Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-10, Aktenzeichen 10 Sa 284/12
ECLI:DE:LAGK:2012:0810.10SA284.12.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.02.2012 – 10 Ca 3642/11 –wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf tarifliche Wechselschichtzulagen, Überstundenausgleich und Gutschrift zusätzlicher Urlaubstage.

3

Der am 1961 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 06.05.1988 bei der Beklagten als Flugzeugabfertiger – zuletzt als Gerätebediener – mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von durchschnittlich 3.700,00 € beschäftigt.

4

Gemäß § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 17.10.1988 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmantel-Tarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltung und Betriebe (BMT-G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge – insbesondere des Monatslohntarifvertrages zum BMT-G in ihrer jeweils gültigen Fassung. Das Gleiche gilt für die an deren Stelle tretenden Tarifverträge.

5

Der Einsatz des Klägers bei der Beklagten erfolgt auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung 02/2007, die die Dienstzeit in Frühdienst, Tagesdienst, Spätdienst und Nachtdienst unterteilt, wobei innerhalb jeder Schicht im Viertelstundentakt unterschiedliche Zeiten für den Schichtbeginn vorgesehen sind. Der Frühdienst beginnt frühestens um 01:15 Uhr und spätestens um 07:00 Uhr, der Tagesdienst frühestens um 07:15 Uhr und spätestens um 12:00 Uhr, der Spätdienst frühestens um 12:15 Uhr und spätestens um 20:00 Uhr sowie der Nachtdienst frühestens um 20:15 Uhr und spätestens um 01:00 Uhr. Im Monatsdienstplan sind zudem Rufbereitschaften vorgesehen – unter anderem die Rufbereitschaft Winterdienst (RW 64 und RW 64 e – Enteisung von Oktober bis April).

6

Im September 2010 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:30 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 01:30 Uhr.

7

Im Oktober 2010 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:00 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 22:30 Uhr. Zudem kam es zu sechs Einsätzen der Schicht RW 64 e (Beginn 20:00 Uhr, Ende 10:00 Uhr).

8

Im November 2010 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:30 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 04:00 Uhr. Zudem kann es zu vier Einsätzen in der Schicht RW 64 e.

9

Im Januar 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:30 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 04:00 Uhr. Es kam zu drei Rufbereitschaftseinsätzen in der Sicht RW 64 e.

10

Im Februar 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 04:00 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 22:30 Uhr. Es kam zu Rufbereitschaftseinsätzen in der Sicht RW 64 e, nach Behauptung des Klägers zu drei, nach Behauptung der Beklagten zu lediglich einem.

11

Im März 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan ab 05:00 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 22:30 Uhr. Es kam zudem zu einem Rufbereitschaftseinsatz.

12

Im April 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 04:00 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 01:30 Uhr.

13

Im Mai 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:00 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 22:30 Uhr.

14

Im Juni 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 04:00 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 01:15 Uhr.

15

Im Juli 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:30 Uhr. Der späteste Spätdienst endete um 22:30 Uhr.

16

Im August 2011 begann der früheste Frühdienst des Klägers gemäß Dienstplan um 05:30 Uhr, der späteste Spätdienst endete um 01:15 Uhr.

17

Wegen weiterer Einzelheiten zu den für den Kläger vorgesehenen und geleisteten Einsätzen in der Zeit von September 2010 bis August 2011 wird auf die Ausführungen der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.08.2011, Seite 4 ff. (Blatt 45 ff. der Akte), die Ausführungen des Klägers mit Schriftsatz vom 20.10.2011, Seite 3 ff. (Blatt 75 ff. der Akte), und die Ausführungen der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.01.2012, Seite 5 ff. (Blatt ff. der Akte), Bezug genommen.

18

Mit Schreiben vom 09.12.2010 und 15.03.2011 machte der Kläger die Zahlung einer Wechselschichtzulage gemäß § 8 Abs. 2 TVöD i. V. m. § 7 Abs. 1, 5 TVöD für den Zeitraum ab September 2010 geltend. Dieses Begehren lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 22.12.2010 und 22.03.2011 ab.

