Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-01, Aktenzeichen 2 S 1352/18

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 1. März 2018 - 9 K 4201/15 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die im Jahr 1954 geborene Klägerin begehrt die Voranerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine kieferorthopädische Behandlung.

2

Sie ist als Beamtin im Dienst des beklagten Landes mit einem Bemessungssatz von 50 % beihilfeberechtigt und erhält Bezüge nach der Besoldungsgruppe A12.

3

Im Oberkiefer der Klägerin liegt eine Zahnfehlstellung vor. Zugleich leidet sie an einer craniomandibulären Dysfunktion (CMD). Im Jahr 2014 hatte sie Aufwendungsersatz für kieferimplantologische Leistungen beantragt, der ihr vom Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (im Folgenden: Landesamt) teilweise gewährt wurde.

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Mit Schreiben vom 20.05.2015 beantragte die Klägerin beim Landesamt dann die Erklärung der Übernahme der Kosten einer geplanten kieferorthopädischen Behandlung zur Korrektur der Zahnfehlstellung im Oberkiefer, die sich ausweislich des von ihr vorgelegten kieferorthopädischen Behandlungs- und Kostenplans vom 13.05.2015 auf insgesamt 3.649,65 EUR belaufen.

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Mit Bescheid vom 26.05.2015 teilte das Landesamt der Klägerin mit, dass für die Aufwendungen der im Heil- und Kostenplan vom 13.05.2015 geplanten kieferorthopädischen Behandlung keine Beihilfe gewährt werde. Aufwendungen für kieferorthopädische Leistungen seien nur dann beihilfefähig, wenn die behandelte Person bei Behandlungsbeginn das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Etwas anderes gelte nur bei schweren Kieferanomalien, die eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erforderten, oder wenn die Behandlung ausschließlich medizinisch indiziert sei und nicht aus ästhetischen Gründen erfolge, keine Behandlungsalternative gegeben sei, die Zahnfehlstellung mit erheblichen Folgeproblemen verbunden sei und erst im Erwachsenenalter erworben worden sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.

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Hiergegen erhob die Klägerin am 19.06.2015 Widerspruch. Zur Begründung bezog sie sich auf das Senatsurteil vom 15.11.2012 - 2 S 1053/12 - sowie auf eine zahnärztliche Stellungnahme des PD Dr. Dr. U... vom 08.06.2015. Daraus ergibt sich folgende Diagnose: „CMD bei Ant. Diskusluxation ohne Reposition re., Kiefergelenk - Kompression bei Freiend-Situation li., Hyperaktivität der Kaumuskulatur beidseits, Klasse II/2 (Retroinklinierung der OK-Front mit Drehstand der beiden 2er), exzessive Kieferkammathrophie li. Unterkiefer“. Als Therapieschritt I. wird eine „Implantation Regio 37.35.34“, als Therapieschritt II. wird eine „kieferorthopädische Intervention zur funktionsspezifischen Anteriorisierung der OK-Front bei bestehender Retroinklination“ vorgeschlagen. Beide Therapieschritte seien „absolut medizinisch indiziert“.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 13.08.2015 wies das Landesamt den Widerspruch der Klägerin - soweit er gegen den Bescheid vom 26.05.2015 gerichtet war - als unbegründet zurück, weil auch durch die nachgereichten Unterlagen eine beihilfefähige Ausnahmeindikation nicht vollständig bestätigt werde.

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Hiergegen hat die Klägerin am 10.09.2015 vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben. Zur Begründung machte sie unter Vorlage weiterer zahnärztlicher Stellungnahmen im Wesentlichen geltend, dass die Aufwendungen für die geplanten kieferorthopädischen Leistungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO beihilfefähig seien. Bei ihr seien beide Alternativen gegeben, unter denen eine Ausnahme vom Alterserfordernis anzunehmen sei. Es läge eine schwere Kieferanomalie vor, die wegen der zu erwartenden schwerwiegenden Folgeprobleme (chronische Schmerzsymptomatik) eine kieferorthopädische Behandlung erfordere (erste Alternative). Außerdem sei die Zahnfehlstellung mit erheblichen Folgeproblemen verbunden, sie sei auch erst im Erwachsenenalter erworben worden. In den 1960er-/ 1970er-Jahren sei eine Entwicklung zum jetzigen Krankheitsbild und den damit verbundenen Beschwerden - Kopfschmerzen und Verspannungen der Hals- und Nackenmuskulatur - nicht erkennbar gewesen; damals habe keine Behandlungsnotwendigkeit bestanden. Die Ursache für die - medizinisch indizierte und alternativlose - Behandlungsnotwendigkeit sei erst im Erwachsenenalter eingetreten (zweite Alternative). Angesichts des Charakters der Beihilfevorschriften als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn dürfe die Voraussetzung „erst im Erwachsenenalter erworben“ in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO nicht so verstanden werden, dass bereits das Vorliegen einer Zahnfehlstellung im Kindesalter mit geringer Ausprägung zur Ablehnung der Beihilfefähigkeit führe.

9

Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt und im Wesentlichen erwidert, dass die Voraussetzungen für eine Beihilfefähigkeit der kieferorthopädischen Behandlung der Klägerin nicht vorlägen. Es fehle an einer schweren Kieferanomalie. Den von der Klägerin vorgelegten fachärztlichen Bescheinigungen könne auch nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, dass die Zahnfehlstellung mit erheblichen Folgeproblemen verbunden sei. Zudem sei ihre Zahnfehlstellung - wenn auch in einem schwächeren Ausprägungsgrad - bereits im Jugendalter vorhanden gewesen und somit nicht im Erwachsenenalter erworben worden.

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Das Verwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. In seinem Gutachten vom 01.07.2017 kam der Fachzahnarzt für Kieferorthopädie Dr. H... zu dem Ergebnis, dass bei der Klägerin keine schwere Kieferanomalie vorliege, die eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erfordere. Bei der Klägerin bestehe eine Zahn- und Kieferfehlstellung in Form der Anomalie der Angle Klasse II/2 mit Retroinklination der beiden Zähne 11 und 21 mit erheblichem Gegenstand der Oberkieferschneidezähne und eine Labialkippung der um ca. 60° gedrehten Zähne 12 und 22. Außerdem bestehe bei ihr nach Aktenlage eine ausgeprägte CMD mit röntgenologisch diagnostizierten pathologischen Kiefergelenksbefunden. Inwieweit die vorliegende Zahn- und Kiefergelenksfehlstellung für die CMD ursachlich sei, lasse sich medizinisch nicht beweisen; umgekehrt könne eine ursächliche Beteiligung wenn auch nur geringen Grades nicht ausgeschlossen werden. Bei der Klägerin bestehe außer der Zahn- und Kieferfehlstellung ein stark geschädigtes Gebiss mit umfangreicher zahnmedizinischer Versorgung in Form von Kronen, Brücken, Implantaten, Wurzelfüllungen, etc. All diese könnten für sich potentiell ursächlich für Folgeprobleme sein. Wie hoch unter diesen Bedingungen die Wahrscheinlichkeit zu erwartender Folgeprobleme ursächlich allein durch die vorliegende Zahn- und Kieferfehlsteilung sei, lasse sich unmöglich quantifizieren. Die Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin sei genetisch bedingt. Es könne davon ausgegangen werden, dass sich die Fehlstellung bereits im Alter von 17 Jahren nach vollständiger Dentition und skelettalem Wachstumsabschluss, wie er bei Mädchen anzunehmen sei, manifestiert habe und sich damals hätte diagnostizieren lassen. Wie weit sie jedoch ausgeprägt gewesen sei und ob zur damaligen Zeit von zahnärztlicher Seite eine Behandlungsindikation gesehen worden sei, lasse sich nachträglich nicht belegen. Grundsätzlich könne es auch nach dem Wachstumsabschluss, zwischen dem 18. und dem 21. Lebensjahr noch zu deutlicher Verstärkung der Ausprägung von Zahn- und Kieferfehlstellungen kommen. Die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits im Jugendalter vorhandene Fehlstellung hätte bei der Klägerin im Alter von 11 bis 15 Jahren kieferorthopädisch mit Aussicht auf Erfolg behandelt werden können. Das Bestehen einer ausschließlich medizinischen Indikation der von der Klägerin beabsichtigten kieferorthopädische Behandlung sei von den behandelnden Zahnärzten nachvollziehbar begründet worden und gutachterlich nicht anzuzweifeln. Zur Beseitigung einer erzwungenen Führung des Unterkiefers in einen so genannten Zwangsbiss durch die Position der oberen Schneidezähne sei eine Positionsänderung dieser Schneidezähne erforderlich. Als Behandlungsalternative wäre prinzipiell eine prothetische Lösung durch eine Versorgung dieser Zähne mit entsprechend gestalteten Kronen oder eine Brückenversorgung auch in Kombination mit Implantaten nach Extraktion von Zähnen denkbar. Jedoch sei eine prothetische Lösung bezüglich einer substanzschonenden Zahnerhaltung gegenüber einer kieferorthopädischen Zahnregulierung aus medizinischer Sicht nicht zu bevorzugen. Auch seien die Kosten für eine prothetische Lösung dieses Behandlungsfall höher einzuschätzen als die für eine kieferorthopädische Zahnstellungskorrektur.

11

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erläuterte der Sachverständige Dr. H... sein Gutachten und führte ergänzend aus, dass zur Jugendzeit der Klägerin nur ein sehr kleiner Teil der aus Lehrbüchern bekannten Zahnfehlstellungen behandelt worden sei. Es sei sicher nicht davon auszugehen, dass die Klägerin eine im Jugendalter mögliche Behandlung gewissermaßen ins Erwachsenenalter verschleppt habe. Bei der Zahnfehlstellung der Klägerin handele es sich mit großer Wahrscheinlichkeit um eine primäre Anomalie; die Zähne seien im Alter von 17 Jahren aber sicher noch nicht so stark gekippt gewesen wie heute. Durch die im Raum stehende Behandlung bestünde zumindest die nicht fernliegende Möglichkeit, dass sich hierdurch die Beschwerden der Klägerin verbesserten.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 01.03.2018 - zugestellt am 08.05.2018 - stattgegeben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 26.05.2015 und des diesen betreffenden Teil des Widerspruchsbescheids vom 13.08.2015 verpflichtet, die in dem von der Klägerin vorgelegten kieferorthopädischen Behandlungsplan vom 13.05.2015 genannten Maßnahmen dem Grunde nach für beihilfefähig anzuerkennen. In den Entscheidungsgründen ist im Wesentlichen ausgeführt: Zwar lägen die Voraussetzungen einer der beiden Ausnahmen von dem Grundsatz der Nr. 1.2.3 lit. b HS 1 der Anlage zur BVO, dass die kieferorthopädische Behandlung bereits im Jugendalter begonnen worden sein müsse, bei der Klägerin nicht vor, weil bei ihr weder eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erforderlich sei noch die Voraussetzungen einer (eng auszulegenden) Ausnahme nach Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 Alternative 2 der Anlage zur BVO gegeben seien, denn bei der Klägerin liege keine erst im Erwachsenenalter erworbene Zahnfehlstellung vor. Jedoch ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Beihilfe für die Kosten der beabsichtigten Behandlung aus einer verfassungskonformen und an Sinn und Zweck der Regelung orientierten Auslegung der Ausschlussvorschrift der Nr. 1.2.3 lit. b HS 1 der Anlage zur BVO, wie sie der Senat in seinem Urteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 - vorgenommen habe. Hieraus könne sich ergeben, dass bei Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls zu Aufwendungen kieferorthopädischer Behandlungen Erwachsener über die in der Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO geregelten Ausnahmen hinaus Beihilfe zu gewähren sei. Wann solche besonderen Umstände vorlägen, sei noch nicht abstrakt-generell geklärt. Zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aus Altersgründen habe der Verordnungsgeber vor dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und den sich aus der Richtlinie 2000/78/EG sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergebenden unionsrechtlichen Anforderungen grundsätzlich nur einen engen Beurteilungsspielraum. Zudem komme eine Rechtfertigung des Ausschlusses der Gewährung von Beihilfe für ausschließlich medizinisch indizierte kieferorthopädische Behandlungen desto weniger in Betracht, je erheblicher die Folgeprobleme seien, die mit der Behandlung kuriert bzw. vermieden werden sollten und je weniger dem Beihilfeberechtigten vorgeworfen werden könne, eine im Jugendalter mögliche Behandlung ins Erwachsenenalter „verschleppt“ zu haben. Nach diesen Kriterien lägen im Falle der Klägerin besondere Umstände vor, die - auch nach der durch den Verordnungsgeber der BVO infolge des Senatsurteils vom 02.05.2012 erfolgten Erweiterung des Ausnahmetatbestands der Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO - zur Annahme eines weiteren, nicht geregelten Ausnahmefalls führten. Die von der Klägerin beabsichtigte Maßnahme sei zur Behandlung der bei ihr bestehenden ausgeprägten CMD ausschließlich medizinisch indiziert. Bei der CMD handele es sich um ein erhebliches Folgeproblem. Die im Falle einer Nichtbehandlung drohenden Folgeprobleme seien sehr erheblich; sie könnten zu einer Zerstörung der Kiefergelenkstrukturen und damit einhergehend einer chronischen Schmerzsymptomatik bis hin zur Berufsunfähigkeit führen. Zur Überzeugung des Gerichts habe die Klägerin eine mögliche frühere Behandlung auch nicht ins Erwachsenenalter verschleppt; jedenfalls könne ihr das Unterlassen einer früheren Behandlung nicht zum Vorwurf gemacht werden.

