Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-11, Aktenzeichen 15 E 880/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0811.15E880.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg zu Recht bejaht.

4

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg - vorbehaltlich
der in § 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO geregelten Sonderfälle, die hier nicht
vorliegen - gegeben in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten
nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerinnen begehren in dem von ihnen
anhängig gemachten Rechtsstreit, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung aufzugeben, in näher bezeichneten Vergabeverfahren die Wertung der
Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.
Dieser Rechtsstreit ist öffentlich-rechtlicher und nichtverfassungsrechtlicher Art.

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Der Senat hat die Rechtswegfrage für die gerichtliche Überprüfung der Vergabe
öffentlicher Aufträge, auf die gemäß § 100 GWB die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar
sind, bislang lediglich für besondere Fallgestaltungen entschieden, in denen der
Verwaltungsrechtsweg aus spezifischen Gründen zu bejahen war, die im
vorliegenden (Standard-) Fall nicht gegeben sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -,
NZBau2006, 67 (öffentlich-rechtliche Einordnung der Einwirkungsmöglichkeiten einer
mehrheitlich beteiligten Gemeinde auf den Auftraggeber); vom 4. Mai 2006 - 15 E
453/06 - (öffentlich-rechtliche Qualität des Rechtsverhältnisses zwischen einer
Gemeinde und Bewerbern um eine Dienstleistungskonzession) sowie vom 4. Mai
2006 - 15 B 692/06 -, DÖV 2006, 657 (obiter dictum).

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Der vorliegende Fall erfordert deshalb eine Klärung der vorgenannten Frage über
die bisher behandelten Konstellationen hinaus.

8

In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das
Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Rechtsweg nach der Natur
des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73);
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli
1989 - GmS-OGB 1/88 -, BGHZ 108, 284 (286); Beschluss vom 29. Oktober 1987
- GmS-OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283), OVG NRW, Beschlüsse vom
20.September 2005 - 15 E 1188/05 -, a.a.O. und vom 4. Mai 2006 - 15 E
453/06 -.

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Öffentlich-rechtlich ist ein Rechtsverhältnis regelmäßig, wenn die Beteiligten
zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und
sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen
Rechts bedient. Jedoch kann allein aus einem Gleichordnungsverhältnis noch nicht
ohne weiteres auf eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit geschlossen werden, weil
auch dem öffentlichen Recht eine gleichgeordnete Beziehung zwischen
Berechtigtem und Verpflichtetem nicht fremd ist.

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Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom
10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BVerwGE 74, 368.

12

Gleichordnungsverhältnisse werden als öffentlich-rechtlich angesehen, wenn die
das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen überwiegend den Interessen
der Allgemeinheit dienen, wenn sie sich nur an Hoheitsträger wenden bzw. wenn der
Sachverhalt einem Sonderrecht der Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen ist und
nicht Rechtssätzen, die für jedermann gelten.

13

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom
10. Juli 1989, a.a.O.

14

Hiervon ausgehend leitet sich der von den Antragstellerinnen geltend gemachte
Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen (Gleichordnungs-)Verhältnis ab, denn das
Verhältnis ist Regelungen unterworfen, die nur für Träger öffentlicher Aufgaben
gelten. Abzustellen ist dabei auf das Rechtsverhältnis zwischen der den Auftrag
vergebenden Stelle und den Bietern in der Phase der Bieterauswahl vor
Zuschlagerteilung.

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Bei - wie hier - komplexen rechtlichen Beziehungen mit zudem mehreren
Beteiligten besteht im Hinblick auf die Rechtswegbestimmung nicht die
Notwendigkeit und häufig auch nicht die Möglichkeit, die Rechtsbeziehungen einem
einheitlich zu beurteilenden Rechtsverhältnis zuzuordnen. Vielmehr können in
derartigen Fällen durchaus mehrere Rechtsverhältnisse mit ggf. unterschiedlichen
Rechtswegzuständigkeiten gegeben sein. Davon ausgehend ist dem
Verwaltungsgericht in der Einschätzung zu folgen, dass im vorliegenden Fall nicht
abzustellen ist auf das mit Zuschlagerteilung entstehende - als privatrechtlich zu
qualifizierende - Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Aus
diesem zweiseitigen Rechtsverhältnis leitet sich der von den Antragstellerinnen
geltend gemachte Anspruch nicht her. Denn die Antragstellerinnen wollen zur Zeit
gerade verhindern, dass ein derartiges Rechtsverhältnis zwischen der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen zustande kommt. Maßgeblich ist vielmehr
das dem Vertragsschluss vorgeschaltete mehrseitige Rechtsverhältnis betreffend die
Auswahl des Bieters zwischen den Bietern und der den Auftrag vergebenden
Stelle.

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Vgl. zum Sonderfall des Rechtsschutzantrages eines Nichtbieters: OVG NRW,
Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 - , a.a.O.

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Dem streng formalisierten und durch ausschließlich für Träger öffentlicher Gewalt
geltende Regelungen geprägten Auswahlverfahren kommt gegenüber dem sich
daran anschließenden und erst mit dem Zuschlag begründeten privatrechtlichen
Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem den Zuschlag erlangenden
Bieter besonderes Gewicht i.S. einer selbständigen ersten Verfahrensstufe zu.
Hieran schließt sich, beginnend mit dem durch den Zuschlag bewirkten Abschluss
eines zivilrechtlichen Vertrages, eine zweite Verfahrensstufe an. Das Verfahren der
Auftragsvergabe durch Träger öffentlicher Gewalt unterscheidet sich damit
grundlegend von der Auftragsvergabe durch Private im Übrigen. Das Zivilrecht wird
bestimmt durch den Grundsatz der Privatautonomie, wonach die Einholung von
Angeboten und deren Auswahl grundsätzlich der freien, rechtlich nicht determinierten
Entscheidung des Einzelnen überlassen bleibt. Dementsprechend sind diese
Verfahrensschritte in der Regel nicht Gegenstand eigener rechtlicher Betrachtung.
Diese konzentriert sich vielmehr auf den Vertragsschluss und die
Vertragsabwicklung, deren Rechtsqualität auch die vorvertragliche Phase bestimmt.
Demgegenüber kommt bei der Auftragsvergabe durch Träger öffentlicher Gewalt -
mag sie auch in einen privatrechtlichen Vertrag einmünden - gerade auch der
Angebotseinholung und -auswahl besondere rechtliche Bedeutung zu. Nach § 55 der
Landeshaushaltsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (LHO) muss dem
Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche
Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere
Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Beim Abschluss von Verträgen ist nach
einheitlichen Richtlinien zu verfahren. Gemäß VV Nr. 2.1 zu § 55 LHO gelten für die
Vergabe von Lieferungen und Leistungen insbesondere die Vergabe- und
Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die Verdingungsordnungen für
Leistungen (VOL) und freiberufliche Leistungen (VOF). Für die Vergabe von
Aufträgen durch Gemeinden bestimmt § 25 Abs. 2 der
Gemeindehaushaltsverordnung, dass die Vergabebestimmungen anzuwenden sind,
die das Innenministerium bekannt gibt. Nach Ziffern 4 bis 6 des insoweit
maßgeblichen Runderlasses des Innenministeriums vom 22. März 2006 (MBl. NRW.
2006, S.222) sollen bei Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich
die Teile A (Abschnitt 1), B und C der VOB angewendet werden bzw. wird die
Anwendung der Teile A (Abschnitt 1) und B der VOL empfohlen. Die Anwendung der
VOF wird insoweit nicht vorgeschrieben. Die jeweils anzuwendenden Regelwerke
enthalten im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung
und eines fairen Wettbewerbs allein für öffentliche Auftraggeber geltende detaillierte
Regelungen des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere auch der
Berücksichtigungsfähigkeit von Angeboten und der Erteilung des Zuschlags. Die
damit verbundene rechtliche Ausgestaltung des Vergabeverfahrens in der Phase vor
dem eigentlichen Vertragschluss gebietet es, die insoweit bestehenden
Rechtsbeziehungen im Hinblick auf die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten
Recht eigenständig zu würdigen und die Qualifizierung nicht ausschließlich aus der
Perspektive des späteren Vertragsschlusses vorzunehmen.

18

Das auf der Ebene der Gleichordnung liegende Auswahlverhältnis ist mit dem
Verwaltungsgericht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, weil es mit den haushalts-
und vergaberechtlichen Vorschriften sowie Art. 3 Abs. 1 GG durch Sonderrecht der
Träger öffentlicher Gewalt geprägt wird.

19

OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Mai 2006 - 15 E 253/06 - und vom 20.
September 2005, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B
10356/05 -, DVBl. 2005, 988; OVG Bautzen, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 E
270/05 -; Huber, Der Schutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der
sog. Schwellenwerte, JZ 2000, 877, 881; vgl. auch Pietzcker, Defizite beim
Vergaberechtschutz, unterhalb der Schwellenwerte?, NJW 2005, 2881, 2883; a.A. -
unter Verneinung der Zweistufigkeit des Vergabeverfahrens - OVG Niedersachsen,
Beschluss vom 14. Juli 2006 - 1 B 26/06 - ; Schneider/Häfner, Anmerkung zu OVG
Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O., DVBl. 2005, 989; Ruthig,
Verwaltungsrechtsschutz bei der staatlichen Auftragsvergabe ?, NZBau 2005,
497.

20

Das nordrhein-westfälische Vergaberecht ist - wie das deutsche Vergaberecht
insgesamt - traditionell ein spezieller Teil des Haushaltsrechts und teilt deshalb
dessen öffentlich-rechtlichen Charakter. Dies gilt auch für die oben genannten
Vergabe- und Verdingungsordnungen. Nach VV Nr. 3.2 zu § 55 LHO ist in den
Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die VOB und VOL
nicht Vertragsbestandteil werden, sondern den Charakter von Dienstanweisungen an
die Dienststellen tragen. Die Anwendung dieser Regelungen ist durch VV Nr. 2.1 zu
§ 55 LHO im Innenverhältnis gegenüber den Trägern öffentlicher Gewalt verbindlich
vorgegeben und kann nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs.
1 GG im Außenverhältnis auch von Bietern gefordert werden.

21

Zum - insoweit allerdings begrenzten - materiellen Schutzumfang vgl. OVG NRW,
Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, a.a.O.

22

Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen Vergabe- und
Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtlichen Rechtssätzen des Innenrechts
mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung zwischen der den Auftrag
vergebenden Stelle und den Bietern zu. Infolge dessen prägt der öffentlich-rechtliche
Charakter dieser Innenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens.

23

Auf das Beschwerdevorbringen ist darauf hinzuweisen, dass das Verständnis
des Auswahlverfahrens als eigenständiges öffentlich-rechtlich geregeltes Verfahren
nicht im Widerspruch zu § 9 VwVfG NRW steht, wonach das Verwaltungsverfahren
i.S. des Verwaltungsverfahrensgesetzes auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder
auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. § 9 VwVfG
NRW regelt lediglich das Verwaltungsverfahren im engeren Sinne, schließt aber nicht
aus, dass Verwaltungsverfahren i.w.S. auf andere Verfahrensziele gerichtet sein
können.

24

Soweit ein Konkurrent nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG eine
gleichheitsgemäße Anwendung der Verdingungs- und Vergabeverordnungen
verlangen kann, verfügt er über ein subjektives Recht, für das Rechtsschutz
gewährleistet sein muss. Zwar schließt die grundgesetzliche Garantie wirkungsvollen
Rechtsschutzes Einschränkungen nicht aus, wenn im Einzelfall widerstreitende
grundrechtlich fundierte Interessen zum Ausgleich zu bringen sind. Hierbei müssen
nicht nur die betroffenen Belange angemessen gewichtet werden, vielmehr ist in
Bezug auf die Auswirkungen der Regelung auch der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu beachten.

25

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - .

26

Der Senat kann offen lassen, ob hiernach eine Begrenzung des dem
Konkurrenten eröffneten Primärrechtsschutzes zulässig wäre. Jedenfalls bedürfte sie
nach der sog. Wesentlichkeitstheorie einer gesetzlichen Grundlage, die hier
fehlt.

27

Vgl. den der Entscheidung des BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006, a.a.O., zu
Grunde liegenden Fall, in dem eine entsprechende Regelung in Gestalt von § 6 Abs.
1 InsO gegeben war.

28

Eine dementsprechende Regelung ist insbesondere nicht in §§ 97 ff. GWB
enthalten, denn dort wird lediglich der Rechtsschutz für den - hier nicht gegebenen -
Fall geregelt, dass Aufträge die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. Ein
Rechtswegausschluss auch für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte kann §§ 97
ff. GWB nicht entnommen werden.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil sie materiell im Lager des Antragsgegners steht.

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