Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-28, Aktenzeichen 13 B 2024/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0128.13B2024.07.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Dezember 2007 teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer 1.a.) und
b.), Ziffer 2. sowie Ziffer 4. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007
- 10.030- F07-301 - wird insoweit angeordnet, als die Antragsgegnerin der beabsichtigten
Änderung der Nr. 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" der SNB 2009
widersprochen und diesbezüglich der Antragstellerin eine Abänderung nebst Veröffentlichung
auferlegt sowie ein 100.000,- EUR überschreitendes Zwangsgeld angedroht hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu
1/3.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für
beide Instanzen auf jeweils 50.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet,
im Übrigen unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffer 1.a.) und b.), Ziffer 2. sowie
Ziffer 4. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007 - 10.030-F07-301 -,
soweit der beabsichtigten SNB-Änderung der Ziffer 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in
Rangierbereichen" sowie den beabsichtigten Änderungen der betrieblich-technischen
Regelwerke zu Richtlinie 402.0203 Abschnitt 1 Absatz 1 sowie Abschnitt 9 der
beabsichtigten Neufassung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen der Antragstellerin
(SNB 2009) widerspricht (nachfolgend zu I.) und der Antragstellerin die Abänderung nebst
Veröffentlichung der Klauseln, denen widersprochen wurde, unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung der Antragsgegnerin auferlegt (nachfolgend zu II.) sowie ein Zwangsgeld
androht (nachfolgend zu III.), zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Dem Antrag auf
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der beabsichtigten
Änderung zu Ziffer 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" der SNB 2009
stattzugeben; im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag zu Recht abgelehnt.

4

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des
Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt im oben
aufgezeigten Umfang zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid,
soweit er die im Tenor angegebene Klausel sowie die diesbezügliche Verpflichtung zur
Abänderung sowie ein über 100.000,- EUR hinausgehendes Zwangsgeld betrifft, bei der in
der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden rechtlichen
Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für öffentliche Belange im Fall des
Nichtvollzugs der angegebenen Klausel bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht
ersichtlich sind. Mit Blick auf die übrigen Klauseln, denen die Antragsgegnerin
widersprochen hat, der diesbezüglichen Verpflichtung zur Abänderung und eines
Zwangsgelds bis 100.000,- EUR überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse.

5

Der Ausschluss des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage in § 37 Allgemeines
Eisenbahngesetz (AEG) belegt zwar das öffentliche Interesse an sofortiger
Wirksamkeitsentfaltung des angefochtenen Bescheids und zwingt den Betroffenen durch
Wegfall des Suspensiveffekts nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Erlangung desselben in ein
Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, ändert aber an dem Prüfungsschema dieser Vorschrift
nichts.

6

I. 1. Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützten
Bescheid der beabsichtigten Änderung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) zu
Ziff. 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" widerspricht, weil diese entgegen § 14
Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 u. 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung
(EIBV) diskriminierend wirke und dem Transparenzgebot nicht genüge, bestehen hiergegen
im vorliegenden Verfahren durchgreifende rechtliche Bedenken.

7

Eine Diskriminierung oder Intransparenz bei Zugang zur Infrastruktur der Antragstellerin
infolge Fehlens einer dahingehenden Klarstellung in Ziffer 2.3.3 der SNB 2009, dass der neue
digitale Rangierfunk GSM-R keine Relevanz für das Befahren der Schienenwege (Zugfahrt)
habe, kann der Senat nicht feststellen. Eine Diskriminierung liegt nach gefestigter
Rechtsprechung des beschließenden Gerichts vor, wenn Eisenbahnverkehrsunternehmen beim
Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden.

8

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. August 2007 - 13 A 108/07 -; ferner Kunz,
Eisenbahnrecht, A 4.1, Erläuterungen § 14 AEG (S. 183).

9

Die beanstandete Ziffer richtet sich an jedes Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher
Weise; eine unterschiedliche Behandlung der Eisenbahnverkehrsunternehmen untereinander
oder im Verhältnis zu einem Konzernunternehmen der Antragstellerin ist nicht erkennbar. Die
Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde zieht allerdings zur Begründung ihrer
diesbezüglichen Beanstandung das in § 14 Abs. 1 AEG und § 3 Abs. 1 EIBV nicht
ausdrücklich angeführte Transparenzgebot heran. Es spricht einiges dafür, die Forderung nach
Transparenz von Nutzungsbedingungen als eine spezielle Ausformung des
Diskriminierungsverbots zu verstehen. Eine Diskriminierung erscheint auch für den Fall
denkbar, dass eine Regelung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen zwar generell für jedes
Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich gilt, de facto aber unterschiedliche Wirkung zeitigt,
indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen in unzumutbarer Weise beim
Infrastrukturzugang behindert, das andere, etwa eine Konzerntochter der Antragstellerin, aber
nicht.

