Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-02-28, Aktenzeichen VI-U (Kart) 27/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0228.VI.U.KART27.06.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 15. Februar 2006 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 681.303,83 € festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von Franchisenehmergebühren in Anspruch.

4

Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung und Personaldienstleistung tätig. Sie unterhält Niederlassungen und gibt ihr Konzept im Rahmen von Franchiseverträgen weiter.

5

Der Kläger plante im Jahr 1998 die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit. Er entschied sich für das Franchisekonzept der Beklagten. Die Parteien unterzeichneten am 02.08.1998 einen Letter of Intent und am 01./09.09.1998 einen Franchisevertrag.

6

In dem Letter of Intent gibt die Beklagte an, dass sie über ein Niederlassungsnetz in der gesamten Bundesrepublik Deutschland verfüge und zur flächendeckenden Organisation weitere Franchisenehmer aufnehmen wolle. Es werde - so heißt es dort weiter - ein Netzwerk von 40 – 50 eigenen Niederlassungen und 60 – 70 Franchisepartnern angestrebt. Ziel sei das Tätigwerden auf den Geschäftsfeldern Zeitarbeit, Management auf Zeit, Personalvermittlung, Try & Hire-Konzept und Outplacement.

7

Als Vertragsgebiet wurde auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers S. vereinbart.

8

Die von dem Kläger nach dem Franchisevertrag zu entrichtenden Franchisegebühren setzten sich zusammen aus einer Einmalzahlung von 30.000 DM sowie prozentualen Anteilen in Höhe von 3 % vom Umsatz für die Geschäftsbesorgungen der Beklagten (Lohnabrechnung, Finanzbuchhaltung und Mahnlauf), in Höhe von 5 % vom Umsatz für sonstige Leistungen (Zurverfügungstellung des Know-how, Nutzung der W. Corporate Identity, Durchführung von Schulungen, Aktualisierung von Unterlagen, Direktmarketing-Ideen und allgemeine Betreuung) und in Höhe von 15 % der Vermittlungsprovisionen für Personalvermittlungen und der Boni für Tätigkeiten im Bereich des Managements auf Zeit, des Outplacements und des Try & Hire-Konzepts.

9

Die Vereinbarungen des Franchisevertrags sahen die Verpflichtung des Klägers vor, eine GmbH zum Betrieb der Personalvermittlung zu gründen und alle Pflichten aus dem Vertrag auf diese überzuleiten, wobei der Kläger weiterhin Partei des Franchisevertrags bleiben sollte. Der Kläger gründete zu diesem Zweck die Firma W. S. P. GmbH (im Weiteren: die GmbH), deren Alleingeschäftsführer er ist. Der vorgesehene Überleitungsvertrag wurde als solcher nicht geschlossen; allerdings trat gegenüber der Beklagten regelmäßig die GmbH als Franchisenehmer auf.

10

Die Vertragslaufzeit wurde auf 10 Jahre festgesetzt und ein Kündigungsrecht nicht vereinbart.

11

Die Beklagte übergab dem Kläger im Verlauf der Vertragsverhandlungen eine Wirtschaftlichkeitsberechnung.

12

Diese bezog sich auf einen Zeitraum von fünf Jahren und wies eine kontinuierliche Umsatzsteigerung bei gleichem Rohertragsanteil und demzufolge einen stetigen Gewinnzuwachs (von minus 49.000 DM im ersten auf 423.000 DM im fünften Jahr) aus. Diesen Wirtschaftsdaten lagen Erkenntnisse zugrunde, die die Beklagte aus der Eröffnung von Niederlassungen in den Jahren 1985 bis 1989 gewonnen hatte, worauf sie den Kläger nicht hinwies.

13

Hinsichtlich der Einzelheiten der Verträge, des Konzepts und der Wirtschaftlichkeitsberechnung wird auf die zu den Akten gereichten Durchschriften verwiesen (Anlagen K 1 – 4).

14

Die GmbH erzielte bis zum Jahr 2003 durchgehend Umsätze, die – zum Teil bis zu 100 % – über den Prognosen der Wirtschaftlichkeitsberechnung lagen. Den dort vorgegebenen Rohertragsanteil von 30 % erreichte sie jedoch nie, so dass die Gewinne mit Ausnahme des ersten Jahres deutlich hinter den prognostizierten Zahlen zurück blieben.

15

Auch die Expansionspläne der Beklagten verliefen nicht wie erhofft. Es gelang ihr lediglich, die Zahl der Niederlassungen von 22 im Jahr 1998 bis zum Jahr 2000 auf jedenfalls 33 auszuweiten, ein Großteil dieser zusätzlichen Niederlassungen musste aber ihre Geschäftstätigkeit im Laufe der Zeit wieder einstellen, so dass der Stand im Jahr 2004 in etwa dem von 1998 entsprach. Ein Zuwachs an Franchisenehmern war in nennenswerter Höhe nicht zu verzeichnen.

16

Ab Oktober 2003 stellte die GmbH die Zahlung der Franchisegebühren ein. Zwischenzeitlich haben die Parteien den Vertrag wechselseitig gekündigt.

17

Etwaige Ansprüche der GmbH gegen die Beklagte hat sich der Kläger mit Vertrag vom 11.11.2005 abtreten lassen. Er nimmt die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückzahlung der Franchisenehmerzahlungen in Anspruch, welche die GmbH an die Beklagte von September 1998 bis einschließlich Oktober 2003 in Höhe von insgesamt netto 675.892,29 € (= brutto 784.035,05 €) gezahlt hat. Von diesem Betrag bringt der Kläger den Wert folgender Leistungen in Abzug, welche die Beklagte nach dem Franchisevertrag unter anderem zu erbringen hatte:

18

Buchhaltung für die Zeit von 1998 bis Oktober 2003:

52.391,40 €

Unternehmensberatung:

7.320,00 €

Lohnabrechnung für die vg. Zeitraum:

25.420,00 €

Betreuung im Rahmen der Arbeitssicherheit:

3.430,00 €

19

netto 88.561,40 €
brutto 102.731,22 €

20

Der Kläger hat in 1. Instanz die Zahlung von 736.616,11 € verlangt und den Zahlungsanspruch in erster Linie aus einer Schadensersatzhaftung der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens hergeleitet. Hilfsweise hat er sich auf Minderung, positive Vertragsverletzung, Wegfall der Geschäftsgrundlage und Bereicherungsrecht berufen.

21

Er hat hierzu die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihn darüber aufklären müssen, dass der Wirtschaftlichkeitsberechnung veraltete und deshalb nicht aussagekräftige Wirtschaftsdaten zugrunde gelegen haben. Bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen. Weiter hat er behauptet, die Beklagte habe von Anfang an nicht die Absicht gehabt, in dem in den Vereinbarungen dargelegten Umfang zu expandieren. Auch insoweit – so meint er – habe eine Aufklärungspflicht bestanden, die verletzt worden sei.

22

Vertriebssynergien mit der Fa. I.-I. GmbH – die unstreitig in dem Franchisekonzept als möglich dargestellt wurden – habe es nur in Höhe von maximal 0.1 % des Umsatzes der GmbH gegeben, was die Beklagte habe wissen und worüber sie ebenfalls vor Vertragsschluss habe aufklären müssen.

23

Mit dem Vortrag, die Beklagte habe etliche Verpflichtungen aus dem Franchisevertrag nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt, reklamiert der Kläger überdies eine Minderung der vereinbarten Vergütung beziehungsweise Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung.

24

Des weiteren hat er geltend gemacht, der Vertrag sei unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten nichtig, weshalb ein Rückzahlungsanspruch aus Bereicherungsrecht bestehe. Die Nichtigkeit ergebe sich zum einen aus dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit und des Wuchers, da der Vertrag eine überlange Laufzeit habe und ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung aufweise. Zudem liege eine Kartellnichtigkeit nach Art. 81 EG und § 1 GWB wegen der in dem Vertrag enthaltenen Gebietsbeschränkungen vor.

25

Schließlich hat der Kläger eine Rückabwicklung des Franchisevertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gefordert und sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, dass die geplante Expansion der Beklagten ausgeblieben, die in Aussicht gestellte Zusammenarbeit mit der I. nicht erfolgt und die prognostizierte Erlös-erwartung nicht eingetreten sei.

26

Die Beklagte ist der Klageforderung entgegen getreten und hat die Ansicht vertreten, ihren vorvertraglichen Pflichten nachgekommen zu sein und auch während der Laufzeit des Vertrags ihre vertraglichen Pflichten erfüllt zu haben.

27

Dass es dem Kläger nicht gelungen sei, die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung vorausgesagten Gewinne zu erzielen, sei darauf zurückzuführen, dass er zu viele unrentable Umsätze getätigt habe und seine Kostenstruktur nicht effizient genug gewesen sei.

28

Über die räumliche – bundesweite – Ausdehnung ihres Niederlassungsnetzes einschließlich der Franchisebetriebe habe sie nicht getäuscht. Dass einige der Niederlassungen nach dem Jahr 2000 wieder hätten schließen müssen und ferner nicht die beabsichtigte Anzahl an Franchisenehmern habe gewonnen werden können, sei auf die schlechte gesamtwirtschaftliche Situation zurückzuführen.

29

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass dem Kläger schon kein Schaden entstanden sei. Dieser müsse sich nämlich im Wege der Vorteilsausgleichung die mit der GmbH erzielten Gewinne anrechnen lassen. Da – unstreitig – per Saldo ein Gewinn für die GmbH in allen streitgegenständlichen Betriebsjahren zu verbuchen gewesen sei, liege ein ausgleichspflichtiger Schaden nicht vor. Ansprüche wegen Minderung hat das Landgericht mit der Erwägung abgelehnt, dass bezüglich der geltend gemachten Pflichtverstöße das Recht der Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) anwendbar sei, das ein Minderungsrecht nicht kenne. Eine Nichtigkeit des Vertrags hat das Gericht ebenfalls abgelehnt. Eine arglistige Täuschung scheitere daran, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung erkennbar auf beispielhaften Zahlen beruhe. Ob der Vertrag gegen Kartellrecht verstoße, könne dahin stehen, da diese Nichtigkeit wegen der salvatorischen Klausel des Vertrags nur die Gebietsbeschränkung erfasse und der Vertrag im Übrigen wirksam bleibe.

30

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in Höhe von 681.303,83 € weiter.

31

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt zum Gesichtspunkt des erlittenen Vermögensschadens ergänzend vor:

32

Ohne das Verhandlungsverschulden hätte er den Franchisevertrag nicht abgeschlossen, sondern sich stattdessen mit einer eigenen – freien - Arbeitnehmerüberlassungsfirma selbständig gemacht. Mit dieser hätte er dieselben Umsätze erzielt, wie sie die "W. S. P. GmbH" generiert habe. Diese Annahme sei deshalb gerechtfertigt, weil ausschließlich diejenigen Franchisegeberleistungen, die er bei der Berechnung der Klagesumme in Abzug bringe, für ihn einen Nutzen gehabt hätten. Für die Werthaltigkeit ihrer Leistungen sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

33

Außerdem behauptet er, alle im Prozess angeführten Pflichtverletzungen seien Geschäftsgrundlage geworden, so dass sich hieraus ein Rückabwicklungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage herleiten lasse.

34

Der Kläger beruft sich zur Rechtfertigung der Klageforderung ferner auf eine Anfechtung des Franchisevertrages. Er verweist dazu auf die mangelnde Aktualität der in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingeflossenen Betriebs- und Ertragszahlen und meint, das Verlangen auf Rückabwicklung des Franchisevertrages wegen Verhandlungsverschuldens sowie die ausgesprochenen Vertragskündigungen seien auch als konkludente Anfechtungserklärung zu verstehen.

35

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung beantragt der Kläger,

36

die Beklagte zu verurteilen, an die Firma S. P. GmbH, R.straße .., ... S., 681.303,83 € nebst 5,5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen,

37

den Betrag hilfsweise an ihn zu zahlen.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Sie tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

41

Das Gericht hat die Sach- und Rechtslage mit den Parteien und ihren Vertretern im Verhandlungstermin eingehend erörtert. Es hat dem Kläger insbesondere mitgeteilt, dass dieser nach dem Ergebnis der Vorberatung einen ersatzfähigen Schaden nicht dargelegt habe. Hierzu sei die detaillierte und nachvollziehbare Darlegung erforderlich, mit welchem Konzept er ohne die Unterstützung durch das Franchisesystem der Beklagten eine Arbeitnehmerüberlassungsfirma betrieben hätte und inwieweit ihm in diesem Fall höhere Gewinne verblieben wären, als sie ihm über die "W. S. P. GmbH" tatsächlich zugeflossen seien.

42

Den Antrag des Klägers, ihm eine Schriftsatzfrist zu gewähren, hat der Senat abgelehnt. Der Kläger hat daraufhin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.02.2007 erneut zum Vermögensschaden vorgetragen.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

44

II.

45

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

46

Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen die Beklagte auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Franchisegebühren, sei es als Schadensersatz, als Minderung oder im Wege einer Rückabwicklung des Franchisevertrags.

47

1.

48

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo), und zwar weder auf Zahlung an sich persönlich noch an die GmbH. Denn er hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihm durch ein Fehlverhalten der Beklagten bei den Vertragsverhandlungen ein Schaden entstanden ist.

49

a)

50

Ansprüche wegen einer Verletzung vertraglicher Pflichten können nach Artikel 229 § 5 EGBGB für Schuldverhältnisse, die vor dem 01.01.2002 entstanden sind, nur nach den seinerzeit geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs hergeleitet werden. Zwar gilt nach Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB für Ansprüche aus einem Dauerschuldverhältnisse wie den hier im Streit befindlichen Franchisevertrag ab dem 01.01.2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner neuen Fassung. Das neue Recht umfasst dabei auch grundsätzlich das Schuldverhältnis insgesamt. Für die Entstehung des Schuldverhältnisses und die vor dem Stichtag eingetretenen Wirkungen gilt jedoch weiterhin altes Recht (sogen. "unechte Rückwirkung", vgl. Löwisch in v. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Art. 229 § 5 EGBGB, RdNr. 44; BAGE 109, 22). Für vorvertragliche Pflichtverletzungen der Beklagten sind demnach die vor der Schuldrechtsmodernisierung von 2002 gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze der Haftung für ein Verschulden beim Vertragsschluss anzuwenden.

51

b)

52

Einen solchen Anspruch aus c.i.c. hat der Kläger von vornherein nicht aus einem abgetretenen Recht der GmbH. Diese bestand weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Letters of Intent am 02.08.1998 noch des Franchisevertrags am 01./09.09.1998 und war daher auch nicht an den Vertragsverhandlungen beteiligt. Sie wurde erst in Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Klägers gegründet. Ihr gegenüber konnten demnach vorvertraglich keine Pflichtverletzungen begangen werden und ihr können deshalb Schadensersatzansprüche wegen Verhandlungsverschuldens aus eigenem Recht auch nicht zustehen. Ihr sind derartige Ansprüche auch nicht – etwa durch Abtretung seitens des Klägers – zugewachsen.

