Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-12, Aktenzeichen 11 K 5602/01
ECLI:DE:VGD:2003:1112.11K5602.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in
gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

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Der am 29. August 1971 geborene Kläger betreibt seit dem 1. Oktober 1997
einen Briefmarkenfachhandel in N. Nach seiner Anerkennung als
Kriegsdienstverweigerer wurde er mit Bescheid des Bundesamtes für den Zivildienst
vom 15. April 1999 für die Zeit vom 3. Mai 1999 bis zum 31. Mai 2000 zur Ableistung
des Zivildienstes einberufen.

3

Am 21. April 1999 beantragte der Kläger zunächst mündlich die Gewährung einer
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b des Unterhaltssicherungsgesetzes (USG) für die
Beschäftigung einer Ersatzkraft. Unter dem 4. Mai 1999 übersandte der Kläger die
erforderlichen Antragsunterlagen. Er übersandte insbesondere einen
Anstellungsvertrag mit Frau C, die ihn für die Dauer des durch ihn abzuleistenden
Zivildienstes ersetzen sollte, wobei das der Arbeitnehmerin zugeordnete
Aufgabengebiet in der umfassenden Abwicklung der gesamten, durch den Betrieb
des Briefmarkenhauses anfallenden Tätigkeiten bestand. Gemäß dieses Vertrages
erhielt die Arbeitnehmerin ein monatliches, nachträglich zu zahlendes Bruttogehalt
von 22.000,00 DM, dessen genaue Berechnung sich aus einer Anlage zu dem
Vertrag ergab. Danach sollte die Arbeitnehmerin während der normalen
Ladenöffnungszeiten einen Stundensatz von 75,00 DM, für andere Tätigkeiten wie
Betreuung des Vereinshandels, Messen, Klubbetreuung und Auslieferung einen
Stundensatz von 85,00 DM erhalten. Ausweislich der Anlage belief sich die
regelmäßige Wochenarbeitszeit der Arbeitnehmerin auf 58,4 Stunden. Zusätzlich
sollten im Monat insgesamt mitabgegoltene Sondereinsätze von 32,3 Stunden
geleistet werden. Der Steuerberater des Klägers wies daraufhin, dass der
Steuerbescheid für 1998 noch nicht vorliege.

4

Der Beklagte bat mit Schreiben vom 7. Mai 1999 die Industrie- und
Handelskammer um Stellungnahme, ob die im Arbeitsvertrag vereinbarte
Gehaltszahlung angemessen sei. Die Industrie- und Handelskammer teilte mit
Schreiben vom 1. Juni 1999 mit, dass ihrerseits mit dem Kläger im Zusammenhang
mit seiner Einberufung sowie seiner Antragstellung ausführliche Gespräche
stattgefunden hätten. Der Kläger leiste seinen Zivildienst montags bis freitags von
8.00 bis 15.45 Uhr ab. In Anbetracht der umfassenden fachspezifischen Kenntnisse,
die in der Branche unerlässlich seien, sei der angegebene Stundensatz in Höhe von
75,00 DM für den Vertreter des Gewerbetreibenden angemessen. Andererseits sollte
es dem Kläger aber bei einem geregelten Arbeitsablauf möglich sein, nach
Feierabend und an Wochenenden die Klubbetreuung und die Haus- und
Messebesuche auch selbst zu übernehmen. Eine Übernahme des Stundensatzes in
Höhe von 85,00 DM für diese Sonderleistungen sei nur nach einem entsprechenden
Nachweis über veränderte Arbeitszeiten oder abgeleistete Überstunden
angemessen.

5

Der Kläger übersandte im Juli 1999 die Gewinnmitteilung für 1998 und bat um
kurzfristige angemessene Zahlung für die vergangenen Monate, da er bereits Ärger
mit seinen Banken habe.

