Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-01, Aktenzeichen 19 B 675/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0601.19B675.07.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. April 2007 ist mit
Ausnahme der Streitwertfestsetzung wirkungslos.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge sowie die
im zweitinstanzlichen Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Hauptbeteiligten (Antragstellerin und Antragsgegner) haben den Rechtsstreit
übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Für die Wirksamkeit dieser
Prozesserklärungen ist die Zustimmung des Beigeladenen mangels Dispositionsbefugnis über
den Streitgegenstand nicht erforderlich, unabhängig davon, ob er notwendiger (§ 65 Abs. 2
der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) oder einfacher (§ 65 Abs. 1 VwGO)
Beigeladener ist; dies gilt auch dann, wenn er - wie hier - Rechtsmittelführer ist.

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Vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., § 161 Rdnr. 61; Redecker/von
Oertzen, VwGO, 14. A., § 66, Rdnrn. 6, 8, 10.

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Somit ist das Verfahren nach §§ 87 a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1, 125 Abs. 1 VwGO
durch den Berichterstatter einzustellen. Die erstinstanzliche Entscheidung ist mit Ausnahme
der Streitwertfestsetzung wirkungslos (§ 173 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in
entsprechender Anwendung).

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Über die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach
billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu
entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens beider
Rechtszüge - hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen gilt zusätzlich das
unten Ausgeführte - der Antragstellerin aufzuerlegen. Ob dies schon deshalb gerechtfertigt ist,
weil die Antragstellerin von ihrem Begehren Abstand genommen hat und daher ihr wie bei
einer Antragsrücknahme die Kosten aufzuerlegen sind, bleibt offen. Maßgebend für die
Kostenbelastung der Antragstellerin ist, dass ihr gegen den Antragsgegner gerichteter Antrag,
diesem durch Erlass einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Urne mit der Asche ihres
verstorbenen Ehemannes in Gewahrsam zu nehmen, bei hier nur noch gebotener
summarischer Prüfung voraussichtlich von vornherein unbegründet war. Ihr Ziel, so die
Herausgabe der Urne an den Vater des Verstorbenen, den Beigeladenen, zur von diesem für
den Tag nach der Antragstellung und Beschlussfassung des Verwaltungsgerichts veranlassten
Bestattung zu verhindern, konnte sie nicht gegenüber dem Antragsgegner erreichen. Denn
eine Rechtsgrundlage für einen dahin gehenden Anspruch gegen den Antragsgegner oder die
von diesem vertretene Stadt ist nicht ersichtlich. Diese sind im vorliegenden öffentlich-
rechtlichen Rechtsstreit (§40 Abs. 1 VwGO) nicht passivlegitimiert.

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Ein Rechtsanspruch gegen die Stadt als Trägerin des Nordfriedhofs, auf dem die strittige
Urne am Tag der Beschlussfassung des Verwaltungsgerichts aufbewahrt wurde, aus einem
Anstaltsbenutzungsverhältnis bestand schon deshalb nicht, weil die Antragstellerin nicht an
dem die Urne betreffenden Friedhofsbenutzungsverhältnis beteiligt war. Daran war, soweit
nach Aktenlage ersichtlich, auf Seiten der Hinterbliebenen des Verstorbenen allein der
Beigeladen beteiligt; denn nur dieser hatte die Bestattung der Urne über das von ihm
beauftragte Bestattungsunternehmen veranlasst.

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Ein gegen den Antragsgegner als örtliche Ordnungsbehörde nach dem Gesetz über das
Friedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz - BestG NRW) vom 17. Juni 2003, GV
NRW 313, gerichteter Rechtsanspruch der Antragstellerin aus - wie hier zu unterstellen ist -
ihrer Bestattungspflicht oder ihrem Recht der Totenfürsorge, welche die Entscheidung über
Art und Ort der Bestattung einschließen, wenn eine dahingehende Willensbekundung des
Verstorbenen nicht bekannt ist, schied ebenfalls von vornherein aus. Es ist kein gesetzlicher
oder gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz ersichtlich, der die örtliche Ordnungsbehörde bei
einem Streit zwischen zwei oder mehreren Hinterbliebenen über das Recht, Art und Ort der
Bestattung zu bestimmen, und damit über die Rangfolge des Rechts der Totenfürsorge (und
der Bestattungspflicht) zu einem bestimmten Verwaltungshandeln, etwa zur Aufbewahrung
und Herausgabe einer Urne, zu einem Unterlassen, etwa hinsichtlich der Herausgabe einer
Urne an einen nachrangigen Hinerbliebenen, oder zur Entscheidung über die konkrete
Rangfolge der Totenfürsorgeberechtigten ermächtigt oder verpflichtet.

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Die in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW in bestimmter Rangfolge normierte
Bestattungspflicht der Hinterbliebenen dient dem ordnungsrechtlichen Zweck, im öffentlichen
Interesse der Verhütung von Gefahren für die öffentliche Gesundheit, für das sittliche
Empfinden in der Bevölkerung und für eine würdige Totenbestattung die ordnungsgemäße
Durchführung der Bestattung zu gewährleisten. Der Bestattungspflicht der Angehörigen liegt
letztlich das Recht der Totenfürsorge zugrunde, das als privatrechtliche Position Ausfluss
bzw. Nachwirkung des familienrechtlichen Verhältnisses ist, das den Verstorbenen bei
Lebzeiten mit den Hinterbliebenen verbunden hat und über den Tod hinaus fortdauert. Die
öffentlich-rechtliche Pflicht zur Bestattung überträgt und überlässt der Staat zunächst den
Angehörigen, weil entsprechend den tradierten Anschauungen des ganz überwiegenden Teils
der Bevölkerung und nach alltäglicher Praxis ohnedies davon auszugehen ist, dass diese ihrem
verstorbenen Familienmitglied eine würdige Bestattung bereiten. Erst wenn keine
Angehörigen vorhanden sind oder (rechtzeitig) für die Bestattung sorgen, greift er mit den
Mitteln des Ordnungsrechts zum Zwecke der Gefahrenabwehr ein.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 19 A 571/00 -, NVwZ 2002, 996 ff.
= juris Rdnr. 28 bis 33 zu § 2 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das
Leichenwesen 1980, m. w. N.

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Dass das Bestattungsgesetz diese - im Grundsatz bundeseinheitlich hergebrachte und
anerkannte - Rechtslage zur vorrangigen Zuweisung der Bestattungspflicht an die näheren
Angehörigen oder Hinterbliebenen des Verstorbenen geändert hat, ist auszuschließen. § 8
Abs. 1 Satz 2 BestG NRW normiert, dass, soweit die der Rangfolge nach in Satz 1
bestimmten bestattungspflichtigen Hinterbliebenen ihrer Verpflichtung nicht oder nicht
rechtzeitig nachkommen, die zuständige örtliche Ordnungsbehörde die Bestattung zu
veranlassen hat; sie entscheidet dann über Art und Ort der Bestattung (§ 12 Abs. 2 Satz 2
BestG NRW). Dieser Fall tritt aber erst ein, wenn keiner der nach der abstrakt bestimmten
Rangfolge bestattungspflichtigen Hinterbliebenen („soweit diese") der Bestattungspflicht
(rechtzeitig) nachkommt; denn nur dann ist einer ordnungsrechtlichen Gefahr durch die
Ordnungsbehörde zu begegnen. Eine solche ist nicht schon dann gegeben, wenn
bestattungswillige Hinterbliebene sich über Art und/oder Ort der Bestattung und als Vorfrage
über die Rangfolge der Totenfürsorge im konkreten Fall streiten.

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Nichts anderes folgt aus § 12 Abs. 2 Satz 1 BestG NRW. Danach entscheiden, wenn keine
Willensbekundung des Verstorbenen zu Art und Ort der Bestattung bekannt ist, hierüber die
Hinterbliebenen „in der Rangfolge des § 8 Abs. 1". Ob diese Bestimmung ihrer Rechtsnatur
nach öffentlich-rechtlich oder - in Wahrnehmung der konkurrierenden
Gesetzgebungskompetenz des Landes für das bürgerliche Recht aus Art. 72 Abs. 1, Art. 74
Abs. 1 Nr. 1 GG - privatrechtlich ist, kann hier dahin stehen. Sie räumt jedenfalls der
Ordnungsbehörde nicht die Befugnis ein, im konkreten Fall eines Streits von Hinterbliebenen
über Art und/oder Ort einer Urnenbestattung sowie um die Rangfolge der Bestattungspflicht
und des dieser korrespondierenden Rechts der Totenfürsorge zu entscheiden, das Recht und
die Pflicht bestimmten Hinterbliebenen einer Rangstufe zuzuweisen und hierzu vorläufige
sichernde Maßnahmen, etwa eine Anordnung zur Aufbewahrung einer Urne, zu treffen. Ein
Einschreiten der Ordnungsbehörde nach § 14 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW)
wegen einer Störung der öffentlichen Sicherheit nur durch Verstoß gegen die in § 12 Abs. 2
Satz 1 iVm § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW - unterstellt ordnungsrechtlich - bestimmten
Rangfolge erwiese sich jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art als unverhältnismäßig. Der
Streit der Hinterbliebenen über die Rangfolge ist vielmehr privatrechtlicher Natur und vor
dem zuständigen Zivilgericht auszutragen,

12

vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 58/91 -, FamRZ 1992, 657 =juris Rdnr.
5; RG, Urteil vom 5. April 1937 - IV 18/37 -, RGZ 154, 269; Siegmann, in: Münchener
Kommentar zum BGB, 2004, §1968, Rdnr. 7,

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das auch über vorläufige sichernde Maßnahmen zu entscheiden hat (§§ 935, 937 ZPO),
die die Antragstellerin dort in einem Verfahren gegen den Beigeladenen beantragen
konnte.

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Auf die Frage, welche ordnungsrechtlichen Maßnahmen die örtliche Ordnungsbehörde
bei einem Streit bestattungswilliger Hinterbliebener, bei dem es - anders als im vorliegenden
Fall - (auch) um eine Erdbestattung geht, zur Wahrung der für diese in § 13 Abs. 3 BestG
NRW bestimmten, grundsätzlich zwingenden Bestattungsfrist von 8 Tagen hat, wenn
absehbar ist, dass die Bestattungspflicht nicht rechtzeitig im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 2
BestG NRW erfüllt wird, und ob ein Hinterbliebener ein Einschreiten der Ordnungsbehörde
verlangen kann, ist hier aus Anlass des vorliegenden Falles nicht zu erörtern.

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Ebenfalls kam es hier nach dem Vorstehenden nicht darauf an, ob der grundsätzlich
vorrangige Ehegatte (hier die Antragstellerin) wegen Getrenntlebens oder mit Blick auf ein
anhängiges Scheidungsverfahren (zur einvernehmlichen Ehescheidung) vom Recht der
Totenfürsorge etwa in analoger Anwendung des § 1933 BGB ausgeschlossen ist,

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vgl. hierzu verneinend LG Leipzig, Urteil vom 1. Dezember 2004 - 1 S 3851/04 -, FamRZ
2005, 1124 = juris Rdnr. 16 ff.; ferner OLG Dresden, Beschluss vom 7. Mai 2002 - WF
0215/02 -, juris Rdnr. 2,

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und ob insofern § 12 Abs. 2 Satz 1 BestG NRW, falls es sich um eine privatrechtliche
Norm handelt, hinsichtlich der Bestimmung der Rangfolge eine abschließende Regelung trifft,
die eine Differenzierung nach den konkreten familiären Verhältnissen auf einer vorrangigen
Rangstufe nicht zulässt und einer differenzierenden zivilgerichtlichen Rechtsprechung
vorgeht. Schließlich kann und muss hier offen bleiben, ob § 12 Abs. 2 Satz 1 BestG NRW,
wenn die vorstehende Rechtsfrage zu bejahen ist, einen unverhältnismäßigen Eingriff in das
durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht der Totenfürsorge bewirkt, indem der Vorschrift
zufolge ein vorrangiger Hinterbliebener mit nur noch formal oder schwach ausgeprägter
familienrechtlicher Verbindung oder Nachwirkung, etwa der Ehegatte, nachrangige
Hinterbliebene, etwa Kinder oder Eltern des Verstorbenen, ausnahmslos vom Recht der
Totenfürsorge ausschließt, und ob dann die Vorschrift ggf. einer verfassungskonformen
Auslegung zugänglich ist.

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Billigem Ermessen entspricht es auch, die dem Beigeladenen im Beschwerdeverfahren
entstandenen außergerichtlichen Kosten nach Maßgabe der §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
für erstattungsfähig zu erklären; er war, wenn er notwendiger Beigeladener ist, ohne sein
Zutun in das Verfahren einzubeziehen, und er hat das Rechtsmittel der Beschwerde eingelegt.
Für das erstinstanzliche Verfahren sind dem Beigeladenen, da er erst zeitgleich mit dessen
Abschluss beigeladen worden ist, keine Kosten entstanden, so dass es ermessengerecht ist,
insofern keine Kostentragung auszusprechen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1
Satz 5 GKG).

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