Landgericht Itzehoe (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-22, Aktenzeichen 9 S 26/18
ECLI:DE:LGITZEH:2019:0322.9S26.18.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 23.02.2018 (Az. 84 C 22/17) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2.082,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.02.2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 22 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 78 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Dieselbe Befugnis erhält die Klägerin gegenüber den Beklagten.

Die Revision wird hinsichtlich der Rechtsfrage zugelassen, ob dem Mieter im Falle einer gesetzeswidrigen Ermittlung des Energieanteils für das Warmwasser nach dem Ersatzverfahren des § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkV ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV zusteht und wie eine solche Kürzung zu berechnen ist.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Betriebs- und Heizkostennachzahlung für die Abrechnungsjahre 2014 und 2015.

2

Es wird zunächst in vollem Umfang auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

3

Zusammenfassend stellt die Kammer Folgendes fest:

4

Die Klägerin übersandte den Beklagten zunächst am 22.09.2015 und erneut in leicht korrigierter Form am 28.12.2015 die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für 2014 (Anl. K 2). Diese endetet mit einem Saldo von 1.371,16 €. Die Beklagten erhoben mit Schreiben vom 05.10.2015 Einwendungen (Anl. B 1), auf welche sie - nach Erhalt der zweiten Abrechnung - mit Schreiben vom 01.02.2016 (Anl. B 2) Bezug nahmen. Unter anderem bestritten sie die Richtigkeit der Ermittlung des Energieanteils für Warmwasser.

5

Am 06.06.2016 fand ein Belegeinsichttermin statt, den ein Mitarbeiter des Mietervereins Pinneberg für die Beklagten in den Räumlichkeiten der Verwalterin der Klägerin in Hamburg wahrnahm. Im Anschluss daran erhob die Beklagtenseite mit Schreiben vom 14.09.2016 (Anl. B 3) und vom 25.09.2016 (Anl. K 3) weitere Einwendungen gegen die Abrechnung vom 28.12.2015 und machten insbesondere das Fehlen folgender Unterlagen geltend:

6

- Abrechnungsservice, Gerätemiete

7

- Hauswartvertrag, Winterdienstvertrag

8

- Unterlagen Gebäude- und Haftpflichtversicherung

9

- Kabel-TV-Vertrag.

10

Die Klägerin übersandte den Beklagten weiterhin am 15.08.2016 die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für 2015 (Anl. K 5), die mit einem Saldo in Höhe von 1.309,46 € endete. Nachdem die Beklagtenseite mit Schreiben vom 05.05.2017 mitgeteilt hatte, welche Unterlagen sie einsehen wolle, vereinbarte sie für den 27.06.2017 einen Belegeinsichttermin in den Räumlichkeiten der Verwalterin der Klägerin, welchen wiederum ein Mitarbeiter des Mietervereins Pinneberg wahrnahm. Anschließend erhoben die Beklagten mit Schreiben vom 16.07.2017 (Anl. B 3) Einwendungen gegen die Abrechnung und machten insbesondere das Fehlen von folgenden Unterlagen geltend:

11

- Rohrnetzplan nebst Heizkörpern, Wärmeverteilung- und Warmwasserleitungen sowie Armaturen, die sich nicht in beheizten Räumen finden

12

- Alter des Heizkessels

13

- Fernwärmevertrag

14

- „Ablesen Lieferungen - Ablesebeleg Beginn“

15

- Eichnachweise

16

- Ablesebelege Zwischenzähler Arkaden und Zwischenzähler Rampenheizung

17

- Ablesebelege Heizstrom, Warmwasserzähler

18

- Unterlagen für „Einbauten Geräte Raumwärme - alle Nutzer Liste“

19

- Bestätigung gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 HeizkV für Erfassungsgeräte am Heizkörper

20

- Gebäudeversicherung, Versicherungsschein.

21

Die Klägerin antwortete hierauf mit Schriftsatz vom 15.09.2017. Sie teilte mit, dass es in dem Objekt keinen Heizkessel gebe und Eichnachweise im Belegeinsichttermin nicht angefragt worden seien. Verträge für Fernwärmelieferung sowie Unterlagen zur Gebäudeversicherung legte die Klägerin mit dem Schreiben vor (Anl. K 12 und K 16).

22

Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat der Klägerin einen Anspruch auf Betriebskostennachzahlung für 2014 in Höhe von 1.371,16 €, für 2015 in Höhe von 1.288,24 € (anstelle von geforderten 1.309,46 €) und darüber hinaus außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 201,71 € zuerkannt. Zu der Problematik der Belegeinsicht hat es die Auffassung vertreten, die Beklagten sei für ihre Behauptung, die Klägerseite habe geforderte Belege weder im Einsichttermin vorgelegt noch im Anschluss daran übersandt, beweisbelastet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liege ein non liquet vor, sodass die Beklagten beweisfällig geblieben seien.

23

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie sind der Auffassung, das Amtsgericht habe ihnen unrichtigerweise die Beweislast für eine unvollständige Belegvorlage seitens der Klägerin zugewiesen. Im Übrigen machen sie geltend, die Tätigkeit des Hauswarts erfasse auch Arbeiten für die Gewerbeobjekte, die vorhandenen Stellplätze in der Tiefgarage sowie Instandhaltungs-/Instandsetzungsarbeiten und Verwaltungstätigkeiten, insbesondere auch Zählerablesungen, kleine Reparaturen und die Ersetzung von Leuchtmitteln. Aus den Belegen ergäben sich keine Vorwegabzüge.

24

Der Energieanteil für Warmwasser sei in den Heizkostenabrechnungen nicht gemessen worden. Daher greife das Kürzungsrecht gem. § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkV ein.

