Verwaltungsgericht Halle (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-25, Aktenzeichen 7 A 96/11
ECLI:DE:VGHALLE:2013:0125.7A96.11.0A

Tatbestand

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Erstattung von Mietkosten für das Grundstück {E.} {F.}/{G.} in {C.}, auf dem sie die Kindertageseinrichtung „{A.} {B.}“ betreibt.

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Die zum 1. Januar 2003 gegründete Klägerin ist eine 100 %-ige Tochter des AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. Dessen Rechtsvorgänger, der AWO Kreisverband {C.} e.V., hatte im Jahr 2000 mit der Beklagten einen Erbbaurechtsvertrag über das Grundstück {E.} {F.}/{G.} abgeschlossen. Hiernach war der AWO Kreisverband e.V. als Erbbauberechtigter berechtigt und verpflichtet, das auf dem Grundstück befindliche Gebäude weiterhin als Kindereinrichtung zu nutzen (II. § 1 Abs. 1), die Bauwerke zu erhalten und die zu diesem Zweck erforderlichen Ausbesserungen und Erneuerungen auf eigene Kosten vorzunehmen (II. § 2 Abs. 1). Die Vermietung oder Gebrauchsüberlassung an einen Dritten bedarf, sofern diese nicht im Rahmen der in § 1 Abs. 1 vereinbarten Nutzungsbeschränkung erfolgt, gemäß Ziffer II. § 6 c) des Vertrages der schriftlichen Zustimmung der Beklagten als Grundstückseigentümerin. Es wurde ein sich erhöhender Erbbauzins vereinbart (III. Abs. 1). Die auf dem Grundstück befindlichen Gebäude mit einem Zeitwert in Höhe von 1.290.453,50 DM wurden unentgeltlich in das Eigentum des Erbbauberechtigten übertragen (V.).

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Mit Schreiben vom 28. Oktober 2010 beantragte der AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. bei der Beklagten für das Jahr 2011 die Gewährung von Zuschüssen nach § 11 Abs. 4 KiFöG u.a. für die zu diesem Zeitpunkt noch von ihm betriebene Kindertageseinrichtung „{A.} {B.}". In dem Schreiben wies er darauf hin, dass diese Einrichtung zum 1. Januar 2011 ausgegliedert werden und in die Trägerschaft der Klägerin übergehen solle, weswegen für diese ein gesonderter Antrag gestellt werde. Hintergrund sei die Gestaltung eines Mietvertrages zwischen ihm und der Klägerin. Ziel solle es sein, perspektivisch über diesen Mietvertrag die in der Kita notwendigen Sanierungsmaßnahmen umsetzen zu können. Mit dem Antrag wurden jährliche Mietkosten von 80.500 Euro geltend gemacht.

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Mit Schreiben vom 17. März 2011 erteilte das Liegenschaftsamt der Beklagten die Zustimmung zu der Untervermietung. Darüber hinaus erhielt die Klägerin mit Schreiben vom 27. Juni 2011 rückwirkend zum 1. Januar 2011 die Erlaubnis für den Betrieb einer Kindertageseinrichtung gemäß § 45 SGB VIII.

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Mit Schreiben vom 10. März 2011 erläuterte die Beklagte, dass die Mietkosten für die vorläufige Finanzplanung lediglich in Höhe des aktuell zu entrichtenden Erbbauzinses (zuletzt 10.600 Euro) veranschlagt werden könnten.

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Nach einem Gespräch zwischen den Beteiligten am 5. April 2011 lehnte die Beklagte die Übernahme von Mietkosten aufgrund des zwischen dem AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. und der Klägerin vom 1. Januar 2011 mit Bescheid vom 25. Mai 2011 ab. Hierbei handele es sich nicht um nach § 11 Abs. 4 KiFöG erstattungsfähige Kosten. Zweck der Ausgliederung der Kita „{A.} {B.}“ sei es ausweislich des Schreibens vom 28. Oktober 2010, Beträge in Gestalt des kommunalen Zuschusses anzusparen, um notwendige Sanierungsmaßnahmen durchzuführen. Der Gesetzgeber habe bei der Schaffung der Regelung des § 11 Abs. 4 KiFöG nicht die Absicht gehabt, Investitionen und Sanierungsmaßnahmen zu fördern bzw. zu erstatten, sondern den laufenden Betrieb der jeweiligen Kindertageseinrichtung finanziell abzusichern. Für Investitionsvorhaben sei eine eigene Rechtsgrundlage, nämlich § 12 KiFöG, geschaffen worden. Der Gesetzgeber habe der Fehlbedarfsfinanzierung und der Investitionszuwendung durch Schaffung jeweils eigener Rechtsgrundlagen Rechnung getragen. Die Erstattung von Mietkosten zur Ansparung investiver Vorhaben komme daher nicht in Betracht. Außerdem fehle es an der Betriebsnotwendigkeit der Mietkosten. Der AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. habe die Einrichtung jahrelang betrieben und den Erbbauzins nach § 11 Abs. 4 KiFöG erstattet bekommen. Der Bestand der Einrichtung sei ohne den Mietvertrag nicht gefährdet. Vielmehr handele es sich um künstlich herbeigeführte Kosten aufgrund eines Vertragswerkes der Träger untereinander.

