Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2014-06-03, Aktenzeichen 10 U 6/14

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers und des Beklagten wird das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013, Az. 7 O 273/12, in Ziffer 1 des Tenors abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger folgende Gegenstände herauszugeben:

- 4 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm

- 1 Hewlett Packard Tower PC

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 24“ Bildschirm

- 3 Festplatten Western Digital 2.0 TB USB 2.0

- 1 Dongle für CAD Software Vectorworks Designer 2011

- 1 CD-ROM mit dem HOAI Berechnungsprogramm Mair Pro

Zug um Zug gegen Zahlung von 150.000,00 EUR.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Anerkenntnis- und Endurteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013, Az. 7 O 273/12, in der Ziffer 4 des Tenors abgeändert und der Kläger verurteilt, an den Beklagten 150.000,00 EUR zu bezahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe folgender Gegenstände:

- 4 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm

- 1 Hewlett Packard Tower PC

- 1 HP Compaq CAD Workstation

- 1 Dell UltraSharp U 2410 24“ Bildschirm

- 3 Festplatten Western Digital 2.0 TB USB 2.0

- 1 Dongle für CAD Software Vectorworks Designer 2011

- 1 CD-ROM mit dem HOAI Berechnungsprogramm Mair Pro

3. Im Übrigen werden der Berufungsantrag Ziff. 3 des Klägers abgewiesen und die Berufung beider Parteien zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 4/5 und der Beklagte 1/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

5. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

6. Die Revision wird zugelassen.

Berufungsstreitwerte:

Berufung des Klägers:

5.000,-- EUR

Berufung des Beklagten:

150.000,-- EUR

Berufungsstreitwert insgesamt: bis

155.000,-- EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger macht die Herausgabe verschiedener Gegenstände, die für die Erfüllung eines Generalplaner-Vertrags über den Umbau und die Erweiterung der Intensivpflege in der OP-Abteilung des X-Hospitals Stuttgart erforderlich waren, geltend, während der Beklagte widerklagend Honorar für Architektenleistungen geltend macht.

2

Bezüglich des Sach- und Sachstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Teil-Anerkenntnis- und Endurteils des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013, AZ: 7 O 273/12, verwiesen. Der Kläger habe aus § 985 BGB gegen den Beklagten einen Anspruch auf die im Tenor aufgelisteten Gegenstände. Der Beklagte habe kein Zurückbehaltungsrecht, weil die von ihm geltend gemachte Honorarforderung nicht bestehe. Teilweise habe die Herausgabeklage als unbegründet abgewiesen werden müssen, weil der Kläger einerseits nicht nachgewiesen habe, dass der Beklagte ein Dongle für die Software „Renderworks“ besitze, andererseits der Beklagte für die vereinbarte Unterstützung des von der Auftraggeberin neu beauftragten Architekturbüros ein Dongle für die Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ benötige und der Kläger deshalb verpflichtet sei, dem Beklagten einen Dongle zu überlassen und sich der Anspruch des Klägers aus § 985 BGB nicht auf eine Software „Mair Pro“ beziehe, da es sich dabei nicht um eine Sache im Sinn der §§ 985, 90 BGB handle.

3

Dem Beklagten stehe ein Honoraranspruch gegen den Kläger nicht zu, weil er nicht nachgewiesen habe, dass er als unterbeauftragter Architekt für den Kläger tätig geworden sei. Die Unterzeichnung des Generalplanervertrags durch beide Parteien spreche gegen eine Stellung des Beklagten als Subplaner. Aufgrund des anerkannten Feststellungsantrags des Klägers sei davon auszugehen, dass das zwischen den Parteien bestehende rechtliche Verhältnis nicht als BGB-Gesellschaft zu qualifizieren sei. Dies bedeute nicht, dass zwingend davon ausgegangen werden müsse, der Beklagte sei aufgrund einer Beauftragung durch den Kläger für diesen als selbständiger Subplaner bzw. freier Mitarbeiter tätig geworden. Der Beklagte habe selbst ausgeführt, dass der sich aus dem gemeinsamen Projekt ergebende Überschuss zwischen den Parteien habe geteilt werden sollen. Die im Rahmen der Zusammenarbeit erbrachte Leistung habe nicht nach den Mindestsätzen der HOAI vergütet werden sollen. Davon abweichend habe der Beklagte mit der Schlussrechnung vom 12.2.2013 eine Mindestvergütung nach der HOAI geltend gemacht.

4

Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er die Herausgabe eines weiteren Dongles für die CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ und einer CD-Rom mit dem HOAI-Berechnungsprogramm „Mair Pro“ verlangt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten für die Zeit des Verzuges begehrt. Das X-Hospital habe nach Abschluss des Aufhebungsvertrags mit den Parteien vom 14.12.2012 keine Unterstützung des Beklagten angefragt und werde das auch in Zukunft nicht tun. Der Beklagte müsse deshalb auf diese Software nicht mehr zurückgreifen. Das Landgericht habe keine Bedenken im Hinblick auf die Formulierung des Herausgabeanspruchs bezüglich der Software „Mair Pro“ geäußert. Sonst hätte der Kläger mitgeteilt, dass die Software auf einer DVD verkörpert sei. Der Beklagte habe bislang keine Gegenstände herausgegeben, auch nicht soweit er die Klage anerkannt habe. Der Kläger habe nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung mit dem X-Hospital vom 14.12.2012 seine Tätigkeit im Bereich der Gebäudeplanung vollständig aufgeben. Im Zuge der Verkleinerung seines Büros hätte er die herauszugebenden Gegenstände veräußert. Der Kläger erleide deswegen einen Nachteil dadurch, dass der Beklagte die Gegenstände zurückbehalte und der Kläger sie nicht verwerten könne.

5

Der Kläger beantragt:

6

1. In Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 5 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ herauszugeben.

7

2. Der Beklagte wird verurteilt, die CD-ROM an den Kläger herauszugeben, auf der das HOAI-Berechnungsprogramm Mair Pro verkörpert ist.

8

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte den Schaden zu erstatten hat, der daraus erwächst, dass der Beklagte mit der Herausgabe folgender Gegenstände in Verzug ist:

9

5 Dongles CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“
2 HP Compaq CAD Workstation
2 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm
1 Hewlett Packard Tower PC
1 Renderworks 2011 (Software)
1 Dongle für CAD -Software Vectorworks Designer 2011
1 HOAI Berechnungsprogramm Mair Pro.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

In der Vereinbarung vom 14.12.2012 sei festgehalten, dass der Beklagte noch weiter zur Erbringung von Unterstützungsleistungen herangezogen werden könne, wofür er die genannten Gegenstände benötige. Die Ansprüche aus der Vereinbarung aus dem Jahr 2012 seien wohl frühestens am 1.1.2016 verjährt. Wenn der Kläger die Gegenstände veräußern wolle, würden sie auch dem Beklagten nicht mehr zur Verfügung stehen.

