Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-13, Aktenzeichen 2 O 444/09

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 3,26 % seit dem 01. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ....

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger von allen Verpflichtungen aus dem mit der R. Lebensversicherung S.A. geschlossenen Rentenversicherungsvertrag, Versicherungsscheinnummer ... freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ... in Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.637,75 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszins seit 06.01.2010 zu zahlen.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H. von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung.

2

Der Kläger war zum Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen Lebensversicherung 70 Jahre, seine Ehefrau, die Drittwiderbeklagte 68 Jahre alt. Die Eheleute hatten bei der C-Bank einen Betrag von insgesamt 250.000,00 Euro angelegt. Diesen Betrag wollten der Kläger und die Drittwiderbeklagte bei der Beklagten im Herbst des Jahres 2007 anlegen.

3

Zunächst wurden bei der Beklagten 200.000 Euro in einem Geldmarktfonds angelegt, wobei der Betrag von der C-Bank zuvor transferiert worden war. Diesbezüglich macht der Kläger keine Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend.

4

Es kam am 26.09.2007 zu einem Gesprächstermin bei der Beklagten, an dem der Kläger, die Drittwiderbeklagte und der Mitarbeiter der Beklagten B. teilnahmen. Bei diesem oder einem weiteren Gespräch im Oktober 2007 wurde durch Herrn B. auch der Mitarbeiter der R. Versicherung, K., hinzugezogen.

5

Von der Beklagten wurde ein Beratungsprotokoll für Privatkunden mit Datum 25.10.2007 erstellt, welches vom Kläger und der Drittwiderbeklagten eigenhändig unterzeichnet wurde (Anl. B1, As. 51). Darin heißt es, dass der Kläger eine steuerbegünstigte Geldanlage wünsche. Außerdem unterzeichneten die Eheleute H. und der Mitarbeiter der Beklagten B. ein Formular mit Angaben des Antragstellers (Versicherungsnehmer). Darin wird die Variante R... mit einer Investition zu 30 % in Anteile des Aktienfonds „R...“ und zu 70 % in Anteile des Rentenfonds „R...“, nach handschriftlicher Eintragung auf ausdrücklichen Kundenwunsch gewählt (Anl. B2, As. 57).

6

Bei dem Gespräch lehnte der Kläger die Übergabe von schriftlichen Informationsmaterialien ab. Der Inhalt des Gesprächs ist im einzelnen streitig. Jedenfalls empfahl der Mitarbeiter der Beklagten B. für einen Anlagebetrag von 50.000 Euro den Abschluss einer fondsbasierten Lebensversicherung bei der R. Versicherung mit einem Aktienanteil von 30 %.

7

Die Eheleute H. erhielten den Versicherungsschein über einen Einlösungsbeitrag in Höhe von 50.000,00 Euro mit Schreiben der R. Versicherung Luxemburg vom 22.11.2007 (Anl. K1 mit K2/K5).

8

Mit Valuta vom 03.12.2007 wurden 50.000 Euro per Lastschrift vom Konto der Eheleute H. zu Gunsten der Versicherung eingezogen (As. 55).

9

Die Beklagte erhielt von der R. Lebensversicherung für die Vermittlung der Lebensversicherung eine Provision in Höhe von 1.001,00 Euro.

10

Nach schriftlicher Mitteilung der R. Lebensversicherung vom 06.12.2008 betrug der damalige Policenwert noch 42.594,40 EUR (Anl. K3).

11

Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2009 zur Leistung von Schadensersatz unter Fristsetzung bis 10.07.2009 auffordern lassen.

12

Mit Datum vom 14.12.2009 unterzeichneten der Kläger und die Drittwiderbeklagte eine schriftliche Abtretungserklärung, wonach die Drittwiderbeklagte sämtliche Ansprüche gegenüber der Beklagten hinsichtlich des Abschlusses der R. Lebensversicherung an den Kläger abtrete. Die Abtretungsvereinbarung wurde schriftlich ergänzt mit Datum vom 20.05.2010 (Anl. K6).

13

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte behaupten , von der Beklagten unzutreffend beraten und aufgeklärt worden zu sein. Das Beratungsgespräch habe insgesamt allenfalls eine halbe Stunde gedauert.

14

Der Kläger habe bisher sein Geld immer nur konservativ in Festgeld, Tagesgeld, Sparguthaben oder Bausparverträge angelegt gehabt. Den Betrag von 50.000 EUR habe er sicher langfristig anlegen wollen. Als Rentner sei er nicht bereit gewesen, Verlustrisiken einzugehen. Als Herr B. zunächst Aktien bzw. Aktienfonds vorgeschlagen habe, habe dies der Kläger sofort aufgrund seiner schlechten Erfahrungen bei der C-Bank und den dort eingetretenen erheblichen Verlusten abgelehnt. Die Annahme der angebotenen schriftlichen Unterlagen habe er abgelehnt, da er Herrn B. vollständig vertraut habe.

15

Die Grundlagen und die Funktionsweise der angebotenen Lebensversicherung seien nicht erläutert worden. Dem Kläger und seiner Ehefrau sei auch nicht erklärt worden, dass es sich um eine fondsgebundene Versicherung handele. Es sei gesagt worden, dass das Risiko moderat sei und wegen der hohen Sicherheit nur eine niedrige Rendite von ca. 4 % im Jahr erzielt würde. Der Kläger und seine Ehefrau hätten nicht erkannt, dass die Versicherung fondsgebunden gewesen sei. Die Beklagte habe die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers und seiner Ehefrau nicht ermittelt. Mit Versicherungsprodukten hätten diese keine Erfahrung gehabt.

16

Gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau sei nur eine einmalige Bearbeitungsgebühr für den Abschluss der Versicherung erwähnt worden. Diese habe der Kläger zunächst abgelehnt. Nachdem durch die Beklagte jedoch abgewiegelt worden sei, habe er diese Kosten akzeptiert. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte auch auf die erhaltene Provisionen hätte hinweisen müssen. Hätte er nämlich dieses gewusst, hätte er den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages abgelehnt.

17

Der Kläger beantragt :

18

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von vier Prozent seit dem 01. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ....

19

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger von allen Verpflichtungen aus dem mit der R. Lebensversicherung S.A. geschlossenen Rentenversicherungsvertrag, Versicherungsscheinnummer ... freizustellen.

20

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ... in Annahmeverzug befindet.

21

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.637,75 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

Die Beklagte beantragt

23

Klagabweisung.

24

Widerklagend beantragt sie:

25

Es wird festgestellt, dass der (Dritt-)Widerbeklagten gegenüber der Widerklägerin/Beklagten keine Ansprüche aus der Vermittlung des mit der R. Lebensversicherung S.A. geschlossenen „Rentenversicherungsvertrages, Versicherungsscheinnummer ...“, zustehen.

26

Die Drittwiderbeklagte beantragt

27

Abweisung der Widerklage.

28

Die Beklagte behauptet , sie habe ihre Pflichten voll erfüllt. Es sei um ein Gesamtanlagekonzept für den Betrag von 250.000,00 EUR gegangen. Der Kläger habe eine steuerbegünstigte Anlageform gewünscht. Damals habe die so genannte 2/3 Regelung noch für die Erbschaftssteuer Geltung gehabt. Es sei daher eine Wartefrist von 12 Jahren sinnvoll gewesen. Herr K. von der R. Versicherung habe ausführlich das Versicherungsprodukt erläutert. Das Gespräch habe insgesamt ca. 1 ½ Stunden gedauert. Zwei Punkte seien für den Kläger entscheidend gewesen: Ein fester Zins mit Steuerersparnis und die fehlende Versteuerung der Überschussanteile. Der Kläger habe zunächst sogar einen Aktienanteil von 50 % für die Versicherung wählen wollen, sei jedoch von dem Mitarbeiter B. und Herrn K. zur Wahl von 30 % Aktienanteil gedrängt worden. Der Kläger und die Ehefrau hätten vier Wochen Überlegungszeit vor Abschluss des Versicherungsvertrages gehabt.

