Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-07-10, Aktenzeichen 16 A 2822/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0710.16A2822.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Januar 2002 verpflichtet,
über den Antrag des Klägers vom 2. Juli 1999 auf Bewilligung eines Zuschusses zu den
Betriebskosten seiner Kindertageseinrichtung "S. " für das Jahr 2000 unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger zu
1/3 und der Beklagte zu 2/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger betreibt seit 1991 die Kindertagesstätte "S. " in C. P. und
erhält Betriebskostenzuschüsse nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für
Kinder - GTK -. Die Einrichtung ist in der Jugendhilfeplanung des Beklagten
fortlaufend berücksichtigt. Nach den im Zwei- bzw. Dreijahresrhythmus
fortgeschriebenen Jugendhilfeplänen trägt sie zur Deckung des Bedarfs an
Kindergarten- und Hortplätzen bei.

3

In den Jahren 1991 und 1995 bis 1998 gewährte der Beklagte dem Kläger
antragsgemäß zusätzliche Zuschüsse zu dem nach § 18 GTK verbleibenden
Eigenanteil an den Betriebskosten. Auf den mit Schreiben vom 21. September 1998
gestellten Antrag auf Gewährung eines entsprechenden Zuschusses für das Jahr
1999 teilte er dem Kläger mit Schreiben vom 18. November 1999 mit, der Rat habe
sich nicht in der Lage gesehen, in den Haushalt für 1999, der ein Sparhaushalt sei,
einen freiwilligen Anteil zu den Betriebskosten der Einrichtung einzustellen.

4

Bereits zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 2. Juli 1999 einen Zuschuss in
Höhe des Trägeranteils für das Jahr 2000 beantragt. Der mit diesem Antrag befasste
Jugendhilfeausschuss beschloss, die Angelegenheit bis zu den allgemeinen
Haushaltsberatungen zu vertagen. In dem Protokoll der Sitzung vom 19. August
1999 heißt es: "Werden im Haushaltsplan 2000 Mittel für den beantragten Zuschuss
bereitgestellt, soll die Verwaltung entsprechende Zahlungen leisten." Hierüber setzte
der Beklagte den Kläger in Kenntnis; zugleich kündigte er an, er werde auf die
Angelegenheit nach Verabschiedung des Haushalts zurückkommen.

5

Der Kläger vertrat mit Schreiben vom 22. November 1999 die Auffassung, die
Versagung der Förderung für das Jahr 1999 verstoße gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz, weil der Kirche seit Jahren ein freiwilliger Zuschuss
gewährt werde und der B. sogar eine 103 %-ige Förderung vertraglich
zugesagt sei. Mit seinem an den Finanzausschuss gerichteten Schreiben vom
13. Januar 2000 bat er nochmals um Übernahme des Trägeranteils für das Jahr
2000 und führte hierzu aus, die Vereinsmitglieder erbrächten bereits erhebliche
Eigenleistungen durch die ehrenamtliche Erfüllung von Vereinsaufgaben; die
Verwaltungskosten i.H.v. 3 % finanzierten die Eltern durch Vereinsbeiträge zwischen
50,- DM und 75,- DM. Der Eigenanteil an den Betriebskosten führe zu einer
zusätzlichen Belastung von ca. 60,- DM pro Monat und Kind. Damit würde ein
Kindertagesstättenplatz in der S. 110,- DM bis 135,- DM mehr kosten als in
vergleichbaren Einrichtungen der Kommune, der Kirche oder der B. ; dies
stelle eine Ungleichbehandlung dar. Eine Reaktion des Beklagten auf dieses
Schreiben erfolgte nicht.

6

Der Entwurf des Haushaltsplans für das Jahr 2000 war am 3. Februar 2000
Gegenstand der Beratungen des Jugendhilfeausschusses. Der Ausschuss stellte
einen Änderungsantrag, der sich auf die Planung eines Jugendtreffs im nördlichen
Stadtgebiet bezog; weitere Änderungen beantragte er nicht. Der sodann
beschlossene Haushalt wies neben freiwilligen Zuschüssen an sonstige Träger der
freien Jugendhilfe vertragliche Betriebskostenzuschüsse für zwei Träger von
Kindertageseinrichtungen aus, und zwar für die B. in Höhe von 167.000
DM (107.300 DM + 59.700 DM) und für die f. Kirche in Höhe von 731.000 DM.
Die zugrunde liegenden Verträge mit der B. , C. ×. X. e.V.,
C. , waren am 25. November/ 11. Dezember 1991 und 12./18. April 1995
geschlossen worden, der Vertrag mit dem f. Kirchenkreis W. am 22.
September/13.Oktober 1988. Auf die Verträge wird Bezug genommen. Freiwillige
Betriebskostenzuschüsse für Kindertageseinrichtungen sah der Haushalt darüber
hinaus nicht vor, ebensowenig sonstige Mittel zur Verfügung des
Jugendhilfeausschusses.

7

Der Kläger hat am 25. Juli 2000 die vorliegende, auf Übernahme des
Trägeranteils für das Jahr 2000 gerichtete Klage erhoben. Zur Begründung hat er
vorgetragen: Es verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz, dass der Beklagte
anderen freien Kindergartenträgern freiwillige Leistungen gewähre, ihm derartige
Leistungen aber vorenthalte. Soweit die Förderung anderer Träger auf vertraglichen
Vereinbarungen beruhe, hätte der Beklagte prüfen müssen, ob die seinerzeit für den
Vertragsschluss maßgeblichen Gründe weiterhin Geltung beanspruchen bzw. ob
diese Verträge gekündigt werden könnten. Zu Gunsten des Klägers sei außer dem
Grundsatz der Trägervielfalt auch zu berücksichtigen, dass seine Mitglieder ohnehin
schon durch ihre Beiträge die Verwaltungskosten aufbringen müssten. Über
Spendeneinnahmen verfüge er nicht. Die Umstellung der Berechnung der
Sachkostenpauschalen zum 1. Januar 1999 habe zudem zu einer Einbuße von ca.
50.000,- DM geführt. Sein Betreuungsangebot sei in C. P. einmalig; während
einer Öffnungszeit von 6.30 Uhr bis 16.30 Uhr würden Kinder im Alter zwischen 0,3
und 14 Jahren betreut.

8

Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verpflichten, den Trägeranteil für
das Jahr 2000 von 4 % in Höhe von insgesamt
46.642,- DM zu übernehmen,

9

2. hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, über
den Förderantrag für das Jahr 2000 unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts zu
entscheiden,

10

3. äußerst hilfsweise, festzustellen, dass der
Beklagte verpflichtet gewesen ist, eine
ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Antrag
des Klägers auf Gewährung eines Trägeranteiles für
das Jahr 2000 von 4 % in Höhe von 46.642,- DM
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
zu treffen.

