Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Beschluss vom 2017-09-27, Aktenzeichen 3 W 58/17

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 11. Juli 2017 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, KfH 6, vom 26. Juni 2017 (Az. 406 HKO 118/17) abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse,

insbesondere

für den Test „...Check“, mit den folgenden Angaben zu werben:

1. …

2. „Unkompliziert und nachhaltig abnehmen mit Unterstützung einer genetischen Stoffwechselanalyse!“,

3. „Studien1 zufolge kann es wirksam sein, im Rahmen einer Gen-Diät, Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen. Darauf deuten auch die Ergebnisse einer retrospektiven Vergleichsstudie2 u. a. am Zentrum für Gesundheit an der Deutschen Sporthochschule Köln hin*, welche die Gen-Diät von ...® untersucht hat**“.

4. „Mit der Gen-Diät von ...®, dem ... ...Check® ... bieten wir Ihnen deshalb die Möglichkeit, die genetische Veranlagung zur Verstoffwechselung von Eiweiß, Fetten und Kohlenhydraten bei Ihren Patientinnen und Patienten zu berücksichtigen und in Ihre Beratung einzubeziehen. Aus dem Ergebnis des Tests ergibt sich einer von vier von ... definierten Stoffwechseltypen (Meta-Typ α, β, γ oder δ), für die unterschiedliche Vorschläge zur Ernährung gemacht werden“,

5. „Mit dem umfangreichen Befund erhalten Ihre Patientinnen und Patienten individuelle Empfehlungen für die Gestaltung ihrer Ernährung und körperlichen Aktivitäten. Über ein kostenfreies Online-Portal haben sie zudem Zugriff auf eine umfassende Rezeptsammlung, die speziell auf ihren Meta-Typen zugeschnitten ist“,

6. „Vorteile des ...Check Konzepts:

6.1. „Abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen“

6.2. „Kein Jo-Jo-Effekt dank langfristiger Ernährungsumstellungen“,

6.3. „..., kein Hungern“,

6.4. „Einmaliger Test genügt, da sich Gene nicht verändern“,

jeweils sofern dies geschieht wie in der mit diesem Beschluss verbundenen Anlage A 1 wiedergegeben.

II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Antragsgegnerin zur Last.

III. Der Beschwerdewert wird auf € 30.000,00 festgesetzt.

Gründe

A.

1

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wegen Irreführung aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

2

Der Antragsteller ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Antragsgegnerin bietet u. a. Gentests und genetische Beratung zur Gewichtsreduktion an (Anlage A 1).

3

Im Mai 2017 hat die Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite den ... eine genetische Stoffwechselanalyse, zur Gewichtsreduktion beworben. Auf der Grundlage der Ergebnisse dieses Gentests werden die Untersuchten in sog. Meta-Typen eingeordnet und erhalten entsprechende Ernährungs- und Trainingsempfehlungen, die eine nachhaltige Gewichtsreduzierung herbeiführen sollen (Anlage A 1).

4

Diesbezüglich hat der Antragsteller die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 2. Juni 2017 wegen irreführender Werbung abgemahnt (Anlage A 2). Die Antragsgegnerin ließ die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 12. Juni 2017 zurückweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass dem Leser mit den Sternchenhinweisen klipp und klar gesagt werde, dass bisher ein Ursachenzusammenhang zwischen Genetik und Diäterfolg nicht gesichert belegt sei. Der angesprochene Verkehr könne daher nicht der Fehlvorstellung unterliegen, dass das angebotene Konzept bereits wissenschaftlich gesichert sei. Auch die Ergebnisse der in der Werbung genannten Vergleichsstudie würden zurückhaltend wiedergegeben. Zudem werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Studienergebnisse in weiteren wissenschaftlichen Studien validiert werden müssten. Eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs scheide damit aus (Anlage A 3).

5

Nachfolgend hat der Antragsteller den vorliegenden Verfügungsantrag vom 20. Juni 2017 gestellt.

6

Der Antragsteller hat ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Angaben irreführend seien. Den angesprochenen Verkehrskreisen würden Wirkungen suggeriert, die nicht erzielt werden könnten. Sie würden damit über die mangelnde Sinnhaftigkeit der beworbenen Diagnosemethode getäuscht. Es werde der Eindruck erweckt, dass die beworbene Genanalyse dem Anwender die Möglichkeit eröffne, ein umfassendes Ernährungs-, Abnehm- und Trainingsprogramm, entsprechend seiner genetischen Disposition zu erhalten, um dadurch mühelos bessere Ergebnisse zu erzielen als mit herkömmlichen Verfahren. Konkrete Empfehlungen zur Ernährung aufgrund einer Genanalyse seien jedoch nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich. Der Bedarf an bestimmten Nährstoffen aufgrund der jeweiligen genetischen Konstellation lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmen. Eine Ausgestaltung der Ernährung nach diesem Muster sei daher derzeit noch nicht möglich.

7

Es fehlten wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse, dafür, dass die beworbene Methode die versprochenen Wirkungen erbringen könne. Retrospektiv durchgeführte Studien seien nicht geeignet, einen validen Beleg der behaupteten Wirkungen zu erbringen. Es gebe keinen wissenschaftlichen Beleg dafür, dass die Anpassung einer Diät an ein genetisch vorgegebenes Stoffwechselprofil wirksam bzw. effektiver sei als herkömmliche Diäten. Hinsichtlich der Untauglichkeit von Genanalysen zu diesem Zweck hat sich der Antragsteller auf ein in anderer Sache erstelltes Sachverständigengutachten von Prof. Dr. H. bezogen (Anlage A 6).

8

Er hat weiter ausgeführt, dass der Stand der sog. Nutrigenomik bisher keine gesicherten Ergebnisse geliefert habe. Die Zahl der möglichen Kombinationen genetischer Variationen, Umweltfaktoren bzw. Menge und Qualität der einzelnen Nahrungsbestandteile sei zu groß, als dass daraus bereits überzeugende Schlüsse gezogen werden könnten. Zudem sei der genetischen Forschung noch weitgehend unbekannt, welche Gene analysiert werden müssten, um derart weitreichende Ergebnisse zu liefern.

9

Soweit überhaupt Erkenntnisse vorlägen, die gewisse Hinweise darauf lieferten, dass Personen, die sich einem solchen Gentest unterzogen und eine Ernährungsberatung erhalten hätten, effektiver abnähmen und durchhielten als solche, die ohne Gentest eine Ernährungsberatung erhalten hätten, handele es sich lediglich um Placeboeffekte. Es fehle bisher an ausreichend großen und methodisch fundierten Untersuchungen. Die sog. „Gendiät“ befinde sich noch in einem experimentellen Stadium, die bisher vorliegenden Ergebnisse seien ungesichert. Insoweit hat sich der Antragsteller auf die als Anlagen A 7 bis A 16 zur Akte gereichten Unterlagen bezogen.

10

Davon erfahre der angesprochene Verkehr in der Werbung nichts. Er werde über die ungesicherte Erkenntnislage nicht hinreichend informiert, insbesondere nicht durch die in der Werbung verwendeten Sternchenhinweise.

11

Der Antragsteller hat beantragt,

12

- wie erkannt - .

13

Das Landgericht Hamburg hat den Verfügungsantrag mit Beschluss vom 26. Juni 2017, Aktenzeichen 406 HKO 118/17, zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass sich nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen lasse, dass der Verbraucher aufgrund der streitigen Werbung irrtumsbedingt eine geschäftliche Entscheidung i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG treffe. Es sei davon auszugehen, dass der Verbraucher auch die in der Werbung ersichtlichen erläuternden Angaben lese, in denen hinreichend darüber aufgeklärt werde, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen Genetik und Diäterfolg noch nicht hinreichend wissenschaftlich abgesichert sei, dass es jedoch Hinweise auf einen solchen Zusammenhang gebe. Solche Hinweise ergäben sich aus der Veröffentlichung, welche die Antragsgegnerin ihrem Antwortschreiben beigefügt habe (Anlage A 3). Auch in dem als Anlage A 6 vorgelegten Sachverständigengutachten werde über Untersuchungen berichtet, die einen solchen Zusammenhang nahelegten. Zwar hätten die dort genannten Untersuchungen noch keinen wissenschaftlichen Nachweis für die Effektivität der beworbenen Methode erbracht, umgekehrt sei aber auch deren Ineffektivität nicht belegt.

14

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde vom 30. August 2016. Er hat weitere Unterlagen und das in anderer Sache erstellte Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. H. zur Akte gereicht (Anlagen B 1 bis B 13).

15

Zur Begründung der Beschwerde führt er aus, dass bereits die nähere Befassung mit dem Angebot der Antragsgegnerin eine geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG darstelle. Zudem seien die in der streitgegenständlichen Werbung erfolgten Fußnoten- und Sternchenhinweise – entgegen der Ansicht des Landgerichts – nicht geeignet, eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs auszuschließen. Die Sternchenhinweise seien schon nicht geeignet, die unmittelbar referenzierte werbliche Angabe zu I. 3. zu erläutern. Erst recht seien sie nicht geeignet, eine Aufklärung hinsichtlich der vorbehaltlos verwendeten weiteren werblichen Angaben herbeizuführen.

16

Der Antragsteller führt weiter aus, dass eine in der Fachzeitschrift „Nature“ veröffentlichte Studie belege, dass mehr als 100 Gene am Gewicht bzw. Übergewicht beteiligt seien. 97 Gene stünden sicher im Zusammenhang mit dem Body-Mass-Index (BMI), bestimmten jedoch nur 2,5 Prozent des Körpergewichts. Der beworbene Gentest ... ...Check untersuche jedoch lediglich 7 Gene, was schon für sich unzureichend sei (Anlage B 1). Er hat weiter dargelegt, dass Stoffwechselgene durch äußere Einflüsse, z. B. durch die Ernährung, veränderbar seien. Schon wenige Wochen Diät reichten aus, um Veränderungen in der Ausprägung bestimmter Gene zu bewirken (Anlage B 13).

17

Der Antragsteller beantragt,

18

den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 26. Juni 2017 abzuändern und dem Antrag auf Erlass der einstweilige Verfügung stattzugeben.

19

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf die von dem Antragsteller zur Akte gereichten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

B.

20

Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 11. Juli 2017 gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 26. Juni 2017 ist begründet.

I.

21

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet. Die streitgegenständlichen Angaben sind irreführend.

22

Die Aktivlegitimation des Antragstellers ergibt sich aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

1.

a)

23

Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 1. soll der Antragsgegnerin verboten werden,

24

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben:

25

…

26

sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

27

Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin.

28

Zwar sind die Unterlassungsanträge zu I. 1. bis I. 6. nicht mit der Angabe „und/oder“ verknüpft, der Senat geht jedoch aufgrund der bezüglich der Verbindungsanlage verwendeten Formulierung „jeweils sofern dies geschieht...“ und der weiteren Antragsbegründung davon aus, dass der Antragsteller kein einheitliches kumulatives Verbot aller streitgegenständlichen Angaben, sondern jeweils isolierte Verbote geltend macht.

b)

29

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 1. ist gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

aa)

30

Die streitgegenständliche Angabe ist – ebenso wie die weiter streitgegenständlichen Angaben – gesundheitsbezogen. Genanalysen, Gendiäten und Gewichtsreduktionsprogramme greifen unmittelbar in die körperliche Beschaffenheit ein. Dies gilt hier umso mehr, als es sich nicht um ein reines Diät-Programm, sondern zusätzlich um eine Gen-Analyse handelt, für die zumindest ein Wangenabstrich erforderlich ist.

31

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind im Hinblick auf gesundheitsbezogene Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 15 m. w. N. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dies rechtfertigt sich zudem daraus, dass die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen (BGH, GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen).

32

Entgegen den allgemeinen Beweislastregeln, nach denen grundsätzlich dem Anspruchsteller die Beweislast für die ihm günstigen Umstände obliegt, muss dieser im Fall gesundheitsbezogener Angaben gegenüber Verbrauchern nur darlegen, dass die angegriffene Aussage umstritten ist (Weidert in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage, 2016, § 5 C Rn. 145 f.). Gelingt ihm das, führt dies zu einer Beweislastumkehr. Wer dann eine gesundheitsbezogene Wirkung behauptet, ohne zu erwähnen, dass die behauptete Wirkung in der Wissenschaft nicht ganz überwiegend anerkannt ist, übernimmt nach der Rechtsprechung damit die Verantwortung für die Richtigkeit der Aussage, die er dann im Streitfall auch beweisen muss (BGH, GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II, BGH GRUR 1958, 485 – Odol; Weidert in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage, 2016, § 5 C Rn. 145).

bb)

33

Der Antragsteller hat durch Vorlage verschiedener Veröffentlichungen und des in anderer Sache eingeholten Sachverständigengutachtens (Anlagen A 6 bis A 16 sowie B 1 bis B 13) hinreichend substantiiert dargelegt, dass die angegriffenen Aussagen über den Erfolg einer auf einer Gen-Analyse basierenden Diät zur Gewichtsreduktion nicht nur umstritten sind, sondern dass ihnen nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft jegliche Aussagekraft für die praktische Anwendung, d. h. für die individuelle diätische Beratung fehlt.

34

Das in anderer Sache eingeholte Sachverständigengutachten von Prof. Dr. H. vom 3. Januar 2014 sowie sein Ergänzungsgutachten vom 23. Dezember 2014 hat der Antragsteller als Anlagen A 6 und B 10 zur Akte gereicht. Zwar betrifft dieses Gutachten eine andere werbliche Angabe zur Verwendung von Genanalysen im Rahmen eines anderen Gewichtsreduktionsprogramms. Der Gutachter hat sich jedoch gleichwohl mit dem aktuellen Stand der Ernährungswissenschaft zur Frage des Zusammenhangs von genetischen Markern und dem Erfolg von Diäten, d. h. Gewichtsverlust befasst. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die kommerziell angebotenen Genanalysen eine zu geringe Aussagekraft hätten, um als Grundlage für individuelle Ernährungsempfehlungen herangezogen werden zu können. Die entsprechenden Gentests seien derzeit nutzlos, unwirksam, nicht sinnvoll bzw. wertlos (Anlagen A 6 und B 10).

35

Die Einschätzung zur fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der beworbenen genetischen Stoffwechselanalyse steht im Einklang damit, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des vorgerichtlichen Schriftwechsels der Parteien schon nicht behauptet hat, dass diese Stoffwechselanalyse und eine darauf beruhende Gewichtsreduktionsberatung wissenschaftlich abgesichert seien (Anlage A 3). Sie hat sich vielmehr darauf zurückgezogen, dass sie den angesprochenen Verkehr über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung hinreichend aufkläre.

cc)

36

Dies ist jedoch – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und des Landgerichts – nicht der Fall. Die Werbung enthält keine hinreichenden aufklärenden oder klarstellenden Hinweise darauf, dass die behauptete Wirkung in der Wissenschaft nicht anerkannt ist.

(1)

37

Die Angabe zu I. 1., „Abnehmen mit Unterstützung einer genetischen Stoffwechselanalyse“, suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich Verbrauchern, aber auch Ärzten, Wirkungen, die – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nicht erzielt werden können. Es wird der Eindruck erweckt, dass die beworbene Genanalyse dem Anwender die Möglichkeit eröffne, auf der Grundlage seiner genetischen Disposition ein umfassendes Ernährungs-, Abnehm- und Trainingsprogramm zu erstellen, um dadurch gute oder sogar bessere Ergebnisse bei der Gewichtsreduktion zu erzielen als mit herkömmlichen Verfahren.

38

Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend valide wissenschaftliche Erkenntnisse bisher gänzlich fehlen.

(2)

39

Auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft weist die Antragsgegnerin nicht in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin.

40

An der streitgegenständlichen Angabe zu I. 1. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I 3. erfolgten Hinweise sind schon inhaltlich unzureichend (siehe dazu nachfolgend zu I. 3.). Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochen Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der vorgelagerten Werbeangabe zu I. 1. entnehmen wird.

41

Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.

2.

a)

42

Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 2. soll der Antragsgegnerin verboten werden,

43

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben:

44

„Unkompliziert und nachhaltig abnehmen mit Unterstützung einer genetischen Stoffwechselanalyse!“,

45

sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

46

Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin.

b)

47

Auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 2. ist gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

48

Die Angabe zu I. 2., „Unkompliziert und nachhaltig abnehmen mit Unterstützung einer genetischen Stoffwechselanalyse!“, suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, Wirkungen, die – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nicht erzielt werden können. Es wird der Eindruck erweckt, dass die beworbene genetische Stoffwechselanalyse dem Anwender die Möglichkeit eröffne, unkompliziert und nachhaltig abzunehmen.

49

Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen.

50

Auch im Hinblick auf die Angabe zu I. 2. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. An der streitgegenständlichen Angabe zu I. 2. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind schon inhaltlich unzureichend (siehe dazu nachfolgend zu I. 3.). Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochen Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I. 2. entnehmen wird.

51

Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.

3.

a)

52

Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 3. soll der Antragsgegnerin verboten werden,

53

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben:

54

„Studien1 zufolge kann es wirksam sein, im Rahmen einer Gen-Diät, Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen. Darauf deuten auch die Ergebnisse einer retrospektiven Vergleichsstudie2 u. a. am Zentrum für Gesundheit an der Deutschen Sporthochschule Köln hin*, welche die Gen-Diät von ...® untersucht hat**“.

55

sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

56

Auch dieser Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin. Somit ist insbesondere auch auf die nicht im Antrag wiedergegebene Auflösung der Fußnoten- und Sternchenhinweise abzustellen.

b)

57

Auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 3. ist gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

aa)

58

Die Angabe zu I. 3., suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, dass wissenschaftliche Erkenntnisse, u. a. die ausdrücklich genannte retrospektive Vergleichsstudie, vorlägen, aus denen sich im Hinblick auf die beworbene genetische Stoffwechselanalyse ergebe, dass es wirksam sein könne, im Rahmen einer Gen-Diät Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen.

bb)

59

Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen.

cc)

60

Auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft weist die Antragsgegnerin jedoch nicht in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. Die im Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I. 3. entnehmen wird.

(1)

61

Im Rahmen der Werbeangabe zu I. 3. führt die Antragsgegnerin aus, dass es Studien zufolge wirksam sein könne, im Rahmen einer Gen-Diät, Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen. Dass überhaupt Studien vorliegen, die sich mit dieser konkreten Fragestellung befasst hätten und zu dem behaupteten Ergebnis gekommen wären, ist angesichts der substantiierten Darlegung des Antragstellers zum unzureichenden Stand der Wissenschaft nicht überwiegend wahrscheinlich.

62

Soweit die Antragstellerin jedoch weiter ausführt, dass darauf auch die Ergebnisse einer am Zentrum für Gesundheit an der Deutschen Sporthochschule Köln durchgeführte Vergleichsstudie hindeuteten, stimmt dies schon nicht mit der kritischen Bewertung der an der retrospektiven Vergleichsstudie beteiligten Studienleiter überein. In der diesbezüglichen Veröffentlichung von Kurscheid et al., Vergleichsstudie: Effektivität der nutrigenischen Analyse „... ...Check®“ zur Gewichtsreduktion, AdipositasSpektrum 2013, Heft 2, S. 10 ff (Anlage zur Anlage A 3) wird ausdrücklich auf die methodischen Mängel der retrospektiven Datenerhebung auf der Grundlage subjektiver Angaben hingewiesen. Weiter wird auch auf die unterschiedliche Verteilung der Probanden auf die beiden Studiengruppen, das Ungleichgewicht der Geschlechterverteilung, die unterschiedliche BMI-Werte der beiden Studiengruppen, die fehlende Validität und Reliabilität der Zusammenstellung des Fragebogens und die fehlende objektive Überprüfung der erhobenen subjektiven Angaben hingewiesen. Zudem wird ausgeführt, dass weitere Untersuchungen mit verbessertem Studiendesign durchgeführt werden sollten (Anlage zu Anlage A 3). Die Autoren äußern sich mithin deutlich vorsichtiger hinsichtlich der sehr beschränkten Aussagekraft der Studienergebnisse. Prof. Dr. H. hat in anderer Sache in dem als Anlage B 10 vorgelegten Ergänzungsgutachten ebenfalls ausgeführt, dass die Studie von Kurscheid et al. schwere Mängel aufweise. Zudem handele es sich bei der Zeitschrift „AdipositasSpektrum“ nicht um eine etablierte Fachzeitschrift mit Begutachtungsverfahren.

63

Schlüsse darauf, dass es wirksam sein könnte, im Rahmen einer Gen-Diät, Ernährung und sportliche Aktivität auf die genetische Veranlagung abzustimmen, erlaubt die genannte retrospektive Vergleichsstudie – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – somit nicht.

(2)

64

Auf die fehlende Aussagekraft der vorliegenden wissenschaftlichen Untersuchungen weist die Antragsgegnerin weder mit der Formulierung „Darauf deuten ... hin“ noch mit den verwendeten Fußnoten- und Sternchenhinweisen ausreichend hin. Die Formulierung „Darauf deuten ... hin“ bringt zwar zum Ausdruck, dass (noch) keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, lässt aber weiterhin Raum für die falsche Annahme, dass sich aus den bereits vorliegenden Studienergebnissen gleichwohl Erkenntnisse im Hinblick auf den bereits für die praktische Anwendung beworbenen Gentest und die darauf beruhende Ernährungs- und Trainingsberatung entnehmen lassen. Dies ist jedoch angesichts der erheblichen methodischen Mängel der genannten Vergleichsstudie nicht der Fall.

65

Gleiches gilt hinsichtlich des ersten Sternchenhinweises, der wie folgt lautet:

66

„*Die Ergebnisse der Studie müssen in weiteren wissenschaftlichen Studien validiert werden.“ (vgl. Anlage A 1).

67

Auch insoweit bleibt unerwähnt, dass den bisherigen Studienergebnissen keine Aussagekraft zukommt.

68

Auch der zweite Sternchenhinweis bringt nicht die erforderliche Aufklärung. Er lautet wie folgt:

69

„** Bitte beachten Sie, dass das ... ...Check®-Konzept die Genetik lediglich als weiteren Baustein im Rahmen eines herkömmlichen Abnehmkonzeptes in die Ernährungsberatung einbezieht und bisher ein Ursachenzusammenhang zwischen Genetik und Diäterfolg noch nicht anhand prospektiver, multizentrischer, randomisierter , doppelblinder, placebo-kontrollierter Studien gesichert belegt ist“. (vgl. Anlage A 1).

70

Zwar wird dort ausdrücklich angegeben, dass der Nachweis der Kausalität zwischen Genetik und Diäterfolg noch nicht anhand der methodisch näher beschriebenen Studien gesichert belegt sei. Dieser Hinweis bezieht sich jedoch nur auf die ausdrücklich genannte retrospektive Vergleichsstudie. Das führt jedoch nicht die notwendige Aufklärung über die fehlende Aussagekraft der in der Werbung ebenfalls in Bezug genommenen Studien herbei, zu denen jeglicher aufklärender Hinweis fehlt.

71

Entgegen der Ansicht des Landgerichts wird der angesprochene Verkehr mithin nicht hinreichend darüber aufgeklärt, dass es an einem wissenschaftlichen Beleg dafür fehlt, dass sich anhand der beworbenen Genanalyse Empfehlungen zur Gewichtsreduktion ableiten lassen.

4.

a)

72

Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 4. soll der Antragsgegnerin verboten werden,

73

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben:

74

„Mit der Gen-Diät von ...®, dem ... ...Check® ... bieten wir Ihnen deshalb die Möglichkeit, die genetische Veranlagung zur Verstoffwechselung von Eiweiß, Fetten und Kohlenhydraten bei Ihren Patientinnen und Patienten zu berücksichtigen und in Ihre Beratung einzubeziehen. Aus dem Ergebnis des Tests ergibt sich einer von vier von ... definierten Stoffwechseltypen (Meta-Typ α, β, γ oder δ), für die unterschiedliche Vorschläge zur Ernährung gemacht werden“,

75

sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

76

Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin.

b)

77

Auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 4. ist gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

78

Die Angabe zu I. 4., erweckt den Eindruck, dass die Ergebnisse des beworbene ... ...Check®-Gentests geeignet seien, die genetische Disposition des jeweiligen Anwenders zu ermitteln (Stoffwechseltypen: Meta-Typ α, β, γ oder δ) und auf dieser Grundlage individuelle Ernährungsvorschläge zur Gewichtsreduktion (Gen-Diät von ...) zu machen.

79

Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen.

80

Auch im Hinblick auf die Angabe zu I. 4. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. An der streitgegenständlichen Angabe zu I. 4. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind – wie vorstehend bereits ausgeführt – schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I. 4. entnehmen wird.

81

Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.

5.

a)

82

Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 5. soll der Antragsgegnerin verboten werden,

83

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit der nachfolgenden Angabe zu werben:

84

„Mit dem umfangreichen Befund erhalten Ihre Patientinnen und Patienten individuelle Empfehlungen für die Gestaltung ihrer Ernährung und körperlichen Aktivitäten. Über ein kostenfreies Online-Portal haben sie zudem Zugriff auf eine umfassende Rezeptsammlung, die speziell auf ihren Meta-Typen zugeschnitten ist“,

85

sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

86

Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Aussage gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin.

b)

87

Auch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 5. ist gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

88

Die Angabe zu I. 5. suggeriert den angesprochenen Verkehrskreisen, dass anhand des genetischen Befundes und der Einordnung in einen der sog. Meta-Typen, eine erfolgversprechende Ernährungs- und Trainingsberatung zur Gewichtsreduktion erfolgen könne. Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse sind – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich, da entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse bisher fehlen.

89

Auch im Hinblick auf die Angabe zu I. 5. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen deutlichen Weise hin. An der streitgegenständlichen Angabe zu I. 5. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind – wie bereits vorstehend zu I. 3. ausgeführt – schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangabe zu I. 5. entnehmen wird.

90

Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.

6.

a)

91

Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag zu I. 6. soll der Antragsgegnerin verboten werden,

92

im geschäftlichen Verkehr für eine genetische Stoffwechselanalyse, insbesondere für den Test „... ...Check“, mit den nachfolgenden Angaben zu werben:

93

„Vorteile des ...Check Konzepts:

94

6.1. „Abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen“
6.2. „Kein Jo-Jo-Effekt dank langfristiger Ernährungsumstellungen“,
6.3. „..., kein Hungern“,
6.4. „Einmaliger Test genügt, da sich Gene nicht verändern“,

95

jeweils sofern dies geschieht wie in Anlage A 1 wiedergegeben.

96

Der Unterlassungsantrag ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform, d. h. auf ein Verbot der unter der Überschrift „Vorteile des ...Check Konzepts“ erfolgten, in den einzelnen Anträge zu 6. 1. bis 6. 4. wiedergegeben Aussagen gerichtet, und zwar im werblichen Umfeld der als Anlage A 1 zur Akte gereichten Internetseite der Antragsgegnerin.

b)

97

Auch die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu I. 6. sind gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG begründet, denn die streitgegenständlichen Angaben sind irreführend.

aa)

98

Die Angaben zu I. 6. 1. bis I. 6. 3. suggerieren den angesprochenen Verkehrskreisen, Wirkungen, die – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nicht erzielt werden können. Es wird der Eindruck erweckt, dass die beworbene genetische Stoffwechselanalyse angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen erlaubt, die zu einer Gewichtsreduktion führen. Weiter wird der Eindruck erweckt, dass es bei dem beworbenen MetaCheck-Konzept wegen der langfristigen Ernährungsumstellung keinen Jo-Jo-Effekt gebe und dass die Anwender bei Anwendung des Konzepts kein Hungergefühl hätten.

99

Dieses Verkehrsverständnis ist jedoch falsch, denn im Hinblick auf eine Gewichtsreduktion sind erfolgversprechende konkrete Empfehlungen zur Ernährungs- und Trainingsberatung aufgrund einer Genanalyse – wie bereits vorstehend ausgeführt – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht möglich. Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob es bei Anwendung des beworbenen Konzepts zum sog. Jo-Jo-Effekt kommt und ob die Teilnehmer hungern müssten. Auch insoweit fehlen entsprechend belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse.

100

Auch die weitere Angabe zu I. 6. 4. „Einmaliger Test genügt, da sich Gene nicht verändern“ ist irreführend. Insoweit hat der Antragsteller substantiiert dargelegt, dass Stoffwechselgene durch äußere Einflüsse, z. B. durch die Ernährung, veränderbar seien und dass schon wenige Wochen Diät ausreichen könnten, um Veränderungen in der Ausprägung bestimmter Gene zu bewirken (Anlage B 13).

bb)

101

Auch im Hinblick auf die Angaben zu I. 6. weist die Antragsgegnerin nicht auf den unzureichenden Stand der Wissenschaft in der für eine Irrtumsausschließung erforderlichen Weise hin. An den streitgegenständlichen Angaben zu I. 6. selbst findet sich kein klarstellender Hinweis. Die im Zusammenhang mit der weiteren gesondert geltend gemachten Angabe zu I. 3. erfolgten Hinweise sind – wie oben ausgeführt – schon inhaltlich unzureichend. Außerdem kann auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der angegriffenen Werbung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Verkehr diesen Hinweisen eine Einschränkung der Werbeangaben zu I. 6. entnehmen wird.

102

Mithin fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs über die mangelnde wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Angabe.

103

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 11. Juli 2017 ist daher der Beschluss des Landgerichts Hamburg, KfH 6, vom 26. Juni 2017 abzuändern und die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.

II.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO.

III.

105

Die Festsetzung des Beschwerdewerts erfolgt nach § 3 ZPO.