Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1989-09-22, Aktenzeichen 19 U 19/89
ECLI:DE:OLGK:1989:0922.19U19.89.00

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Köln - 28 0 629/87 - vom 14. Dezember 1988 wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, die Transfor­matorenstation (Transformatoren einschließlich der Installationen) aus dem Anbau auf dem Grundstück der Kläger in der O 2, L, zu entfernen.

Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 98.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Voll‑

streckung Sicherheit in derselben Höhe leisten. Beiden Parteien wird gestattet, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer westdeutschen Großbank oder öffentlich-recht­lichen Sparkasse zu erbringen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Eigentümer des Hausgrundstücks O 2 in L. Sie haben dieses Anwesen unter dem 13.08.1986 (UR-Nr. 000/1986 des Notars Dr. L2 in Köln) von einer Privatperson (Ärztin L3) zu einem Kaufpreis von 260.000,-- DM erworben; ihre Eintragung in das Grundbuch ist am 15.01.1989 erfolgt.

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Die Bebauung des 214 qm großen Grundstücks ist in den 20er oder 30er Jahren dieses Jahrhunderts im Rahmen einer größeren, von dem Städteplaner S geplanten Siedlung erfolgt. Das (an einer Seite zur O2 hin gelegene) Eckgrundstück ist an der O mit einem Wohnhaus bebaut. Dieses Wohnhaus ist mit dem über Eck gelegenen Wohnhaus des Anwesens O2 248 mit einem niedri­gen Anbau verbunden. Dieses Nebengebäude steht zu ca. 2/3 auf dem Grundstück der Kläger und ca. 1/3 auf dem Grundstück der Nachbarin und weist insgesamt 3 Räume auf. In einem - dem größeren, vom Außenmaß her ca. 22 qm umfassenden - der beiden Räume des auf dem Grundstück der Kläger gelegenen Gebäudeteils ist eine aus 2 Trans­formatoren zusammengesetzte Transformatorenstation der Beklagten untergebracht, durch welche 175 Anschlußneh­mer der Umgebung versorgt werden. Der andere, kleinere Raum wird von den Klägern als Abstellraum genutzt. Bei Erstellung der Siedlung wurden auf der anderen Seite der O die Eckgrundstücke O 1 und O2 250 gleichfalls mit einem - optisch ein symmetrisches Bild abgebenden - Anbau verbunden, der keine Transformatorenstation ent­hält. Wegen der Einzelheiten der Lage der Gebäude wird auf die vorgelegten Pläne und Skizzen, insbesondere Bl. 186 R d.A. und 1 R, 57, 58 Anlagenheft verwiesen.

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Im Grundbuch und im Baulastenverzeichnis - in welche die Kläger vor Erwerb und nach Besichtigung des Grund­stücks Einsicht nahmen - sind keine Rechte der Beklagten hinsichtlich der Transformatorenstation eingetragen. Die Beklagte geht heute davon aus, daß der Standort der Trafostation zwischen dem Siedlungsträger und der Rechts­vorgängerin der Beklagten abgesprochen worden ist; sie vermag dies aber nicht mehr durch Unterlagen nachzu­vollziehen.

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Mit Schreiben vom 26.01.1987 wandten sich die Kläger an die Beklagte mit dem Anliegen, das Nebengebäude in vollem Umfang in Anspruch nehmen zu wollen, wozu die Räumung der mit der Transformationsanlage belegten Räumlichkeiten erforderlich sei. Nachdem zunächst die Beklagte die Prüfung einer einvernehmlichen Regelung angekündigt hat, sind die Kläger schließlich durch Schreiben der Stadtwerke L GmbH vom 27.03.1987 "beschieden" worden, sie hätten die Transformatorenstation "unentgeltlich zuzulassen". Am 27.04.1987 stellten die Kläger für die Nutzung auch des Nebengebäudes zu Wohnzwecken einen Bauantrag, dem die Stadt L mit Baugenehmigung vom Juni 1987 entsprach. Der Umbau des Anbaus konnte wegen der Transformatorenanlage bisher nicht erfolgen.

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Mit der Klage begehren die Kläger die Entfernung der Transformatorenstation (im ersten und zweiten Rechtszug mit z.T. geänderten Haupt- und Hilfsanträgen); ferner machen sie Nutzungsentschädigung für 3 Monate geltend.

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Die Kläger berufen sich darauf, Eigentümer auch des Gebäudeteils zu sein, in dem sich die Trafostation be­findet, und meinen, für dessen Nutzung durch die Be­klagte sei wegen fehlender Eintragung im Grundbuch kei­ne Rechtsgrundlage ersichtlich.

8

Vor dem Landgericht haben die Kläger die Auffassung vertreten, ihr Anspruch ergebe sich aus § 8 Abs.1 Satz 3 der Allgemeinen Bedingungen für die Elektrizitätsversor­gung von Tarifkunden (AVBEltV, im folgenden: AVB), hilfs­weise aus § 8 Abs.3 AVB (zumindest Verlegung an eine an­dere Stelle ihres Grundstücks), weil für sie das weitere Verbleiben der Trafostation nicht zumutbar sei. Hierzu haben sie vorgetragen, daß nach einem von ihm vorpro­zessual eingeholten Gutachten des Sachverständigen C (gegenüber den Schätzungen des gleichen Sachverständigen zu dem für den Grundstückserwerb maßgeblichen Kaufpreis) durch die Nutzung des Anbaus als Trafostation statt als Wohnraum (-erweiterung) eine Wertminderung des Grundstücks um 81.500,-- DM gegeben sei (Minderung Bodenwert 18.000,-- DM, feh­lender Bauwert 41.700,-- DM und merkantiler Minder­wert 21.800,-- DM). Die Beeinträchtigung ihres Grund­stücks sei auch schon wegen des Umstands nicht hinzu­nehmen, daß der von der Beklagten genutzte Anteil mehr als 10 % der gesamten - kleinen - Grundstücks­fläche ausmache. Das Haus sei mit seinen bis jetzt knapp 100 qm Wohnfläche zu klein für das klägerische Ehepaar mit zwei Kindern, weswegen schon bei Kauf des Grundstücks - unstreitig - die Erweiterung auf das Nebengebäude zu Wohnzwecken geplant gewesen sei.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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1. die Transformatorenstation (Transformatoren einschließlich der Installation) auf dem Haus­grundstück der Kläger in der O 2, L - eingetragen im Grundbuch von O3 (Amtsgerichtsbezirk Köln), B1. X0X0 -, zu entfer­nen, und zwar ohne das sie umschließende Gebäude;