11

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

12

Er hat vorgetragen: In der Vergangenheit seien dem Kläger freiwillige Zuschüsse
gewährt worden, wenn die Haushaltslage dies zugelassen und ein entsprechender
Einzelbeschluss des Rates vorgelegen habe. Der freiwillige Förderanteil werde in
einem entsprechenden Haushaltstitel jeweils einrichtungs- bzw. trägerbezogen
ausgewiesen. Finanzielle Mittel für den begehrten Zuschuss stünden im Jahr 2000
wegen der angespannten Haushaltslage jedoch nicht zur Verfügung; die Beratungen
des Jugendhilfeausschusses hätten deshalb zu dem Ergebnis geführt, dass
freiwillige Förderungen nicht erfolgen könnten. Eine Ungleichbehandlung liege nicht
vor. Der einzige Träger, der außer dem Kläger freiwillige Leistungen beantragt habe,
der Verein Eltern-T. -Gruppe e.V., erhalte ebenfalls seit 1999 keine freiwilligen
Zuschüsse mehr. Die Förderung des F. Kirchenkreises W. und der
B. beruhe auf vertraglichen Vereinbarungen, für deren Abschluss
sachliche Gründe ausschlaggebend gewesen seien. Der gesetzliche
Betriebskostenzuschuss falle bei beiden Trägern geringer aus als bei dem Kläger.
Der Kirchenkreis, mit dem bereits seit 1974 vertragliche Vereinbarungen bestünden
und der zwölf Tageseinrichtungen in C. P. betreibe, erhalte vertragliche
Zuschüsse in Höhe der Hälfte des verbleibenden Eigenanteils an den
Betriebskosten, zur Zeit 10 %. Ohne den Vertrag wäre wegen rückläufiger
Steuereinnahmen der Kirche der Fortbestand der Einrichtungen gefährdet gewesen.
Die B. , die zwei Einrichtungen betreibe, erhalte einen vertraglichen
Zuschuss in Höhe des gesetzlichen Trägeranteils zuzüglich weiterer 3 % der
anerkennungsfähigen Personalkosten als Verwaltungskostenpauschale. Der Vertrag
vom 12./18. April 1995 sei geschlossen worden, um kurzfristig den gesetzlichen
Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz erfüllen zu können. Zudem sei die
B. Träger der einzigen Hort-Einrichtung i.S.v. § 3 GTK in C. P. . Da
die Stadt an diese Verträge langfristig gebunden sei, sei eine Kostenreduzierung hier
nicht möglich. Der Kläger müsse sich darauf verweisen lassen, seine Einnahmen
aus Mitgliedsbeiträgen, Spenden und freiwilligen Zuwendungen Dritter zur Deckung
des Eigenanteils einzusetzen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Kläger
bedingt durch die Gruppenstruktur sehr hohe Personalkosten habe und demzufolge
in Relation zur Zahl der betreuten Kinder nach dem bis zum Jahr 2000 geltenden
Recht höhere Sachkostenpauschalen erhalten habe als andere Einrichtungen.

13

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die im
gerichtlichen Verfahren vom Beklagten mitgeteilten (Ermessens-)Erwägungen seien
gemäß § 114 Satz 2 VwGO zu berücksichtigen und frei von Rechtsfehlern. Wegen
der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

14

Während des Berufungszulassungsverfahrens hat der Beklagte unter Aufgabe
seines bisherigen Rechtsstandpunktes, dass die Entscheidung über eine beantragte
Förderung nicht durch Verwaltungsakt erfolge, den Antrag des Klägers auf
Gewährung freiwilliger Zuschüsse durch Bescheid vom 17. Januar 2002 abgelehnt.
Hierzu hat er ausgeführt: Der Rat habe sich im Rahmen der allgemeinen
Haushaltsberatungen mit dem Antrag befasst, sich wegen der angespannten
Haushaltslage aber nicht in der Lage gesehen, Mittel für eine über die gesetzliche
Förderung hinausgehende Bezuschussung bereitzustellen. Angesichts dessen habe
der Jugendhilfeausschuss keine freiwilligen Zuwendungen gewähren können. Über
den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers hat der Beklagte nicht
entschieden.

15

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor:
Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger keinen freiwilligen
Betriebskostenzuschuss zur Verfügung zu stellen, erweise sich als
ermessensfehlerhaft. Es sei zweifelhaft, ob das Vorbringen des Beklagten im
gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO zu berücksichtigen sei. Darüber
hinaus verstoße die einseitige Bevorzugung anderer Träger gegen Art. 3 Abs. 1 GG;
die langfristige vertragliche Regelung, deren Wirksamkeit in Frage stehe, nehme die
in jedem Haushaltsjahr zu treffende Ermessensentscheidung unzulässig vorweg.
Soweit ursprünglich sachliche Gründe für den Abschluss von Verträgen mit anderen
Einrichtungsträgern bestanden haben sollten, seien diese zwischenzeitlich entfallen;
dies hätte durch Kündigung oder Vertragsanpassung berücksichtigt werden müssen.
Der Kläger habe ein mindestens ebenso berechtigtes Interesse an
Planungssicherheit wie die durch vertragliche Vereinbarungen begünstigten Träger,
die über eine erheblich höhere Finanzkraft verfügten. Als "ärmste Trägerform" könne
eine Elterninitiative mit einer lediglich 96 %-igen Förderung eine Tagesstätte nicht
betreiben. Ausgehend davon, dass nach den Grundsätzen des Jugendhilferechts bei
gleich geeigneten Maßnahmen derjenigen der Vorzug zu geben sei, die sich stärker
an den Interessen der Betroffenen orientiere, sei die besondere Öffnungszeit der
Tagesstätte des Klägers zu berücksichtigen.

16

Der Kläger beantragt,

17

das angefochtene Urteil aufzuheben und

18

den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 17. Januar 2002 zu verpflichten,
den 4 %-igen Trägeranteil an den Betriebskosten der
Kindertageseinrichtung "S. " für das Jahr 2000
in Höhe von insgesamt 46.642,- DM (23.847,68
EUR) zu übernehmen,

19

hilfsweise, den Bescheid des Beklagten vom
17. Januar 2002 aufzuheben und festzustellen, dass
die Nichtübernahme des Trägeranteils für das Jahr
2000 rechtswidrig gewesen ist.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er trägt vor: Die Ermessenserwägungen, die er in zulässiger Weise in seinem
Bescheid vom 17. Januar 2002 und zuvor bereits im Rahmen seines Vorbringens im
gerichtlichen Verfahren nachgeholt habe, seien rechtlich nicht zu beanstanden. Eine
Ungleichbehandlung liege nicht vor; als Vergleichsgruppe sei insofern auf diejenigen
Träger abzustellen, mit denen ebenfalls keine vertraglichen Vereinbarungen
bestünden. Die Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Antragstellern
orientiere sich an der jugendpolitischen Konzeption, am Bedarf für die Einrichtung
und deren Bedeutung für die Bevölkerung. Sachgerecht sei insbesondere die
Unterstützung der Einrichtung der B. ; falls die früheren Förderungsgründe
zwischenzeitlich weggefallen sein sollten, sei dies gegenüber dem Kläger
unbeachtlich. Auch die starke Nachfrage nach den Betreuungsplätzen in den
Einrichtungen des Kirchenkreises W. stelle ein sachgerechtes
Differenzierungskriterium dar. Wegen rückläufiger Kirchensteuereinnahmen sei der
Bestand dieser Einrichtungen und damit zugleich die sinnvolle Verwendung der zum
Bau dieser Einrichtungen gewährten öffentlichen Mittel gefährdet gewesen. Ein
sachliches Differenzierungskriterium sei darüber hinaus die unterschiedliche
pädagogische Ausrichtung privat-gemeinnütziger gegenüber kirchlichen
Organisationen. Dass gemäß § 74 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgesetzbuches Achtes
Buch - Kinder- und Jugendhilfe - (SGB VIII) die unterschiedlichen Eigenleistungen zu
berücksichtigen seien, habe nicht gegen eine Förderung des Kirchenkreises
gesprochen, da dessen monetäre Ausgangssituation derjenigen des Klägers
vergleichbar gewesen sei. Ein weiterer sachlicher Differenzierungsgrund sei die
angespannte Haushaltslage des Beklagten gewesen. Vor diesem Hintergrund habe
der Jugendhilfeausschuss die Bereitstellung freiwilliger Zuschüsse nicht für
notwendig erachtet; gleichwohl habe er den Antrag des Klägers dem Rat vorgelegt,
der im Rahmen des ihm zustehenden Auswahlermessens zu Lasten des Klägers
entschieden habe.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge
einschließlich der ab 1993 geltenden Jugendhilfepläne und des die Jugendhilfe
betreffenden Teils des Haushaltsplans sowie die beizogenen Gerichtsakten 7 K
1658/01 und 7 K 1781/01 VG Minden Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