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Der Beklagte hat am 06.06.2018 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 04.07.2018 unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar habe das Verwaltungsgericht zu Recht das Vorliegen eines einfachgesetzlichen Anspruchs auf Beihilfegewährung verneint, weil die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO bei der Klägerin nicht vorlägen. Der zwischen der Zahnfehlstellung und der CMD erforderliche Ursachenzusammenhang sei nicht nachweisbar. Zudem sei die Zahnfehlstellung erst im Erwachsenenalter erworben worden. Bei der Klägerin liege auch keine schwere Kieferanomalie vor. Überdies bestünden erhebliche Zweifel, ob die kieferorthopädische Behandlung überhaupt i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO notwendig sei, denn der Sachverständige habe ausgeführt, dass eine „nicht fernliegende Möglichkeit“ eines Behandlungserfolgs bestehe. Diese Feststellung begründe die von der Klägerin zu beweisende „Notwendigkeit“ nicht. Überdies bestehe auch kein Beihilfeanspruch aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO. Nach der Rechtsprechung u.a. des Bundessozialgerichts, des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts verstoße die Ausschlussregelung für Erwachsene nicht gegen Art. 3 GG. Auch liege hier kein Einzelfall vor, der eine verfassungskonforme Auslegung erforderlich machen würde. Bei der Klägerin liege bereits keine zahnmedizinisch zwingende Indikation vor; es habe auch durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht nachgewiesen werden können, dass die Zahnfehlstellung der Klägerin für das Entstehen erheblicher Folgeprobleme in Form einer CMD ursächlich sei. Wenn schon nicht beweisbar sei, dass die vorliegende Zahnfehlstellung für die CMD ursächlich (gewesen) sei, sei unlogisch, weswegen deren Korrektur mittels kieferorthopädischer Behandlung zu einer Beseitigung der CMD führen solle. Die vom Sachverständigen genannte „nicht fernliegende Möglichkeit“ einer Linderung der Beschwerden durch eine kieferorthopädische Behandlung stelle jedenfalls keine zwingende medizinische Indikation dar. Auch lägen keine sonstigen Umstände des Einzelfalls vor, die einen Anspruch der Klägerin begründeten. Die dem Leistungsausschluss bei Erwachsenen zugrundeliegende medizinische Erwägung, zwischen kieferorthopädischen Maßnahmen vor Abschluss des Skelettwachstums und danach zu differenzieren, rechtfertige die ungleiche Behandlung von Erwachsenen und Jugendlichen, so dass der Ausschluss der Beihilfefähigkeit entsprechender Aufwendungen vor Art. 3 GG gerechtfertigt sei. Die Anwendung der Altersbegrenzung begründe auch keinen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, denn wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe müssten auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergäben und die keine - ggf. durch Eigenvorsorge abwendbare - unzumutbare Belastung bedeuteten. Trotz der nicht geringen Kosten für die begehrte kieferorthopädische Behandlung läge keine unzumutbare Belastung der Klägerin, die Bezüge aus der Besoldungsgruppe A12 erhalte, vor.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 01.03.2018 - 9 K 4201/15 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil.

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Der Inhalt der Gerichtsakten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das über die mündliche Verhandlung vor dem Senat gefertigte Protokoll und die in seiner Anlage niedergelegten Ausführungen des ergänzend angehörten Sachverständigen Dr. H... sowie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Beihilfeakten des Landesamts verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit seinem Urteil vom 01.03.2018 zu Recht stattgegeben und unter entsprechender Aufhebung des Bescheids des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 26.05.2015 und des diesen betreffenden Teils des Widerspruchsbescheids des Landesamtes vom 13.08.2015 den Beklagten verpflichtet, die Maßnahmen dem Grunde nach für beihilfefähig anzuerkennen, die in dem von der Klägerin vorgelegten kieferorthopädischen Behandlungsplan vom 13.05.2015 genannt sind. Der Klägerin steht ein solcher Anspruch zu, weshalb die Ablehnung ihres diesbezüglichen Antrags auf Kostenübernahmeerklärung vom 20.05.2015 rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

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1. Die Klage ist zulässig. Ein Begehren auf vorherige Anerkennung der Beihilfefähigkeit kann im Wege einer Verpflichtungsklage verfolgt werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 17.09.2003 - 4 S 1869/02 -, juris, Rn. 9 f. und vom 15.03.2012 - 2 S 2542/11 -, juris, Rn. 22).

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2. Die Klage ist auch begründet, denn der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin zu.

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Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe verlangt wird, maßgeblich (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2015 - 5 C 2.14 -, juris, Rn. 10; Senatsurteil vom 24.03.2017 - 2 S 1723/16 -, juris, Rn. 17). Dies gilt auch in dem Fall, in dem - wie hier - um die Voranerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen gestritten wird. Denn zu diesem Zeitpunkt muss die Beihilfeberechtigung (fort-)bestehen und bei Aufwendungen für einen Angehörigen dieser berücksichtigungsfähig sein (§ 5 Abs. 2 Satz 1 BVO); erst im Zeitpunkt der sie begründenden Leistung gelten die Aufwendungen als entstanden (§ 5 Abs. 2 Satz 2 BVO). Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften, die wirtschaftliche Belastung zu mindern, die dem Bediensteten während der Zeit seiner Beihilfeberechtigung in Form von Zahlungspflichten entstehen, zu mindern. Aufwendungen können daher erst zu dem Zeitpunkt entstanden sein, in dem eine entsprechende Zahlungspflicht begründet worden ist (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 17.03.1988 - 12 A 2721/86 -, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.). Demgegenüber entstehen die Aufwendungen weder mit der Aufstellung oder Einreichung eines Heil- und Kostenplans (vgl. VG Ansbach, Urteil vom 28.06.2006 - AN 15 K 06.01407 - juris, Rn. 20; VG Bayreuth, Urteil vom 07.06.2016 - B 5 K 15.405, juris, Rn. 15; VG Magdeburg, Urteil vom 26.04.2018 - 8 A 421/16 -, juris, Rn. 12; BSG, Urteil vom 20.11.2001 - B 1 KR 31/99 R; juris, Rn. 21 f.) noch mit der Stellung eines Beihilfeantrags (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 C 36.02 -, juris, Rn. 29 m.w.N.). Da Aufwendungen für die von der Klägerin begehrte kieferorthopädische Behandlung vorliegend noch nicht entstanden sind, ist damit die auf der gesetzlichen Grundlage des § 101 LBG (seit dem 01.01.2011: § 78 LBG) erlassene Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 28.07.1995 (GBl. S. 561; im Folgenden: Beihilfeverordnung - BVO -) in der aktuellen Fassung vom 22.11.2016 (GBl. S. 611) einschlägig.

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Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO sind dem Grunde nach notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen nach den nachfolgenden Vorschriften der §§ 6 bis 13 BVO beihilfefähig.

26

In § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO [Beihilfefähige Aufwendungen bei Krankheit] ist bestimmt:

27

„Aus Anlass einer Krankheit sind beihilfefähig die Aufwendungen für gesondert erbrachte und berechnete ärztliche, psychotherapeutische und zahnärztliche Leistungen und Leistungen von Heilpraktikern nach Maßgabe der Anlage.“

28

Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO bestimmt hierzu:

29

„Aufwendungen für kieferorthopädische Leistungen sind beihilfefähig, wenn

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a) die Notwendigkeit und Angemessenheit anhand eines vorzulegenden Heil- und Kostenplans für den gesamten Behandlungszeitraum von der Beihilfestelle festgestellt wird und

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b) die behandelte Person bei Behandlungsbeginn das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat; dies gilt nicht bei schweren Kieferanomalien, die eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erfordern oder wenn die Behandlung ausschließlich medizinisch indiziert ist und nicht aus ästhetischen Gründen erfolgt, keine Behandlungsalternative gegeben ist, die Zahnfehlstellung mit erheblichen Folgeproblemen verbunden ist und erst im Erwachsenenalter erworben wurde.“

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Aus den genannten Vorschriften ergibt sich in Zusammenschau mit dem in § 1 Abs. 1 BVO zum Ausdruck kommenden Regelungszweck, dass - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - lediglich „aus Anlass einer Krankheit“, mithin krankheitsbedingt entstandene Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind. Dementsprechend ist bei der im Beihilferecht gebotenen, auf Krankheitsfälle bezogenen Betrachtung eine Aufwendung nur dann als notwendig im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO anzusehen, wenn eine Behandlungsbedürftigkeit besteht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.03.2005 - 4 S 2222/03 -, juris, Rn. 14; Senatsurteil vom 07.01.2015 - 2 S 1205/13 -, juris, Rn. 21 ff.; Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 70. EL März 2014, § 1 BVO., S. 17).

33

Behandlungsbedürftig ist der regelwidrige Zustand dann, wenn er mit ärztlicher Kunst und Aussicht auf Erfolg behoben, mindestens aber gebessert oder vor Verschlimmerung bewahrt werden kann bzw. Schmerzen oder sonstige Beschwerden gelindert werden können (vgl. dazu Senatsurteile vom 07.01.2015 - 2 S 1205/13 -, juris, Rn. 22 sowie vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 20 unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 30.09.1999 - B 8 KN 9/98 KR R -, BSGE 85, 36 m.w.N.). Die Behandlung muss also in diesem Sinne wirksam sein. Eine allgemeine, nur mögliche, im Verhältnis von Ursache und Wirkung sowie nach Grad und Dauer nicht einschätzbare Verbesserung der körperlichen und seelischen Verfassung reicht hingegen für die Annahme einer Notwendigkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO nicht aus (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.02.1995 - 4 S 642/94 -, juris, Rn. 20; Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 70. EL März 2014, § 1 BVO, S. 16). Ob eine Behandlungsbedürftigkeit besteht, richtet sich in aller Regel nach der Einschätzung des behandelnden Arztes, weil dieser über die erforderliche Sachkunde verfügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.03.2008 - 2 C 19.06 -, juris, Rn. 11). Maßgeblich ist dabei eine ex ante-Betrachtung der anstehenden Behandlung anhand objektiver Kriterien (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 24.01.2011 - 1 A 527/08 -, juris, Rn. 60 und Rn. 65; SächsOVG, Urteil vom 17.11.2015 - 2 A 390/14 -, juris, Rn. 33; ebenso für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: BSG, Beschluss vom 25.09.2007 - GS 1/06 -, juris, Rn. 32 f. sowie für das Recht der privaten Krankenversicherung: BbgOLG, Urteil vom 29.05.2012 - 6 U 42/09 -, juris, Rn. 77 ff. m.w.N.), denn eine „Erfolgsabhängigkeit“ ist dem Beihilferecht fremd (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995 - 2 C 15.94 -, juris, Rn. 21). Objektive Kriterien in diesem Sinne meint den allgemein anerkannten Stand der medizinwissenschaftlichen Erkenntnisse (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 24.01.2011, a.a.O., Rn. 65). Eine Behandlungsmethode ist wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird. Um „allgemein“ anerkannt zu sein, muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995, a.a.O., Rn. 16). Ausgehend davon, dass der behandelnde Arzt aus seiner ex ante-Perspektive eine Prognose über die Erfolgsaussichten der bevorstehenden Behandlung vorzunehmen hat, ist von der dem Grunde nach bestehenden Notwendigkeit der Beihilfegewährung auszugehen, wenn der Arzt auf Grundlage der ihm im Behandlungszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt der Untersuchung des Patienten zwecks Erstellung eines Heil- und Kostenplans nach den Regeln der ärztlichen Kunst verfügbaren Kenntnisse und Informationen die Heilbehandlung nach objektiven Kriterien für medizinisch zweckmäßig und erfolgversprechend hält (ähnlich für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: vgl. BSG, Beschluss vom 25.09.2007 - GS 1/06 -, juris, Rn. 33 sowie für das Recht der privaten Krankenversicherung: BbgOLG, Urteil vom 29.05.2012 - 6 U 42/09 -, juris, Rn. 79 f.). Davon ist auszugehen, wenn die Heilbehandlung eine hinreichende Gewähr für eine möglichst rasche und sichere Therapie erwarten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995, a.a.O., Rn. 19 zur Zulässigkeit der Begrenzung der Beihilfe auf erfolgversprechende Heilbehandlungen). Nach Sinn und Zweck der in § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO vorgesehenen Begrenzung der Beihilfe auf Aufwendungen, die dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sein müssen, scheiden demnach grundsätzlich solche Behandlungen aus, die nicht hinreichend erfolgversprechend sind oder die auf bloßen Verdacht gleichsam ins Blaue hinein erfolgen.

34

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe liegt bei der Klägerin eine Erkrankung i.S.d. § 6 Abs. 1 BVO vor. Denn deren beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung ist medizinisch indiziert und damit i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO notwendig (dazu a). Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Alterserfordernis nach Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO bei der Klägerin (dazu b) sowie für die Annahme eines besonderen Härtefalls nach § 5 Abs. 6 BVO nicht vor (dazu c). Gleichwohl ist die Beihilfefähigkeit in ihrem Fall nicht ausgeschlossen, weil die Ausschlussregelung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls teilweise keine Anwendung finden kann (dazu d).

35

a) Sowohl bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin als auch bei der CMD handelt es sich um Krankheiten i.S.d. § 6 BVO. Für den Krankheitsbegriff i.S.d. § 6 Abs. 1 BVO ist mangels einer eigenständigen Begriffsbestimmung in der BVO grundsätzlich auf den sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriff nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V zurückzugreifen, wie er insbesondere in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts entwickelt worden ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 24.02.1982 - 6 C 8.77 -, juris, Rn. 30 und vom 10.10.2013 - 5 C 32.12 -, juris, Rn. 11). Danach ist Krankheit ein regelwidriger Zustand des Körpers oder des Geistes, der der ärztlichen Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Als regelwidrig ist ein Körper- oder Geisteszustand anzusehen, der von der durch das Leitbild eines gesunden Menschen geprägten Norm abweicht. Dabei ist der Begriff der Gesundheit mit dem Zustand gleichzusetzen, der dem Einzelnen die Ausübung körperlicher oder geistiger Funktionen ermöglicht. Jemand ist krank, wenn er in seiner Körper- oder Geistesfunktion beeinträchtigt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2013, a.a.O., Rn. 11; BSG, Urteil vom 28.09.2010 - B 1 KR 5/10 R -, juris, Rn. 10). Von diesem Verständnis des Krankheitsbegriffs geht der Senat auch für das baden-württembergische Landesrecht aus (vgl. Senatsurteil vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 20; ebenso Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 70. EL März 2014, § 1 BVO., S. 13).

36

Bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin handelt es sich um eine Krankheit in diesem Sinne. Dafür spricht schon die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde (ZHG), wonach als Krankheit jede von der Norm abweichende Erscheinung im Bereich der Zähne, des Mundes und der Kiefer anzusehen ist, einschließlich der Anomalien der Zahnstellung und des Fehlens von Zähnen. Auch nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... handelt es sich bereits bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin und nicht nur bei der ebenfalls vorliegenden, Schmerzen verursachenden CMD um eine Krankheit in diesem Sinne. Der Beklagtenvertreter ist dem in der mündlichen Verhandlung auch nicht entgegen getreten.

37

Diese Erkrankung ist auch als solche behandlungsbedürftig.

38

Nach den schlüssigen und gut nachvollziehbar begründeten Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... in dem schriftlichen Gutachten vom 01.07.2017, welches in den mündlichen Verhandlungen des Verwaltungsgerichts vom 01.03.2018 und des Senats vom 01.02.2019 mündlich erläutert wurde, bedarf die Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin als solche bei der gebotenen wertenden Betrachtung der ärztlichen Behandlung. Ausgehend von den auf einer klinischen/röntgenologischen Untersuchung und Befunderhebung basierenden zahnärztlichen Unterlagen (Kieferorthopädischer Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 des Zahnarztes W... und dessen Stellungnahme vom 15.09.2015, Stellungnahmen des Zahnarztes und Arztes für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie PD Dr. Dr. U... vom 08.06.2015, vom 22.10.2015, vom 22.12.2015 und vom 12.09.2016), ist die kieferorthopädische Behandlung der Klägerin ausschließlich medizinisch indiziert, denn die Behandlung dient dazu, den durch die Zahn- und Kieferfehlstellung bestehenden Zwangsbiss, durch den der Unterkiefer zwangsweise nach hinten verschoben wird, aufzuheben, indem die Oberkieferfrontzähne kieferorthopädisch nach vorne bewegt werden. Dass die beabsichtigte Aufhebung des methodisch einwandfrei diagnostizierten Zwangsbisses ausschließlich medizinisch indiziert ist, hat der Sachverständige Dr. H... in seinem Gutachten vom 01.07.2017 mit nachvollziehbarer Begründung überzeugend dargelegt. Der Umstand, dass die Behandlung im Hinblick auf die bei der Klägerin ebenfalls vorhandene CMD und die bei ihr bestehenden Schmerzen erfolgt, lässt die Behandlungsbedürftigkeit der Zahn- und Kieferfehlstellung nicht entfallen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr H... - insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - ist die Zahn- und Kieferfehlstellung auch bei einem Erwachsenen behandlungsbedürftig und hinreichend erfolgversprechend, um den Zwangsbiss zu korrigieren und auch die damit einhergehenden Beschwerden der Klägerin in den Griff zu bekommen. Die vorgesehene Behandlung stellt sich nach dem Stand der zahnmedizinischen Wissenschaft als übliche Vorgehensweise dar. In diesem Zusammenhang gewinnt der Umstand an Bedeutung, dass die Kieferfehlstellung bei der Klägerin durch eine Schienentherapie bereits provisorisch verbessert und die Kiefergelenkskompression weitgehend aufgehoben wurde und es bei der beabsichtigten kieferorthopädischen Behandlung nunmehr darum geht, den provisorischen Zustand dauerhaft zu stabilisieren (vgl. auch Stellungnahme des PD Dr. Dr. U... vom 12.09.2016). Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H...-... ist diese Vorgehensweise medizinisch ohne weiteres nachvollziehbar und - nach seinen Praxiserfahrungen - ist es insbesondere zielführend, auch bei Erwachsenen eine solche Korrektur zu wählen.

39

b) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen beider Alternativen der Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO mit der Folge verneint, dass Aufwendungen für die bei der heute 64-jährigen Klägerin beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung nicht schon aufgrund einer Ausnahme vom insoweit grundsätzlich bestehenden Beihilfeausschluss beihilfefähig sind.

40

aa) Nach den schlüssigen, gut nachvollziehbaren und überzeugenden Erläuterungen des vom Verwaltungsgericht bestellten Sachverständigen Dr. H...-..., denen der Senat folgt, liegt bei der Klägerin weder eine schwere Kieferanomalie vor noch ist zur Behandlung ihrer Zahnfehlstellung eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erforderlich (Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 1. Alternative). Auch die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass dies nicht der Fall ist, zumal der in Rede stehende Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 keine kieferchirurgische Behandlung vorsieht.

41

bb) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch das Vorliegen der Voraussetzungen der 2. Alternative des Halbsatzes 2 der Nr. 1.2.3 lit. b der Anlage zur BVO, die nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung kumulativ vorliegen müssen, verneint.

42

Zwar erfolgt die Behandlung der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin nach oben Gesagtem ausschließlich aus zahnmedizinischen und nicht aus ästhetischen Gründen; auch liegt die erforderliche Behandlungsbedürftigkeit vor (siehe oben). Weiterhin ist auch das Vorliegen einer Behandlungsalternative zu verneinen. Zwar käme nach der Stellungnahme des PD Dr. Dr. U... vom 22.10.2015 und den Erläuterungen des Sachverständigen Dr. H... auch eine prothetische Lösung durch eine Versorgung der oberen Schneidezähne der Klägerin mit entsprechend gestalteten Kronen oder eine Brückenversorgung auch in Kombination mit Implantaten nach Extraktion von Zähnen in Betracht. Jedoch wären damit weitergehende Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit der Klägerin und damit verbundene gesundheitliche Nachteile in nennenswertem Umfang verbunden, was der Annahme einer zumutbaren Behandlungsalternative entgegensteht (vgl. Senatsurteile vom 15.03.2012 - 2 S 2542/11 -, juris, Rn. 45 und vom 15.11.2012 - 2 S 1053/12 -, juris, Rn. 22). Bei der Nichtdurchführung einer Behandlung handelt es sich ebenfalls um keine Behandlungsalternative (vgl. Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris, Rn. 37). Im Übrigen gehen auch die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass eine Behandlungsalternative nicht gegeben ist.

43

Der Ausnahmetatbestand in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO setzt aber weiter voraus, dass die Zahnfehlstellung erst im Erwachsenenalter erworben wurde, es sich dabei mithin um eine sog. sekundäre Anomalie handelt. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift muss die Zahnfehlstellung als solche erst im Erwachsenenalter erworben worden sein; insoweit ist nicht auf den Eintritt der mit ihr verbundenen Folgeprobleme oder auf den Eintritt der Behandlungsnotwendigkeit abzustellen. Um die Beihilfefähigkeit hinsichtlich solcher kieferorthopädischen Behandlungen bei Erwachsenen auszuschließen, die bereits im Kindes- und Jugendalter möglich gewesen wären und vorwerfbar ins Erwachsenenalter verschleppt wurden, was bei sekundären Anomalien denknotwendig nicht der Fall ist, hat der Verordnungsgeber an das formale Kriterium des Zeitpunkts des Entstehens („Erwerbens“) der Zahnfehlstellung angeknüpft. Dies lässt sich der amtlichen Einzelbegründung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums zu der Verordnung zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 20.12.2013 (GBl. 2014, S. 53/58) entnehmen, wonach mit der in Art. 1 Nr. 16 lit. b vorgenommenen Änderung die Rechtsprechung des Senats zu kieferorthopädischen Behandlungen von Erwachsenen (vgl. Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris) umgesetzt werden sollte (die Einzelbegründung ist abgedruckt bei Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 77. EL März 2017, Einleitung, Rechtsgrundlagen, S. 32/6 - 32/11). Demzufolge entspricht die vom Verordnungsgeber vorgenommene Ergänzung der Ausnahmeregelung vom Beihilfeausschluss in Nr. 1.2.3 lit. b der Anlage zur BVO um die heutige zweite Alternative fast wörtlich den vom Senat in seiner Entscheidung vom 02.05.2012 genannten Besonderheiten, die einen Ausschluss von der Beihilfefähigkeit im dort entschiedenen Einzelfall als sachwidrig erscheinen ließen (vgl. Senatsurteil vom 02.05.2012, a.a.O., Rn. 35).

44

Bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin handelt es sich zur Überzeugung des Senats nicht um eine erst im Erwachsenenalter erworbene, sog. sekundäre Anomalie, sondern nach den schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um eine genetisch bedingte, bereits im Jugendalter vorhandene Fehlstellung, mithin um eine sog. primäre Anomalie.

45

c) Ein Anspruch der Klägerin auf vorherige Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die von ihr beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung besteht auch nicht nach § 5 Abs. 6 Satz 1 BVO, wonach bei Anlegung eines strengen Maßstabs in besonderen Härtefällen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde und nur im Einvernehmen mit dem Finanzministerium zu Aufwendungen im Sinne des § 78 LBG ausnahmsweise abweichend von den in der BVO genannten Voraussetzungen Beihilfe gewährt werden kann. Denn abgesehen vom Fehlen der formalen (Zustimmungs-)Erfordernisse steht einem solchen Anspruch der Klägerin auch entgegen, dass die beabsichtigten Aufwendungen nicht i.S.d. § 5 Abs. 6 Satz 4 BVO „unbedingt notwendig“ sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Aufwendungen zwangsläufig und unvermeidbar sind (vgl. Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 77. EL März 2017, § 5 BVO, S. 271 f.; ebenso zum unmittelbar aus der Fürsorgepflicht abgeleiteten Anspruch: Senatsurteil vom 26.11.2015 - 2 S 1075/14 -, juris, Rn. 61 ff.), denn § 5 Abs. 6 BVO dient dazu, den besonderen Einzelfällen Rechnung tragen zu können, in denen ohne die Beihilfegewährung eine Verletzung des Wesenskerns der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht im Raum stünde. Im Bereich der Krankenvorsorge verpflichtet die Fürsorgepflicht den Dienstherrn, den Beamten bzw. Versorgungsempfänger von im Hinblick auf seine Alimentation unzumutbaren und unabwendbaren Belastungen freizuhalten, gebietet aber keine lückenlose Erstattung aller krankheitsbedingten Kosten (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2014 - 5 C 40.12 -, juris, Rn. 19 m.w.N., Senatsurteil vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 37). Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht erfordert etwa die Erstattung von Aufwendungen, wenn der absehbare Erfolg der Maßnahme, für die eine Beihilfe beantragt wurde, von existenzieller Bedeutung für den Betroffenen ist, oder die Maßnahme notwendig ist, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ist wegen des Zusammenhangs mit der sich ebenfalls aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationspflicht des Dienstherrn außerdem verletzt, wenn der Beihilfeberechtigte infolge eines für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen vorgesehenen Leistungsausschlusses oder einer Leistungsbegrenzung mit erheblichen finanziellen Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2015- 5 C 9.14 -, juris, Rn. 36 m.w.N.). Wegen des nur ergänzenden Charakters der Beihilfe müssen vom Beamten oder Versorgungsempfänger jedoch auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten - pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1976 - VI C 187.73 -, juris, Rn. 23; Senatsurteil vom 14.12.2017 - 2 S 1289/16 -, juris, Rn. 55).

