Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-19, Aktenzeichen 19 K 4664/03
ECLI:DE:VGK:2004:0319.19K4664.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstre-
ckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Be-
trages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:
Die Klägerin steht als Steuerinspektorin im Dienst des beklagten Landes und ist beim
Finanzamt L. beschäftigt. Mit ihrer Klage wendet sie sich gegen die rückwirkende
Streichung des sog. Arbeitszeitverkürzungstages (im Folgenden: AZV-Tag) im Jahre
2003.

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Seit der Tarifeinigung 1985 wurden Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst im Zuge
der Arbeitszeitverkürzung in jedem Kalenderhalbjahr an einem Arbeitstag unter Fort-
zahlung der Bezüge von der Arbeit freigestellt. Die Freistellung vom Dienst an halb-
jährlich einem Arbeitstag führte das beklagte Land in der Folgezeit stufenweise auch
für Beamte ein. Mit Wirkung vom 1. Juli 1996 wurde diese Freistellung auf einen Tag
im Kalenderjahr reduziert. Nach § 2a Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeits-
zeit der Beamten im Lande Nordrhein Westfalen in der bis zum 13. Januar 2003 gel-
tenden Fassung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1986 (GV. NRW. 1987
S. 15), zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. Januar 2000 (GV. NRW. S. 26) -
AZVO a.F. - wurde der Beamte im Kalenderjahr an einem Arbeitstag - sofern er
Schichtdienst leistete, für eine Dienstschicht - vom Dienst freigestellt.

3

Am 10. Januar 2003 wurde die Tarifrunde 2002/2003 im öffentlichen Dienst u.a.
mit dem Ergebnis abgeschlossen, dass auch der zuletzt verbliebene AZV-Tag für
Arbeitnehmer mit Wirkung vom 01. Januar 2003 entfällt.

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Durch Runderlass vom 14. Januar 2003 - Az.: 24-1.25.02-7/03 - teilte das In-
nenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen den übrigen Landesbehörden seine
Absicht mit, die für Beamtinnen und Beamte geltende Rechtslage durch eine kurzfris-
tig vorzunehmende Änderung des § 2a AZVO a.F. mit rückwirkender Kraft der nun-
mehr für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer geltenden Rechtslage anzupas-
sen. Mit Rücksicht auf die erfolgte bzw. bevorstehende Rechtsänderung werde im
Einvernehmen mit dem Finanzministerium gebeten, bei Arbeitnehmern und Beamten
keinen AZV-Tag mehr zu bewilligen. Sollten AZV-Tage bereits bewilligt, aber noch
nicht in Anspruch genommen worden sein, so sei dem Beschäftigten mitzuteilen,
dass die Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme entfallen sei. Für den Bereich
der Beamtinnen und Beamten werde auf die Widerrufsmöglichkeit gemäß § 49
Abs. 2 Nr. 4 VwVfG hingewiesen. Es bestünden keine Bedenken, diese Tage im Ein-
vernehmen mit den Beschäftigten in Erholungsurlaub oder Gleittage umzuwandeln.
Sei der arbeitsfreie Tag für das Jahr 2003 bis zum 13. Januar 2003 bereits in An-
spruch genommen, habe es hierbei sein Bewenden.

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Der Inhalt dieses Runderlasses wurde den Beschäftigten der Finanzverwaltung
mit Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15. Januar
2003 - Az.: O 1525 - 1 - II A 1 - bekannt gemacht.

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Durch Art. I der "Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit
der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen sowie zur Änderung der Verordnung
über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen
und zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehr-
technischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände
des Landes Nordrhein-Westfalen" vom 18. Februar 2003 wurde § 2a AZVO a.F. ge-
strichen. Diese Verordnung wurde im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 7. März 2003, S. 74, veröffentlicht. Sie tritt nach Art. V mit
Wirkung vom 14. Januar 2003 in Kraft. Art. IV der Verordnung lautet: "Arbeitstage,
die ab dem 14. Januar 2003 als Arbeitszeitverkürzungstage in Anspruch genommen
worden sind, werden in Erholungsurlaubstage umgewandelt. Soweit die jeweiligen
Arbeitszeitregelungen es zulassen, ist wahlweise eine Umwandlung in Freizeitaus-
gleich im Rahmen der Gleitenden Arbeitszeit möglich."

