Landgericht Braunschweig (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-14, Aktenzeichen 11 O 6111/18

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW mit der FIN XXX an den Kläger 8.491,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 5.760 € vom 12.03.2019 bis zum 18.06.2020 sowie auf 8.491,79 € seit dem 19.06.2020 zu zahlen.

Im weitergehenden Umfang wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 57 % und die Beklagte 43 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Der Kläger macht im Rahmen des sog. „Abgasskandals“ im Zusammenhang mit einem PKW-Kauf gegen die Beklagte als Herstellerin von Fahrzeug und Motor Schadensersatzansprüche geltend.

2

Am 23.07.2013 erwarb der Kläger zum Preis von 19.200 € - inklusive Zulassungskosten in Höhe von 100 € - das im Jahre 2012 erstzugelassene, die o.g. FIN und ein Leergewicht von 1.446 kg (Zulassungsbescheinigung Teil 1, Buchstabe „G“) aufweisende Fahrzeug vom Typ XXX mit einem km-Stand von 6.629 km. Aktuell weist das Fahrzeug einen km-Stand von 114.028 km auf.

3

Im streitgegenständlichen Fahrzeug mit der o.g. FIN ist ein XXX vom Typ EA 189 mit einem Hubraum von 1,6 l und einer Leistung von 105 PS verbaut. Das Fahrzeug wurde aufgrund einer entsprechenden Typgenehmigung nach EU5 zugelassen.

4

Der Umfang der NOX-Emissionen des Fahrzeugs hängt u.a. davon ab, in welchem Umfang Abgase aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet werden: Je mehr Abgase zurückgeführt werden, desto weniger Stickoxide werden emittiert. Die das Abgasventil steuernde Software des Motorsteuerungsgeräts erkannte, ob sich das Fahrzeug innerhalb oder außerhalb der Bedingungen des zur Erlangung der Typengenehmigung durchgeführten Testlauf nach dem NEFZ befand, der aus fünf exakt vorgegebenen synthetischen Fahrkurven besteht. Verließ das Fahrzeug die Bedingungen des NEFZ wurden relativ weniger Abgase in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet als wenn sich das Fahrzeug innerhalb der Bedingungen des NEFZ befand. Fahrzeuge mit einem Motor vom Typ EA189, die über die genannte Software verfügten, sind in der Bundesrepublik in siebenstelliger Zahl in den Verkehr gebracht worden.

5

Die zuständige Typgenehmigungsbehörde erkannte in der genannten Software - die ihr im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens verschwiegen worden und dem Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages unbekannt war - eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziffer 10 der VO (EG) 715/2017 und ordnete einen Rückruf an. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Softwareupdate, welches von der zuständigen Behörde freigegeben wurde. Der Kläger ließ das Update nachfolgend aufspielen.

6

Der Kläger hat sich vorprozessual mit anwaltlichem Schreiben vom 20.12.2017, auf welches Bezug genommen wird (Anlage K 3) an die Beklagte gewandt.

7

Er ist der Auffassung, dass die Beklagte u.a. gem. § 826 BGB Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des damals gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung verpflichtet sei. Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung stellt der Kläger auf eine geschätzte Gesamtlaufleistung von 300.000 km ab.

8

Der Kläger behauptet, dem damaligen Vorstand der Beklagten sei die Verwendung der streitgegenständlichen Software wenigstens bekannt gewesen. Die streitgegenständliche Software sei bewusst aus übertriebener Gewinnsucht unter Ausnutzung des eigenen Informations- und Wissensvorsprungs und unter Missachtung der Gesundheit anderer Menschen und der Umwelt verwendet worden. Schäden der Erwerber von über die Software verfügenden Fahrzeugen seien in Kauf genommen worden. In Kenntnis der Software hätte er – der Kläger – das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft.

9

Zuletzt hat der Kläger unter Erweiterung der ursprünglichen Klage beantragt,

10

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.200 € € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2013 Zug um Zug gegen Rückgabe des XXX mit der FIN XXX und Erstattung von Nutzungen in Höhe von 5.335,30 € zu zahlen.

11

Hilfsweise zu 1. beantragt der Kläger,

12

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 5.760 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.07.2013 zu zahlen.

13

Soweit der Hauptantrag zu 1. Erfolg hat, beantragt der Kläger,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des o.g. Fahrzeugs in Verzug befindet.

15

Schließlich beantragt der Kläger,

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihm vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.03.2019 zu erstatten.