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Mit seiner Klage vom 10.05.2011, welche am 11.05.2011 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, verfolgt der Kläger sein Begehren auf Zahlung der Wechselschichtzulage weiter und macht zudem einen tariflichen Überstundenausgleich sowie Gutschrift von zusätzlichen Urlaubstagen wegen Leistung von Wechselschichtarbeit geltend.

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Der Kläger hat erstinstanzlich gemeint, ihm stehe aus den §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 1, 5 TVöD ein Anspruch auf Wechselschichtzulage für den Zeitraum von September 2010 bis einschließlich August 2011 zu. Der Kläger arbeite ununterbrochen in Wechselschicht bei Tag und Nacht. In den streitgegenständlichen Monaten habe er mindestens jeweils eine Schicht geleistet, in der mindestens zwei Stunden Nachtarbeit gelegen hätten, und somit eine Nachtschicht abgeleistet. Hierbei seien auch die von ihm geleisteten Rufbereitschaften im Winterdienst RW 64 und RW 64 e zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Bestandsschutzregelung des § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA stehe dem Kläger für den Zeitraum von September 2010 bis August 2011 gemäß den insoweit anzuwendenden §§ 24 BMT-G, 67 BMT-G eine Wechselschichtzulage in Höhe von insgesamt 811,32 € brutto zu. Zudem folge aus der vom Kläger geleisteten Wechselschichtarbeit ein Anspruch auf Gutschrift der gesetzlich vorgeschriebenen Pausen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F als Arbeitszeit auf seinem Arbeitszeitkonto. Dies ergebe für den streitgegenständlichen Zeitraum von September 2010 bis August 2011 einen Anspruch auf Gutschrift von 138,5 Stunden. Hieraus folge zudem der Anspruch des Klägers auf Gewährung eines Überstundenzuschlages gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 a TVöD-F in Höhe von 576,16 € brutto für September 2010 bis August 2011, da der Kläger pro Arbeitstag jeweils 30 Minuten mehr Arbeit geleistet habe, als er im Rahmen von Wechselschicht habe erbringen müssen, da die Beklagte entgegen § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen nicht als Arbeitszeit anerkannt habe. Weiterhin hat der Kläger die Gewährung von drei Tagen Zusatzurlaub gemäß § 27 Abs. 1 TVöD-F geltend gemacht, da aus der von ihm geleisteten Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate jeweils ein Tag Zusatzurlaub entstanden sei.

21

Der Kläger hat beantragt,

22

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 811,32 € brutto zu zahlen;

23

2. die Beklagten zu verurteilen, für den Zahlungsbetrag in Höhe von 390,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.097.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 €brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 zu zahlen;

24

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 138,5 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben;

25

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für 138,5 Stunden Überstundenzuschlag in Höhe von jeweils 4,16 € brutto, insgesamt 576,16 € zu zahlen;

26

5. die Beklagte zu verurteilen, die unter 3. und 4. bezifferten Vergütungsansprüche ab Klageerhebung mit 5 % oberhalb des Basiszinssatzes zu verzinsen;

27

6. die Beklagte zu verurteilen, dem Urlaubskonto des Klägers für den Zeitraum September 2010 bis August 2011 drei Urlaubstage gutzuschreiben und zu gewähren.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe im Rahmen der von ihm geleisteten Schichtdienste nicht ständig in Wechselschicht gearbeitet. Aus den Schichtdienstbelegungen für den Kläger ergebe sich, dass dieser nicht ununterbrochen bei Tag und Nacht eingesetzt gewesen sei im Sinne des § 67 Nr. 45 BMT-G. Eine Nachtschicht im Sinne dieser Vorschrift liege nur dann vor, wenn die Nachtschicht die gesamte Zeit zwischen 20:00 und 06:00 Uhr umfasse. Rufbereitschaften wie die Winterrufbereitschaften RW 64 und RW 64e seien ohnehin als Wechselschichtdienst nicht zu berücksichtigen. Zudem habe der Kläger die Wechselschichtzulage nach der Übergangsvorschrift des § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. den §§ 24, 67 BMT-G durch seine außergerichtlichen Schreiben vom 09.12.2010 und 15.03.2011 nicht ordnungsgemäß geltend gemacht, da er dort lediglich die Wechselschichtzulage nach den §§ 8, 7 TVöD in Anspruch genommen habe. Mangels Wechselschichtarbeit habe der Kläger zudem weder einen Anspruch auf Gutschrift von 138,5 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto noch auf Gewährung des Überstundenzuschlages gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 a TVöD-F wie auch auf Gewährung von drei Tagen Zusatzurlaub gemäß § 27 Abs. 1 TVöD-F.

