Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-11-15, Aktenzeichen I-28 U 73/11
ECLI:DE:OLGHAM:2011:1115.I28U73.11.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Januar 2011 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

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I.

3

Der Regresskläger ist Geschäftsführer eines Altkleiderverwertungsbetriebs (fortan: L-GmbH). Der Vermittler K und sein Unternehmen, die K-GmbH, vermittelten der L-GmbH Verträge bzw. Genehmigungen zur Aufstellung von Altkleidercontainern, u.a. in F und C. Am 22. Juni 1998 trat der Regresskläger zur Sicherung von Ansprüchen der von K geführten GmbH Ansprüche aus einer Lebensversicherung ab. K glaubte, dass die L-GmbH zahlungsunfähig werden könne.

4

Anlässlich einer 2001 anstehenden Neuausschreibung sollte K der LGmbH einen Vertrag über die Berechtigung zur Aufstellung von Altkleidercontainern vermitteln. Der Regresskläger oder die L-GmbH – das ist der maßgebliche Streitpunkt des Regressprozesses – schloss am 18. Mai 2000 eine Provisionsvereinbarung mit K. Die von K aufgesetzte Vereinbarung nennt im Rubrum den Regresskläger und K persönlich, nicht ihre Gesellschaften:

5

"Zwischen [dem Regresskläger], … und Herrn K …. wird folgende Vereinbarung geschlossen".

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Die Vermittlungsvereinbarung sieht im Wesentlichen folgendes vor:

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[Der Regresskläger] betreibt mit seiner Firma … L-GmbH, … einen Altkleiderverwertungsbetrieb und hat aus diesem Grund an einer Vielzahl von Standorten in NRW mit Genehmigung der entsprechenden Grundstückseigentümer, u.a. Städte und Gemeinde, Verträge abgeschlossen, die seine Firma zur Aufstellung entsprechender Container berechtigt.

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Für die Stadt E. besitzen die Firma R. AG, … und die Firma R. GmbH, …, einen entsprechenden Aufstellungsvertrag für Altkleidercontainer, der zum 31.12.2000 ausläuft. Aus diesem Grund wird die Stadt E. kurzfristig eine Ausschreibung vornehmen und ab Januar 2001 die Aufstellungsberechtigung im Stadtgebiet E. für Altkleidercontainer neu vergeben.

9

Die L-GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer [den Regresskläger], erteilt hiermit Herrn K den Auftrag sich zu bemühen, dass die L-GmbH entsprechende Aufstellungsberechtigung für den Raum E. erhält …

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Sollte die L-GmbH diesen Vertrag für die Dauer von drei Jahren von der Stadt E. erhalten, erhält Herr K hierfür eine Vermittlungsprovision von 300 TDM netto. Sollte der Vertrag auf eine längere Laufzeit abgeschlossen werden, erhält Herr K für jedes weitere Jahr zusätzlich einen Betrag von 100 TDM netto. …

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Auf die vereinbarte Provision ist bis zum 15.06.2000 von Herrn [Regresskläger] eine a.-Konto-Zahlung in Höhe von 100 TDM zu leisten. Der Restbetrag wird zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem sichergestellt ist, dass entsprechende vertragliche Vereinbarung zustande kommt …"

12

Sowohl der Regresskläger als auch K unterzeichneten ohne Vertretungszusatz. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Vereinbarung wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen.

13

Die L-GmbH erhielt für vier Jahre die Aufstellberechtigung. Der Regresskläger zahlte im Jahr 2001 25.000 DM an K. Der Regresskläger behauptete später ohne Erfolg, die Provisionsforderung insgesamt beglichen zu haben; die Quittungen seien bei einem privaten Umzug abhanden gekommen.

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Später nahm K den Regresskläger auf Zahlung der Restprovision in Anspruch. Eine Verwertung seiner Lebensversicherung unterband der Regresskläger, anwaltlich vertreten durch den Regressbeklagten, mittels einer mit Schriftsatz vom 28. November 2002 (Anlage K 15) beantragten und erlassenen einstweiligen Verfügung (2 O 261/02 – LG Essen).

