Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2002-05-15, Aktenzeichen 2 U 252/01

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. August 2001 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer mietvertraglichen Verpflichtung (§ 1 Ziffer 4 des Mietvertrages vom 28. Juni 1998), ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten, berechtigt ist, den Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte in der von ihr unter der Adresse ..., im Rahmen der Hofgemeinschaft der ... am ... betriebenen Gaststätte "..." selbst zu bestimmen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 88 % und die Beklagte 12 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.920 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.080 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheit kann auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, geleistet werden.

Die Revision wird hinsichtlich des Zahlungsantrages zu Ziff. 3 (Zahlung von 2.592,70 DM nebst Zinsen) und hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Ziff. 4 (Berechtigung zur Kürzung des monatlichen Mietzinses um 20 % bis zur Eröffnung einer Käserei) zugelassen; im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 130.000 DM (entsprechend 66.467,94 EUR) festgesetzt.

Gründe

1

Die Beklagte betreibt am ... bei ... die "...". Dabei handelt es sich um ein Unternehmen, das als "Projekt Expo 2000" registriert war und sich zum Ziel gesetzt hat, ökologische Landwirtschaft (Ackerbau und Viehzucht) zu betreiben und die dabei erzeugten Lebensmittel an Ort und Stelle zu vermarkten (vgl. Bilddokumentation und Werbeprospekt Bl. 180 - 183 d.A. sowie Dokumentation "..." Bl. 12 - 28 d.A. und "Vorbemerkung" im Mietvertrag der Parteien vom 26. Juni 1998, Bl. 39, 40 d.A.).

2

Zum Betrieb der "..." gehören ein Werkstattgebäude mit einer Bäckerei, einer Metzgerei, einer Vermarktungspassage, ferner Seminarräume, eine Brauerei und eine Gastwirtschaft, wobei die einzelnen Betriebsbereiche von selbstständigen Unternehmen betrieben werden, die sich zu der "..." zusammengeschlossen haben. Vorgesehen war ferner eine Käserei; die Beklagte fand hierfür im August 2001 einen Mieter (vgl. Mietvertrag vom 21. August 2001, - auszugsweise - Bl. 200 - 203 d.A.), der den Betrieb bislang - jedenfalls bis zum Verhandlungstermin des Senats (18. April 2002) - nicht aufgenommen hat.

3

Am 26. Juni 1998 schlossen die Beklagte als Vermieter und die Vorgängerin der Klägerin ("...") als Mieterin einen Mietvertrag der Räumlichkeiten in einem damals noch zu errichtenden Werkstattgebäude zum Betrieb einer ökologischen Brauerei und Gastwirtschaft. In dem Mietvertrag wird u.a. bestimmt, dass

4

"... der Mieter im Mietobjekt selbst eine Brauerei sowie selbst oder durch Dritte eine Gastwirtschaft betreiben und dort ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien (Arbeitsgemeinschaft für ökologischen Landbau, Bl. 18 d.A.) herstellen und anbieten (wird und)

5

... verpflichtet (ist), das Mietobjekt während der üblichen Betriebszeiten ununterbrochen und bestimmungsgemäß zu nutzen. ..." (§ 1 Ziffer 4 des Mietvertrages, Bl. 41 d.A.).

6

Mit Nachtrag vom 19. Oktober 1998 (Bl. 106 d.A.) vereinbarten die Beklagte (Vermieterin), die bisherige Mieterin (...) und die Klägerin als neue Mieterin den Pachtvertrageintritt der Klägerin (Bl. 106 d.A.). Zwischen den Parteien kam es jedenfalls ab Dezember 1999 zu einem Schriftwechsel, in dem es (anscheinend) um beiderseitige Rechte und Pflichten ging, weshalb die Klägerin schließlich mit Schreiben vom 26. Mai 2000 die Beklagte bat, eine Gesellschafterversammlung der Hofgemeinschaft einzuberufen (vgl. Bl. 73, 74 d.A.).

7

In der daraufhin von der Beklagten einberufenen Gesellschafterversammlung am 30. Juni 2000 beschlossen die Gesellschafter, zu denen u.a. die Parteien gehören, bestimmte Öffnungszeiten, und zwar für den "..." und die Bäckerei von Montag bis Freitag 09:00 Uhr bis 20:00 Uhr und Samstag 09:00 Uhr bis 16:00 Uhr sowie für die Bäckerei zusätzlich am Sonntag 13:00 Uhr bis 16:00 Uhr und für das "..." (die von der Klägerin betriebene Gaststätte) täglich zwischen 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr, ferner für das "..." montags bis freitags 08:30 Uhr bis 16:30 Uhr, ferner abends und am Wochenende "nach Absprache" (Bl. 110 d.A.).

8

An dieser Gesellschafterversammlung hatten für die Klägerin deren Herren ... und ... teilgenommen. Letzterer unterzeichnete das Gesellschafterprotokoll nicht, teilte aber der Klägerin mit Telefaxschreiben vom 31. Juli 2000 (Bl. 112 d.A.) mit, dass von seiner Seite keine Einwände gegen das Protokoll bestünden.

9

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 an alle "Mitpächter" teilte die Klägerin mit, dass sie sich entschlossen habe, das von ihr betriebene Gasthaus montags und dienstags ab 23. Oktober 2000 geschlossen zu halten; ausgenommen hiervon sei das ... für Veranstaltungen/Seminare des Bildungswerkes der ... (Bl. 56 d.A.). Daraufhin kam es zu einem lebhaften Schriftwechsel zwischen den Parteien, in dessen Verlauf die Beklagte unter Hinweis auf das berichtigte Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 (Bl. 109 - 111 d.A.) den Standpunkt vertrat, dass die Klägerin, handelnd durch ..., den dort vereinbarten Öffnungszeiten der Gaststätte von täglich 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr zugestimmt habe und mahnte, die angekündigten Gaststättenschließungen am Montag und Dienstag ab (Schreiben vom 25. Oktober 2000, Bl. 57, 58 d.A.); auch beanstandete die Beklagte in der Folgezeit, dass die Gaststätte am Montag und Dienstag, den 6. und 7. November 2000, "nicht im Normalbetrieb" gelaufen sei, da keine warmen Speisen angeboten worden seien und nur eine Person als Service-Personal anwesend gewesen sei (Schreiben vom 8. November 2000, Bl. 61 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 7. Dezember 2000 (Bl. 62, 63 d.A.) beanstandete die Beklagte, dass das Getränke- und Speisenangebot am 4. und 5. Dezember 2000 "nicht vollständig" gewesen sei, wie sich aus der vorgelegten Speisekarte für Montag, den 4. Dezember 2000 (Bl. 64 d.A.), im Vergleich zu einer (nicht vorgelegten) Speisekarte ergebe, was für die Hofgemeinschaft als ganzes "image- und geschäftsschädigend" sei und wiederum abgemahnt werde (Bl. 62, 63 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 14. Dezember 2000 (Bl. 65 d.A.) beanstandete die Beklagte wiederum "nur eine eingeschränkte Speisekarte" am Montag und Dienstag, dem 11. und 12. Dezember 2000.

