Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2001-02-15, Aktenzeichen I-6 U 86/00
ECLI:DE:OLGD:2001:0215.I6U86.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. Februar 2000 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landge-richts Düsseldorf aufgehoben, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Klägerin 46.519,18 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 8. Januar 1999 zu zahlen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiti-gen Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des zweiten Rechtszuges - an das Landgericht zu-rückverwiesen.

Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, ein in Spanien ansässiges Unternehmen, nimmt die Beklagte zu 1. als Verkäuferin und die Beklagte zu 2. als deren persönlich haftende Gesellschafterin auf Schadensersatz wegen angeblicher Mängel einer gebrauchten Wälzfräsmaschine in Anspruch. Dem Rechtsstreit liegt der folgende Sachverhalt zugrunde:

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Die Beklagte zu 1. hatte von der Firma T. BSI anläßlich einer Betriebsstillegung zum 31. Dezember 1997 eine computergesteuerte CNC-Wälzfräsmaschine des Fabrikats L., Modell L 1202, Baujahr 1981, erworben. Nach Besichtigung durch Mitarbeiter der Klägerin und einem Probelauf, über dessen Umfang die Parteien streiten, verkaufte sie diese Anlage an die Klägerin. In der Auftragsbestätigung vom 25. Juni 1998 heißt es u. a.:

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"Vielen Dank für Ihren Auftrag.
Wir bestätigen Ihnen wie folgt unter Zugrundelegung unserer Verkaufs- und Lieferbedingungen verkauft zu haben:

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1 x L. CNC Wälzfräsmaschine, ...

6

- wie bei uns zu besichtigen -

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incl. der Gestellung eines L.-Monteurs in Ihrem Hause für die Dauer von 1 Arbeitstag

8

zu einem Preis von DM 370.000,--
=============

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Zahlung:
...

10

Lieferung:
ab Lager, unverpackt, unversichert, frei verladen LKW, nach
Zahlungserhalt."

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Die Klägerin bedankte sich mit Schreiben vom 26. Juni 1998 für die Auftragsbestätigung, unterrichtete die Beklagte zu 1. von der Anweisung des Kaufpreises und bat, alle Vorbereitungen für eine baldige Lieferung zu treffen. Nach Zahlungseingang übergab die Beklagte zu 1. die Maschine am 3. Juli 1998 einem von der Klägerin beauftragten Spediteur, der die Anlage nach Spanien verbrachte.

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In den folgenden Tagen ließ die Klägerin die Maschine durch ein spanisches Unternehmen aufstellen und anschließen. Dem sodann von der Firma L. entsandten Monteur A. gelang es in der Zeit vom 15. bis zum 18. Juli 1998 indes nicht, sie in Betrieb zu nehmen. Die Klägerin teilte dies der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 18. Juli 1998 unter Beifügung eines Montageberichtes, in dem die Probleme im einzelnen aufgelistet waren, mit. Bei einem zweiten Aufenthalt des Monteurs A. in Spanien vom 21. bis zum 27. Juli 1998 konnte die Funktionsfähigkeit ebenfalls nicht hergestellt werden. Erst bei einem dritten Besuch der Techniker S. und A. vom 28. September 1998 bis zum 1. Oktober 1998 konnten die Schwierigkeiten behoben werden. Seither funktioniert die Maschine einwandfrei.

