Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2015-03-31, Aktenzeichen 10 U 107/14

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5. September 2014, Az.: 28 O 412/13, wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5. September 2014, Az.: 28 O 412/13, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

181.938,40 EUR

(Klageforderung:

90.969,20 EUR

Hilfsaufrechnung:

90.969,20 EUR)

Gründe

I.

1

Der Kläger macht Architektenhonoraransprüche geltend.

2

Die Beklagte schloss mit dem klagenden Architekten Mitte 2012 einen Architektenvertrag über Architektenleistungen an einem projektierten Wohn- und Geschäftshaus …. Dabei wurde ein Pauschalhonorar vereinbart, das die Mindestsätze der HOAI unterschritt. Der Kläger kündigte den Vertrag Ende August 2013 und stellte der Beklagten unter Berücksichtigung einer erfolgten Zahlung von 20.000,00 EUR eine Schlussrechnung über 93.008,34. Die Beklagte erbrachte darauf keine weiteren Zahlungen.

3

Bezüglich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 5. September 2014, Az.: 28 O 412/13, verwiesen.

4

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 90.969,20 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten verurteilt. Die darüber hinausgehende Klage - eingeklagt war ein Hauptforderungsbetrag von 93.008,34 EUR - wurde abgewiesen.

5

Der Kläger habe den Architektenvertrag berechtigt fristlos aus wichtigem Grund gekündigt. Die Beklagte habe trotz mehrfacher Mahnungen fällige Abschlagsrechnungen des Klägers grundlos nicht gezahlt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen wäre. Die Richtigkeit und Angemessenheit der Abschlagsrechnungen sei unstreitig. Der Kläger habe nicht zur Unzeit gekündigt.

6

Die Schlussrechnung des Klägers vom 29. August 2013 sei grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie genüge den Anforderungen des § 649 BGB. Die Prüffähigkeit sei von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden, jedenfalls nicht binnen zweimonatiger Prüffrist. Zudem genüge die Rechnung den Kontrollinteressen der Beklagten. Der Kläger habe die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen voneinander abgegrenzt. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe der Kläger bei den Leistungsphasen (LPh) 5 bis 8 nicht Leistungen als tatsächlich erbracht angesetzt, die nicht erbracht worden seien. Vielmehr habe der Kläger die Aufwendungen, die er gehabt hätte, von dem Honoraranspruch bei voller Leistungserbringung in Abzug gebracht.

7

Allerdings sei für weitere projektbezogene Sachkosten ein Abzug von 2 % des Gesamthonorars, mithin 2.039,14 EUR vorzunehmen.

8

An das ursprüngliche Pauschalhonorar sei der Kläger nicht gebunden, weil dieses die Mindestsätze der HOAI unterschreite. Ein Ausnahmefall, der eine Unterschreitung der Mindestsätze zuließe, liege nicht vor.

9

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit abgetretenen Gegenforderungen gehe ins Leere. Die vermeintlichen Gegenforderungen seien nicht substantiiert dargelegt. Darauf sei die Beklagte auch hingewiesen worden. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 15. August 2014 seien als verspätet zurückzuweisen. Ungeachtet dessen fehle es auch an einer wirksamen Abtretung mangels Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen.

10

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

11

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

12

Der Kläger sei nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen.

13

Die Regelung in dem formularmäßigen Architektenvertrag, dass jede Partei nur aus wichtigem Grund kündigen dürfe, sei unzulässig.

14

Ein wichtiger Grund zur Kündigung habe nicht vorgelegen. Dem Kläger sei die Fortsetzung des Vertrags zumutbar gewesen. Er habe vor der Kündigung eine Anzahlung von 20.000,00 EUR erhalten. Darüber hinaus sei er über den Stand der Finanzierungsverhandlungen informiert gewesen. Die Beklagte wäre bereit gewesen, dem Kläger bis zur Kreditgewährung eine Sicherheit durch Eintragung einer Sicherungshypothek zu verschaffen.

15

Auch habe der Klägerin nicht innerhalb angemessener Frist nach Kenntniserlangung von dem wichtigen Grund gekündigt. Er habe schon seit der Stundungsvereinbarung vom 26. Juni 2013 Kenntnis von den Finanzierungsschwierigkeiten der Beklagten gehabt.

16

Die tatsächlich nur verzögerte Kreditvergabe sei überdies nicht als „Vertretenmüssen“ im Sinne der Rechtsprechung des BGH zu werten.

17

Die Beklagte habe sich nicht geweigert, angemessene Teilzahlungen gem. § 15 HOAI zu leisten. Vielmehr habe sie verbindlich erklärt, dass sie weitere Teilzahlungen leisten werde, sobald die Finanzierung des Bauvorhabens zustande gekommen ist.

18

Der Kläger habe zur Unzeit gekündigt, weil er Kenntnis davon gehabt habe, dass bei Ablauf der von ihm gesetzten Fristen die Finanzierung des Bauvorhabens noch nicht gesichert war.

19

Die Schlussrechnung des Klägers vom 29. August 2013 genüge nicht den Anforderungen des § 649 BGB, wobei die Vorschrift ohnehin dem Kläger kein Kündigungsrecht gewähren würde. Für den Unternehmer käme allenfalls eine Kündigung gemäß § 314 BGB in Betracht. Ein Ersatzanspruch, der bestritten werde, sei unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen zu berechnen. Ersparte Aufwendungen kämen aber nicht in Betracht, weil vereinbart sei, dass die Beklagte berechtigt sei, den Auftrag ab der LPh 5 an einen Generalunternehmer oder Generalübernehmer zu übertragen. Von diesem Recht habe die Beklagte vor Erhalt der Kündigung Gebrauch gemacht. Dadurch habe sich der Leistungsumfang auf die LPh 1 bis 4 reduziert.

