Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2010-05-25, Aktenzeichen 2 Ws 169 - 170/10

Tenor

Die sofortige und die einfache Beschwerde des Verurteilten gegen
den Beschluss der großen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts
Lüneburg mit Sitz in Celle vom 19.03.2010 werden verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten der Beschwerdeverfahren zu
tragen.

Gründe

I.

1

Gegen den Untergebrachten wird die durch Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 23.04.1987 wegen schweren Raubes und wegen versuchten schweren Raubes zugleich neben der Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren angeordnete Sicherungsverwahrung vollzogen. In dieses Urteil waren einbezogen worden die Strafen aus dem Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 09.10.1985, durch das der Untergebrachte wegen schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter sexueller Nötigung und gefährlicher Körperverletzung sowie wegen schweren Raubes in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren (zwei Einzelstrafen in Höhe von jeweils 8 Jahren) verurteilt worden war. Zuvor war der Untergebrachte u. a. durch Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 06.06.1978 wegen fortgesetzten schweren Raubes in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt worden. Die Strafvollstreckung aus dieser Verurteilung war erledigt am 28.04.1983.

2

Das Strafende aus der Verurteilung durch das Landgericht Braunschweig vom 23.04.1987 war auf den 02.02.2000 notiert. Mit Beschluss vom 14.01.2000 hatte die Strafvollstreckungskammer beschlossen, die Sicherungsverwahrung zu vollstrecken, da eine therapeutische Aufarbeitung der begangenen Taten noch nicht stattgefunden habe und die therapeutische Behandlung der zuvor von dem Gutachter Prof. Dr. L. festgestellten tiefgreifenden Persönlichkeitsstörung des Untergebrachten allerhöchste Priorität besitze. Nach mehreren zuvor gescheiterten Versuchen, den Untergebrachten in eine Sozialtherapie zu vermitteln, bestand seit dem 01.01.2003 tatsächlich die Möglichkeit für ihn, als Sicherungsverwahrter in die sozialtherapeutische Abteilung der JVA H. aufgenommen zu werden. Dies ist von dem Untergebrachten jedoch abgelehnt worden, ebenso wie im Juli 2003. Mit Beschlüssen vom 23.01.2004 und 09.06.2006 hat die Strafvollstreckungskammer es erneut abgelehnt, die Vollstreckung der angeordneten Sicherungsverwahrung zur Bewährung auszusetzen. Zum letztgenannten Zeitpunkt bestand bereits ein Haftbefehl gegen den Verurteilten, in dem dieser verdächtigt wurde, am 07.01.1981 in B. und am 14.02.1981 in der Gemarkung G. einen Mord begangen zu haben. Der Untergebrachte war mit der Aussetzung der Sicherungsverwahrung zur Bewährung nicht einverstanden und hat sich im Hinblick auf das laufende Ermittlungsverfahren zur Anhörung auch nicht vorführen lassen. In dem Fortdauerbeschluss vom 11.06.2008 heißt es dann, dass Ansätze einer therapeutischen Aufarbeitung der Persönlichkeitsstörung nach wie vor nicht zu erkennen seien. Der Untergebrachte lehne die Teilnahme an einer stationären sozialtherapeutischen Behandlung sowie an den in der Justizvollzugsanstalt C. angebotenen gruppentherapeutischen und sozialpädagogischen Maßnahmen ab. Der Untergebrachte habe noch immer die empfohlenen Behandlungsmaßnahmen zur Verbesserung der Legalprognose nicht genutzt und keine Mitarbeitsbereitschaft erkennen lassen. An den Behandlungsangeboten zur Verbesserung der Kommunikations- und Reflexionsfähigkeit zeige der Verurteilte weiterhin kein Interesse. Die derzeit totale Verweigerungshaltung des Untergebrachten finde ihren Ausdruck auch darin, dass der Untergebrachte nicht einmal bereit sei, mit dem ihm beigeordneten Rechtsanwalt zu kommunizieren. Angesichts der durch Prof. Dr. L. in dem Gutachten vom 21.02.1997 diagnostizierten depressiv neurotischen Persönlichkeitsstruktur nebst Störung der Aggressionsverarbeitung, die bereits zu mehreren Gewaltstraftaten (in zwei Fällen verknüpft mit sexuellen Aggressionshandlungen) geführt habe, drohten bei einem Rückfall des Untergebrachten neue gewalttätige und/oder sexuelle Straftaten, durch welche den Opfern schwere seelische und körperliche Schäden entstehen könnten. Auch zum Zeitpunkt dieses Beschlusses war der Untergebrachte mit der Aussetzung der Sicherungsverwahrung zur Bewährung nicht einverstanden.