13

Der Vortrag des Klägers belege die Werthaltigkeit der Gegenstände. Sollte der Senat dem Beklagten für seine Tätigkeit Honoraransprüche zusprechen, könne der Beklagte versuchen, einen Teil seiner Forderung über die Veräußerung dieser Gegenstände zu erzielen.

14

Auch der Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil. Er schildert die Entwicklung des Projekts. Zeichnungsberechtigter Architekt für die Baugesuche und für den Förderantrag habe nur der Beklagte sein können. Er habe auch sämtliche Verhandlungen mit den Behörden in allen baulichen Belangen geführt und habe mit den Fachplanern zusammen die Planungen für die Gebäudetechnik erstellt. Nach langen Verhandlungen über das Gesamtprojekt „Umbau und Modernisierung der Intensiv- und OP-Abteilung“ seien die Parteien mit den meisten Planungs- und Bauleitungsleistungen beauftragt worden. Aus den Verträgen ergebe sich die Abrechnung auf HOAI-Basis, so dass die vom Beklagten gestellten Kostenrechnungen der Höhe nach unbestritten seien. Das Landgericht verkenne nicht, dass auch zwischen Ingenieuren und Architekten die HOAI Anwendung finde. Unstreitig habe keine BGB-Gesellschaft bestanden, der Beklagte sei kein Arbeitnehmer des Klägers gewesen und der Beklagte sei als freier Architekt tätig und sei als solcher beauftragt worden. Der Kläger habe unter Ziffer I. seines Schriftsatzes vom 21.12.2012 vorgetragen, ihm sei der Generalplanerauftrag erteilt worden. Auf Seite 7 dieses Schriftsatzes habe er vorgetragen, er habe den Beklagten als freien Mitarbeiter mit einem Teil der Architektenleistungen beauftragt. Auch in anderen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien habe der Kläger immer darauf hingewiesen, es handle sich um ein freies Mitarbeiterverhältnis. Der Kläger habe also selbst behauptet und bestätigt oder eingeräumt, dass er den Beklagten beauftragt habe. Wenn ein in der Architektenrolle eingetragener Architekt mit Teilen der Architektenleistungen gemäß dem Generalplanervertrag beauftragt werde, könne es sich nur um Architektenleistungen und damit um einen Werkvertrag handeln. In einem solchen freien Mitarbeiterverhältnis oder Subplanerverhältnis habe der Subplaner sein Honorar nach den anrechenbaren Kosten zu berechnen, die seinem Vertragsverhältnis zugrunde liegen würden. Die HOAI sei auf ein solches Verhältnis anwendbar. Eine Abrechnung nach den Mindestsätzen der HOAI sei verpflichtend. Nach der Bescheinigung des Auftraggebers vom 4.7.2012 sei Auftragnehmer die M., also die Firma des Klägers, und der Beklagte sei als verantwortlicher Architekt mit der Planung und Ausführungen des öffentlich geförderten Projekts beauftragt. Die Abrechnungen seien zwischen M. und dem X-Hospital Stuttgart erfolgt. Die Parteien hätten sich bei Geldeingang über die mögliche Verteilung dieser Gelder in Form von Abschlagszahlungen, die auf die endgültige Abrechnung anzurechnen seien, geeinigt. Eine Vereinbarung, auf Stundenbasis abzurechnen, sei zwischen den Parteien streitig. Das als Anlage BK 2 vorgelegte Mail-Schreiben widerspreche einer Vereinbarung der Abrechnung auf Stundenbasis. Bei Vorgängeraufträgen sei auf Stundenbasis und Tagespauschalbasis abgerechnet worden. Dies sei hier nicht möglich gewesen, da auch die Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber eindeutig auf HOAI-Basis und nicht pauschaliert stattgefunden habe. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei eine Vergütung gemäß § 632 Abs. 1 BGB stillschweigend vereinbart. Die Behauptung des Klägers, er habe Mitarbeiter des Beklagten bezahlt und sonstige Aufwendungen getragen, sei in dieser pauschalen Form rechtlich unerheblich. Dieser Vortrag wäre nur erheblich, wenn er die Differenz zwischen den geltend gemachten Beträgen und dem eingeklagten Teilbetrag überschreiten würde. Wenn der Kläger als Auftragnehmer des X-Hospitals auf Beträge verzichte, gehe dies nicht zu Lasten des vom Kläger beauftragten Beklagten, der seine Leistungen erbracht habe und auf seinen Gebührenanteil nicht verzichtet habe.

15

Der Beklagte beantragt zu seiner eigenen Berufung:

16

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart wird abgeändert und der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 150.000,00 EUR zu bezahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe folgender Gegenstände:

17

- 4 Dongles für CAD-Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“
- 1 HP Compaq CAD Workstation
- 1 Dell UltraSharp U 2410 Bildschirm
- 1 Hewlett Packard Tower PC
- 1 HP Compaq CAD Workstation
- 1 Dell UltraSharp U 2410 24“ Bildschirm
- 3 Festplatten Western Digital 2.0 TB USB 2.0
- 1 Dongle für CAD Software Vectorworks Designer 2011

