Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-12, Aktenzeichen 6 U 60/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0512.6U60.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin zu 2), die Firma Parfums C.D. S.A., ist Inhaberin
der aus Blatt 31 d.A. ersichtlichen IR-Marke "C.D.". Sie stellt
Duftwasser und andere kosmetische Produkte her, die sie unter der
international registrierten Marke "C.D." in den Verkehr bringt. Die
Klägerin zu 1), die Parfums C.D. GmbH mit Sitz in D., ist die
deutsche Vertriebsgesellschaft der Klägerin zu 2). Sie ist
Inhaberin der aus Blatt 30 d.A. ersichtlichen gleichlautenden
deutschen Marke "C.D.". Die Klägerin zu 1) vertreibt die Produkte
der Beklagten zu 2), zu denen u.a. das Eau de Toilette "F." und das
Eau de Toilette "D." zählen, nach Maßgabe des als Anlage K 3
vorgelegten - auch in den anderen Ländern der europäischen Union
verwendeten - einheitlichen Depotvertrags an vertraglich gebundene
Einzelhändler. In § 1 dieses Vertrages wird der Depositär zum
Verkauf der von Parfums C.D. vertriebenen Parfums und
Kosmetikartikel autorisiert. In § 3 Ziffer 1 heißt es, der
Depositär verpflichte sich, die C.D.-Produkte nur in der hiermit
autorisierten Verkaufsstelle in handelsüblichen Mengen
ausschließlich an Endverbraucher zu verkaufen. In § 3 Ziffer 2 des
Vertrages verpflichtet sich der Depositär, die C.D.-Produkte nur
von Parfums C.D. oder von anderen für den Vertrieb der
C.D.-Produkte autorisierten Einzelhändlern (Depositäre), die ihren
Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder des
europäischen Wirtschaftsraums haben, zu beziehen. Für den Fall des
Verstoßes des Depositärs gegen die Pflichten aus § 3 Ziffer 1. und
2. des Vertrages sieht der Vertrag zugunsten der Klägerin zu 1) ein
fristloses Kündigungsrecht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Depot-Vertrages, der im Januar 1993 zur Freistellung bei der
Europäischen Kommission angemeldet wurde, ohne dass bislang eine
Entscheidung ergangen wäre, wird auf den mit der Klageschrift als
Anlage K 3 zu den Akten gereichten Muster-Depot-Vertrag (Blatt 26
bis 28 GA) verwiesen.

3

Die Beklagte, die D. Markt GmbH ##blob##amp; Co. KG mit Sitz in K.,
betreibt eine bekannte Drogeriemarktkette mit annähernd 1000
Filialen im Bundesgebiet. Depositär der Klägerin zu 1) ist die
Beklagte nicht. Sie führt in ihrem Sortiment aber gleichwohl auch
C.D.-Artikel, die sie auf dem deutschen und europäischen Graumarkt
erwirbt und dann zu relativ niedrigen Preisen in ihren Filialen
anbietet. Das wollen die Klägerinnen nicht hinnehmen, weil ihr
selektiver Vertrieb darauf ausgerichtet ist, dass die mit der Marke
C.D. versehenen Kosmetikprodukte ausschließlich in Verkaufsstellen
angeboten werden, die bestimmten Voraussetzungen genügen und die
entsprechend von den Klägerinnen zum Verkauf von D. - Kosmetika
autorisiert sind. Die Klägerinnen nehmen die Beklagte unter dem
Gesichtspunkt des § 1 UWG wegen Ausnutzens eines fremden
Vertragsbruchs im Zusammenhang mit ihrem Vertriebsbindungssystem
sowie aus Markenrecht in Anspruch. Zur Wahrnehmung der Rechte aus
den Marken haben sie sich wechselseitig ermächtigt, Ansprüche aus
den Marken geltend zu machen.

4

Auslöser für den vorliegenden Rechtsstreit waren zwei von den
Klägerinnen veranlasste Testkäufe, die am 12.11.1997 und am
29.04.1998 stattgefunden haben. Am 12.11.1997 kaufte eine
Testkäuferin in der D.-Filiale in K.-P. u.a. das als Anlage K 1 zu
den Akten gereichte Eau de Toilette "D.", EdT 50 ml. Bei diesem
Produkt waren die auf dem Außenkarton angebrachten
betriebsinternen, nur unter UV-Licht sichtbaren Kontrollnummern,
mit deren Hilfe die Klägerinnen den Vertriebsweg ihrer Waren
nachvollziehen können, herausgeschnitten. Die farbige Deckschicht
auf der Kartoninnenseite war an diesen Stellen entfernt worden, auf
diese Weise waren drei waagerechte und ein senkrechter Streifen von
etwa 5 mm Breite entstanden, an denen die weiße Kartoninnenschicht
zutage trat. Erkennbar wird diese Veränderung erst nach dem
Entfernen des Innenkartons. Bei dem am 29.04.1998 erworbenen Eau de
Toilette "F. EdT 50 ml", das die Klägerinnen als Anlage K 2 zu den
Akten gereicht haben, sind die Kontrollnummern durch sog.
"Ausnadeln" unkenntlich gemacht worden. Eine Beschädigung der Marke
"C.D." ist dadurch nicht entstanden. Die äußere Celophan-Hülle, die
den Umkarton umgibt, wirkt trotz des Ausnadelns unversehrt. Wegen
des genauen Aussehens beider Erzeugnisse wird auf die als Anlagen K
1 und K 2 zur Klageschrift vorgelegten Originalprodukte verwiesen,
die sich der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
26.11.1999 im einzelnen angeschaut hat.

5

Mit der vorliegenden Stufenklage haben sich die Klägerinnen
gegen den Vertrieb ihrer solchermaßen veränderten Produkte gewandt.
Sie haben in dem Vertrieb der bei den beiden Testkäufen erworbenen
und mit der Klage beanstandeten Produkte eine wettbewerbswidrige
Behinderung gesehen, weil durch das systematische Entfernen der
Kontrollnummern, das nach dem Vortrag der Klägerinnen
möglicherweise, aber nicht sicher durch die Beklagte erfolgt ist,
und das Angebot dieser Waren durch die Beklagte ihr Vertriebssystem
planmäßig unterlaufen und gefährdet werde. Durch konsequentes
Vorgehen gegen alle ihnen bekannt gewordenen Vertragsbrüche sei es
ihnen inzwischen gelungen, den Graumarktanteil auf 8% zu
verringern. Ihr Vertriebsbindungssystem sei nicht nur als
gedanklich, sondern auch als praktisch lückenlos einzustufen. Im
übrigen sei nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs die praktische Lückenlosigkeit des Systems im Sinne
von weitesgehender Geschlossenheit nicht Voraussetzung für den
Schutz solcher Vertriebssysteme. Darüber hinaus haben die
Klägerinnen die Auffassung vertreten, die Beklagte greife mit dem
Vertrieb der streitgegenständlichen Eau de Toilette in ihre - der
Klägerinnen - Markenrechte ein. Bei den von ihnen in den Verkehr
gebrachten Luxuskosmetika gehöre die tadellose Verpackung zu den
verkehrswesentlichen Eigenschaften der Ware. Durch den Vertrieb der
Ware in den veränderten Produktumhüllungen werde der Ruf und das
Ansehen der Marke C.D. empfindlich geschädigt, die Verpackungen der
umgepackten Produkte seien schwer beschädigt und unansehnlich.
Deshalb ergebe sich ein entsprechender Unterlassungsanspruch trotz
der grundsätzlich eingetretenen Erschöpfung auch aus § 24 Abs. 2
Markengesetz. Im übrigen haben die Klägerinnen die Auffassung
vertreten, der Vertrieb dieser Waren sei schon deshalb unzulässig,
weil sie - die Klägerinnen - nicht über die Decodierungsmaßnahmen
unterrichtet worden seien.

6

Die Klägerinnen haben beantragt,

7

1.

8

die Beklagte unter Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland
Duftwässer, die mit der Marke C.D. gekennzeichnet sind,

9

a)

10

anzubieten und/oder in den Verkehr zu
bringen, bei denen auf den Außen- und/oder Innenseiten der
Kartonumverpackung Schnitte vorgenommen sind, die als längliche
Streifen von mindestens 5 mm Breite und mindestens 5 cm Länge
ausgebildet sind, insbesondere wenn dies in der Form gemäß Anlage K
1 zur Klageschrift geschieht,

11

b)

12

bei denen die Kartonumverpackung durch
unregelmäßig eingestanzte Löcher beschädigt ist, insbesondere wenn
dies durch zahlreiche Löcher auf mehr als einem Drittel der
Außenfläche wie Anlage K 2 zur Klageschrift geschieht;

13

die Beklagte ferner zu verurteilen,

14

2.

15

ihnen - den Klägerinnen - als
Gesamtgläubigerinnen Auskunft über sämtliche Lieferanten und
Lieferungen von Produkten gemäß vorstehender Ziffer 1. zu erteilen,
welche von der Beklagten seit dem 12.11.1997 zum Verkauf angeboten
und/oder in den Verkauf gebracht worden sind, und zwar unter Angabe
von Namen und Adressen der Lieferanten und Vorlage von Rechnungen
oder Lieferscheinen, wobei es der Beklagten vorbehalten bleiben
mag, Angaben zu anderen als mit der Marke C.D. gekennzeichneten
Produkten zu schwärzen,

16

3.

17

ihnen - den Klägerinnen -
Schadensersatz wegen sämtlicher Handlungen gemäß vorstehender
Ziffer 1. seit dem 12.11.1997 in einer nach der Auskunftserteilung
zu bestimmenden Höhe zu leisten.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hat vorgetragen, sie habe die streitgegenständlichen
Produkte nicht umgepackt und auch nicht decodiert, habe sie
vielmehr in dem gegebenen Zustand von freien Händlern erworben. Sie
beziehe ständig von zahlreichen freien Händlern im Inland und
europäischen Ausland sowohl codierte als auch decodierte
C.D.-Artikel, die sie in dem angebotenen Zustand weitervertreibe.
Soweit es sich um umgepackte Ware handele, weise sie bei der
Präsentation der Ware unstreitig auf das Vorhandensein möglicher
Beschädigungen hin. Im übrigen könne von einer praktischen
Lückenlosigkeit des Vertriebssystems der Klägerinnen angesichts des
umfangreichen Parallelhandels keine Rede sein. Eine
Markenverletzung liege nicht vor, weil die Beschädigungen an der
Außenverpackung geringfügig und nicht geeignet seien, die
Garantiefunktion und den Ruf der Marke zu beeinträchtigen oder in
irgendeiner Weise zu gefährden. Im übrigen seien die von der
Klägerinnen gerügten Beschädigungen Folge der Anbringung von
Kontrollnummern zur Sicherung ihres nicht lückenlosen und damit
schutzunwürdigen Vertriebskonzeptes.

21

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 164 ff. d.A.), hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der
Vertrieb der konkret beanstandeten Eau de Toilette verstoße weder
gegen § 1 UWG, noch stehe den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch
aus § 14 Abs. 5 Markengesetz zu. Im Rahmen des § 1 UWG entspreche
es der ständigen Rechtsprechung, dass die Beseitigung
kundenspezifischer Kontrollnummern, die der Steuerung und
Überwachung des Vertriebsweges, nicht aber vorrangigen allgemeinen
Interessen dienten, keine wettbewerbswidrige Behinderung
darstellten, wenn das Vertriebssystem nicht schutzwürdig sei. Um in
solchen Fällen mit Erfolg gegen das Decodieren und den Vertrieb
decodierter Ware durch Außenseiter vorgehen zu können, müsse ein
wirksames vertragliches Vertriebsbindungssystem bestehen.
Voraussetzung dafür wiederum sei die theoretische und praktische
Lückenlosigkeit des Systems. Von einer solchen praktischen
Lückenlosigkeit des Systems der Klägerinnen könne aber auch bei
Zugrundelegung eines nicht allzu strengen Maßstabes keine Rede
sein, weil der Anteil von D.-Produkten auf dem Graumarkt in
Deutschland im ersten Tertial 1998 unstreitig 10% betragen habe,
was unstreitig einem Umsatz von fast 30 Millionen DM entspreche.
Dass die Klägerinnen diesen Anteil von 13% im Jahre 1997 auf 8%
Ende Juni 1998 kontinuierlich hätten senken können, spreche zwar
für ein gewisses Bemühen, die Verhältnisse in den Griff zu
bekommen, von einer Unterbindung des Parallelhandels bis auf
unvermeidbare Einzelfälle seien die Klägerinnen indes weit
entfernt. Insoweit sei im übrigen nicht ersichtlich, dass die
Klägerinnen mit Nachdruck und konsequent gegen den Vertrieb
gebundener Ware außerhalb des Systems vorgingen. Ihr Vortrag, im
Rahmen der verbleibenden Möglichkeiten alle ihnen bekannt
gewordenen Fälle des Vertragsbruchs zu verfolgen, sei zu vage und
gebe darüber keinen Aufschluß. Ein Unterlassungsanspruch ergebe
sich auch nicht aus § 14 Abs. 5 Markengesetz. Die Markenrechte der
Klägerinnen seien gemäß § 24 Abs. 1 Markengesetz erschöpft,
berechtigte Gründe im Sinne von § 24 Abs. 2 Markengesetz, sich
einer Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb
von C.D. Produkten zu widersetzen, hätte die Klägerin im Ergebnis
nicht angeführt. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass nicht jede
Veränderung an der äußeren Verpackung eine Markenverletzung
darstelle, die den Markeninhaber berechtige, gegen den weiteren
Vertrieb der mit seiner Marke versehenen Ware vorzugehen. Die
innere Verpackung, der Flakon, sei noch im Originalzustand.
Verändert worden sei lediglich die äußere Verpackung, die relativ
unauffällige Beschädigungen aufweise, ohne dass dabei der
Markenschriftzug in irgendeiner Weise beeinträchtigt werde. Das
gelte für beide Produkte. Bei dem Erzeugnis "D." würden die
Manipulationen an den Kontrollnummern überdies erst nach
vollständigem Auseinandernehmen der Verpackung sichtbar. Bei dieser
Sachlage sei die erforderliche konkrete Beeinträchtigung des
Markenwerts nicht erkennbar. Im übrigen stehe dem auf Markenrecht
gestützten Anspruch der Klägerinnen entgegen, dass seine
Geltendmachung nicht in erster Linie den Schutz der Marke und
seiner legitimen Funktionen, sondern der Durchsetzung eines
wettbewerbsrechtlich nicht schutzwürdigen Kontrollnummernsystems
diene. Insoweit sei nicht einzusehen, warum die Klägerin zu 1) auf
dem Außenkarton umlaufend und an mehreren Stellen die
kundenspezifischen Kontrollnummern anbringe und diese dabei
offenbar ständig wiederhole, was beim Decodieren zwangsläufig zu
den gerügten Beschädigungen führen müsse. Unter diesen Umständen
sei auch der weitere Einwand der Klägerinnen, die Beklagte bzw. ihr
Lieferant habe versäumt, sie vor dem (Weiter-) Vertrieb der
Produkte von der Decodierung zu unterrichten, nicht
entscheidungserheblich.

22

Gegen das ihnen am 17.03.1999 zugestellte Urteil der 31.
Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 04.03.1999 haben die
Klägerinnen am Montag, dem 19.04.1999, Berufung eingelegt und diese
nach zweifacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis
zuletzt am 30.06.1999 mit einem an diesem Tag bei Gericht
eingegangen Schriftsatz begründet.

23

Die Klägerinnen wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Vorbringen und vertreten namentlich unter Hinweis auf die am
15.07.1999 verkündeten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in den
Rechtsstreiten I ZR 14/97 und I ZR 130/96 (veröffentlicht u.a. in:
MD 1999, 1083 ff. "Entfernung der Herstellungsnummer" und 1076 ff.
"Außenseiteranspruch") die Auffassung, ein Vertriebsbindungssystem
sei nicht erst dann schützenswert, wenn seine praktische
Lückenlosigkeit gesichert sei. Ausdrücklich habe der
Bundesgerichtshof, und zwar in Abkehr von seiner früheren
Rechtsprechung, ausgeführt, auch ein praktisch nicht lückenloses
Vertriebsbindungssystem könne rechtlich schützenswert sein. An dem
Erfordernis der praktischen Lückenlosigkeit eines
Vertriebsbindungssystems könne im Rahmen eines Anspruchs aus § 1
UWG nicht festgehalten werden. Dieser geänderten Auffassung habe
sich zwischenzeitlich auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs
angeschlossen. Die geänderte Rechtsprechung zwinge dazu, das
Verhalten des Außenseiters, der lediglich den Vertragsbruch eines
Dritten ausnutze, also ihn nicht dazu verleite oder einen
Schleichbezug vornehme, anders zu bewerten, als das bislang
geschehen sei. Das Verhalten des Außenseiters, der lediglich den
Vertragsbruch eines Dritten ausnutze, könne zwar nicht mehr ohne
weiteres als wettbewerbswidrig nach § 1 UWG eingestuft werden. Auf
der anderen Seite habe der Bundesgerichtshof in seinem
Vorlagebeschluß an den Kartellsenat des Bundesgerichtshofs
(Beschluß vom 15.07.1999, MD 1999, 1076, 1082
"Außenseiteranspruch") ausdrücklich festgehalten, dass dem
Hersteller dann, wenn ihm die Kontrolle eines nicht zu
beanstandenden Vertriebsbindungssystems durch die Entfernung oder
durch das Unkenntlichmachen der Kontrollnummern erschwert werde,
gegenüber dem eine solche veränderte Ware vertreibenden Außenseiter
wegen wettbewerbswidriger Behinderung ein Unterlassungsanspruch aus
§ 1 UWG zur Seite stehe, und zwar auch dann, wenn nicht der
Außenseiter, sondern ein Dritter die Kontrollnummer entfernt oder
unkenntlich gemacht habe. Schon aus diesem Grunde, also wegen des
Entfernens bzw. der Unkenntlichmachung der Kontrollnummern, sei die
Beklagte daran gehindert, Ware der bei den Testkäufen erworbenen
Art zu vertreiben.

24

Die Klägerinnen beantragen,

25

das Urteil der 31. Zivilkammer des
Landgerichts Köln vom 04.03.1999 - 31 0 557/98 - zu ändern und die
Beklagte zu verurteilen,

26

1.

27

die Beklagte unter Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland
Duftwässer, die mit der Marke C.D. gekennzeichnet sind, anzubieten
und/oder in den Verkehr zu bringen, bei denen die betriebsinternen
Kontrollnummern durch Schnitte auf den Außen- und/oder Innenseiten
der Kartonumverpackung, die als längliche Streifen von mindestens 5
mm Breite und mindestens 5 cm Länge ausgebildet sind, und/oder
durch unregelmäßig eingestanzte Löcher entfernt worden sind, wenn
dies in der Form gemäß Anlagen K 1 und K 2 zur Klageschrift
geschehen ist.

28

2.

29

ihnen als Gesamtgläubigerinnen Auskunft
über sämtliche Lieferanten und Lieferungen von Produkten gemäß
vorstehender Ziffer 1. zu erteilen, welche von der Beklagten seit
dem 12.11.1997 zum Verkauf angeboten und/oder in den Verkauf
gebracht worden sind, und zwar unter Angabe von Namen und Adressen
der Lieferanten und Vorlage von Rechnungen oder Lieferscheinen,
wobei es der Beklagten vorbehalten bleiben mag, Angaben zu anderen
als mit der Marke C.D. gekennzeichneten Produkten zu schwärzen,

30

3.

31

ihnen Schadensersatz wegen sämtlicher
Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. seit dem 12.11.1997 in
einer nach der Auskunftserteilung zu bestimmenden Höhe zu
leisten.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Namentlich ist
sie der Auffassung, in seinem Urteil vom 15.07.1999 "Entfernung der
Herstellungsnummer" (MD 1999, 1083 ff.) sei der Bundesgerichtshof
nicht von seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung abgerückt,
wonach die Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen
gegenüber Außenseitern auch die praktische Lückenlosigkeit eines
Vertriebssystems voraussetze. Im übrigen habe der Bundesgerichtshof
in seinem Divergenzvorlagebeschluß "Außen- seiteranspruch" (MD
1999, 1076 ff.) ausdrücklich festgestellt, dass sich der
Außenseiter, der lediglich den Vertragsbruch eines gebundenen
Händlers für sich ausnutze, ohne besondere, die Unlauterkeit nach §
1 UWG begründende Umstände nicht dem Vorwurf aussetze, im Sinne des
§ 1 UWG wettbewerbswidrigen Behinderungswettbewerb zu betreiben.
Das Decodieren, also das Entfernen oder Unkenntlichmachen der
Kontrollnummern, stelle ebenfalls keinen unlauteren
Behinderungswettbewerb dar. Etwaige markenrechtliche Ansprüche der
Klägerinnen aus §§ 14 Abs. 5 Markengesetz seien nach § 24 Abs. 1
Markengesetz erschöpft, die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2
Markengesetz lägen nicht vor. Es handele sich um geringfügige
Beschädigungen der äußeren Verpackung, die die Klägerinnen
hinzunehmen hätten. Der im Wege der Stufenklage geltend gemachte
Schadensersatzanspruch stehe den Klägerinnen jedenfalls deshalb
nicht zu, weil es gegebenenfalls an dem erforderlichen Verschulden
fehle. Denn sie habe, so meint die Beklagte, auf der Basis der
bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon
ausgehen dürfen, dass der bloße Vertrieb decodierter Produkte dann
nicht wettbewerbswidrig sei, wenn das Vertriebssystem nicht
praktisch lückenlos sei und der wettbewerbsrechtliche
Unlauterkeitsvorwurf allenfalls in dem Ausnutzen eines fremden
Vertragsbruchs liegen könne. Auf keinen Fall erstrecke sich der
geltend gemachte Auskunftsanspruch der Klägerinnen aber auf die
Nennung von Namen und Adressen der Lieferanten der Beklagten. Auf
derartige Auskünfte sei die Klägerin zur Berechnung eines etwaigen
Schadensersatzanspruchs nicht angewiesen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

37

Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat in der Sache zum
überwiegenden Teil Erfolg. Sie führt insoweit zur Änderung des
angefochtenen Urteils, als die Beklagte auf den in der
Berufungsinstanz gestellten, wenn nicht schon nach §§ 523, 264 Nr.
2 ZPO, dann aber jedenfalls nach §§ 523, 263, 267 ZPO
zulässigerweise geänderten Unterlassungsantrag der Klägerinnen
antragsgemäß zur Unterlassung zu verurteilen ist. Denn der Vertrieb
von Markenkosmetika der vorliegenden Art durch einen nicht
gebundenen Außenseiter verstößt wegen des Entfernens der
betriebsinternen Kontrollnummern der Klägerinnen auch dann gegen §
1 UWG, wenn das Vertriebsbindungssystem der Klägerinnen zwar
gedanklich, nicht aber praktisch lückenlos ist, und die Veränderung
der Ware nicht durch den vertreibenden Außenseiter, hier also die
Beklagte, sondern durch einen Dritten vorgenommen worden ist.
Dagegen bleibt der Klage und der Berufung aufgrund einer bestimmten
Besonderheit des Streitfalles der Erfolg versagt, soweit die
Klägerinnen von der Beklagten Auskunftserteilung und (im Wege der
Stufenklage) Zahlung von Schadenersatz verlangen.

38

Trotz der Tatsache, dass durch Vertriebsbindungen die Zahl der
Anbieter verringert wird und dadurch der Wettbewerb in den
Handelsstufen zum Nachteil der Verbraucher beeinträchtigt werden
kann, war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa
Kartellsenat, BGHZ 40, 135 ff. "Trockenrasierer II" oder
Wettbewerbssenat, GRUR 1992, 627 ff. "Pajero") und dem juristischen
Schrifttum (vgl. z.B. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21.
Aufl. 1999, § 1 UWG Rdn. 796 ff. und Köhler/Piper, UWG, § 1 UWG
Rdn. 391 ff.) stets anerkannt, dass Vertriebsbindungssysteme unter
bestimmten Voraussetzungen schutzwürdig sind. Danach hat der
Hersteller gegen seinen Abnehmer, mit dem er schriftlich und auch
sonst rechtswirksam einen Vertriebsbindungsvertrag geschlossen hat,
einen vertraglichen Unterlassungsanspruch, wenn dieser die
Vertriebsbindung nicht einhält. Da aber auch ein vertraglich
gesichertes, theoretisch und praktisch lückenloses
Vertriebsbindungssystem nicht absolut im Sinne eines dinglichen
Rechts geschützt ist (statt aller: Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1
UWG Rdn. 799), kommt ein Unterlassungsanspruch gegen einen nicht
vertraglich gebundenen Händler, den Außenseiter, nur unter
bestimmten Voraussetzungen in Betracht, wenn sich dieser
vertraglich nicht gebundene Außenseiter zu Wettbewerbszwecken
vertriebsgebundene Waren von einem Händler beschafft, der durch den
Verkauf dieser Ware gegen eine mit ihm - wie hier - wirksam
vereinbarte vertragliche Vertriebsbindung verstößt. Allgemein
anerkannt war und ist, dass in dem Ankauf allein grundsätzlich kein
wettbewerbswidriges Verhalten liegt. Wettbewerbswidrig ist das
Verhalten nur, wenn der Außenseiter entweder einen gebundenen
Händler zum Vertragsbruch verleitet oder die vertriebsgebundene
Ware durch Schleichbezug erlangt oder sich durch Ausnutzung fremden
Vertragsbruchs einen ungehörigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern
verschafft (statt aller: Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdn.
799). Im Gegensatz zur Verleitung zum Vertragsbruch und zum sog.
Schleichbezug ist das Beschaffen einer Ware durch Ausnutzung
fremden Vertragsbruchs - und nur dieser kommt hier in Ermangelung
eines entsprechenden abweichenden schlüssigen und unter Beweis
gestellten Sachvortrags der Klägerinnen in Betracht - grundsätzlich
nicht unlauter. Daher müssen bei der Vertriebsbindung stets
besondere Umstände hinzutreten, die die Ausnutzung des
Vertragsbruchs durch einen Außenseiter als wettbewerbswidrig
erscheinen lassen (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdn. 802).
Solche besonderen Umstände hat die bisherige ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt BGH, Beschluß
vom 15.07.1999, MD 1999, 1076, 1079 "Außenseiteranspruch" mit
zahlreichen weiteren Nachweisen) für den Fall angenommen, dass es
dem Vertriebsbinder gelungen war, ein gedanklich und auch
tatsächlich, das heißt praktisch lückenlos durchgesetztes
Vertriebsbindungssystem einzurichten, und der Außenseiter durch den
Verkauf der unter Ausnutzung fremden Vertragsbruchs verschafften
Ware einen ungerechtfertigten Vorsprung vor seinen Mitbewerbern zu
erzielen suchte, die die Vertriebsbindung befolgten und
respektierten. Anders als in den eher seltenen oder doch selten
nachzuweisenden Fällen, in denen der Außenseiter sich die Ware auf
Schleichwegen verschafft, beispielsweise durch einen vorgeschobenen
Mittelsmann unter Verheimlichung des Warenabnehmers, durch
Zusammenwirken mit einem ungetreuen Angestellten des gebundenen
Händlers oder unter arglistigem Verschweigen einer gegen ihn
verhängten Liefersperre, bedurfte es im Falle des bloßen Ausnutzens
eines fremden Vertragsbruchs stets der Feststellung der praktisch
lückenlosen Einhaltung des Vertriebsbindungssystems. Die
Rechtsprechung hat also in den Fällen des bloßen Ausnutzens eines
fremden Vertragsbruchs oder auch des Ausnutzens eines
Schleichbezugs stets die lückenlose Einhaltung des Bindungssystems
als Voraussetzung dafür angesehen, dass der Hersteller, ein Händler
oder ein deren Interessen wahrnehmender Wettbewerbsverband einen
systemfremden Außenseiter unter dem Gesichtspunkt einer
wettbewerbswidrigen Behinderung erfolgreich auf Unterlassung in
Anspruch nehmen konnte (BGH, a.a.O., "Außenseiteranspruch"). Zwar
entsprach und entspricht es allgemeiner Meinung, dass die
Lückenlosigkeit eines Vertriebsbindungssystems der in Rede
stehenden Art weder nach europäischem noch nach deutschem
Kartellrecht eine Voraussetzung für seine Wirksamkeit darstellt
(BGH, MD 1999, 1077, 1078 "Außenseiteranspruch" und BGH MD 1999,
1083, 1087/1088 "Entfernung der Herstellungsnummer"), so dass eine
wirksame Vertriebsbindung auch dann besteht, wenn namentlich die
praktische Lückenlosigkeit des Systems (noch) nicht gesichert ist.
Davon losgelöst ist allerdings die Frage zu beurteilen, ob ein
Außenseiter gegen § 1 UWG und damit gegen die Regeln des lauteren
Wettbewerbs verstößt, wenn er den Vertragsbruch eines gebundenen
Händlers für sich ausnutzt. In diesem Falle mußte - wie ausgeführt
- das Bindungssystem nicht nur gedanklich, sondern auch praktisch
lückenlos sein.

39

Gedanklich lückenlos ist ein System, wenn der Hersteller mit
allen Abnehmern eine entsprechende Bindung vereinbart hat. Ist -
wie im Streitfall - die Lückenlosigkeit in diesem Sinne im Prozeß
gegen den Außenseiter dargetan, spricht eine tatsächliche Vermutung
dafür, dass dieser Außenseiter und damit hier die Beklagte die
Waren nur durch einen fremden Vertragsbruch oder auf Schleichwegen
erlangt haben kann. Hierin liegt die beweisrechtliche Bedeutung der
Lückenlosigkeit (so ausdrücklich BGH, MD 1999, 1076, 1078/1079
"Außenseiteranspruch" mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der
Rechtsprechung). Soweit die Rechtsprechung bis zum 15.07.1999
angenommen hat, als weitere sachlich-rechtliche Voraussetzung für
einen gegen den Außenseiter gerichteten Anspruch aus § 1 UWG müsse
die praktische Lückenlosigkeit des Bindungssystems hinzukommen,
stand dahinter die Erwägung, dass dem gebundenen Händler die
Einhaltung der ihm obliegenden Verpflichtung dann nicht mehr
zugemutet werden kann, wenn seine Mitbewerber ohne eine
entsprechende rechtliche oder tatsächliche Bindung Wettbewerb
treiben können. Dies kann zum einen der Fall sein, wenn nicht alle
Mitbewerber in derselben Weise gebunden werden, das System also
schon gedanklich lückenhaft ist. Eine solche Situation kann zum
anderen aber auch dann eintreten, wenn gegen gebundene Mitbewerber,
die vertragsbrüchig werden, von seiten des Herstellers nicht
vorgegangen wird, wenn das System also in seiner praktischen
Handhabung Lücken aufweist. Dahinter verbirgt sich die Erwägung,
dass in den Fällen, in denen schon dem gebundenen Händler die
Einhaltung der sich aus der Bindung ergebenden Verpflichtungen
nicht mehr zugemutet werden kann, die Mißachtung des
Bindungssystems schon gar nicht dem nicht gebundenen Außenseiter
als eine sittenwidrige Handlungsweise zur Last zu legen ist (BGH,
a.a.O., "Außenseiteranspruch" und BGH GRUR 1968, 272, 275
"Trockenrasierer III"). Hinzu tritt die Überlegung, dass in einem
auf diese Weise praktisch lückenhaften System auch der Bezug der
Ware vom an sich gebundenen Händler nicht mehr notwendig einen
Vertragsbruch oder einen Schleichbezug voraussetzt, weil die Ware
im Markt erhältlich ist (BGH GRUR 1991, 614, 616
"Eigenvertriebssystem"). Letztlich bedeutet das nichts anderes, als
dass einem Unterlassungsbegehren des Herstellers der Einwand
unzulässiger Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB entgegensteht,
wenn die Mitbewerber des gebundenen Händlers und damit die
Außenseiter die gleiche Ware (zu einem niedrigeren Preis) veräußern
können, sei es, dass sie keiner Bindung unterliegen, sei es, dass
gegen sie nicht erfolgreich vorgegangen wird.

40

Auf der Basis dieser ständigen Rechtsprechung namentlich des
Bundesgerichtshofs, die bis zum 15.07.1999 uneingeschränkt für sich
Fortgeltung beanspruchen konnte, ist die Entscheidung des
Landgerichts in der Sache und auch der Begründung nach richtig.
Denn in Anbetracht der Tatsache, dass der Anteil von D.-Produkten
auf dem Graumarkt in Deutschland in den ersten vier Monaten des
Jahres 1998 noch 10 % betrug, was einem Umsatz von fast 30
Millionen DM entspricht, kann von einer praktischen Lückenlosigkeit
des Bindungssystems der Klägerinnen keine Rede sein, auch wenn es
ihnen gelungen ist, den Graumarktanteil bis Ende Juni 1998 auf 8 %
zu senken. Dies gilt um so mehr, als nach der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - das hat dieser in seiner
Entscheidung "Außenseiteranspruch" noch einmal ausdrücklich betont
- an die praktische Lückenlosigkeit strenge Anforderungen zu
stellen sind. Da mangels praktischer Lückenlosigkeit das
Bindungssystem nicht schutzwürdig war, erweist sich auf der Basis
der bisherigen Rechtsprechung auch die Überlegung des Landgerichts
als richtig, dass die Entfernung betriebsinterner
Herstellungsnummern wie auch der Vertrieb solchermaßen decodierter
Ware nicht gegen § 1 UWG verstößt.

41

Gleichwohl kann die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis
keinen Bestand haben. Denn mit seiner Entscheidung
"Außenseiteranspruch" vom 15.07.1999 (MD 1999, 1076 ff.) hat der 1.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seine jahrzehntelange
Rechtsprechung zum Schutz selektiver Vertriebssysteme vor
Außenseiterhandel insoweit maßgeblich geändert, als er für die
Frage der Schutzfähigkeit eines selektiven Vertriebssystems nach §
1 UWG nicht mehr an dem Erfordernis der praktischen Lückenlosigkeit
des Bindungssystems festhalten will. Auf Anfrage des Senats hat der
1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Schreiben vom 14.03.2000
(Blatt 365 d.A.) mitgeteilt, der Kartellsenat des
Bundesgerichtshofs habe auf seine Vorlagefrage des 1. Zivilsenats
vom 15.07.1999 geantwortet, dass auch er an seiner bisherigen
Rechtsauffassung zu den dort aufgeworfenen Fragen nicht mehr
festhalte. Für den Streitfall hat das zur Konsequenz, dass dem
Hersteller, dem die Kontrolle eines nicht zu beanstandenden
Vertriebssystems durch die Entfernung oder durch das
Unkenntlichmachen der Kontrollnummern erschwert wird, gegenüber dem
Außenseiter, der eine solche veränderte Ware vertreibt, unter dem
Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Behinderung ein
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch dann zur Seite steht, wenn
das Vertriebsbindungssystem nur gedanklich, nicht aber praktisch
lückenlos ist. Ein Hersteller, der seine Abnehmer in ein
Vertriebssystem eingebunden hat, kann fortan also entgegen der
früheren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die
Entscheidungen "Entfernung von Kontrollnummern I - IV", GRUR 1988,
823 ff., GRUR 1988, 826 ff., WRP 1989, 369 ff. und WRP 1989, 366
ff.) gegen Außenseiter, die mit decodierter Ware handeln,
grundsätzlich nach § 1 UWG vorgehen, vorausgesetzt, das System ist
theoretisch lückenlos aufgebaut. Das entspricht - soweit sich das
den nach dem 15.07.1999 ergangenen Gerichtsentscheidungen und
Äußerungen im juristischen Schrifttum entnehmen läßt - jetzt
allgemeiner Meinung (vgl. das von den Klägerinnen vorgelegte Urteil
des Landgerichts Berlin vom 14.12.1999 in dem Rechtsstreit
103.0.203/99 (Blatt 334 ff. d.A.; Kotthoff in: Heidelberger
Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 1 UWG Rdn. 677; Bayreuther, WRP
2000, 349, 359 und Lubberger, WRP 2000, 139, 144). Dass nunmehr dem
Hersteller, dem die Kontrolle eines nicht zu beanstandenden
Vertriebsbindungssystems durch die Entfernung oder durch das
Unkenntlichmachen der Kontrollnummern erschwert wird, auch
gegenüber dem Außenseiter, der eine solche veränderte Ware
lediglich vertreibt, unter dem Gesichtspunkt einer
wettbewerbswidrigen Behinderung ein Unterlassungsanspruch nach § 1
UWG zur Seite steht, hat der Bundesgerichtshof in der bereits
mehrfach erwähnten Entscheidung "Außenseiteranspruch" (MD 1999,
1076, 1082 a.E.) ausdrücklich festgehalten.

42

Ist demgemäß davon auszugehen, dass im Gegensatz zur früheren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine rechtlich wirksame
Vertriebsbindung bei der Prüfung des § 1 UWG nunmehr nicht mehr die
praktische Lückenlosigkeit des Systems voraussetzt, und dass
bereits der Vertrieb decodierter Markenware gegen § 1 UWG verstößt,
sobald eine rechtlich wirksame Vertriebsbindung vorliegt, die es
dem Hersteller ermöglicht, den Vertrieb seiner Ware auf bestimmte
Abnehmer zu beschränken, erweist sich der in der Berufungsinstanz
geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin demgemäß schon
deshalb als begründet, weil zwischen den Parteien unstreitig ist,
dass die betriebsinternen Herstellungsnummern der Klägerinnen bei
den als Anlage K 1 und K 2 zur Klageschrift zu den Akten
gereichten, von der Beklagten vertriebenen Parfum-Produkten "D."
und "F." entfernt worden sind. Da die gedankliche Lückenlosigkeit
des Bindungssystems der Klägerinnen nicht in Zweifel gezogen werden
kann, steht es dem Hersteller frei, die Einhaltung seines somit
schutzwürdigen Bindungssystems durch ein Nummernsystem zu
kontrollieren, und er kann jetzt auch gegen denjenigen erfolgreich
vorgehen, der decodierte Ware lediglich vertreibt.

43

Erweist sich die Klage demgemäß auf der Basis der geänderten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich des
Unterlassungsanspruchs als begründet, gilt dies allerdings nicht
für den geltend gemachten Auskunftsanspruch und den noch
unbezifferten Zahlungsantrag. Denn vorgetragen sind nur zwei
Verletzungshandlungen, nämlich der Verkauf des Eau de Toilette "D."
im November 1997 und der Verkauf des Eau de Toilette "F." im April
1998. Zum damaligen Zeitpunkt konnte die Beklagte aufgrund der
ständigen, über Jahrzehnte gefestigten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, und zwar sowohl des Wettbewerbs- als auch des
Kartellsenats, darauf vertrauen, dass im Falle der praktischen
Lückenhaftigkeit des Vertriebssystems der Klägerinnen ein gegen sie
gerichteter Unterlassungsanspruch bei bloßem Ausnutzen fremden
Vertragsbruchs auch dann nicht in Betracht kam, wenn die
Codenummern auf der von ihr erworbenen Ware entfernt bzw.
unkenntlich gemacht worden waren. Dann aber scheitert der geltend
gemachte Auskunftsanspruch wie auch der unbezifferte Zahlungsantrag
an dem notwendigen Verschulden der Beklagten. Hinsichtlich des
Auskunftsanspruchs ist die Klage ungeachtet der Frage des Umfangs
des Auskunftsanspruchs damit abweisungsreif, weil ein
Schadenersatzanspruch nach dem Vorgesagten nicht besteht und
folglich auch keine Auskunft verlangt werden kann, mit der die
Durchsetzung des Schadenersatzanspruchs der Höhe nach vorbereitet
werden könnte. Eine andere Beurteilung - eine von der Beklagten
begangene Verletzungshandlung nach dem 15.07.1999 ist nicht
vorgetragen - könnte allenfalls dann angebracht sein, wenn
markenrechtliche Unterlassungsansprüche der Klägerinnen aus § 14
Abs. 5 Markengesetz nicht gemäß § 24 Abs. 1 Markengesetz erschöpft
wären, weil dem berechtigte Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2
Markengesetz entgegenstünden. Ungeachtet der Tatsache, dass der in
der zweiten Instanz gestellte Unterlassungsantrag, auf den sich
sowohl der Auskunftsantrag als auch der Schadenersatzantrag
bezieht, nur noch auf das Entfernen der Kontrollnummern und nicht
mehr - wie in erster Instanz - auf die sonstigen Veränderungen der
Warenverpackung bezieht, folgt der Senat dem Landgericht, dass die
gerügten Veränderungen an der Verpackung der streitgegenständlichen
Produkte letztlich als geringfügig anzusehen sind und deshalb nicht
davon ausgegangen werden kann, der Zustand der Waren sei im Sinne
des § 24 Abs. 2 Markengesetz nach ihrem Inverkehrbringen verändert
oder verschlechtert worden oder die Marke sei in einer Weise oder
Erscheinungsform benutzt worden, die geeignet ist, die
Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise zu beeinträchtigen. Der
Senat hat die streitgegenständlichen Produkte im Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 26.11.1999 in Augenschein genommen und
ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Veränderungen an
den Verpackungen nicht oder kaum wahrnehmbar und jedenfalls nicht
so gravierend sind, dass es den Klägerinnen nicht zugemutet werden
könnte, diese hinzunehmen. Der Senat schließt sich den
diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts an und nimmt sie
gemäß § 543 Abs. 1 ZPO in Bezug.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Sie trägt dem
Umstand Rechnung, dass die Klägerinnen nur mit dem im
Berufungsverfahren geänderten Unterlassungsantrag obsiegen und die
weitergehende (Stufen-) Klage abzuweisen war. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108
ZPO.

45

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien
übersteigt jeweils 60.000,00 DM.