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Vorliegend kann jedoch bei summarischer Prüfung bereits nicht von einer Intransparenz
der beanstandeten Ziffer 2.3.3 "GSM-R in Rangierbereichen" ausgegangen werden. Die
Klausel bezieht sich inhaltlich, wie die Beschreibung deutlich besagt, auf den Rangierbereich;
es wird ausdrücklich von "Rangierfunk" gesprochen. Der aufmerksame Leser und vor allem
der informierte Fachmann wird die Beschreibung wie gemeint verstehen, nämlich als solche
für den Rangierbereich, nicht für das Befahren der Schienenwege (Zugverkehr). Die
Schienennetz-Benutzungsbedingungen sind an einen bestimmten Interessentenkreis adressiert,
der über hinreichende Informationen verfügt oder sich zumindest bei Verständniszweifeln bei
der Antragstellerin Klarheit über bestimmte Klauseln der Schienennetz-
Benutzungsbedingungen verschaffen kann und wird; er wird jedenfalls nicht bereits wegen
- einmal unterstellter - unwesentlicher Formulierungsunklarheiten von seinem
Netzzugangsbegehren Abstand nehmen. Hiervon darf die Antragstellerin bei der
Formulierung ihrer Schienennetz-Benutzungsbedingungen ausgehen.

11

Eines Hinweises, dass die beanstandete Klausel keine Relevanz für das Befahren der
Schienenwege (Zugfahrt) habe - nur das vermisst der angefochtene Bescheid -, bedurfte es
zudem nicht. Aus dem klaren Bezug der Ziffer 2.3.3 auf den Rangierbereich folgt, dass
entsprechende Bestimmungen für das Befahren der Schienenwege (Zugfahrt) einer
gesonderten Regelung vorbehalten sind. Dabei kann offen bleiben, ob die von der
Regulierungsbehörde geforderte Kennzeichnung nicht sogar unangebracht sein könnte, weil
sie von den Eisenbahnverkehrsunternehmen dahin missverstanden werden könnte, dass der
digitale Zugfunk GSM-R für die Trassennutzung ohne Bedeutung sei. In dem Zusammenhang
leuchtet der Einwand der Antragstellerin ein, dass mitunter auch beim Rangierbetrieb
Strecken benutzt werden müssten, auf denen "GSM-R Zugfunk" erforderlich sei und sich
deshalb die Anforderungen an Zugfunk und Rangierfunk entsprechen sollten.

12

Der Senat sieht die Gefahr einer Diskriminierung im beschriebenen Sinne selbst bei
- unterstellter - gewisser Intransparenz der beanstandeten Ziffer 2.3.3. nicht. Ein Verstoß
gegen das Diskriminierungsverbot infolge Transparenzmangels setzt eine greifbare,
wesentliche Behinderung eines Eisenbahnverkehrsunternehmens beim angestrebten
Netzzugang voraus. Dazu reicht eine lediglich denkbare oder eine tatsächliche, aber im
Praxisbetrieb leicht überwindbare Unklarheit nicht aus und berechtigt noch nicht zum
hoheitlichen Einschreiten nach § 14e AEG. Der von der Antragsgegnerin in der
Beschwerdeerwiderung angesprochene Lieferengpass für OPS-Geräte kann durch die
geforderte Klarstellung nicht behoben werden.

13

2. Soweit die Regulierungsbehörde der beabsichtigten Änderung der Richtlinie 402.0203.
in Abschnitt 1 Abs. 1 widersprochen hat, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil
gegen die Beanstandung bei der gegenwärtigen Prüfungsdichte keine durchgreifenden
Bedenken bestehen. Die beabsichtigte Änderung entspricht nicht den Vorschriften über den
Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (§ 14 Abs. 1 AEG).

14

Zwar ist insoweit eine Diskriminierung im beschriebenen Sinne nicht feststellbar, weil
alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich behandelt werden und der informierte
Unternehmer sich wegen der beanstandeten Beschreibung des Planungsvorgangs aller
Erwartung nach nicht von seinem Netzzugangsbegehren und auch von einer notfalls
erforderlichen Einschaltung der Regulierungsbehörde nicht abhalten lassen wird.

15

Die beabsichtigte Änderung ist jedoch insoweit mit § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV i. V. m. Nr. 3.
Satz 2 Anlage 2 unvereinbar, als sie nicht auch die Unterrichtung der Regulierungsbehörde
gemäß § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG und die Vorabprüfungsfrist nach § 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG
aufführt. Soweit die Antragstellerin meint, § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG verlange keine
Unterrichtung der Regulierungsbehörde von einer beabsichtigten Entscheidung nach § 8
Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EIBV, greift das vorbehaltlich anderer Erkenntnisse im
Hauptsacheverfahren nicht durch.