20

Im Übrigen habe der Kläger über die LPh 1 bis 4 hinaus keine Leistungen erbracht. Aufwendungen für die LPh 5 bis 9 seien ihm nicht entstanden. Zudem seien die ersparten Aufwendungen in der Schlussrechnung auch nicht ordnungsgemäß abgerechnet.

21

Fehlerhaft sei die Ansicht des Landgerichts, dass der Kläger bei der Honorarabrechnung nicht an das ursprünglich vereinbarte Honorar gebunden sei, da dieses die HOAI-Mindestsätze unterschreite. Ein Ausnahmefall, der eine Mindestsatzunterschreitung rechtfertige, liege vor, weil der Kläger mit dem streitgegenständlichen Vertrag eine ständige Geschäftsbeziehung mit der Beklagten habe eingehen wollen und zudem enge persönliche Beziehungen vorgelegen hätten. Für zwei weitere Bauvorhaben der Beklagten in … habe der Kläger Pauschalpreisangebote unterbreitet, welche die Mindestsätze ebenfalls um etwa 30 % unterschritten hätten. Für Bauvorhaben der … GmbH habe er ebenfalls solche Honorarvereinbarungen geschlossen. Er habe somit in fünf Fällen durch gezielte Unterbietung der Mindestsätze einen Vertragsschluss herbeigeführt.

22

Da der Kläger nicht auf das Formerfordernis für den Fall einer Mindestsatzunterschreitung hingewiesen habe, hafte er der Beklagten auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Mit dem Schaden, der Differenz zwischen dem geschuldeten Mindestsatz und dem vereinbarten Pauschalhonorar, in Höhe von 4.759,67 EUR werde vorsorglich aufgerechnet.

23

Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben sei der Kläger nicht berechtigt, den Mindestsatz geltend zu machen. Die Beklagte habe sich auf die getroffene Pauschalhonorarvereinbarung eingerichtet. Eine Mehrforderung sei daher nicht zumutbar. Die Beklagte habe sich zur Durchführung des Bauvorhabens erst entschlossen, als der Kläger sein die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorarpreisangebot vorgelegt hatte. Das Preisrecht der HOAI sei der Beklagten bei Vertragsschluss nicht bekannt gewesen.

24

Mittlerweile sei die Zahlung des Kaufpreises für das Grundstück … in … sichergestellt. Die Stadt … habe aber im Mai 2014 die Einziehung des Kaufpreises in die Wege geleitet. Die Beklagte habe daraufhin eine Anwaltskanzlei beauftragt, um bei der Stadt … die Rückgängigmachung des Rücktritts zu erreichen. Bei den Verhandlungen habe sich herausgestellt, dass der Kläger bei Verhandlungen mit der Stadt … die unrichtige Behauptung aufgestellt habe, die Beklagte würde bei den Bauvorhaben … Handwerker nicht bezahlen. Zudem habe der Kläger bei den Verhandlungen auch die unwahre Behauptung aufgestellt: „… ist insolvent.“ Aufgrund dieser unwahren Behauptung sei die Stadt … vom Grundstückskaufvertrag zurückgetreten. Wegen des Rücktritts seien die vom Kläger erstellten Pläne und sonstigen Architektenleistungen vollkommen wertlos geworden. Der Kläger hafte der Beklagten wegen seiner kreditschädigenden Behauptung aus Vertrag sowie aus § 824 BGB. Mit dem Schadensersatzanspruch werde die Aufrechnung gegen den Honoraranspruch erklärt. Zudem habe die Beklagte Anspruch auf Rückzahlung des von ihr erbrachten Architektenhonorars.

25

Dieses neue Vorbringen sei gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 Nr. 1 u. 3 ZPO zuzulassen.

26

Die Beklagte beantragt:

27

Unter Abänderung des am 05. Sept. 2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart - Az.: 28 O 412/13 - die Klage abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Berufung der Berufungsklägerin zurückzuweisen.

30

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

31

Die Beklagte habe die Voraussetzungen für eine Wirksamkeit des Pauschalhonorars nicht substantiiert dargelegt.

32

Unzutreffend sei, dass die Beklagte von der Änderungsvereinbarung zu § 3 des Architektenvertrags Gebrauch gemacht habe. Sie habe weder vor der Kündigung des Vertrags durch den Kläger noch danach einen Auftrag an eine Generalübernehmerin erteilt. Nach Ziffer 3 b) der Änderungsvereinbarung würde dann im Übrigen nur die LPh 8 entfallen.

33

Die als neu bezeichneten Angriffs- und Verteidigungsmittel seien verspätet. Dies gelte auch für den Vortrag zu der angeblichen Pflichtverletzung des Klägers. Nach ihrem eigenen Vorbringen habe die Beklagte noch während der vom Landgericht nach dem Verhandlungstermin eingeräumten Frist Kenntnis von einem angeblichen Fehlverhalten des Klägers und der angeblichen Kreditgefährdung erlangt. Doch auch in ihrem verspäteten Schriftsatz vom 15. August 2014 sei sie darauf nicht eingegangen. Der Vortrag der Beklagten sei daher präkludiert.

34

Es treffe im Übrigen nicht zu, dass der Kläger gegenüber Frau … erklärt habe, die Beklagte sei insolvent oder bezahle ihre Handwerker nicht. Vielmehr habe Frau … den Kläger im Jahr 2014 während des laufenden Verfahrens angerufen und nachgefragt, warum das Bauvorhaben nicht weiter realisiert werde. Sie habe erzählt, dass die Beklagte die Genehmigungsgebühren noch nicht bezahlt habe. Der Kläger habe lediglich mitgeteilt, dass er sein Honorar nicht bekommen habe und sich deswegen derzeit in einem Rechtsstreit mit der Beklagten befinde.

35

Doch selbst wenn der Kläger erklärt hätte, dass Handwerker nicht bezahlt würden, könnte sich dies nicht auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bezogen haben, da Handwerker im streitgegenständlichen Bauvorhaben nicht beauftragt gewesen seien und der Kläger keine Kenntnis darüber gehabt habe, welche weiteren Bauvorhaben die Beklagte ausführe.

36

Im Übrigen vermute der Kläger, dass die Stadt … von dem Kaufvertrag mit der Beklagten zurückgetreten sei, weil diese die Gebühren für die Durchführung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans nicht bezahlt habe.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat … als Zeugen vernommen. Bezüglich der Angaben der Zeugen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 3. März 2015 verwiesen.

II.

1.

38

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet.

2.

39

In der Sache hat die Berufung aber keinen Erfolg.

40

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 90.969,20 EUR als Honorar für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen.

a)

41

Die Parteien haben am 6. Juni/6. Juli 2012 den als Anlage K 1 vorgelegten Architektenvertrag geschlossen. Auf das Vertragsverhältnis findet die HOAI in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung Anwendung. Damals war die HOAI in der Fassung vom 11. August 2009 maßgeblich (i.F.: HOAI). Nach dem Vertrag war der Kläger verpflichtet, für das Bauvorhaben … in … die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 (gemäß § 33 HOAI) zu erbringen.

42

Vertragsbestandteile waren die mit der Anlage K 1 vorgelegte Anlage (GA I 16), die Vereinbarung vom 26./27. Juli 2011 (GA I 17) sowie die als Anlage K 2 (GA I 17) vorgelegte „Anlage zum Architektenvertrag vom 10.05.2012“, in der ein Nettohonorar von 179.400,00 EUR vereinbart wurde.

b)

43

Die Vereinbarung eines pauschalen Honorars von 179.400,00 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer ist unwirksam.

44

aa) Nach § 7 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar nach der schriftlichen Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch die HOAI festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen. Die in der HOAI festgesetzten Mindestsätze können nach § 7 Abs. 3 HOAI durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden.

45

Das schriftlich vereinbarte Pauschalhonorar unterschreitet unstreitig die Mindestsätze der HOAI.

46

Bei anrechenbaren Kosten von 2.600.000,00 EUR und einer Einordnung des Objekts in die Honorarzone III unten ergibt sich nach der Honorartafel zu § 34 Abs. 1 HOAI für die Leistungsphasen 1 bis 8 (97 %) ein Mindestsatzhonorar von 203.914,76 EUR netto. Das vereinbarte Honorar von 179.400,00 EUR liegt um 24.514,76 EUR darunter.

47

bb) Die Voraussetzungen für eine zulässige Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI nach § 7 Abs. 3 HOAI liegen nicht vor. Es liegt kein Ausnahmefall im Sinne dieser Vorschrift vor.

48

Die Rechtsprechung bejaht einen Ausnahmefall im Sinne von § 7 Abs. 3 HOAI, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Zwecks der Mindestsatzregelung ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist. Bei der Bestimmung eines Ausnahmefalles sind der Zweck der Norm und die berechtigten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Die zulässigen Ausnahmefälle dürfen einerseits nicht dazu führen, dass der Zweck der Mindestsatzregelung gefährdet wird, einen ruinösen Preiswettbewerb unter Architekten und Ingenieuren zu verhindern. Andererseits können alle Umstände eine Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen, die das Vertragsverhältnis in dem Sinne deutlich von den üblichen Vertragsverhältnissen unterscheiden, dass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist. Das kann der Fall sein, wenn die vom Architekten oder Ingenieur geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, sofern dieser Umstand nicht schon bei den Bemessungsmerkmalen der HOAI zu berücksichtigen ist. Ein Ausnahmefall kann ferner bei engen Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art oder sonstigen besonderen Umständen gegeben sein. Solche besonderen Umstände können etwa in der mehrfachen Verwendung einer Planung liegen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1997 - VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1 = BauR 1997, 677, juris Rn. 21). Auch eine ständige Geschäftsbeziehung kann einen Ausnahmefall begründen (Senat, Urteil vom 21. September 2010 - 10 U 50/10, BauR 2011, 150, juris Rn. 50).

