Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-12-30, Aktenzeichen I-15 U 14/01
ECLI:DE:OLGD:2004:1230.I15U14.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. November 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 48.317,08 EUR nebst 4% Zinsen p.a. für die Zeit vom 21. Januar 2000 bis 15. Mai 2000 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. Mai 2000 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertra-gung des Kommanditanteils des Klägers an H. GmbH & Co.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der vorerwähn-ten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird als unzulässig abgewiesen.

Die Beklagte zu 1) hat die in allen Rechtszügen angefallenen Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) zu tragen. Diese fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die Beklagte zu 1) dürfen die Vollstreckung jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die andere Par-tei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 30. September 1997 durch den Erwerb von Kommanditanteilen am Grundrenditefonds H. GmbH & Co. (im Folgenden: H.). Er zeichnete einen Anteil von 90.000,00 DM und zahlte hierauf ein Agio von 4.500,00 DM (Anlage I zu Bl. 1). Dem voran ging ein Gespräch des Klägers mit dem damaligen Gebietsrepräsentanten der Beklagten zu 1), Herrn J., der dem Kläger ein Jahr zuvor bereits eine ähnliche Beteiligung vermittelt hatte. Bei diesem Gespräch wurde ein Prospekt mit dem Titel "XY" übergeben. Der Prospekt besteht aus zwei Teilen. Im Teil A werden X. als bevorzugter Platz für Investoren, das Projekt allgemein und die Steuervorteile im Besonderen vorgestellt. Der Teil B enthält Einzelheiten zu dem Immobilienfonds, dem Investitions- und Finanzplan, Prognoseberechnungen, eine Darstellung des juristischen Konzepts des Fonds, die Nennung der an der Auflage des Fonds beteiligten Firmen einschließlich ihrer gesellschaftsrechtlichen Verfassung und Verflechtung, die Gesellschaftsverträge der Publikums-KG und eine mit "Chancen und Risiken" überschriebene Darstellung der nach der Ansicht der Initiatoren bei einer Beteiligungsentscheidung zu bedenkenden Umstände. Auf Bl. 21 des Prospektteils B ist die Beklagte zu 1) als mit der Eigenkapitalbeschaffung befasst angegeben, am Ende des Prospektteils als mit dem Vertrieb betraut. Auf Bl. 18 des Prospektteils B heißt es abermals, dass die Beklagte zu 1) mit der Beschaffung des Gesellschaftskapitals für die Beteiligungsgesellschaft in Höhe von insgesamt 19.200.000,00 DM beauftragt sei, von der Beteiligungsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 6% des vermittelten Kommanditkapitals sowie das eingezahlte Agio und eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuss) von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren erhalte.

4

Eine zur Absicherung der durch die Fa. K. GmbH abgegebenen Mietgarantie über 7 Jahre prospektierte Bankbürgschaft über 1.600.000,00 DM wurde nicht erbracht. Über H. wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg am 31. Juli 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Der Kläger hat behauptet: Der Zeuge J. habe die Beteiligung im Hinblick auf die Bankbürgschaft als risikolos hingestellt. Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 1) hafte ihm deshalb nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung, weil sie als Vertriebsbeauftragte dem Initiator des Projekts gleichzustellen sei, der Prospekt irreführende Angaben enthalte und sie sich die Angaben des Zeugen J. zurechnen lassen müsse.

6

Der Kläger hat beantragt,

7

1.

8

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 94.500,00 DM nebst 8,5% Zinsen p.a. seit 21. Januar 2000 Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der H. GmbH & Co. zu zahlen,

9

2.

10

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit ihrer Leistung seit 21. Januar 2000 im Verzug befindet.

11

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat gemeint, sie hafte nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung, weil sie weder Initiatorin gewesen sei noch zum Kreis des Managements des Beteiligungsfonds gehört und den Emissionsprospekt auch nicht herausgegeben habe. In dem Beratungsgespräch seien keine anderen Angaben gemacht worden als in dem Prospekt. Die Angaben seien zutreffend gewesen, im Besonderen sei die Aussage zur zum März 1998 geschuldeten Mietgarantie zukunftsbezogen gewesen. Die gegenüber den Prognosen schlechtere wirtschaftliche Entwicklung sei allein auf den Verfall der Gewerberaummieten zurückzuführen. Im Übrigen seien vom Kläger aufgrund der Beteiligung erlangte Steuervorteile von 47.000,00 DM im Wege der Vorteilsausgleichung auf einen etwaigen Schaden anzurechnen.

14

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte zu 1) nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung hafte, weil sie weder Herausgeberin noch Initiatorin des Prospekts noch in das Management des Fonds eingebunden gewesen sei.

15

Dagegen hat sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung mit der Begründung gewandt, die Beklagte zu 1) habe den Fonds maßgeblich mitgestaltet, ein gemeinsamer Bekannter von Herrn M., dem ursprünglichen Initiator, und dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1), ein Herr N., habe den Kontakt zwischen M. und der Beklagten zu 1) sowie dem leitenden Mitarbeiter Herrn O. hergestellt und dafür gesorgt, dass die Beklagte zu 1) die Emission des Fonds in die Hand genommen habe. Die Beklagte zu 1) habe zusammen mit Herrn P. das Konzept des Fonds, die einzelnen Verträge und die gesamte werbliche Darstellung erarbeitet. Die Rolle des Herrn M., der schon mehrere Insolvenzen zu verantworten habe und dessen "Strohmann" der offizielle Geschäftsführer und Vorstand der Fondsgesellschaften, Herr Q., gewesen sei, habe die Beklagte verschwiegen.

16

Der Kläger hat weiter geltend gemacht, nach einer das Objekt betreffenden Veröffentlichung in der Fachpresse am 5. September 1997 (G.U.B. Analyse 81/97) habe die Beklagte zu 1) Anlass zur Überprüfung des Objekts gehabt. Die Bankbürgschaft werde als bereits gestellt dargestellt. Die prospektierten Flächen der Einkaufszentren wichen von den tatsächlichen ab. Die Immobilien seien zu weit überhöhten Preisen erworben worden. Kick-Back-Vereinbarungen zu den Mietverträgen seien verschwiegen worden. Die Angaben zu den Provisionen seien irreführend. Tatsächlich habe die Beklagte zu 1) über die prospektierten 11% hinaus weitere 14% erhalten.

17

Der Kläger hat beantragt,

18

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

19

1.

20

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an 94.500,00 DM nebst 8,5% Zinsen p.a. seit 21. Januar 2000 Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der H. GmbH & Co. zu zahlen,

21

2.

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festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit ihrer Leistung seit 21. Januar 2000 im Verzug befindet.

23

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

26

Sie hat unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und Verteidigung des Urteils des Landgerichts geltend gemacht:

27

Die Prospektangaben seien zutreffend, überdies zukunftsbezogen. Als reine Vertriebsbeauftragte habe sie für sich kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen. Die von ihr, der Beklagten, durchgeführte Plausibilitätsprüfung der Anlagekonzepte habe nichts Nachteiliges oder Widersprüchliches ergeben und auch sonst keine speziellen Befürchtungen geweckt. Der Kläger habe bei seiner Flächenberechnung auch nicht beheizbare Flächen wie Passagen- und Freiflächen der Restaurants berücksichtigen müssen. Ihrem zuständigen Mitarbeiter O. sei nicht bekannt oder erkennbar gewesen, dass M. - angeblich - Initiator des Fonds sei.