16

Nach § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG haben die Eisenbahninfrastrukturunternehmen die
Regulierungsbehörde u. a. über die beabsichtigte Entscheidung über die Zuweisung von
Zugtrassen für den Netzfahrplan einschließlich der Pflichtleistungen zu unterrichten, sofern
Anträge abgelehnt werden sollen. Nach § 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG kann ... die
Regulierungsbehörde nach Eingang dieser Mitteilung innerhalb von 10 Arbeitstagen der
beabsichtigten Entscheidung nach § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG widersprechen, soweit die
beabsichtigte Entscheidung nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur
Eiseninfrastruktur entspricht.

17

Die von der Regulierungsbehörde sinngemäße geforderte Angabe der Verpflichtung der
Antragstellerin, nach Bearbeitung berechtigter Beanstandungen beabsichtigte
Trassenablehnungen ihr mitzuteilen, lässt sich unter den Wortlaut des § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG
subsumieren.

18

Allerdings verlangt die Vorschrift nach ihrem Wortlaut eine Unterrichtung über
beabsichtigte Entscheidungen über die "Zuweisung" - nicht Ablehnung - von Zugtrassen; dies
aber nur sofern (Zugtrassen-)Anträge abgelehnt werden sollen. Da jedoch eine Überprüfung
von Trassenzuweisungen für sich allein keinen Sinn macht, vielmehr ihre Auswirkung auf die
Ablehnung anderer Trassenanträge für eine Vorabprüfung der Regulierungsbehörde von
Interesse sein kann, kann die Unterrichtungs- und Begründungsfrist nur für miteinander
kollidierende Trassenzuweisungen und Trassenablehnungen gelten. Insoweit erfasst die
Unterrichtungspflicht auch die Ablehnungen.

19

Jedoch handelt es sich bei der beabsichtigten Zuweisung und Ablehnung von Trassen
nicht, wie die Antragstellerin meint, um die ins Auge gefassten Zuweisungen/Ablehnungen
im Koordinierungsverfahren nach §§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 9 EIBV und nicht um die
unerledigten Beanstandungen im Verfahren nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV, sondern um
die beabsichtigte abschließende Entscheidung auf Grund des endgültigen
Netzfahrplanentwurfs nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EIBV. Das folgt aus dem erkennbaren
Sinn und Zweck der Vorschrift des § 14d AEG, der abschließenden und entscheidenden
Maßnahme der Antragstellerin eine letzte Rechtskontrolle der Regulierungsbehörde
vorzuschalten. Dass die - vom Vermittlungsausschuss eingefügte und mangels Begründung
einer Auslegung an Hand der Gesetzgebungsmaterialien nicht zugängliche - Vorschrift nicht
irgendwelche Entscheidungen oder Entschlüsse im Vorfeld der Netzfahrplanerarbeitung
meint, wird deutlich durch ihre Nr. 2, die Entscheidungen über Zugtrassen außerhalb des
Netzfahrplans erfasst, für die die Regelungen der § 8 u. § 9 Abs. 3 ff. EIBV nicht greifen,
sowie durch die Erwägung, dass eine staatliche Rechtskontrolle zu einem Zeitpunkt, zu dem
noch eine Einigung unter den Beteiligten selbst möglich ist, keinen Sinn macht und dass die
Verpflichtung zur - neuen - Entscheidung nach § 14e Abs. 3 Nr. 1 AEG unter Beachtung der
Vorgaben der Regulierungsbehörde zu einer abschließenden Konfliktlösung nach den
Vorstellungen dieser Behörde führen soll. Die der Regulierungsbehörde verbleibende kurze
Widerspruchsfrist ist ein weiteres Indiz dafür, dass direkt nach ihrem Ablauf der förmliche
Abschluss der Trassenvergabe durch positive oder negative Entscheidung ansteht. Dem
dahingehenden Verständnis von der "beabsichtigten Entscheidung über die Zuweisung von
Zugtrassen ..., sofern Anträge abgelehnt werden sollen" als der abschließenden Entscheidung
auf Grundlage des endgültigen Netzfahrplan-Entwurfs steht nicht entgegen, dass § 9 EIBV
ebenfalls von Entscheidung im Zusammenhang mit dem - vorgelagerten -
Koordinierungsverfahren spricht. Denn die untergesetzliche Rechtsnorm ist grundsätzlich
nicht geeignet, Inhalt und Bedeutung des übergeordneten Gesetzes zu bestimmen.

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Der Antragstellerin ist einzuräumen, dass durch Widerspruch der Regulierungsbehörde
zum beschriebenen Zeitpunkt eine Fülle von Umplanungen notwendig werden, die
Trassenangebote verzögert und der Netzfahrplan nicht rechtzeitig fertiggestellt werden
können. Gesicherte oder anwartschaftlich verdichtete Rechte von bis dahin erfolgreichen
Zugangsbewerbern, zu deren Nachteil ein Widerspruch gereichen könnte, bestehen jedoch
entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht. Ob allerdings eine zu dem beschriebenen
späten Zeitpunkt einsetzende Vorabprüfung ein effektives Instrumentarium darstellt, unterfällt
dem den Verwaltungsgerichten nicht zugänglichen rechtspolitischen Bereich. Allerdings wird
die Regulierungsbehörde von ihrer Widerspruchsmöglichkeit mit Rücksicht auf das hohe
Gewicht des öffentlichen Interesses an einem rechtzeitigem und funktionierenden
Netzfahrplan sowie das Interesse der Trassenbewerber an rechtzeitiger Planungssicherheit nur
schwerlich Gebrauch machen können, wenn dies zu einer völligen oder wesentlichen Neu-
Erarbeitung des Netzfahrplan-Entwurfs mit all seinen Problemen unvereinbarer
Trassenanträge führt und die Gefahr eines erst verspätet vorliegenden funktionsfähigen
Netzfahrplans heraufbeschwört, ohne zugleich konkret und begründet aufzuzeigen, in welcher
Weise der - immerhin den Mechanismen der §§ 8, 9 EIBV unterworfene
- Netzfahrplan-Entwurf zu ändern ist.

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3. Soweit die Antragsgegnerin der beabsichtigten Änderung der betrieblich-technischen
Regelwerke unter Nr. 402.0203 Abschnitt 9 widerspricht, beanstandet sie dieselbe
unvollständige Darstellung der Netzfahrplanerstellung und Trassenzuteilung, so dass auf die
Ausführungen zu 2. verwiesen werden kann.

22

II. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Ziff. 2. des Bescheids vom
12. November 2007 aufgibt, die beanstandeten Regelungen unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde abzuändern und ... zu veröffentlichen, überwiegt
das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin hinsichtlich Ziffer 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in
Rangierbereichen" aus den oben dargestellten Gründen. Wegen der übrigen
streitgegenständlichen Beanstandungen - unvollständige Darstellung der
Netzfahrplanerstellung und Trassenzuweisung - überwiegt indes aus den ebenfalls
dargestellten Gründen das öffentliche Vollzugsinteresse. Insoweit bestehen hinsichtlich der
für die Änderungs-/Anpassungsverpflichtung herangezogenen Rechtsgrundlagen der §§ 14c
Abs. 1, 14 Abs. 3 Nr. 2 AEG und des Vorliegens ihrer Voraussetzungen keine solchen
gravierenden Bedenken, dass dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin
durchschlagendes Gewicht zuzuerkennen wäre.

23

III. Soweit die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz gegen die Zwangsgeldandrohung
von 155.000,- EUR begehrt, besteht ein Aussetzungsinteresse lediglich hinsichtlich eines
100.000,- EUR überschreitenden Zwangsgelds. Dem liegt unter Verweis auf die folgenden
Ausführungen zur Streitwertfestsetzung im Ausgangspunkt die Erwägung zu Grunde, dass die
Zwangsgeldandrohung verhältnismäßig sein muss zur Erreichung des mit der fraglichen
Verfügung verfolgten Ziels und dementsprechend als Druckmittel zur Durchsetzung der
angefochtenen Verfügung und als sekundäre Regelung wertmäßig nicht höher eingestuft
werden sollte als der Wert für die Hauptsache.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

25

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63
Abs. 3 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, das nach § 52 Abs. 1 GKG bestimmend ist für
die Streitwertfestsetzung, geht dahin, dass die betreffenden Nutzungsbedingungen in vollem
Umfang fristgerecht in Kraft treten können. Dieses Interesse würde der Senat unter
Berücksichtigung entsprechender verwaltungsgerichtlicher Wertannahmen in diesem und in
dem vergleichbaren Verfahren 18 L 1797/07 VG Köln, 13 B 2025/07 in einem
Hauptsacheverfahren pauschalierend mit 100.000 EUR bewerten. Der Ansatz des
Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG kommt insoweit nicht in Betracht, weil dieser der
Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ersichtlich nicht gerecht würde. Die in einem
anderen Verfahren (18 L 1779/07 VG Köln; 13 B 2014/07 OVG NRW) erfolgte Orientierung
der Streitwertfestsetzung an der Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten
Zwangsgeldes erscheint ebenfalls als nicht sachgerecht, weil dies u. a. bei unterschiedlich
hohen Zwangsgeldandrohungen zu unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen für im übrigen
gleiche gerichtliche Begehren führen würde. Wegen des Verfahrens des vorläufigen
Rechtsschutzes ist der für ein Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert auf die Hälfte
zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Wert ergibt.

26

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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