25

Schließlich nehmen die Beklagten eine Generalverweisung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag vor.

26

Die Beklagten beantragen,

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unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Pinneberg vom 13.02.2018 (Az. 84 C 22/17) die Klage abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die fehlenden Belege für die Abrechnung 2014 und 2015 nachgereicht worden seien. Hinsichtlich der Hauswartkosten beanstandet sie, dass die Beklagten nach Belegeinsicht keine konkreten Einwendungen mehr vorgebracht hätten.

31

Im Übrigen hätten die Beklagten die mangelnde Messung des Energieanteils für Warmwasser hinsichtlich der Abrechnung 2014 bislang nicht vorgetragen.

II.

32

Die nach §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Die im Berufungsrechtszug zugrunde zulegenden Tatsachen rechtfertigen teilweise eine andere Entscheidung als das Amtsgericht sie getroffen hat (§§ 513 Abs. 1, 529 ZPO). Die Klägerin kann von den Beklagten derzeit Zahlung von 2.107,20 € verlangen.

33

Der Anspruch auf Zahlung von 2.082,87 € € ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 4 und 9 des Mietvertrags. Es handelt sich um die Salden aus den Betriebskostenabrechnungen für 2014 vom 28.12.2015 in Höhe von 831,32 € (Anlage K 2) und für 2015 vom 15.08.2016 in Höhe von 1.251,55 € (Anlage K 5).

34

1. Betriebskostenabrechnung 2014

35

Aus dem Abrechnungsjahr 2014 steht der Klägerin derzeit lediglich eine Nachforderung in Höhe von 831,32 € zu. Die Abrechnung, die mit einem Saldo von 1.371,16 € endet, ist zunächst um 2/3 der Kosten des Hauswarts zu reduzieren, also um 43,44 € (65,16 x 2/3). Wegen der unterbliebenen Messung der für die Warmwassererwärmung erforderlichen Energie ist die Abrechnung um 204,15 € zu kürzen. Im Übrigen sind die Abrechnungspositionen Winterdienst (46,91 €), Kabelanschluss (44,74 €), Haftpflichtversicherung (5,26 €), Abrechnungsservice und Gerätemiete für Heizung (150,90 €) und Gerätemiete Warmwasser (44,44 €) nicht fällig, da den Beklagten wegen nicht gewährter Belegeinsicht insoweit ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zusteht.

36

a) Die Beklagten haben in substantiierter Form vorgetragen, dass der Hauswart auch Tätigkeiten für die vermieteten Gewerbeeinheiten und Stellplätze in der Tiefgarage sowie Instandhaltungs-/Instandsetzungs- und Verwaltungstätigkeiten, insbesondere auch Zählerablesungen, kleine Reparaturen sowie die Ersetzung von Leuchtmitteln vorzunehmen hat. Sie haben dieses Vorbringen in seinem Kerngehalt (vgl. LG Itzehoe, Urt. v. 27.07.2012 - 9 S 23/11, ZMR 2012, 953, 954 f. [Rn. 40]) bereits im außergerichtlichen Schreiben vom 01.02.2016, bezugnehmend auf das Schreiben vom 15.10.2015, vorgetragen, sodass die Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB gewahrt ist. Ist es Sache der Klägerin, die Umlagefähigkeit der von ihr in Ansatz gebrachten Kosten darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2008 - VIII ZR 27/07, WuM 2008, 285 [Rn. 26 ff.]), geht eine mangelnde Aufklärbarkeit des Sachverhalts zu ihren Lasten.

37

Allerdings führt dies nicht dazu, dass die Klägerin für das Jahr 2014 überhaupt keine Hauswartkosten mehr umlegen kann. Vielmehr sind die von ihr in Ansatz gebrachten Kosten im Wege einer Mindestschätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu kürzen. Eine solche ist auch dann vorzunehmen, wenn es an einer hinreichenden Schätzungsgrundlage fehlt, ein vollständiger Wegfall der Kostenposition aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 14.06.2010 - VIII ZR 45/09, WuM 2010, 578, 580 [Rn. 18 f.]). So ist es hier; denn bei der Bewirtschaftung des Wohntraktes einer Mehrhausanlage mit Wohn- und Gewerberaumeinheiten fallen typischerweise umlagefähige Hauswartkosten an, etwa für Tätigkeiten im Sicherheits- und Ordnungsbereich (Kontroll- und Überwachungstätigkeiten, Erreichbarkeit in Notfällen - Einzelheiten dazu bei Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl:, § 556 Rn. 181 f.). Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht soll sich der Anteil der nicht umlagefähigen Kostenanteile in der Regel auf 30% belaufen (s. Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rn. 186). Darüber hinaus ist ein großzügiger Abzug für die Tätigkeit des Hauswarts zugunsten der gewerblich vermieteten Einheiten sowie des Tiefgaragentrakts vorzunehmen; diese bemisst die Kammer in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte auf mindestens 25%. Zuzüglich eines Sicherheitsabschlags nimmt die Kammer insgesamt einen Abzug von 2/3 vor. Der auf die Beklagten entfallende umlagefähige Anteil der Hauswartkosten beträgt damit 15,64 € (46,91 x 1/3).

38

b) Ein Kürzungsrecht bei den Wärmekosten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV besteht in Höhe von 204,15 €. Die Vermieterin hat den Energieanteil für die Bereitung des Warmwassers mithilfe des in § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkV normierten Ersatzverfahrens berechnet. Eine solche Vorgehensweise ist nur zulässig, wenn die Wärmemenge lediglich mit einem unzumutbar hohen Aufwand gemessen werden kann. Dies wird gemeinhin angenommen, wenn die Installation der Wärmezähler aufgrund baulicher und technischer Gegebenheiten unverhältnismäßige Kosten verursachen würde (vgl. BGH, NZM 2008, 767, 768 [Rn. 25 f.] betr. die Anwendung von §§ 5 Abs. 2 Satz 1, 6 Abs. 2 HeizkV; BeckOGK/Dräger [Stand: 01.01.2019], § 9 HeizkV Rn. 19). Dafür fehlt es jedoch an einem konkreten Vortrag der Klägerin.

39

Ob dem Mieter im Falle einer Ermittlung des Energieanteils für das Warmwasser nach dem Ersatzverfahren des § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkV entgegen den dortigen Voraussetzungen ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV zusteht, wird unterschiedlich beurteilt. Nach verbreiteter Auffassung ist dies der Fall (so etwa LG Berlin [ZK 63], Urt. v. 16.01.2018 - 63 S 91/17, BeckRS 2018, 3296; LG Potsdam, Beschl. v. 14.09.2017 - 4 S 33/17, WuM 2018, 90; BeckOK-MietR/Pfeifer, 14. Edition [Stand: 01.12.2018], § 9 HeizkV Rn. 11). Die rechnerische Ermittlung eines Verbrauchs, der tatsächlich nicht gemessen worden sei, stelle keine Verbrauchserfassung i. S. des § 9 Abs. 2 HeizkV dar (LG Berlin, a.a.O.). Das gelte zumindest dann, wenn es an einem unzumutbar hohen Aufwand für die Messung fehle (BeckOK-MietR/Pfeifer, a.a.O.). Die Pflicht des Vermieters zum Einbau eines Wärmemengenzählers würde faktisch leerlaufen, wenn der Vermieter bei unterbliebenem Zählereinbau nach wie vor auf eine pauschale Berechnungsmethode anhand der in Satz 2 aufgeführten Formeln zurückgreifen dürfe (LG Berlin, a.a.O.).

40

Die Gegenansicht lehnt einen Strafabzug nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV im Falle einer unzulässigen Ermittlung des Energieanteils für das Warmwasser im Wege des Ersatzverfahren nach
§ 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkV ab (LG Berlin [ZK 67], Urt. v. 15.06.2017 - 67 S 101/17, WuM 2017, 463; BeckOGK/Dräger, a.a.O., § 9 HeizkV Rn. 8; tendenziell auch LG Itzehoe, Urt. v. 27.07.2012 - 9 S 23/11, ZMR 2012, 953, 955 [Rn. 42]). Sie argumentiert, dass ein Kürzungsrecht gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nur bestehe, wenn der Vermieter entgegen den Bestimmungen dieser Verordnung verbrauchsunabhängig abgerechnet habe, nicht jedoch, wenn die Abrechnung aus sonstigen Gründen fehlerhaft sei. Die Errechnung der Warmwasserkosten nach dem in § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkV ausdrücklich normierten Ersatzverfahren entspreche jedoch den Vorschriften der Heizkostenverordnung (LG Berlin [ZK 67], a.a.O.).

41

Nach Auffassung der Kammer sprechen die besseren Gründe für eine vermittelnde Lösung. Einen Strafabzug nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV bezogen auf die gesamten Warmwasserkosten oder - was wegen der Wechselbezüglichkeit der Berechnung von Heizkosten und Warmwasserkosten konsequent wäre - auf alle Wärmekosten vorzunehmen, liefe in sehr vielen Fällen dem Sinn und Zweck des Kürzungsrechts zuwider. Dieses beinhaltet entgegen einer verbreiteten Bezeichnung keinen „Strafabzug“ für die Verletzung der vermieterseitigen Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung, sondern einen pauschalierten Schadensersatz für den Mieter wegen einer derartigen Pflichtverletzung (BGH, Urt. v. 20.01.2016 - VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174 Rn. 19; BGH, Beschl. v. 13.03.2012 - VIII ZR 218/11 Rn. 3; LG Itzehoe, Urt. v. 27.05. 2011 - 9 S 118/10 Rn. 44). Der Gesetzgeber wollte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass der Mieter, der eine verbrauchsabhängige Abrechnung verlangen kann, aber nicht erhält, regelmäßig nicht darlegen kann, ob und inwieweit sein individueller Verbrauch unter dem Durchschnittsverbrauch der Mieter der Abrechnungseinheit gelegen hätte und ob und inwieweit er daher durch diesen Fehler benachteiligt wird (LG Itzehoe, a.a.O. Rn. 44). Eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO liefe ohne besondere Maßnahmen leer. Denn wenn der individuelle Verbrauch des Mieters nicht bekannt ist, wäre im Schätzwege normalerweise anzunehmen, dass sein Verbrauch dem Durchschnittsverbrauch der Mieter in dieser Abrechnungseinheit entspreche. Eine solche Vorgehensweise würde jedoch im Ergebnis diejenigen Mieter begünstigen, deren tatsächlicher Verbrauch über dem Durchschnitt läge und diejenigen belasten, deren tatsächlicher Verbrauch unter dem Durchschnitt läge.

42

Als Alternative zu einer Schätzung des Verbrauchs der Mieter mithilfe des Durchschnittsverbrauchs käme in Betracht, für jeden Mieter nur den Mindestverbrauch anzusetzen. Der läge in vielen Fällen aber mehr oder weniger bei Null, wenn der tatsächliche Verbrauch nicht gemessen worden ist, da dann kaum Anhaltspunkte dafür vorliegen, wieviel jeder einzelne Mieter mindestens verbraucht haben könnte. Das würde zwar sicherstellen, dass die Pflichtverletzung des Vermieters für keinen Mieter nachteilige Folgen hätte. Doch könnte der Vermieter dann im Wesentlichen von keinem Mieter eine Kostenerstattung verlangen, obgleich alle Mieter gemeinsam die aufgewendete Energie verbraucht haben.

43

Diese Diskrepanz hat der Gesetzgeber mithilfe des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV dahingehend aufgelöst, dass dort, wo durch die Verletzung der Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung eine Unsicherheit entstanden ist, vom Durchschnittsverbrauch auszugehen ist und dieser Durchschnitt um 15 % zu kürzen ist. Dies läuft nach der Rechtsprechung, nach der sich diese Kürzung auf die gesamten Wärmekosten, also auch auf die nach dem Flächen- oder Raummaß umgelegten Grundkosten bezieht, rechnerisch - je nach Grundkostenanteil - auf eine Kürzung des in Rechnung gestellten Verbrauchs zwischen 21,4 % (bei einem Verbrauchsanteil von 70 %) und 30% (bei einem Verbrauchsanteil von 50 %) hinaus. Das begünstigt im Ergebnis diejenigen Mieter, die entweder mehr als der Durchschnitt verbraucht haben oder die zwar weniger als der Durchschnitt verbraucht haben, deren Minderverbrauch aber kleiner als 21,4 % bzw. 30 % ist. Nur diejenigen Mieter, die wesentlich weniger als der Durchschnitt verbraucht haben, deren Minderverbrauch gegenüber dem Durchschnitt nämlich größer als 21,4 % bzw. 30 % ist, bleiben im Ergebnis durch diese Schadenspauschalierung benachteiligt. Das betrifft allerdings nur vergleichsweise weniger Mieter. Ihr Nachteil wird ebenfalls um die o.g. Prozente verringert. Im Ergebnis entspricht dies einer pauschalen Schadensschätzung, die strukturell zum Nachteil des Vermieters erfolgt, durch dessen Pflichtverletzung die hier in Rede stehende Unsicherheit über den individuellen Verbrauch entstanden ist. Der pauschal anzusetzende Schaden wird hier mit einem Wert angesetzt, der sicherstellt, dass die für meisten Mieter ein günstigeres Ergebnis erreicht wird, als es ihrem Verbrauch entspricht. Dabei wird allerdings in Kauf genommen, dass für einige, die ganz besonders wenig verbraucht haben, die Schadenspauschalierung den Nachteil verringern, aber nicht ganz kompensieren kann.

44

Die hier konkret verletzte Pflicht des Vermieters aus § 9 Abs. 2 Satz 1 HeizkV, bei verbundenen Anlagen den Anteil der zentralen Warmwasserversorgungsanlage am Wärmeverbrauch ab dem 31.12.2013 mithilfe eines Wärmemengenzählers zu ermitteln, hat innerhalb der Wärmekostenabrechnung den Zweck, genauer zu bestimmen, welcher Anteil der angefallenen Wärmegesamtkosten nach dem Heizkostenschlüssel und welcher Anteil nach dem Warmwasserkostenschlüssel zu verteilen ist. Die so ermittelten Heizkosten sind sodann - gemeinsam mit den nur für die Heizung angefallen Kosten - gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkV umzulegen, grds. zu 50 % bis 70 % nach dem - in der Regel durch Heizkostenverteiler - ermittelten Verbrauchsanteil des jeweiligen Mieters an der Summe aller ermittelten Heizungsverbräuche, im Übrigen nach dem Flächen- oder Rauminhaltsanteil (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 5 HeizkV). Der sich aus dem Wohnflächenanteil und dem Verbrauchsanteil ergebende Gesamtanteil des Mieters an den Heizkosten wird im Folgenden als Heizkostenanteil bzw. Heizkostenschlüssel bezeichnet.

45

Entsprechend sind die so ermittelten Warmwasserkosten nach §§ 9 Abs. 4, 8 Abs. 1 HeizkV umzulegen, d.h. zu 50 % bis 70 % nach dem - in der Regel durch Warmwasserzähler - gemessenen Verbrauchsanteil des jeweiligen Mieters an der Summe aller gemessenen Warmwasserverbräuche, im Übrigen nach dem Flächenanteil. Der sich aus dem Wohnflächenanteil und dem Verbrauchsanteil - jeweils prozentual gewichtet - ergebende Anteil des jeweiligen Mieters an den Gesamtwarmwasserkosten wird im Folgenden als Warmwasserkostenanteil bzw. Warmwasserschlüssel bezeichnet.

46

Die rechnerische Aufteilung der gemeinsam entstandenen Kosten in Heizkosten und Warmwasserkosten durfte bis zum 31.12.2013 dadurch erfolgen, dass die eingesetzte Wärmeenergie, die für die Erwärmung der gemessenen Wassermenge von (pauschal angesetzten) 10 Grad Kaltwassertemperatur auf Warmwassertemperatur erforderlich war, mit Hilfe der Formel nach § 9 Abs. 2 HeizkV ungefähr ermittelt und die restliche benötigte Energiemenge als Energie der Heizkosten angesehen wird. Ab dem 31.12.2013 ist die auf die zentrale Warmwassererzeugung entfallende Energie grundsätzlich mit einem Wärmemengenzähler zu messen. Dadurch wird genauer als bei Ansatz der Formel festgelegt, welcher prozentuale Anteil der Kosten nach dem Warmwasserschlüssel weiterzuverteilen ist und welcher (restliche) Anteil nach dem Heizkostenschlüssel. Erfolgt diese Messung - wie hier - pflichtwidrig nicht, entsteht für den Mieter eine darauf bezogene Unsicherheit. Diese Unsicherheit bleibt allerdings ausschließlich darauf bezogen, welcher Anteil der Gesamtkosten nach dem einen und welcher nach dem anderen Schlüssel auf den Mieter umgelegt wird. Daraus erhellt sich ohne Weiteres, dass für einen Mieter, dessen individueller Heizkostenschlüssel identisch mit seinem individuellen Warmwasserkostenschlüssel ist, im Ergebnis ohne jede Bedeutung ist, wieviel Prozent der Gesamtkosten nach dem einen und wieviel Prozent nach dem anderen Schlüssel auf ihn umgelegt werden. Die Unsicherheit, die durch die Pflichtverletzung des Vermieters grundsätzlich entstünde, wirkt sich auf diesen konkreten Mieter überhaupt nicht aus. Würde man ihm gleichwohl erlauben, die Warmwasserkosten oder gar die Wärmekosten insgesamt nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV um 15 % zu kürzen, wäre das nicht mehr als pauschalierte Schadensschätzung zu betrachten. Denn es steht fest, dass diesem Mieter aus der Pflichtverletzung kein Schaden entstanden ist. Die Norm würde damit zu einer reinen Sanktionsnorm, was ihren oben erwähnten Sinn und Zweck grundlegend verändern würde.

