Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-02-04, Aktenzeichen I-23 U 23/13
ECLI:DE:OLGD:2014:0204.I23U23.13.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 18.01.2013 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.306,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.08.2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 91 % und die Beklagte zu 9 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die beklagte Stadt auf Vergütung geänderter oder zusätzlicher Leistungen bei der Errichtung einer Schulhofglasfassade und Eingangsfassade im Rahmen des Neubaus eines Realschulgebäudes in Anspruch. Die Klägerin erstellte ihr Angebot vom 21.7.1999 auf der Grundlage der öffentlichen Ausschreibung des Gewerks Schulhofglasfassade/Eingangsfassade (Anlage K 1). Die in den Ausschreibungsunterlagen der Beklagten enthaltene „Rechtsverbindliche Positionsbeschreibung“ beginnt mit den technischen Vorbemerkungen, in denen die technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung und die fachspezifische technische Leitbeschreibung enthalten sind. Die technischen Vorbemerkungen sind gegliedert in eine Konstruktionsbeschreibung, technische Vorschriften, eine allgemeine Baubeschreibung der Fassadenkonstruktion und Leitdetailpläne mit einer Leitdetailbeschreibung der im Auftragsumfang enthaltenen Leistungen. Die Konstruktionsbeschreibung (S. 1-2 der „Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung“) enthält einzelne technische Anforderungen an die Bestandteile der Riegel-Konstruktion der Fassade, der Bieter hat hier die angebotenen Fabrikate einzufügen. Es folgen die technischen Vorschriften (S. 2-7 der „Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung“). Unter 1.1 der technischen Vorschriften heißt es unter der Überschrift „Planungsunterlagen zum Leistungsverzeichnis“:

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„1. Die zur eindeutigen Festlegung des Lieferumfangs notwendigen Planungsunterlagen, wie Grundrisse, Ansichten und Schnitte, sind den Ausschreibungsunterlagen beigefügt.

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2. Die dem Leistungsverzeichnis beigegebenen schematischen Darstellungen sind verbindlich hinsichtlich der Anschlüsse, des äußeren Erscheinungsbildes und der im Betrieb geforderten Qualität der Leistungen. Soweit diese Forderungen eingehalten werden, ist es dem Bieter freigestellt, Konstruktionen anzubieten, die seiner speziellen Fertigungstechnik entsprechen.

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3. Die in den Zeichnungen dargestellten Profile stellen einen Vorschlag dar. Die genaue Profilausbildung und die Wandstärken muss der Bieter nach statischen Erfordernissen festlegen.“

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Unter 1.3 („Angebotsunterlagen Bieter“) der technischen Vorschriften heißt es im zweiten Absatz:

8

„Nach Auftragserteilung sind vom Auftragnehmer Ausführungszeichnungen anzufertigen und dem Architekten sowie dem Prüfstatiker Fassade zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen. Die freigegebenen Pläne sind Grundlage für die Fertigung bzw. Montage der einzelnen Bauelemente.“

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Unter der Überschrift „Statischer Nachweis“ ist in 1.4 der technischen Vorschriften folgendes geregelt:

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„ Grundlagen

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Im Falle des Auftrags hat der Auftragnehmer einen prüfbaren Festigkeitsnachweis für die gesamte Fassadenkonstruktion einschließlich Verankerungen und Einführung der Kräfte in den Rohbau abzugeben. Er bestätigt damit, dass er bei der Bemessung der Konstruktion die Gebäudeform, die Gebäudehöhe sowie die zu berücksichtigenden Windlasten in seinen Berechnungen bedacht hat.“

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Die übrigen technischen Vorschriften befassen sich mit technischen, bauphysikalischen sowie fassadentechnologischen Anforderungen an Material und Verarbeitung der einzelnen Bauteile der Fassade, zum Beispiel Wärme-und Feuchtigkeitsschutz, Brandschutz, Blitzschutz, Stahlqualität, Ausführung der Verglasung, Oberflächenbehandlung.

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An die technischen Vorschriften schließt sich die „allgemeine Baubeschreibung der Fassadenkonstruktionen“ (S. 7 – 9 der der rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung) an, die den Gegenstand der Ausschreibung (Tischler-, Metallbauer- (ALU-Holz - und Verglasungsarbeiten) und grundlegende Anforderungen an die Aluminium-Holz-Konstruktion festlegt. Zu Beginn der allgemeinen Baubeschreibung wird erläutert, dass die architektonische Grundkonzeption durch die Modulanordnung, Profilierung und die optische Lage der Fugen vorgegeben sei. Diese Grundkonzeption mit ihren abschließbaren technischen und formalen Forderungen sei verbindliche Angebotsgrundlage und definiere das qualitative Mindestmaß. Weiter heißt es:

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„Darauf aufbauend ist es dem Auftragnehmer freigestellt, seine eigenen Profile bzw. Systeme anzubieten, sofern sie die gestellten Forderungen erfüllen. Über diese Mindestforderung hinaus erforderliche Mehraufwendungen aus statischen, fertigungstechnischen oder sonstigen Gründen sind bei der Preisgestaltung zu berücksichtigen. …

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Über die qualitative, technische und formale Gleichwertigkeit entscheidet der Auftraggeber.… Ebenso müssen die Kosten für anders geartete Lösungen (Alternativvorschläge, die aufgrund firmenspezifischer Eigenschaften entstehen) mit den Angebotspreisen abgegolten sein.

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Die Leistung umfasst:

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a) Herstellung, Lieferung und Montage der Aluminium-Holz-Konstruktion, alle Anschlüsse zum Baukörper, sowie die Anschlussverkleidungen innen und außen.

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b) Liefern, Einsetzen und Abdichten aller Glasscheiben und Ausfachungen samt erforderlichen Zubehör.

19

Im Anschluss an eine Beschreibung des Konstruktionssystems und einzelner Elemente hat der Bieter die angebotenen Fabrikate für das Profilsystem der Alu-Holzkonstruktion, die Verglasungstypen, die Beschläge, das Dämmmaterial, die Dichtfolien und die Lamellenfenster einzusetzen. Es folgen die Leitdetailpläne mit der Leitdetailbeschreibung (S. 9-11 der rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung), die die im Leistungsumfang enthaltenen Fassadenelemente näher festlegt. Ab Seite 12 der „Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung“ schließt sich das nach Titeln und Positionen untergliederte Leistungsverzeichnis an, in welches der Bieter Einheitspreise einzusetzen hat. Eingangs jedes Titels des Leistungsverzeichnisses wird hinsichtlich der Ausführung der jeweils bezeichneten Fassadenteile auf die prinzipielle Konstruktionsbeschreibung, die allgemeine Baubeschreibung und die fachspezifische Leitbeschreibung Bezug genommen. Im Anschluss an die Einzelpositionen enthält das Leistungsverzeichnis jeweils die Bemerkung: „Die Konstruktion ist entsprechend den technischen Vorbemerkungen, den Baubeschreibungen und den Leitbeschreibungen zu fertigen, zu liefern und gebrauchsfertig einschließlich aller erforderlichen Anschlüsse, Zubehörteile, Dichtungen usw. fachgerecht zu montieren“. Soweit Isolierverglasung ausgeschrieben ist, enthalten die entsprechenden Positionen eine Verweisung auf die Richtlinien für Schulen (GUV 6.3).

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Wegen der weiteren Einzelheiten der „Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung“ wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

21

Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen waren auch die „Besonderen Vertragsbedingungen“ und die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“

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Nr. 2 der „Besonderen Vertragsbedingungen“ lautet wie folgt:

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Dem Auftragnehmer werden unentgeltlich zur Verfügung gestellt (§ 4 Nr. 4 VOB/B):

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2.1 Lager-und Arbeitsplätze: auf dem Grundstück vorhanden. Etwa darüber hinaus erforderliche Lager-und Arbeitsplätze hat der Auftragnehmer zu beschaffen; die Kosten sind durch die Vertragspreise abgegolten.

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2.2 Verkehrswege innerhalb des Baugeländes: vorhanden.

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In den letzten beiden Absätzen der Nr. 10.3 der „besonderen Vertragsbedingungen heißt es:

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Die Kosten für die Herrichtung der Baustraße, Lager-und Arbeitsplätze, Baustelleneinrichtung, Anschlüsse, Verbrauch usw. werden über eine Umlage auf alle beteiligten Auftragnehmer verteilt. Die Umlage in Höhe von 1,5 % der Abrechnungssumme des jeweiligen Gewerks muss in die Einheitspreise einkalkuliert werden.

28

Wegen des weiteren Inhalts der Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen wird auf die Anlage K1 Bezug genommen wird.

29

Mit Schreiben vom 30.8.1999 erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag zur Erstellung der Schulhof-und Eingangs-Glasfassade entsprechend ihrem Angebot, das mit einem Betrag in Höhe von 1.284.920,10 DM schloss (Anlage K2). Mit der „Nachtragsvereinbarung Nr. 1“ erteilte die Beklagte den ergänzenden Auftrag zur Bedarfsposition 8.10 (Verdunkelungsanlage) des Angebots der Klägerin zum Preis von 11.649,30 DM (Anlage B 4, GA Bl. 481). Aufgrund des ersten Nachtragsangebots der Klägerin vom 11.01.2000 (Anlage B 1), das 13 Nachtragspositionen beinhaltete und mit einem Bruttobetrag in Höhe von 47.859,04 DM schloss, wurde am 30.03.2000 die „Nachtragsvereinbarung Nr. 2“ (Anlage B 4, GA Bl. 494) geschlossen, mit der jedoch ausschließlich die Position N 8 (Zulage zu den Innenecken und Außenecken der Schulhofglasfassade) zu einem Preis 9.679,04 DM in Auftrag gegeben wurde. Hinsichtlich des zweiten Nachtragsangebots der Klägerin vom 16.02.2000 (Anlage K 65), das mit eine Bruttosumme von 23.831,04 DM schloss, wurde gemäß dem Gesprächsprotokoll (Anlage K 220) zu den Positionen N 14-17 vereinbart, dass die Position N 14 als absturzsichernde Verglasung nicht ausgeführt werden soll. Im Übrigen sollte die Klägerin zu den Positionen die Kalkulation offen legen, die Glasstatik nachweisen und das zweite Nachtragsangebot überarbeiten und neu aufstellen. Letzteres geschah nicht, so dass eine Nachtragsvereinbarung hierzu nicht geschlossen wurde. Auch die weiteren Nachtragsangebote 3, 4 und 5 der Klägerin vom 5.09.2000 (Anlage K 46.1), vom 5.04 2002 (Anlage K 80) und 30.4.2002 (Anlage K 123) führten zu keiner ergänzenden Vereinbarung der Parteien.

