Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-09-13, Aktenzeichen 16 Wx 65/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0913.16WX65.99.00

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 11.03.1999
- 29 T 2/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt die An-tragsgegnerin. Eine Erstattung aussergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Antragsteller und die Antragsgegnerin bilden die
Wohnungseigentümergemeinschaft der Wohnungseigentumsanlage F.
Straße in K.-M..

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Der inzwischen verstorbene Ehemann und Rechtsvorgänger der
Antragsgegnerin war ursprünglich Alleineigentümer des Grund-
stückes F. Straße , das mit einem eingeschossigen Flachgeschäftsbau
bebaut war. Im Jahre 1972 erwarben die Antragsteller von dem
Ehemann der Antragsgegnerin 8/10 Miteigentumsanteile an dem
Hausgrundstück. Mit Teilungserklärung vom 21.08.1975 teilten die
Eigentümer das Eigentum in Miteigentumsanteile von je 2/10
Miteigentumsanteil, ein Miteigentumsanteil verbunden mit dem
Sondereigentum (Teileigentum) an den sämtlichen im Erdgeschoß
befindlichen und nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen mit einem
Zubehörraum im Kellergeschoß, die übrigen Miteigentumsanteile
jeweils mit dem Sondereigentum an den inzwischen errichteten
Wohnungen im 1. bis 4. Obergeschoss. Dem Ehemann der
Antragsgegnerin wurde der 2/10 Anteil verbunden mit dem
Sondereigentum (Teileigentum) an den im Erdgeschoß befindlichen und
nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten nebst Zubehörraum im
Kellergeschoß zu Alleineigentum zugeordnet; die übrigen
Miteigentumsanteile gingen an die Antragsteller. In der
Teilungserklärung war das Teileigentum der Antragsgegnerin
mehrfach, auch in Klammerzusätzen als "Ladenlokal", "Laden" und
"Ladenbereich" bezeichnet, der Teileigentümer als
"Ladeneigentümer", evtl. Mieter dieses Objektes als "Ladenmieter".
Nach § 4 Ziff. 1 der Teilungserklärung sind die Wohnungs- und
Teileigentümer berechtigt, die Wohnung/das Teileigentum nach
Belieben zu nutzen, soweit sich nicht Beschränkungen aus dem Gesetz
oder aus diesem Vertrag, d.h. der Teilungserklärung ergeben.

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Im Zeitpunkt des Erwerbes des Miteigentums an dem Grundstück
durch die Antragsteller und der Teilung in Wohnungs-/Teileigentum
befand sich in den Räumen im Erdgeschoß, dem jetzigen Teileigentum
der Antragsgegnerin, ein Fischfachgeschäft der Nordsee-Kette als
reines Verkaufsgeschäft mit den üblichen Ladenöffnungszeiten ohne
Imbißangebote. Anschließend betrieben die Antragsteller bzw. deren
Sohn bis Ende 1997 als Mieter der Antragsgegnerin in den Räumen ein
Optikerfachgeschäft. Das Mietverhältnis endete wegen
Meinungsverschiedenheiten, insbesondere über den zukünftig zu
zahlenden Mietzins. Mit Mietvertrag vom 01.10.1997 vermietete die
Antragsgegnerin sodann die Räumlichkeiten an einen Herrn K., der
die Räume mit einem Aufwand von etwa 400.000,00 DM zu einem
Fast-Food-Betrieb modernster Art umbaute. Der Betrieb wurde von der
Stadt K. am 10.02.1998 konzessioniert als "Schank- und
Speisewirtschaft im Rahmen einer Imbißwirtschaft ohne
Sitzgelegenheiten". In dem Betrieb werden Speisen zubereitet und
verkauft zur Mitnahme oder zum sofortigen Verzehr an Stehtischen,
die in dem Verkaufsraum aufgestellt sind. Der Betrieb ist montags
bis freitags bis 23:00 Uhr geöffnet, am Wochenende bis 01:00 Uhr
morgens. Mit Ordnungsverfügung vom 07.01.1999 ist dem Mieter K.
wegen Beschwerden über Geruchsbelästigungen inzwischen aufgegeben
worden, "die Nutzung des Imbisses im Erdgeschoß des Gebäudes F.
Straße 7" einzustellen.