10

Die Klägerin erwiderte in ihrem Antwortschreiben, dass ihr Herr ... dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 nicht zugestimmt habe; die dort angegebenen Öffnungszeiten seien "lediglich informativ" gewesen, ohne eine "Festlegung" zu sein; auch wies sie darauf hin, dass ihr durch die Öffnung der Gaststätte am Montag und Dienstag "täglich ein durchschnittlicher Verlust von DM 1.800" entstehe und sie bereit sei, das Gasthaus bei einer Kostenübernahme durch die "..." wieder zu eröffnen (Bl. 59, 60 d.A.); mit weiterem Schreiben ebenfalls vom 25. Oktober 2000 (Bl. 135 d.A.) beanstandete sie, dass "bis zum heutigen Tage noch keine Käserei" vorhanden gewesen sei, das Frischesortiment des Supermarktes nicht die erforderliche Qualität aufweise und dass "... durch Leere gekennzeichnet" sei. Mit weiterem Schreiben vom 29. Dezember 2000 (Bl. 66 - 71 d.A.) wiederholte sie ihren bisherigen Standpunkt zur Frage der Öffnungszeiten der Gaststätte und verlangte Aufklärung zu verschiedenen von ihr angesprochenen Fragen. Ferner forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Käserei bis zum 31. März 2001 fertig zu stellen und in Betrieb zu nehmen und ihr bis zum 10. Januar 2001 schriftlich zu bestätigen, dass sie dieser Aufforderung fristgerecht nachkommen werde, anderenfalls sich die Klägerin vorbehalte, die vertraglich vereinbarte Miete in einer Größenordnung von 20 % zu mindern. Mit weiterem Schreiben vom 17. Januar 2001 (Bl. 87, 88 d.A.) kündigte die Klägerin eine Mietminderung um 20 % ab Februar 2001 an. Daraufhin erwiderte die Beklagte mit Antwortschreiben vom 29. Januar 2001 (Bl. 89 d.A.), dass eine Mietzinsminderung nach § 5 Ziffer 5 des Mietvertrages nur zulässig sei, wenn Forderungen eines Mieters unbestritten oder gerichtlich festgestellt seien, was nicht der Fall sei. Die Beklagte überwies daraufhin die Miete auch für den Monat Februar 2001 in voller Höhe (Bl. 10 d.A.).

11

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Feststellung durchsetzen wollen, dass sie berechtigt ist, die Öffnungszeiten der von ihr betriebenen Gaststätte selbst festzusetzen, die Gaststätte jedenfalls an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten, ferner Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte selbst zu bestimmen; außerdem hat sie Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 2.592,70 DM (Minderungsbetrag für Februar 2001) und die diesbezügliche Feststellung verlangt, dass sie berechtigt ist, den Mietzins um 20 % zu mindern, bis von der Beklagten in dem Objekt "..." eine Käserei eröffnet ist.

12

Die Klägerin hat ihren in den vorprozessualen Schreiben geäußerten Standpunkt wiederholt und ausgeführt:

13

Die Gästezahlen in der Gaststätte seien an Montagen und Dienstagen so gering, dass die Einnahmen die laufenden Kosten nicht deckten; vielmehr sei an Montagen und Dienstagen aufgrund der geringen Umsätze an diesen Tagen pro Tag ein "durchschnittlicher Verlust von ca. 1.800 DM netto zu beklagten (Bl. 4, 5, 115 d.A.). Die Schließung der Stätte aus betriebswirtschaftlichen Gründen an zwei Tagen widerspreche nicht der Regelung in § 1 des Mietvertrages ("... Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt während der üblichen Betriebszeiten ununterbrochen bestimmungsgemäß zu nutzen ...", Bl. 41 d.A.). Im Übrigen komme sie, die Klägerin, ihrer Verpflichtung nach, in ihrem Betrieb ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten; weiter gehende vertragliche Regelungen über den Inhalt und Umfang der anzubietenden Speisen und Getränke gebe es nicht. Es liege also in der alleinigen Entscheidungsmacht der Klägerin, wie sie ihr Angebot gestalte; die Beklagte habe kein Recht, ihr insoweit Vorgaben zu machen (Bl. 6 d.A.). Es sei ihr nicht zuzumuten, von der Beklagten dauernd mit "unberechtigten Abmahnungen überzogen" zu werden, weshalb sie ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung dahingehend habe, dass sie in ihren unternehmerischen Entscheidungen hinsichtlich der Öffnungszeiten der Gaststätte und der angebotenen Speisen und Getränken frei und unabhängig sei. Der Beklagte versuche anscheinend, die Klägerin aus dem Objekt zu verdrängen, in dem sie den Weg zu diesem Ziel durch "unberechtigte Abmahnungen" und Kündigungsandrohung vorbereite (Bl. 7 d.A.).

14

Die Käserei, die zu dem Projekt gehöre, sei nicht fertig gestellt; sie stelle einen wesentlichen Bestandteil des Gesamtkonzepts der ... dar. Ihr Fehlen führe dazu, dass die Besucherzahlen nicht erreicht würden, die von der Klägerin erwartet worden seien. Vor diesem Hintergrund sei auf die Reduzierung der Öffnungszeiten der Klägerin zu betrachten (Bl. 8, 10 d.A.). Deshalb - wegen des Fehlens der Käserei - könne die Miete wenigstens um 20 % von monatlich 12.969,52 DM, d.h. um 2.592,70 DM netto, gemindert werden. Um diesen Betrag sei die Beklagte für den Monat Februar 2001 "ungerechtfertigt bereichert", weshalb ihr, Klägerin, ein Rückzahlungsanspruch zustehe (Bl. 10 d.A.). Die Berechtigung der Minderung auch für die Zukunft müsse wegen eines entsprechenden Interesses der Klägerin festgestellt werden (Bl. 11 d.A.).

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

1. festzustellen, dass sie berechtigt ist, die Öffnungszeiten der von ihr unter der Adresse ..., im Rahmen der Hofgemeinschaft der ... am ... betriebenen Gaststätte "..." unter Berücksichtigung üblicher Betriebszeiten selbst zu bestimmen und insbesondere auch festzulegen, an welchen Tagen die Gaststätte geschlossen gehalten wird,

17

oder

18

hilfsweise festzustellen, dass sie berechtigt ist, von ihr betriebene oben genannte Gaststätte jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten,

19

2. ferner festzustellen, dass sie berechtigt ist, den Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte der von ihr betriebenen oben genannten Gaststätte selbst zu bestimmen, ferner

20

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie, Klägerin, 2.592,70 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes seit dem 1. Februar 2001 zu zahlen,

21

und

22

4. festzustellen, dass sie, Klägerin, berechtigt ist, den gemäß Mietvertrag vom 28. Juni 1998 vereinbarten monatlichen Mietzins von 12.963,52 DM solange um 20 %, entsprechend einem Betrag von 2.592,70 DM, zu kürzen, bis von der Beklagten in dem Objekt "..." eine Käserei eröffnet ist.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hat ebenfalls ihren in den vorprozessualen Schreiben geäußerten Standpunkt wiederholt und ausgeführt:

26

In der Gesellschafterversammlung der Hofgemeinschaft am 30. Juni 2000 habe die Gesellschaft Öffnungszeiten festgelegt, u.a. für das "..." täglich von 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Dies sei einstimmig geschehen; die Klägerin (...) habe das berichtigte Protokoll vom 30. Juni 2000 (Bl. 109 - 111 d.A.) akzeptiert und ihm zugestimmt (Bl. 100, 101 + 112 d.A.).

27

Mit der Regelung in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages, wonach der Mieter verpflichtet ist, das Mietobjekt während der üblichen Betriebszeiten ununterbrochen bestimmungsgemäß zu nutzen", solle sichergestellt werden, dass der Besucher der "..." immer das "ganzzeitliche Angebot" zur Verfügung gestellt bekomme; es müsse vermieden werden, dass infolge unterschiedlicher Öffnungszeiten der verschiedenen Mieter der Besucher immer nur ein oder zwei Angebote des Gesamtangebots wahrnehmen könne (Bl. 101 d.A.). Deshalb hätten sich sämtliche Mieter einvernehmlich unter Zustimmung der Beklagten auf die einzuhaltenden Betriebszeiten geeinigt; dies seien "übliche Betriebszeiten" im Sinne des Mietvertrages (Bl. 102 d.A.).

28

Deshalb sei der (Feststellungs-)Klageantrag zu Ziffer 1 abweisungsreif (Bl. 102 d.A.).

29

Das gelte auch für den (Feststellungs-)Klageantrag zu Ziffer 2, da in der "unter allseitiger Zustimmung verabredeten Ergänzung des Gesellschaftsvertrages am 30.06.2002 beschlossen worden" sei, dass das jeweils geltende Waren- und Speisenangebot unter dem Gesichtspunkt von Frische durchgehend anzubieten (sei) (Bl. 102 + 111 d.A.).

30

Ein Mietminderungsrecht wegen der fehlenden Käserei bestehe nicht, da eine entsprechende Garantie nicht abgegeben worden sei, sie, die Beklagte, die notwendigen Räumlichkeiten für die Käserei erstellt habe und sich auch darum bemühe, diese Räumlichkeiten zur Einrichtung der Käserei weiterzuvermieten und da die Beklagte Mietminderungsrecht gemäß § 539 BGB a.F. ohnehin verloren habe; denn ihr sei "von Anfang an" der Zustand und die Ausstattung des "Mietobjektes" bekannt gewesen; sie habe insbesondere gewusst, dass die Mietkäserei nicht vermietet gewesen sei, als sie das Objekt übernommen habe. Sie habe gleichwohl das Objekt vorbehaltlos in Gebrauch genommen und die vertraglich vereinbarte Miete gezahlt (Bl. 103 d.A.).

31

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und ausgeführt:

32

Die Klägerin sei an den Mietvertrag vom 26. Juni 1998 (Bl. 39 - 55 d.A.) gebunden. Nach diesem Mietvertrag sei sie weder berechtigt, "die üblichen Betriebszeiten" selbst zu bestimmen und insbesondere festzulegen, an welchen Tagen die Gaststätte geschlossen gehalten werde, noch dürfe sie die Gaststätte jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen halten. Die Formulierung in § 1 Nr. 4 des Mietvertrages, wonach das Mietobjekt während der üblichen Betriebszeiten ununterbrochen bestimmungsgemäß zu nutzen sei, verbietet eine Einschränkung der Betriebszeiten und insbesondere eine Schließung der Gaststätte an ganzen Wochentagen. Hinzu komme, dass die Gesellschaft der Hofgemeinschaft, zu denen auch die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits und Vertragspartner des Mietvertrages zählten, am 30. Juli 2000 beschlossen hätten, die Öffnungszeiten für die Gaststätte von täglich 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr festzulegen. Diese Vereinbarung sei für die Klägerin verbindlich, und zwar nicht nur gegenüber der Hofgemeinschaft, sondern "gerade auch" gegenüber der Vermieterin des Objekts, die an dem Beschluss mitgewirkt habe. Die Vertreter der Klägerin hätten zwar das am 21. Juli 2000 erstellte berichtigte Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht unterzeichnet; ihr Vertreter ... habe jedoch mit Telefax vom 31. Juli 2000 im Hinblick auf das Protokoll mitgeteilt, dass von seiner Seite keine Einwände bestünden.

33

Eine Berechtigung, die Gaststätte an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten, lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin an diesen Tagen aufgrund der niedrigen Besucherzahlen finanzielle Verluste erleide. Dieses Risiko hätten alle Partner der an dem Konzept der ... beteiligten Unternehmen und Organisationen zu tragen.

34

Die Klägerin könne auch nicht willkürlich den Inhalt und Umfang ihrer Speisen- und Getränkekarte bestimmen. Der Beklagten sei es zwar sicherlich untersagt, ihr Einzelheiten hierzu vorzuschreiben; der Streit der Parteien sei jedoch um die Frage gegangen, ob die Klägerin berechtigt sei, nur eine eingeschränkte Speisekarte zur Verfügung zu halten oder sogar auf das Angebot warmer Speisen zu verzichten. Das sei für die Beklagte "mit Recht nicht hinnehmbar". Da die Klägerin verpflichtet sei, ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten, laufe ihr Feststellungsantrag auf eine völlige Befreiung von Pflichten insoweit hinaus.

35

Die Klägerin könne auch keine Herabsetzung des vereinbarten monatlichen Mietzinses verlangen. Die Einrichtung einer Käserei sei gegenüber der Klägerin vertraglich nicht geschuldet. Nach den Vorbemerkungen zum Mietvertrag der Parteien sei die Umsetzung des Konzeptes, zu dem letztlich auch die Einrichtung einer Käserei zähle, lediglich "Geschäftsgrundlage" für den Abschluss des Mietvertrages. Von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage könne jedoch keine Rede sein. Auch ohne die Käserei verblieben auf dem Gelände der ... eine Reihe "attraktiver Angebote", wie sie in der Vorbemerkung zum Mietvertrag aufgeführt seien. Die Leistungsbeziehung der Parteien sei daher nicht derart nachteilig betroffen, dass eine Vertragsanpassung unumgänglich wäre.

36

Die Klägerin möchte sich mit diesem Urteil nicht abfinden und verfolgt mit ihrer Berufung das erstinstanzliche Prozessziel weiter.

37

Sie führt aus:

38

§ 1 Nr. 4 des Mietvertrages sei nach § 9 AGBG unwirksam, weil sie so, wie sie die Beklagte interpretiere - überhaupt kein Ruhetag -, den "berechtigten Interessen der Klägerin nicht ausreichend Rechnung" trage. Dazu gehöre nämlich auch die Möglichkeit, mindestens einen Ruhetag einzulegen, weil das "verkehrsüblich" sei (Bl. 172, 173 d.A.). Das Landgericht hätte § 1 Nr. 4 des Mietvertrages "interpretieren" und den Begriff der "üblichen Betriebszeiten" unter Berücksichtigung der Tatsache ermitteln müssen, dass "nahezu sämtliche Gaststätten wenigstens einen Ruhetag vorsehen", was schon deshalb sachgerecht sei, weil notwendige Kleinreparaturen und dergleichen mehr an diesen Ruhetagen durchgeführt werden könnten (Bl. 173 d.A.). Hätte die Beklagte ihm gegenüber eine wenigstens eintägige Schließung der Gaststätte ausschließen wollen, so hätte das im Mietvertrag ausdrücklich so vereinbart werden müssen. Denn vor dem Hintergrund der aufgezeigten Verkehrssitte könne ein "objektiver Dritter" § 1 Nr. 4 Abs. 2 des Mietvertrages nur dahingehend verstehen, dass die üblichen Ruhetage nicht ausgeschlossen seien (Bl. 173 d.A.).

39

Der Gesellschafterbeschluss binde die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Die Rechte der Klägerin gegenüber der Beklagten ergäben sich (nur) aus dem Mietvertrag. Nach diesem seien die Gesellschafterbeschlüsse nicht automatisch verbindlich, weil das in § 18 des Mietvertrages ("Der Mieter tritt hiermit der 'Hofgemeinschaft ...# nach Maßgabe des als Anlage 4 beigefügten Gesellschaftsvertrages bei", Bl. 55 d.A.) nicht festgelegt sei. Vielmehr seien die Rechtsverhältnisse der Klägerin zur Beklagten einer- und zur Gesellschaft andererseits getrennt zu beurteilen (Bl. 174 d.A.).

40

Sie, Klägerin, sei auch berechtigt, die Gaststätte an zwei Tagen geschlossen zu halten, denn auch zwei Ruhetage seien in vielen Gaststätten üblich (Bl. 175 d.A., "Sachverständigengutachten"). Außerdem müssten die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Klägerin von der Beklagten berücksichtigt werden, da die Beklagte zu diesen Schwierigkeiten insofern beitrage, als sie die vertraglich geschuldete Einrichtung der Käserei nicht realisiere. Aus der Vorbemerkung zum Mietvertrag ergebe sich, dass die Umsetzung des Konzepts der Klägerin Geschäftsgrundlage des Mietvertrages sei; in diesem Konzept (Bl. 20 d.A.) und in der Vorbemerkung zum Mietvertrag (Bl. 39 d.A.) sei die Käserei ausdrücklich erwähnt.

41

Aus dem Mietvertrag ergebe sich auch nicht, in welchem Umfang die Klägerin verpflichtet sein solle, Speisen und Getränke anzubieten. Deshalb sei sie berechtigt, das Angebot gerade so weit zu reduzieren, dass dadurch noch nicht die vertragliche Betriebspflicht unterlaufen werde. Das verlange die Klägerin im Übrigen auch gar nicht, wie die von der Beklagten beanstandete Speisekarte vom 4. Dezember 2000 (Bl. 64 d.A.) dokumentiere. Das dortige Speisenangebot entspreche dem, was beispielsweise in der Zoo-Gastronomie in ... ("...") angeboten werde.

42

Da das Vorhandensein der Käserei zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gehöre, hätte es der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, weshalb ausnahmsweise trotz der entgegenstehenden vertraglichen Vereinbarung das Fehlen der Käserei nicht zu einem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung führe. Der von der Klägerin angesetzte Minderungsanteil von 20 % sei "angemessen" (Bl. 177, 178 d.A.). Die Beklagte habe die Klägerin auf der Grundlage des Prospektes (Bl. 180 - 183 d.A.) zum Abschluss des Mietvertrages veranlasst; in diesem Prospekt werde hervorgehoben, dass die Rohmilch-Käserei in Europa "eines der letzten Reservate für Käse aus roher Milch" sei; eine "Vielzahl von Besuchern" der von der Klägerin betriebenen Gaststätte haben bereits erklärt, dass das Fehlen der Käserei gerade wegen dieser Anpreisung "besonders enttäuschend" sei; da die Werbebroschüre in einer Auflage von 100.000 Stück verteilt worden sei und damit nahezu jeden Haushalt im Großraum ... erreicht habe, wirke sich das Fehlen der Käserei "besonders nachteilig" aus (Bl. 178 d.A.).

43

Die Klägerin beantragt,

44

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

45

1. festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Öffnungszeiten der von ihr unter der Adresse ..., im Rahmen der Hofgemeinschaft ... am ... betriebenen Gaststätte "..." unter Berücksichtigung üblicher Betriebszeiten selbst zu bestimmen und insbesondere auch festzulegen, an welchen Tagen die Gaststätte geschlossen gehalten wird;

46

hilfsweise,

47

festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die von ihr unter der Adresse ..., im Rahmen der Hofgemeinschaft der ... betriebenen Gaststätte "..." jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten;

48

2. festzustellen, dass die Klägerin im Rahmen ihrer mietvertraglichen Verpflichtung (§ 1 Ziffer 4 des Mietvertrages vom 28. Juni 1998), ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten, berechtigt ist, den Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte in der von ihr unter der Adresse ..., im Rahmen der Hofgemeinschaft ... betriebenen Gaststätte "..." selbst zu bestimmen.

49

Zunächst angekündigt hatte die Klägerin hierzu den Antrag,

50

festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, den Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte in der von ihr unter der Adresse ..., im Rahmen der Hofgemeinschaft ... betriebenen Gaststätte "..." selbst zu bestimmen.

51

Ferner beantragt die Klägerin,

52

3. festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, den nach dem Mietvertrag vom 28. Juni 1998 geschuldeten monatlichen Mietzins von 12.963,52 DM monatlich so lange um 20 % (monatlich 2.592,70 DM) zu kürzen, bis von der Beklagten in dem Objekt "..." eine Käserei eröffnet worden ist

53

und

54

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.592,70 DM (bzw. 1.325,63 EUR) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz seit dem 1. Februar 2001 zu zahlen.

55

Die Beklagte beantragt,

56

die Berufung zurückzuweisen

57

und für den Fall einer Maßnahme nach § 711 ZPO anzuordnen, dass die Sicherheitsleistung auch durch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, geleistet werden darf.

58

Die Beklagte trägt vor:

59

Es sei ohne weiteres möglich, eine Betriebspflicht auch im Wege allgemeiner Geschäftsbedingungen zu statuieren. Aus der Verbindung von Mietvertrag und Gesellschaftsvertrag (vgl. § 18 des Mietvertrages, Bl. 55 d.A.) ergebe sich, dass Vermieter und alle Mitmieter sich in einer Weise zusammengetan hätten, wie das "enger und abgestimmter nicht sein" könne. Die ... träten nach außen einheitlich auf (Bl. 192 d.A.). Das Aufeinanderangewiesensein innerhalb des vereinbarten Konzeptes sei wesentlich größer als etwa bei einem Einkaufszentrum mit verschiedenen Mietern. Der Besucher der ... komme nicht allein, um etwa einen Bedarf an bestimmten Waren zu decken, sondern deshalb, um das Konzept insgesamt zu erleben. Daraus folge, dass ein Ausscheren auch nur eines der Beteiligten aus dem gemeinsamen Auftreten nicht möglich sei, weil damit das Gesamtauftreten nach außen unglaubwürdig werde. Es werde ein "Freizeiterlebnis" vermarktet, zudem eine Gastronomie gehöre, die vorgehalten werden müsse. Daraus folge, dass sich schon aus dem Mietvertrag selbst ergebe, dass unter den "üblichen Betriebszeiten" alle Tage der Woche zu verstehen seien (Bl. 193 d.A.). Zudem habe die Hofgemeinschaft ... die Öffnungszeiten in eine eigens mit diesem Zweck einberufenen Gesellschafterversammlung (am 30. Juni 2000) mit Zustimmung der Klägerin für jeden festgelegt (Bl. 194 + 109, 110 d.A.). Deshalb könne es keinem Zweifel unterliegen, dass eine Betriebspflicht uneingeschränkt für jeden Tag der Woche bestehe (Bl. 194 d.A.). Im Übrigen werde bestritten, dass am Montag und Dienstag der Klägerin tatsächlich Verluste aus dem Betrieb entstünden (Bl. 195 d.A.).

60

Aus der Vereinbarung einer Betriebspflicht ergebe sich auch, dass die Klägerin diese Pflicht nicht "faktisch dadurch unterlaufen" könne, dass sie an bestimmten Tagen nur ein sehr eingeschränktes Speisenangebot anbiete. Es könne für die Besucher nicht Besuchstage "erster und zweiter Wahl" geben, vielmehr müsse das Angebot aller Beteiligten eines derartigen Konzeptes über alle Tage der Woche hinweg gleich bleibend sein (Bl. 195, 196 d.A.).

61

Ein Recht zur Mietminderung bestehe für die Klägerin nicht. Das Fehlen der Käserei werde von der Klägerin nur aus "taktischen Gründen zum Vorwand" genommen, um eine Mietminderung durchzusetzen. Im Übrigen hätten auch alle anderen Mieter den Mietzins ungekürzt gezahlt und könnten nicht feststellen, dass das Fehlen der Käserei das Konzept insgesamt in Frage stelle und dazu führe, dass die Betriebe nicht so geführt werden könnten, wie sich das ihre Betreiber vorgestellt hätten (Bl. 197 d.A.).

62

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen und auf die nachfolgenden Entscheidungsgründe verwiesen.

63

Die Berufung der Klägerin hat nur zum Antrag zu 2 - Inhalt und Umfang der Speisekarte - Erfolg; im Übrigen ist sie nicht begründet.

64

1. Der Berufungsantrag zu 1 (Feststellung, dass die Klägerin berechtigt ist, die Öffnungszeiten der Gaststätte selbst zu bestimmen, hilfsweise die Gaststätte jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten) ist zulässig, aber nicht begründet.

65

a) Der Klägerin geht es darum, den Inhalt der vertraglich vereinbarten Betriebspflicht (vgl. § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages, Bl. 41 d.A.: "Der Mieter ist verpflichtet, das Mietobjekt während der üblichen Betriebszeiten ununterbrochen bestimmungsgemäß zu nutzen.") zu bestimmen und diese Pflicht letztlich in dem beantragten Sinne eingeschränkt zu sehen. Damit handelt es sich um die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses i.S. d. § 265 Abs. 1 ZPO (vgl. auch Zöller-Greger, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rn. 4; BGH NJW 1982, 1878, 1879). Somit ist die Feststellungsklage zulässig.

66

b) Die Formulierung "während der üblichen Betriebszeiten" in § 1 Ziffer 4 des Mietvertrages (Bl. 41 d.A.) schließt zwar für sich gesehen im Gaststättengewerbe vielfach übliche Gaststättenruhetage und darüber hinaus auch Betriebsferien oder kurzfristige Schließungen wegen Inventur, Schönheitsreparaturen oder aus berechtigten betrieblichen Gründen nicht aus (vgl. hierzu allgemein Wolf/Eckert/Ball, 8. Aufl., Rn. 653). Daraus folgt aber nicht, dass die Klägerin einseitig zwei Ruhetage (montags und dienstags) oder auch nur einen Ruhetag (montags) wegen nicht erfüllter Gewinnerwartungen für sich in Anspruch nehmen darf. Das folgt aus der Einbindung der Gaststätte in ein bestimmtes Betriebskonzept, das auch in der "Vorbemerkung" des Mietvertrages angesprochen wird (Bl. 39, 40 d.A.). Danach entspricht es der bisherigen und der von der Klägerin eingehaltenen Übung, die Gaststätte täglich geöffnet zu halten.

67

aa) Die von der Klägerin betriebene Gaststätte gehört zum Projekt "...", das das Ziel verfolgt, landwirtschaftliche Produkte auf ökologische Art und Weise zu erzeugen und an Ort und Stelle zu vermarkten; demzufolge hatte sich die Klägerin verpflichtet, der Brauerei "ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach dem AGÖL-Richtlinien her(zu)stellen und an(zu)bieten". Das bedeutet, wie aus der vorgelegten "Dokumentation" "..." hervorgeht, dass die Klägerin in ihrem "Wirtshaus" "ökologisches Bier in handwerklicher Brauweise gebraut" und "regionale, ehrliche Speisen aus Lebensmitteln in ökologischer Qualität" anbietet (vgl. Bl. 20 d.A.). Damit fügt sich der Gaststättenbetrieb in andere gleichfalls im Rahmen der "..." ökologisch geführte Betriebe (Bäckerei, Metzgerei, Vermarktungspassage und - weiter vorgesehen - Käserei) ein. Ein solches Gesamtkonzept verbietet einseitig allein nach Gutdünken der Klägerin bestimmte Öffnungszeiten und Ruhetage, zumal die Klägerin Mitglied der "...," ist (vgl. § 18 des Mietvertrages) und insoweit bei der Regelung der Öffnungszeiten der Gaststätte sich mit den anderen Gesellschaftern absprechen muss.

68

bb) Aus dem Schreiben der Klägerin vom 19. Oktober 2000 an ihre Mitgesellschafter ("Mitpächter"), dass sie sich dazu entschlossen habe, das "Gasthaus" montags und dienstags ab 23. Oktober 2000 geschlossen zu halten (Bl. 56 d.A.) folgt, dass sie zuvor die Gaststätte täglich geöffnet hatte. Dies wird bestätigt durch die Reaktion der Beklagten vom 25. Oktober 2000 (Bl. 57 d.A.), die sich gegen die angekündigte Schließung der Gaststätte an den beiden Tagen verwahrt und das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 hingewiesen hat.

69

cc) In den genannten (berichtigten) Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 (Bl. 109 - 111 d.A.) bestimmen die Gesellschafter der "..." u.a., dass die von der Klägerin betriebene Gaststätte ("...") täglich von 10:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet hat. Bei dieser Gesellschafterversammlung waren vertretungsberechtigte Personen der Klägerin (... und ...) anwesend; ... hat später mit gesondertem Schreiben vom 31. Juli 2000 (Bl. 112 d.A.) ausdrücklich erklärt, dass keine Einwände gegen das "berichtigte" Protokoll bestünden. Damit hat die Klägerin, die sich diese Erklärung zurechnen lassen muss, selbst bestätigt, dass sie die von ihr betriebene Gaststätte täglich geöffnet halten will.

70

dd) Wie sich im Verhandlungstermin des Senats am 18. April 2002 herausgestellt hat und unstreitig ist (vgl. Bl. 210, 213 d.A.), hatte in der Folgezeit der "..." ("...") die in der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000 festgelegte Öffnungszeit (bis 20:00 Uhr) unterschritten und teilweise bereits um 18:30 Uhr geschlossen, was Gegenstand einer weiteren Gesellschafterversammlung gewesen war, in der dem "..." geänderte Öffnungszeiten an einigen Tagen zugebilligt wurden; auch einem in dieser Gesellschafterversammlung gestellten Antrag der Klägerin, jeden Tag erst um 11:00 Uhr (statt 10:00 Uhr) öffnen zu dürfen, wurde entsprochen, während der weitere Antrag der Klägerin, an zwei Tagen in der Woche nicht öffnen zu müssen, nicht die Zustimmung der Gesellschafterversammlung fand.

71

ee) Somit ergibt sich aus dem tatsächlichen Verhalten der Klägerin nach Vertragsabschluss und nach Aufnahme des Gaststättenbetriebes, dass die Parteien unter "übliche Betriebszeiten" im Sinne des § 1 Ziff. 4 des Mietvertrages eine tägliche Öffnung der Gaststätte innerhalb des von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Zeitraums (täglich von zunächst 10:00 Uhr, später 11:00 Uhr bis 22:00 Uhr) verstanden haben. Dem entspricht das gleichförmige Verhalten der anderen Gesellschafter, die sich bis auf eine Ausnahme ebenfalls an die für sie bestimmten Öffnungszeiten gehalten haben, während hinsichtlich der Ausnahme ("...") und auch hinsichtlich der Klägerin (insoweit auf deren Antrag zum Beginn der morgendlichen Öffnungszeit) eine neue Regelung vereinbart worden ist.

72

Solche außerhalb des Mietvertrages liegenden Umstände können zu seiner Auslegung herangezogen werden (vgl. auch Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 133 Rn. 17, 19). Somit war die Klägerin verpflichtet, ihre Gaststätte täglich geöffnet zu halten.

73

ff) Das Fehlen der Käserei hat nicht ein solches Gewicht, dass die Klägerin deshalb - etwa wegen eines gerade dadurch bedingten geringeren Gästeaufkommens - ihre Geschäftszeiten entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Änderung der Geschäftsgrundlage einschränken könnte. Denn die Parteien haben dem Fehlen der Käserei eine solche Bedeutung nicht beigemessen. In der Gesellschafterversammlung vom 30. Juni 2000, in der (auch) die oben genannten Geschäftszeiten der einzelnen Unternehmer, darunter der Klägerin, festgelegt worden sind, ist dieser allgemein bekannte Umstand nur beiläufig (im Zusammenhang mit der erörterten Frage einer Umstellung von Milch- auf Fleischproduktion und einem damit verbundenen Verlust des Milchkontingentes, vgl. Bl. 110 d.A.) angesprochen worden, ohne erkennbar, wie mangels entsprechender Hinweise im Protokoll (Bl. 109, 110 d.A.) und mangels entsprechenden Vortrages der Parteien anzunehmen ist, für die Bemessung der Öffnungszeiten von Bedeutung zu sein. Auch bei der weiteren Gesellschafterversammlung, in der es wiederum um die Öffnungszeiten, und zwar des "..." und auch der Gaststätte der Klägerin, gegangen ist, ist, wie sich aus den nicht bestrittenen Angaben des Geschäftsführers ... der ... GmbH der Klägerin im Verhandlungstermin des Senats am 18. April 2002 ergibt (Bl. 210 d.A.), ein Zusammenhang zwischen dem Fehlen einer Käserei und den von der Klägerin gewünschten (reduzierten) Öffnungszeiten nicht angesprochen worden.

74

b) Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin liegt nicht darin, dass sie, wie oben ausgeführt, die Gaststätte täglich geöffnet halten muss. Sie kann sich insbesondere nicht auf die von ihr behauptete Unrentabilität der Gaststätte an Montagen und Dienstagen berufen. Die Rentabilität eines in gemieteten Räumen betriebenen Unternehmens fällt grundsätzlich in die wirtschaftliche Risikosphäre des Mieters und nicht des Vermieters, sodass auch die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht im Regelfall nicht als unangemessene Benachteiligung des Mieters zu werden ist (Bub/Treier-Kraemer, 2. Aufl. III, Rn. 938; BGH ZMR 1993, 57, 59). Zwar ist die Umsetzung des in der Vorbemerkung des Mietvertrages aufgezeigten Konzepts, wie es ausdrücklich heißt, Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Mietvertrages (vgl. Bl. 40 d.A.), was darauf hindeutet, dass auch die Beklagte als Vermieterin für den wirtschaftlichen Erfolg des "Konzepts" einzustehen hat. Dies ändert aber nichts daran, dass die wirtschaftlich selbstständige Klägerin in erster Linie (vorrangig) für den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gaststätte selbst verantwortlich ist und darüber hinaus auch ihrerseits zugleich an der Realisierung des "Konzepts" durch uneingeschränkte Einhaltung der vertraglich vereinbarten Öffnungszeiten ihrer Gaststätte mitzuwirken hat.

75

Abgesehen davon sind auch die pauschal behaupteten täglichen Verluste von 1.800 DM netto an Montagen und Dienstagen nicht hinreichend dargelegt, und insbesondere fehlt es auch an einer hinreichenden Darlegung, dass insgesamt der Gaststättenbetrieb dadurch unwirtschaftlich würde. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass dies nicht so ist und im Rahmen einer allgemein üblichen Mischkalkulation auftretende Verluste an einigen Tagen durch Gewinne an anderen Tagen mehr als ausgeglichen werden. Ein extremer Ausnahmefall, der es rechtfertigen könnte, nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Mietvertrages dahingehend vorzunehmen, dass die Klägerin zur Vermeidung eigener Verluste die Gaststätte an zwei Tagen (oder auch nur an einem Tag) geschlossen halten kann, liegt nicht vor. Hierfür wird nichts vorgetragen und ist auch nichts ersichtlich. Insbesondere fehlt es auch an hinreichendem Vortrag dazu, dass das Fehlen der vorgesehenen Käserei zu einer dauerhaft schwierigen Ertragslage der Klägerin geführt hat. Der allgemein gehaltene Vortrag der Klägerin, die Käserei stelle einen "wesentlichen Bestandteil des Gesamtkonzepts der ..." dar; ihr Fehlen führe dazu, dass "die Besucherzahlen nicht erreicht" würden, die die Klägerin erwartet habe (Bl. 10 d.A.), ist substanzlos. Abgesehen hiervon war der Klägerin bei Beginn des Mietverhältnisses das Fehlen der Käserei bekannt; sie hat gleichwohl hierauf irgendwelche Minderungsansprüche nicht gestützt, sondern vorbehaltlos den Mietzins gezahlt (vgl. Bl. 103 d.A.), sodass daraus herzuleiten ist, dass sie selbst seinerzeit das Fehlen der Käserei nicht als wesentlich angesehen hat.

76

c) Der Hilfsantrag (Feststellung der Berechtigung der Klägerin, die Gaststätte jeweils an Montagen und Dienstagen geschlossen zu halten) ist aus den oben genannten Gründen ebenfalls unbegründet.

77

2. Die Berufung hat hinsichtlich des gestellten - präzisierten - Feststellungsantrages zu 2, dass die Klägerin berechtigt ist, den Inhalt und Umfang der Speise- und Getränkekarte ihres Lokals selbst im Rahmen der eingegangenen mietvertraglichen Verpflichtung zu bestimmen, Erfolg.

78

a) Der Senat geht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht davon aus, dass sich die Klägerin aus dem Gesamtkonzept der "..." lösen und insbesondere ihre Verpflichtung nicht mehr einhalten wollte (vgl. § 4 Abs. 1 des Mietvertrages, Bl. 41 d.A.), ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten. Demzufolge ist der angekündigte umfassend formulierte Feststellungsantrag zu Ziffer 2 dahingehend zu verstehen, dass die Klägerin bei der Gestaltung ihres Speisen- und Getränkeangebotes nur im Rahmen der eingegangenen aufgezeigten Verpflichtung frei sein wollte, weshalb sie dann auch ihren Feststellungsantrag zu Ziffer 2 in diesem Sinne neu gefasst, klargestellt und dadurch präzisiert hat.

79

b) Der präzisierte Feststellungsantrag zu 2 ist begründet. Die Klägerin ist berechtigt, den Inhalt und Umfang der Speise und Getränkekarte der von ihr betriebenen Gaststätte "..." im Rahmen ihrer mietvertraglichen Verpflichtung (§ 1 Abs. 4 des Mietvertrages, Bl. 41 d.A.), ausschließlich Waren aus ökologischer Herstellung nach den AGÖL-Richtlinien herzustellen und anzubieten, selbst zu bestimmen. Ein weiter gehender Inhalt oder Umfang der Speisekarte zu Art und Weise des Getränke- und Speisenangebotes der Klägerin im Einzelnen ist mietvertraglich nicht vorgegeben. Insbesondere fehlt es an einer Definition eines zu erbringenden Angebotes etwa nach Maßgabe einer "uneingeschränkten" Speisekarte, sodass die Beanstandung der Klägerin, die Beklagte habe am Montag und Dienstag den 11. und 12. Dezember 2000 "nur eine eingeschränkte Speisekarte" angeboten, nicht nachzuvollziehen ist. Die zur Verdeutlichung des Begriffs "eingeschränkte Speisekarte" vorgelegte Speisekarte für Montag, den 4. Dezember 2000 (Bl. 64 d.A.) umfasst einen Salat und mehrere warme Gerichte und enthält damit ein Angebot, das aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten durchaus noch als gewöhnliches Gaststättenangebot akzeptiert werden kann. Der an den Hinweis auf die "eingeschränkte Speisekarte" geknüpfte Vorwurf, dass "dieses Verhalten image- und geschäftsschädigend ..." sei, ist deshalb unberechtigt. Vielmehr steht es der Klägerin frei, im Rahmen der eingegangenen mietvertraglichen Verpflichtung ihr Speisen- und Getränkeangebot selbst zu bestimmen. Eine (untere) Grenze findet dieses gewisse "Selbstbestimmungsrecht" erst dann, wenn das Speisen- und Getränkeangebot so dürftig ist, dass es einer (unzulässigen) Betriebseinstellung gleichkommt. Einen solchen Fall hat es aber, wie mangels entsprechenden Parteivortrages anzunehmen ist, bislang nicht gegeben; das Angebot der Speisekarte vom 4. Dezember 2000 vermittelt einem Dritten nicht den Eindruck, dass die Gaststätte nicht betrieben werde.

80

3. Der zulässige Feststellungsantrag zu Ziffer 3 (Berechtigung einer Mietkürzung um 20 % monatlich bis zur Eröffnung der Käserei, d.h. die Feststellung, dass die Beklagte bis zur Eröffnung der Käserei nicht mehr als einen um 20 % ermäßigten Mietzins zu zahlen hat) ist sachlich nicht gerechtfertigt.

81

a) Die Käserei gehört zwar mit den anderen in der "Vorbemerkung" des Mietvertrages aufgeführten Betrieben, darunter die von der Klägerin betriebene Gaststätte, zum Konzept der "...", dessen Umsetzung "Geschäftsgrundlage für den Abschluß dieses Mietvertrages ist" (Bl. 40 d.A.). Daraus folgt aber mangels hierfür sprechenden Vortrages der Parteien und sonstiger Anhaltspunkte noch nicht, dass durch das (derzeitige) Fehlen der Käserei das vertragliche Synallagma (d.h. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung) so erheblich gestört wäre, dass der Mietvertrag in der Weise anzupassen wäre, dass der Mietzins wegen der fehlenden Käserei zu ermäßigen wäre. Die Klägerin hat vielmehr in Kenntnis des Fehlens der Käserei den Mietzins vorbehaltlos seit Aufnahme des Gaststättenbetriebes "im Herbst 1999" (vgl. § 2 des Mietvertrages, Bl. 42 d.A.), spätestens jedenfalls ab Januar 2000 bis einschließlich Januar 2001 gezahlt, ohne dass ihr die Beklagte einen alsbaldigen verbindlichen Termin genannt hätte, zu dem die Käserei ihren Betrieb aufnehmen würde; die Klägerin hat somit das Mietobjekt und sein Umfeld, so wie es ihr zur Verfügung gestellt worden war, akzeptiert.

82

b) Die fehlende Käserei ist zwar kein Umstand, der dem Mietobjekt selbst anhaftet. Allerdings ist mit der Einbindung der gemieteten Gaststätte in das Konzept "..." das Vorhandensein der Käserei als Teil dieses Konzeptes auch Teil der Umweltbeziehung der Gaststätte. Ob deshalb das Fehlen der Käserei ein die Gebrauchstauglichkeit der Gaststätte mehr als nur unerheblich mindernder Mangel ist, sodass die Miete gemindert wäre, kann jedoch aus den nachfolgenden Gründen offen bleiben.

83

c) Selbst wenn nämlich das Fehlen der Käserei ein Mangel der gemieteten Gaststätte wäre, was im Folgenden unterstellt wird, wäre eine Mietminderung verwirkt, da die Klägerin jedenfalls den Mietzins das ganze Jahr 2000 und auch noch im Januar 2001 vorbehaltlos und in Kenntnis des Fehlens der Käserei gezahlt hat. Das bedeutet, dass sie weder geleisteten Mietzins rückwirkend ganz oder teilweise zurückverlangen könnte (vgl. § 814 BGB) noch dass sie für die Zukunft nur verpflichtet wäre, einen geminderten Mietzins zu zahlen.

84

aa) Bei Übernahme des Mietobjekts (nach dem Mietvertrage Bl. 42 d.A.) "voraussichtlich im Herbst 1999", jedenfalls spätestens im Januar 2000, war die Käserei zwar, wie der Klägerin bekannt war, (noch) nicht vorhanden. Daraus folgt aber noch nicht, dass das Fehlen der Käserei ein anfänglicher (unterstellter) Mangel des Mietobjekts gewesen wäre. Denn eine exakt gleichzeitige Betriebsaufnahme aller auf dem Gelände der "..." vorgesehenen verschiedenen selbstständigen Unternehmungen war nicht vereinbart und deshalb auch nicht zu erwarten, da sich bei der Neueinrichtung verschiedener Betriebe - auch wenn dies im Rahmen eines Konzepts geschieht - gewisse von Betrieb zu Betrieb unterschiedlich lange Verzögerungen nicht vermeiden lassen und von den Beteiligten hingenommen werden. Die Klägerin konnte aber, wie mangels entgegenstehender Anhaltspunkte anzunehmen ist, erwarten, dass die Beklagte, die seit Vertragsabschluss am 26. Juni 1998 bis zur Übernahme der Gaststättenbewirtschaftung durch die Klägerin Ende 1999 oder Anfang 2000 ausreichend Zeit gehabt hatte, einen Käsereibetreiber zu finden und mit ihm einen Mietvertrag abzuschließen, einen solchen Vertrag jedenfalls alsbald abschließen werde, sodass einer zeitlich absehbaren Betriebsaufnahme (auch) der Käserei nach Beginn der Gaststättenbewirtschaftung nichts mehr im Wege stand. Zwar mag die Klägerin, wie von der Beklagten vorgetragen, bei Übernahme des Mietobjekts gewusst haben, dass damals ein Mietvertrag mit einem Käsereibetreiber noch nicht abgeschlossen war (vgl. Bl. 99, 100 d.A.). Hieraus folgt aber noch nicht, dass damit auch völlig ungewiss war, wann eine Käserei auf dem Gelände der "..." eröffnet würde. Denn immerhin konnte die Klägerin annehmen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Bemühungen um eine vollständige Umsetzung des mietvertraglich vereinbarten "Konzepts", zu dem auch der Betrieb einer Käserei gehört, wenigstens Vorgespräche mit einem oder mehreren Interessenten führte, die, nachdem etwa anderthalb Jahre verstrichen waren, zu einem zeitlich absehbaren Mietvertragsabschluss führen würden. Somit liegt in der Tatsache, dass eine Käserei auch noch mehrere Wochen (d.h. etwa ein Monat) nach Aufnahme des Gaststättenbetriebes durch die Klägerin fehlte, ein nachträglich aufgetretener (unterstellter) Mangel des Mietobjekts. Die gleichwohl vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses für das Jahr 2000 und für Januar 2001 führt dazu, dass die Klägerin § 539 BGB a.F. bzw. nunmehr § 536 b BGB n.F. mit der Minderung des Mietzinses wegen der fehlenden Käserei ausgeschlossen ist.

85

Einer Vermietung steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass nach § 5 Nr. 5 des Mietvertrages eine Minderung des Mietzinses nur zulässig ist, wenn sie unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Die Klägerin hat in der genannten Zeit die Miete nämlich bewusst und ohne Vorbehalt gezahlt, obwohl sie davon ausging, dass ihr gesetzliches Minderungsrecht nicht eingeschränkt war. Das folgt aus ihrem Schreiben vom 17. Januar 2001, mit dem sie eine Mietminderung ab Februar 2001 durch Ermäßigung der monatlichen Zahlungen angekündigt hat. Erst durch das Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 2001 ist die Klägerin auf die vertragliche Einschränkung des Minderungsrechts hingewiesen worden. Da die Klägerin über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr nicht einmal einen Vorbehalt hinsichtlich der Rückforderung eines Teils der gezahlten Mieten geltend gemacht hat, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass wegen der fehlenden Käserei kein Gewährleistungsanspruch seitens der Klägerin erhoben würde.

86

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zu § 539 BGB a.F. (vgl. NZM 2000,825; NJW 1997,2674), der sich der Senat angeschlossen hat, führt die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses über eine längere Zeit in Kenntnis eines nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangels zu einem Verlust des Minderungsrechts (§ 539 BGB a.F. analog). Dabei hat es zu bleiben, wobei für die Zeit ab dem 1. September 2001 an die Stelle des § 539 BGB a.F. analog nunmehr § 536 b BGB n.F. analog getreten ist (so auch OLG Naumburg NJW 2002, 1132, 1133).

