Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-29, Aktenzeichen 19 L 1848/07
ECLI:DE:VGK:2008:0429.19L1848.07.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt,
dem Beigeladenen das Amt eines Polizeioberrats (A 14 BBesO) zu übertragen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

Der (sinngemäße) Antrag,

3

1. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der Stellen der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO der Kreispolizeibehörde ". zuzuweisen, solange nicht über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

4

2. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
dem Beigeladenen das Amt eines Polizeioberrats (A 14 BBesO) zu übertragen, solange nicht
über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist,

5

3.

6

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

7

Für den Antrag zu 1. fehlt dem Antragsteller allerdings das Rechtsschutzinteresse. Nach der
vom Antragsgegner gewählten Vorgehensweise soll die Stellenzuweisung ausdrücklich erst nach der
Ernennung erfolgen, so dass die Rechtsposition des
Antragstellers hinreichend gesichert ist, wenn er eine vorläufige Untersagung der
Beförderung des Beigeladenen erstreitet.

8

Der darauf gerichtete Antrag zu 2. ist zulässig und begründet.

9

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten "nhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller
glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch),
dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

10

Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner
beabsichtigt, dem Beigeladenen die streitige Beförderungsstelle zu übertragen. Der
Vollzug dieses Vorhabens würde die mit einer Klage gegen die Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren
geltend zu machenden Rechte des Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach
der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven
Rechtsschutz mehr erlangen.

11

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

12

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen
grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen,
in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt
zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt
nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer
Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch
Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 25 Abs.
6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz)
zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen
von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung
und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn
aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. "m Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im
Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber
steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte
Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn
untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung
(endgültig) zu
besetzen.

13

Nach diesen Grundsätzen liegt ein Anordnungsanspruch hier vor. Die angegriffene Auswahlentscheidung ist
rechtswidrig, weil sie von einer dafür nicht zuständigen
Behörde getroffen wurde. Dadurch ist der Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt,
denn bei erneuter, korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens wäre seine Auswahl zumindest möglich. "m
Einzelnen:

14

"m Zusammenhang mit der Neuorganisation der Polizei in NRW zum 1. Juli 2007
wurden die Ernennungszuständigkeiten im Bereich des höheren Polizeivollzugsdienstes neu geregelt. Bisher
oblag die Ernennung von Polizeivollzugsbeamten bei
den Kreispolizeibehörden, denen ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO übertragen werden sollte, den
Bezirksregierungen, auf die das "nnenministerium die zur
Verfügung stehenden Stellen je nach Anzahl der beförderungsfähigen Bewerber verteilte. Durch das Gesetz
zur Änderung des Polizeiorganisationsgesetzes und zur Änderung weiterer Vorschriften über die Organisation
der Polizei vom 29. März 2007
(GV.NRW. S. 140) verloren die Bezirksregierungen mit Wirkung vom 1. Juli 2007 den
Status von Polizeibehörden. Damit einhergehend wurde die Verordnung über beamtenrechtliche Zuständigkeiten
sowie zur Bestimmung der mit Disziplinarbefugnissen
ausgestatteten dienstvorgesetzten Stellen im Geschäftsbereich des "nnenministeriums vom 1. März 2005 - im
Folgenden: ZustVO - durch Verordnung vom 6. Juni
2007 (GV.NRW. S. 202) dahingehend geändert, dass die Ausübung der Befugnis
u.a. zur Ernennung für die Beamtinnen und Beamten des höheren Dienstes bei den
Kreispolizeibehörden, denen ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO oder A 14
BBesO verliehen ist oder wird, auf diese Behörden übertragen wird (§ 2 Abs. 2 Sätze
1 und 2 ZustVO). Ab der Besoldungsgruppe A 15 BBesO wird die Befugnis zur Ernennung für Polizeivollzugsbeamte
und Beamte der allgemeinen inneren Verwaltung
der Kreispolizeibehörden vom "nnenministerium wahrgenommen.

15

Die geltende Zuständigkeitsverordnung weist die Zuständigkeit für die Ernennung
- d.h. auch Beförderung - von Beamten des höheren Dienstes bei den Kreispolizeibehörden, denen ein Amt der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO übertragen werden soll,
demnach nunmehr den Kreispolizeibehörden zu. Die für die Ernennung zuständige
Behörde muss die Ernennungsentscheidung aber in den wesentlichen Punkten
selbst treffen. Der in Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6, 7 Abs. 1 LBG NRW vorgegebene Leistungsgrundsatz
verpflichtet die Ernennungsbehörde nicht nur zu der Feststellung, ob ein Bewerber überhaupt für die in Frage
stehende Ernennung in Betracht
kommt, sondern auch zur Auswahl zwischen mehreren Bewerbern, die die Mindestvoraussetzungen für die betreffende
Ernennung erfüllen. Die Auswahlentscheidung
ist demnach notwendiger Bestandteil der Ernennung und von dieser nicht zu trennen.

16

Vgl. z.B. BayVGH, Beschluss vom 16. Oktober 1989 - 3 CE 89.02833 -,
NVwZ 1990, 285 (286); HessVGH, Beschluss vom 28. März 2006 - 1 UE
981/05 -, NVwZ-RR 2007, 42 (43).

17

Bei einem Auseinanderfallen von Auswahlentscheidung und Ernennung wäre im
Übrigen auch ein effektiver Rechtsschutz nicht gesichert. Das zeigt gerade der vorliegende Fall, in dem das
"nnenministerium ohne Beiziehung und Auswertung der Personalakten der jeweiligen Beamten (!) eine Rangfolge
unter diesen herstellt und die
Beförderungsstellen dementsprechend zuweist, sich sodann aber gegenüber dem
Rechtsschutzbegehren des Antragstellers darauf beruft, dass es eine Beförderungsentscheidung nicht getroffen
habe. Zugleich wird die Kreispolizeibehörde ". den
zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vorgenommenen Qualifikationsvergleich schon deshalb nicht
verantworten wollen, weil diese Behörde nach dem
hier gewählten Verfahren nur noch unter den - wenigen - dort beschäftigen Polizeiräten auszuwählen hatte.

18

Nach diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung rechtswidrig, weil sie von
dem dafür nicht zuständigen "nnenministerium getroffen bzw. jedenfalls weitestgehend vorweggenommen wurde.
Anstatt die 14 zur Verfügung stehenden Stellen nach
dem jeweils vorhandenen Bedarf auf die Kreispolizeibehörden zu verteilen und diesen sodann die Auswahlentscheidung
unter den jeweiligen, landesweit zu ermittelnden Bewerbern zu überlassen, hat das "nnenministerium selbst ein
landesweites,
nach eigener Darstellung am Leistungsgrundsatz orientiertes Ranking erstellt und die
Stellen in der jeweiligen Anzahl sodann denjenigen Kreispolizeibehörden in Aussicht
gestellt, bei denen die so ermittelten 14 besten Polizeiräte und Polizeirätinnen beschäftigt sind. Die Zuweisung
der Planstellen soll dabei erst nach der Ernennung erfolgen. Damit ist die wesentliche Auswahlentscheidung auf der
Ebene des "nnenministeriums bereits getroffen; den Kreispolizeibehörden bleibt nicht viel mehr als der
formale Ernennungsakt überlassen. Das wird zum einen aus dem Anschreiben des
"nnenministeriums an den Hauptpersonalrat vom 10. Dezember 2007 deutlich, in
dem ausgeführt wird: "...beabsichtige ich, die Stellen wie folgt zur Beförderung der
nachfolgend genannten Beamtinnen und Beamten zu verteilen:" (es folgen die Namen). Zum anderen belegt auch der
Umstand, dass die Konkurrentenmitteilungen
durch das "nnenministerium - wenn auch unter Einbeziehung der jeweiligen Dienststelle - veranlasst werden sollen
(vgl. den Erlass des "nnenministeriums vom 12.
Dezember 2007, S. 2; vgl. auch Vermerk von MRin Hinsen vom 25. Oktober 2007,
wonach die Konkurrentenmitteilungen "zentral und unter Berücksichtigung der landesweiten Konkurrenzsituation
durch LAFP oder "M formuliert und durch die jeweiligen Behörden ausgehändigt werden"), dass die zu befördernden
Beamten mit dem
vom "nnenministerium erstellten Ranking bereits festgelegt worden sind. Dass die
jeweilige Kreispolizeibehörde noch die Auswahl unter mehreren dort beschäftigten
Bewerbern treffen kann, ändert daran nichts. Denn dieser Bewerbervergleich dürfte
bei dem seitens des "nnenministeriums eingeschlagenen Verfahren regelmäßig eindeutig zugunsten des/der bei
dem Ranking ermittelten Kandidaten ausfallen. "m vorliegenden Fall ist denn auch bei der Kreispolizeibehörde
". ein eigentlicher Auswahlvorgang gar nicht vorhanden, obwohl dort nach Angaben des "nnenministeriums
vier Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 13 BBesO beschäftigt
sind.

19

Eine Zuständigkeit des "nnenministeriums für die hier getroffene
Auswahlentscheidung lässt sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 ZustVO herleiten. Danach
kann das das Ministerium die Zuständigkeit nach Absatz 1 im Einzelfall an sich
ziehen. Abgesehen davon, dass sich das "nnenministerium schon nicht auf diese
Vorschrift berufen hat, dürfte sie auch nicht einschlägig sein: Sie bezieht sich nach
Wortlaut und Systematik des Gesetzes nur auf die (allgemeine) Zuständigkeit nach §
1 Abs. 1 ZustVO, nicht aber auf die in § 2 vorgesehenen speziellen Zuständigkeiten.
§ 1 Abs. 3 ZustVO bestimmt ausdrücklich, dass § 1 Abs. 1 ZustVO nicht gilt, soweit
(u.a.) in § 2 ZustVO etwas anderes bestimmt ist. "n den Fällen des § 2 ZustVO gibt
es somit keine Zuständigkeit, die das Ministerium nach § 1 Abs. 2 ZustVO an sich
ziehen könnte. Selbst wenn man dies anders sieht, ist jedenfalls das
Tatbestandsmerkmal "im Einzelfall" hier nicht erfüllt. Aus dieser Einschränkung ergibt
sich deutlich, dass § 1 Abs. 2 ZustVO keine generelle Korrektur von in der ZustVO
enthaltenen speziellen Zuständigkeitvorschriften ermöglicht. Eine solche steht hier
aber in Rede, weil das "nnenministerium Stellen nach A 14 BBesO nunmehr
grundsätzlich nach dem Kriterium der "Bestenauslese" auf die einzelnen
Kreispolizeibehörden verteilen und damit die Auswahlentscheidung bei allen
Beförderungen in dieses Statusamt im Wesentlichen selbst treffen will.

20

Die Auswahlentscheidung ist nach allem schon deshalb rechtswidrig, weil das
"nnenministerium, das sie getroffen hat, dafür nicht zuständig war. Die Frage, ob -
wie der Antragsteller meint - der Hauptpersonalrat hätte mitbestimmen müssen, stellt
sich damit von vornherein nicht.

21

Dadurch, dass die Auswahlentscheidung durch eine unzuständige Behörde
getroffen wurde, ist der Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch
verletzt. Es ist nicht auszuschließen, dass er bei einem rechtmäßig durchgeführten
Auswahlverfahren zum Zuge kommen würde. Dabei bedarf an dieser Stelle keiner
Klärung, ob der vorgenommene Qualifikationsvergleich zwischen dem Antragsteller
und dem Beigeladenen und die diesem zugrundeliegenden dienstlichen
Beurteilungen den rechtlichen Anforderungen genügen. Es ist nämlich völlig offen, ob
es bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren überhaupt zu einer
Konkurrenzsituation zwischem dem Antragsteller und dem Beigeladenen kommen
wird. Nach den obigen Ausführungen ist es dem "nnenministerium verwehrt, die
Beförderungsstellen nach dem Kriterium der Bestenauslese auf die einzelnen
Kreispolizeibehörden zu verteilen, weil damit die zu befördernden Beamten entgegen
der geltenden Zuständigkeitsverordnung bereits auf der zentralen Ebene festgelegt
werden. Überdies verstößt das praktizierte Verfahren auch gegen § 49
Landeshaushaltsordnung (LHO), wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung
in eine besetzbare Planstelle verliehen werden kann. Das schließt es aus, eine
Planstelle erst nach erfolgter Beförderung derjenigen Behörde zuzuweisen, bei der
der beförderte Beamte tätig ist. Entgegen der Auffassung des Antragstellers können
die Stellen allerdings auch nicht wie zuvor über die Bezirksregierungen verteilt
werden. Denn wie oben ausgeführt, verfügen die Bezirksregierungen im Bereich der
Polizei über keine Zuständigkeiten mehr, insbesondere auch nicht für die Ernennung
von Polizeibeamten der Besoldungsgruppe A 14 BBesO.

22

Jedenfalls wenn - wie hier - die die Planstellen zuweisende Behörde nicht mit
den für die Beförderung zuständigen Behörden identisch ist, ist es unabdingbar, die
Stellen in einem ersten Schritt nach Bedarf auf die befördernden Behörden - hier: die
Kreispolizeibehörden - zu verteilen. Wo ein Bedarf für eine Planstelle besteht, richtet
sich in erster Linie nicht danach, wo die leistungsstärksten Beamten beschäftigt sind,
sondern danach, wo die zu erledigenden Aufgaben die Zuordnung einer derartigen
Planstelle rechtfertigen -

23

vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, NVwZ-RR 2000,
172 (173); HessVGH, Beschlüsse vom 25. Februar 1997 - 1 TG 4061/96 -,
NVwZ-RR 1998, 446 (447) und vom 17. Januar 2008 - TG 1899/07 -,
juris.

24

Sodann ist von den zuständigen Kreispolizeibehörden, die eine oder mehrere
Stellen erhalten haben, ein am Grundsatz der Bestenauslese orientiertes
Auswahlverfahren durchzuführen. Dabei wird in den Statusämtern des höheren
Dienstes, in denen es nur noch vergleichsweise wenige Stellen gibt, auf eine
landesweite Ausschreibung nicht verzichtet werden können. Von einer
Vergleichbarkeit der Beurteilungen ist dabei auch bei verschiedenen Endbeurteilern
und Vergleichsgruppen jedenfalls im Grundsatz auszugehen, zumal die
Beurteilungen landesweit einheitlich nach den "Beurteilungsrichtlinien im Bereich der
Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen" (Runderlass des "nnenministeriums NRW
vom 25. Januar 1996 - "V B1 - 3034 H in der Fassung der Änderung vom 19. Januar
1999) erstellt werden.

25

Ob bei einem so gestalteten neuen Auswahlverfahren der Antragsteller und der
Beigeladene überhaupt in Konkurrenz zueinander treten werden, ist derzeit nicht
absehbar. Es erscheint beispielsweise denkbar, dass der Bedarf für die
streitbefangene Stelle der Besoldungsgruppe A 14 BBesO nicht bei der
Kreispolizeibehörde ". , sondern in Köln oder Umgebung besteht und der
Beigeladene unter diesen Umständen kein "nteresse an einer Bewerbung hat. Nach
allem lässt sich die Auswahl des Antragstellers in einem neuen, rechtsfehlerfreien
Auswahlverfahren schon deshalb nicht ausschließen, weil der zu erwartende
Bewerberkreis derzeit nicht feststellbar ist.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.