Oberlandesgericht Köln ()
Teilurteil vom 1995-09-15, Aktenzeichen 20 U 259/90 + 20 U 70/91 + 20 U 179/91
ECLI:DE:OLGK:1995:0915.20U259.90.20U70.9.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin hat für den Neubau der Beklagten im größeren Umfang
Ausbauarbeiten ausgeführt.

3

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf das
Berufungsurteil vom 28.04.1992, mit dem die Rechtsmittel der
Beklagten zurückgewiesen worden sind, Bezug genommen. Auf ihre
dagegen gerichtete Revision hat der Bundesgerichtshof (VII ZR
118/92) dieses Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

4

Die Anschlußrevision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof
nicht angenommen.

5

Danach streiten die Parteien allein noch um die von der Klägerin
berechneten Kosten für (I) "Einsatzelemente" und um die (II)
Zusatzvergütung für "Sonderfarben".

6

Im Zusammenhang mit der Position "Sonderfarben" hat das
Revisionsgericht unter anderem ausgeführt, eine Mehrvergütung könne
hierfür nur verlangt werden, wenn die Ausschreibung sich lediglich
auf einfachere Farben bezogen oder wenn sich die getroffene
Farbwahl nicht mehr im Rahmen des Bestimmungsrechts nach § 315 BGB
gehalten habe. Bei der erforderlichen Auslegung der Ausschreibung
sei auf den objektiven Horizont des angesprochenen Empfängerkreises
abzustellen, ohne daß hierbei Besonderheiten aus dem Bereich
einzelner Empfänger der Erklärung zu berücksichtigen seien. Aus der
Sicht eines danach im Voraus nicht übersehbaren Kreises von
Erklärungsempfängern komme dem Wortlaut der Erklärung deshalb
besondere Bedeutung zu. Einschränkungen seien im Interesse gleicher
Wettbewerbsbedingungen nur in Betracht zu ziehen, wenn sie jeder
der gedachten Empfänger als solche verstehen konnte und im Zweifel
auch so verstehen mußte. Dabei könnten für die Auslegung auch der
technische und qualitative Zuschnitt des ausgeschriebenen
Vorhabens, sein architektonischer Anspruch und die Bestimmung des
Gebäudes bedeutsam sein. Bestimmte Vorgaben seien bei einem
einfachen Industriebau anders zu verstehen als bei einem
Repräsentativgebäude. Auch die zu erwartenden Anforderungen an die
ästhetische Gestaltungen seien zu berücksichtigen. Insbesondere
dürfe der Bieter etwa bestehende Zweifel hinsichtlich technischer
Schwierigkeiten oder hinsichtlich des qualitativen Anspruchs nicht
im Sinne einer für ihn wirtschaftlich günstigen Lösung
interpretieren.

7

Wegen der weiteren Ausführungen hierzu wird auf die Gründe des
Revisionsurteils Bezug genommen.

8

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr vorangehendes
Vorbringen.

9

Sie behauptet, andere Bieter hätten die Ausschreibung nicht
einschränkend verstanden. Dahingehende Hinweise der Bieter habe es
nach den vorliegenden Verdingungsprotokollen nicht gegeben.
Allerdings sei bei anderen Bauvorhaben bei gleicher oder ähnlicher
Formulierung der Ausschreibung von Bietern hinsichtlich der
Farbwahl nachgefragt worden.

10

Im Gebäude habe neben seiner technischen Funktionalität auch der
repräsentative Zweck im Vordergrund gestanden. Auch deshalb sei auf
die Gestaltung außerordentlich viel Wert gelegt worden. Die
Klägerin habe deshalb nicht annehmen dürfen, daß in allen Losen die
gleiche Türfarbe gewählt werde. Bei Großbauten der vorliegenden Art
sei es auch durchaus üblich im Rahmen sogenannter "Informations-
und Leitsysteme" den Besuchern durch unterschiedliche Farbgebung
verschiedener Stockwerke bzw. Bereiche eine Orientierungshilfe zu
geben.

11

Die Beklagte beantragt,

12

das erstinstanzliche Schlußurteil teilweise abzuändern und die
Klage insgesamt abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

das angefochtene Schlußurteil vom 27.06.1991 dahin abzuändern,
daß die Kosten des gesamten Rechtsstreits der Beklagten auferlegt
werden.

15

Sie behauptet unter anderem, die Ausschreibung sei von den
Firmen der Branche dahin zu verstehen, daß statt des einen an
erster Stelle genannten Farbtons auch andere auf dem Markt gängige
Farbtöne in Betracht kämen. Sie und die anderen Anbieter hätten
nicht damit rechnen können, daß die Beklagte von einem Farbberater
speziell für dieses eine Bauvorhaben neue, auf dem Markt für die
nötigen Kunststoffplatten nicht gängige Farben werde "komponieren"
lassen. Kein anderer Bieter hätte anders verfahren können als bei
dem Produzenten der Schichtstoffplatten Sonderfarben zu bestellen.
Die hierbei entstehenden Mehrkosten hätten auch von keinem anderen
Bieter vermieden werden können. Weder die Produzenten noch die
anderen Bieter auf diesem Gebiet hätten bei der Herstellung der
Sonderfarben die dabei entstehenden Überschußmengen anderweitig
verwerten können.

16

Das Berufungsgericht hat unter anderem gemäß Beschluß vom
02.09.1994 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sch. vom
16.01.1995 sowie auf dessen ergänzende Anhörung im Termin vom
14.07.1995 verwiesen.

17

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die diesen
beigefügten Anlagen Bezug genommen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.06.1991 verkündete
Schlußurteil ist nicht begründet.

20

Der Klägerin kann nach § 2 Nr. 5 VOB/B in dem vom Landgericht
zuerkannten Umfang eine Mehrvergütung für "Sonderfarben" verlangen,
weil die von der Beklagten insoweit bestimmten und von ihr
gelieferten Beschichtungen nach dem ursprünglichen Vertrag nicht
geschuldet waren.

21

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Beachtung aller
übrigen hierbei in Betracht zu ziehenden Umstände ist das
Berufungsgericht davon überzeugt, daß alle in Betracht zu ziehenden
Bewerber den Ausschreibungstext nur dahin verstehen konnten, die
Farbauswahl, die sich die Beklagte vorbehalten hatte, beschränke
sich auf solche Farben, die von den Schichstoffplattenherstellern
im Rahmen ihrer Farbpaletten vorgehalten werden und zwar - wie der
Sachverständige bei der mündlichen Anhörung im Termin vom 14. Juli
1995 (Bl. 1040 d.A.) präzisiert hat - von den inländischen
Herstellern.

22

Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, daß
sich nach der allgemeinen Verkehrsanschauung keine einheitliche
Terminologie herausgebildet hat, die zwischen "Standard-" und
"Sonderfarben" unterscheiden und den Begriffen jeweils bestimmte
Farben zuordnen würde. Gleichwohl besteht aber ein
übereinstimmender Sprachgebrauch in dem Sinne, diejenigen Farben
als "Standardfarben" zu bezeichnen, die im Rahmen der aktuellen
inländischen Farbpaletten angeboten werden im Gegensatz zu den
Farben, die nicht im Programm der Hersteller enthalten sind,
sondern im Rahmen einer Sonderproduktion hergestellt werden müssen
mit der Folge, daß der Besteller eine Mindestmenge von 1 to
Dekorpapier abnehmen muß. Von diesem Verständnis ausgehend hat der
Sachverständige dann weiter dargelegt, daß nach einhelliger
Auffassung aller Beteilligten eine Ausschreibung "Farbton nach Wahl
des Auftraggebers" so zu verstehen ist, daß eine Auswahl nur
innerhalb der von inländischen Schichtstoffherstellern angebotenen
Kollektionen erfolgen darf.

23

Diese konkreten Feststellungen des Sachverständigen sind vor
allem deswegen überzeugend, weil ansonsten die Ausschreibung ihre
Funktion, eine Kalkulationgrundlage für alle angesprochenen Bieter
zu schaffen, nicht erfüllen könnte.

24

Die von der Beklagten vorgenommene Ausschreibung nach VOB/A ist
ein den Vertragsschluß regelndes Vorbereitungs- und
Abschlußverfahren (BGH - Urteil vom 22.04.1993 [VII ZR 118/92]),
bei dem von den beteiligten Kreisen erwartet wird, daß sie die
Regeln des Verfahrens kennen und sich auf sie als Grundlage der
Vertragsverhandlungen einstellen. Dies gilt entsprechend für die
Beklagte. Bei der Teilnahme an einer Ausschreibung nach VOB/A
dürfen die Wettbewerber auf die Einhaltung solcher Vorschriften
vertrauen, die (auch) dem Schutz des Kreises der Bewerbers dienen
(Ingenstau/Korbion. Einl. Rdn. 38 f). So dient das Erfordernis der
Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 VOB/B) den
Bewerber zur sicheren Kalkulation der ihren Angeboten
zugrundezulegenden Preise. (Daub/Piel/ Soergel, VOB, ErLZ A 9.33).
Liefert der Auftraggeber nicht durch eine eindeutige
Leistungsbeschreibung die Voraussetzung für eine zuverlässige
Kostenberechnung, geht die mißverständliche Fassung zu seinen
Lasten.

25

Zwar kommt für die Auslegung der Leistungsbeschreibung, bei der
auf die Sicht der Anbieter abzustellen ist, dem Wortlaut besondere
Bedeutung zu. Nicht ausgesprochene Einschränkungen sind angesichts
des Zwecks der Ausschreibung, für den von vorneherein nicht
übersehbaren Kreis der Bieter einen gleichen und fairen Wettbewerb
zu gewährleisten, nur dann zu berücksichtigen, wenn jeder der
gedachten Empfänger sie als solche verstehen mußte (BGH - Urteil
vom 22.04.1993 [VII ZR 118/92]).

26

Allen Anbietern ist gemein, daß sie die Regeln des Verfahrens
kennen und deshalb auch von der Zuverlässigkeit und Eindeutigkeit
der Ausschreibung als kalkulatorischer Grundlage ausgehen. Dem
entspricht auch ihr Verständnis vom Ausschreibungstext. Daß dabei
in erster Linie dem Wortlaut Bedeutung zukommt, ohne den eine
generelle Erfassung und Einordnung des ausgeschriebenen Gewerks
nicht möglich wäre, liegt auf der Hand. Allerdings besteht in
Anlehnung an das sachverständig ermittelte Branchenverständnis kein
Anlaß zu der Annahme, einer der Wettbewerber sei davon ausgegangen,
die von der Beklagten dem Wortlaut zufolge ausbedungene
uneingeschränkte Auswahl der Farben werde losgelöst von der an den
Produktions- und Beschaffungsvoraussetzungen orientierten
Kalkulation erfolgen, deren generelle Kenntnis auf Seiten der
Beklagten schon mit Blick auf die Verantwortlichkeit ihrer
Ausschreibung zu unterstellen ist. Bei der stets anzunehmenden
wirtschaftlichen Orientierung aller in Betracht kommenden
Mitbewerber besteht danach kein Anlaß zu der Annahme, ein
Mitbewerber habe von einem Angebot abgesehen, weil er angesichts
des Wortlauts der Ausschreibung davon ausgegangen sei, daß die
Beklagte ohne Bedacht auf die für die Kalkulation ebenfalls
maßgeblichen Massen, eine uneingeschränkte Farbvariation verlangen
könne und sie, was die Farben angehe, auch die Ausführung von durch
Farbberater komponierten Farben erwarte, die in den Farbpaletten
der Hersteller nicht vorhanden waren.

27

Daß die Farbauswahl auf die für die Anbieter allein mit einiger
Sicherheit kalkulierbaren, auf dem inländischen Herstellermarkt
vorhandenen Farben beschränkt war, mußte dem in Betracht kommenden
Kreis der Anbieter auch ohne eine dahingehende ausdrückliche
Formulierung als wirtschaftlich selbstverständlich erscheinen. Ohne
eine dahingehende Annahme wäre eine sinnvolle und verbindliche
Kalkulation, wie sie das Ausschreibungsverfahren erfordert, nicht
möglich gewesen. Da die Ausschreibung keine Einschränkung für die
Auswahl im übrigen enthielt, insbesondere keine Beschränkung auf
die Zahl der ggfs. verschieden auszugestaltender Türen, hätte ein
Bieter grundsätzlich mit der Möglichkeit rechnen müssen, daß für
jede Tür eine andere "Sonderfarbe" gewählt wird. Er hätte bei
seiner Preiskalkulation dementsprechend für jede Tür die Kosten für
die bei einer Sonderproduktion abzunehmende Mindestmenge von 1 to
Dekorpapier veranschlagen müssen, was zu einem utopischen
Angebotspreis geführt hätte. Daß sich nach der Ausschreibung die
Farbauswahl im Rahmen der von den Herstellern angebotenen Paletten
halten sollte, lag auch deshalb nahe, weil, wie der Sachverständige
dargelegt hat, auch danach für die Beklagte eine weitreichende
Auswahlmöglichkeit zwischen mehr als 200 Farben verblieb.

28

In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen bei
seiner Anhörung am 14. Juli 1995 ist ein solches Verständnis der
Ausschreibung unabhängig von der Größe des Betriebes eines
beteiligten Bieters und auch unabhängig von der Art des
Bauvorhabens (Bl. 1040/1041 d.A.).

29

Auch für größere Betriebe wäre, ohne die jeweils gewählten
Farben und die darauf entfallende Mengen zu kennen, eine
kalkulatorisch greifbare Einschätzung anderweitiger Absatzchancen
nicht möglich gewesen.

30

Aus den gleichen Gründen rechtfertigen auch weder der
qualitative und technische Zuschnitt des Gebäudes, noch dessen
Bestimmung und der damit etwa verbundene architektonische Anspruch
eine andere Auslegung. Zwar kann grundsätzlich das Verständnis
bestimmter Vorgaben davon abhängen, ob es sich etwa um einen
einfachen Industriebau oder um ein Repräsentationsgebäude handelt.
In beiden Fällen orientiert sich, unabhängig vom jeweiligen
Zuschnitt und Standard, das Verständnis der Ausschreibung an der
Erwartung, daß diese jedenfalls eine zuverlässige
Kalkulationsgrundlage bietet.

31

Danach beschränkte sich die Farbauswahl, die sich die Beklagte
vorbehalten hatte, bei objektiver Betrachtungsweise aus der
insoweit übereinstimmenden Sicht der Bieter auf die von den
inländischen Schichstoffplattenherstellern im Rahmen deren
Farbpaletten angebotenen Farben. Bei den von der Beklagten
verlangten Farben, Sondergelb, Sonderorange, Sonderrot und
Sonderkaltrot handelte es sich dagegen um Farben, die eigens zur
entsprechenden Einfärbung des bei der Beschichtung der Türen
verwandten Dekorpapiers hergestellt werden mußten, weil diese
Farben, wie auch der Sachverständige festgestellt hat, in den von
den inländischen Herstellern von Schichtstoffplatten angebotenen
Farbpaletten nicht enthalten waren. Die von der Beklagten
getroffene Farbauswahl entsprach daher nicht mehr den vertraglichen
Vereinbarungen.

32

Nach allem kann zur Position " Sonderfarben " durch Teilurteil
entschieden werden.

33

Zur Position "Einsatzelemente" bedarf es einer weitergehenden
Aufklärung.

34

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

35

Gegenstandswert für dieses Urteil und Wert der Beschwer:
131.322,30 DM