46

Ausgehend hiervon und unter Zugrundelegung eines strengen Maßstabs ist zwar von der (einfachen) Notwendigkeit der Aufwendungen der von der Klägerin beabsichtigten kieferorthopädischen Behandlung auszugehen (siehe oben). Unbedingt notwendig i.S.d. § 5 Abs. 6 Satz 4 BVO sind sie aber nicht. Denn der absehbare Erfolg der beabsichtigten Behandlung ist für die Klägerin, die Bezüge nach der Besoldungsgruppe A12 erhält, weder von existenzieller Bedeutung noch ist die Maßnahme notwendig, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Schließlich sind die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Höhe von insgesamt und einmalig 3.649,65 EUR nicht so hoch, dass die Klägerin sie durch ihre Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen könnte.

47

d) Obwohl die Voraussetzungen für eine Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO nicht vorliegen, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aufgrund der hier gegebenen Umstände des Einzelfalls aber aus verfassungsrechtlichen Gründen zu. Denn auf der Grundlage einer verfassungskonformen, an Art. 3 Abs. 1 GG und an der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht sowie an Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO („notwendig“) orientierten Auslegung ist jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen die Gewährung einer Beihilfe zu Aufwendungen für eine kieferorthopädische Behandlung auch über die in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO geregelten Ausnahmen hinaus geboten. Denn die Behandlung der Zahn- und Kieferfehlstellung ist medizinisch notwendig (dazu aa) und erscheint erfolgversprechend auch zur Behandlung der bei ihr diagnostizierten CMD als eines erheblichen Folgeproblems (dazu bb). Darauf, dass es sich bei der Zahnfehlstellung der Klägerin um eine primäre Anomalie handelt, die nicht erst im Erwachsenenalter erworben wurde, kommt es in der vorliegenden Konstellation zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG und den Grundsatz der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht nicht an (dazu cc).

48

aa) Mit dem grundsätzlichen Beihilfeausschluss für kieferorthopädische Behandlungen Erwachsener dürfte der Verordnungsgeber vor allem bezweckt haben, die öffentlichen Haushalte von damit verbundenen kostenintensiven Aufwendungen zu entlasten. Soweit er dabei nicht notwendige Behandlungen und insbesondere solche aus ästhetischen Gründen von der Beihilfefähigkeit ausgenommen hat, stellt dies ein sachliches Ziel dar, das den grundsätzlichen Beihilfeausschluss rechtfertigt, soweit es sich dabei um eine lediglich klarstellende Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale in § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO handelt. Denn diese Voraussetzungen müssen auch bei kieferorthopädischen Behandlungen Minderjähriger vorliegen, so dass insoweit keine Ungleichbehandlung in Rede steht. Zur Gewährung von Beihilfe für objektiv nicht notwendige Aufwendungen ist der Dienstherr - auch unter Fürsorgegesichtspunkten - nicht verpflichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1963 - VIII C 72.63 -, ZBR 1964, 221; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.02.1995 - 4 S 642/94 -, juris, Rn. 15 m.w.N.; vgl. Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 23. EL Apr. 1990, § 5 BVO., S. 12 f.). Bei der Klägerin liegt aber eine ausschließlich medizinisch indizierte Behandlungsbedürftigkeit ihrer Zahn- und Kieferfehlstellung vor, die auch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum gewünschten Therapieerfolg führen wird (siehe oben).

49

bb) Die nach dem Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 vorgesehene kieferorthopädische Behandlung ist ein erfolgversprechendes Mittel der Wahl, die bei der Klägerin diagnostizierte CMD zu therapieren. Es handelt sich dabei für sich genommen um ein erhebliches Problem (vgl. dazu schon Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris, Rn. 38 sowie § 15a Abs. 2 Nr. 3 BBhV). Denn eine nicht behandelte CMD kann zu einer Zerstörung der Kiefergelenkstrukturen und damit einhergehend zu einer chronischen Schmerzsymptomatik bis hin zur Berufungsunfähigkeit führen (vgl. Schreiben des PD Dr. Dr. U... vom 22.10.2015 und vom 22.12.2015). Zwar hat der Sachverständige Dr. H... in seinem schriftlichen Gutachten sowie in seinen mündlichen Erläuterungen dazu nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei der CMD um eine multikausale Erkrankung des stomatognathen Systems handelt, wobei es medizinisch weder nachweisbar noch widerlegbar sei, dass die bei der Klägerin festgestellte CMD gerade auf der Zahn- und Kieferfehlstellung beruht. Für die diagnostizierten Folgeprobleme komme z.B. auch die Schädigung des Gebisses der Klägerin mit umfangreicher zahnmedizinischer Versorgung in Form von Kronen, Brücken, Implantaten, Wurzelfüllungen, etc. in Frage. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden - wie der Wortlaut der Nr. 1.2.3. lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO es nahelegt -, dass es an dem notwendigen Nachweis eines Ursachenzusammenhangs zwischen der Zahn- und Kieferfehlstellung einerseits und der CMD andererseits fehlt und die in Rede stehenden Aufwendungen für die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung schon deshalb nicht beihilfefähig sind. Auch aus den Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 02.05.2012 (- 2 S 2904/10 -, juris) auf welche die derzeitige Fassung von Nr. 1.2.3. der Anlage zur BVO zurückgeht, kann dieser Schluss nicht gezogen werden. Dort heißt es zwar (juris, Rn. 38), dass die Zahnfehlstellungen im Gebiss der (dortigen) Klägerin Ursache erheblicher Folgeprobleme in Form der CMD waren. Der Ursachenzusammenhang war in jenem entschiedenen Einzelfall aber deshalb gegeben, weil die kieferorthopädische Behandlung im Zeitpunkt des Ergehens der Entscheidung bereits durchgeführt und die CMD nach Angaben der dortigen Klägerin und ihrer Kieferorthopädin seitdem behoben war.

50

Der vorliegende Fall liegt anders. Hier geht es nicht um bereits abgeschlossene Maßnahmen, deren Wirkung auf die Beseitigung eines Folgeproblems sich ex post beurteilen lässt. Vielmehr ist hier aus der Perspektive ex ante zu entscheiden, ob die vorgesehene kieferorthopädische Korrektur der Zahn- und Kieferfehlstellung nach dem aktuellen medizinischen Erkenntnisstand zur Behandlung des - hierfür typischen - Folgeproblems CMD erfolgversprechend und ein anerkanntes Mittel der Wahl ist (vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 26.02.1997 - 8 E 21/93 (V) -, juris, Rn. 34 sowie für das Recht der privaten Krankenversicherung: BbgOLG, Urteil vom 29.05.2012 - 6 U 42/09 -, juris, Rn. 78). Denn es widerspräche dem allgemeinen Rechtsgrundsatz „ultra posse nemo obligatur“ und dem beamtenrechtlichen Fürsorgegrundsatz, vom Beihilfeberechtigten auch in dem Fall einen strikten Kausalitätsnachweis für die Beseitigung eines erheblichen Folgeproblems zu verlangen, wenn dieser Nachweis nicht geführt werden kann, weil sich der Ursachenzusammenhang erst in der Zukunft zeigt.

51

So liegt der Fall hier. Zwar lässt sich ein Ursachenzusammenhang zwischen der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin und der bei ihr ebenfalls vorliegenden CMD - einem allgemein anerkannt erheblichen Folgeproblem (vgl. auch Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris, Rn. 35) - wissenschaftlich nicht belegen. Ausschließen lässt sich das Bestehen eines entsprechenden Ursachenzusammenhangs nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... jedoch ebenfalls nicht. Bei der Klägerin liegt mit dem Umstand, dass bei ihr im Rahmen einer provisorischen Therapiemaßnahme (Schienentherapie) die Kieferfehlstellung und die zu einem sog. Zwangsbiss führende und Schmerzen sowie Verspannungen verursachende Kiefergelenkskompression weitgehend aufgehoben werden und dadurch ihre Situation weitgehend verbessert werden konnte (vgl. Schreiben des PD Dr. Dr. U... vom 12.09.2016), zudem ein hinreichendes Indiz für eine Ursächlichkeit der Zahn- und Kieferfehlstellung für die bei der Klägerin ebenfalls bestehende CMD vor.

52

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... weist das Krankheitsbild der zudem CMD die Besonderheit auf, dass sich insoweit ein wissenschaftlich gesicherter (evidenzbasierter) Nachweis ganz allgemein nicht führen lässt. Denn es fehle am Vorliegen zuverlässiger Studien, die es wohl auch in Zukunft nicht geben werde, weil sich kaum jemand bereitfinde, als Proband an der Vergleichsgruppe der CMD-Patienten teilzunehmen, die unbehandelt bliebe. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die CMD eine typische Folgeerkrankung einer Zahn- und Kieferfehlstellung sein kann. Dementsprechend sieht der Sachverständige Dr. H... die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung auch vor dem Hintergrund als indiziert an, dass die Behandlungsnotwendigkeit von der bei der Klägerin bestehenden CMD ausgeht. Aus diesem Grund geht er auch davon aus, dass durch die im Raum stehende Behandlung zumindest die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass sich hierdurch die von der CMD ausgehenden Beschwerden der Klägerin verbessern.

53

cc) Zwar ist der Senat wie auch das Verwaltungsgericht davon überzeugt, dass bei der Klägerin keine erst im Erwachsenenalter erworbene, sog. sekundäre Kieferanomalie, vorliegt (siehe oben). Jedoch verletzt diese in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO enthaltene Voraussetzung die Klägerin in ihrem Gleichbehandlungsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG mit der Folge, dass die Bestimmung ihr gegenüber insoweit unwirksam ist und unangewendet bleibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 -, juris, Rn. 40 ff.; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. 5, Stand: Dez. 2013, Art. 80, Rn. 140 f.).

54

Der Allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es im Grundsatz, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 63; BVerwG, Urteil vom 28.05.2008 - 2 C 24.07 -, juris, Rn. 25). Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 -, juris, Rn. 151). Aus dem Allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64 m.w.N.). Der Allgemeine Gleichheitssatz ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980 - 1 BvL 50/79 -, juris, Rn. 47; BVerfG, Beschluss vom 08.06.2004 - 2 BvL 5/00 - juris, Rn. 63; Nußberger, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 13).

55

Zwar ist es grundsätzlich Sache des Normgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert. Diese Auswahl muss er jedoch sachgerecht treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987 - 2 BvR 909/82 -, juris, Rn. 126 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 BvR 1484/99 -, juris, Rn. 23). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 -, juris, Rn. 93). Eine strengere Bindung des Normgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern. Eine strengere Bindung des Normgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Im Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 65 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 -, juris, Rn. 94; Kischel, in: BeckOK GG, Stand: 39. Ed. 15.11.2018, Art. 3, Rn. 45).

56

Ausgehend hiervon verletzt die in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO enthaltene Voraussetzung, dass die Zahnfehlstellung erst im Erwachsenenalter erworben worden sein darf, die Klägerin in ihrem Gleichbehandlungsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Durch diese zusätzliche Voraussetzung wird die Klägerin als unter einer primären Kieferanomalie Leidende gegenüber denjenigen behandlungsbedürftigen Personen ungleich behandelt, bei denen die genannte Voraussetzung gegeben ist, mithin gegenüber Personen, die an einer sekundären Anomalie leiden. Durch die Ungleichbehandlung erfährt sie auch nachteilige Rechtsfolgen, indem ihr bei ansonsten gleichen Voraussetzungen eine Ausnahme vom grundsätzlichen Beihilfeausschluss verwehrt bleibt. Die Interessenlage der Klägerin an der Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für eine kieferorthopädische Behandlung ist mit der von Personen, die die genannte Voraussetzung erfüllen, vergleichbar; es liegen im wesentlichen gleiche Sachverhalte vor.

57

Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung besteht nicht.

58

Zwar kommt dem Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung der Beihilfevorschriften grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990 - 2 BvF 3/88 -, juris, Rn. 37). Dies erklärt sich aus den Rechtsgrundlagen der Beihilfengewährung und dem Rechtscharakter der Beihilfen. Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage in der verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990 - 2 BvF 3/88 -, juris, Rn. 38; BVerwG, Urteile vom 28.04.2016 - 5 C 32.15 -, juris, Rn. 10 ff. und vom 24.01.2013 - 5 C 12.12 -, juris, Rn. 24). Sie ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn und fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten bzw. Versorgungsempfänger und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt oder Tod sicherstellt. Ob er diese Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise erfüllt, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen (vgl. BVerwG, Urteile vom 10.10.2013 - 5 C 32.12 -, juris, Rn. 24 und vom 02.04.2014 - 5 C 40.12 -, juris, Rn. 19). Im Bereich der Krankenvorsorge verpflichtet die Fürsorgepflicht den Dienstherrn, den Beamten bzw. Versorgungsempfänger von im Hinblick auf seine Alimentation unzumutbaren und unabwendbaren Belastungen freizuhalten, gebietet aber keine lückenlose Erstattung aller krankheitsbedingten Kosten (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2014 - 5 C 40.12 -, juris, Rn. 19; Senatsurteil vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 37). Der grundsätzlich weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers kommt auch in der Verordnungsermächtigung des § 78 Abs. 2 Satz 3 HS 2 LBG durch die Verwendung der Begriffe „notwendig“ und „angemessen“ zum Ausdruck. Diesen unbestimmten Rechtsbegriffen wohnt ein Wertungselement inne, das einen Gestaltungsspielraum eröffnet. Wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe müssen vom Beamten oder Versorgungsempfänger auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten - pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1976 - VI C 187.73 -, juris, Rn. 23 und 26; Senatsurteil vom 14.12.2017 - 2 S 1289/16 -, juris, Rn. 55).

59

Der grundsätzlich weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers ist aber eingeschränkt, wenn eine Ungleichbehandlung - wie hier - an personenbezogene Merkmale wie das Alter oder an eine genetische Prädisposition, die die Identität eines Individuums ausmacht, anknüpft, von dem Betroffenen aber nicht beeinflusst werden können (vgl. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 24 f.; Wollenschläger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 145 sowie speziell zur genetischen Disposition Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 45). In einem solchen Fall, in dem sich der Normgeber engeren rechtlichen Bindungen unterliegt, kann ein Verstoß gegen den Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2008 - 2 C 24.07 -, juris, Rn. 25). Rein finanzielle Erwägungen und das fiskalische Bemühen, Ausgaben zu sparen, sind für sich genommen regelmäßig schon allgemein nicht als sachgerechte Gründe anzusehen, die eine differenzierende Behandlung verschiedener Personengruppen rechtfertigen könnten (allgemein zum Besoldungs- und Versorgungsrecht: vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.06.1965 - 2 BvR 616/63 -, juris, Rn. 39; BVerfG, Urteil vom 08.04.1987 - 1 BvL 8/84 -, juris, Rn. 103; BVerfG, Beschluss vom 31.01.1996 - 2 BvL 39/93 -, juris, Rn. 51; Wollenschläger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Rn. 157; Kischel, in: BeckOK GG, Stand: 39. Ed. 15.11.2018, Art. 3, Rn. 65). Erst recht gilt dies in Fällen, in denen der Normgeber - wie hier - engeren rechtlichen Bindungen unterliegt.

60

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Mit dem grundsätzlichen Beihilfeausschluss für kieferorthopädische Behandlungen solcher Erwachsener, die die Zahnfehlstellung nicht erst im Erwachsenenalter erworben haben, dürfte der Verordnungsgeber vor allem bezweckt haben, die öffentlichen Haushalte von den finanziellen Lasten diesbezüglicher Aufwendungen freizuhalten, was für sich genommen die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigt. Nach oben Gesagtem hat der Verordnungsgeber der BVO an das in der Praxis leicht handhabbare formale Merkmal des Erwerbszeitpunkts der Zahnfehlstellung angeknüpft, das sich im Obersatz des Senatsurteils vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 - in der Juris-Rn. 35 findet. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Senat an dieser Stelle im Urteil lediglich die „im vorliegenden Einzelfall“ bestehenden „Besonderheiten“ summarisch aufgezeigt hat, die im dort entschiedenen Fall einen Ausschluss von der Beihilfefähigkeit als sachwidrig erscheinen ließen. Inhaltlich ist das Senatsurteil vom 02.05.2012 in diesem Zusammenhang von der Erwägung getragen, dass der dortigen, an einer sekundären Anomalie leidenden Klägerin nicht vorgeworfen werden könne, eine im Kindes- oder Jugendalter mögliche Behandlung ins Erwachsenenalter hinein „verschleppt“ zu haben (a.a.O., Rn. 39). An das materielle Merkmal eines „vorwerfbaren Verschleppens einer im Kindes- oder Jugendalter möglichen Behandlung“ hat der Verordnungsgeber in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO jedoch nicht angeknüpft, weshalb es nach der von ihm gewählten Formulierung auf die Frage, ob eine schon vor Vollendung des 18. Lebensjahres vorhandene Zahn- und Kieferfehlstellung auch schon bis zu diesem Zeitpunkt hätte behandelt werden können und müssen, vorliegend nicht entscheidungserheblich ankommt.

61

Die vom Verordnungsgeber gewählte pauschale Unterscheidung danach, zu welchem Zeitpunkt die Zahnfehlstellung erworben wurde, ist in dieser Allgemeinheit sachlich nicht gerechtfertigt. Denn zum einen ist diese formale Unterscheidung bei nach der Geburt erworbenen Anomalien für zufällige Ergebnisse anfällig und damit nicht sachgerecht, zum anderen lässt sie unberücksichtigt, dass es Fälle gibt, in denen eine Zahn- und Kieferfehlstellung auch im Falle einer primären Anomalie mit guten Gründen nicht vor dem 18. Lebensjahr behandelt wird und sich ein Behandlungsbedürfnis erst später zeigt. In diesem Sinne hat der Sachverständige Dr. H... in seinem Gutachten plausibel und nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei der Klägerin mit großer Wahrscheinlichkeit zwar um eine primäre Anomalie handelt, die auch schon vor Vollendung des 18. Lebensjahres hätte behandelt werden können. Allerdings hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Klägerin eine im Jugendalter erworbene Anomalie mit Sicherheit nicht in das Erwachsenenalter verschleppt habe, denn die Zähne seien im Alter von 17 Jahren sicher noch nicht so stark gekippt gewesen wie heute, es könne auch gut sein, dass sich die Fehlstellung nach dem 18. Lebensjahr noch weiterentwickelt habe. Auf die Stichhaltigkeit des vom Beklagten für die Altersdifferenzierung angeführten Rechtsfertigungsgrundes, Zahn- und Kieferfehlstellungen könnten im Kindes- und Jugendalter mit besseren Erfolgsaussichten reguliert werden als bei Erwachsenen, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich an. Denn hinsichtlich des Erwerbszeitpunkts der Zahnfehlstellung liegt eine verfassungsrechtlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin nicht im Vergleich zu berücksichtigungsfähigen Kindern (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BVO i.V.m. § 41 Abs. 3 LBesG) und Waisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BVO i.V.m. § 37 LBeamtVG) vor, für die der Ausschluss in Nr. 1.2.3 lit. b der Anlage zur BVO nicht gilt, sondern im Hinblick auf die Gruppe solcher Erwachsener, bei denen die Kieferanomalie nicht bereits angeboren war oder im Kindes- oder Jugendalter erworben wurde, sondern erst nach Eintritt der Volljährigkeit eingetreten ist.

62

Einem mithin gegebenen Anspruch der Klägerin auf Voranerkennung der im Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 veranschlagten streitgegenständlichen Behandlungskosten steht auch nicht entgegen, dass es im Falle eines Verstoßes einer Rechtsverordnung gegen Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich dem Normgeber überlassen bleibt zu entscheiden, wie die aus der Verfassungswidrigkeit resultierende Lücke zu beseitigen ist. Schließt eine Rechtsverordnung eine Personengruppe in einer das Gleichheitsgebot verletzenden Weise von einer Vergünstigung aus, so ist es den Verwaltungsgerichten zwar im Allgemeinen wegen der Prärogative des Verordnungsgebers verwehrt, Ansprüche der zu Unrecht Übergangenen für begründet zu erklären. Das gilt jedoch nicht, wenn nur eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung verfassungsgemäß gewesen wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 -, juris, Rn. 46; BVerwG, Urteil vom 11.10.1996 - 3 C 29.96 -, juris, Rn. 36). So liegt der Fall hier.

63

Nachdem folglich die in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO enthaltene Voraussetzung, dass die Zahnfehlstellung im Erwachsenenalter erworben worden sein muss, im Falle der Klägerin unangewendet bleibt, steht ihr der geltend gemachte Anspruch zu. Die Angemessenheit der im Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 veranschlagten Kosten hat der Beklagte nicht in Frage gestellt; etwas anderes ist auch nicht ersichtlich.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

65

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

66

Beschluss vom 1. Februar 2019

67

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 1.824,83 EUR festgesetzt. Dies entspricht 50% der laut Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 für die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung voraussichtlich entstehenden Aufwendungen, deren Voranerkennung die zu 50% beihilfeberechtigte Klägerin begehrt.

68

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

20

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

21

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit seinem Urteil vom 01.03.2018 zu Recht stattgegeben und unter entsprechender Aufhebung des Bescheids des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 26.05.2015 und des diesen betreffenden Teils des Widerspruchsbescheids des Landesamtes vom 13.08.2015 den Beklagten verpflichtet, die Maßnahmen dem Grunde nach für beihilfefähig anzuerkennen, die in dem von der Klägerin vorgelegten kieferorthopädischen Behandlungsplan vom 13.05.2015 genannt sind. Der Klägerin steht ein solcher Anspruch zu, weshalb die Ablehnung ihres diesbezüglichen Antrags auf Kostenübernahmeerklärung vom 20.05.2015 rechtswidrig ist und sie in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

22

1. Die Klage ist zulässig. Ein Begehren auf vorherige Anerkennung der Beihilfefähigkeit kann im Wege einer Verpflichtungsklage verfolgt werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 17.09.2003 - 4 S 1869/02 -, juris, Rn. 9 f. und vom 15.03.2012 - 2 S 2542/11 -, juris, Rn. 22).

23

2. Die Klage ist auch begründet, denn der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin zu.

24

Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe verlangt wird, maßgeblich (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2015 - 5 C 2.14 -, juris, Rn. 10; Senatsurteil vom 24.03.2017 - 2 S 1723/16 -, juris, Rn. 17). Dies gilt auch in dem Fall, in dem - wie hier - um die Voranerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen gestritten wird. Denn zu diesem Zeitpunkt muss die Beihilfeberechtigung (fort-)bestehen und bei Aufwendungen für einen Angehörigen dieser berücksichtigungsfähig sein (§ 5 Abs. 2 Satz 1 BVO); erst im Zeitpunkt der sie begründenden Leistung gelten die Aufwendungen als entstanden (§ 5 Abs. 2 Satz 2 BVO). Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften, die wirtschaftliche Belastung zu mindern, die dem Bediensteten während der Zeit seiner Beihilfeberechtigung in Form von Zahlungspflichten entstehen, zu mindern. Aufwendungen können daher erst zu dem Zeitpunkt entstanden sein, in dem eine entsprechende Zahlungspflicht begründet worden ist (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 17.03.1988 - 12 A 2721/86 -, juris, Rn. 5 ff. m.w.N.). Demgegenüber entstehen die Aufwendungen weder mit der Aufstellung oder Einreichung eines Heil- und Kostenplans (vgl. VG Ansbach, Urteil vom 28.06.2006 - AN 15 K 06.01407 - juris, Rn. 20; VG Bayreuth, Urteil vom 07.06.2016 - B 5 K 15.405, juris, Rn. 15; VG Magdeburg, Urteil vom 26.04.2018 - 8 A 421/16 -, juris, Rn. 12; BSG, Urteil vom 20.11.2001 - B 1 KR 31/99 R; juris, Rn. 21 f.) noch mit der Stellung eines Beihilfeantrags (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 C 36.02 -, juris, Rn. 29 m.w.N.). Da Aufwendungen für die von der Klägerin begehrte kieferorthopädische Behandlung vorliegend noch nicht entstanden sind, ist damit die auf der gesetzlichen Grundlage des § 101 LBG (seit dem 01.01.2011: § 78 LBG) erlassene Verordnung des Finanzministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen vom 28.07.1995 (GBl. S. 561; im Folgenden: Beihilfeverordnung - BVO -) in der aktuellen Fassung vom 22.11.2016 (GBl. S. 611) einschlägig.

25

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO sind dem Grunde nach notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen nach den nachfolgenden Vorschriften der §§ 6 bis 13 BVO beihilfefähig.

26

In § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO [Beihilfefähige Aufwendungen bei Krankheit] ist bestimmt:

27

„Aus Anlass einer Krankheit sind beihilfefähig die Aufwendungen für gesondert erbrachte und berechnete ärztliche, psychotherapeutische und zahnärztliche Leistungen und Leistungen von Heilpraktikern nach Maßgabe der Anlage.“

28

Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO bestimmt hierzu:

29

„Aufwendungen für kieferorthopädische Leistungen sind beihilfefähig, wenn

30

a) die Notwendigkeit und Angemessenheit anhand eines vorzulegenden Heil- und Kostenplans für den gesamten Behandlungszeitraum von der Beihilfestelle festgestellt wird und

31

b) die behandelte Person bei Behandlungsbeginn das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat; dies gilt nicht bei schweren Kieferanomalien, die eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erfordern oder wenn die Behandlung ausschließlich medizinisch indiziert ist und nicht aus ästhetischen Gründen erfolgt, keine Behandlungsalternative gegeben ist, die Zahnfehlstellung mit erheblichen Folgeproblemen verbunden ist und erst im Erwachsenenalter erworben wurde.“

32

Aus den genannten Vorschriften ergibt sich in Zusammenschau mit dem in § 1 Abs. 1 BVO zum Ausdruck kommenden Regelungszweck, dass - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - lediglich „aus Anlass einer Krankheit“, mithin krankheitsbedingt entstandene Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind. Dementsprechend ist bei der im Beihilferecht gebotenen, auf Krankheitsfälle bezogenen Betrachtung eine Aufwendung nur dann als notwendig im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO anzusehen, wenn eine Behandlungsbedürftigkeit besteht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10.03.2005 - 4 S 2222/03 -, juris, Rn. 14; Senatsurteil vom 07.01.2015 - 2 S 1205/13 -, juris, Rn. 21 ff.; Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 70. EL März 2014, § 1 BVO., S. 17).

33

Behandlungsbedürftig ist der regelwidrige Zustand dann, wenn er mit ärztlicher Kunst und Aussicht auf Erfolg behoben, mindestens aber gebessert oder vor Verschlimmerung bewahrt werden kann bzw. Schmerzen oder sonstige Beschwerden gelindert werden können (vgl. dazu Senatsurteile vom 07.01.2015 - 2 S 1205/13 -, juris, Rn. 22 sowie vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 20 unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 30.09.1999 - B 8 KN 9/98 KR R -, BSGE 85, 36 m.w.N.). Die Behandlung muss also in diesem Sinne wirksam sein. Eine allgemeine, nur mögliche, im Verhältnis von Ursache und Wirkung sowie nach Grad und Dauer nicht einschätzbare Verbesserung der körperlichen und seelischen Verfassung reicht hingegen für die Annahme einer Notwendigkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO nicht aus (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.02.1995 - 4 S 642/94 -, juris, Rn. 20; Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 70. EL März 2014, § 1 BVO, S. 16). Ob eine Behandlungsbedürftigkeit besteht, richtet sich in aller Regel nach der Einschätzung des behandelnden Arztes, weil dieser über die erforderliche Sachkunde verfügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.03.2008 - 2 C 19.06 -, juris, Rn. 11). Maßgeblich ist dabei eine ex ante-Betrachtung der anstehenden Behandlung anhand objektiver Kriterien (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 24.01.2011 - 1 A 527/08 -, juris, Rn. 60 und Rn. 65; SächsOVG, Urteil vom 17.11.2015 - 2 A 390/14 -, juris, Rn. 33; ebenso für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: BSG, Beschluss vom 25.09.2007 - GS 1/06 -, juris, Rn. 32 f. sowie für das Recht der privaten Krankenversicherung: BbgOLG, Urteil vom 29.05.2012 - 6 U 42/09 -, juris, Rn. 77 ff. m.w.N.), denn eine „Erfolgsabhängigkeit“ ist dem Beihilferecht fremd (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995 - 2 C 15.94 -, juris, Rn. 21). Objektive Kriterien in diesem Sinne meint den allgemein anerkannten Stand der medizinwissenschaftlichen Erkenntnisse (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Urteil vom 24.01.2011, a.a.O., Rn. 65). Eine Behandlungsmethode ist wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird. Um „allgemein“ anerkannt zu sein, muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995, a.a.O., Rn. 16). Ausgehend davon, dass der behandelnde Arzt aus seiner ex ante-Perspektive eine Prognose über die Erfolgsaussichten der bevorstehenden Behandlung vorzunehmen hat, ist von der dem Grunde nach bestehenden Notwendigkeit der Beihilfegewährung auszugehen, wenn der Arzt auf Grundlage der ihm im Behandlungszeitpunkt bzw. im Zeitpunkt der Untersuchung des Patienten zwecks Erstellung eines Heil- und Kostenplans nach den Regeln der ärztlichen Kunst verfügbaren Kenntnisse und Informationen die Heilbehandlung nach objektiven Kriterien für medizinisch zweckmäßig und erfolgversprechend hält (ähnlich für das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung: vgl. BSG, Beschluss vom 25.09.2007 - GS 1/06 -, juris, Rn. 33 sowie für das Recht der privaten Krankenversicherung: BbgOLG, Urteil vom 29.05.2012 - 6 U 42/09 -, juris, Rn. 79 f.). Davon ist auszugehen, wenn die Heilbehandlung eine hinreichende Gewähr für eine möglichst rasche und sichere Therapie erwarten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.1995, a.a.O., Rn. 19 zur Zulässigkeit der Begrenzung der Beihilfe auf erfolgversprechende Heilbehandlungen). Nach Sinn und Zweck der in § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO vorgesehenen Begrenzung der Beihilfe auf Aufwendungen, die dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sein müssen, scheiden demnach grundsätzlich solche Behandlungen aus, die nicht hinreichend erfolgversprechend sind oder die auf bloßen Verdacht gleichsam ins Blaue hinein erfolgen.

34

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe liegt bei der Klägerin eine Erkrankung i.S.d. § 6 Abs. 1 BVO vor. Denn deren beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung ist medizinisch indiziert und damit i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO notwendig (dazu a). Zwar liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Alterserfordernis nach Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO bei der Klägerin (dazu b) sowie für die Annahme eines besonderen Härtefalls nach § 5 Abs. 6 BVO nicht vor (dazu c). Gleichwohl ist die Beihilfefähigkeit in ihrem Fall nicht ausgeschlossen, weil die Ausschlussregelung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls teilweise keine Anwendung finden kann (dazu d).

35

a) Sowohl bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin als auch bei der CMD handelt es sich um Krankheiten i.S.d. § 6 BVO. Für den Krankheitsbegriff i.S.d. § 6 Abs. 1 BVO ist mangels einer eigenständigen Begriffsbestimmung in der BVO grundsätzlich auf den sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriff nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V zurückzugreifen, wie er insbesondere in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts entwickelt worden ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 24.02.1982 - 6 C 8.77 -, juris, Rn. 30 und vom 10.10.2013 - 5 C 32.12 -, juris, Rn. 11). Danach ist Krankheit ein regelwidriger Zustand des Körpers oder des Geistes, der der ärztlichen Behandlung bedarf oder - zugleich oder ausschließlich - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Als regelwidrig ist ein Körper- oder Geisteszustand anzusehen, der von der durch das Leitbild eines gesunden Menschen geprägten Norm abweicht. Dabei ist der Begriff der Gesundheit mit dem Zustand gleichzusetzen, der dem Einzelnen die Ausübung körperlicher oder geistiger Funktionen ermöglicht. Jemand ist krank, wenn er in seiner Körper- oder Geistesfunktion beeinträchtigt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2013, a.a.O., Rn. 11; BSG, Urteil vom 28.09.2010 - B 1 KR 5/10 R -, juris, Rn. 10). Von diesem Verständnis des Krankheitsbegriffs geht der Senat auch für das baden-württembergische Landesrecht aus (vgl. Senatsurteil vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 20; ebenso Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 70. EL März 2014, § 1 BVO., S. 13).

36

Bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin handelt es sich um eine Krankheit in diesem Sinne. Dafür spricht schon die Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde (ZHG), wonach als Krankheit jede von der Norm abweichende Erscheinung im Bereich der Zähne, des Mundes und der Kiefer anzusehen ist, einschließlich der Anomalien der Zahnstellung und des Fehlens von Zähnen. Auch nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... handelt es sich bereits bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin und nicht nur bei der ebenfalls vorliegenden, Schmerzen verursachenden CMD um eine Krankheit in diesem Sinne. Der Beklagtenvertreter ist dem in der mündlichen Verhandlung auch nicht entgegen getreten.

37

Diese Erkrankung ist auch als solche behandlungsbedürftig.

38

Nach den schlüssigen und gut nachvollziehbar begründeten Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... in dem schriftlichen Gutachten vom 01.07.2017, welches in den mündlichen Verhandlungen des Verwaltungsgerichts vom 01.03.2018 und des Senats vom 01.02.2019 mündlich erläutert wurde, bedarf die Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin als solche bei der gebotenen wertenden Betrachtung der ärztlichen Behandlung. Ausgehend von den auf einer klinischen/röntgenologischen Untersuchung und Befunderhebung basierenden zahnärztlichen Unterlagen (Kieferorthopädischer Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 des Zahnarztes W... und dessen Stellungnahme vom 15.09.2015, Stellungnahmen des Zahnarztes und Arztes für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie PD Dr. Dr. U... vom 08.06.2015, vom 22.10.2015, vom 22.12.2015 und vom 12.09.2016), ist die kieferorthopädische Behandlung der Klägerin ausschließlich medizinisch indiziert, denn die Behandlung dient dazu, den durch die Zahn- und Kieferfehlstellung bestehenden Zwangsbiss, durch den der Unterkiefer zwangsweise nach hinten verschoben wird, aufzuheben, indem die Oberkieferfrontzähne kieferorthopädisch nach vorne bewegt werden. Dass die beabsichtigte Aufhebung des methodisch einwandfrei diagnostizierten Zwangsbisses ausschließlich medizinisch indiziert ist, hat der Sachverständige Dr. H... in seinem Gutachten vom 01.07.2017 mit nachvollziehbarer Begründung überzeugend dargelegt. Der Umstand, dass die Behandlung im Hinblick auf die bei der Klägerin ebenfalls vorhandene CMD und die bei ihr bestehenden Schmerzen erfolgt, lässt die Behandlungsbedürftigkeit der Zahn- und Kieferfehlstellung nicht entfallen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr H... - insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - ist die Zahn- und Kieferfehlstellung auch bei einem Erwachsenen behandlungsbedürftig und hinreichend erfolgversprechend, um den Zwangsbiss zu korrigieren und auch die damit einhergehenden Beschwerden der Klägerin in den Griff zu bekommen. Die vorgesehene Behandlung stellt sich nach dem Stand der zahnmedizinischen Wissenschaft als übliche Vorgehensweise dar. In diesem Zusammenhang gewinnt der Umstand an Bedeutung, dass die Kieferfehlstellung bei der Klägerin durch eine Schienentherapie bereits provisorisch verbessert und die Kiefergelenkskompression weitgehend aufgehoben wurde und es bei der beabsichtigten kieferorthopädischen Behandlung nunmehr darum geht, den provisorischen Zustand dauerhaft zu stabilisieren (vgl. auch Stellungnahme des PD Dr. Dr. U... vom 12.09.2016). Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H...-... ist diese Vorgehensweise medizinisch ohne weiteres nachvollziehbar und - nach seinen Praxiserfahrungen - ist es insbesondere zielführend, auch bei Erwachsenen eine solche Korrektur zu wählen.

39

b) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen beider Alternativen der Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO mit der Folge verneint, dass Aufwendungen für die bei der heute 64-jährigen Klägerin beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung nicht schon aufgrund einer Ausnahme vom insoweit grundsätzlich bestehenden Beihilfeausschluss beihilfefähig sind.

40

aa) Nach den schlüssigen, gut nachvollziehbaren und überzeugenden Erläuterungen des vom Verwaltungsgericht bestellten Sachverständigen Dr. H...-..., denen der Senat folgt, liegt bei der Klägerin weder eine schwere Kieferanomalie vor noch ist zur Behandlung ihrer Zahnfehlstellung eine kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlung erforderlich (Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 1. Alternative). Auch die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass dies nicht der Fall ist, zumal der in Rede stehende Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 keine kieferchirurgische Behandlung vorsieht.

41

bb) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch das Vorliegen der Voraussetzungen der 2. Alternative des Halbsatzes 2 der Nr. 1.2.3 lit. b der Anlage zur BVO, die nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung kumulativ vorliegen müssen, verneint.

42

Zwar erfolgt die Behandlung der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin nach oben Gesagtem ausschließlich aus zahnmedizinischen und nicht aus ästhetischen Gründen; auch liegt die erforderliche Behandlungsbedürftigkeit vor (siehe oben). Weiterhin ist auch das Vorliegen einer Behandlungsalternative zu verneinen. Zwar käme nach der Stellungnahme des PD Dr. Dr. U... vom 22.10.2015 und den Erläuterungen des Sachverständigen Dr. H... auch eine prothetische Lösung durch eine Versorgung der oberen Schneidezähne der Klägerin mit entsprechend gestalteten Kronen oder eine Brückenversorgung auch in Kombination mit Implantaten nach Extraktion von Zähnen in Betracht. Jedoch wären damit weitergehende Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit der Klägerin und damit verbundene gesundheitliche Nachteile in nennenswertem Umfang verbunden, was der Annahme einer zumutbaren Behandlungsalternative entgegensteht (vgl. Senatsurteile vom 15.03.2012 - 2 S 2542/11 -, juris, Rn. 45 und vom 15.11.2012 - 2 S 1053/12 -, juris, Rn. 22). Bei der Nichtdurchführung einer Behandlung handelt es sich ebenfalls um keine Behandlungsalternative (vgl. Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris, Rn. 37). Im Übrigen gehen auch die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass eine Behandlungsalternative nicht gegeben ist.

43

Der Ausnahmetatbestand in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO setzt aber weiter voraus, dass die Zahnfehlstellung erst im Erwachsenenalter erworben wurde, es sich dabei mithin um eine sog. sekundäre Anomalie handelt. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift muss die Zahnfehlstellung als solche erst im Erwachsenenalter erworben worden sein; insoweit ist nicht auf den Eintritt der mit ihr verbundenen Folgeprobleme oder auf den Eintritt der Behandlungsnotwendigkeit abzustellen. Um die Beihilfefähigkeit hinsichtlich solcher kieferorthopädischen Behandlungen bei Erwachsenen auszuschließen, die bereits im Kindes- und Jugendalter möglich gewesen wären und vorwerfbar ins Erwachsenenalter verschleppt wurden, was bei sekundären Anomalien denknotwendig nicht der Fall ist, hat der Verordnungsgeber an das formale Kriterium des Zeitpunkts des Entstehens („Erwerbens“) der Zahnfehlstellung angeknüpft. Dies lässt sich der amtlichen Einzelbegründung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums zu der Verordnung zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 20.12.2013 (GBl. 2014, S. 53/58) entnehmen, wonach mit der in Art. 1 Nr. 16 lit. b vorgenommenen Änderung die Rechtsprechung des Senats zu kieferorthopädischen Behandlungen von Erwachsenen (vgl. Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris) umgesetzt werden sollte (die Einzelbegründung ist abgedruckt bei Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 77. EL März 2017, Einleitung, Rechtsgrundlagen, S. 32/6 - 32/11). Demzufolge entspricht die vom Verordnungsgeber vorgenommene Ergänzung der Ausnahmeregelung vom Beihilfeausschluss in Nr. 1.2.3 lit. b der Anlage zur BVO um die heutige zweite Alternative fast wörtlich den vom Senat in seiner Entscheidung vom 02.05.2012 genannten Besonderheiten, die einen Ausschluss von der Beihilfefähigkeit im dort entschiedenen Einzelfall als sachwidrig erscheinen ließen (vgl. Senatsurteil vom 02.05.2012, a.a.O., Rn. 35).

44

Bei der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin handelt es sich zur Überzeugung des Senats nicht um eine erst im Erwachsenenalter erworbene, sog. sekundäre Anomalie, sondern nach den schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um eine genetisch bedingte, bereits im Jugendalter vorhandene Fehlstellung, mithin um eine sog. primäre Anomalie.

45

c) Ein Anspruch der Klägerin auf vorherige Anerkennung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die von ihr beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung besteht auch nicht nach § 5 Abs. 6 Satz 1 BVO, wonach bei Anlegung eines strengen Maßstabs in besonderen Härtefällen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde und nur im Einvernehmen mit dem Finanzministerium zu Aufwendungen im Sinne des § 78 LBG ausnahmsweise abweichend von den in der BVO genannten Voraussetzungen Beihilfe gewährt werden kann. Denn abgesehen vom Fehlen der formalen (Zustimmungs-)Erfordernisse steht einem solchen Anspruch der Klägerin auch entgegen, dass die beabsichtigten Aufwendungen nicht i.S.d. § 5 Abs. 6 Satz 4 BVO „unbedingt notwendig“ sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Aufwendungen zwangsläufig und unvermeidbar sind (vgl. Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 77. EL März 2017, § 5 BVO, S. 271 f.; ebenso zum unmittelbar aus der Fürsorgepflicht abgeleiteten Anspruch: Senatsurteil vom 26.11.2015 - 2 S 1075/14 -, juris, Rn. 61 ff.), denn § 5 Abs. 6 BVO dient dazu, den besonderen Einzelfällen Rechnung tragen zu können, in denen ohne die Beihilfegewährung eine Verletzung des Wesenskerns der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht im Raum stünde. Im Bereich der Krankenvorsorge verpflichtet die Fürsorgepflicht den Dienstherrn, den Beamten bzw. Versorgungsempfänger von im Hinblick auf seine Alimentation unzumutbaren und unabwendbaren Belastungen freizuhalten, gebietet aber keine lückenlose Erstattung aller krankheitsbedingten Kosten (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2014 - 5 C 40.12 -, juris, Rn. 19 m.w.N., Senatsurteil vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 37). Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht erfordert etwa die Erstattung von Aufwendungen, wenn der absehbare Erfolg der Maßnahme, für die eine Beihilfe beantragt wurde, von existenzieller Bedeutung für den Betroffenen ist, oder die Maßnahme notwendig ist, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ist wegen des Zusammenhangs mit der sich ebenfalls aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationspflicht des Dienstherrn außerdem verletzt, wenn der Beihilfeberechtigte infolge eines für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen vorgesehenen Leistungsausschlusses oder einer Leistungsbegrenzung mit erheblichen finanziellen Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.2015- 5 C 9.14 -, juris, Rn. 36 m.w.N.). Wegen des nur ergänzenden Charakters der Beihilfe müssen vom Beamten oder Versorgungsempfänger jedoch auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten - pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1976 - VI C 187.73 -, juris, Rn. 23; Senatsurteil vom 14.12.2017 - 2 S 1289/16 -, juris, Rn. 55).

46

Ausgehend hiervon und unter Zugrundelegung eines strengen Maßstabs ist zwar von der (einfachen) Notwendigkeit der Aufwendungen der von der Klägerin beabsichtigten kieferorthopädischen Behandlung auszugehen (siehe oben). Unbedingt notwendig i.S.d. § 5 Abs. 6 Satz 4 BVO sind sie aber nicht. Denn der absehbare Erfolg der beabsichtigten Behandlung ist für die Klägerin, die Bezüge nach der Besoldungsgruppe A12 erhält, weder von existenzieller Bedeutung noch ist die Maßnahme notwendig, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Schließlich sind die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Höhe von insgesamt und einmalig 3.649,65 EUR nicht so hoch, dass die Klägerin sie durch ihre Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen könnte.

47

d) Obwohl die Voraussetzungen für eine Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. Nr. 1.2.3 der Anlage zur BVO nicht vorliegen, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aufgrund der hier gegebenen Umstände des Einzelfalls aber aus verfassungsrechtlichen Gründen zu. Denn auf der Grundlage einer verfassungskonformen, an Art. 3 Abs. 1 GG und an der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht sowie an Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO („notwendig“) orientierten Auslegung ist jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen die Gewährung einer Beihilfe zu Aufwendungen für eine kieferorthopädische Behandlung auch über die in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO geregelten Ausnahmen hinaus geboten. Denn die Behandlung der Zahn- und Kieferfehlstellung ist medizinisch notwendig (dazu aa) und erscheint erfolgversprechend auch zur Behandlung der bei ihr diagnostizierten CMD als eines erheblichen Folgeproblems (dazu bb). Darauf, dass es sich bei der Zahnfehlstellung der Klägerin um eine primäre Anomalie handelt, die nicht erst im Erwachsenenalter erworben wurde, kommt es in der vorliegenden Konstellation zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG und den Grundsatz der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht nicht an (dazu cc).

48

aa) Mit dem grundsätzlichen Beihilfeausschluss für kieferorthopädische Behandlungen Erwachsener dürfte der Verordnungsgeber vor allem bezweckt haben, die öffentlichen Haushalte von damit verbundenen kostenintensiven Aufwendungen zu entlasten. Soweit er dabei nicht notwendige Behandlungen und insbesondere solche aus ästhetischen Gründen von der Beihilfefähigkeit ausgenommen hat, stellt dies ein sachliches Ziel dar, das den grundsätzlichen Beihilfeausschluss rechtfertigt, soweit es sich dabei um eine lediglich klarstellende Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale in § 5 Abs. 1 Satz 1 BVO handelt. Denn diese Voraussetzungen müssen auch bei kieferorthopädischen Behandlungen Minderjähriger vorliegen, so dass insoweit keine Ungleichbehandlung in Rede steht. Zur Gewährung von Beihilfe für objektiv nicht notwendige Aufwendungen ist der Dienstherr - auch unter Fürsorgegesichtspunkten - nicht verpflichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1963 - VIII C 72.63 -, ZBR 1964, 221; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.02.1995 - 4 S 642/94 -, juris, Rn. 15 m.w.N.; vgl. Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften BaWü, Teil I/2, Stand 23. EL Apr. 1990, § 5 BVO., S. 12 f.). Bei der Klägerin liegt aber eine ausschließlich medizinisch indizierte Behandlungsbedürftigkeit ihrer Zahn- und Kieferfehlstellung vor, die auch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum gewünschten Therapieerfolg führen wird (siehe oben).

49

bb) Die nach dem Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 vorgesehene kieferorthopädische Behandlung ist ein erfolgversprechendes Mittel der Wahl, die bei der Klägerin diagnostizierte CMD zu therapieren. Es handelt sich dabei für sich genommen um ein erhebliches Problem (vgl. dazu schon Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris, Rn. 38 sowie § 15a Abs. 2 Nr. 3 BBhV). Denn eine nicht behandelte CMD kann zu einer Zerstörung der Kiefergelenkstrukturen und damit einhergehend zu einer chronischen Schmerzsymptomatik bis hin zur Berufungsunfähigkeit führen (vgl. Schreiben des PD Dr. Dr. U... vom 22.10.2015 und vom 22.12.2015). Zwar hat der Sachverständige Dr. H... in seinem schriftlichen Gutachten sowie in seinen mündlichen Erläuterungen dazu nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei der CMD um eine multikausale Erkrankung des stomatognathen Systems handelt, wobei es medizinisch weder nachweisbar noch widerlegbar sei, dass die bei der Klägerin festgestellte CMD gerade auf der Zahn- und Kieferfehlstellung beruht. Für die diagnostizierten Folgeprobleme komme z.B. auch die Schädigung des Gebisses der Klägerin mit umfangreicher zahnmedizinischer Versorgung in Form von Kronen, Brücken, Implantaten, Wurzelfüllungen, etc. in Frage. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden - wie der Wortlaut der Nr. 1.2.3. lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO es nahelegt -, dass es an dem notwendigen Nachweis eines Ursachenzusammenhangs zwischen der Zahn- und Kieferfehlstellung einerseits und der CMD andererseits fehlt und die in Rede stehenden Aufwendungen für die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung schon deshalb nicht beihilfefähig sind. Auch aus den Ausführungen des Senats in dem Urteil vom 02.05.2012 (- 2 S 2904/10 -, juris) auf welche die derzeitige Fassung von Nr. 1.2.3. der Anlage zur BVO zurückgeht, kann dieser Schluss nicht gezogen werden. Dort heißt es zwar (juris, Rn. 38), dass die Zahnfehlstellungen im Gebiss der (dortigen) Klägerin Ursache erheblicher Folgeprobleme in Form der CMD waren. Der Ursachenzusammenhang war in jenem entschiedenen Einzelfall aber deshalb gegeben, weil die kieferorthopädische Behandlung im Zeitpunkt des Ergehens der Entscheidung bereits durchgeführt und die CMD nach Angaben der dortigen Klägerin und ihrer Kieferorthopädin seitdem behoben war.

50

Der vorliegende Fall liegt anders. Hier geht es nicht um bereits abgeschlossene Maßnahmen, deren Wirkung auf die Beseitigung eines Folgeproblems sich ex post beurteilen lässt. Vielmehr ist hier aus der Perspektive ex ante zu entscheiden, ob die vorgesehene kieferorthopädische Korrektur der Zahn- und Kieferfehlstellung nach dem aktuellen medizinischen Erkenntnisstand zur Behandlung des - hierfür typischen - Folgeproblems CMD erfolgversprechend und ein anerkanntes Mittel der Wahl ist (vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 26.02.1997 - 8 E 21/93 (V) -, juris, Rn. 34 sowie für das Recht der privaten Krankenversicherung: BbgOLG, Urteil vom 29.05.2012 - 6 U 42/09 -, juris, Rn. 78). Denn es widerspräche dem allgemeinen Rechtsgrundsatz „ultra posse nemo obligatur“ und dem beamtenrechtlichen Fürsorgegrundsatz, vom Beihilfeberechtigten auch in dem Fall einen strikten Kausalitätsnachweis für die Beseitigung eines erheblichen Folgeproblems zu verlangen, wenn dieser Nachweis nicht geführt werden kann, weil sich der Ursachenzusammenhang erst in der Zukunft zeigt.

51

So liegt der Fall hier. Zwar lässt sich ein Ursachenzusammenhang zwischen der Zahn- und Kieferfehlstellung der Klägerin und der bei ihr ebenfalls vorliegenden CMD - einem allgemein anerkannt erheblichen Folgeproblem (vgl. auch Senatsurteil vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 -, juris, Rn. 35) - wissenschaftlich nicht belegen. Ausschließen lässt sich das Bestehen eines entsprechenden Ursachenzusammenhangs nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... jedoch ebenfalls nicht. Bei der Klägerin liegt mit dem Umstand, dass bei ihr im Rahmen einer provisorischen Therapiemaßnahme (Schienentherapie) die Kieferfehlstellung und die zu einem sog. Zwangsbiss führende und Schmerzen sowie Verspannungen verursachende Kiefergelenkskompression weitgehend aufgehoben werden und dadurch ihre Situation weitgehend verbessert werden konnte (vgl. Schreiben des PD Dr. Dr. U... vom 12.09.2016), zudem ein hinreichendes Indiz für eine Ursächlichkeit der Zahn- und Kieferfehlstellung für die bei der Klägerin ebenfalls bestehende CMD vor.

52

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... weist das Krankheitsbild der zudem CMD die Besonderheit auf, dass sich insoweit ein wissenschaftlich gesicherter (evidenzbasierter) Nachweis ganz allgemein nicht führen lässt. Denn es fehle am Vorliegen zuverlässiger Studien, die es wohl auch in Zukunft nicht geben werde, weil sich kaum jemand bereitfinde, als Proband an der Vergleichsgruppe der CMD-Patienten teilzunehmen, die unbehandelt bliebe. Allgemein anerkannt ist jedoch, dass die CMD eine typische Folgeerkrankung einer Zahn- und Kieferfehlstellung sein kann. Dementsprechend sieht der Sachverständige Dr. H... die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung auch vor dem Hintergrund als indiziert an, dass die Behandlungsnotwendigkeit von der bei der Klägerin bestehenden CMD ausgeht. Aus diesem Grund geht er auch davon aus, dass durch die im Raum stehende Behandlung zumindest die nicht fernliegende Möglichkeit besteht, dass sich hierdurch die von der CMD ausgehenden Beschwerden der Klägerin verbessern.

53

cc) Zwar ist der Senat wie auch das Verwaltungsgericht davon überzeugt, dass bei der Klägerin keine erst im Erwachsenenalter erworbene, sog. sekundäre Kieferanomalie, vorliegt (siehe oben). Jedoch verletzt diese in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO enthaltene Voraussetzung die Klägerin in ihrem Gleichbehandlungsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG mit der Folge, dass die Bestimmung ihr gegenüber insoweit unwirksam ist und unangewendet bleibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 -, juris, Rn. 40 ff.; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. 5, Stand: Dez. 2013, Art. 80, Rn. 140 f.).

54

Der Allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es im Grundsatz, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 63; BVerwG, Urteil vom 28.05.2008 - 2 C 24.07 -, juris, Rn. 25). Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 -, juris, Rn. 151). Aus dem Allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 64 m.w.N.). Der Allgemeine Gleichheitssatz ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980 - 1 BvL 50/79 -, juris, Rn. 47; BVerfG, Beschluss vom 08.06.2004 - 2 BvL 5/00 - juris, Rn. 63; Nußberger, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 13).

55

Zwar ist es grundsätzlich Sache des Normgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert. Diese Auswahl muss er jedoch sachgerecht treffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987 - 2 BvR 909/82 -, juris, Rn. 126 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 BvR 1484/99 -, juris, Rn. 23). Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 -, juris, Rn. 93). Eine strengere Bindung des Normgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern. Eine strengere Bindung des Normgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Im Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris, Rn. 65 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 -, juris, Rn. 94; Kischel, in: BeckOK GG, Stand: 39. Ed. 15.11.2018, Art. 3, Rn. 45).

56

Ausgehend hiervon verletzt die in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO enthaltene Voraussetzung, dass die Zahnfehlstellung erst im Erwachsenenalter erworben worden sein darf, die Klägerin in ihrem Gleichbehandlungsgrundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Durch diese zusätzliche Voraussetzung wird die Klägerin als unter einer primären Kieferanomalie Leidende gegenüber denjenigen behandlungsbedürftigen Personen ungleich behandelt, bei denen die genannte Voraussetzung gegeben ist, mithin gegenüber Personen, die an einer sekundären Anomalie leiden. Durch die Ungleichbehandlung erfährt sie auch nachteilige Rechtsfolgen, indem ihr bei ansonsten gleichen Voraussetzungen eine Ausnahme vom grundsätzlichen Beihilfeausschluss verwehrt bleibt. Die Interessenlage der Klägerin an der Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für eine kieferorthopädische Behandlung ist mit der von Personen, die die genannte Voraussetzung erfüllen, vergleichbar; es liegen im wesentlichen gleiche Sachverhalte vor.

57

Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung besteht nicht.

58

Zwar kommt dem Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung der Beihilfevorschriften grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990 - 2 BvF 3/88 -, juris, Rn. 37). Dies erklärt sich aus den Rechtsgrundlagen der Beihilfengewährung und dem Rechtscharakter der Beihilfen. Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage in der verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13.11.1990 - 2 BvF 3/88 -, juris, Rn. 38; BVerwG, Urteile vom 28.04.2016 - 5 C 32.15 -, juris, Rn. 10 ff. und vom 24.01.2013 - 5 C 12.12 -, juris, Rn. 24). Sie ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn und fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten bzw. Versorgungsempfänger und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt oder Tod sicherstellt. Ob er diese Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise erfüllt, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen (vgl. BVerwG, Urteile vom 10.10.2013 - 5 C 32.12 -, juris, Rn. 24 und vom 02.04.2014 - 5 C 40.12 -, juris, Rn. 19). Im Bereich der Krankenvorsorge verpflichtet die Fürsorgepflicht den Dienstherrn, den Beamten bzw. Versorgungsempfänger von im Hinblick auf seine Alimentation unzumutbaren und unabwendbaren Belastungen freizuhalten, gebietet aber keine lückenlose Erstattung aller krankheitsbedingten Kosten (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2014 - 5 C 40.12 -, juris, Rn. 19; Senatsurteil vom 29.06.2017 - 2 S 2014/16 -, juris, Rn. 37). Der grundsätzlich weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers kommt auch in der Verordnungsermächtigung des § 78 Abs. 2 Satz 3 HS 2 LBG durch die Verwendung der Begriffe „notwendig“ und „angemessen“ zum Ausdruck. Diesen unbestimmten Rechtsbegriffen wohnt ein Wertungselement inne, das einen Gestaltungsspielraum eröffnet. Wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe müssen vom Beamten oder Versorgungsempfänger auch Härten und Nachteile hingenommen werden, die sich aus der - am Alimentationsgrundsatz orientierten - pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht durch die Beihilfevorschriften ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.1976 - VI C 187.73 -, juris, Rn. 23 und 26; Senatsurteil vom 14.12.2017 - 2 S 1289/16 -, juris, Rn. 55).

59

Der grundsätzlich weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers ist aber eingeschränkt, wenn eine Ungleichbehandlung - wie hier - an personenbezogene Merkmale wie das Alter oder an eine genetische Prädisposition, die die Identität eines Individuums ausmacht, anknüpft, von dem Betroffenen aber nicht beeinflusst werden können (vgl. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 24 f.; Wollenschläger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 145 sowie speziell zur genetischen Disposition Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 3, Rn. 45). In einem solchen Fall, in dem sich der Normgeber engeren rechtlichen Bindungen unterliegt, kann ein Verstoß gegen den Allgemeinen Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.05.2008 - 2 C 24.07 -, juris, Rn. 25). Rein finanzielle Erwägungen und das fiskalische Bemühen, Ausgaben zu sparen, sind für sich genommen regelmäßig schon allgemein nicht als sachgerechte Gründe anzusehen, die eine differenzierende Behandlung verschiedener Personengruppen rechtfertigen könnten (allgemein zum Besoldungs- und Versorgungsrecht: vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.06.1965 - 2 BvR 616/63 -, juris, Rn. 39; BVerfG, Urteil vom 08.04.1987 - 1 BvL 8/84 -, juris, Rn. 103; BVerfG, Beschluss vom 31.01.1996 - 2 BvL 39/93 -, juris, Rn. 51; Wollenschläger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 7. Aufl. 2018, Rn. 157; Kischel, in: BeckOK GG, Stand: 39. Ed. 15.11.2018, Art. 3, Rn. 65). Erst recht gilt dies in Fällen, in denen der Normgeber - wie hier - engeren rechtlichen Bindungen unterliegt.

60

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Mit dem grundsätzlichen Beihilfeausschluss für kieferorthopädische Behandlungen solcher Erwachsener, die die Zahnfehlstellung nicht erst im Erwachsenenalter erworben haben, dürfte der Verordnungsgeber vor allem bezweckt haben, die öffentlichen Haushalte von den finanziellen Lasten diesbezüglicher Aufwendungen freizuhalten, was für sich genommen die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigt. Nach oben Gesagtem hat der Verordnungsgeber der BVO an das in der Praxis leicht handhabbare formale Merkmal des Erwerbszeitpunkts der Zahnfehlstellung angeknüpft, das sich im Obersatz des Senatsurteils vom 02.05.2012 - 2 S 2904/10 - in der Juris-Rn. 35 findet. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Senat an dieser Stelle im Urteil lediglich die „im vorliegenden Einzelfall“ bestehenden „Besonderheiten“ summarisch aufgezeigt hat, die im dort entschiedenen Fall einen Ausschluss von der Beihilfefähigkeit als sachwidrig erscheinen ließen. Inhaltlich ist das Senatsurteil vom 02.05.2012 in diesem Zusammenhang von der Erwägung getragen, dass der dortigen, an einer sekundären Anomalie leidenden Klägerin nicht vorgeworfen werden könne, eine im Kindes- oder Jugendalter mögliche Behandlung ins Erwachsenenalter hinein „verschleppt“ zu haben (a.a.O., Rn. 39). An das materielle Merkmal eines „vorwerfbaren Verschleppens einer im Kindes- oder Jugendalter möglichen Behandlung“ hat der Verordnungsgeber in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 der Anlage zur BVO jedoch nicht angeknüpft, weshalb es nach der von ihm gewählten Formulierung auf die Frage, ob eine schon vor Vollendung des 18. Lebensjahres vorhandene Zahn- und Kieferfehlstellung auch schon bis zu diesem Zeitpunkt hätte behandelt werden können und müssen, vorliegend nicht entscheidungserheblich ankommt.

61

Die vom Verordnungsgeber gewählte pauschale Unterscheidung danach, zu welchem Zeitpunkt die Zahnfehlstellung erworben wurde, ist in dieser Allgemeinheit sachlich nicht gerechtfertigt. Denn zum einen ist diese formale Unterscheidung bei nach der Geburt erworbenen Anomalien für zufällige Ergebnisse anfällig und damit nicht sachgerecht, zum anderen lässt sie unberücksichtigt, dass es Fälle gibt, in denen eine Zahn- und Kieferfehlstellung auch im Falle einer primären Anomalie mit guten Gründen nicht vor dem 18. Lebensjahr behandelt wird und sich ein Behandlungsbedürfnis erst später zeigt. In diesem Sinne hat der Sachverständige Dr. H... in seinem Gutachten plausibel und nachvollziehbar ausgeführt, dass es sich bei der Klägerin mit großer Wahrscheinlichkeit zwar um eine primäre Anomalie handelt, die auch schon vor Vollendung des 18. Lebensjahres hätte behandelt werden können. Allerdings hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Klägerin eine im Jugendalter erworbene Anomalie mit Sicherheit nicht in das Erwachsenenalter verschleppt habe, denn die Zähne seien im Alter von 17 Jahren sicher noch nicht so stark gekippt gewesen wie heute, es könne auch gut sein, dass sich die Fehlstellung nach dem 18. Lebensjahr noch weiterentwickelt habe. Auf die Stichhaltigkeit des vom Beklagten für die Altersdifferenzierung angeführten Rechtsfertigungsgrundes, Zahn- und Kieferfehlstellungen könnten im Kindes- und Jugendalter mit besseren Erfolgsaussichten reguliert werden als bei Erwachsenen, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich an. Denn hinsichtlich des Erwerbszeitpunkts der Zahnfehlstellung liegt eine verfassungsrechtlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin nicht im Vergleich zu berücksichtigungsfähigen Kindern (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BVO i.V.m. § 41 Abs. 3 LBesG) und Waisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BVO i.V.m. § 37 LBeamtVG) vor, für die der Ausschluss in Nr. 1.2.3 lit. b der Anlage zur BVO nicht gilt, sondern im Hinblick auf die Gruppe solcher Erwachsener, bei denen die Kieferanomalie nicht bereits angeboren war oder im Kindes- oder Jugendalter erworben wurde, sondern erst nach Eintritt der Volljährigkeit eingetreten ist.

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Einem mithin gegebenen Anspruch der Klägerin auf Voranerkennung der im Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 veranschlagten streitgegenständlichen Behandlungskosten steht auch nicht entgegen, dass es im Falle eines Verstoßes einer Rechtsverordnung gegen Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich dem Normgeber überlassen bleibt zu entscheiden, wie die aus der Verfassungswidrigkeit resultierende Lücke zu beseitigen ist. Schließt eine Rechtsverordnung eine Personengruppe in einer das Gleichheitsgebot verletzenden Weise von einer Vergünstigung aus, so ist es den Verwaltungsgerichten zwar im Allgemeinen wegen der Prärogative des Verordnungsgebers verwehrt, Ansprüche der zu Unrecht Übergangenen für begründet zu erklären. Das gilt jedoch nicht, wenn nur eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung verfassungsgemäß gewesen wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 -, juris, Rn. 46; BVerwG, Urteil vom 11.10.1996 - 3 C 29.96 -, juris, Rn. 36). So liegt der Fall hier.

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Nachdem folglich die in Nr. 1.2.3 lit. b HS 2 2. Alternative der Anlage zur BVO enthaltene Voraussetzung, dass die Zahnfehlstellung im Erwachsenenalter erworben worden sein muss, im Falle der Klägerin unangewendet bleibt, steht ihr der geltend gemachte Anspruch zu. Die Angemessenheit der im Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 veranschlagten Kosten hat der Beklagte nicht in Frage gestellt; etwas anderes ist auch nicht ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Beschluss vom 1. Februar 2019

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 1.824,83 EUR festgesetzt. Dies entspricht 50% der laut Behandlungs- und Kostenplan vom 13.05.2015 für die beabsichtigte kieferorthopädische Behandlung voraussichtlich entstehenden Aufwendungen, deren Voranerkennung die zu 50% beihilfeberechtigte Klägerin begehrt.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.