49

Solche Umstände liegen jedoch nicht vor. Nicht ausreichend ist, dass der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten mit der Unterbreitung seines Pauschalpreisangebots bei dem vorliegenden Bauvorhaben eine ständige Geschäftsbeziehung mit der Beklagten eingehen wollte. Frühere Vertragsbeziehungen, insbesondere solche, aus denen die Beklagte mit Nachforderungen rechnen muss, sind nicht vorgetragen. Die Tätigkeit des Klägers im Rahmen des Verfahrens zur Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans für das Bauvorhaben … in ... begründet weder eine enge persönliche Beziehung der Parteien noch genügt er für die Zulassung einer ausnahmsweisen Unterschreitung der Mindestsätze. Verträge mit Dritten wie z. B. der … GmbH, bei denen der Kläger mit einer Mindestsatzunterschreitung einverstanden war, betreffen die Beklagte nicht und sind daher unerheblich.

50

Nachdem kein Ausnahmefall im Sinne des § 7 Abs. 3 HOAI vorliegt, konnte ein fehlender Hinweis auf ein Schriftformerfordernis für eine Mindestsatzunterschreitung zu keinem Schaden für die Beklagte führen.

51

cc) Der Kläger ist nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben an die Mindestsatzunterschreitung gebunden.

52

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verhält sich ein Auftragnehmer widersprüchlich, wenn er eine Pauschalvereinbarung unterhalb der Mindestsätze abschließt und später nach den Mindestsätzen abrechnen will. Ein Geltendmachen der Mindestsätze kann daher nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10, BauR 2012, 271, juris Rn. 24 m.w.N.). Einem Architekten ist in Ausnahmefällen auch dann nach Treu und Glauben die Abrechnung nach Mindestsätzen untersagt, wenn er durch sein Verhalten ein besonderes Vertrauen des Auftraggebers dahin erweckt hat, er werde sich an die Pauschalvereinbarung halten. Ein solches besonderes Vertrauen wird nicht allein dadurch begründet, dass ein Architekt bereit ist, einen Vertrag unterhalb der Mindestsätze abzuschließen oder er diesen Vertrag schließlich auch nach der getroffenen Pauschalvereinbarung abrechnet (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10, BauR 2012, 271, juris Rn. 25).

53

Die Voraussetzungen für eine Bindung an die unwirksame Honorarvereinbarung gemäß § 242 BGB liegen nicht vor. Zwar ist das Verhalten des Klägers als widersprüchlich anzusehen. Zugunsten der Beklagten kann auch davon ausgegangen werden, dass sie auf die Wirksamkeit der Pauschalpreisabrede vertraut hat. Ein Vertrauenstatbestand kann sich bereits daraus ergeben, dass die Parteien ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar vereinbart haben (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07, BauR 2009, 262, juris Rn. 17). Als professionelle Auftraggeberin ist die Beklagte aber nicht schutzwürdig (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 770; s.a. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 12. Teil Rn. 434; Koeble in Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl., § 7 Rn. 117). Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Beklagten ist laut Handelsregister die Vermittlung und Vermietung von Immobilien sowie die Tätigkeit als Bauträger, Makler und Baubetreuer. Ein Unternehmen, das als Bauträger, Makler und Baubetreuer tätig ist, muss wissen, dass für die Vergütung von Architekten und Ingenieure die HOAI bindendes Preisrecht darstellt.

54

Es ist der Beklagten zudem nach Treu und Glauben nicht unzumutbar, den Differenzbetrag zwischen dem vereinbarten Pauschalhonorar und den Mindestsätzen zu zahlen. Eine Unzumutbarkeit, die es der Klägerin nach § 242 BGB verböte, das Honorar auf Grundlage der HOAI-Mindestsätze abzurechnen, liegt nicht bereits dann vor, wenn die Folgen für die Beklagten hart sind. Die Folgen müssen vielmehr nahezu untragbar sein (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 10. März 2004 - 11 W 4/03, juris Rn. 4, sowie OLG Hamm, Urteil vom 9. Juni 2004 - 12 U 126/03, BauR 2004, 1643, juris Rn. 15: „schlechthin untragbar“; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 12. Teil Rn. 438). Vorliegend ergeben sich weder aus der absoluten Höhe des Differenzbetrags noch aus dem Verhältnis des Mehrbetrags zum Pauschalbetrag für die Beklagte Folgen, die nicht nur hart, sondern nahezu untragbar sind. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien bei mehreren gemeinsamen Projekten jeweils Honorare unterhalb der Mindestsätze vereinbart haben und dass sich daraus in der Summe bei Abrechnung auf Basis der HOAI-Mindestsätze eine unzumutbare Mehrforderung des Architekten ergäbe (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - VII ZR 163/10, BauR 2012, 271, juris Rn. 27; Koeble in Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl., § 7 Rn. 119).

c)

55

Der Honoraranspruch des Klägers beläuft sich unter Berücksichtigung der erbrachten Zahlung von 20.000,00 EUR auf noch 90.969,20 EUR.

56

aa) Der Kläger hat das Vertragsverhältnis mit der Beklagten am 29. August 2013 gekündigt und mit gleichem Datum die Schlussrechnung Nr. 2013-51-30 (Anlage K 11) gestellt.

57

bb) Der Honoraranspruch des Klägers für die erbrachten Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 beträgt 56.759,67 EUR netto.

58

Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger die Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 vollständig erbracht hat. Der Kläger geht in der Schlussrechnung von anrechenbaren Kosten von 2.600.000,00 EUR und den Mindestsätzen der Honorarzone III aus. Ausgehend von einem Bauvolumen von 11.500 m³ und einem Kostenansatz von 270,00 EUR/m³ ermittelt der Kläger rechnerisch zutreffend eine Bruttosumme von 3.105.000,00 EUR und eine Nettosumme von 2.609.243,70 EUR. Das Bauvolumen von 11.500 m³ ergibt sich aus dem mit der Anlage K 1 vorgelegten „Objektdatenblatt“ vom 6. Juni 2012.

