Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-13, Aktenzeichen 12 A 1778/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0613.12A1778.06.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i. S. v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, der besondere
Kündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX greife zugunsten der Klägerin nicht ein,
nicht zu erschüttern.

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Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass § 90 Abs. 2a
SGB IX zwei getrennte, selbständige und alternative Fallgestaltungen normiert, in
denen der besondere Kündigungsschutz ausscheidet:

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1. Im Zeitpunkt der Kündigung fehlt es - aus welchen Gründen auch immer - an
einem Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft

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oder

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2. das Versorgungsamt konnte wegen fehlender Mitwirkung bis zu dem insoweit
maßgeblichen Zeitpunkt keine Entscheidung treffen.

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Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, hat der Gesetzgeber dies
auch eindeutig so gewollt und mit Blick auf die Fallgestaltung Nr. 2 insoweit den
Kündigungsschutz nur in den Fällen gelten lassen wollen, in denen ein Verfahren auf
Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das
Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine
Feststellungen treffen konnte. Von einem redaktionellen Versehen, wie dies das
Arbeitsgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 29. Oktober 2004 - 13 Ca 5326/04 -
NZA-RR 2005, 138 ff., angenommen hat, kann auch nicht ansatzweise die Rede
sein.

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Hiernach kennzeichnet die Fallgestaltung Nr. 2 in § 90 Abs. 2a SGB IX in
verfahrensrechtlicher Hinsicht der Umstand, dass im maßgebenden Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung ein Feststellungsverfahren anhängig ist, während in der von
der Alternative Nr. 1 erfassten Fallgestaltung eine Entscheidung bereits getroffen und
das diesbezügliche Feststellungsverfahren abgeschlossen ist. Ist im Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung ein Feststellungsverfahren anhängig und konnte eine
Entscheidung über die Schwerbehinderteneigenschaft in diesem Verfahren noch
nicht getroffen werden, kommt es nach der Fallgestaltung Nr. 2 entscheidend darauf
an, ob dies auf die fehlende Mitwirkung zurückzuführen ist, oder ob ein
diesbezügliches Verschulden des Antragstellers ausscheidet.

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Die vom Arbeitsgericht Düsseldorf in der genannten Entscheidung gegebene
Begründung, bei der Ausgestaltung des Absatzes 2a durch 2 Alternativen (oder)
ergebe sich für die Alternative Nr. 2 nur dann ein eigener Regelungsgehalt, wenn
damit auch demjenigen die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz
verwehrt werden solle, der zwar die Feststellung zunächst schuldhaft verzögert habe,
dessen Schwerbehinderung aber letztlich vor Zugang der Kündigung nachgewiesen
worden sei, geht fehl. Die Alternative Nr. 2 greift insbesondere dann ein, wenn ein -
ggfs. von vornherein aussichtsloses - Feststellungsverfahren eingeleitet worden ist
und eine abschließende Entscheidung in Missbrauchsabsicht durch fehlende
Mitwirkung verfahrenstaktisch hinausgezögert wird. Gerade dies ist der tragende
Grund für die Alternative Nr. 2 in § 90 Abs. 2a SGB IX gewesen.

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Vgl. BT-Drucks. 15/2357, S. 24; ArbG Bonn, Urteil vom 25. November 2004 - 7
Ca 2459/04 -, NZA-RR 2005, 193 f.

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Dies hat im Übrigen auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf so gesehen und
die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Düsseldorf ausdrücklich abgelehnt.

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Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2005

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- 6 Sa 1938/04 -, Behindertenrecht 2005, 198 ff.

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Im Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung im August/September
2004 war ein Feststellungsverfahren nicht anhängig, so dass gemäß § 90 Abs. 2a 1.
Alternative SGB IX der Sonderkündigungsschutz nur dann eingreift, wenn ein
Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft vorliegt. Ein derartiger Nachweis ist
hier nicht gegeben, vielmehr hatte das Versorgungsamt bereits mit Bescheid vom 20.
August 2004 festgestellt, dass der Grad der Behinderung der Klägerin auf 40
festzusetzen ist. Die Bundesagentur für Arbeit hatte die begehrte Gleichstellung
bereits mit Bescheid vom 7. Juli 2004 abgelehnt. Wie das Verwaltungsgericht
darüber hinaus zutreffend ausgeführt hat, ist aufgrund des festgestellten Grades der
Behinderung von 40 auch nicht offensichtlich, dass eine
Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin gegeben ist.

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Im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung im Juni/Juli 2004 war das
Feststellungsverfahren noch anhängig, so dass es nach § 90 Abs. 2a 2. Alternative
SGB IX maßgebend darauf ankommt, ob die ausstehende Entscheidung wegen der
fehlenden Mitwirkung der Klägerin nicht getroffen werden konnte. Ausweislich der
Ausführungen auf Seite 9 des Urteilsabdrucks ist das Verwaltungsgericht davon
ausgegangen, dass eine fehlende Mitwirkung der Klägerin gegeben ist. Die
diesbezüglichen Feststellungen und Wertungen sind im Zulassungsverfahren nicht in
Frage gestellt worden.

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Dementsprechend weist die Rechtssache auch keine besonderen rechtlichen
oder tatsächlichen Schwierigkeiten i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Auch hat die
Rechtssache entgegen der Auffassung der Klägerin keine grundsätzliche Bedeutung
i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, weil sich die Frage der Auslegung des § 90 Abs. 2a
SGB IX ohne weiteres aus dem Gesetz selbst ergibt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 162 Abs. 3
VwGO.

19

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene
Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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