15

K erhob mit der Klageschrift vom 23. Januar 2003 (Anlage K 18) Klage gegen den Regresskläger auf Zahlung der Restprovision (3 O 34/03 - Landgericht Essen; Vorprozess). In der Klageschrift heißt es unter anderem:

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"Der [Regresskläger] beauftragte [K] mit Vertrag vom 18.05.2000 damit, sich darum zu bemühen, dass [der Regresskläger] einen Altkleiderverwertungsvertrag für das Stadtgebiet E. erhält. Zwischen den Parteien war vereinbart, dass …, sofern es ihm gelingt, für die Firma des [Regressklägers] … einen Aufstellungsvertrag … zu erwirken, an [K] eine Zahlung … zu erfolgen hat."

17

Der Regresskläger mandatierte die Anwaltssozietät, der der Regressbeklagte damals angehörte. Mit der Verteidigungsanzeige vom 8. Mai 2003 (K 17) machte ein anderer Anwalt der Sozietät vergeblich geltend, dass die Kammer für Handelssachen zuständig sei.

18

Am 28. Mai 2003 erörterten der Regresskläger und der Regressbeklagte die Angelegenheit. In dem Aktenvermerk des Regressbeklagten über die Sprechstunde heißt es u.a.:

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"Es ist richtig, dass wir den Vertrag vom 18. Mai 2000 geschlossen haben…

20

Er [K] hat auch meine Notlage ausgenutzt, denn ich hatte bis dahin schon einen Vertrag mit der Stadt F, wonach ich als Subunternehmer der Firma …."

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Aktenvermerks wird auf Bl. 140 d.A. Bezug genommen.

22

Der Regressbeklagte griff in der Klageerwiderung vom 30. Mai 2003 (Anlage K 19) ausdrücklich den "Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits" auf und qualifizierte diesen als Maklervertrag ("… da [der Regresskläger] dem [K] für die Vermittlung eines Vertrages einen Maklerlohn versprochen hat"). Der Regressbeklagte hielt dem Provisionsanspruch in erster Linie entgegen, dass die Provisionsvereinbarung sittenwidrig sei. In zweiter Linie machte er geltend, dass K die Vereinbarung nicht erfüllt habe, weil der abgeschlossene Vertrag über das Einsammeln von Altkleidern von dem Vertrag, der Gegenstand des Vermittlungsvertrags gewesen sei, wesentlich abweiche, denn das Sammelgebiet sei kleiner. Außerdem machte der Regressbeklagte geltend, dass die Klageforderung bereits durch Zahlungen des Regressklägers an K erfüllt sei.

23

Die Zivilkammer nahm aufgrund des übereinstimmenden Parteivortrags an, dass der Regresskläger den Vermittlungsauftrag erteilte hatte. Die Kammer hielt jedoch die Provisionshöhe für sittenwidrig und wies die Klage des K durch Urteil vom 20. Oktober 2003 ab. Nach dem unstreitigen Tatbestand des Urteils war die Vermittlungsvereinbarung zwischen K und dem Regresskläger geschlossen worden ("Der Beklagte [Regresskläger] beauftragte den Kläger [K]…").

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K legte Berufung ein (18 U 15/04 - OLG Hamm). Der Regressbeklagte vertrat den Regresskläger auch im Berufungsrechtszug. Das Berufungsgericht zog - ohne vorherigen Anstoß durch die Prozessparteien, sondern von sich aus - erstmals im Senatstermin vom 19. Juli 2004 die Passivlegitimation des Regressklägers in Zweifel und meinte, dass Vertragspartner des K nicht der Regresskläger sei, sondern die L-GmbH. Der Prozessbevollmächtigte des K entgegnete, dass von den Parteien eine persönliche Haftung des Regressklägers gewollt gewesen sei, weil K die L-GmbH für nicht ausreichend solvent gehalten habe. Der Regresskläger erklärte hingegen:

25

"Es war immer die GmbH gemeint gewesen. Dies war auch bei den anderen Verträgen so. … Die Provision für die Aufstellrechte in C wurde auch von der GmbH gezahlt"

26

Der Regressbeklagte erklärte in Anschluss daran:

27

"Natürlich war dem [Regresskläger] auch daran gelegen, dass die Provision für die GmbH steuerlich absetzbar war."