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Wegen angeblicher Geruchsbelästigungen durch den Betrieb des
Mieters K. haben die Mieterinnen der Wohnungen im 1. und 2. OG, die
dort Arztpraxen betreiben, gegenüber ihren Vermietern, den
Antragstellern bereits seit einiger Zeit die Miete gemindert. Sie
haben darüber hinaus gegen die Antragsteller sowie den Mieter K.
ein Beweissicherungsverfahren wegen der behaupteten
Geruchsbelästigungen angestrengt. Wegen des Ergebnisses dieses
Beweissicherungsverfahrens wird auf das Gutachten des
Sachverständigen Kä. vom 22.12.1998 (Bl. 239ff GA) Bezug
genommen.

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Die Antragsteller haben (sinngemäß) beantragt, der
Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, ihr Sondereigentum
an den sämtlichen im Erdgeschoß befindlichen Räumen mit einem
Zubehörraum im Kellergeschoß des Hauses F. Straße zum Zwecke des
Betreibens einer Gastronomie zu nutzen oder nutzen zu lassen. Sie
haben im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Nutzung des
Teileigentums als Imbißbetrieb den Regelungen der Teilungserklärung
widerspreche. Darin sei bezüglich des Teileigentums der
Antragsgegnerin eine Zweckbestimmung dahingehend getroffen, dass
das Teileigentum nur als Ladengeschäft genutzt werden könne. Wegen
der von dem Betrieb ausgehenden Geruchsbelästigungen könne diese
Nutzung von ihnen auch nicht geduldet werden. Mit Beschluss vom
01.12.1998 hat das Amtsgericht dem Antrag der Antragsteller
stattgegeben. Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige
Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Landgericht durch Beschluss
vom 11.03.1999 zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren
Beschwerde begehrt die Antragsgegnerin weiterhin die Aufhebung des
amtsgerichtlichen Beschlusses. Sie ist der Auffassung, dass die
derzeitige Nutzung ihres Teileigentums von den Vereinbarungen in
der Teilungserklärung gedeckt sei. Jedenfalls aber seien die
Antragsteller nach Treu und Glauben verpflichtet, die derzeitige
Nutzung zu dulden. Geruchsbelästigungen gingen von dem Betrieb in
ihrem Teileigentum nicht aus.

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Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere
Beschwerde ist zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG, §§ 20, 22 Abs. 1, 27, 29
FGG). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

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Die Ausführungen des Landgerichts halten der dem Gericht der
weiteren Beschwerde allein möglichen rechtlichen Nachprüfung (§ 27
FGG, § 550 ZPO) im Ergebnis stand.

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Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht angenommen, dass den
Antragstellern nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB gegen die
Antragsgegnerin ein Anspruch zusteht, es zu unterlassen, ihre Räume
zu dem Zweck des Betreibens einer Gastronomie zu nutzen oder nutzen
zu lassen.

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Das Teileigentum der Antragsgegnerin ist in der
Teilungserklärung als "Laden" oder "Ladenlokal" bezeichnet. In
dieser Bezeichnung liegt eine die Nutzung des Teileigentums
einschränkende Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gem. §§ 5
Abs. 4, 10 Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 1 WEG, die eine Nutzung des
Teileigentums der Antragsgegnerin in der derzeitigen Form nicht
zuläßt.

11

Die Teilungserklärung unterliegt wie alle Grundbucheintragungen
der selbständigen Auslegung durch das Rechtsbeschwerdegericht.
Dabei ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für
einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des
Erklärten ergibt und hat allein nach objektiven Gesichtspunkten und
unabhängig von den Absichten ihres Verfassers zu erfolgen (vgl. BGH
NJW 1993, 1321; Senat NJW-RR 1995, 851; OLG Schleswig NZM 1999, 79,
80). Nächstliegende Bedeutung einer in Abschnitt II § 1 der
Teilungserklärung im Rahmen der Aufteilungsvereinbarung gewählten
Bezeichnung "Ladenlokal" für die nicht zu Wohnzwecken dienenden
Räume im Sinne des § 1 Ziff. 1 der Teilungserklärung sowie die
Bezeichnung "Laden" für das Teileigentum an den vorhandenen Räumen
im Parterre im Rahmen der Begriffsbestimmungen nach § 2 Ziff. 1 und
2 der Teilungserklärung ist, dass die Bezeichnung "Laden" oder
"Ladenlokal" eine rechtlich verbindliche Zweckbestimmung darstellt,
durch die jedenfalls keine Nutzung zugelassen wird, die mehr stört
oder beeinträchtigt als ein Laden(-lokal). Die Bezeichnung als
Laden oder Ladenlokal stellt bei der gebotenen objektiven
Betrachtungweise nicht nur eine örtliche Beschreibung des
Teileigentums der Antragsgegnerin dar, denn die örtliche Lage des
Teileigentums der Antragsgegnerin ist bereits in § 1 Ziff. 1 des
Abschnittes II der Teilungserklärung bestimmt durch die Bezugnahme
auf den Aufteilungsplan sowie durch die sonstigen Angaben "im
Erdgeschoß" bzw. "im Parterre". Auch ist nicht nur das Teileigentum
als Laden oder Ladenlokal bezeichnet, sondern der Teileigentümer,
d.h. jetzt die Antragsgegnerin, und potentielle Dritte als Nutzer
des Teileigentums werden "Ladeneigentümer" und "Ladenmieter"
genannt (vgl. Abschnitt II § 1 am Ende, Abschnitt V der
Teilungserklärung). Hieran zeigt sich deutlich, dass die
Bezeichnung Laden oder Ladenlokal nicht nur eine örtliche
Beschreibung ist, sondern eine Zweckbestimmung, durch die die
gewerbliche Nutzung eingeschränkt wird.

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Etwas Anderes folgt nicht aus der Vereinbarung in § 4 des
Abschnittes III der Teilungserklärung. Danach ist der
Wohnungseigentümer bzw. Teileigentümer (vgl. Abschnitt II § 2 Ziff.
1) berechtigt, die Wohnung oder das Teileigentum nach Belieben zu
nutzen, soweit sich nicht Beschränkungen aus dem Gesetz oder diesem
Vertrag ergeben. Eine Einschränkung ergibt sich aber gerade aus der
zuvor festgelegten Zweckbestimmung des Teileigentums, d.h. die
eingeschränkte Nutzung des Teileigentums als Laden oder Ladenlokal
ist dem Teileigentum bereits immanent, so dass durch die
Nutzungsregelung in § 4 nur darüber hinausgehende Einschränkungen
grundsätzlich untersagt sind, soweit nicht den anderen über das bei
einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein
Nachteil entsteht (§ 4 Ziff. 1 Satz 2) und nicht berechtigte
Interessen der anderen Miteigentümer entgegenstehen (§ 4 Ziff. 2).
Damit steht die zuvor getroffene Zweckbestimmung des Teileigentums
der in § 4 vereinbarten Nutzung "nach freiem Belieben" nicht
entgegen; sie stellt vielmehr den Rahmen dar, innnerhalb dessen
eine Nutzung "nach freiem Belieben" möglich ist. Auf die von der
Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung des OLG Stuttgart (ZMR
1989, 312f) und des Bayrischen Obersten Landesgerichts (ZMR 1998,
184f), die der Senat im Übrigen teilt (vgl. Senatsbeschluss vom
16.04.1999 - 16 Wx 8/99 -), kommt es deshalb nicht an. Die
Teilungserklärung enthält insoweit keine Widersprüche, erst recht
sind Widersprüche zu den Angaben im Aufteilungsplan nicht
erkennbar, so dass es auf die in den genannten Fällen zu
entscheidende Frage, welche Bestimmungen vorgehen, nicht
ankommt.