28

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 12. Dezember 2001 und prozessleitender Verfügung vom 8. März 2002 durch die Vernehmung von Zeugen Beweis darüber erhoben, ob der Kontakt zwischen der Beklagten und Herrn M. im Jahr 1996 durch Herrn N. erfolgt ist, weil die R. AG nicht dazu in der Lage war, das Konzept und den Prospekt für den geschlossenen Immobilienfonds zu entwickeln, sowie darüber, ob der Prospekt und das Konzept des Fonds von Herrn O. - bei der Beklagten zu 1) für die Produktbeschaffung verantwortlich - unter Mitwirkung von Herrn P. - er war über die S.G mbH an der Erstellung des Prospekts über H. beteiligt - erstellt wurde. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. März 2002 verwiesen.

29

Der Senat hat die Berufung durch Urteil vom 30. September 2002 zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Einer Haftung der Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne stehe entgegen, dass sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Personenkreis - Initiatoren, Gestalter und Gründer der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden und beherrschen, sowie die Personen, die daneben besonderen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und Mitverantwortung tragen -, der für die Richtigkeit der Angaben im Emissionsprospekt hafte, nicht angehöre.

30

Daneben hat der Senat auch eine Haftung der Beklagten zu 1) aus culpa in contrahendo nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -Vermittler verneint. Als Anlageberaterin sei die Beklagte zu 1) nicht aufgetreten. Den an einen Anlagevermittler zu stellenden Anforderungen habe die Beklagte zu 1) entsprochen. Der stillschweigend zustande gekommene Auskunftsvertrag habe zur richtigen und vollständigen Information über alle tatsächlichen Umstände, die für die Anlage von Bedeutung sind, verpflichtet. Der Anlagevermittler müsse prüfen, ob der Prospekt den Anforderungen der Rechtsprechung hinsichtlich Klarheit und Wahrheit entspreche und keine irreführenden und verharmlosenden Darstellungen enthalte, eine Plausibilitätsprüfung des Prospekts vornehmen, im Falle risikoreicher Anlagen Nachforschungen in allgemein zugänglichen Quellen anstellen und auf die Umstände hinweisen, die einem vernünftigen Anleger nach objektiven Gesichtspunkten ein zutreffendes Bild von dem Anlageobjekt vermittelten. Der Senat hat auch eine Haftung unter dem Gesichtspunkt unzureichender Aufklärung über die Innenprovisionen verneint. Im Prospekt H. sei auf den Werbekostenzuschuss hingewiesen worden.

31

Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 30. September 2002 aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

32

Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

33

Die Ablehnung der Haftung der Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne sei aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

34

Soweit es die Haftung nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne angehe, sei es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, die von der Beklagten zu 2) entwickelte Tätigkeit als Anlagevermittlung einzuordnen. Allerdings habe die Beklagte zu 1) objektiv ihre Pflicht zur Auskunft über die Innenprovisionen verletzt: Es bestehe eine Pflicht zur Ausweisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen wie den streitgegenständlichen zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derartiger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müssten im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass für den Anleger bei derartigen Modellen oftmals der Prospekt einzige oder jedenfalls wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung sei und dass dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich sei, ergebe sich eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit dieser korrespondiere die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienten, im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen.

35

Zu diesen zähle wegen der Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Objekts auch, wenn im Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt werde, erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen steckten.

36

Im Prospekt für H. verschleiere der bloße Hinweis, dass von seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuss)" gezahlt werden müsse, den Umstand, dass diese Zahlungen (weitere 14%) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11%) hinausgingen, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen gehabt habe.

37

Diese Prospektangaben seien geeignet, beim Kläger Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen. Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) als Vermittlerin könne danach nicht verneint werden.

38

Der Kläger erstreckt nunmehr die Klage auch auf den Beklagten zu 2) und macht geltend, dass er sich bei sachgerechter Aufklärung über den Werbekostenzuschuss nicht an H. beteiligt hätte. Er hält weiterhin die Prospektangaben für unzutreffend und sieht die Beklagte zu 1) im Hinblick auf das tatsächliche Ausmaß ihres Einflusses als Prospektverantwortliche an. Außerdem meint er nach wie vor, dass die Beklagte zu 1) als Anlageberaterin zu qualifizieren sei.

39

Zudem hafte der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1), bei ihm seien überdies die Voraussetzungen des Straftatbestandes des § 264a StGB erfüllt.

40

Der Kläger beantragt,

41

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28. November 2000

42

1.

43

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 94.500,00 DM nebst 8,5% Zinsen p.a. seit dem 21. Januar 2000 Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der H. GmbH & Co. zu zahlen,

44

2.

45

festzustellen, dass sich die Beklagten bezüglich der Übertragung des in der vorstehenden Nr. 1 genannten Anteils im Annahmeverzug befinden.

46

Die Beklagten beantragen,

47

die Berufung unter Abweisung auch der auf den Beklagten zu 2) erstreckten Klage zurückzuweisen.

48

Der Beklagte zu 2) willigt in die Erweiterung der Klage gegen ihn nicht ein.

49

Die Beklagten machen geltend, die vom Bundesgerichtshof angenommene Pflichtverletzung sei angesichts eines Rechtsirrtums unverschuldet; der Werbekostenzuschuss habe die Rentabilität des Fonds nicht beeinflusst. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch beschränke sich auf das von ihnen allerdings nicht näher bezifferte Garantieinteresse, einen Zusammenhang zwischen dem Scheitern der Anlage und den unvollständigen Angaben zum Werbekostenzuschuss gebe es nicht. Sie bestreiten die Ursächlichkeit der Unvollständigkeit für die Beteiligungsentscheidung des Klägers, der Kläger hätte auch bei vollständiger Information nicht auf die hauptsächlich steuerlich motivierte Anlageentscheidung verzichtet.

50

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 28. November 2000, des Senats vom 30. September 2002 und des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 verwiesen.

51

II.

52

Die Berufung des Klägers ist begründet, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 1) betroffen ist. Die Klageerweiterung gegen den Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz ist unzulässig.

53

1.

54

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) aus positiver Vertragsverletzung oder aus culpa in contrahendo einen Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die Entscheidung, ob die von der Beklagten zu 1) verletzte Auskunftspflicht vorvertraglicher oder vertraglicher Natur ist, kann dahin stehen.

55

a)

56

Zwischen der Beklagten zu 1) als Anlagevermittlerin und dem Kläger als Anlageinteressenten ist stillschweigend ein Vertrag auf Auskunftserteilung zustande gekommen. Dieser verpflichtete die Beklagte zu 1), weil sie sich des Prospekts zum Vertrieb bediente, zu richtiger und vollständiger Information über alle die Beteiligung betreffenden tatsächlichen Umstände, die für den Kläger von besonderer Bedeutung waren. Zur Begründung wird auf das in diesem Punkt vom Bundesgerichtshof bestätigte Senatsurteil vom 30. September 2002 Bezug genommen.

57

b)

58

Aufgrund des Revisionsurteils ist - für den Senat nach § 563 Abs. 2 ZPO inzwischen zudem bindend - von einer objektiven Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) auszugehen, die darin besteht, dass die Beklagte zu 1) die unvollständigen und irreführenden Angaben des Prospekts hinsichtlich der Innenprovision nicht richtig stellte, dass nämlich der Werbungskostenzuschuss mit 14% der Beteiligung betragsmäßig noch über die ohnehin nicht unbeträchtlichen Provisionszahlungen (insgesamt 11%) hinausging und die Verkäuferin diesen selbst zu erbringen hatte.

