Verwaltungsgericht Mainz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-24, Aktenzeichen 5 K 1706/11.MZ
ECLI:DE:VGMAINZ:2012:0724.5K1706.11.MZ.0A

Tenor

Das Verfahren wird hinsichtlich des Antrags gegen den Beteiligten zu 1) eingestellt, nachdem die Beteiligten insoweit übereinstimmend das Verfahren für erledigt erklärt haben.

Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt die Ersetzung der Zustimmung des örtlichen Personalrats – des Beteiligten zu 3) – zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2), der Mitglied dieses Personalrats ist.

2

Der 1965 geborene Beteiligte zu 2) ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Mit dem Beginn seiner Ausbildung ist er seit 1987 bei der AOK Rheinland-Pfalz/Saarland, zuletzt als in 11 BAT/AOK eingruppierter Sachbe-arbeiter im Bereich Ärzte, beschäftigt.

3

Er war mit der Fallbearbeitung des Krankenversicherten D. K. betraut, der über die ihn behandelnden Ärzte im Frühjahr 2009 die Übernahme von Kosten für Apheresen – ein spezielles externes Blutreinigungsverfahren – beantragte. Nach den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen ist die Krankenkasse nur in Ausnahmefällen zur Leistungsgewährung bei Apheresen verpflichtet, da in der Regel andere hochwirksame medikamentöse Standard-Therapien zur Verfügung stehen. Nach § 2 der Richtlinie ist eine Durchführung und Abrechnung von Apheresen erst nach Genehmigung durch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung – hier diejenige des Saarlands – zulässig, die im Fall des Herrn K. im Sommer 2009 und auch im September 2011 versagt wurde.

4

Ohne Verbescheidung des Kostenübernahmeantrags durch die AOK nahm der Versicherte im August 2009 gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen. In der Entscheidung vom 20. Oktober 2009 (S 1 KR 15/09/ER) verpflichtete das Sozialgericht Saarbrücken die Krankenkasse, dem Versicherten bis zum Abschluss des Vorverfahrens bzw. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens – längstens bis zum 30. Juni 2011 – eine regelmäßige extra-korporale Lipid-Apherese-Therapie zweimal wöchentlich zu gewähren.

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Im Oktober 2011 – ein Bescheid der AOK lag noch immer nicht vor – stellte der Versicherte bei dem Sozialgericht Saarland einen weiteren einstweiligen Anordnungsantrag zur Verlängerung der Kostenübernahme ab dem 1. Juli 2011 (S 23 KR 22/11ER). Der Verfahrensantrag wurde dem Beteiligten zu 2) (Abteilung 4.2.1 der Direktion der AOK in E.) per E-Mail von der Widerspruchsstelle der Bezirksdirektion B.-W. (Herrn N.) zugeleitet. Ohne Einbindung der ihm vorgesetzten Referatsleiterin B. und der Bereichsleiterin D. sagte der Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 dem Versicherten die Kostenübernahme vom 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2012 zu und teilte dies einen Tag später dem Sozialgericht mit. Am 11. November 2011 ging auf dem Postweg – über die Widerspruchsstelle der Bezirksdirektion B.-W. – in der Abteilung 4.2.1 der Schriftsatz des Sozialgerichts vom 2. November 2011 über den Folgeschriftsatz des rechtsanwaltlich vertretenen Versicherten ein. Das sozialgerichtliche Verfahren wurde schließlich unter übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten bei Übernahme der Kosten der Antragstellerseite durch die Krankenkasse beendet.

6

Die AOK Rheinland-Pfalz/Saarland hat in der Zeit von Frühjahr 2009 bis Sommer 2011 Leistungen von ca. 240.000,-- € erbracht. Für den Zeitraum 1. Juli 2011 bis 30. Juni 2012 sind Leistungen in einer Höhe von ca. 140.000,-- € entstanden.

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Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 bat der Antragsteller die Beteiligten zu 1) und 3), die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2) wegen des Vorwurfs, unbefugt und ohne Information der Bereichsleiterin gegenüber dem Versicherten eine Leistungsbewilligung ausgesprochen und gegenüber dem Sozialgericht eine Leistungsverpflichtung der Versicherung anerkannt zu haben, zu erteilen.

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Die Personalräte verweigerten unter dem 15. Dezember 2011 ihre Zustimmung.

9

Der Antragsteller hat am 19. Dezember 2011 Klage auf Ersetzung der Zustimmung durch die Beteiligten zu 1) und 3) erhoben.

