Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-23, Aktenzeichen 18 K 1773/05 Kg
ECLI:DE:FGD:2006:0623.18K1773.05KG.00

Tenor

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Klägerin als ausländische Konsulatsmitarbeiterin in Deutschland einen Kindergeldanspruch hat und ob dieser unabhängig von dem Vorliegen einer Aufenthaltsberechtigung bzw. eines Aufenthaltstitels zu gewähren ist.

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Die Klägerin und ihr Ehemann sind türkische Staatsangehörige und Eltern der Kinder A" (geboren am 06.05.1985) und "B" (geboren am 11.08.1989). Die Familie lebte bis zum Jahre 1996 in der Türkei. Im Jahre 1996 wurde die Klägerin von der konsularischen Vertretung in der Türkei angeworben, in Deutschland unter Vertrag genommen und reiste zum Zwecke der Aufnahme der Tätigkeit beim Generalkonsulat der Republik Türkei in "C" nach Deutschland ein, bei dem sie seitdem beschäftigt ist.

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Mit der Arbeitsaufnahme der Klägerin verlegte die Familie ihren Wohnsitz nach Deutschland. In der Folgezeit wurde der Ehemann der Klägerin, der sich in Deutschland auf eine freie Stelle beworben hatte, ebenfalls beim Türkischen Generalkonsulat in "C" beschäftigt.

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Die Klägerin ist im kaufmännischen Bereich des Konsulats tätig, ihr Ehemann ist ebenfalls im nichtdiplomatischen Dienst des Generalkonsulats. Die Kinder gehen in "C" zur Schule. Eigene Einkünfte beziehungsweise Bezüge haben die Kinder nicht.

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Die Steuern auf den Arbeitslohn werden sowohl für die Klägerin als auch für ihren Ehemann in die Türkei abgeführt.

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Das Auswärtige Amt der Bundesrepublik Deutschland stellte am 14.04.2004 für die Klägerin einen bis April 2007 gültigen Protokollausweis für Ortskräfte und am 18.10.2004 für ihren Ehemann einen bis November 2006 gültigen Protokollausweis für Ortskräfte aus. Darin sind die Klägerin und ihr Ehemann als örtlich eingestellte Mitarbeiter des Generalkonsulats der Republik Türkei in "C" ausgewiesen. Sie genießen laut Ausweis keine Vorrechte und Immunitäten und unterliegen uneingeschränkt der deutschen Gerichtsbarkeit. Eine Aufenthaltserlaubnis erhielten die Klägerin und ihr Ehemann sowie die Kinder erstmalig im September 2004.

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Am 28.10.2004 beantragte die Klägerin beim Arbeitsamt "C" - Familienkasse - , welche in der Folgezeit mit der Familienkasse "D" (im folgenden: Beklagte) zusammengelegt wurde, erstmalig Kindergeld für ihre beiden Kinder rückwirkend ab dem 01.01.2000. In dem Antrag gab die Klägerin an, weder sie, ihr Ehegatte noch eine andere Person habe in den letzten fünf Jahren vor dieser Antragstellung eine Geldleistung bei einer Stelle außerhalb Deutschlands oder von einer zwischen- oder überstaatlichen Stelle beantragt oder erhalten. Der Kindergeldantrag wurde abgelehnt. Der dagegen eingelegte Einspruch blieb ohne Erfolg.

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Hiergegen richtet sich die Klage. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, dass die Voraussetzungen zur Gewährung des Kindergelds vorlägen. Sie habe ebenso wie ihr Ehemann ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Dem stehe auch nicht entgegen, dass sie, die Klägerin, wie auch ihr Ehemann in einer konsularischen Vertretung beschäftigt sei. Eine Steuerbefreiung nach dem Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (WÜK), die zum Ausschluss des Kindergeldanspruchs der Klägerin führe, greife nicht ein. Als so genannte Ortskraft gelte sowohl sie als auch ihr Ehemann nach allgemeiner völkerrechtlichen Praxis als im Inland ständig ansässig, so dass bereits aus diesem Grunde Steuerbefreiungen ausscheiden würden. Dabei seien als Ortskräfte nicht nur die bereits vorher am Ort wohnhaften Personen anzusehen, sondern auch diejenigen Arbeitnehmer, die von der diplomatischen Mission oder konsularischen Vertretung zwar im Ausland angeworben, jedoch im Inland unter Vertrag genommen werden und zu diesem Zweck in die Bundesrepublik eingereist seien. Eine ständige Ansässigkeit einer Ortskraft im Inland sei nur dann auszuschließen, wenn der Leiter der Mission im Einzelnen darlege, dass die Ortskraft sich nur vorübergehend im Inland aufhalte. Eine derartige Mitteilung liege jedoch nicht vor. Selbst wenn, was höchst unwahrscheinlich sei, die Klägerin in ein anderes Land versetzt werden solle, würde sie das Vertragsverhältnis kündigen und in Deutschland bleiben. Auf die im April und Oktober 2004 für die Klägerin und ihren Ehemann ausgestellten Protokollausweise werde insoweit verwiesen. Weitere Protokollausweise seien bereits zuvor ausgestellt worden.

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Der Umstand, dass sowohl die Klägerin als auch Ihr Ehemann die Lohnsteuer in die Türkei abführen, beruhe entgegen der Ansicht der Beklagten nicht auf einer Steuerbefreiung, sondern erfolge vor dem Hintergrund des maßgeblichen Doppelbesteuerungsabkommens.

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Des Weiteren stehe der Festsetzung des Kindergelds nicht entgegen, dass die Klägerin vor September 2004 keinen Aufenthaltstitel besessen habe. Als türkischer Staatsangehöriger stehe ihr jedenfalls aufgrund des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen vom 12.11.1953 (BGBl. II 1956, 508) Kindergeld unabhängig vom ausländerrechtlichen Status zu. Das Abkommen gewähre ihr einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit Inländern bei Familienbeihilfen, da sie bereits zu Beginn des Jahres 2000 mehr als sechs Monate im Lande gewohnt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom

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5.11.2004 und der Einspruchsentscheidung vom 11.04.2005 zu

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verpflichten, der Klägerin Kindergeld für die Kinder "A", geboren am 06.05.1985, und "B" geboren am 11.08.1989, rückwirkend vom 01.01.2000 an zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen;

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch auf Kindergeld stehe der Klägerin nicht zu. Die Voraussetzungen des § 62 Absatz 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG - lägen nicht vor. Ausländische Mitglieder und Beschäftigte konsularischer Vertretungen sowie deren zum Haushalt gehörende Familienangehörige, die weder die deutsche Staatsangehörigkeit besäßen noch im Inland ständig ansässig seien, hätten keinen Anspruch auf Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz, da sie nach den Artikeln 49, 57, 66 und 71 des WÜK von der Einkommensteuer befreit seien.

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Die Klägerin sei jedoch nicht im Inland ständig ansässig. Nach der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs (DA-FamEStG) Nummer 62.6 Absatz 2 sind als im Inland ständig ansässig Personen anzusehen, die hier bereits einen Wohnsitz bzw. ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, bevor die Tätigkeit für die diplomatische Mission bzw. konsularische Vertretung aufgenommen wurde. Dies treffe auf die Klägerin nicht zu, da sie hier keinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe, bevor sie die Tätigkeit für die konsularische Vertretung aufgenommen habe. An diese Bestimmung der DA-FamEStG sei die Beklagte gebunden. Auch stehe § 62 Absatz 2 Satz 2 EStG der Anspruchsberechtigung entgegen. Die Klägerin sei nur vorübergehend in das Inland entsandt worden.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Die Ablehnung der Kindergeldfestsetzung ab dem 01.01.2000 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Gewährung von Kindergeld für ihre beiden Kinder rückwirkend ab dem 01.01.2000.

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1. Der Kindergeldanspruch der Klägerin folgt aus § 62 Absatz 1 Nr.1 EStG. Danach hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

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a.) Die Klägerin hat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in "C". Gemäß § 8 der Abgabenordnung 1977 - AO - hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Nach § 9 AO unterhält jemand einen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort nicht nur vorübergehend weilt. Dabei gilt ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten stets und von Beginn an als gewöhnlicher Aufenthalt.

