Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-03-05, Aktenzeichen 3 B 961/96
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0305.3B961.96.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 8.400,75 DM festge-
setzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht
hat den Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom
4. Ok-tober 1995 über die Erhebung eines Erschließungsbeitrags
für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage M.
feld anzuordnen, zu Recht abgelehnt. Es ist nach derzeitiger
Erkenntnis und nach bisheriger Aktenlage nicht überwiegend
wahrscheinlich, daß der Widerspruch der Antragstellerin Erfolg
haben wird. Zur Begründung nimmt der Senat auf die Gründe des
angefochtenen Beschlusses vom 14. März 1996 Bezug, die im we-
sentlichen tragfähig erscheinen. Zur Ergänzung wird - auch im
Hinblick auf das Beschwerdevorbringen - auf Folgendes hinge-
wiesen:

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Soweit das Verwaltungsgericht festgestellt hat, Erschlie-
ßungsbeitragspflichten seien für den Straßenzug mit der Be-
zeichnung M. feld einschließlich der drei abzweigenden
Stichwege mit Veröffentlichung der Abweichungssatzung vom
7. Juli 1992 entstanden, der Erschließungsaufwand sei vom An-
tragsgegner zutreffend ermittelt worden und auch die Festle-
gung des Verteilungs-gebietes unter Aussparung des Sportplatz-
und Schulgrundstücks sei angesichts der in der 4. Änderung des
Bebauungsplans Nr. 4 getroffenen Festsetzungen nicht zu bean-
standen, ist die Antragstellerin dem nicht entgegengetreten.
Unter diesen Umständen legt auch der Senat diese Einschätzung
einstweilen zugrunde.

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Beizupflichten ist dem Verwaltungsgericht ferner darin, daß
der von den Voreigentümern der Antragstellerin und dem
Antragsgeg-ner geschlossene Vertrag über die Ablösung des
Erschließungs-beitrages vom 6. April 1977 dem Aussetzungsbe-
gehren nicht zum Erfolg verhilft, weil er sich bei Anlegung
der vom Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzurteil vom
9. November 1990

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- 8 C 36.89 -, BVerwGE 87, 77 ff. (=
DVBl. 1991, 447 = DöV 1991, 462 = NVwZ
1991, 1096 = KStZ 1991, 92) -

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dargelegten Maßstäbe wegen der nachträglich zutage
getretenen, erheblichen Differenz zwischen dem Ablösungsbetrag
und dem satzungsgemäßen Erschließungsbeitrag als unwirksam
erweist:

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In diesem Urteil vertritt das Bundesverwaltungsgericht die
Auffassung, Ablösungsverträge stießen, unabhängig von der
"allge-mein vertragsrechtlichen" Frage, ob Änderungen
beitragserheb-licher Umstände nach Vertragsabschluß wegen
Unzumutbarkeit des Festhaltens an den vertraglichen
Vereinbarungen zu einem Anspruch einer der Vertragsparteien
auf Anpassung des Vertrages führten,

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vgl. hierzu Urteil vom 9. November
1990, a.a.O., BVerwGE 87, 77 (79-
82),

9

"auf spezifisch erschließungsbeitragsrechtliche, d.h.
fachrechtliche Grenzen", wenn sich herausstelle, "daß der
vereinbarte Ablösungsvertrag den durch ihn ersetzten
Erschließungsbeitrag mehr oder weniger total verfehlt",

10

Urteil vom 9. November 1990, a.a.O.,
S. 82.

11

Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht aus, das
Erschließungsbeitragsrecht setze "dem Ausmaß einer von den
Vertragspartnern hinzunehmenden Differenz zwischen der Höhe
eines Ablösungsbetrages und der Höhe einer (ohne die Ablösung)
auf ein Grundstück entfallenden Erschließungsbeitrages in der
Tat eine absolute Grenze ohne Rücksicht darauf ..., ob diese
Differenz auf ablösungsspezifische Risiken zurückgeht oder
nicht",

12

Urteil vom 9. November 1990,
ebda.

