Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-11, Aktenzeichen 11 O 543/08
ECLI:DE:LGD:2009:1111.11O543.08.00

Tenor

1.

a.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.875,-- Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 Euro an der, des Zedenten A. Kommanditistennummer 411391;

b.

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten hinsichtlich der im Antrag zu Ziffer 1. a. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der B. Darlehenskonto 667423627, spätestens zum 30.11.2014 entspricht;

c.

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 791,-- Euro Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2009 zu zahlen;

d.

es wird festgestellt, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden des Zedenten zu ersetzen, der ihr über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.295,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 02.03.2009 zu bezahlen.

3.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

4.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

5.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin Ansprüche ihres Ehemanns, des Zedenten aus am 03.12.2008 abgetretenem Recht geltend. Sie verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen nach ihrer Auffassung fehlerhafter Anlagenberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an der A.

3

Auf Empfehlung der Beklagten zeichnete der Zedenten am 17.06.2004 eine Kommanditeinlage an dem MEDIENFONDS VIP 4 über 25.000,-- Euro zzgl. eines Agios von 5 %. Die Beteiligung war mit einer obligatorischen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungskapitals durch die B. verbunden. Der Zedent unterzeichnete einen entsprechenden Darlehensvertrag, der eine Stundung des Darlehensnennbetrages und der Zinsen zum Laufzeitende vorsieht. Bei der Zeichnung bestätigte der Zedent schriftlich, den Prospekt zu der Anlage erhalten zu haben. Der tatsächliche Erhalt des Prospekts durch den Zedenten vor Unterzeichnung ist zwischen den Parteien streitig.

4

Nach dem Prospekt sollte die VIP Beratung für Banken AG neben dem Agio von 5 % eine weitere Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung von 4,95 % des Kommanditkapitals erhalten. Aufgrund eines im Juli 2003 zwischen dem Fonds, der VIP Beratung für Banken AG und der Beklagten geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvertrags erhielt die Beklagte für die Vermittlung von Anteilen an VIP 4 je nach Gesamtumsatz Provisionen zwischen 8,5 % und 8,72 % der Zeichnungssumme, wobei eine Annahme der eingehenden Zeichnungen bis zur vollständigen Platzierung des Kommanditkapitals nach der Reihenfolge des Eingangs bei der Fondsgesellschaft erfolgen sollte und eine Annahme nur im Rahmen des jeweils noch nicht platzierten Fondsvolumens möglich war. Über die Provisionen und deren Höhe klärte die Beklagte den Zedenten in den Gesprächen durch die Mitarbeiter der Beklagten nicht auf.

5

Im Zusammenhang mit dem Fonds VIP 4 wurden strafrechtliche und steuerfahndungsrechtliche Ermittlungen u.a. gegen den Fondsinitiator und 1. Kommanditisten, der im Jahr 2007 zu 6 Jahren Freiheitsentzug verurteilt wurde, aufgenommen. Der Vorwurf bezog sich u.a. darauf, dass nur ein Teil der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel tatsächlich investiert und der Rest zur Sicherung des Kommanditkapitals genutzt wurde. Als Reaktion hob die zuständige Finanzbehörde die Grundlagenbescheide auf, so dass die Verlustzuweisungen für den Anleger nicht mehr wie nach dem ursprünglichen Fondskonzept geplant möglich waren.

6

Die Klägerin verlangt mit der Leistungsklage Erstattung des Schadens in Höhe der vom Zedenten getätigten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Anteile und Freistellung von den eingegangen Darlehensverbindlichkeiten. Darüber hinaus macht sie den Schaden geltend, der dem Zedenten dadurch entstand, dass dieser im Rahmen der nachträglichen Einforderung der Einkommenssteuer für das Jahr 2004 Zinsen in Höhe von 791,-- Euro nachzuentrichten hatte.

7

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe sich aus verschiedenen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht. Zum einen habe sie den Zedenten über die Provisionsvereinbarung aufklären müssen. Dieser sei davon ausgegangen, dass die Beratung im Rahmen des Geschäftsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten erfolge und die Beratung kostenlos sei. Jedenfalls habe er von einer derart hohen Gebühr und einem Anreiz für die Beklagte, aus Eigeninteresse einen möglichst hohen Absatz zu generieren, der – insoweit unstreitig – je nach Umsatz auch mit unterschiedlichen Prämien verbunden gewesen sei, nicht rechnen können. Im Übrigen habe die Beraterin der Beklagten falsche Angaben gemacht. Sie habe erklärt, aufgrund des Garantiecharakters durch die Schuldübernahme der beteiligten Banken sei das einzig verbleibende Risiko die Insolvenz der Garantiebank. Die Beratung sie ohne Zugriff auf die Prospekte erfolgt, diese habe der Zedent entgegen den Angaben im Beitrittsformular nicht erhalten. Zum anderen sei das Modell von vornherein nicht plausibel gewesen. Zum einen habe es ein vergleichbares Modell vorher noch nicht gegeben, sodass Erfahrungen hinsichtlich der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit nicht vorhanden gewesen seien. Zum anderen sei erkennbar gewesen, dass der Lizenznehmer Schwierigkeiten haben würde, einen der Schuldübernahme entsprechenden Betrag bei der sicherungsgebenden Bank zu hinterlegen. Dementsprechend habe der Initiator des Fonds von vonherein vorgehabt, die eingeworbenen Mittel weit überwiegend nicht zur Produktion zu verwenden, sondern im Ergebnis zur Unterlegung der Schuldübernahme. Hätte die Beklagte entsprechende Nachforschungen angestellt, so wäre sie vom Initiator darüber aufgeklärt worden. Unabhängig davon sei die Anlageform aufgrund der Absicherung des Kommanditkapitals schon im Hinblick auf die Anerkennung von Verlusten steuerlich fragwürdig gewesen. Hierzu seien schon im Jahre 2004 von dem Betreiber des Gerlach-Reportes Zweifel geäußert worden. Entgegen den Angaben in den Prospekten, wonach die Mittel weitüberwiegend für Produktionskosten aufgewendet werden sollten, seien maximal 20 % des Einsatzes der Kommanditisten für die Produktion verwendet worden, der Rest habe als Sicherheit bei den Garantiebanken gedient. Durch eine anderweitige Anlage hätte der Zedent mindestens eine Rendite von 8 % p.a. erzielt.

8

Die Klägerin beantragt,

9

10

1 Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrags von 25.000,-- Euro an der A., der Zedentschaft, wird die Beklagte verurteilt,

11

a)

12

an die Klägerpartei 14.875,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 17.06.2004 zu bezahlen;

13

b) mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Zedentschaft hinsichtlich der im Antrag zu Ziffer 1. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der, Darlehenskonto 667423627, spätestens zum 30.11.2014 entspricht;

14

c) an die Klägerpartei weitere 791,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

15

d) mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden des Zedenten zu ersetzen, der ihr über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.

16

17

2 Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.

18

19

3 Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 2.295,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

20

Hilfsweise beantragt sie,

21

22

1 die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziff. 1. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile.

23

24

2 Die Beklagte wird verurteilt, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerschaft zu bezahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie ist der Auffassung, sie habe den Zedenten darüber, dass sie für den Vertrieb eine Provision erhalte, nicht aufklären müssen. Im Übrigen sei dies offensichtlich gewesen. Deshalb sei die Nichtaufklärung auch nicht kausal. Zudem sei der Zedent von der Beklagten in dem Vermögensanlagebogen auf mögliche Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der beklagten Commerzbank hingewiesen worden. Aufgrund einer allen Vertriebsmitarbeitern erteilten Anweisung hätten diese eine Beteiligung an den Fonds VIP 3 und VIP 4 nur an solche Anleger vertrieben, die zuvor in einem Vermögensanlagebogen schriftliche Angaben über ihre Anlagenkenntnisse und ihre Anlagestrategie gemacht hätten. Der vom Zedenten am 17.06.2004 anlässlich der Zeichnung des VIP 4 unterschriebene Auskunftsbogen habe unmittelbar über der Unterschriftszeile eine Einverständniserklärung des Anlegers damit enthalten, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (…) durch Dritte gewährt werden. Soweit in der neueren Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht bejaht werde, habe ihr diese Verpflichtung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht bekannt sein können, so dass sie jedenfalls nicht fahrlässig gehandelt habe. Insoweit genieße sie auch Vertrauensschutz. Sie bestreite, dass Mittel der Anleger letztendlich für die Unterlegung der Schuldübernahmen verwendet worden seien. Wenn dies der Fall gewesen sei, so habe dies auf einer nachträglichen prospektwidrigen Handhabung des Fondsinitiators beruht, die sie nicht habe wissen können. Sie habe anhand der ihr von den Fondsinitiatoren zur Verfügung gestellten Unterlagen die Fonds VIP 3 und 4 auf ihre Plausibilität einschließlich der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit sorgfältig überprüft. Die von ihr erhaltene Provision sei marktüblich gewesen. Dadurch, dass in den Prospekten ausgeführt gewesen sei, dass die Produktionskosten erst bezahlt würden, wenn alle Sicherheiten vorlägen, habe sie davon ausgehen können, dass ein Missbrauch der Anlegergelder ausgeschlossen sei. Ob dem Zedenten die Steuervorteile entgehen würden bzw. Steuernachteile entstünden, stehe nicht fest. Jedenfalls habe sich die Klägerin Mitverschulden anrechnen zu lassen. Im Übrigen müsse sie sich die Steuervorteile des Zedenten anrechnen lassen. Soweit Schadensersatz Zug um Zug gegen Abtretung der Anteile verlangt werde, sei dies schon unzutreffend, weil der Zedent nur Treugeber sei und die Kommanditistenstellung von einer Treuhänderin gehalten werde. Im Übrigen sei sie nur Anlagevermittlerin, weil sie vom Zedenten keine Gebühren verlangt habe.

28

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch, indem sie sich auf eine Pflichtverletzung des Zedenten beruft, der (nach Darstellung der Klägerin) eine falsche Empfangsbestätigung des Prospekts abgegeben habe.

29

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

30

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 07.09.2009. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.09.2009 Bezug genommen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht nach den §§ 398, 280 Abs. 1 BGB zu.

33

Der Anspruch folgt jedenfalls aus der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung des Zedenten über die von der Beklagten selbst vereinnahmten Vermittlungsprovisionen.

34

Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts zumindest konkludent ein Beratervertrag zustande gekommen, der jedenfalls immer dann das Vorliegen eines solchen Vertrages anzunehmen ist, wenn – gleichgültig, ob auf Initiative des Kunden oder aber Bank – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich – wie hier – eine Beratung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004, WM 04, 422). Der Ausnahmefall hiervon, dass die Bank auf gezielte Nachfrage des Kunden hin eine Anlage für ihn ankauft, liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt hingegen nicht vor.

35

Die Beklagte hat insoweit ihre Pflichten aus dem Beratervertrag verletzt, als sie den Zedenten bei der mündlichen Beratung unstreitig nicht auf den Umfang der an die Beklagte fließenden Provisionen hingewiesen hat. Die Bank schuldet grundsätzlich eine anleger- und objektgerechte Beratung (vgl. BGH, NJW 1993, 2433). Sie muss den Umfang und den Inhalt der Beratung zum einen an dem Anlageziel und den entsprechenden Fachkenntnissen des Anlegers ausrichten, zum anderen muss sie ihn über alle Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können, vollständig aufklären. Hierzu gehört es, den Kunden, der über eine Anlageform beraten wird, darüber zu informieren, dass nach einer internen Vereinbarung zwischen Beteiligungsgesellschaft und der Bank Rückzahlungen an die Bank erfolgen, wenn diese in einem nicht unerheblichen Bereich liegen. Dies ist vorliegend bei dem Prozentsatz zwischen 8,45 % und 8,72 % des Nominalbetrags der Fondsanteile zu bejahen.

36

Die Aufklärungspflicht dient dem Schutz des potentiellen Kunden und soll ihn in die Lage versetzen zu entscheiden, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse oder vielmehr im Interesse der Bank erfolgt, eine möglichst hohe Provision zu erhalten. Die Pflicht zur Aufklärung unabhängig von Schwellenwerten kann bereits aus der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006, IX ZR 56/05 hergeleitet werden, wie der BGH in seinem Beschluss vom 20.01.2009 ausdrücklich entschieden hat. Danach ist das erstgenannte Urteil auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar. Denn bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Vergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt sei in beiden Fällen gleich. Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen vollumfänglich an.

37

Damit dem Kunden eine objektive Einschätzung der Beratung und der ihr zugrundeliegenden Interessenlage ermöglicht wird, hält das Gericht die Verpflichtung der Beklagten zur Offenlegung dieser besonderen Interessenlage für erforderlich.

38

Dieser Aufklärungspflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. Die Mitarbeiter der Beklagten haben den Zedenten unstreitig nicht über die der Beklagten zufließenden Provisionen mündlich informiert. Auch eine schriftliche Aufklärung durch den Prospekt ist nicht erfolgt: Insoweit kann dahinstehen, ob und wann der Prospekt dem Zedenten vorgelegen hat, denn aus diesem Prospekt ergibt sich lediglich, dass die Vertriebsausgabe mit 5 % Agio bemessen ist und weitere 4,9 % für Anteilsvermittlung anfallen, nicht hingegen, dass beide Summe an ein und dieselbe Stelle, nämlich die Beklagte fließen. Insoweit wäre die Beklagte, selbst wenn der Prospekt in ausreichender Zeit vor Zeichnung der Anteilsscheine übergeben worden wäre, ihrer Aufklärungspflicht hierdurch nicht gerecht worden, da der Inhalt der Prospekte keine genügende Aufklärung bietet. Aus dem Inhalt des Prospekts geht zwar der Vertriebsaufwand insgesamt hervor, jedoch nicht, ob und in welcher Höhe speziell die Beklagte daran beteiligt ist. Insofern ist auch irrelevant, ob der Zedent vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung vom Zedenten erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Zedenten zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage geben, partizipiert. Denn um den Interessenkonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das mögliche Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhält, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH gerade auch auf das Wissen um die konkrete Höhe an.

39

Auch der Umstand, dass – so die Beklagte – der Zedent vor Erwerb der Beteiligung am VIP-Fond eine Einverständniserklärung unterschrieb, berührt diese Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über deren Höhe, wie ausgeführt, nicht. Denn trotz einer generellen, vorab und allgemein erteilten Einverständniserklärung ist nicht mit einem Einverständnis des Zedenten auch mit einer Provision in dieser Höhe im konkreten Fall auszugehen, ohne dass spezifisch für den konkreten Fall auch auf deren Höhe hingewiesen wurde.

40

Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war auch kausal für die Zeichnung des Fondsbeitritts. Nach der Rechtsprechung des BGH wird im Falle einer Beratungs- bzw. einer Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich „aufklärungrichtig“ verhalten hätte. (Vgl. BGH NJW – RR 2006, S. 685). Auch die aktuelle Rechtsprechung des BGH gibt keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Zedent den Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn er über die an die Beklagte fließenden Provisionen aufgeklärt worden wäre. Die Beklagte hätte ihrerseits darlegen und beweisen müssen, dass der Zedent die Anlage trotzdem getätigt hätte. Der bloße Vortrag der Beklagten das es für den Zedenten mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Auch der Einwand der Beklagten, eine Verhandlung des Zedenten mit ihr über die Höhe der Vertriebsprovision wäre möglich gewesen mit dem Ergebnis, dass der Zedent die Anlage gleichwohl getätigt hätte, ist rein hypothetisch und berührt die Kausalität insoweit nicht. Abgesehen hiervon ist der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen Erstattungszahlungen aus der eigenen Vertriebsprovision in einer „Vielzahl von Fällen“ nicht hinreichend substantiiert, insbesondere hinsichtlich der Höhe, auf die die Vertriebsprovisionen in anderen Fällen angeblich reduziert wurde.

41

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen. Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, ihr käme Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung zugute, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben. Zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15 Prozentschwelle angenommen hätten.

42

Diese Argumente greifen letztlich nicht durch.