31

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 23.02.2012 – 10 Ca 3642/11 – die Klage als unbegründet abgewiesen. Im Wesentlichen hat das Arbeitsgericht hierzu ausgeführt, dem Anspruch des Klägers auf Wechselschichtzulage gemäß § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. § 1 Abs. 1 TV Schichtlohnzuschlag zu § 24 Abs. 4 BMT-G stehe entgegen, dass er keine Wechselschichtarbeit im Sinne des § 67 Nr. 44, 45 BMT-G geleistet habe, da der Kläger nicht durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen worden sei. Hierbei seien die Rufbereitschaftsdienste des Klägers nicht zu berücksichtigen gewesen. Zudem sei nach § 67 Nr. 27 BMT-G zu beachten, dass für die Leistung von Nachtschichten erforderlich sei, dass der überwiegende Anteil des geleisteten Dienstes im Nachtschichtbereich gelegen hätte. Der Anspruch des Klägers auf die Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-F scheide aus, da insofern die Übergangsregelung nach § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA vorgehe. Einen Anspruch auf Gutschrift von 138,5 Stunden könne der Kläger nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F herleiten, da es hier an der Leistung von Wechselschichtdienst gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 5 TVöD-F mangele. Der hierfür erforderliche Einsatz des Klägers rund um die Uhr in allen Schichten sei nicht gegeben gewesen. Hieraus folge auch, dass dem Kläger kein Anspruch auf Gewährung von Überstundenzuschlägen und Zusatzurlaub zustehe.

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Gegen das ihm am 05.03.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.02.2012 hat der Kläger am 12.03.2012 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18.05.2012, am 16.05.2012 beim Landesarbeitsgericht begründet.

33

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger die von ihm erstinstanzlich geltend gemachten Anträge auf tarifliche Wechselschichtzulage, Überstundenausgleich und Gewährung zusätzlicher Urlaubstage weiter. Gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung wendet er insbesondere ein, die von ihm geleisteten Rufbereitschaftsdienste RW 64 und RW 64 e seien als Nachtschichten zu berücksichtigen. Für die Leistung von Nachtschichtdienst im Sinne des § 67 Nr. 45 BMT-G sei im Rahmen der Schichtvergabe durch die Beklagte nicht darauf abzustellen, ob der betreffende Mitarbeiter in allen Schichten, die rund um die Uhr geleistet würden, eingesetzt werde. Der vollkommen unübliche Schichtplan bei der Beklagten, der 96 Schichtanfangszeiten umfasse, werde von der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht erfasst. Zudem sei die Leistung von Nachtarbeit nicht nach § 67 BMT-G zu definieren. Die Übergangsregelung in § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA sei nicht als Anordnung dahingehend auszulegen, die Definitionen der §§ 6, 7 TVöD allgemein und umfassend zu verdrängen. Ob sogenannte „Alt-Arbeitnehmer“ Wechselschichtarbeiter seien, richte sich nach § 7 TVöD. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 TVöD-F habe der Kläger hinreichend erfüllt.

34

Der Kläger beantragt,

35

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.02.2012 – 10 Ca 3642/11 abzuändern und

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 811,32 € brutto zu zahlen;

37

2. die Beklagte zu verurteilen, für den Zahlungsbetrag in Höhe von 390,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zuzahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 zu zahlen, für weitere 65,00 € brutto 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 zu zahlen;

38

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 138,5 Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben;

39

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für 138,5 Stunden Überstundenzuschlag in Höhe von jeweils 4,16 € brutto, insgesamt 576,16 € brutto zu zahlen;

40

5. die Beklagte zu verurteilen, die unter 3. und 4. bezifferten Vergütungsansprüche ab Klageerhebung mit 5 % oberhalb des Basiszinssatzes zu verzinsen;

41

6. die Beklagte zu verurteilen, dem Urlaubskonto des Klägers für den Zeitraum September 2010 bis August 2011 3 Urlaubstage gutzuschreiben und zu gewähren.

42

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

44

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres diesbezüglichen Sachvortrages. Sie vertritt die Ansicht, die Übergangsregelung nach § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA greife auch hinsichtlich der maßgeblichen Begriffsbestimmungen für die Leistung von Nachtarbeit im Rahmen des Anspruchs auf Gewährung einer Wechselschichtzulage. Die Rufbereitschaften im Schichtdienstplan der Beklagten seien nicht als Nachtschichten im Sinne der tariflichen Vorschriften zu berücksichtigen, da diese außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 7 Abs. 4 TVöD-F stünden und daher für die Wechselschicht, die gemäß § 6 TVöD-F innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht werde, irrelevant seien.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

46

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

47

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

48

II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da der Kläger weder einen Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage nach § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. § 1 Abs. 1 TV-Schichtlohnzuschlag zu § 24 Abs. 4 BMT-G bzw. gemäß § 8 Abs. 5 TVöD-F besitzt, noch eine Arbeitszeitgutschrift von 138,5 Stunden aus § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F und einen Anspruch auf Überstundenzuschlag in Höhe von 576,16 € brutto gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 a TVöD-F i. V. m. § 7 Abs. 7 TVöD-F herleiten kann. Ebenso wenig steht dem Kläger ein Anspruch auf Zusatzurlaub aus § 27 Abs. 2 TVöD-F zu.

49

1. Der Kläger kann gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Gewährung einer Wechselschichtzulage für den Zeitraum von September 2010 bis einschließlich August 2011 in Höhe von 811,32 € brutto nebst entsprechend gemäß Berufungsantrag zu 2) geltend gemachter Zinsen herleiten.

50

a. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus dem im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der dynamischen Inbezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien anwendbaren § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. § 1 Abs. 1 TV-Schichtlohnzuschlag zu § 24 Abs. 4 BMT-G.

51

aa. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist hinsichtlich der Voraussetzung für einen Wechselschichtzulagenanspruch des Klägers auf die hierfür maßgeblichen Begriffsbestimmungen nach dem BMT-G abzustellen. Der Kläger gehört zu dem Kreis der Beschäftigten, auf die bis zum 30.09.2005 der Tarifvertrag betreffend Wechselschicht- und Schichtzulagen für Angestellte vom 01.07.1981, der Tarifvertrag zu § 24 BMT-G (Schichtlohnzuschlag) vom 01.07.1981 Anwendung gefunden hat. Nach § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA sind die dort genannten Tarifverträge und damit für den Kläger der Tarifvertrag zu § 24 BMT-G (Schichtlohnzuschlag) vom 01.07.1981 einschließlich der bis zum 30.09.2005 zu ihrer Anwendung maßgebenden Begriffsbestimmungen des BMT-G weiter gültig. Für die Voraussetzungen der Wechselschichtzulage gelten daher die Nummern 44, 45 in § 67 BMT-G und hierbei hinsichtlich der Definition der Nachtarbeit § 67 BMT-G Nr. 27. Die vom Kläger zitierte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 06.02.2009 – 10 Sa 1472/08 - ), die die Übergangsregelung des § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA nicht als eine die Definitionen der §§ 6 und 7 TVöD allgemein und umfassend verdrängende Anordnung der Fortgeltung der Begriffsbestimmung des alten Tarifrechtes auslegt, betrifft nicht die Voraussetzung für eine Wechselschichtzulage, sondern die Bezahlung von Pausenzeiten nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F, für die § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA nicht einschlägig ist. Im Urteil des LAG Düsseldorf vom 06.02.2009 (10 Sa 1472/08, zitiert nach juris) heißt es insofern ausdrücklich, dass der vorrangige Aussagewert der tariflichen Anordnung in § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA darin bestehe, die Fortgeltung bestimmter Tarifverträge betreffend Wechselschicht- und Schichtzulagen anzuordnen. Die in § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA ebenfalls geregelte Anordnung der Anwendung der maßgebenden Begriffsbestimmungen gilt daher auch nur im Rahmen der Anwendung der in § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA genannten Tarifverträge, wozu der hier streitgegenständliche TV-Schichtlohnzuschlag zu § 24 BMT-G ausdrücklich gehört (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 06.02.2009 – 10 Sa 1472/08 -, zitiert nach juris, Randziffer 44 f.).

