Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen 8 C 47/09

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten um die Aufnahme der Klägerin in den von der Beklagten als Beliehener verwalteten Sicherungsfonds für die Lebensversicherung (im Folgenden: Sicherungsfonds) nach § 124 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG).

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Die Klägerin ist eine Lebensversicherungsgesellschaft mit Sitz und Hauptverwaltung in Dublin (Irland). In Deutschland betreibt sie ihr Geschäft durch eine unselbstständige Zweigniederlassung. Dafür begehrte sie im März 2007 die Aufnahme in den Sicherungsfonds. In Irland gibt es keine vergleichbare Sicherungseinrichtung.

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Mit Bescheid vom 3. April 2007 lehnte die Beklagte den Aufnahmeantrag ab. Nach § 124 Abs. 1 VAG bestehe eine Pflichtmitgliedschaft im Sicherungsfonds nur für im Inland zugelassene Lebensversicherer. Einen freiwilligen Beitritt sehe § 124 Abs. 2 VAG lediglich für Pensionskassen vor. Den Widerspruch der Klägerin wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Widerspruchsbescheid vom 21. August 2007 zurück.

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Am 18. September 2007 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben. Sie hat zunächst die Verpflichtung der Beklagten begehrt, sie in den Sicherungsfonds aufzunehmen, hilfsweise eine Verpflichtung zur Aufnahme unter bestimmten, gerichtlich zu formulierenden Bedingungen. Anschließend hat die Klägerin ihren Antrag zur Präzisierung des Inlandsgeschäfts und des darauf bezogenen "deutschen" Versicherungsbestandes umgestellt. Schließlich ist sie zum ursprünglichen Hauptantrag zurückgekehrt und hat die weiteren bis dahin verwendeten Antragsformulierungen als Hilfsanträge aufrechterhalten. Zur Begründung ihrer Klage hat sie geltend gemacht, bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung des § 124 VAG ergebe sich für Lebensversicherer aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (EU-/ EWR-Versicherer) ein Anspruch auf freiwillige Mitgliedschaft im Sicherungsfonds, soweit im jeweiligen Herkunftsland kein vergleichbares Sicherungssystem errichtet worden sei.

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Mit dem angegriffenen Urteil vom 25. September 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufnahme in den deutschen Sicherungsfonds. Die Pflichtmitgliedschaft nach § 124 Abs. 1 VAG setze eine Inlandszulassung nach § 5 Abs. 1 oder § 105 Abs. 2 VAG voraus, die der Klägerin nicht erteilt werden könne. Sie dürfe ihre inländische Geschäftstätigkeit nach § 110a VAG bereits aufgrund der im Herkunftsland erteilten Zulassung betreiben. Nach dem Sinn und Zweck des § 124 Abs. 1 VAG sollten in den Sicherungsfonds auch nur Unternehmen einbezogen werden, denen gegenüber die BaFin befugt sei, die gesetzlich vorgesehenen Sicherungs- und Sanierungsmaßnahmen zu treffen. Eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 2 VAG scheide mangels planwidriger Lücke aus.

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Ein Aufnahmeanspruch lasse sich auch nicht mit einer verfassungs- oder unionsrechtskonformen Auslegung des § 124 VAG begründen. Die Verweigerung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds verletze weder die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, noch die Niederlassungs- oder die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43, 49 EGV (jetzt: Art. 49, 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union ).

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§ 124 Abs. 1 VAG regele keine offene Diskriminierung, da sein Tatbestand nicht ausdrücklich an den Sitzstaat anknüpfe. Wegen des rechtlichen Charakters der Ungleichbehandlung liege auch keine versteckte, bloß faktische Diskriminierung vor. Die Abgrenzung zwischen den verbleibenden Alternativen einer mittelbaren Diskriminierung oder einer bloßen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit könne dahingestellt bleiben, ebenso die Vergleichbarkeit von inländischen und EU-/EWR-Versicherern. Jedenfalls sei die Ungleichbehandlung oder Beschränkung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Dazu zähle der Verbraucherschutz bei Versicherungen gerade im Bereich der Altersvorsorge. Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung der Sicherungssysteme stehe den Mitgliedstaaten in diesem Bereich ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dass der Gesetzgeber sich am Herkunftslandprinzip orientiert habe, sei danach nicht zu beanstanden. Dies entspreche dem unionsrechtlichen Zulassungssystem und biete den einbezogenen Versicherungsnehmern maximalen Schutz. Sicherungssysteme nach dem Gastlandprinzip beschränkten die Grundfreiheiten und könnten zu unzulässigen Doppelbelastungen führen. Der von ihnen gewährte Schutz sei langwieriger und regelmäßig faktisch geringer, nämlich häufig auf Geldleistungen beschränkt. Nachteile habe auch die Alternative, ein Topping up zuzulassen, also den freiwilligen Beitritt zu einem Sicherungssystem des Gastlandes, wenn dessen Sicherungsniveau über das im Herkunftsland hinausgehe. In diesem Fall seien die Sicherungseinrichtung und die Finanzaufsichtsbehörde des Gastlandes auf die Mitwirkung der Aufsichtsbehörde des Herkunftslandes angewiesen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, EU-/EWR-Versicherern i.S.d. §110a VAG die Mitgliedschaft im Sicherungsfonds vorzuenthalten und deren Vertragspartner damit gegebenenfalls ohne Schutz zu lassen, genüge dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Regelung sei geeignet und erforderlich, den angestrebten Verbraucherschutz zu verwirklichen. Die notwendige Kooperation mit den Aufsichtsbehörden des Herkunftslandes erschwere und verzögere erforderliche Maßnahmen. Außerdem erhöhe die Aufnahme von EU-/EWR-Versicherern das zu sichernde Risiko, soweit deren Tätigkeit anderen Bedingungen unterliege als die der im Inland zugelassenen Versicherer. Schließlich sei ein optimaler Schutz durch Fortführung der Versicherungsverträge im Sanierungsfall bei einem Topping up jedenfalls nicht ohne Weiteres möglich. Die Verweigerung eines Beitritts zum Sicherungsfonds belaste die Klägerin auch nicht unzumutbar.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision eingelegt. Die Beklagte hatte ihre Zustimmung dazu bereits vorab im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu Protokoll erklärt.

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Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen § 124 VAG sowie gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 49 AEUV. Bei verfassungs- und unionsrechtskonformer Auslegung sei § 124 Abs. 1 VAG unmittelbar oder dessen Absatz 2 analog zugunsten der Klägerin anzuwenden.

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§ 124 Abs. 1 VAG regele eine offene Diskriminierung, da das Kriterium der Inlandszulassung sich rechtlich zwangsläufig mit dem des Sitzstaates decke. Sollte nur eine versteckte oder mittelbare Diskriminierung vorliegen, werde diese nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Der Ausschluss der EWR-Versicherer aus dem Sicherungsfonds sei weder geeignet noch erforderlich, den Schutz aller Verbraucher zu gewährleisten. Die Unzuständigkeit der deutschen Finanzaufsicht gegenüber den EU-/EWR-Ver-sicherern lasse sich durch die vorgeschriebene Kooperation der nationalen Aufsichtsbehörden nach § 111c VAG und die Mitwirkungspflichten der Versicherer nach §§ 131 f. VAG ausgleichen. Dies sicherten die Regelungen des sekundären Gemeinschaftsrechts einschließlich des "General Protocol relating to the collaboration of the insurance supervisory authorities of the Member States of the European Union", das einer Verwaltungsvorschrift entspreche. Darüber hinaus stehe mit der 2011 gegründeten EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) eine Europäische Aufsichtsbehörde bereit, die über die nötigen Befugnisse verfüge. Der Gesetzgeber dürfe den Verbraucherschutz auch nicht ohne Rücksicht auf die Niederlassungs- und Wettbewerbsfreiheit optimieren, sondern müsse ein Topping up jedenfalls insoweit zulassen, als es die Funktionsfähigkeit des nationalen Sicherungssystems und den Schutz der bereits einbezogenen Verbraucher nicht gefährde. Angesichts der weitgehenden unionsrechtlichen Harmonisierung des Lebensversicherungsaufsichtsrechts könnten verbleibende Unterschiede keine Ungleichbehandlung im Bereich der Insolvenzsicherung rechtfertigen.

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Zumindest müsse § 124 Abs. 2 VAG analog angewendet werden. Er enthalte eine planwidrige Regelungslücke, da die EU-/EWR-Versicherer im Gesetzgebungsverfahren nicht berücksichtigt worden seien.

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Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. September 2009, den Bescheid der Beklagten vom 3. April 2007 und den Widerspruchsbescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 21. August 2007 aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in den gesetzlichen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung aufzunehmen, soweit deren Geschäftstätigkeit sich auf Versicherungsverträge bezieht, die mit einem Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen worden sind,

hilfsweise,

die Beklagte zu verpflichten, sie insoweit in den gesetzlichen Sicherungsfonds für die Lebensversicherung gemäß § 124 VAG aufzunehmen, als sich ihre Geschäftstätigkeit auf den Abschluss von Versicherungsverträgen bezieht,

- (
1. Hilfsantrag
) bei denen der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland hat bzw. hatte;

- (
2. Hilfsantrag
) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung zugrunde liegt und bei denen der Versicherungsnehmer im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland hat bzw. hatte;

- (
3. Hilfsantrag
) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung und ein Vertragsschluss über die Niederlassung der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland zugrunde liegt;

- (
4. Hilfsantrag
) denen eine durch den Versicherungsnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgte Antragstellung und ein Vertragsschluss über die Niederlassung der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland zugrunde liegt und bei denen der Versicherungsnehmer im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland hat bzw. hatte;

höchst hilfsweise (
5. Hilfsantrag
),

dass die Beklagte verpflichtet wird, über den Aufnahmeantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angegriffene Urteil, hält aber die in den Klageanträgen verwendeten Abgrenzungskriterien für zu unbestimmt und die Anträge deshalb für unzulässig. Zur Begründetheit der Klage führt sie ergänzend aus, eine hoheitliche Übertragung des Versicherungsbestandes der Klägerin auf den Sicherungsfonds sei nicht möglich. Solange die Sicherungssysteme unionsrechtlich nicht harmonisiert seien, dürften nationale Regelungen an die verbleibenden Unterschiede anknüpfen. § 124 VAG habe keine berufsregelnde Tendenz, weil die geltend gemachte Wettbewerbsverzerrung als faktische Reflexwirkung ohne Eingriffsqualität einzuordnen sei. Auf eine Benachteiligung ihrer Versicherungsnehmer könne die Klägerin sich nicht berufen. Selbst wenn § 124 VAG verfassungswidrig sein sollte, ergebe sich daraus noch kein Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung in den Sicherungsfonds.

Entscheidungsgründe

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Die Sprungrevision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

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Ihre Zulässigkeit ergibt sich aus § 134 Abs. 1, 2 und 4 VwGO. Die Beklagte konnte die nach § 134 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Zustimmung zur Einlegung der Sprungrevision bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils wirksam erteilen (Beschluss vom 25. November 1992 - BVerwG 4 C 16.92 - Buchholz 310 § 134 VwGO Nr. 40 S. 12 m.w.N.). Die Protokollierung dieser Erklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ersetzt die Schriftform und macht es entbehrlich, die Zustimmung nach § 134 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 VwGO der Revisionsschrift beizufügen (Urteil vom 7. Juni 2001 - BVerwG 4 C 1.01 - Buchholz 310 § 134 VwGO Nr. 49 S. 2).

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Die Revision der Klägerin hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da das angegriffene Urteil nicht auf einer Verletzung revisiblen Rechts beruht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage für zulässig gehalten. Die verschiedenen Umformulierungen des Hauptantrages haben nicht zu einer unzulässigen Klageerweiterung nach Teilrücknahme geführt, sondern den Streitgegenstand des Verfahrens unverändert gelassen. Wie sich aus der Auslegung der Anträge der Klägerin nach § 88 VwGO ergibt, richtete und richtet ihr Begehren sich durchgängig darauf, im Umfang der Geschäftstätigkeit ihrer deutschen Zweigniederlassung in den Sicherungsfonds aufgenommen zu werden. Den danach zu sichernden "deutschen Bestand" an Versicherungsverträgen umschreiben sowohl die Antragsformulierung vom 27. Februar 2009 als auch die Formulierung des Hauptantrages im Schriftsatz vom 12. Juni 2009 sowie dessen jetzige neuerliche Präzisierung im Sinne des früheren 2. Hilfsantrages.

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Der Hauptantrag und die von der Klägerin aufrecht erhaltenen Hilfsanträge sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch hinreichend bestimmt. Die Einwände gegen die verschiedenen Umschreibungen des "deutschen Bestandes" betreffen dessen Abgrenzbarkeit und damit die Begründetheit der Anträge.

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In materiell-rechtlicher Hinsicht hat das Verwaltungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Aufnahme in den Sicherungsfonds zu Recht verneint. Aus § 124 Abs. 1 oder 2 VAG ist kein solcher Anspruch zu begründen. Verfassungs- und unionsrechtliche Vorschriften gebieten keine abweichende Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts.

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1. § 124 Abs. 1 VAG erstreckt die Pflichtmitgliedschaft im Sicherungsfonds nicht auf Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die - wie die Klägerin - in den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Richtlinien auf dem Gebiet des Versicherungswesens fallen und deshalb ihr Geschäft im Inland nach § 110a Abs. 1 bis 2b VAG, Art. 4 und 5 der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen - Lebensversicherungsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 345 S. 1 vom 19. Dezember 2002) aufgrund der Zulassung im Herkunftsmitgliedstaat betreiben dürfen. Wegen dieses unionsrechtlichen "Single-License-Prinzips" oder "Europäischen Passes" benötigen sie keine - weitere - Zulassung nach § 5 Abs. 1 oder § 105 Abs. 2 VAG, die Voraussetzung einer Pflichtmitgliedschaft nach § 124 Abs. 1 VAG wäre.

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Der systematische Zusammenhang der Vorschrift mit den aufsichtsrechtlichen Eingriffsermächtigungen für den Sanierungs- und Insolvenzfall in §§ 125 ff. VAG spricht ebenfalls gegen eine Einbeziehung der von § 110a VAG erfassten EU-/EWR-Versicherer in den deutschen Sicherungsfonds. Die Befugnisse der Aufsichtsbehörde nach § 125 VAG bis hin zur hoheitlichen Übertragung des Versicherungsvertragsbestandes samt Deckungsmitteln auf den Sicherungsfonds nach Absatz 2 dieser Vorschrift ergänzen die aufsichtsrechtlichen Befugnisse im Sanierungsfall nach § 88 Abs. 1 und 1a, § 89 Abs. 1 und 2 VAG und setzen wie diese die unbeschränkte finanzaufsichtsrechtliche Zuständigkeit der BaFin nach § 81 VAG voraus. Sie fehlt gegenüber den EU-/EWR-Versicherern, die wie die Klägerin unter § 110a VAG fallen. Diese Unternehmen unterliegen der ausschließlichen Finanzaufsicht der Aufsichtsbehörde des jeweiligen Herkunftsmitgliedstaates. Sie ist auch für Sanierungs- und Liquidationsmaßnahmen allein zuständig und hat jeweils das materielle Recht des Herkunftsmitgliedstaates anzuwenden. Der BaFin verbleiben nur Zuständigkeiten im Rahmen der laufenden (Rechts-)Aufsicht (vgl. § 110a Abs. 3 i.V.m. §§ 111a ff. VAG; Art. 10 der Richtlinie 2002/83/EG; Art. 4, 8 f. der Richtlinie 2001/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, ABl EG Nr. L 110 S. 28 vom 20. April 2001).

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Die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck des § 124 VAG lassen ebenfalls darauf schließen, dass nur der inländischen Finanzaufsicht unterworfene Unternehmen in den Sicherungsfonds einbezogen werden sollten. Die Erweiterung der aufsichtsrechtlichen Befugnisse um die Ermächtigung zur hoheitlichen Übertragung des Vertragsbestandes auf eine Sicherungseinrichtung bezweckte, im Krisenfall die Fortführung der bestehenden Versicherungsverträge unabhängig vom Schicksal des bisherigen Versicherers zu gewährleisten (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24. Juni 2004, BTDrucks 15/3418 S. 17 unter 2.; vgl. die Begründung zur Beschlussempfehlung des Finanzausschusses <7. Ausschuss> vom 20. Oktober 2004, BTDrucks 15/3976 S. 31 unter VI. A.). Der Gesetzgeber war der Auffassung, die bislang von der Versicherungsbranche in Eigeninitiative praktizierte Lösung sei an ihre Grenzen gestoßen (BTDrucks 15/3418 S. 17 unter 2. oben). Diese Einschätzung beruhte auf der Erfahrung, dass eine rechtsgeschäftliche Bestandsübertragung in einem wirtschaftlich bedeutenden Insolvenzfall beinahe nicht mehr rechtzeitig zustande gekommen wäre (vgl. Heidel, Die Regelung im VAG über Sicherungsfonds unter besonderer Berücksichtigung einer zukünftigen EU-Richtlinie über Sicherungssysteme für Versicherte im Falle der Liquidation des Versicherungsunternehmens, 2007, S. 52 f.). Das neue Sicherungskonzept hoheitlicher Bestandsübertragung durch die BaFin konnte nur Unternehmen einbeziehen, denen gegenüber die BaFin für finanzaufsichtsrechtliche Maßnahmen zuständig war. Dazu zählten EU-/EWR-Versicherer i.S.d. § 110a VAG nicht.

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2. Ein Anspruch der Klägerin auf Aufnahme in den Sicherungsfonds lässt sich auch nicht aus § 124 Abs. 2 VAG herleiten. Wie sich aus dessen Wortlaut und Entstehungsgeschichte ergibt, ermöglicht er nur Pensionskassen einen freiwilligen Beitritt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses <7. Ausschuss> vom 20. Oktober 2004 a.a.O. S. 17, 34 zu Nr. 27 und § 124; Heidel, a.a.O. S. 78 ff.). Eine analoge Anwendung auf EU-/EWR-Lebensversicherer kommt entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Bähr, in: Fahr/Kaulbauch/Bähr, VAG, 4. Aufl. 2007, § 124 Rn. 6; Jauernig, VW 2004, 1749; Fricke, VersR 2005, 161 <162>) nicht in Betracht, weil keine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat diese Versicherer nicht übersehen, sondern ihnen in Übereinstimmung mit seinem finanzaufsichtsrechtlichen Regelungskonzept keinen Beitritt ermöglicht. Wie die Gesetzesmaterialien belegen, sollte § 124 Abs. 2 VAG nur mögliche Wettbewerbsnachteile der Pensionskassen gegenüber den bereits von § 124 Abs. 1 VAG erfassten - also im Inland zugelassenen - Lebensversicherern ausgleichen (Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses <7. Ausschuss> vom 20. Oktober 2004 a.a.O. S. 17, 34 zu Nr. 27 und § 124). Dabei ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang des § 124 Abs. 2 VAG mit Absatz 1 der Vorschrift und der finanzaufsichtsrechtlichen Konzeption der Insolvenzsicherung, dass die Möglichkeit zum freiwilligen Beitritt auf im Inland zugelassene, der inländischen Finanzaufsicht unterliegende Pensionskassen beschränkt bleibt und nicht den EU-/EWR-Anbietern eröffnet wird, die allein der Finanzaufsicht ihres Herkunftsmitgliedstaates unterworfen sind.

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3. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, ein Aufnahmeanspruch der Klägerin sei nicht mittels verfassungskonformer Auslegung des § 124 VAG zu begründen. Dessen Anknüpfung an die Inlandszulassung und an die damit verbundene inländische Finanzaufsicht ist grundrechtskonform. Dass er EU-/ EWR-Versicherern i.S.d. § 110a VAG keinen freiwilligen Beitritt zum Sicherungsfonds ermöglicht, verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG.

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Dabei muss nicht geklärt werden, ob der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sich trotz des gegenteiligen Wortlauts auch auf EU-Ausländer erstreckt, soweit diese ihre Geschäftstätigkeit im Rahmen der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV im Inland ausüben (offen gelassen in: BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. September 2010 - 1 BvR 2160/09, 851/10 - juris Rn. 27). Ob Art. 12 Abs. 1 GG als abwehrrechtliche Gewährleistung einen Anspruch auf Aufnahme in den Sicherungsfonds oder allenfalls i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf chancengleiche Ausgestaltung der Aufnahmekriterien vermitteln kann (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2010 - 1 BvR 1425/10 - KommJur 2011, 96 <97> zur chancengleichen Ausgestaltung von Genehmigungsverfahren), bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Ein möglicher Eingriff in die Berufsfreiheit wäre jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt, weil er den Vorbehalt des Gesetzes (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahrt.

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Allerdings lässt sich ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG nicht schon verneinen, weil die Klägerin nur von einer faktischen Reflexwirkung des § 124 VAG betroffen wäre. Die gesetzliche Regelung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds hat sowohl gegenüber den davon erfassten Unternehmen als auch gegenüber den nicht zum Beitritt berechtigten Anbietern eine objektiv berufsregelnde Tendenz. Dazu genügt, dass die Vorschrift die Rahmenbedingungen der Berufsausübung auf dem inländischen Markt für Lebensversicherungen verändert und dadurch die Geschäftstätigkeit einzelner Anbieter erheblich beeinträchtigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1428/91 - BVerfGE 105, 252 <265 ff.>; BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - BVerwG 3 C 34.84 - BVerwGE 71, 183 <191 ff.> = Buchholz 418.32 AMG Nr. 11). § 124 VAG erschöpft sich nicht in einer grundrechtsneutralen Ausgestaltung der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs, sondern normiert unterschiedliche Rahmenbedingungen für verschiedene Gruppen von Konkurrenten und begünstigt dadurch einige zulasten der anderen. Zwar ist die Beschränkung der Pflichtmitgliedschaft auf die im Inland zugelassenen Lebensversicherer nach § 124 Abs. 1 VAG rechtlich als Begünstigung der nicht vom Tatbestand erfassten, im EU-/EWR-Ausland zugelassenen Versicherer einzuordnen. Diese Versicherer werden aber durch das Verweigern - auch - eines freiwilligen Beitritts (§ 124 Abs. 2 VAG) gegenüber den ebenfalls mit ihnen konkurrierenden, im Inland zugelassenen Pensionskassen benachteiligt. Die damit einhergehende Verzerrung der Wettbewerbspositionen hat nach den revisionsrechtlich bindenden Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts (vgl. § 134 Abs. 4, § 137 Abs. 2 VwGO) zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Geschäftstätigkeit der Klägerin geführt.

28

Die gesetzliche Beschränkung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds auf im Inland zugelassene Anbieter ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt, weil sie kompetenzgemäß erlassen wurde (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 GG) und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt.

29

Als verfassungsrechtlich legitimes Ziel der Regelung kommen wegen ihrer wettbewerbsverzerrenden, die Berufsausübung erheblich beschränkenden Wirkung nur vernünftige Gemeinwohlerwägungen von erheblichem Gewicht in Betracht (BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28 <41 f.>). Die Beschränkung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds auf Unternehmen, denen gegenüber die BaFin zu finanzaufsichtsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur hoheitlichen Bestandsübertragung auf die Sicherungseinrichtung befugt ist, bezweckt einen effektiven, den Vertragsbestand erhaltenden Schutz der Versicherungsnehmer vor und in der Insolvenz des Versicherers. Damit werden nicht nur die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten vertraglichen Leistungsansprüche der Versicherungsnehmer gesichert, sondern auch der gewichtige Gemeinwohlbelang der Funktionsfähigkeit der privaten Altersvorsorge, die als dritte Säule der sozialen Sicherung im Alter die gesetzliche Rente und die ebenfalls gegen Insolvenz gesicherten Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung ergänzt. Gleichzeitig dient die Regelung dem Schutz der steuerfinanzierten sozialen Sicherungssysteme, die bei insolvenzbedingtem Ausfall der vertraglichen Leistungsansprüche existenzsichernde Leistungen erbringen müssten. Dabei durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass ein Wegfall der vertraglichen Leistungsansprüche für die Versicherungsnehmer wegen des Verlusts des angesammelten Kapitals und des Versicherungsschutzes regelmäßig mit großen Belastungen verbunden wäre. Seine Einschätzung, insbesondere ältere und erkrankte Versicherungsnehmer könnten keine annähernd gleichwertige, den bisherigen Vertrag ersetzende neue Lebensversicherung abschließen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Verlust des Versicherungsschutzes gefährdet die materielle Existenzgrundlage der Betroffenen im Alter und kann soziale Transferleistungen erforderlich machen. Der vom Gesetzgeber festgelegte hohe, auf eine Bestandsgarantie der vertraglichen Ansprüche ausgelegte Schutzstandard wird durch die zentrale Bedeutung der geschützten Gemeinwohlbelange für die Funktionsfähigkeit der sozialen Alterssicherung legitimiert. Der Schutz hochrangiger Güter des Gemeinwohls kann auch empfindliche Eingriffe bis hin zu Beschränkungen der objektiven Berufswahlfreiheit rechtfertigen (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08, 906/08 - BVerfGE 121, 317 <357>).

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Die Beschränkung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds auf die im Inland zugelassenen und daher der inländischen Finanzaufsicht unterliegenden Anbieter ist geeignet und erforderlich, das Ziel des effektiven, den Vertragsbestand wahrenden Insolvenzschutzes zu verwirklichen.

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Für die Geeignetheit der Regelung genügt es, dass sie zum effektiven Schutz von Versicherungsnehmern beiträgt, auch wenn sie diesen Schutz nur auf die Kunden der im Inland zugelassenen Anbieter erstreckt. Die Eignung eines Mittels setzt lediglich voraus, dass es den erstrebten Erfolg fördern kann, und nicht, dass es ihn vollständig erreicht oder gar seine Verwirklichung optimiert.

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Die Beschränkung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds auf die im Inland zugelassenen Unternehmen ist auch erforderlich, den vom Gesetzgeber angestrebten, den Vertragsbestand sichernden Insolvenzschutz zu verwirklichen. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Eingriffen in die Berufsfreiheit steht dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 a.a.O. S. 354). Seine Einschätzung, es gebe kein gleich geeignetes, milderes Mittel zum Bestandsschutz der vertraglichen Ansprüche im Sanierungs- und Insolvenzfall, ist nach den revisionsrechtlich bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts (§ 134 Abs. 4, § 137 Abs. 2 VwGO) nicht zu beanstanden. Nur die Ermächtigung der inländischen Aufsichtsbehörde zur hoheitlichen Bestandsübertragung gewährleistet nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz einen rechtzeitigen Übergang der Verträge auf die Sicherungseinrichtung und damit ein Fortbestehen der vertraglichen Leistungsansprüche unabhängig vom Schicksal des Versicherers. Wegen der unionsrechtlich vorgeschriebenen Konzentration der finanzaufsichtsrechtlichen Zuständigkeit bei den Behörden des Herkunftsmitgliedstaates und mangels eigener Eingriffsbefugnisse der Europäischen Aufsichtsbehörde fehlt - wie die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung eingeräumt hat - eine Ermächtigung zur hoheitlichen Übertragung des Versicherungsvertragsbestandes im EU-/EWR-Ausland zugelassener Lebensversicherer auf den Sicherungsfonds. Eine solche Ermächtigung ergibt sich weder aus §§ 88 f., 125 Abs. 1 und 2 VAG, noch aus der Verpflichtung zur mitgliedstaatlichen Kooperation oder den Kompetenzzuweisungen an den früheren Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (CEIOPS, vgl. Beschluss der Kommission vom 23. Januar 2009 - 2009/79/EG - ABl EG Nr. L 25 S. 28) und die inzwischen an seine Stelle getretene Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA, vgl. Verordnung Nr. 1094/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 - ABl EG Nr. L 331 S. 48). Vielmehr knüpfen die geregelten Informations- und Kooperationspflichten jeweils an die Konzentration der finanzaufsichtsrechtlichen Zuständigkeit bei den Behörden der Herkunftsmitgliedstaaten und an deren Befugnisse an, ohne diese im Sicherungsfall auf Behörden des Aufnahmemitgliedstaates zu übertragen oder supranationale Eingriffsbefugnisse zu begründen (vgl. Erwägungsgründe 9 und 31, Art. 1, 8, 17 ff. der Verordnung Nr. 1094/2010 a.a.O.; Nr. 6.1.1, 6.1.3, 6.5.1 und 6.5.4 des von der Klägerin vorgelegten "General Protocol").

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Das Fehlen einer Ermächtigung zur hoheitlichen Bestandsübertragung ist nach den Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch die unionsrechtlich vorgeschriebene Kooperation der mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörden nicht so weit auszugleichen, dass der Vertragsbestand ebenso effektiv wie durch eine Bestandsübertragung nach § 125 Abs. 2 VAG zu sichern wäre. Die Kooperationspflichten beschränken sich im Wesentlichen auf Auskunfts-, Vorlage- und Unterrichtungspflichten sowie einen Genehmigungsvorbehalt zur rechtsgeschäftlichen Übertragung des Versicherungsbestandes. Im äußersten Fall verweigerter oder gescheiterter Zusammenarbeit ermöglichen sie der BaFin nur eine Untersagung der Geschäftstätigkeit im Inland, aber keine eigenen Sicherungsmaßnahmen gegenüber dem nicht ihrer Finanzaufsicht unterliegenden EU-/EWR-Versicherer (§§ 111a, 111b Abs. 2 bis 5, § 111d VAG). Nach den bindenden Tatsachenfeststellungen des angegriffenen Urteils leidet die Effizienz des Schutzes selbst bei reibungsloser Kooperation, weil ein Eingreifen erschwert und verzögert wird, und der Schutz unsicherer oder jedenfalls langwieriger ist. Die zeitliche Verzögerung stellt dabei keine bloße Unannehmlichkeit dar, sondern gefährdet den Erfolg der Sicherung, weil nur ein rechtzeitiger Übergang des Versicherungsbestandes einem insolvenzbedingten Untergang der vertraglichen Leistungsansprüche zuvorkommen kann. Bei der Alternativlösung des Topping up lassen sich die nachteiligen Folgen des Fehlens von Eingriffsbefugnissen im Insolvenzfall nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ebenfalls nur abmildern, aber nicht ausgleichen. Auf die Frage, ob auch eine unterschiedliche Risikostruktur der Versicherer eine Verweigerung des Beitrittsrechts begründen könnte, kommt es danach nicht mehr an.

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Gegen die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen konnten mit der Sprungrevision nach § 134 Abs. 4 VwGO keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben werden. Mängel der Sachverhalts- und Beweiswürdigung, die als materiell-rechtliche Verstöße gegen den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 VwGO einzuordnen wären, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie beschränkt sich darauf, den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ihre eigenen, teils abweichenden tatsächlichen Annahmen zur Effizienz der Kooperation gegenüberzustellen. Soweit sie auf die - auch unionsrechtlich vorgesehene - Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Übertragung des Versicherungsbestandes verweist, übersieht sie, dass diese Alternative schon wegen der Abhängigkeit von der Zustimmung des betroffenen Versicherers keinen ebenso effizienten, unbedingten Schutz gewährleisten kann wie eine hoheitliche Bestandsübertragung.

35

Die - etwaige - Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit der Klägerin ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Wettbewerbsnachteile der im EU-/EWR-Ausland zugelassenen, im Rahmen der Niederlassungsfreiheit auf dem Inlandsmarkt tätigen Versicherer stehen nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen eines effektiven Insolvenzschutzes, der zur Absicherung der vertraglichen Altersversorgung und der sozialen Sicherungssysteme als äußerstes Mittel die hoheitliche Übertragung des Vertragsbestandes auf die Sicherungseinrichtung erlaubt. Auch ohne Einbeziehung in den Sicherungsfonds kann die Klägerin weiterhin im Inland geschäftlich tätig sein. Den verwaltungsgerichtlichen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die Wettbewerbsnachteile der Klägerin zu unzumutbaren, existenzbedrohenden wirtschaftlichen Einbußen führten. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist schließlich nicht zu verneinen, weil der erforderliche Eingriff in die Berufsfreiheit verschiedene Gruppen von Betroffenen ohne sachlichen Grund unterschiedlich intensiv belastete (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 a.a.O. S. 358). Der sachliche Grund für die Differenzierung nach der Inlandszulassung ergibt sich aus der daran anknüpfenden, unionsrechtskonformen Begrenzung der finanzaufsichtsrechtlichen Zuständigkeit der BaFin, von deren Eingriffsbefugnis die Verwirklichung des Sicherungskonzepts einer den Vertragsbestand erhaltenden hoheitlichen Übertragung abhängt. Aus der konsequenten Umsetzung des gesetzgeberischen Regelungskonzepts folgende zumutbare Belastungen müssen die Grundrechtsträger auch dann hinnehmen, wenn eine Teilgruppe deutlich stärker betroffen ist als andere. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, ein legitimes Schutzziel aufzugeben und auf eine konsequente Umsetzung seines Regelungskonzepts zu verzichten, um solche zumutbaren Belastungen zu mildern (a.a.O. S. 358 f.).

36

Unmittelbar aus dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung in den Sicherungsfonds. Bei gleichheitswidrigem Ausschluss von einer gesetzlichen Begünstigung kann Art. 3 Abs. 1 GG zwar einen Anspruch auf systemkonforme Einbeziehung in die Begünstigung vermitteln (BVerfG, Urteil vom 3. April 2001 - 1 BvR 81/98 - BVerfGE 103, 225 <238 ff.>), nicht jedoch einen Anspruch auf eine systemwidrige Ausdehnung der Begünstigung wie die Einbeziehung nicht der inländischen Finanzaufsicht unterliegender Versicherer in das finanzaufsichtsrechtlich konzipierte Sicherungssystem. Unabhängig davon ist die Verweigerung einer Aufnahme der Klägerin in den Sicherungsfonds sowohl im Verhältnis zu den von § 124 Abs. 1 VAG erfassten, im Inland zugelassenen Lebensversicherern als auch zu den unter § 124 Abs. 2 VAG fallenden, im Inland zugelassenen Pensionskassen gleichheitskonform. Die maßgebliche Differenzierung nach dem Kriterium der Inlandszulassung verletzt weder das Willkürverbot noch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der hier unabhängig von einem Betroffensein der grundrechtlich geschützten Berufsausübung wegen der Differenzierung nach Personengruppen gewahrt werden muss. Die Ungleichbehandlung beruht auf einem sachlichen Grund und ist verhältnismäßig. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Rechtfertigung des - unterstellten - Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG verwiesen.

37

4. Art. 49 AEUV gebietet keine unionsrechtskonforme Auslegung des § 124 VAG, aus der sich ein Anspruch der Klägerin auf freiwilligen Beitritt zum Sicherungsfonds ergäbe. Zu Recht hat das angegriffene Urteil angenommen, dass die gesetzliche Beschränkung der Mitgliedschaft auf im Inland zugelassene Anbieter nicht die Niederlassungsfreiheit der Klägerin verletzt. Zwar trifft seine Abgrenzung von verdeckter und mittelbarer Diskriminierung nicht zu. Die angegriffene Klageabweisung beruht aber nicht auf dieser Erwägung, sondern auf der revisionsrechtlich fehlerfreien Annahme, die Benachteiligung der nicht der inländischen Finanzaufsicht unterliegenden EU-/EWR-Versicherer sei unionsrechtlich durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt.

38

Als Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union kann die Klägerin sich auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 54 i.V.m. Art. 49 AEUV berufen, da sie ihr Lebensversicherungsgeschäft im Inland mittels einer ständigen Präsenz in der Form einer unselbstständigen Zweigniederlassung betreibt. Art. 49 AEUV schützt vor Diskriminierungen sowie vor sonstigen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch unterschiedslos gegenüber Inländern wie EU-/EWR-Ausländern wirkende Maßnahmen.

39

Mangels einschlägigen unionsrechtlichen Sekundärrechts zur Errichtung und Ausgestaltung von Sicherungseinrichtungen im Bereich der Lebensversicherung ist die gesetzliche Regelung, die die Mitgliedschaft auf im Inland zugelassene Anbieter beschränkt, unmittelbar am Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot des Art. 49 AEUV zu messen. Die Richtlinie 2001/17/EG regelt nur die Zuständigkeit und Kooperation der mitgliedstaatlichen Behörden beim Erlass von Sanierungsmaßnahmen und bei der Durchführung von Liquidationsverfahren sowie die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, eine bevorrechtigte Befriedigung der Versicherungsgläubiger im Insolvenzfall sicherzustellen (vgl. a.a.O. Erwägungsgründe 3, 10 ff., Art. 10 der Richtlinie 2001/17/EG). Art. 11 der Richtlinie lässt eine Ausnahme für Forderungen eines im Mitgliedstaat errichteten Sicherungssystems zu und setzt damit die Möglichkeit der Errichtung solcher Systeme voraus, ohne diese selbst zu regeln. Die Lebensversicherungsrichtlinie 2002/83/EG enthält ebenfalls keine Vorschriften darüber. Die in Erwägungsgrund 2 der Richtlinie angesprochene Verpflichtung, Versicherte und Begünstigte angemessen zu schützen, bezieht sich nach dem Wortlaut insbesondere auf die Regelung der finanziellen Anforderungen an die Lebensversicherungsunternehmen. Sie greift nicht über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus, der die Insolvenzsicherung nicht erfasst. Erwägungsgrund 56 der Richtlinie verlangt eine Gleichbehandlung im Liquidationsverfahren und verbietet damit nur eine Binnendifferenzierung innerhalb des nationalen Schutzsystems, ohne die Ausgestaltung der Insolvenzsicherung zu regeln oder gar die Einbeziehung bestimmter Personengruppen vorzuschreiben. Die Errichtung von Sicherungssystemen ist lediglich Gegenstand eines Entwurfs einer Richtlinie, die für diesen bislang nicht harmonisierten Bereich Mindeststandards zur Teilharmonisierung der nationalen Schutzsysteme auf der Grundlage des Herkunftslandsprinzips herbeiführen soll. Dabei soll ein reines Entschädigungssystem ebenso zulässig sein wie die - von der Kommission für wirksamer gehaltene - Übertragung des Versicherungsbestandes. Ein Topping up ist jedoch nicht vorgesehen (Europäische Kommission, Weißbuch, Sicherungssysteme für Versicherungen vom 12. Juli 2010, Nr. 2.2., 3.3. und 3.7. zum Portfoliotransfer; Fricke, VersR 2006, 1149 unter II.1.; Heidel, a.a.O. S. 201 ff., 227 ff., 231).

40

Eine unmittelbare Diskriminierung durch § 124 VAG hat das Verwaltungsgericht zutreffend verneint. Sie läge nur bei einer Ungleichbehandlung unmittelbar aus Gründen der Staatsangehörigkeit oder des dieser gleichgestellten Sitzes einer Gesellschaft im EU-/EWR-Ausland vor (EuGH, Urteile vom 9. März 1999 - Rs. C-212/97, Centros - Slg. 1999, I-1459 Rn. 20 und vom 15. März 2005 - Rs. C-209/03, Bidar - Slg. 2005, I-2119 Rn. 51). Die dazu erforderliche ausdrückliche Anknüpfung an diese Kriterien fehlt hier. Die Anknüpfung an die Inlandszulassung kann ihr auch nicht gleichgestellt werden, da beide Merkmale nicht deckungsgleich sind. So kann und muss ein EU-Versicherer, der nicht unter § 110a VAG, sondern unter § 110d VAG fällt, bei inländischer Geschäftstätigkeit nach § 5 Abs. 1 VAG im Inland zugelassen werden. Umgekehrt benötigt und erhält ein im Inland ansässiger Versicherer, der sein Geschäft ausschließlich in einem Drittstaat betreibt, nach § 5 Abs. 1 VAG keine Inlandszulassung.

41

In der Anknüpfung an die Inlandszulassung liegt aber eine verdeckte oder mittelbare Diskriminierung der EU-/EWR-Versicherer. Soweit das angegriffene Urteil eine verdeckte Diskriminierung aufgrund unzutreffender Abgrenzungskriterien verneint, beruht es nicht auf diesem Mangel, da es in einer die Entscheidung selbstständig tragenden Alternativbegründung eine mittelbare Diskriminierung unterstellt und diese zutreffend für gerechtfertigt hält. Die mittelbare Diskriminierung knüpft an ein anderes Merkmal als die Staatsangehörigkeit oder den Sitzstaat an, führt aber typischerweise zum selben Ergebnis wie eine Ungleichbehandlung nach diesen Kriterien (vgl. EuGH, Urteile vom 16. Januar 2003 - Rs. C-388/01, Kommission/Italien - Slg. 2003, I-721 Rn. 13 und vom 1. Juli 2004 - Rs. C-65/03, Kommission/Belgien - Slg. 2004, I-6427 Rn. 29 f.). Die Differenzierung nach der Inlandszulassung hat zwar nicht zwangsläufig, aber typischerweise dasselbe Ergebnis wie eine Ungleichbehandlung nach dem Sitzstaat. Abgesehen von den nicht in den Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Richtlinien fallenden Ausnahmen (vgl. § 110d VAG), sind die im EU-/EWR-Raum ansässigen Lebensversicherer wegen der Zuständigkeitskonzentration der Zulassung und Finanzaufsicht im Herkunftsstaat regelmäßig nur dort zugelassen (vgl. Art. 4, 8 f., 37 f. der Richtlinie 2002/83/EG; §§ 110a, 111a ff. VAG; Zeides, in: Bähr, , Handbuch des Versicherungsaufsichtsrechts, 2011, § 6 Rn. 4 f.). Diese Anbieter sind mit den von § 124 VAG erfassten Versicherern auch im unionsrechtlichen Sinne vergleichbar (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 21. September 1999 - Rs. C-307/97, St. Gobain - Slg. 1999, I-6161 Rn. 49), weil sie als Lebensversicherer auf demselben Inlandsmarkt miteinander konkurrieren. Unterschiede des nationalen Zulassungs- und Aufsichtsregimes haben wegen des gemeinsamen unionsrechtlich festgelegten Mindeststandards kein solches Gewicht, dass sie eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte von vornherein objektiv ausschlössen und jede Rechtfertigung der Ungleichbehandlung erübrigten.

42

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die mittelbare Diskriminierung nach dem Kriterium der Inlandszulassung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt wird. Sie ist geeignet, ein mit ihr verfolgtes legitimes Ziel zu verwirklichen, und geht nicht über das hinaus, was dazu erforderlich und angemessen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Mai 1998 - Rs. C-350/96, Clean Car Autoservice - Slg. 1998, I-2521 Rn. 31).

43

Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union als Schranken der Niederlassungsfreiheit anerkannt sind, zählt auch der Verbraucherschutz. Dabei steht es den Mitgliedstaaten in den noch nicht harmonisierten Regelungsbereichen frei, das angestrebte Schutzniveau selbst zu bestimmen und die dazu erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die Bindung an die Grundfreiheiten verpflichtet den Gesetzgeber nur, unverhältnismäßige Beschränkungen zu unterlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 13. Mai 1997 - Rs. C-233/94, Deutschland/EU-Parlament und Rat - Slg. 1998, I-2405 Rn. 16 f. und vom 7. Mai 1998 - Rs. C-350/96, Clean Car Autoservice - a.a.O. Rn. 31.). Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die damit verfolgten Ziele zu beurteilen. Daraus ergibt sich eine Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auch hinsichtlich der Erforderlichkeit von Maßnahmen im nicht harmonisierten Bereich (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - GewArch 2010, 448 Rn. 46 m.w.N.).

44

Der deutsche Gesetzgeber durfte sich mangels Harmonisierung der Sicherungseinrichtungen im Bereich der Lebensversicherung dafür entscheiden, zur effektiven Sicherung der vertraglichen Ansprüche der Versicherungsnehmer im Insolvenzfall eine die Vertragsfortführung gewährleistende hoheitliche Bestandsübertragung auf den Sicherungsfonds vorzusehen. Er war nicht verpflichtet, auf einen - auch von der Europäischen Kommission für vorzugswürdig gehaltenen - Portfoliotransfer zu verzichten und sich mit dem niedrigeren Schutzniveau einer bloßen Entschädigungsregelung zu begnügen (vgl. Europäische Kommission, Weißbuch, a.a.O. Nr. 3.7.). Der Einwand der Revision, der Gesetzgeber dürfe den Verbraucherschutz nicht zulasten der Wettbewerbsfreiheit ausbauen, ist nicht berechtigt. Er vernachlässigt die unionsrechtliche Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und verkennt, dass die Niederlassungsfreiheit im nicht harmonisierten Bereich keine Optimierung des Wettbewerbs, sondern nur das Unterlassen unverhältnismäßiger Beschränkungen verlangt. Gleichzeitig übersieht er, dass die angegriffene Regelung neben den Rechten der Versicherer spiegelbildlich auch eigentumsfähige Rechte der Versicherungsnehmer berührt. Jede Absenkung des Schutzniveaus zur Verbesserung der Wettbewerbsposition der Klägerin wäre zwangsläufig mit einer Minderung des Schutzes der eigenfinanzierten Leistungsansprüche der Versicherungsnehmer verbunden. Angesichts der existenziellen Bedeutung der vertraglichen Alterssicherung und des hohen Rangs des Allgemeininteresses an der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherung im Alter war der Gesetzgeber unionsrechtlich nicht verpflichtet, diese Belange einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen unterzuordnen. Da dies sich bereits eindeutig aus der eingangs zitierten Rechtsprechung zur verhältnismäßigen Beschränkung der Grundfreiheiten im nicht harmonisierten Bereich ergibt, bedarf es nach Art. 267 Abs. 3 AEUV keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. Die Europäische Kommission ordnet Wettbewerbsverzerrungen, die sich aus dem unterschiedlichen Schutzstandard im nicht harmonisierten Bereich der Sicherungseinrichtungen ergeben, ebenfalls nur als Unzuträglichkeiten und nicht als unzulässige Verkürzungen der Niederlassungsfreiheit ein (vgl. Europäische Kommission, Weißbuch, a.a.O. unter 2.1.5.).

45

Wie bereits zu Art. 12 Abs. 1 GG dargelegt, war die Beschränkung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds auf die im Inland zugelassenen Anbieter von Lebensversicherungen geeignet und erforderlich, im Sicherungsfall den Bestand der vertraglichen Ansprüche der Verbraucher mittels rechtzeitiger Übertragung auf den Sicherungsfonds zu wahren. Dies gilt auch, falls die Erforderlichkeit im unionsrechtlichen Sinne schon zu verneinen wäre, wenn das mildere Mittel zwar nicht gleich geeignet, aber zumindest ebenfalls geeignet wäre, das legitime Ziel zu erreichen (so EuGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - Rs. C-205/84, Kommission/Deutschland - Slg. 1986, I-3755 Rn. 52 ff. und vom 7. Mai 1998 - Rs. C-350/96, Clean Car Autoservice - a.a.O. Rn. 34 ff., 37; strenger - die gleiche Eignung des milderen Mittels fordernd - EuGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - Rs. C-171/07 und 172/07, Apothekerkammer des Saarlandes - Slg. 2009, I-4171 Rn. 25 ff., 55).

46

Eine rechtzeitige, den Fortbestand der vertraglichen Ansprüche sichernde Bestandsübertragung auf den Sicherungsfonds ist nach den bindenden Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts nur gewährleistet, wenn eine hoheitliche Übertragung des Vertragsbestandes möglich ist. Wie bereits zu Art. 12 Abs. 1 GG erläutert, ist dies nur im Anwendungsbereich des § 125 Abs. 2 VAG, und damit nur gegenüber den im Inland zugelassenen Versicherern der Fall. Mangels harmonisierender Regelungen für den Bereich der Sicherungseinrichtungen konnte und musste der Gesetzgeber nicht davon ausgehen, dass die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaates im Sanierungsfall nach dem einschlägigen nationalen Recht (vgl. Art. 4 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/17/EG) über die Befugnis verfügen würde, die Bestandsübertragung auf den Sicherungsfonds hoheitlich anzuordnen. Ohne eine solche Ermächtigung wäre eine hoheitliche Übertragung auch im Wege der Kooperation nicht möglich, da die Pflicht zur Zusammenarbeit weder die Befugnisse der ersuchenden Behörde, noch die Zuständigkeit der ersuchten Behörde erweitert. Wie bereits dargelegt, ist auch die Europäische Aufsichtsbehörde nicht zur Bestandsübertragung auf den Sicherungsfonds befugt. Unabhängig davon könnte eine Kooperation der Aufsichtsbehörden im Krisenfall keine rechtzeitige Bestandsübertragung sicherstellen. Die nach den bindenden Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts unvermeidliche Verzögerung würde wegen der Dringlichkeit der Maßnahme bei bevorstehender Insolvenz des Versicherers die rechtzeitige Übertragung des Vertragsbestandes und damit den Sicherungserfolg gefährden.

47

Die unionsrechtlich zulässige rechtsgeschäftliche Bestandsübertragung (vgl. Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/83/EG) stellt kein geeignetes Mittel zur Verwirklichung des vom Gesetzgeber verfolgten legitimen Zwecks dar. Ihr rechtzeitiges Zustandekommen ist nicht gewährleistet, weil daran der bisherige Versicherer mitwirken müsste, er dazu aber nicht verpflichtet und möglicherweise aufgrund von Verfügungsbeschränkungen auch nicht mehr in der Lage wäre.

48

Die Wettbewerbsnachteile der im EU-/EWR-Ausland zugelassenen, im Rahmen der Niederlassungsfreiheit auf dem Inlandsmarkt tätigen Versicherer sind schließlich nicht unangemessen. Sie stehen nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen einer effektiven Insolvenzsicherung der Verbraucher, die neben der vertraglichen Altersversorgung auch die sozialen Sicherungssysteme schützt. Wie bereits dargelegt, kann die Klägerin unabhängig von einer Einbeziehung in den Sicherungsfonds weiterhin im Inland geschäftlich tätig sein und muss nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanz auch keine unzumutbaren, existenzbedrohenden wirtschaftlichen Einbußen hinnehmen.

49

Da die Beschränkung der Mitgliedschaft im Sicherungsfonds auf im Inland zugelassene Anbieter gerechtfertigt ist, können weder der Hauptantrag der Klägerin noch ihre Hilfsanträge Erfolg haben. Auf die Abgrenzbarkeit ihres deutschen Bestandes, die dafür maßgeblichen Abgrenzungskriterien oder zusätzliche Aufnahmebedingungen im Sinne des 5. Hilfsantrages kommt es dabei nicht an.