Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Schlussurteil vom 2012-10-02, Aktenzeichen I-21 U 54/09
ECLI:DE:OLGD:2012:1002.I21U54.09.00

Tenor

1)

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10.02.2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg (Az.: 1 O 54/09) in der Fassung, die es durch den Berichtigungsbeschluss vom 25.03.2009 erhalten hat, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.342.946,34 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2)

Die Kosten des Rechtsstreits – soweit darüber noch nicht entschieden ist – tragen der Beklagte zu 88 % und die Klägerin zu 12 %.

3)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 110 % der jeweils zu vollstreckenden Summe leistet.

4)

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin begehrt im Wege der Teilklage von dem Beklagten wegen mangelhafter Erbringung von Ingenieurleistungen Schadensersatz in Höhe von 1.530.705,13 €.

4

Durch Grundurteil vom 22.06.2010, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Senat festgestellt, dass der Klägerin gegen den Beklagten wegen mangelhafter Ausschreibung der Untermaschinerie für das Theater D… im Jahre 1996 zur Erreichung der zulässigen Geräuschpegel nach Ziff. 2.4 der Technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses vom 30.08.1996 und der fehlerhaften Bewertung sowohl des Nebenangebotes der B… Systemtechnik KG im Vergabeverfahren als auch des im Oktober/November 1997 bestehenden mangelhaften Zustandes der Untermaschinerie dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zusteht, jedoch mit der Maßgabe, dass das Mitverschulden der Klägerin durch Auszahlung von 3 Mio. DM im November 1997 an die B... Systemtechnik KG (nachfolgend Fa. B...) in Höhe von 50 % auf den daraus resultierenden Schaden anzurechnen ist.

5

Die dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wurde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 14.07.2011 (Az.: VII ZR 122/10) kostenpflichtig zurückgewiesen.

6

Nach Rückkehr der Akten hat der Senat Beweis gemäß dem Beweisbeschluss vom 22.06.2010 erhoben und den Zeugen Dipl.-Ing. S… vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 05.06.2012 verwiesen. Von der Einholung eines zunächst vorgesehenen weiteren Sachverständigengutachtens hat der Senat nach Anhörung des Zeugens hingegen abgesehen und dies mit Beschluss vom 12.06.2012 näher begründet. Auf die Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen

7

Der Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei nach wie vor unschlüssig, weil sie es dem Gericht überlasse, wie der Schaden berechnet werden solle. Es sei nicht notwendig gewesen, die Untermaschinerie neu herzustellen, um deren Mängel zu beseitigen. Insofern müsse auch bestritten werden, dass keine andere Firma bereit oder in der Lage gewesen sei, die Mängel so zu beseitigen, dass die vereinbarten Schallpegelwerte hätten erreicht werden können. Tatsächlich habe die Klägerin durch Wahl eines völlig anderen Konzeptes eine höherwertige Anlage erhalten, weshalb keine erstattungsfähige Ersatzvornahme vorliege. Soweit zeitgleich Mängel der Fa. B... wegen schlechter Arbeitsausführung beseitigt worden seien, könne ihm das nicht angelastet werden, weil er diese nicht verursacht habe. Zumindest müssten aber erheblich höhere Abzüge wegen der wiederverbauten Teile vorgenommen werden, wobei die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet für die Höhe des eingetretenen Schadens sei. Bisher seien nach seiner Einschätzung aber überhaupt keine Tatsachen bewiesen, die seine Verurteilung zu Schadensersatz rechtfertigen würden. Die Schlussrechnung der W…-B…o GmbH Bühnentechnik (nachfolgend Fa. W.-B.) belege den geltend gemachten Schaden der Klägerin jedenfalls nicht. Die „nackte“ Schlussrechnung sei nicht nachprüfbar und habe deshalb keinen Aussagewert. Es müsse davon ausgegangen werden, dass Leistungen erbracht wurden, die über die notwendige Mängelbeseitigung hinaus gegangen seien.

8

Etwas anderes ergebe sich auch nicht durch die Vernehmung des Zeugen Dipl.-Ing. S.... Es sei eine weitere Begutachtung durch einen Sachverständigen notwendig. Die Klägerin habe es als öffentlich-rechtlicher Auftraggeber versäumt, die Sanierung der Anlage ordnungsgemäß auszuschreiben. Die Nachverhandlung mit nur einem Bieter sei nach dem Vergaberecht verboten. Damit habe sie grob gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Nicht nachvollziehbar sei auch die Ansicht des Senats, die geänderte Antriebstechnik führe zu keinem Mehrwert, denn im Rahmen der Entscheidung zum Haftungsgrund habe der Senat unterstellt, dass sein hydraulisches Konzept minderwertig sei. Der Zeuge S... habe bei seiner Anhörung bestätigt, dass eine solche Anlage wie jetzt eingebaut am Markt seinerzeit gar nicht erhältlich gewesen sei.

