Verwaltungsgericht München (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-05, Aktenzeichen M 20 PE 21.1629

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Gegenstandswert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2021 beantragt die Antragstellerin,

im Wege der einstweiligen Verfügung bis zu dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache vorläufig festzustellen, dass der Antragsgegner zu 1) nicht Mitglied des Antragsgegners zu 2) ist.

Zur Begründung wird ausgeführt, die Antragstellerin sei Trägerin des Rehafachzentrums … … Der Antragsgegner zu 1) sei bereits seit 2002 Mitglied des örtlichen Personalrates der damaligen Klinik … gewesen. Gemäß § 3 der am 1.1.2008 in Kraft getretenen Betriebsordnung für die Kliniken der Antragstellerin seien die Pflegedienstleitungen Mitglieder der jeweiligen Klinikleitungen, welche sodann jeweils aus dem Medizinischen Direktor, dem kaufmännischen Direktor und dem Leiter des Pflegedienstes der Kliniken bestanden hätten. Der Antragsgegner zu 1) sei seit 1.10.2005 Pflegedienstleitung und demnach seit 1.1.2018 Mitglied der Klinikleitung gewesen. Diese handele gemeinsam, ungeachtet des Umstands, dass den Mitgliedern abgegrenzte Aufgabenbereiche zur selbständigen Erledigung übertragen worden seien. Der Antragsgegner zu 1) sei daher darauf hingewiesen worden, dass aufgrund seiner Stellung mit Personalverantwortung und der Mitgliedschaft in der Klinikleitung die Mitgliedschaft im Personalrat erloschen sei. Das Verwaltungsgericht München habe festgestellt, dass der Antragsgegner zu 1) aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Klinikleitung nicht mehr Mitglied im Personalrat war (M 20 P 10.4502). Nach Beginn arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 1), ob dieser nach Zusammenlegung der Kliniken … … und … noch Mitglied der Klinikleitung sei, habe sich der Antragsgegner zu 1) als Ersatzmitglied in den Antragsgegner zu 2) wählen lassen.

Mit Urteil vom 14.01.2020 habe das LAG München erkannt, dass der Antragsgegner zu 1) über den 31.12.2017 hinaus weiterhin Mitglied der Klinikleitung der Rehafachklinik … … sei. Die Antragstellerin habe wiederholt gegenüber beiden Antragsgegnern vorgetragen, dass eine Mitgliedschaft des Antragsgegners zu 1) im Lichte des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts nicht in Betracht komme. Insbesondere sei der Vorsitzende aufgefordert worden, den Antragsgegner zu 1) nicht mehr als Mitglied des Personalrats zu behandeln. Dieser habe vorgetragen, den Antragsgegner zu 1) so lange als Mitglied des Personalrats zu behandeln, solange kein anderslautendes Urteil ergehe. Auch der Antragsgegner zu 1) habe sich geweigert, seine Tätigkeit aufzugeben.

Es bestehe ein Anordnungsanspruch. Die Mitgliedschaft des Antragsgegners zu 1) als Mitglied des Antragsgegners zu 2) sei kraft des Urteils des LAG München vom 14.1.2020 mangels Wählbarkeit nicht erst entstanden, jedenfalls aber wieder erloschen. Für „normale“ Mitglieder erlösche die Mitgliedschaft gemäß Art. 29 Abs. 1 e BayPVG automatisch mit dem Verlust der Wählbarkeit. Nach Art. 31 BayPVG seien stellvertretende sog. Ersatzmitglieder für die Fälle des Ausfalls von Personalratsmitgliedern gesetzlich vorgesehen. Weiterhin dürften sich ständige Mitglieder jederzeit durch solche vertreten lassen. Für diese müsse Art. 29 Abs. 1 e BayPVG gleichsam gelten. Denn es würde keinen Sinn ergeben, die Eigenschaft als Ersatzmitglied für unwählbare Beschäftigte zu eröffnen, die im Falle des Eintritts der Nachrückbedingung automatisch nach Art. 29 Abs. 1 e BayPVG, spätestens also eine juristische Sekunde nach ihrem Eintritt, aufgrund des Erlöschens wieder ausschieden. Demnach erlösche auch eine Ersatzmitgliedschaft mit dem jeweiligen Verlust der Wählbarkeit nach Art. 29 Abs. 1 e BayPVG. Nach Art. 14 Abs. 1 BayPVG sei wählbar, wer wahlberechtigt sei (Art. 13 BayPVG). Ausgeschlossen seien nach Art. 14 Abs. 2 BayPVG insbesondere die in Art. 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, Abs. 2 und 3 BayPVG genannten Personen. Nicht wählbar seien damit sicher Mitglieder der Leitungsgremien von Betrieben, insbesondere deren Dienststellenleiter. Als Mitglied der Klinikleitung sei der Antragsgegner zu 1) Dienststellenleiter nach Art. 7 Abs. 2 BayPVG.

Wer Leiter der Dienststelle sei, ergebe sich grundsätzlich aus der Verwaltungsorganisation und dem Behördenaufbau. Bei Behörden und Verwaltungsstellen sei es deren Vorstand, bei Gerichten der Vorstand und bei Betrieben deren Leiter. Die Vertretung der Dienststelle richte sich gemäß Art. 7 Abs. 2 nach den geltenden Vorschriften, hier der Betriebsordnung für die Kliniken (BO). Wie sich aus § 3 der BO ergebe, sei dies im Fall des Rehafachzentrums … … … die Klinikleitung.

