Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-07-25, Aktenzeichen 6 U 269/94
ECLI:DE:OLGK:1997:0725.6U269.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

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3

(abgekürztes Urteil gemäß § 543 Abs. 1
ZPO)

4

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig.

5

Soweit in der Berufungsschrift der Beklagten vom 13. Dezember
1994 die Beklagte unrichtig als "Klägerin und Berufungsbeklagte"
und der Kläger als "Beklagter und Berufungskläger" bezeichnet
worden sind und darüber hinaus von einer namens und im Auftrag der
Klägerin eingelegten Berufung die Rede ist, handelt es sich um
unschädliche Falschbezeichnungen, die das Rechtsmittel der
Beklagten nicht gemäß § 518 Abs. 2 ZPO unzulässig machen. Den
Anforderungen dieser Vorschrift ist Genüge getan, wenn für das
Berufungsgericht und den Gegner die fehlerhafte Parteibezeichnung
offensichtlich ist und die Parteirollen aus den Gesamtumständen
zweifelsfrei erkennbar sind (vgl. dazu Zöller-Gummer, ZPO, 20.
Auflage, 1997, § 518 Rn. 30 a m.w.N.). Dies ist aber vorliegend zu
bejahen. Die Beklagte wird in der Berufungsschrift an der für den
Rechtsmittelführer üblichen ersten Stelle genannt, während der
Kläger erst an zweiter Stelle als derjenige aufgeführt ist, gegen
den sich ausweislich der Berufungsschrift das Rechtsmittel richten
soll. Dabei ergab sich eindeutig aus der als Anlage mit der
Berufungsschrift überreichten Kopie des erstinstanzlichen Urteils,
daß es sich bei der an erster Stelle der Berufungsschrift
wiedergegebenen Ingenieurgruppe entgegen der Angabe der
Berufungsschrift um die Beklagte und bei dem an zweiter Stelle
genannte Verband um den Kläger handelt. Ein weiterer Hinweis, der
unter Berücksichtigung dieser Urteilskopie klarstellte, daß
tatsächlich die Beklagte und nicht - wie fälschlich erklärt- der
Kläger Rechtsmittelführer der mit Schriftsatz vom 13. Dezember 1994
eingelegten Berufungsschrift war und die zweitinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten, die diese Berufungsschrift eingereicht
haben, für die Beklagte und nicht für den Kläger tätig werden
wollten, zeigt sich weiterhin darin, daß diese zweitinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten bei der an erster Stelle der
Berufungsschrift genannten Beklagten aufgeführt sind, während bei
dem Kläger dessen erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigten unter
ausdrücklichem Hinweis auf deren Funktion in 1. Instanz genannt
sind. Angesichts dieser Anhaltspunkte in der Berufungsschrift vom
13. Dezember 1994 unter Einbeziehung der Anlage zu diesem
Schriftsatz war sowohl aus der Sicht des Senats als auch des
Klägers bereits bei Einlegung der Berufungsschrift zweifelsfrei zu
erkennen, daß es dabei um eine Rechtsmittelschrift der Beklagten
ging. Die Voraussetzungen des § 518 Abs. 2 ZPO sind damit erfüllt,
wie ersichtlich auch der Kläger ausweislich seiner Erklärung im
Berufungstermin vom 28. Februar 1996 nicht mehr in Zweifel
zieht.

6

Das - danach zulässige - Rechtsmittel der Beklagten bleibt
jedoch in der Sache ohne Erfolg, während die Anschlußberufung der
Klägerin in vollem Umfang begründet ist.

7

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in bezug auf die im Tenor
angefochtenen Urteils unter den Nummer 1 und 8 angeführten Klauseln
vor dem Senat übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt
erklärt haben und die Unterlassungsklage zu Ziff. 1 w der
Klageschrift, die vom Landgericht als unbegründet erachtet wurde,
vom Kläger in der zweiten Instanz nicht mehr weiterverfolgt worden
ist, waren im Hinblick auf die von beiden Parteien eingelegten
Rechtsmittel Gegenstand des Unterlassungsbegehrens des Klägers im
Berufungsverfahrens nur noch die im landgerichtlichen Tenor als Nr.
2 - 7 und 9 - 14 genannten Klauseln sowie die Klauseln zu Ziff. 1 o
- v der Klagescchrift. Diese Klauseln werden aber von dem Kläger
insgesamt zu Recht zur Unterlassung verlangt und führen unter
Berücksichtigung der Neufassung des Klagebegehrens durch den Kläger
in der Berufungsinstanz zu der aus dem Tenor dieses Urteils
ersichtlichen Verurteilung der Beklagten.

8

Die Klage ist zunächst zulässig, insbesondere ist der Kläger
gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG klagebefugt, die in Rede stehenden
Unterlassungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend zu machen.
Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt (und von der Beklagten
mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen) handelt es sich bei dem
Kläger ausweislich § 2 seiner Satzung um einen Verband im Sinne von
§ 13 Abs. 2 AGBG. Gemäß § 1 Abs. 1 dieser Satzung erstreckt sich
der Tätigkeitsbereich des Klägers auf die Regierungsbezirke Koblenz
und Trier. Der satzungsgemäße Tätigkeitsbereich des Klägers umfaßt
damit die Beanstandung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, um die
es im vorliegenden Verfahren geht, denn diese sind bei Bauvorhaben
im Regierungsbezirk Koblenz zur Anwendung gelangt. Mit den
Ausführungen des Landgerichts ist weiter davon auszugehen, daß der
Kläger seine satzungsgemäße Tätigkeit tatsächlich ausübt, so daß
insoweit ebenfalls keine Bedenken gegenüber der Klagebefugnis des
Klägers bestehen.

9

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist jedoch gemäß

10

§§ 9, 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG auch begründet.

11

Daß der Kläger von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der
in Rede stehenden Klauseln gegenüber Kaufleuten verlangen kann und
sich dieses Begehren des Klägers zu Recht ebenfalls auf des
Empfehlen der Klauseln durch die Beklagte erstreckt, ist bereits
überzeugend vom Landgericht ausgeführt worden. Insoweit wird gemäß
§ 543 Abs. 1 ZPO auf die Darlegungen des Landgerichts in dem
angefochtenen Urteil Bezug genommen, die von der Beklagten mit der
Berufung zu Recht nicht in Zweifel gezogen worden sind. Die
Beklagte hat sich vielmehr in diesem Zusammenhang nur gegen eine
Erstreckung des Unterlassungsgebots auf "inhaltsgleiche Klauseln"
gewehrt. Eine derartige Reichweite des Unterlassungsgebots steht
jedoch im Einklang mit § 17 Ziff. 3 AGBG, so daß der Einwand der
Beklagten ohne Erfolg bleibt.

