Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-05-06, Aktenzeichen I-20 U 140/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0506.I20U140.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 2002 teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall zukünftiger Zuwider-handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem jeweiligen Vorstandsmitglied zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr mit Telekommunikationsprodukten die Bezeich-nung "VoIP-Gateways innovaphone 400/3000" zu verwenden und mit dieser Bezeichnung gekennzeichnete Telefone und Telefonieprodukte anzubieten, zu verkaufen oder sonst in Verkehr zu bringen.

2.

die Bezeichnung "VoIP-Gateways innovaphone 400/3000" auf allen Ge-schäftsbriefen, Rechnungen, Drucksachen, Preislisten, Werbemitteln und dergleichen sowie im Internet unkenntlich zu machen oder die betreffenden Gegenstände zu vernichten,

3.

der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, wie viele Telefone und Telefo-nieprodukte mit den Bezeichnung "VoIP-Gateways innovaphone 400/3000" sie verkauft und welche Umsätze sie mit diesen Geräten erzielt hat und zwar in der Zeit seit dem 25. April 2001.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4, die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Gegner zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet, und zwar die Beklagte durch Sicherheitsleistung von 16.000,00 EUR, und die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges.

1

Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage hinsichtlich der Verletzungsform "VoIP Gateways Innovaphone 400/3000" wendet; sie ist unbegründet, soweit sie die Abweisung hinsichtlich der Verletzungsform "tiptel Innovaphone 2000" angreift.

2

Zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Die Klägerin hat in erster Linie beantragt, der Beklagten die Benutzung der Bezeichnung "Innovaphone" zu verbieten und sich lediglich hilfsweise gegen die genannten konkreten Verletzungsformen gewandt. Das Landgericht hat den Hauptantrag mangels Begehungsgefahr und den Hilfsantrag mangels Verwechselungsgefahr abgewiesen.

3

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin den früheren Hilfsantrag als alleinigen Hauptantrag weiter, und zwar hinsichtlich beider Verletzungsformen in dem Umfang wie im Tenor hinsichtlich der einen Verletzungsform erkannt.

4

Hinsichtlich dieser Verletzungsform beruft sich die Klägerin jetzt auch auf eine mittelbare Verwechselungsgefahr und stützt sich dazu auf eine "Markenfamilie" der Klägerin (Anlagen K 11 - K 17, K 19 - K 20).

5

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft zu ihrem Zurückweisungsantrag ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie erweitert vor allem ihr Vorbringen zur Schwächung der Klagemarken durch Drittzeichen.

6

1.
Hinsichtlich der Bezeichnung

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"VoIP Gateways Innovaphone 400/3000"

8

stehen der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG und die Folgeansprüche auf Vernichtung und Auskunft gemäß §§ 18, 19 MarkenG zu, weil die Beklagte damit ein Zeichnen benutzt hat, das wegen seiner Ähnlichkeit und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren für den Verkehr die Gefahr von Verwechselungen mit sich bringt (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Der Auskunftsanspruch war lediglich auf die Zeit nach der ersten Verletzungshandlung zu beschränken (vgl. BGH GRUR 88, 307 - Gaby).

9

Diese Verwechselungsgefahr ergibt sich aus der bekannten Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit der Marken, der Kennzeichnungskraft der Marken der Klägerin und der Ähnlichkeit der Waren (ständige Rechtsprechung vgl. etwa Teplitzky WRP 03, 415, 416 ff.).

10

Dem Zeichen "VoIP Gateways Innovaphone 400/3000" sind die Klagemarken INNOVA (Anlage K 2, vgl. auch BPatG GRUR 03, 70 = Anl. K 24) und INNOVA DIGITAL (Anlage K 3) gegenüber zu stellen. Ob auch die Marke "INNOVA" schon in erster Instanz Klagegrundlage war, was die Berufungserwiderung im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO bezweifelt, kann offen bleiben (vgl. aber S. 11 des LGU unter Ziff. II.).