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Am 24. Juni 2011 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:

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Für die Frage ihres Erstattungsanspruchs sei ausschließlich auf die Rechtslage aus ihrer Sicht abzustellen. Sie sei die Trägerin einer Tageseinrichtung gemäß § 9 Abs. 1 KiFöG; die Tätigkeit werde auch im Rahmen ihrer satzungsmäßigen Zuständigkeit der Klägerin durchgeführt. Sie habe mit dem Erbbauberechtigten des Grundstücks einen vom Eigentümer – der Beklagten selbst – genehmigten Untermietvertrag abgeschlossen, wobei der vereinbarte Mietzins von 4,00 EUR/m2 Gebäudefläche unterhalb des durchschnittlichen Mietpreises liege. Das Mietverhältnis werde auch tatsächlich durchgeführt; insbesondere zahle die Klägerin an den Vermieter, den AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V., den vereinbarten Mietzins. Die Mietkosten stellten daher notwendige Kosten im Sinne des § 11 Abs. 4 KiFöG dar. Ob und aus welchem Grund der AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. die Kindertageseinrichtung übertragen habe, spiele für den Erstattungsanspruch keine Rolle.

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Soweit die Beklagte die Auffassung vertrete, dass eine Vermietung zur Refinanzierung der Sanierungskosten unzulässig sei, weil der Erbbaurechtsvertrag die kostenfreie Übertragung des Gebäudes auf den Erbbauberechtigten und umgekehrt dessen Verpflichtung zur Erhaltung des Gebäudes regele, könne diese Argumentation nach der Zustimmung zur Untervermietung nicht mehr aufrecht erhalten werden. Im Übrigen verkürze diese die Rechtslage bei Abschluss des Vertrages im Jahr 2000 um einen entscheidenden Gesichtspunkt, denn unter der Geltung des § 11 KiBeG hätten Investitionskosten von Kindertageseinrichtungen gefördert werden sollen, soweit die Baumaßnahmen – wie damals bei der Kita „{A.} {B.}" – den Festlegungen des Bedarfs- und Entwicklungsplanes entsprachen. Tatsächlich sei eine Finanzierung für den zunehmend auftretenden Investitionsstau aber nicht erfolgt. Unter der Geltung des KiFöG erstatte die Beklagte – trotz entsprechender Regelung in ihrer Rahmenrichtlinie – auch keine Abschreibungen, so dass die Bildung von Rücklagen für Investitionsmaßnahmen nicht möglich gewesen sei. Um die dringend notwendigen Arbeiten überhaupt durchführen zu können, sei dem AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. nichts anderes als die Untervermietung übrig geblieben. In einer Größenordnung von ca. 300.000 EUR finanziere dieser im Übrigen die unaufschiebbaren, aus Brandschutzauflagen der Beklagten resultierenden Maßnahmen derzeit selbst.

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Die Beklagte müsse, wenn die Klägerin die Kindertageseinrichtung etwa nach Verlegung an einem anderen Standort betreiben würde, mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht nur die geltend gemachten, sondern weit höhere Mietkosten zahlen. Es könne aber keinen Unterschied machen, ob die Klägerin an ihre Gesellschaften oder aber an einen Dritten Miete leistet.