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hilfsweise, die Transformatorenstation einschließ‑

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lich der Installationen aus dem bestehenden Ge­bäude auf dem Grundstück der Kläger zu entfernen und an eine andere geeignete Stelle des bezeich­neten Grundstücks zu verlegen;

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2. an die Kläger 900,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar 1988 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kläger könnten schon deshalb nicht Entfernung der Trafostation verlangen, weil sie - da es sich insoweit um einen Scheinbestandteil im Sinne des § 95 BGB handele ‑ gar nicht Eigentümer des sie umschließenden Gebäu­deteils seien. Im übrigen hätten die Kläger den Ver­bleib der Station an Ort und Stelle gemäß § 8 Abs.3 AVB - nicht nach § 8 Abs.1, der auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei - zu dulden. Sie hat behaup­tet, eine Verlegung der Trafostation - die unstreitig zur O2 hin sowohl auf dem Grundstück der Kläger als auch außerhalb der Grundstücksgrenze auf städtischem Gelände technisch möglich wäre ‑ würde Kosten nicht unter 127.000,-- DM verursachen. Ferner hat die Beklagte auf den Umstand verwiesen, daß die Kläger das Grundstück in Kenntnis des Vorhan­denseins der Trafostation erworben haben.

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Das Landgericht hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen (91. 87 ff. d.A.) sowie gemäß Beweisbeschluß vom 27.07.1988 (81. 81 d.A.) den Zeugen C2 ver­nommen; auf die Sitzungsniederschrift vom 23.11.1988 (81. 87 ff. d.A.) wird verwiesen.

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Durch das angefochtene Urteil ist die Klage abgewiesen worden.

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Das Landgericht hat § 8 Abs.1 Satz 3 AVB für nicht an­wendbar gehalten, weil es nicht um die Anbringung neuer, sondern um die Beseitigung schon vorhandener Anlagen gehe. Einen Anspruch auf Verlegung nach § 8 Abs.3 AVB hat das Landgericht verneint, weil die Kläger eine Unzumutbarkeit des Verbleibens der Transformatoren am jetzigen Platz nicht hätten nachweisen können; hierfür seien sowohl die von dem Zeugen C2 bestätigten Beseitigungskosten von 127.000,-- DM maßgebend als auch der Umstand, daß die Kläger vor Grundstückserwerb hinreichend Erkundigungen hätten einziehen können und somit nicht mit einem langjährigen Grundstückseigen­tümer vergleichbar seien, dessen Raumbedürfnisse sich vergrößerten.

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Gegen das ihnen am 21.12.1988 zugestellte Urteil des Landgerichts haben die Kläger Berufung eingelegt, die am 23.01.1989, einem Montag, eingegangen ist. Nach Fristverlängerung bis zum 23.03.1989 ist die Berufungs­begründung am 13.03.1989 eingegangen.

22

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanz­liches Vorbringen, wobei die Anträge neu gefaßt werden und hilfsweise auch ein bürgerlich-rechtlicher Auf­opferungsanspruch auf Zahlung von 40.000,-- DM zuzüg­lich monatlicher Rente geltend gemacht wird.

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Ergänzend behaupten die Kläger, daß die Transformatoren­anlage in der vorhandenen Form mit zwei Transformatoren und zudem mit Mittelspannungsteil statt eines Kompakt­transformators nicht notwendig sei. Zu ihrem Bedürfnis auf Umbau des Nebengebäudes zu Wohnzwecken behaupten sie, daß 1988 der Vater der Klägerin verstorben sei und nun­mehr deren pflegebedürftige Mutter mit in den Haushalt aufgenommen werden müsse. In rechtlicher Hinsicht stüt­zen sich die Kläger - nach einem Hinweis des Senats - auch auf 5 11 AVB neben § 8 AVB. Sie sind der Ansicht, es würde eine von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm für die AVB nicht mehr gedeckte Enteignung darstellen, wenn sie die Transformatorenanlage dulden müßten.

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Die Kläger beantragen,

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1. die Beklagte zu verurteilen, die Transforma­torenstation (Transformatoren einschließlich der Installation) aus dem Anbau auf dem Grund­stück der Kläger in der O 2, L, zu entfernen.

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, die Transforma­torenstation aus dem oben bezeichneten Gebäude zu entfernen und auf die gepflasterte Fläche des Grundstücks der Kläger gemäß Anlage K 1 (Anlagenhefter Seite 1 R), und zwar auf die Grundstücksgrenze zum benachbarten öffent­lichen Grünstreifen einerseits und die Grund­stücksgrenze zu der 3,65 m breiten Seiten­fläche des mit PD gekennzeichneten Gebäude­teils andererseits, oder an eine der beschrie­benen entsprechend geeignete Stelle, zu ver­legen,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 40.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung (30.3.1989) und eine Rente in Höhe von 300,--DM monatlich, beginnend mit dem 1.01.1987,

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zu zahlen,

31

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 900,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10.12.1987 zu zahlen.