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Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Erstattung der ihr im Zusammenhang mit diesen Arbeiten entstandenen Kosten in Anspruch. Sie hat vorgetragen, bei der Besichtigung vor Vertragsabschluß seien nur einzelne mechanische Teile begutachtet und ein rein manueller Probelauf durchgeführt worden. Dabei seien keine Fehler festzustellen gewesen. Erst nach dem - fachgerechten - Aufbau der Maschine in Spanien hätten sich erhebliche Mängel gezeigt, die insbesondere die - zuvor nicht getestete - CNC-Steuerung betroffen hätten. Dafür hätten die Beklagten einzustehen. Auf die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten zu 1., die unstreitig einen umfassenden Gewährleistungsausschluß für gebrauchte Maschinen enthalten, könnten sie sich nicht berufen, weil diese Bedingungen der Auftragsbestätigung nicht beigefügt gewesen, sondern erst im März 1999 nach wiederholter Anforderung übersandt worden seien und weil die Freizeichnung zudem eine unangemessene Benachteiligung darstelle. Im übrigen habe die Beklagte zu 1. mit der Verpflichtung zur Gestellung eines Monteurs zumindest konkludent die Gewähr für die Funktionstüchtigkeit der Maschine übernommen. Die Beschränkung auf einen Arbeitstag beruhe dabei auf der zutreffenden Vorstellung der Parteien, daß die Inbetriebnahme bei mangelfreiem Zustand innerhalb dieser Zeitspanne möglich gewesen wäre. Infolge der Mängel seien ihr
- der Klägerin - Kosten in Höhe von 49.968,75 DM entstanden, die die Beklagten gemäß Art. 74 CISG zu ersetzen hätten. Dabei sei unerheblich, ob die Funktionsbeeinträchtigungen zum Teil auch von dem Monteur A. verursacht worden seien, weil die Beklagten sich dessen Fehlleistungen zurechnen lassen müßten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an sie 49.968,75 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 8. Januar 1999 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben vorgetragen, dem Begehren der Klägerin stehe bereits der wirksame Gewährleistungsausschluß der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen entgegen. Zudem habe die Klägerin die angeblichen Mängel nicht rechtzeitig gerügt. Tatsächlich seien solche Mängel auch nicht vorhanden gewesen. Die Klägerin habe sich bei der Besichtigung vor Vertragsabschluß sämtliche Funktionen der Maschine einschließlich der CNC-Steuerung vorführen lassen. Dabei sei die Anlage ordnungsgemäß gelaufen und später auch in diesem Zustand dem Spediteur übergeben worden. Soweit es bei der Klägerin zu Funktionsstörungen gekommen sein sollte, beruhten diese offenbar auf Montage- und Bedienungsfehlern sowie möglicherweise auf Transportschäden, die sie nicht zu vertreten hätten. Unmittelbar nach der Auslieferung der Maschine habe die Beklagte zu 1. sich wegen der zugesagten Gestellung eines Monteurs mit der Firma L. in Verbindung gesetzt. Die Klägerin habe die Vorlaufzeit bis zur Entsendung eines geeigneten Technikers jedoch nicht abwarten wollen und die Firma L. bedrängt, die daraufhin den mit der Anlage nicht vertrauten Mitarbeiter A. geschickt habe. Es sei nicht auszuschließen, daß dieser mangels ausreichender Qualifikation die behaupteten Funktionsstörungen ausgelöst oder durch einen nicht fachgerechten Aufbau verursachte Fehlfunktionen verstärkt habe. Das gehe indes zu Lasten der Klägerin, da die Beklagte zu 1. nicht die Montage oder Inbetriebnahme der Maschine geschuldet und durch Erfüllungsgehilfen ausgeführt, sondern lediglich die Kosten eines Monteurs der Herstellerin für einen Arbeitstag übernommen habe. Insoweit sei sie der Klägerin im Rahmen der Preisverhandlungen entgegengekommen, nachdem diese über einen bereits ausgehandelten Preisnachlaß von 25.000,00 DM hinaus weitere Zugeständnisse gefordert habe. Gegen Vorlage einer ordnungsgemäßen Berechnung seien sie - die Beklagten - bereit, der Klägerin die entsprechenden Kosten einschließlich der Flugkosten eines Monteurs zu erstatten. Die weitergehenden Aufwendungen habe dagegen die Klägerin zu tragen, zumal etwaige Mängel bei einer eingehenden Besichtigung entdeckt worden wären und deshalb auch der Haftungsausschluß nach Art. 35 Abs. 3 CISG eingreife.

19

Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner 46.519,18 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 8. Januar 1999 an die Klägerin zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat der Auftragsbestätigung im Wege der Auslegung entnommen, daß die Beklagte zu 1. mit der Gestellung eines Monteurs für einen Arbeitstag für eine erfolgreiche Inbetriebnahme der Maschine habe einstehen wollen. Sie habe demgemäß für die Entsendung eines hinreichend qualifizierten Technikers sorgen müssen und hafte - da das nicht sofort geschehen sei - zusammen mit der Beklagten zu 2. auch für die Kosten des fachlich überforderten Monteurs A.. Der Anspruch der Klägerin beschränke sich indes auf die von der Firma L. in Rechnung gestellten Beträge von 46.519,18 DM. Bezüglich der weiteren Aufwendungen habe sie nicht substantiiert dargetan, daß diese von der Beklagten zu 1. geschuldete Leistungen betrafen.

20

Mit der Berufung wenden sich die Beklagten gegen die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte zu 1. habe für eine erfolgreiche Inbetriebnahme der Wälzfräsmaschine einstehen wollen. Die Verpflichtung zur "Gestellung eines L.-Monteurs" beschränke sich vielmehr auf die Kostentragung für einen Arbeitstag und sei als finanzielles Zugeständnis im Rahmen der Preisverhandlungen übernommen worden. Da mithin weder ein bestimmter Leistungserfolg noch die Auswahl eines geeigneten Technikers geschuldet gewesen seien, seien ihnen etwaige
- indes bestrittene - Fehlleistungen des Monteurs A. nicht anzulasten, zumal die Klägerin die Entsendung dieses Mitarbeiters ohne Mitwirkung der Beklagten unmittelbar mit der Firma L. vereinbart habe. Im übrigen verbleibe es dabei, daß die Maschine keine Mängel aufgewiesen habe und Gewährleistungsansprüche zudem vertraglich und gesetzlich ausgeschlossen seien. Die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen seien bereits auf der Rückseite der Auftragsbestätigung abgedruckt gewesen, darüber hinaus aber auch deshalb wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil sie der Klägerin von früheren Vertragsabschlüssen bekannt gewesen seien und auf Wunsch jederzeit zur Verfügung gestellt worden wären. Zudem könne die Klägerin sich gemäß Art. 35 Abs. 3 CISG nicht mehr auf etwaige Fehler berufen, weil die Beklagte zu 1. sie unter Hinweis darauf, daß spätere Reklamationen nicht berücksichtigt werden könnten, zu einer eingehenden Untersuchung der Maschine aufgefordert habe und dabei mögliche Mängel nicht verborgen geblieben wären. Ergänzend wiederholen die Beklagten ihr Vorbringen des ersten Rechtszuges.

21

Sie beantragen,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie wiederholt ebenfalls ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und verteidigt die Auslegung des Landgerichts. Mit der Verpflichtung zur "Gestellung" eines Monteurs habe die Beklagte zu 1. die Gewähr für eine ordnungsgemäße Inbetriebnahme der Wälzfräsmaschine übernommen. Die Mitarbeiter der Firma L. seien insoweit als Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 1. tätig geworden, so daß die Beklagten auch für etwaige Fehlleistungen der Monteure einzustehen hätten. Im übrigen hafteten sie jedenfalls für die dargelegten Fehler der Maschine. Der Gewährleistungsausschluß der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen greife insoweit nicht durch, weil dieses Klauselwerk weder auf der Rückseite der Auftragsbestätigung abgedruckt gewesen noch sonst wirksam in den Vertrag einbezogen worden sei und die völlige Freizeichnung in unzulässiger Weise wesentliche Vertragspflichten beschränke. Ein Haftungsausschluß nach Art. 35 Abs. 3 CISG komme nicht in Betracht, weil die Mängel bei dem beschränkten Probelauf nicht erkennbar und sie - die Klägerin - zu einer weitergehenden Untersuchung nicht verpflichtet gewesen seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem wesentlichen Mangel, weil das Landgericht den Prozeßvortrag der Parteien nicht vollständig erfaßt und gewürdigt, ihre Vereinbarungen deshalb fehlerhaft ausgelegt und auf dieser Grundlage die gebotene weitere Aufklärung unterlassen hat (§ 539 ZPO). Eine eigene Entscheidung hält der Senat wegen des noch weitgehend ungeklärten Streitstoffes nicht für sachdienlich (§ 540 ZPO). Im Umfang der teilweisen Abweisung der Klage verbleibt es dagegen bei der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die die Klägerin keine Rechtsmittel eingelegt hat.

29

I.

30

Das Landgericht hat die ausdrückliche zeitliche Beschränkung der "Gestellung eines L.-Monteurs" auf einen Arbeitstag als unverbindliche Vorstellung der Parteien angesehen und die entsprechende Zusage der Beklagten zu 1. im Wege "interessen-gerechter" Auslegung als Verpflichtung zur erfolgreichen Inbetriebnahme der Wälzfräsmaschine begriffen. Aus dieser Verpflichtung hat es einen von den Ursachen der aufgetretenen Schwierigkeiten und vom Gegenstand der erbrachten Leistungen unabhängigen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von der Firma L. berechneten Kosten hergeleitet. Diese Würdigung beruht wesentlich darauf, daß die Einzelrichterin den - von der Klägerin nicht konkret bestrittenen - Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Abrede nicht erfaßt und in ihre Erwägungen einbezogen hat. Auf der Grundlage dieses Vorbringens kam die vom Landgericht vertretene Auslegung, auf der die Verurteilung der Beklagten beruht, nicht ernsthaft in Betracht:

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An sich war die Verpflichtung zur "Gestellung eines L.-Monteurs ... für die Dauer von 1 Arbeitstag" bereits nach ihrem Wortlaut eindeutig und nicht im Sinne der angefochtenen Entscheidung auslegungsfähig. Insbesondere die ausdrückliche Beschränkung der Leistung auf einen Arbeitstag, die sich nicht als unverbindliche Vorstellung der Parteien deuten läßt, schließt es aus, die Abrede als Gewährleistung eines Erfolges, der möglicherweise einen viel höheren, im voraus nicht sicher abschätzbaren Zeitaufwand erforderte, zu verstehen. Eine solche Gewähr konnte die Beklagte zu 1. zudem vernünftigerweise nicht, jedenfalls aber nicht ohne genaue Festlegung der von der Klägerin zu erbringenden Vorleistungen übernehmen, weil der Aufwand der Inbetriebnahme maßgeblich von einem fachgerechten Transport und der Qualität der Montage, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in die Verantwortung und das Risiko der Klägerin fielen, abhing und die Abgrenzung der Aufgabenbereiche Schwierigkeiten bereiten konnte. Hätte die Beklagte zu 1. gleichwohl eine so weitreichende Verpflichtung eingehen wollen, hätte sie das deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Die erklärte Bereitschaft zur nur zeitlich konkretisierten "Gestellung eines L.-Monteurs" reicht dafür nicht aus.

32

Der Auslegung des Landgerichts stand aber jedenfalls der nicht bestrittene Vortrag der Beklagten, die Vereinbarung sei im Rahmen der Preisverhandlungen getroffen worden, nachdem die Beklagte zu 1. zu weiteren Preisnachlässen nicht mehr bereit gewesen sei und die Klägerin auf ihre Kosten für die Montage und Einweisung verwiesen habe, zwingend entgegen. Vor diesem Hintergrund war die zeitlich fest umrissene Zusage der "Ge-stellung eines L.-Monteurs" allein als finanzielles Entgegenkommen zu werten. Anhaltspunkte, daß die Beklagte zu 1. über die Lieferpflicht hinaus erfolgsbezogene Nebenleistungen erbringen wollte, sind nach dem Entstehungszusammenhang und der zeitlichen Umgrenzung der Abrede nicht ersichtlich. Hätte das Landgericht diesen von den Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 10. Dezember 1999 unterbreiteten Sachvortrag berücksichtigt, hätte es nicht zu seiner abweichenden Würdigung gelangen können. Das angefochtene Urteil beruht damit auf einem wesentlichen Verfahrensmangel, der seine Aufhebung und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht rechtfertigt
(§ 539 ZPO).

33

II.

34

Eine eigene Entscheidung hält der Senat nicht für sachdienlich (§ 540 ZPO), weil der Sachverhalt noch weiterer Aufklärung bedarf, die grundsätzlich dem Landgericht obliegt und auch im Interesse der Parteien nicht erstmals in der letzten Tatsacheninstanz erfolgen sollte. Insbesondere erweist sich der Rechtsstreit nicht aus anderen Gründen ohne umfangreiche Beweiserhebungen als entscheidungsreif.

35

1.
Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von der Firma L. berechneten Kosten kraft besonderer vertraglicher Vereinbarung kommt aus den bereits dargelegten Gründen nicht in Betracht. Die Beklagte zu 1. verpflichtete sich bei zutreffender Auslegung der Abrede nur zur Übernahme der Kosten eines L.-Monteurs für die Dauer eines Arbeitstages, die nach dem eigenen Vortrag der Beklagten auch die Reisekosten einschließen. Diesen Anspruch hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit indes nicht geltend gemacht, so daß es auf den Einwand mangelnder Rechnungsstellung nicht ankommt.

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Die Klägerin hat jedoch einen Schadensersatzanspruch aus Art. 45 Abs. 1 lit. b), 35 Abs. 1, 74 CISG gegen die Beklagte zu 1., für den gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB auch die Beklagte zu 2. als deren persönlich haftende Gesellschafterin einzustehen hat, schlüssig vorgetragen. Sie macht geltend, die Wälzfräsmaschine sei wegen zahlreicher Mängel nicht funktionsfähig gewesen und habe damit nicht den Anforderungen des Vertrages entsprochen (Art. 35 Abs. 1 CISG). Die einzelnen Beanstandungen hat sie schriftsätzlich und unter Bezugnahme auf Montageberichte hinreichend konkretisiert und unter Beweis gestellt. Der Mängelbeseitigungsaufwand kann zwar nicht als Schadensersatz geltend gemacht werden, solange dem Verkäufer das Nacherfüllungsrecht (Nachbesserungsrecht) nach Art. 48 CISG zusteht (vgl. Schlechtriem/Stoll, 3. Aufl., Art. 74 CISG Rdnr. 5; Schlechtriem/Huber, Art. 45 CISG Rdnr. 43). Die Beklagten tragen indes selbst nicht vor, daß die Beklagte zu 1. zur Nachbesserung bereit gewesen wäre. Nach dem formularmäßigen Gewährleistungsausschluß in ihren Verkaufs- und Lieferungsbedingungen und ihrer jetzigen Rechtsverteidigung ist davon auch nicht ernsthaft auszugehen.

2.
Gegenüber dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch können die Beklagten sich weder auf Art. 35 Abs. 3 CISG noch auf Art. 39 Abs. 1 CISG berufen:

37

Bei der Besichtigung und dem Probelauf vor Vertragsabschluß wurden unstreitig keine Mängel festgestellt. Ob etwaige Fehler bei einer umfassenden Prüfung aller Funktionen zwingend hervorgetreten wären, kann unter dem Gesichtspunkt des Art. 35 Abs. 3 CISG dahinstehen. Sollte diese Behauptung der Beklagten zutreffen, wäre daraus lediglich zu schließen, daß die Maschine zum Zeitpunkt der Besichtigung entweder keine Mängel aufwies oder daß - entsprechend der Darstellung der Klägerin - nur eine eingeschränkte Überprüfung stattfand. Ein Gewährleistungsausschluß wegen positiver Kenntnis ließe sich daraus nicht herleiten. Es bedarf auch keiner Aufklärung, ob die Beklagte zu 1. die Klägerin mit dem Hinweis, daß "spätere Reklamationen ... nicht berücksichtigt werden" könnten, zu einer eingehenden Untersuchung der Maschine aufforderte. Eine solche Anregung wäre mit einem konkreten Hinweis auf mögliche Mängel, für den ein Haftungsausschluß nach Art. 35 Abs. 3 CISG in Betracht gezogen wird, wenn der Käufer gleichwohl von einer Prüfung absieht und deshalb bei einer Untersuchung ins Auge springende Fehler nicht entdeckt (vgl. Schlechtriem/Schwenzer, Art. 35 CISG Rdnr. 35), nicht gleichzusetzen. Grundsätzlich ist der Käufer nicht verpflichtet, die Ware bereits vor dem Vertragsabschluß zu prüfen. Der Verkäufer kann sich deshalb im Regelfall nicht schon dadurch seiner Verantwortung für Vertragswidrigkeiten entziehen, daß er dem Käufer die Untersuchung anbietet (vgl. Schlechtriem/Schwenzer a.a.O.). Darauf liefe ein Haftungsausschluß aufgrund des von den Beklagten vorgetragenen Hinweises, der auch routinemäßig erteilt werden kann, aber hinaus. Eine Ausnahme von dem dargestellten Grundsatz ist deshalb nur zu erwägen, wenn der Käufer trotz konkreter Hinweise gleichsam die Augen vor den vorhandenen Mängeln verschließt und sich damit die nach Art. 35 Abs. 3 CISG haftungsbefreiende Kenntnis vorenthält. Das läßt sich dem Vortrag der Beklagten indes nicht entnehmen. Ebensowenig ist ersichtlich, daß etwaige Mängel bereits bei der tatsächlich durchgeführten Besichtigung ins Auge sprangen und der Klägerin damit nicht verborgen bleiben konnten.