43

Zwar gab es zum Zeitpunkt der Beratung des Zedenten durch die Beklagte im Jahr 2004 noch keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihr zufließende Rückvergütungen im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Allerdings waren bereits die Grundsteine einer solchen Rechtsprechung gelegt. Bereits Anfang der Neunziger Jahre gab es höchstrichterliche Rechtsprechung, die sich mit den Anforderungen an Beratungsverträge auseinandersetzte (vgl. BGH NJW 1993, 2433). Ebenso gab es – auch schon Ende der Achtzigerjahre – Rechtsprechung zum Erhalt von Provisionen. 1990 entschied der BGH einen Fall aus dem Bereich der Warentermingeschäfte mit Kick-Back-Vereinbarung (vgl. BGH NJW – RR 1990, 604). Schließlich setzte sich der BGH in seiner Entscheidung vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) mit den Aufklärungspflichten einer Bank auseinander. Die dortige Konstellation ist mit der vorliegenden insofern vergleichbar, als dass der maßgebliche Grund für Aufklärungspflichten nach der Rechtsprechung des BGH war, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermittlung bzw. Beratung zu treffen. Angesichts der bereits bestehenden Rechtsprechung konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts durch Provisionszahlungen für erforderlich halten würde. Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung steht auch nicht die Entscheidung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen erst ab einer Schwelle von 15 % offenlegen muss. (vgl. BGH, NJW 2004, 1732). Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf Medienfonds übertragbar ist, betraf diese Entscheidung den Fall eines Anlagevermittlungsvertrages, während es sich vorliegend um einen Anlageberatungsvertrag handelt. Hätte der BGH die 15-Prozentschwelle auf beide Vertragsarten anwenden wollen, wäre es auf eine Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag nicht angekommen. Darüberhinaus thematisiert die Entscheidung lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die Provisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der von der Bank behaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät.

44

Mit den Entscheidung aus den Jahren 2006 und 2009 (Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876 und Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07) hat der BGH nunmehr lediglich klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, expliziert auch eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Diese beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahre 2000 unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht.

45

Im Rahmen des hier für das Verschulden allein in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfs hat die Beklagte in Form des Organisationsverschuldens die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte. Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Es war für sie erkennbar, dass sie sich gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Ferner war erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenkonflikts bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Zedenten ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass er ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung Folge leisten würde.

46

Der Vortrag der Beklagten, ihre Rechtsabteilung habe die Rechtsprechung des BGH sorgfältig verfolgt, sodass man davon ausgehen konnte, dass keine Offenlegungspflicht bestand, entlastet die Beklagte nicht. Der rechtliche Schluss durch die Rechtsabteilung war unzutreffend. Richtig wäre die Feststellung gewesen, dass die Fallgestaltung höchstrichterlich noch nicht entschieden war, eine mögliche Bejahung der Offenlegungspflicht aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte. Vor diesem Hintergrund handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie aufgrund der Rechtsunsicherheit gegebene Gefährdung realisierte und die Schädigung verwirklichte. Die Entscheidungen von Kollegialgerichten vermögen die Beklagte ebenfalls nicht zu entlasten. Durch diese kann eine Rechtsunsicherheit nicht beseitigt werden.

47

Angesichts der erfolgten Ausführungen kann dahinstehen, ob der Beklagten weitere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind.

48

Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist dem Zedenten ein Schaden entstanden, weil er eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat. Der Nachteil ergibt sich bereits daraus, dass prospektierte Ausschüttungen bisher nicht erfolgt sind und zum anderen die Anerkennung der Steuervorteile erheblich gefährdet ist. Dass dem Zedenten gegebenenfalls ein Widerrufsrecht zusteht, hindert die Tatsache nicht, dass er eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat und somit auch nicht den Eintritt des Schadens. Das Widerrufsrecht gibt ihm nur gegebenenfalls eine weitere Möglichkeit, den Schaden zu beseitigen. Aus Schadensminderungsgründen ist er hierzu jedoch nicht verpflichtet. Vielmehr kann er die Beklagte selbst auf die Ausübung des Widerrufsrechts verweisen (vgl. BGH NJW 1996, 2094, 2095).

49

Die Klägerin konnte nicht verlangen, dass die Beklagte das von dem Zedenten investierte Kapital zuzüglich des Ausgabeaufschlags zurückzahlt Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus dem Beitritt zu dem Fonds. Etwaige Steuervorteile sind bisher nicht eingetreten, da der Grundlagenbescheid aufgehoben worden ist. Maßgeblich für die Berechnung des Schadens ist der Stand der letzten mündlichen Verhandlung. Sollte dem Zedenten nachträglich ein Vorteil entstehen, so könnte die Beklagte den zu viel gezahlten Betrag nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen. Soweit die Beklagte einwendet, die Übertragung der Kommanditbeteiligung sei mangels Vorliegens der schriftliche Zustimmung des Komplementärs und der Vertragsübernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens nicht möglich, steht dies einer Zug um Zug Verurteilung nicht entgegen. Es ist Sache der Klägerin bzw. des Zedenten, die Voraussetzung der Übertragung zu schaffen, wenn sie aus dem Urteil vollstrecken möchte.

50

Entgangener Gewinn steht der Klägerin demgegenüber nicht zu. Sie trägt insoweit nur pauschal vor, der Zedent hätte durch eine anderweitige Anlage einen 8- prozentigen Gewinn erzielen können. Theoretisch ist das zwar denkbar, konkrete Anhaltspunkte dafür, welche Anlage er sonst getätigt hätte, liegen jedoch nicht vor. Angesichts der Umstände, dass viele Anleger erhebliche Verluste bei andersartigen Investitionen gemacht haben, gibt es auch keine Vermutung dafür, dass er eine gewisse Gewinnerzielung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gemacht hätte. Dem Zedenten kam es wesentlich auf ein Steuersparmodell an. Auch eine Schätzung des Zinsschadens nach § 287 ZPO kommt nicht in Betracht, da es insoweit an einer zuverlässigen Grundlage fehlt. Der ausgeurteilte Zinsanspruch ergibt sich im Übrigen aus den §§ 291, 288 BGB ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit.

51

Die Klägerin hat weiter einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Betrag an sie zurückzuzahlen, der der Schuld des Zedenten aus dem Darlehensvertrag mit der Darlehenskontonummer 667423627, entspricht. Der auf Befreiung einer Verbindlichkeit gerichtete Anspruch des Zedenten ist gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen (BGH, Urteil vom 13.01.2004, Aktenzeichen XI ZR 355/02), da der Zedent der Beklagten mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 01.10.2008 (Anl. K 13) erfolglos eine Frist zur Freistellung von 2 Wochen gesetzt hat. Im Verhalten der Beklagten war aus klägerischer Sicht eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu sehen.

52

Die Klägerin hat zudem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.295,51 Euro aus den §§ 280, 286 Abs. 1, 2 Nr. 3, 398 BGB sowie einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 791,-- Euro hinsichtlich der vom Finanzamt berechneten Zinsen. Die nach Aberkennung des Steuervorteils berechneten Verzugszinsen sind als weitere Schadensposition gerechtfertigt, da ohne die Zeichnung der Fonds die geschuldeten Steuern bei Fälligkeit gezahlt worden wären. Dass die aus der verspäteten Zahlung resultierenden Kosten in Form von Zinsen ihren Grund in der Zeichnung der Anlage haben und gezahlt wurden, steht nach durchgeführter Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Zeuge hat glaubhaft bekundet, zu der Nachzahlungsforderung des Finanzamtes sei es gekommen, als sich herausgestellt habe, dass die mit der Anlage beabsichtigte Steuervergünstigung nicht rechtens ist. Anhaltspunkte, an der Glaubhaftigkeit der Aussage zu zweifeln, bestehen nicht. Der Zinsanspruch bezüglich der beiden Schadenspositionen folgt aus den §§ 291, 288 BGB.

53

Der Feststellungsantrag wegen eines weitergehenden Schadens ist begründet. Da möglicherweise Steuernachforderungen auf den Zedenten zukommen und allein hierdurch weitere Schäden entstehen können, zum Beispiel wegen der Verzinsung oder wegen Finanzierungskosten, ist der Schaden noch nicht abschließend mit dem Leistungsurteil beschieden.

54

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist nicht begründet. Nach § 293 BGB hat die Klägerin bzw. der Zedent seine Beteiligung so anzubieten, dass es zur Übertragung der Rechte es nur noch der Zustimmung der Beklagten bedarf. Dies ist angesichts der Tatsache, dass die Übertragung des Kommanditanteils der Zustimmung der Komplementärin bedarf, nicht der Fall.

55

Über den von der Beklagten im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Anspruch war nicht zu befinden, da dass Gericht seine Entscheidung nicht auf die Nichtaushändigung des Prospekts gestützt hat und damit die Bedingung, unter der die Hilfsaufrechnung getätigt war, nicht eingetreten ist.

56

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO.

57

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2, 709 Satz 1 ZPO.

58

Streitwert: 36.784,85 Euro.

59

Richterin am Landgericht