Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-01-22, Aktenzeichen 16 WX 238/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0122.16WX238.96.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die form- und fristgerecht eingelegten sofortigen weiteren
Beschwerden des Antragstellers und der Antragsgegner zu 1) sind
zulässig ( §§ 45 Abs. 1 WEG, 20, 22 Abs. 1 , 27, 29 FGG ).

3

1.

4

Die weitere Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache
keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluß des Landgerichts beruht
insoweit nicht auf einer Verletzung des Gesetzes ( §§ 27 Abs. 1
FGG, 550 ZPO ).

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a)

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Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der
Antrag, den Beschluß der Versammlung der Wohnungseigentümer vom 26.
April 1994 zu Tagesordnungspunkt 10 für ungültig zu erklären ( § 43
Abs. 1 Nr. 4 WEG ), mangels eines rechtlich schutzwürdigen
Interesses des Antragstellers bereits unzulässig ist. Die
Wohnungseigentümer haben mit dem angefochtenen Beschluß die
gerichtliche Inanspruchnahme des Antragstellers auf Beseitigung der
aufgrund der Baugenehmigung - Az.: 63 B 11/00841/92 - vorgenommenen
baulichen Veränderungen und auf Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands beschlossen. Zur gerichtlichen
Geltendmachung von Ansprüchen auf Beseitigung baulicher
Veränderungen ist jedoch jedes Mitglied einer
Wohnungseigentümergemeinschaft berechtigt, ohne daß es zuvor eines
Beschlusses der Wohnungseigentümer bedarf ( vgl. BGH, NJW 1992, 978
). Die von dem Antragsteller begehrte Erklärung des Beschlusses vom
26. April 1994 für ungültig, würde daher nichts daran ändern, daß
die Eigentümer nach wie vor berechtigt bleiben, von ihm die
Entfernung der oberen Dachterrasse zu verlangen. Ein rechtlich
schutzwürdiges Interesse des Antragstellers an der Anfechtung des
Beschlusses besteht ungeachtet dessen jedenfalls deshalb nicht
mehr, weil die anderen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft mit
dem Gegenantrag vom 25. Juli 1994 die Entfernung der Dachaufbauten
verlangt haben und im Rahmen dieses Begehrens die Zulässigkeit der
von dem Antragsteller vorgenommenen baulichen Veränderungen
gerichtlich zu überprüfen ist.

7

b)

8

Der Antragsteller ist nach §§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, 15 Abs. 3,
14 Nr. 1 WEG verpflichtet, die im Jahre 1992 errichtete obere
Dachterrasse und die Verbindung zu der darunter gelegenen Terrasse
wieder zu beseitigen.

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Die Errichtung der Dachterrasse und die Verbindung zu der
darunter gelegenen Terrasse hätte nach § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG der
Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedurft, die jedoch nicht
vorliegt. Bei der von dem Antragsteller durchgeführten Maßnahme
handelt es sich um eine bauliche Veränderung des gemeinschaftlichen
Eigentums, die über dessen ordnungsgemäße Instandhaltung oder
Instandsetzung hinausgeht. Darunter ist jede auf Dauer angelegte
Veränderung des Gebäudes und seiner äußeren Gestaltung zu verstehen
( vgl. BayObLG, WE 1994, 21; Senat, Beschluß vom 10. September 1996
- 16 Wx 99/96 -; Beschluß vom 21. Februar 1990 - 16 Wx 100/89 -, WE
1990, 172 ). Als bauliche Veränderungen im Sinne des § 22 Abs. 1
Satz 1 WEG sind auch Veränderungen des architektonischen,
ästhetischen Bildes des Bauwerks anzusehen ( vgl. Senat, Beschluß
vom 27. August 1996 - 16 Wx 205/96 -; Beschluß vom 21. Februar 1990
- 16 Wx 100/89 -, WE 1990, 172; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 22
Rn. 6, 10 m. w. N. ). Eine solche Veränderung an der äußeren
Gestaltung des Gebäudes ist vorliegend mit der Errichtung der
Dachterrasse vorgenommen worden.

10

Die Zustimmung der Wohnungseigentümer zu der von dem
Antragsteller durchgeführten Maßnahme ist auch nicht nach § 22 Abs.
1 Satz 2 WEG entbehrlich. Dies wäre dann der Fall, wenn aus der
Maßnahme für die betroffenen Wohnungseigentümer kein Nachteil
erwachsen würde, der über das bei einem geordneten Zusammenleben
unvermeidliche Maß hinausgeht ( § 14 Nr. 1 WEG ). Ein
Wohnungseigentümer darf mithin das ihm durch das
Einstimmigkeitsprinzip eingeräumte Vetorecht nur dann nicht
ausüben, wenn er daran kein verständiges Interesse hat, weil die
Maßnahme, die er verhindern will, ihn nicht oder in nicht
erheblicher Weise beeinträchtigt ( vgl. Weitnauer/Lüke, a. a. O., §
22 Rn. 12 m. w. N. ). Hiervon kann im vorliegenden Fall jedoch
nicht ausgegangen werden. Die Dachterrasse verändert die äußere
Gestaltung des Gebäudes nachhaltig. Sie ist - wie die vorgelegten
Lichtbilder dokumentieren - deutlich sichtbar und verändert das
optische Erscheinungsbild des Gebäudes. Im Hinblick auf die
Veränderung des architektonischen Gesamteindrucks ist durch die
Errichtung der Dachterrasse ein über das bei einem geordneten
Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil erwachsen,
den die anderen Miteigentümer nicht hinzunehmen brauchen ( vgl.
Senat, Beschluß vom 30. August 1996 - 16 Wx 138/96 -; Beschluß vom
21. Februar 1990 - 16 Wx 100/89 -, WE 1990, 172 ). Der
Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit
Erfolg auf die Entscheidung des Senats vom 7. Juni 1995 - 16 Wx
78/95 - berufen. Der Senat hat sich in dieser Entscheidung nicht
mit der Zulässigkeit der Errichtung einer ursprünglich nicht
vorgesehenen Dachterrasse befaßt, sondern mit der Frage, ob
Abweichungen in der Gestaltung eines vorgesehenen Balkons zulässig
sind. Abgesehen davon entfällt die Zustimmungsbedürftigkeit einer
Maßnahme nicht deshalb, weil Baumaßnahmen anderer Miteigentümer
hingenommen worden sind. Daraus ergibt sich kein Anspruch eines
Miteigentümers auf Duldung einer zustimmungsbedürftigen Maßnahme
durch alle anderen Wohnungseigentümer ( vgl. Senat, Beschluß vom
21. Februar 1990 - 16 Wx 100/89 -, WE 1990, 172 ).

11

Ungeachtet dessen bedurfte die Errichtung der Dachterrasse
jedenfalls deshalb der Zustimmung aller Wohnungseigentümer, weil
die Terrasse auf der nach § 3 Ziffer 1 der Gemeinschaftsordnung vom
18. Dezember 1985 im Gemeinschaftseigentum stehenden Dachfläche des
Erkers errichtet worden ist. Dies gilt auch hinsichtlich der
Verbindung der Dachterrasse zu der darunter gelegenen Terrasse
durch eine an dem Dach angebrachte Treppe. Das Landgericht ist
zutreffend davon ausgegangen, daß es hierdurch sowie durch die nach
den Bauplänen nicht vorgesehene Nutzung der Dachfläche als
Dachterrasse zu Schäden am Dach kommen kann. Diese Gefahr brauchen
die übrigen Miteigentümer nicht hinzunehmen. Das Landgericht hat
ferner zu Recht ein mögliches Haftungsrisiko ( § 836 Abs. 1 BGB )
für die Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Ablösung von Teilen
- wie etwa den Balkongittern - berücksichtigt. In Anbetracht dieser
Umstände kann ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß es sich
bei der Errichtung der Dachterrasse um eine die anderen
Miteigentümer nicht oder nur unerheblich beeinträchtigende Maßnahme
handelt.

12

Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der
Verwalter F. L. habe die Errichtung der oberen Dachterrasse
genehmigt. Selbst wenn man trotz der noch in der Phase der
Ausführung der Bauarbeiten erfolgten Beanstandung durch den
Verwalter und entgegen der Bekundung des vor dem Landgericht
vernommenen Zeugen L. von einer Genehmigung ausginge, würde diese
im Hinblick auf die nach § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG erforderliche
Zustimmung aller Wohnungseigentümer keine Wirkung gegen die übrigen
Miteigentümer entfalten. In Anbetracht des ihm bekannten Umfangs
der baulichen Veränderung und der mit dieser verbundenen
Einwirkungen auf das Gemeinschaftseigentum kann sich der
Antragsteller auch nicht mit Erfolg auf ein schutzwürdiges
Vertrauen darauf berufen, daß die Genehmigung des Verwalters die
erforderliche Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer ersetzt
habe.

13

2.

14

Die weitere Beschwerde der Antragsgegner zu 1) ist begründet.
Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung
insoweit nicht stand ( §§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO ).

15

a)

16

Der von den Antragsgegnern zu 1) mit Schriftsatz vom 19. August
1996 gestellte Antrag ist entgegen seiner Bezeichnung nicht als
Anschlußbeschwerde, sondern als erstmals in der Beschwerdeinstanz
eingebrachte Erweiterung des Gegenantrags anzusehen. Das
Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen dargelegt, daß es
bereits an der für eine Anschlußbeschwerde erforderlichen Beschwer
der Antragsgegner zu 1) durch die Entscheidung des Amtsgerichts
fehlt. Der von den Antragsgegnern zu 1) zusammen mit den übrigen
Miteigentümern in dem Verfahren vor dem Amtsgericht mit Schriftsatz
vom 25. Juli 1994 gestellte Gegenantrag umfaßte nicht die
Beseitigung der bereits im Jahr 1991 errichteten unteren Terrasse.
Dementsprechend hat das Amtsgericht nur über den Anspruch auf
Beseitigung der oberen Dachterrasse entschieden. Es kann daher nur
von einer Erweiterung des Gegenantrags durch die Antragsgegner zu
1) ausgegangen werden. Die Einbringung dieses Gegenantrags erst in
der Beschwerdeinstanz ist von dem Landgericht zu Recht als zulässig
erachtet worden. Der Gegenantrag betrifft eine mit der oberen
Dachterrasse unmittelbar in Zusammenhang stehende Baumaßnahme und
ist daher jedenfalls entsprechend § 530 Abs. 1 ZPO als sachdienlich
anzusehen ( vgl. Weitnauer/Hauger, a. a. O., Anh. § 43 Rn. 25
).

17

b)

18

Der Gegenantrag der Antragsgegner zu 1) ist begründet. Insoweit
ist die Entscheidung des Landgerichts abzuändern. Der Senat kann
über den Gegenantrag selbst entscheiden, weil der Sachvortrag dafür
hinreichend geklärt ist ( vgl. BGH, NJW 1955, 1070 ).

19

Der Antragsteller ist nach §§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, 15 Abs. 3,
14 Nr. 1 WEG verpflichtet, die im Jahr 1991 errichtete untere
Terrasse wieder zu beseitigen.

20

Die Errichtung dieser Terrasse hätte ebenfalls nach § 22 Abs. 1
Satz 1 WEG der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedurft. Auch
bei dieser Maßnahme handelt es sich um eine bauliche Veränderung
des gemeinschaftlichen Eigentums, die über dessen ordnungsgemäße
Instandhaltung oder Instandsetzung hinausgeht. Durch die Errichtung
der Terrasse auf einer im Gemeinschaftseigentum stehenden bekiesten
Dachfläche wurde eine nicht unerhebliche Veränderung des
architektonischen, ästhetischen Bildes des Gebäudes bewirkt. Auch
hinsichtlich dieser Maßnahme war die Zustimmung der
Wohnungseigentümer nicht nach § 22 Abs. 1 Satz 2 WEG entbehrlich.
Vielmehr ergeben sich die bereits im Zusammenhang mit der oberen
Dachterrasse dargelegten - von den übrigen Miteigentümern nicht
hinzunehmenden - optischen und haftungsrechtlichen Auswirkungen
sowie die Gefahr einer Beschädigung des Gemeinschaftseigentums auch
hinsichtlich der unteren Terrasse.

21

Der Anspruch der Antragsgegner zu 1) auf Beseitigung der im Jahr
1991 errichteten unteren Terrasse ist auch nicht wegen Verwirkung
ausgeschlossen. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es
längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der
Anspruchsgegner nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf
vertrauen durfte, dieser werde sein Recht auch in Zukunft nicht
geltend machen. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Schon der
seit Beendung der baulichen Maßnahme im Juni 1991 bis zur
Einreichung des Gegenantrags mit Schriftsatz vom 19. August 1996
verstrichene Zeitraum von gut 5 Jahren erscheint zu kurz, um die
Rechtsausübung der Antragsgegner zu 1) als rechtsmißbräuchlich
ansehen zu können. Zu einem solchen kurzen Zeitablauf müssen
vielmehr erhebliche Umstände hinzutreten, die das Vertrauen in die
weitere Nichtausübung des Rechts zu rechtfertigen vermögen ( vgl.
Senat, Beschluß vom 24. Januar 1996 - 16 Wx 200/95 - ). Außerdem
muß das Vertrauen des Verpflichteten auf ein Fortbestehen der
bisherigen Lage schutzwürdig sein. Dazu genügt eine bloße
Untätigkeit des Berechtigten nicht ( vgl. Senat, Beschluß vom 24.
Januar 1996 - 16 Wx 200/95 - ). Der Antragsteller kann daher nicht
mit Erfolg geltend machen, die im Jahr 1991 durchgeführte
Baumaßnahme sei bis zu der Versammlung der Wohnungseigentümer am
26. April 1994 nicht beanstandet worden. Der Antragsteller kann
sich auch nicht mit Erfolg auf den Beschluß der Wohnungseigentümer
zu Tagesordnungspunkt 10 der Versammlung vom 26. April 1994
berufen. Dieser Beschluß bezog sich nur auf die gerichtliche
Geltendmachung des Anspruchs auf Beseitigung der oberen
Dachterrasse und schließt die Inanspruchnahme des Antragstellers
durch die Miteigentümer auf Beseitigung der unteren Terrasse nicht
aus. Zudem haben sich ausweislich des Protokolls der Versammlung
der Wohnungseigentümer vom 26. April 1994 die Miteigentümer von den
durch den Antragsteller auf der Grundlage beider Baugenehmigungen
vorgenommenen Veränderungen unangenehm überrascht gezeigt. Zur
gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen auf Beseitigung
baulicher Veränderungen ist - wie oben bereits ausgeführt worden
ist - jedes Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft
berechtigt, ohne daß es zuvor eines Beschlusses der
Wohnungseigentümer bedarf ( vgl. BGH, NJW 1992, 978 ). Der
Antragsgegner durfte mithin nicht darauf vertrauen, von den
Miteigentümern nicht mehr auf Beseitigung der unteren Terrasse in
Anspruch genommen zu werden. Auf eine Genehmigung des Verwalters
kann sich der Antragsteller aus den oben bereits dargelegten
Gründen auch in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen.

22

In Anbetracht des Umfangs der Änderung der äußeren Gestaltung
des Gebäudes und im Hinblick auf die mit der Errichtung der
Terrasse verbundenen Beeinträchtigungen verstößt das
Beseitigungsverlangen auch weder gegen Treu und Glauben ( § 242 BGB
), noch gegen das Schikaneverbot des § 226 BGB.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, die Gerichtskosten des Verfahrens dem
unterlegenen Antragsteller aufzuerlegen. Hingegen besteht keine
Veranlassung, von dem im Wohnungseigentumsverfahren geltenden
Grundsatz abzuweichen, daß jeder Beteiligte seine
außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.

24

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das
Rechtsbeschwerdeverfahren folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht
der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung des
Landgerichts.