Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-18, Aktenzeichen 6 B 33/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0218.6B33.08.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners zu 1. wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Minden vom 28. Dezember 2007 mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag wird in vollem Umfang abgelehnt.

Die Beschwerde des Antragsgegners zu 2. wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz tragen der Antragsteller zu zwei Dritteln und der
Antragsgegner zu 2. zu einem Drittel. Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers in
erster Instanz trägt der Antragsgegner zu 2. zu einem Drittel. Die außergerichtlichen Kosten
des Antragsgegners zu 1. in erster Instanz trägt der Antragsteller. Im Übrigen tragen die
Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst. Die Gerichtskosten zweiter
Instanz tragen der Antragsteller und der Antragsgegner zu 2. jeweils zur Hälfte. Die
außergerichtlichen Kosten des Antragstellers in zweiter Instanz trägt der Antragsgegner zu 2.
zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 1. in zweiter Instanz trägt
der Antragsteller. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Auf die Beschwerde des Antragsgegners zu 1. ist die einstweilige Anordnung des
Verwaltungsgerichts unter Einschluss der gegenüber dem Antragsgegner zu 2. ergangenen
Feststellung aufzuheben. Über das Antragsbegehren kann beiden Antragsgegnern gegenüber
nur einheitlich entschieden werden. Dementsprechend ist der Antragsgegner zu 1. berechtigt,
die Feststellung des Verwaltungsgerichts aus eigenem Recht und uneingeschränkt
anzufechten.

3

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1
VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Erlass einer
einstweiligen Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder
drohende Gewalt zu verhindern oder dass die einstweilige Anordnung aus anderen Gründen
nötig erscheint.

4

Der Senat entscheidet auf Grund einer Folgenabwägung. Dabei bleibt ungeklärt, ob das in
der Hauptsache zu verfolgende Klagebegehren des Antragstellers, nämlich festzustellen, dass
er nicht kraft Gesetzes am 1. Januar 2008 auf den Antragsgegner zu 2. als neuen Dienstherrn
übergegangen ist, voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht. Eine solche Vorgehensweise
ist geboten, wenn die sich in der Hauptsache stellenden Rechtsfragen im Rahmen des
Eilverfahrens nicht in der Weise vertiefend behandelt werden können, dass eine zuverlässige
Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache möglich erscheint.

5

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 640/96 -, ZBR 1996, 334,
vom 27. Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR 1999, 217, und vom 12. Mai 2005 - 1 BvR
569/05 -, NVwZ 2005, 927.

6

Das ist hier der Fall.

7

In der Hauptsache wird insbesondere zu prüfen sein, ob das Gesetz zur Eingliederung der
Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW (Art. 1 des Zweiten
Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30. Oktober 2007, GVBl NRW,
482 - Eingliederungsgesetz -), dessen § 9 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 2 nach
dem Willen des Gesetzgebers einen Übergang des Antragstellers auf den Antragsgegner zu 2.
als neuen Dienstherrn bewirkt haben soll, mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Eine solche
Prüfung erfordert nach derzeitiger Einschätzung eine - dem Hauptsacheverfahren
vorbehaltene - eingehende Befassung mit den folgenden Fragen:

8

Der Befugnis des Landesgesetzgebers, den Übergang der Beamten der Versorgungsämter
auf die im Eingliederungsgesetz näher bezeichneten kommunalen Körperschaften gesetzlich
zu bestimmen, könnte § 128 BRRG entgegenstehen. Diese Vorschrift regelt den Übertritt und
die Übernahme von Beamten bei der Umbildung von Körperschaften und in den Fällen, in
denen Aufgaben von einer Körperschaft auf eine oder mehrere andere Körperschaften
übergehen. Ob, wie der Antragsgegner zu 1. meint, ein Fall des Art. 125a Abs. 1 GG vorliegt,
§ 128 BRRG durch landesrechtliche Vorschriften ersetzt werden kann und durch das
Eingliederungsgesetz ersetzt worden ist, bedarf der näheren Untersuchung. Voraussetzung
dafür ist, dass eine Vorschrift mit dem Inhalt des § 128 BRRG nach den grundgesetzlichen
Regelungen über die Gesetzgebungskompetenz heute nicht mehr als Bundesgesetz erlassen
werden könnte. Dies lässt sich nicht ohne eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 74 Abs.
1 Nr. 27 GG beantworten, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zur
Regelung der Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder überträgt. Was Statusrechte
und -pflichten im Sinne dieser Norm sind und ob die von § 128 BRRG geregelten
Sachverhalte hierunter fallen, ist bislang nicht abschließend geklärt. Bejaht man eine
fortbestehende Gesetzgebungskompetenz des Bundes, ist das Land nur in den engen Grenzen
des Art. 125b Abs. 1 GG zur Gesetzgebung befugt. Unter dieser Voraussetzung wäre zu
klären, ob § 128 BRRG Raum für die durch das Eingliederungsgesetz getroffenen Regelungen
lässt.

9

Soweit danach noch von Bedeutung, bedarf es weiter der Prüfung, ob die §§ 9 ff.
Eingliederungsgesetz, die den gesetzlichen Übergang der Beamten auf die kommunalen
Körperschaften regeln, dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden
Bestimmtheitsgebot genügen. Danach müssen gesetzliche Tatbestände so präzise formuliert
sein, dass ein Normadressat, weil die Folgen für ihn vorhersehbar und berechenbar sind, sein
Handeln darauf einrichten kann.

10

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 -, BVerfGE 31, 255, und vom
27. November 1990 - 1 BvR 402/87 -, BVerfGE 83, 130.

11

Ob die §§ 9 ff. Eingliederungsgesetz den Übergang der Beamten hinreichend präzise
regeln, ist nicht unzweifelhaft, weil sich in der überwiegenden Zahl der erfassten Fälle dem
Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen lässt, welche Beamten auf welche Körperschaften
übergehen. Das gilt vor allem für die Gruppe von Beamten, zu der auch der Antragsteller
zählt, die bei den Versorgungsämtern Aufgaben nach den §§ 2 bis 5 Eingliederungsgesetz
wahrgenommen haben.

12

§ 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz sieht vor, dass in diesen Fällen der gesetzliche
Übergang „nach Maßgabe der Absätze 3 und 4 und der §§ 11 bis 21" erfolgt. Aus den §§ 11
bis 21 Eingliederungsgesetz ergibt sich aber nicht eindeutig, welche Beamten auf die
kommunalen Körperschaften übergehen. Die Beamten sollen nur auf die Körperschaften
übergehen, „soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist". Das wirft die Frage auf,
welche Beamten von dem Übergang ausgenommen sein sollen. Für die Beamten, die bei den
Versorgungsämtern Aufgaben nach den §§ 2 und 5 Eingliederungsgesetz wahrgenommen
haben, ist zudem fraglich, auf welche kommunale Körperschaft sie übergehen, weil lediglich
der „anteilige" Übergang auf - verschiedene - neue Aufgabenträger geregelt wird.

13

Unbedenklich wäre all das, wenn der Gesetzgeber mit diesen Vorschriften nur die
rechtlichen Grundlagen für in jedem Einzelfall zu erlassende Übernahmeverfügungen hätte
bereitstellen wollen. Das aber ist nicht der Fall; bezweckt ist nach dem eindeutigen
Gesetzeswortlaut ein Übergang „kraft Gesetzes" (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz).

14

Die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 beantworten die
vorgenannten Fragen ebenfalls nicht. Allerdings sieht § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz vor,
dass der Personalübergang auf der Grundlage eines Zuordnungsplans vorbereitet wird. Ein
solcher Zuordnungsplan ist vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS)
erstellt worden und lag zum Zeitpunkt des Aufgabenübergangs am 1. Januar 2008 vor. In
diesem Zuordnungsplan wurden die einzelnen Beamten namentlich auf bestimmte
Aufgabenträger verteilt. Sieht man den Zuordnungsplan als Konkretisierung des
Gesetzestextes, stand im Zeitpunkt des Aufgabenübergangs fest, welcher Beamte auf welche
Körperschaft übergehen sollte. Dass der Zuordnungsplan alle Bedenken gegen die
Bestimmtheit des Eingliederungsgesetzes auszuräumen vermag, ist damit aber nicht gesagt.
Das Verwaltungsgericht Minden hat in dem angefochtenen Beschluss insoweit angenommen,
das Eingliederungsgesetz stelle nicht sicher, dass der Zuordnungsplan den Betroffenen
zugänglich sei. Die Zugänglichkeit sei nur dann in zumutbarer Weise gewährleistet, wenn die
verweisende Norm nicht nur die in Bezug genommene Regelung nach Gegenstand und Datum
ausreichend kennzeichne, sondern auch die genaue Fundstelle oder Bezugsquelle angebe.
Diesen Anforderungen genüge § 9 Abs. 3 Satz 1 Eingliederungsgesetz nicht. Die Bedenken
des Verwaltungsgerichts Minden sind nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.

15

Nicht zweifelsfrei ist in diesem Zusammenhang außerdem, ob eine Maßnahme der
Verwaltung in der gewählten Form in eine gesetzliche Regelung einbezogen werden und
dadurch deren Inhalt mit festlegen darf. Als problematisch erscheint es, dass der Gesetzgeber
einerseits der Verwaltung die Zuordnungen der Beamten im Einzelfall überlässt, er
andererseits diese Entscheidungen aber gleichzeitig durch Einbindung des Zuordnungsplans
in das Eingliederungsgesetz in den Rang eines formellen Gesetzes erhebt.

16

Wird unterstellt, dass die Einbindung des Zuordnungsplans in das Eingliederungsgesetz
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, könnte dessen ungeachtet der in Bezug
genommene Zuordnungsplan seinerseits an Fehlern leiden, die es möglicherweise
ausschließen, ihn als wirksame Grundlage für den Personalübergang am 1. Januar 2008
anzusehen. Ein solcher Fehler des Zuordnungsplans könnte, was das Verwaltungsgericht
Münster in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 4 L 684/07 - angenommen hat, darin
liegen, dass er ohne die erforderliche Zustimmung des Hauptpersonalrats für den
Geschäftsbereich des MAGS zustande gekommen ist.

17

Nimmt man an, dass dies zutrifft, ist damit noch nicht geklärt, ob der Zuordnungsplan
möglicherweise als vorläufige Regelung gemäß § 66 Abs. 8 LPVG NRW rechtlich
verbindlich war und aus diesem Grund wirksam in Bezug genommen werden konnte.

18

Die nach allem vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass die begehrte einstweilige
Anordnung nicht ergehen kann. Die Nachteile, die sich für den Antragsteller ergäben, wenn
sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die gesetzliche Regelung unwirksam
und er deshalb nicht in den Dienst des Antragsgegners zu 2. übergetreten ist, überwiegen
nicht die Nachteile, die der Erlass einer einstweiligen Anordnung bei einem Unterliegen des
Antragstellers im Hauptsacheverfahren mit sich brächte.

19

Erginge die einstweilige Anordnung, hätte der Antragsteller bei dem Antragsgegner zu 2.
keinen Dienst zu leisten. Das hätte zur Folge, dass die auf den Antragsgegner zu 2. nach § 4
Abs. 1 Eingliederungsgesetz übergegangenen Aufgaben insoweit nicht erfüllt würden, bis
Ersatz für den Antragsteller gefunden wäre. Darüber hinaus drohten finanzielle Schäden zu
Lasten der Allgemeinheit. Der Antragsteller würde - unter Umständen bis zu einer
Entscheidung in der Hauptsache - alimentiert, ohne dass er beschäftigt werden könnte. Ein
Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz käme schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser
nach Auflösung des Versorgungsamtes Bielefeld nicht mehr vorhanden ist. Ob der
Antragsteller möglicherweise, etwa im Wege der Abordnung, bei anderen Dienstherren
eingesetzt werden könnte, hängt von ungewissen Faktoren ab, insbesondere dem konkreten
Bedarf und dem Einverständnis der anderen Dienstherren. Zudem läge darin nur eine weitere
Maßnahme zur Abmilderung der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Anordnung, so dass
die Möglichkeit eines anderweitigen Einsatzes für die Folgenabwägung nur von sekundärer
Bedeutung ist. Da eine unterbliebene Arbeitsleistung nicht nachgeholt werden kann, könnte
der entstandene Schaden bei einem Obsiegen der Antragsgegner in der Hauptsache
nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden. Zudem müsste der Antragsgegner zu 2. für den
Antragsteller wohl eine Ersatzkraft einstellen, weil der Aufgabenzuwachs aufgrund des
Eingliederungsgesetzes ihm keine andere Wahl ließe.

20

Diese Folgen gewinnen mit Blick darauf, dass es sich bei der Zuordnungsentscheidung
nicht um eine nur auf den Antragsteller bezogene individuelle Personalmaßnahme handelt,
sondern sämtliche Beamte der nordrhein-westfälischen Versorgungsverwaltung von der
Organisationsmaßnahme betroffen sind, zusätzliches Gewicht. Eine beträchtliche Zahl von
Beamten geht bereits derzeit im Wege des Eilrechtsschutzes gegen den Dienstherrenwechsel
nach dem Eingliederungsgesetz vor. Würden alle oder ein wesentlicher Teil für die Aufgaben
der Versorgungsverwaltung nicht mehr zur Verfügung stehen, so wäre das öffentliche
Interesse an einer funktionsfähigen Versorgungsverwaltung in besonderem Maße gefährdet.

21

Demgegenüber entstehen dem Antragsteller bei Ablehnung seines Begehrens auf
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes keine gewichtigen Nachteile. Die Folgenabwägung
könnte nur dann zu seinen Gunsten ausgehen, wenn es für ihn eine besondere Härte bedeuten
würde, sich bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache so behandeln zu lassen, als sei er auf
den Antragsgegner zu 2. übergegangen. Dieser Maßstab ist anzulegen, weil die durch das
Eingliederungsgesetz zum 1. Januar 2008 bewirkten organisatorischen Veränderungen,
nämlich die Verlagerung der Verwaltungsaufgaben, ein besonderes öffentliches Interesse an
dem sofortigen Übertritt auch des Antragstellers auf den Antragsgegner zu 2. begründen. Dem
kann der Antragsteller persönliche Belange nur ausnahmsweise entgegenhalten.

22

Ein Ausfluss des Beamtenverhältnisses ist es, dass der Beamte seine privaten Interessen
dem öffentlichen Interesse an einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung grundsätzlich
unterzuordnen hat und insoweit auch persönliche Beeinträchtigungen, die sich aus
organisatorischen Änderungen ergeben, in einem gewissen Maße hinnehmen muss.
Ausgehend davon wird den persönlichen Belangen des Beamten beispielsweise im
Anwendungsbereich des § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG nur ausnahmsweise der Vorrang im
vorläufigen Rechtsschutz eingeräumt. Der Beamte kann in diesen Fällen bei offenem
Ausgang der Hauptsache die sofortige Vollziehung der angefochtenen Maßnahme nur
verhindern, wenn sie für ihn besonders schwerwiegende Nachteile mit sich bringt. Aus der in
§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung wird
hergeleitet, dass bei Versetzungen und Abordnungen generell dem besonderen öffentlichen
Vollzugsinteresse der Vorrang eingeräumt ist. Ein entsprechender Maßstab muss bei einer im
Rahmen des § 123 VwGO anzustellenden Folgenabwägung gelten, wenn das besondere
öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung einer durch gesetzliche Regelung
angeordneten beamtenrechtlichen Organisationsmaßnahme positiv festgestellt werden
kann.

23

Das ist aufgrund der durch das Eingliederungsgesetz zum 1. Januar 2008 angeordneten
und inzwischen umgesetzten organisatorischen Veränderungen in der nordrhein-westfälischen
Versorgungsverwaltung der Fall. Die bislang von den Versorgungsämtern wahrgenommenen
Aufgaben sind nach Maßgabe des Eingliederungsgesetzes auf die neuen Aufgabenträger
übergegangen. Die Sicherstellung der Aufgabenwahrnehmung setzt deshalb auch den
sofortigen Übergang des Personals voraus.

24

Dem Antragsteller ist es auch vor dem Hintergrund seiner persönlichen
Lebensverhältnisse zumutbar, den im Eingliederungsgesetz bestimmten Dienstherrenwechsel
vorläufig gegen sich gelten zu lassen. Besonders schwerwiegende Nachteile in Bezug auf
seine Besoldungs-, Beihilfe- oder Versorgungsansprüche sind angesichts der Regelungen des
§ 23 Abs. 2 und 9 Eingliederungsgesetz nicht zu erwarten. Der Antragsteller hat auch nicht
glaubhaft gemacht, dass es ihm nicht zuzumuten ist, seinen Dienstpflichten bei dem
Antragsgegner zu 2. bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nachzukommen. Er führt
lediglich den täglichen Weg zu seinem neuen Arbeitsplatz in Münster ins Feld. Insoweit liegt
die Schwelle dessen, was einem Beamten noch zugemutet werden kann, jedoch
vergleichsweise hoch. Insbesondere Beamte im Dienst des Landes müssen im Hinblick auf
die §§ 28, 29 LBG NRW damit rechnen, dass sich ihr Dienstort verändert. Realisiert sich
dieses Risiko für den Beamten, muss er persönliche Härten grundsätzlich in Kauf nehmen
oder ihnen im Rahmen des Zumutbaren durch Veränderungen seiner privaten
Lebensumstände begegnen. Die tägliche Bewältigung der hier in Rede stehenden Strecke
zwischen Wohnort und Arbeitsplatz kann von dem Antragsteller danach jedenfalls für die
Dauer des Hauptsacheverfahrens verlangt werden. Selbst wenn die dafür aufzuwendende
Fahrtzeit bis zu zwei Stunden pro Strecke in Anspruch nehmen sollte, bedeutet das für sich
genommen keine besondere Härte. Sonstige Härten, die sich im Zusammenhang mit der
Verlängerung des Weges zwischen Wohnort und Arbeitsplatz ergeben könnten, sind nicht
ersichtlich. Auch unzumutbare finanzielle Aufwendungen sind insoweit nicht zu befürchten,
zumal der Antragsteller ausweislich der Ausführungen des Antragsgegners zu 1. in der
Beschwerdebegründung Trennungsentschädigung erhalten wird.

25

Soweit der Antragesteller vorträgt, die Zuordnung im Einzelfall führe zu einem sozialen
Ungleichgewicht, kann dies im Rahmen der Folgenabwägung keine Berücksichtigung finden.
Gegenstand der Folgenabwägung ist nicht die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des
Zuordnungsplans, sondern nur die Ermittlung und Gewichtung der den Antragsteller
individuell treffenden Nachteile. Ebenfalls nicht von Belang ist die von dem Antragsteller
angeführte verpasste Chance einer Beförderung in ein Amt nach A 12 BBesO. Der
Antragsteller weist selbst darauf hin, dass dies nicht Folge seines Übergangs, sondern bereits
Folge der - hier nicht in Streit stehenden - Auflösung des Versorgungsamts Bielefeld war.

26

Die Beschwerde des Antragsgegners zu 2. bleibt erfolglos. Nach § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO prüft das Oberverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren nur die dargelegten
Gründe, die hier keine Veranlassung geben, den angefochtenen Beschluss des
Verwaltungsgerichts zu ändern. Zentrales Argument der Beschwerdebegründung des
Antragsgegners zu 2. ist die Behauptung, der Eilantrag sei zu Unrecht gegen ihn gerichtet,
weil er weder im Zeitpunkt der Erstellung des Zuordnungsplans Dienstherr des Antragstellers
gewesen sei noch verantwortlich daran mitgewirkt habe. Diese Argumentation stellt die
erstinstanzliche Entscheidung nicht in Frage. Dem Antrag auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes liegt keine beamtenrechtliche Maßnahme des Antragsgegners zu 1. zugrunde
mit der Folge, dass nur dieser als (ehemaliger) Dienstherr der richtige Antragsgegner wäre.
Der Antragsteller wehrt sich vielmehr gegen den im Eingliederungsgesetz vorgesehenen
gesetzlichen Übergang. Der Antragsteller hat ein schutzwürdiges Interesse daran, das in der
Hauptsache zu verfolgende Feststellungsbegehren und damit auch den Antrag auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes gegen den im Eingliederungsgesetz bestimmten neuen
Dienstherrn zu richten, zumal dieser nach dem Gesetz berechtigt wäre, vom Antragsteller die
Erfüllung seiner Dienstpflichten am neuen Dienstort zu verlangen.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1, 159 VwGO,
§ 100 Abs. 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52
Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen
Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

28

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

29