Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-11-19, Aktenzeichen I-20 U 187/12
ECLI:DE:OLGD:2013:1119.I20U187.12.00

Tenor

Der Klägerin wird wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. November 2012 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zwar dahingehend, dass die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt wird, an die Klägerin 6.600,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. November 2011 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt; ausgenommen sind die Kosten der Wiedereinsetzung, die die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist als freie Journalistin tätig. Die Beklagte ist ein Zeitungsverlag, sie verlegt die Zeitungen X und Y. In den Jahren 1992 bis 2005 hat die Klägerin für die Beklagte eine Vielzahl von Artikeln geschrieben, die Themen aus dem Hotel- und Gastronomiebereich zum Gegenstand hatten und die in der Printausgabe des X erschienen sind. Zu diesen gehörten die 60 im Anlagenkonvolut K 21 wiedergegebenen Artikel, die in den Jahren 2001 bis 2004 erschienen sind und für die die Klägerin die in der Auflistung Anlage K 24 ausgewiesenen Honorare erhalten hat. Die Beklagte stellte die Artikel auch in ihr 2007 eingerichtetes, unter „www.Y“ erreichbares Onlinearchiv ein, wovon die Klägerin nach ihrem Vortrag im Dezember 2008 Kenntnis erlangt hat. Das Onlinearchiv kann von den Abonnenten der Zeitungen X und Y im Rahmen ihres Abonnements ohne gesonderte Vergütung genutzt werden, andere Interessenten können das Archiv im Rahmen eines entgeltlichen Monats- oder Jahresabonnement nutzen.

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Die Klägerin, die in der Einstellung in das Onlinearchiv eine von der Nutzungsvereinbarung nicht gedeckte urheberrechtswidrige Verwertung sieht, hat die Beklagte 2009 zur Zahlung einer in Anlehnung an die vom Verband Deutscher Journalisten (DJV) herausgegebenen „Vergütungsbedingungen und Honorare 2008 für die Nutzung freier Journalistischer Beiträge“ bestimmten Entschädigung aufgefordert, wobei die Aufforderung noch weitere, vorliegend nicht streitgegenständliche Artikel betraf. Die nachfolgenden Verhandlungen führten zu keiner Einigung, Ende 2009 hat die Beklagte die Artikel aus dem Onlinearchiv entfernt.

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Die Verwertung der für das Printmedium X geschrieben Artikel im Internet war wiederholt Gegenstand der Verhandlungen der Parteien. Nachdem die Klägerin im Jahr 2000 festgestellt hatte, dass die Beklagte die Artikel auch im Rahmen der unter „www.X.com“ erreichbaren Onlineausgabe des X verwendete, verhandelten die Parteien über die Onlinenutzung. Die Beklagte bot an, im Gegenzug gegen die Einräumung umfassender Nutzungsrechte ein von 2,50 auf 3,00 DM erhöhtes Zeilenhonorar und einen Bürokostenzuschuss von 500,00 Euro im Monat zu zahlen, die Klägerin war bereit, für diese Leistungen eine Nutzung im Rahmen der Onlineausgabe für jeweils vier Wochen zu gestatten. In der Folgezeit wurden das erhöhte Zeilenhonorar und der Bürokostenzuschuss gezahlt und angenommen. Die Vereinbarung über den Bürokostenzuschuss kündigte die Beklagte jedoch mit Wirkung zum 31. Dezember 2003.

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Es folgten neuerliche Verhandlungen über eine Onlineverwertung, wobei diesmal ein prozentualer Zuschlag auf das Honorar in Höhe von 15 Prozent im Raum stand. Dass es insoweit nicht zu einer Einigung gekommen ist, war zwischen den Parteien zunächst unstreitig (KS S. 8 oben, KE S. 3 Ziff. 4.). Diesbezügliche Zahlungen sind nicht festzustellen. Nachdem das Landgericht jedoch im ersten Termin seine Auffassung mitgeteilt hatte, den Schreiben Anlage K 10 und K 11 sei eine Einigung über eine Abgeltung durch einen Zuschlag von 15 Prozent zu entnehmen, hat sich die Beklagte diese Auffassung zu eigen gemacht.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Parteien hätten sich 2004 über die Onlinenutzung geeinigt. Dem Wunsch der Klägerin nach einer schriftlichen Fixierung, um Unklarheiten für die Zukunft zu beseitigen, sei nicht zu entnehmen, dass die Annahme hiervon abhängig gemacht worden wäre. Auch habe die Klägerin weiter ohne jedwede Einschränkung Artikel eingereicht. Mit der Verwertung im Rahmen eines Onlinearchivs habe die Klägerin rechnen müssen.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer fristgerecht eingelegten, aber um einen Monat verspätet begründeten Berufung. Sie trägt vor, sie sei im Zusammenhang mit einem Anwaltswechsel ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen. Ihr zunächst mit der Berufung beauftragter Rechtsanwalt habe die Frist für die Berufungsbegründung korrekt auf der Urteilsabschrift notiert, diese sei jedoch entgegen allgemeinen Anweisungen für die Fristenkontrolle von der bislang stets zuverlässigen Rechtsanwaltsfachangestellten nicht in den Fristenkalender eingetragen und die Akte daher erst am 22. Januar 2013, einen Tag nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, vorgelegt worden. In der Sache habe das Landgericht zu Unrecht eine vertragliche Vereinbarung angenommen. Diese habe unter der Bedingung einer die noch offenen Fragen klärenden schriftlichen Fixierung gestanden. Dass die Beklagte selbst nicht von einer Einigung ausgegangen sei, zeige im Übrigen ihre unveränderte Abrechnungspraxis. Zudem hätten sich die Verhandlungen ohnehin nur auf die Nutzung im Rahmen des Internetformats „www.X.com“, der Onlineausgabe des X, bezogen, das Onlinearchiv unter „www.Y“ habe damals noch gar nicht existiert. Letzteres sei auch kein von Archivrecht der Beklagten gedecktes Archiv zu internen Zwecken, sondern ein kommerzielles Produkt. Dass die Beklagte ihren Abonnenten die Nutzung nicht gesondert berechne, ändere nichts daran, dass es sich um eine allgemein öffentliche und gegen Bezahlung zugängliche Datenbank handele.

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Die Klägerin beantragt,

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ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 21. November 2012 die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, einen angemessenen Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 12.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Berufung sei bereits unzulässig, die Klägerin habe die Berufung nicht rechtzeitig begründet. Vor dem Hintergrund der beabsichtigten Abgabe des Verfahrens und seines bevorstehenden Weihnachtsurlaubs habe den Prozessbevollmächtigten vorliegend die Pflicht zur Kontrolle der Eintragung in den Fristenkalender getroffen. In der Sache habe das Landgericht zu Recht eine Einigung der Parteien angenommen, bei dem Wunsch der Klägerin nach einer schriftlichen Fixierung habe es sich um eine bloße Anregung gehandelt. Die vereinbarte Onlinenutzung erfasse auch das Onlinearchiv. Die ursprüngliche, auf vier Wochen befristete Onlinenutzung habe sie gekündigt. Damit sei auch für die Klägerin klar gewesen, dass sie - die Beklagte - allein an einer umfassenden Nutzung interessiert sei. Im Übrigen sei, selbst wenn eine nicht geregelte vergütungspflichtige Nutzung anzunehmen seien sollte, der klägerische Anspruch jedenfalls verjährt oder verwirkt. Zumindest sei die klägerische Forderung völlig übersetzt, angemessen sei allenfalls eine prozentuale Beteiligung am Erlös der Onlineverwertung, wie sie die „Vergütungsregeln Tageszeitungen“ vorsähen.

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Der Senat hat die Beklagte im Rahmen der Erörterung darauf hingewiesen, dass sie die Einstellung der 60 streitgegenständlichen Artikel in ihr eigenes Onlinearchiv nicht mit Nichtwissen bestreiten könne und dass er den Werkcharakter der Artikel für zweifelsfrei erachte. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Soweit der Senat eine vertragliche Vereinbarung über die Onlinenutzung in Ermangelung einer Einigung über die wesentlichen Punkte als nicht gegeben bewertet hat, hat die Beklagte hingegen ihre Auffassung bekräftigt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 182 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

