Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-05-15, Aktenzeichen 6 U 72/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0515.6U72.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u. a. die
Verbraucher-Zentralen in den Bundesländern, die Arbeitsgemeinschaft
der Verbraucherverbände e.V. sowie die Stiftung Warentest als
Mitglieder angehören. Laut § 3 Abs. 1 seiner Satzung hat der Kläger
es sich zur Aufgabe gemacht, die Interessen der Verbraucherschaft
durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist
Mobilfunkanbieterin für Leistungen u.a. im D1-Netz. Beim Abschluß
der Verträge zur Teilnahme am Mobilfunkdienst D1 mit ihren Kunden
verwandte die Beklagte bis Ende März 1996 die nachfolgend
wiedergebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im folgenden: AGB
a.F.), denen in einem besonderen Abschnitt sog. "Hinweise zum
Datenschutz in D 1. Die Sicherheit und Vertraulichkeit Ihrer Daten
ist gewährleistet" nachgestellt waren:

3

Seit 1. April 1996 legt die Beklagte ihren Kundenverträgen die
nachfolgend eingeblendete Neufassung ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungungen( im folgenden: AGB n.F. ) zugrunde, in der
u. a. einige der in der Altfassung der AGB noch eingestellt
gewesenen Klauseln nicht mehr enthalten und denen wiederum
"Hinweise zum Datenschutz in den Mobilfunkdiensten C-Tel und D 1.
Die Sicherheit und Vertraulichkeit Ihrer Daten ist gewährleistet"
angefügt sind:

4

Darüber hinaus verwendet die Beklagte zum Abschluß der
Kundenverträge jeweils die aus den Anlagen K 2a und K 2b (Bl. 73/73
R und Bl. 74 d.A.) ersichtlichen Auftragsformulare, in denen u.a.
eine Einwilligung der Kunden in die Übermittlung "banküblicher
Auskünfte" und in die Weiterleitung entsprechender Daten "an ein
Auskunfts- und Inkassounternehmen zur Verarbeitung und Nutzung
dort" vorformuliert sind.

5

Der klagende Verein beanstandet nunmehr insgesamt 12 , im
nachfolgend dargestellten Klageantrag unter den Ziffern 1.b) bis
1.m) im einzelnen wiedergegebene, in den vorbezeichneten
Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klauseln als mit den §§
9 bis 11 AGB-Gesetz unvereinbar. Es sei dabei - so hat der Kläger
geltend gemacht - von vorneherein unbeachtlich, daß die Beklagte
einen Teil der in den AGB a. F. enthaltenen Klauseln in der
Neufassung der AGB nicht mehr oder jedenfalls so nicht mehr
verwende. Denn unabhängig davon, daß die bereits gegenüber der
Altfassung der AGB bzw. den darin eingestellten Klauseln
vorzubringenden Beanstandungen durch die in den aktuellen
Geschäftsbedingungen jeweils überarbeitete Neufassung in den
wesentlichen Gesichtspunkten unberührt geblieben seien, bestehe
auch hinsichtlich der in die Neufassung der AGB überhaupt nicht
übernommenen, zur Gänze weggelassenen Klauseln so lange die Gefahr
einer wiederholten Verwendung, wie die Beklagte sich insoweit nicht
im Rahmen einer vertragsstrafebewehrten Erklärung zur Unterlassung
verpflichte. Entsprechendes, so hat der Kläger ferner vertreten,
müsse im Ergebnis bezüglich der in die "Hinweise zum Datenschutz"
sowie in die erwähnten Auftragsformulare eingestellten
Formulierungen betreffend die Verarbeitung und Nutzung sogenannter
Bestandsdaten der Kunden durch die Beklagte sowie die Einwilligung
der Kunden in die Übermittlung der "erforderlichen banküblichen
Auskünfte" gelten. Beide Klauseln führten mangels hinreichender
Festlegung der Grundlagen und Voraussetzungen der Datenweitergabe
zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden.

6

Der Kläger hat beantragt,

7

1. der Beklagten zu untersagen,

8

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9

im Zusammenhang mit dem Abschluß von
Verträgen für den Mobilfunkdienst D1 die nachfolgenden und diesen
inhaltsgleichen Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen
einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung
derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge
mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem
öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt,
wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

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11

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12

a) Ich willige ein, daß die DeTeMobil
die erforderlichen banküblichen Auskünfte an meine o.a. Bank oder
eine Wirtschaftsauskunftei übermittelt, Auskünfte einholt und im
Säumnisfall entsprechende Daten an ein Auskunfts- oder
Inkasso-Unternehmen zur Verarbeitung und Nutzung dort
weiterleitet;

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14

b) DeTeMobil kann die Rufnummer aus
technischen und betrieblichen Gründen ändern;

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16

c) Die Verbindungen werden von der
DeTeMobil im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen
Möglichkeiten mit einer mittleren Durchlaßwahrscheinlichkeit von
95% - bei Netzüberlastung unter Umständen von der Dauer begrenzt -
hergestellt. Aufgrund der technischen und wirtschaftlichen
Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von den
funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B. Funkschatten) muß der
Kunde damit rechnen, daß eine Verbindung nicht jederzeit
hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder unterbrochen
wird;

17

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18

d) Aufgrund von Netzanpassungen an
Veränderungen des GSM-Standards (global system for mobile
communication) muß der Kunde damit rechnen, daß seine
Funk-Endeinrichtungen angepaßt werden müssen. Die Leistungen des
Mobilfunkdienstes D1 können ohne diese Anpassungen möglicherweise
nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden;

19

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20

bzw.

21

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22

Aufgrund von Netzanpassungen an
Veränderungen des jeweiligen Mobilfunk-Standards muß der Kunde
damit rechnen, daß seine Funk-Endeinrichtungen entsprechend
angepaßt werden müssen; ohne diese Anpassungen können die
Leistungen des jeweiligen Mobilfunknetzes möglicherweise nicht oder
nur eingeschränkt genutzt werden;

23

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24

e) Preise, die durch unbefugte Nutzung
des Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und
soweit er die unbefugte Benutzung zu vertreten hat, insbesondere
wenn er eine der unter Punkt 7 d, e, f, und g aufgeführten
Pflichten schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen
der Karte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur
Meldung des Verlustes oder des Abhandenkommens angefallen sind;

25

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26

bzw.

27

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28

Preise, die durch unbefugte Nutzung des
Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und
soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn
er eine der unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufgeführten Pflichten
schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der
Telekarte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur
Meldung bei DeTeMobil angefallen sind;

29

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30

f) Änderungen der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen, der Leistungsbeschreibung und der Preise
werden dem Kunden schriftlich mitgeteilt. Die Änderungen gelten als
genehmigt, wenn der Kunde ihnen nicht schriftlich widerspricht.
(DeTeMobil wird auf die Folge im Mitteilungsschreiben besonders
hinweisen). Der Widerspruch muß innerhalb eines Monats nach Zugang
der Mitteilung bei der Rechnungsstelle der DeTeMobil eingegangen
sein;

31

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32

g) Bei Zahlungsverzug des Kunden ist
DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß D1 auf Kosten des
Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet,
die monatlichen Preise zu zahlen;

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34

h) Leistungsfristen und -termine sind
nur dann verbindlich, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als
solche vereinbart wurden;

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36

i) Die vereinbarte Frist verlängert
sich bzw. der vereinbarte Termin verschiebt sich bei einem von der
DeTeMobil nicht zu vertretenden, vorübergehenden und
unvorhersehbaren Leistungshindernis um einen angemessenen Zeitraum.
Ein solches Leistungshindernis liegt insbesondere vor bei
Arbeitskampfmaßnahmen, auch in Unternehmen, derer sich DeTeMobil
zur Erfüllung dieses Vertrags bedient, behördlichen Maßnahmen,
Ausfall von Transportmitteln oder Energie, unvorhersehbarem
Ausbleiben der Lieferung durch Vorlieferanten, soweit diese
sorgfältig ausgewählt wurden, sowie bei höherer Gewalt;

37

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38

j) Gerät DeTeMobil mit der geschuldeten
Leistung in Verzug, so haftet sie nach Punkt 17. Der Kunde ist nur
dann zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, wenn DeTeMobil eine ihr
von dem Kunden gesetzte angemessene Nachfrist nicht einhält, die
mindestens vier Wochen betragen muß;

39

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40

k) Für schadensverursachende
Ereignisse, die auf Übertragungswegen der Deutschen Telekom AG
eingetreten sind oder in einer Vermittlungseinrichtung der Telekom,
soweit diese für die Vermittlung der Sprache für andere (§ 1 Abs. 4
Satz 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen) in Anspruch genommen
wird, haftet DeTeMobil dem Kunden nur in demselben Umfang wie die
Telekom aufgrund der Telekommunikationsverordnung (BGBl. I S. 1376
vom 29. Juni 1991) ihrereseits der DeTeMobil haftet;

41

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42

l) Eine Übertragung der Rechte und
Pflichten der DeTeMobil aus diesem Vertrag auf die Telekom oder
eine Tochtergesellschaft der Telekom (bzw.) eine
Beteiligungsgesellschaft von dieser ist auch ohne Zustimmung des
Kunden zulässig.

43

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44

Dem Kunden steht für diesen Fall das
Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu
kündigen;

45

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46

m) Mündliche Nebenabreden bestehen
nicht. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch
schriftliche Bestätigung der DeTeMobil wirksam;

47

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48

n) Wir verarbeiten und nutzen die
erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten (z.B. Name und
Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses
und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung, um
unsere Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern zu
können.

49

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50

Sie können dieser Auswertung allerdings
auch widersprechen;

51

2. der Beklagten für jeden Fall der
Zuwiderhandlung gegen eine der unter Ziff. 1.a), b), c), d.), e),
f), g), h), i), j), k), l), m) und n) genannten
Unterlassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu 500.000.- DM
und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, eine
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem
Geschäftsführer, anzudrohen;

52

3. ihm - dem Kläger - die Befugnis
zuzusprechen, die Urteilsformel mit der Bezeichnung des
verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger,
im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

53

Die Beklagte hat beantragt,

54

die Klage abzuweisen.

55

Die Beklagte hat die für das klägerseits geltend gemachte
Unterlassungsbegehren vorauszusetzende Wiederholungsgefahr als
beseitigt angesehen, soweit in der Altfassung der AGB noch
enthalten gewesene und vom Kläger weiterhin beanstandete Klauseln
entweder überhaupt nicht oder nur in inhaltlich überarbeiteter Form
in die Neufassung der AGB übernommen wurden. Im übrigen spiegelten
die angegriffenen AGB-Klauseln lediglich die ohnehin kraft Gesetzes
und Rechtsprechung bestehende Rechtslage wider, so daß aus diesem
Grund gemäß § 8 AGB-Gesetz bereits kein Raum für eine
Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 ff AGB-Gesetz bleibe.
Jedenfalls aber hielten die AGB-Klauseln einer derartigen
Inhaltskontrolle auch stand.

