Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-08, Aktenzeichen 24 U 67/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1008.24U67.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene
Urteil Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgen die Beklagten
ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Im einzelnen
rügen sie folgendes:

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Gewerk Metallbauarbeiten (Schlussrechnung Nr. 7537 vom
12.07.1999, Blatt 34 ff. d. A.)

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Das Landgericht habe zu Unrecht die Kürzung der für die
Musterfassade in Rechnung gestellten Summe von 27.000,00 DM auf
25.245,00 DM nicht als vertragsgemäß anerkannt. Ein vereinbarter
Nachlass sei auch auf etwaige Nachträge zu geben. Die Musterfassade
sei, da sie nicht vom Pauschalpreis umfasst werde, als Nachtrag zu
werten. Dies gelte auch für die übrigen Nachtragspositionen.

6

Außerdem sei die Nachtragsposition 7 N 4 (Mehrpreis für das
Anschluss-Alublech im 2. OG von netto 38.768,00 DM) nicht zu
erstatten. Das Landgericht habe insoweit unberücksichtigt gelassen,
dass es zu den Aufgaben der Klägerin gehört habe, für eine
fachtechnisch ordnungsgemäße und den Regeln der Handwerkskunst
angemessene Ausführung "Sorge zu tragen". Entscheidend sei jedoch,
dass es die Aussage des Zeugen W. nicht hinreichend berücksichtigt
habe. Dieser habe ausgeführt, dass die Zeichnung Blatt 98 d. A.
eine Schnittzeichnung darstelle, aus der seiner Einschätzung nach
ersichtlich sei, dass im 2. OG eine Halfenschiene nicht vorgesehen
gewesen sei. Das stehe im krassen Gegensatz zu den Ausführungen des
Sachverständigen S.. Der Sachverständige habe bei seiner mündlichen
Anhörung ausgeführt, eine Verkleidung sei ausweislich der baulichen
Situation stets erforderlich gewesen. Das ursprünglich vorgesehene
Holzprofil sei eine aufwendige Konstruktion gewesen. Im
Leistungsverzeichnis seien sowohl eine Verdübelung als auch eine
Halfenschiene vorgesehen gewesen. Das lasse - so die Berufung - den
Rückschluss zu, dass beide Varianten, nämlich die ursprüngliche
Holzkonstruktion ebenso wie die ausgeführte Konstruktion, im
Leistungsverzeichnis ausgeschrieben worden seien. Es sei demnach
kein Raum für eine gesonderte Beauftragung der Nachtragsposition
gewesen. Selbst wenn man aber einen solchen Nachtragsauftrag
annehme, habe die Klägerin entsprechende Minderkosten berechnen
müssen. Die von ihr ausgeführte Konstruktion habe sich
kostenneutral zu der im Hauptauftrag enthaltenen Holzkonstruktion
verhalten. Das Landgericht habe zudem rechtsfehlerhaft angenommen,
dass allein schon in dem fehlenden Widerspruch zu dem schriftlichen
Nachtragsangebot vom 30.11.1998 (Blatt 43 f. d. A.), das ebenfalls
die Pos. 7 N 4 enthalte, eine Bestätigung eines entsprechenden
Auftrages zu sehen sei. Dem Schweigen komme nur im Rahmen eines das
Verhandlungsergebnis im Grunde korrekt wiedergebenden
kaufmännischen Bestätigungsschreibens Bedeutung zu. Das sei nach
der Aussage des Zeugen W. nicht der Fall. Zu Unrecht habe sich das
Landgericht auf die Aktennotiz des Architekten B. über die
Fassadenbesprechung vom 26.8. und 2.9.1998 (Blatt 142 d. A.)
gestützt. Der Inhalt des dort wiedergegebenen Gespräches sei gerade
streitig gewesen, so dass eine non-liquet-Situation vorgelegen
habe.

7

Zu Unrecht habe das Landgericht auch die
Schuttbeseitigungskosten nicht klagemindernd berücksichtigt. Die
Beklagten rügen, es habe eines richterlichen Hinweises bedurft,
soweit das Landgericht ihren Vortrag für zu pauschal gehalten habe.
Sie hätten die von der Klägerin verursachten Bauabfälle am 02., 07.
und 13.07., am 30.09., am 13., 14. und 20.10.1998 durch die Firma
F. entsorgen lassen. Die Klägerin sei mehrfach, so am 01.12.1998
und am 10.02.1999, vergeblich auf ihre Schuttbeseitigungspflicht
hingewiesen worden.