52

bb. Die hiernach relevanten Voraussetzungen für die Leistung von Wechselschichtarbeit im Sinne des § 67 BMT-G Nr. 44 sind durch den Kläger nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift muss der betreffende Mitarbeiter durchschnittlich längstens nach Ablauf von einem Monat erneut zur Nachtschicht herangezogen werden, damit Wechselschichtarbeit vorliegt.

53

1) Die nach § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA maßgebliche Begriffsbestimmung für die Nachtarbeit findet sich in § 67 BMT-G Nr. 27. Dort ist geregelt, dass Nachtarbeit die Arbeitszeit zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr ist. Nach der zu der insoweit wortgleichen Vorschrift des § 15 Abs. 8 Unterabsatz 5 BAT ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 07.09.1994 – 10 AZR 766/93 -, zitiert nach juris) ist unter Nachtschicht eine Schicht zu verstehen, die zu einem wesentlichen Teil während der Nachtzeit abgeleistet wird. Es sind daher hierunter die Schichten zu subsumieren, in denen Nachtarbeit im Sinne von § 67 BMT-G Nr. 27 zeitlich überwiegt (vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1994 – 10 AZR 766/93 -, zitiert nach juris, Randziffer 32).

54

2) Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist die Leistung von Rufbereitschaften – wie die des Klägers in den Rufbereitschaften RW 64 und RW 64 e – nicht als Leistung von Wechselschicht im Rahmen des § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. § 1 Abs. 1 TV-Schichtlohnzuschlag zu § 24 Abs. 4 BMT-G zu berücksichtigen.

55

Die Leistung von Rufbereitschaft war – hier maßgeblich nach § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA – in § 16 Abs. 2 BMT-G geregelt. Anders als die Bereitschaftszeit im Sinne des Anhangs zu § 9 Abschnitt B TVöD liegt die Rufbereitschaft außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (vgl. § 67 BMT-G Nr. 32). Zudem hat das Arbeitsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass die für die Rufbereitschaft geleistete Vergütung gesondert außerhalb der regulären Vergütung erfolgt. Dies beruht darauf, dass die im Bedarfsfall während der Zeit der Rufbereitschaft geleisteten Arbeiten als außerdienstplanmäßige Arbeiten anzusehen sind (vgl. Breier, § 16 BMT-G, Anmerkung 2.5).

56

3) Aus den vorstehenden Voraussetzungen ergibt sich aus der tatsächlichen Abfolge der vom Kläger geleisteten Nachtschichten kein Wechselschichtzuschlag für den Kläger.

57

Im September und Oktober 2010 hat der Kläger keine Nachtarbeit im Sinne von § 67 BMT-G Nr. 27 geleistet. Obgleich der Kläger mehrfach bis nach 20:00 Uhr und damit in den von § 67 BMT-G Nr. 27 beschriebenen Zeitraum hineinreichend gearbeitet hat, liegt jedoch keine Schicht vor, die er zeitlich überwiegend in diesem Zeitraum tätig war. Dies gilt auch weiter nach den Ausführungen des Klägers aus der Berufungsbegründung vom 16.05.2012.

