Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-19, Aktenzeichen 27 U 56/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1119.27U56.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

3

Auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ist zur Sicherung des
Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in
Höhe von 55.000,00 DM sowie einer Kostenpauschale von 3.000,00 DM
zugunsten des Verfügungsklägers eine Vormerkung einzutragen.

4

Gemäß § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine
Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek
an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. Zur Absicherung
dieses Anspruchs ist nach §§ 885, 883 BGB im Wege der einstweiligen
Verfügung eine Vormerkung einzutragen. Abweichend von § 935 ZPO
braucht in diesem Fall eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs
nicht glaubhaft gemacht zu werden (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei
einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung wird
die Existenz eines Verfügungsgrundes von Gesetzes wegen vermutet
(Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Auflage, Rn. 257; Siegburg BauR
1990, 293).

5

Der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648
BGB verschafft dem Unternehmer ein bevorzugtes und durch die
Möglichkeit, nach § 883 BGB eine Vormerkung eintragen zu lassen,
schnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel, das seine
Rechtfertigung zum einen in der Vorleistungspflicht des
Unternehmers und zum anderen in dem Mehrwert findet, den das
Grundstück durch seine Leistung erfahren hat. Fälligkeit seiner
Werklohnforderung und Abnahme des Werks sind daher keine
Voraussetzungen für eine Bauhandwerkersicherungshypothek (BGH NJW
1977, 947; KG BauR 1971, 265; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786;
Werner/Pastor Rn. 208; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, B § 16
Rn. 385), so daß es in diesem Zusammenhang auf die Frage, ob der
Restwerklohnanspruch des Verfügungsklägers fällig und ob seine
Werkleistung von der Verfügungsbeklagten abgenommen worden ist,
nicht ankommt.

6

Wenn das Bauwerk noch nicht vollendet ist, so kann nach § 648
Abs. 1 Satz 2 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek nur für
einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und
für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangt
werden. Die Höhe der vom Unternehmer für seine Vergütung zu
beanspruchenden Sicherungshypothek richtet sich folglich nach dem
jeweiligen Baufortschritt. Daher hat der Unternehmer Anspruch auf
hypothekarische Sicherung für seinen Werklohn nur in dem Umfang, in
dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem Werk nach der
vereinbarten Vergütung entspricht (BGH a. a. 0.; KG a. a. 0.;
Werner/Pastor Rn. 205; Ingenstau/Korbion a. a. 0. - für eine
Sicherung auch künftiger Ansprüche: Siegburg BauR 1990, 296). Dem
Bauunternehmer, der seinen Verfügungsanspruch auf § 648 BGB stützt,
obliegt es, den Umfang seiner Werklohnforderung glaubhaft zu machen
(Werner/Pastor Rn. 251; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 392; vgl. auch
OLG Köln - 15. Zivilsenat - JMBl NW 1975, 264). Dazu gehört
namentlich die Glaubhaftmachung, daß er die der geltend gemachten
Forderung zugrundeliegende Bauwerksleistung ausgeführt hat (OLG
Koblenz a. a. 0.; Siegburg BauR 1990, 297) und auf welche Höhe sich
die vereinbarte Werklohnforderung beläuft, deren Sicherung mittels
der begehrten Vormerkung verlangt wird (Siegburg a. a. O.). Der
Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, daß ihm - vorbehaltlich
entgegenstehender Gewährleistungsansprüche der Verfügungsbeklagten
- eine Restwerklohnforderung von 71.278,20 DM zusteht. Der Umfang
der von ihm erbrachten Bauleistungen ist in der seiner
Schlußrechnung vom 16. Januar 1997 beigefügten "Gesamt-Aufstellung"
vom Vortage ausgewiesen. Soweit die Endabrechnungssumme von
342.650,34 DM brutto den Angebotspreis von 293.626,94 DM
übersteigt, beruht dies, wie die vorgelegten Nachtragsangebote
zeigen, unter anderem auf Zusatzaufträgen und im übrigen darauf,
daß zwischen den Parteien eine Abrechnung nach Einheitspreisen
vereinbart worden und der tatsächliche Leistungsumfang durch Aufmaß
festzustellen war. Die Verfügungsbeklagte stellt im Grunde nicht in
Abrede, daß - mit Ausnahme der Positionen 28 und 29 - die in der
Auflistung des Verfügungsklägers angegebenen Arbeiten ausgeführt
worden sind. Sie hat auch nicht wirksam die Richtigkeit der vom
Verfügungskläger abgerechneten Massen bestritten. In der
Berufungsbegründung hat sie vorgetragen, sie könne derzeit nicht
glaubhaft machen, daß der Verfügungskläger "zuviel abgerechnet"
habe. Erst in ihrem am Tag der mündlichen Verhandlung bei Gericht
eingegangenem Schriftsatz vom 28. Oktober 1997 hat sie durch
Vorlage einer Ausarbeitung des Projektmanagers und Baubetreuers
Hardt vom 18. Oktober dieses Jahres gezielte Angriffe gegen die vom
Verfügungskläger abgerechneten Massen geführt. Mit diesen Einwänden
kann sie jedoch im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren
nicht gehört werden. Wie die Prozeßbevollmächtigten beider Parteien
im Verhandlungstermin vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben,
hat der Anwalt des Verfügungsklägers den gegnerischen Schriftsatz
unmittelbar vor dem Termin und ohne die für das Gericht beigefügten
Anlagen erhalten. Dem Verfügungskläger war es deshalb nicht
möglich, auf das Vorbringen der Gegenseite in der mündlichen
Verhandlung zu erwidern. Wenn aber - wie hier - die notwendige
Gewährung rechtlichen Gehörs eine - im Eilverfahren grundsätzlich
unzulässige - Vertagung oder Schriftsatzfrist erfordert, bleibt das
neue Vorbringen unberücksichtigt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 20.
Aufl., § 922 Rn. 19).

