Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-12-01, Aktenzeichen 11 U 78/93
ECLI:DE:OLGK:1993:1201.11U78.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers ist
unbegründet. Berufung und Anschlußberufung des Beklagten führen
zwar zur vollständigen Klageabweisung, zum Teil jedoch nur auf
Grund seiner Hilfsaufrechnung; insoweit waren auch seine
Rechtsmittel teilweise zurückzuweisen.

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Der Beklagte haftet dem Kläger nicht
für die Un-terschlagungen seines Sohnes.

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Es gehört grundsätzlich nicht zu den
Aufgaben eines Steuerberaters, die für seinen Mandanten errechneten
fälligen Steuerzahlungen auch zu vermitteln, etwa durch die
Weiterleitung von Schecks (vgl. Gräfe/Lenzen/Rainer,
Steuerberater-haftung, RdNr. 826). Der Empfang und die
Weiter-leitung von Geld oder anderen Zahlungsmitteln zur
Begleichung von Steuerschulden fällt aus dem allgemeinen Umkreis
jenes Aufgabenbereichs heraus, den der Steuerberater normalerweise
seinen Mandan-ten gegenüber wahrzunehmen und in dessen Rahmen er
für seine Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB ein-zustehen hat (s.
dazu BGHZ 31, 358, 366). Derarti-ge Gefälligkeiten können natürlich
durch besondere Absprache oder auch stillschweigend durch ständige
Übung als außerordentlicher Kundendienst in den Pflichtenkreis des
Beraters einbezogen werden. Das geht aber nicht ohne Mitwirkung des
Steuerbera-ters selbst. Die Entscheidung, ob er eine solche
zusätzliche Verantwortung übernehmen und vor al-lem, ob er sein
Personal mit derartigen Aufgaben betrauen, also das entsprechende
Personalrisiko tragen will (s. BGH NJW 65, 1709, 1710), kann ihm
nicht durch die unautorisierte Erbötigkeit eines Angestellten dem
Mandanten gegenüber aus der Hand genommen werden. Wenn der Sohn des
Beklagten als sein Angestellter sich zu solchen Gefälligkeiten für
den Kläger bereitfand, geschah dies deshalb im Zweifel nicht in
Erfüllung der ihm vom Beklagten übertragenen Aufgaben, sondern er
handelte inso-weit als Bote oder Beauftragter des Klägers.

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Es obliegt demgemäß dem Kläger,
darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß sich die ihm
ver-traglich geschuldete steuerberatende Tätigkeit des Beklagten
auch auf die Übermittlung von Schecks an die Finanzbehörden
erstreckte. Im ersten Rechtszug hat er dazu lediglich ausgeführt
(Bl. 284 d.A.), ihm sei unbekannt gewesen, daß Herr Helmut S. nicht
berechtigt war, Schecks entgegenzunehmen, nach Auskunft des
Beklagten sei dieser vielmehr beauftragt gewesen, die Schecks bei
ihm abzuholen. Beweise hat er für diesen vom Beklagten
bestritte-nen Vortrag nicht angeboten. Im Berufungsverfahren
behauptet er (Bl. 603), es sei Gang und Gäbe ge-wesen, daß der Sohn
des Beklagten und auch dieser selbst Schecks von Mandanten in
Empfang nahmen, die zur Weiterleitung an das Finanzamt bestimmt
waren. Als Zeugen benennt er hierzu den früheren Angestellten des
Beklagten, W.D. In der mündlichen Verhandlung um nähere Erläuterung
gebeten, hat der Kläger die Behauptung, auch der Beklagte selbst
habe Schecks bei ihm abgeholt, nicht aufrech-terhalten. Es ergab
sich auch kein Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger irgend etwas von
Zahlungs-vermittlungen des Beklagten oder seines Personals für
andere Mandanten weiß. Damit erschöpft sich sein Vortrag in der
Behauptung, erst D. und dann der Sohn des Beklagten hätten über
Jahre jeweils die von der Angestellten des Klägers ausgefüllten,
manchmal von ihr schon auf Grund telefonischer Durchgabe des
Betrages vorbereiteten und von ihm selbst in der Regel in Eile
zwischen Operationen unterschriebenen Schecks mitgenommen. Das kann
als zutreffend unterstellt werden. Eine solche, auch langjährige
Übung rechtfertigt aber nicht den Schluß, der Beklagte habe sie
gekannt und durch stillschweigende Duldung nicht nur gebilligt,
sondern als zusätzliche vertragliche Aufgabe, für deren
ordnungsgemäße Erfüllung er einstehen müßte, anerkannt.

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Ein Anspruch des Klägers auf
Rückerstattung der auf die Rechnung des Beklagten vom 2.8.1990
geleisteten Zahlung besteht nur in Höhe von 2.952,60 DM.

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Für die tatbestandlichen
Voraussetzungen des gel-tend gemachten Bereicherungsanspruchs gemäß
§ 812 BGB trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweis-last. Wer
Herausgabe des Geleisteten wegen Erfül-lung einer Nichtschuld
verlangt, muß beweisen, daß er zur Erfüllung einer bestimmten
Verbindlichkeit geleistet und daß die Verbindlichkeit nicht
be-standen hat (BGH NJW-RR 92, 1214). Dieser Beweis läßt sich nur
indirekt durch Widerlegung der Um-stände führen, die für das
Bestehen der angenomme-nen Verbindlichkeit sprechen. Wer eine
unspezifi-zierte Rechnung wie die des Beklagten vom 2.8.1990
bezahlt, ohne sich aufschlüsseln zu lassen, wofür er im einzelnen
zahlt, hat gegebenenfalls nachher erhebliche Darlegungs- und
Beweisprobleme. Das kann aber nicht dazu führen, daß dem Beklagten
Jahre später eine Spezifizierung der Rechnung ab-verlangt wird, auf
die zunächst verzichtet wurde. Der Kläger muß sich mit dem
begnügen, was der Be-klagte tatsächlich im Schreiben vom 28.4.1992
zur nachträglichen Begründung seiner Rechnung ausge-führt hat.

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Daß Gegenstand der Rechnung vom
2.8.1990 Tätig-keiten sind, für die eine Zeitgebühr gemäß § 13
StBGebVO berechnet werden kann, hat der Kläger nicht widerlegt,
nicht einmal substantiiert be-stritten. Er verlangt vielmehr vom
Beklagten die Darlegung, daß diese Tätigkeiten nicht schon mit dem
monatlichen Pauschalhonorar abgegolten waren. Auch dazu liegt aber
die Darlegungslast bei ihm selbst.

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Immerhin ist es dem Kläger gelungen
nachzuweisen, daß einige der vom Beklagten aufgelisteten
Bespre-chungen nicht oder nicht mit der angegebenen Dauer
stattgefunden haben können, indem er den Beweis erbracht hat, daß
er in der fraglichen Zeit ander-weitig beschäftigt war.

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Das Ergebnis der dazu im ersten
Rechtszug durch-geführten Beweisaufnahme wertete der Senat
aller-dings bezüglich zweier Termine anders als das
Landgericht.

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Daß am 30.8.1989 keine mehrstündige
Besprechung der Parteien stattgefunden hat, sieht der Senat als
erwiesen an. Der Beklagte behauptet eine Besprechung in der Zeit
von 16.30 bis 24.00 Uhr, wobei die Zeitangabe sich einschließlich
der An- und Abfahrtszeit von je ca. einer halben Stunde versteht.
Der Kläger behauptet, er habe sich an diesem Tage mit drei Kollegen
in D. im Hotel N. getroffen und sei erst um 21.30 Uhr nach Hause
gekommen. Für die Besprechung mit dem Beklagten hat der Kläger also
keine Zeit zur Verfügung gehabt, wenn die Zusammenkunft mit den
Kollegen in D. stattgefunden hat. Daß dies der Fall war, er-geben
die von den anderen Teilnehmern eingeholten schriftlichen
Zeugenerklärungen in Verbindung mit der Aussage der Zeugin Z. mit
einem so hohen Grad von Wahrscheinlichkeit, daß die Möglichkeit
einer kurzfristigen Terminsverlegung, auf die das Land-gericht
abgestellt hat, nicht mehr ernsthaft in Betracht gezogen werden
kann. Dr. H. hat ein Tref-fen in einem D.er Hotel, an dem auch der
Kläger teilgenommen hat, bestätigt. An den Namen des Ho-tels oder
die weiteren Teilnehmer erinnert er sich freilich ebensowenig wie
an das Datum oder die Tageszeit. Dr. W. hat sich an ein Gespräch
mit dem Kläger und Dr. S. im Hotel N. in D. im Jahre 1989 erinnert,
wenn auch nicht an das genaue Datum. Dr. S. schließlich entnimmt
seinem Terminkalender, daß er für den 30.8.1989 ein Treffen mit dem
Kläger in D. geplant hatte, und zwar um 13.00 Uhr in dem Gebäude
G.-G.-Straße 3 und um 15.00 Uhr im Hotel N.. Er "geht davon aus",
daß das Treffen so auch stattgefunden hat, eine konkrete Erinnerung
hat er allerdings nicht. Die Ehefrau des Klägers erinnert sich
dagegen verständlicherweise genau, daß der Kläger sie, die an
diesem Tag einen Sohn geboren hatte, von etwa 7.00 Uhr früh bis
11.00 Uhr in der Klinik besucht hat, an diesem Nachmittag aber nach
D. mußte, und sie meint, am Abend habe er sie auch noch aus D.
angerufen. Für die vom Landgericht als möglich angesehene
Verle-gung des Treffens in D. auf einen anderen Tag be-steht danach
kein konkreter Anhalt.

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Daß am 11.10.1989 ebenfalls keine
Besprechung der Parteien stattgefunden hat, ist nach Auffassung des
Senats hingegen nicht bewiesen. Der Kläger behauptet, er habe sich
an diesem Tag bis gegen 19.00 Uhr in D. im Konsulat von G.
aufgehalten, sich anschließend in seine Praxis begeben und sei um
ca. 20.30 Uhr nach Hause gekommen. Die Zeugin E. hat bekundet, an
diesem Tag seien nur vormit-tags Patienten einbestellt gewesen; auf
einer Taxi-Sammelrechnung vom 2.11.1988 sei eine Fahrt von der
Wohnung des Klägers nach D. am 11.10. aufgeführt, wenn auch ohne
Angabe der Tageszeit. Es kann also angenommen werden, daß der
Kläger an diesem Tage in D. war. Wie lange er sich dort aufgehalten
und was er anschließend getan hat, ist jedoch nicht eindeutig
geklärt. Die Zeugin Z. hat nämlich einen ganz anderen Ablauf des
Abends ge-schildert als der Kläger. Sie hat angegeben, wegen eines
überraschenden Besuchs habe sie den Kläger gegen 19.00 Uhr in
seiner Praxis angerufen, unge-fähr eine halbe Stunde später sei er
zu Hause ge-wesen. Am späten Abend hätten sie den sechs Wochen
alten Sohn mit einem Leistenbruch ins Krankenhaus bringen müssen.
Die Zeugin hat also offensichtlich von einem völlig anderen Tag
berichtet als der Kläger und somit dessen Vortrag nicht
bestätigt.

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Hinsichtlich der Besprechungen am
29.9., 27.11. und 15.12.1989 sowie am 31.1., 21.2., 28.3. und
18.6.1990 teilt der Senat die Auffassung des Land-gerichts, auf
dessen Ausführungen verwiesen wird.

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Dasselbst gilt bezüglich der vom
Beklagten dem 25.1.1990 zugeordneten Ausarbeitung eines
Liquidi-tätsstatus. Die Aussage des Zeugen K. enthält be-reits die
Bestätigung, daß der Beklagte auch schon vor September 1990 mit
Liquiditätsüberblicken für den Kläger befaßt war. Das jetzt
vorgelegte Schreiben vom 25.1.1990 präzisiert dies auf die vom
Beklagten berechnete Leistung.

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Schließlich kann der Kläger auch das
für Bemühun-gen des Beklagten im Zusammenhang mit
Goldtrans-ferplänen in Rechnung gestellte Honorar nicht
zurückfordern. Der Beklagte hat diesen Rechnungs-posten dahin
erläutert (Bl. 278), der Kläger habe einen Goldtransfer im Wert von
einigen Milliarden zu plazieren beabsichtigt, den Beklagten
deswegen in dem fraglichen Zeitraum ständig telefonisch konsultiert
und ihn auch beauftragt, mit fünf Ban-ken zu verhandeln. Dazu hat
der Kläger vorgetra-gen, diese Goldtransferpläne seien vom
Beklagten frei erfunden. In der mündlichen Verhandlung am
10.11.1993 hat er erklärt, er habe zwar incognito über einen
Goldtransfer verhandelt, der Beklagte habe damit aber nichts zu tun
gehabt. Durch die dem Beklagten erteilte Goldkaufvollmacht sind
die-se Behauptungen aber widerlegt.

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Von der in der Rechnung vom 2.8.1990
aufgeführten Stundenzahl sind danach abzuziehen:

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7,5 Std. für eine Besprechung am
11.10.1989 4,0 St. von insgesamt berechneten 6,5 Stunden für die
Besprechung am 31.1.1990 7,0 Std. für eine Besprechung am 21.2.1990
18,5 Std.

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Das ergibt einen Erstattungsanspruch
des Klägers von (18,5 x 140 =) 2.590,-- DM zuzüglich des ge-zahlten
Umsatzsteueraufschlags von 362,60 DM, zu-sammen 2.952,60 DM.

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Da der Beklagte, wie vom Kläger
dargelegt, die auf erstattungspflichtiges Honorar abgeführte
Umsatz-steuer zurückerhält, kann er sich insoweit nicht auf einen
Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.

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Ein weitergehender Rückzahlungsanspruch
wegen zu hoch berechneter Stundensätze steht dem Kläger be-züglich
der Rechnung vom 2.8.1990 nicht zu.

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Der Beklagte hat den höchstzulässigen
Satz von 140,-- DM/Std. in Rechnung gestellt. Der Kläger rügt dies
als unbillige Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 BGB) und hält
lediglich den Mittelsatz von 90,-- DM/Std. für angemessen. Durch
seine vor-behaltlose Zahlung hat er indessen sein
Beanstan-dungsrecht gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB verloren. So wenig
spezifiziert die Rechnung vom 2.8.1990 auch war, der Stundensatz
von 140,-- DM war darin klar ausgewiesen. Mit der vorbehaltlosen
Bezahlung der Rechnung hat der Kläger diesen Satz akzeptiert, die
Leistungsbestimmung des Beklagten genehmigt. Überdies wäre sein
Beanstandungsrecht verwirkt. Die Rechnung ist am 2.8.1990, noch
einigermaßen zeitnah zu allen zu vergütenden Tätigkeiten, erteilt
und bezahlt worden. Hinsichtlich dieser Tätigkeiten ist sie zwar
sehr pauschal gefaßt. Der Kläger hat das aber hingenommen und erst
nach fast zwei Jahren, mit Schreiben vom 14.4.1992, um nä-here
Spezifizierung gebeten und sogar erst im Ok-tober 1992 den
Stundensatz lapidar als "weit über-höht" kritisiert. Die
nachgelieferte, verständli-cherweise dürfige Spezifizierung der
Leistungen und der für die Bemessung der Rahmengebühr maßgeb-lichen
Umstände kann nach so langer Zeit nicht zum Nachteil des Beklagten
ausgewertet werden.

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Im übrigen wäre es auch nicht
ausreichend fest-zustellen, daß der Beklagte hinsichtlich der
Rechnung vom 2.8.1990 keine Umstände vorgetragen habe, die einer
Erhöhung der Mittelgebühr über den Betrag von 120,-- DM/Std. hinaus
rechtfertigen würden. Es wäre vielmehr zu prüfen, ob auf Grund der
Darlegungen des Beklagten ausgeschlossen wer-den kann, daß der
Höchstsatz - oder ein Betrag zwischen diesem und 120,-- DM - noch
der Billig-keit entspricht. Im Streit nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB
hat zwar zunächst der Bestimmungsberechtigte nach herrschender
Meinung auch die Beweislast für die Billigkeit der getroffenen
Bestimmung. Wenn es jedoch um die Rückgabe einer der getroffenen
Bestimmung gemäß von dem anderen Vertragspartner erbrachten
Leistung geht, muß dem Bestimmenden nach den allgemeinen
Beweislastregeln zu § 812 BGB nachgewiesen werden, daß seine
Bestimmung unbillig war und wie weit sie es war.

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Der Anspruch des Klägers auf Erstattung
von 6.967,68 DM überzahlter monatlicher Pauschalhono-rare ist an
sich unstreitig. Der auch hierzu wegen des Mehrwertsteueranteils
erhobene Entreicherungs-einwand ist, wie bereits ausgeführt,
unbegründet.

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Dem Erstattungsanspruch des Klägers in
Höhe von 9.920,28 DM steht der Vergütungsanspruch des Be-klagten
gemäß seiner - bereinigten - Rechnung vom 17.12.1990 in Höhe von
jedenfalls 10.848,87 DM ge-genüber, mit dem der Beklagte
aufrechnet.

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Bezüglich des Umfangs der zu
honorierenden Tätig-keit des Beklagten wird auf die Feststellungen
des Landgerichts verwiesen. Gegen die Reduzierung der Stundenzahl
auf 69 hat der Beklagte keine Einwände erhoben. Die vom Kläger im
Berufungsverfahren erneut verfolgten weiteren Kürzungsverlangen hat
bereits das Landgericht unter Berücksichtigung der gutachterlichen
Stellungnahme der Steuerberater-kammer mit zutreffender Begründung
zurückgewiesen. Ob der teilweisen Herabsetzung des Zeithonorars für
die Leistungen, die Gegenstand dieser Rechnung sind, gemäß § 315
Abs. 3 BGB aus den vom Landge-richt dargelegten Erwägungen
ebenfalls beizupfli-chten wäre, kann dahinstehen, da bereits der
vom Landgericht anerkannte Honoraranspruch die begrün-deten
Forderungen des Klägers übersteigt und zu ihrer vollständigen
Tilgung durch Aufrechnung ge-führt hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den
§§ 92 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläu-fige
Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfah-ren:
26.850,47 DM

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Beschwer des Klägers: 23.042,19 DM

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Beschwer des Beklagten: 3.808,28 DM