Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2020-01-09, Aktenzeichen 17 U 107/19

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 22. Januar 2019 – 2 O 186/18 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 16.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag über ein von dem sog. „Abgasskandal" betroffenes Fahrzeug.

2

Die Beklagte stellte unter der Bezeichnung „EA 189" einen Dieselmotor her, in dessen Motorsteuerung eine zuvor in Kooperation mit der R. B. GmbH entwickelte Software zur Abgassteuerung installiert wurde. Diese Software verfügt über zwei unterschiedliche Betriebsmodi, welche die Abgasrückführung steuern. In dem im Hinblick auf den Stickoxidausstoß optimierten „Modus 1", der beim Durchfahren des für die amtliche Bestimmung der Fahrzeugemissionen maßgeblichen Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend: NEFZ) automatisch aktiviert wird, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, wodurch die gesetzlich geforderten Grenzwerte für Stickoxidemissionen eingehalten werden. Bei im normalen Straßenverkehr anzutreffenden Fahrbedingungen ist der partikeloptimierte „Modus 0“ aktiviert, der zu einer geringeren Abgasrückführungsrate und damit zu einem höheren Stickoxidausstoß führt.

3

Der o.g. Dieselmotor wurde auf Veranlassung des Vorstands der Beklagten nicht nur in diversen Fahrzeugtypen der Beklagten, sondern auch in solchen der zum V.-Konzern gehörenden Unternehmen verbaut.

4

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 verfügte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten „zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit der [...] Typengenehmigung [...] des Typs EA 189 EU5“ die „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ zu entfernen und drohte damit, andernfalls „die Typengenehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen“. Zugleich wurde die Beklagte verpflichtet, den technischen Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der als unzulässig eingestuften Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden.

5

Am 14. November 2016 erwarb der Kläger von einer Privatperson ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke V., Typ ... 2,0 TDI mit einem Kilometerstand von 44.000 zu einem Kaufpreis von 15.500 EUR (verbindliche Bestellung vgl. Anlage K 1). Nach Bezahlung des Kaufpreises wurde dem Kläger das Fahrzeug in der Folgezeit übergeben. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des o.g. Typs EA 189 mit 2,0 Liter Hubraum verbaut, dessen Motorsteuerung – was dem Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages positiv bekannt war – im Zeitpunkt der Übergabe die o.g. Software zur Abgassteuerung enthielt.

6

Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 (Anlage B 1) bestätigte das KBA der Beklagten gegenüber für das streitgegenständliche Modell, dass die in Reaktion auf den Bescheid vom 15. Oktober 2015 von der Beklagten entwickelten technischen Maßnahmen (konkret: ein Softwareupdate) geeignet sind, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen.

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Der Kläger ließ das von dem KBA für das hier in Streit stehende Fahrzeug freigegebene Softwareupdate am 1. Dezember 2017 aufspielen.

8

Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2018 (Anlage K 5) forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung von 14.284,22 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des o.g. Pkw auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 13. September 2018 (Anlage K 6) ablehnte.

9

Mit seiner im Oktober 2018 erhobenen Klage hat der Kläger erstinstanzlich neben der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 14.354,83 EUR (= Kaufpreis abzüglich einer unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km errechneten Nutzungsentschädigung von 2.300,78 EUR zuzüglich bis 31. August 2018 ausgerechneter Zinsen in Höhe von 1.155,61 EUR) nebst weiterer Zinsen aus 15.500 EUR in Höhe von 4 % p.a. seit 1. September 2018 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des o.g. Fahrzeugs (Antrag Ziff. 1) die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des o.g. Fahrzeugs seit dem 14. September 2018 in Annahmeverzug befindet (Antrag Ziff. 2). Darüber hinaus hat er die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 EUR nebst Zinsen sowie zur Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten in Höhe von 386,75 EUR beantragt (Antrag Ziff. 3).