38

Nach der Lieferung bestand zwar die Untersuchungspflicht nach Art. 38 Abs. 1 und 2 CISG. Funktionsstörungen der Maschine konnten aber naturgemäß erst nach dem Aufbau der Anlage festgestellt werden. Der Aufbau wurde alsbald nach der Anlieferung durchgeführt. Die Maschine sollte sodann vom L.-Monteur A. in Betrieb genommen werden. Dessen Bemühungen erstreckten sich vom 15. bis zum 18. Juli 1998. Bereits am letzten Arbeitstag unterrichtete die Klägerin die Beklagte zu 1. unter Beifügung des Montageberichtes von den aufgetretenen Problemen. Damit genügte sie ihren Obliegenheiten, so daß auch eine Haftungsbefreiung nach Art. 39 Abs. 1 CISG ausscheidet.

39

3.
Die Beklagte zu 1. hat ihre Gewährleistung für etwaige Vertragswidrigkeiten auch nicht wirksam ausgeschlossen.

40

a)
Ein Gewährleistungsausschluß durch Individualvereinbarung ist nicht feststellbar. Die Behauptung der Beklagten, die Beklagte zu 1. habe die Klägerin bei der Besichtigung vor Vertragsabschluß aufgefordert, die Maschine eingehend zu untersuchen, da spätere Reklamationen nicht berücksichtigt werden könnten, läßt eine solche Würdigung nicht zu. Abgesehen davon, daß sich daraus nicht hinreichend ergab, ob die Gewährleistung rechtlich abbedungen oder ob nur verdeutlicht werden sollte, daß nach dem in die Verantwortung der Klägerin fallenden Transport und Aufbau der Maschine in Spanien die Fehlerursachen möglicherweise nicht mehr geklärt und Beanstandungen deshalb nicht mehr akzeptiert werden könnten, ist auch nicht erkennbar, daß ein etwa beabsichtigter Gewährleistungsausschluß Vertragsinhalt wurde. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Klägerin die tatsächliche Darstellung der Beklagten mit ihren Ausführungen auf Seite 12 der Berufungserwiderung vom 21. September 2000 bestreiten wollte.

41

Ebensowenig bringt die Formulierung "- wie bei uns zu besichtigen -" in der Auftragsbestätigung einen Gewährleistungsausschluß hinreichend deutlich zum Ausdruck. Jedenfalls im internationalen Handelsverkehr muß der Empfänger eine solche Erklärung, die ohnehin nicht als umfassende Freizeichnung verstanden werden könnte (vgl. Palandt/Putzo, 60. Aufl., § 476 BGB Rdnr. 7), nicht zwangsläufig als Beschränkung der Gewährleistung begreifen. Es konnte sich vielmehr auch um eine Verweisung zur weiteren Konkretisierung der Maschine handeln, die lediglich die Angabe umfangreicher technischer Daten erübrigen sollte. In diesem Sinne hat ersichtlich auch die Beklagte zu 1. ihre Formulierung verstanden, denn sie macht nicht geltend, dadurch Gewährleistungsansprüche abbedungen zu haben.

42

b)
Die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten zu 1. sind nicht in das Vertragsverhältnis einbezogen worden, so daß auch der Gewährleistungsausschluß nach Nr. 6 dieser Bestimmungen nicht eingreift.

43

aa)
Im wesentlichen besteht Einigkeit darüber, daß die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in dem CISG unterliegende Verträge nach den Bestimmungen der Art. 14 ff. CISG unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln des Art. 8 CISG zu beurteilen ist (vgl. Schlechtriem, vor Artt. 14 - 24 CISG Rdnr. 9 sowie Art. 14 CISG Rdnr. 16; Staudinger/Magnus, Neubearbeitung 1999, Art. 14 CISG Rdnrn. 40 f.; Soergel/Lüderitz/Fenge, 13. Aufl., Art. 14 CISG Rdnr. 10; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen, 8. Aufl., Anhang § 2 AGBG Rdnr. 16 a; Piltz NJW 1996, 2768, 2770; jeweils m.w.N.). Danach werden Geschäftsbedingungen jedenfalls dann Vertragsinhalt, wenn die Vertragspartner sich über ihre Geltung und ihren Inhalt ausdrücklich einigen. Eine solche Einigung kam vorliegend indes nicht zustande. Zwar nahm die Beklagte zu 1. in der Auftragsbestätigung vom 25. Juni 1998 auf ihre Verkaufs- und Lieferungsbedingungen Bezug. Damit unterbreitete sie der Klägerin ein gegenüber ihrer mündlichen Bestellung modifiziertes Angebot (Art. 19 CISG), das die Klägerin ihrerseits durch ihr Schreiben vom 26. Juni 1998 grundsätzlich annahm. Mit diesem Schreiben bedankte sie sich für die Auftragsbestätigung und gab zu erkennen, daß sie nach den darin aufgeführten Zahlungs- und Lieferungsbestimmungen verfahren wollte. Darin ist mangels Vorbehalt eine umfassende Zustimmung zu dem mitgeteilten Vertragsinhalt zu sehen. Allerdings waren die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Auftragsbestätigung nicht beigefügt. Das ergibt sich eindeutig aus dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 12. Januar 2001 überreichten Original, dessen Authentizität die Beklagten nicht bestritten haben. Ihr Vortrag, die Bedingungen seien auf der Rückseite der Auftragsbestätigung abgedruckt gewesen, ist durch dieses Schriftstück widerlegt, so daß es einer ergänzenden Vernehmung des dazu benannten Zeugen ......S..... nicht bedarf. Ob sich die Zustimmung der Klägerin dennoch auch auf den dem Angebot nicht zu entnehmenden Inhalt der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen erstreckte, die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme nach Anforderung also für die Willensübereinstimmung genügt, erscheint zweifelhaft.

44

bb)
Die Anforderungen an die Kenntnis der zu vereinbarenden Geschäftsbedingungen sind für den Bereich des CISG bislang nicht geklärt. Höchstrichterliche oder obergerichtliche Rechtsprechung ist dazu nicht ersichtlich. Das Amtsgericht Kehl hat im Zusammenhang mit einer Zinsforderung beiläufig und ohne nähere Begründung ausgeführt, daß dem Vertragspartner nicht zugegangene Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil werden, letztlich aber entscheidend auf andere Gesichtspunkte abgestellt (AG Kehl NJW-RR 1996, 565, 566). In der Literatur vertritt Piltz die Auffassung, der Verwender müsse der anderen Vertragspartei tatsächliche Kenntnis vom Inhalt der Geschäftsbedingungen verschaffen (NJW 1996, 2768, 2770). Schlechtriem (Art. 14 CISG Rdnr. 16), Magnus (Staudinger/Magnus, Art. 14 CISG Rdnr. 41) und Lüderitz/Fenge (Soergel/Lüderitz/Fenge, Art. 14 CISG Rdnr. 10) verlangen neben einem deutlichen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sinngemäß übereinstimmend, daß der Vertragspartner in der Lage sein müsse, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Bedingungen Kenntnis zu nehmen. Dabei will Magnus (a.a.O.) es ausreichen lassen, wenn bei einem Vertragsschluß unter Anwesenden auf im Geschäftslokal ausliegende oder aushängende Geschäftsbedingungen hingewiesen wird, nicht jedoch, wenn die Bedingungen bei Vertragsverhandlungen nur gezeigt, nicht aber ausgehändigt werden. Lindacher (Wolf/Horn/Lindacher, 4. Aufl., Anhang § 2 AGBG Rdnr. 76) stellt darauf ab, ob der Vertragspartner "mit der globalen Ingeltungsetzung der gestellten AGB tatsächlich einverstanden ist", ohne besondere Anforderungen an die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu erwähnen. Auch das Verhältnis zu den Anforderungen nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) wird unterschiedlich dargestellt. Während Piltz von "deutlich schärfere(n) Einbeziehungsvoraussetzungen ... als nach unvereinheitlichtem deutschen Recht" spricht (NJW 1996, 2768, 2770), führt Achilles aus, daß die "teilweise strengeren Einbeziehungs- und Kundgabevoraussetzungen des internen Rechts (im internen deutschen Recht § 2 AGBG)" keine Anwendung fänden (Achilles, Art. 14 CISG Rdnr. 6). Schlechtriem gibt als Leitlinie vor, daß "die auf der Grundlage von Art. 8 zu erreichenden Ergebnisse nicht signifikant von dem abweichen, was gegenüber Nichtkaufleuten nach § 2 AGBG zur Einbeziehung erforderlich ist" (Schlecht-riem, vor Artt. 14 - 24 CISG Rdnr. 9). Lindacher geht dagegen davon aus, daß "die in Konkretisierung der allgemeinen Vertragsschlußgrundsätze zu entwickelnden Regeln ... weithin denen des deutschen AGB-Rechts für den beidseits kaufmännischen Verkehr entsprechen" sollten und dürften (Wolf/Horn/Lindacher, Anhang § 2 AGBG Rdnr. 76).

45

Für den Bereich des AGBG differenziert der Bundesgerichtshof zwischen dem kaufmännischen und dem nichtkaufmännischen Verkehr. Im Verkehr unter Kaufleuten sieht er es als ausreichend an, wenn in den maßgeblichen Vertragserklärungen auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug genommen wird. Ob sie den entsprechenden Schreiben beigefügt oder dem Vertragspartner des Verwenders sonst in den Einzelheiten bekannt sind, betrachtet er dagegen als unerheblich. Vielmehr sei es Kaufleuten zumutbar, unbekannte Geschäftsbedingungen zu beschaffen und zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH NJW 1976, 1886, 1887; BGH NJW 1982, 1749, 1750; Palandt/Heinrichs, § 2 AGBG Rdnr. 26). Im nichtkaufmännischen Rechtsverkehr muß der Verwender seinen Vertragspartner dagegen grundsätzlich in die Lage versetzen, den vollen Text der Geschäftsbedingungen ohne weiteres zur Kenntnis zu nehmen. Selbst das ausdrückliche Angebot, sie auf Wunsch kostenlos zur Verfügung zu stellen, reicht dafür nicht aus (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1246, 1247 zur Einbeziehung der VOB/B; Palandt/Heinrichs, § 2 AGBG Rdnr. 9).

46

Diese Rechtsprechung ist auf den Geltungsbereich des CISG nicht ohne weiteres übertragbar. Für die Anwendung der kaufmännischen Regeln (so tendenziell Wolf/Horn/Lindacher, Anhang § 2 AGBG Rdnr. 76) spricht zwar, daß auch dort die allgemeinen Vertragsabschlußregeln (Angebot und Annahme) und nicht die speziellen Bestimmungen des § 2 AGBG gelten. Wenn danach die Anforderungsmöglichkeit ausreicht, ließe sich das auch für den Bereich des CISG annehmen. Allerdings stellt das unvereinheitlichte deutsche Recht im kaufmännischen Verkehr erhöhte Anforderungen an die Eigenverantwortung und Sorgfalt der Vertragspartner. Das CISG unterscheidet dagegen nicht zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten sowie zwischen handelsrechtlichen und bürgerlich-rechtlichen Kaufverträgen (Art. 1 Abs. 3 CISG), so daß bei einer Übertragung der kaufmännischen Regeln auf den internationalen Warenverkehr auch Nichtkaufleute den verschärften Sorgfaltsanforderungen unterworfen würden. Das rechtfertigt es indes nicht, die Rechtsprechungsregeln für den nichtkaufmännischen Verkehr anzuwenden (so tendenziell Schlechtriem, vor Artt. 14 - 24 Rdnr. 9). Diese sind vom ver-braucherschützenden Charakter des § 2 AGBG geprägt, der dem CISG nicht zukommt.

47

Letztlich kann die Problematik nur durch autonome Auslegung des CISG entschieden werden. Unter Abwägung aller Gesichtspunkte ist die Möglichkeit des Vertragspartners, in den Vertragserklärungen des Verwenders erwähnte Allgemeine Geschäftsbedingungen anzufordern und sich so Kenntnis von ihrem Inhalt zu verschaffen, dabei nicht als ausreichend anzusehen. Das CISG verfolgt im wesentlichen den Zweck, einheitliche, für die Beteiligten einfache und überschaubare Rechtsvorschriften für den internationalen Warenverkehr aufzustellen. Dieses Ziel wird durch eine großzügige Zulassung allgemeiner Geschäftsbedingungen in Frage gestellt. Die Verwender werden im Zweifel bemüht sein, die Regelungen des CISG zu ihren eigenen Gunsten abzuwandeln, und sich dabei an den Möglichkeiten ihrer eigenen Rechtsordnung orientieren. Das CISG enthält zudem keine Bestimmungen über die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, sondern verweist insoweit auf das nationale Recht (Art. 4 Satz 2 lit. a) CISG; vgl. Schlechtriem, vor Artt. 14 - 24 Rdnr. 1; Schlechtriem/Schwenzer, Art. 35 CISG Rdnr. 42), im Zweifel also das Heimatrecht des Verkäufers (Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB), wenn dabei auch die Wertungsmaßstäbe des CISG anzuwenden sind (vgl. Schlechtriem und Schlechtriem/Schwenzer a.a.O.). Damit droht nicht nur eine Rechtszersplitterung, die durch das CISG gerade überwunden werden sollte, sondern der Vertragspartner des Verwenders setzt sich auch der Gefahr für ihn kaum überschaubarer Beeinträchtigungen seiner Rechtsposition aus. Das ist angesichts der auch im Bereich des CISG geltenden Privatautonomie (Art. 6 CISG) zwar an sich nicht zu beanstanden, läßt sich mit den Zielen des Übereinkommens jedoch nur vereinbaren, wenn die entsprechende Willensübereinstimmung klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Voraussetzung dafür ist, daß der Vertragspartner des Verwenders den Inhalt der in seine Vertragserklärung einbezogenen Geschäftsbedingungen kennt oder jedenfalls ohne weiteres zur Kenntnis nehmen kann. Das ist nicht mehr gewährleistet, wenn er sich das Klauselwerk erst beschaffen muß (vgl. Senat WM 2000, 2192, 2194 m.w.N. zu Art. 17 Abs. 1 Satz 2 lit. a) EuGVÜ, der allerdings im Hinblick auf die Formerfordernisse noch erhöhte Anforderungen stellt). Insoweit sind auf der Grundlage einer konventionsfreundlichen Auslegung und im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, der Leichtigkeit des internationalen Warenverkehrs und des Schutzes der Vertragspartner vor nur schwer überschaubaren Beeinträchtigungen ihrer Rechtspositionen strengere Maßstäbe als für den inländischen kaufmännischen (jetzt: unternehmerischen) Rechtsverkehr anzulegen.

48

cc)
Nach diesen Grundsätzen sind die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten zu 1. nicht Vertragsinhalt geworden, weil sie der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlusses nicht zur Verfügung gestellt wurden. Eine solche Übermittlung war auch nicht im Hinblick auf die im Jahre 1995 geschlossenen weiteren Verträge entbehrlich. Abgesehen davon, daß schon aufgrund des Zeitablaufs nicht erwartet werden konnte, daß die Klägerin in ihren Unterlagen nach den damaligen Vereinbarungen forschte, und zudem nicht feststeht, daß die in der Rechnung vom 3. April 1995 und in der Auftragsbestätigung vom 2. Mai 1995 erwähnten "terms for delivery and payment" mit den vorliegend relevanten Verkaufs- und Lieferungsbedingungen identisch sind, hat die Klägerin auch bestritten, die Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1. im Zusammenhang mit den früheren Verträgen erhalten zu haben. Die Beklagten haben dazu keine weiteren Einzelheiten vorgetragen und keinen Beweis angetreten.

49

4.
Nach alledem hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die Wälzfräsmaschine zum Zeitpunkt der Übergabe an den Frachtführer mit gewährleistungspflichtigen Mängeln behaftet war und welcher Kostenaufwand durch die Beseitigung solcher Mängel entstanden ist. Das Landgericht wird deshalb zunächst durch Vernehmung der von den Parteien benannten Zeugen die vorgetragenen Beanstandungen und Funktionsstörungen zu überprüfen und festzustellen und sodann unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu ermitteln haben, inwieweit es sich um Abweichungen von der nach Art. 35 CISG geschuldeten Beschaffenheit oder vielmehr um Transportschäden, Montage- oder Bedienungsfehler oder sonstige in die Risikosphäre der Klägerin fallende Beeinträchtigungen handelte. Dabei dürfte es sich anbieten, die Zeugen durch das Prozeßgericht in Anwesenheit des Sachverständigen zu vernehmen, damit dieser den damaligen Zustand der Maschine rekonstruieren und gegebenenfalls sachdienliche Fragen an die Zeugen richten kann. Aufgrund des Umfangs der gebotenen Aufklärung erscheint es nicht sachgerecht, diese Beweise erstmals in der Berufungsinstanz zu erheben, zumal den Parteien damit die Möglichkeit der Überprüfung in einer weiteren Tatsacheninstanz genommen würde.

50

III.

51

Die Entscheidung über die Kosten beider Rechtszüge bleibt dem Landgericht vorbehalten, weil das Maß des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens noch nicht absehbar ist.

52

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10 ZPO. Von Anordnungen nach § 711 ZPO sieht der Senat ab, weil die Entscheidung den Parteien keine Zwangsvollstreckung ermöglicht.

53

Gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO wird zugunsten der Beklagten die Revision zugelassen, weil der für den internationalen Handelsverkehr weit über den Einzelfall hinaus bedeutsamen und in der Literatur vielfach erörterten, soweit ersichtlich höchstrichterlich jedoch noch nicht entschiedenen Rechtsfrage, ob im Geltungsbereich des CISG Allgemeine Geschäftsbedingungen durch bloße Bezugnahme in den Vertrag einbezogen werden können, grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Entscheidung des Rechtsstreits von dieser Frage abhängt. Insbesondere wäre der formularmäßige Gewährleistungsausschluß bei Einbeziehung der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen nicht aus anderen Gründen unwirksam. Beim Verkauf gebrauchter Sachen kann nach dem für die Inhaltskontrolle maßgeblichen unvereinheitlichten deutschen Recht die Gewährleistung grundsätzlich insgesamt ausgeschlossen werden (vgl. Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rdnr. 72 m.w.N.), wobei die Fälle, in denen die Verkäuferhaftung dennoch unberührt bleibt, in der Ausschlußklausel nicht im einzelnen aufgeführt zu werden brauchen (vgl. BGH NJW 1993, 657, 658 f.). Dem CISG sind keine besonderen Wertungsmaßstäbe zu entnehmen, die in seinem Geltungsbereich eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Andernfalls käme auch dieser Frage grundsätzliche Bedeutung zu, so daß die Zulassung der Revision im Hinblick auf die Vorfrage der Einbeziehung der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen in den Vertrag selbst dann geboten erscheint. Die Zulassung der Revision zugunsten der Klägerin ist dagegen nicht veranlaßt, weil diese durch die Entscheidung der allein grundsätzlichen Einbeziehungsproblematik nicht beschwert ist.

54

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug und die Beschwer aller Parteien wird auf 46.519,18 DM festgesetzt.