Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-27, Aktenzeichen 20 B 1926/02 u.a.
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1127.20B1926.02U.A.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Es ist sachgerecht, die Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung
zu verbinden (§ 93 Satz 1 VwGO). Die Antragstellerinnen verfolgen
gleichgelagerte und auf im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen
sowie rechtlichen Gründen beruhende Rechtsschutzbegehren, die sie
einheitlich anhängig gemacht haben. Bestehende Unterschiede in den
wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerinnen lassen den engen
Zusammenhang zwischen den einzelnen Verfahren sowie die mit einer
Verbindung zu erzielenden Vorteile für eine ökonomischere
Verfahrensgestaltung unberührt.

3

Die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen, die
sich gegen die auf die Hilfsanträge der Antragstellerinnen
ergangenen einstweiligen Anordnungen richten, haben Erfolg.
Hingegen bleibt den Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen,
mit denen diese ihre erstinstanzlich abgelehnten Hauptanträge auf
Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klagen und ihre über
die im Wege der einstweiligen Anordnungen ausgesprochenen
Feststellungen hinausgehenden Anordnungsbegehren aufrechterhalten,
der Erfolg versagt.

4

Den Hauptanträgen der Antragstellerinnen,

5

6

festzustellen, dass ihre Klagen gegen
den durch das Unterschreiten der nach § 9 Abs. 2 VerpackV
erheblichen Mehrweganteile bei den Nacherhebungen von Februar 1999
bis Januar 2000 und von April 2000 bis März 2001 (gemeint: Mai 2000
bis April 2001) ausgelösten Widerruf der Entscheidung nach § 6 Abs.
3 VerpackV aufschiebende Wirkung haben,

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kann nicht entsprochen werden. Die Anträge zielen auf die
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO im
Hinblick auf die in den Klageverfahren mit den Hauptanträgen
begehrte Aufhebung des "Widerrufs" der Entscheidung nach § 6 Abs. 3
VerpackV. Die Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsbehelfs kommt allein im Falle der (faktischen) Vollziehung
eines mit Widerspruch oder Anfechtungsklage angefochtenen
Verwaltungsakts in Betracht (§ 80 Abs. 1 und 5 VwGO). Einen solchen
Verwaltungsakt des Antragsgegners (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 5 Abs.
2 AG VwGO) haben die in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklagen
nicht zum Gegenstand. Das führt zur Unzulässigkeit des Begehrens im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren.

8

Die mit den Klagen angegriffene Rechtswirkung des § 9 Abs. 2
Satz 2 VerpackV, dass die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV für
einzelne Getränkebereiche wegen Unterschreitens der Mehrweganteile
sowie der erfolgten Bekanntmachungen als widerrufen gilt, ist kein
auf die Klagen hin aufhebbarer, "fingierter Verwaltungsakt" des
Antragsgegners - sowie der Abfallwirtschaftsbehörden der übrigen
Bundesländer -. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem den
Beteiligten bekannten Beschluss vom 5. Juli 2002 - 7 AV 2.02 - die
dem Anfechtungsbegehren zugrunde liegende rechtliche Konstruktion
für unzutreffend erachtet, § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV ordne den
Landesbehörden den Widerruf ihrer Feststellungen nach § 6 Abs. 3
VerpackV als "fingierten Verwaltungsakt" zu. Der Rechtsauffassung
des Bundesverwaltungsgerichts zufolge verweist § 9 Abs. 2 Satz 2
VerpackV im Wege des Kurzausdrucks auf die Gesamtheit der für den
fingierten Tatbestand gültigen Rechtsregeln und besagt, dass die
mit den Feststellungen verbundenen Rechtswirkungen in derselben
Weise entfallen sollen, wie dies bei einem Widerruf der Fall wäre;
für irgendwelche zusätzlichen Regelungen durch die obersten
Landesbehörden sei kein Raum.

9

Der Senat legt - gestützt auf zwei Erwägungen - seiner
Entscheidung diese rechtliche Beurteilung zugrunde.

10

Zum einen kommt der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts,
wenngleich sie ungeachtet der Frage, ob es sich um ein obiter
dictum handelt, keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet, im
Rahmen der vorliegenden Verfahren deswegen durchschlagendes Gewicht
für das Verständnis des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV zu, weil die der
Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz folgende
Hauptsachenentscheidung nicht vom Senat, sondern vom
Bundesverwaltungsgericht zu treffen ist. Denn gegen die Urteile des
Verwaltungsgerichts in den Hauptsacheverfahren, in denen sich das
Verwaltungsgericht der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
angeschlossen hat, sind Sprungrevisionen des Antragsgegners und der
Beigeladenen zum Bundesverwaltungsgericht eingelegt sowie
Anschlussrevisionen der Antragstellerinnen angekündigt. Die
Revisionen haben zur Folge, dass die Entscheidung des Senats zum
vorläufigen Rechtsschutzbegehren, die notwendigerweise unter dem
Vorbehalt einer abschließenden Meinungsbildung in den für die
umfassende Prüfung der Rechtslage an sich vorgesehenen
Hauptsacheverfahren steht, Überbrückungsfunktion bis zur
Entscheidung eines anderen Gerichts, des Bundesverwaltungsgerichts,
hat. Damit wäre es von vornherein nur schwerlich vereinbar, von der
klaren Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, die - was das Gewicht
der Ausführungen der Antragsstellerinnen zur angeblich
unzureichenden Kenntnis vom Streitstoff relativiert - das Ergebnis
einer reinen Normauslegung ist, in den vorliegenden Verfahren ohne
zweifelsfrei überzeugende Gründe abzuweichen. Anderenfalls wäre
wegen des begrenzten Instanzenzuges in vorläufigen
Rechtsschutzverfahren und der auf Nordrhein-Westfalen beschränkten
Bindungswirkung einer antragsgemäßen Entscheidung in einem der
Sache nach bundeseinheitlichen Lebenssachverhalt die
Rechtssicherheit wesentlich in Frage gestellt. Die Revisionen zum
Bundesverwaltungsgericht sollen gerade angesichts der gegen die
Abfallwirtschaftsbehörden sämtlicher Bundesländer parallel
geführten Klageverfahren in der Hauptsache dazu dienen, unter
Vermeidung der in der Vielzahl der Klageverfahren angelegten
Möglichkeit voneinander abweichender und somit der Rechtssicherheit
abträglicher Entscheidungen von Instanzgerichten der Länder in
einem möglichst kurzen Zeitraum durch das höchste Fachgericht eine
bundesweit zu akzeptierende Klärung der Rechtslage in einem
Hauptsacheverfahren herbeizuführen. Die Antragstellerinnen halten
in ihrer Kritik an dem vorgenannten Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts selbst eine rechtsgrundsätzliche
höchstrichterliche Klärung in einem Hauptsacheverfahren für
unumgänglich nötig.

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Zum anderen teilt der Senat den vom Bundesverwaltungsgericht
bislang zu § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV eingenommenen Standpunkt.
Diese Auffassung in den vorliegenden Verfahren einer sich auf alle
geltend gemachten Einzelheiten erstreckenden eingehenden
Überprüfung zu unterziehen, wie es die Antragstellerinnen
verlangen, ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
verfassungsrechtlich verbürgten Effektivität des Rechtsschutzes
speziell in Rechtssachen, die einen Bezug zu Grundrechten der
Rechtsschutzsuchenden haben, veranlasst. Eine abschließende
Aufarbeitung aller Gesichtspunkte würde bei der gegebenen
Komplexität den - nicht zuletzt zeitlich begrenzten - Rahmen der
vorliegenden Verfahren sprengen. Die Auseinandersetzung der
Antragstellerinnen mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts
ergibt auch nichts, was das Verneinen eines Verwaltungsakts der
Abfallwirtschaftsbehörden der Bundesländer im Rahmen des § 9 Abs. 2
Satz 2 VerpackV - folglich auch eines Verwaltungsakts des
Antragsgegners - als offensichtlich verfehlt erscheinen lassen
könnte, und dem, was das Bundesverwaltungsgericht geäußert hat,
kann allenfalls eine ausgreifende Begründung hinzugefügt werden.
Insbesondere spricht nichts für eine grundlegende,
entscheidungsrelevante Verkennung des Anliegens der
Antragstellerinnen. Es geht ihnen darum, dass die bisher wegen der
Feststellung nach § 6 Abs. 3 VerpackV bestehende Befreiung von der
Pfandpflicht nicht wegen der in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV
vorgesehenen Folgen des Unterschreitens der Mehrweganteile und der
hierauf bezogenen Bekanntmachungen der Bundesregierung wegfallen
soll; der "Widerruf" soll wegen von den Antragstellerinnen
gesehener Verstöße gegen höherrangiges Recht die mit ihm bezweckten
Folgen nicht auslösen. Hinsichtlich der Frage eines den
Abfallwirtschaftsbehörden der Länder zuzuordnenden Verwaltungsakts
ist eine Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV geboten, bei der
zu bedenken ist, dass die Auslegung einer abstrakt generellen Norm
der Bestimmung des in der Norm zum Ausdruck kommenden
objektivierten Willens des Normgebers dient, der seine
Regelungsabsichten in vielfältiger Art und Weise rechtstechnisch
ausformen kann. Für die Auslegung kommt es auf die Anwendung der
hierfür anerkannten Methoden an, zu denen nicht zuletzt auch die
Feststellung von Sinn und Zweck der konkreten Norm im
systematischen Zusammenhang mit sonstigen Normen gehört. Eine
theoretische Auseinandersetzung mit dem Rechtsinstitut "fingierter
Verwaltungsakt" ist von daher nicht ergiebig. Das vom
Bundesverwaltungsgericht vertretene Ergebnis der Auslegung
überzeugt. Es ist ohne weiteres mit dem Wortlaut des § 9 Abs. 2
Satz 2 VerpackV vereinbar und wird dessen Funktion im Gefüge der §§
6 ff. VerpackV gerecht. Insofern ist einzustellen, dass die
Pfandpflicht nach § 8 Abs. 1 VerpackV, die Befreiung von ihr nach §
9 Abs. 1 VerpackV sowie deren bedingter Wegfall (§ 9 Abs. 2
VerpackV) wegen der in den Bundesländern getroffenen
Systemfeststellungen nach § 6 Abs. 3 VerpackV und der
wirtschaftlichen Verflechtungen einen bundesweit nur einheitlich zu
gestaltenden Lebenssachverhalt betrifft. Länderspezifische
Unterschiede sind bei dem bundesweiten Vertrieb der Getränke, der
Inpflichtnahme aller Vertreiber auf allen Handelsstufen und der
Hersteller sowie der mit Bezug zu den Verhältnissen im Bundesgebiet
festgesetzten Mehrweganteile mit einer tatsächlich wirkungsvollen
Anordnung und Durchsetzung von Pfand- und Rücknahmepflichten nicht
vereinbar. Ferner stehen die Voraussetzungen nach § 9 Abs. 2
VerpackV eigenständig neben denjenigen für die Entscheidungen der
Länder nach § 6 Abs. 3 Sätze 1 und 11, Abs. 4 VerpackV; einen von
den Antragstellerinnen zum Vergleich herangezogenen "realen"
Widerruf der Länder sieht die Verpackungsverordnung in Bezug auf
den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 2 VerpackV nicht vor. Des Weiteren
enthielt schon die Vorgängerregelung zu § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV
- § 9 Abs. 3 Satz 4 VerpackV 1991 - bei einem im Kern identischen
Regelungskonzept der durch bestimmte Mehrweganteile bedingten
Befreiung von der Pfanderhebungspflicht für Getränkeverpackungen
(§§ 7, 8 Abs. 1 und 2 VerpackV 1991) kein Erfordernis einer
landesbehördlichen Entscheidung, um die Befreiung entfallen zu
lassen und die Pfand- und Rücknahmepflichten zu aktualisieren. Die
Pflichten sollten in ausschließlicher Abhängigkeit von durch die
Bundesregierung bekannt zu machenden Unterschreitungen der
festgelegten Mehrweganteile Anwendung finden. Die hiervon textlich
abweichende Fassung des § 9 Abs. 2 VerpackV bringt nicht
hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass eine inhaltliche Änderung
im Sinne einer - wenn auch fingierten - Regelung seitens der
Länderbehörden vorgenommen werden sollte. Das gilt um so mehr
deshalb, weil der Bundesrat einer im Entwurf der Bundesregierung
für die Neufassung der Verpackungsverordnung insofern zunächst
geplanten zwingenden Widerrufsentscheidung der Länder ausdrücklich
nicht zugestimmt hat, weil die Rechtsfolgen wie bei der seinerzeit
geltenden Regelung - also wie bei § 9 Abs. 3 Satz 4 VerpackV 1991 -
ohne weitere behördliche Entscheidung eintreten sollten.

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13

Vgl. Bundesrats-Drucksache 518/97 (§ 9
Abs. 2 Satz 2 des Regierungsentwurfs); Bundestags-Drucksache
13/10943 S. 36 (Nr. 17).

14

Es ist ohne weiteres einsichtig im Rahmen der Auslegung ein
Normziel zu entwickeln, nach dem die bundesrechtlich allein für den
Fall der Einhaltung bestimmter Mehrweganteile gewollte Fortdauer
der schon unmittelbar in der Verpackungsverordnung auflösend
bedingt ausgestalteten Befreiung von den Pfand- und
Rücknahmepflichten rechtstechnisch "zentral" - d. h. auf
Bundesebene - gesteuert wird, also nicht die einzelnen
Länderbehörden Entscheidungen treffen müssen, die absehbar
Ausgangspunkt von entsprechend zahlreichen Rechtsstreitigkeiten
sein könnten. Dass Letzteres in der Verordnung eindeutig nicht
angelegt ist - und daher auch bei einer vorrangig am Wortlaut
orientierten Auslegung nicht greift -, wird schon daran deutlich,
dass die Antragstellerinnen selbst die Konstruktion einer
fingierten Entscheidung u.a. des Antragsgegners vertreten, wobei -
anders als in Beispielsfällen des fingierten Verwaltungsakts -
nicht einmal eine Anknüpfung an ein Verhalten dessen erfolgt, dem
der Verwaltungsakt zugerechnet wird. Da anders als bei der
Systemfeststellung nach § 6 Abs. 3 VerpackV länderübergreifende
Verhältnisse in Rede stehen, zielt die Verordnung gerade darauf,
durch Akte auf Bundesebene bundeseinheitliche Verhältnisse zu
schaffen und zu gewährleisten; der dazu gewählte Weg ist der, durch
Außerkraftsetzen der bundesrechtlichen Befreiungsregelung den
Normgeltungsanspruch durchzusetzen. Damit ist für Verwaltungsakte
von Länderbehörden so eindeutig kein Raum, dass auch eine in diese
Richtung zielende verfassungskonforme Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz
2 VerpackV, die im Hinblick auf die Vollzugskompetenz der Länder
(Art. 83 GG) für den Fall zu erwägen wäre, dass die Aktivierung des
Normgeltungsanspruchs durch die Bekanntmachungen dem Vollzug der
Verordnung zugerechnet wird und ferner insofern eine Zuständigkeit
des Bundes trotz der Notwendigkeit der bundeseinheitlichen Regelung
als ausgeschlossen betrachtet wird, nicht möglich wäre.

15

Die Hilfsanträge der Antragstellerinnen,

16

17

anzuordnen, dass die in § 9 Abs. 2 Satz
2 VerpackV vorgesehene Frist erst mit dem Vorliegen rechtskräftiger
Entscheidungen in den Hauptsacheverfahren beginnt,

18

bleiben ebenfalls erfolglos. Soweit das Verwaltungsgericht
diesen Anträgen im Wege der Feststellung des Nichtbestehens der
Pflichten ab dem 1. Januar 2003 stattgegeben hat, sind die
angegriffenen Beschlüsse zu ändern und die Hilfsanträge auch
insoweit abzulehnen; soweit das Verwaltungsgericht sich auf die
Feststellung beschränkt und die weitergehende Anordnung abgelehnt
hat, sind die Anschlussbeschwerden der Antragstellerinnen
zurückzuweisen.

19

Mit den Hilfsanträgen erstreben die Antragstellerinnen die
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf ihr in den
Klageverfahren hilfsweise angebrachtes Feststellungsbegehren.
Während der Anhängigkeit der Feststellungsklagen und in einem sich
hieran anschließenden Zeitraum zur Vorbereitung der praktischen
Umsetzung der Pflichten, die sich aus dem Entfallen der Befreiung
von der Pfanderhebungspflicht für die Antragstellerinnen je nach
unternehmerischer Betätigung unterschiedlich ergeben, soll sonst
möglichen Vollzugs- oder Sanktionsmaßnahmen vorbeugend die
Grundlage entzogen werden. Die Feststellungsklagen ihrerseits
zielen für den - nach dem Vorstehenden gegebenen - Fall des Fehlens
einer den Anfechtungsklagen zugrunde gelegten Anfechtungssituation
auf die gerichtliche Feststellung ab, dass die Antragstellerinnen
den Pflichten nach §§ 6 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 VerpackV nicht
unterliegen, weil die auf Mehrwegverpackungen bezogenen
Bestimmungen der Verpackungsverordnung gegen höherrangiges Recht
verstoßen.

20

Eine einstweilige Anordnung, die - wie hier - darauf abzielt,
die Hauptsache - wenn auch zeitlich begrenzt und damit nur
teilweise - vorwegzunehmen, kann ergehen, wenn in der Hauptsache
ein Erfolg mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Daran
fehlt es wegen nachhaltiger Bedenken gegen die Zulässigkeit der
Feststellungsklagen und Zweifeln an ihrer Begründetheit; daher kann
auf sich beruhen, ob der vom Verwaltungsgericht im Wege der
einstweiligen Anordnung getroffenen Feststellung als solcher
bereits grundsätzliche Bedenken entgegenstehen. Aus dem Gebot der
Effektivität vorläufigen Rechtsschutzes, das besagt, dass zur
Vermeidung der Schaffung vollendeter Tatsachen eine einstweilige
Anordnung vorbehaltlich besonders gewichtiger Gründe unter
Vorwegnahme der Hauptsache zu ergehen hat, wenn sonst dem
Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende
Verletzung in seinen Rechten droht, die durch eine Entscheidung in
der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann,

21

22

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 1995
- 1 BvR 1087/91 -, BVerfGE 93, 1 (13 f.),

23

sind keine für die Antragstellerinnen günstigeren Folgerungen
abzuleiten.

24

Anknüpfungspunkt für die gegen den Antragsgegner gerichteten
Feststellungsklagen ist die Aufgabe und Befugnis der
Abfallwirtschaftsbehörden der Länder, die Verpackungsverordnung
hinsichtlich der streitigen Pflichten auszuführen. Es kann
dahingestellt bleiben, ob sich die Feststellungsklagen auf ein
genügend bestimmtes ("konkretes") Rechtsverhältnis im Sinne des §
43 Abs. 1 VwGO beziehen. Das bedarf deshalb keiner Erörterung, weil
die Antragstellerinnen jedenfalls nicht das erforderliche
berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung haben. Als
berechtigtes Interesse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO anzusehen ist
nach gefestigter Auffassung jedes anzuerkennende schutzwürdige
Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher und ideeller Art, das
hinreichend gewichtig ist, um die Position des Betroffenen zu
verbessern; das Interesse muss dem Beklagten gegenüber
bestehen.

25

26

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1997 -
8 C 23.96 -, NJW 1997, 3257; Happ in: Eyermann, VwGO, 11. Auflage,
§ 43 Rdnrn. 29 f.

27

Zwar handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 6 Abs. 1 und 2
VerpackV Verkaufsverpackungen nicht zurücknimmt oder entgegen § 8
Abs. 1 VerpackV ein Pfand nicht erhebt oder nicht erstattet (§ 15
Nrn. 6, 17 VerpackV). Auch mag die Rechtslage angesichts der
derzeitigen umfänglichen Diskussion als unklar angesehen werden und
können nach Ablauf der in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV festgelegten
Frist seit den Bekanntmachungen der Bundesregierung vom 14. Juni
2002 ab Januar 2003 behördliche Maßnahmen zur Durchsetzung der
Pflichten aus der Verpackungsverordnung nicht ausgeschlossen
werden. Daraus kann in der gegenwärtigen Situation aber ein
berechtigtes Interesse an der Feststellung gerade gegenüber dem
Antragsgegner nicht hergeleitet werden.

28

In der Sache geht es - wie die Antragstellerinnen in den
Hauptsacheverfahren (vgl. Schriftsatz vom 24. Juli 2002) und in den
vorliegenden Sachen (vgl. Schriftsatz vom 30. Juli 2002)
ausdrücklich hervorgehoben haben - um die als Vorfrage der
begehrten Feststellung entscheidungserhebliche materiell-rechtliche
Wirksamkeit der Verpackungsverordnung in ihren die Mehrweganteile
betreffenden Regelungsteilen. Diese inzidente Prüfung im Rahmen der
Feststellungsklagen soll funktionell an die Stelle einer Prüfung in
einem den Antragstellerinnen gegen eine Rechtsverordnung des Bundes
nicht eröffneten Normenkontrollverfahren treten.

29

Unter dem Aspekt eines berechtigten Interesses ist daher in den
Blick zu nehmen, ob die Antragstellerinnen dieses Ziel gerade auf
dem von ihnen eingeschlagenen Weg sachgerecht und effektiv
verfolgen oder ob bereits ein anderer, gleich oder besser
geeigneter Weg beschritten wurde bzw. sich - außerhalb des
Fragenkreises der Subsidiarität im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO - eindeutig geeignetere Möglichkeiten anbieten oder gar
aufdrängen.

30

Insofern ist vorrangig an Verfahren gegenüber dem Bund zu
denken, in denen der vorgenannte, für die Antragstellerinnen
relevante Punkt geklärt wird; denn mehr an Schutz für ihre
materiellen Rechte können die Antragstellerinnen mit den
Feststellungsklagen gegen den Antragsgegner - und die
Abfallwirtschaftsbehörden der übrigen Bundesländer - nicht
erlangen. Ein Interesse an der Inanspruchnahme möglichst vieler
Gerichte zur Klärung derselben Frage wäre nicht schutzwürdig. Die
streitigen Pflichten können nur durch Rechtsakte der
Bundesregierung, nämlich die Bekanntmachungen vom 14. Juni 2002,
ausgelöst worden sein; sie können jedenfalls ohne die
Rechtswirksamkeit dieser Bekanntmachungen nicht bestehen. Die
Bekanntmachungen sind unabhängig davon, ob sie als Verwaltungsakte
oder als Rechtsakte sonstiger Art einzustufen sind, in gegen den
Bund zu führenden Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle
zugänglich und waren bzw. sind auch tatsächlich Gegenstand
verwaltungsgerichtlicher Verfahren. In den insofern bislang
ergangenen Entscheidungen ist die Vereinbarkeit der
Mehrwegregelungen der Verpackungsverordnung mit höherrangigem
Recht, vor allem den Grundrechten der betroffenen Unternehmen,
geprüft worden.

31

32

Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 20.
Februar 2002 - 2 S 6.01 -, DVBl. 2002, 630; VG Berlin, Beschluss
vom 2. Oktober 2002 - 10 A 349.02 -.

33

Dieser Prüfungsrahmen trägt dem Umstand Rechnung, dass die
Bekanntmachungen allein auf die Verpackungsverordnung gestützt
werden können und, wenn diese gegen höherrangiges Recht verstößt,
ohne hinreichende Ermächtigung, also unter Verstoß gegen die
Rechtsordnung, vorgenommen worden sind. Die Bekanntmachungen sind
auch nicht allein auf Folgen im verwaltungsinternen Bereich
ausgerichtet, sondern lösen - soweit hier von Belang - bei in
Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränken im Falle des
Unterschreitens der vorgegebenen Mehrweganteile die Rechtswirkungen
im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV gegenüber den betroffenen
Herstellern und Vertreibern aus. Demgemäß hat auch das
Bundesverfassungsgericht schon vor der Veröffentlichung der
Bekanntmachungen im Bundesanzeiger Unterlassungsklagen gegen die
Bekanntmachungen als nicht von vornherein aussichtsloses Mittel zur
Rechtsverfolgung bezeichnet,

34

35

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni
2002 - 1 BvR 575/02 -, NVwZ 2002, 1230,

36

was voraussetzt, dass die Bekanntmachungen subjektive
Rechtspositionen der seinerzeitigen Antragsteller zumindest
möglicherweise betreffen. Die Einbindung der Bekanntmachungen in
die Tatbestandsseite für die Rechtsfolgen des § 9 Abs. 2 Satz 2
VerpackV bedeutet nicht, dass sie Rechtsschutzgesuchen mit dem Ziel
ihrer Verhinderung bzw. Aufhebung oder Feststellung ihrer
Rechtsunwirksamkeit nicht zugänglich sind; das wäre mit der
intendierten unmittelbaren und zentralen Einwirkung auf die Rechte
und Pflichten der betroffenen Hersteller und Vertreiber nicht zu
vereinbaren. Rechtswidrige und Rechte der Betroffenen verletzende
Bekanntmachungen sind nicht geeignet, die Befreiung aufzuheben und
die in Frage stehenden Pflichten auszulösen. Die auf Erwägungen zur
Tatbestandswirkung der Bekanntmachungen beruhende Änderung der auf
die Bekanntmachungen bezogenen und vor dem Verwaltungsgericht
Berlin anhängigen Klagen, mit denen die Antragstellerinnen oder
zumindest einige von ihnen vorrangig vor der Anfechtung der
Bekanntmachungen festgestellt wissen wollen, dass ihre Rechte und
Pflichten durch die Bekanntmachungen nicht berührt werden, soll
ebenso wie einzelne Begründungsansätze offensichtlich dazu dienen,
eine Begrenzung des in den Verfahren sonst gerichtlich zu
erlangenden Rechtsschutzes bzw. des zu klärenden Streitstoffs
herbeizuführen; die materiell-rechtliche Vereinbarkeit der
Verpackungsverordnung mit den verfassungsrechtlich geschützten
Belangen soll nach den Vorstellungen jener Kläger in den Verfahren
gegen den Bund nicht, allenfalls nachrangig geprüft werden. Damit
wollen sie im Ergebnis die Reichweite der möglichen und
sachgerechten Rechtsschutzgewährleistung nicht ausschöpfen, die den
Betroffenen nach den Entscheidungen in den Eilverfahren zu den
Bekanntmachungen gegenüber dem Bund zur Klärung der Gültigkeit der
Verpackungsverordnung zu Gebote stehen.

37

Über ein schutzwürdiges Interesse, zusätzlich zu der hiernach
bestehenden Rechtsschutzmöglichkeit gegen den Bund den
Antragsgegner in der gegebenen Art und Weise in Anspruch zu nehmen,
verfügen die Antragstellerinnen nicht. Vielmehr spricht alles
dafür, sich auf ein Vorgehen gegen den Bund zu konzentrieren,
nachdem geklärt ist, dass (fingierte) Verwaltungsakte der einzelnen
Länderbehörden, die zur Vermeidung von Rechtsnachteilen zum
Vorgehen gegen die einzelnen Länderbehörden zwingen könnten, nicht
in Rede stehen. Den Klagen gegen den Antragsgegner - wie denjenigen
gegen die Abfallwirtschaftsbehörden der übrigen Bundesländer - ist
wesenseigen die auf das jeweilige Bundesland beschränkte
Rechtskraft einer antragsgemäßen Entscheidung (§ 121 VwGO). Für
eine vorgestellte Erstreckung der Bindungswirkung eines
Feststellungsurteils gegen den Antragsgegner auf die an den
Verfahren nicht beteiligten Abfallwirtschaftsbehörden anderer
Bundesländer gibt es keine Grundlage; von hier nicht einschlägigen
Ausnahmen abgesehen haben auch Feststellungsurteile personell nur
eine relative Bindungswirkung. Der Antragsgegner nimmt im
Verhältnis zu den anderen Bundesländern deren Angelegenheiten nicht
gleichsam in Prozessstandschaft wahr. Demzufolge können die
Antragstellerinnen wegen ihrer von den Grenzen der Bundesländer
unabhängigen unternehmerischen Tätigkeit ihr wirtschaftliches Ziel
letztlich nur mit Feststellungsurteilen gegenüber jedem Bundesland
erreichen; antragsgemäße Feststellungen lediglich gegenüber dem
Antragsgegner sind rechtlich nicht geeignet, die erstrebte
Fortsetzung der bisherigen unternehmerischen Tätigkeit zu sichern.
Eine möglicherweise weitergehende faktische Breitenwirkung ist, was
das berechtigte Interesse angeht, nicht entscheidend. Das
Feststellungsbegehren gegen den Antragsgegner - und die
Abfallwirtschaftsbehörden der übrigen Bundesländer - geht auch
nicht auf länderspezifische Besonderheiten bei der Vollziehung der
Verpackungsverordnung zurück noch knüpft es an an bevorstehende
konkrete Vollziehungsmaßnahmen oder Ordnungswidrigkeitenverfahren
gegen eine individuelle Antragstellerin aus Anlass eines konkreten
Herstellungs- oder Vertriebsvorgangs. Die Gültigkeit der
Verpackungsverordnung wird nicht anders als bei einer abstrakten
Normenkontrolle oder - wenn auch nach dem Willen der
Antragstellerinnen nicht in erster Linie - im Zusammenhang mit den
Bekanntmachungen im Vorfeld konkret anstehender Maßnahmen des
Antragsgegners zur Ausführung der Verpackungsverordnung zur
gerichtlichen Prüfung gestellt. Ungeachtet der
Verwaltungsgliederung in Nordrhein-Westfalen, die dem Antragsgegner
sachliche Zuständigkeiten für mit der Verpackungsverordnung
verbundene Aufgaben nur im Hinblick auf die Systemfeststellung nach
§ 6 Abs. 3 VerpackV zuweist (Nrn. 31.11.2, 31.11.3, 31.11.5
ZustVOtU) und ihm sonst die Wahrnehmung von Aufsichtsfunktionen
belässt, kann die beanspruchte Feststellung lediglich eine
abermalige gerichtliche Befassung mit der Wirksamkeit der
Mehrwegregelungen in der Verpackungsverordnung herbeiführen, und
zwar von vornherein ohne Aussicht auf die für die Klagen gegen den
Bund typischen bundesweiten Rechtswirkungen.

38

Von dem vorstehend angesprochenen, gegebenenfalls zur
Inzidentprüfung führenden Weg abgesehen kommt für die
Antragstellerinnen, die vor einer von ihnen zur Abwehr von
Grundrechtsverletzungen zu erhebenden Verfassungsbeschwerde wegen
deren Subsidiarität den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten
ausschöpfen müssen, im Übrigen in Bezug auf die Gültigkeit der
Verpackungsverordnung, die ohne gesonderten Vollzugsakt der
Exekutive unmittelbar verpflichtende Wirkungen entfaltet,
grundsätzlich auch eine Feststellungsklage in Betracht.

39

40

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2001
- 1 BvR 1472/99 -, DVBl. 2001, 1429.

41

Unabhängig davon, ob eine derartige Feststellungsklage zwingend
gegen den Normgeber zu richten wäre oder auch gegen jede
gegebenenfalls für Durchsetzungsmaßnahmen zuständige Behörde
gerichtet werden könnte, ist hier für die zweite Alternative
jedenfalls zu berücksichtigen, dass wirkungsvoller, der
länderübergreifenden wirtschaftlichen Betätigung der
Antragstellerinnen gerecht werdender Rechtsschutz, wie gesagt,
gegenüber dem Bund zu suchen ist. Vorläufiger Rechtsschutz könnte
dann zudem jedenfalls zweifelsfreier auf eine Feststellung
gerichtet sein, als es sonst der Fall ist. Ob die Möglichkeit einer
Inzidentprüfung, die im Rahmen von Verfahren gegen die
Bekanntmachungen der Mehrweganteile zur Verfügung steht, der
unmittelbar normbezogenen Feststellungsklage entgegensteht, mag
hier dahinstehen. Jedenfalls haben die Antragstellerinnen auf dem
einen oder anderen Weg eine für ihre wirtschaftlichen Betätigungen
und dazu notwendigen Dispositionen weitaus effektivere Möglichkeit
der Klärung ihrer Pflichten aus der Verordnung; diese Möglichkeit
genügt auch dem vom Bundesverfassungsgericht in dem
Verfassungsbeschwerdeverfahren, das die Gewährung vorbeugenden
vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Bekanntmachungen betraf,

42

43

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni
2002 - 1 BvR 575/02 -, NVwZ 2002, 1230,

44

hervorgehobenen Erfordernis von Verfahren zur Hauptsache vor den
Fachgerichten.

45

Wenn man die Feststellungsklagen dennoch für zulässig erachten
würde, wäre ihre Begründetheit in einem solchen Maße fraglich, dass
die einstweiligen Anordnungen deshalb nicht ergehen könnten; die
Erfolgsaussichten der Feststellungsklagen wären in der Sache als
offen einzuschätzen. Der vom Verwaltungsgericht vertretenen
Auffassung, § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV beruhe nicht auf einer
wirksamen Ermächtigungsgrundlage, stehen auch in der Rechtsprechung
entgegengesetzte Ansichten u. a. des Verwaltungsgerichts und des
Oberverwaltungsgerichts Berlin gegenüber; die Entscheidungen der
letztgenannten Gerichte verhalten sich zur Frage der erforderlichen
Ermächtigungsnorm für die Verordnung, darüber hinaus auch zur
Vereinbarkeit der Mehrwegregelungen der Verpackungsverordnung mit
den Grundrechten der Antragstellerinnen. Für und wider die
divergierenden Standpunkte lassen sich gewichtige Argumente
anführen. Die gegen die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts
Berlin zur Gewährung vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutzes gegen
die Bekanntmachungen eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das
Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen und auf
die in Hauptsacheverfahren zu leistende Aufklärung verwiesen. Das
Bundesverwaltungsgericht hat zu dem aufgeworfenen vielschichtigen
Fragenkreis noch nicht vollumfänglich Stellung genommen. Zwischen
den Beteiligten streitig ist vor allem auch die hinreichende
ökologische Rechtfertigung eines für die Betroffenen mit
erheblichen Kosten und sonstigen Nachteilen verbundenen Pfand- und
Rücknahmesystems parallel zu dem vorhandenen System im Sinne des §
6 Abs. 3 VerpackV; hierzu sind, wenn und soweit es rechtlich darauf
ankommt, Feststellungen nur auf der Grundlage umfassender
Ermittlungen zu treffen. Wegen der zu § 80 Abs. 5 VwGO schon
angesprochenen Anhängigkeit der Revisionen vor dem
Bundesverwaltungsgericht und der Kürze der zur gerichtlichen
Prüfung verfügbaren - durch den 1. Januar 2003 maßgeblich
bestimmten - Zeitspanne ist eine eingehende Aufarbeitung und
Behandlung der rechtlichen Problematik und eine sichere Klärung der
tatsächlichen Fragen weder tunlich noch lässt sich ohne weiteres
eine eindeutige Tendenz verlässlich erkennen.

46

Eine unter diesen Umständen vorzunehmende Interessenabwägung, in
die ausschlaggebend die Folgen einer Stattgabe oder Ablehnung der
Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen einzubeziehen ist,
fiele zu Ungunsten der Antragstellerinnen aus. Eine einstweilige
Anordnung im Sinne des Begehrens der Antragstellerinnen bringt von
vornherein nur einen begrenzten Vorteil; sie bewirkt, dass die
Pfand- und Rücknahmepflichten in Nordrhein-Westfalen zum
vorgesehenen Zeitpunkt von ihnen nicht zu erfüllen sind, während
ihre Pflichten in anderen Bundesländern hiervon nicht berührt
werden. Eine bundesweite "Freistellung" der Antragstellerinnen von
den Pflichten lässt sich rechtlich mit dem Verfahren nur gegen den
Antragsgegner nicht erreichen. Wie die Antragstellerinnen die
Differenzierung zwischen Bundesländern bewerkstelligen können, um
den Vorteil auszunutzen, erschließt sich allenfalls schwer.
Demgegenüber sind sonstige Hersteller und Vertreiber auch in
Nordrhein-Westfalen wie im übrigen Bundesgebiet den Rechtsfolgen
des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV ungeachtet einer einstweiligen
Anordnung zu Gunsten der Antragstellerinnen unterworfen, was für
die Umsetzung der Verpackungsverordnung sowohl in personeller als
auch in räumlicher Beziehung verwaltungsmäßig nur schwer zu
bewältigende Schwierigkeiten mit sich bringen würde und eine
Vielzahl weiterer Auseinandersetzungen besorgen ließe. Dadurch
würden die ökologischen Zielsetzungen der Verpackungsverordnung und
zugleich diejenigen Unternehmen nachteilig betroffen, die ihre
wirtschaftlichen Dispositionen an Sinn und Zweck der
Mehrwegregelungen der Verpackungsverordnung ausgerichtet haben und
auf die Maßgeblichkeit sowie die Umsetzung der
Verpackungsverordnung vertrauen. Zudem stehen ernst zu nehmende
Befürchtungen im Raum, dass sich das Mehrwegsystem bei einem
Unterbleiben kurzfristiger effektiver Maßnahmen gegen eine
fortschreitende Zunahme von Einwegverpackungen einer kritischen
Mindestgröße nähert, deren Unterschreiten praktisch nicht
rückgängig zu machen ist und das Mehrwegsystem im Kern gefährdet,
mithin die Erreichbarkeit der Zielsetzungen der Mehrwegregelungen
der Verpackungsverordnung bei einer Umsetzung erst ab einem
späteren Zeitpunkt in Frage stellt. Wesentlich ins Gewicht fällt,
dass die durch gleichbleibende oder nach den Erfahrungen gerade in
der jüngsten Vergangenheit noch wachsende Anteile von
Einwegverpackungen verursachten Marktmechanismen zu Lasten des
mehrwegorientierten Teils der Wirtschaft gehen, der seit Jahren für
den Fall des Unterschreitens der vorgegebenen Mehrweganteile mit
staatlichen Maßnahmen im Sinne der Aktivierung des Pfand- und
Rücknahmesystems rechnet und rechnen konnte. Das Ausbleiben
derartiger Maßnahmen trotz dieser schwerwiegenden Konsequenzen
einer einstweiligen Anordnung ist durch die Belange der
Antragstellerinnen nicht gerechtfertigt. Dazu ist zunächst - als
Kehrseite zu dem Vorstehenden - darauf zu verweisen, dass das
Risiko des Einwegsystems aufgrund der normativen Vorgaben seit
Jahren bekannt war und seine Realisierung letztlich in der Hand der
beteiligten Wirtschaftskreise lag, die jedoch die an sich mögliche
Orientierung an den Quoten nicht zustande gebracht haben. Davon
abgesehen hat die Ablehnung der einstweiligen Anordnungen nur zur
Folge, dass die Antragstellerinnen auch in Nordrhein-Westfalen so
gestellt sind, wie sie in den übrigen Bundesländern und die
sonstigen Hersteller sowie Vertreiber bundesweit stehen; den
vorliegend angefochtenen Beschlüssen vergleichbare einstweilige
Anordnungen gegen die Abfallwirtschaftsbehörden anderer
Bundesländer sind nicht ergangen. Damit stellt die Ablehnung des
Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerinnen die Voraussetzungen
für eine gleichmäßige Handhabung der Verpackungsverordnung in allen
Bundesländern sicher; eine solche entspricht der länderübergreifend
parallelen Problematik bei einer Vielzahl von Herstellern und
Vertreibern. Für ein von der Verwaltungspraxis in anderen
Bundesländern zu Lasten der Antragstellerinnen abweichendes
Vorgehen des Antragsgegners bei der Ausführung der
Verpackungsverordnung spricht nichts. Die von den
Antragstellerinnen in unternehmerischer Reaktion auf die Pflichten
nach §§ 6 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 VerpackV zu treffenden
Entscheidungen sind wegen der auf Nordrhein-Westfalen beschränkten
Reichweite einer einstweiligen Anordnung von vornherein
unumgänglich.

47

Die Beigeladene ist durch die vom Verwaltungsgericht erlassenen
einstweiligen Anordnungen materiell beschwert, sodass ihrer
Beschwerde der Erfolg nicht wegen fehlenden Bezugs zu eigenen
Rechten versagt bleibt. Sie vertritt nicht lediglich das allgemeine
staatliche Interesse des Verordnungsgebers an der Gültigkeit und
Anwendung der von ihr erlassenen Verpackungsverordnung. Vielmehr
würde die Beigeladene durch die einstweiligen Anordnungen
unmittelbar in ihrer konkreten hoheitlichen Tätigkeit
beeinträchtigt. Die der Bundesregierung zugewiesenen
Bekanntmachungen der Mehrweganteile sind unerlässlich für den
Eintritt der Rechtswirkungen des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV und für
dessen Zeitpunkt; mit den Bekanntmachungen entfallen die
Rechtswirkungen nach § 6 Abs. 3 VerpackV, und zwar binnen der in §
9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV bestimmten Frist. Die Bekanntmachungen vom
14. Juni 2002 sind mit dem erklärten Ziel erfolgt, zum 1. Januar
2003 die bislang bestehende Befreiung von den Pfand- und
Rücknahmepflichten entfallen und die Pflichten dadurch aktuell
werden zu lassen. Die vom Verwaltungsgericht erlassenen
einstweiligen Anordnungen verhindern im Umfang ihrer Bindung den
Eintritt dieser Rechtswirkungen; im Ergebnis wird den
Bekanntmachungen insoweit die Wirkung genommen.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 2, 162 Abs.
3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 25
Abs. 2 Satz 2 GKG. Das für die Bemessung der Streitwerte
maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Antragstellerinnen an der
Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes ist anhand ihres Vorbringens
zu den Auswirkungen ihrer mit den Rechtsfolgen nach § 9 Abs. 2 Satz
2 VerpackV verknüpften Pflichten nicht im Einzelnen zu ermitteln
und deshalb zu schätzen. Für die Hersteller der Getränke stehen in
Rede auf der einen Seite Mehrkosten und Umsatzeinbußen im Hinblick
auf Getränke in Einwegverpackungen und auf der anderen Seite
zusätzliche Erträge im Hinblick auf Getränke in
Mehrwegverpackungen. Welche Konsequenzen die Bepfandung von
Einwegverpackungen mittel- und längerfristig auf den Handel mit
Getränken insgesamt und die jeweilige Antragstellerin in ihrer
konkreten Marktsituation hat, ist nicht hinreichend klar abzusehen.
Die Pfand- und Rücknahmepflichten verändern die Rahmenbedingungen
für den betroffenen Sektor des Getränkemarktes und gehen folglich
für die betriebliche Betätigung aller an diesem Marktgeschehen
unternehmerisch Beteiligten mit der Erforderlichkeit einer
Neuorientierung einher, die den sich herausbildenden Verhältnissen
anzupassen ist. Die bislang in unterschiedlicher Höhe getätigten
Umsätze mit Getränken in Einwegverpackungen bieten für die
wertmäßige Erfassung der wirtschaftlichen Tragweite der
Anpassungsnotwendigkeit keine verlässliche Grundlage. Allerdings
lässt die Größenordnung der angegebenen Umsätze eine Abstufung
innerhalb der Betroffenheiten der Antragstellerinnen erkennen. Eine
Bewertung mit jeweils 250.000,- EUR bzw. 100.000,- EUR erscheint
sachgerecht. Die Antragstellerinnen in den Verfahren 20 B 1931/02
und 20 B 1935/02 befürchten als Hersteller der Packstoffe für
Einwegverpackungen bzw. der Einwegverpackungen den Ausfall eines
Geschäftsfelds und unter der Bedingung des Ausweichens auf andere
Produkte Investitionskosten in erheblichem Umfang. Ob und in
welchem Umfang die Marktanteile der bisherigen Einwegverpackungen
zum Nachteil der beiden Antragstellerinnen zurückgehen und die
Antragstellerinnen bei einer Umstellung auf andere Verpackungen
letztlich finanzielle Einbußen erleiden werden, steht nicht
annähernd fest. Angesichts der mitgeteilten bisherigen Umsätze im
Einwegbereich ist es angemessen, einen Streitwert von jeweils
2.000.000,- EUR in Ansatz zu bringen. Die Antragstellerin im
Verfahren 20 B 1932/02, die einwegverpackte Getränke an
Endverbraucher abgibt, wird, da sie eine Sortimentumstellung
offensichtlich vermeiden will, einmalige Investitionen zu tätigen
und laufende Betriebskosten für ein Pfand- und Rücknahmesystem in
einer Vielzahl von Geschäften aufzubringen haben. Hierfür ist
mangels genauer Kenntnis der voraussichtlich in Nordrhein-Westfalen
anfallenden Kosten ein Wertansatz von 10.000.000,- EUR
erforderlich, aber auch ausreichend.