18

Der Kläger beantragt,

19

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

20

Der Beklagte habe keinen Anspruch aus § 631 BGB in Verbindung mit der HOAI. Es widerspreche der eigenen Auffassung des Beklagten, dass ein Werkvertrag zwischen den Parteien bestanden habe. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Parteien in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbunden gewesen seien. Nach der Einlassung des Beklagten im Vorprozess (AZ: 7 O 166/12) habe die Honorierung derart erfolgen sollen, dass der Projektüberschuss geteilt werde. Der Beklagte sei nicht als „selbständiger“ Architekt zu behandeln. Die Parteien hätten in einem gemeinsamen Büro gearbeitet, das der Beklagte gemietet habe, der Beklagte habe nicht über die sachlichen Mittel verfügt, um ein Architekturbüro zu betreiben. Der Kläger habe einen Geschäftswagen für den Beklagten geleast und diesem zur Verfügung gestellt. Die Parteien hätten über die Gründung einer BGB-Gesellschaft verhandelt und ins Auge gefasst, eine GmbH zu gründen. Man könne nicht ignorieren, dass die Partien auf einer Basis zusammengearbeitet hätten, die der einer Gesellschaft ähnlich sei. Auch der Kläger habe Architekten beschäftigt, die einen wesentlichen Teil der Architektenplanungen mit erledigt hätten. Allein die Behauptung, die Aufstellung des Klägers im Schreiben vom 2.8.2012 sei untauglich und nicht zu berücksichtigen, beinhalte kein wirksames Bestreiten. Der Kläger habe nie vorgetragen, Mitarbeiter des Beklagten bezahlt zu haben, sondern er habe seine eigenen Mitarbeiter bezahlt, die auch Architekturleistungen erbracht hätten. Ein „freier“ Architekt greife nicht auf Mitarbeiter, nicht auf Büroausstattung und nicht auf Fahrzeuge seines Auftraggebers zurück. Es liege ein Rechtsverhältnis sui generis vor, das am ehesten dem eines freien Mitarbeiterverhältnisses gleichzustellen sei, bei dem der freie Mitarbeiter in die Büroorganisation des „Hauptbüros“ eingegliedert sei. In einem solchen Fall komme eine Vergütung auf Basis der HOAI nicht in Betracht. Die beiderseitigen Leistungsbeiträge müssten unter Heranziehung des beiderseitigen Zeitaufwands bewertet werden. Eine Vergütung nach Zeitaufwand sei umfangreichst praktiziert worden. Das besondere Verhältnis zwischen den Parteien schließe eine Abrechnung nach HOAI aus. Das klagabweisende Urteil im Prozess mit dem Aktenzeichen 7 O 166/12 stehe im Umfang des nicht zuerkannten Klagebetrags einer Forderung aus Gründen der Rechtskraft entgegen.

21

Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 hat der Kläger zur Mitwirkung seiner Mitarbeiter an der Erbringung von Architektenleistungen des Beklagten und deren Erstattungsfähigkeit weiter vorgetragen. Bezüglich diesen Vortrags wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen.

II.

22

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur in geringem Umfang erfolgreich, während die zulässige Berufung des Beklagten vollumfänglich begründet ist.

23

A) Berufung des Klägers:

1.

24

Die Berufung im Hinblick auf die Herausgabe eines 5. Dongles für die Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ ist unbegründet. Der Kläger hat unter Angebot von Zeugenbeweis behauptet, dass das X-Hospital nach Abschluss des Aufhebungsvertrags keine Anfrage im Hinblick auf eine Unterstützung an den Beklagten gerichtet habe und dies auch in Zukunft nicht tun werde. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um eine rechtlich unerhebliche, unverbindliche Prognose.

25

In Ziffer 3 der Aufhebungsvereinbarung vom 14.12.2012 wurde der Auftraggeberin das Recht eingeräumt, für einen reibungslosen Übergang der Architektenleistungen den Beklagten beizuziehen. Diese rechtliche Verpflichtung des Beklagten wurde auch nach dem Vortrag des Klägers bislang nicht aufgehoben. Sie endet spätestens mit Abnahme der ursprünglich vom Kläger bzw. dem Beklagten geschuldeten Architektenleistungen für das Bauvorhaben X-Hospital, die nunmehr von einem anderen Architekturbüro erbracht werden. Angesichts des Gesamtumfangs des ursprünglichen Auftrags ist der vorläufige Verbleib eines Dongles mit der Architektensoftware „Vectorworks Architektur 2011“ eine vom Kläger geschuldete und wirtschaftlich zumutbare Belastung.

2.

26

Nach Umstellung des Klagantrags in der Berufungsbegründung ist aus § 985 BGB die CD-ROM mit dem HOAI-Berechnungsprogramm Mair Pro vom Beklagten herauszugeben. Der neue Vortrag, die Software befinde sich auf einer CD-ROM, ist unstreitig und deshalb zu berücksichtigen; im Übrigen lägen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vor.

3.

27

Der Beklagte ist mit der Herausgabe der erstinstanzlich tenorierten Gegenstände sowie der CD-ROM mit dem HOAI-Berechnungsprogramm Mair Pro in Verzug, wenn ihm kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wegen einer noch nicht erfüllten Honorarforderung gegen den Kläger zusteht. Von diesem Zurückbehaltungsrecht ist auch abhängig, ob die Rückgabe der Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung eines Honorars zu erfolgen hat. Insoweit wird auf die Ausführungen unten zu B 6. b) verwiesen.

28

B) Berufung des Beklagten:

1.

29

In einem Zivilrechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart, AZ: 7 O 166/2012, hat der Beklagte gegen den Kläger einen Zahlungsanspruch für erbrachte Leistungen im Zusammenhang mit dem Planungsprojekt X-Hospital in Stuttgart in offener Teilklage geltend gemacht. Auf die letzte mündliche Verhandlung vom 18.10.2012 hat das Landgericht Stuttgart mit Urteil vom 29.11.2012 die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe ein Zahlungsanspruch weder unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten noch gemäß §§ 631, 632 BGB in Verbindung mit der HOAI zu. Der Kläger habe seinen Werklohn nach HOAI nicht ausreichend dargelegt. Weder aus dem Tenor noch aus den Entscheidungsgründen ist ersichtlich, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden wäre. Vielmehr ist die Klagabweisung ohne Einschränkung erfolgt. Es wurde rechtskräftig und für das vorliegende Verfahren bindend entschieden, dass dem jetzigen Beklagten gegen den jetzigen Kläger kein Honoraranspruch in einem Teilbetrag von 59.500,-- EUR zusteht. Damit ist aber der Beklagte mit der Geltendmachung seines Honoraranspruchs im vorliegenden Verfahren nicht vollständig ausgeschlossen. Die Rechtskraft des in einem Vorprozess über denselben Anspruch ergangenen Urteils erstreckt sich grundsätzlich nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO 30. Aufl., vor § 322 RN 47; zur verdeckten Teilklage BGH, Urteil vom 27.7.2012, AZ: V ZR 258/11 juris RN 5 m.w.N.). Der Beklagte kann danach einen Zahlungsanspruch gegen den Kläger auf Architektenhonorar nur noch insoweit geltend machen, als dieser einen berechtigten Betrag von 59.500,-- EUR übersteigt. Nachdem der Beklagte mit Schlussrechnung vom 12.2.2013 (Anlage B 1, Bl. 134 ff.) einen restlichen Honoraranspruch von brutto 667.816,93 EUR errechnet hat, ist auch unter Berücksichtigung der Rechtskraft der Entscheidung in dem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart, AZ: 7 O 166/12, die Widerklage unter diesem Gesichtspunkt schlüssig begründet.

2.

30

Ob der Beklagte gegen den Kläger einen Honoraranspruch nach HOAI hat, hängt von den Rechtsbeziehungen der Parteien zueinander und zum Auftraggeber, der Genossenschaft Y, ab.

a)

31

Der Beklagte ist nicht Vertragspartner der Genossenschaft Y geworden. Auftragnehmer sollte nach den Verträgen die M., vertreten durch den Kläger und den Beklagten, sein. Der Beklagte hat, da er bei Vertragsabschluss in fremdem Namen auftrat, die Verträge nicht in eigenem Namen für sich abgeschlossen.

