Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-06, Aktenzeichen 17 B 312/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0306.17B312.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet.

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Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss abzuändern oder aufzuheben.

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1. Der Einwand, die Vollziehungsanordnung in der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 21. Oktober 2005 verstoße gegen Art. 9 Abs. 1 der

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Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der
Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (ABl. 56,
S. 850),

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greift nicht durch. Die genannte Vorschrift normiert verfahrensrechtliche
Mindestgarantien in Bezug auf näher bezeichnete aufenthaltsbeendende Maßnahmen.
Hiernach trifft die Verwaltungsbehörde die Entscheidung über die Verweigerung der
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer
Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der
Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes, vor der sich der Betroffene
entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten
lassen kann, sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die
Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben. Nach
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gilt diese
Rechtsschutzgarantie auch für türkische Staatsangehörige, denen die Rechtstellung nach
Art. 6 oder - wie im Falle des Antragstellers - Art. 7 ARB 1/80 zukommt,

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EuGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - C - 136/03 - (Dörr und Ünal), Rdn. 69, EuGHE I 2005,
4759 = NVwZ 2006, 72; ebenso: BVerwG, Urteil vom 13. September 2005 - 1 C 7.04 -,
BVerwGE 124, 217 = NVwZ 2006, 472.

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Es kann vorliegend dahinstehen, ob aus Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG zu
folgern ist, dass außer in "dringenden Fällen" die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer
Ausweisungsverfügung erst nach dem Erlass des Widerspruchsbescheids ergehen darf,

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so: VG Köln, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 23 L 1150/05 -, InfAuslR 2006, 117,

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und ob gegebenenfalls hier ein "dringender Fall" gegeben ist. Diese Fragen stellen sich
inzwischen nicht mehr, da die Richtlinie 64/221/EWG mit Wirkung vom 30. April 2006 durch
Art. 38 Abs. 2 der

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Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004
über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 S. 77)

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aufgehoben worden ist, die ihrerseits keine Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
entsprechende Verfahrensregelung enthält. Diese Änderung der Rechtslage ist im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen,

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vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 16. Mai 2006 - 11 LC 324/05 -, InfAuslR 2006,
350, betreffend den - mit Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG nicht zu vereinbarenden -
landesrechtlichen Ausschluss des Widerspruchsverfahrens gegen eine
Ausweisungsverfügung.

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Dies gilt auch dann, wenn man mit dem

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VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Juni 2006 - 11 S 2299/05 -, ZAR 2006, 417
(Leitsatz),

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zugrunde legt, dass ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG
unbeschadet ihrer späteren Aufhebung weiterhin beachtlich ist, wenn im Zeitpunkt der
Aufhebung das Verwaltungsverfahren bereits abgeschlossen war. Denn das die Ausweisung
des Antragstellers betreffende Verwaltungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen, da der
Erlass des Widerspruchsbescheids noch aussteht. Die Entscheidung über die sofortige
Vollziehbarkeit der Ausweisung ist als verfahrensrechtliche Nebenentscheidung zu
qualifizieren,

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vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Auflage 2006, Rdn. 80 zu
§ 80,

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und als solche nicht Gegenstand eine selbständigen Verwaltungsverfahrens.

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2. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend zugrunde gelegt, dass die im
Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung der
widerstreitenden Vollzugsinteressen zuungunsten des Antragstellers ausfällt.

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a) Allerdings lässt sich gegenwärtig die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit
der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Oktober 2005 nicht abschließend
beurteilen. Insoweit ist fraglich und muss einer Prüfung im Verfahren zur Hauptsache
vorbehalten bleiben, ob die Ausweisung des Antragstellers mit Art. 28 Abs. 3 lit. a der
Richtlinie 2004/38/EG vereinbar ist. Hiernach darf gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt
in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben, eine Ausweisung nicht
verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der
öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden. Eine derartige
Festlegung ist bisher nicht geschehen. Sie soll im Rahmen eines noch zu erlassenden Gesetzes
zur Umsetzung verschiedener ausländerrechtlicher Richtlinien erfolgen. Bis dahin ist bei
Unionsbürgern, die sich seit zehn Jahren in Deutschland aufhalten, die Feststellung des
Verlusts des Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gem. § 6
Abs. 1 FreizügG/EU nicht möglich.

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Vgl. Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 18. April 2006 - M I 1 - 937 115 -
65/12 - sowie Schreiben desselben an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport
vom 9. Juni 2006.

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Ob die vorstehende Regelung auch für türkische Staatsangehörige gilt, auf die Art. 14
Abs. 1 ARB 1/80 Anwendung findet, ist umstritten,

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zum Meinungsstand vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 18 B 2219/06 -,
Juris.

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Diese Frage ist Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften,

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VG Darmstadt, Beschluss vom 16. August 2006 - 8 E 1364/05 -, Juris,

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und einer Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zugänglich.

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Gründe sonstiger Art, aus denen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
offensichtlich rechtswidrig sein könnte mit der Folge, dass dem Aussetzungsinteresse des
Antragstellers Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse einzuräumen wäre, sind im
Beschwerdeverfahren nicht dargelegt worden. Die vom Antragsteller vertretene
Rechtsauffassung, mit Blick auf seinen langen Inlandsaufenthalt widerspreche es dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ihn unter Anordnung der sofortigen Vollziehung
auszuweisen anstatt ihm die Durchführung einer Therapie zu ermöglichen, teilt der Senat
nicht. Angesichts der labilen Persönlichkeit des Antragstellers - hierzu noch nachfolgend
unter 2.b - sind die Erfolgsaussichten einer Drogentherapie äußerst ungewiss mit der Folge,
dass sie zur Bekämpfung der von ihm ausgehenden Gefahr weiterer Straftaten weitaus
weniger geeignet ist als seine Entfernung aus dem Bundesgebiet. Aus demselben Grund
verstößt diese Maßnahme - entgegen der Ansicht des Antragstellers - auch nicht gegen Art. 8
EMRK, da sie gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die öffentliche Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren
Handlungen und zum Schutz der Rechte anderer notwendig ist, wie sich aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt.

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b) Da die Erfolgsaussichten des Widerspruchs und einer sich gegebenenfalls
anschließenden Klage als offen anzusehen sind, ist die Abwägung der widerstreitenden
Vollzugsinteressen unabhängig von diesem Gesichtspunkt vorzunehmen.

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Hierbei sind zugunsten des Antragstellers folgende Umstände zu berücksichtigen:

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Er lebt seit seiner Geburt im Jahre 1976 ununterbrochen in Deutschland. Seine Eltern und
Geschwister halten sich ebenfalls hier auf. Zudem genießt er möglicherweise
Ausweisungsschutz gemäß Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG.

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Das sich aus diesen Umständen ergebene Interesse des Antragstellers an einem
vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet hat indes zurückzustehen gegenüber dem
gewichtigeren öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner
Ausreiseverpflichtung. Dieses Interesse ergibt sich aus der Notwendigkeit, die Allgemeinheit
davor zu schützen, dass der Antragsteller weitere Straftaten, namentlich solche auf den
Gebieten der Betäubungsmittel- und der Eigentumskriminalität, begeht. Der Senat teilt die
Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller akut rückfallgefährdet ist; auf
die diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Beschlusses wird Bezug
genommen.

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Die Vielzahl der von dem Antragsteller über einen langen Zeitraum begangenen
Straftaten deutet auf ein nachhaltig gestörtes Verhältnis zur geltenden Rechtsordnung. Als
mehrfacher Bewährungsversager hat er unter Beweis gestellt, dass er zu einer
Verhaltensänderung nicht willens oder / und in der Lage ist. Ernsthafte Bemühungen des
Antragstellers zur Überwindung seiner Drogensucht sind nicht erkennbar. Eine ihm in der
Vergangenheit eingeräumte Möglichkeit, den Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe zur
Durchführung einer Therapie zu unterbrechen, hat er nach der unwidersprochenen Annahme
des Verwaltungsgerichts ungenutzt verstreichen lassen. Nach Angaben der Leiterin der
Justizvollzugsanstalt E. vom 9. August 2006 hat sich der Antragsteller einer Aufarbeitung
seiner Persönlichkeitsproblematik im Suchtbereich beharrlich verschlossen. Von einer
günstigen Legalprognose könne daher nicht ausgegangen werden. Dem entspricht sein
sonstiges Vollzugsverhalten: Nach Angaben der Leiterin der Justizvollzugsanstalt E.
vom 6. Februar 2007 zeigt der Antragsteller ständig aggressive Verhaltensweisen und musste
dieserhalb zeitweilig in die Psychiatrie eingewiesen werden. Eine Verhaltensänderung konnte
hierdurch nicht erreicht werden, zumal er sich weigert, die ihm verschriebenen Medikamente
einzunehmen.

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Die bei dieser Sachlage auf der Hand liegende Gefahr, dass der Antragsteller nach
Haftentlassung weitere Straftaten begehen wird, ist der Allgemeinheit schlechterdings nicht
zumutbar. Die mit einer vorläufigen Beendigung seines Aufenthalts in Deutschland
einhergehende Notwendigkeit, den Kontakt zu seinen Familienangehörigen in brieflicher und
telefonischer Form zu pflegen, hat der Antragsteller sich und seinen Angehörigen gegenüber
selbst zu verantworten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

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