7

Von der Schlußrechnungssumme sind unstreitig die Positionen 28
betreffend fünf Kellerfenster und 29 über zwei feuerhemmende Türen
in Abzug zu bringen. Die insoweit abzusetzenden Nettobeträge
belaufen sich für die Position 29 auf 920,70 DM und für die
Position 28 entgegen der Berechnung der Verfügungsbeklagten, deren
Zahlenangabe von 1.125,20 DM offenbar auf einem Versehen beruht,
auf 1.525,20 DM. Der weitere Einwand der Verfügungsbeklagten, der
Verfügungskläger habe verschiedene von ihm geschuldete Leistungen
nicht erbracht, führt nicht zu einer Kürzung der Werklohnforderung,
weil solche fehlenden Arbeiten von ihm auch nicht abgerechnet
worden sind. Das Gegenteil ist jedenfalls weder der Schlußrechnung
noch der beigefügten Gesamt-Aufstellung zu entnehmen und auch von
der Verfügungsbeklagten nicht dargetan.

8

Ohne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte ferner geltend, für die
Nachtragspositionen mit Ausnahme der ersten drei Abrechnungsposten
seien die vom Verfügungskläger in Ansatz gebrachten Einzelpreise
nicht vereinbart worden. Die Abrechnung der Nachtragsarbeiten nach
Einheitspreisen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden und wird an
sich auch von der Verfügungsbeklagten nicht angegriffen. Davon
abgesehen bestimmt sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 der von den Parteien
vereinbarten Verdingungsordnung für Bauleistungen (Teil B) die
Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene, aber geforderte
Arbeiten nach den Grundlagen der Preisermittlung für die
vertragliche Leistung. Da die Parteien in dem von ihnen
geschlossenen Werkvertrag die Abrechnung nach Einheitspreisen
verabredet haben, gilt diese Berechnungsmethode auch für die
Zusatzarbeiten, ohne daß es auf die Streitfrage ankommt, ob der
Einheitspreis beim sogenannten VOB-Vertrag im allgemeinen als
übliche Vergütung gilt (verneinend z. B. BGH NJW 1981, 1443 -
bejahend etwa Werner/Pastor Rn. 971; Ingenstau/Korbion B § 2 Rn.
20). Die pauschale Rüge der Verfügungsbeklagten, der
Verfügungskläger habe die Angemessenheit der geforderten
Einheitspreise nicht glaubhaft gemacht, genügt für ein
hinreichendes Bestreiten nicht. Dazu bedürfte es des Vortrags,
welche Einheitspreise anstatt der vom Verfügungskläger angesetzten
tatsächlich üblich und angemessen sind. Diese prozeßrechtliche
Obliegenheit trifft die Verfügungsbeklagte jedenfalls deshalb, weil
sie als Architektin zu einem entsprechend konkreten Vorbringen in
der Lage ist. Soweit der von ihr beauftragte Projektmanager und
Baubetreuer Hardt in seiner Massen- und Kostenaufstellung von der
Abrechnung des Verfügungsklägers abweichende Einheitspreise
zugrunde gelegt hat, kann dies im vorliegenden Verfügungsverfahren
aus demselben Grund nicht berücksichtigt werden wie dessen
Massenermittlungen, da der Verfügungskläger zu diesem ihm bislang
nicht zugänglich gemachten Zahlenwerk in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat nicht hat Stellung beziehen können.

9

Die durch die Hypothek zu sichernde Forderung ist für die
Eintragung der Vormerkung schließlich nicht um den im Vertrag vom
21. Mai 1996 vereinbarten Sicherheitseinbehalt von 5 % zu kürzen.
Hierfür kann die vom Verfügungskläger verneinte Frage, ob die
Vertragsabrede über den Sicherheitseinbehalt ausreichend bestimmt
und damit wirksam ist, auf sich beruhen. Der Meinungsstreit
darüber, ob im Bauvertrag der Zweck der Sicherheit bestimmt und
eine sachliche Begrenzung auf bestimmte Risiken bei der Abwicklung
des Bauvertrags angesprochen sein müssen (so z. B.
Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 8. Aufl., B § 17.1
Rn. 10, 11), oder ob die Angabe des Zwecks der Sicherheitsleistung
beim VOB-Vertrag nicht unbedingt erforderlich ist (so etwa
Ingenstau/Korbion B § 17 Rn. 13), braucht im vorliegenden Verfahren
nicht entschieden zu werden, da der Sicherheitseinbehalt den Umfang
der Bauhandwerkersicherungshypothek in keinem Fall beeinflußt. Die
Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt stellt lediglich eine
teilweise Stundung der Forderung des Unternehmers dar. Gerade bei
der teilweisen Hinausschiebung der Fälligkeit ist aber das
Bedürfnis des Werkunternehmers auf Sicherung seiner Forderung
anzuerkennen. Deshalb folgt der Senat der weit überwiegenden
Ansicht, nach welcher die durch die Hypothek zu sichernde Forderung
sich um einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt nicht mindert (so
etwa KG BauR 1971, 265; Werner/Pastor Rn. 209; Ingenstau/Korbion B
§ 16 Rn. 387; Soergel in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Auflage,
§ 648 Rn. 17 - a. A. Rixecker MDR 1982, 718). Der Auffassung der
Verfügungsbeklagten, von den Parteien sei angesichts der
Möglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine
Bankbürgschaft eine abweichende Individualvereinbarung getroffen
worden, die zur Berücksichtigung des Sicherheitseinbehalts auch mit
Blick auf die Sicherungshypothek führen müsse, vermag sich der
Senat nicht anzuschließen. Der Vertrag vom 21. Mai 1996
konkretisiert lediglich die nach der VOB ohnehin geltende
Rechtslage; dem gemäß § 17 Nr. 3, 2. Halbsatz VOB/B hat der
Auftragnehmer das Recht, eine Sicherheit durch eine andere zu
ersetzen (vgl. auch Ingenstau/Korbion B § 17 Rn. 26).

10

Die zu sichernde Restwerklohnforderung des Verfügungsklägers
errechnet sich demnach wie folgt:

11

Nettosumme der Schlußrechnung 297.956,81 DM

12

abzüglich Position 28 (netto) 1.525,20 DM

13

abzüglich Position 29 (netto) 920,70 DM

14

netto insgesamt 295.510,91 DM

15

abzüglich 0,4 % Bauwesenversicherung 1.182,04 DM

16

somit insgesamt 294.328,87 DM

17

zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 44.149,33 DM

18

Bruttosumme demnach 338.478,20 DM

19

abzüglich geleisteter Zahlungen 267.200,00 DM

20

Restforderung

71.278,20 DM.

21

Eine Sicherungshypothek wegen dieser Restwerklohnforderung steht
dem Verfügungskläger indessen nicht in vollem Umfang zu. Die
Verfügungsbeklagte beruft sich zwar in zweiter Instanz nicht mehr
auf einen ihr durch die Verzögerung der Bauausführung entstandenen
Schaden, macht jedoch - zum Teil mit Recht - Mängel der
Werkleistung geltend.

22

Inwieweit sich Mängel an einem Bauwerk auf die Höhe der nach §
648 BGB dem Unternehmer gebührenden Sicherungshypothek auswirken,
ist umstritten. Der Bundesgerichtshof vertritt die Ansicht, der
Unternehmer habe, soweit und solange sein Werk Mängel aufweise,
keine "Leistung" erbracht, die gemäß § 648 BGB sicherungsfähig wäre
(BGH Z 68, 180 = NJW 1977, 947 m. w. N. auch zu den gegenteiligen
Meinungen). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie
berücksichtigt, daß eine mangelhafte Arbeit des Unternehmers nicht
die vollwertig geschuldete Leistung ist und damit der Teilleistung
vor Vollendung des Werks gleichsteht, und wird dem Sinn und Zweck
des § 648 BGB unter Beachtung der Interessenlage der Beteiligten am
besten gerecht (so z. B. auch OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 787;
Soergel, a. a. 0. § 648 Rn. 20; Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., §
648 Rn. 5; Werner/Pastor Rn. 217; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn.
396).

23

Ihre Gewährleistungsrechte hat die Verfügungsbeklagte nicht
durch vorbehaltlose Annahme der Werkleistung des Verfügungsklägers
verloren. Zwar hat der Auftraggeber gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
Vorbehalte wegen bekannter Mängel spätestens zu den in den Absätzen
1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Zeitpunkten für eine fiktive
Abnahme geltend zu machen. Wie aus Sinn und Zweck der Bestimmungen
in § 12 Nr. 4 Abs. 1 Satz 4 und Nr. 5 Abs. 3 VOB/B folgt, die
ersichtlich auf die von § 640 Abs. 2 BGB festgelegte Rechtsfolge
abgestellt sind, muß sich der Auftraggeber auch beim sogenannten
VOB-Bauvertrag seine Gewährleistungsansprüche wegen ihm bekannter
Mängel ebenso im Fall einer ausdrücklichen Abnahme vorbehalten
(Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 32). Eine Abnahme der Werkleistung
des Verfügungsklägers durch die Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht
stattgefunden. Unstreitig ist das Werk nicht ausdrücklich
abgenommen worden, so daß allenfalls eine Abnahme in Form der
Fiktion nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt.
Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gilt die Leistung mit Ablauf von zwölf
Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der
Leistung als abgenommen. Eine derartige Mitteilung kann in der
Zusendung der als solche eindeutig ausgewiesenen Schlußrechnung
gesehen werden (BGHZ 55, 354; NJW 1977, 898). Das Schreiben des
Verfügungsklägers vom 16. Januar 1997 ist zwar nicht ausdrücklich
als Schlußrechnung bezeichnet, läßt aber klar erkennen, daß dessen
Bauleistungen endgültig abgerechnet werden sollen, und erfüllt
damit die Merkmale einer Schlußrechnung (vgl. Ingenstau/Korbion B §
16 Rn. 96). Indessen gilt die Bauleistung nur dann als abgenommen,
wenn die Frist von zwölf Werktagen seit Erhalt der Mitteilung über
die Fertigstellung der Leistung abgelaufen ist, ohne daß die
Abnahme verweigert wird (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 124). Die
Verfügungsbeklagte hat jedoch innerhalb dieser Frist, nämlich mit
Schreiben vom 25. Januar 1997, die Abnahmeverweigerung erklärt.
Durch den Hinweis auf die Nichtfertigstellung des Bauwerks sowie
das Fehlen eines gemeinsamen Aufmaßes und einer Bauabnahme hat sie
zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß sie zur Abnahme der
Werkleistung des Verfügungsklägers nicht gewillt sei.

24

Darüber hinaus kann die Leistung nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
nur fiktiv abgenommen werden, wenn "keine Abnahme verlangt" wird,
wobei sich das Verlangen nicht auf eine förmliche Abnahme zu
beziehen braucht (Soergel a. a. 0. § 640 Rn. 36; Ingenstau/Korbion
B § 12 Rn. 114). Durch die Erklärung in seinem Schreiben vom 6.
Januar 1997: "Ich bitte um schnellstmöglichen schriftlichen Termin
zur Abnahme des o. a. Bauvorhabens" hatte der Verfügungskläger eine
Abnahme verlangt. In der kurz darauf veranlaßten Übersendung der
Schlußrechnung allein ist auch kein konkludenter Verzicht auf die
geforderte Abnahme zu erkennen.

25

Da die Voraussetzung des Fehlens eines Abnahmeverlangens
gleichfalls für eine förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
gilt (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 132), scheidet schon aus diesem
Grund eine fiktive Abnahme durch Benutzung der Leistung aus.
Abgesehen davon fehlt es ohnehin an einer "Benutzung" im Sinne von
§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

26

Wenn der Auftraggeber eine Unternehmerleistung nur dadurch in
Gebrauch nimmt, daß er diese für die Weiterarbeit einem anderen am
Bauwerk tätigen Unternehmer zur Verfügung stellt, so bedeutet dies
keine eine fiktive Abnahme auslösende Benutzung (Soergel a. a. O. §
640 Rn. 38). Das Gebäude, für welches der Verfügungskläger
Rohbauarbeiten erbracht hat, ist bislang nicht fertiggestellt
worden. Wie aus den von dem Sachverständigen P. anläßlich der
Ortsbesichtigung am 22. Juli 1997 gefertigten Lichtbildern zu
erkennen ist, hat sich das Objekt noch zu diesem Zeitpunkt im
Rohbaustadium befunden. Daß das Bauvorhaben mittlerweile beendet
sein könnte, ist - auch nach dem Vortrag der Parteien - nicht
anzunehmen.

