Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-31, Aktenzeichen 12 A 2567/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1031.12A2567.02.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, für das Gerichtskosten
nicht erhoben werden

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Festsetzung rückständiger Beträge der
Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) für das Jahr
1992.

3

Am 1. April 1993 ging beim Arbeitsamt in H. für jeden der folgenden
188 Betriebe

4

- W. , E. , C. -Riß, G. (2x), X. , P. , C.
L. , T. , E. (3x), X. , I. (11x), X. , N. , J. -P. ,
T. (5x), S. , N. , U. (2x), X. , L. , E. , N.
(2x), P. , C. , H. (2x), T. , D. , X. (5x), C. Q. ,
F. (5x), H. , C. (4x), C. I. (2x), T. (2x), L. (6x), G. ,
N. , I. (3x), T. , C. (2x), C. (2x), B. , D. ,
E. (2x), C. (8x), X. , N. , F. , M. , P. , W. -
T. (2x), D. -S. , N. , I. , S. , I. , L. , M. ,
C. , C. S. , G. (2x), M. , W. , H. , H. ,
S. , I. , L. , C. , X. , V. , D. , M. , C. ,
O. , Q. , T. , X. (2x), E. , P. , M. , I. , X. ,
T. , Q. , C. , C. T. , L. , N. , M. , O. ,
X. , U. , C. P. , N. , B. , N. , E. , M. ,
Q. , S. , O. , T. , H. , B. , U. , X. am S. ,
X. , Viersen, O. , C. , S. , I. , E. , D. (2x), T. ,
H. , I. , F. , H. , D. , S. , T. , N. , M. ,
H. , L. , T. , T. , S. , O. , T. , E. ,
H. -

5

die Anzeige für 1992 nach § 13 Abs. 2 SchwbG ein. Beigefügt war ferner - mit
dem Hinweis, dies nicht für erforderlich zu halten - die Zusammenfassung für
Arbeitgeber mit mehreren Betrieben. Mit Bescheid vom 17. Januar 1994 – adressiert
an die "L. GmbH, G. , C. . 25, H. " – ermittelte der Beklagte auf
der Grundlage der oben genannten Zusammenfassung die insgesamt zu zahlende
Ausgleichsabgabe mit 209.200,- DM und setzte unter Berücksichtigung eines bis
dahin gezahlten Betrags von 7.000,- DM den rückständigen Betrag der
Ausgleichsabgabe auf 202.200,- DM fest. Den durch die Prozessbevollmächtigten
der Klägerin gegen diesen Bescheid für die "G. L. GmbH" am 27. Januar 1994
eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
27. Oktober 1998, adressiert an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit dem
Betreff

6

"Ausgleichsabgabe gemäß § 11 Schwerbehindertengesetz für das
Jahr 1992
hier: Fa. G. L. GmbH, C. . 85 in H.
Ihr Widerspruch vom 25.01.1994 gegen den Feststellungsbescheid der
Hauptfürsorgestelle vom 17.01.1994"

7

zurück.

8

Am 1. Dezember 1998 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die
"Firma G. L. GmbH, C. . 85, H. " Klage gegen die vorgenannten
Bescheide erhoben. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 1998 haben die
Prozessbevollmächtigten klargestellt, dass die Klägerin ihren Sitz bereits bei
Klageeinreichung in X. hatte, woraufhin das Verwaltungsgericht die Klage als
diejenige der Klägerin behandelt hat.

9

1991 bestanden u.a. die Gesellschaften

10

G. L. GmbH mit Sitz in X. ,
G. L. GmbH mit Sitz in D. ,
G. L. GmbH mit Sitz in U. ,
G. L. GmbH mit Sitz in H. ,
G. L. GmbH mit Sitz in O. ,
F. G. GmbH mit Sitz in X. .

11

Aufgrund Vertrages vom 10. August 1992, in das Handelsregister am 8. April,
1. August, 16. September und 20. Oktober 1994 eingetragen, erfolgte die
Verschmelzung der G. L. Gesellschaften mit Sitz in X. , D. , U. und
O. mit der G. L. GmbH mit Sitz in H. . Am 4. Dezember 1996
erfolgte die Eintragung in das Handelsregister, dass der Sitz der G. L. GmbH
von H. nach X. verlegt sei. Aufgrund Vertrages vom 11. August 1995
wurde die G. L. GmbH mit Sitz in X. mit der F. G. GmbH mit Sitz in
X. verschmolzen. Die Eintragung in das Handelsregister mit dem Zusatz, dass
die Firma F. G. GmbH erloschen sei, erfolgte am 25. November 1996.

12

Als Gegenstand der G. L. GmbH mit Sitz in H. war vom
12. August 1987 bis zum 20. Oktober 1994 in das Handelsregister eingetragen:

13

"Das Betreiben von Frisörgeschäften, die Vermietung und
Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, insbesondere zum Betrieb
von Frisörgeschäften. Die Gesellschaft ist berechtigt, sich ohne oder
neben einer eigenen Geschäftstätigkeit als persönlich haftende
Gesellschafterin an einer oder mehreren Personengesellschaften zu
beteiligen und deren Geschäfte zu führen.

14

Die Gesellschaft ist auch berechtigt, über und zum Betrieb von
Frisörgeschäften Kooperations- und Know-How-Verträge zu schließen; sie
ist ebenfalls berechtigt, gleichartige oder ähnliche Unternehmen zu
erwerben, sich an solchen Unternehmen zu beteiligen, deren Vertretung
zu übernehmen, Zweigniederlassungen im In- und Ausland zu errichten,
sowie sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet sind, die
Unternehmungen der Gesellschaft zu fördern."

15

Aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 10. August 1992
erfolgte am 20. Oktober 1994 die Eintragung des Gegenstands des Unternehmens
in das Handelsregister wie folgt:

16

"Der Betrieb und die Verwaltung von Frisörgeschäften, die Vermietung
und Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, insbesondere zum
Betrieb von Frisörgeschäften, die Produktion und der Handel mit Körper-
und Haarpflegemitteln aller Art auf natürlicher oder chemischer Basis im
Groß- und Einzelhandel.

17

Die Beteiligung an Unternehmen ähnlicher Art sowie die Errichtung
von Zweigniederlassungen im In- und Ausland sind zulässig. Die
Gesellschaft ist berechtigt, sämtliche Geschäfte zu betreiben, die geeignet
sind, die Unternehmungen der Gesellschaft zu fördern bzw. die mit dem
von der Gesellschaft betriebenen Zweck im Zusammenhang stehen. Die
Gesellschaft ist insbesondere auch berechtigt, über und zum Geschäft von
Frisörgeschäften Kooperations- und Know-How-Verträge zu
schließen."

18

Der G. L. GmbH mit Sitz in H. waren 1992 die oben genannten
188 Friseurgeschäfte zugeordnet. Darin waren Auszubildende, Friseure und
Friseurinnen, Salonleitungs-Meister und –Meisterinnen beschäftigt. Jeweils etwa 20
Geschäfte wurden von einem angestellten Bereichsleiter betreut. Jedenfalls nach der
gegenwärtigen Unternehmensstruktur sind zudem mehrere, den Bereichsleitern
übergeordnete Regionalleiter angestellt. Zu den Hauptaufgaben der Bereichsleiter
und Regionalleiter wird Bezug genommen auf die von der Klägerin unter dem
27. September 2002 zur Gerichtsakte 12 A 1976/02 gereichten Anforderungsprofile
(Bl. 245 bis 249 der Gerichtsakte).

19

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt: Nur für
die Filialbetriebe der Gesellschaft, die über mindestens 16 Arbeitsplätze im Sinne
des Schwerbehindertengesetzes verfügt hätten, seien für das Jahr 1992
Ausgleichsabgaben zu zahlen gewesen. Die Zusammenfassung der Arbeitsplätze in
allen Filialbetrieben sei unzulässig, weil der funktionale, nicht der von dem Beklagten
zu Grunde gelegte formale Arbeitgeberbegriff gelte. Die Klägerin habe keine zentrale
Verwaltung, keinen zentralen Einkauf und kein zentrales Management. Jede Filiale
werde durch die örtliche Filialleiterin selbständig geleitet. Entsprechend der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG in der bis zum
30. Juni 1991 geltenden Fassung sei die Entlastung von Kleinbetrieben
verfassungsrechtlich geboten. Was für die Auferlegung der sozialen Kosten der
Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer als dem Übermaßverbot unterliegender
Berufsausübungsregelung gelte, könne beim Ausgleich von Belastungen nach dem
Schwerbehindertengesetz nicht anders sein. Entsprechend müsse der
Arbeitgeberbegriff im Schwerbehindertengesetz verfassungskonform ausgelegt
werden. Die Bevorzugung von Kleinarbeitgebern sei auch mit dem Beihilfe-Verbot
des Art. 92 Abs. 1 EGV unvereinbar.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

den Bescheid des Beklagten vom
17. Januar 1994 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 1998
aufzuheben.

22

Der Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Zur Begründung hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Maßgeblich für die
Berechnung der zu zahlenden Ausgleichsabgabe sei der Arbeitgeber, nicht der
Betrieb oder ein Betriebsteil.

25

Das Verwaltungsgericht hat - unter Zulassung der Berufung - die Klage
abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt: Auch im
Schwerbehindertenrecht sei vom arbeitsrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszugehen.
Danach sei die Klägerin Arbeitgeberin aller in ihren verschiedenen Betrieben
Beschäftigten, deren Vertragspartner sie nach eigenen Angaben sei. Im
Schwerbehindertengesetz sei deutlich zwischen Arbeitgeber und Betrieb
unterschieden. Dem entsprechend sei es unerheblich, ob die einzelnen Filialen eines
sog. Filialisten jeweils selbständig geleitet würden, ihnen also möglicherweise jeweils
"funktional" eine Arbeitgeberstellung zukomme. Weder die gesetzliche Anknüpfung
an den Arbeitgeberbegriff noch die arbeitgeberbezogene Auslegung der
Beschäftigungs- und Abgabepflicht nach dem Schwerbehindertengesetz verstoße
gegen höherrangiges Recht. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts sei die Ausgleichsabgabe nicht deshalb
verfassungswidrig, weil in einer bestimmten Branche keine Schwerbehinderten
beschäftigt werden könnten. Keinerlei Anhaltspunkte gebe es für die Auffassung der
Klägerin, in seiner Entscheidung zu § 128 AFG habe das Bundesverfassungsgericht
zur Frage der arbeitgeber- oder betriebsbezogenen Auslegung Stellung nehmen
wollen. Es spreche vielmehr alles dafür, dass in der Entscheidung der
Kleinarbeitgeber gemeint sei. Die legitimen Ziele der Verwaltungsvereinfachung und
der Vermeidung von Umgehungsgestaltungen seien geeignet, die - im Hinblick auf
den recht geringen Betrag pro Arbeitsplatz nicht besonders schwer wiegende -
Ungleichbehandlung der Klägerin, die sie zudem durch Änderung ihrer
Organisationsform vermeiden könne, zu rechtfertigen. Die Befreiung der Arbeitgeber
mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht
verstoße auch nicht gegen das europarechtlich normierte Beihilfeverbot. Selbst wenn
man in der Befreiung der Kleinbetriebe eine Beihilfe sehen wolle und diese zudem
den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtige - was beides offen bleiben
könne -, handele es sich jedenfalls nur um eine sog. "de minimis-Beihilfe", die von
dem Verbot freigestellt sei. Einwände gegen die konkrete Berechnung der Höhe der
rückständigen Ausgleichsabgabe habe die Klägerin nicht vorgetragen. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 12. Juni 2002
zugestellt worden.

26

Am 13. Juni 2002 hat die Klägerin Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie
im Wesentlichen ausführt: Die Frage, ob die vom Bundesverfassungsgericht für die
Eingrenzung der Erstattungspflicht des Arbeitgebers bei Frühpensionierungen - im
Übrigen bewusst - aufgestellten Grundsätze bei "Kleinbetrieben" auch auf die
Ausgleichsabgabe nach dem Schwerbehindertengesetz anzuwenden seien, sei
bisher durch die Rechtsprechung nicht beantwortet. Der vom Verwaltungsgericht zu
Grunde gelegte Arbeitgeberbegriff entspreche der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, das sich allerdings mit der Frage, ob für Filialbetriebe
verfassungsrechtliche Bedenken - insbesondere aus dem Gesichtspunkt des
Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Übermaßverbots - zu erheben seien, nicht
auseinander gesetzt habe. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen
Verfahren habe es sich um ein Handelsunternehmen (eine Konsumgenossenschaft),
nicht - wie vorliegend - um den Fall der Filialbetriebe in einem
Dienstleistungsunternehmen gehandelt. Auch das Bundesverfassungsgericht habe in
seiner Entscheidung vom 26. Mai 1981 die Verfassungsmäßigkeit der
Ausgleichsabgabe bejaht, ohne auf die besondere Situation von Filialbetrieben
einzugehen. Das Abstellen auf den Arbeitgeber als juristische Person statt auf den
Betrieb als organisatorische Einheit sei ungeeignet, das erstrebte Ziel, die Förderung
der Beschäftigung von Schwerbehinderten, zu erreichen, und damit
unverhältnismäßig. Unterhalte ein Arbeitgeber wie die Klägerin einen Frisörbetrieb
mit 10 Mitarbeitern in O. und einen weiteren Frisörbetrieb mit gleichfalls 10
Mitarbeitern in S. , so sei offensichtlich, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit
unter Zugrundelegung der Zielsetzung des Schwerbehindertengesetzes in beiden
Betrieben nicht bestehe, aber auch ein Austausch von Arbeitnehmern in beiden
Betrieben ebenso wenig möglich sei wie organisatorische Vorkehrungen, um
Behinderungen im Arbeitsprozess, die durch einen Schwerbehinderten verursacht
würden, auszugleichen. Die Anknüpfung der Beschäftigungspflicht an den
Arbeitgeber führe auch nicht zu einer Verwaltungsvereinfachung. Gerichte wie
Sozialverwaltung seien mit dem Betriebsbegriff hinreichend vertraut. Wenn nicht die
Verfassungswidrigkeit der Anknüpfung an den Arbeitgeber als juristische Person
bejaht werde, dann stelle sich die Frage der verfassungskonformen Auslegung des
Arbeitgeberbegriffs im Schwerbehindertengesetz. Demnach sei der sog. "funktionale"
Arbeitgeberbegriff anzuwenden, wenn ein Arbeitgeber über mehrere Betriebsstätten
verfüge, die organisatorisch völlig verselbständigt seien und bei denen kein
Personalaustausch möglich sei. Die Verfassungswidrigkeit oder jedenfalls die
Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung ergebe sich weiter, weil es an einer
abgestuften Regelung und einem nachvollziehbaren Grund dafür fehle, Arbeitgeber
mit weniger als 16 Ar-beitsplätzen völlig freizustellen, Arbeitgeber mit mehr
Arbeitsplätzen dagegen zur vollen Ausgleichsabgabe heranzuziehen. Mittlerweile sei
im Gesetz eine abge-stufte Ausgleichsabgabepflicht vorgesehen. Großarbeitgeber
mit Filialbetrieben würden insbesondere im Vergleich mit Arbeitgebern, die ihre
Filialbetriebe als eigene juristische Personen organisiert und dann in einem Konzern
miteinander verknüpft hätten, ohne sachlichen Grund ungleich belastet. Die vom
Verwal-tungsgericht als Differenzierungsgründe angezogene
Verwaltungsvereinfachung und die Vermeidung von Umgehungsgestaltungen trage
die Differenzierung nicht. Es könne schließlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass
für das Hand-werksrecht und die Verpflichtung der Klägerin, eigene Meister
einzustellen, gleichfalls auf den Betrieb und nicht den Arbeitgeber abgestellt werde.
Der völligen Selbständigkeit einer jeden Filiale stehe auch nicht etwa die Einrichtung
von Bereichs- und Regionalleitern entgegen. Diese hätten eine reine Aufsichts-/
Controlling-Funktion und hätten nur - in Vertretung des Geschäftsführers - dafür zu
sorgen, dass wirtschaftlich gehandelt werde. Dies sei mit der Situation in Konzernen
vergleichbar, die ein Konzerncontrolling, eine Konzernaufsicht und eine
Konzernpersonalabteilung unterhielten.

27

Die Klägerin beantragt,

28

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

29

Der Beklagte beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Zur Begründung führt er aus: Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Münster
sei nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht habe die
Ausgleichsabgabe ohne Einschränkung für verfassungsmäßig erachtet. Die zu
§ 128 AFG aufgestellten Grundsätze seien nicht zu übertragen. Das Abstellen auf die
arbeitsvertraglichen Beziehungen bei der Frage der Beschäftigungs- und
Ausgleichsabgabeverpflichtung entspreche der überwiegenden Ansicht in der
Literatur. Die Klägerin übersehe, dass ein Arbeitgeber auch dann zur Zahlung der
Ausgleichsabgabe verpflichtet sei, wenn er nicht wegen des kleinen Betriebs,
sondern aus anderen Gründen nicht in der Lage sei, schwerbehinderte Menschen zu
beschäftigen. Eine verfassungsmäßige Auslegung des Arbeitgeberbegriffs dahin,
dass dieser mit dem Betriebsbegriff gleich zu setzen sei, überschreite die Grenzen
der zulässigen Auslegung. Die Anknüpfung an den Betriebsbegriff sei zudem aus
Gründen der Verwaltungsvereinfachung und Vereinheitlichung - es handle sich um
Massenverfahren - nicht sachgerecht, weil der funktionale Arbeitgeberbegriff zu
zahlreichen Ermittlungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten führen könne.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte im vorliegenden und in
den weiter anhängigen Verfahren 12 A 1976/02, 2721/01, 1427/01, 982/01, 1426/01,
1429/01, 1681/01 sowie der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Bezug genommen.

33

Entscheidungsgründe:

34

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die zulässige Anfechtungsklage hat
keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 17. Januar 1994 in der Fassung des
Widerspruchsbescheids vom 27. Oktober 1998 ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin als Rechtsnachfolgerin der G. L. GmbH mit Sitz in H. nicht in
ihren Rechten. Der Beklagte hat den rückständigen Betrag der Ausgleichsabgabe für
1992 zu Recht auf 202.200,- DM festgesetzt.

35

Nach §§ 11 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1, 13 des Schwerbehindertengesetzes in der
Fassung vom 26. August 1986 (SchwbG 1986), BGBl. I S. 1421, maßgeblich für den
vorliegenden Sachverhalt zuletzt geändert durch das Einigungsvertragsgesetz vom
23. September 1990, BGBl. I S. 885, hatten Arbeitgeber, solange sie die
vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter nicht beschäftigten, für jeden unbesetzten
Pflichtplatz eine Ausgleichsabgabe von monatlich 200,- DM zu entrichten und jährlich
bis zum 31. März des Folgejahres an die für ihren Sitz zuständige
Hauptfürsorgestelle abzuführen; war ein Arbeitgeber mehr als 3 Monate im
Rückstand, erließ die Hauptfürsorgestelle einen Feststellungsbescheid über die
rückständigen Beträge.

36

Wie zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, steht die Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides nur insoweit in Frage, als die Klägerin die Auffassung
vertritt, für die Berechnung der für 1992 zu zahlenden Ausgleichsabgabe sei die Zahl
der Arbeitsplätze in jedem einzelnen der 188 Betriebe der G. L. GmbH mit Sitz
in H. maßgeblich gewesen. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 traf die Pflicht zur
Beschäftigung Schwerbehinderter nur solche Arbeitgeber, die über mindestens
16 Arbeitsplätze im Sinne der Begriffsbestimmung in § 7 SchwbG verfügten. Bei der
von der Klägerin vertretenen Einzelbetrachtung wären 1992 in der Filiale H. von
Januar bis März jeweils 2 Pflichtplätze sowie von April bis Dezember jeweils 1
Pflichtplatz, in den Filialen L. (B. Straße) im November 1, X. (I.
Straße) von Januar bis Dezember 1, X. (Q. straße) im Januar 1, E. im
Mai und von August bis Dezember jeweils 1 Pflichtplatz unbesetzt gewesen. Bei
Zusammenfassung der Arbeitsplätze in allen Filialen - wie von dem Beklagten
vorgenommen - ergeben sich dagegen die den angefochtenen Bescheiden monatlich
zu Grunde gelegten 70 bis 102 unbesetzten Pflichtplätze.

37

Die Streitfrage ist dahingehend zu beantworten, dass die G. L. GmbH mit
Sitz in H. 1992 Arbeitgeberin im Sinne des § 5 Abs. 1 SchwbG 1986 war und
deshalb die Zusammenfassung durch den Beklagten keinen Bedenken
begegnet.

38

1. Der Senat hat von der Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 und des § 11
Abs. 2 Satz 1 SchwbG 1986 auszugehen.

39

a) Er ist insoweit nach § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts

40

vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56, 57, 58/78 -,
BVerfGE 57, 139 ff.,

41

gebunden. Dem steht nicht entgegen, dass in diesem Urteil die Vereinbarkeit mit
dem Grundgesetz nur für die früher geltenden §§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 des
Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und
Gesellschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. April 1974, BGBl. I
S. 1005, (SchwbG 1974), soweit sie private Arbeitgeber betreffen, festgestellt worden
ist. Denn der Streitgegenstand der verfassungsgerichtlichen Entscheidung ist mit
dem hier für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht in Rede stehenden
identisch. Die §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1986 weisen zu den
überprüften §§ 4 Abs. 1 und 8 Abs. 1 Satz 1 SchwbG 1974 keine inhaltlichen
Veränderungen auf. Sie hatten den selben Wortlaut, der auch seiner Bedeutung
nach keiner Veränderung unterlegen war. In Bezug auf die streitentscheidenden
Normen war eine bloße Änderung der Paragraphenfolge eingetreten, durch die die
zu prüfende Norm keine andere als diejenige wurde, deren Vereinbarkeit mit dem
Grundgesetz das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hatte.

42

Zu den Anforderungen an einen identischen
Streitgegenstand vgl. BVerfG, Beschlüsse vom
25. Februar 1976 - 1 BvL 26/73, 1 BvR 326/73 -,
BVerfGE 41, 360 (369), vom 18. Oktober 1983 - 2
BvL 14/83 -, BVerfGE 65, 179 (181) und vom
12. Juni 1990 - 1 BvL 72/86 -, BVerfGE 82, 198
(205), sowie Urteil vom 27. Mai 1992 - 2 BvF 1, 2/88,
1/89 und 1/90 -, BVerfGE 86, 148 (211).

43

b) Grundsätzlich ist ein Antrag an das Bundesverfassungsgericht auf erneute
Prüfung einer für verfassungsmäßig erklärten Norm unzulässig. Die Zweitvorlage ist
aber dann nicht ausgeschlossen, wenn tatsächliche oder rechtliche Veränderungen
eingetreten sind, die die Grundlage der früheren Entscheidung berühren und deren
Überprüfung nahelegen.

44

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juli 1985
- 1 BvL 13/83 -, BVerfGE 70, 242 (249 f.), und vom
16. November 1992 - 1 BvL 31/88 und 10, 11/92 -,
BVerfGE 87, 341(346); Klein in Benda/ Klein,
Verfassungsprozessrecht, 2. Auflage 2001,
Rdnr. 1332 bis 1335 mit weiteren Nachweisen.

45

Anhaltspunkte für solche Veränderungen (einschließlich eines grundlegenden
Wandels der allgemeinen Rechtsauffassung) sind indes weder vorgetragen noch
sonst ersichtlich. Insbesondere ist eine Vorlage nicht schon mit der Begründung
zulässig, das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung einen
bestimmten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt nicht ausdrücklich erörtert.

46

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1969
- 1 BvL 1/63, 1/64 und 10/66 -, BVerfGE 26, 44 (56);
Nds. OVG, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 12
A 3524/01 -.

47

Abgesehen hiervor ist eine (Zweit-)Vorlage nicht etwa aus sachlich-rechtlichen
Gründen deswegen veranlasst, weil es - wie die Klägerin meint - an einem
nachvollziehbaren Grund fehlte, Arbeitgeber mit weniger als 16 Arbeitsplätzen von
der Pflicht, Schwerbehinderte zu beschäftigen, freizustellen. Vielmehr trägt gerade
die gesetzliche Regelung, Kleinarbeitgeber nicht im Übermaß mit Beschäftigungs-
und Ausgleichsabgabenpflichten zu belasten, zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz
bei. Zutreffend hat die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG a.F.

48

vom 4. April 1989 - 1 BvL 44/86 und 48/87 -,
BVerfGE 81, 156 ff.,

49

hingewiesen. Da es sich indes bei der G. L. GmbH mit Sitz in H. auf
Grund der zwingend vorzunehmenden Zusammenfassung aller Arbeitsplätze nicht
um einen Kleinarbeitgeber handelte, kommt es nicht darauf an, ob erst die im heute
geltenden Recht (vgl. § 77 SGB IX) vorgenommene gestufte Herabsetzung der Höhe
der Ausgleichsabgabe der von Verfassungs wegen gebotenen Differenzierung
genügte.

50

2. Der Senat ist nicht nach europarechtlichen Vorschriften an der Anwendung der
§§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 2 Satz 1 SchwbG 1986 gehindert. Die zutreffende
Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Befreiung der Arbeitgeber mit weniger als
16 Arbeitsplätzen von der Beschäftigungs- und Abgabepflicht verstoße nicht gegen
das Beihilfeverbot des Art. 92 Abs. 1 EGV (in der Fassung des Vertrages von
Maastricht - EGV a.F., seit 1. Mai 1999 ohne textliche Änderung Art. 87 EGV in der
Fassung des Vertrages von Amsterdam - EGV n.F.), hat die Klägerin nicht
angegriffen. Der Senat bewertet die Befreiung schon nicht als (indirekte) Beihilfe. Sie
erweist sich vielmehr als Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens, für
Kleinarbeitgeber einen besonderen rechtlichen Rahmen zu erstellen und zu
verhindern, dass diesen finanzielle Lasten auferlegt werden, die ihre Entwicklung
behindern können.

51

In diesem Sinne zur Befreiung von
Kleinbetrieben von einer nationalen
Kündigungsschutzregelung für Arbeitnehmer EuGH,
Urteil vom 30. November 1993 - C-189/91 -, juris; zur
Ausnahme der Kleinarbeitgeber von der
Beschäftigungspflicht vgl. Cramer,
Schwerbehindertengesetz, 4. Aufl. 1992, § 5
Rdnr. 7.

52

Dieser Wille steht im Übrigen im Einklang mit dem im EGV verankerten
Gedanken, bei allgemeinen staatlichen Maßnahmen im Bereich der Sozialpolitik
insbesondere auch kleine Unternehmen zu schützen (etwa Art. 118 EGV a.F.,
Art. 137 EGV n.F.).

53

Vgl. Mederer/Wenig in v.d.Groeben/
Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-
Vertrag, Band 2/II, 5. Aufl. 1999, Art. 92 Rdnr. 52,
Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, 1.
Aufl. 2000, Art. 87 EGV Rdnr. 47, Rebhahn in
Schwarze, EU-Kommentar, aaO, Art. 137 EGV
Rdnr. 40.

54

3. Die Anwendung der sonach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
durchgreifenden Bedenken unterliegenden §§ 5 Abs. 1 und 11 Abs. 1,
2 SchwbG 1986 führt hier zur Zusammenfassung der in den einzelnen Betrieben
vorhandenen Arbeitsplätze.

55

Der Senat verneint allerdings die Bindungswirkung des o.g. Urteils des
Bundesverfassungsgerichts, soweit es um die Frage geht, wer Arbeitgeber im Sinne
der §§ 4, 8 SchwbG 1974 bzw. 5, 11 SchwbG 1986 ist. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nehmen außer der
Entscheidungsformel auch die tragenden Gründe seiner jeweiligen Entscheidung an
der Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG teil.

56

Vgl. BVerfG, Urteil vom 31. Januar 1989
- 1 BvL 17/87 -, BVerfGE 79, 256 (264).

57

Aus diesen sind die Ausführungen herauszunehmen, die nur die Auslegung
einfacher Gesetze zum Gegenstand haben, es sei denn, es handelte sich um eine
verfassungskonforme Auslegung.

58

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Juni 1975
- 2 BvR 1018/74 -, BVerfGE 40, 88 (94), vom
30. Juni 1976 - 2 BvR 284/76 -, BVerfGE 42, 258
(260) und vom 6. Mai 1986 - 1 BvR 677/84 -,
BVerfGE 72, 119 (121); Klein in Benda/Klein, aaO,
Rdnr. 1323 ff. mit weiteren Nachweisen.

59

Das Bundesverfassungsgericht konnte in der Entscheidung zum
Schwerbehindertengesetz 1974 nicht zu mehreren Möglichkeiten der Bestimmung
des Arbeitgeberbegriffs gelangen, aus denen es die verfassungskonforme Auslegung
hätte auswählen müssen. Das Urteil verhält sich nämlich nicht zum Begriff des
Arbeitgebers.

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A.A. Nds. OVG, Beschluss vom
20. Dezember 2001 - 12 A 3524/01 -.

61

a) Mit der Aufgabe des Trennungsprinzips seit Inkrafttreten des
Schwerbehindertengesetzes 1974 - Gesetz zur Weiterentwicklung des
Schwerbeschädigtenrechts vom 24. April 1974, BGBl. I S. 981 - kommt es nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

62

- vgl. die Urteile vom 6. Juli 1989 - 5 C 64/84 -,
ZfSH/SGB 1989, S. 650 ff. und vom 20. Oktober
1987 - 5 C 42.86 -, Buchholz 436.61 § 7 SchwbG
Nr. 1, jeweils mit weiteren Nachweisen -

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auf die Summe der Arbeitsplätze im Direktionsbereich ein und desselben
Arbeitgebers an, unabhängig davon, ob die Arbeitsplätze über mehrere Betriebe
verteilt sind oder nicht. Dem entspricht insbesondere die Begrifflichkeit in § 13 Abs. 1
SchwbG 1986. Dort wurde - wie nunmehr auch in § 80 Abs. 1 SGB IX - ausdrücklich
zwischen Arbeitgeber und Betrieb unterschieden. Da nicht auf Art und Ort der
Beschäftigung abzustellen, sondern ausschlaggebend die Tatsache der
Beschäftigung ist, kann grundsätzlich allein das (Vertrags-)Arbeitsverhältnis von
Bedeutung sein.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001
- 5 C 26/01 -, BVerwGE 115, 312 ff.; OVG NRW,
Urteil vom 19. September 2000 - 22 A 3820/98 -.

65

Danach war hier die Gesellschaft Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes.

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b) Der Senat kann dahingestellt sein lassen, ob in Ausnahmefällen besonderer
Unternehmensorganisationen diese an die juristisch formale Arbeitgeberstellung
anknüpfende Auslegung zu nicht verfassungskonformen Ergebnissen führte und
deshalb zur Vermeidung verfassungswidriger Anwendung des Gesetzes ein sog.
"funktionaler" Arbeitgeberbegriff zu Grunde zu legen wäre.

67

Zum "funktionalen Arbeitgeberbegriff" vgl.
Großmann in Gemeinschaftskommentar zum
Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe
behinderter Menschen, Stand September 2002, § 71
Rdnrn. 70 ff. mit weiteren Nachweisen.

68

Das könnte allenfalls dann zu erwägen sein, wenn die Einbindung einzelner
rechtlich unselbständiger Betriebe in ein Unternehmen ausschließlich formaler Art
wäre. Die G. L. GmbH mit Sitz in H. hatte keine
Unternehmensorganisation, die die Annahme eines solchen Ausnahmefalles
rechtfertigte.

69

Entgegen der Einschätzung der Klägerin waren die Einzelbetriebe wirtschaftlich
nicht völlig verselbständigt. Das ergibt sich - ungeachtet der Frage, ob bereits 1992
ein Regionalleiter vorhanden war - jedenfalls schon deshalb, weil jeweils ca. 20
Einzelbetriebe von einem Bereichsleiter betreut wurden. Aus der von der Klägerin
eingereichten Übersicht der Aufgabenstellung und des Umfangs der
Bereichsleitertätigkeit lässt sich die Verzahnung der Einzelbetriebe ohne Weiteres
erkennen: So gehört(e) etwa die Einsatzplanung und Kontrolle des Personals, die
Sicherstellung der Qualität der Mitarbeiter und ggf. sogar der Personalaustausch in
Randgebieten bzw. die Unterstützung der Salon-Leiter bei der Suche nach neuem
Personal zu den Hauptaufgaben des Bereichsleiters. Ferner hat(te) er das
Erscheinungsbild der einzelnen Salons zu überprüfen, im Rahmen der Teilnahme
und der Überwachung von Neueröffnungen insbesondere die Einweisung der Salon-
Leiter vorzunehmen. Aber auch die Grobplanung der Zielvorgaben für die eigenen
Salons und die Überwachung der genehmigten Zielvorgaben bis hin zur Einleitung
von Maßnahmen bei Gefährdung der Zielvorgaben gehör(t)en zu seinen
Aufgaben.

70

Da bereits aus den vorstehenden Erwägungen kein die Zusammenfassung der
Arbeitsplätze in den einzelnen Betrieben fraglich erscheinen lassender Ausnahmefall
vorliegt, treten lediglich ergänzend - wiewohl selbständig einen Ausnahmefall
ausschließend - die Feststellungen zum Gegenstand der G. L. GmbH mit Sitz in
H. hinzu. Dieser bestand nämlich nicht nur in dem Betrieb von
Frisörgeschäften, sondern ging mit deren Verwaltung sowie der Vermietung und
Verpachtung von Geschäftslokalen aller Art, der Produktion und dem Handel mit
Körper- und Haarpflegemitteln aller Art auf natürlicher oder chemischer Basis im
Groß- und Einzelhandel und schließlich der Berechtigung zum Abschluss von
Kooperations- und Know-How-Verträgen sowie der Zulässigkeit von Beteiligungen an
Unternehmen ähnlicher Art und der Errichtung von Zweigniederlassungen im In- und
Ausland deutlich über einen Unternehmensgegenstand hinaus, der die
Einzelbetrachtung in Bezug auf die Zahl der Arbeitsplätze wegen der
Vergleichbarkeit mit kleinen Frisörgeschäften hätte nahe legen können.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708
Nr. 10, 711 ZPO.

72

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung

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Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten
werden.

74

Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Urteils einzulegen. Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil
bezeichnen.

75

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht einzureichen.

76

Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die
Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder
Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen
Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum
Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des
öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte
mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst,
Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum
Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen
Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

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