10

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger erstinstanzlich ua vorgetragen,
zwar habe er das Fahrzeug in Kenntnis des Vorhandenseins der o.g. Software erworben. Allerdings habe er zu diesem Zeitpunkt darauf vertraut, dass das Fahrzeug nach Aufspielen des angekündigten Softwareupdates den gesetzlichen Vorschriften entspreche und mangelfrei sei. Indes bestehe nun die Befürchtung, dass das Fahrzeug trotz der Nachbesserung nicht mangelfrei sei, weil das Softwareupdate negative Auswirkungen auf die Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung sowie den Verschleiß haben könnte. Außerdem sei mit dem Softwareupdate eine unzulässige Abschaltvorrichtung aufgespielt worden, welche nunmehr auf einer thermischen Abschaltung der Abgasreduzierung beruhe. Er hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, dass das Fahrzeug nach der Durchführung des Softwareupdates nicht mangelfrei sein werde. Die Beklagte habe ihn in sittenwidriger Weise geschädigt.

11

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat im Wesentlichen geltend gemacht,
das klägerische Fahrzeug sei weder im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mangelhaft gewesen noch habe das Aufspielen des Softwareupdates zu Schäden oder Mängeln an dem Fahrzeug geführt. Durch das Softwareupdate sei die von dem KBA beanstandete Software entfernt und keine neue unzulässige Abschalteinrichtung installiert worden. Das Fahrzeug sei technisch sicher, fahrbereit und erfülle alle gesetzlichen Vorgaben.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

13

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche zu.

14

Wegen der Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

15

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der damit unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte mit dem Softwareupdate eine neue unzulässige Abschalteinrichtung aufgespielt habe. Denn das Softwareupdate beinhalte ein dauerhaftes Thermofenster. Die Beklagte habe in einem anderen Rechtsstreit vorgetragen, dass nach dem Softwareupdate eine volle Abgasrückführung lediglich zwischen 15 und 33 Grad Celsius stattfinde. Außerhalb dieser Temperaturbedingungen müsse eine Korrektur der Abgasrückführungsrate über die Frischluftzufuhr vorgenommen werden. Das Thermofenster mit der Korrektur der Abgasrückführungsrate diene dem Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems vor Versottung in einem niedrigen Temperaturbereich und vor Verrußung in einem Bereich hoher Temperaturen. Aus Sicht des Klägers stelle eine solche Abschaltvorrichtung eine unzulässige neue Abschalteinrichtung dar. Denn die europäische Verordnung erlaube eine Abschalteinrichtung nur dann, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Diese Voraussetzungen erfülle die nun vorhandene Abschalteinrichtung nicht.

16

Die Beklagte beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Zurückweisung der Berufung.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

18

Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

19

Zwar rügt die Berufung zu Recht, dass sich das Landgericht mit dem Vorbringen, das Softwareupdate enthalte ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung, nicht auseinandergesetzt hat. Dies führt jedoch nicht zur (teilweisen) Begründetheit der Berufung. Die mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger weder deshalb zu, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses und der Übergabe im November 2016 werksseitig noch mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimierte (1.), noch im Hinblick auf die Ausgestaltung und die Folgen des am 1. Dezember 2017 installierten Softwareupdates (2.). Soweit der Kläger mit dem Klageantrag Ziff. 2 die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des hier in Streit stehenden Fahrzeuges seit dem 14. September 2018 in Annahmeverzug befindet, ist dieser Antrag teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet (3.). Einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und auf Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten (Klageantrag Ziff. 3) hat der Kläger schon mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache nicht.

20

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keine Ansprüche, weil die Motorsteuerung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses und der Übergabe des Fahrzeugs im November 2016 werksseitig noch mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimierte. Insoweit ergeben sich die geltend gemachten Ansprüche weder aus §§ 826, 31 analog BGB (a)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB (b)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) in der Fassung vom 3. Februar 2011 oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) (c)).