29

Alleiniger Vertragspartner eines Beratungsvertrages könne nur die R. Versicherung selbst sein. Die Beratung sei allein durch Herrn K. durchgeführt worden.

30

Zwar habe die Beklagte eine Provision von 1001,00 EUR erhalten, doch seien der Kläger und seine Ehefrau am 26.09.2007 auf die aufgrund der Vermittlung zu zahlende Provision in Höhe von rund 1.000,00 Euro hingewiesen worden.

31

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass der Kläger sich einen Steuervorteil in jedem Fall anrechnen lassen müsse.

32

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.

33

Die Kammer hat den Kläger und die Drittwiderbeklagte ausführlich informatorisch angehört. Darüber hinaus wurden die Zeugen B. und K. gemäß Beschluss vom 21.05.2010 (As. 107) vernommen, nachdem der Kläger sich aufgrund eines Hinweises der Kammer zur Beweislage auch auf diese Zeugen berief. Auf die Sitzungsniederschrift vom 15.06.2010 (As. 121) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

34

Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem abgeschlossenen Beratungsvertrag verlangen.

1.

35

Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch in Höhe des Anlagebetrages gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag auch aufgrund der Abtretung durch seine Ehefrau.

36

a) Zwischen dem Kläger und der Zedentin sowie der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein solcher Vertrag kann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen geschlossen werden (BGHZ 123, [126f.] = NJW 1993, 2433; WM 2002, [2281f.]). Vom Abschluss eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags ist auszugehen, wenn der Rat für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist, er ihn zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will und der Auskunftsgeber über eine spezielle Sachkunde verfügt oder er ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Diese Voraussetzungen liegen hier unstreitig vor. Der Kläger hat nach dem Freiwerden eines erheblichen Anlagebetrags aus einer vorherigen Geldanlage die Beklagte um Rat bei der Wiederanlage des Geldes ersucht. Für die Beklagte war dabei erkennbar, dass diese Entscheidung bereits angesichts der Höhe des anzulegenden Geldbetrags für den Kläger und seine Ehefrau von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war, und sie verfügte als Mitglied des deutschen Genossenschaftsbankenverbandes über die erforderliche Sachkunde.

37

Die Beklagte hat nicht dargetan oder nachgewiesen, dass ein Beratungsvertrag lediglich über die Person des Zeugen K. mit der R. Lebensversicherung AG zu Stande gekommen wäre.

38

Dagegen spricht bereits, dass sowohl das Beratungsprotokoll als auch das Antragsformular zur Lebensversicherung durch den Mitarbeiter der Beklagten B. ohne Mitwirkung des Zeugen K. jeweils ausgefüllt wurde (Anl. B1/As. 51; B2/As. 57).

39

Hinzu kommt, dass der Zeuge B. eingeräumt hat, die Möglichkeit des Abschlusses einer fondsgebundenen Rentenversicherung selbst ins Gespräch gebracht zu haben. Darüber hinaus will der Zeuge B. gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau erklärt haben, dass er für die Darstellung dieser Anlage Herrn K. hinzuziehen wolle. Schon daraus kann nicht entnommen werden, dass der Kläger und seine Ehefrau dies so verstehen mussten, dass eine Beratung nur durch Herrn K. und damit durch die Versicherungsgesellschaft selbst erfolgen würde, da Herr K. offenbar nur ergänzend mitwirken sollte.

40

Es sind keine Umstände erkennbar, aus denen der Kläger und seine Ehefrau hätten entnehmen können, dass die Beklagte das Beratungsgespräch lediglich stellvertretend für die Versicherungsgesellschaft dokumentieren würde.

41

Nach dem Empfängerhorizont des Klägers und seiner Ehefrau muss daher davon ausgegangen werden, dass ein Beratungsvertrag stillschweigend mit der Beklagten unmittelbar zu Stande gekommen ist.

42

b) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung des Kunden aus dem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag verletzt.

43

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung verlangen, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (siehe statt vieler: BGHZ 123 [126], NJW 1993, 2433, sog. Bond-Entscheidung).

44

aa) Der Kläger hat jedoch eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht nachgewiesen.

45

Die anlegergerechte Beratung bezieht sich auf die Person und insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse dessen, der die Beratung in Anspruch nimmt. Entscheidend für die Pflichten der Bank sind insoweit die Wünsche und Vorstellungen des Kunden und Beratungsempfängers, ferner sein Informationsstand und Erfahrungshorizont sowie seine objektiven wirtschaftlichen Interessen und seine finanzielle Situation.

46

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit ihrer Empfehlung des Abschlusses der Lebensversicherung dem Kläger zu etwas geraten hätte, das grundsätzlich nicht zu seinem zugrunde zu legenden Anlegerprofil passte.

47

Die Zeugen B. und K. haben angegeben, dass ihnen bekannt gewesen sei, der Kläger wolle zusammen mit seiner Ehefrau den Gesamtbetrag von 250.000 EUR sicher bzw. risikoarm anlegen, zumal sämtlichen Beteiligten am Gespräch bekannt war, dass der Kläger grundsätzlich keine Aktien oder Aktienfonds mehr aufgrund seiner Erfahrungen bei der C-Bank wünschte.

48

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Empfehlung der Lebensversicherung nicht seinen Bedürfnissen und Wünschen entsprach. Zwar ist die gewählte Konstruktion mit einem Anteil von 30 % aus einem Aktienfonds nicht risikofrei, doch ist das Risiko von Kursschwankungen hier überschaubar, da zu 70 % Rentenpapiere für den Versicherungswert hinterlegt sind.

49

Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass die Laufzeit der Versicherung seinen Wünschen und Bedürfnissen widersprach. Auch wenn der Kläger bei dem Beratungsgespräch schon 70 Jahre alt war, konnte die gewählte Konstruktion doch im Hinblick auf die günstige erbschaftsteuerliche Regelung bezüglich der Kinder des Klägers und die sonstigen Steuervergünstigungen bzgl. der Erträge der Lebensversicherung durchaus als sinnvoll angesehen werden, zumal der Kläger nicht dargetan hat, innerhalb der Laufzeit auf das angelegte Kapital dringend angewiesen gewesen zu sein.

50

bb) Der Kläger hat auch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt hat.

51

Die objektgerechte Beratung bezieht sich auf die konkret gewünschte oder als möglich ins Auge gefasste Anlageform. Hier richten sich die Pflichten der Bank in erster Linie danach, welche Anlageobjekte gewollt und mit welchen Vermögensrisiken sie verbunden sind. Eine objektgerechte Beratung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Kapitalmarkts) sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (BGH, NJW 2006, 2041).

52

Während eine Aufklärung über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Der Kunde trägt damit das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH, a.a.O.).

53

Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beklagten ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorzuwerfen.

54

Insbesondere der Zeuge K. hat bekundet, dass der Kläger und seine Ehefrau durch ihn umfassend über die Vor- und Nachteile und die Funktionsweise der fondsgebundenen Rentenversicherung aufgeklärt wurden. Zur Minimierung des Risikos habe der Kläger schließlich gewünscht, dass lediglich ein Aktienanteil von 30 % gewählt werde. Dieser ausdrückliche Kundenwunsch wurde auch im Antragsformular handschriftlich vermerkt, welches vom Kläger und seiner Ehefrau eigenhändig unterzeichnet ist. Darüber hinaus ist diese Angabe des Zeugen auch deshalb plausibel, da der Kläger in seinem Prozessvortrag einräumen lässt, dass über ein moderates Risiko bei niedriger Rendite gesprochen worden sei. Der Kläger gibt daher zu, dass ihm gerade keine risikofreie Anlageform dargestellt worden ist.

55

Die Prognose, das Risiko bei dieser Form der fondsgebundenen Lebensversicherung als moderat bzw. überschaubar anzusehen, hält die Kammer für vertretbar.

56

(cc) Die Beklagte hat es aber pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die von der R. Versicherung für den Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung gezahlte Provision i.H. von ca. 2 % des Anlagebetrages aufzuklären.

