Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-02, Aktenzeichen 12 B 1224/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0902.12B1224.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien
Beschwerdeverfahrens.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO alleine
im Rahmen der Darlegungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung
befindet, hat keinen Erfolg.

3

Der Senat lässt dabei offen, ob und ggfls. unter welchen Voraussetzungen in
Anbetracht der Ausgestaltung der Kindertagespflege als präventives Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt und angesichts des hohen Schutzgutes des Kindeswohls
überhaupt die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis zur Kindertagespflege im Wege
des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht zu ziehen ist.

4

Vgl. zur Gaststättenerlaubnis: BayVGH, Beschluss vom 20. September 2004 - 22
CE 04.2203 -, GewArch 2004, 491, m. w. N.; zur Erteilung einer Pflegeerlaubnis: Vgl.
OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1984 - 8 B 1297/84 -, ZfJ 1985, 144

5

Denn in jedem Fall ist eine derartige Vorwegnahme der Hauptsache nur dann
zulässig, wenn die ohne Erlass der einstweiligen Anordnung eintretenden Schäden
für den Antragsteller - auch mit Blick auf die kindlichen Interessen - unzumutbar und
die Folgen nicht reparabel sind, und wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass für
das Bestehen des Anordnungsanspruchs ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit
spricht und gegenläufige öffentliche Interssen der Verwaltung nicht überwiegen.

6

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69;
BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258; OVG
NRW, Beschluss vom 19. Januar 2007

7

- 13 B 2749/06 -, Juris m.w.N.

8

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Denn das Beschwerdevorbingen
vermag die Annahme des Verwaltungsgerichts, nach der im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung spreche alles
dafür, dass die Antragstellerin nicht die nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII erforderliche
charakterliche Eignung besitze, nicht in einer Weise in Zweifel zu ziehen, die ein
Obsiegen in der Hauptsache als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen.

9

Dies gilt für den Einwand der Antragstellerin, die Versagung der Erlaubnis
verstoße unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
Dabei stellt die Antragstellerin selbst nicht in Frage, dass die Regelung der
Erlaubnispflichtigkeit der Kindertagespflege nach § 43 Abs. 2 SGB VIII als solche
verfassungsgemäß ist,

10

vgl. zur Verfassungsgemäßheit im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 8.
November 2006 - 12 B 2077/06 - m.w.N.

11

Auch die auf die Auslegung und Anwendung der Vorschrift im Einzelfall gestützte
Verweigerung der Tagespflegeerlaubis stellt sich jedenfalls nicht mit dem
erforderlichen hohen Grad der Wahrscheinlichkeit und nach summarischer Prüfung
als ein Verstoß gegen die nach Art 12 Abs. 1 GG gewährte Berufsfreiheit dar.

12

Nach § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf derjenige, der Kinder außerhalb seiner
Wohnung und anderen Räumen während des Tages mehr als 15 Stunden
wöchentlich gegen Entgelt länger als 3 Monate betreuen will (Tagespflegeperson),
der Erlaubnis. Die Erlaubniserteilung ist entgegen der Annahme der Antragstellerin
dabei nicht ins Ermessen der zuständigen Behörde, also des örtlichen Jugendamtes
gestellt. Vielmehr handelt es sich um einen gebundenen Verwaltungsakt i. S. d. § 31
SGB X, auf dessen Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, wenn die tatbestandlichen
Voraussetzungen erfüllt sind,

13

Vgl. etwa Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 43 Nrn. 16 und
30,

14

also insbesondere feststeht, dass die antragstellende Person nach § 43 Abs. 2
Satz 1 SGB VIII für die Kindertagespflege geeignet ist.

15

Geeignet in diesem Sinne sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit,
Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und
anderen Tagespflegepersonen auszeichnen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII) und
über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII). Sie
sollen zudem - so § 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII - über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich
der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten
Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. Der Begriff der
Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen
Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

16

Vgl. schon VG Aachen, Beschluss vom 15. Mai 2006 - 2 L 193/06 -, Juris,
nachgehend OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2006 - 12 B 800/06 -; Beschluss
vom 8. November 2006 - 12 B 2077/06 -; VG Ansbach, Beschluss vom 11. März
2008 - AN 14 K 07.02077 -, Juris; vgl. ferner Stähr, in Hauck/Noftz,
Sozialgesetzbuch, SGB VIII, Stand: Oktober 2006, K § 43 Rz. 15, Münder u.a., FK-
SGB VIII, 5. Aufl. 2006, § 23 Rz. 15.

17

Mit Blick auf die in § 43 Abs. 2 Sätze 2 und 3 SGB VIII deutlich erkennbare
Zielrichtung des § 43 Abs. 2 SGB VIII, über das Merkmal der Eignung der
Tagespflegeperson Qualitätsstandards zu setzen und eine kindgerechte Pflege der
zu betreuenden Kinder sicherzustellen, kann sich eine Tagespflegeperson u. a. nur
dann durch ihre Persönlichkeit und Sachkompetenz im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 SGB VIII „auszeichnen", wenn sie den zu betreuenden Kindern ein in jeder
Beziehung, kindgerechtes Umfeld zur Verfügung stellt und die Kinder bei der
Tagespflege deshalb auch nicht solchen Risiken oder Gefährdungen aussetzt, die
ihrer Entwicklung schaden können.

18

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006

19

- 12 B 2077/06 -.

20

Danach gehört zu den erforderlichen charakterlichen Eigenschaften einer
Pflegeperson, die diese befähigt, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Ziele
der Tagespflege erfüllen zu können, eine ausreichende psychische Belastbarkeit und
Zuverlässigkeit, um in der Bewältigung auch unerwarteter Situationen flexibel
reagieren zu können, sowie ausreichendes Verantwortungsbewußtsein und
hinreichende emotionale Stabilität, damit das Kind und seine Rechte voraussichtlich
unter allen Umständen geachtet werden. Ferner muss eine geeignete
Tagespflegeperson ihr Handeln begründen und reflektieren können und fähig zum
konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik sein.

21

Vgl. auch die Anforderungsprofile in: Überarbeitete Empfehlungen des
Deutschen Vereins zur Ausgestaltung der Kindertagespflege nach den §§ 22, 23, 24
SGB VIII, NDV 2005, 479 (483); Fachliche Empfehlungen zur Tagespflege,
herausgegeben vom tagesmütter Bundesverband für Kinderbetreuung in
Tagespflege, Januar 2002, S. 19, Ziff. 3.2.1 unter Nr. 1. und 2.;
Landesjugendhilfeausschuss des Landes Brandenburg, Empfehlungen zur Qualität
von Tagespflege vom 27. Januar 2003, S. 8 unter Nr. 2. b).

22

Diesen Anforderungen muss eine Tagesmutter namentlich auch im Hinblick auf
den vom Kindeswohl umfassten Anspruch auf gewaltfreie Erziehung (siehe § 1631
Abs. 2 BGB) genügen.

23

Ausgehend von diesen Maßstäben hat das Verwaltungsgericht in
nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass sich aus der Verhaltensweise der
Antragstellerin gegenüber dem Kind T. N. K. Zweifel bereits an der
notwendigen Steuerungsfähigkeit herleiten lassen und darüber hinaus auch die
Auseinandersetzung der Antragstellerin mit dem Vorfall Defizite in der Bewältigung
von Konfliktsituationen und dem Umgang mit Kritik erkennen lasse. Diese Zweifel
vermag das Beschwerdevorbringen nicht dergestalt zu zerstreuen, dass davon
ausgegangen werden kann, dass es der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren mit
hoher Wahrscheinlichkeit gelingen wird, das Gericht trotz der eingeräumten
Entgleisung und dem Umgang mit dem Vorfall von ihrer Eignung zur
Kindertagespflege zu überzeugen.

24

Gerade der überzeugenden Argumentation des Verwaltungsgerchts zu der in
dem Vorfall zu Tage getretenen fehlenden Steuerungsfähigkeit der Antragstellerin ist
diese mit der Beschwerdebegründung in keiner Weise substantiiert
entgegengetreten. Dass neben dem einmaligen Vorfall keine weiteren
Verdachtsmomente für die Möglichkeit eines gewaltsamen Handelns der
Antragstellerin bekannt geworden sind, reicht insoweit nicht aus, um den unstreitigen
Vorfall als solchen in einem anderen Lichte erscheinen zu lassen.

25

Soweit die Antragstellerin geltend macht, das hier betroffene Kind habe nach
dem strittigen Vorfall in keiner Weise „gefremdelt" und die vertrauensvolle Beziehung
zwischen Kind und Tagespflegeperson sei nicht gestört gewesen, verfängt dies nicht,
da der Grundsatz der gewaltfreien Erziehung gerade nicht unter dem Vorbehalt eines
Schadenseintritts steht.

26

Was die Annahme eines unangemessenen Umgangs mit dem Vorfall durch die
Antragstellerin angeht, sind deren Ausführungen in der Beschwerdebegründung
ebenfalls nicht geeignet, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts in Frage zu
stellen.

27

Dass die Antragstellerin ihr Verhalten nach dem Vorfall - ohne konkrete oder
stichhaltige Gegenargumente anzuführen - lediglich anders als das
Verwaltungsgericht wertet und etwa ihrer Behauptung, sich aufgrund ihres
schlechten Gewissens am Morgen des auf das Ereignis folgenden Tages erkundigt
zu haben, ob noch Spuren des „Klapses" sichtbar gewesen seien, nicht die
Bedeutung einer Schutzbehauptung beimisst, vermag der anderslautenden
Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht den Boden zu entziehen.
Denn der bloße Umstand, dass die Antragstellerin den Sachverhalt einschließlich
ihres Zugehens auf die Kindeseltern und ihrer Wortwahl anders wertet als das
Verwaltungsgericht, schließt nicht aus, dass dennoch die Bedeutung, die
demgegenüber das Verwaltungsgericht den Tatsachen beigemessen hat, zutreffend
ist. Eine Verletzung von Denkgesetzen oder anderen Grundsätzen der Sachverhalts-
und Beweiswürdigung wirft die Antragstellerin dem Verwaltungsgericht insoweit nicht
vor. Abgesehen davon ist die Frage, aus welcher Motivation heraus die
Antragstellerin die Eltern des Kindes benachrichtigt hat, nicht entscheidungstragend,
da selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin ihrem schlechten
Gewissen folgend die Eltern am nächsten Tag benachrichtigt hat, die Aufarbeitung
des Ereignisses durch die Antragstellerin, nicht zuletzt im Hinblick auf die mangelnde
Kooperationsbereitschaft gegenüber dem Antragsgegner, nicht zufriedenstellend
verlaufen ist.

28

Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, das Verwaltungsgericht habe in
entscheidungserheblicher Weise ignoriert, dass sich die Antragstellerin mehrfach bei
den Kindeseltern für den Vorfall entschuldigt habe, trifft dies nicht zu. Das
Verwaltungsgericht hat der Antragstellerin ausdrücklich konzidiert, dass sie ihr
eigenes Verhalten missbilligt hat und es für unprofessionell hält, jedoch dann in nicht
zu beanstandender Weise festgestellt, dass dies nicht ausreiche, um
auszuschließen, dass sich ein solcher Vorfall in Zukunft wiederhole.

29

Auch steht der bis dahin nur lose Kontakt zwischen der Antragstellerin und dem
Jugendamt, das die Tagespflege für das betroffene Kind nicht nur bezahlt, sondern
auch erkennbar als Jugendhilfemaßnahme bewilligt hat und deshalb unter Kontrolle
zu halten verpflichtet war, der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht entgegen, die
mangelnde Information des Jugendamtes zeige, dass sich die Antragstellerin der
Tragweite und Bedeutung ihres Handelns entweder nicht bewusst gewesen sei oder
es habe herunterspielen wollen. Wenn § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, der der
Antragstellerin, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt über eine Erlaubnis nach §
43 SGB VIII verfügt hat, bekannt gewesen sein muss, die Kindertagespflegeperson
verpflichtet, das Jugendamt über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die
Betreuung des oder der Kinder bedeutsam sind, lässt dies vielmehr den Schluss zu,
dass die Antragstellerin es trotz ihrer Beteuerung, hinter dem Gebot gewaltfreier
Erziehung zu stehen, nicht für bedeutsam - also nicht einmal für
hinterfragungswürdig - hielt, dass ihr die Hand ausgerutscht war. Gestützt wird diese
Annahme auch durch die von der zuständigen Sachbearbeiterin des Antragsgegners
in einem zusammenfassenden Aktenvermerk vom 24. April 2008 geschilderten
Schwierigkeiten bei der Vereinbarung eines Gesprächstermins mit der Antragstellerin
über das Vorgefallene. Etwaige Versäumnisse auch auf Seiten des Jugendamtes
des Antragsgegners vermögen ein nachlässiges Verhalten der Antragstellerin nicht
zu rechtfertigen.

30

Wenn die Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung ferner sinngemäß
darauf abstellt, das Sorgerecht der Kindeseltern und die ihnen damit zuzubilligende
Eignung zur verantwortungsvollen Erziehung nicht hinreichend zu respektieren,
kommt auch darin eine Verkennung der Wächterrolle des Staates gerade in Fällen
der Hilfe zur Erziehung nach §§ 27, 33 Satz 2 i. V. m. § 23 SGB VIII zum Ausdruck,
die eher geeignet ist, zusätzliche Zweifel an ihrer fachlichen Qualifikation zu
wecken.

31

Welche Bedeutung es für die abschließende Sachverhaltswürdigung durch die
Berichterstatterin gehabt haben soll, dass sie beim Diktat des Protokolls im
Erörterungstermin zunächst die Bezeichnung „Schlag" verwendet und erst auf
Intervention der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin durch das Wort „Klaps"
ersetzt hat, erschließt sich aus dem Beschwerdevortrag nicht. Es entspricht dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sollte
Richterin am Verwaltungsgericht T1. nach Anhörung der Antragstellerin den
Einwand der Prozessbevollmächtigten, exakt das von der Antragstellerin verwendete
Wort im Protokoll aufzunehmen, als Ausdruck einer Bagatellisierung bezeichnet
haben sollte. Auch dieses der Antragstellerin zuzurechnende Prozessverhalten
unterliegt der richterlichen Würdigung. Ein Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit
ist bezeichnenderweise nicht gestellt worden.

32

Die Versagung der Erlaubnis auf Grund mangelnder Eignung zur
Kindertagespflege ist auch nicht etwa deshalb unverhältnismäßig, weil das
Jugendamt des Antragsgegners und die von ihm eingesetzte sozialpädagogische
Familienhelferin Frau Höhring-Kleikamp in dem strittigen Vorfall keine Veranlassung
gesehen haben, eine weitere Tätigkeit der Antragstellerin als
Tagesbetreuungsperson sofort zu unterbinden, sondern einer etwaigen Fortführung
der Kindesbetreuung durch die Antragstellerin offenbar zunächst billigend
gegenüberstanden. Soweit darin eine abweichende Beurteilung der Eignung der
Antragstellerin zum Ausdruck gekommen sein sollte, entfaltet diese ebenso wenig
Bindungswirkung, wie eine charakterliche Eignung der Antragstellerin zum
gegenwärtigen Zeitpunkt daraus abgeleitet werden kann, dass sie seit dem Jahre
1996 regelmäßig Fortbildungsmaßnahmen besucht und mit dem Amt für Kinder,
Jugendliche und Familien der Stadt N1. im Rahmen der Kindertagespflege
erfolgreich zusammengearbeitet hat und letzteres auch für die Zukunft an einer
solchen Zusammenarbeit interessiert ist. Auch die Bejahung der Eignung der
Antragstellerin durch die Kindeseltern, entbindet den Antragsgegner bzw. das
Gericht nicht von einer eigenständigen Beurteilung nach objektiven Kriterien.

33

Schließlich vermag die Antragstellerin auch mit ihrem Vorbringen, die Versagung
der Elaubnis stelle sich als unverhältnismäßig dar, da es mildere Mittel zur
Gewährleistung der Tatbestandsvoraussetzungen einer Erlaubnis nach § 43 SGB
VIII gebe wie etwa den Erlass von Nebenbestimmungen zu der begehrten Erlaubnis,
ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

34

Nach § 32 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf dessen Erlass ein
Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung - wie sie anstelle einer vollständigen
Versagung nach Ansicht der Antragstellerin als Zusatz für eine Erlaubnis in Betracht
kommt - nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder
wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des
Verwaltungsaktes erfüllt werden. Während es für das Erlaubnisverfahren bei
Einrichtungen (§§ 45 ff. SGB VIII) in § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ausdrücklich heißt,
dass die Erlaubnis „mit Nebenbestimmungen versehen werden kann", gibt es für das
Verfahren nach § 43 SGB VIII eine solche Regelung jedoch nicht. Die von der
Antragstellerin in Betracht gezogenen Auflagen - räumliche Beschränkung der
Tagespflegetätigkeit, regelmäßige oder zeitweise psychologische
Betreuung/Supervision - im Sinne der 2. Alternative sind nicht geeignet geschweige
denn erforderlich, die gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis - hier der
Geeignetheit der Tagespflegeperson - sicherzustellen.

35

Vgl. zur generellen Unzulässigkeit von Nebenbestimmungen insoweit:
Happe/Saurbier, in: Jans/Happe/

36

Saurbier, KJHG, Stand Dezember 2007, Erl. § 44 Art. 1 KJHG, Rn. 38, m. w.
N.

37

Die positive Eignungsfeststellung als solche kann durch Nebenstimmungen über
generelle Mindestanforderungen an die Eignung, deren Einhaltung zu Lasten der
betroffenen Kinder erst nach Erteilung der Erlaubnis zur Kindertagespflege und nach
deren Aufnahme einer Überprüfung zugänglich ist, nämlich nicht ersetzt werden.

38

Vgl. zur Erteilung einer Betriebserlaubnis für eine Kindertageseinrichtung: OVG
NRW, Beschluss vom 27. November 2007 - 12 A 4697/06 -, FEVS 59, 318.

39

Selbst wenn der Antragsgegner ausweislich des Aktenvermerks seiner
Mitarbeiterin Frau N2. vom 24. April 2008 von der Notwendigkeit ausgegangen
sein soll, die Antragstellerin unter regelmäßige engmaschige Kontrolle des
Jugendamtes zu stellen, ändert dies nichts daran, dass eine solche Überwachung
nicht die charakterliche Eignung der Antragstellerin als Tagespflegeperson zu
begründen in der Lage ist und die von ihr betreuten Kinder deshalb Risiken oder
Gefährdungen ausgesetzt werden, die ihrer Entwicklung schaden können. Ein
Kontroll- oder Supervisionssystem reagiert typischerweise erst, wenn die
Unregelmäßigkeiten eingetreten sind, also nachträglich und kann systembedingt
nicht lückenlos sein.

40

Der in der Ablehnung der Tagespflegeerlaubnis begründete Grundrechtseingriff
steht auch im übrigen nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck. Denn es
spricht alles dafür, dass der Zweck, die Tagespflegekinder vor u.U. sogar
traumatisierenden Erlebnissen zu bewahren, gegenüber dem in erster Linie
wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, als Tagespflegemutter tätig zu sein,
deutlich vorrangig ist.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

42

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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