53

c)

54

Auch aus eigenem Recht hat der Kläger keinen Anspruch wegen eines Verschuldens beim Vertragsschluss. Zwar ist der Beklagten der Vorwurf eines schuldhaften und pflichtwidrigen Verhaltens im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu machen. Der Kläger hat aber den Eintritt eines Schadens nicht dargelegt.

55

aa)

56

Eine Pflichtverletzung der Beklagten beim Vertragsschluss kommt nicht wegen einer Täuschung über die Verbreitung der Beklagten im Bundesgebiet in Frage.

57

Der Einwand des Klägers, die Beklagte sei nicht entsprechend der Aussage im Letter of Intent ein im gesamten Bundesgebiet tätiges Unternehmen, trifft schon nicht zu. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses betrieb die Beklagte selbst 22 Niederlassungen und hatte Verträge mit acht Franchisenehmern. Die Niederlassungen und Franchisebetriebe waren überwiegend im Rhein-Ruhr-Raum und in Ostdeutschland angesiedelt, einige aber auch im Süden, etwa in L., R. und M.. Damit hat die Beklagte das von ihr selbst angegebene Verbreitungskriterium erfüllt. Dazu war es nicht erforderlich, dass die Niederlassungen und Franchisenehmer gleichmäßig über Deutschland verteilt oder parallel zur Bevölkerungsdichte angesiedelt waren. Es genügt, dass bei grober Betrachtung die meisten Landesteile bedient werden konnten. Dementsprechend weist die Beklagte auf Seite 4 des Franchisekonzepts ausdrücklich darauf hin, dass "noch viele Städte, die für die W.-Dienstleistungspalette interessant sind, für eine bundesweite Flächendeckung fehlen", und in der Präambel des Letter of Intent heißt es: "Zur kompletten flächendeckenden Organisation mit W.-P.-Niederlassungen in Deutschland will der Franchise-Geber weitere Franchise-Nehmer in der Netz mit aufnehmen".

58

Der Vortrag des Klägers lässt auch nicht den Schluss zu, dass die Beklagte entgegen ihrer Ankündigung im Letter of Intent plante, ihr Niederlassungs- und Franchisenetz nicht auszubauen. Für ihre Expansionspläne spricht im Gegenteil, dass sie bis zum Jahr 2000 die Anzahl ihrer Niederlassungen jedenfalls auf 33 erweitert hat und einige (wenn auch wenige) Franchisenehmer hinzu gewinnen konnte. Die Absichtserklärung im Letter of Intent begründet keine Garantiehaftung. Auch dem Kläger musste klar sein, dass die Expansion der Beklagten nur eine wirtschaftliche Absicht ohne Erfolgsgarantie sein konnte.

59

bb)

60

Soweit der Kläger des weiteren geltend macht, die Beklagte habe vorvertragliche Pflichten verletzt, weil die GmbH nur in geringem Umfang von der Firma I. profitiert habe, liegt die Verletzung einer Vertragspflicht oder einer dahin gehenden Aufklärungspflicht ebenfalls nicht vor.

61

Auf Seite 4 des Franchisekonzepts wird nur die Möglichkeit in Aussicht gestellt, dass die Firma I. sich "für situative Spitzen" der Firma W.. (also deren eigener Niederlassungen oder ihrer Franchisenehmer) bedient, indem dort bei Bedarf Zeitarbeitskräfte geordert werden. Hieraus lässt sich für den Kläger kein Anspruch ableiten, in einem bestimmten Umfang in Anspruch genommen zu werden. Zudem trägt der Kläger nicht vor, dass die Beklagte hinsichtlich der in Rede stehenden Synergieeffekte getäuscht hat und schon bei Vertragsschluss davon ausging, dass solche Effekte durch eine Zusammenarbeit mit der Firma I. nicht eintreten würden.

62

cc)

63

Die Beklagte hat jedoch ihre vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt, indem sie den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass der mit dem Franchisekonzept überreichten Wirtschaftlichkeitsberechnung Wirtschaftsdaten von Niederlassungen der Beklagten aus den Jahren 1985 bis 1989 zugrunde lagen, diese Zahlen also im Jahr 1998 völlig veraltet waren.

64

Grundsätzlich treffen einen Franchisegeber vor Abschluss eines Vertrages mit einem Franchisenehmer erhöhte Aufklärungspflichten. Diese sind darin begründet, dass zumeist unternehmerisch weniger erfahrene Menschen den Weg in die Selbständigkeit über ein Franchisesystem wählen. Sie erhoffen sich durch die starke Anbindung an den Franchisegeber ein schlüssiges Geschäftskonzept und Unterstützung bei Aufbau und Durchführung des Unternehmens (Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 7, RdNr. 5 f., § 11, RdNr. 229 ff.; Giesler, ZIP 99, 2131).

65

Der Franchisenehmer darf dabei darauf vertrauen, dass die ihm gegenüber gemachten Angaben zutreffen. Er ist in der Regel darauf angewiesen, sich aufgrund der Informationen durch den Franchisegeber ein Bild von der Zukunftsfähigkeit und den Entwicklungsmöglichkeiten des Unternehmens machen zu können. Daher bedarf es seitens des Franchisegebers großer Sorgfalt bei der Nutzbarmachung von Daten, die die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Unternehmens prognostizierbar machen sollen. Insbesondere Franchisegebern, die schon länger am Markt operieren und daher umfassende Erfahrungen über die die Rentabilität eines Franchiseunternehmens beeinflussenden Fakten haben, obliegt es, diese Erkenntnisse mit einem angehenden Franchisenehmer zu teilen. Zahlen und Fakten dürfen dabei nicht geschönt sein und müssen die Realität des fraglichen Franchisesystems zutreffend wiedergeben (Senat, Urteil v. 30.06.2005, juris, RdNr. 50; OLG München, BB 2001, 1759 m. Anm. Böhner, BB 2001, 1749; Metzlaff, a.a.O.; Giesler, a.a.O.) .

66

Eine Pflichtverletzung ist dabei immer anzunehmen, wenn die zur Verfügung gestellten Daten falsch oder irreführend sind (Metzler, a.a.O., § 11, RdNr. 251, § 12, RdNr. 5).

67

Eine solche Pflichtverletzung ist vorliegend zu bejahen.

68

Mit der Vorlage der Wirtschaftlichkeitsberechnung ohne weitere mündliche oder schriftliche Hinweise hat die Beklagte bei dem Kläger den Eindruck erweckt, die in der Berechnung genannten Zahlen seien aktuell und für die von ihm angestrebte Tätigkeit im Raum S. aussagekräftig. Der Kläger durfte darauf vertrauen, dass neben dem angegebenen erzielbaren (und von ihm sogar übertroffenen) Umsatz auch die Marge für den Rohertrag von 30 % und die Kostenstruktur auf aktuellen Erfahrungswerten der Beklagten beruhten. Nur dann konnte die Wirtschaftlichkeitsberechnung nämlich einen hinreichend fundierten und verlässlichen Überblick über die Umsatz- und Gewinnerwartungen geben. Dies gilt umso mehr, als die Zahlen detailliert die einzelnen Kostenpositionen für den Betrieb eines Franchiseunternehmens in Bezug nehmen.

