Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-02-13, Aktenzeichen 3 U 98/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0213.3U98.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 16.6.1994 eröffne-

3

ten Konkursverfahren über das Vermögen der R. Haushaltswaren

4

GmbH in W..

5

Die Beklagten sind beziehungsweise waren Gesellschafter der

6

Gemeinschuldnerin. Der Kläger nimmt sie auf Zahlung von

7

Stammeinlagen in Höhe von 337.500 DM und 187.500 DM in An-

8

spruch.

9

1.

10

Unter dem 3.6.1987 beschloß die Beklagte zu 2) als damalige

11

Alleingesellschafterin eine Ausschüttung des Bilanzgewinns

12

für das Jahr 1986 in Höhe von brutto 450.000 DM, was nach
Ab-

13

zug der Kapitalertragssteuer einer Nettodividende von
337.500

14

DM entsprach, sowie am 8.7.1987 eine Erhöhung des Stammkapi-

15

tals von seinerzeit 300.000 DM um 400.000 DM auf 700.000 DM.

16

In der notariellen Urkunde vom 8.7.1987, die zugleich die
Re-

17

gisteranmeldung enthält, heißt es unter I., 2., daß die zu

18

übernehmende Stammeinlage in bar in voller Höhe zu leisten

19

sei, und weiter: "Die Leistung der Einlage erfolgt durch
ent-

20

sprechende Umbuchung im Wege des Schütt-aus-hol-zurück-Ver-

21

fahrens sofort".

22

In drittletzten Absatz unter I. ist folgende Erklärung der

23

Beklagten zu 2) beurkundet: "Ich werde, soweit vom Register-

24

gericht verlangt, die Bilanz samt Steuerberaterattest dem

25

Amtsgericht - Handelsregister - vorlegen und eine Erklärung

26

über die Gewinnentwicklung im Jahre 1987 abgeben, um ergän-

27

zende Nachweise für die Volleinzahlung zu schaffen".

28

Die notarielle Urkunde enthält unter Abschnitt II. die
Anmel-

29

dung zum Handelsregister, in der versichert wird, daß die
Be-

30

träge auf das Stammkapital eingezahlt sind.

31

Auf die Anmeldung teilte das Registergericht mit Verfügung

32

vom 1.8.1987 mit, da es sich "de facto" um eine Kapitalerhö-

33

hung aus Gesellschaftsmitteln handele, sei die Vorlage einer

34

testierten Bilanz sowie der Beschluß über die
Gewinnausschüt-

35

tung erforderlich.

36

Nach Einreichung einer Bilanz, einer Gewinn- und
Verlustrech-

37

nung sowie einer Kopie des Einheitswertbescheids trug das
Re-

38

gistergericht die Kapitalerhöhung am 21.9.1987 in das Han-

39

delsregister ein. Die Bekanntmachung entsprach der
Eintragung

40

und enthielt keine Hinweise auf eine Erhöhung durch Sachein-

41

lagen beziehungsweise Gesellschaftsmitteln.

42

Die Ausschüttung des Bilanzgewinns gemäß dem Beschluß vom

43

3.6.1987 erfolgte in Höhe der Nettodividende über 337.500 DM

44

durch Auszahlung am 27.10.1987. Diesen Betrag zahlte die Be-

45

klagte am 28.10.1987 an die Gesellschaft zurück. Sie behaup-

46

tet, darüber hinaus im Dezember 1987 insgesamt weitere
62.500

47

DM gezahlt zu haben.

48

2.

49

Mit Beschluß vom 9.9.1988 nahm die Beklagte mit
gleichlauten-

50

der Formulierung wie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom

51

8.7.1987 eine Kapitalerhöhung um 300.000 DM auf 1.000.000 DM

52

vor.

53

Auf die Antragstellung vom 13.9.1988, der mit Schreiben vom

54

16.9.1988 eine testierte Bilanz zum 31.12.1987 nachgereicht

55

wurde, trug das Registergericht in Person desselben
Richters,

56

der bereits die Eintragung vom 21.9.1987 vorgenommen hatte,

57

unter dem 18.10.1988 die Kapitalerhöhung in das Handelsregi-

58

ster ein. Auch diesmal enthielt die Veröffentlichung keinen

59

Hinweis auf Sacheinlagen.

60

Auf die neue Stammeinlage zahlte die Beklagte am 28.11.1988

61

220.000 DM und am 30.11.1988 insgesamt 80.000 DM.

62

Zuvor hatte sie am 27.10.1988 für das Geschäftsjahr 1987
eine

63

Gewinnausschüttung in Höhe von 250.000 DM beschlossen

64

und sich die Nettodividende über 187.500 DM am 18.11.1988

65

auszahlen lassen.

