Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-05-11, Aktenzeichen 10 B 306/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0511.10B306.00.00

Tenor

I.	Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 4. Februar 2000 wird zugelassen.

II.	Der angefochtene Beschluss wird geändert, soweit das Verwaltungsgericht die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. September 1999 angeordnet
hat.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird in vollem Umfang
abgelehnt.

Unter Einbeziehung des rechtskräftig gewordenen Teils der
Kostenentscheidung in dem angefochtenen Beschluss trägt der Antragsteller
sämtliche Kosten des Verfahrens I. Instanz sowie die Kosten des
Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.500,- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks H. weg 6
in S. -W. . Das Grundstück war mit einem
zweigeschossigen Gebäude bebaut, dessen vorderer Teil als
Wohnhaus und dessen rückwärtiger Teil als Produktionsstätte für
Kleinmöbel genutzt wurde. An das Gebäude sind rückwärtig eine
Garage und ein eingeschossiger Raum angebaut. Dieser Anbau
(Raum und Garage) ist flach gedeckt und war mit einer
Innendecke aus Holz sowie einer Dachabdeckung aus Welleternit
versehen.

4

Auf Antrag des Antragstellers erteilte der Antragsgegner ihm
eine Baugenehmigung vom 17. Februar 1997 zur Nutzungsänderung
der Produktionsstätte für Kleinmöbel in ein Lager für
Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugteile im Erdgeschoss sowie zur
Einrichtung von drei Wohnungen im Obergeschoss. In den mit
Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen ist mit
"Rot"-Eintrag der rückwärtige Anbau mit "Dach F 90" bzw. "Dach
F 90 bei brennb. Dachhaut 15 cm Kiesschüttung"
gekennzeichnet.

5

Nach Fertigstellung des Vorhabens stellte der Antragsgegner
bei einer Ortsbesichtigung am 31. Mai 1999 fest, dass die Decke
des rückwärtigen Anbaus nicht entsprechend der Forderung in der
Baugenehmigung ausgebildet war. Durch Ordnungsverfügung vom
4. Juni 1999 gab der Antragsgegner dem Antragsteller auf, die
mit Bauschein vom 17. Februar 1997 geforderte Decke und
Dacheindeckung des an der nordwestlichen Seite gelegenen Anbaus
- in den Bauvorlagen mit Garage 2 und Raum 1 bezeichnet - in
der Feuerwiderstandsklasse F 90 auszubilden. Er setzte dem
Antragsteller hierfür eine Frist von zwei Wochen nach
Zustellung der Ordnungsverfügung. Er ordnete die sofortige
Vollziehung der Ordnungsverfügung an und drohte dem
Antragsteller für den Fall, dass dieser der Verfügung nicht
nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 6.000,- DM an. Der
Antragsgegner verlängerte die dem Antragsteller gesetzte Frist
mehrmals, zuletzt bis zum 6. August 1999.

6

Der Antragsteller legte gegen die Ordnungsverfügung keinen
Widerspruch ein.

7

Bei weiteren Ortsbesichtigungen, zuletzt am 9. September
1999, stellte der Antragsgegner fest, dass sich die Decke
unverändert in dem Zustand der Ortsbesichtigung vom 31. Mai
1999 befand. Er setzte daraufhin durch Ordnungsverfügung vom
14. September 1999 das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von
6.000,- DM fest und drohte dem Antragsteller ein erneutes
Zwangsgeld in Höhe von 6.000,- DM an.

8

Der Antragsteller legte gegen die Ordnungsverfügung vom
14. September 1999 Widerspruch ein.

9

Der Antragsteller hat ferner beim Verwaltungsgericht um
vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er hat unter anderem
geltend gemacht, er habe inzwischen, und zwar vor Festsetzung
des Zwangsgeldes, nämlich bereits am 13. September 1999, den
Anbau mit einer Decke versehen, welche die Anforderung F 90
erfülle, wie sich aus einer Bescheinigung des Herstellers
ergebe.

10

Das Verwaltungsgericht hat nach einer Ortsbesichtigung der
Berichterstatterin durch den angefochtenen Beschluss die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen
die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. September 1999
angeordnet. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht
ausgeführt, die Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999 entbehre der
hinreichenden Bestimmtheit und sei deshalb nicht vollziehbar.
Im Übrigen lasse sich im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht klären, ob die Decke in der
Feuerwiderstandsklasse F 90 ausgebildet sei. Dies gehe zu
Lasten des Antragsgegners.

11

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Antrag des
Antragsgegners auf Zulassung der Beschwerde. Er äußert
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Beschlusses.

12

Der Antragsteller hat Gelegenheit zur Äußerung erhalten.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird Bezug genommen auf den Inhalt der Verfahrensakte und den
Verwaltungsvorgang des Antragsgegners (1 Heft).

14

II.

15

Der Zulassungsantrag des Antragsgegners ist zulässig und
begründet. Der Senat lässt die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4,
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses bestehen. Von einer
Begründung sieht der Senat gemäß § 124a Abs. 2 Satz 2 VwGO auch
mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen zur Begründetheit
der zugelassenen Beschwerde ab.

16

III.

17

Der Senat entscheidet zugleich mit der Zulassung der
Beschwerde über die zugelassene Beschwerde selbst. Ein solches
Vorgehen ist zulässig,

18

vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom
20. Februar 1998 - 5 B 128/98 -.

19

Der Senat hat die Beteiligten auf seine Absicht hingewiesen,
die Entscheidungen über den Zulassungsantrag und über die
Beschwerde selbst zusammenzufassen. Die Beteiligten haben
Gelegenheit zum Vortrag in der Sache erhalten. Sie haben der
angekündigten Verfahrensweise nicht widersprochen.

20

Die zugelassene Beschwerde ist begründet. Der Antrag des
Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach
§ 80 Abs. 5 VwGO ist unbegründet. Das öffentliche Interesse an
der sofortigen Vollziehung der streitigen Ordnungsverfügung
überwiegt das private Interesse des Antragstellers, vom Vollzug
dieser Ordnungsverfügung vorerst verschont zu bleiben.

21

Die Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes in Höhe von
6.000,- DM ist nicht offensichtlich rechtswidrig.

22

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung von
Verwaltungszwang nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW liegen vor. Der
Antragsgegner hat dem Antragsteller durch Ordnungsverfügung vom
4. Juni 1999 aufgegeben, Decke und Dacheindeckung des Anbaus in
der Feuerwiderstandsklasse F 90 auszubilden. Diese
Ordnungsverfügung ist vollziehbar. Sie ist unanfechtbar, weil
der Antragsteller gegen sie keinen Widerspruch eingelegt hat.

23

Die Ordnungsverfügung ist nicht gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW
nichtig. Sie entbehrt nicht der hinreichenden inhaltlichen
Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Deshalb bedarf keiner
Entscheidung, ob ein inhaltlich nicht hinreichend bestimmter
Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig ist, wie das
Verwaltungsgericht angenommen hat. Näher liegt jedenfalls die
Annahme, dass ein inhaltlich nicht hinreichend bestimmter
Verwaltungsakt ungeachtet seiner Unanfechtbarkeit wegen der
Unklarheit über die getroffene und zu vollstreckende Regelung
nicht vollzugsfähig ist und aus diesem Grund keine geeignete
Grundlage für eine Verwaltungsvollstreckung bildet.

24

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom
16. Januar 1998 - 10 B 3029/97 -.

25

Ein Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt, wenn für die
Beteiligten, insbesondere für den Adressaten, aus dem
Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den Gründen und den
sonstigen den Betroffenen bekannten oder ihnen ohne weiteres
erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und
Inhalt des Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und
unzweideutig erkennbar ist, dass sie ihr Verhalten danach
richten können,

26

vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Juni
1992 - 20 A 2485/89 - NVwZ 1993,
1000.

27

Bei bauaufsichtlichen Anordnungen muss der Adressat in die
Lage versetzt werden, zu erkennen, was von ihm gefordert wird;
der Verwaltungsakt muss eine geeignete Grundlage für Maßnahmen
zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können.

28

Vgl. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 15. Februar 1990
- 4 C 41.87 - BVerwGE 84, 335, 338;
Beschluss vom 12. Dezember 1996
- 4 C 17.95 - BRS 58 Nr. 59.

29

Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 4. Juni 1999
genügt diesen Anforderungen.

30

Der Antragsteller kann ihr entnehmen, welchen Bauteil des in
Rede stehenden Anbaus er in der Feuerwiderstandsklasse F 90
ausbilden soll. Diese Forderung des Antragsgegners bezieht sich
auf die Decke mit Dacheindeckung. Der Anbau war mit einem
Flachdach versehen und sollte nach den Bauvorlagen nach Umbau
und Umnutzung des gesamten Gebäudes weiterhin ein Flachdach
haben. Die Forderung des Antragsgegners in seiner
Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999 ist nicht dahin zu
verstehen, dass sowohl die Decke des Anbaus als auch die auf
ihr aufliegende Dacheindeckung jeweils für sich genommen in der
Feuerwiderstandsklasse F 90 auszubilden sind. Wie sich unschwer
aus der Ordnungsverfügung ergibt, sollte vielmehr der obere
Gebäudeabschluss bestehend aus der Decke mit Dacheindeckung
insgesamt nach seiner Ausbildung der Feuerwiderstandsklasse
F 90 genügen. Ein Widerspruch zwischen der Baugenehmigung und
den dort rot eingetragenen brandschutztechnischen Forderungen
einerseits, der Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999 andererseits
besteht mithin nicht. Besteht schon ein solcher Widerspruch
nicht, kann auch die Bezugnahme auf die Baugenehmigung in der
Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999 nicht zu einer
widersprüchlichen und deshalb inhaltlich unbestimmten Forderung
in der Ordnungsverfügung führen.

31

Entgegen der Annahme des Antragstellers macht die Bezugnahme
auf die Baugenehmigung die Ordnungsverfügung nicht deshalb
unbestimmt, weil in der Baugenehmigung (zusätzlich) die
Forderung enthalten ist, die Decke über dem Erdgeschoss in
feuerbeständiger Bauart Feuerwiderstandsklasse F 90 und in den
wesentlichen Teilen aus nicht brennbaren Baustoffen (F 90 AB)
zu erstellen. Diese Auflage in der Baugenehmigung ist für die
Ordnungsverfügung ohne Bedeutung. Sie bezieht sich auf die
Decke über dem Erdgeschoss des Hauptgebäudes, nicht auf Decke
und Dacheindeckung des eingeschossigen Anbaus, um den es in der
Ordnungsverfügung allein geht. Ein Widerspruch zwischen der
Ordnungsverfügung und der Auflage in der Baugenehmigung besteht
mithin nicht. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob die
Auflage in der Baugenehmigung ihrerseits hinreichend bestimmt
ist, soweit nach ihr die Decke über dem Erdgeschoss "in den
wesentlichen Teilen" aus nicht brennbaren Baustoffen zu
erstellen ist.

32

Der Antragsgegner hat in der Ordnungsverfügung hinreichend
bestimmt das Mittel angegeben, dass der Antragsteller zur
Erreichung des Ziels anzuwenden hat. Dient eine
Ordnungsverfügung - wie hier - der Gefahrenabwehr, darf die
Ordnungsbehörde sich regelmäßig nicht damit begnügen, dem
Ordnungspflichtigen nur aufzugeben, den Eintritt der näher
beschriebenen Gefahr zu verhindern. Damit hat der Antragsgegner
sich entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht
begnügt. Ziel der Ordnungsverfügung ist es, gemäß der
allgemeinen Anforderung des § 17 Abs. 1 BauO NRW an bauliche
Anlagen der Ausbreitung eines Brandes vorzubeugen. Aus Gründen
dieses vorbeugenden Brandschutzes soll die Decke so
ausgestaltet werden, dass das Überschlagen eines Brandes von
dem Anbau auf das dahinterliegende erste Obergeschoss des
Haupthauses verhindert wird. Das dafür einzusetzende Mittel hat
der Antragsgegner in der Ordnungsverfügung benannt. Die Decke
mit Dacheindeckung ist in der Feuerwiderstandsklasse F 90
auszubilden. Das Mittel ist damit hinreichend bestimmt
umschrieben. Der Antragsgegner verweist auf die zu erreichende
Feuerwiderstandsklasse. Die Feuerwiderstandsklasse ist wiederum
durch technische Normen bestimmt und konkretisiert, die
ihrerseits gemäß § 3 Abs. 3 BauO NRW als Technische
Baubestimmungen eingeführt sind. Welche konkrete Materialien,
die dieser Feuerwiderstandsklasse genügen, zu verwenden sind
und wie die Decke mit Dacheindeckung im Einzelnen konstruktiv
auszugestalten ist, gehört nicht mehr zur Angabe des Mittels,
das der Antragsteller zur Erfüllung seiner Ordnungspflicht
einzusetzen hat. Für das Ziel, den vorbeugenden Brandschutz zu
gewährleisten, ist allein die Ausbildung der Decke mit
Dacheindeckung in der Feuerwiderstandsklasse F 90 von
Bedeutung. Die darüber hinausgehenden, für die Erreichung des
Ziels nicht mehr erheblichen Einzelheiten durfte der
Antragsgegner dem Antragsteller überlassen.

33

Die Ordnungsverfügung ist nicht deshalb zu unbestimmt, weil
der Antragsteller sich zu ihrer Erfüllung sachkundiger Hilfe
bedienen muss. Zwar darf die Ordnungsbehörde es nicht, ohne
selbst ein Mittel zu bestimmen, dem Betroffenen freistellen,
die Gefahr auf irgendeine Weise zu beheben. Die Ordnungsbehörde
kann ihre Verantwortung für die Auswahl der zu treffenden
Maßnahme weder auf Sachverständige noch auf den Betroffenen
abwälzen.

34

OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 1992
- 20 A 2485/89 - UPR 1993, 71.

35

Darum geht es hier indes nicht. Die Bauaufsichtsbehörde hat
das einzusetzende Mittel selbst bestimmt. Dass sein Einsatz
Sachkunde voraussetzt, über die der Bauherr nicht notwendig
selbst verfügt, stellt die Bestimmtheit der Anordnung nicht in
Frage. Insoweit verhält es sich nicht anders als mit einer
Baugenehmigung selbst. Auch diese ist nicht deshalb zu
unbestimmt, weil der Bauherr das genehmigte Vorhaben regelmäßig
nur unter Zuhilfenahme fremder Sachkunde ausführen kann.

36

Die streitige Festsetzung des Zwangsgelds ist nicht deshalb
offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragsteller der
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 4. Juni 1999 vor
Erlass der Festsetzungsverfügung nachgekommen wäre. Der Kläger
hat zwar nach Erlass der Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999 die
Decke des Anbaus umgestaltet. Ob die Decke mit Dacheindeckung
nunmehr in der Feuerwiderstandsklasse F 90 ausgebildet ist, ist
indes zwischen den Beteiligten streitig. Dies geht zu Lasten
des Antragstellers.

37

Ob die vom Antragsteller vorgenommene Umgestaltung der Decke
des Anbaus den Forderungen der Ordnungsverfügung vom 4. Juni
1999 entspricht, kann entgegen der Auffassung des
Antragsgegners allerdings nicht mit der Begründung offen
bleiben, die streitige Festsetzung des Zwangsgeldes sei schon
deshalb zulässig gewesen, weil der Antragsteller der
Ordnungsverfügung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist
(zuletzt verlängert bis zum 6. August 1999) nachgekommen ist.

38

Die Festsetzung eines angedrohten Zwangsgeldes setzt nach § 64
Satz 1 VwVG NRW voraus, dass der Ordnungspflichtige seine
Verpflichtung aus der Grundverfügung innerhalb der ihm
gesetzten Frist nicht erfüllt hat. Ist die Ordnungsverfügung
- wie hier - auf die Vornahme einer Handlung des
Ordnungspflichtigen gerichtet, darf das Zwangsgeld aber nicht
mehr festgesetzt werden, wenn der Ordnungspflichtige seiner
Handlungspflicht zwar nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist,
wohl aber nach deren Ablauf nachgekommen ist und die ihm
aufgegebene Handlung vorgenommen hat. Die Festsetzung des
Zwangsgeldes ist keine Sanktion für die nicht fristgerechte
Erfüllung der Ordnungspflicht. Die Festsetzung des Zwangsgeldes
ist ein Beugemittel. Sein Einsatz hat zu unterbleiben, wenn der
Ordnungspflichtige die Grundverfügung, wenn auch verspätet,
befolgt hat.

39

Dem steht die Entscheidung

40

OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 1988
- 7 A 2555/87 - DVBl 1989, 889; ferner:
Beschlüsse vom 7. Mai 1992
- 7 B 1275/92 -, vom 10. Oktober 1991
- 13 B 1522/91 - NWVBl 1992, 71, und
vom 16. August 1996
- 11 B 1742/96 -,

41

nicht entgegen, auf die der Antragsgegner sich für seine
gegenteilige Auffassung stützt. Diese Entscheidung bezieht sich
auf Ordnungsverfügungen, durch die die Ordnungsbehörde dem
Pflichtigen ein Unterlassen aufgegeben hat. In diesen Fällen
kann ein angedrohtes Zwangsgeld bei einem Verstoß gegen das
Unterlassungsgebot auch dann noch festgesetzt werden, wenn ein
weiterer Verstoß gegen die Ordnungsverfügung nicht mehr möglich
ist. Dies folgt aber daraus, dass in dieser Fallgestaltung
allein die Zwangsgeldandrohung als Beugemittel in Betracht
kommt. Die Androhung des Zwangsgeldes verlöre ihren Charakter
als Beugemittel, wenn dem Verstoß gegen das Unterlassungsgebot
nicht die Festsetzung des Zwangsgeldes folgen dürfte, weil nach
dem (ersten) Verstoß gegen das Unterlassungsgebot weitere
Verstöße gegen die Ordnungsverfügung nicht mehr möglich
sind.

42

Hätte der Antragsteller mithin vor der Festsetzung des
Zwangsgeldes die Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999 befolgt und
die Decke mit Dacheindeckung in der Feuerwiderstandsklasse F 90
ausgebildet, hätte die Festsetzung des Zwangsgeldes
unterbleiben müssen. Dass der Antragsteller, wie er behauptet,
bereits am 13. September 1999, und damit einen Tag vor der
Festsetzung des Zwangsgeldes, die Decke umgestaltet hat, ist
ebenso streitig, wie die weitere Frage, ob die umgestaltete
Decke den Anforderungen der Ordnungsverfügung vom 4. Juni 1999
genügt.

43

Dass ungewiss ist, ob die Decke mit Dacheindeckung nunmehr in
der Feuerwiderstandsklasse F 90 ausgebildet ist, geht zu Lasten
des Antragstellers. Es ist Sache des Bauherrn, beispielsweise
durch Vorlage entsprechender Prüfbescheinigungen den Nachweis
zu erbringen, dass die Bauausführung in statischer und
brandtechnischer Hinsicht den Bauvorlagen entspricht. Einen
solchen Nachweis hat der Antragsteller nicht erbracht. Die von
ihm vorgelegte Bescheinigung des Herstellers der eingebauten
Gipsplatten reicht nicht aus. Auch wenn das insoweit verwendete
Material der Feuerwiderstandsklasse F 90 genügt, bleibt offen,
ob dies auf die Decke insgesamt zutrifft, denn dafür ist eine
Beurteilung der statischen Konstruktion erforderlich. Solange
kein geeigneter Nachweis erbracht ist, kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die tatsächliche Bauausführung den
genehmigten Bauvorlagen, und damit der zu ihrer Durchsetzung
erlassenen Bauordnungsverfügung, entspricht. Dies geht schon
deshalb zu Lasten des Antragstellers, weil er sich auf die
Erfüllung der unanfechtbaren Ordnungsverfügung beruft. Er trägt
nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für
diesen ihm günstigen Umstand.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 1 GKG.

45

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

46