Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-08-23, Aktenzeichen I-20 U 23/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0823.I20U23.11.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. Oktober 2010 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht in vollem Umfang stattgegeben. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu. Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der Senat schließt sich der zutreffenden Begründung des Landgerichts an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

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Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sind mit der angegriffenen Werbung der Beklagten erfüllt. Danach ist es – vorbehaltlich der dort unter Nummer 1 bis 5 genannten Ausnahmen – unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen. Gegenstand einer Werbegabe im Sinne des § 7 HWG kann jeder zuwendungsfähige wirtschaftliche Vorteil sein (BGH GRUR 1990, 1041 – Fortbildungskassetten). In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogen ist indes allein die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht dagegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt (BGH GRUR 2009, 1082 – DeguSmiles & more m. w. Nachw.). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH a.a.O.). Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher nur dann anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (BGH a.a.O.).

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Diese Voraussetzungen erfüllt die angegriffene Werbepräsentation der Beklagten ohne weiteres. Sie richtet sich an bestimmten Kunden, sog. "Premium-Kunden". Das sind Kunden, die bei der Beklagten einen bestimmten monatlichen Mindestumsatz erreichen. Ihnen bietet die Beklagte besondere Vorteile an, die darin bestehen, dass die Beklagte verspricht, (ohne weitere Kosten) "Patientenanzeigen", also offensichtlich Anzeigen, die sich an (potentielle) Patienten richten, aufzugeben. Der Vorteil für die betroffenen Zahnärzte liegt auf der Hand, erhalten sie doch auf diese Weise eine kostenlose Werbung, die andernfalls mit zusätzlichen Kosten verbunden wäre. Dies wird in der Präsentation der Beklagten demgemäß auch als eine "zusätzliche Leistung" für "Premium-Kunden" bezeichnet. Diese zusätzliche Werbemöglichkeit stellt einen Vorteil dar, der an den Bezug von Zahnersatz durch die Beklagte gebunden ist, weil sie nur sog. "Premium-Kunden" bei Erzielung eines bestimmten Mindestumsatzes eingeräumt wird. Das verdeutlicht den Bezug der Werbung zu dem Produkt (Zahnersatz) und dessen Absatz. Das geht über eine allgemeine Unternehmenswerbung weit hinaus (vgl. auch BGH a.a.O., wo ebenfalls der Produktbezug aus der Koppelung eines Vorteils an einen bestimmten Mindestumsatz hergeleitet wurde), ohne dass es auf weitere Einzelheiten zur Gestaltung der Anzeigen und zu deren Zulässigkeit im Übrigen ankäme. Inwiefern die von der Berufung angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2009 zu Bonussystemen von Apotheken im vorliegenden Fall zu einem abweichenden Ergebnis führen könnten, ist nicht ersichtlich.

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Gegen die Zuerkennung des Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten wendet sich die Berufung nicht gesondert.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und – in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung – auch für die erste Instanz: bis 15.000,-- €. Der Anspruch auf Abmahnkostenersatz bleibt als Nebenforderung unberücksichtigt, § 43 Abs. 1 GKG.