30

Die im Januar 2000 begonnenen Arbeiten der Klägerin wurden gemäß der Abnahmebescheinigung (Anlage K3) am 19.10.2000 abgenommen, hierbei wurde die Beseitigung einzelner in die Abnahmebescheinigung aufgenommener Mängel bis zum 15.12.2000 vereinbart. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K3 Bezug genommen. Nach mehreren vergeblichen Aufforderungen an die Klägerin zur Schlussrechnungslegung ließ die Beklagte durch ein Architekturbüro eine Schlussrechnung (Anlage K5) erstellen, welcher die Klägerin mit Schreiben vom 10.4.2002 widersprach. Unter dem 25.7.2002 erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung (Anlage K 4), die mit einem Bruttobetrag in Höhe von 1.839.214,18 DM endete; nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen forderte die Klägerin noch 580.914,18 DM brutto. Die Beklagte ließ die Schlussrechnung prüfen und erkannte einen Bruttobetrag in Höhe von 1.328.797,97 DM (ohne Berücksichtigung bereits geleisteter Abschlagszahlungen) an, von denen sie unter Berufung auf § 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen 1,5 % (=19.931,97 DM) als „Bau-Umlage“ in Abzug brachte (vgl. Anlage K 5 „Zusammenstellung der Schlussrechnung Nr. 414542/3887 vom 25.07.2002“). Nach dem Abzug der (unstreitigen) Abschlagszahlungen leistet die Beklagte aufgrund des Ergebnisses ihrer Rechnungsprüfung an die Beklagte weitere 50.566 DM (25.853,98 €) (Anlage K 5). Die Klägerin hat in der Klageschrift den verbleibenden Vergütungsanspruch mit 472.309,44 DM berechnet, von denen sie jedoch „vertraglich vereinbarte Abzüge von 1,5 %“ absetzte (GA Blatt 405), so dass sie erstinstanzlich einen Betrag in Höhe von 465.224,80 DM = 237.865,66 € verlangt hat.

31

Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht, es sei im Bauverlauf zu „zahlreichen Leistungsänderungen und notwendigen Leistungsergänzungen“ gekommen. Die Ursache hierfür sei eine von der Beklagten noch nicht komplett abgeschlossene Ausführungsplanung gewesen, insbesondere hätten statische Berechnungen gefehlt. Deshalb seien zum Beispiel aufwändigere Stahlteile zur Befestigungsausbildung und dickere Verglasungen erforderlich geworden. Auch im Bereich der Baufugenverschließungen seien Leistungsänderungen und Bauteilergänzungen notwendig gewesen, um die Funktionsfähigkeit für das Gesamtbauobjekt herzustellen. Für die Bestimmung des geschuldeten Bausolls sei bei dem von der Beklagten gemäß den Ausschreibungsunterlagen gewählten Einheitspreisvertrag das Leistungsverzeichnis maßgeblich. Die Beklagte habe bezüglich des geschuldeten Bausolls aber nicht die notwendige Unterscheidung zwischen einer funktionalen Bauausschreibung nach § 9 Nr. 10-12 VOB/A a. F. und der tatsächlich vorliegenden Leistungsbeschreibung nach Einheitspreisen (§ 9 Nr. 1-9 VOB/A a.F.) vorgenommen. Bei dem hier ausgeschriebenen Leistungsverzeichnis nach Einheitspreisen hätte es der Beklagten als Auftraggeberin oblegen, eine vollständige und richtige Ausführungsplanung nebst der vollständigen Leistungsbeschreibung beizubringen. Zum geschuldeten Bausoll zählten nur diejenigen Bauleistungen, welche ausdrücklich in der Leistungsbeschreibung in der erforderlichen Konstruktionsart, Beschaffenheit, Güte, Materialart sowie in der erforderlichen Menge unter den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses benannt würden. Ohne besondere Benennung im Leistungsverzeichnis seien nur diejenigen Bauleistungen mit geschuldet, welche zu den Nebenleistungen gemäß DIN 18299 sowie DIN 18300 bis DIN 18451 zählten. Insbesondere könnten Hauptleistungen nicht durch technische Vorbemerkungen zum geschuldeten Bausoll erklärt werden, ohne dem Auftragnehmer zugleich eine entsprechende Vergütung hierfür zu gewähren. Solche Klauseln hielten einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand. Die Nachtragspositionen, die sie mit der Schlussrechnung in Rechnung gestellt habe, seien ausnahmslos besondere Leistungen, welche einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr.5 VOB/B auslösten. Eine gesonderte Beauftragung durch die Beklagte sei für die Geltendmachung der Vergütungsansprüche nicht erforderlich, weil sich die Notwendigkeit des Einbaus geänderter oder zusätzlicher Stahlsonderkonstruktionsteile aus konstruktiven Erfordernissen oder aus den nachträglich durchgeführten statischen Berechnungen ergeben habe. Die von dem bauleitenden Architekten der Beklagten zur Bauausführung freigegebenen Werkpläne, die sie, die Klägerin (unstreitig) erstellt habe, stellten die entsprechende Anordnung zu Leistungsänderung oder Durchführung von ergänzenden notwendigen Leistungen dar. Aber auch das Einbauenlassen der geänderten oder zusätzlichen Bauleistungen sei im Sinne einer konkludenten Anordnung durch die Beklagte zu verstehen, für die offenkundig gewesen sei, dass hierdurch eine andere oder zusätzliche Leistung über den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang hinaus ausgeführt worden sei. Auch zusätzliche Leistungen, für welche sich der Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B a. F. ergebe, habe sie der Beklagten durch die vorgelegten Werkpläne angezeigt. Für zusätzlich zur Ausführung gekommene Bauleistungen folge ein Vergütungsanspruch jedenfalls aus § 632 BGB.

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Einen Teil der Klageforderung in Höhe von 53.974, 25 DM hat die Klägerin mit Aufmaßdifferenzen begründet (vergleiche GA Blatt 17), die in der Berufungsinstanz nur noch hinsichtlich der LV-Position 7.8 (Quadratmeteranzahl des Oberlichtbandes) und 8.11 (Nachtragsposition N 79) im Streit sind.

33

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin habe das Recht, Nachforderungen auf der Grundlage des § 2 Nr. 5 VOB/B zu verlangen, verwirkt. Zudem sei die Klageforderung verjährt. Etwaige stillschweigend oder ausdrücklich getroffene Vereinbarungen über Leistungsänderungen und Leistungserweiterungen hätten zudem gemäß § 64 Abs.4 GO NW keine Bindungswirkung, da sie nicht vom Bürgermeister oder einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten unterzeichnet worden seien. Die von der Klägerin unter Berufung auf § 2 Nr. 5 VOB/B geltend gemachten Leistungsänderungen seien vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst gewesen. Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen seien erkennbar planerische Teilaufgaben (Anfertigung des Festigkeitsnachweises für die Fassadenkonstruktion sowie Detail-Konstruktionen) auf den Bieter übertragen worden. Damit habe sie, die Beklagte, zulässigerweise von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, gemäß § 9 Nr. 10 VOB/A a.F. eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm zu entwickeln. Soweit der Architekt von der Klägerin erstellte Werkplanzeichnungen freigegeben habe, sei darin weder die Erteilung eines Zusatzauftrags noch eine vergütungspflichtige Änderung des Bauentwurfs zu sehen, sondern nur ein Einverständnis mit der vorgeschlagenen technischen Lösung.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

35

Das Landgericht hat die Klage bis auf einige Positionen, die Aufmaßdifferenzen oder unstreitige Leistungsänderungen betreffen, nach Einholung von Sachverständigengutachten überwiegend mit der Begründung abgewiesen, die von der Klägerin zur Begründung ihrer Nachtragsforderungen angeführten Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen seien von vornherein vertraglich geschuldet gewesen und deshalb mit den vereinbarten Einheitspreisen abgegolten.

36

Hiergegen richtet sich die zulässige, insbesondere form-und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie geltend macht, entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Ausschreibung der Beklagten keine funktionale Leistungsbeschreibung zu Grunde gelegen. Angesichts der von der Klägerin gewählten „Ausschreibungsform“ der „Detailausschreibung nach Einheitspreisen mit der positionsweisen Gliederung“ habe sie als Bieterin auf die Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung im Leistungsverzeichnis vertrauen dürfen. Bei dieser Ausschreibungsform trage allein der Auftraggeber das Risiko der vollständigen und funktionsgerechten Ausführungsplanung. Nur diejenigen Bauleistungen, welche dem Wortlaut der Leistungsinhaltsbeschreibung hinsichtlich der benötigten Art und Weise, den erforderlichen Maßen, und der notwendigen Materialart konkret zu entnehmen seien, gehörten zum geschuldeten Bausoll. Dies ergebe sich auch aus dem Abschnitt „0“ der DIN 18299, DIN 18300-18451 VOB/C, wonach der Leistungsinhalt vollständig, eindeutig und in Zweifel ausschließender Weise zu beschreiben sei. Die Beklagte habe zudem durch 1.1 und 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen festgelegt, dass zur Bestimmung des geschuldeten Bausolls ausschließlich der Wortlaut der Leistungsinhaltsbeschreibung in dem von ihr als Auftraggeberin erstellten Leistungsverzeichnis maßgebend sei. Für die Beurteilung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst seien, sei zudem Abschnitt 4 der DIN 18299, DIN 18300-18451 VOB/C heranzuziehen. Hieraus ergebe sich, dass ohne besondere Erwähnung im Wortlaut der Leistungsinhaltsbeschreibung nur Nebenleistungen vom geschuldeten Bausoll umfasst seien, nicht aber die Besonderen Leistungen, soweit diese nicht hinsichtlich der benötigten Art und Weise konkret im Wortlaut der Leistungsinhaltsbeschreibungen des Leistungsverzeichnisses zum geschuldeten Bausoll erklärt worden seien. Die im Leistungsverzeichnis der Beklagten enthaltenen Vollständigkeitsklauseln seien gemäß § 9 AGBG a.F./§ 307 BGB n.F. unwirksam. Auch bei den in den technischen Vorbemerkungen beschriebenen allgemeinen Anforderungen, denen kein konkreter Leistungsinhalt hinsichtlich der benötigten Art und Weise, der notwendigen Maße, der erforderlichen Menge zu entnehmen sei und bei denen auch kein Bezug zu einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses hergestellt worden sei, handele es sich um unwirksame Vollständigkeitsklauseln. Ohne Angabe, welche Bauleistungen zum Erhalt der allgemeinen gestellten Anforderungen an die Fassaden erforderlich sein, werde der Bieter zu einem inhaltlich ganz unbestimmten Leistungsumfang verpflichtet, ohne hierfür die entsprechende Gegenleistung zu erhalten. Dies verstoße gegen das Äquivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung. Zudem werde die gemäß § 3 Nr. 1 VOB/B dem Auftraggeber obliegende Planverantwortung für die vollständige und funktionsgerechte Ausführungsplanung in unzulässiger Weise auf den Auftragnehmer verlagert. Gemäß § 3 Nr. 1 VOB/B habe der Beklagten als Auftraggeberin oblegen, die Detailpläne, die statischen Berechnungen, die bauphysikalischen und bauakustischen Berechnungen und Beurteilungen sowie die Beurteilungen für den baulichen Brandschutz zu erbringen, um auf dieser Grundlage ein vollständiges und sachgerechtes Leistungsverzeichnis zu erstellen. Soweit dies nicht geschehen sei, handele es sich um einen von der Beklagten zu verantwortenden Planungsfehler. Hieraus sich ergebende Leistungsänderungen gegenüber der vertraglich vereinbarten Herstellungsart bzw. dem Bauentwurf seien gemäß § 2 Nr.5 VOB/B zu vergüten. Die von ihr, der Klägerin gefertigten Werkstattzeichnungen, die der bauleitende Architekt geprüft und mit dem Genehmigungsvermerk versehen habe, stellten Anordnungen nach § 1 Nr. 3 VOB/B da, soweit hieraus Leistungsänderungen gegenüber der vertraglich vereinbarten Herstellungsart zu entnehmen gewesen seien. Soweit diesen Zeichnungen zusätzliche Leistungen gegenüber der vertraglich vereinbarten Herstellungsart zu entnehmen seien, handele es sich um eine Anordnung nach § 1 Nr. 4 VOB/B. Damit folge der zusätzliche Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 2 Nr.6 VOB/B.

37

Im Einzelnen verfolgt die Klägerin weiterhin folgende Nachtragspositionen ihrer Schlussrechnung:

38

1.

39

Nachtragspositionen N 40, N 41, N 41 b, N 42, N 46 - N 51, N 54 bis N 58 wegen geänderter Glasdicken und Glasarten in Höhe von insgesamt 19.927,92 DM (Seite 111-125 der Berufungsbegründung) sowie Nachtragspositionen N 15 – N 17, N 43 – N 45 und N 59 in Höhe von insgesamt 20.377 DM (Berufungsbegründung Seite 214-219),

40

2.

41

Nachtragspositionen N 60, N 61, N 81, N 82 betreffend Fassadenanschlüsse im Attikabereich, und zwar

42

N 60 in Höhe von 32.559,17 DM wegen größerer Tragkonsolen

43

N 61 in Höhe von 17.829,89 wegen Einbaus eines achten Fassaden-Riegelprofils,

44

N 81in Höhe von 7201,01 DM wegen einer geänderten Fassadenanschlussausbildung und

45

N 82 in Höhe von 1707,66 DM wegen des Einbaus von zusätzlichen Stoßverbindungsblechen (vergleiche Seite 126-159 und 189-197 der Berufungsbegründung),

46

3.

47

Nachtragsposition N 115 für das Erstellen der statischen Berechnungen für die Fassaden in Höhe von 42.773,18 DM (Seite 159-163 der Berufungsbegründung),

48

4.

49

Nachtragsposition N 39 wegen Anfertigung der Vermessungsprotokolle zum Einbau der von der Auftraggeberin zum Einbau gebrachten Stahlstützen in Höhe von 6257,84 DM (Seite 164-166 der Berufungsbegründung),

50

5.

51

Nachtragspositionen N 80, In 80 b, N 80 c, N 80 d wegen Einbaus zusätzlicher Abdichtungsbahnen, und zwar

52

N 80 in Höhe von 7146,97 DM

53

N 80 b in Höhe von 1868,79 DM

54

N 80 c in Höhe von 540,80 DM

55

N 80 d in Höhe von 1503,44 DM (Seite 175-185 der Berufungsbegründung),

56

6.

57

Nachtragsposition N 83 für den Einbau von Stoß-Verbindungsblechen in Höhe von 508 DM (Seite 185 – 188 der Berufungsbegründung),

58

7.

59

Nachtragspositionen N 86 wegen Einbaus von zusätzlichen Alu-Anschlussblechen in Höhe von 798,24 DM (Seite 188 – 189 der Berufungsbegründung),

60

8.

61

Nachtragspositionen N 65, N 66, N 68, N 69, N 70, N 71, N 76 b wegen Einbaus zusätzlicher Stahlpfosten sowie Stahl-Befestigungswinkeln

62

in Höhe von insgesamt 31.434,23 DM (Seite 198-202 der Berufungsbegründung),

63

9.

64

Nachtragsposition N 75 - N 77 für WC-Trennwandanschlüsse in Höhe von 12.314,19 DM (Seite 203-205 der Berufungsbegründung)

65

10.

66

Nachtragspositionen N 63, N 64 für das Einbauen geänderter Alu-Deckschalen in Höhe von insgesamt 5272,19 DM, (Seite 205-207 der Berufungsbegründung),

67

11.

68

Nachtragspositionen N 103, N 103 a, N 103 b für Einrichten, Vorhalten und Abräumen der Baustelleneinrichtung in Höhe von insgesamt 12.281 DM (Seite 207-212 der Berufungsbegründung),

69

12.

70

Nachtragspositionen N 53 wegen Aussteifung der Holz-Riegelprofile in den Eckbereichen in Höhe von 2.390,49 DM (Berufungsbegründung Seite 213),

71

13.

72

Nachtragspositionen N 26 bis N 38 sowie N 101 wegen geänderter Fassadenelemente in Höhe von 69.701,21 DM (Berufungsbegründung Seite 220-228),

73

14.

74

Nachtragspositionen N 73, N 74, N 74 b wegen zusätzlicher Silikon-Dichtungsbändern und Versiegelungen bei den Glasstoßfugen in Höhe von insgesamt 8026,60 DM (Seite 229-232 der Berufungsbegründung),

75

15.

76

Nachtragspositionen N 111 wegen geänderter Ausführung der Türblätter in Höhe von 8397,90 DM (Seite 233-234 der Berufungsbegründung),

77

16.

78

Nachtragspositionen N 66 b, N 67 für das Einbauen zusätzlicher Befestigung-Stahlwinkel und Stahlpfosten in Höhe von 9431,64 DM (Seite 234-236 der Berufungsbegründung)

79

17.

80

Nachtragsposition N 101 für das Ausführen der Lamellenfensterelemente Informatik-und Mehrzweckraum mit einem thermisch getrennten Aluminiumrahmen in Höhe von 4934,40 DM (Seite 241-242 der Berufungsbegründung),

81

18.

82

Nachtragspositionen N 108 für eine BKS Panik-Schluss-Kombination in Höhe von 1046,40 DM (Seite 242-244 der Berufungsbegründung)

83

19.

84

Nachtragspositionen N 110 für zusätzliche Edelstahlstoßgriffe in Höhe von 969,17 DM (Seite 244-245 der Berufungsbegründung)

85

20.

86

LV-Position 7.8 wegen Massendifferenz Oberlichtband in Höhe von 10.652,40 DM (Seite 245-247 der Berufungsbegründung),

87

21.

88

Nachtragspositionen N 79 – zusätzliche Menge für die Erstreinigung der verglasten Fassadenelemente zur LV-Position 8.11 – in Höhe von 777,88 DM (Seite 247-251 der Berufungsbegründung)

89

22.

90

Ferner macht die Klägerin – erstmals in der Berufungsinstanz - einen in ihrer Schlussrechnung enthaltenen Betrag in Höhe von 19.931,97 DM wegen eines von der Beklagten für das „Herrichten der Baustelle“ unter Berufung auf 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen vorgenommenen Abzugs von dem anerkannten Teil der Schlussrechnungssumme geltend (Seite 251 ff. der Berufungsbegründung, Anlage K 5). Dieser Abzug ist nach Ansicht der Klägerin, die erstinstanzlich den Abzug noch für berechtigt gehalten hat, nicht gemäߠ 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen gerechtfertigt, weil es sich hierbei um eine unwirksame Bauvertragsklausel handele. Deshalb habe das Landgericht auch nicht 1,5 % von dem zuerkannten Teilvergütungsanspruch (169,60 €) abziehen dürfen.

