Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-19, Aktenzeichen 2 Sa 172/13

Tenor

1. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt an die Beklagte 174,90 EUR brutto zurückzuzahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht werden dem Kläger auferlegt; von den Kosten des Rechtsstreits vor dem Landesarbeitsgericht trägt der Kläger 81 %, die Beklagte 19 %.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Hinsichtlich des Sachverhalts heißt es dem Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 19.07.2013 – 4 Ca 1854/11 – unter anderem wie folgt:

2

Die Parteien streiten um Forderungen aus Vergütung im Zusammenhang mit Urlaub nach italienischem Arbeitsrecht.

3

Zwischen den Parteien bestand seit dem 29.05.2009 ein Arbeitsverhältnis. Zuletzt seit dem 31.07.2009 war der Kläger als 2. Offizier bei der Beklagten tätig. Das monatliche Bruttogehalt betrug 3.748,00 EUR. Für den Kläger galt eine Fünf-Tage-Woche. Die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses hatten die Parteien in dem Anstellungsvertrag vom 31.07.2009 niedergelegt. Auf das Arbeitsverhältnis fand darüber hinaus der Manteltarifvertrag für EU-Mitarbeiter – Deck und Maschine – der A. Clubschiffe Anwendung. Nach § 22 des Arbeitsvertrages ist für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ausschließlich italienisches Recht maßgeblich. Nach Art. 11 des obengenannten Manteltarifvertrages bemisst sich der Urlaub nach Kalendertagen pro Fahrensmonat und ist in einer firmeninternen Regelung festgelegt.

4

Der Kläger hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 02.12.2010 gekündigt. In der Zeit vom 29.05.2009 bis zum 12.10.2010 war der Kläger auf unterschiedlichen Schiffen der Beklagten über insgesamt 141,6 Tage für die Beklagte tätig; darüber hinaus nahm der Kläger in dem Zeitraum vom 29.11.2009 bis 04.12.2009 an sechs Tagen und 06.12.2009 bis 08.12.2009 an drei Tagen an Lehrgängen teil. Daraus errechnete der Kläger einen Gesamturlaubsanspruch von 143,6 Tagen. In einem Schreiben der Beklagten vom 08.022011 teilte diese mit, dass sie einen Gesamturlaubsanspruch des Klägers von 141,6 Tagen errechnet habe.

5

Der Kläger hatte Interesse, zunächst bereits per 17.05.2010 von Bord gehen zu dürfen und unterbreitete zu diesem Zweck per E-Mail an Frau Z. den Vorschlag, dass ein Herr S. vorzeitig an Bord gehen könne, woraufhin die Mitarbeiterin unter dem 15.04.2010 mitgeteilt habe, dass ein vorzeitiges An-Bord-Gehen des Herrn S. gefährdet sei, weshalb der bisher geplante Abstieg des Klägers am 27.05.2010 weiterhin vorgesehen wäre (Anlage B1).

6

Unter dem 17.04.2010 teilte der Kläger dem Staffkapitän Folgendes mit (Anlage B2): "… Soeben hat mich die Nachricht über einen dringenden familiären Notfall zuhause erreicht. Meine Mutter hat einen längeren Krankenhausaufenthalt hinter sich und bedarf danach noch einiger Betreuung. Da mein Vater momentan beruflich eingebunden ist, liegt dies logischerweise nun bei mir. Ich bitte Sie daher, der Reederei mitzuteilen, dass ich am 22.04. in H. das Schiff leider vorzeitig verlassen muss…"

7

Unter dem 19.04.2010 schrieb der Kläger an den Staffkapitän (Anlage B3):

8

"… ich habe soeben mit meiner Mutter telefoniert und bitte hiermit nochmals ausdrücklich um Abstieg am Donnerstag in H.. Der Gesundheitszustand meiner Mutter hat sich erheblich verschlechtert, sie ist allein in A-Stadt und ist durch ihre Rückenerkrankung momentan bettlägerig und bedarf dringend meiner Hilfe. Gemäß italienischem Gesetz steht es mir zu, in einem solchen Falle das Schiff vorzeitig zu verlassen und ich gedenke, am Donnerstag von diesem Recht Gebrauch zu machen!! Ich bitte Sie daher, diese Mail an Herrn M. weiterzuleiten und ihn über die Situation zu informieren. Sie werden verstehen, dass diese Situation für mich sehr unschön ist, die Priorität jetzt allerdings voll und ganz bei meiner Familie liegt."