9

Zudem hätten sich die Wartungskosten der Klägerin drastisch reduziert. Nach seinen Berechnungen würde dies bei einer Lebensdauer der Anlage von 30 Jahren mindestens 2,7 Mio. € ausmachen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt müssten, berücksichtigte man darüber hinaus auch noch die Weiterverwertung von Altteilen und die unschlüssigen Positionen aus der Rechnung der Fa. W.-B. gegenüber der Forderung der Klägerin mindestens Forderungen im Wert von 6.699.906,58 € gegengerechnet werden.

10

Der Beklagte beantragt,

11

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 10.02.2009 zu Geschäftsnummer 1 O 415/01 die Klage abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

14

Die Klägerin ist der Auffassung, infolge der fehlerhaften Vergabeentscheidung des Beklagten und der unterlassenen Warnhinweise sei ihr ein beträchtlicher Schaden entstanden; sie verlange so gestellt zu werden, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Ingenieurvertrags gestanden hätte. Die notwendigen Kosten zur Erreichung des vertragsgemäßen Zustandes hätten 2.942.875,67 € betragen.

15

In Höhe von 2.583.315,20 € seien dies zunächst diejenigen Kosten gewesen, die durch die Sanierung der Untermaschinerie durch die Fa. W..-B... angefallen seien. Die sanierte Untermaschinerie sei fast ausschließlich ohne Verwendung der alten Teile der von der Fa. B... eingebauten Untermaschinerie zusammengefügt worden. Es komme daher zu ihren Lasten kein nennenswerter Abzug im Wege der Vorteilsausgleichung in Betracht. Lediglich der Stahlbau der Podien sei übernommen worden. Die Konzeption der Fa. B... sei ohne Speicherstation konzipiert gewesen, so dass die Gesamtanlage auf dieses Konzept ausgerichtet gewesen sei. Der Mangel sei daher nicht durch den nachträglichen Einbau einer Speicherstation zu beheben gewesen. Darüber hinaus hätten viele Teile deshalb nicht wieder verwendet werden können, weil sie mangelbehaftet bzw. unsauber montiert gewesen seien. Hinzuzurechnen seien die Planungskosten des Planungsbüros S... GmbH der Umbaumaßnahmen in Höhe von 359.560,47 €.

16

Schließlich habe sie bereits 1998 Gutachterkosten in Höhe von 106.105,33 € (207.524,00 DM) bzw. 28.836,86 € (56.400,00 DM) aufwenden müssen.

17

In der o.g. Reihenfolge ziehe sie die Schadenspositionen zur Stützung ihrer Klageforderung heran. Eine weitergehende Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sei ihrer Auffassung nach nicht erforderlich.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen der gegenseitigen Schriftsätze und die in Ablichtung zur Akte gereichten Urkunden Pläne sowie Foto-CDs Bezug genommen.

19

II.

20

(Es gelten die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, Art 229 § 5 EGBGB. Ferner wird Bezug genommen auf die HOAI, die VOB/A und VOB/B in der jeweils 1996 geltenden Fassung.)

21

Die Berufung des Beklagten hat zur Höhe teilweise Erfolg.

22

Er schuldet der Klägerin gemäß § 635 BGB lediglich die Zahlung von 1.342.946,36 €. In Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Mehrbetrages von 187.758,77 € ist die angegriffene Entscheidung daher abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

23

1.

24

Der Beklagte schuldet der Klägerin, wie bereits rechtskräftig durch das Senatsurteil vom 22.06.2010 festgestellt, Schadensersatz wegen der von ihm mangelhaft erbrachten Ingenieurleistungen, die sich im Zeitpunkt der Antragstellung durch die Klägerin bereits in einem mangelhaften Werk manifestiert hatten.

