Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-15, Aktenzeichen 14 (12) Sa 43/06
ECLI:DE:LAGK:2006:0515.14.12SA43.06.00

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.11.2005 – 9 Ca 759/04 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten im vorliegenden Berufungsverfahren um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die Beklagte vom 13.01.2004 sowie daraus folgende Annahmeverzugslohnansprüche.

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Der 44jährige Kläger (verheiratet, 1 Kind) ist seit dem 01.07.1991 als Personalreferent bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von 5.645,00 € beschäftigt.

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Im Konzern, dem die Beklagte angehört, wurde Ende des Jahres 2001 ein sogenanntes A -Bündnis geschlossen, (siehe Rahmenbetriebsvereinbarung "Strategie" vom 18.12.2001, Bl. 36 f. d. A.). Wesentlicher Inhalt dieser Konzernbetriebsvereinbarung war der Verzicht auf den Ausspruch betriebsbedingter Beendigungskündigungen bis zum 31.12.2006, also für 5 Jahre. Zur Umsetzung dieses Bündnisses gehörte es auch, im Konzern freiwerdende Stellen intern zu besetzen und externe Einstellungen auf ein Minimum zu reduzieren. Aus diesem Grunde wurde im Personalbereich ein Stellenbesetzungsverfahren implementiert, in dem das zu beachtende Verfahren bei externen Einstellungen festgelegt wird, nämlich zunächst Beschluss des jeweiligen Ressortvorstandes über die Besetzung oder Wiederbesetzung einer Stelle und dann Ausschöpfung aller Möglichkeiten einer internen Stellenbesetzung durch interne Ausschreibung sowie aktive Ansprache wechselwilliger Mitarbeiter. Erst bei negativem Ausgang dieser Bemühungen sollte eine externe Besetzung in Betracht kommen, wofür eine sogenannte Clearingkommission zur externen Einstellung anzurufen war, die am Ende darüber entschied, ob eine externe Einstellung erfolgen konnte.

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Am Freitag, den 19.12.2003, stellte der Kläger im Rahmen eines Besetzungsverfahrens den Antrag an die Kommission auf eine externe Stellenbesetzung und Bitte um Zustimmung. Beigefügt waren die Bewerbungsunterlagen und die Stellenbeschreibung. Ferner erfolgte ein Hinweis darauf, dass die in der Abteilung F Administration und Settlement freigewordene Stellen einen Spezialisten/Spezialistin erfordere mit qualifizierten Kenntnissen im Kapitalanlagebereich und in der Rechnungslegung bzw. deren Vorbereitung im Middle und Back Office, was aufgrund der Komplexität der Finanzprodukte ein hohes Verständnis für die Materie und praktische Erfahrungen voraussetze, intern stünden derzeit keine Mitarbeiter mit diesem Potenzial für einen Wechsel auf diese Stelle zur Verfügung.

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Darauf hin fragte der Vorgesetzte des Klägers, Herr K , den Kläger mit E-Mail vom 22.12.2003, ob kein interner Mitarbeiter geeignet sei, insbesondere auch nicht von der A Bank. In dieser E-Mail bat Herr K den Kläger umgehend zu klären, ob die Bank solche Personen im Angebot habe und hierbei auf eine schriftliche verbindliche Antwort zu dringen (E-Mail vom 22.12.2003 – Bl. 81 d. A.).

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Hierauf antwortete der Kläger am selben Tag einige Stunden später per E-Mail (Bl. 82 d. A.) und führte aus, er habe W G mehrfach mündlich auf geeignete Kandidaten angesprochen und werde dies nach seinem Urlaub auch schriftlich tun.

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Ebenfalls am 22.12.2003 (Bl. 84 d. A.) bat der Kläger den Betriebsrat der Beklagten um Zustimmung der externen Einstellung. In dem Schreiben wurde darauf hingewiesen, dass die Einstellung unter dem Vorbehalt der Zustimmung von Herrn H (Clearingstelle) stehe und dass die Stelle im Konzern ausgeschrieben worden sei, aber keine internen Bewerbungen vorlägen.

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Ab dem 23.12.2003 befand sich der Kläger im Weihnachtsurlaub.

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Auf Nachfrage durch den Vorgesetzten des Klägers, Herrn K , am 23.12.2003 teilte die für die A Bank zuständige Personalreferentin K mit E-Mail vom 23.12.2003 mit, innerhalb der letzten zwei bis drei Monate habe sie niemand auf die Besetzung dieser Position angesprochen (Bl. 83 d. A.).