8

Soweit das Landgericht die "Kostenbeteiligung von 36.037,96 DM"
nicht habe nachvollziehen können, habe es sich um insgesamt 1,39 %
Bauumlage gehandelt, wie das Landgericht selbst, wenn auch in
anderer Höhe, in Abzug gebracht habe.

9

Gewerk Innenfassade (Schlussrechnung Nr. 7538 vom 12.07.1999,
Blatt 49 ff. d. A.)

10

Die Beklagten meinen, dass die Schlussrechnung zum Gewerk
Innenfassade nicht nachvollziehbar sei. Außerdem sei auch hier der
Nachlass auf die nachträglich in Auftrag gegebenen Arbeiten zu
gewähren.

11

Gewerk Glasbauarbeiten (Schlussrechnung Nr. 7539 vom
12.07.1999, Blatt 54 f. d. A.)

12

Bei dieser Rechnung sei auf die Nachträge ebenfalls der
vereinbarte Preisnachlass zu gewähren.

13

Rechnung Nr. 7594 über Ganzglastüren (Blatt 57 d. A.)

14

Hinsichtlich dieser Rechnung bestreiten die Beklagten, dass sie
einen entsprechenden Auftrag erteilt hätten. Wie sich aus dem von
der Klägerin vorgelegten Auftragsschreiben vom 29.06.1999 (Blatt 56
d. A.) ergebe, seien die Ganzglastüren von Herrn C., dem Vertreter
des Bauherrn, in Auftrag gegeben worden. Dieser sei nicht
berechtigt gewesen, für die Beklagte Verträge abzuschließen. Soweit
dann ein Bestätigungsschreiben versandt worden sei, könne dies
keine Einigung zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits
herbeiführen.

15

5. Stundenlohnarbeiten

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Das Urteil des Landgerichts sei in diesem Punkt nicht
nachvollziehbar. Es sei Aufgabe der Klägerin, substantiiert
vorzutragen, dass es sich um echte Stundenlohnarbeiten handele,
nämlich um solche, die jenseits des ohnehin beauftragten
Pauschalauftragsvolumen abzurechnen seien. Da dies nicht erfolgt
sei, könnten sich die Beklagten hierzu nicht konkret einlassen.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts abzuändern
und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner
verurteilt worden sind, an die Klägerin 108.745,42 EUR nebst 5 %
Zinsen, mindestens aber 1 % über dem jeweiligen Satz der
Spitzenrefinanzierungsfaszilität der Europäischen Zentralbank, seit
dem 22.09.1999 und aus weiteren 40.009,90 EUR vom 22.09.1999 bis
zum 02.12.1999 zu zahlen.

19

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen.

22

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten
gereichten Unterlagen Bezug genommen.

24

II.

25

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Im einzelnen gilt
folgendes:

26

Gewerk Metallbauarbeiten

27

a)

28

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass bei den in Rechnung
gestellten Nachtragspositionen kein Nachlass abzurechnen ist.
Hinsichtlich der Position "Musterfassade" ergibt sich dies schon
daraus, dass nach dem Verhandlungsprotokoll vom 17.06.1998 (Blatt
19 d. A.), das die Klägerin nach ihrem Schreiben vom 20.07.1998
(Blatt 11 d. A.) dem unterzeichneten Vertrag über die
Metallbauarbeiten beigefügt hat und das unstreitig Vertragsinhalt
ist, vereinbart war, dass die Musterfassade mit gesondert 27.000,00
DM vergütet werde. Der im gleichen Protokoll angegebene Nachlass
von 151.967,00 DM auf den übrigen Preis umfasste den Preis für die
Musterfassade mithin nicht.

29

Aber auch im Hinblick auf die übrigen Positionen ist kein
Nachlass gerechtfertigt. Nach der von den Beklagten angeführten
Rechtsprechung ist ein Nachlass auf Zusatzleistungen im Sinne von §
1 Nr. 4 S. 1 VOB/B, die zur Ausführung der vertraglichen Leistungen
erforderlich sind, zu gewähren. Das wird damit begründet, dass in
diesem Falle der Nachlass zu den Preisermittlungsgrundlagen gemäß §
2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B rechne (OLG Düsseldorf BauR 1993, 479 = OLGR
1993, 118; OLG Hamm BauR 1995, 564 = NJW-RR 1995, 593 = MDR 1995,
356; zustimmend Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn.
1126). Ob dem zu folgen ist (ablehnend Jagenburg in: Beck´scher
VOB-Kommentar, VOB Teil B § 2 Nr. 6 Rdn. 95; Keldungs in:
Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Rdn. 275; Kapellmann,
NZBau 2000, 57, 58 f. m.w.N. in Fn. 7), bedarf keiner Entscheidung.
Denn dass es sich bei den zusätzlich in Auftrag gegebenen
Positionen um solche erforderlichen Zusatzleistungen gehandelt hat,
ist nicht dargetan. Bei anderen Nachtragsaufträgen ist die
Erstreckung von Nachlässen eine Frage der Vertragsauslegung (vgl.
OLG Hamm a.a.O.; Kapellmann, a.a.O. 58). Es kann nicht ohne
weiteres angenommen werden, dass ein Nachlass auch für
Nachfolgeaufträge gilt. Dies gilt nicht, wenn der Preis für die
Nachträge konkret und ohne Bezug auf den Hauptauftrag kalkuliert
worden ist. Eine Erstreckung des Nachlasses mag dagegen nahe
liegen, wenn ein pauschaler Nachlass in Höhe eines bestimmten
Prozentsatzes auf die Hauptauftragssumme vereinbart worden ist. Das
lässt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht feststellen. Nach den
Notizen vom 02.06.1998 (Blatt 45 ff. d. A.), auf die die Klägerin
in ihrem oben erwähnten Schreiben vom 20.07.1998 ebenfalls Bezug
genommen hat und in denen die Preisermittlung zusammengefasst ist,
wurde ein Preisnachlass auf einen Gesamtpreis von 2.407.063,00 DM
in Höhe von 156.459,10 DM bzw. auf einen Gesamtpreis von
2.411.967,00 DM von 156.777,85 DM, das sind jeweils 6,5 %, gewährt.
Tatsächlich wurde später ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom
17.06.1998 auf einen Vertragspreis von 2.411,967,00 DM ein Nachlass
von 151.967,00 DM angerechnet, dies sind rund 6,3 %. Auf welcher
Grundlage dieser Nachlass berechnet worden ist, lässt sich nicht
ersehen. Dass er nicht nur für die ursprünglich in Auftrag
gegebenen Arbeiten kalkuliert worden ist, sondern nach dem Willen
der Parteien auch für die weiteren Arbeiten gelten sollte, ist
daher nicht feststellbar. Hinzu kommt, dass die Klägerin konkrete
Nachtragsangebote abgegeben hat. Diese hat sie in ihrem
Bestätigungsschreiben vom 30.11.1998, welches die Beklagten
unstreitig erhalten haben, teilweise aufgeführt. Unbestritten ist
jedenfalls, dass die Klägerin die Zusatzarbeiten mit konkreten
Preisangaben angeboten hat. Dann wäre es Sache der Beklagten
gewesen, eine Erstreckung des Nachlasses zu erwirken. Das gilt um
so mehr, als die Nachlässe für die einzelnen Gewerke keineswegs
einheitlich waren. So betrug der Nachlass für die Metallarbeiten
rund 6,3 %, für die Innenfassade rund 3,7 % und für die
Glasbauarbeiten rund 12 %. Das alles spricht dafür, dass die
jeweiligen Nachlässe konkret in Bezug auf die jeweiligen
Ursprungsaufträge kalkuliert worden sind und nicht auf die
Nachtragsarbeiten übertragen werden können.

30

b)

31

Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten auch gegen die
Berücksichtigung der Nachtragsposition 7 N 4 (Mehrpreis für das
Anschluss-Alublech im 2. OG). Dabei kommt es auf ihre Angriffe
gegen die Feststellungen des Sachverständigen nicht an. Denn das
Landgericht ist unabhängig von den Ausführungen des
Sachverständigen aufgrund der Würdigung der Aussagen der Zeugen W.
und R. sowie der vorgelegten Unterlagen zur Feststellung gelangt,
dass diese Position zu dem in Rechnung gestellten Preis in Auftrag
gegeben worden ist. Seine Begründung dafür, dass der Inhalt des
Bestätigungsschreibens der Klägerin vom 30.11.1998 maßgebend sei,
ist tragfähig. Es ist der Aussage des Zeugen R. gefolgt, der Zeuge
W. habe ihm des öfteren mündlich den Auftrag erteilt, die
Anschlussfläche auszuführen, er habe das mit Schreiben vom
30.11.1998 bestätigt. Im Hinblick hierauf sowie den Aktenvermerk
des Architekturbüros B. über die Fassadenbesprechungen vom 26.08.
und 02.09.1998 (Blatt 142 f. d. A.) hat es die - im übrigen sehr
vage - Bekundung des Zeugen W., er habe diese Position nicht
mündlich in Auftrag gegeben und könne sich an den Erhalt der
Auftragsbestätigung vom 30.11.1998 nicht erinnern, als nicht
überzeugend angesehen. Entgegen der Auffassung der Berufung liegt
damit keine "non-liquet-Situation" vor. Da keine konkreten
Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht
aufgrund der Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen ersichtlich
sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat der Senat diese zugrunde zu
legen. Damit ist davon auszugehen, dass die Pos. 7 N 4 zu einem
Preis von 38.768,00 DM netto in Auftrag gegeben worden ist. Auf den
Einwand der Beklagten, die Klägerin müsse sich ersparte
Minderkosten für die Erstellung einer ursprünglich vorgesehenen
Holz-Alu-Konstruktion anrechnen lassen, kommt es deshalb ebenfalls
nicht an.

32

c)

33

Die Beklagten haben keinen gegen die Klageforderung
aufrechenbaren Anspruch auf Ersatz von Schuttbeseitigungskosten in
Höhe der gemäß den Rechnungen der Firma F. vom 10.11., 28.07. und
12.10.1998 geltend gemachten Beträge von insgesamt 5.272,20 DM (Bl.
116 i. V. m. 128 ff. d.A. = 183 ff. d. A.). Ihr Vorbringen ist auch
im Berufungsverfahren völlig unsubstantiiert geblieben. Sie hätten
zum einen vortragen müssen, dass die Klägerin mit ihrer
Schuttbeseitigungspflicht in schadensursächlicher Weise in Verzug
geraten war, und zum anderen hätten sie darlegen müssen, welcher
Anteil der Kosten auf die Klägerin entfiel. An beidem fehlt es. Die
Beklagten können sich auch nicht auf eine Beweislastumkehrung
berufen. Die von ihnen erstinstanzlich angeführte "ergänzende
Vereinbarung im Bereich Ausbau - Schutt" vom 20.07.1998 (Blatt 14 =
117 d. A.) bietet hierfür keine Grundlage. Danach sollen zwar die
Auftragnehmer mit den Schuttbeseitigungskosten im Verhältnis ihrer
Abrechnungssumme belastet werden können. Aber abgesehen davon, dass
diese formularmäßige Vereinbarung auch im kaufmännischen
Rechtsverkehr unter verschiedenen Gesichtspunkten gegen § 9
AGB-Gesetz verstoßen dürfte, setzt sie nach ihrem eigenen Wortlaut
einen "Verzug" mit der Schuttbeseitigung voraus. Dass die Klägerin
zu den Zeitpunkten, als die Beklagten den Schutt haben beseitigen
lassen, in Verzug war, haben die Beklagten nicht dargetan. Ein
Verzug setzt nach § 284 Abs. 1 BGB eine Mahnung voraus. Die
vorgelegten Mahnschreiben datieren vom 01.12.1998 und 10.02.1999
(Blatt 126 f. d. A.), während die oben genanten Rechnungen der
Firma F. aus einer früheren Zeit stammen. Im übrigen fehlt es an
einer Darlegung, ob und wie die Kosten entsprechend der
Vereinbarung vom 20.07.1998 im Verhältnis der "Abrechnungssumme auf
die am Bau beteiligten Firmen" aufgeteilt worden sind.

34

d)

35

Unerheblich bleibt auch der Hinweis der Berufung, bei der
"Kostenbeteiligung" von 36.037,96 DM, die das Landgericht nicht
habe nachvollziehen können, handele es sich um insgesamt 1,39 %
Bauumlage. Das Landgericht hat entsprechend der Schlussrechnung der
Klägerin 1 % Umlage und 0,39 % Bauwesenversicherung in Anrechnung
gebracht, dies ergibt insgesamt die von der Berufung angegebenen
1,39 %.

36

2. Gewerk Innenfassade

37

Der Einwand der Berufung, die Schlussrechnung zu diesem Gewerk
sei nicht nachvollziehbar, entbehrt - sofern hierin überhaupt eine
ordnungsgemäße Berufungsbegründung gesehen werden kann - jeder
Substanz. Der Umstand, dass die Klägerin in der Klagebegründung
einige Korrekturen an der Schlussrechnung vorgenommen hat,
beeinträchtigt deren Prüffähigkeit nicht. Was den Preisnachlass für
die Nachtragspositionen anbelangt, so gelten die Ausführungen oben
zu II. 1. a) entsprechend.

38

Gewerk Glasbauarbeiten

39

Hierzu berufen sich die Beklagten lediglich auf den angeblich
vereinbarten Preisnachlass für die Nachträge. Insoweit gelten die
Ausführungen oben zu II. 1. a) entsprechend.

40

Rechnung Nr. 7594: Ganzglastüren:

41

Soweit die Beklagten im Berufungsverfahren behaupten, diese
Türen seien von dem Vertreter des Bauherrn, Herrn C., in Auftrag
gegeben worden, und nunmehr bestreiten, dass sie Auftraggeber
seien, handelt es sich um neues Vorbringen. Erstinstanzlich hatten
sie die Beauftragung der Klägerin nicht bestritten, sondern
lediglich behauptet, die Rechnung erst mit der Klageschrift
erhalten zu haben. Dieser neue Vortrag ist nicht zuzulassen. Die
Voraussetzungen, unter denen nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO neue
Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen sind, sind nicht
dargetan. Insbesondere haben die insoweit darlegungs- und
beweispflichtigen Beklagten (vgl.Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., §
531 Rdn. 34) nichts dafür vorgebracht, dass sie ihr neues
Verteidigungsvorbringen im ersten Rechtszug ohne Nachlässigkeit
nicht geltend gemacht haben.

42

Soweit die Beklagten weiterhin die Angemessenheit und
Ortsüblichkeit des in Rechnung gestellten Werklohnes bestreiten,
ist ihr Vorbringen - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat
- unsubstantiiert. Unstreitig ist den Beklagten die an sie unter
der Anschrift "A. Rathaus H. E. GmbH und Co. KG zu Händen Herrn
C./W." gerichtete Auftragsbestätigung vom 29.06.1999 (Bl. 56 d.A.)
zugegangen, ohne dass sie diese Position beanstandet hätten. In
Anbetracht dessen hätte es einer konkreten Darlegung bedurft,
weshalb der in der Auftragsbestätigung angeführte und später in
Rechnung gestellte Preis nicht vertraglich vereinbart worden ist.
Die Beklagten durften sich nicht auf ein pauschales Bestreiten
beschränken.

43

Stundenlohnarbeiten

44

Auch in diesem Punkt hat das Landgericht der Klage zu Recht
stattgegeben. Erstinstanzlich hatten sich die Beklagten dahin
eingelassen, die jeweiligen Rechnungen seien in die Prüfung der
Schlussrechnung einbezogen und bezahlt worden, ohne dies jedoch -
worauf das Landgericht zutreffend hinweist - näher zu erläutern.
Dazu waren sie gehalten, zumal den Schlussrechnungen Baustellen-
Tagesberichte beigefügt waren (vgl. Blatt 58 - 72 d. A.). Dagegen
sind die Beklagten selbst davon ausgegangen, dass die
Stundenlohnarbeiten gesondert zu vergüten sind (vgl. Schriftsatz
vom 15.03.2000, S. 5 und 6 = Blatt 91 und 92 d. A.; von den
Beklagten korrigierte Schlussrechnung vom 12.07.1999, Blatt 110 d.
A.). Ihr jetziges Bestreiten, dass es sich um gesondert beauftragte
Stundenlohnarbeiten handele, ist insoweit unsubstantiiert und
außerdem - da die Voraussetzungen für die Berücksichtigung neuen
Vorbringen nicht dargetan sind - nach § 531 ZPO verspätet.

45

III.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

47

Die Revision wird nicht zugelassen. Weder hat die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 1 und 2 ZPO).

48

Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten: 108.745,42
EUR