26

Die Klage ist mit dem Hauptantrag als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1,
2. Alt. VwGO statthaft, da die begehrte Handlung des Beklagten, wie dieser
inzwischen selbst einräumt, einen Verwaltungsakt darstellt. Die Auszahlung der vom
Kläger letztlich erstrebten Fördermittel erfordert zunächst eine Entscheidung
darüber, ob, in welcher Form und in welchem Umfang eine Förderung gewährt wird.
Hierbei handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 31 Satz 1 des Zehnten
Buches Sozialgesetzbuch - SGB X -.

27

Vgl. Steffan, in: Kunkel (Hrsg.), Kinder- und
Jugendhilfe, Lehr- und Praxiskommentar (LPK-
SGB VIII), 2. Aufl., 2003, § 74 Rn. 42; Hauck, in:
Stähr (Hrsg.), SGB VIII, Stand: I/2003, § 74 Rn. 13;
Schellhorn, SGB VIII, KJHG, 2. Aufl., 2000, § 74
Rn. 14; anderer Ansicht, jedoch ohne überzeugende
Begründung: OVG Schl.-H., Urteil vom 30.
September 1998 - 2 L 32/98 -, NordÖR 1999,
208.

28

Dessen Geltung für die behördliche Tätigkeit auf dem Gebiet des Kinder- und
Jugendhilferechts, zu dem auch die Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen
zählt (§§ 2 Abs. 2 Nr. 3, 22 SGB VIII), folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 1 SGB X i.V.m. § 8
des Sozialgesetzbuches - Allgemeiner Teil - SGB I -.

29

Nachdem der Beklagte über den bereits im Juli 1999 gestellten Antrag nicht in
der gebotenen Form entschieden hatte, konnte der Kläger die Verpflichtungsklage
abweichend von § 68 Abs. 1 und 2 VwGO gemäß § 75 VwGO auch ohne vorherige
Durchführung eines Vorverfahrens erheben. Der sodann ergangene
Ablehnungsbescheid vom 17. Januar 2002 war in das Verfahren einzubeziehen,
ohne dass es insoweit der Durchführung eines Vorverfahrens bedurft hätte.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1983
- 5 C 114.81 -, BVerwGE 66, 342 (344).

31

Das Verpflichtungsbegehren ist ebenso wie das von diesem umfasste
Bescheidungsbegehren nicht deshalb unzulässig, weil der Beklagte tatsächlich oder
rechtlich gehindert wäre, dem auf den Trägeranteil für das Jahr 2000 bezogenen
Zuschussbegehren jetzt noch zu entsprechen. Das Bundesverwaltungsgericht geht
in derartigen Fällen ohne weiteres von der Zulässigkeit des auf Verpflichtung bzw.
Neubescheidung gerichteten Begehrens aus.

32

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 2002
- 5 C 18.01 -, BVerwGE 116, 226, und
- 5 C 23.01 -, FEVS 54, 97.

33

Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Senats.

34

Vgl. Urteile vom 5. Dezember 1995 - 16 A
5462/94 -, OVGE 45, 158 = NWVBl. 1996, 310, und
vom 15. Januar 1997 - 16 A 2389/96 -, FEVS 47,
394 (395).

35

Hieran ist festzuhalten. Anders als sonstige Zuwendungen (Subventionen),
deren Vergabe häufig allein auf der Bereitstellung von Fördermitteln in einem
Bundes- oder Landeshaushalt und auf hierzu erlassenen Förderrichtlinien
beruht,

36

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2002
- 3 C 54.01 -, DVBl. 2003, 139 (140),

37

so dass ein Förderbegehren gegenstandslos werden kann, wenn die im
Haushaltsplan für die betreffende Maßnahme vorgesehenen Mittel aufgebraucht
sind,

38

vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Dezember 1999
- 16 A 5154/98 -, S. 10 des Urteilsabdrucks, und
Beschluss vom 29. Dezember 1998 - 16 B 2252/98 -
,

39

hat die in Rede stehende Förderung in § 74 SGB VIII eine gesetzliche
Grundlage. Der Ablauf des Haushaltsjahres führt nicht zur Erledigung eines hierauf
gerichteten Antrages; im Falle einer rechtswidrigen Nichtleistung ist der
Jugendhilfeträger vielmehr verpflichtet, in einem Folgejahr die erforderlichen Mittel in
den Haushalt einzustellen. Soweit - wie mit dem Verpflichtungsbegehren geltend
gemacht - ein gesetzlicher Anspruch auf die begehrten Leistungen besteht, liegt dies
auf der Hand; denn der Bestand eines Anspruchs wird durch das Fehlen
entsprechender Haushaltsmittel nicht berührt (vgl. auch § 78 Abs. 3 Satz 3
GO NRW). Entsprechendes muss aber auch gelten, soweit die Entscheidung über
die Förderung im Ermessen der Behörde steht. Das schließt nämlich nicht aus, dass
die Förderung hinsichtlich eines Bedarfs bewilligt wird, der in einem anderen als dem
laufenden Haushaltsjahr entstanden ist. Wenngleich die Möglichkeit zur Änderung
des Haushaltsplans mit Ablauf des betreffenden Kalenderjahres endet (vgl. §§ 80
Abs. 1 Satz 1, 77 Abs. 4 GO NRW), ist der Jugendhilfeträger in jedem Jahr erneut
gehalten, zur Förderung der freien Jugendhilfe nach § 74 SGB VIII die Mittel in den
jeweiligen Haushalt einzustellen, die erforderlich sind, um seiner
jugendhilferechtlichen Gesamtverantwortung (§ 79 SGB VIII) gerecht zu werden.
Weder aus den Regelungen des SGB VIII noch aus den Regelungen über das
gemeindliche Haushaltswesen folgt, dass Zuwendungen nur für solche
Aufwendungen gewährt werden dürften, die dem Zuwendungsempfänger im selben
Jahr entstanden sind. Wortlaut und Sinn der insoweit maßgeblichen Bestimmungen
geben keinen Anlass zu einem derartigen Verständnis. § 74 SGB VIII soll dem
Jugendhilfeträger ein möglichst weites Spektrum von Förderungsmöglichkeiten
eröffnen, um so einzelfallbezogen sachgerechte Entscheidungen unter
Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten, insbesondere des konkreten
Jugendhilfebedarfs und -angebots, zu gewährleisten. Zu den nach § 74 SGB VIII
anerkanntermaßen in Betracht kommenden Formen der finanziellen Förderung zählt
neben der Festbetrags- und Anteilsförderung auch die Fehlbetragsfinanzierung.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2002
- 5 C 23.01 -, FEVS 54, 97 (98); Wiesner, SGB VIII,
2. Aufl., 2000, § 74 Rn. 10 ff.; Steffan, in: LPK-
SGB VIII, § 74 Rn. 3.