66

Der Kläger fordert von beiden Beklagten - der Beklagte zu 1)

67

übernahm in Jahre 1989 die Stammeinlagen in Höhe von

68

1.000.000 DM von der Beklagten zu 2) - in Höhe der im
zeitli-

69

chen Zusammenhang mit beiden Kapitalerhöhungen erfolgten Ge-

70

winnausschüttungen über 337.500 DM und 187.500 DM
Nachzahlung

71

auf das Stammkapital.

72

Der Kläger hat beantragt,

73

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurtei-

74

len, an ihn 525.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem

75

1.9.1990 bis 30.6.1994 und 5% Zinsen seit dem

76

1.7.1994 zu zahlen.

77

Die Beklagten haben beantragt,

78

die Klage abzuweisen.

79

Die Beklagten haben sich darauf berufen, die von dem
beurkun-

80

denden Notar in Abstimmung mit ihrem Steuerberater gewählten

81

und vom Registergericht nicht beanstandeten Formulierungen
in

82

den Gesellschafterbeschlüsssen seien in gutem Glauben ohne

83

Verschleierungsabsicht verwandt worden.

84

Das Landgericht hat mit Urteil vom 11.5.1995 der Klage

85

stattgegeben und sich zur Begründung auf die Rechtsprechung

86

des Bundesgerichtshofs über die Unzulässigkeit
verschleierter

87

Sacheinlagen bezogen.

88

Gegen dieses ihnen am 16.5.1995 zugestellte Urteil haben die

89

Beklagten mit beim nunmehr erkennenden Gericht am 14.6. 1995

90

eingegangenen Schriftsatz Antrag auf Prozeßkostenhilfe für

91

eine Berufung gestellt und auf die am 1.8.1995 erfolgte Be-

92

willigung unter dem 3.8.1995 Berufung eingelegt.

93

Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in

94

den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist hat
der

95

Senat mit Beschluß vom 30.8.1995 entsprochen. Die Berufung

96

ist am 16.10.1995 begründet worden.

97

Die Parteien wiederholen und vertiefen im Berufungsverfahren

98

ihren erstinstanzlichen Vortrag.

99

Die Beklagte zu 2) vertritt den Standpunkt, daß sie als im

100

Jahre 1989 ausgeschiedene Gesellschafterin allenfalls in
Höhe

101

von 1/4 hafte, da die geänderte Bestimmung des
Gesellschafter-

102

vertrags nur ein Viertel der Stammeinlage als sofort fällig

103

ausweise.

104

Die Beklagten beantragen,

105

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage

106

abzuweisen.

107

Der Kläger beantragt,

108

die Berufungen zurückzuweisen.

109

Die Handelsregisterakten HRB ..... AG W. sind zu Infor-

110

mationszwecken beigezogen und teilweise photokopiert als

111

Bl.146 bis 191 Akteninhalt geworden.

112

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

113

Die Berufungen sind zulässig und haben in der Sache Erfolg.

114

Die Klage ist unbegründet. Die Beklagten schulden keine Ein-

115

lagezahlungen mehr, weil bei den Kapitalerhöhungen der Jahre

116

1987 und 1988 ohne Verschleierung der Vorgänge die wesentli-

117

chen Erfordernisse einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage

118

eingehalten worden sind und die geschuldeten Beträge
tatsäch-

119

lich eingezahlt wurden.

120

1.

121

Die Beklagte zu 2) hat die Kapitalaufbringung mittels Sach-

122

einlage nicht verschleiert.

123

Sie hat in den Erhöhungsbeschlüssen jeweils korrekt angege-

124

ben, daß sie das Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren anwenden

125

wollte, das im tatsächlichen eine Barauszahlung des Gewinns

126

und eine Bareinzahlung auf die Stammeinlage beinhaltete.

127

Diese Vorgehensweise entsprach den Anforderungen der Finanz-

128

verwaltung, um die angestrebte Versteuerung als
ausgeschütte-

129

ten Gesellschaftsgewinn und als Einkommen der Gesellschafte-

130

rin unter Berücksichtigung des Anrechungsverfahrens nach §
36

131

Abs.2 Nr.3 EStG zu erreichen.

132

Daß die Rechtsprechung diese Bareinzahlungen auf die Stamm-

133

einlagen als Sacheinlage gewertet wissen will, und - im Un-

134

terschied zu den Finanzverwaltungen - die Einhaltung der
for-

135

malen Sacheinlagenbestimmungen fordert, ändert nichts daran,

136

daß die Beklagte zu 2) als Anmelderin dem Handelsregister
die

137

Vorgehensweise korrekt mitgeteilt hat und es nicht darum

138

ging, eine eigentliche Sacheinlage als Bareinzahlung zu tar-

139

nen.

140

Sie hat bei der ersten Erhöhung sogar in der eingereichten

141

Vertragsurkunde ausdrücklich erklärt, auf Wunsch des Regi-

142

stergerichts eine Bilanz zum Beleg der Werthaltigkeit der

143

Leistungen vorzulegen, und damit den Vorgang noch zusätzlich

144

verdeutlicht.

145

Die aufgezeigten Besonderheiten führen dazu, daß die in der

146

von dem Kläger zur Begründung seines Rechtsstandpunkts zi-

147

tierten maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (II

148

ZR 104/90 BGH - 26 U 3650/89 OLG München - 30 O 23720 LG
Mün-

149

chen I, veröffentl.in BGHZ 113,335) zum Ausdruck gebrachten

150

tragenden Gesichtspunkte keine Anwendung finden.

151

In dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall haben
die

152

Gesellschafter in dem Kapitalerhöhungsbeschluß
ausschließlich

153

eine Barkapitalerhöhung beschrieben und das Registergericht

154

getäuscht, das überhaupt nicht erkennen konnte, daß die
durch

155

Bankbeleg nachgewiesenen Gesellschafterzahlungen am selben

156

Tag durch Schnellüberweisung auf die Gesellschafterkonten
zu-

157

rücküberwiesen worden waren und damit ein
Ausschüttungs-Rück-

158

hol-Verfahren praktiziert werden sollte im Weg der Verrech-

159

nung mit Gewinnausschüttungs- beziehungsweise
Darlehensforde-

160

rungen der Gesellschafter.

161

Darüber hinaus ist die Transaktion insbesondere deshalb be-

162

sonders anrüchig gewesen, weil die Einzahlungen der Gesell-

163

schafter aus Darlehen stammten, die die GmbH ihnen gewährt

164

hatte im Vorgriff auf Gewinnausschüttungsansprüche, über die

165

aber noch nicht abschließend befunden worden war und die an-

166

gesichts der Liquiditätsprobleme der 1 1/2 Jahre später in
Kon-

167

kurs geratenen GmbH, deren Gesellschaftskonto zum damaligen

168

Zeitpunkt mit über 4 Mio DM im Soll stand, mehr als zweifel-

169

haft gewesen sein müssen.

170

2.

171

Im vorliegenden Fall sind darüber hinaus die wesentlichen
Er-

172

fordernisse einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen
beachtet

173

worden.

174

Wie dargestellt hat die Beklagte zu 2) offen dem Registerge-

175

richt als maßgeblicher Instanz für die Überprüfung der Ord-

176

nungsgemäßheit der Kapitalerhöhung alle Fakten an die Hand

177

gegeben, um entscheiden zu können, ob und gegebenenfalls in

178

welcher Weise eine Eintragung und damit ein Wirksamwerden
der

179

Kapitalerhöhung gemäß § 53 Abs.3 GmbHG erfolgen konnte.

180

Entsprechend hat das Registergericht bei der ersten Kapital-

181

erhöhung auch reagiert und eine Kapitalerhöhung durch Sach-

182

einlage erkannt, auch wenn diese fälschlich in der Form
einer

183

Erhöhung aus Gesellschaftsmitteln angenommen wurde, was aber

184

in bezug auf die Kapitalerhöhung nur einen graduellen Unter-

185

schied ausmacht.

186

Das Registergericht hat dann die Unterlagen gefordert, die
es

187

zum Nachweis der Werthaltigkeit für erforderlich hielt und

188

nach Prüfung die Eintragung vorgenommen. Dabei hat es das
üb-

189

liche Verfahren eingehalten.

190

Die besonderen Erfordernisse einer Kapitalerhöhung mit Sach-

191

einlagen gemäß § 56 Abs.1 GmbHG sind in den Kapitalerhö-

192

hungsbeschlüssen berücksichtigt worden.

193

§ 56 a GmbHG i.V.m. § 7 Abs.3 GmbHG und dementsprechend § 57
Abs.1 und 2 sind zwar nicht eingehalten worden, denn entgegen der
Versicherung der Beklagten zu 2) bei der Anmeldung, die
Barzahlungen stünden ihr bereits uneingeschränkt zur Verfügung, ist
die Einzahlung in beiden Fällen erst später erfolgte. Dies ist für
die gegenwärtig aktuelle Frage, ob die Stammeinlagen überhaupt
eingezahlt worden sind, aber ohne Relevanz, weil es hierfür nicht
auf den Zeitpunkt ankommt.