11

a)
Was zunächst die Warenähnlichkeit angeht, so vertreibt die Beklagte unter der angegriffenen Bezeichnung digitale Telefonapparate, die ohne Zwischenschaltung eines Computers mit dem Internet oder einem Intranet kommunizieren können. Solche Apparate werden auch von den Warenverzeichnissen der beiden Klagemarken erfasst, die ohne Rücksicht auf eine Benutzung maßgebend sind, weil sich beide Marken noch in der Benutzungsschonfrist befinden. Hinsichtlich der im Warenverzeichnis der Marke "INNOVA DIGITAL" aufgeführten "Telefone" aller Art besteht Warenidentität. Das selbe lässt sich von den "Geräten für Fernsprechanlagen" sagen, die Gegenstand des Warenverzeichnisses der Marke "INNOVA" sind.

12

Bei solcher Warenidentität müsste das Zeichen der Beklagten einen großen Abstand zu den Klagemarken einhalten, um die Verwechselungsgefahr zu vermeiden. Das ist jedoch nicht der Fall.

13

b)
Diese Markenähnlichkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Zeichen der Beklagten nicht lediglich aus "INNOVA", sondern auch noch aus anderen Bestandteilen besteht, und dies auch bei den Klagemarken der Fall ist. Insoweit gilt in beiden Richtungen der Grundsatz, dass einem Markenbestandteil selbständiger Schutz zugesprochen werden kann, wenn er den Gesamteindruck der Marke oder des Zeichens prägt in dem Sinne, dass die anderen Markenbestandteile für den Verkehr in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. etwa BGH NJW-RR 01, 116, 117 - PAPPAGALLO). Ob ein Zeichenteil allein geeignet ist, den Gesamteindruck zu prägen, hängt von seiner Kennzeichnungskraft und deren Verhältnis zu den (notwendigerweise) gänzlich zurücktretenden anderen Bestandteilen ab (vgl. Teplitzky a.a.O. 418). Die Klagemarken werden in diesem Sinne durch "INNOVA" geprägt.

14

Das erste Klagezeichen "INNOVA" (Anlage K 2) ist zwar keine reine Wortmarke, weil sie mit der bildhaften Hervorhebung des zweiten "N" auch ein grafisches Element enthält. Dieses Bildelement hat im Gesamteindruck von vornherein keine prägende Bedeutung, weil es nicht selbständig neben das Wortelement tritt, sondern nur dessen Ausgestaltung dient. In ähnlicher Weise tritt in der zweiten Klagemarke (Anlage K 3) der Zusatz "Digital" von vornherein zurück, weil er erkennbar beschreibend ist (vgl. BGH a.a.O. 118 - PAPPAGALLO). Zu Recht führt die Berufung aus, dass "DIGITAL" im Bereich der Datenverarbeitung, und insbesondere auch bei digitalen Telefonapparaten allgemein als das Gegenstück zu "analog" verstanden wird.

15

Im Vergleich zu diesen Bestandteilen verfügt das Wortelement "INNOVA" in den Klagezeichen als einziges Element über Kennzeichnungskraft, so dass die übrigen Bestandteile ihm gegenüber vernachlässigt werden können. Der Senat geht wie das Bundespatentgericht (GRUR 03, 70, 72 = Anlage K 24, S. 15) von normaler Kennzeichnungskraft aus. Die Anklänge an "Innovation" oder "Innovativ" sind nämlich bedeutungslos und nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft zu schwächen. Zu Recht führt das Bundespatentgericht aus, der Zeichenbegriff sei "unspezifisch im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen". Allein darauf kommt es an. "INNOVA" hat keinen für Telefonapparate konkret beschreibenden Inhalt (vgl. BGH NJW 01, 1868, 1869 DB-Immobilienfonds). Im Gegenteil ist zu berücksichtigen, dass sich in der Wirtschaft seit langem das Bedürfnis gezeigt hat, Eigenschaften, wie etwa die Neuheit der beworbenen Waren und Dienstleistungen als Sachangabe durchscheinen zu lassen (vgl. BPatG a.a.O. 73; auch schon BGH NJW 96, 1592 - INNOVADICLOPHLONT). Die "Neuheit" einer Ware ist keine Eigenschaft, die speziell nur Telefonapparaten zugeordnet werden könnte.

16

Zwar hat der BGH der Bezeichnung "Today" jegliche Unterscheidungskraft für Waren des täglichen Bedarfs abgesprochen, weil die Bezeichnung geeignet sei, in der Werbesprache als Hinweis auf die Aktualität der Ware verstanden zu werden (NJW-RR 98, 1261 - Today). Dabei wurde aber nicht davon ausgegangen, dass es sich um eine warenbeschreibende Angabe handele. Vielmehr sollte die Bezeichnung der Herkunftsunterscheidung deshalb entgegenstehen, weil darin allgemein die Anpreisung gesehen wurde, mit den angepriesenen Waren im Trend der Zeit zu liegen (a.a.O. 1262). Es handelte sich um einen Anwendungsfall des Grundsatzes, das einem Begriff, der sich in der Umgangssprache über seine ursprüngliche Bedeutung hinaus als Modewort für eine Eigenschaft entwickelt hatte, jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen wurde, wenn diese Eigenschaft auch den betroffenen Waren zukommen konnte (BGH NJW 95, 1795 - TURBO). Es reichte dann für die Unterscheidungskraft nicht aus, dass es sich nicht um eine warenbeschreibende Angabe handelte.

17

Diese Rechtsprechung ist - soweit ersichtlich - vom BGH nie ausdrücklich aufgegeben worden. Sie wird aber in der neueren Rechtsprechung zur Unterscheidungskraft von Marken nicht mehr erwähnt. Nach dieser Rechtsprechung reicht jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, dass vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH GRUR 01, 1151, 1152 - Marktfrisch -). Eigentümlichkeit und Originalität sind kein zwingendes Erfordernis für das Vorliegen von Unterscheidungskraft (Berlit, Das neue Markenrecht, 5. Aufl., Rdnr. 62 a). Das muss sich auch bei der Beurteilung auswirken, ob die ursprüngliche Kennzeichnungskraft durchschnittlich oder schwach ist (vgl. BPatG a.a.O. 73 - INNOVA). Bloß beschreibende Anklänge stehen einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft von "INNOVA" nicht entgegen. Geringe Kennzeichnungskraft kann heute nur noch angenommen werden, wenn die Marke weitergehend an beschreibende Angaben

angelehnt

ist (vgl. Teplitzky a.a.O. 420); "innovativ" ist aber keine produktspezifisch beschreibende Angabe für Telefonapparate (insofern kann man von einer wirklichen Umkehr der "TURBO-Rechtsprechung sprechen"). Hinzu kommt eben auch der Umstand, dass das im Zeichen anklingende "innovativ" in durchaus nicht sprachüblicher Weise auf "innova" verkürzt ist.

18

c)

19

Diese durchschnittliche Kennzeichnungskraft ist auch nicht durch benutzte Drittmarken geschwächt. Für diese heute immer theoretischer werdende Möglichkeit (Teplitzky a.a.O.) hat die Beklagte nicht genügend vorgetragen.

20

Eine derartige Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarten Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Zum Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und der Bekanntheit ihrer Kennzeichen hat die Beklagte aber nichts dargelegt (vgl. BGH NJW 02, 3551, 3553 - defacto; NJW-RR 02, 1407, 1409 - IMS). Der Vortrag der Beklagten in dem "Fünfzeiler" (Berufung) auf Seite 11 der Klageerwiderung war gemessen an den Anforderungen der Rechtsprechung völlig unsubstantiiert. Die Vorlage des Anlagenkonvolut B 3 konnte einen derartigen Vortrag nicht ersetzen, schon deshalb, weil damit das Gericht darauf verwiesen wurde, sich die einwendungsbegründenden Tatsachen aus den überreichten Unterlagen selbst herauszusuchen. Solche Unterlagen können nur dem Nachweis dienen, dass die Behauptungen der Partei über den in den Unterlagen enthaltenen Text zutreffend sind. Sie haben nicht den Zweck, dass das Gericht daraus die Einwendungstatsachen erst entnimmt, die von der Beklagten selbst nicht vorgetragen wurden.

21

Soweit die Beklagte diesen Vortrag in der Berufungsinstanz ergänzt hat, steht der Berücksichtigung dieses Vorbringens schon die neue Vorschrift des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO entgegen (vgl. auch § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Es stellt einen Anwendungsfall dieser Vorschrift dar, wenn ein Vorbringen im ersten Rechtszug nur angedeutet und erst im Berufungsrechtszug substantiiert wird (Thomas/Putzo/Reich-hold, ZPO, 24. Aufl., § 531, Rdnr. 13). Zu ihrer Entlastung hat die Beklagte nichts vorgebracht (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 531, Rdnr. 34).