41

Bei einem Verständnis, das eine Konnexität zwischen Bedarfsentstehung und
Haushaltsjahr voraussetzt, wäre eine Fehlbetragsfinanzierung bei ganzjährig
betriebenen Jugendhilfeeinrichtungen aber praktisch nahezu ausgeschlossen, weil
die exakte rechnerische Ermittlung eines etwaigen Fehlbetrages regelmäßig erst
nach Erstellung der jährlichen Betriebskostenabrechnung möglich ist.

42

Gegen die Annahme der Erledigung eines auf § 74 SGB VIII gestützten
Förderungsbegehrens mit Ablauf des Haushaltsjahres spricht schließlich auch, dass
der beklagte Träger der öffentlichen Jugendhilfe sowohl für die Bereitstellung der
Mittel als auch für deren Verteilung zuständig ist. Wenn ein Rechtsfehler - wie hier
vom Kläger geltend gemacht - bereits in der fehlenden Bereitstellung von
Haushaltsmitteln durch den Rat, nicht erst in der fehlerhaften Verteilung dieser Mittel
besteht, hat der Rat es selbst in der Hand, den Rechtsfehler notfalls durch
Umschichtung oder Aufstockung der in einem späteren Jahr anzusetzenden Mittel zu
beheben.

43

Die Verpflichtungsklage ist teilweise begründet. Die Versagung der Förderung ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Mangels Spruchreife kann der Beklagte aber nicht zur Bewilligung des beantragten
Förderbetrages, sondern lediglich zur Neubescheidung verpflichtet werden (§ 113
Abs. 5 Satz 2 VwGO).

44

Als Rechtsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch kommt
nur § 74 SGB VIII in Betracht. Das Begehren des Klägers zielt nicht auf die
Gewährung eines Betriebskostenzuschusses nach § 18 GTK ab; der darauf
gerichtete Anspruch, auf den der Beklagte bereits Vorauszahlungen geleistet hat, ist
Gegenstand eines eigenständigen Bewilligungsverfahrens. Hinsichtlich der hier
streitbefangenen, über den landesgesetzlich normierten Anspruch hinausgehenden
Förderung findet § 74 SGB VIII Anwendung. Dem steht nicht entgegen, dass nach
§ 18 Abs. 1 und 4 Satz 1 GTK die Betriebskosten einer von einer Elterninitiative
betriebenen Tageseinrichtung durch Zuschüsse des örtlichen Trägers der
öffentlichen Jugendhilfe in Höhe von 96 % und im Übrigen, also in Höhe von 4 %,
durch Eigenleistungen gedeckt werden. Ungeachtet der Frage, ob der
Landesgesetzgeber die Kompetenz besitzt, einen bundesrechtlich geregelten
Anspruch zu begrenzen, ist § 18 Abs. 4 Satz 1 GTK nicht zu entnehmen, dass
hierdurch ein auf jeden Fall von dem Träger neben den Verwaltungskosten
aufzubringender Eigenanteil von 4 % der Betriebskosten festgeschrieben und eine
weiter gehende Förderung ausgeschlossen werden sollte. Derartiges folgt nicht
daraus, dass statt des in § 18 Abs. 4 Satz 1 GTK a.F. vorgesehenen Zuschusses in
Höhe von "mindestens 95 %" im maßgeblichen Streitjahr gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1
GTK in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 16. Dezember 1998 (GV NRW
S. 704) ein auf (exakt) 96 % fixierter Zuschuss zu gewähren war. Denn aus § 18a
Abs. 2 GTK, der zeitgleich mit der Änderung des § 18 GTK eingefügt wurde und eine
stufenweise Erhöhung der Zuschüsse vorsieht, wird deutlich, dass der
Landesgesetzgeber eine höhere prozentuale Förderung für wünschenswert, aber
nicht sofort realisierbar hielt. Diese Auslegung wird durch die Begründung des
Gesetzentwurfs bestätigt; danach diente die Änderung des § 18 GTK nur der
Klarstellung, dass eine weiter gehende Förderung ihre Grundlage nicht im Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder hat und demzufolge eine Refinanzierung durch
das Land insoweit nicht erfolgt.

45

Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs.
12/3271, S. 19.

46

Die Entscheidung des Beklagten, die vom Kläger begehrte Förderung zu
versagen, steht mit § 74 SGB VIII nicht in Einklang. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1
SGB VIII sollen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe die freiwillige Tätigkeit auf
dem Gebiet der Jugendhilfe fördern, wenn die in Nr. 1 bis 5 genannten
Voraussetzungen vorliegen. Als Träger einer seit vielen Jahren existierenden, nach
§ 18 GTK geförderten und in den Jugendhilfeplan des Beklagten aufgenommenen
Tageseinrichtung für Kinder erfüllt der Kläger diese Voraussetzungen. Über Art und
Höhe der Förderung entscheidet der Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Rahmen
der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 74 Abs. 3 Satz 1
SGB VIII); bei der Ausübung des Ermessens sind die besonderen
jugendhilferechtlichen Vorgaben, namentlich das jugendhilferechtliche
Gleichbehandlungsgebot (§ 74 Abs. 5 SGB VIII), die Orientierung an den Interessen
der Betroffenen (§ 74 Abs. 4 SGB VIII) und der Grundsatz der Trägervielfalt (§ 3
Abs. 1 SGB VIII), zu beachten.

47

Die Versagung der beantragten Mittel begegnet schon in formeller Hinsicht
Bedenken. Nach § 71 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 SGB VIII hat der
Jugendhilfeausschuss im Rahmen der zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel über
Förderanträge freier Jugendhilfeträger zu entscheiden. Es erscheint zweifelhaft, ob
die vorliegend gewählte Verfahrensweise hiermit in Einklang steht. Der
Jugendhilfeausschuss des Beklagten hat die Angelegenheit durch Beschluss vom
19. August 1999 bis zu den allgemeinen Haushaltsberatungen vertagt und es dem
Rat überlassen, ob Mittel für eine Förderung des Klägers in Bezug auf den
Trägeranteil zur Verfügung gestellt werden sollten; er hat damit keine eigene
Entscheidung über den Antrag des Klägers getroffen. Mit Rücksicht auf die
Ausgestaltung des Haushaltsplans hätte er eine solche Entscheidung auch gar nicht
treffen können. Nach der vom Beklagten in beiden mündlichen Verhandlungen
geschilderten und für das Jahr 2000 durch den Haushaltsplan belegten
Vorgehensweise trifft der Rat die Entscheidungen über Förderanträge durch
Aufnahme einrichtungs- bzw. trägerbezogener Haushaltstitel in den Haushaltsplan
jeweils selbst, ohne dem Jugendhilfeausschuss in diesem Bereich eine
Entscheidungsbefugnis zu belassen. Der Senat hat Bedenken, ob diese Praxis mit
der in § 71 SGB VIII geregelten internen Aufgabenverteilung zwischen
Jugendhilfeausschuss und Rat zu vereinbaren ist. Danach hat der
Jugendhilfeausschuss in Fragen der Jugendhilfe nicht nur ein Anhörungs- und
Antragsrecht (§ 71 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII), das hier durch die Vorlage des Entwurfs
der Haushaltssatzung in der Ausschusssitzung am 3. Februar 2000 gewahrt wurde,
sondern im Rahmen der von der Vertretungskörperschaft bereitgestellten Mittel, der
von ihr erlassenen Satzung und der von ihr gefassten Beschlüsse ein eigenes
Beschlussrecht (§ 71 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII), das insbesondere die Verteilung der
vom Rat für Zwecke der Förderung der freien Jugendhilfe bereitgestellten
Haushaltsmittel betrifft (§ 71 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII). Da die von der politischen
Vertretungskörperschaft gefassten Beschlüsse in Fragen der Jugendhilfe, seien sie
haushaltsrechtlicher, sonstiger normativer oder schlicht jugendpolitischer Natur, im
Grundsatz dem Beschlussrecht des Ausschusses vorgehen, gewinnt dieses seine
konkrete Gestalt und Reichweite allerdings erst im Zusammenspiel mit dem
Kommunalverfassungsrecht der Länder und der dort konstituierten Haushalts-,
Beschluss- und Satzungsgewalt der politischen Vertretungskörperschaft. Letztere ist
befugt, bestimmte jugendpolitische Schwerpunkte zu setzen und dem Ausschuss
diesbezügliche Vorgaben zu machen, etwa Mittel für bestimmte Zwecke zu
binden.

