Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-18, Aktenzeichen 2 K 7267/04
ECLI:DE:VGK:2005:1018.2K7267.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 19.05.2004 und
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 16.09.2004 verpflichtet,
der Klägerin auf den Bauantrag vom 29.01.2004 die Baugenehmigung zu ertei-
len.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Berufung wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin beantragte unter dem 29.01.2004 eine Baugenehmigung für eine
Werbeanlage (Megalight auf Monofuß mit einer beleuchteten Fläche) auf dem
Grundstück Gemarkung O. , Flur 00, Flurstück 000, M. Str. 0 - 0, in Köln.
Das im Einmündungsbereich des T. Weges in die M. Straße gelege-
ne Grundstück ist mit einem neungeschossigen Wohnhaus bebaut, dessen Erdge-
schoss gewerblich genutzt wird. Die Anlage soll in der Nähe der M. , südöstlich
der Einmündung des T. Weges in der privaten Grünfläche errichtet werden,
so dass es für die auf der M. Straße von Nordwesten kommenden Ver-
kehrsteilnehmer sichtbar ist.

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Der Beklagte lehnte den Bauantrag durch Bescheid vom 19.05.2004 mit der
Begründung ab, die Umgebung sei ein allgemeines Wohngebiet nach § 34 Abs. 2
BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO. In diesem könne die Anlage nicht
aunahmsweise zugelassen werden, weil sie gegen § 13 Abs. 4 BauO NRW verstoße.
Die M. Straße habe trennende Wirkung hinsichtlich der unterschiedlichen
Nutzungen auf der nordöstlichen Seite (Gewerbegebiet) und auf der südwestlichen
Seite (allgemeines Wohngebiet).

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Ihrem rechtzeitig eingelegten Widerspruch fügte die Klägerin Fotos aus der
Umgebung bei, die belegen sollten, dass die Umgebung als Mischgebiet einzustufen
sei.

5

Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom
16.09.2004 zurück.

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Die Klägerin hat am 09.10.2005 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und
vertieft sie das frühere Vorbringen. Sie beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 19.05.2004 und
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 16.09.2004 zu
verpflichten, der Klägerin die Baugenehmigung zur Errichtung einer Werbean-
lage (Megalight auf Monofuß, beleuchtet) gemäß Antrag vom 29.01.2004 auf
dem Grundstück Gemarkung O. , Flur 00, Flurstück 000, M. Str. 0 -
0. in Köln zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er beruft sich auf die Begründung der Bescheide. Ergänzend trägt er vor, die
Werbeanlage verdecke die Aussicht auf begrünte Fläche.

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Die Kammer hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme durch eines
ihrer Mitglieder. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Niederschrift vom 09.02.2005 im Verfahren 2 K 7273/04 verwiesen, das eine in
unmittelbarer Nähe zu errichtende Werbeanlage auf einem anderen Grundstück
betraf.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug
genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf
Erteilung der beantragten Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der
Anspruch ergibt sich aus § 75 Abs. 1 BauO NRW; denn dem Vorhaben stehen
öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen.

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Die geplante Werbeanlage ist planungsrechtlich zulässig. Im unbeplanten
Innenbereich richtet sich die Zulässigkeit baulicher Anlagen nach § 34 BauGB. Der
Beklagte hat die Rechtmäßigkeit der von der Klägerin beantragten Werbeanlage hier
zu Recht anhand von § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit der
Baunutzungsverordnung beurteilt. Die für die Beurteilung maßgebende nähere
Umgebung stellt sich als faktisches allgemeines Wohngebiet dar (vgl. § 4 BauNVO).
Sie wird im Süden und Osten von der M. Straße und dem Q. begrenzt.
Beide Straßen haben aufgrund ihrer Breite und Verkehrsbedeutung eine deutlich
trennende Wirkung, die M. Straße weist zudem an der nordöstlichen
Straßenseite keine Wohnbebauung, sondern wohngebietsun-ver-trägliche
gewerbliche Nutzung auf.
Wieweit das faktische Allgemeine Wohngebiet sich nach Norden und Westen
erstreckt, braucht nicht entschieden zu werden, denn in jenen Bereichen gibt es nur
Wohn-nutzung.

