Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-06-14, Aktenzeichen 6 U 181/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0614.6U181.94.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat
sie jedoch keinen Erfolg.

3

Soweit der Kläger statt der in erster Instanz noch geltend
gemachten Herausgabe des Pkw's nach dessen Veräußerung durch den
Beklagten im Verlauf des Berufungsverfahrens dazu übergegangen ist,
Schadensersatz wegen der Unmöglichkeit der Herausgabe zu fordern,
erweist sich dies als zulässig. Dabei bedarf es nicht der
Entscheidung, ob hierin ein bloßes Überwechseln auf das ,Interesse"
im Sinne des § 264 Nr. 3 ZPO oder aber eine Klageänderung (§ 263
ZPO) liegt. Dies ist hier deshalb nicht von streitentscheidender
Bedeutung, weil jedenfalls auch eine Klageänderung, mit der im
Ergebnis ein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien bei im
wesentlichen gleichgebliebenen Sachverhalt vermieden würde, als
sachdienlich, mithin zulässig eingeordnet werden müßte.

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Dem Kläger ist der nunmehr vom Beklagten verlangte
Schadensersatz in Höhe des geltend gemachten Betrages wegen
Unmöglichkeit der Herausgabe des Pkw's gemäß §§ 326 Abs. 1 Satz 2,
327, 346, 347, 989 BGB auch zuzuerkennen. Lediglich hinsichtlich
der darüber hinaus aus der vorbezeichneten Schadenssumme
beanspruchten Zinsen muß der Kläger sich eine geringfügige
Einschränkung gefallen lassen.

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Im einzelnen gilt folgendes:

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Der nach dem wirksam erfolgten Rücktritt vom Kaufvertrag auf
Seiten des Klägers entstandene, auf die Rückgabe des Pkw's
gerichtet gewesene Herausgabeanspruch ist infolge der durch den
Beklagten vorgenommenen Veräußerung des geschuldeten
Herausgabeobjekts unmöglich geworden mit der Folge, daß dem Kläger
deswegen ein Schadensersatzanspruch zusteht (§§ 346, 347, 989
BGB).

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Der Kläger hat nicht nur wirksam den Rücktritt von dem am
06.02.1992 zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag erklärt;
ihm steht darüber hinaus auch ein diese Rücktrittserklärung
rechtfertigender Rücktrittsgrund zur Seite.

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Mit seinem - Zug um Zug gegen Rückgabe der erhaltenen
Kaufpreisanzahlung in Höhe von DM 500,00 - geltend gemachten
Herausgabeverlangen hat der Kläger (Bl. 25 und Bl. 44 d.A.)
unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß er an der Erfüllung
des Kaufvertrages nicht festhalten, vielmehr die hierauf jeweils
ausgetauschten Leistungen rückabwickeln will. Auch von der Warte
des Beklagten aus betrachtet versteht sich dies eindeutig als
Rücktrittserklärung. Der Umstand, daß der Kläger später nur noch
die Herausgabe des Pkw's ohne die vorbezeichnete Zugum-Zug-Klausel
betreffend die Kaufpreisanzahlung verfolgt hat (Bl. 57 und 87
d.A.), ändert hieran nichts. Maßgeblich ist allein, daß der Kläger
vom Standpunkt des Beklagten als Empfängers dieser Erklärung aus
gesehen, unmißverständlich zu erkennen gegeben hat, daß er die
Erfüllung des Kaufvertrages ablehnt und von diesem zurücktritt
(vgl. BGH NJW RR 1988, 1100; BGH NJW 1987, 2089 f). Hieran läßt das
ursprüngliche Herausgabeverlangen des Klägers aber auch ohne die
Zug-um-Zug-Beschränkung keinen Zweifel.

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Ein diese Rücktrittserklärung rechtfertigender Grund ergibt sich
mangels Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zwar nicht etwa aus
§ 455 BGB. Daß die Parteien einen derartigen Eigentumsvorbehalt
vereinbart hätten, ist nicht ersichtlich. Die in den Kaufvertrag
aufgenommene Klausel, wonach der restliche Kaufpreis bei Abholung
des Wagens zu zahlen sei, dem Beklagten der Besitz des Wagens daher
nicht vor der für den Eigentumswechsel vorausgesetzten vollen
Kaufpreiszahlung überlassen werden sollte, steht vielmehr der
Annahme eines Eigentumsvorbehaltes, bei welchem typischerweise das
Kaufobjekt vor Eintritt der Bedingung für den Eigentumswechsel dem
Käufer übergeben wird, gerade entgegen.

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Ein Rücktrittsgrund folgt zugunsten des Klägers aber aus § 326
Abs. 1 Satz 2 BGB, weil der Beklagte mit der Zahlung des restlichen
Kaufpreises in Höhe von DM 25.500,00 in Verzug geraten war.

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Soweit der Beklagte demgegenüber behauptet, den nach den
Bedingungen des Kaufvertrages, wonach der ,Rest bei Abholung des
Wagens" zahlbar sei, zweifellos fällig gewesenen Kaufpreis bereits
gezahlt zu haben, führt das zu keiner abweichenden Entscheidung.
Dem Beklagten ist nämlich der ihm obliegende Beweis für die damit
behauptete Erfüllung nicht gelungen. Weder nach den Bekundungen des
hierzu vernommenen Zeugen Y. B., noch nach den Angaben der Zeugin
M. S. hat sich die Behauptung des Beklagten erwiesen, er - der
Beklagte - habe der letztgenannten Zeugin am Morgen des 09.06.1992
den restlichen Kaufpreis von DM 25.500,00 übergeben.

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Was den Zeugen B. angeht, hat dieser über den von ihm bekundeten
Vorgang hinaus, daß der Beklagte ihm bei Antritt der Fahrt am
Morgen des 09.06.1992 zur Wohnung des Klägers einen Betrag von DM
25.500,00 in bar vorgezählt und die entsprechenden Geldscheine in
eine Handtasche gesteckt habe, aus eigener Wahrnehmung keine
Angaben dazu machen können, ob der Beklagte diese Geldscheine
sodann tatsächlich der Zeugin S. ausgehändigt hat. Der seinen
Bekundungen nach bei Eintreffen am Hause des Klägers im Wagen
sitzen gebliebene Zeuge habe vielmehr weder sehen können, mit wem
der Beklagte dort gesprochen habe, noch, ob das Geld tatsächlich
übergeben worden sei. Entsprechendes folgt aus den Angaben der
Zeugin S., wonach der Beklagte erstmals und nur am Nachmittag des
09.06.1992 bei ihr vorgesprochen, dabei aber kein Geld übergeben
habe; sie habe ihm den Pkw nebst Schlüssel nur deshalb überlassen,
weil der Beklagte in Aussicht gestellt habe, damit zum Kläger zu
fahren, um diesem unmittelbar das Geld auszuhändigen.

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Nach den Bekundungen der beiden vorerwähnten Zeugen verbleibt
zwar hinsichtlich der Häufigkeit der Fahrten des Beklagten zum
Hause des Klägers ein offenkundiger Widerspruch: Während der Zeuge
B. von einem zweimaligen Aufsuchen des Klägers sowohl am Vormittag
als auch am Nachmittag des 09.06.1992 berichtet hat, hat der
Beklagte nach den Aussagen der Zeugin S. demgegenüber vielmehr nur
ein einziges Mal, nämlich am Nachmittag des 09.06.1992 dort
vorgesprochen. Ohne daß es des Eingehens auf die Frage bedarf,
welcher der beiden Zeugenaussagen in Bezug auf Glaubhaftigkeit oder
die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen der Vorzug zu geben ist,
ist dem Beklagten der Beweis für die von ihm behauptete Erfüllung
der klägerischen Kaufpreisforderung danach aber jedenfalls
mißlungen. Selbst wenn den Bekundungen der Zeugin S. nicht gefolgt
werden könnte und der Entscheidung die Angaben des Zeugen B.
zugrundezulegen wären, steht damit nämlich die beklagtenseits
behauptete und beweisbedürftige Zahlung der restlichen
Kaufpreissumme, zu welcher der Zeuge B., wie oben bereits
ausgeführt, aber gerade keine Angaben machen konnte, nicht
fest.

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Auch die beklagtenseits in diesem Zusammenhang behaupteten
Hilfstatsachen, nämlich einmal das Vorhandensein und die Mitnahme
der für die Zahlung des restlichen Kaufpreises ausreichenden
Geldsumme zum Haus des Klägers sowie andererseits die gegenüber dem
erstinstanzlich als Zeugen vernommenen Taxifahrer Uwe Wichert
geäußerte Sorge, ob er - der Beklagte - den Pkw nach
,unquittierter" vollständiger Zahlung des Kaufpreises nunmehr auch
ohne weiteres ausgehändigt bekomme, rechtfertigen keine abweichende
Entscheidung. Weder der Umstand, daß der Beklagte eine ausreichende
Geldsumme mit sich führte, noch, daß er dritten Personen gegenüber
die streitige Restzahlung behauptet hat, lassen den zuverlässigen
Rückschluß darauf zu, daß die Zahlung durch Übergabe der Geldsumme
tatsächlich erfolgt sei. Letzteres folgt auch nicht mit der
erforderlichen Sicherheit daraus, daß die Ehefrau des Klägers, die
Zeugin S., dem Beklagten am Nachmittag des 09.06.1992 den Besitz an
dem Pkw überließ. Der Kläger hat hierzu substantiiert und konkret
vorgetragen, daß die Aushändigung der Schlüssel und des Pkw's im
Hinblick auf die beklagtenseits in Aussicht gestellte spätere
Übergabe des restlichen Kaufpreises an den Kläger persönlich
erfolgt sei, was die Übergabe des Kaufobjekts auch ohne vorherige
Zahlung des Kaufpreises nachvollziehbar und plausibel macht. Die
Übergabe des Pkw's als solche stellt daher für sich allein genommen
kein geeignetes, den sicheren Rückschluß auf die beklagtenseits
geschuldete Zahlung des Kaufpreises zulassendes Indiz dar.

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Es war und blieb daher Sache des Beklagten, den Beweis für die
behauptete Übergabe des restlichen Kaufpreises zu erbringen.

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Daß gerade den Beklagten die Beweislast für die seinerseits
behauptete Erfüllung trifft, ergibt sich zum einen schon aus der
Vorschrift des § 358 BGB, in der speziell für den Fall des wegen
Nichterfüllung bzw. nicht gehöriger Erfüllung vorbehaltenen
Rücktritts eine ausdrückliche Beweislastverteilung dahin
vorgenommen ist, daß der Rücktrittsgegner gegenüber dem wegen
Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung erklärten Rücktritt
die Erfüllung bzw. gehörige Erfüllung zu beweisen hat und die
entsprechend auf den Rücktritt kraft Gesetzes anwendbar ist, sofern
dieser - so wie hier - wegen Nichterfüllung bzw. nicht gehöriger
Erfüllung erklärt wird (PalandtHeinrichs, BGB, 54. Aufl., Rdnr. 1
zu § 358 und Rdnr. 1 zu § 357).

17

Die Beweisbelastung des Beklagten ist zum anderen auch der dem
allgemeinen Beweislastgrundsatz folgenden, für die Voraussetzungen
des § 326 BGB geltenden Beweislastverteilung zu entnehmen:

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Es entspricht der das Recht der Schuldverhältnisse
beherrschenden und allgemein anerkannten Beweislastregel, daß der
Verpflichtete die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, die in
einem positiven Tun besteht, beweisen muß, und zwar auch dann, wenn
der Gläubiger aus der Nichterfüllung oder nicht rechtzeitigen
Erfüllung Rechte für sich ableiten kann und ableitet (vgl. BGH NJW
1982, 1516/1517; BGH WM 1978, 849/850; BGH WM 1975, 593; BGH NJW
1969, 875; Staudinger-Kaduk, BGB, 12. Aufl., Rdnr. 2 zu § 363; BGB
RS RK, vor § 346 Rdnr. 1; Baumgärtel-Strieder, Handbuch der
Beweislast, 2. Aufl., Rdnr. 2 zu § 284). Folgerichtig hat daher im
Anwendungsbereich des § 326 BGB zwar der Gläubiger die Fälligkeit
der (Haupt-)Leistung, die Mahnung sowie die mit der
Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzung oder aber die
Tatsachen, aus denen sich deren Entbehrlichkeit ergibt zu beweisen.
Auch wenn die Nichtleistung ebenso wie das Vertretenmüssen des
Schuldners Voraussetzungen des Verzugs sind, ist hierfür nicht der
Gläubiger, sondern der Schuldner beweispflichtig
(Baumgärtel-Strieder, a.a.O., Rdnr. 1 zu § 326; SoergelWiedemann,
BGB, 12. Aufl., Rdnr. 83 zu § 326; Emmerich in Münchener Kommentar,
BGB, 3. Aufl., Rdnr. 182 zu § 326 jeweils mit weiteren Nachweisen).
Es besteht im gegebenen Fall auch kein Anlaß, von dieser
Beweislastregelung abzuweichen. Soweit der Beklagte der Übergabe
des Pkw's die Wirkung einer Quittung (§ 368 BGB) beimessen will,
aus der im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) in aller Regel
der Schluß gezogen werden kann, daß der Schuldner tatsächlich
erfüllt hat (vgl. BGH NJW RR 1988, 181; BGH WM 1978, 849/850;
Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 368) überzeugt das bereits
aus den oben dargelegten Gründen, mit denen der Übergabe des Pkw's
der indizielle Wert für die behauptete Erfüllung abgesprochen
wurde, nicht.

19

Der den Verzug erst auslösenden Mahnung bedurfte es weiter im
vorliegenden Fall ausnahmsweise ebensowenig, wie der mit einer
Ablehnungsandrohnung verbundenen Nachfristsetzung. Die nach der
Fälligkeit der Kaufpreisforderung und schon vor der Geltendmachung
des Herausgabeanspruchs vom Beklagten beharrlich behauptete
Erfüllung des nach alledem aber noch offenstehenden
Kaufpreiszahlungsanspruchs stellte die ernsthafte und endgültige
Erklärung dar, keine weiteren Leistungen mehr auf die
Kaufpreisforderung erbringen zu wollen. Diese ernsthafte und
endgültige Erfüllungsverweigerung machte daher nicht nur die den
Schuldnerverzug auslösende Mahnung als bloße Förmelei entbehrlich,
sondern befreite den Kläger auch von der in § 326 Abs. 1 BGB an
sich vorgesehenen Nachfristsetzung (Palandt-Heinrichs, a.a.O.,
Rdnr. 24 zu § 284 und Rdnr. 20 zu § 326 jeweils mit weiteren
Nachweisen).

20

Die vom Beklagten somit nach Maßgabe der §§ 326 Abs. 1, 327, 346
BGB ursprünglich geschuldete Rückgabe des Pkw's an den Kläger ist
infolge der Weiterveräußerung an einen Dritten auch unmöglich
geworden.

21

Da der Pkw von dem Dritten, an den der Beklagte ihn im Verlauf
des Rechtsstreits veräußerte, herausgegeben werden könnte, liegt
zwar nicht unmittelbar ein Fall der Unmöglichkeit vor; es sind
jedoch die Vorausssetzungen des der objektiven nachträglichen
Unmöglichkeit gleichgestellten Unvermögens (§ 275 Abs. 2 BGB) zu
bejahen. Der Beklagte ist nämlich zur Beschaffung oder
Wiederbeschaffung des Pkw's nicht in der Lage (vgl. BGH NJW 1992,
3224/3225; Emmerich in Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 79 zu §
275; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 13 zu § 275).

22

Dabei kann es offen bleiben, ob der Dritte, an den der Beklagte
den Pkw weiterveräußert hat, gutgläubig war, er daher dem zur
Beschaffung des Pkw's wiederum geltend gemachten
Herausgabeverlangen des Beklagten aus diesem Grund sein - des
Dritten - Eigentum entgegenhalten kann (§§ 929, 932, 935 BGB). Das
ist hier deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil
der Kläger, indem er von dem ursprünglichen Herausgabeverlangen auf
das wiederum die Unmöglichkeit der Herausgabe des Pkw's durch den
Beklagten voraussetzende Interesse übergegangen ist, selbst eine
unberechtigte Verfügung des Beklagten nachträglich genehmigt hat,
so daß der Dritte jedenfalls aus diesem Grund das Eigentum an dem
Pkw erworben hat, daher auch die Rückgabe an den Beklagten
verweigern kann, der daher im Verhältnis gegenüber dem Kläger zur
Wiederbeschaffung des Herausgabeobjekts nicht in der Lage ist.

23

Da dem Beklagten die nach erfolgreichem Rücktritt des Klägers
geschuldete Herausgabe des Pkw's somit unmöglich geworden ist,
trifft ihn gemäß § 347 BGB die im EigentümerBesitzer-Verhältnis
(erst) ab Rechtshängigkeit vorgesehene strenge Haftung des § 989
BGB, wonach der Besitzer dem Eigentümer nach Rechtshängigkeit der
begründeten Herausgabeklage (§ 985 BGB) für den Schaden
verantwortlich ist, der infolge unter anderem der Unmöglichkeit der
Herausgabe entsteht, bereits vom Zeitpunkt des Leistungsempfangs
an, hier also der Übergabe des Pkw's am 09.06.1992
(Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdnrn. 3 und 7 zu § 347 m.w.N.).

24

Ob der Kläger tatsächlich Eigentümer des Pkw's war oder noch
ist, spielt dabei allerdings keine Rolle und bedarf daher -
entgegen der Auffassung des Beklagten - auch keines Beweises
(mehr), weshalb auch keinerlei Anlaß für die Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung besteht (§ 156 ZPO). Maßgeblich für den aus
den §§ 326, 327, 346, 347, 989 BGB zu leistenden
Schadensersatzanspruch ist allein, daß der Kläger Verkäufer des
Pkw's war und ihm nach berechtigtem Rücktritt vom Kaufvertrag ein
Herausgabeanspruch aus § 346 BGB zustand, der nunmehr aber
unmöglich geworden ist.

25

Die Höhe des vom Beklagten nach alledem geschuldeten
Schadensersatzes bemißt sich nach dem Wert des Pkw's, den dieser
bei Übergabe an den Beklagten hatte. Diesen Wert schätzt der Senat
gemäß § 287 ZPO auf ursprünglich DM 26.000,00, ausgehend von der
Erwägung, daß der vereinbarte Kaufpreis in der Regel dem objektiven
Wert der Sache entspricht.

26

Dem steht der Einwand des Beklagten, wonach er den Pkw nach
einer weiteren Laufleistung von 21.000 km für nur DM 16.500,00
weiterveräußert habe, nicht entgegen. Zum einen gilt das bereits
deshalb, weil eine Laufleistung von 21.000 km nicht unbeträchtlich
ist und sich daher seit der Übergabe des Pkw's durchaus
wertmindernd auswirken konnte. Zum anderen hängt der sich in der
Höhe des Kaufpreises niederschlagende Wert eines Pkw's über die
bloße Laufleistung hinaus von weiteren Faktoren - beispielsweise
Wartung oder Unfallschäden - ab, die einen Wertverlust erst nach
dem für die Bemessung des Schadensersatzes maßgeblichen Zeitpunkt
der Übergabe an den Beklagten nach sich ziehen konnten.

27

Die geltend gemachten Zinsen stehen dem Kläger schließlich gemäß
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.

28

Hinsichtlich des Zeitpunktes, ab dem der Kläger Verzinsung
beansprucht, ist allerdings eine Beschränkung vorzunehmen. Da der
Kläger den Schadensersatzanspruch erstmals mit Schriftsatz vom
07.10.1994 klageweise geltend gemacht hat, kann er frühestens ab
der mit Zustellung des Schriftsatzes vom 07.10.1994 am 12.10.1994
herbeigeführten Rechtshängigkeit Verzinsung beanspruchen (§ 291
BGB). Daß der Beklagte hinsichtlich der Schadensersatzforderung
bereits vorher gemahnt oder anderweitig in Verzug gesetzt worden
wäre (§ 284 BGB), läßt sich weder dem Vortrag des Klägers, noch dem
Sachverhalt im übrigen entnehmen.

29

Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

30

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer entspricht
dem Wert des Unterliegens des Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.

31

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

32

Da im gegebenen Fall keine klärungsbedürftige, bisher
höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage von grundsätzlicher
und allgemeiner Bedeutung betroffen ist, bestand schließlich kein
Anlaß, entsprechend der Anregung des Beklagten die Revision gemäß §
546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

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