Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-07-26, Aktenzeichen VII-Verg 71/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0726.VII.VERG71.04.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 15. September 2004 (VK 2-12/04) aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der von der Antragsgegnerin verfügte Ausschluss der Angebote des Antragstellers von der Wertung im Vergabeverfahren zur Lieferung von preisgebundenen Schulbü-chern für das Schuljahr 2004/2005 den Antragsteller in seinen Rechten verletzt hat.

Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die dem Antragsteller in den jeweiligen Rechtszügen und Verfahren entstandenen Aufwendungen und au-ßergerichtlichen Kosten werden der Antragsgegnerin auferlegt. Darüber hinaus sind Aufwendungen und außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsteller im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:	10.700 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A. Die Antragsgegnerin machte im Mai 2004 ihr Vorhaben bekannt, zu Beginn des Schuljahrs 2004/2005 für die in ihrer Trägerschaft stehenden Schulen in drei Losen im offenen Verfahren preisgebundene neue Schulbücher zu beschaffen. Der Antragsteller beteiligte sich mit Angeboten zu Los 2 (städtische Gymnasien betreffend) und zu Los 3 (betreffend Realschulen, eine Gesamtschule, eine Sonderschule und ein Weiterbildungskolleg) an der Ausschreibung. Die Antragsgegnerin teilte ihm in Bieterinformationen vom 27.7. und 3.8.2004 mit, seine Angebote wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht berücksichtigt zu haben. Inzwischen erhielten die Beigeladene zu 1 für das Los 2 und die Beigeladene zu 2 für das Los 3 den Zuschlag.

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Den auf erfolglose Rüge angebrachten Nachprüfungsantrag des Antragstellers wies die Vergabekammer zurück. Im Streit der Verfahrensbeteiligten, ob der Antragsteller durch das Angebot einer "Lieferung von Ansichtsexemplaren und Lehrerprüfstücken" gegen die gesetzliche Buchpreisbindung verstoßen habe, teilte die Vergabekammer den Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin. Sie begründete die Ablehnung des Nachprüfungsantrags im Wesentlichen damit, der Antragsteller habe durch seine Offerte unter Verstoß gegen die Buchpreisbindung eine kostenlose Lieferung von Freiexemplaren angeboten. Seine Angebote seien deswegen mit Recht ausgeschlossen worden.

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Der Antragsteller hat hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er sich gegen den von der Vergabekammer angenommenen Verstoß gegen die Buchpreisbindung und gegen einen Ausschluss seiner Angebote wendet. Seine das laufende Vergabeverfahren betreffenden Anträge hat er für in der Hauptsache erledigt erklärt, nachdem die Antragsgegnerin die Beigeladenen (vom Antragsteller unangegriffen) mit den Lieferungen beauftragt hatte.

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Der Antragsteller beantragt jetzt nur noch,

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festzustellen, dass der Ausschluss seines Angebots von der Wertung aus den von der Antragsgegnerin angenommenen Gründen ihn, den Antragsteller, in seinen Bieterrechten verletzt.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben einer Beschwerdeentscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

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B. Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.

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Der - nachdem sich das Nachprüfungsverfahren durch wirksame Erteilung des Zuschlags an die Beigeladenen erledigt hat (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2, § 123 Satz 3 und 4 GWB) - zulässig auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Antrag des Antragstellers ist begründet.

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Die vom Antragsteller zu den Losen 2 und 3 eingereichten Angebote sind mit der Begründung, sie verstießen gegen die Buchhändlern durch das Gesetz über die Preisbindung für Bücher (Buchpreisbindungsgesetz - BuchPrG) auferlegte preisliche Bindung, von der Antragsgegnerin zu Unrecht aus der Wertung genommen worden. Der rechtliche Ansatz der Antragsgegnerin war insofern allerdings vertretbar, da ein Bieter, der durch sein Angebot gegen (wie hier) zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt, vom Auftraggeber im einzelnen Fall als unzuverlässig angesehen werden darf (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Anders betrachtet hätte die Antragsgegnerin auch erwägen können, die Angebote des Antragstellers bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen wegen unlauterer Verhaltensweise von der Wertung auszuschließen (vgl. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A). Indes spielen die verschiedenen rechtlichen Ansatzmöglichkeiten für die Entscheidung des Streitfalls keine Rolle. Der Ausschluss der Angebote des Antragstellers ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in Bieterrechten, weil diese nach den Umständen nicht gegen Bestimmungen des Buchpreisbindungsgesetzes verstießen.