69

Tatsächlich sind in die Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Kläger veraltete Betriebszahlen von insgesamt fünf Niederlassungen der Beklagten aus den Jahren zwischen 1985 und 1989 eingeflossen. Die Beklagte hat folglich über die Aktualität – und damit zugleich über die Aussagekraft und Verlässlichkeit - der Wirtschaftlichkeitsberechnung getäuscht. Dafür ist es ohne Belang, ob die Beklagte – wie sie behauptet - daneben auch aktuelles Zahlenmaterial aus dem Betreib des Franchisenehmers C. oder anderer – nicht namentlich benannter weiterer – Franchisenehmer verwertet hat. Ob die Daten des Franchisenehmers C. eingeflossen sind, ist unbeachtlich, da dieser eine schon bestehende Niederlassung der Beklagten übernommen hatte und seine Erträge für die Erlöschancen nach Neugründung daher nicht aussagekräftig sind. Soweit die Beklagte angibt, auch aktuelle Daten anderer Franchisenehmern wären in die Berechnung eingeflossen, hat sie trotz richterlichen Hinweises des Landgerichts Wuppertal vom 21.07.2004 in der ersten Instanz nicht im Ansatz dargelegt, um welche Daten es sich dabei konkret handeln soll und welche Franchisenehmer im Einzelnen berücksichtigt worden sein sollen. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist deshalb ohne jede Substanz und aus diesem Grund prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).

70

Soweit der Beklagten, wie sie angibt, keine aktuelleren Zahlen zur Verfügung standen, da in den zehn Jahren vor Vertragsschluss mit dem Kläger keine Niederlassungen oder Franchiseunternehmen gegründet worden seien, entlastet dies nicht. Es hätte der Beklagten in diesem Fall nämlich oblegen, den Kläger über Herkunft und Alter des verwerteten Zahlenmaterials zu informieren.

71

Die Aufklärungspflicht eines Franchisegeber gebietet zwar nicht, überhaupt eine Rentabilitätsberechnung aufzustellen. Soweit er eine solche aber erstellt und übergibt, muss sie inhaltlich richtig sein (Metzlaff, a.a.O., § 7, RdNr. 10). Zur inhaltlichen Richtigkeit gehört dabei auch die Aktualität der zugrunde gelegten Zahlen beziehungsweise Aufklärung darüber, dass und inwieweit die Zahlen veraltet sind. Denn nur so ist es dem zukünftigen Franchisenehmer möglich, sich ein umfassendes und zutreffendes Bild von der wirtschaftlichen Zukunft des von ihm angestrebten Unternehmens zu machen und eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss des Vertrages zu treffen.

72

Erfolglos bleibt ebenso die Behauptung der Beklagten, die in der Prognose angegebenen Gewinne seien zumindest erzielbar gewesen. Selbst wenn man diesen Vortrag zu ihren Gunsten dahin auslegt, dass auch bei Zugrundelegung aktueller und für das Vertragsgebiet relevanter Zahlen keine andere Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen gewesen sei, trägt dies nicht den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Der Vortrag der Beklagten entbehrt jeglicher Substanz. Es ist nicht im Ansatz dargelegt, ob überhaupt und unter welchen Umständen andere vergleichbare Franchisenehmer in den letzten Jahren vor der Betriebseröffnung des Klägers die prognostizierten Zahlen erreicht haben sollen. Allein der Hinweis auf die Gründe, aus denen der Kläger die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angegebenen Roherträge nicht generieren konnte, und den Hinweis, dass seine Kostenstruktur zu extensiv gewesen sei, reicht für einen nachvollziehbaren Sachvortrag nicht aus. Es hätte der Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen und unter Beweis zu stellen, aufgrund welcher belastbaren geschäftlichen Erfahrungen aus vergleichbaren Niederlassungen oder Franchisebetrieben ein Rohertrag von 30 % im Raum S. in den streitgegenständlichen Jahren 1998 bis 2003 erreichbar und zugleich die Kosten der vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung einzuhalten gewesen sein soll.

73

dd)

74

Die Pflichtverletzung der Beklagten war auch schuldhaft und für den Abschluss des Vertrages durch den Kläger kausal. Die Beklagte hat unwidersprochen gelassen, dass der Kläger bei Kenntnis der Täuschung über die Aktualität und Aussagekraft der Wirtschaftlichkeitsberechnung den Vertrag nicht abgeschlossen hätte.

75

ee)

76

Die Pflichtverletzung der Beklagten führt aber nicht zu einem Anspruch auf Erstattung der gezahlten Franchisegebühren, denn es fehlt an der schlüssigen Darlegung eines ersatzfähigen Schadens durch den Kläger.

77

(1)

78

Wird – wie vorliegend – nach den Grundsätzen des Verhandlungsverschuldens eine schadensrechtliche Vertragsaufhebung und Rückabwicklung der beiderseits erbrachten Leistungen begehrt, ist Haftungsvoraussetzung das Vorliegen eines Vermögensschadens (BGH, NJW 1998, 302). Dieser Vermögensschaden kann dabei nicht bereits in dem Abschluss des betreffenden Vertrages als solchem gesehen werden. Denn nach der für eine Schadensberechnung maßgeblichen Differenzhypothese liegt ein Schaden nur vor bei einer negativen Differenz zwischen der Vermögenssituation des Geschädigten vor und nach dem schädigenden Ereignis (Becker, a.a.O. Rdnr. 285 m.w.N.; a.A. Löwisch in Staudinger, BGB, Vorbemerkung zu §§ 275 ff. Rdnr. 94). Für eine Rückabwicklung des Vertrages nach den Rechtsgrundsätzen der c.i.c. ist demnach erforderlich, dass der Anspruchsteller infolge der Vertragsdurchführung wirtschaftlich und finanziell schlechter steht, als er ohne den Vertrag gestanden hätte. Nach zutreffender Ansicht (Becker, a.a.O. Rdnr. 284; vgl. auch OLG München, BB 2001, 1759, 1761; Urt. v. 27.7.2006 – 23 U 5590/05; Bräutigam in Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 12 Rdnr. 18; Giesler, ZIP 1999, 2131, 2137, die im Rahmen der Schadensberechnung von den Aufwendungen des Franchisenehmers sogar die Einnahmen (Erlöse), einen etwaigen Abwicklungserlös und die verbleibenden Restwerte in Abzug bringen wollen) gilt deshalb: Hat ein Franchisegeber dem Franchisenehmer schuldhaft eine unzutreffende – z.B. auf veralteten Grundlagen beruhende – Ertrags- und Gewinnprognose seines Franchisebetriebs vorgelegt und hierdurch den Abschluss des Franchisevertrages bewirkt, ohne - wie hier - mit seiner Wirtschaftlichkeitsprognose eine Gewinngarantie zu übernehmen, besteht eine Haftung aus c.i.c. nicht bereits deshalb, weil der tatsächliche Gewinn geringer ausgefallen ist als der prognostizierte. Hinzutreten muss vielmehr, dass die vom Franchisenehmer erzielten Gewinne niedriger ausgefallen sind als diejenigen, die der Franchisenehmer früher erzielt hat oder bei anderen, von ihm ebenfalls in Betracht gezogenen Tätigkeiten hätte erzielen können. Nur dann und lediglich in diesem Umfang hat die vorvertragliche Pflichtverletzung zu einem Vermögensschaden geführt. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Vermögensschaden in dem dargestellten Sinne liegt nach allgemeinen Grundsätzen beim Anspruchsteller, vorliegend also beim Kläger (Becker, a.a.O. Rdnr. 285 a.E., 289).

79

Bei der für die Schadensberechnung nach der Differenzmethode erforderlichen Darlegung der Vermögenssituation ohne die Pflichtverletzung ist im Streitfall auf den Kläger persönlich und nicht – wie dieser meint - auf die GmbH abzustellen. Denn ohne die Pflichtverletzung wäre der Franchisevertrag mit der Beklagten nicht geschlossen und demzufolge auch die GmbH nicht gegründet worden.

