Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-19, Aktenzeichen 7 A 1392/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0619.7A1392.07.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe
leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Bebauungsgenehmigung für den Neubau
eines Lebensmitteldiscounters auf dem in L. gelegenen Grundstück Gemarkung
Q. , Flur 37, Flurstücke 2289, 2290 und 2291 (im Nachfolgenden "Baugrundstück"
genannt).

3

Das Baugrundstück liegt östlich des E. Hafens in einem nach Nordwesten
spitz zulaufenden Dreieck, das im Südwesten vom Q1. L1.----weg , im Nordosten
von der T. Straße und im Südosten von der Straße Am T1. sowie einer
neben dieser Straße verlaufenden Bahnstrecke umschlossen wird. In dem Dreieck
befinden sich nördlich des derzeit brach liegenden Baugrundstücks ein
Discountmarkt (Firma LIDL) sowie im Übrigen eine Tankstelle, ein Metallbaubetrieb
und Büros. Das Gelände südwestlich des Q1. L2.----wegs bis zum Becken des
E. Hafen ist weitgehend für Betriebe des Metall- und Holzhandels genutzt;
nordöstlich der T. Straße - dem vorgenannten Dreieck gegenüber - befinden
sich vornehmlich Büronutzungen. Rund 500 m südöstlich des Baugrundstücks -
jenseits der das Dreieck begrenzenden Bahnstrecke sowie einer weiteren hiervon
abzweigenden Bahnstrecke - beginnt beiderseits der T. Straße ein rd. 500 m
langer Bereich, der in dem vom Stadtentwicklungsausschuss der Stadt L. am
3. Juni 2003 beschlossenen Nahversorgungskonzept als "Nahbereichszentrum"
dargestellt ist. Rd. 350 m südlich des Baugrundstücks und rd. 300 m westlich des
Nahbereichszentrums befindet sich an der Westseite des Q1. L2.----wegs ein
weiterer Discountmarkt (Firma ALDI).

4

Mit Bauvoranfrage vom 6. Juli 2004, beim Beklagten eingegangen am 21. Juli
2004, beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheids für das
Baugrundstück. Nach den zur Prüfung gestellten Bauvorlagen soll im südlichen
Bereich des Grundstücks ein Gebäude errichtet werden, in dem ein Discountmarkt
der Firma PLUS sowie ein Backshop untergebracht werden sollen. Die Anlieferrampe
soll nahe der Südwestgrenze des Baugrundstücks zum Q1. L1.----weg angelegt
werden. Die Nettoverkaufsfläche soll ca. 699 qm betragen, die Brutto-
Geschossfläche des Baukörpers soll 1.200 qm nicht überschreiten. Dem Baukörper
sollen im Norden insgesamt 80 Stellplätze vorgelagert werden, die nach dem zur
Prüfung vorgelegten Übersichtsplan sowohl vom Q1. L1.----weg als auch von der
T. Straße anfahrbar sind; im Text der Voranfrage ist angegeben, die
Erschließung des Baugrundstücks erfolge über den Q1. L1.----weg . Auf dem
Baugrundstück sind ferner zur T. Straße hin Gebäude einer neuen Tankstelle
eingetragen. In der Voranfrage wird um Beantwortung folgender Fragestellung
gebeten:

5

1.	Ist ein Geschäftshaus in vorgesehener Größe zulässig?

6

2.	Können die Stellplätze für die Kunden des geplanten Geschäftshauses in der
vorgesehenen Zahl erstellt werden?

7

3.	Ist die Erschließung in der dargestellten Weise zulässig?

8

4.	Wird die Genehmigung des Geschäftshauses in Aussicht gestellt?

9

Mit Bescheid vom 20. Oktober 2004 lehnte der Beklagte - entsprechend der
intern eingeholten Stellungnahme des Planungsamts - die Voranfrage mit der
Begründung ab, das Vorhaben gefährde die Zielsetzung und Umsetzung des
Nahversorgungskonzepts; es lasse schädliche Auswirkungen im Sinne von § 34
Abs. 3 BauGB erwarten. Der geplante Betrieb wirke sich unmittelbar auf das
bestehende Nahbereichszentrum von Q. aus. Dieses konzentriere sich auf die
zentrale Lage im Bereich T. Straße/S. Straße und decke im fußläufigen
Einzugsbereich - Umkreis von 700 m um das Zentrum - eine Bevölkerungszahl von
über 10.000 Einwohnern ab. Im zentralen Bereich befänden sich mehrere
Lebensmittelgeschäfte, die nur wenige Parkplätze böten, sich aber auf die
Versorgung des Gebiets konzentrierten. Gerade diese Betriebe würden durch einen
weiteren SB-Markt (neben zwei Discountern in der Umgebung) erheblich
beeinträchtigt. Der neue Betrieb in Randlage des zu versorgenden Gebiets innerhalb
einer Gemengelage mit zahlreichen Gewerbebetrieben decke im
Nahversorgungsbereich eine Einwohnerzahl von lediglich 3.400 Einwohnern ab. Mit
Kaufkraftabflüssen bzw. einer Kaufkraftumlenkung aus Q. , möglicherweise aber
auch aus der weiteren Umgebung von E1. sei sehr deutlich zu rechnen. Des
Weiteren verwies der Beklagte auf eine Tragfähigkeitsberechnung nach einer von der
Bezirksregierung L. vorgeschlagenen Methodik; hiernach liege die
sortimentsspezifische Kaufkraft im Einzugsbereich deutlich unter dem zu
erwartenden Gesamtumsatz des Betriebs, so dass negative Auswirkungen
hinsichtlich der Versorgungsfunktion klar erkennbar würden. Unter Berücksichtigung
des - nördlich des Baugrundstücks - benachbarten Discounters werde sich der
Kaufkraftabfluss weiter wesentlich erhöhen.

10

Gegen den mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Ablehnungsbescheid vom
20. Oktober 2004 erhob die Klägerin mit einem auf den 29. Dezember 2004 datierten
Schreiben, das am 1. Dezember 2004 beim Beklagten einging, Widerspruch, der mit
Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 23. Dezember 2004 begründet wurde.

11

Am 24. Februar 2005 beschloss der Stadtentwicklungsausschuss der Stadt L3.
, für das Dreieck zwischen T2. Straße, Am T3. und Q2. L4.----weg ,
das auch das Baugrundstück mit umfasst, einen Bebauungsplan mit dem Ziel
aufzustellen, u.a. ein Gewerbegebiet mit dem Ausschluss von Einzelhandel
festzusetzen; der Aufstellungsbeschluss wurde am 9. März 2005 öffentlich bekannt
gemacht.

12

Am 18. Juli 2005 erhob die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln
Untätigkeitsklage mit dem Ziel, den Beklagten zur positiven Bescheidung ihrer
Bauvoranfrage zu verpflichten. Zur Begründung trug sie zunächst vor, seit der
Widerspruchseinlegung seien mehr als drei Monate vergangen, ohne dass ein
hinreichender Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruchs ersichtlich sei.

13

Nach Klageerhebung kam es zu folgenden Ereignissen:

14

Mit Bescheid vom 1. August 2005 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er helfe
ihrem Widerspruch gegen die Ablehnung der Bauvoranfrage dergestalt ab, dass er
den Ablehnungsbescheid vom 21. Oktober 2004 zurücknehme; eine neuerliche
Entscheidung über die Voranfrage gehe ihr mit separater Post zu. Mit weiterem
Bescheid vom 19. August 2005 stellte der Beklagte die Entscheidung über die
Voranfrage gemäß § 15 BauGB bis zum 31. Juli 2006 zurück; zugleich ordnete er die
sofortige Vollziehung der Zurückstellung an. Gegen den Zurückstellungsbescheid
erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 30. August 2005 -
beim Beklagten eingegangen am 31. August 2005 - Widerspruch. Ihren am
12. Oktober 2005 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs gegen den Zurückstellungsbescheid lehnte das
Verwaltungsgericht Köln mit Beschluss vom 16. November 2005 - 2 L 1656/05 - ab.
Am 14. Februar 2006 beschloss der Rat der Stadt L3. für das Gebiet zwischen
T2. Straße, Am T3. und Q2. L4.----weg bis zum rechtsverbindlichen
Abschluss der Bauleitplanung, spätestens bis zum 31. Juli 2007, eine
Veränderungssperre, die am 12. April 2006 bekannt gemacht wurde. Mit an die
Klägerin gerichtetem Bescheid vom 28. Juni 2006 lehnte der Beklagte daraufhin die
Bauvoranfrage ab, weil ihr nunmehr die Veränderungssperre entgegenstehe; Ziel der
Bauleitplanung sei der Ausschluss von Einzelhandel. Gegen diesen
Ablehnungsbescheid erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin am 10. Oktober
2006 Widerspruch. Dabei wiesen sie darauf hin, der Ablehnungsbescheid sei der
Klägerin zugestellt worden, obwohl ein Bevollmächtigter bestellt sei, an den die
Zustellung hätte erfolgen müssen. Zur Begründung des Widerspruchs verwiesen die
Bevollmächtigten der Klägerin auf die anhängige Klage.