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Soweit die Klägerin die Frist zur Begründung der Berufung versäumt hat, ist ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die mit der Zustellung des Urteils am 21. November 2012 beginnende Frist gemäß § 520 Abs. 1 ZPO endete am 21. Januar 2013, eingegangen ist die Begründung am 21. Februar 2013. Gemäß § 233 ZPO ist jedoch einer Partei, die ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Begründung der Berufung verhindert war, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

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Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Weder die Klägerin selbst noch ihr damaliger Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden dem der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO gleichsteht, haben die Versäumung der Frist zu vertreten. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anwalt zwar zur eigenständigen Fristenkontrolle, nicht aber zur Überprüfung der Eintragung dieser Fristen in den Fristenkalender verpflichtet. Diese Aufgabe kann er durch eindeutige Anweisungen seinem gut ausgebildeten und sorgfältig überwachten Büropersonal übertragen, wenn er durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür sorgt, dass Fristversäumnisse möglichst vermieden werden (BGH, NJW 2012, 614 Rn. 11).

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Der erste Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat die Frist zur Berufungsbegründung und die entsprechende Vorfrist auf der Urteilsausfertigung notiert. Vor diesem Hintergrund durfte er sich darauf verlassen, dass die bislang stets zuverlässige und stichprobenhaft überwachte Rechtsanwaltsfachangestellte die Frist entsprechend der schriftlichen Regelanweisung in den Fristenkalender übertragen und die Akte fristgerecht vorliegen würde. Tatsächlich ist die Akte ihm jedoch erst am 22. Januar 2013 wieder vorgelegt worden, wie die Klägerin durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen des Prozessbevollmächtigten und der Rechtsanwaltsfachangestellten glaubhaft gemacht hat.

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Aus der beabsichtigten Abgabe der Sache an eine andere Kanzlei und dem bevorstehenden Weihnachtsurlaub ergab sich für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin keine gesteigerte Kontrollpflicht. Der Weihnachtsurlaub endete lange vor Fristablauf. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Rechtsanwaltsfachangestellten die Notierung von Frist und Vorfrist vor dem Hintergrund der beabsichtigten Abgabe weniger wichtig erscheinen sollte. Gerade bei einer Abgabe bedarf es einer frühzeitigen Vorlage, um genug Zeit für die Suche nach einem neuen Prozessbevollmächtigten und die Erstellung der Begründung durch ihn zu haben.

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Die Klage ist auch überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 6.600,00 Euro aus § 97 Abs. 2 UrhG. Durch die Einstellung der Artikel in ihr unter „www.Y“ erreichbares Onlinearchiv hat die Beklagte das ausschließliche Recht der Klägerin auf öffentliche Zugänglichmachung ihrer Werke gemäß §§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG verletzt.

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Den 60 streitgegenständlichen, als Anlagenkonvolut K 21 vorgelegten Artikeln der Klägerin kommt urheberrechtlicher Schutz zu. Für Zeitungsartikel der in Rede stehenden Art kann grundsätzlich der urheberrechtliche Schutz als Schriftwerk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG in Anspruch genommen werden. Sie beruhen in der Regel auf einer persönlichen geistigen Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG, die sowohl in der von der Gedankenführung geprägten Gestaltung der Sprache als auch in der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes zum Ausdruck kommen kann (BGH GRUR 1997, 459, 460 - CB-infobank). Aufgrund der vielfältigen Möglichkeiten, ein Thema darzustellen, und der Vielzahl der Ausdrucksmöglichkeiten erhalten Zeitungsartikel nahezu unvermeidlich die individuelle Prägung des Autors (Schricker/Loewenheim, UrheberR, 4. Aufl., § 2 Rn. 118). Hieraus folgt zwar nicht, dass damit stets eine hinreichend eigenschöpferische Gedankenformung und -führung des dargestellten Inhalts oder eine besonders geistvolle Art und Weise der Darstellung zu bejahen ist. Bei kurzen Artikeln rein tatsächlichen Inhalts, etwa bei kurzen Meldungen oder Informationen, kann die Darstellung im Bereich des Üblichen und Routinemäßigen verbleiben (Senat, NJOZ 2002, 2454, 2456). Die streitgegenständlichen Artikel der Klägerin erschöpfen sich jedoch nicht in einer knappen Wiedergabe vorgegebener Fakten, sondern stellen sich als eine breite, von eigenen Gedankengängen getragene, individuelle Darstellung der jeweils beleuchteten Sachverhalte dar.

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Die Beklagte war zur Einstellung der Artikel in ihr Onlinearchiv nicht berechtigt. Die vertragliche Beziehung der Parteien beinhaltete lediglich das Recht der Beklagten zur einmaligen Veröffentlichung der Artikel im Rahmen der Printausgabe der Zeitung X.

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Soweit die Klägerin der Beklagten im Jahr 2000 eine Nutzung der Artikel im Rahmen der Onlineausgabe der Zeitung für die Dauer von jeweils vier Wochen gegen Zahlung eines von 2,50 auf 3,00 DM erhöhtes Zeilenhonorar und eines Bürokostenzuschusses von 500,00 Euro im Monat gestattet hatte, ist diese Vereinbarung von der Beklagte zum 31. Dezember 2003 gekündigt worden.

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Die anschließenden Verhandlungen über eine Nutzung im Onlinebereich sind ergebnislos verlaufen, die für die Annahme eines Vertragsschlusses erforderliche Einigung über die vertragswesentlichen Bestandteile ist nicht erfolgt, § 154 Abs. 1 BGB. So lässt sich den Schreiben vom 12. Mai 2004 (Anlage K 10) sowie vom 13. und 21. Mai 2004 (Anlagenkonvolut K 11) weder entnehmen, welche Werke von der Vereinbarung erfasst sein sollten, noch auf welcher Grundlage der Vergütungszuschlag von 15 Prozent zu berechnen gewesen wäre. Offen ist, ob die Vereinbarung nur künftige, von der Klägerin für die Beklagte noch zu schreibende oder alle jemals im X erschienenen Artikel erfassen sollte, ohne Antwort auch die Frage, ob der Zuschlag von 15 Prozent nur bei künftigen Honoraren anfallen sollte oder auch die in Vergangenheit gezahlten Honorare rückwirkend um 15 Prozent erhöht werden sollten.

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Im Übrigen steht der Annahme eines Vertragsschlusses auch die fehlende schriftliche Fixierung entgegen, um die die Klägerin in ihrer Erklärung vom 21. Mai 2004 (Anlagenkonvolut K 11) gebeten hatte. Gemäß § 154 Abs. 2 BGB ist im Falle der Verabredung einer Beurkundung der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Die Vorschrift gilt auch für die Vereinbarung der Errichtung einer privatschriftlichen Urkunde, bei wichtigen und langfristigen Verträgen wird eine entsprechende Vereinbarung sogar vermutet (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 154 Rn. 4). Anderes ist nur anzunehmen, wenn die Beurkundung lediglich Beweiszwecken dienen soll (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 154 Rn. 5). Vorliegend ging es jedoch - wie ausgeführt - um die Klärung noch offener, für einen Vertragsschluss zentraler Punkte.

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Letztendlich hätte eine Vereinbarung entsprechend den Schriftwechseln Anlage K 10 und Anlage K 11 die vorliegend streitgegenständliche Verwertung im Rahmen eines Onlinearchivs ohnehin nicht erfasst. Der Zweckübertragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, besagt im Kern, dass der Urheber in Verträgen über sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. In dieser Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit er in angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird. Dies bedeutet, dass im Allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, durch welche die Erreichung des Vertragszwecks ermöglicht wird (BGH, GRUR 2002, 248, 251 - SPIEGEL-CD-ROM).

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Eine Nutzung der Artikel im Rahmen des Onlinearchivs war 2004 nicht Gegenstand der Verhandlungen; das Archiv ist erst später von der Beklagten eingerichtet worden. Die Einstellung von Artikeln für die tagesaktuelle Berichterstattung in ein Onlinearchiv stellt eine gesonderte Nutzungsart dar, die vom Vertragszweck nicht gedeckt ist. Denn Journalisten haben in der Tageszeitung - ob in Papierform oder im Internet - über tagesaktuelle Ereignisse zu berichten. Die Veröffentlichung erfolgt dabei typischerweise in unmittelbarem Zusammenhang mit den Ereignissen, über die berichtet wird. Ein Archiv hat dagegen eine andere Funktion. Es handelt sich um eine Datenbank, die, wenn sie mit einer Suchfunktion ausgestattet ist, als Nachschlagewerk dienen kann. Das ist etwas grundsätzlich anderes als die Veröffentlichung von aktuellen Berichten, die typischerweise selten über ein oder mehrere Tage hinaus aktuell von Nutzern einer Zeitung in Papierform oder im Internet nachgefragt werden (OLG Brandenburg, GRUR-RR 2012, 450, 452, u. Verw. a. BGH, GRUR 2002, 248, 251/252 - SPIEGEL-CD-ROM).

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Die unterschiedliche urheberrechtliche Würdigung einer Nutzung im Rahmen einer aktuellen Berichterstattung und im Rahmen eines Onlinearchivs entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Berichterstattung greift nur punktuell, die Einstellung in ein Archiv hingegen permanent in Rechte des Urhebers ein. Ein Eingriff in das Urheberrecht bedarf stets so lange einer Rechtfertigung, wie er andauert. Besteht der Eingriff in einer punktuellen Handlung, wie etwa bei einer Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes, so muss er zum Zeitpunkt dieser Handlung gerechtfertigt sein. Handelt es sich bei dem Eingriff dagegen um eine Dauerhandlung, wie bei einer öffentlichen Zugänglichmachung des Werkes, muss er während des gesamten Zeitraums dieser Handlung gerechtfertigt sein (BGH, GRUR 2011, 415 Rn. 12 - Kunstausstellung im Online-Archiv).

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Auf ihr Archivrecht nach § 53 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UrhG kann sich die Beklagte schon deswegen nicht berufen, weil es nach Satz 2 der Vorschrift nur die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger, eine ausschließlich analoge Nutzung oder ein Tätigwerden im öffentlichen Interesse ohne Verfolgung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Zwecks erfasst. Das Onlinearchiv der Beklagten dient jedoch wirtschaftlichen Zwecken. Es ist Teil der von der Beklagten gegenüber ihren Zeitungsabonnementen erbrachten Leistung und wird zudem auch durch die Gewährung einer Nutzungsberechtigung an Dritte gegen Entgelt vermarktet. Die langfristige Zugänglichmachung von Werken in einem derartigen Onlinearchiv bedarf der Einräumung entsprechender Nutzungsrechte, für die eine angemessene Nutzungsvergütung zahlen ist (BGH, GRUR 2011, 415 Rn. 16 - Kunstausstellung im Online-Archiv).

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Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Die Einstellung eines Werkes in ein Onlinearchiv stellt eine Dauerhandlung dar (BGH, GRUR 2011, 415 Rnrn. 12, 14 - Kunstausstellung im Online-Archiv), bei der die Verjährung nicht beginnt, solange der Eingriff fortdauert (BGH, GRUR 2003, 448, 450 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).

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Für die Annahme einer Verwirkung ist ebenfalls kein Raum. Wie ausgeführt, lässt sich dem im Jahr 2004 geführten Schriftwechsel keinerlei Regelung entnehmen, die geeignet gewesen wäre, bei objektiver Betrachtung ein Vertrauen der Beklagten im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Verwertung im Rahmen eines Onlinearchivs zu begründen. Zudem ist der angebliche Vertrag auch von der Beklagten nicht gelebt worden. Dass sie jemals den fünfzehnprozentigen Zuschlag gezahlt hätte, hat sie nicht zu belegen vermocht, eine rückwirkende Zahlung für die 60 vorliegend streitgegenständlichen Artikel hat sie nicht einmal behauptet. Ein Vertrauen der Beklagten in eine - wie auch immer geartete - Vereinbarung ist von daher nicht festzustellen.

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Die Klägerin ist als Gläubigerin des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 2 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sogenannten Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten; ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen, ist unerheblich (BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 23 - Pressefotos). Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr ist gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu bemessen (BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 24 - Pressefotos). Dabei ist es nahe liegend, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen (BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 27 - Pressefotos).

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Einen solchen branchenüblichen Tarif stellen nach Auffassung des Senats die vom Verband Deutscher Journalisten (DJV) herausgegebenen „Vergütungsbedingungen und Honorare 2008 für die Nutzung freier Journalistischer Beiträge“ dar, die die Klägerin als Anlage K 22 vorgelegt hat. Die Bedingungen sehen für die Einstellung von Artikeln in ein kostenpflichtiges Onlinearchiv für eine Dauer von bis zu drei Jahren eine Mindestvergütung von 220,00 Euro vor. Auf diesen Betrag ist jedoch ein Rabatt von 50 Prozent zu gewähren, wenn die Nutzung im Rahmen des Onlinearchivs zusätzlich zur Veröffentlichung in der Printausgabe erfolgt (Anlage K 22, Seite 30). Zwar sieht die Bestimmung den Rabatt nach ihrem Wortlaut nur für den Fall der zeitgleichen Veröffentlichung vor, vorliegend ist sie jedoch nach Sinn und Zweck trotz der zeitlichen Verzögerung anzuwenden, um den Besonderheiten des Falles Rechnung zu tragen. Der Konzeption des Archivs folgend werden die in der Printausgabe erscheinenden Artikel in das Onlinearchiv eingestellt, um den Abonnenten und anderen zahlenden Nutzern dauerhaft für Recherchen zur Verfügung zu stehen. Dabei ist die zeitgleiche Einstellung der aus einer langjährigen Zusammenarbeit stammenden klägerischen Artikel vorliegend nur daran gescheitert, dass das Onlinearchiv anfangs noch gar nicht existiert hat. Vernünftige Vertragsparteien hätten in einem solchen Fall bei Begründung des Archivs die für die Zukunft geltende Regelung auch auf den Altbestand an Artikeln erstreckt, da kein hinreichender Grund dafür ersichtlich ist, warum die zusätzliche Nutzung dieser Artikel im Rahmen des Onlinearchivs einen höheren Vergütungsanspruch auslösen sollte als die entsprechende Nutzung noch zu schreibender Artikel. Die für die streitgegenständliche Nutzung der Artikel zu zahlende angemessene Lizenz beläuft sich folglich auf 110,00 Euro für jeden der 60 Artikel, mithin auf 6.600,00 Euro.

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Soweit die Beklagte sich demgegenüber auf die „Gemeinsamen Vergütungsregeln, aufgestellt für freie hauptberufliche Journalistinnen und Journalisten an Tageszeitungen“ (Anlage B 3) berufen hat, die zwischen dem Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e. V. und dem DJV sowie der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossen worden sind, scheitert deren Anwendung bereits am Geltungszeitraum. Diese Vergütungsregeln gelten erst ab dem 1.  Februar 2010 und lassen deshalb keine Schlüsse für die davor liegenden Zeiträume zu. Im Übrigen hat die Beklagte versäumt, die ihr obliegenden Vorkehrungen für eine Anwendung dieses Regelwerks zu treffen. Einschlägig ist nicht § 9 Nr. 4, wonach mit dem normalen Honorar auch die Nutzung des Beitrags im Archiv oder in der Datenbank dieses Mediums für interne Zwecke oder zum persönlichen Gebrauch Dritter abgegolten werden soll. Diese Bestimmung betrifft nur das Archivrecht nach § 53 UrhG. Das Archiv der Beklagten dient jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht nur internen Zwecken, sondern steht Abonnenten und Dritten gegen Entgelt offen. Für ein Onlinearchiv wie das vorliegende sieht § 9 Nr. 7 Buchst. a vielmehr eine Erlösbeteiligung von 55 Prozent vor. Dies setzt jedoch eine Erfassung der auf die einzelnen archivierten Artikel entfallenden Erlöse vor, wobei ein angemessener Teil der für das Abonnement der Printausgabe gezahlten Vergütung in Ansatz zu bringen ist. Dass die Beklagte es versäumt hat, die Maßnahmen für eine präzise und nachvollziehbare Ermittlung der Erlöse zu treffen, kann ihr vorliegend nicht zum Vorteil gereichen.

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Die Zinsforderung ergibt sich aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 238 Abs. 4 ZPO. Die Klägerin hat den begehrten Schadensersatz zwar in das Ermessen des Gerichts gestellt, ihn jedoch mit mindestens 12.000,00 Euro beziffert. Insoweit ist für eine Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kein Raum (Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl., § 92 Rn. 12). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Im Übrigen erschöpft sich der Fall im Tatsächlichen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.000,00 Euro festgesetzt.