87

(1) § 536 b BGB n.F. und § 539 BGB a.F. sind inhaltlich gleich. Sie bestimmen, dass ein Mieter, der bei Abschluss des Mietvertrages den Mangel der Mietsache kennt oder eine mangelhafte Mietsache annimmt, ohne sich seine Rechte wegen des Mangels vorzubehalten, Gewährleistungsansprüche verliert. Der Gesetzgeber hat nach wie vor den in der Praxis häufig vorkommenden vergleichbaren Fall, der bei der gewerblichen Vermietung von erheblicher Bedeutung ist, nicht erkennbar geregelt, dass ein Mangel während der Mietzeit auftritt und der Mieter in Kenntnis dessen die Miete längere Zeit vorbehaltlos zahlt. Die (entsprechende) Anwendung des § 539 BGB a.F. beruht letztlich auf dem Gesichtspunkt der Verwirkung; durch die Anmietung, Entgegennahme oder durch vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses für längere Zeit gibt der Mieter zu erkennen, dass ihm die Mietsache trotz ihrer Mangelhaftigkeit den vereinbarten Preis wert ist und ist und er Gewährleistungsrechte in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Gegen die analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. bzw. § 536 c BGB n.F. kann nicht ins Feld geführt werden, dass hierdurch der "langmütige" Mieter im Vergleich zu dem rechtsbewussten Mieter benachteiligt wird, wenn er in dem Wunsch, es mit dem Vermieter nicht zum Streit kommen zu lassen, trotz Mängelanzeige weiterhin vorbehaltlos für längere Zeit den Mietzins zahlt (vgl. aber Langenberg NZM 2001, 212, 213; Wichert ZMR 2001, 262, 263). Denn ein vergleichbarer Mieter, der um Streit zu vermeiden, zwar Mängel rügt, das Mietobjekt aber gleichwohl in Kenntnis des Mangels anmietet oder annimmt, hätte nach der ausdrücklichen Regelung des § 539 BGB a.F. bzw. § 536 b BGB n.F. Gewährleistungsrechte verloren; somit würden vergleichbare Fälle unterschiedlich behandelt, ohne dass es hierfür einen sachgerechten Ansatz gäbe. Vielmehr ist entgegen den Ausführungen in der Entwurfsbegründung weiter davon auszugehen, dass § 536 b BGB n.F. wie bisher § 539 BGB a.F. analog bei nachträglicher Kenntnis des Mieters von Mängeln und längerfristiger vorbehaltloser Zahlung des Mietzinses angewendet werden kann (vgl. auch Haas, "Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz" § 536 b BGB Rn. 3).

88

(2) Der Gesetzgeber hat zwar bewusst den Fall der vorbehaltlosen längerfristigen Zahlung des Mietzinses in Kenntnis eines nachträglich aufgetretenen Mangels nicht geregelt, weil er schon nach bisherigem Recht die Analogie mangels einer Gesetzeslücke im Hinblick auf § 545 Abs. 2 BGB a.F. (Unterlassung der Mängelanzeige) für verfehlt hält (Reg.-E.-Begründung S. 106 f.). Diese Auffassung hat aber im Gesetz keinen hinreichenden Niederschlag gefunden. Aus der bloßen Umstellung inhaltlich unveränderter Vorschriften (nämlich unmittelbare Folge von 536 b BGB und § 536 c aufeinander anstelle der etwas weiter auseinander stehenden bisherigen entsprechenden Vorschriften § 539 BGB a.F. und § 545 BGB a.F.) ergibt sich dies nicht; die andere Einreihung der neuen Vorschriften in das Gesetz besagt nichts (so auch Sternel ZMR 2002, 1, 2). Der Regelungsbereich des § 545 Abs. 2 BGB a.F. = § 536 c Abs. 2 BGB n.F. deckt denjenigen der entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht ab. Denn selbst dann, wenn eine Anzeigepflicht nicht besteht (etwa weil der Vermieter den Mangel kennt), kann der Mieter ein Verhalten an den Tag legen, aufgrund dessen der Vermieter annehmen darf, dem Mieter sei die Mietsache auch in ihrem fehlerhaften Zustand ihren Preis wert oder er habe sich sonst mit dem Mangel abgefunden (vgl. auch Sternel ZMR 2002, 1, 2). Die analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. beruht, wie ausgeführt, letztlich auf dem Gesichtspunkt der Verwirkung; die allgemeinen Regeln über die Verwirkung will der Gesetzgeber hingegen auch fortgelten lassen (Reg.-E.-Begründung S. 107).

89

Eine nicht tragfähige Auffassung in der Begründung zum Regierungsentwurf, die im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat, bindet die Rechtsprechung nicht (Sternel ZMR 2002, 1,3; a.A. Wichert ZMR 2001, 262, 263). Es besteht kein Grund, die bisherige Praxis zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. in Frage zu stellen (so auch Eckert, NZM 2001,409, 412).

90

4. Aus dem zu Ziffer 3 Gesagten folgt, dass auch 20 % des für Februar 2001 gezahlten Mietzinses nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangt werden können, weil eine Minderung des Mietzinses um 20 % jedenfalls wegen Verwirkung der Gewährleistungsrechte (§ 539 BGB a.F.) ausgeschlossen ist.

91

5. Die Revision ist hinsichtlich der Klageanträge zu Ziff. 3 und 4 (Feststellung der Berechtigung zur Mietminderung, d.h. Feststellung dahin, dass die Klägerin nur einen um 20 % geminderten Mietzins bis zur Eröffnung der Käserei zu zahlen verpflichtet ist und Zahlung von 2.592,70 DM <entsprechend 1.325,63 EUR> nebst Zinsen) zuzulassen, da die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.). Durch die amtliche Begründung zu § 536 b BGB und die sich anschließende Fachdiskussion ist eine gewisse Unsicherheit darüber entstanden, ob § 536 b BGB wie bisher § 539 BGB analog für den Fall angewendet werden kann, dass der Mieter in Kenntnis eines nach Übergabe der Sache entstandenen Mangels den Mietzins längere Zeit vorbehaltlos zahlt. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage liegt bislang nicht vor. Es bedarf daher einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes hierzu, wobei zur Vermeidung der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen die Revision nicht nur hinsichtlich des Feststellungsantrages zu Ziff. 3, sondern auch hinsichtlich des Zahlungsantrages zu Ziff. 4, der 20 % der Februarmiete 2001 betrifft, die die Klägerin zunächst einbehalten und nach Hinweis auf die Klausel in § 5 Ziff. 5 des Mietvertrages (Beschränkung des Minderungsrechts, Bl. 47 d.A.) gezahlt hat.

92

Hinsichtlich der übrigen (Feststellungs-) Klageanträge (zu Ziff. 1: Öffnungszeiten; zu Ziff. 2: Speisekarte) geht es um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung; die Erwägungen hierzu orientieren sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts erscheint deshalb auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

93

6. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO und § 26 Nr. 7 EGZPO.

94

Die Streitwertfestsetzung, die sich aus §§ 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GKG ergibt, berechnet sich wie folgt:

95

(1) Feststellung wirtschaftliches Ziel des Feststellungsantrages zu 1 ist die Vermeidung von "Verlusten" von ca. 1.800 DM netto, die bei Öffnung der Gaststätten jeweils pro Tag am Montag und Dienstag einer Woche entstehen sollen (Bl. 5 d.A.). Bei (grob gerechnet) jährlich 104 Tagen zu je 1.800 DM ermittelt sich ein jährlicher Gesamtverlust von rechnerisch 187.200 DM. Da nur eine positive Feststellung begehrt wird, rechtfertigt sich ein deutlicher Abzug, sodass letztlich nur ein Wert von 84.000 DM, wie vom Landgericht festgesetzt, anzusetzen ist.

96

2. Für den Klageantrag zu Ziffer 2 - Speisekarte - ist mit dem Landgericht ein Wert von 16.000 DM anzusetzen.

97

3. Klageantrag zu Ziffer 3 (nach Maßgabe der Berufungsbegründung; erstinstanzlich Klageantrag zu 4) - Feststellung der Minderung - ist mit dem Landgericht auf 12 x 2.592,70 DM = 31.112,40 DM ./. 20 % = 24.889,92 DM festzusetzen.

98

4. Der bezifferte Klageantrag zu Ziffer 4 (nach Maßgabe der Berufungsbegründung; erstinstanzlich Klageantrag zu 3) beträgt 2.592,70 DM.

99

Insgesamt ergibt sich dann rechnerisch ein Betrag von 127.482,62 DM bzw. bis 130.000 DM bzw. bis 66.467,94 EUR.

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