13

Diese, aus dem Gebot voller Erschließungsbeitragserhebung
(§ 127 Abs. 1 BauGB) und dem Gebot der Abgabengerechtigkeit
hergeleitete "Mißbilligungsgrenze" für die noch bzw. nicht
mehr hinnehmbare Differenz zwischen Ablösungsbetrag und
endgültigem Erschließungsbeitrag legt das
Bundesverwaltungsgericht in dem angesprochenen Urteil aufgrund
einer "Abwägung aller sich im Zusammenhang mit
Ablösungsverträgen ergebenden Umstände und gegenläufigen
Interessen" dahingehend fest, "die in Rede stehende Grenze sei
erst überschritten, wenn sich im Rahmen einer von der Gemeinde
durchgeführten Beitragsabrechnung herausstellt, daß der
Betrag, der dem betroffenen Grundstück als Erschlie-
ßungsbeitrag zuzuordnen ist, das Doppelte oder mehr als das
Doppelte bzw. die Hälfte oder weniger als die Hälfte des ver-
einbarten Ablösungsbetrags ausmacht. Seien diese Grenzen über-
schritten, stehe "im ersten Fall ... der Gemeinde ein
Nacherhebungsrecht, im zweiten dem Grundeigentümer ein
Rückzahlungsanspruch zu."

14

Urteil vom 9. November 1990, a.a.O.,
S. 83 f.

15

Von diesen Grundsätzen geht vorliegend auch der Senat aus.
Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Rechtsprechung
und der Frage, ob eventuell eine Modifizierung anhand der
Kriterien der neueren Rechtsprechung zur Abschnittsbildung
(Differenzierung nach "preissteigerungsbedingten" und
"ausstattungsbedingten" Faktoren) -

16

Vgl. Urteil des BVerwG vom 7. Juni
1996 - 8 C 30.94 -, ZMR 1996, 681 -

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zu erfolgen hat, würde den Rahmen des summarischen
Aussetzungsverfahrens überschreiten; sie ist dem
Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Vorerst vermag der Senat
nicht festzustellen, daß ein Rechtsmittel gegen ein Handeln
der Verwaltung, welches den dargestellten Aussagen des
Bundesverwaltungsgerichts folgt, mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird, wie es für einen Erfolg
eines Aussetzungsantrages vonnöten wäre.

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Nach den vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom
9. November 1990 aufgestellten Grundsätzen steht der
Ablösungsvertrag bei summarischer Prüfung der
streitgegenständlichen Forderung von Erschließungsbeiträgen
gegenüber der Antragstellerin weder dem Grunde noch der Höhe
nach entgegen:

19

Soweit die Antragstellerin sich der Sache nach gegen die
inhaltliche Richtigkeit des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts wendet, bleibt ihren Ausführungen im
vorliegenden Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes aus den
genannten Gründen der Erfolg versagt. Auch soweit die
Antragstellerin gegen die Berechtigung der Nachforderung mit
allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen, mit dem Wesen
eines Ablösungsvertrages als Vergleichsvertrag sowie einer
dementsprechenden Verteilung der Vertragsrisiken, mit dem
Inhalt des § 4 des Ablösungsvertrages und mit den
tatsächlichen sowie mutmaßlichen Interessen der
Vertragsschließenden argumentiert, kann sie hiermit nicht
durchdringen. In der oben ausführlich zitierten Passage hat
das Bundesverwaltungsgericht die durch das Fachrecht gezogene
"Mißbilligungsgrenze" ausdrücklich als "absolute Grenze"
bezeichnet -

20

Urteil vom 9. November 1990 -
a.a.O., S. 82, ferner 84 -

21

und in diesem Zusammenhang die Gründe für die
Beitragssteigerung (ablösungstypisch oder nicht) für
unbeachtlich erklärt,

22

Urteil vom 9. November 1990 -
a.a.O., S. 82 -.