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Mit Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 29.07.2009 (1 Ks 1/09 LG Braunschweig; 100 Js 15963/05 StA Braunschweig) ist der Untergebrachte wegen Mordes in zwei Fällen zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt worden. Die besondere Schwere der Schuld wurde festgestellt. Das Landgericht Braunschweig hat ferner festgestellt, dass 11 Jahre der Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten und auf die Mindestverbüßungsdauer gemäß § 57 a Abs. 1 Nr. 1 StGB anzurechnen sind. Das Landgericht Braunschweig hat ferner erneut die Sicherungsverwahrung angeordnet. Der Verurteilung liegen die bereits zuvor im Haftbefehl bezeichneten Taten vom 07.01.1981 und vom 14.02.1981 zugrunde, die er als Freigänger während der Vollstreckung der fünfjährigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 06.06.1978 begangen haben soll. Gegen dieses Urteil hat der Untergebrachte Revision eingelegt. Die erneute Anordnung der Sicherungsverwahrung in diesem Urteil beruhte auf einem Gutachten des forensischen Sachverständigen Prof. Dr. M.. Dieser habe ausgeführt, dass bei dem Angeklagten die Analyse der vorliegenden Taten in Verbindung mit seinen Vortaten und den nach den Mordtaten begangenen Straftaten eine langdauernde, immer wiederkehrende Tendenz zur Begehung von Straftaten zeige, die in den überwiegenden Fällen einen sehr ähnlichen Charakter gehabt hätten. Die Tendenz des Angeklagten, alleine in einem Geschäft anwesende Frauen in solchen Situationen zu überfallen, habe sich trotz des Strafvollzuges bis Januar 1981 weiter verstärkt und der Gefährlichkeitscharakter habe bis hin zur Tötung zugenommen. Diese Tendenz sei bei dem Angeklagten auch in der Folgezeit grundsätzlich erhalten geblieben, denn er habe auch noch nach seiner Haftentlassung am 28.05.1983 in vier Fällen Frauen in Geschäften bedroht. Der Sachverständige habe weiter dargelegt, dass der Angeklagte auch aktuell weiterhin infolge seines Hanges für die Allgemeinheit gefährlich sei. Bei dem Angeklagten sei die Häufigkeit der Delikte und die rasche Rückfälligkeit prognostisch ungünstig, ebenso, dass er zwei Frauen umgebracht habe, wobei die Taten nicht aus Konfliktsituationen entstanden seien. Prognostisch ungünstig sei weiter, dass der Angeklagte seine Taten bagatellisiere. Der Angeklagte sei während der langen Haftzeit und der langen Zeit der Sicherungsverwahrung therapeutisch bislang nie erreicht worden und habe sich bisher nicht verändert.

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Die Strafvollstreckungskammer hat mit Beschluss vom 24.11.2009 Prof. Dr. M. auch als Sachverständigen zur Frage der Fortdauer der Sicherungsverwahrung bestellt, dieser hat am 13.01.2010 sein Gutachten erstattet. Zusammenfassend heißt es in diesem Gutachten, dass aus Sicht des Sachverständigen bei dem Untergebrachten die ungünstige Legalprognose und die gefährliche persönlichkeitsgebundene Inklination zum Begehen erheblicher Straftaten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, fortbestehe.

5

Der Untergebrachte hat auch im Hinblick auf den aktuellen, angefochtenen Fortdauerbeschluss die Vorführung vor die Kammer verweigert, allerdings einen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen gestellt, auf dessen Begründung verwiesen wird. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Strafvollstreckungskammer den Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. M. zurückgewiesen und es abgelehnt, die Vollstreckung der angeordneten Sicherungsverwahrung für erledigt zu erklären, sowie angeordnet, dass die Sicherungsverwahrung weiter zu vollstrecken ist. Hinsichtlich der Zurückweisung des Ablehnungsantrages wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Auch zur Fortdauerentscheidung wird auf die ausführlichen Gründe dieses Beschlusses Bezug genommen, der sowohl auf das Gutachten von Prof. Dr. L. aus dem Jahre 1997 als auch auf das Gutachten von Prof. Dr. M. vom 13.01.2010 eingeht. Die Strafvollstreckungskammer kommt zu dem Ergebnis, dass die in einer Vielzahl von Straftaten gezeigte Neigung des Untergebrachten, zur Verfolgung kurzfristiger Ziele massivste, auch sexuelle Gewalt gegen Opfer einzusetzen und dabei auch deren Tod in Kauf zu nehmen, weiterhin uneingeschränkt in einem Ausmaß vorhanden ist, wie es auch bei Anordnung der Sicherungsverwahrung 1987 bestand. Daher sei auch nach Vollzug von 10 Jahren der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung die Vollstreckung gemäß § 67 d Abs. 3 StGB fortzusetzen.

6

Gegen diesen Beschluss wendet der Untergebrachte sich mit der einfachen und der sofortigen Beschwerde. Zur Begründung der einfachen Beschwerde hinsichtlich der Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. M. wegen Befangenheit verweist der Untergebrachte zur Begründung auf seinen Ablehnungsantrag. Hinsichtlich der Sicherungsverwahrung verweist der Untergebrachte auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17.12.2009, Aktenzeichen 19359/04. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Beschwerden zu verwerfen.

II.

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1. Die zulässige einfache Beschwerde gegen die Ablehnung des Befangenheitsgesuches hinsichtlich des Sachverständigen ist unbegründet. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung.

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2. Auch die zulässige sofortige Beschwerde gegen die Anordnung der Fortdauer der Sicherungsverwahrung erweist sich als unbegründet.

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a) Nach der derzeit geltenden Regelung in § 67 d Abs. 3 StGB erklärt die Strafvollstreckungskammer die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach 10 Jahren Sicherungsverwahrungsvollzug nur dann für erledigt, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Nach der Entscheidung des EGMR vom 17.12.2009 (Individualbeschwerde Nr. 19359/04), rechtskräftig durch Ablehnung des Verweisungsantrages der Bundesregierung durch den Ausschuss der großen Kammer vom 10.05.2010, stellt sich jedoch die Frage, ob § 67 d Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung angewendet werden darf oder die Sicherungsverwahrung nach Ablauf von 10 Jahren ohne weitere Voraussetzungen für erledigt zu erklären ist.

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§ 67 d Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung ist durch das Gesetz vom 26.01.1998 zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, in Kraft getreten am 31.01.1998, in das StGB eingefügt worden. Während zuvor die erste Unterbringung in der Sicherungsverwahrung eine Dauer von 10 Jahren nicht übersteigen durfte (§ 67 d Abs. 1 StGB a. F.), wurde nunmehr bestimmt, dass die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach 10 Jahren Sicherungsverwahrungsvollzug nur dann für erledigt zu erklären ist, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Der EGMR hat mit Urteil vom 17.12.2009 entschieden, dass in dem ihm zur Entscheidung vorgelegten Fall M. gegen Deutschland eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 EMRK (Recht auf Freiheit) sowie eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz) durch die Freiheitsentziehung des Beschwerdeführers nach Ablauf von 10 Jahren der Sicherungsverwahrung vorliege. Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass zwischen der Verurteilung des Beschwerdeführers im Jahr 1986 und seiner nach dem Zeitraum von 10 Jahren fortgesetzten Freiheitsentziehung im Rahmen der Sicherungsverwahrung kein hinreichender Kausalzusammenhang bestehe, da die weitere Freiheitsentziehung erst durch die später erfolgte Gesetzesänderung möglich wurde. Der Gerichtshof sieht ferner einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der EMRK, da die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht als „Strafe“ i. S. von Art. 7 Abs. 1 der Konvention einzustufen sei, insbesondere, weil es keinen wesentlichen Unterschied zwischen dem Vollzug einer Freiheitsstrafe und dem Vollzug einer angeordneten Sicherungsverwahrung gebe. Er stellt fest, dass es derzeit an zusätzlichen und wesentlichen Maßnahmen fehle, um sicherzustellen, dass die betreffenden Personen von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten werden.

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Nach dieser Entscheidung stellt sich im vorliegenden Fall die Frage, ob § 67 d Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung für die Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung des Untergebrachten in der Sicherungsverwahrung anzuwenden ist, da auch der Untergebrachte A. vor Inkrafttreten der jetzt gültigen Fassung des § 67 d Abs. 3 StGB verurteilt wurde bzw. die der Sicherungsverwahrung zugrunde liegenden Taten begangen hat.

