Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-16, Aktenzeichen 13 A 2085/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1216.13A2085.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 31. Mai 2007 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 50.000,-- EUR
festgesetzt.

1

Gründe

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend
gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 S. 4, Abs. 5 S. 2
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin
zu prüfen sind, liegen nicht vor.

3

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob
ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen.
Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

4

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW,
Beschluss vom 30. Juni 2008 - 13 A 2201/05 -.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die
therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels "U. " sei nicht nachgewiesen
worden. Mit dem vorgelegten Erkenntnismaterial lasse sich der Nachweis der
therapeutischen Wirksamkeit nicht führen, weil sich nur ein geringer Teil der
Publikationen auf U. beziehe und diese Publikationen nicht den in diesem
Zusammenhang zu stellenden Anforderungen entsprächen. Die von der Klägerin
vorgebrachten Einwände vermögen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser
Überlegungen im Ergebnis nicht zu begründen.

6

Zumindest der Versagungsgrund des § 105 Abs. 4f S. 1, Abs. 5 S. 2 i. V. m. § 25
Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Alt. 2 AMG steht dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der
(fiktiven) Zulassung entgegen. Nach diesen Vorschriften ist die (Nach-) Zulassung zu
versagen, wenn die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nach
dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vom
Antragsteller unzureichend begründet ist. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn sich
aus dem vorgelegten Material nach dem gesicherten Stand der wissenschaftlichen
Erkenntnisse nicht ergibt, dass die Anwendung des Arzneimittels zu einer größeren
Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als seine Nichtanwendung.

7

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 - 3 C 21.91 -, BVerwGE 94, 215, und
- 3 C 46.91 -, Pharma Recht 1994, 380; s. auch § 25 Abs. 2 S. 3 AMG.

8

Auf eine zureichende Begründung in diesem Sinne kann auch dann nicht
verzichtet werden, wenn es sich um ein Arzneimittel im Sinne von § 22 Abs. 3 S. 1
Nr. 1 AMG handelt, dessen Wirkstoffe seit mindestens zehn Jahren in der
Europäischen Union allgemein medizinisch verwendet wurden, deren Wirkungen und
Nebenwirkungen bekannt und aus dem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial
ersichtlich sind. Denn diese Vorschrift betrifft nicht den Maßstab der therapeutischen
Wirksamkeit, sondern nur das dem Zulassungsantrag beizufügende
Erkenntnismaterial, das sie belegen soll.

9

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993, a. a. O., zur damaligen Fassung des
§ 22 Abs. 3 AMG.

10

Dass sich an diesen Grundsätzen durch die Richtlinie 2004/27/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der
Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für
Humanarzneimittel und die ihrer Umsetzung dienende Änderung des § 22 Abs. 3 S.
1 Nr. 1 AMG durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes
vom 29. August 2005 etwas geändert hätte, ist nicht ersichtlich.

11

Wissenschaftliches Erkenntnismaterial, das eine therapeutische Wirksamkeit in
diesem Sinne in zureichender Weise belegt, ist von der Klägerin bis zum Ablauf der
gemäß § 105 Abs. 5 S. 1 AMG gesetzten Mängelbeseitigungsfrist am 12. Juli 2004
nicht vorgelegt worden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das im Rahmen eines
bibliographischen (Nach-) Zulassungsantrages vorgelegte Erkenntnismaterial nach
Sinn und Zweck des § 22 Abs. 3 AMG ein Gewicht haben muss, das in etwa dem der
"Ergebnisse" nach § 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 AMG entspricht.

12

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 328/04 -, juris (dort Rdnr. 42),
und Beschluss vom 6. August 2007 - 13 A 598/07 -, juris (dort Rdnr. 18).

13

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Teil des vorgelegten
wissenschaftlichen Erkenntnismaterials, der sich auf andere Arzneimittel als das der
Klägerin beziehe, habe außer Betracht zu bleiben, weil diese Arzneimittel dem
streitgegenständlichen nicht vergleichbar seien, ist auch vor dem Hintergrund der
Darlegungen der Klägerin in der Begründung des Berufungszulassungsantrags nicht
zu beanstanden, so dass offen bleiben kann, ob die Gesamtheit des zum Beleg der
therapeutischen Wirksamkeit vorgelegten Materials ein den Ergebnissen nach § 22
Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 AMG in etwa vergleichbares Gewicht hätte. Soweit das nach
§ 22 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AMG vorgelegte Erkenntnismaterial ein anderes als das zur
Zulassung anstehende Arzneimittel betrifft, ist von dem Antragsteller darzulegen,
dass das betreffende Arzneimittel als demjenigen, für das der Zulassungsantrag
gestellt wurde, vergleichbar betrachtet werden kann.

14

Vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: 2008, § 22 Anm.
88.

15

Dies hat die Klägerin nicht getan. Dass zum Beleg der Wirksamkeit von U.
wissenschaftliches Erkenntnismaterial, das sich auf Thymuspräparate anderer Art,
etwa "Frischextrakte" oder Einzelpeptide bezieht, nicht geeignet ist, ist zwischen den
Beteiligten nicht umstritten. In Betracht kommt vielmehr ausschließlich solches
Material, das sich auf biotechnologisch gewonnene Thymus-Peptidfraktionen bezieht.
Auch innerhalb dieser Gruppe können die Arzneimittel aber nicht per se als
vergleichbar angesehen werden. Denn es handelt sich, wie die Klägerin konzediert,
nicht um "standardisierte Extrakte" im Sinne des Europäischen Arzneibuchs, die über
eine bestimmte inhaltliche Zusammensetzung definiert werden, sondern um "andere
Extrakte", die lediglich über ihr Herstellungsverfahren, also das - pflanzliche oder
tierische - Ausgangsmaterial, das Lösungsmittel und die Extraktionsbedingungen
definiert werden können.

16

Vgl. Ph. Eur. 5.0, Stichwort "Extracts" (Seite 570).

17

Die These der Beklagten, dass bei Arzneimitteln dieser Art der
Wirksamkeitsnachweis generell nicht durch Erkenntnismaterial, das sich auf andere
Arzneimittel bezieht, erbracht werden kann, erscheint recht plausibel; ihre Richtigkeit
kann aber letztlich offen bleiben. Den Beleg, dass das Herstellungsverfahren im Falle
der in Betracht kommenden anderen Arzneimittel, etwa des von dem
Verwaltungsgericht hervorgehobenen "U1. V. ", mit dem von U.
übereinstimmt, ist die Klägerin jedenfalls schuldig geblieben. Zwar mag die
(oberflächliche) Beschreibung der Gewinnung der niedermolekularen
Peptidfraktionen im Ansatz auch auf die Herstellung von U1. V. zutreffen.
Möglicherweise lässt sich auch der Standpunkt der Klägerin vertreten, das in U1.
V. enthaltene Konservierungsmittel Phenol habe bei der Frage der
Vergleichbarkeit außer Betracht zu bleiben. Dass die nach dem Europäischen
Arzneibuch entscheidenden Parameter des Herstellungsverfahrens beider
Arzneimittel übereinstimmen, hat die Klägerin indes nicht dargetan. Bereits in Bezug
auf das Ausgangsmaterial lässt sich eine Übereinstimmung nicht ohne Weiteres
feststellen. Die Klägerin gibt für ihr Arzneimittel an, es werde aus dem Thymus des
Kalbs gewonnen, also des jungen Rinds. Das von ihrem wissenschaftlichen
Mitarbeiter Dr. B. erstellte Gutachten vom Januar 2001 spricht darüber hinaus von
juvenilen Kälbern bzw. von weniger als sechs Monate alten "Säugkälbern" (Seite
ii,2). Dem gegenüber werden in U1. V. Thymus-Peptide "vom Rind"
verwendet.

18

Vgl. Rote Liste 2008, Ordnungsnummer 51 036;
Gebrauchsinformation "U1. V. ", abrufbar
auf www.strathmann.de.

19

Zwar mag angesichts der mit zunehmendem Alter des Tieres zu erwartenden
Involution des Thymus einiges dafür sprechen, dass auch für die Herstellung von
U1. V. der Thymus junger Tiere verwendet wird. Konkret dargelegt hat die
Klägerin dies aber nicht. Ebenso wenig hat sie dargetan, dass bei U1. V. wie
bei U. gerade Peptide mit einem Molekulargewicht von weniger als 10000
Dalton Verwendung finden. Auch in Bezug auf das Lösungsmittel und die weiteren
Einzelheiten des Extraktionsverfahrens hat die Klägerin die Vergleichbarkeit nicht
konkret belegt. Dass für das Arzneimittel der Klägerin auch Applikationsformen
vorgesehen sind, die bei U1. V. fehlen, kommt hinzu.

20

Soweit die Klägerin zum Beleg der Vergleichbarkeit anführt, die anderen
Arzneimittel, die Gegenstand des eingereichten Erkenntnismaterials seien, würden
wie ihr eigenes Arzneimittel mit dem in der Monographie "Extracts" der Europäischen
Pharmakopöe "vorgegebenen standardisierten Herstellungsverfahren" produziert,
vermag dies nicht zu überzeugen. Denn konkrete Anhaltspunkte für die Gewinnung
von Thymusextrakten enthält das Europäische Arzneibuch nicht. Die Vorgaben für
die Gewinnung von ("anderen") Extrakten, es müssten geeignete
Extraktionsmethoden sowie geeignete Lösungsmittel gewählt werden u. s. w., sind
ersichtlich zu abstrakt gehalten, um eine Vergleichbarkeit zweier Extrakte belegen zu
können.

21

Auch der Gutachter Dr. Abenthum beschränkt sich auf pauschale Erklärungen,
etwa diejenigen, dass Thymostimulin und U. "aufgrund ähnlicher Herstellung"
vergleichbar seien (S. 8), dass sich die Ergebnisse anderer Studien "aus der Breite
der angewandten Präparationen heraus" auf U. übertragen ließen (S. 11) und
dass viele Untersuchungen mit einzelnen Komponenten des zu beurteilenden
Extrakts durchgeführt worden seien, so dass die Ergebnisse übertragbar seien
(S. 17). Eine nähere Begründung für diese - wegen der Besonderheiten bei der
Herstellung von "anderen Extrakten" nicht selbstverständlichen - Annahmen liefert
auch er nicht. Die in der Begründung des Berufungszulassungsantrags zitierte
Passage, der zufolge die Ergebnisse "aufgrund der vergleichbaren
Zusammensetzung" der Extrakte übertragen werden könnten (S. 17 unten des
Gutachtens), erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil sich "andere Extrakte", wie
oben gesehen, über das Herstellungsverfahren definieren. Jedenfalls fehlt es auch
hier an einer näheren Begründung der Übertragbarkeit.

22

Andere Anhaltspunkte für eine Vergleichbarkeit verschiedener Thymus-
Peptidfrak-tionen hat die Klägerin nicht angeführt. Dass etwa das ausweislich des
Gutachtens von Dr. B.

23

zum Nachweis der Identität des Gesamtpeptidgemischs verwendete
chromatographische Verfahren ("HPLC-Fingerprint") eine Ähnlichkeit oder gar
Übereinstimmung zwischen verschiedenen Thymuspeptidfraktionen ergeben könnte,
hat die Klägerin nicht behauptet.

24

Lassen sich nach alledem nur diejenigen wissenschaftlichen Publikationen, die
sich auf U. selbst beziehen, als Erkenntnismaterial im Sinne von § 22 Abs. 3 S.
1 Nr. 1 AMG berücksichtigen, so kann die therapeutische Wirksamkeit nicht als
belegt angesehen werden. Dies dürfte auch der Auffassung der Klägerin
entsprechen. Denn schon in ihrer Klagebegründung vom 25. Februar 2005 hat diese
erklärt, die eingereichten Anwendungsbeobachtungen mit U. selbst stellten
"lediglich eine Ergänzung" dar und sollten "nicht als alleiniger Wirksamkeitsnachweis
dienen". Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Studien von Eckert et al.,
Gottschalk/ Westphal und Holzhauer keine Erkenntnisse über die therapeutische
Wirksamkeit von U. liefern können, ist von der Klägerin im Übrigen nicht
angegriffen worden. Lediglich zu der (ausweislich des Anschreibens an die
Arztpraxen von der Klägerin selbst durchgeführten) Studie, über die Reich (1993)
berichtet, werden in der Begründung des Zulassungsantrags Ausführungen gemacht.
Diese Ausführungen beschränken sich aber darauf zu erklären, warum die Patienten
neben U. oder Faktor AF 2 noch andere Arzneimittel wie Zytostatika,
Metastasenhemmer, Immuntherapeutika und Hormonpräparate erhalten haben.
Gegen die Annahme der Beklagten und des Verwaltungsgerichts, dass aufgrund
dieser Komedikation keine Schlüsse im Hinblick auf die therapeutische Wirksamkeit
von U. möglich seien, werden dagegen keine konkreten Einwände
erhoben.

25

Der von der Klägerin vorgelegte Auszug aus einem Lehrbuch der Onkologie
schließlich,

26

Schumacher, Kapitel 25 - Komplementäre medikamentöse Therapie in der
Onkologie, in: Hiddemann/ Huber/Bartram, Die Onkologie, Teil 1: Allgemeiner Teil,
2004, S. 615 ff.,

27

vermag die therapeutische Wirksamkeit ebenfalls nicht zu belegen. Der Text
deutet vielmehr darauf hin, dass die Einschätzung der Beklagten, die therapeutische
Wirksamkeit des Arzneimittels sei nicht nach dem Stand der wissenschaftlichen
Erkenntnisse zureichend begründet, zutrifft. Denn die in dem Kapitel behandelten
"komplementären" Therapieansätze zeichnen sich gerade dadurch aus, dass ihre
Wirksamkeit bislang nicht nach wissenschaftlich anerkannten Standards erwiesen ist,
so dass sie nur "zusätzlich zu wissenschaftlich begründeten Therapien" (S. 616 und
629) zum Einsatz kommen. Auch für die Thymus-Peptidfraktionen stellt der Autor
fest, dass deren Nutzen bislang nicht durch eine moderne Studie belegt worden sei
(S. 620) und weitere Studien dringend notwendig seien (S. 630). Gerade der Nutzen
der Thymus-Präparate wird von ihm - gemessen an den Maßstäben der "Evidence
Based Medicine" - als unter den komplementären Therapiemethoden am wenigsten
abgesichert eingeschätzt (S. 629 f.).

28

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Die
Rechtssache weist keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, die das
Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten übersteigen.

29

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), denn die von der Klägerin aufgeworfenen
Fragen lassen sich ohne Weiteres ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens
beantworten. Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende,
verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der
Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung
klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
Insbesondere ist das Verfahren nicht geeignet, die Anforderungen an die Qualität
des wissenschaftlichen Erkenntnismaterials im Sinne von § 22 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AMG
näher zu hinterfragen.

30

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 u. 3,
52

31

Abs. 1 GKG.

32

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

33