80

(2)

81

Das Vorbringen des Klägers zu einem Vermögensschaden genügt den vorgenannten Anforderungen an die Darlegung eines Schadens nicht.

82

Es versteht sich nicht von selbst, dass der Kläger ohne den Franchisevertrag ein höheres Einkommen erzielt hätte, als er über den in Rede stehenden Zeitraum von September 1998 bis Oktober 2003 tatsächlich erwirtschaftet hat. Zugeflossen sind ihm infolge der Durchführung des Franchisevertrags zum einen das Geschäftsführergehalt (lt. Geschäftsführeranstellungsvertrag: Anfangsgehalt von 1.500 DM brutto) und die im Anstellungsvertrag vorgesehenen weiteren geltwerten Vorteile, wie Tantieme in Höhe von 30 % des festgestellten steuerlichen Jahresüberschusses, Weihnachts- und Urlaubsgeld, eine Direktversicherung bis zum Betrag von maximal 284 DM monatlich und die private Kfz-Nutzung.

83

Darüber hinaus ist dem Kläger als Alleingesellschafter der verbliebene Gewinn der GmbH zugeflossen, der sich wie folgt darstellt:

84

Okt. – Nov. 1999: 1.000 €

2000: 34.400 €

2001: 39.600 €

2002: 26.500 €

2003:

57.100 €

85

158.600 €

86

Aus diesen Gewinnen errechnet sich ein zusätzliches durchschnittliches Jahreseinkommen des Klägers von 31.700 €, bzw. 2.643 € im Monatsdurchschnitt.

87

Im Ergebnis sind dem Kläger mithin aus den Erträgen der GmbH im Durchschnitt des in Rede stehenden Zeitraums von Oktober 1998 bis Ende 2003 mehr als 3.000 € pro Monat zugeflossen. Zur Darlegung eines ersatzfähigen Schadens hätte der Kläger deshalb nachvollziehbar vortragen müssen, dass er ohne den Geschäftskontakt mit der Beklagten aus der von ihm dann aufgenommenen selbständigen oder nichtselbständigen Beschäftigung höhere Einnahmen erzielt hätte. An einem solchen – einer Beweisaufnahme zugänglichen – Sachvortrag fehlt es.

88

Dass der Kläger bei Nichtabschluss des Franchisevertrags aus einem Beschäftigungsverhältnis höhere Einkünfte erzielt hätte, ist nicht anzunehmen. Der Kläger hat auf Befragen des Senats im Verhandlungstermin angegeben, dass er sowieso zur Selbständigkeit entschlossen war und er – in Erwartung einer Kündigung im Rahmen der Konsolidierungsmaßnahmen seines Arbeitgebers, der M. AG – seine Festanstellung bereits gekündigt hatte, bevor fest stand, dass er einen Franchisevertrag mit der Beklagten schließen würde. Für den Fall, dass er sich nicht im Rahmen eines Franchisevertrags mit der Beklagten selbständig gemacht hätte, hätte er ein anderes System oder eine ungebundene Tätigkeit gewählt.

89

Der Kläger hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass er aus einer freien Arbeitnehmerüberlassungsfirma höhere als die im Franchisesystem der Beklagten erwirtschafteten Gewinne (einschließlich seiner Geschäftsführereinkünfte, die aus dem Gesellschaftsgewinn gezahlt worden sind) erzielt hätte. Da der Kläger branchenfremd war und über keinerlei Erfahrung auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung verfügte, wäre er gehalten gewesen, im Einzelnen vorzutragen, mit welchem Konzept er ohne den Geschäftskontakt zur Beklagten eine Arbeitnehmerüberlassungsagentur betrieben hätte, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang und zu welchen Kosten er fachkundige Hilfe (z. B. einer Unternehmensberatung) eingeholt hätte, welches Geschäftskonzept ihm vorgeschlagen worden wäre und welche Umsätze und Gewinne mit diesem Geschäftsmodell voraussichtlich erzielt worden wären. An einem dahingehenden Sachvortrag fehlt es. Der Kläger begnügt sich stattdessen mit der Behauptung, dass mit Ausnahme der in Abzug gebrachten Leistungen (Buchhaltung, Unternehmensberatung im Wert von 7.320 €, Lohnabrechnung und Betreuung im Rahmen der Arbeitssicherheit) sämtliche anderen Franchisegeberleistungen völlig wertlos gewesen seien, weshalb er mit einer freien Arbeitsnehmerüberlassungsagentur zwar dieselben Umsätze, aber – wegen der nicht abzuführenden Franchisegebühren – weitaus höhere Gewinne erzielt hätte. Mit dieser Argumentation verfehlt der Kläger die Grundsätze einer Schadensberechnung nach der Differenzhypothese. Danach besteht der ersatzfähige Schaden in der Differenz der Vermögenslage, wie sie sich tatsächlich darstellt und wie sie ohne das schädigende Ereignis aller Voraussicht nach bestanden hätte. Da der Kläger behauptet, den Franchisevertrag ohne das Fehlverhalten der Beklagten nicht abgeschlossen zu haben, ist im Rahmen der Schadensberechnung entscheidend, mit welchem wirtschaftlichen Ergebnis der Kläger außerhalb des Franchisesystems der Beklagten eine Arbeitnehmerüberlassungsfirma betrieben hätte. Für die Beantwortung dieser Frage kommt es schon im Ansatz nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Franchisegeberleistungen der Beklagten werthaltig und für den Kläger nützlich waren. Davon abgesehen hat sich der Kläger mangels eigener Kenntnisse wohlüberlegt und unter Inkaufnahme erheblicher Kosten (Einmalzahlung in Höhe von 30.000 DM, laufende Franchisegebühren) dafür entschieden, als Branchenunkundiger keine freie Agentur zu gründen, sondern die Dienste eines Franchisesystems in Anspruch zu nehmen. Es liegt bei lebensnaher Würdigung fern, anzunehmen, dass der Kläger gleichwohl die tatsächlich erzielten Umsätze bei ansonsten gleicher Kostenstruktur auch ohne das Franchisesystem der Beklagten erzielt hätte. Das gilt umso mehr, als der Kläger mehr als fünf Jahre an dem Franchisevertrag festgehalten und die Franchisenehmerleistungen erbracht hat.

90

Den Nachteil der – nach alledem bestehenden – Darlegungspflicht hat der Kläger zu tragen. Denn er ist – anders als er meint – für die Darstellung der Vermögenslage ohne die behauptete Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtig. Die Darlegung eines ersatzfähigen Schadens obliegt grundsätzlich dem Anspruchsteller (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., Vorb. v. § 249, RdNr. 162). Dazu gehört im Rahmen der Berechnung nach der Differenztheorie die alternative Vermögenslage des Geschädigten ohne das schädigende Ereignis. Gründe, von diesem Grundsatz abzuweichen, liegen im Entscheidungsfall nicht vor. Nur der Kläger kann darlegen, wie sich seine Geschäftstätigkeit ohne die Pflichtverletzung dargestellt hätte.

