Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-03-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 101/10 (V)
ECLI:DE:OLGD:2012:0328.VI3KART101.10V.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen werden die Bescheide der Landesregulierungsbehörde vom 01.07.2010 und 06.08.2010, Az. 423-38-20/2.1, dahingehend abgeändert, dass die für die Jahre 2010 bis 2012 ermittelten Erlösobergrenzen um die sich aus der periodenübergreifenden Saldierung für die Jahre 2007 und 2008 ergebenden Mehrerlöse jeweils wie folgt zu senken sind:

. . .

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der der Betroffenen und der beteiligten Bundesnetzagentur im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Landesregulierungsbehörde.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Betroffene wendet sich gegen das Schreiben der Landesregulierungsbehörde vom 01.07.2010 sowie das inhaltsgleiche Schreiben vom 06.08.2010, mit denen die Landesregulierungsbehörde die Anpassung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2011 bis 2013 festgelegt hat.

4

Die Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz. Mit Bescheid vom 24.11.2008 setzte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen der Betroffenen gemäß §§ 4, 24 ARegV für die erste Regulierungsperiode fest. Mit Schreiben vom 19.01.2010 zeigte die Betroffene der Landesregulierungsbehörde die Anpassung ihrer Erlösobergrenzen an. Dabei legte sie im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2007 einen Mehrerlösbetrag von . . . € zugrunde. Diesen hatte sie dadurch ermittelt, dass sie den sich aus der Saldierung der ihr Netz betreffenden Kosten und Erlöse ergebenden Mehrerlösbetrag von . . . € um die Mehrkosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen in Höhe von . . . € bereinigt hat. Diese Mehrkosten ergaben sich aus der Differenz zwischen den im Genehmigungsbescheid für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen angesetzten und den dafür tatsächlich angefallenen Kosten. Der Mehrerlös führte nach der Berechnung der Betroffenen zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2012 um jeweils . . . €, insgesamt . . . €. Für das Jahr 2008 ging sie entsprechend vor und bereinigte den sich aufgrund der periodenübergreifenden Saldierung der genehmigten Kosten und erzielten Erlöse ergebenden Mehrerlösbetrag von . . . € um die Mehrkosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen in Höhe von . . . € und errechnete auf diese Weise einen Mehrerlös von . . . €. Dieser führte nach ihrer Berechnung zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2012 um jeweils . . . Insgesamt errechnete sie daher eine Gesamtabsenkung der Erlösobergrenzen von . . .

5

Mit Schreiben vom 01.07.2010 teilte die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen mit, dass sie die Erlösobergrenze für die Jahre 2010 bis 2012 abweichend von der Mitteilung der Betroffenen festlege. Zur Begründung führte sie an, dass die Ergebnisse der periodenübergreifenden Saldierung nicht korrekt ermittelt worden seien. Nach den von ihr geprüften Unterlagen zur periodenübergreifenden Saldierung ergebe sich für das Jahr 2007 ein die Erlösobergrenzen verringernder Mehrerlös von . . . €, welcher sich für die Jahre 2010 bis 2012 auf jeweils . . . € aufteile – dies entspricht einem Gesamtbetrag von . . . € - und entsprechend bei der Ermittlung der für diese Jahre geltenden Erlösobergrenzen zu berücksichtigen sei. Für das Jahr 2008 ergebe sich ein Mehrerlös von . . . €, der sich für die Jahre 2010 bis 2012 auf jeweils € . . . aufteile – dies entspricht einem Gesamtbetrag von . . . €. Insgesamt errechnete die Landesregulierungsbehörde damit eine Gesamtabsenkung der Erlösobergrenzen von . . . €. Die Einbeziehung der Kosten der Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen bzw. der dezentralen Einspeisungen in die periodenübergreifende Saldierung lehnte sie mit der Begründung ab, dass § 11 StromNEV dafür keinen Raum gebe. Das Schreiben war wie folgt überschrieben:

6

"Erlösobergrenze für das Jahr 2010ff für das Stromverteilnetz;

7

abweichende Festlegung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV;

8

Anhörung nach § 28 VwVfG

9

Ihre Mitteilung vom 19.01.2010, Telefonat vom 25.05.2010, mein Bescheid vom 24.11.2008"

10

In dem Schreiben hieß es ferner:

11

"Ihnen wurde vor der hiermit abweichend festgelegten Erlösobergrenze für das Jahr 2010 Gelegenheit zur Äußerung gegeben."

