Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-05-16, Aktenzeichen 2 W 14/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0516.2W14.94.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluß der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 31.08.1993 - 41 O 98/93 - abgeändert.

Dem Antragsteller wird für die beabsichtigte Klage für den ersten Rechtszug
Prozeßkostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. in A. bewilligt.

Der Antragsteller hat ab Anhängigkeit der Klage Raten in Höhe von monatlich 40,00 DM an
die Landeskasse zu zahlen.

1

G R Ü N D E

2

I.

3

Die Beschwerdegegnerin betreibt im Franchisesystem einen Pizza-Service, der die Herstellung von
Pizzagerichten und die Lieferung an Kunden nach telefonischer Bestellung anbietet. Der Beschwerdeführer
arbeitete zwischen 1988 und 1989 insgesamt 18 Monate als Aushilfskraft bei dem Zeugen K. in A., der als
Franchisenehmer eine Filiale der Beschwerdegegnerin führte. Er war zunächst für 14 - 15 Monate
als Auslieferungsfahrer eingesetzt und arbeitete zuletzt in der Küche. Dabei kam es einmal vor, daß
er den Zeugen K. für eine Woche vertrat.

4

Im Verlauf des Jahres 1989 kamen die Parteien überein, daß der Beschwerdeführer in K. einen
eigenen Betrieb als Franchisenehmer eröffnen sollte. Anfang 1990 schlossen sie hierüber einen Vorvertrag
ab und verpflichteten sich, einen Franchisevertrag abzuschließen. Weiter wurde festgehalten, daß der
Franchisevertrag von einem Rechtsanwalt überarbeitet werden sollte und der wesentliche Inhalt den Parteien
bekannt sei. Ein schriftlicher Vertrag wurde indes in der Folgezeit nicht abgeschlossen. Bereits im Oktober 1989
mietete der Beschwerdeführer ohne vorherige Standortanalyse ein Objekt in der O-Straße in K. an und
beauftragte Drittfirmen mit Umbauarbeiten. Dabei nahm die Beschwerdegegnerin Einfluß auf die Ausstattung
des Betriebs, indem sie den Pizzaofen auswählte. Der Beschwerdeführer übernahm von der
Beschwerdegegnerin eine EDV - Kasse gegen Mietzahlung und zahlte Gebühren für die Kassenführung
und Buchhaltung. Ein Betriebshandbuch war nicht vereinbart.

5

Am 24.01.1990 wurde zwischen der aus den Gesellschaftern der Beschwerdegegnerin bestehenden Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (im folgenden: GbR) und dem Beschwerdeführer ein Vertrag über die Errichtung
einer stillen Gesellschaft geschlossen, in dem sich die GbR an dem Betrieb des Beschwerdeführers mit 25.000,- DM
beteiligte. Der Beschwerdeführer wird in § 1 Abs. 1 des Vertrages als Inhaber eines Franchise-Betriebs
bezeichnet. Der Beschwerdeführer brachte 20.000,00 DM Eigenmittel auf. Die restliche Finanzierung beruhte
auf einem Finanzierungskonzept der Stadtsparkasse K.. Der Beschwerdeführer zahlte zunächst seine
Franchise-Eintrittsgebühr in Höhe von 7.500,00 DM netto und nach Geschäftsaufnahme eine laufende
Franchise-Gebühr in Höhe von 5% des Umsatzes.

6

Der Beschwerdeführer nahm den Geschäftsbetrieb nach mehreren Verzögerungen, u.a. wegen
fehlender Baugenehmigungen im März 1990 auf. Bei der Geschäftseröffnung selbst befand sich der
Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin im Urlaub. An monatlichen Gesprächen mit anderen Franchisenehmern
nahm der Beschwerdeführer nicht teil. Der Beschwerdeführer zog Getränke und Zutaten bei der
Beschwerdegegnerin, für die Getränke berechneten Preise lagen dabei über denen in K.
Großmärkten. Ferner trat die Beschwerdegegnerin als Vermittlerin für Versicherungsverträge
auf, die der Beschwerdeführer abschloß. Die Beschwerdegegnerin stellte dem Beschwerdeführer Werbemittel
zur Verfügung.

