Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-28, Aktenzeichen 4 K 953/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand

1

Der Kläger, dem mit Bescheid der Stadt X vom 10.08.2012 gemäß § 33c Abs. 1 GewO die Erlaubnis für die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten erteilt worden war, beantragte am 15.01.2013 die Bestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO, dass der Aufstellungsort in der Gaststätte „Bistro A.“, S. den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht (Geeignetheitsbestätigung) und gab an, es sollten zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden.

2

Mit Bescheid vom 02.04.2013 bestätigte die Beklagte gemäß § 33c Abs. 3 GewO, dass die Gaststätte „Bistro A.“, S. unter der Bedingung, dass nur ein Geldspielgerät aufgestellt wird, den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung (SpielV) entspricht. Unter Hinweise 2. wurde darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass mehr als die genehmigten Geldspielgeräte aufgestellt würden, diese Bestätigung erlösche (auflösende Bedingung). Zur Begründung wurde ausgeführt, nach § 33c Abs. 3 i.V.m. § 33c Abs. 1 Satz 3 GewO könnten gegenüber dem gewerbetreibenden Aufsteller Anordnungen getroffen werden, wenn dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich sei. Es handle sich zwar um eine Gaststätte, in der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürften. Aufgrund ihrer Größe und Beschaffenheit würde sich ihr Charakter bei der Aufstellung von drei Geräten zur Spielhalle hin verändern. Nur durch die Beschränkung auf ein Spielgerät könnten die gesetzlich gewollten Ziele, Eindämmung der Spielsucht und Schutz vor Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs, erreicht und sichergestellt werden. Hilfsweise könne zur Beurteilung der Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten § 3 Abs. 2 SpielV herangezogen werden, wonach in Spielhallen, deren Hauptzweck das gewerbliche Glücksspiel sei, pro 12 m² ein Geldspielgerät herangezogen werden. Das würde bedeuten, dass wenn man dieselben Räumlichkeiten (20 m² Gastraumfläche) als Spielhalle nutzen würde, lediglich ein Geldspielgerät zulässig wäre. Im Umkehrschluss könne man daraus schließen, dass bei der Aufstellung von mehr als einem Geldspielgerät in der Gaststätte das Fluidum einer Spielhalle entstehen würde, da bei lebensnaher Betrachtung und der allgemeinen Erfahrung der Umsatz und der Gewinn der drei Geräte den Gewinn und den Umsatz der Schankwirtschaft übersteigen würde und genau dann eine Aufstellung unzulässig wäre.

3

Der Kläger legte am 29.04.2013 Widerspruch ein. Er führte aus, die Automaten sollten laut Lageplan gerade nicht an exponierter Stelle, sondern gemeinsam in einer Ecke aufgestellt werden. Sie träten somit in den Hintergrund und seien nicht geeignet, das typische Spielhallenfluidum zu vermitteln. Zudem verfüge das Objekt über eine Fläche von 33,81 m² (incl. Theke), ohne Theke verbleibe eine Größe von 29,26 m². Selbst wenn man eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 2 SpielV für zutreffend halten würde, wäre er berechtigt, mindestens zwei Geldspielgeräte aufzustellen. Ein Widerspruchsbescheid liegt nicht vor.

4

Mit Beschluss vom 23.07.2013 - 4 K 2221/13 - hat das Verwaltungsgericht Stuttgart den Antrag des Klägers, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Geeignetheitsbescheinigung zur Aufstellung von drei Geldspielgeräten zu erteilen, abgelehnt; die Beschwerde des Klägers blieb ohne Erfolg (vgl. VGH Baden-Württ., B. v. 08.11.2013 - 6 S 1715/13 -).

5

Am 20.02.2014 hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben.

