Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-24, Aktenzeichen 3 A 1795/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0624.3A1795.08.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin steht als Steueramtsinspektorin in Diensten des beklagten Landes. Unter
dem 21. Januar, 5. Mai, 25. Juli und 6. Oktober 2007 beantragte sie beim Landesamt für
Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) die Gewährung von Beihilfen unter
anderem zu den ihr zum Teil mehrfach ärztlich verordneten Medikamenten ASS ratiopharm
100, Gelomyrtol Forte und Visc-Ophtal. Mit Bescheiden vom 6. März, 22. Juni, 11. August
und 18. Oktober 2007 lehnte das LBV die Beihilfeanträge hinsichtlich der genannten
Medikamente mit der Begründung ab, die Mittel seien nicht verschreibungspflichtig und
daher nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b) der Beihilfenverordnung in der
anzuwendenden Fassung nicht beihilfefähig. Die Voraussetzungen, unter denen
ausnahmsweise eine Beihilfe zu gewähren sei, lägen ebenfalls nicht vor. Die hiergegen
gerichteten Widersprüche der Klägerin vom 10. April, 25. Juli, 23. August und 8. November
2007 wies das LBV mit Widerspruchsbescheid vom 18. Januar 2008 unter Vertiefung der
Ausführungen im Ausgangsbescheid als unbegründet zurück. Die Präparate Visc-Ophtal und
ASS ratiopharm 100 könnten nach den Regelungen der Beihilfenverordnung und den dazu
ergangenen Verwaltungsvorschriften nur bei bestimmten Krankheiten, deren Vorliegen die
Klägerin nicht nachgewiesen habe, als beihilfefähig anerkannt werden. Gelomyrtol sei als
Arzneimittel zur Behandlung von Erkältungskrankheiten und grippalen Infekten nicht
beihilfefähig, sofern es sich nicht um schwerwiegende Gesundheitsstörungen handele. Das
Mittel sei der Klägerin gegen Sinusitis, eine nicht schwerwiegende Erkrankung, verordnet
worden; aus der vorgelegten ärztlichen Bescheinigung vom 12. Juli 2007 ergebe sich zudem,
dass der verordnende Arzt Gelomyrtol auch nicht als Therapiestandard entsprechend einer
Arzneimittelrichtlinie verordnet habe.

3

Die Klägerin hat am 11. Februar 2008 Klage erhoben, mit der sie - neben weiteren
Beihilfebegehren - ihr Begehren auf Gewährung von Beihilfe für die genannten nicht
verschreibungspflichtigen Medikamente weiterverfolgt hat. Die weiteren Begehren
(Anerkennung einer Gebühr nach GOÄ Ziffer 34 und Beihilfe für Aufwendungen, die der
Klägerin in Bezug auf eine Sehhilfe für ihre Tochter entstanden sind) haben sich im Verlauf
des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht durch übereinstimmende Erledigungserklärungen
bzw. Klagerücknahme erledigt. Hinsichtlich der erstrebten Beihilfe für nicht
verschreibungspflichtige Arzneimittel hat die Klägerin vorgetragen, verfassungsrechtlich
dürfe es ungedeckte krankheitsbedingte Aufwendungen eines Beamten nicht geben. Die
Alimentation eines Beamten einschließlich Beihilfe sei so zu bemessen, dass der gesamte
Lebensunterhalt und alle krankheitsbedingten Kosten abgedeckt würden. Dieser
Alimentationspflicht komme der Gesetzgeber zumindest seit dem Jahr 2003 nicht mehr
ausreichend nach. Die Alimentation der Beamten sei durch diverse Kürzungen und die
Erhöhung der Arbeitszeit von der allgemeinen Einkommensentwicklung abgekoppelt worden.
Daher führe jede Minderung von Beihilfebemessungsgrundlagen zu einer Erhöhung der
Unteralimentation und deswegen zur Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der entsprechenden
Vorschriften der Beihilfenverordnung.

4

Die Klägerin hat beantragt,

5

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Bescheide des LBV NRW vom 6. März
2007, 22. Juni 2007, 11. August 2007 und 18. Oktober 2007 und entsprechender teilweiser
Aufhebung des Widerspruchsbescheides des LBV NRW vom 18. Januar 2008 zu verpflichten,
ihr für die Medikamente ASS 100, Gelomyrtol Forte und Visc-Ophtal eine Beihilfe von 50,16
Euro zu gewähren.

6

Das beklagte Land hat beantragt,

7

die noch aufrecht erhaltene Klage abzuweisen.

8

Es hat sich auf die im Widerspruchsbescheid vertretene Auffassung berufen.

9

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im aufrecht erhaltenen Umfang mit dem
angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, stattgegeben.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht das beklagte
Land Folgendes geltend:

10

Die Regelung über den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der
Beihilfefähigkeit sei wirksam. Grundsätzlich verpflichte die Fürsorgepflicht den Dienstherrn
dazu sicherzustellen, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibe,
die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abdecken könne. Die
Fürsorgepflicht verlange jedoch keine lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen.
Insofern dürfe das Beihilfenrecht auf die Grundsätze der gesetzlichen Krankenversicherung
Rückgriff nehmen. Aspekte des individuellen Fürsorgebedarfs seien mit den finanziellen
Interessen der Allgemeinheit unter Berücksichtigung medizinischer Erfordernisse
gegeneinander abzuwägen. Lediglich der Kernbereich der Fürsorgepflicht dürfe nicht verletzt
werden. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht inzwischen entschieden, dass Beamte des
Bundes für nicht verschreibungspflichtige Medikamente derzeit auch dann keine Beihilfe
erhalten könnten, wenn die Medikamente ärztlich verordnet worden seien. Nach dieser
Rechtsprechung könne der Dienstherr die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder
teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er den Maßstab des medizinisch Gebotenen
nicht unterschreite. Davon abgesehen sei mit der Regelung des Art. 1 des Gesetzes zur
Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom
17. Februar 2009 der Argumentation des Verwaltungsgerichts die Grundlage entzogen
worden. Mit der getroffenen rückwirkenden gesetzlichen Regelung habe der
Landesgesetzgeber den beanstandeten formellen Fehler, nämlich die Überschreitung des
Rahmens der Ermächtigungsgrundlage, beseitigt. Ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot
liege in der angeordneten Rückwirkung der Vorschrift nicht.

11

Das beklagte Land beantragt,

12

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Berufung zurückzuweisen.

15

Sie trägt vor, die Rechtsprechung zu Beihilfevorschriften des Bundes könne für sie als
Landesbeamtin keine Bedeutung haben. Zumindest aber lägen wegen der in den letzten Jahren
gesunkenen Realeinkünfte der Beamten die Voraussetzungen für einen Härtefall vor. So stelle
sie seit Jahren regelmäßig Anträge beim beklagten Land auf amtsangemessene Alimentierung,
die bislang ohne Erfolg geblieben seien. Wegen der insoweit anderweitig anhängigen
Musterverfahren und beim Bundesverfassungsgericht anhängiger Vorlageverfahren habe sie
sich gegenüber dem LBV damit einverstanden erklärt, dass ihr Antrag auf amtsangemessene
Alimentation und Besoldung ruhen solle, bis das Bundesverfassungsgericht entschieden habe.
Aufgrund der verfassungswidrigen Unteralimentation führe allerdings jede Kürzung der
Beihilfefähigkeit von Aufwendungen zu einem entsprechenden Anspruch gegen den
Dienstherrn auf Aufstockung der Alimentation. Der Gesetzgeber sei gehindert, über die
bestehende Unteralimentation hinaus noch weitere Kürzungen im Beihilferecht vorzunehmen,
denn diese Kürzungen berührten den Kernbereich der Alimentation, in den der Gesetzgeber
nicht eingreifen dürfe. Das Gesetz zur Erhebung der streitigen Beihilfevorschrift in
Gesetzesrang könne im Übrigen nur für die Zukunft Bedeutung haben. Auf die Ausführungen
des Bundesverwaltungsgerichts in den von der Beklagtenseite genannten Urteilen zur
Beihilfefähigkeit potenzsteigernder Mittel komme es nicht an; die Fälle seien auch unter dem
Gesichtspunkt der Notwendigkeit der jeweiligen Aufwendungen mit dem Ausschluss nicht
verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vergleichbar.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des beklagten Landes Bezug
genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

18

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht
stattgegeben. Die Klage ist unbegründet, denn der Klägerin steht der geltend gemachte
Anspruch auf Gewährung von Beihilfe für die bezeichneten Medikamente nicht zu.
Ausgangs- und Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

19

Ein Anspruch der Klägerin auf Beihilfe für die ärztlich verordneten Arzneimittel nach §§
3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in
Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) - BVO NRW
-, hier anzuwenden in der Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006
(GV. NRW. S. 596), ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen.

20

I. Rechtsgrundlage für den Ausschluss ist das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1
Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009
(GV. NRW. S. 83 ) i.V.m. § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 BVO NRW in der Fassung der
21. Änderungsverordnung. Nach diesem Gesetz gelten die Regelungen des § 4 Abs. 1
Nummer 7 und der Anlage 2 BVO NRW mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 mit
Gesetzeskraft.

21

Das Gesetz findet auf den vorliegenden Fall in zeitlicher und sachlicher Hinsicht
Anwendung. Der Klägerin sind die geltend gemachten Aufwendungen sämtlich im Jahr 2007
durch Einkauf der Arzneimittel und damit sowohl unter Geltung des § 4 Abs. 1 Nummer 7
BVO NRW in der Fassung der 21. Änderungsverordnung als auch im Zeitraum der für das
Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 BVO NRW in Gesetzesrang angeordneten
Rückwirkung entstanden, § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW. Darüber hinaus betreffen die
streitgegenständlichen Beihilfeleistungen Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b) BVO NRW. Unter
Arzneimitteln versteht das Beihilfenrecht Wirkstoffe, die dem menschlichen Organismus - sei
es durch innerliche oder äußerliche Anwendung - zugeführt werden, um einen
Krankheitszustand zu beseitigen oder zu bessern, das Fortschreiten einer Krankheit zum
Stillstand zu bringen oder zu verlangsamen oder Auswirkungen einer Krankheit (z.B.)
Schmerzen zu lindern.

22

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 1999 - 12 A 315/97 -, DÖD 2000, 136;
Beschluss vom 23. Januar 2009 - 3 A 18/06 -.

23

Hierunter fallen auch die der Klägerin verordneten Mittel ASS 100, Gelomyrtol Forte und
Visc-Ophtal. Sie sind nicht verschreibungspflichtig im Sinne des § 48 des
Arzneimittelgesetzes in Verbindung mit § 1 und Anlage 1 der
Arzneimittelverschreibungsverordnung vom 21. Dezember 2005, BGBl I S. 3632.

24

Vgl. die allgemeinzugänglichen Angaben zur Rezeptfreiheit unter
http://www.drwinzer.de/patienten/viscophtalund viscophtalsine.htm sowie
http://www.netdoktor.de/Medikamente/Gelomyrtol-r-forte-magens-100001928.html und
http://www.netdoktor.de/Medikamente/ASS-100-500-1-A -Pharma-Ta-10009935.html .

25

II. Die Rechtsgrundlage für den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente
von der Beihilfefähigkeit ist wirksam. Der Landesgesetzgeber hat § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
NRW durch das genannte Gesetz rückwirkend in Gesetzesrang erhoben. Durchgreifende
verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen das Gesetz weder mit Blick auf die Erhebung
einer Verordnungsnorm in Gesetzesrang (1.) noch in Bezug auf die angeordnete Rückwirkung
(2.) Das Gesetz steht auch nicht im Widerspruch zum Alimentationsgrundsatz sowie der
Fürsorgepflicht des Dienstherrn (3.) und verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (4.)

26

1. Die nachträgliche Erhebung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW durch den
Landesgesetzgeber in Gesetzesrang genügt den rechtsstaatlichen Anforderungen, die an die
nachträgliche Rangänderung einer Norm zu stellen sind.

27

Grundgesetz und Landesverfassung knüpfen die Rechtssetzung in der Form des Gesetzes
einerseits und die Rechtssetzung in der Form der Verordnung (Art. 80 GG, Art. 70 LVerf
NRW) andererseits an unterschiedliche Voraussetzungen und weisen ihr unterschiedliche
Rechtsfolgen zu. Der Rechtsadressat muss insofern gerade mit Blick auf das
verfassungsrechtlich gebotene Prinzip der Rechtsmittelklarheit erkennen können, ob er es mit
einer auf gesetzlicher Ermächtigung beruhenden Verordnungsregelung oder mit einem
förmlichen Gesetz zu tun hat (Grundsatz der Normenklarheit).

28

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 -, BVerfGE 114, 196
ff.

29

Der Gesetzgeber ist aber grundsätzlich nicht daran gehindert, die der Exekutive
übertragenen Regelungsbefugnisse wieder an sich zu ziehen und bislang als Verordnung
geltende Regelungen nun als Gesetz zu erlassen.

30

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 - 2 BvL 7/64, 20/64 und 22/64 -,
BVerfGE 22, 330 ff., und vom 15. Februar 1978 - 2 BvL 8/74 -, BVerfGE 48, 1 ff.; siehe
auch Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL 11, 12, 13/02 -, BVerfGE 114, 303 ff.,
314.

31

Dieses Bedürfnis besteht für den parlamentarischen Gesetzgeber insbesondere dann, wenn
die schon existierende Verordnungsregelung zwar auf einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm
beruht, sie aber von dieser nach Inhalt, Zweck oder Ausmaß nicht gedeckt wird und deshalb
ein förmliches Gesetz erforderlich ist.

32

Vgl. auch die Beispiele bei Schneider, Gesetzgebung, 3. Auflage 2002, Rdnr. 659 f.

33

Der Grundsatz der Normenklarheit gebietet allerdings auch hier, dass die Grenzen
zwischen Gesetz und Verordnung nicht in einer Weise verwischt werden, dass die geänderte
Norm nicht mehr erkennen lässt, welchen Rang sie hat und welche
Rechtsschutzmöglichkeiten und Verwerfungskompetenzen ihr gegenüber bestehen.

34

Vgl. zu diesem Inhalt des Grundsatzes der Normenklarheit BVerfG, Beschluss vom 13.
September 2005 - 2 BvF 2/03 -, a.a.O.

35

Diesen Anforderungen genügt das Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und
Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang. Es lässt seinen Rang in der
Normenhierarchie ebenso ohne weiteres erkennen wie seine inhaltliche Reichweite in
Abgrenzung zu den weiterhin als Verordnungsrecht bestehenden Regelungen der
Beihilfenverordnung.

36

Bei der Vorschrift handelt sich auch nicht um ein vom Bundesverfassungsgericht als
rechtsstaatlich unzulässig angesehenes Mischgebilde. Ein solches liegt vor, wenn der
parlamentarische Gesetzgeber eine Verordnung inhaltlich teilweise ändert, ohne dass deutlich
wird, welche der im Verordnungstext enthaltenen Normen Gesetzesrang und welche
Verordnungsrang haben sollen. An diese Form der Normsetzung, die Änderung einer
Verordnung durch den parlamentarischen Gesetzgeber, stellt das Bundesverfassungsgericht
aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete besondere Anforderungen, und die geänderte Norm
bleibt als Ganzes Verordnungsrecht.

37

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 -, a.a.O.; siehe auch
Schneider, a.a.O., Rdnr. 663 f.; Ossenbühl, in: Handbuch des Staatsrechts, Band V,
Rechtsquellen, Organisation, Finanzen, § 100 Rdnr. 30; Külpmann, Änderungen von
Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber, NJW 2002, 3436.

38

Um einen solchen Fall der Normsetzung geht es vorliegend jedoch nicht. Bei der
nachträglichen Erhebung in Gesetzesrang fügt der Gesetzgeber nicht eine Regelung in einen
bestehenden Verordnungstext ein und begibt sich damit auf die Ebene des
Verordnungsgebers, sondern er löst den Inhalt einer Norm aus dem Verordnungsrang und
verleiht ihr in der Hierachie der Rechtsnormen einen höheren Rang. Hierzu ist er aufgrund der
ihm zustehenden umfänglichen Gesetzgebungskompetenz, die ihm die Übertragung der
Rechtssetzungsbefugnis auf die Exekutive genauso wie deren Entziehung ermöglicht, befugt.

39

Der Grundsatz der Normenklarheit ist auch nicht dadurch verletzt, dass das erlassene
Gesetz, anstatt seinen Regelungsgegenstand selbst auszuformulieren, lediglich auf eine als
solche nicht (mehr) wirksame Norm Bezug nimmt. Der materielle Wortlaut des Gesetzes lässt
sich unter Rückgriff auf das Gesetz- und Verordnungsblatt NRW ermitteln. Die Bezugnahme
auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW ist rein formulierungstechnischer Natur und
bewirkt weder eine Unklarheit des Norminhalts noch eine besondere Erschwernis, vom
sachlichen Norminhalt Kenntnis zu nehmen.

40

2. Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der
Beihilfenverordnung in Gesetzesrang verstößt auch nicht wegen der darin angeordneten
Rückwirkung gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, 28 Abs. 1 Satz 1 GG). Das aus
diesem Verfassungsprinzip, insbesondere aus dem Gebot der Rechtssicherheit und des
Vertrauensschutzes abgeleitete Rückwirkungsverbot hat im Beamtenverhältnis eine eigene,
von Art. 33 Abs. 5 GG gesteuerte Ausprägung erfahren.

41

Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 -, BVerfGE 71, 255;
BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277.

42

Danach kann der Beamte und Richter zwar - wie andere Staatsbürger auch - grundsätzlich
nicht darauf vertrauen, dass eine ihm günstige Gesetzesregelung in aller Zukunft erhalten
bleibt. Der Gesetzgeber muss auch trotz bereits bestehender Regelungen in der Lage sein, die
Rechtsordnung dem Wandel der Lebensverhältnisse im notwendigen Umfang anzupassen.
Der Vertrauensschutzgrundsatz zieht aber solchen Hoheitsakten Grenzen, die belastend in
verfassungsmäßig verbürgte Rechtsstellungen eingreifen. Diese Grenze hat der Gesetzgeber
zu beachten, wenn er den Beginn des zeitlichen Anwendungsbereiches einer Norm auf einen
Zeitpunkt vor ihrem Gültigwerden festlegt.

43

Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. April 1984 - 2 BvL 19/82 -, BVerfGE 67, 1.

44

Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Landesgesetzgeber hat in Artikel 1 des Gesetzes zur
Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung vom 17. Februar
2009 die Gesetzeskraft der genannten Beihilfevorschrift mit Wirkung zum 1. Januar 2007
angeordnet. Er greift damit in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände ein.
Ein Tatbestand ist abgewickelt, wenn der Sachverhalt, der die materiellen Voraussetzungen
des bisher geltenden Anspruchstatbestandes erfüllt, abgeschlossen ist. Der Anspruch auf
Gewährung einer Beihilfe entsteht in dem Zeitpunkt, in welchem dem Beihilfeberechtigten
die beihilfefähige Aufwendung entsteht.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, a.a.O.

46

Beihilfeberechtigte, die Aufwendungen für ärztlich verordnete nicht
verschreibungspflichtige Medikamente in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar
2009 getätigt haben, hatten in dieser Zeit einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe. Zwar
waren nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW in der Fassung der 21. Änderungsverordnung, in
Kraft getreten zum 1. Januar 2007, nicht verschreibungspflichtige Medikamente von der
Beihilfefähigkeit ausgenommen. Der Senat sieht die Vorschrift im Rang des
Verordnungsrechts allerdings als unwirksam an, weil sie nicht auf einer hinreichenden
Ermächtigungsgrundlage beruhte.

47

Bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder
Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen sind aufgrund des
Gesetzesvorbehaltes die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln. Der Gesetzgeber
hat u.a. selbst festzulegen, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder
ausgeschlossen werden. Zu Leistungsausschlüssen enthält die im fraglichen Zeitraum
maßgebliche Vorschrift des § 88 LBG NRW keine Festlegung. Satz 2 der Vorschrift erklärt
die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für beihilfefähig. Die in Satz 4 in
Verbindung mit Satz 5 enthaltene Ermächtigung des Verordnungsgebers zu
Leistungsbegrenzungen unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten
betrifft nur die Bereiche zahnärztliche Leistungen, Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, Hilfsmittel, Aufenthalte in Krankenhäusern, Sanatorien und Heimen,
Heilkuren, Behandlung außerhalb des Wohnortes und Todesfälle. Der Ausschluss nicht
verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht nach §
88 Satz 4 LBG NRW als nähere Ausgestaltung der Regelung in § 88 Satz 2 LBG NRW
verstehen. Ob ein bestimmtes Medikament zur Behandlung einer Krankheit notwendig ist,
richtet sich danach, ob es medizinisch geboten ist.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 129.07 -, juris.

49

Ein zwingender sachlicher Zusammenhang zwischen dem jeweils medizinisch Gebotenen
und der Verschreibungspflichtigkeit des verordneten Medikaments besteht jedoch nicht. Auch
ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament kann ohne weiteres zur Behandlung eines
Leidens medizinisch geboten sein. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht
verschreibungspflichtiger Medikamente knüpft damit nicht an die medizinische Indikation der
Behandlung, sondern allein an die arzneimittelrechtliche Einordnung des Behandlungsmittels
an und stellt daher keine inhaltliche Ausgestaltung des Tatbestandsmerkmals „notwendige
Aufwendungen" dar. Ebenso gestaltet § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW nicht den Begriff der
angemessenen Aufwendung im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW näher aus. Das
Tatbestandselement der Angemessenheit ist eine qualitative und quantitative Eingrenzung
innerhalb des Notwendigen und damit medizinisch Gebotenen.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 129.07-, a.a.O.

51

Es geht darum, dass der Dienstherr zu einer zweckmäßigen und medizinisch
ausreichenden Versorgung im Krankheitsfall beiträgt. Dass es daran bei den hier

52

streitigen Medikamenten fehlt, ist nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht.

53

Vgl. zur gleichgelagerten Fragestellung beim beihilferechtlichen Ausschluss von
Medikamenten zur Behandlung erektiler Dysfunktion OVG NRW, Urteil vom 31. August
2007 - 6 A 2321/06 -, juris, insofern bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober
2008 - 2 B 138.07 -, juris; zum Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente VG
Gelsenkirchen, Urteil vom 14. November 2008 - 3 K 254/08 -, juris; VG Minden, Urteil vom
14. Januar 2009 - 4 K 1778/07 -, juris.

54

Eine - nach oben dargelegten Maßgaben aber erforderliche - Regelung darüber, ob und
unter welchen Voraussetzungen über die in Satz 5 geregelten Fälle hinaus
Leistungsausschlüsse möglich sind, enthält § 88 LBG NRW dagegen nicht. Mangels
hinreichender normativer Grundlage waren nicht verschreibungspflichtiger Medikamente
damit in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar 2009 auf der Grundlage der
Beihilfenverordnung nicht wirksam von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Es bestanden
Ansprüche auf Gewährung von Beihilfe zu den für solche ärztlich verordneten Medikamente
in dieser Zeit getätigten Aufwendungen.

55

In diese abgewickelten Tatbestände hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Erhebung
von § 4 Abs. 2 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang
eingegriffen, indem er der Vorschrift mit Wirkung zum 1. Januar 2007 Gesetzesrang
verliehen hat. Eine solche - echte - Rückwirkung ist grundsätzlich verfassungsrechtlich
unzulässig.

56

Vgl. die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, zuletzt etwa BVerfG,
Nichtannahmebeschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 -, NVwZ-RR 2007, 433
m.w.N.

57

Das aus den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit abgeleitete
Rückwirkungsverbot tritt jedoch zurück, wenn diese Grundsätze keine vorrangige Geltung
beanspruchen können. Das ist der Fall, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den
Bestand des geltenden Rechts bilden konnte oder wenn überragende Belange des
Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung
von Normen erfordern.

58

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 -, a.a.O., m.w.N. aus der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beiden Voraussetzungen.

59

Schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des bisherigen Rechts kann sich etwa
dann nicht bilden, wenn der bisher Begünstigte mit der für ihn belastenden Änderung des
Rechts rechnen musste, so dass er eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise
nicht beanspruchen kann.

60

Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 -, BVerfGE 71, 54.

61

Ebenso wenig kann sich schützenswertes Vertrauen bilden, wenn bereits eine materielle
Regelung der streitigen Belastung in Gestalt einer Rechtsverordnung vorhanden ist, ihre
formelle Wirksamkeit jedoch in Frage gestellt ist. Auch in diesem Fall muss der Betroffene
mit einer nachträglichen Bestätigung der Belastung durch den Gesetzgeber rechnen. Das
Vertrauen auf die (formelle) Ungültigkeit einer bestehenden Norm ist in aller Regel deshalb
nicht schützenswert, weil jede Norm zunächst den Anschein der Gültigkeit vermittelt und der
Normadressat daher grundsätzlich bis zu ihrer Verwerfung durch die dafür zuständigen
Gerichte von der Gültigkeit der Norm auszugehen hat.