7

Schon nach kurzer Zeit war der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage, seine Warenrechnungen zu bezahlen.
Im September 1990 leaste er zwei Kraftfahrzeuge für die Auslieferung. Offenstehende Rechnungen der Beschwerdegegnerin
über 63.113,27 DM wurden durch Vertrag vom 09.10.1990 in ein Darlehen umgewandelt. In der Urkunde wird der
Beschwerdeführer als Franchisenehmer der Beschwerde-gegnerin bezeichnet.

8

Unter dem 25.04.1991 beantragte der Beschwerdeführer die Eröffnung des Konkursverfahrens. Der Antrag
wurde mangels Masse abgelehnt.

9

Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht: Die Beschwerdegegnerin sei aus dem Gesichtspunkt der culpa in
contrahendo bzw. aus positiver Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet Der geschäftliche
Mißerfolg sei Folge von Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin gewesen. Zwischen den Parteien sei
zumindest ein konkludenter Franchisevertrag zustande gekommen. Die Beschwerdegegnerin habe ohne seine Mitwirkung
bei der Stadtsparkasse K. einen Finanzierungsplan erstellt, den er notgedrungen habe unterschreiben müssen.
Er sei darüberhinaus gezwungen gewesen, seine Waren bei der Beschwerdegegnerin zu beziehen, und auch in Bezug
auf Ausstattung des Betriebs und des Angebots der Speisen nicht frei gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe
demgegenüber ihre Pflichten als Franchisegeberin nicht erfüllt. Zunächst hätte ihm ein
Betriebshandbuch mit dem Franchisekonzept bzw. Franchisesystem übergeben werden müssen. Zudem sei eine
Standortanalyse erforderlich gewesen. Diese hätte erkennen lassen, daß der Standort O-Straße ungeeignet
gewesen sei. Auch eine gründliche Finanzierungsanalyse sei erforderlich gewesen, aber nicht vorgenommen worden.
Hinsichtlich des angeschafften Pizza-Ofens habe ihn die Beschwerdegegnerin falsch beraten. Die mit seinem Betrieb
vergleichbare Filiale in A. habe mit einem ca. halb so teueren Ofen für 22.000,00 DM brutto gearbeitet, sein
Ofen sei nicht ausgelastet gewesen. Außerdem habe die Beschwerdegegnerin bestellte Küchenutensilien nicht
rechtzeitig zur Eröffnung geliefert. Zu den Verzögerungen bei der Geschäftseröffnung sei es deshalb
gekommen, weil die Beschwerdegegnerin Bauanträge falsch und verzögert eingereicht habe. Da der
Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin seine persönliche Unterstützung in der Anlaufphase
zugesagt habe, hätte er zur Zeit der Eröffnung nicht verreisen dürfen. Er, der Beschwerdeführer,
sei auch nicht in den Genuss der für Franchiseverträge typischen Vergünstigungen gekommen. Beim
Abschluß der Versicherungen sei ihm nicht ein Rahmenvertrag zugute gekommen, den ein Franchisegeber sonst
üblicherweise für seine Franchisenehmer abschließe. Trotz häufiger Anfragen sei er auch nicht
zu den von der Beschwerdegegnerin veranstalteten Treffen der Franchisenehmer hinzugezogen worden. Im Rahmen der
Geschäftsbeziehungen sei er auch unangemessen benachteiligt worden, weil die Beschwerdegegnerin die Überlassung
der EDV-Kasse und die Buchhaltung gesondert in Rechnung gestellt habe. Auch seien die Getränke überteuert
gewesen, zu deren Bezug er gezwungen gewesen sei. Schließlich sei die Beschwerdegegnerin nicht auf seine
Vorschläge zur Verbesserung der Geschäftssituation eingegangen.

10

Der Beschwerdeführer hat behauptet, am Tage des Konkursantrages hätten Verbindlichkeiten in Höhe
von 198.795,17 DM bestanden. Abzüglich der Gegenforderung der Beschwerdegegnerin in Höhe von 62.113,27 DM
belaufe sich sein Schaden auf 136.681,90 DM.

11

Der Beschwerdeführer beabsichtigt, gegen die Beschwerdegegnerin Klage mit dem Antrag zu erheben, diese zu
verurteilen, an ihn - anteilig - 10.001,00 DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Er hat
beantragt, ihm für die Erhebung der Klage Prozeßkostenhilfe zu bewilligen.

12

Dem ist die Beschwerdegegnerin entgegengetreten.

13

Sie hat geltend gemacht: Der Beschwerdeführer habe durch seine Arbeit in der Filiale A den täglichen
Ablauf kennengelernt. Die Initiative, einen Pizza-Service in K. zu eröffnen, stamme von ihm. Bei der Erstellung
des Finanzierungsplans durch die Stadtsparkasse K. habe sie lediglich die ersten Kontakte angebahnt. Die endgültige
Ausgestaltung sei ohne ihre Beteiligung erfolgt. Die Beschwerdegegnerin hat das Zustandekommen eines Franchisevertrages
bestritten und behauptet, es sei nur zu einer Liefervereinbarung gekommen. Eine Bezugsverpflichtung für
Getränke habe nicht bestanden. Die dem Beschwerdeführer eingeräumten Konditionen seien nicht
unangemessen gewesen. Der erhöhte Getränkepreis resultiere daraus, daß sie die Ware im Gegensatz zu
den Großmärkten anliefere und dem Beschwerdeführer Lieferantenkredit gewährt habe. Die Buchhaltung
sei nicht von ihr, sondern von der A. L. GbR durchgeführt worden. Die berechneten Preise, auch soweit es die Miete
für die EDV-Kasse oder die Umsatzgebühr betreffe, seien nicht überhöht gewesen. Ein
Finanzierungskonzept und eine Standortanalyse seien nicht erforderlich gewesen. Der wirtschaftliche Mißerfolg
sei alleine vom Beschwerdeführer zu verantworten.

14

Hilfsweise hat die Beschwerdegegnerin die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 89.925,07 DM nebst
12% Zinsen seit April 1990 erklärt, die sie im wesentlichen auf offene Forderungen aus Warenlieferungen
stützt.

15

Das Landgericht Aachen hat den Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe durch den angefochtenen
Beschluß zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die von dem
Beschwerdeführer geltend gemachten Verbindlichkeiten seien kein Schaden. .

16

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers. Er ist der Ansicht, sein Schaden bestehe in der
Differenz zwischen der Vermögenslage zum Zeitpunkt des Abschlusses des Franchisevertrages bzw. zum Zeitpunkt der
Betriebseröffnung und seiner finanziellen Situation zum Zeitpunkt des Konkurses. Hierzu behauptet er, daß im
Zeitraum vom 01.03.1990 - 31.12.1990 ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung ein Verlust von 74.906,26 DM und im
Zeitraum vom 01.01.1991 - 25.04.1991 ein weiterer Verlust von 125.233,80 DM eingetreten sei und daß den
Franchisegebühren von 7.500,00 DM ( Eintritt), 8.335,90 DM ( 1990 ) und 2.699,18 DM ( 1991 ) keine Gegenleistung
gegenübergestanden habe.

17

Die Beschwerdegegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie meint, die Klage sei schon unzulässig, weil unklar
sei, auf welche Positionen des geltend gemachten Gesamtschadens die Klagesumme entfalle. Im übrigen wiederholt und
ergänzt sie ihr bisheriges Vorbringen.

18

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

19

II.

20

Die Beschwerde ist zulässig (§ 127 Abs. 2 ZPO).

21

Sie ist auch begründet. Dem Beschwerdeführer ist Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, weil beabsichtigte
Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint und der Beschwerdeführer zudem bedürftig im Sinne des § 114 ZPO ist.

22

1) Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg.

23

a) Die Klage ist zulässig. Der beabsichtigte Antrag ist hinreichend bestimmt i.S. des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Dem steht nicht entgegen, daß der Beschwerdeführer von dem - behaupteten - Gesamtschaden von über 100.000,00 DM nur 10.001,00 DM einklagen will, ohne diesen Betrag bestimmten Schadenspositionen zuzuordnen. Darin liegt - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - keine unzulässige unabgegrenzte Teilklage (vgl. dazu Zöller/Greger, 18. Aufl., § 253 Rn. 15). Der geltend gemachte Anspruch betrifft nicht verschiedene selbständige Schadenspositionen (objektive Klagenhäufung, § 260 ZPO). Vielmehr handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch ("Verlust aufgrund der Verletzung vorvertraglicher oder vertraglicher Pflichten der Beschwerdegegnerin), die einzelnen Schadenspositionen stellen nur unselbständige Rechnungsposten dar (vgl. dazu etwa BGH NJW-RR 1991, 1279; Zöller/Vollkommer a.a.O. Einleitung Rn. 73).

24

b) Der Beschwerdeführer hat ferner schlüssig für einen gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzanspruch vorgetragen. Er hat seinen Vortrag auch unter Beweis gestellt, die Beweisführung erscheint möglich. Nach dem Vortrag des Beschwerdeführers kommt ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.001,00 DM gegen die Beschwerdegegnerin aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) und aus positiver Vertragsverletzung (p.V.V.) eines konkludent geschlossenen Franchisevertrages in Betracht.

25

(1) Zwischen den Parteien ist ein Franchisevertrag durch schlüssiges Verhalten (vgl. dazu etwa Palandt/Heinrichs, 53. Aufl., Einf. vor § 116 Rn. 6) zustande gekommen. Denn sie haben durch schlüssiges Handeln den Geschäftswillen zum Abschluß eines Vertrages zum Ausdruck gebracht. Das Zustandekommen eines Franchisevertrages erfordert nicht die Einhaltung der Schriftform (vgl. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 89).

26

Das schlüssige Verhalten der Parteien erfüllt die Merkmale des Franchising. Beim Franchising handelt es sich um ein vertikal - kooperativ organisiertes Absatzsystem rechtlich selbständiger Unternehmen auf der Basis eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses. Das System tritt am Markt einheitlich auf und wird geprägt durch das arbeitsteilige Leistungsprogramm der Systempartner sowie durch ein Weisungs- und Kontrollsystem zur Sicherung eines systemkonformen Verhaltens. Das Leistungsprogramm des Franchisegebers ist das Franchise-Paket, das aus einem Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzept besteht, der Gewährung von Schutzrechten, der Ausbildung des Franchisenehmers und der Verpflichtung des Franchisegebers, den Franchisenehmer aktiv und laufend zu unterstützen sowie das Konzept ständig weiter zu entwickeln. Der Franchisenehmer wird im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig und hat das Recht und die Pflicht, das Franchise-Paket gegen Entgelt zu nutzen. Seine Gegenleistung besteht in dem Arbeitseinsatz, der Auf-bringung von Kapital und der Mitteilung von Informationen (vgl. Martinek a.a.O: S. 15; Skaupy NJW 1992, 1785,1786).

27

Folgende Umstände sprechen danach im Streitfall für das Zustandekommen eines Franchise - Vertrages zwischen den Parteien: Die Beschwerdegegnerin vertreibt ihr Konzept im Wege des Franchising, d. h. es sind andere Franchisenehmer vorhanden. Die Parteien hatten den Abschluß eines - wenn auch schriftlichen - Franchisevertrages vorvertraglich vereinbart. Sowohl in dem Darlehensvertrag als auch in dem noch vor Betriebseröffnung geschlossenen Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft wird der Beschwerdeführer als Franchisenehmer der Beschwerdegegnerin bezeichnet. Der Beschwerdeführer hat eine auch als solche bezeichnete Franchise-Eintrittsgebühr und laufende Franchise-Gebühren bezahlt. Diese Art der Gegenleistung entspricht dem typischen Inhalt von Franchiseverträgen (vgl. Erman/Jendrek, 9. Aufl., Vor § 581 Rn. 15; Martinek a.a.O. S. 37).

28

Der Beschwerdeführer war weiter in der Auswahl der Ausstattung (z.B. Ofen, Regenerier-Auftau-Ofen), ebenso wie dem Leistungsangebot (Nudeln und Saucen, Mittagsmenü) und dem Warenbezug (Abnahmepflicht u.a. hinsichtlich der Getränke) nicht frei. Die Überlassung von Einrichtungsgegenständen (EDV-Kasse) und die Übernahme der Buchhaltung gehört ebenfalls zu den möglichen Regelungsinhalten eines Franchisevertrags. Dies gilt auch bzgl. des Aushandelns eines Finanzierungskonzepts durch den Franchisegeber (Martinek a.a.O. S. 36).

29

Der von dem Beschwerdeführer geführte Betrieb war äußerlich als Teil der "A" - Kette erkennbar, denn er benutzte Werbematerial und den Namen der Beschwerdegegnerin. Ein einheitliches Auftreten am Markt lag damit vor. Der Beschwerdeführer war trotz dieser vielfältigen Bindungen rechtlich selbständig. Er trug die wirtschaftliche Verantwortung; so unterschrieb er die Verträge mit der Stadtsparkasse und stellte Eigenmittel zur Verfügung. Zudem trat er nach außen als Inhaber des Betriebes auf.

30

(2) Ob der Franchisevertrag nach § 34 GWB der Schriftform bedurft hätte, insbesondere ob die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB wegen des Vorliegens einer Bezugsverpflichtung erfüllt sind, kann dahinstehen. Zum einen wirkt sich bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine mögliche Formnichtigkeit nur für die Zukunft aus (vgl. Erman/Brox a.a.O. § 125 Rn. 19; Paland/Heinrichs a.a.O. § 125 Rn. 10; für den Franchisevertrag: Mack, Neuere Vertragstypen in der BRD, S. 50 Fn. 28). Zum anderen muß davon ausgegangen werden, daß die Verletzung des Schriftformerfordernisses auf einer schuldhaften Verletzung der der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer obliegenden Beratungspflichten beruht. Dann aber haftet die Beschwerdegegnerin jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (BGHZ 99,101, 106 f. = NJW 1987, 639).

31

(3) Aus dem genannten Grund kann auch dahinstehen, ob der Franchisevertrag als gem. § 138 BGB sittenwidrig anzusehen ist (vgl. dazu Martinek a.a.O. S. 91; OLG Hamm BB 1970, 374; LG München NJW 1985, 1906 ff.), wofür im übrigen der Vortrag des Klägers nichts hergibt.

32

(4) Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Vortrag des Beschwerdeführers ihre vertraglichen Pflichten aus dem Franchisevertrag verletzt. Sie haftet dabei entsprechend § 31 BGB für das Verschulden ihrer Organe.

33

Zu den vertraglichen Pflichten eines Franchisegebers gehört die Lieferung des Franchise-Pakets. Es beinhaltet u.a. das Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzept. Der Franchisegeber muß also dem Franchisenehmer vermitteln, wie die vertriebenen Produkte oder Dienstleistungen am Markt anzubieten sind und wie die betriebliche Organisation auszusehen hat. Diesen Pflichten ist die Beschwerdegegnerin nur unzureichend nachgekommen. Sie hat kein Organisationskonzept - sei es nun in Form eines Betriebshandbuches oder auf andere Weise - erstellt. Bei der Finanzierung des Betriebes hat sie nicht darauf hingewirkt, den Beschwerdeführer vor Fehlinvestitionen zu bewahren. Weiterhin hat sie keine Standortanalyse durchgeführt, die ebenfalls regelmäßig zu den Pflichten eines Franchisegebers gehört (Liesegang, Der Franchise-Vertrag, 2. Aufl., S. 15 und S. 14 Fn. 8). Der von der Beschwerdegegnerin empfohlene Ofen war zu groß und zu teuer und verschlang das ohnehin geringe Eigenkapital fast vollständig. Bereits dieser Umstand hatte die Beschwerdegegnerin veranlassen müssen zu prüfen, ob ihr Franchisekonzept überhaupt sinnvoll verwirklicht werden konnte. Eine solche Prüfung fand nicht statt. Das Investitionsrisiko wurde ohne Prüfung der konkreten Umstände dem Beschwerdeführer zugeschoben. Darüber hinaus veranlaßte die Beschwerdegegnerin die Anschaffung eines Regenerier-Auftau-Ofens, ohne daß dessen Nützlichkeit erwiesen war. Der Franchisegeber ist indes verpflichtet, den Franchisenehmer vor erkennbaren Fehlinvestitionen zu bewahren (vgl. BAG BB 1980,1471).

34

Die Beschwerdegegnerin hat zudem gegen ihre allgemeine Unterstützungspflicht verstoßen. Soweit sie die Verpflichtung übernahm, die Bauanträge einzureichen, hätte dies zügig und fehlerfrei erfolgen müssen. Ebenso durfte sie den Beschwerdeführer nicht als Franchisenehmer "zweiter Klasse" behandeln, indem sie ihn von dem Informationsaustausch mit den anderen Franchisenehmern ausschloß. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin hätte zudem für Unterstützung in der Phase der Geschäftseröffnung sorgen müssen. Der Beschwerdeführer war auf solche Unter-stützung aufgrund der fehlenden kaufmännischen Ausbildung und Erfahrung erkennbar besonders angewiesen. Die Erfahrungen als Aushilfskraft in der A. Filiale waren nicht geeignet, diese Defizite auszuräumen.

35

Die Annahme von Pflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer seinerseits zur Geschäftseröffnung drängte und keine Standortanalyse und kein Betriebshandbuch verlangte. Darin kann ein Verzicht des Beschwerdeführers auf die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht gesehen werden, zumal nicht ersichtlich ist, daß die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer über den geschuldeten und eine ordentliche Betriebsführung gestattenden Leistungsumfang ausreichend unterrichtet hatte. Der Wunsch nach einer baldigen Geschäftseröffnung resultierte zudem daraus, daß der Beschwerdeführer seit Oktober 1989 Miete zahlte, während zunächst - bis zu der Eröffnung im März 1990 - keine Einkünfte flossen. Da die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für die Anlaufphase persönliche Unterstützung zugesagt hatte, kann aus der Tatsache, daß der Beschwerdeführer kein Betriebshandbuch forderte, nicht geschlossen werden, daß er auf eine gründliche Einweisung verzichten wollte. Schließlich durfte die Wahl des Betriebsstandortes nicht ohne weiteres dem Beschwerdeführer überlassen werden.

36

Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers kann auch nicht ohne weiteres auf ein Mitverschulden geschlossen werden. Ein Mitverschulden des Franchisenehmers liegt nicht darin; daß er auf die vermeintlich sachkundigen Angaben des Franchisegebers vertraut (vgl. OLG München NJW 1994, 667). Ebenso kann ein Mitverschulden zu verneinen sein, wenn der Franchisenehmer sich in seinem Verhalten dadurch bestätigt sieht, daß der Franchisegeber keine Einwendungen erhebt oder gar aktiv unterstützend tätig wird.

37

(5) Die Beschwerdegegnerin hat auch gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen. Es ist anerkannt, daß dem Franchisegeber vorvertragliche Pflichten obliegen, deren Verletzung zu einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) führt (vgl. BGHZ 99, 101, 106 f.; OLG München BB 1988, 865; NJW 1994, 667; Martinek a.a.O. S. 87 f.). Daß eine etwa von der Beklagten zu vertretende Unwirksamkeit des Vertrages zur Haftung nach diesen Grundsätzen führt, ist oben schon ausgeführt worden. Darüber hinaus gilt folgendes:

38

Die Parteien waren verpflichtet, alle für die Zusammenarbeit erheblichen Informationen zu offenbaren. Für den Franchisegeber bedeutet dies, daß er zu Informationen über die Erfolgsaussichten der Marketingkonzeption, zu wahrheitsgemäßen Zah-lenangaben über vergleichbare Betriebe seines Systems und zu Angaben über den erforderlichen Kapitaleinsatz verpflichtet ist. Denn gerade der Franchisegeber wirbt bei der Kontaktaufnahme und den Vertragsverhandlungen um jenes besondere Vertrauen, das der Geschäftsbesorger aufgrund der besonderen Weisungsabhängigkeit dem Geschäftsherrn entgegenbringen muß (vgl. Martinek a.a.O. S. 87 f.). Diese Pflichten obliegen dem Franchisegeber in besonderem Maße bei der Werbung unerfahrener Systempartner (Martinek a.a.O.). Der Franchisegeber ist verpflichtet, dem zukünftigen Franchisenehmer eine auf den bisherigen Erfahrungen der Systembetriebe oder der als Pionier- und Testbetriebe dienenden Franchisegeber-Filiale beruhende Kalkulationsgrundlage zu unterbreiten, die dem Franchisenehmer seine voraussichtlichen arbeitsmäßigen und finanziellen Belastungen vollständig aufzeigt. Der Franchisenehmer muß auch den Umfang weiterer, über die Anfangsinvestitionen hinaus anfallender Aufwendungen abschätzen, den Zeitraum der Anfangsverluste in der Anlaufphase übersehen und die Chance der Gewinnrealisierung reell beurteilen können (Martinek a.a.O., S. 88; Lenzen, RIW 1984, S. 586 ff., 588; Gross-Skaupy, Franchising in der Praxis, S. 173).

39

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer dazu keine Angaben gemacht. Die erstellte Plan-Umsatz/Kosten - Kalkulation für verschiedene Umsätze in der Größenordnung von 35.000,00 DM/Monat läßt offen, worauf sich diese Umsatzerwartungen gründeten. Sie erscheint vor dem Hintergrund, daß keine Standortanalyse erfolgte, als rein hypothetisch. Aufgrund seiner auf der Hand liegenden wirtschaftlichen Unerfahrenheit war für den Beschwerdeführer das tatsächliche Risiko der Geschäftseröffnung nicht abzuschätzen, das u. a. in einer zu geringen Eigenkapitalausstattung bestand.

40

(6) Aufgrund dieser schuldhaften Pflichtverletzungen ist dem Beschwerdeführer

41

- entgegen der Ansicht des Landgerichts - kausal ein Schaden entstanden. Ein Schaden liegt dann vor, wenn der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. nur Palandt/Heinrichs a.a.O. Vorb. vor § 249 Rn. 8; Grunsky in: BGB - Münchener Kommentar, 3. Aufl., Vor § 249 Rn. 6 jeweils mit weiteren Nachweisen). Der Beschwerdeführer hatte bei Beginn der Geschäftsbeziehung ein Eigenkapital von 20.000,00 DM, bei Konkurseröffnung hatte er nicht nur dieses Eigenkapital verloren, sondern das gesamte fremdfinanzierte Anlagevermögen. Ein Schaden kann - was das Landgericht an sich nicht verkennt - auch in der Belastung mit einer Verbindlichkeit liegen. Es kommt nicht darauf an, daß der Geschädigte aufgrund seiner Vermögenslage nicht imstande ist, die Verbindlichkeit zu erfüllen (Palandt/Heinrichs a.a.O. Rn. 46; Grunsky a.a.O.). Der Ansicht des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe darlegen müssen, daß er für seine Verbindlichkeiten keine wertmäßigen Äquivalente erhalten habe, kann nicht gefolgt werden. Das trifft schon im Ansatz nicht auf die - nach dem Klägervortrag - nutzlos gezahlten Franchisegebühren und - aufgrund falscher Beratung - überhöhten Aufwendungen für Anschaffungen zu. Ferner stehen den durch unnütze fremdfinanzierte Investitionen entstandenen Kapitalkosten ersichtlich keine wertmäßigen Äquivalente gegenüber. Aber auch ansonsten liegt ein Schaden vor, wenn die Begründung der Verbindlichkeiten nutzlos war. Eine Erörterung im einzelnen ist derzeit nicht erforderlich, da bereits die beiden zuerst genannten Positionen die geltend gemachte Klageforderung übersteigen.

42

Allerdings wird der Kläger, sofern sich die vorgetragenen im Vermögen des Beschwerdeführers bereits eingetretenen Verluste nicht feststellen lassen sollten, dazu vorzutragen haben, inwieweit die Verbindlichkeiten gegenüber Dritten noch auszu-gleichen sind. Insoweit kann er nur Freistellung verlangen.

43

Der eingetretene Schaden ist auch kausal auf die Pflichtverletzungen zurückzuführen. Hätte die Beschwerdegegnerin ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten erfüllt, hätte der Beschwerdeführer wegen des unzureichenden Eigenkapitals von der Eröffnung eines Betriebes der vorliegenden Art abgesehen. Soweit der Anspruch aus der Verletzung der vertraglichen Pflichten herzuleiten ist, hätte die Vermittlung eines tragfähigen Franchisekonzepts (zur relativ geringen Konkursanfälligkeit von Franchisebetrieben vgl. dazu Martinek a.a.O. S. 14) ebenfalls die eingetretenen Verluste verhindert.

44

(7) Der Beschwerdeführer hat danach einen Schadensersatzanspruch schlüssig dargelegt. Gegen die Behauptung der Beschwerdegegnerin, der geschäftliche Mißerfolg beruhe allein auf seinem Fehlverhalten, hat er Beweis angetreten durch die Benennung der Zeugen K., S., S. und R..

45

(8) Gegen die hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung spricht nicht, daß die Beschwerdegegnerin hilfsweise Gegenforderungen zur Aufrechnung gesteilt hat. In erster Linie verteidigt sich die Beschwerdegegnerin durch Bestreiten der an-spruchsbegründenden Voraussetzungen der Klageforderung. Bei der Hilfsaufrechnung wird die Aufrechnungserklärung in zulässiger Weise unter der Bedingung erklärt, daß das Gericht die Forderung gegen die aufgerechnet wird, für begründet erachtet. Diese Bedingung ist hier nicht eingetreten, da ein Rechtsstreit noch gar nicht anhängig ist. Bereits deshalb kann die hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung nicht mit Rücksicht auf die Aufrechnungserklärung der Antrags-gegnerin verneint werden. Dabei kann dahinstehen, ob die behaupteten Gegenan-sprüche schlüssig dargetan oder unstreitig sind (vgl. OLG Köln NJW-RR 1992, 258, 259 f.; Zöller/Philippi a.a.O. § 114 Rn. 21).

46

2. Die Rechtsverfolgung kann nicht als mutwillig angesehen werden. Die Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn eine verständige, nicht hilfsbedürftige Partei ihre Rechte nicht in gleicher Weise verfolgen würde (Zöller/Philippi a.a.O. Rn. 30). Dies kann im Streitfall nicht damit begründet werden, daß der Beschwerdeführer sich bisher nicht gegen die Aufrechnungsforderung verteidigt hat. Zwar müßte, wenn man diese Forderung als hinreichend substantiiert vorgetragen ansieht, die Klage letztlich im Hin-blick auf die Aufrechnung abgewiesen werden. Doch hat der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse daran, daß die Berechtigung der Klageforderung in einem Rechtsstreit festgestellt wird, da sonst keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über das Erlöschen der zur Aufrechnung gestellten Forderung ergeht (vgl. OLG Köln a.a.O: S. 260).

47

3. Der Beschwerdeführer ist auch bedürftig. Er hat glaubhaft gemacht, daß ihm unter Berücksichtigung der Abzüge ein monatliches Nettoeinkommen von knapp 900,00 DM verbleibt. Nach der Anlage 1 zu § 114 ZPO ist demnach Ratenzahlung in Höhe von monatlich 40,00 DM. anzuordnen.