6

Der Beklagte schaltete die Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde ein, die
mitteilte, dass der Fall insgesamt zur Entscheidung vorzulegen sei, der Beklagte aber
über Abschlagszahlung unabhängig von der Entscheidung der Bezirksregierung
allein entscheiden könne. Daraufhin gewährte der Beklagte dem Kläger mit
vorläufigem Bescheid vom 22. Juli 1999 eine Wirtschaftsbeihilfe unter
Zugrundelegung durchschnittlicher monatlich angemessener Vertreterkosten in Höhe
von 15.762,50 DM. Dabei wurden Leistungen der Ersatzkraft mit einem Stundenlohn
in Höhe von 75,00 DM für Tätigkeiten während der Ladenöffnungszeiten
zugrundegelegt. Ferner hieß es, dass Sonderleistungen wie Kundenbetreuung und
Messen, die mit einem Stundenlohn in Höhe von 85,00 DM vergütet werden, nach
Vorlage entsprechender Nachweise berücksichtigt werden könnten. Es folgte der
Hinweis darauf, dass der Bescheid vorbehaltlich der noch vorzulegenden
Einkommenssteuerbescheide der Jahre 1999 und 2000 sowie der Entscheidung der
Bezirksregierung E ergehe. Noch am selben Tag legte der Beklagte den Vorgang der
Bezirksregierung mit der Bitte um Zustimmung vor.

7

Der Kläger erhob unter dem 5. August 1999 insoweit Widerspruch, als die
Arbeitgeberanteile in der Berechnung nicht enthalten waren und wies darauf hin,
dass mit dem Beklagten telefonisch abgesprochen sei, dass die Nachweise für die
Sondereinsätze mit den Einzelangaben wie Datum und Beginn der Tätigkeit,
Beschreibung der Tätigkeit etc. zu erbringen sei.

8

Am 9. August 1999 übersandte der Beklagte den Widerspruchsvorgang an die
Landrätin des Kreises X mit der Bitte um Kenntnisnahme und Weiterleitung an die
Bezirksregierung E. Unter dem 16. August 1999 führte die Bezirksregierung aus,
dass mit Blick auf das Arbeitszeitrechtsgesetz nur solche Aufwendungen als
angemessen angesehen werden könnten, die bei einer Beschäftigung der Ersatzkraft
mit einer Wochenstundenzahl von 48 Stunden entstanden wären. Für
Sondereinsätze komme die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe dagegen nicht in
Betracht, da die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch die Ersatzkraft zu einer
Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit der Arbeitnehmerin führen würde.
Darüber hinaus könne dem Kläger auch zugemutet werden, diese Tätigkeiten, die
größtenteils außerhalb seiner Dienstzeit wahrzunehmen seien, selbst
vorzunehmen.

9

Zum 30. September 1999 wurde der Kläger vorzeitig aus dem Zivildienst
entlassen.

10

Am 20. Juli 2000 erging hinsichtlich des Widerspruchs des Klägers gegen den
vorläufigen Bescheid vom 22. Juli 1999 insoweit ein Abhilfebescheid, als der
Beklagte nunmehr die Arbeitgeberanteile zu Sozial- und Arbeitslosenversicherung
berücksichtigte und die Wirtschaftsbeihilfe auf Basis von 48 Wochenstunden à
75,00 DM berechnete. Der Beklagte wies ausdrücklich darauf hin, dass es sich nach
wie vor um einen vorläufigen Bescheid handele.

11

Der Kläger legte in der Folgezeit Überstundennachweise seiner Arbeitnehmerin
vor: für Mai 69,75 , für Juni 94, für Juli 78,5, für August 73,25 und für
September 1999 91,5 Stunden.

12

Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 31. Oktober 2000 die Erstattung der
Vertreterkosten für den Einsatz über die Geschäftszeiten hinaus unter Hinweis auf
die erfolgte Abstimmung mit der Bezirksregierung und dem Kreis X ab und wies noch
einmal darauf hin, dass lediglich die Stunden für die Dauer des Zivildienstes,
maximal jedoch 48 Wochenstunden zu berücksichtigen seien. Es sei dem Kläger
zuzumuten, außerhalb seiner Dienstzeiten selber in seinem Betrieb tätig zu werden.
Nachweise, dass der Kläger außerhalb seiner regelmäßigen Dienstzeit im Rahmen
seines Zivildienstes werktags nach 15.45 Uhr oder an den Wochenenden eingesetzt
worden sei, habe der Kläger nicht erbracht.

13

Der Kläger erhob unter Hinweis auf übliche längere Arbeitszeiten
Widerspruch.

