Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-12-05, Aktenzeichen I-22 U 74/04
ECLI:DE:OLGD:2005:1205.I22U74.04.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten wird das am 25. Mai 2004 verkündete Vorbehalts- und Teilurteil III der 7. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 71.167,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über der Spitzenrefinan-zierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 26.04.2002 zu zahlen.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt hinsichtlich der Klageforderungen aus dem Bauvorhaben lfd. 8 in Höhe von 232,43 €, aus dem Bauvorhaben lfd. 9 in Höhe von 533,78 € und aus dem Bauvorhaben lfd. 12 in Höhe von 2.179,00 €. Die Klage ist weiterhin dem Grunde nach gerechtfertigt wegen eines Anspruchs aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 1 in Höhe von 440, 68 €; insoweit wird die Entscheidung unter den Vorbehalt über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Gegenanspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 gestellt.

In Höhe von 4.319,45 € wird die Klage abgewiesen.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Krefeld zurückverwiesen, soweit die Klageforderung die Vergütungsansprüche aus aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 20 in Höhe von 4.164,00 € und aus den Bauvorhaben lfd. Nrn. 14 insgesamt betrifft.

Die weitergehende Berufung des Klägers und die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Voll-streckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Insolvenzschuldnerin ( Gemeinschuldnerin ) war für die Beklagte als Nachunternehmerin in 20 Bauvorhaben tätig. In den zugrundeliegenden Verträgen hatten die Parteien die Geltung der VOB vereinbart. Sie hat restliche Werklohnansprüche in Höhe von 130.952,39 € geltend gemacht. Die Vergütungsforderung des Klägers ist überwiegend, nämlich in Höhe von 118.415,32 € unstreitig gewesen. Streitig geblieben ist die Forderung des Klägers in Höhe von 12.537,07 € betreffend die Bauvorhaben mit den lfd. Nrn. 8, 9, 12, 13, 15, 18, 19 und 20; die Beklagte hat insoweit Abrechnungsdifferenzen, insbesondere über die abgerechneten Massen geltend gemacht. Im übrigen hat die Beklagte gegenüber der Forderung des Klägers mit Gegenansprüchen die Verrechnung erklärt, und zwar

4

gegenüber dem Bauvorhaben lfd. Nr. 11 i.H.v.1.466,76 €

5

gegenüber dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 i.H.v. 34.655,35 €

6

gegenüber dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 i.H.v. 115.680 €

7

gegenüber dem Bauvorhaben lfd. Nr. 19 i.H.v. 4.976,54 €

8

gegenüber dem Bauvorhaben lfd. Nr. 20 i.H.v. 4.164,00 €.

9

Für den Fall, dass ihre zuvor aufgelisteten Gegenansprüche die Vergütungsansprüche des Klägers aus den jeweiligen Vertragsverhältnissen übersteigen, hat sie die Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen aus den weiteren, im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden Bauvorhaben erklärt, und zwar in der Weise, dass der Gegenanspruch von 34.655,35 € aufgerechnet werden soll mit dem Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben mit der lfd. Nr. 1, hilfsweise mit dem Anspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 3 ( der Anspruch betr. das Bauvorhaben lfd. Nr. 2 ist rechtskräftig abgewiesen ), weiterhin hilfsweise gegen den Anspruch aus dem Bauvorhaben lfd. 4 usw. Für den Fall, dass der Gegenanspruch in Höhe von 34.655,35 € nicht durchgreift, erklärt sie hilfsweise die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 115.680 € in gleicher Reihenfolge.

10

Das Bauvorhaben lfd. Nr. 14 betraf Pflasterarbeiten einer Parkfläche ( rund 2.500 qm ) für den Einkaufsmarkt T. Baumarkt in H. G., die die Gemeinschuldnerin als Subunternehmerin der Beklagte ausführte, welche ihrerseits von der Firma Te. B. GmbH & Co.KG beauftragt worden war. Die Arbeiten wurden im Sommer 2001 durchgeführt. Den Unterbau erstellten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte gemeinsam und zwar in der Weise, dass die Beklagte das RCL Material und die Gemeinschuldnerin das von der Beklagten gelieferte Bettungsmaterial einbaute. Die einzuhaltenden Höhen hatte die Beklagte der Gemeinschuldnerin vorgegeben; auf Wunsch des Bauherrn war ein Gefälle von deutlich unter 2,5% vorgesehen, damit die Einkaufswagen sich nicht selbständig in Bewegung setzen können. Nachdem die Firma Te. B. im Oktober 2001 die Bildung von Pfützen und ein mangelhaftes Gefälle gerügt hatte, vereinbarten die Vertragsparteien unter dem 22.10.2001, Teilbereiche, in denen das Pflaster nicht ebenflächig verlegt lag, aufzunehmen und neu zu verlegen, wobei zwischen ihnen streitig war, ob das von der Beklagte gelieferte und eingebaute Bettungsmaterial ungeeignet und für fehlende Wasserdurchlässigkeit ursächlich war. Die Parteien waren sich darüber einig, dass die Gemeinschuldnerin für die Aufnahme des bereits verlegten Pflasters und die Neuverlegung des von der Beklagten zu liefernden Materials keine Mehrkosten berechnen und die Lohnkosten übernehmen würde; nach Durchführung dieser Arbeiten sollte ein unabhängiger Sachverständiger die Pflasterung begutachten, die Kosten des Sachverständigen sollten zwischen den Parteien geteilt werden. Die Beklagte übernahm die Entsorgung des aufgenommenen Pflaster- und Bettungsmaterials, bearbeitete das Planum, verdichtete es und lieferte sodann neues Bettungs- und Pflastermaterial, das von der Gemeinschuldnerin eingebaut wurde. Mit Schreiben vom 05.11.2001 bestätigte die Beklagte das Gespräch mit der Gemeinschuldnerin ( Anlage C 38, Bl. 256 GA ). Auch nach Durchführung dieser Arbeiten war der Bauherr nicht zur Abnahme der Leistung bereit; zwischen den Parteien war und ist streitig, ob und welche Mängel immer noch vorhanden waren/sind. Am 05.11.2001 übersandte die Beklagte der Gemeinschuldnerin eine Rechnung über die ihr durch diese Arbeiten entstandenen Kosten in Höhe von 36.250,78 € ( Anl. C 44, Bl. 278-283 GA ). Die Gemeinschuldnerin antwortete unter dem 17.12.2001 und bat um einen Besprechungstermin, da sie die Rechnung nach Form und Höhe nicht akzeptieren könne, um die Problematik abzuklären und eine gemeinsame Lösung zu finden. Dieses Gespräch fand am 20.12.2001 statt, Inhalt und Ergebnis des Termins sind zwischen den Parteien streitig. Im Januar 2002 rügte die Beklagte schriftlich gegenüber der Gemeinschuldnerin das Fehlen einer Einsandung und nicht höhengerechter Einpflasterung an Schächten und sonstigen Einbauten sowie ein planwidriges Gefälle, weshalb es zu dauerhaften Wasseransammlungen in Teilbereichen komme. Unter dem 27.02.2002 forderte die Beklagten die Gemeinschuldnerin auf, die Flächen mit mangelndem Gefälle bis zum 30.04.2002 plan- und fachgerecht mit den geforderten Gefällevorgaben herzustellen. Die Gemeinschuldnerin forderte die Beklagte ihrerseits unter Fristsetzung zur Zahlung der vereinbarten Vergütung auf und erklärte, nachdem die Beklagte eine Zahlung ablehnte, mit Schreiben vom 04.03.2002 die Kündigung der noch offenen Verträge.

