Sozialgericht Oldenburg (Oldenburg) (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-14, Aktenzeichen S 51 R 69/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers in Bezug auf seine Tätigkeiten als Mietkoch bei der Beigeladenen im Jahre 2010.

2

Der am 11.12.1980 geborene Kläger ist gelernter Koch. Er war zunächst als Koch angestellt beschäftigt und meldete sodann zum Jahre 2010 ein Gewerbe als selbständiger Mietkoch an. Vom 18. Mai 2010 bis zum Oktober 2010 arbeitete der Kläger mehrere Male für jeweils 2 bis 10 Tage für die Beigeladene auf deren Veranstaltungen als Mietkoch.

3

Die Beigeladene ist ein sogenannter „Full-Service-Caterer“, die Veranstaltungen im Ganzen organisiert und ausrichtet, sowohl hinsichtlich der Anmietung der Örtlichkeit, als auch hinsichtlich Dekoration, Verköstigung und Programmpunkten.

4

Der Kläger und die Beigeladene stellten am 28.01.2011 einen Antrag auf Statusfeststellung bei der Beigeladenen. Es würden Tätigkeiten durchgeführt, die typisch für das Berufsbild eines Koches seien. Der Kläger würde in Situationen wie Personalmangel, Engpässe, hohe Auftragslage, Vertretung, Krankheitsfälle eingesetzt werden. Der Kläger bestimme die Preise selbst und lehne die Aufträge nach eigenem Ermessen ab oder nehme sie an. Auch Art und Umfang von Werbemaßnahmen für sein Mietkoch-Unternehmen bestimme der Kläger selbst. Der Kläger legte eine Liste von sieben Auftraggebern vor, für die er tätig sei, einer davon war die Beigeladene. Nachdem die Beklagte ihn um nähere Erläuterungen gebeten hatte, führte der Kläger aus, er habe während der übernommenen Aufträge Anwesenheitszeiten. Meist sei er in der Küche der Beigeladenen tätig, bei Catering-Veranstaltungen sei er am vorgegebenen Ort tätig. Er habe eigene Dienstkleidung und sei im Dienstplan der Beigeladenen nicht aufgeführt. Dienstbesprechungen seien in der Gastronomie unumgänglich. Er führe die Steuern selbst an das Finanzamt ab und sei privat krankenversichert. Die Verträge würden jeweils mündlich geschlossen. Er habe eine eigene Homepage und nutze eigene Arbeitsgeräte, diese habe er jedoch überwiegend schon vor seiner Selbständigkeit besessen. Bei Krankheit bekomme er keine Lohnfortzahlung. Wenn er krank sei, kümmere er sich nicht selbst um Ersatz, dies sei Verantwortung des Küchenchefs. Er erhalte bei der Beigeladenen einen Stundenlohn von 18 €.

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Unter dem 13.05.2011 hörte die Beklagte den Kläger und die Beigeladene an. Es sei beabsichtigt, das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung festzustellen. Maßgebend für den Status sei der Grad der persönlichen Abhängigkeit, ob z.B. die Tätigkeit in einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation ausgeführt werde und der Dritte Weisungsbefugnisse habe. Selbständigkeit sei anzunehmen bei Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft, bei im Wesentlichen frei gestalteter Tätigkeit und Arbeitszeit sowie bei Vorliegen von unternehmerischem Risiko und unternehmerischen Chancen. Im Falle des Klägers spreche für eine abhängige Beschäftigung, dass der Arbeitsort vom Auftraggeber vorgegeben sei, dass die Arbeitszeiten im Falle der Auftragsannahme vorgegeben seien, dass die Lebensmittel vom Auftraggeber gestellt würden und dass eine gemeinsame Arbeit mit Mitarbeitern des Auftraggebers stattfinde. Für eine selbständige Tätigkeit würde sprechen, dass der Kläger teilweise eigene Arbeitsmittel einsetze, die Aufträge ablehnen könne und seinen Stundensatz selbst kalkuliere. Überwiegen würden jedoch die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen.

6

Auf die Anhörung gab die Beigeladene eine umfangreiche Stellungnahme ab. Der Kläger bereite auf verschiedenen Veranstaltungen Speisen zu. Die Zubereitung erfolge am Veranstaltungsort nach eigenen Vorstellungen. Es liege kein Arbeitsvertrag vor, sondern lediglich eine Beauftragung im Bedarfsfall. Veranstaltungsort und -zeit würden dem Kläger mitgeteilt, ebenso welche Speisen und Getränke der Kunde in Auftrag gegeben habe. Im Übrigen sei der Kläger weisungsfrei, er führe den Auftrag selbständig durch. Die Köche würden sich zu Beginn abstimmen, während der Auftragsdurchführung gebe es keine weiteren Anweisungen. Das unternehmerische Risiko liege darin, dass die Höhe des Umsatzes von der Dauer der Veranstaltung abhänge. Kündigungsfristen würden nicht bestehen, auch erfolge keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bei Urlaub. Der Kläger habe eine eigene Homepage und eigenes Briefpapier.

7

Mit Bescheiden vom 15.07.2011 führte die Beklagte ihre Entscheidung, dann wie in der Anhörung angekündigt, aus. Ergänzend führte die Beklagte aus, die Tätigkeit werde höchstpersönlich ausgeübt, der Kläger stelle keine Ersatzkräfte. Dass der Kläger für mehrere Auftraggeber tätig sei, schließe eine abhängige Beschäftigung nicht aus. Eine Lohnfortzahlung folge bei Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung automatisch aus dem Gesetz. Der Kläger arbeite in einem Team und sei daher in den Betriebsablauf der Beigeladenen integriert. Er sei auch in eine Hierarchie eingebunden, die nicht von ihm geschaffen sei. Auch die Bezahlung in Form eines Stundenlohns spreche für eine abhängige Beschäftigung, weil der Kläger nur begrenzte Möglichkeiten habe, seine Verdiensthöhe zu beeinflussen.

8

Der Kläger legte am 18.08.2011 Widerspruch ein. Er wirke nur an einzelnen Veranstaltungen der Beigeladenen mit und nehme nicht an Dienstbesprechungen mit der Stammbesetzung teil. Er sei auch nicht verpflichtet, sich außerhalb der gebuchten Veranstaltung für die Beigeladene frei zu halten. Teamarbeit sei der Tätigkeit als Koch immanent. Der Küchenchef koordiniere die einzelnen Arbeitsschritte, dies sei aus der Sachgesetzlichkeit heraus notwendig, egal ob es sich um einen freien Mitarbeiter oder einen Arbeitnehmer handele. Allein die Zeitabhängigkeit mache nicht weisungsabhängig. Der Kläger habe schon mehrfach kurzfristig absagen müssen, dies sei eine Freiheit, wie sie für einen Selbständigen typisch sei.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.03.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ein Koch in einem Gastronomiebetrieb sei grundsätzlich Arbeitnehmer. Er schulde ausschließlich seine Arbeitskraft und trete gegenüber den Gästen nicht als selbständiger Unternehmer sondern als Mitarbeiter des Hauses auf. Die Tätigkeit sei nur auf dem zugewiesenen Arbeitsplatz in der Küche möglich. Es liege eine Arbeit im Team mit hierarchischen Strukturen vor. Der Aushilfsstatus spreche gerade für eine Eingliederung. Die Arbeitszeiten seien durch die Dauer der Veranstaltung bestimmt. Der wirtschaftliche Aufwand für die eigenen Arbeitsmittel sei gering. Auch bei mehreren Tätigkeiten sei das Vorliegen von abhängigen Beschäftigungen möglich, jede Tätigkeit sei einzeln zu betrachten.

10

Mit seiner am 21.03.2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er verweist auf das Vorbringen im Widerspruchsverfahren.

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Der Kläger beantragt,

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die Bescheide der Beklagten vom 15.07.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.03.2012 aufzuheben und festzustellen, dass er seine Tätigkeit als Mietkoch bei der Beigeladenen im Zeitraum vom 18.05.2010 bis zum Oktober 2010 als selbständiger Mitarbeiter ausgeübt hat.

