Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-08-20, Aktenzeichen I-2 U 6/04
ECLI:DE:OLGD:2009:0820.I2U6.04.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. November 2003 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 750.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 750.000,-- Euro.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem eine Vorrichtung zur Befestigung eines Stützelements an einem Drahtgitter betreffenden, auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 0 780 xxx (Klagepatent, Anlage L1) auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch. Eingetragener Inhaber des Klagepatentes ist der Zeuge Jörg A aus B; durch Vertrag vom 10. Mai 2002 räumte er der Klägerin eine ausschließliche Lizenz an dem Gegenstand des Klagepatentes ein und trat ihr entstandene und noch entstehende Ansprüche auf Schadenersatz ab (vgl. Anlage L2).

4

Das in deutscher Verfahrenssprache erteilte Klagepatent beruht auf einer im Dezember 1995 eingereichten und im. Juni 1997 veröffentlichten Anmeldung; der Hinweis auf die Patenterteilung ist im. Juni 1999 im Patentblatt bekannt gemacht worden. Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 2 lautet wie folgt:

5

Vorrichtung zur Befestigung eines Stützelementes (14) an einem Drahtgitter (12) eines Sitzes, mit Klemmnuten (56), in denen jeweils zumindest ein Draht (20, 22; 24, 26) des Drahtgitters verrastet ist, dadurch gekennzeichnet, dass eine einzelne Klemmnut durch eine parallel zu deren Längsrichtung verlaufende, vom Boden der Klemmnut aufragende elastische Zunge (58) in zwei Schächte (60, 62) unterteilt ist, die jeweils einen der Drähte (20, 22; 24, 26) aufnehmen, wobei die Drähte in der Klemmnut (56) nebeneinander liegen, und dass die lichte Weite (W1 + W2) der Öffnung der Klemmnut (56) kleiner ist als die Summe der Durchmesser der beiden Drähte.

6

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 4 der Klagepatentschrift zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, und zwar Figur 1 die vom Benutzer abgewandte Seite einer Lordosenstütze, die Figuren 2 und 3 die durch eine elastische Zunge in zwei Schächte unterteilte Klemmnut am oberen Ende des Stützelementes, wobei in Figur 2 die Drähte in den Schächten der Klemmnut eingerastet sind, während in Figur 3 einer der Drähte in die Öffnung eingerastet bzw. aus ihr herausgezogen wird; Figur 4 zeigt die ebenfalls unterteilte Klemmnut am unteren Ende des Stützelementes mit den beiden eingerasteten Drähten.

7

Vor der Lizenzvergabe an die Klägerin hatte der Zeuge A durch schriftlichen Lizenzvertrag vom 23. März/4. Mai 2000 (Anlage B1) der D of North America Ltd. aus E, Ontario/Kanada und der D Gerätebau J aus F in Österreich (nachfolgend: D Gerätebau) die Benutzung des Klagepatentes gestattet. Für letztere unterzeichnete ihr damaliger Geschäftsführer, der Zeuge Rudolf G, die Vereinbarung; er war seinerzeit auch Geschäftsführer der Beklagten, die eine Tochtergesellschaft der beiden Lizenznehmerinnen ist. Die Lizenznehmerinnen gehören inzwischen wie die Beklagte zum US-amerikanischen H – Konzern. Vereinbarungsgemäß wurde der Vertrag dem Recht der Provinz Ontario, Dominion Kanada, unterstellt; für Streitfälle, streitige Angelegenheiten oder Fragen, die zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung oder ihrer Auslegung oder der Rechte, Verpflichtungen und Obliegenheiten und Verbindlichkeiten jeder der Parteien entstehen, wurde die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart.

8

Die in Ausübung der der D Gerätebau eingeräumten Lizenz hergestellten Lordosenstützen wurden von der ebenfalls in Österreich geschäftsansässigen Beklagten gefertigt und in die Bundesrepublik Deutschland geliefert. Die Ausführung entsprach der als Anlage B4 vorgelegten Konstruktionszeichnung und machte von der in Anspruch 2 des Klagepatentes beschriebenen technischen Lehre Gebrauch. Hierfür wurden an den Zeugen A Lizenzgebühren entrichtet; dieser widersprach der Nutzung durch die Beklagte nicht.

9

Der Zeuge A beanstandete, die Lizenznehmerin habe die Produktion des – ebenfalls lizenzierten und durch ein weiteres Patent für ihn geschützten – Spannschlosses bis zum 29. September 2000 vereinbarungswidrig noch nicht auf die I Deutschland GmbH & Co. KG übertragen, deren Alleingesellschafter er war, und habe Einspruch gegen dieses Patent eingelegt; rückwirkend zum 1. Juli 2000 wollte er die Lizenzgebühren für das Spannschloss erhöhen. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2000 (Anlage L3) kündigte der Zeuge A den Lizenzvertrag gegenüber D Gerätebau fristlos mit der Begründung, sie habe eine von ihm gesetzte Frist zur Klärung einer noch offenen Angelegenheit – damit war die vorbezeichnete gemeint – nicht eingehalten. Die inzwischen an die Stelle der bisherigen J getretene D Gerätebau AG (nachfolgend ebenfalls: D Gerätebau) widersprach dieser Kündigung u.a. mit Schreiben vom 30. August 2001 (Anlage L5/1), erklärte gleichzeitig, sie wolle die Patente noch bis längstens März 2002 benutzen und bat den Zeugen A um Bestätigung. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 (Anlagen L 4/1 und 2) bat dieser seinerseits die Beklagte um schriftliche Bestätigung, dass sie das Klagepatent nur noch bis Ende März 2002 für die K-Variante benötige; D-Gerätebau erklärte daraufhin mit Schreiben vom 18. Oktober 2001 (Anlage L 5/2), entsprechend ihrem Schreiben vom 30. August 2001 wolle sie das Klagepatent bis längstens Ende März 2002 nutzen. Die Korrespondenz für die D-Unternehmen führte jeweils der Zeuge G. Seit April 2002 haben die Lizenznehmer keine Lizenzgebühren mehr gezahlt. Nachdem der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 18. August 2005 (Bl. 242 ff. d.A.) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kündigung geäußert hatte, erklärte der Zeuge A mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2006 (Anlage BK10) gegenüber beiden im Lizenzvertrag genannten D-Gesellschaften nochmals die außerordentliche, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Lizenzvertrages zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

10

Seit April 2002 vertreibt die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland geänderte Lordosenstützen (Ausführungsform I), die den als Anlagen L11 (Muster 1) und L12 (Muster 2) vorgelegten Musterstücken, den als Anlagen B6 und B7 vorgelegten Fotografien und der Konstruktionszeichnung Anlage B5 entsprechen, aus der der nachstehende die obere Halterung betreffende Ausschnitt stammt (vgl. auch Anlage L15).

11

Hierfür entrichtete die Beklagte keine Lizenzgebühren mit der Begründung, diese Lordosenstütze entspreche nicht der Lehre des Klagepatentes. Seit 2003 stellt die Beklagte in Österreich eine weitere Ausführungsform entsprechend dem als Anlage L17 vorgelegten Muster her (Muster 3, Ausführungsform II) und liefert sie nach Großbritannien an die Abnehmer L und M.

12

Die Klägerin meint, auch diese beiden Ausführungen entsprächen wortsinngemäß den Merkmalen des Klagepatentanspruches 2. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, die Klage sei unzulässig; ihr stehe die Einrede des Schiedsvertrages entgegen. Auch sei sie – die Beklagte – in die Lizenz gemäß Anlage B1 einbezogen; die in der Vertragsurkunde aufgeführten D-Unternehmen hätten ihr die Benutzung im Wege einer Unterlizenz gestattet. Das ergebe sich daraus, dass der Zeuge G den Lizenzvertrag auch als ihr Geschäftsführer unterzeichnet habe, sie auch zur im Vertragsrubrum als Lizenznehmer angegebenen D-Gruppe gehöre und der Zeuge A gewusst und gebilligt habe, dass auch sie – die Beklagte – den Gegenstand des Klagepatentes nutze. Dementsprechend sei sie es gewesen, die für die bis Ende März 2002 benutzte Ausführungsform Lizenzgebühren an ihn entrichtet habe. Diese gegenüber dem Inhaber des Klagepatentes bestehenden Einwendungen müsse die Klägerin gegen sich gelten lassen. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dem erstinstanzlich angerufenen Landgericht Düsseldorf fehle die internationale Zuständigkeit; mit der Geltung des kanadischen Rechts sei zugleich die ausschließliche Zuständigkeit der kanadischen Gerichte vereinbart worden. Hinsichtlich der an M und L gelieferten Gegenstände fehle die internationale Zuständigkeit, weil sie – die Beklagte – in Deutschland keine Patentverletzung begehe.

13

Die angegriffenen Gegenstände entsprächen auch nicht der patentgeschützten Lehre. Erfindungsgemäß müsse die die Klemmnut in zwei Schächte bzw. Kanäle unterteilende Zunge nachgiebiger sein als die Seitenwände. Das Klagepatent erreiche dies durch eine Ausbildung der Zunge mit geringerer Wandstärke als die Seitenwände. Die angegriffenen Gegenstände hätten demgegenüber statt einer elastischen Zunge einen festen Mittelsteg, der mit über 2 mm und im Querschnitt pilzförmigen Verdickungen am äußeren freien Ende eine mehr als doppelte Wandstärke gegenüber dem unteren Bereich der Seitenwände aufweise. Hierdurch könne dieser Mittelsteg beim Einrasten und Herausziehen der Drähte nicht nachgeben und auch nicht durch den daneben liegenden eingerasteten zweiten Draht blockiert werden; nachgiebig seien nur die Seitenwände. Hierdurch entstünden zwei Klemmnuten zur Halterung je eines Drahtes, während das Klagepatent für beide Drähte eine einzige durch die elastische Zunge in zwei Schächte unterteilte Klemmnut lehre. Eine Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln scheitere daran, dass die angegriffenen Ausführungsformen gegenüber dem Klagepatent neu und erfinderisch seien; dementsprechend sei ihr – der Beklagten – für diese Ausführungsformen das österreichische Patent 408 yyx (Anlage B8) erteilt worden.

14

Im Übrigen gestatte ihr der Lizenzvertrag die Benutzung des Klagepatentes noch immer. Die Kündigung durch den Zeugen A sei unwirksam. Hilfsweise berufe sie sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht.

15

Durch Urteil vom 18. November 2003 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang entsprochen und wie folgt erkannt:

16

I.

17

Die Beklagte wird verurteilt,

18

1.

19

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bsi zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

20

Vorrichtungen zur Befestigung eines Stützelementes an einem Drahtgitter eines Sitzes, mit Klemmnuten, in denen jeweils zumindest ein Draht des Drahtgitters verrastet ist,

21

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen,

22

wobei eine einzelne Klemmnut durch eine parallel zu deren Längsrichtung verlaufende, vom Boden der Klemmnut aufragende elastische Zunge in zwei Schächte unterteilt ist, die jeweils einen der Drähte aufnehmen, wobei die Drähte in der Klemmnut nebeneinander liegen und die lichte Weite der Öffnung der Klemmnut kleiner ist als die Summe der Durchmesser der beiden Drähte;

23

2.

24

der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. April 2002 begangen hat, und zwar unter Angabe

25

a)

26

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

27

b)

28

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten,

29

-preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger,

30

d)

31

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

32

e)

33

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

34

II.

35

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziff. I.1. bezeichneten, seit dem 1. April 2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

36

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Einrede der Schiedsvereinbarung stehe seiner Entscheidung nicht entgegen, da die Beklagte weder Partei der zwischen dem Inhaber des Klagepatents und der D-Gruppe getroffenen Schiedsvereinbarung sei noch die Schiedsvereinbarung Fälle wie den vorliegenden Patentverletzungsstreit betreffe.

37

Die angegriffenen Gegenstände machten von der Lehre des Klagepatentes wortsinngemäß Gebrauch. Eine parallel zu deren Längsrichtung verlaufende vom Boden der Klemmnut aufragende elastische Zunge unterteile die einzelne Klemmnut der Muster 1 und 2 der Ausführungsform I in zwei Schächte, die jeweils einen der Drähte aufnähmen. Hierzu genüge es, dass die Zunge beim Herausziehen eines einzelnen Drahtes ausweiche und beide Drähte bei gleichzeitigem Herausziehen verkeile. Dementsprechend habe in den in Anlage L13 dokumentierten Versuchen das gleichzeitige Herausziehen beider Drähte deutlich mehr Kraft erfordert als die Summe der Kräfte zum Ausrasten jedes einzelnen Drahtes. Dass beim Herausziehen eines einzelnen Drahtes auch die Seitenwände in gewissem Umfang nachgäben, stehe der Verwirklichung nicht entgegen, solange die vorbeschriebene Wirkung erhalten bleibe.

38

Auf ein privates Vorbenutzungsrecht könne die Beklagte sich nicht berufen, weil sich aus der zum Beleg der Vorbenutzungshandlungen vorgelegten Konstruktionszeichnung nicht zweifelsfrei ergebe, dass die Beklagte vor dem Prioritätszeitpunkt bereits im Erfindungsbesitz gewesen sei, die Skizze aus deren Betrieb stamme und der mittlere Steg der dort gezeigten Halterung elastisch ausgebildet sei. Abgesehen davon habe die Beklagte nicht konkret vorgetragen, die dort dargestellten Stützen vor dem Anmeldedatum des Klagepatents im Inland benutzt zu haben.

39

Das Muster 3 (Ausführungsform II) mache von der geschützten Lehre unstreitig wortsinngemäß Gebrauch; die Störereigenschaft der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie die schutzrechtsverletzenden Gegenstände an M und L nach England geliefert habe, obwohl sie das Klageschutzrecht gekannt und auch gewusst habe, dass die Abnehmer mit den angegriffenen Gegenständen ausgerüstete Fahrzeuge in die Bundesrepublik Deutschland lieferten.

40

Der Lizenzvertrag gemäß Anlage B1 berechtige die Beklagte mangels Parteieigenschaft nicht zur Nutzung. Soweit sie sich auf eine von der D-Gruppe konkludent eingeräumte Unterlizenz berufen habe, sei das Vorbringen unsubstantiiert, und es seien auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die D-Gruppe zur Vergabe von Unterlizenzen berechtigt gewesen sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

41

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Im vorliegenden Rechtsstreit müsse darüber befunden werden, ob der Lizenzvertrag beendet sei oder fortbestehe. Da diese Frage der Schiedsklausel unterfalle, bestehe sie unabhängig von einer Beendigung des Lizenzvertrages fort. Auch der Zeuge A sei bei Vertragsschluss davon ausgegangen, dass die Beklagte zur D-Gruppe im Sinne des Lizenzvertrages gehöre. Sie – die Beklagte – sei das einzige D-Unternehmen, das als Hersteller in Betracht gekommen sei. D of North America sei nur dort tätig und D Gerätebau habe nur Büromöbel bzw. Lordosenstützen für Bürostühle hergestellt und vertrieben, bei denen das Klagepatent keine Rolle gespielt habe. Letztere sei im Vertragsrubrum als Lizenznehmerin benannt worden, weil der Zeuge A auch ein europäisches Unternehmen als Schuldner in den Vertrag habe aufnehmen wollen und die D Gerätebau das wichtigste und größte europäische Unternehmen der D-Gruppe sei. Ihr Name stehe im Lizenzvertrag für alle Unternehmen der D-Gruppe. Auch während der Dauer des Lizenzvertrages seien die Vertragsparteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass sie – die Beklagte – ebenfalls Lizenznehmerin sei. Der Zeuge A habe mit ihr – und nicht mit D-Gerätebau – über den Vertrag korrespondiert und ihr das Angebot zu einer befristeten Weitergeltung mit anschließender Vertragsaufhebung unterbreitet. Er habe auch gewusst, dass sie den Gegenstand des Klageschutzrechtes genutzt habe und die von ihr gezahlten Lizenzgebühren ohne Beanstandungen entgegengenommen. Letzteres habe jedenfalls zu einer konkludenten Einbeziehung der Beklagten als Lizenznehmer geführt.

42

Unzutreffend sei das Landgericht auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Gegenstände der Lehre des Klageschutzrechtes entsprächen. Bei den Mustern 1 und 2 verlaufe der vom Landgericht als elastische Zunge angesehene starre Mittelsteg nur teilweise parallel zu den Seitenwänden, da die Seitenwände über den Mittelsteg an dessen Enden um etwa 0,5 cm überstünden; die überstehenden Enden der Seitenwände seien aufeinander zu gebogen. Der Mittelsteg sei auch deshalb starr, weil er nicht freistehe, sondern durch eine durchgehende Wand mit den am selben Ende des Kunststoffteils befindlichen Mittelstegen anderer Halterungen verbunden und seine Wandstärke doppelt so dick wie die der Seitenwände sei; außerdem stehe die Verdickung mit ihrer Unterkante um 90° ab und bilde beim Herausziehen des eingelegten Drahtes eine schwer überwindbare Kante. Die Befestigung des Drahtes beruhe wesentlich auf seiner Biegsamkeit. Die zum Einsetzen bzw. Herausziehen des Drahtes notwendige Kraft führe zu einem Durchbiegen des Drahtes in die entsprechende Form und nur in geringem Umfang auch zu einem Ausweichen der Seitenwände. Auch bei dieser Funktionsweise könne die aufzuwendende Kraft beim gleichzeitigen Entfernen beider Drähte größer sein als bei einem aufeinander folgenden Ziehen. Die Drähte verkeilten sich nicht zwischen patentgemäß vorausgesetzten starren Seitenwänden und einer elastischen Zunge. Ihre Herausnehmbarkeit beruhe auf dem pilzförmig konfigurierten Querschnitt des freien Zungenendes, mit dessen gerundeten Kanten die ebenfalls mit rundem Querschnitt ausgebildeten Drähte zusammenwirkten. Das Gutachten Anlage L13 sei nicht aussagekräftig, weil die Elastizität der Zunge nicht gemessen und auch andere Versuchsparameter nicht offen gelegt worden seien. Auch sei die Versuchsanordnung fehlerhaft, und gemessen worden sei nur der Kraftaufwand für das Herausziehen und nicht auch derjenige für das Einlegen der Drähte. Darüber hinaus seien die Messergebnisse nicht repräsentativ, weil jeweils statt mehrerer nur ein Messvorgang vorgenommen worden sei.

43

Da der Lizenzvertrag fortbestehe, sei sie auch zur Vornahme der angegriffenen Handlungen berechtigt. Die vom Zeugen A erklärte Kündigung sei unwirksam, weil der Lizenzvertrag hierzu keine Regelung enthalte und die gesetzlichen Regeln des kanadischen Rechts eingriffen. Dass eine Kündigungserklärung und ein Kündigungsgrund bestünden, die diesen Bestimmungen entsprächen, habe die Klägerin nicht dargelegt. Der Lizenzvertrag sei auch nicht einvernehmlich aufgehoben worden, weil die Lizenznehmerin stets geltend gemacht habe, er bestehe fort. Ihre Erklärung, das Klagepatent nur noch bis März 2002 nutzen zu wollen, sei kein Einverständnis mit einer endgültigen Vertragsauflösung, sondern liege darin begründet, dass sie auf die jetzt angegriffenen patentfreien Ausführungen umgestiegen sei. Dass sie hierfür keine Lizenzgebühren bezahle, verstoße daher nicht gegen den Lizenzvertrag. Ein Grund zur Kündigung vom 13. Oktober 2000 könne das nicht sein, da die Einstellung der Zahlungen der Kündigung zeitlich nachfolge; diejenige vom 18. Januar 2006 könne sie nicht rechtfertigen, weil seit der Einstellung mehrere Jahre vergangen seien.

