Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-04-30, Aktenzeichen 22 U 277/90
ECLI:DE:OLGK:1991:0430.22U277.90.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufungen beider Parteien, über
die nach Ver-bindung beider Verfahren gemeinsam zu entscheiden ist,
sind form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig.

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I.

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Die Berufung der Klägerin gegen das
zweite Versäum-nisurteil vom 18. Oktober 1990 - 7 0 526/89 - hat
teilweise dahingehend Erfolg, daß diese ihren Ein-spruch gegen das
Versäumnisurteil vom 30. Januar 1990 als unzulässig verwerfende
Entscheidung aufzu-heben ist.

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Das Landgericht hat zu Unrecht den Einspruch vom

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25. Juli 1990 gegen das
Versäumnisurteil vom 30. Januar 1990 als verspätet und damit
unzuläs-sig verworfen.

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Zum Zeitpunkt des Eingangs des
Einspruchs am 26. Juli 1990 war die mit Zustellung des
Ver-säumnisurteils beginnende Zwei-Wochen-Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO)
noch nicht abgelaufen. Denn das Versäumnisurteil ist der Klägerin,
vertreten durch ihre damaligen Prozeßbevollmächtigten, erst am 13.
Juli 1990 zugestellt worden.

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Eine wirksame Zustellung des
Versäumnisurteils zu einem früheren Zeitpunkt ist nicht
festzu-stellen. Zwar hat das Büro der früheren
Prozeß-bevollmächtigten der Klägerin am 3. Juli 1990 dem Gericht
mitgeteilt, daß das Empfangsbekennt-nis noch am selben Tage
übersandt werde. Tat-sächlich ist ein von der Anwältin
unterschriebe-nes Empfangsbekenntnis aber nicht zu den
Ge-richtsakten gereicht worden. Entgegen der Auf-fassung des
Landgerichts reicht der tatsächliche Zugang des Versäumnisurteils
an den Prozeßbe-vollmächtigten nicht aus, um eine wirksame
Zu-stellung anzunehmen. Vielmehr ist bei der von der
Geschäftsstelle gewählten Zustellungsart nach § 212 a ZPO die
Zustellung erst bewirkt, wenn das zuzustellende Schriftstück dem
Anwalt zugegangen ist und dieser das Schriftstück als
zugestellt entgegennehmen will (BGH NJW 89, 1154, 1155 m.w.N.), was
durch Rücksendung des Empfangsbekenntnisses dokumentiert wird. Ein
solcher Entgegennahmewille läßt sich aber nicht feststellen, zumal
da trotz Ankündigung das Emp-fangsbekenntnis nicht unterschrieben
zurückge-sandt worden ist. Auch die Vorschrift des § 187 Satz 1 ZPO
kann die Heilung von Zustellungsmän-geln im Rahmen einer Zustellung
nach § 212 a ZPO nicht herbeiführen, weil für eine Zustellung nach
dieser Vorschrift der bloße Zugang des Schriftstücks nicht genügt,
sondern vielmehr die förmliche Empfangsbereitschaft des Adressaten
hinzutreten muß (BGH a.a.0.).

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Entgegen der Auffassung der Beklagten
kann eine die Einspruchsfrist in Lauf setzende Zustellung auch
nicht darin gesehen werden, daß bis zum 2. Juli 1990 ein
Bevollmächtigter der Klägerin die Akten eingesehen und dabei von
der Tatsache des Erlasses des Versäumnisurteils Kenntnis ge-nommen
hatte. Es kann dahinstehen, ob darin ein Zugang des
Versäumnisurteils im Sinne von § 187 Satz 1 ZPO gesehen werden
kann. Denn jedenfalls ist gemäß § 187 Satz 2 ZPO die
Zustellungsfik-tion des Satzes 1 nicht gültig, soweit durch die
Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang ge-setzt werden soll;
und die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen ein
Versäumnisurteil ist eine solche Notfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO).

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Die im Wege der Klageänderung rechtshängig ge-

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wordene Zahlungsklage über insgesamt
6.160,-- DM nebst Zinsen ist in Höhe von 5.076,55 DM nebst Zinsen
unbegründet, so daß das eine Klageabwei-sung aussprechende
Versäumnisurteil vom 30. Ja-nuar 1990 insoweit aufrecht zu erhalten
ist (§ 341 Satz 1 ZPO). Da insoweit Entscheidungs-reife besteht,
macht der Senat von seiner Befug-nis zur Sachentscheidung Gebrauch
(§ 540 ZP0). Wegen der weitergehenden Klageforderung ist die Sache
zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht
verwiesen.

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Ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung
der als Mietzins für den Zeitraum Januar 1989 bis August 1990
gezahlten Beträge gemäß § 812 BGB steht der Klägerin allenfalls zu,
soweit der Beklagte Be-träge vereinnahmt hat, die 95 % des
vertraglich vereinbarten Zinses übersteigen.

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Trifft der Vortrag der Klägerin zu, so
konnte der geschuldete Mietzins gemäß § 537 Abs. 1 2. Alternative
BGB höchstens bis zu 5 % der Gesamt-miete gemindert werden, weil
das Mietobjekt mit einem seine Gebrauchstauglichkeit nicht
unerheb-lich mindernden Fehler behaftet war, und deshalb die
Zahlung der vollen vereinbarten Miete teil-weise ohne rechtlichen
Grund geschah.

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Die Behauptung der Klägerin,
entnommenes Wasser aus der Zapfstelle in der Küche des Bürogebäudes
habe einen die nach der Trinkwasserverordnung zulässige Grenze von
0,04 mg Blei/Liter über-schreitenden Bleigehalt von 0,075 mg am 8.
De-zember 1988, von 0,18 mg am 7. Januar 1989 und von 0,23 mg am
13. März 1989 gehabt, rechtfer-tigt eine höhere Mietzinsminderung
nicht.

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Grundsätzlich gehört auch bei der hier
vorgenom-menen Vermietung von Büro- und Lagerräumen zu
Gewerbezwecken eine den Rechtsvorschriften ent-sprechende Qualität
des Trinkwassers zu den Ei-genschaften der Mietsache, welche ihren
ver-tragsgemäßen Gebrauch mitbestimmen, weil die Mitarbeiter des
Mieters in Pausenzeiten sich im Aufenthaltsraum aufhalten und
Trinkwasser z. B. zum Kaffeekochen benutzen. Die Klägerin muß sich
auch nicht entschädigungslos darauf verweisen lassen, daß eventuell
andere Zapfstellen auf dem Mietgelände qualitativ besseres Wasser
geben, da es zum vertragsgemäßen Zustand der Mietsache ge-hört, daß
im mitvermieteten Bereich Küche/Auf-enthaltsraum und nicht an
anderer Stelle Trink-wasser zur Verfügung steht.

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Im Hinblick auf die Tatsache, daß die
Klägerin im maßgebenden Zeitraum nur vier bis sechs Mit-arbeiter
beschäftigte und der größere Teil der Fläche zu Lagerzwecken
vermietet ist, erscheint eine Mietzinsminderung von höchstens 5 %
ange-messen, was monatlich noch einem Betrag im Be-reich von 350,--
bis 400,-- DM entspricht, wäh-rend die gesamten monatlichen
Wasserkosten bei ca. 10,-- DM lagen.

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Selbst wenn der gesamte
Trinkwasserbedarf durch Mineralwasser gedeckt würde und man von
einem hohen Tagesbedarf von 2 Litern pro Mitarbeiter ausginge,
würden die Gesamtkosten pro Monat 100,-- DM nicht übersteigen. Bei
dieser Sachlage kommt eine Minderung bis höchstens 5 % je nach dem
Grad der Überschreitung des zulässigen Blei-gehaltes im Trinkwasser
auch nur deswegen in Be-tracht, weil auch die Mühe der
Herbeischaffung des Wassers zu berücksichtigen ist und die
even-tuell daraus resultierende Rufschädigung für das Unternehmen
der Klägerin, welche mit dem Be-kanntwerden der Tatsache verbunden
sein könnte, daß das Leitungswasser in den Arbeitsräumen
ver-unreinigt ist.

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Die Klage ist damit unbegründet, soweit
die Klä-gerin Rückzahlung eines Betrages fordert, wel-cher die
Differenz zwischen dem vollen verein-barten Mietzins einerseits und
95 % desselben andererseits übersteigt.

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Diese Differenz errechnet sich wie
folgt:

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1/89 - 3/89 4/89 - 8/90

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volle monatliche Miete bis

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7.223,04 DM 7.223,04 DM

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Erhöhungsbetrag ab 4/89: 540,97 DM

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volle monatlich Miete ab

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7.764,01 DM

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monatlich gezahlte Miete: 7.223,04 DM 7.223,04 DM

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dem Beklagten jedenfalls zu-

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stehende 95 % der Miete: 6.861,89 DM 7.375,81 DM

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Differenz zu Gunsten der

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Klägerin monatlich: 361,15 DM - . -

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x 3 (Gesamtzahl der Mona-

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1.083,45 DM

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Wegen des Mehrbetrages in Höhe von
(6.160,-- - 1.083,45 DM =) 5.076,45 DM ist die Klage
abzu-weisen.

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II.

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Die Berufung des Widerklägers gegen das
die Wi-derklage abweisende Urteil vom 15. November 1990 - 7 0
300/90 - hat dahingehend Erfolg, daß das Ur-teil vom 15. November
1990 - im Umfang der Anfech-tung - wegen eines wesentlichen
Verfahrensfehlers ebenfalls aufzuheben ist.

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In Höhe eines Teilbetrages von 2.597,09
DM ist die Widerklage entscheidungsreif und begründet, so daß der
Senat insoweit von seiner Befugnis zur eigenen Sachentscheidung
Gebrauch macht (§ 540 ZP0). Wegen der weitergehenden
Mietzinsforderung ist die Sache zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit nicht die
Klageabweisung in Höhe eines Teilbetrages von 540,97 DM nebst
Zinsen rechtskräftig geworden ist.

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Das erstinstanzliche Verfahren zur Widerklage

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leidet an einem wesentlichen Mangel (§
539 ZPO) und kann nicht als ordnungsgemäße Entschei-dungsgrundlage
angesehen werden.

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Das Landgericht hat gegen das Gebot der
Er-schöpfung der angebotenen Beweismittel und den Grundsatz der
Gewährung rechtlichen Gehörs ver-stoßen, in dem es sich bei seiner
Überzeugungs-bildung dahin, daß das Trinkwasser einen unzu-lässig
erhöhten Bleigehalt gehabt habe, auf die von der Widerbeklagten
eingeholten Privatgut-achten des Amts für Umweltschutz der Stadt B.
beschränkt und das Beweisangebot des Widerklä-gers übergangen hat,
die Frage des Bleigehalts durch das Gutachten eines gerichtlich
bestell-ten Sachverständigen zu klären (Schriftsatz vom 25.
September 1990, Bl. 196 -198 d.A.). Es handelt sich um einen
wesentlichen Verfahrens-mangel, auf dem das angefochtene Urteil
auch beruht; denn die Einholung eines Sachverständi-gengutachtens
hätte möglicherweise zu einer an-deren Beurteilung geführt.

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2. Da die vertraglich vereinbarte Miete
allenfalls

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bis zur Höhe von 5 % gemindert sein
kann, ist die Widerklage gemäß § 535 BGB begründet, so-weit 95 %
des vertraglich vereinbarten Mietzin-ses noch nicht geleistet
worden sind. Die Wi-derbeklagte war ab 1. April 1989 zur Zahlung
eines monatlichen Mietzinses in Höhe von ((7.223,04 + 540,97) x 95
% =)) 7.375,81 DM verpflichtet. Sie hat aber pro Monat nur 7.223,04
DM gezahlt. Die offenstehende Miete beträgt damit mindestens pro
Monat 152,77 DM und für den der Widerklage zugrundeliegenden
Gesamtzeitraum April 1989 bis August 1990 (x 17 =) 2.597,09 DM.

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Auf diesen Mietzinsrückstand sind gemäß
den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB 4 % Zinsen seit Zustellung der
Widerklage am 7. August 1990 zu entrichten.

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III.

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Über die restliche Klage in Höhe von
1.083,45 DM und die restliche Widerklage in Höhe von 6.599,40 DM
kann noch nicht abschließend entschie-den werden, da noch ein
Sachverständigengutachten zur Frage einzuholen ist, ob der
Bleigehalt des Trinkwasser die zulässigen Grenzwerte
überschrei-tet.

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Es erscheint sachgerecht, die
erforderliche Be-weisaufnahme sowie die weitere Verhandlung und
Entscheidung dem Landgericht zu übertragen. Ande-renfalls würden
die Parteien im Ergebnis eine In-stanz verlieren. Dies widerspräche
jedoch der grundsätzlichen Aufteilung der Zuständigkeiten in zwei
Tatsacheninstanzen, mit der eine sachliche Prüfung des
Streitstoffes in beiden Instanzen ge-währleistet sein soll.

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Die Sache war daher, soweit sie nicht
ohne weitere Sachaufklärung entscheidungsreif war, gemäß den §§ 538
Abs. 1 Nr. 1, 539 ZPO an das Landgericht zurück zu verweisen.

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Die Entscheidung über die Kosten des
Berufungsver-fahrens war ebenfalls dem Landgericht zu übertra-gen,
weil diese Entscheidung von dem weiteren Aus-gang des Rechtsstreits
abhängt.

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Für die erneute Verhandlung und
Entscheidung des Landgerichts weist der Senat auf folgendes
hin:

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Der Geltendmachung der Minderung steht nicht

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gemäß § 545 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB
eine Ver-letzung der Pflicht der Klägerin als Mieterin entgegen,
den Mangel der Mietsache unverzüglich anzuzeigen. Vielmehr hat die
Klägerin unverzüg-lich nach Erhalt der Untersuchungsergebnisse
(Bericht vom 12. Januar 1989) den Mangel mit Schreiben vom 27.
Januar 1989 schriftlich ange-zeigt, nachdem der Beklagte schon
vorher auf den Verdacht der Bleihaltigkeit des Wassers
an-gesprochen worden war. Einer weiteren Mängelan-zeige bedurfte es
nicht mehr, obwohl die Kläge-rin auch später noch Untersuchungen
über den Bleigehalt des Wassers veranlaßt hat.

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Das Recht auf Minderung ist auch nicht in ent-

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sprechender Anwendung von § 539 BGB
durch vor-behaltslose Weiterzahlung des Mietzinses in Kenntnis der
Mängel verwirkt.

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Für den Monat Januar 1989 konnte die Kläge-

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rin die Miete nicht rechtzeitig
mindern, da ihr bei Zahlung zu Beginn des Monats der
Un-tersuchungsbericht vom 12. Januar 1989 noch nicht vorlag und sie
daher nicht sicher wis-sen konnte, ob ein zur Minderung
berechti-gender Mangel bestand.

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Bei der Zahlung der Märzmiete konnte die

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Klägerin zunächst davon ausgehen, daß
durch den Rohraustausch, welcher im Februar vorge-nommen worden
war, der Mangel behoben sei.

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Die Miete für die Monate Februar und April

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bis August 1989 ist zunächst in Höhe
von 1.083,41 DM gemindert worden und erst unter dem Druck einer
angebotenen fristlosen Kün-digung unter Vorbehalt nachgezahlt
worden.

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Für die Folgemonate ist mit Schreiben vom

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4. September 1989 ausdrücklich ein
Vorbe-halt erklärt worden und mit Schreiben vom 6. September 1989
Klage auf Feststellung des Rechts der Mietzinsminderung erhoben
worden.

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Nach allem hat die Klägerin ihr Recht
auf Miet-zinsminderung nicht wegen vorbehaltsloser Zahlung in
Kenntnis der Mängel der Mietsache verwirkt.

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Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Urteilsbeschwer beider Parteien:

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unter 60.000,-- DM.

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Streitwert

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Klage (zugleich Streitwert des

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Verfahrens 22 U 277/90

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bis zur Verhinderung): 6.160,-- DM

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Widerklage (zugleich Streitwert des

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Verfahrens 22 U 304/90

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bis zur Verhinderung): 9.196,49 DM

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Gesamtstreitwert nach Verhinderung

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am 12. April 1991: 15.356,49 DM