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In der nicht alleine durch Wohnnutzung geprägten engsten Umgebung im
Einmün-dungsbereich der M. Straße in den Q. dominiert durch die
Hochhäuser und die zahlreichen Wohnblocks ebenfalls die Wohnnutzung. Die
gewerbliche Nutzung, die in diesem Bereich auf den zahlreichen Fotos zu sehen ist,
die die Klägerin vorgelegt hat, und die im Ortstermin vom 09.02.2005 festgestellt
worden ist, ist fast sämtlich nach § 4 Abs. 2 oder 3 BauNVO in einem allgemeinen
Wohngebiet planungsrechtlich zulässig. Dies gilt insbesondere für die beiden
Litfaßsäulen, die als sonstige nicht störende Gewerbebetriebe nach § 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO der Annahme eines faktischen allgemeinen Wohngebietes nach § 34 Abs.
2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO nicht entgegenstehen. Allenfalls der
Elektro-Service-Betrieb im T. Weg 00 kann von seiner Art her
möglicherweise in einem allgemeinen Wohngebiet nicht einmal ausnahmsweise
zugelassen werden. Dieser Betrieb, der in einem Wohnblock einer Seitenstraße
untergebracht ist, übt auf die Umgebung, die sich ansonsten sehr einheitlich als
allgemeines Wohngebiet darstellt, keine prägende Kraft aus und tritt im Verhältnis zu
der ganz überwiegenden Wohnnutzung völlig zurück.

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In dieser Umgebung ist die geplante Werbeanlage der Klägerin, ebenfalls ein
sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO,
nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO ausnahmsweise zulässig.
Emessensgesichtspunkte, die den Beklagten berechtigen könnten, die Erteilung
einer Ausnahme zu versagen, sind nicht ersichtlich. Das Ermessen des Beklagten ist
hier auf Null reduziert. Der Kammer ist aus zahlreichen Verfahren bekannt, dass der
Beklagte Werbeanlagen bestimmter Anbieter in allgemeinen Wohngebieten ohne
weiteres zuläßt oder zumindest gegen sie nicht einschreitet, und zwar sowohl im
Straßenraum als auch auf privaten Grundstücken. Hier kommt hinzu, dass kein
nachvollziehbarer Grund erkennbar ist, die streitige Werbeanlage anders zu
behandeln als die anderen Anlagen der Fremdwerbung in der Umgebung. Der
Beklagte hat nicht einmal vorgetragen, er beabsichtige gegen die beiden
Litfaßsäulen mit dem Ziel ihrer Beseitigung einzuschreiten.

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§ 13 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BauO NRW steht der geplanten Werbeanlage der
Klägerin nicht entgegen. Denn durch sie wird nicht der Ausblick auf begrünte Flächen
verdeckt. Nach den Bauvorlagen, insbesondere dem vorgelegten Foto, und dem
Eindruck, den der Berichterstatter des Verfahrens 2 K 7273/04 der Kammer anhand
der Pläne und Fotos vermittelt hat, soll die Werbeanlage zwar in einer
Vorgartenfläche, die als Rasenfläche gestaltet ist, errichtet werden. Von keinem
Standpunkt aus, der von Fußgängern oder Autofahrern, die von der Anlage
angesprochen werden sollen, eingenommen wird, stellt sich jedoch die Anlage vor
diese begrünte Fläche. Vielmehr soll die Anlage nur etwa 12 m von dem
Wohngebäude auf dem Baugrundstück entfernt errichtet werden, so dass von allen
relevanten Standpunkten aus die Anlage nur vor dem Hintergrund der nördlichen
Außenwand des Gebäudes wahrzunehmen ist. Das vom Beklagten zur Bekräftigung
seiner Behauptung nach dem Ortstermin vorgelegte Foto gibt keinen Anlass zu einer
anderen Bewertung. Die Anlage ist in das Foto nicht einmontiert. Sie würde sich
etwas rechts der beiden Fensterreihen in der Außenwand und links des Verkehrs-
schilds (Vorfahrt achten) im Vordergrund befinden und - wie dargelegt - nur die Au-
ßenwand „verdecken". Selbst von einem Standpunkt weiter nach links, von dem aus
die Anlage von Fußgängern und Autofahrer auf der M. Straße nur bei einer
starken Kopfdrehung nach rechts wahrgenommen würde, würden durch die Anlage
allenfalls die Wipfel einiger Bäume im Hintergrund verdeckt, deren Stämme und
untere Kronen von ebenfalls im Hintergrund befindlichen Gebäuden verborgen
werden.