13

Die Beigeladene schließt sich dem Antrag des Klägers an.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Die Beigeladene trägt vor, der Kläger arbeite gerade nicht klassisch als „Koch in einem Gastronomiebetrieb“. Bei jedem Selbständigen bestimme der Auftraggeber den Auftragsinhalt, hier also die Speisen. Bei vielen Dienstleistungen sei der Ort der Leistungserbringung vorgegeben. Bei abhängig Beschäftigten sei unüblich, dass eine Vielzahl von einzelnen Kurzarbeitsverhältnissen zustande komme. Der Kläger könne in erheblichem Maße selbstbestimmt arbeiten, nämlich hinsichtlich der Art und Weise der Ausübung seines Handwerks. Dienstleistungen seien klassischerweise arbeitsintensiv, aber nicht kapitalintensiv, daher sei das Kriterium des Kapitaleinsatzes in der Dienstleistungsbranche ungeeignet. Ein unternehmerisches Risiko liege darin, dass die Auftragserteilung kurzfristig und nicht planbar erfolge. Der Kläger habe sich frei für die Selbständigkeit entschieden. Es gebe keinen Grundsatz, wonach im Zweifel eine abhängige Beschäftigung vorliege.

17

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer klageabweisenden Haltung aus, das Risiko der Nichtbeschäftigung würden auch Arbeitnehmer tragen. Das wirtschaftliche Risiko eines Selbständigen gehe darüber hinaus. Die Art der Tätigkeit wirke sich auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit aus. Manche Tätigkeiten seien sowohl abhängig beschäftigt, als auch selbständig möglich, manche regelmäßig nur im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Es sei im Falle des Klägers keine Verantwortung ersichtlich, die über das Maß eines abhängig Beschäftigten hinausgehe. Die Gewerbeanmeldung habe keine Bindungswirkung, da bei der Eintragung keine Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status erfolge.

18

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung des Küchenchefs der Beigeladenen und durch Parteivernehmung des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

19

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig aber unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger und die Beigeladene nicht in ihren Rechten.

20

Die Beklagte hat im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) richtigerweise festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers bei dem Beigeladenen im Jahre 2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und dementsprechend Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung bestand.

21

In den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sind Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch, SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch, SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch, SGB VI, sowie § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch, SGB III - jeweils in der für den streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen Fassung). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch, SGB IV, ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

22

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der abhängigen Beschäftigung als "nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" iSv § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erfordert nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, zitiert nach juris). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies ist der Fall, wenn der Beschäftigte in einen Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. BSG, Urteil vom 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, zitiert nach juris). Dabei hängt der Grad der persönlichen Abhängigkeit ganz entscheidend von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (vgl. zu den identischen Abgrenzungskriterien eines Arbeitsverhältnisses BAG, Urteil vom 20.1.2010, 5 AZR 99/09, zitiert nach juris). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen.

23

Vorliegend überwiegen die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit der Folge der Versicherungspflicht des Klägers in den einzelnen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung.

24

Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, zitiert nach juris; Urteil v. 29.6.2011, L 8 (16) R 55/08, zitiert nach juris).

25

1. Die Vertragslage gibt vorliegend keinen Aufschluss über den sozialversicherungsrechtlichen Status. Dass nur mündliche Auftragserteilungen erfolgten und kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorlag, kann nicht als überzeugendes Indiz für eine selbständige Tätigkeit gewertet werden, da die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses insofern nicht ausgeschlossen ist. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag ist keine Voraussetzung für ein gültiges Arbeitsverhältnis.

26

2. Demgemäß ist für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status insbesondere die Tätigkeit als solche maßgeblich.

27

Insgesamt wies die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen überwiegende Momente eines normalen Angestelltenverhältnisses einer Aushilfskraft auf. Der Kläger war in den Betrieb der Beigeladenen eingegliedert, weil der funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess teilhatte und in eine fremde Arbeitsorganisation eingeordnet war. Die Tätigkeit eines Mietkochs für ein Catering-Unternehmen ist als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren, wenn der Mietkoch wie vorliegend nicht selbst die Durchführung der Veranstaltung plant und organisiert, sondern in einem zeitlich, örtlich und inhaltlich vorgegebenen und vorbereiteten Rahmen lediglich die reine Arbeitsleistung erbringt:

28

a) Besondere unternehmerische Freiheiten hatte der Kläger nicht. Er hatte keine eigenen Entscheidungsbefugnisse oder Gestaltungsfreiräume, die über die eines angestellten Kochs hinausgehen. Ihm war die durchzuführende Aufgabe konkret vorgegeben. Er bekam die zuzubereitenden Speisen mitgeteilt und fand alle erforderlichen Zutaten bereits vor. Dass er die Speisen sodann selbst zubereitete und abschmeckte eignet sich nicht als Indiz für eine selbständige Tätigkeit. Diese Eigenverantwortung im Rahmen der vorgegebenen Tätigkeit entspricht der Eigenverantwortung, wie sie von einem Gesellen typischerweise verlangt wird. Auch bei einem angestellten Koch, bei einem angestellten Maurer, bei einem angestellten Tischler, der sein Handwerk gelernt hat, erwartete der Arbeitgeber, dass der Beruf beherrscht wird und nicht jeder kleine Arbeitsschritt überwacht werden muss. Solche Freiräume sind typisch für Mitarbeiter mit abgeschlossener Berufsausbildung; sie werden ihnen in allen Branchen gerade wegen ihrer erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten eingeräumt (BSG, Urt. v. 30.04.2013, B 12 KR 19/11 R, LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.05.2014 - L 9 KR 494/12, zitiert nach juris).

29

Eine individuelle Verantwortung und Arbeitsleistung, wie sie für selbstständige Tätigkeiten typisch ist, muss darüber hinausgehen. Eine solche erbrachte der Kläger nicht. Weder konnte er die Speisen durch Auswahl der Zutaten frei beeinflussen, noch konnte er die Kunden beraten und ihnen eigene kreative Vorschläge machen oder seinen eigenen Auftritt als Koch individuell gestalten. Bei solch typischen Arbeitnehmer-Verrichtungen ohne wesentliche eigene Gestaltungsspielräume spricht die Vermutung für ein weisungsgebundenes Beschäftigungsverhältnis (vgl. dazu: BSG, Urteil vom 18. Mai 1983 - 13 RK 41/81 - JURIS-Dokument, RdNr. 20; Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 04. März 2014 – L 5 R 425/12 –, zitiert nach juris).

30

b) Besondere unternehmerische Chancen hatte der Kläger ebenfalls nicht. Er hatte nicht die Möglichkeit, durch intelligentes, wirtschaftliches Handeln einen Gewinn zu erzielen bzw. zu maximieren. Seine einzige Möglichkeit der Einnahmenmaximierung war, sich um einen weiteren Auftrag zu bemühen. Aber er konnte nicht durch wirtschaftliches Handeln seine Gewinnmarge maximieren, z.B. durch hartnäckige Verhandlungen mit Lieferanten die Kosten für Speisen senken, durch strukturierte Planung und sparsamen Personaleinsatz seine Personalkosten senken, durch Einstellung einer Buchhalterin die Steuerberaterkosten senken oder durch einen guten Verkaufsauftritt und sicheres Verhandlungsgeschick einen höheren Preis bei den Kunden durchsetzen. Insgesamt hatte er nicht die unternehmerischen Chancen, wie sie ein Selbständiger typischerweise hat.

31

c) Für eine abhängige Beschäftigung spricht zudem in gewichtiger Weise, dass der Kläger bei der Beigeladenen gemeinsam mit den Festangestellten und geringfügig Beschäftigten der Beigeladenen arbeitete. Er übte inhaltlich dieselbe Tätigkeit aus wie angestellte Köche. Er bereitete die Speisen im Vorfeld einer Veranstaltung gemeinsam mit den übrigen Mitarbeitern vor, fuhr gemeinsam mit den übrigen Mitarbeitern zur Veranstaltung und bereitete die Speisen am Veranstaltungsort genau wie die übrigen Mitarbeiter und im Team mit diesen zu. Die Tätigkeit unterschied sich inhaltlich also nicht von der Tätigkeit der (aushilfsweise) angestellten Mitarbeiter der Beigeladenen. Der Kläger war zudem auch auf die Zusammenarbeit mit den Küchenhilfen und anderen Köchen angewiesen.

32

Wenn ein selbständig Tätiger beauftragt wird, kauft sich der Auftraggeber typischerweise Fähigkeiten ein, die er selbst nicht besitzt, seien es handwerkliche Arbeiten oder Beratungen wie etwa bei einem Steuerberater oder Rechtsanwalt. Der Kläger jedoch hat nicht die Fachkompetenz einer anderen Branche eingebracht, sondern er wurde im normalen Betriebsablauf als flexible Aushilfskraft eingesetzt, um das eigene Team von angestellten Mitarbeitern im Bedarfsfall zu vergrößern.

33

d) Für eine abhängige Beschäftigung spricht auch, dass die Tätigkeit des Klägers zwingend am Betriebssitz der Beigeladenen, nämlich in deren Küche, oder am von der Beigeladenen vorgegebenen Veranstaltungsort erbracht werden mussten. Einen eigenen Betriebssitz, bei dem er sein Gewerbe hätte ausüben können, hatte der Kläger auch gar nicht.

34

e) Für eine abhängige Beschäftigung spricht darüber hinaus, dass der Kläger während seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen nach außen, also gegenüber Kunden und Besuchern der Veranstaltung der Beigeladenen, nicht als selbständiger Unternehmer auftrat. Für Außenstehende war ein Unterschied zwischen angestellten Köchen und Mietköchen nicht erkennbar, aus deren Sicht waren alle Köche und Küchenhilfen der Beigeladenen zuzuordnen. Die Köche arbeiteten im Team, sprachen sich ab, hatten die Speisen zum gleichen Zeitpunkt fertig und waren im Falle eines „Frontcooking“, wenn sie also von Publikum gesehen wurden, sogar farblich einheitlich gekleidet.

35

Der Kläger hat seine Arbeitsleistung innerhalb des von der Beigeladenen für deren Endkunden übernommenen Auftrags, bei den jeweiligen Endkunden und in Zusammenarbeit mit den fest angestellten Beschäftigten der Beigeladenen erbracht, ohne dass eine Unterscheidung der Mitarbeiter möglich war.

36

Der Kläger stellte seine Rechnung auch nicht gegenüber dem Endkunden, sondern gegenüber der Beigeladenen.

37

f) Der Kläger war auch weisungsgebunden. Er fügte sich in die von der Beigeladenen vorgegebene Hierarchie ein und ordnete sich während seiner jeweiligen Tätigkeit dem Küchenchef unter.

38

Für eine Eingliederung in das Unternehmen der Beigeladenen und eine Weisungsabhängigkeit spricht auch die Einlassung des Küchenchefs der Beigeladenen, er setze grundsätzlich zuerst festangestellte Mitarbeiter ein, in zweiter Linie geringfügig beschäftigte Aushilfskräfte und erst an dritter Stelle selbständige Mietköche. Der Kläger ist also allein aus Kapazitätsgründen eingesetzt worden. Der Beigeladenen ging es ersichtlich darum, durch den flexiblen Einsatz weiterer Mitarbeiter Auftragsspitzen aufzufangen. Dies erfolgt indes klassischerweise durch befristete Anstellungsverhältnisse oder Zeitarbeit. So führte der Küchenchef der Beigeladenen auch treffend aus, an vierter Stelle setze er Zeitarbeiter ein, dies mache er jedoch zuletzt, weil diese Art der Personalbeschaffung am teuersten sei.

39

Die Beigeladene hat folglich für ein und dieselbe Tätigkeit nur aus Kostenspargründen angeblich selbständige Mietköche eingesetzt.

40

g) Für eine abhängige Beschäftigung spricht zudem, dass der Kläger seine Arbeiten stets höchstpersönlich erbrachte. Im Falle seiner Krankheit oder sonstigen Verhinderung entsandte er keine selbst ausgesuchte Vertretung, sondern meldete sich beim Küchenchef ab. Sodann kümmerte sich der Küchenchef um Ersatz oder die übrigen Mitarbeiter fingen die Arbeit auf. Weder war es dem Kläger wie einem Selbständigen gestattet, zur Erfüllung seiner Verpflichtungen Dritte einzusetzen, noch war er verpflichtet, im Falle seiner Verhinderung einen Vertreter zu bestellen. Dies begründet eine erhebliche persönliche Abhängigkeit. Insofern liegen parallelen zu klassischen Arbeitsverhältnissen vor, in denen es Sache des Arbeitgebers und nicht des Arbeitnehmers ist, im Verhinderungsfalle für eine Ersatzkraft zu sorgen. (vgl. BSG, Urt. v. 18.12.001 - B 12 KR 8/01 R)

41

h) Ein eigenes Unternehmerrisiko des Klägers, wie es typisch für einen Selbständigen wäre, ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar hat er einige eigene Arbeitsmittel wie Messer und Sparschäler mitgebracht, dies erfolgte jedoch zum einen in einem finanziell nur geringen Umfang, zum anderen ist die Verwendung eigener Messer auch bei angestellten Köchen nicht unüblich.

42

Weitere Kosten, insbesondere für eigene Angestellte, Büroräume, eine (mobile) Küche, Töpfe, Pfannen, Wasser, Strom und die sonstige Infrastruktur eines selbständigen Unternehmers hatte der Kläger nicht. Wagniskapital wurde nicht eingesetzt, er lief keine Gefahr, etwaige Investitionen zu verlieren.

43

Es liegt auch kein Unternehmerrisiko in der Gefahr, keine weiteren Aufträge zu erhalten. Denn das Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können, ist ein Risiko, das auch jeden anderen Arbeitnehmer treffen kann, der nur befristet, auf Abruf oder für einen konkreten einzelnen Einsatz beschäftigt wird. Es muss daher, soll das Risiko nicht tätig werden zu können, ein Indiz in Richtung Selbständigkeit abzugeben geeignet sein, ein Wagnis bestehen, das über dasjenige hinausgeht, kein Entgelt zu erzielen. Ein echtes Unternehmerrisiko liegt erst vor, wenn bei Auftragsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern gleichwohl weiterhin Kosten für betriebliche Investitionen anfallen (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. Dezember 2009 - L 16 R 5/08; Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 04. März 2014 – L 5 R 425/12 –, zitiert nach juris). Dies war hier nicht der Fall.

44

i) Gegenüber diesen deutlich für eine abhängige Beschäftigung des Klägers sprechenden Merkmalen deutet auf eine selbstständige Tätigkeit hin, dass er selbständig sein wollte und demgemäß versucht hat, die formellen Voraussetzungen zu erfüllen. So hatte er ein Gewerbe angemeldet, einen Gründungszuschuss beantragt, Werbemaßnahmen wie eine Homepage veranlasst und einen eigenen Briefkopf. Maßgeblich ist jedoch für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht der Wille der Beteiligten, sondern insbesondere die Tätigkeit als solche in ihrer konkreten Ausprägung. Dem Willen der Beteiligten kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, kann (entgegen der Rechtsauffassung der Beigeladenen) nur dann indizielle Bedeutung beigemessen werden, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnis nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl. BSG, Urt. v. 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, zitiert nach juris). Das Gepräge der konkreten Tätigkeit des Klägers spricht vorliegend jedoch, wie oben umfassend dargelegt, deutlich für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Die subjektive Wertung der Beteiligten ist insofern ohne Belang (vgl. LSG Thüringen, Urt. v. 27.05.2014 - L 6 R 1524/12, zitiert nach juris).

45

j) Für eine selbständige Tätigkeit kann insbesondere angeführt werden, dass der Kläger noch für weitere Betriebe tätig war. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass mehrere angestellte Arbeitsverhältnisse nebeneinander nicht ausgeschlossen sind, insbesondere wenn es sich um Teilzeitbeschäftigungen oder kurzfristige Beschäftigungen handelt, die nicht die gesamte Arbeitskraft in Anspruch nehmen. Die Tätigkeit für mehrere Arbeitgeber schließt die Annahme abhängiger Beschäftigungsverhältnisse nicht aus, entsprechende Beschäftigungsverhältnisse nehmen in den letzten Jahren zu.

46

k) Auch die Unregelmäßigkeit der Beschäftigung kann nicht vom Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit überzeugen. Eine solche Unregelmäßigkeit ist auch bei angestellten Aushilfskräften üblich. Das Risiko, dass Erwerbstätige an denjenigen Tagen, an denen sie keiner Arbeitspflicht unterliegen, die eigene Arbeitskraft nicht verwerten können, begründet zudem kein Unternehmerrisiko „während“ der Arbeitseinsätze (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.05.2014 - L 9 KR 494/12, zitiert nach juris)

l)

47

Dass ein Stundenlohn abgerechnet wurde, spricht für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Denn der Kläger setzte seine Arbeitskraft dadurch mit der Gewissheit des finanziellen Erfolges ein. Klassischerweise setzt ein Selbständiger seine Arbeitskraft mit dem Risiko ein, dass die Leistung nicht vergütet wird. Es ist arbeitnehmertypisch wenn einem Erwerbstätigen die Vergütung unabhängig vom Ergebnis ihrer Tätigkeit und unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis des Auftraggebers zusteht und sie keine Vergütungsabzüge wegen Schlechtleistung zu befürchten haben (BSG, Urt. v. 28.09.2011 - B 12 KR 17/09 R; BSG, Urt. v. 30.04.2013 - B 12 KR 19/11 R, LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.05.2014 - L 9 KR 494/12, zitiert nach juris).

48

Für eine selbständige Tätigkeit kann zwar angeführt werden, dass der Stundenlohn mit 18 € über dem Lohn lag, der klassischerweise einem angestellten Koch gezahlt wird. Dies ist jedoch dadurch relativiert, dass der Kläger bei mehrtägigem Einsatz selbst für seine Unterkunft und Verpflegung aufkommen musste, was bei einem angestellten Arbeitnehmer eigentlich vom Arbeitgeber zu übernehmen wäre. Der nach Abzug diesen durch die Arbeit entstandenen Kosten lag nicht mehr maßgeblich über der Vergütung für abhängig beschäftigte Köche.

49

Unabhängig davon ist der Stundenlohn von 18 € jedenfalls auch zu gering, um davon ein Unternehmen führen zu können. Ein Selbständiger könnte davon keine Angestellten bezahlen, kein Büro unterhalten, keine private Krankenversicherung und private Pflegeversicherung zahlen, kein Kapital aufbauen und nicht selbst für seine Altersversorgung Rückstellungen bilden. Dies wird bestärkt durch die Angabe des Klägers, dass er ca. 30.000 € Umsatz pro Jahr erwirtschaften konnte. Davon mag er seine Familie ernährt haben, für eine Altersvorsorge oder eigene Angestellte reichten die Einnahmen weder nicht.

50

m) Das Fehlen ausdrücklicher Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder sonstigen Arbeitnehmerschutzrechten rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nur dann ein Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R; Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, jeweils juris). Solche unternehmerischen Chancen waren hier, wie oben bereits geschildert, nicht gegeben.

51

3. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung prägen die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale das Gesamtbild der Arbeitsleistung des Klägers nicht so stark wie die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale. Es besteht ein deutliches Übergewicht zu Gunsten der Indizien für eine abhängige Beschäftigung, sowohl unter Berücksichtigung der Anzahl der jeweiligen Aspekte, als auch unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung.

52

Das Gericht verkennt nicht, dass zahlreiche Tätigkeiten sowohl im Rahmen einer Beschäftigung, als auch selbständig ausgeübt werden können. Dies ist jedoch bei einem Mietkoch regelmäßig nicht der Fall. Die Tätigkeit des Klägers erfolgte im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung. Denn der Kläger hat in einem zeitlich, örtlich und inhaltlich vorgegebenen Rahmen lediglich die reine Arbeitsleistung erbracht und weder ein erhebliches wirtschaftliches Risiko getragen, noch unternehmerische Freiheiten und Chancen genossen. Er hat weder Arbeitszeit noch Arbeitsort frei wählen können und musste sich am vorgegebenen Betriebsablauf ausrichten. Für die Dauer der jeweiligen Tätigkeit war er in den Betrieb des Auftraggebers integriert. Zudem hat er keine erfolgsabhängige Entlohnung sondern eine Zeitvergütung erhalten und hat seine Arbeitstätigkeit höchstpersönlich ausgeübt.

53

4. Daraus folgt die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Voraussetzungen einer geringfügigen, versicherungsfreien Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 SGB IV lagen nicht vor, der Kläger verdiente regelmäßig mehr als 400 € pro Monat in dem er eingesetzt wurde.

54

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und entspricht dem Unterliegen des Klägers sowie der Beigeladenen.

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