Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-12-16, Aktenzeichen 9 U 132/02
ECLI:DE:OLGD:2002:1216.9U132.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 in
Verbindung mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO n.F. abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers gemäß §§ 794 Abs. 1
Ziff. 5, 795, 797, 767 ZPO ist unbegründet.

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Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen
Urkunde des Notars Dr. G., UR.-Nr. ..../98 vom 28.12.1998 ist wegen
eines Zahlungsanspruches in Höhe von 12.149,46 DM (6.211,92 EUR)
zulässig. Die Beklagten haben gegen den Kläger einen Anspruch auf
Erstattung der im selbständigen Beweisverfahren entstandenen
Sachverständigenkosten gemäß § 476 a BGB in Höhe von 12.149,46 DM
(6.211,92 EUR). Diese Forderung wird von dem Anerkenntnis des
Klägers in § 5 Nr. 2 a des Kaufvertrages über 20.000 DM erfasst.
Insoweit hat sich der Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung
unterworfen.

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Der Kläger hat den Beklagten unter § 5 Ziff. 2 des notariellen
Kaufvertrages hinsichtlich des hier streitigen
Feuchtigkeitsschadens einen Anspruch auf Nachbesserung eingeräumt.
Besteht aber aufgrund vertraglicher Vereinbarung ein
Nachbesserungsrecht, so wird diese Vereinbarung durch § 476 a BGB
ergänzt. Grundsätzlich gehören Ursachenermittlungskosten nach § 476
a BGB zu den Nachbesserungskosten (vgl. Erman/Grunewald, BGB, 10.
Aufl., § 476 a Rdnr. 1 f.). Hat der Berechtigte sie aufgewandt, so
sind sie vom Nachbesserungsverpflichteten zu erstatten, wenn diese
zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels notwendig sind (vgl.
BGH NJW-RR 1999, 813 f.).

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Ob diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, ist allerdings
nicht zweifelsfrei. Der Nachbesserungsanspruch wurde vor dem
Hintergrund eines bekannten Feuchtigkeitsschadens eingeräumt.
Dieser sollte von dem Kläger bis zum Besitzübergang nach Maßgabe
eines eingeholten Gutachtens beseitigt werden. Für die dauerhafte
Beseitigung der Ursache der Feuchtigkeitsschäden wollte der Kläger
fünf Jahre lang haften. Dementsprechend sollte der Anspruch auf
Nachbesserung bei wieder auftretenden Feuchtigkeitserscheinungen
begründet sein und zwar unabhängig von der jeweiligen Ursache.

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Der Bundesgerichtshof hat die Zuordnung der
Ursachenermittlungskosten zu § 476 a BGB damit begründet, dass das
Verlangen der Nachbesserung voraussetze, dass die Schadensursache
festgestellt worden sei (vgl. BGHZ 113, 251, 261). Da jedoch
anerkannt ist, dass das Nachbesserungsverlangen gerade nicht schon
die Mangelursache mitteilen müsse, sondern lediglich das
Erscheinungsbild des Mangels (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., §
633 Rdnr. 5 b), muss die Rechtsprechung des BGH dahingehend
verstanden werden, dass dem Berechtigten zugestanden wird, vor
einem Nachbesserungsverlangen die Ursache daraufhin zu ermitteln,
ob sie in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten fällt. Dies
ist folgerichtig; denn der Regelfall des § 476 a BGB ist derjenige,
dass für den Fall eventuell künftig auftretender Mängel
Nachbesserung vereinbart ist. In diesem Fall bedarf es zur
erfolgreichen Geltendmachung eines Nachbesserungsanspruchs der
vorherigen Mangel- und Ursachenfeststellung - etwa der
Feststellung, dass ein in der Gewährleistungsfrist aufgetretener
Mangel schon bei der Übergabe vorlag. Genau dieser Gesichtspunkt
ist im Streitfall aber abbedungen. Die Parteien haben für einen
ganz konkreten Mangel - unabhängig von der Ursache - eine
Nachbesserungspflicht des Klägers begründet. Hintergrund dieser
Vereinbarung war, dass die Parteien zwar von einer bestimmten
Ursache - sachverständigenseits beraten - ausgingen, sich insoweit
aber ganz offensichtlich nicht 100 %ig sicher waren. Da nichts
dafür sprach, dass etwa die Beklagten nach Besitzübergang eine neue
Mangelursache gesetzt haben könnten, bedurfte es also zur
Geltendmachung des Nachbesserungsanspruchs an sich nicht der
vorherigen Ursachenfeststellung. Jedenfalls im Streitfall
entspricht es dem Sinn der Nachbesserungsklausel, dass die
Beklagten dem Kläger zunächst Gelegenheit geben mussten, den Mangel
und seine Ursache festzustellen (generell für eine derartige
Handhabung Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 476 a Rdnr. 18).

11

Gleichwohl fallen diese Kosten vorliegend dem Kläger zur
Last.

12

Die Einholung eines Gutachtens war der einzig sinnvolle Weg zur
dauerhaften Nachbesserung, an dem beide Parteien ein Interesse
haben mussten. Die bisher angenommene Schadensursache traf
offensichtlich nicht zu. Dem Kläger musste daran gelegen sein,
keine untauglichen Nachbesserungsversuche zu unternehmen, um dann
doch noch auf Minderung in Anspruch genommen zu werden; die
Beklagten ihrerseits hatten ein Interesse daran, dass von
vornherein "richtig" nachgebessert wurde. Zur ordnungsgemäßen
Erfüllung der Nachbesserungspflicht war deshalb die Einholung eines
Gutachtens geboten; d.h. der Kläger hätte von sich aus eine neue
Ursachenfeststellung von sachkundiger Seite aus vornehmen lassen
müssen. Eine derartige Ursachenfeststellung hat der Kläger jedoch
unterlassen, u.a. auch deshalb, weil die Beklagten schließlich das
selbständige Beweisverfahren eingeleitet hatten. Damit hat er aber
diese Art der Ursachenfeststellung, zu der an sich er verpflichtet
gewesen wäre, hingenommen. Der Kläger hätte zu Beginn des
Verfahrens ohne weiteres Gelegenheit gehabt, geltend zu machen, er
werde auf eigene Kosten Feststellungen treffen lassen. Wenn sich
die Beklagten dann dennoch entschieden hätten, das selbständige
Beweisverfahren durchzuführen, wären die hierdurch verursachten
Kosten nicht im Sinne des § 476 a BGB erforderlich gewesen.
Demgegenüber hat es der Kläger aber zugelassen, dass zur
Vorbereitung einer ordnungsgemäßen Nachbesserung unter seiner
Beteiligung ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt wird.
Der Kläger hat sich sogar die Feststellungen des Gutachtens zu
eigen gemacht und die Firma W. mit Schreiben vom 30.10.2001
aufgefordert, unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen
beschriebenen Maßnahmen eine ordnungsgemäße Abdichtung und
Austrocknung unter Beseitigung der entstandenen Schäden
durchzuführen. Der Kläger setzt sich dem Vorwurf widersprüchlichen
Verhaltens gemäß § 242 BGB a.F. aus, wenn er sich zunächst das
Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens zu eigen macht, sich
dann aber auf den formalen Standpunkt beruft, dass es an und für
sich seine Sache gewesen wäre, Ursachenfeststellung zu
betreiben.

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Dass der Kläger nunmehr die Feststellungen des Sachverständigen
angreift, lässt vor dem Hintergrund des klägerischen Verhaltens das
Merkmal der Erforderlichkeit nicht mehr entfallen.

14

Die Rechtsprechung des BGH ist auch nicht dahingehend zu
verstehen, dass eine Erforderlichkeit nur dann gegeben ist, wenn
die Untersuchung zur Auffindung eines vom Verpflichteten zu
vertretenden Mangels geführt hat. Der BGH hat ausgeführt, dass eine
Untersuchung jedenfalls dann erforderlich ist, wenn sie zur
Auffindung eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels geführt hat
(vgl. BGHZ, a.a.O.). Dies schließt nicht aus, dass eine
Erforderlichkeit auch in anderen Fällen - wie im Streitfall -
bejaht werden kann.

15

Besteht aber ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch
gemäß § 476 a BGB, so besteht kein Zweifel daran, dass dieser von
dem Anerkenntnis im notariellen Kaufvertrag über 20.000 DM
miterfasst ist. Das Anerkenntnis bezieht sich auf die "vorstehende
Gewährleistungsverpflichtung". Betroffen ist daher der Anspruch auf
Nachbesserung sowie der mit diesem untrennbar verbundene
gesetzliche Anspruch gemäß § 476 a BGB.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.).

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Berufungsstreitwert und Beschwer des Klägers: 6.211,92 EUR.