10

Er trägt vor, der Beteiligte zu 2) sei nicht befugt gewesen, Rechtsfragen selbst abschließend zu beurteilen oder gar verpflichtende Leistungsübernahme-erklärungen zu Lasten der Krankenkasse im Außenverhältnis abzugeben. Hierauf sei der Beteiligte zu 2) seit 2007 mehrfach hingewiesen worden, in der Praxis sei dementsprechend auch u.a. in Apherese-Fällen verfahren worden. Im Fall K. habe der Beteiligte zu 2) es unterlassen, die ihm in der Abteilung 4.2.1 vorgesetzte Referentin B., die Bereichsleiterin D. sowie ggfls. die Rechtsabteilung der Krankenkasse frühzeitig zu informieren. Stattdessen habe der Beteiligte zu 2) den Behandlungsantrag vom 16. März 2009 nachlässig und grob fehlerhaft behandelt und – zu dessen Verdeckung – ohne jegliche Beteiligung vorgesetzter Stellen bindende Kostenerklärungen in den sozialgerichtlichen Verfahren abgegeben. Auf die Zusammenarbeit mit der Widerspruchsstelle der Bezirksdirektion habe sich der Beteiligte zu 2) nicht verlassen dürfen, weil diese nicht Bestandteil der bei der Hauptstelle angesiedelten Rechtsabteilung sei. Die zuständige Apherese-Kommission der Kassenärztlichen Vereinigung des Saarlands habe bis heute im Fall K. die nach der Richtlinie erforderliche Genehmigung versagt, der MDK Saarland vertrete die Auffassung, dass eine Apherese-Behandlung aus sozialmedizinischer Sicht nicht gerechtfertigt sei. Der für eine Kündigung des Beteiligten zu 2) zuständige Antragsteller habe erstmals mit der Vorlage des Aktenvermerks vom 29. November 2011 am 6. Dezember 2011 Kenntnis von den kündigungsrelevanten Vorgängen erhalten. Am 8. Dezember 2011 hätten noch arbeitsrechtliche Gesichtspunkte geklärt werden müssen. Die dem Beteiligten zu 2) unmittelbar vorgesetzte Referentin B. habe erstmals am 17. November 2011 zufällig durch das Schreiben des Sozialgerichts des Saarlands vom 2. November 2011 von dem LDL-Apherese-Antrag des Versicherten erfahren. Angesichts der völlig ungeordneten Vorgangsführung durch den Beteiligten zu 2) habe eine schnellere Antragstellung auf Zustimmungsersetzung nicht erfolgen können.

11

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, als sich Zustimmungsersetzungsantrag gegen den Beteiligten zu 1) richtet, bei dem der Beteiligte zu 2) nicht Mitglied ist.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Zustimmung des Beteiligten zu 3) zu der außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2) zu ersetzen,
hilfsweise,
die Zustimmung des Beteiligten zu 3) zu der außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2) mit einer sozialen Auslauffrist, die der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, zu ersetzen.

14

Der Beteiligte zu 3) beantragt,

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die Anträge abzulehnen.

16

Er ist der Ansicht, der Zustimmungsantrag zur außerordentlichen Kündigung sei nicht innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gestellt worden. Spätestens mit der Stellungnahme des Beteiligten zu 2) vom 22. November 2011 hätten der Krankenkasse die notwendigen Tatsachen vorgelegen. Die Kenntnis-nahme des Vorstands erst am 6. Dezember 2011 sei nicht erklärlich und daher für den Fristbeginn irrelevant. Die notwendigen Tatsachen seien der Dienststelle allerdings schon deutlich früher bekannt gewesen, weil die Federführung für die sozialgerichtlichen Eilverfahren der der Rechtsabteilung zugeordneten Widerspruchsstelle oblegen habe. Zügige Ermittlungen, die zu einer Frist-hemmung hätten führen können, seien weder durch den Antragsteller vorgetragen worden noch ersichtlich. Selbst wenn jedoch auf die Stellungnahme der Bereichsleiterin vom 29. November 2011 abstelle, sei der Fristablauf am 13. Dezember 2011 nicht mehr zu wahren gewesen. An diesem Tag seien die Personalvertretungen um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung gebeten worden, mit ihrer Stellungnahme vom 15. Dezember 2011 hätten sie der 3-Tage-Frist Genüge getan. Gründe für eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 2) seien des Weiteren auch nicht gegeben. Maßgeblich sei allein der in dem Zustimmungsersuchen erhobene Vorwurf der unbefugten Leistungsbewilligung gegenüber einem Versicherten und im Rahmen des zweiten sozialgerichtlichen Verfahrens. Insoweit habe der Beteiligte zu 2) jedoch auf Anweisung der Widerspruchsstelle gehandelt. Im Übrigen habe es keine eindeutige Anweisungslage für den Beteiligten zu 2) gegeben; hierauf deute auch der interne Vorschlag zur Schaffung einer Schnittstelle bei finanziell und rechtlich bedeutsamen Verfahren hin. Außerdem habe der Beteiligte zu 2) angesichts der vorliegenden gutachterlichen Stellungnahme und mit Blick auf die erste gerichtliche einstweilige Anordnung in der Sache – wie auch bisher – beanstandungsfrei gehandelt. Eine Abmahnung sei vorliegend ausreichend gewesen, auch weil ein Schaden für die Versicherung nicht entstanden sei. Es sei zu erwarten gewesen, dass auch das zweite sozialgerichtliche Eilverfahren zur Zahlungspflicht der Versicherung geführt hätte.

17

Der Beteiligte zu 2) beantragt ebenfalls,

18

die Anträge abzulehnen.

19

Er ist der Ansicht, der Antrag wahre nicht die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Der Antragsteller habe den Sachverhalt „D. K.“ bereits über einen längeren Zeitraum gekannt, spätestens mit dem angeforderten Vermerk des Beteiligten zu 2) vom 22. November 2011 über die Darstellung des Sachbearbeitung. In einem Vermerk vom 29. November 2011 habe die Bereichsleiterin bzw. die Referatsleiterin den Sachverhalt dann ebenfalls festgehalten. Darüber hinaus sei auch kein außerordentlicher Kündigungsgrund gegeben. Die von ihm erteilte Kostenzusage für die Zeit bis zum 30. Juni 2012 im weiteren Eilverfahren vor dem Sozialgericht habe er bei unveränderter medizinischer Sachlage unter Bestätigung der Notwendigkeit der Behandlung durch die Lipid-Ambulanz der Universitätsklinik H. getroffen. Angesichts der klaren Rechtslage nach der ersten Eilentscheidung des Sozialgerichts habe die Beteiligung der vorgesetzten Referentin in dem weiteren Eilverfahren für ihn eine Förmelei dargestellt. Eine Leistungszusage „hinter dem Rücken der Vorgesetzten“ habe es danach nicht gegeben. Er sei nur Zubringer für die örtliche Widerspruchsstelle gewesen, die der Rechtsabteilung zugeordnet sei. Deshalb sei er davon ausgegangen, dass weitere Schritte dort abgestimmt würden. Solche Organisationsunklarheiten rechtfertigten nicht den Vorwurf eines (erstmaligen) Fehlverhaltens ihm gegenüber, zumal bei Nichterteilung der befristeten Leistungsbewilligung mit einer inhaltsgleichen zweiten Eilentscheidung des Sozialgerichts zu rechnen gewesen sei. Ihm könne daher lediglich ein Formverstoß vorgeworfen werden, der – auch wegen der langen unbeanstandeten Beschäftigungszeit – eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertige. Im Übrigen sei ihm gegenüber vorrangig eine Abmahnung auszusprechen gewesen.