12

Das Schreiben enthielt eine Rechtsmittelbelehrung und war unterzeichnet.

13

Unter dem 06.08.2010 übersandte die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen ein inhaltsgleiches Schreiben, in dem es lediglich in der Betreffzeile anstatt der Formulierung "Anhörung nach § 28 VwVfG" abweichend hieß: "Meine Anhörung vom 1.07.2010".

14

Die Betroffene hat sowohl gegen das Festlegungsschreiben vom 01.07.2010 als auch gegen das Festlegungsschreiben vom 06.08.2010 form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt, mit der sie eine um insgesamt . . . € geringere Absenkung der Erlösobergrenzen infolge der Berücksichtigung von Mehrkosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen und für dezentrale Einspeisungen im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung begehrt. Das gegen das Festlegungsschreiben vom 01.07.2010 geführte Beschwerdeverfahren, Az. VI-3 Kart 111/10 (V), ist mit Senatsbeschluss vom 13.09.2010 mit dem gegen den Bescheid vom 06.08.2010 gerichteten Beschwerdeverfahren, AZ. VI-3 Kart 111/10 (V), verbunden worden.

15

Die Betroffene ist der Ansicht, die zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundene Beschwerde sei insgesamt zulässig. Wegen des übergreifenden, einheitlichen Beschwerdeziels – der Erhöhung der streitbefangenen Erlösobergrenzen – liege nur ein einheitlicher Beschwerdegegenstand und somit auch nur eine Beschwerde vor. Selbst wenn vom Vorliegen zweier separater Beschwerden ausgegangen werde, seien diese zulässig. Nach dem Inhalt und der äußerlichen Gestaltung und nach Würdigung aller Umstände habe sie das erste Schreiben nur so verstehen können, dass damit eine verbindliche Regelung habe getroffen werden sollen. Das zweite Schreiben habe zumindest den Rechtsschein einer selbständigen Regelung erweckt, an dessen Beseitigung sie ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse habe.

16

Die Beschwerde sei auch begründet, da die gegnerische Landesregulierungsbehörde rechtswidrig die Mehrkosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen und für dezentrale Einspeisung im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung nicht berücksichtigt und folglich eine zu hohe Absenkung der Erlösobergrenzen festgelegt habe. Die vorgelagerten und vermiedenen Netzkosten seien beim jeweiligen Netzbetreiber reine "Durchlaufposten". Diese gehörten daher von vornherein nicht zu den in § 11 Satz 1 Nr. 2 StromNEV bezeichneten "zu Grunde gelegten Kosten", welche den Erlösen des Netzbetreibers gegenübergestellt werden sollten. Ziel der periodenübergreifenden Saldierung sei es, den Netzkunden die Mehrerlöse, welche durch Mengeneffekte gegenüber der Kostenkalkulation entstanden seien, in der folgenden Kalkulations- bzw. Regulierungsperiode zugutekommen zu lassen. Dies setze jedoch voraus, dass auch nur die tatsächlich entstandenen Mehrerlöse in Abzug gebracht würden. Um dies zu gewährleisten, müsse nicht nur eine Saldierung der das eigene Netz betreffenden Kosten und Erlöse stattfinden, sondern auch ein Abgleich der im Genehmigungsbescheid nach § 23a EnWG angesetzten mit den tatsächlichen – für den Netzbetreiber nicht beeinflussbaren – Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen und für die dezentrale Einspeisung. Mehrmengen erhöhten zwar die Erlöse des Netzbetreibers gegenüber den kalkulierten Kosten, gleichzeitig erhöhten sich aber auch die Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene bzw. für die dezentrale Einspeisung, wodurch die Mehrerlöse teilweise wieder vermindert würden. Dementsprechend berücksichtige auch die beteiligte Bundesnetzagentur bei der periodenübergreifenden Saldierung etwaige Mehrkosten durch die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen und vermiedener Netzentgelte.

