Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-11-24, Aktenzeichen 22 L 2311/99
ECLI:DE:VGK:1999:1124.22L2311.99.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 7663/99 gegen die Anord-
nung der Antragsgegnerin vom 12. August 1999 wird angeordnet, soweit die An-
tragsgegnerin die Antragstellerin zur Auskunft über den vollen Inhalt aller Verträge
der Vertragstypen "Freistempelung von Sendungen" (Nr. 2 der Anordnung), "Frei-
stempelung mit DV-Anlagen (Briefdienst)" (Nr. 4 der Anordnung) und "Freimachung
von Sendungen mit DV-Anlagen und Postversandsystemen (Briefdienst)" (Nr. 5 der
Anordnung) verpflichtet und ein Zwangsgeld für den Fall angedroht hat, dass Aus-
künfte zu diesen Vertragstypen nicht erteilt werden.

Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 22 K 7663/99
gegen die Anordnung der Antragsgegnerin vom 12. Au-
gust 1999 sowie gegen die Zwangsgeldandrohung vom
12. August 1999 anzuordnen,

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hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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Der Antrag ist statthaft, da Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbe-
hörde keine aufschiebende Wirkung zukommt, § 44 S. 2 Postgesetz (PostG) vom 22.
Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294) i. V. m. § 80 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz
(TKG) vom 25. Juli 1996
(BGBl. I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. August 1998 (BGBl. I S.
2521).

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Der Antrag ist begründet, soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Aus-
kunft über Verträge über die Freistempelung und Freimachung von Sendungen (Nr.
2, 4 und 5 der Anordnung) verpflichtet hat.
Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt insoweit das Vollzugsinte-
resse der Antragsgegnerin, da die Klage in der Hauptsache mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit voraussichtlich Erfolg haben wird.

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Denn es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass die streitbefangene Anord-
nung insoweit rechtswidrig ist.

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Hierbei geht die Kammer davon aus, dass die Antragsgegnerin Auskünfte der
vorliegenden Art von der Antragstellerin grundsätzlich nach § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs.
1 Nr. 1 PostG verlangen kann. Diese Vorschrift wird insbesondere nicht durch die
Regelungen des Postgesetzes über die Entgeltregulierung (§§ 19 ff. PostG) und die
Missbrauchsaufsicht bei Teilleistungen (§§ 28 ff. PostG) und die dort enthaltenen
Eingriffsermächtigungen verdrängt. Denn § 45 PostG soll der Regulierungsbehörde -
ebenso wie die gleichlautende Vorschrift des § 72 TKG -

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vgl. hierzu VG Köln, Beschluss vom 21. Januar 1998
- 1 L 4289/97 - sowie OVG NW, Beschluss vom 2. April
1998 - 13 B 213/98 - Archiv PT 1998, S. 395 ff.

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ermöglichen, ihren Aufgaben nach §§ 1, 2 PostG wirksam nachzukommen. Hier-
zu gehört naturgemäß auch die Beschaffung von Informationen über die am Markt
tätigen Unternehmen, um gegebenenfalls Verfahren nach 19 ff. PostG und 28 ff.
PostG sachkundig vorzubereiten und sodann im Beschlussverfahren durchführen zu
können.

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Vgl. hierzu VG Köln, a. a. O.

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Die Auskunftsbefugnis nach § 45 PostG besteht deshalb unabhängig davon, ob
es sich hierbei um sogenannte Teilleistungsverträge nach § 28 PostG handelt.

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Allerdings ist die Ausübung dieser Befugnis in Anbetracht der belastenden Wir-
kungen des Auskunftsverlangens nicht in jedem Fall zulässig, sondern setzt voraus,
dass der Regulierungsbehörde objektive Hinweise für einen möglichen Missbrauch
vorliegen; andernfalls würde sich das Auskunftsverlangen nicht als "erforderlich" i. s.
d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG erweisen.

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Mit dieser Maßgabe kann § 45 PostG grundsätzlich als Ermächtigungsgrundlage
für ein Auskunftsverlangen der streitbefangenen Art angesehen werden.

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Ferner geht die Kammer davon aus, dass die streitbefangene Anordnung keinen
durchgreifenden Bedenken in formeller Hinsicht begegnet. Denn entgegen der An-
sicht der Antragstellerin spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin die Antragstel-
lerin vor Erlass der Anordnung angehört hat, da ihr bereits aus der Anordnung vom
24. Februar 1999 der wesentliche Gegenstand und Inhalt des Auskunftsverlangens
bekannt war.

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Jedenfalls wäre ein etwaiger Anhörungsfehler nach § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1
Nr. 3 VwVfG durch die nachträgliche Anhörung der Antragstellerin im vorliegenden
Eilverfahren geheilt worden.
Dass es zur Heilung einer gesonderten Anhörung im Verwaltungsverfahren bedarf,
ist insbesondere nach der Neufassung der Vorschrift - Nachholen der Anhörung bis
zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - der Regelung nicht zu
entnehmen und würde der mit der Änderung beabsichtigten Beschleunigungsfunktion
und der damit verbundenen Prozessökonomie sachlich widersprechen. Dies gilt auch
für Ermessensentscheidungen.

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Die Kammer ist jedoch der Ansicht, dass die materiellen Voraussetzungen für
das streitbefangene Auskunftsverlangen nicht vorliegen, soweit es die hier
interessierenden Vereinbarungen über die Freistempelung und das Freimachen von
Sendungen betrifft. Denn es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass das
Auskunftsverlangen insoweit nicht "erforderlich" i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG ist.
Denn dies setzt einen "hinreichenden Anfangsverdacht"

18

vgl. VG Köln, a. a. O.

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für einen Verstoß gegen die Regelungen des PostG und den Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung voraus. Derartige konkrete Anhaltspunkte hat die
Antragsgegnerin jedoch nicht vorgetragen und diese sind auch nicht aus den
vorgelegten Verwaltungsvorgängen und den dort enthaltenen Informationen ersicht-
lich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen streitbefangenen
Vertragstypen um Leistungen im Zusammenhang mit der Postvorbereitung und der
Postbeförderung handelt, die bereits seit einer Vielzahl von Jahren in erheblichem
Umfang im Einvernehmen mit der Antragstellerin und ihrer Rechtsvorgängerin auf
dem Markt erbracht werden und bislang noch nicht zu Unregelmäßigkeiten oder
Beanstandungen in nennenswertem Umfang geführt haben.

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Die Antragsgegnerin hatte in der Vergangenheit hinreichend Gelegenheit, das
Marktgeschehen insoweit zu beobachten und etwaige Missbräuche
festzustellen.

21

Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und der Angemessenheit fällt ferner
ins Gewicht, dass dieses streitbefangene Auskunftsverlangen über 50.000
Einzelvereinbarungen betrifft, von der Antragstellerin mithin einen erheblichen
personellen und finanziellen Aufwand erfordert und somit eine wirtschaftlich gra-
vierende Belastung darstellt. Ferner handelt es sich um einen nicht unerheblichen
Eingriff in die Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin, da sie insoweit ihre
Kundenbeziehungen und die vertragliche Ausgestaltung dieser Beziehungen
offenlegen muss. Da - wie ausgeführt - Anhaltspunkte für einen Missbrauch der
Marktstellung nicht ersichtlich sind, ist schwer nachvollziehbar, weshalb die
Antragsgegnerin die Antragstellerin derzeit mit einem derart umfassenden
Auskunftsverlangen "überzieht" und es nicht bei Stichproben beläßt, die Hinweise auf
etwaige Mißbrauche ergeben könnten.

22

Die aufgezeigten rechtlichen Bedenken gelten auch dann, wenn es sich bei den
streitbefangenen Vertragstypen um Teilleistungen nach § 28 PostG handelt, wofür
nach Hinsicht der Kammer einiges spricht. Diese Frage bedarf der endgültigen
Klärung indes erst im Verfahren der Hauptsache.

23

Unabhängig hiervon hätte der Antrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang auch dann Erfolg, wenn die widerstreitenden Interessen der Beteiligten
unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache gegeneinander
abgewogen würden.

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Zwar spricht die Wertung des Gesetzgebers nach § 44 S. 2 PostG grundsätzlich
dafür, dass bei Entscheidungen der Regulierungsbehörde das Vollzugsinteresse
regelmäßig das Aussetzungsinteresse überwiegt. Dies liegt bei Auskunftsansprüchen
auf der Hand, da eine Auskunftserteilung erst nach rechtskräftigem Abschluss des
Verfahrens in der Hauptsache angesichts des rasanten Marktgeschehens auf dem
streitbefangenen Dienstleistungsbereich sachlich weitgehend überholt und damit für
die Antragsgegnerin faktisch wertlos sein dürfte. Hinzu kommt, dass
Wettbewerbsverzerrungen, die in der Zwischenzeit durch einen Missbrauch der
marktbeherrschenden Stellung eintreten Können, faktisch nicht mehr rückgängig
gemacht werden könnten. Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn es sich um
Dienstleistungen handelt, die bereits seit einer Vielzahl von Jahren in erheblichem
Umfang auf dem Markt angeboten werden. Denn die Antragsgegnerin konnte und
kann zur Feststellung von Missbräuchen und Wettbewerbsverzerrungen das
Marktgeschehen umfassend beobachten und ist deshalb zur Wahrnehmung ihrer
Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse nicht auf die sofortige Umsetzung von
Auskunftsbegehren angewiesen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn sie
aus der Marktbeobachtung bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Missbrauch der
marktbeherrschenden Stellung gewonnen hätte und deshalb zur weiteren Klärung
auf umfassende Auskünfte oder die Vorlage von Geschäftsunterlagen dringend
angewiesen wäre.

25

So liegt der Fall hier jedoch nicht.

26

Nach alledem überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin auch
dann, wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen angesehen
werden.

27

Soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin im übrigen zur Auskunftserteilung
verpflichtet hat, hat der Antrag keinen Erfolg; insoweit überwiegt das
Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der
Antragstellerin.

28

Hierfür spricht zunächst, dass die Klage in der Hauptsache insoweit
voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben wird. Denn es sprechen nach Ansicht
der Kammer gute Gründe dafür, dass die streitbefangene Anordnung insoweit
rechtmäßig ist.
Wie bereits dargelegt, ist die Antragsgegnerin nach § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1
PostG grundsätzlich ermächtigt, Auskünfte vorliegender Art von der Antragstellerin
zu verlangen, soweit dies zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Hierfür
spricht, dass es sich bei den in Frage stehenden Dienstleistungen im
Zusammenhang mit der Postvorbereitung und der Postbeförderung um Tätigkeiten
handelt, die weitgehend neu am Markt sind und die Antragsgegnerin somit zur
Wahrnehmung ihrer Aufsichts- und Kontrollbefugnisse nicht - oder jedenfalls nur in
geringem Umfang - auf frühere Erkenntnisse aus der Beobachtung des Markt-
geschehens zurückgreifen kann. Sie ist deshalb auf die Gewinnung von
Informationen über das Marktgeschehen durch Auskünfte der Antragstellerin
angewiesen. Hinzu kommt, dass es sich bei den hier streitbefangenen Tätigkeiten
um Teilleistungen nach § 28 PostG handeln dürfte und Vereinbarungen hierüber
nach § 30 PostG vorlagepflichtig sind und der besonderen Missbrauchsaufsicht nach
§ 32 PostG unterliegen.
Die streitbefangene Auskunftsverpflichtung dürfte unter dem Gesichtspunkt der
Angemessenheit und Zumutbarkeit gleichfalls keinen durchgreifenden rechtlichen
Bedenken begegnen. Denn die hier begehrten Auskünfte sind bereits von ihrem
zahlenmäßigen Umfang her wesentlich weniger gravierend als die Auskünfte zum
Freistempeln und Freimachen und belasten somit die Antragstellerin personell und
wirtschaftlich nur geringfügig. Auch die Offenlegung von Geschäftsbeziehungen ist
deshalb nicht von nennenswertem Gewicht.

29

Unabhängig hiervon würde das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin auch
dann überwiegen, wenn die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache als offen
anzusehen wären.
Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass nach der gesetzlichen Regelung des § 44
S. 2 PostG grundsätzlich das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Dies gilt - wie dargelegt -
insbesondere für Auskunftsansprüche, da die Antragsgegnerin andernfalls ihre Kon-
troll- und Aufsichtsbefugnisse nach dem PostG faktisch nicht wirksam wahrnehmen
konnte. Da es sich - wie dargelegt - vorwiegend um neuartige Dienstleistungen
handelt, kann die Antragsgegnerin insoweit nicht auf frühere Erkenntnisse verwiesen
werden. Es handelt sich vielmehr um eine Fallgestaltung und Interessenabwägung,
die der Gesetzgeber bei Erlass des PostG im Jahre 1997 mit der Regelung des § 44
S. 2 PostG bewusst ins Auge gefasst hat, um der Regulierungsbehörde v. a. bei
neuartigen Dienstleistungen eine effektive Wahrnehmung ihrer Aufsichts- und
Kontrollaufgaben über die im Postwesen tätigen Unternehmen zu ermöglichen;
hierzu zählt auch die Antragstellerin.

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Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes
war anzuordnen, soweit ein Zwangsgeld für den Fall angedroht wird, dass Auskünfte
zu den Vertragstypen Nr. 2, 4 und 5 nicht erteilt werden; hinsichtlich der Androhung
des Zwangsgeldes im übrigen war der Antrag abzulehnen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Hierbei geht die
Kammer mangels anderweitiger konkreter Anhaltspunkte davon aus, dass das
Gewicht des Obsiegens bzw. Unterliegens etwa als gleichhoch anzusehen ist. Der
erheblichen Anzahl der Verträge der Vertragstypen Nr. 2, 4 und 5 steht gegenüber,
dass die übrigen Vertragstypen nach Einschätzung der Kammer jeweils von
erheblichem wirtschaftlichen Gewicht sind.

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
Hierbei geht die Kammer davon aus, dass mit der Entscheidung im Eilverfahren und
der Erteilung der Auskunft die Entscheidung der Hauptsache faktisch
vorweggenommen wird.

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