22

Hinzu kommt, dass der Vortrag der Beklagten zur "Benutzungslage auch in der Berufungsinstanz noch unsubstantiiert ist. Dass "auch eine Benutzung (der Drittzeichen) feststellbar ist", besagt für den Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit der Kennzeichnungen im Markt nichts (vgl. auch BGH WRP 01, 1207, 1209 - CompuNet/ComNet).

23

d)
Dominiert "INNOVA" mit seiner normalen Kennzeichnungskraft die Klagemarken, weil die anderen Bestandteil dahinter zurücktreten, so lässt sich dasselbe auch von der hier angegriffenen Bezeichnung "VoIP-Gateways Innovaphone 400/3000" sagen.

24

Beim verletzenden Zeichen kommt es nach der neueren Rechtsprechung des BGH auch dann uneingeschränkt auf dessen Gesamteindruck an, wenn das geschützte Zeichen in ihm identisch enthalten ist. Den hierzu früher aufgestellten Grundsatz, dass es in solchen Fällen darauf ankomme, ob der aufgenommene Bestandteil in der beanstandeten Gesamtbezeichnung eine selbständige und kennzeichnende Stellung hat und darin nicht derart untergegangen ist, dass er aufgehört hat, im Verkehr die Erinnerung an die zu schützende Kennzeichnung wachzurufen, hat der BGH inzwischen aufgegeben (vgl. Teplitzky a.a.O., 418).

25

Letztlich dominiert "INNOVA" auch das angegriffene Zeichen der Beklagten, weil es innerhalb dieses Zeichens das einzige Element darstellt, dass überhaupt kennzeichnungskräftig ist. Für den Bestandteil "Innovaphone" ist das offensichtlich, weil "Phone" für Telefonapparate eine glatt beschreibende Bedeutung hat. Es weist also nicht nur beschreibende Anklänge auf oder lehnt sich an eine beschreibende Bezeichnung lediglich an. Im Zusammenhang mit Telefonen fehlt hier nach der Formel des BGH jegliche Unterscheidungskraft, weil "Phone" ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet wird, und es sich um ein gebräuchliches Wort einer bekannten Fremdsprache handelt, das im Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH NJW-RR 00, 415 - YES). Das gilt besonders im "Grenzgebiet" zwischen Computer- und Telefonbranche, das hier betroffen ist, weil gerade auf diesem Gebiet die Neigung zur Benutzung englischsprachiger Bezeichnungen außerordentlich groß ist. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung aber auch darauf hingewiesen, dass auch viele Anwaltskanzleien in ihren Briefköpfen nicht mehr ein Telefon, sondern ein "Phone" angeben. Die Annahme einer auch für den Inlandsverkehr erkennbaren glatt beschreibenden Bedeutung von "Phone" wird dadurch bestätigt, dass "Phone" in Alleinstellung ohne einen kennzeichnenden Zusatz nicht schutzfähig ist, wie die Berufung dargelegt hat. Besonders bestätigt wird dies gerade durch die von der Beklagten als Gegenbeispiel vorgelegte Wort-/Bildmarke (Anlage WKS 9). Während "die Klagemarke "INNOVA" ohne Rücksicht auf ihre grafische Gestaltung auch als reine Wortmarke schutzfähig wäre (vgl. oben a), konnte die vorgelegte Marke ihre Unterscheidungskraft für Telekommunikationsgeräte der Klasse 9 offensichtlich nur dadurch erhalten, dass "Phone" in einer den Gesamteindruck der Marke bestimmenden Weise augenfällig grafisch ausgestaltet wurde.

26

Hier liegt auch der Grund dafür, dass "Phone" dem Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens nicht prägen kann, sondern vielmehr gegenüber "INNOVA" völlig in den Hintergrund tritt. Einem beschreibenden Markenbestandteil kann selbst dann kein selbständiger Schutz zugesprochen werden, wenn er den Gesamteindruck der Marke prägen sollte, weil sonst das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 MarkenG unterlaufen werden könnte (BGH NJW-RR 00, 1707, 1708
- Carl Link). In der Regel kann jedoch einem beschreibenden Markenbestandteil keine prägende Kraft zugemessen werden, weil er vom Verkehr regelmäßig nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Hinweis auf den Hersteller verstanden wird (BGH a.a.O.). So liegt es hier, wo "Phone" gerade für Telefonapparate benutzt wird. Es ist zwar für den Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens nicht zu vernachlässigen, tritt aber gegenüber dem kennzeichnungskräftigen Bestandteil "INNOVA" völlig in den Hintergrund.

27

Angesichts der völlig fehlenden Kennzeichnungskraft von "Phone" würde das nach Ansicht des Senats sogar dann gelten, wenn "INNOVA" nur die der Klagemarke von der Beklagten zugestandene geringe Kennzeichnungskraft hätte. Neben ausschließlich glatt beschreibenden Bezeichnungen ist ein Element mit
- wenn auch geringer - Kennzeichnungskraft naturgemäß für das Gesamtzeichen prägend.

28

Was im Verhältnis zu "Phone" gilt, muss erst recht für die übrigen Zeichenbestandteile "VoIP Gateways" und die Zahlenangaben "400/3000" gelten. "VoIP Gateways" ist unstreitig eine Abkürzung für "voice over internet protocol-gate-ways", wobei es sich um eine rein technische Beschreibung des Telefonapparates der Beklagten handelt. Mit "Gateway" werden Buchsen bezeichnet, die über eine oder zwei ISDN-SO-Schnittstellen digitale Telefonapparate speisen. In der angegriffenen Werbung der Beklagten (Anlage K 4) werden "ISDN-Profi-Telefone" oder "IP-Telefone" und "VoIP-Gateways" regelrecht als Gattungsbegriffe verwendet. Diese rein beschreibenden Elemente treten im Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung für den Verkehr völlig in den Hintergrund. Es gilt in gleicher Weise für die Zahlenangaben, die unstreitig als Modellbezeichnungen angesehen werden.

29

Handelt es sich aber bei "INNOVA" um das einzig kennzeichnungskräftige Element auch im Zeichen der Beklagten, dann kann bei Warenidentität und großer Markenähnlichkeit die Verwechselungsgefahr mit den Klagemarken nicht verneint werden.

30

2.
Anders liegt es bei der zweiten angegriffenen Bezeichnung

31

"tiptel Innovaphone 200"

32

Insoweit bleibt es bei der Klageabweisung des Landgerichts, weil keine Verwechselungsgefahr vorliegt.

33

Dieses Zeichen wird nicht durch "INNOVA" geprägt, weil es mit "tiptel", der Firmenbezeichnung der Beklagten, noch einen weiteren ebenso kennzeichnungskräftigen Bestandteil enthält, und der Verkehr sich bei mehreren gleichwertigen Bestandteilen regelmäßig nicht an einem von ihnen orientiert (vgl. Teplitzky a.a.O. 418 m.N.).

34

a)
Die Klägerin misst dem Firmenkennzeichen der Beklagten "tiptel" in der Berufung hohe Kennzeichnungskraft bei, woraus die Beklagte den zutreffenden Schluss zieht, dass es bei solcher Lage das Gesamtzeichen "tiptel Innovaphone 200" mitprägt. Dafür wäre eine hohe Kennzeichnungskraft nicht einmal erforderlich. Voraussetzung ist allerdings, dass es als Herstellerkennzeichen nicht selbst gegenüber "INNOVA" in den Hintergrund tritt. Es entspricht einem in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz, dass in einer aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Marke ein Bestandteil, der zugleich ein bekanntes oder als solches erkennbares Unternehmenskennzeichen oder ein Stammbestandteil einer Zeichenserie ist, im Allgemeinen der Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Produktkennzeichnung in den anderen Bestandteilen der Kennzeichnung erblickt. Das besagt indessen nicht, dass nicht aufgrund der erforderlichen Heranziehung aller Umstände die tatrichterliche Würdigung im Einzelfall zu einem von diesen Erfahrungen abweichenden Ergebnis führen kann. (BGH NJW-RR 02, 610 - ASTRA/ESTRA-PUREN).

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Daraus folgt zunächst, dass es nicht darauf ankommt, ob die Beklagte mit ihrem Zeichen im Verkehr bekannt ist. Vielmehr genügt es, dass es sich um ein erkennbares Unternehmenskennzeichen handelt. Zum anderen gibt es keine Regel, dass eine Herstellerangabe immer in den Hintergrund tritt, vielmehr ist ganz auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (BGH NJW-RR 99, 917, 918 - Lora di Recoaro; 98, 41, 42 - IONOFIL). Daraus folgt, dass die Klägerin, die die Verwechselungsgefahr darzulegen hat, auch die Tatsachen darzulegen hat, aus denen sich ergibt, dass "tiptel" im vorliegenden Fall gegenüber "INNOVA" in den Hintergrund tritt. Sie hätte darlegen müssen, dass der Verkehr bei Telefonapparaten daran gewöhnt ist, seiner Aufmerksamkeit nur der Produktkennzeichnung zuzuwenden und die Unternehmensbezeichnung zu vernachlässigen (vgl. Teplitzky a.a.O. 418 m.N.). Das ist im maßgeblichen Vortrag bis zur Berufungsverhandlung nicht geschehen.

36

Dem gegenüber hat der Senat in Anwendung der genannten Rechtsprechungsgrundsätze schon vor längerer Zeit entschieden, dass der Herstellername bei Kombinationskennzeichnung von Telefongeräten in den Augen des Verkehrs nicht in den Hintergrund tritt, sondern grundsätzlich von (mit)prägender Bedeutung für die Kombinationskennzeichnung ist und deshalb bei der Beurteilung der Verwechselungsgefahr zweier Zeichen nicht außer Betracht bleiben darf. Wegen der Einzelheiten wird auf das schließlich von der Beklagten vorgelegte (und von ihr erwirkte) Urteil des Senats vom 16. Dezember 1997 - 20 U 107/96 - verwiesen (Anlage WKS 10). Nach Auffassung des Senats bestehen in dieser Branche dieselben Verkehrsgewohnheiten wie in der modebestimmten Textilbranche oder bei Brauereien (vgl. Teplitzky a.a.O. 418). Entscheidend ist aber schon, dass die darlegungsbelastete Klägerin das Gegenteil hätte vortragen müssen. Hinzu kommt hier noch, dass "tiptel" am Anfang der angegriffenen Bezeichnung steht und deshalb nach einer anerkannten Erfahrungsregel die Aufmerksamkeit des Verkehrs in besonderer Weise auf sich zieht.

37

Ist aber "tiptel" neben "INNOVA" als gleichwertiger Bestandteil von "tiptel Innovaphone 200" anzusehen, dann kann "INNOVA" allein die angegriffene Bezeichnung nicht prägen, und es fehlt mangels Markenähnlichkeit an einer Verwechselungsgefahr. Sie scheidet trotz Warenidentität aus, wenn es an dem anderen Tatbestandsmerkmal völlig fehlt. (BGH NJW-RR 99, 919 - Libero).

38

b)
Dieses Ergebnis kann zwangsläufig auch hinsichtlich der weiteren Klagemarke "INOVA" (Anlage K 7) und hinsichtlich des Firmenrechts der Klägerin kein anderes sein. Eine mittelbare Verwechselungsgefahr aufgrund der mit der Berufung neu eingeführten "Markenfamilie" der Klägerin wird hinsichtlich der Verletzungsform "tiptel Innovaphone 200" nicht geltend gemacht. Es kann deshalb offen bleiben, ob dieses Vorbringen im Hinblick auf die §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO Gegenstand der Entscheidung des Senats sein könnte.

39

3.
Soweit die Beklagte verurteilt wird, kann sie sich nicht mit Erfolg auf eine Lizenz ihrer Kooperationspartnerin berufen (erstinstanzliche Anlage B 4). Das Vorbringen zu dieser Lizenz und dem daraus abgeleiteten Einwand gemäß § 986 BGB ist unsubstantiiert. Es lässt weder erkennen, dass der Beklagten eine Lizenz erteilt wurde, noch, ob die angebliche Lizenzgeberin überhaupt über entsprechende lizenzierbare Rechte verfügte. Auf die entsprechende Kritik der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2002 ist die Beklagte nicht mehr eingegangen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

40

4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

41

Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass, da der Rechtsstreit keine klärungsbedürftigen Grundsatzfragen aufwirft (vgl. Baumbach/Albers, ZPO, 61. Aufl., § 543, Rdnr. 4).

42

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

43

Berufungsstreitwert: bis 26.000,00 EUR.

44

Dr. Sch.	Sch.