Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-10-21, Aktenzeichen 13 U 40/97
ECLI:DE:OLGK:1998:1021.13U40.97.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Die zulässige Berufung führt in Abänderung des angefochtenen
Urteils zur Abweisung der Klage in dem von dem Konkursverwalter der
früheren Klägerin (im folgenden nur noch: Gemeinschuldnerin)
zugunsten der Zessionarin, Frau M. P., fortgesetzten
Rechtsstreit.

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I.

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In Übereinstimmung mit dem Landgericht hält der Senat die
Feststellungsklage insgesamt für zulässig. Unabhängig davon, ob es
dafür bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung bereits ausreicht, daß der
Schuldner die vom Gläubiger erbrachte Leistung nicht als Erfüllung
der titulierten Vollstreckungsvoraussetzung zugesteht und der
Gläubiger damit den Annahmeverzug des Schuldners nicht formgerecht
nachweisen kann (so z.B. OLG Koblenz, Rpfl. 1993, 28), begründen
jedenfalls die Einwendungen des Beklagten gegen die Erfüllung der
von der Gemeinschuldnerin nach Ziffer 1.b.bb. des Urteils des
Landgerichts Bonn vom 23.09.1993 (13 O 225/91) zu erbringenden
Gegenleistung die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Da der
Gläubiger aus einem solchen Urteil weder ganz noch teilweise
vollstrecken kann, solange die Gegenleistungen nicht insgesamt in
der Weise erbracht sind, wie sie als Vollstreckungsvoraussetzung
tituliert sind, kann auch die Feststellung der Erfüllung dieser
Vollstreckungsvoraussetzungen grundsätzlich nur einheitlich
erfolgen. Die vom Beklagten erhobenen Einwendungen stellen sich in
tatsächlicher Hinsicht als Identitäts- wie auch als Mängelrüge dar.
Das Landgericht hat zur Klärung dieser Einwendungen nicht nur
Sachverständigen-, sondern auch Zeugenbeweis erhoben. In
rechtlicher Hinsicht knüpft sich hieran die Frage an, ob die
Schlußfolgerung, die das Landgericht aus den getroffenen
Feststellungen gezogen hat, mit der zugrundeliegenden
Zug-um-Zug-Verurteilung zu vereinbaren ist. Unter all diesen
besonderen Umständen kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die
Feststellungsklage schlechterdings nicht verneint werden.

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II.

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Streitgegenstand dieser prozessualen Feststellungsklage kann
lediglich die Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung der titulierten
Zug-um-Zug-Voraussetzung sein, nicht hingegen der dem zugrunde
liegende materielle Anspruch. Demgemäß ist im vorliegenden
Feststellungsstreit allein darüber zu befinden, ob die von der
Gemeinschuldnerin erbrachte Leistung den Anforderungen entspricht,
die hieran nach Maßgabe des Urteils vom 23.09.1993 (Bl. 456 ff. der
Beiakte) zu stellen sind. Danach hatte die Gemeinschuldnerin -
soweit hier streitig - die mit braunen Streifen versehenen
Türblätter der Türen zum Schlafzimmer, vom Flur zum Besucherzimmer,
zum Badezimmer, zum Keller und zur Küche auszutauschen. Nach den
Urteilsfeststellungen befanden sich an insgesamt 17 Türen - teils
beidseitig - braune Querstreifen, deren in Betracht kommende
Ursachen die Gemeinschuldnerin zu vertreten hatte. Überwiegend hat
das Landgericht diesen optischen Mangel als weniger ins Auge
fallend bewertet und den Beklagten insoweit wegen
Unverhältnismäßigkeit des Nachbesserungsaufwandes auf einen
Minderungsbetrag verwiesen. Bei 5 Türblättern (10 Türseiten) hat
das Landgericht es indessen als unzumutbar angesehen, dem Beklagten
lediglich einen Minderwert zuzubilligen, "da die Streifen hier
beidseitig mehrfach vorhanden sind und auch deutlich ins Auge
fallen, wovon sich die Kammer im Ortstermin überzeugen konnte.
Insoweit liegt ein wesentlicher optischer Mangel vor, der nicht
mehr hinnehmbar ist." Die damit begründete und zum Gegenstand der
eingeschränkten Zahlungsverurteilung des Beklagten nach Maßgabe der
Ziffer 1. b. des Urteilsausspruchs gemachte Verpflichtung der
Gemeinschuldnerin zum Austausch der bezeichneten Türblätter kann
nicht dahin ausgelegt werden, daß bereits eine Art und Weise der
Nachbesserung genügen soll, die den optischen Mangel auf ein - wie
bei den anderen Türen - hinnehmbares Maß reduziert. Wenn der
optische Mangel vielmehr durch einen Austausch der bezeichneten
Türblätter vollständig und fachgerecht behoben werden mußte - davon
geht ausweislich des Urteilstenors auch das angefochtene Urteil aus
-, dann ist es damit nicht zu vereinbaren, daß das Landgericht
gleichwohl eine erneut - wenn auch in geringerem Maße - mit dem
gleichen Mangel behaftete Leistung der Gemeinschuldnerin als eine
lediglich einen Minderungsbetrag begründende Erfüllung dieser
Vollstreckungsvoraussetzung ansieht.

7

Die im Ausgangsrechtsstreit differenziert beantwortete
materiellrechtliche Frage, ob die Gemeinschuldnerin nach § 633
Abs.2 S.2 BGB, § 13 Nr.6 VOB/B die Mangelbeseitigung wegen
unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern durfte, stellt sich im
Feststellungsstreit über die Erfüllung dieser
Vollstreckungsvoraussetzung nicht. Das damit befaßte Gericht ist
nicht befugt, den Vollstreckungsschuldner nunmehr auch insoweit auf
eine Minderung zu verweisen und dem Vollstreckungsgläubiger zu
gestatten, wegen des nach Abzug dieser Minderung verbleibenden
Urteilsbetrages (nach Ziffer 1. b. des Urteils vom 23.09.1993) zu
vollstrecken, obwohl die als Vollstreckungsvoraussetzung titulierte
Mängelbeseitigung insoweit nicht urteilsgemäß erfolgt ist. Es
braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob der
Gemeinschuldnerin bei materiellrechtlicher Beurteilung erlaubt
werden könnte, sich noch auf Unverhältnismäßigkeit im Sinne der §§
633 Abs.2 S.2 BGB, 13 Nr.6 VOB/B zu berufen, wenn nach einem -
unterstellten - Austausch der fünf Türen an zwei Türen der gleiche
optische Mangel, wenn auch in schwächerer Form, erneut besteht.
Vollstreckungsrechtlich kann jedenfalls nicht davon abgesehen
werden, daß die Nachbesserung so erbracht wird, wie sie als
Vollstreckungsvoraussetzung nach dem zugrundeliegenden Urteil zu
erbringen ist. Ob es als treuwidrig (§ 242 BGB) oder schikanös (§
226 BGB) anzusehen wäre, wenn der Beklagte bei einer
uneingeschränkt erfolgreichen, keine sonstigen Nachteile
begründenden anderweitigen Beseitigung des optischen Mangels auf
einem "Austausch" der Türen nach Maßgabe des Wortlautes des zu
vollstreckenden Urteils beharrte, mag dahinstehen. Angesichts der
Tatsache, daß jedenfalls zwei der von der Gemeinschuldnerin zur
Erfüllung der Vollstreckungsvoraussetzungen erneut eingebauten fünf
Türen wieder gleichartige, wenn auch schwächere Streifen aufweisen,
ist diese Wertung keinesfalls berechtigt. Das gilt um so mehr, wenn
man der Darstellung folgt, die der ehemalige Geschäftsführer der
Gemeinschuldnerin, Herr G. P., in der Verhandlung vom 12.12.1996
vor dem Landgericht abgegeben und anhand eines Eichenholzstückes,
welches einen solchen durch die Lagerung verursachten Streifen
aufwies, in drei verschiedenen Bearbeitungsstufen veranschaulicht
hat: "Einmal ist der Streifen sehr deutlich zu sehen, nach der
Hobelung ist der Streifen weniger deutlich zu sehen, nach dem
Lackieren und Behandeln des Holzes ist er kaum noch zu sehen." Aber
selbst wenn man der weiteren Einschätzung des Sachverständigen A.
folgt, daß ein solcher Lagermangel in der Regel erst bei der
Lackierung deutlich werde (so derselbe bereits in seinem Gutachten
vom 8.12.1992, Bl. 341 der Beiakte), muß auch - und erst recht -
die Nachbesserung an der dem Urteil vom 23.09.1993 zugrunde
liegenden Beurteilung gemessen werden, daß die Gemeinschuldnerin
"jedenfalls solche Hölzer für den hier vorgesehenen Zweck nicht
verarbeiten durfte" (Bl. 475 der Beiakte).

8

Fest steht indessen, daß an zwei der von der Gemeinschuldnerin
angeblich ausgetauschten Türen (Schlafzimmertür und Tür zur Küche)
in etwa an den gleichen Stellen wie vorher eine - wenn auch
geringfügigere - Streifenbildung festzustellen war. Das entspricht
den mündlich erläuterten erneuten örtlichen Feststellungen des
bereits im Ausgangsverfahren tätig gewordenen Sachverständigen A.
und ist von der Gemeinschuldnerin erstinstanzlich auch nicht
bestritten worden. Die Berufungserwiderung zeigt nichts auf, was
die Richtigkeit dieser Feststellung in Frage stellen könnte.

9

Nach alledem kann jedenfalls der Zustand der beiden "streifigen"
Ersatztüren - ihren Austausch unterstellt - nicht als Erfüllung der
titulierten Vollstreckungsvoraussetzungen angesehen werden. Im
Feststellungsstreit hierüber ist das Gericht nicht befugt, anstelle
der vom Vollstreckungsgläubiger nachzuweisenden vollständigen und
ordnungsgemäßen Leistung bereits die Herstellung eines - wie es im
angefochtenen Urteil heißt - "im wesentlichen" vertragsgemäßen
Zustandes genügen zu lassen und dem Beklagten abzuverlangen, die
"leichten optischen Minderungen" gegen Anrechnung eines von diesem
Gericht festgesetzten Minderungsbetrages hinzunehmen.

10

III.

11

Da dem Gläubiger hinsichtlich der eingeschränkten Verurteilung
zu Ziffer 1. b. des Urteils vom 23.09.1993 (auf Zahlung weiterer
42.000,00 DM Zug um Zug gegen Durchführung der dort unter aa. bis
dd. näher aufgelisteten Mängelbeseitigungsarbeiten) auch keine
Teilvollstreckung gestattet ist, solange diese
Mängelbeseitigungsarbeiten nicht insgesamt urteilsgemäß erbracht
sind, ist die Feststellungsklage derzeit unbegründet.

12

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 708 Nr.10,
713 ZPO.

13

Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses
Urteil: 41.400,00 DM.