25

Geschuldet wird der Klägerin daher die Erstattung des positiven Interesses. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erbringung der Ingenieurleistungen gestanden hätte. Dann hätte die Klägerin eine Untermaschinerie erhalten, die für den Theaterbetrieb geeignet gewesen wäre, weil sie nämlich den Anforderungen an einen geräuscharmen Betrieb der Anlage, der vom Zuschauer nicht als störend empfunden wird, genügt hätte und wie er etwa mit der Vorgabe des Leistungsverzeichnisses von 35 dB(A) für eine Einzelfahrt eines Podiums unter 100 % Last und 100 % Geschwindigkeit als linearer Zwischenwert gemessen in der Mitte der ersten Zuschauerreihe beschrieben worden ist.

26

2.

27

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin richtet sich nach dem positiven Interesse. Um dieses zu ermitteln kann auf den Geldbetrag zurückgegriffen werden, der für die Mangelbeseitigung erforderlich wird. Dies ist ein seit langem angewandter Berechnungsmaßstab (vgl. z.B. BGH NJW 1973, 138; BGH NJW-RR 1998, 1027; BGH BauR 2003, 1211 ff.). Da die Klägerin den Mangel tatsächlich hat beseitigen lassen, ist von ihrem Anspruch auch auf jeden Fall die entstandene Mehrwertsteuer erfasst (vgl. dazu auch die Ausführungen in BGH BauR 2010, 1752 ff.)

28

Die danach anzusetzenden Mangelbeseitigungskosten ergeben sich nach Auffassung des Senats aus denjenigen Kosten, die die Klägerin für die Beauftragung der Fa. W..-B... nach vorheriger Planung durch die PBS-Planungsbüro Dipl.-Ing. S... GmbH aufwenden musste. Dies macht – wie mit klägerischem Schriftsatz vom 01.03.2010 zusammenfassend dargestellt – die Beträge von 2.583.315,20 € bzw. 359.560,47 € aus.

29

Dass diese Beträge tatsächlich angefallen und von ihr ausgeglichen wurden, hat die Klägerin durch die Auszahlungsanweisungen (K 21 und K 22 – Anlagenheft zum Schriftsatz vom 04.08.2004) belegt. Der Zeuge Dipl.-Ing. S... hat bei seiner Vernehmung darüber hinaus bestätigt, dass in diesem Honorar keine früher angefallenen Honorare aus der Erstbegutachtung durch ihn bzw. die S... GmbH aus dem Jahre 1998/1999 aufgegangen sind. Diese Erstbegutachtung hat nur dazu geführt, dass bei der weiteren Planung zur tatsächlichen Mangelbeseitigung bestimmte Planungsleistungen im Jahre 2000 nicht mehr erbracht werden mussten, so dass deren – erneute – Abrechnung nicht in Betracht kam.

30

Der Gesamtschaden der Klägerin durch die reine Mangelbeseitigung am bereits ausgeführten Werk beläuft sich daher grundsätzlich auf 2.942.875,67 €.

31

3.

32

Von diesem Betrag sind jedoch erhebliche Abzüge vorzunehmen.

33

a)

34

Wie bereits mit Grundurteil vom 22.06.2010 durch den Senat festgestellt, muss sich die Klägerin aufgrund eines Mitverschuldens die Auszahlung eines Betrages von 3 Mio. DM an die Fa. B... im November 1997 auf den entstandenen Schaden zu 50 % anrechnen lassen, was einem Betrag von 766.937,82 € (s. Seite 27 des Grundurteils = Bl. 2117 GA) entspricht. Die oben genannte Schadenssumme verringert sich daher auf 2.175.937,87 €.

35

b)

36

Anzurechnen ist mit Rücksicht auf § 422 BGB ferner die Zahlung des Konkursverwalters über das Vermögen der Fa. B... auf den entstandenen Schaden i.H.v. 349.000 €.

37

Unter demselben Gesichtspunkt ist wegen der Mangelhaftigkeit der Installationen der Fa. B... ein Bürgschaftsfall eingetreten. Der Klägerin sind wegen der für den Schaden durch die Fa. B... seinerzeit hingegebenen H…-Bürgschaft weitere 134.942,20 € zum Zwecke des Ausgleichs des entstandenen Schadens zugeflossen.

38

Beide Zahlungen, die auch dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin als Gesamtschuldner mit der Fa. B... zugutekommen, reduzieren daher den berücksichtigungsfähigen Schadensbetrag auf 1.691.995,65 €.