12

Was die einzelnen Klauseln angeht, hinsichtlich deren das
Unterlassungsverlangen des Klägers gerechtfertigt ist, gilt
folgendes (wobei die nachstehende Bezifferung der Bezifferung der
Klauseln im Tenor dieses Urteils entspricht):

13

Klausel Nr. 1 :

14

Diese Klausel (Klausel Nr. 2 des landgerichtlichen Tenors und
Klausel zu Ziff. 1 b der Klage), bei der es sich um Ziff. 10 der im
Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Besonderen
Vertragsbedingungen" handelt, verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr.
1 AGBG in Verbindung mit § 24 AGBG und ist damit unwirksam.

15

Die in den §§ 320 ff BGB zum Ausdruck kommende Äquivalenz des
Leistungsaustauschs, die den Werkvertrag prägt, ist nur gewahrt,
wenn der Auftraggeber das projektierte Bauvorhaben umfassend
darstellt und beschreibt, so daß der Auftragnehmer den adäquaten
Preis für die von ihm zu erbringende Bauleistung kalkulieren und
anbieten kann. Zu diesem Pflichtenkreis des Auftraggebers als
Bestandteil des diesem obliegenden Planungsrisikos gehört es auch,
sorgfältig und möglichst genau die Vordersätze zu prüfen und
anzugeben (vgl. dazu § 9 VOB/A), auf deren Grundlage sodann der
Auftragnehmer seine Einheitspreise kalkulieren kann, wenn es - wie
im Streitfall (vgl. Ziff. 3.1. der im Tenor dieses Urteils
wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die
Ausführung von Bauleistungen") - um einen Einheitspreisvertrag
geht. Werden die Vordersätze überschritten oder unterschritten,
bietet § 2 Nr. 2 VOB/B bzw. im vorliegenden Fall Ziff. 4.1. der
"Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von
Bauleistungen" (im folgenden "ZVB" genannt) die Möglichkeit zur
Änderung der Einheitspreise. Diese Regelungen haben aber keinen
Einfluß auf den Anspruch des Auftragnehmers, auch Mehrleistungen
bis zu 10 % der Vordersätze - nach dem alten Einheitspreis -
vergütet zu verlangen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm. zur
VOB, 8. Auflage, B § 2.3 Rn. 82). Dabei besteht - von Extremfällen
abgesehen - keine Verpflichtung des Auftragnehmers, den
Auftraggeber vor der Ausführung der Arbeiten auf entstehende
Mengenüberschreitungen hinzuweisen (vgl. Kapellmann/Schiffers,
Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band
1, 2. Auflage 1993, Rn. 415), denn diese fallen aus den
vorstehenden Erwägungen in das allein dem Verantwortungsbereich des
Auftraggebers zuzuordnende Planungsrisiko. Die beanstandete Klausel
der Beklagten weicht jedoch von diesen Grundsätzen in einer für den
Auftragnehmer unzumutbaren Art und Weise ab. Die Beklagte weist
zwar zutreffend darauf hin, daß der Auftragnehmer ständig
Stundenzettel fertigt und zudem bei jeder Abschlagszahlung eine
prüfbare Massenberechnung vorlegen muß (vgl. Ziff. 4.3.1. der
Besonderen Vertragsbedingungen). Mit der hier zu beurteilenden
Klausel werden aber dem Auftragnehmer erheblich weitergehende
Pflichten auferlegt, nämlich eine ständige Prüfung der Einhaltung
der Massen bereits auf nur zu erwartende Änderungen, die sich auf
die Höhe der Auftragssumme auswirken. Die Beachtung der Klausel
hätte somit zur Folge, daß der Auftragnehmer bereits vor der
Durchführung der konkreten Tätigkeit prüfen muß, ob die
vorgegebenen Massen eingehalten werden. Dazu wird er jedoch nicht
nur in Einzelfällen überhaupt nicht in der Lage sein, weil sich
häufig erst nach Durchführung der Arbeiten herausstellen wird,
welche Massen tatsächlich z.B. auszuheben waren. Der Auftragnehmer
wird zudem durch diese Prüfungspflicht und der damit verfolgten
teilweise Verlagerung des Planungsrisikos vom Auftraggeber auf den
Auftragnehmer in ganz erheblicher Weise in seiner Arbeit
behindert.

16

Das Landgericht hat nach alledem die in Rede stehende Klausel zu
Recht als Verstoß gegen § 9 AGBG gewertet.

17

Klausel Nr. 2 :

18

(Hierbei handelt es sich um die Klausel Nr. 3 des
landgerichtlichen Tenors, die der zu Ziff. 1 c der ursprünglichen
Klage entspricht.)

19

Das Unterlassungsverlangen des Klägers gegenüber dieser in den
Besonderen Vertragsbedingungen (dort Ziff. 11) enthaltenen
allgemeinen Geschäftsbedingung ist ebenfalls gemäß §§ 9, 24 AGBG
gerechtfertigt.