15

Zu deren Begründung hat die Klägerin insbesondere vorgetragen, ihr Vorhaben
sei nach § 34 BauGB zulässig. Wenn die maßgebliche Umgebung als faktisches
Gewerbegebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 BauNVO zu werten sei, folge die
Zulässigkeit daraus, dass das zur Genehmigung gestellte, nicht § 11 Abs. 3 BauNVO
unterliegende Vorhaben in einem Gewerbegebiet allgemein zulässig sei. Bei einer
bauplanungsrechtlichen Beurteilung nach § 34 Abs. 1 BauGB sei das Vorhaben
zulässig, weil in der maßgeblichen Umgebung bereits ein Vorbild vorhanden sei,
nämlich der LIDL-Markt auf dem unmittelbar benachbarten Grundstück. Dem
Vorhaben stehe auch § 34 Abs. 3 BauGB nicht entgegen, weil es an den von dieser
Vorschrift geforderten schädlichen Auswirkungen fehle. Auch der
Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan stehe ihrem Vorhaben nicht entgegen.
Die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses entfalte bereits keine
Anstoßwirkung. Zudem lasse die Begründung kein konkretes Planziel erkennen, die
Planung laufe vielmehr auf eine unzulässige Negativplanung hinaus.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28.6.2006 zu
verpflichten, ihr einen Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmitteldiscounters auf
dem Grundstück in L3. , T2. Straße, Gemarkung Q3. , Flur 37, Flurstücke
2289, 2290, 2291 zu erteilen,

18

hilfsweise

19

festzustellen, dass der Antrag auf Erteilung dieses Vorbescheids positiv hätte
beschieden werden müssen bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des
Zurückstellungsbescheides vom 19.08.2005.

20

Der Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Er hat sich zur Sache nicht geäußert.

23

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Vorbescheidsantrag der
Klägerin sei mit dem Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006 bestandskräftig
abgelehnt worden, weil die Klägerin die Widerspruchsfrist versäumt habe und ihr
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden könne. Der
Bestandskraft des Ablehnungsbescheids könne auch nicht entgegen gehalten
werden, dass die Klägerin zuvor bereits eine zulässige Untätigkeitsklage erhoben
habe; ihre Untätigkeitsklage sei vielmehr zu keinem Zeitpunkt zulässig gewesen. Die
am 18. Juli 2005 bei Gericht erhobene Untätigkeitsklage sei unzulässig gewesen.
Zwar sei bei Erhebung der Klage über den Widerspruch der Klägerin vom
29. November 2004 mehr als drei Monate nicht entschieden worden, und zwar ohne
hinreichenden Grund. Im Zeitpunkt der Erhebung der Untätigkeitsklage sei der
Antrag auf Erteilung des Vorbescheids jedoch bereits bestandskräftig abgelehnt
worden. Der Widerspruch gegen den (ersten) Ablehnungsbescheid vom 21. Oktober
2004 sei nämlich verspätet eingelegt worden. Der Bescheid vom 1. August 2005
habe an der Unzulässigkeit der Untätigkeitsklage nichts geändert. Mit der
Wirksamkeit dieses Bescheides sei lediglich die Belastung der Klägerin durch die
Ablehnung des Vorbescheidsantrags entfallen. Für den Beklagten habe eine weitere
Überlegungs- und Entscheidungsfrist im Sinne von § 75 VwGO zu laufen begonnen,
die bei Erlass des Zurückstellungsbescheids am 19. August 2005 jedenfalls noch
nicht abgelaufen gewesen sei. Die unzulässige Untätigkeitsklage sei auch nicht
durch die Ereignisse nach dem 1. August 2005 mit Wirkung für die Zukunft zulässig
geworden.

24

Während des Zulassungsverfahrens hat der Rat der Stadt L3. am 27. März
2007 die Verlängerung der Veränderungssperre - längstens bis zum 31. Juli 2008 -
beschlossen und am 16. Mai 2007 bekannt gemacht.

25

Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 26. Februar 2008
die Berufung zugelassen. Die Klägerin hat rechtzeitig einen Berufungsantrag gestellt
und die Berufung begründet.

26

Während des Berufungsverfahrens haben der Oberbürgermeister der Stadt L3.
und ein Ratsmitglied am 11. Juni 2008 im Wege der Dringlichkeitsentscheidung nach
§ 60 Abs. 1 GO NRW den Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan
Nr. 69430/05 für das Gebiet zwischen T2. Straße, Am T3. und Q4.
L4.----weg gefasst. Der Satzungsbeschluss wurde im Amtsblatt der Stadt L3. vom
18. Juni 2008 bekannt gemacht. Der Bebauungsplan weist das Plangebiet als
Gewerbegebiet aus. Nach den textlichen Festsetzungen sind u.a.
Einzelhandelsbetriebe unzulässig; hiervon ausgenommen sind Betriebe des
Kraftfahrzeughandels sowie Handwerks-, Dienstleistungs- und produzierende
Betriebe mit einer Verkaufsfläche für den Endverbraucher, die in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem Betrieb steht und baulich und räumlich untergeordnet
ist.

27

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin insbesondere vor:

28

Ihre Klage sei zulässig. Die Verfristung des Widerspruchs gegen den (ersten)
Ablehnungsbescheid vom 21. Oktober 2004 sei durch Einlassung der
Ausgangsbehörde auf das Widerspruchsverfahren geheilt worden. Durch den
Abhilfebescheid sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine neue
Überlegungsfrist im Sinne des § 75 VwGO in Gang gesetzt worden; auch nach
Erlass des Abhilfebescheids sei es bei der Untätigkeit geblieben. Eine eventuelle
Verfristung des Widerspruchs gegen den (zweiten) Ablehnungsbescheid vom
28. Juni 2006 sei unerheblich, da bei Erlass dieses Bescheids eine zulässige
Untätigkeitsklage vorgelegen habe, so dass es eines Widerspruchs gegen den
(zweiten) Ablehnungsbescheid nicht mehr bedurft habe.

29

Die Klage sei auch begründet. Ob der zwischenzeitlich erlassene Bebauungsplan
wirksam sei oder nicht, könne wegen der kurzen Zeit seit der Verkündung am Tag
vor der mündlichen Verhandlung nicht geprüft werden. Gehe man davon aus, dass
der Bebauungsplan unwirksam ist, sei ihr Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB bzw.
§ 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 BauNVO grundsätzlich zulässig, dies stehe außer
Streit. Dem Vorhaben könne auch § 34 Abs. 3 BauGB nicht entgegen gehalten
werden. Besondere Umstände dafür, dass ausnahmsweise schädliche Auswirkungen
im Sinne der genannten Vorschrift auch von einem nicht-großflächigen
Einzelhandelsbetrieb ausgingen, lägen hier nicht vor. Dem Vorhaben komme nach
der im Zulassungsverfahren vorgelegten Tragfähigkeitsberechnung vom 1. Juni 2007
eindeutig eine Nahversorgungsfunktion zu. Es werde zwar insbesondere von dem
unmittelbar benachbarten LIDL-Markt Käufer abziehen. Dies sei jedoch eine von § 34
Abs. 3 BauGB nicht erfasste reine Konkurrenzfrage; zu einem relevanten
Kaufkraftabfluss aus vorhandenen zentralen Versorgungsbereichen werde es nicht
kommen. Die Sortimentsbreite der Discounter nehme deutlich zu und erreiche
nunmehr bis zu 1.800 Artikel.