6

Er trägt weiter vor, dass auch bei drei Geldspielgeräten die Einnahmen aus der Bewirtung der Gäste den überwiegenden Umsatz ausmachen würden. Die Umsätze aus den Geldspielgeräten stellten ein bloßes Nebengeschäft dar. Es komme auf die Vorlage von Umsatzzahlen der Gaststättenbetreiberin nicht an. Diese unterlägen deren Betriebs- und Steuergeheimnis. Sie sei nicht am Verfahren beteiligt und er habe keine Möglichkeit, von ihnen Kenntnis zu nehmen. In der mündlichen Verhandlung gibt der Kläger an, die bisherige Pächterin habe den Gaststättenbetrieb eingestellt. Denn ohne die Geldspielautomaten rentiere sich die Gaststätte nicht. Es solle jedoch, nachdem durch einen Wasserschaden erforderliche Renovierungsarbeiten durchgeführt seien, in den Räumlichkeiten wieder eine Gaststätte betrieben werden, deren Konzept dem der bisher betriebenen Gaststätte, die insbesondere Gelegenheit zum Anschauen von Sportereignissen geboten habe, entspreche. Auch die räumlichen Gegebenheiten würden der bisherigen Gaststätte entsprechen, die ausreichend Platz für die Aufstellung von drei Geldspielgeräten biete, ohne ihr gaststättenrechtliches Gepräge zu verlieren.

7

Der Kläger beantragt,

8

die im Bescheid der Beklagten vom 02.04.2013 enthaltene auflösende Bedingung, dass die Geeignetheitsbestätigung erlischt, wenn mehr als ein Geldspielgerät aufgestellt wird, aufzuheben.

9

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie geht davon aus, es komme nicht darauf an, welche Quadratmeterzahl der Gastraum aufweise, sondern es sei entscheidend, dass der Raum bei Aufstellung von drei Geldspielgeräten das Gepräge einer Spielhalle und nicht mehr das einer Gaststätte aufweise. Es könne allenfalls ein Gerät zugelassen werden.

12

Am 14.07.2014 hat das Gericht die Einnahme eines Augenscheins in der als Aufstellungsort bezeichneten Gaststätte beschlossen. Wegen der Einzelheiten der räumlichen Verhältnisse wird auf das über den Augenschein angefertigte Protokoll vom 02.09.2014 verwiesen.

13

Die Verfahrensakten sowie die Bauakten der Beklagten liegen dem Gericht vor. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf deren Inhalt sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten ebenfalls verwiesen.

Entscheidungsgründe

14

Die Klage ist gemäß § 75 VwGO und als Anfechtungsklage zulässig, denn die in der Geeignetheitsbestätigung vom 02.04.2013 enthaltene Nebenbestimmung in Form der auflösenden Bedingung, dass die Geeignetheitsbescheinigung erlösche, wenn mehr als ein Geldspielgerät aufgestellt wird, ist selbständig anfechtbar (vgl. hierzu ausführlich VGH Baden-Württ., U. v. 17.09.2013 - 6 S 788/13 - juris unter Hinweis auf BVerwG, U. v. 22.11.2000 - 11 C 2/00 - BVerwGE 112, 221).

15

Die Klage ist nicht jedoch begründet, denn die angefochtene Regelung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

16

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO (Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit) nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Ist diese Voraussetzung gegeben, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bestätigung (VGH Bad.-Württ, U. v. 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294).

17

Nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO kann durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes die Aufstellung von Spielgeräten auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränkt und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spielgeräte begrenzt werden. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der auf dieser Grundlage erlassenen SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät ) u.a. aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dürfen u.a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Diese Vorschrift findet weiterhin Anwendung, denn die weitergehende einschränkende Regelung in Art. 5 der 6. VO zur Änderung der SpielV v. 04.11.2014 (BGBl. I 2014, 1678), wonach § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV dahingehend geändert wird, dass höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen, tritt erst am 10.11.2019 in Kraft.

18

Bei den im Streit befindlichen Räumen des früheren Bistro A. bzw. der früheren Shisha Lounge B. handelte es sich um Räume in einer Gaststätte. Ungeachtet der Frage, ob zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung überhaupt eine Gaststätte betrieben wird, ist die umstrittene Nebenbestimmung nicht zu beanstanden.

19

Geeigneter Aufstellungsort sind nur die Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft, in denen - tatsächlich - Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (BayVGH, B. v. 23.10.1996 - 22 B 96.1187 -, GewArch 1997, 65). Es sind aus Gründen des Spieler-, Kinder- und Jugendschutzes nur solche Räume gemeint, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen und in denen sich das Spielen deshalb als Annex der Bewirtungsleistung darstellt (BVerwG, B. v. 18.03.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225 unter Bezugnahme auf BR-Drs. 752/75). Damit scheiden - jenseits der Regelung des § 1 Abs. 2 SpielV - sowohl Räume von Betrieben aus, die von vornherein nicht in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV aufgenommen wurden, weil eine Kanalisierung und Kontrollierung des Spielverhaltens nicht gewährleistet ist, und die auch dann von Geld- oder Warenspielgeräten freigehalten werden sollten, wenn als Nebenleistung Speisen oder Getränke angeboten werden (z.B. Videothek, Warenhaus; s. BVerwG, a.a.O.; VGH BW, U. v. 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294), als auch Räume von Betrieben, die zwar in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV aufgenommen wurden und in denen das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten zulässig ist, deren Schwerpunkt aber gerade das Bereitstellen von Spielgeräten ist und die deshalb besonderen Zulassungsvoraussetzungen unterliegen, auch wenn als Nebenleistung Speisen und Getränke angeboten werden (z.B. Spielhallen; s. BVerwG, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, U. v. 04.10.1988 - 1 C 59.86 -, GewArch 1989, 23; BayVGH, a.a.O.; OVG Berlin, B. v. 21.12.2010 - 1 S 224.10 -, ZfWG 2011, 130; OVG NRW, U.v. 10.12.1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224).

20

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schwerpunkt eines Betriebs im Angebot von Speisen und Getränken oder im Bereitstellen von Spielgeräten liegt, ist aber auch die Veränderung zu berücksichtigen, welche durch das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten entsteht, mit Blick auf die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt werden soll. Sind ohne diese Veränderung die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV gegeben, ist zu prüfen, ob nach dem Aufstellen dieser Geräte der Schwerpunkt des Betriebs noch im Angebot von Speisen oder Getränken liegt. Ist dies nicht der Fall, ist die Geeignetheitsbestätigung (grundsätzlich) zu versagen, weil die Ausnutzung der Geeignetheitsbestätigung den Wegfall der hierfür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen zur Folge hätte. Die erteilte Bestätigung könnte dann nach § 49 LVwVfG widerrufen oder, wenn die Geräte schon vor Erteilung der Bestätigung in Betrieb genommen worden waren, nach § 48 LVwVfG zurückgenommen werden (vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, U. v. 10.12.1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224). Auf die Erteilung einer widerruflichen oder rücknahmefähigen Bestätigung besteht aber kein Anspruch (VGH Baden-Württ., B. v. 28.11.2011 - 6 S 2587/11 - m.w.N.; vgl. auch BVerwG, B. v. 02.03.1989 - 1 B 24/89 -, GewArch 1989, 163: kein Sachbescheidungsinteresse). Die mit der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV beabsichtigte, im Einzelnen in § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV näher geregelte Rechtsfolge, der zulässige Betrieb von Geld- oder Warenspielgeräten, wird also für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung relevant.

21

Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde, dass dann, wenn gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken nur noch als Nebenleistung anzusehen wäre, ist die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung grundsätzlich abzulehnen (vgl. BVerwG, a.a.O.; VG Berlin, B. v. 21.09.2011 - 4 K 153/11 - juris).

22

Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde weiter, dass, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs darstellt, hat sie auf der Grundlage des § 33c Abs. 3 GewO auch nicht die Möglichkeit, eine Geeignetheitsbestätigung zu erteilen, aber abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV als Inhalt der Geeignetheitsbestätigung vorzugeben, dass nur ein oder zwei Geräte aufgestellt werden dürfen. Denn Gegenstand einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO bildet allein die Geeignetheit des Aufstellungsortes. Der Geeignetheitsbestätigung kommt keine Klärungsfunktion in Bezug darauf zu, wie viele Geräte am Aufstellungsort zulässig sind (BVerwG, U. v. 22.10.1991 - 1 C 1/91 -, GewArch 1992, 62), sie regelt nicht die Anzahl der Gewinnspielgeräte, die aufgestellt werden dürfen (VGH BW, Urt. vom 30.08.1994 - 14 S 563/94 -, VGHBW-Ls 1994, Beilage 11, B7). Damit scheidet eine „einschränkende Inhaltsbestimmung“ der Geeignetheitsbestätigung in Form der Beschränkung auf weniger als drei Geräte aus (so aber VG Berlin, B. v. 20.01.2010 - 4 L 357.09 - juris). Stellt die Abgabe von Speisen und Getränken nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs dar, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, eröffnet § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG der Behörde aber die Möglichkeit, durch Aufnahme einer Nebenbestimmung sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung, nämlich das Vorliegen einer Schank- oder Speisewirtschaft als prägendes Betriebselement, erfüllt bzw. aufrecht erhalten werden (zur zeitlichen Dimension vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 45), indem sie - alternativ zu einer auf § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG gestützten Auflage (vgl. dazu Hahn, in: Friauf, GewO, § 33c Rn. 50) - die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung dadurch auflösend bedingt, dass mehr als ein oder zwei Geld- oder Warenspielgräte aufgestellt bzw. betrieben werden. Mit der weiteren oder vollständigen Ausnutzung der selbst nicht beschränkten Geeignetheitsbestätigung entfällt diese (vgl. dazu Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 33c Rn. 35; zweifelnd Hahn, a.a.O., insbes. VGH Baden-Württ., U. v. 17.09.2013, aaO).

23

Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht, denn nach dem Ergebnis des vom Gericht durchgeführten Augenscheins würde die (bisherige) Gaststätte, die von ihrer Ausgestaltung her Anlass für die Beifügung der auflösenden Bedingung war, ihren Charakter als Schankwirtschaft verlieren, falls noch ein zusätzliches bzw. zwei weitere Geldspielgeräte aufgestellt werden.

24

Entscheidend für die Beurteilung des ggf. gefährdeten Charakters einer Gaststätte ist, ob anhand äußerlich feststellbarer und nachvollziehbarer Kriterien eine Schankwirtschaft vorliegt, in der lediglich ergänzend Geldspielgeräte aufgestellt sind. Diese dürfen jedoch nicht eine solche Dominanz entwickeln, dass sich die Ausgabe von Getränken bzw. Speisen nur noch als Nebensache darstellt.

25

Als Anhaltspunkte kommen dabei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U. v. 17.09.2013, aaO m.w.N.) u.a. Größe und Einrichtung der Lokalität sowie die Art der angebotenen Getränke in Betracht. Weitere Kriterien für die Ermittlung des Schwerpunkts eines Betriebes können z.B. das Vorhandensein oder Fehlen einer Außenwerbung für die Gaststättennutzung sowie das Vorhandensein oder Fehlen von Vorkehrungen zur Einschränkung der Einsehbarkeit von außen sein. Ebenso ist mit Blick auf die vielfältigen Möglichkeiten, eine Schankwirtschaft zu betreiben und den Wandel, dem dies unterliegt, auch die jeweils erkennbare Betriebskonzeption zu berücksichtigen.

26

Die Gaststätte „Bistro A.“ bzw. „Shisha Lounge B.“ würde ihren Charakter als Schankwirtschaft verlieren, wenn mehr als ein Geldspielgerät aufgestellt würde.

27

Die Beteiligten streiten sich zunächst über die Größe der Gaststätte. Während der Kläger unter Bezugnahme auf die der früheren Betreiberin erteilte Gaststättenerlaubnis nach Abzug der Fläche für die Theke im gerichtlichen Verfahren nunmehr von einer Fläche von 28 m² ausgeht bzw. am 10.10.2013 einen Grundriss mit einer Grundflächenberechnung von 27,74 m² und einer Theke von 4,07 m² vorgelegt hat, legt die Beklagte nach einer eigenen Messung eine Fläche von 28,305 m² incl. 6,4 m³ Thekenfläche zugrunde. Nach Auffassung des Gerichts sind jedoch die konkreten Quadratmeterzahlen, die sich allerdings nur auf die Schankfläche, d.h. unter Abzug der Thekenfläche, beziehen können, nicht in der Form verbindlich, wie es in § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV für Spielhallen geregelt ist mit der Folge, dass pro 12 m² nur ein Geldspielgerät aufgestellt werden darf. Davon abgesehen, dass in diesem Fall auch nach den eigenen Berechnungen des Klägers maximal zwei und nicht die begehrten drei Geräte aufgestellt werden dürften, kann diese Regelung allenfalls einen (ggf. beachtlichen) Anhaltspunkt dafür bieten, wann eine überwiegende Prägung durch einen Spielbetrieb vorliegt (offen insoweit VGH, aaO). Maßgeblich bleibt aber primär, ob die konkrete Gaststätte ihren prägenden Charakter als Schankwirtschaft verliert, falls drei Geldspielgeräte aufgestellt werden.

28

Der Kläger hat angegeben, dass in erster Linie ein Publikum angesprochen werden soll, das sich aus Anlass der Übertragung von Sportveranstaltungen, insbesondere Fußball, in einer (Raucher-)Gaststätte treffen und dabei Getränke konsumieren will. Dieses Konzept wurde in der Gaststätte in der Weise umgesetzt, dass die Sitzbank mit den ihr zugeordneten Beistelltischen Sitzmöglichkeiten für etwa 12 bis 14 Personen bietet und nach den Angaben des Klägers an der Theke sechs Barhocker aufgestellt sind. Hinzu kommt ein Tisch auf der linken Seite, der für maximal fünf Personen Platz bietet. Über der Eingangstür ist ein Fernsehgerät angebracht; an der dem Eingang gegenüber liegenden Wand befindet sich eine Leinwand zur beabsichtigten Übertragung von Sportereignissen. Ein relativ umfassendes Getränkeangebot wird laut Speisekarte bereit gehalten. Es darf jedoch nicht außer Acht bleiben, dass wenn die gewünschten weiteren Geldspielgeräte aufgestellt werden, ein Teil der ohnehin geringen Sitzmöglichkeiten wegfällt. Denn es würde entsprechend den Vorstellungen des Klägers nicht nur der runde Tisch auf der vom Eingang aus linken Seite mit seinen Sitzmöglichkeiten wegfallen. Auch der ebenfalls als potentieller Standort benannte Platz im Bereich vor der Toilettentür wäre nicht mehr im bisherigen Umfang nutzbar. Bereits diese beengten Platzverhältnisse führen dazu, dass bei Aufstellung von mehr als einem Geldspielgerät diesen weiteren Geräten eine derart dominierende Rolle zukommt, dass sie nicht mehr als „Beiwerk“ der Gaststätte, die primär der Abgabe von Getränken dient, bewertet werden können. Es würde hierdurch der Gaststätte, gerade auch unter Berücksichtigung ihres Vergnügungsangebots, das einen ähnlichen Personenkreis anspricht wie Spielautomaten, vielmehr eine einer Spielhalle vergleichbare Atmosphäre vermittelt. Hinzu kommt, dass, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen, die Einnahmen aus der Gastwirtschaft so gering seien, dass die Gaststätte ohne die zusätzlichen Automaten nicht gewinnbringend betrieben werden könnte. Auch dieser Gesichtspunkt zeigt deutlich, dass die Aufstellung von Spielautomaten nicht nur optisch, sondern auch wirtschaftlich nicht nur einen Annex zur Gaststätte darstellt.

29

Nachdem auch keine Ermessensfehler festzustellen sind, ist die Klage abzuweisen.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

31

Beschluss vom 28.11.2014

32

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 6.667,- EUR festgesetzt.

33

Das Gericht legt für die Aufstellung jeweils eines Geldspielgeräts 2/3 des Auffangstreitwerts zugrunde und multipliziert diesen Betrag entsprechend der Anzahl der Geräte mit zwei (vgl. VGH Baden-Württ., B. v. 28.11.2011 - 6 S 2587/11 -).

Gründe

14

Die Klage ist gemäß § 75 VwGO und als Anfechtungsklage zulässig, denn die in der Geeignetheitsbestätigung vom 02.04.2013 enthaltene Nebenbestimmung in Form der auflösenden Bedingung, dass die Geeignetheitsbescheinigung erlösche, wenn mehr als ein Geldspielgerät aufgestellt wird, ist selbständig anfechtbar (vgl. hierzu ausführlich VGH Baden-Württ., U. v. 17.09.2013 - 6 S 788/13 - juris unter Hinweis auf BVerwG, U. v. 22.11.2000 - 11 C 2/00 - BVerwGE 112, 221).

15

Die Klage ist nicht jedoch begründet, denn die angefochtene Regelung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

16

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO (Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit) nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Ist diese Voraussetzung gegeben, besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bestätigung (VGH Bad.-Württ, U. v. 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294).

17

Nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO kann durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes die Aufstellung von Spielgeräten auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränkt und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spielgeräte begrenzt werden. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 der auf dieser Grundlage erlassenen SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät ) u.a. aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV dürfen u.a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Diese Vorschrift findet weiterhin Anwendung, denn die weitergehende einschränkende Regelung in Art. 5 der 6. VO zur Änderung der SpielV v. 04.11.2014 (BGBl. I 2014, 1678), wonach § 3 Abs. 1 S. 1 SpielV dahingehend geändert wird, dass höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen, tritt erst am 10.11.2019 in Kraft.

18

Bei den im Streit befindlichen Räumen des früheren Bistro A. bzw. der früheren Shisha Lounge B. handelte es sich um Räume in einer Gaststätte. Ungeachtet der Frage, ob zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung überhaupt eine Gaststätte betrieben wird, ist die umstrittene Nebenbestimmung nicht zu beanstanden.

19

Geeigneter Aufstellungsort sind nur die Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft, in denen - tatsächlich - Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (BayVGH, B. v. 23.10.1996 - 22 B 96.1187 -, GewArch 1997, 65). Es sind aus Gründen des Spieler-, Kinder- und Jugendschutzes nur solche Räume gemeint, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen und in denen sich das Spielen deshalb als Annex der Bewirtungsleistung darstellt (BVerwG, B. v. 18.03.1991 - 1 B 30.91 -, GewArch 1991, 225 unter Bezugnahme auf BR-Drs. 752/75). Damit scheiden - jenseits der Regelung des § 1 Abs. 2 SpielV - sowohl Räume von Betrieben aus, die von vornherein nicht in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV aufgenommen wurden, weil eine Kanalisierung und Kontrollierung des Spielverhaltens nicht gewährleistet ist, und die auch dann von Geld- oder Warenspielgeräten freigehalten werden sollten, wenn als Nebenleistung Speisen oder Getränke angeboten werden (z.B. Videothek, Warenhaus; s. BVerwG, a.a.O.; VGH BW, U. v. 29.04.1997 - 14 S 1920/96 -, GewArch 1997, 294), als auch Räume von Betrieben, die zwar in die Liste der §§ 1 Abs. 1, 2 SpielV aufgenommen wurden und in denen das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten zulässig ist, deren Schwerpunkt aber gerade das Bereitstellen von Spielgeräten ist und die deshalb besonderen Zulassungsvoraussetzungen unterliegen, auch wenn als Nebenleistung Speisen und Getränke angeboten werden (z.B. Spielhallen; s. BVerwG, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, U. v. 04.10.1988 - 1 C 59.86 -, GewArch 1989, 23; BayVGH, a.a.O.; OVG Berlin, B. v. 21.12.2010 - 1 S 224.10 -, ZfWG 2011, 130; OVG NRW, U.v. 10.12.1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224).

20

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Schwerpunkt eines Betriebs im Angebot von Speisen und Getränken oder im Bereitstellen von Spielgeräten liegt, ist aber auch die Veränderung zu berücksichtigen, welche durch das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten entsteht, mit Blick auf die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt werden soll. Sind ohne diese Veränderung die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV gegeben, ist zu prüfen, ob nach dem Aufstellen dieser Geräte der Schwerpunkt des Betriebs noch im Angebot von Speisen oder Getränken liegt. Ist dies nicht der Fall, ist die Geeignetheitsbestätigung (grundsätzlich) zu versagen, weil die Ausnutzung der Geeignetheitsbestätigung den Wegfall der hierfür erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen zur Folge hätte. Die erteilte Bestätigung könnte dann nach § 49 LVwVfG widerrufen oder, wenn die Geräte schon vor Erteilung der Bestätigung in Betrieb genommen worden waren, nach § 48 LVwVfG zurückgenommen werden (vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, U. v. 10.12.1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224). Auf die Erteilung einer widerruflichen oder rücknahmefähigen Bestätigung besteht aber kein Anspruch (VGH Baden-Württ., B. v. 28.11.2011 - 6 S 2587/11 - m.w.N.; vgl. auch BVerwG, B. v. 02.03.1989 - 1 B 24/89 -, GewArch 1989, 163: kein Sachbescheidungsinteresse). Die mit der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 SpielV beabsichtigte, im Einzelnen in § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV näher geregelte Rechtsfolge, der zulässige Betrieb von Geld- oder Warenspielgeräten, wird also für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung relevant.

21

Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde, dass dann, wenn gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken nur noch als Nebenleistung anzusehen wäre, ist die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung grundsätzlich abzulehnen (vgl. BVerwG, a.a.O.; VG Berlin, B. v. 21.09.2011 - 4 K 153/11 - juris).

22

Ergibt die Prüfung der zuständigen Behörde weiter, dass, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, die Abgabe von Speisen oder Getränken nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs darstellt, hat sie auf der Grundlage des § 33c Abs. 3 GewO auch nicht die Möglichkeit, eine Geeignetheitsbestätigung zu erteilen, aber abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV als Inhalt der Geeignetheitsbestätigung vorzugeben, dass nur ein oder zwei Geräte aufgestellt werden dürfen. Denn Gegenstand einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO bildet allein die Geeignetheit des Aufstellungsortes. Der Geeignetheitsbestätigung kommt keine Klärungsfunktion in Bezug darauf zu, wie viele Geräte am Aufstellungsort zulässig sind (BVerwG, U. v. 22.10.1991 - 1 C 1/91 -, GewArch 1992, 62), sie regelt nicht die Anzahl der Gewinnspielgeräte, die aufgestellt werden dürfen (VGH BW, Urt. vom 30.08.1994 - 14 S 563/94 -, VGHBW-Ls 1994, Beilage 11, B7). Damit scheidet eine „einschränkende Inhaltsbestimmung“ der Geeignetheitsbestätigung in Form der Beschränkung auf weniger als drei Geräte aus (so aber VG Berlin, B. v. 20.01.2010 - 4 L 357.09 - juris). Stellt die Abgabe von Speisen und Getränken nach wie vor den Hauptzweck des Betriebs dar, wenn nur ein oder zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden, eröffnet § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG der Behörde aber die Möglichkeit, durch Aufnahme einer Nebenbestimmung sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Geeignetheitsbestätigung, nämlich das Vorliegen einer Schank- oder Speisewirtschaft als prägendes Betriebselement, erfüllt bzw. aufrecht erhalten werden (zur zeitlichen Dimension vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 Rn. 45), indem sie - alternativ zu einer auf § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG gestützten Auflage (vgl. dazu Hahn, in: Friauf, GewO, § 33c Rn. 50) - die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung dadurch auflösend bedingt, dass mehr als ein oder zwei Geld- oder Warenspielgräte aufgestellt bzw. betrieben werden. Mit der weiteren oder vollständigen Ausnutzung der selbst nicht beschränkten Geeignetheitsbestätigung entfällt diese (vgl. dazu Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 33c Rn. 35; zweifelnd Hahn, a.a.O., insbes. VGH Baden-Württ., U. v. 17.09.2013, aaO).

23

Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht, denn nach dem Ergebnis des vom Gericht durchgeführten Augenscheins würde die (bisherige) Gaststätte, die von ihrer Ausgestaltung her Anlass für die Beifügung der auflösenden Bedingung war, ihren Charakter als Schankwirtschaft verlieren, falls noch ein zusätzliches bzw. zwei weitere Geldspielgeräte aufgestellt werden.

24

Entscheidend für die Beurteilung des ggf. gefährdeten Charakters einer Gaststätte ist, ob anhand äußerlich feststellbarer und nachvollziehbarer Kriterien eine Schankwirtschaft vorliegt, in der lediglich ergänzend Geldspielgeräte aufgestellt sind. Diese dürfen jedoch nicht eine solche Dominanz entwickeln, dass sich die Ausgabe von Getränken bzw. Speisen nur noch als Nebensache darstellt.

25

Als Anhaltspunkte kommen dabei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U. v. 17.09.2013, aaO m.w.N.) u.a. Größe und Einrichtung der Lokalität sowie die Art der angebotenen Getränke in Betracht. Weitere Kriterien für die Ermittlung des Schwerpunkts eines Betriebes können z.B. das Vorhandensein oder Fehlen einer Außenwerbung für die Gaststättennutzung sowie das Vorhandensein oder Fehlen von Vorkehrungen zur Einschränkung der Einsehbarkeit von außen sein. Ebenso ist mit Blick auf die vielfältigen Möglichkeiten, eine Schankwirtschaft zu betreiben und den Wandel, dem dies unterliegt, auch die jeweils erkennbare Betriebskonzeption zu berücksichtigen.

26

Die Gaststätte „Bistro A.“ bzw. „Shisha Lounge B.“ würde ihren Charakter als Schankwirtschaft verlieren, wenn mehr als ein Geldspielgerät aufgestellt würde.

27

Die Beteiligten streiten sich zunächst über die Größe der Gaststätte. Während der Kläger unter Bezugnahme auf die der früheren Betreiberin erteilte Gaststättenerlaubnis nach Abzug der Fläche für die Theke im gerichtlichen Verfahren nunmehr von einer Fläche von 28 m² ausgeht bzw. am 10.10.2013 einen Grundriss mit einer Grundflächenberechnung von 27,74 m² und einer Theke von 4,07 m² vorgelegt hat, legt die Beklagte nach einer eigenen Messung eine Fläche von 28,305 m² incl. 6,4 m³ Thekenfläche zugrunde. Nach Auffassung des Gerichts sind jedoch die konkreten Quadratmeterzahlen, die sich allerdings nur auf die Schankfläche, d.h. unter Abzug der Thekenfläche, beziehen können, nicht in der Form verbindlich, wie es in § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV für Spielhallen geregelt ist mit der Folge, dass pro 12 m² nur ein Geldspielgerät aufgestellt werden darf. Davon abgesehen, dass in diesem Fall auch nach den eigenen Berechnungen des Klägers maximal zwei und nicht die begehrten drei Geräte aufgestellt werden dürften, kann diese Regelung allenfalls einen (ggf. beachtlichen) Anhaltspunkt dafür bieten, wann eine überwiegende Prägung durch einen Spielbetrieb vorliegt (offen insoweit VGH, aaO). Maßgeblich bleibt aber primär, ob die konkrete Gaststätte ihren prägenden Charakter als Schankwirtschaft verliert, falls drei Geldspielgeräte aufgestellt werden.

28

Der Kläger hat angegeben, dass in erster Linie ein Publikum angesprochen werden soll, das sich aus Anlass der Übertragung von Sportveranstaltungen, insbesondere Fußball, in einer (Raucher-)Gaststätte treffen und dabei Getränke konsumieren will. Dieses Konzept wurde in der Gaststätte in der Weise umgesetzt, dass die Sitzbank mit den ihr zugeordneten Beistelltischen Sitzmöglichkeiten für etwa 12 bis 14 Personen bietet und nach den Angaben des Klägers an der Theke sechs Barhocker aufgestellt sind. Hinzu kommt ein Tisch auf der linken Seite, der für maximal fünf Personen Platz bietet. Über der Eingangstür ist ein Fernsehgerät angebracht; an der dem Eingang gegenüber liegenden Wand befindet sich eine Leinwand zur beabsichtigten Übertragung von Sportereignissen. Ein relativ umfassendes Getränkeangebot wird laut Speisekarte bereit gehalten. Es darf jedoch nicht außer Acht bleiben, dass wenn die gewünschten weiteren Geldspielgeräte aufgestellt werden, ein Teil der ohnehin geringen Sitzmöglichkeiten wegfällt. Denn es würde entsprechend den Vorstellungen des Klägers nicht nur der runde Tisch auf der vom Eingang aus linken Seite mit seinen Sitzmöglichkeiten wegfallen. Auch der ebenfalls als potentieller Standort benannte Platz im Bereich vor der Toilettentür wäre nicht mehr im bisherigen Umfang nutzbar. Bereits diese beengten Platzverhältnisse führen dazu, dass bei Aufstellung von mehr als einem Geldspielgerät diesen weiteren Geräten eine derart dominierende Rolle zukommt, dass sie nicht mehr als „Beiwerk“ der Gaststätte, die primär der Abgabe von Getränken dient, bewertet werden können. Es würde hierdurch der Gaststätte, gerade auch unter Berücksichtigung ihres Vergnügungsangebots, das einen ähnlichen Personenkreis anspricht wie Spielautomaten, vielmehr eine einer Spielhalle vergleichbare Atmosphäre vermittelt. Hinzu kommt, dass, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen, die Einnahmen aus der Gastwirtschaft so gering seien, dass die Gaststätte ohne die zusätzlichen Automaten nicht gewinnbringend betrieben werden könnte. Auch dieser Gesichtspunkt zeigt deutlich, dass die Aufstellung von Spielautomaten nicht nur optisch, sondern auch wirtschaftlich nicht nur einen Annex zur Gaststätte darstellt.

29

Nachdem auch keine Ermessensfehler festzustellen sind, ist die Klage abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Beschluss vom 28.11.2014

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Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 6.667,- EUR festgesetzt.

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Das Gericht legt für die Aufstellung jeweils eines Geldspielgeräts 2/3 des Auffangstreitwerts zugrunde und multipliziert diesen Betrag entsprechend der Anzahl der Geräte mit zwei (vgl. VGH Baden-Württ., B. v. 28.11.2011 - 6 S 2587/11 -).