11

Eine Teilforderung des Klägers über 1.692,84 € ist rechtskräftig abgewiesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 130.952,39 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 9,75% über dem jeweiligen Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank – aus 39.363,75 € seit dem 10.03.2002 und aus weiteren 91.588,64 € seit dem 26.04.2002.

14

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, sich mit der Gemeinschuldnerin am 20.12.2001 darauf geeinigt zu haben, dass diese aus der Rechnung vom 05.12.2001 einen Betrag in Höhe von 34.655,35 € übernimmt. Die im Januar/ Februar 2002 gerügten Mängel könnten nur durch eine erneute Aufnahme des Pflasters auf der gesamten Fläche und Neuverlegung behoben werden, wodurch Kosten in Höhe von 115.680,00 € entstünden. Im Hinblick auf die Höhe dieser Kosten habe sie sich mit der Firma Te. B. am 30.04.2002 darauf geeinigt, dass sie ihre, der Beklagten, Vergütung gegenüber der Firma Te. B. um 25.000,00 € reduziere und zusätzlich Nachbesserungsarbeiten ausführe, die mit einem Kostenaufwand in Höhe von 20.090,30 € netto ( vgl. SS v. 10.1.2003, Bl. 679-681 GA ) verbunden seien, und sie darüber hinaus eine 10jährige Gewährleistung zusage. Diese Kosten sowie die von ihr zugesagte Reduzierung ihrer Vergütung macht die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass der von ihr geltend gemachte Gegenanspruch in Höhe von 115.680,00 € nicht durchgreift, als Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kläger geltend.

17

Das Landgericht hatte am 05.11.2002 ein Teil- und Vorbehaltsurteil erlassen; durch das Teilurteil II vom 28.01.2003 hatte es das vorangegangene Teilurteil teilweise aufgehoben, die Klage in Höhe von 34.655,35 € abgewiesen und sich die weiteren Entscheidungen vorbehalten. Auf die Berufung der Parteien hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf das Teil- und Vorbehaltsurteil vom 05.11.2002 ( in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.12.2002 ) im Umfang der Verurteilung der beklagten und das Teilurteil II vom 28.01.2003 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

18

Das Landgericht hat durch Vorbehalts- und Teilurteil III vom 25.05.2004 der Klage in Höhe von 35.070,13 € stattgegeben und dem Kläger weitere 40.701,18 € unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen zugesprochen; in Höhe von 38.974,80 € hat es die Klage abgewiesen und wegen des restlichen Klageanspruchs einen Beweisbeschluss erlassen.

19

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

20

Gegen das Urteil haben beide Parteien selbständig Berufung eingelegt.

21

Der Kläger verfolgt den erstinstanzlich gestellten Zahlungsantrag weiter. Er meint, die vom Landgericht an ihren Rechnungen betreffend die Bauvorhaben lfd. Nr. 9 und 20 vorgenommenen Kürzungen seien zu Unrecht erfolgt; die Kammer habe die Aussagen der von ihr vernommenen Zeugen unzutreffend gewürdigt. Im übrigen macht er geltend, die Beklagte sei mit sachlichen Einwendungen gegen die Schlussrechnungen der Gemeinschuldnerin ausgeschlossen, da sie nicht die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B eingehalten habe. Deswegen bedürfe es auch keiner Beweisaufnahme zu den von der Beklagten bestrittenen Massen. Bei den von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 über 34.655,35 € habe die Kammer die Beweise unzutreffend gewürdigt. Darüber hinaus hält sie den Vorbehalt im Urteil hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 40.701,18 € für unrichtig.

22

Die Beklagte möchte die Klage insgesamt abgewiesen wissen; hilfsweise begehrt sie die Abweisung in Höhe von 3.163,99 €, soweit sie unter Vorbehalt zur Zahlung von 40.701,18 € verurteilt worden ist, die Aufhebung und Zurückverweisung des Urteils des Landgerichts, soweit sie vorbehaltlos zur Zahlung von 4.762,21€ und unter Vorbehalt zur Zahlung von 26.552,76 € verurteilt worden ist, sowie die Aufhebung des Urteils soweit die Klage dem Grunde nach für begründet erklärt worden ist. Sie meint, das Landgericht hätte zu Unrecht ihren Gegenanspruch über 115.680,00 € aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 für unbegründet gehalten; es habe nämlich fehlerhaft nicht erkannt, dass sich dieser Anspruch aus § 13 Nr. 7 VOB/B ergebe. Im übrigen hält die Beklagte die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht für gegeben.

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Der Kläger beantragt,

24

unter teilweiser Abänderung des Vorbehalts- und Teilurteils III des Landgerichts Krefeld vom 25.05.2004 die Beklagte zu verurteilen, an Frau R. F., ..., 130.952,39 € nebst 9,75% Zinsen – mindestens jedoch Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank – daraus seit dem 10.03.2002 zu zahlen

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und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

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und

29

unter teilweiser Abänderung des am 25.05.2004 verkündeten Teil- und Vorbehaltsurteils des Landgerichts Krefeld die Klage insgesamt abzuweisen,

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hilfsweise,

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die Klage in Höhe von 3.163,99 € abzuweisen, soweit sie unter Vorbehalt zur Zahlung von 40.701,78 € nebst Zinsen verurteilt worden ist;

das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit sie weiter vorbehaltlos zur Zahlung von 4.762,21 € nebst Zinsen sowie zur Zahlung unter Vorbehalt von 26.552,76 € nebst Zinsen verurteilt worden ist;

das Urteil aufzuheben, soweit die Klage dem Grunde nach für begründet erklärt worden ist.

32

Sie meint, das Landgericht habe verkannt bzw. überhaupt nicht geprüft, ob ihr wegen des Objekts mit der lfd. 14 gemäß § 13 Ziff. 7 VOB/B ein Gegenanspruch in Höhe von 115.680,00 € zustehe. Die Voraussetzungen für einen solche Anspruch hält sie für gegeben, da die Gemeinschuldnerin nach ihrer Behauptung bei der Bauausführung von den ihr erteilten Vorgaben abgewichen und die Pflasteroberfläche uneben sei; wegen dieser Mängel habe sie, die Beklagte, die Gemeinschuldnerin unter Fristsetzung gemäß § 13 Ziff. 5 Abs. 1 VOB/B zur Mängelbeseitigung aufgefordert, welche die Gemeinschuldnerin indes abgelehnt habe. Aufgrund der mangelhaft ausgeführten Arbeiten sei eine Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit der als Parkplatz genutzten Pflasterflächen gegeben. Zwar habe sie, die Beklagte, keinen Gebrauch gemacht von ihrem Selbsthilferecht gemäß § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B, sie könne aber dennoch gemäß § 13 Ziff. 7 VOB/B Schadenersatz verlangen, und zwar in Höhe der Kosten, die für eine Mängelbeseitigung aufzuwenden wären und unabhängig davon, ob diese Kosten tatsächlich bereits entstanden sind.

33

Mit den hilfsweise erhobenen Berufungsanträgen erstrebt die Beklagte eine Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung, da nach ihrer Ansicht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO nicht vorgelegen haben. Das Landgericht habe die Vergütungsforderungen des Klägers zu den Projekten der ldf. Nrn. 8, 9, 12 und 14 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit einzelne Aufrechnungspositionen noch streitig seien und im übrigen über die Ansprüche bereits abschließend entschieden. Ein Grundurteil sei jedoch nur dann zulässig, wenn Grund und Höhe eines Anspruchs streitig seien; der Anspruchsgrund sei zwischen den Parteien indes zu keinem Zeitpunkt streitig gewesen, streitig sei lediglich die Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung. Sei aber der Erlass des Grundurteils unzulässig gewesen, sei auch das Teilurteil gesetzeswidrig, da andernfalls die Gefahr divergierender Entscheidungen bestehe.

34

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen F. und E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt, zur Beweisaufnahme insbesondere auf das Protokoll der Sitzung vom 01.04.2005 ( Bl. 2121 ff. GA ) Bezug genommen.

35

II.

36

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

37

Sie ist insoweit begründet, als der Beklagten entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht kein mit dem Vergütungsanspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 zu verrechnender Gegenanspruch in Höhe von 34.655,35 € zusteht und darüber hinaus auch kein Erstattungsanspruch wegen der Kosten einer Ersatzvornahme am Bauvorhaben lfd. Nr. 19 in Höhe von 1.441,75 € gegeben ist. Im übrigen bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg.

38

Die Entscheidung des Landgerichts leidet zwar wegen eines Verstoßes gegen §§ 301, 302, 304 ZPO an einem Verfahrensfehler, da die Voraussetzungen für den Erlass eines Teil-, Grund- und Vorbehaltsurteils, die vom Berufungsgericht von Amts wegen zu überprüfen sind, nicht vorlagen. Dies führt indes nicht zur Aufhebung des gesamten erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache insgesamt. Vielmehr konnte der Senat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang über einen Teil der Klageforderung abschließend entscheiden; im übrigen war die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1, 7 ZPO dem Landgericht zur erneuten Entscheidung nach Durchführung der bereits angeordneten Beweisaufnahme zurückzugeben. Im einzelnen:

39

Der Erlass eines Grundurteils nach § 304 ZPO setzt voraus, dass Grund und Höhe eines Anspruchs streitig sind. Diese Voraussetzungen lagen nur bezüglich eines Teils der geltend gemachten Klageforderung vor.
40

Das Landgericht hat betreffend das Bauvorhaben lfd. Nr. 8 einen Teil der geltend gemachten Werklohnvergütung des Klägers in Höhe von 16,61 € abgewiesen ( zulässiges Teilurteil ), ihr 117,61 € zugesprochen unter dem Vorbehalt der von der Beklagten über 25.000,00 € erklärten Aufrechnung und sich eine Entscheidung über den restlichen Anspruch in Höhe von 242,43 € im Hinblick auf die hierzu angeordnete Beweisaufnahme vorbehalten, den Anspruch aber zugleich dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt ( Bl. 1062 R GA ). Zwar ist der Grund vorliegend nicht streitig, es geht in der Beweisaufnahme lediglich um die Abrechnungsdifferenzen im Hinblick auf die beanstandeten Massen und damit ausschließlich um die Höhe der geltend gemachten Vergütung. Die Beklagte hat aber die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt. Allerdings hat sie wegen des Bauvorhabens lfd. Nr. 8 keine Gegenansprüche erhoben, jedoch erklärt, dass sie, sollte ihre aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 geltend gemachte Gegenforderung die Vergütungsansprüche des Klägers aus diesem Projekt übersteigen, sie hilfsweise mit dem übersteigenden Teil auch gegen die übrigen Vergütungsansprüche des Klägers aufrechne. Diese Aufrechnung kann dazu führen, dass die Klageforderung auch dem Grunde nach als streitig zu behandeln ist und eine Entscheidung darüber unter den Vorbehalt der Aufrechnung zu stellen war. Auch die Aufrechnung mit einer Gegenforderung betrifft nämlich den Anspruchsgrund im Sinne von § 304 Abs. 1 ZPO ( vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 304 Rn. 7a, 8 ). Durch die Aufrechnung kann auch die dem Grunde nach berechtigte Forderung erlöschen. Da die Beklagte lediglich mit dem Teil ihrer Gegenforderung aufrechnen will, der die Vergütung aus dem lfd. Nr. 14 übersteigt, ist zunächst zu prüfen, ob eine übersteigende Gegenforderung gegeben ist. Dabei ist für die Frage der Zulässigkeit des Teil-, Grund- und Vorbehaltsurteils der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt zu unterstellen. Das Landgericht hat angenommen, dass der Vergütungsanspruch des Klägers aufgrund der Rechnung der Beklagten vom 05.12.2001 und der hierzu am 20.12.2001 getroffenen Vereinbarung in Höhe von 34.655,35 € erloschen ist und deswegen nur noch in Höhe von 13.260,37 € besteht. Hiermit will die Beklagte den vom Landgericht als schlüssig dargelegten Gegenanspruch in Höhe von 25.000,00 € verrechnen, von dem dann noch ein Teil in Höhe von 11.739,63 € verbliebe, den sie dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 8 auch dann noch entgegenhalten kann, wenn sie zuvor auch mit den Ansprüchen aus den Bauvorhaben lfd. Nr. 1, 3, 4, 6 und 7 in Höhe von insgesamt 3.216,79 € aufrechnet. Dies gilt gleichermaßen für die Entscheidung des Landgerichts über die Ansprüche aus den Bauvorhaben lfd. Nr. 9, 10, 11, 13, 15.

41

1.2. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 hat die Kammer ein Grundurteil erlassen hinsichtlich des nach der von ihr anerkannten Aufrechnung noch verbleibenden Vergütungsanspruchs in Höhe von 13.260,37 €. Bei den darüber hinaus von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen in Höhe von 25.000,00 € und 23.356,40 € handelt es sich um Ansprüche wegen Kosten einer Mängelbeseitigung. Diese Ansprüche resultieren direkt aus dem von den Parteien über dieses Bauvorhaben abgeschlossenen Bauvertrag; sie sind daher im Wege einer Saldierung der gegenseitigen Ansprüche mit der Vergütungsforderung zu verrechnen. Die Frage, wann es sich um lediglich zu verrechnende, unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs handelt, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte uneinheitlich. So nehmen einige Oberlandesgerichts an, dass eine Verrechnung nur dann vorzunehmen ist, wenn der Bauherr die mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangt; demgegenüber soll es sich um eine Aufrechnung handeln, wenn er die Bauleistung ganz oder teilweise behält und Schadenersatz nur wegen einzelner genau bezeichneter Mängel verlangt ( vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 5. Teil, Rn. 214 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 2576, 2577 m.w.N. ). Der Bundesgerichtshof hat nunmehr durch seinen Nichtannahmebeschluss vom 01.04.2001 ( BauR 2001, 1928 ) Klarheit geschaffen und ausgeführt, dass die Differenztheorie, für deren Anwendung er sich bereits in seiner Entscheidung vom 19.01.1978 ( NJW 1978, 815, 816 ) ausgesprochen hatte, auf alle Ansprüche aus § 635 BGB a.F. oder § 13 Nr. 7 VOB/B anzuwenden ist, die mit der geschuldeten Leistung in einem Zusammenhang stehen ( vgl. Werner/Pastor, a.a.O. ). Damit ist regelmäßig eine "Abrechnung" der gegenseitigen Ansprüche vorzunehmen ( vgl. wie vor ). Die Verrechnung führt unmittelbar zur Kürzung einer mit der Werklohnklage gelten gemachten Forderung. Eine Aufrechnungslage ist damit nicht gegeben. Der Vergütungsanspruch des Klägers ist mithin nicht dem Grunde nach streitig, so dass ein Grundurteil nicht hätte erlassen werden dürfen. Auch die Voraussetzungen für ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 Abs. 1 ZPO lagen in Ermangelung einer Aufrechnungslage nicht vor.

42

Dies gilt gleichermaßen für die Bauvorhaben lfd. Nr. 19 und 20, bei denen das Landgericht die Beklagte teilweise vorbehaltlos zur Zahlung verurteilt, und hinsichtlich der darüber hinausgehenden Vergütungsansprüche wegen Gegenansprüchen in Höhe von 1.441,75 € bzw. 4.164,00€ einen Vorbehalt erklärt hat. Auch diese Gegenforderungen betreffen die Kosten einer Mängelbeseitigung.

43

2. Der Senat konnte dennoch teilweise über die geltend gemachten Ansprüche entscheiden, soweit diese nicht mit Gegenforderungen der Beklagten zu verrechnen und deshalb entscheidungsreif sind.

44

2.1. Das Landgericht hat zu Recht unter Ausklammerung der von der Beklagten gelten gemachten Gegenansprüche einen Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 123.687,63 € ermittelt.

45

2.1.1. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist die Beklagte nicht mit sachlichen Einwendungen gegen die Schlussrechnungen nach Verstreichenlassen der gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B bestimmten zweimonatigen Prüfungsfrist ausgeschlossen. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, dass der Auftraggeber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei Verstreichenlassen der Prüfungsfrist nicht mehr einwenden kann, die Rechnung sei nicht prüffähig, während ihm sachliche Einwendungen unbenommen bleiben. Dies hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.09.2004 ( VII ZR 173/03 ) bestätigt; er hat darin ausgeführt, dass der Auftraggeber, der die Prüfungsfrist versäumt, mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Rechnung ausgeschlossen ist, während er Einwendungen gegen die sachliche Berechtigung vorbringen kann, und zwar auch solche, die er im Rahmen der Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können. Die Fristversäumnis hat lediglich zur Folge, dass die Forderung fällig wird. Das Landgericht hat daher zu Recht die Erhebung von Beweisen über die vom Kläger bei den Bauvorhaben lfd. Nrn. 8, 9 und12 angesetzten, von der Beklagten bestrittenen Massen angeordnet ( Ziffer 1, 2 und 3 des Beweisbeschlusses v. 25.05.2004, Bl. 1075 f. GA ).

46

2.1.2. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin auch gegen die vom Landgericht vorgenommenen Kürzungen ihrer Rechnungen betreffend die Bauvorhaben lfd. Nr. 9 und 20. Die Beweiswürdigung des Landgerichts zu der Frage, ob die betreffend das Bauvorhaben Nr. 9 ( Lidl Markt in Köln Ehrenfeld ) im Rapportzettel vom 28.11.2001 ( Anl. C 61 ) aufgeführten 93 Stunden als Leistung auf die nach dem Werkvertrag der Parteien zu erbringenden Arbeiten anzusehen sind, ist nicht zu beanstanden. Die Kammer hat den Beweis durch den beweisbelasteten Kläger nach Vernehmung der Zeugen S. ( Bl. 635 ), F. ( Bl. 639 ) und P. ( Bl. 642 ) als nicht erbracht angesehen. Die Zeugin S. konnte keinerlei konkrete Angaben zu dem Rapportzettel machen. Der Zeuge F. hat lediglich darauf abgestellt, dass der Rapportzettel abgezeichnet wurde - ohne darzulegen, warum ein Vorbehalt gemacht wurde – und ausgeführt, dass die Gemeinschuldnerin auch bei anderen Bauvorhaben auf Stundenbasis ausgeholfen hatte und dort die Rapportzettel widerspruchslos abgezeichnet wurden. Es ist schon fraglich, ob diese Bekundungen die Annahme begründen könnten, die in dem in Rede stehenden unter Vorbehalt abgezeichneten Rapportzettel aufgeführten Stunden seien als Werkleistung auf den Vertrag der Parteien erbracht worden, da es sich lediglich um allgemein gehaltenen Angaben des Zeugen handelt. Jedenfalls wäre eine solche Annahme durch die Bekundungen des Zeugen P. erschüttert, der klar und eindeutig dargelegt hat, dass er den Vorbehalt seinerzeit angebracht hatte, weil die Gemeinschuldnerin jedenfalls auch Nachbesserungsarbeiten an ihrem eigenen Werk ausgeführt hatte, die nicht zu vergüten waren. Da sich aus dem Rapportzettel selbst – anders als beispielsweise die Rapportzettel Anl. C 73 un74, Bl. 407 u. 408 GA - in keiner Weise ersehen lässt, welche Leistungen in den dort genannten Stunden erbracht worden sind, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten der Klägerin.

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2.1.3. Hinsichtlich des Bauvorhabens lfd. Nr. 20 ( Bäckerei Möckern ) beanstandet der Kläger zu Unrecht, dass das Landgericht seinen Vergütungsanspruch entsprechend der von der Beklagten in der Schlussrechnung vorgenommenen Herabsetzung des Einheitspreises um 519,68 € gekürzt hat. Der Kläger übersieht insoweit, dass die Gemeinschuldnerin zwar ihre Leistung im Leistungsverzeichnis, Angebot und Vertrag zum Einheitspreis von 22,50 € brutto angeboten hatte, jedoch nach Stückzahl und nicht – wie abgerechnet – nach laufenden Metern ( vgl. Bl. 217/ 343 GA ). Berechnet man die Leistung der Gemeinschuldnerin wie angeboten nach Stückzahl, ergäbe sich bei 32 m Länge ( wie in der Rechnung angegeben ) und Einfassungslängen von 40 cm ( wie im Angebot angegeben ) abzurechnende 8 Stück. Bei einem Einheitspreis von 19,42 € netto errechnet sich hieraus eine Forderung in Höhe von 155,36 €, die damit noch unter der Kürzung der Beklagten auf 173,44 € liegt. Sie ist mithin vom Kläger hinzunehmen.

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2.1.4. Die vom Landgericht betreffend die Bauvorhaben lfd. 8 in Höhe von 16,61 €, lfd. 9 in Höhe von 18,33 € und lfd. 13 in Höhe von 392,63 € vorgenommenen Kürzungen akzeptiert der Kläger ( vgl. Berufungsbegründung v. 24.09.04, Bl. 1130 GA ) .

49

3. Der Kläger wendet sich indes teilweise zu Recht gegen die vom Landgericht festgestellten Gegenansprüche der Beklagten.

50

3.1. Der Beklagten steht ein Gegenanspruch in Höhe von 34.655,35 € betreffend das Bauvorhaben lfd. 14 nicht zu. Der Senat sieht die Behauptung der Beklagten, die Parteien hätten sich hinsichtlich des Bauvorhabens lfd. Nr. 14 bei einem Gespräch vom 20.12.2001 darauf geeinigt, dass die Gemeinschuldnerin aus ihrer, der Beklagten, Rechnung vom 05.12.2001 einen Betrag in Höhe von 34.655,35 € übernimmt, nicht als erwiesen an. Zwar hat der Zeuge E. bei seiner Vernehmung am 01.04.2005 bekundet, bei dem Gesprächstermin seien alle Positionen der Rechnung der Beklagten vom 05.12.2001 durchgesprochen worden mit dem Ergebnis, dass die Gemeinschuldnerin diese Rechnung in Höhe von 34.655,35 € übernehme. Dies hat jedoch der Zeuge F. bestritten. Er will vielmehr bei dem Gesprächstermin die Forderung der Beklagten aus ihrer Rechnung vom 05.12.2001 zurückgewiesen haben, mit Ausnahme von Gerätekosten, zu deren Übernahme sich die Gemeinschuldnerin bereit erklärt habe. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände, unter denen es zu der Vereinbarung der Parteien kam, das Pflaster des T.-Marktes wieder aufzuheben und einschließlich des Unterbaus neu zu verlegen, vermag der Senat den Angaben des Zeugen E. nicht den Vorzug gegenüber der Aussage des Zeugen F. zu geben. Eine schriftliche Vereinbarung über Kostenabsprachen liegt – abgesehen von dem Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 05.11.2001 - nicht vor, obwohl – worauf auch der Zeuge F. bei seiner Vernehmung hingewiesen hat - zwischen den Parteien ein reger Schriftverkehr herrschte. Unstreitig waren die Parteien im Herbst 2001 nach der ersten Pflasterung des Parkplatzes unterschiedlicher Ansicht darüber, wo die Fehler der mangelhaften Pflasterfläche zu suchen waren und wer diese zu verantworten hatte; waren es die Pflasterer, die entgegen den üblichen Gepflogenheiten nicht in Teilflächen vorgingen, sondern die gesamte Fläche zunächst pflasterten und sodann versuchten, gerade zu rütteln? Oder war das von der Beklagten gelieferte Unterbaumaterial ungeeignet, weil nicht hinreichend wasserdurchlässig? War die mangelnde Wasserdurchlässigkeit erkennbar und hätte von der Gemeinschuldnerin beanstandet werden müssen, hatte sie dies sogar gerügt? Ungeachtet dieser Differenzen einigten sich die Parteien darauf, die Fläche aufzunehmen und einschließlich des Unterbaus neu herzustellen. Entgegen der von der Beklagten im Schriftsatz vom 17.06.2005 vertretenen Ansicht ist es bei einer solchen Sachlage keineswegs selbstverständlich, dass der Auftragnehmer die Kosten der Mängelbeseitigung vollständig übernimmt, und zwar ohne dass es einer Absprache bedarf. Dem steht auch das Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 05.11.2001 entgegen, in welchem sie um Verständnis dafür gebeten hat, dass sie zuvor die Kostentragung abklären müsse und weiterhin ausdrücklich erklärt, sie habe aus Kulanzgründen die Lohnkosten übernommen, werde weitere Kosten jedoch nicht alleine übernehmen ( Anl. C 37, Bl. 255 GA ). Dass die Gemeinschuldnerin auch die Kosten der Beklagten tragen wollte, ergibt nicht aus ihrem Schreiben vom 17.12.2001; vielmehr hatte sie darin ausdrücklich die Rechnung der Beklagten vom 05.12.2001 nicht anerkannt. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass sie um einen Gesprächstermin nachsuchte zur Klärung der Problematik und Lösungsfindung, da die Parteien in laufender Geschäftsverbindung standen und nach wie vor unterschiedliche Auffassungen über etwa noch vorhandene Mängel und deren Verantwortung bestanden. Insoweit lässt das o.g. Schreiben keine Rückschlüsse auf eine Bereitschaft zur Übernahme von Kosten in Höhe von knapp 35.000,00 € zu. Es mag zutreffen, dass bei dem Gesprächstermin vom 20.12.2001 die einzelnen Positionen der Rechnung der Beklagten besprochen worden sind; es ist ja auch nicht bestritten, dass ihr diese Kosten entstanden sind, lediglich die Verteilung derselben ist streitig. Der Zeuge F. hat im Termin vom 01.04.2005 dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin aus Kulanzgründen die kostenfreie Verlegung des Pflasters übernommen habe, worunter aber lediglich die Lohnkosten zu verstehen seien. Diese Aussage wird durch das o.g. Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 05.11.2001 bestätigt. Der Zeuge hat weiter ausgeführt, dass die darüber hinausgehenden Kosten für die Entsorgung des alten und Beschaffung des neuen Materials etwa den gleichen Wert hatte wie die von der Gemeinschuldnerin übernommenen Lohnkosten. Der Zeuge E. hat demgegenüber lediglich erklärt, es sei absehbar gewesen, dass die Gemeinschuldnerin die gesamten Kosten der Neuverlegung tragen müsse; darüber sei allerdings vor Beginn der Arbeiten nicht explizit gesprochen worden. Es erscheint wenig nachvollziehbar, dass die Gemeinschuldnerin sich in dieser Situation bei dem Gespräch vom 20.12.1001 ohne jegliche Diskussion der Ursache der bei der ersten Pflasterung aufgetretenen Mängel und der hiermit verbundenen Frage, wer diese zu vertreten hatte, auf die Übernahme sämtlicher der Beklagten entstandenen Kosten eingelassen haben soll. Der Annahme einer solchen Vereinbarung steht zudem entgegen, dass die Beklagte die von ihr dargestellte Abrede über die Kostentragung nach dem Termin gegenüber der Gemeinschuldnerin weder bestätigte noch die Begleichung ihrer Rechnung anmahnte, obgleich aus dieser Zeit ein erheblicher Schriftwechsel stammt, der auch zu den Akten gereicht worden ist. Selbst wenn die Beklagte entsprechend ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 17.06.2005 insoweit eine Verrechnung bzw. Aufrechnung mit anderen Aufträgen aus der Geschäftsbeziehung der Parteien hätte vornehmen wollen, hätte es doch nahe gelegen, das Ergebnis des Gesprächs vom 20.12.2001 schriftlich gegenüber der Gemeinschuldnerin zu bestätigen und eine Verrechnungsabsicht anzukündigen. Der Zeuge E. konnte schließlich keine konkreten Angaben dazu machen, wie "ein Ausgleich dieser Rechnung durch weitere Aufträge für die BNH" erfolgen sollte; er erinnerte sich lediglich vage daran, dass die Beklagte im Jahr 2002 mehrere L. Märkte zu pflastern hatte, ohne aber angeben zu können, wem die Aufträge erteilt wurden. Der Zeuge F. hat hierzu bekundet, eine lediglich vage Aussicht auf solche weiteren Aufträge wäre für die Gemeinschuldnerin kein Grund zur Übernahme der von der Beklagten in Rechnung gestellten Kosten gewesen. Danach ist zumindest von einem "non liquet" auszugehen, welches dazu führt, dass die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die behauptete Vereinbarung nicht bewiesen hat, mithin mit einer hieraus resultierenden Forderung auch nicht gegenüber dem noch offenen Vergütungsanspruch der Klägerin aus diesem Bauvorhaben in Höhe von 47.915,72 € verrechnen kann.

51

3.2. Der Kläger wendet sich weiterhin zu Recht gegen den vom Landgericht anerkannten Erstattungsanspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 19. Die Beklagte hatte einen Gegenanspruch in Höhe von 4.976,54 € geltend gemacht, den das Landgericht in Höhe von 1.441,75 € als schlüssig dargelegt angesehen hat. Die Beklagte hatte die Gemeinschuldnerin zunächst zur Nachbesserung aufgefordert und ihr zu diesem Zweck eine Frist bis zum 22.03.2002 gesetzt. Sie hatte allerdings schon vor Ablauf dieser Frist einer Ersatzfirma beauftragt; diese begann mit der Durchführung der beauftragten Arbeiten bereits am 14.03.2002. Zu einer vorzeitigen Ersatzvornahme war die Beklagte jedoch nicht berechtigt. Ihr steht deshalb entgegen der Ansicht des Landgerichts insgesamt kein Erstattungsanspruch zu. Eine Differenzierung zwischen den Kosten, die vor Ablauf der Frist entstanden sind und den danach berechneten Aufwendungen findet nicht statt.

52

3.3. Demgegenüber hat das Landgericht die Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 25.000,00 € ( vgl. dazu unten Ziffer ( 1 ). und 23.356,40 € ( vgl. dazu unten Ziffer ( 2 ). aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 und in Höhe von 4.164,00 € aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 20 ( vgl. dazu unten Ziffer ( 3 ). zu Recht als schlüssig dargelegt angesehen.

53

(1). Die Beklagte hat einen Erstattungsanspruch gemäß § 13 Ziff. 7 Abs. 2 Nr. b VOB/B gegenüber dem Kläger in Höhe von 25.000,00 € betreffend das Bauvorhaben lfd. Nr. 14 schlüssig dargelegt. Auch die Beklagte geht nunmehr davon aus, dass die Leistungen der Gemeinschuldnerin abgenommen worden sind, so dass sich ihre ( der Beklagten ) Ansprüche aus § 13 VOB/B ergeben. Gemäß § 13 Ziff. 7 Abs. 1 VOB/B hat der Auftraggeber wegen Schäden an der baulichen Anlage gegenüber dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Schadenersatz, wenn ein wesentlicher Mangel der baulichen Leistung vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt, und durch diesen Mangel dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist, der trotz Nacherfüllung oder Minderung der Vergütung noch fortbesteht. Ob ein Mangel wesentlich ist, hängt von seiner Art und dem Umfang und den Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit und den mit seiner Beseitigung verbundenen Kosten sowie davon ab, ob dem Auftraggeber zuzumuten ist, die Leistung trotz der Mängel zu akzeptieren ( vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 15. Aufl., § 13 Rn. 62 ). Die Beklagte macht geltend, die Pflasterung sei insoweit mangelhaft, als die Pflasterfugen, die "knirsch" verlegt werden sollten, nicht die nach der DIN 18318 erforderliche Mindestfugenspalte aufweisen, das Gefälle nicht den Vorgaben des Ausführungsplans entspreche, in Teilbereichen die erforderliche Ebenflächigkeit nicht erreicht und die Anpflasterungen der Einbauten nicht sachgerecht ausgeführt worden seien. Diese Mängel sind jedenfalls in ihrer Gesamtheit als wesentlich zu betrachten. Sie beeinträchtigen die Gebrauchsfähigkeit der baulichen Anlage, da es wegen des zu niedrigen Gefälles in Teilbereichen zu dauerhafter langfristiger Wasseransammlung kommt ( vgl. Schreiben der Beklagten vom 27.01.2002, Anl. C 50, Bl. 280 GA ). Es liegt auf der Hand, dass die Gebrauchsfähigkeit eines unebenen Parkplatzes, auf dem sich dauerhaft Wasserpfützen bilden, im technischen Sinne bei der Benutzung desselben durch Kunden erheblich beeinträchtigt wird. Dem steht nicht entgegen, dass der Parkplatz seit Eröffnung des T.-Marktes unter den zuvor genannten Einschränkungen genutzt wird. Der Anspruch auf Schadenersatz nach § 13 Ziffer 7 Abs. 1 VOB/B setzt nicht voraus, dass überhaupt keine Gebrauchsmöglichkeit gegeben ist, vielmehr reicht eine Minderung der Gebrauchsfähigkeit aus.

54

Die Beklagte stimmte nach ihrem Vorbringen zur Abwendung eines Mängelbeseitigungsanspruchs ihres Auftraggebers Te. B. einer Kürzung ihrer Rechnung um 25.000,00 € zu. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus einem Vergleich der im Schreiben vom 30.04.2001 ( Bl. 354 GA ) angegebenen Vereinbarung über eine Schlusszahlung von Te. B. in Höhe von 80.000,00 € und dem zuvor im selben Schreiben aufgeführten Saldo, wonach der Beklagten für das Bauvorhaben lfd. Nr. 14 noch 109.603,64 € zugestanden hätten. Damit ist eine Vereinbarung über eine Minderung der Vergütung der Beklagten belegt. Ob die von der Beklagten behaupteten Mängel tatsächlich vorlagen und von der Gemeinschuldnerin zu vertreten sind, wird sich durch die vom Landgericht angeordnete Beweisaufnahme zur Frage Nr. 4 a) und b) ergeben ( Bl. 1067 GA ). Der Kläger hat nicht bestritten, dass eine solche Minderung – sollten sich die Mängel als vorhanden und von der Gemeinschuldnerin zu vertreten erweisen – angemessen ist. Dann aber kann diese als Schaden von ihr ersetzt verlangt werden, denn dieser Schaden ist der Beklagten durch die geltend gemachte mangelhafte Werkleistung der Gemeinschuldnerin entstanden; der Anspruch ist durchzusetzen im Wege der Verrechnung mit dem Vergütungsanspruch des Klägers.

55

( 2 ). Auch der Gegenanspruch in Höhe von 23.356,40 € ist schlüssig vorgetragen. Die Beklagte macht geltend, sich mit der Fa. Te. B. über die Reduzierung ihrer Vergütung um 25.000,00 € hinaus darauf geeinigt zu haben, dass sie, die Beklagte, Teilflächen auf eigene Kosten nachbessert und hierfür Aufwendungen in Höhe von 8.856,40 € entstanden sind. Ist eine solche Einigung erfolgt ( vgl. dazu Ziffer 4 c des Beweisbeschlusses vom 25.05.2004, Bl. 1069 GA ) und hat die Beklagte die Teilnachbesserung bereits erbracht, kann sie die Kosten gemäß § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B als Kosten für eine von ihr durchgeführte Ersatzvornahme ersetzt verlangen. Einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bedurfte es nicht mehr, nachdem die Gemeinschuldnerin eine weitere Nachbesserung bereits am 04.03.2002 abgelehnt hatte. Ebenso kann die Beklagte gemäß § 13 Ziffer 7 Abs. 2 VOB/B Kosten in Höhe von 14.500,00 € vom Kläger ersetzt verlangen, die dadurch entstanden sind, dass sie anstelle einer weiteren Nachbesserung für ihren Auftraggeber auf eigene Kosten auf einer zusätzlichen Fläche unentgeltliche Pflasterarbeiten durchgeführt und die Toranlage erweitert hat ( dazu Ziffer 4 h) des Beweisbeschlusses vom 25.05.2004, Bl. 1071 GA ). Insoweit handelt es sich um einen Mangelfolgeschaden.

56

( 3 ). Der Gegenanspruch in Höhe von 4.164,00 € betrifft das Bauvorhaben lfd. Nr. 20. Die Beklagte hat geltend gemacht, im Bereich der Terrassen, Anrampungen, PKW-Parkflächen, Fußwege und Fahrstraßen habe sie selbst das Pflaster nachrichten müssen, nachdem die Gemeinschuldnerin dies trotz Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 12.03.2002 nicht erledigt hätte. Hierdurch seien ihr die geltend gemachten Kosten entstanden. Die von ihr ausgeführten Arbeiten hat sie im Schriftsatz vom 25.10.2002 ( Bl. 477 GA ) im einzelnen dargelegt ebenso wie Anzahl der Stunden und Höhe des bezahlten Stundenlohns. Ein Erstattungsanspruch ist damit gemäß § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B dargelegt. Ob die Gemeinschuldnerin die Mängel tatsächlich nicht beseitigt hatte und die Beklagte dies mit den von ihr geltend gemachten Aufwendungen erledigt hatte, ist Gegenstand der Beweisfrage Ziffer 6 des Beweisbeschlusses vom 25.05.2004.

57

B. Die Berufung der Beklagten hat lediglich insoweit Erfolg, als das Vorbehalts- und Teilurteil III teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten Behandlung und Entscheidung dem Landgericht zurückzugeben war. Im übrigen bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.

58

1. Das Landgericht hat zu Recht den von ihr geltend gemachten Gegenanspruch in Höhe von 115.680,00 € wegen des Bauvorhabens lfd. Nr. 14 nicht anerkannt. Entgegen ihrer Ansicht liegen die Voraussetzungen für § 13 Ziff. 7 VOB/B nicht vor. ( Dass eine Abnahme der Bauleistungen der Klägerin im Januar 2002 erfolgte und auch dass die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch nach § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B nicht gegeben sind, akzeptiert die Beklagte nunmehr. ) Dabei kann die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob gemäß § 13 Ziffer 7 VOB/B überhaupt Mängelbeseitigungskosten als Schaden ersetzt verlangt werden können ( vgl. zum Streitstand Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl., § 13 Rn. 220 ff. ) oder nur solche Schäden, die nach durchgeführter oder fiktiver Nachbesserung noch verbleiben, offen bleiben. Selbst wenn man mit der herrschenden Meinung von dem Schadenersatzanspruch aus § 13 Ziff. 7 VOB/B grundsätzlich auch die Kosten umfasst sieht, die der Auftraggeber für die objektiv mögliche Beseitigung von Mängeln aufwenden muss, weil der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung verweigert ( vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, a.a.O. Rn. 92, 93; Münchener Kommentar-Busche, BGB, 4. Aufl., § 634, Rn. 112 ), kommt vorliegend ein Ersatz der von der Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht in Betracht. Dabei ist nämlich nur auf solche Kosten abzustellen, die der Auftraggeber als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung aufwenden konnte. Die Beklagte hat sich vorliegend konkret um eine Schadensbeseitigung bemüht, die dahin geht, dass ihr eigener Vergütungsanspruch reduziert wird um 25.000,00 € und eine Teilsanierung durchgeführt mit einem Aufwand in Höhe von 23.356,40 €. Sie selbst hat ihr Vorgehen als "alternative Mängelbeseitigung" ( SS v.14.08.2002, Bl. 331 ) bezeichnet; nach ihrem eigenen Vorbringen hat sie mit dieser nunmehr mit der Fa. Te. B. vereinbarten Teilsanierung ihrer Schadensminderungspflicht genüge getan ( SS v. 25.10.2002, Bl. 475 GA ). Als Schaden auszugleichen sind die Nachteile, die der Auftraggeber infolge der mangelhaften Leistungen des Auftragnehmers erleidet. Werden diese Nachteile – wie hier – durch eine Minderung der Vergütung, Teilsanierung und die Übernahme zusätzlicher Pflasterarbeiten auf eigene Kosten ausgeglichen, kommt ein darüber hinausgehender Schadenersatzanspruch nur in Betracht, wenn weitere messbare Nachteile erkennbar sind. Dies ist nicht der Fall. Dass der Betrag von 115.680 € als merkantiler Minderwert anzusetzen ist, ist nicht ersichtlich. Ein merkantiler Minderwert kommt nur dann in Betracht, wenn auch nach einer möglichen Nacherfüllung Nachteile verbleiben, etwa deshalb, weil das Gewerk einmal mit einem Mangel behaftet war und deshalb bei einem hypothetischen Verkauf oder einer hypothetischen Vermietung nicht der gewöhnliche Preis erzielt werden könnte. Vorliegend wäre jedoch eine Nachbesserung in Form einer Aufnahme der vorhandenen Pflasterung und einer kompletten Neuverlegung möglich. Dass nach einer solchen ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung ein merkantiler Minderwert verbliebe, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Darüber hinaus ist die Beklagte weder Eigentümerin des Grundstücks noch ist ersichtlich, dass sie von dem Grundstückseigentümer wegen eines etwaigen merkantilen Minderwertes in Anspruch genommen wird. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht etwa aus dem Umstand, dass die Beklagte gegenüber der Firma Te. B. eine 10jährige Gewährleistung übernommen und eine Gewährleistungsbürgschaft gestellt hat. Diese Nachteile werden von der Beklagten nicht mit dem hier in Rede stehenden Anspruch ersetzt verlangt; mit diesem Anspruch verlangt die Beklagte vielmehr die Kosten einer Mängelbeseitigung im Wege der Aufnahme des vorhandenen Pflasters und seiner kompletten Neuverlegung. Die vorgenannten weiteren Nachteile, die die Beklagte bei ihrer Abrede mit der Firma Te. B. erlitten haben will, werden von diesem Anspruch nicht erfasst. Darüber hinaus ist auch zweifelhaft, ob sich diese Nachteile als messbarer Schaden darstellen; dies gilt vor allen Dingen im Hinblick auf die Tatsache, dass die Beklagte aufgrund einer entsprechenden Einigung mit der Firma Te. B. anstatt einer weiteren Nachbesserung eine zusätzliche Fläche auf eigene Kosten gepflastert und die Toranlage erweitert hatte. Hierin liegt ein teilweiser Verzicht der Firma Te. B. auf die Durchführung von Nachbesserungsmaßnahmen. Insoweit ist auch nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund und in welchem Umfang die Gewährleistung der Beklagten verlängert und eine entsprechende Bürgschaft gestellt wurde. Schließlich steht auch nicht fest, ob die Beklagte aus der verlängerten Gewährleistungshaftung in Anspruch genommen werden wird; ausgeurteilt werden können aber nur Forderungen, die bereits feststehen.

59

2. Mit ihrer Hilfsbegründung bemängelt die Beklagte, dass das Landgericht ihr Leistungsbestimmungsrecht bei den von ihr erklärten Aufrechnungen und Hilfsaufrechnungen nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht hat zunächst – so wie die Beklagte es bestimmt hat – die innerhalb der jeweiligen Vertragsverhältnisse erhobenen Gegenforderungen geprüft. Von diesen sind zunächst 11.739,63 € ( 25.000,00 – 13.260,37, vgl. Bl. 1059 R GA ) bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 übrig geblieben, die das Landgericht entsprechend den Bestimmungen der Beklagten auf die Vergütungsforderungen des Klägers aus den übrigen Bauvorhaben in der nach laufenden Nummern aufgeführten Reihenfolge berücksichtigt hat. Dabei hat es zwar dem Vergütungsanspruch des Klägers aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 12 keine Gegenforderung entgegengesetzt. Eine entsprechende Korrektur durch den Senat ist allerdings nicht veranlasst, da die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 nur in Höhe von 48.536,40 € gegeben sind. Nach der Verrechnung mit dem aus diesem Bauvorhaben resultierenden Vergütungsansprüchen des Klägers in Höhe von 47.915,72 € verbleibt eine Forderung der Beklagten in Höhe von 620,68 €, die bereits durch die nach der Leistungsbestimmung der Beklagten durchgeführte Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch des Klägers aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 1 in Höhe von 654,95 € erloschen ist. Ein etwaiger Fehler des Landgerichts bei dem schlüssig dargelegten Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 23.356,40 €, den es dem restlichen Vergütungsanspruch des Klägers aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 16 entgegengehalten hat, während er nach der Leistungsbestimmung der Beklagten zunächst dem restlichen Anspruch des Klägers aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 15 entgegenzusetzen ( 2.406,32 € ) war und erst sodann dem Anspruch aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 16 ( 28.670,23 € + 99,63 € ) hätte entgegen gesetzt werden müssen, ist daher nicht mehr relevant.

60

Insgesamt stellen sich danach die Vergütungsansprüche des Klägers aus den 20 Bauvorhaben wie folgt dar:

61

1.Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 1 steht dem Kläger bereits jetzt eine Vergütung in Höhe von 214,27 € zu; die weitere Forderung über 440,68 € ist noch nicht zur Entscheidung reif, da zunächst über die Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch in Höhe von 23.536,40 € zu entscheiden ist.

62

2. Bei den Bauvorhaben lfd. Nrn. 3 ( 363,02 € ), 4 ( 753,57 € ), 6 ( 665,46 € ) und 7 ( 690,20 € ) obsiegt der Kläger. Die Bauvorhaben 2 und 5 sind nicht mehr Streitgegenstand.

63

3. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 8 obsiegt der Kläger in Höhe von 117,61 € ( die Abweisung durch das Landgericht in Höhe von 16,61 € hat er akzeptiert, vgl. Bl. 1046 R GA ). In Höhe von 232,43 € ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt. Insoweit hat das Landgericht eine Beweisaufnahme angeordnet.

64

4. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 9 obsiegt der Kläger in Höhe von 2.280,17 € ( seine Berufung gegen die Teilabweisung in Höhe von 3.107,19 € ist unbegründet ). In Höhe von 533,78 € ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt, die Durchführung einer Beweisaufnahme angeordnet.

65

5. Bei den Bauvorhaben lfd. Nrn. 10 ( 539,77 € ) und 11 ( 2.478,52 € ) obsiegt der Kläger.

66

6. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 12 ist der Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 2.179,00 € dem Grunde nach gerechtfertigt, die Durchführung einer Beweisaufnahme angeordnet.

67

7. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 13 obsiegt der Kläger in Höhe von 138,79 € ( die Teilabweisung durch das Landgericht in Höhe von 392,63 € hat er akzeptiert, vgl. Bl. 1053 GA ).

68

8. Die aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 14 geltend gemachte Forderung in Höhe von 47.915,72 € ist noch nicht zur Entscheidung reif, da sie von der von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen in Höhe von 25.000,00 € und 23.536,€ abhängt, die im Wege der Saldierung mit der Hauptforderung zu verrechnen sind.

69

9. Bei den Bauvorhaben lfd. Nrn. 15 ( 2.406,32 € ), 16 ( 28.769,86 € ), 17 ( 1.166,34 € ) und 18 ( 10.622,40 € ) obsiegt der Kläger in vollem Umfang.

70

10. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 19 obsiegt der Kläger in Höhe von 13.274,61 € ( die Teilabweisung durch das Landgericht in Höhe von 283,34 € hat er akzeptiert; der vom Landgericht als schlüssig dargelegt angenommene Gegenanspruch der Beklagten über 1.441,75 € ist nicht gegeben ).

71

11. Bei dem Bauvorhaben lfd. Nr. 20 ist die vom Kläger geltend gemachte Forderung in Höhe von 6.686,32 € zu Entscheidung reif; dieser Betrag steht ihm zu. Die weiterer verlangten 4.164,00 € sind abhängig von der Entscheidung über die von der Beklagten in gleicher Höhe zur Verrechnung gestellten Gegenforderung. ( Die Teilabweisung des Landgerichts in Höhe von 519,68 € war zu Recht erfolgt, die Berufung des Klägers insoweit unbegründet ).

72

Damit ergibt sich folgendes Gesamtbild:

73

1. Der Kläger obsiegt

74

bei BV lfd. Nr. mit €

75

1 214,40

76

363,02

753,57

665,46

690,20

117,61

2.280,17

539,77

2.478,52

138,79

77

15 2.406,32

78

16 28.769,86

79

17 1.166,34

80

18 10.622,40

81

19 13.274,61

82

20 6.686,32

83

= 71.167,23 €.

84

Wegen der Abhängigkeit ihrer Forderungen über die Entscheidung der zu verrechnenden Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von 25.000,00 €, 23.356,40 € und 4.164,00 € ( = 52.520,40 € ) ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif hinsichtlich der

85

BV lfd. Nr. 1 in Höhe von 440,68 €,

86

BV lfd. Nr. 14 in Höhe von 47.915,72 € und

87

BV 20 in Höhe von 4.164,00 €,

88

insgesamt also bezüglich einer Forderung in Höhe von 52.520,40 €.

89

Insoweit war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache dem Landgericht zur erneuten Behandlung und Entscheidung zurückzugeben.

90

Der Kläger unterliegt

91

beim BV 8 in Höhe von 16,61 €,

92

beim BV 9 in Höhe von 3.107,19 €,

93

beim BV 13 in Höhe von 392,63 €,

94

beim BV 19 in Höhe von 283,34 € und

95

beim BV 20 in Höhe von 519,68 €,

96

insgesamt also in Höhe von 4.319,45 €.

97

Die Klage ist darüber hinaus dem Grunde nach gerechtfertigt in Höhe von 2.945,31 € ( aus den BV lfd. 8 in Höhe von 232,43 €, aus dem BV 9 in Höhe von 533,78 € und aus dem BV 12 in Höhe von 2.179,00 € ).

98

Der Kläger hat darüber hinaus gemäß § 16 Nr. 5 VOB/B Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen. Die Höhe der Verzugszinsen beträgt nach der für die Entscheidung des Rechtsstreits zugrundelegenden VOB/B in der Fassung aus dem Jahr 2000 5 % über der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank. Die Verpflichtung zur Zinszahlung beginnt mit dem Ablauf der in der Mahnung gesetzten Frist zur Zahlung. Die Gemeinschuldnerin hatte mit Schreiben vom 15.04.2002 ( Bl. 233, 234 GA ) die Begleichung ihrer Forderung bis zum 25.04.2002 gefordert. Die Beklagte hat daher vom 26.04.2002 an Verzugszinsen auf die der Klägerin zugesprochene Forderung zu zahlen. Ein früherer Zeitpunkt kommt nicht in Betracht. Das Schreiben vom 01.03.2002 ( Bl. 303, 304 GA ), mit dem die Gemeinschuldnerin die Begleichung ihrer Restforderung anmahnt, bezieht sich nur auf das Bauvorhaben lfd. 14 ( G. T. Markt ); diese Forderung ist jedoch, wie ausgeführt, noch nicht entscheidungsreif.

99

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da das endgültige Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien nicht absehbar ist.

100

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

101

Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

102

Streitwert für das Berufungsverfahren:

103

130.952,39 € ( Klageforderung )

104

+ 440,68 €

( Hilfsaufrechnung der Beklagten )

105

131.393,07 €.

106

Der Wert der gemäß § 45 Abs. 3 GKG streitwerterhöhend zu berücksichtigen Hilfsaufrechnung ergibt sich aus dem von der Beklagten geltend gemachten Gegenanspruch in Höhe von 48.356,40 € ( 25.000,00 € + 23.356,40 € ) abzüglich der Vergütungsforderung des Klägers aus dem BV lfd. Nr. 14 in Höhe von 47.915,72 € = 440,68 €. Da eine Verrechnung nicht zu einer Erhöhung des Streitwertes führt, ist lediglich der nach einer Verrechnung verbleibende Teil der Gegenforderung zu berücksichtigen, mit dem die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Vergütung des Klägers auf dem BV lfd. Nr. 1 erklärt hat. Eine weitere streitwerterhöhende Aufrechnung liegt nicht vor. Bei dem von der Beklagten geltend gemachte Schadenersatzanspruch über 115.680,00 € handelte es sich ebenfalls um einen unselbständigen Rechnungsposten, der mit der Hauptforderung zu verrechnen gewesen wäre. Dies gilt gleichermaßen für die Gegenforderung der Beklagten aus dem Bauvorhaben lfd. Nr. 20.

107

R. S.-L. Dr. E.