32

3. ihnen nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuld­nerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und bei Anordnung der Sicherheitsleistung der Beklagten zu gestatten, die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer westdeutschen Großbank oder öffent­lichen Sparkasse zu leisten.

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Auch die Beklagte hält § 11 AVB für einschlägig; sie meint, daß sich auch aus dieser Vorschrift ein Duldungsanspruch gegenüber den Klägern ableiten läßt. Im übrigen stützt sich die Beklagte unter Vorlage von Plänen auf die Behauptung, daß die Transformatoren­station nicht nachträglich, sondern gleichzeitig mit der gesamten Siedlung gebaut worden sei. Das Zahlungs­begehren der Kläger hält die Beklagte für willkürlich und überhöht. Ansonsten wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen dazu, daß ein Verbleiben der Transforma­torenstation für die Kläger - auch in Ansehung der Kosten für die Beklagte - nicht unzumutbar sei.

36

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nebst Beweisantritten und der von ihnen vor­gelegten Schriftstücke und Pläne wird auf den Inhalt der Akten (einschließlich Anlagenheft) Bezug genommen.

37

Entscheidungsgründe:

38

Die - zulässige - Berufung hat ganz überwiegend Erfolg.

39

Die Klage ist hinsichtlich des Beseitigungsverlangens schon nach dem Hauptantrag der Berufung begründet, lediglich der auf Zahlung von 900,-- DM gerichtete Berufungsantrag zu 2) ist nicht gerechtfertigt.

40

I.

41

Das Klageabweisende Urteil des Landgerichts bedarf der Abänderung. Den Klägern steht wegen Beeinträchtigung ihres Eigentums ein Abwehranspruch auf Entfernung der Transformatorenstation aus dem Anbau zu.

42

1. Als maßgebliche Anspruchsgrundlage kommt nicht etwa - wie den landgerichtlichen Entscheidungsgründen zu entnehmen sein könnte - erst ein vertraglich/schuld­rechtliches Recht der Kläger in Ansehung von §§ 8 und 11, jeweils Absatz 1 oder 3, AVB in Frage (was auch von der Zufälligkeit abhinge, ob und wann der Erwerber eines Grundstücks dieses selbst bewohnt und daher einen Strombezugsvertrag abschließt; vgl. hierzu BGHZ 66, 37, 41). Dem Absatz 1 sowohl des § 8 als auch des § 11 AVB läßt sich ohnehin keine Anspruchsgrundlage entnehmen, sondern nur eine Regelung der Duldungspflichten von Grund­stückseigentümern und der solchen Duldungspflich­ten wieder entgegenstehenden Einschränkungen für Versorgungsunternehmen. Die Absätze 3 der beiden Vorschriften sind als Anspruchsgrundlage nachran­gig für solche Fälle bestimmt, in denen zuvor die Einrichtung von Versorgungs- und Transformatoren-anlagen wirksam aufgrund des jeweiligen Absatzes 1 erfolgt war.

43

Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren ist viel­mehr § 1004 Abs.1 Satz 1 BGB (vgl. BGHZ 66, 37, 39 = BGH JZ 76, 369 mit Anm. Pickert S. 370; BGH WM 81, 250).

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a) Die Kläger sind Eigentümer nicht nur des Grund­stücks O 2, sondern speziell auch des Teils des Nebengebäudes, welcher auf ihrem Grundstück gelegen ist und in dessen einem von zwei Räumen die streitgegenständliche Transformationsan­lage untergebracht ist. Der gegenteiligen Ansicht des Landgerichts vermag der Senat schon auf Grund der unstreitigen Tatsachen nicht zu folgen.

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Die Entscheidung BGH NJW 62, 1817 (nicht: 1847) - welche das Landgericht dazu veranlaßt hat, auch den die Transformatoren umgebenden Gebäudeteil als Scheinbestandteil des Grundstücks anzusehen - betraf die Eigentumsverhältnisse an in der Erde liegenden Versorgungsleitungen. Vorliegend hingegen stehen die Transformatoren in einem Gebäude, das ohnehin nur teilweise (nämlich nur einer von mehreren Räumen) zu ihrer Unterbringung dient. Das steht der Annahme entgegen, daß der immerhin schon seit mindestens 60, wenn nicht 70 Jahren stehende Anbau nur zu einem vor­übergehenden Zwecke mit dem Grund und Boden verbun­den ist (§ 95 Abs.1 Satz 1 BGB). Die Beherbergung der Trafostation war seit Errichtung der Siedlung nur einer von mehreren Zwecken des einheitlichen, sich über zwei Grundstücke erstreckenden Nebenge­bäudes; mit einem typischen - allein für die Auf­nahme von Transformatoren bestimmten - "Trafohäus­chen" ist dies nicht vergleichbar. Für das Eigentum der jeweiligen Grundstückseigentümer und damit der Kläger an dem auf ihrem Grundstück gelegenen Anbau spricht auch zusätzlich, daß der Architekt auf der anderen Seite der O einen gleich­artigen Anbau zwischen den Wohnhäusern der beiden Eckgrundstücke plante und errichten ließ - ein Um­stand, der gerade auch aus dem von der Beklagten zweitinstanzlich eingereichten alten Plan (B1.186 R d.A.) anschaulich hervorgeht und im übrigen den Mit­gliedern des Senats auch aus eigener Ortskenntnis bekannt ist. Dies läßt erkennen, daß auch der Anbau des Grundstücks O 2 ohnehin errich­tet werden sollte und nicht speziell und schon gar nicht ausschließlich zur Aufnahme der Transformato­renstation bestimmt gewesen ist.