44

Darüber hinaus sei die Korrespondenz über die Befristung des Lizenzvertrages zwischen Personen geführt worden, die nicht Vertragspartei gewesen seien. Die Kündigungserklärung vom 13. Oktober 2000 habe der Zeuge A als Lizenzgeber im eigenen Namen abgegeben, die Schreiben vom 9. und 15. Oktober 2001 (Anlage L4/1 und 4/2) habe er jedoch im Namen der I GmbH & Co. verfasst und diese auch nicht an die D Gerätebau, sondern an die Beklagte gerichtet.

45

Zumindest habe sie – die Beklagte – von der D Gerätebau eine Unterlizenz erhalten. Diese Unterlizenz habe der Zeuge A gebilligt, indem er bewusst und beanstandungslos hingenommen habe, dass sie den Gegenstand des Klageschutzrechtes benutzt, mit ihr die Korrespondenz betreffend den Lizenzvertrag geführt und mit ihr Lizenzgebühren auf der Basis des Lizenzvertrages abgerechnet habe. Da der Zeuge A den Lizenzvertrag ungeachtet seiner Kündigungserklärung fortgesetzt habe, sei ein Recht zur Kündigung in jedem Fall verwirkt.

46

Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien auch die Voraussetzungen eines privaten Vorbenutzungsrechtes gegeben. Die der Zeichnung gemäß Anlage B10 vorausgehende ursprüngliche Konstruktionszeichnung sei zwar nicht mehr vorhanden, habe aber ebenfalls schon Klemmnuten in der in Anlage B10 dargestellten Ausführungsform aufgewiesen. Entsprechende Prototypen habe sie im April 1995 Kunden angeboten und zu Testzwecken übergeben. Die Vorbenutzung werde weiter belegt durch ihre Lizenzgebührenzahlungen. Dass sie diese trotz ihres Vorbenutzungsrechts geleistet habe, liege daran, dass der Zeuge G als ihr damaliger Geschäftsführer die Vorbenutzung bei Abschluss des Lizenzvertrages nicht gekannt habe.

47

Die Beklagte beantragt,

48

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

49

Die Klägerin beantragt,

50

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

51

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Insbesondere hält sie daran fest, der Zeuge A habe nicht gewusst, dass die Beklagte die lizenzierten Lordosenstützen habe herstellen sollen. Der Zeuge habe zwar im Juni 1998 die Fertigungsstätte der Beklagten besucht und sich bei dieser Gelegenheit in der Produktionshalle aufgehalten, ihm sei aber nicht aufgefallen, dass die Beklagte dort klagepatentverletzende Lordosen herstelle.

52

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

53

Beide Parteien haben zur Frage der Patentverletzung Gutachten vorgelegt, und zwar die Klägerin das Gutachten von Professor Dr.-Ing. Helmut N, Institut für Kunststofftechnik der Universität O (Anlage L13) und die Beklagte das Gutachten von Professor Dr. Dietrich P, Deutsches Kunststoff-Institut Q (Anlage B12).

54

Dr. Alexander R, Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht hat im Auftrag des Senates unter dem 11. September 2006 ein schriftliches Gutachten zum Kanadischen Recht der Provinz Ontario erstattet (Bl. 333 – 386 d.A.).

55

Der Senat hat außerdem zur Beweisaufnahme Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschriften der Sitzungen vom 19. April 2007 (S. 1 – 15; Bl. 439 – 452 d.A. [Aussage Sven S]; S. 15 – 22; Bl. 452 – 460 d.A. [Aussage Dr. T von der Osten] und S. 23 – 37; Bl. 461 – 475 d.A. [Aussage Jörg A]), vom 20. September 2007 (S. 2 – 16; Bl. 496 – 510 d.A. [Aussage Rudolf G] und S. 16 – 33; Bl. 510 – 527 d.A. [Aussage Karl U]), vom 22. November 2007 (S. 2 – 14; Bl. 574 – 586 d.A. [Aussage Eicke V] und S. 14 – 29; Bl. 586 – 601 d.A. [Aussage Vladan W] und vom 10. April 2008 (Bl. 649 – 665 d.A. [Aussage Anton X] Bezug genommen.

56

Das vom Senat ersuchte Bezirksgericht Urfahr-Umgebung/Österreich hat als Rechtshilfegericht den Zeugen Dr. Knud Y vernommen (6 HC 15/08f); wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift der dortigen Sitzung vom 27. August 2008 (Bl. 708 – 718 d.A.) verwiesen.

57

II.

58

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage für zulässig und begründet erachtet. Die angegriffenen Lordosenstützen stimmen in allen hier in Rede stehenden Ausführungsformen mit der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre überein, zu deren Benutzung die Beklagte weder durch den Lizenzvertrag vom 23. März/4. Mai 2000 (Anlage B1) noch durch ein privates Vorbenutzungsrecht berechtigt ist.

59

A.

60

Die Klage ist zulässig.

61

1.

62

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Sie ist in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu prüfen, und zwar im Berufungsverfahren auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht sie zu Unrecht angenommen hat (BGH, NJW 2003, 426; MDR 2004, 707; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 513 Rdnr. 8 m.w.N.). § 513 Abs. 2 ZPO betrifft die internationale Zuständigkeit nicht. Hier ergibt sich die internationale Zuständigkeit im Verhältnis der Klägerin zur in Österreich geschäftsansässigen Beklagten aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO, wozu es genügt, dass die Klägerin der Beklagten – wie es hinsichtlich der Lordosenstützen der Ausführungsform I der Fall ist - eine Patentverletzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland vorwirft, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Patentverletzung auch tatsächlich vorliegt. Nichts anderes gilt für die Ausführungsform II, die von der Beklagten an die Abnehmer M und L in Großbritannien geliefert wird; in bezug auf diese Handlungen geht der Vorwurf dahin, dass diese Abnehmer mit den betreffenden Lordosenstützen ausgestattete Fahrzeuge mit Wissen und Wollen der Beklagten in die Bundesrepublik Deutschland exportieren, wobei solche Fahrzeuge in sämtliche Bundesländer und damit auch in den Bezirk des erstinstanzlich angerufenen Landgerichts Düsseldorf gelangen.

63

2.

64

Die Einrede des Schiedsvertrages hat schon deshalb keinen Erfolg, weil die Klägerin weder Partei des Lizenzvertrages gemäß Anlage B1 noch der Schiedsgerichtsvereinbarung ist. Dass die Klägerin die vor der Vergabe der ausschließlichen Nutzungsrechte an sie der D-Gruppe erteilte Lizenz, sollte sie noch fortbestehen und auch die Beklagte einbeziehen, nach § 15 Abs. 3 PatG gegen sich gelten lassen müsste, ändert daran nichts. Die Bestimmung erfasst zwar auch einfache Lizenzen und Unterlizenzen und verleiht ein positives Benutzungsrecht gegenüber Dritten (vgl. RGZ 155, 306, 310; Benkard/Ullmann, PatG GbMG, 10. Aufl. § 15 PatG Rdn. 111, 113), macht aber den Inhaber der späteren Lizenz nicht zur Partei des älteren Lizenzvertrages.

65

Auch mit Hilfe der §§ 398, 404 BGB kann die Beklagte die Klägerin nicht in die Schiedsklausel einbeziehen. Einwendungen der Beklagten gegen den Zeugen A wäre sie nur ausgesetzt, wenn dieser ihr eine gegen die Beklagte gerichtete Forderung aus dem älteren Vertrag abgetreten hätte. Das ist indessen nicht der Fall. Die Klägerin ist weder an Stelle des Zeugen A Lizenzgeberin der Beklagten bzw. der D-Gruppe geworden noch sind ihr die Ansprüche des Zeugen A auf Zahlung der Lizenzgebühren oder andere Forderungen aus dem damaligen Lizenzvertrag übertragen worden. Dementsprechend sind auch die von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Unterlassungsansprüche originär in ihrer Person entstanden; nichts anderes gilt für die nach Abschluss der ausschließlichen Lizenzverträge vom 1. April und 10. Mai 2002 (Anlage L 2) mit der Klägerin entstandenen Ansprüche auf Schadenersatz. Ansprüche aus der Zeit vor dem Abschluss dieser Lizenzverträge macht die Klägerin nicht geltend.

66

Aus den vorstehenden Gründen ist auch die Konstruktion einer konkludent vereinbarten von der D Gerätebau abgeleiteten Unterlizenz nicht geeignet, der Schiedsklausel im Verhältnis zur Klägerin Geltung zu verschaffen. Dass der Lizenzgeber in dem Vertrag gemäß Anlage B 1 auf Schadenersatzansprüche gegen mit der D-Gruppe verbundene Unternehmen verzichtet hat, mag zwar die Beklagte begünstigen, macht sie aber nicht zur Vertragspartei, sondern ist insoweit ein Vertrag zugunsten Dritter.

67

Die Entscheidung des Landgerichts B vom 10. September 2002 (Anlage L 14) und das dazu ergangene Berufungsurteil des Oberlandesgerichtes Hamm vom 1. April 2003 (Anlage B 14) erfordern keine andere Beurteilung, weil der dort entschiedene Sachverhalt mit dem hier zu beurteilenden nicht übereinstimmt; im dortigen Verfahren ist die – mit der hiesigen Klägerin nicht identische – I GmbH & Co KG, mit ihren gegen die Beklagte erhobenen Ansprüchen auf Zahlung des Kaufpreises für die Lieferung von Lordosenstützen nicht durchgedrungen, weil sie im Gegensatz zur Klägerin des vorliegenden Verfahrens an der Schiedsvereinbarung beteiligt war und diese gegen sich gelten lassen musste.

68

B.

69

Die angegriffenen Gegenstände machen von der Lehre des Klagepatentanspruches 2 wortsinngemäß Gebrauch.

70

1.

71

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur Befestigung eines Stützelements an einem Drahtgitter eines Sitzes, wobei das Stützelement Klemmnuten aufweist, in denen jeweils zumindest ein Draht des Drahtgitters verrastet wird.

72

Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Abs. [0002]), werden solche Stützelemente insbesondere in den Rückenlehnen von Kraftfahrzeugsitzen unter der Polsterung in Form einer Lordosenstütze vorgesehen, wobei das Stützelement mit Hilfe einer Spannvorrichtung aufgewölbt werden kann, um dem Benutzer im Lendenwirbelbereich einen besseren Halt zu geben. Das Stützelement hat zumeist die Form einer länglichen Platte aus Kunststoff, die mit Hilfe eines Bowdenzuges in vertikaler Richtung zusammengezogen werden kann, so dass sie sich nach vorn wölbt. Diese Kunststoffplatte ist an einem Drahtgitter festgeklemmt, das seinerseits mit Federn nachgiebig im Rahmen der Rückenlehne aufgehängt wird. Ist die Verbindung zum Festklemmen der Platte an dem Drahtgitter nur als einfache Rastverbindung ausgebildet, kann sich das Stützelement bei mechanischen Beanspruchungen, etwa während der Montage des Sitzes oder aufgrund der bei der Wölbung auftretenden Zugkräfte, leicht vom Drahtgitter ablösen. Erhöht man zur sichereren Befestigung des Stützelementes an dem Drahtgitter die Klemmkraft, wird das Einrasten der Drähte in die Klemmnuten zunehmend schwieriger und erhöht den Arbeitsaufwand beim Zusammenbau der Lordosenstütze (Klagepatentschrift, Abs. [0003]).

73

Nach den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift ist aus der PCT-Anmeldung 95/19zzz (Anlagen B 3/L9) eine Vorrichtung zur Befestigung eines Stützelements an einem Drahtgitter bekannt, das die den Oberbegriff der Klagepatentansprüche 1 und 2 bildenden Merkmale 1 und 2 der nachstehenden Merkmalsgliederung aufweist. Wie die nachfolgend wiedergegebene Figur 10 dieser Druckschrift zeigt, sind zwei Klemmnuten (35, Bezugszeichen entsprechen dieser Zeichnung) dicht nebeneinander liegend in einem gemeinsamen Kunststoffteil (36) ausgebildet; in jede der beiden Klemmnuten rastet jeweils ein Draht ein, dessen lichte Weite kleiner als der jeweilige Durchmesser ist. Beide Klemmnuten sind durch einen starren Mittelsteg voneinander getrennt, so dass beim Ein- und Ausrasten des Drahtes nicht dieser, sondern die gegenüber liegende Seitenwand nachgibt. Unabhängig davon, ob beide Klemmnuten oder nur eine von ihnen mit einem Draht belegt ist, ist zum einzelnen oder gemeinsamen Herausziehen des Drahtes immer der gleiche Kraftaufwand erforderlich und ausreichend (vgl. Klagepatentbeschreibung, Abs. [0011]), und es bedarf einer zusätzlichen Sicherung der beiden nebeneinander liegenden Drähte gegen ein unbeabsichtigtes Herausziehen aus ihrer Nut.

74

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, eine Vorrichtung der eingangs genannten Art zu schaffen, die einerseits ein einfaches und mit geringem Arbeitsaufwand verbundenes Verrasten des Stützelementes an dem Drahtgitter ermöglicht, andererseits aber so stabil ist, dass das Stützelement nach dem Einrasten der beiden Drähte auch bei größerer mechanischer Beanspruchung nicht wieder vom Drahtgitter abgerissen werden kann (Abs. [0004]).

75

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch 2 des Klagepatentes eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

76

1.

77

Es handelt sich um eine Vorrichtung zur Befestigung eines Stützelementes an einem Drahtgitter eines Sitzes.

78

2.

79

Die Vorrichtung besitzt Klemmnuten, in denen jeweils zumindest ein Draht des Drahtgitters verrastet ist.

80

3.

81

Eine einzelne Klemmnut ist durch eine parallel zu deren Längsrichtung verlaufende, vom Boden der Klemmnut aufragende elastische Zunge (58) in zwei Schächte (60, 62) unterteilt, die jeweils einen der Drähte (20, 22; 24, 26) aufnehmen.

82

4.

83

Die Drähte liegen in der Klemmnut nebeneinander.

84

5.

85

Die lichte Weite (W1 + W2) der Öffnung der Klemmnut (56) ist kleiner als die Summe der Durchmesser der beiden Drähte.

86

Kern der unter Schutz gestellten Erfindung ist die in den Merkmalen 3, 4 und 5 beschriebene Ausgestaltung der einzelnen in Merkmal 2 vorausgesetzten und nur nach ihrer Funktion beschriebenen Klemmnuten, insbesondere das Zusammenwirken der Merkmale 3 und 5. Die in Merkmal 3 erwähnte vom Boden der Klemmnut aufragende elastische Zunge unterteilt die Nut in zwei Schächte und soll, wenn ein einzelner Draht die Verengung in der Nutöffnung passiert, anders als bei der vorbekannten Vorrichtung mit starrem Mittelsteg seitlich ausweichen können, so dass die beiden Drähte zwar nacheinander mit wenig Kraftaufwand in die Schächte ein- und aus ihnen ausrasten (Klagepatentschrift, Abs. [0007], [0010] und [0024]), aber zusammen nur noch schwer herausgezogen werden können. Sind beide Drähte bestrebt, gleichzeitig aus der Nut auszutreten, drücken sie von beiden Seiten mit im wesentlichen gleicher Kraft gegen die Zunge, die hierdurch nicht mehr seitlich ausweichen kann und in ihrer mittleren beide Drähte sperrenden Stellung festgehalten wird (Klagepatentschrift, Abs. [0007], [0010] und [0023]). Voraussetzung für den Eintritt dieser Wirkungen ist, dass die lichte Weite der Öffnung der Klemmnut kleiner ist als die Summe der Durchmesser beider Drähte. Dann können beide Drähte gleichzeitig diese Öffnung nur noch passieren, wenn der – größere – Widerstand der Nutseitenwände überwunden wird, die durch die fehlende Nachgiebigkeit der festgehaltenen Zunge entsprechend weiter ausweichen müssen.

87

Klar ist dem angesprochenen Durchschnittsfachmann, dass die Klemmnut nicht in ihrer gesamten Tiefe enger sein kann und darf als die Summe der Durchmesser beider Drähte, denn dann könnte sie die beiden Drähte allenfalls dann noch gemeinsam aufnehmen, wenn sie nicht gleich tief in die Nut hineingelangten. Dann wäre jedoch die erfindungsgemäß angestrebte Sicherung der beiden eingelegten Drähte gegen ein unbeabsichtigtes Austreten bei mechanischen Beanspruchungen in Frage gestellt, weil eine unterschiedliche Einlegetiefe bei gleichbleibender Nutweite ein Austreten der Drähte in umgekehrter Reihenfolge nacheinander begünstigt, die so die elastische Zunge nicht in ihrer Mittelstellung festhalten können. Zumindest dort, wo die Drähte nach dem Einrasten zu liegen kommen, muss die Klemmnut weit genug sein, um beide Drähte nebeneinander aufzunehmen. Dem trägt Anspruch 2 Rechnung, indem nur die Öffnung, also der äußere Teil der Nut, die in Merkmal 5 beschriebene verringerte lichte Weite aufweisen soll. Wie diese Anweisung im Einzelfall umgesetzt wird, überlässt Anspruch 2 dem Fachmann. Besondere Ausführungsformen wie wulstförmige Verdickungen am freien Ende der Zunge und/oder an den Innenseiten der Nutwandungen sind erst Gegenstand bevorzugter Ausführungsformen (vgl. Unteranspruch 3, Klagepatentbeschreibung Abs. [0021] a.E., [0022], [0023], [0026] und [0027] sowie Figuren 2 bis 4). Sofern der Mittelsteg elastisch ist und beim Einlegen oder Herausnehmen eines einzelnen Drahtes seitlich ausweichen kann, wäre es auch möglich, eine Ausgestaltung entsprechend Figur 10 der vorbekannten PCT-Anmeldung WO-A 95/19zzz zu wählen.

88

Entgegen der Ansicht der Beklagten lehrt das Klagepatent auch keine allmähliche Verringerung der lichten Weite der Klemmnutöffnung. Auch eine solche Ausgestaltung entspricht nur der in den Figurendarstellungen gezeigten bevorzugten Ausführungsform, die sich in der Fassung des Patentanspruches 2 jedoch nicht niedergeschlagen hat. Ein "Verkeilen" der beiden gleichzeitig nach außen strebenden Drähte in der Nut, von dem die Beschreibung spricht (vgl. Abs. [0023] a.E. und [0026]), ist zwar bei streng wörtlichem Verständnis nur bei einer etwa keilförmigen Verjüngung des Schachtquerschnittes nach außen möglich. In der Klagepatentschrift ist mit "Verkeilen" jedoch ersichtlich gemeint, dass die beiden Drähte, die die Verringerung der lichten Weite der Nutöffnung nicht gleichzeitig überwinden können, an den Verdickungen gewissermaßen "hängen bleiben" und mit einer Erhöhung der Zugkräfte noch fester gegen diese Verdickungen gezogen werden, die sich durch das Blockieren der Zunge in der Mittelstellung als im wesentlichen verformungssteif erweisen. Diese Wirkung kann auch eintreten, wenn die Verdickung vom Inneren der Nut aus gesehen als Stufe ausgebildet ist. Bei einer solchen Ausgestaltung wird auch das Herausziehen des einzelnen Drahtes nicht notwendigerweise behindert. Die Drähte haben in der Regel einen kreisförmigen Querschnitt und können sich mit dieser Querschnittsform auch bei stufenförmiger Verdickung allmählich in die verengte Öffnung der Nut hineinschieben und bei dieser Bewegung die elastische Zunge seitlich ausbiegen. Es mag sein, dass hierzu mehr Kraft benötigt wird als bei einer allmählichen Verengung der Öffnung. Das Klagepatent macht aber keine Vorgaben über die im konkreten Einzelfall aufzuwendenden Kräfte für das Einlegen oder Herausnehmen des einzelnen Drahtes; es verlangt nur, dass der für das Spreizen der Öffnung durch Ausbiegen der Zunge erforderliche Kraftaufwand noch problemlos überwindbar ist und so eine einfache Montage ermöglicht (Klagepatentschrift, Abs. [0007]), wobei auch hier keine konkreten Werte angegeben werden.

89

Auch für das Maß der Elastizität der Zunge enthält Anspruch 2 keine konkreten Vorgaben. Die Zunge ist elastisch im Sinne der Erfindung, wenn sie beim Einlegen oder Herausnehmen eines einzelnen Drahtes ausweicht und der Draht hierdurch die Öffnung der Klemmnut vorübergehend aufweiten kann. Es ist auch nicht erforderlich, dass beim Einlegen bzw. Herausnehmen eines einzelnen Drahtes nur die Zunge und nicht auch die jeweilige Seitenwand nachgibt. Über die Ausbildung der Nutwände enthält Anspruch 2 ebenfalls keine Vorgaben. Aus der Beschreibung ergibt sich lediglich, dass die Zunge nicht starr ausgebildet sein darf, wie das bei der aus der PCT-Anmeldung WO-A 95/19zzz bekannten Vorrichtung der Fall ist, an der nicht bemängelt wird, dass die Seitenwände überhaupt nachgiebig sind, sondern, dass beim Einlegen eines Drahtes nur sie (und nicht der Mittelsteg) ausweichen (Klagepatentschrift, Abs. [0011]), weil durch diese Ausgestaltung zwei nebeneinander liegende Drähte zusammen ebenso leicht aus ihren Klemmnuten herausgelöst werden können wie ein einzelner von ihnen und somit keine besondere Sicherung gegen ein Herauslösen der beiden eingelegten Drähte bei mechanischen Beanspruchungen besteht. Solange auch die Zunge ausweicht, ist der erfindungsgemäße Erfolg gegeben, auch wenn die Seitenwände ebenfalls nachgiebig sind. Die Nutwände dürfen nur nicht ein solches Maß an Elastizität entfalten, dass sie beim Ein- oder Ausrasten eines einzelnen Drahtes im Wesentlichen die gesamte Verformungsarbeit leisten und die Zunge praktisch verformungsfrei bleibt.

90

Weitere Vorgaben zur Elastizität enthält das Klagepatent nicht. Insbesondere wird nicht gefordert, dass die Zunge frei stehen muss und nicht als durchgehende sich durch mehrere Klemmnutabschnitte erstreckende Wand ausgebildet sein darf. Ebenso ist es erfindungsgemäß möglich, dass die Drähte die verengte Öffnung nicht nur durch ein Ausweichen der Zunge und gegebenenfalls auch der Seitenwände passieren können, sondern dass neben der Spreizung der Nutöffnung auch die Drähte selbst gebogen werden müssen. Ausgeschlossen ist nach dem Wortsinn des Merkmals 3 lediglich, dass die Entnahme des Drahtes allein durch dessen Biegen möglich wird, ohne dass die Zunge an der Öffnung gespreizt werden muss.

91

Die Vorgabe in Merkmal 3, dass sich die Zunge parallel zur Längsrichtung der Klemmnut erstrecken und vom Boden der Nut aufragen soll, besagt, dass sie zur Bildung der beiden Schächte Abstand von den Nutseitenwandungen haben muss und nicht oberhalb des Bodens mit ihnen verbunden sein darf. Dagegen schließt das Merkmal nicht aus, dass die Nutwandungen selbst einen vor- und rückspringenden Verlauf haben, so lange sich daraus noch immer ein Schacht ergibt, der den einzelnen Draht aufnimmt; an der Verlaufsrichtung der Nut ändert das nichts. Merkmal 3 verlangt dementsprechend keine exakte Parallele des Zungenverlaufs zum Verlauf der Wandungen, sondern eine Parallele zur Längsrichtung der Nut.

92

2.

93

Von dieser technischen Lehre machen die angegriffenen Gegenstände wortsinngemäß Gebrauch. Das ist hinsichtlich der Ausführungsform II auch im Berufungsverfahren unstreitig und bedarf daher keiner vertiefenden Ausführungen mehr.

94

Entgegen der Ansicht der Beklagten verwirklicht auch die Ausführungsform I die Merkmale des Klagepatentanspruches 2 wortsinngemäß, wobei auch hier die Verwirklichung der Merkmale 1, 2 und 5 zu Recht unstreitig ist und nur über das Vorliegen der Merkmale 3 und 4 Streit besteht. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch diese Merkmale bei der angegriffenen Ausführungsform erfüllt. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die angegriffenen Gegenstände – wie zur Verwirklichung der Merkmale 3 und 4 erforderlich – zwischen den Nutwandungen eine vom Boden aufragende elastische Zunge aufweisen. Das von der Klägerin als Anlage L13 vorgelegte Gutachten Prof. Dr. N zeigt, dass zum gleichzeitigen Herausziehen beider Drähte eine Kraft erforderlich war, die an 10 von 12 gemessenen Klemmstellen deutlich höher war als die Summe der zum Herausziehen eines einzelnen Drahtes erforderlichen Kräfte. Dass beim Muster gemäß Anlage L11 die mittlere und hintere Klemmstelle des Korbes nur zu Messwerten etwa in Höhe der Summe der zum einzelnen Herausziehen beider Drähte erforderlichen Kräfte geführt hat, kann auf fertigungstoleranzbedingten Schwankungen beruhen.

95

Die Einwände der Beklagten gegen dieses Gutachten greifen nicht durch. Sie macht nicht geltend, die angegriffenen Gegenstände ebenfalls Messungen unterzogen zu haben, die zu signifikant anderen Ergebnissen geführt hätten. Dass die zum gleichzeitigen Herausziehen beider Drähte aus der Klemmnut erforderlichen Kräfte höher sind als die Summe der zum einzelnen Herausziehen der Drähte erforderlichen Kräfte, ist in der Tat nur dadurch zu erklären, dass die Zunge beim gleichzeitigen Herausziehen beider Drähte in ihrer Mittelstellung blockiert wird, beim Herausziehen der einzelnen Drähte aber seitlich nachgibt. Würde die Verformungsarbeit, wie die Beklagte behauptet, ausschließlich von den Seitenwänden geleistet, müssten die Kräfte in beiden Fällen gleich sein. Dass die Zunge beim Einlegen und Herausnehmen eines einzelnen Drahtes nachgibt, lässt sich auch beim Selbstversuch anhand der dem Senat vorliegenden Muster ohne weiteres erkennen; die Ausweichbewegung der Zunge lässt sich mit bloßem Auge verfolgen. Damit erweist sich auch der Einwand der Beklagten als unbegründet, bei der angegriffenen Vorrichtung werde der Draht im wesentlichen durch die stufenförmige Verdickung der Zunge unterhalb der Öffnung festgehalten (vgl. auch Gutachten Professor Dr. P [Anlage B12, S. 8 unten]). Dass das Durchbiegen der Drähte für sich allein nicht ausreicht, um sie einzeln in die Klemmnut einzulegen oder herauszunehmen, sondern hierzu auch die Nut selbst verformt werden muss, trägt die Beklagte selbst vor (S. 24 ihrer Berufungsbegründung vom 19. Mai 2004, Bl. 175 d.A.). Dem lässt sich auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Materialbeanspruchung, die aus dem häufigen Einklipsen und Herausziehen der Drähte aus der Nut der Musterstücke zur Beobachtung der Funktionsweise resultiere, habe Mittelsteg und Seitenwände weicher und nachgiebiger gemacht als im Auslieferungszustand und lasse keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Funktionsweise mehr zu. Denn nach wie vor erweist sich bei den Mustern der zum gleichzeitigen Herausziehen beider Drähte nebeneinander erforderliche Kraftaufwand als wesentlich höher als zum einzelnen Herausziehen nacheinander. Es hätte der Beklagten freigestanden, anhand weiterer dem Auslieferungszustand entsprechender Muster die Unterschiede im Einzelnen aufzuzeigen; von dieser Möglichkeit hat sie jedoch keinen Gebrauch gemacht.

96

Der Hinzuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen bedarf es nicht, auch wenn die Beklagte als Anlage B12 das Gutachten eines einschlägig tätigen Fachmannes vorgelegt hat und dieser zum Teil zu Ergebnissen gekommen ist, die nach dem ersten Anschein den Resultaten des Gutachtens gemäß Anlage L13 widersprechen. Der Gutachter der Beklagten hat die angegriffenen Muster, obwohl sie ihm vorlagen, offensichtlich nicht im Original untersucht, sondern ist lediglich von den aus den Zeichnungen gemäß Anlage B 5 ersichtlichen Abmessungen ausgegangen und argumentiert im wesentlichen, der "Mittelsteg" (die Zunge) könne schon wegen seiner gegenüber den Seitenwänden größeren Wandstärke nicht elastisch sein. Ob ein Gegenstand elastisch ist oder nicht, ist aber nicht nur eine Frage der Dimensionierung, sondern auch eine Frage der Materialwahl und bei einer Vorrichtung der hier in Rede stehenden Art auch eine Frage der Dimensionierung des Nutbodens. Hätte der Gutachter die Gegenstände im Original untersucht, hätte auch er beim einzelnen Entfernen und Einlegen der Drähte von Hand ohne Schwierigkeiten mit dem Auge verfolgen können, dass der "Mittelsteg" der angegriffenen Gegenstände elastisch ist und zur Seite ausweicht. Das Gutachten erweist sich letztlich als theoretische Abhandlung, die im übrigen zur Auslegung des Klagepatentes ohne eigene kritische Auseinandersetzung mit Gegenargumenten den Standpunkt der Beklagten übernimmt, den diese in ihrer erstinstanzlichen Klageerwiderung vom 6. Mai 2003 vorgetragen hatte.

97

3.

98

Die Patentbenutzungshandlungen der Beklagten sind rechtswidrig.

99

a)

100

Sie ist, auch wenn sie zunächst in die Nutzungserlaubnis aus dem Lizenzvertrag gemäß Anlage B1 einbezogen gewesen sein sollte, jedenfalls seit dem 1. April 2002 nicht mehr berechtigt, die Erfindung weiterhin zu benutzen. Zu diesem Zeitpunkt haben die Lizenzvertragsparteien die Nutzungsberechtigung einvernehmlich vertraglich aufgehoben.

101

aa)

102

Die Beendigung des Lizenzvertrages Anlage B 1 unterliegt nach dessen Ziffer 4. dem Recht der kanadischen Provinz Ontario. Die einschlägigen Rechtssätze des ausländischen Rechts hat das Gutachten Dr. R zutreffend zusammengestellt; das zieht auch keine Partei in Zweifel. Die vom Gutachter herausgearbeiteten Regeln betreffen zwar die einseitige Kündigung eines Patentlizenzvertrages; der Senat hat jedoch keinen Zweifel, dass unter den Voraussetzungen einer solchen Kündigung ein Patentlizenzvertrag erst recht auch einvernehmlich aufgehoben werden kann.

103

Das hier anzuwendende ausländische Vertragsrecht unterliegt dem common law; dort entscheiden die Gerichte selbständig, wenn es – wie das in der Frage der Vertragspflichten unter Beendigung von Lizenzverträgen der Fall ist – keine gesetzlichen Regelungen gibt, und sind bei übereinstimmendem Sachverhalt an ältere Entscheidungen gebunden (Gutachten S. 3-4, Bl. 335-336 d.A.). Zu diesen Entscheidungen gehören neben denjenigen kanadischer auch diejenigen englischer Gerichte, weil das englische Zivilrecht durch Gesetz vom 15. Oktober 1792 für die Provinz Ontario übernommen worden ist. Nach den dortigen Rechtsgrundsätzen entfalten Lizenzverträge mit gebührenpflichtiger Erlaubnis zur Nutzung einer patentierten Erfindung, zu denen der Sachverständige zutreffend auch die hier in Rede stehende Vereinbarung zählt (Gutachten S. 7, Bl. 339 d.A.), ausschließlich schuldrechtliche Wirkung; enthält der Vertrag zur Beendigung – wie hier – keine besonderen Vereinbarungen, muss durch – ergänzende – Auslegung ermittelt werden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Lizenzgeber ihn kündigen kann (Gutachten S. 11-12, Bl. 343-344 d.A.). Die Kriterien, die sich insoweit in der Rechtsprechung herausgebildet haben, unterscheiden zwischen befristeten und unbefristeten Lizenzverträgen. Unbefristete Verträge sind bei Vertragsverletzung fristlos (Gutachten S. 19, Bl. 351 d.A.) und unabhängig von einer Vertragsverletzung mit angemessener Frist kündbar (Gutachten S. 11-13, Bl. 343-345 d.A. u. S. 15 ff., Bl. 347 ff. d.A.), wobei bisher eine Frist von 12 Jahren als angemessen angesehen wurde (Gutachten S. 18, 20; Bl. 350, 352 d.A.), damit der andere Vertragsteil sich auf die neue Situation einstellen kann (Gutachten S. 20-21, Bl. 352-353 d.A.). Die vorzeitige Beendigung befristeter Verträge setzt dagegen eine wesentliche Vertragsverletzung voraus (Gutachten S. 11-13, Bl. 343-345 d.A.); auch die Einordnung des Lizenzvertrages in eine dieser beiden Kategorien ist eine Frage der ergänzenden Auslegung (Gutachten S. 12, Bl. 344 d.A.). Diese führt hier zu einer Einordnung des Lizenzvertrages als befristetet.

104

(1)

105

Dass das Gutachten diese Frage nicht eindeutig beantwortet, steht dieser Einordnung nicht entgegen, denn die Zuordnung gehört zur Anwendung der einschlägigen Rechtsgrundsätze auf den zur Entscheidung stehenden konkreten Streitfall, die der Senat in eigener Verantwortung leisten muss. Unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände kommt er zu dem Ergebnis, dass der Vertrag auf die Dauer des längst laufenden Schutzrechtes befristet war. Soweit der Sachverständige der gegenteiligen Auffassung zuneigt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Sachverständige verweist in diesem Zusammenhang auf einzelne Bestimmungen des streitgegenständlichen Lizenzvertrages, nämlich die Lizenzierung zweier Schutzrechte, das Zugriffsrecht des Lizenznehmers auf weitere schutzfähige Neuentwicklungen, das mögliche dauerhafte Interesse des Lizenznehmers an der lizenzierten Technologie und den Umstand, dass erst nach Vertragsschluss – im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung – über eine Befristung verhandelt wurde (Gutachten S. 13, 14 u. 24, Bl. 345, 346 u. 346 d.A.). Hier wird jedoch nicht ausreichend berücksichtigt, dass nach Ablauf des Schutzrechtes die Erfindung von jedermann frei genutzt werden kann und eine weitere Bindung des Lizenznehmers einen zusätzlichen Grund voraussetzt, der es rechtfertigt, die lizenzgebührenpflichtige Vertragsbindung aufrecht zu erhalten. Ein solcher könnte die Mitlizenzierung zusätzlichen besonderen technischen Wissens sein; dafür ist hier aber nichts ersichtlich. Das Zugriffsrecht des Lizenznehmers auf weitere Entwicklungen des Zeugen A besagt nichts Gegenteiliges, weil über solche Erfindungen vereinbarungsgemäß ein eigener Lizenzvertrag hätte geschlossen werden müssen, und die nach der Kündigungserklärung des Zeugen A begonnene Diskussion über eine befristete Lizenz bis zum 31. März 2002 beruht auf Umständen, die bei Abschluss des ursprünglichen Lizenzvertrages in März/Mai 2000 noch nicht absehbar waren. Sie hatten erkennbar das Ziel, einvernehmlich eine vorzeitige Beendigung herbeizuführen zu einem Zeitpunkt vor Ablauf des Schutzrechtes, auf den die Lizenznehmerin sich einstellen konnte und den sie selbst in die Diskussion gebracht hatte. Die vom Sachverständigen zitierten Gerichtsurteile, insbesondere die Martin-Baker-Entscheidung, stehen dem nicht entgegen – davon geht auch der Sachverständige aus (Gutachten S. 17, Bl. 349 d.A.) – , insbesondere weil es im Streitfall anders als seinerzeit nicht um eine ausschließliche Lizenz geht und auch eindeutig – und nicht nur – wie in der genannten Entscheidung – möglicherweise – eine Patentlizenz erteilt worden ist, ohne zusätzliches technisches Wissen zu transferieren. Der hier in Rede stehende Vertrag ist daher ein auf die Dauer des Schutzrechtes befristeter Lizenzvertrag, auch wenn die Vertragsurkunde das nicht ausdrücklich erwähnt. Dass keine Ausübungspflicht festgeschrieben war, ist ebenfalls unschädlich. Der Grund für den Abschluss der Vereinbarung lag gerade darin, dass ein Unternehmen des D-Konzerns das Patent benutzt hatte, die Identität dieses Unternehmens nicht feststellbar war und diese Benutzung durch den Lizenzvertrag legitimiert werden sollte; insofern gingen beide Vertragsparteien selbstverständlich davon aus, dass die D-Gruppe die Lizenz ausüben werde. Davon, dass auch ohne ausdrückliche Regelung ein Vertrag im Wege der Auslegung auf die Schutzdauer des Lizenzpatentes befristet sein kann, geht zu Recht auch der Sachverständige aus (Gutachten S. 24, Bl. 356 d.A.).

106

Dementsprechend kann nach dem common law der Vertrag B1 nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Als solcher kommen nur Verstöße gegen wesentliche Vertragspflichten in Betracht, die nicht durch Schadenersatz oder andere Rechtsbehelfe unter Aufrechterhaltung der Vertragsbeziehung angemessen ausgeglichen werden können. Hierzu gehören insbesondere die Nichtzahlung der Lizenzgebühren, aber auch die Verletzung einer anderen Hauptleistungspflicht, die den Vertrag im Kern in Frage stellt (Gutachten S. 25, 26; Bl. 357, 358 d.A.).

107

(2)

108

Geht man hiervon aus, kann es fraglich sein, ob dasjenige, was der Zeuge A zum Anlass genommen hat, den Lizenzvertrag fristlos zu kündigen, dazu ausreicht. Einerseits betrafen die zu dieser Kündigung führenden Meinungsverschiedenheiten das "kurze Schloss" und nicht das Klagepatent, für das ordnungsgemäß Lizenzgebühren entrichtet wurden. Andererseits war, was das kurze Schloss betrifft, insofern eine wesentliche Vertragspflicht verletzt, als sich die Lizenznehmerin darüber hinweggesetzt hatte, dass vereinbarungsgemäß die Lizenz bis längstens zum 1. September 2000 befristet war und danach die Produktion auf den Lizenzgeber und Zeugen A übergehen sollte, und sie hatte sich zu Bereinigungsvorschlägen des Zeugen A nicht geäußert. Außerdem hatte sie gegen das Spannschloss-Patent Einspruch erhoben.

109

bb)

110

Ob diese Gründe auf den gesamten Lizenzvertrag durchschlagen und auch die Fortsetzung in Bezug auf das Klagepatent für den Zeugen A unzumutbar machten,

111

kann aber letztlich auf sich beruhen, weil die Parteien sich in der anschließenden Korrespondenz darauf verständigt haben, der Lizenznehmerin unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung noch bis zum 31. März 2002 die Benutzung des Klagepatents zu gestatten und die Klägerin Schadenersatzansprüche für die Zeit dieser Gestattung nicht geltend macht. Darin eine Bestätigung des Lizenzvertrages zu sehen, wie sie der gerichtliche Sachverständige für möglich hält (Gutachten S. 26, Bl. 358 d.A.), wird dem nicht gerecht. Der Zeuge A hat mit Faxschreiben vom 9. Oktober 2001 (Anlage L4/1) eindeutig erklärt, er werde über den 31. März 2002 hinaus eine Nutzung des Klageschutzrechtes nicht gestatten. Die Lizenznehmerin hatte in ihrem Schreiben vom 18. Oktober 2001 (Anlage L5/2) der Kündigung zwar widersprochen, aber in Bezug auf die Benutzung des Klagepatentes erklärt, sie beabsichtigte eine Ausübung "bis längstens Ende März 2002". Auch wenn keine Ausübungspflicht bestand, hatte die Lizenznehmerin damit dem Verlangen des Zeugen A entsprechend verbindlich zugesagt, ab 1. April 2002 von der Lizenz keinen Gebrauch mehr zu machen. Das gilt umso mehr, als es die D Gerätebau war, die in ihrem Schreiben vom 18. Oktober 2001 (Anlage L5/2) ungeachtet der von ihr verfochtenen Unwirksamkeit der Vertragskündigung den Wunsch geäußert hatte, die Lizenzschutzrechte nur noch bis Ende März 2002 zu nutzen und den Zeugen A

hierzu

um Bestätigung gebeten hatte. Damit war eine Einigung darüber zustande gekommen, die von beiden Seiten folgerichtig als "stille Vereinbarung" bezeichnet wird (vgl. Anlagen L4/1 und L5/2) und darauf gerichtet ist, die Lizenzvereinbarung jedenfalls in Bezug auf den Lizenznehmer D Gerätebau mit Ablauf des 31. März 2002 einvernehmlich aufzuheben. Mit der Aufhebung des Lizenzvertrages zwischen dem Zeugen A und der europäischen Lizenznehmerin ist auch die Benutzungsberechtigung der Beklagten zu Ende gegangen, unabhängig davon, ob sie bei Abschluss des Lizenzvertrages gemäß Anlage B1 von Anfang an als Herstellerin der lizenzierten Lordosenstützen vorgesehen war oder ob sie aufgrund einer von der D Gerätebau abgeleiteten Unterlizenz gehandelt hat. Dies alles berücksichtigt der Hinweisbeschluss des Senats vom 18. Mai 2005 in seinen Ausführungen im Brückenabsatz auf S. 4/5) nicht hinreichend. An ihm hält der Senat insoweit nicht mehr fest, worauf die Parteien im Beschluss vom 22. Juni 2009 (Bl. 773, 774 d.A.) auch hingewiesen worden sind. Die dortigen Ausführungen hätten zur Folge, dass der Zeuge A der Klägerin keine ausschließliche Lizenz erteilen könnte und jedenfalls bis zur Kündigung aus dem Jahre 2006 an die alte Vereinbarung gebunden gewesen wäre, obwohl die Lizenznehmerin verbindlich zugesagt hat, das Klagepatent nicht mehr zu benutzen und überdies für die gegebene Benutzung durch die jetzt angegriffenen Gegenstände keine Lizenzgebühren zahlt.

112

cc)

113

Dass die Vereinbarung nur mit der europäischen und nicht auch mit der nordamerikanischen Lizenznehmerin aufgehoben worden ist, steht der Wirksamkeit der Vertragsbeendigung ebenfalls nicht entgegen. Da auch eine Kündigung unter den hier gegebenen Umständen auch nur gegenüber der D Gerätebau möglich gewesen wäre, muss eine einvernehmliche Beendigung nur mit diesem Lizenznehmer erst recht möglich sein.

114

Nach dem einschlägigen common law kann ein Lizenzvertrag, wenn es mehrere gemeinsam berechtigte und verpflichtete Lizenznehmer gibt, grundsätzlich nur gegenüber allen gemeinsam gekündigt werden (Gutachten S. 22, 23; Bl. 354, 355 d.A.). Soweit der Sachverständige dazu neigt, das auch für den Lizenzvertrag (B1) zu bejahen (Gutachten S. 23, Bl. 355 d.A.), weil der Lizenzvertrag im Rubrum beide Lizenznehmer zur D-Gruppe zusammenfasse, die Rechte und Pflichten der Parteien nicht differenziert seien und die von der österreichischen Lizenznehmerin gezahlten Entgelte auch die Verpflichtungen der nordamerikanischen Lizenznehmerin erfüllt hätten, hält der Senat diese Bewertung für nicht zutreffend; sie berücksichtigt nicht alle relevanten Umstände. Entgegen der Einschätzung des Sachverständigen wurden die Rechte und Pflichten durchaus differenziert, weil nur die österreichische Lizenznehmerin das kurze Schloss benutzen durfte. Die europäische und die amerikanische Lizenznehmerin waren überdies in unterschiedlichen Staaten tätig, die amerikanische Lizenznehmerin D of North America auf dem nordamerikanischen Kontinent und die europäische D Gerätebau in Europa; dass einer oder beide auch das jeweils andere Gebiet bedienen sollten, war ersichtlich nicht vorgesehen, auch wenn im Vertrag dazu keine ausdrückliche Regelung enthalten ist, und es ist auch nicht erfolgt. Unstreitig hat die nordamerikanische D die Erfindung nicht benutzt. In beiden Gebieten konnte die Schutzrechtslage unterschiedlich sein, wobei nicht aktenkundig ist, ob es in den USA oder Kanada überhaupt parallele Schutzrechte gibt. Daher sind letztlich zwei räumlich getrennte Lizenzen gegeben worden, die dann auch einzeln kündbar und aufhebbar waren. Dass der Zeuge A neben den aus Europa erhaltenen Zahlungen aus Nordamerika keine zusätzlichen Lizenzgebühren gefordert hat und auch nicht hätte fordern können, lag nicht an einer Erfüllungswirkung der aus Europa zugeflossenen Entgelte für Nordamerika, sondern daran, dass in Nordamerika mangels Nutzung keine Gebühren angefallen waren. Dass der Zeuge A nur mit dem Zeugen G korrespondiert hat und dem Zeugen Karl U als Geschäftsführer der nordamerikanischen Lizenznehmerin die Schreiben nur zur Kenntnis gebracht worden sind, steht daher der Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung nicht entgegen. Insoweit ist auch über den bereits erteilten Hinweis betreffend die Aufhebungsvereinbarung kein erneuter Hinweis an die Parteien notwendig, denn erkennbar hatte der Senat in seinem Hinweisbeschluss die Lage nach deutschem Recht referiert und Sachvortrag dazu erbeten, wie sich die Rechtslage in Kanada darstellt und hat auch diese Frage dem gerichtlichen Sachverständigen vorgelegt.

115

dd)

116

Erfolglos bleibt auch der in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2009 vorgetragene Einwand der Beklagten, da der Zeuge A die im Zusammenhang mit der "stillen Vereinbarung" stehenden Erklärungen im Namen der I GmbH & Co. abgegebenen und jedenfalls zum Teil statt an die D Gerätebau an die Beklagte gerichtet habe und I nicht Partei des Lizenzvertrages sei, habe diese Übereinkunft den Bestand des Lizenzvertrages nicht berührt. Der Zeuge A hat, auch wenn er die Erklärungen gemäß Anlage L4/1 und 4/2 anders als seine Vertragskündigung vom 13. Oktober 2000 auf Geschäftspapier der I abgegeben und der Zeuge G seine Bestätigung gemäß Anlage L5/2 ebenfalls an I gerichtet hatte, auch insoweit für den Zeugen G eindeutig erkennbar in eigenem Namen und nicht als Vertreter von I gehandelt. Das ergibt sich schon daraus, dass es in diesem Schreiben um den befristeten Fortbestand der Lizenz an dem Klagepatent ging, über den nicht die I GmbH & Co., sondern nur der Zeuge A als Inhaber des Klageschutzrechtes entscheiden konnte. Dementsprechend hat sich der Zeuge A auch an seine Erklärungen gehalten und diese gegen sich gelten lassen, was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass die Klägerin auf der Grundlage der vom Zeugen A erklärten Abtretung seiner Ansprüche aus dem Klagepatent (vgl. Anlage L2) für die Laufzeit der stillen Vereinbarung gegen die Beklagte keine Schadenersatzansprüche erhebt und die Abtretung, auch wenn sie insoweit keine konkreten Angaben enthält, nur Ansprüche nach Ablauf der stillen Vereinbarung umfasst. Von einer Beendigung ist im Übrigen auch die Beklagte ausgegangen, wenn sie – wie im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 2. Juli 2007 geschehen – vorträgt, sie habe die Zahlung der Lizenzgebühren eingestellt, weil aus ihrer Sicht die neuen Lordosen der jetzt angegriffenen Ausführungsformen von der unter Schutz gestellten technischen Lehre keinen Gebrauch mehr machten. Da die Beklagte sich die weitere Benutzung nicht vorbehalten hat und auch keine weiteren patentgemäßen Ausführungsformen mehr vertrieben hat, konnte auch ihr Verhalten nicht anders verstanden werden, als betrachte sie die Lizenz als mit dem Ablauf der stillen Vereinbarung beendet.

117

ee)

118

Auch der Zeuge G hat das entscheidende Bestätigungsschreiben im Namen der im Lizenzvertrag genannten D Gerätebau verfasst und nicht im Namen der Beklagten. Ob er die Erklärung in dem Schreiben, wie auf Geschäftspapier der Beklagten niedergelegt worden sind, in deren Namen abgeben hat, oder ob aufgrund der Gesamtumstände davon ausgegangen werden muss, dass er auch insoweit im Namen der D Gerätebau gehandelt hat, kann aber offen bleiben. Denn auch die Beklagte ist in die Nutzungsbefugnis an dem Klagepatent einbezogen worden. Daran können nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine vernünftigen Zweifel mehr bestehen. So ergibt sich aus den glaubhaften und insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Sven S, Dr. T von der Osten, G, U und Dr. Y, dass die Beklagte zwar nicht im Rubrum des Lizenzvertrages gemäß Anlage B1 als Lizenznehmerin angegeben worden ist, sondern nur die D Gerätebau, dass dies aber nur deshalb geschehen ist, weil der Zeuge A Wert darauf gelegt hatte, dass im Lizenzvertrag ein Lizenznehmer ausdrücklich benannt wird, der ihm gegenüber für die Einhaltung der Verpflichtungen aus dem Lizenzvertrag einsteht; damit sollte die vor dem Abschluss des Lizenzvertrages entstandene Situation vermieden werden, dass der Zeuge A bei einem Autositzhersteller im Unternehmensverbund D gefertigte Lordosenstützen vorfand, die sich keinem Unternehmen zuordnen ließen. Insoweit stimmt auch die Aussage des Zeugen A mit den Angaben der anderen Zeugen überein. Wie der Zeuge Dr. Y weiter ausgesagt hat, war für die Partner des Lizenzvertrages und damit auch für den Zeugen A klar, dass die jeweiligen Produkte immer von der dahinter stehenden Tochterfirma produziert wurden und für die Produktion der Lordosenstützen die Beklagte zuständig sein sollte und die im Lizenzvertrag genannte D Gerätebau auch nicht über die dazu benötigten Produktionsmittel verfügte. Dass der Zeuge A wusste, dass bei der Beklagten Lordosenstützen für Autositze gefertigt wurden, ergibt sich daraus, dass er im Juni 1998 die Fertigungsstätte der Beklagten besuchte und anlässlich dieses Besuches in der Werkshalle die Fertigung von Lordosenstützen gesehen hat. Hierzu haben die Zeugen U, W und X übereinstimmend bekundet, der Zeuge A habe, um in die Büros gelangen zu können, durch die Fertigungshalle gehen müssen, weil die Büros keine eigenen Außeneingänge besessen hätten. Die gegenteilige Aussage des Zeugen A, er habe nicht gewusst, was die Beklagte produziert und habe auch deren Produktionsstätte nicht gesehen, hat sich selbst die Klägerin nicht zueigen gemacht, denn in ihrem Schriftsatz vom 15. August 2008 (Bl. 683 d.A.) räumt sie selbst ein, dass der Zeuge A im Juni 1998 die Fertigungsstätte der Beklagten besuchte und anlässlich dieses Besuchs die Produktion elektrisch angetriebener Lordosenstützen gesehen hat, wobei der Zeuge A u.a. vom Zeugen X begleitet den Hauptgang der Halle entlanggegangen ist und hierbei einen Blick auf die Lordosenproduktion werfen konnte, auch wenn diese Führung nur maximal 5 Minuten gedauert haben mag. Dies alles ist infolgedessen unstreitig geworden. Dass der Zeuge A nicht die Produktion erfindungsgemäßer Lordosenstützen gesehen hat, ist unerheblich. Aus dem Umstand, dass in der Fertigungshalle der Beklagten überhaupt Lordosenstützen hergestellt wurden, musste sich für den Zeugen A zwingend ergeben, dass jedenfalls auch bei der Beklagten die lizenzierten Gegenstände gefertigt werden würden. Im Verlauf der Korrespondenz vor dem Zustandekommen der stillen Vereinbarung hat er auch nicht bemängelt, dass einzelne Erklärungen des Zeugen G auf Geschäftspapier der Beklagten dokumentiert waren, und er hat auch die Nutzung des Klagepatentes durch die Beklagte nicht beanstandet und die hierfür erfolgten Lizenzgebührenzahlungen der D Gerätebau entgegengenommen. Die von der Klägerin aufgestellte Berechnung, bei der sie zu dem Ergebnis kommt, die von der Beklagten hergestellten Lordosenstützen benötigten nicht einmal eine volle Arbeitskraft, ist kein Indiz dafür, dass die Lordosenfertigung in der Werkshalle der Beklagten nicht sichtbar war. Die Frage der Sichtbarkeit hängt von der Größe der hierfür benötigten Produktionsanlagen ab, die nichts mit der Zahl der zu ihrer Bedienung benötigten Mitarbeiter zu tun hat. Im übrigen musste dem Zeugen A beim Anblick dessen, dass in dieser Werkshalle überhaupt Lordosen in größerer Stückzahl gefertigt wurden, klar sein, dass auch die später lizenzierten Lordosenstützen jedenfalls zum Teil auch hier gefertigt würden. Dementsprechend hatte der Zeuge A während der Dauer des Lizenzvertrages die Nutzung durch die Beklagte auch nicht beanstandet.

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b)

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Der Beklagten steht auch kein privates Vorbenutzungsrecht zu. Hinsichtlich der Muster der angegriffenen Ausführungsform I ergibt sich das schon daraus, dass der in der Zeichnung gemäß Anlage B 10 dargestellte Gegenstand nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (S. 26 ihrer Berufungsbegründung vom 19. Mai 2004, Bl. 177 d.A.) erst um 1999 entwickelt worden ist und somit eine andere Ausgestaltung aufwies. Diese Änderung betrifft gerade die Ausgestaltung der Klemmnuten, weil die Dimensionierung der Seitenwände verringert und diejenige der mittleren Zunge vergrößert wurde. Da das Vorbenutzungsrecht nur dem am Prioritätstag vorhandenen Besitzstand des Vorbenutzers erhalten will, ist seine ausnahmsweise vom Patentinhaber hinzunehmende Benutzung auf den damals vorhandenen Besitzstand beschränkt. Weiterentwicklungen über den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus sind ihm verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der geschützten Erfindung eingreifen. Anderenfalls würde nicht nur der bei der Anmeldung des Patentes vorhandene Besitzstand geschützt, sondern dieser unter gleichzeitiger weiterer Einschränkung des Rechts an dem Patent auf ursprünglich nicht Vorhandenes erweitert (BGH, GRUR 2002, 231, 233/34 – Biegevorrichtung).

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Hinsichtlich der Ausführungsform II gilt nichts anderes. Die Zeichnung gemäß Anlage B 10 stammt jedoch erst vom 21. August 1996 und ist damit nach dem Prioritätstag des Klagepatentes entstanden. Da die Originalzeichnung aus dem Jahre 1995 nicht mehr vorhanden ist, kann nicht nachvollzogen werden, ob die auf der Zeichnung selbst angegebenen Änderungen auch die Klemmnuten betrafen, insbesondere ob auch bei der jetzt nicht mehr vorhandenen Zeichnung schon eine Klemmnut mit einer elastischen Zunge vorhanden war. Die Änderungsliste auf der Zeichnung betrifft auch den Haltedraht, so dass es nahe liegt, dass, da die Klemmnut mit dem Haltedraht zusammen wirken muss, auch insoweit Änderungen vorgenommen worden sind. Darüber hinaus stammt die Zeichnung von der D Nürnberg und nicht von der Beklagten. Vor allem aber spricht der Umstand, dass die D Gerätebau für die angeblich vorbenutzte Ausführungsform eine Lizenz an dem Klagepatent nahm, eindeutig gegen den Erfindungsbesitz zum Prioritätszeitpunkt; die Erklärung der Beklagten hierzu (S. 26 der Berufungsbegründung, Bl. 177 d.A.), ihr Geschäftsführer, der Zeuge G habe seinerzeit die Vorbenutzung nicht gekannt, überzeugt nicht, zumal sich weder die Beklagte noch die D Gerätebau während der Dauer des Lizenzvertrages B1 und auch im Zusammenhang mit dessen Kündigung darauf berufen haben, wegen ihrer Vorbenutzungshandlungen seien sie auf eine Nutzungserlaubnis durch den Patentinhaber nicht angewiesen, sondern sich statt dessen bemüht haben, die ihnen vom Zeugen A durch seine Vertragskündigung entzogene Nutzungserlaubnis noch bis zum 31. März 2002 aufrecht zu erhalten.

122

4.

123

Dass die Beklagte, weil sie entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klageschutzrechtes zur Unterlassung, zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt; auf diese Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

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III.

125

Als unterlegene Partei hat die Beklagte nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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X Y Z