23

Das hat zwangsläufig zur Folge, daß die Höhe
zwischenzeitlicher Preissteigerungen oder Änderungen des
Abrechnungsgebietes generell ohne Bedeutung bleiben. Bei
diesem Ansatz, den das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich
der "allgemein-vertragsrechtlichen" Betrachtungsweise -

24

vgl. Urteil vom 9. November 1990,
a.a.O., S. 79 f. -

25

gegenüberstellt, ist von vornherein kein Raum für eine
Berücksichtigung der Art und der Regelungen des im Einzelfall
geschlossenen Vertrages sowie des mit ihm bezweckten
Interessenausgleichs. Vielmehr behandelt das
Bundesverwaltungsgericht das Über- bzw. Unterschreiten der
gefundenen "absoluten Mißbilligungsgrenze" ebenso wie andere
Verstöße von Ablösungsverträgen gegen die Regelung des § 133
Abs. 3 Satz 5 BauGB, etwa deren Abschluß ohne oder in
Abweichung von Ablösungsbestimmungen, als Verstoß gegen das
durch § 127 Abs. 1 BBauG/BauGB i.V.m. § 132 BBauG/BauGB
begründete - allein in den durch § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG,
§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB gesetzten Grenzen durchbrochene -
gesetzliche Verbot vertraglicher Vereinbarungen über die
Tragung von Erschließungskosten, welcher zur Nichtigkeit des
Vertrages führt,

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar
1982 - 8 C 24.81 -, BVerwGE 64, 361
(363 f.); Urteil vom 1. Dezember 1989
- 8 C 44.88 -, BVerwGE 84, 183 (188);
Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 4. Aufl. 1995, § 10
Rdn. 23; zur Nichtigkeit eines
Vertrages über die Teilablösung von
Erschließungsbeiträgen vgl. das Urteil
des Senats vom 15. Dezember 1997 - 3 A
3570 -, UA S. 9 f.

27

und den Weg für die Geltendmachung des Erschließungsbeitrags
entsprechend Gesetz und Satzung durch Heranziehungsbescheid
frei macht.

28

Vgl. den ausdrücklichen Hinweis auf
das Nacherhebungsrecht der Gemeinde im
Urteil des BVerwG vom 9. November 1990,
a.a.O., S. 84.

29

Daran, daß vorliegend der auf die Wohnungs- und
Teileigentumsanteile der Antragstellerin entfallende
Erschließungsbeitrag mehr als das Doppelte der anteiligen
Ablösungssumme beträgt, bestehen nach Aktenlage keine
Zweifel.

30

Aus dem Vorstehenden beantwortet sich auch die Frage nach
der Höhe des nach Maßgabe der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts berechtigten Nachforderungsbetrages
im Sinne des angefochtenen Beschlusses des
Verwaltungsgerichts: Da jedwede Überschreitung der vom
Bundesverwaltungsgericht zugrunde gelegten
"Mißbilligungsgrenze" die Nichtigkeit und damit die gänzliche
Unbeachtlichkeit des Ablösungsvertrages zur Folge hat, ist die
Gemeinde in der Konsequenz dessen berechtigt und verpflichtet
("Nacherhebungspflicht"), grundsätzlich den vollen
Erschließungsbeitrag zu erheben. Bereits zuvor auf die Kosten
der erstmaligen Herstellung der Straße gezahlte Beträge sind
anzurechnen. Ein im Beitragsverfahren zu berücksichtigender
Anspruch auf Verzinsung derartiger Zahlungen dürfte nicht
bestehen.

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Daß demgegenüber bei einer marginalen Unterschreitung der
Mißbilligungsgrenze ein Ablösungsvertrag Bestand behält und
keinerlei Nacherhebung stattfindet, ist unvermeidliche
Konsequenz der Annahme einer Vertragsnichtigkeit - nur - bei
Überschreitung dieser Grenze, gegen die unter dem
Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes nichts eingewandt
werden kann.

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Festsetzungsverjährung hinsichtlich der
Erschließungsbeiträge ist nicht eingetreten, da der
Beitragsbescheid innerhalb von vier Jahren nach dem Ende des
Jahres der Entstehung der Beitragspflicht erging. Auch
Ansatzpunkte für die Annahme einer Verwirkung bestehen nicht.
Abgesehen davon, daß der Antragsgegner bis zur Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. November 1990 von der
Wirksamkeit der Ablösungsvereinbarung ausgehen durfte, stand
das Überschreiten der "Mißbilligungs-grenze" verläßlich erst
mit Entstehung der sachlichen Beitragspflichten für die Straße
M. feld fest. Ein aktives Handeln des Antragsgegners in
der Zeit danach, an das eine Verwirkung anknüpfen könnte, ist
nicht erkennbar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Festsetzung des Streitwertes auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20
Abs. 3 GKG.

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