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Für alles Vorstehende und somit für die Verneinung der Voraussetzungen des § 95 Abs.1 Satz 1 BGB kommt es auch nicht darauf an, ob die Transformatorenstation nachträglich oder gleichzeitig mit der gesamten Sied­lung (so der zweitinstanzliche Beklagtenvortraq) er­richtet worden ist, und ob dies in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts (so die Kläger zur Errichtung der Siedlung) oder bereits 1921 (so die Beklagte zur Errichtung der Schaltstelle) geschah. Selbst wenn die Arbeiten an der Schaltstelle als erste ausgeführt worden wären, würde dies nichts daran ändern, daß zum damaligen Zeitpunkt zwar die Siedlungsgesell­schaft und der Architekt die Aufnahme der Trafo­station (möglicherweise aus ästhetischen Gründen) in das ohnehin vorgesehene Nebengebäude geplant ha­ben mögen, daß aber das Nebengebäude mit seinen ins­gesamt 3 Räumen nicht nur zu dem vorübergehenden Zweck der Aufnahme der Trafostation mit dem Grund und Boden verbunden worden ist.

47

Auch Satz 2 von § 95 Abs.1 BGB ist nicht einschlägig.

48

Der Anbau ist nicht in Auswirkung eines Rechts (der Rechtsvorgängerin der Beklagten) mit dem Grundstück verbunden worden. Rechte im Sinne dieser Vorschrift sind nur dingliche Rechte (Palandt-Heinrichs,BGB, 48. Aufl., § 95 Anm3). Eine dingliche Belastung des Grundstücks der Kläger durch Bewilligung und Eintra­gung einer Grunddienstbarkeit ist aber gerade unter­blieben.

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b) Dem Beseitigungsanspruch der Kläger steht keine Pflicht zur Duldung der Transformatorenstation gemäß § 1004 Abs.2 BGB entgegen.

50

aa) Die Kläger sind nicht schon einer generellen Duldungs­pflicht aus Gründen des mit der Stromversorgung ver­bundenen Allgemeininteresses unterworfen (hierzu ab­lehnend schon BGHZ 66, 37, 41/42; RGRK-Pikart, 12. Aufl., § 1004 Rdnr. 135; insoweit in sich wohl nicht widerspruchsfrei BGH WM 73,237). Den Versorgungsunter­nehmen steht grundsätzlich nicht das Recht zu, fremde Grundstücke - ohne Enteignung - für: ihre Anlagen zu benutzen (RGRK-Pikart a.a.O.). Soweit der Gedanke der Sozialbindung zum Tragen kommt, findet er seinen Niederschlag in den - soweit Strombezugsverträge bestehen - speziellen Regelungen der §§ 8 oder 11 AVB (vgl. Recknagel in: Hermann/Recknagel/Schmidt‑Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungs­bedingungen, 1981, § 8 Rdnr. 9 ff und § 11 Rdnr.2 ff); hierzu nachstehend zu bb).

51

bb) Vorliegend bestimmen sich Inhalt und Umfang einer etwaigen Duldungspflicht, die einen Anspruch der Kläger nach § 1004 Abs.2 BGB auszuschließen geeig­net wäre, nach § 11 und nicht nach § 8 AVB. Allerdings wäre das - zum Erfolg der Klage führende -Ergebnis auch bei Anwendung des § 8 AVB kein ande­res.

52

§ 11 AVB ist deswegen einschlägig, weil es sich hierbei in Ergänzung des § 8 AVB um die speziellere Norm für den Fall handelt, daß zur Versorgung eines Grundstücks allein oder mit anderen die Aufstellung eines Transformators erforderlich wird (Decker-Grün­berg, Recht und Pflichten der Stromkunden nach den neuen Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1979, Anm. zu § 11 AVBElt).

53

Darum geht es vorliegend. Der vom Landgericht im Hinblick auf § 8 AVB herangezogenen Entscheidung BGH WM 81, 250 lag hingegen der besondere Fall eines Transformators zugrunde, der in 6 Meter Höhe an einem Strommast hing und der gar nicht auf dem Grundstück des Klägers aufgestellt werden sollte, sondern unbe­absichtigt in dieses hineinragte.

54

cc) Ob demzufolge eine Duldungspflicht der Kläger des vorligenden Rechtsstreits nach § 11 AVB gegeben ist, bestimmt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts schon nach Absatz 1 und erst in zweiter Linie nach Absatz 3 dieser Bestimmung (was für § 8 AVB in glei­cher Weise zu gelten hätte).

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Zutreffend ist zwar, daß es vorliegend nicht um die Anbringung einer neuen, bisher nicht vorhan­denen Anlage geht, sondern um die Beseitigung einer bereits vorhandenen. Doch läßt die Argumen­tation des Landgerichts zu I 1 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und die Bezugnahme auf die Kommentierung bei Recknagel § 8 Rdnr.64 außer acht, daß die streitgegenständliche Trans­formatorenstation zu einer Zeit errichtet wurde, als es die AVB vom 21.06.1979 noch nicht gab und als auch die Vorgängerregelung (Musterbedingungen mit Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 27.01. 1942) noch nicht in Kraft war. Wenn also für den Fall der nachträglichen Unzumutbarkeit einer An­lage, die "ursprünglich zu dulden war", dem Eigen­tümer lediglich der Verlegungsanspruch nach § 11 Abs.3 (oder § 8 Abs.3) AVB zusteht (Recknagel § 8 Rdnr.64, § 11 Rdnr.10), dann bleibt zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses die Frage vor­rangig, ob für die vor Geltung der AVB errichtete Anlage die sachlichen Voraussetzungen des § 11 Abs.1 (oder § 8 Abs.1) AVB zugunsten des Versorgungsunter­nehmens gegeben sind und somit eine Duldungspflicht besteht.

