Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-06, Aktenzeichen 15 A 1771/11
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1106.15A1771.11.00

Tenor

Das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird geändert:

Die Beklagte wird verurteilt, nach folgenden Maßgaben die Wiedereröffnung und den Betrieb einer dem früheren Zustand der Station O. gleichwertigen stationären nuklearmedizinischen Station auf dem Universitätsklinikgelände in E. zu ermöglichen. Zu diesem Zweck hat das beklagte Universitätsklinikum insbesondere,

die Planung zur Wiedereröffnung und zum Weiterbetrieb einer solchen Station aufzunehmen, durchzuführen und abzuschließen,

hierbei die ggf. zu beteiligenden Stellen und Institutionen einzubeziehen sowie diese auf die durch dieses Urteil hergestellte Rechtslage, namentlich auf den zu Gunsten des Klägers bestehenden Anspruch auf Folgenbeseitigung hinzuweisen,

sämtliche erforderlichen Genehmigungen, namentlich eine neue strahlenschutzrechtliche Genehmigung für die erforderliche und dem früheren Zustand gleichwertige nukleartechnische bzw. –medizinische Ausrüstung der Station zu beantragen,

nach dem ggf. erfolgreichen Abschluss der vorgenannten Schritte bzw. – soweit möglich – zeitgleich die nötigen baulichen, technischen sowie betriebsorganisatorischen Schritte für die unverzügliche Umsetzung der abgeschlossenen Planung und eingeholten Genehmigungen einzuleiten,

- insbesondere für den Einbau der nukleartechnischen bzw. –medizi-nischen Ausrüstung Sorge zu tragen sowie

- das für die Wiedereröffnung und den Weiterbetrieb der stationären nuklearmedizinischen Station erforderliche Personal rechtzeitig zuzuweisen.

Es wird nach Maßgabe der Entscheidungsgründe zu II. 2. festgestellt, dass der Beschluss des Vorstands des beklagten Universitätsklinikums vom 11. September 2006 über die Schließung der Station O. (Standort E. ) der nuklearmedizinischen Klinik des Universitätsklinikums sowie die Aufrechterhaltung der Schließung rechtswidrig war und ist.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Das beklagte Universitätsklinikum trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.000,- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten im Kern über die Rechtmäßigkeit der Schließung einer Bettenstation der nuklearmedizinischen Klinik an dem gegenüber der Beigeladenen zu 2. organisatorisch verselbständigten Universitätsklinikum E. .

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Der Kläger ist ordentlicher Professor für Nuklearmedizin am Fachbereich Medizin der Beigeladenen zu 2. Er ist ferner der Leiter der Nuklearmedizinischen Klinik des Beklagten. Die Nuklearmedizinische Klinik umfasst sowohl ambulante als auch stationäre Bereiche zur Behandlung von Patienten. Bis Anfang 2007 zählte zu den stationären Einrichtungen auch eine auf dem Gelände der Universitätsklinik betriebene Bettenstation (Station O. ). Ferner gehört zur Nuklearmedizinischen Klinik eine auf dem Gelände des Kernforschungszentrums in K. untergebrachte Bettenstation, die nach wie vor in Betrieb ist. Am 11. September 2006 traf der Universitätsklinikvorstand den Beschluss, die im Universitätsklinikum gelegene Bettenstation aus wirtschaftlichen Gründen zu schließen. Das Dekanat des Beigeladenen zu 1. hat in seiner Sitzung vom 21. Januar 2008 einstimmig den Beschluss gefasst, die Stationsschließung aufrecht zu erhalten. Am 27. Mai 2010 hat der Fachbereichsrat des Beigeladenen zu 1. nach Aussprache in geheimer Abstimmung den folgenden Beschluss gefasst: „Das Einvernehmen des Fachbereichs Medizin der I. -I1. -Universität E. mit dem Beschluss des Vorstands der V. über die Schließung der Station O. am 7. Januar 2007 wird in der Weise wiederhergestellt, dass sich das Einvernehmen auch auf die Aufrechterhaltung der Schließung der Station erstreckt.“

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Der Kläger hat gegen den Schließungsbeschluss des Beklagten am 9. Januar 2008 Klage erhoben und beantragt,

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1 festzustellen, dass der Beschluss des Vorstands des beklagten Universitätsklinikums vom 11. September 2006 über die Schließung der Station O. (Standort E. ) der nuklearmedizinischen Klinik des beklagten Universitätsklinikums rechtswidrig war oder jedenfalls inzwischen rechtswidrig geworden ist, und

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2 das beklagte Universitätsklinikum zu verurteilen, am Standort seiner nuklearmedizinischen Klinik in E. eine der früheren Station O. nach Zahl der Betten, medizinischen Personal und sachlicher Ausstattung mindestens gleichwertige nuklearmedizinische Bettenstation in den früheren Räumlichkeiten der Station O. , hilfsweise in anderen Räumlichkeiten innerhalb des Geländes des beklagten Universitätsklinikums, zu errichten und zu betreiben.

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Das beklagte Universitätsklinikum hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und dabei angenommen, der Klageantrag zu 1. sei unzulässig, derjenige zu 2. sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.

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Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers. Mit dieser trägt er im Kern Folgendes vor:

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Der Klageantrag zu 1. sei zulässig. Er – der Kläger – habe ein berechtigtes Interesse auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schließungsentscheidung. Das Verwaltungsgericht habe diesen Antrag für unzulässig gehalten, weil ein rechtlich schutzwürdiges Sachbescheidungsinteresse nicht erkennbar sei. Dies treffe jedoch nicht zu. Das berechtigte Feststellungsinteresse ergebe sich aus seinem von Anfang an gegen das beklagte Universitätsklinikum vor dem Landgericht E. parallel geführten Schadenersatzprozess, mit dem er den aus der Schließung der Station O. resultierenden Einnahmeausfall in Höhe von 30.737,21 € im Jahre 2007 einklage. Anders als bei der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage werde im Rahmen der mit dem Antrag zu 2. erhobenen allgemeinen Leistungsklage inzident nur die Rechtswidrigkeit der Schließung zur Zeit der Entscheidung über den Anspruch auf Wiedereröffnung festgestellt.

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Die Klageanträge seien auch begründet. Das Verwaltungsgericht habe dem geltend gemachten Folgenbeseitigungsanspruch wegen Verletzung seines – des Klägers – Anspruchs auf verfahrensförmige Gewährleistung seiner Wissenschaftsfreiheit und wegen der Verletzung seines Anspruchs auf aufgabengerechte Grundausstattung unter Verkennung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht stattgegeben. Zudem habe das Verwaltungsgericht übersehen, dass die Klage auch unabhängig von der Beurteilung seiner – des Klägers – Ansprüche aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG wegen Verletzung seines Anspruches auf Gewährung eines seinem beamtenrechtlichen Status funktional entsprechenden Amtes und wegen in vierfacher Hinsicht willkürlicher Ermessensausübung begründet sei.

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Aus dem Folgenbeseitigungsanspruch folge, dass der frühere Zustand wiederherzustellen sei. Eine Verurteilung zur Wiederherstellung nur eines gleichwertigen Zustands genüge jedenfalls heute nicht mehr zur Beseitigung der Folgen der in Rede stehenden Rechtsverletzungen. Sie würde nur dazu führen, dass das beklagte Universitätsklinikum als Anspruchsgegner seine angebliche, aber seit geraumer Zeit erfolglose Suche nach einem Alternativstandort fortsetze und auf diese Weise die Wiedereröffnung der Station weiterhin verzögere. Nach der zwischenzeitlich eingetretenen Sachlage könne sich das beklagte Universitätsklinikum nicht mehr auf eine Unzumutbarkeit oder gar Unmöglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustands berufen.

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Der Kläger beantragt schriftsätzlich, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. Juli 2011

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1 festzustellen, dass das beklagte Universitätsklinikum durch den Beschluss seines Vorstands vom 11. September 2006 über die Schließung der Station O. (Standort E. ) der nuklearmedizinischen Klinik des beklagten Universitätsklinikums und den Vollzug dieses Beschlusses am 8. Januar 2007 ihn – den Kläger – in seinen Rechten verletzt hat und durch die bisherige Aufrechterhaltung des Beschlusses und seines Vollzugs fortdauernd verletzt, und

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2 das beklagte Universitätsklinikum zu verurteilen, am Standort seiner nuklearmedizinischen Klinik in E. eine der früheren Station O. nach Zahl der Betten, medizinischem Personal und sachlicher Ausstattung mindestens gleichwertige nuklearmedizinische Bettenstation am bisherigen Standort der Station O. zu errichten und zu betreiben.

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Das beklagte Universitätsklinikum beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt im Wesentlichen das angegriffene Urteil. Bekräftigend und ergänzend führt er aus:

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Dem Feststellungsantrag müsse der Erfolg versagt bleiben, da die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angegriffenen Urteil überzeugten. Überdies sei in den Blick zu nehmen, dass dem Kläger das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Dieses ergebe sich nicht aus dem vom Kläger gegen das beklagte Universitätsklinikum geführten Amtshaftungsprozess. Jener sei offensichtlich aussichtslos. So habe das Verwaltungsgericht die Schließungsentscheidung des beklagten Universitätsklinikums für rechtmäßig erachtet, weshalb es an einem für die erfolgreiche Durchsetzung des Amtshaftungsanspruchs erforderlichem Verschulden fehle. Es seien auch keinerlei vertragliche Anspruchsgrundlagen für das Haftungsbegehren ersichtlich. Ferner sei fraglich, ob dem Kläger durch die Schließung der Station O. überhaupt ein Schaden entstanden sei, da er anstelle stationärer Behandlungen auf dieser Station nunmehr im Rahmen seines Privatliquidationsrechts ambulante Behandlungen vornehme. Dadurch habe er sein Einkommen in den Jahren nach der Schließung der Station O. sogar gesteigert.

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Dem mit dem Klageantrag zu 2. der Sache nach geltend gemachten Folgenbeseitigungsanspruch müsse der Erfolg ebenso versagt bleiben. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger die erstinstanzliche Entscheidung teilweise in Rechtskraft habe erwachsen lassen, was der Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2012 noch einmal mit vertiefenden Ausführungen betont. Der Kläger beantrage im Rahmen des Klageantrags zu 2. nämlich nicht mehr, eine die Station O. nach Zahl der Betten, medizinischem Personal, sachlicher Ausstattung mindestens gleich-wertige nuklearmedizinische Bettenstation in anderen Räumlichkeiten innerhalb des Geländes des beklagten Universitätsklinikums zu errichten und zu betreiben. Es komme dem Kläger hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten Folgenbeseitigungsanspruchs ganz offensichtlich nur darauf an, die nuklearmedizinische Station in den ehemaligen Räumlichkeiten der Station O. unter gleichzeitiger zwingend notwendiger Zerstörung der Palliativstation wieder zu errichten. Eine Wiedererrichtung der Station an einem anderen Standort beantrage der Kläger nicht mehr. Er beschränke dementsprechend seine Berufung. Offensichtlich akzeptiere der Kläger daher die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich des von ihm noch in der Verhandlung am 13. Juli 2011 hilfsweise gestellten Antrags.

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Mit dem Klagebegehren zu 2. könne der Kläger aber auch in der Sache nicht durchdringen. Insoweit sei zunächst dem Verwaltungsgericht beizupflichten, wenn es betone, dass der Kläger nicht von ihm – dem beklagten Universitätsklinikum – verlangen könne, eine der früheren nuklearmedizinischen Bettenstation O. am Standort E. zumindest gleichwertige Bettenstation (wieder) zu errichten und zu betreiben, ohne dem Beigeladenen zu 1. gegenüber die Rechtswidrigkeit des mit der Stationsschließung erteilten Einvernehmens erfolgreich gerichtlich geltend gemacht zu haben. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behaupte, dass er aus prozessökonomischen Gründen davon abgesehen habe, gegen den Beigeladenen zu 1. vorzugehen, könne dies nicht überzeugen. Prozessökonomische Gründe seien hier nicht ersichtlich. Das Verfahren gegen das beklagte Universitätsklinikum wäre weder verzögert noch auf andere Weise behindert worden. Der Kläger selbst habe gerichtliche Verfahren in einer zweistelligen Anzahl gegen die Beklagte betrieben. Warum er sich dann gerade nicht in einem einzigen Verfahren gegen den Beigeladenen zu 1. gewandt habe, sei nicht nachvollziehbar. Gründe der Prozessökonomie könne der Kläger jedenfalls nicht ins Feld führen, wenn er es unterlasse, gegen denjenigen vorzugehen, demgegenüber er sich insbesondere auf seine Rechte auf verfahrensförmige Gewährleistung seiner Wissenschaftsfreiheit sowie auf aufgabengerechte Grundausstattung berufen müsse. Anderweitige Gründe, warum er es über Jahre hinweg unterlassen habe, gegen den Beigeladenen zu 1. vorzugehen, obwohl er ‑ der Kläger ‑ in diversen vorausgegangen Gerichtsentscheidungen auf diese ihn treffende Obliegenheit hingewiesen worden sei, habe dieser nicht angeführt.

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Dem Folgebeseitigungsanspruch müsse aber auch deshalb der Erfolg verwehrt bleiben, weil ein Eingriff in eine rechtlich geschützte Position des Klägers, die zur Schaffung eines andauernden rechtswidrigen Zustands geführt habe, nicht vorliege. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei der Sitzung des Fachbereichsrats des Beigeladenen zu 1. am 27. Mai 2010 der Fall des Klägers ausführlich auch mit Blick auf die Aspekte von Forschung und Lehre und nach umfangreicher Information erörtert worden sei.

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Aber auch dann, wenn man dieser Argumentation nicht folgen wollte, sei zu berücksichtigen, dass der Folgenbeseitigungsanspruch nicht grenzenlos gelte. Er werde durch die Unzumutbarkeit der Wiederherstellung des früheren Zustands, durch ein Mitverschulden des Betroffenen und durch den Aspekt der tatsächlichen und rechtlichen Unmöglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustands begrenzt. Hier sei die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands jedenfalls aus im Einzelnen näher dargelegten Gründen unzumutbar. Zudem sei ein Mitverschulden des Klägers zu dessen Lasten zu berücksichtigen.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130a VwGO einstimmig durch Beschluss, weil er – auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten vom 29. Oktober 2012 – eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich und die Berufung überwiegend für begründet hält.

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Die Berufung hat sowohl hinsichtlich der Leistungsklage (1.) als auch hinsichtlich der Feststellungsklage (2.) ganz überwiegend Erfolg.

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1. Die Berufung umfasst – soweit sie die Leistungsklage betrifft - sowohl den mit dem angegriffenen Urteil abgewiesenen erstinstanzlich gestellten Hauptantrag zu 2. als auch den in diesem Zusammenhang verfolgten Hilfsantrag. Der Kläger hat die erstinstanzliche Entscheidung insoweit nicht teilweise in Rechtskraft erwachsen lassen. Er verfolgt entgegen der Auffassung des beklagten Universitätsklinikums auch den erstinstanzlich zum dortigen Hauptantrag zu 2. gestellten Hilfsantrag im Berufungsverfahren weiter. Nach wie vor zielt die Leistungsklage des Klägers bei der gebotenen lebensnahen Würdigung seines Begehrens auch darauf ab, das beklagte Universitätsklinikum zur Wiedererrichtung und zum Betrieb der geschlossenen Bettenstation an einem anderen Standort auf dem Universitätsklinikgelände in E. zu verurteilen. Dem Kläger geht es zwar vor allem um eine Wiedererrichtung und um den Betrieb der Bettenstation an alter Stelle. In diesem Begehren ist aber als Minus die Wiederrichtung der fraglichen Station an anderer Stelle auf dem Gelände des beklagten Universitätsklinikums in E. enthalten. Denn der streitentscheidende Folgenbeseitigungsanspruch geht auf Wiederherstellung des früheren oder eines gleichwertigen Zustands. Dies hat der Senat schon in seinem Beschluss vom 10. Juni 2010 (15 B 2574/06), mit dem das zwischen den Beteiligten geführte Eilverfahren beendet worden ist, deutlich zum Ausdruck gebracht. Daher hat für den Kläger auch gar kein Grund bestanden, insoweit noch einmal ausdrücklich einen Hilfsantrag zu formulieren. Dass der Kläger seinen im Berufungsverfahren weiter verfolgten Antrag im obigen Sinne auch verstanden wissen will, hat er selbst noch einmal mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2011 (dort. Blatt 17 f.) klargestellt.

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Die gegen die Abweisung der Leistungsklage gerichtete Berufung hat auch überwiegend Erfolg. Dem Kläger steht dem beklagten Universitätsklinikum gegenüber der geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch der Sache nach zu (1.). Folgenbeseitigung kann der Kläger aber nur im tenorierten Umfang verlangen. Er kann nicht mit Erfolg fordern, dass die in Rede stehende Bettenstation ausschließlich an alter Stelle zu errichten und zu betreiben ist (2.).

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1. Der geltend gemachte Anspruch findet dem Grunde nach seine Rechtsgrundlage in dem zwischenzeitlich gewohnheitsrechtlich anerkannten, dogmatisch in den Grundrechten und im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Folgenbeseitigungsanspruch. Danach hat derjenige, der durch die öffentliche Gewalt rechtswidrig und rechtsgrundlos in einem subjektiven Recht fortdauernd verletzt wird, gegen den eingreifenden Hoheitsträger einen Anspruch auf Wiederherstellung des früheren oder eines gleichwertigen Zustands.

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Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, München 1998, S. 302 (mit Fußnote 8) und 307; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Band 1, 12. Auflage, München 2007, § 52 II 1 (Rn. 19).

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Dieser Anspruch besteht nicht, wenn die Wiederherstellung rechtlich oder tatsächlich unmöglich oder unzumutbar ist oder wenn den Betroffenen an der Entstehung des Schadens eine ins Gewicht fallende Mitverantwortlichkeit trifft.

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Ossenbühl, a. a. O., S. 307.

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Davon ausgehend, kann der Antragsteller im tenorierten Umfang Folgenbeseitigung verlangen. Denn er ist in einem subjektiven Recht durch einen rechtswidrigen fortdauernden hoheitlichen Eingriff verletzt (a). Der Antragsteller hat allerdings keinen Anspruch darauf, dass die Station O. am bisherigen Ort wiedereröffnet wird (b). Im Übrigen ist die Folgenbeseitigung weder unmöglich noch unzumutbar noch wegen überwiegenden Mitverschuldens des Klägers ausgeschlossen (c).

42

a) Der Antragsteller ist durch den der Schließung der Station O. zugrunde liegenden Entscheidungsprozess jedenfalls andauernd in seinem Recht auf verfahrensförmige Gewährleistung individueller Forschungsfreiheit betroffen (aa). Der Eingriff durch den Antragsgegner erweist sich dabei als rechtswidrig (bb). Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Klage auch aus anderen Gründen begründet wäre.

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aa) Der Antragsteller wird durch den Beschluss des Vorstands des Beklagten zur Schließung der Station O., den Vollzug des Beschlusses sowie die Aufrechterhaltung der Stationsschließung zumindest in seinem Recht auf verfahrensförmige Gewährleistung individueller Forschungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG verletzt.

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Die Schließung der in Rede stehenden Station erfolgte, obwohl das dafür vormals nach § 2 Abs. 2 Satz 3 der Klinikverordnung und der Kliniksatzung sowie § 2 Abs. 4 Satz 1 der Kooperationsvereinbarung zwischen dem Beklagten und dem Beigeladenen zu 1. bzw. heute (vgl. Art. 3 des Hochschulmedizingesetzes vom 20. Dezember 2007, GV NRW S. 744) nach § 2 Abs. 3 Satz 3 der Universitätsklinikum-Verordnung erforderliche Einvernehmen des Beigeladenen zu 1. nicht in einer Art und Weise erteilt worden ist, die dem grundrechtswahrenden Charakter des Einvernehmenserfordernisses gerecht wird.

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Das Verwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Urteil im Hinblick auf das Einvernehmenserfordernis angenommen, dass im Verfahren gegen das beklagte Universitätsklinikum nur zu prüfen sei, ob das erforderliche Einvernehmen vom Beigeladenen zu 1. mit Rechtsbindungswillen erteilt worden sei. Dabei sei – so die erkennende Kammer – vor allem nicht der Frage nachzugehen, ob das erteilte Einvernehmen das aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgende organisatorische Recht des Klägers auf eine fachbereichsinterne Einvernehmensentscheidung oder die ihm materiell durch die vorzitierte Grundrechtsnorm verbürgten Rechte verletzte.

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Dieser Ansicht vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts werden den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht gerecht. Dieses hebt ausdrücklich hervor, dass bei der Einvernehmenserteilung nicht allein auf die förmliche Erteilung des Einvernehmens abgestellt werden darf. Vielmehr fordert das Bundesverfassungsgericht die Prüfung, ob das Einvernehmen in einer Art und Weise erteilt worden ist, die dem grundrechtswahrenden Gehalt dieser Verfahrensbestimmung zugunsten der medizinischen Hochschullehrer gerecht wird. Dieses gilt gerade in Bezug auf die Bedeutung des Einvernehmens als Ausdruck geschützter Teilhabe am universitären Willensbildungsprozess.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Februar 2010 – 1 BvR 1165/08 -, juris, Rn. 32 a. E. (m. w. N.).

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Auch wenn man nun mit der erstinstanzlichen Entscheidung davon ausgehen wollte, dass daraus für das beklagte Universitätsklinikum nicht die Pflicht zur Prüfung der materiell-rechtlichen Übereinstimmung mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG folgt, so wird man mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber jedenfalls zu fordern haben, dass das beklagte Universitätsklinikum nur dann endgültig die Schließung der in Rede stehenden Station beschließen bzw. an einem solchen Beschluss festhalten darf, wenn feststeht, dass der Erteilung des Einvernehmens ein Verfahren vorausgegangen ist, welches dem grundrechtsschützenden Charakter des Einvernehmenserfordernisses gerecht wird.

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An einem solchen Verfahren fehlt es hier, was auch für das beklagte Universitätsklinikum erkennbar war und von diesem nicht übergangen werden durfte.

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Bei dieser Feststellung kann offen bleiben, wer innerhalb des Beigeladenen zu 1. für die Erteilung des Einvernehmens zuständig ist. Bislang ging der Senat im Rahmen der nur eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten in dem zwischen den Beteiligten geführten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon aus, dass das Dekanat des Beigeladenen zu 1. das in Rede stehende Einvernehmen herzustellen hat. Diese Annahme begegnet bei näherer Betrachtung berechtigten Zweifeln, auf die das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil zu Recht hingewiesen hat und auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt (Urteilsabdruck, Seite 31 ff.). Vieles spricht vor dem Hintergrund der dortigen Ausführungen dafür, dass der Fachbereichsrat des Beigeladenen zu 1. und nicht dessen Dekanat für die Erteilung des hier streitigen – wissenschaftsrelevanten – Einvernehmens zuständig ist.

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Diese Problematik bedarf vorliegend jedoch keiner weiteren Aufklärung. Denn keiner der für die Erteilung des Einvernehmens in Betracht kommenden Organe des Beigeladenen zu 1. (Dekanat oder Fachbereichsrat) hat sein Einvernehmen in einer Art und Weise erteilt, die dem grundrechtswahrenden Charakter dieses Verfahrenserfordernisses gerecht wird.

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Dies gilt zunächst hinsichtlich des Beschlusses des Dekanats des Beigeladenen zu 1. vom 21. Januar 2008. Das hat der Senat bereits in seinem Beschluss gleichen Rubrums vom 10. Juni 2010 (15 B 2574/06) festgestellt. Hieran hält er auch nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage unter Bezugnahme auf die dortigen Ausführungen fest (Beschlussabdruck, Seite 17 f.).

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Soweit der Fachbereichsrat des Beigeladenen zu 1. am 27. Mai 2010 sein Einvernehmen mit dem Beschluss des Vorstands des beklagten Universitätsklinikums über die Schließung der Station O. am 7. Januar 2007 in der Weise erklärt hat, dass sich das Einvernehmen auch auf die Aufrechterhaltung der Schließung der Station erstreckt, folgt auch hieraus kein den Beschluss zur Schließung der fraglichen Station tragendes Einvernehmen des Beigeladenen zu 1.

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Da dem Einvernehmen eine sicherende Funktion für die Verwirklichung des Rechts auf Wissenschaftsfreiheit durch den einzelnen Hochschullehrer zukommt und damit auch dessen eigenen subjektiven – wehrfähigen - Rechten zu dienen bestimmt ist, muss der Herstellung des Einvernehmens eine nach Anhörung des Betroffenen erfolgende Abwägung sämtlicher nach Lage der Dinge zu berücksichtigenden Belange vorausgehen. Zu diesen hätte mit Blick auf das hier durch die Stationsschließung anzunehmende Betroffensein des Klägers in seinen Rechten aus Art. 5 Abs. 3 GG u. a. die (dokumentierte) Klärung der Frage gehört, welche Personal- und Sachmittel für die Forschungs- und Lehrtätigkeit eines Ordinarius für Nuklearmedizin (abstrakt) unerlässlich sind. Daran hätte sich weiter die (dokumentierte) Prüfung anzuschließen gehabt, ob der Kläger nach Schließung der Station O. noch über die für seine Forschungs- und Lehrtätigkeit unerlässliche Personal- und Sachausstattung verfügt. Eine sachgerechte Abwägung setzt dabei voraus, dass den Entscheidungsträgern sämtliches Abwägungsmaterial körperlich vorgelegen hat bzw. im Rahmen des Abwägungsvorganges im Sitzungsraum zumindest zugänglich war. Denn nur in diesem Fall ist eine authentische und nicht auf Hörensagen basierende Abwägung möglich. Ferner muss der Abwägungsprozess (einschließlich des diesem zugrunde liegenden Abwägungsmaterials) insbesondere für den von ihm betroffenen Hochschullehrer hinreichend dokumentiert sein. Aus der Dokumentation muss nicht nur deutlich werden, dass sämtliche widerstreitende Belange Eingang in die Abwägung gefunden haben; vielmehr muss auch erkennbar werden, wie die wiederstreitenden Belange im Einzelnen beurteilt und mit welchem Gewicht sie in die Abwägung eingestellt worden sind. Denn nur so wird der betroffene Hochschullehrer in die Lage versetzt, die Gründe für die Herstellung des Einvernehmens entweder nachzuvollziehen oder die Erfolgsaussichten einer Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes belastbar prüfen zu können.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 15 B 2574/06 -,

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Ein der Herstellung des Einvernehmens vorausgegangener Abwägungsvorgang im vorbeschriebenen Sinne durch den Fachbereichsrat des Beigeladenen zu 1. in dessen Sitzung am 27. Mai 2010 ist nicht dokumentiert:

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Dem vom 27. Mai 2010 datierenden Beschluss des Fachbereichsrats betreffend die Erteilung des Einvernehmens mit der Schließung der Station O. ist eine Einladung vom selben Tag vorausgegangen. Angaben zu dem der Sitzung bzw. der Einvernehmensherstellung zugrunde liegenden Material enthält die Einladung nicht. Das Protokoll zu der Sitzung ist ebenfalls unergiebig. In diesem werden zwar ausführliche Berichte des Dekans und des ärztlichen Direktors über das tatsächliche und rechtliche Geschehen im Zusammenhang mit der Schließung der Station O. erwähnt. Welche Belange in diesen Bericht mit welchem Gewicht eingestellt worden sind, ob namentlich der oben der Sache nach angesprochene Anspruch des Klägers auf Gewährleistung einer aufgabengerechten Grundausstattung erwähnt und mit dem ihm zukommenden Gewicht inhaltlich behandelt und gewürdigt worden ist, welches Abwägungsmaterial den Entscheidungsträgern bei ihrer Entscheidungsfindung zur Verfügung gestanden hat, ob sie sich eine authentische Meinung unter Berücksichtigung der in dem Verfahren abgegebenen Stellungnahmen verschaffen konnten oder allein auf die Darlegungen des Dekans und des ärztlichen Direktors angewiesen waren, all dies lässt sich dem Protokoll (oder einem anderen Dokument) ebenso wenig entnehmen wie die von den Betroffenen vorzunehmende Abwägung selbst: Sind die Entscheidungsträger von einem Eingriff in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ausgegangen? Wenn nein, warum nicht? Was sprach ggf. gegen einen Eingriff in das Recht auf aufgabengerechte Grundausstattung? Wenn ein Eingriff vom Ansatz her bejaht worden sein sollte: Warum hat man ihn seitens der Entscheidungsträger für gerechtfertigt gehalten? Wie hat man aus welchen Gründen die widerstreitenden Belange gewichtet? Hat es u. U. zu Gunsten des Klägers hinreichende Kompensationen für etwaige Rechtsverluste gegeben oder ist mit entsprechenden Kompensationen belastbar zu rechnen? All diese Umstände sind an keiner Stelle dokumentiert. Die Herstellung des Einvernehmens ist so nicht nachvollziehbar mit der Folge, dass es dem Kläger unmöglich war bzw. ist, die Tragfähigkeit des Einvernehmens des Beigeladenen zu 1. mit der Entscheidung zur Schließung der Station O. nachvollziehen und beurteilen zu können.

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bb) Ist nach den vorstehenden Ausführungen seitens des Beigeladenen zu 1. zu keinem Zeitpunkt ein Einvernehmen erteilt worden, dass dem grundrechtswahrenden Charakter des Einvernehmenserfordernisses genügt, war das beklagte Universitätsklinikum gehindert, den Schließungsbeschluss betreffend die Station O. zu fassen bzw. an dem entsprechenden Beschluss festzuhalten. Für die Nichtbeachtung des Erfordernisses der Herstellung des Einvernehmens besteht und bestand keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung, so dass sich die gleichwohl beschlossene Schließung der Station O. bzw. die Aufrechterhaltung der Schließung als rechtswidrig erweist.

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b) Demgemäß hat der Kläger einen Anspruch gegen das als eingreifenden Hoheitsträger handelnde beklagte Universitätsklinikum auf Wiederherstellung des früheren oder gleichwertigen Zustands.

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Dabei kann der Kläger allerdings nicht beanspruchen, dass die Station O. an bisheriger Stelle wiedereröffnet wird. Offen bleiben kann insoweit, ob die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands – wie noch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angenommen (Beschluss vom 10. Juni 2010 - 15 B 2574/06 -) – unzumutbar ist. Es ist vielmehr maßgeblich darauf abzustellen, dass dem Kläger durch den ihm zustehenden Folgenbeseitigungsanspruch nicht mehr zugesprochen werden kann, als ihm vor Durchführung der rechtswidrigen Schließung der Station O. zugestanden hat.

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Der Kläger hatte aber schon vor der Schließung der fraglichen Bettenstation keinen Anspruch darauf, dass diese an dem von ihm für richtig gehaltenen und seiner Meinung nach allein in Betracht kommenden Standort betrieben wird. Die Beantwortung der Frage, wo auf dem Gelände des beklagten Universitätsklinikums eine Bettenstation einer Klinik errichtet und betrieben wird, obliegt ausschließlich dem Organisationsrecht des Beklagten. Diesem steht bei der Auswahl des Standorts der fraglichen Station ein nur in ganz engen Grenzen überprüfbares Ermessen zu. Lediglich in ex-trem gelagerten Ausnahmefällen kann eine Standortentscheidung des beklagten Universitätsklinikums geeignet sein, rechtlich geschützte Interessen gerade etwa des leitenden Arztes zu beeinträchtigen. Das können aber nur solche Fälle sein, in denen es diesem oder anderen Betroffenen schlicht nicht zugemutet werden kann, seinen ärztlichen Dienst an dem fraglichen Standort zu verrichten. Dass eine – wie hier in Rede stehende – Bettenstation u. U. nicht die optimale oder die Lage hat, wie sie sich gerade die ärztliche Leitung der Station vorstellt, reicht hingegen in aller Regel nicht aus, um einen Ermessensfehler bei der Standortauswahl annehmen zu können.

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Vgl. VG Bayreuth, Urteil vom 4. Februar 2005 – B 5 K 04.60 -, ZBR 2006, 430 f.

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Eine andere Beurteilung ist vorliegend auch nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil ‑ wie der Kläger meint – nur bei einer Verurteilung zur Wiedererrichtung und zum Betrieb der bislang geschlossenen Bettenstation an deren alter Stelle sichergestellt werden könne, dass das beklagte Universitätsklinikum nicht weiter seine Pflicht zur Folgenbeseitigung unterlaufe. Die diesbezüglichen Erwägungen des Klägers sind u. U. im Rahmen einer etwaigen Vollstreckung des vorliegenden Urteils gegen das beklagte Universitätsklinikum zu klären.

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c) Auch darüber hinaus ist die Folgenbeseitigung weder unmöglich (aa) noch unzumutbar (bb) noch wegen überwiegenden Mitverschuldens ausgeschlossen (cc).

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aa) Die Wiederherstellung des früheren oder gleichwertigen Zustands ist sowohl tatsächlich als auch rechtlich nicht unmöglich.

66

Namentlich ist der Folgenbeseitigungsanspruch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil – worauf das beklagte Universitätsklinikum im Laufe der gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Kläger noch hingewiesen hatte – die frühere Abklinganlage der Station O. zwischenzeitlich irreversibel abgebaut worden ist. Denn der Folgenbeseitigungsanspruch richtet sich nicht auf die Wiederherstellung eines identischen, sondern „nur“ eines gleichwertigen Zustands.

67

Vgl. Ossenbühl, a. a. O., S. 302 (mit Fußnote 8); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, a. a. O., § 52 II 1.

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Ausreichend ist es also, dass eine für den bisherigen Betrieb der nuklearmedizinischen Patientenstation hinreichende – ggf. neue – Abklinganlage zur Verfügung gestellt wird. Dass dies unmöglich wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

69

Soweit das beklagte Universitätsklinikum im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten zwischen ihm und dem Kläger geltend gemacht hat, für eine Wiedereröffnung der Station O. an anderer als der bisherigen Stelle fehle eine rechtliche Verpflichtung, führt dies ebenfalls nicht zur Unmöglichkeit der Folgenbeseitigung. Der darauf gerichtete Anspruch hat eben nicht nur die Wiederherstellung eines identischen Zustands zum Inhalt. Er umfasst vielmehr auch die Wiederherstellung eines gleichwertigen Zustands. Gleichwertig kann hier aber auch die Wiedereröffnung der Station O. an anderer Stelle sein. Ihr Betrieb ist unstreitig nicht nur am bisherigen Standort möglich. Ein auf Wiederherstellung im vorgenannten Sinne gerichteter Anspruch entspricht auch ersichtlich dem rechtsstaatssichernden Charakter des Folgenbeseitigungsanspruchs.

70

Wenn das beklagte Universitätsklinikum in diesem Zusammenhang zu einem früheren Zeitpunkt des Weiteren ausgeführt hat, dass insbesondere mit Blick auf strahlenschutzrechtliche und krankenhausbedarfsplanerischen Vorgaben, bei denen Entscheidungen durch Organe und Rechtsträger getroffen würden, die nicht am vorliegenden Verfahren beteiligt seien, eine Wiedereröffnung der Station O. durch den Antragsgegner an einem anderen Standort rechtlich nicht möglich sei und dass entsprechende weitere Unwägbarkeiten hinzukämen, trägt dem der Leistungstenor Rechnung. Er nimmt das beklagte Universitätsklinikum nur insoweit in die Pflicht, als es in seinem Einfluss- und Machtbereich liegt.

71

Vor dem geschilderten Hintergrund ist eine ggf. erforderliche Einbeziehung Dritter zum Zwecke der Wiedereröffnung der Station O. nicht von vornherein geeignet, diese als rechtlich unmöglich erscheinen zu lassen. Im Gegenteil: Die bei einer Wiedereröffnung der Station O. ggf. zu beteiligenden Dritten werden den die Rechtsposition des Klägers sichernden Folgenbeseitigungsanspruch in den Blick zu nehmen und – vor dem Hintergrund der vorliegenden Entscheidung – bei Beurteilungs- und Ermessensspielräumen grundsätzlich eine Beurteilungs- und/oder Ermessensreduktion auf Null zu Gunsten des Antragstellers in Betracht zu ziehen haben.

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bb) Die Folgenbeseitigung ist im Übrigen auch nicht unzumutbar. Dies gilt namentlich mit Blick auf die durch eine Umsetzung dieser Entscheidung entstehenden Kosten. Diese fallen in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich ins Gewicht. Sie sind vom beklagten Universitätsklinikum, das in Kenntnis der Vorläufigkeit des (schließlich zu seinen Ungunsten abgeschlossenen) Eilverfahrens und – mit Blick auf die zwischen den Beteiligten ergangenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – im Wissen um ein nicht ohne Erfolgschancen seit dem 9. Januar 2008 betriebenes Hauptsacheverfahren an der Schließung der Station O. und deren Umbau in eine Palliativstation festgehalten hat, zu verantworten.

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cc) Ein Ausschluss der Folgenbeseitigung lässt sich auch nicht im Hinblick auf ein grundsätzlich in Betracht zu ziehendes Mitverschulden des Klägers bejahen. Insoweit könnte in den Blick zu nehmen sein, dass der Kläger seinerseits gerichtlich nicht gegen den Beigeladenen zu 1. vorgegangen ist, etwa um diesen auf die Ablehnung des seitens des beklagten Universitätsklinikums eingeforderten Einvernehmens zu verpflichten. Hätte er nämlich diesem gegenüber rechtzeitig die Versagung des erforderlichen Einvernehmens eingefordert, wäre die Situation u. U. nicht soweit gediehen wie sie es heute ist. Ein entsprechendes Vorgehen hätte unter Berücksichtigung der Gründe der verfassungsgerichtlichen Eilentscheidung aus Juli 2008 jedenfalls nahe gelegen.

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Im Ergebnis liegt in dem unterlassenen Vorgehen gegen den Beigeladenen zu 1. aber kein zu berücksichtigendes Mitverschulden. Denn dem Kläger war es nach den obigen Darlegungen unbenommen, sich auch gegenüber dem beklagten Universitätsklinikum auf das Fehlen eines den verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht werdenden Einvernehmens zu berufen.

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2. Entsprechend den Ausführungen zu II. 1. hat der Kläger schließlich auch Anspruch auf die Feststellung, dass der Beschluss des Vorstands des beklagten Universitätsklinikums vom 11. September 2006 über die Schließung der Station O (Standort E. ) der nuklearmedizinischen Klinik des Universitätsklinikums sowie die Aufrechterhaltung der Schließung rechtswidrig war und ist. Namentlich verfügt der Kläger mit Blick auf den wegen der rechtswidrigen Schließung der Station O. gegen das beklagte Universitätsklinikum geführten Amtshaftungsprozess über das für die begehrte Feststellung erforderliche Feststellungsinteresse. Die Feststellungsklage ist aber nur insoweit zulässig, als sie den Zeitraum vom Schließungsbeschluss vom 11. September 2006 bis zur Erteilung des Einvernehmens durch den Fachbereichsrat vom 27. Mai 2010 umfasst.

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Über diesen Zeitpunkt hinaus ist die begehrte Feststellung aus prozessualen Gründen ausgeschlossen. Denn eine Amtshaftungsklage vermag nur dann ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu begründen, wenn sie nicht offensichtlich ohne Erfolgsaussichten ist.

77

Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Mai 1989 ‑ 4 C 33.88 -, NVwZ 1989, 1156, und vom 28. August 1987 ‑ 4 C 31.86 -, NJW 1988, 926 f.

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In der Regel ist die Amtshaftungsklage dann offensichtlich aussichtslos, sofern bereits ein Kollegialgericht das fragliche Verhalten der zuständigen Amtswalter als rechtmäßig gewertet hat und es daher zumindest an deren Verschulden fehlt.

79

Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Dezember 1994 – 11 C 25.93 –, BVerwGE 97, 214 ff., und vom 3. Juni 2003 ‑ 5 C 50.02 -, NVwZ 2004, 104 f.

80

Davon ist vorliegend unter Berücksichtigung des angegriffenen Urteils für die Zeit ab dem 27. Mai 2010 auszugehen. In seinem Urteil hat das Verwaltungsgericht als Kollegialgericht zum Ausdruck gebracht, dass die Entscheidung des Vorstands des beklagten Universitätsklinikums betreffend die Schließung der Station O. jedenfalls seit der Erteilung des Einvernehmens durch den Fachbereichsrat des Beigeladenen zu 1. am 27. Mai 2010 gegenüber dem Kläger insoweit rechtmäßig ist, als es dem beklagten Universitätsklinikum obliegt, subjektive Rechte des Klägers als Professor der Humanmedizin zu wahren. Denn mit dem vorgenannten entsprechenden Beschluss des Fachbereichsrats des Beigeladenen zu 1. haben nach Auffassung des Verwaltungsgerichts alle für die Erteilung des Einvernehmens grundsätzlich in Betracht kommenden Organe des Beigeladenen zu 1. ihre Zustimmung zur Schließung der in Rede stehenden Bettenstation ausgesprochen. Das Verwaltungsgericht geht somit davon aus, dass das beklagte Universitätsklinikum spätestens seit dem 27. Mai 2010 keine Rechte des Klägers mehr verletzt. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt kann unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von einer schuldhaften Verletzung der Rechte des Klägers durch das beklagte Universitätsklinikum nicht mehr ausgegangen werden.

81

Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass diese vom Verwaltungsgericht angenommene Heilung des bis zum 27. Mai 2010 aus seiner Sicht möglicherweise als fehlend zu betrachtenden Einvernehmens nur „ex nunc“ und nicht auch „ex tunc“ wirkt. Für die Möglichkeit einer schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen nur ausnahmsweise in Betracht kommenden rückwirkenden Herstellung des Einvernehmens ist vorliegend nichts ersichtlich, so dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schließung der Station O. für die Zeit bis zum 27. Mai 2010 möglich bleibt. Aber auch dann, wenn man vom Ansatz her eine Rückwirkung des am vorgenannten Datum ausgesprochen Einvernehmens für möglich halten wollte, wäre eine andere Beurteilung nicht gerechtfertigt. Denn auch im Falle eines rückwirkenden Einvernehmens kann nicht von vornherein völlig ausgeschlossen werden, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadenersatz für den fraglichen Zeitraum der Schließung der Station O. zusteht.

82

Soweit das beklagte Universitätsklinikum über die Frage des fehlenden Verschuldens hinaus den vom Kläger geführten Amtshaftungsprozess für offensichtlich aussichtslos halten sollte (fehlender Schaden, fehlende Anspruchsgrundlage, vgl. oben Seite 7), folgt der Senat dem nicht. Bei der hier erörterten Begrenzung des Rechtsschutzinteresses des Klägers geht es nicht darum, die Erfolgsaussichten eines Amtshaftungsprozesses schlechthin zu überprüfen und damit den vor den Zivilgerichten zu führenden Prozess gleichsam vorwegzunehmen. Es wird auch keine Schlüssigkeitsprüfung des beabsichtigten zivilrechtlichen Anspruchs im Hinblick auf alle anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verlangt. Von offensichtlicher Aussichtslosigkeit kann lediglich gesprochen werden, wenn ohne eine ins einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, daß der behauptete Schadenersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann.

83

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 – 11 C 25.93 –, BVerwGE 97, 214 ff.

84

Dies ist hier im Hinblick auf die o. g. Argumente des beklagten Universitätsklinikums gegen die Erfolgsaussichten des Amtshaftungsprozesses des Klägers ersichtlich nicht der Fall. Insoweit bedürfte es einer näheren, hier jedoch nicht gebotenen Prüfung des geltend gemachten zivilrechtlichen Anspruchs.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus einer auch bei einer Leistungsklage gebotenen entsprechenden Anwendung des § 167 Abs. 2 VwGO.

86

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

87

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.