91

Dem Beweisantritt des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, dass er auch ohne die Zusammenarbeit mit der Beklagten dieselben Umsätze und dieselbe Kostenstruktur erreicht hätte, ist nicht nachzugehen. Mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags liefe die beantragte Beweiserhebung auf einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

92

(3)

93

Auf die Darlegungslast des Klägers und die vorstehend beschriebenen Anforderungen, die an den Sachvortrag zur schlüssigen Darlegung eines Schadens zu stellen sind, hat bereits die Beklagte in ihren zweitinstanzlichen Schriftsätzen (Seite 2 des Schriftsatzes vom 26.09.2006, BL. 399 GA; Seite 2 des Schriftsatzes vom 31.01.2007, Bl. 433 GA) hingewiesen. Außerdem hat auch der Senat im Verhandlungstermin die diesbezügliche Sach- und Rechtslage mit dem Kläger im Einzelnen erörtert und ihm mitgeteilt, dass sein Vorbringen zum geltend gemachten Schaden unzulänglich ist. Dessen ungeachtet hat der Kläger seinen Vortrag nicht ergänzt.

94

Es kann auf sich beruhen, ob der Senat gehalten war, dem Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Schriftsatzfrist zwecks ergänzender Ausführungen zum geltend gemachten Schaden stattzugeben. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, zwingt dies vorliegend nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Kläger hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.02.2007 zur Schadensproblematik erneut vorgetragen. Darin weist er die Rechtsansicht des Senats als unzutreffend zurück und verteidigt seinen Standpunkt, wonach sein bisheriges Vorbringen für eine schlüssige Darlegung des reklamierten Schadens ausreiche. Der Senat hat das Vorbringen zur Kenntnis genommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Hierdurch ist dem Interesse des Klägers an rechtlichem Gehör Genüge getan. An dem gefundenen Ergebnis, dass nämlich ein Ersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verhandlungsverschuldens nicht schlüssig dargelegt ist, ändert das nicht nachgelassene Vorbringen indes nichts.

95

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht unter dem Aspekt eines ergänzenden tatsächlichen Vorbringens des Klägers geboten. Wie sich aus dem Schriftsatz vom 15.02.2007 ergibt, beabsichtigt der Kläger einen solchen ergänzenden Sachvortrag nicht.

96

Nach alledem hat das Landgericht einen Ersatzanspruch des Klägers wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung der Beklagten zu Recht abgelehnt.

97

2.

98

Auch eine Vertragsanpassung nach den vor der Schuldrechtsmodernisierung aus dem Jahre 2002 geltenden Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kann der Kläger nicht verlangen.

99

a)

100

Sämtliche von dem Kläger geltend gemachten Umstände, die eine Vertragsanpassung nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründen können, sind nach seinen Vorbringen vor dem 01.01.2003 entfallen, so dass auch insoweit das Schuldrecht in seiner vor diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden ist (vgl. Ziff. 1. a)).

101

b)

102

Die Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der Überlassung der Wirtschaftlichkeitsberechnung als solche kann schon nicht als weggefallende Geschäftsgrundlage herangezogen werden. Die ordnungsgemäße Erfüllung (vor-)vertraglicher Pflichten ist nicht Geschäftsgrundlage eines Schuldverhältnisses mit der Folge, dass bei einem Verstoß eine Vertragsanpassung verlangt werden könnte. Insoweit ist das Schadensrecht vorrangig (Grüneberg in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 313 RdNr. 12).

103

c)

104

Die mit der Wirtschaftlichkeitsberechnung abgegebene Umsatz- und Gewinnprognose als solche – die Pflichtverletzung weggedacht – kommt zwar als Geschäftsgrundlage ebenso in Betracht wie die räumliche Verbreitung und die geplante Expansion der Beklagten im Bundesgebiet. Das Eintreten sämtlicher Umstände fällt indes in den Risikobereich des Klägers und rechtfertigt aus diesem Grund keine Anpassung des Franchisevertrags.

105

Grundsätzlich führt nicht jede Änderung von Geschäftsgrundlagen zu einem Anspruch auf Anpassung eines Vertrages, denn die Zuteilung oder Übernahme von Risiken gehört zum normalen Inhalt eines Vertrages. Für die Frage, ob ein sich verwirklichtes Risiko zu einem Anspruch auf Vertragsanpassung führt, ist maßgeblich, wem das jeweilige Risiko zuzuweisen ist (Roth in Münchner Kommentar, 4. Aufl., § 313, RdNr. 28 f.).

106

Externe Umstände fallen grundsätzlich in die Risikosphäre des jeweiligen Unternehmers. Allenfalls bei ganz ungewöhnlichen Umständen – wie sie im streitgegenständlichen Fall nicht vorliegen – kommt eine Anpassung in Frage (Roth, a.a.O, RdNr. 194). Die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung zählt zu derartigen externen Faktoren, die die Parteien eines Vertrages gleichermaßen zu tragen haben und die daher keine nachträgliche Vertragsanpassung rechtfertigen kann.

107

Dementsprechend scheidet für sämtliche drei Aspekte eine Anpassung des Franchisevertrages aus.

108

d)

109

Soweit der Kläger ein Profitieren von der Zusammenarbeit mit der Firma I. als Geschäftsgrundlage behauptet, gilt das oben im Zusammenhang mit der Pflichtverletzung Gesagte entsprechend (vgl. Ziff. 1. c) bb)). In dem Franchisekonzept ist nur die Möglichkeit aufgezeigt, dass die Firma I. zur Deckung von Bedarfsspitzen auf die W.–Niederlassungen oder deren Franchisenehmer zurück greifen würde. Eine konkrete Erwartung für den Betrieb des Klägers lässt sich daraus gerade nicht herleiten.

110

Ein Nichteintritt der Hoffnung kann damit auch nicht über das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Vertragsanpassung führen.

111

e)

112

Soweit der Kläger in zweiter Instanz auch alle anderen Aspekte, die er zuvor im Rahmen der Schlechterfüllung des Franchisevertrags vorgetragen hat, in den Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage einbezieht, ist er mit seinem Vorbringen - nämlich mit der Behauptung, auch diese weiteren Umstände seien Geschäftsgrundlage des Franchisevertrags gewesen - nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Es handelt sich hierbei um neues Vorbringen, das aus Nachlässigkeit nicht bereits in erster Instanz vorgetragen worden ist. Der Kläger hat im landgerichtlichen Verfahren alleine die drei vorgenannten Umstände als Geschäftsgrundlage geltend gemacht, wie sich aus seinem Schriftsatz vom 25.02.2004 (Bl. 91 der GA) ergibt.

113

3.

114

Soweit der Kläger verschiedene Nicht- und Schlechtleistungen seitens der Beklagten bei Durchführung des Franchisevertrags rügt, lassen sich hieraus Ansprüche schon nach seinem eigenen Sachvortrag nicht begründen.

115

Bei einem Franchisevertrag handelt sich um einen sogenannten typengemischten Vertrag, bei dem sich die Anwendung der gesetzlichen Regelungen nach dem Charakter der jeweiligen Leistung richtet. Die Vertragstypen sind insoweit nebeneinander anwendbar (vgl. nur Weidenkaff in Palandt, BGB, 65. Aufl., vor § 581, RdNr. 21, 22).

116

Der Kläger kann sein Klagebegehren weder auf eine Minderung der geleisteten Franchisegebühren - soweit Minderungsrechte grundsätzlich in Frage kommen - noch auf eine positive Vertragsverletzung von Dienstleistungspflichten durch die Beklagte stützen.

117

Die von dem Kläger geltend gemachten Pflichtverletzungen fanden vor dem 01.01.2002 statt, so dass auch insoweit das Schuldrecht in seiner vor diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden ist (vgl. 1.a)).

118

a)

119

Der Kläger hat für einen Teil der von ihm gerügten Schlecht- und Nichtleistungen der Beklagten eine Pflichtverletzung schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

120

aa)

121

Sein Vorwurf, die Beklagte habe gegen vertragliche Pflichten verstoßen, indem sie keine technischen Schutzrechte entwickelt habe, geht fehl. Denn eine Pflicht zur Entwicklung derartiger Rechte lässt sich aus dem Vertrag nicht herleiten.

