Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-02-08, Aktenzeichen VII-Verg 57/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0208.VII.VERG57.05.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 8. August 2005 (VK-07/2005-B), zu Ziffer 3. aufgehoben.

Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung not-wendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sowie ihre eigenen Aufwendungen im erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfah-ren zu tragen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die außerge-richtlichen Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren und ihre eige-nen in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren beträgt bis zu 4.000 €.

1

I.

2

Die Antragsgegnerin schrieb im November 2004 im offenen Verfahren den Bau der
Abwasserkanäle Alte Emscher Unterlauf, 2. Bauabschnitt, Alte Emscher in
Duisburg von km 0,70 bis km 2,30 und Beeckbach von km 0,00 bis km 0,6 europaweit
aus. Der geschätzte Auftragswert lag bei 15.600.000 €. Nach der
Vergabebekanntmachung waren Nebenangebote zugelassen. Die Beigeladene reichte
ein Haupt- und 10 Nebenangebote ein, die Antragstellerin ein Hauptangebot und
9 Alternativangebote. Mit ihrem Hauptangebot lag die Antragstellerin an sechster
Stelle der Bieterrangliste, die Beigeladene an erster Stelle. Das Hauptangebot
und die Nebenangebote der Beigeladenen bildeten nach der rechnerischen und
fachtechnischen Prüfung das wirtschaftlichste Angebot und sollten deshalb
den Zuschlag erhalten. Außerdem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass
ihre Nebenangebote/Sondervorschläge 1, 3, 5, 6, 8 und 9 mangels technischer
Gleichwertigkeit nicht gewertet werden konnten. Die Antragstellerin stellte daraufhin
einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Düsseldorf, mit dem sie die Wiederholung der Angebotswertung, insbesondere
der Wertung bestimmter Nebenangebote, und den Zuschlag erstrebte.

3

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 8. August 2005 (VK-07/2005-B) den
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung verworfen,
dass ihre neun Nebenangebote - ebenso wie die Nebenangebote der übrigen
Bieter - nicht zu werten seien, weil die Verdingungsunterlagen nicht die an die
Nebenangebote zu stellenden sachlich-technischen Mindestanforderungen definierten.
Der bloße Hinweis auf die technische Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes
genüge nicht. Daher liege die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot nur an
sechster Stelle der Bieterrangfolge, weshalb sie keine Chance auf den Zuschlag
habe. Die Kosten des Nachprüfungsverfahren legte die Vergabekammer der
Antragstellerin auf. Ferner hat sie angeordnet, dass die Antragstellerin die Kosten
der Antragsgegnerin zu tragen habe. Die Beigeladene sollte ihre Kosten selbst tragen.

4

Gegen die sie betreffende Kostengrundentscheidung der Vergabekammer hat die
Beigeladene sofortige Beschwerde mit dem Ziel erhoben, der Antragstellerin ihre,
der Beigeladenen, notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen in voller Höhe aufzuerlegen.

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Sie vertritt die Auffassung, sie habe sich aktiv an dem Verfahren beteiligt,
denn sie habe Anträge gestellt und diese auch begründet.

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Die Beigeladene beantragt,

7

den Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf vom
8. August 2005 dahingehend abzuändern, dass die Antragstellerin auch ihre Kosten zu tragen habe.

8

Die Antragstellerin beantragt,

9

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

11

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die
zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

12

II.

13

Das nach §§ 116 Abs. 1, 117 Abs. 1 GWB zulässige Rechtsmittel
der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg.

14

Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Auslagen der Beigeladenen im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zu tragen.
Ob und inwieweit der Antragsteller die notwenigen Aufwendungen eines Hauptbeteiligten
im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zu tragen hat, richtet sich nach
§ 128 Abs. 4 GWB. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter
die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder –verteidigung notwendigen
Auslagen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren aufgrund einer
Sachentscheidung der Vergabekammer unterliegt. Die Antragstellerin ist mit ihrem
Nachprüfungsantrag unterlegen.

15

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m.w.N;
Beschl. v. 20.3.2003, Verg 26/02, Umdruck S. 3, Beschl. v. 22.7.2005, VII-Verg 28/05)
hängt die Erstattung der Kosten des Beigeladenen im Falle des Unterliegens des
Antragstellers auf Grund einer Sachentscheidung im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren
von einer Billigkeitsprüfung in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO ab.
Danach entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren
erster Instanz erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn
er sich mit dem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen
Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich der Beigeladene aktiv
am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er Anträge nebst Begründungen
hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.

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Die Antragstellung der Beigeladenen und die Begründung reichte aus, um die
Kostentragungspflicht der Antragstellerin auszulösen, denn es bestand ein
Interessengegensatz zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die
Antragstellerin hat sich mit ihrem Vorbringen und mit ihrer Antragstellung in
einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gesetzt. Damit begehrte sie eine
Wiederholung der Angebotswertung unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote
1, 3, 5, 6, 8 und 9 und den Zuschlag auf ihre Haupt- und Nebenangebote. Zwar
bekämpfte sie nach der Begründung ihres Nachprüfungsantrags lediglich
den Ausschluss ihrer Nebenangebote aus dem Verfahren. Mit ihrem Antrag wollte sie
aber eine abschließende Entscheidung der Vergabekammer zu ihren Gunsten sowie
erreichen, dass das Angebot der Beigeladenen auf der vierten Wertungsstufe ausschied.

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Ob die Beigeladene das erstinstanzliche Verfahren durch ihren Vortrag wesentlich
gefördert hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat die Beigeladene einen
Sachantrag gestellt und diesen begründet. Dies genügt, die Verpflichtung
der Antragstellerin zur Auslagenerstattung entstehen zu lassen.

18

Die Kostenentscheidung zu Lasten der Antragstellerin beruht auf entsprechender
Anwendung des § 91 Abs. 1 ZPO.

19

D.
W.
D.-B.