9

Am 22.04.2010 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er zur Betreuung seiner Mutter in A-Stadt kurzfristig von Bord gehen müsse. Ab dem 23.04.2010 befand sich der Kläger nicht mehr an Bord der A.. Bis zu diesem Tage hatte der Kläger einen Gesamturlaubsanspruch von 59,2 Tagen. Diesen Urlaub rechnete die Beklagte dem Kläger in der Folge an, obwohl zwischen den Parteien Streit darüber entstanden ist, ob er berechtigt war, vor dem Ende seiner Einsatzzeit von Bord zu gehen. Der Kläger hatte der Beklagten ein ärztliches Attest vom 15.04.2010 vorgelegt, in dem der Mutter des Klägers eine schwerwiegende Erkrankung sowie eine Arbeitsunfähigkeit bis mindestens 16.06.2010 bescheinigt worden ist (zum Inhalt des ärztlichen Attests wird auf die Anlage B4 – Blatt 49 der Akte – verwiesen).

10

In einer E-Mail vom 05.05.2010 teilte der Kläger der Beklagte mit, dass er ab Juli 2010 wieder voll zur Verfügung stehe. Zum Inhalt dieser Mitteilung wird auf die Anlage B5 (Blatt 50 der Akte) verwiesen.

11

Normalerweise plant die Beklagte die Einsätze der Mitarbeiter langfristig. Dadurch, dass der Kläger am 22.04.2010 von Bord gegangen ist, hatte die Beklagte organisatorische Maßnahmen zu treffen, um den ungeplanten Wegfall der Arbeitskraft des Klägers zu kompensieren. Sein Einsatz war ursprünglich bis zum 27.05.2010 geplant. Nach der Mitteilung des Klägers vom 05.05.2010 teilte die Beklagte dem Kläger per E-Mail vom 01.06.2010 mit, dass dem Kläger ein Schreiben über seine unbezahlte Freizeit geschickt worden sei, da er in seinem letzten Einsatz nicht genügend Urlaubstage hätte aufbauen können. Darüber hinaus wurde ihm mitgeteilt, dass er vorgesehen worden sei, für Brasilien eingesetzt zu werden. Zu diesem Zweck forderte die Beklagte ein Visum.

12

In der Folge entbrannte zwischen den Parteien über die Notwendigkeit eines Visums für den Kläger am Einsatzort Brasilien ein Streit. Der Kläger verwies darauf, dass er zugleich kanadischer Staatsbürger sei und deshalb für den Besuch von Brasilien kein Visum benötige. Hinsichtlich der Mitteilung zur unbezahlten Freistellung reagierte der Kläger mit seiner E-Mail vom 01.07.2010. Darin teilte er unter anderem Folgendes mit: "… Soweit ich informiert bin, zählt ein verfrühter Abstieg aus medizinischen Gründen im engsten Familienkreis rechtlich nicht als Freizeit. Meiner Kenntnis nach zählt dies im italienischen Recht unter emergenza medicale, die eine weitere Bezahlung sichert."

13

Die Beklagte setzte den Kläger in der Folge ab 17.07.2010 auf einem weiteren Schiff ein. Die Zeit bis dahin rechnete sie als Urlaub ab. Darüber hinaus teilte sie dem Kläger unter dem 08.07.2010 mit, dass ein noch früherer Termin nicht möglich sei. Der diesbezügliche Einsatz des Klägers wurde bis Mitte Oktober 2010 geplant. Ferner wurde ihm mitgeteilt, dass ein Umstieg auf ein anderes Schiff (der Folgeeinsatz werde derzeit geplant) erfolgen werde, da er die ihm übersandten Antragsformulare für ein Visum nicht vorgelegt hätte (zum Inhalt des entsprechenden Anschreibens wird auf die Anlage B9 – Blatt 54 der Akte – verwiesen).

14

Tatsächlich erfolgte der Einsatz des Klägers bis zum 12.10.2010. In der Zeit seines Einsatzes seit Juli 2010 erwarb der Kläger einen Anspruch von 34,4 Tagen Urlaub. Der Kläger befand sich in der Folge vom 13.10.2010 bis 18.10.2010, vom 13.11.2010 bis 15.11.2010 sowie vom 01.12.2010 bis 02.12.2010, insgesamt also 11 Tage, in Urlaub; in der Zeit vom 19.10.2010 bis 12.11.2010 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt, ebenso in der Zeit vom 16.11.2010 bis 30.11.2010.

15

Der Kläger kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis selbst am 02.12.2010. Der Kläger ist in der Folge der Meinung gewesen, die Beklagte hätte ihm noch 23,4 Urlaubstage in einem Gesamtwert von 4.047,73 EUR abzugelten gehabt. Hierzu ist die Beklagte mit Schreiben vom 14.02.2011, das eine Fristsetzung bis zum 28.02.2011 enthielt, aufgefordert worden.

16

Diese Forderung verfolgt der Kläger mit seiner Klage vom 11.04.2011, die beim Arbeitsgericht Rostock am 14.04.2011 eingegangen ist, weiter.

17

Er behauptet, bis zum 12.10.2010 habe er 359 Einsatztage gehabt, woraus sich 143,6 Urlaubstage errechnen würden. Bis zum Ausscheiden habe der Kläger 120,2 Urlaubstage genommen, so dass der Rechtsanspruch von 23,4 Tagen abzugelten sei. So habe er in der Zeit vom 13.10.2009 bis 09.12.2009 48 Urlaubstage, in der Zeit vom 23.04.2010 bis 23.06.2010 61 Urlaubstage, in der Zeit vom 13.10.2010 bis 18.10.2010 sechs Urlaubstage, in der Zeit vom 13.11.2010 bis 14.11.2010 drei Urlaubstage und in der Zeit vom 01.12.2010 bis 02. 12.2010 zwei Urlaubstage genommen.

18

Zu Unrecht hätte die Beklagte für den Zeitraum vom 23.04.2010 bis zum 16.07.2010 84 Urlaubstage angesetzt. Sie hätte zudem nicht Urlaub, der erst im nächsten Einsatzzeitraum ab 17.07.2010 entstanden ist, gewähren dürfen. Das sei nach italienischem Recht nicht möglich. Das habe der Kläger in dem gewechselten Schriftverkehr auch deutlich gemacht. der Schriftverkehr zwischen den Parteien belege, dass die Mitarbeiterin der Beklagten Frau Z. versucht hätte, mit dem Kläger die Gewährung unbezahlten Urlaubes bis zu seinem nächsten Einsatz zu vereinbaren. Dem habe der Kläger ausdrücklich widersprochen. Er sei auch nicht dafür verantwortlich, dass die Beklagte ihm nicht – rechtzeitig – für die Zeit nach Ablauf seines Urlaubs wieder eingesetzt habe.

19

Die Mutter des Klägers wäre seit Dezember 2009 ärztlich erkrankt und deshalb auch in einem stationären Krankenhausaufenthalt gewesen. Im April 2010 hätten die Beschwerden erneut massiv zugenommen. Der Kläger habe ihr beistehen müssen. Nach italienischem Recht gelte dies als "forza maggiore" und sei entgegen der Behauptung der Beklagten ein Grund, die Heimreise anzutreten. Der Kläger habe einen Einsatz auf der A. bis Brasilien nicht vereitelt. Der Kläger habe nicht grundlos die Herausgabe seines Passes verweigert. Zudem habe er die Möglichkeit, in Brasilien ohne Visum einzureisen…

20

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Rechtsgutachtens zum italienischen Recht. Damit wurde Rechtsanwalt P. beauftragt. Zum Inhalt des Gutachtenauftrags wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts Rostock vom 17. Februar 2012 verwiesen. Mit Datum vom 29. Oktober 2012 wurde folgendes Gutachten erstellt:

21

Auf die Frage des Gerichts, ob nach italienischem Recht bei Erkrankung einer nahen Angehörigen ein Recht bestehe, bei Fortzahlung von Entgelt in ähnlicher Weise wie bei einer eigenen Erkrankung von Bord zu gehen, verwies der Gutachter auf Art. 76 B des Manteltarifvertrages vom 27. Juli 1992, wonach Seeleute von Bord gehen könnten, wenn "schwerwiegende Gründe vorliegen, die umgehend nachgewiesen und der Gesellschaft oder der Schiffsführung zur Genehmigung vorgelegt werden müssen".

22

Darüber hinaus verwies der Gutachter auf das Gesetz 53/2000, das es Arbeitnehmern erlaube (je nach Tatbestand bezahlt oder unbezahlt), von der Arbeit fernzubleiben. Die bezahlte Freistellung ergebe sich aus Art. 4 Abs. 1 Gesetz 53/2000, wobei der Tatbestand voraussetze, dass

23

(1) eine schwere Erkrankung eines Angehörigen bis zum 2. Grad vorliegt;
(2) die schwere Erkrankung dokumentiert wird;
(3) ein gemeinsamer Wohnsitz der beteiligten Personen vorliegt

24

und der Anspruch für maximal drei Tage bestehe.