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Die Beklagte warf darauf hin dem Kläger vor, wissentlich falsche Angaben im Rahmen des Besetzungsverfahrens gegenüber der Kommission und dem Betriebsrat gemacht zu haben und kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13.01.2004 nach Anhörung des Betriebsrates (Bl. 85 f. d. A.) fristlos, hilfsweise fristgerecht.

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Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit am 21.01.2004 beim Arbeitsgericht Köln eingegangener Kündigungsschutzklage. Durch Klageerweiterung verlangte der Kläger Annahmeverzugslohn für die Zeit ab dem 14.01.2004 sowie Kündigungsschutz bezüglich einer weiteren Kündigung, die die Beklagte mit Schreiben vom 23.02.2004 ausgesprochen hatte.

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Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten im Schreiben vom 13.01.2004, dem Kläger am 14.01.2004 zugegangen, weder mit Ablauf des 14.01.2004 noch mit Ablauf des 31.12.2004 aufgelöst wird;

15

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten im Schreibern vom 23.02.2004, dem Kläger am 24.03.2004 zugegangen, weder mit Ablauf des 24.03.2004 noch mit Ablauf des 31.12.2004 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht;

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 27.826,85 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 9.673,01 € netto nebst Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Deutsche Bundesbank sei Rechtshängigkeit zu zahlen;

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die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein wohlwollendes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung Leistung erstreckt.

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H i l f s w e i s e,

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die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein wohlwollendes qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

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Hilfsweise für den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 14.01.2004

21

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.117,10 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Deutsche Bundesbank seit 15.01.2004 zu zahlen;

22

hilfsweise für den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 14.03.2004

23

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.921,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Deutsche Bundesbank seit 25.03.2004 zu zahlen;

24

hilfsweise für den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 31.12.2004

25

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.883,30 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gütigen Basiszinssatz der Deutsche Bundesbank seit 01.01.2005 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

28

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Teilurteil vom 15.11.2005 (Bl. 406 ff. d. A.) wegen insoweit vorhandener Entscheidungsreife über die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 sowie über die Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit vom Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 bis zum Zugang der zweiten außerordentlichen Kündigung am 23.03.2004 entschieden (Urteil, Bl. 406 ff. d. A.). Dabei hat das Arbeitsgericht die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 festgestellt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn in Höhe von 11.107,90 € brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 4.801,71 € netto nebst Zinsen zu zahlen sowie dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen.

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Hinsichtlich des Feststellungs- und des Zahlungsantrages hat die Beklagte gegen dieses am 12.12.2005 zugestellte Teilurteil am 12.01.2006 Berufung eingelegt. Nachdem auf Antrag der Beklagtenseite die Berufungsbegründungsfrist auf den 06.03.2006 verlängert wurde, hat die Beklagte ihre Berufung mit am 06.03.2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, die außerordentliche Kündigung sei deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger die ihm als Personalreferenten obliegenden Aufgaben nicht ordnungsgemäß wahrgenommen habe, sodann gegenüber der Clearingstelle und gegenüber dem Betriebsrat wissentlich falsche Angaben gemacht habe und auf ausdrückliche Nachfrage durch den Vorgesetzten wahrheitswidrige Angaben zum Sachverhalt gemacht habe, sodass durch dieses Verhalten das Vertrauen des Arbeitgebers in die Integrität des Klägers verletzt sei.

31

Der Kläger habe in dem Antrag auf externe Stellenbesetzung an die Clearingkommission wie auch in dem Antrag an den Betriebsrat wissentlich falsche Angaben gemacht und die strikten Vorgaben des Stellenbesetzungsverfahrens missachtet. Entgegen seinen Angaben habe er weder den zuständigen Personalleiter der A Bank, Herrn W G , noch dessen Mitarbeiterin Frau K nach internen Kandidaten gefragt. Der Kläger habe daher die Aussage in dem Antrag an die Clearingstelle "intern stehen derzeit keine Mitarbeiter mit diesem Potenzial für einen Wechsel auf die Stelle bei F A zur Verfügung (zum Beispiel aus der A Bank)" in Wahrheit gar nicht treffen können. Bei der A Bank seien auch geeignete Bewerber vorhanden gewesen, wie im Nachhinein durch Herrn G und Frau K ermittelt worden sei, nämlich ein Mitarbeiter aus dem Bereich der A Bank und ein Mitarbeiter aus dem Kreditbereich der A Bausparkasse.

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Unrichtig sei auch die Angabe des Klägers in seiner E-Mail vom 22.12.2003, er habe mehrfach W G auf geeignete Kandidaten in der A Bank angesprochen. Auf ein Gespräch mit der möglichen Bewerberin Frau R K könne sich der Kläger nicht berufen, denn dies sei jedenfalls nicht aufgrund einer Anfrage bei Frau K zustande gekommen. Auch die Ansprache weiterer Mitarbeiter, nämlich Frau A M , Frau A C , Frau R B und Herr R S seien nicht aufgrund einer Rückfrage bei Herrn G oder Frau K zustande gekommen. Es möge sein, dass der Kläger aus seiner Sicht die internen Besetzungsmöglichkeiten geprüft habe. Diese Sicht entspreche aber weder den Anforderungen des A Bündnisses noch seinen Aufgaben als Personalreferent. Der Kläger habe über die Einstellungslage getäuscht.

33

Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im März 2003 eine Abmahnung erhalten habe, weil er vertrauliche Personalinformationen weitergegeben habe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.09.2005 – 9 Ca 759/04 – teilweise abzuändern und die Klage, soweit ihr in Ziffer 1 und Ziffer 2 des Teilurteils vom 14.02.2005 stattgegeben wurde, abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

38

Der Kläger trägt vor, er habe keine wissentlichen Falschangaben im Zusammenhang mit dem fraglichen Stellenbesetzungsverfahren gemacht. Die Angabe, es stünden keine geeigneten Bewerber, zum Beispiel aus der A Bank, zur Verfügung, habe er nach sorgfältiger Prüfung und bestem Wissen und Gewissen gemacht. Die Beklagte habe nicht annähernd dargelegt, dass es tatsächlich in der A Bank gleich mehrere geeignete Bewerber gegeben habe. Es sei aufschlussreich, dass die Beklagte die angeblich geeigneten Bewerber nicht namentlich benannt habe. Tatsächlich sei die Position auch nicht intern besetzt worden. Dass der Kläger sich um eine interne Besetzung bemüht habe, gehe schon aus der von der Beklagten zugestandenen Tatsache hervor, dass der Kläger mit 5 internen Mitarbeitern Gespräche geführt habe. Es sei auch ohne inhaltliche Bedeutung, dass das Vorstellungsgespräch, das der Kläger mit Frau K geführt habe, nicht über Frau K zustande gekommen sei.

39

Darüber hinaus habe der Kläger die bei der Beklagten existierende interne Stellenbörse benutzt, in der sich alle zwei bis drei Wochen alle Personalleiter und Referenten wechselseitig einen Überblick über den Besetzungsbedarf im Konzern und Informationen zu wechselbereiten Mitarbeitern gegeben hätten. Im Rahmen dieser Treffen habe der Kläger auch die hier streitige Stelle angesprochen und am 26.09.2003 nochmals gezielt bei Herrn G nach wechselbereiten Mitarbeitern der A Bank gefragt. Dies habe der Kläger für sich in einer Handnotiz festgehalten (Bl. 147 d. A.).

40

Die Abmahnung sei unberechtigt gewesen, die dem Kläger gemachten Vorwürfe träfen nicht zu, der Kläger verweist insoweit unter anderem auf sein Widerspruchsschreiben vom 17.04.2003.

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Schließlich sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Denn im Anhörungsschreiben heiße es, der Kläger habe die Möglichkeiten eines Einsatzes eines internen Mitarbeiters nicht ansatzweise überprüft. Dies sei schon nach dem Vortrag der Beklagtenseite unrichtig.

42

Wegen weiterer Einzelheiten des umfangreichen Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

44

Die zulässige Berufung hatte keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 festgestellt und die Beklagte zur Zahlung von Annahmeverzugslohn verurteilt.

45

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden.

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II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

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1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Rechtswidrigkeit der außerordentlichen Kündigung vom 13.01.2004 festgestellt. Gründe für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Absatz 1 BGB sind nicht gegeben. Weder einzeln noch zusammengenommen ergeben sich Gründe, die an sich geeignet wären, einen Kündigungsgrund gemäß § 626 Absatz 1 BGB zu liefern.

48

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Prüfung einer ausserordentlichen Kündigung in zwei Stufen vorzunehmen : Zunächst ist zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der an sich eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigt. Wird dies bejaht, muss alsdann eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden,

49

siehe BAG, Urteil vom 17.5.1984 – 2 AZR 3/83, NZA 1985, Seite 91 f.

50

Im vorliegenden Fall ist schon kein Grund gegeben, der an sich eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigen würde, so dass es auf eine Interessenabwägung nicht mehr ankommt.

51

a) Mit überzeugenden Gründen hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass in dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 22.12.2003 keine wissentlichen Falschangaben enthalten sind. In dem Anhörungsschreiben wird zum einen ausgeführt, dass die Stelle zuvor im Konzern ausgeschrieben war. Diese Angabe entspricht unstreitig den Tatsachen.

52

Des weiteren wurde ausgeführt, dass keine internen Bewerbungen vorlägen. Auch diese Angabe entsprach den Tatsachen. Denn die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sich Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus dem Konzern auf diese Stelle beworben hätten. Hinsichtlich der beiden Mitarbeiter aus der A Bank und der A Bausparkasse, die die Beklagte als möglicherweise geeignet einstuft und die sie namentlich nicht genannt hat, wird nicht vorgetragen, dass diese sich beworben hätten oder überhaupt bereit gewesen wären, auf diese Stelle zu wechseln.

53

In dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 22.12.2003 ist darüber hinaus darauf hingewiesen, die Einstellung unter dem Vorbehalt der Zustimmung von Herrn H (Clearingkommission) stehe und dass Herr R als Ressortvorstand die externe Einstellung befürwortet habe. Auch diese Angaben entsprachen den Tatsachen. Wenn die Beklagte meint, der Kläger hätte in dem Anhörungsschreiben seine Anstrengungen zur internen Besetzung darlegen müssen, wobei nicht ersichtlich ist, woraus sich eine solche Verpflichtung ergeben sollte, so ist jedenfalls festzustellen, dass in dem Anhörungsschreiben zu zusätzlichen internen Besetzungsbemühungen gar keine Angabe erfolgt ist, mithin auch keine wissentliche Falschangabe vorliegen kann.

54

b) Hinsichtlich der Angaben gegenüber der Clearingstelle im Antrag vom 19.12.2003 ergibt sich dasselbe Bild. Von einer wissentlichen Falschangabe des Klägers könnte nur gesprochen werden, wenn er positiv von geeigneten Bewerbern gewusst hätte und diese arglistig verschwiegen hätte.

55

Mit Recht weist das Arbeitsgericht darauf hin, dass der Kläger diesbezüglich seine Einschätzung, es stünden keine geeigneten internen Bewerber, auch aus der A Bank, zur Verfügung, mitgeteilt hat. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung könnte hieraus nur hergeleitet werden, wenn der Kläger bei Abgabe dieser Erklärung positives Wissen darüber gehabt hätte, dass geeignete und wechselbereite Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zur Verfügung gestanden hätten.

56

Dies ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Denn es ist bereits nicht dargetan, dass es überhaupt geeignete Bewerber gab, die zudem bereit gewesen wären, auf diese Position zu wechseln. Die Beklagte hat hier lediglich dargelegt, dass nach Ermittlungen von Herrn G zwei Mitarbeiter aus dem Bereich A Bank bzw. A Bausparkasse in Frage gekommen wären. Die Beklagte hat diese Mitarbeiter jedoch weder vorprozessual noch im Laufe des Rechtsstreits namentlich benannt und insbesondere auch nicht dargetan, dass sie dem Bewerbungsprofil, das sich aus der internen Stellenausschreibung ergab, im Einzelnen entsprochen hätten. Es fehlt auch hier der Vortrag dazu, dass diese Mitarbeiter bereit gewesen wären, tatsächlich zu wechseln, wie auch dazu, dass der fachlich zuständige Ressortvorstand diese Kandidaten überhaupt als geeignet im Sinne des Stellenprofils angesehen hätte.

57

Dies alles muss vor dem zusätzlichen Hintergrund gesehen werden, dass der zuständige Ressortvorstand aus fachlichen Gründen auf eine externe Besetzung drang.

58

Eine wissentliche Falschangabe enthält der Antrag an die Clearingstelle folglich nicht, so dass hieraus keine kündigungsrelevante Pflichtverletzung des Klägers abgeleitet werden kann.