194

Auch führte dieser Umstand nicht zu einer Unwirksamkeit der

195

dann auch eingetragenen Kapitalerhöhung, sondern nur dazu,

196

daß die Beklagte zu 2) die Einlage bis zur schließlich er-

197

folgten Zahlung schuldete.

198

Die gemäß § 57 Abs.3 GmbHG der Registeranmeldung beizufügenden
Anlagen sind überreicht worden mit Ausnahme der "Ver-träge, die den
Festsetzungen nach § 56 GmbHG zugrunde liegen oder zu ihrer
Ausführung geschlossen worden sind" (§ 57 Abs.3 Nr.3 GmbHG). Soweit
sich die Vereinbarungen insoweit nicht bereits aus dem jeweiligen
Kapitalerhöhungsbeschluß ergab, konnten die jeweiligen Beschlüsse
über die Gewinnaus-schüttung allerdings schwerlich herangezogen
werden, denn es ist nicht ersichtlich, daß diese Beschlüsse
überhaupt schriftlich fixiert worden sind.

199

§ 57 Abs.3 Nr.3 GmbHG schafft keine neue Formpflicht, so daß

200

formlos abgeschlossenen Verträge von der Bestimmung nicht
er-

201

faßt werden (vgl. Lutter-Hommelhoff § 57 Rdn 6.).

202

Dem hat auch das Registergericht Rechnung getragen.

203

Bei der ersten Kapitalerhöhung hatte es zunächst einen ent-

204

sprechenden Beschluß mit Verfügung vom 1.8.1987 angefordert

205

und sich dann richtigerweise mit der Genehmigung des Jahres-

206

abschlußberichts vom 3.6.1987 (Bl.149/158) begnügt, der sich

207

auch über die Gewinnausschüttung verhält.

208

Im übrigen obliegt es allein dem Registergericht im Rahmen

209

des ihn nach §§ 57 a, 9c GmbHG zustehenden Prüfungsrechts zu

210

entscheiden, was bei der Anmeldung noch zu fordern ist.

211

Indem der Handelsregisterrichter bei der ersten Kapitalerhö-

212

hung zusätzlich noch eine testierte Bilanz angefordert und

213

erhalten hat (Bl. 147/16), entsprach das der gängigen Praxis

214

der Registergerichte in derartigen Fällen des Nachweises von

215

Gewinnen oder in Rücklagen überstellten Gewinnen im Rahmen

216

der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.

217

Das Registergericht unternimmt -wie dem Senat bekannt ist-
in

218

diesen wie in anderen Fällen der Sachgründung oder der Kapi-

219

talerhöhung mittels Sacheinlagen, sofern sich keine besonde-

220

ren Mißtrauensmerkmale aufdrängen, keine weitergehende, über

221

eine Schlüssigkeitsprüfung hinausgehende Überprüfung der

222

Werthaltigkeit der Sacheinlage, sondern begnügt sich
regelmä-

223

ßig mit dem Testat des von dem Anmelder eingeschalteten
Steu-

224

erberaters oder Wirtschaftsprüfers.

225

Auch das Fehlen eines Sachgründungsberichts und die unter-

226

bliebene Anforderung durch das Registergericht sind nicht zu

227

beanstanden.

228

Zwar wird die Auffassung vertreten (etwa Priester DNotZ
1980,

229

515,526), auch bei Kapitalerhöhungen durch Sacheinlagen sei

230

ein Sachgründungsbericht, wie er bei der Sachgründung der
Ge-

231

sellschaft gemäß §§ 5 Abs.4 Satz 2, 8 Abs. 1 Nr.4 GmbHG vor-

232

gesehen ist, erforderlich und das Registergericht müsse ihn

233

deshalb anfordern.

234

Dieser Auffassung ist aber nicht zu folgen, denn sie steht
im

235

Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen. § 57 Absatz 3

236

GmbH, der ansonsten vielfach Verweise auf andere
Bestimmungen

237

enthält, trifft in bezug auf die §§ 5 Abs.4 Satz 2, 8 Abs. 1

238

Nr.4 GmbHG keine solche.

239

Zwar dürfte es dem Registergericht im Rahmen des ihm nach

240

§ 57 a, 9c GmbHG zustehenden Prüfungsrechts unbenommen sein,
im

241

Einzelfall einen für erforderlich gehaltenen entsprechenden

242

Bericht anzufordern (so OLG Stuttgart GmbHRdsch 1982,112).

243

Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht.

244

Daß ein solcher zusätzlicher Bericht im vorliegenden Fall -

245

über die Bilanz hinaus - hätte von Bedeutung sein können,
ist

246

ohnehin nicht ersichtlich.

247

Wurden somit die für eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen

248

erforderlichen Kriterien bei der Beschlußfassung und Anmel-

249

dung eingehalten, ergaben sich auch bei der Eintragung keine

250

relevanten Besonderheiten, schon gar keine, die die Wirksam-

251

keit des Vorgangs beeinträchtigen könnten.

252

Zu letzerem sei am Rande angemerkt, daß die Wirksamkeit der

253

Kapitalerhöhung von dem Kläger auch nicht in Abrede gestellt

254

wird und eine angenommenen Nichtigkeit des Beschlusses drei

255

Jahre nach der Eintragung analog § 242 Abs.1 und 2 AktG
ohne-

256

hin als geheilt angesehen werden müßte.

257

Ob der Registerrichter seinen Irrtum, es handele sich um
eine

258

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln noch vor der
Eintra-

259

gung erkannt hat, ist ungewiß. Er hat jedenfalls nicht die

260

dann durch § 7 Abs. 4 KapErhG vorgeschriebene Eintragung,
daß

261

die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erfolgt ist,

262

vorgenommen.

263

Bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen sind für die
Eintra-

264

gung keine entsprechenden Hinweise vorgeschrieben, so daß
der

265

Registereintrag korrekt erfolgt ist.

266

Den in der Veröffentlichung erforderlichen Hinweis (§ 57 b

267

Satz 1 GmbHG) hat der Regsisterrichter zwar nicht veranlaßt,

268

was aber schwerlich der Beklagte zu 2) angelastet werden

269

kann.

270

3.

271

Daß die von der Beklagten zu 2) geschuldeten Zahlungen in
bar

272

in voller Höhe erbracht worden sind, ist unstreitig.

273

Zu einer Nachzahlung mit der Begründung, die Einlagen seien

274

nicht erbracht, kann man beide Beklagte deshalb nur dann
her-

275

anziehen, wenn der zur Ausschüttung gelangte und der
Beklagte

276

zu 2) zustehende Gewinn nicht vorhanden war. Ausweislich der

277

bei den Anmeldungen vorgelegten Bilanzen war er das aber.

278

Auch ist nicht ersichtlich, daß die Gemeinschuldnerin sich

279

das ausgezahlte Geld vorher durch Kreditaufnahme hat
beschaf-

280

fen müssen, weil sie es als Gewinn eben nicht besaß.

281

Wenn der Kläger sich darauf beschränkt, die Richtigkeit der

282

Bilanz, insbesondere der Wertansätze zu bestreiten, ist dies

283

prozessual unzureichend. Er hätte, worauf in der Verhandlung

284

auch hingewiesen worden ist, schon sagen müssen, in welchen

285

Positionen die Bilanzen denn falsch sein sollen. Das gilt um

286

so mehr, als der Kläger immerhin der Konkursverwalter ist
und

287

deshalb Einblick in alle wirtschaftlichen Belange und Unter-

288

lagen der Gemeinschuldnerin hat.

289

4.

290

Hinsichtlich der zweiten Kapitalerhöhung ergeben sich Beson-

291

derheiten, wie sie im Tatbestand dargestellt sind, und die

292

das gewählte Verfahren weniger deutlich erscheinen lassen.

293

Das wirkt sich aber nicht aus, denn für das Registergericht

294

mußte die Sache hinreichend klar sein, zumal zur Anmeldung

295

wiederum eine Bilanz nachgereicht wurde, was bei einer Kapi-

296

talerhöhung mittels Barmitteln nicht veranlaßt gewesen wäre.

297

Im übrigen hat auch die zweite Kapitalerhöhung derselbe
Regi-

298

sterrichter bearbeitet.

299

Anzumerken bleibt hinsichtlich der zweiten Kaptalerhöhung
al-

300

lenfalls, daß sie aus einem weiteren Grund von der Entschei-

301

dung des Bundesgerichtshofs BGHZ 113, 335 abweicht. Der Bun-

302

desgerichtshof hat eine verdeckte Sacheinlage nur ("jeden-

303

falls") für den Fall festgehalten, in dem "die betreffende

304

Forderung zeitlich vor der Einlagepflicht entstanden ist."

305

Die Gewinnausschüttung für das Jahr 1987 wurde aber erst
nach

306

der Eintragung der Kapitalerhöhung beschlossen und durchge-

307

führt.

308

Nach alledem war der Klage der Erfolg zu versagen und

309

der Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 91 Abs.1, 238 Abs.4

310

ZPO stattzugeben.

311

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht

312

auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

313

Streitwert der Berufung und Beschwer für den Kläger:

314

525.000 DM