12

Hinsichtlich der zeitlichen Anwendbarkeit der Vorschriften über die Maßregeln der Besserung und Sicherung bestimmt § 2 Abs. 6 StGB, dass nach dem Gesetz zu entscheiden ist, das zur Zeit der Entscheidung gilt, wenn gesetzlich nichts Anderes bestimmt ist. Nach einhelliger Auffassung gilt dabei § 2 Abs. 6 StGB nicht nur für die Anordnung der Maßregel, sondern auch für die Fortdauerentscheidungen im Rahmen der Vollstreckung der Maßregel (vgl. dazu BVerfGE 109, 133, Rdnr. 182, zitiert nach juris, m. w. N.). Fraglich ist demnach, ob Art. 7 EMRK in der Auslegung durch den EGMR als andere gesetzliche Bestimmung i. S. von § 2 Abs. 6 StGB anzusehen ist (so Grabenwater, Rechtsgutachten zu den Rechtsfolgen des Urteils des EGMR vom 17.12.2009, S. 48). Dies wird vom Senat im Ergebnis verneint.

13

Zur Frage der Bindungswirkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte für die deutschen Gerichte hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Görgülü-Beschluss vom 14.10.2004, 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307 ff. - einige grundlegende Entscheidungen getroffen. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass die materielle Rechtskraft aus Entscheidungen im Individualbeschwerdeverfahren vor dem EGMR durch die personellen, sachlichen und zeitlichen Grenzen des Streitgegenstandes begrenzt ist. Insbesondere verfüge das Konventionsrecht nicht über eine § 31 Abs. 1 BVerfGG vergleichbare Vorschrift, wonach alle Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gebunden sind. Innerstaatlich werden jedoch durch entsprechenden Konventionsbestimmungen in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz sowie durch rechtsstaatliche Anforderungen (Art. 20 Abs. 3, Art. 59 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG) alle Träger der deutschen öffentlichen Gewalt grundsätzlich an die Entscheidungen des Gerichtshofs gebunden. Danach unterliegen, so das Bundesverfassungsgericht, auch die deutschen Gerichte einer Pflicht zur Berücksichtigung der Entscheidungen des EGMR (BVerfG, a. a. O., Rdnr. 46, zitiert nach juris). Dies bedeutet konkret, so das Bundesverfassungsgericht, dass die deutschen Gerichte im Rahmen ihrer Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) die Gewährleistungen der EMRK und der Entscheidungen des EGMR im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung zu berücksichtigen haben. Sowohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische Vollstreckung können deshalb gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (BVerfG, a. a. O., Rdnr. 47). Die Gerichte sind daher nicht gezwungen, Entscheidungen des EGMR schematisch zu vollstrecken, sondern müssen sich, so das Bundesverfassungsgericht, mit der Entscheidung des EGMR erkennbar auseinandersetzen und gegebenenfalls nachvollziehbar begründen, warum sie der völkerrechtlichen Rechtsauffassung gleichwohl nicht folgen. Das Bundesverfassungsgericht nennt dann als Beispiel für Fälle, in denen die Gerichte zu einem anderen Ergebnis kommen können, solche, in denen die Gerichte mehrpolige Grundrechtsverhältnisse auszugestalten haben, in denen es auf sensible Abwägungen zwischen verschiedenen subjektiven Rechtspositionen ankomme (BVerfG, a. a. O., Rdnr. 50).

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Zieht man diese Grundsätze für die Beantwortung der Frage heran, ob Art. 7 EMRK in der Auslegung durch den EGMR als andere gesetzliche Bestimmung in § 2 Abs. 6 StGB angesehen werden kann, so ist demnach zu prüfen, ob sich dies noch im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung halten lässt. Der Senat kommt insoweit, anders als etwa G. in seinem Rechtsgutachten, zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall ist. Dies folgt aus den einschlägigen Passagen des Einführungsgesetzes zum StGB zur zeitlichen Anwendbarkeit des § 67 d StGB in der Fassung des Gesetzes vom 26.01.1998 zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten. In Art. 1 a Abs. 3 EGStGB in der Fassung vom 26.01.1998 bis zum 31.03.2004 hat der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass § 67 d des StGB in der Fassung dieses Gesetzes uneingeschränkt Anwendung findet, während in Art. 1 a Abs. 2 EGStGB bestimmt wurde, dass § 66 Abs. 3 StGB nur Anwendung finden soll, wenn der Täter eine der Straftaten der in § 66 Abs. 3 Satz 1 des StGB bezeichneten Taten nach dem 31.01.1998 begangen hat. In den Gesetzesmaterialien heißt es soweit ausdrücklich, dass für die Neuregelung der Sicherungsverwahrung in § 66 Abs. 3 StGB eine eingeschränkte Rückwirkung vorgesehen wird, wonach es genügt, wenn eine der dort in Satz 1 genannten Taten nach dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen wird. Diese Regelung erfolge mit Blick auf den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes und stelle sicher, dass sich der - regelmäßig voll schuldfähige - Täter mit seinem künftigen Verhalten noch auf die neue Rechtslage einstellen könne. Hingegen sehe der Entwurf vor, die Änderung in § 67 d StGB - also die Änderung zur Dauer der Sicherungsverwahrung - uneingeschränkt rückwirkend in Kraft zu setzen. Da diese Neuregelungen nicht die Anordnung, sondern allein die Dauer der Sicherungsverwahrung betreffen, seien an den Rückwirkungsschutz von Verfassungs wegen nicht dieselben hohen Anforderungen wie im Fall des § 66 Abs. 3 StGB-E zu stellen (BT-Drucksache 13/9062, Bericht des Rechtsausschusses, S. 12). Es entspricht mithin dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der Neuregelung in § 67 d Abs. 3 StGB zur zeitlichen Dauer der Sicherungsverwahrung zeitlich uneingeschränkt Geltung zu verschaffen, während er im Hinblick auf die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung ausdrücklich eine eingeschränkte zeitliche Geltung, nämlich erst für Taten ab Inkrafttreten der Neuregelung, vorgesehen hat. Im Hinblick auf diesen im EGStGB auch eindeutig zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers zur zeitlich uneingeschränkten Anwendbarkeit der Neuregelung zur Dauer der Sicherungsverwahrung erscheint es dem Senat methodisch nicht mehr vertretbar, § 2 Abs. 6 StGB so auszulegen, dass Art. 7 EMRK in der Auslegung durch den EGMR eine andere gesetzliche Bestimmung wäre. Dies widerspräche eindeutig dem in Art. 1 a Abs. 3 EGStGB i. d. F. d. G. vom 26.01.1998 deutlich zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers zur rückwirkenden Geltung der Neuregelung zur Dauer der Sicherungsverwahrung.

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Auch aus der nachträglichen Streichung der Absätze 2 und 3 in Art. 1 a EGStGB durch das Gesetz vom 23.07.2004, mit dem die nachträgliche Sicherungsverwahrung eingeführt wurde, können keine anderen Schlüsse gezogen werden. Aus den Gesetzesmaterialien folgt, dass die Streichung erfolgte, weil die Regelungen im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 05.02.2004 - 2 BvR 2029/01 - und vom 10.02.2004 - 2 BvR 834/02 u. a. - verzichtbar erschienen (BT-Drucksache 15/2887, S. 20). Bei der Entscheidung vom 05.02.2004 handelt es sich um die bereits zitierte Entscheidung zu dem Fall, der der Entscheidung des EGMR zugrunde lag und in dem das Bundesverfassungsgericht gerade den nachträglichen Wegfall der Zehnjahresgrenze für die erstmalige Anordnung der Sicherungsverwahrung für mit der Verfassung vereinbar erklärt hat. Aus dem Wegfall der gesetzlichen Regelung in Art. 1 a EGStGB durch das Gesetz vom 23.07.2004 lässt sich also kein neuer oder anderer Wille des Gesetzgebers hinsichtlich der zeitlichen Anwendbarkeit der Neuregelung zur Dauer der Sicherungsverwahrung ableiten.

