Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2006-04-27, Aktenzeichen 18 U 90/05
ECLI:DE:OLGK:2006:0427.18U90.05.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 27.4.2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 16 O 13/04 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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Gründe

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I.

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Der Kläger, ein im Aktienbuch eingetragener Aktionär der Deutschen Telekom AG (zukünftig Telekom), nimmt die Beklagte im Wege der Aktionärsklage gemäß §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG mit einer Teilklage auf Zahlung von Schadensersatzansprüchen - zu leisten an die Telekom - in Anspruch. Er ist der Auffassung, die Beklagte habe als Mehrheitsaktionärin die Telekom, eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, zur Teilnahme an der sogenannten UMTS-Versteigerung und damit zu einem für diese nachteiligen Rechtsgeschäft im Sinne der §§ 317, 311 AktG veranlasst, so dass sie zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet sei.

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Dem liegt im wesentlichen der folgende Sachverhalt zugrunde:

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Im August 2000 versteigerte die Beklagte im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens gemäß § 11 Abs. 4 TKG UMTS-Lizenzen, von denen die DeTeMobil Deutsche Telekom Mobilnet GmbH (heute: T-Mobile Deutschland GmbH), eine Tochter der Telekom, zwei Lizenzpakete gegen Zahlung von insgesamt 16.582.200.000 DM erwarb.

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Neben der Telekom ersteigerten fünf weitere Unternehmen Lizenzen zu einem vergleichbaren Preis.

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Die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt Mehrheitsaktionärin der Telekom. Ihr unmittelbarer Eigentumsanteil betrug ca. 43 % der Aktien, die Kreditanstalt für Wiederaufbau, die zu 80 % der Beklagten und zu 20 % den Bundesländern gehört, hielt zum Zeitpunkt der Versteigerung einen Anteil von etwa 16 % der Aktien.

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Der Kläger hat behauptet, die Beteiligung der Telekom an dieser Versteigerung sei durch die Beklagte veranlasst worden, so dass die Voraussetzungen des § 317 AktG erfüllt seien. Insbesondere sei - unstreitig - die Telekom zum Zeitpunkt der UMTS-Versteigerung eine vom Bund als herrschendes Unternehmen abhängige Gesellschaft gewesen, mit der kein Beherrschungsvertrag bestanden habe. Die Beteiligung an der Versteigerung sei für die Telekom aus vielen Gründen ein objektiv nachteiliges Rechtsgeschäft, durch das diese geschädigt worden sei:

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Zum einen folge dies schon daraus, dass die Lizenzen aus vielfältigen Gründen in einem rechtswidrigen Versteigerungsverfahren vergeben worden seien. Deutsches wie Europäisches Telekommunikationsrecht stünden einer Vergabe von Lizenzen im Versteigerungsverfahren entgegen. Insbesondere dürften nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die einzufordernden Gebühren für solche Lizenzen die Verwaltungskosten der Behörden nicht übersteigen, so dass die in der Lizenzgebührenverordnung vorgesehene Obergrenze von 5 Millionen DM auf keinen Fall habe überschritten werden dürfen.

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Selbst wenn man jedoch der Auffassung sei, das Versteigerungsverfahren selbst sei nicht zu beanstanden, seien die letztlich gezahlten Versteigerungserlöse jedenfalls unangemessen, weil Leistung und Gegenleistung in einem augenfälligen Missverhältnis stünden. Dies zeige schon die Höhe der gezahlten Gebühren von rund 8,5 Milliarden EUR. Noch deutlicher werde dies, wenn man berücksichtige, dass dieser Betrag fremdfinanziert und angesichts des auf 20 Jahre begrenzten Dauerschuldverhältnisses wirtschaftlich noch auf ca. 15 Milliarden EUR aufzurunden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 20.7.2004, Blatt 119 ff. der Akten, Bezug genommen.

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Die Forderung solch hoher Gebühren sei sittenwidrig, da die Beklagte hier in unzulässiger Weise eine Monopolstellung ausgenutzt habe. Dies gelte vor allem, weil der Zahlung der Telekom letztlich kein entsprechender Gegenwert gegenüber stehe. Bis heute sei das UMTS-System noch nicht auf dem Markt effizient eingeführt. Die Telekom habe jedoch im Zeitraum vom 1.9.2000 bis zum 31.12.2004 einen Zinsaufwand in Höhe von rund 2,2 Milliarden EUR gehabt und zusätzlich jährlich 1/20 des Lizenzpreises, mithin bis zum 31.12.2004 ca. 1,9 Milliarden EUR abschreiben müssen, so dass sich der Schaden bislang bereits auf mindestens rund 4,1 Milliarden EUR belaufe. Ergänzend wird hierzu auf den Schriftsatz des Klägers vom 7.4.2005, Blatt 297 ff. der Akten, Bezug genommen. Zudem sei der Wert der ohnehin zeitlich (auf 20 Jahre) begrenzten Lizenzen weiter noch dadurch gemindert, dass diese nicht frei handelbar seien, eine Verpflichtung zur Erreichung bestimmter Versorgungsgrade beinhalteten und außerdem an insgesamt fünf weitere Mitwettbewerber vergeben worden seien.

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Daher sei schon zur Zeit der Versteigerung erkennbar gewesen, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung der Lizenzen angesichts der Höhe der Gebühren nicht möglich sei. Dies belegten im übrigen auch Aussagen von Vorstandsmitgliedern der Telekom sowie von Wirtschaftsfachleuten und Politikern aller Parteien (ergänzend wird insoweit auf die von dem Kläger vorgelegten Anlagen Bezug genommen). Tatsächlich zeige auch die Entwicklung bei allen Ersteigerern (auch insoweit wird wegen der Einzelheiten ausdrücklich auf die Schriftsätze des Klägers ergänzend verwiesen), dass sich der Erwerb der Lizenzen wirtschaftlich katastrophal ausgewirkt habe.

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Die Beklagte habe die Telekom auch zur Teilnahme an der Versteigerung veranlasst im Sinne der §§ 317, 311 AktG. Dazu genüge jede Einflussnahme, gleichgültig, ob sie sich als Ratschlag, Anregung, Erwartung eines bestimmten Verhaltens oder als Weisung darstelle. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass damit vorliegend bereits eine Vermutung für eine Veranlassung des Verhaltens durch die Beklagte bestehe. Dies folge zum einen bereits aus der Natur einer Aktionärsklage, in der ein einzelner Minderheitsaktionär ansonsten weitgehend schutzlos einem übermächtigen Konzern gegenüberstehe, ergebe sich aber auch aus den Einzelumständen des vorliegenden Falles. Die Beklagte habe hier schon durch die Anordnung und Durchführung des Versteigerungsverfahrens unzumutbare Zwänge für die Telekom geschaffen. Sie habe aber insbesondere durch den Aufsichtsrat, in dem - unstreitig - als Vertreter des Bundes der damalige Staatssekretär des Bundesfinanzministeriums und der Sprecher des Vorstandes der Kreditanstalt für Wiederaufbau Mitglied gewesen seien, Einfluss auf die Entscheidung der Telekom genommen. Auch alle übrigen von den Anteilseigentümern entsandten Mitglieder des Aufsichtsrates seien ausschließlich Vertrauensleute der Beklagten gewesen und hätten dementsprechend Einfluss genommen. Der Aufsichtsrat habe aufgrund seiner Geschäftsordnung dem Erwerb der Lizenzen zustimmen müssen. Insoweit hat der Kläger für seinen Vortrag, dass das Bieterverhalten der Telekom durch deren Aufsichtsrat gesteuert und beschlossen worden sei, Beweis angeboten durch Vorlage der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates der Telekom durch diese gemäß § 142 ZPO und von Auszügen aller einschlägigen Aufsichtsratsprotokolle der Telekom betreffend die UMTS-Versteigerung durch Vorlage seitens der Telekom gemäß § 142 ZPO. Hilfsweise sei die Beklagte zur Vorlage dieser Unterlagen verpflichtet.

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Im übrigen ergebe sich die Veranlassung des Handelns der Telekom durch die Beklagte aber auch noch aus vielen weiteren Umständen:

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So belegten dies insbesondere zeitnahe Äußerungen des Sprechers der Telekom. Wenn dieser unmittelbar im Anschluss an die Versteigerung geäußert habe, das Verfahren sei "wirtschaftlicher Wahnsinn" gewesen, nach Überzeugung des Vorstandes werde sich die jetzt erzielte Gesamtsumme auf lange Zeit nicht rechnen, so belegten diese Angaben, dass der Vorstand durch den Großaktionär zum Abschluss dieses nachteiligen Rechtsgeschäfts veranlasst worden sei. Dass hierbei auch der Aufsichtsrat Einfluss auf die Entscheidung der Telekom genommen habe, ergebe sich auch aus Äußerungen von Vorstand und Aufsichtsrat, nach denen intensive Gespräche über dieses Geschäft miteinander geführt worden seien. Schließlich zeige auch der zeitliche Ablauf der Privatisierung des Unternehmens, hier insbesondere der Verkauf von 230 Millionen Aktien im Juni 2000 die massive Einflussnahme der Beklagten. Im übrigen ergebe sich dies auch aus dem Verkaufsprospekt der Telekom von Mai 2000 in dem die Macht des Bundes und des Aufsichtsrates ausdrücklich hervorgehoben und ausdrücklich betont worden sei, dass "der Bund einen herrschenden Einfluss auf die Telekom" habe. Hinsichtlich der zahlreichen Einzelheiten des diesbezüglichen klägerischen Vortrages wird auf die Schriftsätze des Klägers nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Keinesfalls sei der Umstand, dass sich auch andere Bieter im UMTS-Versteigerungsverfahren ähnlich verhalten hätten wie der Vorstand der Telekom, geeignet, die Beklagte gemäß § 317 Abs. 2 AktG von der Ersatzpflicht zu befreien. Vielmehr müsse ein Entlastungsversuch der insoweit beweisbelasteten Beklagten schon daran scheitern, dass diese, so der Kläger, "als Monopolist alle Geschäftsleiter der beteiligten Unternehmen in eine unentrinnbare Zwangssituation gebracht" habe. Im übrigen hätten seinerzeit alle Beteiligten unverantwortlich gehandelt, indem sie Gebote in den hier relevanten Größenordnungen abgegeben hätten, die betriebswirtschaftlich nicht mehr zu rechtfertigen gewesen seien.

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Dementsprechend hat der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, 50.000,-- EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2001 an die Deutsche Telekom AG zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat bestritten, in irgendeiner Form auf die selbständige Entscheidung des Telekom-Vorstandes zur Teilnahme an der UMTS-Versteigerung Einfluss genommen zu haben. Vielmehr handele es sich insoweit um eine selbständige, angemessene Unternehmensentscheidung, die insbesondere vor dem Hintergrund der gesamteuropäischen Konzernstrategie zu bewerten sei. Die Telekom habe sich von der UMTS-Technologie große Chancen zur Erschließung neuer Umsatzquellen und zur Vergrößerung der Marktabdeckung ausgerechnet und deswegen dazu entschlossen, in allen für sie wichtigen europäischen Märkten UMTS-Lizenzen zu erwerben. Gerade aufgrund der Ansprüche des damaligen Vorstandsvorsitzenden habe das Unternehmen selbständig den Entschluss gefasst, sich europaweit um UMTS-Lizenzen zu bemühen, wie insbesondere der - unstreitig - zeitlich vor der deutschen UMTS-Versteigerung erfolgte Erwerb der UMTS-Lizenz in Großbritannien belege. Auch hier seien - unstreitig - etwa 6,7 Milliarden EUR für den Erwerb der Lizenz bezahlt worden. Vor diesem Hintergrund sei die Teilnahme an der UMTS-Versteigerung in Deutschland zwangsläufig und letztlich die einzige sinnvolle Option gewesen. Die Telekom habe erwartet, durch die neue Technologie eine erhebliche Steigerung des Unternehmenswertes herbeizuführen. Im Falle des Nichterwerbs einer UMTS-Lizenz für den Deutschen Markt hätten alle an den Entscheidungen Beteiligten einen alsbaldigen Niedergang der Telekom erwartet.

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Tatsächlich sei auch weder über den Aufsichtsrat noch über sonstige Kontakte zum Vorstand der Telekom in irgendeiner Form Einfluss auf die Entscheidung des Vorstandes genommen worden. Die Beklagte meint, da der Kläger eine konkrete Einflussnahme nicht substanziiert vorgetragen habe, sei sie auch nicht zur Vorlage von Aufsichtsratsprotokollen oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates verpflichtet. Gesetzgeberische Maßnahmen der Beklagten oder Verwaltungsentscheidungen der Regulierungsbehörde könnten nicht als Einflussnahme im Sinne des § 317 AktG gewertet werden. Im übrigen seien die aufgrund der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, das den Vorgaben des europäischen Rechts entspreche, getroffenen hoheitlichen Maßnahmen rechtlich nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 9.8.2004, Blatt 127 ff. der Akten, Bezug genommen.

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Außerdem sei der Erwerb der UMTS-Lizenz kein nachteiliges Rechtsgeschäft, sondern - jedenfalls aus der gebotenen ex-ante-Sicht - ökonomisch sinnvoll. Tatsächlich sei die Verwertung der Lizenzen auch wirtschaftlich vorteilhaft. Jedenfalls habe der Kläger einen Schaden der Telekom nicht hinreichend substanziiert vorgetragen.

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Dem klägerischen Anspruch stehe im übrigen auch entgegen, dass fünf Mitbewerber zu ähnlich hohen Preisen Lizenzen erworben hätten. Die Beteiligung dieser - von der Beklagten in keiner Weise beeinflussten - Unternehmen, denen jeweils ausgereifte, auf einer sorgfältigen Marktanalyse beruhende Geschäftspläne zugrunde gelegen hätten, die von den finanzierenden Banken als angemessen genehmigt worden seien, zeige eindrucksvoll, dass entsprechend § 317 Abs. 2 AktG auch die Geschäftsleiter unabhängiger Gesellschaften zum fraglichen Zeitpunkt bereit gewesen seien, das Geschäft unter den gleichen Bedingungen abzuschließen.

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.4.2005 abgewiesen.

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Es hat einleitend darauf hingewiesen, dass im Verfahren gemäß §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG ausschließlich aktienrechtliche Schadensersatzansprüche der Telekom gemäß §§ 317, 311 AktG zu prüfen seien, so dass die Klage weder auf den Gesichtspunkt der verbotenen Einlagerückgewähr (§ 147 AktG) noch auf Staatshaftungs- oder Entschädigungsansprüche gestützt werden könne.

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Der allein in Betracht kommende Anspruch aus §§ 317, 311 AktG bestehe indes nicht: Es fehle schon an einem Schaden. Der Senat versteht die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts allerdings so, dass sie nicht das Tatbestandsmerkmal des Schadens, sondern dasjenige der Nachteiligkeit betreffen. Angesichts der Besonderheit des UMTS-Versteigerungsverfahrens reiche es, so das Landgericht, insoweit nicht aus, auf die mit dem Lizenzerwerb verbundenen Kosten oder auf den angeblich fehlenden Wert der erworbenen Gegenleistung hinzuweisen. Dabei bleibe nämlich außer Acht, wie sich die Situation der Telekom entwickelt hätte, wenn sie an der Versteigerung nicht teilgenommen hätte, wobei davon ausgegangen werden müsse, dass UMTS-Lizenzen ausschließlich über die Beteiligung an der Versteigerung zu erlangen gewesen seien. Die Rechtmäßigkeit des Versteigerungsverfahrens, das von keinem der Beteiligten angefochten worden sei, müsse dabei unterstellt werden. Der Kläger habe trotz entsprechenden Hinweises auf diese Gesichtspunkte seine Darlegungen nicht in der erforderlichen Weise ergänzt. Ein Nachteil sei auch nicht durch die Ausführungen des Klägers dargelegt worden, wonach allein der Verzicht auf den letztlich erfolglosen Versuch, einen dritten Frequenzblock zu ersteigern, eine erhebliche Einsparung im Milliardenbereich gebracht hätte. Dabei bleibe nämlich unberücksichtigt, welche Folgen ein solcher Verzicht für die Telekom als Marktführerin gehabt hätte.

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Der Anspruch scheitere auch an § 317 Abs. 2 AktG, weil sich die Beteiligung an der Versteigerung als eine Maßnahme darstelle, die auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft vorgenommen hätte, wobei es nicht nur eine richtige Entscheidung gebe, sondern ein unternehmerischer Ermessensspielraum vorhanden gewesen sei, innerhalb dessen unterschiedliche unternehmerische Strategien einschließlich der bewussten Inkaufnahme von Risiken möglich gewesen seien. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung sei derjenige der Vornahme der beanstandeten Handlung, also der Teilnahme an der Versteigerung im August 2000. Wie die Beteiligung von fünf weiteren Konkurrenzunternehmen zeige, die letztlich ähnliche Beträge zahlten wie die Telekom, habe sich die Teilnahme innerhalb des nach § 317 Abs. 2 AktG Zulässigen gehalten. Es sei nicht erkennbar, dass diesen Entscheidungen keine betriebswirtschaftlichen Planungen zugrunde gelegen hätten. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf eine Ausnutzung der Zwangslage aller Unternehmen durch die Beklagte als Monopolistin abstelle, könne dieser Aspekt in dem vorliegenden aktienrechtlichen Verfahren nicht entscheidend sein, weil darauf allein staatshaftungsrechtliche Ansprüche gestützt werden könnten.

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Zudem, so das Landgericht, habe der Kläger auch nicht dargelegt, dass die Beklagte die Telekom zu der Teilnahme an der Versteigerung im Sinne von § 317 Abs. 1 AktG veranlasst habe.

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Auch hier müsse in der Weise differenziert werden, dass hoheitliche Maßnahmen der Beklagten, insbesondere die Entscheidung für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens an Stelle einer Ausschreibung, als Veranlassung im Sinne dieser Vorschrift ausscheiden.

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Soweit danach in Betracht komme, dass die Beklagte über ihre Aufsichtsratsmitglieder Einfluss auf das Verhalten des Vorstandes der Telekom ausgeübt habe, fehle es auch unter Berücksichtigung der allgemein für notwendig erachteten Beweiserleichterungen für den nach §§ 317, 309 AktG klagenden Aktionär sowie des weiten Begriffes der Veranlassung an substanziiertem Vorbringen des Klägers. Eine Veranlassung scheide in jedem Falle aus, wenn die abhängige Gesellschaft auch ohne die Einwirkung des herrschenden Unternehmens zur Vornahme der Handlung entschlossen gewesen sei, wofür im vorliegenden Falle Indizien sprächen. Hier sei darauf zu verweisen, dass der seinerzeitige Vorstandsvorsitzende der Telekom die Zukunftschancen des Unternehmens insbesondere im europäischen und globalen Geschäft gesehen habe, wie der bereits zuvor durchgeführte Erwerb von UMTS-Lizenzen in Großbritannien und entsprechende Versuche in weiteren Ländern zeige, bei denen keinerlei Anzeichen für eine Einflussnahme seitens der Beklagten erkennbar seien. Konkrete Umstände für die von ihm behauptete Veranlassung habe der Kläger nicht vorgetragen. Soweit er sich auf Presseberichte berufe, seien diese erkennbar spekulativ. Unter diesen Umständen könne seitens des Klägers zur Substanziierung seines Vorbringens weder die Vorlage der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats noch diejenige von Aufsichtsratsprotokollen verlangt werden.

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Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

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Er wendet sich zunächst dagegen, dass das Landgericht den Gesichtspunkt der verbotenen Einlagenrückgewähr (§§ 145, 117 AktG) ausgeklammert hat. In einem Abhängigkeitsverhältnis sei der einzelne Aktionär auch dann klagebefugt, wenn er sich auf §§ 145, 147, 117 AktG stützt, denn verbotene Einlagenrückgewähr erfülle beim Vorliegen von Abhängigkeit auch den Tatbestand der §§ 311, 317 AktG. Es handele sich geradezu um den extremsten Fall der Schädigung der abhängigen Gesellschaft.

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Jedenfalls im Hinblick auf die Geschehnisse in der dritten Phase der Versteigerung (nach dem 11.8.2000) sei auch ein Schaden der Telekom hinreichend dargelegt. Er beruhe darauf, dass der Erhöhung der Gebote nach diesem Datum um ca. 60 % keine zusätzliche Leistung der Beklagten entgegenstehe. Der Schaden betrage damit 10,9 Mrd. DM.

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Zudem sei es streitig, ob der Kläger den Schaden darlegen müsse. Eine Schätzung sei möglich und geboten. Der Schaden sei aber auch für die gesamte Versteigerung offensichtlich, weil die Lizenzgebühr unangemessen hoch sei (auch wenn man berücksichtige, dass noch unklar sei, wie sich das UMTS-Geschäft entwickeln werde) und das gewählte Versteigerungsverfahren rechtswidrig sei. Bis zum 31.12.2004 seien Verluste in Höhe von 4,1 Mrd. EUR entstanden, die auch angesichts möglicherweise in Zukunft entstehender Gewinne derzeit als Verluste anzusehen seien.

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Zu der zentralen Frage des Falles, nämlich ob die Beklagte trotz ihrer Stellung als Mehrheitsaktionärin bei der Telekom das Versteigerungsverfahren durchsetzen durfte, habe das Landgericht keine Stellung bezogen.

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Auch sei davon auszugehen, dass das Versteigerungsverfahren nichtig gewesen sei, was die ordentlichen Gerichte auch nach der vom Landgericht für dessen Auffassung angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu berücksichtigen hätten.

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Der Kläger wehrt sich zudem gegen die Sicht des Landgerichts zur Frage der Veranlassung und macht in diesem Zusammenhang folgendes geltend:

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Bei Vorliegen eines Nachteiles sei zu vermuten, dass die Veranlassung von dem herrschenden Unternehmen ausgegangen ist, insbesondere dann, wenn dieses aus der Maßnahme einen Vorteil gezogen hat. Entsprechend sei die Beweislast umgekehrt. Die dies relativierende Sichtweise des Landgerichts hebe die auch vom Landgericht angenommene Beweiserleichterung im Ergebnis völlig auf.

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Er habe, was das Landgericht nicht erwähnt habe, auch vorgetragen, dass ausweislich des Aufsichtsratsberichts für das Jahr 2000 zu allen wesentlichen Entscheidungen, insbesondere zu der Vergabe der UMTS-Lizenzen, intensive Erörterungen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand der Telekom stattgefunden haben. Hinzu komme, dass Investitionsentscheidungen von erheblicher Bedeutung immer der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürften, wie sich aus dem Postumwandlungsgesetz ergebe. Daher sei offensichtlich und seitens der Beklagten auch nicht bestritten, dass der Aufsichtsrat allen Maßnahmen des Vorstandes zugestimmt habe. Entsprechend müssten Beschlüsse nach § 108 AktG existieren. Vor diesem Hintergrund sei die Zurückweisung seiner Beweisanträge (auf Vorlage der Aufsichtsratsprotokolle bzw. der Geschäftsordnung) als unzulässiger Ausforschungsbeweis nicht gerechtfertigt gewesen und daher verfahrensfehlerhaft.

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Soweit von ihm verlangt werde, näher zu Einflussnahmehandlungen bestimmter Aufsichtsratsmitglieder vorzutragen, sei ihm dies wegen der einschlägigen Geheimhaltungspflichten nicht möglich. Zudem sei davon auszugehen, dass auch außerhalb des offiziellen Rahmens Einfluss ausgeübt worden sei.

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Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorstand der Telekom ohne Einfluss der Beklagten zur Beteiligung an der Versteigerung bzw. zu dem Versuch, einen dritten Frequenzblock zu erwerben, entschlossen war. Da dies nicht positiv festgestellt worden sei, müsse die Veranlassungsvermutung auch insoweit gelten, zumal die Beklagte als Großaktionär ein überragendes finanzielles Interesse an dem entsprechenden Verhalten des Vorstandes der Telekom gehabt habe, dem keinerlei finanzielle Risiken gegenüber standen.

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Die erforderliche Veranlassung sei aber auch schon aufgrund der öffentlichen Äußerungen aus dem Umfeld des Bundesfinanzministers während des Versteigerungsverfahrens zu bejahen, die vom Vorstand der Beklagten als die Äußerung einer Erwartung des Mehrheitsaktionärs aufgefasst werden mussten, wonach das Weiterbieten für einen dritten Frequenzblock als Wahrnehmung von dessen Interessen begrüßt wurde. Als Indiz hierfür müssten zudem die kritischen Äußerungen des Telekom-Vorstandes nach Abschluss der Versteigerungen gelten ("Wahnsinn", "nicht rechenbar").

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Die Überlegung des Landgerichts, wonach aufgrund der Vorstellungen des früheren Vorstandsvorsitzenden der Telekom anzunehmen sei, dass die Initiative zu der Beteiligung an der Versteigerung vom Vorstand der Telekom selbst ausgegangen sei, sei nicht hinreichend begründet.

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Selbst wenn dies aber zu Grunde zu legen sein sollte, sei eine Veranlassung durch den Aufsichtsrat dennoch gegeben, weil dieser verpflichtet gewesen wäre, den entsprechenden Initiativen die erforderliche Genehmigung zu verweigern, weil diese - jedenfalls das Weiterbieten für eine dritte Lizenz - besonders geschäftsschädlich gewesen seien, denn insofern sei letztlich keine Gegenleistung erbracht worden, weswegen auch aus der gebotenen Sicht ex ante ein Fall der verbotenen Kapitalrückzahlung bzw. verdeckter Gewinnausschüttung vorliege.

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Die Argumentation des Landgerichts zu § 317 Abs. 2 AktG ist aus Sicht des Klägers jedenfalls für die "dritte Phase" ab dem 11.8.2000 nicht überzeugend, weil das Verhalten in dieser Phase nach seiner Behauptung allein von der Telekom ausging und die übrigen Mitbewerber im Hinblick darauf aus einer Verteidigungssituation heraus handelten, dass im Falle des erfolgreichen Erwerbs eines dritten Frequenzblocks durch die Telekom einer der bis dahin verbliebenen fünf Mitbewerber verdrängt worden wäre. Aber auch im übrigen lägen die Voraussetzungen für einen Tatbestandsausschluss nach § 317 Abs. 2 AktG (für den im übrigen die Beklagte beweispflichtig sei), nicht vor, wie folgende Umstände zeigten: zum einen seien die Hälfte der ursprünglich beteiligten Unternehmen im Laufe des Versteigerungsverfahrens ausgestiegen, zum anderen hätte sich die Beteiligung auch für die erfolgreichen Bieter als eine "Katastrophe" herausgestellt.

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Er beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 50.000,-- EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.2001 an die Deutsche Telekom AG, zu zahlen.

49

Die Beklagte beantragt,

50

die Berufung zurückzuweisen.

51

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

52

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

53

II.

54

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

55

Mit den Parteien und dem Landgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Stellung als Mehrheitsgesellschafter als herrschendes Unternehmen und die Telekom als abhängige Aktiengesellschaft im Sinne von §§ 311 ff. AktG anzusehen sind, wobei zwischen beiden kein Beherrschungsvertrag besteht. Aufgrund der Stellung des Klägers als Aktionär der Telekom ist dieser gemäß §§ 309 Abs. 4, 317 Abs. 4 AktG befugt, einen möglichen Schaden der Telekom in der Weise geltend zu machen, dass er Zahlung an diese verlangt, wenn die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs aus §§ 311, 317 AktG zu Gunsten der Telekom gegeben sind.

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Es fehlt indes an der Nachteiligkeit des von der Telekom durchgeführten Rechtsgeschäfts (Erwerb der UMTS-Lizenz durch Beteiligung an dem von der Regulierungsbehörde durchgeführten Versteigerungsverfahren).

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Der Nachteilsbegriff ist aus dem Zweck des § 311 heraus auszulegen, der darin besteht, das Vermögen der abhängigen Gesellschaft zu schützen. Den außenstehenden Aktionären soll ihr anteiliges Gesellschaftsvermögen ungeschmälert und mit allen Gewinnchancen erhalten bleiben, ebenso den Gläubigern die ihnen haftende Vermögensmasse. Ein Nachteil liegt daher vor, wenn der Wert dieses Gesellschaftsvermögens, wie er sich bei Einbeziehung aller Chancen und Risiken in die Bewertung ergibt, vermindert ist. Wesentlich ist dabei der allerdings für eine Bewertung im Grunde selbstverständliche Gesichtspunkt, dass es nicht allein auf einen Vergleich der vorhandenen Vermögensgegenstände und Schulden ankommt, sondern auch und vor allem auf die aus einer Gegenüberstellung von Chancen und Risiken abzulesende künftige Ertragserwartung. Der Nachteil setzt nicht voraus, dass die Vermögenseinbuße bewertet oder beziffert werden kann (BGHZ 141, 79 ff. = WM 1999, S. 851; Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 138). Nach anderer Formulierung ist ein Nachteil gegeben, wenn die Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft gemindert oder konkret gefährdet ist (Emmerich / Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl. 2005, § 311 Rn. 39, Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, § 311 Rn. 25).

58

Einigkeit besteht ferner darin, dass für die Frage der Nachteiligkeit auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen, die Beurteilung also ex ante vorzunehmen ist. Zu berücksichtigen sind demgemäß die Erkenntnisse, die im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts vorlagen oder bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätten vorliegen müssen. Nachträgliche, selbst bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht vorauszusehende negative Entwicklungen bleiben außer Betracht (Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 141, Emmerich / Habersack, § 311 Rn. 44; Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 Rn. 39-40; Hüffer, AktG, § 311 Rn. 28). Dagegen ist der auszugleichende Schaden ex post zu bestimmen (BGH WM 1999, S. 852; Emmerich / Habersack, § 311 Rn. 45). Entgegen der im Schriftsatz des Klägers vom 7.4.2006 geäußerten Auffassung ist es daher ohne weiteres denkbar, einen Schaden anzunehmen, wenn man die Nachteiligkeit des Rechtsgeschäfts ablehnt. Es trifft auch nicht zu, dass der Nachteilsbegriff weiter ist als derjenige des Schadens. Zum einen sind die vom Kläger in dem zuletzt genannten Schriftsatz verwendeten Begriffe Schaden und Verlust nicht deckungsgleich, zum anderen unterscheiden sich - wie bereits dargelegt - die Begriffe Schaden und Nachteil vor allem durch die unterschiedlichen Beurteilungszeitpunkte.

59

Das Urteil des Landgerichts ist - entgegen der Formulierung auf S. 8 unten - dahingehend zu verstehen, dass das Landgericht davon ausgeht, der Kläger habe die Nachteiligkeit des Rechtsgeschäfts (nicht: den Schaden) nicht dargelegt.

60

Diese rechtliche Beurteilung teilt der Senat. Ihr hat der Kläger auch in der Berufungsinstanz nichts Erhebliches entgegen gesetzt.

61

Bei der Frage der Nachteiligkeit ist neben den exorbitanten seitens der Telekom aufgewandten Kosten die von ihr erlangte Gegenleistung zu berücksichtigen, und zwar so, wie sie sich im Zeitpunkt der Durchführung der Versteigerung darstellte. Die wirtschaftliche Bedeutung der UMTS-Technologie ist bezogen die Perspektive zu diesem Zeitpunkt in der Klageerwiderung (Bl. 131 ff.) ausführlich dargestellt und vom Kläger nicht bestritten worden. Danach war T-Mobile Marktführer im Mobilfunksektor mit 10 Millionen Kunden im März 2000 und über 19 Millionen Kunden im Dezember 2000, wobei der Marktanteil bei 35-40 % lag. Ein weiterer Ausbau dieses Kundenstammes bedingte eine technische Expansion, wobei die UMTS-Technologie insoweit neue Möglichkeiten eröffnete. Nach der Konzernstrategie der Telekom sah man in der neuen Technik demzufolge große Chancen zur Erschließung neuer Umsatzquellen und zur Vergrößerung der Märkteabdeckung, auch aufgrund der europäische Dimension der Technik, die erstmals ein europaweit harmonisiertes Frequenzspektrum ermöglichen würde. Danach war der Lizenzerwerb auch aufgrund des großen Interesses der Mitbewerber von herausragender strategischer Bedeutung für die Telekom. UMTS wurde allgemein als der Kulminationspunkt für die Wachstumschancen der gesamten Branche angesehen, was zu einer sehr hohen Preisbereitschaft bei allen Interessenten führte. Telekom und T-Mobile gingen daher für den Fall des Lizenzerwerbs von einer erheblichen Steigerung des Unternehmenswertes aus, wenn es gelingen würde, die Kundenbasis auf die neue Technologie zu übertragen - für den Fall des Nichterwerbs erwarteten dagegen alle Beteiligten einen alsbaldigen Niedergang der Telekom, vor allem einen extrem starken Rückgang insbesondere bei den Geschäfts- und den so genannten gehobenen Privatkunden. Auch die Kapitalmarktbewertung von der Telekom und T-Mobile hing 1999/2000 nach allgemeiner Auffassung maßgeblich vom Erwerb der UMTS-Lizenzen ab. Die Telekom und die anderen Marktführer gingen davon aus, dass zu viele Wettbewerber vorhanden waren und wollten den Markteintritt von Newcomern ohne eigenes Mobilfunknetz (Debitel, Mobilcom) möglichst verhindern. Diese hätten nur mit Hilfe der UMTS-Technologie ein eigenes Netz aufbauen können. Dementsprechend hätte auch die Verdrängung eines Mitbewerbers nach verbreiteter Meinung ein erhöhtes Angebot von vielen Milliarden DM gerechtfertigt. Insgesamt habe allein die Teilnahme an der Versteigerung der wirtschaftlichen Vernunft entsprochen. Auch der Kläger räumt ein, dass die Telekom unter dem unausweichlichen geschäftlichen Zwang stand, sich um eine UMTS-Lizenz zu bemühen (Bl. 197).

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Danach ist, wie schon das Landgericht zutreffend hervorgehoben hat, davon auszugehen, dass wegen der enormen wirtschaftlichen Chancen, die nach allgemeiner Ansicht mit der neuen Technik verbunden waren, aus der maßgeblichen Sicht ex ante die Nachteiligkeit des Lizenzerwerbes nicht gegeben war. Unterstützt wird dieses Ergebnis noch dadurch, dass offenbar die Geschäftspläne aller an der Versteigerung beteiligten Bieter die mit dem Lizenzerwerb verbundenen Marktchancen so überzeugend dargestellt haben, dass es allen Bietern gelungen war, die hinter ihnen stehenden finanzierenden Banken von der Vorteilhaftigkeit auch einer Investition in Milliardenhöhe zu überzeugen. Bereits bei der ex ante vorzunehmenden Beurteilung der Nachteilhaftigkeit (nicht erst im Rahmen von § 317 Abs. 2 AktG, wie der Kläger im Schriftsatz vom 7.4.2006 meint) ist das Verhalten der Banken als Indiz zu berücksichtigen.

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Die Behauptung des Klägers, dass den Lizenzen kein eigener objektiver Wert zukomme, zumal sie nicht handelbar sind (Bl. 28), ist nach dem bisher Gesagten nicht nachvollziehbar.

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Stehen aber den getätigten Investitionen in der Perspektive des Erwerbszeitpunktes wirtschaftlich gleichwertige Vorteile gegenüber, während bei Verzicht auf die Investition ein immenser Verlust an Marktanteilen verbunden ist, so fehlt es - auch unter Berücksichtigung der enormen Höhe der Investitionen - an einem nachteiligen Rechtsgeschäft im Sinne des § 311 AktG.

65

Demgegenüber kann nicht argumentiert werden, die Kosten seien gemessen an der Lizenzgebührenverordnung und auch im übrigen unangemessen (Bl. 27 ff., 200 ff.). Der Begriff der Angemessenheit findet sich in §§ 311 ff. AktG nicht. Was angesichts des Wertes der Gegenleistung für den Erwerber nicht nachteilig ist, kann danach - im Sinne der §§ 311 ff. AktG - auch nicht unangemessen sein. Zur Nachteilsfeststellung kommt hier die bei Rechtsgeschäften angewandte Methode der Prüfung eines objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung jedenfalls insoweit nicht in Betracht, als die Ermittlung im Wege des Vergleichs mit einem hypothetischen Drittgeschäft stattfinden soll. (BGHZ 141, S. 79 ff. = WM 1999, S. 851).

66

Das gleiche gilt für die Ansicht des Klägers, der gezahlte Preis sei aufgrund seiner Höhe sittenwidrig (Bl. 30 ff.). Auch im Rahmen des § 138 BGB ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen (Heinrichs, in: Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 138 Rn. 9).

67

Die weitere Argumentation des Klägers vermischt demgegenüber den Begriff des Nachteils mit demjenigen des Schadens und misst dementsprechend der Entwicklung nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens bereits für den Begriff der Nachteiligkeit Bedeutung bei. Nach den bisherigen Ausführungen muss aber für die Frage der Nachteiligkeit gerade unberücksichtigt bleiben, dass bis heute noch keine Umsätze erzielt worden sind. Dass das bereits bei der Versteigerung zu erwarten gewesen ist, hat keine der Parteien vorgetragen. Ebenso kann es keine Rolle spielen, dass die weiteren Aussichten für die UMTS-Technik teilweise schlecht beurteilt werden (Bl. 199 sowie Presseartikel vom 17.9.2004, Bl. 229), sowie dass entsprechend der - nach dem Abschluss der Versteigerung geäußerten - Auffassung des Vorstandes der Telekom der hohe Preis ein schwerer Nachteil gewesen ist (Bl. 202), ferner, ob Fachleute die gezahlten Beträge auch heute noch für angemessen halten (Bl. 202).

68

Die Behauptung, der Schadensverlauf sei zum Zeitpunkt der Versteigerung voraussehbar gewesen (Bl. 35), ist unsubstanziiert. Der Kläger beruft sich auf schwere Bedenken, die in den Medien "sofort" gegen die erzielten Preise laut geworden seien. Auf kritische Äußerungen aus der Zeit nach (auch unmittelbar nach) der Versteigerung kann aber die Nachteiligkeit für den Zeitpunkt ex ante nicht gestützt werden. Soweit - wie der Kläger unter Berufung auf einen Presseartikel vom 9.8.2000 vorträgt (Bl. 37) - das Deutsche Institut für Wirtschaftsforschung schon lange vor Ende des Versteigerungsverfahrens "fürchtete", dass sich die Bieter "übernehmen", ist dies zum einen vage, zum anderen aber vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen auch nicht ausreichend, um die ex ante zu beurteilende Nachteilhaftigkeit zu begründen.

69

Auch für die letzte Phase der Versteigerung, die der Kläger kommt der Senat zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die in dieser Phase erfolgten Erhöhungen der Angebote ohne Gegenleistung geblieben wären. Das widerspricht der Natur einer Versteigerung. Der erfolgreiche Bieter erwirbt den Gegenstand gegen Zahlung der zuletzt gebotenen Summe. Dass die Versteigerung mit einem niedrigeren Zuschlag geendet hätte, wenn alle Beteiligten früher aufgehört hätten zu bieten, bedeutet nicht, dass ab einem angenommenen Zeitpunkt während der Versteigerung den danach abgegebenen Gebotserhöhungen keine Gegenleistung mehr gegenüber steht. Die vom Kläger angenommenen Gesichtspunkte der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. verbotenen Kapitalrückgewähr sind aus diesem Grunde nicht tragfähig. Es kann deshalb dahin stehen, ob der einzelne Aktionär bei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses im Sinne der §§ 311 ff. AktG auch Ansprüche nach §§ 57, 117 AktG geltend machen kann, weil diese unter § 311 AktG subsumiert werden können.

70

Schließlich berücksichtigt der Kläger nicht hinreichend die Gründe für die in der dritten Versteigerungsphase verfolgte offensive Strategie der Telekom. Die Beklagte hat dargelegt, dass die Strategie, einen oder mehrere Mitbieter aus dem Wettbewerb zu drängen bzw. zu schwächen, wirtschaftlich sinnvoll war und aus damaliger Sicht eine zusätzliche Investition im Milliardenbereich gerechtfertigt erschien (Bl. 139 ff.). Dem hat der Kläger nichts Erhebliches entgegen gesetzt (vgl. Bl. 229, 375).

71

Die Nachteilhaftigkeit des Rechtsgeschäfts kann auch nicht damit begründet werden, das von der Beklagten angeordnete Versteigerungsverfahrens sei rechtswidrig oder nichtig. Legt man die Nichtigkeit des Verfahrens zu Grunde und nimmt an, dass die Beklagte statt dessen aus zwingenden rechtlichen Gründen den Weg der Ausschreibung hätte gehen müssen, ist es zwar denkbar, die Beteiligung an dem Verfahren als nachteilig anzusehen, weil damit gleichzeitig die Möglichkeit, die Lizenzen für eine geringere Gegenleistung zu erwerben, jedenfalls vermindert wird.

72

Das setzt aber jedenfalls voraus, dass für die Telekom eine andere Möglichkeit des Lizenzerwerbs in Betracht kam und die Entscheidung der Beklagten für das Versteigerungsverfahren statt der Ausschreibung in dem vorliegenden aktienrechtlichen Rechtsstreit überhaupt überprüft werden kann.

73

Beide Fragen hat das Landgericht verneint. Der Senat tritt dem bei:

74

Berücksichtigt man, dass die hier zu entscheidenden Fragen auf der Basis einer Betrachtung ex ante zu beantworten sind, weil es um die Frage der Nachteiligkeit des Rechtsgeschäfts geht, ist in der Tat davon auszugehen, dass eine andere Möglichkeit des Lizenzerwerbs für die Telekom nicht in Betracht kam. Die Telekom hätte bei Annahme rechtlicher Bedenken bis hin zur Nichtigkeit des Verfahrens nur die Wahl gehabt, auf die Beteiligung an der Versteigerung zu verzichten und ggf. die entsprechenden Hoheitsakte gerichtlich anzugreifen. Damit wäre aber das Risiko verbunden gewesen, letztlich leer auszugehen. Die meisten der vom Kläger angeführten Veröffentlichungen, die sich kritisch mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Versteigerungsverfahrens befassen, stammen erst aus der Zeit nach der Versteigerung. Aus dem Aufsatz von Scherer, NJW 1996, 2953 ff. (insbes. 2957 mit Fn. 32), geht hervor, dass vor Erlass des TKG 1996 verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden waren, über die sich der Gesetzgeber hinweg gesetzt hat. Vieles spricht dafür, in dieser Situation die Entscheidung für eine Teilnahme an der Versteigerung für richtig zu halten, wenn man - wie auch der Kläger - den Einstieg der Telekom in das UMTS-Geschäft für unausweichlich hält.

75

Die Frage kann aber letztlich dahin stehen. Denn wie das Landgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass hoheitliches Handeln der beklagten Bundesrepublik Deutschland - und damit auch die Anordnung des Versteigerungsverfahrens nach § 11 TKG - im Rahmen des vorliegenden aktienrechtlichen Rechtsstreits nicht anspruchsbegründend herangezogen werden kann. Diese Frage wird von den Parteien und in den Kommentierungen zum AktG unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung diskutiert, kann aber aus den ausgeführten Gründen schon bei der Frage der Nachteiligkeit nicht ausgeblendet werden.

76

§§ 311, 317 AktG regeln auch den Fall, dass eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlicher Rechtsträger herrschendes Unternehmen ist. Spezielle Probleme bestehen aber bei der Frage, ob eine herrschende Gebietskörperschaft das abhängige Unternehmen veranlasst hat. Sie ergeben sich sowohl aus der öffentlichen Aufgabenstellung der Gebietskörperschaften wie auch aus der von privatwirtschaftlichen Unternehmen abweichenden Struktur ihrer Verwaltung. Namentlich kann bei Gebietskörperschaften nicht jedes Verhalten als "Veranlassung" im Sinne von § 311 AktG angesehen werden, das eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme herbeiführen soll. Auszuscheiden ist nach einhelliger Auffassung der Literatur jedenfalls die hoheitliche Tätigkeit der Gebietskörperschaft. Was der Staat z.B. als Gesetz- und Verordnungsgeber veranlasst, fällt nicht unter § 311 AktG. Das gleiche gilt für Verwaltungsakte, z.B. im Rahmen der staatlichen Aufsicht über einzelne Geschäftszweige oder im Bereich der Außenwirtschaft oder des Umweltschutzes (Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 125 f., zustimmend Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 Rn. 4). Hingegen werden durch § 311 AktG solche behördlichen Einwirkungen erfasst, die das beherrschte Unternehmen von der Einlegung von Rechtsmitteln gegen Verwaltungsakte oder der Anrufung von Gerichten abhalten sollen.

77

Kropff begründet in ZHR 144 (1980), S. 91 f. diesen Standpunkt überzeugend damit, die §§ 311 ff. AktG wollten gegen einen Missbrauch gesellschaftlicher Macht schützen und seien weder bestimmt noch geeignet, auch Schutz gegen fehlerhafte oder nichtige Verwaltungsakte zu gewähren. Die Kontrollinstrumente (Abhängigkeitsbericht, Überprüfung durch Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, Sonderprüfung) seien nicht tauglich, fehlerhaftes Verwaltungshandeln aufzudecken. Dessen Kontrolle obliege den Verwaltungsgerichten und könne nicht dadurch den Zivilgerichten zugeschoben werden, dass man es als nachteilige Veranlassung im Sinne von § 311 AktG qualifiziere. Anderenfalls wäre das von einer Gebietskörperschaft abhängige Unternehmen wiederum privilegiert, da es nicht wie jedes andere die Verwaltungsgerichte anrufen müsste, sondern unmittelbar Ersatzansprüche vor den Zivilgerichten geltend machen könnte.

