Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-04, Aktenzeichen 1 B 205/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0904.1B205.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den
Dienstposten als Technischer Beamter B beim Logistikamt der Bundeswehr,
T. B. (Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9 m - TE/Z lt. OSP , mit dem
Beigeladenen zu besetzen bzw. diesen auf jenem Dienstposten zu befördern, so
lange nicht über die diesen Dienstposten betreffende Bewerbung des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen;
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
4.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde hat im Wesentlichen Erfolg.

3

Der mit ihr weiter verfolgte Antrag erster Instanz, der in
Wahrnehmung der Kompetenz des Senats, auf die Stellung
sachdienlicher Anträge hinzuwirken, dahin verstanden wird,
dass der Antragsteller beantragt,

4

der Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
den Dienstposten als Technischer
Beamter B beim Logistikamt der
Bundeswehr, T. B.
(Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9
m - TE/Z lt. OSP 3. ) mit dem
Beigeladenen zu besetzen bzw. diesen
auf jenem Dienstposten zu befördern, so
lange nicht in einem
verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur
Hauptsache eine Entscheidung getroffen
worden ist,

5

ist in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck
kommenden Fassung begründet. Eine bis zu einer
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Verfahren zur
Hauptsache (oder gar rechtskräftigen Entscheidung) reichende
vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des hier in Rede
stehenden Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers
nicht erforderlich. Insoweit fehlt vielmehr das
Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt
begrenzt, an welchem die Antragsgegnerin die vom Antragsteller
erstrebte Verpflichtung erfüllt, über die Bewerbung des
Antragstellers eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete
ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der
Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte
einstweilige Anordnung dienen.

6

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli
2001 - 1 B 670/01 -.

7

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sach-
und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist
es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der
Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft ist.

8

Ein Anordnungsgrund ist sowohl für den Teil des
Streitgegenstandes, der die bloße Dienstpostenkonkurrenz
betrifft, als auch für den Teil glaubhaft gemacht, der die
beabsichtigte Beförderung im Blick hat. Der Anordnungsgrund
für beide Begehren folgt im vorliegenden Einzelfall vor allem
daraus, dass gerade auch nach den erkennbaren Vorstellungen
der Antragsgegnerin die Bewährung auf dem Dienstposten
unmittelbar zur Beförderung des Dienstposteninhabers führen
soll. Zur Wahrung eines fairen Verfahrens auch und gerade
schon um die Erreichung eines sachlichen und temporären
Beförderungsvorsprungs, der mit der bloßen Innehabung des
höher bewerteten Beförderungsdienstpostens verbunden wäre,
erscheint es angemessen, hier insgesamt vom Vorliegen eines
Anordnungsgrundes auszugehen.

9

Vgl. mit dieser Tendenz ebenso OVG
NRW, Beschluss vom 5. September 2000
- 12 B 1132/00 -.

10

Der Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht, weil die
Antragsgegnerin nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand,
wie er sich nach summarischer Prüfung darstellt, den
(materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers
nicht hinreichend beachtet hat, so dass die erstrebte
einstweilige Anordnung erforderlich ist. Die Fehlsamkeit des
Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der
Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers
getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des
Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der
Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen,
dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier
Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend
auszuwählen gewesen wäre.

11

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das
Recht, dass u. a. im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um
Beförderungsdienstposten bzw. um Beförderungen die Auswahl
nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig
verbürgten, in den §§ 8 Abs. 1, 23 BBG und § 1 BLV
einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der
Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiellrechtlich
richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen
wird.

12

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22.
Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998,
426, und vom 5. September 2000,
a.a.O.

13

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen
Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung -
verfahrensrechtlich richtig - maßgeblich an Regel- oder
Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des
insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte
Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt
und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der
Bestenauslese getroffen wird.

14

Vgl. zum Inhalt dieses Anspruchs:
Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 4. Aufl. 1998, Rn. 41, S.
28.

15

An dem Erfordernis einer Entwicklung der Eignungsbewertung
aus vorhandenen Regel- oder Bedarfsbeurteilungen fehlt es im
gegebenen Fall ebenso wie an einer nachvollziehbaren
Begründung der Auswahlentscheidung im Hinblick auf den
Grundsatz der Bestenauslese. Hierzu ist im Einzelnen folgendes
zu bemerken:

16

Der Antragsteller und der Beigeladene erfüllen zwar beide
die in der Ausschreibung des Dienstpostens enthaltenen
Qualifikationen, sie sind auch beide in den
Leistungsbeurteilungen aus Juni/Dezember 1997 sowohl in der
Bewertung von Einzelmerkmalen als auch in der Gesamtbewertung
gleich, hinsichtlich letzterer mit der zweitbesten der
möglichen Bewertungen (B = übertrifft die Leistungserwartungen
erheblich) beurteilt worden. Den Regelbeurteilungen fehlt
indes jeder konkrete Hinweis darauf, ob der Antragsteller oder
der Beigeladene für die Wahrnehmung der Aufgaben des in Rede
stehenden konkreten Dienstpostens geeignet und befähigt sind.
Auf diese Beurteilungen konnte sich die Wehrbereichsverwaltung
deswegen auch nicht stützen, soweit die Auswahlentscheidung -
zwingend - die Eignung und Befähigung (mit Rücksicht auf die
erbrachten Leistungen, § 1 Abs. 2 BLV) für die Wahrnehmung des
ausgeschriebenen Dienstpostens vergleichend zu berücksichtigen
hatte.

17

Eine Eignungsbeurteilung (Eignungsgewichtung) bezogen auf
den konkreten Dienstposten ist dementsprechend und außerdem
deswegen von der Wehrbereichsverwaltung tatsächlich nicht
vorgenommen worden, weil sich nach ihrer Auffassung eine
Gewichtung der einzelnen Bewerber in der Beurteilung bemerkbar
mache. Denn der Besetzungsvermerk enthält die weitere
ausdrückliche Feststellung, dass bei gleichen Voraussetzungen
(Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) dem Bewerber
Schilli im Hinblick auf seine Schwerbehinderung der Vorrang zu
geben ist.

18

Damit hat die Wehrbereichsverwaltung zutreffend
berücksichtigt, dass - neben dem Fehlen der bereits erwähnten
konkreten Hinweise - aus den Regelbeurteilungen des
Antragstellers und des Beigeladenen tatsächlich noch nicht
einmal eine relevante allgemeine Akzentuierung hinsichtlich
der Förderungswürdigkeit entnommen werden kann. Zwar wird der
Beigeladene im Gegensatz zum Antragsteller als besonders
befähigter Mitarbeiter bezeichnet, bei dem das Potential für
eine Förderung erkennbar sei, während dem Antragsteller
lediglich ein hohes Leistungs- und Befähigungsniveau und auch
die Wahrnehmung eines herausgehobenen Dienstpostens
bescheinigt worden ist. Die Unterschiede in diesen
Formulierungen sind aber nicht derart eindeutig, dass sich
daraus für jeden Beurteilten eine nachvollziehbare
Binnendifferenzierung herleiten ließe. Sie haben für eine
Differenzierung innerhalb der Eignungsbeurteilung deswegen
keine Relevanz.

19

Vgl. zu diesem Problem allgemein:
Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 79.

20

Die Wehrbereichsverwaltung hätte aber gerade deswegen zur
Vermeidung einer im gegebenen Zusammenhang nicht rechtmäßigen
Nivellierung der Eignungsbeurteilung auf die Ebene eines
Mindeststandards der Qualifikationserfüllung, der für alle
zugelassenen Bewerber gegeben war, eine eigenständige
Gewichtung der abgeforderten Qualifikationen für jeden
einzelnen Bewerber und/oder zumindest eine eigenständige
gewichtende Heranziehung einzelner Leistungs- und
Befähigungsmerkmale aus den Regelbeurteilungen vornehmen
müssen, um entscheidungsrelevante Unterschiede der Bewerber
herauszuarbeiten.
Ist eine differenzierte Bewertung des Eignungs- und
Befähigungsprofils etwa überhaupt nicht oder nur mit großen
Einschränkungen möglich und wird die dadurch bestehende
Beurteilungslücke nicht z. B. durch eine Bedarfsbeurteilung
geschlossen, so liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz vor,
dass Eignung und Befähigung maßgeblich aus den Regel- oder
Bedarfsbeurteilungen ableitbar sein müssen,

21

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni
1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995, 205;
Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 63,

22

und die Eignungsbewertung - unter steter Orientierung am
Anforderungsprofil der Beförderungsstelle - aus dem Leistungs-
und Befähigungsprofil des Beamten entwickelt werden muss.

23

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.
Dezember 1999 - 12 B 1857/99 -, RiA
2001, 98 = DÖD 2000, 127, und vom 13.
April 2000 - 12 B 1959/99 -.

24

Dass eine derartige differenzierte Eignungsbewertung hier
von vornherein ausgeschlossen wäre, ist schon mit Blick auf
die sachbezogenen Gewichtungsversuche durch das Logistikamt
allerdings nicht anzunehmen.

25

Die Wehrbereichsverwaltung hat demgegenüber den Prozess der
Entscheidungsfindung hinsichtlich der Eignung der Bewerber
vorzeitig abgebrochen.

26

Aus alledem folgt zugleich, dass es an einer
nachvollziehbaren Begründung der Auswahlentscheidung fehlt.
Die insoweit im Besetzungsvermerk vom 18. Juli 2000 enthaltene
Wendung, wonach es für unerheblich erachtet worden ist,
hinsichtlich der geforderten Qualifikation eine vergleichende
Einzelgewichtung vorzunehmen, weil sich eine Gewichtung der
einzelnen Bewerber in der Beurteilung bemerkbar mache, genügt
den Anforderungen an eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung
(im Gegensatz zu der vom Logistikamt vorgeschlagenen
Verfahrensweise) gerade nicht. Sie erschöpft sich vielmehr im
Kern in der Feststellung, dass von einer Gewichtung der
einzelnen Bewerber ausgegangen worden ist. Diese Gewichtung
wird aber nicht näher erläutert. Sie ist nach den oben
dargelegten Bewertungen des Inhalts der Regelbeurteilungen
auch nicht denkbar. Entgegen der im Besetzungsvermerk
ausdrücklich enthaltenen Wendung, es stelle sich vielmehr für
jeden Einzelfall die Frage, ob das Qualifikationserfordernis
erfüllt werde, nicht aber die Frage, in welchem Umfang dies
der Fall sei, käme es zur Erfüllung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs mangels sonstiger greifbarer
oder im einzelnen dargelegter Eignungsunterschiede gerade auf
die Beantwortung dieser letzten Frage an.

27

Zusammenfassend lässt sich aus Anlass des vorliegenden
Streitfalls Folgendes sagen:

28

Eine Auswahlentscheidung genügt regelmäßig den
Anforderungen an die Erfüllung des
Bewerbungsverfahrensanspruches u. a. nur, wenn neben der
Betrachtung der Leistung auch und gerade Eignung und
Befähigung für die Wahrnehmung der Aufgaben eines
Beförderungsdienstpostens auf der Grundlage zeitnaher
dienstlicher Beurteilungen (Regel- oder Bedarfsbeurteilungen)
bewertet, d. h. nachvollziehbar begründet und gewichtet
werden. Insbesondere muss die Eignungsbewertung folgerichtig
aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil entwickelt werden.

29

Der tatsächlichen oder vermeintlichen Unergiebigkeit
vorhandener Beurteilungen hinsichtlich der Möglichkeit der
differenzierten Bewertung von Eignung und Befähigung
leistungsmäßig gleich eingestufter Bewerber kann nicht dadurch
begegnet werden, dass eine gleiche Eignung und Befähigung der
Bewerber nur deswegen angenommen wird, weil sie alle das
Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllen.
Gegebenenfalls ist die Schließung einer entsprechenden
Beurteilungslücke u. a. durch Erstellung von
Bedarfsbeurteilungen erforderlich.

30

Die diesen Anforderungen nicht genügende Auswahlentscheidung
der Wehrbereichsverwaltung braucht der Antragsteller mit Blick
auf den oben dargelegten Inhalt seines
Bewerbungsverfahrensanspruches nicht hinzunehmen. Über seine
Bewerbung ist deswegen erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden, wenn die
Antragsgegnerin das vorliegende Auswahlverfahren fortsetzen
will.

31

Zur Vermeidung von weiteren Fehlerquellen und
Missverständnissen merkt der Senat folgendes an:

32

1. Ein Anspruch eines Schwerbehinderten auf bevorzugte
Beförderung wird nicht anerkannt.

33

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Januar
1967 - II C 86.63 -, BVerwGE 26, 8
(12), und vom 8. Juli 1969 - II C
125.65 -, DÖD 70, 95 (96).

34

2. Das Problem, ob die der Auswahlentscheidung zugrunde
gelegten Regelbeurteilungen aus dem Jahre 1997 bei erneuter
Entscheidung hinreichend zeitnah ein Leistungs- und
Eignungsbild abgeben könnten, ist wegen fehlender
Erheblichkeit im gegebenen Fall durch den Senat nicht
behandelt worden; es müsste allerdings vor erneuter
Auswahlentscheidung geklärt oder durch Erstellung von
aktuellen Bedarfsbeurteilungen praktisch gelöst werden.

35

Vgl. zum Problem: OVG Schl.-H.,
Beschluss vom 7. Juni 1999 - 3 M
18/99 -, NVwZ-RR 1999, 652; Nds. OVG
Urteil vom 10. Juni 1998 - 2 L
7973/95 -, NVwZ-RR 1999, 654, und
Beschluss vom 5. August 1999 - 2 M
2045/99 -, DÖD 2000, 116; Hess. VGH,
Beschluss vom 20. April 1993 - 1 TG
709/93 -, ZBR 1994, 82; OVG Rh.-Pf.,
Beschluss vom 23. August 1993 - 2 B
11694/93 -, ZBR 1994, 83.

36

Letzteres ist schon deswegen naheliegend, weil aus Gründen
der erforderlichen Aktualität der der Auswahl zugrunde zu
legenden Beurteilungen die Anfertigung von
Bedarfsbeurteilungen unerlässlich sein dürfte, nachdem der
übliche Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren bei weitem
überschritten worden ist, die letzten Beurteilungen aus 1997
also nicht mehr als hinreichend zeitnah zu bewerten sein
dürften.

37

Vgl. dazu auch noch Schnellenbach,
a.a.O., Rn. 79.

38

3. Der Antragsteller wird im Ergebnis sein höheres
Dienstalter und seine längeren Stehzeiten sowie seine
vermeintlich größere Verwendungsbreite weder als seine Eignung
vergleichsweise gewichtiger erscheinen lassende Umstände noch
mit Erfolg gegenüber dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung
ins Feld führen können, wenn die Antragsgegnerin nach ihrem
lediglich durch das Willkürverbot beschränkten Ermessen eine
derartige Gewichtung bzw. Einordnung nicht selbst
vornimmt.

39

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.
September 1996 - 12 B 951/96 -, und vom
28. Dezember 1999 - 6 B 2002/99 -,
NWVBl. 2000, 230.

40

4. Das Anforderungsprofil wird in Wahrnehmung weiten
organisatorischen Ermessens vom Dienstherrn festgelegt.
Allerdings ist die sachlich richtige Wertung hinsichtlich der
Erfüllung der Anforderungen durch die einzelnen Bewerber
selbstverständlich.

41

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.
Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -, DÖD
2000, 241 = RiA 2000, 298, sowie vom 4.
September 1998 - 12 B 333/98 -.

42

5. Ein Abbruch des Bewerbungsverfahrens aus sachlichen
Gründen und eine erneute Einleitung der Stellenbesetzung durch
erneute Ausschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens,

43

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. April
2001 - 1 B 315/01 -, m.w.N.,

44

würde die Bindung der Antragsgegnerin an die vom Senat
getroffene Entscheidung in Wegfall bringen.

45

6. Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu
Ungunsten des Antragstellers ausfallen sollte, legt der Senat
zugrunde, dass dem Antragsteller vor Besetzung des
Dienstpostens Gelegenheit eingeräumt wird, in angemessener
Zeit die Frage zu klären, ob er erneut um gerichtlichen
Rechtsschutz nachsuchen soll.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3,
162 Abs. 3 VwGO. Der Senat sieht davon ab, eventuelle
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig
zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich
damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Im Übrigen
veränderten die sachdienlichen Einschränkungen des
ursprünglich durch den Antragsteller gestellten Antrags und
die zeitlichen Eingrenzungen, in denen der Antrag Erfolg haben
konnte, weder den Streitgegenstand, noch hatten sie
kostenmäßige Auswirkungen.

47

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

48

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

49