Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-02-13, Aktenzeichen 10 L 188/01
ECLI:DE:VGGE:2001:0213.10L188.01.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der An-
tragstellerin gegen die Ordnungsverfügung des	Antragsgegners vom 17.
Januar 2001 wird	wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der	Zwangsmittelandrohung
angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2.	Der Streitwert wird auf 19.320,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :
Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 25.
Januar 2001 gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 17. Januar 2001 wiederherzustellen
bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

2

hat Erfolg.

3

1.	Das vorläufige Rechtsschutzbegehren ist allerdings nicht schon wegen
formeller Mängel der Vollziehungsanordnung begründet. Diese genügt - soeben noch
- den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist in den Fällen des §
80 Abs. 2 Nr. 4 das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Diese Begründung muss bestimmte
inhaltliche Mindestanforderungen erfüllen. Schlichte Wiederholungen des Wortlauts
des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO reichen ebensowenig aus wie bloß formelhafte
Argumentationen oder allgemeine Floskeln. Es bedarf vielmehr einer auf den
Einzelfall und seine Besonderheiten bezogenen konkreten Begründung, mit der die
von der Behörde vorgenommene Interessenabwägung nachgezeichnet wird. Dabei
sind die in die Abwägung von der Behörde eingestellten Belange, ihre Gewichtung
sowie das Abwägungsergebnis vollständig, wenn auch in der gebotenen Kürze
wiederzugeben,

4

vgl. nur Schoch in Schoch/Schmidt - Aßmann/Pietzner,
VwGO, § 80 Rz. 178; Jörg Schmidt in Eyermann, VwGO,
11. Auflage 2000, § 80 Rz. 42, 43 jeweils mit weiteren
Nachweisen aus der Rechtsprechung.

5

Diesen Anforderungen genügt die vom Antragsgegner auf Blatt 3 der
Ordnungsverfügung gegebene Begründung soeben noch. Auch wenn der
Antragsgegner hier fälschlicherweise mehrfach auf die unerlaubte Errichtung von
genehmigungspflichtigen Anlagen abstellt, um die es hier nicht geht, so lässt sich
dieser Passage der Ordnungsverfügung doch noch entnehmen, dass er ein
sofortiges Einschreiten gegen die Antragstellerin als geboten angesehen hat, damit
die formelle Ordnungsfunktion des Baugenehmigungsverfahrens gewahrt bleibt. Der
Aufgabe des Begründungszwangs nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist damit genüge
getan. Der Antragsgegner ist sich der besonderen Ausnahmesituation bei Erlass der
Vollziehungsanordnung bewusst gewesen und er hat sowohl die Antragstellerin als
auch das
Verwaltungsgericht über die Gründe, die nach seiner Ansicht das sofortige
Einschreiten rechtfertigen, unterrichtet.

6

2.	Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem
Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse des
Antragsgegners geht zugunsten der Antragstellerin aus. Denn die
Ordnungsverfügung vom 17. Januar 2001 ist offensichtlich rechtswidrig.

7

Dies folgt allerdings nicht schon aus formellen Gründen. Zwar hat der
Antragsgegner die Antragstellerin vor Erlass seiner Verfügung nicht im Sinne von §
28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört. Aus dem beigezogenen Verwaltungsvorgang wird
auch nicht ersichtlich, dass er von der Anhörung aus den in § 28 Abs. 2 VwVfG NRW
genannten Gründen abgesehen hat. Dieser Rechtsverstoß dürfte allerdings nach §
45 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden sein, nachdem die
Antragstellerin in ihrem Widerspruchsschreiben vom 25. Januar 2001 zu den
Erwägungen in der Ordnungsverfügung Stellung genommen hat.

8

Die Ordnungsverfügung ist offensichtlich materiell rechtswidrig, sie findet ihre
Rechtsgrundlage nicht in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Zwar spricht alles dafür,
dass die Antragstellerin bei der Nutzung der von ihr angemieteten baulichen Anlage
öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht einhält. Die Nutzungsänderung baulicher
Anlagen bedarf nach § 63 Abs. 1 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den §§
65-67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Es spricht vieles dafür,
dass die Nutzung des 1. Obergeschosses des Grundstücks I. straße 272-274 in
I. in diesem Sinne geändert worden ist. In diesem 1. Obergeschoss ist ein
Verkaufsraum mit einer Fläche von 863 m² gemäß Baugenehmigung des
Antragsgegners vom 25. April 1985 als Verkaufsraum für ein Einzelhandelsgeschäft
genehmigt worden. Die Antragstellerin nutzt nunmehr eine Teilfläche dieses 1.
Oberschosses mit einer Größe von 550 m² als Lager für Reha-Mittel aus dem
Sanitätssektor. Diese Nutzung dürfte - gerade im Hinblick auf Belange des
Brandschutzes - eine andere Qualität haben als die genehmigte Nutzung. Da in den
§§ 65-67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist, spricht alles dafür,
dass diese Nutzungsänderung einer Baugenehmigung bedarf (§ 63 Abs. 1 BauO
NRW), welche bislang nicht vorliegt.
Die Kammer hat erhebliche Bedenken, dass der Antragsgegner die Störerauswahl
sachgerecht getroffen hat. In seiner Ordnungsverfügung hat er dazu auf Blatt 2
folgendes ausgeführt:
„Nach § 17 OBG sind die Maßnahmen gegen Sie als
Bauherr/in bzw. Eigentümer/in und Inhaber/in der
tatsächlichen Gewalt zu richten."

9

Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. § 17 OBG regelt die
Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen. Der Antragsgegner wollte
hingegen augenscheinlich gegen die Antragstellerin wegen ihrer Verantwortlichkeit
für den Zustand von Sachen einschreiten , welche in § 18 OBG geregelt ist. Im
übrigen hat er verkannt, dass die Antragstellerin weder Bauherrin noch Eigentümerin
des streitigen Gebäudes I. straße 272-274 in I. ist. Gegen sie hätte er daher nur
als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt auf der Grundlage von § 18 Abs. 2 Satz 1
OBG vorgehen können. Dass dies geschehen ist, lässt sich der Begründung der
Ordnungsverfügung allerdings kaum noch mit hinreichender Klarheit entnehmen.

10

Die Kammer braucht weiteren Zweifeln in dieser Hinsicht nicht nachzugehen. §
61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gibt den unteren Bauaufsichtsbehörden die Befugnis,
nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Von
dieser Befugnis hat der Antragsgegner hier offensichtlich fehlerhaft Gebrauch
gemacht. Er hat der Antragstellerin keine Frist eingeräumt, um die nach seiner
Ansicht rechtswidrige Nutzung der Fläche im 1. Obergeschoss des Hauses
I. straße 272-274 in I. einzustellen, insbesondere diese Fläche zu räumen.
Weshalb er zu dieser scharfen Maßnahme gegriffen hat, begründet er in seiner
Ordnungsverfügung nicht. Es fehlen jegliche Erwägungen dazu, weshalb der
Antragstellerin, die nach ihrem unbestrittenen Vortrag zur Ausübung ihres
Gewerbebetriebs auf die Nutzung der von ihr angemieteten Fläche angewiesen ist,
keine angemessene Frist zur Einstellung der Nutzung eingeräumt worden ist. Die
jetzt vom Antragsgegner mit der Antragserwiderung angeführten
Brandschutzerwägungen, sind nicht geeignet, diesen evidenten Ermessensfehler zu
heilen. Sie sind nicht Gegenstand des angegriffenen Bescheides geworden, sondern
stellen nur eine prozessuale Verteidigung im Hinblick auf das Vorbringen der
Antragstellerin in ihrer Antragsschrift vom 25. Januar 2001 dar. § 114 Satz 2 VwGO
greift zugunsten des Antragsgegners ebenfalls nicht ein. Diese Regelung gilt nach
ihrer gesetzessystematischen Stellung einmal nur für das Klageverfahren. Sie lässt
im übrigen nur eine Ergänzung von Ermessenserwägungen hinsichtlich eines
Ermessensverwaltungsakts zu. Um eine bloße Ergänzung von
Ermessenserwägungen geht es hier jedoch nicht. Der angefochtene Verwaltungsakt
enthält - wie soeben ausgeführt- zur Frage einer angemessenen Räumungsfrist
überhaupt keine Ermessenserwägungen. Ein derartiger Fehler kann nicht im Wege
von § 114 Satz 2 VwGO korrigiert werden.

11

Das vorläufige Rechtsschutzbegehren ist auch im Hinblick auf die
Zwangsmittelandrohung im Bescheid des Antragsgegners vom 17. Januar 2001
begründet. Diese teilt als akzessorischer Verwaltungsakt das Schicksal der
Grundverfügung. Im übrigen ist die Androhung ebenfalls ermessensfehlerhaft. Es
fehlen jegliche Erwägungen zur Auswahl des Zwangsmittels und zur Bemessung des
Zwangsgeldes im konkreten Einzelfall.

12

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und trägt
der anzunehmenden Bedeutung der Sache aus Sicht der Antragstellerin Rechnung.
Die Kammer legt in Streitigkeiten, die die Untersagung der Nutzung von gewerblich
genutzten Anlagen betreffen, als Streitwert den auf ein Jahr bezogenen
Nutzungswert der Anlage zugrunde, der in aller Regel dem Jahresmiet - oder -
Pachtwert entspricht.

13

vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 1990-11
B 2056/90-, NWVBL. 1990, 426.

14

Die Antragstellerin entrichtet für die Nutzung der streitigen Fläche im 1.
Obergeschoss des Gebäudes I. straße 272-274 in I. ausweislich des von ihr
vorgelegten Mietvertrages vom 02. Oktober 1997 einen Mietzins in Höhe von
3.220,00 DM monatlich. Daraus errechnet sich ein jährlicher Mietzins von 38.640,00
DM. Dieser in einem eventuellen Hauptsacheverfahren anzusetzende Betrag ist
wegen der nur vorläufigen Entscheidung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
auf die Hälfte zu reduzieren.

15