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Bereits am 17. Februar 2003 hatte die Klägerin für den 21. Februar 2003 ihre
Freistellung vom Dienst nach § 2a AZVO a.F. beantragt. Diesen Antrag lehnte der
Vorsteher des Finanzamts L. durch Bescheid vom 19. Februar 2003 unter Beru-
fung auf den Erlass des Finanzministeriums vom 15. Januar 2003 ab.

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Gegen die Ablehnung des Antrages hatte die die Klägerin bereits am 18. Februar
2003 Widerspruch erhoben, mit dem sie geltend machte: § 2a AZVO, der einen An-
spruch auf Freistellung gewähre, sei immer noch geltendes Recht. Die Versagung
könne deshalb nicht mit dem Hinweis auf die geplante rückwirkende Änderung be-
gründet werden. Es liege eine Ungleichbehandlung gegenüber den Kollegen vor, die
den AZV-Tag bereits bewilligt bekommen und in Anspruch genommen hätten.

9

Am 21. Februar 2003 nahm die Klägerin statt des AZV-Tages Freizeitausgleich
im Rahmen der Gleitenden Arbeitzeit in Anspruch.

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Ihren Widerspruch wies die Oberfinanzdirektion Düsseldorf - Landeszentralabtei-
lung L. nach Veröffentlichung der Verordnung vom 18. Februar 2003 mit Wider-
spruchsbescheid vom 11. Juni 2003 - zugestellt am 23. Juni 2003 - zurück. Zur Be-
gründung führte sie aus: Nachdem der AZV-Tag nunmehr mit Wirkung vom
14. Januar 2003 entfallen sei, habe dem Begehren auf Freistellung nicht stattgege-
ben werden können. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Freistellung
bereits am 17. Februar 2003 beantragt habe. Denn nach § 2a AZVO a.F. habe die
Festlegung des Datums des zu bewilligenden dienstfreien Tages im Organisations-
ermessen des Dienstherren gelegen, welches aus sachlichen Gründen zu jeder Zeit
habe geändert werden können. Als sachlicher Grund für die Änderung sei die mit
Erlass des Finanzministeriums vom 15. Januar 2003 angekündigte Änderung des
§ 2a AZVO a.F. anzusehen. Das Organisationsermessen des Dienstherrn sei auch
nicht dadurch eingeschränkt, dass dieser in den vergangenen Jahren die Festlegung
des Datums des jeweiligen arbeitsfreien Tages dem Beamten überlassen und sein
abweichendes Ermessen nicht ausgeübt habe. Noch mit der Änderung der Arbeits-
zeitregelung im Jahre 1996 habe der Verordnungsgeber zu erkennen gegeben, dass
das organisatorische Ermessen weiter dem Dienstherrn vorbehalten bleiben solle.
Die Ablehnung des Antrages sei auch nicht deswegen rechtswidrig, weil die AZVO
rückwirkend geändert worden sei. Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten
Zulässigkeitskriterien einer rückwirkenden Inkraftsetzung von Gesetzen seien vorlie-
gend erfüllt. Danach könne von einer echten Rückwirkung nur dann ausgegangen
werden, wenn der AZV-Tag vor der Rechtsänderung genehmigt und in Anspruch ge-
nommen worden sei. Im Fall der Klägerin liege dagegen lediglich der Fall einer zu-
lässigen unechten Rückwirkung vor.

11

Am 23. Juli 2003 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie ihr
Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft.

12

Die Klägerin beantragt,

13

das beklage Land unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Februar 2003
in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juni 2003 zu verpflichten,
den am 21. Februar 2003 in Anspruch genommenen freien Arbeitstag ihrem
Gleitzeitkonto wieder gutzuschreiben.

14

Das beklagte Land beantragt,

15

die Klage abzuweisen,

16

und bezieht sich zur Begründung auf die Gründe des angegriffenen
Widerspruchsbescheides.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

18

Entscheidungsgründe
Der angefochtene Bescheid des Vorstehers des Finanzamts L. vom 19. Februar
2003 und der Widerspruchsbescheid der Oberfinanzdirektion Düsseldorf -
Landeszentralabteilung L. vom 11. Juni 2003 sind rechtmäßig und verletzen die
Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass der am
21. Februar 2003 von ihr in Anspruch genommene Freizeitausgleich ihrem
Gleitzeitkonto wieder gutgeschrieben wird.

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Die Klägerin kann ihr Begehren nicht auf § 2a AZVO in der zum Zeitpunkt der
Beantragung und Inanspruchnahme des freien Arbeitstages gültig gewesenen
Fassung stützen. Maßgeblich für die Beurteilung etwaiger dem Klageziel der Klägerin
entsprechender Ansprüche ist allein die AZVO in der Fassung der
Änderungsverordnung vom 18. Februar 2003. Zwar galt zu der Zeit, als die Klägerin
die Freistellung vom Dienst beantragte und dieser Antrag abgelehnt wurde, die
AZVO noch in ihrer alten, die Gewährung eines Arbeitszeitverkürzungstages
vorsehenden Fassung. Gleichwohl ist die AZVO in ihrer neuen Fassung
anzuwenden. Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ergibt sich
aus dem Prozessrecht, dass ein Verpflichtungsbegehren, wie es hier vorliegt, nur
Erfolg haben kann, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein
Anspruch auf Erlass des erstrebten Verwaltungsakts besteht. Ob dies der Fall ist,
beurteilt sich nach materiellem Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen
Voraussetzungen des Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu
entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

20

Vgl.: BVerwG, Urteile vom 3. November 1987 - 9 C 254.86 -,
BVerwGE 78, 243, m.w.N., und vom 29. August 1995 - 9 C 391.94 -,
BVerwGE 99, 133.

21

Ausgehend hiervon ist für den Klageanspruch allein neues Recht maßgebend,
denn das nunmehr geltende Arbeitszeitrecht sieht die Gewährung eines
Arbeitszeitverkürzungstages nach § 2a AZVO a.F. nicht mehr vor. Dementsprechend
kommt die nachträgliche Gewährung einer Dienstbefreiung mit der Folge, den
seinerzeit ersatzweise in Anspruch genommenen Freizeitausgleich wieder
gutzuschreiben, auf dieser Grundlage nicht mehr in Betracht.

22

Die in Art. I der Verordnung vom 18. Februar 2003 erfolgte Streichung des
§ 2a AZVO a.F. begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Verordnung steht
insoweit mit höherrangigem Recht in Einklang. Die Streichung des
Arbeitszeitverkürzungstages stellt sich als Regelung der Arbeitszeit der Beamten dar
und hält sich damit als solche im Rahmen der Ermächtigung des § 78 Abs. 3 des
Landesbeamtengesetzes (LBG).

23

Die Regelung verletzt im vorliegenden Fall auch nicht das aus dem
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) abzuleitende
Rückwirkungsverbot, das als rechtsstaatliches Gebot der Rechtssicherheit und des
Vertrauensschutzes im Beamtenverhältnis eine eigene, von Art. 33 Abs. 5 GG
umfasste Ausprägung erfahren hat,

24

vgl. zur rechtlichen Einordnung des Rückwirkungsverbots: BVerfG,
Beschluss vom 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 -, BVerfGE 71, 255, m.w.N.;
BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36.02 -, DVBl 2003, 1554.

25

In diesem Zusammenhang kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die
Verordnung vom 18. Februar 2003 etwa deswegen verfassungsrechtlichen
Bedenken unterliegt, weil sie sich Rückwirkung auf den 14. Januar 2003 beigelegt
hat. Ebenso wenig ist bei der vorliegenden Fallkonstellation die Rechtmäßigkeit der
Umwandlungsregelung des Art. IV der Verordnung vom 18. Februar 2003 zu
untersuchen. Maßgeblich ist hier vielmehr allein die Frage, ob die Klägerin, der
seinerzeit die Freistellung versagt worden ist, gegenwärtig noch ein Recht auf
Freistellung aus der vormaligen Regelung des § 2a AZVO a.F. ableiten kann.

26

Gemessen an dieser Fragestellung unterliegt die Streichung des AZV-Tages
unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keinen Bedenken. Grundsätzlich
kann der Beamte nämlich - wie jeder andere Staatsbürger auch - nicht darauf
vertrauen, dass eine für ihn günstige gesetzliche Regelung in aller Zukunft bestehen
bleibt. Der verfassungsrechtlich verbürgte Vertrauensschutz gebietet nicht, den von
einer bestimmen Rechtslage Begünstigten vor jeder Enttäuschung seiner Erwartung
in deren Fortbestand zu bewahren. Anderenfalls würde der Widerstreit zwischen der
Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Blick
auf den Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten
der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung gelöst,

27

vgl.: BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 1985., a.a.O..

28

Eine der Streichung des AZV-Tages entgegenstehende verfassungsrechtliche
Schranke ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass bis zum 13. Januar 2003 ein
Anspruch auf Freistellung bestand. Da im Falle der Klägerin die Freistellung gemäß
§ 2a AZVO a.F. im Zeitpunkt der Verkündung der streitigen Änderungsverordnung
noch nicht gewährt und in Anspruch genommen worden war, wurde durch die
Streichung des AZV-Tages allein in eine noch nicht abgeschlossene
Rechtsbeziehung eingegriffen. Damit kommt der Verordnung in der vorliegenden
Fallkonstellation allenfalls eine - hier nicht zu beanstandende - "unechte"
Rückwirkung zu.

29

Die Grenzen gesetzgeberischer Regelungsbefugnis ergeben sich bei einer
derartigen "unechten" Rückwirkung aus einer Abwägung zwischen dem Gewicht der
berührten Vertrauensschutzbelange und der Bedeutung des gesetzgeberischen
Anliegens für das Gemeinwohl.

30

Vgl. zuletzt: BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 -,
www.bundesverfassungsgericht.de, Rz. 175 f., m.w.N..

31

Hier überwog das Anliegen des Verordnungsgebers, die Arbeitszeitregelung für
Beamte der der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst zeitnah anzupassen und damit
eine Gleichbehandlung mit diesen herbeizuführen, das Vertrauen der Beamten auf
Fortbestand des AZV-Tages im Jahre 2003. Im Rahmen der Abwägung ist
insbesondere zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber grundsätzlich befugt
ist, eine Regelung alsbald wirksam werden zu lassen, so dass seine Zielsetzungen
schnell verwirklicht werden. Ihm war es deshalb nicht verwehrt, die Regelung über
den jährlich zu gewährenden AZV-Tag auch während des laufenden Jahres zu
ändern. Jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier - der AZV-Tag nicht gewährt wurde,
fehlt es auf der Seite der betroffenen Beamten insoweit an einer Vertrauensposition,
die gegenüber der Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers höherrangigen Schutz
beanspruchen könnte. Die Behauptung, der AZV-Tag sei bei den
Freizeitdispositionen bereits "eingeplant" gewesen, begründet keine derartige
Vertrauensdisposition, da mit einer Versagung auch aus sonstigen Gründen
gerechnet werden musste und eine Änderung der - zudem nur einen Tag
betreffenden - Freizeitplanung ohne Weiteres zumutbar war.

32

Ist die Streichung des § 2a AZVO a.F. mithin als wirksam anzusehen und besteht
nach alledem kein Recht auf nachträgliche Gewährung einer auf diese Vorschrift
gestützte Dienstbefreiung, kann sich ein Anspruch der Klägerin darauf, ihr den
gewährten Freizeitausgleich wieder gutzuschreiben, nur auf der Grundlage eines
Folgenbeseitigungsanspruchs ergeben. Ein solcher scheidet indessen ebenfalls aus.

33

Ein Folgenbeseitigungsanspruch käme allein dann in Betracht, wenn die
Ablehnung des Antrags der Klägerin, ihr am 21. Februar 2003 den gemäß
§ 2a AZVO a.F. vorgesehenen arbeitsfreien Tag zu gewähren, rechtswidrig war. Dies
ist jedoch nicht der Fall. Der Vorsteher des Finanzamts L. hat den Antrag in
rechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt.

34

Gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 AZVO a.F. wurde der Beamte an einem Arbeitstag -
sofern er Schichtdienst leistete, für eine Dienstschicht - vom Dienst freigestellt. Diese
Regelung war nach ihrer systematischen Stellung und dem Willen des
Verordnungsgebers, der sich insoweit an den Vereinbarungen der Tarifpartner im
öffentlichen Dienst orientierte, trotz praktischer Ähnlichkeiten keine Urlaubs-, sondern
eine Arbeitszeitregelung. Dementsprechend wurde der arbeitsfreie Tag nicht wie
Urlaub auf Antrag erteilt. Seine Festlegung gehörte vielmehr zur von Amts wegen
vorzunehmenden Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit. Der Dienstherr hatte im
Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit insbesondere die Wahl, ob er
den freien Tag einheitlich für alle oder einen Teil der Beschäftigten festlegte, oder
aber - soweit die Aufgaben der Dienststelle dies zuließen - individuell für jeden
einzelnen Beschäftigten. Eine diesbezügliche Verwaltungspraxis konnte aus
dienstlichen Gründen grundsätzlich jederzeit geändert werden.

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Vgl. zum Ganzen: Plog/Wiedow/Beck/Lehmhöfer, Kommentar zum
Bundesbeamtengesetz, Loseblattausgabe, § 72 Rdnr. 14a; zum AZV-Tag als
Arbeitszeitregelung ebenso: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25. November
2003 - 1 K 4348/03 - NWVBl 2003, 118.

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Legte der Dienstherr - wie hier - den AZV-Tag individuell fest, so wird er
regelmäßig die Wünsche des Beamten im Rahmen des dienstlich Möglichen
berücksichtigt haben. Es blieb dem Dienstherrn aber unbenommen, diese Praxis im
Rahmen seines Organisationsermessen jederzeit zu ändern oder die Gewährung der
Dienstbefreiung an einem bestimmten, vom Beamten gewünschten Tag aus
sachlichen Gründen zu versagen.

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Vgl. Beschluss der Kammer vom 30. Januar 2003 - 19 L 227/03 -,
n.v..

38

Vorliegend hielt sich die Versagung des AZV-Tages im Rahmen des dem
Dienstherrn eingeräumten Organisationsermessens. Nach dem Erlass des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Januar 2003 und der
Bekanntgabe der darin getroffenen Regelungen an die Beschäftigten der
Finanzverwaltung mit Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 15. Januar 2003 war für alle Beteiligten absehbar, dass der AZV-Tag
in Angleichung an die Tarifvereinbarung in Kürze auch für Beamte gestrichen werden
würde. In dieser Lage entsprach es einem berechtigten Anliegen des Dienstherrn,
dass die bevorstehende Regelung von den Beamten nicht durch die kurzfristige
Beantragung ihrer Freistellung nach § 2a AZVO unterlaufen wird. So hätte ein
Ansturm auf die konzentrierte zeitnahe Inanspruchnahme des AZV-Tages
zwangsläufig nachteilige Auswirkungen auf den Dienstbetrieb gehabt. Ferner war zu
befürchten, dass die gezielte Ausnutzung einer - noch bestehenden - Besserstellung
gegenüber den nicht-beamteten Kollegen einerseits, für die der AZV-Tag seit
1. Januar 2003 weggefallen war, und gegenüber den beamteten Kollegen
andererseits, denen keine Dienstbefreiung erteilt werden konnte, erheblichen Unmut
mit Auswirkungen auf den Betriebsfrieden in der Behörde hervorruft. Eine solche
Inanspruchnahme des AZV-Tages wäre nämlich von den übrigen Beschäftigten
vermutlich als unberechtigte Bevorzugung der Betroffenen gewertet worden. In
dieser Situation war die Praxis, weitere AZV-Tage nicht mehr zu bewilligen, weder
sachwidrig noch sonst ermessensfehlerhaft.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
Satz 1 ZPO

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