59

Das Honorar richtet sich gemäß § 6 Abs. 1 HOAI nach den anrechenbaren Kosten auf der Grundlage der Kostenberechnung oder, soweit diese nicht vorliegt, auf der Grundlage der Kostenschätzung. § 6 Abs. 2 HOAI [2009], wonach die Vertragsparteien vereinbaren können, dass das Honorar auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einer Baukostenvereinbarung nach den Vorschriften der HOAI berechnet wird, wenn zum Zeitpunkt der Beauftragung noch keine Planungen als Voraussetzung für eine Kostenschätzung oder Kostenberechnung vorliegen, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32).

60

Im Rahmen der Leistungsphase 3 war der Kläger zur Erstellung einer Kostenberechnung nach DIN 276 verpflichtet. Die Schlussrechnung lässt aber nicht erkennen, dass die anrechenbaren Kosten auf Grundlage der Kostenberechnung ermittelt worden sind. Allerdings wird die Höhe der anrechenbaren Kosten mit 2.600.000,00 EUR von der Beklagten ebenso wenig in Zweifel gezogen wie die Einordnung des Bauwerks in die Honorarzone III. Die anrechenbaren Kosten sind daher mit 2.600.000,00 EUR anzusetzen. Auf dieser Grundlage ist das Nettohonorar mit 56.759,67 EUR zutreffend ermittelt.

61

cc) Der Honoraranspruch des Klägers für erbrachte Besondere Leistungen beläuft sich auf 4.082,38 EUR.

62

(1) Seine nach Stunden abgerechneten Leistungen in Höhe von 1.782,38 EUR im Zusammenhang mit der Umplanung von Studentenwohnungen hat der Kläger bereits mit der Rechnung Nr. 2013-51U-19 vom 2. Mai 2013 geltend gemacht. Einwendungen gegen diese Rechnung hat die Beklagte in der Folgezeit nicht erhoben. Aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr ergibt sich vielmehr, dass die Beklagte die Rechnung nicht als unberechtigt ansah und deshalb keine Zahlung leistete, sondern weil sie zu einer Zahlung nicht im Stande war.

63

(2) Daneben hat der Kläger Anspruch auf 2.300,00 EUR gemäß § 21 Abs. 4 HOAI.

64

Anders als den Betrag von 1.782,38 EUR hat Kläger diesen Betrag zwar nicht bereits vor Stellung der Schlussrechnung in einer Abschlagsrechnung in Rechnung gestellt. Aus dem vorangegangenen Verhalten der Beklagten kann daher kein Rückschluss darauf gezogen werden, ob sie den geltend gemachten Betrag als nach Grund und Höhe berechtigt ansieht.

65

Die Beklagte hat aber nicht bestritten, dass der Kläger für sie im Zusammenhang mit der Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans tätig geworden ist. Der Kläger ist daher berechtigt, den Betrag von 2.300,00 EUR netto als Mindesthonorar gemäß § 21 Abs. 4 HOAI geltend zu machen.

66

dd) Für die nicht erbrachten Leistungen der LPh 5 bis 8 steht dem Kläger der mit der Schlussrechnung geltend gemachte Anspruch von 40.606,30 EUR netto zu.

67

Der Anspruch des Klägers auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen ergibt sich zwar nicht aus § 649 BGB, da diese Vorschrift nur den hier nicht vorliegenden Fall einer Kündigung des Werkvertrags durch den Besteller betrifft. Es ist aber anerkannt, dass ein Architekt den Architektenvertrag aus wichtigem Grund kündigen und Schadensersatz nach §§ 280, 281 BGB geltend machen kann, wenn der Besteller die Kündigung zu vertreten hat (vgl. Locher in Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl., Einleitung Rn. 220 ff. ). Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn der Auftraggeber sich weigert, das vereinbarte Honorar oder angemessene Abschlagszahlungen zu bezahlen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 207/96, BauR 1998, 866, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - VII ZR 392/96, BauR 2000, 592, juris Rn. 19; Locher in Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl., Einleitung Rn. 222.)

68

Der Kläger war zur Kündigung des Architektenvertrags aus wichtigem Grund berechtigt.

69

Die Beklagte ist ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Vertrag nur unzureichend nachgekommen. Trotz verschiedener Zahlungszusagen erbrachte sie auf die Abschlagsrechnung des Klägers vom 2. Mai 2013 in Höhe von 61.880,00 EUR lediglich eine Zahlung von 20.000,00 EUR.

70

Nach § 15 des Architektenvertrags vom 6. Juni / 6. Juli 2012 war das Honorar gemäß der Vereinbarung vom 26. Juli 2011 wie folgt zu bezahlen:

71

- Für die LPh 1 bis 4 80 % bei Baugenehmigung und 20 % bei Baubeginn,
- für die LPh 5 bis 8 bei Baubeginn (Teilrechnungen nach Planungsfortschritt).

72

Für alle Zahlungen war ein Zahlungsziel von 14 Tagen vereinbart.

