Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-01-14, Aktenzeichen 11 U 96/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0114.11U96.01.00

Tenor

1

Gründe:

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Auf die zulässige Berufung ist nur noch über die
Verfahrenskosten zu entscheiden, nachdem die Parteien das Verfahren
übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 91a Abs. 1 ZPO).

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Es entspricht billigem Ermessen, die Verfahrenskosten beider
Instanzen der Verfügungsklägerin aufzuerlegen; die Voraussetzungen
für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind nicht hinreichend
glaubhaft gemacht worden. Der Vortrag der Verfügungsklägerin im
Berufungsverfahren und die hier vorgelegten eidesstattlichen
Versicherungen führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Die
Verfügungsklägerin hat ihren Verfügungsantrag darauf gestützt, dass
die Vereinbarungen über die Stellung einer Sicherheit in § 11 der
Verträge als "Allgemeine Geschäftsbedingungen" unwirksam
seien. Dieser Einwand rechtfertigte den Erlass der erstrebten
einstweiligen Verfügung gegen den Verfügungsbeklagten nicht.

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1.

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Die Bürgschaft auf erstes Anfordern dient der schnellen
Durchsetzung der gesicherten Ansprüche; deshalb können, sofern die
formellen Voraussetzungen für die Zahlungspflicht des Bürgen
vorliegen, der Inanspruchnahme Einwendungen tatsächlicher und/oder
rechtlicher Art auch nur in Ausnahmefällen entgegen gehalten
werden; sie sind einem künftigen Rechtsstreit auf Rückforderung der
Bürgenleistung vorbehalten, es sei denn, die Inanspruchnahme der
Bürgschaft stellt sich als eine missbräuchliche und für jedermann
klar erkennbare Ausnutzung einer formalen Rechtsposition dar
(Arglisteinwand aus § 242 BGB; vgl. u.a. BGH, NJW 2000, 1563, 1564;
2001, 1857; OLG Düsseldorf, WM 2001, 2294, 2295 f. = BauR 2001,
1940 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). Nichts anderes gilt für
den Einwand, die Vereinbarung über die Sicherheitsleistung (auf
erstes Anfordern) sei "von Anbeginn an" unwirksam; dies kann der
Inanspruchnahme nur entgegengehalten werden, wenn sich dies aus dem
unstreitigen Parteivorbringen oder dem Inhalt der Vertragsurkunden
ohne Weiteres entnehmen lässt (BGH, NJW 2000, 1563, 1564; 2001,
1857, 1858).

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Daraus folgt:

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Der Hauptschuldner (Verfügungsklägerin) hat zwar die
Möglichkeit, sich gegen die Inanspruchnahme der Bürgschaft auf
erstes Anfordern durch den Gläubiger auch im Wege der einstweiligen
Verfügung zur Wehr zu setzen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG
Köln, BauR 1998, 555 ff.); er kann die Inanspruchnahme des Bürgen
aber nur dann erfolgreich abwehren, wenn er mit liquiden Mitteln
glaubhaft macht, dass der Sicherungsgläubiger eine formale
Rechtsstellung missbraucht; jede andere Betrachtung würde die
unbedingte Zahlungspflicht des Bürgen durch prozessuale Maßnahmen
des Hauptschuldners unterlaufen (ebenso OLG Köln, a.a.O., S.
558).

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Die Verfügungsklägerin hat hier vorgetragen, die vertraglichen
Regelungen über die Sicherheitsleistungen seien als Allgemeine
Geschäftsbedingungen unwirksam, wofür auch ein Anscheinsbeweis
streite (in diesem Sinne OLG Düsseldorf, WM 2001, 2294, 2297 = BauR
2001, 1940, 1943 f.; dazu Kemper, IBR 2001, 616). Ob dies
zutreffend ist, kann hier jedoch dahin stehen; denn nach dem in
beiden Instanzen bis zur Erledigung vorgetragenen Sachverhalt und
den vorgelegten Urkunden kann von einem rechtsmissbräuchlichen
Vorgehen des Verfügungsbeklagten nicht gesprochen werden.

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a) Soweit sich nämlich die Verfügungsklägerin gegen die
Inanspruchnahme des Bürgen aus der Vertragserfüllungsbürgschaft mit
dem Hinweis wendet, es lägen hier insoweit unwirksame Allgemeine
Geschäftsbedingungen vor, bestehen hiergegen rechtliche Bedenken:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages enthaltene
Verpflichtung, bei Vertragsunterschrift eine
Vertragserfüllungsbürgschaft auszuhändigen, unabhängig von der
näheren Ausgestaltung der Rückgabe dieser Bürgschaft jedenfalls mit
§ 9 Abs. 1 AGBG vereinbar (BGH, BauR 2000, 1498, 1500 = NJW-RR
2000, 1331 ff. = NZBau 2000, 424 ff.); hieran anschließend wird die
Auffassung vertreten, dass auch eine unter Kaufleuten im Baugewerbe
vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern dem
Maßstab des § 9 AGBG stand hält (OLG Jena, BauR 2001, 654, 655; OLG
München, BauR 2001, 1618, 1620 = ZfIR 2001, 465, 467 mit Anmerkung
von Vogel, S. 469 ff.; dazu ablehnend: Siegburg, EWiR § 17 VOB/B
2/01, 785; Schmitz, IBR 2001, 420; a.A. auch OLG Dresden, BauR
2001, 1447, 1449 f.).

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Dem gegenüber können, wie die Verfügungsklägerin zutreffend
darlegt, Gewährleistungsbürgschaften, wenn sie in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthalten sind, unwirksam sein (vgl. BGHZ 136,
27, 32 f. = NJW 1997, 2598, 2599; BGH, NJW 2000, 1863, 1864 = BauR
2000, 1052, 1053; OLG Hamburg, BauR 2000, 445, 446; OLG München,
BauR 1995, 859, 860; siehe aber: OLG München, BauR 2001, 1618, 1620
ff.; OLG Hamburg, BauR 1997, 668 ff.). Indes muss hier darauf im
Einzelnen nicht eingegangen werden, weil weder auf der Hand liegt
noch kraft Anscheins glaubhaft gemacht ist, dass die
Inanspruchnahme der Bürgschaften hier auf "Allgemeinen
Geschäftsbedingungen" beruht:

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b) Zweifelhaft ist bereits, ob es sich bei den Vertragsklauseln,
die die Stellung der Sicherheit betreffen, um Allgemeine
Geschäftsbedingungen handelt, die der Verfügungsbeklagte "gestellt"
hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG). Die Vertragstexte selbst sind nämlich
keine "vorgedruckten" Formulare, sondern jeweils auf dem Computer
der von dem Verfügungsbeklagten beauftragten Firma PB H. GmbH aus
Textbausteinen zusammengesetzt worden. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AGBG
ist es zwar gleichgültig, ob die Vertragsbestimmungen einen
äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die
Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, auch welchen Umfang sie
haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der
Vertrag hat.

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Nach dem Inhalt der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen
(Bl. 34 ff. AH), insbesondere der des Geschäftsführers der Firma PB
H. GmbH, Herrn W. (Bl. 37 AH), liegt es auch nahe anzusetzen, dass
die Vereinbarungen in § 11 der Verträge letztlich von Seiten des
Verfügungsbeklagten gestellt worden sind. In seiner eigenen
eidesstattlichen Versicherung vom 05.04.2001 führt der
Verfügungsbeklagte aber dem gegenüber aus, die Klägerin habe nach
der damaligen Mitteilung der Firma PB H. GmbH eine
Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft vorgeschlagen, was sodann
in den Auftrag eingeflossen sei (Bl. 52 d.A.).

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Dieser Sachvortrag ist durch die vorgelegten Urkunden nicht
entkräftet worden; die eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen
W. sind als Mittel der Glaubhaftmachung keine "liquiden"
Beweismittel (vgl. § 294 ZPO); an sie lässt sich erst recht kein
"Anscheinsbeweis" anknüpfen.

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c) Grundlegende Bedenken bestehen auch, ob die
Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert
wurden, wofür an sich schon die beabsichtigte dreimalige Verwendung
ausreicht (BGH, WM 2001, 2352 ff. mit weiteren Nachweisen). Der
Verfügungsbeklagte hat die Vertragsklauseln über die Stellung einer
Sicherheit indes lediglich bei den beiden hier in Frage stehenden
Bauprojekten verwendet. Nach der eidesstattlichen Versicherung des
Herrn W. vom 06.07.2001 wurden die Textbausteine des § 11 (der
Verträge) zwar auch in "anderen" Verträgen verwendet. Ob damit aber
eine von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen
vorgefertigte Vertragsgestaltung vorliegt, die für die Anwendung
des AGB-Gesetzes ausreicht (vgl. BGH, NJW 1991, 843; Ulmer in:
Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rn. 24 mit weiteren
Nachweisen), oder es sich um eine Gestaltung handelt, bei der
lediglich eine Individualvereinbarung (unter Benutzung üblicher
Muster) getroffen wurde (vgl. BGH, NJW 1991, 843), ist nicht
hinreichend deutlich geworden oder glaubhaft gemacht.

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Zwar mögen hier die für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
vorgetragenen und durch eidesstattliche Versicherungen
untermauerten Umstände es nahe legen anzunehmen, dass die
Sicherheitsleistung (§ 11 der Verträge) gerade nicht "ausgehandelt"
wurde, weil auf Seiten des Verfügungsbeklagten insoweit keine
Verhandlungsbereitschaft bestand (vgl. hierzu die eidesstattlichen
Versicherungen des Geschäftsführers der Firma PB H. GmbH, W., Bl.
37 AH und Bl. 109 d.A.). Das hat auch das Landgericht zutreffend
gesehen. Nach den Ausführungen des Verfügungsbeklagten in der
eidesstattlichen Versicherung vom 05.04.2001 haben die Parteien
lediglich in einigen anderen Punkten Verhandlungen geführt haben.
Die Frage, ob allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen oder nicht,
entscheidet sich aber nicht (nur) nach dem gesamten Vertragsinhalt;
vielmehr können auch einzelne Klauseln (in im Übrigen individuell
ausgestalteten Verträgen) Allgemeine Geschäftsbedingungen sein
(BGHZ 75, 15, 20; BGH, NJW 1997, 135; 1998, 2600 f.).

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Für ein "Aushandeln" kann es aber schon ausreichen, dass - wie
der Verfügungsbeklagte eidesstattlich versichert hat - die
Vereinbarung über die Sicherheitsleistung (auf Bitten der
Verfügungsklägerin) nachträglich geändert wurde. Änderungen, die
auf nachträglichen Verhandlungen der Parteien beruhen und dem
Vertragspartner eine hinreichende Gestaltungsfreiheit belassen,
bedeuten ein nachträgliches "Aushandeln" und machen das Vereinbarte
damit zu einer Individualvereinbarung (vgl. dazu Kötz in: MünchKomm
zum BGB, 3. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 22; Basedow in: MünchKomm zum BGB,
4. Aufl., § 1 AGBG, Rn. 40; Ulmer in: Ulmer/ Brandner/ Hensen,
a.a.O., § 1 Rn. 46, 57).

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Es mag sein, dass es nicht schon ausreicht, wenn der
Verfügungsbeklagte lediglich hinsichtlich der Höhe der
Bürgschaftsbeträge, nicht aber hinsichtlich der grundsätzlichen
Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit auf erstes Anfordern
verhandlungsbereit war (vgl. auch BGH, NJW 1991, 1678, 1679); indes
sind hier insoweit weder in der einen noch in der anderen Hinsicht
ausreichende Anhaltspunkte vorhanden.

18

2.

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Im Endergebnis waren somit die Kosten des Verfahrens auf Erlass
der einstweiligen Verfügung für beide Instanzen der
Verfügungsklägerin aufzuerlegen.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren und - insoweit
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung gemäß § 25 Abs. 2
Satz 2 GKG - der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren
werden auf 42.802,06 DM festgesetzt (das ist die Hälfte des
Hauptsachewertes von 85.604,12 DM, worauf der Wert des Verfahrens
wegen dessen vorläufigen Charakters festzusetzen ist, § 3 ZPO).