20

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands ergeben sich aus den zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätzen der Beteiligten und drei von dem Antragsteller vorgelegten Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

21

Soweit die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des gegen den Beteiligten zu 1) gerichteten Antrags in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen (§ 121 Abs. 2 LPersVG i.V.m. § 83 a Abs. 2 ArbGG).

22

Im Übrigen haben der gegen den Beteiligten zu 3) gerichtete Haupt- (1.) und Hilfsantrag (2.) keinen Erfolg.

23

(1.) Der (Haupt)Antrag des Antragstellers auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 3) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2) ist unbegründet.

24

Bei einem Personalratsmitglied ist eine ordentliche Kündigung von vornherein ausgeschlossen (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz – KSchG –) und für eine außerordentliche Kündigung die (vorherige) Zustimmung des Personalrats erforderlich (§ 70 Abs. 1 Landespersonalvertretungsgesetzt Rheinland-Pfalz – LPersVG –). Stimmt der Personalrat nicht zu, kann das Verwaltungsgericht die Zustimmung auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 70 Abs. 2 Satz 1 LPersVG). Nur bei Vorliegen der Zustimmung des Personalrats oder deren gerichtlicher Ersetzung ist die außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds zulässig (§ 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG) bzw. wirksam (§ 70 Abs. 3 LPersVG). Der gerichtliche Prüfungsmaßstab im Zustimmungsersetzungsverfahren beschränkt sich nicht etwa auf die Frage, ob der Personalrat bei der Verweigerung einen Ermessens- oder Beurteilungs-spielraum überschritten hat, sondern es ist in einem gleichsam vorweggenommenen Kündigungsschutzverfahren unter Heranziehung der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die Rechts-entscheidung zu treffen, ob im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB berechtigt wäre (vgl. Ruppert/Lautenbach, Personalvertretungsrecht Rheinland-Pfalz, § 70 Rn. 51 m.w.N.). Dabei hat das Verwaltungsgericht besonders die Stellung des Personal-rats und seine Funktionsfähigkeit zu würdigen (§ 70 Abs. 2 Satz 2 LPersVG).

25

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt keine "absoluten" Kündigungsgründe, vielmehr ist jeder Sachverhalt einer Einzelbeurteilung zu unterziehen. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, ist zweistufig vorzunehmen. Auf der ersten Stufe ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund "an sich", d.h. typischerweise geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es auf der zweiten Stufe der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 "Emmely" –, NJW 2011, 167 und juris, Rn. 16 m.w.N.).

26

a) Der Antrag des Antragstellers auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 3) – des örtlichen Personalrats – hält nicht die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ein, die mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungs-berechtigte – hier nach unwidersprochenem Vortrag der Antragsteller – von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

27

Bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche Ausschlussfrist, deren Zweck darin besteht, im Interesse des zu Kündigenden bald Klarheit darüber zu schaffen, ob ihm aus bestimmtem Anlass eine außerordentliche Kündigung erklärt wird oder nicht. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber, wenn er sein Kündigungsrecht nicht verlieren will, innerhalb der Frist nicht nur den Zustimmungsantrag beim Personalrat stellen, sondern bei Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht einleiten muss (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 30.11.2010 – 18 P 10.1924 –, juris, Rn. 16; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 47 Rn. 37). Ausschlaggebend ist, dass der Antrag beim Verwaltungsgericht innerhalb dieser Frist nach zuverlässiger und möglichst vollständiger Kenntnis aller maßgebenden Tatsachen gestellt wird. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Dem Kündigungs-berechtigten muss eine Gesamtwürdigung möglich sein. Der Kündigende kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen hören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigende nunmehr die Kenntnis des Kündigungssachverhalts, so beginnt die Ausschlussfrist. Diese Ermittlungen dürfen zwar nicht hinausgezögert werden. Es darf jedoch nicht darauf abgestellt werden, ob die Maßnahme des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur Grenze, die ein verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen vollständig geklärt werden. Allerdings besteht für Ermittlungen dann kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder vom Gekündigten sogar zugestanden worden ist. Der Beginn der Ausschlussfrist wird gehemmt, solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt (vgl. BAG, Urteil vom 5.12.2002 – 2 AZR 478/01 –, DB 2003, 1685 und juris, Rn. 36 m.w.N.).

28

Hieran gemessen wäre mit Kenntnisnahme des Vorgangs in Form des Vermerks der Bereichsleiterin vom 29. November 2011 durch den Antragsteller am 6. Dezember 2012 und Eingang des Zustimmungsersetzungsantrags bei dem Verwaltungsgericht am 19. Dezember 2011 die Kündigungsfrist gewahrt. Der Antragsteller als Kündigungsberechtigter muss sich jedoch nach Treu und Glauben die frühere Kenntnis der nicht kündigungsberechtigten Referats- und Bereichsleitung zurechnen lassen, die zu einer Verzögerung des Fristbeginns geführt hat.