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Zum gleichen Ergebnis führt eine Berücksichtigung der Grundsätze der verfassungskonformen Auslegung. In Erwägung zu ziehen ist zwar, ob § 67 d Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung im Lichte des Freiheitsgrundrechtes aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 5 Abs. 1 EMRK so auszulegen ist, wie dies der EGMR in seiner Entscheidung vom 17.12.2009 umgesetzt hat. Eine verfassungskonforme Auslegung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesetzeszusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zulassen, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt. Unter diesen Voraussetzungen ist das verfassungsgemäße Ergebnis geboten (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, vgl. nur BVerfGE 88, 145, 166; BVerfGE 95, 64, 81 und 93; BVerfGE 110, 226, 227; BVerfGE 112, 164, 182 f.). Die verfassungskonforme Auslegung des einfachen Gesetzesrechts darf allerdings nicht dazu führen, mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch zu treten (BVerfGE 86, 288, 320; BVerfGE 95, 64, 93; BVerfGE 101, 312, 329). Einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz darf nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfGE 71, 81, 105; BVerfGE 90, 263, 276; BVerfGE 109, 279, 316 ff.). Auch nach den Grundsätzen der verfassungskonformen Auslegung sind also der gesetzgeberische Wille und der Wortlaut des Gesetzes Grenzen für die Auslegung im Sinne der Entscheidung des EGMR. Da aber der gesetzgeberische Wille seinen eindeutigen Ausdruck gefunden hat eben in Art. 1 a Abs. 3 EGStGB in der Fassung vom 26.01.1998, lässt sich mit den Grundsätzen der verfassungskonformen Auslegung die Nichtanwendung des § 67 d Abs. 3 StGB in der derzeit geltenden Fassung nicht begründen.

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Im Übrigen ist im Hinblick auf die verfassungskonforme Auslegung zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zu dem Fall, der auch der Entscheidung des EGMR zugrunde lag, in der derzeitigen Regelung der Dauer der Sicherungsverwahrung in § 67 d StGB keinen Verstoß gegen das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG gesehen hat (BVerfGE 109, 133 ff). Das Bundesverfassungsgericht hat vielmehr in jener Sache festgehalten, dass der Staat die Aufgabe habe, die Grundrechte potentieller Opfer vor Verletzungen durch potentielle Straftäter zu schützen. Diese Schutzpflicht des Staates sei umso intensiver, je mehr die Gefährdung sich konkretisiere und individualisiere und je stärker sie die Gefährdung elementarer Lebensbereiche betreffe. Je existentieller die Grundrechte für den Einzelnen seien, desto intensiver müsse der staatliche Schutz vor Gefährdungen und Beeinträchtigungen sein. Vor diesem Hintergrund sei die Aufhebung der Zehnjahreshöchstfrist verfassungsrechtlich unbedenklich. Das Bundesverfassungsgericht hat ferner entschieden, dass das absolute Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG die Maßregeln der Besserung und Sicherung des StGB nicht umfasse, da diese im Gegensatz zur Strafe nicht dem Zweck dienen, begangenes Unrecht zu sühnen, sondern dazu, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen (BVerfGE 109, 133, Rdnr. 123, 145, zitiert nach juris). Die Neuregelung stehe auch im Einklang mit dem rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebot. Nach § 2 Abs. 6 StGB habe nämlich die Zehnjahreshöchstfrist ebenso wie alle anderen Regelungen über Maßregeln der Besserung und Sicherung von Anfang an unter dem Vorbehalt einer gesetzlichen Änderung gestanden (BVerfG a. a. O., Rdnr. 182).

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Gegen eine schematische Übertragung der Entscheidung des EGMR vom 17.12.2009 auf weitere Fälle, in denen die Sicherungsverwahrung vor 1998 angeordnet wurde, spricht auch, dass es sich in diesen Fällen stets um mehrpolige Grundrechtsverhältnisse handelt, in denen, so das Bundesverfassungsgericht in dem oben zitierten G.-Beschluss, die Abwägung durch das deutsche Gericht auch anders ausfallen kann. Zwar wird teilweise vertreten, dass die Einschränkungen, die das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung bezüglich der Bindungswirkung der EGMR-Urteile für das Zivilrecht macht, wegen der im Strafrecht fehlenden mehrpoligen Rechtsverhältnisse keine Geltung beanspruchen könnten (Kinzig, NStZ 2010, S. 233). Diese Einschränkung überzeugt jedoch nicht. Das Bundesverfassungsgericht bezeichnet das Privatrecht ausdrücklich als Beispiel für Fälle, in denen staatliche Gerichte mehrpolige Grundrechtsverhältnisse auszugestalten haben („in denen staatliche Gerichte wie im Privatrecht mehrpolige Grundrechtsverhältnisse auszugestalten haben“). Angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den aus den Grundrechten resultierenden Schutzpflichten des Staates für Grundrechte potentieller Opfer vor Verletzungen durch potentielle Straftäter (BVerfGE 109, 133, Rdnr. 185, zitiert nach juris) erschließt sich dem Senat nicht, warum bei der Frage der Beendigung der Sicherungsverwahrung keine mehrpoligen Grundrechtsverhältnisse zueinander in Abwägung zu bringen sein sollen. Vielmehr erscheint dem Senat die Frage der Beendigung der Sicherungsverwahrung und damit die Abwägung der Grundrechte potentieller Opfer vor Verletzungen durch potentielle Straftäter und das Freiheitsrecht der Untergebrachten geradezu ein Musterbeispiel für ein mehrpoliges Grundrechtsverhältnis.

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Im Rahmen der sodann vorzunehmenden Abwägung der grundrechtlich geschützten Positionen potentieller Opfer und des Freiheitsrechtes des Untergebrachten ist - im Einklang mit dem Willen des deutschen Gesetzgebers (s. dazu Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 13.9062 S. 7) - den Grundrechten potentieller Opfer höheres Gewicht zuzumessen als dem Freiheitsrecht des Untergebrachten, sofern die Voraussetzungen des § 67 d Abs. 3 StGB erfüllt sind. Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass auch in der Rechtsprechung des EGMR aus den Freiheitsrechten folgende Schutzpflichten des Staates grundsätzlich anerkannt sind. Die Rechtsprechung des EGMR ist insgesamt nicht eindeutig, so dass allein aus der Entscheidung vom 17.12.2009 keine Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können, wie der EGMR in vergleichbaren Fällen entscheiden würde. Der EGMR ist nämlich in der Entscheidung vom 17.12.2009 mit keinem Wort auf die aus den Freiheitsrechten resultierenden Schutzpflichten des Staates eingegangen, die nach der Rechtsprechung des EGMR im Übrigen gleichwohl anerkannt sind. In der Entscheidung vom 24.10.2002 - 37703/97 (Mastromatteo/Italien) - NJW 2003, 3259 -, hat die große Kammer des EGMR nämlich entschieden, dass Art. 2 Abs. 1 Satz 1 EMRK die Staaten nicht nur dazu verpflichtet, vorsätzliches und rechtswidriges Töten zu unterlassen, sondern auch dazu, notwendige Maßnahmen zum Schutz des Lebens von Personen zu treffen, die ihrer Hoheitsgewalt unterstehen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs besteht eine solche positive Verpflichtung zum Handeln, wenn bewiesen ist, dass die Behörden das Bestehen einer wirklichen und unmittelbaren Gefahr für das Leben einer oder mehrerer Personen kannten oder hätten kennen müssen, und dennoch nicht im Rahmen ihrer Möglichkeiten Maßnahmen getroffen haben, die nach vernünftiger Beurteilung die Gefahr hätten vermeiden können. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall behauptete der Beschwerdeführer, dass die italienischen Behörden ihre positive Verpflichtung, das Leben seines Sohnes zu schützen, dadurch verletzt hätten, dass sie gefährlichen Gewohnheitsverbrechern erlaubt hätten, das Gefängnis zu verlassen. Der zuständige Richter habe seine Pflichten besonders deswegen verletzt, weil er den Gefangenen beurlaubt habe, der seinen Sohn ermordet habe. In dem konkreten Fall hat der EGMR eine Konventionsverletzung verneint, weil das italienische System ausreichende Maßnahmen vorgesehen habe, um den Schutz der Gesellschaft zu gewährleisten. Es habe auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass es notwendig sein könnte, zusätzliche Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die beurlaubten Gefangenen außerhalb des Gefängnisses keine Gefahr für die Gesellschaft darstellten (Z. 76). Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung der großen Kammer des EGMR ist es unverständlich, warum die 5. Kammer des EGMR in ihrer Entscheidung vom 17.12.2009 mit keinem Wort auf die aus der EGMR resultierenden Pflichten zum Schutz der Bevölkerung vor gefährlichen Straftätern eingeht.

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Festzuhalten ist daher im Ergebnis, dass Art. 7 EMRK in der Auslegung durch den EGMR vom 17.12.2009 nicht als andere gesetzliche Bestimmung i. S. von § 2 Abs. 6 StGB herangezogen werden kann, da sich eine solche Auslegung nicht mehr im Rahmen methodisch vertretbarer oder verfassungskonformer Gesetzesauslegung hält und bei der erforderlichen Abwägung zwischen den Freiheitsrechten des Untergebrachten und den Grundrechten potentieller Opfer vor Verletzungen deren Grundrechten der Vorrang einzuräumen ist.

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Dementsprechend kann auch Art. 5 EMRK in der Auslegung durch den EGMR in seiner Entscheidung vom 17.12.2009 nicht als andere gesetzliche Bestimmung i. S. von § 2 Abs. 6 StGB herangezogen werden. Hier stellen sich die gleichen Fragen nach der Bindungswirkung der Entscheidung des EGMR wie zu Art. 7, die im Ergebnis nicht anders zu beurteilen sind, da die Entscheidung des EGMR zu Art. 5 EMRK letztlich gegenüber der Argumentation zu Art. 7 EMRK keinen eigenständigen Gehalt aufweist. Der EGMR begründet den Konventionsverstoß gegen Art. 5 EMRK zwar damit, dass die Sicherungsverwahrung, in der sich der Verurteilte befinde, nicht mehr kausal auf die ursprüngliche Gerichtsentscheidung zurückführen lasse. Kausalität wird damit jedoch offensichtlich nicht verstanden als conditio sine qua non, sondern als Wertungszusammenhang, der durch die Neufassung des Gesetzes zur Dauer der Sicherungsverwahrung von 1998 wegen des Verbots rückwirkender Geltung von Strafgesetzen durchbrochen worden sei. Damit wird der Verstoß gegen Art. 5 EMRK tatsächlich ebenso wie der Verstoß gegen Art. 7 EMRK damit begründet, dass ein rückwirkendes Gesetz erlassen worden ist, also wiederum mit dem Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot aus Art. 7 EMRK. Im Hinblick auf den Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot kann jedoch auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Schließlich ist auch im Hinblick auf Art. 5 EMRK und die ursprüngliche Entscheidung des erkennenden Gerichts zur Verhängung der Sicherungsverwahrung zu berücksichtigen, dass deren Verhängung wegen § 2 Abs. 6 StGB von Beginn an unter dem Vorbehalt späterer gesetzlicher Änderungen stand.

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Der Senat sieht daher keinen Anlass und auch keine Notwendigkeit von der derzeit geltenden Regelung in § 67 d Abs. 3 StGB abzuweichen, wonach die Strafvollstreckungskammer die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach Ablauf von 10 Jahren nur dann für erledigt erklären kann, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch und körperlich schwer geschädigt werden. Dies hat die Strafvollstreckungskammer mit nachvollziehbarer Begründung ausführlich dargelegt. Auf diese Ausführungen wird vom Senat verwiesen.

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b) Im Hinblick darauf, dass die Entscheidungen des EGMR grundsätzlich Rechtswirkungen nur zwischen den beteiligten Parteien entfalten und der jeweilige Einzelfall entschieden wird, ist der Senat wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles auch nicht davon überzeugt, dass der EGMR auch hier und bei Zugrundelegung der Rechtsansichten aus der Entscheidung vom 17.12.2009 einen Verstoß gegen die EMRK sehen würde. Der EGMR stellt bei seiner Entscheidung jeweils auf den konkreten Einzelfall ab. Daher kann jede neue Entscheidung, je nach der zugrunde liegenden Fallgestaltung, von ihm zu einer neuen abweichenden Bewertung staatlichen Handelns führen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. März 2010, 1 StR 554/09). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der Untergebrachte sich seit Jahren jeglichen therapeutischen Bemühungen gegenüber abwehrend verhält. Der Untergebrachte hat es abgelehnt, in die sozialtherapeutische Anstalt überwiesen zu werden, er hat sich von dem Sachverständigen Prof. Dr. M. nicht explorieren lassen und er hat sich geweigert, an den Anhörungen der Strafvollstreckungskammer teilzunehmen, selbst in die Aussetzung der Sicherungsverwahrung zur Bewährung hat er nicht eingewilligt. Teilweise war sein Verhalten gegenüber den vorgeschlagenen therapeutischen Bemühungen von einer „totalen Verweigerungshaltung“ geprägt. Da der EGMR aber entscheidend damit argumentiert hat, dass die in Deutschland vollstreckte Sicherungsverwahrung wegen fehlender therapeutischer Angebote mit Strafe gleichzusetzen sei, würde der EGMR nach Auffassung des Senates im vorliegenden Fall vermutlich trotzdem nicht zu einem Konventionsverstoß kommen, da derartige therapeutische Angebote bei einer „totalen Verweigerungshaltung“ des Untergebrachten offensichtlich sinnlos sind und deshalb ihr Fehlen auch nicht zu einem Konventionsverstoß führen kann.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

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