Das Rehafachzentrums … … … sei eine Dienststelle, weil es sich um eine organisatorische Einheit handele, die einen selbständigen Aufgabenbereich habe und innerhalb der Verwaltungsorganisation verselbständigt sei. Es sei nicht die Aufgabe der entsprechenden Einheit dafür maßgebend, ob sie eine selbständige Dienststelle sei. Dies hänge vielmehr davon ab, ob sie in dem für die öffentliche Verwaltung möglichen Umfang organisatorisch verselbständigt sei. Dafür komme es darauf an, dass der Leiter in den Grenzen der allgemeinen Weisungsgebundenheit bei den für eine Beteiligung der Personalvertretung in Betracht kommenden innerdienstlichen Angelegenheiten einen eigenen Entscheidungsspielraum habe (BVerwG v. 29.3.2001 - 6 P 7.00, PersR 2001,298,299).

Dies sei der Fall.

Die Klinikleitung sei Dienststellenleiter nach Art. 14 Abs. 2 BayPVG. Die Klinikleitung sei befugt, Personalentscheidungen eigenständig zu treffen und mache davon Gebrauch.

Grundlage für eine Einbindung der Personalvertretung sei grundsätzlich ein einheitlicher Beschluss der Klinikleitung. Die Anträge würden von der Klinikleitung unterzeichnet. Erst wenn kein einheitlicher Beschluss gefasst würde, könne die Abteilungsleitung der Abteilung Kliniken eine Entscheidung treffen. Es sei ausreichend, dass die Klinikleitung nach außen handele, also gegenüber dem Mitarbeiter, der von der Personalmaßnahme betroffen sei, auftrete. Es sei irrelevant, wenn sie dabei Weisungen beachten müsse.

In Art. 14 Abs. 2 BayPVG sei zwischen dem in Art. 7 genannten Personenkreis und den Beschäftigten, die zur selbständigen Entscheidung in Personalangelegenheiten befugt seien, zu unterscheiden. Der BayVGH (Entscheidung vom 26.11.1997 - 17 P 97.1167) weise darauf hin, dass es für die Annahme der Eigenständigkeit nicht auf das Vorliegen wesentlicher Entscheidungskompetenzen in personellen Angelegenheiten ankomme.

Es sei unschädlich, dass es sich bei der Klinikleitung um ein Kollegialorgan handele (Richardi/Dörner/Weber/Benecke, Kommentar zum BPersVG, 5. Aufl. 2020, § 7 RdNr. 4). Unerheblich sei, dass die Klinikleitung sich in Teilen mit dem Vorstand abzustimmen habe oder dessen Genehmigung brauche. Es komme nicht darauf an, ob der Dienststellenleiter den Dienstherrn nach außen vertreten dürfe (VG Göttingen 4.12.2002 - 7 A 7005/02 - juris). Die Vorschrift des § 7 BPersV G sei nur für das personalvertretungsrechtliche Binnenverhältnis von Bedeutung.

Das VG München (M 20 P 10.4502) sehe gemäß Art. 29 Abs. 1 e BayPVG in der Mitgliedschaft in der Klinikleitung einen Grund für das Erlöschen des Amtes als Personalrat, weil es sich bei den Mitgliedern der Klinikleitung um Dienststellenleiter handele.

Das Urteil des LAG vom 14.1.2020 stelle fest, dass der Antragsgegner zu 1) über den 31.12.2017 hinaus als Mitglied der Klinikleitung anzusehen sei. Damit sei seine Ersatzmitgliedschaft im Personalrat nach Art. 29 Abs. 1 e BayPVG rückwirkend seit 31.12.2017 als erloschen anzusehen bzw. eine Mitgliedschaft mangels Wählbarkeit nicht durch spätere Wahl entstanden. Es gebe auch einen Anordnungsgrund. Es sei nicht zeitnah mit einer Entscheidung in der Hauptsache zu rechnen. Der Antragsgegner zu 2) werde bis dahin wiederholt tagen und den Antragsgegner zu 1) in seine Entscheidungen einbeziehen. Beschlussfassungen öffentlich-rechtlicher Gremien seien ähnlich Art. 44 BayVwVfG nichtig, wenn sie an einem besonders gravierenden Fehler litten (BVerwG vom 13.10.1986, BVerwGE 75,62). Typische Fallgruppen seien Beschlüsse, bei deren Beratung ein befangenes Mitglied teilgenommen habe sowie bei denen die Stimme eines Mitglieds ausschlaggebend gewesen sein könne. Hier sei die Befangenheit dadurch gegeben, dass er als Mitglied des Personalrates in vom ihm als Leiter des Pflegedienstes getroffenen Entscheidungen mitentscheiden müsste. Eine beratende Teilnahme eines Nichtmitglieds sei ursächlich für die Nichtigkeit der zu fassenden Beschlüsse. Um eine nicht zu überschauende Anzahl nichtiger Beschlüsse zu verhindern sei eine vorläufige Regelung unabdingbar.

Mit weiterem Schriftsatz vom 20.4.2021 wurde die Betriebsordnung für die Kliniken (BO) und die Satzung der Deutschen Rentenversicherung vorgelegt. Aus § 3 der BO ergebe sich, dass die Klinikleitung das Reha-Fachzentrum … … … vertrete, denn ihr sei die Betriebsführung übertragen.

Mit Schriftsätzen vom 12. April und 20. April 2021 beantragte der Antragsgegner zu 1),

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsgegner zu 1) habe am 11.12.2018 erstmals als Ersatzmitglied an einer Sitzung des örtlichen Personalrates teilgenommen. Die bisherigen Kliniken Orthopädiezentrum … … und Klinik … … würden seit 1.1.2018 von der Antragstellerin als Reha-Fachzentrum … … mit einer gemeinsamen Zentrumsleitung geführt. Seit 6.11.2018 gelte eine neue Betriebsordnung. Nach § 2 BO seien die Kliniken rechtlich unselbständige Eigenbetriebe der Antragstellerin. Nach § 3 BO sei die Betriebsführung einer Klinik der Klinikleitung übertragen. Der Klinikleitung gehörten neben dem Medizinischen Direktor, gegebenenfalls weiteren Chefärzten und dem kaufmännischen Direktor in der Klinik Donaustauf die Pflegedienstleitung an.

In einem Gespräch am 8.9.2020 sei von der Antragstellerin erklärt worden, dass sie der Meinung sei, der Antragsgegner zu 1) sei nicht mehr Mitglied der Antragsgegnerin zu 2). Die Antragstellerin strebe eine Vorwegnahme der Hauptsache an. Das Ziel sei mit einem etwaigen Hauptsacheverfahren, das noch nicht mal eingeleitet sei, identisch. Die geltend gemachte Nichtmitgliedschaft greife unmittelbar. Es erscheine fraglich, ob diese Rechtsstellung rückwirkend wieder beseitigt werden könne. Von der Rechtsprechung seien hohe Anforderungen gestellt worden, wenn es um die Nichtausübung des Amtes als Personalratsmitgliedes gehe. Eine Nichtausübung im Wege der einstweiligen Verfügung komme nur in Betracht, wenn eine weitere Zusammenarbeit nicht einmal vorübergehend zumutbar wäre. Für ein die Hauptsache quasi vorwegzunehmendes „vorläufiges“ Verbot der Amtsführung gegenüber einem Personalratsmitglied würden nach einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23.03.2020 (Az.: 17 PE 19.2232) strengere Anforderungen als für die Hauptsacheentscheidung nach Art. 28 Abs. 1 BayPVG selbst gelten.

Ein solches vorläufiges Verbot würde quasi bestehen, wenn dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben werden sollte. Die dafür erforderlichen strengen Anforderungen lägen nicht vor.

Die Eilbedürftigkeit sei auch dadurch in Zweifel zu ziehen, dass der Antragsgegner zu 1) bereits am 11.12.2018 das erste Mal als Ersatzmitglied an einer Sitzung teilgenommen habe. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 14.1.2020 sei seit über einem Jahr bekannt. Am 8.9.2020 sei darüber gesprochen worden. Der Antragsgegner zu 1)

habe in dem Gespräch deutlich gemacht, dass er seine Mitgliedschaft nicht einfach niederlege. Ungeachtet dessen sei der Antrag erst Ende März 2021 bei Gericht eingelegt worden. Demnach habe die Antragstellerin ungeachtet der aus ihrer Sicht so gravierenden Situation und dem bevorstehenden Risiko der Rückabwicklung von Beschlüssen über ein Jahr gewartet, bevor gerichtliche Schritte eingeleitet worden seien. Soweit auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.10.1986 verwiesen worden sei, sei festzuhalten, dass nur bei Nichtigkeit von Beschlüssen das Risiko bestehe, dass diese rückabgewickelt werden müssten. Eine Nichtigkeit liege nur bei besonders schwerwiegenden und offenkundigen Fehlern vor. Ein solcher sei im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Es sei nicht offensichtlich, dass der Antragsgegner zu 1) nicht mehr Mitglied im Personalrat sei. Es sei schon kein Anordnungsgrund gegeben.

Die Antragstellerin stelle darauf ab, dass der Antragsgegner zu 1) unter die Regelung in Art. 14 Abs. 2 BayPVG falle. Als Mitglied der Klinikleitung sei er Dienststellenleiter nach Art. 7 Abs. 2 BayPVG i.V.m. § 3 BO-Klin. a. F..

Nicht wählbar seien die in Art. 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, Abs. 2 und 3 BayPVG genannten Personen und Beschäftigte, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt seien. In Art. 7 Abs. 2 BayPVG sei geregelt, dass bei Gemeinden oder sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sich die Vertretung nach den hierfür geltenden Vorschriften richte. Klarzustellen sei, dass es vorliegend um die Frage der Personalentscheidungen gehe. Aus der Betriebsordnung ergebe sich, dass die Kliniken unselbständig seien. Nur die Betriebsführung sei der Klinikleitung übertragen. Damit sei aber nicht verbunden, dass vorliegend davon auszugehen sei, dass damit auch eine Vertretung im Sinne des Art. 7 Abs. 2 BayPVG verbunden sei. Solche Befugnisse lägen weder beim Beteiligten zu 1) noch der Klinikleitung vor. Das ergebe sich auch aus § 4 BO, wonach die Abteilungsleitung Kliniken die Dienst- und Fachaufsicht ausübe. Die Hauptverwaltung gebe konkret vor, welche Personalmaßnahmen umgesetzt werden sollen. Eine Möglichkeit, eigenständige Entscheidungen zu treffen, bestehe nicht. Die Hauptverwaltung setze letztendlich ihre Entscheidungen um. Etwaige Erklärungen der Mitglieder der Klinikleitung seien dahingehend zu verstehen, dass damit nur verbunden sei, dass die Personalmaßnahme zur Kenntnis genommen werde. Unabhängig davon sei, ob der Maßnahme zugestimmt oder diese abgelehnt werde. Der Antragsgegner zu 1) könne keine eigenständigen Entscheidungen treffen. Bei allen Mitgliedern der Klinikleitung erfolge die Vorgabe durch die Hauptverwaltung. Alle Personalentscheidungen, wie z.B. Einstellungen, Abmahnungen, Kündigungen, Höhergruppierungen usw. würden von den verschiedenen Fachabteilungen vorgegeben. Auch auf den Ablauf von Vorstellungsgesprächen habe der Antragsgegner zu 1) keinen Einfluss. Teilweise sei er nicht einmal daran beteiligt oder habe Kenntnis davon. Eigenständige Entscheidungen könnten durch den Antragsgegner zu 1) nicht getroffen werden.

Soweit die Antragstellerin versuche, dieses Argument zu entkräftigen, dass Weisungen und Richtlinien zwingend zu berücksichtigen seien, gehe das fehl. Letztendlich wäre dies nur richtig, wenn der Antragsgegner zu 1) bei Einstellungen beispielsweise die Richtlinie erhalten würde, dass nur Bewerber mit einer bestimmten Qualifikation eingestellt werden könnten, er ansonsten aber weisungsfrei sei. Dies sei nicht der Fall. Die Entscheidung werde vielmehr von der Abteilung Kliniken getroffen. Die Entscheidung des VG München könne nur Wirkung für die damalige Mitgliedschaft entfalten. Eine weitergehende Auseinandersetzung mit den Aufgaben und Befugnissen sei nicht erfolgt. Zudem habe eine andere Betriebsordnung gegolten.

Der Antragsgegner zu 1) habe die Möglichkeit, das ihm zugeteilte Pflegepersonal über den Dienstplan zu verplanen. Eigenständige Personalmaßnahmen, wie der Ausspruch einer Abmahnung, einer Höhergruppierung oder eine Kündigung könne er nicht selbständig umsetzen. Dabei handele es sich aber um die wesentlichen Personalentscheidungen, auf die der Gesetzgeber abgestellt habe. Diese würden von der Hauptverwaltung getroffen. Personalgewinnung und Ausschreibung für alle Bewerber erfolge durch die Hauptverwaltung. Jeder müsse sich in München bewerben. Das werde auch daran deutlich, dass noch im Januar und Februar 2021 Stellen ausgeschrieben worden seien, bei denen die Bewerbungen nach München gesandt und die Entscheidungen von dort getroffen wurden. Soweit die Antragstellerin auf die Entscheidung des VG Göttingen vom 4.12.2002 (Az.: 7 A 7005/02) verwiesen habe, könne diese ihre Auffassung nicht begründen. Streitgegenständlich sei gewesen, ob der Dienststellenleiter für den Arbeitgeber im Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG handeln könne. Damit sei noch nicht begründet, dass im Falle des Antragsgegners zu 1) die Voraussetzungen dafür vorlägen, dass er unter die Regelung des Art. 7 Abs. 2 BayPVG falle und als Dienststellenleiter nicht wählbar sei. Letztlich gehe es darum, dass die gesetzlichen Regelungen darauf abzielten, dass vermieden werden solle, dass eine Situation eintrete, in der der Antragsgegner zu 1) als Mitglied des Personalrats quasi Entscheidungen der Klinikleitung kontrollieren müsste. D.h., dass er, wenn er Dienststellenleiter wäre, nicht Mitglied im Personalrat sein könne, da er ansonsten im Rahmen des Gremiums sich selbst kontrollieren würde bzw. sich mit sich selbst auseinandersetze. Diese Situation sei nicht gegeben. In der Rechtsprechung sei unstreitig geklärt, dass es unerheblich sei, wenn beispielsweise die Erteilung von Urlaub oder Dienstbefreiung zu den Befugnissen des Beschäftigten gehöre. Nach der Rechtsprechung sei es unerheblich, wenn Entscheidungen lediglich vorbereitet würden, die dann von Dritten entschieden würden.

Die Antragstellerin habe ausgeführt, dass die Klinikleitung befugt sei, Personalentscheidungen nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 BayPVG eigenständig zu treffen. Eine Erläuterung, um welche es sich dabei handele, gebe es nicht. Der allgemeine Hinweis auf eine Umsetzung genüge nicht. Um welche Maßnahmen es sich handele, ob der Antragsgegner zu 1) daran überhaupt beteiligt werde und diesen zustimmen könne oder nicht, sei nicht dargelegt worden. Soweit es um die Einstellung, Höhergruppierung, Rück- oder Eingruppierung gehe, habe die Klinikleitung keinerlei Entscheidungsbefugnisse. Die Entscheidungen würden von der Abteilung Kliniken der Hauptverwaltung getroffen. Im Rahmen des Zustimmungsrecht sei daran lediglich der Gesamtpersonalrat beteiligt.

Nach der Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass für die Frage der Wählbarkeit darauf abzustellen sei, ob Beschäftigte aufgrund ihrer Personalentscheidungsbefugnisse als Mitglieder eines Personalrats der Gefahr einer Pflichten- und Interessenkollision in einem förmlichen Beteiligungsverfahren ausgesetzt sein könnten. Die Entscheidung würde letztendlich von der Abteilung Kliniken getroffen. Den Mitgliedern der Klinikleitung werde insoweit nur die Mitwirkung an der Vorbereitung ermöglicht. Die Antragstellerin habe ausgeführt, dass die Klinikleitung nach außen handele, ohne dies näher zu erläutern. So sei davon auszugehen, dass Arbeitsverträge oder Kündigungen nicht von dem Antragsgegner zu 1) unterzeichnet würden.

Es komme auch auf die tatsächlich praktizierte Umsetzung an, d.h. nur das Abstellen auf die Betriebsordnung genüge nicht. Es sei vielmehr erforderlich, dass auf etwaige Entscheidungen der Klinikleitung im Einzelnen abgestellt werde. Dass an die Frage der Einschränkung der Wählbarkeit hohe Anforderungen zu stellen sein, zeige, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allein die Vertretung des Dienststellenleiters nicht ausreichend sei. Die Gesamtwürdigung der Tätigkeit des Antragsgegners zu 1) müsse darüber hinaus ergeben, dass die Leitungsaufgaben den Schwerpunkt seiner Tätigkeit bilden und ihr Gepräge geben müssten.

Die Klinikleitung setze sich nur einmal im Monat zu einer Besprechung zusammen. Bei der Tätigkeit der Klinikleitung stünden nur ein Teil der Themen im Zusammenhang mit Personalmaßnahmen. Die Antragstellerin habe auch nicht dargelegt, bei welchen Entscheidungen des Antragsgegners zu 1) beteiligt sein solle. Nach Art. 80 BayPVG sei auch darauf abzustellen, wer zur Entscheidung befugt sei und welcher Personalrat bei ihr gebildet sei. Wenn Entscheidungen der Hauptverwaltung zu treffen seien, werde der Gesamtpersonalrat beteiligt. Für die rechtlich unselbständigen Kliniken könne die Klinikleitung bei Einstellungen nicht auftreten. Der Vertrag werde nicht zwischen der Klinik und dem Beschäftigten geschlossen, sondern mit der Antragstellerin, für die die Geschäftsführung handele.

Mit Schriftsätzen vom 12. April und 21. April 2021 beantragte der Antragsgegner zu 2),

den Antrag abzulehnen.

Das Rehafachzentrum bestehe aus zwei Standorten. Der Antragsgegner zu 1) sei nur Pflegedienstleiter am Standort in … Die Klinikleitung könne keine eigenständigen Personalentscheidungen treffen. Die Kompetenzen hierfür habe die Hauptverwaltung. So sei der Stellenplan mit der Antragstellerin besprochen worden. Der Antragsgegner zu 2) habe Änderungswünsche gehabt, diese seien von der Antragstellerin nicht berücksichtigt, sondern gestrichen worden. Die Klinikleitung habe Bewerbungsgespräche durchführen wollen, dies sei ihr von der Antragstellerin untersagt worden. Bei Einstellungen entscheide die Antragstellerin, ob und wie viel Stellen frei seien, sie erstelle die Ausschreibungen, versende die Einladungen und fertige die Arbeitsverträge. Sie entscheide über die Einstellungen. Auch für Kündigungen sei allein die Hauptverwaltung zuständig. Auch bei anderen Themen personalvertretungsrechtlicher Art habe die Antragstellerin immer die Entscheidungsbefugnis. Selbst bei einheitlichen Beschlüssen der Klinikleitung könne diese die Antragstellerin in Form von Abteilung 6 Kliniken regelmäßig überstimmen. Die Zuordnung der Kompetenzen an die Antragstellerin als Hauptverwaltung sei auch rechtlich vorgesehen. Dies sei durch Bündelung der Aufgaben in Kompetenzcenter erfolgt. Darin seien auch die Personalaufgaben der Antragstellerin in die Hauptverwaltung übertragen worden. Es existiere ein Rechtsgutachten von 1991, das ihr unter Zugrundelegung der BO sämtliche Personalbefugnisse zuspreche. Demnach nehme die Geschäftsführung, also nicht die Klinikleitung die laufenden Verwaltungsgeschäfte wahr. Dies bedeute, dass Einstellungen, Eingruppierungen sowie Entlassungen in den Aufgabenbereich der Geschäftsführung fallen. Durch die BO möge zwar eine Delegation auf die Klinikleitung möglich sein. Nach Art. 7 Abs. 2 BayPVG bleibe aber die Geschäftsführung Dienststellenleiter. Da es sich bei den Kliniken um rechtlich unselbständige Einrichtungen handele, blieben diese Teil des Trägers und somit im Bereich der Dienststelle. Auch bei einer Delegation an die Klinikleitung sei diese nicht originär befugt. Sie handele nur im Auftrag der Geschäftsführung. Die Antragstellerin bleibe nach außen entscheidungsbefugt. Es habe zur Folge, dass die Beteiligungsrechte durch den Gesamtpersonalrat auszuüben seien. Unabhängig davon fände eine Delegation an die Klinikleitung gar nicht statt. Aus der BO ergebe sich, dass die Entscheidungskompetenzen bei der Antragstellerin lägen. Die Rehaklinik … … sei ein unselbständiger Eigenbetrieb. Nach § 3 obliege der Klinikleitung nur die Betriebsführung. Die Dienst- und Fachaufsicht übernehme nach § 4 die Antragstellerin. Nach Rechtskraft des Urteils vom 14.1.20 habe der Vorsitzende des Antragsgegners zu 2) mit Email vom 10.1.2020 Kontakt mit der Antragstellerin aufgenommen. Dieser wollte wissen, inwieweit die Doppelrolle als Zentrumsleitung und Mitglied im örtlichen Personalrat möglich sei. Er habe darauf hingewiesen, dass er den Antragsgegner zu 1) weiterhin zu Sitzungen einladen werde. Er sei bei Nachfragen immer wieder vertröstet worden. Im Anschluss an ein Mail vom 17.2.2020 habe die Angelegenheit 1 Jahr geruht. Die Antragstellerin habe sich an der Mitgliedschaft nicht gestört. Die Antragstellerin habe intern die Wählbarkeit prüfen lassen. Hierbei sei sie zu folgendem Ergebnis gekommen. In Art. 14 Abs. 3 BayPVG seien nichtwählbare Mitarbeiter aufgeführt. Danach seien u.a. Dienststellenleiter und deren Vertreter nicht wählbar. Gleiches gelte für den Leiter der Verwaltungs- und Personalabteilung. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts richte sich die Vertretung nach den hierfür geltenden Vorschriften (vorliegend Vorstand/Geschäftsführung). Hierzu gehöre der Antragsgegner zu 1) nicht. Nach Art. 14 Abs. 3 2. Halbsatz seien nicht wählbar Beschäftigte, die zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt seien. Der Antragsgegner zu 1) habe keine entsprechende Befugnis.

Die Klinikleitung sei keine Dienststellenleitung, sodass auch der Antragsgegner zu 1) als ein Mitglied nicht Dienststellenleiter sei. Nach Art. 7 BayPVG richte sich die Vertretung bei sonstigen Körperschaften des öffentlichen Rechts nach den hierfür geltenden Vorschriften. Es komme darauf an, von wem in der Dienststelle die Funktion des Dienstherrn ausgeübt und wer Repräsentant der in Art. 7 Abs. 2 BayPVG genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts sei. Entscheidendes Kriterium für diese interne Vertretung sei die Leitung und Beaufsichtigung des gesamten Dienstbetriebs. Demnach sei die Antragstellerin Dienststellenleitung. Sie behalte in sämtlichen Fragestellungen das Letztentscheidungsrecht. Sie handle nach außen. Bei Ausführungen der Klinikleitung seien nicht nur Weisungen zu beachten, sondern es sei jeweils das Einverständnis der Antragstellerin erforderlich. Art. 14 Abs. 3 BayPVG ziele darauf ab, dass keine Situation entstehen solle, in der der Antragsgegner zu 1) sich als Mitglied des Antragsgegners zu 2) selbst kontrollieren müsse. Nur dann sei eine Interessenkollision zu befürchten. Die Entscheidungskompetenz - selbst bei Delegation an die Klinikleitung - bleibe bei der Antragstellerin. Daher obliege der Antragstellerin diese Aufgabe, die dann auch mit dem Gesamtpersonalrat und nicht mit dem Antragsgegner zu 2) zu verhandeln habe. Spreche die Klinikleitung doch mit dem Antragsgegner zu 2) dürften auf diese Ebene keine Entscheidungen getroffen werden. Die Klinikleitung sei auch nicht befugt, Personalentscheidungen eigenständig zu treffen. Die Vorgaben erfolgten durch die Hauptverwaltung. Sie entscheide über Einstellungen, Kündigungen, aber auch über alle anderen organisatorischen Fragen. Dies werde durch das Gutachten von 1991 und ihre Einschätzung von 2018 bestätigt. Selbst wenn die Klinikleitung zuständig für die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen, dienstliche Beurteilungen, Urlaubsplanung, Abmahnungen usw. wäre, würde dies nicht zu einer Entscheidungsbefugnis nach Art. 14 Abs. 3 führen (OVG Münster - Beschluss vom 20.8.1962 - GB 8/62). Es sei kein Hauptsacheverfahren eingeleitet worden, also gehe die Argumentation, es werde zeitnah keine Hauptsacheentscheidung ergehen, fehl. Die streitgegenständliche Frage stelle sich seit der Entscheidung des LAG im Januar 2020. Die Antragstellerin habe sich - trotz Hinweis des Antragsgegners zu 2) - über 1 Jahr nicht um die Sache gekümmert. Eine Eilbedürftigkeit liege nicht vor. Diese ergebe sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner zu 1) vom Antragsgegner zu 2) in seine Entscheidungen einbezogen werde. Er sei zweites Ersatzmitglied in einem 9er-Gremium. Es existierten noch weitere vier Ersatzmitglieder. Folglich sei er nicht bei jeder Abstimmung dabei. Sollte er bei einer Abstimmung befangen sein, könnte ein anderes Ersatzmitglied geladen werden. Der örtliche Personalrat habe zudem kaum Entscheidungskompetenzen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Inhalt der Behörden- und Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Wegen der Dringlichkeit, die die Einberufung der ehrenamtlichen Richter nicht mehr zulässt, kann das Gericht über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch die Vorsitzende allein entscheiden (Art. 82 Abs. 2 BayPVG i. V. m. § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, § 944 ZPO).

Nach den gem. Art. 82 BayPVG, § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren Vorschriften des 8. Buchs der ZPO kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer Regelung, d. h. der Verfügungsgrund und der Verfügungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist und Entscheidungen in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem endgültigen Rechtsverlust oder einem sonstigen irreparablen Zustand führt. Dabei sind strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen und die Belange der Beteiligten sorgfältig abzuwägen (BayVGH, B. v. 6.7.2017, Az: 17 PC 17.1238).

Ein Verfügungsanspruch wurde nicht glaubhaft gemacht, da nach summarischer Prüfung die Antragstellerin nicht glaubhaft machen konnte, dass der Antragsgegner zu 1) nicht wählbar und damit nicht (mehr) Mitglied des Antragsgegners zu 2) ist (Art. 31, Art. 29 Abs. 1 e, Art. 14 Abs. 3 BayPVG).

Es wurde nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner zu 1) zu den in Art. 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, Abs. 2 und 3 genannten Personen gehört bzw. ein Beschäftigter ist, der zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt ist.

Die Entscheidung des VG München vom 17.11.2010 kann nicht herangezogen werden, da inzwischen eine andere Betriebsordnung gilt.

Die Mitgliedschaft in der Klinikleitung führt nicht automatisch zur Dienststellenleitereigenschaft des Antragsgegners zu 1).

Die Deutsche Rentenversicherung Bayern Süd ist eine landesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts, daher richtet sich die Vertretung nach den hierfür geltenden Vorschriften (Art. 7 Abs. 2 BayPVG).

Die landesunmittelbaren Sozialversicherungsträger (vgl. auch Ballerstedt/Schleicher/Faber, Kommentar zum Bayerischen Personalvertretungsrecht, Art. 6 Rn. 59) werden vom Vorstand verwaltet und gerichtlich und außergerichtlich vertreten; soweit die Führung der Verwaltungsgeschäfte dem Geschäftsführer obliegt, erlässt der Vorstand Richtlinien hierfür (§ 35 SGB IV). Der Geschäftsführer, der dem Vorstand (Organ) mit beratender Stimme angehört (§ 31 Abs. 1 SGB IV) und von der Vertreterversammlung gewählt wird (§ 36 Abs. 2 SGB IV), führt grundsätzlich hauptamtlich die laufenden Verwaltungsgeschäfte und vertritt den Versicherungsträger insoweit gerichtlich und außergerichtlich (§ 36 Abs. 1 SGB IV). Da die konkrete Leitung und Beaufsichtigung des Dienstbetriebs dem (hauptamtlichen) Geschäftsführer, nicht dem (ehrenamtlichen) Vorstand obliegt, ist der Geschäftsführer grundsätzlich Dienstleiter i. S. des Art. 7 BayPVG.

Aus der Satzung der Antragstellerin und der Betriebsordnung ergibt sich nicht anderes.

Es wurde daher nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner zu 1) Dienststellenleiter nach Art. 7 Abs. 2 BayPVG ist.

Nach § 20 der Satzung haben die Mitglieder der Geschäftsführung hauptamtlich die laufenden Geschäfte des Versicherungsträgers zu führen. Zwar können einzelne Bedienstete mit der Erfüllung ständig wiederkehrender Aufgaben betraut werden, sie werden dadurch aber nicht Dienststellenleiter.

Nach § 26 der Satzung ist der Versicherungsträger Dienstherr der Beschäftigten. Der Vorstand ist oberste Dienstbehörde, der Vorsitzende der Geschäftsführung ist Dienstvorgesetzter.

In § 2 der Betriebsordnung ist geregelt, dass die Kliniken unselbständige Eigenbetriebe sind, demnach bleibt es bei § 26 der Satzung, dass der Versicherungsträger Dienstherr der Beschäftigten ist.

Nach § 7 Abs. 1 der Betriebsordnung repräsentieren lediglich der kaufmännische und der medizinische Direktor die Klinik nach innen und außen. Auch aus § 10 BO ergibt sich keine Dienststellenleitereigenschaft des Antragsgegners zu 1) nach Art. 7 Abs. 2 BayPVG.

Auch die Leiterin der Abteilung Personal, personalwirtschaftliches Grundsatzreferat, Arbeits-, Tarif- und Dienstrecht der Antragstellerin vertrat in einem Mail vom 11.10.2018 die Auffassung, dass der Antragsgegner zu 1) als Pflegedienstleitung nicht zum in Art. 7 Abs. 1 S. 1-3, Abs. 2 und 3 genannten Personenkreis gehört.

Ebenso wenig wurde glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner zu 1) ein Beschäftigter ist, der zu selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt ist (Art. 14 Absatz 3 BayPVG).

Mit Rücksicht auf die gegenüber dem § 72 BPersVG 1955 geänderte Fassung des § 77 Abs. 1 BPersVG hat das BVerwG im Beschluss vom 11.3.82 - 6 P 8.80 - ausgesprochen, dass der Begriff der „Personalangelegenheiten“ in § 14 Abs. 3 und § 77 Abs. 1 BPersVG identisch sei und nur die in § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG aufgezählten Mitbestimmungstatbestände umfasse; nur bei Entscheidungen in diesen Fällen seien die betroffenen Beschäftigten einer Pflichten- und Interessenkollision ausgesetzt (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber, Kommentar zum BayPVG, Art. 14 RdNr. 35 ff).

Beschäftigte, die zur Abgabe dienstlicher Beurteilungen und zur Erteilung von Urlaub und Dienstbefreiung befugt seien, seien daher in den Personalrat ihrer Dienststelle wählbar. Diese Entscheidung ist durch die Beschlüsse des BVerwG v. 10.5.82 - 6 P 40.80 - (betr. Erholungsurlaub und dienstl. Beurteilungen) und - 6 P 2.81 - (betr. dienstl. Beurteilungen) bestätigt worden. Seine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des § 14 Abs. 3 BPersVG - selbstständige Entscheidungsbefugnis in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten - hat das BVerwG erneut bestätigt. Es muss sich um personelle Einzelmaßnahmen handeln in Abgrenzung zu allgemeinen Maßnahmen, die sich auf personelle Angelegenheiten beziehen.

Zwar trifft die vom BVerwG herangezogene - rein begriffsjuristische - Begründung für das BayPVG nicht zu, weil in Art. 78 Abs. 2 keine dem § 77 Abs. 1 BPersVG entsprechende Änderung des Wortlauts vorgenommen worden ist, die Fassung der Art. 14 Abs. 3 und 78 Abs. 2 also nach wie vor der Fassung der § 10 Abs. 3 und § 72 BPersVG 1955 vergleichbar ist. Gleichwohl ist der neuen Rechtsprechung in ihrem materiellen Gehalt zu folgen, da sie die Fälle des Ausschlusses von der Wählbarkeit auf die Beschäftigten beschränkt, die auf Grund ihrer Personalentscheidungsbefugnis als Personalratsmitglieder der Gefahr einer Pflichten- und Interessenkollision in einem förmlichen Beteiligungsverfahren ausgesetzt sind. Das sind die in Art. 78 Abs. 2 genannten förmlichen Beteiligungsfälle, durch deren Regelung personalvertretungsrechtlich der Begriff „Personalangelegenheiten“ in rechtsstaatlich gebotener Weise sachgerecht eingegrenzt wird. Damit wird dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 3 (s. u. Rn. 37) Rechnung getragen.

Nicht wählbar nach Abs. 3 sind daher nur Beschäftigte, die zu selbstständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten der Dienststelle, die nach Art. 75 Abs. 1 der Mitbestimmung oder nach Art. 76 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 3, 4, 5 und 6 sowie nach Art. 77 der Mitwirkung bzw. Anhörung unterliegen, befugt sind. Keine Entscheidungsbefugnis in Personalangelegenheiten bedeutet demnach die Zuständigkeit für Urlaubsbewilligungen oder dienstliche Beurteilungen.

Entscheidend ist, ob die Dienstkraft ein „Gegenspieler“ der Personalvertretung mit der Befugnis zu selbstständigen Entscheidung in Mitbestimmungs- und Mitwirkungsangelegenheiten ist.

Ob ein Beschäftigter zu selbstständigen Entscheidung in Personalangelegenheiten der Dienststelle befugt ist, ergibt sich i. A. aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, insbesondere aber aus dem Organisations- oder Geschäftsverteilungsplan der Dienststelle.

Art. 14 Abs. 3 hat den Zweck, eine zur Vermeidung von Pflichten- und Interessenkollisionen notwendige Trennung der Funktionen der Personalverwaltung von den Aufgaben der Personalvertretung sicherzustellen. Eine Dienstkraft, die personalrechtliche Entscheidung trifft, soll nicht gleichzeitig als Mitglied der Personalvertretung mit Personalangelegenheiten befasst sein. Demgemäß ist die Wählbarkeit schon dann zu verneinen, wenn die Möglichkeit einer Vermischung beider Funktionen gegeben ist. Bereits die Mitgliedschaft in einem Gremium, das personalrechtliche Entscheidungen für die Beschäftigten der Dienststelle treffen kann, schließt die Wählbarkeit aus.

Zwar ist der Antragsgegner zu 1) nach § 10 Abs. 1 S. 2 BO Vorgesetzter des Personals im Pflegedienst.

Aber auch der Chefarzt ist nach § 8 Abs. 2 S. 2 BO in seinem Fachbereich Vorgesetzter des Pflegepersonals, was nicht für die Fälle des § 10 gilt.

Dienstvorgesetzter ist hingegen nach § 36 Abs. 3 der Vorsitzende der Geschäftsführung. Der Vorstand ist oberste Dienstbehörde.

Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat die Klinikleitung durchaus gewisse Zuständigkeiten und Entscheidungskompetenzen bei Personalmaßnahmen. Bei Umsetzungen sei Grundlage für eine Einbindung der Personalvertretung grundsätzlich ein einheitlicher Beschluss der Klinikleitung. Die Vorlagen an die Personalvertretung seien auch durch die Klinikleitung zu unterzeichnen. Erst wenn ein einheitlicher Beschluss nicht gefasst werden könne, könne die Abteilungsleitung der Abteilung Kliniken eine Entscheidung treffen. Insoweit habe die Klinikleitung nicht völlig unerhebliche Kompetenzen in personellen Angelegenheiten. Völlig ausreichend sei dabei, dass die Klinikleitung im Rahmen ihrer Kompetenzen nach außen hin handele. Irrelevant sei es, dass sich die Klinikleitung in Teilen mit dem Vorstand abzustimmen habe oder dessen Genehmigung brauche.

Die Antragsgegner bestreiten eine eigenständige Befugnis, indem sie vortragen, dass die Hauptverwaltung vorgebe, welche Personalmaßnahmen umgesetzt würden. Erklärungen der Mitglieder der Klinikleitung würden nur zur Kenntnis genommen. Einstellungen, Abmahnungen, Kündigungen, Höhergruppierungen würden von den verschiedenen Fachabteilungen vorgegeben. Auch auf den Ablauf von Vorstellungsgesprächen habe der Antragsgegner zu 1) keinen Einfluss. Teilweise sei er daran nicht mal beteiligt. Die Entscheidung über die Einstellung werde von der Abteilung Kliniken getroffen. Der Antragsgegner zu 1) könne über den Dienstplan entscheiden, aber eigenständige Maßnahmen wie Abmahnung, Höhergruppierung oder Kündigung könne er nicht selbständig umsetzen. Hierbei handele es sich aber um die wesentlichen Personalentscheidungen, auf die im Rahmen des Personalvertretungsgesetzes abgestellt werde. Diese würden von der Hauptverwaltung getroffen.

Es würde daran lediglich der Gesamtpersonalrat beteiligt. Für die rechtlich unselbständigen Kliniken könne die Klinikleitung bei Einstellungen nicht auftreten. Der Vertrag werde zwischen dem Beschäftigten und der Antragstellerin geschlossen, für die die Geschäftsführung handele.

Die Antragstellerin konnte daher nicht glaubhaft machen, welche konkreten eigenständigen Personalentscheidungen der Antragsgegner zu 1) selbst treffen kann.

Es wird lediglich auf die Einbindung bei Umsetzungen eingegangen und darauf, dass Vorlagen an die Personalvertretung von der Klinikleitung zu unterzeichnen seien, ohne konkrete Beispiele zu nennen. Es wurden auch keine Stellenbeschreibungen oder Rollenanforderungen bzw. Geschäftsverteilungspläne oder sonstigen Unterlagen vorgelegt, aus denen die eigenständige Entscheidungsbefugnis hervorgehen könnte.

Vielmehr vertrat die Leiterin der Abteilung Personal, personalwirtschaftliches Grundsatzreferat, Arbeits-, Tarif- und Dienstrecht der Antragstellerin, die die Kompetenzen des Antragsgegners zu 1) als Pflegedienstleitung kennen müsste, in einem Mail vom 11.10.2018, die Auffassung, dass der Antragsgegner zu 1) keine solche Befugnisse habe und daher als Personalrat wählbar sei.

Die Antragstellerin konnte auch nicht glaubhaft machen, dass eine Pflichtenund Interessenkollision beim Antragsgegner zu 1) vorliegt.

Auch wenn es nicht mehr darauf ankommt, konnte auch kein Verfügungsgrund, nämlich eine Eilbedürftigkeit, glaubhaft gemacht werden.

Die vom Personalrat bereits mit Mail vom 10.1.2020 gestellte Frage, ob der Antragsgegner zu 1) Mitglied des Antragsgegners zu 2) sein könne, wurde erst mit Schreiben des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 12.2.2021, also erst mehr als ein Jahr später, verneint.

Der Gegenstandswert richtet sich nach § 23 Absatz 3 RVG i.V.m. § 52 Absatz 2 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von 2013 unter Nr. 31. Da es sich hier um ein Eilverfahren handelt, war auf die Hälfte des Auffangwertes zu erkennen.