Oberlandesgericht Köln ()
Teilurteil vom 1993-02-17, Aktenzeichen 27 U 108/89
ECLI:DE:OLGK:1993:0217.27U108.89.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger hat die Beklagten aus einem
am 30. März/28. Juni 1984 abgeschlossenen Treuhandver-trag über die
Errichtung eines Reihenhauses in R. auf die Zahlung restlichen
Treuhandhonorars sowie von Rechtsanwaltsgebühren für ein vor dem
Amtsge-richt Bergisch-Gladbach anhängig gewesenes
Beweis-sicherungsverfahren (26 H 7/86) in Anspruch genom-men. Die
Beklagten sind der Klageforderung entge-gengetreten, haben
hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem
Treuhandverhältnis erklärt und im Wege der Widerklage weiteren
Scha-densersatz verlangt.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
ver-urteilen, an ihn 4.806,77 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 5. Juni
1986 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit ihrer Widerklage haben sie von dem
Kläger Teilschadensersatz begehrt, und zwar in Höhe von 3.000,00 DM
wegen Auszahlung einer bei Rohbaufer-tigstellung fälligen
Werklohnrate trotz Fehlens der Garage, von 500,00 DM wegen
angeblichen Auswahl-verschuldens des Klägers bei der Beauftragung
der Generalübernehmerin und von 2.000,00 DM wegen Hin-nahme einer
angeblich nicht zureichenden, mit Scha-densrisiken bei der
Inanspruchnahme belasteten Er-füllungsbürgschaft für die
Bauausführung.

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Das Landgericht hat durch
Teilversäumnisurteil vom 21. September 1988 die Widerklage
abgewiesen. Nach Einlegung des Einspruchs haben die Beklagten
bean-tragt,

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das Teilversäumnisurteil vom 21.
Septem-ber 1988 aufzuheben und den Kläger zu verurteilen, an sie
5.500,00 DM nebst 7 % Zinsen seit Erhebung der Widerklage zu
zahlen.

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Der Kläger hat beantragt,

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das Teilversäumnisurteil
aufrechtzuer-halten.

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Er hat Schadensersatzansprüche der
Beklagten in Ab-rede gestellt.

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Das Landgericht hat nach Beweiserhebung
die Klage abgewiesen und unter teilweiser Aufhebung des
Teilversäumnisurteils der Widerklage in Höhe eines Betrages von
3.000,00 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1987
stattgegeben.

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Beide Parteien haben form- und
fristgerecht gegen das Urteil selbständige Berufungen eingelegt und
diese rechtzeitig begründet.

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Der Kläger hat zunächst beantragt,

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unter Teilabänderung der angefochte-nen
Entscheidung die Beklagten als Ge-samtschuldner zu verurteilen, an
ihn 4.306,77 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 5. Juni 1988 zu zahlen,
und die Widerkla-ge abzuweisen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Berufung des Klägers
zurückzuwei-sen sowie unter teilweiser Abänderung des angefochtenen
Urteils den Kläger auf die erweiterte Widerklage zu verurtei-len,
an sie insgesamt einen Betrag von 108.528,05 DM zu zahlen.

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Die Beklagten haben dem Kläger
vorgeworfen, bei der Auswahl sowohl der Generalübernehmerin als
auch des Architekten seine Sorgfaltspflichten verletzt zu haben.
Durch das Versagen des Klägers seien ihnen Mehrkosten von insgesamt
108.528,05 DM entstanden.

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Der Kläger hat beantragt,

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auch die erhöhte Widerklage
abzuweisen.

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Er hat die ihm zur Last gelegten
Pflichtverletzun-gen sowie die Höhe des geltend gemachten Schadens
bestritten.

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Nach Beweiserhebung durch Vernehmung
von Zeugen hat der Senat durch Teil- und Grundurteil vom 12.
De-zember 1990 die Klage abgewiesen, das Teilversäum-nisurteil vom
21. September 1988 aufgehoben und den Kläger zur Zahlung von
4.471,23 DM an die Beklagten verurteilt. Ferner hat er die
Widerklage abgewiesen, soweit die Beklagten von dem Kläger
17.340,09 DM an Gerichts- und Anwaltskosten wegen einer nicht auf
erste Anforderung lautenden Bürg-schaft und des daraus entstandenen
Rechtsstreits "Eheleute B. gegen Fa. I.-GmbH" (9 O 69/87 LG Bonn)
begehrten, und die weitere Widerklage für dem Grunde nach
gerechtfertigt erklärt, soweit die Beklagten von dem Kläger
Schadensersatz wegen eines Auswahlverschuldens bei der Bestellung
des Gene-ralübernehmers verlangen. Wegen der Begründung des Urteils
wird auf dessen Entscheidungsgründe ver-wiesen.

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Nachdem der Kläger seine gegen das
Teil- und Grund-urteil vom 12. Dezember 1990 eingelegte Revision
zurückgenommen hat, verlangen die Beklagten mit der Widerklage
Schadensersatz in Höhe von 134.230,93 DM sowie die Feststellung der
Ersatzpflicht des Klä-gers für die ihm künftig entstehenden Schäden
in-folge des Kreditmehraufwands für die Errichtung und
Fertigstellung ihres Hausgrundstücks.

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Sie machen geltend, der Kläger habe
ihnen wegen des Auswahlverschuldens bei der Bestellung der
Generalübernehmerin neben den Fertigstellungs- und
Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 75.311,12 DM
diejenigen Schäden zu ersetzen, die ihnen durch den
Zwischenfinanzierungskredit für die Bauzeitverzögerung und die
Inanspruchnahme zusätz-licher Kreditmittel zur Finanzierung des
Baukosten-mehraufwands entstanden seien. Der Schaden betrage für
die Zwischenfinanzierung 32.977,35 DM und für den Kredit zur
Deckung der Baumehrkosten vom Jahre 1987 an bis zum ersten Halbjahr
1992 insgesamt 25.942,46 DM. Auf die im Treuhandvertrag
vorge-sehene Haftungsbegrenzung könne sich der Kläger nicht mit
Erfolg berufen, da er nach dem Teil- und Grundurteil des Senats zum
Ersatz jeglichen Scha-dens verpflichtet und ihm ohnedies ein grobes
Verschulden vorzuwerfen sei. Bei der Auswahl der
Generalübernehmerin habe er sich schon deshalb in keinem Fall auf
die Baubetreuerin W. verlassen dürfen, weil diese für ihre eigenen
Bauvorhaben al-lein beim Rohbau einen beträchtlichen Preisnachlaß -
30.000,00 oder 50.000,00 DM - erzielt habe und möglicherweise bei
den Ausbaugewerken nochmals mit "der gleichen Masche" eine
Vergünstigung hätte er-reichen können. Die Freizeichnungsklausel im
Treu-handvertrag verstoße im übrigen gegen das - im Hin-blick auf
den ursprünglich geplanten Abschluß von 4 gleichen Verträgen
anwendbare - AGB-Gesetz, da sie auch Kardinalpflichten erfasse und
der Kläger eine qualifizierte Vertrauensstellung besessen habe. Den
Anspruch auf Ersatz von Kreditmehrkosten stützen die Beklagten
hilfsweise darauf, daß ihnen die von der - insolventen -
Generalübernehmerin durch die Bauzeitüberschreitung um 22 Monate
verwirkte Vertragsstrafe entgangen sei. Bei Beachtung der
notwendigen Sorgfalt in der Auswahl des General-übernehmers wäre
entweder die vereinbarte Bauzeit eingehalten oder die fällige
Vertragsstrafe gezahlt worden.

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Die Beklagten beantragen,

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den Kläger zu verurteiln, an sie
134.230,93 DM nebst 7 % Zinsen von 108.528,05 DM seit dem 1.
November 1989 und von 25.702,88 DM ab Zustellung des Schriftsatzes
vom 2. Juni 1992 sowie wei-terer 7 % Zinsen von 4.471,23 DM seit
dem 1. November 1989 zu zahlen,

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2.

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festzustellen, daß der Kläger
verpflich-tet ist, ihnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen
zukünftig noch dadurch entste-hen wird, daß sie einen um 75.311,12
DM höheren Darlehensbetrag für die Errich-tung und Fertigstellung
des Haus-grundstücks in R. haben aufwenden müssen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung auch in der Fassung des
Antrags aus dem Schriftsatz vom 2. Juni 1992 zurückzuweisen.

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Er widerspricht der Erweiterung der
Widerklage und erhebt insoweit die Einrede der Verjährung. Ferner
wendet der Kläger ein, seine Haftung für nur mittelbare Schäden und
damit auch für etwaigen - der Höhe nach mit Nichtwissen
bestrittenen - Kreditmehraufwand sei wirksam ausgeschlossen. Eine
Vertragsstrafe habe die Generalübernehmerin nicht verwirkt, da die
Bauausführung immer wieder von den Beklagten selbst verzögert und
auch durch unvorhergesehene Grundwasserprobleme zu Beginn der
Bauphase erschwert worden sei. Im übrigen sei nicht ersichtlich,
daß sich ein anderer Generalübernehmer auf eine
Vertragsstrafenklausel in der vorliegenden Form eingelassen hätte.
Zudem sei eine Vertrags-strafe von 1,5 % des vereinbarten
Festpreises je angefangenen Monat unzulässig hoch. Gegen die von
den Beklagten bezifferten Fertigstellungs- und
Män-gelbeseitigungskosten erhebt der Beklagte Einwände der Höhe
nach.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und
Entschei-dungsgründe des Teil- und Grundurteils vom 12. De-zember
1990 sowie die im weiteren Verfahren von den Parteien gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die Widerklage ist über den durch das
inzwischen rechtskräftig gewordene Teil- und Grundurteil vom 12.
Dezember 1990 beschiedenen Teil hinaus zur Ent-scheidung reif,
soweit die Beklagten Schadensersatz in Höhe des Mehraufwands für
die Zwischenfinanzie-rung und die Finanzierung der Baumehrkosten -
auch für die Zukunft - verlangen. Wegen der vom Kläger auch der
Höhe nach im einzelnen bestrittenen Fer-tigstellungs- und
Mängelbeseitigungskosten bedarf es dagegen noch der weiteren
Sachaufklärung durch die Erhebung von Beweisen; insoweit ist der
Rechts-streit daher noch nicht endentscheidungsreif.

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Die von den Beklagten mit ihrem
Schriftsatz vom 2. Juni 1992 vorgenommene Erweiterung der
Widerkla-ge um einen Schadensbetrag von 25.942,46 DM, den sie nach
ihrem Vortrag zwischen dem Jahr 1987 und dem ersten Halbjahr 1992
für Kreditzinsen zur Finanzierung der Baumehrkosten von 75.311,12
DM aufgewendet haben, ist zulässig. Nach dem Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist kann eine Klage er-weitert werden, sofern
sich der Berufungskläger im Rahmen der ursprünglichen
Rechtsmittelbegründung bewegt und keine neuen tatsächlichen Gründe
nach-schiebt (Zöller-Schneider, ZPO, 16. Aufl., § 519 Rn. 10
m.w.N.). In der Berufungsbegründung vom 30. Oktober 1989 war zwar,
was den Kreditschaden anbetrifft, allein von den Zinsen für ein
Zwischen-finanzierungdarlehen, nicht aber von Kosten für die
Finanzierung des Baumehraufwands die Rede. Den letztgenannten
Schaden führen die Beklagten indes-sen gleichfalls auf ein
Verschulden des Klägers bei der Auswahl des Generalübernehmers und
damit auf dieselbe tatsächliche Grundlage seiner Haftung wie die
ursprünglich allein geltend gemachten Kosten für den Zwischenkredit
zurück. Der mit der erwei-terten Widerklage geltend gemachte
Anspruch verläßt daher nicht den Rahmen der - fristgerecht
einge-gangenen - Berufungsbegründung. Die darin liegende
Klageerweiterung ist auch sachdienlich im Sinne der §§ 523, 263
ZPO, da über die Ersatzansprüche wegen eines Auswahlverschuldens
insgesamt in die-sem Rechtsstreit und ohne weitere Beweiserhebung
entschieden werden kann. Das gilt auch für das erweiterte
Schadensersatzbegehren, soweit es mit der Hilfsbegründung auf
entgangene Vertragsstrafe-zahlungen gestützt wird. Ein solcher
Anspruch fußt gleichfalls auf einem dem Kläger vorgeworfenen
Aus-wahlverschulden und damit auf derselben Tatsachen-grundlage wie
das schon bisher verfolgte Schadens-ersatzbegehren.

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Dem Beklagten steht gegen den Kläger
wegen eines Auswahlverschuldens bei der Bestellung des
General-übernehmers ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von
10.738,12 DM zu. Darüber hinausgehende Ersatzleistungen in Höhe des
den Beklagten entstan-denen und noch entstehenden Mehraufwands für
Zwi-schenfinanzierung und Kreditierung von Fertigstel-lungs- und
Mängelbeseitigungskosten schuldet der Kläger dagegen nicht.

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Aufgrund des inzwischen rechtskräftig
gewordenen Senatsurteils vom 12. Dezember 1990 hat der Kläger die
den Beklagten aus der fehlerhaften Auswahl des Generalübernehmers
erwachsenen Schäden auszu-gleichen. Zu den durch das
Auswahlverschulden ver-ursachten Schäden gehören im Grunde auch
diejenigen Kosten, die die Beklagten infolge der Bauverzöge-rung,
des vorzeitigen Abbruchs der Bauarbeiten und der von der
Generalübernehmerin zu verantwortenden Sachmängel aufzuwenden
haben. Ein Ersatzanspruch in Höhe der Darlehensmehrkosten steht den
Beklagten indessen nur unter dem - hilfsweise vorgebrachten -
rechtlichen Gesichtspunkt der entgangenen Vertrags-strafe zu, nicht
dagegen wegen des Mehraufwands für die Zwischenfinanzierung und die
Finanzierung der Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten.
Hin-sichtlich der letztgenannten Ansprüche ist die Haf-tung des
Klägers wirksam ausgeschlossen.

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Nach § 5 Ziff. 2 des Treuhandvertrages
vom 30. März/28. Juni 1984 sind Ansprüche gegen den Kläger wegen
einer Verletzung seiner Vertrags-pflichten auf den Ersatz des
unmittelbaren Schadens begrenzt, soweit nicht eine vorsätzliche
oder grob fahrlässige Pflichtverletzung vorliegt. Einer
Be-rücksichtigung dieser Haftungsbegrenzung steht die Rechtskraft
des Teil- und Grundurteils vom 12. De-zember 1990 nicht entgegen.
Das Senatsurteil hat die Ersatzpflicht des Klägers nur dem Grunde
nach festgestellt und die Ermittlung der zu ersetzenden Schäden im
einzelnen der weiteren Entscheidung vor-behalten. In den
Entscheidungsgründen des Senats-urteils ist auch unter Hinweis auf
die als grund-sätzlich wirksam bezeichnete vertragliche
Haftungs-beschränkung des Klägers ausdrücklich zwischen
mit-telbaren und unmittelbaren Schäden unterschieden worden. Der
Auffassung der Beklagten, das Teil- und Grundurteil stelle
rechtskräftig die Ersatzpflicht des Klägers für jegliche, auch
mittelbare Schäden fest, weil es anderenfalls die Widerklage
hinsicht-lich der Finanzierungskosten hätte abweisen müssen, vermag
sich der Senat daher nicht anzuschließen.

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Bei den von den Beklagten geltend
gemachten Kre-ditkosten handelt es sich um mittelbare Schäden im
Sinne von § 2 Ziff. 2 des Treuhandvertrages. Da der Vertrag eine
Definition des Begriffs "mittel-barer Schaden" nicht enthält, hat
eine Abgrenzung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden
anhand des Vertragszwecks stattzufinden. Eine all-gemeingültige
Bestimmung dieser Begriffe gibt es nicht. In gesetzlichen
Vorschriften ist lediglich die Begründung (§ 252 BGB) oder der
Ausschluß einer Ersatzpflicht für entgangenen Gewinn vorgesehen (§
53 VVG, § 6 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B), bei dem es sich um einen
mittelbaren Schaden handelt (BGHZ 48, 80; 62, 91 zu § 6 Nr. 2 Abs.
2 VOB/B; Palandt-Hein-richs, BGB, 52. Aufl., Vorbem.v. § 249 Rn. 15
zu § 252 BGB und § 53 VVG; Erman-Sirp, BGB, 8. Aufl., § 249 Rn. 10
zu § 53 VVG), ohne daß das Gesetz im übrigen Abgrenzungskriterien
zur Verfügung stellt. Auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum
ist ei-ne einheitliche Unterscheidung zwischen unmittelba-ren und
mittelbaren Schäden nicht anzutreffen. Eine verbreitete Ansicht
differenziert danach, ob der Schaden am verletzten Rechtsgut des
Geschädigten (unmittelbarer Schaden) oder an anderen Gütern,
insbesondere dem Vermögen (mittelbarer Schaden) eingetreten ist
(Grunsky in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., vor § 249 Rn.
35; Erman-Sirp § 249 Rn. 9; Palandt-Heinrichs Vorbem.v. § 249 Rn.
15; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, 14. Aufl., § 27 II
3). Nach anderer Auffassung ist auf den zeitlichen Zusammenhang
zwischen Verlet-zung und Schaden abzustellen und die Abgrenzung
dahin vorzunehmen, daß der sogleich bei der Ver-letzung vorhandene
Schaden "unmittelbar" und der sich hieraus zeitlich erst später
entwickelnde Schaden "mittelbar" ist (Staudinger-Medicus, BGB, 12.
Aufl., Vorbem. zu §§ 249 - 254 Rn. 38). Für die vorliegende
Fallgestaltung bietet keine dieser Rechtsmeinungen brauchbare
Abgrenzungskriterien. Da von vornherein kein bestimmtes
gegenständliches Rechtsgut der Beklagten verletzt, sondern deren
Vermögen geschädigt wurde, ist eine Unterscheidung nach Objekt- und
Vermögensfolgeschaden ungeeignet. Auch der zeitliche Abstand zur
ersatzverpflichten-den Handlung bietet kein ergiebiges
Abgrenzungs-merkmal, weil sämtliche den Beklagten durch das
Auswahlverschulden des Klägers entstandenen Schäden erst zeitlich
nach der Verletzungshandlung einge-treten sind. Daher muß hier der
Grundsatz gelten, daß dort, wo Gesetze, Bedingungswerke oder
vertrag-liche Regelungen zwischen unmittelbarem und mittel-barem
Schaden unterscheiden, die Abgrenzung prinzi-piell aus dem
Regelungszweck zu entwickeln ist (so Soergel-Mertens, BGB, 12.
Aufl., vor § 249 Rn. 68). Zielrichtung der in § 5 Ziff. 2 des
Treuhandver-trags vorgesehenen Haftungsbeschränkung ist es, das
Haftungsrisiko für den Treuhänder im Falle einer weder
vorsätzlichen noch grob fahrlässigen Pflicht-verletzung auf solche
Kosten zu begrenzen, die ih-rer Art und ihrem Umfang nach für ihn
voraussehbar sind. Diesem Regelungszweck entsprechend muß der
Treuhänder bei einer fehlerhaften Auswahl des Gene-ralübernehmers
dem Treugeber dafür einstehen, daß er - darauf hat der Senat
bereits in seinem Teil- und Grundurteil hingewiesen - den
Generalüberneh-mer wegen dessen Insolvenz nicht zur ordungsgemä-ßen
Vertragserfüllung zwingen kann. Zur Erfüllungs-pflicht des
Generalübernehmers zählen sowohl die fristgerechte Fertigstellung
des Bauobjekts als auch die Befriedigung von
Gewährleistungsansprüchen des Bauherrn in Form von
Mängelbeseitigung und Auf-wendungsersatz. Dieser Inhalt der
Erfüllungspflicht ist aus § 631 BGB sowie aus § 633 BGB abzuleiten,
wonach der Unternehmer das geschuldete Werk feh-lerfrei
herzustellen und im anderen Fall die vor-handenen Mängel zu
beseitigen oder - bei Verzug - dem Besteller die zur Behebung der
Mängel erforder-lichen Aufwendungen zu erstatten hat. Eine
Ersatz-pflicht des Treuhänders für weitergehende Schäden wie etwa
den Mehraufwand für Finanzierungsdarlehen wäre von der
Erfüllungspflicht des Generalüber-nehmers nicht mehr gedeckt; sie
würde auch dem Treuhänder unabsehbare Kostenrisiken aufbürden, die
die Vertragsparteien ihm ersichtlich nur bei Vor-satz und grober
Fahrlässigkeit haben überantworten wollen.

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Gegen die Wirksamkeit der vertraglichen
Haftungsbe-schränkung bestehen keine durchgreifenden rechtli-chen
Bedenken. Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten des
Klägers gegenüber den Beklagten im Sinne von § 138 BGB sind aus den
Gesamtumständen des Vertagsschlusses nicht erkennbar. Entgegen der
Ansicht der Beklagten liegt auch ein Verstoß gegen die
Generalklausel des § 9 AGBG nicht vor. Das gilt schon deshalb, weil
die Regelungen des AGBG auf das zwischen den Parteien
zustandegekommene Rechtsgeschäft, bei dem es sich um einen
Indivi-dualvertrag handelt, keine Anwendung finden. Nach § 1 Abs. 1
AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingun-gen alle für eine Vielzahl
von Verträgen vorformu-lierten Vertragsbedingungen. Von einer
"Vielzahl" kann aber nur die Rede sein, wenn die Verwendung des
Vertragsmusters für mindestens drei Vertrags-schlüsse beabsichtigt
ist, da nur bei einer solchen Mindestzahl ein Interesse des
Verwenders an einer einheitlichen Ausgestaltung der Verträge unter
Ablehnung von Änderungswünschen erwartet werden kann
(Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 6. Aufl., § 1 Rn. 25;
Palandt-Heinrichs, § 1 AGBG Rn. 6; Kötz in: Münchener Kommentar zum
BGB, 2. Aufl., § 1 AGBG Rn. 6). Auch nach seinem Wortsinn ist der
Begriff der "Vielzahl" einer Auslegung dahin, daß schon die
Verwendungabsicht für 2 Verträge genügt, nicht zu-gänglich. Im
ersten Rechtszug war zwischen den Par-teien unstreitig, daß das
notariell beurkundete An-gebot der Beklagten zum Abschluß eines
Treuhandver-trages von vornherein nur für die Auftragserteilung
durch die Beklagten und die Eheleute Wi., mithin für zwei Verträge
mit dem Kläger, Verwendung finden sollte, da die Zeugin W. als
Bauherrin der zwei übrigen von insgesamt vier zu errichtenden
Reihen-häusern die Dienste eines Treuhänders nicht benö-tigte.
Diesem bereits in der Klagebegründung des Klägers gehaltenen
Sachvortrag haben die Beklagten in erster Instanz nicht
widersprochen. Nunmehr haben sich die Beklagten zwar darauf
berufen, daß seinerzeit zunächst der Abschluß von insgesamt vier
Treuhandverträgen mit dem Kläger beabsichtigt gewe-sen sei. Beweis
für diese vom Kläger bestrittene Behauptung haben sie jedoch nicht
angetreten. Der Hinweis in der Vorbemerkung zu dem notariellen
An-gebot, es solle "für jeden Bauherrn ein Treuhänder eingeschaltet
werden", reicht zur Feststellung, daß zunächst auch der Abschluß
eines Treuhandvertrages mit der Zeugin W. beabsichtigt war, für
sich al-lein nicht aus.

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Im übrigen ist zweifelhaft, ob eine
Anwendbarkeit des ABG-Gesetzes der Haftungsbeschränkung zu Gun-sten
des Klägers überhaupt ihre Wirksamkeit nähme. Bei ihrer Rüge, der
Kläger entlaste sich in unan-gemessener Weise für eine Haftung für
die Nichter-füllung von Kardinalpflichten, berücksichtigen die
Beklagten nicht ausreichend, daß der Kläger im Treuhandvertrag
seine Haftung nicht ausgeschlossen, sondern lediglich für bestimmte
Risiken beschränkt hat. Gegen eine Ausnahme nicht vorhersehbarer
Schäden von der Haftung ist bei vermögensrechtli-chen Geschäften
grundsätzlich nichts einzuwenden. Deshalb ist auch eine
Freizeichnung hinsichtlich entfernt liegender Schäden nach den
Maßstäben des AGBG prinzipiell zulässig (Palandt-Heinrichs, § 9
AGBG Rn. 46). Bedenken bestünden allerdings dann, wenn sich der
Kläger - die Anwendbarkeit des AGBG vorausgesetzt - auch für grob
fahrlässige Verlet-zungen von Hauptverpflichtungen würde
freizeichnen wollen (vgl. BGH NJW 1984, 1351). Eine derart
weitreichende Freistellung des Klägers von seinen Ersatzpflichten
enthält der Treuhandvertrag indes-sen nicht. In § 5 Ziff. 2 sieht
er lediglich eine Beschränkung auf unmittelbare Schäden bei
einfacher Fahrlässigkeit vor.

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Es stellt sich deshalb nur die Frage,
ob die von der Haftungsbeschränkung erfaßten mittelbaren Schä-den
nicht den entfernt liegenden Schäden, hinsicht-lich derer eine
Freizeichnung zulässig ist, gleich-zustellen sind. Wegen der
Unabwendbarkeit des AGB-Gesetzes im vorliegenden Fall bedarf diese
Frage aber keiner abschließenden Entscheidung.

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Die fehlerhafte Auswahl des
Generalübernehmers durch den Kläger beruht auch weder auf Vorsatz
noch auf grober Fahrlässigkeit. Scheidet eine vorsätzli-che
Sorgfaltspflichtverletzung schon von vornherein aus, so kann
darüber hinaus auch ein die einfache Fahrlässigkeit übersteigender
Verschuldensgrad je-denfalls nicht festgestellt werden. Eine solche
Feststellung wäre aber, da nach der Fassung des § 5 Ziff. 2 des
Treuhandvertrages die Haftung für mit-telbare Schäden bei
vorsätzlicher oder grob fahr-lässiger Pflichtverletzung den
Ausnahmefall bildet, zur Begründung einer Schadensersatzpflicht des
Klä-gers erforderlich.

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Ein fahrlässiges Verhalten ist nur dann
als grob zu qualifizieren, wenn die im Verkehr erforderli-che
Sorgfalt im besonders schweren Maße verletzt wird (BGH NJW 1982,
874; Palandt-Heinrichs § 276 Rn. 14; Soergel-Wolf § 276 Rn. 122).
Dies setzt voraus, daß ganz naheliegende Überlegungen nicht
angestellt oder beiseitegeschoben werden und dasje-nige unbeachtet
bleibt, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müßte (BGH NJW
1981, 1952; NJW-RR 1988, 919; Soergel-Wolf a.a.O.). Bei der Auswahl
des Generalübernehmers hat der Kläger zwar - weswegen seine Haftung
in dem Urteil vom 12. Dezember 1990 auch grundsätzlich bejaht
worden ist fahrlässig seine Sorgfaltspflichten als Treuhänder
verletzt. Daß er sich in besonders grober Weise einer jegli-chen
von einem Treuhänder zu erwartenden Einsicht verschlossen hat, kann
aber nicht festgestellt werden. Ihm ist vorzuwerfen, weder Einblick
in den Jahresabschluß der von ihm ausgewählten Baube-treuerin - der
Fa. I.-GmbH - genommen noch deren Bankverbindung erfragt oder
Auskünfte über ihre Kreditverhältnisse eingeholt und es zudem
versäumt zu haben, sich nach konkreten Referenzobjekten zu
erkundigen und diese zu prüfen. Auf die positive Auskunft der
Baubetreuerin, der Zeugin W., über die Fa. I. durfte sich der
Kläger schon deshalb nicht verlassen, weil die Zeugin als
Initiatorin der Baumaßnahme eigene Interessen verfolgt und es zu
seinen Aufgaben als Treuhänder gehört hat, jegliche Auswirkungen
des Interessengegensatzes zwischen der Zeugin W. und den
hinzutretenden fremden Bauherren zu vermeiden. Das hat der Senat in
dem Urteil vom 12. Dezember 1990 im einzelnen dargelegt und zum
Anlaß genommen, dem Kläger eine fahrlässige Pflichtverletzung
vorzuhalten. Bereits im Teil- und Grundurteil ist jedoch darauf
hingewiesen, daß das Vertrauen des Klägers auf die Zeugin W. und
deren Nachforschungen ihn deshalb vor dem Vorwurf groben
Verschuldens schützt, weil die Zeugin als Mitbau-herrin aus seiner
Sicht nicht "sehenden Auges" in den Ruin steuern werde. An dieser
Einschätzung hält der Senat auch nach Überprüfung und
Berücksichti-gung der von den Beklagten vorgebrachten Argumente
fest. Das gilt selbst dann, wenn dem Kläger - wie die Beklagten
behaupten - bekannt gewesen sein sollte, daß die
Generalübernehmerin der Zeugin W. für deren Bauvorhaben erhebliche
Sondervorteile gewährt hatte. Unabhängig davon, daß die Beklag-ten
die Höhe dieser Sondervorteile nicht konkret beziffert und
lediglich einen Preisnachlaß von 30.000,00 DM oder 50.000,00 DM in
den Raum gestellt haben, mußte sich dem Kläger auch bei einer
solchen Kenntnis nicht ohne weiteres der Verdacht aufdrän-gen, daß
die Zeugin W. um die Unzuverlässigkeit der Fa. I. wußte und von
vornherein ein Fehlschlagen der Bautätigkeit dieses Unternehmens in
Kauf nahm. Aus der Sicht des Klägers durfte auch die Zeugin W.
trotz etwaiger Vergünstigungen für sich in An-spruch nehmen, als
Bauherrin an einer reibungslosen Verwirklichung ihres Bauvorhabens
interessiert zu sein. Unter diesen Umständen ist ein über den Grad
gewöhnlicher Fahrlässigkeit hinausgehendes Ver-schulden des Klägers
nicht feststellbar. Eine Haf-tung für die Kreditmehrkosten als
mittelbare Schä-den ist damit ausgeschlossen.

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Der von den Beklagten geltend gemachte
Ersatzan-spruch in Höhe der Darlehenszinsen rechtfertigt sich
indessen zu einem Teil von 10.738,12 DM aus dem hilfsweise
vorgebrachten Gesichtspunkt der ent-gangenen Vertragsstrafe.

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Im § 9 Ziff. 4 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen i. V. m. § 6 des Generalübernehmervertrages hat
sich die Fa. I.-GmbH verpflichtet, bei Überschrei-tung des
vereinbarten Fertigstellungtermins - so-weit die Verzögerung nicht
auf Streik oder höherer Gewalt beruht - an die Beklagten eine
Vertrags-strafe von 1,5 % des vereinbarten Festpreises je
angefangenen Monat zu zahlen. Da nach § 5 des
Generalübernehmervertrages das Vorhaben spätestens 14 Monate nach
Baubeginn - dem 20. August 1984 - fertigzustellen war, die
Beklagten aber das Reihen-haus unstreitig erst Anfang September
1987 beziehen konnten, hat sich die Fertigstellung beträchtlich
verzögert. Durch die Überschreitung der vorgesehe-nen Bauzeit hat
die Generalübernehmerin die verein-barte Vertragsstrafe verwirkt.
Der dagegen erhobene Einwand des Klägers, die Bauausführung sei vor
allem durch unvorhergesehene Grundwasserprobleme erschwert und auch
von den Beklagten selbst "immer wieder verzögert" worden, greift
nicht durch. Nach § 9 Ziff. 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen
zum Generalübernehmervertrag ist die Generalüber-nehmerin nur bei
Streik oder Krieg, inneren Unru-hen oder anderen Fällen höherer
Gewalt von ihrer Verantwortlichkeit für eine Überschreitung des
Fer-tigstellungstermins befreit. Etwaige Erschwernisse durch
besondere Grundstücksfeuchtigkeit zählen dazu nicht und fallen
folglich in den Risikobereich der Generalübernehmerin. Eine andere
Beurteilung wäre allerdings geboten, wenn die Bauzeit durch
Verhal-tensweisen der Beklagten verlängert worden wäre. Eine von
ihm für den Fall nicht fristgerechter Leistung versprochene
Vertragsstrafe verwirkt ein Bauunternehmer nicht, falls der
Zeitplan durch vom Auftraggeber zu vertretende Umstände gestört
wird. Allgemein kann nicht davon ausgegangen werden, daß die
Vertragsparteien bei der Vereinbarung der Ver-tragsstrafe auch eine
solche Situation haben erfas-sen wollen; zumindest widerspräche
dies den Grund-sätzen von Treu und Glauben (BGH NJW 1966, 971;
Söllner in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 339 Rn. 6).
Jedoch hat der Schuldner darzulegen und zu beweisen, daß er seine
die Vertragsstrafe auslösende Pflichtverletzung nicht zu vertreten
hat (Palandt-Heinrichs § 339 Rn. 2; Söllner a.a.O. § 339 Rn. 14).
Diese Darlegungs- und Beweislast trifft hier den Kläger, der wegen
der entgangenen Vertragsstrafezahlungen auf Schadensersatz in
An-spruch genommen wird. Dessen Behauptung, die Bau-ausführung sei
"von den Beklagten selbst immer wie-der verzögert worden", entbehrt
aber jeglicher Be-stimmtheit und genügt deshalb nicht, um ihn von
der Haftung für die entgangene Vertragsstrafe freizu-stellen.

120

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Gegen die Wirksamkeit der
Vertragsstrafenabrede im Generalübernehmervertrag bestehen keine
rechtlichen Bedenken. An den Kriterien des AGB-Gesetzes ist die
Regelung nicht zu messen, weil der General-übernehmervertrag allein
für das Rechtsverhältnis zwischen der Fa. I.-GmbH und den Bauherren
Wi. und B. , mithin für einen einmaligen Verwendungszweck
konzipiert worden ist und sich damit als Indivi-dualvertrag
darstellt. Abgesehen davon, daß die Unverhältnismäßigkeit der
Vertragsstrafenhöhe für sich allein die Annahme einer
Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 BGB nicht rechtfertigen würde
(vgl. Palandt-Heinrichs § 343 Rn. 3), ist auch gegen eine
Vertragsstrafe von 1,5 % des vereinbarten Festprei-ses je
angefangenen Monat der Höhe nach nichts ein-zuwenden. Aus diesem
Grund kommt auch eine Herab-setzung der Vertragsstrafe nach § 343
BGB nicht in Frage.

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123

Wegen seines Auswahlverschuldens bei
der Bestel-lung der Generalübernehmerin hat der Kläger dafür
einzustehen, daß den Beklagten die von der - in-solventen - Fa.
I.-GmbH verwirkte Vertragsstrafe entgangen ist. Insoweit handelt es
sich um einen unmittelbaren Schaden, zu dessen Ersatz der Kläger
auch bei gewöhnlicher Fahrlässigkeit verpflichtet ist. Wie der
Senat bereits im Teil- und Grundurteil ausgeführt hat, hat der
Kläger die Beklagten so zu stellen, wie sie gestanden hätten, wenn
die Fa. I. mit der notwendigen Liquidität ausgestattet gewesen
wäre, die es aussichtsreich gemacht hätte, das Un-ternehmen zur
ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zu zwingen. Zu diesem Bereich ist
auch die Vertrags-strafe zu zählen, durch welche der
Vertragspartner zur Erfüllung seiner Vertragspflichten angehalten
werden soll. Wenn die Fa. I. über die erforderliche Finanzkraft
verfügt hätte, so wäre es den Beklagten gelungen, ihren Anspruch
auf die fällige Vertrags-strafe wegen der Verzögerung der
Baufertigstellung zu realisieren. Dagegen wendet sich der Kläger
erfolglos mit der Erwägung, er könne nicht nach-vollziehen, daß ein
anderes Unternehmen anstelle der Fa. I.-GmbH eine
Vertragsstrafenklausel in der vorliegenden Form akzeptiert hätte.
Die Vereinba-rung einer Vertragsstrafe für den Fall der
Bauzeit-überschreitung verläßt - auch unter den hier fest-gelegten
Voraussetzungen - keineswegs den Rahmen des Üblichen. Davon
abgesehen genügt der pauschale Einwand des Klägers ohnedies nicht
den Anforderun-gen, die an die Darlegung von Tatsachen mit Blick
auf das sogenannte rechtmäßige Alternativverhalten zu richten sind.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß bei einem vertragsgemäßen
Verhalten derselbe Schaden eingetreten wäre, trifft den in Anspruch
genommenen Kläger (vgl. Palandt-Heinrichs, 52. Aufl., Vorbem.v. §
249 Rn. 6).

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125

Eine Vertragsstrafe und damit ein
Schadenser-satzanspruch in dieser Höhe steht den Beklagten
allerdings nicht - wie von ihnen geltend gemacht - für einen
Zeitraum von 22 Monaten zu. Bereits mit Schreiben vom 14. Februar
1986 hatte nämlich der Kläger als bevollmächtigter Vertreter der
Beklagten den Generalübernehmervertrag mit der Fa. I.-GmbH fristlos
gekündigt. Die Wirksamkeit der Kündigung aus wichtigem Grund folgt
aus den der General-übernehmerin sowohl im Kündigungsschreiben
vorge-worfenen als auch im Prozeßvortrag der Beklagten angelasteten
erheblichen Pflichtverletzungen und wird auch von keiner der
Parteien angezweifelt. Mit dem Zugang des Kündigungsschreibens -
Mitte Februar 1986 - war das Vertragsverhältnis mit der
Generalübernehmerin danach beendet. Nach diesem Zeitpunkt konnte -
wegen ihrer Akzessorietät - eine Vertragsstrafe für nicht
rechtzeitige Erfüllung durch die Generalübernehmerin nicht mehr
verwirkt werden. Ein Vertragsstrafeversprechen soll die Er-füllung
einer Hauptverbindlichkeit sichern und wird infolge seiner
unselbständigen Natur gegenstands-los, wenn die Hauptverpflichtung
nicht besteht oder später wegfällt. Daher ist die Verwirkung einer
Vertragsstrafe nach einer Kündigung des Hauptver-trages nicht mehr
möglich (BGH NJW 1962, 1341; OLG Düsseldorf MDR 1971, 217;
Soergel-Lindacher, BGB, 12. Aufl., § 339 Rn. 11; Palandt-Heinrichs
Vorbem.v. § 339 Rn. 2). Dem können die Beklagten im Verhältnis zum
Kläger nicht mit Erfolg entgegenset-zen, dieser hätte ihnen ihre
Vertragsstrafenansrpü-che auch für die Folgezeit erhalten müssen
und habe deshalb auch durch die Kündigung des
General-übernehmervertrages seine Sorgfaltspflichten ver-letzt. Die
Beklagten, die im übrigen schon zuvor persönlich ein
Kündigungsschreiben an die Fa. I. gerichtet hatten, waren nämlich
nicht gewillt, das Vertragsverhältnis mit der Generalübernehmerin,
die sich als unzuverlässig erwiesen hatte, fortzusetzen und weitere
Erfüllungsleistungen ihrerseits entge-genzunehmen. Der mit der
Vertragsstrafe verfolgte Zweck, die Vertragserfüllung
durchzusetzen, hätte daher nur gegen den erklärten Willen und das
Inter-esse der Beklagten verfolgt werden können.

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Dagegen hat der Kläger die Beklagten
schadlos zu halten, soweit sie bis zur fristlosen Kündi-gung des
Generalübernehmervertrages Vertragsstra-fenansprüche erworben
hatten. Die gleichzeitige Begründung von Schadensersatzforderungen
in Höhe der Fertigstellungskosten schließt
Vertragsstrafen-ansprüche für die Zeit bis zur Auflösung des
Gene-ralübernehmervertrages nicht aus. Das Gesetz sieht zwar in §
341 Abs. 2 i.V.m. § 340 Abs. 2 BGB auch für Strafversprechen für
nicht gehörige, insbeson-dere nicht rechtzeitige Erfüllung
grundsätzlich einen Anrechnungszwang vor (Palandt-Heinrichs § 341
Rn. 2). Durch das Gebot einer Anrechnung soll ver-mieden werden,
daß der Gläubiger im Verletzungsfall nebeneinander die verwirkte
Vertragsstrafe und den vollen Schadensersatz verlangen kann, was in
aller Regel zu einer mit dem Schadensersatzrecht nicht zu
vereinbarenden und mit dem Interesse an der Er-füllungssicherung
allein nicht zu rechtfertigenden Bereicherung des Gläubigers führen
würde (BGHZ 63, 259). Indessen gilt die - grundsätzlich auch im
Rahmen des § 341 BGB anwendbare - Anrechnungsregel des § 340 Abs. 2
BGB nicht, soweit der Gläubiger die Vertragsstrafe wegen nicht
rechtzeitiger Erfül-lung und zusätzlich den erst später
entstandenen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend
macht; in einem solchen Fall kann der Gläubiger ei-ne
Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Erfül-lung für die Zeit
bis zum Entstehen des Schadens-ersatzanspruchs wegen Nichterfüllung
und daneben den ungekürzten Schadensersatz wegen Nichterfüllung
verlangen (RGZ 94, 207; BGH NJW 1963, 1197; Söllner a.a.O. § 341
Rn. 3; Erman-Westermann § 341 Rn. 2; Soergel-Lindacher § 341 Rn.
7). Neben Ersatzforde-rungen in Höhe der Fertigstellungskosten
haben da-her die Beklagten Vertragsstrafenansprüche aufgrund der
Bauzeitüberschreitung für die Zeit vom 20. Ok-tober 1985 bis Mitte
Februar 1986, also für 4 Mona-te, erlangt, für die der Kläger im
Schadensersatz-wege einzustehen hat.

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Der Höhe nach beträgt die
Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat der
Bauzeitüberschreitung 1,5 % des Netto-Festpreises von 178.948,80
DM. Die Inbe-zugnahme des in § 3 Ziff. 1 der
Generalübernehmer-vertrages "vereinbarten Festpreises" spricht für
den Willen der Vertragsparteien, den im Vertrag - allein -
bezifferten Nettopreis als Maßstab für die Ermittlung der
Vertragsstrafe zu bestimmen. Davon gehen auch die Beklagten aus,
die den geltend gemachten Vertragsstrafeanspruch auf der Grundlage
des Netto-Festpreises berechnet haben. Ihr der von der
Generalübernehmerin verwirkten Vertragsstra-fe entsprechender
Schadensersatzanspruch gegen den Kläger beläuft sich demnach auf
2.684,23 DM für 4 Monate, mithin auf insgesamt 10.736,92 DM.

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Die vom Kläger im Zusammenhang mit der
Erweiterung der Widerklage erhobene Einrede der Verjährung greift
gegenüber dem auf eine Bauzeitüberschreitung von 4 Monaten
beschränkten Ersatzanspruch nicht durch. In dieser Höhe ist die
Schadensersatzforde-rung bereits von dem ursprünglichen
Berufungsantrag der Beklagten erfaßt.

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133

Die zuerkannte Zinsforderung ergibt
sich aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

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Hinsichtlich desjenigen Schadens, den
die Beklagten in Gestalt der Fertigstellungs- und
Mängelbeseiti-gungskosten erlitten haben, ist die Widerklage noch
nicht zur Entscheidung reif. Ihr Vorbringen zu einer Vielzahl von
Einzelpositionen ist vom Kläger in tatsächlicher Hinsicht
bestritten worden mit der Folge, daß über die Berechtigung ihres
Begehrens bezüglich des Baukostenmehraufwands nicht ohne
Be-weiserhebungen befunden werden kann.

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137

Die Kostenentscheidung für die
Berufungsinstanz ist weiterhin dem Schlußurteil vorzubehalten. Der
Aus-spruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708
Nr. 10 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung
der Revision liegen nicht vor.

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141

Streitwert für die Berufungsinstanz ab
dem 3. Juni 1992: 144.230,93 DM (Zahlungsantrag: 134.230,93 DM;
Feststellungsantrag: 10.000,00 DM)

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143

Beschwer für beide Parteien: jeweils
unter

144

145

60.000,00 DM