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Dem erstmaligen Verlangen eines Elektroversorgungs­unternehmens auf Duldung einer neu zu bauenden Ein­richtung ist für die nach § 1004 Abs.2 BGB anzu­stellende Beurteilung der Fall gleichzusetzen, in dem - wie hier - das Versorgungsunternehmen nach einem jahrzehntelang ungewiß gebliebenen Rechtszu­stand dem erstmals geäußerten Beseitigungsanspruch des Eigentümers seinerseits erstmals die Bestimmung des Absatzes 1 von § 11 (oder § 8) AVB entgegen­hält (und sich somit auf § 1004 Abs.2 BGB beruft, hierzu: Palandt-Bassenge, § 1004 Anm. 7 c dd; Reck­nagel § 8 Rdnr. 104). Wollte man den Klägerin auch bei einer erstmaligen Berufung der Beklagten auf § 1004 Abs.2 BGB nicht die Prüfung der Voraussetzun­gen von § 11 Abs.1 (oder § 8 Abs.1) AVB zugestehen, ihnen also allenfalls einen Verlegungsanspruch unter den engeren Voraussetzungen des Absatzes 3 gewähren, dann würde hiermit ein maßgeblicher Grund für die in Absatz 3 beider Vorschriften enthaltene Einschrän­kung verkannt: Absatz 3 läßt nur die Geltendmachung solcher Unzumutbarkeitsgründe zu, die nachträglich eingetreten sind; der Anschlußnehmer ist gehindert, sich auf solche Umstände zu berufen, denen er schon bei der Errichtung der Anlage zugestimmt hatte(Reck­nagel § 11 Rdnr.10). Die Kläger dieses Rechtsstreits aber haben vor ihrem Beseitigungsverlangen dem Bestand der der Anlage nie zugestimmt; sie hatten - naturgemäß -auch mit deren Errichtung nichts zu tun. Es kann ihnen also - solange die Prüfung der Voraussetzun­gen der §§ 11 oder 8 AVB erstmals ansteht - nicht verwehrt sein, geltend zu machen, daß die Anlage an der fraglichen Stelle wegen Fehlens der Voraus­setzungen nach Absatz 1 dieser Vorschriften nicht bestehen darf.

57

Dem steht auch nicht entgegen, daß die Kläger das Grundstück in Kenntnis des Vorhandenseins der Trans­formatorenstation erworben haben. Da das Elektrover­sorgungsunternehmen fremdes Eigentum nur in Anspruch nehmen darf, wenn die Eigentümer dies gestatten oder die Grundlagen für die Zulässigkeit dieser Maßnahme in einem Enteignungsverfahren gemäß § 11 des Energie­wirtschaftsgesetzes geschaffen worden sind (BGHZ 60, 119, 122 = BGH WM 73, 235, 237; zu ergänzen wäre seit Inkrafttreten der AVB zum 1.04.1980: oder wenn eine Duldungspflicht nach AVB besteht), kommt es vornehm­lich auf die - nicht erteilte - Einwilligung der Klä­ger an. Diese Einwilligung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht allein darin gefunden werden, daß die Kläger das Eigentum an dem Grundstück in Kenntnis der vorhandenen Anlage erwor­ben, deren Vorhandensein also hingenommen haben (BGHZ 60, 119, 122). Auch ob der Rechtsvorgänger der Kläger die Anlage gestattet hat, ist nicht von entscheidender Bedeutung; eine Bindung der Kläger tritt, selbst wenn das der Fall gewesen sein sollte - was vorliegend ohnehin nicht einmal dem Vortrag der Beklagten zu entnehmen ist - nicht ohne weite­res ein (BGHZ 60, 119, 122; BGHZ 66, 37, 39; Stau­dinger-Berg, BGB, 11. Aufl., § 1004 Rdnr.47).

58

dd) Die Anwendung dieser - von der Entscheidung des Landgerichts abweichenden - Grundsätze führt dazu, daß eine Duldungspflicht der Kläger auf ein Verblei­ben der Trafostation in dem ihnen gehörenden Nebengebäude nach § 11 Abs.1 (wie auch nach § 8 Abs.1) AVB zu verneinen ist. Die Beeinträchtigung der Kläger im Sinne des § 1004 BGB durch tatsächliche Inanspruchnahme fremden Eigentums seitens der Beklagten ist folglich nicht nach § 1004 Abs.2 BGB gerechtfertigt.

59

Die Inanspruchnahme eines Raumes des Nebengebäudes, welches die Kläger hei schon erteilter Baugenehmi­gung in Wohnraum umwandeln wollen (dies ist unstreitig; der Beklagte bestreitet lediglich - worauf es nicht ankommt - die beabsichtigte Aufnahme der Mutter der Klägerin als pflegebedürftig in den Haushalt), verstößt gegen § 11 Abs.1 Satz 1 und Satz 2 AVB. (Nicht anders ist die Beurteilung nach § 8 Abs.1 Satz 3 AVB, falls man die Transformatoren - wie das LG ‑ als sonstige Einrichtung im Sinne des § 8 AVB ansehen wollte). Es besteht kein Anspruch des Beklagten, die Trafostation gerade in dem geschlossenen Raum zu be­lassen, der zudem ca. 1/10 der Gesamtgrundstücksflä­che ausmacht.

