Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-09-05, Aktenzeichen Ss 278/00 - 155 -
ECLI:DE:OLGK:2000:0905.SS278.00.155.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

Das Amtsgericht hat den Angeklagten, einen Polizeibeamten, wegen
Bestechlichkeit und wegen Vollstreckungsvereitelung (angewendete
Vorschriften: §§ 258 Abs. 2, 332, 53 StGB) zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten mit
Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Das Amtsgericht hat zum
Schuldspruch folgendes festgestellt:

3

"Im Juli 1997 hielt sich der Angeklagte auf Einladung beim
gesondert verfolgten W.P., mit dem er seit der gemeinsamen
Bundeswehrzeit befreundet ist, auf. Dort wurde ihm durch W.P. der
gesondert verfolgte W.L. vorgestellt. Dieser berichtete, dass ihm
wegen des Vorwurfs der Unfallflucht anlässlich eines
Unfallereignisses am 07.07.1997 in K. gemäß § 111 a StPO die
Fahrerlaubnis vorläufig entzogen worden war. Der gesondert
verfolgte L. erklärte, dass der Entzug der Fahrerlaubnis für ihn
zum Verlust seines Arbeitsplatzes führen würde und er daher
unbedingt seinen Führerschein wieder haben wolle. L. erklärte dem
Angeklagten, dass für das Unfallereignis keine neutralen
Unfallzeugen zur Verfügung stünden. Er bräuchte daher einen
angeblichen Zeugen, der bereit war, eine fingierte Aussage zu
machen, aus der sich die von L. beteuerte Unschuld am
Unfallereignis entnehmen ließ. L. fragte den Angeklagten, ob dieser
bereit sei, als falscher Zeuge zur Verfügung zu stehen und
gegenüber seinem Verteidiger, Rechtsanwalt K., entsprechende
Angaben zu machen, damit dieser sodann im Verfahren ... StA Köln
die Herausgabe des beschlagnahmten Führerscheins erreichen könne.
Als Gegenleistung für diese fingierte Aussage legte der gesondert
verfolgte L. für den Angeklagten 500,00 DM in bar auf den Tisch.
Der Angeklagte erklärte sich dazu bereit, als angeblicher Zeuge im
Strafverfahren aufzutreten. ... Der Angeklagte nahm das Geld an
sich und verließ die Wohnung des P.. ... Im August 1997 begaben
sich L. und der Angeklagte in das Verteidigerbüro. Dort spiegelten
sie dem gutgläubigen Rechtsanwalt vor, einander nicht zu kennen.
Der Angeklagte, der sich als Polizeibeamter gegenüber dem
Rechtsanwalt vorstellte, schilderte, wie abgesprochen, den von ihm
angeblich beobachteten Hergang des Verkehrsunfalls. Dabei gab er
unzutreffender Weise vor, das Geschehen als Unfallzeuge beobachtet
und festgestellt zu haben, dass es zu keiner Fahrzeugberührung
zwischen L. und dem Unfallgegner gekommen sei. Rechtsanwalt K.
fertigte sofort einen entsprechenden Schriftsatz für das Gericht,
in dem er die Bekundung des angeblichen Zufallszeugen wiedergab und
mit Nachdruck darauf hinwies, dass es sich hierbei um einen
Polizeibeamten handele. Aufgrund dieses am 05.08.1997 beim
Amtsgericht K. eingegangenen Schriftsatzes erhielt der gesondert
verfolgte L. nach Aufhebung des 111 a - Beschlusses seinen
Führerschein zurück. Das Amtsgerichts bestimmte den Termin zur
Hauptverhandlung auf den 04.05.1998. Zu diesem Termin wurde auch
der Angeklagte als Zeuge geladen. Bevor er jedoch als Zeuge
vernommen werden konnte, wurde er unmittelbar vor dem Sitzungssaal
wegen zwischenzeitlich gegen ihn geführter Ermittlungen
festgenommen. Er hätte, wäre er uneidlich vernommen worden, die
gegenüber Rechtsanwalt K. bereits vorgebrachte Version des
angeblichen Unfallgeschehens vorgebracht, Meineid wäre für ihn
allerdings die Grenze gewesen."

4

Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat der Angeklagte Berufung
eingelegt, die er in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der
Staatsanwaltschaft auf eine Überprüfung der Verurteilung wegen
Bestechlichkeit - mit dem Ziel der Freisprechung insoweit - und den
Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat.

5

Das Landgericht hat die Berufungsbeschränkung für wirksam
gehalten. Es hat das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es
den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen
Vollstreckungsvereitelung zu einer Freiheitsstrafe von sechs
Monaten mit Bewährung verurteilt hat. Zur Begründung des
Freispruchs hat die Strafkammer u. a. ausgeführt:

6

" ... hat die Beweisaufnahme zum Tatvorwurf der Bestechlichkeit
im Berufungsverfahren zu den selben Feststellungen geführt, wie sie
Eingang in das angefochtene erstinstanzliche Urteil gefunden haben.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird deshalb in vollem Umfang auf
die Sachverhaltsfeststellungen des erstinstanzlichen Urteils hierzu
Bezug genommen. Vom Vorwurf der Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1
StGB war der Angeklagte aus rechtlichen Gründen freizusprechen.
Durch die Entgegennahme von 500,00 DM von W.L. und der Zusage des
Angeklagten, hierfür als angeblicher Unfallzeuge eines
Verkehrsunfalls in K. am 07.07.1997 in dem gegen L. geführten
Ermittlungs- und anschließenden Strafverfahren zur Verfügung und
stehen und die Unfalldarstellungen des L. als angeblich zufälliger
Beobachter dieses Verkehrsunfalls zu bestätigen, ist ebenso wenig
wie in der gegenüber dem Verteidiger des L. Anfang 1997 vom
Angeklagten abgegebenen Unfalldarstellung unter Angabe seines
Berufs als Polizeibeamter jeweils eine "Diensthandlung" im Sinne
des § 332 Abs. 1 StGB zu sehen. Eine Diensthandlung liegt vor,
...".

7

Gegen das Berufungsurteil haben die Staatsanwaltschaft und der
Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft hat ihr
Rechtsmittel auf eine Überprüfung des Freispruchs vom
Anklagevorwurf der Bestechlichkeit beschränkt. Mit der Sachrüge
macht sie geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sei
das Tatbestandsmerkmal "Diensthandlung" erfüllt.

8

Der Angeklagte hat in der Revisionshauptverhandlung seine
Revision mit Zustimmung der Generalstaatsanwaltschaft
zurückgenommen.

9

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Ohne Erfolg
beanstandet sie den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der
Bestechlichkeit (§ 332 StGB).

10

Mit rechtsfehlerfreien Erwägungen ist das Landgericht zu dem
Ergebnis gelangt, dass durch das in Rede stehende Handeln des
Angeklagten das Tatbestandsmerkmal "Diensthandlung" nicht erfüllt
ist.

11

Der Begriff Diensthandlung in § 332 Abs. 1 StGB hat die gleiche
Bedeutung wie derjenige der "Dienstausübung" in §§ 331 Abs. 1 StGB
(vgl. BGHSt 29, 300, 303; 30, 264, 280 = NJW 1983, 2509). Diese
Begriffe sind anstelle des Tatbestandsmerkmals einer in das "Amt
einschlagenden Handlung" des § 331 alte Fassung StGB - in Geltung
bis 1975 - in den Tatbestand genommen wurden. Für jenes
Tatbestandsmerkmal hat es die Rechtsprechung genügen lassen, dass
die Handlung ihrer Natur nach mit dem Amt in einer inneren
Beziehung stand und nicht völlig außerhalb des Aufgabenbereichs des
Beamten (Amtsträgers) lag (vgl. RGSt 70, 166, 172; 77, 75; BGHSt 3,
143, 145; BGHSt 31, 264, 280 m. w. N.; Jescheck in Leipziger
Kommentar, 11. Aufl., § 331 Rn. 11). Sie hat aber hervorgehoben,
dass solche Handlungen eines Beamten ausscheiden, die er, ohne dass
sie im vorgenannten Sinne zu seinen amtlichen Verrichtungen
gehören, nur unter dem Einsatz seines amtlichen Einflusses oder
Aussehens vornimmt (RGSt 77, 75, 77).

12

Ob diese Rechtsprechung auf § 331/332 neue Fassung StGB
übertragbar ist, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
bisher offen geblieben (so ausdrücklich BGHSt 31, 264, 280). Nach
ihr liegt jedenfalls dann eine Diensthandlung vor, wenn die
Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört
und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (BGHSt 31,
264, 280; vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung auch KG NJW 1998,
1877). Das letztere - engen - Voraussetzungen hier nicht erfüllt
sind, liegt auf der Hand. Die Aussage des Angeklagten hätte selbst
dann nicht zu seinen dienstlichen Obliegenheiten gehört, wenn ihr
ein reales Unfallereignis zugrund gelegen hätte. Auch einen
Polizeibeamten trifft keine dienstliche Obliegenheit, über
Wahrnehmungen im privaten Bereich als Zeuge auszusagen (vgl.
allgemein zur Pflichtenstellung eines Polizeibeamten: BGH NStZ
1998, 194 und 2000, 147).

13

Für den vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob
die geringeren Anforderungen der Rechtsprechung zu § 331 alte
Fassung StGB auch für die Gesetzesneufassung gelten. Denn auch jene
Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Der Bereitschaft des
Angeklagten zur Aussage und seine Aussage gegenüber Rechtsanwalt K.
lagen rein private Gesichtspunkte und keine berufliche Veranlassung
zugrunde. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, "wollte
der Angeklagte und sollte er als Verkehrsunfallzeuge auftreten, wie
das jeder andere Verkehrsteilnehmer, der nicht von Beruf
Polizeibeamter oder Beamter ist, ebenfalls tun kann".

14

Eine innere Beziehung zur beruflichen Stellung des Angeklagten,
die zur Annahme einer Diensthandlung führen könnte, ergibt sich
gerade nicht schon dadurch, dass der Aussage eines Polizeibeamten
über Wahrnehmungen aus dem privaten Bereich wegen der
Besamteneigenschaft im Allgemeinen und wegen der beruflichen
Stellung als Polizeibeamter im Besonderen möglicherweise
tatsächlich ein erhöhter Beweiswert beigemessen und nach dem Willen
des Beamten auch beigemessen werden soll. Denn dieser
Vertrauensvorschuss wird unabhängig vom dienstlichen und privaten
Anlass der Aussage gewährt und knüpft an eine positive Einschätzung
der Person, seiner persönlichen Befähigung und
Vertrauenswürdigkeit, mithin an Umstände, die durch die berufliche
Stellung vermittelt sein mögen. Er wird aber nicht etwa nur
Polizeibeamten, sondern auch anderen Berufsgruppen eingeräumt, von
denen man ebenfalls in besonderer Weise erwartet, dass sie ihr
Verhalten strikt an Recht und Gesetz ausrichten.

15

Privathandlungen eines Beamten werden auch nicht etwa dadurch zu
Diensthandlungen, dass sie unter Verletzung einer Amts- oder
Dienstpflicht vorgenommen werden (Cramer in Schönke/Schröder a. a.
O., § 331 Rn. 10 am Ende m. N.). So hat die Rechtsprechung eine
Diensthandlung selbst in folgenden Fällen verneint: Nachforschungen
durch einen Kriminalkommissar für einen privaten Auftraggeber (RGSt
16, 42); verbotswidrige Erteilung von Privatunterricht durch einen
Lehrer (RGSt 28, 427; vgl. zu weiteren Privathandlungen: Jescheck
in Leipziger Kommentar a. a. O., § 331 Rn. 12). Etwas anderes gilt
nur dann, wenn der Beamte seine amtliche Stellung dazu missbraucht,
eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen,
die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht; ein solcher
Missbrauch ist keine Privattätigkeit, sondern eine pflichtwidrige
Amtshandlung (BGH NJW 1987, 1340, 1341). Eine solche Fallgestaltung
liegt hier aber nicht vor. Sein Verhalten ist dem Angeklagten
gerade nicht erst durch seine amtliche Stellung ermöglicht worden,
mag er von dem L. auch im Hinblick auf sein Ansehen als
Polizeibeamter "ausgewählt" worden sein. Zeugenaussagen, die ein
Beamter zu Vorgängen und Wahrnehmungen aus dem außerdienstlichen
Bereich macht, haben keinen amtlich/dienstlichen Einschlag allein
deshalb, weil eine entsprechende Tätigkeit auch im dienstlichen
Bereich vorkommt. Dass ein Beamter solche Aussagen unter dem
Einsatz seines amtlichen Einflusses oder Ansehens vornimmt, reicht
- wie oben bereits ausgeführt - für die Annahme einer
Diensthandlung gerade nicht aus (RGSt 77, 75, 77).

16

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des
Angeklagten vom Vorwurf der Bestechlichkeit war daher zu
verwerfen.

17

Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1
Satz 1 StPO.