73

Die Baugenehmigung ist am 11. Januar 2013 erteilt worden, wie sich aus der E-Mail des Klägers vom 18. Juni 2013 (Anlage K 5) ergibt. Damit war der Kläger berechtigt, 80 % der Vergütung für die Leistungsphasen 1 bis 4 geltend zu machen. Nach § 33 HOAI entfallen auf die Leistungsphasen 1 bis 4 insgesamt 27 % des Honorars. Dies ergibt bei anrechenbaren Kosten von 2.600.000,00 EUR und Honorarzone III unten einen Betrag von 67.544,14 EUR brutto. 80 % hiervon sind 54.035,31 EUR.

74

Der Kläger hatte nach Erteilung der Baugenehmigung der Beklagten bereits am 14. Januar 2013 eine 1. AZ-Rechnung übersandt, wie sich aus der E-Mail vom 14. Januar 2013 ergibt. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten E-Mail-Verkehrs der Parteien hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Berechtigung der Abschlagsrechnung vom 2. Mai 2013 über 61.880,00 EUR brutto in Frage gestellt. Gleichwohl hat er erst nach dem Besprechungstermin vom 26. Juni 2013 20.000,00 EUR bezahlt.

75

Auch wenn der Kläger nach der vertraglichen Vereinbarung nicht 61.880,00 EUR beanspruchen konnte, sondern lediglich 54.035,21 EUR, ist die Beklagte mit ihrer Zahlung von lediglich 20.000,00 EUR ihrer Zahlungspflicht im Übrigen nicht nachgekommen und befand sich auch nach der Teilzahlung von 20.000,00 EUR mit dem offenen Betrag von 34.035,21 EUR in Zahlungsverzug.

76

Bei dieser Sachlage war der Kläger berechtigt, das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund zu kündigen.

77

Der Kläger musste insbesondere mit der Kündigung nicht bis Ende August 2013 abwarten, nachdem die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 29. Juli 2013 die ihr mit Schreiben des Klägervertreters vom 22. Juli 2013 gesetzte Zahlungsfrist bis zum 30. Juli 2013 als unangemessen kurz bezeichnet und gleichzeitig mitgeteilt hatte, dass sie bis Ende August 2013 auf die Angelegenheit zurückkommen werde. Dem Kläger war eine Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten. Er musste sich auf keine weiteren Vertröstungen der Beklagten einlassen. Die Kündigung am 29. August 2013 war entgegen der Auffassung der Beklagten aber auch nicht deswegen verspätet, weil der Kläger schon seit der Stundungsvereinbarung vom 26. Juni 2013 Kenntnis von den Finanzierungsschwierigkeiten der Beklagten hatte. Das im Zahlungsverzug liegende pflichtwidrige Verhalten der Beklagten dauerte über den Zeitpunkt, zu dem der Kläger Kenntnis von Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten erlangte, hinaus bis zur Kündigungserklärung am 29. August 2013 an.

78

Unerheblich für die Berechtigung des Klägers zur Kündigung des Architektenvertrags ist, ob die Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten auf Probleme bei der Finanzierung des Bauvorhabens und Verzögerungen der Finanzierungsverhandlungen der Beklagten mit der … Bank zurückzuführen waren. Der Auffassung der Beklagten, der Kündigungsgrund sei nicht von ihr zu vertreten, weil die aufgetretenen Probleme bei der Finanzierung des Bauvorhabens nicht voraussehbar gewesen seien und die Probleme maßgeblich durch die Bankenkrise verursacht worden seien, ist das Landgericht mit zutreffender Begründung entgegengetreten. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, dass sie bereit gewesen sei, dem Kläger eine Sicherheit in Form einer Sicherungshypothek zu gewähren, ist schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil es sich um neues Vorbringen handelt und die Voraussetzungen für dessen Berücksichtigung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Das Gleiche gilt für den neuen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, dass eine Weigerung, weitere Teilzahlungen zu leisten, nicht vorgelegen habe. Im Übrigen ist dieses Vorbringen auch unerheblich, da die Beklagte über die Zahlung von 20.000,00 EUR hinaus keine weitere Zahlungen erbracht hat. Auf eine etwaige Zusage der Beklagten, weitere Teilzahlungen zu leisten, sobald die Finanzierung des Bauvorhabens zustande gekommen ist, musste sich der Kläger nicht einlassen.

79

Das Honorar für die nicht erbrachten Grundleistungen der LPh 5 bis 8 beläuft sich bei anrechenbaren Kosten von 2.600.000,00 EUR und einer Einordnung in die Honorarzone III unten auf 147.154,98 EUR. Von dem Betrag, den der Kläger in seiner Schlussrechnung mit 147.154,70 EUR angegeben hat, hat er ersparte Aufwendungen in Höhe von insgesamt 106.548,40 EUR abgezogen. Wie sich aus der „Aufstellung über die entfallenen Aufwendungen“ ergibt, die sich als Anlage bei der Schlussrechnung befindet, hat der Kläger die ersparten Aufwendungen detailliert aufgeschlüsselt. Der Vorwurf der Beklagten, es liege keine einzelfallbezogene Abrechnung vor, ist daher unzutreffend. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht der Kläger die ersparten Aufwendungen für nicht erbrachte Leistungen hätte genauer darstellen können.

80

Für die nicht erbrachten Leistungen steht dem Kläger demnach der geltend gemachte Betrag von 40.606,30 EUR netto zu.