57

Die Pflicht zur Aufklärung über die hier gezahlte Provision oder Vergütung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der sog. „Kick Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen an die Bank beim Vertrieb von Fondsanteilen aus dem Ausgabeaufschlag oder anderen Teilen des vom Anleger zu zahlenden Betrags.

58

Nach dieser vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in drei Entscheidungen entwickelten Rechtsprechung (BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962 – „Kick Back I“; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 – „Kick Back II“; BGH, NJW 2009, 1416 – „Kick Back III“) besteht eine Pflicht der Bank zur Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren (sog. „Kick Backs“). Nach dieser Rechtsprechung ist die Aufklärung über die Rückvergütung notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einem Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, seien die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es bestehe die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, NJW 2007, 1876 [1878]). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH, NJW 2009, 1416 [1417]).

59

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zwar geht es vorliegend nicht um die Zahlung einer Rückvergütung i.S. der Rechtsprechung des BGH. Sinn und Zweck der BGH-Rechtsprechung gebieten jedoch eine Ausdehnung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Aufklärungspflicht einer Bank in Bezug auf eine verdeckte Provisionszahlung beim Vertrieb von Kapitalanlageprodukten (LG Hamburg ZIP 2009, 1311; 2009, 1948; WM 2009, 1511; vgl. LG Frankfurt/M. WM 2008, 1061; LG Chemnitz WM 2009, 1505).

60

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Anleger über ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse seines Beraters aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, ob die Beratung ausschließlich im Kundeninteresse erfolgte oder ob eigene Interessen des Beraters oder der Bank im Hinblick auf das Umsatzinteresse ebenfalls eine Rolle gespielt haben. Dieser Gedanke passt auf die Aufklärungspflicht über die Höhe einer Provision in gleicher Weise wie hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen.

61

Der BGH leitet die von ihm statuierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen augenscheinlich aus den Regelungen zu den Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB ab (BGH NJW 2009, 2298 [2299]). Dass diese Pflichten lediglich für so genannte Rückvergütungen gelten sollen, ist jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen.

62

§ 32d WpHG steht einer Übertragung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Provision nicht entgegen. Er war im Oktober 2007 noch nicht in Kraft getreten. Im Bereich von Versicherungsprodukten kann die Norm auch keine Anwendung finden. Zwar ist eine derartige Aufklärungspflicht aufsichtsrechtlich nicht geregelt. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass deshalb auch zivilrechtlich eine entsprechende Pflicht nicht besteht. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig vom Aufsichtsrecht eine allgemein anerkannte zivilrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).

63

Auch ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse der Bank an der erhaltenen Provision steht einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger nicht entgegen. Zwar ist der Beklagten durchaus zuzugeben, dass Provisionshöhen grundsätzlich zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen von Wirtschaftsunternehmen gehören können. Das kann für Banken jedoch nicht uneingeschränkt gelten. Insoweit ist zu differenzieren. Hat das Kundengespräch eindeutigen Verkaufscharakter, so dürfte keine Aufklärungspflicht bestehen, da die Bank insoweit ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf ihre Kalkulation wie jedes andere Unternehmen für sich reklamieren kann. Hat das Gespräch dagegen rechtsverbindlichen Beratungscharakter, ist die Bank zur Auskunft über ihr Provisionsinteresse im Rahmen des Beratungsvertrags verpflichtet, da der Kunde im Beratungsgespräch – anders als beim Verkaufsgespräch – zu Recht eine an seinen objektiven Interessen orientierte Beratung erwartet und deshalb wissen muss, wenn für bestimmte Empfehlungen ein wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank maßgeblich war. Da hier zwischen den Vertragsparteien ein Beratungsvertrag bestand, stehen die Geheimhaltungsinteressen der Beklagten einer Aufklärungspflicht über die gezahlte Provision nicht entgegen.

64

Soweit der BGH in der genannten Rechtsprechung darauf abhebt, dass die Rückvergütungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers gezahlt werden, geht es nach zutreffendem Verständnis nicht um eine irgendwie arglistige Geheimhaltung durch die Bank, sondern allein darum, dass dies ohne Kenntnis des Anlegers geschieht. Auch hier hat der Kläger keine Kenntnis von der Zahlung dieser Beträge an die Beklagte.

65

Es kann auch nicht danach differenziert werden, ob ein Ausgabeaufschlag oder ein Agio vom Anleger gezahlt wurden und damit eine Art stillschweigende Täuschung über das Anfallen von weichen Kosten vorliegt. Jedenfalls wurde im vorliegenden Fall gerade auch ein Kostenanteil von 5% ausgewiesen, ohne dass für den Kunden erkennbar wäre, dass die Bank hieraus etwas erlangen würde, sodass der Fall auch in dieser Hinsicht mit den vom BGH entschiedenen Fällen beim Vertrieb von Immobilien- oder Medienfonds-Anteilen vergleichbar ist (so auch OLG Karlsruhe v. 7.5.2010, 17 U 88/09,BB 2010, 1290).

66

Die Argumente der Gegenansicht (OLG Celle ZIP 2009, 2091; OLG Frankfurt ZIP 2009, 1708; OLG Hamburg WM 2009, 2036 zu GM-Anleihen und jüngst ZIP 2010, 973 zur Aufklärung über die Gewinnmarge) tragen nach Auffassung der Kammer nicht.

67

Dass der Bankkunde im Festpreisgeschäft immer damit rechne, dass die Bank nicht umsonst tätig werde und er daher davon ausgehen müsse, dass sie eine Gewinnmarge einkalkuliert habe, da sie das Produkt sonst augenscheinlich nicht anbieten würde, lässt sich nicht in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung zu den Rückvergütungen bringen. Der Kunde könnte bei der Beratung zum Erwerb von Fondsanteilen von Drittanbietern ebenso gut davon ausgehen, dass die Bank dies nicht als kostenlosen Service anbietet und aus dem Anlagebetrag oder den Ausgabeaufschlägen etc. etwas erhält. Hier müsste noch eher angenommen werden, dass der Kunde wissen müsste, die Bank werde diese Vermittlung von Fremdprodukten nur gegen Vergütung machen. Außerdem ist für den Kunden in Fällen, in denen ein Ausgabeaufschlag erhoben wird, nicht transparent, dass die Bank hieraus etwas erhält, wie dies auch bei den meisten Fondsprodukten der Fall war.

68

Hier liegt gerade kein Eigengeschäft der Bank vor, bei dem diese das Produkt selbst verkauft oder auflegt, wobei in diesem Zusammenhang die Frage der Offenlegung von Gewinnmargen auch diskutiert wird.

69

Es liegt wie auch bei den Rückvergütungen ein Dreiecksverhältnis zwischen Kunde, Bank und Emittent bzw. Versicherer vor, bei dem aus deklarierten Kosten hinter dem Rücken des Kunden Beträge an die Bank fließen.

70

Anders als das OLG Celle andeutet, geht es bei dieser Frage auch nicht darum, ob der Wert des erworbenen Papiers dadurch geringer sein könnte, als dem Kunden suggeriert wird. Ausgangspunkt ist die Kenntnis des Beratungskunden vom Umsatzinteresse der Bank, die nach dem Beratungsvertrag zur neutralen interessengerechten Beratung des Kunden verpflichtet ist, und die in diesem Pflichtenkreis durch eigene erhebliche monetäre Interessen beeinflusst sein kann.

71

Auch die sachliche Differenzierung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, wonach erste oft schmiergeldähnliche Funktion haben und letzte keinerlei anrüchigen oder schmiergeldähnlichen Charakter hätten, überzeugt nicht (so Anm. Nobbe zu OLG Dresden WM 2009, 1689; WuB I G 1. Nr. 5.10).

72

So hat der 11. Zivilsenat des BGH in der Vergangenheit gerade auch im Zusammenhang mit unzulässigen „Kick-Back“-Vereinbarungen ausreichen lassen, dass eine Rückvergütung aus Provisionen gezahlt wird, die gerade nicht aus Ausgabeaufschlägen o.ä. gezahlt waren (BGH XI ZR 70/88, ZIP 1989, 830;XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604). Diese Rechtsprechung hat der Senat gerade nochmals ohne Abstriche bestätigt (BGH XI ZR 308/09 vom 29.06.2010).

