Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-10-05, Aktenzeichen 17 K 3806/99
ECLI:DE:VGD:1999:1005.17K3806.99.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom
8. Februar 1999 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 29. April
1999 verpflichtet, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und
der Beigeladenen für zulässig zu erklären.

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt. Die Beigeladene
trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird
nachgelassen, die Vollstreckung des jeweils beizutreibenden Betrages durch
Sicherheitsleistung abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe.

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Tatbestand:

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Die am 00. Februar 0000 geborene, verheiratete, Beigeladene
ist seit dem 1. April 1992 bei der Klägerin als kaufmännische
Angestellte tätig, und zwar mit einer Teilzeit von 25 Stunden
je Woche. Das Arbeitsentgeld betrug zuletzt DM 2.727,00 je
Monat (brutto). Gegenstand des Betriebs der Klägerin war der
Handel mit Kraftfahrzeugen aufgrund eines Händerlervertrages
mit dem Volkswagen-Audi-Konzern sowie der Betrieb einer
Reparaturwerkstatt und einer Tankstelle.

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Die Beigeladene kam am 9. Mai 1997 nieder. Sie befindet
sich bis zum 8. Mai 2000 im Erziehungsurlaub.

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Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 22. Oktober 1998,
die Kündigung der Beigeladenen für zulässig zu erklären. Zur
Begründung führte sie aus, daß der Volkswagen-Audi-Konzern den
Händlervertrag gekündigt habe und deshalb die Firma zum
31. Dezember 1998 aufgelöst werde. Hierzu führte die
Beigeladene im Rahmen ihrer Anhörung aus, daß der Betrieb von
der Firma U GmbH & Co KG in L2 übernommen worden sei. Einige
Mitarbeiter der Klägerin seien bei dieser Firma bereits tätig.
Daß der Betrieb der Klägerin durch die Firma U GmbH & Co KG
fortgeführt werde, ergebe sich auch aus einem
Kundenanschreiben an die Klägerin vom 5. Januar 1998. Hiermit
seien die Kunden darüber informiert worden, daß das „Team" der
Klägerin ein Angebot des VW-Audi-Vertragspartners U, in deren
L2 Betrieb überzuwechseln, angenommen habe, und daß die Kunden
dort den gleichen guten Service wie bisher erwarten könnten
(BA Heft 1, Bl. 11).

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Die Beklagte erklärte mit Bescheid vom 8. Februar 1999
unter Hinweis auf § 18 Abs. 1 BErzGG eine noch auszusprechende
Kündigung gegenüber der Beigeladenen für nicht zulässig. Zur
Begründung führte sie im wesentlichen aus, daß ein
Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB vorliege. Dies
ergebe sich aus der Übernahme des Kundenstamms sowie der
Übernahme von 7 Mitarbeitern/innen durch die Firma U GmbH & Co
KG. Der hiergegen am 5. März 1999 eingeleitet Widerspruch
wurde mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 1999 (zugestellt
am 6. Mai 1999) zurückgewiesen.

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Die Klägerin hat am 4. Juni 1999 Klage erhoben. Zur
Begründung führt sie im wesentlichen folgendes aus: Die Firma
U GmbH & Co KG sei schon vor der Betriebsschließung der
Klägerin auf den Auto-Markt als VAG-Händlerin tätig gewesen.
Ein Betriebsübergang scheitere aus Rechtsgründen daran, daß
kein Rechtsgeschäft über den Betriebsübergang geschlossen
worden sei. Die Firma U GmbH & Co KG habe lediglich wegen
dringenden Personalbedarfs einige Mitarbeiter der Klägerin
übernommen. Ein Betriebsübergang können auch nicht aus der
Veräußerung von Betriebsmitteln im Werte von DM 19.720,00
gefolgert werden, da es sich hierbei um weniger als 10 % der
vorhandenen Betriebsmittel gehandelt habe.

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Die Klägerin beantragt,

8

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
8. Februar 1999 und des hierzu ergangenen
Widerspruchsbescheides vom 29. April 1999 zu
verpflichten, die Kündigung der Beigeladenen für
zulässig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht entgegen.

12

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakten sowie des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs der Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie
ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind
rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten,
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO.

16

Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf der Arbeitgeber das
Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitnehmerin ab dem Zeitpunkt,
von dem an Erziehungsurlaub verlangt worden ist, höchstens
jedoch sechs Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs und
während des Erziehungsurlaubs nicht kündigen. Die für den
Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder eine von
ihr bestimmte Stelle - vorliegend die Beklagte (vgl. § 2 der
Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem
Bundeserziehungsgeldgesetz vom 7. Januar 1986 - GV NW S. 2 -)
- kann in besonderen Fällen ausnahmsweise die Kündigung für
zulässig erklären (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG). Ob ein
„besonderer Fall" und zusätzlich ein „Ausnahmefall" vorliegt,
unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff im vollem Umfang der
verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom
18. August 1977 - V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276 = Buchholz 436.4
§ 9 MuSchG Nr. 5).

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Die Annahme eines besonderen Falles im Sinne des § 18
Abs. 1 Satz 2 BErzGG setzt voraus, daß zu dem
arbeitsrechtlichen Kündigungsgrund weitere außergewöhnliche
Umstände hinzutreten müssen, die ein Zurückdrängen der vom
Gesetzgeber als vorrangig angesehenen Interessen des
Erziehenden hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Sonst
besteht die Gefahr, daß die Kündigungsschutzbestimmungen leer
laufen. Ziel des Gesetzes und damit auch Maßstab für die
Entscheidung, ob ein besonderer Fall vorliegt, der
ausnahmsweise die Zustimmung zur Kündigung zuläßt, ist, die
ständige Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase
durch einen Elternteil zu fördern und mehr Wahlfreiheit für
die Entscheidung zwischen Tätigkeit in der Familie und
außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen. Dieses Ziel soll
dadurch erreicht werden, daß der den Erziehungsurlaub in
Anspruch nehmende Elternteil während der Zeit des
Erziehungsurlaubs keine Kündigung zu befürchten braucht (vgl.
BT.-Drucks. 10/3792 S. 20). Trotz des übereinstimmenden
Wortlauts unterscheidet sich damit die hier anzuwendende
Vorschrift des § 18 Abs. 2 BErzGG von der des § 9 Abs. 3
MuSchG. Ziel des § 9 Abs. 3 MuSchG ist es, die werdende Mutter
auch im Interesse der Allgemeinheit so zu schützen, daß sie
ein gesundes Kind zur Welt bringen kann. Von der werdenden
Mutter sollen nicht nur wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung
des Arbeitsplatzes ferngehalten werden, sondern nach
Möglichkeit auch alle psychischen Belastungen, die mit der
Kündigung eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch-
labilen Zustande einer Frau während der Schwangerschaft,
verbunden sind (BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970
- V C 34.69 -, BVerwGE 36, 160).

18

Hiervon ausgehend, liegt hier ein Fall vor, der die
Merkmale des besonderen Falles und des Ausnahmefalles zugleich
trägt und der die Beklagte verpflichtet, das ihr zustehende
Ermessen dahin auszuüben, daß sie die begehrte Zustimmung
erteilt.

19

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Allgemeinen
Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG
vom 2. Januar 1986 (Bundesanzeiger 1986 Nr. 1 S. 4) liegt ein
besonderer Fall insbesondere dann vor, wenn die
Betriebsabteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist,
stillgelegt wird und der Arbeitnehmer nicht in einer anderen
Betriebsabteilung des Betriebs oder in einem anderen Betrieb
des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Diese
Allgemeine Verwaltungsvorschrift entspricht der
höchstrichterlichen Rechtsprechung. So hat das
Bundesverwaltungsgericht im Bereich des Mutterschutzrechts
(§ 9 MuSchG) im Urteil vom 18. August 1977, a.a.O.,
ausgeführt, die Stillegung eines Betriebes kennzeichne in
aller Regel eine Lage, in der dem Interesse des Arbeitgebers
an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der in § 9
Abs. 1 Satz 1 MuSchG bestimmten Schutzfrist Vorrang vor dem
Interesse der Arbeitnehmerin an der Erhaltung ihres
Arbeitsplatzes gebühre. Die Schließung eines Betriebes
bewirke, daß für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit
nicht mehr bestehe; der Arbeitnehmer könne seiner
Verpflichtung, Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen. Da
aber die wesentliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem
Arbeitsverhältnis die Zahlung von Lohn als Gegenleistung für
vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit sei, bewirke eine
Betriebsstillegung, daß eine wesensgerechte und sinngerechte
Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen
unmöglich werde. Rechtlich werde dem dadurch Rechnung
getragen, daß das Arbeitsverhältnis durch Kündigung aufgelöst
werde. Der mutterschutzrechtliche Kündigungsschutz diene nicht
der Versorgung der Arbeitnehmer. Auf eine solche Versorgung
liefe es aber faktisch hinaus, wenn der Arbeitgeber
grundsätzlich verpflichtet bliebe, trotz Stillegung des
Betriebes während der Schutzfrist unter wirtschaftlich
sinnwidriger Aufrechterhaltung eines seines Wesens endgültig
entkleideten Arbeitsverhältnisses weiter Lohn zu zahlen.
Handele es sich nur um eine Teilstillegung oder sei der völlig
stillzulegende Betrieb Teil eines im übrigen fortbestehenden
Unternehmens, werde zu prüfen sein, ob die Arbeitnehmerin in
dem Unternehmen anderweitig beschäftigt werden könne. Das
Vorliegen „eines besonderen Falles" im Sinne des § 9 Abs. 3
Satz 1 MuSchG setze also voraus, daß diese Möglichkeit nicht
bestehe oder daß die Arbeitnehmerin eine angebotene zumutbare
Beschäftigung ablehne.

20

Diese Überlegungen, die sich nahtlos auf den
Interessenkonflikt des § 18 Abs. 1 BErzGG übertragen lassen,
rechtfertigen den Schluß, daß der Klägerin ein Anspruch auf
Zulässigerklärung der Kündigung zusteht.

21

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg vortragen, die
Firma „U GmbH & Co KG" habe den Betrieb im Sinne von § 613 a
BGB übernommen. Es entspricht nämlich der ständigen
Rechtsprechung der Kammer, daß bei Sachverhalten der
vorliegenden Art, bei denen ein Betriebsübergang im Sinne von
§ 613 a BGB streitig ist, dem Arbeitgeber, der keinen
Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellen kann, jedenfalls
vorsorglich die Zulässigerklärung einer Kündigung des
Arbeitsverhältnisses erteilt werden muß. Geht man nämlich mit
der Klägerin davon aus, daß ein Betriebsübergang nicht
vorliegt, ist dieses Ergebnis evident. Sollte die allein vom
Arbeitsgericht zu überprüfende Frage, ob ein Betriebsübergang
vorliegt, im Sinne der Beklagten und der Beigeladenen zu
entscheiden sein, wäre das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes
auf die Firma „U GmbH & Co KG" übergegangen, so daß die
Zulässigerklärung einer Kündigung gegenüber der Klägerin keine
Auswirkung auf das neue Arbeitsrechtsverhältnis hätte. Dies
wäre allenfalls dann denkbar, wenn die Zulässigerklärung der
Kündigung zu einem Zeitpunkt erfolgt wäre, in dem der
Betriebsübergang noch nicht vollzogen wäre, was hier, folgt
man im übrigen der Rechtsauffassung der Beklagten,
ausscheidet.

22

Bei dieser Rechtskonstruktion ist allein auf die von der
Klägerin vorgetragene Absicht der Kündigung der im
Erziehungsurlaub befindlichen Beigeladenen abzustellen, ohne
zu prüfen, ob ein kündigungsfähiges Arbeitsverhältnis
überhaupt (noch) besteht. Einer solchen Sachentscheidung ist
dann zwar der Vorbehalt immanent, daß ihm rechtliche Bedeutung
nur zukommt, wenn tatsächlich ein Arbeitsverhältnis (noch)
besteht,

23

vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C 67/85
- in Buchholz 436.61 § 18 SchwebG Nr. 2 zum vorsorglichen
Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines Arbeitnehmers bei
beantragter aber noch nicht festgestellter
Schwerbehinderteneigenschaft.

24

Die sich daraus ergebende Unsicherheit der Arbeitgeberin,
ob sie überhaupt noch Arbeitgeberin ist und damit berechtigt
wäre, die Kündigung auszusprechen, ist hinzunehmen, weil es
sich hierbei um eine Frage handelt, die allein in die
Prüfungskompetenz der Arbeitsgerichte fällt und die weder
Verwaltungsbehörden noch Verwaltungsgerichte dieser abzunehmen
in der Lage sind,

25

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 6. August 1996 - 17 K
6889/96 - und vom 9. März 1999 - 17 K 9291/98 -.

26

Der Klage ist daher stattzugeben.

27

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 154 Abs. 1,
Abs. 3, 167 Abs. 2 VwGO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

28