32

Zwar war er für die M. nicht vertretungsberechtigt. Nachdem jedoch neben dem Beklagten auch der Kläger, der unter M. firmiert, die Verträge unterschrieben hat und dabei Kenntnis vom Auftreten des Beklagten für die M. hatte, ohne dem zu widersprechen, hat der Kläger das Auftreten des Beklagten für M. zumindest konkludent genehmigt. Damit trafen die Rechtswirkungen der Verträge mit der Genossenschaft Y allein die M. und deren Inhaber, den Kläger.

b)

33

Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Tenors Ziffer 2 des Teil-Anerkenntnis- und Endurteils des Landgerichts Stuttgart vom 12.12.2013 (AZ: 7 O 273/12) steht fest, dass die Parteien nicht in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zweck, gemeinsam Planungsleistungen für das X-Hospital Stuttgart zu erbringen, verbunden waren.

c)

34

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte treuwidrig den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags verhindert hätte und der Beklagte sich im Rahmen seiner Abrechnung so behandeln lassen müsste, als ob der beabsichtigte Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden wäre (entsprechend § 162 Abs. 2 BGB, § 242 BGB). Die E-Mail des Beklagten vom 21.5.2012 (Anlage K 13, Bl. 144) sowie die lange vom Beklagten eingenommene Position, es sei zwischen den Parteien eine Gesellschaft zustande gekommen, spricht vielmehr dafür, dass dem Beklagten bis zuletzt an einem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags gelegen war.

d)

35

Zwischen den Parteien liegt ein Subplanervertrag vor, der nach den Vorgaben der HOAI abzurechnen ist, oder der Beklagte hat einen Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB, dessen Höhe sich ebenfalls nach den Vorgaben der HOAI berechnet. Es kann deshalb letztlich dahingestellt bleiben, ob der Beklagte einen Vergütungsanspruch aus einem Subplanervertrag oder einen Bereicherungsanspruch gegen den Kläger hat.

aa)

36

Vor Gesellschaftsgründung wollte der Beklagte nach seinen erkennbaren Interessen seine Architekturleistungen nicht ohne vertragliche Grundlage erbringen. Mit der Vereinbarung zwischen den Parteien über die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen war deshalb der konkludente Abschluss eines Werkvertrags verbunden, der später durch einen Gesellschaftsvertrag abgelöst werden sollte. Der Beklagte war selbständiger Subplaner, der nicht in einem arbeitnehmerähnlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Kläger gestanden hat. Auf ein solches Verhältnis zwischen Architekten und Ingenieure ist deshalb die HOAI anwendbar. Eine schriftliche Honorarvereinbarung nach § 7 HOAI haben die Parteien für die streitgegenständlichen Projekte nicht abgeschlossen, so dass der Beklagte seine Architektenleistungen nach der HOAI abrechnen kann.

37

Ein Honoraranspruch nach HOAI besteht nicht, wenn ein Vertrag mit einem freien Mitarbeiter arbeitnehmerähnlich ausgestaltet ist (Koeble in Locher / Koeble / Frick HOAI 12. Aufl. § 1 RN 20; § 7 RN 11; Wirth in Korbion / Mantscheff / Vygen HOAI 8. Aufl. § 1 RN 57 ff.). Für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis spricht die Zahlung eines Gehalts statt eines Honorars, die Mitarbeit im Büro des Auftraggebers ohne eigene Mitarbeiter, Einbindung des Mitarbeiters in den Betriebsablauf des auftraggebenden Architektur- oder Ingenieurbüros, Festlegung der Leistungszeiten und Urlaub durch den Auftraggeber sowie ein Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber dem selbständigen Mitarbeiter (vgl. insbesondere Wirth in Korbion / Mantscheff / Vygen a.a.O. RN 60).

38

Unstrittig stand dem Kläger gegenüber dem Beklagten kein Weisungsrecht zu. Vielmehr hat der Beklagte die von ihm zu erbringenden Arbeiten eigenverantwortlich erledigt. Die Parteien haben sich ursprünglich als gleichberechtigte Partner begriffen, was in den Verhandlungen zur Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft zum Ausdruck gekommen ist. Unstreitig sollte der Beklagte selbst haften und nicht über den Kläger versichert sein. Zwar hat der Kläger Computer und Software gestellt sowie den Geschäftswagen für den Beklagten geleast; andererseits hatte der Beklagte das Geschäftsbüro gemietet. Unstreitig hatten die Parteien kein festes Gehalt für den Beklagten vereinbart. Die vom Kläger behauptete Vergütung nach Zeitaufwand spricht eher für ein freies, nicht arbeitnehmerähnliches Verhältnis (aA Wirth in Korbion / Mantscheff / Vygen a.a.O.). Die Vereinbarung einer Stundenabrechnung hat der Beklagte im Übrigen bestritten und eine Vereinbarung des Gewinns nach „HOAI“ behauptet. Eine solche Vergütungsart nach Zeitaufwand würde für ein freies Mitarbeiterverhältnis ohne arbeitnehmerähnliche Stellung sprechen.

bb)

39

Nach dem unstreitigen Tatbestand des Urteils I. Instanz hatte der Beklagte unter der Mitwirkung mehrerer Mitarbeiter Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 erbracht (§ 314 ZPO). Das im Schriftsatz vom 26.05.2014 enthaltene erstmalige Bestreiten, dass diese Leistungen aufgrund eines Werkvertrags mit dem Kläger erbracht wurden, ist unerheblich. Wenn entgegen der Annahme des Senats der Kläger, der einen entsprechenden Planungsauftrag von der Genossenschaft Y rechtsverbindlich entgegengenommen hatte, den Beklagten nicht im Rahmen eines Architektenvertrags weiter beauftragt hat, hat der Beklagte seine Leistungen in Erwartung des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags erbracht. Nachdem diese Erwartung enttäuscht wurde, hat er aufgrund des Nichteintritts des bezweckten Erfolgs gegen den Kläger einen Anspruch aus einer Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB. Danach hat der Kläger dem Beklagten nach § 818 Abs. 2 BGB den Wert von dessen Werkleistung zu ersetzen, nachdem sich die Leistung des Beklagten nicht in einer reinen Mitarbeit beschränkte, sondern er selbstständige Leistungserfolge in den Leistungsphasen 1 bis 8 des § 33 HOAI in Verbindung mit der Anl. 11 erbrachte. Der Beklagte hat sich bei seiner Abrechnung an den Honorarbedingungen orientiert, die zwischen der Genossenschaft Y und dem Kläger für die vom Beklagten erbrachten Architektenleistungen vereinbart waren. Der Kläger hat daher aufgrund der Leistungen des Beklagten einen entsprechenden Honoraranspruch gegen die Genossenschaft Y erlangt. Dieses vom Kläger erlangte Honorar hat er an den Beklagten herauszugeben, soweit es auf dessen Leistungen beruht. Ohne weitere Anhaltspunkte ist im Übrigen davon auszugehen, dass dies die angemessene Vergütung für die Leistungen des Beklagten darstellt. Der Wertersatzanspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger aus § 818 Abs. 2 BGB beinhaltet daher nicht eine angemessene oder ersparte Stundenvergütung, sondern Wertersatz in Höhe einer Vergütung nach HOAI (BGH BauR 1994, 651 juris Rn. 23; BauR 1982, S. 83 juris Rn. 21 ff.).

3.

40

Danach ist die Vergütung des Beklagten zwingend nach den Vorgaben der HOAI zu berechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien nach ihrer ursprünglichen Vorstellung einen Gesellschaftsvertrag abschließen und die streitgegenständlichen Leistungen im Rahmen dieser Gesellschaft erbringen wollten, wozu es letztlich nicht gekommen ist.

a)

41

Die Parteien hatten beabsichtigt, zur Abwicklung des Projekts X-Hospital Stuttgart gemeinsam eine Gesellschaft zu gründen. Nach dem unstreitigen Vortrag des Beklagten wurde sogar der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, aber das notwendige Stammkapital nicht eingezahlt, weshalb die GmbH nie eingetragen wurde (Bl. 174 d.A.). Nach Abschluss des Architektenvertrags und des Ingenieurvertrags mit der Genossenschaft Y vom 17.2. / 27.4.2012 hatte der Beklagte noch mit E-Mail vom 21.5.2012 die Auffassung vertreten, nachdem die M. GmbH nicht mehr verwirklicht werden solle, müsse ein ARGE-Vertrag ausgearbeitet werden.

b)

42

Teilweise wird vertreten, die Bindung an das Mindesthonorar nach § 7 HOAI gelte nicht, wenn eine gesellschaftsvertragliche Beziehung ins Leben gerufen werden soll und im Vorgriff auf eine Partnerschaft oder Zusammenarbeit Architekten- und Ingenieurleistungen eines Teils erbracht werden (Koeble in Locher / Koeble / Frick HOAI 12. Aufl. § 7 RN 11). Die dort in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des OLG Hamm (BauR 1987, 467) stützt diese Auffassung nicht. Nach dieser Entscheidung ist eine Kompensationsabrede für gegenseitig erbrachte Leistungen nach § 4 HOAI unwirksam und die Leistungen sind nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen, wenn kein Gesellschaftsvertrag gemäß § 705 BGB vorliegt, sondern nur eine Vereinbarung über Austausch und Verrechnung gegenseitiger Leistungen.

c)

43

Die Bindungswirkung der HOAI entfällt nicht allein durch eine Absicht, mit dem Architekten oder Ingenieur eine Gesellschaft zu gründen. Das würde Missbrauchsgefahren mit sich bringen, den bindenden Charakter der HOAI durch (Schein-)Verhandlungen zu umgehen und Rechtsunsicherheit in das Vertragsverhältnis tragen. Gegebenenfalls müsste dann bis zum Scheitern der Verhandlungen nach einer eventuellen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien und ab dem Scheitern der Verhandlungen über eine Gesellschaftsgründung nach HOAI abgerechnet werden. Wenn eine Abweichung von den Vorgaben der HOAI schon bei Vertragsverhandlungen über eine gesellschaftsrechtliche Bindung des Architekten ermöglicht würde, würde dies unter diesem Gesichtspunkt erhebliche Unsicherheiten über die Berechnung der Vergütung des Architekten bzw. Ingenieurs hervorrufen. Für eine Abrechnung nach HOAI auch bei Verhandlungen über eine Gesellschaftsgründung zwischen Parteien spricht weiter, dass häufig im Nachhinein nur schwer festzustellen sein wird, an wem oder warum die Verhandlungen über den Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. dessen Umsetzung gescheitert sind. Es spricht daher viel dafür, bis zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zwischen den Parteien eines Architekten- oder Ingenieurvertrags von der Bindungswirkung der HOAI auszugehen.

d)

44

Selbst wenn die Parteien hier aufgrund der Anbahnung eines gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses oder aus anderen Gründen die Vergütung des Beklagten für seine Architektenleistungen frei vereinbaren könnten, dürfte der Beklagte hier nach HOAI abrechnen.

45

Die HOAI ist eine Rechtsverordnung, die eine Taxe im Sinn des § 632 Abs. 2 BGB regelt. Im Zweifel ist von der durch den Gesetzgeber bzw. Verordnungsgeber getroffenen Regelung auszugehen. Die im Werkvertragsrecht ansonsten geltende Regel, wonach den Unternehmer, der sich auf die taxmäßige oder übliche Vergütung beruft, dafür die Beweislast trifft, wenn der Besteller eine abweichende Vereinbarung behauptet, ist auf Fälle gesetzlicher Honorarvorschriften nicht zu übertragen (BGH WM 2000, 2435 juris RN 12). Das gilt auch für die HOAI, auch wenn sie kein Gesetz, sondern eine Rechtsverordnung ist. Sie beinhaltet aber wie die gesetzlichen Regelungen zum Beispiel zur Rechtsanwaltsvergütung (RVG) bindendes öffentliches Preisrecht und ist deshalb im Hinblick auf die Beweislast einer gesetzlichen Regelung gleichzustellen. Danach ist der Kläger dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass die Parteien eine von der HOAI abweichende Vergütungsregelung vereinbart haben.

46

Der Kläger hat nicht ausreichend vorgetragen, dass sich die Parteien auf eine Abrechnung nach Stunden für das streitgegenständliche Bauvorhaben geeinigt hätten. Er beruft sich vielmehr allein auf eine Handhabung bei früheren Aufträgen, ohne einen Vortrag zu einer Rahmenvereinbarung oder einer Vereinbarung der Übertragung der früher gelebten Abrechnungsmodalitäten auf den streitgegenständlichen Auftrag darzulegen. Auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 21.2.2013 (Bl. 141) hat der Kläger lediglich vorgetragen, die allseits sichtbare „Vernetzung“ lasse eine andere Abrechnungsweise als nach Zeitaufwand nicht zu und die Parteien hätten nicht am 11.1.2010 einerseits eine Vergütung auf Basis des Zeitaufwands und andererseits eine Vergütung auf Basis der HOAI vereinbart. Damit trägt der Kläger noch nicht einmal vor, dass eine Abrechnung nach Zeitaufwand vereinbart worden wäre, sondern hält diese aufgrund der tatsächlichen Umstände für zwingend. Soweit sich der Kläger auf eine Honorarvereinbarung vom 11.1.2010 stützt, liegt diese vor den streitgegenständlichen Verträgen mit der Genossenschaft Y im Jahr 2012 und insbesondere vor dem Scheitern eines Gesellschaftsvertrags zwischen den Parteien. Allein dass eine Vergütung nach Zeitaufwand vor dem streitgegenständlichen Bauvorhaben zwischen den Parteien umfangreichst praktiziert worden ist (Bl. 297 d.A.), begründet keinen Rechtsanspruch auf eine entsprechende Abrechnung beim vorliegenden Bauvorhaben. Auf die verschiedenen Rechnungen des Beklagten, in denen nach Zeitaufwand abgerechnet wurde und als Anlagenkonvolut BK 1 vorgelegt wurde (Bl. 300 ff.), kommt es daher nicht an. Schon die ursprüngliche Absicht der Parteien, zur Abwicklung der Aufträge eine GmbH zu gründen, weckt erhebliche Zweifel, ob bei der Abrechnung so wie bei der früheren Zusammenarbeit weiter gemacht werden sollte. Von daher ist der Vortrag des Klägers gegenüber der Widerklage nicht erheblich.

47

Im Übrigen wird in diesen Rechnungen ausdrücklich auf eine mündliche Honorarvereinbarung vom 11.1.2010 bzw. 27.7.2010 Bezug genommen. Ergänzend wird auf das Anlagenkonvolut K 15 (Bl. 155 ff.) verwiesen, das ebenfalls auf eine mündliche Honorarvereinbarung vom 11.1.2010 Bezug nimmt und Vorgänge im Jahr 2010 betrifft. Die Behauptung einer Stundenlohnvereinbarung durch den Kläger ist rechtlich bei Anwendbarkeit der HOAI schon deshalb unerheblich, weil die Schriftform des § 7 Abs. 1 HOAI n.F. nicht eingehalten wurde.

48

Für seine Behauptung einer Abrechnung nach Stunden bzw. anteilig nach erbrachtem Zeitaufwand hat der Kläger auf das mit der Behauptung einer anderen Abrechnungsweise verbundene Bestreiten des Beklagten keinen Beweis angeboten.

4.

49

Dem Beklagten steht gegen den Kläger - vor Abzug eventueller Gegenforderungen - ein Anspruch in Höhe von 489.144,78 EUR zu.

a)

50

Unstreitig hat der Beklagte die mit der Schlussrechnung vom 12.2.2013 (Anlage B 1, Bl. 134 ff.) abgerechneten Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 und der Leistungsphasen 5 bis 8 für das Bauteil 1 erbracht. Strittig sind lediglich die der Abrechnung der Leistungsphasen 5 bis 7 für die Bauteile 2, 3 a), 3 und 4 zu Grunde liegenden Arbeiten. Der Kläger trägt insoweit vor, dass die Leistungen nur teilweise erbracht seien und, soweit sie erbracht seien, die Planungsqualität schlecht sei.

51

Danach ist das abgerechnete Honorar für die Leistungen nach den Leistungsphasen 1 bis 4 und die Leistungsphasen 5 bis 8 für das Bauteil 1 Modulbau in Höhe einer Nettosumme von 663.046,03 EUR unstreitig. Davon sind die unstreitigen Zahlungen in Höhe von 252.000,-- EUR abzuziehen, so dass 411.046,03 EUR netto, zuzüglich 19 % Umsatzsteuer also 489.144,78 EUR dem Beklagten zustehen.

b)

52

Im Übrigen würde sich das Ergebnis nicht entscheidungserheblich ändern, wenn eine Abrechnung nicht nach dem Mittelsatz, wie vom Kläger mit der Genossenschaft Y vereinbart, sondern nach dem Mindestsatz der Honorarzone IV erfolgen würde. Bei Berücksichtigung eines Umbauzuschlags von 20 % und Nebenkosten von 4 % ergibt sich nach dem Mindestsatz der Honorarzone IV des § 34 HOAI auf der Grundlage der Kostenberechnung des Beklagten vom 16.04.2012 (Bl. 136/137) ein Gesamthonorar von 1.682.181,92 EUR. Für die Leistungsphasen 1 bis 4 für alle Bauteile ergibt sich danach ein Honorar von 454.189,12 EUR und für die Leistungsphasen 5 bis 8 des Bauteils 1 Modulbau mit einem Baukostenanteil von 14,05 % vom Gesamthonorar ein Honorar von 158.352,19 EUR, insgesamt also 612.541,31 EUR netto. Nach Abzug von Zahlungen in Höhe von 252.000,00 EUR und dem Ansatz einer Umsatzsteuer von 19 % ergibt sich ein offener Rechnungsbetrag von 429.044,16 EUR.

5.

53

Die vom Kläger geltend gemachten Gegenansprüche sind, soweit sie schlüssig vorgetragen und diesem Urteil zu Grunde zu legen sind, nicht in der Lage, diesen Anspruch des Beklagten unter den mit der Teil-Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch von 150.000,- EUR zu drücken.

a)

54

Der Kläger behauptete zuletzt, mit eigenen Mitarbeitern in einem Umfang von 5.625 Stunden an der Gebäudeplanung mitgewirkt zu haben und hält der Honorarforderung des Beklagten aus diesem Grund 401.625,- EUR brutto entgegen. Der Vortrag des Klägers beinhaltet unter Berücksichtigung seines Vortrags im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 zum Aufwand seiner Mitarbeiter für Architekturleistungen nur einen schlüssigen Vortrag für einen Erstattungsanspruch wegen Dienstleistungen in Höhe von 106.104,14 EUR, den der Kläger dem Honoraranspruch des Beklagten entgegenhalten könnte.

aa)

55

Der Kläger geht von einer Abrechnung nach dem Verhältnis des erbrachten Stundenaufwands aus. Eine Aufteilung nach diesem Verhältnis würde dann Sinn machen, wenn nach dem Vortrag des Klägers zwischen den Parteien (schriftlich) vereinbart worden wäre, dass der Gewinn nach dem Verhältnis des Stundenaufwands der beiden Parteien für die Erledigung des Auftrags maßgeblich sein sollte. Der Kläger vertritt jedoch die Position, dass der Beklagte seine Leistung nach Zeitaufwand auf der Basis eines Tagessatzes von 600,-- EUR abrechnen könne bzw. abzurechnen habe (Schriftsatz vom 2.4.2013, Bl. 184). Dieser Vortrag des Klägers ist daher im Hinblick auf einen Ersatzanspruch unschlüssig. Vielmehr ist Grundlage des Vortrags ein Gesellschaftsverhältnis, das es nach der rechtskräftigen Feststellung des Landgerichts auf der Grundlage des Klagantrags des Klägers gerade nicht gegeben hat.

bb)

56

Ein Vortrag des Klägers, der auf den Abschluss eines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien im Hinblick auf eine Mitwirkung des Klägers bei Architektenleistungen des Beklagten schließen lassen könnte, liegt auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 nicht vor.

cc)

57

Der Kläger hat nach seinem Vortrag seine behaupteten Leistungen im Hinblick auf einen Gesellschaftsvertrag, der nicht eingetreten ist, erbracht. Ihm steht daher nach seinem Vortrag für die danach rechtsgrundlos erbrachte Leistung nach § 812 Abs. 1 S. 2 2. Fall BGB ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten zu. Eine vorrangige vertragliche Ausgleichsregelung aus einem Gesellschaftsverhältnis bürgerlichen Rechts kommt nach der rechtskräftigen Feststellung des Urteils I. Instanz hier nicht in Betracht.

58

aaa)

59

Auf der Grundlage seines Vortrags hat der Kläger einen Anspruch auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB für die von seinen Mitarbeitern erbrachten Architektenleistungen. Diese Mitarbeiter schuldeten keinen selbstständigen Leistungserfolg, sondern im Rahmen von Dienstverhältnissen lediglich die Mitwirkung beim Erbringen von Architektenleistungen.

60

bbb)

61

Es fehlt ein schlüssiger Vortrag des Klägers zum Wert der von seinen Mitarbeitern erbrachten Leistungen. Nachdem in der HOAI 2009 eine Regelung zur Höhe von Stundensätzen nicht mehr enthalten ist, hat der Kläger den mittleren Stundensatz von 60,00 EUR gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 HOAI 1996 herangezogen. Unabhängig davon, ob ein Stundensatz nach HOAI überhaupt für die Wertbestimmung der Leistungen der Mitarbeiter des Klägers im Rahmen von Dienstverhältnissen aussagekräftig ist, begründet dies keinen schlüssigen Vortrag, denn die Regelungen der HOAI 1996 können auf die in den Jahren 2011 und 2012 erbrachten Leistungen nicht angewendet werden. Der Kläger hat im Übrigen nicht vorgetragen, dass ein Stundensatz von 60,00 EUR die übliche Vergütung für die erbrachten Architektenleistungen wäre.

62

ccc)

63

Nachdem die Mitarbeiter des Klägers keinen eigenen werkvertraglichen Erfolg geschuldet haben, haben sie Dienstleistungen erbracht. Da der Kläger gegenüber dem Beklagten keinen eigenständigen Werkerfolg erbracht hat oder erbringen sollte, ist keine Bereicherung in Höhe der Mindestsätze der HOAI eingetreten. Die vom Beklagten herauszugebende Bereicherung liegt vielmehr darin, dass er sich entsprechende Dienstleistungen eigener Mitarbeiter erspart hat. Der Beklagte hat danach den Wert der erbrachten Dienstleistungen herauszugeben. Dieser Wert ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Grundlage für eine Schätzung können hier nur die vom Kläger vorgelegten Arbeitsverträge sein.

64

Hinsichtlich des Mitarbeiters G. schuldete der Kläger nach dem Arbeitsvertrag pro Jahr eine Vergütung von 48.000,00 EUR. Bei Berücksichtigung von 250 Arbeitstagen pro Jahr abzüglich von 26 Urlaubstagen ergibt sich bei 224 Arbeitstagen eine Vergütung für diesen Mitarbeiter von 214,28 EUR pro Tag und bei 8 Stunden pro Tag ein Stundensatz von 26,79 EUR. Bei behaupteten 1.802,80 Stunden Arbeitseinsatz ergibt sich ein hierauf entfallender Vergütungsanteil von 48.297,01 EUR.

65

Für die Mitarbeiterin Be. war ein Honorar von 2.100,00 EUR, insgesamt also von 25.200,00 EUR pro Jahr vereinbart. Bei 22 Urlaubstagen sind bei ihr 228 Arbeitstage anzusetzen, sodass sich auf der Grundlage eines 8-stündigen Arbeitstags ein Stundensatz von 13,82 EUR ergibt. Bei 2.308,35 Stunden errechnet sich ein Betrag von 31.901,40 EUR.

66

Für den Mitarbeiter Ru. wurde ein monatliches Gehalt von 3.750,00 EUR vereinbart, was pro Jahr einen Betrag von 45.000,00 EUR ergibt. Nach Abzug von Urlaubstagen hatte Herr Ru. 224 Tage zu arbeiten, sodass sich bei einem 8-stündigen Arbeitstag ein Stundensatz von 25,11 EUR ergibt. Für 529,70 Stunden errechnet sich damit ein Gesamtbetrag von 13.300,77 EUR.

67

Für die Mitarbeiterin D. fiel eine monatliche Vergütung von 2.300,00 EUR an. Bei 228 Arbeitstagen pro Jahr ergibt dies einen Stundensatz von 15,13 EUR und bei 753,50 Stunden eine Vergütung von 11.400,46 EUR.

68

Danach ergibt der Vortrag des Klägers für die Mitwirkung seiner Mitarbeiter bei den Architekturleistungen des Beklagten eine Bereicherung in Höhe von 104.899,64 EUR, weil der Beklagte in diesem Umfang die Vergütung für eigene Mitarbeiter erspart hat. Eine Ersparnis von Umsatzsteuer hat der Beklagte nicht erlangt, wenn er anstelle des Klägers mit eigenen Mitarbeitern diese Architekturleistungen erbracht hätte. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte, genauso wie der Kläger, die erforderlichen Arbeiten für die gegenüber der Genossenschaft Y geschuldeten Architekturleistungen mit angestellten Mitarbeitern erbracht hätte.

69

ddd)

70

Für die bereits in der Anl. K 16 erwähnte Mitarbeiterin W., die als freie Mitarbeiterin eine nach Aufwand berechnete Vergütung erhalten hat, macht der Kläger nach dem ergänzenden Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.05.2014 3.228,50 EUR geltend, sodass sich aus dem Vortrag des Klägers ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten aufgrund von Arbeitsleistungen in Höhe von insgesamt 108.128,14 EUR ergibt.

b)

71

Der Kläger hat die von ihm ursprünglich behaupteten eigenen Leistungen bei dem Architektenwerk des Beklagten nicht substantiiert dargelegt und beziffert. Insoweit fehlt für einen Anspruch des Klägers im Hinblick auf seine eigenen Leistungen ein ausreichender Vortrag.

c)

72

Der erstmalige Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 26.05.2014 zur Tätigkeit weiterer Architekten und den sich daraus ergebenden zusätzlichen Projektkosten von netto 82.005,58 EUR ist nach § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen. Dieser Vortrag bewegt sich nicht innerhalb des dem Kläger mit Beschluss vom 12.05.2014 (Bl. 319) eingeräumten Schriftsatzrechtes.

73

Der Kläger war vom Senat darauf hingewiesen worden, dass sein mit der Vorlage K 16 (Bl. 163 ff.) gehaltener Vortrag eines Aufwands seiner Mitarbeiter für die Gebäudeplanung nicht ausreichend substantiiert dargelegt wurde und dieser nicht substantiierte Vortrag im Übrigen vom Beklagten bestritten wurde. Daraufhin beantragte der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht, das ihm insoweit mit dem darauf folgenden Beschluss eingeräumt wurde. Damit beschränkte sich das Schriftsatzrecht auf die Konkretisierung der in Anl. K 16 genannten Stundenaufwände der Mitarbeiter des Klägers und begründete keinen Anspruch darauf, weitere Aufwände vortragen zu dürfen. Es ist nicht ersichtlich, warum dieser Vortrag erst so spät im Rechtsstreit nach Schluss der mündlichen Verhandlung II. Instanz erfolgt ist, nachdem der Kläger bereits erstinstanzlich zur Abgrenzung vom Aufwand des Beklagten seine Aufwendungen vorgetragen hatte.

d)

74

Der Kläger hatte in I. Instanz die Gesamtsumme anrechenbarer Kosten M. für zusätzliche Leistungen in Höhe von 116.782,40 EUR aus seinem außergerichtlichen Anwaltsschreiben vom 02.08.2012 (Anl. K 16, Bl. 163 ff.) nicht zum Gegenstand seines schriftsätzlichen Vortrages I. Instanz gemacht. Der Kläger hat erstmals in dem Schriftsatz vom 26.05.2014 diese zusätzlichen Leistungen für das Erbringen der Architektenleistung des Beklagten schriftsätzlich dargelegt und auf einen Betrag von 94.977,65 EUR (87.510,40 EUR + 7.467,25 EUR) herabgesetzt. Dieser Vortrag gibt schon deshalb keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, weil auch bei seiner Berücksichtigung die Teil-Widerklage in vollem Umfang begründet ist.

e)

75

Danach ist von dem Bruttohonorar von 489.144,78 EUR nach dem schlüssigen klägerischen Vortrag für Leistungen des Klägers für die Gebäudeplanung ein Betrag in Höhe von 108.128,14 EUR für die Mitwirkung angestellter Mitarbeiter des Klägers und sonstige Kosten von 94.977,65 EUR abzuziehen, so dass ein restlicher offener Vergütungsanspruch von 286.038,99 EUR verbleibt.

76

Von diesem sind aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 29.11.2012, AZ: 7 O 166/12, 59.500,-- EUR abzuziehen, so dass die restliche Honorarforderung des Beklagten 226.538,99 EUR beträgt.

77

Bei einer Abrechnung nach Mindestsätzen verringert sich dieser Betrag um 60.100,62 EUR auf 166.438,37 EUR.

78

Damit ist die Teil-Widerklage des Beklagten in Höhe von 150.000,-- EUR vollumfänglich begründet.

6.

a)

79

Damit steht dem Beklagten gegen den Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Zahlungsanspruchs in Höhe von mindestens 150.000,- EUR zu, das er mit seiner Antragstellung in diesem Verfahren geltend gemacht hat und in einer Zug-um-Zug-Verurteilung zum Ausdruck kommen muss. Die gegenseitigen Forderungen beruhen auf einem einheitlichen Lebensverhältnis im Sinn des § 273 BGB. Der Kläger macht sein Eigentumsrecht im Hinblick auf Gegenstände geltend, die dem Beklagten zur Erbringung seiner Architektenleistungen und damit zur Erwirtschaftung seines Honoraranspruchs überlassen waren. Zwischen der Überlassung bzw. Herausgabe der Gegenstände und dem Honoraranspruch des Beklagten besteht daher ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang.

b)

80

Der Berufungsantrag Ziff. 3 des Klägers auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für Verzugsschäden bleibt erfolglos.

81

Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts schließt einen Schuldnerverzug im Hinblick auf die Herausgabe der mit der Klage verlangten Gegenstände grundsätzlich aus. Allerdings ist hier bereits vor der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ein Schuldnerverzug des Beklagten hinsichtlich der Herausgabe der mit der Klage geltend gemachten Gegenstände eingetreten. Er musste deshalb zum Ausschluss eines Verzugs seine eigene Leistung Zug-um-Zug gegen Erfüllung des Gegenanspruchs anbieten (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB 73. Aufl., § 273 RN 20 m.w.N.).

82

Mit dem Antrag Ziffer 1 im Schriftsatz vom 12.2.2013 hat der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und gleichzeitig die von ihm geschuldete Leistung mündlich angeboten (vgl. Palandt-Grüneberg BGB 73. Aufl § 286 RN 37). Mit Schriftsatz vom 21.2.2013 (Bl. 142) hat der Kläger die Herausgabe weiterer Gegenstände verlangt. Auch insoweit hat der Beklagte eine Herausgabe Zug-um-Zug gegen Zahlung von 150.000,-- EUR angeboten (Seite 12 des Schriftsatzes vom 22.3.2013, Bl. 180). Nach § 295 BGB genügte für einen Annahmeverzug des Klägers hinsichtlich der herauszugebenden Gegenstände der Widerklagantrag und der Widerklagabweisungsantrag in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz, denn da war durch den Schriftsatz des Klägers vom 21.02.2013 klar, dass der Kläger das auf eine Abrechnung nach HOAI gestützte Honorar des Beklagten nicht bezahlen würde und durch die Stellung des im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Antrags des Beklagten zur Klagforderung Ziff. 1 war ein erneutes Angebot der Herausgabe der Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung von 150.000,-- EUR verbunden. Damit wurde der Schuldnerverzug des Beklagten mit der Herausgabe beendet, so dass der Berufungsantrag Ziffer 3 des Klägers unbegründet und damit abzuweisen ist. Vor dem Ende des Schuldnerverzugs entstandene Schäden hätte der Kläger ggf. beziffern und mit einer Leistungsklage geltend machen müssen.

7.

83

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711, 709 S. 2 ZPO.

84

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen vor, weil das Verfahren im Hinblick auf die Abrechnung von Architekten- und Ingenieurleistungen, die in Erwartung eines Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages erbracht werden, grundsätzliche Bedeutung hat.