73

Dass empirisch belegbar eine Differenzierung, zumal eher moralischer Art, zwischen „Kick-Backs“ aus Provisionen oder Ausgabeaufschlägen etc. möglich und berechtigt sei, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen soll jedenfalls gegebenenfalls das Verkaufsinteresse der beratenden Bank nachhaltig gefördert werden. Gerade dies aber muss der Kunde im Rahmen eines Beratungsverhältnisses mit der Bank seines Vertrauens selbst beurteilen können.

74

Die Beklagte hat auf die erhaltene Provision nicht ausreichend hingewiesen.

75

Dass auf die Provision hingewiesen wurde, wird von der Beklagten zwar pauschal behauptet, aber nicht bewiesen.

76

Die Zeugen haben nicht bestätigt, dass ein solcher Hinweis erfolgte. Der Zeuge K. hat dazu deutlich gemacht, dass er sich bereits gegen Ende des Jahres 2007 lediglich an die Vorgaben der bevorstehenden VVG-Reform gehalten und den Kunden auf die Abschluss-, Verwaltungs- und Vertriebskosten hingewiesen habe. Dass der Kläger in verständlicher Form darauf hingewiesen worden wäre, dass die Beklagte ca. 2 % dieser Kosten für ihre Bemühungen, d.h. ca. 1.000,00 Euro selbst erhält, haben die Zeugen B. und K. nicht bekundet.

77

c) Die Beklagte hat die vorgenannten Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.

78

Die Beklagte handelte schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen Informationen gemäß § 32 WpHG bekannt gewesen sein. Danach konnte und musste ihr klar sein, dass sie den latenten Interessenkonflikt zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet, dass sie dem Kläger die an sie zu zahlende Provision mitteilt, so dass dieser in die Lage versetzt wird, selbst zu beurteilen, ob die Beklagte ihm die Versicherung in seinem Interesse oder aus dem eigenen Interesse an der Provision empfiehlt.

79

Insoweit kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Dieser wäre jedenfalls nicht unvermeidlich gewesen. Das wäre jedoch erforderlich gewesen, denn eine Fahrlässigkeit der als Aufklärungspflichtige insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten würde nur dann entfallen, wenn der Rechtsirrtum unvermeidlich war. Zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beratungsgesprächs im September/Oktober 2007 war die erste Entscheidung des BGH zu den Rückvergütungen bereits veröffentlicht. Die Beklagte kann daher nicht behaupten, sie hätte noch nicht wissen können, dass ihr derartige Pflichten von der Rechtsprechung auferlegt werden könnten. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Versicherung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155).

80

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, (NJW 2009, 1416 [1417]) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl in dem dort zu beurteilenden Fall die Fondsbeteiligung bereits im Mai 2001 und damit jedenfalls lange vor der „Kick Back II“-Entscheidung, in der erstmals die Pflicht zur Offenlegung verdeckter Innenprovisionen postuliert wurde, vermittelt worden war.

81

d) Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, NJW 2005, 1579 [1580]). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden (§ 249 BGB) dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, a.a.O.). Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung vom Zeitpunkt des Erwerbs eines Wertpapiers an, das mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang steht, nicht nur einem erhöhten Risiko ausgesetzt, sondern bereits geschädigt (BGH, a.a.O.). Aus diesem Grund kommt es noch nicht einmal darauf an, welchen Wert das Versicherungskapital derzeit hat. Der Kläger hat damit unabhängig von der Wertentwicklung bis zum Ablauf der Versicherung einen Schaden in Höhe von 50.000,00 Euro erlitten.

82

e) Steht wie im vorliegenden Fall eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die unterlassene Aufklärung bezüglich der fehlenden Einlagensicherung und die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (zu letztem ausdrücklich BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, DB 2009, 1529; zuvor bereits OLG Karlsruhe, a.a.O.).

83

Diese neueste Rechtsprechung zur Kausalität beim Verschweigen von Rückvergütungen, der das erkennende Gericht im Ergebnis folgt, ist auch auf den Fall der pflichtwidrigen Nichtaufklärung über eine Gewinnmarge zu übertragen (so bereits Landgericht Frankfurt a.M., WM 2008, 1061, Rn. 124ff., für den Fall, dass eine Gewinnmarge durch die beklagte Bank bei SWAP-Geschäften im Prozess nicht offen gelegt wurde); denn in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bank und Bankkunde liegt insoweit eine identische Interessenlage vor.

84

Zum Zweck einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem Berechtigten von vornherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der Aufklärung entscheiden zu können, und ihm damit eine später auftretende Beweisnot, wie er sich bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragspartner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, er aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (vgl. bereits Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.).

85

Die Rechtsprechung, wonach es bei der Beweislast für den Ersatzberechtigten bleibt, weil eine ordnungsgemäße Aufklärung mangels einer einzigen Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens nur zu einem Entscheidungskonflikt für ihn geführt hätte (in diese Richtung jüngst wieder in einem Fall zur Steuerberaterhaftung BGH, NJW 2009, 1591) steht dem nicht entgegen. Denn während es in den typischen Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftungs-Fällen, zu denen die Rechtsprechung die genannte Einschränkung der grundsätzlich auch dort geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entwickelt hat, regelmäßig um die Frage geht, ob der Ersatzberechtigte eine bestimmte Maßnahme (z.B. die Vornahme einer Investition mit dem Ziel der Steuerersparnis) überhaupt ergriffen hätte und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens deshalb nicht greifen kann, wenn es wegen verschiedener sinnvoller Handlungsmöglichkeiten ein aufklärungsrichtiges Verhalten gar nicht gibt, geht es vorliegend um die Frage, ob ein Bankkunde, dem bestimmte, von der Rechtsprechung als für seine Anlageentscheidung als relevant angesehene Informationen nicht erteilt wurden, von dieser Anlage bei gehöriger Aufklärung abgesehen hätte. Auch wenn es insoweit verschiedene vernünftige Anlagealternativen gegeben hätte, so haben diese doch alle gemeinsam, dass es sich hierbei nicht um die tatsächlich gewählte, mit einem Aufklärungsmangel behaftete Anlage handelt. Deshalb ist es richtig, zunächst eine Vermutung zu begründen, wonach der Ersatzberechtigte, dem relevante Informationen verschwiegen wurden, Abstand von der gewählten Anlage genommen hätte und in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die aufklärungspflichtige Bank Umstände darlegen kann, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Kunde die Anlage gleichwohl gewählt hätte. Andernfalls hätte der BGH die Vermutung auch nicht zur Anwendung gelangen lassen dürfen, da immer die theoretische Möglichkeit besteht, dass der Anleger andere Anlageformen gewählt hätte.

86

Die Beklagte hat die danach gegen sie sprechende Vermutung nicht widerlegen können.

87

Die Nichtaufklärung über die Provision ist nach Ansicht des Gerichts als ausreichender Grund anzusehen, der es plausibel erscheinen lässt, dass der Kläger bereits bei insoweit vollständiger Aufklärung die Lebensversicherung nicht abgeschlossen hätte. Dies folgt insbesondere aus dem Empfehlungsanreiz, den die Mitarbeiter der Beklagten – zumindest aus der relevanten Sicht des Klägers zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung – wegen des Umsatzinteresses der Beklagten haben musste. Hier erscheint es dem Gericht als wahrscheinlich, dass der Kläger lebensnah die Empfehlung der Beklagten zumindest stark hinterfragt hätte.

88

Auch die Höhe der Zahlung von ca. 2% bzw. 1.000,00 Euro steht dem nicht entgegen. Dass auch schon geringere Höhen bei Rückvergütungen potentiell den Anleger abhalten können, zeigt sich schon an der Kick Back III-Entscheidung des BGH, wonach die Bank über Rückvergütungen unabhängig von der Rückvergütungshöhe aufklären muss (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 [1417]).

89

Die Beklagte hat keine weiteren Umstände vorgetragen bzw. unter Beweis gestellt, die die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräften oder widerlegen könnten.

2.

