Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-22, Aktenzeichen 6 U 77/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1122.6U77.02.00

Tenor

1.)

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.3.2002 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 206/01 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf die Möglichkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis befindlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entsprechend diesem Hinweis Diabetesstreifen aus dem Depot abzugeben, soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt.

2.)

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz haben der Kläger zu 26 % und der Beklagte zu 74 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 22 % und der Be-klagte zu 78 % zu tragen.

3.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen:

Bei Vollstreckung des Anspruches auf

a)	Unterlassung	37.500 EUR;

b)	Kostenerstattung	120 % der zu vollstreckenden Summe.

Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.

4.)

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger beanstandet die Abgabe von Diabetes-Teststreifen
durch den Beklagten, einen niedergelassenen Arzt. Der Beklagte
betreibt in L. eine Praxis, deren Schwerpunkt auf die Behandlung
schwer an Diabetes erkrankter Patienten ausgerichtet ist. Er nimmt
mit dieser Praxis an einem "Modellprojekt Diabetes M. L."
teil, wegen deren näherer Ausgestaltung auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung verwiesen wird.

3

Der Beklagte, der dort auch in regelmäßigen Abständen Schulungen
für Diabetes-Patienten durchführt, unterhält in seinen Praxisräumen
ein sogenanntes "Depot" eines Sanitätshauses, in dem
Diabetesteststreifen vorgehalten werden. Derartige - von jedem
betroffenen Patienten in großer Zahl benötigte - Teststreifen sind
in jeder Apotheke und auch in Sanitätshäusern erhältlich. Der
Beklagte bietet sie aus dem beschriebenen Depot seinen Patienten
an.

4

Der Kläger hat unter Beweisantritt behauptet, der Beklagte weise
seine Patienten nicht auf die alternative Möglichkeit hin, die
Teststreifen auch in Apotheken oder Sanitätshäusern zu erwerben.
Die Aushändigung der Teststreifen erfolge nicht gegen ein Rezept.
Vielmehr hätten die Patienten lediglich auf der Rückseite eines
Blanko-Rezeptformulars den Erhalt der Teststreifen zu quittieren.
Er hat die Auffassung vertreten, diese Verfahrensweise verstoße
gegen § 34 Abs. 5 der Berufsordnung für die nordrheinischen
Ärztinnen und Ärzte vom 14.11.1998.

5

Der Kläger hat nach vergeblicher Abmahnung des Beklagten,
deretwegen er mit dem nachfolgend darzustellenden Antrag zu II den
Ersatz von Kosten verlangt hat,

6

b e a n t r a g t,

7

den Beklagten zu verurteilen,

8

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von EUR
250.000,00, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis
zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken
des Wettbewerbs, soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung
der Patienten erfolgt,

9

Patienten, ohne diesen zuvor ein Rezept ausgestellt zu haben,
in seiner Praxis Diabetesteststreifen zu übergeben und sich den
Erhalt der Teststreifen auf einem Blankorezept bestätigen zu
lassen,

10

und/oder

11

Patienten auf die Möglichkeit des Bezuges von Teststreifen aus
einem in der Praxis befindlichen Depot eines Sanitätshauses
hinzuweisen und/oder Diabetesteststreifen entsprechend dieses
Hinweises aus dem in seiner Praxis befindlichen Depot des
Sanitätshauses abzugeben.

12

an ihn 315,65 DM nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen
Basiszinssatz seit dem 02.07.2001 zu zahlen.

13

Der Beklagte hat b e a n t r a g t,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er hat Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge erhoben und
behauptet, keine Blankorezepte auszugeben. Tatsächlich erläutere er
seinen Patienten, dass sie die benötigten Diabetes-Teststreifen in
Apotheken oder Sanitätshäusern, aber auch aus einem von ihm selbst
in seiner Praxis unterhaltenen Depot eines Sanitätshauses erhalten
könnten. Mit Blick auf den vorliegenden Rechtsstreit lasse er sich
vor Aushändigung des Teststreifens die Erteilung dieses Hinweises
auch wie aus Bl.37 ersichtlich schriftlich von den Patienten
bestätigen.