30

Die Klägerin beantragt,

31

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 28. Juni 2006 zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid zur Errichtung
eines Lebensmitteldiscounters auf dem Grundstück in L3. , T2. Straße,
Gemarkung Q3. , Flur 37, Flurstücke 2289, 2290, 2291 zu erteilen,

32

hilfsweise,

33

festzustellen, dass der Antrag auf Erteilung dieses Vorbescheides hätte positiv
beschieden werden müssen bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Bebauungsplans Nr. 69430/05,

34

weiter hilfsweise,

35

festzustellen, dass der Antrag auf Erteilung dieses Vorbescheides hätte positiv
beschieden werden müssen bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des
Zurückstellungsbescheides vom 19. August 2005.

36

Der Beklagte beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Er trägt insbesondere vor, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht als
unzulässig abgewiesen. Die Untätigkeitsklage sei wegen des verfristet eingelegten
Widerspruchs gegen den ersten Ablehnungsbescheid unzulässig gewesen und durch
die weiteren Entscheidungen nicht zulässig geworden.

39

Die Klage hätte im Übrigen auch in der Sache keinen Erfolg. Dem Vorhaben
stehe nunmehr der Bebauungsplan entgegen. Auch bei Unwirksamkeit des
Bebauungsplans hätte die Klage keinen Erfolg, da das Vorhaben nach § 34 Abs. 3
BauGB unzulässig sei. Das Nahbereichszentrum Q3. sei ein zentraler
Versorgungsbereich im Sinne dieser Vorschrift. Es seien auch schädliche
Auswirkungen auf diesen zentralen Versorgungsbereich zu erwarten, wie aus der
Stellungnahme des Stadtplanungsamts folge, die Grundlage des
Ablehnungsbescheids gewesen sei. Bestätigt werde dies durch eine aktuelle
Tragfähigkeitsberechnung. Der zu erwartende Umsatz des Vorhabens (einschl.
Backshop) von insgesamt 3,38 Mio. Euro übersteige bei weitem die
sortimentsspezifische Kaufkraft im Einzugsbereich des Vorhabens; diese betrage
nach der Berechnungsmethodik des von der Bezirksregierung L3.
herausgegebenen Merkblatts bei 3.752 Einwohnern im 700 m-Radius insgesamt
2,32 Mio. Euro. Im Sinne einer standardisierten Berechnung sei daher mit
erheblichen Umsatzumverteilungen zu rechnen; angesichts des
einwohnerschwachen Einzugsbereichs und der optimalen Verkehrsanbindung an
einer Durchgangsstraße müsse von einem größeren regionalen, insbesondere
autoorientierten Einzugsgebiet ausgegangen werden. Die Agglomerationsvorteile,
die durch den benachbarten Discounter (LIDL) noch verstärkt würden, gingen
überwiegend zu Lasten des schwach ausgeprägten Nahbereichszentrums von Q3.
und insbesondere des dort ansässigen Kaisers-Marktes sowie sonstiger kleiner
Lebensmittelbetriebe. Es bestehe die Gefahr, dass die Vielfalt und Dichte des
Warenangebots im Zentrum stark zurückgehe und damit insgesamt die
Funktionsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigt werde. Das Vorhaben solle auch nicht in
einer integrierten Lage verwirklicht werden. Die unmittelbare Umgebung sei fast
ausschließlich durch gewerbliche Nutzungen geprägt, die teilweise mit der
benachbarten Hafennähe verbunden seien (produzierende Betriebe und zugeordnete
Büros, eine Tankstelle und weitere Dienstleistungsbetriebe). Lediglich am nördlichen
Rand des Einzugsbereichs (700 m Radius) und jenseits der durch eine
Eisenbahntrasse geprägten Zäsur bestünden größere Wohnbereiche, die sich jedoch
schon heute den jeweiligen Zentren von Q3. und E2. zuordnen ließen.

40

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 2 L 1656/05 VG Köln sowie
der vom Beklagten vorgelegten Pläne sowie Verwaltungs- und Aufstellungsvorgänge
ergänzend Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

42

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage
im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

43

Die Klage ist allerdings als Untätigkeitsklage gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 VwGO
zulässig. Nach der genannten Vorschrift ist eine Klage abweichend von § 68 VwGO -
mithin ohne vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nach den §§ 68 ff
VwGO - zulässig, wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf
Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist
sachlich nicht entschieden worden ist.

44

Insoweit kann letztlich dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht zutreffend davon
ausgegangen ist, dass die von der Klägerin am 18. Juli 2005 erhobene
Untätigkeitsklage zu diesem Zeitpunkt unzulässig war. Zwar dürfte es zutreffen, dass
bei Erhebung der Untätigkeitsklage über den am 1. Dezember 2004 - unstreitig
verspätet - eingelegten Widerspruch der Klägerin gegen den (ersten)
Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 20. Oktober 2004 nicht binnen
angemessener Frist sachlich entschieden worden war. Ob wegen der verspäteten
Widerspruchseinlegung die Untätigkeitsklage ursprünglich unzulässig war, wie das
Verwaltungsgericht meint, bedarf jedoch keiner abschließenden Erörterung, da die
Untätigkeitsklage - sollte sie zunächst unzulässig gewesen sein - jedenfalls mit
Erlass des Abhilfebescheids vom 1. August 2005 zulässig geworden ist. Mit diesem
Bescheid ist der Ablehnungsbescheid vom 20. Oktober 2004 zurückgenommen
worden. Die Klägerin ist mithin so gestellt worden, als wäre ihre Bauvoranfrage nie
beschieden worden.

45

Zu den Folgen der sachlichen Bescheidung eines verspäteten und damit
unzulässigen Widerspruchs vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1982 -
2 C 4.80 -, NVwZ 1983, 608.

46

Mit Erlass des Abhilfebescheids war daher ein Zeitraum von über einem Jahr seit
Stellung der Bauvoranfrage verstrichen, ohne dass der Beklagte diese
Bauvoranfrage beschieden hätte. Die Klägerin hätte unmittelbar nach Erlass des
Abhilfebescheids vom 1. August 2005 zulässigerweise eine Untätigkeitsklage
erheben können, ohne Gefahr zu laufen, dass ihr die nunmehr zurückgenommene
bestandskräftige Ablehnung ihrer Bauvoranfrage hätte entgegen gehalten werden
können. Der Umstand, dass die Klägerin dies nicht getan, sondern schlicht ihre
bereits erhobene Untätigkeitsklage weiter verfolgt hat, kann ihr nicht zum Nachteil
gereichen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

47

Es ist anerkannt, dass eine zunächst unzulässig erhobene Untätigkeitsklage im
Laufe der Anhängigkeit des gerichtlichen Verfahrens zulässig werden kann. Ist etwa
die Untätigkeitsklage vor Ablauf der in § 75 Satz 2 VwGO bestimmten Frist verfrüht -
und damit unzulässigerweise - erhoben worden, so ist dieser Mangel durch den
Ablauf der Frist während des Verwaltungsgerichtsverfahrens bis zur gerichtlichen
Sachentscheidung heilbar, und zwar, wie regelmäßig bei Mängeln von
Prozessvoraussetzungen, auch noch im Berufungsverfahren.

48

Vgl. hierzu bereits: BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1966 - 1 C 24.63 -, BVerwGE
23, 135 (137) m.w.N..

49

Nicht anders stellt sich die Situation hier dar. Zweck des § 75 VwGO ist es zu
verhindern, dass die Verwaltung durch Untätigbleiben dem Bürger die
Klagemöglichkeit nehmen oder unangemessen verzögern kann. Dieser Zweck
verbietet es, die Regelung unnötig eng zu Ungunsten der Klägerin auszulegen und
sie in der hier gegebenen Situation etwa darauf zu verweisen, nach Erlass des
Abhilfebescheids, der ja nur den ablehnenden Bescheid aufhob, den begehrten
Vorbescheid jedoch nicht erteilte, die - möglicherweise - unzulässige
Untätigkeitsklage zurückzunehmen oder die Hauptsache für erledigt zu erklären, um
sodann unverzüglich eine neue zulässige Untätigkeitsklage erheben zu können. Die
Klägerin konnte vielmehr - wie geschehen - ihre Untätigkeitsklage, gegen deren
Zulässigkeit jedenfalls für die Zeit nach Erlass des Abhilfebescheids vom 1. August
2005 bis zum Erlass des Zurückstellungsbescheids vom 19. August 2005 keine
Bedenken bestehen, schlicht aufrecht erhalten. Der gegenteiligen Meinung des
Verwaltungsgerichts, dem Beklagten sei nach Erlass des Abhilfebescheids eine neue
Überlegungs- und Entscheidungsfrist im Sinne von § 75 VwGO zuzugestehen
gewesen, ist nicht zu folgen. Wenn der Beklagte durch Rücknahme seines
bestandskräftigen Ablehnungsbescheids die Klägerin in die Lage versetzt hat, ihre
Bauvoranfrage sachlich weiter zu verfolgen, muss er auch die prozessualen
Konsequenzen daraus tragen, dass diese Bauvoranfrage mit Aufhebung des
Ablehnungsbescheids mehr als ein Jahr sachlich nicht beschieden worden war. Dass
der Beklagte - wie das Verwaltungsgericht meint - durch die bloße Aufhebung des
Ablehnungsbescheides sich eine neue Überlegungsfrist eröffnen kann, widerspricht
dem oben dargelegten Zweck der Untätigkeitsklage.

50

Ein anderes Ergebnis als die Zulässigkeit der vorliegenden Klage folgt auch nicht
daraus, dass die Bevollmächtigten der Klägerin gegen den (zweiten)
Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006 erst am 10. Oktober 2006 Widerspruch
erhoben haben. Insoweit kann dahinstehen, ob die Widerspruchsfrist bereits mit der
Zustellung dieses Ablehnungsbescheids an die Klägerin zu laufen begonnen
hat.

51

Vgl. hierzu etwa: BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1997 - 3 C 35.96 -, BVerwGE
105, 288 = NVwZ 1998, 1292.

52

Da die vorliegende Untätigkeitsklage - wie dargelegt - jedenfalls ab Erlass des
Abhilfebescheids vom 1. August 2005 zulässig war, bedurfte es keines Widerspruchs
mehr gegen den während der Dauer der zulässigen Untätigkeitsklage erlassenen
(zweiten) Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2006. Eine zulässigerweise erhobene
bzw. wegen Ablaufs der Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO zulässig gewordene
Untätigkeitsklage bleibt zulässig und erfordert nicht die Durchführung eines
Vorverfahrens, wenn die Behörde den Kläger während des Rechtsstreits ablehnend
bescheidet.

53

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1991 - 1 C 42.88 -, BVerwGE 88, 254 = NVwZ
1992, 180.

54

Die nach alledem zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat
keinen Anspruch auf den mit ihrem Hauptantrag begehrten Vorbescheid.

55

Auf die Veränderungssperre kommt es nicht mehr an. Diese ist mit der am
18. Juni 2008 erfolgten Bekanntmachung des Bebauungsplans Nr. 69430/05 außer
Kraft getreten (vgl. § 17 Abs. 5 BauGB). Dies gilt unabhängig davon, ob der bekannt
gemachte Bebauungsplan wirksam ist oder nicht. Das Risiko der Gültigkeit des
Bebauungsplans trägt grundsätzlich die ihn erlassende Gemeinde.

56

Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1990 - 4 B 174.89 -, BRS 50
Nr. 99.

57

Es kann ferner dahinstehen, ob der am 18. Juni 2008 bekannt gemachte und
damit im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bereits in Kraft
getretene Bebauungsplan (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 4 BauGB) gültig ist oder nicht. In
beiden Fällen steht einem Anspruch der Klägerin auf den begehrten Vorbescheid
entgegen, dass das zur Prüfung gestellte Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig
ist.

58

Geht man von der Gültigkeit des Bebauungsplans aus, folgt die
planungsrechtliche Unzulässigkeit des strittigen Vorhabens - wie mit den Beteiligten
in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen wurde - schon daraus,
dass die vorgesehene Einzelhandelsnutzung den Festsetzungen des
Bebauungsplans widerspricht. Dieser schließt in dem hier ausgewiesenen
Gewerbegebiet Einzelhandelsbetriebe gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO
ausdrücklich aus. Zu den abweichend hiervon zulässigen Betriebsformen - Kfz-
Handel bzw. Einzelhandel in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Handwerks-,
Dienstleistungs- oder produzierenden Betrieb - gehört das Vorhaben nicht.

59

Geht man von der Ungültigkeit des Bebauungsplans aus, ergibt die
planungsrechtliche Prüfung, dass das Vorhaben nach den dann einschlägigen
Regelungen des § 34 BauGB gleichfalls nicht zulässig ist.

60

Dass das Vorhaben, soweit es nach der Bauvoranfrage zu prüfen ist, sich im
Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt bzw. in
einem faktischen Gewerbegebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 2 BauNVO
zulässig ist, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Gleiches gilt für die
Einschätzung, dass die Erschließung im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
gesichert ist. Strittig ist allein, ob dem Vorhaben § 34 Abs. 3 BauGB entgegen steht.
Diese Frage ist mit dem Beklagten zu bejahen.

61

Nach der genannten Vorschrift dürfen von Vorhaben nach § 34 Abs. 1 oder 2
BauGB keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der
Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein, wobei im vorliegenden Fall
Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in anderen Gemeinden, d.h.
außerhalb der Stadt L3. , ersichtlich ausscheiden. Als zentraler
Versorgungsbereich, der von schädlichen Auswirkungen betroffen sein könnte,
kommt des Weiteren hier nur das im Nahversorgungskonzept der Stadt L3.
dargestellte Nahbereichszentrum Q3. beiderseits der T2. Straße in
Betracht.

62

Dieses Nahbereichszentrum ist ein von § 34 Abs. 3 BauGB geschützter zentraler
Versorgungsbereich.

63

Zu den zentralen Versorgungsbereichen können auch Bereiche für die Grund-
und Nahversorgung gehören. Voraussetzung hierfür ist, dass in dem Bereich
mehrere Einzelhandelsbetriebe mit sich ergänzenden und/oder konkurrierenden
Warenangeboten vorhanden sind, die einen bestimmten Einzugsbereich, wie etwa
Quartiere größerer Städte oder auch gesamte kleinere Orte, vorwiegend mit Waren
des kurzfristigen Bedarfs und ggf. auch teilweise mit Waren des mittelfristigen
Bedarfs versorgen.

64

Vgl. hierzu im Detail: OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2006 - 7 A 964/05 -,
BRS 70 Nr. 90; im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 2007 -
10 A 2439/06 -, BauR 2007, 2012; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November
2007 - 1 A 10351/07 -, JURIS-Dokumentation; Nieders. OVG, Beschluss vom
12. November 2007 - 1 ME 276/07 -, ZfBR 2008, 184.

65

Wenn das Bundesverwaltungsgericht die vorgenannten Erwägungen mit den
Worten bestätigt hat, nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz seien zentrale
Versorgungsbereiche räumlich abgrenzbare Bereiche einer Gemeinde, denen auf
Grund vorhandener Einzelhandelsnutzungen - häufig ergänzt durch diverse
Dienstleistungen und gastronomische Angebote - eine Versorgungsfunktion über den
unmittelbaren Nahbereich hinaus zukommt

66

- vgl.: BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2007 - 4 C 7.07 -, BauR 2008, 315 =
NVwZ 2008, 308 = ZfBR 2008, 49 -,

67

folgt daraus nach Einschätzung des Senats nicht, dass das
Bundesverwaltungsgericht damit einer Wertung auch von Grund- und
Nahversorgungszentren als zentrale Versorgungsbereiche entgegen getreten ist. So
bestand im gegebenen Fall für das Bundesverwaltungsgericht schon kein Anlass, die
rechtliche Beurteilung solcher Zentren abschließend grundsätzlich zu klären. Es hatte
sich konkret vielmehr nur mit der - im gegebenen Fall nicht weiter strittigen - Wertung
eines Innenstadtzentrums als zentralem Versorgungsbereich zu befassen. Des
Weiteren schließt die Formulierung "Versorgungsfunktion über den unmittelbaren
Nahbereich hinaus" nicht aus, dass damit etwa auch solchen Einkaufsbereichen eine
Funktion als zentraler Versorgungsbereich zukommen kann, die ein im Wesentlichen
fußläufig erreichbares Einzugsgebiet haben. Dies gilt namentlich in Großstädten der
hier in Rede stehenden Art, in denen im fußläufig erreichbaren Umkreis um den
Einkaufsbereich häufig - so auch im vorliegenden Fall - weit mehr als 10.000
Personen wohnen. Dabei wird, wie anlässlich der Erörterung der Sache in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch seitens der Klägerin nicht in Abrede
gestellt wurde, nach den vorliegenden fachlichen Erkenntnissen als - noch -
fußläufiger Einzugsbereich regelmäßig ein solcher im Umkreis von 700 m angesetzt.
Ein solcher Bereich geht in der Regel deutlich über die für die bauplanungsrechtliche
Beurteilung nach § 34 Abs. 1 BauGB maßgebliche "nähere Umgebung" hinaus und
ist auch nicht mehr als unmittelbarer Nahbereich zu werten.

68

Der von § 34 Abs. 3 BauGB beabsichtigte Schutz zentraler Versorgungsbereiche
zielt nicht allein darauf ab, solche Bereiche vor städtebaulich nachhaltigen
Auswirkungen von Vorhaben des großflächigen Einzelhandels zu schützen, deren
Auswirkungen über die nähere Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB
hinausgehen. § 34 Abs. 3 BauGB kann vielmehr bei entsprechenden
Fallkonstellationen auch für andere Vorhaben als großflächigen Einzelhandel zum
Schutz von zentralen Versorgungsbereichen Bedeutung haben.

69

So bereits die Amtliche Begründung zur Neuregelung des § 34 Abs. 3 BauGB
durch das EAG Bau in BT-Drs. 15/2250, S. 54.

70

Hieran anknüpfend hat der Gesetzgeber bei der Einfügung der Neuregelung des
§ 9 Abs. 2a in das BauGB durch das Gesetz zur Erleichterung von
Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte vom 21. Dezember 2006
(BGBl. I S. 3316) verdeutlicht, der Schutz zentraler Versorgungsbereiche diene
besonders auch der Sicherstellung einer wohnortnahen Versorgung, die angesichts
der demografischen Entwicklung besonderen Schutzes bedürfe, namentlich auch
wegen der geringen Mobilität älterer Menschen. Zugleich hat der Gesetzgeber
klargestellt, der Begriff "zentraler Versorgungsbereich" umfasse
Versorgungsbereiche unterschiedlicher Stufen, also insbesondere Innenstadtzentren
vor allem in den Städten mit größerem Einzugsbereich, Nebenzentren in Stadtteilen
sowie Grund- und Nahversorgungszentren in Stadt- und Ortsteilen und nicht-
städtischen Gemeinden.

71

So ausdrücklich die Amtliche Begründung zum Gesetz zur Erleichterung von
Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte in BT-Drs. 16/2496, S. 10,
11.

72

Dafür, dass dem Begriff "zentraler Versorgungsbereich" im Sinne von § 34 Abs. 3
BauGB ein anderer Sinngehalt zukommt als demselben Begriff im Sinne von § 9
Abs. 2a BauGB, liegt nach alledem kein Anhalt vor. Er ist nicht auf zentrale
Versorgungsbereiche mit großem Einzugsbereich beschränkt. Entscheidend ist
vielmehr, dass das Gebiet eine für die Versorgung der Bevölkerung in einem
bestimmten Einzugsbereich zentrale Funktion haben muss; die Gesamtheit der dort
vorhandenen baulichen Anlagen muss auf Grund ihrer Zuordnung innerhalb des
räumlichen Bereichs und auf Grund ihrer verkehrsmäßigen Erschließung und
verkehrlichen Anbindung in der Lage sein, den Zweck eines zentralen
Versorgungsbereichs - sei es auch nur die Sicherstellung der Grund- oder
Nahversorgung - zu erfüllen.

73

Vgl.: Söfker in Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, Stand März
2006, RdNr. 85 zu § 34 BauGB.

74

Nicht als zentrale Versorgungsbereiche zu qualifizieren sind hiernach regelmäßig
isolierte Standorte einzelner Einzelhandelsbetriebe, auch wenn sie am gegebenen
Standort eine beachtliche Versorgungsfunktion für ihr Umfeld erfüllen mögen.

75

So Im Ergebnis auch: Nieders. OVG, Urteil vom 17. Januar 2008 - 1 LB 154/07 -,
JURIS-Dokumentation (RdNr. 40).

76

Der Senat teilt jedoch aus den bereits dargelegten Gründen nicht die Auffassung
des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (a.a.O.), der Schutz der
verbrauchernahen Grundversorgung falle nicht unter § 34 Abs. 3 BauGB. Gerade
auch Agglomerationen von Einzelhandelsbetrieben, die mit einem diversen
Warenangebot der umschriebenen Art - ggf. ergänzt durch einzelne Dienstleistungen
wie Bank- und Postservice, Reinigung, Gastronomie u.a.m. - für ein Umfeld von
beachtlichem städtebaulichen Gewicht räumlich konzentriert der Grund- und/oder der
Nahversorgung dienen, können zentrale Versorgungsbereiche sein und sind als
solche durch § 34 Abs. 3 BauGB geschützt.

77

Gemessen an diesen Kriterien sind die beiden isolierten Standorte der im Umfeld
des Baugrundstücks bereits vorhandenen Discountmärkte - Firma LIDL auf dem
nördlich gelegenen Grundstück und Firma ALDI am Q2. L4.----weg - allerdings
nicht als zentrale Versorgungsbereiche zu werten. Diesen Standorten kommt schon
deshalb keine Zentrumsfunktion zu, weil sie isoliert nur ein sehr begrenztes
Spektrum nahversorgungsrelevanter Sortimente anbieten, nämlich die für Discounter
des Lebensmittelsektors übliche Bandbreite, die - wie seitens der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat hervorgehoben wurde - sich allenfalls ca.
1.800 Artikeln nähert, zu denen ggf. ständig wechselnde "Aktionswaren"
unterschiedlichster, nicht dem Lebensmittelbereich zuzuordnender Art kommen. Dem
gegenüber bieten sog. Vollsortimenter als Supermärkte bis zu 10.000 Artikel und
mehr ständig an und decken damit ein deutlich breiteres Spektrum der
nahversorgungsrelevanten Angebotspalette ab.

78

Zu Letzterem vgl. die Angaben im Internet zu "Betriebsformen des
Einzelhandels" unter "www.stalys.de" sowie den Bericht der Arbeitsgruppe
"Strukturwandel im Lebensmitteleinzelhandel" vom 30. April 2002, ZfBR 2002,
598.

79

Hinzu kommt, dass an den isolierten Standorten der beiden Discountmärkte auch
die für einen zentralen Versorgungsbereich typischen weiteren
nahversorgungsrelevanten Spezialanbieter und die ein Zentrum gleichfalls
kennzeichnenden Dienstleistungsangebote fehlen. Schließlich sind beide Standorte,
insbesondere der nördliche des LIDL-Markts, dadurch gekennzeichnet, dass sie in
peripherer Lage zu dem (auch) zu versorgenden Wohnbereich des Stadtteils Q3.
liegen und ausschließlich - so der LIDL-Standort - bzw. weitgehend - so der ALDI-
Standort - von gewerblichen, wohnfremden Nutzungen umgeben sind. Von einer für
zentrale Versorgungsbereiche regelmäßig zu fordernden städtebaulich integrierten
- nämlich für die zu versorgende Bevölkerung nicht nur mit dem Pkw günstig zu
erreichenden - Lage der genannten Standorte kann damit keine Rede sein.

80

Zu den Anforderungen an "integrierte" Standorte vgl. auch: OVG NRW, Urteil
vom 22. April 2004 - 7a D 142/02.NE -, BRS 67 Nr. 12 (S. 49).

81

Zu bejahen ist die Qualifizierung als zentraler Versorgungsbereich - und zwar als
Nahversorgungszentrum - hingegen für das vom Nahversorgungskonzept der Stadt
L3. erfasste Nahbereichszentrum Q3. an der T2. Straße. Nach den
seitens der Klägerin nicht bestrittenen Darlegungen in der vom Beklagten im
Berufungsverfahren vorgelegten Bestandsaufnahme weist dieser Bereich folgenden
Bestand an Einzelhandelsbetrieben auf:

82

- Zwei größere Lebensmittelgeschäfte, nämlich ein Vollsortimenter (Fa. Kaisers)
mit 640 qm Verkaufsfläche (Vkf.) und ein Discounter (Fa. Plus) mit 570 qm Vkf.;

83

- ein Drogeriemarkt mittlerer Größe (Fa. Schlecker) mit 310 qm Vkf.;

84

- mehrere kleine Spezialanbieter des Lebensmittelsektors, nämlich zwei Bäcker
mit jeweils 20 qm Vkf., ein Metzger mit 20 qm Vkf. sowie ein weiterer
Lebensmittelladen mit 160 qm Vkf.;

85

- verschiedene weitere kleine Spezialanbieter, nämlich ein Damenmodegeschäft
mit 30 qm Vkf., ein Geschenkeladen mit 30 qm Vkf., zwei Blumengeschäfte mit 35
bzw. 40 qm Vkf., ein Laden für Dekoration pp. mit 75 qm, ein Antik-Studio mit 100 qm
Vkf., ein Zoogeschäft mit 110 qm, ein Elektronikshop mit 130 qm Vkf. und ein
Matratzengeschäft mit 140 qm;

86

- mehrere Kioske von 35 bis 50 qm;

87

- zwei Optiker und zwei Apotheken;

88

- verschiedene Dienstleister (Reinigung, Bank, Poststelle, Friseur, Druckerei) und
diverse Betriebe des Gastronomiesektors (Restaurant, Kneipen, Eiscafe).

89

Diese Mischung von Einzelhandelsgeschäften deckt ein breites Spektrum von
Waren vornehmlich des kurzfristigen Bedarfs ab. Dabei ergänzen sich die
verschiedenen Betriebe in ihrem Angebot und bieten so dem Kunden in dichter
räumlicher Nähe die Möglichkeit, bei einem einheitlichen Einkaufsvorgang
verschiedene Bedarfsaspekte der Nahversorgung zu decken. Hinzu kommt, dass
gerade auch die für eine umfassende Nahversorgung erforderlichen Dienstleistungen
in dem Bereich beiderseits der T2. Straße räumlich konzentriert angeboten
werden. Ergänzt wird das Angebot durch einzelne Waren, die über die Deckung des
kurzfristigen Bedarfs hinausgehen, so dass anlässlich eines Einkaufsvorgangs auch
die Gelegenheit zur Deckung solcher Bedarfsfälle gleichsam "mitgenutzt" werden
kann. All dies erhöht die Attraktivität des Bereichs für den Kunden deutlich.

90

Schließlich unterliegt keinem Zweifel, dass der Bereich den für ein
Nahversorgungszentrum erforderlichen städtebaulich gewichtigen Einzugsbereich
hat. So leben nach den Darlegungen in der im Baugenehmigungsverfahren
abgegebenen Stellungnahme des Amts 61 des Beklagten vom 12. Oktober 2004 im
fußläufig erreichbaren Umkreis dieses Nahbereichszentrums von 700 m mehr als
10.000 Einwohner. Für diese ist das Zentrum, wie das dem Senat vorliegende, in der
mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten erörterte Kartenmaterial verdeutlicht, die
nächstgelegene Agglomeration von Einzelhandelsbetrieben und Dienstleistern der
Nahversorgung und dabei insbesondere auch für die nicht motorisierten Kunden gut
erreichbar. Das Zentrum ist damit zugleich durch eine städtebaulich integrierte Lage
inmitten eines Wohnumfelds gekennzeichnet. Der Umstand, dass dieser
Einkaufsbereich seiner tatsächlichen Funktion entsprechend im
Nahversorgungskonzept der Stadt als Nahbereichszentrum dargestellt ist, bestätigt
die Einschätzung als zentraler Versorgungsbereich und macht deutlich, dass der
Bereich nach den städtebaulichen Ordnungsvorstellungen der Stadt L3. auch
künftig die ihm zukommende Versorgungsfunktion erfüllen soll.

91

Der Wertung des Nahbereichszentrums Q3. als zentraler Versorgungsbereich
steht nicht entgegen, dass sich mit den beiden Discountmärkten in rd. 500 bzw. 300
m Entfernung zum Nahbereichszentrum bereits zwei isolierte Einzelhandelsstandorte
entwickelt haben, die ihrerseits vornehmlich Nahversorgungsfunktion erfüllen und
dabei ersichtlich auch auf solche Kunden abzielen, die im Einzugsbereich des
Nahbereichszentrum Q3. wohnen. Gerade wegen ihrer isolierten Lage können die
beiden Discountmärkte - wie dargelegt - die eigentliche Funktion eines
Nahversorgungszentrums mit einer Mischung unterschiedlicher Angebote, die sich
aus der Sicht der Kunden ergänzen und damit die städtebauliche Attraktivität gerade
eines Zentrums ausmachen, nicht erfüllen. Hinzu kommt, dass beide Standorte - wie
gleichfalls bereits dargelegt wurde - gerade nicht die Anforderungen einer
städtebaulich integrierten Lage erfüllen.

92

Nach den vorliegenden Unterlagen und Erkenntnissen steht zur Überzeugung
des Senats ferner fest, dass von dem zur Prüfung gestellten Vorhaben der Klägerin
schädliche Auswirkungen auf das Nahbereichszentrum Q3. als eines zentralen
Versorgungsbereichs zu erwarten sind.

93

Eine Anwendung von § 34 Abs. 3 BauGB auf das strittige Vorhaben scheidet
nicht etwa bereits deshalb aus, weil dieses mit der vorgesehenen Verkaufsfläche von
insgesamt (einschl. Backshop) 699 qm noch nicht als großflächiger
Einzelhandelsbetrieb zu werten ist.

94

Zur nunmehr bei 800 qm Verkaufsfläche anzusetzenden Schwelle der
Großflächigkeit vgl.: BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 4 C 10.04 -, BRS 69
Nr. 71.

95

Auch nicht großflächige Einzelhandelsbetriebe können Vorhaben im Sinne des
§ 34 Abs. 3 BauGB sein.

96

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 2007 - 10 A 2439/06 -, BauR 2007,
2012.

97

Schädliche Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB sind dann zu
erwarten, wenn die Funktionsfähigkeit des betroffenen zentralen
Versorgungsbereichs insbesondere durch zu erwartende Kaufkraftabflüsse in
beachtlichem Ausmaß beeinträchtigt und damit gestört wird.

98

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 2006 - 7 A 964/05 -, BRS 70
Nr. 90.

99

Die Fragestellung, ob die Schädlichkeitsschwelle des § 34 Abs. 3 BauGB erreicht
ist, zwingt den Rechtsanwender dazu, ökonomische Zusammenhänge zu ermitteln
und im Hinblick auf ihre städtebauliche Relevanz zu bewerten. Dabei können die zu
erwartenden Kaufkraftabflüsse als Kriterium dafür herangezogen werden, ob die
ökonomischen Fernwirkungen des Vorhabens die Funktionsfähigkeit eines zentralen
Versorgungsbereichs stören können. Zur Quantifizierung eines erwarteten
Kaufkraftabflusses kann wiederum - je nach den konkreten Umständen des
gegebenen Falls - auch die Relation zwischen der Größe der Verkaufsfläche des
Vorhabens und der Größe der Verkaufsfläche derselben Branche im betroffenen
zentralen Versorgungsbereich als taugliches Hilfsmittel herangezogen werden, wobei
diesem Kriterium allerdings kein Anwendungsvorrang einzuräumen ist. Die im
Rahmen des § 34 Abs. 3 BauGB anzustellende Prognose - "...zu erwarten sein" -
kann schließlich im Wesentlichen nur auf den baurechtlich relevanten Angaben in
den Bauvorlagen des zu prüfenden Vorhabens und einer mitgelieferten
Sortimentsbeschreibung aufbauen.

100

Vgl. zu alledem: BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2007 - 4 C 7.07 -, BauR 2008,
315 = NVwZ 2008, 308 = ZfBR 2008, 49.

101

Bei dieser Prognoseentscheidung sind alle städtebaulich relevanten Umstände
des jeweiligen Einzelfalls in den Blick zu nehmen. Hierzu gehören neben einem aus
prognostischer Sicht zu erwartenden Kaufkraftabzug insbesondere auch die
Gesamtzusammenhänge in den jeweils betroffenen zentralen Versorgungsbereichen
sowie der Standort des Vorhabens.

102

Vgl.: Söfker in Ernst / Zinkahn / Bielenberg / Krautzberger, BauGB, Stand März
2006, RdNr. 86b zu § 34 BauGB.

103

So kann bei der Berücksichtigung der konkreten städtebaulichen Situation etwa
auch von Bedeutung sein, ob ein außerhalb des zentralen Versorgungsbereichs
anzusiedelnder Einzelhandelsbetrieb gerade auf solche Sortimente abzielt, die in
dem Versorgungsbereich von einem "Magnetbetrieb"

104

- zur Bedeutung von "Magnetbetrieben" oder "Frequenzbringern" für zentrale
Versorgungsbereiche vgl.: Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 2007,
RdNr. 340 -

105

angeboten werden, dessen unbeeinträchtigter Bestand maßgebliche Bedeutung
für die weitere Funktionsfähigkeit des zentralen Versorgungsbereichs hat.

106

Vgl.: OVG NRW, Urteile vom 11. Dezember 2006 - 7 A 964/05 -, BRS 70 Nr. 90
und vom 17. Oktober 2007 - 10 A 3914/04 -, BauR 2008, 320.

107

Ebenso kann von Bedeutung sein, ob in der unmittelbaren Umgebung des
Vorhabens bereits weitere Einzelhandelsangebote vorhanden sind, deren
Auswirkungen auf den Versorgungsbereich durch die Auswirkungen des zu
prüfenden Vorhabens gesteigert werden können. Insbesondere dann, wenn an dem
nicht integrierten Standort die Grenze zur Großflächigkeit gleichartiger Angebote
durch das hinzu kommende Vorhaben überschritten wird, besteht Anlass zu kritischer
Prüfung, ob nunmehr die Schwelle des § 34 Abs. 3 BauGB erreicht wird.

108

Vgl.: OVG NRW, Urteil vom 17. Oktober 2007 - 10 A 3914/04 -, BauR 2008,
320.

109

Gemessen an diesen Maßstäben sind im vorliegenden Fall schädliche
Auswirkungen des Vorhabens der Klägerin auf das Nahbereichszentrum Q3. zu
erwarten.

110

Dies folgt allerdings nicht etwa bereits aus der vom Beklagten angestellten
"Tragfähigkeitsberechnung", die ihrerseits auf dem von der Bezirksregierung L3.
im November 2007 herausgegebenen Merkblatt "Regelungen für
Einzelhandelsbetriebe zur Nahversorgung i.S.v. § 11 (3) BauNVO - Ausnahmen
oberhalb der Regelvermutungsgrenze" (im Nachfolgenden "Merkblatt 2007" genannt)
beruht. Dieses Merkblatt 2007 soll nähere Kriterien dafür festlegen, wann von einem
großflächigen Einzelhandelsbetrieb trotz Überschreitens der Regelvermutungsgrenze
des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 2
BauNVO nicht zu erwarten sind. Hierzu soll durch Gegenüberstellung geprüft
werden, ob der zu erwartende Gesamtumsatz des Vorhabens (Verkaufsfläche x
Umsatz je qm/Jahr) die sortimentsspezifische Kaufkraft im Nahbereich des
Vorhabens (Einwohner im Nahbereich von 700 m um das Vorhaben x Kaufkraft pro
Kopf/Jahr x Kaufkraftkennziffer der Gemeinde x 0,35) übersteigt oder nicht. Trifft
Letzteres zu, soll nach dem Merkblatt 2007 davon ausgegangen werden können,
dass von dem Vorhaben trotz Überschreitens der Regelvermutungsgrenze keine
negativen Auswirkungen auf die Versorgungsfunktion im Sinne von § 11 Abs. 3
Satz 2 BauNVO ausgehen.

111

Ob die genannten Prüfschritte überhaupt ein taugliches Mittel sind, die gebotene
Einzelfallprüfung, ob die bei Überschreiten der Grenze des § 11 Abs. 3 Satz 3
BauNVO (1.200 qm Geschossfläche) regelmäßig zu vermutenden negativen
Auswirkungen widerlegt sind, in standardisierter Form durchführen zu können

112

- vgl. hierzu: Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 2007, RdNr. 99 -
,

113

kann letztlich dahin stehen. Für die hier interessierende Prüfung, ob von einem
konkreten Vorhaben schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche im
Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB zu erwarten sind, ist ein Vorgehen allein nach dem
Merkblatt 2007 schon deshalb ungeeignet, weil die Prüfschritte nach diesem
Merkblatt allenfalls eine Abschätzung darüber zulassen, ob das konkrete Vorhaben
auf Kundschaft in einem weiteren Umkreis als 700 m abzielt. Sie vernachlässigen
hingegen die bei der Prüfung nach § 34 Abs. 3 BauGB entscheidungserhebliche
Fragestellung, welche konkreten zentralen Versorgungsbereiche mit welcher
Versorgungsfunktion im Umfeld des Vorhabens tatsächlich vorhanden sind und
welche Auswirkungen das zu prüfende Vorhaben gerade auf diese
Versorgungsbereiche bei prognostischer Sicht voraussichtlich haben wird. Der
Umstand, dass das hier in Rede stehende Vorhaben mit dem vom Beklagten auf
Seite 4 seines Schriftsatzes vom 15. April 2008 geschätzten Umsatz von 3,38 Mio
Euro die angenommene sortimentsspezifische Kaufkraft der Einwohner im 700-m-
Umfeld von 2,32 Mio Euro übersteigt, besagt mithin noch nichts darüber, welche
Umsätze damit voraussichtlich aus dem Nahbereichszentrum Q3. abgezogen
werden und ob diese Auswirkungen als schädlich im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB
zu qualifizieren sind. Ebenso wenig ist die vom Beklagten bejahte Annahme
schädlicher Auswirkungen auf eben diesen zentralen Versorgungsbereich dadurch
widerlegt, dass nach der seitens der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten
Tragfähigkeitsberechnung vom 1. Juni 2007 der zu erwartende Umsatz von 2,39 Mio
Euro die sortimentsspezifische Kaufkraft von 3,67 Mio Euro bei weitem nicht erreicht.
Einer näheren Erörterung der Frage, welche der den beiden Ermittlungen zugrunde
liegenden unterschiedlichen Prämissen, nämlich (die Prämissen der Berechnung des
Beklagten sind jeweils zuerst genannt)

114

- 3.752 oder 4.658 Einwohner im 700-m-Umkreis,

115

- einzelhandelsrelevante Kaufkraft für Nahversorgung je Einwohner von
1.679,-- Euro oder von 2.100,-- Euro,

116

- Kaufkraftkennziffer von 105,4 (bzw. 104,8) oder von 107,4 und

117

- durchschnittliche Flächenleistung des Discounters von 5.148 Euro/qm oder von
3.868 Euro/qm,

118

jeweils zutreffend ist, bedarf es hiernach nicht. Ebenso wenig bedarf es weiterer
Erörterungen, ob bei der Abschätzung der Umsatzerwartung (Flächenleistung/qm)
des strittigen Vorhabens sachgerechterweise auf den voraussichtlichen
Maximalumsatz der hier zur Genehmigung gestellten Betriebsform eines
Lebensmitteldiscounters abzustellen wäre, weil die Baugenehmigung nicht einem
bestimmten Betreiber erteilt wird, sondern selbstverständlich von jedem Betrieb
ausgenutzt werden kann, der die zur Genehmigung gestellte Betriebsform
"Lebensmitteldiscounter" erfüllt.

119

Schädliche Auswirkungen im Sinne von beachtlichen Beeinträchtigungen der
Funktionsfähigkeit des Nahbereichszentrums Q3. sind jedenfalls auf Grund der
nach dem Vorstehenden gebotenen umfassenden Wertung der hier städtebaulich
relevanten Umstände zu erwarten.

120

Die Funktionsfähigkeit des betroffenen Nahbereichszentrums ist nach den dem
Senat vorliegenden, mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörterten
Unterlagen maßgeblich geprägt durch die beiden vorhandenen nahe beieinander
liegenden Lebensmittelmärkte mit insgesamt rd. 1.200 qm Verkaufsfläche. Sie
weisen nahezu die gleiche Größe auf und ergänzen sich als Vollsortimenter
einerseits und Discounter andererseits insofern, als sie unterschiedliche
Angebotsstrukturen aufweisen und damit insbesondere auch für solche Kunden
attraktiv sind, die die jeweiligen Vorteile der beiden Vertriebsformen des
Lebensmitteleinzelhandels gemeinsam nutzen wollen. Beide Betriebe stellen schon
wegen ihrer Größe, erst recht in der hier gegebenen Kombination, die eigentlichen
Frequenzbringer des Nahbereichszentrums dar und werden in dieser Magnetfunktion
ergänzt durch den nahe gelegenen Drogeriemarkt. Die weiteren
Einzelhandelsnutzungen und Dienstleister haben schon auf Grund ihrer geringen
Größe nur untergeordnete Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des Zentrums. Sie
sind ersichtlich auf die Magnetfunktion der Frequenzbringer angewiesen, zugleich
ergänzen sie aber deren Versorgungsfunktion und können sie damit verstärken. Für
die Funktionsfähigkeit des hier gegebenen zentralen Versorgungsbereichs von
ausschlaggebender Bedeutung sind hiernach die beiden vorhandenen Märkte des
Lebensmittelsektors.

121

Gerade auf deren Kundschaft zielt das strittige Vorhaben als
Lebensmitteldiscounter der Sache nach ab. Dabei ist es mit einem Abstand von rd.
500 m zum bestehenden Nahbereichszentrum und seiner Lage jenseits der die
Wohnbereiche des Stadtteils Q3. begrenzenden Bahnlinie zwar eher in einer
Randlage des eigentlichen Einzugsbereichs dieses Zentrums positioniert. Gleichwohl
deuten verschiedene objektive Gegebenheiten darauf hin, dass das Vorhaben
offensichtlich in beachtlichem Umfang Kundschaft von den im Versorgungsbereich
vorhandenen Frequenzbringern abziehen kann und voraussichtlich auch wird:

122

Eine gewisse Indizwirkung ergibt sich bereits aus dem Vergleich der
Verkaufsflächen, der - wie dargelegt - als Hilfsmittel zur Quantifizierung eines
erwarteten Kaufkraftabflusses herangezogen werden kann. Mit insgesamt rd. 700 qm
Verkaufsfläche erreicht das strittige Vorhaben rd. 50 % der gesamten
branchenspezifischen Verkaufsfläche im Nahversorgungsbereich Q3. . Hinzu
kommt, dass das Vorhaben gemeinsam mit dem auf dem nördlich gelegenen
Grundstück bereits vorhandenen Discounter sogar das branchenspezifische
Verkaufsflächenangebot im vorhandenen Versorgungsbereich übersteigen wird.

123

Das strittige Vorhaben wird ferner einen beachtlichen Synergieeffekt mit dem
letztgenannten Discounter ausüben. Dies wird schon daran sinnfällig, dass beide
Discounter zusammen über ein außerordentlich attraktives Parkplatzangebot
verfügen würden, das - wie bereits im Ablehnungsbescheid des Beklagten vom
20. Oktober 2004 angesprochen wurde - eine Verlagerung des Einkaufsverhaltens
auf den motorisierten Kunden begünstigen und damit die Attraktivität der im
Nahbereichszentrum vorhandenen Frequenzbringer deutlich schwächen würde. Im
Hinblick darauf, dass bei einer Ansiedlung des strittigen Vorhabens am gewünschten
Standort im Ergebnis sogar drei jeweils knapp unterhalb der Grenze zur
Großflächigkeit liegende Discounter an autokundenfreundlichen Standorten
außerhalb des Nahbereichszentrums auch und gerade auf die Kundschaft dieses nur
300 bis 500 m entfernten Zentrums einwirken werden, spricht sogar viel dafür, dass
der im Zentrum noch vorhandene Discounter ggf. sogar seinen Betrieb vollständig
einstellen wird.

124

Damit liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass bei Ansiedlung
des strittigen Vorhabens am gewünschten Standort die weitere Existenz der im
Nahversorgungszentrum vorhandenen Magnetbetriebe - zumindest in ihrer
Kombination aus Vollsortimenter und Discounter - deutlich gefährdet ist. Angesichts
der Massivität der im näheren Umfeld des Zentrums dann bereits vorhandenen
Discounter mit insgesamt über 2.000 qm Verkaufsfläche liegt es auch fern, dass ein
Ersatz-Discounter die entstehende Lücke nutzen wird und der dann verbleibende
Vollsortimenter die bislang gemeinsam mit dem Discounter ausgeübte
Magnetfunktion für das Nahbereichszentrum weiterhin allein erfüllen kann.

125

Mit einem nach alledem naheliegenden (teilweisen) Wegbrechen der
Magnetfunktion der vorhandenen Frequenzbringer würden auch die übrigen
Einzelhandelsbetriebe und Dienstleister im Nahbereichszentrum Q3. jedenfalls in
ihrer Attraktivität erheblich geschwächt, so dass insgesamt erhebliche
Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit dieses zentralen Versorgungsbereichs zu
erwarten sind. Die bei der ersten Ablehnungsentscheidung des Beklagten
verlautbarte prognostische Einschätzung, die zentrale Nahversorgung der
überwiegenden Bevölkerung von Q3. sei somit stark gefährdet und das Einkaufen
werde auf den motorisierten Kunden verlagert, erweist sich bei konkreter Würdigung
der objektiv gegebenen städtebaulich relevanten Aspekte mithin als zutreffend.

126

Dieser Wertung steht auch nicht der seitens der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat betonte Umstand entgegen, dass die im
Nahbereichszentrum Q3. vorhandenen Lebensmittelversorger nicht die heute am
Markt erforderliche Größe haben. Sie stellen - noch - einen beachtlichen
Versorgungsstützpunkt dar, der gerade auch in der Kombination mit den übrigen im
Zentrum vorhandenen Einzelhandelsnutzungen und Dienstleistern eine nahezu
umfassende verbrauchernahe Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen
insbesondere des kurzfristigen Bedarfs sicherstellt. Die Befürchtung oder gar
Erwartung, dass sich die vorhandenen Betriebe wegen ihrer relativ geringen Größe
auf Dauer nicht am Markt behaupten könnten, ist kein hinreichender Grund, ihre
derzeit eindeutig noch gegebene Versorgungsfunktion zu verneinen oder als nicht
schutzwürdig zu werten. Sollten sich die Verhältnisse grundlegend dahin ändern,
dass das Nahbereichszentrum Q3. die ihm zugedachte städtebauliche
Versorgungsfunktion auf Dauer nicht mehr erfüllen kann, mag im Rahmen einer
Prüfung nach § 34 BauGB eine andere Wertung zu voraussichtlichen schädlichen
Auswirkungen zu erwägen sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass im
vorliegenden Fall auf die aktuell gegebene Sach- und Rechtslage abzustellen
ist.

127

Hat die Klägerin nach alledem derzeit keinen Anspruch auf den mit dem
Hauptantrag begehrten Vorbescheid, weil ihrem Vorhaben entweder der
Bebauungsplan Nr. 69430/05 oder - bei dessen Ungültigkeit - § 34 Abs. 3 BauGB
entgegen steht, ist die Klage auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. § 34 Abs. 3
BauGB stand dem strittigen Vorhaben auch schon vor der am Tag vor der
mündlichen Verhandlung erfolgten Bekanntmachung des Bebauungsplans
Nr. 69430/05 sowie auch vor Wirksamwerden des Zurückstellungsbescheides vom
19. August 2005 entgegen, nämlich von Anfang an seit Stellung der
Bauvoranfrage.

128

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

129

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

130

Der Senat hat die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil die
hier entscheidungserheblichen Fragen einer näheren Abgrenzung der Merkmale
"zentraler Versorgungsbereich" und "schädliche Auswirkungen" in § 34 Abs. 3
BauGB einer weiteren rechtsgrundsätzlichen Klärung durch das
Bundesverwaltungsgericht zugänglich sind.

131