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Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Bezeichnung als
"Laden" den Betrieb einer bis in die Nacht geöffneten "Gaststätte"
oder wie hier "gaststättenähnlichen Einrichtung" grundsätzlich
nicht zulässt (vgl. Senat, NJW-RR 1995, 851; BayObLG ZMR 1985,
206f; KG ZMR 1986, 296f; OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 146f; KG NZM
1999, 425; Weitnauer, WEG 8. Aufl. 1995, § 15 Rdnr. 14;
Bärmann/Pick/Merle, WEG 7. Aufl. 1997, § 13 Rdnr. 49f). In
rechtlich nicht zu beanstandende Weise hat das Landgericht
ausgeführt, dass der Betrieb eines Stehimbisses in den Räumen der
Antragsgegnerin, der als "Schank- und Speisewirtschaft im Rahmen
einer Imbißwirtschaft ohne Sitzgelegenheit" konzessioniert ist,
nicht mehr von der Zweckbestimmung "Laden" gedeckt ist, sondern
einer Gaststätte gleichkommt, die nach anerkannter Rechtsprechung
im Rahmen der Gebrauchsregelung "Laden" oder "Ladenlokal" nicht
betrieben werden darf. Dabei hat das Landgericht zu Recht darauf
abgestellt, dass die für ein "Laden(lokal)" üblichen
Ladenschlusszeiten bei der Nutzung als Imbiß nicht eingehalten
werden. Denn das bedeutet für die betroffenen Wohnungseigentümer
länger andauernder Publikumsverkehr, insbesondere auch an
Wochenenden und an den Abenden mit den damit unweigerlich
verbundenen Geräuschentwicklungen. Die derzeit herrschende
allgemeine Diskussion um die Neuregelung der Ladenschlusszeiten ist
für die Beurteilung dieses Falles unerheblich; eine Aussetzung des
Verfahrens bis zu einer evtl. Neuregelung des Ladenschlussgesetzes
kommt deshalb nicht in Betracht. Entscheidend für die
Unvereinbarkeit der derzeitigen Nutzung mit der Zweckbestimmung in
der Teilungserklärung ist nämlich nicht allein der Umstand, dass
der Betrieb auch ausserhalb der geltenden Ladenöffnungszeiten
geöffnet ist, sondern dass die erweiterte Nutzungsart als solche
störender ist als die in der Teilungserklärung vorgesehene (vgl.
dazu auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 146, 147). Gerade die mögliche
Lärmbelästigung in den Abendstunden und/oder an Wochenenden ist
nicht vergleichbar mit den Lärmbeeinträchtigungen, die von einem
Ladengeschäft ausgehen können und dort in der Regel zu den üblichen
Anlieferungs- und Einkaufszeiten während des Tages bestehen werden.
Beim Betrieb einer Gaststätte oder einer gaststättenähnlichen
Einrichtung ist demgegenüber nicht auszuschließen, dass gerade in
den Abendstunden und an Wochenenden vermehrt mit Geräuschen an- und
abfahrender Fahrzeuge, Türenschlagen und mehr oder weniger
lautstarken Unterhaltungen vor und in dem Imbiß gerechnet werden
muss, Störungen also, die mit einem Einzelhandelsgeschäft, das
üblicherweise in einem Laden oder Ladenlokal betrieben wird,
grundsätzlich nicht verbunden sind. Unerheblich sind dabei die
konkreten zur Zeit gegebenen Beeinträchtigungen, da deren Auftreten
oder Nichtauftreten nicht beeinflussbar ist, sondern vielmehr von
dem Verhalten der Kunden abhängt, das sich jederzeit ändern kann.
Die Möglichkeit, dass ständig Beeinträchtigungen auftreten können,
die mit dem Betrieb einer Gaststätte oder Imbißstube oftmals
verbunden sind, brauchen die Miteigentümer angesichts der
eindeutigen Zweckbestimmung in der Teilungserklärung aber nicht
hinzunehmen. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf
hingewiesen, dass auch die Geruchsbeeinträchtigungen einen weiteren
Aspekt bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Betriebes
darstellen, da solche von einem Ladengeschäft in der Regel nicht
ausgehen. Das Auftreten von Geruchsbeeinträchtigungen hat nunmehr
im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die Antragsgegnerin eingeräumt,
jedenfalls ist davon nach den Feststellungen der Vorinstanzen
auszugehen. Dabei bedurfte es keiner förmlichen Beweisaufnahme,
denn eine Pflicht zur förmlichen Beweiserhebung besteht nach § 12
FGG nur dann, wenn durch die sonstigen Ermittlungen genügend
sichere Aufklärung nicht zu erreichen ist (vgl. Bärmann/Pick/Merle,
a.a.O., § 44 Rdnr. 10). Hier sind in den Vor-instanzen von den
Beteiligten indessen genügend sichere Anhaltspunkte vorgetragen,
die den Schluss auf das Vorhandensein der Geruchsbeeinträchtigung
zulassen. So ist dem für das Beweissicherungsverfahren 16 OH 15/98
LG Köln erstatteten Gutachten des Sachverständigen Kä. vom
22.12.1998 zu entnehmen, dass Imbißgerüche auch ausserhalb der
Imbißräume wahrnehmbar waren und als störend empfunden wurden. Für
das Vorhandensein der Geruchsbeeinträchtigungen spricht weiter die
Ordnungsverfügung der Stadt Köln vom 07.01.1999, mit der dem
Betreiber des Imbisses die Einstellung der Nutzung wegen störender
Geruchsbeeinträchtigungen aufgegeben wurde, sowie die von den
Antragstellern vorgelegten Beschwerdeschreiben von Anwohnern.
Derartige objektiv belegte Geruchsbeeinträchtigungen sind von den
Miteigentümern gemessen an der Zweckbestimmung des Teileigentums
ebenfalls nicht hinzunehmen. Ob die Geruchsbeeinträchtigung
zwischenzeitlich durch Einbau weiterer Filter eingeschränkt worden
ist oder möglicherweise noch andere Ursachen hat, wie von der
Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 02.09.1999 vorgetragen, ist für
die Entscheidung des Senats als Rechtsbeschwerdegericht
unbeachtlich, da es sich um neuen Tatsachenvortrag handelt.

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Die Antragsteller sind nicht gem. § 242 BGB zur Duldung der
derzeitigen Nutzung des Teileigentums der Antragsgegner
verpflichtet.

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Unerheblich ist dabei zunächst, ob und welche Absprachen
insoweit vor Eröffnung des Imbisses zwischen der Antragsgegnerin
und dem Sohn der Antragsteller getroffen wurden. Denn eine Kenntnis
von oder selbst eine Zustimmung des Sohnes der Antragsteller zu der
beabsichtigten Nutzung bindet die Antragsteller nicht. Für eine
Vollmacht des Sohnes der Antragsteller zu deren Vertretung zum
damaligen Zeitpunkt liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch sind die
Voraussetzungen für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht
erkennbar. Diese Rechtsscheinsvollmachten setzen voraus, dass
entweder die Antragsteller das von der Antragsgegnerin behauptete
Verhalten ihres Sohnes kannten oder der Sohn bereits mehrfach für
sie gehandelt hatte. Dazu hat die Antragsgegnerin jedoch nichts
vorgetragen.

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Eine Duldungspflicht ergibt sich weiter nicht daraus, dass von
dem Betrieb als Stehimbiß im Vergleich zu einem - erlaubten -
Ladengeschäft keine weitergehenden Beeinträchtigungen ausgehen.
Denn es bestehen weitergehende Beeinträchtigungen konkret
jedenfalls in Form von Geruchsbelästigungen, wie vorstehend bereits
ausgeführt worden ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die
Geruchsbeeinträchtigungen - möglicherweise - durch weitere
technische Maßnahmen, wie die Führung des Abluftrohres vor der
Fassade über das Dach des Hauses, beseitigt werden könnten. Denn
auch eine solche Maßnahme erfordert als bauliche Veränderung im
Sinne des § 22 Abs. 1 WEG die Zustimmung der Antragsteller. Zur
Erteilung dieser Zustimmung sind sie indessen nicht verpflichtet,
wenn dies nur dazu führen würde, dass die Antragsteller den von der
Antragsgegnerin geschaffenen rechtswidrigen Zustand dulden müssten.
Es gibt weder aus Treu und Glauben noch aus den dem
Wohnungseigentumsrecht immanenten Grundsatz der gegenseitigen
Schutz- und Treuepflichten der Wohnungseigentümer untereinander
eine Pflicht der Miteigentümer weiteren beeinträchtigenden
Maßnahmen zuzustimmen, die ihre eigene Rechtsposition zunichte
machen würden.

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Schließlich folgt eine Duldungspflicht der Antragsteller nicht
aus den der Antragsgegnerin und ihren Mietern möglicherweise
entstehenden wirtschaftlichen Konsequenzen, die mit einer
Beseitigung des wohnungseigentumsrechtlich nicht erlaubten
Zustandes verbunden sein könnten. Denn die die Zweckbestimmung der
Teilungserklärung überschreitende Nutzung ihres Teileigentums
stellt eine eigene unternehmerische Entscheidung der
Antragsgegnerin dar, die sie ohne das erforderliche Einverständnis
der Antragsteller getroffen hat, so dass sie auch die
wirtschaftlichen Folgen dieser Entscheidung selbst tragen muss.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 1 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, der auch im Rechtsbeschwerdeverfahren
unterlegenen Antragsgegnerin die Gerichtskosten des
Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Im Übrigen bestand keine
Veranlassung, von dem Grundsatz, dass aussergerichtliche Kosten
nicht zu erstatten sind, abzuweichen.

19

Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 48 Abs. 3 WEG
und entspricht der nicht beanstandeten Festsetzung des
Gegenstandswertes in den Vorinstanzen.