16

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage abgewiesen. Der Antrag
zu 1 b) sei deswegen nicht begründet, weil der Beklagte durch die
Abgabe der Diabetesteststreifen aus dem von ihm unterhaltenen Depot
seine Patienten nicht ohne hinreichenden Grund an einen bestimmten
Leistungsanbieter im Sinne des § 34 Abs.5 der Berufsordnung
verweise. Der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe
keine Gründe dafür dargelegt, dass die Abgabe aus dem Depot nicht
sachlich gerechtfertigt sei. Dem gegenüber habe der Beklagte
plausibel gemacht, dass die von ihm erfolgende Ausgabe der Streifen
im Rahmen des erwähnten Modellprojektes der gewünschten Förderung
der Zusammenarbeit aller Beteiligten diene. Es könne vor diesem
Hintergrund offen bleiben, ob der Beklagte entsprechend seiner
Behauptung über die Möglichkeit eines alternativen Bezuges der
Teststreifen belehre. Aufgrund jüngerer Rechtsprechung des BGH sei
eine ausdrückliche Empfehlung einer bestimmten Versorgung in
Zusammenarbeit mit einem bestimmten Leistungsanbieter nicht als
allgemein wettbewerbswidrig anzusehen.

17

Vor diesem Hintergrund sei auch der Anspruch zu 1 a)
unbegründet, weil auch dieser voraussetze, dass die Abgabe der
Teststreifen wettbewerbswidrig sei (zu dieser Passage der
Urteilsgründe fehlen auf Seite 9 der bei den Akten befindlichen
Urteilsausfertigung die ersten 3 Zeilen).

18

Zur Begründung seiner B e r u f u n g gegen dieses Urteil trägt
der Kläger vor:

19

Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne nicht offen
bleiben, ob der Beklagte seine Patienten über die Möglichkeit eines
anderweitigen Bezugs der Teststreifen belehre. Denn gerade
hiergegen wende sich die Klage mit dem Antrag zu 1

20

b). Der Beklagte nehme den Patienten die Möglichkeit des
anderweitigen Bezugs, indem er nicht über diese Möglichkeit
aufkläre. Auf die vom dem Landgericht angesprochene
höchstrichterliche Rechtsprechung, könne sich der Beklagte nicht
berufen, weil diesen Entscheidungen abweichende Sachverhalte
zugrunde gelegen hätten.

21

Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung nach
Erörterung die weitergehenden Klageanträge zurückgenommen und im
übrigen sinngemäß

22

b e a n t r a g t,

23

wie erkannt zu entscheiden.

24

Der Beklagte hat b e a n t r a g t,

25

die Berufung zurückzuweisen

26

Er verteidigt das angefochtene Urteil und hält die Berufung
wegen unzureichender Berufungsbegründung schon für unzulässig und
im übrigen für unbegründet. Er meint insbesondere, der
Berufsordnung könne nicht das generelle Verbot für Ärzte entnommen
werden, überhaupt Medizinprodukte an ihre Patienten abzugeben.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die bis auf denjenigen
des Beklagten vom 11.11. 2002 sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Die Berufung ist zulässig und hat in dem Umfang, in dem der
Kläger seine Klageanträge noch verfolgt und die Klage nicht
zurückgenommen hat, auch in der Sache Erfolg.

30

A

31

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist sie entgegen der
Auffassung des Beklagten in gemäss § 520 Abs.3 Ziff.2 ZPO
ausreichender Weise begründet worden. Das ergibt sich schon aus dem
Umstand, dass der im Verhandlungstermin gestellte Antrag - von der
weggefallenen "oder"- Verbindung seiner beiden Teile abgesehen -
wörtlich mit dem in erster Instanz zu 1 b) gestellten Klageantrag
übereinstimmt und der Kläger zur Begründung u.a. auf sein
erstinstanzliches Vorbringen Bezug genommen hat. Im übrigen ergibt
sich aus dem Vortrag des Klägers auch, dass dieser den Antrag in
seinem vollen Umfang durch sein Vorbringen als erfüllt ansieht. Der
Kläger führt insbesondere seinen streitigen Tatsachenvortrag zu der
Abgabe der Teststreifen als aus seiner Sicht vollständige
Begründung seines Antrages an. Vor diesem Hintergrund kann die
Berufung nicht mit der Begründung als unzulässig angesehen werden,
sie sei nicht hinreichend begründet worden. Ob die Gründe den
geltendgemachten Anspruch tragen und der Vortrag das beantragte
Verbot insbesondere auch unabhängig von der Erteilung eines
Hinweises auf alternative Bezugsquellen für die Teststreifen
rechtfertigt, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der
Zulässigkeit der Berufung.

