Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-13, Aktenzeichen 3 A 33/06

Tatbestand

1

Die Kläger wenden sich gegen die Festsetzung von Abfallgebühren für das Jahr 2006 durch den Beklagten.

2

Der Beklagte betreibt die Abfallentsorgung in seinem Gebiet als öffentliche Einrichtung. Nicht vermeidbare oder verwertbare Restabfälle werden nach A. transportiert und dort in der Müllverbrennungsanlage C. thermisch verwertet. Über die Verbrennung hat der Beklagte mit der Stadtreinigung A. 1995 einen Vertrag geschlossen, der auch das Entgelt für die Verbrennung regelt, welches der Beklagte zu zahlen hat. Die mit der Stadtreinigung A. vereinbarten Verbrennungspreise sind Bestandteil der hier streitigen Abfallgebühren, da die Verbrennungspreise in die Gebührenkalkulation und den daraus errechneten Gebührensatz eingeflossen sind.

3

Nach dem Vertrag vom 18. Dezember 1995 zwischen der Stadtreinigung A. (A.) und dem Beklagten sowie drei weiteren Landkreisen (D., B. und C.) - im Folgenden: Entsorgungsvertrag - können diese der Müllverwertungsanlage C. (E.) jährlich 120.000 Tonnen Abfall (Mg/a) zuführen. Der Preis für jede angelieferte und behandelte Tonne Abfall beträgt nach Ziffer 6 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages 295,00 DM zzgl. Umsatzsteuer ausgehend vom Preisstand 28. Februar 1995 und einer Menge von 120.000 Mg/a. Er setzt sich zusammen aus einem durchsatzunabhängigen Preis, einem durchsatzabhängigen Preis, der durchsatzabhängigen Energiegutschrift (die in Abzug zu bringen ist) und den Kosten für die Reststoffentsorgung, hinzu kommt die Umsatzsteuer. Vorgesehen ist ferner die Anpassung des Preises gemäß den vereinbarten Preisanpassungsklauseln.

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Die Laufzeit des Vertrages beträgt 20 Jahre ab dem 15. April 1999. Eine (europaweite) Ausschreibung durch die Landkreise vor Abschluss des Vertrages ist nicht erfolgt.

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Da die Investitionskosten für die Errichtung der Müllverbrennungsanlage niedriger waren, als zunächst angenommen, bot die A. den am Entsorgungsvertrag beteiligten Landkreisen unter dem 20. Juli 1998 die „1. Änderungsvereinbarung zum Vertrag“ an, wonach der Preis für die angelieferte und behandelte Tonne Abfall unter Berücksichtigung eines Preisstandes vom April 1999 und der Mengenbasis 120.000 Mg/a nunmehr 257,-- DM betragen sollte. Zur Unterzeichnung der Änderungsvereinbarung kam es nicht. Gleichwohl rechnete die A. gegenüber den Vertragspartnern jedenfalls bis Mitte 2002 auf der Basis des reduzierten Preises der „Änderungsvereinbarung“ ab.

6

Der Entsorgungsvertrag in der Fassung des Entwurfs der Änderungsvereinbarung vom 19. Oktober 1998 war Gegenstand einer Preisprüfung durch die Wirtschaftsbehörde der Freien und Hansestadt A. (Preisprüfungsbericht Nr. 1031/99 vom 7. September 2000). In dem Zwischenbericht kommt die Wirtschaftsbehörde zu dem Ergebnis, das verfügbare Datenmaterial lasse eine abschließende Preisprüfung noch nicht zu. Weitere Überprüfungen durch die Preisprüfungsbehörde A. wurden in der Folgezeit durchgeführt. Sie betrafen auch die Vereinbarungen zwischen der A. und der E. (Preisprüfungsbericht Nr. 1051/99 vom 11. September 2000 (E.); Preisprüfungsberichte Nr. 70/2001 (A.) und 71/2001 (MRV) vom 12. Juli 2001). In dem Zwischenbericht Nr. 70/2001 traf die Wirtschaftsbehörde der Freien und Hansestadt A. eine vorläufige Aussage zum Selbstkostenpreis auf der Basis der Daten für die Jahre 1999 und 2000 und errechnete einen geringeren durchsatzunabhängigen Preis als er in die Preisberechnung für den Verbrennungspreis der „Änderungsvereinbarung“ von 1998 eingeflossen war.

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Seit Mitte 2002 hielt der Beklagte wegen der Feststellungen der Preisprüfungsbehörde in den Berichten aus dem Jahr 2001 einen Betrag von zunächst 8,18 EUR pro Tonne Abfall (Mg/a) von dem auf der „Änderungsvereinbarung“ 1998 basierenden Verbrennungspreis zurück und zahlte diesen nicht an die A. aus. Die A. forderte von dem Beklagten und den übrigen Landkreisen seit August 2003 einen gegenüber der Vereinbarung von 1998 erhöhten Preis, der auf einem von der A. in Auftrag gegebenen Privatgutachten, der gutachtlichen Stellungnahme der PwC Deutsche Revision vom 11. Juni 2002, beruhte. Der geforderte Preis lag somit niedriger als der im Jahr 1995 vereinbarte Verbrennungspreis und höher als der in der „Änderungsvereinbarung“ von 1998 vorgesehene Preis. Der Beklagte und die Landkreise nahmen jedoch weiterhin Einbehalte vor. Daraufhin erhob die A. am 20. Juli 2004 bei dem Landgericht A. Zahlungsklage (Az: 303 O 346/04). Das Verfahren wurde durch gerichtlichen Vergleich vom 28. November 2006 beendet, in dem sich die A. und E. gegenüber den Landkreisen zur Vornahme einer Neukalkulation des durchsatzunabhängigen Verbrennungspreises auf der Grundlage der Jahre 1999 bis 2003 verpflichten, um den Selbstkostenfestpreis für die gesamte Vertragslaufzeit hinreichend präzise zu ermitteln. Der ermittelte Preis soll in einem Preisprüfungsverfahren durch die Preisprüfungsbehörde A. überprüft werden, mit dem Ziel, einen Preis als Kostenfestpreis für die gesamte 20-jährige Laufzeit des Vertrages festzulegen.

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Da vor Abschluss des Entsorgungsvertrages eine europaweite Ausschreibung nicht durchgeführt worden war, hat die Europäische Kommission im November 2006 beim Europäischen Gerichtshof Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland erhoben wegen der Verletzung europarechtlicher Bestimmungen bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsverträge. Über die Klage ist noch nicht entschieden.

9

Die Abfallgebühren des Beklagten und der übrigen am Vertrag beteiligten Landkreise sind seit Abschluss des Entsorgungsvertrages wiederholt Gegenstand gerichtlicher Verfahren gewesen.

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Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat am 28. März 2001 ein Urteil in einem Normenkontrollverfahren über die Satzung des Beklagten erlassen (Az: 9 K 4037/00). Es hat ausgeführt, dass die in die Kalkulation für die Jahre 1995 bis 2000 eingestellten Preise „zumindest als vertretbar angesehen werden“ müssen, Selbstkostenpreise könnten sich hinreichend genau erst bei der 2003 fälligen Nachkalkulation festlegen lassen (Bl. 13 - 14 UA).

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Das Verwaltungsgericht C. hat mit Urteilen vom 22. November 2006 (4 A 333/05) und vom 28. März 2007 (4 A 936/05) hinsichtlich der Landkreise D. bzw. C. ausgeführt, dass die mit A. vereinbarten Entgelte den preisrechtlichen Anforderungen nicht genügten.

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Die erkennende Kammer hat grundlegend in verschiedenen Urteilen (vom 12. Dezember 2006 - B. u.a.; wiederholend in Urteilen vom 20.07.2007 - 3 A 39/05 u.a.) entschieden, die für das Jahr 2005 in die Kalkulation eingestellten Verbrennungskosten seien nicht ansatzfähig, weil der Beklagte nicht dargelegt und plausibel gemacht habe, dass die Preise in jeder Hinsicht markt- und wettbewerbsgerecht seien. Gegen die Urteile der Kammer ist vom Beklagten die Zulassung der Berufung beim Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht beantragt worden. Hierüber hat das Oberverwaltungsgericht noch nicht entschieden.

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Mit Bescheid vom 26. Januar 2006 wurden die Kläger für ihr Grundstück zu Abfallgebühren für das Jahr 2006 herangezogen. Die Höhe der Gebühren setzt sich zusammen aus einer Abfallbehältergrundgebühr in Höhe von 40,00 EUR und einer Volumengebühr, die sich nach der Literzahl des je Woche nutzbaren Abfallbehältervolumens richtet. Die Volumengebühr beträgt je Liter und Woche jährlich 3,89 EUR.

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Am 1. Februar 2006 haben die Kläger erhoben und trägen vor:

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Der Gebührenbescheid sei wegen der fehlenden Ausschreibung der Müllverbrennung und wegen der mit der Stadtreinigung A. vereinbarten Preise, die überhöht und nicht marktgerecht seien, fehlerhaft. Dies ergebe sich aus den grundlegenden Urteilen der Kammer vom 12. Dezember 2006 zur Gebührenkalkulation des Beklagten für das Jahr 2005.

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Die Kläger beantragen,

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den Bescheid des Beklagten vom 26. Januar 2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Er macht geltend, eine Ausschreibung sei vor Abschluss des Entsorgungsvertrages nicht erforderlich gewesen. Selbst wenn die am Vertrag beteiligten Landkreise verpflichtet gewesen seien, eine europaweite Ausschreibung durchzuführen, habe das nach der ständigen Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht bereits zur Folge, dass die Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen nicht gebührenfähig seien, solange sie dem Erforderlichkeitsprinzip genügten. Das sei hier der Fall.

21

In die Kalkulation für das Jahr 2006 sei der reduzierte Verbrennungspreis aus der „Änderungsvereinbarung“ von 1998 eingestellt worden. Die Differenz zwischen dem Verbrennungspreis nach dem Entsorgungsvertrag vom 18. Dezember 1995 und diesem Preis (angepasst wegen zwischenzeitlicher Preissteigerungen - Indexklausel - und gesunkener Gutschriften aus Energieverkäufen), umgerechnet auf das Kontingent von 30.000 Mg, welches ihm bei der E. zustehe, habe sich eine Mehrforderung der A. in Höhe von rund 250.000,00 EUR ergeben. Dieser Betrag sei unter „sonstige betriebliche Aufwendungen“ in die Kalkulation für das Jahr 2006 als Rückstellung eingestellt worden. Im Jahr 2006 habe er - der Beklagte - von dem auf der “Änderungsvereinbarung“ basierenden Verbrennungspreis einen Betrag von 9,43 EUR/Mg einbehalten, weil er der Auffassung gewesen sei, der von der A. in Rechnung gestellte Verbrennungspreis enthalte einen zu hohen kalkulatorischen Gewinn und verstoße gegen das öffentliche Preisrecht. In der Gebührenkalkulation 2006 sei der Einbehalt zwar nicht berücksichtigt worden, ob er aber unmittelbar im Rahmen der Fremdkosten oder aber als Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten in die Kalkulation eingestellt worden sei, mache wirtschaftlich keinen Unterschied und falle deshalb nicht ins Gewicht. Die Differenz zwischen den Preisen von 1995 und 1998 seien kalkulatorische Wagniskosten, die berücksichtigungsfähig seien. Er habe damit rechnen müssen, zur Zahlung des von der A. beim Landgericht A. eingeklagten Preises verurteilt zu werden, zumal nach dem von der A. eingereichten Gutachten der Verbrennungspreis als preisrechtlich zulässig angesehen worden sei und der Vorsitzende Richter beim Landgericht A. in dem Zivilrechtsstreit angedeutet habe, dass die Erfolgsaussichten für ein Obsiegen der A. größer seien als die der Landkreise. Nach dem in seinem Auftrag erstellten und im vorliegenden Verfahren eingereichten Sachverständigengutachten der Unternehmensberatung ECONUM (Bericht „Gutachterliche Stellungnahme zur Marktkonformität der Restmüllentsorgungskosten des Landkreises Harburg“ der ECONUM Unternehmensberatung GmbH vom Februar 2007) seien außerdem sowohl der in die Gebührenkalkulation eingestellte Verbrennungspreis als auch der von der A. nach dem Entsorgungsvertrag geforderte Verbrennungspreis dem Markt angemessen. Er liege unter den in A., Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen ermittelten Durchschnittspreisen, und übersteige lediglich den in Niedersachsen und Bremen ermittelten Durchschnittspreis. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe bereits im Urteil vom 28. März 2001 festgestellt, dass der Preis von 1998 den preisrechtlich zulässigen Höchstpreis nicht überschreite.