25

Der Tatbestand der unbezahlten Freistellung setzte nach Art. 4 Abs. 2 Gesetz 53/2000 voraus, dass

26

(1) eine schwere Erkrankung eines Angehörigen bis zum 3. Grad (Rundschreiben INPS vom 28. Februar 2012 Nummer 2) vorliegt;
(2) die schwere Erkrankung dokumentiert wird,

27

wobei der Anspruch für maximal zwei Jahre bestehe.

28

Der Gutachter verwies auf das Ministerialdekret 278/2000 zur Auslegung des Gesetzes Nr. 53/2000. Darin seien die schwerwiegenden Gründe genannt. Er schlussfolgert daraus, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt seien.

29

Zum Rechtsinstitut des forza maggiore (der höheren Gewalt) führt der Gutachter aus, sie komme immer dann zur Anwendung, wenn entweder der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer daran gehindert seien, die Arbeitsleistung anzunehmen/zu leisten. Gemeint waren damit Fälle, in denen es schlicht physisch unmöglich sei, das Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ihren Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nachkommen könnten. Voraussetzung für die Anwendung wäre allerdings zunächst eine Regelungslücke. Vorausgesetzt, eine Regelungslücke wäre vorhanden, würde der Lohnanspruch jedenfalls entfallen. Das ergebe sich unter anderem aus einer Entscheidung des Kassationsgerichtshofs für Arbeitssachen (Corte di Cassazione del Lavoro – i. d. F. nur Cass. genannt) – siehe Cass. 376/1986:

30

"Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung, die von höherer Gewalt verursacht wurde (…), lässt den Lohnanspruch entfallen."

31

und aus dem Kommentar zum Zivilgesetzbuch:

32

"Es existiert kein Annahmeverzug bei höherer Gewalt (…). Das unternehmerische Risiko kann nicht so weit ausgedehnt werden, dass Naturkatastrophen darunter fallen" (Ciafardino, Izzo; Codice Civile, Kommentar, Art. 1463 S. 1784)

33

und

34

"(…) dies sind also die Fälle, bei denen der Arbeitgeber nicht ursächlich für den Ausfall verantwortlich ist, diesen nicht vorhersehen konnte und der Ausfall auch nicht auf Organisationsverschulden zurückzuführen ist" (Lefebvre, Lavoro, R. 7306.

35

Auf die Frage des Gerichts, ob nach italienischem Recht die Möglichkeit bestehe, Nichtarbeit als Urlaub zu klassifizieren, verwies der Gutachter auf mehrere Entscheidungen des Kassationsgerichtshofs (u. a. Cass. 433/2007), in denen das Günstigkeitsprinzip hervorgehoben worden ist, wonach die Deklaration als Urlaub statt einer fristlosen Kündigung für den Arbeitnehmer die günstigere Sichtweise darstelle.

36

Auf die Frage des Gerichts, ob nach italienischem Recht zu viel gewährter Urlaub nach bereicherungsrechtlichen Regelungen zurückverlangt werden könne, verwies der Gutachter unter Hinweis auf drei in Italien bestehende unterschiedliche rechtliche Herangehensweisen und mit entsprechenden Rechtsprechungsnachweisen auf die Möglichkeit, nach italienischem Recht einmal zu viel gezahlten Urlaub zurückzuverlangen. Zum Inhalt der Ausführungen wird auf die Blätter 177 – 179 der Akten verwiesen.

37

Auf die Frage des Gerichts, wie nach italienischem Recht die Voraussetzungen für Leistungs- und Annahmeverzug geregelt sind, verwies er auf Art. 1256 cc, aus dem zu schlussfolgern sei, dass ein Schadensersatzrecht in Höhe der entgangenen Vergütung entsteht, wenn die Arbeitsleistung durch Verschulden des Arbeitgebers nicht erbracht werde. Hierzu müsse der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in Verzug setzen. Besteht die Leistung in einem Tun, so werde der Gläubiger durch die Aufforderung zur Entgegennahme der Leistung oder zur Vornahme der Handlungen, die er zur Ermöglichung der Leistung erbringen muss, in Verzug gesetzt (Art. 1217 cc). Soweit seitens des Arbeitnehmers ohne Rechtfertigung wie hier vom Einsatzplan abgewichen werde, liege Leistungsverzug des Arbeitnehmers vor und es trete damit Untergang der Gegenleistungspflicht ein.

38

Zu der gerichtlichen Frage, unter welchen Voraussetzungen nach italienischem Recht Urlaubsabgeltung verlangt werden könnte, schlussfolgerte der Gutachter, dass der nicht in Anspruch genommene Urlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses durch Auszahlung abgegolten werde.

39

Eine Klage auf Zahlung von 4.047,63 EUR brutto nebst Zinsen hat das Arbeitsgericht mit der vorbezeichneten Entscheidung abgewiesen. Die Entscheidung richte sich nach italienischem Recht. Die Parteien seien befugt gewesen, ausländisches Recht zu vereinbaren. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Der ihm zustehende Urlaub sei vollständig in Natur gewährt worden. Das vorzeitige Von-Bord-Gehen am 22.04.2010 habe keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung ausgelöst. Die Voraussetzungen des Art. 4 Gesetz 53/2000 hätten nicht vorgelegen. Er sei auch außerhalb der Einsatz- und Urlaubsplanung von Bord gegangen. Er habe nicht damit rechnen können, vor August 2010 wieder eingesetzt zu werden. Ihm habe auch klar sein müssen, dass er den hierzu erforderlichen Urlaub noch nicht erworben haben konnte. Mit seiner Mitteilung, er stehe ab Juli 2010 wieder zur Verfügung, habe er die Beklagte nicht in Verzug gesetzt. Jedenfalls hätte er als deutscher Staatsangehöriger sich selbst um ein Visum für Brasilien kümmern müssen, wenn er seinen Pass nicht aus der Hand geben wollte.

40

Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

41

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er wendet sich dagegen, dass die Entscheidung sich nach italienischem Recht richte. Er habe während der Fahrenszeit einen Gesamturlaubsanspruch von 143,6 Tagen erworben. Abzüglich genommener Tage sei ein Anspruch von 23,4 Tagen abzugelten. Dies ergebe die Klageforderung. Ihm sei gestattet worden, am 22.04.2010 seinen erworbenen Urlaub anzutreten. Schließlich sei er an diesem Tag auch durch einen anderen Mitarbeiter abgelöst worden. Es werde bestritten, dass er ab Ende Juni nicht hätte eingesetzt werden können.

42

Der Kläger beantragt:

43

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 19.07.2013 – 4 Ca 1854/11 – wird aufgehoben.

44

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.047,63 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 zu zahlen.

45

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

46

Die Beklagte beantragt,

47

die Berufung zurückzuweisen.

48

Sie tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei. Der Kläger habe insgesamt einen Urlaubsanspruch von 141,6 Tagen erworben, genommen habe er aber 151 Tage. Somit habe er 9,4 Urlaubstage zuviel erhalten.

49

Die Beklagte beantragt widerklagend,

50

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte die zu Unrecht gewährte Bezahlung für 9,4 Urlaubstage in Höhe von 1.174,34 EUR brutto zurückzuzahlen.

51

Der Kläger beantragt,

52

die Widerklage zurückzuweisen.

53

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

54

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I.

55

Das Arbeitsgericht Rostock hat mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zu den Angriffen der Berufung gilt Folgendes:

1.

56

Soweit der Kläger erstmalig in der Berufungsbegründungsschrift bestreitet, dass auf den Rechtsstreit italienisches Recht anzuwenden ist, ist dies unerheblich. Nach Nr. 22 des zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages ist für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ausschließlich italienisches Recht maßgeblich. Der Kläger hat sich erstinstanzlich auch auf italienisches Recht berufen.

57

Diese Rechtswahl ist nicht zu beanstanden. Nach Rom I Artikel 8 unterliegen Individualarbeitsverträge dem den Parteien nach Artikel 3 gewählten Recht. Einschränkungen nach Artikel 8 Satz 2 bei der Rechtswahl bedürfen einer Darlegung, welches Recht ohne Rechtswahl anzuwenden wäre. Eine solche Darlegung liegt nicht vor. Hierfür hätte im vorliegenden Fall Anlass bestanden, da der Arbeitsort des Klägers – ein Schiff – im Wortsinn nicht fest liegt. Der Kläger hätte Anknüpfungspunkte dafür darlegen müssen, dass eine engere Verbindung zu einem anderen Land als Italien vorliegt (vgl. hierzu: BAG vom 24.09.2009, 8 AZR 306/10; siehe auch: EuGH vom 12.09.2013, C-64/12).

2.

58

Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung besteht nicht. Es ist von einem während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erworbenen Urlaubsanspruch von 141,6 Tagen auszugehen. Soweit der Kläger von 143,6 Tagen ausgeht, ist dies unrichtig. Die Differenz beruht darauf, weil der Kläger nicht jeden Einsatzmonat mit 30 Tagen berechnet, sondern mit der tatsächlichen Dauer des jeweiligen Monates. Die Beklagte war jedoch berechtigt, für jeden Monat 30 Tage zugrunde zu legen. Ob dies internationalen Gepflogenheiten entspricht, ist unerheblich. Der Kläger hat hierdurch nämlich keinen Nachteil, weil die Beklagte bei der Berechnung der jeweiligen Urlaubsvergütung auch einen Urlaub mit der Dauer von 30 Tagen zugrunde legt. Würde man hier die tatsächliche Dauer der Monate zugrunde legen, ergäbe sich ein höherer Divisor mit der Folge, dass der zuvor erworbene Vorteil des Klägers bei der Berechnung der Vergütung wieder zunichte gemacht würde.

59

Die Beklagte konnte davon ausgehen, dass der Kläger an 143 Tagen Urlaub genommen hat. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach italienischem Recht die Beklagte nach den Ausführungen des Gutachters vom 29.10.2011, Seite 6 die Möglichkeit hatte, Nichtarbeit als Urlaub zu deklarieren.

60

Soweit die Beklagte von 151 derartigen Tagen ausgeht, ist dies unrichtig. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger für die acht Tage vom 19. bis 26.10.2010 über eine ordnungsgemäße Krankschreibung verfügte. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hiervon auszugehen. Aus der Mail vom 22.10.2010 ergibt sich, dass der Kläger für die Zeit vom 19. bis 27.10.2010 eine Krankschreibung seiner Mutter, die eine Ärztin ist, eingereicht haben muss. In der fraglichen Mail (Blatt 289 der Akten) hat die Beklagte erklärt, sie würde in diesem Fall die Krankschreibung durch die Mutter akzeptieren. Hieran muss sie sich festhalten lassen.

61

Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass er an weniger als 143 Tagen Urlaub genommen bzw. unentschuldigt gefehlt hat. Es ist insbesondere unerheblich, ob der Kläger berechtigt war, am 22.04.2010 das Schiff zu verlassen. Die Zeit danach kann nur als Urlaub oder unentschuldigtes Fehlen deklariert werden. Die Ausführungen des Gutachters hierzu, die sich das Arbeitsgericht zu Eigen gemacht hat, werden vom Kläger in der Berufung auch nicht mehr angegriffen. Insbesondere kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass er vor dem 17.07.2010 wieder hätte eingesetzt werden müssen. Dies ergibt sich bereits aus seiner Mail vom 05.05.2010 (Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21.07.2011). In dieser Mail hat er der Beklagten mitgeteilt, seine Mutter habe niemanden, der ihr helfend zur Hand gehen könne. Sein Vater sei beruflich bis Ende Juli im Ausland. Es sehe momentan so aus, dass Ende Juni allerdings das schlimmste vorbei sei und er dann wieder zur vollen Verfügung stehe. Bei dieser Formulierung konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte nun verpflichtet sei, ihn unmittelbar nach Ende Juni wieder einzusetzen. Die Formulierungen des Klägers sind so flexibel, dass es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, dass er Anfang Juli nochmals unter Berufung auf die Krankheit seiner Mutter der Arbeit fernbleiben werde. Ein Einsatz konnte so verlässlich nicht geplant werden. Im Übrigen ist vom Kläger eine Unrichtigkeit der Berechnung auf Seite 2 der Berufungsbeantwortung vom 06.12.2013 nicht dargetan, obwohl er hierzu Gelegenheit gehabt hat.

3.

62

Die Widerklage ist über einen Betrag von 174,90 EUR begründet. Nach den vorangegangenen Ausführungen hat die Beklagte dem Kläger für 1,4 Tage Lohn im Vorgriff gezahlt, obwohl kein Anspruch gegeben ist. Derartige Tage können nach italienischem Recht (siehe Seite 8 des Gutachtens) zurückverlangt werden.

II.

63

Die Kostenentscheidung folgt auf § 64 Abs. 5 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO.

64

Zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand kein Anlass.