78

Zudem wird in der Literatur ausgeführt, im Falle der Gebietskörperschaft als herrschendes Unternehmen müsse die Veranlassung von der die Beteiligung verwaltenden oder einer nachgeordneten Stelle ausgehen (Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 128, Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 Rn. 18 m.w.N.). Auch daraus ist ersichtlich, dass das hoheitliche Handeln als Veranlassung nicht in Betracht kommt. Die die Beteiligung verwaltende Stelle war 2000 die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation.

79

Das Ergebnis passt auch zu der Zielrichtung der §§ 311 ff. AktG, die darin besteht, die faktisch abhängige Gesellschaft so zu stellen, als sei sie unabhängig (Koppensteiner, in KK-AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 Rn. 38 und Vorb. § 311 Rn. 6). Dafür, dass bei Fehlen einer Beteiligung der Beklagten an der Telekom ein anderes Vergabeverfahren gewählt worden wäre, fehlt es im Vorbringen der Parteien an Anhaltspunkten.

80

Die Nachteiligkeit des Rechtsgeschäfts ist auch deswegen nicht gegeben, weil die Voraussetzungen des § 317 Abs. 2 AktG vorliegen. Nach allgemeiner Meinung führt der Anspruchsausschluss des § 317 Abs. 2 AktG dazu, dass das Geschäft als schon nicht nachteilig anzusehen ist (Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 140; Emmerich / Habersack, § 311 Rn. 40; Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 Rn. 36 ff.).

81

§§ 311, 317 AktG dienen der Sanktionierung von Nachteilen, die sich daraus ergeben, dass der Vorstand auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens gehandelt hat. Maßgebend ist daher, wie ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einer unabhängigen Gesellschaft an Stelle des Vorstandes des beherrschten Unternehmens gehandelt hätte. Ein Rechtsgeschäft ist daher nicht nachteilig, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer einer unabhängigen Gesellschaft dieses Rechtsgeschäft bei pflichtgemäßer Beurteilung unter Berücksichtigung dessen, was ihm bekannt war und bei sorgfältiger Tatbestandsklärung hätte bekannt sein müssen (Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2004, § 311 Rn. 40) als im Interesse seiner Gesellschaft liegend angesehen hätte. Das Verbot der §§ 311, 317 AktG erfasst nicht Handlungen, die bei pflichtgemäßer Beurteilung im Interesse der Gesellschaft zu liegen schienen, und zwar nach heute allgemeiner Meinung auch dann, wenn sie dann aus nicht vorauszusehenden Gründen fehlschlagen (Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 139 f.).

82

Das Landgericht hat überzeugend begründet, dass aufgrund des Verhaltens der nicht von der Beklagten abhängigen Mitbieter (Vodafone, O2, E-Plus, Mobilcom und Quam), die Beträge in der gleichen Größenordnung geboten haben, der Tatbestandsausschluss als gegeben anzusehen ist.

83

Die hiergegen gerichteten Argumente der Berufung sind nicht überzeugend:

84

Selbst wenn man unterstellt, dass in der Tat die Telekom die weiteren Gebote in der dritten Phase initiiert hat mit dem Ziel, einen der noch verbliebenen Konkurrenten zu verdrängen, muss berücksichtigt werden, dass der Kläger den Sachvortrag der Beklagten zur wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit dieses Versuches nicht bestritten hat und dass die übrigen Bieter sämtlich bis zur Höhe der Endgebote mitgeboten haben. Es muss daher letztlich bei dem Ergebnis bleiben, dass auch der Versuch, eine dritte Lizenz zu ersteigern, sich im Rahmen des von § 317 Abs. 2 AktG sanktionierten Verhaltens eines ordentlichen Geschäftsführers hielt. Dass einem ordentlichen Geschäftsführer selbstverständlich auch der frühere Ausstieg aus der Versteigerung möglich war, ändert daran nichts. Zulässig ist nämlich nicht nur eine geschäftliche Entscheidung, sondern dem Geschäftsführer kommt innerhalb einer gewissen Bandbreite ein Ermessensspielraum zu, der ihm verschiedene Verhaltensweisen gestattet (BGHZ 141, S. 79 ff. = WM 1999, S. 853) - dieser Spielraum ist auch dem Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft zuzubilligen; wenn er innerhalb des Spielraums Risiken eingeht, handelt er nicht nachteilig (Kropff, in: MüKo-AktG, 2. Aufl. 2000, § 311 Rn. 152).

85

Soweit der Kläger geltend macht, es sei unberücksichtigt geblieben, dass die Hälfte der ursprünglich beteiligten Unternehmen im Laufe des Versteigerungsverfahrens ausgestiegen seien, während sich die Beteiligung für die erfolgreichen Bieter als eine "Katastrophe" herausgestellt hätte, vermag das die Argumentation des Landgerichts ebenfalls nicht zu schwächen: der erste Gesichtspunkt ist in dem Charakter des Versteigerungsverfahrens begründet. Zwangsläufig musste die Zahl der Bieter jedenfalls auf sechs sinken, da nur sechs Frequenz-Doppelblöcke zur Versteigerung anstanden. Das zweite Argument ist unzulässig, weil nachträgliche Entwicklungen im Rahmen der Beurteilung der Nachteiligkeit einschließlich der Frage des § 317 Abs. 2 AktG keine Rolle spielen.

86

Das Argument des Klägers, wonach § 317 Abs. 2 AktG daran scheitere, dass die Beklagte durch die Wahl des Versteigerungsverfahrens "als Monopolist alle Geschäftsleiter der beteiligten Unternehmen in eine unentrinnbare Zwangssituation gebracht" habe, geht ebenfalls ins Leere. Nach dem oben Gesagten kann dieser Aspekt im Rahmen des hier zu prüfenden aktienrechtlichen Anspruchs nicht berücksichtigt werden. Vielmehr scheidet hoheitliches Handeln der Beklagten als Anknüpfungspunkt aus.

87

Auf die weiteren Anspruchsvoraussetzungen der §§ 311, 317 AktG (Veranlassung, Schaden) kam es mithin nicht mehr an.

88

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

89

IV. Der Senat hat die Revision zugelassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen liegen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bislang nicht vor.

90

V. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf

50.000 EUR

festgesetzt.