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Berufungsverhandlung wird auf den Berichterstattervermerk Bezug genommen (Anlage K 8). Das Berufungsgericht wies die Berufung des K durch Urteil vom 19. Juli 2004 wegen (vermeintlich) fehlender Passivlegitimation des Regressklägers zurück; der Regresskläger sei in seiner Eigenschaft als Vertreter der L-GmbH gemeint gewesen. Ein vom Vertragswortlaut abweichender, übereinstimmender Wille der Vertragsparteien könne nicht festgestellt werden. Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sei insoweit nicht bindend, weil er lediglich eine rechtliche Beurteilung zum Gegenstand habe. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

29

K ließ Nichtzulassungsbeschwerde einlegen. Diese hatte Erfolg. Der Bundesgerichtshof führte durch Urteil vom 6. Oktober 2005 (III ZR 367/04, NJW-RR 2006, 281) aus, dass von einem Provisionsversprechen des Regressklägers gegenüber K auszugehen sei. Der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils stelle bindend fest, dass der Regresskläger Vertragspartner geworden sei. Jedenfalls habe der Regresskläger seine Passivlegitimation in erster Instanz zugestanden; der Vortrag, wer Vertragspartei geworden sei, könne Gegenstand eines Geständnisses sein.

30

Am 5. April 2006 legte der Regressbeklagte das Mandat im Vorprozess nieder. Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug verkündete der Regresskläger dem Regressbeklagten durch Schriftsatz vom 18. Mai 2006 den Streit. Die Provisionsklage des K gegen den Regresskläger hatte nunmehr Erfolg. Das Berufungsgericht erhob Beweis zu Fragen, die im Regressprozess nicht von Belang sind, und verurteilte den Regresskläger auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2009 durch Urteil vom 16. März 2009, einen Betrag von 66.297,51 € nebst Zinsen zu zahlen, und zwar an ein Kreditinstitut, welches die Forderung des K gepfändet hatte. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Regressklägers blieb ohne Erfolg (Beschluss des BGH vom 25. März 2010 - III ZR 119/09).

31

Wenige Tage nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde trat K seine Ansprüche aus der Provisionsvereinbarung an einen Herrn M ab. Der Abtretungsvertrag datiert vom 1. April 2010 und lautet im Wesentlichen:

32

"Der Zedent ist Inhaber eines Provisionsanspruchs in Höhe von 101.406,21 € gegen die L-GmbH. Die Provisionsforderung ergibt sich aus dem Vertrag vom 18. Mai 2000…. Gleichzeitig werden auch alle hiermit im Zusammenhang stehenden Ansprüche gegen [den Regresskläger], Geschäftsführer der L-GmbH, abgetreten, und zwar unabhängig davon, ob sich diese Ansprüche gegen [den Regresskläger] persönlich aus dem Vertrag vom 18.05.2000 oder aus sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten, etwa Schadensersatz, ergeben.

33

Mit der im September 2010 erhobenen Regressklage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass der Beklagte pflichtwidrig nicht verhindert habe, dass K ihn in Anspruch genommen habe. Der Regresskläger verfolgt einen Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten des Vorprozesses (41.971,49 €) und der auf die Urteilssumme gezahlten Zinsen in Höhe von 29.495,08 €.

34

Die Hauptforderung von 66.297,51 € hat der Regresskläger zurückgenommen, nachdem sich der Regressbeklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, weil dem Regresskläger ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gegen die L-GmbH zustehe und der Regresskläger deshalb verpflichtet sei, diesen im Fall des Erfolgs der Regressklage an den Regressbeklagten abzutreten.

35

Kurz nach Erhebung der Regressklage erhob M mit der Klageschrift vom 27. Dezember 2010 Klage gegen die L-GmbH (6 O 528/10 - LG Essen). M machte im Wege der Stufenklage einen Auskunftsanspruch wegen Verlängerung der Aufstellverträge der L-GmbH ab Anfang 2005 geltend; ferner verlangte er die sich daraus ergebende Provision. Außerdem verkündete er dem Regresskläger den Streit. M führte u.a. aus, es sei nicht anzunehmen, dass der Regresskläger sein Geständnis aus dem Vorprozess wiederholen werde; daher sei zunächst die LGmbH in Anspruch zu nehmen (Seite 6 der Klageschrift = Bl. 109 d.A.). Das Landgericht wies die Klage gegen die L-GmbH später ab und stellte im Wesentlichen darauf ab, dass der Vermittlungsvertrag vom 18. Mai 2000 nur für die erste Vermittlung gelte.

36

Im Regressprozess hat das Landgericht den Zeugen K vernommen. Dieser bekundete u.a.: "Wenn ich gefragt werde, wer nach meinem Verständnis mein Vertragspartner sei sollte, so bin ich sicher, dass das der Kläger sein sollte. … Welche wirtschaftliche Substanz hinter dieser GmbH steckt, wusste ich nicht. … Die GmbH wäre mir zu unsicher gewesen, weil ich deren Hintergrund nicht kannte…"

37

Das Landgericht hat die Regressklage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass sich der Regresskläger bei Abschluss der Vermittlungsvereinbarung vom 18. Mai 2000 persönlich habe verpflichten wollen. K habe mit der LGmbH keinen Vertrag schließen wollen, weil er deren Hintergrund nicht gekannt habe. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

38

Mit der Berufung macht der Regresskläger geltend: Nicht er, sondern die LGmbH habe nach dem Willen der Vertragsbeteiligten aus der Vereinbarung vom 18. Mai 2000 zur Zahlung an K verpflichtet werden sollen. Dies sei dem Regressbeklagten bekannt gewesen. Er habe nicht hinreichend aufgeklärt, wer Vertragspartner der Vereinbarung vom 18. Mai 2000 geworden sei und habe. Er, der Regresskläger, habe den Vermittlungsauftrag nur als Vertreter der L-GmbH erteilen wollen. Der Aktenvermerk vom 28. Mai 2003 sei dahingehend auszulegen, dass an diesem Tag davon ausgegangen worden sei, dass die L-GmbH Vertragspartner gewesen sei. Die einseitigen Vorstellungen des Zeugen K seien nicht ausreichend; K habe lediglich die Absicht gehabt, ihn, den Regresskläger, zu verpflichten. Nach dem Wortlaut des Vertrags vom 18. Mai 2000 sei eindeutig klargestellt worden, dass er, der Regresskläger, nicht selbst verpflichtet werden sollte. Das Landgericht hätte Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen K haben müssen. Der Regressbeklagte hätte seinen erstinstanzlichen Vortrag im Vorprozess sorgfältiger gestalten und die Passivlegitimation bestreiten müssen. Dieses Versäumnis sei schadensursächlich geworden.

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Der Kläger beantragt,

40

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem von ihm zuletzt gestellten Antrag zu erkennen, nämlich den Beklagten zu verurteilen, an ihn 71.466,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.495,08 € seit dem 27. März 2009 und aus 41.971,49 € seit dem 9. November 2001.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

43

Die Berufungserwiderung verteidigt das angefochtene Urteil und führt im Wesentlichen aus: Der Regresskläger habe in der Sprechstunde vom 28. Mai 2003 ausdrücklich erklärt, dass er (selbst) den Vertrag vom 18. Mai 2000 mit K geschlossen habe. Es habe kein Anlass bestanden, dies weiter zu hinterfragen. Dem Regresskläger sei als erfahrener ("mit allen Wassern gewaschener") Kaufmann der Unterschied zwischen einer persönlichen Verpflichtung und einer Verpflichtung der GmbH geläufig gewesen. Eine etwaige anwaltliche Pflichtverletzung sei nicht schadensursächlich geworden. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass der Regresskläger nicht nachgewiesen habe, dass sein Geständnis im Vorprozess unrichtig gewesen sei.

44

Eine Vielzahl von Umständen spreche für eine persönliche Verpflichtung des Regressklägers. Der Vertrag sei durch geschäftlich erfahrene Vertragsparteien gestaltet worden. Der Regresskläger sei im Rubrum der Vereinbarung genannt worden. Im letzten Absatz der Vereinbarung sei der Regresskläger persönlich als Zahlungspflichtiger aufgeführt worden. Der Regresskläger habe ohne einen Vertretungshinweis unterzeichnet. Der Regresskläger sei vor der Berufungsverhandlung vom 19. Juli 2004 nicht auf die Idee gekommen, er sei der falsche Schuldner. Aus der Erklärung des Regressbeklagten im Senatstermin des Vorprozesses, wonach es dem Regresskläger darauf angekommen sei, Umsatzsteuer abzusetzen, lasse sich nichts für die Position des Regressklägers herleiten. Die Erklärung habe sich auf den erst wenige Minuten alten Hinweis des Regressklägers bezogen, er habe nicht Vertragspartner werden wollen. Als Prozessbevollmächtigter habe der Regressbeklagte den Vortrag des Mandanten aufgreifen dürfen.

45

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und die Beiakten 3 O 34/03 - LG Essen = 18 U 15/04 - OLG Hamm beigezogen, ebenso die Restakte 2 O 261/02 – LG Essen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin Bezug genommen.

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II.

47

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

48

Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1, § 675 BGB i.V. mit § 128 Satz 1 HGB (analog) steht dem Kläger nicht zu.

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1. Allerdings hat der Regressbeklagte seine anwaltlichen Pflichten verletzt. Der Rechtsanwalt, der die Vertretung der beklagten Partei in einem Zivilprozess übernimmt, hat unter anderem die Passivlegitimation des Mandanten sorgfältig zu prüfen (Fahrendorf in: Fahrendorf/ Mennemeyer/ Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1420 ff.). Dem hat der Regressbeklagte nicht hinreichend Rechnung betragen.

50

Nach dem gewählten Wortlaut der Vermittlungsvereinbarung vom 18. Mai 2000 (a) und zugrunde liegenden Interessenlage (b) war zwar der Regresskläger derjenige, der die Vermittlungsprovision schuldete. Aus dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien hätte sich jedoch etwas anderes ergeben können (c); dies hat der Regressbeklagte nicht hinterfragt.

51

a) Zwar war es die L-GmbH, die ausweislich des dritten Absatzes der Vermittlungsvereinbarung K den Auftrag erteilte, Bemühungen zum Erhalt der Aufstellberechtigung zu entfalten. Dies bedeutet, wie die hier gewählte Vertragsgestaltung zeigt, jedoch nicht dass die L-GmbH auch Schuldnerin der Vermittlungsprovision werden sollte. Die Vertragsurkunde unterscheidet ausdrücklich zwischen der LGmbH und dem Regresskläger. Bereits nach dem Rubrum war der Regresskläger persönlich Vertragspartner des K; ein Vertretungszusatz fehlt. Das gilt auch für die Unterschrift des Regressklägers. Der Regresskläger war persönlich als derjenige genannt, der die Akontozahlung zu entrichten hatte (Absatz 5 der Vermittlungsvereinbarung); es ist nicht ersichtlich, dass er diese Zahlung als Geschäftsführer der LGmbH in deren Namen zu erbringen hatte. Nicht geregelt war zwar, wer den Rest der Provision zu begleichen hatte. In Verbindung mit dem Rubrum der Vereinbarung, welches ausdrücklich den Regresskläger nennt, hätte jedoch einer ausdrücklichen Regelung bedurft, wenn jemand anders als er die Restprovision schulden sollte.

52

b) Soweit das Berufungsgericht im ersten Berufungsurteil des Vorprozesses gemeint hat, dass der Wortlaut der Vermittlungsvereinbarung "nur" dahin verstanden werden könne, dass der Regresskläger als gesetzlicher Vertreter der L-GmbH auftreten sei (BU 7 Abs. 3), ist dies aus den vorgenannten Gründen nicht richtig. Dies verengt die Wortlautauslegung auf den dritten Absatz der Vermittlungsvereinbarung und lässt zudem die Interessenlage ganz außer Betracht. Nach der Interessenlage sollte der Regresskläger persönlich Schuldner der Vermittlungsprovision sein. Unstreitig hatte der Regresskläger bereits in der Vergangenheit Ansprüche aus einer Lebensversicherung als Sicherheit abgetreten. K hatte Zweifel, ob die L-GmbH solvent ist. Der Regresskläger hat bei seiner persönlichen Anhörung durch den Senat bestätigt, dass K glaubte, die L-GmbH könne zahlungsunfähig werden. Das kommt auch in dem Besprechungsvermerk des Regressbeklagten vom 28. Mai 2003 zum Ausdruck. Soweit dort von "meine Notlage" die Rede ist, bezieht sich dies nach Angaben des Regressklägers im Senatstermin nicht auf ihn persönlich, sondern darauf, dass die L-GmbH "kurz vor dem Konkurs" stand, wie der Regresskläger formuliert hat.

53

c) Gleichwohl hätte der Regressbeklagte bei der Beratung des Mandanten berücksichtigen müssen, dass letztlich der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien maßgeblich ist und sich daraus etwas anderes ergeben konnte.

54

aa) Die Auslegung eines Vertrages richtet sich vorrangig nach dem von den Parteien selbst vorgetragenen Willen (§ 133 BGB). Danach ist der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien bei Vertragsschluss selbst dann maßgeblich, wenn er im Vertragstext keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (grundlegend BGH, Urteil vom 23. Februar 1956 - II ZR 207/54, BGHZ 20, 109, 110; siehe auch BGH, Urteile vom 17. März 2008 - II ZR 239/06, NJW-RR 2008, 1488, Rn. 17; vom 25. Januar 2005 - XI ZR 325/03, NJW 2005, 973, unter II 1 a; Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 133 Rn. 8; Gsell, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 16. Oktober 2005 - III ZR 367/04, jurisPR-BGH ZivilR 49/2005).

55

bb) Mit Rücksicht auf das Gebot des relativ sichersten Weges (siehe dazu Vill in: Zugehör u.a., Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 638) hätte der Regressbeklagte daher den Mandanten ergänzend befragen müssen, ob dem wirklichen Willen der Vertragsschließenden Abweichungen zu entnehmen waren. Dazu gab es trotz des deutlichen Wortlauts der Vermittlungsvereinbarung und der den Wortlaut bestätigenden Interessenlage Anlass, weil in der Vermittlungsvereinbarung die Zahlungspflicht des Regressklägers abweichend davon geregelt worden war, dass die L-GmbH Inhaberin der Aufstellberechtigung werden sollte.

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d) Der Regressbeklagte hat bei seiner Anhörung durch den erkennenden Senat erklärt, dass er sich nicht mehr an Einzelheiten der Mandantenbesprechung vom 28. Mai 2003 erinnern könne. Das trägt den Anforderungen an das Bestreiten des beklagten Rechtsanwalts im Regressprozess nicht Rechnung ("gestufte Darlegungslast"). Den Beweis für pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts hat zwar der Mandant zu führen, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen geht. Der Rechtsanwalt darf sich aber nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet bzw. befragt. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im Einzelnen konkret schildern (BGHZ 126, 217, 225; BGHZ 171, 261, Rn. 12; BGH, Urteile vom 23. November 2006 – IX ZR 21/03, NJW-RR 2007, 569, Rn. 12, vom 9. Juni 2011 – IX ZR 75/10, NJW 2011, 2889, Rn. 10; Fahrendorf, aaO, Rn. 690 ff.; Mennemeyer in: Fahrendorf/ Mennemeyer/ Terbille, aaO, Rn. 2047; G. Fischer in: Zugehör u.a., aaO, Rn. 1066). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Aktenvermerk, den der Regressbeklagte fertigte, ersetzt dies nicht. Der Aktenvermerk lässt nicht erkennen, ob der Regressbeklagte bewusst zwischen einer Verpflichtung des Mandanten und einer etwaigen Verpflichtung der L-GmbH unterschieden hat.

57

2. Die Pflichtverletzung ist nicht ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden. Dies wäre gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nur dann der Fall, wenn die Provisionsklage des K gegen den Regresskläger mit überwiegender, freilich auf gesicherter Grundlage beruhender Wahrscheinlichkeit (siehe BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 – IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923, Rn. 25) mangels Passivlegitimation abgewiesen worden wäre, wenn der Regressbeklagte im Vorprozess geltend gemacht hätte, dass nicht der Regresskläger, sondern die L-GmbH Schuldner der Vermittlungsprovision sein sollte.

58

Dies setzt erstens voraus, dass der Regresskläger dem Regressbeklagten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erklärt hätte, nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden habe die L-GmbH zahlungspflichtig sein sollen (a). Zweite Voraussetzung ist, dass der Regresskläger die Behauptung eines übereinstimmenden Willens zwischen K und ihm selbst, wonach die L-GmbH zahlungspflichtig hätte sein sollen, im Vorprozess hätte nachweisen können (b). An beiden Voraussetzungen fehlt es.