39

c)

40

Schließlich ist bei der Ermittlung des erstattungsfähigen Schadens zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Schadensersatzverlangen gegenüber der Fa. B... deren Werklohnforderung nicht vollständig ausgeglichen hat. Die Gesamtforderung der Fa. B... bei ordnungsgemäßer Ausführung der Werkleistung hätte 6.788.654,10 DM betragen. Tatsächlich geleistet wurden mit Rücksicht auf die Mangelhaftigkeit der Arbeit dieser Gesamtschuldnerin aber insgesamt nur 5.842.049,00 DM, was einer Ersparnis der Klägerin von 946.605,10 DM entspricht. Diesen Betrag muss sie sich auf Kosten der erforderlich gewordenen Sanierung anrechnen lassen.

41

Nach entsprechender Währungsumrechnung sind daher weitere 483.991,50 € vom oben unter b) ermittelten Schadensbetrag abzuziehen.

42

Zugunsten der Klägerin verbleibt daher ein Betrag von nur 1.208.004,15 €, den sie angesichts der durchgeführten Sanierung als Schadensersatz verlangen kann.

43

4.

44

Gegenüber diesem letztendlich verbleibenden Schadensersatzbetrag kann der Beklagte nichts Erhebliches einwenden. Insbesondere sind keine weiteren Abzugsposten wie im Schriftsatz vom 24.07.2012 enthalten in Abzug zu bringen.

45

a)

46

Die Schadenssumme ist substantiiert dargelegt. Die Klägerin hat zwar mehrere Wege aufgezeigt, die ihrer Meinung nach alle geeignet wären, ihre Klageforderung der Höhe nach zu rechtfertigen.

47

Dieses Vorgehen führt jedoch nicht zur Annahme eines unschlüssigen Vortrages, denn die Klägerin hat zumindest mit ihrem Schriftsatz vom 01.03.2010 hinreichend deutlich gemacht, dass sie die Schadensberechnung in erster Linie auf der Basis ihrer Ausgaben für die Fa. W..-B... bzw. für die PBS-Planungsbüro Dipl.-Ing. S... GmbH vornehmen will. Es war dazu nicht erforderlich gewesen, die Schlussrechnung der Fa. W..-B... näher zu substantiieren. Da diese Summe auch in das Planungshonorar eingeflossen ist, musste es auch nicht gekürzt werden.

48

Die Sanierung wurde in die Wege geleitet und die entsprechenden Entgelte ausgezahlt.

49

b)

50

Die Untermaschinerie im Theater D… funktioniert nach den in den Jahren 2000/2001 durchgeführten Maßnahmen. Davon konnte sich der Senat im Rahmen seines im Jahre 2010 durchgeführten Ortstermins überzeugen. Die Untermaschinerie ist technisch vom TÜV abgenommen worden und hält die vertraglich mit den Sanierern vereinbarten Schallgrenzwerte ein, so dass nunmehr ein störungsfreier Theaterbetrieb möglich ist. Das entsprechende Schallschutzgutachten hat die Klägerin vorgelegt. Dabei ist es unerheblich, dass die vereinbarten Werte leicht oberhalb der 1996 vereinbarten liegen. Aus Schadensminderungsgründen hat die Klägerin insoweit zutreffend darauf verzichtet, diese nur mit nicht vertretbarem finanziellem Aufwand zu realisierenden ursprünglichen Werte im Jahr 2001 weiterzuverfolgen.

51

c)

52

Der Beklagte kann der Klägerin nicht entgegen halten, sie habe gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie zum einen in den Jahren 2000/2001 etwas völlig anderes habe planen bzw. ausführen lassen, als ursprünglich gegenüber der Fa. B... beauftragt und zum anderen weitere Leistungen habe ausführen lassen.

53

Vordergründig handelt es sich bei dem von der Fa. W..-B... umgesetzten elektromechanischen Konzept um „etwas Anderes“, als die ursprünglich von der Fa. B... eingebaute Untermaschinerie auf Hydraulikbasis mit Zylindern.

54

Zu berücksichtigen ist vorliegend aber, dass der Beklagte nicht wegen der mangelhaften handwerklichen Ausführung der hydraulisch wirkenden Untermaschinerie auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, sondern wegen der von ihm zu verantwortenden planerischen Defizite einschließlich der fehlerhaft vorbereiteten Vergabeentscheidung, die sich in dem von der Fa. B... aufgrund der planerischen Vorgaben des Beklagten ausgeführten Untermaschinerie niedergeschlagen haben.

