Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-12-05, Aktenzeichen 24 U 114/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1205.24U114.95.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Die Beklagte beauftragte die Klägerin im August 1992 mit der
Starkstrominstallation (einschließlich Baustrom) und ähnlichen
Leistungen an dem nahe dem R. gelegenen sogenannten Sch. in B. mit
einem Auftragsvolumen von rund 7,5 Mio. DM. Die VOB/B ist in das
Vertragswerk einbezogen. Die Klägerin erhielt im Verlauf ihrer
Arbeiten auf 4 jeweils fortgeschriebene Teilrechnungen in der Zeit
vom 12. November 1992 bis 09. November 1993 Zahlungen von insgesamt
1.887.980,64 DM. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Vergütung
weiterer Leistungen, die die Klägerin in Höhe von 274.984,13 DM mit
der 5. Teilrechnung in Rechnung gestellt hat.

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Am 22./23. Dezember 1993 kam es zu einem Rhein-Hochwasser mit
dem bisher in diesem Jahrhundert höchsten Pegelstand von 10,13 m
entsprechend 53,38 m über NN. Das Wasser überstieg dabei den Rand
der als sogenannter Schlitzwandtopf ausgebildeten Baugrube und
überflutete sie. Dies führte zu einem Auftrieb des Baukörpers,
wodurch dieser in Schieflage geriet, und zu einem Reißen der Wände.
Das hatte u. a. die Zerstörung der - noch nicht abgenommenen -
Leistungen der Klägerin zur Folge.

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Die Klägerin hat ihren Werklohnanspruch in I. Instanz auf § 7
i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB gestützt und geltend gemacht, die Zerstörung
ihrer Werkleistung beruhe auf einem unabwendbaren Umstand im Sinne
der zuerst genannten Vorschrift. Dagegen hat die Beklagte
vorgebracht: Nach der Bauplanung sei ein Hochwasserschutz zur
Rheinseite hin bis 53,85 m über NN, also 0,50 m über dem
Jahrhundert-Höchstwasserstand im Jahre 1926 vorgegeben gewesen.
"Temporär" habe der Bau durch Errichtung einer Spundwand bis 53,35
m über NN auf der bis 51,10 m über NN erreichenden Oberkante des
Schlitzwandtopfs gesichert werden sollen und endgültig durch
Einbetonierung eines Dichtungsbandes in den Schlitzwandtopf und
dessen - des Bandes - wasserdichte Verbindung mit einer vom
Baukörper auskragenden Konsole. Das Eindringen des Wassers - ab
einem Pegelstand von 51,10 m über NN - beruhe darauf, daß die
Rohbauunternehmer - die A. in Meerbusch und HBM GmbH in
Neu-Isenburg - den temporären Schutz nicht, wie vorgegeben,
lediglich abschnittweise beseitigt hätten und bei Eintritt des
Hochwassers die Konsole noch nicht vollständig betoniert gewesen
sei. Die Beklagte hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (NJW 85, 2475) die Auffassung vertreten, für
dieses fehlerhafte Verhalten der "Vorunternehmer" der Klägerin habe
sie nicht einzustehen.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung
verurteilt und zur Begründung ausgeführt: Der Anspruch der Klägerin
ergebe sich mangels - objektiver - Unabwendbarkeit des
Schadensereignisses zwar nicht aus § 7 VOB, gründe sich indessen
auf eine entsprechende Anwendung von § 645 BGB, weil die
Funktionsfähigkeit des Hochwasserschutzes bis zur Abnahme des Werks
der Klägerin in den Risikobereich der Beklagten gefallen sei.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie trägt
vor, § 645 BGB sei weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar,
weil die VOB in §§ 7, 16 Nr. 6 eine abschließende Risikoregelung
enthalte. Eine Ausdehnung der angezogenen Vorschrift in Richtung
auf eine Risikoverteilung nach "Sphären" werde von der
Rechtsprechung zutreffend abgelehnt. Sie - die Beklagte - habe
entgegen der Auffassung des Landgerichts die Gefahrensituation
weder herbeigeführt noch "hingenommen", vielmehr den
Hochwasserschutz ordnungsgemäß geplant und von der abweichenden
Ausführung durch die Rohbauunternehmer nichts gewußt. Es gebe weder
eine vertragliche Schutzvereinbarung der Parteien noch eine sich
aus dem Wesen des Werkvertrags ergebende Überwachungspflicht
zugunsten der Klägerin. Aus einer etwaigen Pflichtverletzung lasse
sich auch nicht ein Erfüllungsanspruch herleiten.

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Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz zunächst auch
Einwendungen gegen die Höhe des Anspruchs vorgebracht, diese jedoch
in der mündlichen Verhandlung vom 07. November 1995 für das
vorliegende Verfahren fallen gelassen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie tritt den Ausführungen der Beklagten entgegen und verteidigt
das Urteil des Landgerichts. Hilfsweise stützt sie ihren Anspruch
auf positive Vertragsverletzung. Dazu behauptet sie unter
Beweisantritt, der Schutz vor Hoch- und Grundwasser sei, weil nach
dem technischen Ablauf nicht lückenlos, unzureichend ausgelegt
gewesen. Außerdem hätte ein Auftrieb des Gebäudekörpers, der
bereits bei einem Wasserstand von 47,2 m über NN entstanden sei,
durch Einrichtung von Überströmungs- und Flutmöglichkeiten
verhindert werden müssen. Schließlich habe die für die Beklagte
handelnde Bundesbaudirektion auch in der Situation unmittelbar vor
dem Hochwasser falsch bzw. nicht gehandelt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf das Urteil des Landgerichts und die in der Berufungsinstanz
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Das Rechtsmittel ist zulässig, bleibt aber in der Sache selbst
erfolglos.

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Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist gemäß § 7 i.V.m. § 6 Nr. 5
VOB gerechtfertigt. Nach dem Werkvertragsrecht des BGB (§ 644 Abs.
1 Satz 1) trägt vor der Abnahme des Werks im Regelfall alleine der
Unternehmer die (Vergütungs-)Gefahr der Zerstörung oder
Beschädigung seiner Leistung. Dieser Grundsatz ist durch § 7 VOB
wegen des höheren Risikos des Bauunternehmers, der seine Leistung
regelmäßig außerhalb seines Betriebes auf fremdem Grund und Boden
zu erbringen hat (vgl. dazu Heiermann-Riedl-Rusam, 7. Aufl., § 7
Rdnr. 7; Ingenstau-Korbion, 12. Aufl., § 7 Rdnr. 19;
Nicklisch-Weick, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 5) dahin eingeschränkt, daß
der Auftraggeber die Gefahr für die Beschädigung oder Zerstörung
trägt, wenn sie u. a. auf Umständen beruht, die nicht nur der
Unternehmer nicht zu vertreten hat, sondern unabwendbar d. h. nach
menschlicher Einsicht und Erfahrung in dem Sinn unvorhersehbar
sind, daß sie oder ihre Auswirkungen trotz Anwendung wirtschaftlich
erträglicher Mittel durch die äußerste nach der Sachlage zu
erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder in ihren Wirkungen bis auf
ein erträgliches Maß unschädlich gemacht werden können (vgl. BGH
NJW 73, 1698; 91, 1812, 1814; Heiermann-Riedl-Rusam, § 7 Rdnr. 11;
Ingenstau-Korbion, § 7 Rdnr. 22; Nicklisch-Weick, § 7 Rdnr. 12).
Umstände in dem dA.legten Sinn können Ereignisse aller Art sein.
Unerheblich ist, ob sie außer- oder innerbetrieblicher Natur sind
(vgl. BGH BB 62, 111; NJW 73, 1698: Regenfälle; OLG Köln - 22.
Zivilsenat - Schäfer-Finnern-Hochstein § 7 VOB Nr. 2:
Wassereinbruch eines Flusses; BGH LM VOB Nr. 31 = VersR 68, 991:
Diebstahl; BGH BauR 81, 71: Fahrlässige Brandstiftung durch einen
anderen am Bau beteiligten Unternehmer). Daraus folgt die
Anwendbarkeit der Vorschrift auch in dem - nach dem Vortrag der
Beklagten hier gegebenen - Fall, daß der Schaden durch die
fehlerhafte Bauleistung eines Vor- oder Mitunternehmers verursacht
worden ist, ferner auch dann, wenn der Schaden auf mehreren aus
verschiedenen Bereichen herrührenden Ursachen beruht.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Begriff der
Unabwendbarkeit im Sinne von § 7 VOB relativ bzw. subjektbezogen zu
verstehen. Das Ereignis muß also nicht allgemein, sondern für den
Unternehmer unvermeidbar gewesen sein (so im Ergebnis BGH LM VOB
Nr. 31; OLG Köln a.a.O.; ferner Heiermann-Riedl-Rusam a.a.O.).
Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Zwar ist die
Unabwendbarkeit des schädigenden Ereignisses vom Unternehmer
darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH a.a.O. und NJW 91, 1812, 1814;
Ingenstau-Korbion § 7 Rdnr. 26; Nicklisch-Weick, § 7 Rdnr. 22). An
die Darlegungslast dürfen indessen keine zu hohen Anforderungen
gestellt werden. Der Unternehmer hat also regelmäßig nicht von sich
aus im einzelnen darzulegen, was alles er zur Vermeidung des
Schadens unternommen hat. Vielmehr ist aus der konkreten Situation
heraus festzustellen, was er bei Anwendung äußerster Sorgfalt hätte
unternehmen können und müssen (so im Ergebnis BGH LM VOB Nr. 31).
Alsdann obliegt ihm der Nachweis, daß er so gehandelt hat. Hiervon
ausgehend ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, daß die
Klägerin auch bei äußerster Sorgfalt den Eintritt des Schadens
nicht hätte verhindern können. Unbezweifelbar erscheint zunächst
die Unvorhersehbarkeit des "Jahrhunderthochwassers" für sie;
Gegenteiliges trägt auch die Beklagte nicht vor. Mit Rücksicht
darauf, daß es sich bei dem Sch. um eine außergewöhnlich große
Baustelle gehandelt hat und Berührungen des Gewerks der Klägerin
mit dem der Rohbauunternehmer nicht ersichtlich sind, bestand aber
auch für die Klägerin keine Veranlassung, den Ablauf der Arbeiten
dieser Unternehmer einer kritischen Untersuchung zu unterziehen und
der Bundesbaudirektion hierüber zu berichten.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10,
711 ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz = Wert der Beschwer der
Beklagten: 274.984,13 DM.