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Die Klägerin wohnt seit 1996 in"C". Sie unterhält dort eine Wohnung, in der auch ihr Ehemann und die zwei Kinder leben. Damit unterhält sie in "C" nicht nur ihren gewöhnlichen Aufenthalt, sondern hat auch ihren Wohnsitz inne.

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b.) Der Anspruchsberechtigung der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass sowohl sie als auch ihr Ehemann in einer konsularischen Vertretung beschäftigt sind.

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Steuerbefreiungen nach dem WÜK führen nicht zum Ausschluss der Anspruchsberechtigung der Klägerin. Zwar ist aufgrund der doppelfunktionalen Ausgestaltung des Kindergeldes nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Steuerbefreiungen nach dem WÜK zum Ausschluss der Berechtigung führen. Denn das Kindergeld dient nicht nur der Förderung der Familie (vgl. § 31 Satz 2 EStG). Das Kindergeld wird vielmehr primär monatlich als Steuervergütung ausgezahlt (vgl. § 31 Satz 3 EStG).

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Indes liegen Steuerbefreiungen nach dem WÜK, welche den Ausschluss des Kindergeldes für die Klägerin als Steuervergütung zur Folge hätte, nicht vor.

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Nach Artikel 49 Absatz 1 WÜK sind Konsularbeamte und Bedienste des Verwaltungs- und technischen Personals - von näher genannten Ausnahmen abgesehen - von allen staatlichen Personalsteuern befreit. Die Steuerbefreiung umfasst dabei auch die mit dem vorgenannten Personenkreis im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienmitglieder. Die Steuerbefreiungen gelten jedoch nur dann, wenn die Person weder Staatsangehöriger des Empfangsstaates noch in diesem ständig ansässig ist (vgl. Art. 71 Absatz 2 WÜK).

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Ebenso sieht Art 49 Absatz 2 WÜK eine entsprechende Steuerbefreiung für Mitglieder des dienstlichen Hauspersonals vor, soweit diese weder Staatsangehörige des Empfangsstaats noch in diesem ständig ansässig sind (Art 71 Absatz 2 WÜK). Zu den Mitgliedern des dienstlichen Hauspersonals gehören neben Pförtnern, Gärtnern unter anderem auch Kraftfahrer und Boten. Im Gegensatz zu dem im Artikel 49 Absatz 1 genannten Personenkreis erstreckt sich die Steuerbefreiung jedoch nicht auf die mit den Mitgliedern des Hauspersonals im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienmitglieder.

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Dabei findet sich im Text des WÜK ebenso wie im Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 keine Definition des Begriffs "ständig ansässig".

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Im Sinne des WÜK sind nach allgemeiner völkerrechtlichen Praxis als "ständig ansässig" grundsätzlich alle Personen anzusehen, die zum Zeitpunkt, als sie von der betreffenden diplomatischen Mission angestellt wurden, bereits längere Zeit im Empfangsstaat ihren Wohnsitz hatten. Hiervon geht auch die Beklagte unter Hinweis auf Nummer 62.6 Absatz 2 DA-FamEStG aus.

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Indes ist der Begriff "ständig ansässig" nicht auf diesen Personenkreis begrenzt. Insbesondere kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass Personen, die nicht bereits vor Aufnahme der Beschäftigung bei einem Konsulat längere Zeit in dem entsprechenden Staat gewohnt haben, stets als nicht ständig ansässig anzusehen seien. Selbst entsandte Personen können gegebenenfalls als "ständig ansässig" angesehen werden, dies jedenfalls dann, wenn nicht mehr die Entsendung das dominierende Element ihres Aufenthalts ist, sondern wenn sie offenkundig nicht oder nicht mehr dem üblichen Versetzungsturnus unterliegen, mithin Indizien auf die Absicht des ständigen Verbleibs im Empfangsstaat schließen lassen (vgl. Urteil des FG Köln vom 24.1.2001 12 K 7040/98, EFG 2001, 552). Dabei gelten als am Ort "ständig ansässig" unter Zugrundelegung der allgemeinen völkerrechtlichen Praxis grundsätzlich auch alle Ortskräfte ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit (vgl. FG Köln vom 24.1.2001, a.a.O. sowie Urteil des FG Niedersachsen vom 27.2.2003 14 K 526/00, EFG 2003, 868, unter Hinweis auf Richtsteig, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen, Art 38. WÜD Anm. 3a; Hoffmann, Konsularrecht, § 18 Konsulargesetz Rdnr.6). Unter den Begriff Ortskräfte fallen auch die bei einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung beschäftigten Mitarbeiter, die von der konsularischen Vertretung oder diplomatischen Mission zwar im Ausland angeworben, jedoch im Inland unter Vertrag genommen und zu diesem Zweck in die Bundesrepublik eingereist sind (vgl. Urteil des FG Köln vom 24.1.2001 a.a.O unter Hinweis auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren - BMI - vom 17.08.1993 - P I 6-640 005/1, gemeinsames Ministerialblatt des Bundes - GMBl 1993, 591, 599). Eine Ausnahme vom Grundsatz, die ständige Ansässigkeit der Ortskräfte anzunehmen, besteht nur dann, wenn der ausländische Staat im Einzelfall verbindlich zusichert, die betreffende Ortskraft in absehbarer Frist in den Entsendestaat oder in ein drittes Land zu versetzen (vgl. Urteil des FG Köln vom 24.1.2001 a.a.O. m.w.N.). Diese Praxis des konsularischen Verkehrs legt die Finanzverwaltung auch ihren Weisungen zur Auslegung des Begriffs "ständig ansässig" zugrunde (z. B. Erlasse des Finanzministeriums Niedersachsen vom 26.1.1995 S 1310 - 7 - 33, FR 1995, 241; FM Nordrhein-Westfalen vom 5.7.1973 S 1310 - 3 V B 2, EStG-Kartei NW, Interne Organisation und zwischenstaatliche Vereinbarungen, Fach 5 Nr. 1;. sowie zuletzt die Verfügung der Oberfinanzdirektion Berlin vom 20.7.2000 - St 127-S 1310-2/94 -, ESt-Kartei BE Internationale Organisationen und zwischenstaatliche Vereinbarungen Fach 5 Nr.1001, welche diese Auslegung des Begriffs "ständig ansässig" in Bezug auf Ortskräfte als bundeseinheitlich abgestimmt bezeichnet).

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Diesen Maßstab zugrunde gelegt, waren sowohl der Ehemann der Klägerin als auch die Klägerin selbst als Ortskraft in den Streitjahren ständig ansässig im Sinne des WÜK. Die Klägerin wurde zwar für ihre Tätigkeit im türkischen Generalkonsulat in "C" im Ausland angeworben, jedoch in Deutschland unter Vertrag genommen und reiste zum Zweck der Arbeitsaufnahme in die Bundesrepublik Deutschland ein. Der Ehemann der Klägerin befand sich bereits in Deutschland, als er sich für die Stelle beim türkischen Generalkonsulat bewarb. Eine abweichende Zusicherung des Entsendestaats in Form einer Darlegung des Leiters der ausländischen Mission, die Klägerin beziehungsweise ihr Ehemann hielten sich nur vorübergehend in der Bundesrepublik auf und hätten die Absicht, später in den Entsendestaat oder in ein drittes Land auszuwandern, liegt nicht vor. Anhaltspunkte für eine derartige Zusicherung sind nicht ersichtlich.

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Die ständige Ansässigkeit sowohl der Klägerin als auch ihres Ehemanns wird ebenfalls durch die vom Auswärtigen Amt ausgestellten Protokollausweise belegt.

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Denn dem Inhaber des Protokollausweises werden - mit Ausnahme der Einreisemöglichkeit - keine Vorrechte zugebilligt.

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Ein Ausschluss der Vorrechte, zu denen nach Art 49 WÜK auch die Befreiung von der Besteuerung gehört, kommt für die Klägerin und für ihren Ehemann als Mitglied der konsularischen Vertretung und türkische Staatsangehörige nach Artikel 71 Absatz 2 WÜK jedoch gerade nur dann in Betracht, wenn diese im Empfangsstaat ständig ansässig sind.