29

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundes-arbeitsgerichts muss sich der Kündigungsberechtigte die Kenntnis eines Dritten nach Treu und Glauben (nur) dann zurechnen lassen, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, er werde den Kündigungs-berechtigten von dem Kündigungssachverhalt unterrichten und die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten darauf beruht, dass die Organisation des Betriebs zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine andere Organisation sachgemäß und zumutbar (gewesen) wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.9.2005 – 5 B 48/05 –, juris, Rn. 10 f. m.w.N.). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist bzw. für den Ausschluss von Umständen für ein Organisationsverschulden darlegungs- und beweispflichtig ist. Der Kündigungs-berechtigte muss darlegen und ggf. beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor dem Zustimmungsersetzungsantrag bei dem Verwaltungsgericht erfahren hat. Dieser Pflicht genügt er nicht bereits dann, wenn er lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Antragstellung bei Gericht. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er oder Dritte von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Sind noch Ermittlungen durchgeführt worden, muss hierzu weiter dargelegt werden, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche – sei es auch nur aus damaliger Sicht – weiteren Ermittlungen zur Klärung von Zweifeln angestellt worden sind (vgl. BAG, Urteil vom 1.2.2007 – 2 AZR 333/06 –, NZA 2007, 744 und juris, Rn. 21 m.w.N.; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.11.2003 – 11 Sa 1015/03 –, juris, Rn. 25).

30

Hiernach ist vorliegend von einem Organisationsmangel auszugehen, der es rechtfertigt, die zweiwöchige Ausschlussfrist zur Erklärung einer außerordentlichen Kündigung vor tatsächlicher Kenntnis des Antragstellers beginnen zu lassen – mit der Folge eines verspätet bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrags auf Zustimmungsersetzung zur Kündigung. Die dem Beteiligten zu 2) vorgesetzten Referatsleitung, jedenfalls die Bereichsleitung hat nach den Angaben der Verfahrensbeteiligten zur internen Struktur in der Direktion sowie in der Abteilung 4.2.1 und mit Blick auf ihre Sachverhaltsaufklärungspflicht eine Stellung in der Dienststelle inne gehabt, die es den Umständen nach erwarten lässt, sie werde(n) den kündigungsberechtigten Antragsteller von dem Kündigungssachverhalt unter-richten. Für die für erforderlich erachteten Ermittlungen – hier zunächst durch die beiden Vorgesetzten des Beteiligten zu 2) – kann indes keine Regelfrist gesetzt werden. Seit dem postalischen Eingang des Schriftsatzes des Sozialgerichts vom 2. November 2011 bei der Abteilung 4.2.1 am 11. November 2011 über die Aufforderung der Bereichsleiterin an den Beteiligten zu 2) zur Aktenvorlage und Stellungnahme zu dem Sachverhalt K. bis zur Vorlage dieser Unterlagen durch den Beteiligten zu 2) am 22. November 2011 dürften auch keine Zweifel an einem zügigen Ablauf der Ermittlungen bestehen. Mit der Vorlage der Akte und der Stellungnahme des Beteiligten zu 2), in der dieser sein Fehlverhalten im gesamten Fall K. einschließlich der sozialgerichtlichen Verfahren eingeräumt hat, bis zur Kenntnisnahme der maßgeblichen Tatsachen durch den kündigungsberechtigten Antragsteller am 6. Dezember 2011 verging jedoch ein Zeitraum von 14 Tagen, für den der Antragsteller keine sachgerechten, notwendigen Ermittlungsmaßnahmen belegen kann. Der (u.a. von der Bereichs-, Referatsleiterin und dem Beteiligten zu 2] unterzeichnete) Vermerk vom 29. November 2011, auf den sich der Antragsteller als weiteren Ermittlungsschritt beruft, ergibt seinem Inhalt nach schon keine neuen Erkenntnisse gegenüber der weit ausführlicheren Stellungnahme des Beteiligten zu 2) vom 22. November 2011, die einen genauen zeitlichen Abriss des Versicherungsfalles K. und eine subjektive Würdigung der Geschehnisse durch den Beteiligten zu 2) umfasst. Von daher ist der pauschale Verweis auf die als „lose Blattsammlung“ von dem Beteiligten zu 2) vorgelegte Versichertenakte nicht geeignet, den Nachweis für ein zügiges Verfahren auch in diesem Zeitraum zu führen, zumal angesichts der Bearbeitungsstrukturen innerhalb der Versicherung selbst mit ihren diversen Stellen und der Verfahrensabläufe beider sozialgerichtlicher Verfahren (z.B. der Zuständigkeit der Widerspruchsstelle) dem Beteiligten zu 2) nachvollziehbar nur beschränkt Unterlagen zur Verfügung standen (solche befanden sich z.B. auch bei der Abrechnungsstelle). Auch die Frage, wie es zur Führung des zweiten sozialgerichtlichen Verfahrens durch den Beteiligten zu 2) (angesichts der Zuständigkeit der Widerspruchsstelle hierfür, wie auch im 1. sozialgerichtlichen Verfahren praktiziert) gekommen war, war nach dem in den Akten befindlichen E-Mail-Verkehr K./N./R. vom 17. Oktober 2011 bereits geklärt (vgl. Blatt 280 f. Verwaltungsakte 1). Die E-Mail-Korrespondenz zwischen der Bereichsleiterin und Herrn N. im Dezember 2011 bringt hierzu keine weiterführenden Erkenntnisse (vgl. Bl. 23 ff. Verwaltungsakte 2). Der Hinweis des Antragstellers auf seine Dienstreise Anfang Dezember 2011 und die Notwendigkeit auch der medizinischen Aufarbeitung des Falles K. – deren Aufklärungsumfang und Erforderlichkeit für die Klärung des Kündigungssachverhalts dabei aber unterstellt werden müsste, wobei der medizinische Sachverhalts auch aus heutiger Sicht der Versicherung klar beantwortbar ist – vermögen nicht den langen Zeitraum für die Vorlage der Ermittlungen an den Antragsteller erst nach zwei Wochen nachvollziehbar zu erklären. Hierbei findet auch Berücksichtigung, dass noch eine interne Beratung hinsichtlich arbeitsrechtlicher Konsequenzen erforderlich geworden ist. Abstimmungsbedarf hinsichtlich des weiteren Vorgehens in versicherungsrechtlicher Hinsicht bleibt im Rahmen der Kündigungsfrist ohnehin unberücksichtigt. Zusammenfassend ist danach festzustellen, dass angesichts des seitens des Beteiligten zu 2) schriftlich eingeräumten Fehlverhaltens am 22. November 2011 der weitere Ablauf bis zur Vorlage an den Antragsteller ungebührlich verzögert worden ist. Der Antragsteller hat den Ausschluss von Umständen für ein Organisationsverschulden nicht hinreichend dargelegt.