32

B

33

Die mithin zulässige Berufung ist auch begründet. Dem Kläger,
dessen aus § 13 Abs.1 Ziff. 2 UWG folgende Klagebefugnis der
Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr in Abrede stellt, steht
der noch geltendgemachte Anspruch aus §§ 1, 13 Abs.2 Ziff.2 UWG
i.V.m. § 3 Abs.2 und 34 Abs.5 der Berufsordnung für die
nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14.11.1998 (im Folgenden
"BO") zu.

34

Gem. § 3 Abs.2 BO ist es Ärztinnen und Ärzten u.a. untersagt, im
Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und
andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu
lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts wegen ihrer
Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist.
Das Verbot beruht auf der traditionellen Trennung der Tätigkeit von
Ärzten einerseits und Apothekern bzw. Herstellern von medizinischen
Hilfsmitteln oder sonstigen Medizinprodukten andererseits (vgl.
z.B. Kern in NJW 00, 833). Es hat die Trennung merkantiler
Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes zum Gegenstand und soll
außerdem verhindern, dass das besondere Vertrauen in den Arztberuf
zur Verkaufsförderung solcher Produkte missbraucht wird, die der
Patient nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit seiner Betreuung
benötigt (vgl. Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung
der Deutschen Ärzte, 2. Aufl., § 3 Rz 2). Dabei stellt die BO nicht
auf die Entgeltlichkeit ab, sondern untersagt sogar eine
unentgeltliche Abgabe der betreffenden Produkte. Dem Arzt ist es
damit nicht nur gem. § 43 AMG untersagt, Arzneimittel zu
vertreiben, sondern er darf darüber hinaus - von zu erörternden
Ausnahmefällen abgesehen - auch andere Produkte im Zusammenhang mit
seiner ärztlichen Tätigkeit nicht an seine Patienten abgeben.

35

Mit diesem Verbot steht die Abgabe von Diabetesteststreifen
durch den Beklagten bzw. seine Mitarbeiter aus einem von ihm in
seiner Praxis unterhaltenen Depot eines Sanitätshauses nicht in
Einklang. So bedarf es keiner näheren Begründung, dass die von dem
Beklagten ausdrücklich eingeräumte Aushändigung der Teststreifen an
Patienten die Abgabe eines von der Vorschrift erfassten Produktes
darstellt. Angesichts des Umstandes, dass diese Abgabe mit der
Krankenkasse des Patienten abgerechnet wird, liegt auch eine
entgeltliche Abgabe vor. Es ist aus diesem Grunde nicht
verfahrenserheblich, ob auch das Verbot einer unentgeltlichen
Abgabe durch den Zweck der Regelung geboten ist. Entscheidend ist
vielmehr die Frage, ob die Aushändigung der Teststreifen unter die
Ausnahmebestimmung fällt, wonach die Abgabe eines Produktes nicht
untersagt ist, wenn sie wegen ihrer Besonderheiten notwendiger
Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Diese Frage ist zu
verneinen. Die Abgabe durch den Arzt ist nur dann erlaubt, wenn die
ärztliche Therapie es erfordert, dass das Produkt nicht durch einen
Dritten, z.B. also einen Apotheker oder einen Mitarbeiter eines
Sanitätshauses, sondern gerade durch den Arzt selbst dem Patienten
verabreicht wird. Das ergibt sich aus Wortlaut und Sinn der
Bestimmung sowie ihrem systematischen Zusammenhang in der BO.

36

Bereits der Wortlaut der Bestimmung ist insoweit eindeutig.
Danach muss nämlich "die Abgabe des Produktes ... wegen ihrer
Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie"
sein. Es reicht nach dieser ausdrücklichen Formulierung nicht etwa
aus, dass das Produkt selbst notwendiger Bestandteil der ärztlichen
Therapie ist, vielmehr ist erforderlich, dass gerade die Abgabe
durch den Arzt medizinisch geboten ist. Auch nach dem Sinn der
Bestimmung ergibt sich nichts anderes. Diese will - wie dargelegt -
im Grundsatz die traditionell geprägte Trennung der ärztlichen
Tätigkeit einerseits und der Heilmittelveräußerung andererseits
aufrechterhalten. Eine Ausnahme dahingehend, dass gleichwohl die
Abgabe aller solcher Produkte durch den Arzt zulässig sein soll,
die notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind, wäre mit
dem Sinn der Regelung nicht in Einklang zu bringen. Die Vorschrift
würde alsdann praktisch Verlaufen, weil sie nur noch Produkte
beträfe, die für die Therapie entbehrlich wären, aber gleichwohl
vom Arzt abgegeben würden. Schließlich verbietet auch der
systematische Zusammenhang eine andere Auslegung der Vorschrift.
Wenn nämlich - wie dies § 34 Abs.5 BO festschreibt - dem Arzt sogar
schon der Verweis an einen bestimmten Anbieter von gesundheitlichen
Leistungen untersagt ist, dann kann es ihm nicht auf der anderen
Seite gestattet sein, die betreffenden Produkte sogar selbst zu
vertreiben.

37

Die Abgabe der Teststreifen an seine Patienten ist dem Beklagten
vor diesem rechtlichen Hintergrund untersagt. Denn sie ist nicht
notwendiger Bestandteil seiner Therapie. Die Teststreifen werden
von den Patienten für die regelmäßige Blutzuckerkontrolle benötigt.
Diese Kontrolle führen die Patienten mit Hilfe der Streifen selbst
und nicht unter unmittelbarer Aufsicht des Beklagten durch. Die
Abgabe der Teststreifen, die allein Verfahrensgegenstand ist, ist
daher nicht notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie. Das
bedarf keiner näheren Begründung, weil der Beklagte selbst für sich
in Anspruch nimmt, seine Patienten regelmäßig ausdrücklich darauf
hinzuweisen, dass sie die benötigten Teststreifen auch in Apotheken
und Sanitätshäusern erwerben können. Das wäre sachlich unrichtig,
wenn, was der Beklagte auch gar nicht behauptet, die Abgabe durch
ihn selbst notwendiger Bestandteil seiner Therapie wäre. Allerdings
benötigen die Patienten eine Einweisung und nach dem unwiderlegten
Vortrag des Beklagten auch eine regelmäßige Schulung in der
Handhabung der Teststreifen. Auch das macht die Abgabe der
Streifen, die Verbrauchsartikel sind, aber nicht zum notwendigen
Bestandteil der Therapie. Soweit Teststreifen anlässlich der
Schulung von Patienten benötigt werden, unterfällt deren Abgabe dem
Streitgegenstand nicht.

38

Die streitgegenständliche Abgabe der Diabetes-Teststreifen
unterfällt nicht nur dem Verbot des § 3 Abs.2 BO, sondern ist dem
Beklagten auch nach § 34 Abs.5 BO untersagt. Die Vorschrift ist
trotz ihres die Berufsausübung regelnden und damit den
Schutzbereich des Art.12 GG tangierenden Gehalts der Auslegung nach
den üblichen Regeln zugänglich. Entgegen den in seinem Schriftsatz
vom 11.11.2002 geäußerten Bedenken des Beklagten ist sie daher
insbesondere auch über ihren Wortlaut hinaus nach ihrem Sinn
auszulegen. Die Auslegung ergibt indes, dass auch diese Vorschrift
es dem Arzt untersagt, anstelle von Apotheken und Sanitätshäusern
die Teststreifen auszugeben. Wenn nämlich der Arzt in die Freiheit
der Auswahl durch den Patienten schon nicht durch einen Hinweis auf
eine bestimmte Apotheke oder ein bestimmtes Sanitätshaus eingreifen
darf, dann darf er erst recht nicht selbst die Waren abgeben, weil
er so durch die angebotene Bequemlichkeit einerseits und im
Hinblick auf das ihm entgegen gebrachte Vertrauen andererseits
sogar in besonders massiver Weise in eben diese Auswahlfreiheit
eingreift. Faktisch und insbesondere aus der Sicht seiner Patienten
betreibt der Beklagte mit seinem "Depot" bezüglich der Teststreifen
eine Art Außenstelle des Sanitätshauses, mit dem er
zusammenarbeitet. Sein Angebot stellt damit, auch wenn es so nicht
ausdrücklich formuliert wird, aus sich heraus eine deutliche
Empfehlung an die Patienten dar, die Streifen von ihm zu beziehen.
Es enthält damit zugleich den - für den Regelungsverstoß bereits
ausreichenden - Hinweis auf die Möglichkeit des Bezuges von dem
Sanitätshaus, mit dem er zusammenarbeitet. Dass hierfür ein
hinreichender Grund im Sinne der Bestimmung vorläge, ergibt sich
aus dem Vortrag des Beklagten nicht. Soweit er behauptet, die
Teststreifen zu einem niedrigeren Preis als dem auf dem örtlichen
Markt üblichen abzugeben, ist das kein Vorteil, der notwendig mit
der Abgabe der Streifen gerade durch ihn verbunden ist, vielmehr
könnte das Sanitätshaus, das mit dem Beklagten Zusammenarbeit, die
Streifen zu dem angeblich besonders günstigen Preis auch
unmittelbar an die Patienten abgeben.