90

Als Teil des Schadensersatzanspruches kann der Kläger auch Freistellung von sämtlichen verbleibenden Verbindlichkeiten gegenüber der Versicherungsgesellschaft verlangen. Da der Kläger und seine Ehefrau Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft bleiben, sind sie auch weiterhin deren Ansprüchen, soweit diese nach dem Versicherungsvertrag möglich sind, ausgesetzt.

91

Der Kläger kann auch ausnahmsweise bereits im Erkenntnisverfahren die Feststellung des Annahmeverzuges hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag verlangen. Der Kläger hatte die Beklagte verzugsbegründend zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag auffordern lassen, so dass sich die Beklagte ohne weiteres in Annahmeverzug hinsichtlich der Abtretung dieser Rechte befindet.

3.

92

Der Kläger kann aber Schadensersatz nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Versicherung verlangen, da er bzw. auch die Zedentin sonst besser stünden, als zuvor ohne die fehlerhafte Beratung. Da ein Eintritt der Beklagten in den Versicherungsvertrag nicht ohne Mitwirkung der Versicherungsgesellschaft möglich ist, genügt es im vorliegenden Fall, wenn der Kläger die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Versicherungsvertrag anbietet (vgl. OLG München WM 2008, 2012).

93

Eine Anrechnung von Steuervorteilen ist nicht vorzunehmen, da die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan hat, welche Art und Höhe von Steuervorteilen beim Kläger und seiner Ehefrau jetzt schon endgültig verblieben sein sollen.

4.

94

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 249, 252 BGB.

95

Der Kläger macht in der Sache keine Verzugszinsen, sondern entgangenen Gewinn geltend.

96

Der Kläger macht geltend, dass er ohne weiteres statt der Lebensversicherung Festgeld erworben hätte, das mit 4 % p.a. verzinst worden wäre. Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger bei Abstandnahme vom Abschluss der Versicherung den Betrag von 50.000,00 Euro wie den weiteren Betrag von 200.000,00 Euro konservativ und risikoarm bei der Beklagten und damit voraussichtlich in ein Festgeldkonto jedenfalls in ein festverzinsliches Produkt investiert hätte.

97

Der Kläger hat aber nicht dargetan, welches Produkt er konkret erworben hätte. Er will allein davon ausgehen, dass eine Festgeldanlage zu 4 % erworben worden wäre. Dass es eine solche Anlagemöglichkeit bei der Beklagten im Oktober 2007 gegeben hat, ist nicht vorgetragen.

98

Die Kammer legt daher den Zinssatz der volumengewichteten durchschnittlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank für Einlagen privater Haushalte bei einer Laufzeit über 2 Jahren im Neugeschäft ( www.bundesbank.de/ statistik/statistik_zeitreihen.php) i.H. von 3,26% p.a. für Oktober 2007 zugrunde.

99

Entsprechend dem Klagantrag sind die entgangenen Zinsen jedenfalls ab dem 1.12.2007 zu zahlen. Dass der Antrag sich auf die Zahlung der Zinsen bis zur Zahlung des Hauptbetrages beschränkt, ist für das Gericht bindend (§ 308 ZPO), sodass es keiner Entscheidung bedarf, ob diese als entgangener Gewinn auch bis zum Ende der Laufzeit der Versicherung, ggf. gemindert um den Zinssatz bei einer Neuanlage nach Zahlung des Hauptbetrages, gefordert werden könnten.

5.

100

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen dem Kläger im tenorierten Umfang als Teil des zugesprochenen Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.

II.

101

Die Widerklage ist zwar als isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig, da durch sie die Ausgangslage hinsichtlich der Parteistellung der Vertragsbeteiligten wiederhergestellt wird (BGH NJW 2008, 2852).

102

Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach den oben unter I. gemachten Ausführungen steht dem Kläger als Vertragspartei und als Zessionar ein Anspruch auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten zu.

103

Die Drittwiderbeklagte könnte Ansprüche, die auch ihr insoweit zunächst zugestanden haben, zwar aufgrund der allumfassenden Abtretung und ihrer Verzichtserklärung vom 20.05.2010 nicht mehr gegenüber der Beklagten geltend machen, doch bleibt immer noch potentiell ungewiss, ob die Abtretungsvereinbarung bzw. die Verzichtserklärung bisher unerkannt unwirksam bzw. nichtig sind. Es kann daher aktuell nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass der Drittwiderbeklagten tatsächlich keine Ansprüche gegenüber der Beklagten mehr zustehen, so dass die Widerklage keinen Erfolg haben kann.

III.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

105

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Gründe

I.

34

Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem abgeschlossenen Beratungsvertrag verlangen.

1.

35

Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch in Höhe des Anlagebetrages gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag auch aufgrund der Abtretung durch seine Ehefrau.

36

a) Zwischen dem Kläger und der Zedentin sowie der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein solcher Vertrag kann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen geschlossen werden (BGHZ 123, [126f.] = NJW 1993, 2433; WM 2002, [2281f.]). Vom Abschluss eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags ist auszugehen, wenn der Rat für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist, er ihn zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will und der Auskunftsgeber über eine spezielle Sachkunde verfügt oder er ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Diese Voraussetzungen liegen hier unstreitig vor. Der Kläger hat nach dem Freiwerden eines erheblichen Anlagebetrags aus einer vorherigen Geldanlage die Beklagte um Rat bei der Wiederanlage des Geldes ersucht. Für die Beklagte war dabei erkennbar, dass diese Entscheidung bereits angesichts der Höhe des anzulegenden Geldbetrags für den Kläger und seine Ehefrau von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war, und sie verfügte als Mitglied des deutschen Genossenschaftsbankenverbandes über die erforderliche Sachkunde.

37

Die Beklagte hat nicht dargetan oder nachgewiesen, dass ein Beratungsvertrag lediglich über die Person des Zeugen K. mit der R. Lebensversicherung AG zu Stande gekommen wäre.

38

Dagegen spricht bereits, dass sowohl das Beratungsprotokoll als auch das Antragsformular zur Lebensversicherung durch den Mitarbeiter der Beklagten B. ohne Mitwirkung des Zeugen K. jeweils ausgefüllt wurde (Anl. B1/As. 51; B2/As. 57).

39

Hinzu kommt, dass der Zeuge B. eingeräumt hat, die Möglichkeit des Abschlusses einer fondsgebundenen Rentenversicherung selbst ins Gespräch gebracht zu haben. Darüber hinaus will der Zeuge B. gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau erklärt haben, dass er für die Darstellung dieser Anlage Herrn K. hinzuziehen wolle. Schon daraus kann nicht entnommen werden, dass der Kläger und seine Ehefrau dies so verstehen mussten, dass eine Beratung nur durch Herrn K. und damit durch die Versicherungsgesellschaft selbst erfolgen würde, da Herr K. offenbar nur ergänzend mitwirken sollte.

40

Es sind keine Umstände erkennbar, aus denen der Kläger und seine Ehefrau hätten entnehmen können, dass die Beklagte das Beratungsgespräch lediglich stellvertretend für die Versicherungsgesellschaft dokumentieren würde.

41

Nach dem Empfängerhorizont des Klägers und seiner Ehefrau muss daher davon ausgegangen werden, dass ein Beratungsvertrag stillschweigend mit der Beklagten unmittelbar zu Stande gekommen ist.

42

b) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung des Kunden aus dem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag verletzt.

43

Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung verlangen, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (siehe statt vieler: BGHZ 123 [126], NJW 1993, 2433, sog. Bond-Entscheidung).

44

aa) Der Kläger hat jedoch eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht nachgewiesen.

45

Die anlegergerechte Beratung bezieht sich auf die Person und insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse dessen, der die Beratung in Anspruch nimmt. Entscheidend für die Pflichten der Bank sind insoweit die Wünsche und Vorstellungen des Kunden und Beratungsempfängers, ferner sein Informationsstand und Erfahrungshorizont sowie seine objektiven wirtschaftlichen Interessen und seine finanzielle Situation.