122

In Ziffer II des Vertrags sagt die Beklagte neben der Übertragung des Nutzungsrechts an der Wort-/Bildmarke (Logo) "W. Personaldienstleistungen" lediglich die Übertragung von "sonstigen technischen Schutzrechten, Wort- und Bildmarken sowie Kennzeichen, die W. in Zukunft schützen wird" zu.

123

bb)

124

Soweit der Kläger rügt, er habe nicht hinreichend von den Rahmenverträgen der Beklagten profitiert und solche hätten nicht in ausreichendem Maße bestanden, lässt sich eine Pflichtverletzung ebenfalls nicht begründen. Abschnitt VI G des Vertrags besagt nur, dass die Beklagte solche Rahmenverträge abschließen darf und sie dem Franchisenehmer die Ausführung von Leistungen nach derartigen Rahmenverträgen übertragen wird, sofern der Erfüllungsort in seinem Vertragsgebiet liegt und der Kunde zustimmt. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass diese Voraussetzungen vorlagen und die Beklagte die betreffenden Leistungen gleichwohl nicht übertragen hat.

125

cc)

126

Auch der Vorwurf, die Beklagte habe keine W.-Einkaufsbedingungen mit Lieferanten ausgehandelt, von denen er, der Kläger, habe profitieren können, findet keine Grundlage in dem Franchisevertrag. Nach dessen Abschnitt VI. I. hat die Beklagte nur zugesagt zu "versuchen", den Franchisenehmer an den Einkaufsbedingungen, die sie als Großabnehmer mit Lieferanten, z. B. für Pkw, unterhält, zu beteiligen. Dass und in Bezug auf welchen Lieferanten die Beklagte gegen diese Pflicht schuldhaft verstoßen haben und welcher Schaden dem Kläger daraus entstanden sein soll, ist nicht im Ansatz dargetan.

127

dd)

128

Hinsichtlich der von der Beklagten vertraglich geschuldeten sicherheitstechnischen Betreuung hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt, dass die tatsächlich stattgefundenen Besuche für seinen Betrieb unzureichend gewesen seien.

129

ee)

130

Soweit der Kläger die Art und den Umfang der Werbemaßnahmen der Beklagten rügt, hat er schon nicht dargelegt, warum der unstreitig vorgehaltene Internetauftritt und die Möglichkeit der (entgeltlichen) Nutzung des Call-Centers nicht der geschuldeten Leistung entsprechen soll. Erst recht fehlt jedweder Sachvortrag zu Art und Umfang einer etwaigen Schlecht- oder Minderleistung.

131

b)

132

Bei den weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen kann dahin stehen, ob die Beklagte ihren Pflichten nachgekommen ist, da es an hinreichendem Vortrag zu den angeblichen Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb des Klägers und zu dem durch die jeweilige Pflichtverletzung eingetretenen Schaden fehlt. Dies gilt für die Rüge, dass die Beklagte die im Franchisevertrag angekündigten Geschäftsgebiete "Management auf Zeit", "Try & Hire" und "Outplacement" nicht erschlossen und es insoweit pflichtwidrig unterlassen habe, Schulungen anzubieten, sowie für den Vorwurf, die Beklagte habe nicht die in Aussicht gestellten Treffen zum Erfahrungsaustausch organisiert und eine Organisationsdarstellung nicht erstellt.

133

Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe den Mahnlauf nicht ordnungsgemäß durchgeführt und Deckungsbeitragslisten nicht richtig oder nicht rechtzeitig erstellt, fehlt ebenfalls jedweder nähere Sachvortrag zu Umfang und Gewicht der behaupteten Schlechtleistung und einem dadurch etwaig entstandenen Schaden.

134

c)

135

Auch die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe trotz vertraglicher Pflicht Handbücher, etwa zur Mitarbeiterführung, nicht erstellt, vermag keinen Anspruch auf Minderung oder Schadensersatz zu begründen. Insoweit ist Kaufrecht anwendbar. Für eine Anspruch auf Minderung aus §§ 433, 459, 462 BGB a. F. oder Schadensersatz aus § §§ 433, 459, 463 BGB a. F. fehlt es aber auch hier an einer substantiierten Darlegung des Minderungs- oder Schadensbetrags.

136

Denn auch insoweit hat der Kläger nicht hinreichend vorgetragen, welchen Gegenwert er den fehlenden Büchern beimisst und welcher Schaden der GmbH durch die angebliche Nichterstellung entstanden ist.

137

4.

138

Der Vertrag ist auch nicht nichtig, so dass ein Ersatz nach den Regeln des Bereicherungsrechts aus § 812 Absatz 1, Satz 1, 1. Alternative BGB nicht in Frage kommt.

139

a)

140

Der Vertrag ist nicht sittenwidrig wegen Wuchers oder eines wucherähnlichen Geschäfts gemäß § 138 Abs. 2 BGB, wie das Landgericht zu Recht befunden hat.

141

aa)

142

Für die Annahme eines auffälligen und anstößigen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung fehlt es an jedwedem Sachvortrag des Klägers.

143

Dass eine Franchisegebühr von 8 % des Umsatzes neben einer Einmalgebühr von 30.000 DM, wie im vorliegenden Fall geschuldet, einen Wucher oder ein wucherähnliches Geschäft darstellt, liegt keineswegs auf der Hand und hätte deshalb der Darlegung bedurft. Daran fehlt es. Der Kläger trägt nichts dazu vor, in welcher Höhe Franchisegebühren üblicherweise bei vergleichbarer Marktlage und unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen und der sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten verlangt werden und warum gemessen daran die vorliegend vereinbarten Franchisegebühren derartig übersetzt sein sollen, dass sie als anstößig zu beurteilen sind und eine Nichtigkeit des Vertrages begründen können.

144

bb)

145

Auch eine Sittenwidrigkeit wegen der zehnjährigen Laufzeit unter dem Gesichtpunkt der Knebelung gemäß § 138 BGB liegt nicht vor.

146

Ein Vertrag kann insbesondere dann sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB und damit nichtig sein, wenn er eine übermäßige Beschränkung der persönlichen oder wirtschaftlichen Freiheit eines Beteiligten zur Folge hat. Anknüpfungspunkt für eine solche Bewertung kann die lange Dauer einer Bindung ohne zumutbare Lösungsmöglichkeit sein. Dabei ist die Dauer der Bindung für sich alleine noch nicht entscheidend. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Einschränkung der wirtschaftlichen Beweglichkeit und die Größe der zum Ausgleich gewährten Gegenleistung (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 982 m.w.Nachw.). Eine zehnjährige Laufzeit von Verträge ist dabei nicht schon per se bedenklich (Palandt, § 138, RdNr. 81 m.w.Nachw.).

147

Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen. Der Kläger behielt sehr weitgehende Handlungsfreiheiten. Alle von einem selbständigen Unternehmen im üblichen Geschäftsverkehr zu treffenden maßgeblichen Entscheidungen bis hin zur Preisgestaltung der Arbeitnehmerüberlassung konnte er ohne Vorgaben oder Einmischungen der Beklagten treffen. Er konnte sich relativ frei am Markt bewegen und unterlag nur wenigen Einschränkungen.

148

Hinzu kommt, dass die hohen Anfangsinvestitionen beider Parteien (Eintrittsgebühr, Überlassung der Geschäftsidee und der Marke) einer langen Amortisierung bedürfen. Die Laufzeit von zehn Jahren kam damit auch dem Kläger zugute, der darauf vertrauen konnte, für einen langen Zeitraum den Gebietsschutz der Beklagten zu genießen und – jedenfalls insoweit – konkurrenzfrei agieren zu können.

149

b)

150

Eine Nichtigkeit des Vertrags kann auch nicht aus kartellrechtlichen Vorschriften in Verbindung mit § 134 BGB hergeleitet werden.

151

aa)

152

Der Vertrag verstößt nicht gegen das Kartellverbot nach Art. 81 EG oder § 1 GWB.

153

Es fehlt - worauf bereits die Beklagte in erster Instanz mehrfach hingewiesen hat - schon an jedweder Darlegung zu einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung, die sowohl bei Art. 81 EG als auch für § 1 GWB erforderlich ist (Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, § 1, RdNr. 229 ff und Band 2, Art. 81 RdNr. 101 jeweils m.w.Nachw.). Die Frage, ob der Franchisevertrag unter eine Freistellungsverordnung der EU fällt, stellt sich deshalb schon im Ansatz nicht.

154

Eine Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ist dann zu bejahen, wenn die Wettbewerbsbeeinträchtigung eine Marktveränderung tatsächlich hervorgerufen hat, sich die Marktlage also ohne die fraglichen Regelungen anders dargestellt hätte (Bunte, a.a.O.). Dem Vortrag des Klägers ist dazu nichts zu entnehmen. Es fehlt bereits Sachvortrag zur Abgrenzung des sachlichen wie des räumlichen Marktes. Erst recht legt der Kläger nicht im Ansatz dar, welche beschränkenden Auswirkungen die in Rede stehenden Vertragsklausel auf dem relevanten Markt haben sollen.

155

Überdies kommt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aufgrund der in Abschnitt XIII des Franchisevertrages vereinbarten salvatorischen Klausel auch keine Gesamtnichtigkeit des Vertrages in Betracht.

156

Ein Verstoß gegen Art. 81 oder 82 EG führt nur zur Unwirksamkeit derjenigen Teile der Vereinbarung, die von dem Verstoß gegen das Kartellverbot erfasst werden. Darüber hinaus gehende Teile oder gar die gesamte Vereinbarung sind nur dann gleichfalls nichtig, wenn sich die verbotswidrige Regelung nicht von den anderen Teilen der Vereinbarung trennen lassen. Maßgeblich ist dabei die objektive Trennbarkeit der betreffenden Bestimmungen. Auf die Vorstellung und den Willen der Vertragsparteien kommt es nicht an.

157

Behält - wie hier - der übrige Vertragsinhalt auch ohne die unwirksamen Abreden einen einer selbständigen Geltung fähigen Regelungsgehalt, beurteilt sich die Auswirkung der kartellnichtigen vertraglichen Bestimmung auf die Rechtsgültigkeit des Vertrages im Übrigen nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern ausschließlich nach nationalem Recht (vgl. Senatsurteil vom 16.5.2005 - VI – U(Kart) 39/03; Senatsurteil vom 13.4.2006 - VI – U (Kart) 23/05; Senatsurteil vom 24.5.2006 – VI-U(Kart) 25/05). Ist – wie vorliegend – deutsches Recht anwendbar, richtet sich die Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Vertrages mithin nach § 139 BGB.

158

Nach der salvatorischen Klausel in Abschnitt XIII des FV bleibt es bei der Nichtigkeit der in Rede stehenden Vertragsklausel. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nämlich für seine Behauptung, dass der Vertrag ohne diese Klausel nicht geschlossen worden wäre, keinen Beweis angeboten.

159

bb)

160

Der Vertrag verstößt auch nicht gegen § 34 GWB a.F. soweit der Kläger moniert, der nach dem Franchisevertrag erforderliche Überleitungsvertrag der Pflichten auf die GmbH sei nicht in der nach Abschnitt XIII. erforderlichen Schriftform geschlossen worden.

161

Keiner Entscheidung bedarf, ob dieses Schriftformerfordernis überhaupt den mit der GmbH zu schließenden Vertrag erfasst und ob die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 GWB a. F. vorliegen, denn es ist dem Kläger nach fünfjähriger Vertragsdauer gem. § 242 BGB (Treu und Glauben) verwehrt, sich auf einen etwaigen Formmangel zu berufen (BGH, NJW-RR 2003, 1635 m. w. Nachw.).

162

c)

163

Schließlich hat der Kläger den Vertrag nicht wirksam gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten, so dass auch insoweit eine Nichtigkeit des Vertrages nicht vorliegt.

164

Denn schon nach seinem eigenen Sachvortrag ist eine Verfristung seines Anfechtungsrechts eingetreten.

165

Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kann gemäß § 124 Abs. 1 BGB nur binnen Jahresfrist erklärt werden. Die Frist beginnt gemäß Absatz 2 der Vorschrift mit dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Das war vorliegend spätestens mit Empfang des Schriftsatzes der Beklagten vom 13.9.2004 der Fall. In diesem Schriftsatz hat die Beklagte eingeräumt, ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung des Jahres 1998 Ertragszahlen aus den Jahren 1985 – 1989 zugrunde gelegt zu haben.

166

Eine Anfechtungserklärung liegt frühestens in der Berufungsbegründung vom 26.6.2006 – und damit nach Ablauf der Jahresfrist des § 124 BGB.

167

Das Verlangen des Klägers auf Schadensersatz aus c.i.c. kann nicht zugleich als konkludente Anfechtungserklärung verstanden werden, weil der Kläger wegen der reklamierten vorvertraglichen Pflichtverletzungen ausdrücklich Schadensersatz verlangt und hilfsweise für den Fall, dass der Vertrag nicht wegen c.i.c. rückabzuwickeln ist, die Kündigung des Franchisevertrags erklärt bzw. andere Ansprüche reklamiert hat, die den (Fort-)Bestand des Franchiseverhältnisses voraussetzen (Minderung, Wegfall der Geschäftsgrundlage, positive Vertragsverletzung).

168

Eine Erklärung kann nur dann als Anfechtung ausgelegt werden, wenn sich aus ihr unzweideutig erkennen lässt, dass das Rechtsgeschäfts von Anfang an, d.h. rückwirkend beseitigt werden soll. Eine Schadensersatzforderung ist damit unvereinbar. (BGH NJW, 1991, 1673, 1674 m.w.Nachw.).

169

Das Schadensersatzbegehren des Klägers nach c.i.c. widerspricht trotz ähnlicher Rechtsfolge (Rückabwicklung) schon von seiner Wirkung her einer Anfechtung, da in dem einen Fall der Vertrag bestehen bleibt, während im anderen Fall dessen Nichtigkeit unabänderlich eintritt.

170

Das Verlangen auf Minderung und Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage setzt den Bestand des Franchisevertrages voraus und schließt von daher die Annahme aus, der Kläger habe konkludent auch die Vertragsanfechtung erklärt. Die ausgesprochene Vertragskündigung bringt den Willen des Klägers zum Ausdruck, den Franchisevertrag mit Wirkung für die Zukunft zu beenden. Deshalb kann auch die Kündigungserklärung nicht als stillschweigende Anfechtung, die den Vertrag rückwirkend beseitigen würde, verstanden werden.

171

5.

172

Aus den wechselseitigen Kündigungen des Franchisevertrages durch die Parteien lässt sich ein Anspruch des Klägers auf Rückerstattung der während der Vertragslaufzeit geleisteten Franchisegebühren nicht herleiten, da die Kündigung des Vertrags kein Rückwirkung hat und sich damit auf die vorherigen Leistungspflichten nicht auswirkt.

173

6.

174

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

175

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO bestand nicht.

176

K. Dr. M. A.