47

Zwar wird die Konstellation, dass der individuelle prozentuale Heizkostenanteil (im Rahmen der Messungenauigkeit) exakt dem individuellen Warmwasserkostenanteil entspricht, nur sehr wenige Mieter betreffen. Häufig ist es allerdings nach der Erfahrung der Kammer der Fall, dass beide prozentualen Anteile in ähnlicher Größenordnung liegen. Das entspricht durchaus der Lebenserfahrung. Lebt ein Mieter energiebewusster als der Durchschnittsmieter dieser Einheit, wird er nicht nur Heizkosten, sondern auch Warmwasserkosten einzusparen versuchen. In der Folge ist zu erwarten, dass sowohl der prozentuale Anteil seines Heizungsverbrauchs am Gesamtheizungsverbrauch unterdurchschnittlich sein wird als auch der prozentuale Anteil seines Warmwasserverbrauchs am Gesamtwarmwasserverbrauch. Beide Prozentanteile werden zumeist nicht identisch sein, sich häufig aber in ähnlicher Größenordnung bewegen. Sind allerdings beide Prozentschlüssel ähnlich groß, wirkt sich die Frage, welcher Anteil der Gesamtkosten nach dem einen und welcher nach dem anderen Schlüssel verteilt wird, auf das Ergebnis nur gering aus. Weichen beide Schlüssel um weniger als 15 % voneinander ab, liefe ein Strafabzug von 15 % entsprechend § 12 Abs. 1 Satz 1 Heizkostenverordnung wiederum auf eine Verkehrung von Sinn und Zweck dieser Vorschrift hinaus, weil damit durch Pauschalierung ein Schaden größer geschätzt würde, als er theoretisch entstanden sein könnte. Denn die Unsicherheit, welcher Anteil der Gesamtkosten nach dem einen und welcher nach dem anderen Schlüssel auf den Mieter zu verteilen ist, wird durch das Ergebnis begrenzt, dass sich ergibt, wenn alles nach dem für diesen Mieter günstigeren Schlüssel verteilt würde.

48

Diese Erwägungen zeigen, dass eine Kürzung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV, die beim Ergebnis der Abrechnung ansetzt, in sehr vielen Fällen dazu führt, dass ein Schaden des Mieters größer geschätzt würde als er theoretisch entstanden sein könnte. Wollte man ein Kürzungsrecht bejahen, müsste man dies auf diejenigen Mieter beschränken, bei denen ihr individueller Heizkosten- und Warmwasserkostenanteil so unterschiedlich sind, dass im Ergebnis ein Schaden von mehr als 15 % theoretisch überhaupt möglich ist. Damit würde die Pflichtverletzung des Vermieters allerdings für einen erheblichen Anteil der Mieter ohne Folgen bleiben.

49

Für diese bliebe zwar die Alternative, die für den jeweiligen Mieter bestmögliche Variante anzusetzen, also eine Abrechnung zu 100 % mit dem für den jeweiligen Mieter besseren Schlüssel. Der Wertung des Gesetzgebers, wie sie in § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV zum Ausdruck kommt, entspricht es allerdings, die konkret entstandene Unsicherheit nicht im theoretisch maximalen Ausmaß zu Lasten des Vermieters anzusetzen, sondern durch eine pauschale Schätzung, die einen Abzug von 15 % zugunsten des Mieters vorsieht. Dem entspräche es, die Unsicherheit, um die es vorliegend geht, wieviel Prozent der gemeinsam entstandenen Kosten nach dem Heizkostenanteil und wieviel Prozent nach dem Warmwasserkostenanteil des Mieters umgelegt werden, zu lösen, indem nach einem um 15 % zugunsten des für den konkreten Mieter günstigeren Schlüssels verschobenen Satz abrechnet wird. Im Beispiel hieße dies: Beträgt der Heizkostenanteil des Mieters 18 %, der Warmwasserkostenanteil 20 % und waren nach der Berechnung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 Heizkostenverordnung geschätzt 25 % der aufgewendeten Energie für die Warmwasserwärmung erforderlich. Es wären also 25 % der gemeinsam entstandenen Kosten nach dem nach dem Warmwasserkostenschlüssel weiterzuverteilen und 75 % nach dem Heizkostenschlüssel. Bei einer pflichtwidrig unterbliebenen Messung der Energie, die für die Warmwassererzeugung genau benötigt wurde, und einer daraus resultierenden Unsicherheit, ob wirklich genau 25 % dieser Kosten nach dem Warmwasserkostenschlüssel weiterzuverteilen sind oder richtigerweise etwas mehr oder weniger, könnte der Mieter verlangen, dass ein um 15 Prozent des berechneten Warmwasseranteils zu seinen Gunsten verschobener Anteil des Warmwassers angesetzt wird, vorliegend also ein um 15 % niedrigerer Warmwasserkostenanteil und ein entsprechend höherer, für diesen Mieter günstigerer Heizkostenanteil. Ein anderer Mieter, dessen Heizkostenanteil z.B. 20 % und dessen Warmwasserkostenanteil 18 % betrage, könnte ebenfalls eine Verschiebung um 15 % zugunsten desjenigen Schlüssels verlangen, der für ihn günstiger ist, in diesem Falle also zugunsten der Warmwasserkosten. Er könnte verlangen, dass ein um 15 % höherer Warmwasserkostenanteil angesetzt wird und ein entsprechend niedrigerer Anteil der Gesamtkosten nach dem für ihn ungünstigeren Heizkostenschlüssel abgerechnet wird.

50

Ein solcher Ansatz entspricht auch der Formulierung des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV. Danach besteht das Kürzungsrecht des Nutzers nur, „soweit“ die Kosten der Versorgung mit Wärme oder Warmwasser entgegen den Vorschriften dieser Verordnung nicht verbrauchsabhängig abgerechnet werden. Das zeigt, dass die Kürzung auf diejenige Unsicherheit zu beziehen ist, die durch die konkrete Pflichtverletzung bei der Verbrauchserfassung entstanden ist. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass etwa bei pflichtwidrig fehlender Messung der individuellen Warmwasserverbräuche ein Abzug nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV zwar vorzunehmen ist, aber beschränkt auf die Warmwasserkosten (BGH, Urt. v. 14.09.2005 - VIII ZR 195/04, WuM 2005, 657). Auch in diesem Fall bezieht der Bundesgerichtshof das Kürzungsrecht nur auf die durch die pflichtwidrig unterbliebene Messung tatsächlich entstandene Unsicherheit. Dem entspricht auch das Urteil vom 20.01.2016 (VIII ZR 329/14, WuM 2016, 174) zu einer pflichtwidrig unterbliebenen Messung des Wärmeverbrauches einer von mehreren Nutzergruppen. Wenn der Verbrauch dieser Nutzergruppe im Wege einer Differenzberechnung jedenfalls ungefähr ermittelt werden kann und die für die Weiterverteilung erforderlichen Einzelverbräuche - dort mittels Heizkostenverteilern - gemessen worden seien, habe die Abrechnung auf der anteiligen Basis dieser Einzelverbräuche unter Anwendung einer Kürzung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV zu erfolgen. In diesem Fall betraf die infolge der Pflichtverletzung entstandene Unsicherheit den Kostenanteil der gesamten Nutzergruppe. Auch diese Entscheidung läuft im rechnerischen Ergebnis darauf hinaus, diese Unsicherheit durch einen pauschalen Abzug von 15 % zu Lasten des Vermieters auszugleichen und im Übrigen die Kosten soweit möglich nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung zu verteilen.

51

Der von der Kammer vertretenen Lösung ließe sich entgegenhalten, dass sie einen übertriebenen Rechenaufwand erfordere. Allerdings erfordert die Kürzung lediglich einige Rechenschritte unter Anwendung der Grundrechenarten. Für den verständigen, wenngleich juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter, auf dessen Horizont abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 09.11.2008 - VIII ZR 295/07, WuM 2009, 42, 43 [Rn. 21]) stellt dies kein erhebliches Problem dar, für den Vermieter, der eine Abrechnung nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung zu erstellen hat, erst recht nicht.

52

Angewendet auf den vorliegenden Fall führt dies zu folgender Berechnung:

53

Wohnfläche des Mieters [qm]

98,37

Gesamtwohnfläche [qm]

4.579,50

prozentualer Anteil des Mieters an der Gesamtwohnfläche

2,15%

Wärmekostenschlüssel

Verbrauchseinheiten Heizwärme

3.672

Gesamtverbrauch Heizwärme

174.296,25

prozentualer Anteil des Mieters am Heizwärmeverbrauch

2,11%

Heizkostenanteil (70 % Verbrauchsanteil [2,11 %], 30 % Wohnflächenanteil ([2,15 %])

2,12%

Warmwasserkostenschlüssel

Verbrauchseinheiten Mieter am Warmwasser [m3]

129,56

Gesamtverbrauch Warmwasser [m3]

820,47

prozentualer Anteil des Mieters am Warmwasserverbrauch

15,8%

Warmwasserkostenanteil (70 % Verbrauchsanteil
[15,8 %], 30 % Wohnflächenanteil [2,15 %])

11,70%

günstigerer Schlüssel:

Heizkostenschlüssel

Anteil Warmwasserkosten nach der Formel gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkostenV ausweislich der Abrechnung

25,40%

davon 15 %

3,81%

Warmwasserkostenanteil bei einer Kürzung der anteiligen Warmwasserkosten um 15 % (3,81 Prozentpunkte)

21,59%

Daraus folgender Heizkostenanteil

78,41%

Gesamtkosten für Heizung und Warmwasser

33.680,48 €

anteilige Warmwasserkosten nach o.g. Kürzung

7.271,62 €

anteilige Heizkosten Kürzung

26.408,86 €

Warmwasserkosten (11,70 % von 7.271,62 €)

850,64 €

Heizkosten (2,12 % von 26.408,86 )

559,64 €

Heizungs- und Warmwasserkosten insgesamt

1.410,28 €

In Rechnung gestellte Wärmekosten

1.614,43 €

zu viel berechnet:

204,15 €

54

c) Darüber hinaus ist die Abrechnung für 2014 hinsichtlich der Positionen Winterdienst (46,91 €), Kabelanschluss (44,74 €), Haftpflichtversicherung (5,26 €), Abrechnungsservice und Gerätemiete für Heizung (150,90 €) und Gerätemiete Warmwasser (44,44 €) nicht fällig. Insoweit steht den Beklagten wegen nicht gewährter Belegeinsicht ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB zu. Der Mieter hat nach gefestigter Rechtsprechung des BGH einen Anspruch auf Belegeinsicht (s. nur BGH, Urt. v. 07.02.2018 - VIII ZR 189/17, WuM 2018, 288); dieser ergibt sich im Übrigen auch aus den §§ 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1, 259 Abs. 1 letzter Teils. BGB (MüKo-BGB/Krüger, 8. Aufl. 2019, § 259 Rn. 12, 27; Hinz, WuM 2013, 443, 447). Ist dieser Anspruch nicht erfüllt, so führt dies dazu, dass die Nachforderung noch nicht fällig und eine auf diese gestützte Leistungsklage jedenfalls zur Zeit unbegründet ist. Eine Zug-um-Zug-Verurteilung nach § 274 BGB kommt - wie der BGH unlängst klargestellt hat - schon deswegen nicht in Betracht, weil der Vermieter durch Verweigerung der Belegeinsicht dem Mieter in vertragsverletzender Weise dessen Recht auf eine vorgreifliche Überprüfung der Abrechnung verhindert, so dass sich sein gleichwohl erhobenes Zahlungsverlangen als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellt (BGH, Urt. v. 07.02.2018 - VIII ZR 189/17, WuM 2018, 288, 291 Rn. 26 f.).

55

Die Klägerin hat den Belegeinsichtsanspruch der Beklagten teilweise nicht erfüllt, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie diesen die als im Einsichttermin fehlend monierten Unterlagen betreffend den Abrechnungsservice und die Gerätemiete, den Hauswartvertrag, den Winterdienstvertrag, die Unterlagen betreffend die Haftpflichtversicherung und den Kabel-TV-Vertrag mittlerweile übersandt haben. Lediglich die von den Beklagten geforderten Unterlagen für die Gebäudeversicherung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.09.2017 zur Akte gereicht.

56

Anders als das Amtsgericht geht die Kammer davon aus, dass es Sache der Klägerin als Vermieterin ist, die Erfüllung des mieterseitig geltend gemachten Belegeinsichtsanspruchs zu beweisen. Dieser Beweis ist der Klägerin nicht gelungen. Diese macht zwar - gestützt auf die Bekundungen des Zeugen Relling - geltend, dieser habe die bei dem Belegeinsichttermin fehlenden Belege den Beklagten übersandt. Die Beklagten haben allerdings mit Schreiben des Mietervereins vom 14.09.2016 geltend gemacht, dass nach wie vor mehrere Belege gefehlt hätten.

57

Grundsätzlich trägt der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen seines Betriebskostennachforderungsanspruchs (BGH, Urt. v. 07.02.2018, a.a.O.). Das gilt auch für dessen Fälligkeit und Durchsetzbarkeit. Es ergibt sich folgendes Stufenverhältnis:

58

- Der Mieter muss darlegen und ggf. beweisen, dass dem Vermieter ein Belegeinsichtsverlangen zugegangen ist.

59

- Sodann muss der Vermieter darlegen und ggf. beweisen, dass er dem Mieter Einsicht in die Belege, in die ihm ein Einsichtsrecht zusteht, angeboten hat. Der Ort des Angebots ist grundsätzlich der Sitz des Verwaltungsunternehmens (BGH, Urt. v. 08.03.2006 - VIII ZR 78/05, WuM 2006, 200, 203 [Rn. 25]).

60

- Der Mieter muss wiederum darlegen und ggf. beweisen, dass er den Belegeinsichttermin wahrgenommen hat.

61

- Im Übrigen ist es Sache des Mieters, darzulegen und ggf. zu beweisen, welche Belege er wann - also rechtzeitig vor dem Termin - verlangt hat und darzulegen, welche Belege im Termin gefehlt haben.

62

- Demgegenüber liegt die Beweislast dafür, dass die verlangten Belege im Termin präsent waren bzw. nach dem Termin übermittelt worden sind, beim Vermieter.

63

Dies zugrunde gelegt steht für das Abrechnungsjahr 2014 nicht mit der für den Beweis erforderlichen Sicherheit fest, dass die Beklagtenseite die vorstehend aufgeführten Unterlagen erhalten hat. Dies führt zur Reduzierung des geltend gemachten Nachforderungsanspruchs in dem vorstehend darstellten Umfang. Indes ist die Generalverweisung der Beklagten am Ende ihrer Berufungsbegründung auf ihr komplettes erstinstanzliches Vorbringen nicht hinreichend konkret und daher unbeachtlich.

64

2. Betriebskostenabrechnung 2015

65

a) Für das Abrechnungsjahr 2015 steht der Klägerin gegen die Beklagten eine Betriebskostennachforderung in Höhe von 1.251,55 € zu. Die mit einem Nachforderungssaldo in Höhe von 1.309,46 € endende Abrechnung ist um anteilige Hauswartkosten in Höhe von 57,91 € (86,87 € x 2/3) zu kürzen. Auch hier ergibt sich die Reduzierung daraus, dass der Hauswart auch Tätigkeiten für die Gewerbeobjekte, die vorhandenen Stellplätze in der Tiefgarage sowie Instandhaltungs-/Instandsetzungsarbeiten und Verwaltungstätigkeiten, insbesondere auch Zählerablesungen, kleine Reparaturen sowie die Ersetzung von Leuchtmitteln vornimmt. Wie bei der Abrechnung für 2014 nimmt die Kammer auch hier eine Mindestschätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO vor, nach welcher von den gesamten Hauswartkosten für den Bereich der Wohnungen jedenfalls 1/3 angefallen sind. Vermutlich wird der Anteil deutlich höher liegen; die Schätzung erfolgt hier jedoch zulasten der Klägerin, welche für die Umlagefähigkeit der von ihr geltend gemachten Hauswartkosten beweispflichtig ist. Es kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

66

b) Eine Kürzung der Wärmekosten unterbleibt, da der Energieanteil für die Warmwassererwärmung im Jahr 2015 gemessen wurde.