20

Die in Rede stehende Klausel erschöpft sich nicht darin, den
Unternehmer auf die ihm obliegenden Prüfungspflichten hinsichtlich
der Vertragsunterlagen usw. hinzuweisen, sondern enthält die
Bestätigung, daß sich der Unternehmer "über Art und Umfang der
anzubietenden Lieferungen, Leistungen und Nebenleistungen volle
Klarheit verschafft hat", daß also der Unternehmer diesen Pflichten
im vollen Umfang nachgekommen ist. Im Streitfall geht es um eine
Verbandsklage nach § 13 AGBG; es ist deshalb von der
kundenfeindlichsten Auslegung der angegriffenen Klausel auszugehen
(vgl. dazu Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Auflage,
§ 13 AGBG Rn. 3 m.w.N.). Danach führt aber die in Rede stehende
Klausel dazu, daß sich der Unternehmer nach der Bestätigung der
Klausel mit seiner Unterschrift nachträglich nicht mehr auf
unvollständige oder unklare Unterlagen berufen kann, wie es im
übrigen die Beklagte selbst in ihrer Replik vom 08. Februar 1996
anführt. Aus der Sicht des durchschnittlichen kaufmännischen
Auftragnehmers bedeutet dies jedoch, daß ihm damit auch die
nachträgliche Berufung auf eine etwaige Mitverantwortlichkeit des
Auftraggebers hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen
abgeschnitten ist. Die Erstellung einer richtigen und vollständigen
Leistungsbeschreibung gehört aber zu den Kardinalpflichten des
Auftraggebers (vgl. Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und
Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 2. Auflage, Rn. 236;
Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rn. 1132). Die strengen Anforderungen
des Bundesgerichtshofs an die Prüfungs- und Hinweispflicht eines
Auftragnehmers hinsichtlich der Einzelheiten der geplanten
Bauausführung (vgl. dazu Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1130, 1131
m.w.N.) haben daran nichts geändert und führen insbesondere nicht
zu einem Ausschluß jeglicher Mitverantwortung des Auftraggebers
hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der
Ausschreibungsunterlagen, wie dies die in Rede stehende Klausel als
Folge ihrer Bestätigung nahelegt. Die Klausel beinhaltet daher
schon aus den vorstehenden Erwägungen eine entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers
mit der Folge ihrer Unwirksamkeit nach § 9 AGBG, so daß es nicht
darauf ankommt, ob auch die Berücksichtigung von § 11 Nr. 15 b AGBG
zu dieser Rechtsfolge führt. Die von der Beklagten in der
Berufungsbegründung angeführten Klauseln in dem "Einheitlichen
Verdingungsmuster für Bauleistungen der Finanzbauverwaltung" bzw.
in den EVM (K) A/BB (Angebotsanforderung/Bewerbungsbedingungen,
Kleinauftrag) der Bundesbauverwaltung stehen dieser Beurteilung
nicht entgegen. Dies gilt schon deshalb, weil die von der Beklagten
angeführten Klauseln mit der hier in Rede stehenden allgemeinen
Geschäftsbedingungen nicht vergleichbar sind, denn diese Klauseln
beziehen sich ersichtlich nur auf Unklarheiten, die vom Bieter
erkannt wurden, haben also schon aus diesem Grund einen erheblich
anderen Geltungsbereich als die Klausel, gegen die sich das
Unterlassungsbegehren des Klägers wendet.

21

Klauseln Nr. 3, 7 und 11 :

22

(Die Klausel Nr. 3 entspricht der Klausel Nr. 4 des
landgerichtlichen Tenors sowie der Ziff. 1 d der Klage und stellt
die Ziff. Nr. 16 der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen
"Besonderen Vertragsbedingungen" - im folgenden "BV" genannt - dar.
Die Klausel Nr. 7 ist die Klausel Nr. 9 des landgerichtlichen
Urteils und entspricht der Ziff. 1 i der Klage sowie der Ziff. 12
der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen "Zusätzlichen
Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen"; bei der
Klausel Nr. 11 handelt es sich um die Klausel Nr. 13 des
landgerichtlichen Tenors und der Ziff. 1 m der Klage und ist
Bestandteil der Ziff. 2 der im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen
Baubeschreibung.)

23

Auch diese drei Klauseln werden von dem Kläger gemäß §§ 9 Abs.
1, Abs. 2 Nr. 2, 24 AGBG zu Recht zur Unterlassung verlangt.

24

Nach der Natur des Werkvertrages, nach dem der Unternehmer nur
den Erfolg, das "Werk" schuldet, steht das Direktions- und
Organisationsrecht, und damit das Recht, darüber zu entscheiden,
welche Arbeitnehmer der Bauunternehmer einsetzt und wie er im
übrigen die Arbeit organisiert, grundsätzlich allein dem
Bauunternehmer zu. Mit den Klauseln Nr. 3 und Nr. 7 und dem damit
dem Auftraggeber eröffneten Anspruch auf Ablösung von Mitarbeitern
des Auftragnehmers wird dem Auftraggeber zwar kein unmittelbares
Weisungsrecht gegenüber diesen Mitarbeitern eingeräumt, wie dies
bei dem bei Glatzel/Hofmann/Frikell, Unwirksame Bauvertragsklausel,
7. Auflage, S. 178 (zu Ziff. c) angeführten Urteil des Landgerichts
München vom 11.05.1989 zu beurteilen war. Der Auftraggeber erhält
jedoch mit den Klauseln Nr. 3 und Nr. 7 nichtsdestotrotz einen
erheblichen Einfluß auf die interne Organisation des
Auftragnehmers, der ihm nach dem gesetzlichen Leitbild des
Werkvertrags nicht zusteht. Die Klauseln Nr. 3 und Nr. 7 führen
damit zu einer Einschränkung wesentlicher Rechte des Auftragnehmers
im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Diese Einschränkung ist auch,
wie von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG verlangt, derart erheblich, daß die
Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Auch wenn der
Auftraggeber zumindest bei dem Anwendungsfall der Klausel Nr. 3,
die sich auf die Bauleitung und die sonstigen Mitarbeiter bezieht,
Gründe für sein Ablösungsverlangen angeben muß, und es im eigenen
Interesse des Auftragnehmers liegt, nur fachkundige, geeignete
Mitarbeiter einzusetzen, besteht die Gefahr, daß der Auftraggeber
unter Berufung auf die Klauseln Nr. 3 und 7 die Ausführung des
Vertrags durch den Auftragnehmer permanent stört oder doch
zumindest erschwert. Die Klauseln beinhalten daher eine
unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers entgegen den
Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 9 AGBG.

25

In gleicher Weise ist die Klausel Nr. 11 zu beurteilen. Diese
Klausel unterscheidet sich zwar von den vorstehend erörterten
Klauseln Nr. 3 und 7 darin, daß der Auftraggeber mit der Klausel
Nr. 11 von vornherein eine bestimmte Anforderung an die
Organisation des Auftragnehmers stellt. Aber auch mit der Klausel
Nr. 11 und der damit an den Auftragnehmer gestellten Forderung,
mindestens zwei fachkundige Arbeitskolonnen zusammenzustellen,
greift der Auftraggeber in das Recht des Auftragnehmers, den
Bauablauf selbst zu organisieren und zu bestimmen, ein und
gefährdet mit dieser Beeinträchtigung der Rechte des Auftragnehmers
die Erreichung des Vertragszwecks. Daß im Einzelfall eine Forderung
des Auftraggebers an den Auftragnehmer, zwei fachkundige
Arbeitskolonnen zu stellen, bei umfangreichen Baumaßnahmen sachlich
durchaus gerechtfertigt sein mag, wie auch der Kläger konzediert,
steht dem nicht entgegen.