59

Eine weitere objektive Auskunftspflichtverletzung liegt darin, dass die Beklagte zu 1) nicht darauf hinwies, dass die Prospektangabe zum Vorliegen der Bankbürgschaft falsch war. Im Prospekt wurde an diversen Stellen unmissverständlich der Eindruck erweckt, diese sei bereits erbracht. In der Gegenüberstellung unter "Risiken/Chancen Vermietungsphase" heißt es auf Seite 24 von Teil B: "Für die Jahre 1998 bis einschließlich 2004 ist die Beteiligungsgesellschaft durch die Mietausfallgarantie der Firma K. GmbH abgesichert. Diese Mietgarantie ist durch eine Bankbürgschaft in Höhe von DM 1,6 Mio. unterlegt". Daneben wurde auf Seite 1 des Prospektteils A eine "zusätzliche Sicherheit: Mietgarantie 7 Jahre, zusätzlich abgesichert durch Bankbürgschaft in Höhe von 1,6 Mio DM" versprochen. Weiter heißt es unter "Mietgarantie" (Prospektteil B, Seite 3): "Als zusätzliche Sicherheit ist die Mietgarantie durch eine Bankbürgschaft in Höhe von 1,6 Mio. DM unterlegt". Diese Angaben erlauben nur die Annahme, eine Bankbürgschaft sei bereits gegeben (vgl. auch Hanseatisches OLG, Urt. vom 15. Mai 2003, 14 U 149/02, Bd. IV, Bl. 79 GA).

60

Soweit es auf Seite 18 des Teils B heißt "Die Mietgarantie wird durch eine Bankbürgschaft in Höhe von DM 1,6 Mio. unterlegt" sowie auf Seite 9 des Teils A "Die Mietgarantie über 7 Jahre wird durch eine Bankbürgschaft in Höhe von DM 1,6 Mio. unterlegt", kommt damit keinesfalls zum Ausdruck, dass die Bürgschaft erst irgendwann in der Zukunft beschafft werde. Das Wörtchen "wird" kann im Zusammenhang mit den vorerwähnten Stellen auf den Seiten 3 und 24 von Teil B nur als in der Gegenwartsform verwendet verstanden werden, also dahin, dass es die Bürgschaft bereits gebe. Zur Beschreibung der Gestellung der Bürgschaft als ein in der Zukunft liegendes Ereignis hätte es der Verwendung des Wörtchens "wird" in der Futurform bedurft. Die H. hätte richtigerweise etwa schreiben müssen, die Bürgschaft werde beigebracht

werden

.

61

Die Beklagte zu 1) durfte den durch die falsche Prospektangabe vermittelten Eindruck, die Bankbürgschaft sei bereits gestellt, keinesfalls so stehen lassen. Auch wenn sie sich, wie der Senat in seinem Urteil vom 30. September 2002 ausgeführt hat, im Normalfall keine Verträge vorlegen lassen musste, so gilt das gerade nicht, wenn die Prospektangaben vernünftigerweise angezweifelt werden mussten.

62

So liegt es im Streitfall: Wie auch immer das von M. entworfene Schreiben der H. AG vom 14. April 1997 (Bl. 300A GA) im Übrigen verstanden werden mag, kann dahin stehen; aus ihm ergab sich jedenfalls unmissverständlich, dass M. noch über die konkrete Höhe der Bürgschaft zu verhandeln suchte, diese mithin noch nicht existierte. Die Bürgschaft wurde auch in der Folgezeit nie gestellt und lag mithin im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 30. Juli 1997 nicht vor.

63

Die prospektierte Erklärung war also im Zeitpunkt ihrer werbenden Verwendung gegenüber dem Kläger durchgängig falsch ohne dass die Beklagte sie richtig gestellt oder den Kläger wenigstens darauf hingewiesen hat, sie habe die Existenz der Bürgschaft nicht geprüft.

64

Mit der Erwartung, die Bürgschaft werde insbesondere in Ansehung von Ziffer 6 des schließlich am 18. Juni 1997 zunächst abgeschlossenen Garantievertrags schon gestellt werden, durfte sich die Beklagte zu 1) nicht beruhigen. Dazu war die Bürgschaft im Gefüge des Gesamtmodells zu wichtig. Der Bürgschaft kam schon objektiv angesichts der nicht marktgerechten Mieten, der personellen Verflechtung der beteiligten Unternehmen in der Person des Strohmanngeschäftsführers Q. und der vergleichsweise geringen Kapitalausstattung der Mietgarantin K. GmbH, deren Stammkapital mit 2.000.000,00 DM (vgl. Prospektteil B, Seite 21) trotz mehrjähriger Garantie unter den garantierten Nettoeinnahmen für ein einziges Jahr lag, erhebliche Bedeutung zu. Sie betrifft in objektiver und insbesondere in subjektiver Sicht des potentiellen Anlegers neben dem Steuervorteil und der Rendite das - bildlich gesprochen - dritte Standbein einer jeden Kapitalanlage, nämlich deren Sicherheit. Das ergibt sich nicht zuletzt mit aller Deutlichkeit aus den Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen P. und O. sowie des in der Parallelsache 15 U 26/01 vernommenen Beklagten zu 2) selbst, die allesamt die hohe Bedeutung der Vermietungsgarantie - und damit naturgemäß erst recht der diese absichernden Bankbürgschaft - als psychologisch entscheidendes Eckdatum für den erfolgreichen Vertrieb eines geschlossenen Immobilienfonds dargestellt haben, was nicht zuletzt auch sichtbaren Ausdruck in den Außendienst-Informationen der Beklagten zu 1) für ihre Vertriebspartner sowie in dem Prospekt selbst gefunden hat, wo die Absicherung der auf sieben Jahre angelegten Mietgarantie durch eine "Bankbürgschaft i. H. v. 1,6 Mio. DM" im Fettdruck hervorgehoben wird. Im Vergleich zur Mietgarantie hatte die versprochene Bankbürgschaft mit 1.600.000,00 DM zwar nur ein geringes Volumen. Sie entsprach aber immerhin der Hälfte einer prospektierten Jahresgesamtmiete und war damit durchaus geeignet, die Gesellschaft während einer Krise für eine nicht unerhebliche Dauer über Wasser zu halten. Sie war letztlich in der gesamten Konzeption in Abgrenzung zur Mietgarantie, deren Sicherheit von der Bonität des Sicherungsgebers K. GmbH abhing, und den Erwartungen zu den Mieteinnahmen und Steuervorteilen das einzige wirkliche Sicherungselement und damit geeignet und auch bestimmt, dem Anlageinteressenten subjektive Sicherheit zu vermitteln. Die Bankbürgschaft gehörte damit zweifellos ebenso wie die erheblich überdurchschnittlichen Innenprovisionen zu den für die Anlageentscheidung des Anlegers "bedeutsamen" Umständen, deren wahrheitswidrige oder unvollständige Darstellung durch denjenigen, der sich des Prospekts zum Vertrieb bedient, also der Beklagten zu 1), eine objektive Pflichtverletzung begründet.

65

c)

66

Es ist der gemeinsame Ansatz der Rechtsprechung der in erster Linie vertragsrechtlich ausgerichteten Senate des Bundesgerichtshofs, dass derjenige, welcher eine (vor)vertragliche Aufklärungspflicht verletzt - die hier streitige Pflicht zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Darstellung zu sämtlichen für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen stellt eine derartige Pflicht dar - im Grundsatz dartun und im praktischen Ergebnis beweisen muss, das der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre (BGH, IX. Zivilsenat, NJW 1993, 2359; III. Zivilsenat, WM 2000, 426, 428; XI. Zivilsenat, NJW 1994, 512 und NJW 2004, 1868, 1869; II. Zivilsenat, WM 2004, 928, 930).

67

Ob es sich dabei angesichts dessen, dass an sich der Geschädigte seinen Schaden und die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung dafür darzutun hat, in Wahrheit nicht etwa um eine echte Beweislastumkehr, vielmehr um die Anwendung von § 287 ZPO oder auch nur von Anscheinsgrundsätzen (dazu jüngst BGH, II. Zivilsenat, WM 2004, 1726, 1731 (Informatec)) handelt bzw. wo genau die dogmatischen Grundlagen der Darlegungs- und Beweislastverteilung in dem hier betroffenen Bereich hypothetischen Geschädigtenverhaltens nach der jüngsten Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur liegen (vgl. dazu das in dem Parallelverfahren OLG Düsseldorf 6 U 158/03 vorgelegte Privatgutachten U., Rdz. 46 ff., den zur Revisionsentscheidung vom 12. Februar 2004 verfassten Aufsatz von T., BKR 2004, 257, die zur Entscheidung des OLG Düsseldorf im Verfahren 6 U 158/03 verfasste Anmerkung von T., ZIP 2004, 1752 und Geibel, ZBB 2003, 349 ff., 358) bedarf keiner abschließenden Untersuchung. Zu beachten hat ein mit der Rechtsanwendung befasstes Gericht jedenfalls die Einschränkungen, die sich für etwaige Beweiserleichterungen in dem hier betroffenen Bereich daraus ergeben, dass die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen davon ausgeht, dass es letztlich nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt, die Vermutung also nicht begründet ist, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte (so BGH, XI. Zivilsenat, NJW 1994, 512 und jüngst das Urteil vom 13. Juli 2004 in NJW 2004, 2967, 2969 m.w.N.).

68

Liegt in derartigen Fällen die Handlungsmotivation des Geschädigten offen zutage, und gibt es für den Fall richtiger Aufklärung "vernünftigerweise" nur eine Handlungsalternative, braucht der Kläger zur Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den ihm dann entstandenen Schaden in der Tat nichts mehr vorzutragen, wie dies auch der 11. Zivilsenat vom Grundsatz her annimmt (BGH, NJW 1994, 512). Indessen sind die Fallkonstellationen in der Praxis nicht immer so eindeutig und offenbar gibt es selbst in der Rechtsprechung der Revisionsgerichte zur Beurteilung - daher nur scheinbar - eindeutiger Konstellationen nicht durchgängig eine einheitliche Betrachtungsweise, wie die jüngsten Entscheidungen des XI. Zivilsenats vom 13. Juli 2004 (NJW 2004, 2967) einerseits und des IX. Zivilsenats vom 19. Juli 2004 (WM 2004, 1731 (Informatec)) von Aktienkäufen am "hochspekulativen" Neuen Markt zeigen.

69

Letztlich ist daher der Tatrichter dennoch in jedem Einzelfall dazu aufgerufen, die Kausalitätsfrage anhand der grundsätzlich zunächst einmal vom Kläger vorzutragenden konkreten Umstände zu beurteilen, wobei er die aus der Typik des Lebenssachverhalts herrührende und von der Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und daher besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit vernunftbestimmten menschlichen Verhaltens in seine Entscheidung einbeziehen darf und muss (BGH, WM 2004, 1726, 1731 m.w.N.).

70

Vor diesem Hintergrund ist der Senat jedenfalls davon überzeugt, dass der Kläger, wäre er über den Umfang sowohl der Innenprovision und darüber hinaus zugleich der fehlenden Gestellung einer Bankbürgschaft wahrheitsgemäß ins Bild gesetzt worden, den ihm von der Beklagten zu 1) vermittelten Gesellschaftsanteil nicht erworben hätte. Ihm wäre nämlich dann bewusst geworden, dass zum einen genau ein Viertel seines Kapitaleinsatzes schon nicht wertbildend eingesetzt werden sollte und zum anderen der tatsächlich zur Wertbildung verwendete Rest keinesfalls zum Erwerb der ihm werbeträchtig versprochenen sicheren Kapitalanlage führen würde.

71

Diese Überzeugung beruht zunächst einmal auf dem Sachvortrag des Klägers:

72

Dieser verlangte schon mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 12. Januar 2000 (Anlage I 4 zu Bl. 6 GA) von der Beklagten zu 1) Schadensersatz in Gestalt der Rückzahlung seiner Einlage gegen Übertragung des von ihm erworbenen Anteils mit der Begründung, dass die Bankbürgschaft entgegen der Prospektdarstellung nicht erbracht sei. Auch im Verlauf des Rechtsstreits betonte er mehrfach die Bedeutung der Existenz der Bürgschaft für die Anlageentscheidung (Schriftsätze vom 1. September 2000 (Bl. 34 GA), 2. September 2001 (Bl. 192 GA) und 26. August 2002 (Bl. 413 GA). Im Schriftsatz vom 2. September 2001 (Bl. 192 GA) hat er ausdrücklich geltend gemacht, dass kein Anleger in Kenntnis des Fehlens der Bürgschaft Gesellschaftsanteile gezeichnet hätte.

73

Aus dem Sachvortrag des Klägers ergibt sich überdies, dass dieser den Gesellschaftsanteil in Kenntnis der wahren Höhe der Innenprovisionen nicht erworben hätte (Schriftsätze vom 1. September 2000 (Bl. 38 GA), 5. November 2001 (Bl. 245A GA) und 20. Juli 2004 (Bl. 461 GA)). Seinem Vorbringen ist zu entnehmen, dass ihn schon allein die Kenntnis der Höhe der Innenprovision von dem Geschäft abgehalten hätte.

74

Der Senat nimmt dem Kläger dieses Verfahrens - anders als dem Kläger des Parallelverfahrens 15 U 26/01 - die Wahrhaftigkeit dieses Vortrags auch ab, denn einzig eine solche Entscheidung entspricht bei lebensnaher Betrachtung einer vernünftigen Haltung. Dabei verkennt der Senat keineswegs, dass es dem Kläger bei dem Erwerb der Gesellschaftsbeteiligung ganz maßgeblich, vielleicht sogar in erster Linie, um die damit verbundenen Steuervorteile gegangen sein mag. Ebenso wenig übersieht er, dass der Kläger sich nach eigener Darstellung nicht zuletzt durch das von ihm angenommene Renomée der Beklagten zu 1) und ihres in zweiter Instanz mit verklagten Geschäftsführers hat motivieren lassen. Indessen bedeutete dies nicht, dass er sich unter Ausschaltung seines Verstandes im Übrigen "auf Gedeih und Verderb" den Beklagten auch dann anvertraut hätte, wäre er von diesen über die vorgenannten Umstände ins rechte Bild gesetzt worden. Dass er sein Geld auch in andere Anlageobjekte hätte investieren können, liegt auf der Hand und ergibt sich nicht zuletzt aus dem von der Beklagten insoweit nicht bestrittenen Inhalt der Klageschrift, wonach er durchaus "zwischen ihm vorliegenden Investitionsangeboten gleicher Güte" wählen konnte und das "hier in Rede stehende" ausgewählt hat (Bl. 3 GA).

75

Dass die Schlechterfüllung schon allein der Auskunftsverpflichtung zu den Innenprovisionen einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt betraf, steht nach dem Revisionsurteil außer Frage. Der Bundesgerichtshof hat die Tatsache, dass im Gesamtaufwand für die Immobilienanlage erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen steckten, ausdrücklich zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen gezählt.

76

Dadurch, dass der Kläger sich nicht nach Bedeutung und im Besonderen Höhe des Werbekostenzuschusses erkundigt haben mag, brachte er nicht etwa eine diesbezügliche Gleichgültigkeit zum Ausdruck. In diesem Zusammenhang darf der Sinn des Wortes Werbekosten"zuschuss" nicht unberücksichtigt bleiben. Dieser Begriff suggeriert die Leistung lediglich einer Beteiligung als eines finanziellen Beitrags zu entstandenen und voraussichtlich noch entstehenden Kosten im Sinne einer jedenfalls nicht die gesamten Werbekosten erreichenden Größe. Keinesfalls vermittelt diese Bezeichnung eine Korrelation von Eigenkapital- und Zuschusshöhe. Außerdem ist die Art der Darstellung auf Bl. 18 des Prospektteils B zu berücksichtigen. Die von der Beteiligungsgesellschaft der Beklagten zu 1) zu zahlende Vergütung ist beziffert, ebenso das Agio. Verniedlichend ist dann im Folgesatz ganz knapp von dem Werbekostenzuschuss im Sinne einer vergleichsweise vernachlässigbaren Größe die Rede. Vor diesem Hintergrund gab es keine Obliegenheit des Klägers, sich nach den Einzelheiten des Werbekostenzuschusses gesondert zu erkundigen.

77

Der Senat folgt daher auch dem 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, der im Falle eines anderen Anlegers in das hier betroffene Objekt die haftungsausfüllende Kausalität schon allein wegen der falschen Aufklärung zum Komplex "Innenprovision" angenommen hat. Auf die den Parteien bekannten Gründe jener in ZIP 2004, 1745 abgedruckten Entscheidung zu B1 c cc kann daher Bezug genommen werden. An dieser Haltung vermögen - jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall - auch die im Umfeld des vorliegenden und des bei dem 6. Zivilsenat inzwischen abgeschlossenen Verfahrens von den Beklagten bestellten bzw. unabhängig davon erstatteten Rechtsgutachten nichts zu ändern.

78

Die Frage T. in seiner Anmerkung zur Entscheidung des 6. Zivilsenats (ZIP 2004, 1752, 1753), ob denn ein wirtschaftlich rational denkender Interessent, der immerhin - wie auch hier der Kläger - um das "ob" des Zuschusses (zu den Werbekosten) wusste, ungeachtet der hohen Steuervorteile und Renditen hypothetisch wirklich keine abweichende Entscheidung getroffen hätte, ist zwar in dieser Abstraktheit richtig gestellt. Zu ihrer Verneinung gelangt T. indessen nur auf eben solchem schwankenden Fundament, welches betreten zu haben er dem 6. Zivilsenat mit der Bejahung angeblich der "haftungsbegründenden" Kausalität vorwirft. Die haftungsbegründende Kausalität hat der 6. Zivilsenat nicht erörtert; richtigerweise geht es bei den hier zu diskutierenden Folgen der Verletzung vertraglicher Pflichten allein um die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität (BGH, NJW 2003, 358, 359 m.w.N.). In der Sache gelangt T. zu seiner Beurteilung allein unter Heranziehung der durch nichts begründeten und begründbaren Prämisse, der betroffene Anleger habe die im Prospekt erwähnte, in ihrer Höhe verschwiegene weitere Vergütung mit immerhin 6% vermuten müssen, weshalb ihm lediglich ein Viertel aller tatsächlich geflossenen Vermittlungsprovisionen verschwiegen worden sei, was seine Entscheidung bei vernünftiger Denkungsart "wohl" nicht habe beeinflussen sollen.

79

Wie offenbar dem 6. Zivilsenat geht auch dem Senat diese Prämisse T. entschieden zu weit, weil der Kontext der maßgeblichen Prospektpassage bezüglich H. in Teil B, Seite 18 nicht dazu "passt". Dem den Werbekostenzuschuss ansprechenden Satz unmittelbar vorangestellt ist die Mitteilung, dass die Vermittlungsgesellschaft von der Beteiligungsgesellschaft neben dem eingezahlten Agio eine Vergütung in Höhe von 6% des vermittelten Kommanditanteils erhält. Schon dass Werbekosten ungeachtet der Verwendung von Hochglanzprospekten und eines personellen Vertriebsapparats überhaupt 12% (bzw. hier 14%) des Beteiligungskapitals "verschlingen" können, wird einem nicht vorinformierten Durchschnittsanleger kaum in den Sinn kommen. Dann aber liegt auch die Annahme mehr als fern, ein bloßer "Zuschuss" dazu könne am Ende die Höhe des zuvor ohnehin schon für die "Beschaffung" des Beteiligungskapitals mit 6% konkretisierten Anteils abermals erreichen. Gerade die fehlende Bezifferung darf der uneingeweihte Anleger unter den vorerwähnten Umständen doch vielmehr als ein Indiz für eine eher zu vernachlässigende Größe betrachten.

80

Auch die Ausführungen in dem von den Beklagten bestellten Gutachten des Professor U. vermögen in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen. Mit seiner Annahme, die Werbekostenzuschüsse seien schon deshalb nicht relevant (Nr. 51), weil sie nicht von den "Fonds" zu bezahlen seien, setzt er sich schon zu der vom Bundesgerichtshof - für den Senat bindend - getroffenen Grundannahme in Widerspruch, was sich in den Ausführungen zu Nr. 52 in anderer verbaler Einkleidung nur fortsetzt und dort noch dazu in einer offenkundigen Fehlinterpretation des Revisionsurteils mündet, indem übersehen wird, dass die vom Bundesgerichtshof mit 15% gesetzte Relevanzschwelle bei offenkundig unrichtiger Darstellung auch unterschritten werden kann.

81

Die Kritik von T. wie von U. leidet im Übrigen daran, dass sie zur mit ihrer auf die Innenprovision fokussierten Kausalitätsbetrachtung allein die Werthaltigkeit und die Rentabilität der Beteiligung in den Blick nehmen und darüber die für den Durchschnittsbürger nicht minder bedeutsame Beurteilung seiner "Kapitalanlage" unter dem Aspekt der Sicherheit überhaupt nicht ansprechen.

82

Genau dieser Aspekt hat jedoch für den Kläger nach Maßgabe seiner bereits erwähnten eigenen vorprozessualen und prozessualen Verlautbarungen im Vordergrund gestanden, und zwar, wie seinem Sachvortrag zum Fehlen der Bankbürgschaft zu entnehmen ist, wohl sogar mehr noch als die erst im späteren Verlauf des Rechtsstreits zum Gegenstand der Erörterung erhobene Innenprovision.

83

Es steht völlig außer Frage, dass der durchschnittliche Anlageinteressent vor seiner Anlageentscheidung Überlegungen zu den Chancen und Risiken anstellt und bei der Beurteilung der Risiken die Sicherheit der Anlage bzw. die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts an bedeutsamer Stelle steht. Das Gewicht dieses Aspekts mag nach der Natur der Anlage unterschiedlich ausfallen und bei spekulativen Anlagen geringer sein. Um eine solche geht es jedoch hier nicht. Vielmehr gelten Anlagen in Immobilien als vergleichsweise sicher, besonders, wenn wie hier eine durch eine - angeblich schon vorliegende - Bankbürgschaft unterlegte Mietgarantie versprochen wird. T. und U. setzen sich mit dem objektiv als Entscheidungskriterium ohne jeden Zweifel wichtigen Sicherheitsaspekt nicht auseinander.

84

d)

85

Die Beklagte zu 1) hat nicht den Nachweis führen können, dass die Pflichtverletzung unverschuldet war. Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislastverteilung bei Vertragsverletzungen gilt der Grundsatz, dass der Schuldner, dem eine objektive Pflichtverletzung zur Last fällt, beweisen muss, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Heinrichs in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., 2002, § 282 BGB Rn. 8 m.w.N.). Insoweit kommt ein Rechtsirrtum der Beklagten zu 1) unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Innenprovisionen im Prospekt ausgewiesen werden müssen, bis zur Revisionsentscheidung im Streitfall höchstrichterlich nicht geklärt war. Allerdings fallen hier zwei Gesichtspunkte ins Gewicht, die einen Rechtsirrtum der Beklagten zu 1) als nicht ausreichend entschuldigt betrachten lassen. Es ist nicht einfach so, dass die Angaben zu den Innenprovisionen nur unvollständig waren. Sie waren darüber hinaus sogar irreführend und verschleiernd, denn für den Durchschnittsleser stellte sich der Werbekostenzuschuss als eher zu vernachlässigende unerhebliche Marginalie dar. Darin manifestiert sich, dass der Pflichtverletzung nicht nur eine vielleicht mit einem Rechtsirrtum entschuldbare Unterlassung zu Grunde lag, sondern ein auf eine Verschleierung abzielendes Handeln, dessen Unentschuldbarkeit außer Frage steht. Auch entschuldigt ein Rechtsirrtum nicht, wenn der Schuldner mit einer abweichenden Beurteilung durch das zuständige Gericht ernsthaft rechnen muss. Er handelt in diesem Fall selbst dann auf eigenes Risiko und damit schuldhaft, wenn er sich seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (BGH NJW-RR 1990, 160, 161). Im Revisionsurteil ist ausgeführt, dass die Pflichten zur Offenbarung der Innenprovision bis dahin zwar nicht höchstrichterlich geklärt, jedoch im Schrifttum und der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten gewesen seien. Mit einer Entscheidung wie der des Bundesgerichtshofs im Streitfall musste die Beklagte zu 1) mithin rechnen.

86

Soweit es in der Beitrittserklärung heißt, die Haftung des Vertriebsbeauftragten sei, soweit seine Inanspruchnahme in Frage komme, auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, liegt darin ebenso wie in der auf Bl. 30 des Prospektteils B zu H. enthaltenen Klausel, die Kapitalvermittlungsgesellschaft habe die wirtschaftlichen, tatsächlichen und vertraglichen Grundlagen nicht überprüft und übernehme daher keine Haftung und Gewähr, dies gelte auch für die von Dritten erstellten Prospekte..., eine nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz in der bis 31. Dezember 2001 gültigen Fassung nichtige Haftungsbeschränkung. Denn durch sie wird der Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Die Haftungsfreistellung und -beschränkung unterscheidet nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfasst dem entsprechend sogar die Auskunftsverpflichtung, also selbst die Kardinalpflicht der Beklagten zu 1) aus dem Auskunftsvertrag zur Erteilung sachgerechter Auskunft. Für die Verletzung von Kardinalpflichten gilt jedoch, dass die Haftung für einfache Fahrlässigkeit in der Regel nicht ausgeschlossen werden darf, da sonst die Erreichbarkeit des Vertragszwecks gefährdet wäre (BGH NJW-RR 1991, 560, 561).

87

e)

88

Nach § 249 Satz 1 BGB kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, als habe er sich an der Anlage nicht beteiligt (BGH NJW 1992, 228, 230). In diesem Fall hätte er weder seine Anlage in Höhe von 90.000,00 DM erbracht noch das Agio in Höhe von 4.500.00 DM. Dem Umstand, dass er noch im Besitz seines möglicherweise auch werthaltigen Kommanditanteils ist, hat er dadurch Rechnung getragen, dass er nur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung Zug um Zug gegen Rückübertragung des Kommanditanteils begehrt.

89

aa)

90

Eine Beschränkung des Schadensersatzes auf ein von den Beklagten ins Spiel gebrachtes, allerdings nicht weiter substantiiertes Garantieinteresse muss sich der Kläger nicht gefallen lassen. Dem steht nicht entgegen, dass der Grundsatz, dass derjenige, der pflichtwidrig ein schädigendes Ereignis verursacht, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen haftet, keine schrankenlose Geltung hat. So ist es unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der Norm anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte. Danach muss der Schaden nach Art und Entstehungsweise aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Pflicht bestimmt war.

91

Eine Beschränkung auf das Garantieinteresse ist im Streitfall mit § 249 Satz 1 BGB nicht vereinbar. Sie hätte zur Folge, dass die Beklagte zu 1) den Kläger nur so stellen müsste, als sei die Bankbürgschaft tatsächlich schon erbracht gewesen und als hätten die Innenprovisionen tatsächlich nur die prospektierte Höhe erreicht. Der Kläger müsste nicht - wie er es verlangt - so gestellt werden, als habe er die Anlageentscheidung überhaupt nicht getätigt.

92

Eine solche Haftungsbeschränkung mag gerechtfertigt sein, wenn ein Partner eines Auskunfts- oder Beratungsvertrag - ohne freilich an dem Anlagegeschäft selbst beteiligt zu sein - eine Auskunft oder Beratung nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts schuldet. Dessen Pflicht beschränkt sich darauf, Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten könnten. Dafür, dass das Vorhaben insgesamt erfolgversprechend ist, trifft ihn keine Verantwortung. Unterläuft ihm ein Fehler, so kann der Umstand, dass der Anleger bei fehlerfreier Beratung oder Aufklärung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, es im allgemeinen nicht rechtfertigen, dem Beratungs- oder Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Er braucht dann grundsätzlich nur für die Risiken einzustehen, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auftraggeber zu überwälzen (BGH, NJW 1992, 555, 556).

93

So liegt es hier aber nicht. Der Bundesgerichtshof hat den Pflichtenkreis der Beklagten zu 1) im Revisionsurteil genau bezeichnet: Als diejenige, die sich des Prospekts zum Vertrieb bediente, hatte sie im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die "Anlageentscheidung" bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen. Aus der Wahl dieser Formulierung ergibt sich, dass es gerade die Gefahr einer "falschen" Anlageentscheidung ist, vor welcher die Pflicht zur wahrheitsgemäßen und vollständigen Darstellung schützen sollte. Die Konsequenz einer für eine "falsche" Entscheidung ursächlichen wahrheitswidrigen oder unvollständigen Darstellung kann mithin nur diejenige sein, den Anleger so zu stellen, als habe er diese falsche Entscheidung nicht getroffen. Dem entspricht das Begehren des Klägers. Es ist zudem auch kein Grund dafür ersichtlich, warum die Beklagte als sich des Prospekts zum Vertrieb bedienende Vermittlerin und damit im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung für die wahrheitsgemäße und vollständige Darstellung Verantwortliche anders behandelt werden sollte als ein Vermittler von Warentermingeschäften, der bei Verletzung seiner Auskunftspflicht zum vollen Ersatz aller Schäden des Anlegers aus dem auf der Pflichtverletzung beruhenden Geschäft verpflichtet ist (BGH, NJW 1992, 555, 556).

94

Zudem spricht gegen die bloße Berücksichtigung des "Garantieinteresses" noch folgendes Argument: Es darf nicht die Möglichkeit außer Betracht bleiben, dass bereits allein der Hinweis dessen, der sich des Prospekts zum Vertrieb bedient, darauf, dass der Prospekt in für die Anlageentscheidung bedeutsamen Punkten unrichtig sei, den Anlageinteressenten von der Zeichnung der Anlage abhält ohne dass es diesem überhaupt noch darauf ankommt, die richtige und vollständige Darstellung zu erfahren. Es ist nicht auszuschließen, dass er sein Vertrauen von vornherein verliert, sobald er Kenntnis davon erlangt, dass der Prospekt in entscheidenden Punkten unrichtig ist. Denn dieser Aspekt ist durchaus geeignet, die Vorstellung des Anlageinteressenten von der Seriosität der Prospektverantwortlichen zu beeinflussen. Gleichwohl fände dieser Gesichtspunkt bei einer Verkürzung der Haftung der Beklagten zu 1) auf das "Garantieinteresse" überhaupt keine Berücksichtigung.

95

bb)

96

Steuerliche Vorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Grundsätzlich sind zwar steuerliche Vorteile im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (BGH NJW 1984, 2524; Heinrichs in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., Rn. 144 vor § 249 BGB m.w.N.; Grüneberg in Bamberger/Roth, BGB, 1. Aufl. Rn. 107 vor § 249), so auch die aus erheblichen Verlustzuweisungen (BGH NJW-RR 1988, 161). Der anrechenbare Vorteil fehlt aber, wenn ihm als Nachteil gegenüber steht, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern ist.

97

Hierzu hat der Bundesgerichtshof im Jahre 1979 (BGHZ 74, 103, 113 ff.) in einem Fall, in dem es um die Erstattung einer Kommanditeinlage im Wege des Schadensersatzes ging, ausgeführt, dass die Schadensersatzleistung für den Kommanditisten eine Betriebseinnahme sei. Wer sich als Kommanditist an einer KG beteilige, sei steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG, auch wenn er seinen Kommanditanteil nur als Vermögensanlage betrachte. Somit seien für den Kommanditisten alle Zahlungen, die er in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG (in der damaligen Fassung). Die Schadensersatzleistung stehe in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung. Sie sei, wenn auch nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich durch die Aufgabe des Betriebs der KG ausgelöst worden. Damit sei sie dem gewerblichen Bereich zuzuordnen und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Dass die Schadensersatzleistung auf einer bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzpflicht beruhe, spiele keine Rolle. Dieses Ergebnis sei auch interessengerecht. Wenn die Verluste der KG in Höhe ihrer Zuweisung steuerlich als einkommensmindernde Betriebsverluste der Kommanditisten behandelt würden, sei es folgerichtig, Schadensersatzleistungen, die im wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung stünden, ebenfalls dem betrieblichen und nicht dem privaten, steuerneutralen Bereich des betroffenen Kommanditisten zuzurechnen.

98

Hier gilt im Ergebnis nichts anderes, auch wenn die Besonderheit besteht, dass es sich bei H. um einen Immobilienfonds handelt, dieser also, anders als in der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht im gewerblichen Bereich tätig ist, sondern vermögensverwaltende Tätigkeiten ausübt. Der Kläger als Anteilsinhaber sollte daher Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und nicht aus Gewerbebetrieb erzielen, wie sich aus Seite 12 in Teil B des Prospekts zu H. ergibt (s. auch Schmidt, EStG, 22. Aufl., § 21 Rz. 108; Littmann/Bitz/Hellwig Das Einkommensteuerrecht, Loseblattsammlung, § 21 EStG, Rz. 480). Die Schadensersatzleistung ist hier aber gleichfalls zu versteuern. Schadensersatzleistungen können entweder im steuerrechtlich irrelevanten Vermögensbereich anfallen oder den Bereich der Einkünfte betreffen und Einnahmen i. S. d. § 8 EStG sein. Letzteres ist der Fall, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Einkunftsart stehen (Littmann/Bitz/Hellwig, a.a.O., § 8 EStG, Rz. 270, 271). So liegen die Dinge hier. Die Schadensersatzleistungen stehen im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, weil sie dadurch ausgelöst worden sind, dass der Fonds H. insolvent ist, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden konnten und können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach auf eine kausale Verknüpfung zwischen der Entschädigung und den entgangenen Einnahmen abgestellt wird (BFH BStBl. II 1986, 252, 254). Denn eine solche kausale Verknüpfung ist hier, wie soeben ausgeführt, gegeben.

99

Damit wird der Vorteil der Steuerersparnis durch die den Kläger hinsichtlich der Schadensersatzleistung treffende Steuerpflicht aufgewogen, ohne dass die Steuerbeträge im Einzelnen hätten ermittelt werden müssen (BGHZ 74, 103, 116).

100

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt auch dann, wenn es sich bei der Steuerersparnis um größere Summen gehandelt hat (BGHZ 74, 103, 116). Allerdings kommt sie in dem Fall nicht zum Tragen, dass außergewöhnlich hohe Steuervorteile erlangt worden sind, die abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung angerechnet werden müssten (BGH, NJW 1984, 2524). Selbst wenn der Kläger in Anbetracht der seinerzeit bestehenden Fördergebiets-Afa Steuervorteile in Höhe von 55.000,00 DM gehabt haben sollte - wie von den Beklagten mit Schriftsatz vom 20. September 2004 (Bl. 600 GA) behauptet -, ist nicht ersichtlich, dass diese Steuervorteile billigerweise ganz oder teilweise auf die Schadensersatzleistungen angerechnet werden müssten. Der Bundesgerichtshof hat argumentiert, es verbleibe bei der Entbehrlichkeit der Feststellung der aufgrund der Steuerpflicht zu zahlenden Beträge auch dann, wenn die Schadensersatzleistung aufgrund bestimmter Ausnahmevorschriften nur ermäßigt zu versteuern sei, selbst wenn sich hierdurch ein Vorteil in Gestalt größerer Summen ergebe. Es sei nämlich unbillig, wenn eine Steuervergünstigung, die der Staat dem Geschädigten aus einem besonderen Anlass gewähre, ihm letztlich gar nicht zugute käme, sondern nur dazu diente, den Schädiger zu entlasten. Das sei mit dem Grundgedanken der schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung nicht vereinbar (BGH NJW 1979, 1449, 1452). Diese Erwägungen gelten hier auch, denn es ist im Ergebnis unerheblich, ob die Steuervorteile auf der Seite der Verlustzuweisungen liegen oder sich die Begünstigung erst bei der Besteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt. Auch im hier zu entscheidenden Fall liegt es so, dass besondere Steuervorteile im Hinblick auf die Situation nach der Wiedervereinigung gewährt wurden. Gründe dafür, dass diese nun gerade die Schädigerin entlasten sollen, fehlen.

101

f)

102

Zinsen kann der Kläger mit Erfolg ab 21. Januar 2000 verlangen. Bei dem Schreiben vom 12. Januar 2000 handelt es sich um eine eindeutige Zahlungsaufforderung und damit eine Mahnung i.S.d. § 284 BGB a.F. (vgl. Heinrichs in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., § 286 BGB, Rn. 17). Im Hinblick auf die zur Zahlung auf den 20. Januar 2000 gesetzte Frist trat Verzug am 21. Januar 2000 ein. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagten zu 1) möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen des ihr im Wege des Vorteilsausgleichs zu übertragenden Kommanditanteils des Klägers zustand. Dieses schließt Verzug nur bei - hier nicht erfolgter - ausdrücklicher Geltendmachung aus (Palandt/Heinrichs § 286 BGB Rn. 35). Jedoch beschränkt sich der Zinsschaden nach § 288 BGB in der bis 30. April 2000 gültigen Fassung auf 4% p.a.. Ab dem Zeitpunkt des Eintritt des Rechtshängigkeit am 16. Mai 2000 besteht ein Anspruch des Klägers auf die Zahlung von Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger macht erfolglos einen weitergehenden Zinsschaden geltend, denn dessen Vorliegen legt er trotz des Bestreitens der Beklagten hinsichtlich der Höhe des Zinsanspruchs (Bl. 158 GA) nicht dar.

103

g)

104

Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet, denn spätestens in der Stellung des Zug-um-Zug-Antrags ist ein hier zur Begründung des Annahmeverzugs ausreichendes Angebot nach § 295 BGB zu sehen. Die Erklärung der Beklagten zu 1), sie nehme die Leistung nicht an, ist entbehrlich, denn sie hat durch ihr vorprozessuales Verhalten und ihren Antrag auf Klagabweisung hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie weder zur Leistung des geforderten Schadensersatzes noch im Gegenzug zur Annahme des Kommanditanteils bereit ist. Ist aber offenkundig, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt, bedarf es eines wörtlichen Angebots nicht (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 295 BGB Rn. 4).

105

2.

106

Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist unzulässig.

107

Die Ausdehnung des Rechtsstreits auf einen weiteren Beklagten erst in der Berufungsinstanz hat Ausnahmecharakter und ist deshalb nur dann zulässig, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist (BGH NJW 1997, 2885).

108

Seine Zustimmung hat der Beklagte zu 2) ausdrücklich verweigert.

109

Rechtsmissbrauch ist dort anzunehmen, wo der erst in der Berufungsinstanz Verklagte bei Zulassung der Klageerstreckung eine beachtliche Schlechterstellung zu befürchten hat. Für diese Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalls entscheidend. Der Bundesgerichthof hat Rechtsmissbrauch in einem Fall (NJW-RR 1986, 356) angenommen, in dem der Zweitbeklagte mit dem wesentlichen Sachverhalt vertraut war, das Landgericht die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen hatte und mit der Begründung des Landgerichts die Klage auch gegen den Zweitbeklagten erfolglos geblieben wäre: Abstrakt gesehen verliere der Zweitbeklagte in dem konkreten Fall zwar eine Tatsacheninstanz; daraus folge jedoch kein schutzwürdiges Interesse an einer Zustimmungsverweigerung. Auch wenn das Berufungsgericht die Klage gegen den Zweitbeklagten für begründet erachtet halten sollte, so beruhe das unter keinen Umständen auf dem prozessualen Vorgehen der Kläger. Der Beklagte habe wegen der Klageerhebung erst in zweiter Instanz keine Verschlechterung seiner prozessualen Lage zu befürchten.

110

Der Streitfall liegt anders. Unterschiede zu dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ergeben sich schon daraus, dass der Beklagte zu 2) erst im späteren Verlauf des Berufungsverfahrens einbezogen worden ist, nämlich nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch den Senat und eines Revisionsverfahrens. Mögen diese Abweichungen vielleicht noch deshalb als unerheblich zu betrachten sein, weil der Beklagte zu 2) als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1) deren prozessuales Verhalten bestimmt hat und mithin völlig über den Prozessstoff informiert ist, so liegt ein entscheidender nicht zu übersehender Unterschied darin, dass zur Begründung der Haftung des Beklagten zu 2) erst im Berufungsverfahren eine Anspruchsgrundlage ins Feld geführt wird, deren Anwendung auf die Beklagte zu 1) gar nicht möglich wäre, nämlich §§ 823 Abs. 2 BGB, 264a StGB. Spätestens dieser Gesichtspunkt lässt die Zustimmungsverweigerung des Beklagten zu 2) nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen: Zunächst hat eine Parteierweiterung in zweiter Instanz schon Ausnahmecharakter. Zudem sind an die Wertung eines an sich zulässigen prozessualen Handelns - die Verweigerung einer nur dem Prozessgegner günstigen Prozesserklärung - als rechtsmissbräuchlich hohe Anforderungen zu stellen. Ein derartiges Verhalten kann ohne Bedenken nur dann als rechtsmissbräuchlich gebrandmarkt werden, wenn der Verweis des Klägers auf ein "neues" erstinstanzliches Klageverfahren als reine durch vernünftige Erwägungen nicht zu rechtfertigende Schikane verstanden werden müsste. Dem Senat ist eine solche Feststellung nicht möglich. Der Beklagte zu 2) sieht sich mit der Klageerweiterung dem neu in den Prozess eingeführten Vorwurf einer Straftat ausgesetzt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn er zur Verteidigung dagegen alle von der Prozessordnung vorgegebenen Möglichkeiten ausschöpfen möchte, zu denen nun einmal auch das erstinstanzliche Verfahren vor dem Landgericht zählt.

111

Auch unter einem anderen Aspekt des Gebots eines fairen Verfahrens ist es bedenklich, die Erweiterung der Klage auf den Beklagten zu 2) im Berufungsrechtszug zuzulassen: Der Senat hat den Beklagten zu 2) als Partei vernommen. Die diesbezügliche Anordnung bezog sich zwar auf die Parallelsache I-15 U 26/01. Die Beweisaufnahme im hiesigen Verfahren ist aber mit derjenigen im Verfahren I-15 U 26/01 zusammen durchgeführt worden. Die Akten der beiden Verfahren sind später wechselseitig zum Gegenstand des jeweiligen anderen Verfahrens gemacht worden. Im Zeitpunkt der Durchführung der Beweisaufnahme konnte es durchaus in Betracht kommen, in einem der beiden Verfahren gewonnene Beweiserkenntnisse auch für das andere Verfahren zu nutzen. Bei dieser Sachlage kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich der Beklagte zu 2) bei seiner Vernehmung im Verfahren I-15 U 26/01 prozesstaktisch anders verhalten hätte, etwa seine Vernehmung abgelehnt hätte, wäre er im hiesigen Verfahren von vornherein mit verklagt worden.

112

III

113

Die den Beklagten nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 7. und 22. Dezember 2004 geben zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

114

Der den Beklagten nicht nachgelassene Schriftsatz vom 7. Dezember 2004 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 2 ZPO. Es ist zu berücksichtigen, dass die in zweiter Instanz erfolgte Klageerweiterung keine zusätzlichen Gerichtskosten verursacht hat.

116

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711, 108 ZPO.

117

Ein begründeter Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

118

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird - unter Berücksichtigung eines Betrags von 1.000,00 EUR für den Feststellungsantrag - auf 49.317,08 EUR festgesetzt.