31

b) Die Zustimmungsersetzung durch das Verwaltungsgericht zur außer-ordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2) kann auch nicht erfolgen, weil es hierzu an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

32

aa) Bereits auf der ersten Stufe der Prüfung kann vorliegend ein wichtiger Grund "an sich" für eine außerordentliche Kündigung nicht angenommen werden. Die Pflichtverletzungen des Beteiligten im Zusammenhang mit der hier dem Zustimmungsersuchen vom 12. Dezember 2011 an den Beteiligten zu 3) zugrunde gelegten – und damit allein maßgeblichen (vgl. Altvater, a.a.O. § 47 Rn. 47 m.w.N.) – Kündigungssachverhalt der unbefugten Leistungsbewilligung gegenüber dem Versicherten K. sowie der Anerkennung einer Leistungsverpflichtung im zweiten sozialgerichtlichen Verfahren – beides im Oktober 2011 – weist nicht den Schweregrad auf, der einem wichtigen Grund eigen ist.

33

Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten ebenso liegen wie in einer schuldhaften Verletzung von Nebenpflichten (vgl. BAG, Urteil vom 12.5.2010 – 2 AZR 845/08 –, DB 2010, 2508 und juris, Rn. 19 f.). Das Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss die Schwelle zu einer einen wichtigen Grund darstellenden Pflichtverletzung überschritten, bei der der Arbeitgeber nicht mehr auf die Möglichkeit einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu verweisen ist. Ist – wie hier – das Arbeitsverhalten – also die Arbeitspflichten, wie sie durch die Weisungslage geprägt sind – betroffen, so können Defizite bei der Erfüllung der Arbeitspflicht, insbesondere das Abweichen von Arbeitgeberanweisungen im Regelfall eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 12.5.2010 – 2 AZR 845/08 –, a.a.O.; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 15.9.2011 – 5 Sa 53/11 –, NZA-RR 2012, 246 und juris, Rn. 40 f.). Dass ein Arbeitnehmer Fehler macht, ist gleichsam unausweichlich. Verstöße gegen Arbeitgeber-anweisungen bezüglich der gewünschten Art und Weise der Erfüllung der Arbeitspflicht haben nur dann eine kündigungsrechtliche Relevanz, wenn sich in der Verfahren mehr ausdrückt als nur die typisch menschliche und nahezu unvermeidbare Fehlverhaltensquote. Diese besondere Qualifikation des Fehl-verhaltens kann darin liegen, dass es trotz einer vorausgegangen Abmahnung nicht zeitnah abgestellt wird. Die besondere Qualifikation des Fehlverhaltens kann aber auch in einem Vorsatz bei dem Regelverstoß oder bei beharrlich entgegen wiederholter, ausdrücklicher Weisung des Arbeitgebers vorgenommenem Fehlverhalten zum Ausdruck kommen. Es können bei dieser Betrachtung alle Umstände herangezogen werden, die erkennbar Einfluss auf die Bewertung des Fehlverhaltens haben, namentlich hat es eine Bedeutung, ob durch die Weisung, gegen die verstoßen wird, erkennbar wichtige Rechte oder Rechtsgüter oder wenigstens erkennbar wichtige sonstige Interessen des Arbeitgebers geschützt werden sollen. Auch kann berücksichtigt werden, ob es schwer oder einfach ist, sich den Regeln zu unterwerfen (vgl. Rechtsprechung, wie vor; ferner OVG Niedersachsen, Beschluss vom 14.9.2011 – 18 LP 15/10 –, PersV 2012, 68 und juris, Rn. 25 ff.).

34

Gemessen an diesem Maßstab erreichen die beiden Vorfälle – Leistungs-bewilligung gegenüber dem Versicherten K. und Anerkennung einer Leistungspflicht gegen über dem Sozialgericht im Oktober 2011 ohne Einbindung der vorgesetzten Bereichsleiterin – für sich nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

35

Dass Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 2) insoweit gegeben sind, wurde von diesem anerkannt und ist zwischen sämtlichen Verfahrensbeteiligten – soweit ersichtlich – auch unstreitig. Eine schwere Arbeitspflichtverletzung liegt darin aber nicht. Dabei wird nicht verkannt, dass die Einbindung von Vorgesetzten im Rahmen der stringent einzuhaltender interner Verantwortungsstrukturen gerade bei einer (Kranken)Versicherung, deren Geschäftsbereich von Kostenansprüchen in unterschiedlichster Richtung geprägt ist, dem ordnungsgemäßen Ablauf und dem wichtigen Interesse der Versicherung in finanzieller Hinsicht dient. Die Aus-wirkungen des Fehlverhaltens des Beteiligten zu 2) sind trotz der zum Nachteil der Versicherung gereichenden Kostenlast von ca. 140.000,-- € für die Apherese-Behandlung des Versicherten K. im Zeitraum 1. Juli 2011 bis 30. Juni 2012 jedoch nicht als so gravierend einzustufen, als dass damit die Schwelle eines wichtigen Kündigungsgrundes erreicht werden könnte. Hierbei sind zum einen das sozialgerichtliche Verfahren und dessen voraussichtliches Ergebnis relevant. Insoweit ist zu sehen, dass das Sozialgericht nach seinen rechtlichen Ausführungen im ersten Eilbeschluss vom Oktober 2009 (insbesondere der Anknüpfung an eine schwere, lebensbedrohliche Erkrankung des Versicherten) zu Gunsten einer vorläufigen Apherese-Gewährung – bei im Wesentlichen unver-änderter medizinischer Bewertungslage – voraussichtlich auch in dem zweiten Verfahren erneut zu einer weiteren (vorläufigen) Behandlungsübernahmepflicht der Versicherung gelangt wäre. Diese Einordnung hat jedenfalls der Beteiligte zu 2) (unter Rücksprache mit Herrn N. von der Widerspruchsstelle, der das erste sozialgerichtliche Verfahren geführt hat) vorgenommen, ohne dass ihm diese als offensichtlich untragbar angelastet werden könnte. Anders als der Antragsteller meint, kann dem Beteiligten zu 2) insoweit auch nicht ein gewichtiger Vorwurf deshalb gemacht werden, weil er wegen Versäumens eines Erlasses eines Grundbescheids über die (aus gegenteiliger Versicherungssicht gerechtfertigte) Verweigerung einer Apherese-Behandlung unmittelbar nach abschließender (negativer) Entscheidung der Qualitätssicherungskommission der Kassenärzt-lichen Vereinigung im Sommer/Herbst 2009 das Risiko eines zweiten sozial-gerichtlichen Verfahren mit drohendem weiteren Behandlungsübernahme-ausspruch geradezu heraufbeschworen habe. Zwar ist dieser mögliche (weitere) Arbeitspflichtenverstoß nicht Gegenstand des vorliegenden Kündigungsver-fahrens, nach dem Inhalt des Beschlusses des Sozialgerichts vom Oktober 2009 ist es für seine Bewilligungsentscheidung jedoch auch nicht entscheidend auf das Vorliegen eines Grundbescheids angekommen; anders gewendet, trotz negativen Grundbescheids wäre nach dem Ansatz des Gerichts, das von einer schweren, lebensbedrohlichen Erkrankung des Versicherten ausging, gleichwohl weiterhin die Versicherung auf eine (vorläufige) Behandlungsübernahme zu verpflichten gewesen. Dass ein eventuell an den negativen Grundbescheid anschließendes gerichtliches Hauptsacheverfahren innerhalb der gerichtlichen Anordnungsfrist von zwei Jahren rechtskräftig abgeschlossen sein würde mit der Folge, dass auch keine vorläufigen Kostenverpflichtungen mehr im Raum gestanden hätten, war jedenfalls nicht ohne weiteres – erst Recht nicht für den Beteiligten zu 2) – erwartbar. Der Beteiligte zu 2) hat sich überdies – mit Blick auf die Zuleitung des Eilantrags per E-Mail nicht vor dem 17. Oktober 2011 und eine gerichtlicherseits vorgegebene Stellungnahmefrist von zwei Wochen – (insoweit im Interesse der Versicherung) in der Sachbearbeitung auch unter einem gewissen nachvoll-ziehbaren Zeitdruck gesehen. In dem Fehlverhalten des Beteiligten zu 2) kann zum anderen auch keine besondere Beharrlichkeit oder Nachhaltigkeit entnommen werden. Erstmals mit sozialgerichtlichen Verfahren und bis dahin nur in wenigen Fällen mit Anträgen auf Apherese-Behandlung konfrontiert, wäre zwar nach den allgemein in der Versicherung geltenden Organisationsstrukturen zu erwarten gewesen, dass der Beteiligte zu 2) umso eher Rücksprache mit den ihm Vorgesetzten hält. Angesichts des engen Zeitrahmens und der engen inhaltlichen Abstimmung mit Herrn N. von der Widerspruchsstelle, der nach dem Organisationsmodus des Arbeitgebers als eigentlich zuständig das erste Sozialgerichtsverfahren geführt hat, ist das Fehlverhalten des Beteiligten zu 2) – auch mit Blick auf das bis zum Versicherungsfall K. störungsfrei verlaufende Arbeitsverhältnis – nicht als Ausdruck einer beharrlichen Gegenhaltung zu bewerten, das die generelle Verlässlichkeit des Beteiligten zu 2) als Sachbe-arbeiter der Versicherung in Zweifel zu ziehen vermag. Der Folgeantrag des Versicherten und dessen weiterer vorläufiger Rechtsschutzantrag waren zudem von einer den Organisationsstrukturen nicht gänzlich genügenden Umständen mit-bestimmt: die für erstinstanzliche Gerichtsverfahren an sich ausschließlich zuständige Widerspruchsstelle (hier Herr N.) hat die Verfahrensführung vor Gericht im zweiten Verfahren nach Aktenlage und nach den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung gegenüber der Fachabteilung jedenfalls nicht für sich allein beansprucht (vgl. auch E-Mail-Verkehr N.-R. vom 17. Oktober 2011, Bl. 280 f. Verwaltungsakte 19); zudem scheint eine Unsicherheit hinsichtlich der Postsichtung auch durch die Bereichsleitung bei versicherungsinterner Weiterleitung von Unterlagen mittels E-Mail (hier die Mail von N. an R. vom 17. Oktober 2011) nicht ganz ausgeschlossen. Das Fehlverhalten des Beteiligten zu 2) erhält auch nicht ein anderes Gewicht dann, wenn man den Vortrag des Antragstellers einbezieht, die der Kündigungsabsicht zugrunde liegende Kostenübernahme habe der Vertuschung früheren Fehlverhaltens des Arbeitnehmers in der Sache K. gedient. Für die Annahme einer Vertuschung fehlt es schon einem hierfür geeigneten Sachverhalt: die (weitere) Kostentragung hätte mögliche frühere Fehler nur vertieft, aber nicht verhindern können, dass die (sogar steigende) finanzielle Belastung für die Versicherung auf Dauer unauffällig geblieben wäre; der Versicherungsfall wäre auch nicht erledigt gewesen, der Erlass des Grundbescheids hat mit weiteren möglichen Gerichtsverfahren weiterhin im Raum gestanden. Das Verhalten des Beteiligten zu 2) hat – auch nach dem Eindruck, den das Gericht von dem Arbeitnehmer in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat – in dem dargestellten Zusammenhang danach keinen wesentlich über dem bloßen Nichtbefolgen von Weisungen hinausgehenden erhöhten Schweregrad, als dass dem nur angemessen mit einer außerordentlichen Kündigung begegnet werden könnte.

36

c) Selbst wenn man demgegenüber aufgrund der feststellbaren verbotenen Kostenübernahmeverpflichtung nebst Anerkenntniserklärung gegenüber dem Sozialgericht ein Überschreiten der Schwelle zu einem wichtigen Grundes „an sich“ im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB annehmen wollte, kann nicht angenommen werden, dass dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2) unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Die beabsichtigte Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB ist nicht gerechtfertigt, weil es einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte und die vom Antragsteller dem Verfahren zugrunde gelegten Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 2) nur eine ordentliche (verhaltensbedingte) Kündigung tragen können.

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Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (vgl. BAG, Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 "Emmely" –, a.a.O. und juris, Rn. 34 f. m.w.N.). Nur dann, wenn weder eine auch bei Personalratsmitgliedern mögliche Abmahnung noch eine bei Personalratsmitgliedern nicht mögliche und daher fiktive ordentliche verhaltensbe-dingte Kündigung dem Arbeitgeber als mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumut-bar sind, darf eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB erfolgen bzw. die Zustimmung des Personalrats im Verfahren nach § 70 Abs. 2 LPersVG ersetzt werden.

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aa) Eine Abmahnung war hier nicht entbehrlich.

39

Eine Abmahnung als mildere Reaktionsmöglichkeit ist allgemein in Betracht zu ziehen bei Störungen im Leistungsbereich, etwa bei mangelhaften Arbeitsleistungen, auch vor einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ist eine vorherige Abmahnung regelmäßig erforderlich. Bei Störungen im Vertrauensbereich bedarf es ebenfalls einer Abmahnung, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG Urteil 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 –, NZA-RR 2007, 571 und juris, Rn. 48; Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 –, NZA 2004, 486 und juris, Rn. 24; Urteil vom 12.5.2010 – 2 AZR 845/08 –, a.a.O. und juris, Rn. 29; Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 „Emmely“–, a.a.O. und juris, Rn. 36 ff.; BVerwG, Beschluss vom 15.10.2002 – 6 PB 7/02 –, PersV 2003, 152 und juris, Rn. 5 f.). In der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders hervorge-hoben worden. Das Bundesarbeitsgericht führt zur Abmahnung und deren Gebotensein durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip sowohl bei ordentlicher wie bei außerordentlicher Kündigung aus (vgl. Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 "Emmely" –, a.a.O. und juris, Rn. 35, 37):

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„Das Erfordernis […] zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als "ultima ratio") und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung […]. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen […]. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann […]. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose […]. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen […]. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. […] Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers."

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Nach diesen Grundsätzen (ebenso LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.2.2010 – 6 Sa 682/09 –, NZA-RR 2010, 297 und juris, Rn. 40; Urteil vom 23.3.2012 – 9 Sa 341/11 –, juris, Rn. 41; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 9.9.2011 – 17 Sa 16/11 –, juris, Rn. 52 ff.) bedurfte es hier einer Abmahnung als erfolgversprechend. Die Pflichtverletzung des Beteiligten zu 2) – die Nichtein-bindung von Vorgesetzen bei nach außen bindenden Rechtserklärungen zu Lasten der Versicherung – beruhen auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, bei dem grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund einer bislang störungsfreien Arbeitsbeziehung und des Zugeständnisses des Beteiligten zu 2) von fehlerhaftem Vorgehen (auch) im Rahmen des Folgeantrags des Versicherten K. bzw. des zweiten sozial-gerichtlichen Verfahrens anzunehmen.

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Anders als der Antragsteller meint, handelt es sich im vorliegenden Fall auch nicht um eine – wegen der bedeutsamen finanziellen Auswirkungen zu Lasten des Arbeitgebers (ca. 140.000,-- €) – so schwerwiegenden Pflichtverletzung durch den Beteiligten zu 2), dass eine Hinnahme durch den Antragsteller offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen gewesen wäre. Wie bereits zum Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes ausgeführt, hat der Beklagte zu 2) sich nicht in der Vorstellung eines kündigungsrelevanten Verhaltens für das vertragswidrige Verhalten entschieden, sondern im Rahmen einer für ihn aufgrund diverser Umstände nicht alltäglichen Situation in „gutem Glauben“, ordnungsgemäß zu handeln, erkennbar versagt. Insgesamt ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass es dem Arbeitnehmer um ein Verheimlichen früherer Fehler gegangen ist. Der Umstand, dass sein Fehlverhalten im Zusammenhang mit dem Folgeantrag des Versicherten erhebliche – negative, finanzielle – Auswirkungen hatte, steht allein dem Erfordernis einer vorherigen Abmahnung als milderes Mittel nicht entgegen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.12.2011 – 7 Sa 1632/11 u.a. –, juris, Rn. 46 zur verspäteten Unterrichtung des zuständigen Arztes über die Verwechslung eines Medikaments durch eine Krankenhausapothekerin). Arbeitsverhältnisse, bei denen falsche Entscheidungen wichtige Rechtsgüter oder Interessen beeinträchtigen können, sind nicht generell vom Prognoseprinzip ausgenommen. Auch wenn schon ein einmaliges Versagen regelmäßig zu erheblichen Auswirkungen führen kann, berechtigt dies nicht stets – ohne vorherige Abmahnung – zum Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung.

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bb) Die fristlose Kündigung erweist sich auch als unverhältnismäßig, weil es dem Arbeitgeber unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls und der gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile auch im Übrigen zuzumuten wäre, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der maßgebenden (fiktiven) Kündigungsfrist fortzusetzen.

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Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 "Emmely" –, a.a.O. und juris, Rn. 35). In Bezug auf ein Personalratsmitglied handelt es sich dabei während des bestehenden Sonderkündigungsschutzes notwendig um eine "fiktive Alternativenprüfung", da eine ordentliche Kündigung während der Amtszeit gerade nicht möglich ist. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass die Anforderungen an die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB abgesenkt werden dürften. Es würde vielmehr eine Umgehung des aus § 70 LPersVG resultierenden Schutzes darstellen, wenn eine außer-ordentliche Kündigung vorgenommen werden soll, die aus den herangezogenen Gründen üblicherweise nur eine ordentliche Kündigung zur Folge hätte. Der besondere Kündigungsschutz für Personalratsmitglieder gewährt mithin keine Erweiterung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung. Der in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Gedanke, dass es bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt, allein um die Abwägung geht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der bei einem solchen Arbeitnehmer "fiktiven" Kündigungsfrist dem Arbeitgeber noch zugemutet werden kann, lässt sich nach Auffassung der Kammer ohne weiteres auf den Prüfungsmaßstab im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 70 Abs. 2 LPersVG übertragen (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 14.9.2011 – 18 LP 15/10 –, a.a.O. und juris, Rn. 50).

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Zwar spricht zulasten des Beteiligten zu 2) der Umstand, dass das Fehlverhalten aus Anlass des zweiten sozialgerichtlichen Eilverfahrens zu bedeutsamen finanziellen Auswirkungen zum Nachteil des Arbeitgebers geführt hat. Gegen ihn ins Feld geführt werden kann auch – wenngleich vom Gewicht her geringeres – früheres Fehlverhalten bei dem Erstantrag und dem ersten Eilantrag des Versicherten vor dem Sozialgericht, das indes nicht Gegenstand des vorliegenden Kündigungsverfahren ist, gleichwohl hinsichtlich der Bewertung der Art und des Ausmaßes des Fehlverhaltens herangezogen werden kann (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 15.9.2011 – 5 Sa 53/11 –, a.a.O. und juris, Rn. 65). Wie bereits ausgeführt, war die finanzielle Belastung der Versicherung voraussichtlich aber auch bei sachgemäßem Verhalten im Ergebnis kaum vermeidbar gewesen.

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Zugunsten des Beteiligten zu 2) ergeben sich jedoch überwiegende, für eine verhältnismäßige (fiktive) ordentliche Kündigung sprechende Gesichtspunkte: Der Arbeitnehmer hat sich hinsichtlich des Kündigungssachverhalts einsichtig gezeigt. Mit dem Fehlverhalten hat er keine Selbstbereicherung beabsichtigt. Er hat außerdem als Sachbearbeiter mit umfassender Pflicht zur Einbindung von Vorgesetzten keine Leitungsfunktion bei dem Arbeitgeber inne. Es sind auch keine dauerhaften Auswirkungen für die Versicherung oder dieser zum Nachteil gereichende Außenwirkungen geltend gemacht worden oder ersichtlich. Schließlich ist auf die seit 25 Jahren währende Unternehmenszugehörigkeit des Beteiligten zu 2) zu verweisen, die bislang störungsfrei verlaufen ist. Nicht zuletzt ist der Beteiligte zu 2) einer Familie gegenüber unterhaltspflichtig. Danach war dem Arbeitgeber zumindest für die Dauer eines fiktiven Kündigungszeitraums die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten.

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(2.) Diese Betrachtung rechtfertigt – bei Unbegründetheit des Hauptantrags auf Zustimmungsersetzung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2) – jedoch nicht die Stattgabe des Hilfsantrags, der auf Zustimmung des Beteiligten zu 3) zu der außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers „mit einer sozialen Auslauffrist, die der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht“ gerichtet ist. Dies würde – wie ausgeführt – eine Umgehung des Schutzes von Personalrats-mitgliedern vor ordentlichen Kündigungen bedeuten. Der besondere Kündigungs-schutz gewährt keine Erweiterung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung. Dessen ungeachtet ist eine (außerordentliche) Kündigung schon mangels Abmahnung unzulässig, was auch mit Blick auf die ordentliche Kündigung gilt, was sich bei der Übertragung obiger Ausführungen ergäbe.

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Eine Kostenentscheidung entfällt, weil nach § 121 Abs. 2 LPersVG i.V.m. §§ 80 Abs. 1, 2a ArbGG und § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden und in dem objektiv ausgestalteten Beschlussverfahren für den Ersatz der außer-gerichtlichen Kosten entsprechend dem Umkehrschluss aus § 12 a ArbGG kein Raum ist.