26

Im vorliegenden Verfahren der Klage nach § 13 AGBG geht es
jedoch nicht um die Beurteilung konkreter Einzelfälle, sondern um
die Bewertung einer Vertragsbedingung, die für eine Vielzahl von
Verträgen und sehr unterschiedlich gestaltete Baumaßnahmen gedaccht
ist. Die in Rede stehende Klausel erstreckt sich bei dieser
Betrachtungsweise somit ebenfalls auf Bauvorhaben, deren Zuschnitt
eine Forderung des Auftraggebers an den Auftragnehmer, mit
"mindestens zwei fachkundige Arbeitskolonnen" zu arbeiten, als
unangemessen ausweisen. In Übereinstimmung mit dem Kläger und dem
Landgericht ist daher gem. § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGBG von der
Unwirksamkeit der Klausel Nr. 11 auszugehen.

27

Klausel Nr. 4 :

28

(Diese Klausel, Ziff. 3.2. der im Tenor dieses Urteils
wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die
Ausführungen von Bauleistungen",entspricht der Klausel Nr. 5 des
landgerichtlichen Urteils und der Klausel zu Ziff.

29

1 e der Klageschrift.)

30

Auch die Klausel Nr. 4 erfüllt den Tatbestand der §§ 9, 24 AGBG
und rechtfertigt daher das Unterlassungsverlangen des Klägers.

31

Anlaß für die Beanstandung dieser Klausel durch den Kläger ist
der Halbsatz "- ggff. nach den Auflagen der Ordnungsbehörde -".
Nach dem Vorbringen der Beklagten soll sich dieser Halbsatz nicht
auf die Hauptleistungspflichten des Bauunternehmers, sondern - nur
- auf die Nebenarbeiten beziehen, welche dem Bauunternehmer durch
die unstreitig in den Angebotsunterlagen ausdrücklich in Bezug
genommene DIN 18299 (VOB/C) geläufig seien. Daß jedoch mit der
Klausel Nr. 4 ausschließlich solche Nebenleistungen gemeint sind,
die ohnehin zu dem Nebenleistungskatalog des Bauunternehmers
gehören, also nicht auch Schutzmaßnahmen im Sinne z.B. der Ziff.
4.2.7 oder 4.2.8 der DIN 18299 nach entsprechenden Auflagen der
Ordnungsbehörde gegenüber dem Auftraggeber, ist jedoch der Klausel
bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht hinreichend
klar zu entnehmen, denn dort wird nicht nach bestimmten
Nebenarbeiten differenziert. Damit belastet aber die Klausel Nr. 4
den Auftragnehmer mit nicht überschaubaren Kosten, so daß das
Prinzip der Berechenbarkeit von Leistung und Gegenleistung, wie es
in den §§ 320 ff BGB verankert ist, verletzt wird. Die Klausel Nr.
4 verstößt deshalb gegen § 9 Abs. 2 Ziff. 1 AGBG.

32

Klausel Nr. 5 :

33

(Diese Klausel entspricht der Klausel Nr. 6 des
landgerichtlichen Tenors und der Klausel zu Ziffer 1 f der
Klage.)

34

Das Landgericht hat diese in Ziffer 4.1 der im Tenor diese
Urteils in Kopie wiedergegebenen "Zusätzlichen Vertragsbedingungen
für die Ausführung von Bauleistungen" enthaltene allgemeine
Geschäftsbedingung zu Recht ebenfalls als gemäß § 9 Abs. 1 AGBG
unwirksam erachtet, denn der Auftragnehmer wird durch diese Klausel
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligt.

35

Zwar steht es den Parteien frei, eine von der Regelung des § 2
Nr. 3 VOB/B abweichende Vereinbarung zu treffen. Eine entsprechende
Vereinbarung in einer allgemeinen Geschäftsbedingung darf aber, um
den Anforderungen des § 9 AGBG zu entsprechen, den Auftragnehmer
entgegen § 242 BGB nicht unzumutbar belasten, indem ihm weitgehend
ein angemessener Ausgleich für Mengenänderungen vorenthalten wird.
Die streitgegenständliche Klausel führt jedoch zu einer derartigen
Belastung. Gerade bei größeren Bauvorhaben wird es immer Fälle
geben, bei denen Umstände eintreten, die von dem Auftragnehmer bei
Vertragsschluß und bei der Kalkulation der von ihm angebotenen
Einheitspreise noch nicht vorgesehen und berücksichtigt werden
konnten. § 2 Nr. 3 VOB/B, der für das Verlangen auf die
Vereinbarung eines neuen Einheitspreises auf die Überschreitung des
Mengenansatzes bei den einzelnen Positionen abstellt, enthält
hierfür eine ausgewogene Regelung. Wird jedoch, wie bei der
beanstandeten Klausel, nicht auf die Mengenüberschreitung bei der
Einzelposition sondern auf die Gesamtauftragssumme einschl. der
Nachtragsangebote abgestellt, führt dies zu einem unwägbaren Risiko
des Bauunternehmers, das er letztlich nur ausgleichen könnte, wenn
er von vornherein bei seinen Preisen einen entsprechenden Zuschlag
einkalkuliert. Dies wird aber regelmäßig die Wettbewerbssituation
nicht zulassen, so daß dem Auftragnehmer mit der in Rede stehenden
Klausel in vielen Fällen der angemessene Ausgleich für
Mengenüberscchreitungen vorenthalten wird. Daß auch der
Auftraggeber unter den Anwendungsbereich der Klausel fällt und
seinerseits erst bei einer 10-prozentigen Unterschreitung der
Gesamtangebotssumme einschl. der Nachtragsangebote die Vereinbarung
eines neuen Einheitspreises verlangen kann, macht die Klausel
entgegen der Ansicht der Beklagten nicht neutral und ausgewogen.
Der Auftraggeber kennt insbesondere zum Zeitpunkt der
Auftragsvergabe die konkrete Bausituation länger und besser als der
Auftragnehmer und hat es daher weitgehend in der Hand, durch
entsprechende Schätzungen der Mengenansätze eine für ihn ungünstige
Abweichung von der Preiskalkulation von vornherein zu
vermeiden.

36

Klausel Nr. 6:

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(= Klausel Nr. 7 des landgerichtlichen Tenors bzw. Klausel zu
Ziffer 1 g der Klageschrift.)

38

Diese in den im Tenor dieses Urteils wiedergegebenen
"Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von
Bauleistungen" (im folgenden ZVB genannt) enthaltene Klausel
(Ziffer 5.1 der ZVB) verstößt gegen § 9, 24 AGBG.

