Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-12, Aktenzeichen Ss 446/00 - 243 -
ECLI:DE:OLGK:2000:1212.SS446.00.243.00

Tenor

Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.

1

Gründe

2

I.

3

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 26.
Mai 2000 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Haschisch in 6 Fällen
in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe an Personen unter 18 Jahren zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten unter
Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Seine Berufung hat
das Landgericht Köln mit Urteil vom 24. August 2000 gemäß § 329
Abs. 1 StPO verworfen; zur Begründung hat es (formularmäßig)
festgestellt, der Angeklagte sei ungeachtet der durch Urkunde vom
10.08.2000 nachgewiesenen Ladung zur Hauptverhandlung nicht
erschienen und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die
mit der - nicht ausgeführten - Rüge der Verletzung sachlichen
Rechts begründet worden ist.

4

II.

5

Das statthafte und auch ansonsten in formeller Hinsicht
unbedenkliche Rechtsmittel des Angeklagten ist nicht begründet.

6

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der
Revisionsbegründung lässt einen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten nicht erkennen. Sie führt nicht zur Feststellung einer
fehlenden Verfahrensvoraussetzung oder eines vorliegenden
Verfahrenshindernisses. Eine weitergehende Rechtskontrolle,
insbesondere in Bezug auf die Frage, ob das Landgericht die
Bestimmung des § 329 Abs. 1 StPO rechtsfehlerfrei zur Anwendung
gebracht hat, ist durch die allein erhobene Sachrüge nicht
veranlasst.

7

1.

8

Nach bislang nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und
Schrifttum führt die Erhebung der allgemeinen Sachrüge gegenüber
einem Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO lediglich zu der
Prüfung des Revisionsgerichts, ob Prozessvoraussetzungen vorliegen
oder Verfahrenshindernisse bestehen (BayObLG NStZ-RR 2000, 307; OLG
Düsseldorf JMBl NW 1986, 249; OLG Hamm MDR 1973, 694 m. w. Nachw.;
OLG Koblenz DAR 1974, 221; OLG Karlsruhe GA 1981, 91; OLG
Saarbrücken VRS 23, 298; OLG Saarbrücken VRS 44, 190 [192]; SenE v.
20.06.1986 - Ss 723/85 - = VRS 71, 371 [372]; SenE v. 13.02.1970 -
Ss 433/69 - GA 1971, 27; vgl. ferner Gollwitzer, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 329 Rdnr. 97 m. w. Nachw.;
Gössel, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 412 Rdnr. 51;
Kuckein, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 4. Aufl., § 344 Rdnr. 31;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 329 Rdnr. 49;
KMR-Paulus § 329 StPO Rdnr. 69; AK-Dölling § 329 StPO Rdnr. 47;
Rautenberg, in: Heidelberger Kommentar, StPO, § 329 Rdnr. 50;
Pfeiffer, StPO, 2. Aufl., § 329 Rdnr. 12; Dahs/Dahs, Die Revision
im Strafprozeß, 5. Aufl., Rdnr. 451; zu § 74 Abs. 2 OWiG:
SenE v. 28.01.1986 - Ss 826/85 - = VRS 70, 458 [459] = JMBl NW
1986, 226 = VM 1986, 52; SenE v. 17.03.1987 - Ss 118/87 B - = VRS
72, 442 [443]).

9

Dagegen ist nunmehr das OLG Dresden (NJW 2000, 3295) der
Ansicht, dass die Verletzung des § 329 Abs. 1 StPO auch mit der
Sachrüge geltend gemacht werden könne und deshalb ein
entsprechender Rechtsfehler vom Revisionsgericht schon auf Grund
einer nicht ausgeführten Sachrüge zu berücksichtigen sei.

10

Diese Auffassung hat früher ebenfalls das OLG Karlsruhe (MDR
1957, 760) vertreten: Ob der Angeklagte i.S.v. § 329 Abs. 1 StPO
ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben ist, habe das
Revisionsgericht auch bei der Rüge der Verletzung materiellen
Rechts nachzuprüfen. Dagegen könne zwar sprechen, dass die
Vorschriften des § 329 StPO, welche die Rechtsgrundlage der
angefochtenen Entscheidung bilden, rein prozessualer Natur seien.
Die Frage des unentschuldigten Ausbleibens sei aber dem Bereich der
Verfahrensvoraussetzungen zuzuordnen; das unentschuldigte
Ausbleiben des Angeklagten sei als besondere
Verfahrensvoraussetzung anzusehen. Wenn die Sachrüge zulässig
erhoben sei, so erwachse hieraus für das Revisionsgericht die
Verpflichtung, von Amts wegen nicht nur die allgemeinen
Prozessvoraussetzungen, sondern auch die besonderen Voraussetzungen
gerade des in der Tatsacheninstanz eingeschlagenen Verfahrens
selbst dann festzustellen, wenn diese ausschließlich
verfahrensrechtlichen Charakter hätten. Hierher gehöre auch das
unentschuldigte Ausbleiben des Angeklagten i.S.v. § 329 StPO. Denn
es werde allgemein anerkannt, dass der Anwesenheit des Angeklagten
in der Hauptverhandlung die Bedeutung einer Verfahrensvoraussetzung
zukomme. Sei dies der Fall, so müssten die verfahrensrechtlichen
Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise trotz Abwesenheit des
Angeklagten verhandelt und entschieden werden kann, gleicher Natur
sein.

11

Die Rechtsprechung ist dieser Sichtweise jedoch nicht
gefolgt.

12

Das OLG Hamm (NJW 1960, 1544 L.) ist ihr entgegengetreten; das
Revisionsgericht könne nicht nachprüfen, ob die besonderen
rechtlichen Voraussetzungen des § 329 StPO gegeben waren, wenn die
Revision des Angeklagten gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329
StPO nur die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Da es damit von der
Entscheidung des OLG Karlsruhe abweichen wollte, hat es die Sache
gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

13

Dieser (BGHSt 15, 287 = MDR 1961, 435 = NJW 1961, 567) hat den
Standpunkt des OLG Hamm bestätigt und entschieden, dass das
unentschuldigte Ausbleiben des Angeklagten zu Beginn der
Berufungshauptverhandlung keine vom Revisionsgericht auch ohne
besondere Rüge von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die
Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO ist. Er verweist
darauf, dass der Gesetzgeber für die Berufung des Angeklagten
bewusst eine Ausnahme von dem Grundsatz geschaffen hat, dass gegen
einen abwesenden Angeklagten kein Urteil erlassen werden darf. Die
Berufungsverwerfung trotz ausreichender Entschuldigung stelle einen
groben Verstoß gegen die Vorschrift des § 329 Abs. 1 StPO, nicht
aber das Außerachtlassen eines Verfahrenshindernisses dar, dem das
Revisionsgericht auch ohne entsprechende Rüge nachzugehen
hätte.

14

Weitergehend hat das OLG Braunschweig später aus dem mangelnden
sachlich-rechtlichen Inhalt des Verwerfungsurteils nach § 329 Abs.
1 StPO ableiten wollen, dass die allein mit der allgemeinen
Sachrüge begründete Revision unzulässig sei. Auf Vorlage hat der
Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 6. Juni 1967 (BGHSt 21, 242 =
NJW 1967, 1476) demgegenüber klargestellt, dass trotz fehlenden
materiell-rechtlichen Gehalts des Urteils für die Sachrüge Raum
ist; denn das Verwerfungsurteil "kann das sachliche Recht deshalb
verletzen, weil ... ein Verfahrenshindernis besteht, das auch dem
sachlichen Strafrecht angehört".

15

Soweit später durch das OLG Saarbrücken (NStZ 1991, 147 f.) und
nunmehr durch das OLG Dresden wiederum die Ansicht vertreten wird,
die allgemeine Sachrüge ermögliche eine Überprüfung des
Verwerfungsurteils auch darauf, ob nach den Urteilsfeststellungen
zu Recht eine nicht genügende Entschuldigung für das Ausbleiben des
Angeklagten angenommen worden ist, beruht dies auf der Erwägung,
dass die Sachrüge - ungeachtet der Art der angewendeten
Rechtsnormen - die Überprüfung des Urteils auf eine sich aus ihm
selbst ergebende Fehlerhaftigkeit veranlasse und dass § 329 Abs. 1
StPO die sachliche Grundlage für die Berufungsverwerfung bilde; die
Anfechtung der insoweit vorzunehmenden Subsumtion entspreche daher
dem Angriff gegen die Anwendung des sachlichen Rechts.

16

2.

17

Nach Ansicht des Senats ist daran festzuhalten, dass die
Verletzung des § 329 Abs. 1 StPO durch rechtsfehlerhafte Annahme
der Voraussetzungen für eine Berufungsverwerfung nur Gegenstand
einer den Vorschriften des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden
Verfahrensrüge sein kann (so bisher BayObLG NJW 1999, 3424; OLG
Brandenburg NStZ 1996, 249; OLG Düsseldorf StV 1982, 216 = JMBl NW
1982, 68; OLG Hamm NJW 1963, 65; OLG Hamm MDR 1973, 694 m. w.
Nachw.; OLG Hamm VRS 59, 43 [44]; OLG Hamm VRS 98, 203 [204] =
NStZ-RR 2000, 84; OLG Hamburg NJW 1965, 315 m. w. Nachw.; OLG
Karlsruhe NStZ 1982, 433; SenE v. 09.02.1988 - Ss 40/88 - VRS 75,
113 [115] = StV 1989, 53 m. w. Nachw.; SenE v. 25.06.1999 - Ss
255/99 - 1 Ws 15/99 = VRS 97, 362 [364]; Gollwitzer a.a.O. Rdnr.
99; AK-Dölling a.a.O. Rdnr. 46; KMR-Paulus § 329 StPO Rdnr. 68;
Pfeiffer a.a.O.; zu § 412 StPO: BayObLGSt 1959, 275 = NJW
1960, 208; OLG Düsseldorf NStZ 1984, 331 = StV 1984, 148 [149];
zu § 74 Abs. 2 OWiG: BayObLG VRS 61, 48 [49]; OLG Düsseldorf
VRS 80, 465 [466]; OLG Düsseldorf VRS 65, 446 [447] = NStZ 1983,
513 L.; OLG Zweibrücken VRS 61, 50 [51]; OLG Düsseldorf NStZ 1983,
270; SenE v. 17.03.1987 - Ss 118/87 B - = VRS 72, 442 [443]; SenE
v. 04.06.1999 - Ss 217/99 (B) - VRS 97, 370 [371] = NStZ-RR 1999,
337; SenE v. 14.03.2000 - Ss 10/00 - = VRS 99, 270 [276]).

18

Maßgeblich für die Zuordnung einer Revisionsrüge ist gemäß § 344
Abs. 2 S. 1 StPO, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm
über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm
angefochten wird. Für die weitere Frage, ob eine Bestimmung dem
Verfahrensrecht zuzurechnen ist oder nicht, kommt es nicht auf ihre
Stellung innerhalb des Gesetzes an; entscheidend ist also nicht, ob
eine Norm in der Strafprozessordnung oder in einem anderen Gesetz
steht. Maßgebend ist vielmehr die Funktion (Hanack, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 337 Rdnr. 66).

19

Verfahrensnormen sind solche Bestimmungen, die den Weg
betreffen, auf dem der Richter zur Urteilsfindung berufen und
gelangt ist (BGHSt 19, 273 [275] = NJW 1964, 1234; BGHSt 25, 100
[101 f.] = NJW 1973, 523 [524]) bzw. auf dem die anderen
Prozessbeteiligten diese Urteilsfindung vorbereiten oder auf sie
einwirken. Alle anderen Vorschriften gehören dem sachlichen Recht
an und unterliegen der Sachrüge (Hanack a.a.O.). Dabei ist die
Urteilsfindung in der Sache, also in Bezug auf den
Verfahrensgegenstand, gemeint. Ziel der Sachrüge ist die
Überprüfung der fehlerfreien Anwendung des materiellen Rechts (BGH
NStZ 1993, 592 [594]; Kuckein a.a.O. § 344 Rdnr. 25).

20

Das Verwerfungsurteil nach § 329 StPO enthält als reines
Prozessurteil keine Sachentscheidung in Bezug auf den
Verfahrensgegenstand (OLG Bremen NJW 1962, 881; OLG Hamburg NJW
1965, 315 m. w. Nachw.; OLG Karlsruhe GA 1981, 91; OLG Düsseldorf
StV 1982, 216 = JMBl NW 1982, 68) und kann daher einer Überprüfung
im Hinblick auf Fehler bei der Anwendung des sachlichen Rechts
nicht zugänglich sein (OLG Bremen NJW 1962, 881; Sarstedt/Hamm, Die
Revision in Strafsachen, 5. Aufl., Rdnr. 192; zu § 74 Abs. 2
OWiG: SenE v. 28.01.1986 - Ss 826/85 - = VRS 70, 458 [459] =
JMBl NW 1986, 226 = VM 1986, 52). Es ergeht ausschließlich aufgrund
verfahrensrechtlicher Vorschriften (zu § 74 Abs. 2 OWiG: OLG
Zweibrücken VRS 61, 50 [51]; SenE v. 28.01.1986 - Ss 826/85 - = VRS
70, 458 = JMBl NW 1986, 226 = VM 1986, 52) und beendet das
Verfahren, ohne sich mit dessen Gegenstand, dem Anklagevorwurf, zu
befassen. § 329 Abs. 1 StPO zieht die verfahrensrechtliche
Konsequenz aus der Unterstellung des Gesetzgebers, dass der säumige
Angeklagte an der Durchführung der Berufungshauptverhandlung kein
Interesse hat und auf die sachliche Überprüfung des angefochtenen
Urteils verzichtet (vgl. nur Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 329
Rdnr. 2 m. w. Nachw.).

21

Von der ausschließlich verfahrensrechtlichen Natur der
Berufungsverwerfung in Anwendung des § 329 Abs. 1 StPO geht
ersichtlich auch der Bundesgerichtshof in den angeführten
Entscheidungen aus. Ansonsten wären Erwägungen dazu, ob das
Unentschuldigtsein des Ausbleibens als Verfahrensvoraussetzung
anzusehen ist (BGHSt 15, 287 = MDR 1961, 435 = NJW 1961, 567),
überflüssig gewesen. Anlass dazu bestand nämlich nicht, wenn auf
die erhobene Sachrüge die fehlerfreie Annahme der Voraussetzungen
des § 329 Abs. 1 StPO zu überprüfen gewesen wäre. Auch in BGHSt 21,
242 = NJW 1967, 1476 wird die Zulässigkeit der Sachrüge nicht
daraus hergeleitet, dass schon nach ihrem Wesen - ungeachtet der
Art der angewendeten Rechtsnormen - zu prüfen ist, "ob allgemein
die Urteilsfeststellungen die Rechtsanwendung tragen" (so OLG
Saarbrücken NStZ 1991, 147 f.). Vielmehr wird darauf abgestellt,
dass das Verwerfungsurteil auch sachliches Recht verletzen kann,
indem ein Verfahrenshindernis besteht, das auch dem sachlichen
Strafrecht angehört. Später weist der BGH (BGHSt 25, 384 [387] =
NJW 1979, 2319 [2320]) zwar darauf hin, dass Feststellungen des
Tatrichters zur Frage der Säumnis "nicht etwa nur die wertungsfreie
Wiedergabe förmlicher Geschehensabläufe" enthalten, "sondern ...
zugleich die 'sachliche' Grundlage der Entscheidung nach § 329 I 1
StPO" bilden und "damit ... den Feststellungen in einem die Schuld-
und Straffrage erörternden Urteil vergleichbar" sind. Diese
Vergleichbarkeit führt aber nicht dazu, dass es sich bei der
Entscheidung nach § 329 Abs. 1 StPO um die Anwendung sachlichen
Rechts handelt. Auch der BGH geht in einer späteren Entscheidung
vom 11.11.1986 (NJW 1987, 1776 [1777]) wiederum davon aus, dass die
selbständige Prüfung des Revisionsgerichts (aufgrund eigener
Ermittlungen und Würdigung im Wege des Freibeweises) eine Rüge in
der Form des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO voraussetzt.

22

§ 329 Abs. 1 StPO ist nicht nur, wie das OLG Dresden meint,
formal dem Verfahrensrecht zugehörig, sondern auch von der Funktion
her. Die Bestimmung regelt die Voraussetzungen einer allein das
Verfahren betreffenden Entscheidung, die keine Sachentscheidung
enthält. Sie besagt, wie mit einer Berufung des Angeklagten weiter
zu verfahren ist, wenn dieser zur Hauptverhandlung, in der an sich
über ihre sachliche Berechtigung entschieden werden soll, nicht
erscheint. Dabei sieht sie eine Erledigung des Rechtsmittels im
Wege des Prozessurteils - also ohne die mit ihm an sich angestrebte
Sachentscheidung - vor. Dass bei der Anwendung des Norm im
Einzelfall eine Subsumtion stattfindet, die der
revisionsgerichtlichen Überprüfung zugänglich ist, ändert nichts
daran, dass es sich um einen ausschließlich verfahrensrechtlichen
Vorgang handelt.

23

Wegen der Notwendigkeit einer rechtlichen Bewertung in Bezug auf
den Begriff der genügenden Entschuldigung ähnelt die - durch eine
ordnungsgemäße Verfahrensrüge eröffnete - Überprüfung des
Verwerfungsurteils freilich weitgehend der Überprüfung eines
Sachurteils auf die allgemeine Sachrüge hin (OLG Hamm NJW 1963, 65;
vgl. a. OLG Zweibrücken StV 1987, 10). Das Revisionsgericht kann
nur unter Bindung an die Tatsachenfeststellungen des
Berufungsgerichts (BGHSt 25, 384 [387] = NJW 1979, 2319 [2320]; OLG
Karlsruhe NStZ 1982, 433; OLG Düsseldorf StV 1982, 216 = JMBl NW
1982, 68; SenE v. 09.02.1988 - Ss 40/88 - VRS 75, 113 [115] = StV
1989, 53 m. w. Nachw.) nachprüfen, ob der Tatrichter die
vorliegenden Entschuldigungsgründe überhaupt einer sachlichen
Prüfung - soweit notwendig im Wege der tatsächlichen Aufklärung -
unterzogen hat und ob er dabei den Rechtsbegriff der genügenden
Entschuldigung richtig angewendet hat (OLG Hamm NJW 1963, 65). Dies
nimmt der Entscheidung des Tatrichters aber nicht den Charakter der
Anwendung von Verfahrensrecht. Es führt deshalb auch nur dazu, dass
die Anforderungen an die Begründung der Verfahrensrüge teilweise
eingeschränkt werden können (SenE v. 09.02.1988 - Ss 40/88 - VRS
75, 113 [115] = StV 1989, 53 m. w. Nachw.).

24

Die Rüge, das Ausbleiben des Angeklagten habe nicht als
unentschuldigt angesehen werden dürfen, genügt, um eine Überprüfung
der schriftlichen Urteilsgründe auf die rechtsfehlerfreie Annahme
der Säumnis herbeizuführen, wenn dort eine Erörterung mitgeteilten
oder sonst bekannt gewordenen Entschuldigungsvorbringens
vorgenommen worden ist. Denn es wäre formalistisch, die
Zulässigkeit der Rüge davon abhängig zu machen, dass die
Revisionsbegründung den Urteilsinhalt wiederholt. Das
Revisionsgericht kann vielmehr schon aufgrund dieser sog.
"unsubstantiierte Verfahrensrüge" prüfen, ob die Urteilsgründe
rechtsfehlerhafte Erwägungen zum Begriff der genügenden
Entschuldigung erkennen lassen (BayObLG NJW 1999, 3424; OLG
Brandenburg NStZ 1996, 249 m. w. Nachw.; OLG Hamm NJW 1963, 65
[66]; OLG Hamburg NJW 1965, 315 m. w. Nachw.; OLG Zweibrücken StV
1987, 10; SenE v. 09.02.1988 - Ss 40/88 - VRS 75, 113 [115] = StV
1989, 53 m. w. Nachw.; zu § 412 StPO: OLG Düsseldorf NStZ
1984, 331 = StV 1984, 148 [149]; zu § 74 Abs. 2 OWiG: SenE
v. 17.03.1987 - Ss 118/87 B - = VRS 72, 442 [443]).

25

Fehlt es an der Erwähnung von Entschuldigungsgründen im Urteil,
so bleibt es im Hinblick auf § 344 Abs. 2 S. 2 StPO dabei, dass der
Beschwerdeführer darzutun hat, dass eben in dem Übergehen eines
bekannten oder erkennbaren Entschuldigungsgrundes ein Rechtsfehler
begründet ist, der zur Urteilsaufhebung führen muss. Hatte der
Angeklagte überhaupt keine Entschuldigungsgründe vorgebracht und
waren dem Berufungsgericht auch sonst keine Umstände bekannt oder -
insbesondere aufgrund des Akteninhalts - erkennbar, die das
Ausbleiben entschuldigen konnten, dann kann es nicht als ein
Rechtsfehler angesehen werden, wenn das Berufungsgericht die
Verwerfung nur formularmäßig damit begründet, dass das Ausbleiben
nicht oder nicht genügend entschuldigt sei (OLG Hamm NJW 1963, 65
[66]).

26

3.

27

Eine Vorlageverpflichtung gemäß § 121 Abs. 2 GVG begründet die
hier vertretene Rechtsauffassung nicht, weil das OLG Dresden von
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht. In einem
solchen Fall braucht das Oberlandesgericht, das sich dem BGH
anschließen will, nicht vorzulegen (BGH GA 59, 338 [Herlan];
Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 121 GVG Rdnr. 7). Gleichgültig
ist dabei, ob die frühere OLG-Entscheidung vor oder - unter
Verletzung der Vorlegungspflicht - nach der des Bundesgerichtshofs
ergangen ist (BGHSt 13, 149 [151 ff.] = NJW 1959, 1450; Hannich,
in: Karlsruher Kommentar, StPO, 4. Aufl., § 121 GVG Rdnr. 26).

28

4.

29

Die Kostentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.