59

a) Es bereits nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustellen, dass der Regresskläger die Passivlegitimation im Beratungsgespräch mit dem Regressbeklagten in Abrede gestellt hätte. Wenn der Regresskläger seiner Meinung nach zu Unrecht persönlich in Anspruch genommen worden wäre, hätte es sich aufgedrängt, dass er dies zu erkennen gibt. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Vielmehr bedurfte es erst eines gerichtlichen Anstoßes in zweiter Instanz. Soweit der Regresskläger bei seiner persönlichen Anhörung im Senatstermin erklärt hat, bei Vertragsschluss habe er sich die Vermittlungsvereinbarung "nicht so intensiv angeschaut" und später nach Klageerhebung im Vorprozess - sei ihm "nicht bewusst" gewesen, dass er persönlich in Anspruch genommen werde, glaubt der Senat ihm nicht. Beide Verhaltensweisen sind nicht plausibel. Es kann dem Regresskläger nicht bis in die zweite Instanz des Vorprozesses verborgen geblieben sein, dass er persönlich in Anspruch genommen wird, zumal der Regresskläger unstreitig ein erfahrener Geschäftsmann ist. Mit Rücksicht darauf ist nicht glaubhaft, dass der Regresskläger nur den Streit über die Erfüllung des Provisionsanspruchs im Blick gehabt haben will.

60

b) Zudem steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Regresskläger im Vorprozess einen vom Wortlaut der Vermittlungsvereinbarung und der zugrunde liegenden Interessenlage abweichenden übereinstimmenden Parteiwillen hätte nachweisen können, selbst wenn der Regressbeklagte die Passivlegitimation seines Mandanten in Abrede gestellt hätte. Insoweit ist der Regresskläger beweispflichtig. Er wäre auch im Vorprozess für einen von Wortlaut und Interessenlage abweichenden übereinstimmenden Parteiwillen beweispflichtig gewesen (siehe BGHZ 20, 109, 111 f.; ebenso BGH, Urteile vom 11. September 2000 - II ZR 34/99, NJW 2001, 144; vom 2. Juli 2009 - III ZR 303/08, NJW-RR 2010, 410, Rn. 19).

61

aa) Dem Regresskläger standen indes keine aussichtsreichen Beweismittel zur Verfügung. K als Gegner des Vorprozesses hätte mit Gewissheit nicht bestätigt, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien die L-GmbH hätte zahlungspflichtig sein sollen. Dagegen spricht auch seine Zeugenaussage im Regressprozess, wonach der Regresskläger Vertragspartei werden sollte. Der Zeuge K hat die Behauptung des beweisbelasteten Regressklägers nicht bestätigt. Soweit der Regresskläger meint, dass K nicht glaubwürdig sei, ist dies ohne Belang. Überdies ist die Bekundung des Zeugen K auch einleuchtend. Der Regresskläger selbst hat, wie oben ausgeführt, von einer Notlage der L-Gmb gesprochenGmbH gesprochen. Es ist überzeugend, dass K, der nach den eigenen Angaben des Regressklägers glaubte, dass die L-GmbH zahlungsunfähig werden könnte, einen persönlichen Schuldner wünschte. Dass in früheren Vermittlungsverträgen des K bzw. der GmbH des K die L-GmbH zahlungspflichtig war, ist angesichts dessen ebenfalls kein durchgreifender Gesichtspunkt, aus dem der Regresskläger etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Denn die Vertragsparteien haben es in der Vereinbarung vom 18. Mai 2000 anders gehandhabt.

62

bb) Ohne Erfolg beruft der Regresskläger sich auf seine Erklärung in der ersten Berufungsverhandlung des Vorprozesses. Zwar erklärte der Regresskläger in der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2004, dass die L-GmbH gemeint gewesen sei. Dies geschah jedoch nicht von sich aus, sondern erst unmittelbar im Anschluss an die erstmals vom Berufungsgericht geäußerte Auffassung, dass die L-GmbH Vertragspartner geworden sei. Der Regresskläger griff somit lediglich einen Gesichtspunkt auf, den das Berufungsgericht im Vorprozess unverhofft zu seinen Gunsten anführte.

63

cc) Vor diesem Hintergrund ist auch die Hilfestellung zu verstehen, die der Regressbeklagte im ersten Senatstermin des Vorprozesses leistete, indem er auf die steuerliche Absetzbarkeit hinwies. Damit wollte der Regressbeklagte lediglich den für seine Partei vorteilhaften Gedankengang des Berufungsgerichts unterstützen.

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Ohnehin kann der Regresskläger aus steuerlichen Aspekten nichts zu seinen Gunsten für die Vertragsauslegung der Vermittlungsvereinbarung vom 18. Mai 2000 herleiten. Zwar hätte er selbst - im Gegensatz zur L-GmbH - die Umsatzsteuer nicht absetzen können. Dies musste er jedoch zum einen in Kauf nehmen, weil K, wie ausgeführt, einen persönlichen Schuldner wünschte. Zum anderen hätte der Regresskläger einen Erstattungsanspruch gegen die L-GmbH gehabt.

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dd) Auch sonstige Umstände sprechen nicht für eine Auslegung der Vermittlungsvereinbarung vom 18. Mai 2000 im Sinne der Meinung des Regressklägers:

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(1) Der vom Regressbeklagten mit Schriftsatz vom 28. November 2002 (K 15) gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung besagt nur etwas darüber, dass K Gläubiger der Vermittlungsvereinbarung vom 18. Mai 2000 ist, enthält aber nichts darüber, wer Schuldner des Provisionsanspruchs ist.

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(2) In der Klageschrift des Vorprozesses vom 23. Januar 2003 wird zwar ein einer Stelle "die Beklagte" angesprochen (Seite 4). Dabei handelt es sich jedoch, wie aus dem Gesamtzusammenhang der Klageschrift deutlich wird, um eine vereinzelt gebliebene Verwechselung.

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(3) Aus der Verteidigungsanzeige vom 8. Mai 2003 (K 17), mit der für den Regresskläger die Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragt wurde, folgt nichts für die Frage, welcher wirkliche Wille der Vereinbarung vom 18. Mai 2000 zugrunde lag, denn bei diesem Antrag stand die Frage der Zuständigkeit des Spruchkörpers im Vordergrund.

69

(4) Aus der Abtretungsvereinbarung des K mit M vom 1. April 2010 lässt sich nicht überzeugungskräftig rückschließen, welchen Parteiwillen K und der Regresskläger rund zehn Jahre zuvor, am 18. Mai 2000, hatten. Nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung trat K einen Provisionsanspruch gegen die LGmbH und gleichzeitig "alle hiermit im Zusammenhang stehenden Ansprüche" gegen den Regresskläger persönlich ab.

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Es mag danach sein, dass M in erster Linie davon ausging, dass die LGmbH die Vermittlungsprovision schuldete. Dies beruhte aber nicht auf Informationen des Zeugen K. Eine solche Erklärung hat K gegenüber M nicht abgegeben. Dies hat der Zeuge K bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung im Regressprozess nicht bestätigt. Dass K nicht allein seine Forderungen gegen den Regresskläger abtrat, sondern umfassend, hat ersichtlich vorsorgenden Charakter. Der Regresskläger stellte seit der Berufungsverhandlung vom 19. Juli 2004 seine persönliche Passivlegitimation in Abrede. Bei Abschluss der Abtretungsvereinbarung war damit zu rechnen, dass die L-GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Regresskläger, sich in einem Folgeprovisionsprozess nicht durch Bestreiten der Passivlegitimation der L-GmbH verteidigen würde, denn dies hätte ihren Geschäftsführer mit etwaigen Ansprüchen auf Folgeprovision belastet.

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ee) Danach steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die Provisionsklage des K gegen den Regressbeklagten im Vorprozess mangels Passivlegitimation abgewiesen worden wäre, wenn der Regressbeklagte diese bereits in erster Instanz des Vorprozesses schriftsätzlich in Abrede gestellt hätte.

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3. Der Regressbeklagte musste nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Vorprozess keinen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 ZPO stellen. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 20. Oktober 2003 keine Unrichtigkeiten aufwies.

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III.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.