Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-18, Aktenzeichen 12 U 71/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1118.12U71.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger haben von den Beklagten aufgrund notarieller Verträge
vom 27.11.1995 und 29.7.1996 ein Grundstück nebst Ein-familienhaus
zum Preis von 548.000 DM erworben. Die Beklagten hatten das
Grundstück mit einem darauf befindlichen Gebäude im Jahr 1993
gekauft und in der Folgezeit Baumaßnahmen an dem Gebäude
durchgeführt, deren Umfang in den Einzelheiten zwischen den
Parteien streitig ist. In dem Vertrag vom 27.11.1995 haben sich die
Beklagten verpflichtet, bis zum 28.2.1996 auf ihre Kosten noch
bestimmte Arbeiten an dem Haus auszuführen. In dem Kaufvertrag ist
vereinbart, daß die Beklagten keine Gewähr für erkennbare oder
verborgene Sachmängel leisten; sie versicherten jedoch, daß ihnen
verborgene Sachmängel nicht bekannt sind. Die Kläger begehren die
Wandelung des Vertrags mit der Behauptung, das Haus dürfe mangels
bauaufsichtlicher Genehmigung der vorgenommenen Umbauten nicht zu
Wohnzwecken genutzt werden; außerdem erheben sie Bemängelungen
hinsichtlich der Wasser- und Stromversorgung des Hauses sowie der
Zinkabdeckung des Dachs. Wegen weiterer Einzelheiten des
erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des
Landgerichts verwiesen, das der Klage in Anwendung der
werkvertraglichen Gewähr-leistungsvorschriften stattgibt und
hilfsweise zum Ausdruck bringt, daß die Klage auch bei Anwendung
von Kaufrecht aus § 463 BGB begründet sein dürfte.

3

Gegen dieses ihnen am 10.2.1999 zugestellte Urteil haben die
Beklagten am 9.3.1999 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach
Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 31.5.1999 an diesem Tag
begründet. Sie machen geltend, auf das Vertrags-verhältnis der
Parteien sei Kaufrecht anzuwenden; danach stehe den Klägern ein
Recht zur Wandelung im Hinblick auf den vereinbarten
Gewährleistungsausschluß nicht zu, da ihnen Mängel des Objekts
nicht bekannt gewesen seien. Jedenfalls müßten die Kläger sich eine
Nutzungsentschädigung anrechnen lassen und das Grundstück frei von
den von ihnen herbeigeführten Belastungen in Abteilung III des
Grundbuchs zurückgewähren.

4

Die Beklagten beantragen,

5

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.

6

Die Kläger, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bitten,
verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der
Beklagten entgegen.

7

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze
Bezug genommen.

8

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

9

Das Rechtsmittel der Beklagten ist zulässig, jedoch überwiegend
nicht begründet. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach zu
Recht stattgegeben; auf die Berufung der Beklagten ist lediglich zu
berücksichtigen, daß die Kläger den Beklagten einen Ausgleich für
die gezogenen Nutzungen schulden und zur Rückgabe des Grundstücks
ohne Belastungen in Abt. III des Grundbuchs verpflichtet sind
(wobei die Kläger letzterem durch eine Neufassung ihres
Klageantrags Rechnung getragen haben) sowie daß ein höherer als der
gesetzliche Zinsanspruch nicht belegt ist.

10

1.

11

Auf das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft können die Kläger
ihren Anspruch allerdings nicht stützen. Zwar kann die Nutzbarkeit
eines Hauses zu Wohnzwecken (auch unter öffentlich-rechtlichen
Erlaubnisgesichtspunkten) zweifellos als dessen Eigenschaft
angesehen werden. Es fehlt vorliegend jedoch an einer
dementsprechenden Zusicherung der Beklagten. Eine ausdrückliche
Zusicherung ist unstreitig nicht erfolgt, eine stillschweigende
ergibt sich aus dem Kaufvertrag nicht. Der Umstand, daß das Gebäude
als "Einfamilienhaus" bezeichnet wurde, kann nicht als Zusicherung
der Bewohnbarkeit gewertet werden, sondern stellt nur eine
Beschreibung des Kaufobjekts dar (vgl. BGH NJW 1988, 1202 m.w.N.:
Bezeichnung eines Grund-stücks als "Bauplatz" beinhaltet keine
Zusicherung hinsichtlich der Baugrundbeschaffenheit; s. auch BGH
NJW 1996, 2027). Durch diese Bezeichnung wird zwar eine bestimmte
Eigenschaft des Objekts wiedergegeben, was aber nicht bedeutet, daß
sie auch im Sinne einer vertraglichen Gewährsübernahme zugesichert
wird.

12

Daß die Parteien die Nutzbarkeit des Hauses stillschweigend als
selbstverständlich vorausgesetzt haben, ist insoweit belanglos. Daß
diese Annahme sich nach dem Vortrag der Kläger als unzutreffend
herausgestellt haben soll, führt auch nicht zu einer Anwendung der
Grundsätze über den Wegfall der Geschäfts-grundlage, da diese neben
dem Sachmängelgewährleistungsrecht nicht zur Anwendung kommen (BGH
a.a.O. S. 2028).

13

2.

14

Auf die §§ 459 I, 462 BGB können sich die Kläger nicht mit
Erfolg berufen und zwar unabhängig von dem vereinbarten
Gewähr-leistungsausschluß und dessen umstrittener Wirksamkeit
bereits deshalb nicht, weil insoweit die von den Beklagten erhobene
Verjährungseinrede durchgreift.

15

Die Frist des § 477 I 1 BGB von einem Jahr ist verstrichen,
unabhängig davon, auf welches in Betracht kommende Datum als
"Übergabe" abzustellen ist. Der Einzug der Kläger erfolgte
unstreitig Ende Dezember 1995, die Zahlung eines
Kaufpreisteil-betrags von 210.000 DM, die nach dem Vertrag der
Parteien für den Besitzübergang maßgeblich sein sollte (GA 20),
erfolgte am 2.1.1996 (GA 227). Da die Wandelungsklage erst am
17.11.1997 eingereicht wurde, kam sie jedenfalls mehr als 10 Monate
zu spät, um noch unterbrechend wirken zu können.

16

3.

17

Das Landgericht hat jedoch zu Recht dahin entschieden, daß den
Klägern ein Wandelungsrecht gem. § 634 I 1 u. 3, IV BGB zusteht,
das nicht wirksam vertraglich abbedungen worden und noch nicht
verjährt ist, da insoweit die Verjährungsfrist von fünf Jahren gem.
§ 638 I 1 BGB gilt.

18

a) Das Landgericht ist mit zutreffender Begründung davon
ausgegangen, daß auf die Verträge der Parteien die Bestimmungen des
Werkvertragsrechts über die Gewährleistung anzuwenden sind.

19

Nach gefestigter Rspr. des BGH kommt beim Erwerb neuer Häuser
oder Eigentumswohnungen werkvertragliches Gewährleistungsrecht zur
Anwendung. Maßgeblich ist insoweit, ob sich aus dem Vertrag oder
sonstigen Umständen ergibt, daß den Veräußerer eine Pflicht zur
Erstellung oder Fertigstellung des Gebäudes trifft. Ob die noch zu
erbringenden Arbeiten mehr oder weniger umfangreich sind, ist dabei
ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, ob der Veräußerer ein
gewerblicher Bauträger ist oder ein Privatmann; Werkvertragsrecht
kann auch dann zur Anwendung kommen, wenn das Haus schon fertig war
und/oder der Veräußerer es für sich selbst errichtet und sogar
schon zeitweise bewohnt hat (vgl. nur BGHZ 74, 204 = NJW 1979,
1406; BGH BauR 1982, 58 = ZfBR 1982, 18; NJW 1982, 2243 = BauR
1982, 493 = DNotZ 1982, 626; Kanzleiter DNotZ 1987, 651, 653
m.w.N.). Wenn es sich vorliegend um ein von den Beklagten neu
errichtetes Gebäude gehandelt hätte, wäre nach diesen Regeln
zweifellos Werk-vertragsrecht anzuwenden, da die Beklagten es im
Vertrag (GA 19/20) übernommen hatten, noch einige restliche
Arbeiten an dem Haus auszuführen. In der Verpflichtung, das Bauwerk
fertig-zustellen, ist die Erstellungsverpflichtung zu sehen, die
nach der Rspr. zur Anwendung des Werkvertragsrechts führt (BGH NJW
1979, 1406, 1407 unter I.2.b) m.N.) und zwar nicht nur hinsichtlich
dieser Restarbeiten, sondern in Bezug auf das Gebäude
insgesamt.

20

Der Umstand, daß die Beklagten kein neues Gebäude errichtet,
sondern ein bereits vorhandenes renoviert, saniert und umgebaut
haben, führt zu keinem abweichenden Ergebnis.

21

Beginnend mit BGHZ 100, 391 = NJW 1988, 490 = NJW-RR 1987, 1046
= BauR 1987, 439 hat der BGH seine Rspr. zur Gewährleistung für neu
errichtete Gebäude auf Altbauten übertragen, wenn mit dem Kauf des
Grundstücks eine Herstellungsverpflichtung des Veräußerers
verbunden ist (ähnlich zuvor schon OLG Frankfurt NJW 1984, 2586).
In der Folgezeit wurde diese Rspr. wiederholt bestätigt und auf
verschiedene Fallkonstellationen zur Anwen-dung gebracht (BGH NJW
1988, 1972 = BauR 1988, 464 = WM 1988, 1028: Umgestaltung von
Gewerberaum in eine Eigentumswohnung; BGHZ 108, 164 = NJW 1989,
2748: Umbau eines Bungalows in zwei Eigentumswohnungen; BGH NJW-RR
1990, 786 = BauR 1990, 466: Umwandlung eines Ladenlokals in
Eigentumswohnungen; OLG Hamm BauR 1995, 846: Sanierung eines 1954
gebauten Mehrfamilien-hauses und Aufteilung in
Wohnungseigentum).

22

Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung dieser
Regeln sind vorliegend gegeben, da die von den Beklagten an dem
Gebäude durchgeführten Arbeiten nach Umfang und Bedeutung
Neubauarbeiten gleichzustellen sind. Denn wenn auch zwischen den
Parteien der Umfang der von den Beklagten vorgenommenen Arbeiten in
Einzelheiten streitig ist, so ist jedoch (teils aufgrund
Zugeständnisses der Beklagten, teils mangels ausdrück-lichen
Bestreitens gem. § 138 III ZPO) davon auszugehen, daß die Beklagten
folgende Arbeiten haben ausführen lassen:

23

- Die an den Außenwänden vorhanden gewesene Verbretterung wurde
entfernt und durch Putz mit Anstrich ersetzt;

24

- Im Innern haben die Beklagten alle nicht tragenden Holzwände
abgerissen und entweder entfallen lassen oder durch
Kalkstein-mauerwerk ersetzt; hierbei sind zum Teil auch
Türöffnungen versetzt worden oder entfielen, die Räume wurden neu
zugeschnitten und aufgeteilt;

25

- Die Beklagten haben die vorhanden gewesene Kellertreppe durch
eine neue ersetzt, die an einer anderen Stelle plaziert wurde;

26

- Sie haben den Aufgang (Luke) in den Dachboden in ein anderes
Zimmer verlegt;

27

- Sie haben die im Erdgeschoß vorhandene Deckenverkleidung aus
Holzbrettern beseitigt und Rigipsplatten angebracht;

28

- Sie haben die im Bad vorhandenen Sanitäreinrichtungen komplett
ersetzt und neue Fliesen geklebt;

29

- Alle Heizkörper sind ersetzt worden (teilweise an anderer
Stelle angebracht), ebenfalls die Rohrleitungen für die
Heizkörper;

30

- Alle Zuflußleitungen für Kalt- u. Warmwasser sowie die
Abflußleitungen wurden erneuert bei lagemäßiger Veränderung;

31

- Die Elektroinstallation wurde komplett erneuert;

32

- Das Dach und der Schornsteinkopf wurden mit Zinkscharen
abgedeckt bzw. ummantelt.

33

Durch diese Arbeiten erhielt das Haus nicht nur äußerlich ein
wesentlich verändertes Erscheinungsbild, sondern wurde insbesondere
in seinem Innern in der Raumaufteilung und Ausgestaltung verändert
und durch umfangreiche Erneuerungs-arbeiten an der Haustechnik auf
den aktuellen Stand gebracht. In ihrer Gesamtheit sind diese
Arbeiten so umfassend und bedeutsam, daß ihre
gewährleistungsrechtliche Gleichstellung mit Neubauarbeiten
angezeigt ist.

34

b) Der Senat folgt dem Landgericht ebenfalls darin, daß die im
Vertrag vom 27.11.1995 (GA 26) enthaltene Regelung über die
Gewährleistung dem Begehren der Kläger nicht mit Erfolg entgegen
gehalten werden kann.

35

Der BGH vertritt in st. Rspr. die Auffassung, daß ein
formelhafter Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel beim
Erwerb neu errichteter oder zu errichtender Eigentumswohnungen und
Häuser auch in notariellen Individualverträgen gem. § 242 BGB
unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter
ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen
eingehend erörtert worden ist (BGHZ 101, 350 = NJW 1988, 135
m.w.N.). Da er unter den oben dargestellten Voraus-setzungen
umgebaute Altbauten gewährleistungsrechtlich wie Neubauten
behandelt, wendet der BGH konsequenterweise auch insoweit die
Grundsätze zur Inhaltskontrolle der Freizeichnungs-klauseln an (BGH
NJW 1988, 1972 = BauR 1988, 464; BGHZ 108, 164 = NJW 1989, 2748).
Das Landgericht hat diese Grundsätze (UA 10/11) zutreffend
angewandt, da von einer nicht ausreichenden notariellen Belehrung
aufgrund des eigenen Vortrags der Beklagten auszugehen war. Daran
vermag das Vorbringen in der Berufungsbegründung (GA 274/6) und im
Schriftsatz vom 18.8.1999 (GA 322/4) nichts zu ändern. Die Pflicht
zur besonderen Belehrung obliegt gem. § 17 BeurkG dem Notar (BGH
a.a.O.); vorbereitende Gespräche mit dem Bürovorsteher des Notars,
wie sie vorliegend erfolgt sein sollen, genügen dem nicht. Der
Ausschluß der Gewährleistung erfolgt in dem Vertrag der Parteien
auch mit den Klauseln, wie sie in der Vertragspraxis beim Verkauf
gebrauchter Immobilien durchaus üblich sind; daß es sich vorliegend
gerade nicht um einen nach Kaufrecht zu beurteilenden Vorgang
handelt, sondern um ein - zumindest in gewährleistungsrechtlicher
Hinsicht - dem Werkvertragsrecht unterfallendes Rechtsgeschäft, ist
seinerzeit offensichtlich nicht erkannt worden; dann fehlt es aber
geradezu zwangsläufig an der erforderlichen Belehrung.

36

c) Daß die übrigen Voraussetzungen (Fristsetzung pp) für das
Wandelungsbegehren vorliegen, hat das Landgericht ebenfalls
zutreffend ausgeführt.

37

d) Dem Landgericht ist auch beizutreten, soweit es festgestellt
hat, daß das Haus wegen der von der Baubehörde erhobenen
baurechtlichen Beanstandungen mängelbehaftet ist. Dabei kommt es
rechtlich nicht darauf an, ob die vom Bauaufsichtsamt beanstandete
Erweiterung und Nutzungsänderung des Gebäudes möglicherweise schon
früher vorgenommen worden ist. Denn entscheidend ist, daß den
Werkunternehmer für die Mangel-freiheit seines Werks eine
Garantiehaftung trifft. Er hat seinem Auftraggeber dafür
einzustehen, daß das Werk insgesamt mängelfrei ist. Wenn die ihm
gehörende Sache, die er nach Umbau und Sanierung seinem
Auftraggeber übereignet, bereits vor Beginn seiner eigenen Arbeiten
mit einem grundlegenden Mangel behaftet war, der sich an dem von
ihm fertig gestellten Werk fortsetzt, treffen ihn die
Gewährleistungspflichten hierfür.

38

4.

39

Die Kläger haben den Beklagten gem. §§ 634 IV, 467, 347 S. 2 BGB
die von ihnen aus dem Hausgrundstück gezogenen Nutzungen
herauszugeben, wobei für die Bewertung der Gebrauchsvorteile auf
den objektiven Mietwert abzustellen ist. Dies ist dem Grundsatz
nach zwischen den Parteien auch nicht streitig. Soweit die Kläger
meinen, sie treffe gleichwohl keine derartige Verpflichtung, da das
Grundstück keinen Mietwert gehabt habe, kann ihnen nicht gefolgt
werden. Zwar können öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und
-beschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch einer Mietsache
entgegenstehen, Fehler i.S.d. §§ 537 ff BGB darstellen und deshalb
zu einer Minderung des Mietzinses (ggfls. bis auf Null) führen (BGH
DWW 1994, 248; OLG München ZMR 1995, 401, 402). Es ist jedoch auch
anerkannt, daß der Mieter eine Minderung mit Erfolg nicht geltend
machen kann, solange die zuständige Behörde eine unzulässige
Nutzung des Mietobjekts duldet und er damit die Nutzungsmöglichkeit
besitzt (OLG München ZMR 1996, 496, 498; OLG Köln -19. ZS - OLGR
1998, 93 = MDR 1998, 709; Senat Urteil vom 27.7.1998 - 12 U 20/98
-). Dieselben Erwägungen kommen auch hier zum Tragen. Die Kläger
haben das Objekt zugestandenermaßen von Ende Dezember 1995 bis Juni
1997 tatsächlich genutzt, eine Verfügung der Bauaufsicht, die sie
in der Nutzung hätte stören oder beeinträchtigen können, gab es
während dieser Zeit nicht. Ihren Anwälten ist vielmehr erst am
29.7.1997 (GA 49) ein Schreiben der Stadt L. zugegangen, in dem
diese die Auffassung vertritt, eine Vermietung des Gebäudes sei
unzulässig. Ein Nutzungswert des Hauses war für die Kläger für den
hier allein interessierenden davor liegenden Zeitraum somit
zweifellos gegeben.

40

Der von den Beklagten angesetzte Mietwert von 2.000 DM monatlich
erscheint im Hinblick auf Größe und Zuschnitt des Hauses und des
Grundstücks, wie sie sich nach den vorliegenden Plänen, Unterlagen
und Fotografien darstellen, allerdings übersetzt, wohingegen der
von den Klägern eingeräumte Nutzungswert von 1.300 DM zu niedrig
erscheint. Der Senat schätzt diesen Wert unter Berücksichtigung der
aus den vorgenannten Unterlagen ersichtlichen Umstände auf 1.500 DM
monatlich, so daß sich bei einem Nutzungszeitraum von ca. 18
Monaten ein Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 27.000 DM
ergibt, der von dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch in
Abzug zu bringen ist.

41

5.

42

Gegen die von den Klägern ab dem 28.8.1997 beantragte Verzinsung
ist dem Grunde nach im Hinblick auf die Regelung des § 347 S. 3 BGB
nichts einzuwenden, da alle nach dem Kaufvertrag zu erbringenden
Zahlungen von den Klägern vor diesem Zeitpunkt geleistet worden
sind (GA 227). Ihnen kann auf dieser Anspruchsgrundlage jedoch nur
der gesetzliche Zins in Höhe von 4 % zuerkannt werden, § 246
BGB.

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Da nicht dargetan ist, daß die Beklagten hinsichtlich ihrer
Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises vorprozessual in
Verzug gesetzt worden sind, käme ein Anspruch auf Ersatz eines
Zins-Verzugsschadens erst ab Zustellung der Klageschrift (5.1.1998)
in Betracht. Die Entstehung eines über 4 % hinaus-gehenden
Zinsschadens haben die Beklagten jedoch bestritten (GA 289), Beweis
für einen derartigen Schaden haben die Kläger nicht angetreten.

44

6.

45

Da die Beklagten die von ihnen mit der Berufung hilfsweise
erhobenen Einwendungen (Anrechnung der gezogenen Nutzungen und
lastenfreie Rückübertragung des Grundbesitzes) bereits im ersten
Rechtszug hätten geltend machen können, haben sie gem. § 97 II ZPO
die Kosten des Berufungsrechtszugs insgesamt zu tragen. Im übrigen
beruhen die prozessualen Nebenentscheidungen auf §§ 92 I, 100 I
(Kläger) u. IV (Beklagte), 708 Nr. 10, 711 ZPO.

46

Die Beschwer der Kläger beträgt 27.000 DM, die der Beklagten
521.000 DM.