59

c) Schließlich ergibt sich auch aus der E-Mail vom 22.12.2003 an den Vorgesetzten des Klägers keine kündigungsrelevante Pflichtverletzung. In dieser E-Mail hatte der Kläger seinem Vorgesetzten mitgeteilt, dass er dem Personalleiter der A , Herrn G , mehrfach auf geeignete Kandidaten angesprochen habe und dies nach seinem Weihnachtsurlaub auch noch schriftlich tun werde. Damit hatte der Kläger zum einen deutlich gemacht, dass er den Personalleiter der A Bank, Herrn G , nach seiner Erinnerung mündlich, aber nicht schriftlich auf geeignete Kandidaten angesprochen hatte. Eine wissentlich Falschangabe in Bezug auf eine schriftliche Anfrage an Herrn G scheidet damit aus.

60

Es verbleibt allein die Angabe, Herrn G mündlich auf die vakante Position angesprochen zu haben. Der Kläger hat diesbezüglich geltend gemacht, die fragliche Stelle in der internen Stellenbörse, die im Regelfall alle zwei oder drei Wochen unter Beteiligung aller Personalleiter und Referenten des Konzerns stattfand, angesprochen zu haben. Die Beklagte ist dem entgegengetreten mit der Behauptung, der Kläger habe Herrn G und Frau K nicht auf die entsprechende Stelle angesprochen.

61

Angesichts dessen kann jedenfalls nicht unterstellt werden, der Kläger habe wissentlich eine Falschangabe gemacht. Es ist aufgrund dieser wechselseitigen Darstellung der Parteien durchaus möglich, dass der Kläger die Stelle in den turnusmässig stattfindenden Gesprächen angesprochen hat, dies aber nicht bei allen Gesprächsteilnehmern angekommen ist.

62

Im Übrigen wäre es, da das A Bündnis für alle galt, es nicht nur Aufgabe des Klägers gewesen, eine solche Stelle im Rahmen der turnusmässigen Gespräche anzusprechen, sondern ebenso wäre dies die Aufgabe von Herrn G und Frau K gewesen. Die turnusmässigen Gespräche fanden unstreitig zu dem Zweck statt, das A Bündnis, an das alle Personalleiter und Mitarbeiter gebunden waren, umzusetzen. Aufgrund der internen konzernweiten Stellenausschreibung musste auch der Personalleitung der A Bank die vakante Stelle bekannt sein. Da für die Personalleitung der A Bank das A -Bündnis in gleicher Weise galt, wäre auch die Personalleitung der A Bank verpflichtet gewesen, diese Position in den alle zwei bis drei Wochen stattfindenden Sitzungen anzusprechen. Wäre die vakante Stelle dort nicht angesprochen worden, läge jedenfalls nicht nur eine Pflichtverletzung des Klägers sondern ebenso eine Pflichtverletzung durch Herrn G und Frau K vor.

63

Es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Ansprache der vakanten Position in den turnusmässigen Sitzungen bewusst unterlassen hätte. Nur dann aber könnte man seine Angabe in der E-Mail vom 22.12.2003 als wissentliche Falschangabe werten.

64

d) Soweit sich die Beklagte schließlich zur Rechtfertigung der Kündigung auf eine allgemeine Vernachlässigung der Pflichten des Klägers im Hinblick auf interne Stellenbesetzungen beruft, liegt hierin – zumal ohne einschlägige Abmahnung – nicht ansatzweise ein Kündigungsgrund. Unstreitig hat der Kläger Bemühungen zur internen Stellenbesetzung unternommen. Er hatte eine interne Stellenausschreibung veranlasst, zudem hatte er unstreitig mit fünf Kandidaten Gespräche geführt.

65

Auch wenn die Beklagte auf dem Standpunkt steht, dass es sich bei diesen Kandidaten nicht um geeignete Bewerberinnen und Bewerber gehandelt habe, ändert dies nichts an der Tatsache, dass entsprechende Bemühungen erfolgt sind.

66

Das galt auch für das Gespräch mit Frau K , das unstreitig stattgefunden hat und hinsichtlich dessen der Kläger zu dem Ergebnis gekommen war, dass eine Besetzung mit Frau K nicht erfolgen könne, wie sich aus dem schriftlichen Statusbericht des Klägers vom 18.11.2003 (Bl. 143 - 146 d. A.) ergibt.

67

Soweit dem Kläger angelastet werden könnte, bei Herrn G und Frau K keine zusätzliche schriftliche Anfrage gestellt zu haben, ist bereits fraglich, ob hierzu eine Verpflichtung bestand. Selbst wenn man dies annimmt, ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass der Kläger in seiner unmittelbaren Antwort auf die E-Mail seines Vorgesetzten vom 22.12.2003 noch am selben Tage per E-Mail antwortete, er werde eine solche schriftliche Anfrage unmittelbar nach seinem Urlaub an Herrn G stellen.

68

Damit bleibt eine allenfalls marginale Pflichtverletzung des Klägers übrig. Zu berücksichtigen ist dabei, dass auch die Beklagte dem Kläger nicht vorwirft durch seine Handlungen einen externen Bewerber bevorzugen zu wollen oder diesem unrechtmässige Vorteile verschafft zu haben oder dies versucht zu haben.

69

Ohne einschlägige Abmahnungen kommt daher eine Kündigung, zumal eine außerordentliche Kündigung, nicht in Betracht, zumal bei Schlechtleistungen oder Leistungsdefiziten - nach Abmahnung – die ordentlichen Kündigung der Regelfall ist,

70

siehe BAG Urteil vom 6.3.2003 - 2 AZR 232/02 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr.2

71

Dabei kann offen bleiben, ob die Abmahnung vom 19.03.2003 überhaupt berechtigt war, oder ob diesbezüglich der Vortrag des Klägers zutrifft. Denn jedenfalls handelte es sich nicht um eine einschlägige Abmahnung, denn die Abmahnung betraf die Verletzung der Vertraulichkeit von Bewerbungen, während es hier um die Vernachlässigung von leistungsbezogenen Arbeitspflichten, die aus einer Konzernbetriebsvereinbarung folgen, geht.

72

Insgesamt ergibt sich, dass der Sachverhalt, wenn man den Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt, bereits an sich nicht geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Absatz 1 BGB zu liefern.

73

2. Die Kündigung ist darüber hinaus gemäß § 102 BetrVG rechtsunwirksam. Denn in der Anhörung ist der Betriebsrat ersichtlich falsch informiert worden. Es hieß in der Anhörung (Bl. 85 d. A.) der Kläger habe nicht ansatzweise den Einsatz eines internen Mitarbeiters überprüft. Dem Betriebsrat war zudem nicht mitgeteilt worden, dass der Kläger in seiner E-Mail vom 22.12.2003 seinem Vorgesetzten auf dessen Nachfrage mitgeteilt hatte, er werde Herrn G auch noch eine schriftliche Anfrage bezüglich der vakanten Position übermitteln.

74

Die Information, der Kläger habe nicht ansatzweise den Einsatz eines internen Mitarbeiters überprüft, ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten falsch. Denn der Kläger hat unstreitig Bewerbungsgespräche mit 5 Kandidaten geführt, er hat insbesondere auch mit Frau K gesprochen, was sich bereits aus seinem Statusbericht vom 18.11.2003 ergab, der der Beklagten vor Zuvor hatte der Kläger die interne konzernweite Stellenausschreibung veranlasst. Dadurch, dass dem Betriebsrat der Inhalt der E-Mail vom 12.12.2003 nicht zur Verfügung gestellt wurde, konnte dieser zudem keine Kenntnis davon erlangen, dass der Kläger selbst angekündigt hatte, er werde noch eine schriftliche Anfrage an den Personalleiter der A Bank, Herrn G , stellen.

75

In entscheidenden Punkten ist die Sachverhaltsschilderung gegenüber dem Betriebsrat deshalb unrichtig bzw. unvollständig, sodass auch hieraus die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 BetrVG folgt,

76

siehe BAG Urteil vom 13.5.2004 – 2 AZR 329/03, NZA 2004,

77

Seite 1037 f.

78

III. Erfolglos ist die Berufung schließlich auch hinsichtlich des ausgeurteilten Annahmeverzugslohnanspruchs für die Zeit vom 14.01.2004 bis zum 23.03.2004. Hier hat die Beklagte, außer dass sie die außerordentliche Kündigung für rechtswirksam hält, keine weiteren Einwendungen gegen die diesbezügliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln erhoben.

79

Da die Kündigung wie ausgeführt rechtsunwirksam ist, hat der Kläger Anspruch auf den titulierten Betrag gemäß § 615 BGB in von der Beklagtenseite nicht bestrittener Höhe.

80

Die Angriffe der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln erweisen sich damit allesamt als erfolglos.

81

Die Berufung war daher mit der Kostenfolgen des § 97 Absatz 1 ZPO zurückzuweisen.

82

Die Revision konnte nicht gemäß § 72 ArbGG zugelassen werden, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hatte.

83

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

84

Gegend dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

85

(Dr. Griese) (Fabritius) (Mingers)