Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-09-29, Aktenzeichen 19 U 34/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0929.19U34.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.

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Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Wartungsgebühren
für ein von ihr geliefertes Datenverarbeitungssystem von monatlich
280,-- DM für die Zeit von April 1991 bis Dezember 1993
beanspruchen kann, die sie von dem Beklagten erstmals mit Rechnung
vom 17.6.1993 angefordert hat. Der Beklagte meint, die Klägerin
könne keine Wartungsgebühren beanspruchen, weil sie niemals
irgendeine Überprüfung i.S. des Wartungsvertrages vorgenommen habe.
Es habe überhaupt nur eine Wartung am 17.2.1993 am Drucker
stattgefunden, die ihr auch in Rechnung gestellt worden sei. Die
Klägerin meint, es sei unerheblich, ob der Beklagte
Wartungsleistungen in Anspruch genommen habe; gleichwohl habe es
sie gegeben. Durch organisatorische Mängel in ihrer Buchhaltung sei
die monatliche Zahlungspflicht des Beklagten übersehen worden;
deshalb seien die Raten während der Vertragslaufzeit nicht
angemahnt worden.

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1. Die erstinstanzlich streitige und vom Landgericht nach dem
Ergebnis der Beweiserhebung bejahte Frage, ob zwischen den Parteien
ein Wartungsvertrag abgeschlossen worden ist, hat der Beklagte
ausdrücklich unstreitig gestellt. Damit ist der Vertragsschluß als
"zugestanden" anzusehen (§§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1 ZPO). Zwar
können Gegenstand eines Geständnisses nur Tatsachen sein; hierunter
fallen aber auch ganz einfache Rechtsbegriffe, die jedem Teilnehmer
im Rechtsverkehr geläufig sein müssen, wie z.B. der Abschluß eines
Vertrages (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 288 Anm. 1 unter
Hinweis auf BGH WM 1980, 193; Baumbach/Lauterbach-Hartmann, ZPO,
48. Aufl., § 288 Anm. 1).

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Gleichwohl kann die Klägerin die von ihr geforderten
Wartungsgebühren nicht beanspruchen, weil sich ihr Verlangen als
unzulässige Rechtsausübung darstellt (§ 242 BGB); ihr Anspruch ist
verwirkt.

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Zur Annahme der Verwirkung genügt grundsätzlich nicht allein der
Ablauf eines längeren Zeitraums, innerhalb dessen der Anspruch
nicht geltend gemacht worden ist. Der Verstoß gegen Treu und
Glauben besteht nämlich in der Illoyalität der verspäteten
Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, daß die
Forderung noch geltend gemacht wird, obwohl der Vertragspartner
bereits darauf vertrauen durfte, daß keine Forderungen mehr geltend
gemacht werden und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat.
Diese Voraussetzungen können bereits zu einem Zeitpunkt vorliegen,
in dem die Forderung noch nicht verjährt ist (vgl. BGH NJW 1984,
1684 m.w.N.; Palandt - Heinrichs, BGB, 54. Aufl., § 242 Rn 87 u. 93
ff.).

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Der Abschluß eines Hardware-Wartungsvertrages dient neben der
Beseitigung von Störungen dazu, in Verbindung mit der
Instandhaltung und der Wartungsbereitschaft dem Anwender eine
möglichst hohe Verfügbarkeit zu schaffen. Der Lieferant übernimmt
deshalb die Pflicht, die Hardware betriebsbereit zu halten;
insofern handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis mit
werkvertraglichem Charakter (vgl. Zahrnt, DV-Verträge, Kap.
13.3.1). Hieraus kann allerdings nicht gefolgert werden, daß der
Lieferant in regelmäßigen, zeitlich nicht zu lang bemessenen
Abständen warten muß, wie die Beklagte meint, und daß seine
Vergütung schon dann entfällt, wenn er diese Intervalle nicht
einhält. Denn bei der Instandhaltung elektronischer Bauteile geht
es nicht um die klassischen Maßnahmen, die regelmäßig durchgeführt
werden (Reinigen, Schmieren, Justieren); eine Instandhaltung
seitens eines Wartungsunternehmers ist bei Mikrocomputern deshalb
kaum noch erforderlich. Sofern sie (bei größeren Einheiten) z.B.
durch vorbeugenden Austausch erfolgt, weil ein baldiger Ausfall
droht, geschieht dies weitgehend gelegentlich von
Instandsetzungsarbeiten, also Beseitigung von Störungen (Zahrnt
a.a.O.), die wiederum auf Abruf erfolgen.

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Letztlich kann aber die Frage, ob und welche Wartungsintervalle
die Klägerin einhalten mußte, auf sich beruhen. Denn aus dem
Verhalten der Klägerin nach Abschluß des Wartungsvertrages und
ihren Erklärungen hierzu ergibt sich hinreichend deutlich, daß sie
bis zu der erst 2 1/2 Jahre nach Abschluß des Vertrages erfolgten
Rechnungserstellung den Vertrag überhaupt nicht in Vollzug setzen
wollte und gesetzt hat, weil ihr offensichtlich gar nicht bewußt
geworden ist, daß ein solcher Vertrag existierte. Das zeigt sich
darin, daß die fälligen Raten nicht angemahnt wurden. Die Klägerin
hat sich zur Erklärung hierzu zwar auf organisatorische Mängel der
Buchhaltung berufen; sie ist der an sie durch Verfügung des Senats
ergangenen Aufforderung, diese Mängel zu erläutern, jedoch nicht
nachgekommen. Die Klägerin hat auch keinerlei Nachweise dafür
erbracht, daß sie vor dem 17.2.1993 zweimal Wartungs- und
Instandsetzungsarbeiten an der Anlage des Beklagten durchgeführt
hat, wie sie behauptet. Irgendwelche Buchungsunterlagen oder
sonstige Belege hierzu hat sie nicht vorlegen können, wie sie auch
keinen Wartungstechniker benannt hat. Die Vernehmung der als
einzige Zeugin von der Klägerin benannten Frau Sch. verspricht
keine weitere Aufklärung. Sie soll lediglich bekunden können, daß
die Wartungsarbeiten "an diesen Tagen" ohne Zusatzberechnung
erfolgt seien, was einen rein buchhalterischen Gesichtspunkt
betrifft. Das ist unerheblich, solange nicht feststeht, daß
überhaupt und an welchen Tagen kostenfreie Wartungsarbeiten
durchgeführt worden sind.

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Damit steht fest, daß der Klägerin trotz des - von dem Senat zu
unterstellenden - Vertragsschlusses jeder Wille zur Ausfüllung des
Vertrages fehlte. Deshalb verstieß sie gegen Treu und Glauben, als
sie 2 1/2 Jahre nach Vertragsschluß die Raten für einen Zeitraum
einforderte, in dem sie selbst nicht vertragsbereit war. Angesichts
dessen bedarf es keiner weiteren Vertiefung, daß auch der Beklagte
darauf vertrauen durfte, sie werde Rechte hieraus nicht geltend
machen, weil die Klägerin 2 1/2 Jahre keinerlei Raten abbuchte und
auch sonst in keiner Weise zu erkennen gab, daß sie den ihm nicht
ausdrücklich bestätigten Wartungsvertrag durchführen wollte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

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Beschwer für die Klägerin: 10.567,20 DM