14

Nach Vorlage der maßgeblichen Einkommenssteuerbescheide entschied der
Beklagte mit Bescheid vom 10. Mai 2001 endgültig über den Antrag des Klägers auf
Wirtschaftsbeihilfe und errechnete eine zu leistende Restzahlung von 8.426,55 DM.
Sondereinsätze wurden nicht berücksichtigt.

15

Der Kläger erhob Widerspruch und wandte sich erneut gegen die
Nichtanerkennung der Sondereinsätze für die Ersatzkraft.

16

Mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 6. August 2001 beseitigte die
Landrätin des Kreises X als Widerspruchsbehörde einen Rechenfehler und wies den
Widerspruch im Übrigen zurück. Sie wies darauf hin, dass es nicht zu beanstanden
sei, dass die Übernahme der Vergütung für Sondereinsätze zunächst in Aussicht
gestellt, dann aber nicht gewährt worden sei. Es sei keine verbindliche Zusage erteilt
worden, was sich aus der Vorläufigkeit des Bewilligungsbescheides und aus dem
Vorbehalt der Entscheidung der Bezirksregierung ergebe. Der Kläger könne sich
nicht auf Vertrauensschutz berufen.

17

Der Kläger hat am 7. September 2001 Klage erhoben. Er wendet sich gegen die
Änderung des vorläufigen Bescheides vom 22. Juli 1999 insoweit, als in diesem
Bescheid Zahlungen für Sondereinsätze nach entsprechendem Nachweis in Aussicht
gestellt wurden und beruft sich auf einen geschaffenen Vertrauenstatbestand. Der
Vorbehalt des Beklagten habe sich allein auf die Vorlage der
Einkommenssteuerbescheide bezogen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit es einer
Entscheidung der Bezirksregierung bedurft habe. Außerdem seien die
Aufwendungen für die Ersatzkraft laut Stellungnahme der Industrie- und
Handelskammer angemessen. Er habe keine Pflicht, die angefallenen Aufgaben
neben seinem Zivildienst selbst zu erledigen. Er hätte insoweit auch einer
Nebentätigkeitsgenehmigung bedurft, die mit Blick auf den Umfang der
Nebentätigkeit nicht erteilt worden wäre. Außerdem sei ihm eine eigene Tätigkeit
auch deshalb nicht zumutbar, weil ihm anderes in Aussicht gestellt worden sei. Das
Arbeitszeitgesetz sei auf seine Vertretung nicht anwendbar.

18

Der Kläger beantragt,

19

den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide vom
31. Oktober 2000 und vom 10. Mai 2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom
6. August 2001 zu verpflichten, dem Kläger über die bisher
gewährte Wirtschaftsbeihilfe hinaus die Aufwendungen für
Sondereinsätze in Höhe von 16.545,41 Euro zuzüglich
Arbeitgeberanteile zu erstatten.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen

22

und verweist auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend
Bezug genommen auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und
der Landrätin des Kreises X sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Klage ist unbegründet.

26

Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 31. Oktober 2000 und der
endgültige Bewilligungsbescheid vom 10. Mai 2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom 6. August 2001 sind
rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5
Satz 1 VwGO).

27

Der Kläger hat keinen Anspruch über die bisher gewährte Wirtschaftsbeihilfe
hinaus auf Erstattung der Aufwendungen für Sondereinsätze in Höhe von
16.545,41 Euro zuzüglich Arbeitgeberanteile. Ein Anspruch auf die geltend gemachte
Erstattung für Sondereinsätze ergibt sich weder aus dem vorläufigen Bescheid vom
22. Juli 1999 an sich, noch aus dem - nach Auffassung des Klägers - aus diesem
Bescheid resultierenden Vertrauensschutz, noch aus § 7 b USG.

28

Bei dem Bescheid handelte es sich um einen lediglich vorläufigen
Verwaltungsakt. Der Beklagte war zum Erlass einer lediglich vorläufigen Regelung
befugt. Wenngleich es für den Bereich des USG an besonderen Bestimmungen für
den Erlass vorläufiger Regelungen fehlt, ergibt sich eine solche allgemeine Befugnis
der Behörde in Analogie zu solchen Bestimmungen aus der allgemeinen Befugnis
zur Entscheidung der Hauptsache auch schon vor Abschluss des Verfahrens
jedenfalls, wenn - wie im vorliegenden Fall - zu Gunsten des Betroffenen eine
vorläufige Regelung getroffen wird, um wesentliche Nachteile - hier den Verlust der
Zahlungsfähigkeit - für den Betroffenen abzuwenden.