56

Mit Urteil vom 12. Februar 1997, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
teilweise stattgegeben. Die Klage - so hat das Landgericht zur
Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - erweise sich nur im
Hinblick auf die unter den Ziffern 1a), 1b), 1c) 1d) und 1k) des
Unterlassungsantrags aufgeführten Klauseln als begründet. Denn nur
diese Klauseln seien unter Anwendung der sich aus den §§ 9 bis 11
AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben der Inhaltskontrolle insgesamt als
unwirksam einzuordnen. Hinsichtlich der mit Ziff 1f) des
Unterlassungsantrags angegriffenen AGB-Klausel gelte das hingegen
nur zum Teil und sei das Klagebegehren daher nur begründet, soweit
sich die Beanstandung gegen den letzten Satz der Klausel wende. Im
übrigen halte die genannte Klausel jedoch den sich aus den §§ 9 bis
11 AGB-Gesetz ergebenden Wirksamkeitsanforderungen stand. Was die
weiteren, unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 h), 1 i), 1 j), 1 l), 1
m) und 1 n) des Unterlassungsbegehrens wiedergegebenen AGB-Klauseln
angehe, sei die Klage hingegen unbegründet. Denn bei den Klauseln
unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) sowie 1 m ) - Satz 2 - sei die
für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr
aufgrund des Umstands, daß die Beklagte die betreffenden Klauseln
nicht mehr in ihre neuen AGB aufgenommen habe, entfallen, so daß
sich die Klagebegehren schon aus diesem Grund ohne weitere
sachliche Prüfung als unberechtigt darstellten. Die restlichen,
unter den Ziffern 1 e), 1 g), 1 l), 1 m) - Satz 1 - sowie 1 n)
aufgeführten Klauseln seien wirksam, weil sie entweder gemäß § 8
AGB-Gesetz von vorneherein einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis
11 AGB-Gesetz entzogen seien oder aber dieser Inhaltskontrolle in
der Sache standhielten.

57

Gegen dieses, ihr am 19. März 1997 zugestellte Urteil richtet
sich die am 18. April 1997 eingelegte Berufung der Beklagten, die
sie mittels eines am 20. Mai 1997 ( 18. Mai 1997 = Pfingstsonntag;
19. Mai 1997 = Pfingstmontag ) eingegangenen Schriftsatzes
fristgerecht begründet hat.

58

Auch der Kläger hat gegen das vorbezeichnete, ihm am 20. März
1997 zugestellte Urteil - eingehend am 21. April 1997 ( 20. April
1997 = Sonntag ) - Berufung eingelegt, die er, nach entsprechender
Fristverlängerung ( Bl. 421 f, 436 f d.A ), durch einen bei Gericht
am 4. Juli 1997 eingereichten Schriftsatz rechtzeitig begründet
hat.

59

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre
Verurteilung betreffend die vorstehend unter den Ziffern 1 b) und 1
c) aufgeführten Klauseln ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen.

60

Das Landgericht, so führt die Beklagte unter Wiederholung und
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, habe - soweit
es die Verwendung der unter Ziff 1 b) des Unterlassungsbegehrens
dargestellten, die Änderung von Telefonnummern aus technischen und
betrieblichen Gründen betreffende Klausel untersagt habe - nicht
hinreichend gewürdigt, daß sie, die Beklagte, ihrerseits nach
Maßgabe des § 43 Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz (
TKG ) ggf. sogar im Zwangswege von der Regulierungsbehörde zu
Änderungen der vergebenen Telefonnummern verpflichtet werden könne,
so daß sie - die Beklagte - daher nicht frei in der Auswahl und der
Gestaltung der Nummern sei. Unabhängig davon, daß die in Rede
stehende AGB-Klausel aus diesem Grund bereits gemäß § 8 AGB-Gesetz
"kontrollfrei" sei, müsse der vorbezeichnete Umstand aber
jedenfalls bei einer im Rahmen von §§ 9, 10 AGB-Gesetz
vorzunehmenden Wertung seinen Niederschlag dahin finden, daß ihr -
der Beklagten - Interesse an der Aufrechterhaltung der Klausel die
Interessen der Nutzer bzw. Kunden an der Beibehaltung der
vergebenen Nummern überwiege.

61

Was die gemäß Ziffer 1 c) des Unterlassungsbegehrens verbotene
Klausel betreffend die Herstellung der Verbindung im Rahmen der
bestehenden funktechnischen und betrieblichen sowie aufgrund der
technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes

62

bestehenden Möglichkeiten angehe, habe das Landgericht nicht
beachtet , daß - sollte ein Kunde von vorneherein infolge der
technischen Gegebenheiten nicht mit einer Funkverbindung versorgt
werden können, weil er z.B. im Gebiet eines "Funkschattens" wohnt -
dann ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter
Vertrag abgeschlossen worden sei, der ohnehin gemäß § 306 BGB der
Nichtigkeit anheimfalle. Im übrigen bestehe aber auch auf ihrer -
der Beklagten - Seite eine Aufklärungs- und Offenbarungspflicht,
wenn ein sich für den Abschluß eines Mobilfunkdienst-Vertrags
interessierender Kunde in einem derartigen "Funkschattengebiet"
bzw. "weißen Fleck" lebe, und daher nicht oder nur völlig
unzureichend mit Mobilfunkdiensten versorgt werden könne. Bei
Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne der Kunde sich dann aber
jedenfalls nach den Regeln der cic von der eingegangenen
Verpflichtung befreien. Dies alles würdigend, schränke die in Rede
stehende Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts
keineswegs die Rechte des Kunden im Falle des Verzugs oder der
Unmöglichkeit ein; vielmehr reflektiere die Klausel letzlich die
Gesetzes- und Rechtslage und sei gemäß § 8 AGB-Gesetz daher nach
den Bestimmungen des AGB-Gesetzes nicht angreifbar.

63

Die Beklagte beantragt,

64

das am 12. Februar 1997 verkündete
Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 26/96 -
teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als sie -
die Beklagte - darin verurteilt worden ist, folgende Klauseln nicht
mehr in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden:

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1. "DeTeMobil kann die Rufnummer aus
technischen und betrieblichen Gründen ändern";

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2. "Die Verbindungen werden von der
DeTeMobil im Rahmen der bestehenden technischen Möglichkeiten mit
einer mittleren Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95 % - bei
Netzüberlastung unter Umständen in der Dauer begrenzt -
hergestellt. Aufgrund der technischen und wirtschaftlichen
Dimensionierung des Netzes und in Abhängigkeit von den
funktechnischen Ausbreitungsbedingungen (z.B. Funkschatten) muß der
Kunde damit rechnen, daß eine Telefonverbindung nicht jederzeit (in
der neuen Fassung durch die folgenden vier Worte ergänzt) und an
jedem Ort hergestellt werden kann bzw. beeinträchtigt oder
unterbrochen wird."

69

Der Kläger beantragt,

70

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

71

Was die von der Beklagten verteidigte Klausel gemäß Ziff 1 b)
des Unterlassungsbegehrens betreffend die Änderung der Rufnummern
angehe, möge es zwar - so wendet der Kläger ein - zutreffen, daß
technische und/oder in internationalen Verpflichtungen begründete
Notwendigkeiten entstehen könnten, die eine Änderung der vergebenen
Rufnummern verlangten. Die in Rede stehende AGB-Klausel erlaube
indessen nicht nur aus diesen Gründen notwendige Änderungen, bei
denen gegebenenfalls das Änderungsinteresse der Beklagten das auf
Seiten der Kunden zu berücksichtigende Interesse an der
Beibehaltung der Rufnummer überwiege. Die Beklagte habe sich
vielmehr jegliche Änderung aus technischen und betrieblichen
Gründen vorbehalten, ohne daß eine solche Interessenabwägung
überhaupt vorgesehen sei; das aber führe zu einer unangemessenen
Benachteiligung der Kunden.

72

Gleiches müsse im Ergebnis aber auch hinsichtlich der unter
Ziff. 1c) des Klageantrags wiedergegebenen Klausel gelten. Denn die
Beklagte lasse sich damit das Recht bestätigen, ein volles Entgelt
u. a. auch von den Kunden zu verlangen, denen gegenüber sie nur
eine eingeschränkte Leistung erbringe. Damit solle die Klausel
jedenfalls aber gerade die von der Beklagten für den Fall u. a. der
Verletzung einer Aufklärungs- und Offenbarungspflicht in´s Feld
geführten Ersatzansprüche der Kunden zu Fall bringen.

73

Unter Wiederholung der in erster Instanz bereits vorgebrachten
und in der Berufung noch vertieften Argumente hält der Kläger im
übrigen zur Begründung des eigenen Rechtsmittels weiterhin an der
Auffassung fest, daß auch die gemäß den Ziff. 1 e), 1 g), 1 h), 1
i), 1 j), 1 l), 1m) und 1n) des Unterlassungsantrags beanstandeten
Klauseln wegen Verstoßes gegen die §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unwirksam
seien. Dabei sei auch die hinsichtlich der Klauseln unter den Ziff.
1 h), 1 i), 1 j) sowie 1 m) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags
erforderliche Wiederholungsgefahr nicht allein aufgrund des
Umstands entfallen, daß die Beklagte diese Bestimmungen in der
Neufassung ihrer AGB nicht mehr verwende.

74

Nachdem die Beklagte sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung
hinsichtlich der letzgenannten Klauseln unter den Ziffern 1 h), 1
i), 1 j) und 1 m) - Satz 2 - eine vertragsstrafegesicherte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben die
Parteien in diesem Umfang den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt.

75

Der Kläger beantragt,

76

das Urteil der 26. Zivilkammer des
Landgerichts Köln vom 12. Februar 1998 - 26 O 26/96 - teilweise
abzuändern und in dem über die erstinstanzliche Verurteilung sowie
die einvernehmliche Erledigung der Hauptsache hinausgehenden
Umfang

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78

1. die Beklagte auch zu verurteilen, es
zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,- DM,
ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer - die Ordnungshaft zu
vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer - zu
unterlassen,

79

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80

im Zusammenhang mit dem Abschluß von
Verträgen für den Mobilfunkdienst D 1 die nachfolgenden und diesen
inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen
einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung
derartiger Verträge zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge
mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, einem
öffentlich-rechtlichen Sondervermögen oder einem Kaufmann handelt,
wenn dieser Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:

81

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82

e) "Preise, die durch unbefugte Nutzung
des Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und
soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn
er eine der unter 7 d, e, f und g aufgeführten Pflichten schuldhaft
verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der Karte hat der
Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur Meldung des Verlusts
oder des Abhandenkommens angefallen sind;

83

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84

bzw.

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86

Preise, die durch unbefugte Nutzung des
Anschlusses entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und
soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat, insbesondere wenn
er eine der unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufgeführten Pflichten
schuldhaft verletzt hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen der
Telekarte hat der Kunde nur die Preise zu zahlen, die bis zur
Meldung bei DeTeMobil angefallen sind;"

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88

g) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist
DeTeMobil berechtigt, den Mobilfunkanschluß D1 auf Kosten des
Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet,
die monatlichen Preise zu zahlen;"

89

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90

l) "Eine Übertragung der Rechte und
Pflichten der DeTeMobil aus diesem Vertrag auf die Telekom oder
eine Tochtergesellschaft der Telekom (bzw.) eine
Beteiligungsgesellschaft von dieser ist auch ohne Zustimmung des
Kunden zulässig. Dem Kunden steht für diesen Fall das Recht zu, den
Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen;"

91

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92

m) "Mündliche Nebenabreden bestehen
nicht;"

93

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94

n) "Wir verarbeiten und nutzen die
erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten (z.B. Name und
Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses
und für Zwecke der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung, um
unsere Leistungsfähigkeit im Sinne unserer Kunden verbessern zu
können."

95

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96

2. ihm - dem Kläger - die Befugnis
zuzusprechen, die Urteilsformel auch insoweit mit der Bezeichnung
des verurteilten Verwenders auf Kosten der Beklagten im
Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.

97

Die Beklagte beantragt,

98

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

99

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches,
zur Verteidigung gegenüber dem Klagebegehren eingewandtes
Vorbringen, wonach sich die in Rede stehenden Klauseln nicht als
unwirksam im Sinne der klägerischen Beanstandungen erwiesen.

100

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf die von ihnen in beiden Instanz jeweils
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

101

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

102

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, wohin-gegen
sich die - ebenfalls zulässige - Berufung des Klägers teilweise als
erfolgreich erweist.

103

A.

104

Die B e k l a g t e vermochte mit ihrem Rechtsmittel insgesamt
nicht durchzudringen. Zu Recht hat ihr das Landgericht in dem
angefochtenen Urteil die Verwendung der mit den Ziff. 1 b) und 1 c)
des Unterlassungsbegehrens angegriffenen Klauseln untersagt. Dem
gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz prozeßführungsbefugten und
aktivlegitimierten Verbraucherschutzverein steht der insoweit
geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, da beide Klauseln den
Anforderungen einer nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz
vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalten.

105

1. Die erstgenannte, unter Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags
aufgeführte Klausel, welche die Beklagte jeweils unter Abschnitt 3.
1. ihrer AGB sowohl in der alten Fassung als auch in der Neufassung
verwendet, erweist sich als gemäß § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz unwirksame
Bestimmung.

106

Nach dieser Vorschrift ist eine in Allgemeine
Geschäftsbedingungen eingestellte Klausel dann unzulässig, wenn der
Verwender sich damit das Recht vorbehält, die versprochene Leistung
zu ändern, es sei denn die Vereinbarung der Änderung ist unter
Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen
Vertragsteil zumutbar. Die der Beklagten unter Abschnitt 3. 1.
ihrer AGB eingeräumte Möglichkeit, die an ihre Kunden bereits
vergebenen Rufnummern aus technischen und betrieblichen Gründen
nachträglich zu ändern, muß als eine im Sinne dieser Vorschrift
unwirksame Regelung eingeordnet werden.

107

a) Daß es sich bei der hier in Rede stehenden Regelung der
beklagtenseits verwendeten AGB überhaupt um einen dem
Anwendungsbereich von § 10 Nr. 4 ABG-Gesetz unterfallenden
Änderungsvorbehalt handelt, kann dabei keinem Zweifel unterliegen.
Für diese Beurteilung kann es dahinstehen, ob es sich bei der
Vergabe der auf eine bestimmte Zahlenfolge konkretisierten
Telefonnummer um eine vertragliche Hauptleistung der Beklagten
handelt, wofür allerdings der Umstand spricht, daß sich ohne diese
bestimmte Telefonnummer die im übrigen geschuldeten
Mobilfunkdienste zumindest im tatsächlichen Gebrauchsfall, in dem
der Kunde für Dritte erreichbar sein will und/oder muß, nicht
realisieren lassen. Im Ergebnis ist diese Frage jedoch nicht von
entscheidungserheblicher Bedeutung, weil die Vorschrift des § 10
Nr. 4 AGB-Gesetz auch den Änderungsvorbehalt in bezug auf
versprochene Nebenpflichten sowie die Leistungs- und
Erfüllungsmodalitäten erfaßt (vgl. Schmidt in
Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 8. Auflage, § 10 Nr. 4 Rdn. 4;
Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Auflage, § 10 Nr. 4
Rdn. 8 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls um eine
solche Leistungsmodalität handelt es sich aber bei der Vergabe
einer bestimmten Telefonnummer, welche die grundsätzlich bestehende
Leistungspflicht der Beklagten zur Zuteilung einer Rufnummer (vgl.
Abschnitt 3. 1 Satz 1 AGB a.F. und n.F.) im jeweiligen Einzelfall
inhaltlich konkretisiert.

108

b) Dieser Leistungsänderungsvorbehalt, mit dem die Beklagte sich
die Möglichkeit offenhält, die Rufnummern aus nicht näher
umschriebenen "technischen und betrieblichen Gründen" zu ändern,
ist auch, weil die Zumutbarkeit dieser Änderung nicht hinreichend
gewährleistet ist, unwirksam. Denn die Beklagte nimmt auf die
Interessen ihrer Kunden, die sich beispielsweise in ihren
Korrespondenzunterlagen auf eine bestimmte, nämlich die vergebene
Rufnummer eingerichtet haben, nicht hinreichend Rücksicht.
Regelmäßig ist dabei davon auszugehen, daß Klauseln, die zugunsten
des Verwenders einen Änderungsvorbehalt vorsehen, unwirksam sind
(vgl. Schmidt in Brandner/Ulmer/Hensen, a.a.O., § 10 Nr. 4 Rdn.
9;). Daß diese an den Leistungsänderungsvorbehalt anknüpfende
Unwirksamkeitsvermutung bei Vornahme der in § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz
vorgesehenen Zumutbarkeitsprüfung im Streitfall als widerlegt
anzusehen wäre, ist nicht ersichtlich. Denn die unter
Gegenüberstellung einerseits der Interessen der Kunden an einer
ordnungsgemäßen Erfüllung der versprochenen Leistung bzw. hier
konkret der Beibehaltung der zugeteilten Telefonnummern und
andererseits der Interessen der Beklagten an der Änderung aus
"technischen und betrieblichen Gründen" vorzunehmende Abwägung läßt
ein überwiegendes oder auch nur gleichrangiges Interesse der
Beklagten an der Änderung, mithin deren Zumutbarkeit, nicht
erkennen. Der Beklagten ist zwar in diesem Zusammenhang zuzugeben,
daß sie gemäß § 43 Abs. 4 Satz 4 und Abs. 7 des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) zwangsgeldbewehrt verpflichtet
ist, die von der Regulierungsbehörde zur Umsetzung internationaler
Verpflichtungen oder Empfehlungen sowie zur Sicherstellung der
Verfügbarkeit von Nummern etwa vorgenommene Änderung der Struktur
und Ausgestaltung des Nummernraums sowie der Zuteilung von Nummern
umzusetzen. Auch trifft es ferner zu, daß nach § 20 Abs. 3 der
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 11. Dezember
1997 die Kunden der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen
Änderungen von Teilnehmerrufnummern hinnehmen müssen, wenn diese
Änderungen durch Maßnahmen oder Entscheidungen der
Regulierungsbehörde gegenüber dem Anbieter nach Maßgabe von § 43
TKG veranlaßt sind. In diesen Fällen mag das Interesse der
Beklagten an der Änderung der zugeteilten Rufnummern das
Beibehaltungsinteresse der Kunden überwiegen, mithin die Änderung
i. S. von § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz zumutbar machen, womit zugleich ein
den Änderungsvorbehalt rechtfertigender "triftiger Grund" nach
Maßgabe der hier einschlägigen Ziff. 1 k) des Anhangs zu Art. 3
Abs. 3 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.
4. 1993 (abgedruckt in: Palandt-Heinrichs, a.a.O., Anhang zu § 24 a
AGB-Gesetz) vorliegen dürfte, die in ihrem Schutzumfang nicht
wesentlich von der nationalen Vorschrift des § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz
abweicht (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 10 Nr. 4 Rdn.
15; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Anh. RiLi Rdn 145). Bei
Zugrundelegen der im Rahmen des Verfahrens nach § 13 AGB-Gesetz
gebotenen "kundenfeindlichsten Auslegung" (vgl. BGH NJW 1988, 1726;
Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 108 zu § 9
AGB-Gesetz jeweils m.w.N.), geht der Regelungsgehalt der hier in
Rede stehenden AGB-Klausel indessen über diese, sich aus § 43 TKG
herleitenden Gründe für die Änderung der Rufnummern erheblich
hinaus. Er berechtigt die Beklagte nämlich einschränkungslos zur
Änderung der vergebenen Rufnummern aus jedwedem Grund, soweit
dieser nur auf technische und betriebliche Belange gestützt wird ,
und auch dann, wenn der Beklagten die Änderung der Rufnummern -
gestützt auf die erwähnten Gründe - nur zweckmäßig oder aus
sonstigen Erwägungen sinnvoll erscheint. Damit wird aber in
erheblicher Weise in Belange der Kunden eingeriffen, die im
Vertrauen auf den Bestand der zugeteilten Telefonnummer
kostenverursachende Dispositionen, wie beispielsweise Druckaufträge
für Visitenkarten und Papiere etc. getroffen haben, die sie im
Falle der Änderung - ggf. sogar in kürzeren Zeitabschnitten -
erneut treffen müßten. Eine solche, letzlich vom Belieben der
Beklagten abhängige Änderung ist den Kunden aber nicht zumutbar.
Dies gilt vor allem im Hinblick darauf, daß gerade der Begriff der
"betrieblichen Gründe" ein breites Auslegungsspektrum abdeckt, der
daher für eine fast unüberschaubare Anzahl von Fällen einen Anlaß
für allein vom Willen der Beklagten abhängige Änderungen bieten
könnte.

109

Dieser, der Beklagten mit der hier betroffenen Klausel folglich
eingeräumte weitreichende Anwendungsbereich des
Änderungsvorbehalts, der es der Beklagten bei kundenfeindlicher
Auslegung erlaubt, Änderungen der vergebenen Rufnummern letzlich
nach ihrem Belieben herbeizuführen, läßt die Klausel insgesamt der
Unwirksamkeit anheimfallen. Denn selbst wenn die Änderung der
Rufnummern - wie vorstehend dargestellt - durch Maßnahmen der
Regulierungsbehörde gemäß § 43 TKG veranlaßt worden sein sollte und
daher in diesem speziellen Fall ein die Zumutbarkeit der Änderung
begründendes überwiegendes Änderungsinteresse der Beklagten zu
bejahen wäre, läßt die Klausel selbst eine Beschränkung auf diesen
konkreten Zumutbarkeitsgesichtspunkt nicht erkennen, sondern bietet
sie auch in allen übrigen Fällen Raum für die Anwendung des
Leistungsänderungsvorbehalts (vgl. BGH Z 86, 285/295 = BGH NJW
1983, 1322/1325; OLG Koblenz ZIP 1981, 509/511; Schmidt in
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 10 Rdn. 9; Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O., § 10 Rdn 20; Palandt-Heinrichs, BGB,
56. Auflage, Rdn. 23 zu § 10 AGBG). Sie muß daher in ihrem gesamten
weitreichenden Regelungsgehalt beurteilt und aus den vorstehenden
Gründen infolgedessen insgesamt als unwirksam eingeordnet
werden.

110

2. Zum gleichen Ergebnis führt die Beurteilung der unter Ziff. 1
c) des Unterlassungsantrags beanstandeten Klausel. Diese, jeweils
in Abschnitt 3.2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F. und
n.F.) der Beklagten enthaltene Klausel erweist sich gemäß § 9 Abs.
1 AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie eine die Kunden der Beklagten
unangemessen benachteiligende, nämlich intransparente
Vertragsgestaltung und -abwicklung festlegt.

111

a) Unabhängig davon, daß § 8 AGB-Gesetz der Überprüfung der
Transparenz einer AGB-Klausel von vorneherein nicht
entgegengehalten werden kann (vgl. Brandner in
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8a zu § 8 AGB-Gesetz), ist mit
dem Landgericht aber jedenfalls davon auszugehen, daß es sich bei
der hier in Rede stehenden Bestimmung um eine in vollem Umfang dem
Anwendungsbereich der Klauselverbote der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz
unterfallende Regelung und nicht etwa um eine der sonstigen
Inhaltskontrolle der erwähnten Vorschriften des AGB-Gesetzes nach
Maßgabe von § 8 AGB-Gesetz entzogene bloße Beschreibung der
Leistungspflicht der Beklagten handelt. Nach § 8 AGB-Gesetz sind
nur solche in AGB eingestellte Bestimmungen der richterlichen
Inhaltskontrolle unterworfen, durch die von Rechtsvorschriften
abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Der
Inhaltskontrolle versperrt sind hingegen Abreden, die ihrer Art
nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften
unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden
müssen (BGH NJW 1994, 318; BGH NJW 1993, 2369; BGH NJW 1992,
688/689). Zu letzteren zählen die bloßen Leistungsbeschreibungen,
die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung unmittelbar
festlegen und mit denen die für die Leistungen geltenden
Vorschriften unberührt gelassen werden. Klauseln, die das
Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten
oder modizifieren, sind hingegen inhaltlich nach den Maßstäben der
§§ 9 - 11 AGB-Gesetz zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 1993, 2369).
Für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung verbleibt
damit nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren
Vorliegen mangels Bestimmtheit des wesentlichen Vertragsinhalts ein
wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH a. a. O.,
Brandner in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 8 Rdn. 10; Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 8 Rdn. 10 u. 12 m.w.N.). Dem
solcherart zu definierenden engen Bereich der Leistungsbeschreibung
ist die hier in Rede stehende Bestimmung unter Abschnitt 3.2 der
AGB jedoch nicht zuzurechnen. Denn indem die Beklagte damit die von
ihr als sog. Standardleistung "im Rahmen der bestehenden
technischen und betrieblichen Möglichkeiten" geschuldete
Herstellung einer Funkverbindung auf eine "mittlere
Durchlaßwahrscheinlichkeit von 95%" eingrenzt und darauf hinweist,
daß eine "Verbindung nicht jederzeit hergestellt werden kann bzw.
beeinträchtigt oder unterbrochen wird", modifiziert und beschränkt
sie ihre als solche unter Ziff. 3.2. Satz 1 der AGB unter der
Überschrift "Standardleistung" hinreichend bestimmt festgelegte
Leistungsverpflichtung. Als eine das gegebene
Hauptleistungsversprechen in diesem Sinne ausgestaltende Bestimmung
unterliegt die Klausel infolgedessen aber in jedem Fall
uneingeschränkt der Inhaltskontrolle gem. §§ 9 bis 11
AGB-Gesetz.

112

b) Diese Kontrolle ergibt auch die Unwirksamkeit der hier zu
beurteilenden Regelung. Denn die Klausel verstellt den Blick auf
die im Fall der teilweisen oder völligen anfänglichen Unmöglichkeit
der Leistung der Beklagten gemäß §§ 139, 306, 307 BGB eintretende
Rechtslage zum Nachteil der Verbraucher , denen daher über die in
dieser Fallkonstellation zu ihren Gunsten eingreifende Rechtslage
unter Verstoß gegen die Anforderungen des Transparenzgebots keine
klare, bestimmte und zutreffende Information vermittelt wird.

113

Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen die Rechte und Pflichten
des Vertragspartners durch eine entsprechende Ausgestaltung und
geeignete Formulierung der Vertragsbedingungen durchschaubar,
richtig, bestimmt und möglichst klar darstellen(vgl. BGH Z 106,
42/49 =NJW 1989, 2222; BGH NJW 1993, 2052; Brandner in
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 87, 89 zu § 9 AGB-Gesetz
m.w.N.). Um den Anforderungen des solcherart zu definierenden
Transparenzgebots zu genügen, muß jede Rechte oder Pflichten des
Vertragspartners regelnde Bestimmung so gestaltet und formuliert
sein, daß jener über seine Rechte und Pflichten nicht irregeführt
werden kann. Eine derartige, mit den Anforderungen des
Transparenzgebots unvereinbare Irreführungswirkung ist aber mit
Klauseln verbunden, mit denen durch eine die Rechtslage
unzutreffend darstellende oder unklare Formulierung des Textes ein
durchschnittlicher Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte
abgehalten werden kann oder der Verwender eine (scheinbare) Stütze
für die Abwehr begründeter Ansprüche erhält (BGH Z 104, 82/92 f;
Brandner in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 89 und 95 zu § 9
AGB-Gesetz; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143, 150 zu §
9 AGB-Gesetz jeweils m.w.N.). So liegt der Fall aber bei der hier
zu beurteilenden Klausel:

114

Die Regelung, wonach die Beklagte die Herstellung der
Funkverbindungen von vorneherein nur innerhalb bestimmter
technischer und betrieblicher Möglichkeiten und in Abhängigkeit von
funktechnischen Ausbreitungsbedingungen schuldet, erweckt den
Eindruck, daß es sich auch bei der von vorneherein nur
eingeschränkt erbrachten Leistung der Beklagten in jedem Fall um
eine vertragsgerechte handele, die daher nicht als Leistungsstörung
i.S. der (teilweisen) Unmöglichkeit eingeordnet werden könne. Nach
dem hier zugrundezulegenden Verständnis eines typischen, rechtlich
nicht vorgebildeten Durchschnittskunden bedeutet dies aber, daß es
sich auf Seiten der Beklagten selbst dann um eine dem Vertrag
gemäße und diesen erfüllende Leistung handele, wenn die Herstellung
der Funkverbindungen - beispielsweise wegen der funktechnischen
Ausbreitungsbedingungen - von vorneherein ganz oder teilweise
objektiv unmöglich ist, und daß der Vertrag daher gleichwohl für
ihn verbindlich und die hierdurch begründete, verbrauchsunabhängige
Zahlungspflicht (z.B. "Grundgebühr") in jedem Fall einzuhalten ist.
Der Kunde, der schon bei Vertragsschluß im Gebiet eines
Funkschattens wohnt und/oder sich ganz überwiegend dort aufhält und
demgegenüber die Beklagte dort ganz oder teilweise aus technischen
Gründen die Leistungspflicht zur Herstellung einer Funkverbindung
von Anfang an überhaupt nicht oder nur teilweise erfüllen kann,
wird dann aber über die in dieser Situation zu seinen Gunsten sich
ergebende Rechtsposition, nämlich die (Teil)Nichtigkeit des
Vertrags gem. §§ 139,306 BGB sowie eine etwaige
Schadensersatzpflicht der Beklagen nach Maßgabe von § 307 BGB,
nicht zutreffend und zuverlässig informiert. Dem kann die Beklagte
auch nicht mit Erfolg engegenhalten, daß - wenn der Vertrag
insgesamt gemäß § 306 BGB wegen anfänglicher objektiver
Unmöglichkeit als nichtig anzusehen ist - die fragliche AGB-Klausel
überhaupt nicht eingreifen und daher auch kein Raum für eine sich
aus deren Anwendung etwa ergebende unangemessene Benachteiligung
des Kunden bleiben könne. Denn nach dem vorstehenden, durch die
Formulierung des Klauseltextes hervorgerufenen Eindruck einer
gerade auch im Fall der unmöglichen und/oder nur unvollständigen
Herstellung der Funkverbindung bestehenden Verbindlichkeit sowohl
des Vertrages selbst als auch der hierdurch begründeten
Verpflichtungen kann der rechtlich nicht vorgebildete
Durchschnittskunde eben die sich aus der objektiven anfänglichen
Unmöglichkeit ergebende Rechtsposition nicht erkennen und wird er
folglich auch von der Durchsetzung der sich hieraus zu seinen
Gunsten herleitenden Rechte abgehalten. Eben dieses Abhalten von
der Geltendmachung und Durchsetzung bestehender Rechte des
Verbrauchers ist aber ein Merkmal der Intransparenz, das für sich
allein genommen bereits eine unangemessene Vertragsgestaltung
annehmen läßt. Daß die Beklagte bei der hier in Rede stehenden
Sachverhaltskonstellation Aufklärungs- und Hinweispflichten
treffen, deren Verletzung sie gegebenenfalls
schadensersatzpflichtig macht, rechtfertigt ebenfalls keine
abweichende Beurteilung. Unabhängig davon, daß das hier
zugrundezulegende kundenfeindlichste Verständnis der Klausel die
Kunden auch von der Geltendmachung derartiger, sich unter dem
Gesichtspunkt der culpa in contrahendo ggf. begründbarer
Schadensersatzansprüche abzuhalten geeignet ist, ist die im
Einzelfall durch aufklärende Hinweise bei Vertragsschluß
ausgeräumte Möglichkeit der unangemessenen Benachteiligung im
Rahmen der Kontrollklage nach § 13 AGB-Gesetz jedenfalls
unbeachtlich. Denn hier kommt es nur auf die kundenfeindlichste
Bedeutung der beanstandeten Klausel an; das Verhalten des
Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluß ist dabei hingegen
nicht zu berücksichtigen (vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen,
a.a.O., Rdn. 108 zu § 9 AGB-Gesetz; Lindacher in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 45 zu § 13 AGB-Gesetz
m.w.N.).

115

Hält die in Rede stehende Klausel nach alledem aber bereits den
Maßstäben des Transparenzgebots nicht stand, und ist sie daher
jedenfalls gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirksam, bedarf es nicht
des Eingehens auf die weiteren Fragen, ob sich eine unangemessene
Vertragsgestaltung im übrigen auch aus den in den §§ 10 Nr. 3 und
Nr. 4, 11 Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 9 AGB-Gesetz formulierten
Klauselverboten ergibt.

116

3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 1. und 2. folgt
schließlich zugleich die Berechtigung der vom Landgericht insoweit
dem Kläger gemäß § 18 AGB-Gesetz zugesprochenen
Veröffentlichungsbefugnis.

117

B.

118

Die Berufung des K l ä g e r s, die sich noch gegen die
Abweisung der in bezug auf die vorstehend unter den Ziffern 1 e), 1
g), 1 l), 1 m) - Satz 1 - und Ziffer 1 n) aufgeführten AGB-Klauseln
geltend gemachten Klagebegehren richtet, hat teilweise Erfolg.

119

I.

120

1. Zu Unrecht wendet sich der Kläger allerdings gegen die
Entscheidung des Landgerichts, soweit darin im Ergebnis die
Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 e) des Unterlassungsantrags
aufgeführten Klausel nicht festgestellt worden ist. Dabei kann es
dahinstehen, ob diese Klausel gemäß § 8 AGB-Gesetz überhaupt einer
Inhaltskontrolle nach den sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz
ergebenden Maßstäben unterliegt. Das ist im gegebenen Zusammenhang
deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil die in
Rede stehende Klausel inhaltlich jedenfalls weder gegen § 9
AGB-Gesetz, noch gegen § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz
verstößt.

121

Nach der hier betroffenen Klausel, welche die Beklagte unter
Ziff 8.3. ihrer AGB in der alten Fassung verwendet hat und die fast
wortgleich unter Ziff. 15.3. in die Neufassung der AGB übernommen
worden ist, hat der Kunde auch die Preise zu zahlen, die durch eine
unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind,
wenn und soweit der Kunde die unbefugte Nutzung zu vertreten hat,
insbesondere, wenn durch ihn eine der unter den vorangegangenen
Ziff. 7 d), e), f) und g) (AGB a.F.) bzw. 6 c), d), e), f) und j)
(AGB n.F.) aufgeführten Pflichten schuldhaft verletzt worden sind.
Wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend
ausgeführt hat und auch vom Kläger nicht in Abrede gestellt wird
(vgl. Bl. 443 d.A.), begründet die Klausel keine
verschuldensunabhängige Risikohaftung, sondern hält sich im Rahmen
der in den §§ 275, 282 BGB getroffenen Regelung bzw. im Rahmen der
Grundsätze zur Gefahren- und Risikoverteilung, wie sie die
Rechtsprechung bei der Beurteilung der positiven Vertragsverletzung
(pVV) zugrundelegt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Auflage, Rdn.
8 zu § 282 BGB m.w.N.). Die angebliche Unangemessenheit dieser
Regelung ergibt sich dabei auch nicht aus der klägerseits
befürchteten Überbürdung der Mißbrauchsgefahr auf den Kunden in
bezug auch auf solche Einwirkungen, die nicht aus seiner eigenen
Sphäre, sondern aus derjenigen der Beklagten herrühren (Bl. 444
d.A.). Da - wie nicht zuletzt Diskussionen und Berichte in den
Medien aus jüngster Vergangenheit belegen - die Möglichkeit von
Einwirkungen Dritter auf den von der Beklagten genutzten
Leitungsweg zwischen Einheitenzähler und dem Kundenanschluß
keineswegs ausgeschlossen ist, bleibt kein Raum für die Vermutung,
daß etwaige Möglichkeiten der Einwirkungen unbefugter Dritter auf
das Leitungsnetz generell dem Herrschaftsbereich des Kunden
zuzuweisen sind. Damit scheidet aber zugleich auch die klägerseits
eingewandte Überbürdung des Mißbrauchsrisikos aus: Denn besteht die
Möglichkeit, daß sich unbefugte Dritte außerhalb des Einfluß- und
Herrschaftsbereichs des Kunden dessen Anschlusses bedienen und
scheidet daher insoweit eine etwa nach den Regeln des
Anscheinsbeweises zu verwertende tatsächliche Vermutung für eine
aus der Sphäre des Kunden herrührende Einwirkung unbefugter Dritter
aus, ändert sich nichts an den oben dargestellten Grundsätzen der
verschuldensabhängigen Haftung des Kunden: Da der Kunde nur für
eine Inanspruchnahme seines Anschlusses durch Dritte haftet, wenn
und soweit er dies zu vertreten hat, ist es in jedem Fall zunächst
Sache der Beklagten darzulegen und ggf. auch zu beweisen, daß die
Inanspruchnahme des Anschlusses durch Dritte in der vom Kunden
beherrschbaren Sphäre anzusiedeln ist. Erst im Falle des Gelingens
dieser Darlegung und ggf. dieses Nachweises bedarf es sodann einer
Entlastung durch den Kunden. An der Beweislastverteilung, wonach
der Beklagten der Beweis für die tatsächlichen Voraussetzungen des
"Vertretenmüssens" der unbefugten Nutzung des Anschlusses obliegt,
um die Kunden in die Haftung nehmen zu können, ändert sich daher
nichts. Es trifft mithin nicht zu, daß - wie der Kläger das aber
geltend macht - nach der in der Klausel vorgenommenen Regelung
umgekehrt der Kunde zunächst den Nachweis führen muß, daß die
Nutzung des Anschlusses durch Dritte unverschuldet ist, wenn er
seiner Haftung entgehen will.

122

Dies würdigend begründet der Umstand, daß außerhalb des
Einflußbereichs des Kunden Quellen des Mißbrauchs existieren, keine
Gesichtspunkte, welche die in der AGB-Klausel vorgenommene
Haftungsregelung als unangemessene Benachteiligung des Kunden i. S.
von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz einordnen ließen. Da die Klausel aus den
dargestellten Gründen nicht die Beweislast für außerhalb des
Verantwortungsbereichs des Kunden zu lokalisierende Umstände auf
jenen verlagert, entfällt damit zugleich auch eine Unwirksamkeit
nach den Maßstäben der Klauselverbote des § 11 Nr. 15 a) und b)
AGB-Gesetz.

123

Anhaltspunkte, welche die Unwirksamkeit der Klausel ergeben
könnten, lassen sich weiter aber auch der Bezugnahme auf die unter
den Ziffern 7 d), e), f) und g) bzw. 6 c), d), e), f) und j)
formulierten Pflichten und Obliegenheiten der Kunden nicht
entnehmen. Da nur die schuldhafte Verletzung dieser in bezug
genommenen Pflichten die Haftung des Kunden für durch die unbefugte
Nutzung des Anschlusses entstandene Preise begründen soll, ändert
sich auch hier nichts an den oben dargestellten Grundsätzen der
Verschuldenshaftung sowie der damit verbundenen Darlegungs- und
Beweislast. Der Verweis auf den in bezug genommenen
Pflichtenkatalog bedeutet danach nicht etwa, daß der Kunde zunächst
darlegen und ggf. beweisen muß, daß er sämtliche Pflichten erfüllt
hat. Vielmehr ist es umgekehrt eine von der Beklagten darzulegende
und ggf. zu beweisende Haftungsvoraussetzung, daß auf Seiten des
Kunden ein schuldhafter Verstoß gegen eine oder mehrere der in
bezug genommenen Pflichten vorliegt, weil dies dann für eine
letzlich dem Einfluß- und Herrschaftsbereich des Kunden
zuzuordnende unbefugte Nutzung des Anschlusses spricht. Erst dann
ist es wiederum Sache des Kunden, sich zu entlasten. Nach welchen
Grundsätzen dies im einzelnen zu erfolgen hat, und ob insbesondere
ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzung der unter
Ziff. 6 i) aufgeführten Pflichten und dem Anfall gezählter
Gebühreneinheiten erkennbar ist, betrifft nicht den Regelungsgehalt
der hier zu beurteilenden Klausel. Insoweit ist auch das
Transparenzgebot nicht verletzt. Denn der durchschnittliche Kunde
kann der Klausel sowohl die Haftung für die von ihm zu vertretende
unbefugte Nutzung des Anschlusses durch Dritte selbst, als auch die
Voraussetzungen dieser Haftung richtig, klar und bestimmt
entnehmen.

124

2. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger weiter auch gegen die
Abweisung der hinsichtlich der Klausel unter Ziff. 1 l) des
Unterlassungsantrags geltend gemachten Klagebegehren.

125

Nach der unter Ziff. 1 l) des Unterlassungsantrags aufgeführten
Klausel, welche die Beklagte in Ziff. 19.2 der Altfassung ihrer
Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet hat und die sich - mit
Ausnahme des die Formulierung " oder eine Tochtergesellschaft der
Telekom..." ersetzenden Einschubs "...oder eine
Beteiligungsgesellschaft von dieser.." wortgleich in Ziff. 16.2
ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen neuer Fassung wiederfindet,
ist eine Übertragung der Rechte und Pflichten der Beklagten auf die
Telekom oder eine von deren Tochter- bzw.
Beteiligungsgesellschaften auch ohne Zustimmung des Kunden
zulässig, wobei letzterem jedoch für diesen Fall das Recht zur
fristlosen Kündigung des Vertrags eingeräumt ist.

126

Mit Recht hat das Landgericht diese Regelung als mit § 11 Nr. 13
b) AGB-Gesetz vereinbar erachtet.

127

Hiernach erweist sich eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
enthaltene Bestimmung, wonach u. a. bei Dienstverträgen ein Dritter
an die Stelle des Verwenders in dessen sich aus dem Vertrag
ergebenden Rechte und Pflichten eintreten kann, dann als wirksam,
wenn entweder der Dritte namentlich bezeichnet oder dem anderen
Vertragsteil das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen.
Die hier zu beurteilende Eintrittsklausel ist aber nach der
letztgenannten, in § 11 Nr. 13 b) AGB-Gesetz aufgeführten
Alternative als wirksam anzusehen. Denn dem Kunden ist damit
eindeutig das unbeschränkte Recht eingeräumt worden, sich für den
Fall des Wechsels des Vertragspartners durch fristlose Kündigung
vom Vertrag zu lösen. Soweit der Kläger demgegenüber geltend macht,
daß die Ausübung des Kündigungsrechts so möglich sein müsse, daß
der Kunde erst gar nicht in ein Vertragsverhältnis mit dem neuen
Vertragspartner gezwungen werden könne, der Kunde aber ohne die
hier nicht vorgesehene unverzügliche Unterrichtung über den Wechsel
des Vertragspartners in einen solchen vertraglichen Kontakt mit dem
neuen Vertragspartner hineingeraten könne, selbst wenn dieser nur
kurzfristig bis zum Kündigungsausspruch andaure, rechtfertigt das
keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 11 Nr. 13
AGB-Gesetz soll verhindern, daß dem Vertragspartner des
Klauselverwenders ein ihm bei Vertragsschluß unbekannter
Vertragspartner "aufgenötigt" werden kann (vgl. BT-Drucksache
7/3919, Seite 38). Diesem Ziel dient aber das dem Vertragspartner
des Klauselverwenders eingeräumte Kündigungsrecht auch dann, wenn
er sich für den Fall des tatsächlichen Vertragspartnerwechsels,
also dann, wenn der Wechsel bereits vollzogen ist, mit sofortiger
Wirkung vom Vertrag lösen kann (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher,
a.a.O., Rdn. 6 und 9 zu § 11 Nr 13 AGB-Gesetz; Hensen in
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 9 zu § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz;
Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 86 zu § 11 AGB-Gesetz). Denn die in
§ 11 Nr. 13 AGB-Gesetz getroffene Regelung, die den Vertragpartner
des Verwenders davor schützen soll, ihn in eine vertragliche
Bindung mit einem unbekannten Vertragspartner zu manövrieren, soll
letzlich die Wahlfreiheit des Kunden gewährleisten, ob er mit einer
bestimmten Person in eine vertragliche Beziehung eintreten will
oder nicht. Eben dieses Wahlrecht des Kunden bleibt aber
unangetastet, wenn der Kunde zwar zunächst im Fall des
tatsächlichen Wechsels des Vertragspartners kurzfristig - bis zur
Ausübung des ihm eingeräumten Rechts zur fristlosen Kündigung - mit
dem neuen Vertragspartner in eine vertragliche Beziehung tritt.
Denn er kann auch dann ohne weiteres entscheiden, ob er den neuen
Vertragspartner akzeptieren oder sich gegen die "Fortsetzung" des
Vertrages mit diesem aussprechen will.

128

Der Senat vermag in dem Umstand, daß die beanstandete Klausel
den Kunden für den Fall, daß die Beklagte als Verwenderin von der
Übertragungsmöglichkeit Gebrauch macht, bis zur Ausübung des
Kündigungsrechts zunächst an den neuen Vertragspartner bindet, im
übrigen auch keine unangemessene Benachteiligung, mithin einen
Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz zu erkennen. Eine solche ergibt sich
ebenfalls nicht bei richtlinienkonformer Auslegung unter
Heranziehung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über
mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Zwar bestimmt
Ziff. 1 p) des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der genannten Richtlinie,
daß Klauseln für mißbräuchlich erklärt werden können, in denen die
Möglichkeit vorgesehen ist, den Vertrag ohne Zustimmung des
Verbrauchers vom Gewerbetreibenden "abzutreten", wenn dies
möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den
Verbraucher bewirkt. Inwiefern allein die bis zum etwaigen
Ausspruch der fristlosen Kündigung eintretende Bindung an den neuen
Vertragspartner aber schon eine potentielle, den Kunden
unangemessen benachteiligende Schlechterstellung darstellen könnte,
ist nicht ersichtlich. Die Formulierung der vorbezeichneten
Bestimmung des Anhangs zu Art. 3 Abs. 3 der
Verbraucherschutzrichtlinie legt vielmehr umgekehrt die Annahme
nahe, daß die Frage der Verringerung der Sicherheiten nur im Fall
des Wechsels des Vertragspartners in bezug auf dessen konkrete
Person beurteilt werden kann (vgl. Hensen in ULmer/Brandner/Hensen,
a.a.O., Rdn. 13 zu § 11 Nr. 13 AGB-Gesetz). Eine im Rahmen der
Anwendung und Auslegung von § 9 AGB-Gesetz beachtliche Wertung des
Inhalts, daß bereits die bis zum Ausspruch der fristlosen Kündigung
ggf. eintretende vertragliche Beziehung zum neuen Vertragspartner
eine "potentielle Schlechterstellung" des Kunden bedeute, welche
die hier zu beurteilende Regelung als unangemessene Benachteiligung
i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz darstelle, läßt sich dem jedenfalls
nicht entnehmen.

129

3. Mit Erfolg wendet sich der Kläger allerdings gegen die
Entscheidung des Landgerichts betreffend die unter Ziff. 1 g) des
Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel. Denn diese führt zu einer
den Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung und
ist daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als
unwirksam zu erachten.

130

Dabei kann es dahinstehen, ob sich die mit Ziff. 1 g) des
Antrags beanstandete Klausel, welche die Beklagte jeweils
wortgleich unter Ziff. 14.1. in die Altfassung ihrer AGB
eingestellt hat und nunmehr unter Ziff. 12.1. in der neuen Fassung
ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, im Hinblick auf
die bei Sperrung des Anschlusses fortbestehende Zahlungspflicht des
Kunden als i.S. von § 9 AGB-Gesetz unangemessene Bestimmung
erweist. Nur am Rande sei daher darauf hingewiesen, daß die
Beibehaltung der Zahlungspflicht der Kunden trotz Sperrung des
Anschlusses wegen Zahlungsverzugs aus den überzeugenden Gründen des
landgerichtlichen Urteils (dort S. 12 f), auf die der Senats zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 543 Abs. 1 ZPO), in
der Sache selbst keine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz entgegen
den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des
Kunden darstellt. Die Beibehaltung der Zahlungspflicht des Kunden
trotz Sperrung des Anschlusses, die sich - da mangels Nutzbarkeit
des Anschlusses keine kostenpflichtigen "Gespächseinheiten"
anfallen können - faktisch auf die Zahlung der "Grundgebühr"
beschränkt, stellt sich danach vielmehr als Gegenleistung für den
von der Beklagten weiterhin für den Kunden bereitgehaltenen, im
Falle der Beseitigung der Sperre wieder zu aktivierenden Anschluß
dar. Eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unangemessene
Benachteiligung vermag der Senat daher in der durch die Klausel
begründete Verpflichtung des Kunden, trotz der Anschlußsperrung die
monatlichen Grundgebühren für den Telefonanschluß weiterzuzahlen,
nicht zu erkennen. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hierin
auch nicht etwa eine von der "gesetzlichen Grundregel des § 324
BGB" abweichende, mit § 11 Nr. 5 a) und b) AGB-Gesetz unvereinbare
Pauschalierung eines Anspruchs auf Wertminderungsersatz. Zum einen
ist bereits fraglich, inwiefern die mit der Bereitstellung bzw.
Vorhaltung des gesperrten Anschlusses verbundene Unterhaltung und
Wartung der technischen Einrichtungen allein deshalb verringert
sein soll, weil der Anschluß gesperrt worden ist, sich mithin die
Beklagte als Schuldnerin der Pflicht zur Überlassung eines
Anschlusses infolge der vom Kunden als Gläubiger zu vertretenden
Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 2 BGB) insoweit etwas erspart hat. Zum
anderen aber erfaßt die Vorschrift des § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz
jedenfalls aber nur die Fälle des Wertersatzes, die Gegenstand
eines selbständigen Wertersatzanspruchs des Verwenders sein können
(vgl. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 12 zu § 11 Nr.
5 AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 21 zu § 11
AGB-Gesetz). Ein solcher Fall liegt bei der klägerseits angezogenen
Regelung des § 324 BGB aber nicht vor, die vielmehr umgekehrt die
Pflicht des Schuldners zur Anrechnung der durch den Wegfall der
eigenen Leistungspflicht entstandenen Vorteile begründet.

131

Läßt sich daher aus dem vorstehenden sachlichen Gehalt der in
Rede stehenden Klausel keine unangemessene Benachteiligung der
Kunden i. S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz herleiten, so ergibt sich
eine solche aber im Hinblick auf die Anordnung der Zahlungssperre
des Mobilfunkanschlusses selbst. Denn nach der Formulierung der
hier in Rede stehenden Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Beklagten kann der Mobilfunkanschluß bei Verzug mit jeglichem
Betrag, also auch bei nur als geringfügig einzustufenden Summen,
jederzeit angeordnet werden. Diese, mit Ausnahme des Verzugs des
Kunden an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Möglichkeit der
Beklagten, den Anschluß zu sperren, verschafft ihr ein erhebliches
Druckmittel, säumige Kunden zur Zahlung anzuhalten. Dieses führt
aber im Falle des Verzugs mit nur als geringfügig einzustufenden
Beträgen nicht nur zu einer unverhältnismäßigen Beinträchtigung des
Kunden, die u.U. schon wegen eines Kleinbetrags von der
Telefonverbindung abgeschnitten sind. Wird der Kunde - wie der
Kläger das im gegegebenen Zusammenhang beanstandet - damit "aus
heiterem Himmel" im Wege einer "überfallähnlichen Sanktion", also
ohne in angemessener Frist erfolgte vorherige Ankündigung,
überzogen, wird dem Kunden damit vielmehr auch eine Möglichkeit
genommen, sich beispielsweise mit u.U. beachtlichen Argumenten
gegen seine Zahlungspflicht jedenfalls in der beklagtenseits in
Rechnung gestellten Höhe zu verteidigen. Dies in Zusammenhang mit
dem weiteren Umstand würdigend, daß - da die Beklagte sich unter
Ziff. 12.3 (AGB n.F.) bzw. 14.3 (AGB a.F.) die Geltendmachung
weiterer Ansprüche wegen Zahlungsverzugs vorbehalten hat - auf den
Kunden ferner auch die Kosten der Anschlußsperrung selbst abgewälzt
werden können, führt die fragliche Regelung zu einer die Kunden
unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung und erweist sie
sich daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als
unwirksam.

132

Eine abweichende Beurteilung ist dabei aber auch selbst dann
nicht gerechtfertigt, wenn die Beklagte die Sperre des
Mobilfunkanschlusses tatsächlich nur bei Verzug des Kunden mit der
Zahlung einer nicht unerheblichen Summe und nach vorheriger
Androhung anordnen und vollziehen sollte. Denn dann erwiese sich
die Klausel jedenfalls wegen Verletzung des Transparenzgebots als
unwirksam nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz.

133

Wie vorstehend bereits dargestellt, folgt aus dem für Allgemeine
Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot, daß der Kunde die
Möglichkeit haben muß, sich über den Inhalt und den Umfang seiner
Rechte und Pflichten zu informieren, damit er bei der
Vertragsabwicklung nicht von der Durchsetzung seiner Rechte
abgehalten wird (BGH NJW 1981, 867; BGH NJW 1988, 1726; Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.).
Unterstellt, die Beklagte sperrt den Mobilfunkanschluß nur bei
Zahlungsverzug mit einer erheblichen Summe und nach vorheriger
Ankündigung, genügt die Klausel diesen Grundsätzen jedoch nicht,
weil sie dem rechtsunkundigen Durschnittsverbraucher gerade kein
ausreichend deutliches Bild über seine Rechten und Pflichten
vermittelt. Denn der Kunde vermag aus dieser Klausel dann nicht zu
ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur Sperrung
berechtigt ist und wann er trotz dieser Sperrung zur Weiterzahlung
der Kosten des Mobilfunkanschlusses verpflichtet ist. Dabei kann es
dahinstehen, ob die Beklagte Adressatin jedenfalls der mit Wirkung
zum 1. Januar 1998 in Kraft getretenen
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997
(TKV 1997; BGBl. I S. 2910 ff) ist, die unter § 19 Abs. 1 Nr. 1 die
Sperre des Telefonanschlusses von einem Zahlungsverzug mit
mindestens 150.- DM und dem Verbrauch einer geleisteten Sicherheit
sowie in § 19 Abs. 2 u. a. von einer vorherigen schriftlichen
Androhung abhängig macht. Denn der in Rede stehenden Klausel läßt
sich weder ein Hinweis auf die gemäß § 19 TKV 1997 einzuhaltenden
Voraussetzungen der Anschlußsperre, noch ein solcher auf sonstige
Bedingungen entnehmen, denen sich die Beklagte ggf. "freiwillig"
unterwirft, bevor die Sperre des Mobilfunkanschlusses erfolgt und
ungeachtet dessen die Pflicht des Kunden zur Zahlung der
Grundkosten weiterhin besteht. In dieser Konstellation wird dem
Kunden daher der Regelungsgehalt der beanstandeten Klausel nicht
hinreichend deutlich, was zugleich die Gefahr begründet, daß der
Kunde von der Wahrnehmung seiner Rechte abgehalten wird, so z. B.
von der Prüfung, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine
Anschlußsperre bei weiterbestehender Zahlungsverpflichtung
vorliegen.

134

Beanstandet der Kläger nach alledem aber die Klausel zu Recht
als eine i.S. von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz mit den Geboten von Treu
und Glauben unvereinbare unangemessene Benachteiligung der Kunden,
war die Beklagte entprechend zur Unterlassung der Verwendung dieser
Klausel zu verurteilen.

135

4. Zu Recht macht der Kläger weiter auch die Unwirksamkeit der
unter Ziff. 1 m) des Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB-
Klausel geltend, welche die Beklagte jeweils wortgleich unter den
Ziff. 20.1 - Satz 1 - bzw. 17.1 - Satz 1 - ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der
zum 1. April 1996 eingeführten Neufassung verwendet. Denn die in
dieser Klausel enthaltene Bestimmung, wonach "mündliche
Nebenabreden nicht bestehen", enthält eine die Beweislast zum
Nachteil der Kunden verändernde Tatsachenbestätigung, die sich nach
den in § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz niedergelegten Maßstäben der
Inhaltskontrolle als unwirksam erweist.

136

Nach der erwähnten Vorschrift ist eine in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen enthaltene Regelung unwirksam, durch die der
Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils
insbesondere dadurch ändert, daß er diesen bestimmte Tatsachen
bestätigen läßt. Das ist wiederum dann anzunehmen, wenn die
formularmäßige Bestätigung von Tatsachen durch den Kunden zur Folge
hat, daß die Beweislast, die in bezug auf diese Tatsachen nach den
gesetzlichen Beweislastregeln oder den von der Rechtsprechung
entwickelten Beweislastgrundsätzen den Verwender trifft, auf den
Kunden überbürdet wird (BGH NJW 1986, 2574/2575; BGH NJW 1985,
2329/2330). Die danach unzulässige Veränderung der Beweislast zum
Nachteil des Kunden erschöpft sich aber nicht in der Umkehr der
Beweislast. Vielmehr erfaßt das Verbot des § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz
bereits eine solche Einflußnahme auf die Darlegungs- und
Beweisposition des Kunden, mit welcher der von diesem zu führende
Beweis erschwert wird (vgl. BGH NKW 1987, 1634/1635; Hensen in
Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 zu § 15 AGB-Gesetz; Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 4 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz).
Letzeres ist hier der Fall.

137

Allerdings ist es richtig, daß eine der hier in Rede stehenden
Bestimmung sinnidentische Formulierung ("Mündliche Nebenabreden
sind nicht getroffen") - u.a. in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 1985, 2329/ 2331) - unter dem
Gesichtspunkt des § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz teilweise nicht für
bedenklich erachtet wurde und wird (vgl. Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 22 zu § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz).
Nach dieser Auffassung gibt die Bestimmung, daß mündliche
Nebenabreden nicht getroffen sind, nur die ohnehin eingreifende
Vermutung der Vollständigkeit der Vertragsurkunde wieder und läßt
dem Kunden des AGB-Verwenders den Gegenbeweis offen. Es wird danach
lediglich die ohnehin eingreifende Beweislastverteilung wiederholt,
mithin liegt keine von § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz aber allein
erfaßte, die Beweislast zum Nachteil des Kunden verändernde
Tatsachenbestätigung vor. Diese Erwägungen überzeugen zwar, soweit
sich diese Tatsachenbestätigung auf den Zeitpunkt des
Vertragsschlusses und die hierauf bezogene
Vollständigkeitsvermutung der Privaturkunde (§ 416 ZPO) erstreckt
und beschränkt. Im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen - und um ein
solches handelt es sich bei den hier in Rede stehenden
Vertragsbeziehungen, für welche die Beklagte ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen verwenden will - kommt der Klausel jedoch ein
weitergehender Regelungsgehalt zu: Denn sie erfaßt ihrer
Formulierung nach auch erst nach Vertragsabschluß im Verlauf der
weiteren Vertragsbeziehung ggf. getroffene mündliche Nebenabreden,
von deren Geltendmachung der Kunde aber durch die bestätigte
Vollständigkeit der schriftlichen Vertragsurkunde abgehalten werden
kann: Die kategorische Formulierung, daß mündliche Nebenabreden
nicht bestehen, ist geeignet, daß der Kunde es von vorneherein für
aussichtslos hält, sich auf eine etwaige nach Vertragsabschluß
getroffene mündliche Vereinbarung zur Geltendmachung von Rechten
und/oder Einwendungen (z.B. Stundungsabreden) zu berufen, und daher
sogleich "kapituliert". Dies würdigend, kann die hier zu
beurteilende Bestimmung den Kunden folglich daran hindern,
anspruchsbegündendes oder -vernichtendes Vorbringen überhaupt im
Rahmen eines etwaigen Prozesses einzubringen, was aber bereits als
eine nach § 11 Nr. 15 AGB-Gesetz unzulässige Verschlechterung der
Darlegungs- und Beweisposition des Kunden einzuordnen ist (vgl.
Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 zu § 11 Nr. 15
AGB-Gesetz).

138

Da die unter Ziff. 20.1 - Satz 1 - bzw. Ziff. 17. 1 - Satz 1 -
in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eingestellte
Bestimmung keine Beschränkung dahin enthält, daß sich die damit
bestätigte Abwesenheit mündlicher Nebenabreden nur auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehe, stellt sie sich
infolgedessen als mit § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz unvereinbare, die
Darlegungs- und Beweisposition der Kunden verschlechternde,
unwirksame Klausel dar.

139

5. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der unter Ziff. 1 n)
des Unterlassungsantrags wiedergegebenen, jeweils in die "Hinweise
zum Datenschutz" eingestellten Klausel betreffend die Verarbeitung
und Nutzung der "erforderlichen Bestandsdaten" durch die Beklagte
nebst Unterrichtung über das Widerspruchsrecht des Kunden.

140

Das insoweit geltend gemachte Klagebegehren erweist sich als
berechtigt, weil die erwähnte Klausel wegen Verletzung des
Transparenzgebots gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unwirksam ist. Dieser
Kontrolle steht dabei von vorneherein die Vorschrift des § 8
AGB-Gesetz nicht entgegen, da diese nur die Überprüfung des
Gegenstands und der inhaltlichen Angemessenheit der
Hauptleistungen, nicht aber die Transparenzkontrolle hindert (vgl.
Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz;
Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 8 a zu § 8
AGB-Gesetz; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Rdn. 1 zu § 8
AGB-Gesetz).

141

Die mit dem Transparenzgebot einhergehenden Postulate der
Klarheit und Überschaubarkeit von in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen formulierten Regelungen haben u.a. die
Herstellung der Rechtsklarheit zum Ziel. Letztere soll es dem
Kunden ermöglichen, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der
Vertragsabwicklung zu informieren, damit er nicht von der
Durchsetzung seiner Rechte abgehalten werden kann und ihm nicht
unberechtigte Pflichten abverlangt werden können (BGH NJW 1988,
1726; BGH NJW 1981,867; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn.
143 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Diesen Anforderungen hält die hier
in Rede stehende Klausel nicht stand. Die Beklagte unterrichtet
ihre Kunden darin, daß sie "die erforderlichen, von uns verfügbaren
Bestandsdaten (z.B. Namen, Anschrift) für Zwecke der Ausgestaltung
des Vertragsverhältnisses und für Zwecke der Kundenberatung,
Werbung und Marktforschung ..." verarbeite und nutze; zugleich
weist sie die Kunden darauf hin, daß letztere "...dieser Auswertung
allerdings auch widersprechen können". Nach dieser Formulierung
erschließt sich dem rechtlich nicht vorgebildeten
Durchschnittskunden weder hinreichend klar und und deutlich, welche
personenbezogenen Daten von dem verwendeten Begriff der
"erforderlichen, von uns verfügbaren Bestandsdaten" erfaßt werden.
Noch erschließt sich dem Kunden infolgedessen die tatsächliche
Reichweite des in bezug auf personenbezogene Daten geltend
gemachten Auswertungsrechts der Beklagten. Diese Unklarheit
begründet aber wiederum die Gefahr, daß der einer Fehlvorstellung
über die Art der im Rahmen des Auswertungsrechts genutzten Daten
erliegende Kunde sein ihm nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Satz 1
Telekommunikationsunternehmen-Datenschutzver-ordnung (TDSV) i. d.F.
vom 12. Juli 1996 (BGBl. I 982 ff) zustehendes Widerspruchsrecht
nicht ausübt, von welchem er aber bei deutlicher und klarer
Information Gebrauch gemacht hätte. Die Beklagte hat dabei den
Begriff der ihrem Auswertungsrecht gemäß § 4 Abs. 2 TDSV
unterliegenden Bestandsdaten auch nicht hinreichend transparent
gemacht. Dieser Begriff ist weder in den "Hinweisen zum
Datenschutz" selbst in einer jegliche Unklarheiten vermeidenden
Weise definiert oder erläutert, noch verweist die Beklagte den
Kunden in hinreichender Weise auf Informationsmittel, die ihm die
Bedeutung dieses Begriffs ohne weiteres aufschlüsseln. Allein der
den "Hinweisen zum Datenschutz" vorangestellte pauschale Verweis
auf die durch die TDSV abgelöste
Teledienstunternehmen-Datenschutzverordnung (UDSV), welche in ihrem
§ 4 eine § 4 TDSV entsprechende Regelung enthielt, gibt dem Kunden
eine solche Information nicht an die Hand. Denn aus der hier
zugrundezulegenden Sicht eines rechtlich nicht vorgebildeten
Durchschnittskunden, der praktisch gezwungen wäre, die genannte
Rechtsvorschrift zunächst aufzufinden und sodann durchzuarbeiten,
erschließt sich die Bedeutung des Begriffs der "Bestandsdaten"
dadurch nicht in der gebotenen Klarheit. Schon wegen des hohen
Ranges des informationellen Selbstbestimmungsrechts muß dem Kunden
aber von der Beklagten die Reichweite ihres an den Begriff der
Bestandsdaten gekoppelten Auswertungsrechts und des damit
verbundenen Widerspruchsrechts des Kunden klar vor Augen geführt
werden und reicht es daher nicht aus, den Kunden pauschal auf eine
Rechtsvorschrift zu verweisen, die er sich erst selbst besorgen und
verständlich machen muß. Entsprechendes gilt hinsichtlich der in
die fragliche AGB-Klausel selbst eingestellten Formulierung. Gemäß
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TDSV handelt es sich bei den sog. Bestandsdaten
um personenbezogene Daten eines am Fernmeldeverkehr Beteiligten (§
2 Nr. 1 TDSV), die erforderlich sind, um ein Vertragsverhältnis
über Kommunikationsdienstleistungen einschließlich dessen
inhaltlicher Ausgestaltung mit ihm zu begründen oder zu ändern.
Dies findet sich so aber nicht in der Formulierung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Beklagten wieder, wonach die
"erforderlichen... Bestandsdaten (z.B. Name und Anschrift) für
Zwecke der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses und für Zwecke
der Kundenberatung, Werbung und Marktforschung..." verarbeitet und
genutzt werden. Dem Kunden muß danach unklar bleiben, daß nur
solche personenbezogenen Daten zu den dem Auswertungsrecht der
Beklagten unterfallenden Bestandsdaten zählen und daher für die
Kundenberatung, Werbung und Marktforschung für eigene Zwecke
genutzt werden dürfen, die für die in § 4 Abs. 1 Satz 1 TDSV
genannten Zwecke, nämlich für die inhaltliche Ausgestaltung des
Vertragsverhältnisses einschließlich dessen Begründung oder
Änderung erforderlich sind. Insoweit wird dem Kunden daher der
Blick auf das Widerspruchsrecht in den Fällen verstellt, in denen
er beispielsweise der Auffassung ist, bestimmte personenbezogene
Daten seien weder für die Begründung oder Änderung des
Vertragsverhältnisses, noch dessen inhaltliche Ausgestaltung
erforderlich. Damit wird der Kunde durch die in Rede stehende
Bestimmung aber nicht hinreichend klar und deutlich über sein
gegenüber der Datenauswertung bestehendes Widerspruchsrecht
informiert, was die Klausel insgesamt mangels Transparenz als eine
im Sinne von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unangemessene Benachteiligung
des Kunden der Unwirksamkeit anheimfallen läßt.

142

Die Beklagte war nach alledem insgesamt wie aus dem Urteilstenor
ersichtlich zur Unterlassung der Verwendung der dort näher
bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu
verurteilen. Der Senat hat dabei im Wege der Auslegung des
Unterlassungsbegehrens des Klägers, der von Anfang an lediglich
Unterlassung der Verwendung der Klauseln in den beklagtenseits
konkret verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen begehrt hat,
den Unterlasssungausspruch an die konkrete Verwendungsform
angepaßt. Eine teilweise Zurückweisung des Klagebegehrens ist damit
nicht verbunden.

143

II.

144

Soweit sich das im Wege der Berufung weiterverfolgte
Unterlassungsbegehren des Klägers als erfolgreich erweist, ist
ebenfalls seinem Antrag auf Veröffentlichung des Urteilstenors
gemäß § 18 AGB-Gesetz stattzugeben.

145

C.

146

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1
ZPO.

147

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung
gebracht haben, war allerdings die Beklagte unter Anwendung der
Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO mit den Kosten zu belasten. Diese
Kostenverteiligung entspricht unter Berücksichtigung des bis zur
übereinstimmenden Erledigung bestehenden Sach- und Streitstands
billigem Ermessen. Denn die Beklagte wäre ohne die einvernehmliche
Erledigung aller Voraussicht nach insoweit in dem Rechtsstreit
unterlegen. Die gegenüber den unter den Ziff. 1 h), 1 i), 1 j), und
1 m) -Satz 2- des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags
wiedergebenen AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren erwiesen
sich sämtlich als berechtigt. Der Kläger wäre sowohl mit seinem
hiergegen gerichteten Unterlassungsbegehren, als auch mit dem
insoweit geltend gemachten Antrag auf Ermächtigung zur
Veröffentlichung des Urteilstenors durchgedrungen.

148

Die für die Begründetheit des gegenüber diesen Klauseln geltend
gemachten Unterlassungsbegehrens materiell vorauszusetzende
Wiederholungsgefahr war dabei auch von vorneherein nicht schon
wegen des Umstands entfallen, daß die Beklagte die hier
betroffenen, in der Altfassung ihrer AGB verwendeten Klauseln nicht
in die zum 1. 4. 1996 eingeführte Neufassung ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen übernommen hat.

149

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGB-Gesetz setzt voraus, daß
die beanstandete Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung bei
bestehender Wiederholungsgefahr verwendet wird, wobei die erfolgte
Verwendung einer Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eine
tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen
Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW 1992, 3158/3161). An die
Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu
stellen. Regelmäßig wird sie nur durch die Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung des Verwenders
ausgeräumt, weil in aller Regel nur diese sicherstellt, daß der
Verwender die Klausel künftig nicht wieder verwenden wird. Eine
solche strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung hat die
Beklagte hinsichtlich der hier in Rede stehenden Klauseln aber erst
im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegeben, so
daß bis zu diesem Zeitpunkt von der durch die bereits erfolgte
Verwendung der Klauseln indizierte Gefahr der Wiederholung
auzusgehen war. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß
ausnahmsweise auch ohne eine solche
Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr
entfallen kann, wenn eine Situation gegebenen ist, bei deren
Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der
Verwendung der Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH a.a.O.). Denn
die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind hier nicht
ersichtlich. Allein der von der Beklagten in diesem Zusammenhang
vorgebrachte Umstand, daß sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen
in einer Vielzahl von Fällen - bei derzeit rd. 1,4 Mio Kunden (Bl.
94 d.A.) - verwende, verhindert nicht mit der gebotenen
Zuverlässigkeit, daß in diese bei einer künftiger Neufassung die
beanstandeten Klauseln und sei es auch nur versehentlich wieder
eingestellt werden. Daß eine Neufassung ihrer AGB dabei kein nur
selten auftretender, mit einem hohen Kosten- und
Organisationsaufwand verbundener Fall ist, der eine
Wiedereinführung der alten Klauseln unwahrscheinlich macht, wird
dabei auch durch die Tatsache belegt, daß die Beklagte in
verhältnismäßig kurzen Zeiträumen jeweils die hier
verfahrengegenständlichen AGB-Fassungen vorgelegt hat, wobei die
letzte, zum 1. April 1996 eingeführte, im vorliegenden Rechtsstreit
als Neufassung bezeichnete Version ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingen wiederum durch eine mit Wirkung ab Februar 1997
eingeführte aktualisierte Fassung abgelöst worden ist (vgl. Bl.
3330/332 ff d.A.). Der dargelegte Geschäftsumfang der Beklagten
erreicht mit rd. 1,4 Mio Kunden auch noch nicht ein solches Ausmaß,
welches die - bei Klauselverwendern anderer Größenordnung, Struktur
und Herkunft allerdings zu erwägende - Annahme rechtfertigt, daß
die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter wegen der Masse der Fälle schon
aus Praktikabilitätsgesichtspunkten auch bei der Abwicklung von
Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen abstellen werden. Daß die Beklagte im übrigen
erklärt hat, die in Rede stehenden AGB-Klauseln künftig nicht mehr
verwenden zu wollen und diese in den nachfolgenden Fassungen auch
nicht verwendet hat, vermag ebenfalls schon im Hinblick darauf
keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, daß die Beklagte
die Wirksamkeit dieser Klauseln in der Sache verteidigt hat (vgl.
Bl. 133-143, 147 f d.A.).

150

War somit die Gefahr der wiederholten Verwendung der
vorbezeichneten AGB-Klauseln bis zur Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten im vorliegenden
Prozeß nicht entfallen, erwies sich das Unterlassungsbegehren
insoweit auch seinen übrigen Voraussetzungen nach als begründet.
Denn sämtliche, unter den Ziffern 1 h), 1 i), 1 j) und 1 m -Satz 2-
des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags wiedergegebenen
AGB-Klauseln hätten sich wegen Unvereinbarkeit mit den sich aus den
§§ 9 - 11 AGB-Gesetz ergebenden Anforderungen als unwirksam
erwiesen.

151

Die unter Ziff. 1 h) des Unterlassungsantrags wiedergebene
Klausel, welche die Beklagte unter Ziff. 16. 1. ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen in der Altfassung verwendet hat, wäre nach
Maßgabe von § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz zu verbieten
gewesen, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Denn diese Klausel,
wonach Leistungsfristen und -termine nur dann verbindlich sind,
wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche vereinbart wurden,
bewirkt, daß der Kunde sich auf individuell festgelegte Leistungs-
und Liefertermine dann nicht berufen kann, falls diese nicht
ausdrücklich als "verbindlich" bezeichnet worden sind. Dem Kunden
wird damit die Möglichkeit abgeschnitten, sich auf den individuell
vereinbarten Leistungstermin zu berufen und so im Ergebnis der
Beklagten eine sanktionslose Fristüberschreitung ermöglicht. Damit
nimmt die in Rede stehende AGB-Klausel dem Kunden aber mit der
einen Hand, was ihm mit der anderen zuvor individuell gewährt
worden ist. Gemäß § 4 AGB-Gesetz darf hingegen die Maßgeblichkeit
einer Individualabrede nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen
beseitigt oder ausgehöhlt werden. Eine Klausel, die vorsieht, daß
individuell abgesprochene Leistungsfristen und -termine nicht
eingehalten zu werden brauchen, kann folglich nicht Vertragsinhalt
werden (vgl. BGH NJW 1984, 2468). Diese, sich aus dem
Vorrangprinzip des § 4 AGB-Gesetz ergebende Unwirksamkeit der
Klausel konnte dabei auch im Kontrollverfahren nach § 13 AGB-Gesetz
geltend gemacht werden. Denn die hier betroffene Klausel wendet
sich gezielt gegen die Maßgeblichkeit jedweder individuellen
Leistungsfrist- und Terminsvereinbarung, indem sie diese zwar
einerseits voraussetzt, deren Verbindlichkeit jedoch zu Lasten der
Kunden erheblich einschränkt. Nicht nur bei einer am Einzelfall
orientierten Sicht, sondern auch bei abstrakter Betrachtungsweise
rechtfertigt die Klausel daher die Feststellung, daß mit ihr der
Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede im Bereich der
Leistungsfristen und -termine ausgehöhlt werden soll (BGH a.a.O.,
2467; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 11 zu § 10 Nr.
1 AGB-Gesetz). Sie ist daher wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs.
2 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam, so daß das Unterlassungsbegehren des
Klägers insoweit begründet gewesen wäre.

152

Erfolgreich wäre aller Voraussicht nach auch das gegenüber der
Klausel unter Ziff 1 i) des Unterlassungsantrags geltend gemachte
Klagebegehren gewesen. Bei dieser, von der Beklagten unter Ziff.
16.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen a.F. verwendeten
Bestimmung, wonach sich die vereinbarte Leistungsfrist bzw. der
vereinbarte Termin bei von der Beklagten nicht zu vertretenden,
vorübergehenden und unvorhersehbaren Lestungshindernissen um einen
angemessenen Zeitraum verlängern soll, handelte es sich um eine mit
den Maßstäben der Inhaltskontrolle des § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht
zu vereinbarende unangemessene Verlängerung der für die
Leistungszeit vereinbarten Frist. Zwar paßt sich die in der Klausel
für den Fall der nicht zu vertretenden Lieferverzögerung
formulierte Verlängerung der vereinbarten Leistungsfrist bzw. des
Hinausschiebens des Leistungstermins insoweit den gesetzlichen
Verzugsregelungen an, als danach der Schuldner bei nicht zu
vertretenden vorübergehenden Leistungshindernissen nicht in Verzug
gerät. Da die hier zu beurteilende Bestimmung aber den
Fälligkeitszeitpunkt als solchen hinausschiebt, nimmt sie dem
Kunden damit zugleich die Möglichkeit der Erfüllungsklage und des
Rücktrittes nach § 361 BGB beim relativen Fixgeschäft sowie die
Rechte aus der Unmöglichkeit nach § 323 BGB beim absoluten
Fixgeschäft. Dies alles sprach dafür, die in Rede stehende Klausel
als einen im Sinne von § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksamen Vorbehalt
einer unangemessen langen Leistungsfrist einzuordnen (vgl. Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 41 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz; a.A.
wohl: Schmidt in ULmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 14 zu § 10 Nr.
1 AGB-Gesetz sowie Rdn. 102 und 103 Anhang §§ 9 - 11
AGB-Gesetz).

153

Gleiches gilt hinsichtlich der in Ziff 1 j) des
Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel, die Ziff. 16.3 der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F.) der Beklagten entspricht.
Nach der in dieser Klausel getroffenen Regelung ist der Kunde im
Fall des Verzugs der Beklagten nur dann zum Rücktritt vom Vertrag
berechtigt, wenn diese eine ihr vom Kunden gesetzte Nachfrist, die
mindestens 4 Wochen betragen muß, nicht eingehalten hat. Diese
"Nachfristsetzung" erweist sich wegen Verstoßes gegen § 10 Nr. 2
AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie mit 4 Wochen unangemessen lang
bemessen ist. Die Nachfrist, die der Gläubiger nach § 326 Abs. 1
Satz 1 BGB setzen kann, hat nicht den Zweck, den Schuldner in die
Lage zu versetzen, nun erst die Bewirkung seiner Leistung in die
Wege zu leiten. Sie soll ihm vielmehr nur eine letzte Gelegenheit
gewähren, die begonnene Erfüllung zu beenden (vgl. BGH NJW 1985,
320/323 m.w.N.). Dies würdigend ist die in der hier zu
beurteilenden Klausel vorgegebene Nachfrist aber erheblich zu lang
und daher unangemessen. Denn bei den von der Beklagten angebotenen
Leistungen handelt es sich nicht um solche, die einen erheblichen
Herstellungs- und/oder Beschaffungsaufwand voraussetzen. Vielmehr
ist davon auszugehen, daß die Beklagte in verhältnismäßig kurzer
Frist die von ihr zu erbringenden Mobilfunkdienste bereitstellen
kann und dies vom Kunden in aller Regel auch erwartet wird. Soweit
wegen technischer Besonderheiten oder unzureichender Kapazitäten
Verzögerungen eintreten, mag die Beklagte diese aufgrund ihrer
branchenspezifischen Kenntnisse durch Vereinbarung einer
individuellen Leistungszeit oder durch eine im Wege der
Individualabrede bestimmte Nachfrist berücksichtigen. Eine in der
AGB-Klausel generell vorgesehene Nachfristsetzung von 4 Wochen muß
unter diesen Umständen aber jedenfalls als übermäßig, mithin
unangemessen erachtet werden.

154

Als unwirksam einzuordnen gewesen wäre schließlich auch die
unter Ziff. 1 m) -Satz 2- des Unterlassungsantrags aufgeführte
AGB-Klausel, welche die Beklagte in Ziff 20.1- Satz 2 - ihrer
Allgemeinen Geschäftsbedingen a.F. verwendet hat. Diese Klausel,
nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags durch schriftliche
Bestätigung der Beklagten wirksam werden sollten, verstößt gegen §
9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz, weil nach ihr erst nach
Vertragsschluß getroffene Vereinbarungen ungültig sind, soweit sie
nicht schriftlich - durch entsprechende Bestätigung der Beklagten -
niedergelegt sind. Sie zielt daher auf einen völligen Ausschluß der
Wirksamkeit nachträglicher mündlicher Nebenabreden ab, die von der
Beklagten selbst bzw. ihrem vertretungsberechtigten Personal
getroffen worden sind. Dies birgt aber die Gefahr in sich, daß
Individualvereinbarungen unterlaufen werden, weil der Kunde
angesichts der scheinbar unumstößlichen Rechtsfolge, daß mündliche
Nebenabreden keine Gültigkeit hätten, davon abgehalten wird, sich
auf ergänzende mündliche Abreden zu berufen. Entgegen der
Auffassung der Beklagten kann dabei auch ein Bedürfnis für
derartige nach Vertragsabschluß getroffene Abreden, wie
beispielsweise Stundungsabreden und Ratenzahlungsvereinbarungen,
nicht von der Hand gewiesen werden. Als Klausel, welche generell
die Unwirksamkeit schriftlich nicht bestätigter nachträglicher
Vereinbarungen vorsieht, ist die in Rede stehende Bestimmung daher
unzulässig (vgl. BGH NJW 1982, 1389/1390).

155

Hätte sich somit das gegenüber den vorbezeichneten AGB-Klauseln
geltend gemachte Unterlassungsbegehren des Klägers aller
Voraussicht nach als erfolgreich erwiesen, so wäre ihm schließlich
insoweit aus § 18 AGB-Gesetz auch die weiter begehrte
Veröffentlichungsbefugnis zuzusprechen gewesen.

156

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

157

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte
sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im
vorliegenden Rechtsstreit.

158

Die Zulassung der Revision für den Kläger war nicht angebracht,
da die Voraussetzungen der § 546 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO
insoweit nicht vorliegen.