39

Nach dieser Klausel ist der Vergütungsanspruch des
Auftragnehmers für unvorhergesehene Leistungen und Arbeiten von
einer vorherigen schriftlichen Vereinbarung der Parteien bzw. in
"Fällen äußerster Dringlichkeit" von einer schriftlichen
Genehmigung des Bauleiters abhängig. Bei Zugrundelegung der
kundenfeindlichsten Auslegung wird damit der Vergütungsanspruch des
Auftragnehmers selbst dann ausgeschlossen, wenn dem Auftragnehmer
ein derartiger Anspruch aus §§ 812 f BGB oder aus den Grundsätzen
der Geschäftsführung ohne Auftrag zustünde, denn derartige
gesetzliche Ansprüche sind nicht von einer vorherigen Vereinbarung
mit dem Auftragnehmer oder dessen Genehmigung abhängig. Die in Rede
stehende Klausel ist aus diesem Grund mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird,
nicht zu vereinbaren und erfüllt den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AGBG
(vgl. dazu BGH WM 1991/1389, 1392 m.w.N.). In dringenden Fällen
dürfte zudem der in der Klausel beschriebene Weg nicht gangbar sein
und, da auch in den Fällen äußerster Dringlichkeit ein
Vergütungsanspruch des Auftragnehmers von einer schriftlichen
Genehmigung des Bauleiters abhängig gemacht wird, den Auftragnehmer
unzumutbar belasten. Der Auftragnehmer muß in diesen Fällen oft
rasch entscheiden, ob er die unvorhergesehenen Leistungen und
Arbeiten vornimmt, ohne aber zu diesem Zeitpunkt absehen zu können,
ob die für seinen Vergütungsanspruch nach der Klausel notwendige
schriftliche Genehmigung vom Bauleiter erteilt wird. Sollte Satz 2
der in Rede stehenden Klausel dahin zu verstehen sein, daß damit
eine vorherige schriftliche Genehmigung des Bauleiters gemeint ist
- der Klauselwortlaut ist insoweit nicht eindeutig - , liegt die
unzumutbare Belastung des Auftragnehmers darin, daß eine derartige
Verfahrensweise gerade bei äußerst dringenden Fällen nicht immer
eingehalten werden kann. Soweit die Beklagte in ihrer
Berufungsbegründung die Klausel dahin interpretiert, daß die Fälle,
in denen dem Auftragnehmer ein Anspruch nach den Grundsätzen der
Geschäftsführung ohne Auftrag zustünde, von der Klausel nicht
erfaßt würden, wird diese Interpretation vom Wortlaut der Klausel
nicht getragen. Schließlich kann entgegen der Ansicht der Beklagten
keine Rede davon sein, daß es sich bei der Klausel lediglich um
eine Präzisierung der in § 2 Nr. 6 und 8 VOB/B enthaltenen Regelung
handele. Die Klausel stellt vielmehr eine Verschärfung dieser
Regelung dar und führt aus den dargestellten Gründen zu einer
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessenen
Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 9 Abs. 1
AGBG.

40

Klausel Nr. 8:

41

( Bei dieser Klausel handelt es sich um die Klausel Nr. 10 des
landgerichtlichen Urteils bzw. um die Klausel zu Ziffer 1 j der
Klageschrift.)

42

In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist die Klausel 10
ebenfalls als Verstoß gegen § 9 AGBG zu werten.

43

Bei Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung hat der
Auftragnehmer nach dieser Klausel (= Ziff. 22.8 ZVB) die Kosten,
die dem Auftraggeber bei der Abwehr des Schadensersatzanspruchs
eines Dritten entstehen, generell zu tragen, d. h. ohne jegliche
Einschränkung dahingehend, ob der Auftraggeber vorher dem im
Innenverhältnis haftenden Auftragnehmer die Möglichkeit zur
Befriedigung des Dritten gegeben hat und ob die entstandenen Kosten
ganz oder teilweise erforderlich waren. Eine andere Interpretation
der Klausel ergibt sich auch dann nicht, wenn man sie, wie von der
Beklagten gefordert, im Zusammenhang mit der Ziffer 22.5 der ZVB
liest. Weder dieser Ziffer 22.5 ZVB noch der beanstandeten Klausel
läßt sich entnehmen, daß der Auftraggeber den Auftragnehmer
zunächst im Innenverhältnis konsultieren und ihm Gelegenheit zur
Freistellung geben muß, ehe sich der Auftraggeber gegen die
Ansprüche des Dritten wehrt und dadurch Kosten verursacht. Ebenso
läßt sich keine Beschränkung der beanstandeten Klausel auf die
erforderlichen Kosten aus der Ziff. 22.5 ZVB herleiten. Die
Berücksichtigung des § 10 Nr. 6 VOB bei der Bewertung der Klausel
führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch § 10 Nr. 6 VOB/B enthält
zum einen keine Beschränkung auf den Ersatz der notwendigen Kosten
und besagt zum anderen nicht, daß der Auftraggeber sich erst dann
gegenüber dem Dritten wehren - und dadurch Kosten verursachen -
darf, ehe er den Auftragnehmer davon verständigt hat; der
Auftraggeber darf nach § 10 Nr. 6 VOB/B den Anspruch des Dritten
nur nicht anerkennen oder befriedigen, ehe der Auftragnehmer vorher
Gelegenheit zur Äußerung erhalten hat. Es bedarf daher keiner
Erörterung, ob entsprechend der Ansicht des Klägers § 10 Nr. 6
VOB/B im vorliegenden Fall schon deshalb keine Berücksichtigung
finden kann, weil bei dem streitgegenständlichen Regelwerk der
allgemeinen Geschäftsbedingungen § 10 VOB/B im Ganzen durch die
Ziffer 22 der ZVB ersetzt werden soll.

44

Das Landgericht ist nach alledem mit zutreffender Erwägung zu
dem Ergebnis gelangt, daß die Klausel Nr. 10 eine im Sinne von § 9
Abs. 1 AGBG unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers
darstellt.

45

Klausel Nr. 9:

46

(= Klausel Nr. 11 des landgerichtlichen Tenors bzw. Klausel zu
Ziffer 1 k der Klage)

47

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist ebenfalls hinsichtlich
dieser Klausel gemäß §§ 9, 24 AGBG begründet.

48

Es bedarf keiner Prüfung, ob die Klausel, die der Ziffer 23.2.
der ZVB entspricht, mit § 9 AGBG zu vereinbaren wäre, wenn mit
dieser Regelung lediglich die fiktive Abnahme im Sinne von § 12 Nr.
5 VOB/B ausgeschlossen würde. Eine derartige begrenzte Reichweite
kann bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dieser Klausel
nicht entnommen werden. Diese Auslegung führt vielmehr dazu, daß
die in Rede stehende Klausel ebenfalls die konkludente Abnahme
ausschließt, die ungeachtet der in Ziffer 23.1 der ZVB geforderten
förmlichen Abnahme ohne weiteres möglich ist, wenn die Parteien
durch schlüssiges Verhalten auf eine derartige förmliche Abnahme
verzichten (vgl. dazu Palandt-Thomas, aaO. § 640 BGB Rn. 2 m.w.N.).
Nach der beanstandeten Klausel bleibt es dagegen dem Auftraggeber
möglich, sich nach Benutzung der Leistung auf die fehlende Abnahme
und damit auf die fehlende Fälligkeit der Vergütung zu berufen,
ohne Rücksicht darauf, ob eine schlüssige Abnahme vorliegt. Dies
stellt zum einen eine grob unangemessene Benachteiligung des
Auftraggebers dar und erfüllt den Tatbestand des § 9 AGBG. Zudem
ist die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, weil sie,
wie schon vom Landgericht ausgeführt, aus den vorstehenden
Erwägungen den Vorrang der Individualabrede nach § 4 AGBG nicht
berücksichtigt, sondern eine konkludente Abnahme im Zusammenhang
mit der Inbenutzungsnahme und damit eine entsprechende
Individualvereinbarung generell ausschließt.

49

Klausel Nr. 10:

50

(= Klausel Nr. 12 des landgerichtlichen Tenors bzw. Klausel zu
Ziffer 1 l der Klage)

51

Der Kläger beanstandet zu Recht die in dieser Klausel enthaltene
Regelung des Satzes 1 der Ziffer 25.3.2 der ZVB in Verbindung mit
Satz 1 der Ziffer 7.1. der BV als eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG
unangemessene Übersicherung des Auftraggebers.

52

Die nach dieser "Gesamtklausel" vom Auftragnehmer zu erbringende
Vertragserfüllungsbürgschaft sichert den Anspruch des Auftraggebers
auf vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung der Leistung durch
den Auftragnehmer (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., A § 14 Rn. 3
b; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Auflage, B § 17 Rn. 4). Es handelt
sich dabei um eine Sicherheitsleistung des Auftragnehmers, deren
Vereinbarung grundsätzlich zulässig ist, die jedoch den
Auftragnehmer mit zusätzlichen Kosten belastet. Andererseits wird
der Auftraggeber auch durch den Einbehalt von 10 % der
Abschlagszahlungen, zu dem der Auftraggeber nach der in Rede
stehenden Klausel berechtigt ist, hinsichtlich seines Anspruch auf
vollständige und ordnungsgemäße Erfüllung gesichert. Das
Landgericht weist daher zu Recht darauf hin, daß im Streitfall
beide Maßnahmen (Erfüllungsbürgschaft und Einbehalt) zusammen
betrachtet werden müssen. Bei Berücksichtigung dieses Zusammenhangs
beschafft sich aber der Auftraggeber mit der beanstandeten Klausel
eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG unangemessene Übersicherung (vgl.
zu diesen Fragen Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., B § 17 Rn. 12, 13;
Glatzel/Hofmann/Frikell, aaO., Seite 343 lit. j). Für eine
unangemessene Übersicherung des Auftraggebers im Streitfall,
spricht im übrigen auch § 14 VOB/A, der eine
Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % und eine Sicherheit für die
Gewährleistung von 3 % der Abrechnungssumme vorgibt, also
Sicherheiten, die erheblich unterhalb der im vorliegenden Fall zu
beurteilenden 20prozentigen Sicherheit durch den Einbehalt der
Abschlagszahlungen und die Bürgschaft liegen. Der Hinweis der
Beklagten auf Satz 2 der Ziffer 25.3.2 der ZVB, wonach die
einbehaltene Sicherheit im Rahmen der Schlußzahlung zurückzugeben
ist, soweit sie nicht nach Ziffer 25.5 als
Gewährleistungssicherheit (mit max. 5 % der Schlußrechnungssumme)
Verwendung findet, vermag an der vorstehenden Beurteilung der
Klausel als übermäßige Doppelsicherung des Auftraggebers nichts zu
ändern. Dies gilt schon deshalb, weil zu berücksichtigen ist, daß
bei langwierigen, umfangreichen Bauverfahren die Zeit bis zur
Schlußzahlung sehr lang sein kann und zumindest für diese Zeit die
Bürgschaft zusammen mit den Einbehalten von den Abschlagszahlungen
den Auftragnehmer in der aufgezeigten Weise übermäßig belastet.

53

Klausel Nr. 12:

54

(Bei dieser Klausel handelt es sich um die Klausel Nr. 14 des
landgerichtlichen Tenors bzw. um die Klausel zu Ziffer 1 n der
Klage)

55

Gegenstand dieses Unterlassungsbegehrens des Klägers ist die in
Ziffer 2. der Baubeschreibung enthaltene allgemeine
Geschäftsbedingung, wonach der Auftragnehmer mit der Schlußrechnung
unaufgefordert die schriftlichen Bescheinigungen der Anlieger
vorzulegen hat, daß die benutzten Privatgrundstücke wieder
ordnungsgemäß hergerichtet wurden und keine weiteren Forderungen an
den Unternehmer mehr bestehen. Auch diese Klausel ist in
Übereinstimmung mit dem Kläger und dem Landgericht als Verstoß
gegen § 9 Abs 1 AGBG zu werten. Durch diese Klausel wird der
Auftragnehmer zwar nicht an der Erstellung der Schlußrechnung
gehindert. Die Klausel führt jedoch bei der gebotenen
kundenfeindlichsten Auslegung dazu, daß der Auftragnehmer trotz
Erstellung der Schlußrechnung seinen Vergütungsanspruch erst nach
Vorlage sämtlicher in der Klausel erwähnten Anliegerbescheinigungen
mit Erfolg geltend machen kann, unabhängig davon, wie umfangreich
das Bauvorhaben und damit die Zahl der Anlieger ist und ob der
Auftragnehmer ohne eigenes Verschulden nicht in der Lage ist, die
entsprechenden Bescheinigungen einzelner Anlieger zu erlangen.
Selbst wenn daher der Auftraggeber zu Recht vom Auftragnehmer die
Vorlage entsprechender Bescheinigungen der Anlieger verlangen
sollte, wird der Auftragnehmer durch die beanstandete Klausel, die
dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, die Schlußzahlung trotz
Vorlage der Schlußrechnung für eine geraume Zeit zu verweigern,
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligt.

56

Klausel Nr. 13:

57

(= Klausel zu Ziffer 1 o der Klageschrift)

58

Bei der Klausel Nr. 13 und den nachstehenden Klauseln bis
einschl. Nr. 20 geht es um diejenigen Klauseln, hinsichtlich deren
der Kläger mit der Anschlußberufung sein vom Landgericht nicht als
begründet erachtetes Klagebegehren weiterverfolgt. Zu Recht macht
der Kläger insoweit geltend, daß diese Klauseln ebenso wie die
zuvor erörterten Klauseln der richterlichen Inhaltskontrolle nach §
9 AGBG unterliegen. Sie stellen sämtlich sogenannte
Preisnebenabreden dar, d. h. auf den Preis bezogene Abreden, die
zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren
Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt,
dispositives Gesetzesrecht treten kann (vgl. dazu BGHZ 116/117,
119; BGH NJW 1989, 223; BGH NJW-RR 1993/430, 431; BGH NJW-RR
1993/1129, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die in Rede stehenden
Klauseln sind nicht in dem die Hauptleistung beschreibenden
Leistungsverzeichnis aufgeführt und umfassen auch im übrigen
typische Nebenleistungen. Sie betreffen - auch nach dem Vorbringen
der Beklagten - sämtlich Leistungen, die in der VOB/C bzw. in der
DIN 18299 als Nebenleistungen oder als "Besondere Leistungen"
genannt sind. Die im Streitfall vereinbarte DIN 18299 würde auch
regeln, wem diese Leistungen obliegen, wenn insoweit eine wirksame
Vereinbarung fehlt. Nach alledem handelt es sich bei den in Rede
stehenden Klauseln nicht um Bestimmungen zur vertraglichen
Hauptleistung und dessen Preis, die nach § 8 AGBG der
Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG entzogen sind, sondern im Sinne der
vorstehend angeführten Definition um Preisnebenabreden (vgl. dazu
auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Auflage, § 8 AGBG Rn. 27,
29).

59

Die Klausel Nr. 13 ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

60

Bei dieser Klausel geht es um Leistungen, die gemäß Ziffer 4.2.8
der DIN 18299 "Besondere Leistungen" darstellen, also Leistungen,
die nicht per se zum Aufgabenbereich des Auftragnehmers gehören,
sondern nur dann Bestandteil der vertraglichen Leistungen sind,
wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt werden.
Werden derartige Leistungen - wie vorliegend mit den streitigen
allgemeinen Geschäftsbedingungen - dem Auftraggeber auferlegt, muß
zumindest klar sein, ob der Auftragnehmer dafür eine Gegenleistung
erhält oder nicht. Weiterhin muß der Auftragnehmer, wenn die
Leistungen in den Einheitspreis einzurechnen sind, in der Lage
sein, die Kosten bei Vertragsschluß in etwa zuverlässig zu
übersehen und zu kalkulieren, denn nur dann kann er die
entsprechenden Kosten bei dem Einheitspreis berücksichtigen. Bei
den von der Klausel Nr. 13 erfaßten Arbeiten, deren Kosten vom
Auftragnehmer in den Einheitspreisen einzukalkulieren sind, kann
sich jedoch der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Angebotskalkulation
kein umfassendes Bild über den Umfang der Leistung machen. Ohne
genauere Vorgaben über die Art und Weise und die Anzahl der
Zugänglichmachung der Zufahrt und des Zugangs ist er nicht in der
Lage, seine Vergütung in etwa angemessen zu ermitteln. Derartige
Vorgaben sind aber regelmäßig nicht den Ausschreibungsunterlagen zu
entnehmen und werden zumeist selbst bei einer Ortsbesichtigung des
Auftragnehmers für diesen nicht feststellbar sein. Die beanstandete
Klausel enthält damit unübersehbare Risiken für den Auftragnehmer
und verletzt das in den §§ 320 ff BGB verankerte Prinzip der
Leistung und Gegenleistung, weil die Berechenbarkeit der
Gegenleistung durch diese Klausel unzumutbar erschwert bzw. sogar
teilweise unmöglich gemacht wird. Die Klausel Nr. 13 verstößt
deshalb gegen § 9 Abs. 1 AGBG.

61

Klausel Nr. 14:

62

(= Klausel zu Ziffer 1 p der Klageschrift)

63

Auch diese Klausel erfüllt den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AGBG
und ist damit unwirksam. Es geht zunächst bei dieser Klausel
wiederum um Leistungen, die - gemäß Ziffer 4.2.7 und Ziffer 4.2.8
VOB/C DIN 18299 - "Besondere Leistungen" im Sinne der VOB/C
darstellen. Dabei umfaßt die Klausel mehrere Leistungen, deren
Umfang von dem Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Angebotskalkulation
nicht zu erfassen und deshalb auch nicht zuverlässig in die
Einheitspreise einzukalkulieren ist. Mag zwar eine entsprechende
Kalkulation für den Auftragnehmer bei kleinen Bauvorhaben möglich
sein, gilt dies jedenfalls nicht bei umfangreichen Bauvorhaben, wie
z. B. einem Straßenausbau mit einer Länge von mehreren Kilometern.
Bei derartigen Projekten sind die dem Auftragnehmer mit der
beanstandeten Klausel auferlegten Leistungen nicht mehr
berechenbar, so daß die Klausel aus den entsprechenden Erwägungen
wie die Klausel zu Ziffer 13 eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene
Benachteiligung des Auftragnehmers darstellt.

64

Klausel Nr. 15:

65

(= Klausel zu Ziffer 1 q der Klageschrift)

66

Bei dieser Klausel, die ebenfalls "Besondere Leistungen" im
Sinne der Ziffer 4.2 der VOB/C DIN 18299 umfaßt (vgl. Ziffer 4.2.7
und 4.2.8 der VOB/C DIN 18299), geht es wiederum um Leistungen,
deren Umfang der Auftragnehmer bei Vertragsschluß bzw. bei der
Kalkulation seiner Einheitspreise nicht ausreichend sicher zu
beurteilen und bei den Preisen zu berücksichtigen vermag, denn
konkretere Angaben für den Umfang der Anpassung der
Verkehrssicherheitsmaßnahmen, die nach der Klausel ggflls.
anfallen, werden dem Auftragnehmer nicht zur Verfügung gestellt.
Klausel Nr. 15 verstößt daher aus den entsprechenden Erwägungen wie
die Klauseln Nr. 13 und 14 gegen § 9 Abs. 1 AGBG.

67

Klausel Nr. 16

68

(= Klausel zu Ziffer 1 r der Klageschrift)

69

Auch diese Klausel wird vom Kläger zu Recht als gemäß § 9 Abs. 1
AGBG unwirksam beanstandet. Dies gilt schon deshalb, weil die
Formulierung "wenn keine zwingenden Gründe vorliegen" sowie "wenn
es die Verhältnisse der übrigen Baustrecken zulassen" die in Rede
stehende Vertragsbedingung für den Auftragnehmer unbestimmbar macht
und damit zu einer entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führen. Welche
Arbeiten und Kosten für die von dieser Klausel erfaßten Leistungen
(Besondere Leistungen im Sinne der Ziffer 4.2.8 VOB/C DIN 18299)
anfallen und von dem Auftragnehmer bei der Erstellung seiner
Einheitspreise zu berücksichtigen sind, lassen sich aus dieser
Klausel nicht entnehmen.

70

Klausel Nr. 17:

71

(= Ziffer 1 s der Klageschrift)

72

Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist auch hinsichtlich
dieser Klausel gem. § 9 Abs. 1 AGBG begründet.

73

Es geht bei den von dieser Klausel erfaßten Leistungen wiederum
um "Besondere Leistungen" im Sinne der Ziffern 4.2.7 und 4.2.8
VOB/C DIN 18299. Anordnungen der Stadt, der Polizei und des
Straßenverkehrsamtes sind aber als Anordnungen des Auftraggebers
anzusehen (vgl. dazu Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., VOB/B § 2.5 Rn.
110), die nach § 631 BGB bzw. nach § 2 Ziffer 5 und 6 VOB/B zu
einem Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen. Mit Hilfe der
beanstandeten Vertragsbedingung kann jedoch der Auftraggeber
Anordnungen treffen lassen, ohne daß dem Auftragnehmer dafür
Vergütungsansprüche zustehen. Eine derartige Belastung des
Auftragnehmers mit einer allgemeinen Geschäftsbedingung führt daher
gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG zur Unwirksamkeit dieser
Klausel.

74

Klausel Nr. 18:

75

(= Klausel zu Ziffer 1 t der Klageschrift)

76

Diese Klausel verstößt aus den bereits bei der Klausel Nr. 13
angeführten Gründen gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Wie bei der Klausel Nr.
13 werden dem Auftraggeber mit Hilfe dieser Vertragsbedingungen
unkalkulierbare Kosten auferlegt, die zu einer Störung des
Äquivalenzprinzips von Leistung und Gegenleistung führen.

77

Klausel Nr. 19:

78

(= Klausel zu Ziffer 1 u der Klageschrift)

79

Auch insoweit ist von einem Verstoß der Klausel gegen § 9 Abs. 1
AGBG auszugehen.

80

Gegenstand dieser Klausel ist eine "Besondere Leistung" im Sinne
von Ziffer 4.2.16 VOB/C DIN 18299. Mögen bei kleineren Bauvorhaben
die Leistungen, die von dieser Klausel erfaßt werden, für den
Auftragnehmer bei der Kalkulation seiner Preise hinreichend
vorherzusehen sein bzw. diese Leistungen den Auftragnehmer nur
unerheblich belasten, gilt dies jedenfalls nicht bei umfangreichen
Bauvorhaben. Bei derartigen Projekten bedarf vielmehr der
Auftragnehmer konkreterer Angaben seitens des Auftraggebers, um die
für ihn mit diesen Leistungen begründeten Kostenbelastungen
hinreichend sicher bei der Erstellung seiner Einheitspreise
berücksichtigen zu können. Die Klausel zu Ziffer 19 führt daher zu
einer im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG treuwidrigen und unzumutbaren
Belastung des Auftragnehmers.

81

Klausel Nr. 20:

82

(= Klausel zu Ziffer 1 v der Klageschrift)

83

Schließlich ist das Unterlassungsbegehren des Klägers ebenfalls
hinsichtlich dieser Vertragsbedingung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG
begründet.

84

Bei dieser Klausel geht es wiederum um "Besondere Leistungen" im
Sinne der Ziffern 4.2.7 und 4.2.8 der VOB/C DIN 18299. Auch bei
dieser Klausel kann der Auftragnehmer nicht verläßlich abschätzen,
welche Leistungen er zu erbringen und welche Kosten er bei seinen
Einheitspreisen einzukalkulieren hat. Bei der gebotenen
kundenfeindlichsten Auslegung führt die in Rede stehende
Vertragsbedingung dazu, daß der Auftragnehmer z.B. Baugruben wieder
zu verfüllen hat, damit Anlieger ungehindert zu ihren Grundstücken
kommen und die Müllabfuhr ungehindert ihre Arbeit erledigen kann.
Im übrigen ist offen, was unter "Hilfestellungen" bei der
Müllentsorgung zu verstehen ist. Insgesamt geht es bei dieser
Klausel insbesondere bei Bauvorhaben, bei denen viele Anlieger
betroffen sind, um Leistungen, die von dem Auftragnehmer
vergütungsmäßig nicht zu erfassen sind. Werden damit aber durch die
Klausel für die Kalkulation des Auftragnehmers unzumutbare
Erschwernisse geschaffen, die dazu führen, daß das Prinzip der
Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestört wird, liegt eine
unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 9
AGBG vor mit der Folge der Unwirksamkeit dieser Klausel nach dieser
Vorschrift.

85

Hinsichtlich aller vorstehenden Klauseln besteht
Wiederholungsgefahr. Diese ergibt sich bereits daraus, daß die
Beklagten diese Klauseln bereits verwendet und empfohlen haben.

86

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 97
Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO.

87

Die Kosten des Rechtsstreits hinsichtlich der beiden Klauseln,
bei denen die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsverfahren
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, nachdem die Beklagte in
Bezug auf diese Klauseln strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben hat, waren gemäß §
91 a Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Das Klagebegehren
hinsichtlich dieser Klausel war aus den vom Landgericht angeführten
Gründen, auf die Bezug genommen wird,von Anfang an in der Sache
gerechtfertigt, so daß es im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO billigem
Ermessen entspricht, die Beklagte mit diesen Kosten zu
belasten.

88

Bei der Kostenentscheidung war im übrigen zu berücksichtigen,
daß der Kläger in der 1. Instanz teilweise unterlegen ist, so daß
insoweit die Kosten gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen waren. Die
Kosten der zweiten Instanz waren insgesamt der Beklagten
aufzuerlegen. Die Umformulierung des Klageantrags durch den Kläger
in der zweiten Instanz stellt lediglich eine bessere Anpassung der
beanstandeten Handlung an die konkrete Form dar, wie sie nach dem
schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers von Anfang an Gegenstand
seines Unterlassungsbegehrens war, und beinhaltet keine teilweise
Klagerücknahme, die eine Anwendung von § 269 Abs. 3 ZPO in beiden
Instanzen rechtfertigen könnte.

89

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht
gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

90

Die Beschwer der Beklagten war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO
festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Beklagten
in der Berufungsinstanz.