48

Vgl. Schellhorn, SGB VIII, KJHG, § 74 Rn. 27
und § 71 Rn. 18.

49

Dem Jugendhilfeausschuss muss in Fragen der Jugendhilfe aber ein
Entscheidungsbereich von "substantiellem Gewicht" verbleiben.

50

So BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1994
- 5 C 30.91 -, BVerwGE 97, 223 (229 f.).

51

Daran fehlt es, wenn der Rat durch entsprechende Bestimmungen in der
Haushaltssatzung eine Entscheidung des Jugendhilfeausschusses über die
Verteilung der Mittel zur Förderung der freien Jugendhilfe insgesamt vorwegnimmt
oder vereitelt.

52

Vgl. Wiesner, SGB VIII, § 74 Rn. 39; Steffan, in:
LPK-SGB VIII, § 74 Rn. 28.

53

Hiernach könnte die Behandlung des Förderantrags des Klägers durch Rat und
Jugendhilfeausschuss allenfalls dann zu rechtfertigen sein, wenn die Ausgestaltung
der Haushaltsansätze für die Kindertageseinrichtungen nicht als
Auswahlentscheidung zwischen den einzelnen um eine Förderung nachsuchenden
Trägern solcher Einrichtungen, sondern lediglich als Ausdruck einer finanziellen bzw.
jugendhilferechtlichen Schwerpunktsetzung anzusehen sein sollte. Dafür mag
sprechen, dass der Haushaltsplan für keine andere Kindertageseinrichtung freiwillige,
sondern ausschließlich gesetzliche und vertragliche Betriebskostenzuschüsse
vorsieht. Letztlich kann die Frage, ob die gesetzlichen Vorgaben für die
Zuständigkeitsverteilung eingehalten worden sind, aber dahingestellt bleiben, weil es
hierauf nicht entscheidend ankommt.

54

Die Versagung der beantragten Förderung hält nämlich deshalb einer rechtlichen
Überprüfung nicht stand, weil der Beklagte das ihm als Träger der öffentlichen
Jugendhilfe nach § 74 SGB VIII eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat.

55

Ermessen besteht in Bezug auf die ergänzende Förderung einer bereits nach
§ 18 GTK bezuschussten Kindertageseinrichtung sowohl hinsichtlich der
Entscheidung, ob der Träger eine solche Förderung überhaupt erhält (§ 74 Abs. 1
SGB VIII), als auch hinsichtlich der Entscheidung über Art und Höhe der Förderung
(§ 74 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII). Das Ermessen ist nicht in der Weise gebunden, dass
dem Förderantrag dem Grunde nach entsprochen werden müsste. Dem durch die
Soll-Bestimmung in § 74 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz SGB VIII dem Träger der freien
Jugendhilfe bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen im Regelfall
eingeräumten Rechtsanspruch auf Förderung,

56

vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 1997
- 16 A 2389/96 -, FEVS 47, 394 (395); Preis/Steffan,
Anspruchsrechte, Planungspflichten und
Fördergrundsätze im Kinder- und Jugendhilferecht,
FuR 1993, 185 (188); a.A. OVG Berlin, Beschluss
vom 14. Oktober 1998
- 6 S 94.98 -, FEVS 49, 368 (372),

57

trägt bereits das nordrhein-westfälische Landesrecht Rechnung. Das Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder gewährleistet, dass Träger von
Tageseinrichtungen durch gesetzlich festgelegte Zuschüsse zu den Betriebskosten
finanziell gefördert werden; die Höhe der Förderung berücksichtigt - wenngleich
notwendigerweise in generalisierender Form - die rechtlichen Vorgaben des
SGB VIII. So wird etwa bei der Bemessung der Eigenleistungen nach der
unterschiedlichen Finanzkraft verschiedener Arten von Trägern differenziert, und
Selbsthilfeinitiativen, bei denen regelmäßig eine besondere Orientierung an den
Interessen der Betroffenen anzunehmen ist, werden in höherem Maße unterstützt
(vgl. § 74 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 und § 4 Abs. 3 SGB VIII sowie § 18 Abs. 2 und 4
GTK). Einen Anspruch auf eine finanzielle Vollförderung sieht das Landesrecht nicht
vor. Eine solche ist auch bundesrechtlich nicht geboten.

58

Hiervon geht auch das BVerwG aus, vgl. Urteil
vom 25. April 2002 - 5 C 18.01 -, BVerwGE 116, 226
(233); vgl. auch Stähr, Führt der Rechtsanspruch auf
einen Kindergartenplatz zu einem Rechtsanspruch
der freien Träger auf Finanzierung?, ZfJ 1998, 24 ff.;
im Ergebnis ebenso: VGH C. .-Württ., Urteil vom 21.
August 2002
- 2 S 2106/00 -, Juris, unter Hinweis auf das Urteil
des BVerfG vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3,4,5,6,7,8/62;
2 BvR 139,140,334,335/62 -, BVerfGE 22, 180 (207
f.).

59

Dies folgt aus § 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII, wonach der Regelanspruch auf
Förderung voraussetzt, dass der Träger der freien Jugendhilfe eine angemessene
Eigenleistung erbringt. Eine auf Kindergärten bezogene Ausnahme von diesem
Grundsatz sieht das Gesetz weder in § 74 noch in den §§ 22 ff. SGB VIII vor.

60

Anders wohl Nds. OVG, Beschluss vom 16. Juni
1997 - 4 M 1219/97 -, FEVS 48, 213 (216 ff.).

61

Besteht demnach keine gesetzliche Pflicht, eine bereits nach den
landesrechtlichen Vorschriften bezuschusste Kindertageseinrichtung zusätzlich nach
§ 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII finanziell zu fördern, steht die Entscheidung über das
"Ob" und das "Wie" der begehrten Förderung im Ermessen des Beklagten. Die
Ausübung des Ermessens ist einer gerichtlichen Überprüfung in den Grenzen des
§ 114 Satz 1 VwGO zugänglich. Es handelt sich nicht um eine der gerichtlichen
Kontrolle entzogene politische Entscheidung. Insbesondere die kinder- und
jugendhilferechtlichen Bindungen, die der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu
beachten hat, schließen eine Entscheidung nach freiem politischen Belieben
aus.