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Inwieweit generell schon eine Unterbringung der Trafos in einem umschlossenem Raum vorliegend nicht erfoderlich ist, also schon die Vorausset­zungen des § 11 Abs.1 Satz 1 AVB fehlen, ist nicht allein entscheidend. Jedenfalls ist auch auf die Zumutbarkeitsklausel des § 11 Abs.1 Satz 2 AVB (die der des § 8 Abs.1 Satz 3 AVB entspricht) abzustellen; dies deswegen, weil die Transforma­toren nicht ausschließlich der Versorgung des Grundstücks der Kläger (§ 11 Abs.1 Satz 1 AVB) dienen, sondern - sogar ganz überwiegend - auch für andere Zwecke, nämlich für die Versorgung wei­terer 174 Anschlußnehmer. Die Zumutbarkeit ent­fällt aber in Ansehung des Verhältnismäßigkeits­grundsatzes dann, wenn Rechtspositionen beein­trächtigt werdne, die mit von der Verfassungsgaran­tie des Art. 14 GG erfaßt sind; hierzu zählt eine bereits erteilte Baugenehmigung, wenn der Grundstückseigentümer mit dem Bau beginnen will(Recknagel § 8 Rdnr.72; nichts anderes kann für § 11 AVB gel­ten, aber mit § 8 in engem Zusammenhang steht, Recknagel § 11 Rdnr.1). So liegt es hier.

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Steht somit die Zumutbarkeitsklausel einem Verblei­ben der Transformatorenstation an ihrem jetzigen Standort entgegen, so ist ein Entfernungsanspruch auch mit den technischen Möglichkeiten des Beklag­ten vereinbar. Zwar könnte ohne Beweisaufnahme nicht beurteilt werden, ob zwei Transformatoren erforder­lich sind oder ob einer genügen würde. Hierauf kommt es aber nicht an. Nach dem Beklagtenvorbringen wie auch nach der Aussage des Zeugen C2 ist näm­lich auch eine (nach Beklagtenvortrag:doppelte)Kom­paktanlage für die Versorgung des selben Abnehmer­kreises geeignet und könnte eine solche Kompaktanlage sowohl außerhalb des Nebengebäudes auf dem Grund­stück der Kläger an der Grenze zur O2 hin als auch außerhalb des Grundstücks auf einem Gelände der Stadt L (Grünfläche) aufge­stellt werden. Streitig ist insoweit lediglich, wie groß die Kompaktstation ausfällt (Kläger: 4,2 qm Grundfläche; Beklagte: 12 gm). Letzteres ist aber deswegen unerheblich, weil sich jeden­falls an einem nichts ändert: daß eine solche Kom­paktstation und damit eine Transformatorenstation nach dem heutigen Stand der Technik nicht in einem gemauerten Gebäude untergebracht werden muß. Eine Anlage gerade in dem Anbau ist nicht erforderlich.

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Die Frage der Zumutbarkeit ist schließlich auch nicht wegen der von der Beklagten vorgetragenen und von dem Zeugen C2 mit 128.000,-- DM an­gegebenen Verlegungskosten anders zu beurteilen. Zum einen ist schon zu berücksichtigen, daß jeden­falls die von der Beklagten mit angesetzten Kosten für den Abbruch des Gebäudes nicht anfallen(da die­ses ja im Eigentum der Kläger steht, dazu oben zu I 1 a) und daß die Anschaffung einer neuen Kompakt­station anstellte der Jahrzehnte alten Anlage auch eine Wertverbesserung für die Beklagte darstellt. Zum anderen kommt es aber auch nicht darauf an, ob die Verlegung (wegen der Kosten) für die Beklag­te unzumutbar ist, sondern darauf, ob ein Verblei­ben für die Kläger zumutbar ist. Hierfür sind die der Beklagten entstehenden Kosten nachrangig. Es ist der Beklagten nämlich, wenn sie den Aufwand einer Ver­legung für unzumutbar hält, unbenommen, ihre Inter­essen in einem (auf Bewilligung einer Dienstbarkeit gerichteten) Enteignungsverfahren nach 5, 11 EnWG zu verfolgen (3GHZ ß6, 37, 42 vorletzter Absatz). Die Verlegungs- und Neuerrichtungskosten könnten allen­falls dann erheblich sein, wenn das Beseitigungs­interesse der Kläger derart gering zu bewerten wäre, daß ihr Begehren ganz unverhältnismäßig niedriger ist und nach Treu und Glauben gegen § 242 BGB verstößt. Davon kann aber vorliegend angesichts des Interes­ses der Kläger an der Schaffung von Wohnraum auf­grund schon erteilter Baugenehmigung selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn der derzeitige Ver­lust an Bau- und Grundstückswert unter den Angaben der Kläger von 81.500,-- DM laut Klageschrift liegen sollte.

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c) Sind nach alledem die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 (oder § 8 Abs.1) AVB für eine Pflicht der Kläger zur Duldung der Transformatorenstation nicht gegeben, so stehen weiterhin auch spezielle Umstände des vor­liegenden Falles dem Klagebegehren nicht entgegen.

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aa) Das Zeitmoment des Bestehens der Anlage schon seit mindestens den 30er Jahren, wenn nicht schon seit 1921, kommt der Beklagten nicht zugute.

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Zu Unrecht verweist die Beklagte auf die Entscheidung BGHZ GO, 119(123) , wonach der Grundstückseigentümer vorhandene Energieversorgungsanlagen hinzunehmen habe und ihm insoweit ein Abwehr- oder Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB versagt sei. Dieses Zitat ist unvollständig, weil gerade der nachfolgende Satz nicht erwähnt wird: daß nämlich wegen rechtskräftiger Abweisung der Klage auf Beseitigung (einer Hochspannungsleitung) dahinstehen könne - also an‑sonsten doch beachtlich sein könnte -, ob die Leitung in einer anderen, weniger beeinträchtigenden Weise hätte angelegt werden können. Im übrigen stünde die von dem Beklagten vertretene Interpreta­tion in Widerspruch dazu, daß der Grundstückseigen­tümer eben nicht generell einer Duldungspflicht we­gen des mit der Stromversorgung vorhandenen Allge­meininteresses unterworfen ist (BGHZ 66, 37, 41/42; dazu oben zu 1 1 b aa) und daß nicht einmal eine Ge­stattung des Voreigentümers ohne dingliche Belastung binden würde (3GHZ GO, 119, 122; S6, 37, 39).

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Auch ansonsten gilt zum Zeitablauf seit Errich­tung der Transformatorenstation, daß es auf die­sen nicht ankommen kann. Das Bürgerliche Gesetz­buch kennt zwar die Ersitzung von Eigentum, nicht aber die Eisitzung eines Rechts zum Besitz.

67

bb) Daß die Kläger "sehenden Auges" (so das LG) das Grundstück mit der die Benutzbarkeit beeinträch­tigenden Anlage erworben haben, gereicht ihnen ebensowenig zum Nachteil wie eine etwaige Gestat­tung seitens der Voreigentümer.

68

Die vom Landgericht getroffene Unterscheidung gegenüber einem langjährigen Grundstückseigentümer, dessen Raumbedürfnisse sich vergrößert haben, ist mit dem schon oben dargelegten, auf Art.14 GG be­ruhender Grundsatz nicht vereinbar, wonach mangels einer dinglichen Belastung des Grundstücks Eigentumsabwehransprüche auch dem Erwerber von Grund­stücken zustehen, die mit Versorgungsanlagen versehen sind, und wonach auch eine Gestattung des Rechtsvorgängers nicht ohne weiteres zu einer Bin­dung des Erwerbers führt (BGHZ 60, 119, 122; 3GHZ SS, 37, 39).

69

Aus diesem Grund vermag sich der Senat auch nicht der Entscheidung des OLG Schleswig - 5 U 41/83 -vom 27.10.1983 anzuschließen, die die Beklagte während der Spruchfrist zu den Akten gereicht hat.

70

Im übrigen unterscheidet sich aber der dort ent­schiedene Fall ohnehin wesentlich von dem vorlie­genden: Während in dem Fall des OLG Schleswig der Voreigentümer bereits die Bewilligung einer - dann nicht mehr eingetragenen - beschränkt persönlichen Dienstbarkeit erteilt hatte (eine Gestattung also vorlag) , ist vorliegend nicht einmal dem Vorbringen des Beklagten zu entnehmen, daß überhaupt jemals die Verkäuferin oder ein anderer Voreigentümer des Grundstücks O 2 die Einrichtung und den Verbleib der Transformatorenanlage ausdrücklich gestattet hatten (statt sie nur in Unkenntnis eigener Rechte stillschweigend zu dulden). Die Beklagte ist sich selbst über die früheren Verhältnisse etwas im unklaren wie über die Gründe für das Unterlassen der Eintragung einer dinglichen Belastung. Soweit sie da­von ausgeht, daß bei Errichtung der Siedlung eine Ab­sprache mit der Gemeinnützigen Aktiengesellschaft für Wohnungsbau erfolgt sei, dürfte dies zwar eine lebens­nahe Erklärung für die jetzige Sachlage sein; es ist jedoch - wenngleich aus den vorstehenden Gründen ohne­hin nicht erheblich - schon nicht vorgetragen, ob die GAG ihrerseits vor dem ersten Siedler selbst Grund­stückseigentümerin in den 20er oder 30er Jahren war.

71

cc) Der Klage könnte allenfalls dann der Erfolg zu ver­sagen sein, wenn feststünde, daß den Klägern schon in dem Grundstücks-Kaufvertrag vom 13.08.1986 ein deut­lich niedrigerer Kaufpreis als es ansonsten dem Ver­kehrswert entspräche eingeräumt worden ist. Für eine solche - von den Klägern unter Berufung auf das Wert­gutachten vom 31.10.1986 und den Nachtrag vom 18.08. 1987 bestrittene - Annahme und damit für ein rechts­mißbräuchliches Verhalten der Kläger sind aber auch dem Vortrag der Beklagten keine hinreichenden Anhalts­punkte zu entnehmen. Soweit nach ihrer Meinung "davon auszugehen" ist, daß die teilweise Unbenutzbarkeit des Nebengebäudes im Kaufpreis ihren Niederschlag gefunden hat, stellt dies eine Vermutung dar, für die es auch an einem Beweisantritt fehlt.

72

2. Durch das Berufungsurteil ist der Klage nach dem zweitinstanzlichen Hauptantrag zu 1) stattzugeben.

73

Mit diesem Antrag begehren die Kläger (in abweichender Formulierung gegenüber ihrem erstinstanzlichen Hauptantrag) lediglich die Entfernung der Transformatorenstation "aus dem Anbau auf dem Grundstück". Die entsprechende Tenorierung enthält somit keine Festlegung des Senats dazu, ob eine neue (Kompakt-) Anlage noch innerhalb des Grundstücks der Kläger oder außerhalb zu errichten ist; indem dem Haupt­antrag und nicht nur dem ersten Hilfsantrag statt­gegeben wird, ist lediglich eine Entscheidung dazu getroffen, daß den Klägern nicht

nur

ein Anspruch auf Verlegung innerhalb ihres Grundstücks nach 5, 11 Abs.3 (oder § 8 Abs.3) AVB zusteht. Die Parteien werden sich darüber ins Benehmen zu setzen haben, ob noch innerhalb des Grundstücks der Kläger eine neue Duldungspflicht nach .5 11 Abs.1 AVB zu begründen ist oder ob wegen Gleichwertigkeit der angrenzende Geländestreifen der Stadt Köln (die dem nach der Be­kundung des Zeugen C2 für eine Kompaktstation bereits einmal zugestimmt hat) in Anspruch zu nehmen ist.

74

Der weiter hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung von 40.000,-- DM zuzüglich Rente aus Aufopferung ist nur für den Fall gestellt, daß der Senat die Klage mit dem Haupt- und dem ersten Hilfsantrag für unbe­gründet erachtet hätte. Er ist somit gegenstandslos.

75

Nicht begründet ist die Klage wegen des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung, den die Kläger - im Berufungs­rechtszug für November 198S bis Januar 1987 - mit 900,-- DM zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen geltend machen.

76

I. In erster Instanz ist zwar ein Betrag von 300,--DM monatlich für die Monate November 1907 bis Januar 1988 verlangt worden, für die ersten drei Monate nach Bezug des Hauses also. Wenn demgegenüber mit der Berufung der gleiche Betrag für einen 1 Jahr früher liegenden Zeitraum verlangt wird, so kann es sich hierbei nicht etwa um einen Schreibfehler der Berufungsbegründung handeln. Die Kläger haben nämlich auch den Antrag auf Verzinsung auf den 10.12.1987 vorgezogen, was mit dem erstinstanz­lichen Begehren teilweise unvereinbar wäre.

77

2. Soweit hierin eine Klageänderung zu sehen ist, ist sie als sachdienlich zuzulassen (§§ 263, 523 ZPO).

78

Die Forderung für die Monate November 1986 bis Januar 1987 ist aber selbst davon nicht gerecht­fertigt, wenn den Klägern ansonsten grundsätzlich eine Nutzungsentschädigung für die Vergangenheit zustehen sollte. Erstmals unter dem 25.01.1987 näm­lich haben die Kläger gegenüber der Beklagten Zwei­fel an der Rechtmäßigkeit des Bestands der Trafo­station angemeldet und Räumung verlangt. Bis zu die­sem Zeitpunkt konnte die Beklagte davon ausgehen, daß wie auch in den Jahren zuvor Einwendungen gegen die Unterbringung ihrer Anlage in dem Nebengebäude nicht bestehen.

79

Ungeachtet dieses zeitlichen Umstandes ist die Klage auf Nutzungsentgelt aber auch deswegen abzu­weisen, weil es an hinreichenden Tatsachenvorbrin­gen dazu fehlt, weshalb der moantliche Betrag mit 300,-- DM anzusetzen ist. Daß der Betrag von 300,-- DM monatlich "angemessen' sei, stellt keine Tatsachen­behauptung dar, die dem beantragten Sachverständigen­beweis zugänglich wäre. Eines richterlichen Hinweises hierauf hat es nicht bedurft, nachdem schon die Berufungserwiderung den von den Klägern geforder­ten Betrag als offensichtlich aus der Luft gegrif­fen bezeichnet hat.

80

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs.2 ZPO.

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar­keit folgt aus § 708 Nr.10, 711 ZPO.

82

Der

Streitwert

wird in Abänderung der in dem land­gerichtlichen Urteil enthaltenen Wertfestsetzung (§ 25 Abs.1 Satz 3 GKG) und des Senatsbeschlusses vom 3.04.1989 für den ersten Rechtszug und für die Berufungsinstanz auf

82.400,-- DM

festgesetzt (81.500,-- DM für den Antrag zu 1) und 900,-- DM für den Antrag zu 2). Entgegen dem Landgericht sind die Kosten der Beseitigung für den Beseiti­gungsanspruch unmaßgeblich (die zitierte Entschei­dung OLG Köln AnwBl. 68, 336 und bei Schneider, Streitwert-Kommentar, jetzt 8. Aufl. 1989 "Besei­tigung" Rdnr. 815 betrag einen besonders gelager­ten Fall). Vielmehr kommt es (nur) auf das Inter­esse des Klägers an der Beseitigung des Zustandes an (vgl. KG JurBüro 56, 348; Zöller-Schneider, ZPO, 15. Aufl., § 3 Rdnr. 16 "Beseitigungsklage"; Hillach‑Rohs, Handbuch des Streitwerts in bürgerlichen Rechts­streitigkeiten, 6. Aufl. 1986, S. 176). Maßgebend ist demnach die nach dem Klägervorbringen drohende Wert­minderung des beeinträchtigten Grundstücks (Schmidt-Schmidt, Der Gegenstandswert in bürgerlichen Rechts­streitigkeiten, 2. Aufl. 1978, Rdnr.113 "Eigentums­störung"; Hillach-Rohr a.a.O.); ohne Bedeutung sind die Nachteile, die dem Beklagten aus der Befolgung des Anspruchs des Klägers - z.B. Maßnahmen, die die Beeinträchtigung beseitigen - entstehen (Hillach­Rohs a.a.O. mit weiteren Nachweisen zu Fn. 252).

83

Demgemäß:

84

Beschwer der Beklagten:

81.500,-- DM 900,-- DM

Beschwer der Kläger: