Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-24, Aktenzeichen 24 K 7898/00
ECLI:DE:VGK:2003:0924.24K7898.00.00

Tenor

Die im Bescheid der Beklagten vom 14. September 2000 enthaltene
Auflage
A. 3 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Inhaberin der Zulassung für das Arzneimittel O.
Tabletten. Hierbei handelt es sich um ein apothekenpflichtiges homöopathisches
Kombinationsarzneimittel mit den arzneilich wirksamen Bestandteilen Acidum
phosphoricum Dil. D 1 0,160 mg, Anamirta cocculus Trit. D 3 10,000 mg, Avena
sativa Urtinktur 20,000 mg, Hypericum perforatum Trit. D 1 10,000 mg und Passiflora
incarnata Urtinktur 10,000 mg.
Das Arzneimittel ist seit mehreren Jahrzehnten im Verkehr.

3

Mit Bescheid vom 14. September 2000 erteilte die Beklagte der Klägerin für das
Arzneimittel die Verlängerung der fiktiven Zulassung (sog. Nachzulassung) nach §
105 AMG. Die Anwendungsgebiete wurden wie folgt formuliert: "Die
Anwendungsgebiete leiten sich von den homöopathischen Arzneimittelbildern ab.
Dazu gehören: Nervös bedingte Erschöpfungszustände."

4

Die Nachzulassung war unter der Überschrift "Auflagen gemäß § 28 Abs. 2
AMG" mit verschiedenen Auflagen verbunden, die die Formulierung der
Gebrauchsinformation betrafen. Hiernach war unter "Gegenanzeigen" unter anderem
folgende Formulierung aufzunehmen:

5

"A. 3 Gegenanzeigen

6

Was ist bei Kindern zu berücksichtigen?

7

Zur Anwendung dieses Arzneimittels bei Kindern liegen keine ausreichend
dokumentierten Erfahrungen vor. Es soll deshalb bei Kindern unter 12 Jahren nicht
angewendet werden.

8

Begründung:
Entsprechend der 5. Novelle des AMG ist bei den Angaben nach § 11 AMG Satz 1
Nr. 7 bis 9 (Gegenanzeigen, Vorsichtsmaßnahmen, Wechselwirkungen) auf die
besondere Situation bestimmter Personengruppen einzugehen, wie zum Beispiel von
Kindern. Die Aufbereitungsmonographien der Kommission D wurden stoffbezogen
und nicht präparatebezogen erstellt.
Zum Beleg der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit für die Altersgruppe bis 12 Jahren
können die Monographien deshalb bei dem vorliegenden Arzneimittel nicht
verwendet werden. Bei Monopräparaten kann ggf. Erkenntnismaterial in Form von
homöopathischer Fachliteratur herangezogen werden. Bei dem vorliegenden
Arzneimittel handelt es sich jedoch um ein Kombinationspräparat, wozu kein
präparatspezifisches Erkenntnismaterial vorliegt.
Es ist für uns daher nicht beurteilbar, ob für das antragsrelevante homöopathische
Komplexpräparat ausreichende therapeutische Erfahrungen zur Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit bei Schwangeren und in der Stillzeit vorliegen. Wissenschaftliches
Erkenntnismaterial entsprechend des 5. Abschnittes der Arzneimittelprüfrichtlinien
sind z. B. Sammlungen von Einzelfallberichten, die eine wissenschaftliche
Auswertung ermöglichen. Dieses Erkenntnismaterial kann nach § 29 Abs. 2a Nr. 1
AMG im Rahmen einer zustimmungspflichtigen Änderungsanzeige vorgelegt werden.
Bis dahin gilt obige Formulierung.
Die Kinderdosierung im BAnz Nr. 177 ist nicht als Beleg der präparatspezifischen
Anwendung im Kindesalter zu interpretieren."

9

Gegen den Bescheid hat die Klägerin am 27.9.2003 die vorliegende Klage
erhoben, mit der Sie die Aufhebung der vorgezeichneten Auflage begehrt. Zur
Begründung trägt sie vor: Die angefochtene Auflage sei rechtswidrig. Die
Voraussetzungen des hier allein als Ermächtigungsgrundlage in Betracht
kommenden § 28 Abs. 2 Nr. 2 a AMG seien nicht gegeben, weil die streitige
Gegenanzeige nicht erforderlich sei, um eine Gesundheitsgefährdung zu verhüten.
Konkrete Anhaltspunkte, die für eine mögliche Gefährdung der Gesundheit der in
Rede stehenden Personengruppe, Kinder unter 12 Jahren, sprechen könnten, seien
nicht ersichtlich. Sie, die Klägerin, habe vielmehr im Nachzulassungsverfahren für
jedes der im streitbefangenen Kombinationspräparat enthaltenen Einzelmittel Belege
aus der einschlägigen homöopathischen Literatur zur Anwendung bei Kindern
vorgelegt. Weiteres Erkenntnismaterial sei nicht erforderlich, zumal es sich bei dem
hier zu beurteilenden Arzneimittel nicht um eine neue Kombination, sondern eine
sogenannte Minusvariante einer seit Jahren in der Homöopathie verwendeten
Kombination bekannter Arzneistoffe handele. Aus ihrer Sicht akzeptabel sei allenfalls
ein (Warn)hinweis, wonach das Arzneimittel im Hinblick auf nicht ausreichend
dokumentierte Erfahrungen bei Kindern unter 12 Jahren "nur nach Rücksprache mit
einem homöopathisch erfahrenen Art oder Heilpraktiker unter Berücksichtigung der
homöopathischen Arzneimittelbilder" angewendet werden solle. Auf eine
entsprechende Formulierung hätten sich die Beteiligten im Verfahren 24 K 3803/01
gleichen Rubrums inzwischen geeinigt. Diese Lösung stehe auch im Einklang mit der
Neufassung der "Empfehlungen zur Gestaltung von Packunsbeilagen nach § 11
AMG" der Beklagten vom 15.3.2002, in denen es heiße, dass anders als bei
tatsächlichen Risiken, eine unzureichende Datenlage oder mangelnde Erfahrung bei
der Anwendung eines Arzneimittels in bestimmten Populationsgruppen nicht mehr
zwangsläufig als Kontraindikation aufgenommen werden müsse, sondern die
Empfehlung, vor der Anwendung ärztlichen Rat einzuholen, ausreichend sei.

10

Die Klägerin beantragt,

11

die im Bescheid der Beklagten vom 14. September 2000 enthaltene
Auf-	lage A. 3 aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung führt sie aus:
Die angefochtene Auflage sei rechtmäßig. Nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 und 3 AMG könne
die Zulassungsbehörde anordnen, dass die Packungsbeilagen den Vorschriften des
§ 11 AMG und die Angaben in den §§ 10, 11 und 11a AMG den für die Zulassung
eingereichten Unterlagen entsprechen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 6 AMG sei unter
anderem bei den Angaben zu den Gegenanzeigen und Vorsichtsmaßnahmen auf die
besondere Situation bestimmter Personengruppen, wie unter anderem von Kindern,
einzugehen, soweit dies nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse
erforderlich sei. Es entspreche aber dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse,
dass der kindliche Körper Arzneimittel prinzipiell anders aufnehme und verarbeite als
dies bei Erwachsenen der Fall sei. Hieraus folge, dass die Unbedenklichkeit eines
Arzneimittels für die Anwendung im Kindesalter durch präparate-spezifisches
Erkenntnismaterial belegt werden müsse. Dies habe die Klägerin nicht getan. Die
Aufbereitungsmonographien der Kommission D seien lediglich stoffbezogen nicht
aber präparatebezogen erstellt und reichten daher zum Beleg nicht aus. Auch die
von der Klägerin genannte homöopathische Literatur könne insoweit nicht genügen,
da die herangezogenen Quellen zwar die Anwendung bei Kindern behandelten, sich
jedoch zum Teil auf andere als das von der Klägerin beanspruchte
Anwendungsgebiet und vor allem nicht auf die im streitbefangene Präparat
enthaltene Kombination der Einzelmittel bezögen.

15

Zudem handele es sich lediglich um eine relative Gegenanzeige. Es bleibe daher
der Entscheidung des behandelnden Arztes vorbehalten, ob er das Medikament
entgegen der Empfehlung "soll nicht angewendet werden" gleichwohl verordne, wenn
er dies - etwa wegen der von ihm gewonnen Erfahrungen - für angezeigt halte.

16

Dass bei fehlendem präparatespezifischem Erkenntnismaterial für die
Anwendung bei Kindern die Zulassung mit der Auflage einer entsprechenden
Gegenanzeige zu verbinden sei, entspreche auch der Auffassung der Kommission D,
die in zahlreichen vergleichbaren Fällen die vom BfArM formulierten Auflagen
bestätigt habe. Schließlich könne auch der Hinweis der Klägerin auf die Neufassung
der "Empfehlungen für die Gestaltung der Packungsbeilagen" der Klage nicht zum
Erfolg verhelfen, denn diese Empfehlungen enthielten den ausdrücklichen Hinweis
darauf, dass bei Arzneimitteln aus dem Bereich der Pytopharmaka, Anthroposophie
und Homöopathie in der Gestaltung der Packungsbeilage die Besonderheiten der
jeweiligen Therapierichtung zu berücksichtigen seien. Die in den Empfehlungen
enthaltene und auch von der Klägerin vorgeschlagene Formulierung "Anwendung nur
nach Rücksprache mit dem Arzt", könne aber für den Bereich der Homöopathie nicht
in Betracht kommen, da die große Mehrzahl der Ärzte nicht über Kenntnisse auf
diesem Gebiet verfügten. Medizinisch vertretbar sei es lediglich, die geforderten
Angaben nicht unter "Gegenanzeigen", sondern unter "Vorsichtsmaßnahmen für die
Anwendung und Warnhinweise" aufzunehmen.

17

Soweit sie mit Schriftsatz vom 6. März 2003 für die streitbefangene Auflage die
Formulierung vorgeschlagen habe: "Zur Anwendung dieses Arzneimittels bei Kindern
liegen keine ausreichend dokumentierten Erfahrungen vor. Es soll deshalb bei
Kindern unter 12 Jahren nur nach Rücksprache mit einem homöopathisch erfahrenen
Arzt unter Berücksichtigung der homöopathischen Arzneimittelbilder der
Einzelbestandteile angewendet werden.", könne hieran nicht festgehalten werden.
Denn die Zulassungsbehörde sei zwischenzeitlich zu der Auffassung gelangt, dass
die vorgeschlagene Formulierung ungeeignet sei, weil es sich vorliegend um ein
homöopathisches Kombinationsarzneimittel handele, das anders als ein
Monopräparat für eine indikationsbezogene Therapie vorgesehen sei, was den
Vorteil der Therapievereinfachung aber den Nachteil habe, dass eine
Individualisierung der Anwendung nach dem üblichen homöopathischen Prozedere
nicht möglich und der Verweis auf die Arzneimittelbilder daher nicht zielführend
sei.

18

Mit ihrem Schriftsatz vom 19.9.2003 hat die Beklagte zur Vorbereitung der
mündlichen Verhandlung vom 24.9.2003 ergänzend vorgetragen: Die Klägerin sehe
zu Unrecht § 28 Abs. 2 Nr. 2 a, 1 a AMG als einzig in Betracht kommende
Ermächtigungsgrundlage für die streitbefangene Auflage an. Zwar seien die
Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, denn die Auflage sei erforderlich, um eine
unmittelbare oder mittelbare Gefährdung bei der Anwendung des Arzneimittels zu
verhüten. Das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine mögliche Gefährdung sei
hierfür nicht erforderlich. Im Hinblick auf den präventiven Charakter der
Ermächtigungsgrundlage sei vielmehr die schlichte Unkenntnis über mögliche
Risiken ausreichend, was hier aufgrund des vollständig fehlenden Datenmaterials zur
Anwendung bei Kindern der Fall sei.
Als Rechtsgrundlage sei jedoch in erster Linie § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG
heranzuziehen, wonach Auflagen angeordnet werden können, um sicherzustellen,
dass die Angaben nach den §§ 10, 11, 11 a den für die Zulassung eingereichten
Unterlagen entsprechen und dabei einheitliche und allgemein verständliche Begriffe
und ein einheitlicher Wortlaut verwendet werden. Die Vorschrift ermächtige die
Behörde nicht nur zur Beauflagung formeller Unvollständigkeiten, sondern zu
Gefahrenabwehrmaßnahmen zur Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit.
"Eingereicht" im Sinne dieser Bestimmung seien daher bei richtigem Verständnis der
Norm nicht die tatsächlich vorgelegten, sondern nur solche Unterlagen, die von
Anfang an eine Überprüfung der Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit
zuließen oder deren Parameter durch die Zulassungsbehörde nach dem gesicherten
Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis bewertet werden könnten. Habe der
pharmazeutische Unternehmer für die Anwendung des Arzneimittels bei bestimmten
Personengruppen, wie hier bei Kindern, keine Dokumentationen, Studien oder
Sachverständigengutachten vorgelegt, habe er die erforderlichen Unterlagen auch
nicht im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG "eingereicht". Es entspreche daher
nicht den eingereichten Unterlagen, wenn er den Anwender in seinen
Informationstexten nicht auf diesem Umstand hinweise.
Die angefochtene Auflage könne ferner auch auf § 105 Abs. 5 a Sätze 1 und 2, 2.
Alt. AMG gestützt werden, wonach Auflagen im Nachzulassungsverfahren neben der
Sicherstellung der in § 28 Abs. 2 genannten Anforderungen, auch die
Gewährleistung von Anforderungen an die Qualität, Unbedenklichkeit und
Wirksamkeit zum Inhalt haben könnten. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt,
weil die Unbedenklichkeit und Wirksamkeit des Arzneimittels in Bezug auf eine
Anwendbarkeit bei Kindern aufgrund des fehlenden Datenmaterials nicht einmal im
Ansatz beurteilt werden könne.
Die angefochtene Auflage finde nicht zuletzt auch in § 36 Abs. 1, 2. Alt. VwVfG ihre
Rechtsgrundlage, da die Nachzulassung ohne die Anordnung gemäß § 25 Abs. 2 Nr.
2 AMG wegen nicht ausreichender Prüfung hätte versagt werden müssen. Die
Beklagte halte auch weiterhin daran fest, dass es dem Stand des Wissens der
medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaft entspreche, die
Unbedenklichkeit eines Arzneimittels im Kindesalter belegen zu müssen. So seien
bereits seit Inkrafttreten der 5. Novelle zum AMG Ergänzungen in der
Gebrauchsinformation für die Angaben zu Gegenanzeigen bei Kindern,
Schwangeren und Personen mit spezifischen Erkrankungen erforderlich. Auch
neuere europäische Guidelines, wie z. B. die "Note for Guidance on the clinical
investigation of medical products in children (CPMP/EWP/462/95), die "Note for
Guidance on the clinical investigation in the treatment of astma
(CPMP/EWP/2922/01) und die pädiatrische Guideline (CPMP/ICH/2711/99)
konstituierten besondere Prüfanforderungen für die Untersuchung der Anwendung
eines Arzneimittels bei Kindern. Schließlich veranschauliche gerade auch die Arbeit
der erst jüngst konstituierten "Kinderkommission" des Expertengremiums Arzneimittel
für Kinder und Jugendliche des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte
(EAKJ) eindrücklich, dass sich weite Kreise der Wissenschaft zur Zeit mit hohem
Einsatz bemühten, die arzneimitteltherapeutischen Besonderheiten in der Pädiatrie
herauszuarbeiten und der Praxis taugliche Handlungsanweisungen an die Hand zu
geben, die besonderen Risiken eines Arzneimitteleinsatzes bei Kindern erst
einzuschätzen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

21

Die Klage ist begründet. Die in der Auflage A.3 getroffene Anordnung, in der
Gebrauchsanweisung für das streitbefangene Arzneimittel unter "Gegenanzeigen"
den
Text aufzunehmen "Zur Anwendung dieses Arzneimittels bei Kindern liegen keine
ausreichend dokumentierten Erfahrungen vor. Es soll deshalb bei Kindern unter 12
Jahren nicht angewendet werden" ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Die Auflage ist von der im Bescheid herangezogenen Ermächtigungsgrundlage
des § 28 Abs. 2 AMG nicht gedeckt.
Sie kann insbesondere nicht auf § 28 Abs. 2 Nr. 2 a i. V. m. 1 a AMG gestützt
werden. Nach dieser Vorschrift, die auch im Nachzulassungsverfahren Anwendung
findet (§ 105 Abs. 5 a Satz 1 und 2 1. Halbsatz AMG), kann die (Nach-)Zulassung mit
Auflagen verbunden werden, um sicherzustellen, dass die Packungsbeilage den
Vorschriften des § 11 AMG entspricht; dabei kann angeordnet werden, dass
Hinweise oder Warnhinweise angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich
sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare
Gefährdung von Mensch oder Tier zu verhüten. Die Darlegungslast für die
Voraussetzungen der Auflagenerteilung und damit auch für die gemäß § 28 Abs. 2
Nr. 2 a, 1 a AMG zu verhütende Gesundheitsgefährdung trägt die
Zulassungsbehörde.

23

Vgl. u. a. VG Berlin, Urteil vom 18. Juni 1998 - 14 A 102.97 -; Sander,
Arzneimittelrecht, § 28 AMG, Anm. 4; ferner allgemein zur Darlegungs-
last der Behörde bei der Erteilung von Auflagen, Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, § 36 Rdnr. 65.

24

Die vorgenannte Bestimmung ermächtigt die Behörde u. a. auch dazu, dem
pharmazeutischen Unternehmer aufzugeben, bestimmte Gegenanzeigen (§ 11 Abs.
1 Satz 1 Nr. 7 AMG) in die Packungsbeilage aufzunehmen. Hierbei ist, soweit dies
nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse erforderlich ist, auf
die besondere Situation bestimmter Personengruppen, wie Kinder, Schwangere oder
stillende Frauen, ältere Menschen oder Personen mit spezifischen Erkrankungen
einzugehen (§ 11 Abs. 1 Satz 6 AMG).

25

Vgl. in diesem Sinne zur Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung
von Gegenanzeigen VG Berlin, u. a. Urteile vom 18. Juni 1998
- 14 A 102.97 - und vom 29. Mai 1997 - 14 A 373.93 -; VG Köln, Urteil
vom 14. Mai 2003 - 24 K 2999/00 -; Sander, a. a. O., § 28 AMG, Anm. 4,
der Gegenanzeigen als Unterfall von Warnhinweisen ansieht.

26

Gegenanzeigen (Kontraindikation) beschreiben körperliche oder seelische
Zustände oder sonstige Gegebenheiten, bei deren Vorhandensein das Arzneimittel
nicht, nur beschränkt oder nur unter besonderen Voraussetzungen oder
Bedingungen angewendet werden darf.

27

vgl. etwa Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 11 AMG, Anm. 29.

28

Dies ist bei der Angabe, "das Arzneimittel soll bei Kindern unter 12 Jahren nicht
angewendet werden", der Fall, und zwar unabhängig davon, ob diese Anweisung -
wie in der angefochtenen Auflage gefordert - unter "Gegenanzeigen" oder - wie dies
der neueren Praxis der Beklagten entspricht - unter "Vorsichtsmaßnahmen für die
Anwendung und Warnhinweise" aufzunehmen ist.

29

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Aufnahme einer solchen
Gegenanzeige in die Packungsbeilage sind jedoch nicht erfüllt, denn die Beklagte hat
nichts dafür dargetan, dass die streitige Auflage erforderlich wäre, um bei der
Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare
Gesundheitsgefährdung zu verhüten.
Welche Anforderungen an die Auflagenbefugnis zu stellen sind, bedarf keiner ab-
schließenden Klärung. Allerdings erscheint es zu weitgehend, den Begriff der
unmittelbaren oder mittelbaren Gesundheitsgefährdung i. S. v. § 28 Abs. 2 Nr. 2 a, 1
a AMG mit dem Gefahrenbegriff des § 25 Abs. 2 Nr. 5 AMG gleichzusetzen, wonach
als Voraussetzung für die Versagung der Zulassung der begründete Verdacht
bestehen muss, dass das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch
schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen
Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.

30

so wohl aber VG Berlin, Urteil vom 18. Juni 1998 - 14 A 102.97 -,
PharmR 1998, 340.

31

Gegen eine solche Gleichsetzung sprechen schon die Unterschiede hinsichtlich
der tatbestandlichen Voraussetzungen und der Rechtsfolgen der beiden
Ermächtigungsgrundlagen. Lediglich bei Anordnung einer absoluten Gegenanzeige
im Sinne eines vollständigen Anwendungsausschlusses ("darf nicht angewendet
werden") kann eine Orientierung an den Anforderungen des Widerrufsgrundes des §
25 Abs. 2 Nr. 5 AMG in Betracht kommen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob in
diesen Fällen ungeachtet der Bezeichnung als Auflage in materieller Hinsicht eine
Teilversagung des Anwendungsgebiets vorliegt

32

vgl. in diesem Sinne VG Berlin, Urteil vom 15. Juli 1999 - 14 A 454/95
-,

33

oder aber eine Auflagenerteilung auch in diesen Fällen möglich bleibt.

34

vgl. insoweit Sander, a. a. O., § 28 AMG, Anm. 2.

35

Nach Auffassung der Kammer sind die an die Auflagenbefugnis des § 28 Abs. 2
Nr. 2 a, 1 a AMG zu stellenden Anforderungen vielmehr nach den Umständen des
Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kann hinsichtlich der Konkretisierung der
Gefährdung zunächst auf die in der Rechtsprechung zu § 25 Abs. 2 Nr. 5 AMG
entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden. Danach sind u.a. die Anforderungen
an die Eintrittswahrscheinlichkeit eines Gesundheitsschadens umso geringer, je
schwerer der mögliche Schaden wiegt. Zudem muss sich bei seit langem auf dem
Markt befindlichen Arzneimitteln die Möglichkeit schädlicher Wirkungen an den
praktischen Erfahrungen messen lassen.