91

23.

92

Schließlich verlangt die Klägerin die ihrer Ansicht nach vom Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigte Mehrwertsteuer auf den zuerkannten Vergütungsanspruch in Höhe von 3538,28 DM (Berufungsbegründung Seite 255). Dem tritt die Beklagte nicht entgegen.

93

Die Klägerin beantragt,

94

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 18.1.2013 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 213.010,49 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2002 zu zahlen,

95

hilfsweise

96

die Sache unter teilweiser Aufhebung des Urteils, soweit die Klage abgewiesen worden ist, zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.

97

Die Beklagte beantragt,

98

die Berufung zurückzuweisen.

99

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Forderung der Umsatzsteuer auf den erstinstanzlich der Klägerin zugesprochenen Betrag tritt sie nicht entgegen.

100

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

101

II.

102

Die zulässige Berufung der Klägerin ist ganz überwiegend unbegründet (vgl. nachfolgend A bis G). Ein über den erstinstanzlich zuerkannten Restvergütungsanspruch hinausgehender Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB steht der Klägerin nur wegen eines unberechtigten Abzugs in Höhe von 19.931,97 DM = 10.191,05 € „Bauumlagekosten“, des vom Landgericht offenbar übersehenen Mehrwertsteueranteils auf den erstinstanzlich zuerkannten Vergütungsanspruch in Höhe 3528,38 DM =1.804,03 € und dem vom Landgericht vorgenommenen Abzug von 169,60 € Bauumlagekosten, insgesamt 12.164,68 € zu (vgl. nachfolgend H und I).

103

A.

104

Die von der Klägerin unter Berufung auf § 2 Nr. 5 VOB/B geltend gemachten Werklohnansprüche stehen ihr überwiegend (vorstehend 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16) nicht zu.

105

Die Klägerin begründet den Vergütungsanspruch hinsichtlich der

106

- die Verglasung betreffenden Nachtragspositionen N 40, N 41, N 41 b, N 42, N 46 - N 51, N 54 bis N 58 sowie N 15 – N 17, N 43 – N 45 sowie N 59 - geänderte Glasdicken und Glasarten, Folienbeschichtung, UV-Schutz – vorstehend Nr. 1 –

107

- Nachtragspositionen N 60, N 61, N 81, N 82 betreffend zusätzliche Stahlbauarbeiten (Tragkonsolen, 8. Riegelprofil, geänderte Ausführung des horizontalen Fassadenanschlusses im Attikabereich) - vorstehend Nr. 2-

108

- Nachtragspositionen N 80, N 80 b, N 80 c, N 80 d wegen Einbaus zusätzlicher Abdichtungsbahnen – vorstehend Nr. 5

109

- Nachtragsposition N 83 für den Einbau von Alu-Stoßverbindungsblechen - vorstehend Nr. 6-

110

- Nachtragspositionen N 86 wegen Einbaus von zusätzlichen Alu-Anschlussblechen - vorstehend Nr. 7-

111

- Nachtragspositionen N 65, N 66, N 67, N 68, N 69, N 70, N 71, N 76 b wegen Einbaus zusätzlicher Stahlpfosten sowie Stahl-Befestigungswinkeln – vorstehend Nr. 8 und Nr. 16

112

- Nachtragsposition N 75 - N 77 für für WC-Trennwandanschlüsse – vorstehend Nr. 9 -

113

- Nachtragspositionen N 63, N 64 für das Einbauen geänderter Alu-Deckschalen – vorstehend Nr. 10 –

114

- Nachtragspositionen N 53 wegen Aussteifung der Holz-Riegelprofile in den Eckbereichen- vorstehend Nr. 12

115

- Nachtragspositionen N 73, N 74, N 74 b wegen zusätzlicher Silikon-Dichtungsbändern und Versiegelungen bei den Glasstoßfugen – vorstehend Nr. 14 –

116

- Nachtragsposition N 111 für Einbau von Türen in Klimaklasse IV und Beanspruchungsgruppe S – vorstehend Nr. 15

117

im Wesentlichen damit, dass die entsprechenden Leistungen vom vertraglich vorgesehenen Leistungsumfang („Bausoll“) mangels entsprechender Vorgabe im Leistungsverzeichnis nicht umfasst gewesen seien. Die Anordnung einer Leistungsänderung durch die Beklagte sei darin zu sehen, dass sich die Notwendigkeit einer Leistungsänderung aus nachträglich angestellten statischen Berechnungen (insbesondere Glasdicken und Glasarten) oder daraus ergeben habe, dass der bauleitende Architekt die von ihr erstellten Detailzeichnungen, welche die zur Ausführung gelangten Leistungsänderungen zeigten, freigegeben habe . Jedenfalls habe die Beklagte den Einbau von nicht im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Leistungen bewusst hingenommen.

118

Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin mit dem Inhalt der Änderung des Bauentwurfs i. S. v. § 2 Nr. 5 VOB/B i. V. m. § 1 Nr. 3 VOB/B oder eine andere Anordnung i. S. v. § 2 Nr. 5 VOB/B kann hinsichtlich der vorstehend aufgeführten Positionen nicht festgestellt werden.

119

Aus einer Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben sich für den Auftragnehmer zusätzliche vertragliche Leistungspflichten. Deshalb müssen solche Anordnungen für den Auftragnehmer eindeutig als Vertragserklärungen verpflichtend sein. Als Anordnung in diesem Sinne kommt nur eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht erweitert, die also eine neue Verbindlichkeit des Auftragnehmers begründen soll. § 2 Nr. 5 VOB/B ist deshalb nicht anzuwenden, wenn eine Leistungsänderung bereits vom vertraglichen Leistungsumfang umfasst ist, etwa weil ein bestimmter vertraglicher Erfolg auf ein erkennbar nicht vollständiges Leistungsverzeichnis angeboten worden ist. Auch ist die die vertragliche Leistungspflicht erweiternde Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu unterscheiden von Anordnungen i. S. von § 4 Nr. 1 IIIVOB/B, durch die lediglich eine bereits bestehende Leistungspflicht konkretisiert oder eine vertragsgemäße Ausführung gewährleistet werden soll (BGH, Urteil vom 09. 04.1992 - VII ZR 129/91) .

120

Wie das Landgericht auf der Grundlage der erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten zutreffend ausgeführt hat, kann nicht festgestellt werden, dass die vorstehend genannten Nachtragspositionen auf einer Anordnung der Beklagten beruhten, durch die die ursprünglich vorgesehene Leistung geändert worden ist.

121

Welche Leistungen von der Vergütungsabrede in einem Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung des Vertrages nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, §§ 133, 157 BGB, zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu bei einer öffentlichen Ausschreibung auch die VOB/B gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, § 2 Abs. 1 VOB/B. Bei einer öffentlichen Ausschreibung kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung vergleichsweise große Bedeutung zu Wie diese zu verstehen ist, hängt vom Empfängerhorizont ab. Maßgeblich ist insoweit bei Ausschreibungen nach VOB/A der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11 –, BGHZ 192, 172-181 m. w. Nachw.).

122

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es allerdings nicht darauf an, dass die von der Beklagten verwendete Ausschreibungstechnik angeblich nicht mit § 9 VOB/A a.F., zu vereinbaren ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat § 9 VOB/A a.F. keine Außenwirkung in dem Sinne, dass dem Verstoß eines an die VOB/A gebundenen Auftraggebers gegen sie unmittelbar rechtsgeschäftliche Wirkung etwa in dem Sinne zukäme, dass die betreffende Ausschreibung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäߠ§ 134 BGB anzusehen wäre. Die VOB/A enthält auch nicht etwa zwingendes Vertragsrecht derart, dass statt der geschlossenen Vereinbarung die nach § 9 VOB/A a.F. gebotene Vertragsinhalt wird (BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95 –, juris).

123

Die Auslegung hat allerdings zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will. Nach diesen Anforderungen ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11 –, BGHZ 192, 172-181 m. w. Nachw.).

124

Diesen Anforderungen entsprach die Ausschreibung der Beklagten. Sie hat durch die Leistungbeschreibung (in den Ausschreibungunterlagen als Rechtsverbindliche Positionsbeschreibung bezeichnet), bestehend aus den technischen Vorbemerkungen mit Konstruktionsbeschreibung, technischen Vorschriften, allgemeiner Baubeschreibung sowie Leitdetailplänen und Leitdetailbeschreibung und dem Leistungsverzeichnis) den vertraglich geforderten Leistungsumfang so festgelegt, dass der Bieter ihn anhand der einzelnen Vorgaben bestimmen konnte. Dass hierfür nicht allein die Positionen des Leistungsverzeichnisses maßgeblich waren, hat die Beklagte durch die Voranstellung der technischen Vorbemerkungen und den bei den einzelnen Positionen wiederholten Hinweis, dass die Konstruktion den technischen Vorbemerkungen, den Baubeschreibungen und den Leitbeschreibungen zu entsprechen habe, einschließlich aller erforderlichen Anschlüsse, Zubehörteile, Dichtungen usw. zu montieren sei und für die Verglasung die Schulbaurichtlinie zu beachten sei, eindeutig klargestellt. Für den Bieter war evident, dass das ab Seite 12 der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung beginnende Leistungsverzeichnis nicht die Ausführung jedes einzelnen Details der Fassadenelemente enthielt, sondern dass er für die genaue Ausführung auf die Angaben in den technischen Vorbemerkungen zurückgreifen musste. Aus den technischen Vorbemerkungen wiederum ging klar hervor, dass die Beklagte die Elemente der Fassade nicht anhand von Ausführungszeichnungen bis ins Detail durchgeplant hatte, sondern das gewisse planerische Leistungen und statische Berechnungen von dem Auftragnehmer zu erbringen waren. So enthielt das Leistungsverzeichnis keine exakten Vorgaben der Glasdicken und Stärken der Stahlbauteile, sondern diese musste der Bieter anhand der zu berücksichtigenden Windlasten ermitteln und die entsprechenden statischen Nachweise erbringen (Seite 4 der rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung, 1.4). Auch die Art und Weise der Anschlüsse und Abdichtungen waren in dem Leistungsverzeichnis nicht im Einzelnen festgelegt, ergaben sich aber aus der Leitdetailbeschreibung und der Vorgabe der durchströmungsdichten (dampfdichten) Konstruktion der Fenster und Fassaden. Ebenso musste der Auftragnehmer die genaue Profilausbildung und die Wandstärken nach statischen Erfordernissen festlegen (Seite 3, Ziff.1.1 Nr. 3, Seite 4 Ziff. 1.4 der „Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung“). Dies gilt insbesondere auch für die Stahlbauteile (Seite 5, Ziff. 1.8 der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung), deren Ausführung auch in der Leitdetailbeschreibung näher festgelegt war.

125

Danach war für die Bieter aufgrund der dem Leistungsverzeichnis vorangestellten Technischen Vorbemerkungen, die Teil der Leistungsbeschreibung (von der Beklagten als Rechtsverbindliche Positionsbeschreibung bezeichnet) sind, und der hierauf Bezug nehmenden Verweisungen im Leistungsverzeichnis klar erkennbar, dass das Leistungsverzeichnis ab Seite 12 die geschuldeten Leistungen nicht in allen Einzelheiten (hinsichtlich der benötigten Art und Weise, den erforderlichen Maßen, und der notwendigen Materialart) erschöpfend beschrieb. Vielmehr musste die genaue technische Ausführung anhand statischer Berechnungen und planerischer Leistungen (Ausführungszeichnungen) von dem Auftragsnehmer anhand gewisser funktionaler Vorgaben (z.B. dampfdichte Ausführung) unter Beachtung der Leitdetailbeschreibung und der Leitdetailpläne festgelegt werden.

126

Wie sich aus den erstinstanzlich eingeholten Gutachten ergibt, die das Landgericht zutreffend gewertet hat, konnten die fachkundigen Bieter anhand der Leistungsbeschreibung (die die Technischen Vorbemerkungen und die Leitdetailbeschreibung einschloss) aber erkennen, was von ihnen verlangt wurde, insbesondere konnten sie z.B. die geforderten Glasdicken, Glasarten, Beschaffenheit der Anschlüsse und Abdichtungen, Anforderungen an Brandschutz, Lärm- und Wämedämmung und auch das Erfordernis der Sicherheitsverglasung für ein Schulgebäude an zugänglichen Stellen der Verglasung der Leistungsbeschreibung und den ihnen übertragenen statischen Berechnungen entnehmen.

127

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat das Leistungsverzeichnis keinen Vorrang vor der in den Technischen Vorbemerkungen enthaltenen Baubeschreibung. Es gibt innerhalb der Leistungsbeschreibung (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B) keinen grundsätzlichen Vorrang. Zur Leistungsbeschreibung gehören sowohl die Vorbemerkungen als auch die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses. In aller Regel enthalten die Vorbemerkungen wesentliche Angaben, die zum Verständnis der Bauaufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind. Diese Angaben sind in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis und auch anderen vertraglichen Unterlagen als sinnvolles Ganzes auszulegen (BGH, Urteil vom 11. März 1999 – VII ZR 179/98 –, juris).

128

Soweit in der dem Leistungsverzeichnis vorangestellten Leitdetailbeschreibung und den angefügten Leitdetailplänen teilweise Details der geschuldeten Ausführung erkennbar sind, die im Leistungsverzeichnis nicht wiederholt werden, liegt darin entgegen der Ansicht der Klägerin kein „Widerspruch“ zwischen Leistungsverzeichnis und Leitdetails. Aus den Bezugnahmen im Leistungsverzeichnis ergibt sich vielmehr eindeutig, dass die Leitdetails zur Konkretisierung der ausgeschriebenen Leistungen dienen und deshalb bei der Preisbildung zu den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zu berücksichtigen sind.

129

Dass die Leistungsbeschreibung die konkrete Ausführung nicht in allen Details (vgl. Berufungsbegründung S. 44, GA 3460 „hinsichtlich der benötigten Art und Weise, der notwendigen Materialart, den erforderlichen Maßen sowie auch in der erforderlichen Menge“) beschreibt, sondern funktionale Elemente enthält und von dem Auftragnehmer nach Erteilung des Auftrags auch planerische Leistungen („Ausführungszeichnungen“ und statische Berechnungen) verlangt, führt hier nicht dazu, dass dem Bieter unzumutbare Risiken auferlegt wurden. Nach den „Technischen Vorschriften“ hat der Auftragnehmer nach Auftragserteilung Ausführungszeichnungen, die nach Freigabe durch den Prüfstatiker und Architekten „Grundlage für die Fertigung und Montage der einzelnen Bauteile ist“ (Seite 3, Ziffer 1.3 der „Technische Vorbemerkungen“, Anlage K 1), zu fertigen und einen „prüfbaren Festigkeitsnachweis für die gesamte Fassadenkonstruktion einschließlich Verankerungen und Einführung der Kräfte in den Rohbau“ abzugeben (Seite 4 der „Technischen Vorbemerkungen“). Als „funktionale“ Beschreibung der Leistung sind z.B. die „dampfdichte“ Ausführung der Fenster- und Fassadenkonstruktion, die nach „statischen Erfordernissen“ festzulegende „genaue Profilausbildung und Wandstärke“ und zu dimensionierende Blechstärke und die „rauchdichte Abschottung“ der ISO-Verglasung im WC-Bereich anzusehen.

130

Die Klägerin meint, dass derartige „funktionale“ Elemente als „Komplettheits- bzw. Vollständigkeitsklauseln“ anzusehen seien, „durch welche die Bieter inhaltlich zu einem ganz unbestimmten Leistungsumfang verpflichtet werden sollten, ohne hierfür die entsprechende Vergütung als Gegenleistung zu erhalten“, und die deshalb gem. § 9 AGBG/§ 307 BGB als unwirksam anzusehen seien. (vgl. z.B. Berufungsbegründung S. 105, GA 3521). Sie meint, die „Auftraggeberleistung Planung“ dürfe nach der in der VOB/B vorgesehenen Risikoverteilung nicht auf den Auftragnehmer verlagert werden (so sinngemäß Berufungsbegründung GA 3450, GA 3461).

131

Für die Klägerin war aber klar erkennbar, dass ihr als Auftragnehmerin gewisse Planungsleistungen („Ausführungszeichnungen“, von der Klägerin als Werkstattzeichnungen bezeichnet) und statische Nachweise für die von ihr gewählte Konstruktion abverlangt wurden und sie für den Fall, dass sie diese nicht bereits bei der Kalkulation vornahm, das Risiko einging, zu geringe Einheitspreise anzubieten.

132

Dass die Erstellung einer ins Einzelne gehenden Planung bereits in der Angebotsphase für den Auftragnehmer zu aufwendig gewesen wäre, um diesen in seine Kalkulation einbeziehen zu können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich irrelevant. Ob und wie sich ein Vertragspartner der Risiken eines Vertragsschlusses vergewissert, ist ausschließlich seine Sache. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, nach dem riskante Leistungen nicht übernommen werden können (BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95 –, juris).

133

Die Ausschreibungstechnik der funktionalen Leistungsbeschreibung ist verbreitet und in Fachkreisen allgemein bekannt. Ein sachkundiger Auftragnehmer kann sich nicht darauf berufen, die damit verbundene Risikoverlagerung habe er nicht erkennen können oder nicht zu erkennen brauchen. Dies gilt um so mehr, als bestimmte Formen der funktionalen Leistungsbeschreibung und damit auch die damit verbundenen Risikoverlagerungen der VOB/A nicht unbekannt sind, § 9 Nr. 10 f VOB/A a.F., (vgl. BGH,a.a.O).

134

Entgegen der Ansicht der Klägerin existiert auch kein gesetzlicher Typenzwang, wonach es etwa unzulässig sei, in eine Ausschreibung „nach Einheitspreisen mit der positionsweisen Gliederung“ nicht auch funktionale Elemente aufzunehmen. Die in den „Technischen Vorbemerkungen“ enthaltenen funktionalen Elemente waren für den fachkundigen Bieter offensichtlich und konnten bei der gebotenen Prüfung und Bewertung der Ausschreibungsunterlagen Auslegungszweifel des Bieters nicht begründen. Es lag hier auf der Hand, welche Risiken durch die Art der Ausschreibung auf die Bieter verlagert werden sollten (vgl. auch BGH a.a.O.).

135

Hieraus folgt zunächst, dass die der Klägerin durch Seite 4 Ziffer 1.4 der „Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung“ übertragenen statischen Nachweise in die Einheitspreise einzurechnen waren. Denn die Leistungsbeschreibung (= Rechtsverbindliche Positionsbeschreibung) sieht im Rahmen der dem Leistungsverzeichnis vorangestellten Technischen Vorbemerkungen für keine der dort aufgeführten Leistungsinhaltsbestimmungen eine gesonderte Vergütung vor, es handelt sich gewissermaßen um „vor die Klammer gezogene“ Vorgaben an die zu erbringende Leistungen, die bei den jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses zu berücksichtigen und in die dort angebotenen Preise einzurechnen sind.

136

Im Einzelnen:

137

a) Zu Nr. 1 der unter I dargestellten Berufungsangriffe

138

Soweit die Klägerin daher aufgrund statischer Berechnungen die Glasdicken und Glasarten bestimmt hat, was nach den erstinstanzlich eingeholten Gutachten unter Berücksichtigung der technischen Vorgaben in den technischen Vorbemerkungen und dem Leistungsverzeichnis ohne weiteres möglich war (vgl. Erstgutachten der Sachverständigen M vom 21.05.2008 zu GA Bl. 1122, Seite 29 ff), hat sie lediglich die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllt. Weder für die auf diese Weise ermittelten Glasdicken noch für die Ermittlung selbst liegt daher eine vergütungspflichtige Leistungsänderung im Sinne des § 2 Nr.5 VOB/B vor. Das gleiche gilt für die Glasarten, da nach dem im Leistungsverzeichnis enthaltenen Hinweis auf die Schulbaurichtlinie, nach der Verbundsicherheitsglas oder Einscheibensicherheitsglas für die zugänglichen Verglasungselemente erforderlich war und diese Glasarten damit Teil der geschuldeten Ausführung waren. Soweit die Klägerin die Zulagen N 40, N 41, N 41 b, N 42, N 46 - N 51, N 54 bis N 58 und N 15 – N 17, N 43 – N 45 sowie N 59 daher mit den sich aus ihren statischen Berechnungen ergebenen Glasdicken oder dem Einsatz von Verbundsicherheitsglas an zugänglichen Stellen begründet hat, waren diese von dem in der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung beschriebenen Leistungsumfang umfasst. Dies gilt, wie die Sachverständige M in ihrem ersten Ergänzungsgutachten vom 12.10.2009 (GA Bl. 1705 ff.) überzeugend ausgeführt hat, auch hinsichtlich der Nachtragspositionen N 15 – N 17, da bei den LV-Positionen 1.9 und 3.16 für jeden Bieter aufgrund der vorgesehenen Standardsiebbedruckung ersichtlich war, dass (auch) für die äußere Scheibe Sicherheitsglas erforderlich war (GA Bl. 1743 f.). Die einzige Änderung habe sich daraus ergeben, dass der Sichtschutz mittels blickdichter weißer Folie anstelle der Bedruckung und klarer Folie hergestellt worden sei, weil unstreitig die ursprünglich vorgesehene Bedruckung keinen ausreichenden Sichtschutz bot. Hierdurch sind aber nach den sehr detaillierten und überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen in ihrem ersten Ergänzungsgutachten keine Mehrkosten entstanden (GA Bl. 1750), die gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B vergütungspflichtig waren. Zutreffend hat das Landgericht (Seite 36, 2. Absatz des Urteils) auch ausgeführt, dass für Vergütungszuschläge für die Positionen N 43 – N 45 und N 59 ebenfalls keine Vergütungszuschläge gerechtfertigt sind, weil die Beklagte entsprechende Leistungsänderungen nicht angeordnet hat. Sie hat im Gegenteil den von der Klägerin bereits in ihrem ersten Nachtragsangebot unter N 1 bis N 9 angebotenen zusätzlichen UV-Schutz an den Außenecken unter Hinweis darauf, dass der ausgeschriebene UV-Schutz ausreiche, abgelehnt, wie aus dem Protokoll des „Klärgesprächs“ vom 16.03.200 hervorgeht (Anlage K 220)

139

. b) Zu 2, 5, 6, 7 und 10 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragspositionen N 60, N 61, N 81, N 82, N 80, N 80 b, N 80 c, N 80 d, N 83, N 86, N 63 und N 64)

140

Hierzu macht die Klägerin jeweils geltend, die Anordnungen der Leistungsänderungen für aufwendigere Stahlbauteile (Tragkonsolen N 60, zusätzliches 8. Riegelprofil N 61, aufwendigere Aluminiumbleche N 81, N 82, N 83, N 86) und zusätzliche Abdichtungsfolien (N 80, N 80 b, N 80 c und N 80 d) hätten sich aus ihren Werkzeichnungen ergeben. Die Freigabe dieser Werkzeichnungen durch den bauleitenden Architekten stelle die Anordnung einer Leistungsänderung dar. Dem ist nicht zu folgen.

141

Die Klägerin war ausweislich der Technischen Vorbemerkungen verpflichtet, Ausführungszeichnungen zu fertigen, aus denen sich die technischen Details der von ihr angebotenen Fassade ergab. Diese waren vor Ausführungsbeginn dem von der Beklagten beauftragten Architekten vorzulegen, damit dieser prüfen konnte, ob die Klägerin eine den technisch-konstruktiven Anforderungen der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung entsprechende Ausführungslösung gewählt hatte. Die „Freigabe“ der Werkpläne bedeutete daher nur, dass die von der Klägerin in ihren Werkplänen vorgesehene Ausführung den technischen und konstruktiven Anforderungen entsprach. Es war aber erkennbar nicht Aufgabe des Architekten, zu überprüfen, ob die Klägerin die technischen Vorgaben mit ihrer Werkplanung möglicherweise „übererfüllt“ hatte, indem sie eine aufwendigere Lösung gewählt hatte, als sie nach der Leistungsbeschreibung erforderlich war und auf dieser Grundlage eine die Bauherrin zu einer zusätzlichen Vergütung verpflichtende Leistungsänderung anzuordnen. Einen derartigen Erklärungsinhalt konnte die Beklagte der „Freigabe“ nicht beimessen. In der Leistungsinhaltsbeschreibung wird an mehreren Stellen klargestellt, dass die Ausschreibung nur die Mindestanforderungen vorgab, die Bieter aber frei darin sind, eigene Ausführungen anzubieten, die sie z.B. aus fertigungstechnischen Gründen bevorzugten. Insbesondere auf Seite 7 der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung im Abschnitt 3 (Allgemeine Baubeschreibung) ist klargestellt, dass die Kosten für anders geartetete Lösungen in die angebotenen Preise einzukalkulieren sind. Daher kann die Klägerin nicht unter Berufung auf ihre von dem Architekten „freigegebenen“ Werkpläne eine von ihr frei gewählte aufwendigere Ausführungslösung in eine vergütungspflichtige Änderung des Bauplans oder sonstige Anordnung der Klägerin „umdeuten“.

142

Wie sich aus den Ausführungen der Sachverständigen ergibt, gehörte der mit dem Nachtrag N 61 geltend gemachte umlaufende Stahlwinkel, den die Klägerin als „8. Riegelprofil“ bezeichnet, nach der Leistungsbeschreibung von vornherein zum vertraglich vereinbarten Leistungssoll, weil die Fassade gemäß Leistungsverzeichnis Titel 1 – 4 stets 8 Felder hoch war, also 7 Holzriegel und einen oberen Stahlwinkel zur Befestigung umfasste, wie aus dem Leitdetailplan 6.0 ersichtlich und in der Leitdetailbeschreibung Seite 10 der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung ausdrücklich erwähnt. Auch die Abdeckung der Stoßfugen (N 82 und N 83) und das unter N 81 geforderte Dichtband und die Folie waren für die in der Leistungsbeschreibung geforderte dampfdichte (und selbstverständlich witterungsbeständige) Ausführung einzukalkulieren, was sich bereits der im Leistungsverzeichnis enthaltenen Forderung „Paneel mindestens einseitig mit den Deckschalen verklebt, Randverbund dampfdicht ausgebildet“ und der ausdrücklich in den einzelnen Positionen in Bezug genommenen „dampfdichten“ Ausführung der gesamten Fenster- und Fassadenkonstruktion einschließlich aller Anschlüsse und Dichtungen ergibt. Deshalb waren auch die Folien N 80 bis N 80 d vom „Bausoll“ umfasst. Dass mit Stößen zu rechnen war und die witterungsbeständige Ausbildung der Stoßfugen einzupreisen waren, war gemäß den Ausführungen der Sachverständigen für den sachkundigen Bieter ebenfalls offensichtlich. Das gleiche gilt für die Nachtragsposition N 86 (Anschlussbleche am Haupteingang), deren Ausführung gemäß der Werkzeichnung der Klägerin bereits aus dem Leitdetail 3.0 (Anschluss an Argetonfassade) ersichtlich war, wie das Landgericht unter zutreffender Würdigung der Sachverständigengutachten ausgeführt hat.

143

Auch hinsichtlich der Alu-Deckschalen (Nachtragsposition N 63 und N 64) liegt keine Änderung des Bauentwurfs durch Schreiben der Architekten vom 29.11.1999 (Anlage K 131) in Verbindung mit dem Werkplan der Klägerin, in welchen der Architekt handschriftlich die Bemerkung eingefügt hatte „Horizontale U-Leisten durchlaufen lassen, dazwischen vertikal Flachleisten“ vor. Die Sachverständige M hat in ihrem Erstgutachten (S. 61 ff.) zutreffend ausgeführt, dass gem. Ziff 1 d) und Titel 4 des Leistungsverzeichnisses von vornherein u-förmige horizontale Deckschalen und vertikale Flach-Deckschalen ausgeschrieben waren und dass die – bereits im Werkplan der Klägerin vorgesehene und von dem Architekten nur übernommene - Änderung des Fabrikats keine Mehrkosten verursacht habe.

144

c) zu 8 und 16 ( Nachtragspositionen N 65, N 66, N 66 b, N 67, N 68, N 69, N 70, N 71, N 76 b wegen Einbaus zusätzlicher Stahlpfosten sowie Stahl-Befestigungswinkeln für die Türkonstruktionen)

145

Wie das Landgericht unter zutreffender Würdigung der Sachverständigengutachten ausgeführt hat, waren die Stahlpfosten, Befestigungswinkel und zugehörigen Bohrungen und Ausklinkungen von vornherein den Leitdetails 3, 5, 7 und 10 und der Leitdetailbeschreibung zu entnehmen, so dass sich bereits aus den Werkzeichnungen der Klägerin keine geänderte Ausführung ergibt.