62

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 - 2 BvL 7/64, 20/64 und 22/64 -,
BVerfGE 22, 330, und vom 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 -, a.a.O.; BVerwG, Beschluss
vom 18. August 1982 - 4 N 1.81 -, BVerwGE 66, 116, und Urteil vom 5. Dezember 1986 - 4
C 31.85 -, BVerwGE 75, 262; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. Mai 2008 - 2 A
10723/07 -, ZBR 2009, 63.

63

Unter diesen Voraussetzungen war ein etwaiges Vertrauen der Betroffenen auf die
Ungültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW nicht schützenswert. Eine rechtskräftige
obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung zur Ungültigkeit der Vorschrift liegt
bislang nicht vor. Soweit die erstinstanzlichen Verwaltungsgerichte - wie auch das
Verwaltungsgericht Düsseldorf im vorliegenden Rechtsstreit - von der Ungültigkeit der Norm
ausgegangen sind,

64

vgl. etwa VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. November 2008 - 3 K 254/08 -, und VG
Minden, Urteil vom 19. Januar 2009 - 4 K 1778/07 -, beide juris,

65

sind die Urteile, soweit ersichtlich, im fraglichen Zeitraum nicht rechtskräftig geworden.
Die Beihilfeberechtigten mussten sich also auch in Ansehung laufender gerichtlicher
Verfahren vorsorglich auf die Gültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW einstellen. Die von
den Verwaltungsgerichten im Zusammenhang mit der Gültigkeit der Vorschrift geprüften
Fragen der Vereinbarkeit der Verordnungsregelung mit § 88 LBG NRW waren auch nicht in
einer Weise zu lösen, dass die Unwirksamkeit der Vorschrift von Anfang an offenbar
gewesen wäre. Für die Frage der Reichweite der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Satz 4
LBG NRW in Bezug auf einen möglichen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger
Medikamente von der Beihilfefähigkeit haben die Gerichte auf die - teilweise zeitgleiche -
Entwicklung der Rechtsprechung zu anderen Beihilfevorschriften zurückgegriffen und sich
umfassend damit auseinandergesetzt. Hinzu kommt, dass die Gerichte ihre Zweifel an der
Gültigkeit der Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW, soweit ersichtlich, ausschließlich an
dem Fehlen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage festgemacht haben. Der sachliche
Norminhalt bildete dagegen zwar möglicherweise aus Sicht der Beihilfeberechtigten den
Anlass, gegen die Ablehnung der Beihilfengewährung vorzugehen, jedoch nicht den
rechtlichen Grund für die Verwerfung der Norm durch die Gerichte. Bei dieser Sachlage einer
- nicht zuletzt infolge mehrerer belastender Rechtsänderungen - im Beihilfebereich
eingetretenen Rechtsunsicherheit mussten sich die Beihilfeberechtigten auf ein Tätigwerden
des Gesetzgebers zur Schaffung einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage einstellen.
Schutzwürdiges Vertrauen auf die Ungültigkeit der Beihilfevorschrift konnte sich deshalb
nicht bilden. Dies gilt auch deshalb, weil es sich um Aufwendungen handelt, die
unvermeidbar waren.

66

Schließlich war die Anordnung der Rückwirkung sowohl zur Beseitigung der
entstandenen Rechtsunsicherheit als auch im fiskalischen Interesse sachlich geboten. Aus der
Einleitung zum Entwurf des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2
der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang (Landtagsdrucksache 14/8090) und der dem Senat
vorliegenden und den Beteiligten bekannten ergänzenden Auskunft des Finanzministeriums
NRW geht hervor, dass sich die Beihilfeausgaben des Landes und der nordrhein-
westfälischen Kommunen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente bei einem
Verzicht auf das Gesetz rückwirkend jährlich um ca. 60 Millionen Euro erhöhen würden.
Hiervon wären auch die Jahre 2007 und 2008 betroffen. Die Regelung auch der vergangenen
Lebensverhältnisse war daher im Interesse des gemeinen Wohls geboten, um rechtliche
Sicherheit in Bezug auf noch laufende Beihilfeverfahren - die Beihilfebescheide ergingen laut
Runderlass des Finanzministeriums vom 4. April 2008 - B 3100 - 4.7.A - V A 4 - in dieser
Hinsicht vorläufig - und für diesen Zeitraum noch zu erwartende Beihilfeanträge herzustellen
sowie einen endgültigen Zustand in Bezug auf die ansonsten ausstehenden Nachzahlungen für
schon abgewickelte Haushaltsjahre herbeizuführen.

67

3. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit
durch Gesetz verstößt auch nicht gegen die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Prinzipien
amtsangemessener Alimentation und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.

68

Die ergänzende Beihilfe ist in ihrem Bestand für sich genommen verfassungsrechtlich
nicht geschützt. Das gegenwärtige Beihilfensystem stellt keinen hergebrachten Grundsatz des
Berufsbeamtentums dar. Beihilfen ergänzen die Alimentation des Beamten. Durch sie soll der
amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten auch im Krankheitsfall sichergestellt werden,
sie werden selbst jedoch nicht von der nach Art. 33 Abs. 5 GG geschuldeten Alimentation
umfasst.

69

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 -2 BvR 1053/98 -, BVerfGE 106, 225;
BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, BVerwGE 118, 277.

70

Aus diesem Grund ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Beihilfe nicht an den
Alimentationsgrundsatz gebunden. Ist die Amtsangemessenheit der Alimentation aufgrund
von Besoldungseinschnitten und Absenkung des Beihilfestandards in Frage gestellt - dies ist
anhand des sich aus einer Gesamtschau besoldungsrechtlicher Regelungen ergebenden
Nettoeinkommens des Beamten zu ermitteln -, so ist verfassungsrechtlich eine Korrektur der
dem Alimentationsprinzip unterliegenden Besoldungsgesetze geboten, nicht dagegen die
Anpassung von Beihilfen.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 - 2 C 78.07 -, juris.

72

Für die in Rede stehende beihilferechtliche Regelung bedeutet dies, dass die mit ihr
bewirkte Kürzung zwar bei der Ermittlung des Nettoeinkommens eines Beamten im Rahmen
einer Alimentationsklage zu berücksichtigen ist. Die Wirksamkeit der Beihilfevorschrift
selbst hängt jedoch nicht davon ab, ob die Besoldung des Beamten insgesamt dem Grundsatz
amtsangemessener Alimentation genügt.

73

Die Gewährung von Beihilfen beruht aber auf der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der
Dienstherr muss Vorkehrungen für den Fall besonderer finanzieller Belastungen durch
Krankheit, Geburts- oder Todesfälle treffen, damit der amtsangemessene Lebensunterhalt des
Beamten und seiner Familie nicht gefährdet wird. Im Kernbereich der Fürsorgepflicht hat er
dafür Sorge zu tragen, dass der Beamte im Krankheitsfall nicht mit erheblichen finanziellen
Aufwendungen belastet bleibt, die er in zumutbarer Weise aus seiner Alimentation nicht
bestreiten kann. Dieser Pflicht kann er durch entsprechende Bemessung der Dienstbezüge,
durch Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise nachkommen.

74

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 -2 BvR 1053/98 -, a.a.O.; BVerwG
Urteile vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, a.a.O., und vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, NVwZ
2008, 1378.

75

Ob der Dienstherr dieser Pflicht genügt, ist anhand des gegenwärtig praktizierten
Mischsystems zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge des Beamten durch Abschluss einer
auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung
tritt. Hierbei gebietet die Fürsorgepflicht allerdings nicht, dass Aufwendungen des Beamten in
Krankheitsfällen ohne Deckungslücken bleiben. Weder müssen die Aufwendungen durch
Gewährung von Beihilfe in Ergänzung der privaten Krankenversicherung vollständig gedeckt
werden noch müssen umgekehrt die von der Beihilfe nicht abgedeckten Kosten vollständig
versicherbar sein.

76

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a.a.O.; BVerwG,
Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, BVerwGE 131, 234.