58

Im November 2010 hat der Kläger im Zeitraum vom 15. bis 18.11.2010 jeweils Nachtschicht von 18:00 Uhr bis 04:00 Uhr geleistet. Dies gilt auch für den Januar 2011 im Zeitraum vom 17. bis 19.01.2011. Allerdings hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass im Dezember 2010 nicht von der Ableistung von Nachtschichten durch den Kläger auszugehen ist. Die Schicht RW 64 von 20:00 Uhr abends bis 10:00 Uhr morgens war eine Rufbereitschaft und ist daher nach dem oben gesagten nicht als Leistung einer Nachtschicht für die Wechselschichtzulage anzuerkennen. Gleiches gilt auch für den Februar 2011, in dem der Kläger viermal Rufbereitschaft im Rahmen der RW 64 e von 20:00 Uhr abends bis 10:00 Uhr morgens geleistet hat. Ausgehend von den Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung ist im März 2011 von einer einmaligen Nachtschichtleistung durch den Kläger auszugehen, da der Kläger angibt, einmal seinen Dienst um 22:08 Uhr begonnen und am nächsten Morgen um 08:12 Uhr beendet zu haben. Hiermit hätte der Kläger die Voraussetzung einer Nachtschichtleistung im Sinne des § 67 BMT-G Nr. 27 erfüllt, da eine überwiegende Arbeitsleistung in dem Nachtarbeitszeitraum zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr vorgelegen hätte. Allerdings hat der Kläger hierzu nicht näher vorgetragen und insbesondere den konkreten Tag nicht angegeben. Allerdings kommt es auf eine substantiiertere Darlegung des Klägers ohnehin nicht an, da im April 2011 keine Nachtschicht vom Kläger abgeleistet worden ist. Die Einteilung in die Rufbereitschaften RW 64 e bzw. RW 64 vom 14. bis 16.04.2011 gelten nicht als regelmäßige Arbeitszeit und sind daher in die Nachtschicht nicht einzurechnen. Somit liegt auch hinsichtlich des Monats März 2011 im Verhältnis zu dem vorangegangenen Februar und dem nachfolgenden April 2011 nicht die Voraussetzung des § 67 Nr. 44 BMT-G für die Wechselschichtarbeit vor, nach der der Arbeiter durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht (Nachtschichtfolge) herangezogen werden muss. In den Folgemonaten Mai bis August 2011 sind auch den Ausführungen des Klägers aus der Berufungsbegründung keine Schichtleistungen zu entnehmen, die zu einem überwiegenden zeitlichen Anteil in dem Nachtarbeitsbereich gemäß § 67 BMT-G Nr. 27 liegen.

59

Nach alldem kann der Kläger einen Anspruch auf die Zahlung der Wechselschichtzulage nicht aus § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA i. V. m. § 1 Abs. 1 TV-Schichtlohnzuschlag zu § 24 BMT-G herleiten.

60

b. Ein Wechselschichtzulagenanspruch folgt für den Kläger nicht aus § 8 Abs. 5 TVöD-F. Gemäß der Niederschriftserklärung zu § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA treten die Zulagen und Zuschläge nach den weiter anzuwendenden Tarifverträgen für die von der Übergangsregelung betroffenen Arbeitnehmer anstelle der Zulagen nach § 8 Abs. 5 TVöD-F, so dass der von der Übergangsregelung betroffene Kläger seinen Anspruch nicht auf § 8 Abs. 5 TVöD-F stützen kann.

61

2. Ebenfalls besitzt der Kläger keinen Anspruch auf Gutschrift von 138,5 Stunden auf sein Arbeitszeitkonto aus § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F.

62

Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVöD-F sind bei Wechselschichtarbeit die gesetzlich vorgeschriebenen Pausen in die Arbeitszeit einzurechnen.

63

a. Für die Frage der Einrechnung der gesetzlich vorgeschriebenen Pausen in die Arbeitszeit bei Wechselschichtarbeit ist nicht die Übergangsvorschrift des § 23 Abs. 2 TVÜ-VKA anwendbar, da diese nur für den Wechselschichtzulagenanspruch relevant ist. Es gelten vielmehr die Voraussetzungen für die Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1, 5 TVöD-F (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 06.02.2009 – 10 Sa 1472/08 -, zitiert nach juris).

64

aa. Danach ist gemäß § 7 Abs. 1 TVöD-F erforderlich, dass Wechselschicht im Arbeitsbereich der Klägers „rund um die Uhr“ an allen Kalendertagen geleistet wird (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2008 – 10 AZR 669/07 -, zitiert nach juris). Im Arbeitsbereich des Klägers muss daher ununterbrochen 24 Stunden an allen Arbeitstagen gearbeitet werden. So liegt Wechselschichtarbeit nicht vor, wenn in aller Regel an Sonn- und Feiertagen keine Schichtarbeit anfällt. Desweiteren ist keine Wechselschichtarbeit gegeben, wenn die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form unterbrochen wird (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2008 – 10 AZR 669/07 -, zitiert nach juris, Randziffer 22 m. w. N.).

65

bb. Für die Zahlung der Wechselschichtzulage ist allerdings zusätzlich erforderlich, dass der Arbeitnehmer, der in mehr als einer Schicht eingesetzt ist, in allen Schichten, die „rund um die Uhr“ geleistet werden, tätig wird (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2008 – 10 AZR 140/08 -, Randziffer 13).

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Im Arbeitsbereich des Klägers ist grundsätzlich von der Ableistung von Wechselschichten im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD auszugehen, da die in der Betriebsvereinbarung 02/2007 geregelten verschiedenen Dienste aufgrund der gestaffelten Anfangszeitpunkte zu einer Überlappung führen und damit den gesamten Tagesablauf von 24 Stunden abdecken. Damit für den einzelnen Arbeitnehmer Wechselschichtarbeit vorliegt, muss er allerdings durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD). Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD sind Nachtschichten Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen. Gemäß § 7 Abs. 5 TVöD ist Nachtarbeit die Arbeit zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr. Eine Nachtschicht liegt also dann vor, wenn mindestens zwei Stunden der Arbeitsschicht in dem Zeitraum von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr fallen.

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Im September 2010 hat der Kläger beispielsweise am 24.09.2010 die Schicht von 15:30 Uhr bis 01:30 Uhr als Spätdienst im Sinne der Betriebsvereinbarung 02/2007 absolviert. Hier ist gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD von der Ableistung einer Nachtschicht auszugehen, da die vom Kläger geleistete Schicht zwei Stunden Nachtarbeit gemäß § 7 Abs. 5 TVöD (im Zeitraum von 21:00 Uhr bis 06.00 Uhr) umfasst. Dasselbe gilt auch für die vom Kläger im Januar 2011 geleistete Schicht S 14/10, ebenfalls im Zeitraum von 15:30 Uhr bis 01:30 Uhr. Mit diesen in der Betriebsvereinbarung 02/2007 als Spätdienst bezeichneten Schichten genügt der Kläger auch der Grundregel des § 7 Abs. 1 Satz 2 TVöD, wonach mit dieser Schichtleistung eine Arbeit rund um die Uhr organisiert werden kann. Der vom Kläger absolvierte Spätdienst bis 01:30 Uhr reicht in den Bereich des Frühdienstes, der frühestens ab 01:15 Uhr beginnt, hinein und deckt damit komplett die zeitliche Lücke zwischen Spätschicht und Frühschicht ab. Die Ableistung eines Nachtdienstes im Sinne der Betriebsvereinbarung 02/2007 mit dem frühesten Anfangszeitpunkt 20:15 Uhr und dem spätesten Beginn 01:00 Uhr war bei dieser konkreten Schichteinteilung für den Kläger nicht notwendig. Zwar ist nicht ausreichend für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wechselschichtarbeit, wenn eine Schicht eingeschoben wird, von der zwei Stunden in den Nachtarbeitszeitraum fallen. Vielmehr ist die Nachtschicht die Arbeitsschicht, die die zeitliche Lücke zwischen dem Ende der Spätschicht und dem Beginn der Frühschicht ausfüllt und so die ununterbrochene Arbeit bei Tag und Nacht sicherstellt (vgl. Breier, § 27 TVöD, Randziffer 17). Allerdings liegt unter diesen Voraussetzungen nach den Angaben der Berufungsbegründung lediglich im März 2011 ein weiterer Spätdienst von 22:08 Uhr bis 08:12 Uhr vor. Im November 2010 ist die Schicht S 24/10 jeweils von 18:00 Uhr bis 04:00 Uhr abgeleistet bzw. im Rahmen seines Urlaubs geplant gewesen. Ebenfalls gilt dies für die Schicht F 12/9 im Dezember 2010 von 04:00 Uhr bis 13:00 Uhr und für die Schicht vom 12.06.2011 von 03:54 Uhr bis 12:30 Uhr. Jedoch ist hierbei die Schicht S 24/10 von 18:00 Uhr bis 04:00 Uhr im November 2010 (15. bis 17.11.2010) unberücksichtigt zu lassen, da der Kläger an diesen Tagen Urlaub hatte. Einem Arbeitnehmer steht eine Wechselschichtzulage nicht zu, wenn er aufgrund von Erkrankung oder Urlaub innerhalb der Frist eines Zeitmonats nicht mindestens eine Nachtschicht leistet. Es müssen die tatsächlichen Voraussetzungen für Wechselschichtarbeit gegeben sein. Sind diese aufgrund von Urlaub oder Krankheit nicht erfüllt, steht dem Arbeitnehmer auch kein Anspruch auf eine entsprechende Zulage zu (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2008 – 10 AZR 140/08 –, zitiert nach juris, Randziffer 21; vgl. Breier, § 7 TVöD, Randziffer 6.2).

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Bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum von September 2010 bis August 2011 ist auch unter Berücksichtigung für den Kläger anzuerkennender Nachtschichten im September 2010, November 2010, Dezember 2010, Januar 2011, März 2011 und Juni 2011, nicht davon auszugehen, dass der Kläger im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen wird. Hiergegen sprechen die Zeiträume Oktober 2010, April und Mai 2011 sowie Juli und August 2011, in denen der Kläger keine Nachtschichten im Sinne der oben ausgeführten Definition geleistet hat. Lediglich in den Zeiträumen von November 2010 bis einschließlich März 2011 könnte der Kläger nach den Angaben aus der Berufungsbegründung, bei denen es allerdings zur definitiven Beantwortung dieser Frage an der konkreten Datumsangabe durch den Kläger fehlt, längstens nach Ablauf eines Monats erneut eine Nachtschicht geleistet haben.

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3. Mangels Wechselschichtarbeit des Klägers im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1, 2 TVöD kann der Kläger auch keinen Anspruch auf Überstundenzuschlag in Höhe von 576,16 € brutto nebst Zinsen aus § 8 Abs. 1 Satz 2 a) TVöD-F i. V. m. § 7 Abs. 7 TVöD-F herleiten.

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4. Dem Kläger steht ebenfalls kein Anspruch auf Gewährung von drei Tagen Zusatzurlaub aus § 27 TVöD-F zu, da es an der hierfür erforderlichen ständigen Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 TVöD-F fehlt.

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III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger als unterlegene Partei gemäß § 97 ZPO.

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IV. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit mit Rücksicht auf die Auslegung der tarifvertraglichen Voraussetzungen für die Wechselschichtarbeit zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

80

Hugo-Preuß-Platz 1

81

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,

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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

90

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Staschik Cäsar Hartmann