17

Die Betroffene beantragt,

18

in Abänderung der Bescheide der Landesregulierungsbehörde vom 01.07.2010 und vom 06.08.2010, Az. 423-38-20/2.1, die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, die Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2012 jeweils wie folgt zu senken:

19

. . .

20

Die Landesregulierungsbehörde beantragt,

21

die Beschwerde zurückzuweisen.

22

Die Landesregulierungsbehörde ist der Ansicht, einer gesonderten Beschwerde gegen das von der Betroffenen als Festlegung missverstandene Anhörungsschreiben vom 01.07.2010 hätte es nicht bedurft, da dieses ausweislich der Betreffzeile eindeutig als Anhörungsschreiben gekennzeichnet gewesen sei, auch wenn es im weiteren Verlauf bereits das Aussehen der späteren Festlegung gehabt habe. Dieses Vorgehen sei in der Verwaltungspraxis nicht ungewöhnlich.

23

Der Abgleich gemäß § 11 StromNEV erfolge lediglich zwischen den erzielten Erlösen und den im Genehmigungsverfahren nach Teil 2 Abschnitt 1 der StromNEV anerkannten Kosten. Ein Ist-Abgleich von Kosten sei damit nicht gemeint, werde in § 11 StromNEV auch bewusst nicht angesprochen und lasse eine Berücksichtigung tatsächlicher (nachträglich bekannter) Kosten für das vorgelagerte Netz wie auch für dezentrale Einspeisungen nicht zu. Dies entspreche der Motivation des Verordnungsgebers, vor allem eine Rückgewähr von Kostenüberdeckungen durch Erlösminderungen in den Folgejahren zu erreichen und den Anreiz für Netzbetreiber, die Prognosemengen der durchgeleiteten Energie systematisch zu unterschätzen, zu beseitigen. Folge man dem Ansatz der Betroffenen, müssten konsequenterweise alle Kosten, aber auch alle Erlöse ab- und ausgeglichen werden, um nicht nur hinsichtlich der Mengenabweichungen eine Kostenüber- oder –unterdeckung zu vermeiden, sondern auch wegen sämtlicher Kosten- und Erlösabweichungen. Dies würde den Anwendungsbereich des § 11 StromNEV sprengen und sei vom Verordnungsgeber erkennbar nicht beabsichtigt. Wenn der Verordnungsgeber nunmehr im Rahmen der Anreizregulierung in § 5 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ARegV ausdrücklich einen Istkostenabgleich für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene und des Messwesens vorgeschrieben habe, könne daraus im Umkehrschluss nur gefolgert werden, dass die Regelungen zur periodenübergreifenden Saldierung gemäß § 11 StromNEV gerade keinen Ist-Abgleich für Kosten und Erlöse vorgesehen habe.

24

Die beteiligte Bundesnetzagentur verweist auf die Entscheidung des Senats vom 10.11.2010, VI-3 Kart 206/09 (V), und sieht im Übrigen von einer Stellungnahme ab.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Landesregulierungsbehörde und das Protokoll der Senatssitzung vom 29.02.2012 Bezug genommen.

26

B.

27

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache Erfolg.

28

1.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist gemäß §§ 75

29

Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 113 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog zulässig. § 11 StromNEV verpflichtet den Netzbetreiber, die periodenübergreifende Saldierung selbständig vorzunehmen, eine Beteiligung der Regulierungsbehörden ist weder vorgesehen noch erforderlich. Daran hat sich, sofern die Regulierungsbehörde die periodenübergreifende Saldierung nicht bei der erstmaligen Festlegung der Erlösobergrenzen von sich aus berücksichtigt, im Rahmen des § 34 ARegV nichts geändert. § 34 ARegV enthält als Überleitungsvorschrift nur Vorgaben, wie die periodenübergreifende Saldierung in der Anreizregulierung vorzunehmen ist. Richtige Beschwerdeart ist daher grundsätzlich die Anfechtungsbeschwerde (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 2 EnWG). Zur Vermeidung der mit einer selbständigen Anpassung verbundenen Rechtsunsicherheiten bezüglich der Höhe der Anpassung ist die Betroffene jedoch berechtigt, anstelle eines Anfechtungsantrags – als minus – einen Antrag auf Abänderung der Bescheide entsprechend § 113 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog zu stellen. § 113 Abs. 2 Satz 1 VwGO regelt, dass das Gericht für den Fall, dass der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, begehrt, den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen kann. Auch wenn die Regelung vorrangig die Entscheidungsbefugnis des Gerichts im Blick hat, setzt sie doch das Stellen eines entsprechenden Änderungsantrages voraus. Dementsprechend hat die Betroffene den von ihr ursprünglich gestellten Verpflichtungsantrag nach Hinweis des Senats im Termin vom 29.02.2012 umgestellt.

30

Dabei ist das Begehren der Betroffenen als einheitliche Beschwerde anzusehen. Sie hat zwar gegen die Schreiben vom 01.07.2010 und 06.08.2010 zunächst jeweils gesondert Beschwerde eingelegt. Dies war zulässig, auch wenn die Landesregulierungsbehörde nunmehr klargestellt hat, dass es sich bei ihrem ersten Schreiben um ein reines Anhörungsschreiben handeln sollte. Ob ein behördliches Schriftstück einen Verwaltungsakt - gegebenenfalls mit welchem Inhalt - enthält, ist nach den Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, die für Willenserklärungen allgemein gelten (§ 133 BGB); maßgebend ist danach, wie der Adressat - hier: die Betroffene - das regulierungsbehördliche Schreiben von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen konnte (OVG Schleswig, Urteil vom 07.07.1999, 2 L 264/98, NJW 2000, 1059, 1060). Aufgrund der Gestaltung und des Inhalts des Schreibens vom 01.07.2010, insbesondere wegen des darin enthaltenen Festlegungstenors, des Hinweises auf eine erfolgte Anhörung, der Rechtsmittelbelehrung und der Unterzeichnung des Festlegungsschreibens, konnte das Schreiben trotz der Formulierung in der Betreffzeile "Anhörung nach § 28 VwVfG" von der Betroffenen als rechtsverbindlicher Bescheid verstanden werden, zumal die Betroffene auch in keiner Weise aufgefordert worden ist, zu dem Schreiben Stellung zu nehmen. Damit war zumindest nicht eindeutig ersichtlich, dass es sich um ein bloßes Anhörungsschreiben handeln sollte. Aus rechtlichen Erwägungen ist daher nicht zu beanstanden, dass die Betroffene aus Gründen der Rechtssicherheit gegen das Schreiben Beschwerde einlegte (OVG Schleswig, a.a.O. S. 1060). Da das zweite Schreiben – der eigentliche Festlegungsbescheid – ersichtlich Regelungscharakter hatte, war auch die Beschwerde gegen dieses Schreiben zulässig. Unabhängig davon, dass das erste Schreiben zumindest den Rechtsschein einer Festlegung gesetzt hat und das zweite Schreiben die eigentliche Festlegung darstellt, liegt den von der Betroffenen eingelegten Beschwerden ein einheitlicher Beschwerdegegenstand zugrunde. Beide Schreiben sind inhaltlich– bis auf die Formulierung zur Anhörung in der Betreffzeile – vollkommen miteinander identisch und weisen insoweit denselben Regelungsgehalt auf. Die Beschwerden der Betroffenen zielen auf eine Änderung dieses Regelungsgehalts ab - die geringere Absenkung der Erlösobergrenzen -, weshalb sie als

eine

Beschwerde anzusehen sind (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22.05.1987, 4 C 77.84, DVBl. 1987, 1004f., juris RN 13; OVG Lüneburg, Urteil vom 17.01.2012, 10 LB 88/10, BeckRS2012, 47025 m.w.N. zur Verneinung einer Klageänderung bei einem einheitlichen Verpflichtungsbegehren trotz Vorliegens mehrerer Aufhebungsanträge). Die Betroffene hat auch nur einen (einheitlichen) Beschwerdeantrag gestellt.

31

2.

Mit Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Landesregulierungsbehörde bei der periodenübergreifenden Saldierung die für die Jahre 2007 und 2008 errechneten Mehrerlöse nicht um die Mehrkosten für vorgelagerte Netzebenen sowie für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung bereinigt und infolge dessen die Anpassung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2012 unzutreffend festgelegt hat. Anstelle einer Absenkung der Erlösobergrenzen 2010 bis 2012 von . . . € pro Jahr hätte die Landesregulierungsbehörde lediglich eine Absenkung von . . . € pro Jahr vornehmen dürfen.

32

2.1.

§ 11 StromNEV sieht die Verpflichtung des Netzbetreibers vor, nach Abschluss einer Kalkulationsperiode die Differenz zwischen den in dieser Kalkulationsperiode aus Netzentgelten erzielten Erlösen und den für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten zu ermitteln (Plan-Ist-Vergleich, s.a. Theobald/Zenke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. A., § 16 RN 50 ff.). Je nachdem, ob sich zugunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers ein Differenzbetrag ergibt, kann oder muss er diesen zzgl. Verzinsung kostenerhöhend oder -mindernd in Ansatz bringen, indem er ihn – periodenübergreifend - über die drei folgenden Kalkulationsperioden saldiert. Nach § 32 Abs. 4 StromNEV findet § 11 StromNEV mit Beginn der Anreizregulierung keine Anwendung mehr. Die Übergangsregelung des § 34 Abs. 1 ARegV stellt jedoch klar, dass solche nach §§ 11 StromNEV/10 GasNEV auszugleichenden Mehr- oder Mindererlöse, die vor Beginn der ersten Anreizregulierungsperiode angefallen und noch nicht ausgeglichen sind, in der ersten Regulierungsperiode als – dauerhaft nicht beeinflussbare - Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV behandelt werden. Ihr Ausgleich erfolgt entsprechend §§ 11 StromNEV/10 GasNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt.

33

2.2.

Die Landesregulierungsbehörde hat ausweislich ihrer Festlegung vom 01.07./06.08.2010 die von der Betroffenen zu ihren Lasten ermittelten Mehrerlöse für die Kalenderjahre 2007 und 2008 in Höhe von . . . € und . . . € übernommen. Sie hat es jedoch zu Unrecht abgelehnt, diese Mehrerlöse um die sich aus einem Abgleich der im Genehmigungsbescheid angesetzten mit den tatsächlich entstandenen Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene sowie für dezentrale Einspeisungen ergebenden Mehrkosten zu bereinigen. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Betroffenen beliefen sich die zeitanteiligen Kosten für diese Positionen im Jahr 2007 tatsächlich auf . . . € statt der im Genehmigungsbescheid auf der Datenbasis 2004 angesetzten . . . €. Damit lagen sie um . . . € höher. Im Jahr 2008 beliefen sich die Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene sowie für dezentrale Einspeisungen tatsächlich auf . . . € statt der im Genehmigungsbescheid auf der Datenbasis 2004 angesetzten . . . € und lagen somit um . . . € höher. Die Landesregulierungsbehörde hätte daher den für 2007 ermittelten Mehrerlös von . . . € um einen Betrag in Höhe von . . . € und den für 2008 ermittelten Mehrerlös in Höhe von . . . € um einen Betrag von . . . € reduzieren und die insoweit bereinigten Mehrerlösbeträge als Berechnungsgrundlage heranziehen müssen.

34

Eine solche Bereinigung der Gesamtkosten sieht § 11 StromNEV zwar nicht ausdrücklich vor, sie ergibt sich nach Auffassung des Senats jedoch aus Sinn und Zweck der periodenübergreifenden Saldierung.

35

2.2.1.

Wie bereits ausgeführt, regelt § 11 StromNEV den Ausgleich der Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Erlösen und den der Entgeltgenehmigung zugrundegelegten Kosten. Eine solche kalkulationsperiodenübergreifende Saldierung hat der Verordnungsgeber als erforderlich angesehen, weil die in der Kalkulationsperiode erzielten Erlöse aufgrund von Prognosefehlern regelmäßig von den ex ante geplanten Erlösen abweichen. Liegt die prognostizierte Menge unter der tatsächlichen Absatzmenge, sind die tatsächlich erzielten Erlöse höher als die geplanten Erlöse (Kostenüberdeckung). Wird die Absatzmenge hingegen überschätzt, so liegen die tatsächlich erzielten Erlöse unter den geplanten (Kostenunterdeckung). Sinn und Zweck der vorgeschriebenen Saldierung ist es, den für den Netzbetreiber bestehenden Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, dadurch auszuschalten, dass prognosebedingte Fehleinschätzungen der Absatzmengen nachträglich - zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers - korrigiert werden (BR-Drs. 245/05, S.37 zu § 11 StromNEV, BR-Drs. 247/05, S. 31 zu § 10 GasNEV). Ein Mehrerlös ist entsprechend § 11 Satz 2 StromNEV mit umgekehrtem Vorzeichen bei der Ermittlung der Netzkosten für die folgende Kalkulationsperiode in Ansatz zu bringen. In der ersten Anreizregulierungsperiode führt ein solcher über § 34 Abs. 1 ARegV zu einer Absenkung der Erlösobergrenze. Ein Mindererlös kann die Erlösobergrenze dagegen entsprechend § 11 Satz 3 StromNEV i.V.m. § 34 Abs. 1 ARegV erhöhen. Einen entsprechenden periodenübergreifenden Ausgleich sieht die Regelung des § 18 Abs. 4 StromNEV für die Differenz zwischen den an die Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen erstatteten Entgelten und den sich nach Abs. 2 rechnerisch ergebenden vermiedenen, also an die tatsächliche Vermeidungsleistung und –arbeit anknüpfenden Kosten der vorgelagerten Netz- und Umspannebenen vor. Die Differenz ist zzgl. einer angemessenen Verzinsung in der nächsten Kalkulationsperiode – also periodenübergreifend - in Ansatz zu bringen.

36

Der Saldierung kommt damit nur die Bedeutung einer periodenübergreifenden Verrechnung der Differenz aufgrund der Mengenabweichung zu (siehe auch Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 21 RN 91f.). Die im Rahmen des § 23a EnWG - Genehmigungsverfahrens geprüften - und normativ korrigierten - Kosten werden dagegen nicht nachträglich angepasst, so dass die in dieser Kalkulationsperiode tatsächlich angefallenen Kosten grundsätzlich keine Rolle spielen (s.a. Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 21 RN 92).

37

2.2.2.

Etwas anderes muss indessen für die in den Netzentgelten enthaltenen Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze als so genannte Vorleistungen gelten, die ebenfalls auf der Grundlage einer Mengenprognose in die Netzkosten einfließen (§ 3 Abs. 2 StromNEV). Wird die insoweit zugrundegelegte Menge über- oder unterschritten, ist es methodisch konsequent, dies zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers – und dementsprechend zu Lasten oder zu Gunsten des Netznutzers - zu berücksichtigen und den Gesamterlös um den insoweit ermittelten Betrag zu bereinigen (Senat Beschluss vom 21.04.2010, VI-3 Kart 112/09 (V), S. 43 BA). Die sich im Rahmen der Saldierung der tatsächlich erzielten Erlöse und der kalkulierten Netzkosten ergebende Mengendifferenz, die zu Mehrerlösen (hier in Höhe von . . . € für das Jahr 2007 und . . . € für 2008) führt, wurde nämlich entweder aus dem vorgelagerten Netz bezogen und/oder dezentral eingespeist. Umgekehrt wurde im Fall von Mindermengen weniger aus dem vorgelagerten Netz bezogen und/oder dezentral eingespeist. Durch diese Mehr- oder Mindermengen entstehen gleichzeitig Kostenabweichungen zu den planerisch kalkulierten Kosten der vorgelagerten Netzebenen (und den Kosten für dezentrale Einspeisungen), die mit den tatsächlichen entstandenen Kosten der abzurechenden Kalkulationsperiode zu verrechnen sind. Da der Netzbetreiber etwaige Preissteigerungen nach dem Grundsatz der Kostenwälzung unmittelbar an die Netznutzer weitergeben konnte, handelt es sich bei der insoweit zu berücksichtigenden Differenz nur um eine tatsächliche Mengendifferenz.

38

Eine Bereinigung ist aber auch deswegen geboten, weil vorgelagerte Netzkosten nach der Systematik der Regulierungsvorschriften ihrerseits der Regulierung unterliegen und bei dem jeweiligen Netzbetreiber reine "Durchlaufposten" sind. Die vorgelagerten Netzkosten sind in der Anreizregulierung dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile (§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV). Sie unterliegen der Kostenwälzung nach § 14 StromNEV, Veränderungen werden im Regulierungskonto erfasst (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV) und rechtfertigen eine zeitnahe Anpassung der Erlösobergrenze (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV). Bereits in der Kostenregulierung wirkten sich Änderungen der vorgelagerten Netzkosten unmittelbar auf die Höhe des Netzentgeltes aus, wobei nicht nur Kostenerhöhungen gemäß § 23a Abs. 2 EnWG, sondern auch Kostensenkungen weiterzugeben waren (vgl. Senat, Beschluss vom 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06, juris RN 31; BGH, Beschluss vom 23.06.2009, EnVR 76/07, juris RN 44). Gerade wegen ihres Charakters als Durchlaufposten müssen veränderte vorgelagerte Netzkosten, auch um widersprüchliche Ergebnisse auf den verschiedenen Regulierungsebenen zu vermeiden, in der periodenübergreifenden Saldierung entsprechend § 11 StromNEV berücksichtigt werden. Ansonsten würden verringerte Kosten den Erlös des Netzbetreibers erhöhen, während umgekehrt höhere Kosten den Erlös schmälern (Senat, Beschluss vom 10.11.2010, VI-3 Kart 206/09 (V) S. 35 BA; OLG Celle Beschluss vom 19.08.2010, 13 VA 31/09, juris RN 21ff; a. A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG), S. 12 ff. BA).

39

2.2.3.

Dieselben Erwägungen gelten auch in Bezug auf die Mehrkosten für die Einspeisung dezentraler Erzeugungsanlagen. Diese fließen zwar nicht aufgrund einer Prognose in die Netzentgelte ein. Vielmehr sind nach § 5 Abs. 3 StromNEV die tatsächlichen Zahlungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres bei der Bestimmung der Netzkosten zu berücksichtigen. Sie müssen aber ebenso wie Mehr- oder Mindererlöse aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen behandelt werden. Zunächst handelt es sich auch bei ihnen um reine "Durchlaufposten". Sie sind in der Anreizregulierung nach § 11 Abs. 2 Nr. 8 ARegV dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, Veränderungen werden im Regulierungskonto erfasst (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV) und rechtfertigen eine zeitnahe Anpassung der Erlösobergrenze (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV). Entscheidend ist aber, dass die Kosten für vermiedene Netzentgelte in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze stehen und folglich auch einheitlich in die periodenübergreifende Saldierung einbezogen werden müssen. Die Strommenge, die ein Netzbetreiber über dezentrale Einspeisungen bezieht, muss er nicht mehr aus dem vorgelagerten Netz nehmen. Die gesamte Strommenge stammt bei einem Verteilernetz nämlich notwendigerweise entweder aus dem vorgelagerten Netz oder aus dezentraler Einspeisung. Erhöht sich der Anteil dezentraler Einspeisung, geht notwendigerweise der Bezug aus dem vorgelagerten Netz im gleichen Umfang zurück und umgekehrt (sog. Prinzip der kommunizierenden Röhren; Senat, Beschluss vom 10.11.2010, VI-3 Kart 206/09 (V) S. 35 BA; OLG Celle Beschluss vom 19.08.2010, 13 VA 31/09, juris RN 21ff). Etwaige Prognosefehler betreffen beide Bezugsquellen gleichermaßen. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang, weil sich gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 StromNEV das Entgelt für die Einspeisungen nach dem vermiedenen Entgelt der vorgelagerten Netzebene richtet (Senat, Beschluss vom 10.11.2010, VI-3 Kart 206/09 (V) S. 35f BA).

40

2.2.4.

Die korrigierende Auslegung des § 11 StromNEV ist den Besonderheiten der Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen und dezentrale Einspeisungen geschuldet und beschränkt sich auf diese beiden Kostenarten. Ein allgemeiner Kostenabgleich ist damit nicht verbunden und auch nicht veranlasst. Sie fügt sich auch in das System der Anreizregulierung ein, die den Ist-Kostenabgleich nach § 5 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ARegV hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene und der vermiedenen Netzentgelte ausdrücklich vorsieht. Dass der Verordnungsgeber mit dem Erlass der ARegV nicht auch § 11 StromNEV entsprechend geändert hat, lässt nicht zwingend den Schluss auf einen dahingehenden Willen des Verordnungsgebers zu, dass dort ein solcher Plan-Ist-Abgleich nicht vorgenommen werden soll. Vielmehr folgt aus dem von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziel der periodenübergreifenden Saldierung, mengenbedingte Mehrerlöse in den folgenden Kalkulationsperioden an die Netznutzer auszukehren, dass auch nur die tatsächlich entstandenen Mehrerlöse in Abzug gebracht werden dürfen. Zu diesem Zweck ist deren Bereinigung um die sich aus einem Abgleich der im Genehmigungsbescheid angesetzten und der tatsächlichen, für den Netzbetreiber nicht beeinflussbaren Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen sowie für dezentrale Einspeisungen erforderlich.

41

2.3.

Die Bereinigung der Mehrerlöse um die Mehrkosten für die vorgelagerte Netzebene und dezentrale Einspeisung führt nach der von der Landesregulierungsbehörde unbeanstandet gebliebenen Berechnung der Betroffenen zu einer geringeren Absenkung der Erlösobergrenzen 2010 bis 2012 in Höhe von jeweils . . . € pro Jahr.

42

Gegen die von der Betroffenen ermittelten Mehrkosten für die vorgelagerte Netzebene und dezentrale Einspeisung in Höhe von . . . € (2007) und . . . € (2008) hat die Landesregulierungsbehörde keine Einwendungen erhoben. Die Betroffene hat auf Nachfrage des Senats im Termin klargestellt, dass die im Rahmen der kalkulierten Kosten angegebenen "Kosten der vorgelagerten Netzebene" in Höhe von . . . € auch solche für dezentrale Einspeisung enthalten, diese jedoch zu diesem Zeitpunkt wegen ihrer Geringfügigkeit nicht gesondert ausgewiesen worden sind. Für das Jahr 2007 reduziert sich der von der Landesregulierungsbehörde anerkannte Mehrerlös von . . . € folglich auf . . . € sowie der für das Jahr 2008 anerkannte Mehrerlös auf . . . €. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung ergibt sich nach den als Anlage Bf 2 und 3 (jeweils Seite 8) vorgelegten Berechnungen der Betroffenen für das Jahr 2007 ein bei den Erlösobergrenzen 2010 bis 2012 zu berücksichtigender Saldo von jährlich . . . € für 2007 sowie von jährlich . . . € für 2008. Demnach sind die für die Jahre 2010 bis 2012 ermittelten Erlösobergrenzen lediglich um Mehrerlöse für die Jahre 2007 und 2008 von insgesamt . . . € pro Jahr abzusenken.

43

C.

44

I.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Da die Beschwerde der Betroffenen erfolgreich ist, entspricht es der Billigkeit, dass die Landesregulierungsbehörde die Verfahrenskosten einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen sowie der beteiligten Bundesnetzagentur zu tragen hat.

46

II.

47

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat hat das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen 2010 bis 2012 nach der Differenz zwischen den von der Betroffenen begehrten und den von der Landesregulierungsbehörde festgesetzten Gesamtabsenkungsbeträgen bemessen. Diese beträgt . . .

48

D.

49

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

50

Rechtsmittelbelehrung:

51

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).