Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-03-13, Aktenzeichen 5 U 39/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0313.5U39.02.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. Dezember 2001 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen
Erstellung einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme.

3

Die Klägerin vertreibt Getränkeautomaten und Befüllungsprodukte.
Die Beklagte ist eine Werbeagentur.

4

Sie machte der Klägerin am 27. März 2000 ein Angebot für die
Entwicklung von drei unterschiedlichen Mailings, die folgende
Agenturleistungen enthielten:

5

- Konzept

6

- Gestaltung

7

- Text

8

Weiter heißt es:

9

"Inhalt der Agenturleistung ist die Ideenfindung/Brainstorming
zur Entwicklung kreativer Ansätze, Interne Arbeitsgespräche zur
Besprechung des weiteren Vorgehens sowie Auswahl der optimalen
Gestaltungsvorschläge, gemeinsame Briefing-/und
Abstimmungsgespräche mit dem Kunden, Entwicklung von geeigneten
Response-Elemente und Mechanismen, Auswahl geeigneten Bildmaterials
zu Entwicklung und Visualisierung von Kreativkonzepten als
Grundlage einer Präsentation, Layoutscans von entsprechendem
Bildmaterial und Erstellung von Farblaserdrucken sowie Entwicklung
eines Handmusters, die Präsentation selbst sowie die Ausführung
einer Korrektur.

10

Diese Kosten beinhalten noch keine Umsetzung der durch die
Agentur vorgestellten Mailing-Vorschläge durch Druck,
Fotomaterial/Nutzungsrechte, Litho, Bildbearbeitung etc.. Die
Realisierung erfolgt direkt über die Partner und Lieferanten der
K......... AG.

11

Einzelpreis pro Mailing DM 15.000,--

12

Komplettpreis der Entwicklung dreier Mailings DM 36.550,--."

13

Nach Übergabe der Handmuster kamen die Parteien überein, dass
weitere Leistungen der Beklagten nicht mehr abgerufen werden
sollten. (Gemäß Vortrag der Klägerin gehörten dazu Briefing und
Abstimmungsgespräche mit den Kunden, Entwicklung von geeigneten
Response-Elementen und Mechanismen, Auswahl geeigneten
Bildmaterials zur Entwicklung und Visualisierung von
Kreativkonzepten als Grundlage einer Präsentation usw.).

14

Am 13. Juli 2000 berechnete die Beklagte für die Entwicklung der
drei unterschiedlichen Mailings anteilig netto 20.000 DM.

15

Aufgrund des Mailings erhielt die Klägerin unter dem 5.
September 2000 ein Schreiben des Anwaltes der Firma M...... mit der
Aufforderung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen der
wettbewerbswidrigen Mailings abzugeben.

16

Der Anwalt der Klägerin unterrichtete die Beklagte hierüber mit
Schreiben vom 18. September 2000 und erklärte, die Klägerin sei
bereit, die Unterlassungserklärung abzugeben, wenn die Beklagte die
Kosten trage. Der Anwalt der Beklagten lehnte es mit Schreiben vom
20. September 2000 ab, die Kosten zu tragen. Das Konzept des
Mailings habe die Klägerin - zur Kostenersparnis - selbst
umgesetzt; außerdem sei das Mailing offensichtlich nicht
rechtswidrig. Die Firma M...... erwirkte gegen die Klägerin eine
einstweilige Verfügung, die auf den Widerspruch der Klägerin durch
Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31. Oktober 2000 bestätigt
wurde. Die Klägerin hat in jenem Verfahren der Beklagten den Streit
verkündet, diese war beigetreten.

17

Die Klägerin verlangt nun Erstattung der Verfahrenskosten für
das einstweilige Verfügungsverfahren.

18

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint,

19

es sei Aufgabe der Klägerin gewesen, die rechtliche Zulässigkeit
des Mailings unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen.

20

Der Werbevertrag mit ihr sei beendet worden, bevor eine
Rechtsprüfung habe durchgeführt werden können. Darauf habe sie die
Klägerin hingewiesen.

21

Im übrigen seien die der Klägerin entstandenen Kosten schuldhaft
zu hoch, § 254 BGB, weil die Klägerin ihren Widerspruch gegen die
einstweilige Verfügung vor dem Landgericht Hamburg hätte
zurücknehmen müssen.

22

Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen zu der Frage
eines Hinweises durch die Beklagte diese verurteilt, weil ein
Hinweis nicht erwiesen sei.

23

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

24

Sie macht geltend, sie habe nur Vorschläge zum internen Gebrauch
gemacht. Eine Rechtsprüfung sei nicht vereinbart gewesen. Zu einer
rechtlichen Prüfung sei sie auch sonst nicht verpflichtet. Sie habe
nur die Entscheidungsfindung der Klägerin vorbereitet. Zu einem
Hinweis auf das Erfordernis einer rechtlichen Prüfung an die
Klägerin sei sie nicht verpflichtet gewesen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

das angefochtene Urteil zu ändern und
die Klage abzuweisen.

27

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung und wiederholt
ihren erstinstanzlichen Vortrag.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin kann
von der Beklagten Erstattung der ihr im einstweiligen
Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg entstandenen
Verfahrenskosten verlangen.

30

Das Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich nach den bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes,
Artikel 229, § 5 Satz 1 EGBGB.

31

Grundlage des Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen die
Beklagte sind die gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze über
die positive Vertragsverletzung.

32

Das Rechtsverhältnis der Parteien ist einzuordnen als
Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter. Maßgebendes
Abgrenzungskriterium für die Einordnung eines Werbevertrages ist im
wesentlichen, ob der Werbevertrag sich auf eine umfassende,
vielfältige Werbetätigkeit (Gesamtauftrag) oder auf ein
individualisierbares Werk bezieht (vgl. Möhring/Illert, BB 1974,
65, 67; BGH GRUR 1974, 284, 285 = WM 1972, 947; Staudinger/Peters,
Neubearbeitung 2000, Vorbemerkung 35 vor § 631 ff.; Staudinger/
Wittmann, 13. Bearbeitung 1995, § 675 E 48; Müko/Sörgel, 3. Aufl.,
§ 631, 107; Kreifels/Breuer/Maidl, Die Werbeagentur in Recht und
Praxis, Rdnr. 110; Bülow GRUR 1978, 676, 677). Hier schuldete die
Beklagte der Klägerin vereinbarungsgemäß die Entwicklung von drei
Mailings mit näher bezeichneten Agenturleistungen und somit einen
entsprechenden werkvertraglichen Erfolg.

33

Die Werkleistung der Beklagten ist fehlerhaft. Die von ihr der
Klägerin vorgeschlagene und gelieferte Werbemaßnahme verstieß gegen
Vorschriften des Wettbewerbsrechtes und konnte daher von der
Klägerin nicht verwendet werden. Dies ist aufgrund der Entscheidung
im einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem die Klägerin der
Beklagten den Streit verkündet hatte, durch Urteil des Landgerichts
Hamburg vom 31. Oktober 2000 - 312 O 6323/00 - rechtskräftig
festgestellt. Eine Werbeleistung, die wettbewerbswidrig ist, ist
fehlerhaft, weil der Wettbewerbsverstoß den Wert oder die
Tauglichkeit der Werbeleistung zum gewöhnlichen oder vertraglich
vorausgesetzten Gebrauch aufhebt bzw. mindert; denn
wettbewerbswidrige Werbung ist für den Auftraggeber nicht
verwendbar (vgl. Kreifels u.a., a.a.O., Rdnr. 154 und 219; Bülow,
a.a.O., 678 f.; unzutreffend Wedemeyer, WRP 1979, 619, der - ohne
Begründung - Rechtsmangel annimmt).

34

Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die Parteien
Abweichendes vereinbart haben, so z.B. dass der Auftraggeber die
rechtliche Zulässigkeit der Werbemaßnahme prüfen solle. Hier macht
die Beklagte geltend, der ursprüngliche Werkvertrag sei frühzeitig
beendet worden und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Rechtsprüfung
durch die Beklagte noch nicht abgeschlossen gewesen sei; der
Vertrag habe sich noch im "Ideenstadium" befunden; es seien
lediglich Entwürfe der Klägerin präsentiert worden. Dieser Einwand
greift nicht durch. Unstreitig hat die Beklagte Handmuster erstellt
und diese Handmuster an die Klägerin ausgehändigt. Ein solches
Handmuster ist aber nur dann mangelfrei, wenn die dort
vorgeschlagene Werbemaßnahme - die die Klägerin hier unstreitig
nicht verändert hat - den Vorschriften des Wettbewerbsrechtes
entspricht und wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Daher oblag es
der Beklagten, selbst die im Handmuster vorgeschlagene
Werbemaßnahme auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu prüfen.

35

Soweit die Beklagte behauptet, sie habe die Klägerin darauf
hingewiesen, dass eine rechtliche Prüfung nicht durchgeführt worden
sei, ist dieser Hinweis - wie das Landgericht im angefochtenen
Urteil zu Recht ausführt - nicht erwiesen. Im übrigen würde der
bloße Hinweis der Beklagten, dass sie die von ihr vorgeschlagene
Werbemaßnahme nicht auf ihre Zulässigkeit geprüft habe, nicht ohne
weiteres etwas an der Mangelhaftigkeit einer wettbewerbswidrigen
Werbemaßnahme ändern. Denn der bloße Hinweis des Unternehmers
darauf, dass er die geschuldete Werkleistung nicht auf
Mangelfreiheit geprüft habe, lässt den Sachmangel grundsätzlich
nicht entfallen.

36

Wegen des Wettbewerbsverstoßes der von ihr vorgeschlagenen
Werbemaßnahme haftet die Beklagte nach den Grundsätzen über die
positive Vertragsverletzung. Eine Haftung nach Gewährleistungsrecht
und ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 635 BGB kommt
deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei dem von der Klägerin
geltend gemachten Schaden (Erstattung der ihr im einstweiligen
Verfügungsverfahren entstandenen Kosten) weder um einen
unmittelbaren Mangelschaden noch um einen nahen Mangelfolgeschaden
handelt. Anspruchsgrundlage für den Ersatz entfernter
Mangelfolgeschäden sind die Grundsätze der positiven
Vertragsverletzung (vgl. auch Wedemeyer, a.a.O., 623).

37

Die Klägerin kann von der Beklagten in vollem Umfang Erstattung
der ihr im einstweiligen Verfügungsverfahren entstandenen Kosten
verlangen. Eine Reduzierung ihrer Klageforderung im Hinblick auf §
254 BGB muss sie nicht hinnehmen; sie trifft kein
Mitverschulden.

38

So kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, die
Klägerin hätte auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts
Hamburg ihren Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung wegen
Erfolglosigkeit zurücknehmen müssen. Bereits vor Beginn des
einstweiligen Verfügungsverfahrens hatte die Klägerin die Beklagte
darauf hingewiesen, dass sie bereit sei, die strafbewehrte
Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte hat sich dennoch
nicht veranlasst gesehen, die hierdurch entstandenen Kosten zu
übernehmen und hat auch ihre Werbemaßnahme als - offensichtlich -
rechtmäßig verteidigt. Deshalb hätte es der Beklagten - die im
einstweiligen Verfügungsverfahren als Streithelferin beigetreten
war - oblegen, auf den Hinweis des Landgerichts Hamburg
entsprechend zu reagieren.

39

Es lässt sich weiter nicht feststellen, dass die Klägerin ein
Mitverschulden deshalb trifft, weil sie die wettbewerbswidrige
Werbung verwendet hat. Der Klägerin könnte insoweit ein
Mitverschulden nur dann vorgeworfen werden, wenn ihr der
Wettbewerbsverstoß bekannt war oder er ihr hätte bekannt sein
müssen (vgl. BGH GRUR 1974, 284, 287; Möhring/Illert, a.a.O., 69;
Harmsen, Anm. zu BGH GRUR 1974, 284, 290). Anhaltspunkte dafür hat
die Beklagte jedoch nicht dargetan.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 711, 713 ZPO.

41

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision
liegen nicht vor.

42

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren und
Beschwer der Beklagten: 17.666,30 DM = 9.032,60 EUR.