Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Beschluss vom 2009-09-21, Aktenzeichen 4 W 45/09
ECLI:DE:POLGZWE:2009:0921.4W45.09.0A

I. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Frage der etwaigen Erstattung außergerichtlicher Kosten im Beschwerdeverfahren, an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

II. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin vertreibt Filme und Videos. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen Access–Provider, der seinen Kunden den Zugang zum Internet verschafft.

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Die Antragstellerin macht geltend,

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für Deutschland die ausschließlichen Nutzungsrechte (Vertriebs– und Vermarktungsrechte) an dem Spielfilm "I..." inne zu haben. Dieser Film ist in der deutschen Fassung erstmals am 13. Mai 2009 auf DVD erschienen. Das von der Antragstellerin beauftragte "Anti–Piracy–Unternehmen", die in der S... ansässige Firma L... AG, habe mit dem Programm „F...“ festgestellt, dass zwischen dem 15. und dem 25. Mai 2009 rund 800 verschiedene Internetnutzer unter den in den Anlagen A1 und A2 zur Antragsschrift aufgeführten dynamischen (also nur temporär vergebenen) IP–Adressen mit unterschiedlichen Namen bezeichnete Dateien bzw. Bruchteile hiervon über Tauschbörsen anderen Nutzern des Internets zum Herunterladen angeboten und damit öffentlich zugänglich gemacht haben; dabei habe es sich stets um das Filmwerk „I...“ gehandelt. Dem habe sie, die Antragstellerin, nicht zugestimmt.

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Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt,

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1. anzuordnen, dass die Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der unverzüglichen Auskunft über den Namen und die Anschrift der Anschlussinhaber, welche unter der in Anlage A (A2) bezeichneten IP–Adresse zu dem in Anlage A (A2) bezeichneten Zeitpunkt Dienstleistungen der Beteiligten zu 2) in Anspruch genommen haben, zulässig ist;

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2. der Antragsgegnerin zu untersagen, die in Ziffer 1. bezeichneten Verkehrsdaten bis zur Auskunftserteilung gemäß Ziffer 1. zu löschen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie hat vorgetragen,

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ein urheberrechtliches Nutzungsrecht der Antragstellerin an dem Spielfilm „I...“ sei weder ersichtlich noch näher dargelegt. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der in den USA im Jahr 2001 unter dem Originaltitel "T..." produzierte Spielfilm bereits seit Jahren im Internet verfügbar sei. Weiter sei unklar, ob ein Download des Films von den ermittelten IP–Adressen überhaupt möglich sei und welchen Inhalt die Dateien hätten, auf welche zugegriffen worden sei. Die von der L... AG eingesetzte Software arbeite nicht immer korrekt. Fehler, Fehlbedienungen und Manipulationen seien nicht auszuschließen, was insbesondere auch für die ermittelten Zeiten der einzelnen Nutzern temporär zugewiesenen IP–Adressen gelte. Die Identifizierung der in den Tauschbörsen angebotenen Dateien über den sog. "Hash–Wert" sei nicht zuverlässig möglich. Selbst wenn ein Download im Einzelfall möglich gewesen sein sollte, könne dieser sich auch lediglich auf einen geringfügigen oder für sich genommen wertlosen Teil der Datei beziehen. Es seien auch keine Anhaltspunkte vorhanden, die auf ein Handeln der jeweils von dem Auskunftsverlangen betroffenen Kunden der Antragsgegnerin im gewerblichen Ausmaß hindeuten könnten, zumal die Nutzung, das heißt Up– und Downloads von Dateien in Tauschbörsen für alle Beteiligten stets kostenfrei erfolge. Außerdem sei der Spielfilm schon acht Jahre alt und die DVD im Handel für unter 15,00 € erhältlich.

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Das von der Antragstellerin angegangene Landgericht Frankenthal (Pfalz) hat den Antrag als zulässig, aber unbegründet erachtet. Es hat dazu ausgeführt:

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Dem Vorbringen der Antragstellerin lasse sich bereits nicht entnehmen, an welcher konkreten Version des US–amerikanischen Spielfilms "I...“(Originaltitel T...)" sie Urheberrechte geltend mache und welchen Hash–Wert die in der Antragsschrift genannte DVD–Version aufweise. Insbesondere habe sie auch auf ausdrückliche Anfrage der Kammer vom 22. Mai 2009,

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(welche folgenden Wortlaut hat:

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"...

es wird angefragt, welchen "Hash–Wert" die Filmdatei (DVD) aufweist, an der die Antragstellerin ausschließliche Nutzungsrechte geltend macht.

Zudem wird um Mitteilung gebeten, ob und ggfls. welche sich hinter den mitgeteilten IP–Adressen verbergenden Nutzer die Datei zu den angegebenen Zeitpunkten in ihrer Gesamtheit zum Herunterladen angeboten haben.

Schließlich wird um Klarstellung gebeten, ob sich der Antrag zu I. auf ein – eigenständiges – "Hauptsache–Verfahren" bezieht.

Gelegenheit zur Stellungnahme besteht bis 28.05.2009 ....“)

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nicht weiter vorgetragen.

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Aus den Darlegungen der Antragstellerin und der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihrer Gesellschafter vom 5. Mai 2009 ergebe sich lediglich die pauschale Behauptung, exklusive Vertriebs– und Vermarktungsrechte für den genannten Spielfilm "für das Kino und/oder als Video" zu besitzen, nicht dagegen, auf welche konkrete Version (das US–Original, worauf die Bezugnahme auf den Originaltitel in der oben genannten eidesstattlichen Versicherung hindeuten könnte, oder auch bzw. nur die deutschsprachige Fassung?, die DVD–Version – so die Ausführungen in der Antragsschrift – oder nur die Kino– bzw. Video–Fassung, wofür die entsprechende Formulierung in der oben genannten eidesstattlichen Versicherung spricht?) sich dieser Vortrag beziehe und auf welche tatsächlichen Übertragungsvorgänge sie ihre Rechte stütze.

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Ferner könne selbst dann, wenn man zu Gunsten der Antragstellerin eine Inhaberschaft ausschließlicher Nutzungsrechte an der aktuell in Deutschland vertriebenen Version des Spielfilms unterstelle, nicht festgestellt werden, dass unter den ermittelten IP–Adressen zu den mitgeteilten Zeitpunkten im Internet aktive Kunden eine Datei zum Herunterladen zur Verfügung gestellt hätten, an der die Antragstellerin Rechte geltend mache. Zwar sei es technisch grundsätzlich möglich, mit der "Hash–Funktion" zu ermitteln, ob zwei zu vergleichende Dateien höchstwahrscheinlich gleich oder mit Sicherheit verschieden seien. Dahinstehen könne, ob der dabei von der L... AG verwendete Algorithmus besonders fehleranfällig sei. Denn die Antragstellerin habe trotz der gerichtlichen Aufforderung vom 22. Mai 2009 nicht dargelegt, welchen "Hash–Wert" diejenige Version des Werkes aufweise, an der sie Rechte geltend mache und damit einen Vergleich mit den von der L... AG ermittelten Hash–Werten der zum Download angebotenen Dateien nicht ermöglicht. Der Mitarbeiter W... der L... AG habe in seiner ergänzenden eidesstattlichen Versicherung vom 25. Mai 2009 zwar erklärt, dass es sich bei den drei in den Datenblättern aufgelisteten unterschiedlichen Hash–Werten um die Werte solcher Dateien handele, die eine Kopie "der Originaldatei" enthielten. Auch daraus folge allerdings nicht, mit welcher "Originaldatei" der Abgleich erfolgt sei und weshalb trotz behaupteter Identität höchst unterschiedliche Hash–Werte ermittelt worden seien.

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Offen bleiben könne auch, ob hier von einer offensichtlichen Rechtsverletzung durch die zu ermittelnden Inhaber der jeweiligen Internetanschlüsse auszugehen und ob dies Voraussetzung für einen Anspruch nach § 101 Abs. 9 UrhG sei. Denn am Vorliegen einer (offensichtlichen) Rechtsverletzung durch die Anschlussinhaber bestünden jedenfalls deshalb schon erhebliche Zweifel, weil diese mit den potentiellen Verletzern keineswegs zwingend personengleich sein müssten. Wenn auch den Inhaber eines Anschlusses nach der Rechtsprechung gewisse Prüf– und Überwachungspflichten träfen, sofern er seinen Internetzugang auch Dritten wie etwa Familienmitgliedern zugänglich mache, so dass er für eventuelle Rechtsverletzungen Dritter unter Umständen als Störer einzustehen habe, könne dies nicht uneingeschränkt gelten. So würden Inhaber eines drahtlosen WLAN–Anschlusses im privaten Bereich jedenfalls nicht generell wegen der abstrakten Gefahr eines Missbrauchs von außen als Störer haften, sondern erst, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen derartigen Missbrauch bestünden. Nichts anderes könne für die immer zahlreicher werdenden Betreiber eines öffentlichen WLAN– oder WiFi–Anschlusses (sog. "HotSpots"), wie Internetcafés, Flughäfen, Hotels, Büchereien, Gemeinden, etc. gelten.

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Zudem seien in den von der Antragstellerin vorgetragenen konkreten Einzelfällen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die jeweils zu ermittelnden Nutzer möglicherweise urheberrechtlich geschütztes Material in gewerblichem Ausmaß zum Herunterladen anbieten bzw. angeboten haben. In den vorliegenden Fällen könne ein gewerbliches Ausmaß des Zurverfügungstellens von urheberrechtlich geschützten Daten durch die sich hinter den von der L... AG ermittelten IP–Adressen verbergenden Internetnutzer nicht angenommen werden. Weder für eine Planmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit des Handelns der Betroffenen, noch für eine Gewinn– oder Einnahmeerzielungsabsicht oder eine nach außen deutlich werdende Teilnahme am Erwerbsleben seien irgendwelche Anhaltspunkte aufgezeigt worden oder sonst erkennbar. Solche ergäben sich insbesondere weder aus der Anzahl und Art der zur Verfügung gestellten Dateien noch aus der Schwere des beanstandeten Verstoßes. Der fragliche Spielfilm sei vor über 8 Jahren im Januar 2001 erstmals aufgeführt worden, so dass es sich auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Veröffentlichung auf DVD in Deutschland erst kürzlich erfolgt sei, nicht um einen besonders schweren Verstoß im dargestellten Sinne handeln würde, wobei der bloße, in Bite gemessene Umfang der Datei von vorneherein als Kriterium für eine besondere Schwere ungeeignet erscheine. Es sei nicht erkennbar, weshalb ein Werk ab einer bestimmten Größe schützenswerter sein solle, als ein solches, welches nur einen geringeren Datenumfang aufweise.

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Aus dem Gesetzgebungsverfahren lasse sich ein Wille des Gesetzgebers dahingehend, dass bei Zurverfügungstellung bereits einer beliebigen urheberrechtlich geschützten Datei in Internettauschbörsen das Erfordernis des gewerblichen Ausmaßes der Tätigkeit als gegeben anzusehen sein solle, nicht entnehmen. Solange allein feststehe, dass ein Internetnutzer lediglich ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk zum Download zur Verfügung gestellt habe, könne grundsätzlich nicht von einem gewerblichen Ausmaß im Sinne der Norm ausgegangen werden. Ein Ausnahmefall, in dem nach Auffassung der Kammer schon das Anbieten nur einer Datei einen besonders schweren Verstoß und damit ein Indiz für ein Handeln in gewerblichem Ausmaß darstellen könne, sofern es sich nämlich etwa um ein (in Deutschland) noch gar nicht veröffentlichtes Werk handele – sei nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht gegeben.

21

Da somit bereits das Vorliegen eines Anspruches nach § 101 Abs. 9 in Verbindung mit Abs. 2 UrhG nicht festgestellt werden könne, komme es auf die Frage, ob ein solcher Anspruch im konkreten Einzelfall möglicherweise unverhältnismäßig wäre, wofür sprechen könne, dass hier nur ein Spielfilm bzw. ein für sich genommen unbrauchbarer Teil davon zum Herunterladen angeboten worden sei, dessen Marktwert sich nach Recherchen der Kammer in der neuen, abspielbaren und deutschsprachigen DVD–Version auf etwa 15,00 € belaufe, nicht entscheidend an.

22

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde.

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Sie trägt vor,

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es sei zutreffend, dass der Film "I..." die deutsch synchronisierte Fassung des amerikanischen Films "T..." sei, welcher vor einigen Jahren in den USA, jedoch nie in Deutschland erschienen sei.

25

Die Originalfassung sei nicht Gegenstand des Antrages, wie in der Antragsschrift bereits deutlich gemacht worden sei. Alle Erfassungen in Tauschbörsen bezögen sich ausschließlich auf die neue deutsche Fassung von "I...". Auch die erfassten Dateinamen in den Anlagen 1 und 2 enthielten ausschließlich den Filmtitel "I..." und nicht "T...".

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Sie, die Antragstellerin, habe die umfassenden Rechte zur Herstellung, Vervielfältigung und Verbreitung von Videoträgern „im deutschen Territorium des Films“ von der S... Entertainment GmbH und Co. KG erworben. Zwar enthalte der Vertrag keine Beschränkung auf die Sprachfassung. Dies spiele jedoch vorliegend keine Rolle, da die englischsprachige Originalfassung eben nicht verfahrensgegenständlich sei. Sie habe den Film mit einem Aufwand von fast 30.000,00 € synchronisieren lassen und in vollem Umfang auch die Rechte an der Synchronisation erworben. Gegenstand des Verfahrens sei nur diese mit eigenen Bearbeitungsurheberrechten versehene synchronisierte Fassung. Daher spiele es auch keine Rolle, wenn möglicherweise Kopien der Originalfassung schon vor längerer Zeit auf Tauschbörsen kursiert seien. Unbestreitbar sei der Film "I..." in der deutschen Synchronfassung erst am 13. Mai 2009 erstmalig in Deutschland erschienen, womit erhebliche Werbe– und Marketingausgaben verbunden gewesen seien, die sie alleine getragen habe. Die Kosten für das Inverkehrbringen des Filmes beliefen sich auf einen hohen fünfstelligen Betrag. Die Firma A... Vertriebs– und Marketing AG stelle die DVD's nicht her, sondern bringe die von der Antragstellerin hergestellten DVD's lediglich in den Einzelhandel. Es handele sich bei der Firma um eine Art Zwischenhändler, die die Verkaufslogistik für die DVD's betreibe. Im Bereich der Verleihmedien werde diese Aufgabe von der Universum Film übernommen, welche von ihr, der Antragstellerin, produzierte DVD's an die Videotheken weiterverkaufe. Das ändere jedoch nichts daran, dass die Antragstellerin exklusiv für das deutsche Gebiet berechtigt sei zur Vervielfältigung und Verbreitung der Videoträger. Die Firma P... Pictures sei für den Vertrieb in den USA zuständig und habe mit der Herstellung und dem Vertrieb der deutschen Fassung "I..." nichts zu tun.

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Die erste Erfassung für die deutsche Filmversion in einer Tauschbörse sei zwei Tage nach dem erstmaligen Erscheinen und zwar am 15. Mai 2009 protokolliert worden. Die in den Anlagen A1 und A2 aufgeführten Nutzer hätten also nicht lange nach Erscheinen des Filmes gewartet, um in massiver Weise die Rechte der Antragstellerin dadurch zu verletzen, dass sie den Film nicht nur herunterluden, sondern auch anderen Tauschbörsennutzern zum kostenlosen Download zugänglich machten. Dabei hätten einer Vielzahl der Nutzer laut Anlage A1 und allen Nutzern laut Anlage A2 mehrfache Rechtsverletzungen nachgewiesen werden können. Insoweit sei bereits ausdrücklicher Vortrag im Schriftsatz vom 25. Mai 2009 erfolgt. Insbesondere sei darauf hingewiesen worden, dass der Hash–Wert der Originaldatei nicht maßgeblich für die Feststellung der Rechtsverletzung sei. Die Antragstellerin habe dargelegt und glaubhaft gemacht, dass drei „gecrackte“ Fassungen von "I..." im Umlauf seien. Diese wichen voneinander ab, da die „Cracker“ eigene Inhalte in die raubkopierte Version integriert hätten. Dadurch besitze die Datei mit dem Film "I..." einen eigenen Hash–Wert. Um festzustellen, dass es sich um eine Raubkopie handele, sei Ausgangspunkt nicht der Hash–Wert der Originaldatei, sondern der Hash–Wert des „Cracks“. Dieser werde von Mitarbeitern der Firma L... AG heruntergeladen und darauf überprüft, ob es sich um eine lauffähige Fassung des Films "I..." handele. Diese Überprüfung sei im Einzelfall von M... W... durchgeführt worden, welcher habe feststellen können, dass alle drei Dateien lauffähige Versionen des Spielfilms "I..." in der deutschen Sprachfassung seien. Die „gecrackten“ Versionen seien auch sehr leicht als der Film "I..." erkennbar. Es überrasche, dass das Erstgericht zunächst die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung verneine. Dass das Einstellen eines brandneu erschienenen Filmwerkes in eine Tauschbörse zum Zwecke der unkontrollierten und unentgeltlichen Weiterverbreitung nur zwei Tage nach dessen Erscheinen keine offensichtliche Rechtsverletzung sei solle, sei nicht erklärbar. Auch komme es nicht darauf an, ob der Anschlussinhaber oder ein Dritter über dessen Anschluss die offensichtliche Rechtsverletzung begangen habe.

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Das Erstgericht habe auch das gewerbliche Ausmaß zu Unrecht verneint. Laut Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2004/48/EG zeichneten sich in gewerblichem Ausmaß vorgenommene Rechtsverletzungen dadurch aus, dass sie nicht im guten Glauben von Endverbrauchern vorgenommen würden. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages habe sich im nationalen Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich auf die entsprechende europarechtliche Deutung des Begriffs berufen. Dieses Tatbestandsmerkmal diene damit dem Ausschluss gutgläubiger, den üblichen und zulässigen Handlungsrahmens eines Endverbrauchers nicht bewusst überschreitender Internetnutzung. Daraus ergebe sich aber im Umkehrschluss, dass auch Verletzungshandlungen des Endverbrauchers dann in gewerblichem Ausmaß vorgenommen würden, wenn er bei deren Vornahme bösgläubig gewesen sei. Von einer entsprechenden Bösgläubigkeit der fraglichen Kunden der Antragsgegnerin, sei hier auszugehen. Der jeweilige Nutzer habe beim Upload der Datei nicht davon ausgehen dürfen, dass ihm dies gestattet sei. Insofern scheide eine Gutgläubigkeit bei Vornahme der in Rede stehenden Urheberrechtsverletzungen jedenfalls auf Grund grob fahrlässiger Unkenntnis aus. Dies gelte umso mehr, als gerade über Filesharing–Plattformen in erheblichem Ausmaß illegale Versionen angeboten würden. Auch die Begründung des Landgerichts zur Anzahl der Rechtsverletzungen gehe fehl. Es ergebe sich bereits aus den Anlagen zur Antragsschrift, dass ein Großteil der betroffenen Tauschbörsennutzer nicht nur einmal, sondern mehrfach – sogar bis zu sechzehn mal über einen Zeitraum von mehreren Tagen – den Film angeboten hätten. Alle in der Anlage A2 aufgeführten Nutzer seien zu unterschiedlichen Zeitpunkten mindestens 3–mal erfasst worden. Es sei damit sehr wahrscheinlich, dass das Angebot zum kostenlosen illegalen Download auch in der Zwischenzeit bestanden habe. Auch die Anlage A1 erfasse eine Vielzahl von Mehrfachverletzern, so dass es nicht um einen einfachen Herunterladevorgang gehe, sondern um teils massive und wiederholt nachweisbare Verstöße, welche darauf schließen ließen, dass das Filmwerk in rechtswidriger Weise über einen erheblichen Zeitraum in Tauschbörsen zugänglich gemacht worden sei.

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Auch die erforderliche Schwere der Rechtsverletzung sei gegeben. Die deutsche Synchronfassung "I..." sei am 13. Mai 2009 erstmals in Deutschland erschienen. Wer ein komplettes Werk in der aktuellen Verkaufphase der Öffentlichkeit im Rahmen einer Internet–Tauschbörse anbiete, handele, auch wenn dies nur für einen kurzen Zeitraum belegt sei, in gewerblichem Ausmaß im Sinne des § 101 Abs. 1 UrhG. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich auch nicht um Bruchteile einer Datei. Die Annahme der Kammer, einzelne Teile des Films seien nicht selbständig abspielbar, sei technisch nicht korrekt. Dies ergebe sich unter anderem aus der eidesstattlichen Versicherung des M... W.... Ungeachtet dessen sei die Verletzung im Hinblick auf ein Werkteil in ihrer Intensität identisch zu einer unerlaubten Verwertung des gesamten Werkes. Das gelte umso mehr im vorliegenden Falle, in dem das System darauf angelegt sei, dass sich die zum Tausch angebotenen Datenteile beim Herunterladen zu einem kompletten Ganzen zusammenfügen würden. Alle Tauschbörsenteilnehmer würden bewusst und gewollt zu dem Zweck zusammenwirken, dass der Herunterladende ein komplettes Werk erhalte.

30

Es handele sich allesamt um Nutzer, die – Einzelne in bis zu 16 Fällen – nachweisbar eine Datei mit einem Filmwerk vor dessen erstmaligem Erscheinen in Deutschland auf eine Tauschbörse hochgeladen hätten, um den Film kostenfrei zum Herunterladen durch Dritte zugänglich zu machen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ihrem erstinstanzlich gestellten Anordnungsantrag zu entsprechen.

33

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

35

Sie trägt vor,

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sie habe nach Kenntniserlangung von dem Auskunftsverfahren veranlasst, dass die in diesem Verfahren gegenständlichen Daten gesondert gespeichert werden und dass diese im hiesigen Verfahren ohne Rückgriff auf die "Blackbox" der Vorratsdatenspeicherung reproduzierbar sind.

37

Die Antragstellerin habe ihre Aktivlegitimation nach wie vor nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es bleibe bestritten, dass sie Inhaberin der zur Verfolgung der behaupteten Ansprüche erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem streitgegenständlichen Filmwerk, d.h. der deutschsprachigen Version "I..." sei. Es bleibe ausdrücklich bestritten, dass die S... Entertainment GmbH & Co. KG überhaupt über die erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an dem Filmwerk verfüge. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts werde insoweit Bezug genommen. Die Antragstellerin möge die entsprechenden Verträge vorlegen, aus denen sich die Rechtseinräumungen deutlich ergäben. Aus Parallelverfahren sei hinlänglich bekannt, dass die von der Antragstellerseite regelmäßige behauptete Rechteinhaberschaft noch nicht einmal aus den teilweise vorgelegten Verträgen ersichtlich sei. Es bedürfe auch für die Bearbeitung eines Filmwerkes bzw. dessen Synchronisation zuvor entsprechender Einräumung von Rechten an dem Originalwerk, die jedoch nicht dargetan sei.

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Wenn die Antragstellerin nunmehr vortrage, der Hash–Wert der Raubkopie sei mit dem Hash–Wert des Originals niemals identisch, so stelle sich die Frage, wie mittels eines Hash–Wertes überhaupt festgestellt werden solle, dass die gegebenenfalls zum Upload gestellten Dateien abgesehen von der Bezeichnung, die mit dem tatsächlichen Inhalt der Datei bekanntermaßen nicht übereinstimmen müsse, das verfahrensgegenständliche Filmwerk beträfen. In der eidesstattlichen Versicherung des Mitarbeiters der Firma L... AG heiße es jedoch, dass für die Feststellung, ob es sich um eine Raubkopie des Filmes handele, eine visuelle Kontrolle der Übereinstimmung zwischen Original und Datendownload notwendig sei. Dies bedeute, dass der Hash–Wert zur Glaubhaftmachung, dass es sich bei den angeblichen Daten-Uploads um das streitgegenständliche Werk handele, gänzlich ungeeignet sei und keine Aussagekraft habe. Es werde bestritten, dass eine visuelle Kontrolle auch hinsichtlich der beanstandeten Daten-Uploads und Downloads der einzelnen Nutzer vorgenommen worden sei. Dies werde auch nicht glaubhaft gemacht.

39

Es bleibe auch bestritten, dass es sich in den konkreten Einzelfällen um selbständig lauffähige Elemente des streitgegenständlichen Werkes handele. Dies werde mit einer eidesstattlichen Versicherung ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Hierzu heiße es lediglich, dass einzelne Datenbestandteile in der Regel selbständig abspielbar seien bzw. das Dateiformat bei Filmen das Abspielen grundsätzlich zulasse. Dies belege, dass gerade hinsichtlich der konkret beanstandeten angeblichen Daten-Uploads eine Überprüfung auf deren Lauffähigkeit nicht erfolgt sei. Bestritten werde auch, dass es sich bei den angeblichen Probe–Downloads, welche der Antragsgegnerin nicht zur Verfügung gestellt worden seien, um Dateien handle, die von Nutzern stammten, über die Auskunft begehrt werde.

II.

40

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 101 Abs. 9 Satz 6 UrhG statthaft und auch im Übrigen verfahrensrechtlich bedenkenfrei (§ 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG i.V.m. §§ 22, 21 FGG).

41

In der Sache führt das Rechtsmittel zu einem vorläufigen Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an dem wesentlichen Mangel unzureichender Sachaufklärung und bildet deshalb keine tragfähige Entscheidungsgrundlage.

42

Für das vorliegende – vor dem 1. September 2009 eingeleitete – Verfahren gelten auch nach dem Inkrafttreten des FamFG die Vorschriften des FGG weiter (§ 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG i.V.m. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-ReformG).

43

1. Das Landgericht Frankenthal (Pfalz) hat seine Zuständigkeit für die Entscheidung über die Anordnung zur Auskunftserteilung stillschweigend mit Recht angenommen. Zwar ist nach § 101 Abs. 9 Satz 2 UrhG das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, Sitz oder eine Niederlassung hat, und liegt der statuarische Sitz der Antragsgegnerin im Bereich des Landgerichts Koblenz. Um der speziellen Materie des Urheberrechts Rechnung zu tragen, hat der Bundesgesetzgeber die Landesregierungen jedoch ermächtigt, eine Konzentration der Zuständigkeiten für Urheberrechtsstreitigkeiten auf bestimmte Amts- und Landgerichte vorzusehen (BT-Drs. IV / 270, Seite 106). § 105 Abs. 1 UrhG ermächtigt die Landesregierungen, durch Rechtsverordnung Urheberrechtsstreitsachen, für die das Landgericht in erster Instanz oder als Berufungsgericht zuständig ist, für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem von ihnen zuzuweisen, wenn dies der Rechtspflege dienlich ist. Von dieser Konzentrationsermächtigung hat Rheinland-Pfalz mit der Landesverordnung über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivilsachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 22. November 1985 (GVBl. Seite 267) Gebrauch gemacht. Nach deren § 6 Abs. 2 werden die Urheberrechtsstreitsachen, für die das Landgericht in erster Instanz oder in der Berufungsinstanz zuständig ist, dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) für die Bezirke der Oberlandesgerichte Koblenz und Zweibrücken zugewiesen. Es kann hier dahinstehen, ob diese bezirksübergreifende Konzentration die örtliche (so PfOLG Zweibrücken, Beschluss vom 23. August 2007 – 3 W 147/07 – mit weiteren Nachweisen; anders OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Juni 2007 – 4 SmA 29/07, jeweils in juris) oder aber die funktionelle Zuständigkeit (so OLG Karlsruhe , Beschluss vom 11. Dezember 1998 – 11 AR 39/98 –) regelt. Denn in dem einen wie in dem anderen Fall bestimmt sich die in § 101 Abs. 9 Satz 2 UrhG angeordnete ausschließliche Zuständigkeit in Verbindung mit der vorgenannten Landesverordnung, weil nach dem Willen des Gesetzgebers auch im Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG vorrangig die bestehenden Regelungen zur Zuständigkeitskonzentration anwendbar sind (BT-Drs. 16/5048, Seite 40) und deshalb auch das Vorschaltverfahren betreffend die richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Auskunftserteilung als „Urheberrechtsstreitsache“ anzusehen ist.

44

2. Zwar regelt das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Aufhebung und Zurückverweisung in die erste Instanz nicht ausdrücklich. Die Zulässigkeit derselben ist jedoch trotz Schweigens des Gesetzes auch in diesen Verfahren anerkannt. Das Beschwerdegericht kann ein Verfahren in entsprechender Anwendung der zivilprozessualen Bestimmungen für das Berufungsverfahren an das Erstgericht zurückverweisen, da auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein grundsätzliches Bedürfnis besteht, zu verhindern, dass die tatsächlichen Grundlagen für die Entscheidung erst im zweiten Rechtszug geschaffen werden müssen (BGH NJW–RR 2009, 361 und Beschluss vom 4.11.1981 – IV ZB 517/80 -; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 29.3.2007 – 5 W (LW) 21/05; Keidel/Kuntze/Schmidt, FG 14. Aufl. § 12 Rn. 73; Jansen/Briesemeister, FGG 3. Aufl. § 25 Rn. 22 ff.; Bumiller/Winkler, FG 8. Aufl. § 25 Rdnr. 8).

45

Das in § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für die Aufhebung und Zurückverweisung normierte Erfordernis eines wesentlichen Verfahrensmangels ist auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohne Systembrüche übertragbar (BGH aaO); eines auf die Zurückverweisung gerichteten Antrages eines Beteiligten bedarf es unter der Geltung des FGG nicht ( Keidel/Kuntze/Schmidt aaO und Jansen/Briesemeister aaO; künftig anders: § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).

46

Ein schwerwiegender Verfahrensfehler ergibt sich im vorliegenden Fall aus der ungenügenden Sachaufklärung durch das Erstgericht. Deshalb verweist der Senat die Sache zurück, weil noch eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist. Die Kammer hat es versäumt, die ihr aufgrund der Verweisung in § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG auf die Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit obliegenden eigenen Ermittlungen anzustellen.

47

Nach § 12 FGG (für Neuverfahren ab dem 1. September 2009: § 26 FamFG) hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise zu erheben. In den sog. Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit – um ein solches kontradiktorisches Verfahren handelt es sich hier – trifft die Beteiligten zwar neben der objektiven Feststellungslast auch eine Darlegungsobliegenheit hinsichtlich ihnen vorteilhafter Umstände (Pfälz. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 3 W 136/05 – m.w.N., in juris). Dementsprechend sind sie gehalten, durch Vorbringen des Ihnen bekannten Sachverhaltes und Angabe der ihnen bekannten Beweismittel dem Gericht Anhaltspunkte dafür zu liefern, in welche Richtung es seine eigenen Ermittlungen anzusetzen hat. Im Übrigen gilt jedoch, anders als im Zivilprozess, auch in echten FG–Streitsachen nicht der Beibringungsgrundsatz sondern das Prinzip der Amtsermittlung (Keidel/Sternal, FamFG 16. Aufl. § 26 Rdnr. 10). Hat das Gericht nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen Sachverhalt zu erforschen, so stehen ihm dafür zwei Wege zur Verfügung: Es kann gemäß § 12 FGG in einem an keine Form gebundenen Verfahren entsprechend dem Freibeweis des Zivilprozesses beliebige Erkenntnisquellen heranziehen. Das Gericht kann aber auch eine förmliche Beweisaufnahme abhalten, die in § 12 FGG ebenfalls erwähnt und deren Verfahren in § 15 FGG (Strengbeweis) geregelt ist. Wann das Gericht von der ihm durch § 12 FGG eingeräumten Freiheit, sich mit formlosen Ermittlungen zu begnügen, Gebrauch machen oder ein förmliches Beweisverfahren nach den Vorschriften der ZPO veranstalten will, steht grundsätzlich in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Die Beteiligten können zwar Beweismittel bezeichnen, welche das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen hat. Das Gericht kann jedoch von der Verwertung der von Beteiligten angegebenen Beweismittel absehen und stattdessen von sich aus andere Beweismittel heranziehen. Auch den Umfang der Ermittlungen bestimmt das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. Jansen/Briesemeister aaO § 12 Rn. 102 m.w.N.). Das folgt, ebenso wie die Freiheit in der Wahl des Beweismittels, unmittelbar aus dem Amtsermittlungsgrundsatz. Das Gericht veranlasst die Ermittlungen und Beweiserhebungen, die nach seiner Auffassung der Aufklärung des Sachverhaltes dienlich sind. Erachtet es den Sachverhalt für so vollständig aufgeklärt, dass von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist, so schließt es die Ermittlungen ab (BGHZ 40, 54, 57; KG OLGZ 1967, 87; OLG Köln FGPrax 2004, 78).

48

3. Seiner vorstehend dargestellten Verpflichtung ist das Landgericht, wie nachfolgend auszuführen ist, nicht nachgekommen. Dieser Mangel kann auch nicht in der Beschwerdeinstanz geheilt werden, weil der Sachverhalt gänzlich unaufgeklärt ist und die Behebung des Verfahrensmangels durch das Beschwerdegericht dem Verlust einer Instanz gleichkäme (vgl. hierzu etwa: BGH aaO; OLG Bamberg, Beschluss vom 11. August 1998 – 2 UF 169/98 -).

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a) Im Fortgang des Verfahrens wird das Landgericht feststellen können, ob die Antragstellerin Inhaberin der Urheberrechte an der streitgegenständlichen Fassung des Filmes "I..." ist. Im Beschwerdeverfahren hat diese nochmals klargestellt, dass es hier ausschließlich um die mit eigenen Bearbeitungsurheberrechten versehene synchronisierte Fassung dieses Filmes geht. Hatte die Kammer – wie sie in ihrem Beschluss zum Ausdruck bringt – Zweifel daran, welches die streitgegenständliche Fassung ist, so hätte es ihr oblegen, diesen Punkt aufzuklären (§ 12 FGG). Die Antragstellerin hatte in der Antragsschrift vorgetragen, sie besitze die ausschließlichen Rechte an dem Film "für das deutsche Territorium" (Bl. 4 d.A.). Dieser sei dort erst vor wenigen Wochen erschienen. Die Antragstellerin hat zum Nachweis der Richtigkeit ihres Vorbringens eine eidesstattliche Versicherung des Gesellschafters S... G... vorgelegt. Erachtete die Kammer diesen Vortrag und damit auch das Beweisangebot nicht als ausreichend, so hätte sie im Rahmen der bereits dargestellten Verpflichtung zur Amtsermittlung ausdrücklich darauf hinweisen und Herrn S... G... gegebenenfalls vernehmen müssen. Die bloße, mit Verfügung vom 22. Mai 2009 erfolgte Anfrage nach dem "Hash–Wert" konnte einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Kammer die Inhaberschaft der Urheberrechte nicht als erwiesen erachtet, nicht ersetzen. Die Kammer hätte zum Nachweis der Inhaberschaft der Rechte, deren sich die Antragstellerin berühmt, auch Verträge oder sonstige Unterlagen anfordern und Herrn G... als Auskunftsperson zur Frage des Erwerbes der Rechte vernehmen können und müssen.

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b) Des Weiteren führt die Kammer unter Ziffer 2b der angefochtenen Entscheidung aus, es könne nicht festgestellt werden, dass unter den von der L... AG ermittelten IP–Adressen zu den mitgeteilten Zeitpunkten im Internet aktive Kunden eine Datei zum Herunterladen zur Verfügung gestellt haben, an der die Antragstellerin Rechte geltend macht. Denn die Antragstellerin habe trotz der Aufforderung vom 22. Mai 2005 nicht dargelegt, welchen Hash–Wert diejenige Version des Werkes aufweise, an dem sie Rechte geltend mache und damit einen Vergleich mit den von der Firma L... AG ermittelten Hash–Werten der zum Download angebotenen Dateien nicht ermöglicht. Der Mitarbeiter der L... AG, M... A. W..., habe in seiner ergänzenden eidesstattlichen Versicherung vom 25. Mai 2009 zwar erklärt, dass es sich bei den drei in den Datenblättern aufgelisteten unterschiedlichen Hash–Werten um Werte solcher Dateien handele, die eine Kopie "der Original–Datei" enthielten. Daraus folge jedoch nicht, mit welcher "Original–Datei" der Abgleich erfolgt sei und weshalb trotz behaupteter Identität der Dateien höchst unterschiedliche Hash–Werte, die in der Antragsschrift als "eindeutiges Kennzeichen" der Datei bezeichnet seien, ermittelt worden seien.

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Diese Erwägungen belegen, dass nach der Auffassung der Kammer grundsätzlich weiterer Aufklärungsbedarf bestand. Im Rahmen der Amtsermittlung hätte es demnach der Kammer oblegen, M... A. W... als Zeuge zu laden um zu versuchen, bestehende Unklarheiten durch dessen Befragung – gegebenenfalls im Zusammenhang mit ergänzendem Vorbringen der Antragstellerin – aufzuklären. Dass die Kammer dies unterlassen hat, stellt ebenfalls einen Verfahrensfehler dar, welcher die Zurückverweisung zum Zwecke der Nachholung der genannten Ermittlungen rechtfertigt.

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4. Die Beschwerde erweist sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand auch nicht aus anderen Gründen als unbegründet. Zwar hat die Kammer es offen gelassen, ob im vorliegenden Fall von einer offensichtlichen Rechtsverletzung durch die namentlich zu ermittelnden Inhaber der jeweiligen Internetanschlüsse im Sinne des § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG auszugehen und ob dies Voraussetzung für die Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG ist.

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Der Senat teilt insoweit die in der Rechtsprechung und auch in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung (vgl. etwa OLG Köln, OLGR 2009, 357 Rn. 13 und Beschluss vom 21.10.2008 – 6 Wx 2/08 -; PfOLG Zweibrücken, Beschluss des 3. Zivilsenates vom 2. Februar 2009 – 3 W 195/08 – = OLGR 2009, 656 f; Musiol GRUR–RR 2009, 1, 4; Maaßen MMR 2009, 511, 512), dass sich die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung allein auf den objektiven Tatbestand derselben beziehen muss und nicht auf die Frage, ob der Inhaber der IP–Adresse tatsächlich die Rechtsverletzung begangen hat. Für diese Auslegung spricht neben der Intention des Gesetzgebers auch, dass die Frage der rechtlichen Verantwortlichkeit für die Rechtsverletzung aufgrund der vielfältigen technischen Möglichkeiten der Inanspruchnahme des Internets kaum "offensichtlich" sein kann. Insoweit ergeben sich auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Person, der diese IP–Adresse (temporär) zugeordnet war. Denn zum einen ist der Eingriff in die geschützten Rechte durch die Mitteilung der IP–Adresse, die zu einem bestimmten Zeitpunkt einem Anschlussinhaber zugewiesen war, gering. Die Verwendungsmöglichkeiten für diese Information sind beschränkt, weil diese Adresse dem Anschlussinhaber dynamisch zugewiesen worden ist. Zum anderen macht derjenige, der seinen Anschluss der Öffentlichkeit zugänglich macht, auch die ihm für diesen Zeitpunkt zugewiesene IP–Adresse öffentlich, so dass sein Schutzbedürfnis ohnehin nicht erheblich ist (vgl. hierzu auch OLG Köln aaO).

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Die theoretisch immer in Betracht kommende Möglichkeit der unbefugten Benutzung eines (nicht öffentlich zugänglichen) fremden Internetanschlusses durch den Rechtsverletzer steht der Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG nicht entgegen. Zwar ist in einem so gelagerten Fall der Anschlussinhaber möglicherweise nicht Störer im Sinne des Urheberrechts. Auch hier gilt jedoch, dass der Zweck des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, mit dem die Regelung in § 101 Abs. 9 UrhG eingeführt wurde, nämlich die Verfolgung von Rechtsverletzungen zu ermöglichen, die im Schutze der weitgehenden Anonymität des Internets begangen werden, nicht erreicht würde, wenn bereits in diesem Verfahrensstadium geprüft werden müsste, ob der bislang nicht namentlich bekannte Anschlussinhaber selbst für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Dieses Anliegen des Gesetzgebers, das dem Bedürfnis nach einer effektiven Verfolgung der durch Teilnahme an Peer-to-Peer Netzwerken massenhaft begangenen, auch strafrechtlich relevanten Rechtsverletzungen Rechnung trägt, die durch die hierzu zuerst berufenen Strafverfolgungsbehörden kaum noch gewährleistet werden kann, rechtfertigt es, die Erteilung von Auskunft über die Zuordnung von IP-Adressen zu einem konkreten Anschluss auch dann anzuordnen, wenn die tatsächliche Störereigenschaft des Inhabers (zwangsläufig) noch ungeklärt ist. Hierüber und über die weiteren Beweisprobleme bei der zivilrechtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen durch Tauschbörsennutzer (vgl. dazu Leicht, VuR 2009, 346 ff.) mag dann – nach erteilter Auskunft seitens des Providers – im etwaigen nachfolgenden Prozess zwischen dem Rechteinhaber und dem auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch genommenen Anschlussinhaber gestritten werden. Ansonsten wäre der Berechtigte faktisch rechtlos gestellt. Auch insofern ist wiederum zu bedenken, dass für die von der Antragstellerin begehrten Daten in Verbindung mit der zugeteilten IP–Adresse nur wenige Verwendungsmöglichkeiten bestehen und diese Adresse keinen Einblick in die persönlichen Verhältnisse des Anschlussinhabers erlaubt. Dass der Anschlussinhaber sich in einem solchen Fall gegen eine unberechtigte Inanspruchnahme wegen einer Rechtsverletzung zur Wehr setzen muss, ist seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen. Es ist daher gerechtfertigt, sein Interesse, gegen diese Inanspruchnahme geschützt zu werden, hinter dem Interesse des Rechtsinhabers an einer effektiven Rechtsverfolgung zurücktreten zu lassen.

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5. Auch das Tatbestandsmerkmal des "gewerblichen Ausmaßes" ist, so sich das tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin zur Überzeugung der Kammer als richtig erweist, im hier vorliegenden Fall erfüllt.

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Inhalt und Grenzen des Merkmales der Rechtsverletzung „in gewerblichem Ausmaß“ sind umstritten. Die Begriffe des Handelns „im geschäftlichen Verkehr“ und des Handelns „in gewerblichem Ausmaß“ unterscheiden sich voneinander (vgl. PfOLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.10.2008 aaO und vom 2.2.2009 aaO; Braun jurisPR-ITR 17/2008; Weller, jurisPR-ITR 23/2008 Anm. 4): So kann auch ein privates Handeln durchaus eine Qualität aufweisen, die ein gewerbliches Ausmaß erreicht, ohne dass dieses dadurch zu einem Handeln im geschäftlichen Verkehr würde, also zu einem Erwerbszweck oder aus beruflichen Gründen erfolgt (Weller aaO; Kitz NJW 2008, 2374, 2375). In § 101 Abs. 1 Satz 2 UrhG wird das Merkmal nur dahingehend konkretisiert, dass sich das gewerbliche Ausmaß sowohl aus der Anzahl als auch aus der Schwere der Rechtsverletzungen ergeben kann. Bei Filesharing – Fällen, die der Gesetzgeber mit der Neuregelung u.a. erfassen wollte, ist jedoch typischerweise die Anzahl der Downloads, die ein einzelner Nutzer vorgenommen hat, vor Auswertung der Verkehrsdaten gerade nicht bekannt. Deshalb wird in diesen Fällen in der Regel auf die Schwere der Rechtsverletzung abzustellen sein. § 101 Abs. 1 Satz 2 UrhG soll nach den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens klarstellen, dass das einschränkende Merkmal "gewerbliches Ausmaß" nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Aspekte aufweist. Für den Fall der Rechtsverletzung im Internet bedeutet dies, dass eine Rechtsverletzung nicht nur im Hinblick auf die Anzahl der Rechtsverletzungen, also etwa die Anzahl der öffentlich zugänglich gemachten Dateien, ein "gewerbliches Ausmaß" erreichen kann, sondern auch im Hinblick auf die Schwere der beim Rechtsinhaber eingetretenen einzelnen Rechtsverletzung. Letzteres kann etwa dann zu bejahen sein, wenn eine besonders umfangreiche Datei, wie ein vollständiger Kinofilm oder ein Musikalbum oder Hörbuch, vor oder unmittelbar nach ihrer Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich zugänglich gemacht wird (vgl. BT–Drs. 16/8783 Seite 50). Wer etwa einen vollständigen Kinofilm oder auch ein Musikalbum in der relevanten Verkaufsphase der Öffentlichkeit zum Erwerb anbietet, tritt damit wie ein gewerblicher Anbieter auf (vgl. auch OLG Köln aaO; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.5.2009 – 11 W 21/09 -). Er kann und will auch nicht mehr kontrollieren, in welchem Umfang von seinem Angebot Gebrauch gemacht wird und greift damit in die Rechte des Rechtsinhabers in einem Ausmaß ein, das einer gewerblichen Nutzung der fremden Rechte durch den Verletzer entspricht. Der Verletzer hat ab dem Zeitpunkt des Angebotes die weitere Verbreitung des Films nicht mehr in der Hand, auch wenn er selbst dieses nur für einen kurzen Zeitraum zur Verfügung gestellt hat. Seine Handlung ist in diesem Fall der unberechtigten Weitergabe an einen gewerblichen Zwischenhändler vergleichbar, der die Vervielfältigung und weitere Distribution des Werkes übernimmt (OLG Köln aaO; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.09.2009 – 6 W 47/09 -, in juris).

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Für die Beurteilung der Schwere der Rechtsverletzungen können allein die Art und der wirtschaftliche Wert des Werkes, das im Wege des Filesharings heruntergeladen wurde, herangezogen werden. Im Hinblick auf die Qualität der Rechtsverletzung kommt es entscheidend darauf an, wann und wie das betroffene Werk im Zeitpunkt der Rechtsverletzung am Markt platziert ist. Dabei muss gelten, dass eine schwere Rechtsverletzung umso eher anzunehmen ist, je näher diese zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung bzw. Markteinführung des Werkes erfolgt. Das Ende dieser Zeitspanne richtet sich nach der Dauer der „relevanten Vertriebsphase“. Keinen Unterschied kann es im Hinblick darauf machen, ob das Werk gegen Entgelt oder kostenfrei angeboten wird (vgl. Weller aaO).

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Vorliegend hat die Antragstellerin vorgetragen, zumindest die in der Anlage A2 genannten Nutzer hätten die Datei mehrfach, zum Teil bis zu 16–mal, heruntergeladen. Ungeachtet dessen dürfte die Schwere des Verstoßes entgegen der Auffassung der Kammer bereits dann feststehen, wenn es zutrifft, dass die deutsche Version des Filmes unmittelbar nach ihrem ersten Erscheinen auf dem deutschen Markt im Internet zugänglich gemacht wurde. Die Kammer durfte insbesondere nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass es sich bei den heruntergeladenen Dateien lediglich um unvollständige Bruchteile des Filmes gehandelt habe. Demgegenüber hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren darauf verwiesen, dass sie bereits im ersten Rechtszug dargelegt und glaubhaft gemacht habe, dass drei „gecrackte“ Fassungen von "I..." im Umlauf seien. Diese wichen voneinander ab, da die „Cracker“ eigene Inhalte in die raubkopierte Version integriert hätten. Dadurch besitze die Datei mit dem Film "I..." einen eigenen Hash–Wert. Um festzustellen, dass es sich um eine Raubkopie handele, sei Ausgangspunkt nicht der Hash–Wert der Originaldatei, sondern der Hash–Wert des „Cracks“. Dieser werde von den Mitarbeitern der L... AG heruntergeladen und überprüft, ob es sich um eine lauffähige Fassung des Films "I..." handele. Diese Überprüfung sei hier von M... A. W... vorgenommen worden. Dieser habe feststellen können, dass alle drei Dateien lauffähige Versionen des Spielfilms "I..." in der deutschen Sprachfassung seien. Hätte die Kammer darauf hingewiesen, dass sie davon ausgeht, dass lediglich unvollständige Bruchteile der Datei zum Download angeboten worden seien, so hätte die Antragstellerin diesen Vortrag bereits im erstinstanzlichen Verfahren halten und Beweis dafür anbieten können, wie sie es nunmehr im Beschwerdeverfahren getan hat. Es wird demnach durch die Kammer im Rahmen der Amtsermittlung aufzuklären sein, ob der entsprechende Vortrag der Antragstellerin zutrifft.

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6. Weiterer Aufklärungsbedarf besteht ggfls. auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung im Sinne des § 101 Abs. 2 UrhG. Das Erfordernis der Offensichtlichkeit bezieht sich neben der Rechtsverletzung auch auf die Zuordnung dieser Verletzung zu den begehrten Verkehrsdaten. Nach der Gesetzesbegründung soll durch dieses Tatbestandsmerkmal gewährleistet sein, dass ein Auskunftsanspruch nur dann zuerkannt wird, wenn eine ungerechtfertigte Belastung des Auskunftsschuldners ausgeschlossen erscheint; zugleich sei unter dieser Voraussetzung auch der Verletzer nicht mehr schutzwürdig (BT–Drs. 16/5048, Seite 39). Die Antragstellerin hat hierzu behauptet, dass die von der Firma L... AG zum Auffinden der Rechtsverletzungen eingesetzte Software zuverlässig arbeite, die Parameter der aufzufindenden Dateien zutreffend ermittelt worden seien. Sollte die Kammer hieran Zweifel hegen, so wird sie den Zeugen M... A. W... zu der Art und Weise der Feststellung zu befragen und sich erforderlichenfalls sachverständiger Hilfe zu bedienen haben.

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7. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei (§ 131 a Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 128 c Abs. 1 Nr. 4 KostO), weshalb sich die Festsetzung eines Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren erübrigt. Die Entscheidung über die etwaige Erstattung außergerichtlicher Kosten im Beschwerdeverfahren nach § 13 a FGG bleibt dem Landgericht vorbehalten.