27

Ob die Verfügungsbeklagte inzwischen Mängel der Werkleistung des
Verfügungsklägers durch einen Drittunternehmer hat beseitigen
lassen, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist
weder in der Ankündigung noch in der Durchführung einer
Ersatzvornahme eine - konkludente - Abnahme des Werks zu sehen (BGH
NJW 1994, 943). Da eine Abnahme daher unter keinem denkbaren
Gesichtspunkt stattgefunden hat, bedurfte es folglich keines
Vorbehalts wegen bekannter Mängel.

28

Für das vorliegende Eilverfahren kann auch nicht davon
ausgegangen werden, daß die Verfügungsbeklagte ihre
Gewährleistungsrechte aus anderen Gründen eingebüßt hat. Hierbei
kann offenbleiben, ob der von dem Verfügungskläger erwähnte
Grundsatz, daß der Auftraggeber seine Gewährleistungsrechte
verliert, wenn er eine Nachbesserung durch den Auftragnehmer
verweigert (so Locher, Das private Baurecht, 5. Aufl., Rn. 31),
auch für den VOB-Bauvertrag gilt. Jedenfalls hat der
Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die
Verfügungsbeklagte die Entgegennahme von Nachbesserungsarbeiten
durch ihn abgelehnt habe. Den von ihm vorgelegten eidesstattlichen
Versicherungen des Sachverständigen Sch. und seines Bruders A. T.
vom 27. Oktober 1997 ist eine solche Weigerung der
Verfügungsbeklagten nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu
entnehmen. Die Erklärungen besagen lediglich, daß es die
Verfügungsbeklagte abgelehnt hatte, dem Privatgutachter den Zutritt
zu ihrem Grundstück zum Zweck der Feststellung etwaiger Baumängel
zu gewähren. Dagegen bieten sie keinen Anhalt dafür, daß der mit
der Verfügungsbeklagten vereinbarte Termin am 24. Oktober 1997, zu
dem der Verfügungskläger mit einem Sachverständigen erschienen ist,
nicht nur zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten, sondern
zugleich zum Zweck der Begutachtung solcher Mängel vereinbart
worden war. Im übrigen hat der Verfügungskläger im
Verhandlungstermin persönlich erklärt, sein Bruder habe sich an
jenem Tag lediglich auf einer benachbarten Baustelle abrufbereit
aufgehalten, und damit deutlich gemacht, daß weder er selbst noch
ein von ihm Beauftragter zu dem verabredeten Termin bei der
Verfügungsbeklagten mit der für diese erkennbaren Absicht
erschienen war, die gerügten Mängel zu beheben.

29

Die Verfügungsbeklagte hat zwar vor der Abnahme der Werkleistung
grundsätzlich noch keine Gewährleistungsrechte nach § 13 Nr. 5, 6
und 7 VOB/B, wohl aber einen Anspruch auf Mängelbeseitigung und
gegebenenfalls auf Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B. Daß sie
diese Rechte inzwischen durch eine möglicherweise voreilige
Ersatzvornahme verloren hat, ist vom Verfügungskläger nicht
glaubhaft gemacht. Freilich ist umstritten, ob dem Auftraggeber vor
Abnahme und ohne Kündigung das Recht zusteht, den mangelhaften Teil
der Leistung auf Kosten des Auftragnehmers durch einen Dritten
ausführen zu lassen. Zum Teil wird angenommen, auch bei Verzug des
Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B
könne der Auftraggeber den Ersatz von Fremdnachbesserungskosten
regelmäßig nicht verlangen, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag
nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen habe (so BGH BauR 1986, 574; OLG
Düsseldorf BauR 1994, 370). Nach anderer Ansicht hat der
Auftraggeber in analoger Anwendung der §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5
Abs. 2 VOB/B auch vor der Abnahme und ohne Kündigung einen Anspruch
auf Ersatzvornahme (so Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 4 Rn. 113
c; Ingenstau/Korbion B § 4 Rn. 402). Auch diese Streitfrage braucht
aber hier nicht entschieden zu werden. Von keiner der Parteien ist
bisher hinlänglich vorgetragen worden, daß die Verfügungsbeklagte
die gerügten Mängel - ohne voraufgegangene Entziehung des dem
Verfügungskläger erteilten Auftrags - durch Dritte habe beseitigen
lassen. Die Verfügungsbeklagte hat lediglich im Verhandlungstermin
am Rande erwähnt, die Innenarbeiten seien inzwischen im
wesentlichen erledigt worden. Diese eher beiläufige Bemerkung
entbehrte der näheren Konkretisierung und konnte für den Senat
nicht Basis der Sachentscheidung sein. Jedenfalls für das
vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren bestehen keine
zureichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Verfügungsbeklagte sich
ihrer Gewährleistungsrechte durch verfrühte Ersatzvornahme in einem
bestimmten Umfang begeben hat.

30

Soweit die Werkleistung des Verfügungsklägers nach dem
maßgeblichen Vorbringen Mängel aufweist, kann er die Einräumung
einer Sicherungshypothek demnach nicht verlangen. Da keine
durchgreifenden Gründe dafür bestehen, die Pflicht zur
Glaubhaftmachung anders zu werten als die Beweislast, hat vor der
Abnahme der Unternehmer die Mängelfreiheit glaubhaft zu machen (BGH
NJW 1977, 948; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 787; Werner/Pastor Rn. 254,
255 - abweichend Siegburg BauR 1990, 300). Dies gilt auch für die
Bewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern an der
Werklohnforderung zu machenden Abzüge (BGH a. a. 0.). Soweit die
Verfügungsbeklagte Mängel und deren wertmäßige Auswirkungen konkret
und substantiiert dargetan hat, ist es somit Aufgabe des
Verfügungsklägers, die Freiheit von Mängeln oder eine abweichende
Bewertung glaubhaft zu machen. Die Verfügungsbeklagte hat bestimmte
Mängelrügen bereits im ersten Rechtszug erhoben und darüber hinaus
in zweiter Instanz ein Privatgutachten des Sachverständigen P.
vorgelegt, das sich mit Werkmängeln und den Kosten zu deren
Beseitigung befaßt. Eine an der Reihenfolge der Positionen der
"überschlägigen Kostenermittlung" durch den Privatgutachter
ausgerichtete Prüfung der Mängelrügen führt zu folgendem
Ergebnis:

31

1. (Position 2.2.1)

32

Dem Gutachten ist nicht zu entnehmen, wer die Betonplatten
zerstört, die Bordsteine beschädigt und die kleine Grenzmauer
aufgebrochen hat. Nach dem substantiierten Vortrag des
Verfügungsklägers sind diese Schäden durch einen Drittunternehmer
verursacht worden, den die Verfügungsbeklagte mit
Ausschachtungsarbeiten beauftragt hat. Demgegenüber behauptet die
Verfügungsbeklagte - gleichfalls spezifiziert -, die Schäden seien
durch den Verfügungskläger angerichtet worden. Indessen fehlt es an
der Glaubhaftmachung einer Ursächlichkeit des Verfügungsklägers. Da
der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sich nicht aus den
Regeln des Gewährleistungsrechts herleiten läßt, sondern ein
solcher wegen positiver Vertragsverletzung ist, obliegt es der
Verfügungsbeklagten, ein schadensursächliches Verhalten des
Verfügungsklägers glaubhaft zu machen.

33

2. (Position 2.2.2)

34

Für die von dieser Position erfaßten Reparaturarbeiten am
Bürgersteig gelten dieselben Erwägungen wie für den vorstehend
erörterten Posten.

35

3. (Position 2.2.3)

36

Die Parteien streiten darüber, wer die von dem Sachverständigen
vorgefundenen Materialien auf der Baustelle abgelagert hat. Da es
sich um Gerüstbohlen, Steine, Sand, Bewehrungseisen und dergleichen
handelt, spricht vieles dafür, daß die Abfälle von dem
Verfügungskläger als dem Rohbauunternehmer stammen. Dieser war auch
von der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 25. Januar 1997 zum
wiederholten Mal aufgefordert worden, von ihm hinterlassenen Schutt
und Baumaterialien zu entfernen. Unter diesen Umständen hat die
Verfügungsbeklagte die Urheberschaft des Verfügungsklägers und, da
dieser sich geweigert hat, ihrer Aufforderung nachzukommen, einen
entsprechenden Schadensersatzanspruch wegen positiver
Vertragsverletzung glaubhaft gemacht. Die voraussichtlichen
Beseitigungskosten hat der Sachverständige P. in seinem
Privatgutachten auf 2.000,00 DM

37

sowie weitere 1.200,00 DM

38

veranschlagt. Bei den Kostenansätzen des Gutachters handelt es
sich zwar allgemein um pauschalierte, grob geschätzte Beträge. Für
das anhängige, auf Eintragung einer Vormerkung gerichtete
Eilverfahren erachtet der Senat diese Schätzungen jedoch, soweit
der Verfügungskläger ihnen nicht mit einem konkreten Vortrag
entgegengetreten ist, als ausreichend.

39

4. (Position 2.4)

40

Lieferung und Einbau seitlicher Böschungswinkelelemente sowie
die Errichtung einer massiven Sichtschutzwand zwischen den
Terrassen sind vom Verfügungskläger nicht geleistet. Insoweit
stehen der Verfügungsbeklagten keine Gewährleistungsrechte zu.
Diese von ihm nicht erbrachten Arbeiten hat der Verfügungskläger
der Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung gestellt.

41

5. (Position 2.5)

42

Der Gutachter hat festgestellt, daß die äußere Dämmschicht der
Kellerwände an der Rückseite der Gebäude mangelhaft befestigt und
in den noch nicht angefüllten Bereichen abgefallen ist, daß ein
ungeeigneter Kleber verwendet wurde und daß die Bewehrungseisen der
Kellerwand die Isolierschicht durchdringen und deshalb zur
Undichtigkeit führen können. Demgegenüber hat der Verfügungskläger
nicht glaubhaft gemacht, daß die von dem Sachverständigen
beanstandeten Mängel nicht vorhanden seien. Dafür reicht seine
eigene eidesstattliche Versicherung nicht aus. Das gilt auch für
den Einwand, das Ausschneiden der vorstehenden Bewehrung nebst
Beiputzarbeiten und Nachstreichen der Wandisolierung erfordere
höchstens einen Aufwand von einer Facharbeiterstunde. Zugrunde zu
legen ist daher der von dem Sachverständigen geschätzte
Kostenaufwand von 960,00 DM.

43

6.

44

Das Überdecken des unsachgemäß ausgeführten Mauerwerks mit
Gewebe zur Außenputzsicherung stellt eine weitere Maßnahme zur
Beseitigung der oben unter 5. bezeichneten Mängel dar, für die nach
dem Gutachten 800,00 DM

45

zu veranschlagen sind.

46

Die Verfügungsbeklagte macht über die Kostenansätze des
Sachverständigen hinaus weitere Aufwendungen für den Aushub
geltend. In seinem Schreiben vom 20. August 1997 hat der
Sachverständige P. zwar bestätigt, daß er die Kosten für den
Bodenaushub zur Freilegung im Zusammenhang mit der äußeren
Abdichtung im Kellerbereich in seinem Gutachten nicht
berücksichtigt habe, weil im Zeitpunkt der Ortsbesichtigung die
Abdichtung bereits - nach Angaben der Verfügungsbeklagten auf deren
Veranlassung - freigelegt worden sei. Mit Rücksicht auf den schon
erwähnten Meinungsstreit darüber, ob der Auftraggeber den
Auftragnehmer vor Abnahme und ohne voraufgegangene Kündigung mit
Kosten der Ersatzvornahme belasten kann, ist die Berechtigung
dieser Position allerdings fraglich. Einer Klärung dieser
Zweifelsfrage bedarf es jedoch auch insoweit nicht, weil es
jedenfalls an einer konkreten Angabe des Beseitigungsaufwands durch
die Verfügungsbeklagte fehlt. Der Sachverständige hat die zu
veranschlagenden Kosten weder in seinem Gutachten noch in dem
Schreiben vom 20. August 1997 beziffert. Die von der
Verfügungsbeklagten vorgelegte Rechnung der Firma TAMCO vom 24.
Juni 1997 entfaltet keine hinreichende Aussagekraft, da mit ihr
lediglich eine Akontozahlung verlangt wird, ohne daß Anhaltspunkte
für die tatsächlichen Kosten ersichtlich wären.

47

7.

48

Die Notwendigkeit, Holzleisten abzunehmen und zu entsorgen sowie
Mörtelbatzen zu beseitigen und Fugen zu füllen, als
Mängelbeseitigungsmaßnahmen bestreitet der Verfügungskläger nicht.
Mit seinem Einwand, es handele sich lediglich um Arbeiten, die
regelmäßig kostenlos vom Verputzerbetrieb ausgeführt würden, vermag
er nicht durchzudringen; seine eigene eidesstattliche Versicherung
rechtfertigt es nicht, den Kostenanschlag des Gutachters mit 600,00
DM

49

in Zweifel zu ziehen.

50

8.

51

Die Lieferung und Montage von fünf Kunststoff-Lichtschächten
betrifft keine Werkmängel, sondern eine teilweise Nichterfüllung,
für die der Verfügungskläger auch keine Vergütung berechnet
hat.

52

9.

53

Das gleiche gilt für das fehlende Aufbringen der äußeren
Dämmschichten auf die Stürze und Pfeiler an den beiden
Lichthöfen.

54

10.

55

Daß die beiden raumhohen Fensteröffnungen über den beiden
Hauseingängen abweichend von der Zeichnung ebenso breit ausgeführt
worden sind wie die Haustüröffnungen, stellt der Verfügungskläger
nicht in Abrede. Dem Vorwurf, nicht den Plänen entsprechend und
damit mangelhaft gearbeitet zu haben, begegnet er allein mit der
Behauptung, die Änderung beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung
der Verfügungsbeklagten. Dies hat er jedoch nicht glaubhaft
gemacht. Die Aussage seines als Zeugen vernommenen Vaters reicht
dafür nicht aus. Dieser hat zwar bekundet, die Verfügungsbeklagte
habe sich mit seinem Vorschlag, die Fenster entgegen den Plänen so
breit wie die Türen auszuführen, einverstanden erklärt. Dessen
Gegenteil hat die Verfügungsbeklagte aber bei ihrer Anhörung an
Eides Statt versichert. Die Angaben des Zeugen T. hält der Senat
nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit für
zutreffend. Zu berücksichtigen ist einerseits, daß der Zeuge ein
eigenes Interesse am Ausgang dieses Verfahrens hat, und
andererseits die Eigenart des von ihm geschilderten
Geschehensablaufs; es erscheint zumindest ungewöhnlich, daß die
Verfügungsbeklagte als Architektin auf den schlichten Vorschlag des
ausführenden Maurers, die Fenster in derselben Breite wie die Türen
einzubauen, sofort von der bestehenden Planung abgewichen sein
soll. Daher sind entsprechend der Schätzung durch den
Privatgutachter für diese Position 400,00 DM

56

in Ansatz zu bringen.

57

11. (Position 2.6.1)

58

Für die Korrektur der Betonstufen durch Abstemmen und
Mörtelauffüllungen veranschlagt der Sachverständige 400,00 DM;

59

dem ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten.

60

12. (Position 2.6.2)

61

Nach den Feststellungen des Sachverständigen betragen die
Abmessungen der Wandöffnungen für Türen im Erdgeschoß von der
Oberkante des Estrichs bis zur Unterkante der Türstürze 2,04 und
2,05 Meter, während die DIN ein Baurichtmaß von 2 Metern und ein
Neumaß der Wandöffnung von 2,01 Metern vorschreibt. Der dagegen
gerichtete Einwand des Verfügungsklägers, der Estrich im gesamten
Objekt sei nicht von ihm verlegt worden, so daß er auch jene
Abmessungen nicht habe beeinflussen können, erscheint plausibel und
beachtlich. Da die Verfügungsbeklagte diesem Einwand keinen
substantiierten Vortrag entgegengesetzt hat, muß die Position außer
acht bleiben.

62

13.

63

Der Verfügungskläger bestreitet nicht, daß die Türöffnung im
Badezimmer des Untergeschosses im Verhältnis zur Zeichnung um einen
Meter versetzt worden ist. Ein Werkmangel würde nur dann
ausscheiden, wenn die Abweichung von den Plänen einer
ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten entspräche. Auch
dies hat der Verfügungskläger, der sich auf eine solche Weisung
beruft, nicht glaubhaft gemacht. Sein Bruder T. T. hat, als Zeuge
vernommen, zwar bekundet, die Badezimmertür sei so angelegt worden,
wie die Verfügungsbeklagte dies angegeben habe. Dagegen hat die
Verfügungsbeklagte selbst erklärt und eidesstattlich versichert,
die Badezimmertür sei schon ausgeführt gewesen, als sie diese
erstmals gesehen habe. Die entgegenstehende Aussage des Zeugen
vermag dem Senat nicht den Eindruck der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit zu verschaffen, da der Zeuge am Ausgang des
Verfahrens selbst interessiert ist und die Angaben der
Verfügungsbeklagten bei deren Anhörung zu den Begleitumständen des
Badezimmereinbaus, insbesondere zu dem Versuch des
Verfügungsklägers, durch eine Verlagerung der Installationen
Abhilfe zu schaffen, durchaus plausibel erscheinen. Dem
Privatgutachten entsprechend ist daher ein Kostenaufwand von
1.000,00 DM

64

für die Änderung der Türöffnung in Ansatz zu bringen.

65

14. (Position 2.6.3)

66

Nach den Feststellungen des Sachverständigen befinden sich im
Bereich der nicht tragenden Zwischenwände im Obergeschoß Wandrisse,
die von einer Türöffnung ausgehen und zur Raumecke deutlich
ansteigen und vermutlich auf unzulässige Pressungen von der weit
gespannten Dachdecke auf die nicht tragenden Zwischenwände
zurückzuführen sind. Der Einwand des Verfügungsklägers, das
Gutachten ergehe sich in Mutmaßungen und sei nicht geeignet, einen
Mangel seines Gewerks darzutun, greift nicht durch. Die
Ausführungen des Sachverständigen erlauben mit hinreichender
Deutlichkeit den Schluß, daß es sich insoweit um einen Mangel der
Werkleistung des Verfügungsklägers handelt. Das Gegenteil hat
dieser nicht glaubhaft gemacht, so daß der im Gutachten
veranschlagte Beseitigungsaufwand von 800,00 DM

67

anzusetzen ist.

68

15. (Position 2.6.4)

69

Lieferung und Einbau von zwei Kellerfenstern betreffen keinen
Werkmangel, sondern eine teilweise Nichterfüllung, und sind deshalb
unbeachtlich, zumal der Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten
keine entsprechende Vergütung berechnet hat.

70

16.

71

Dasselbe gilt für die Lieferung und Montage einer feuerhemmenden
Tür.

72

17.

73

Um eine Nichterfüllung handelt es sich auch bei dem Fehlen des -
vom Verfügungskläger nicht berechneten -
Heizölwannen-Dichtputzes.

74

18.

75

Nach dem Gutachten zeigt die Stahlbeton-Deckenuntersicht unter
dem Heizraum große Fehlstellen mit freiliegender Stahlbewehrung.
Die Rüge des Verfügungsklägers, die Ausführungen des
Sachverständigen seien unsubstantiiert, genügt nicht, um das
Nichtvorhandensein eines entsprechenden Mangels glaubhaft zu
machen. Das Gutachten sieht hierfür einen Kostenaufwand von 250,00
DM

76

vor.

77

19.

78

Der Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich
der Kellerwände teils lückenhaft, teils zu tiefliegend ausgeführt
worden ist. Da die vom Verfügungskläger lediglich erhobene
Substantiierungsrüge zur Glaubhaftmachung nicht ausreicht, ist der
Kostenaufwand von 400,00 DM

79

zu berücksichtigen.

80

20.

81

Der Verfügungskläger bestreitet nicht, daß im Hausanschlußraum
keine Wandaussparungen für die Hausanschlußleisten ausgeführt
worden sind und Kernbohrungen erforderlich werden. Die Richtigkeit
seines Vortrags, dies beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der
Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht; seine eigene
eidesstattliche Versicherung ist dafür nicht geeignet. Somit sind
die von dem Sachverständigen veranschlagten Nachbesserungskosten
von 500,00 DM

82

in Ansatz zu bringen.

83

21.

84

Nach dem Gutachten zeigen die Deckenuntersichten im Abstell- und
im Hausanschlußraum zum Teil den Abdruck von Flächenschalung und
teilweise den Abdruck kleinteiliger Schalbrettchen. Daß in diesen
Erscheinungen - wie er behauptet - kein Mangel liege, hat der
Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Als
Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige einen Betrag von
600,00 DM

85

veranschlagt.

86

22.

87

Der Feststellung des Sachverständigen, daß die Einbindung der
Stahlbetonstütze in das Mauerwerk nicht fluchtgerecht ist, tritt
der Verfügungskläger lediglich mit dem Einwand entgegen, dieser
Mangel sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Das Fehlen
eines solchen Mangels entgegen den Ausführungen im Gutachten hat er
nicht glaubhaft gemacht, so daß hierfür geschätzte Kosten von
200,00 DM

88

zu berücksichtigen sind.

89

23. (Position 2.7.1)

90

Auch für die Maßabweichung zwischen der Oberkante des Estrichs
und der Unterkante des Türsturzes stellt sich die Frage, wer die
Verantwortung für diesen Mangel trägt. Der Hinweis des
Verfügungsklägers, er selbst habe den Estrich nicht verlegt und sei
daher für die festgestellte Differenz nicht verantwortlich,
erscheint nachvollziehbar und plausibel. Da die Verfügungsbeklagte
dem nicht mit einem substantiierten Vortrag entgegengetreten ist,
hat ein entsprechender Kostenansatz zu unterbleiben.

91

24.

92

Für die Verkleinerung der Türöffnungshöhen im Obergeschoß gelten
dieselben Erwägungen.

93

25. (Position 2.7.2)

94

Nach dem Privatgutachten ist in dem im Untergeschoß gelegenen
Hobbyraum nahe der rückwärtigen Gebäudetrennwand auf einer
bestimmten Strecke die Wand durchfeuchtet. Der dagegen gerichtete
Einwand des Verfügungsklägers, die Feuchtigkeit im Innenraum könne
die verschiedensten Ursachen haben, überzeugt nicht, weil die
Abdichtung der Wand zu seinem Aufgabenbereich gehört. Jedenfalls
hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, daß die
Feuchtigkeitsschäden nicht von ihm zu verantworten sind, so daß der
für die Trocknung geschätzte Betrag von 500,00 DM

95

angesetzt wird.

96

26. (Position 2.7.3)

97

Das Liefern und Einsetzen der Verschlußstopfen ist Teil der
Erfüllung; ihr Fehlen begründet keinen Sachmangel.

98

27.

99

Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein
Wanddurchbruch nicht dicht zugemauert. Mit dem bloßen Einwand, das
Gutachten sei unsubstantiiert, vermag der Verfügungskläger das
Fehlen eines solchen Mangels nicht glaubhaft zu machen. Die
Beseitigungskosten sind laut Gutachten auf 150,00 DM

100

zu beziffern.

101

28.

102

Lieferung und Einbau von Kellerfenstern, die der
Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung
gestellt hat, gehören zur Erfüllung, so daß insoweit keine
Gewährleistungsrechte bestehen.

103

29.

104

Die gleichen Erwägungen gelten für die Lieferung und den Einbau
einer feuerhemmenden Tür.

105

30.

106

Auch das Aufbringen des Heizölwannen-Dichtputzes, das der
Verfügungsbeklagten nicht in Rechnung gestellt worden ist, betrifft
eine teilweise Nichtleistung und keinen Mangel.

107

31.

108

Nach dem Sachverständigengutachten sind die Deckendurchbrüche
teilweise nicht geschlossen worden. Auch insoweit genügt der
Einwand des Verfügungsklägers, das Gutachten sei unsubstantiiert,
zur Glaubhaftmachung der Mängelfreiheit nicht. Entsprechend dem
Gutachten ist der Kostenaufwand auf 250,00 DM zu veranschlagen.

109

32.

110

Daß im Hausanschlußraum keine Wandaussparungen für die
Hausanschlußleitungen ausgeführt wurden und deshalb die
erforderlichen Durchbrüche nachträglich durch Kernbohrungen
herzustellen sind, bestreitet der Verfügungskläger nicht. Die
Richtigkeit seiner Behauptung, dies beruhe auf einer ausdrücklichen
Weisung der Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht, so
daß der im Gutachten geschätzte Beseitigungsaufwand von 500,00
DM

111

anzusetzen ist.

112

33.

113

Die Deckenuntersichten im Abstell- und im Hausanschlußraum
zeigen teils Oberflächen von Flächenschalungen und teilweise den
Abdruck von kleinteiligen Brettchen. Daß darin kein Mangel liege,
hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Der
Beseitigungsaufwand beträgt nach dem Privatgutachten 600,00 DM.

114

34.

115

Der Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich
im Kellergeschoß teils lückenhaft und teils zu tiefliegend
ausgeführt worden ist. Dem ist der Verfügungskläger nicht
entgegengetreten. Den erforderlichen Kostenaufwand hat der
Gutachter auf 400,00 DM

116

geschätzt.

117

Die zu veranschlagenden Mängelbeseitigungskosten betragen somit
insgesamt 12.510,00 DM

118

zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 1.876,50 DM,

119

also brutto 14.386,50 DM.

120

Für das vorliegende summarische Verfahren kann der
Kostenanschlag des Sachverständigen P. von rund 15 % für
Nebenkosten der Beauftragung, Einweisung, Abnahme und
Rechnungsprüfung übernommen werden, so daß 2.157,98 DM

121

hinzuzurechnen sind, um die sich der Kosten-

122

aufwand auf 16.544,48 DM

123

erhöht. Nach Abzug dieses Betrags von der Restwerklohnforderung
von 71.278,20 DM

124

verbleiben zugunsten des Verfügungsklägers noch 54.733,72
DM.

125

Da es sich einerseits bei der Bauhandwerkerhypothek nur um ein
Sicherungsmittel handelt und andererseits die vorgenommenen Abzüge
wegen Mängeln auf zum Teil groben Schätzungen beruhen, ist es
gerechtfertigt, die Forderung, deretwegen der Verfügungskläger die
Eintragung einer Vormerkung verlangen kann, aufzurunden auf
55.000,00 DM.

126

Durch die Bauhandwerkerhypothek sicherbar sind alle aus dem
Vertrag entstehenden Ansprüche einschließlich etwaiger
Schadensersatzforderungen (BGH NJW 1974, 1762; 1988, 257). Dazu
gehören auch die Kosten für das Erwirken der Vormerkung
(Palandt/Thomas § 648 Rn. 4; Soergel a. a. 0. § 648 Rn. 15). Die
Kosten für die Eintragung der Sicherungshypothek und diejenigen des
Vormerkungsverfahrens können unter Umständen auch im Rahmen einer
Pauschalierung in Ansatz gebracht werden. (Werner/Pastor Rn. 212).
Vorliegend hat es bei der vom Landgericht veranschlagten
Kostenpauschale von 3.000,00 DM zu verbleiben.

127

Die vom Verfügungskläger berechneten Anwaltskosten sind dagegen
nicht in voller Höhe zu berücksichtigen, weil sie auf der Grundlage
eines vollständigen Obsiegens im Verfahren ermittelt worden sind.
Die der Verfügungsbeklagten anzulastenden Kosten verringern sich
aber dadurch, daß ihr Rechtsmittel teilweise Erfolg hat.

128

Das Ersuchen an das Grundbuchamt, aufgrund der einstweiligen
Verfügung die Vormerkung einzutragen, steht nach § 941 ZPO im
Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Vollkommer § 941 Rn. 1). Ein
solches Ersuchen ist aber in der Regel unzweckmäßig, so daß die
Vollstreckung dem Verfügungskläger überlassen bleiben sollte (vgl.
Werner/Pastor Rn. 261; Siegburg BauR 1990, 307). Eines
dahingehenden Ausspruchs im Urteilstenor bedarf es nicht.

129

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Antragstellers vom 5.
November 1997 gibt keine Veranlassung zur erneuten mündlichen
Verhandlung. Gleiches gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom
12. November 1997.

130

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

131

Da gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts, durch das über die
Anordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die
Revision nicht zulässig ist (§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und damit
sofort Rechtskraft eintritt, entfällt die Vorläufigkeit der
Entscheidung (Zöller/Herget § 708 Nr. 8).

132

Der Berufungsstreitwert wird entsprechend einem Drittel der zu
sichernden Forderung einschließlich der Kostenpauschale (vgl.
Zöller/Herget § 3 Rn. 16 "Handwerkersicherungshypothek") endgültig
auf 25.000,00 DM festgesetzt.

133

Beschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM.