Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2021-05-04, Aktenzeichen 16a U 202/19

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 14.09.2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn, Az. Kn 8 O 16/18, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heilbronn ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung mit Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 80.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Motorherstellerin auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie der Auffassung ist, das Inverkehrbringen eines Motors mit einer Abschalteinrichtung erfülle die Voraussetzungen des § 826 BGB.

2

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

1.

3

Das Fahrzeug (Audi A4 sport Avant 2.0 TDi Quattro TDI mit Erstzulassung 2016) wurde von der Z. AG entwickelt und hergestellt, der Motor (interne Motortypbezeichnung EA 288) von der Beklagten. Das Fahrzeug ist nach Emissionsklasse Euro 6 typgenehmigt. Eine Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA), die mit dem Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen begründet wäre, gibt es zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht.

4

Es weist zum Schluss der mündlichen Verhandlung einen Kilometerstand von 121.040 auf.

2.

5

Die Klägerin erwarb dieses Fahrzeug im August 2016 von der A. KG als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis von 62.000,00 EUR.

6

Mit Anwaltsschreiben vom 14.06.2017 hat die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Kaufpreiserstattung Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgefordert.

3.

7

Die Klägerin hatte in erster Instanz eine Abschalteinrichtung in Form der von dem Motortyp EA 189 bekannten „Umschaltlogik“ behauptet. Eine Änderung am Abgasreinigungssystem habe es von EA 189 zu EA 288 nicht gegeben. Der reale Fahrbetrieb werde von der Software erkannt, die Abschalteinrichtung aktiviert und es komme zu einem deutlich höheren Schadstoffausstoß als auf dem Prüfstand.

8

Sie selbst sei aufgrund ausdrücklicher Zusicherungen davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nichts mit dem Dieselskandal zu tun habe.

9

Die Entwicklungsabteilung der Beklagten habe – in Kenntnis des Vorstandes, namentlich der Herren D. und E. – entschieden, die Abschalteinrichtungen in die Motorserien aller im Konzern vertriebenen Fabrikate einbauen zu lassen. An einer darüber hinausgehenden Benennung konkreter an dem Betrug beteiligter Personen sei sie dadurch gehindert, dass die Beklagte der sie insoweit treffenden sekundären Darlegungslast nicht nachkomme.

10

Dabei habe die Beklagte die Einhaltung der emissionsrechtlichen Grenzwerte und Vorschriften aus eigenem Gewinnstreben sowie mit dem Ziel vorgetäuscht, die Marktführerschaft auf dem Markt für Personenfahrzeuge zu erreichen. Den „Betrugserfolg“ mit dem Motor EA 189 habe die Beklagte auf die „Nachfolgeaggregate“ übertragen.

4.

11

Sie war der Auffassung, die Beklagte hafte ihr aus diversen deliktischen und quasivertraglichen Anspruchsgrundlagen.

12

Eine Nutzungsentschädigung sei nicht abzusetzen, zumal das Fahrzeug straßenverkehrszulassungsrechtlich nicht uneingeschränkt nutzbar gewesen sei.

5.

13

Die Beklagte bestritt sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch die Ausrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit der klägerseits monierten Software. Der Motor EA 288 sei von der Diesel-Thematik nicht betroffen. Auch gebe es keinen Rückruf hinsichtlich des Fahrzeugs der Klägerin; die Rückrufaktion „23Q7“ beziehe sich nur auf EA189-Motoren mit Hubraum 1,2l, 1,6l oder 2,0l. Ein Rückschluss auf alle Fahrzeuge „der Beklagten“ sei unzulässig. Die Rückrufaktion 6876 des KBA betreffe VW-Fahrzeuge und – so ausdrücklich das KBA – nicht einmal alle Fahrzeuge des betreffenden Typs aus dem betreffenden Produktionszeitraum. Die Untersuchungskommission des Bundesverkehrsministeriums habe ausdrücklich festgestellt, dass Hinweise auf Abgasmanipulationen hinsichtlich des Aggregats EA 288 Euro 6 bzw. mit diesem ausgerüsteter Fahrzeuge unbegründet seien.

14

Weiterhin sei ein Schaden der Klägerin nicht dargetan, zumal ein Wertverlust nicht festzustellen sei. Eine Nachfrageverschiebung weg von Dieselfahrzeugen beruhe nicht auf dem Dieselskandal, sondern auf der politischen Diskussion um Dieselfahrverbote. Ein Schaden fehle auch, weil das Fahrzeug per Kredit finanziert worden sei, denn das dort „verbriefte Rückgaberecht“ stelle die Klägerin schadlos.

6.

15

Sie war der Auffassung, für die Einhaltung der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte komme es allein auf das Verhalten auf dem Prüfstand an und nicht auf die tatsächlichen Werte im Fahrbetrieb.

16

Jedenfalls müsse sich die Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, dies auf der Grundlage der gewöhnlichen Nutzungsdauer, nicht der objektiven „Lebenserwartung“.

7.

17

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Vortrag der Klägerin biete aufgrund der willkürlich ins Blaue hinein aufgestellten Behauptungen keine Grundlage für eine Beweisaufnahme.

18

Im Einzelnen betreffe die KBA-Rückrufanordnung 6876 einen anderen Fahrzeugtyp, zudem seien nicht alle Fahrzeuge des betreffenden Typs von der Maßnahme betroffen. Dem Bericht der Untersuchungskommission des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) lasse sich nicht entnehmen, dass Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs von einer Abgasmanipulation betroffen seien. Die Behauptung der Klägerin, aufgrund einer Mitteilung des KBA sei davon auszugehen, dass in Fahrzeugen der Beklagten illegale Abschalteinrichtungen verbaut seien, sei nicht hinreichend konkret; auch erschließe sich nicht, auf welche Mitteilung des KBA sich die Klägerin eigentlich beziehe.

8.

19

Gegen das ihr am 21.09.2018 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit am Montag, dem 22.10.2018 bei dem Oberlandesgericht eingegangener Berufung, die sie – nach zweimaliger Fristverlängerung, zuletzt bis 09.01.2019 – mit am 09.01.2019 eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfang weiter und hält die Rechtsauffassung des Landgerichts, das klägerische Vorbringen erster Instanz sei unsubstanziiert und die Klage damit unschlüssig gewesen, für unzutreffend.

20

Die Klägerin behauptet in zweiter Instanz weitere Abschalteinrichtungen (u. a. ein so genanntes „Thermofenster“, eine unzulässige Einschränkung der AdBlue-Dosierung beim SCR-Katalysator im realen Fahrbetrieb sowie diverse Modalitäten der Prüfzykluserkennung).

21

Sie hat zuletzt beantragt:

22

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 62.000,00 zzgl. Finanzierungskosten in Höhe von EUR 3.627,72, nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent vom 29.08.2016 bis zum 22.01.2018 und seitdem Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.

23

hilfsweise zu 1.:

24

Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem Darlehensvertrag (Darlehensnummer ...) über das Fahrzeug mit der Fahrgestellnummer ... an die Klägerpartei EUR 35.002,21 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent vom 29.08.2016 bis zum 22.01.2018 und seither fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung zu zahlen und die Klägerin von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag bei der *-Bank (Nummer ...) freizustellen.

25

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 29.06.2017 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

26

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.251,48 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.06.2017 zu zahlen.

9.

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, hält die Berufung für unzulässig und die Klage für unschlüssig.

30

Es gebe keine Rückrufbescheide des KBA für Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motortyp, das Emissionskontrollsystem arbeite auf dem Prüfstand wie im realen Fahrbetrieb mit gleicher Wirksamkeit; eine unzulässige Abschalteinrichtung gebe es nicht.

31

Die temperaturgesteuerte Abgasrückführung („Thermofenster“) sei angesichts eines – insoweit streitigen – Fensters von -24°C bis +70°C schon keine Abschalteinrichtung. Jedenfalls sei eine solche unter Motorschutzgesichtspunkten zulässig. Die Nutzung einer solchen Funktionalität verstoße nicht im Sinne von § 826 BGB gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.

10.

32

Der Senat hat das KBA um eine amtliche Auskunft ersucht, die dieses mit Schreiben vom 13.11.2020 (Bl. 1042f.) erteilt hat. Ergänzend wird auf die Terminsniederschriften sowie die gewechselten Schriftsätze samt den Anlagen Bezug genommen.

II.

33

Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufungsbegründung genügt inhaltlich den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, denn die tragende Erwägung des angefochtenen Urteils – die Klage sei wegen ins Blaue gehaltenen Vortrags unschlüssig – wird angegriffen. Das Rechtsmittel ist damit insgesamt zulässig. Auch die – gem. §§ 533 Nr. 2, 264 Nr. 2 ZPO in zweiter Instanz zulässige – Klageerweiterung um die Deliktszinsen begegnet keinen prozessualen Bedenken. Die Geltendmachung des weiteren Anspruchs ist kein Angriffsmittel, das im Sinne von § 531 ZPO verspätet sein kann (Saenger, ZPO, 8. Aufl., § 531 Rn. 8 m. weit. Nachw.)

34

Das Rechtsmittel hat jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch steht der Klägerin nicht zu, weder aus § 826 BGB (sogleich A.) noch aus anderen Anspruchsgrundlagen (unten B.).

A.

35

Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB in der Fallgruppe des Inverkehrbringens eines abgasmanipulierten Kraftfahrzeugs bzw. Motors hat die Klägerin nicht dargetan.

1.

36

Ein solcher Anspruch scheitert dabei nicht schon an fehlender Aktivlegitimation der Klägerin. Geschädigter ist in diesen Fällen die Person, die durch den Erwerb des abgasmanipulierten Fahrzeugs mit einer in dieser Form ungewollten Verbindlichkeit belastet wird. Dies ist in der Person der Klägerin der Fall. Auf die sachenrechtliche Lage zu einem Zeitpunkt nach Abschluss des Kaufvertrages kommt es nicht an.

2.

37

Eine Haftung gem. § 826 BGB kommt in den sogenannten „Abgas-“ oder „Dieselfällen“ dann in Betracht, wenn die Herstellerin aufgrund einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in großem Umfang Fahrzeuge mit Motoren mit einer oder mehreren unzulässigen Abschalteinrichtung(en) in Verkehr gebracht hat und einem Fahrzeugerwerber vor diesem Hintergrund eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht bzw. drohte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris, Rz. 33).

38

Der Senat verkennt nicht, dass die Beklagte nicht Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist. Gleichermaßen kommt aber unter obigen Voraussetzungen auch eine Haftung des Motorenherstellers in Betracht, wenn dem Erwerber eines Kraftfahrzeugs eines Drittherstellers (hier der Konzerngesellschaft Z. AG) eine Betriebsbeschränkung droht, weil der zugelieferte Motor mit einer oder mehreren unzulässigen Abschalteinrichtung(en) versehen ist. Auch die Passivlegitimation der Beklagten ist somit gegeben.

3.

39

Eine unzulässige Abschalteinrichtung (zum Sonderfall des Thermofensters unten Ziffer 4.) kann auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens und der eingeholten KBA-Auskunft nicht angenommen werden:

a)

40

Dem Bericht der Untersuchungskommission des BMVI vermag der Senat inhaltlich keinen Aufschluss dahingehend zu entnehmen, dass der streitgegenständliche Motortyp EA 288 mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgerüstet sei. Eine solche Aussage trifft der Bericht nicht.

b)

41

Die Veröffentlichung „How they did it“, die die Klägerin im englischen Original und in deutscher Übersetzung vorgelegt hat, trägt Überlegungen dazu zusammen, wie es zu der – allgemein bekannten – Motormanipulation in den von der Beklagten entwickelten und gefertigten Motoren des Typs EA 189 gekommen sein kann. Auch dies gibt für sich gesehen keinen Hinweis darauf, dass dieselbe Funktion auch im Motortyp EA 288 enthalten sei.

42

Die Annahme der Klägerin, bei dem Motortyp EA 288 handele es sich schlicht um den EA 189 mit anderer Bezeichnung, beruht nicht auf tatsächlichen Umständen. Dass die Beklagte sich nicht durch einen Wechsel der Motortyp-Bezeichnung der Haftung entziehen dürfe, ist ein Zirkelschluss, weil damit vorausgesetzt wird, was zu darzulegen wäre, nämlich dass sich die Motoren nur hinsichtlich der Typbezeichnung unterscheiden.

c)

43

Die von der Klägerin vorgelegte (K4) Zusammenstellung „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ stellt unter Zugrundelegung ihres konkreten Inhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür dar, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motorentyp EA 288 (EU 6) eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen implementiert ist bzw. sind.

aa)

44

Es heißt dort u. a.:

45

„Anwendungsbeschreibung:

46

- NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/ DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe.

47

Applikationsrichtlinie:

48

- SOP vor 22/16 (für SOP, Modellpflege und KD-Master): Die o.g. Umschaltungen anhand der Fahrkurven bleiben bestehen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- Endrohremissionen.“

bb)

49

Damit geht aus der Unterlage selbst hervor, dass weder die im Testbetrieb aktive Regenerations-Strategie 1 (nur streckengesteuert) noch die im Realbetrieb aktive Strategie 2 (beladungs- und streckengesteuert) Einfluss auf die Emissionen haben soll. Bei einer Funktion ohne Einfluss auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerten liegt nach den normativen Vorgaben (Art. 3 Nr. 10 i. V. m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007) keine Abschalteinrichtung vor.

50

Die Beklagte hat dies im Termin vom 30.06.2020 erläutert und dargelegt, die (als solche tatsächlich unstreitige) Fahrkurvenerkennung habe dazu gedient, durch Regeneration des NOx-Speicherkatalysators vor Beginn des NEFZ eine repräsentative und reproduzierbare NEFZ-Messung zu gewährleisten, wofür sie im weiteren Verlauf - aufgrund verkürzter Regenerationsintervalle - nicht mehr benötigt worden sei. Das KBA hat in seiner Auskunft mitgeteilt, eine unzulässige Abschalteinrichtung habe nicht festgestellt werden können.

51

Vor diesem Hintergrund beruht die Bewertung der Klägerin, es handele sich um eine Schutzbehauptung der Beklagten, um die erfolgte Täuschung des KBA zu kaschieren, ihrerseits wiederum nicht auf einer tatsächlichen Grundlage. Weder die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen noch die KBA-Auskunft noch sonstige Umstände stützen sie.

52

Ob das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt mit einem NOx-Speicherkatalysator ausgerüstet ist (die Beklagte hat dies im Termin vom 30.06.2020 bestritten; die Klägerin ist hierauf nicht konkret eingegangen), steht vor diesem Hintergrund dahin. Soweit sich die Applikationsrichtlinie auch auf Fahrzeuge mit SCR-Katalysator bezieht, ergibt sich kein anderer Befund: Das vorgelegte Dokument erlaubt inhaltlich nicht den Schluss auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

cc)

53

Es kommt somit auch nicht mehr darauf an, dass es sich bei der klägerseits vorgelegten Anlage wohl – wie der Senat u. a. der unterschiedlichen Formatierung entnimmt – nicht um ein in dieser Form von der Beklagten erstelltes Dokument handelt, sondern um ein aus verschiedenen Quellen zusammenkopiertes Konvolut.

d)

54

Gleiches gilt für das Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015, denn eine Fahrkurvenerkennung – ohne Einfluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs –, die allein aus diesem Schreiben hervorgeht, ist (wie oben unter 3. c) bb) ausgeführt) keine Abschalteinrichtung. Eine Funktion, die über eine reine Erkennung des NEFZ hinaus ginge, ergibt sich auch aus diesem Dokument nicht.

55

Das KBA hat den entsprechenden Vortrag der Beklagten in seiner Auskunft vom 13.11.2020 bestätigt. Es hat trotz eigener Prüfungen keine Rückrufbescheide für mit dem streitgegenständlichen Motortyp ausgerüstete Fahrzeuge wegen festgestellter Abschalteinrichtungen erlassen und geht insbesondere nicht davon aus, dass im Motor EA 288 eine Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik aktiv ist, die bei zahlreichen mit dem Motor EA 189 ausgerüsteten Fahrzeugen der Beklagten und anderer Hersteller zu Rückrufanordnungen des KBA geführt hat.

e)

56

Der in diesem Zusammenhang klägerseits angeführte Vortrag der Beklagten in einem Parallelverfahren vor dem OLG Frankfurt a.M. (Az. 4 U 171/18) zu einem Golf VII mit dem Motor EA 288 Euro 6, wonach „die Fahrkurve bereits im Rahmen eines freiwilligen Software-Updates am 20. März 2020 entfernt“ worden sei, stellt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug dar. Eine Prüfstanderkennung ist noch keine unzulässige Abschalteinrichtung. Entscheidend ist, ob beim Erkennen des Prüfstandes die Abgasreinigung grenzwertrelevant optimiert wird. Zum anderen reagiert das KBA, wenn es eine unzulässige Abschalteinrichtung feststellt, hierauf – aus einer Vielzahl von „Dieselverfahren“ senatsbekannt – mit einer verbindlichen Rückrufanordnung. Dass die Fahrkurve im Rahmen eines freiwilligen Service-Updates entfernt werden soll, ist hingegen kein tauglicher tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass nicht (mehr) genutzte Bestandteile einer Software entfernt werden.

f)

57

Der von der Klägerin angeführte Rückrufbescheid für einen mit dem Motortyp EA 288 ausgerüsteten VW T6 (Kleinbus) ist als tatsächlicher Anhaltspunkt ungeeignet. Das KBA hat den Rückruf nicht wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet, sondern wegen einer so genannten Konformitätsabweichung. Der Rückrufdatenbank des KBA ist insoweit zu entnehmen: „Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro 6-Grenzwertes für Stickoxide“ (Baujahre 2015 bis 2017) (KBA-Referenz-Nr. 007710; Hersteller-Code: 23Z7)“. Bemängelt wird damit nicht, dass die zur Erlangung der Typgenehmigung vorgestellten Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt haben sollen, sondern, dass es – bspw. im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges – zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die von der Anordnung betroffenen Fahrzeuge die Grenzwerte nicht einhalten (Senat, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19 – juris). Einer ergänzenden Auskunft des KBA bedurfte es nicht. Das KBA hat diese Auskunft im Schreiben vom 13.11.2020 vielmehr bereits erteilt, indem es erklärt hat, es bestehe kein behördlich angeordneter Rückruf zu einem Fahrzeug mit dem Aggregat EA 288 aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen.

58

Damit ist auch geklärt, dass sich die Rückrufaktion (die ohnehin nur VW-Fahrzeuge betrifft) mit dem Herstellercode „23R7“ und der KBA-Referenznummer 6876 nicht auf mit dem Motortyp EA 288 ausgerüstete Fahrzeuge bezieht, so dass sich auch hieraus kein Aufschluss für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug gewinnen lässt.

g)

59

Bei RDE-Fahrten erhobenen Emissionswerten misst der Senat keine Indizwirkung mit Blick auf eine Emissionsgrenzwertüberschreitung bei einem NEFZ-Fahrzeug zu.

60

Der Emissions-Ausstoß im Realbetrieb ist in aller Regel allein schon deswegen höher als auf dem Prüfstand des NEFZ, weil die nachstehenden – im NEFZ-Prüfverfahren zulässigen Optimierungsmöglichkeiten – im Straßenbetrieb nicht realisierbar sind. Hierbei geht es darum, dass bei einer NEFZ-Prüfung

61

- das gesamte Fahrzeug auf bis zu 30°C vorgewärmt werden darf,
- nur die leichteste Ausstattungsvariante zur Testung vorgestellt werden muss,
- mit erhöhtem Reifendruck gefahren werden darf,
- Veränderungen der Spur- und Sturzeinstellungen der Räder vorgenommen werden dürfen,
- Fugen der Außenhülle abgeklebt werden dürfen und
- elektrische Verbraucher abgeklemmt werden dürfen, somit insbesondere keine Aufladung der Fahrzeugbatterie während der Testung über die Motorleistung erfolgt.

62

Hinzu kommt, dass der NEFZ mit einer kurzen Geschwindigkeitsspitze von 120 km/h und einem kurzen Überlandteil bereits das reale Fahrverhalten nicht zuverlässig abbildet. Schließlich herrschen auf dem Prüfstand des NEFZ für einen geringen Emissionsausstoß optimale Bedingungen, die im Realbetrieb in der Regel nicht anzutreffen sind. Hinzu kommen der Einfluss von Witterung, Höhenunterschieden, Fahrbahnbelag, konkreter Bereifung des Fahrzeuges und individuellem Fahrverhalten des Testfahrers. Diesen Umständen hat auch der Normgeber durch die Einführung eines Konformitätsfaktors von 2,1 für den NOx-Grenzwert bei der Schadstoffklasse Euro 6d-TEMP für die Realmessungen Rechnung getragen.

63

Dem Senat ist kein bestimmter Faktor bekannt, ab dem eine Grenzwert-Überschreitung im Realbetrieb nicht mehr allein mit obigen Umständen erklärbar ist, doch lassen zumindest die vorliegend dokumentierten Grenzwertüberschreitungen – selbst unterstellt, sie wären auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar – keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen erkennen (so schon Senat, Urteil vom 19.01.2021 – 16a U 196/19 – juris).

64

Der Auffassung der Klägerin, die Emissionsgrenzwerte seien auch im Echtbetrieb ohne Weiteres anwendbar, vermag sich der Senat in dieser allgemeinen Form nicht anzuschließen. Zum einen wäre das gesamte aufwändige Mess- und Prüfprocedere, das der Normgeber selbst vorgibt, überflüssig, wenn das Fahrzeug ohnehin in keiner realen Fahrsituation jenseits des Grenzwerts emittieren dürfte. Zum anderen ging der Normgeber offenbar selbst davon aus, dass die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht von selbst dazu führen würde, die Grenzwerte auch im realen Fahrbetrieb einzuhalten. Sonst wäre die Erwähnung der „weiteren Anstrengungen“ gemäß Erwägungsgrund 12 der VO (EG) Nr. 715/2007 (hierzu BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17) nicht verständlich.

h)

65

Soweit die Klägerin aus zahlreichen Medienveröffentlichungen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ableiten will, so haben die zitierten Stellen gemeinsam, dass sie diese Schlussfolgerung inhaltlich nicht erlauben oder nicht auf den streitgegenständlichen Motortyp bezogen sind. Gleiches gilt für die Auskunft der Staatsanwaltschaft B. vom 18.05.2018, die sich ausdrücklich auf Fahrzeuge bezieht, die mit dem Motor EA 189 ausgerüstet sind.

66

Soweit die Klägerin demgegenüber meint, dass die Erkenntnisse zum EA 189 ohne Weiteres auf den streitgegenständlichen EA 288 übertragbar seien, gelingt es ihr nicht, für diese Schlussfolgerung einen Anhaltspunkt beizubringen (auf die Ausführungen oben unter b) wird Bezug genommen).

i)

67

Den Erkenntnissen aus den in den USA geführten strafrechtlichen Ermittlungen vermag der Senat ebenfalls nicht einmal einen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im hier streitgegenständlichen Motor zu entnehmen. Allein schon aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und den USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen an die Fahrzeug- und Motorenhersteller kann von Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden.

j)

68

Auch dem Schreiben der Beklagten vom Februar 2020, mit dem sie Halter von einer freiwilligen Servicemaßnahme (Herstellercode 23X4) zur Reduzierung der Stickstoffemissionen unterrichtete, entnimmt der Senat inhaltlich keinen Hinweis darauf, dass mit dieser Maßnahme eine zuvor vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung entfernt werden solle.

4.

69

Die temperaturgesteuerte Abgasrückführung (so genanntes „Thermofenster“) ist an sich unstreitig, wenn auch die konkrete Ausgestaltung von Klägerin und Beklagter unterschiedlich dargestellt wird und die jeweiligen rechtlichen Bewertungen daher stark voneinander abweichen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, denn es kann ohne Ergebnisrelevanz sowohl unterstellt werden, dass die klägerische Behauptung zutrifft als auch dass es sich bei einem solchen Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

70

Denn da die Abgasrückführung auf dem Rollenprüfstand des NEFZ wie auf der Straße im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert, ist sie für sich gesehen nicht geeignet, das Sittenwidrigkeitsverdikt zu tragen, an das § 826 BGB die Haftung knüpft (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –). Besondere Umstände, die nach dem BGH eine andere Einschätzung gebieten könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Vielmehr ist umgekehrt eine Täuschung des KBA bzw. der luxemburgischen Typgenehmigungsbehörde gerade zu diesem Punkt nicht anzunehmen, weil – senatsbekannt – die von allen Herstellern praktizierte Temperatursteuerung der Abgasrückführung spätestens seit 2008 in Fachkreisen – zu denen die Typgenehmigungsbehörden gehören – bekannt war. Wenn nun das KBA im Typgenehmigungsverfahren für das Gesamtfahrzeug – in dem es gem. § 24 Abs. 1 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat – vor diesem Hintergrund keinen Anlass sah, vor Erlass des Typgenehmigungsbescheids Nachfragen hinsichtlich der Details der Abgasrückführung an die Herstellerin zu richten, so kann es hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung und Bedatung des „Thermofensters“ nicht als getäuscht angesehen werden. Dass sich das KBA selbst nicht als getäuscht ansieht, entnimmt dem Senat u. a. seinem seitherigen Vorgehen: Das KBA könnte bei einer mittels Täuschung über die Deaktivierungsbedatung der Abgasrückführung erschlichenen Typgenehmigung den Bescheid widerrufen oder mit nachträglichen Nebenbestimmungen ändern; dass dies geschehen sei, behauptet die Klägerin nicht und ist dem Senat auch sonst nicht bekannt. Vielmehr genehmigt das KBA – etwa bei aktuellen Software-Updates – die temperaturgesteuerte Abgasrückführung auch weiterhin.

71

Mit der KBA-Täuschung entfällt der zentrale Anknüpfungspunkt für die Sittenwidrigkeitszuschreibung in den bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Abgasfällen.

5.

72

Vor diesem Hintergrund kam eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht; sie käme einer Ausforschung gleich.

6.

73

Auf die Frage, ob die Klägerin durch Vereinbarung bzw. ggf. Ausübung eines „verbrieften Rückgaberechts“ im Rahmen einer Kredit-Finanzierung schadlos gestellt wurde, kommt es somit genauso wenig an wie auf die Frage, ob Repräsentanten (im Sinne von § 31 BGB) der Beklagten Kenntnis von der Implementierung einer Abschalteinrichtung im Motortyp EA 288 hatten.

B.

74

Die tatbestandlichen Voraussetzungen anderer denkbarer Anspruchsgrundlagen liegen ebenfalls nicht vor.

1.

75

Soweit Anspruchsgrundlagen wie § 831 BGB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB in dieser Fallkonstellation ebenfalls das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung voraussetzen, nimmt der Senat auf obige Ausführungen Bezug.

2.

76

Die Beklagte haftet nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. der VO (EG) Nr. 692/2008, weil es sich bei diesen Vorschriften nicht um Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB handelt.

77

Die VO (EG) Nr. 715/2007 bezweckt – wie sich aus den amtlichen Erwägungsgründen ergibt – den Schutz der Umwelt und der Gesundheit der Menschen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 12-14, juris) sowie die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 04.02.2020 – 12 U 155/19 –, Rn. 48, juris, m. weit. Nachw.), nicht jedoch den Schutz der Vermögensinteressen einzelner Fahrzeugerwerber (BGH, a. a. O.). Dass der europäische Gesetzgeber die europäischen Verbraucher in die Lage habe versetzen wollen, Verstöße gegen diese Regularien mit den Mitteln des Privatrechts zu ahnden, bzw. zu unterbinden, ist weder den Erwägungsgründen noch dem eigentlichen Regelwerk zu entnehmen.

78

Die VO (EG) Nr. 692/2008 („Durchführungsverordnung“) dient der harmonisierten Umsetzung in den Mitgliedstaaten und somit gleichfalls nicht privaten Vermögensinteressen. Wenn schon die Rahmenverordnung keine subjektiven Rechte schaffen wollte und sollte, so muss dies für die Durchführungsverordnung erst recht gelten.

79

Auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert neben anderem schon an der fehlenden Schutzgesetzqualität dieser Vorschriften (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –).

3.

80

Auch die Voraussetzungen für eine bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung bzw. einen Anspruch aus § 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB liegen nicht vor.

C.

81

Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal des nicht bestehenden Hauptanspruchs.

III.

82

Die Berufung der Klägerin war somit mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 40 GKG.

83

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor. Die in den Entscheidungsgründen angesprochenen Rechtsfragen sind durch das Revisionsgericht geklärt. Soweit der Senat den Vortrag der Klägerin anhand der so gesetzten Maßstäbe geprüft hat, ist dies Rechtsanwendung im Einzelfall und hat keine grundsätzliche Bedeutung.