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Das Gesetz über die Preisbindung für Bücher (Buchpreisbindungsgesetz - BuchPrG) bestimmt in den hier interessierenden Fragen auszugsweise:

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§ 3
Preisbindung

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Wer gewerbs- oder geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft, muss den nach § 5 festgesetzten Preis einhalten. Dies gilt nicht für den Verkauf gebrauchter Bücher.

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§ 7
Ausnahmen

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§ 3 gilt nicht beim Verkauf von Büchern

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an Verleger oder Importeure von Büchern, Buchhändler oder deren Angestellte und feste Mitarbeiter für deren Eigenbedarf,

an Autoren selbständiger Publikationen eines Verlages für deren Eigenbedarf,

an Lehrer zum Zwecke der Prüfung einer Verwendung im Unterricht,

als Mängelexemplare, die verschmutzt oder beschädigt sind oder einen sonstigen Fehler aufweisen. ...

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Der Antragsteller hatte in seinem Angebotsschreiben vom 2.6.2004 angeboten (in Abschnitt "3. Eigenerklärung zur Liefergarantie, Serviceleistungen und logistischen Auftragsabwicklung"):

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Es ist eine ganzjährige Hilfe zu schulbuchspezifischen Fragen und Beratung mit Anschauungsmaterial und die Lieferung von Ansichtsexemplaren und Lehrerprüfstücken möglich.

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Dieses Angebot machte unwiderlegt von der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 3 BuchPrG Gebrauch und verletzte nicht feststellbar das Gebot einer Preisbindung nach § 3 BuchPrG. Der Vortrag der Antragsgegnerin, im Rahmen des bekannt gemachten Beschaffungsvorhabens eine Lieferung von Ansichts- und Prüfexemplaren weder benötigt noch ausgeschrieben zu haben, ist dafür unerheblich. Diese rechtliche Beurteilung ist aufgrund folgender Erwägungen geboten:

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I. Die Antragsgegnerin und die Vergabekammer sind durch Auslegung der Leistungsbeschreibung und des Angebots zu dem Schluss gelangt, das Angebot des Antragstellers, Ansichtsexemplare und Lehrerprüfstücke zu liefern, müsse der Sache nach als ein Erbieten, kostenlose Freiexemplare zu liefern, verstanden werden. Die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin lautete im betreffenden Punkt:

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Die Schulbücher müssen in der letzten Ferienwoche der Sommerferien (30.8.-03.09.2004) klassenweise ... angeliefert werden. ... Die benötigten Schulbücher werden

bei Auftragserteilung

mittels Bestellisten der jeweiligen Schulen mitgeteilt (Unterstreichung durch den Senat).

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Dieser Teil der Leistungsbeschreibung war, was den Zeitpunkt einer Mitteilung der benötigten Schulbücher anbelangt, indes nicht eindeutig. Der zuletzt wiedergegebene Satz war für einen verständigen und mit Beschaffungsleistungen der vorliegenden Art vertrauten Bieter, der den Maßstab für eine sachgerechte Auslegung der Verdingungsunterlagen bildet, nicht notwendig dahin zu verstehen, die betroffenen Schulen und die Antragsgegnerin hätten - wie die Antragsgegnerin und mit ihr übereinstimmend die Vergabekammer jene Aussage ausgelegt haben - die Entscheidung, welche Bücher zu beschaffen sind, bei Beginn der Ausschreibung oder bei Abgabe oder Eingang der Angebote tatsächlich schon getroffen. Die Bemerkung, die benötigten Schulbücher würden "bei Auftragserteilung" benannt, konnte auch dahin aufgefasst werden, die Bücher würden nicht gleichzeitig mit einer Erteilung des Auftrags, sondern (einer aufschiebenden Bedingung rechtsähnlich) "im Fall einer Auftragserteilung" anhand von Bestellisten der jeweiligen Schulen bekannt gegeben werden. Bei dieser Auslegung mussten die Titel und die Autoren weder bei Einleitung des Vergabeverfahrens noch bei Abgabe oder Eingang der Angebote feststehen. Zugleich konnte es im Sinn einer Serviceleistung für die beteiligten Bieter dann sinnvoll erscheinen, für die anstehende Bestellung Ansichtsexemplare und Lehrerprüfstücke zur Verfügung zu stellen. Hieraus folgt, dass die Vergabekammer die oben wiedergegebene Bemerkung in der Leistungsbeschreibung in einer Weise ausgelegt hat, die keineswegs zwingend war und von einem Bieter so auch nicht verstanden werden musste. Infolgedessen ruht die daraus abgeleitete Feststellung der Vergabekammer, der Antragsteller habe im Rahmen der Auftragsausführung eine Lieferung von Freiexemplaren angeboten, auf keiner tragfähigen Grundlage. Die Vergabekammer hat diese Feststellung aufgrund nicht eindeutiger Bestimmung in der Leistungsbeschreibung getroffen. Eine Leistungsbeschreibung, der es - wie im Streitfall - im entscheidenden Punkt für einen verständigen Bieter an Klarheit und Unmissverständlichkeit mangelt, ist prinzipiell ungeeignet, einen Ausschluss von Bieterangeboten zu rechtfertigen.

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Unabhängig hiervon geht aus dem Angebotsschreiben des Antragstellers eine Bereitschaft zu kostenloser Lieferung von Ansichtsexemplaren und Lehrerprüfstücken (Freiexemplaren) nicht hervor. Eine dahingehende Leistungsofferte hat der Antragsteller im Streitfall mit keinem Wort unterbreitet (siehe dazu den oben vor I., S. 5 unten, im Wortlaut wiedergegebenen Inhalt der Angebote des Antragstellers). Bei der Annahme, der Antragsteller habe sich zu einer Lieferung von Freiexemplaren erboten, handelte es sich in Wahrheit um eine Unterstellung. Eine Lieferung zu einem ermäßigten Preis verstieß im Übrigen nicht gegen die Buchpreisbindung, sondern ist gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 BuchPrG erlaubt. Die in diesem Punkt fehlerhafte Deutung des vom Antragsteller unterbreiteten Angebots rechtfertigt für sich allein genommen schon die Feststellung einer Rechtsverletzung.

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II. Die Entscheidung, das Angebot des Antragstellers von der Wertung auszuschließen, war aber selbst dann ungerechtfertigt, wenn - wie die Antragsgegnerin und die Vergabekammer die oben (unter I., S. 6) zitierte Bestimmung der Leistungsbeschreibung verstanden haben - die Entscheidung über die benötigten Bücher bei Einleitung des Vergabeverfahrens oder bei Eingang oder Abgabe der Angebote tatsächlich bereits gefallen war. Auch dann konnte das Angebot des Antragstellers, Ansichtsexemplare und Lehrerprüfstücke zu liefern, in keinem Fall gegen die Buchpreisbindung verstoßen. Denn eine Lieferung von Ansichts- und Prüfexemplaren schied bei einer solchen Sachlage faktisch aus, da hierfür kein Bedarf (mehr) vorhanden sein konnte. Kam eine Lieferung von Ansichts- und Prüfexemplaren nicht ernstlich in Betracht, durfte dem Antragsteller im Rahmen der Angebotswertung nicht angelastet werden, gerade durch derartige, bloß theoretisch denkbare Lieferungen gegen die gesetzliche Buchpreisbindung zu verstoßen. Bei dieser Sachlage hat die Antragsgegnerin der Vergabeentscheidung in einer gegen Willkür kaum noch abzugrenzenden Weise rechtsfehlerhaft eine praktisch ausgeschlossene Fallgestaltung zugrunde gelegt.

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III. Auch dann, wenn Ansichts- und Prüfexemplare aus Anlass der ausgeschriebenen Lieferung nicht (mehr) benötigt wurden, hatte die Antragsgegnerin außerdem zu bedenken, dass sich das Angebot des Antragstellers auf das gesamte Schuljahr 2004/2005 bezog. Dies entsprach der Leistungsbeschreibung, die als e i n Zuschlagskriterium den im Schulbetrieb erforderlichen Beratungs- und Lieferservice bestimmte. Damit übereinstimmend hatte der Antragsteller eine "

ganzjährige

Hilfe zu schulbuchspezifischen Fragen und Beratung mit Anschauungsmaterial und die Lieferung von Ansichtsexemplaren und Lehrerprüfstücken" angeboten (Unterstreichung durch den Senat). Auch das Angebot, Ansichts- und Prüfstücke zu liefern, betraf dem Zusammenhang nach das gesamte Schuljahr 2004/2005. Als Angebot einer Serviceleistung war dies bei der für das Schuljahr 2005/2006 vorzunehmenden Neubestellung von Schulbüchern relevant und bei der Angebotswertung zu berücksichtigen. Demgegenüber hat die Antragsgegnerin die angebotene Serviceleistung lediglich auf die ausgeschriebene Lieferung für das Schuljahr 2004/2005 bezogen. Das Angebot des Antragstellers ist dadurch - ohne jeden Anhaltspunkt - fehlerhaft in seiner sachlichen Reichweite eingeschränkt worden. Dass die vom Antragsteller angebotene Leistung die Zusage einer (unzulässigen) kostenlosen Lieferung von Buchexemplaren (Freiexemplaren) vermied, ist vorstehend bereits festgestellt worden (siehe oben unter I. a.E., S. 7).

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 91 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.