36

Vgl. zum Ganzen OVG Berlin, u. a. Urteil vom 16. September 1999
- 5 B 34.97 - m. w. N. zu Rechtsprechung und Literatur.

37

Des Weiteren sind bei den hier in Rede stehenden Gegenanzeigen die
Anforderungen nach dem Umfang der durch sie erstrebten
Anwendungsbeschränkung ("darf nicht", "soll nicht", "darf/soll nur ..." etc.)
abzustufen.

38

Die angesprochenen Fragen bedürfen keiner weiteren Vertiefung.
Mindestvoraussetzung für die Anordnung ist in jedem Fall, dass konkrete
Anhaltspunkte dafür sprechen und von der Zulassungsbehörde dargetan werden,
dass es bei bestimmungsgemäßen Gebrauch des jeweiligen Arzneimittels in
bestimmten Situationen oder bei bestimmten Personen zu einer
Gesundheitsgefährdung kommen kann.

39

vgl. zum Ganzen das Urteil der Kamer vom 15.7.2003 - 24 K 8660/99 -
zur Gegenanzeige "Schwangerschaft und Stillzeit"; in diesem Sinne auch
Sander, § 28 AMG, Anm. 4.

40

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Anwendungsrisiken für die in Rede stehende
Personengruppe sind vielmehr bei dem seit Jahrzehnten im Verkehr befindlichen
Medikament auch nach Angaben der Beklagten nicht bekannt geworden. Die
Beklagte sieht die Voraussetzungen der herangezogenen Ermächtigungsgrundlage
allein deshalb als gegeben an, weil die Klägerin zur Anwendung bei Kindern unter 12
Jahren keine Untersuchungen vorgelegt hat und die Anwender des Arzneimittels vor
noch nicht untersuchten, unerkannten Risiken zu schützen seien. Die mit dem
Inverkehrbringen eines jeden in dieser Hinsicht ungeprüften Medikaments
verbundene allenfalls abstrakte Gefahr kann jedoch im Rahmen des § 28 Abs. 2 Nr.
2 a, 1 a AMG nicht genügen. Eine Anordnung von Gegenanzeigen für bestimmte
Personengruppen ohne dass konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die
Anwendung des jeweiligen Medikaments zu einer Gesundheitsgefährdung führen
kann, ist weder vom Wortlaut der Auflagenbefugnis noch von ihrem auf Verhütung im
jeweiligen Einzelfall zu besorgender Gefährdung beschränkten Regelungszweck
gedeckt.

41

anders VG Berlin, Urteil vom 29. Mai 1997 - 14 A 373.93 -, das die
Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Gegenanzeige (Kinder unter
12 Jahren) jedoch im Ergebnis neben dem fehlenden Erkenntnis-
material auf schwerwiegende Nebenwirkungen des Medikaments
stützt.

42

Sie liefe auf eine von den Besonderheiten des jeweiligen Medikaments
unabhängige generelle Risikobeschränkung für bestimmte besonders
schutzbedürftige Personengruppen hinaus, für die es im geltenden Recht keine
Ermächtigungsgrundlage gibt.

43

Das vorstehende Ergebnis steht im Übrigen auch im Einklang mit der Auffassung
der Beklagten, wie sie in der Neufassung ihrer "Empfehlungen zur Gestaltung von
Packungsbeilagen nach § 11 AMG für Humanarzneimittel" vom 15. März 2002
(Bundesanzeiger Nr. 78 vom 25. April 2002) ihren Niederschlag gefunden hat. In
diesen wird darauf hingewiesen, dass, anders als bei tatsächlichen Risiken, die
bisher unzureichende Datenlage oder mangelnde Erfahrung bei der Anwendung
eines Arzneimittels in bestimmten Populationsgruppen nicht mehr zwangsläufig als
Kontraindikation aufgenommen werden müsse. Stattdessen sei in der
Packungsbeilage auf die eingeschränkten Erfahrungen oder fehlenden Daten
hinzuweisen und dies für die hier in Rede stehende Personengruppe beispielsweise
mit der Empfehlung zu verbinden, "das Arzneimittel Kindern unter ... Jahren nur nach
Rücksprache mit dem Arzt" zu geben. Soweit sich die Beklagte im vorliegenden
Verfahren auf die Besonderheiten homöopathischer Arzneimittel beruft, deren
Risiken bzw. Nutzen für Kinder - anders als bei chemisch definierten Substanzen - in
aller Regel nur von einem Arzt mit entsprechender Ausbildung richtig eingeschätzt
werden könnten, hat die Beklagte diese Bedenken in zahlreichen bei der Kammer
anhängig gewesenen Verfahren durch den Zusatz "homöopathisch erfahrener Art"
ausgeräumt und auch der Klägerin zunächst einen entsprechenden
Vergleichsvorschlag unterbreitet. Warum eine solche Formulierung nur bei
Monopräparaten, nicht aber bei Kombinationsarzneimitteln möglich sein soll, ist
angesichts der mit diesen Medikamenten verbundenen Therapievereinfachung nicht
ohne weiteres nachvollziehbar, kann jedoch auf sich beruhen. Denn die etwaige
Abweichung von den vorstehenden "Empfehlungen" und der Verwaltungspraxis der
Beklagten könnte allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der
Verwaltung bei der Prüfung der Ermessensausübung von Bedeutung sein. Für eine
auf § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a, 1 a AMG gestützte Auflage fehlt es jedoch - wie
dargelegt - bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen.

44

Die angefochtene Auflage kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht
auf § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG gestützt werden. Nach dieser Vorschrift können
Auflagen angeordnet werden, um sicher zu stellen, dass die Angaben nach den §§
10, 11 und 11 a den für die Zulassung eingereichten Unterlagen entsprechen und
dabei einheitliche und allgemein verständliche Begriffe und ein einheitlicher Wortlaut
verwendet werden; von dieser Befugnis kann die zuständige Bundesoberbehörde
allgemein aus Gründen der Arzneimittelsicherheit, der Transparenz oder der
rationellen Arbeitsweise Gebrauch machen. Gegenstand der Auflagenbefugnis ist
nach dem eindeutigen Wortlaut sowie dem auf Verbesserung der Information des
nichtfachkundigen Verbrauchers abzielenden Regelungszweck der Bestimmung,

45

vgl. insoweit den Ausschussbericht zum Gesetz zur Neufassung des
Arzneimittelgesetzes sowie die amtliche Begründung zum 3. AMG -
Änderungsgesetz, abgedruckt bei Kloesel/Cyran, AMG, § 28,

46

allein die Sicherung der materiellen Übereinstimmung der Informationstexte mit
den "eingereichten", dass heißt den tatsächlich vorgelegten Unterlagen sowie die
Formulierung dieser Texte.

47

Vgl. in diesem Sinne Kloesel/Cyran, § 28 AMG, Rd. Nr. 14.

48

Die Behörde kann daher eine über die bloße Formulierung hinausgehende
Ergänzung oder Änderung der vom pharmazeutischen Unternehmer
vorgeschlagenen Texte nur insoweit anordnen, als sich diese Angaben bereits aus
den vorgelegten Zulassungsunterlagen ergeben. Sie kann es dem pharmazeutischen
Unternehmer dagegen nicht auferlegen, in den Informationtexten daraufhin
zuweisen, dass er im (Nach)zulassungsverfahren vorzulegende Unterlagen bzw.
vorzunehmende Prüfungen nicht vorgelegt bzw. nicht vorgenommen hat und dies
zum vorbeugenden Schutz des Anwenders mit einer Gegenanzeige zu
verbinden.

49

Die angefochtene Auflage findet ihre Rechtsgrundlage auch nicht in § 105 Abs. 5
a Satz 1 und 2, 2. Alt. AMG und/oder § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG, worauf sich die
Beklagte erstmals in ihrem zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung
eingereichten Schriftsatz vom 19.9.2003 berufen hat. Es erscheint bereits fraglich, ob
das Nachschieben dieser Ermächtigungsgrundlagen im vorliegenden Verfahren noch
zu berücksichtigen ist, da die Auflage im Bescheid allein auf § 28 Abs. 2 AMG
gestützt worden ist. Dies kann jedoch offenbleiben, denn es fehlt auch hier bereits
den tatbestandlichen Voraussetzungen der in Anspruch genommenen
Rechtsgrundlagen.

50

§ 105 Abs. 5 a Satz 1 und 2, 2. Alt. AMG kommt als Ermächtigungsgrundlage
nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift können Auflagen neben der Sicherstellung
der in § 28 Abs. 2 genannten Anforderungen auch die Gewährleistung von
Anforderungen an die Qualität, Unbedenklichkeit und Wirksamkeit zum Inhalt haben,
es sei denn, dass wegen gravierender Mängel der pharmazeutischen Qualtität, der
Wirksamkeit oder der Unbedenklichkeit Beanstandungen nach Absatz 5 mitgeteilt
oder die Verlängerung der Zulassung versagt werden muss. Im Bescheid über die
Verlängerung ist anzugeben, ob der Auflage unverzüglich oder bis zu einem von der
zuständigen Bundesoberbehörde festgelegten Zeitpunkt entsprochen werden
muss.

51

Hierauf kann die angefochtene Auflage aber nicht gestützt werden. Denn die
Auflagenbefugnis nach § 105 Abs. 5 a Satz 1 und 2. Alt. AMG betrifft nur solche
Anordnungen, die der Mängelbeseitigung dienen. Dies ist aber bei der hier streitigen
Auflage nicht der Fall.
Der Zusammenhang mit dem Mängelbeseitigungsverfahren ergibt sich bereits aus
dem Wortlaut der Vorschrift und dem darin in Bezug genommenen Absatz 5 des §
105, nach dessen Satz 4 die zuständige Bundesoberbehörde in allen geeigneten
Fällen keine Beanstandungen nach Satz 1 auszusprechen, sondern die
Verlängerung der Zulassung auf der Grundlage des Absatu 5 a Satz 1 und 2 mit
einer Auflage zu verbinden hat, mit der dem Antragsteller aufgegeben wird, die
Mängel innerhalb einer von ihr nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmenden
Frist zu beheben. Der Zulassungsbehörde stehen danach grundsätzlich zwei Wege
offen, auf Mängel im Nachzulassungsverfahren zu reagieren. Wenn der Mangel vor
der Nachzulassung beseitigt werden soll, erlässt die Zulassungsbehörde einen
Mängelbescheid ("Beanstandungsverfahren" gemäß § 105 Abs. 5 Satz 1 und 2), soll
der Mangel hingegen erst nach der Nachzulassung behoben werden, verbindet Sie
die Nachzulassung mit einer Auflage ("Auflagenverfahren" nach § 105 Abs. 5 a Satz
1 bis 3 AMG). Beim Beanstandungsverfahren erhält der pharmazeutische
Unternehmer die Nachzulassung erst und nur dann, wenn er den Mangel innerhalb
der gesetzlichen Frist behoben hat, während die Zulassung beim Auflagenverfahren
sogleich erteilt wird, ihr Bestand aber von der fristgerechten Behebung des in der
Auflage bezeichneten Mangels abhängt. Durch das 10. AMG - Änderungsgesetz ist
die Behörde verpflichtet worden, von der Möglichkeit der Auflagenerteilung vorrangig
in allen geeigneten Fällen Gebrauch zu machen. Das Beanstandungsverfahren soll
Mängeln vorbehalten bleiben, die so gravierendend sind, dass es ausgeschlossen
ist, die Nachzulassung zu erteilen, bevor sie beseitigt sind.

52

Vgl. zum ganzen Ausschussbericht zum 10. AMG Änderungsgesetz,
abgedruckt bei Kloesel/Cyran, § 105; ferner Sander, AMG, § 105 Anm. 17;
Kloesel/Cyran, AMG, § 105 Anm. 74.

53

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob es sich bei dem hier gerügten Mangel
fehlender Prüfung sowie mangelnder Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des
Arzneimittels für Kinder unter 12 Jahren - die Begründetheit der Beanstandung
unterstellt - überhaupt um einen "nicht gravierenden" Mangel im Sinne des § 105
Abs. 5 a Satz 1 und 2, 2. Alt. AMG handelt. Denn insoweit kommen nur solche
Mängel in Betracht, die bis zur Erfüllung der Auflage toleriert werden können,

54

vgl. insoweit den Ausschussbericht zum 10. AMG Änderungsgesetz a.
a. O.,

55

was in aller Regel nur bei geringfügigen, unwesentlichen und kurzfristig zu
beseitigenden Mängeln der Fall ist,

56

vgl. hierzu Sander, AMG, § 105, Anm. 17 unter Bezugnahme auf ein
Schreiben des BfArM an den BPI vom 17. August 1999; ferner
Pabel, PharmR 1995, 180 (183).

57

Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn der Klägerin wird durch die
angefochtene Auflage nicht aufgegeben, den geltend gemachten Mangel
unzureichender Prüfung durch Nachreichen von Unterlagen oder Durchführung von
Untersuchungen etc. zu beheben. Ihr wird lediglich auferlegt, in der
Gebrauchsinformation auf das Fehlen ausreichenden Erkenntnismaterials
hinzuweisen und dies mit der Gegenanzeige "soll nicht angewendet werden" für die
betroffene Personengruppe zu verbinden. Soweit in der Begründung der Auflage auf
die Möglichkeit hingewiesen wird, das fehlende Erkenntnismaterial im Wege einer
zustimmungspflichtigen Änderungsanzeige vorzulegen, dient führt dies nicht zur
Mängelbeseitigung im o. a. Sinne, weil es der freien Entscheidung des
pharmazeutischen Unternehmers überlassen bleibt, ob er von der Änderungsmög-
lichkeit Gebrauch machen will.

58

Die Auflage kann schließlich auch nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden,
dass andernfalls eine Versagung der Nachzulassung nach § 105 Abs. 4 f i. V. m. §
25 Abs. 2 Nr. 2 AMG wegen nicht ausreichender Prüfung hätte erfolgen müssen.
Nach § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den, wie bei der arzneimittel-
rechtlichen Zulassung der Fall, ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung
nur dann versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschriften zugelassen ist, was
hier - wie dargelegt - nicht gegeben ist, oder wenn sie sicherstellen soll, dass die
gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden.

59

Ob § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG auch im Arzneimittelrecht Anwendung findet,
erscheint zweifelhaft.

60

bejahend OVG Berlin, Beschluss vom 30. Juli 1990 - 5 S 39/90 -;
Kloesel/Cyran, § 28, Anm. 8; a. M. wohl Sander, § 28 AMG, Anm. 4;
anders ders. in § 105, Anm. 17.

61

Der umfangreiche und detaillierte Auflagenkatalog in § 28 AMG sowie des in §
105 Abs. 5 a Satz 2 Alt AMG vorgesehene Auflagenverfahren zur Mängelbeseitigung
sprechen eher für eine abschließend normierte Auflagenermächtigung. Für den hier
in Rede stehenden Fall nicht ausreichender Prüfungen ist zudem in § 28 Abs. 3 AMG
ein spezieller Auflagentatbestand enthalten, der bei Arzneimitteln mit großem
therapeutischem Wert eine vorzeitige Zulassung des noch nicht abschließend
geprüften Medikaments ermöglicht, was den Rückschluss nahelegt, dass in allen
anderen Fällen von einer den Anforderungen des § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG
entsprechenden Prüfung nicht abgesehen werden kann. Im übrigen beinhaltet § 36
Abs. 1 2. Alternative VwVfG keine allgemeine Ermächtigung der Behörde, nach
Ermessen von der Erfüllung oder genaueren Prüfung zwingender
Genehmigungsvoraussetzungen usw. abzusehen und stattdessen auf Ne-
benbestimmungen auszuweichen. Insbesondere darf die Behörde wesentliche
Voraussetzungen des Verwaltungsakts nicht auf Nebenbestimmungen "verlagern"
und damit letztlich offen lassen.

62

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 36 Rdnr. 46 a,
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 36 Rdnr. 69 a,
jeweils m. w. N..

63

Dies gilt im Hinblick auf den Schutzzweck der Arzneimittelsicherheit auch und
gerade für den Bereich des Arzneimittelrechts.

64

vgl. zum ganzen die Entscheidung der Kammer vom 16.7.2003
- 24 K 8660/99 -.

65

Die Fragen bedürfen jedoch keiner abschließenden Klärung, weil jedenfalls die
Voraussetzungen des § 36 2. Alternative VwVfG nicht vorliegen. Die Vorschrift
gestattet die Erteilung einer Auflage als "Minus" zur Versagung vielmehr nur dann,
wenn allein dadurch ein andernfalls gegebener Zulassungsversagungsgrund nach §
25 Abs. 2 AMG entfallen würde.

66

vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juli 1990 - 5 S 39.90 -; sowie
allgemein Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rdnr. 67 a.

67

Das ist hier jedoch nicht der Fall. Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden,
dass die Zulassung für das streitbefangene Arzneimittel gemäß § 25 Abs. 2 Nr. 2
AMG hätte (teilweise) versagt werden müssen. Eine im Sinne der vorgenannten
Vorschrift nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse
nicht ausreichende Prüfung liegt vielmehr nur dann vor, wenn die im Rahmen des
Zulassungsverfahrens vorgelegten Prüfungsergebnisse nicht entsprechend dem in
den Arzneimittelprüfrichtlinien und ggf. in den Guidelines der zuständigen
europäischen Gremien bekanntgemachten Stand der medizinischen und
pharmazeutischen Wissenschaft durchgeführt worden sind.

68

Vgl. Sander, § 25 AMG, Anm. 4; Kloesel/Cyran, § 25 AMG, Anm. 13
ff.

69

Dabei kann offenbleiben, ob insoweit allein auf die Art und Weise der
durchgeführten Prüfungen abzustellen ist, der Versagungsgrund also nicht eingreift,
wenn etwa zur Anwendung bei bestimmten Personengruppen überhaupt keine
Untersuchungen vorgenommen worden sind,

70

so VG Berlin, Urteile vom 15.7.1999 - 14 A 445.95 - und - 14 A 171.96
-.

71

Denn die Beklagte, die für die Voraussetzungen der Auflagenerteilung die
Darlegungslast trägt und damit - bei der Auflagenerteilung als "Minus" zur Versagung
- auch für den hierdurch auszuräumenden Versagungsgrund darlegungspflichtig ist,
hat nichts dafür dargetan, dass und aufgrund welcher Rechtsgrundlagen für die
Nachzulassung des streitbefangenen Arzneimittels besondere Prüfungen für seine
Anwendung bei Kindern unter 12 Jahren erforderlich gewesen wären. Für solche
Darlegungen bestand hier aber besondere Veranlassung, da die Beklagte für die
übrigen Anwender, also für Erwachsene und Kinder über 12 Jahren
präparatespezifische Prüfungen nicht gefordert, sondern Wirksamkeit und
Unbedenklichkeit des Arzneimittels sowie insbesondere auch die erforderliche
Kombinationsbegründung maßgeblich aus den Monographien der Komission D zu
den in dem Präparat enthaltenen jeweiligen Einzelbestandteilen abgeleitet hat.

72

§ 11 Abs. 1 Satz 2 AMG kommt entgegen der Ansicht der Beklagten als
Rechtsgrundlage nicht in Betracht. Denn die darin enthaltene Forderung, in der
Gebrauchsinformation bei den Angaben nach Satz 1 Nr. 7 bis 9, soweit es nach dem
jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntisse erforderlich ist, auf die
besondere Situation bestimmter Personengruppen wie Kinder, Schwangere und
Stillende Frauen, ältere Menschen oder Personen spezifischen Erkrankungen
einzugehen, betrifft nach Wortlaut und Regelungsgegenstand allein den Inhalt der
Packungsbeilage, begründet aber keine alters- bzw. gruppenspezifische
Prüfungserfordernisse für bestimmte Anwender. Soweit sich die Beklagte nunmehr
auf neue europäische Guidelines beruft, führt dies zu keiner anderen Beurteilung,
denn es fehlt schon an jeglicher Darlegung, ob und inwieweit diese Bestimmungen
verbindliche Prüfungsanforderungen auch für das nationale Nachzulas-
sungsverfahren enthalten und insbesondere auch für das homöopathische
Medikament der Klägerin gelten. Besondere Prüfungsanforderungen für die
Untersuchung der Anwendung von Arzneimitteln bei Kindern ergeben sich schließlich
auch nicht aus der vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung
überreichten Bundestagsdrucksache 14/9544 vom 25.6.2002 betreffend den Antrag
der Fraktionen SPD, CDU/CSU, Bündnis'90/ Die Grünen und FDP "Medizinische
Versorgung von Kindern und Jugendlichen sichern und verbessern". Der in Absatz 2
Ziff. 7 der erstrebten Entschließung des Bundestags vorgesehene Prüfauftrag an die
Bundesregierung macht vielmehr deutlich, dass die für erforderlich gehaltenen
Bestimmungen im geltenden Recht noch nicht enthalten sind. Entsprechendes gilt
auch für den Hinweis der Beklagten auf die Bemühungen der "Kinderkommission"
des Expertengremiums Arzneimittel für Kinder und Jugendliche des Bundesinstitutes
für Arzneimittel.

73

Die Fragen bedürfen keiner weiteren Vertiefung. Denn selbst wenn das
Arzneimittel für eine Anwendung bei Kindern im Sinne des § 25 Abs. 2 Nr. 2 AMG
nicht ausreichend geprüft worden wäre, so könnte ein daraus resultierender
Teilversagungsgrund jedenfalls nicht durch die angefochtene Auflage ausgeräumt
werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Anwendung bei Kindern unter 12
Jahren nicht vollständig ausgeschlossen wird, sondern lediglich nicht erfolgen "soll",
so dass es letzlich der Entscheidung des behandelnden Arztes oder - da das
Medikament nicht verschreibungspflichtig ist - dem Sorgeberechtigten des
minderjährigen Patienten überlassen bleibt, ob das Arzneimittel trotz - hier
unterstellter - unzureichender Prüfung angewendet wird.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 VwGO.

75

Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO.