Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2013-03-20, Aktenzeichen 4 U 149/12

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.08.2012 (10 O 223/10) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil sowie das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklage vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Wert des Berufungsverfahrens: 27.257,23 EUR

Gründe

I.

1.

1

Der Kläger begehrt nach erklärtem Rücktritt von einem Kaufvertrag über ein Neufahrzeug die Rückerstattung des Kaufpreises.

2

Der Kläger kaufte gemäß Bestellung vom 12.06.2009 (Anl. K1, Bl. 9) bei der Beklagten einen Pkw Kia Sportage 2.0 4WD zum Preis von 29.953,00 EUR. Der Kaufpreis wurde durch die S C Bank AG finanziert. Die Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erfolgte am 18.09.2009. In der Folge machte der Kläger mehrere Mängel geltend und suchte wiederholt das Autohaus der Beklagten sowie die Werkstatt eines anderen Autohauses auf. Nachdem der Kläger wegen der behaupteten Mängel ein Privatgutachten (Anl. K6/7, Bl. 20) hatte erstellen lassen, ließ er der Beklagten mit Anwaltsschriftsatz vom 05.02.2010 (Anl. K4, Bl. 15) ankündigen, dass er in einem anderen Autohaus Mangelbeseitigungsarbeiten vornehmen lassen werde.

3

Mit Anwaltsschriftsatz vom 29.09.2010 (Anl. K3, Bl. 12) ließ der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären.

4

Der Kläger hat behauptet, dass das Fahrzeug zahlreiche Mängel aufweise; u.a. sei der iPod-Anschluss der Mittelkonsole funktionslos, die Einparkhilfe verfüge nicht wie vertraglich vereinbart über eine optische Anzeige durch LED-Lämpchen und sei zudem falsch eingebaut, die Schaltung bzw. das Getriebe seien mangelhaft und aus der Gasanlage ströme bei Betrieb unter Last erheblicher Gasgeruch aus.

5

Da die Beklagte die gerügten Mängel nicht beseitigt bzw. die Nacherfüllung verweigert habe, sei er zum Rücktritt berechtigt.

6

Die Beklagte hat bestritten, dass die vom Kläger behaupteten Mängel bei Gefahrübergang vorgelegen haben; lediglich ein falscher Einbau der Sensoren der Einparkhilfe wurde im Laufe des Rechtsstreits eingeräumt. Wegen dieses Mangels stehe ihr aber ein Recht zur Nachbesserung zu. Etliche der vom Kläger vorgetragenen Mängel seien auch unerheblich, so dass diese von vorneherein nicht zum Rücktritt berechtigten würden und bei einigen der vorgetragenen Mängel sei auch keine Aufforderung zur Nachbesserung erfolgt.

7

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

2.

8

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens (Bl. 147 und 169) in vollem Umfang abgewiesen.

9

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

10

Ein Großteil der vom Kläger behaupteten Mängel liege nach dem Sachverständigengutachten nicht vor.

11

Eine mangelhafte Arretierung des Fahrersitzes, Mängel der Freisprecheinrichtung und der Bluetooth-Verbindung sowie Mängel der Sicherheitsgurte und des Auspuffs habe der Sachverständige ebenso wenig feststellen können wie Mängel des Zündschlosses, der Fenster und der Rücksitze. Auch unzulässige Windgeräusche seien nicht festgestellt worden. Die Nietspuren am Schiebedach entsprächen dem Stand der Technik und der Flugrost sei auf äußere Einflüsse zurückzuführen.

12

Der Gasgeruch sei nach den plausiblen Schilderungen des Sachverständigen nicht durch eine Fehlfunktion oder eine Undichtigkeit der Gasanlage bedingt, sondern werde durch das Schleifenlassen der Kupplung durch den Kläger verursacht.

13

Ein Luftgütesensor sowie ein Dämmungssensor seien bei der vom Kläger gekauften Modellreihe nicht vorgesehen.

14

Soweit die Kabelverlegung im Innenraum beanstandet werde, seien Gewährleistungsansprüche verjährt, da der Mangel erstmals mit Schriftsatz vom 23.09.2011 gerügt worden sei. Soweit der Sachverständige Mängel an der Nebelschlussleuchte sowie den Sitzbezügen der Vordersitze festgestellt habe, würden diese den Kläger nicht zum Rücktritt berechtigen, da er die Beklagte insoweit nicht zur Nachbesserung aufgefordert habe. Der entsprechende Schriftsatz vom 02.02.2011 (Anl. K8, Bl. 92) sei an ein Autohaus G. GmbH und nicht an die Beklagte als Vertragspartner gerichtet gewesen. Mangels Kenntnis der Beklagten von diesen Mängeln könne auch nicht von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ausgegangen werden.

15

Hinsichtlich des iPod-Anschlusses sowie der als fehlend beanstandeten Türleuchten sei bereits zweifelhaft, ob tatsächlich ein Mangel vorliege. Dies könne jedoch dahin gestellt bleiben, da weder einzeln noch kumulativ die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB überschritten werde. Nach dem nicht widersprochenen Vortrag der Beklagten ließe sich der iPod-Anschluss für ca. 75,00 EUR und die Türleuchten nach den Feststellungen des Sachverständigen für ca. 350,00 EUR nachrüsten. Überdies würden durch derartige Mängel die Fahrtauglichkeit und Sicherheit des Fahrzeugs in keinster Weise beeinträchtigt.

16

Soweit der Sachverständige festgestellt habe, dass die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand eingebaut worden seien, liege im Hinblick auf die Mangelbeseitigungskosten von 2.008,85 EUR ein erheblicher Mangel vor. Dieser berechtige den Kläger jedoch nicht zum Rücktritt, da die Rücktrittsvoraussetzungen des § 440 BGB nicht eingehalten worden seien. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er der Beklagten insoweit erfolglos zweimal die Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben habe. Der Kläger, der bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen habe, dass es wegen dieses Mangels zu zwei oder mehr Nachbesserungsversuchen gekommen sei, habe bei seiner Anhörung zwar angegeben, dass zwei oder drei Nachbesserungsversuche stattgefunden hätten. Die Beklagte habe hingegen erklärt, dass lediglich ein Nachbesserungsversuch erfolgt sei. Nachdem das Gericht sich keine Überzeugung von der Richtigkeit einer der geschilderten Varianten habe verschaffen können, sei der Kläger beweisfällig geblieben.

17

Soweit der Kläger zu den Nachbesserungsversuchen nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsätzen vom 09.07.2012 sowie 12.07.2012 weiter vorgetragen habe, sei dieses Vorbringen nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Eine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 und 3 ZPO habe nicht bestanden, da sich die Beklagte im Schriftsatz vom 06.02.2012 ausdrücklich auf das Recht auf einen zweiten Nachbesserungsversuch berufen habe und es sich nicht um einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkt handele. Der Kläger habe auch ausreichend Zeit gehabt, insoweit schriftsätzlich vorzutragen und überdies sei ihm in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, seinen Vortrag zu substantiieren.

18

Es liege auch keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vor. An das Vorliegen einer solchen seien strenge Anforderungen zu stellen. Aus der gesamten Gerichtsakte sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte kategorisch eine weitere Nachbesserung verweigert habe. Nach Aktenlage sei sogar im Gegenteil für den Fall, dass noch Mängel feststellbar sein sollten, stets die Mängelbeseitigung angeboten worden.

19

Da der Kläger nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen könne, befinde sich die Beklagte auch nicht in Annahmeverzug.

3.

20

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten, mit der er den Zahlungsantrag (Klageantrag Ziff. 1) weiterverfolgt, wobei er jedoch nunmehr Zahlung an sich selbst begehrt.

21

Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass trotz des Mangels der akustischen Einparkhilfe der Kläger nicht zum Rücktritt berechtigt sei. Das Landgericht habe verkannt, dass das unsubstantiierte Bestreiten des mit Datumsangaben erfolgten Vortrags des Klägers in der mündlichen Verhandlung, dass wegen dieses Mangels zwei bis drei Nachbesserungsversuche stattgefunden hätten, unzulässig sei. Die Beklagte habe aufgrund der Dokumentation der Werkstattaufenthalte Kenntnisse über die Vorstellungen des Fahrzeugs durch den Kläger und die durchgeführten Nachbesserungsversuche. Spätestens nachdem der Kläger das konkrete Datum der Nachbesserungsversuche genannt habe, hätte es der Beklagten oblegen, den klägerischen Vortrag zu widerlegen.

22

Außerdem sei unstreitig, dass der Kläger zumindest zwei Mal bei der Beklagten wegen eines Mangels der Einparkhilfe vorstellig gewesen sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass eine Nachbesserung vorgenommen worden sei und geschildert, dass der Beklagte nochmals wegen der Einparkhilfe vorstellig geworden sei. Hinsichtlich dieser Vorsprache sei von einer Ablehnung einer Nachbesserung auszugehen.

23

Überdies habe die Beklagte mit Schreiben vom 07.12.2009 (Anl. K10, Bl. 179) eine Nachbesserung endgültig verweigert.

24

Mit Schriftsatz vom 29.09.2010 (Anl. K3, Bl. 12) sei die Beklagte darauf hingewiesen worden, dass die Einparkhilfe trotz mindestens zweier Nachbesserungsversuche nicht mangelfrei sei. Gleichwohl habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 20.12.2010 noch im Prozess behauptet, dass die Einparkhilfe nicht mangelhaft sei und einen Nachbesserungsversuch eingeräumt. Zuvor habe die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 07.12.2009 (Anl. K10, Bl. 179) eine Nachbesserung abgelehnt. Die Beklagte habe somit positive Kenntnis von mehrfachen Mängelrügen gehabt. Es sei deshalb nicht zulässig, die Behauptung des Klägers, es seien mehrere Mängelrügen erfolgt, wider besseren Wissens pauschal zu bestreiten.

25

Ausweislich des Sitzungsprotokolls der Verhandlung vom 05.07.2012 seien Nachbesserungsverlangen des Klägers am 02.10.2009, 09.10.2009 und 02.11.2009 vorgetragen worden. Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 07.12.2009 sei deshalb von einer endgültigen Verweigerung der Nachbesserung auszugehen.

26

Außerdem hätten zuvor bereits mindestens drei erfolglose Nachbesserungsversuche durch die Beklagte stattgefunden.

27

Der Vortrag im Schriftsatz vom 09.07.2012 sei auch nicht verspätet, da insoweit Ausführungen zur Rechtslage gemacht worden seien.

28

Das mit dem Schriftsatz als Anlage K11 vorgelegte Schreiben des Klägers vom 04.12.2009 (Bl. 181) sei der Beklagten bekannt gewesen. Es sei kein Bestreiten der darin enthaltenen ausführlichen Auflistung der Mängelrügen und ergebnislosen Abhilfeversuche erfolgt.

29

Auch sei bereits in der Klageschrift unter Zeugenbeweis vorgetragen worden, dass eine Nachbesserung bezüglich der Einparkhilfe endgültig verweigert worden sei.

30

Nachdem das Landgericht den substantiierten Vortrag des Klägers im Verhandlungstermin zu den einzelnen Nachbesserungsterminen nicht für ausreichend erachtet habe, hätte es ein Schriftsatzrecht gewähren müssen. Der Klägervertreter habe darauf hingewiesen, dass der Kläger sich nur auf seine eigenen Aufzeichnungen stützen könne und ggf. eine Parteivernehmung vorzunehmen sei. Das Vorbringen des Klägers in der mündlichen Verhandlung sei ausweislich des Protokolls auch nicht von der Beklagten bestritten worden.

31

Das Schreiben der Beklagten vom 07.12.2009 stelle eine Ablehnung der Nacherfüllung dar, wie sich daran zeige, dass die Funktion der Einparkhilfe als jetzt einwandfrei beschrieben und der Einbau eines Ein- und Ausschalters lediglich gegen Vergütung angeboten wird.

32

Auch wenn man möglicherweise zu dem Schluss käme, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mit der Nachbesserung noch nicht in Verzug befunden habe, hätte sie spätestens mit Erklärung des Rücktritts zur Vermeidung des Prozesses und einer Verurteilung eine weitere Nachbesserung anbieten müssen. Soweit angeblich am 06.02.2012 eine weitere Nachbesserung angeboten worden sei, sei dies in jedem Fall verspätet gewesen.

33

Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte stets die Mängelbeseitigung angeboten habe, sei unzutreffend. Die Beklagte habe im Gegenteil, insbesondere hinsichtlich der Einparkhilfe, ein solches Angebot nicht unterbreitet.

34

Der Beklagten sei auch bewusst gewesen, dass durch die Nachbesserung der Mangel der Einparkhilfe nicht behoben worden sei. Im Schreiben vom 07.12.2009, in welchem sich die Beklagte auf den Stand der Technik berufe, sei versucht worden, den Mangel herunter zu spielen.

35

Auch aus einer Mängelliste des Klägers vom 18.09.2009 (Anl. K16, Bl. 246) ergebe sich, dass zu diesem Zeitpunkt bereits zwei vergebliche Nachbesserungsversuche erfolgt seien.

36

Sollte das Berufungsvorbringen als neuer Vortrag in der Berufungsinstanz gewertet werden, sei dieser gleichwohl zu berücksichtigen, da er erst aufgrund des landgerichtlichen Urteils und des offensichtlich falschen Prozessvortrags der Beklagtenseite erforderlich geworden sei.

37

Der Kläger beantragt:

38

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart, 10. Zivilkammer, vom 16.08.2012, wird auf die Berufung des Berufungsklägers hin abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Pkw Kia Sportage 2.0 4 WD EX 5T, Fahrgestell-Nr.: ... durch den Kläger 27.257,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz EZB p.a. hieraus seit dem 08.10.2010 zu zahlen.

39

Die Beklagte beantragt:

40

Zurückweisung der Berufung.

41

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.

42

Nachdem nahezu alle vom Kläger behaupteten Mängel vom Sachverständigen nicht hätten festgestellt werden können und einige Mängel erst nach Verjährungseintritt gerügt worden seien, konzentriere sich der Kläger nunmehr ausschließlich auf den vom Sachverständigen festgestellten Mangel der Einparkhilfe.

43

Das Landgericht gehe zutreffend davon aus, dass der Kläger wegen dieses Mangels nicht zum Rücktritt berechtigt sei, da dieser der Beklagten nicht die Möglichkeit zu zwei Nachbesserungsversuchen eingeräumt und die Beklagte eine Nacherfüllung auch nicht endgültig verweigert habe.

44

In der Klage habe der Kläger nicht vorgetragen, dass hinsichtlich der Einparkhilfe oder anderer angeblicher Mängel zwei Nachbesserungsversuche fehlgeschlagen seien. Es sei ausschließlich ohne entsprechendes Beweisangebot behauptet worden, dass die Nacherfüllung verweigert worden sei.

45

Der Beweisantritt in der Klage habe sich ausschließlich darauf bezogen, dass angeblich eine andere Einparkhilfe als die bestellte eingebaut worden sei. Dieser Vortrag sei durch die schriftliche Bestellung (Anl. K1, Bl. 9) jedoch widerlegt.

46

In der Klageerwiderung sei bereits vorgetragen worden, dass eine Nachbesserung durch Neueinstellung der Sensoren der Einparkhilfe vorgenommen worden sei und der Kläger sich damit zufrieden gezeigt habe. Bereits dieser Vortrag impliziere, dass lediglich ein Nachbesserungsversuch stattgefunden habe. In der Klageerwiderung sei auch ausgeführt worden, dass Gewährleistungsansprüche niemals zurückgewiesen worden seien, sondern eine ausführliche Beschäftigung mit diesen erfolgt sei.

47

Darin, dass die Beklagte den Mangel bestritten und erklärt habe, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß, könne - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe - keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden.

48

Auch in dem erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 07.12.2009 (Anl. K10, Bl. 179) liege keine endgültige Erfüllungsverweigerung. Die Erklärung, dass die Einparkhilfe dem Stand der Technik entspreche und einwandfrei sei, sei nämlich erst erfolgt, nachdem das Fahrzeug auf zahlreiche Mängel überprüft und untersucht worden sei, welche zum größten Teil gar nicht vorgelegen hätten.

49

Das Vorbringen des Klägers in den Schriftsätzen vom 09.07.2012 und 12.07.2012, einschließlich der mit diesen vorgelegten Anlagen K10 und K11, sei vom Landgericht zutreffend gem. § 296a ZPO nicht berücksichtigt worden und könne auch in der Berufungsinstanz gem. § 531 ZPO keine Berücksichtigung finden. Auch bei den Anlagen K15 und K16 handele es sich um neue Angriffsmittel, deren Berücksichtigung nach § 531 ZPO nicht möglich sei.

50

Soweit der Kläger abweichend von der Antragstellung in der ersten Instanz nunmehr Zahlung an sich selbst und nicht an die finanzierende Bank begehre, sei die Aktivlegitimation des Klägers zu bestreiten.

51

Nachdem der vom Gericht bestellte Sachverständige den Mangel der Einparkhilfe festgestellt habe, habe die Beklagte im Schriftsatz vom 06.02.2012, ohne dass der Kläger zuvor Beweis für das angebliche Fehlschlagen von zwei Nachbesserungsversuchen angetreten habe, sich ausdrücklich auf den ihr zustehenden zweiten Nachbesserungsversuch berufen und diesen auch angeboten.

52

Auch nachdem die Beklagte sich auf ein Recht zu einem zweiten Nachbesserungsversuch berufen habe, habe der Kläger bis zum Termin am 05.07.2012 nicht vorgetragen, dass zwei Nachbesserungsversuche fehlgeschlagen sein sollen. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2012 habe der Kläger erklärt, dass es hinsichtlich der Einparkhilfe zwei bis drei Nachbesserungsversuche gegeben habe. Einen Beweis für diese bestrittene Behauptung habe er auch in der mündlichen Verhandlung nicht angeboten. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung habe der Kläger konkrete Ausführungen zu zwei angeblich erfolglosen Nachbesserungsversuchen gemacht und hierfür Beweis angeboten. Dieser Vortrag sei vom Landgericht zutreffend gem. § 296a ZPO nicht berücksichtigt worden und sei in der Berufungsinstanz gem. § 531 ZPO zurückzuweisen.

53

Das Landgericht habe auch zutreffend ausgeführt, dass insoweit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers vorliege.

54

Da die Beklagte bislang nur einmal die Gelegenheit gehabt habe, den Mangel der Einparkhilfe nachzubessern, stehe ihr ein weiterer Nachbesserungsversuch zu; deshalb könne der Rücktritt nicht auf den Mangel der Einparkhilfe gestützt werden. Hinsichtlich der ursprünglich behaupteten weiteren Mängel werde das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung nicht angegriffen.

55

Im Übrigen liege der Mangel der Einparkhilfe unter der Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, weil zur Behebung lediglich Kosten in Höhe von 850,00 EUR anfielen. Soweit dabei Arbeiten an den Stoßfängern erforderlich seien, müssten die dadurch entstehenden Kosten unberücksichtigt bleiben.

56

Im Falle eines erfolgreichen Rücktritts sei im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen, dass mit dem Fahrzeug inzwischen zusätzlich zu der in der mündlichen Verhandlung vom Kläger angegebenen Laufleistung von 65.000 km mindestens weitere 20.000 km gefahren und die Reifen sowie Bremsbeläge und Bremsscheiben abgenutzt worden seien.

57

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

58

Der Kläger hat ausschließlich gegen die Abweisung des Zahlungsantrags (Klageantrag Ziff. 1) Berufung eingelegt.

59

Sowohl aus der Berufungsschrift und den in ihr enthaltenen Anträgen als auch aus der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ergibt sich, dass der Kläger gegen die Abweisung des Klageantrags Ziff. 2 (Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Rücknahme des Pkw) sowie des Klageantrags Ziff. 3 (außergerichtliche Rechtsanwaltskosten) kein Rechtsmittel eingelegt hat, sondern ausschließlich den mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Zahlungsanspruch mit der Berufung weiterverfolgt.

60

Die Berufung ist insoweit zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

61

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1.

62

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren abweichend von dem in erster Instanz zuletzt gestellten Antrag Zahlung nicht mehr an die den Kaufpreis finanzierende Bank, sondern (wieder) an sich selbst verlangt, liegt darin eine gem. § 533 ZPO zulässige Klageänderung.

63

Eine Klageänderung, die auch in der Berufungsinstanz vorgenommen werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 263 Rn. 11b), ist regelmäßig sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), wenn durch sie der sachliche Streitstoff im Rahmen des anhängigen Verfahrens ausgeräumt und einer andernfalls zu gewärtigenden neuen Klage vorgebeugt werden kann. Die Sachdienlichkeit kann daher im Allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (Zöller/Heßler, a.a.O., § 533 Rn. 6 m.w.N.), der Rechtsstreit durch die Zulassung der Klagänderung gleichsam „ein völlig neues Gesicht“ bekäme.

64

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Klageänderung vorliegend sachdienlich, da sie an den bisherigen Prozessstoff anknüpft. Auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO sind erfüllt.

2.

65

Der Kläger ist als Vertragspartner der Beklagten zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Rückgewähranspruchs berechtigt. Er kann dabei auch Zahlung an sich selbst verlangen. Allein der Umstand, dass der an die Beklagte bezahlte Kaufpreis durch ein Darlehen finanziert wurde, steht der Aktivlegitimation des Klägers nicht entgegen.

66

Aus dem Schreiben der finanzierenden Bank vom 14.03.2011 (Anl. K9, Bl. 102) ergibt sich, dass auch keine Abtretung von Gewährleistungsansprüchen des Klägers an diese erfolgt ist.

3.

67

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises gem. §§ 346 Abs. 1, 434, 437 Nr. 2, 440 BGB nicht zu.

68

Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht vom Kaufvertrag gem. §§ 437 Nr. 2, 323 BGB sind das Vorliegen eines Mangels i.S.v. § 434 BGB zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, welcher zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch vorhanden sein muss, sowie grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung (§ 323 Abs. 1 BGB), wenn diese nicht ausnahmsweise gem. §§ 323 Abs. 2 BGB, 275, 326 Abs. 5 BGB oder § 440 S. 2 BGB entbehrlich ist.

69

Ausgeschlossen ist der Rücktritt gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, wenn der Mangel also geringfügig ist.

a)

70

Nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit einer Sache nicht vereinbart ist, ist sie mangelfrei, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB).

aa)

71

Das Landgericht ist aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen im Gutachten vom 22.12.2011 (Bl. 147) davon ausgegangen, dass der von der Beklagten verkaufte Pkw keine Sachmängel aufweist, soweit der Kläger Mängel der Schaltung bzw. des Getriebes, der Fahrersitzarretierung, des Stellhebels des Fahrersitzes und der Spulen der Gurtaufwicklung sowie Klappergeräusche in der Abgasanlage, Nietspuren im Bereich des Schiebedachs, eine unzureichende Qualität des Mikrofons der Freisprecheinrichtung sowie der Bluetooth-Verbindung, Rostflecken auf dem Fahrzeug, eine nicht ordnungsgemäße Befestigung der Deckenhaltegriffe, einen Mangel des Zündschlosses, Fahrtwind und Fahrtwindgeräusche im Fahrzeuginnenraum und ein Beschlagen der Fahrzeugscheiben bei hoher Luftfeuchtigkeit vorgetragen hat.

72

Das Landgericht hat gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen auch zutreffend festgestellt, dass der vom Kläger bemängelte Gasgeruch nicht auf eine Fehlfunktion oder Undichtigkeit der Gasanlage des Pkw zurückzuführen ist, sondern auf das Fahrverhalten des Klägers (Schleifenlassen der Kupplung).

73

Das vom Sachverständigen festgestellte sporadische Abschalten der Gasanlage im Fahrbetrieb berechtigt den Kläger nicht zum Rücktritt, da er insoweit von der Beklagten keine Nacherfüllung verlangt hat. Unerheblich ist, dass der Kläger andere Mängel gerügt hat, da der Käufer dem Verkäufer grundsätzlich wegen jedes einzelnen Mangels Gelegenheit zur Nachbesserung geben muss (BGH NJW 2011, 2872 Tz 17).

74

Soweit der Kläger beanstandet, dass das Fahrzeug nicht mit einem Luftgüte- und Dämmungssensor und auch nicht mit Türleuchten sowie einem „Sportage“-Schriftzug im Eingangsbereich versehen sei, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht, dass diese bei Fahrzeugen der vom Kläger gewählten Ausstattungsvariante vorhanden sind. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, diese Ausstattungsmerkmale als Sonderwünsche bestellt zu haben.

75

Hinsichtlich der vom Sachverständigen festgestellten Mängel der Nebelschlussleuchte sowie der Sitzbezüge der Vordersitze ist kein Nacherfüllungsverlangen des Klägers gegenüber der Beklagten erfolgt.

76

Der ein Nacherfüllungsverlangen enthaltende Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.02.2011 (Anl. K8, Bl. 92) ist nicht an die Beklagte, sondern an ein anderes Autohaus gerichtet.

77

Gem. Ziff. VII Nr. 1a der Vertragsbedingungen können Mängelbeseitigungsansprüche zwar nicht ausschließlich beim Verkäufer, sondern auch bei anderen vom Hersteller bzw. Importeur anerkannten Betrieben geltend gemacht werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Rücktritt vom Kaufvertrag nur dann möglich ist, wenn die Rücktrittsvoraussetzungen im Verhältnis zum Vertragspartner herbeigeführt worden sind.

78

Der Umstand, dass ein iPod nicht an der Buchse der Mittelkonsole angeschlossen werden kann, sondern am Multimedia-Navigationsgerät angeschlossen werden muss, führt zu keinerlei Funktionsbeeinträchtigung, so dass die Eignung des Pkw sowohl für die nach dem Vertrag vorausgesetzte als auch zur gewöhnlichen Verwendung nicht beeinträchtigt wird. Ein Sachmangel liegt insoweit nicht vor.

79

Mit der Berufung werden auch keine Einwendungen geltend gemacht, soweit das Landgericht die Berechtigung zum Rücktritt wegen der vorstehend aufgeführten Mängel, welche vom Kläger in erster Instanz vorgetragen wurden, abgelehnt hat.

bb)

80

Der von der Beklagten an den Kläger verkaufte Pkw weist - was zwischen den Parteien zwischenzeitlich auch außer Streit steht - allerdings insoweit einen Sachmangel auf, als die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut sind.

cc)

81

Der Kläger hat darüber hinaus bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass auf Anraten der Beklagten der Pkw mit einer Einparkhilfe, die zusätzlich zur akustischen Warnfunktion über eine optische Anzeige verfügt, bestellt wurde. Nach dem Vortrag des Klägers ist mithin im Kaufvertrag eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen worden, dass ein Fahrzeug geliefert werden soll, das mit einer Einparkhilfe ausgestattet ist, welche sowohl über eine optische als auch eine akustische Warnfunktion verfügt.

82

Die Berufungsbegründung enthält zwar insoweit keinen Angriff. Der Vortrag und der Beweisantritt werden dementsprechend in der Berufung auch nicht wiederholt, sondern es erfolgt ausschließlich eine pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag und die Beweisantritte in erster Instanz. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechtsausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Berufungsbegründung dar (vgl. nur Zöller/Heßler, a.a.O., § 520 Rn. 40). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich übergangen wurde (BGH NJW 2004, 66; Zöller/Heßler, a.a.O., § 520 Rn. 40).

83

Im streitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird der Vortrag des Klägers, er habe ein Fahrzeug bestellt, das über eine zusätzliche optische Warnfunktion der Einparkhilfe verfüge, referiert (LGU S. 3). Gleichwohl wird hierauf in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen. Vorliegend ist daher ein solcher Fall gegeben, so dass es unschädlich ist, dass der Kläger in der Berufungsbegründung diesen Mangel nicht ausdrücklich, sondern ausschließlich durch eine pauschale Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag angesprochen hat. Es ist damit davon auszugehen, dass der Kläger sein Rückforderungsbegehren weiter nicht nur auf den in der Berufungsbegründung näher ausgeführten falschen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe, sondern auch auf das Fehlen der als vereinbart behaupteten optischen Warnfunktion stützt.

84

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich nicht bereits aus dem Bestellformular (Anl. K1, Bl. 9), dass eine Einparkhilfe ohne optische Warnfunktion bestellt wurde. In dem Bestellformular ist als zusätzliche Ausstattung lediglich eine Einparkhilfe erwähnt, ohne dass diese jedoch näher beschrieben wird.

b)

85

Zum Rücktritt wegen eines Mangels i.S.v. § 434 BGB ist der Käufer nur dann berechtigt, wenn er dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§§ 323 Abs. 1, 440 BGB).

aa)

86

aaa)

87

Der Kläger hat mit Schreiben vom 04.12.2009 (Anl. K11, Bl. 181), welches als „letzter Nachbesserungsversuch“ überschrieben ist, insgesamt neun Mängel aufgelistet und der Beklagten zur Beseitigung dieser Mängel eine Frist bis zum 11.01.2010 gesetzt. Der Kläger hat in dem Schreiben auch ausdrücklich einen falschen Einbau sowie eine Fehlfunktion der Einparkhilfe beanstandet und ausgeführt, dass es akustische Fehlermeldungen gebe. Das Nachbesserungsverlangen war damit hinsichtlich des gerügten Mangels der Einparkhilfe auch hinreichend konkretisiert. Die Beklagte ist der Aufforderung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht binnen der gesetzten Frist nachgekommen, sondern hat vielmehr mit Schreiben vom 07.12.2009 (Anl. K10, Bl. 179) die Auffassung vertreten, dass nach einem vorangegangenen Nachbesserungsversuch die Einparkhilfe einwandfrei funktioniere und dem Stand der Technik entspreche.

88

Nachdem der Kläger der Beklagten mithin erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, kommt es nicht darauf an, ob eine solche wegen zweier fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche (§ 440 BGB) oder einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung (§§ 440, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) entbehrlich ist.

89

bbb)

90

Auch das Fehlen der optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wurde vom Kläger in dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 04.12.2009 (Anl. K11, Bl 181) gerügt und auch insoweit eine Frist zur Nacherfüllung bis zum 11.01.20120 gesetzt. Ein Nacherfüllungsverlangen unter Fristsetzung i.S.d. §§ 323 Abs. 1, 440 BGB ist mithin auch hinsichtlich der als fehlend beanstandeten optischen Warnfunktion erfolgt.

91

Unabhängig hiervon liegt hinsichtlich der als fehlend beanstandeten optischen Warnfunktion auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) der Beklagten vor.

92

An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Dafür reicht das bloße Bestreiten des Mangels oder des Klageanspruchs nicht aus. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner seinen vertraglichen Pflichten endgültig nicht nachkommen will und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung werde umstimmen lassen (BGH NJW 2006, 1195, NJW 2011, 2872).

93

Die Beklagte hat auf das Nacherfüllungsverlangen des Klägers in dessen Schreiben vom 04.12.2009 (Anl. K11, Bl. 181) mit Schreiben vom 07.12.2009 (Anl. K10, Bl. 179) mitgeteilt, dass sie gegen Kostenerstattung zum Einbau der gewünschten Einparkhilfe bereit sei. In dem ausdrücklichen Verlangen einer Kostenübernahme liegt eine ernsthafte und endgültige Verweigerung des Nacherfüllungsbegehrens des Klägers.

bb)

94

Das Schreiben des Klägers vom 04.12.2009 (Anl. K9, Bl. 181) sowie das Antwortschreiben der Beklagten vom 07.12.2009 (Anl. K10, Bl. 179) wurden zwar erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vorgelegt. Gleichwohl sind sie zu berücksichtigen.

95

Hat das Gericht des ersten Rechtszugs Vortrag, den eine Partei zwar noch vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, aber erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in den Prozess einführen will, gem. § 296a ZPO nicht zugelassen, so ist seine Zulässigkeit in der Berufungsinstanz ausschließlich nach § 531 Abs. 2 ZPO zu prüfen (Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 7; Thomas/Putzo, a.a.O., § 531 Rn. 11).

96

Dass der Kläger das Schreiben vom 04.12.2009 an die Beklagte versandt hat und diese in der Folge den Mangel der Einparkhilfe nicht beseitigt hat, ist zwischen den Parteien außer Streit. § 531 Abs. 2 ZPO steht der Berücksichtigung unstreitiger Tatsachen im Berufungsrechtszug nicht entgegen. Diese sind vielmehr zu berücksichtigen (BGH MDR 2005, 527; Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 Rn. 20; Thomas/Putzo, a.a.O., § 531 Rn. 1).

c)

97

Gem. §§ 323 Abs. 5 Satz 2, 440 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, wenn der Mangel also geringfügig ist.

aa)

98

Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (BGH NJW-RR 2010, 1289; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 323 Rn. 32; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 437; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39).

99

Bei behebbaren Mängeln ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung jedoch auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es nur dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist (BGH NJW 2011, 2872).

100

Ein behebbarer Mangel ist daher grundsätzlich unerheblich, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering sind (BGH NJW 2011, 2872).

101

Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten ist, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

102

Im Gegensatz zur früheren Rechtslage, bei der gem. § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. bei Bagatellen dem Käufer überhaupt Gewährleistungsansprüche versagt wurden, ist nunmehr auch bei unerheblichen Mängeln eine Minderung bzw. (kleiner) Schadensersatz möglich. Anders als früher dient die Geringfügigkeitsgrenze mithin nicht mehr dazu, dem Käufer Rechtsbehelfe gänzlich zu versagen. Die Regelung soll vielmehr im Falle von Bagatellmängeln, bei denen das Leistungsinteresse des Käufers nur geringfügig beeinträchtigt ist, die für den Verkäufer regelmäßig mit einer erheblichen finanziellen Einbuße versehene vollständige Liquidierung des Vertrages vermeiden. Es ist daher herrschende Meinung - welcher sich der Senat anschließt -, dass die Erheblichkeitsschwelle bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deutlich höher anzusetzen ist als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (OLG Bamberg MDR 2007, 87; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2004, MünchKomm BGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243e; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213; Medicus/Stürner in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 323 Rn. 41; Staudinger/Otto/Schwarze, BGB [2009], § 323 Rn. C 25 ff.; Reinking/Eggert, Der Autokauf,11. Aufl., Rn. 1043).

103

Bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. wurde die Bagatellgrenze regelmäßig bei Mangelbeseitigungskosten von 3 bis 4 % des Kaufpreises angesetzt. Bereits Gründe der Systematik legen daher nahe, um eine deutliche Abgrenzung zur alten Rechtslage zu erzielen, die Beachtlichkeitsschwelle erst als überschritten anzusehen, wenn der erforderliche Mängelbeseitigungsaufwand mehr als 10 % des Kaufpreises beträgt (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1043). Auch die Höhe der heutigen Werkstattpreise spricht dafür, den Schwellenwert bei 10 % anzusetzen, um die Regelung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht durch eine zu niedere Bagatellgrenze weitgehend funktionslos zu machen (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1043).

104

Zu berücksichtigen ist ferner, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst im Gewährleistungsrecht, etwa bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs (BGH NJW 2007, 2111) oder der Wohnflächenabweichung einer gemieteten Wohnung (BGH NJW 2010, 1745), regelmäßig von einer Erheblichkeitsgrenze von 10 % ausgegangen wird.

105

Der Senat ist daher in Übereinstimmung mit der in der Literatur im Vordringen begriffenen Ansicht (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1042; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 323 Rn. 32; MünchKomm BGB/Ernst, a.a.O., § 323 Rn. 243; Staudinger/Otto/Schwarze, a.a. O., § 323 Rn. C 27) der Auffassung, dass erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand, der 10 % des Kaufpreises übersteigt, die Erheblichkeitsschwelle überschritten wird (ebenso OLG Bamberg MDR 2007, 87; a.A OLG Köln NJW 2007, 1694, welches - allerdings ohne Begründung - die Unerheblichkeit bereits bei einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als 5 % des Kaufpreises verneint).

106

Zur Ermittlung der Mängelbeseitigungskosten ist auf den gesamten Aufwand zur Behebung des Mangels abzustellen. Hierzu gehören neben den Material- und Lohnkosten auch notwendige Zusatzkosten, etwa für den Ausbau des mangelhaften Teils (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1045).

bb)

107

Der Sachverständige hat für einen ordnungsgemäßen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe einen Gesamtaufwand von 1.958,85 EUR (brutto) ermittelt (vgl. S. 10 des schriftlichen Gutachtens vom 22.12.2011 sowie S. 3 des Protokolls vom 05.07.2012, Bl. 170). Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nach den vorstehend genannten Grundsätzen auch die Kosten mit zu berücksichtigen, welche dadurch anfallen, dass im Zuge der Mangelbeseitigung auch Arbeiten an den Stoßfängern notwendig sind.

108

Die ermittelten Mängelbeseitigungskosten entsprechen 6,5 % des Kaufpreises.

109

Durch die Kosten für die Beseitigung des technischen Defekts der Einparkhilfe wird unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte die Beachtlichkeitsschwelle also noch nicht überschritten.

cc)

110

Auch beim Einbau einer Einparkhilfe mit einer zusätzlichen optischen Warnfunktion entstehen nach den Ausführungen des Sachverständigen lediglich Kosten in Höhe von insgesamt 2.008,85 EUR, so dass auch in diesem Fall die Beachtlichkeitsschwelle nicht erreicht wird.

111

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird bei der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung allerdings in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indiziert (BGH NJW-RR 2010, 1289).

112

Zu berücksichtigen ist vorliegend jedoch, dass der Kläger in der Berufungsbegründung ausschließlich auf die Fehlfunktion der akustischen Einparkhilfe abstellt. Dies zeigt, dass der Kläger kein starkes Interesse an der optischen Warnfunktion hat, mit der Folge, dass die Indizwirkung als widerlegt anzusehen ist. Es ist folglich auch im Falle des Fehlens einer vertraglich vereinbarten optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wegen der im Verhältnis zum Kaufpreis geringen Mangelbeseitigungskosten von einem unerheblichen Mangel auszugehen.

III.

113

Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 15.3.2013 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

IV.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

115

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das Oberlandesgericht Köln in der Entscheidung vom 12.12.2006 (3 U 70/06 - NJW 2007, 1694) bereits einen Nachbesserungsaufwand von mehr als 5 % des Kaufpreises als erheblich angesehen hat.

117

Darüber hinaus handelt es sich bei der Bestimmung der Erheblichkeitsschwelle behebbarer Mängel um eine Frage, die über den entschiedenen Sachverhalt hinaus für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).