67

c) Weitere Einwendungen der Beklagten gegen die Betriebskostenabrechnung für 2015 können nicht verfangen. Ein Strafabzug bei den Warmwasserkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV kommt für dieser Abrechnungszeitraum schon deswegen nicht in Betracht, weil hier offensichtlich eine Messung mittels eines Wärmemengenzählers erfolgt ist (s. Seite 2 der Heizkostenabrechnung, Anlage K 5). Im Übrigen können die Beklagten gegenüber der Betriebskostennachforderung der Klägerin aus dem Jahr 2015 kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 Abs. 1 BGB wegen fehlender Abrechnungsbelege geltend machen. Den Vertrag für die Fernwärmelieferung sowie die geforderten Unterlagen zur Gebäudeversicherung hat die Klägerin als Anlagen K 12 und K 16 zum Schriftsatz vom 15.09.2017 vorgelegt.

68

Einen Rohrnetzplan sowie einen Lageplan der Heizkörper, Wärmeverteilungs- und Warmwasserleitungen und der Armaturen, die sich in nicht beheizten Räumen befinden, können die Beklagten nicht verlangen. Anhaltspunkte dafür, dass in dem Gebäude eine Rohrwärmeproblematik besteht, haben sie nicht vorgetragen. Angaben zum Alter des Heizkessels schuldet die Klägerin schon deswegen nicht, weil das Objekt mit Fernwärme versorgt wird, ein Heizkessel somit nicht existiert, zumindest aber nicht verwendet wird. Auch Ablesebelege für „Lieferungen“ können die Beklagten nicht verlangen, denn sie haben nicht dargetan, welche Lieferungen gemeint sind. Zweifelhaft ist bereits, ob eine Ablesung der Fernwärmelieferung im Gebäude stattfindet oder ob das Fernwärmeunternehmen die gelieferten Mengen intern bemisst und diese sodann in Rechnung stellt.

69

Eichnachweise können die Beklagten nicht verlangen, da nicht ersichtlich ist, ob sie versucht haben, die betreffenden Zähler in Augenschein zu nehmen. Regelmäßig ist die erfolgte Eichung anhand einer Eichplombe erkennbar.

70

Was die Ablesebelege hinsichtlich der „Zwischenzähler Arkaden“ und „Zwischenzähler Rampenheizung“ betrifft, haben die Beklagten ihr Interesse an diesen Unterlagen nicht dargetan. Insbesondere ist nach ihrem Vortrag nicht ersichtlich, dass es Unregelmäßigkeiten bei der Ablesung gegeben haben könnte.

71

Das Auskunftsverlangen hinsichtlich „Einbauten Geräte Raumwärme – alle Nutzer Liste“ ist nicht hinreichend konkret.

72

Eine Bestätigung gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 HeizkV für die Erfassungsgeräte der Heizkörper können die Beklagten ebenfalls nicht verlangen. Es wäre ihnen zumutbar, zunächst anhand der Herstellerangaben der in ihrem Wohnbereich befindlichen Heizkostenverteiler zu versuchen, die Information im Wege einer Internetrecherche zu erhalten.

73

Die auch auf das Abrechnungsjahr 2015 bezogene Generalverweisung der Beklagten am Ende ihrer Berufungsbegründung auf ihr komplettes erstinstanzliches Vorbringen ist wiederum nicht hinreichend konkret und daher unbeachtlich.

3.

74

Der geltend gemachte Anspruch auf außergerichtliche Anwaltskosten steht der Klägerin nicht zu, da diese einen Verzug der Beklagten mit der Heizkostennachforderung aus dem Abrechnungsjahr 2014 und einen gerade dadurch verursachten Verzögerungsschaden in Gestalt des Honorars eines beauftragten Rechtsanwalts nicht hinreichend konkret vorgetragen.

4.

75

Die prozessualen Nebenforderungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

76

Die Revision ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zuzulassen. Das Berufungsgericht lässt gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zu, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Frage, ob im Falle einer Ermittlung des Energieanteils für die Warmwasserbereitung nach dem rechnerischen Ersatzverfahren des § 9 Abs. 2 Satz 2 HeizkV unter Verletzung der in Satz 1 der Vorschrift statuierten Pflicht zur Einbau eines Wärmemengenzählers das Kürzungsrecht des Mieters nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV eingreift, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Sie wird in der Judikatur der Berufungsgerichte kontrovers beurteilt und hat in der mietrechtlichen Praxis eine erhebliche Bedeutung.

77

Die Revisionszulassung ist allerdings auf diesen Teil des Streitgegenstands zu beschränken. Die den weiteren Streitstoff betreffenden entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind entweder bereits höchstrichterlich geklärt oder es handelt sich um solche des Einzelfalls. Eine Beschränkung der Revisionszulassung ist zulässig, wenn sich die als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage nur in einem selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. BGH, Urt. v. 05.12.2018 - VIII ZR 67/18, GE 2019, 113 [Rn. 17]). Das ist bei hier ohne Weiteres der Fall.