22

Es komme entgegen der Auffassung der Kammer in den Urteilen vom 12. Dezember 2006 nicht darauf an, ob der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger im Zeitpunkt der Erstellung der Kalkulation (subjektiv) den Preis für marktgerecht gehalten habe, maßgeblich sei nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts ein objektiver Maßstab.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Gerichtsakten in den bei der Kammer anhängigen Parallelverfahren (3 A 32/06 u.a.), der Gerichtsakten in den von der Kammer entschiedenen Verfahren betreffend Abfallgebührenbescheide des Beklagten für das Jahr 2005 (B. u.a.) und der in den genannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie auf die Akten des Landgerichts A. (Az: 303 O 346/04), die ebenfalls beigezogen worden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist auch begründet.

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Der Gebührenbescheid des Beklagten vom 26. Januar 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Erhebung von Abfallgebühren ist die Satzung des Beklagten über die Erhebung von Benutzungsgebühren für die Abfallentsorgung im Landkreis Harburg (Abfallgebührensatzung - AGS -) vom 21. Dezember 2004 (Amtsblatt für den Landkreis Harburg 2004 S. 1019) in der Fassung der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen 1. Nachtragssatzung (Amtsblatt für den Landkreis Harburg 2005 S. 790).

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Nach § 2 AGS erhebt der Beklagte Grundgebühren je Abfallbehälter in Höhe von jährlich 40,- EUR und eine Volumengebühr, die sich nach der Literzahl des je Woche nutzbaren Abfallbehältervolumens berechnet. Die Volumengebühr beträgt je Liter und Woche jährlich 3,89 EUR.

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Die Gebührensätze der AGS des Beklagten sind fehlerhaft ermittelt worden, denn es ist nicht erkennbar, dass in die Gebührenkalkulation nur die erforderlichen Drittkosten eingestellt worden sind. Die in der Gebührensatzung bestimmten Gebührensätze sind somit unwirksam, so dass die Abfallgebührenbescheide des Beklagten für das Jahr 2006 rechtswidrig sind.

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Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 NKAG erheben die Gemeinden und Landkreise als Gegenleistung für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen Benutzungsgebühren, soweit nicht ein privates Entgelt gefordert wird. Die Kosten der Einrichtung sind nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu ermitteln (§ 5 Abs. 2 Satz 1 NKAG). Da der Beklagte als zur Verwertung und Beseitigung des Abfalls Verpflichteter gem. § 16 KrW-/AbfG berechtigt ist, Dritte mit der Erfüllung seiner Pflichten auf dem Gebiet der Abfallbeseitigung zu beauftragen, gehören die dafür an den Dritten zu entrichtenden Entgelte zu den Kosten der öffentlichen Einrichtung Abfallbeseitigung. Dies sind Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 4 NKAG. Diese können jedoch nicht unbeschränkt in die Gebührenberechnung eingestellt werden, sondern es sind die rechtlichen Rahmenbedingungen einzuhalten und es dürfen nur die erforderlichen Drittkosten eingestellt werden. Das gebührenrechtliche Erforderlichkeitsprinzip beruht auf der Überlegung, dass eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung (§ 82 Abs. 2 NGO) besonders dort geboten ist, wo das kommunale Handeln Gebührenpflichten auslöst. Überhöhte Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen widersprechen dem gebührenrechtlichen Erforderlichkeitsprinzip.

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1. Überhöhte Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen können grundsätzlich durch den Wettbewerb auf Grund einer ordnungsgemäßen Ausschreibung vermieden werden. Eine Ausschreibung vor Abschluss des Entsorgungsvertrages ist nicht erfolgt.

31

Ob der Beklagte und die weiteren drei Landkreise vor Vereinbarung des Entsorgungsvertrages mit der A. im Dezember 1995, eine (europaweite) Ausschreibung hätten durchführen müssen, kann im vorliegenden Verfahren jedoch unentschieden bleiben.

32

a) Von der Verpflichtung zur europaweiten Ausschreibung aufgrund der Richtlinie 92/50/EWG vom Juni 1992, die nach ihrem Art. 44 bis zum 1. Juli 1993 umzusetzen gewesen ist, geht die Europäische Kommission in ihrer Klageschrift vom 24. November 2006 an den Europäischen Gerichtshof aus.

33

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (Urt. v. 28.3.2001 - 9 K 4037/00 -) und das Verwaltungsgericht C. (Urt. v. 22.11.2006 - 4 A 333/05 -) nehmen eine Verpflichtung der Landkreise zur europaweiten Ausschreibung ebenfalls an.

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Für die Pflicht zur Ausschreibung vor Abschluss des Entsorgungsvertrages spricht auch nach Auffassung der Kammer Einiges.

35

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dürfen die Mitgliedsstaaten keine nationalen Regelungen fortgelten lassen, die die Vergabe öffentlicher Dienstleistungen ohne Ausschreibung ermöglichen. Das völlige Fehlen einer Ausschreibung steht danach mit den Grundsätzen des Europarechtes nicht im Einklang, zudem müssen die öffentlichen Stellen die Grundregeln des Europarechtes - und damit die Ausschreibungspflicht - auch dann berücksichtigen, wenn Verträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind (EUGH, Urt. v. 13.10.2005 - C 458/03 - „Parking Brixen“, Randnr. 46, 50, 52). Die Europäische Kommission vertritt daher die Auffassung, dass auch dann, wenn Verträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50/EWG ausgenommen sind, die Auftraggeber die Grundregeln des europäischen Rechtes, also auch die Verpflichtung zur Ausschreibung von Aufträgen, beachten müssen (Mitteilung der Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union vom 1.8.2006 - C 179/2). Zwar ist diese Ansicht bei der deutschen Regierung auf erhebliche Vorbehalte gestoßen, dennoch spricht sie dafür, eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung von Aufträgen durch die staatlichen Institutionen anzunehmen. Nach der Rechtsauffassung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften und einem entsprechenden Urteil des Europäischen Gerichtshofes besteht die Pflicht, die unter Verstoß gegen das europäische Vergaberecht geschlossenen Verträge zu beenden, um eine sonst möglicherweise noch jahrzehntelang fortwährende Missachtung der Richtlinie zu beenden (Klage der Kommission vom 7.12.2004 in der Sache C 503/04; EUGH, Urt. v. 18.7.2007 - C 503/04 - „Müllentsorgung Braunschweig“).

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Die Pflicht zur Ausschreibung vor Abschluss des Entsorgungsvertrages könnte sich außerdem aus § 32 GemHVO (außer Kraft getreten am 1.1.2006) ergeben. Abs. 1 der Vorschrift bestimmt, dass der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen.

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b) Die Rechtsposition der Gebührenschuldner wird jedoch durch eine unterlassene Ausschreibung nicht unmittelbar betroffen. Die Vorschriften über die Ausschreibung vermitteln den Gebührenschuldnern keine unmittelbaren subjektiven Rechte. Ein Verstoß gegen europarechtliche oder nationale Vergabebestimmungen und die Pflicht zur Ausschreibung hat im vorliegenden Verfahren deshalb nicht - gleichsam im Wege einer Automatik - zur Folge, dass die in dem Entsorgungsvertrag vereinbarten Kosten und der daraus errechnete Gebührensatz ohne Weiteres unwirksam wären.

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Zwar ist der einzelne Gebührenschuldner von dem (möglicherweise) vergaberechtswidrigen Vertrag mittelbar durch die Gebührenzahlungen wirtschaftlich betroffen, dennoch vermittelt die europäische Richtlinie 92/50/EWG ihm keine unmittelbaren subjektiven Rechte. Denn nach der Präambel der Richtlinie sollen die Vorschriften Praktiken unterbinden, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbes führen. Sie sollen dazu beitragen, den Binnenmarkt schrittweise zu verwirklichen, der einen Raum ohne Binnengrenzen umfasst, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. Deshalb sollen die öffentlichen Auftragsmärkte geöffnet und Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr vermieden werden. Wie die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 12. Dezember 2006 (a.a.O.) ausgeführt hat, dient die Richtlinie dem Schutz des freien Dienstleistungsverkehrs und verbietet die Diskriminierung ausländischer Dienstleistungsunternehmen, drittschützende Wirkung im Hinblick auf eventuelle Gebührenzahler kommt ihr jedoch nicht zu.

39

§ 32 GemHVO, der bei der Vergabe von Aufträgen grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung fordert, dient ebenfalls nicht unmittelbar dem Schutz der Gebührenzahler. Ziel der haushaltsrechtlichen Bestimmung ist vielmehr ein wirtschaftlicher und sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln, der im öffentlichen Interesse liegt. Der Wettbewerb der Anbieter um einen ausgeschriebenen Auftrag wird als Mittel benutzt, um dieses Ziel zu erreichen, ist aber nicht selbst Zweck der haushaltsrechtlichen Norm (Urt. der Kammer vom 12.12.2006 - B. - m.w.N.; vgl. auch Reffken, NdsVBl 2000, 229).

40

2. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die mit der A. vereinbarten Verbrennungsentgelte, die in die Gebührenkalkulation eingegangen sind, trotz fehlender Ausschreibung markt- und wettbewerbsgerecht sind.

41

Fehlt es an einer Ausschreibung, so muss die abfallbeseitigungspflichtige Körperschaft auf geeignete Weise nachweisen, dass das vereinbarte in die Kalkulation eingestellte Fremdentgelt nicht überhöht ist. Der Körperschaft obliegt eine Darlegungs- und Plausibilisierungspflicht, die den Nachweis erfordert, dass die vereinbarten und in die Kalkulation eingegangenen Entgelte in jeder Hinsicht markt- und wettbewerbsgerecht sind und daher niedrigere Entgelte auch bei einer Ausschreibung voraussichtlich nicht hätten vereinbart werden können (Nds. OVG, Urt. v. 24. 06. 1998 - 9 L 2722/96 -, NdsVBl 1998, 289; Urt. v. 28.03.2001 a.a.O.). Ist die vereinbarte Leistung mit dem Dritten keinem Wettbewerb unterstellt worden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass mit dem Dritten wettbewerbs- und marktgerechte Preise vereinbart worden sind. Demzufolge muss die Gemeinde auf andere Weise nachweisen, dass sich das Entgelt noch im Rahmen des Erforderlichen bewegt. Gelingt der Nachweis, werden rechtlich schutzwürdige Interessen der Gebührenpflichtigen nicht berührt, weil sich die Beauftragung eines Dritten kostenmäßig nicht nachteilig auf sie auswirkt. Der Nachweis eines markt- und wettbewerbsgerechten Entgeltes wird in aller Regel geführt sein, wenn der geschlossene Vertrag den Vorschriften des Preisprüfungsrechtes entspricht, nämlich den Bestimmungen der Verordnung PR Nr. 30/52 vom 21. November 1953 mit späteren Änderungen (vgl. auch Urt. der Kammer v. 12.12.2006).

42

Nach der Gebührenkalkulation für 2006 ergeben sich Gesamtkosten in Höhe von 23.130.00 EUR. Für Mülltransport/-beseitigung“ sind 10.908.400 EUR (knapp 48 %) ausgewiesen und 250.000 EUR sind als „Aufwendungen zu Rückstellungen“ enthalten. In den Kosten von rd. 11 Millionen EUR sind die der A. für die Müllverbrennung gezahlten Entgelte enthalten und zwar die Verbrennungspreise aus der „Vereinbarung“ von 1998 (hochgerechnet für das Jahr 2006). Der Einbehalt von 9,43 EUR pro Tonne Abfall von diesem Verbrennungspreis ist nicht in Abzug gebracht worden, sondern es ist der „volle“ Preis aus der „Vereinbarung“ von 1998 in die Kalkulation eingestellt worden. Der Differenzbetrag zwischen diesem und dem Preis aus dem Entsorgungsvertrag von 1995 in Höhe von 250.000 EUR ist in der Kalkulation unter „Betriebliche Aufwendungen“ als „Aufwendungen zu Rückstellungen“ enthalten.

43

Der Beklagte hat nicht plausibel gemacht, dass diese in die Kalkulation eingestellten Kostenanteile (Verbrennungspreis 1998 in voller Höhe und Differenzbetrag als Rückstellungen) in jeder Hinsicht markt- und wettbewerbsgerecht sind. Vielmehr ist er bei Beschlussfassung der für 2006 maßgeblichen Gebührensätze selbst davon ausgegangen, dass er nicht markt- und wettbewerbsgerechte Verbrennungspreise, sondern überhöhte, unangemessene und nicht erforderliche Fremdkosten in seine Kalkulation einstellt.

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a) Das ergibt sich aus den Umständen des Zivilprozesses mit der A., in dem diese die Zahlung des 1995 vereinbarten vollständigen Entgeltes begehrt hat. Der Beklagte hat in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht A. wiederholt geltend gemacht, der 1995 in dem Entsorgungsvertrag vereinbarte Preis überschreite den preisrechtlich zulässigen Höchstpreis und sei in Höhe der Überschreitung nichtig (Klageerwiderung vom 24.09.2004, Bl. 2, 6, 8, 21 GA des Verfahrens 303 O 346/04). Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2005 hat er in dem zivilgerichtlichen Verfahren darüber hinaus den Standpunkt vertreten, der Preis aus der „Änderungsvereinbarung“ von 1998 sei zu kürzen, weil auch dieser Preis nicht dem öffentlichen Preisrecht entspreche.

45

Auch die Korrespondenz des Beklagten mit der A. bestätigt das. In einem Schreiben des Beklagten vom 23. September 2005 an die A. hat der Beklagte die Jahresschlussrechnung 2004 beanstandet und im Übrigen darauf hingewiesen, vom durchsatzunabhängigen Preis auf Grund der „Änderungsvereinbarung“ von 1998 werde derzeit ein Betrag von rund 8,18 EUR/t auf Grund der Feststellungen der Preisprüfungsbehörde im Prüfungsbericht 70/01 (A.) und 71/01 (E.) einbehalten, weil die Preisprüfungsbehörde festgestellt habe, der angesetzte kalkulatorische Gewinn sei zu hoch und damit preisrechtlich nicht zulässig.

46

Beruft sich der Beklagte im Verhältnis zu seinem Vertragspartner - der A. - wegen überhöhter Kosten auf die (teilweise) Unzulässigkeit des Preises, so ist nicht nachvollziehbar, dass er diesen Preis in vollem Umfang in die Kalkulation einstellt und nachträglich im Hinblick auf die Kalkulation geltend macht, er habe den Preis für markt- und wettbewerbsgerecht halten dürften. Tatsächlich hat der Beklagte bereits seit 2002 Einbehalte von dem Preis nach der „Vereinbarung“ von 1998 vorgenommen, weil er nach den Preisprüfungsberichten 70/2001 (A.) und 71/2001 (E.) den Verbrennungspreis für unzulässig gehalten hat. Er hat also bei der Beschlussfassung über die Gebührensätze für 2006 die als Fremdkosten eingestellten Beträge weder für die Vergangenheit gezahlt, noch hatte er vor, sie für 2006 in dieser Höhe zu entrichten.

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b) Der Einwand des Beklagten, die Kammer stelle in ihrer Argumentation maßgeblich darauf ab, dass er im Zeitpunkt der Kalkulation den Preis nicht für markt- und wettbewerbsgerecht angesehen habe, und die Kammer begünstige den „gedankenlosen“ Entsorgungsträger, weil ein subjektiver und nicht ein objektiver Maßstab zugrunde gelegt werde, greift nicht durch. Im Rahmen ihrer Darlegungs- und Plausibilisierungspflicht muss die entsorgungspflichtige Körperschaft dartun, anhand welcher Umstände sie davon ausgehen durfte, die Beauftragung eines Dritten mit der Entsorgung ohne vorherige Ausschreibung wirke sich hinsichtlich der Kosten nicht nachteilig auf die Gebührenhöhe aus. Maßgeblich sind dabei nicht allein die Umstände bei Auftragserteilung, sondern es kommt auf die Umstände im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gebührensätze für den jeweiligen Erhebungszeitraum an. Nur so kann dem Erforderlichkeitsprinzip Rechnung getragen werden. Anderenfalls würden sich langfristige vertragliche Bindungen für die Gebührenpflichtigen nachteilig auswirken, weil damit stets eine Einschränkung des gebührenrechtlichen Erforderlichkeitsprinzip verbunden wäre. Verzichtet der Entsorgungsträger auf die zu Gunsten der Gebührenpflichtigen anzuwendenden Kontrollinstrumente der Ausschreibung oder der Preisprüfung, so ist dem Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung auf andere Weise Rechnung zu tragen. An den Nachweis der Marktangemessenheit des Entgelts sind somit nicht geringe Anforderungen zu stellen. Auf die Frage, ob der Preis nach der gegenwärtigen heutigen Erkenntnislage oder in einem späteren Zeitpunkt bei Überprüfung durch die Preisprüfungsbehörde den preisrechtlichen Bestimmungen entspricht, kommt es, wie die Kammer in den Urteilen betreffend die Abfallgebührenbescheide des Beklagten für das Jahr 2005 bereits ausgeführt hat (Urt. v. 12.12.2006 - B. - u.a.; Urt. v. 20.07.2007 - 3 A 39/05 - u.a.) nicht an, weil es sich bei der Kalkulation um eine Prognose handelt.

48

Im Rahmen der gerichtlichen Prüfung ist zu untersuchen, ob die Prognose im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gebührensätze den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, nicht aber, ob die Prognose durch die spätere tatsächliche Entwicklung mehr oder weniger bestätigt oder widerlegt wird. Dem vom Beklagten beispielhaft genannten „gedankenlosen Entsorgungsträger“, der nicht prüft, ob die Fremdleistungsentgelte angemessen und markt- und wettbewerbsgerecht sind, kann der Nachweis, dass die Prognose (die in die Kalkulation eingestellten Fremdentgelte seien in jeder Hinsicht markt- und wettbewerbsgerecht) den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, nicht gelingen.

49

c) Soweit der Beklagte geltend macht, das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe den Preis aus der „Vereinbarung“ von 1998 in seinem Urteil vom 28. März 2001 gebilligt, ist dem entgegenzuhalten, dass das Oberverwaltungsgericht diesen Preis nur vorläufig unbeanstandet gelassen und ausgeführt hat, dass (schon) bei der 2003 fälligen Nachkalkulation Anlass gegeben ist, die Preise zu prüfen. Für das hier streitige Gebührenjahr hat die Entscheidung keine maßgebliche Bedeutung mehr, soweit es um gebührenrechtliche Erforderlichkeit der Fremdkosten für den der Überprüfung zugrunde liegenden Kalkulationszeitraum geht.

50

d) Der Einwand des Beklagten, der eingestellte Verbrennungspreis liege unter den in A., Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen ermittelten Durchschnittspreisen, er übersteige lediglich den in Niedersachsen und Bremen ermittelten Durchschnittspreis, die insoweit in die Kalkulation eingesetzten Fremdkosten seien also marktangemessen, greift nicht durch. Denn die Vorgaben nach § 5 Abs. 2 NKAG, wonach bei den zu kalkulierenden Gebühren rechtliche und betriebswirtschaftliche Grundsätze einzuhalten sind, lassen es nicht zu, die Angemessenheit des Gebührensatzes im Vergleich mit Gebührensätzen anderer Entsorgungsträger zu beurteilen (vgl.: Nds. OVG, Urt. v. 11.06.1991 - 9 L 186/89 -, NST-N 1991, 205 zum Beitragsrecht). Das muss jedenfalls für die Fremdkosten gelten, die - wie hier - einen wesentlichen Teil der Gesamtgebühren ausmachen. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn es um unwesentliche Kostenanteile in der Gesamtgebühr ginge, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.

51

e) Die von dem Beklagten in die Kalkulation eingestellten Fremdkosten für die Verbrennung des Abfalls in A. können auch nicht deshalb als erforderlich und marktangemessen angesehen werden, weil der Beklagte nur die Kosten aus der „Änderungsvereinbarung“ von 1998 unmittelbar und in ungekürzter Höhe in die Kalkulation eingestellt, die Differenz zwischen den Preisen von 1995 und 1998 hingegen als Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten (und damit gleichsam unter Vorbehalt) ausgewiesen hat.

52

Der Beklagte hat nach den oben dargelegten Ausführungen zur maßgeblichen Zeit beide Preise für preisrechtlich überhöht gehalten.

53

Zudem ist es nach Auffassung der Kammer nicht zulässig, den Differenzbetrag zwischen dem Verbrennungspreis aus dem Entsorgungsvertrag von 1995 und dem Preis aus der „Vereinbarung“ von 1998 als Wagniskosten in die Kalkulation einzustellen.

54

Ein Wagnis ist das mit jeder wirtschaftlichen Tätigkeit verbundene Risiko der Minderung des eingesetzten Kapitals durch außerordentliche Ereignisse. Wagnisse, die in der wirtschaftlichen Tätigkeit schlechthin begründet sind, bilden das Unternehmerwagnis, Einzelwagnisse sind die mit der Leistungserstellung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebes verbundenen Verlustgefahren (zu den Definitionen vgl. etwa PR Nr. 30/53, Anlage 1 Nr. 47). Das allgemeine Unternehmerwagnis kann für nicht wirtschaftlich betriebene gebührenfinanzierte Einrichtungen nicht durch Wagniszuschläge abgegolten werden, berücksichtigungsfähig sind hier nur Einzelwagnisse (VGH München, Urt. v. 03.03.1993 - 4 B 92.1878 -, NVwZ-RR 1994, 290; VG Schleswig, Urt. v. 10.11.2003 - 4 A 32/02 -; OVG Schleswig, Urt. v. 20.12.1995 - 2 L 183/94 -, KStZ 1996, 134; Schulte/Wiesemann in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Kommentar, Stand: März 2007, § 6 Rndr. 175). Unter dem Gesichtspunkt kalkulatorischer Einzelwagnisse können in einer Gebührenkalkulation zudem nur solche ungewissen Verbindlichkeiten eingestellt werden, die im Falle einer Risikoverwirklichung auch tatsächlich auf die Gebührenzahler umgelegt werden könnten, d.h. soweit die entsprechenden Aufwendungen bei einer Risikoverwirklichung auch vom gebührenrechtlichen Erforderlichkeitsprinzip gedeckt wären (VG C., Urt. v. 28.03.2007 - 4 A 936/05 - Seite 11 UA; Böttcher, KStZ 2004, 41), die Einzelfallwagnisse müssen zudem betriebsbedingt sein (Dahmen, KStZ 1985, 221). Demgegenüber sind Wagniszuschläge nicht zulässig, um die Gefahr von Fehleinschätzungen durch die Verwaltung bei der Kostenprognose abzusichern (Schulte/Wiesemann, a.a.O. Rdnr. 177).

55

Der hier als Wagniskosten in die Kalkulation eingestellte Betrag trägt nicht einem besonderen berücksichtigungsfähigen betriebsbedingten Einzelwagnis Rechnung, sondern erfasst ein allgemeines nicht ansatzfähiges (Unternehmens-)Wagnis. Die fehlende Prüfung der Marktangemessenheit von Kosten haben die Gebührenpflichtigen nicht verursacht und nicht zu verantworten. Hierfür hat deshalb nicht die Gesamtheit der Gebührenpflichtigen einzutreten, sondern der Träger der Einrichtung mit seinen allgemeinen Mitteln. Auch die finanziell ungewissen Folgen von längerfristigen Verträgen mit Dritten (die sich auf Folgejahre auswirken) können nicht als betriebsbedingtes Wagnis abgesichert werden, weil sie Konsequenz allgemeiner Änderungen der technischen oder wirtschaftlichen Entwicklungen und somit typisch für das allgemeine Unternehmerwagnis sind. Prozessrisiken im Zusammenhang mit Verträgen wie den vorliegenden sind ebenfalls typische allgemeine Risiken, die nicht durch die nach Gesetz und Satzung zu erbringenden Leistungen der öffentlichen Einrichtung Abfallentsorgung verursacht sind. Der Beklagte ist bei der Ausgestaltung seiner Gebührensätze im Zeitpunkt der Kalkulation und bei der Beschlussfassung des Kreistages über die Gebührensätze verpflichtet gewesen, die Fremdkosten sorgfältig und sachgerecht auf ihre Erforderlichkeit, insbesondere auf die Frage, ob sie markt- und wettbewerbsgerecht sind, einzuschätzen. Erfolgt diese Prüfung nicht oder nicht zutreffend, so können die Risiken dieses Verhaltens und die damit verbundenen Unsicherheiten über die Erforderlichkeit der in die Kalkulation einzustellenden Kosten nicht über den Umweg von Wagnissen den Gebührenschuldnern auferlegt werden. Das würde den Beklagten von der Pflicht entbinden, die Marktangemessenheit der Fremdkosten im Zeitpunkt der Kalkulation einer sachgerechten Überprüfung zu unterziehen.

56

f) Der Unwirksamkeit der Gebührensätze wegen des fehlenden Nachweises der Erforderlichkeit der in die Kalkulation eingestellten Fremdkosten steht § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG nicht entgegen.

57

Danach ist es unbeachtlich, wenn der Beschlussfassung über Abgabensätze eine Berechnung der voraussichtlichen Kosten zu Grunde liegt, mit der bezüglich einzelner Kostenbestandteile versehentlich gegen Rechtsvorschriften verstoßen worden ist, wenn dadurch die Grenze einer rechtmäßigen Kostenvorausberechnung um nicht mehr als 5 von Hundert überschritten wird.

58

Diese Vorschrift gilt auch für Gebührensätze, die vor dem 1. Januar 2007 zustande gekommen sind, da § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG die angeordnete Rechtsfolge nicht davon abhängig macht, wann die Satzung beschlossen worden ist (Rosenzweig in: Rosenzweig/Freese, NKAG, Kommentar, Stand: August 2007, § 2 Rdnr. 34 a). Die danach vorgesehene „Ergebniskontrolle“ setzt voraus, dass die mangelhafte Kalkulation mit einer mangelfreien Berechnung verglichen wird. Die Vergleichsberechnung ist aber nicht vom Verwaltungsgericht durchzuführen, sondern vom Abgabengläubiger (Birk, VBIBW 2006, 138). Denn sie ist wie die Kalkulation selbst von Wertungen und Prognosen abhängig. Das Gericht darf die Prognose des Gebührengläubigers nicht durch die eigene Einschätzung ersetzen. § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG beschränkt jede Rechtskontrolle deshalb auf die Frage, ob das zuständige Organ denselben Abgabensatz hätte beschließen können, wenn unrichtige (mangelhafte) Vorgaben durch richtige ersetzt worden wären (Birk a.a.O.) Eine Nachberechnung durch das Gericht selbst scheidet damit aus. Die nach § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG vorzunehmende Vergleichsberechnung ist keine „echte Nachkalkulation“. Einer solchen wäre die auf Grund des Zeitablaufes geänderten Daten (geänderte Kosten, geänderte Maßstabseinheiten) zu Grunde zu legen und Prognosen wären durch „harte“ Zahlen zu ersetzen. Die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Satz 3 NKAG anzustellende Vergleichsberechnung bezieht sich somit rückwirkend auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Abgabensatz, dabei ist zu prüfen zu welcher Höhe des Abgabensatzes eine fehlerfreie Kalkulation und Entscheidung (damals) hätte kommen können. Demgegenüber ist eine (echte) Nachkalkulation - ebenso wie die Kalkulation selbst - vom Gemeinderat oder vom Kreistag als kommunalem Rechtsorgan zu billigen, die Vergleichsberechnung kann von der Verwaltung durchgeführt werden, ohne den Rat einzuschalten, weil es nur um die Plausibilisierung oder den Austausch „einzelner Kostenbestandteile“ geht. Dies verdeutlicht zugleich, dass die Vergleichsberechnung nicht ein „Nachschieben“ umfänglicher Positionen beispielsweise auf der Kostenseite, der Flächenseite oder bei der Prognose zukünftiger Entwicklungen zum Gegenstand haben kann. In solchen Fällen bedarf es vielmehr einer (echten) Neukalkulation und einer erneuten Festlegung des Abgabensatzes in Satzungsform.

59

Der Beklagte hat eine Vergleichsberechnung in diesem Sinne nicht vorgelegt. Eine „rechtmäßige“ Kostenberechnung i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG liegt nicht vor. Diese wäre nur dann gegeben, wenn der Beklagte plausibel gemacht oder nachgewiesen hätte, dass die in der Kalkulation eingestellten Kostenanteile in jeder Hinsicht markt- und wettbewerbsgerecht sind oder er stattdessen andere - möglicherweise geringere - Kostenanteile als markt- und wettbewerbsgerecht festgestellt hätte und deutlich gemacht hätte, dass eine Kostenüberschreitung aufgrund der „falschen“ Zahlen unter 5 % liegt. Um dies aber nachzuweisen oder plausibel zu machen, bedarf es der Überprüfung der Kosten anhand der Vorschriften des Preisprüfungsrechtes. Erst wenn die Zahlen vorliegen und in eine Alternativberechnung eingestellt worden sind, kann ermittelt werden, ob die Grenzen einer rechtmäßigen Kostenvorausberechnung um nicht mehr als 5 v.H. überschritten werden. Das Gutachten der ECONUM vom Februar 2007 ist in diesem Zusammenhang nicht geeignet, die Marktangemessenheit der Verbrennungspreise für das Jahr 2006 plausibel zu machen und nachzuweisen. Das Gutachten beschäftigt sich mit Preisen, die keinen Bezug zu den Verhältnissen im Bereich des Beklagten haben. § 5 Abs. 2 NKAG lässt es nicht zu, den Gebührensatz - und Fremdkosten, die einen wesentlichen Teil der Gesamtgebühren ausmachen - im Hinblick auf seine Angemessenheit im Vergleich mit den Verhältnissen in anderen Gemeinden oder Landkreisen zu beurteilen. Daran vermag § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG nichts zu ändern. Das Gutachten der ECONUM kann deshalb die erforderliche Begutachtung nach dem Preisprüfungsrecht nicht ersetzen.

60

Weiterhin ist nach § 2 Abs. 2 Satz 3 NKAG nur ein versehentlicher Verstoß unbeachtlich, während ein vorsätzlicher Verstoß, auch bei nur bedingtem Vorsatz, die Rechtsfolgen von § 2 Abs 1 Satz 3 NKAG jedenfalls nicht auslöst (Rosenzweig, a.a.O., § 2 Randnr. 34 a). Ein versehentlicher Verstoß des Beklagten in diesem Sinne ist hier nicht gegeben.

61

Er hat seit dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. März 2001 gewusst, dass er (spätestens) im Jahr 2003 eine Nachkalkulation durchzuführen und dabei die mit der A. vereinbarten Entgelte auf ihre Marktanteile anhand der Vorschriften des Preisprüfungsrechtes kontrollieren muss. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat darin darauf hingewiesen, dass sich „wahrscheinlich erst bei der 2003 erforderlichen Nachkalkulation“ herausstellen werde, ob mit der A. zulässige Selbstkostenpreise vereinbart worden seien, und dies dann ggf. Anlass geben werde, „den Kostenansatz in der Gebührenkalkulation zu ändern“. Der Beklagte ist diesen Hinweisen nicht nachgekommen, sondern hat einen Verbrennungspreis in die Kalkulation eingestellt, den er selbst als überhöht gerügt hat. Damit kann nicht von einem „versehentlichen“ Verstoß i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG bei Beschlussfassung über die hier streitigen Gebührensätze ausgegangen werden. Soweit er einwendet, er habe bei der A. vergeblich auf eine Preisprüfung hingewirkt, folgt daraus hier nichts anderes. Da er davon ausgegangen ist, der vereinbarte Preis sei nicht wettbewerbs- und marktangemessen, hat er diesen auch nicht in vollem Umfang einsetzen dürfen.

62

Es hat kein Anlass bestanden, das Verfahren auszusetzen, bis eine Preisprüfung nach den Bestimmungen der Verordnung PR Nr. 30/52 durchgeführt und abgeschlossen worden ist. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich oder wahrscheinlich, dass die Preisprüfung in absehbarer Zeit zu einem Ergebnis kommt, das die hier streitigen durch Satzung geregelten Gebührensätze bestätigen könnte. Es spricht vielmehr Überwiegendes dafür, dass aufgrund der Preisprüfung eine Vergleichsberechnung i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 3 NKAG oder eine (echte) Nachkalkulation durchgeführt werden muss, um die Gebühren für das hier streitige Jahr zu rechtfertigen. Dies braucht Zeit, insbesondere wenn die Ergebnisse der Preisprüfung in den politischen Gremien des Beklagten beraten und umgesetzt werden müssen. Angesichts dessen hat für ein weiteres Zuwarten des Gerichtes bis zum Abschluss des Preisprüfungsverfahrens kein Anlass bestanden.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

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