Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-03-17, Aktenzeichen 20 U 158/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0317.20U158.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache
Erfolg. Die Anschlußberufung des Klägers ist nicht begründet.

3

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Werklohnanspruch
nicht zu.

4

Die Klägerin hat entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht
mit der hierfür erforderlichen Sicherheit beweisen können, (auch)
von dem Beklagten den Auftrag zur Errichtung des Pavillons erhalten
zu haben.

5

Das Landgericht hat es, gestützt auf die von ihm durchgeführte
Beweisaufnahme, als erwiesen angesehen, daß der Beklagte die
Treuhandgesellschaft K. & K. Steuerberatungs GmbH (künftig:
THG) anläßlich einer am 22.10.1988 erfolgten Baustellenbesprechung
beauftragt habe, der Klägerin den Bauauftrag für den Pavillon auch
in seinem Namen zu erteilen.

6

Dem vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen, weil die vom
Landgericht protokollierten Zeugenaussagen eine dahingehende
Beweiswürdigung nicht tragen.

7

Der Zeuge B., der damals als Projektbetreuer bei der THG
beschäftigt war, konnte keine sachdienlichen Angaben machen.

8

Seiner Bekundung ist lediglich zu entnehmen, daß es seiner
Erinnerung zufolge den Gepflogenheiten der THG entsprochen habe,
sich eine etwaige Bevollmächtigung zur Auftragsvergabe im Namen des
Beklagten schriftlich bestätigen zu lassen und er sich an einen
dahingehenden Vorgang nicht mehr erinnern könne.

9

Eine diesen Gepflogenheiten entsprechende Bestätigung hat die
Klägerin nicht vorgelegt. Sie hat auch nicht geltend gemacht, daß
die THG im Besitz einer derartigen Bestätigung sei. Sie hat in
diesem Zusammenhang vorgetragen, daß die THG ihr gegenüber
eingeräumt habe, vom Beklagten eine Betreuungsvollmacht nicht
erhalten zu haben. Vielmehr habe dieser sie angewiesen, den Auftrag
auch in seinem Namen zu erteilen. Mangels weitergehender
Anhaltspunkte hierzu ist mithin davon auszugehen, daß die THG die
Klägerin darauf hingewiesen hat, lediglich mündlich vom Beklagten
bevollmächtigt worden zu sein.

10

Der Zeuge K., der als Angestellter der
Steuerberatungsgesellschaft C. im Auftrag der THG tätig war, konnte
zur streitentscheidenden Frage ebenfalls keine konkreten Angaben
machen. Er vermutete lediglich, daß das Angebot der Klägerin namens
der Bauherrengemeinschaft, zu der der Beklagte nicht gehörte,
angenommen worden sei. Auch auf Vorhalt des von ihm verfaßten
Auftragsschreibens vom 03.11.1988 hin, in dem die THG die Klägerin
"im Namen und für Rechnung der von uns vertretenen Bauherren und im
Namen und für Rechnung von Herrn G." beauftragte, wußte er nicht
mehr zu sagen, ob er vom Beklagten insoweit bevollmächtigt gewesen
sei. Seine Erinnerung hierzu konnte auch durch den ihm
vorgehaltenen Überweisungsträger vom 13.04.1989 nicht aufgefrischt
werden, nach dessen Inhalt die Klägerin eine Abschlagszahlung für
den Pavillon in Höhe von 6.435,17 DM erhielt und als deren
Auftraggeber "G. c/o K. & K." genannt war.

11

Der Zeuge B., der u.a. bei der Bekundung des Zeugen K. anwesend
war, hat in diesem Zusammenhang ergänzend ausgesagt, er vermute,
die vorgenannte Überweisung sei zu Lasten des Bauherrensammelkontos
erfolgt und die Zahlung des Beklagten für den auf ihn entfallenden
Anteil des Pavillons habe mit einem Zinsanspruch des Beklagten
verrechnet werden sollen, der diesem wegen verspäteter Zahlungen
der Bauherren zugestanden habe.

12

Zu Recht hat das Landgericht sich bei seiner Beweiswürdigung auf
die Bekundungen der vorgenannten Zeugen nicht gestützt, weil sie in
sachlicher Hinsicht unergiebig geblieben sind.

13

Dies gilt gleichermaßen aber auch für die Bekundung des Zeugen
T., der als Geschäftsführer der Firma W. GmbH für die Konzeption
und Vermarktung der hier in Rede stehenden Immobilien
verantwortlich war. Auch dieser Zeuge hat keine Tatsachen bekundet,
die die Beweiswürdigung des Landgerichts stützen könnten.

14

Er hat lediglich pauschal bekundet, der Beklagte habe sich zu
anteiliger Bezahlung der Errichtungskosten für den Pavillon bereit
erklärt. Klare und konkrete Angaben dazu, welchen Inhalt diese
Bereitschaft des Beklagten gehabt haben soll und ob sie auch im
Außenverhältnis zur Klägerin erklärt sein sollte, konnte der Zeuge
nicht machen. Einerseits habe der Beklagte sich größenordnungsmäßig
mit einem Anteil von etwa 1/3 beteiligen wollen, andererseits soll
es aber auch das Ergebnis einer Besprechung gewesen sein, daß der
Beklagte sich mit einem festen Betrag habe beteiligen sollen,
dessen Höhe der Zeuge allerdings nicht zu nennen wußte. Auch eine
zeitliche Einordnung der maßgeblichen Vorgänge war dem Zeugen nicht
möglich. Er konnte sich auch nicht mehr daran erinnern, ob die von
ihm bekundete Bereitschaftserklärung des Beklagten zum Gegenstand
einer schriftlichen Vereinbarung gemacht worden oder zumindest als
Aktenvermerk festgehalten worden ist.

15

Konkretere Einzelheiten lassen sich auch der Bekundung des
Zeugen nicht entnehmen, der Beklagte habe den Auftrag in seinem,
sowie im Beisein der Zeugen M., B. sowie des Inhabers der Klägerin
erteilt. Um welche konkrete Besprechung es sich hierbei gehandelt
haben soll, ist der Bekundung des Zeugen ebenfalls nicht zu
entnehmen. Um die in dem Protokoll vom 03.11.1988 festgehaltene
Besprechung vom 22.10.1988 kann es sich jedenfalls nicht gehandelt
haben, weil hierbei ausweislich des Protokolls, dessen Richtigkeit
der Inhaber der Klägerin in der mündlichen Verhandlung insoweit
auch ausdrücklich eingeräumt hat, dieser nicht anwesend war. Die
Klägerin hat sich in erster Instanz auf die Behauptung beschränkt,
die THG sei vom Beklagten bevollmächtigt worden, ihr den Auftrag
auch in dessen Namen zu erteilen. In zweiter Instanz hat sie hierzu
vorgetragen und in das Wissen des Zeugen M. gestellt, daß der
Beklagte der Klägerin schon in der Besprechung vom 22.10.1988 den
Auftrag persönlich erteilt habe. Für die Richtigkeit einer dieser
beiden Versionen lassen sich der Bekundung des Zeugen T. keinerlei
konkrete Anhaltspunkte entnehmen. Aus dem Umstand, daß die THG den
Auftrag ausdrücklich auch im Namen des Beklagten erteilt hat,
folgert der Zeuge, ohne hieran tatsächliche Erinnerungen zu haben,
daß der Beklagte der THG dann "wohl auch eine entsprechende
Vollmacht erteilt haben" müsse, und zwar "mündlich in meiner
Gegenwart". Andererseits soll der Beklagte den Auftrag in seinem
Beisein sowie im Beisein der Zeugen M. und B. unmittelbar an den
Inhaber der Klägerin erteilt haben, "sonst wäre es nicht ausgeführt
worden". Auch diese Schlußfolgerung sowie die bereits aufgezeigte
Unklarheit dazu, wann eine derartige Besprechung stattgefunden
haben soll, zeigt, daß der Zeuge sich auf konkrete Erinnerungen
nicht zu stützen vermag.

16

Die Wendung des Zeugen, bei der von ihm genannten, zeitlich
nicht einzuordnenden Besprechung, sei der Auftrag "praktisch schon
mündlich erteilt" worden, steht auch mit dem tatsächlichen Ablauf
nicht in Einklang. In der der schriftlichen Auftragserteilung
vorangehenden Besprechung vom 22.10.1988 ist, wie dem hierüber
errichteten Protokoll ausdrücklich zu entnehmen ist, das Angebot
der Klägerin nicht angenommen worden. Dies ist vielmehr erst später
durch das Auftragsschreiben vom 03.11.1988 erfolgt.

17

Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es der erneuten
Vernehmung dieses Zeugen durch das Berufungsgericht nicht.
Insbesondere gebietet dies im vorliegenden Einzelfalle die
anderweitige, vom Landgericht abweichende Würdigung der
Zeugenaussage nicht.

18

Die wiederholte Durchführung einer Beweisaufnahme durch das
zweitinstanzliche Tatsachengericht steht grundsätzlich in dessen
Ermessen. Allerdings ist der Klägerin darin Recht zu geben, daß bei
vorliegend bestimmter Umstände des Einzelfalles die pflichtgemäße
Ausübung des Ermessens die Wiederholung einer Beweisaufnahme
gebietet. So ist eine Beweisaufnahme etwa dann zu wiederholen, wenn
deren erstinstanzliche Durchführung an einem nicht geheilten
Verfahrensmangel leidet (BGH NJW 1994, 942), wenn das
Berufungsgericht vom Eindruck der persönlichen Glaubwürdigkeit des
Zeugen abweichen will, den sich das erstinstanzliche Gericht
verschafft hat (ständige Rechtsprechung: BGH NJW 87, 3205 m.w.N.)
oder das Ergebnis von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen abhängt, die
das erstinstanzliche Gericht nicht gewürdigt hat (BGH NJW 1986,
2885 m.w.N.). Aber auch dann, wenn die Glaubwürdigkeit von Zeugen
unberührt bleibt, kann eine wiederholte Vernehmung geboten sein,
wenn das Berufungsgericht der Aussage des Zeugen eine vom Wortsinn
abweichende Auslegung geben will, zu der das erstinstanzliche
Gericht nicht Stellung genommen hat (BGH NJW 1991, 1183); dies gilt
auch, wenn der Bekundung eines Zeugen ein anderes, als vom
erstinstanzlichen Gericht beigemessenes Gewicht gegeben werden soll
(BGH NJW 1985, 3078).

19

Die Wiederholung einer Beweisaufnahme ist demgegenüber nicht
geboten, wenn die abweichende Würdigung des Berufungsgerichts
allein auf den objektiven Inhalt der protokollierten Zeugenaussage
gestützt wird (BGH RR 86, 285 m.w.N., Zöller-Herget, 19. Aufl., §
526 Rn. 3; Dammrauh-Müko, § 398 Rn. 4, Baumbach/Lauterbach/Albers,
53. Aufl., § 526 Rn. 6). Dies gilt jedenfalls dann, wenn davon
ausgegangen werden kann, daß die Aussage des Zeugen vollständig und
hinreichend genau protokolliert worden ist.

20

So liegt es auch hier. Die abweichende Würdigung des Senats
beruht allein auf der Würdigung des objektiven Aussageinhalts des
Zeugen T.. Anhaltspunkte dafür, daß diese Aussage unvollständig und
ungenau protokolliert worden ist und das Protokoll ein
unzutreffendes Bild von Erinnerungsfähigkeit des Zeugen an die
maßgeblichen Vorgänge widerspiegelt, sind weder der Aufzeichnung
der Beweisaufnahme selbst, noch der hierauf gestützten Begründung
des angegriffenen Urteils zu entnehmen.

21

Dahingehendes ist auch nach einem Hinweis des Senats auf seine
Absicht einer abweichenden Beweiswürdigung in zweiter Instanz nicht
geltend gemacht worden.

22

Auch die erstmalige Vernehmung des Zeugen M. kommt
verfahrensrechtlich nicht in Betracht.

23

Die Vernehmung eines Zeugen ist nur dann geboten, wenn in sein
Wissen substantiierte Tatsachen gestellt werden, die zur Aufklärung
der in Rede stehenden Streitfrage erheblich sind. Die Klägerin hat
in zweiter Instanz den Zeugen M. dazu benannt, "daß der Beklagte
schon in der Besprechung vom 22.10.1988 den Auftrag persönlich
erteilt" habe. Was der Beklagte in diesem Zusammenhang tatsächlich
erklärt haben soll, wird nicht vorgetragen. Insbesondere fehlt es
an jedem Hinweis dazu, ob der Beklagte den Auftrag uneingeschränkt,
oder nur beschränkt auf einen auf ihn entfallenden Anteil oder
einen bestimmten Betrag erteilt haben soll. Soweit die Klägerin zur
Ergänzung auf ihre erstinstanzlichen Beweisantritte verweist, läßt
sich dem nur entnehmen, daß der Zeuge M. zur Bestätigung der
inhaltlichen Richtigkeit des Protokolls über die Besprechung vom
22.10.1988 benannt worden ist. So heißt es etwa in diesem
Zusammenhang (Schriftsatz vom 06.04.1993, S. 4 = Bl. 44 GA), "was
in dieser Besprechung vereinbart worden ist, ist aus dem Protokoll
ersichtlich. Alle Beteiligten - auch der Beklagte - waren mit einer
Auftragserteilung an den Kläger einverstanden ... (Beweis: Zeugnis
M.)". Daß der Zeuge M. über den Inhalt dieses Protokolls hinaus,
dessen Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen ist, Weitergehendes
bekunden könnte, wird nicht konkret vorgetragen.

24

Auch im übrigen - ungeachtet der Aussage der Zeugen - lassen
sich dem vorliegenden Sach- und Streitstand keine durchgreifenden
Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin
entnehmen.

25

Daß sich aus dem Wortlaut des Protokolls über die Besprechung
vom 22.10.1988 dafür nichts ergibt, ist bereits dargelegt
worden.

26

Eine dahingehende Schlußfolgerung läßt sich auch dem
Auftragsschreiben der THG vom 03.11.1988 nicht entnehmen. Daraus
ergibt sich lediglich, daß die Auftragserteilung auch im Namen des
Beklagten erklärt worden ist. Daß eine derartige Auftragserteilung
im Innenverhältnis vorlag, ergibt sich daraus nicht. Zu Recht
beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auch nicht auf
einen dahingehenden Rechtsscheintatbestand, wovon allenfalls dann
ausgegangen werden könnte, wenn die THG wiederholt der Klägerin
gegenüber als Vertreter des Beklagten aufgetreten wäre. Hierfür
bestehen allerdings keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr spricht
gerade der Umstand, daß der Beklagte sich bei der Besprechung vom
22.10.1988 nicht von der THG vertreten ließ, gegen die Annahme
eines Rechtsscheintatbestandes.

27

Auch im übrigen gibt es keine maßgeblichen Anhaltspunkte für die
Annahme, daß der Beklagte der Klägerin gegenüber im Außenverhältnis
als Auftraggeber auftreten wollte, sei es durch eine unmittelbare
Auftragserteilung, sei es durch eine Bevollmächtigung der THG.
Gegen eine dahingehende Bereitschaft des Beklagten sprechen
insbesondere dessen wirtschaftlichen Belange. Wäre der Beklagte
seinerseits als Auftraggeber aufgetreten, hätte er mangels
anderweitiger Absprachen im Außenverhältnis zur Klägerin neben der
Bauherrengemeinschaft gesamtschuldnerisch und mithin
uneingeschränkt gehaftet. Hierfür bestand aber schon, wie dem
Inhalt des Protokolls vom 22.10.1988 zu entnehmen ist, kein
erkennbarer Anlaß, weil er, so jedenfalls die von der THG für die
übrigen Bauherren bestimmte Version, bereits im Zusammenhang mit
der erforderlichen Verlegung und Umplanung des Pavillons und der
hierzu erforderlichen Überlassung eines Grundstücksteils an die
Bauherren, gemessen an der ursprünglichen Planung erhebliche
Zugeständnisse gemacht hat. Hinzu kommt, daß für die Übernahme
einer gesamtschuldnerischen oder nur teilweisen Haftung des
Beklagten im Außenverhältnis auch in Ansehung der diesem gegenüber
den Bauherren zustehenden Zinsforderung kein wirtschaftlicher Anlaß
bestand, weil jedenfalls die auf den von ihm genutzten Teil des
Pavillons entfallenden Erstellungskosten damit verrechnet werden
sollten, wie sich aus dem Schreiben der THG vom 30.11.1990 sowie
dem damit korrespondierenden Überweisungsbeleg vom 13.04.1989
ergibt. Ob der Beklagte in diesem Zusammenhang im Innenverhältnis
zu den Bauherren auch dann völlig freigestellt sein sollte, wenn
die ihm zustehenden Zinsansprüche zur Deckung eines von ihm zu
übernehmenden Anteils an den Herstellungskosten nicht ausreichte,
ist für das hier allein in Rede stehende Außenverhältnis der
Parteien unerheblich.

28

Gegen die Übernahme einer uneingeschränkten Mithaftung des
Beklagten im Außenverhältnis spricht auch die zwischen diesem und
den Bauherren geschlossene notarielle Vereinbarung vom 07.07.1988,
wonach (3 bb Abs. 2) sich die Bauherren verpflichteten, die
Herstellung des Pavillons auch auf der dem Beklagten verbleibenden
Teilfläche zu übernehmen und an deren Kosten sich der Beklagte nach
billigem Ermessen lediglich bis zur "maximalen Höhe von 8.000,00
DM" beteiligen sollte.

29

Auch der Umstand, daß die Klägerin mit der von ihr zunächst
erteilten Rechnung vom 09.02.1989 allein die Bauherrengemeinschaft
in Anspruch genommen hat, zeigt zumindest indiziell, daß sie
aufgrund des vorangehenden Geschehensablaufs jedenfalls im
Außenverhältnis von einer alleinigen Verpflichtung der Bauherren
ausging. Daß die Auftragserteilung mit Schreiben vom 03.11.1988
ausdrücklich auch im Namen des Beklagten erfolgte, steht dem nicht
ohne weiteres entgegen. Immerhin hatte sie aufgrund der
Vorbesprechungen, wie auch dem Protokoll der Besprechung vom
22.10.1988 zu entnehmen ist, Anhaltspunkte dafür gewonnen, daß die
Umplanung mit Zugeständnissen des Beklagten zugunsten der
Bauherrengemeinschaft einherging.

30

Schließlich läßt sich auch aus dem Umstand, daß dem Beklagten an
dem Pavillon ein Sondernutzungsrecht eingeräumt werden sollte (§ 15
WEG), nichts zugunsten der Behauptung der Klägerin entnehmen.
Insbesondere ergibt sich aus der Regelung des § 15 WEG nichts für
die Annahme, daß der Beklagte, um ein dingliches
Sondernutzungsrecht zu erhalten, zivilrechtlich verpflichtet war,
die Mithaftung für die Errichtung des Pavillons gegenüber der
Klägerin zu übernehmen.

31

Nach allem hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht, daß ihr
gegen den Beklagten ein Werklohnanspruch zusteht.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

33

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich
nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

34

Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 26.847,48 DM.