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Letztlich steht für den erkennenden Senat auch aufgrund einer Gesamtwürdigung der Indizien zur Überzeugung fest, dass die Klägerin und ihre Ehemann bereits in den Streitjahren die Absicht hatten, dauerhaft in der Bundesrepublik zu verbleiben, und daher aus diesem Grunde als "ständig ansässig" anzusehen sind.

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Wesentliches Indiz für das Vorliegen dieser Absicht ist zum einen, dass sich die Tätigkeit der Klägerin und ihres Ehemanns nicht von vornherein als eine solche darstellt, bei der üblicherweise mit einer Versetzung zu rechnen ist. Denn die Eheleute gehören nicht zum Kreis der Personen im Sinne des Artikels 1 Buchstabe d WÜK, bei denen aufgrund der unmittelbaren Wahrnehmung einer konsularischen Tätigkeit in der Regel mit einer Versetzung zu rechnen ist.

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Der mittlerweile lange Anwesenheitszeitraum der Eheleute von fast zehn Jahren in der Bundesrepublik Deutschland lässt zum anderen rückblickend indiziell darauf schließen, dass die vorgetragene dauerhafte Absicht der Eheleute, in Deutschland zu verbleiben, bereits in den Streitjahren vorlag. Diese Absicht wird insbesondere dadurch unterstrichen, dass nicht nur die Klägerin mit der Aufnahme der Tätigkeit beim Konsulat nach Deutschland zog. Vielmehr lebt ihr Ehemann seit der Arbeitsaufnahme im Jahre 1996 mit der Klägerin und den gemeinsamen Kindern in Deutschland, welche nunmehr in "C" zur Schule gehen. Der soziale und familiäre Lebensmittelpunkt liegt daher seit fast zehn Jahren in Deutschland. Die mittlerweile erteilten Aufenthaltstitel für die Klägerin, ihren Ehemann und für die Kinder würden es der Familie ermöglichen, auch nach einer Beendigung der Tätigkeit bei der konsularischen Mission in Deutschland zu bleiben.

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Der Umstand, dass die Lohnsteuer der Eheleute in die Türkei abgeführt wird, steht der Annahme der ständigen Ansässigkeit nicht entgegen. Der Grund hierfür liegt nicht in einer Steuerbefreiung aufgrund der Regelungen des WÜK. Er findet vielmehr seine Rechtfertigung in den maßgeblichen Vorschriften des zwischen der Türkei und der Bundesrepublik Deutschland geltenden Doppelbesteuerungsabkommens (DBA-Türkei).

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Nach Artikel 19 DBA-Türkei steht der Türkei als Kassenstaat das Besteuerungsrecht für die Vergütungen der Eheleute bezüglich der unselbständigen Arbeit im öffentlichen Dienst zu. Eine Versteuerung dieser Einkünfte findet in der Bundesrepublik Deutschland selbst dann nicht statt, wenn der betreffende Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland seinen Wohnsitz hat (vgl. hierzu Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Kommentar DBA-Türkei, Art.19 Rn. 14).

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2. Die Anspruchsberechtigung der Klägerin ist auch nicht mangels Vorliegens der für Ausländer geltenden besonderen Voraussetzungen, welche § 62 Absatz 2 EStG in der jeweils gültigen Fassung vorsieht, ausgeschlossen.

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Die Gewährung des Kindergeldes ab dem Jahre 2000 ist für die Klägerin, obwohl sie als Ausländerin grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 62 Absatz 2 EStG unterfällt, nicht von den weiteren Voraussetzungen der vorgenannten Vorschrift abhängig.

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Ein Kindergeldanspruch der Klägerin lässt sich insoweit auf das Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zu Gunsten der Hinterbliebenen (BGBl. II 1956, 507) stützen. Zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung mit Inländern kommt es im Anwendungsbereich des Abkommens nicht auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 62 Absatz 2 EStG an.

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a.) Die Türkei ist dem Vorläufigen Europäischen Abkommen mit Wirkung zum 01.05.1967 ohne Vorbehalte beigetreten. Artikel 2 Abs.1 d des Abkommens gewährt den Staatsangehörigen eines der vertragsschließenden Staaten einen Anspruch auf die Leistungen nach den Gesetzen und Regelungen jedes anderen Vertragschließenden unter denselben Bedingungen wie die Staatsangehörigen des letzteren, sofern sie bezüglich der nicht auf Beiträgen beruhenden Leistungen seit wenigstens sechs Monaten im Gebiet des letzteren Vertragschließenden wohnen.

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Gemäß Artikel 1 Abs. 1 d findet das Abkommen Anwendung auf alle Gesetze und Regelungen über Soziale Sicherheit, die in jedem Teil des Gebietes der Vertragschließenden am Tage der Unterzeichnung Geltung haben oder in der Folge in Kraft treten und sich unter anderem auf Familienbeihilfen beziehen.

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Der persönliche Anwendungsbereich des Abkommens ist für die Klägerin als türkische Staatsangehörige eröffnet. Soweit die Klägerin Kindergeld ab dem Jahre 2000 beantragt, wohnte sie Anfang des Jahres 2000 bereits unstreitig mehr als sechs Monate in Deutschland.

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b.) Der Gewährleistungsanspruch nach den Artikel 2 Abs.1 d, Artikel 1 Abs. 1 d des Abkommens umfasst dabei sachlich auch das nach deutschem Recht zu gewährende Kindergeld, dessen Leistung nicht auf Beiträgen beruht und welches sich als Familienbeihilfe im Sinne des Abkommens darstellt.

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aa.) Eine Rechtsprechung der Finanzgerichte beziehungsweise des Bundesfinanzhofs zu der Frage, ob das Kindergeld eine Familienbeihilfe im Sinne des oben genannten Abkommens darstellt, liegt bisher nicht vor.

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bb.) Hingegen hatte der 10. Senat des Bundessozialgerichts in seinem Urteil vom 23.9.2004 (B 10 EG 3/04 R, BSGE 93, 194-203) für die Frage, ob das deutsche Erziehungsgeld unter den sachlichen Anwendungsbereich des Abkommens falle, vorab zu klären, ob das Kindergeld selbst eine Familienbeihilfe im Sinne des Abkommens sei. Der 10. Senat des Bundessozialgerichts bejahte dies.

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Der erkennende Senat schließt sich der Ansicht des Bundessozialgerichts an:

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Gemäß Artikel 7 Absatz 1 des Abkommens bestimmt der Anhang I des Abkommens für jeden Vertragschließenden diejenigen Systeme der Sozialen Sicherheit, auf die Artikel 1 Anwendung findet und die in irgendeinem Teil seines Gebiets am Tage der Unterzeichnung dieses Abkommens in Kraft sind. Artikel 7 Absatz 2 des Abkommens sieht vor, dass jeder Vertragschließende dem Generalsekretär des Europarates alle neuen Gesetze oder Regelungen mitzuteilen hat, die bezüglich dieses Vertragschließenden noch nicht im Anhang I berücksichtigt sind. Diese Mitteilungen haben durch jeden Vertragschließenden innerhalb von drei Monaten, vom Tage der Veröffentlichung des erwähnten Gesetzes oder der erwähnten Regelung an gerechnet, oder, wenn dieses Gesetz oder diese Regelung bereits vor dem Zeitpunkt der Ratifizierung dieses Abkommens durch den beteiligten Vertragschließenden veröffentlicht worden ist, im Zeitpunkt der Ratifizierung zu erfolgen.

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Der Anhang I umfasste für die Bundesrepublik Deutschland zwar zunächst nur die Gesetze und Regelungen zur Krankenversicherung, Versicherung gegen Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten einschließlich der Entschädigung von Unfällen von Gefangenen sowie die Arbeitslosenversicherung und -fürsorge. Durch das Schreiben des deutschen Repräsentanten vom 19.08.1956 wurde der Anhang I jedoch auch auf "family allowances" erweitert (die Liste der Erklärungen zu diesem Abkommen sowie das Abkommen selbst sind im Internet unter

http://conventions.coe.int/

im Bereich Verträge abrufbar), so dass sich der Leistungsanspruch jedenfalls auch auf derartige nationale Leistungen erstreckte. Ausgehend von der offiziellen Übersetzung des Art. 1 des Vorläufigen Europäischen Abkommens entspricht diese englische Bezeichnung in der deutschen Sprache dem Begriff "Familienbeihilfe".

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In der Folgezeit hat die Bundesrepublik Deutschland durch entsprechende Bestimmungen veranlasst, dass nationale Leistungen in Form des Kindergeldes vom Anwendungsbereich des Vorläufigen Europäischen Abkommens im Sinne einer Familienbeihilfe erfasst werden.

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So heißt es in der bundesdeutschen Bekanntmachung über das Inkrafttreten sowie über den Geltungsbereich des Vorläufigen Europäischen Abkommens vom 8.1.1958 (BGBl. 1958 II 18,19) zunächst, dass gemäß Artikel 7 Absatz 2 des Abkommens der Anhang I des Abkommens in Bezug auf die Bundesrepublik Deutschland wie folgt ergänzt wird: unter Buchstabe c) ist im englischen Text der Ausdruck "d) Familiy Allowances" und im französischen Text der Ausdruck "d) Les allocations familiales" (Kindergeld) anzufügen.

59

In der Bekanntmachung der Neufassung der Anhänge I, II und III zu dem Vorläufigen Europäischen Abkommen vom 8. März 1972 wird im Anhang I für die Bundesrepublik Deutschland unter Buchst d) (in der deutschen Übersetzung) aufgeführt: "Kindergeld" (BGBl. 1972 II 175, 177; ebenso in der weiteren Bekanntmachung vom 17. Januar 1985, BGBl. 1985 II 311, 313).

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Durch diese Bekanntmachungen hat die Bundesrepublik Deutschland aufgrund der ihr zustehenden Entscheidungskompetenz zum Ausdruck gebracht, dass das Kindergeld eine Familienbeihilfe im Sinne des Abkommens ist.

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Entsprechend wird auch in der DA-FamEstG vom 5. August 2004 (vgl. BStBl. I 2004, 743) unter 62.4.3 Satz 3 darauf hingewiesen, dass türkische Staatsangehörige unter den Voraussetzungen des Vorläufigen Europäischen Abkommens einen Kindergeldanspruch unabhängig vom Vorliegen einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis erhalten.

62

3. Die Anspruchsberechtigung ist nicht nach § 65 Absatz 1 Satz 1 Nr.2 EStG ausgeschlossen.

63

Die Klägerin selbst hat in ihrem Antrag an die Familienkasse dargelegt, weder sie, ihr Ehegatte noch eine andere Person habe in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung eine Geldleistung bei einer Stelle außerhalb Deutschlands oder von einer zwischen- oder überstaatlichen Stelle beantragt oder erhalten. Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben unzutreffend sein sollten, sind nicht ersichtlich.

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Es ist auch nicht ersichtlich bzw. es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine dem Kindergeld vergleichbare Leistung bei entsprechender Antragstellung in der Türkei gezahlt worden wäre. Denn für die Vergleichbarkeit muss die ausländische Leistung aufgrund gesetzlicher Vorschriften und nicht lediglich freiwillig bezahlt werden. Insoweit liegt auch der Dienstanweisung der Beklagten mittlerweile die Auffassung zugrunde, dass für eine türkische Familienbeihilfe jedenfalls keine allgemeine gesetzliche Grundlage besteht, die einen Rechtsanspruch begründen und dem folgend eine Anspruchsberechtigung ausschließen könnte (vgl. hierzu auch die Bemerkung in der DA-FamEStG 2000, BStBl. I 2000, 1128 im Bereich "Besonderheiten" für die Türkei sowie Greite in Korn, Kommentar EStG, § 65 Rn.7 m.w.N.). Dementsprechend wurde die DA-FamEStG 2000 mit Weisung vom 14.8.2000 (St I 4 - S 2280 - 74/2000) dahingehend korrigiert, dass die Türkei von der Liste der Länder, die dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewähren, genommen wurde.

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4. Die rückwirkende Festsetzung ab dem 01.01.2000 ist mangels Festsetzungsverjährung zulässig. Gemäß §§ 155 Absatz 4, 169 Absatz 2 Satz 1 Nr.2 AO, 170 Absatz 1, 171 Absatz 3 AO scheidet eine Festsetzungsverjährung aus.

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5. Die Revision wird gemäß § 115 Absatz 2 Nr.1 FGO zugelassen.