Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-12-17, Aktenzeichen VI-Kart 5/03 (V)
ECLI:DE:OLGD:2003:1217.VI.KART5.03V.00

Tenor

I.	Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Be-schluss des B. vom 17. Februar 2003 (B 11 - 40 100 - T - 20/02) in Ziffer 1 - 7 und Ziffer 9 aufgehoben.

II.	Das B. hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Antragsverfahrens zu tragen. Es hat zudem der Beschwerdeführerin die ihr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

III.	Der Beschwerdewert wird festgesetzt werden, sobald die Verfah-rensbeteiligten hierzu Stellung genommen haben.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Beschwerdeführerin ist die Betreiberin der Stromnetze des R.-Konzerns. Sie stellt die Netze ihren Schwestergesellschaften R. R.-R.-AG (früher: R. P.) und R. W.-W.-E. AG und dritten Stromlieferanten für die Stromlieferung an regionale und lokale Energieversorungsunternehmen und an Endabnhemer gegen Entgelt zu Verfügung.

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Durch die angefochtene Verfügung hat das B. der Beschwerdeführerin untersagt,

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im Bereich der an ihr Niederspannungsnetz angeschlossenen Lastprofilkunden im Rahmen der Netznutzung einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Wechselstrom-Eintarifzähler von mehr als 20,35 EUR pro Jahr (netto) zu erheben,

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im Bereich der an ihr Niederspannungsnetz angeschlossenen Lastprofilkunden im Rahmen der Netznutzung einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Drehstrom-Eintarifzähler von mehr als 22,90 EUR pro Jahr (netto) zu erheben,

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im Bereich der an ihr Niederspannungsnetz angeschlossenen Lastprofilkunden im Rahmen der Netznutzung einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Zweitarifzähler (incl. Tarifschaltung) von mehr als 37,41 EUR pro Jahr (netto) zu erheben,,

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für den Fall, dass die Antragstellerin im Bereich der an ihr Niederspannungsnetz angeschlossenen Lastprofilkunden künftig die Preis

differenzierung

zwischen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreisen für Wechsel- und Drehstrom-Eintarifzähler

aufgibt

, einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für

Eintarifzähler

zu erheben, der zu Gesamterlösen für Wechsel- und Drehstrom-Eintarifzähler führt, die diejennigen Gesamterlöse üersteigen, die sich zählergewichtet bei Zugrundelegung eines Preises von 20,35 EUR pro Jahr (netto) für Wechsel- und 22,90 EUR pro Jahr (netto) für Drehstrom-Eintarfzähler ergeben würden,

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für den Fall, dass die T. E. AG, E.t, (T.) zukünftig einen einheitlichen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis von mehr als 21,36 EUR pro Jahr (netto) für

Wechsel- und Drehstrom-Eintarifzähler

fordert, ausgehend von einem gewichteten R.-Durchschnittspreis von 34,70 EUR/a

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5.1 einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis von Wechselstrom-Eintarifzähler (nachfolgend: R.-Wechselstrom) zu erheben, der denjenigen Preis übersteigt, der sich aus nachstehender Formel ergibt:

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und

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.

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5.2 einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Drehstrom-Eintarifzähler (R.-Drehstrom) zu erheben, der denjenigen Preis
übersteigt, der sich aus nachstehender Formel ergibt:

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5.3 bei entsprechender Geltung der Beschlussformel Ziffer 4,

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für den Fall, das T. zukünftig einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis von mehr als 36,72 EUR pro Jahr (netto) für

Zweitarifzähler

fordert, einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Zweitarifzähler zu erheben, der diesen Preis um mehr als 1,9 % übersteigt,

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für den Fall, dass T. zukünftig bei Eintarifzählern eine Preisdifferenzierung zwischen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreisen für Wechsel- und Drehstrom-Eintarifzähler einführt,

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7.1 einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Wechselstrom-Eintarifzähler zu fordern, der diesen Preis übersteigt, es sei denn, dass ein solcher T.-Preis unter 20,35 EUR pro Jahr (netto) liegt, und

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7.2 einen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreis für Drehstrom-eintarifzähler zu fordern, der diesen Preis übersteigt, es sei denn, dass ein solcher T.-Preis unter 22,90 EUR pro Jahr (netto) liegt,

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7.3. bei entsprechender Geltung der Beschlussformel Ziffer 4.

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Zur Begründung der für sofort vollziehbar erklärten Untersagungsverfügung hat das B. im Wesentlichen ausgeführt, dass die für das Leistungsbündel aus Zählerbereitstellung, Verrechnung und Inkasso von der Beschwerdeführerin erhobenen Mess- und Verrechnungspreise in Höhe von mehr als 20,34 EUR/a für Wechselstrom-Eintarifzähler, 22,90 EUR/a für Drehstrom-Eintarifzähler und 37,41 EUR/a für Zweitarifzähler missbräuchlich übersetzt seien. Dies belege der Vergleich mit den Entgelten des zum E. Konzern gehörenden Netzbetreibers T.. Insoweit sei auch eine Anordnung erforderlich für den Fall, dass das Vergleichsunternehmen T. seine Mess- und Verrechnungspreise erhöhe oder Preisdifferenzierungen zwischen netzbezogenen Mess- und Verrechnungspreisen für Wechsel- und Drehstrom-Eintarifzähler einführe oder die Beschwerdeführerin ihre bisherige Preisgestaltung ändere.

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Dagegen hat die Beschwerdeführerin Rechtsmittel eingelegt und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde beantragt. Zur Begründung in der Sache führt sie im Wesentlichen aus: Der sachlich relevante Markt, auf den das B. seine Verfügung stütze, existiere nicht. Die Leistungen "Messung und Verrechnung" dienten alleine der Abrechnung der von ihr, der Beschwerdeführerin, erbrachten Dienstleistung "Netznutzung". Die Mess- und Verrechnungspreise seien neben dem Grundpreis und dem Arbeitspreis Bestandteil des Netznutzungsentgeltes. Die Mess- und Verrechnungsleistungen bildeten keinen eigenen sachlich relevanten Markt. Das Herausgreifen der T. als einziges Vergleichsunternehmen sei willkürlich. Die Gesamtpreise für die Netznutzung seien bei der T. deutlich höher. Auch im Übrigen seien die Voraussetzungen einer Missbrauchsverfügung nach §§ 19, 20 GWB nicht erfüllt. Jedenfalls seien die Entgelte durch die anfallenden Kosten sachlich gerechtfertigt. Die unbefristete Bindung an die Mess- und Verrechnungspreise der T. sei unverhältnismäßig.

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Auf Antrag der Beschwerdeführerin hat der Senat durch Beschluss vom 30.4.2003 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wiederhergestellt (abgedruckt in ZNER 2003, 132 ff).

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Die Beschwerdeführerin beantragt,

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den Beschluss des B. vom 17.2.2003 (B 11 - 20/02) in Ziffer 1 bis Ziffer 7 und Ziffer 9 aufzuheben.

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Das B. beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen,

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und trägt vor: Die verfahrensgegenständlichen Leistungen seien von der Netznutzung trennbar. Aus den PWC-Gutachten vom 21.11.2002 und 20.2.2003 ergebe sich, dass der R.-Konzern über seine Konzernunternehmen, die Beschwerdeführerin und R. R.-R. AG (früher R. P.), das verfahrensgegenständliche Leistungsbündel in erheblichem Umfang als "selbständiges Angebot" anderen Verteilnetzbetreibern bereitstelle. Auch die Netzgesellschaft der Stadtwerke B. (s. N. GmbH) erwerbe die Mess- und Verrechnungsleistungen von einem Dienstleistungsunternehmen. Schon jetzt gebe es aber auch eine selbständige Nachfrage nach Mess- und Verrechnungsleistungen seitens der Stromlieferanten als potenzielle Leistungsbeziehungen. Der Wettbewerb im Messwesen fördere die Einführung intelligenter Zähler ("smarter meters"), Kostensenkungspotentiale und die Steigerung der Messqualität. Einem selbständigen Angebot und einer selbständigen Nachfrage nach Mess- und Verrechnungsleistungen stünden keine tatsächlichen oder rechtlichen Hindernisse entgegen. Bei der Frage, ob die Preise der Beschwerdeführerin gerechtfertigt seien, sei nur auf das Vergleichsunternehmen T. abzustellen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass T. in Bezug auf seine Mess- und Verrechnungsleistungen Verluste erleide. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten seien in weiten Teilen unzureichend. Die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass sie nach den Preisfindungsprinzipien der VV Strom II+ kalkuliert habe.

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Die Beigeladene zu 2 trägt vor: Die in Rede stehenden Mess- und Verrechnungleistungen seien sowohl für die Abrechnung der Durchleitung als auch für die Belieferung der Endkunden erforderlich. Die Stromhändler seien an der Erfassung der für die Durchleitung entstehenden Kosten interessiert, weil sie die Kosten an ihre Endkunden weiterreichten. Sie würden ein Inkasso auf einem separaten Markt nachfragen, wenn die Leistungen dort preisgünstiger wären.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist begründet.

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Es stößt schon auf Bedenken, ob das Amt zu Recht die Verrechnungspreise der T. als Vergleichsmaßstab herangezogen hat. Da es sich bei den T.-Entgelten nicht um Wettbewerbspreise handelt, hätte ihre Maßgeblichkeit zumindest näher begründet werden müssen, zumal auffällt, dass die Netznutzungsentgelte der T. insgesamt über denjenigen der hiesigen Beschwerdeführerin liegen, weshalb das Amt gegen die T. ein Missbrauchsverfahren mit der hiesigen Beschwerdeführerin als Vergleichsunternehmen eingeleitet hat. Es ist möglich, dass die niedrigeren (und vermeintlich angemessenen) Verrechnungsentgelte der T. ihren Grund auch in der Kalkulation der Netznutzungsentgelte haben.

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Dessen ungeachtet können die Preise der Beschwerdeführerin, die Gegenstand der angegriffenen Untersagungsverfügung sind, nicht mit der vom B. gegebenen Begründung als missbräuchlich im Sinne der §§ 19, 20 GWB bewertet werden, weil das Amt von einem Markt ausgegangen ist, der in der angenommenen Form nicht exitiert.

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Das Amt nimmt einen Markt der Netznutzung und davon getrennt zwei weitere Teilmärkte (je einer für Eintarifzähler und Zweitarifzähler) an, die jeweils das sogenannte Leistungsbündel aus

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Zählerbereitstellung (Anschaffung, Installation, Wartung),

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Verrechnung (kaufmännische Bearbeitung incl. Ablesen der Zähler)

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und

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Inkasso (Einziehung fälliger Zahlungen).

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umfassen (vgl. Seite 15 der Untersagungsverfügung). Solche Teilmärkte bestehen jedoch nicht und können in dieser Fom auch in Zukunft nicht entstehen.

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Leistungen und Waren sind nur dann einem eigenen Markt zuzuordnen, wenn sie Gegenstand selbständigen Angebotes und Nachfrage sind oder sein können (vgl. nur BGH, WuW/E 2451 ff, 2454 - Cartier). Daran fehlt es hier.

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Auszugehen ist mit dem B. von dem Bedarfsmarktkonzept aus der Sicht der Nachfrager. Dabei geht es im vorliegenden Fall um die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen, die im Netzgebiet der Beschwerdeführerin erbracht und von den Stromhändlern nachgefragt werden.

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Mit dem Amt lässt sich feststellen, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen von der Netznutzung faktisch trennbare Leistungen sind, mag auch ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen. Dabei bedarf es nicht einmal des Rückgriffs auf die VV Strom II+, wo in Ziffer 2.2.2 geregelt ist, dass die Kosten für die Messung und Abrechnung separat ermittelt und in Rechnung gestellt werden. Die Trennbarkeit der Leistungen leugnet auch die Beschwerdeführerin nicht. Aus der Regelung Ziffer 2.2.2 der VV Strom II+ lassen sich aber keine Argumente für das Bestehen eines separaten Marktes entnehmen, auf dem das in Rede stehende Leistungsbündel von den Stromhändlern nachgefragt würde. Denn die Regelung erklärt sich zwangslos schon damit, dass die Kostenkalkulation und Kostenstruktur der Netzbetreiber transparenter gemacht werden sollte.

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In der Sache weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass für die Marktbetrachtung zu beurteilen ist, ob sie, die Beschwerdeführerin, das Bündel aus Mess-, Verrechnungs- und Inkassoleistungen auf einem eigenen Markt erbringt. Um dies zu bejahen, müsste sie insoweit Anbieterin und ihre Kunden, die Stromhändler, Nachfrager dieses Bündels sein. Die Erbringung des Leistungsbündels müsste mtihin auf einem anderen Markt erfolgen als die Netznutzung selbst. Dies kann indes nicht angeommen werden.

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Der Netzbetreiber muss gegenüber den Stromhändlern die von ihm erbrachte Leistung der Netznutzung ohnehin abrechnen und sich zu diesem Zweck die erforderlichen Abrechnungsgrundlagen beschaffen. Gleiches gilt für die Einziehung und das übrige Inkasso gegenüber den Stromhändlern. Der Netzbetreiber handelt damit zunächst nur im eigenen Interesse. Insofern fällt es schon schwer, von "Leistungen" des Netzbetreibers an die Netznutzer zu sprechen, die dieser dem Netznutzer anbietet. Nimmt man die Bereitstellung des Zählers, das Ablesen und das buchmäßige Erfassen der Werte isoliert, mag auch eine "Leistung" an den Netznutzer vorliegen, weil der Netznutzer diese Produkte selber verwenden kann, die Mess- und Ablesewerte sogar für seine Abrechnung gegenüber den Endkunden benötigt. Die Rechnungsstellung und das Inkasso des Netznutzungsentgeltes dienen jedoch ausschließlich der Forderungsrealisierung des Netzbetreibers, der insoweit dem Netznutzer keinen Vermögensvorteil zuwendet. Vielmehr geht es hierbei nur um die Umlage von Kosten.

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Dies spiegelt sich in der Marktbetrachtung aus der Nachfragersicht wider. Auch von daher zeigt sich, dass die Rechnungsstellung der Netznutzungsentgelte und deren Inkasso von den Netznutzern (Stromlieferanten) nicht nachgefragt werden und dies auch künftig nicht der Fall sein wird. Der Netznutzer haben an diesen "Leistungen" kein wirtschaftliches Interesse. Besonders augenfällig ist dies bei dem gegen sie selbst gerichteten Inkasso. Kein Stromlieferant wird ein Drittunternehmen beauftragen, gegen ihn selbst (im Rahmen des hier in Rede stehenden Leistungsbündels) das Inkasso zu führen und ihn ggfls. zur Begleichung des Netznutzungsentgeltes zu mahnen.

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Die Beigeladene zu 2) behauptet zwar, dass sie selbstverständlich auch das Inkasso nachfragen werde, wenn es preisgünstiger wäre als dasjengie der Beschwerdeführerin. Damit kann aber nicht das Inkasso gegenüber dem Netznutzer gemeint sein. Das Inkasso, das der Stromhändler benötigt und ggfls. auf einem Drittmarkt nachfragt, ist ein anderes, nämlich dasjenige gegen seine eigenen Kunden. Gleiches gilt für die Verrechnungsleistungen, soweit es die Rechnungsstellung der Netznutzungsentgelte gegenüber den Stromhändlern angeht; auch diese Leistungen fragen die Stromhändler nicht nach. Kein Stromhändler wird sich darum bemühen, die Rechnungsstellung gegen sich selbst bei einem Dritten zu beschaffen.

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Ginge es um ein isoliertes Entgelt für Messung (Zählerbereitstellung, Installation, Wartung und Ablesen der Zähler), so könnte mit der Argumentation des B. möglicherweise ein sachlicher Teilmarkt festgestellt und dessen Preise der Kontrolle gemäß §§ 19, 20 GWB unterzogen werden. Ein gesondertes Entgelt speziell für die Messung stellt die Beschwerdeführerin jedoch nicht in Rechnung, und das Amt geht in seiner Verfügung auch nicht von einem dementsprechenden Teilmarkt aus.

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Das Argument des B., im Wege des sog. outsourcings habe sich eine selbständige Nachfrage nach den Leistungen gebildet, belegt nicht die Entstehung eines Teilmarktes mit den Stromlieferanten als Nachfragern; denn dort sind Nachfrager nur die Netzbetreiber. Hingegen kommt es hier ausschießlich auf den Markt an, auf dem die Netzbetreiber als Anbieter des Bündels aus "Mess- und Verrechnungs- und Inkassoleistungen" und die Stromlieferanten als deren Nachfrager agieren.

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Auch alle anderen Beispiele, die das Amt für seine Marktabgrenzung anführt, gehen an dem Problem des verfahrensgegenständlichen Leistungsbündels und der insoweit erforderlichen Nachfrage der Netznutzer vorbei. Das gilt etwa für den Hinweis des Amtes, aus den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Privatgutachten ergebe sich, dass der R.-Konzern über seine Konzernunternehmen R. N. und R. P. das Leistungsbündel in erheblichem Umfang als "selbständiges Angebot" anderen Verteilnetz

betreibern

bereitstelle. Andere Netzbetreiber können die Inrechnungstellung und das Inkasso gegenüber Stromhändlern selbstverständlich nutzen, Stromhändler können dies demgegenüber nicht. Soweit das Amt das Zählermanagement anspricht, ist dies, wie ausgeführt, nur ein Teil des Leistungsbündels, an welchem die Stromhändler Interesse haben könnten. Nichts anderes gilt für den Hinweis des Amtes auf die

Netz

gesellschaft der Stadtwerke B. (s. N. GmbH). Wenn diese die Mess- und Verrechnungsleistungen von einem Dienstleistungsunternehmen (vgl. das Schreiben der s. N. vom 7.2.2003, Anlage 3) bezieht, dann ist damit ein anderer, hier nicht interessierender Markt berührt.

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Das Amt behauptet, anders als die Beschwerdeführerin sei der Netz

betreiber

N. R. AG & Col KG S. interessiert, die Leistungen auch für entsprechende Nachfrage artikulierende

Stromlieferanten wie die Beigeladene zu 2

zu erbringen (Schreiben der N. R. vom 14.2.2003, S. 2 = Anlage 4 im Hefter, auf L.schreiben vom 31.1.2002). Aus dem Antwortschreiben ergibt sich indes, dass es dort nur um "Zählergebühren und Verrechnungspreise" geht und ein "Ableseangebot" für Zähler vorgelegt worden ist. Soweit das Amt auf die Energieversorgung S. O. AG verweist, die Verteilnetzbetreibern

und

Händlern das gesamte Spektrum der Messdienstleistungen anbiete, zeigt der zu den Akten gelangte Prospekt (Anlage 5), dass es dort nicht um die Berechnung und das Inkasso von Netznutzungsentgelten geht.

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Soweit das Amt argumentiert, die Einführung von Wettbewerb im Messwesen fördere die Einführung "intelligenter Zähler" ("smarter meters", Anlage Messinfo), die Kostensenkungspotentiale und die Steigerung der Messqualität, mag dies durchaus richtig sein, wäre aber nur für den Teilmarkt "Messung" von Bedeutung.

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Da die Untersagungsverfügung schon wegen der unzutreffenden Marktbetrachtung aufzuheben ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Entgelte der Beschwerdeführerin sachlich gerechtfertigt sind.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 GWB. Das B. hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tagen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit der obsiegenden Beschwerdeführerin die ihr in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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Gemäß § 12 a Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich im Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaflichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Hierzu mögen die Verfahrensbeteiligten vor einer Wertfestsetzung durch den Senat ergänzend Stellung nehmen

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IV.

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Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

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Rechtsmittelbelehrung

:

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Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist schrfitlich zu begründen, und die Begründung ist bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, einzureichen. Die Frist für die Einreichung der Begründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die - begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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W.