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Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie bestreitet die o.g. Darlegung des Klägers zum Kenntnisstand und zur Motivation des Vorstandes. Sie – die Beklagte – verfüge derzeit über keine Kenntnisse, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der streitgegenständlichen Software beteiligte waren oder die Entwicklung dieser Software für den Motor vom Typ EA189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt haben. Der Vorstand habe erst am 19./20.09.2015 von der Verwendung der Software in europäischen Dieselfahrzeugen mit dem Motortyp EA189 erfahren.

20

Die Beklagte meint u.a., dass es sich bei der streitgegenständlichen Software nicht um eine illegale Abschalteinrichtung im Sinne der einschlägigen Vorschriften handele. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sei nicht dargelegt. Weiter habe der Kläger nicht dargelegt und bewiesen, dass die Software sein Kaufverhalten beeinflusst hat. Auch sei dem Kläger durch den Kauf des Fahrzeugs kein Schaden entstanden. Ein Schaden sei jedenfalls durch Aufspielen des Updates wieder entfallen. Weiter fehle es an einem Vortrag und einem Beweis dafür, dass die Beklagte eine Schädigung des Klägers wenigstens billigend in Kauf genommen habe; eine sekundäre Darlegungslast der Beklagte bestünde insoweit nicht.

21

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 12.03.2019 förmlich zugestellt, der klageerweiternde Schriftsatz vom 25.04.2020 am 19.06.2020. Das Gericht hat der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.06.2020 (Bl. 153 d. A.) einen rechtlichen Hinweis erteilt, auf den Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

23

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gem. § 826 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu, indes nur in zugesprochener Höhe.

24

a) Die Beklagte hat sich – nach BGH (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 23, 16) – im Verhältnis zum Kläger als Käufer eines Fahrzeugs, welches über einen Motor vom Typ EA189 mit der o.g. Software verfügte, gem. § 826 BGB sittenwidrig verhalten. Die Beklagte hat auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Gewinninteresse – ein anderer Grund ist weder vorgetragen, noch ersichtlich - durch bewusste und gewollte Täuschung der Zulassungsbehörde – auf eine nähere Beschreibung der Täuschung hat auch der BGH verzichtet -, sich zugleich die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer, die die Einhaltung der gesetzlich Vorgaben als selbstverständlich voraussetzen, gezielt zunutze machend (BGH, a.a.O., Rn. 25) und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in den Verkehr gebracht, die über eine Abschalteinrichtung verfügen (BGH, a.a.O., Rn. 16), durch die unerlaubt – es handelt sich um eine illegale Abschalteinrichtung im Sinne der einschlägigen europarechtlichen Vorschriften (st. Rspr. der Kammer, ausführlich LG Braunschweig, Urteil vom 16.03.2018, 11 O 3669/16, zit. nach juris, Rn. 99 – 104) - Einfluß auf den Stickoxidausstoß genommen und dieser über das Maß des nach gesetzlichen Vorgaben Zulässigen hinaus erhöht wurde (so an dieser Stelle – anders noch Rn. 16 - die technischen Zusammenhänge zutreffend beschreibend BGH, a.a.O., Rn. 27) . Das an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns stellt – so der BGH weiter - ein verwerfliches - einer bewussten aktiven arglistigen Täuschung des Käufers gleichstehendes - Verhalten dar, da es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch die bereits erwähnte Täuschung der Zulassungsbehörde erreicht werden sollte und dies – was aus den Gesamtumständen folgt - mit einer Gesinnung verbunden war, die sich im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden – es bestanden nach den Ausführungen des BGH, auf die Bezug genommen wird, Risiken tatsächlicher und rechtlicher Natur (BGH, a.a.O., Rn. 29, 21) - gleichgültig (BGH, a.a.O., Rn. 23) und im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt sogar rücksichtslos (BGH, a.a.O., Rn. 27) zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Schäden dem BGH geboten erscheint (BGH, a.a.O., Rn. 23; (nur insoweit) – im Ergebnis - zutreffend Heese, www.uni-regensburg.de/rechtswissenschaft/buergerliches-recht/heese/projekt-dieselskandal/index.html).

25

b) Durch das Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch kausal ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug liegt.

26

Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar. Insoweit bewirkt § 826 BGB einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen (BGH, a.a.O., Rn. 47, m.w.N.). Das spätere Aufspielen des Softwareupdates ist ohne Belang, da der ungewollte Vertragsschluss als Schaden nicht nachträglich zum gewollten Vertragsschluss wurde (BGH, a.a.O., Rn. 58). Die Bejahung eines Vermögensschadens unter dem genannten Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BH, a.a.O., Rn. 47, 48). Vorliegend war das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs für die Zwecke des Klägers nicht voll brauchbar, weil es einen verdeckten Sachmangel – die streitgegenständliche Software – aufwies, es aus der ex ante Sicht eines Käufers letztlich vom Zufall abhing, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs in der Folge durch Anordnung einer Betriebsbeschränkung oder gar –untersagung eingeschränkt wird. Bei Berücksichtigung dieser Umstände des Einzelfalls ist der Erwerb des Fahrzeugs auch nach der Verkehrsanschauung unvernünftig und damit für den Kläger nachteilig, die Brauchbarkeit des Fahrzeugs mithin nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht des Klägers eingeschränkt (BGH, a.a.O., Rn. 52 ff.).

27

Das Verhalten der Beklagten war auch nachweislich – nämlich indiziell feststehend - kausal für den Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts kann als Indiz (BGH, a.a.O, Rn. 50) ein Erfahrungssatz zugrunde gelegt werden, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem - so der BGH - im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (BGH, a. a. O., Rn. 49). Bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug sind dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer großer Bedeutung. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs wirkt sich typischerweise als solcher auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant aus; bei generalisierender Betrachtung erfolgen Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs in erster Linie um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der Zeitersparnis liegt. Das rechtfertigt nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der - wie hier der Kläger - ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der – vom BGH angenommenen - bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, a.a.O., Rn. 51).

28

Dem Antrag der Beklagten auf – gegenbeweisliche - Vernehmung des Klägers als Partei war nicht nachzugehen:

29

Eine Parteivernehmung gem. § 447 ZPO schied aus, da die dafür erforderliche ausdrückliche Zustimmung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 447, Rn. 2) des Klägers nicht vorliegt.

30

Eine Parteivernehmung gem. § 445 ZPO schied ebenfalls aus. Nur die beweisbelastete Partei nämlich kann gem. § 445 ZPO einseitig die Vernehmung des Gegners beantragen. Betreffend die Kausalität des Verhaltens der Beklagten für den Abschluss des Kaufvertrages ist indes nicht die Beklagte, sondern der Kläger beweisbelastet. Es liegt auch kein Fall einer der Beklagten dann doch den Antrag gem. § 445 ZPO ermöglichenden Umkehr der Beweislast vor. Der o.g. Erfahrungssatz führt nämlich als Indiz (BGH, a.a.O., Rn. 50) und nicht als eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung zum genannten Kausalitätsnachweis.

31

c) Die damals verantwortlichen technischen Vorstände der Beklagten handelten auch vorsätzlich.

32

Zunächst ist davon auszugehen, dass sie die o.g. strategische Unternehmensentscheidung entweder selbst getroffen, mindestens aber die Umsetzung der Strategie gekannt und gebilligt haben. Dies ist als unstreitig anzusehen, da der Kläger die Kenntnis des Vorstandes insgesamt und damit auch der verantwortlichen technischen Vorstände der Beklagten als Teil des Vorstandes behauptet und die Beklagte dies – obwohl es ihr im Rahmen einer sekundären Darlegungslast obliegt (so ausführlich und zutreffend BGH, a.a.O., Rn. 34 ff.) – trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht erheblich bestritten hat. Der Beklagten ist auferlegt worden mitzuteilen, welche Kenntnisse sie über die Beteiligung ihrer Vorstandsmitglieder an der Entwicklung und/oder Verwendung der streitgegenständlichen Software hat. Sie hat darauf nicht reagiert, obwohl ihr dies möglich und zumutbar ist (BGH, a.a.O., Rn. 39).

33

Haben die verantwortlichen technischen Vorstände der Beklagten die o.g. strategische Unternehmensentscheidung damit aber wenigstens mitgetragen, so handelten sie auch vorsätzlich gem. § 826 BGB. Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben. Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGH, a.a.O., Rn. 61 ff.). Im Falle der technischen Vorstände der Beklagten ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ das Risiko einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung und gleichzeitig auch bewusst war, in Kenntnis der genannten Risiken werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (BGH, a.a.O., Rn. 63). Von einer übertriebenen Gewinnsucht als Antrieb des Vorstandes kann ebenfalls ausgegangen werden: Ein anderer plausibler Grund ist schlicht weder vorgetragen noch ersichtlich.

34

d) Der (ungewollte) Vertragsabschluss begründete einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte. Er ist darauf gerichtet, so gestellt zu werden, als ob der Kläger den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (BGH, a.a.O., Rn. 55).

35

Der Kläger muss sich indes im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (BGH, a.a.O., Rn. 64; a. A. aber (weiterhin) Heese, a.a.O.; die diesbezüglichen Ausführungen – insbesondere die trotzige Aufzählung sämtlicher in seinem Sinne ergangenen landgerichtlichen Entscheidungen - entbehren nicht jeder Komik, da der Widerwille, dass der BGH in dieser wirtschaftlich äußerst wichtigen Frage seiner rechtsirrigen Auffassung nicht gefolgt ist, mehr als deutlich wird.). Nach den von der Rechtsprechung im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, a.a.O., Rn. 65). Die vorgenannten Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für einen Anspruch gem. § 826 BGB. Die Anwendung der Grundsätze auszuschließen, würde den Ersatzanspruch in die Nähe eines dem deutschen Recht fremden Strafschadenersatz rücken (BGH, a.a.O., Rn. 67).

36

Der Nutzungsvorteil berechnet sich nach der Multiplikation des Bruttokaufpreises mit den bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (BGH, a.a.O., Rn. 69 f.) gefahrenen Kilometern, dividiert durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt.

37

Dabei ist das Gericht zum einen von einem Bruttokaufpreis von 19.100 € ausgegangen. Es besteht keine Veranlassung, von einem niedrigeren Betrag auszugehen, weil das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet war. Dieser wirkte sich auf die Möglichkeit, das Fahrzeug entsprechend seiner Bestimmung zu nutzen, nicht erkennbar aus (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19, zit. nach juris, Rn. 120). Der Schadensersatz erfasst aber nicht die zusätzlich geltend gemachten Aufwendungen für die Zulassung des Fahrzeugs. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter dem Aspekt der Eingehung eines ungewollten Vertrages setzt – s.o. - voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht. Die Aufwendungen für die Zulassung des Fahrzeuges erscheinen unter dem genannten Gesichtspunkt nicht als unvernünftig, weil sie unmittelbar der Ermöglichung der Nutzung des Fahrzeugs dienten, daher bereits durch die bestehende Nutzungsmöglichkeit aufgewogen werden (im Ergebnis ebenso OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.12.2019, 12 U 91/19, zitiert nach juris, Rn. 61; OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020, 7 U 100/19, zit. nach juris, Rn. 88)

38

Zudem ist das Gericht im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO von einer angenommenen Gesamtlaufleistung von 200.000 km ausgegangen. Zu berücksichtigen ist, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren abhängig ist, nicht nur von der Lebensdauer des Motors, sondern auch der anderen Bauteile. Die Lebensdauer des Motors ist unter anderem von Größe und Leistung des Motors und insbesondere auch vom Nutzungsverhalten abhängig. Vorliegend handelt es sich um Fahrzeug der Mittelklasse mit einem Leergewicht von bereits 1.446 kg. Dennoch verfügt es nur über einen eher kleinvolumigen Motor, der deswegen im täglichen Umgang eher angestrengt werden muss. Für Dieselfahrzeuge dieser Preisklasse und Qualität wird die durchschnittliche Laufleistung in der Rechtsprechung im Rahmen des sog. „Abgasskandals“ wie hier teilweise auf 200.000 km geschätzt (vgl. OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 02.10.2019, 5 U 47/19, zit. nach juris, Rn. 51; OLG Braunschweig, Urteil vom 26.11.2019, 7 U 277/18, S. 20 (nicht veröffentlicht)); vom BGH ist ein entsprechender Ansatz soweit ersichtlich nicht beanstandet worden (Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19). Außerhalb des sog. „Abgasskandals“ hat der 8. Senat des BGH vor nicht allzu langer Zeit sogar für ein Oberklassefahrzeug mit einem zudem deutlich hubraumstärkeren Motor (BMW X5 3.0d) auf eine angenommene Gesamtlaufleistung von nur wenig mehr als 200.000 km, nämlich auf eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km abgestellt (BGH, Beschluss vom 09.12.2014, VIII ZR 196/14, zit. nach juris, Rn. 3).

39

Vor dem vorgenannten Hintergrund hat das Gericht den Nutzungsersatz mit 10.608,21 € veranschlagt.

40

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verzinsung der Hauptforderung lediglich unter dem Gesichtspunkt der Prozesszinsen, § 291 BGB.

41

Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises ab dem Tag der Kaufpreiszahlung. Ein solcher ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 849 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (so schon Urteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, zit. nach juris, Rn. 5 f.) besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da der Kläger im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte (OLG Hamm, Urteil vom 05.03.2020, 13 U 326/18, zit. nach juris, Rn. 123; ausführlich OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2020, 7 U 100/19, zit. nach juris, Rn. 92 ff.; vgl. zuletzt auch BGH, Urteile vom 30.07.2020, VI ZR 354/19 und VI ZR 397/19; auch in dieser zweiten wirtschaftlich sehr wichtigen Frage dagegen - „ganz klar“ rechtsirrig - a. A. Heese, a.a.O.).

42

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Verzugszinsen auf die Hauptforderung aus §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 286 BGB. Das o.g. vorprozessuale anwaltliche Schreiben war nicht geeignet, Verzug auszulösen. Der Kläger hat nämlich darin weder die Anfangslaufleistung des Fahrzeugs noch mitgeteilt, welche Laufleistung er selbst bis dato mit dem Fahrzeug zurückgelegt hatte. Es fehlt daher jedenfalls/auch an einem Verschulden der Beklagten (§ 286 Abs. 4 BGB), weil diese die wirklich geschuldete Forderung nicht allein berechnen konnte, da sie insoweit von ihr unbekannten internen Daten abhing (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 05.03.2020, 13 U 326/18, zit. nach juris, Rn. 125 f.).

43

Dem Kläger steht jedoch wie zugesprochen ein Anspruch auf Prozesszinsen zu, § 291 BGB. Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Frage kommt und auch § 291 BGB die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung voraussetzt. Denn Zug-um-Zug-Verurteilung ist vorliegend nicht einer Einrede der Beklagten, sondern der von Amts wegen zu berücksichtigen Vorteilsausgleichung geschuldet (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03, zit. nach juris, Rn. 7).

44

3. Eine Entscheidung über den o.g. Hilfsantrag hatte zu unterbleiben, weil die innerprozessuale Bedingung, unter der dieser steht – Abweisung des Hauptantrages zu 1. – nicht eingetreten ist.

45

4. Der Feststellungsantrag zu Ziffer 2. ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

46

Der Kläger hat als Käufer ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in den Stand gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen, §§ 256, 756 ZPO.

47

Indes hat zunächst das o.g. vorgerichtliche Schreiben des Klägervertreters die Beklagte nicht in Annahmeverzug gesetzt. Annahmeverzug setzt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner die Leistung so, wie sie geschuldet wird, anbietet (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 293, Rn. 9). Dies war in dem genannten Schreiben nicht der Fall: Der Kläger hat nämlich in dem vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten zwar die Herausgabe des Fahrzeugs angeboten, indes nicht die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Er hat nämlich weder eine konkrete Nutzungsentschädigung in Abzug gebracht, noch Anfangslaufleistung und die von ihm zurückgelegte Laufleistung benannt, so dass die Beklagte die wirklich geschuldete Forderung wenigstens allein berechnen konnte.

48

Nachfolgend hat der Kläger dann durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt, als er hätte beanspruchen können. Er hat die Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung eines Vorteilsausgleich begehrt, letzteren aber deutlich zu niedrig angesetzt. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (BGH, Urteil vom 20.07.2005, VIII ZR 275/04, zit. nach juris, Rn. 30).

49

5. Ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten/Befreiung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheidet bereits dem Grunde nach aus. Der Kläger hat einen Auftrag zur vorgerichtlichen Rechtsverfolgung nicht schlüssig dargelegt.

50

Ob eine vorprozessual Geltendmachung von Ansprüchen eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats. Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (Vgl. ausführlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, 13 U 12/19, zit. nach juris, Rn. 114 ff.).

51

Gemessen an den vorgenannten Ausführungen steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Er hat lediglich vorgetragen, die Beklagte sei bereits vorgerichtlich zur Zahlung aufgefordert worden. Vortrag dazu, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein (unbedingter) Klageauftrag erteilt worden sei, fehlt. Eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises bedurfte es – da lediglich eine Nebenforderung betroffen ist (vgl. § 139 Abs. 2 ZPO) – nicht.

52

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Dabei war für die Berechnung der Kostenquote ein fiktiver Streitwert zu bilden, um dem wirtschaftlichen Gewicht der als Nebenforderung erfolglos eingeklagten Zinsen gerecht zu werden (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Auf., § 92, Rn. 11).

53

7. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

54

8. Streitwert: Bis zum 27.04.2020 (Eingang des klageerhöhenden Schriftsatzes vom 25.04.2020) Wertstufe bis 6.000 €, seitdem Wertstufe bis 16.000 €.

55

Hat der auf Schadensersatz klagende Kläger – wie vorliegend – im Klageantrag ein Nutzungsentgelt berücksichtigt, so ist der sich daraus ergebende Abzugsbetrag bei der Bemessung des Streitwerts auch dann wertmindernd in Abzug zu bringen, wenn der Kläger insoweit eine Zug-um-Zug-Verurteilung verlangt (OLG Bamberg, Beschluss vom 03.07.2019, 4 W 46/19, zitiert nach juris; ständige, dem Klägervertreter hinreichend bekannte Rspr. auch des OLG Braunschweig).

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