Klägerin ihre Leistung "top"jeweils nach Vereinbarung im Rahmen der bestehenden
technischen und betrieblichen Möglichkeiten gegen gesondertes Entgelt....erbringe";
maßgeblich sei also eine Vereinbarung. Auf eine Vereinbarung deute auch der
Vorbehalt, dass die Leistung allein nach Maßgabe der technischen und betrieblichen
Möglichkeiten erbracht werde; insoweit werde die Rechtsbeziehung zwischen der
Klägerin und ihren Kunden nicht allein durch einer einseitige Erklärung gestaltet.
Dies ergebe sich auch aus der von AKNN erarbeiteten "top"Spezifikation VNB-Wechsel
5.0.0 - Änderung der Preselection", in der eine Reihe von Ablehnungsgründen
aufgeführt sei, die der Teilnehmernetzbetreiber gegenüber eine Änderung der
Preselection geltend machen könne. Eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf
zweiseitige Verträge komme nicht in Betracht. Zwar werde eine solche analoge
Anwendung auf die Annahme eines Vertragsangebots befürwortet. Hier stelle aber
die Preselection-Erklärung das Angebot auf Abschluss eines Vertrages dar; dass §
174 BGB auf Angebote zum Abschluss eines Vertrages nicht analog angewendet
werden könne, sei geklärt. Auch sonst komme eine analoge Anwendung des § 174
BGB nicht in Betracht, da die Kunden der Klägerin keine einseitige Willensmacht zur
Gestaltung hätten. Auch eine Anwendung des § 174 BGB auf Fälle des
Kontrahierungszwanges komme nicht in Betracht. Im Übrigen liege im
Schriftformerfordernis auch eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 42 TKG. Die
Klägerin verlange eine schriftliche Willenserklärung des Kunden nur für Preselection-
Aufträge ihrer Wettbewerber; die Aufhebung der Preselection erfolge hingegen ohne
schriftliche Willenserklärung. Auch liege eine Diskriminierung aufgrund der mit "top"X
"top" abgeschlossenen Sondervereinbarung vom 4./25. Februar 2003 vor.

23

Auch die Nutzung von durch Preselection-Aufträgen gewonnenen Daten zur
Rückgewinnung von Kunden sei missbräuchlich. Insoweit liege ein Verfahrensfehler
der Beklagten - durch Hinausgehen über den von der Beigeladenen gestellten Antrag
- schon deshalb nicht vor, da die Beklagte auch befugt sei, ein Missbrauchsverfahren
von Amts wegen einzuleiten und sich einige der im Verwaltungsverfahren Beige-
ladenen für ein allgemeines Verwendungsverbot der Preselection-Auftragsdaten
ausgesprochen hätten. Jedenfalls sei ein Verstoß gegen das Recht auf rechtliches
Gehör nicht gegeben. Gegenstand des Verfahrens sei ein allgemeines
Kundenrückgewinnungsverbot gewesen. Im Rahmen dieses Streitgegenstandes
habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, ausführlich Stellung zu nehmen. Auch in
der Sache liege ein Wettbewerbsverstoß vor. Der Klägerin sei es zu Recht untersagt
worden, nach Änderung des Preselection-Auftrages die Preselection-Daten zu
nutzen, um Kunden zurückzugewinnen. Ein Abwerben von Kunden sei dann unlauter
und wettbewerbswidrig, wenn besondere Umstände hinzuträten, die das Abwerben
als unlauter erscheinen ließen. Solche besonderen Umständen lägen hier vor, da die
Klägerin insoweit nach wie vor von ihrer Stellung als Ex-Monopolist Vorteile ziehe.
Denn sie verfüge aufgrund dieser Stellung nach wie vor über eine Infrastruktur, auf
die ihre Wettbewerber angewiesen seien; genau deswegen sei die Möglichkeit der
Betreibervorauswahl eingeführt worden. Die Monopolstellung im Hinblick auf die
Infrastruktur führe zu der ungewöhnlichen Situation, dass Wettbewerber dem
Marktbeherrscher die Daten der eigenen Kunden übermitteln müssten, weil nur auf
diesem Weg eine Nutzung der Infrastruktur der Klägerin möglich sei. Wenn dies nicht
der Fall wäre, würde eine Offenlegung des üblicherweise gut gehüteten
Geschäftsgeheimnisses des Kundendatums nicht erfolgen. Damit erhalte die
Klägerin die Kundendaten aus besonderen - leistungsfremden - Umständen. Dies
ergebe sich auch aus § 17 TKG, der im wesentlichen § 7 NZV entspreche - einer
Vorschrift, aufgrund derer die Zivilgerichte in der Vergangenheit eine Nutzung der
Preselection-Auftragsdaten untersagt hätten. Auch setze § 17 TKG Art. 4 Abs. 3 der
teilweise weitergehenden Zugangsrichtlinie (Abl. EG 2002, L 108/7) um; insoweit sei
§ 17 TKG richtlinienkonform auszulegen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und im Verfahren VG Köln 21 L 1280/05 sowie
auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genom-
men.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Die Klage ist mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, soweit sie sich gegen
Ziffer 3. des angegriffenen Beschlusses wendet, da Ziffer 3. des Beschlusses
nunmehr keine Wirkungen mehr entfaltet.

27

Die im Übrigen zulässige Klage ist zum Teil begründet. Ziffer 2. des
angegriffenen Beschlusses ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren
Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
(2.).

28

1. Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin nicht in ihren Rechten.

29

Ziffer 2. der angegriffenen Entscheidung ist nicht verfahrensfehlerhaft ergangen.
Ein Verstoß gegen § 134 Abs. 1 TKG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift leitet die
Beschlusskammer ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein. Eine solche
Verfahrenseinleitung lag hier vor, wie sich aus der Zuleitung des Antrags der
Beigeladenen an die Klägerin ergibt. Der (notwendige) Umfang einer
Einleitungsverfügung ergibt sich zwar nicht aus § 134 Abs. 1 TKG selbst. Allerdings
spricht viel dafür, dass der Umfang der Einleitungsverfügung den Rechten der
Beteiligten aus § 135 Abs. 1 TKG und dem Recht auf ein faires Verfahren Rechnung
tragen muss. Dabei kann sich freilich der Verfahrensgegenstand im Laufe des
Verfahrens wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes verändern (vergl. §§ 134 Abs. 1,
42 Abs. 4 TKG), solange er nicht den inhaltlichen Rahmen des ursprünglichen
Verfahrensgegenstandes sprengt und so lange das Recht der Beteiligen auf ein
faires Verfahren und auf rechtliches Gehör gem. § 135 Abs. 1 TKG nicht beeinträch-
tigt wird. Hier wurde der ursprüngliche Verfahrensgegenstand mit Ziffer 2. der
angegriffenen Verfügung nicht unzulässig verlassen, da das Verbot der Nutzung von
Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung in engem Zusammenhang
zum ursprünglich beantragten (befristeten) Kundenrückgewinnungsverbot stand.
Auch der Sache nach wurden die Rechte der Klägerin aus § 135 Abs. 1 TKG und auf
ein faires Verfahren nicht verletzt. Einige der im Verwaltungsverfahren Beigeladenen
hatten im Rahmen ihrer Stellungnahmen - die der Klägerin zugeleitet wurden - für ein
umfassendes Kundenrückgewinnungsverbot im Hinblick auf die Preselection-
Auftragsdaten plädiert, was der Klägerin nicht verborgen geblieben ist. Sie hat
nämlich umfassend zu diesem Punkt vorgetragen.

30

Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses ist auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage ist § 42 TKG i.V.m. § 150 Abs. 1 TKG. Diese Vorschriften sind
bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar. Die
im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht
wird durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung einer
marktbeherrschenden Feststellung ersetzt.

31

Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K
4639/05 -

32

Dass hierdurch der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 1 TKG über die
Übergangzeit hinaus auch auf den Zeitraum nach Ergehen der Entscheidungen nach
§§ 10, 11 TKG ausgedehnt würde, ist nicht ersichtlich, da mit dem Abschluss der
Verfahren nach §§ 10, 11 TKG allein die dort getroffenen Feststellungen maßgeblich
sind.

33

Aus dem Umstand, dass es Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 TKG ist, bis zum
Ergehen der Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG eine Regulierungslücke zwischen
dem TKG in seiner alten und in seiner neuen Fassung zu schließen, kann nicht
gefolgert werden, dass § 42 TKG nur insoweit Anwendung finden kann, als § 33 TKG
a.F. einschlägig gewesen wäre. Denn der Zweck "top"Schließung einer
Regulierungslücke" lässt offen, wie die "top"Lücke" geschlossen werden soll. Hier hat
sich das Gesetz dafür entschlossen, die Lücke durch Anwendung der neuen
Vorschriften des TKG zu schließen, wobei in deren Rahmen hinsichtlich der
Feststellung der beträchtlichen Marktmacht zunächst - d.h. bis zum Ergehen von
Entscheidungen nach §§ 10, 11 TKG - auf die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes
getroffenen Feststellungen zurückgegriffen werden kann.

34

Gemeinschaftsrecht dem nicht entgegen. Zwar wird in der Begründung zum TKG
in seiner neuen Fassung darauf hingewiesen, dass § 150 Abs. 1 TKG
gemeinschaftsrechtliche Vorgaben umsetzt. Auch nimmt Art. 27 der Richtlinie
2002/21/EG (Abl. EG 2002, L 108/33) nur Bezug auf Art. 7 der Richtlinie 2002/19/EG
(Abl. EG 2002, L 108/7) bzw. Art. 16 der Richtlinie 2002/22/EG (Abl. EG 2002, L
108/51), wobei dort die Aufrechterhaltung einer Missbrauchsaufsicht nicht verlangt
wird. Indes ist es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, durch § 150 Abs. 1
TKG über die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts hinauszugehen, da dem
Gemeinschaftsrecht nicht zu entnehmen ist, dass nur die dort genannten
Verpflichtungen aufrecht erhalten werden sollten. Dies hat der Gesetzgeber hier
getan, indem er in § 150 Abs. 1 TKG umfassend bestimmt hat, dass die
Feststellungen marktbeherrschender Stellungen wirksam bleiben sollen. Für den
Bereich der Missbrauchsverfahren nach dem TKG ist anerkannt, dass der nationale
Gesetzgeber über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinaus gehen kann.

35

Vergl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -

36

Auch in der Sache ist Ziffer 2. des angegriffenen Beschluss rechtmäßig. Nach §
42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die
missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach
§ 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten, der über
beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein
Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder
mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich
gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden.

37

Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten mit
beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse,
Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft. Zwar ergibt sich diese Einstufung
nicht aus einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG. Jedoch folgt sie daraus,
dass die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden
Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse
vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) nach § 150 Abs.
1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben sind.

38

Die Klägerin missbraucht ihre beträchtliche Markmacht dadurch, dass sie durch
die Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung andere
Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren
Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich
beeinträchtigt. § 42 Abs. 1 TKG ist unter Rückgriff auf §§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB
zu konkretisieren, da die Regelung des § 42 TKG deren Rechtsgedanken - teilweise
im Wortlaut - aufgreift.

39

Siehe aus der Entstehungsgeschichte BT Drucks. 15/2316, S. 71. Aus
der Literatur etwa Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 865 ff.;
Robert, K & R 2005, S. 354 (354 ff.). Vergl. auch VG Köln, Beschlüsse
vom 3. Juni 2005 - 21 L 319/05 - und 24. März 2005 - 1 L 6/05 - .

40

Eine (missbräuchliche) Verhaltensweise der Klägerin, die den Erlass von Ziffer 2.
des angegriffenen Beschlusses rechtfertigt, liegt vor. Die Klägerin hat bereits im
Verwaltungsverfahren ausgeführt, dass sie die Preselection-Auftragsdaten für
Abwerbeversuche nach erfolgter Preselection-Umstellung nutze bzw. nutzen wolle.
Zwar mag einiges dafür sprechen, dass sie Abwerbeversuche vor erfolgter
Preselection Umstellung nicht unternimmt. Dies ändert aber nichts an der
Rechtmäßigkeit von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses, der in seinem Tenor
eine Unterscheidung "top"vor/nach Preselection" nicht aufgreift. Diese Verhaltensweise
behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten
erheblich. Insoweit ist es ausreichend, dass die Abwerbeversuche zu einer
erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet sind.

41

Vergl. VG Köln, Beschluss vom 17. Februar 2005 -1 L 1871/04 -
Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 113 zu §
19; Robert, K & R 2005, S. 354 (356).

42

Dies ist hier der Fall. Die Abwerbeanrufe durch die marktmächtige Klägerin
erfolgen zielgerichtet, regelmäßig - so von den im Verwaltungsverfahren
Beigeladenen unwidersprochen vorgetragen - und betreffen nicht nur ein, sondern
alle Konkurrenten der Klägerin. Ob und inwieweit die Abwerbemaßnahmen letztlich
erfolgreich sind, ist hingegen unerheblich. Dass Abwerbeversuche jedenfalls zum
Teil erfolgreich sind, ergibt sich schon daraus, dass ohne Erfolge
Abwerbemaßnahmen auf Dauer unterbleiben würden.

43

Die Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur Kundenrückgewinnung ist
auch unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit
bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor,
wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung
der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs)
ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist.

44

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; Möschel, in:,
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 19; Markert, in:
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 129 ff. zu § 20; Bechtold,
GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 66 zu § 19 und Rdnr. 38 zu § 20; Robert, K & R
2005, S. 354 (355 f.).

45

Hinsichtlich von Abwerbemaßnahmen von Kunden ist zu berücksichtigen, dass
das Abwerben von Kunden der Konkurrenz - selbst wenn diese noch vertraglich an
ihren Mitbewerber gebunden sind - auch durch marktmächtige Unternehmen
grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Die Abwerbemaßnahme wird deshalb erst
dann unbillig bzw. erfolgt ohne sachlichen Grund, wenn besondere Umstände
vorliegen, die das Abwerben als unbillig bzw. ohne sachlichen Grund erscheinen
lassen.

46

Vergl. BGH, Urteil vom 4. November 2003 - KZR 38/02 - ; BGH, Urteil
vom 26. März 1998 - I ZR 222/95 - . Allgemein Köhler, in:
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, Rdnr. 10.33 zu §
4 UWG.

47

Hier liegen besondere Umstände vor, die das Abwerben als unbillig bzw. ohne
sachlichen Grund erscheinen lassen. Denn die Klägerin erlangt die Daten über die
Preselection-Umstellung nicht aufgrund eigener Leistungen als Teilnehmerin am
Markt, sondern allein aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung als
Teilnehmernetzbetreiberin, auf die ihre Wettbewerber zur Durchführung der
Preselection angewiesen sind. Nur wegen ihrer früheren Monopolstellung ist sie in
den Markt als ein Unternehmen gegangen, auf das alle Teilnehmer in ihrem Netz
zunächst "top"voreingestellt" sind bzw. waren. Gerade dieser Zusammenhang zwischen
der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin als Teilnehmernetzbetreiberin und
ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Sprachtelefondienst sollte
aber mit der Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl
durchbrochen werden. Dem würde es widersprechen, wenn die Klägerin die Daten,
die sie von ihren Wettbewerbern mit einem Preselection- Auftrag nur als Folge ihrer
marktbeherrschenden Stellung als Teilnehmernetzbetreiberin erlangt, wiederum dazu
verwenden könnte, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Sprachte-
lefondienst zu festigen. Die Wettbewerber der Klägerin haben diese Daten nämlich
unter Einsatz nicht unerheblicher Ressourcen durch eigene Marketingmaßnahmen
erlangt und übermitteln sie der Klägerin nur zur Durchführung der nach § 40 Abs. 1
Satz 1 TKG gebotenen Preselection. Sie wollen ihr damit keinen Anknüpfungspunkt
dafür geben, die von ihnen (ab-)geworbene Kunden zurückzugewinnen. Dies soll der
Klägerin - ebenso wie allen anderen Marktteilnehmern - nur möglich sein, in dem sie
auf andere, mit eigenem Aufwand erlangte bzw. aufgebaute Datenbestände
zurückgreift.

48

Dieses Ergebnis wird - unabhängig davon, ob diese Vorschriften unmittelbar
angewendet werden können - jedenfalls durch den Grundgedanken des § 17 Satz 2
TKG i.V.m. Art. 4 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG (Abl. EG 2002, L 108/7)
gestützt; diese Vorschriften betreffen auch und gerade - vergl. § 21 TKG - die
Klägerin. Wenn in diesen Vorschriften geregelt ist, dass Informationen, die von
Betreibern öffentlicher Netze im Rahmen von Verhandlungen über Zugänge oder
Zusammenschaltungen gewonnen werden, bzw. bei oder nach diesen
Verhandlungen gewonnen wurden, nicht für Wettbewerbsmaßnahmen genützt
werden dürfen, so kommt hierin zum Ausdruck, dass das Gewinnen von - ansonsten
niemals offenbarten - Informationen im Rahmen des technischen Vorgangs der
Zugangsgewährung bzw. Zusammenschaltung nicht zugleich genutzt werden darf,
um daraus wettbewerbliche Vorteile zu ziehen. Dass darin vorhandene
Missbrauchspotential steht gerade der Klägerin zur Verfügung, da ein Großteil der
Verbindungen über ihre Netze geführt wird.

49

Siehe dazu Piepenbrock, in: Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl.
2000, Rdnr. 3 zu § 7 NZV Anh. § 39. Für eine Anwendung von § 7 NZV
auf vorliegende Problematik LG Kiel, Urteil vom 1. September 2004 - 14 O
79/04 - ; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. April
2005 - 6 U 42/04 - .

50

Dieser Gedanke ist auf den vorliegenden Fall jedenfalls entsprechend
übertragbar. Auch hier geht es um Daten, die aufgrund eines technischen Vorganges
- des Preselection-Wechsels - gewonnen wurden und die jedenfalls auch als
Kundendaten der Wettbewerber der Klägerin so nie offenbart worden wären. Auch
hier steht das damit verbundene Missbrauchspotential gerade der Klägerin zu
Verfügung, da sie als Nachfolgerin des ehemaligen Monopolisten eine
marktbeherrschende Stellung im Bereich der Teilnehmeranschlüsse hat. Allein der
Umstand, dass der Auftrag zur Übermittlung der Preselection-Daten letztlich von
einem Kunden der Klägerin - und nicht von der Beigeladenen bzw. den anderen
Wettbewerbern der Klägerin - kommt, steht dem nicht entgegen, da die Beziehungen
der Klägerin zu ihren Kunden jedenfalls auch auf ihrer beträchtlichen Marktmacht im
Teilnehmeranschlussmarkt und ihrer diesbezüglichen ehemaligen Monopolstellung
beruht.

51

Auch führt das Verbot der Verwendung der Preselection-Auftragsdaten zur
Kundenrückgewinnung nicht zu einer rechtlich erheblichen Benachteiligung für die
Klägerin. Zwar bleiben die Kunden der Klägerin, die die Möglichkeit der Preselection
für sich in Anspruch genommen haben, hinsichtlich ihres Anschlusses Kunden der
Klägerin, so dass diese die erforderlichen Stammdaten - zu denen auch die
Preselection-Daten gehören - vorhalten muss. Daraus folgt jedoch nicht, dass sie
diese Daten auch für Rückgewinnungszwecke nutzen darf (vergl. § 28 Abs. 2
BDSG). Das folgt auch nicht daraus, dass Endkunden, wenn sie ihre Preselection bei
der Beigeladenen aufheben lassen wollen, ihren Preselection-Vertrag gegenüber der
Beigeladenen kündigen müssen, womit diese ihrerseits frühzeitig von der Absicht der
Rückumstellung erfährt und mit Wettbewerbsmaßnahmen beginnen kann. Indes
steht die Notwendigkeit der Abgabe einer Kündigungserklärung im Zusammenhang
damit, dass die Beigeladene nicht der Verpflichtung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG
unterliegt, während dies die Klägerin tut.

52

2. Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses ist rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es ist nicht missbräuchlich,
wenn die Klägerin die Durchführung des Preselection-Auftrages davon abhängig
macht, dass eine schriftliche Willenserklärung eines Kunden vorliegt.

53

Das Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung eines Kunden vor
Durchführung des Preselection-Auftrages ist nicht unbillig bzw. durch einen
sachlichen Grund im Sinne von § 42 Abs. 1 TKG gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw.
eine Nicht-Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich
aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele
des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt,
dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist. Insoweit ist die
vorzunehmende Abwägung durch gesetzliche Wertungen in anderen rechtlichen
Regelungsregimen mit beeinflusst.

54

Vergl. Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 131
zu § 20; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 39 zu § 20 m.w.N.

55

Zwar ist der Preselection-Auftrag als solcher nicht formbedürftig. Jedoch konnte
und durfte die Klägerin im Rahmen der Vereinbarungen über die Übermittlung von
Preselection-Auftragsdaten auf Einhaltung der dort benannten Schriftform bestehen,
da § 174 Satz 1 BGB auf die Übermittlung des Preselection-Auftrages durch die
Beigeladene entsprechende Anwendung findet. Insoweit war die Klägerin - gerade in
Bezug auf das Massengeschäft "top"Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten" -
nicht darauf verwiesen, von ihrem Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB ggf.
nach Übermittlung der Daten Gebrauch zu machen und seine Ausübung nicht zum
Gegenstand der genannten Vereinbarungen zu machen. Denn die Frage ob und in
welchem Umfang von dem Zurückweisungsrecht Gebrauch gemacht wird, ist
notwendiger Gegenstand der Vereinbarungen über die Übermittlung von
Preselection-Auftragsdaten über eine elektronische Schnittstelle. Würde die Klägerin
statt dessen die elektronisch übermittelten Auftragsdaten generell oder im Einzellfall
zurückweisen können, wäre die getroffene Vereinbarung obsolet. Auch der Sache
nach war das Begehren der Klägerin nicht zu beanstanden. Denn wenn die Klägerin
das Recht hat, nicht-schriftliche Preselection-Aufträge zurückzuweisen, so ist es ihr
unbenommen, die Einhaltung einer Schriftform zu verlangen, um dann das Vorliegen
der Schriftform nur in Einzelfällen zu überprüfen. Denn dies ist gegenüber der
regelmäßigen Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB nur das "top"mildere Mittel".
Umgekehrt würde der generelle Ausschluss des Schriftformerfordernisses dazu
führen, dass die Klägerin ihres zivilrechtlichen Zurückweisungsrechts vollständig
verlustig ginge.

56

Hier wird das Verlangen einer schriftlichen Willenserklärung durch eine jedenfalls
entsprechende Anwendung von § 174 Satz 1 BGB gedeckt. Nach § 174 Satz 1 BGB
ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen
gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde
nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich
zurückweist. Insoweit ist im Rahmen des § 174 BGB anerkannt, dass dieser auch
dann Anwendung findet, wenn das einseitige Rechtsgeschäft nicht von einem
Bevollmächtigten vorgenommen, sondern von einem Boten übermittelt wird.

57

Schramm, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 2 zu § 174;
Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 1b) zu § 174; Bre-
sahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (775) jeweils m.w.N.

58

Daher ist es für eine Anwendung des § 174 Satz 1 BGB hier unerheblich, dass
die Beigeladene hinsichtlich des Preselection-Auftrages möglicherweise nicht als
Vertreter (so allerdings die vorliegenden Vereinbarungen über die elektronische
Übermittlung von Preselection-Auftragsdaten), sondern als Botin fungiert.

59

Weiter ist im Rahmen des § 174 BGB anerkannt, dass dieser auch dann
Anwendung findet, wenn nicht ein einseitiges, sondern ein zweiseitiges
Rechtsgeschäft vorliegt, die vorgenommene bzw. überbrachte Erklärung jedoch
Wirkungen äußert, die denen einer einseitigen Erklärung entsprechen. Dies ist bei
der Erklärung der Annahme eines Angebots der Fall, da hierdurch unmittelbar der
Vertrag geschlossen wird.

60

Schramm, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 2 zu § 174;
Schilken, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2004,
Rdnr. 2 zu § 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 1a) zu
§ 174; Bresahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (777) jeweils m.w.N.

61

Vorliegend überbringen die Beigeladene bzw. die anderen Konkurrenten der
Klägerin dieser die Annahme ihres Angebotes auf Preselection, das diese in Ziffer 26
ihrer "top"Leistungsbeschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss" ("top"Dauerhafte
Voreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreiber <Pre Selection>"top")
gegenüber ihren Endkunden abgegeben hat. Dort heißt es, dass die dauerhafte
Voreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreibers von der Klägerin in
verschiedenen Varianten "top"angeboten" wird. Schon dem Wortlaut nach handelt es
sich insoweit also um ein Angebot der Klägerin an ihre Kunden. Es liegt auch keine
bloße "top"invitatio ad offerendum" vor, da aus dem objektiven Erklärungswert der
Erklärung der Wille zu einer rechtlichen Bindung hervorgeht.

62

Vergl. z.B. Kramer, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 6 ff. zu
§ 145; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 2 f. zu § 145
jeweils m.w.N.

63

Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin jedenfalls zum Zeitpunkt des
Beschlusserlasses nach § 40 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet war, ihren Kunden die
Möglichkeit der Preselection zur Verfügung zu stellen. Anderes folgt auch nicht
daraus, dass das von der Klägerin gemachte Angebot nach ihrer
"top"Leistungsbeschreibung Zusätzliche Leistungen T-Net Anschluss" unter dem
Vorbehalt bestehender technischer und betrieblicher Möglichkeiten steht, da die
Klägerin insoweit verpflichtet ist, im Rahmen dieser Möglichkeiten die Preselection-
Einstellung nach Treu und Glauben durchzuführen. Erst wenn ihr dies gar nicht
gelingt - was faktisch auszuschließen ist - wird sie von ihrer Verpflichtung frei.

64

Vergl. Kramer, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 8 zu § 145
m.w.N.; Eckert, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum bürgerlichen
Gesetzbuch, Aktualisierung August 2004, Rdnr. 39 zu § 145; Wolf, in:
Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl., Rdnr. 11 zu § 145.

65

Auch die in der vom AKNN herausgegebenen "top"Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0"
auf Seite 40 und 41 genannten Ablehnungsgründe stehen dem nicht entgegen. Zum
einen kann eine von einem Arbeitskreis erarbeitete Spezifikation im Verhältnis der
Klägerin zu ihren Kunden kaum Rechtswirkungen entfalten. Zum anderen sprechen
auch die in der Spezifikation genannten Ablehnungsgründe nicht gegen die
Annahme eines Vertragsangebotes des Klägerin. Denn es ist nicht ersichtlich, dass
sich die Klägerin mit diesen enumeriert aufgeführten Ablehnungsgründen, z.B.
"top"andere Vertragsbindung" oder "top"Sonstiges", generell der Bindung an ihren Antrag
entziehen will, was auch rechtlich unzulässig wäre (§ 40 Abs. 1 Satz 1 TKG). Im
jeweiligen Einzelfall kann die Berufung auf die genannten Ablehnungsgründe teils so
verstanden werden, dass das Angebot der Klägerin von vorneherein nur unter den
vom AKNN genannten Bedingungen gemacht wird,

66

vergl. Kramer, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 9 zu § 145
m.w.N.

67

bzw. dass das Angebot unbedingt gemacht wird und dass die Klägerin davon
ausgeht, dass überhaupt kein wirksamer Preselection-Auftrag vorliegt. Teils mögen
diese Ablehnungsgründe aber auch so verstanden werden, dass ein - befristetes
(vergl. 4.2. der Spezifikation VNB-Wechsel 5.0.0) - Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht
der Klägerin ausgeübt wird.

68

Vergl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 4 zu § 145
m.w.N.

69

Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Bindungswille der Klägerin generell in
Zweifel steht und dass ihr ein freies Zurückweisungsrecht zusteht. Insoweit ist der
Vorbehalt "top"Sonstiges" eng in Anlehnung an die übrigen Ablehnungsgründe, zu
verstehen.

70

Die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB ist auch nicht missbräuchlich,
denn es ist nicht ersichtlich, dass der Ausübung ihres Rechtes kein schutzwürdiges
Eigeninteresse zugrunde liegt bzw. dass sie dieses nur ausübt, um unlautere oder
dem Recht nach § 174 Satz 1 BGB nicht inhärente Zwecke zu verfolgen.

71

Vergl. z.B. Roth, in MünchKomm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 211 ff. zu §
242; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, Kommentar zum bürgerlichen Ge-
setzbuch, Aktualisierung Januar 2005, Rdnr. 80 ff. zu § 242; Heinrichs, in:
Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 50 zu § 242 jeweils m.w.N.

72

Zum einen sind die Beigeladene bzw. die anderen Wettbewerber der Klägerin
nicht nur "top"einfache", neutrale Boten im Sinne des § 174 Satz 1 BGB. Vielmehr haben
sie ein handgreifliches wirtschaftliches Interesse an der Überbringung des
Preselection-Auftrages, was umgekehrt auf der Seite der Klägerin ein besonderes
Interesse an der Ausübung ihres Rechtes aus § 174 Satz 1 BGB begründet. Zum
anderen hat die Klägerin - insoweit unwidersprochen - eine Reihe von Fällen
benannt, in denen die Beigeladene auf elektronischem Weg Preselection-Aufträge
übermittelt hat, obschon im Verhältnis zu den Kunden Vertretungs- bzw. Botenmacht
nicht bestand bzw. der Preselection-Vertrag nicht wirksam zustande gekommen war.
Der Klägerin kann nicht verwehrt werden, solche missbräuchlichen Verhaltensweisen
durch Beharren auf die Schriftformklausel jedenfalls zu erschweren; ein bloßer
Verweis auf etwaige Sekundäransprüche ist unzumutbar. Schließlich spricht gegen
ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin auch, dass sie jedenfalls im
Ergebnis nicht dauerhaft von ihrem Zurückweisungsrecht nach § 174 Satz 1 BGB
Gebrauch macht, sondern lediglich die Vorhaltung der schriftlichen Willenserklärung
verlangt, um dann in Einzelfällen die Möglichkeit einer Kontrolle zu haben.

73

Nach dem Gesagten stehen auch besondere telekommunikationsrechtliche
Erwägungen der Ausübung des Rechts der Klägerin aus § 174 Satz 1 BGB nicht
entgegen. Zwar mag es sein, dass mit § 42 TKG gerade ein der Klägerin prinzipiell
zustehender wirtschaftlicher und vertraglicher Freiraum begrenzt werden soll. Hier ist
aber zu berücksichtigen, dass es um eine zivilrechtliche Befugnis geht, die der
Klägerin ausdrücklich durch das Gesetz zugewiesen ist. Dass das Schriftformer-
fordernis nach § 174 Satz 1 BGB zu Wettbewerbseinbußen für die Beigeladene
führt, ist Folge eben dieser gesetzlichen Regelung. Dass mit dem TKG die
Formvorschriften des bürgerlichen Rechts generell zurückgedrängt werden sollten,
ist nicht anzunehmen.

74

Schließlich ist die Berufung der Klägerin auf § 174 Satz 1 BGB auch nicht des-
wegen unbillig, da die Klägerin ihrerseits eine Aufhebung des Preselection-Auftrages
ohne schriftliche Willenserklärung bewirken kann. Denn bei der Aufhebung des
Preselection-Auftrages kontrahiert die Klägerin mit ihrem Kunden selbst, so dass
eine Anwendung von § 174 Satz 1 BGB ausscheidet; will die Klägerin allerdings
gegenüber dem konkurrierenden Preselection-Anbieter eine Kündigungserklärung
hinsichtlich des "top"alten" Preselection-Auftrages des Kunden überbringen, steht auch
der Beigeladenen bzw. dem Preselection-Anbieter das Recht aus § 174 Satz 1 BGB
zu. Schließlich kann ein Missbrauch gem. § 42 Abs. 2 TKG hier auch nicht deshalb
vermutet werden, da die Klägerin sich gegenüber X zunächst möglicherweise
nicht auf das Schriftformerfordernis nach § 174 Satz 1 BGB berufen hat, denn die
insoweit maßgebliche Vereinbarung war zum hier relevanten Zeitpunkt der
Beschlusskammerentscheidung - wie alle diesbezüglichen vorhergehenden
Vereinbarungen auch - gekündigt.

75

Nach alledem hat die Beklagte der Klägerin zu Unrecht die Berufung auf § 174
Satz 1 BGB versagt und ihr damit auch - dies war Teil der behördlichen Prüfung des
Vertragswerks - zu Unrecht die Ausübung ihres Rechtes aus § 174 Satz 1 BGB
generell untersagt. Nicht zu entscheiden hat die Kammer, ob die Klägerin befugt
wäre, die von ihr vorgeschlagene Vereinbarung über elektronische Schnittstellen
vollständig aufzukündigen und von der Beigeladenen nunmehr immer die Vorlage
einer schriftlichen Willenserklärung zu fordern. Dagegen spricht allerdings schon,
dass die Klägerin sich durch ihre bisherige Verhaltensweise gebunden hat und eine
Änderung dieser Verhaltensweise gegen § 242 BGB verstoßen würde, wenn und
soweit sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht ändern.

76

Vergl. dazu Schramm, in Münch/Komm BGB, 4. Aufl. 2001, Rdnr. 9 zu
§ 174; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 64. Aufl. 2005, Rdnr. 4 zu § 174; Bre-
sahn/Gohrke/Opolony, ZIP 2001, S. 773 (780) jeweils m.w.N.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO.

78

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

79

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.