21

a) Eine – in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in Betracht kommende (vgl. nur Senat, Urteile vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 – juris und vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 – juris, jeweils mwN) – Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 analog BGB, scheidet im Streitfall aus, weil der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages wusste, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebte, von der Diesel-Thematik betroffen und der in dem Fahrzeug eingebaute Motor mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert. In diesem Fall ist die weiterhin sittenwidrige (aa)) und vorsätzliche (bb)) Handlung der Organe der Beklagten nicht adäquat kausal für den mit Abschluss des Kaufvertrages am 14. November 2016 eingetretenen Schaden beim Kläger (cc)). Aber selbst wenn der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags keine Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal gehabt hätte, mangelte es wegen der zwischenzeitlich entfalteten öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen der Beklagten jedenfalls nach dem 16. Dezember 2015 am Zurechnungszusammenhang zwischen der sittenwidrigen Handlung der Organe der Beklagten und dem Eintritt des Schadens beim Kläger (vgl. dd); mit unterschiedlicher Begründung im Ergebnis ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 38 ff. [Kauf Juni 2016]; OLG Oldenburg, Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, juris Rn. 10 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 156/19 –, juris Rn. 33 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 25. Oktober 2019 – 3 U 948/19 –, juris Rn. 23 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 11 ff. [Kauf Februar 2016]; OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, juris Rn. 44 ff. [Kauf April 2016]; OLG Braunschweig, Beschluss vom 2. November 2017 – 7 U 69/17 – BeckRS 2017, 147936 Rn. 7 ff.; aA OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18 –, juris Rn. 65 ff. [Kauf November 2016]).

22

aa) Anders als die Oberlandesgerichte Oldenburg (Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, juris Rn. 14), Koblenz (Urteil vom 25. Oktober 2019 – 3 U 948/19 –, juris Rn. 28), Celle (Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 16), Köln (Urteil vom 6. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, juris Rn. 46) und Braunschweig (Beschluss vom 2. November 2017 – 7 U 69/17 – BeckRS 2017, 147936 Rn. 15) meinen, kommt es indes bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verhalten im Sinne des § 826 BGB sittenwidrig ist, nicht auf den Zeitpunkt des Erfolges – hier: den Eintritt des Schadens durch den Kaufvertragsschluss am 14. November 2016 –, sondern (weiterhin) auf den der Tathandlung – hier: die Strategieentscheidung der Beklagten, die EG-Typengenehmigung für alle mit der Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorlagen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 35) – an (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 41 mwN; wohl ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 156/19 –, juris Rn. 36; vgl. ferner Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826 Rn. 59 mit Nachweisen zur Rechtsprechung schon des Reichsgerichts). Die Konzernentscheidung der Beklagten bleibt damit trotz der später entfalteten Bemühungen um eine Aufklärung sittenwidrig.

23

bb) Kommt es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung an, die in Fällen wie dem vorliegenden nach Ansicht des Senats vorsätzlich begangen wurde (vgl. dazu ausführlich Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 48 ff.), kann durch spätere auf Aufklärung gerichtete Handlungen des sittenwidrig Schädigenden auch sein ursprünglicher Vorsatz nicht nachträglich entfallen (aA OLG Braunschweig, Beschluss vom 2. November 2017 – 7 U 69/17 – BeckRS 2017, 147936 Rn. 16; OLG Schleswig, Urteil vom 29. November 2019 – 1 U 32/19 – juris Rn. 36 ff.).

24

cc) Allerdings ist die sittenwidrige und vorsätzliche Tathandlung der Beklagten nicht adäquat kausal für den Abschluss des hier in Streit stehenden Kaufvertrages am 14. November 2016.

25

Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der sittenwidrigen vorsätzlichen Handlung und dem Schaden ist nicht bereits dann gegeben, wenn – wie vorliegend – die schädigende Handlung im Sinne einer conditio sine qua non nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (vgl. zur Äquivalenztheorie nur BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 49/16 –, juris Rn. 17 mwN). Vielmehr setzt der erforderliche Kausalzusammenhang weiter voraus, dass die schädigende Handlung nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet ist, den Schaden herbeizuführen (vgl. zur notwendigen Adäquanz nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 – IV ZR 521/14 –, juris Rn. 15 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 26 mwN). Die Adäquanztheorie dient der Ausgrenzung derjenigen Kausalverkäufe, die dem Schädiger billigerweise rechtlich nicht mehr zugerechnet werden können. Deshalb ist der Schaden des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs auch in der Belastung des Käufers mit der ungewollten Verbindlichkeit zu sehen (vgl. Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 – juris Rn. 42 mwN). Vorliegend wusste der Kläger indes vor Abschluss des Kaufvertrages nicht nur, dass das Fahrzeug, dessen Kauf er anstrebte, von der Diesel-Thematik betroffen ist, sondern auch, dass der in dem Fahrzeug eingebaute Motor mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimiert. Damit ist der Abschluss des hier in Streit stehenden Kaufvertrages für den Kläger keine ungewollte Verbindlichkeit gewesen, sondern Resultat einer in Kenntnis sämtlicher die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände getroffenen eigenverantwortlichen Entscheidung (ähnlich OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 313/18 –, juris Rn. 30 f.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. November 2019 – 9 U 120/19 –, juris Rn. 16).