29

Vgl. Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage, Rdnr. 18
m.w.N..

30

Die Entscheidung des Beklagten vom 22. Juli 1999 stand insgesamt unter dem
Vorbehalt einer abschließenden Entscheidung in der Sache. Dieser Vorbehalt bezog
sich ausweislich des eindeutigen Wortlautes des Bescheides zum einen auf die
Vorlage der fehlenden Einkommenssteuerbescheide, zum anderen auf eine
Entscheidung der Bezirksregierung. Die Rechtmäßigkeit hinsichtlich des Vorbehaltes
bezüglich der Vorlage der Einkommenssteuerbescheide ergibt sich daraus, dass
deren Vorlage zwingend vorgeschrieben ist. Auch der Vorbehalt hinsichtlich einer
Entscheidung der Bezirksregierung ist entgegen der Ansicht des Klägervertreters
rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 1 USG handelt es sich um
Bundesauftragsverwaltung. Nach § 16 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen
Landesorganisationsgesetzes (LOG) sind die Kreise und kreisfreien Städte im
Rahmen der Bundesauftragsverwaltung an Weisungen der Aufsichtsbehörde
gebunden. Aufsichtsbehörde ist gemäß § 13 Abs. 2 LOG die Bezirksregierung als
Landesmittelbehörde, die über die ihr unterstehenden Landesbehörden die
Fachaufsicht führt und gemäß § 13 Abs. 3 LOG in Ausübung der Fachaufsicht
Weisung erteilen kann. Der Beklagte hat vor diesem Hintergrund frühzeitig zunächst
unmittelbar eine Klärung mit der Bezirksregierung als Aufsichtsbehörde, nach
Erhebung des Widerspruches des Klägers über die Landrätin des Kreises X als
Widerspruchsbehörde angestrebt. Eine solche Einbindung der weisungsbefugten
Fachaufsicht erscheint in problematischen Fällen sinnvoll und geboten und ist
rechtlich nicht zu beanstanden.

31

Daraus folgt, dass der vorläufige Bescheid vom 22. Juli 1999 inhaltlich in der
Weise beschränkt war, dass seine Regelung mit dem Erlass der endgültigen
Regelung gegenstandslos wurde. Der vorläufige Verwaltungsakt wurde durch die
endgültige negative Entscheidung abgelöst bzw. ersetzt, ohne dass es einer
Rücknahme oder eines Widerrufes bedurft hätte.

32

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. April 1983 - 3 C 8/82 -,
BVerwGE 67, 99 ff..

33

Der vorläufige Verwaltungsakt vom 22. Juli 1999 wurde folglich hinsichtlich der in
Aussicht gestellten Erstattung für Sondereinsätze mit einem Stundensatz von
85,00 DM durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 31. Oktober 2000 und
den endgültigen Bescheid vom 10. Mai 2001 ersetzt, ohne dass
Vertrauensschutzaspekte zu berücksichtigen waren.

34

Der Beklagte hat mit den vorerwähnten Bescheiden auch zu Recht einen
Anspruch auf Erstattung von Sondereinsätzen seiner Ersatzkraft mit einem
Stundensatz von 85,00 DM über 48 Stunden hinaus abgelehnt, denn ein solcher
Anspruch ergibt sich aus § 7 b USG nicht. Nach dieser Vorschrift kommt
grundsätzlich nur eine Erstattung der angemessenen Aufwendungen in Betracht.
Eine Erstattung über die anerkannten 48 Stunden hinaus ist aber nicht
angemessen.

35

Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Arbeitszeitgesetz, das auf die Vertreterin des
Klägers nicht anwendbar ist, da diese zumindest gemäß § 5 Abs. 4 Zif. 4 des
Betriebsverfassungsgesetzes leitende Angestellte war.

36

Zur Frage der Angemessenheit hatte der Beklagte eine Stellungnahme der
Industrie- und Handelskammer eingeholt. Die Industrie- und Handelskammer hatte
nach ausführlichen Gesprächen mit dem Kläger ausgeführt, dass es dem Kläger
möglich sein sollte, bei geregeltem Arbeitsablauf nach Feierabend und an den
Wochenenden die Klubbetreuung und die Haus- und Messebesuche auch selbst mit
zu übernehmen. Seitens der Industrie- und Handelskammer wurde die Übernahme
des Stundensatzes von 85,00 DM für diese Dienstleistungen nur für angemessen
gehalten, sofern ein entsprechender Nachweis über veränderte Arbeitszeiten oder
abgeleistete Überstunden hierfür nachgewiesen werde. Gemeint sind nach dem
eindeutigen Wortlaut nicht etwa die Arbeitszeiten der Ersatzkraft, sondern vielmehr
die Arbeitszeiten des Klägers. Daraus folgt, dass seitens der Industrie- und
Handelskammer die Übernahme des Stundensatzes von 85,00 DM nur unter der
Voraussetzung für angemessen erachtet wurde, dass der Kläger seinerseits den
Nachweis erbringe, dass er selbst die in Rede stehenden Tätigkeiten auf Grund
seiner Zivildienstätigkeit nicht - auch nicht teilweise - selbst ausführen könnte. Das
Gericht hält diese Bewertung der Angemessenheit für nachvollziehbar und macht
sich diese zu Eigen. Da der Kläger (unstreitig) keinen solchen Nachweis erbracht hat,
sind die Aufwendungen für die Ersatzkraft über 48 Stunden hinaus unter
Zugrundelegung der Bewertung der Industrie- und Handelskammer nicht
angemessen.

37

Der Beklagte durfte den Kläger auch darauf verweisen, dass er außerhalb seiner
Zivildienstarbeitszeit die in Rede stehenden Tätigkeiten zumindest teilweise hätte
durchführen können. Zwar kann von einem Wehrpflichtigen grundsätzlich nicht
verlangt werden, dass er neben dem Wehrdienst eine nennenswerte berufliche
Tätigkeit ausübt; etwas anderes hat aber grundsätzlich dann zu gelten, wenn er für
seinen Betrieb nur noch einen geringen Teil seiner Arbeitskraft einzusetzen
braucht

38

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Dezember 1971 - 8 C 136.69 -,
Urteil vom 9. Juli 1973 - 8 C 23.73 -, Buchholz 4480 Nr. 74 zu § 12 WPflG.

39

Hier ist nicht ersichtlich, dass es dem Kläger unzumutbar gewesen wäre, nach
Beendigung seines täglichen Dienstes sowie an den Wochenenden beispielsweise
teilweise selber die Klubbetreuung zu übernehmen oder auf Messen und bei
Vereinsabenden Präsenz zu zeigen, selbst wenn der Kläger infolge einer aus dieser
Doppelbelastung resultierenden Überlastung diese Aufgaben nicht mehr in
bisherigem Umfange hätte wahrnehmen können, und dies im Ergebnis zu einem
Umsatzrückgang geführt hätte, wäre dies noch hinnehmbar gewesen, weil das
Unterhaltssicherungsgesetz nicht dazu dient, Einkommenseinbußen auszuschließen,
sondern nur die Sicherung der Erwerbsgrundlage in ihrer Substanz gewähren
soll.

40

Vgl. VG Regensburg, Urteil vom 6. Februar 1981 - Nr. R/0 9 K 80 A.2958,
abgedruckt in Eichler-Oestreicher, USG, Band 4, 707 b S. 1 ff.

41

Der Kläger kann unter Berufung auf das Unterhaltssicherungsgesetz nicht
verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Heranziehung zum Ersatzdienst stehen
würde

42

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 5. Juni 1986 - 11 K 136/85, abgedruckt in
Eichler-Oestreicher, USG, Band 4, 707 b S. 25 ff.

43

Nach alledem hat der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der
Sonderleistungen der von ihm beschäftigten Ersatzkraft über die bisher gewährte
Wirtschaftsbeihilfe hinaus.

44

Die Klage ist daher auf Kosten des Klägers (§ 154 Abs. 1 VwGO)
abzuweisen.

45

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO,
708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

46