81

ee) Für die erbrachten Grundleistungen und Besonderen Leistungen in Höhe von 60.842,05 EUR netto steht dem Kläger noch die Umsatzsteuer von 19 % zu, so dass sich ein Betrag von 72.402,04 EUR errechnet. Zusammen mit dem Betrag für nicht erbrachte Leistungen ergibt sich eine Gesamtforderung von 113.008,34 EUR. Nach Abzug der erbrachten Teilzahlung von 20.000,00 EUR verbleibt rechnerisch ein Betrag von 93.008,34 EUR. Von diesem Betrag ist wie vom Landgericht unangegriffen festgestellt ein Betrag von 2.039,14 EUR als Pauschale für projektbezogene Sachkosten abzuziehen, so dass sich ein offener Restbetrag von 90.969,20 EUR ergibt.

82

ff) Der Honoraranspruch des Klägers ist nicht entfallen, weil die erbrachten Leistungen für die Beklagte infolge des Rücktritts der Stadt … von dem Grundstückskaufvertrag wertlos geworden sind. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat überzeugt, dass der Rücktritt von dem Grundstückskaufvertrag nicht auf ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers zurückzuführen ist. Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger unwahre Äußerungen über die Zahlungsfähigkeit der Beklagten gegenüber der Stadt … gemacht hat. Doch selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre dies nicht ursächlich für den Rücktritt der Stadt … von dem Grundstückskaufvertrag gewesen. Die Stadt … hat den Rücktritt vielmehr erklärt, weil die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht nachgekommen ist.

83

Dies ergibt sich aus den ausführlichen und überzeugenden Angaben der Zeugin …, an deren Glaubwürdigkeit kein Zweifel besteht. Insbesondere ergeben sich keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin daraus, dass die Beklagte derzeit vor dem Landgericht … einen Rechtsstreit gegen die Stadt … wegen des Rücktritts von dem Grundstückskaufvertrag führt. Nach der Aussage der Zeugin stammte die Information, dass die Beklagte Handwerker nicht bezahle, nicht vom Kläger, sondern von dritten Personen. Soweit der Kläger bei einem Telefonat mit der Zeugin deren Frage, ob er sein Honorar bekommen habe, verneint und mitgeteilt hat, deswegen einen Rechtsstreit mit der Beklagten zu führen, handelte es sich nicht um eine unwahre Äußerung. Im Übrigen hat die Zeugin diese Informationen nach ihrer glaubhaften Aussage nicht an diejenigen Verantwortlichen der Stadt weitergegeben, die über die Ausübung des Rücktritts von dem Grundstückskaufvertrag entschieden habe. Die Zeugin gab bei ihrer Vernehmung anschaulich an, dass „kriegsentscheidend“ gewesen sei, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht nachgekommen sei.

84

Auch Rechtsanwalt …, der von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Rücktritt der Stadt … von dem Grundstückskaufvertrag mandatiert wurde, bestätigte nicht, dass der Kläger Frau … gegenüber erklärt hatte, die Beklagte sei insolvent und würde Handwerker nicht bezahlen. Er gab an, dass Frau … ihm gegenüber nicht erklärt habe, von wem sie die Information, dass die Beklagte Handwerker nicht bezahle, erhalten habe. Überdies habe Frau … ihm gegenüber nicht gesagt, dass die Beklagte insolvent sei. Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen … bestehen nicht.

85

Der als Zeuge vernommene Herr … gab ebenfalls an, dass Frau … ihm gegenüber bei einem Gespräch im März 2014 nicht gesagt habe, von wem sie die Information erhalten habe, dass die Beklagte Handwerker nicht bezahle. Auch habe Frau … ihm gegenüber nicht erklärt, dass die Beklagte insolvent sei. Vielmehr habe Frau … dies als Frage formuliert, nachdem sie erklärt hatte, dass die Beklagte Handwerker nicht zahle und auch der Architekt nicht bezahlt werde.

86

Entgegen der Mutmaßung des Zeugen … liegt es nicht auf der Hand, dass Frau … die Information, dass die Beklagte Handwerker nicht zahle, vom Kläger erhalten haben muss. Die Mutmaßung des Zeugen ist durch nichts belegt und keineswegs zwingend. Die Schlussfolgerung ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Kläger als Bauleiter auf Baustellen der … GmbH tätig war. Auch die Schreiben des Klägervertreters vom 22. Juli 2013 (Anlage K 7), in welchem darauf hingewiesen wird, dass der Kläger engen Kontakt zu den Stadtverwaltungen pflege, mit denen auch die Beklagte in Kontakt sei, und dass es mit Sicherheit nicht förderlich sei, wenn diese Stadtverwaltungen über die schleppenden Zahlungen in Kenntnis gesetzt werden, und vom 12. November 2013 (Anlage K 12), in welchem unter Hinweis auf das Schreiben vom 22. Juli 2013 mitgeteilt wird, dass der Kläger erfahren habe, dass die Beklagte das Grundstück für das streitgegenständliche Objekt nicht bezahlt und zudem nicht in der Lage gewesen sei, die Genehmigungsgebühren für die erteilte Baugenehmigung zu begleichen, belegen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass der Kläger tatsächlich gegenüber der Stadt … unwahre kreditschädigende Äußerungen über die Beklagte gemacht hat. Ungeachtet dessen steht aufgrund der Aussage der Zeugin ... fest, dass die Stadt .. von dem Kaufvertrag zurückgetreten ist, weil die Beklagte den Kaufpreis nicht bezahlt hat.