26

dd) Aber selbst wenn der Kläger vor Abschluss des Kaufvertrags keine Kenntnis von der Betroffenheit des Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal und dem Vorhandensein der hier in Streit stehenden Software gehabt hätte, fehlte es jedenfalls nach dem 16. Dezember 2015 am Zurechnungszusammenhang zwischen der sittenwidrigen, vorsätzlichen Handlung der Beklagten und einem Schaden des Klägers (ähnlich OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 – 24 U 5/19 –, juris Rn. 46 [„ab Herbst 2015“]; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 26 [„ab Herbst 2015“]; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 313/18 – juris Rn. 21 ff.; vgl. allgemein zum Zurechnungszusammenhang BGH, Urteil vom 21. November 2019 – III ZR 244/18 –, juris Rn. 27 mwN).

27

(1) Für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen gilt allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Auf eine derartige Eingrenzung der Haftung kann, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in einem solchen Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 15 mwN).

28

Die vorsätzliche Zufügung eines Schadens allein begründet nämlich noch nicht die Haftung aus § 826 BGB. Auf sie muss vielmehr immer auch das Urteil der Sittenwidrigkeit zutreffen. Das mag ohne weiteres in den Fällen zu bejahen sein, in denen die sittenwidrige Handlung den Schaden, sei es auch erst über die Schädigung des von ihr unmittelbar Betroffenen, mitverursacht, ohne dass eine Handlung oder Unterlassung des Geschädigten hinzutritt, die erst zu dem Vermögensschaden führt. Macht hingegen der Geschädigte geltend, er sei durch die sittenwidrige Handlung des Täters zu schädlichen Vermögensdispositionen veranlasst worden, dann genügt es nicht, dass der Täter die Möglichkeit eines solchen Kausalverlaufs erkannt und gebilligt hat. Vielmehr trifft ihn der haftungsbegründende Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung nur dann, wenn der Geschädigte die ihn schädigende Handlung gerade deswegen vorgenommen hat, weil er dazu sittenwidrig veranlasst worden ist. Anderenfalls hat sich das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit bei der Schädigung nicht verwirklicht (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 – VI ZR 189/78 –, juris Rn. 18 mwN).

29

Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 – VI ZR 512/17 –, juris Rn. 8 mwN).

30

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe entfällt jedenfalls für nach dem 16. Dezember 2015 abgeschlossene Kaufverträge aus Rechtsgründen und ohne, dass es noch auf die Feststellung der individuellen positiven Kenntnis des jeweiligen Klägers von der Betroffenheit seines Fahrzeuges vom Abgasskandal im Zeitpunkt des Kaufes ankommt, der Zurechnungszusammenhang. Denn der Kläger ist als Zweitkäufer lediglich mittelbar Geschädigter. Auch wenn er als solcher grundsätzlich in den Schutzbereich des § 826 BGB fällt (dazu Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 46), stellt sich ein erst durch den eigenverantwortlichen Vertragsschluss im April 2016 eingetretener Vermögensschaden wegen der ab September 2015 seitens der Schädigerin zur Eindämmung und Aufklärung des Skandals vorgenommenen öffentlichkeitswirksamen Maßnahmen als nicht (mehr) dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammend dar.

31

(a) Nicht ausreichend für eine Abkopplung des Schadens des Klägers vom Verhalten der Beklagten ist indes die (verpflichtende) Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 15. September 2015 nach § 15 WpHG in der bis 1. Juli 2016 geltenden Fassung (aA OLG Oldenburg, Urteil vom 26. November 2019 – 13 U 33/19 –, Rn. 12, juris). Dort heißt es lediglich „V. treib[e] die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck voran“ und „[a]uffällig [seien] Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen“. Abgesehen davon, dass der einzelne Autokäufer von dieser lediglich an den Kapitalmarkt gerichteten und auf einer gesetzlichen Pflicht beruhenden Mitteilung keine Kenntnis erlangen wird, ist diese inhaltlich denkbar nebulös und nichtssagend gehalten. Weder wird daraus erkennbar, welche Modelle welcher Marken des V.-Konzerns von der – um in der Terminologie der Beklagten zu bleiben – „Dieselthematik“ betroffen sind, noch wird offenbart, dass im Motor EA189 eine gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßende unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist, die im schlimmsten Fall zu einer Stilllegungsverfügung führen kann. Die Beklagte gibt sich dort noch vielmehr gänzlich unbeteiligt.

32

(b) Ähnliches gilt für die Erklärung des damaligen Vorstandsvorsitzenden der V. AG, Professor Dr. M. W. vom 20. September 2015. Dort wird lediglich dargestellt, dass „[d]ie US-Behörden C. und E. [...] die Öffentlichkeit in den USA darüber informiert [hätten], dass bei Abgastests an Fahrzeugen mit Dieselmotoren des V. Konzerns Manipulationen festgestellt worden [seien] und damit gegen amerikanische Umweltgesetze verstoßen worden [sei]“.

33

(c) Die Pressemitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 entspricht inhaltlich der Ad-hoc-Mitteilung vom 15. September 2015. Insofern gilt das unter (a) Gesagte entsprechend.

34

(d) Mit Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 begann die Beklagte erstmals aktiv mit aufklärerischen Tätigkeiten hinsichtlich der Offenlegung von Details zu Umfang und Tragweite des in ihrem Herrschaftsbereich spielenden Skandals. So wurde auf ihrer Webseite ein Tool bereitgestellt, mittels dessen jeder Fahrzeughalter anhand seiner Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) abfragen konnte, ob sein Fahrzeug von den – immer noch nicht so genannten – Manipulationen betroffen ist oder nicht.

35

(e) Das bis dahin weitgehend nicht an die Öffentlichkeit getretene KBA teilte mit Pressemitteilung vom 16. Oktober 2015 erstmals mit, es habe mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten den Rückruf von insgesamt 2,4 Millionen V.-Markenfahrzeugen angeordnet und vertrete die Auffassung, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, weswegen der Beklagten auferlegt worden sei, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch entsprechende Nachweise zu belegen sei. Zudem ist von einem von der Beklagten am 7. Oktober 2015 vorgelegten Maßnahmenplan die Rede, und es werden erstmals nähere Angaben zu den betroffenen Motoren gemacht (EURO 5 Dieselmotoren der Größe 2 Liter, 1,6 Liter und 1,2 Liter Hubraum).

36

(f) Diesen Rückruf griff die Beklagte mit Pressemitteilungen vom 15. und 22. Oktober 2015 auf und teilte mit, dass auch für die Marken A., S. und S. ein entsprechendes Tool bereitstehe, um die Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 zu eruieren. Unter Hinweis darauf, dass die aktuelle Nachfolge-Motorengeneration EA 288 (Einsatz ab 2012) nicht betroffen sei, heißt es weiter, ab Januar 2016 werde mit der Nachbesserung der Fahrzeuge begonnen, wobei die technischen Lösungen zunächst den zuständigen Behörden vorgestellt und danach die Halter dieser Fahrzeuge informiert werden würden. Damit wurde klargestellt, dass sich die Beklagte nicht gegen den Rückruf wehren, sondern an der Beseitigung der Abschalteinrichtungen mitwirken werde.

37

(g) Mit Pressemitteilung vom 25. November 2015 teilte die Beklagte darauf aufbauend schließlich mit, dem KBA seien die erarbeiteten technischen Maßnahmen der betroffenen EA 189-Dieselmotoren nunmehr vorgestellt und diese Maßnahmen seien nach intensiver Begutachtung bestätigt worden. Zudem gestand die Beklagte mögliche zivilrechtliche Schadensersatzansprüche ein, indem sie „ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2016 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Gewährleistungsansprüche / Garantieansprüche wegen der in Fahrzeugen mit Motorentyp EA 189 eingebauten Software, sofern diese Ansprüche nicht bereits verjährt sind“, verzichtete.

38

(h) Am 10. Dezember 2015 folgte sodann ein für große Wirtschaftsunternehmen eher unübliches Schuldeingeständnis:

39

"Ausgangspunkt war die strategische Entscheidung einer groß angelegten Dieseloffensive in den USA im Jahr 2005. Zunächst wurde kein Weg gefunden, um die strengeren Stickoxid-Normen beim Motortyp EA 189 in den USA mit zulässigen Mitteln und im vorgegebenen Zeit- und Kostenrahmen zu erfüllen. So kam es zum Einbau der Software, die den Ausstoß von Stickoxiden regulierte, je nachdem ob sich das Fahrzeug auf der Straße oder gerade in einem Prüfzyklus befand.“

40

Damit war die Ankündigung verbunden, die die Geschehnisse begünstigende Konzernstrukturen zu restrukturieren („Organisatorisch ist der Bereich „Integrität & Recht“ zukünftig mit der Berufung von Dr. C. H.-D. mit einem eigenen Ressort im Konzernvorstand vertreten.“).

41

(i) Am 16. Dezember 2015 verzichtete die Beklagte weitergehend als bisher „ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen“, wobei der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche auch galt, „soweit diese bereits verjährt sind“.

42

(j) Bis Mitte Dezember 2015 hat die – senatsbekannt medial von Anfang an in jeglicher Art der Berichterstattung umfassend begleitete – Beklagte damit in objektiver Hinsicht derart viel getan, damit es nicht zu weiteren Vermögensschäden bei potentiellen Käufern im Hinblick auf den Motor EA 189 kommt, dass zwischen ihrem ursprünglichen Verhalten – der Konzernentscheidung zur Implementierung der Software – und dem durch den Erwerb des hier in Streit stehenden Fahrzeugs im April 2016 entstandenen Schaden des Klägers kein so enger innerer Zusammenhang mehr begründet werden kann, dass im Sinne der oben dargelegten Grundsätze das Verhalten der Beklagten auch gegenüber diesem Personenkreis – Zweitkäufer nach dem 16. Dezember 2015 – als sittenwidrig angesehen werden könnte (vgl. schon BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 18). Unabhängig davon, ob der hiesige Kläger von den o.g. Informationen subjektiv Kenntnis hatte, scheidet damit eine Haftung aus § 826 BGB jedenfalls mangels objektiven Zurechnungszusammenhangs aus.

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b) Eine deliktische Haftung der Beklagten wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB, ist – obschon § 263 Abs. 1 StGB Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – VI ZR 128/16 –, juris) – nicht gegeben. Vergebens macht der Kläger geltend, ein nicht näher benanntes Organ oder ein Repräsentant der Beklagten hätten den Tatbestand des Betruges erfüllt.

44

aa) Nach § 263 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Dabei muss dieselbe Vermögensverfügung des Getäuschten, die der Täter in der Absicht, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern, veranlasst, die Vermögensschädigung unmittelbar herbeiführen. Der vom Täter erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden müssen mit anderen Worten einander entsprechen. Das eine muss gleichsam die Kehrseite des anderen sein (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 6. April 1954 – 5 StR 74/54 –, BGHSt 6, 115 Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 – 3 StR 242/86 –, BGHSt 34, 379 Rn. 49 sowie BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84 –, BGHZ 96, 231 Rn. 20).

45

bb) Diese Voraussetzungen des § 263 StGB sind nicht erfüllt. Wie oben dargelegt, besteht der Schaden im Kaufvertragsschluss als Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit. Dieser Schaden beruht bei dem Kläger indes nicht auf einem täuschungsbedingten Irrtum, da er – wie oben ausgeführt – vor Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis von dem Vorhandensein der hier in Streit stehenden Software in hatte. Darüber hinaus hat der Kläger als Zweitkäufer ein Gebrauchtfahrzeug erworben. Bei der Beklagten, deren Bereicherung der mögliche Täter erstrebt haben könnte, ist eine solche jedoch allenfalls dadurch eingetreten, dass sie im Zusammenhang mit dem Erstverkauf eine Forderung entweder gegen den Händler oder den Erstkäufer erworben hat. Die Vermögensverfügung des Klägers, die seinen Vermögensschaden herbeigeführt hat, hat mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretenen Vermögensvorteil auf Seiten der Beklagten nichts mehr zu tun. Vorteil und Schaden basieren nicht – wie für einen Betrug nötig – auf derselben Verfügung (iE ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 31 f.).

46

c) Schließlich scheidet ein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (ebenso OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, juris Rn. 137 ff.; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 – 8 U 1449/19 –, juris Rn. 77 ff., jeweils mwN; OLG Celle, Beschlüsse vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, juris Rn. 39 ff., und vom 27. Mai 2019 – 7 U 335/18 –, juris Rn. 39 ff; OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 16. Oktober 2019 – 13 U 721/19 – unter II. 2. der Gründe und vom 7. November 2019, nv; aA LG Augsburg, Urteil vom 29. Januar 2018 – 082 O 4497/16 –, juris Rn. 132 ff.).

47

aa) Eine Rechtsnorm ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes und damit darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt hat. Dafür genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Kreis der Schutzgesetze nicht zu sehr erweitert werden. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Für die Beurteilung, ob einer Vorschrift Schutzgesetzcharakter zukommt, ist in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs der Norm auch zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB zu knüpfen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, BGHZ 188, 326 Rn. 18 mwN). Das gilt auch und gerade für unionsrechtliche Normen (vgl. zu Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bereits BGH, aaO Rn. 19).

48

bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei den o.g. Normen nicht um Schutzgesetze iSd § 823 Abs. 2 BGB.

49

(1) Ausweislich der Erwägungsgründe (1) bis (4), (27) der VO (EG) 715/2007 ist deren Ziel die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. An keiner Stelle ist angelegt oder gar ausgesprochen, dass der europäische Gesetzgeber dem einzelnen Verbraucher eines jeden Mitgliedsstaates die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt. Die in Erwägungsgrund (7) aufgestellte Korrelation der Emissionsgrenzwerte zu deren Auswirkungen auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern spricht vielmehr gegen einen entsprechenden Willen des europäischen Gesetzgebers. Den insoweit überzeugenden Ausführungen des OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 19. Februar 2019 (7 U 134/17, juris Rn. 144) schließt sich der Senat an.

50

(2) Hinsichtlich der die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (nachfolgend: RL 2007/46/EG) umsetzenden §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gilt Entsprechendes. Aus den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) der RL 2007/46/EG ergibt sich erneut, dass deren Ziel allein „die Vollendung des Binnenmarktes durch die Einführung eines verbindlichen Systems gemeinschaftlicher Typgenehmigungen für alle Fahrzeugklassen“ ist. Individualinteressen, vor allem das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, finden darin keine Erwähnung. Auch insoweit kann auf die Ausführungen des OLG Braunschweig in seinem Urteil vom 19. Februar 2019 (7 U 134/17, juris Rn. 146 ff.) Bezug genommen werden.

51

2. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche im Hinblick auf die Ausgestaltung und die Folgen des am 1. Dezember 2017 installierten Softwareupdates zu. Auch insoweit ergeben sich die geltend gemachten Ansprüche weder aus §§ 826, 31 analog BGB (a)) noch aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 StGB (b)) oder aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (c)).

52

a) Eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 analog BGB wegen der Ausgestaltung und der Folgen des von dem KBA freigegebenen Softwareupdates scheidet jedenfalls hier aus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem vom Kläger monierten und von der Beklagten in der Berufungsinstanz unstreitig gestellten sog. „Thermofenster“ um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt oder ob dieses – wie die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet – aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und daher nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zulässig ist. Ferner bedarf es keiner Entscheidung, ob die von dem Kläger erstinstanzlich geäußerte Befürchtung, das Softwareupdate könne negative Auswirkungen auf die Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung sowie den Verschleiß haben, berechtigt ist. Denn unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit des sog. „Thermofensters“ und der befürchteten Folgen des Softwareupdates für das Fahrzeug scheitert ein Anspruch des Klägers an dem fehlenden Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 826, 31 analog BGB.

53

aa) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt in subjektiver Hinsicht – wie der Senat bereits entschieden hat (Urteile vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18 –, juris Rn. 104 ff.; vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 49 ff.) neben dem Schädigungsvorsatz ((1)) eines „verfassungsmäßig berufener Vertreters“ ((3)) dessen Kenntnis von den Tatumständen voraus, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen ((2)).

54

(1) Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Der Täter braucht nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 10 mwN; Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 32; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02 –, juris Rn. 47 mwN; Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25). Im Einzelfall kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11 –, juris Rn. 33). Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10 –, juris Rn. 11 mwN).

55

(2) Neben dem Schädigungsvorsatz erfordert der subjektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02 –, juris Rn. 36).

56

(3) Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt außerdem voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, wobei der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus weit auszulegen ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 – VI ZR 541/15 –, juris Rn. 14 mwN; VI ZR 536/15 –, juris Rn. 13 mwN). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich ein sittenwidriges Verhalten nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (vgl. BGH, aaO, Rn. 13 mwN).

57

bb) Nach diesen allgemeinen Maßstäben scheidet eine Haftung der Beklagten hier aus. Denn der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2019 (vgl. Protokoll, dort S. 2 = II 122) nichts zu den o.g. subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 analog BGB vorgetragen. Insbesondere behauptet er weder, dass ein näher bezeichneter „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ der Beklagten Kenntnis von den Tatumständen hatte, die nach Ansicht des Klägers zur Unzulässigkeit des Thermofensters führen, noch behauptet er, dass dieselbe Person Kenntnis von den geschilderten negativen Auswirkungen des Softwareupdates auf die Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch, die Motorleistung oder den Verschleiß hatte. Soweit der Kläger erst- und zweitinstanzlich zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach §§ 826, 31 analog BGB vorträgt (vgl. Schriftsätze vom 27. September 2018, dort S. 3 f. und 12 ff. = I 5 f. und I 23 ff.; vom 29. April 2019, dort S. 8 f. = II 32 f.), beziehen sich diese Ausführungen ausschließlich auf die ursprüngliche Software, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüflaufstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb optimierte, nicht jedoch auf das vom KBA mit Schreiben vom 1. Juni 2016 freigegebene Softwareupdate.

58

b) Eine deliktische Haftung der Beklagten im Hinblick auf die Ausgestaltung und die Folgen des von dem KBA freigegebenen Softwareupdates wegen Betruges gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus. Da der Kläger das Fahrzeug als Zweitkäufer erworben hat, die Bereicherung der Beklagten indes bereits im Zusammenhang mit dem Erstverkauf eingetreten ist, basieren der Vorteil und der Schaden nicht – wie für einen Betrug nötig – auf derselben Verfügung. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.b) wird ergänzend Bezug genommen.

59

c) Schließlich scheidet ein Anspruch gegen die Beklagte wegen der Ausgestaltung und der Folgen des von dem KBA freigegebenen Softwareupdates aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II.1.c) wird Bezug genommen.

60

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des hier in Streit stehenden Fahrzeuges seit dem 14. September 2018 in Annahmeverzug befindet (Klageantrag Ziff. 2).

61

a) In Bezug auf das Datum ist der Feststellungsantrag mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses unzulässig.

62

Zwar kann ein Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten haben, weil er dadurch in den Stand gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Beklagten zu leistenden Zahlung zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – VIII ZR 206/86 –, juris Rn. 21).

63

Da der Annahmeverzug aber – wie auch der Schuldnerverzug – lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen, selbst aber kein Rechtsverhältnis ist, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte, wird nur insoweit eine Ausnahme gemacht, als allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und vor dem Hintergrund eines schutzwürdigen Interesses des Klägers, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können, das Feststellungsinteresse bejaht wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 – XII ZR 41/98 –, juris Rn. 22 ff.). Hinsichtlich der Angabe eines konkreten Datums – hier des 14. September 2018 – hat der Kläger jedoch kein Interesse, da es für die Zwangsvollstreckung unerheblich ist (so schon Senat, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 90 ff.).

64

b) Soweit der Klageantrag Ziff. 2 zulässig ist, ist er mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache unbegründet.

III.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

66

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

67

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht.

68

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.