77

Die Fürsorgepflicht gebietet dagegen, dass der Dienstherr im Krankheitsfall eine
medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung gewährleistet. Dies bedeutet jedoch
nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall
erstatten muss. Er kann grundsätzlich bestimmte Medikamente ganz oder teilweise von der
Beihilfe ausschließen, solange er dadurch das Maß des medizinisch Gebotenen nicht
unterschreitet und er eine hinreichende normative Regelung für Härtefälle trifft, in denen der
pauschale Ausschluss die finanziellen Möglichkeiten des Beamten aus besonderen Gründen
übersteigt.

78

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 - , a.a.O., und vom 26. Juni 2008 - 2
C 2.07 -, a.a.O.

79

Nach diesen Maßgaben hält die getroffene gesetzliche Regelung den Anforderungen der
Fürsorgepflicht Stand.

80

Dem steht nicht entgegen, dass nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nach der
fraglichen Gesetzesvorschrift von der Beihilfefähigkeit ohne Rücksicht darauf ausgenommen
sind, ob die dafür getätigten Aufwendungen im Einzelfall notwendig und angemessen im
Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW sind. Die Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit
der Aufwendung sind als herkömmliche beihilferechtliche Voraussetzungen dem
gegenwärtigen Beihilfesystem immanent und beantworten die Frage danach, ob die jeweilige
Aufwendung nach Maßgabe geltenden Beihilferechts beihilfefähig ist. Für Aufwendungen,
die nicht notwendig und/oder angemessen sind, wird Beihilfe nicht geleistet. Demgegenüber
schuldet der Dienstherr aus der Fürsorgepflicht, soweit die notwendige Absicherung des
Beamten für den Krankheitsfall durch ein Beihilfesystem erfolgt, allgemein angemessene
Beihilfen zu den erforderlichen Aufwendungen. Dem ist (schon) dann genügt, wenn -
grundsätzlich und nicht bezogen auf jede einzelne Behandlungsmaßnahme - Beihilfen
gewährt werden, die es dem Beamten ermöglichen, im Krankheitsfall eine medizinisch
zweckmäßige und ausreichende Versorgung in Anspruch zu nehmen.

81

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a.a.O.

82

Insofern ist die Erfüllung der Fürsorgepflicht im Regelfall nicht allein dadurch in Frage
gestellt, dass Beihilfen zwar grundsätzlich für die notwendigen und angemessenen
Aufwendungen im Krankheitsfall gewährt werden, von diesem systemimmanenten Grundsatz
aber hinsichtlich bestimmter Aufwendungen abgewichen wird. Die Fürsorgepflicht hindert
den Gesetzgeber nicht, im Rahmen behandlungsbedürftiger Leiden Unterschiede zu machen
und die Erstattungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen.
Bindungen ergeben sich dahin, dass der Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht
unterschritten werden darf, und daraus, dass der Beamte finanziell nicht mit erheblichen
Aufwendungen belastet bleiben darf, die er aus der ihm geschuldeten Alimentation und der
daraus zu bestreitenden Eigenvorsorge nicht abdecken kann.

83

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O., und vom 22. Januar 2009 -
2 C 129.07 -, juris.

84

Diese Bindungen hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1
Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang hinreichend beachtet.

85

Im von der allgemeinen Ausschlussregelung erfassten typischen Fall bleibt der Beamte
weder mit unzumutbaren finanziellen Aufwendungen belastet noch wird ihm eine medizinisch
gebotene Behandlung einer Krankheit versagt. Die durchschnittlichen Ausgaben eines
beihilfeberechtigen Beamten und Versorgungsempfängers in Nordrhein-Westfalen für nicht
verschreibungs-pflichtige Medikamente betragen nach dem derzeit dem Senat zur Verfügung
stehenden Zahlenmaterial etwa 125,- Euro pro Jahr. Dem liegen die bereits erwähnte
Schätzung des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums über die jährliche Einsparung an
Beihilfekosten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (abgerundet 60 Millionen
Euro), gegen die die Klägerin keine Einwendungen erhoben hat, sowie die allgemein
zugänglichen Angaben in den Personalstandsstatistiken über die Beamtinnen und Beamten
sowie die Versorgungsempfänger im Land Nordrhein-Westfalen zugrunde (ca. 240.000
Landesbeamte, 60.000 Beamte der Gemeinden und Gemeindeverbände, 150.000
Versorgungsempfänger des Landes und ca. 30.000 Versorgungsempfänger der Gemeinden
und Gemeindeverbände, das ergibt eine Gesamtzahl von 480.000 unmittelbar
Beihilfeberechtigten).

86

Vgl. die Nachweise zum Personalstand unter
http://www.it.nrw.de/statistik/s/daten/eckdaten/r324pers2.html und
http://www.lbv.nrw.de/ueber_uns/aufgaben.php; zur Anzahl der Versorgungsempfänger der
Versorgungskassen in NRW http://www.kvw-
muenster.de/kvw/Portalseite/Beamtenversorgung und
http://www.versorgungskassen.de/pages/rvk/kennzahlen.php ; zur Anzahl der
Versorgungsempfänger der Versorgungskassen in NRW http://www.kvw -
muenster.de/kvw/Portalseite/Beamtenversorgung und
http://www.versorgungskassen.de/pages/vvk/kenn-

87

zahlen.php.

88

Eine finanzielle Mehrbelastung in dieser Größenordnung macht weniger als ein Prozent
der Jahresnettobezüge einer Vollzeitkraft aus und ist deshalb zumutbar.

89

Dass Beamten, denen ein geringeres oder kein Jahresnettoeinkommen zur Ver-

90

fügung steht, weil ihre Arbeit ermäßigt ist oder sie beurlaubt sind, eine rechne-

91

risch höhere Mehrbelastung verbleibt, brauchte der Gesetzgeber im Rahmen seiner
Typisierungs- und Gestaltungsbefugnis nicht zu berücksichtigen. Die Er-

92

füllung der Fürsorgepflicht durch Gewährung von Beihilfen gebietet keine An-

93

knüpfung an das Maß der geleisteten Arbeit. Ist der Dienstherr aus dem umfassenden und
gegenseitigen Dienst und Treueverhältnis grundsätzlich berechtigt, bei geminderten Pflichten
des Beamten im Falle von Teilzeitarbeit auch die Besoldung zu mindern,

94

vgl. BVerfG, Urteile vom 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 -

95

BVerfGE 121, 241 und vom 15. Oktober 1985 - " BvL 4/83,

96

BVerfGE 71, 39,

97

bietet die Fürsorgepflicht keine Grundlage für einen Ausgleich derartiger Ein-

98

kommenseinbußen.

99

Vgl. zur Berücksichtigung von Teilzeitarbeit bei der

100

Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten BGH,

101

Urteil vom 10. September 2003 - IV ZR 387/02 -,

102

NVwZ-RR 2004, 56.

103

So läßt auch § 12 a Abs. 2 BVO NRW, wonach bei Teilzeitbeschäftigen die
Kostendämpfungspauschale anteilig vermindert wird, keinen Rückschluss darauf zu, dass der
Dienstherr zu diesem Entgegenkommen verpflichtet wäre.

104

Dem Beamten wird auch nicht die Möglichkeit genommen, sich im Krankheitsfall in
medizinisch gebotener Weise behandeln zu lassen. Nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel werden überwiegend zur Behandlung eher geringfügiger Erkrankungen
verordnet. Das rückt ihre medizinische Bedeutung in die Nähe derjenigen Medikamente, die
weitgehend dazu dienen, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens
entgegenzuwirken.

105

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, a.a.O.

106

Hinzu kommt, dass lediglich das verordnete Arzneimittel, nicht dagegen die ärztliche
Behandlung selbst von der Beihilfefähigkeit ausgenommen worden ist. In Frage gestellt ist
damit nicht, ob der Beamte sich wegen geringfügigerer Erkrankungen überhaupt in ärztliche
Behandlung begeben kann. Diese Möglichkeit bleibt unbenommen. Der Gesetzgeber hat
lediglich bestimmte Therapien, zu denen der Behandler im Fall solcher Erkrankung häufig
greift, um den Gesundungsprozess zu beschleunigen oder das Allgemeinbefinden während der
Gesundung zu verbessern, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen.

107

Soweit der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der
Beihilfefähigkeit in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten dennoch
übersteigt - etwa bei chronischen Erkrankungen, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht
verschreibungspflichtiger Medikamente in hohem Umfang oder dauerhaft erfordert - hat der
Gesetzgeber mit der in Gesetzesrang erhobenen Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 in
Verbindung mit Anlage 2 - dort insbesondere Nr. 3 und der letzte Satz der Anlage 2 - BVO
NRW hinreichende Ausnahmeregelungen getroffen, die geeignet sind, einer Reihe denkbarer
Härtefälle Rechnung zu tragen. So ermöglicht § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 in Verbindung mit
Anlage 2 des Gesetzes und in Verbindung mit den hierzu erlassenen Verwaltungsvorschriften
die Anerkennung der Beihilfefähigkeit dann, wenn nicht verschreibungspflichtige
Medikamente als Begleitmedikation zu verschreibungspflichtigen Arzneimitteln oder zur
Behandlung unerwünschter Wirkungen verschreibungspflichtiger Medikamente verordnet
werden, wenn sie bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard
gelten und wenn sie sich in der klinischen Erprobung befinden. Diese Ausnahmemodalitäten
sind an sachliche Gesichtspunkte geknüpft. Hierdurch wird sichergestellt, dass das Maß des
medizinisch Gebotenen im Bereich schwerwiegender Erkrankungen nicht unterschritten wird.
Darüber hinaus ermöglicht der letzte Satz der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO die
Handhabung auch anderer Härtefälle. Danach kann das Finanzministerium in begründeten
Einzelfällen unabhängig davon, ob es sich um Arzneimittel handelt, deren Verordnung die
oben genannten besonderen Sachgesichtspunkte zugrunde liegen, Ausnahmen zulassen (vgl.
hierzu auch Nr. 10.1a der VVzBVO, zuletzt geändert durch Runderlass vom 24. November
2008, SMBl. NRW. 203204). Auf diese Weise können anderweitig nicht erfasste Einzelfälle
berücksichtigt werden , in denen die angefallenen Aufwendungen eine Größenordnung
erreichen, die das Maß der bei dem Beamten verbleibenden Belastung als unangemessen hoch
erscheinen lassen. Die Ausnahmeregelungen verschaffen dem Dienstherrn den erforderlichen
Spielraum zur Vermeidung unzumutbarer Härten im Einzelfall. Bei Vorliegen der
Voraussetzungen ist in diesen Fällen Beihilfe nach den Kriterien der Notwendigkeit und
Angemessenheit zu gewähren.

108

Vgl. zu den Beihilfevorschriften des Bundes, die bis zum Inkrafttreten der
Bundesbeihilfeverordnung - BBhV - vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326) am14. Februar
2009, keine speziellen Härtefallregelungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel
enthielten, BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O.

109

4. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit
verletzt schließlich auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG.
Ungleichbehandlungen innerhalb des geltenden Beihilfesystems sind nur gerechtfertigt, wenn
sie vor dem Kernbereich der Fürsorgepflicht, der die Grundlage der Beihilfe ist, Bestand
haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtigen Mischsystem aus privater Vorsorge und
ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz verletzt, wenn eine Regelung
die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt.

110

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2005 - 2 C 24.07 -, a.a.O., und vom 18. Februar 2009
- 2 C 23.08 -, juris.

111

Die Sachgesetzlichkeit des derzeitigen Beihilfesystems kommt in den Regelungen der §§
2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 BVO NRW zum Ausdruck: Beihilfe wird aus Anlass bestimmter
besonderer Lebenslagen - Krankheit, Geburt, Tod -, die typischerweise erhöhte finanzielle
Belastungen des Beamten mit sich bringen, gewährt und in diesem Rahmen für die infolge der
Behandlung erwachsenen notwendigen Aufwendungen im angemessenen Umfang
(Anlassbezogenheit).

112

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, a.a.O.

113

Von dieser beihilfeimmanenten Sachgesetzlichkeit weicht der Gesetzgeber ab, wenn er
krankheitsbedingte Aufwendungen ungeachtet ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit von
der Beihilfegewährung ausnimmt. Beihilfe wird nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW für
von Behandlern (Ärzten, Heilpraktikern und Psychotherapeuten) schriftlich verordnete
Arzneimittel gewährt; Voraussetzung ist also mit der für eine Medikamentenverordnung
unabdingbaren ärztlichen, heilpraktischen oder psychotherapeutischen Indikation ein
behandelbarer und behandlungsbedürftiger Gesundheitszustand. Der Ausschluss nicht
verschreibungspflichtiger Arzneimittel bewirkt dagegen, dass der Beihilfeberechtigte im Fall
eines behandlungsbedürftigen und behandelbaren Zustandes Beihilfe für verordnete
Arzneimittel nur noch dann erhält, wenn der Behandler ihm ein verschreibungspflichtiges
Medikament verordnet. Denkbar ist also, dass bei gleichem Anlass ein Beihilfeberechtigter
die notwendigen Aufwendungen im angemessenen Umfang erstattet erhält und ein anderer
aufgrund abweichender ärztlicher Verordnung nicht. Die hierin liegende Ungleichbehandlung
in Gestalt einer Durchbrechung der im gegenwärtigen Beihilfesystem angelegten
Sachgesetzlichkeit ist jedoch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, denn sie ist durch einen
zureichenden, im Beihilfenrecht angelegten Grund sachlich gerechtfertigt.

114

Ein solcher zureichender sachlicher Grund ergibt sich allerdings nicht allein aus den
Erwägungen der Fraktionen der CDU und FDP, die sich im Gesetzentwurf vom 9. Dezember
2008 (Landtagsdrucksache 14/8090) finden. Danach entsprechen die jetzigen
Beihilfevorschriften denen des Bundes und anderer Länder und haben ihren Ursprung in
einem Beschluss des Bundestages aus dem Jahr 2004. Auf die Regelung könne nicht
verzichtet werden, weil sich die Beihilfeausgaben des Landes und der Kommunen sonst
rückwirkend ab 2007 jährlich um ca. 60 Millionen Euro erhöhen würden. Der Rückgriff des
Entwurfs auf einen „Beschluss des Deutschen Bundestages aus dem Jahr 2004" ist nicht
aussagekräftig, weil sich ein solcher Beschluss auch anhand der weiteren Gesetzesmaterialien
weder nach Gegenstand noch Inhalt näher verifizieren lässt. Soweit damit gemeint sein soll,
der Bundestag habe sich im Jahr 2004 mit der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln befasst,
fehlt es an jeder nachvollziehbaren Darstellung von Anlass, Inhalt und Begründung einer
solchen Befassung. Allerdings hat sich der Bundestag z.B. im Rahmen einer Kleinen Anfrage
einiger Abgeordneter und der Fraktion der FDP mit der Übertragung der Einsparungen im
Gesundheitswesen auf die Beamtenbeihilfe befasst (BT - Drucksache 15/2312). Die
Bundesregierung hat zu dieser Frage auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 7.
November 2002 - 2 BvR 1053/98 - verwiesen, wonach die notwendige medizinische
Versorgung im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung auch für Leistungen der Beihilfe
ausreichend sei. Die Anpassung der Leistungen der Beihilfe an die allgemeine Entwicklung
sei auch aus Gründen der sozialen Gerechtigkeit geboten. Eine daraus hervorgehende
beabsichtigte Angleichung der Beihilfevorschriften an die Regelungen im Bereich der
gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der Fassung durch Art.
1 Nr. 22 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.
November 2003, BGBl I 2190, in Kraft getreten zum 1. Januar 2004) vermag die
Ungleichbehandlung jedoch für sich genommen nicht zu rechtfertigen. Zwischen der für
Beamte und Versorgungsempfänger geltenden Beihilferegelung und dem Vorsorgesystem und
Leistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung bestehen derartige grundlegende
Unterschiede, dass eine Vergleichbarkeit von vornherein ausgeschlossen ist.

115

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 - 2 BvR 1067/80 -, BVerfGE 58, 68; s. auch
speziell mit Blick auf den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der
Beihilfe BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O.; VG Berlin, Urteil vom 11.
September 2007 - 28 A 49.06 -, juris.

116

Eine Durchbrechung des bisher geltenden Beihilfestandards mit dem erklärten Ziel einer -
wenn auch nur partiellen - Hinwendung zu einem anderen, nicht vergleichbaren System zu
begründen, hieße daher, sich auf Gründe zu stützen, die nicht im Beihilferecht angelegt sind.
Solche Gründe scheiden als (alleinige) Rechtfertigungsgründe für eine Differenzierung
innerhalb des Beihilfensystem aus, weil sie sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn
als Grundlage der Beihilfe zurückführen lassen.

117

Auch der im Gesetzentwurf hergestellte Bezug zu entsprechenden Änderungen der
Beihilfevorschriften des Bundes und anderer Bundesländer ist als sachlicher Grund für eine
Differenzierung allein nicht tragfähig. Zwar ist der Landesgesetzgeber bei einer Regelung, die
seiner Gesetzgebungskompetenz unterliegt, nicht daran gehindert, die Regelung mit Blick auf
die Herstellung vergleichbarer Rechtsverhältnisse in anderen Bundesländern oder im
Verhältnis zum Bund zu erlassen. Dies gilt auch im Bereich der ausschließlichen
Gesetzgebungskompetenz der Länder (vgl. für den hier interessierenden Bereich der
Besoldung und Versorgung der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften
des öffentlichen Rechts Art. 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG). Die Angleichung der
Rechtslage im Verhältnis zu anderen Bundesländern oder dem Bund ist aber aufgrund der
Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn bei der Konkretisierung der Fürsorgepflicht
nicht im Beihilferecht angelegt. Sie kann allenfalls insoweit als ergänzende Rechtfertigung
herangezogen werden, als sich der Gesetzgeber damit auf sachliche Gründe bezieht, die für
die Gestaltung der Rechtsvorschriften anderer Normgeber maßgeblich waren.

118

Die im Gesetzesentwurf angestellten Überlegungen zum Einsparpotential dagegen sind
zwar durchaus im Beihilfenrecht angelegt; das zeigt schon die grundsätzliche Begrenzung der
Beihilfe auf das Notwendige und Angemessene. Fiskalische Erwägungen allein können aber
einen - bis auf die vorgesehenen Ausnahmen - vollständigen Ausschluss der Beihilfefähigkeit
nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht rechtfertigen. Denn eine Begrenzung des
finanziellen Aufwandes für Beihilfeausgaben ließe sich auch ohne Durchbrechung der
Sachgesetzlichkeit des Beihilfesystems durch eine systemgerechte Lösung wie etwa eine
gesetzliche Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit erreichen. Insofern wäre etwa
an die Einführung von Höchstgrenzen oder eines Selbstbehalts sowie evtl. die Einbeziehung
von Aspekten der Verhaltensverantwortlichkeit des Beamten in bestimmten
Behandlungsfällen zu denken.

119

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, a.a.O.

120

Ein zureichender sachlicher Grund, der die Abweichung vom anlassbezogenen
Leistungsprogramm des gegenwärtigen Beihilfesystems rechtfertigt und den Anforderungen
des Art. 3 Abs. 1 GG auch in dem vom Fürsorgegedanken geprägten Beihilfenrecht standhält,
findet sich jedoch in dem Gesichtspunkt der Geringfügigkeit. Er lässt sich aus einer
abwägenden Gesamtschau der letztlich auch hinter dem Gesetzgebungsentwurf stehenden
prägenden Momente des Beihilfenrechts ableiten, nämlich zum Einen dem Gedanken der
Subsidiarität der Beihilfe gegenüber der Pflicht zur Eigenvorsorge, dem Umstand, dass die
Fürsorgepflicht den Dienstherrn in Ergänzung des Eigenvorsorgeprinzips lediglich
verpflichtet, den Beamten im Krankheitsfall vor unkalkulierbaren finanziellen Risiken zu
schützen, aber nicht die Erstattung jeglicher Aufwendung verlangt, sowie dem Grundsatz der
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Verwendung öffentlicher Mittel.

121

Arzneimittel, die nicht der Verschreibungspflicht nach § 48 AMG i.V.m. § 1
Arzneimittelverschreibungsverordnung unterliegen (sog. OTC -Medikamente), bewegen sich
in der Regel im unteren Preissegment und können aufgrund ihrer grundsätzlich
beherrschbaren Wirkungsweise ohne ärztliche Verordnung auf dem Arzneimittelmarkt frei
beschafft werden.

122

Vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 6. November 2008 - B 1 KR 6/08 R -,
juris.

123

Eine Reihe solcher Medikamente wird nach allgemeiner Lebenserfahrung und nach
Untersuchungen im Bereich der privaten Krankenversicherungen,

124

vgl. Wild, Wissenschaftliches Institut der PKV, Arzneimittelversorgung von
Privatversicherten: Die Verordnung von OTC-Präparaten, WIP-Diskussionspapier 6/06,
abrufbar unter http://de.wikipedia.org/wiki/OTC-Arzneimittel , m.w.N. auch zum Bereich der
GKV,

125

häufig zur Behandlung eher geringfügiger Gesundheitsstörungen oder zur Steigerung des
allgemeinen Wohlbefindens verordnet. So entfielen etwa nach Angaben des
Wissenschaftlichen Institutes der PKV im Jahr 2005 etwa 50 % der im Bereich der privaten
Krankenversicherungen erstatteten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf die
Indikationsgruppen Antitussiva (Husten), Magen-Darm-Mittel, Psychopharmaka
(insbesondere Mittel zur Leistungs- und Konzentrationssteigerung) und
Mineralstoffpräparate, also auf Verordnungen im Bereich häufig auftretender, nicht
schwerwiegender Erkrankungen, Schwächen und Missbefindlichkeiten. Darüber hinaus
werden Medikamente zur Behandlung solcher und anderer geringfügiger
Gesundheitsstörungen in einer Vielzahl von Fällen und mit steigendem Anteil am
Gesamtvolumen des Arzneimittelmarktes auch ohne ärztliche Verordnung zur
Selbstmedikation beschafft und zu Hause für den Bedarfsfall verfügbar vorgehalten. Insofern
ist der genannte Aspekt der Geringfügigkeit auch im vom Fürsorgegedanken geprägten
Beihilfenrecht ein sachlich tragfähiger Grund für die Abweichung von der Anlassbezogenheit
der Beihilfe und damit zur Rechtfertigung des normierten Regelausschlusses. Dem
Beihilfeberechtigten ist aufgrund der Geringfügigkeit von Preis und Anlass der Verwendung
des Arzneimittels die finanzielle Belastung, die ihm infolge des Ausschlusses - der nur den
Bereich der Beihilfe, nicht den der privaten Krankenversicherung betrifft - verbleibt, im
Regelfall zumutbar. Auch werden sich die Aufwendungen für solche Mittel zur
Wiederherstellung der Gesundheit oder zur Beseitigung von Missbefindlichkeiten in der
Regel wegen der eingeschränkten Dauer der Einnahme und der steigenden Tendenz zur
Selbstmedikation in zuträglichen Grenzen halten. Zudem ist das Maß der Abweichung von
der Anlassbezogenheit der Beihilfegewährung auch sachlich begrenzt. Denn die ärztliche
Behandlung im Krankheitsfall selbst ist auch weiterhin in vollem Umfang beihilfefähig: Die
Möglichkeit des Beihilfeberechtigten, sich aus Anlass einer - wenn auch möglicherweise nur
geringfügigen - Krankheit in ärztliche Behandlung zu begeben und die entstehenden
Behandlungskosten beihilferechtlich geltend zu machen, wird durch den Ausschlusstatbestand
ebenso wenig berührt wie die Erstattungsfähigkeit der Rezeptgebühr. Schließlich gilt die
Ausschlussregelung auch nicht für Personen bis zum vollendeten 18. Lebensjahr (§ 4 Abs. 1
Nr. 7 Satz 3 BVO NRW).

126

Dass Gründe dieser Art den Gesetzgeber auch im Bereich der Gesetzlichen
Krankenversicherung bewogen haben, die Herausnahme solcher Arzneimittel aus der
Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) für den einzelnen Versicherten
als sozial vertretbar anzusehen,

127

vgl. den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen
Krankenversicherung (GKV-Moderinisierungsgesetz - GMG), Gesetzentwurf der Fraktionen
SPD, CDU/CSU und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BT -
Drucksache 15/1525, S. 86,

128

steht der speziell beihilferechtlichen Sachgerechtigkeit des Grundes nicht entgegen. Zwar
vermag eine zielgerichtete Angleichung der Beihilfe an das System der GKV weder Eingriffe
in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht zu
rechtfertigen,

129

vgl. zur Angleichung der Beihilfevorschriften des Bundes an die Regelungen des GKV-
Modernisierungsgesetzes BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O.,

130

noch, wie oben dargestellt, einen autonomen sachlichen Grund für eine Ungleich-
behandlung zu bilden. Das schließt aber nicht aus, dass die für den Bereich der gesetzlichen
Krankenversicherung maßgeblichen Überlegungen, soweit sie den Kernbereich der
Fürsorgepflicht nicht verletzen, auch im Beihilferecht tragfähige sachliche Begründungen
abgeben können. Dies liegt insbesondere dann auf der Hand, wenn der regelungsbedürftige
Sachverhalt auf eine allgemeine gesellschaftliche oder wirtschaftliche Entwicklung
zurückzuführen ist, die Reaktionen des Gesetzgebers in verschiedenen Bereichen nach sich
zieht. So ist der Bereich des Arzneimittelwesens ungeachtet der diversen Leistungssysteme
geprägt von einer Ausweitung medizinischer Behandlung(smöglichkeit)en und dem Anstieg
des Arzneimittelverbrauchs.

131

Vgl. etwa die statistischen Nachweise unter
www.vfa.de/de/wirtschaft/statcharts/arzneimittelmarkt (Jahr 2007) sowie die
Presseinformationen des IGES zum jährlich erscheinenden Arzneimittelatlas unter
http://www.iges.de/presse07/pressematerial/arzneimittel_atlas (Jahre 2006 bis 2008 sowie
Prognose für 2009).

132

Dies trifft die unterschiedlichen Kostenträger in ähnlicher Weise und berührt gesetzlich
Versicherte, privat Versicherte sowie Beihilfeberechtigte gleichermaßen. Ähnliche Motive für
gesetzliche Veränderungen in den unterschiedlichen Leistungssystemen sind in solchen Fällen
einer einheitlichen gesellschaftlichen Entwicklung geschuldet. Die Leistungsänderungen
müssen allerdings den bereichsspezifischen und nicht notwendig vergleichbaren Grenzen
Rechnung tragen.

133

Der Aspekt der Geringfügigkeit steht auch nicht im Widerspruch zur Verpflichtung des
Dienstherrn, sich zur Gewährung angemessener Beihilfe im Krankheitsfall am medizinisch
Gebotenen auszurichten.

134

Vgl. zu dieser Verpflichtung BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98
-, a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -., a.a.O., und vom 22. Januar 2009 -
2 C 129.07 -, juris.

135

Der Dienstherr muss eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im
Krankheitsfall gewährleisten, d.h., er muss den Beamten finanziell so ausstatten, dass dieser
sich für den und im Krankheitsfall zweckmäßig und ausreichend versorgen kann. Das ist der
Fall, wenn der Beamte die jeweils medizinisch gebotene Behandlung in Anspruch nehmen
kann. Hiervon ist er im Regelfall nicht ausgeschlossen, wenn er einen geringfügigen Teil der
infolge der Behandlung entstehenden Kosten nicht über Beihilfeleistungen abdecken kann,
sondern aus Eigenmitteln erbringen muss. Der Fall des Ausschlusses nicht
verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit liegt insofern im Ergebnis
letztlich nicht anders, als wenn der Dienstherr zwar auch weiterhin Beihilfe zu nicht
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln leisten, jedoch in Konkretisierung des
Strukturmerkmals der Angemessenheit,

136

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, a.a.O., und OVG NRW, Urteil vom
14. Mai 2008 - 1 A 1088/07 -, DÖD 2009, 95,

137

für Beihilfen zu Aufwendungen für Medikamente eine Höchstgrenze oder einen
Selbstbehalt einführen würde. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, auf eine Durchbrechung
der beihilferechtlichen Sachgesetzlichkeiten erst nach Ausschöpfung aller
Konkretisierungsmöglichkeiten im Rahmen der Notwendigkeit und Angemessenheit der
Beihilfe zurückzugreifen, besteht aufgrund seiner grundsätzlichen Gestaltungsfreiheit
jedenfalls solange nicht, wie der Umfang der Begrenzung oder des Ausschlusses dem Gebot
angemessener Fürsorge noch entspricht und mögliche Systemabweichungen nicht zu einer
Aushöhlung der das Beihilferecht prägenden Sachgesetzlichkeiten führen.

138

Den Fällen, in denen der Geringfügigkeitsgedanke aus besonderen Einzelfallgründen,
seien sie medizinischer oder finanzieller Natur, nicht trägt, hat der Gesetzgeber, wie oben
dargestellt, durch die gesetzlich geregelten Ausnahmen vom Ausschlusstatbestand
hinreichend Rechnung getragen.

139

Art. 3 Abs. 1 GG wird schließlich auch nicht dadurch verletzt, dass Bezieher von
niedrigeren Dienst- oder Versorgungsbezügen durch den Ausschlusstatbestand stärker belastet
werden als diejenigen Beihilfeberechtigten, die höhere Bezüge erhalten. Die
Belastungsdifferenz beruht auf der unterschiedlichen Dienststellung, die nach den
hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums je nach Bedeutung des Amtes und der
Größe der Familie auch zu einer entsprechend abgestuften Besoldung und Versorgung
führt.

140

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 - 2 BvR 1067/80 -, a.a.O.

141

Genügt das Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der
Beihilfenverordnung in Gesetzesrang damit verfassungsrechtlichen Anforderungen, beruht
der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente für die Zeit vom 1. Januar 2007
bis zum 31. März 2009 - das Gesetz ist zum 1. April 2009 wieder außer Kraft getreten, Art. 23
des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW.
2009, 224) - auf einer hinreichenden rechtlichen Grundlage.

142

III. Die Voraussetzungen einer der im Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7
und Anlage 2 der Beihilfenverordnung genannten Härtegründe liegen im Fall der Klägerin
nicht vor. Die Präparate Visc-Ophtal, Ass ratiopharm 100 und Gelomyrtol sind der Klägerin
nicht aufgrund von Erkrankungen verordnet worden, die nach den Verwaltungsvorschriften
zur Beihilfenverordnung ausnahmsweise eine Anerkennung als beihilfefähig rechtfertigen.
Die Klägerin hat hierzu im Klage- und Berufungsverfahren auch nichts mehr vorgetragen; aus
den Akten ergibt sich insofern ebenfalls nichts. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen,
dass sie im Jahr 2007 insgesamt Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige
Medikamente in einer unzumutbaren Größenordnung getätigt hat. Sofern die Aufwendungen
für verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in der Jahressumme eine noch als
zumutbar anzusehende Belastungsgrenze überschreiten, kann der Beihilfeberechtigte in einem
eigenständigen Verfahren im Härtewege die Anerkennung des unzumutbaren Teils der
Aufwendungen als beihilfefähig beantragen. Etwaige Fristüberschreitungen nach § 13 Abs. 3
BVO NRW können ihm dabei nicht entgegengehalten werden (§ 13 Abs. 3 Satz 2 BVO
NRW).

143

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, a.a.O.

144

Die Klägerin hat schließlich auch nicht deswegen einen Anspruch auf Gewährung von
Beihilfe für die ihr entstandenen Aufwendungen, weil sie im fraglichen Kalenderjahr
insgesamt zu niedrig besoldet gewesen wäre. Erstrebt der Beamte im Rahmen eines
beihilferechtlichen Verfahrens letztlich angemessene Besoldung, so hat er Klage auf
Feststellung dahin zu erheben, sein Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig
bemessen.

145

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 - 2 C 78.07 -, a.a.O.

146

Einen entsprechenden Feststellungsantrag hat die Klägerin trotz Erörterung und
Belehrung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Hinweis auf die von ihr
bereits geführten ruhenden Verwaltungsverfahren nicht gestellt. Streitgegenstand ist damit
auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags allein ein Anspruch auf Gewährung von Beihilfe.
Eine Verpflichtung oder Möglichkeit des Gerichts, in solchen Fällen die Angemessenheit der
Besoldung im Verfahren über die Gewährung von Beihilfe oder anderweitig gesetzlich
geregelten Besoldungsbestandteilen jenseits eines entsprechenden Feststellungsantrags zu
prüfen, besteht nicht. Im Beihilfeverfahren ist die Frage, welches Einkommen dem
Beihilfeberechtigten zur Verfügung steht, nur bei der Ermittlung der unzumutbaren
Belastungsgrenze im Härtefall und dort nur insoweit von Bedeutung, als der
Beihilfeberechtigte die Unzumutbarkeit der Belastung durch Herstellung einer Relation
zwischen dem Umfang der Aufwendungen und seinen Einkünften darlegen muss.

147

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

148

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen. Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der
Beihilfenverordnung in Gesetzesrang ist bereits ausgelaufenes Recht. Sonstige Gründe, die
Revision zuzulassen, sind ebenfalls nicht gegeben.

149