46

Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit ihrer Empfehlung des Abschlusses der Lebensversicherung dem Kläger zu etwas geraten hätte, das grundsätzlich nicht zu seinem zugrunde zu legenden Anlegerprofil passte.

47

Die Zeugen B. und K. haben angegeben, dass ihnen bekannt gewesen sei, der Kläger wolle zusammen mit seiner Ehefrau den Gesamtbetrag von 250.000 EUR sicher bzw. risikoarm anlegen, zumal sämtlichen Beteiligten am Gespräch bekannt war, dass der Kläger grundsätzlich keine Aktien oder Aktienfonds mehr aufgrund seiner Erfahrungen bei der C-Bank wünschte.

48

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Empfehlung der Lebensversicherung nicht seinen Bedürfnissen und Wünschen entsprach. Zwar ist die gewählte Konstruktion mit einem Anteil von 30 % aus einem Aktienfonds nicht risikofrei, doch ist das Risiko von Kursschwankungen hier überschaubar, da zu 70 % Rentenpapiere für den Versicherungswert hinterlegt sind.

49

Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass die Laufzeit der Versicherung seinen Wünschen und Bedürfnissen widersprach. Auch wenn der Kläger bei dem Beratungsgespräch schon 70 Jahre alt war, konnte die gewählte Konstruktion doch im Hinblick auf die günstige erbschaftsteuerliche Regelung bezüglich der Kinder des Klägers und die sonstigen Steuervergünstigungen bzgl. der Erträge der Lebensversicherung durchaus als sinnvoll angesehen werden, zumal der Kläger nicht dargetan hat, innerhalb der Laufzeit auf das angelegte Kapital dringend angewiesen gewesen zu sein.

50

bb) Der Kläger hat auch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt hat.

51

Die objektgerechte Beratung bezieht sich auf die konkret gewünschte oder als möglich ins Auge gefasste Anlageform. Hier richten sich die Pflichten der Bank in erster Linie danach, welche Anlageobjekte gewollt und mit welchen Vermögensrisiken sie verbunden sind. Eine objektgerechte Beratung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Kapitalmarkts) sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (BGH, NJW 2006, 2041).

52

Während eine Aufklärung über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Der Kunde trägt damit das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH, a.a.O.).

53

Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beklagten ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorzuwerfen.

54

Insbesondere der Zeuge K. hat bekundet, dass der Kläger und seine Ehefrau durch ihn umfassend über die Vor- und Nachteile und die Funktionsweise der fondsgebundenen Rentenversicherung aufgeklärt wurden. Zur Minimierung des Risikos habe der Kläger schließlich gewünscht, dass lediglich ein Aktienanteil von 30 % gewählt werde. Dieser ausdrückliche Kundenwunsch wurde auch im Antragsformular handschriftlich vermerkt, welches vom Kläger und seiner Ehefrau eigenhändig unterzeichnet ist. Darüber hinaus ist diese Angabe des Zeugen auch deshalb plausibel, da der Kläger in seinem Prozessvortrag einräumen lässt, dass über ein moderates Risiko bei niedriger Rendite gesprochen worden sei. Der Kläger gibt daher zu, dass ihm gerade keine risikofreie Anlageform dargestellt worden ist.

55

Die Prognose, das Risiko bei dieser Form der fondsgebundenen Lebensversicherung als moderat bzw. überschaubar anzusehen, hält die Kammer für vertretbar.

56

(cc) Die Beklagte hat es aber pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die von der R. Versicherung für den Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung gezahlte Provision i.H. von ca. 2 % des Anlagebetrages aufzuklären.

57

Die Pflicht zur Aufklärung über die hier gezahlte Provision oder Vergütung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der sog. „Kick Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen an die Bank beim Vertrieb von Fondsanteilen aus dem Ausgabeaufschlag oder anderen Teilen des vom Anleger zu zahlenden Betrags.

58

Nach dieser vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in drei Entscheidungen entwickelten Rechtsprechung (BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962 – „Kick Back I“; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 – „Kick Back II“; BGH, NJW 2009, 1416 – „Kick Back III“) besteht eine Pflicht der Bank zur Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren (sog. „Kick Backs“). Nach dieser Rechtsprechung ist die Aufklärung über die Rückvergütung notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einem Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, seien die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es bestehe die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, NJW 2007, 1876 [1878]). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH, NJW 2009, 1416 [1417]).

59

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zwar geht es vorliegend nicht um die Zahlung einer Rückvergütung i.S. der Rechtsprechung des BGH. Sinn und Zweck der BGH-Rechtsprechung gebieten jedoch eine Ausdehnung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Aufklärungspflicht einer Bank in Bezug auf eine verdeckte Provisionszahlung beim Vertrieb von Kapitalanlageprodukten (LG Hamburg ZIP 2009, 1311; 2009, 1948; WM 2009, 1511; vgl. LG Frankfurt/M. WM 2008, 1061; LG Chemnitz WM 2009, 1505).

60

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Anleger über ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse seines Beraters aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, ob die Beratung ausschließlich im Kundeninteresse erfolgte oder ob eigene Interessen des Beraters oder der Bank im Hinblick auf das Umsatzinteresse ebenfalls eine Rolle gespielt haben. Dieser Gedanke passt auf die Aufklärungspflicht über die Höhe einer Provision in gleicher Weise wie hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen.

61

Der BGH leitet die von ihm statuierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen augenscheinlich aus den Regelungen zu den Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB ab (BGH NJW 2009, 2298 [2299]). Dass diese Pflichten lediglich für so genannte Rückvergütungen gelten sollen, ist jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen.

62

§ 32d WpHG steht einer Übertragung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Provision nicht entgegen. Er war im Oktober 2007 noch nicht in Kraft getreten. Im Bereich von Versicherungsprodukten kann die Norm auch keine Anwendung finden. Zwar ist eine derartige Aufklärungspflicht aufsichtsrechtlich nicht geregelt. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass deshalb auch zivilrechtlich eine entsprechende Pflicht nicht besteht. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig vom Aufsichtsrecht eine allgemein anerkannte zivilrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).

63

Auch ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse der Bank an der erhaltenen Provision steht einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger nicht entgegen. Zwar ist der Beklagten durchaus zuzugeben, dass Provisionshöhen grundsätzlich zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen von Wirtschaftsunternehmen gehören können. Das kann für Banken jedoch nicht uneingeschränkt gelten. Insoweit ist zu differenzieren. Hat das Kundengespräch eindeutigen Verkaufscharakter, so dürfte keine Aufklärungspflicht bestehen, da die Bank insoweit ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf ihre Kalkulation wie jedes andere Unternehmen für sich reklamieren kann. Hat das Gespräch dagegen rechtsverbindlichen Beratungscharakter, ist die Bank zur Auskunft über ihr Provisionsinteresse im Rahmen des Beratungsvertrags verpflichtet, da der Kunde im Beratungsgespräch – anders als beim Verkaufsgespräch – zu Recht eine an seinen objektiven Interessen orientierte Beratung erwartet und deshalb wissen muss, wenn für bestimmte Empfehlungen ein wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank maßgeblich war. Da hier zwischen den Vertragsparteien ein Beratungsvertrag bestand, stehen die Geheimhaltungsinteressen der Beklagten einer Aufklärungspflicht über die gezahlte Provision nicht entgegen.

64

Soweit der BGH in der genannten Rechtsprechung darauf abhebt, dass die Rückvergütungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers gezahlt werden, geht es nach zutreffendem Verständnis nicht um eine irgendwie arglistige Geheimhaltung durch die Bank, sondern allein darum, dass dies ohne Kenntnis des Anlegers geschieht. Auch hier hat der Kläger keine Kenntnis von der Zahlung dieser Beträge an die Beklagte.

65

Es kann auch nicht danach differenziert werden, ob ein Ausgabeaufschlag oder ein Agio vom Anleger gezahlt wurden und damit eine Art stillschweigende Täuschung über das Anfallen von weichen Kosten vorliegt. Jedenfalls wurde im vorliegenden Fall gerade auch ein Kostenanteil von 5% ausgewiesen, ohne dass für den Kunden erkennbar wäre, dass die Bank hieraus etwas erlangen würde, sodass der Fall auch in dieser Hinsicht mit den vom BGH entschiedenen Fällen beim Vertrieb von Immobilien- oder Medienfonds-Anteilen vergleichbar ist (so auch OLG Karlsruhe v. 7.5.2010, 17 U 88/09,BB 2010, 1290).

66

Die Argumente der Gegenansicht (OLG Celle ZIP 2009, 2091; OLG Frankfurt ZIP 2009, 1708; OLG Hamburg WM 2009, 2036 zu GM-Anleihen und jüngst ZIP 2010, 973 zur Aufklärung über die Gewinnmarge) tragen nach Auffassung der Kammer nicht.

67

Dass der Bankkunde im Festpreisgeschäft immer damit rechne, dass die Bank nicht umsonst tätig werde und er daher davon ausgehen müsse, dass sie eine Gewinnmarge einkalkuliert habe, da sie das Produkt sonst augenscheinlich nicht anbieten würde, lässt sich nicht in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung zu den Rückvergütungen bringen. Der Kunde könnte bei der Beratung zum Erwerb von Fondsanteilen von Drittanbietern ebenso gut davon ausgehen, dass die Bank dies nicht als kostenlosen Service anbietet und aus dem Anlagebetrag oder den Ausgabeaufschlägen etc. etwas erhält. Hier müsste noch eher angenommen werden, dass der Kunde wissen müsste, die Bank werde diese Vermittlung von Fremdprodukten nur gegen Vergütung machen. Außerdem ist für den Kunden in Fällen, in denen ein Ausgabeaufschlag erhoben wird, nicht transparent, dass die Bank hieraus etwas erhält, wie dies auch bei den meisten Fondsprodukten der Fall war.

68

Hier liegt gerade kein Eigengeschäft der Bank vor, bei dem diese das Produkt selbst verkauft oder auflegt, wobei in diesem Zusammenhang die Frage der Offenlegung von Gewinnmargen auch diskutiert wird.

69

Es liegt wie auch bei den Rückvergütungen ein Dreiecksverhältnis zwischen Kunde, Bank und Emittent bzw. Versicherer vor, bei dem aus deklarierten Kosten hinter dem Rücken des Kunden Beträge an die Bank fließen.

70

Anders als das OLG Celle andeutet, geht es bei dieser Frage auch nicht darum, ob der Wert des erworbenen Papiers dadurch geringer sein könnte, als dem Kunden suggeriert wird. Ausgangspunkt ist die Kenntnis des Beratungskunden vom Umsatzinteresse der Bank, die nach dem Beratungsvertrag zur neutralen interessengerechten Beratung des Kunden verpflichtet ist, und die in diesem Pflichtenkreis durch eigene erhebliche monetäre Interessen beeinflusst sein kann.

71

Auch die sachliche Differenzierung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, wonach erste oft schmiergeldähnliche Funktion haben und letzte keinerlei anrüchigen oder schmiergeldähnlichen Charakter hätten, überzeugt nicht (so Anm. Nobbe zu OLG Dresden WM 2009, 1689; WuB I G 1. Nr. 5.10).

72

So hat der 11. Zivilsenat des BGH in der Vergangenheit gerade auch im Zusammenhang mit unzulässigen „Kick-Back“-Vereinbarungen ausreichen lassen, dass eine Rückvergütung aus Provisionen gezahlt wird, die gerade nicht aus Ausgabeaufschlägen o.ä. gezahlt waren (BGH XI ZR 70/88, ZIP 1989, 830;XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604). Diese Rechtsprechung hat der Senat gerade nochmals ohne Abstriche bestätigt (BGH XI ZR 308/09 vom 29.06.2010).

73

Dass empirisch belegbar eine Differenzierung, zumal eher moralischer Art, zwischen „Kick-Backs“ aus Provisionen oder Ausgabeaufschlägen etc. möglich und berechtigt sei, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen soll jedenfalls gegebenenfalls das Verkaufsinteresse der beratenden Bank nachhaltig gefördert werden. Gerade dies aber muss der Kunde im Rahmen eines Beratungsverhältnisses mit der Bank seines Vertrauens selbst beurteilen können.

74

Die Beklagte hat auf die erhaltene Provision nicht ausreichend hingewiesen.

75

Dass auf die Provision hingewiesen wurde, wird von der Beklagten zwar pauschal behauptet, aber nicht bewiesen.

76

Die Zeugen haben nicht bestätigt, dass ein solcher Hinweis erfolgte. Der Zeuge K. hat dazu deutlich gemacht, dass er sich bereits gegen Ende des Jahres 2007 lediglich an die Vorgaben der bevorstehenden VVG-Reform gehalten und den Kunden auf die Abschluss-, Verwaltungs- und Vertriebskosten hingewiesen habe. Dass der Kläger in verständlicher Form darauf hingewiesen worden wäre, dass die Beklagte ca. 2 % dieser Kosten für ihre Bemühungen, d.h. ca. 1.000,00 Euro selbst erhält, haben die Zeugen B. und K. nicht bekundet.

77

c) Die Beklagte hat die vorgenannten Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.

78

Die Beklagte handelte schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen Informationen gemäß § 32 WpHG bekannt gewesen sein. Danach konnte und musste ihr klar sein, dass sie den latenten Interessenkonflikt zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet, dass sie dem Kläger die an sie zu zahlende Provision mitteilt, so dass dieser in die Lage versetzt wird, selbst zu beurteilen, ob die Beklagte ihm die Versicherung in seinem Interesse oder aus dem eigenen Interesse an der Provision empfiehlt.

79

Insoweit kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Dieser wäre jedenfalls nicht unvermeidlich gewesen. Das wäre jedoch erforderlich gewesen, denn eine Fahrlässigkeit der als Aufklärungspflichtige insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten würde nur dann entfallen, wenn der Rechtsirrtum unvermeidlich war. Zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beratungsgesprächs im September/Oktober 2007 war die erste Entscheidung des BGH zu den Rückvergütungen bereits veröffentlicht. Die Beklagte kann daher nicht behaupten, sie hätte noch nicht wissen können, dass ihr derartige Pflichten von der Rechtsprechung auferlegt werden könnten. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Versicherung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155).

80

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, (NJW 2009, 1416 [1417]) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl in dem dort zu beurteilenden Fall die Fondsbeteiligung bereits im Mai 2001 und damit jedenfalls lange vor der „Kick Back II“-Entscheidung, in der erstmals die Pflicht zur Offenlegung verdeckter Innenprovisionen postuliert wurde, vermittelt worden war.

81

d) Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, NJW 2005, 1579 [1580]). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden (§ 249 BGB) dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, a.a.O.). Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung vom Zeitpunkt des Erwerbs eines Wertpapiers an, das mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang steht, nicht nur einem erhöhten Risiko ausgesetzt, sondern bereits geschädigt (BGH, a.a.O.). Aus diesem Grund kommt es noch nicht einmal darauf an, welchen Wert das Versicherungskapital derzeit hat. Der Kläger hat damit unabhängig von der Wertentwicklung bis zum Ablauf der Versicherung einen Schaden in Höhe von 50.000,00 Euro erlitten.

82

e) Steht wie im vorliegenden Fall eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die unterlassene Aufklärung bezüglich der fehlenden Einlagensicherung und die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (zu letztem ausdrücklich BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, DB 2009, 1529; zuvor bereits OLG Karlsruhe, a.a.O.).

83

Diese neueste Rechtsprechung zur Kausalität beim Verschweigen von Rückvergütungen, der das erkennende Gericht im Ergebnis folgt, ist auch auf den Fall der pflichtwidrigen Nichtaufklärung über eine Gewinnmarge zu übertragen (so bereits Landgericht Frankfurt a.M., WM 2008, 1061, Rn. 124ff., für den Fall, dass eine Gewinnmarge durch die beklagte Bank bei SWAP-Geschäften im Prozess nicht offen gelegt wurde); denn in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bank und Bankkunde liegt insoweit eine identische Interessenlage vor.

84

Zum Zweck einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem Berechtigten von vornherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der Aufklärung entscheiden zu können, und ihm damit eine später auftretende Beweisnot, wie er sich bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragspartner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, er aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (vgl. bereits Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.).

85

Die Rechtsprechung, wonach es bei der Beweislast für den Ersatzberechtigten bleibt, weil eine ordnungsgemäße Aufklärung mangels einer einzigen Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens nur zu einem Entscheidungskonflikt für ihn geführt hätte (in diese Richtung jüngst wieder in einem Fall zur Steuerberaterhaftung BGH, NJW 2009, 1591) steht dem nicht entgegen. Denn während es in den typischen Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftungs-Fällen, zu denen die Rechtsprechung die genannte Einschränkung der grundsätzlich auch dort geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entwickelt hat, regelmäßig um die Frage geht, ob der Ersatzberechtigte eine bestimmte Maßnahme (z.B. die Vornahme einer Investition mit dem Ziel der Steuerersparnis) überhaupt ergriffen hätte und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens deshalb nicht greifen kann, wenn es wegen verschiedener sinnvoller Handlungsmöglichkeiten ein aufklärungsrichtiges Verhalten gar nicht gibt, geht es vorliegend um die Frage, ob ein Bankkunde, dem bestimmte, von der Rechtsprechung als für seine Anlageentscheidung als relevant angesehene Informationen nicht erteilt wurden, von dieser Anlage bei gehöriger Aufklärung abgesehen hätte. Auch wenn es insoweit verschiedene vernünftige Anlagealternativen gegeben hätte, so haben diese doch alle gemeinsam, dass es sich hierbei nicht um die tatsächlich gewählte, mit einem Aufklärungsmangel behaftete Anlage handelt. Deshalb ist es richtig, zunächst eine Vermutung zu begründen, wonach der Ersatzberechtigte, dem relevante Informationen verschwiegen wurden, Abstand von der gewählten Anlage genommen hätte und in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die aufklärungspflichtige Bank Umstände darlegen kann, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Kunde die Anlage gleichwohl gewählt hätte. Andernfalls hätte der BGH die Vermutung auch nicht zur Anwendung gelangen lassen dürfen, da immer die theoretische Möglichkeit besteht, dass der Anleger andere Anlageformen gewählt hätte.

86

Die Beklagte hat die danach gegen sie sprechende Vermutung nicht widerlegen können.

87

Die Nichtaufklärung über die Provision ist nach Ansicht des Gerichts als ausreichender Grund anzusehen, der es plausibel erscheinen lässt, dass der Kläger bereits bei insoweit vollständiger Aufklärung die Lebensversicherung nicht abgeschlossen hätte. Dies folgt insbesondere aus dem Empfehlungsanreiz, den die Mitarbeiter der Beklagten – zumindest aus der relevanten Sicht des Klägers zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung – wegen des Umsatzinteresses der Beklagten haben musste. Hier erscheint es dem Gericht als wahrscheinlich, dass der Kläger lebensnah die Empfehlung der Beklagten zumindest stark hinterfragt hätte.

88

Auch die Höhe der Zahlung von ca. 2% bzw. 1.000,00 Euro steht dem nicht entgegen. Dass auch schon geringere Höhen bei Rückvergütungen potentiell den Anleger abhalten können, zeigt sich schon an der Kick Back III-Entscheidung des BGH, wonach die Bank über Rückvergütungen unabhängig von der Rückvergütungshöhe aufklären muss (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 [1417]).

89

Die Beklagte hat keine weiteren Umstände vorgetragen bzw. unter Beweis gestellt, die die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräften oder widerlegen könnten.

2.

90

Als Teil des Schadensersatzanspruches kann der Kläger auch Freistellung von sämtlichen verbleibenden Verbindlichkeiten gegenüber der Versicherungsgesellschaft verlangen. Da der Kläger und seine Ehefrau Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft bleiben, sind sie auch weiterhin deren Ansprüchen, soweit diese nach dem Versicherungsvertrag möglich sind, ausgesetzt.

91

Der Kläger kann auch ausnahmsweise bereits im Erkenntnisverfahren die Feststellung des Annahmeverzuges hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag verlangen. Der Kläger hatte die Beklagte verzugsbegründend zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag auffordern lassen, so dass sich die Beklagte ohne weiteres in Annahmeverzug hinsichtlich der Abtretung dieser Rechte befindet.

3.

92

Der Kläger kann aber Schadensersatz nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Versicherung verlangen, da er bzw. auch die Zedentin sonst besser stünden, als zuvor ohne die fehlerhafte Beratung. Da ein Eintritt der Beklagten in den Versicherungsvertrag nicht ohne Mitwirkung der Versicherungsgesellschaft möglich ist, genügt es im vorliegenden Fall, wenn der Kläger die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Versicherungsvertrag anbietet (vgl. OLG München WM 2008, 2012).

93

Eine Anrechnung von Steuervorteilen ist nicht vorzunehmen, da die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan hat, welche Art und Höhe von Steuervorteilen beim Kläger und seiner Ehefrau jetzt schon endgültig verblieben sein sollen.

4.

94

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 249, 252 BGB.

95

Der Kläger macht in der Sache keine Verzugszinsen, sondern entgangenen Gewinn geltend.

96

Der Kläger macht geltend, dass er ohne weiteres statt der Lebensversicherung Festgeld erworben hätte, das mit 4 % p.a. verzinst worden wäre. Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger bei Abstandnahme vom Abschluss der Versicherung den Betrag von 50.000,00 Euro wie den weiteren Betrag von 200.000,00 Euro konservativ und risikoarm bei der Beklagten und damit voraussichtlich in ein Festgeldkonto jedenfalls in ein festverzinsliches Produkt investiert hätte.

97

Der Kläger hat aber nicht dargetan, welches Produkt er konkret erworben hätte. Er will allein davon ausgehen, dass eine Festgeldanlage zu 4 % erworben worden wäre. Dass es eine solche Anlagemöglichkeit bei der Beklagten im Oktober 2007 gegeben hat, ist nicht vorgetragen.

98

Die Kammer legt daher den Zinssatz der volumengewichteten durchschnittlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank für Einlagen privater Haushalte bei einer Laufzeit über 2 Jahren im Neugeschäft ( www.bundesbank.de/ statistik/statistik_zeitreihen.php) i.H. von 3,26% p.a. für Oktober 2007 zugrunde.

99

Entsprechend dem Klagantrag sind die entgangenen Zinsen jedenfalls ab dem 1.12.2007 zu zahlen. Dass der Antrag sich auf die Zahlung der Zinsen bis zur Zahlung des Hauptbetrages beschränkt, ist für das Gericht bindend (§ 308 ZPO), sodass es keiner Entscheidung bedarf, ob diese als entgangener Gewinn auch bis zum Ende der Laufzeit der Versicherung, ggf. gemindert um den Zinssatz bei einer Neuanlage nach Zahlung des Hauptbetrages, gefordert werden könnten.

5.

100

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen dem Kläger im tenorierten Umfang als Teil des zugesprochenen Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.

II.

101

Die Widerklage ist zwar als isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig, da durch sie die Ausgangslage hinsichtlich der Parteistellung der Vertragsbeteiligten wiederhergestellt wird (BGH NJW 2008, 2852).

102

Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach den oben unter I. gemachten Ausführungen steht dem Kläger als Vertragspartei und als Zessionar ein Anspruch auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten zu.

103

Die Drittwiderbeklagte könnte Ansprüche, die auch ihr insoweit zunächst zugestanden haben, zwar aufgrund der allumfassenden Abtretung und ihrer Verzichtserklärung vom 20.05.2010 nicht mehr gegenüber der Beklagten geltend machen, doch bleibt immer noch potentiell ungewiss, ob die Abtretungsvereinbarung bzw. die Verzichtserklärung bisher unerkannt unwirksam bzw. nichtig sind. Es kann daher aktuell nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass der Drittwiderbeklagten tatsächlich keine Ansprüche gegenüber der Beklagten mehr zustehen, so dass die Widerklage keinen Erfolg haben kann.

III.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

105

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.