62

Gegenstand der Prüfung, ob die Ermessensentscheidung frei von Rechtsfehlern
ist, sind hier ausschließlich die in dem Bescheid vom 17. Januar 2002
wiedergegebenen Ermessenserwägungen. Auch unter Berücksichtigung von § 114
Satz 2 VwGO, wonach die Verwaltungsbehörde Ermessenserwägungen hinsichtlich
des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen
kann, sind weder die Ausführungen des Beklagten im erstinstanzlichen
Klageverfahren noch die Ausführungen seiner Prozessbevollmächtigten in der
Berufungserwiderung in den Blick zu nehmen. Der Einbeziehung des
erstinstanzlichen Beklagtenvorbringens steht schon entgegen, dass § 114 Satz 2
VwGO nur den Fall der Ergänzung einer bereits vorhandenen
Ermessensbegründung, nicht aber die vollständige Nachholung oder die
Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe erfasst.

63

Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Juni 1997
- 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55 (59), und vom 5. Mai
1998 - 1 C 17.97 -, BVerwGE 106, 351 (365), und
Beschluss vom 14. Januar 1999
- 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912; OVG NRW, Urteil
vom 18. Juni 2002 - 15 A 1958/01 -, NWVBl. 2002,
384 (388).

64

Da der Beklagte zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch keinen
Verwaltungsakt erlassen hatte, kam eine Ergänzung der "Ermessenserwägungen
hinsichtlich des Verwaltungsaktes" seinerzeit nicht in Betracht. Nachdem der
Beklagte während des zweitinstanzlichen Verfahrens den Antrag des Klägers
nunmehr durch Bescheid vom 17. Januar 2002 abgelehnt hat, scheidet ein Rückgriff
auf die erstinstanzliche Klageerwiderung ebenfalls aus. Denn der Beklagte muss
sich an dem Inhalt des Bescheides festhalten lassen, den er ersichtlich zu dem
Zweck erlassen hat, den bis dahin vorliegenden Begründungsmangel seiner
Entscheidung zu heilen. Erwägungen, die in einem solchen Bescheid, der gerade
der Nachholung einer bislang fehlenden Ermessensbegründung dienen soll, nicht
angesprochen werden, sind nicht als für die Ermessensausübung maßgeblich
zugrundezulegen.

65

Nichts anderes gilt im Ergebnis hinsichtlich der anwaltlichen Ausführungen im
Berufungsverfahren, und zwar auch dann, wenn man entsprechend dem Vortrag des
Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat annimmt, dass die Berufungserwiderungsschrift, die eher auf eine
Verteidigung der angefochtenen Entscheidung zu zielen scheint, als Ergänzung der
Ermessenserwägungen i.S.v. § 114 Satz 2 VwGO zu verstehen sein soll. Das
anwaltliche Vorbringen im Berufungsverfahren kann nicht als Ermessensergänzung
gewertet werden, weil hierzu nur der nach dem jeweiligen Fachrecht zuständige
Entscheidungsträger befugt ist. § 114 Satz 2 VwGO regelt lediglich, dass einer
Ergänzung von Ermessenserwägungen prozessuale Hindernisse nicht
entgegenstehen; die Frage, ob das Nachschieben von Gründen in der Sache
zulässig ist, beantwortet sich hingegen nach dem jeweils einschlägigen materiellen
Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht.

66

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998
- 1 C 17.97 -, BVerwGE 106, 351 (364).

67

Entsprechend den obigen Ausführungen zur Zuständigkeit kommt eine
Ergänzung der Ermessensbegründung daher nur hinsichtlich solcher Erwägungen in
Betracht, die Gegenstand der - damaligen oder neuerlichen - Befassung des
Jugendhilfeausschusses bzw. des Rates mit dem Förderantrag waren. Die auf
Anforderung des Senats vom Beklagten vorgelegten diesbezüglichen Unterlagen
geben indessen keinen Anhalt dafür, dass die in der Berufungserwiderungsschrift
neu angesprochenen Aspekte von den genannten Gremien erwogen worden wären.
Dies macht der Beklagte auch nicht geltend.

68

Die in dem angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Ermessenserwägungen,
die danach allein in den Blick zu nehmen sind, sind, wenn man sie wörtlich versteht,
bereits deshalb fehlerhaft, weil sie auf der unzutreffenden Annahme beruhen, es
stünden keine Mittel für freiwillige Zuwendungen an freie Jugendhilfeträger zur
Verfügung. Dabei wird der Begriff der freiwilligen Zuwendungen als Gegenbegriff zu
den gesetzlichen Zuschüssen verwendet. Tatsächlich weist der vom Beklagten
auszugsweise vorgelegte Haushaltsplan 2000 unter den Gliederungspunkten 45
"Jugendhilfe nach dem KJHG" und 46 "Einrichtungen der Jugendhilfe" aber durchaus
Haushaltsansätze auf, die keine gesetzlichen Zuschüsse, sondern im Ermessen
stehende Zuwendungen zur Förderung der freien Jugendhilfe i.S.v. § 74 SGB VIII
betreffen, z.B. Zuschüsse an Jugendverbände und sonstige Träger für Kinder- und
Jugenderholung (Haushaltsstelle 1.451.7170.02.0: 36.000 DM), Zuschüsse an
Jugendverbände und sonstige Träger für internationale Jugendbegegnungen
(1.451.7170.03.9: 4.000 DM); Zuschüsse an Jugendverbände und sonstige Träger
für Mitarbeiterfortbildung (1.451.7170.04.7: 2.000 DM), Zuschuss für die kirchliche
Ehe- und Lebensberatungsstelle in I. /C. P. (1.453.7170.03.5: 1.000 DM),
Zuschüsse an Einrichtungen der Jugendarbeit (Haushaltsstelle 460, Deutsches
Jugendherbergswerk, Kinderschutzbund, Jugendverbände, Verein "X. ",
insgesamt 116.700,- DM), Zuschüsse an einen f. Kindergarten für
Sprachförderung (1.464.6108.03.0: 8.000 DM) und Betriebskostenzuschüsse
zugunsten der Kindertageseinrichtungen der f. Kirche (1.464.7171.03.7:
731.000 DM) sowie der B. (1.464.7171.05.3: 59.700 DM und
1.464.7171.11.8: 107.300 DM). Auch die letztgenannten, im Haushaltsplan als
"Betriebskostenzuschüsse - vertraglicher Anteil -" bezeichneten Mittel haben als
Maßnahmen zur Förderung der freien Jugendhilfe ihre rechtliche Grundlage in § 74
SGB VIII. Dass sie aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge, nicht aufgrund jährlicher
Bewilligungsentscheidungen gewährt werden, ändert daran nichts.

69

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 2001
- 12 A 3045/99 -, FEVS 53, 175 (176 f.).

70

Insgesamt sah der Haushaltsplan 2000 demnach Mittel zur Förderung der freien
Jugendhilfe in Höhe von mehr als 1.000.000 DM vor, so dass die Aussage in dem
Bescheid vom 17. Januar 2002, Haushaltsmittel für freiwillige Zuwendungen an freie
Jugendhilfeträger hätten nicht bereitgestellt werden können, unzutreffend ist.

71

Vor dem Hintergrund der bei Erlass dieses Bescheides im gerichtlichen
Verfahren bereits ausgetauschten Argumente liegt es allerdings trotz der weit
gefassten Formulierung näher, dass der Beklagte lediglich zum Ausdruck bringen
wollte, es stünden keine Mittel zur Verfügung, um Kindertageseinrichtungen über
gesetzliche und vertragliche Leistungspflichten hinaus zu fördern. Doch auch wenn
man den Bescheid vom 17. Januar 2002 in diesem Sinne versteht, hält er einer
rechtlichen Überprüfung nicht stand. Da die für die Förderung der freien Jugendhilfe
insgesamt verfügbaren Haushaltsmittel den Rahmen der nach § 74 Abs. 3 SGB VIII
zu treffenden Ermessensentscheidung vorgeben, hätte auch erwogen werden
müssen, ob und in welchem Umfang durch Einsparungen im Bereich der sonstigen
Jugendhilfe, für die ca. 160.000 DM vorgesehen waren, Mittel hätten freigesetzt
werden können, um so eine Ungleichbehandlung zwischen vertraglich abgesicherten
und nicht vertraglich abgesicherten Trägern von Kindertageseinrichtungen zu
vermeiden oder zumindest abzumildern. Dass derartige Überlegungen angestellt
worden wären, lässt die Begründung des angefochtenen Bescheides nicht erkennen.

72

Auch unter Zugrundelegung des Vorbringens des Beklagten in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat kann nicht angenommen werden, dass für eine solche
Abwägung kein Raum gewesen wäre. Denn nicht allen für die Förderung anderer
Träger der freien Jugendhilfe vorgesehenen Haushaltsansätzen standen
entsprechende rechtliche Verpflichtungen gegenüber. Soweit der Beklagte zur
Förderung insbesondere nach den §§ 12, 74 Abs. 1 SGB VIII gesetzlich verpflichtet
war, handelt es sich jeweils nur um dem Grunde nach bestehende Ansprüche, so
dass bezüglich der Höhe der Fördermittel gleichwohl noch eine abwägende
Entscheidung möglich war. Vertragliche Bindungen bestanden nach Angaben des
Beklagten nur teilweise. Soweit die Leistungen auf Richtlinien beruhten, die vom
Jugendhilfeausschuss beschlossen und vom Rat genehmigt worden waren, hätte
wegen der Knappheit der verfügbaren Haushaltsmittel in Betracht gezogen werden
müssen, die betreffenden Richtlinien zu ändern. Hierzu war der Beklagte befugt, da
es sich um von ihm selbst gesetzte Richtlinien handelte.

73

Obgleich die danach verbleibenden Entscheidungsspielräume gering gewesen
sein mögen, beruhte die Versagung der beantragten Förderung des Klägers letztlich
nicht darauf, dass dem Antrag wegen fehlender Haushaltsmittel nicht entsprochen
werden konnte, sondern darauf, dass der Kläger nicht berücksichtigt werden sollte.
Diese Auswahlentscheidung hätte sich an den Maßstäben des Kinder- und
Jugendhilferechts orientieren müssen.

74

Vgl. zu diesen Maßstäben: BVerwG, Urteil vom
25. April 2002 - 5 C 18.01 -, BVerwGE 116, 226 (231
ff.).

75

Dass dies geschehen ist, lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen. Eine
Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen muss vielmehr nachgeholt
werden.

76

Zugleich mit Blick auf diese erneute Ermessensentscheidung bleibt festzuhalten,
dass die Versagung der Förderung sich nicht deshalb als ermessensfehlerhaft
erweist, weil der Beklagte eine Kündigung der mit der f. Kirche und der
B. geschlossenen Verträge nicht erwogen hat. Das jugendhilferechtliche
Gleichbehandlungsgebot (§ 74 Abs. 5 SGB VIII) gebietet, bei der Entscheidung über
die Verteilung von Fördermitteln auf die Träger gleichartiger Maßnahmen auch
bestehende Möglichkeiten einer Kündigung von Verträgen in Erwägung zu ziehen,
die mit einzelnen dieser Träger geschlossen wurden.

77

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 2001
- 12 A 3045/99 -, FEVS 53, 175 (177).

78

Das hat der Beklagte - anscheinend bis heute - nicht getan. Bezogen auf das
hier in Rede stehende Jahr 2000 wird dies indessen noch nicht
entscheidungserheblich. Der Vertrag mit dem F. Kirchenkreis war nach
seinem § 9 zunächst bis zum 31. Dezember 1998 geschlossen. Er verlängert sich
um jeweils drei Jahre, falls er nicht ein Jahr vorher schriftlich gekündigt wird; eine
solche Kündigung ist auch hinsichtlich einzelner Kindergärten möglich. Die
Kündigung hätte demnach bereits bis zum Ende des Jahres 1997 erklärt werden
müssen, wenn sie schon für das Haushaltsjahr 2000 hätte wirksam werden sollen.
Es kann indessen nicht angenommen werden, dass eine Notwendigkeit, den Vertrag
zu kündigen, schon im Jahr 1997 abzusehen war; hiergegen spricht, dass der
Beklagte die freiwillige Förderung von Kindertageseinrichtungen erst im Jahr 1999
eingestellt hat. Die mit der B. bestehenden Verträge konnten mit Wirkung
für das Jahr 2000 noch nicht gekündigt werden. Der den Kinderhort betreffende, im
Jahr 1991 geschlossene Vertrag lief zunächst bis zum 31. Dezember 2001; seither
ist er jährlich kündbar (vgl. § 5 des Vertrages). Der im Jahr 1995 für eine Dauer von
33 Jahren geschlossene Vertrag über die Errichtung und den Betrieb einer
Kindertageseinrichtung sieht eine Kündigungsmöglichkeit nur für den Fall der
Verletzung vertraglicher Pflichten oder schwerer dauerhafter Zerwürfnisse vor (vgl.
§ 8 des Vertrages).

79

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass der Beklagte schon durch den
Abschluss der genannten Verträge seinen finanziellen Handlungsspielraum
sachwidrig derart eingeschränkt hätte, dass jede jetzige Ermessensentscheidung,
die diese vertraglichen Verpflichtungen als Differenzierungskriterium berücksichtigt,
deshalb ihrerseits fehlerhaft erscheinen müsste. Allerdings setzt sich - ebenso wie
eine gleichheits- und damit rechtswidrige Verteilung der Mittel im Haushaltsplan die
Rechtswidrigkeit der nachfolgenden Verteilungsentscheidung zur Folge hat -,

80

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 2001
- 12 A 3045/99 -, FEVS 53, 175 (177),

81

auch eine in der Vergangenheit fehlerhaft getroffene Entscheidung, durch die die
Ermessensausübung für spätere Haushaltsjahre in rechtswidriger Weise
vorweggenommen wird, in jeder daraus folgenden Entscheidung fort. Die in der
mündlichen Verhandlung ergänzend erläuterten Umstände lassen den Abschluss der
Verträge jedoch als nicht sachwidrig erscheinen.

82

Ein nachvollziehbares Bedürfnis für die vertragliche Absicherung der von dem
f. Kirchenkreis betriebenen Kindergärten folgt ohne weiteres daraus, dass
deutlich mehr als die Hälfte der in C. P. vorhandenen Einrichtungen in
kirchlicher Trägerschaft steht. Mithin musste der Beklagte auch mit Blick auf seine
jugendhilferechtliche Gesamtverantwortung ein Interesse daran haben, diesen vor
allem für die flächendeckende wohnortnahe Versorgung bedeutsamen Bestand
längerfristig zu erhalten. Da die Kirche immerhin noch erhebliche Eigenleistungen zu
tragen hat, nämlich 10 % der Betriebskosten sowie die Verwaltungskosten, lässt sich
keine unangemessene Begünstigung dieses Trägers feststellen.

83

Als problematisch mögen hingegen zunächst die Verträge mit der B.
erscheinen. Dies gilt vor allem für die vertragliche Regelung über den Umfang der
Förderung. Die B. hat letztlich nur geringe finanzielle Eigenleistungen zu
erbringen, weil der Beklagte sich zu einer Förderung in Höhe von 100 % der
Personal- und Sachkosten zuzüglich eines Aufschlages zur Deckung der
Verwaltungskosten verpflichtet hat. Beim Träger verbleiben danach allenfalls ein
sehr kleiner Anteil der Verwaltungskosten sowie Kosten für Aus- und Weiterbildung
der Mitarbeiter. Diese Bedenken greifen aber letztlich nicht durch. Die Vereinbarung
einer derart hohen öffentlichen Förderung verstößt nicht gegen das Gesetz. Zwar
knüpft § 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII den Anspruch auf eine Förderung daran,
dass der Träger angemessene Eigenleistungen erbringt; dies schließt eine freiwillige
Förderung trotz fehlender oder nur geringfügiger Eigenleistungen aber nicht
zwingend aus. Jedenfalls unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung
vom Beklagten abgegebenen Erläuterungen beruhte der Abschluss der Verträge
auch nicht auf sachwidrigen Erwägungen. Hinsichtlich des Vertrages aus dem Jahr
1991 folgt dies daraus, dass die Einrichtung eines Kinderhorts mit Anbindung an das
Schulzentrum Nord politisch gewollt war, aber nur ein Träger, nämlich die
B. , bereit war, das Projekt zu verwirklichen, und dies auch nur zu den
genannten Bedingungen. Der Vertrag aus dem Jahr 1995, der sich auf den Betrieb
einer damals neu zu errichtenden Kindertagesstätte bezieht, war untrennbar mit dem
Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages verbunden und bedingte deshalb eine
Vertragslaufzeit, die über den Zeitraum hinausreicht, für dessen Dauer die
Entwicklung der Finanzlage der Stadt vorauszusehen war. Der Beklagte war auch
nicht gehalten, unter den Trägern, die bereit waren, die Tagesstätte zu errichten und
zu betreiben, denjenigen auszuwählen, der die geringste öffentliche Förderung
verlangte; derartigen wirtschaftlichen Überlegungen räumt das SGB VIII keinen
hervorgehobenen Stellenwert ein. Vor dem Hintergrund, dass kein Träger gewillt
war, eine geringere als eine 100 %-ige Förderung zu akzeptieren, vermag der Senat
in der darüber hinaus zu Gunsten der B. vereinbarten Förderung in Höhe
von 3 % der Personalkosten keine unangemessene und daher ermessensfehlerhafte
Bevorzugung der B. zu Lasten anderer Träger der freien Jugendhilfe zu
erkennen, wenn - wie der Beklagte schlüssig vorgetragen hat - die Entscheidung
deshalb für die B. ausgefallen ist, weil deren pädagogisches Konzept dem
Jugendhilfeausschuss besonders zusagte.

84

Im Hinblick auf die Neubescheidung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass
die Erwägungen, mit denen der Beklagte seine Entscheidung gegen eine freiwillige
Förderung des Klägers im gerichtlichen Verfahren zu begründen versucht hat, nicht
frei von Ermessensfehlern sind. Unzutreffend sind zunächst seine Ausführungen zur
Berechnung der Sachkostenpauschale; die diesbezügliche Rechtsänderung trat
nämlich bereits am 1. Januar 1999 in Kraft (vgl. Art. 2 der Verordnung zur Änderung
der Verordnung zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach
dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder, Betriebskostenverordnung - BKVO
-, vom 17. Dezember 1998, GV NRW S. 706). Soweit der Beklagte die
Auswahlentscheidung mit Blick auf das jugendhilferechtliche
Gleichbehandlungsgebot begründet hat, sind die Erwägungen ebenfalls nicht
fehlerfrei. Nach § 74 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII sind bei der Förderung gleichartiger
Maßnahmen mehrerer Träger unter Berücksichtigung ihrer Eigenleistungen gleiche
Grundsätze und Maßstäbe anzulegen. Der Beklagte geht zu Unrecht davon aus,
dass es bereits an der Vergleichbarkeit der von dem Kläger und den beiden
geförderten Trägern betriebenen Tageseinrichtungen fehle. Maßnahmen freier
Träger sind bereits dann gleichartig i.S.v. § 74 Abs. 5 SGB VIII, wenn es sich von der
Zielrichtung her um eine im wesentlichen vergleichbare Tätigkeit auf dem Gebiet der
Jugendhilfe handelt.

85

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Dezember 1995
- 16 A 5462/94 -, OVGE 45, 158 (159) = NWVBl.
1996, 310 (311).

86

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die B. sei besonders
förderungswürdig, weil sie den einzigen Hort betreibe, trifft dies allenfalls bei formaler
Betrachtung zu, die aber nicht ausschlaggebend sein kann. Aus dem
Jugendhilfeplan geht hervor, dass die Einrichtung des Klägers nicht nur die Aufgabe
eines Kindergartens i.S.v. § 2 GTK, sondern auch eines Horts i.S.v. § 3 GTK erfüllt,
so dass eine vergleichbare Tätigkeit vorliegt. Das Vorhandensein von Verträgen ist
für die Frage der Gleichartigkeit irrelevant.

87

Das Argument, es bestehe eine große Nachfrage nach Kindergartenplätzen in
kirchlichen Einrichtungen, ist zwar nach § 74 Abs. 4 SGB VIII beachtlich. Es ist aber
nichts dafür vorgetragen worden, dass die vom Kläger angebotenen Plätze in
geringerem Maße auf Nachfrage stoßen; die durchgängig hohe Auslastung der
Einrichtung und die ungewöhnlich langen Öffnungszeiten sprechen für das
Gegenteil.

88

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2002
- 5 C 18.01 -, BVerwGE 116, 226 (232).

89

Der Beklagte ist nach alldem zu verpflichten, den Förderantrag neu zu
bescheiden und dabei die dargelegte Rechtsauffassung des Senats zu beachten.
Eine Verpflichtung zur Übernahme des Trägeranteils, wie sie der Kläger darüber
hinaus erstrebt, kann hingegen nicht erfolgen. Denn das Ermessen des Beklagten ist
nicht in der Weise reduziert, dass nur eine Förderung in Höhe des vom Kläger
begehrten Betrages rechtmäßig wäre. Anhaltspunkte hierfür sind nicht erkennbar.

Der Hilfsantrag kommt nicht zum Tragen, da er ersichtlich nur für den Fall gestellt ist,
dass der Hauptantrag wegen einer Erledigung des Förderbegehrens unzulässig
ist.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2
VwGO. Dabei erscheint dem Senat das Unterliegen des Klägers hinsichtlich des
Verpflichtungsbegehrens mit einem Drittel der Kosten angemessen bewertet. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den
§§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

91

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

92