146

d) Zu 9 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragsposition N 75 - N 77 für für WC-Trennwandanschlüsse)

147

Auch hinsichtlich der vertikalen Anschlüsse für die rauchdichte Abschottung im WC-Bereich ist eine nachträgliche, von der beklagten angeordnete Leistungsänderung nicht ersichtlich. Aus Seite 8 der Rechtsverbindlichen Positionsbeschreibung ergab sich bereits, dass die Iso-Verglasung im WC-Bereich zwischen Fassade und Baukörper eine rauchdichte Abschottung erhalten sollte. Die Freigabe der Werkplanzeichnung der Klägerin Anlage K 145 enthält, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lediglich eine (von der Klägerin selbst initiierte) Konkretisierung des Leistungsinhalts, aber keine Bauplanänderung durch die Beklagte. Das gleich gilt für

148

e) Zu 12 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragsposition N 53 wegen Aussteifung der Holz-Riegelprofile in den Eckbereichen).

149

Auch insoweit war eine entsprechende Stütze bereits in 7.8 des Leistungsverzeichnisses vorgesehen; die zur Ausführung gebrachte Anschlussart hat die Klägerin durch ihre Werkplanzeichnung Anlage K 112 selbst vorgegeben und damit die ohnehin geschuldete Leistung konkretisiert.

150

f) Zu 14 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragspositionen N 73, N 74, N 74 b wegen zusätzlicher Silikon-Dichtungsbänder und Fugenversiegelungen

151

Die zusätzlichen Silikondichtungsbänder hat die Klägerin aufgrund ihrer Werkplanzeichnungen anstelle der Versiegelung an den Glasstoßfugen freiwillig gewählt; in der technischen Freigabe liegt, wie vorstehend ausgeführt, keine Änderung des Bauentwurfs durch die Beklagte. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin durch die gewählte Ausführungsform Mehrkosten entstanden sind, wie die Sachverständige M in ihrem Erstgutachten, S. 94 überzeugend ausgeführt hat. Die Baufugenversiegelung (N 74 b) gehörte zu den gemäß Leistungsverzeichnis bezüglich aller Positionen in die Einheitspreise einzukalkulierenden Anschlüsse und Dichtungen.

152

g) zu 15 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Kläger (Nachtragspo-sition N 111 wegen geänderter Ausführung der Türblätter)

153

Auch insoweit hat das Landgericht unter zutreffender Würdigung der Sachverständigengutachten zu Recht einen weiteren Vergütungsanspruch abgelehnt, weil die Ausführung der Türblätter in Klimaklasse IV und der mechanischen Beanspruchungsgruppe S für Schulen nach den einschlägigen DIN von vornherein im Leistungsumfang enthalten waren.

154

B.

155

Zu 3 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragsposition N 115 für das Erstellen der statischen Berechnungen für die Fassaden)

156

Hinsichtlich der Nachtragspositionen N 115 macht die Klägerin in der Berufungsinstanz geltend, das Herstellen der statischen Berechnungen sei eine Besondere Leistung gemäߠ 4.2.10 der DIN 18355 für Tischlerarbeiten VOB/C sowie nach 4.2.7 der DIN 18361 für Verglasungsarbeiten VOB/C, die zusätzlich zu den übrigen Einheitspreisen zu vergüten sei. Zwar sei über 1.4 auf der Seite 4 des Leistungsverzeichnisses die Erbringung der statischen Berechnungen gefordert worden. Insoweit sei jedoch die Vergütung unklar geblieben, weil es hierzu im Leistungsverzeichnis keine Positionen gebe.

157

Dem ist nicht zu folgen. Der Klägerin steht für die statischen Berechnungen keine zusätzliche Vergütung zu, weil sie zum geschuldeten Leistungsumfang gehörten und in die Einheitspreise einzukalkulieren waren.

158

Zwar ist auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 27. 7. 2006 - VII ZR 202/04) Das setzt aber immer voraus, dass die Parteien keine vorrangig zu berücksichtigenden vertraglichen Abreden über die Vergütung der erbrachten Leistungen getroffen haben. Vorrang hat insoweit in jedem Fall der Inhalt der Leistungsbeschreibung. Auch darüber hinaus sind die Parteien aber nicht gehindert, im Bauvertrag zu bestimmen, dass für die vereinbarte Vergütung bestimmte Leistungen erbracht oder ein Leistungserfolg herbeigeführt werden soll, ohne dass zusätzliche Vergütungsansprüche für etwa erforderliche Besondere Leistungen anfallen.

159

So liegt der Fall hier. Die technischen Vorbemerkungen enthalten zahlreiche Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen, die im Leistungsverzeichnis nicht wiederholt werden. Durch die Bezugnahme auf die technischen Vorbemerkungen bei den einzelnen Titeln ist aber für den Bieter klar ersichtlich, dass er diese bei seiner Leistungserbringung zu beachten hat und in seine angebotenen Einheitspreise einzukalkulieren hat. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der planerischen Leistungen (Ausführungszeichnungen) und dem Festigkeitsnachweis, welche der Auftragnehmer gemäß 3.4 für die von ihm gewählte Fassadenkonstruktion zu erbringen hat. Als Leistungsinhaltsbestimmung unterliegt diese Klausel nicht der Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB n. F. (§ 9 AGBG a.F.). Die Beklagte hat diese Leistung auch nicht, wie die Klägerin meint, zum „geschuldeten Bausoll“ gemacht, ohne dem Auftragnehmer hierfür die entsprechende Vergütung „zuzubilligen“. Aus dem Gesamtzusammenhang der Leistungsbeschreibung, insbesondere der wiederholten Bezugnahmen in dem ab Seite 12 nach Positionen gegliederten Leistungsverzeichnis auf die in den technischen Vorbemerkungen enthaltenen Leistungsanforderungen ging vielmehr klar hervor, dass bei der Kalkulation der Angebotspreise die vor die Klammer gezogenen Leistungsinhaltsbestimmungen in den technischen Vorbemerkungen zu berücksichtigen waren.

160

C

161

Zu 4 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragsposition N 39 wegen Anfertigung der Vermessungsprotokolle bezüglich der von der Auftraggeberin zum Einbau gebrachten Stahlstützen)

162

Die Vergütung für die Nachtragsposition N 39 stützt die Klägerin auf § 2 Nr. 9 VOB/B.

163

Gemäß § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B kann der Auftragnehmer für planerische Leistungen nur eine Vergütung beanspruchen, wenn der Auftraggeber von ihm Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen verlangt, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte nicht zu beschaffen hat. Das Landgericht hat auf der Grundlage der Sachverständigengutachten insoweit ausgeführt, dass die Messungen gemäß DIN 18299, 4.1.3 für das Ausführen der Arbeiten während der Bauausführung Nebenleistungen sind, die auch ohne Erwähnung im Vertrag zu den vertraglichen Leistungen gehören. Dass hierzu auch Aufmessungen von Vorgewerken gehören, in welche die eigenen baulichen Leistungen einzupassen sind, ergibt sich, wie die Sachverständige Müller in ihrem Erstgutachten Seite 44 ausgeführt hat, auch aus DIN 18351, VOB C, welche Außenwandverkleidungen aus Glas betrifft. Danach hat der Auftragnehmer Bedenken anzumelden, wenn die Toleranzen im Hochbau im Vorgewerk überschritten wurden. Dass fragliche Aufmaß für die Bestimmung der Formate der Isolierglasscheiben (die im Leistungsverzeichnis ohnehin nur mit Circa-Maßen angegeben waren), hatte die Klägerin daher von vornherein zu erbringen.

164

D

165

Zu 13 und 17 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin

166

Hinsichtlich der Nachtragspositionen N 26 bis N 38 ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es zu geänderten Ausführungen der Fassadenelemente im Informatik- und Mehrzweckraum kam (selbsttragende Pfosten-Riegelfassadenkonstruktion anstelle durchlaufender Riegelprofile, welche an der bauseitigen tragenden Stahlkonstruktion befestigt sind). Die Parteien streiten auch nicht darüber, dass der Klägerin hierfür ein Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zusteht. Eine Einigung der Parteien über die Höhe der Zulage ist jedoch nicht zustandegekommen.

167

Das Landgericht hat unter zutreffender Würdigung der Sachverständigengutachten ausgeführt, dass der Klägerin – über die bereits von der Beklagten zugebilligte Mehrvergütung hinaus – nur noch ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von 3.002,83 DM zusteht.

168

Nach § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B ist „ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren“. Die Sachverständige M ist bei der Ermittlung des geänderten Preises zutreffend von dem Angebotspreis Position 5.0 des Leistungsverzeichnisses ausgegangen und hat durch Fortschreibung der Vertragspreise und ihrer Einzelbestandteile unter Auswertung der Urkalkulation einen neuen Einheitspreis ermittelt, der 146,57 DM/m² höher lag als der angebotene Einheitspreis für Titel 5 des Leistungsverzeichnisses. Dabei hat sie auch die funktionalen Elemente der Ausschreibung, die – wie vorstehend unter A dargelegt - dazu führten, dass auch verschiedene nunmehr von der Klägerin als Zulage geforderten Einzelpositionen (Anschlüsse, Glasarten, Befestigungen, Planungsleistungen) in den angebotenen Einheitspreisen enthalten waren, zutreffend gewürdigt. Anhaltspunkte, die Zweifel an der von dem Landgericht auf der Grundlage der Gutachten ermittelten Mehrvergütung in Höhe von 146,57 DM/m² begründen, hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht aufgezeigt und sind auch aus ihrem erstinstanzlichen Vortrag nicht ersichtlich. Auch die als Zulage zur Position N 27 geforderten Zulage N 101 hat das Landgericht zu Recht abgelehnt. Insoweit ergibt sich aus dem Erstgutachten der Sachverständigen Müller (Seite 74), dass sich die Anforderungen an die Lamellenfenster durch die geänderte Pfosten-/Riegelkonstruktion nicht geändert haben; die thermische Trennung der Rahmen war nach dem Stand der Technik von vornherein geschuldet.

169

E

170

Zu 16 der der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (bei Glasfassade Titel 8 Haupteingang Zulage zu LV-Position 7.8 für statische Fassadenbefestigung am Beton)

171

Das gleiche gilt für die Vergütung, welche die Sachverständige Müller für die Nachtragsposition N 66 b, soweit sie den Preis für die im 5. Nachtragsangebot enthaltene Zulageposition 7.8 „bei der Glassfassade Titel 8 Haupteingang für die untere und obere statische Fassadenbefestigung am Beton“ (vgl. 5. Nachtragsangebot der Klägerin Anlage K 123, Seite 40) enthaltene Mehrvergütung entsprechend LV-Position 8.6 auf 114 DM für 18 m bestimmt hat. Dem ist die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht konkret entgegengetreten. Bereits erstinstanzlich hat sie gegen die Bewertung der Nachtragsposition N 66 b durch die Sachverständigen M und K keine Einwände erhoben, sondern lediglich hinsichtlich der bereits vorstehend unter A c) behandelten Nachtragsposition N 67 ausgeführt, die Beklagte habe diesen Nachtrag im Rahmen der von einem Architekten vorgenommenen Rechnungsprüfung „anerkannt“ und könne deshalb nicht mit einem Rückzahlungsanspruch aufrechnen. Dass in dem Prüfvermerk des Architekten kein Schuldanerkenntnis liegt und der Beklagten daher hinsichtlich der Positionen N 66 b, 67 der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Rückzahlungsanspruch in Höhe von 3.026,08 DM zusteht, hat das Landgericht in Teil 3.1 und 3.3.7.1 des Urteils zutreffend ausgeführt. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

172

F

173

Zu 18 und 19 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (Nachtragspositionen N 108 für eine BKS Panik-Schluss-Kombination und Nachtragspositionen N 110 für zusätzliche Edelstahlstoßgriffe betreffend die Windfangtüren)

174

Insoweit hat das Landgericht unter Berufung auf die eingeholten Sachverständigengutachten entschieden, dass hinsichtlich der Nachtragsposition N 108 für die Leistungsänderungen lediglich Mehrkosten von 387,60 DM pro Tür nachvollziehbar sind und eine Überzahlung der Beklagten von 627,80 DM festgestellt. Auch insoweit hat die Klägerin den überzeugend begründeten Sachverständigengutachten zur Preisermittlung (vgl. insbesondere Seite 116, 117 des Erstgutachtens der Sachverständigen M) in der Berufungsinstanz nichts Erhebliches mehr entgegengesetzt. Das gleiche gilt für die Nachtragsposition N 110 – zwei Stoßgriffe statt Türdrücker im Windfangelement.

175

G

176

Zu 20 und 21 der unter I dargestellten Berufungsangriffe der Klägerin (LV-Positionen 7.8 wegen Massendifferenz Oberlichtband und Position N 79 zusätzliche Menge für die Erstreinigung der verglasten Fassadenelemente zur LV-Position 8.11)

177

Die Klägerin verfolgt hinsichtlich der erstinstanzlich zwischen den Parteien streitigen Massendifferenzen die LV-Position 7.8 weiter. Insoweit verlangt die Klägerin weiter statt der angebotenen und erstinstanzlich zuerkannten 4 m² à 1614 DM = 6.456 DM 10,60 m2 à 1614 DM = 17.108,40 DM. Insoweit hat das Landgericht aber zutreffend ausgeführt, dass gemäß den Sachverständigengutachten insoweit ein Festpreis für dieses 13 m lange und 30 cm hohe Element angeboten und in Auftrag gegeben worden ist (Vgl. insbesondere Seite 127 des Erstgutachtens M), so dass sich keine der Parteien mit Erfolg auf Mehr- oder Mindermengen berufen kann.

178

Entsprechend ist die Position N 79 zu behandeln. Insoweit begehrt die Klägerin eine Mehrmenge von 185,21 m² der Erstreinigung der verglasten Fassaden. Das Landgericht hat aber unter Würdigung der Sachverständigengutachten eine Mehrvergütung mit der zutreffenden Begründung versagt, dass die Mehrmenge so gering sei, dass eine Anpassung der Vergütung für die gemäß LV-Position 8.11 pauschal angebotenen und in Auftrag gegebenen Reinigung nicht zusätzlich zu vergüten sei.

179

H

180

Zu 11 und 22 der der unter I dargestellten Berufungsangriffe (Nachtragspositionen N 103, N 103 a, N 103 b für Einrichten, Vorhalten und Abräumen der Baustelleneinrichtung und Nachforderung für die von der Beklagten in Abzug gebrachten 1,5 %-Bau-Umlagekosten)

181

(1)

182

Der Klägerin steht kein Vergütungsanspruch für das Einrichten, Vorhalten und Abräumen der Baustelleneinrichtung zu. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die von der Klägerin erbrachten Leistungen betreffend die Baustelleneinrichtung gem. § 2 Nr. 1 VOB/B von den vereinbarten Einheitspreisen erfasst. 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage K 1) enthält keine Vergütungsabrede zugunsten der Auftragnehmerin, sondern betrifft die Umlegung von Kosten des Auftraggeberin. Die Aufstellung von Containern für eigene Mitarbeiter und Lagerung eigenen Materials gehören ebenso wie das Vorhalten erforderlichen Geräts für das Abladen der Fassadenelemente zu den von den Einheitspreisen umfassten Nebenleistungen des Auftragnehmers, wenn sie – wie hier – nicht selbständig ausgeschrieben sind. In Abschnitt 4 der Allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) DIN 18299 sind als nichtvergütungspflichtige Nebenleistung u.a. die Einrichtung, das Vorhalten und Räumen der Baustelle, jeweils einschließlich Geräte genannt, die nur bei besonderer Vereinbarung selbständig vergütungspflichtig sind (vgl. Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdnr. 1445 f. ) .

183

(2)

184

Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung wendet die Klägerin sich jedoch erstmals in der Berufungsinstanz gegen den Abzug der Beklagten in Höhe von 19931,97 DM brutto (1,5, % der anerkannten Brutto-Schlussrechnungssumme von 1.328.797,97 DM). Die Geltendmachung dieses Betrags unter Berufung auf einen bisher von der Klägerin akzeptierten, nunmehr aber für rechtsgrundlos gehaltenen Abzug von der Schlussrechnung ist keine Klageänderung, weil es sich hierbei um einen bloßen Austausch von unselbständigen Rechnungsposten handelt. Die Klägerin macht weiterhin den Schlussrechnungssaldo geltend, den sie nunmehr nur anders berechnet. Die mit der Schlussrechnung geltend gemachte Restwerklohnforderung ist als einheitlicher Klagegrund anzusehen, es handelt sich nicht um aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten resultierende Einzelforderungen (vgl. BGH, Beschluss vom 24.01.2008, – VII ZR 43/07 –).

185

Die Klausel 10.3 in den Besonderen Vertragsbedingungen ist eine AGB-Klausel, weil die Beklagte die Klausel nach ihrem Inhalt offenbar in allen für das Bauvorhaben geschlossenen Verträgen verwendet hat.

186

Die pauschale Überwälzung von Kosten der Beklagten „für die Herrichtung der Baustraße, Lager- und Arbeitsplätze, Baustelleneinrichtung, Anschlüsse, Verbrauch usw.“ mit 1,5 % der Abrechnungssumme außerhalb der Leistungsbeschreibung in den „Besonderen Vertragsbedingungen“ ist jedoch nicht wirksam vereinbart worden. Dies ergibt sich bereits aus ihrem inneren Widerspruch zu der Klausel 2 der Besonderen Vertragsbedingungen, wo es heißt, dass sowohl die auf dem Baugrundstück vorhandenen Lager- und Arbeitsplätze als auch die Verkehrswege auf dem Baugelände dem Auftragnehmer unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Zudem ist 10.3 der Besonderen Vertragsbedingungen als überraschende Klausel gem. § 3 AGBG a.F.(§ 305c Abs. 1 BGB n.F.) nicht Vertragsbestandteil geworden. Wenn wie hier die Einrichtung der Baustelle in der Leistungsbeschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, rechnet der Auftragnehmer zwar damit, dass er die hiermit für ihn selbst verbundenen Kosten als Nebenleistungen in die Einheitspreise einzukalkulieren hat, aber nicht, dass etwaige Kosten des Auftraggebers im Zusammenhang mit der Einrichtung und Vorhaltung der Baustelle mit einem pauschalen Anteil seiner Schlussrechnungssumme zu vergüten hat, zumal wenn an prominenter Stelle der Ausschreibungsunterlagen (eingangs der Besonderen Vertragsbedingungen) auf die unentgeltliche Zurverfügungstellung von Lager- und Arbeitsplätzen und der Verkehrswege auf dem Baugelände hingewiesen wird.

187

Demnach stehen der Klägerin noch die zu Unrecht in Abzug gebrachten 19.931,97 DM = 10.191,05 € aus dem Schlussrechnungssaldo zu.

188

Auch das Landgericht hat im Ergebnis zu Unrecht 1,5 % (=169,60 €) von dem erstinstanzlich zuerkannten Vergütungsteil in Abzug gebracht.

189

I.

190

Der Klägerin steht darüber hinaus der Mehrwertsteuerbetrag in Höhe von 3.538,28 DM = 1.809,09 auf den erstinstanzlich zugesprochenen Vergütungsteil zu, den das Landgericht wohl versehentlich nicht ausgeurteilt hat. Die Beklagte tritt dem nicht entgegen. h

191

J.

192

Den Zinsanspruch, insbesondere den späteren Zinsbeginn wegen eines mit Blick auf Mängel bestehenden Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten hat die Klägerin in der Berufungsbegründung zu Recht nicht angegriffen.

193

K.

194

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Der Schriftsatz der Klägerin vom 20.12.2013 enthält keinen neuen Sachvortrag und gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

195

Der Streitwert für das berufungsverfahren beträgt 213.000 €.

196

Ein begründeter Anlass zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben.