Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-18, Aktenzeichen 8 L 1763/03
ECLI:DE:VGAR:2004:0318.8L1763.03.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27.
Oktober 2003 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Oktober
2003 wird bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde wiederhergestellt, soweit
der Antragsteller ausgewiesen worden ist, und angeordnet, soweit dem Antragsteller
die Abschiebung angedroht worden ist; im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur
Hälfte.

Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27. Oktober
2003 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14.
Oktober 2003 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,

4

hat teilweise Erfolg.

5

Soweit sich der Antragsteller gegen die in der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 14. Oktober 2003 enthaltene Ausweisung richtet, ist der auf die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 27. Oktober
2003 gerichtete Antrag im Sinne von § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) zulässig und teilweise begründet.

6

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung ist mit einer
ausreichenden Begründung versehen und genügt den Anforderungen des § 80 Abs.
3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat zu erkennen gegeben, dass er aus Gründen
des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung der Ausweisung des
Antragstellers ausnahmsweise für geboten hält.

7

Vgl.	hierzu allgemein: Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. August 1994
- 18 B 1109/94 -.

8

Bei der vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung tritt
das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der hinsichtlich der
Ausweisung aufgrund besonderer Anordnung sofort vollziehbaren
Ordnungsverfügung des Antragsgegners (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) -
vorerst - hinter dem Interesse des Antragstellers zurück, vorläufig in Deutschland
bleiben zu können. Maßgeblich dafür ist, dass die angegriffene Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 14. Oktober 2003 im maßgeblichen Zeitpunkt der
Entscheidung des Gerichts rechtswidrig ist, weil die darin im Hinblick auf die verfügte
Ausweisung enthaltenen Ermessenserwägungen fehlerhaft sind; die
Widerspruchsbehörde hat jedoch die Möglichkeit, eine fehlerfreie
Ermessensausübung nachzuholen.

9

Die Rechtmäßigkeit der Ausweisungsverfügung beurteilt sich grundsätzlich nach
der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung,

10

vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 17.
November 1994 - 1 B 224.94 - in: InfAuslR 95, S. 150; OVG NRW,
Beschluss vom 21. November 1994 - 18 A 999/93 -,

11

wobei aufgrund des noch anhängigen Widerspruchsverfahrens vorliegend auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen
ist.

12

Als Rechtsgrundlage für die verfügte Ausweisung kommen §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2
des Ausländergesetzes (AuslG) in Betracht. Nach § 45 Abs. 1 AuslG kann ein
Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und
Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland
beeinträchtigt. Nach § 46 Nr. 2 AuslG kann insbesondere ausgewiesen werden, wer
einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften
oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen hat.

13

Der Antragsteller dürfte diesen Ausweisungstatbestand erfüllen. Allerdings liegt
ein Verstoß gegen den Straftatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG, auf den mit der
angegriffenen Verfügung entscheidungserheblich abgestellt wird, nicht vor. Gemäß
§ 92 Abs. 1 Nr. 3 AuslG wird u.a. bestraft, wer einer vollziehbaren Auflage nach § 14
Abs. 2 Satz 2 AuslG zuwiderhandelt. Der Antragsteller hat indessen einer
vollziehbaren Auflage im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG nicht zuwider
gehandelt.

14

§ 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 AuslG bestimmt, dass das Verbot
oder Beschränkungen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Auflage mit der
Aufenthaltsgenehmigung verbunden werden kann. Als Auflage im Sinne der §§ 92,
14 AuslG ist jedenfalls die (echte) Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
anzusehen. Dass dazu auch so genannte modifizierende Auflagen zählen können,
wird nur vereinzelt vertreten.

15

Vgl.	Renner, Ausländergesetz, Kommentar, 7. Auflage 1999,
§ 14 Rdnr. 2.

16

Andererseits ist anerkannt, dass so genannte modifizierende Auflagen, deren
dogmatische Struktur und Bedeutung sehr umstritten ist,

17

vgl.	zum Meinungsstand: Knack, Kommentar zum VwVfG, 8. Auflage
2004, § 36 Rdnr. 47,

18

keine Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG sind.

19

Vgl.	Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar,. 8. Auflage 2003, Rdnrn.
7, 35.

20

Modifizierende Auflagen sind nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts Auflagen, die den Gegenstand der Bewilligung selbst
berühren bzw. einschränken oder abändern, also den Inhalt der Genehmigung selbst
qualitativ verändern.

21

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - IVC 165.65 -, BVerwGE
36, 145 (154 f.).

22

Es kennzeichnet demnach die modifizierende Auflage, dass sie nicht etwas von
der Gewährung Selbstständiges fordert; anders als die (echte) Auflage begründet die
modifizierende Auflage nicht eine zusätzliche Leistungspflicht.

23

Vgl.	Knack, a.a.O., § 36 Rdnr. 37.

24

Keine Nebenbestimmung als Auflage oder so genannte modifizierende Auflage in
dem dargelegten Sinne liegt vor, wenn die formal als Auflage gestaltete Bestimmung
sich der Sache nach als Inhalts- und / oder Zweckbestimmung der Genehmigung
darstellt. Im Unterschied zur so genannten modifizierenden Auflage wird in einem
solchen Fall nicht der Inhalt der Genehmigung qualitativ verändert, sondern der
Inhalt der Genehmigung wird bestimmt.

25

Für die Abgrenzung von Auflage, modifizierender Auflage und Inhalts- /
Zweckbestimmung ist maßgeblich auf den Willen der Ausländerbehörde abzustellen.
Dabei kann im Allgemeinen angenommen werden, dass die Behörde diejenige
(Neben-) Bestimmung treffen will, die den einschlägigen rechtlichen Vorgaben
entspricht.

26

Vgl.	Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand September
2001, § 14 Rdnr. 5.

27

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller unter dem 8. August 2003 die
Aufenthaltsbewilligung mit folgender Maßgabe erteilt: "Nur gültig zur Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Schulung bei der Maschinenfabrik Herkules in
Siegen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 ASAV und gemäß gültiger Arbeitsgenehmigung.
Sonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet."

28

Wesentliches Merkmal der dem Antragsteller als Aufenthaltstitel erteilten
Aufenthaltsbewilligung ist die strikte Bindung an einen vorübergehenden, zeitlich
begrenzten Aufenthaltszweck, der in der Aufenthaltsbewilligung eindeutig zu
bestimmen ist,

29

vgl.	Hailbronner, a.a.O., § 28 Rdnr. 5.

30

Wegen der ausdrücklichen Erwähnung der arbeitsförderungsrechtlichen
Bestimmung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 der Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV),
die für den Bereich der Arbeitserlaubnis Voraussetzungen formuliert, die wortgleich
mit § 2 Abs. 3 Nr. 2 der Arbeitsaufenthaltsverordnung (AAV) für den Bereich der
ausländerrechtlichen Aufenthaltsgenehmigung sind, spricht Überwiegendes dafür,
dass der Antragsgegner dem Antragsteller die Aufenthaltsbewilligung zur
Durchführung der Schulung bei der Maschinenfabrik I gemäß § 10 Abs. 2 AuslG
i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 AAV in der Annahme erteilt hat, die Schulung stelle eine
unselbständige Erwerbstätigkeit dar. Dann handelte es sich nach Vorstehendem bei
der der Aufenthaltsbewilligung beigefügten Maßgabe nicht um eine Auflage im Sinne
von § 92 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG, sondern um die Inhalts-
/Zweckbestimmung des dem Antragsteller erteilten Aufenthaltstitels. Einer
Konkretisierung des Inhalts der auf der Grundlage von § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 2
AAV erteilten Aufenthaltsbewilligung bedurfte es, weil Ausländern gemäß § 1 AAV für
die Aufnahme und Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im
Bundesgebiet von mehr als drei Monaten eine Aufenthaltsgenehmigung - in der
Gestalt der Bewilligung - nur nach Maßgabe der §§ 2 ff. AAV und nur dann erteilt
werden darf, wenn eine erforderliche Genehmigung zur Beschäftigung als
Arbeitnehmer und eine sonstige erforderliche Berufsausübungserlaubnis durch die
Arbeitsverwaltung in Aussicht gestellt oder erteilt sind. Vor diesem Hintergrund war
sicherzustellen, dass nur die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, für die die Ausnahme
zugelassen worden ist (vgl. Ziff. 10.1.5.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum
Ausländergesetz - AllgVwV -). Die der dem Antragsteller erteilten
Aufenthaltsbewilligung beigefügte Bestimmung diente also dazu, den
Aufenthaltszweck- Schulung bei der Firma I - zu konkretisieren und damit zugleich
deutlich zu machen, dass jede andere unselbstständige Erwerbstätigkeit von der
Aufenthaltsgenehmigung nicht gedeckt ist. Soweit der Antragsgegner ausdrücklich
angeordnet hat, dass eine sonstige Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei (Satz 2 der
Maßgabe), hatte diese Formulierung nach Vorstehendem nur klarstellende
Bedeutung; sie war an sich überflüssig.

31

Sollte dem Antragsteller die Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf den
Ausbildungsaspekt der Schulung und somit auf der Grundlage des § 28 AuslG erteilt
worden sein, wäre Satz 1 der vom Antragsgegner beigefügten Erklärung nach
Vorstehendem wiederum als Inhalts- und Zweckbestimmung, nicht aber als Auflage
anzusehen. Im Unterschied zu der auf der Grundlage des § 10 AuslG erteilten
Aufenthaltsbewilligung käme hinsichtlich des Satzes 2 ("sonstige Erwerbstätigkeit
nicht gestattet") die Annahme einer (echten) Auflage grundsätzlich in Betracht. Denn
bei einer Aufenthaltsbewilligung nach § 28 AuslG kann eine vorübergehende
Erwerbstätigkeit neben dem eigentlichen Aufenthaltszweck im Ermessenswege
zugelassen werden.

32

Vgl.	Ziff. 28.5.3.0.2 Allg-VwV AuslG; Hailbronner, a.a.O. § 28 Rdnr.
25.

33

Selbst auf der Grundlage dieser Auslegung wären die Voraussetzungen des § 92
Abs. 1 Nr. 3 AuslG, den der Antragsgegner der angefochtenen
Ausweisungsverfügung zugrundegelegt hat, nicht erfüllt, da die Auflage nicht
vollziehbar wäre. Der Begriff der Vollziehbarkeit ist im vollstreckungsrechtlichen
Sinne gemeint, d. h. die Auflage muss unanfechtbar oder gemäß § 80 Abs. 2 VwGO
vorläufig vollstreckbar sein.

34

Vg.	Hailbronner, a.a.O., § 92 Rdnr. 30; Kloesel/Christ/Häußer,
Kommentar zum Ausländerrecht, Stand Juli 2003, § 92 Rdnr. 24.

35

Die isoliert angreifbare Auflage wäre dann nicht unanfechtbar, weil ihr eine
Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt und die somit gemäß § 58 Abs. 2 VwGO
geltende Jahresfrist noch nicht verstrichen ist; die sofortige Vollziehung der Auflage
hat der Antragsgegner nicht gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.

36

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 45 Abs. 1, 46 Nr. 2 AuslG für eine
Ausweisung des Antragstellers dürften gleichwohl erfüllt sein, weil der Antragsteller
dadurch gegen die Rechtsvorschrift des § 284 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches 3.
Buch (SGB III) verstoßen haben dürfte, dass er in der Regionalligamannschaft des
Vereins Sportfreunde T e.V. Fußball spielt. Nach dieser Vorschrift dürfen Ausländer,
mit Ausnahme der in der - vorliegend nicht einschlägigen - Vorschrift § 284 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 bis 3 SGB III Genannten, eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des
Arbeitsamtes ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine
solche Genehmigung besitzen. Die grundsätzliche Genehmigungspflicht des § 284
Abs. 1 SGB III betrifft die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und dient
dem Zweck, den Zugang von Ausländern zum deutschen Arbeitsmarkt zu
kontrollieren und damit den Vorrang deutscher und ihnen gleichgestellter
ausländischer Arbeitnehmer sicherzustellen.

37

Vgl.	Hailbronner, a.a.O. C 1 Rdnr. 11; Kloesel/ Christ/ Häußer, a.a.O.,
Ordnungsnummer 511, S. 1.

38

Arbeitnehmer ist jeder, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines
gleichgestellten Rechtsverhältnisses in Diensten eines anderen zur fremdbestimmten
abhängigen Arbeit verpflichtet ist.

39

Vgl.	Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 10. Auflage 2002, § 8 mit
weiteren Nachweisen.

40

Dadurch, dass der Antragsteller in der Regionalligamannschaft des Vereins
Sportfreunde T e.V. Fußball spielt, dürfte er Arbeitnehmer im oben genannten Sinne
sein.

41

Zwar ist der Antragsteller bei dem DFB als Amateur gemeldet, während seine
Mitspieler im Regionalligakader der Sportfreunde T e.V. den Status von
Nichtamateuren ohne Lizenz haben. Gemäß § 8 Nr. 1 der DFB- Spielordnung ist
Amateur, wer aufgrund seines Mitgliedschaftsverhältnisses Fußball spielt und als
Entschädigung kein Entgelt bezieht, sondern seine nachgewiesenen Auslagen und
allenfalls einen pauschalierten Aufwendungsersatz bis zum 149,99 EUR im Monat
erstattet erhält. Demgegenüber ist gemäß § 8 Nr. 2 der DFB- Spielordnung
Nichtamateur ohne Lizenz, wer über sein Mitgliedschaftsverhältnis hinaus einen
schriftlichen Vertrag mit seinem Verein abgeschlossen hat und über seine
nachgewiesenen Ausgaben hinaus Vergütungen oder andere geldwerte Vorteile von
mindestens 150,00 EUR im Monat erhält.

42

Auf die Frage, ob ein Spieler als Nichtamateur ohne Lizenz oder als Amateur
gemeldet ist, dürfte es für die Beurteilung der Frage, ob er Arbeitnehmer ist, nicht
allein entscheidend ankommen. Vielmehr dürfte aufgrund der tatsächlichen
Beziehung des Vereins zum Spieler in Übereinstimmung mit der vom Antragsteller
zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. Mai 1990 - 2
AzR 687/89-
AP Nr. 51 zu § 611 BGB) in jedem Einzelfall zu prüfen sein, ob eine vertragliche oder
gleichgestellte Bindung vorliegt oder lediglich eine vereinsrechtliche. Maßgebende
Kriterien für die Ausübung des Fußballsports im Rahmen einer unselbständigen
Beschäftigung sind dabei allgemein die Vergütungshöhe, der zeitliche Umfang der
Inanspruchnahme durch den Verein sowie die Weisungsgebundenheit gegenüber
dem Trainer sowie sonstigen Vereinsorganen. Ergibt die Gesamtschau dieser
Kriterien etwa eine umfangreiche zeitliche Belastung des Spielers, ins Gewicht
fallende regelmäßige Zahlungen an den Spieler sowie einen umfangreichen Katalog
von Regelungen und Verhaltensmaßnahmen seitens des Vereins (Trainings-,
Spielverpflichtung nach festen, vorgegebenen Regelungen, Bestimmung von
Trainingsinhalt, Sanktionenkatalog), besteht eine Spielverpflichtung auf
arbeitsvertraglicher Bindung.

43

Vgl.	Arens/ Scheffer in: Dietrich/ Neef/ Schwab, Arbeitsrecht- Blattei,
systematische Darstellung, Loseblattsammlung Stand Januar 2004
(AR- Blattei), Kapitel 1480.2, Rdnr. 58, 59; so auch Erlass des
Bundesministeriums des Innern vom 19. November 2002 - A 2 -
125212/5 - zu Einreise und Aufenthalt ausländischer
Berufssportler.

44

Insbesondere wenn die Vergütung erheblich über der zulässigen
Aufwandsentschädigung liegt und die Spiel- und Trainingsverpflichtung auch einen
zeitlich erheblichen Rahmen erreicht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass es sich
um ein Arbeitsverhältnis handelt.

45

Vgl.	Arens/ Scheffer in: AR- Blattei, Kapitel 1480.2, Rdnr. 72.

46

Im vorliegenden Fall sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der
Antragsteller Arbeitnehmer bei dem Verein Sportfreunde T e.V. ist. Zwar wird die
spielerische oder sportliche Betätigung zum Selbstzweck nicht als Arbeit angesehen.
Anders ist es jedoch, wenn die sportliche Betätigung, wie z.B. die eines Fußballers
zur Befriedigung eines Fremdbedarfs geleistet wird.

47

Vgl.	Schaub, a.a.O. § 8 Rdnr. 11.

48

Die Arbeitnehmereigenschaft wird deshalb bei Fußballspielern bejaht, die zu
festgesetzten Zeiten trainieren und spielen müssen.

49

Vgl.	Schaub, a.a.O., § 8 Rdnr. 38 mit weiteren Nachweisen zu der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

50

So dürfte der Fall hier liegen. Bei seinem Einsatz in der Regionalligamannschaft
der Sportfreunde T e.V. wird der Antragsteller im Interesse des Vereins und somit
zur Befriedigung eines Fremdbedarfs im arbeitsrechtlichen Sinne tätig. Der
Antragsteller hat wie jeder andere Fußballspieler in der Amateur- oder Profiliga und
ebenso wie seine Mitspieler im Regionalligakader der Sportfreunde T e.V. den
Weisungen sowohl des Trainers als auch des Vereinsvorstandes Folge zu leisten. Er
nimmt an den vorgegebenen Trainings- und Spielzeiten teil.

51

Die Spielverpflichtung des Antragstellers nimmt auch einen erheblichen zeitlichen
Umfang ein. Der Homepage des Vereins sowie der Berichterstattung in der örtlichen
Presse ist zu entnehmen, dass der Antragsteller zur Stammelf der ersten Mannschaft
gehört und dort eine zentrale Spielposition einnimmt. Er wird bei fast jedem Spiel der
ersten Mannschaft eingesetzt. Der Antragsteller ist nicht nur bei den Pflichtspielen
des Vereins im Rahmen der Regionalliga im Einsatz, sondern darüber hinaus bei
Spielen um den DFB- Pokal und den Westfalenpokal. Zu diesen Spieleinsätzen
kommen Trainingsverpflichtungen hinzu, die erheblichen Zeitaufwand bedeuten. So
ist den auf den Homepages anderer Regionalligamannschaften veröffentlichten
Trainingsplänen zu entnehmen, dass ein nahezu tägliches Training absolviert wird;
dass es bei den Sportfreunden T e. V. anders sein könnte, ist nicht anzunehmen.
Die umfangreiche zeitliche Beanspruchung des Antragstellers wird weiter deutlich im
Hinblick darauf, dass die Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. - und
damit auch der Antragsteller - ausweislich eines Berichtes in der Westfalenpost vom
9. Februar 2004 in der Winterpause der Saison 2003/ 2004 ein Trainingslager auf
Mallorca durchgeführt hat.

52

Es sprechen zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller für seine
Tätigkeit als Fußballspieler in der dritthöchsten Liga ein deutlich über der zulässigen
Aufwandsentschädigung (149,99 EUR) liegendes Entgelt erhält. Indizien von
erheblichem Gewicht lassen darauf schließen, dass die dem Antragsteller von der
Maschinenfabrik I versprochenen Zahlungen in Höhe von 60.000,00 EUR jährlich
nicht als Gegenleistung für das Absolvieren einer Schulung, sondern - zumindest
auch - für seine fußballerische Tätigkeit im Regionalligakader des Vereins
Sportfreunde T e.V. zufließen sollen. Der Lohnfunktion dieser Zahlung steht
zunächst nicht entgegen, dass sie nicht unmittelbar von dem Sportverein erbracht
wird. Die Lohnfunktion steht allgemein außer Frage, wenn der Sponsor einem Spieler
unmittelbar zusichert, ihm für seine sportliche Tätigkeit einen Teil oder sogar das
gesamte Gehalt zu zahlen. Denn nicht nur Leistungen des Arbeitsgebers, sondern
auch Leistungen Dritter für die Arbeitsleistung sind Arbeitsentgelt.

53

Vgl. Hanau in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht Band 1, 1992, Seite
968ff.

54

Dafür, dass die Zahlungen der Firma I als Gegenleistung für seine
Spielertätigkeit im Regionalligakader der Spielfreunde T e.V. vereinbart waren,
spricht zunächst, dass die Firma I als Sponsor des Sportvereins auftritt und dass es
in der Praxis keine seltene Form der Vereinsunterstützung darstellt, dass der
Sponsor einem Spieler einen Teil oder sogar das gesamte Gehalt zahlt.

55

Vgl.	Imping, Die arbeitsrechtliche Stellung des Fußballspielers
zwischen Verein und Verbänden (Dissertation), 1995, S. 133.

56

Ein Jahreseinkommen in der genannten Höhe ist als Gegenleistung für die
beabsichtigte Schulung unangemessen hoch. Ausweislich des Schriftsatzes der
Firma I an die Deutsche Botschaft C vom 8. Juli 2003 soll der Antragsteller in
Deutschland technisch geschult werden, um später in der T als Führungskraft
Kunden zu betreuen. Selbst für die Schulung einer Führungskraft dürfte ein Entgelt in
der genannten Höhe regelmäßig nicht gezahlt werden, jedenfalls dann nicht, wenn
die zu schulende Person - wie der Antragsteller, der seinen Lebensunterhalt in der
Vergangenheit durch das Fußballspielen verdient hat - über einschlägige
Vorkenntnisse nicht verfügt. Die vorstehende Bewertung rechtfertigt sich weiter im
Hinblick darauf, dass sich während des Verwaltungsverfahrens in erster Linie
Vertreter des Sportvereins gemeinsam mit dem Antragsteller an den Antragsgegner
gewandt haben, um eine Klärung der aufenthaltsrechtlichen Situation des
Antragstellers herbeizuführen, während sich ein Vertreter der Firma I lediglich in der
Anfangsphase um die ausländerrechtliche Angelegenheit des Antragstellers bemüht
hatte. Dass der Antragsteller weiterhin für den Verein Sportfreunde T e.V. Fußball
spielt, während die Firma I dem Arbeitsamt bereits mit Schriftsatz vom 24.
November 2003 erklärt hatte, der Antragsteller sei auf eigenen Wunsch bis auf
weiteres beurlaubt worden, verdeutlicht ebenfalls, dass die Zahlungen der Firma I
jedenfalls in erster Linie als Gegenleistung für die fußballerische Tätigkeit des
Antragstellers vereinbart worden sein dürften. Diese Bewertung wird dadurch
bestätigt, dass der Antragsteller die Schulung bei der Firma I ausweislich einer
Mitteilung des Arbeitsamtes T vom 8. Dezember 2003 an das Landesarbeitsamt gar
nicht aufgenommen hat, obgleich die Firma I in einem an den Antragsgegner
gerichteten Schreiben vom 11. Juli 2003 ausdrücklich darum gebeten hatte, den
Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorrangig zu bearbeiten.

57

Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller ein Entgelt dafür erhält,
dass er in der Regionalligamannschaft der Sportfreunde T e.V. Fußball spielt, ist
daraus zu entnehmen, dass ausweislich der auf der Homepage des Vereins
bereitgestellten Informationen sämtliche Mitglieder des aktuellen sowie des
Perspektivkaders der Regionalligamannschaft mit Ausnahme des Antragstellers den
Status von Nichtamateuren ohne Lizenz haben und mithin ein Entgelt für ihre
Tätigkeit erhalten. Im Hinblick darauf erscheint es wenig wahrscheinlich, dass
ausgerechnet der Antragsteller, der zuvor als Lizenzfußballspieler bei dem
Bundesligisten Eintracht Frankfurt beschäftigt war, als einziger Spieler des
Regionalligakaders kein Entgelt erhält. In diesem Zusammenhang dürfte von
Bedeutung sein, dass sich die Voraussetzungen für die Erteilung von
Aufenthaltsgenehmigungen an Berufssportler aus Nicht-EU-Ländern im Jahre 2002
verändert (verschärft) haben. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für
Berufssportler richtet sich nach § 10 Abs. 2 AuslG i.V.m. § 5 Nr. 10 AAV. Nach dieser
Vorschrift kann Berufssportlern, deren Einsatz in deutschen Sportvereinen
vorgesehen ist, wenn sie das 16. Lebensjahr vollendet haben und eine Vereinbarung
mit dem Verein über ein Gehalt nachweisen, das mindestens 50 Prozent der
Beitragsbemessungsgrenze für die gesetzliche Rentenversicherung beträgt, und der
für die Sportart zuständige deutsche Spitzenverband im Einvernehmen mit dem
Deutschen Sportbund ihre sportliche Qualifikation als Berufssportler bestätigt, eine
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Mit einem an das Bundesinnenministerium
gerichteten Schreiben vom 31. Mai 2002 hat der DFB, Spitzenverband im Bereich
Fußball, erklärt, dass die sportfachliche Eignung für Spielklassen unterhalb der 2.
Bundesliga - also für die vorliegend interessierende Regionalliga - nicht mehr
bestätigt werde.

58

Es dürfte sich vorliegend auch nicht lediglich um einen geringfügigen oder
vereinzelten Verstoß im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG handeln. Es besteht ein
erhebliches Interesse der Bundesrepublik Deutschland an der Einhaltung der
aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen. Der Antragsteller war jedenfalls in der Zeit von
August 2003 bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ständig bei Spielen
der ersten Mannschaft des Vereins Sportfreunde T e.V. im Einsatz und hat damit
fortlaufend gegen § 284 SGB III verstoßen.

59

Allerdings hat der Antragsgegner das ihm durch § 45 AuslG eingeräumte
Ermessen - bisher - nicht fehlerfrei ausgeübt. Eine pflichtgemäße
Ermessensausübung kann aber von der Widerspruchsbehörde noch nachgeholt
werden.

60

Gemäß § 114 VwGO hat das Gericht bei Ermessensentscheidungen der
Behörde zu prüfen, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen
Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem
Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die
Ermessensentscheidung ist nur auf Rechtsfehler hin gerichtlich überprüfbar. Ein im
Ermessen der Behörde stehender Verwaltungsakt kann also nicht aus Erwägungen
aufrechterhalten werden, die der behördlichen Ermessensbetätigung nicht zugrunde
liegen.

61

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 14. November 1989, BVerwGE 84, 93, 95;
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 23. März
1999 - 10 B 98.2378 - InfAuslR 1999, S. 403.

62

Die Ermessensentscheidung nach § 45 Abs. 1 AuslG erfordert unter Beachtung
des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine sachgerechte Abwägung der öffentlichen
Interessen an einer Ausreise des Ausländers mit den Interessen des Ausländers an
einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Bei dieser Interessenabwägung sind
alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles in die Abwägung einzubeziehen,
insbesondere die in § 45 Abs. 2 AuslG genannten Gesichtspunkte.

63

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 24. September 1996 - 1 C 9.94 - in: InfAuslR
97, S. 63, vom 28. Januar 1997 - 1 C 17.94 - InfAuslR 1997, S. 296
m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2000 - 18 B 663/99 -.

64

Diesen Anforderungen entsprechen die im Rahmen der Ausweisungsverfügung
getroffenen Ermessenserwägungen derzeit nicht. Soweit der Antragsgegner die
Ausweisung darauf stützt, sie sei das einzige und geeignete Mittel, um die Verstöße
des Antragstellers "gegen die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu unterbinden",
geht er von einem unrichtigen Sachverhalt aus, weil ein Verstoß gegen § 92 Abs. 1
Nr. 3 AuslG nicht gegeben ist. Der wahrscheinliche Verstoß gegen die
arbeitsförderungsrechtliche Vorschrift des § 284 SGB III macht andere, grundsätzlich
nachholbare, vom Gericht aber nicht ersetzbare Erwägungen notwendig, an denen
es bislang fehlt.

65

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ausweisung dürfte die Behörde
auch zu berücksichtigen haben, ob und in welchem Umfang dem Antragsteller der
etwa festgestellte Rechtsverstoß vorwerfbar ist.

66

Vgl.	dazu allgemein: Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht,
Stand Dezember 1992, II § 45 Rdnr. 383.

67

Die Frage, ob es sich bei der Tätigkeit des Antragstellers als Regionalligaspieler
um eine Erwerbstätigkeit handelt, ist zwischen den Beteiligten streitig. Der
Antragsteller hat im Rahmen des Verwaltungsverfahrens mehrfach vorgetragen, er
sei der Ansicht, sich im Hinblick darauf, dass er bei dem DFB als Amateur gemeldet
sei, normgerecht zu verhalten. Der Antragsgegner hat auch erkannt, dass die
streitige Rechtsfrage nicht ohne Weiteres in die eine oder andere Richtung
beantwortet werden kann. Denn ansonsten hätte er nicht in einem Schreiben an das
Innenministerium NRW vom 14. August 2003 ausgeführt, die Einschätzung des
Vereins, sich in dem vorliegenden Fall normgerecht zu verhalten, "werde sicher
durch die erteilte Spielberechtigung durch den DFB unterstützt". Damit dürfte sich
konkret die Frage nach einem (vermeidbaren) Rechtsirrtum stellen.

68

Ferner dürften Erwägungen dazu vorzunehmen sein, ob nicht möglicherweise die
Rücknahme gemäß § 48 VwVfG NRW oder die nachträgliche zeitliche Beschränkung
der dem Antragsteller erteilten Aufenthaltsbewilligung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2
AuslG als gegenüber der Ausweisung mildere, aber zur Unterbindung der
Rechtsverstöße des Antragstellers gleich geeignete Mittel in Betracht kommen,
Überlegungen, die der Antragsgegner in der angegriffenen Verfügung nicht angestellt
hat. Allerdings war ihm bei Erlass der Verfügung nicht bekannt, dass der
Antragsteller die Schulung gar nicht aufgenommen hat. Andererseits erscheint eine
ermessensgerechte Ausweisung trotz ihrer Wirkungen (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG)
nicht von vornherein ausgeschlossen; die Ausweisung könnte aus
generalpräventiven sowie spezialpräventiven Gründen als gegenüber der
Rücknahme oder der nachträglichen zeitlichen Beschränkung der
Aufenthaltsbewilligung geeigneteres Mittel in Betracht kommen; dabei könnte
Berücksichtigung finden können, dass dem vorliegenden Fall in der Öffentlichkeit
bereits große Aufmerksamkeit gewidmet worden ist.

69

Der Antrag des Antragstellers hat ebenfalls lediglich teilweise Erfolg, soweit er
die in der angegriffenen Ordnungsverfügung des Antragsgegner enthaltene
Abschiebungsandrohung betrifft. Hat der Aussetzungsantrag aus den vorstehenden
Gründen hinsichtlich der Ausweisung des Antragstellers zum Teil Erfolg, so entfällt
deren Vollziehbarkeit bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde und mit ihr die
Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2 AuslG), die der Erlass der
Abschiebungsandrohung in den §§ 49 Abs. 1, 50 Abs. 1 AuslG voraussetzt. Dass der
Antragsteller dem genehmigten Aufenthaltszweck - Schulung bei der Firma I - von
Anfang an nicht nachkommt, führt nicht zu einem "automatischen" Erlöschen der
Aufenthaltsbewilligung,

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vgl.	Hailbronner, a.a.O., § 28 Rdnr. 73,

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und damit nicht zur Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht des Antragstellers.
Deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die
Abschiebungsandrohung bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde
anzuordnen.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

73

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 des
Gerichtskostengesetzes.