39

Der Senat sieht sich mit seiner Entscheidung im Einklang mit der
höchstrichterlichen Rechtsprechung und der veröffentlichten
Literatur. Der BGH hat allerdings in den beiden Entscheidungen
"Verkürzter Versorgungsweg" (WRP 00,1121 ff) und
"Hörgeräteversorgung" (WRP 02,211 ff) eine bestimmte Zusammenarbeit
eines HNO-Arztes mit einem Hörgeräteakustiker als u.a. mit dem
ärztlichen Berufsrecht vereinbar angesehen. In beiden Fällen lag
aber die - für Hörgeräte typische - Besonderheit vor, dass das zu
beziehende Hörgerät von dem Hörgeräteakustiker nicht allein
hergestellt, dem Ohr angepasst und auf die medizinischen
Erfordernisse eingestellt werden kann, sondern dass bis zur
Erreichung seiner endgültigen und dauerhaften Gebrauchsfertigkeit
auch therapeutische Maßnahmen der Überprüfung und Anpassung durch
den HNO-Arzt erforderlich sind. Die Beteiligung des Arztes war
damit notwendiger Bestandteil seiner ärztlichen Therapie im Sinne
des § 3 Abs.2 BO und stellte auch einen hinreichenden Grund im
Sinne des § 34 Abs.5 BO dar. Im übrigen sprechen sich auch
Ratzel/Lippert (a.a.O. § 3 Rz 2 ) und ihnen folgend Kern (NJW
00,833,835) dafür aus, dass der Verkauf solcher Produkte gem. § 3
Abs.2 BO unzulässig sei, die auch "andere Marktteilnehmer"
feilbieten, und führen als typische Beispiele gleichwohl zulässiger
Tätigkeiten solche an, bei denen der Arzt bei der individuellen
Herstellung und Prüfung des Hilfsmittels mitwirkt. Soweit sie
ausführen, das Verbot gelte für solche Produkte nicht, die
"zwingend für die ärztliche Therapie benötigt werden", könnte der
Senat dem nicht folgen, wenn der Satz in einem weitergehenden Sinne
zu verstehen sein sollte, als dies oben dargelegt worden ist.
Soweit die Kommentatoren sich zu § 34 Abs. 5 BO für eine strikte
Zurückhaltung des Arztes bei der Auswahl des Lieferanten für
medizinische Hilfsmittel aussprechen (a.a.O. § 34 Rz 7), steht auch
das im Einklang mit der vorliegenden Entscheidung. Aus den
vorstehenden Gründen vermag der Senat indes der gegenteiligen
Auffassung des OLG Naumburg in dessen als Bl.178 ff bei den Akten
befindlicher Entscheidung vom 3.7.2002 im Verfahren 7 U 67/01 nicht
zu folgen.

40

Der mithin in zweifacher Hinsicht gegebene Verstoß gegen die BO
begründet den geltendgemachten Anspruch aus § 1 i.V.m. § 13 Abs.2
Ziff.2 UWG. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei beiden
Bestimmungen wegen ihres Bezugs zur ärztlichen Tätigkeit um
werthaltige Normen handelt. Denn auch wenn die Bestimmungen
lediglich als wertneutral anzusehen sein sollten, ist die Klage
begründet, weil der Beklagte durch sein fortgesetztes Verhalten, zu
dem er sich berechtigt sieht, bewusst und planmäßig gegen die
Bestimmungen verstößt (vgl. zu dieser Voraussetzung Köhler/ Piper,
UWG, 3.Aufl. § 1 RZ 785 m.w.N.). Diese weisen auch den
erforderlichen Wettbewerbsbezug auf. Das gilt ohne weiteres für §
34 Abs.5 BO, weil durch ihn die Anbieter von Hilfsmitteln vor
Wettbewerb durch Ärzte geschützt werden. Aber auch die Norm des § 3
Abs.2 BO weist wettbewerblichen Bezug auf, weil auch sie bewirkt,
dass der Patient sich die Hilfsmittel bei einem der in Betracht
kommenden Anbieter besorgen muss.

41

Der Verstoß ist schließlich auch im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.2
UWG geeignet, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt wesentlich
zu beeinträchtigen, weil schon wegen der sich ergebenden
Bequemlichkeit zu erwarten ist, dass zumindest der weit
überwiegende Teil der Patienten von dem Angebot des Beklagten
Gebrauch macht und so den in Betracht kommenden übrigen Anbietern
als Kunden verloren geht. Zudem ist im Hinblick auf die Mitarbeit
des Beklagten in dem erwähnten Modellprojekt von einer erheblichen
Nachahmungsgefahr auszugehen.

42

Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte antragsgemäß zu
verurteilen. Der Tenor der vorliegenden Entscheidung entspricht
sinngemäß dem gestellten Antrag und dieser ist von dem begründeten
Anspruch getragen.

43

Der Kläger hat mit seinem verbliebenen - ursprünglich mit 1 b)
bezifferten - Antrag insbesondere eine Verurteilung nicht nur für
den Fall beantragt, dass die Patienten nicht auf anderweitige
Bezugsquellen hingewiesen werden. Das ergibt sich aus dem insoweit
eindeutigen Wortlaut seines Antrages, in dem eine derartige
Einschränkung nicht enthalten ist. Auch der Beklagte hat - wie
seiner Berufungserwiderung zu entnehmen ist - den Antrag so
verstanden. Der Kläger hat zwar in der Berufungsbegründung
ausgeführt, es gehe ihm um den fehlenden Hinweis auf die
Möglichkeit des anderweitigen Bezuges, dies stellt aber angesichts
dessen klaren Wortlautes eine Einschränkung des Antrages nicht dar.
Dass der Kläger rechtliche Gesichtspunkte für ein generelles Verbot
der Abgabe im Berufungsverfahren schriftsätzlich nicht mehr
aufgegriffen hat, ist unschädlich, weil der Senat in der
rechtlichen Bewertung des vorgetragenen Sachverhaltes an
Parteivorbringen nicht gebunden ist und sich der Kläger die
Betrachtungsweise des Senats in der mündlichen Berufungsverhandlung
zu eigen gemacht hat.

44

Der Senat hat aus Gründen größerer Klarheit und zur Straffung
des Wortlauts den Tenor ohne inhaltliche Änderung redaktionell von
dem Antrag abweichend gefasst. Soweit die Verurteilung die Fälle
von dem Verbot ausnimmt, in denen der Beklagte die Streifen auf
Veranlassung des betreffenden Patienten, der von der
Bezugsmöglichkeit schon weiß, abgibt und die Abgabe nicht auf
seinem oder einem Hinweis seines Personals beruht, folgt dies aus
der insoweit eingeschränkten Antragsfassung.

45

Die Zulassung der Revision ist mit Blick auf die erwähnte
abweichende Entscheidung des OLG Naumburg gem. § 543 Abs.2 S.1
Ziff.2 2.Alt. ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erforderlich.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 269 Abs.3
ZPO.

47

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

48

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig wie
folgt festgesetzt:

49

bis zur Teilklagerücknahme in der
Berufungsverhandlung auf
50.161,39 EUR

für die anschließende Zeit auf:
37.500,00 EUR

50

Der Senat schätzt das gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliche
Interesse des Klägers an dem im Laufe des Berufungsrechtszuges
zurückgenommenen Unterlassungsantrag zu 1 a) auf ein Viertel des
Gesamtinteresses, woraus sich die vorstehende Festsetzung
ergibt.