87

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann schließlich nicht davon ausgegangen werden, dass die behaupteten Äußerungen des Klägers, dass die Beklagte Handwerker nicht bezahle, ausschlaggebend für die Entscheidung der Stadt … war, mit Rechtsanwalt … nicht über eine Rückgängigmachung des Rücktritts zu verhandeln. Rechtsanwalt … gab zwar an, dass Frau … ihm auf die Frage, warum die Stadt nicht verhandeln wolle, geantwortet habe, dass die Beklagte Handwerker bei anderen Bauvorhaben nicht bezahle und das Objekt auch einem Dritten zu völlig überhöhten Preisen angeboten worden sei. Frau … sagte hingegen aus, dass sie dem Zeugen … auf dessen Anfrage erklärt habe, dass es eine klare Anweisung gebe. Damit bezog sich die Zeugin darauf, dass die Entscheidung über die Ausübung des Rücktritts vom Amtsleiter im Einvernehmen mit dem Finanzbürgermeister getroffen worden sei. Da sie die Gerüchte, dass die Beklagte Handwerker nicht bezahle, nicht an diese weitergegeben habe, können die behaupteten Äußerungen des Klägers nicht ursächlich für die von der Zeugin genannte Anweisung gewesen sein.

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gg) Der Anspruch auf Vergütung der LPh 5 bis 8 ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entfallen, weil die Beklagte nach der Anlage zu dem Architektenvertrag berechtigt war, den Vertrag ab der LPh 5 auf einen Generalunternehmer oder Generalübernehmer zu übertragen.

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Die Parteien haben den Architektenvertrag über die Erbringung der Grundleistungen der LPh 1 bis 8 geschlossen. Die der Beklagten in der Anlage zu dem Architektenvertrag unter § 3 a) eingeräumte Möglichkeit, den Vertrag ab LPh 5 ohne Abänderung und in vollem Umfang an einen Generalunter- oder Generalübernehmer zu übertragen, stellt eine auflösende Bedingung dar. Diese Bedingung konnte nicht mehr eintreten, da wegen des Rücktritts der Stadt … von dem Kaufvertrag eine Bebauung des Grundstücks durch die Beklagte nicht mehr möglich war. Die Beklagte schuldet dem Kläger daher auch das Honorar für die nicht erbrachten Leistungen der LPh 5 bis 8 abzüglich der ersparten Aufwendungen.

90

Die auflösende Bedingung würde nur dann gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten gelten, wenn der Kläger den Bedingungseintritt wider Treu und Glauben verhindert hätte. Dies war aber nicht der Fall, wie die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben hat.

d)

91

Der Honoraranspruch des Klägers ist fällig. Für die Fälligkeit des Honorars bedarf es nach § 15 Abs. 1 HOAI 2009 anders als nach § 15 Abs. 1 HOAI 2013 keiner Abnahme. Dies gilt auch bei einer Beendigung des Architektenvertrags durch Kündigung oder einvernehmliche Vereinbarung der Vertragsparteien. Im Übrigen wurden Mängel des Werkes des Klägers nicht gerügt.

92

Ausreichend für die Fälligkeit ist die Übergabe einer prüffähigen Honorarschlussrechnung. Dies ist vorliegend geschehen. Die Beklagte hat die Schlussrechnung des Klägers vom 29. August 2013 erhalten. Ob die Schlussrechnung prüffähig ist, ist für die Fälligkeit im vorliegenden Fall unerheblich, da die Beklagte den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben hat.

e)

93

Der Anspruch des Klägers ist nicht durch Aufrechnung erloschen.

94

aa) Soweit die Beklagte erstinstanzlich die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der … GmbH erklärt hatte, verfolgt sie diesen Anspruch in der Berufungsinstanz nicht weiter.

95

bb) Der Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch in Höhe des Honoraranspruchs gegen den Kläger aus eigenem Recht wegen unwahrer kreditgefährdender Äußerungen des Klägers gegenüber der Stadt … zu. Wie bereits dargelegt wurde, steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass der Kläger keine unwahren kreditgefährdenden Äußerungen über die Beklagte gegenüber der Stadt … gemacht hat und der Fortbestand des Rücktritts der Stadt … von dem Grundstückskaufvertrag überdies nicht auf etwaigen Äußerungen des Klägers beruhte.

96

Die von der Beklagten in dem Schriftsatz vom 3. September 2014 gegenüber dem Landgericht und nochmals in der Berufungsbegründung vom 8. Dezember 2014 erklärte Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch geht daher ins Leere.

III.

97

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

98

Bei der Streitwertfestsetzung war gemäß § 45 Abs. 3 GKG die Aufrechnung der Beklagten mit 90.969,20 EUR zu berücksichtigen. Die Beklagte hat die Aufrechnung zwar nicht ausdrücklich als Hilfsaufrechnung bezeichnet. Aus ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung ergibt sich aber, dass es sich um eine Hilfsaufrechnung handelt. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger keine Vergütung nach den Mindestsätzen der HOAI zustehe, sondern allenfalls das in der Anlage zu dem Architektenvertrag vereinbarte Honorar. Zudem sei der Kläger nicht zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Die Honorarabrechnung des Klägers sei sachlich falsch und daher unwirksam. Die Beklagte hat also den mit der Klage geltend gemachten Anspruch bestritten und lediglich hilfsweise die Aufrechnung mit der vom Kläger bestrittenen Gegenforderung geltend gemacht.

99

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.