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Die von der Klägerin geplante Werbeanlage verstößt auch nicht gegen § 13 Abs.
4 S. 1 BauO NRW. Zwar sind nach dieser Vorschrift in allgemeinen Wohngebieten
nur Werbeanlagen an der Stätte der Leistung sowie Anlagen für amtliche
Mitteilungen und zur Unterrichtung der Bevölkerung über kirchliche, kulturelle,
politische, sportliche und ähnliche Veranstaltungen zulässig. Wird diese Vorschrift so
verstanden, wie sie die Rechtsprechung bisher angewendet hat, stellt sie eine
kompetenzwidrig erlassene landesrechtliche Regelung über die Zulässigkeit einer
bestimmten Art der baulichen Nutzung in bestimmten Baugebieten dar und ist
verfassungswidrig. Welche Arten der baulichen Nutzung in den jeweiligen
Baugebieten zugelassen werden können, hat der Bundesgesetzgeber in der
Baunutzungsverordnung abschließend festgelegt. Wer bodenrechtliche Regelungen
treffen will, hat sich des hierfür in der Baunutzungsverordnung zur Verfügung
stehenden rechtlichen Instrumentariums zu bedienen. Dem Landesgesetzgeber fehlt
auch die Gesetzgebungskompetenz, nur "mittelbar" bodenrechtliche Regelungen zu
treffen, indem er in erster Linie eine gestalterische Zielsetzung verfolgt. Er ist nicht
befugt, im Gewande bauordnungsrechtlicher Gestaltungsvorschriften
bodenrechtliche Regelungen zu treffen.

20

Vgl. zu auf landesgesetzlicher Grundlage beruhenden
örtlichen Bauvorschriften: BVerwG, B. v. 10.07.1997 - 4 N B
15.97 -, NVwZ-RR 1998, 486 LS; VGH Bay, U. v. 20.12.2004 -
25 B 98.1862 -, ZfBR 2005, 560; insbesondere und
ausdrücklich: BVerwG, B. v. 31.05.2005 - 4 B 14.05 -, ZfBR
2005, 559.

21

Ein genereller Ausschluss von Werbeanlagen in bestimmten Baugebieten oder
Teilen von ihnen kann nur in einem Bebauungsplan auf der Grundlage und unter den
Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 bis 9 BauNVO ausgesprochen werden.

22

§ 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW lässt sich aber zumindest für die Fälle, in denen das
Bundesrecht Werbeanlagen nicht selbst ausschließt (vgl. § 3 BauNVO) oder
grundsätzlich zulässt (vgl. § 4a Abs. 2 Nr. 3 und § 5 Abs. 2 Nr. 6 BauNVO),
verfassungskonform auslegen.

23

Die verfassungskonforme Auslegung ist möglich, indem man den in § 13 Abs. 4
S. 1 BauO NRW verwendeten Bezeichnungen der Baugebiete nicht dieselbe
Bedeutung bemisst wie den gleichen Begriffen in der Baunutzungsverordnung.
Vielmehr sind auch die nach der Baunutzungsverordnung vorgesehenen
Ausnahmemöglichkeiten in die Auslegung der entsprechenden Begriffe in § 13 Abs.
4 S. 1 BauO NRW einzubeziehen.

24

Eine solche Auslegung führt dazu, dass etwa in einem Bereich der - wie hier - als
allgemeines Wohngebiet zu qualifizieren ist, obwohl sich dort auch planungsrechtlich
ausnahmsweise zulässige „nicht störende Gewerbebetriebe" in Form von
Werbeanlagen finden, deswegen nicht sozusagen automatisch die Errichtung
weiterer Werbeanlagen über die Vorschrift des § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW
bauordnungsrechtlich verboten ist, weil stereotyp und ohne nähere Differenzierung
der planungsrechtliche Begriff „allgemeines Wohngebiet" aus der
Baunutzungsverordnung in dieser bauordnungsrechtlichen Vorschrift angewandt
wird.

25

Es ist vielmehr zu differenzieren. Bauplanungsrechtlich liegt ein allgemeines
Wohngebiet vor, solange die Wohnbebauung derart überwiegt, dass die Grenze zum
Mischgebiet nicht überschritten wird. Wenn sich dort auch einige Werbeanlagen
befinden, macht dies die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebietes in einem
Bebauungsplan nicht funktionslos bzw. hindert dies nicht die Einordnung der
Umgebung nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO.
Bauordnungsrechtlich ist eine entsprechende Differenzierung geboten, damit es
insoweit bauplanungs- und bauordnungsrechtlich nicht zu unterschiedlichen
Ergebnissen kommt. Finden sich in einem Gebiet oder Bereich bereits
Werbeanlagen, so kann dieses Gebiet oder dieser Bereich nicht als „allgemeines
Wohngebiet" im Sinne des § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW qualifiziert werden. § 13 Abs.
4 S. 1 BauO NRW hat damit gewissermaßen eine ermessenssteuernde Funktion in
den Fällen, in denen das Bundesrecht ein Ermessen eröffnet. Ergebnis der An-
wendung des § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW muss sein, dass sich die Zulässigkeit von
Anlagen der Fremdwerbung bauordnungsrechtlich nicht anderes beurteilt als nach
dem Bauplanungsrecht.

26

In Kleinsiedlungsgebieten und allgemeinen Wohngebieten ist nach dieser
Auslegung zu prüfen, ob es sich im Einzelfall um Gebiete handelt, in denen bereits
Werbeanlagen vorhanden sind und eine weitere Werbeanlage ohne Verletzung des
Gleichheitssatzes nicht verhindert werden kann. Dies gilt vor allem in Fällen wie dem
vorliegenden, in denen die Prüfung der Zulässigkeit sich nach § 34 Abs. 2 BauGB
richtet. Sind in der Umgebung bereits Werbeanlagen prägend vorhanden, können
weitere nach § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW regelmäßig nicht verhindert werden.

27

Dies führt nicht dazu, dass die Baubehörde einmal getroffene
Fehlentscheidungen nicht korrigieren kann. Selbstverständlich ist sie berechtigt, ihr
durch § 13 Abs. 4 S. 1 BauO NRW gebundenes Ermessen zu benutzen, um in der
Vergangenheit fehlerhaft erteilte Baugenehmigungen aufzuheben bzw. gegen formell
illegal errichtete Anlagen bauordnungsbehördlich vorzugehen. Wird auf diese Weise
in absehbarer Zeit das Baugebiet wieder ein solches ohne Anlagen der
Fremdwerbung, hat der Bauwillige auch keinen Anspruch auf bauordnungsrechtliche
Zulassung seiner Werbeanlage.

28

Für eine derartige Korrektur früherer Fehlentscheidungen oder für ein generelles
Vorgehen des Beklagten gegen formell illegal errichtete Anlagen der Fremdwerbung
gibt es hier weder allgemein noch in der näheren Umgebung irgendwelche
Anhaltspunkte. Die Äußerung des Sitzungsvertreters des Beklagten, die
angespannte Finanzlage der Stadt Köln habe zu einer personellen Unterversorgung
der Bauaufsicht geführt und es gebe die politische Vorgabe, vordringlich
Baugenehmigungsverfahren zu bearbeiten, um die Investitionsbereitschaft der
Wirtschaft und der Bevölkerung zu fördern, lässt auch in absehbarer Zeit nicht ein
wirkungsvolles bauaufsichtlichtes Vorgehen gegen bestehende Anlagen der
Fremdwerbung in Kleinsiedlungsgebieten, Reinen und allgemeinen Wohngebieten
erwarten.

29

Nach dieser verfassungskonformen Auslegung steht § 13 Abs. 4 S. 1 BauO
NRW der Webeanlage der Klägerin nicht entgegen, weil dem Beklagten
bauplanungsrechtlich kein Ermessen bezüglich ihrer Zulässigkeit zusteht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Zulassung der Berufung erfolgt, weil die Frage, ob mehrere vorhandene
Werbeanlagen in einem Gebiet, das ohne diese Werbeanlagen als faktisches
allgemeines Wohngebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4 BauNVO
einzuordnen wäre, die Rechtsfolgen des § 13 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW auslöst,
grundsätzliche Bedeutung hat und von dem OVG NRW sowie unter den relevanten
bundesrechtlichen Gesichtspunkten nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgericht noch nicht entschieden ist (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).