Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-18, Aktenzeichen 10 A 1013/08
ECLI:DE:OVGNRW:2010:0218.10A1013.08.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 19. Juli 2007 in der Fassung des Bescheids vom 8. Oktober 2007 wird mit Ausnahme der in Nr. 1 getroffenen Regelung aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung X. , Flur 27, Flurstück 179 (B. Straße 52 in T. ), das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Gebäude wird mittels einer von Hand zu beschickenden Zentralheizung für feste Brennstoffe der Marke "G. , Typ FHG Turbo 3000" mit einer Nennwärmeleistung von 14.1-30 kW beheizt, deren Abgase über einen stahlverkleideten Schornstein in die Außenluft gelangen.

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Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 wandten sich die Bewohnerin des Hauses B. Straße 50, Frau K. , sowie sechs weitere Nachbarn (B. Straße 54, 56, 59 und 61) an den Beklagten und machten geltend, dass aus dem Schornstein des Wohnhauses des Klägers dicker, schwarzgrauer Ruß in Form von stinkenden Rauchwolken aufsteige, der ihrer Meinung nach auf einen zu niedrigen Schornstein und eine Verbrennung von falschem Material zurückzuführen sei. Nach drei weiteren schriftlichen Beschwerden der Nachbarin forderte der Beklagte den Bezirksschornsteinfegermeister F. P. zu einer Stellungnahme zu diesem Vorbringen auf. Dieser teilte mit Antwortschreiben vom 19. Januar 2007 mit, dass sich anlässlich einer am 26. Oktober 2006 durchgeführten Feststoffmessung keine Mängel ergeben hätten, die Abgasanlage sich in einem ordnungsgemäßen Zustand befinde und für die angeschlossene Feuerstätte geeignet sei. Er habe daher gemäß § 43 Abs. 7 BauO NRW bescheinigt, dass das Messergebnis den Anforderungen der §§ 14, 15 der 1.BImSchV – Verordnung über Kleinfeuerungsanlagen - entspreche. Am Tag der Überprüfung hätte der sichtbare Rauchausstoß im normalen Bereich gelegen und es sei trockenes, vorschriftsmäßiges Scheitholz verbrannt worden.

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Zahlreiche weitere in der Folgezeit von Frau K. eingereichte Beschwerdeschreiben über geruchsintensive Rauchbelästigungen, die in Einzelfällen auch länger als eine Stunde angedauert hätten, gaben dem Beklagten Anlass zu einer weiteren Nachfrage bei dem Bezirksschornsteinfegermeister F. P. . Dessen Bruder – der Bezirksschornsteinfeger K1. P. – teilte am 5. März 2007 mit, dass er die Wohnung der Beschwerdeführerin nach Telefonaten am 15. und 18. Februar 2007 aufgesucht habe und während seiner 15- und 45-minütigen Besuche keine Rauchbelästigungen habe feststellen können. Die Rauchentwicklung während dieser Zeit habe auf trockenen Brennstoff (Scheitholz) und ordnungsgemäße Bedienung schließen lassen. Auch der Bezirksschornsteinfeger F. P. erklärte in einem weiteren Schreiben vom 2. April 2007, dass er in den vergangenen Wochen mehrmals unangemeldet am Wohnhaus des Klägers gewesen sei, ohne belästigenden Rauchausstoß erkennen zu können. Eine unangekündigte Ortsbesichtigung am 30. März 2007 habe zu keinerlei Beanstandungen geführt. Es sei nicht möglich, die Feuerstätte in der Anheizphase und beim Nachlegen von Brennstoffen rauchfrei zu betreiben, er empfehle daher, während der täglich ca. 2-mal vorkommenden Zeit von 15-30 Min. die Fenster nicht zu öffnen und die Lüftung der Wohnung in die Zeit zu verlegen, während die Feuerstätte raucharm betrieben werde.

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Nach weiteren Beschwerdeeingaben der Nachbarn, in denen sie die ihrer Auffassung nach unzumutbaren Rauch- und Geruchsentwicklungen im Einzelnen darlegen, und einer vorherigen Anhörung des Klägers erließ der Beklagte am 19. Juli 2007 gegenüber diesem eine Ordnungsverfügung, in der er aufgefordert wurde, seine Zentralheizung erst wieder zu betreiben, wenn die Höhe des Schornsteins soweit verlängert werde, dass eine Belästigung durch Rauchentwicklung nicht mehr vorliege (Nr. 1) und die Feuerstätte durch geeignetes Heizmaterial betrieben werde (Nr. 2). Gleichzeitig drohte er für den Fall, dass der Forderung nicht Folge geleistet werde, ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- Euro, und zwar je Mangel 1.000,- Euro an.

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Gegen diesen Bescheid legte der Kläger kein Rechtmittel ein.

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Dem Gebot unter Nr. 1 (Schornsteinverlängerung) kam der Kläger in der geforderten Weise nach.

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Eine spätere Zwangsgeldfestsetzung, die auf eine erneute Nachbarbeschwerde zurückzuführen war, hob der Beklagte im Laufe von zwei beim Verwaltungsgericht Düsseldorf vom Kläger anhängig gemachten Verfahren ( Az.: 25 L 1566/07 und 25 K 41707/07) auf, nachdem die Kammer zum Ausdruck gebracht hatte, dass sie die Ordnungsverfügung vom 19. Juli 2007 für unbestimmt und damit rechtswidrig erachte.

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Am 8. Oktober 2007 erließ der Beklagte einen als "Ordnungsverfügung mit Zwangsgeldandrohung" überschriebenen Bescheid gegenüber dem Kläger, der diesem am 9. Oktober 2007 zugestellt wurde. Darin nimmt der Beklagte auf seinen Bescheid vom 19. Juli 2007 Bezug und fordert den Kläger erneut auf, die Feuerstätte durch geeignetes Heizmaterial zu beheizen. Es müsse ein zugelassener und geeigneter Brennstoff vorhanden sein. Nach der Kleinfeuerungsverordnung seien Braunkohlebriketts als Brennstoff ausdrücklich zugelassen. Darüber hinaus sei trockenes Holz nach einer im Einzelnen aufgeführten Lagerzeit vorzugsweise in Form von Scheitholz sowie Holzbriketts als zugelassene Brennstoffe zu verwenden. Zur Begründung führte er u.a. aus, dass aufgrund der Nachbarbeschwerden nicht auszuschließen sei, dass der Kläger Abfälle, Plastik, Pappen, behandeltes Holz (gestrichen, lackiert, imprägniert) verbrannt habe, was zu erheblichen Umweltbelastungen führe. Die beim Verbrennen entstehenden Stoffe seien teilweise giftig und krebserregend.

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Mit seiner am 6. November 2007 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, dass er zu keinem Zeitpunkt ungeeignetes Brennmaterial verwandt habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 19. Juli 2007 in der Fassung der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8. Oktober 2007 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage, nachdem es den Bezirksschornsteinfeger F. P. in der mündlichen Verhandlung "informatorisch" gehört hat, mit Urteil vom 11. Februar 2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das auslegungsbedürftige Begehren des Klägers sich auf die Aufhebung der Regelung in Nr. 2 der angegriffenen Ordnungsverfügung vom 19. Juli 2007 richte, die durch den Bescheid vom 8. Oktober 2007 konkretisiert worden sei. Diese Verfügung sei formell und materiell rechtmäßig, da die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 BauO NRW für ein Einschreiten vorlägen. Der Betrieb der Zentralheizung verstoße gegen § 22 Abs. 1 BImSchG. Die Zwangsgeldandrohung finde ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs.1, 57 Abs.1 Nr. 2, 60 Abs.1, 63 VwVG NRW.

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Der Kläger hat gegen das ihm am 28. Februar 2008 zugestellte Urteil am 28. März 2008 die Zulassung der Berufung beantragt und seinen Antrag mit Schriftsatz vom 25. April 2008 begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 19. Juni 2008 zugelassen.

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Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend, dass die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Tatsachen nicht ausreichten, um einen unsachgemäßen Betrieb der Feuerungsanlage zu belegen. Die von den Bezirksschornsteinfeger durchgeführten Kontrollen belegten die ordnungsgemäße Beschickung der Anlage und auch eine Befragung des Bezirksschornsteinfegers F. P. habe in der mündlichen Verhandlung zu keinem anderen Ergebnis geführt.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11. Februar 2008 zu ändern und die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 19. Juli 2007 in der Gestalt der weiteren Ordnungsverfügung vom 8. Oktober 2007 mit Ausnahme der Regelung in Nr. 1 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er behauptet, dass aufgrund der zahlreichen Beschwerden und der von der Nachbarin eingereichten Fotos hinreichende Anhaltspunkte vorgelegen hätten, um von einem Verstoß gegen die Bestimmungen der 1. BImSchV auszugehen. Weitergehende eigene Ermittlungen wären unverhältnismäßig gewesen. Am 19. Juli 2007 sei die Feuerwehr mit 3 Fahrzeugen und 10 Einsatzkräften ausgerückt, um einen vermeintlichen Brand am Wohnhaus des Klägers zu bekämpfen. Es habe sich lediglich um eine stärkere Rauchentwicklung gehandelt, die von dem Edelstahlkamin des Klägers ausgegangen sei. Seine Ordnungsverfügung sei so zu verstehen, dass der Kläger selbstverständlich nicht ständig die Feuerungsanlage betreiben müsse, sondern dass er dann, wenn er die Anlage betreibe, geeignetes Holz verwenden müsse.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der Akten in den Verfahren 25 K 4170/07, 25 L 1566/07 und der Gerichtsakten verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

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Die gegen das bauaufsichtliche Gebot, die Feuerstätte durch geeignetes Heizmaterial zu betreiben und die Androhung eines Zwangsgeldes gerichtete Anfechtungsklage hat Erfolg. Die Ordnungsverfügung vom 19. Juli 2007 in der Fassung des Bescheids vom 8. Oktober 2007 ist, soweit sie vom Kläger angegriffen wird, ebenso wie die Zwangsvollstreckungsmaßnahme rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten, § 113 Abs.1 Satz 1 VwGO.

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Gegenstand der Klage ist neben der Zwangsgeldandrohung nur das in Nr. 2 der Verfügung des Beklagten vom 19. Juli 2007 enthaltene Gebot in der Gestalt, die es durch den Bescheid des Beklagten vom 8. Oktober 2007 gefunden hat. Die Aufforderung zur Verlängerung des Schornsteins ( Nr. 1 der Verfügung vom 19. Juli 2007) ist hingegen bestandskräftig geworden. Ihr ist der Kläger auch in vollem Umfang nachgekommen.

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Der Bescheid vom 8. Oktober 2007 enthält neben der positiven Entscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens gegen den Kläger wegen des unsachgemäßen Betriebs einer Kleinfeuerungsanlage (vgl. § 51 VwVfG NRW) zugleich eine erneute Sachentscheidung des Beklagten, da in mit ihm die Aufforderung, geeignetes Heizmaterial zu verwenden durch die Regelung, die Feuerstätte mit zugelassenen und geeigneten Brennstoffen zu beheizen, welche im Einzelnen und unter Hinweis auf die Kleinfeuerungsanlagenverordnung benannt werden (Braunkohlebriketts, bestimmte Holzarten nach aufgeführten Lagerzeiten) ergänzt wird. Damit stellt die Verfügung vom 8. Oktober 2007 einen sog. Zweitbescheid dar, der die gerichtliche Prüfung über das Begehren in der Sache (erneut) eröffnet.

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Vgl. zur Abgrenzung der wiederholenden Verfügung vom Zweitbescheid: BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 7 C 3/08 -, juris; Beschluss vom 10. August 1995 – 7 B 296/95 -, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 33.

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Diese Ordnungsverfügung ist rechtswidrig, weil es der Beklagte unter Verstoß gegen § 24 Abs. 1 VwVfG NRW unterlassen hat, den zur Beurteilung der tatbestandlichen Voraussetzungen notwendigen maßgeblichen Sachverhalt in auseichender Weise zu ermitteln, seine Entscheidung bauaufsichtlich einzuschreiten somit auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt und darüber hinaus sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt hat.

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Das Handlungsgebot findet entgegen der Auffassung des Beklagten in § 61 Abs. 1 BauO NRW keine Rechtsgrundlage. Nach dieser Bestimmung haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden (Satz 1). Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2).

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Als öffentlich-rechtliche Vorschriften, gegen die der Kläger verstoßen haben könnte, kommen §§ 3, 4 Abs. 1 und Abs.2 der auf der Ermächtigung des § 23 Abs. 1 BImSchG beruhenden Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen – 1. BImschV – in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 1997 (BGBl. I S. 490) in Betracht. Die 1. BImschV regelt u.a. die Anforderungen, die an den Betrieb nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen zu stellen sind und damit die maßgeblichen Voraussetzungen für den Betrieb der Feuerungsanlage des Klägers. Als nicht genehmigungsbedürftige Anlage (vgl. § 4 Abs. 1 BImschG i.V.m. § 1 der 4. BImSchV nebst Anhang Nr. 1.) ist die Feuerungsanlage nach § 22 Abs. 1 BImSchG so zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind. Diese Betreiberpflicht konkretisiert sich durch die Gebote in § 3 der 1.BImSchV, nur bestimmte Brennstoffe einzusetzen, sowie in § 4 Abs.1 und Abs. 2 der 1. BImschV, wonach Feuerungsanlagen für feste Brennstoffe im Dauerbetrieb so zu betreiben sind, dass ihre Abgasfahne heller ist als der Grauwert 1 der in der Anlage I angegebenen Ringelmann-Skala und die Feuerungsanlagen nur mit Brennstoffen betrieben werden dürfen, für deren Einsatz sie nach den Angaben des Herstellers geeignet sind.

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Es ist nicht ersichtlich, dass diese Eingriffsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Ordnungsverfügung am 8. Oktober 2007 vorlagen. Es steht nicht fest, dass der Kläger gegen seine immissionsschutzrechtlichen Betreiberpflichten verstoßen hat. Insoweit fehlt es an konkreten behördlichen Feststellungen dazu, ob und welche ungeeigneten Heizmaterialien in der Feuerungsanlage des Klägers verbrannt worden sind und ob es durch den Betrieb der Heizungsanlage zur Entwicklung von den zulässigen Grauwert I der Ringelmann-Skala überschreitende Abgasfahnen gekommen ist.

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Der Senat vermag den Verwaltungsvorgängen keinen Anhalt entnehmen, dass der Kläger im Zeitraum von Januar 2007 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung am 8. Oktober 2007 gegen §§ 3, 4 der 1. BImSchV verstoßen hat. Auch der in der mündlichen Verhandlung vom Verwaltungsgericht befragte Bezirksschornsteinfeger F. P. hat keine Angaben gemacht, die auf eine unsachgemäßen Beschickung der Heizungsanlage mit ungeeignetem Brennmaterial im fraglichen Zeitraum schließen lassen könnten. Die von dem Beklagten in der Ordnungsverfügung vom 8. Oktober 2007 abgegebene Begründung, es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Abfälle, Plastik, Pappen, behandeltes Holz (gestrichen, lackiert, imprägniert) verbrannt habe, lässt vielmehr erkennen, dass er Inhalt und Umfang der von ihm als Bauaufsichtsbehörde zu wahrenden Untersuchungs-maxime verkannt hat.

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Gemäß § 24 VwVfG NRW ist die Behörde im Verwaltungsverfahren verpflichtet, den Sachverhalt ohne Einschränkung durch den Vortrag der Beteiligten zu ermitteln, soweit er für den Einzelfall von Bedeutung ist. Sie muss alle vernünftigerweise zur Verfügung stehenden Möglichkeiten einer Aufklärung ausschöpfen, die geeignet erscheinen, die für die Entscheidung notwendige Überzeugung zu gewinnen.

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Vgl. Knack/Hennecke, VwVfG, Kommentar, 9. Auflage 2010, § 24 Rn. 11, Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage 2008, § 24 Rn. 12.

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Hierzu stehen ihr insbesondere die in § 26 VwVfG NRW genannten Beweismittel zur Verfügung. Die Aufzählung ist jedoch nicht abschließend. Ob die Behörde den Sachverhalt selbst ermittelt, sich im Wege der Amtshilfe anderer Behörden bedient, Sachverständige hinzuzieht oder zu anderen Erkenntnismitteln greift, steht in ihrem Ermessen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (§ 24 Abs. 1 2.HS VwVfG NRW). In jedem Fall muss sie sich jedoch ein eigenes Urteil auch über die Ermittlungsbeiträge anderer bilden und dieses der Entscheidung zu Grunde legen. Liegen Beweismittel vor, sind diese zu würdigen und dann zu entscheiden, ob die Rechtsfolge angeordnet werden kann oder nicht. Ist ein Beweis nicht erbracht, so ist von der Nichtexistenz der zweifelhaften Tatsache auszugehen. Die angestrebte Rechtsfolge kann dann nicht angeordnet werden.

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Vgl. Peters, Die Sachverhaltsermittlung im Verwaltungsverfahren, JuS 19991, S. 54, 59.

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Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Beklagte seiner, auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zurückzuführenden Pflicht zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung mit der Würdigung der Nachbarbeschwerden und der von den Bezirksschornscheinfeger eingeholten Stellungnahmen nicht ausreichend nachgekommen. Die sich in ihrer Wertung widersprechenden Angaben der Bewohner der benachbarten Gebäude einerseits und der beiden Bezirksschornsteinfeger andererseits machten es erforderlich, sich behördlicherseits selbst im Wege einer Augenscheinseinnahme einen Eindruck von dem Grad der nachbarlichen Beeinträchtigung durch die von der Feuerungsanlage ausgehenden Abgase zu verschaffen und/oder weitergehende Ermittlungen unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe zur Beschaffung der notwendigen Feststellungen zu veranlassen. Denn die Ergebnisse der durchgeführten Ermittlungen boten keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Annahme eines Verstoßes gegen die §§ 3, 4 Abs.1 und Abs.2 der 1.BImSchV. Aufgrund der Nachbarbeschwerden lag zwar ein Besorgnispotential vor. Dieses hatte sich im Laufe des eingeleiteten Verwaltungsverfahrens jedoch nicht dergestalt verdichtet, dass von einem unsachgemäßen Betrieb der Feuerungsanlage ausgegangen werden konnte. Vielmehr vermochten die Bezirksschornsteinfeger keine vom Betrieb der Feuerungsanlage des Klägers ausgehende unzumutbaren Belästigungen festzustellen. So teilten sie in Schreiben vom 19. Januar und 2. April 2007 unter Hinweis auf ordnungsgemäße Messergebnisse und mehrere unangemeldete Kontrollen am Wohnhaus mit, dass nur Rauchausstoß im normalen Bereich feststellbar gewesen sei. Rauchbelästigungen seien auch anlässlich unangemeldeter Besuche im Februar 2007 nicht aufgetreten. Die von ihnen wahrgenommene Rauchentwicklung lasse auf trockenen Brennstoff (Scheitholz) und eine ordnungsgemäße Bedienung der Feuerungsanlage schließen. Gegenteiliges geht auch nicht aus den zahlreich in der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgängen befindlichen Lichtbilder hervor, so dass objektive Anhaltspunkte für einen immissionsschutzrechtlichen Verstoß fehlten. Die mit einem Kreuz gekennzeichneten und vom Verwaltungsgericht als maßgeblich angesehenen Nachtaufnahmen, die ebenso wie die übrigen Aufnahmen von der Beschwerdeführerin K. zu den Akten gereicht wurden, lassen nicht erkennen, welche Grauabstufung die aus dem Schornstein austretenden Abgase hatten. Kontur und Farbe der Rauchwolken sind auf den beiden unteren Bildern nur schemenhaft erkennbar und die Rauchwolke auf dem oberen rechten Bild erscheint vor dem grau-blauen Abendhimmel eher weiß als grau. Die weiteren 30 Lichtbilder, auf denen Rauchschwaden zu sehen sind, belegen demgegenüber, dass die aus dem Schornstein entweichenden Abgase nicht, wie in den Beschwerden behauptet, schwarz und rußig, sondern weiß bis hellgrau erscheinen. Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Bilder erklärte der Bezirksschornsteinfeger F. P. in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich die Unwesentlichkeit der auf den Lichtbildern zu erkennenden Graufärbung. Er stufte den Rauch anhand der Ringelmann-Skala als nicht grau genug ein. Auf einen unsachgemäßen Betrieb der Feuerungsanlage kann auch nicht aufgrund eines Fehleinsatzes der Feuerwehr am 19. Juli 2007 geschlossen werden, da es auch insoweit an einer aussagekräftigen Dokumentation in den Behördenakten oder an eigenen behördlichen Feststellungen fehlt.

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Aufgrund dieser Sachlage ist von einem Verfahrensfehler auszugehen, der auch beachtlich ist. Denn es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 24 VwVfG NRW die Entscheidung des Beklagten in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. § 46 VwVfG NRW). Bei umfassender Aufklärung der notwenigen Tatsachen hätte der Beklagte möglicherweise von einem bauaufsichtlichen Einschreiten gegen den Kläger Abstand genommen. Weitergehende Ermittlungen wären ihm entgegen der in der mündlichen Verhandlung von den Vertretern des Beklagten vertretenen Rechtsauffassung ohne die Anforderungen an den Erlas einer Ordnungsverfügung zu überspannen auch möglich gewesen. Insoweit verkennen die Vertreter des Beklagten die ihnen durch § 26 VwVfG NRW eingeräumten Möglichkeiten, um der Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts nach § 24 VwVwfG NRW zu genügen. Hier hätte es z.B. nahe gelegen vor Ort zu kontrollieren, welche Brennstoffe der Kläger tatsächlich verwendet, eine (ggf. kontinuierliche) Rauchgasmessung hinsichtlich der vom Kläger betriebenen Vergaseranlage in Auftrag zu geben bzw. eine Analyse der Brennstoffablagerungen im Kamin zu veranlassen.

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Angesichts dieser Sachlage hat der Beklagte nicht nur das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen zu Unrecht angenommen, sondern auch das ihm durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumte Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt. Er hat seine Entscheidung, gegen den Kläger im Wege des Erlasses einer Ordnungsverfügung vorzugehen, auf einer unzureichend ermittelten Tatsachengrundlage getroffen.

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Es liegt auf der Hand, dass nach Anordnung einer Maßnahme sich eine zur Begründung der Ermessensentscheidung erforderliche Sachaufklärung nicht mehr nachholen lässt.

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Vgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuk, BauO NRW, Kommentar, 11. Auflage 2008, § 61 Rn. 25.

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Schon deshalb kam die vom Beklagten angeregte, in der mündlichen Verhandlung aber nicht mehr beantragte Vernehmung von Nachbarn als Zeugen nicht in Betracht.

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Ermessensfehlerhaft ist zudem die in der angegriffenen Ordnungsverfügung vorgenommene Auflistung der zulässigen Brennstoffe. Mit ihr schränkt der Beklagte den Kreis der durch § 3 Abs. 1 der 1.BImSchV zugelassenen Brennstoffe in unzulässiger Weise ein. Die zur Grundlage der Aufzählung gemachte Broschüre des Regierungspräsidenten Düsseldorf und der Schornsteinfegerinnung "Richtiges Heizen mit Holz" stellt eine Handreichung in Form eines Ratgeber dar, dem keine abschließende rechtliche Verbindlichkeit zukommt. Maßgeblich sind allein die auf einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhenden Bestimmungen in § 3 der 1. BImSchV. Gemäß dieser Regelungen ist eine Vielzahl weiterer als der vom Beklagten als abschließend aufgezählten Brennmaterialien für den Einsatz in Feuerungsanlagen zugelassen, sofern sie den dargelegten stofflichen Voraussetzungen entsprechen (u.a. gestrichenes, lackiertes oder beschichtetes Holz, soweit keine Holzschutzmittel aufgetragen oder infolge einer Behandlung enthalten sind und Beschichtungen keine halogenorganischen Verbindungen oder Schwermetalle enthalten).

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Erweist sich die streitgegenständliche Ordnungsverfügung somit als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, kann auch die auf §§ 55 Abs.1, 57 Abs.1 Nr. 2, 60 Abs.1, 63 VwVG NRW gestützte Androhung eines Zwangsgeld keinen Bestand haben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.