55

Die Ermittlung der erstattungsfähigen Kosten der Mangelbeseitigung kann daher nicht nur bei der handwerklichen Beseitigung aufgetretener Mängel ansetzen. Dieses Vorgehen würde nämlich nicht zu einer umfassenden Mängelbeseitigung führen, die gerade der Beklagte zu vertreten hätte. Der Schadensbetrag muss daher vielmehr so bemessen sein, dass auch die planerischen Defizite nachhaltig so beseitigt werden können. Die Mangelbeseitigung, deren Kosten als Maßstab für den Schadensersatzanspruch herangezogen wird, muss also so angelegt sein, dass die von Anfang an vertraglich geschuldete Ingenieurleistung danach als mangelfreie erbracht zu bezeichnen wäre.

56

Bei der Auswahl der Mangelbeseitigungsmaßnahme ist daher auch zu berücksichtigen, welcher werkvertragliche Erfolg durch die geschuldete Ingenieurleistung erzielt werden sollte. Der Senat hat in seinem Urteil vom 22.06.2010 dazu bereits ausgeführt, dass dem Beklagten nicht die „sklavische“ Umsetzung eines bereits von dritter Seite ausgereiften und durchdachten Konzepts i.S. eines Befehlsempfängers übertragen worden war. Er schuldete vielmehr eine eigenständige kreative Aufgabe, in deren Rahmen er neue technische Konzeptionen entwickeln sollte, mit welchen kostengünstig die erwarteten Schallpegelwerte für den damit einhergehenden Kunstgenuss erbracht werden konnten.

57

Die von der Klägerin vorzunehmende Mangelbeseitigung konnte sich daher nicht darauf beschränken, die von der Fa. B... eingebaute Untermaschinerie mechanisch zu überarbeiten, zusätzliche Schalldämmmaßnahmen einzubeziehen und eine Speicherstation einzubauen. Vielmehr durfte und musste gerade das Gesamtplanungskonzept des Beklagten auf den Prüfstand gestellt werden, weil, wie bereits dem Grundurteil zu entnehmen ist, damit das eigentlich angestrebte Ziel des geräuscharmen Theaterbetriebs mit vertretbarem finanziellen Aufwand nicht erreicht werden konnte.

58

Im Rahmen der zunächst angestrebten Sanierung hat die Klägerin zwar das ursprüngliche Hydraulikkonzept des Beklagten versucht zu erhalten. Während der tatsächlichen Sanierungsumsetzung hat sich jedoch gezeigt, dass das nunmehr auch eingebaute elektromechanische Konzept jedenfalls kostengünstiger als ein Hydraulikkonzept war, um den ursprünglich angestrebten planerischen Erfolg zu erreichen.

59

Die Vernehmung des Zeugen Dipl.-Ing. S... hat zur Überzeugung des Senates hierzu ergeben, dass mit der im Jahr 2001 getroffenen Entscheidung der Klägerin, eine elektro-mechanische Lösung zu beauftragen, wie sie im Nebenangebot der Fa. W..-B... enthalten war, jedenfalls dem ursprünglichen Auftrag an den Beklagten, neue Konzeptionen zu entwickeln, am besten entsprochen werden konnte. Unter dem Blickpunkt der Mangelbeseitigung, die insbesondere durch die planerische Fehlleistung im Bereich des Schallschutzes verursacht worden sind und der zu Gebote stehenden Schadensminderungspflicht der Klägerin – also keine offensichtlich ungeeignete Sanierungsvariante zu wählen – war es geradezu angezeigt, dass sie diesen Weg beschritten hat. Nur so wurde nachhaltig sichergestellt, dass die Klägerin, deren Theaterbetrieb seit 1995 in erheblichem Umfang eingeschränkt war, eine alsbaldige und effektive Mangelbeseitigung erreichen konnte. Die bereits im Jahr 1999 eingeholten Gutachten der P..- Planungsbüro S... GmbH und Prof. Dr.-Ing. I… hatten differenziert beschrieben, dass eine bloße mechanische Überarbeitung der Bobach’schen Untermaschinerie mit kaum beherrschbaren Risiken verbunden gewesen wäre, respektive, dass trotz eines wirtschaftlich nicht vertretbaren finanziellen Aufwandes die angestrebten Schallschutzwerte praktisch nicht zu erreichen waren.

60

Der Heranziehung der Rechnung aus Dezember 2001 als Berechnungsgrundlage steht auch nicht entgegen, dass bei Ausführung der Arbeiten durch die Fa. W..-B... Nachträge angefallen sind. Dies ist bei so komplexen Vorgängen wie der Erneuerung einer Untermaschinerie nicht ungewöhnlich. Es handelte sich aber um Arbeiten die erforderlich waren, um ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Untermaschinerie herbeizuführen. Dies steht jedenfalls zur Überzeugung des Senats nach Anhörung des Zeugen Dipl.-Ing. S... fest. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Senat dazu einen anderen Sachverständigen heranziehen könnte, der in der Lage wäre, hier abweichende Feststellungen zu treffen.

61

d)

62

Durch das elektro-mechanische Konzept der Fa. W..-B... wurde zugunsten der Klägerin auch kein „Mehrwert“ geschaffen, den sich die Klägerin nunmehr im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen muss.

63

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist vorliegend schon kein „Mehrwert“ entstanden. Der sachverständige Zeuge Dipl.-Ing. S... hat bei seiner Vernehmung ausgeführt, dass elektro-mechanische und hydraulische Konzepte grundsätzlich gleichwertig sind. Voraussetzung für diese Gleichsetzung der zu erzielenden Wirkung ist allerdings, dass zum einen ordnungsgemäße Ausführung vorliegt und zum anderen die Planung zur Erreichung der Vorgaben mangelfrei erfolgte. Daran fehlt es vorliegend aber.

64

Der entsprechende Mehrwert, der bei der Vorteilsanrechnung zu berücksichtigen wäre, bestimmt sich vorliegend auch nicht aus dem Vergleich der Werte der verbauten Teile, sondern danach, ob für den szenischen Theaterbetrieb durch den Einbau der einen oder der anderen Lösung eine bessere Qualität insbesondere im Bereich des Schallschutzes erreicht würde. Dies ist vorliegend aber ebenfalls zu verneinen.

65

Aus Letztgenanntem folgt zugleich, dass hier nicht die Untermaschinerie, die 2001 eingebaut wurde, mit der Anlage aus dem Jahre 1997, die von der Fa. B... errichtet wurde, verglichen werden darf. Das Werk der Fa. B... war nach vorausgegangener misslungener Planung gravierend mangelhaft. Wird dieses mangelhafte Werk nun mit dem späteren mangelfreien Werk verglichen, ist Letzteres immer „werthaltiger“. Ein Schadensersatzanspruch würde aber seiner Funktion nicht gerecht, wenn sich der Anspruchsberechtigte die Wertsteigerung durch die vorgenommene Sanierung zur Herbeiführung eines mangelfreien Zustandes, die der Schädiger schuldete, immer anrechnen lassen müsste. Im Rahmen des Vorteilsausgleichs sind nur solche Wertsteigerungen anzurechnen, die zu einer Besserstellung des Geschädigten gegenüber dem Zustand führen, der bei von Anfang an ordnungsgemäßer Ausführung entstanden wäre (vgl. auch schon BGH BauR 2007, 1564, 1565).

66

Vergleicht man diese beiden Zustände, lässt sich vorliegend aber gerade nicht feststellen, dass im Jahr 2001 ein höherwertiges Werk entstanden ist, als dasjenige, das vom Beklagten im Jahr 1996 zu planen war.

67

Eine notwendige Vorteilsanrechnung ergibt sich ferner nicht aus dem Umstand, dass bei der Realisierung einer elektro-mechanisch wirkenden Untermaschinerie im Jahre 1997 noch keine so leistungsstarken Motoren zur Verfügung gestanden haben, wie dies im Jahre 2001 der Fall war. Dies hätte aber nach Auskunft des Zeugen Dipl.-Ing. S... nur dazu geführt, dass seinerzeit mehrere kleinere Motoren hätten eingebaut werden müssen. Dadurch wäre der Mehrwert der Anlage unter akustischen Gesichtspunkten aber weder damals noch im Jahre 2001 höher anzusetzen gewesen.

68

Keine andere Sicht gebietet schließlich der Einbau einer Schaltanlage für die Untermaschinerie nebst Hauptsteuerstand und Mobilpult. Hier übersieht der Beklagte, dass auch nach seinem Konzept eine Schaltanlage zur Steuerung der Anlage erforderlich war, eine Aufschaltung funktionstüchtig bis zuletzt aber nicht gelungen war. Dass bei der Neukonfigurierung eine darauf abgestimmte Schaltanlage erforderlich wurde, ist daher nicht zu beanstanden und ebenfalls kein Mehrwert.

69

Wie sich bereits aus dem Beschluss des Senats vom 22.06.2012 ergibt, bedarf es schließlich keiner weiteren Beweiserhebungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Zeuge Dipl.-Ing. S... hat die Sachfragen des Senats umfassend beantwortet. Wie in dem bereits zitierten Beschluss ausgeführt, verfügt der Sachverständige Dipl.-Ing. S... nicht nur über die genauen Kenntnisse der Örtlichkeiten, sondern auch über den notwendigen Sachverstand zur Beantwortung der Beweisfragen. Eine weitergehende Aufklärung ist durch die Einholung von Sachverständigengutachten nicht zu erwarten, da andere Sachverständige immer auch auf die Tatsachenkenntnis gerade des Zeugen Dipl.-Ing. S... angewiesen wären. Ernsthafte Zweifel an der Sachkompetenz des Zeugen hat der Beklagte auch nicht in seinen umfangreichen Stellungnahmen nach Durchführung der Beweisaufnahme aufgezeigt.

70

e)

71

Der erstattungsfähige Schadensbetrag ist nicht wegen der Wiederverwendung von Anlageteilen der Fa. B... um, wie der Beklagte schätzt, weitere 1,2 Mio. € zu kürzen, so dass es entgegen der Annahme im Grundurteil des Senats keiner Ermittlung des Wertes dieser Teile zum Zwecke der Berücksichtigung von eventuellen Sowieso-Kosten bedarf. Denn die tatsächliche Wiederverwendungsmöglichkeit von vorhandenen Teilen hat die Fa. W..-B... bei der Abgabe ihres Nebenangebotes, welches später ausgeführt wurde, bereits berücksichtigt. Dementsprechend war diese Kalkulation deutlich günstiger als die Kalkulation eines Hydraulikkonzeptes durch dieselbe Firma. Dass sich hinter dem Angebot bzw. der späteren Rechnung der Fa. W..-B... eine solche Kalkulation verbirgt, hat der Zeuge Dipl.-Ing. S... bei seiner Vernehmung dem Senat erstmals offengelegt. Die Klägerin hat sich diese Aussage konkludent als eigenen Vortrag zu eigen gemacht. Insoweit ist es unschädlich, dass die Klägerin zuvor in der Annahme der Nichtberücksichtigung der Wiederverwendung den Wert der recycelten Teile grob geschätzt hat.

72

Wurde der Wert der wiederverwendbaren Teile aber bereits in Abzug gebracht, ist der Schadensersatzbetrag nicht weiter zu kürzen.

73

f)

74

Letztlich muss die Klägerin auch keinen Abzug wegen der geringeren Wartungskosten des jetzt eingebauten elektro-mechanischen Systems im Wege des Vorteilsausgleichs hinnehmen.

75

Dieser Aspekt der geringeren zukünftigen Wartungskosten durch das elektro-mechanische Konzept gegenüber einer Hydraulik-Lösung wurde insbesondere vom Zeugen Dipl.-Ing. S... bei seiner Vernehmung angesprochen und vom Beklagten mit einem Wert von 2,7 Mio. € aufgegriffen, den er als Abzugsposten geltend machen möchte.

76

Auch wenn eine solche Ersparnis unmittelbar durch die gewählte Art der Mangelbeseitigungskosten während der Lebensdauer der Untermaschinerie bei der Klägerin hervorgerufen würde, rechtfertigt sie keinen entsprechenden Abzug zu Lasten der Klägerin.

77

Nicht alle durch ein Schadensereignis bedingten Vorteile sind auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Der Anrechnung unterliegen nur solche Umstände, die mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmen, d.h. die Anrechnung dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechtseinheit verbunden sein, denn letztendlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgeschriebenen Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BGH BauR 2007, 1564, 1565).

78

Die danach erforderliche Abwägung ergibt, dass hier keine ersparten Wartungskosten von der Schadensersatzsumme zu Lasten der Klägerin abzuziehen sind.

79

Zum Einen fallen solche „Ersparnisse“ nur an, wenn sich die Betreiberin des Theaters jeweils zu der Durchführung der Wartung der Anlage entschließt. Eine Entlastung ist daher nicht automatisch mit der Wahl des elektro-mechanischen Sanierungskonzeptes verbunden. Zum Anderen – und entscheidend – ist zu berücksichtigen, dass der Aspekt der Wartungskosten, jedenfalls wenn sie wie hier gravierend sind, ein Gesichtspunkt ist, der schon bei der Planung durch den Beklagten hätte berücksichtigt werden müssen. Daraus, dass dies seinerzeit vernachlässigt wurde, kann daher nicht folgen, dass der Beklagte nunmehr zugunsten der Geschädigten entlastet wird. Dies ist der Klägerin jedenfalls nach dem Gedanken des Schadensersatzanspruchs, sie so zu stellen, als habe sie von Anfang die Planung eines mangelfreien Werks vom Beklagten erhalten, nicht zumutbar.

80

g)

81

Eine Schadensberechnung insbesondere auf der Basis der vorgelegten Rechnung der Fa. W..-B... scheidet nach Auffassung des Senats auch nicht deshalb aus, weil die Klägerin möglicherweise nicht sämtliche Vorgaben der VOB/A bei der Ausschreibung der Sanierungsmaßnahme im Jahr 2000 berücksichtigt hat, wie dies vom Beklagten gerügt wird.

82

Die Vergabevorschriften der VOB/A haben eine andere Schutzrichtung, als die vom Beklagten eingeforderte. Die Vorschriften sollen nicht den Ingenieur oder Architekten, der an der Ausschreibung selbst nicht beteiligt ist, vor einer Inanspruchnahme durch den gegenüber Dritten eventuell vergabewidrig handelnden Geschädigten schützen. Im Übrigen ist der Geschädigte nicht verpflichtet, zugunsten des vertragsuntreuen Schädigers seine Interessen an einer ordnungsgemäßen aber zeitnahen Herstellung zurückzustellen und zeitaufwendig nach dem objektiv günstigsten Angebot zu suchen. Entscheidend ist vielmehr, was der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich handelnder Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung zur Beseitigung des Mangels aufwenden durfte. Das damit einhergehende Prognoserisiko trifft den Auftragnehmer (vgl. auch BGH BauR 2003, 1209, 1210; siehe auch Senat, BauR 2012, 960 ff.).

83

Der geltend gemachte Erstattungsanspruch der Klägerin wäre daher nur dann zu kürzen, wenn sie die Grenze der Erforderlichkeit eindeutig überschritten hätte (vgl. zu diesem Aspekt auch Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. A. Rdnr. 1367). Diese Grenze hat die Klägerin zur Überzeugung des Senats nicht überschritten. Der Zeuge Dipl.-Ing. S... hat bei seiner Vernehmung angegeben, dass das Nebenangebot der Fa. W..-B... preislich gut gewesen ist. Die Beauftragung dieser Firma bot jenseits des finanziellen Rahmens die Gewähr, dass sie bei der Mangelbeseitigung besonders sorgfältig arbeiten würde. Das Unternehmen hatte nämlich das Theater Duisburg als zukünftiges Referenzobjekt vorgesehen. Zudem war sie in der Lage, eine Komplettleistung anzubieten, so dass die Klägerin weder Koordinierungsleistungen erbringen noch befürchten musste, dass sich an der Ausführung beteiligte Unternehmen bezüglich auftretender Mängel gegenseitig der Verantwortung bezichtigen würden. Bei Abwägung dieser Umstände musste ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Bauherr ein entsprechendes Angebot zur Mangelbeseitigung der Fa. W..-B... auswählen.

84

5.

85

Über den oben errechneten Schadensbetrag von 1.208.004,17 € hinaus kann die Klägerin gemäß § 635 BGB auch diejenigen Kosten erstattet verlangen, die für die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Bobach’schen Untermaschinerie entstanden sind. Es ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden sind und dieser Schaden neben den Kosten für die Mangelbeseitigung selbst gemäß § 635 BGB zu erstatten ist (vgl. BGH BauR 2002, 86 ff.)

86

Die Klägerin hat seinerzeit mit der Feststellung der Mängel das P.. -Planungsbüro Dipl.-Ing. S... GmbH und Frau Prof. Dr. Ing. I… beauftragt (siehe schon Grundurteil des Senates). Diese Kosten sind zum Einen mit 207.524,00 DM (= 106.105,33 €) und zum Anderen mit 56.400,00 DM (= 28.836,86 €) angefallen. Mithin erhöht sich der Erstattungsbetrag auf 1.342.946,36 €.

87

6.

88

Der vorgenannte Betrag ist seit der Inverzugsetzung des Beklagten, d.h. seit dem 04.06.2000 bis zum 31.12.2001 gemäß den §§ 284 Abs. 3, 288 BGB und seit dem 01.01.2002 gemäß den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB n.F. i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Eine von der Klägerin seit dem 01.01.2002 begehrte höhere Verzinsung von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kommt nicht in Betracht, weil es sich bei der zu verzinsenden Forderung nicht um eine solche aus Rechtsgeschäft handelt, sondern um eine Schadensersatzforderung.

89

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

91

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

92

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.