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Schließlich trägt die Klägerin vor, aus Sicht des Regionalverbandes sei die Übertragung der Einrichtung auf die Tochtergesellschaft auch aus Überlegungen erfolgt, die im Gemeinnützigkeitsrecht ihre Wurzeln hätten.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 26. Mai 2011 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, ihr Klägerin die Mietkosten, die ihr als Trägerin und Betreiberin der Kindertageseinrichtung „{A.} {B.}"auf der Grundlage des mit der AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. geschlossenen Mietvertrag vom 1. Januar 2011 entstehen, als Betriebskosten gemäß § 11 Abs. 4 KiFöG zu erstatten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihre bisherigen Ausführungen. Es stehe den Trägern frei, wirtschaftliche Gestaltungsmöglichkeiten zu wählen und insofern auch die Form einer sogenannten Besitz- und Betriebsgesellschaft zu errichten. Allerdings könne dies nach ihrer Auffassung keine durchschlagende Wirkung auf die Finanzierung aus öffentlichen Haushaltsmitteln haben.

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Sie verweist auf die Regelung des § 2 des Erbbaurechtsvertrages, wonach der Träger seinen Instandhaltungspflichten habe nachkommen und notfalls auch Instandhaltungsbedarf anzeigen müssen. Er habe nicht bis zum Jahr 2010 warten dürfen, bis sich die Instandhaltungsmaßnahmen qualitativ zu Investitionsmaßnahmen fortentwickelt hätten. Eine geforderte Aufstellung aller notwendigen baulichen Instandhaltungsmaßnahmen oder Sanierungskonzeption sei nicht vorgelegt worden. Auch ein – wegen der Haushaltslage der Beklagten allerdings nicht aussichtsreicher – Antrag auf Finanzierung von Investitionsmaßnahmen nach § 12 KiFöG LSA sei nicht gestellt worden.

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Zur Situation zum Zeitpunkt des Abschlusses des Erbbaurechtsvertrages trägt sie vor, dass sich in § 11 Abs. 2 KiBeG – wie in § 12 KiFöG – der Vorbehalt „der verfügbaren Haushaltsmittel" gefunden habe. Die Argumentation der Klägerin, dass die Kindertageseinrichtung seinerzeit nur wegen rechtlich in Aussicht gestellter Investitionsfördermaßnahmen übernommen worden sei, sei ein Konstrukt, welches sich nicht belegen lasse und zudem das eigentliche Klagebegehren nicht trage.

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Die Klägerin hat am 3. Juli 2012 bei der Beklagten den „Verwendungsnachweis“ für das Jahr 2011 vorgelegt. In dieser Abrechnung sind Mietkosten in Höhe von 80.418,24 Euro enthalten, wobei die Klägerin nach Abzug der erhaltenen Abschlagszahlungen einen Erstattungsanspruch von noch ca. 70.000 Euro ermittelt hat. Die abschließende Prüfung des „Verwendungsnachweises“ durch die Beklagte, die nach ihren An- gaben gegenwärtig die Abrechnungen der freien Träger für das Jahr 2009 bearbeitet, steht noch aus.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

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Die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist zulässig.

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Nach § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder verfolgen hätte können (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Hiernach ist das klägerische Begehren auf Feststellung der dem Grunde nach bestehenden Erstattungsverpflichtung der Beklagten statthaft und auch sonst zulässig.

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Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 19.94 -, juris m.w.N.). Als Rechtsverhältnis in diesem Sinn sind auch die einer selbständigen Feststellung fähigen Teile von Rechtsverhältnissen, insbesondere einzelne sich aus einem umfassenden Rechtsverhältnis ergebende Berechtigungen (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 18. Auflage 2012, § 43 RdNr. 12 m.w.N.). Um ein derartiges Rechtsverhältnis geht es hier, nämlich um die Frage, ob die Mietkosten, die der Klägerin als Trägerin und Betreiberin der Kindertageseinrichtung „Goldener Gockel“ auf der Grundlage des Mietvertrages mit dem AWO Regionalverband e.V. entstehen, von der Beklagten dem Grunde nach als Betriebskosten gemäß § 11 Abs. 4 KiFöG zu erstatten sind.

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Berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung kann jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 19.94 -, juris). Hier ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin anzuerkennen, eine baldige Klärung der grundsätzlichen Erstattungsfähigkeit der Mietkosten herbeizuführen. Diese ist nicht nur für den Erstattungsanspruch des Jahres 2011 von Bedeutung, sondern auch für den des Jahres 2012 sowie die laufenden Abschlagszahlungen, deren Höhe aufgrund der ablehnenden Haltung der Beklagten ohne Berücksichtigung der Mietkosten, soweit sie die Höhe der Erbbauzinsen überschreiten, bemessen wird. Dass ein Bedürfnis an dieser Feststellung besteht, zeigt letztlich auch die Vorgehensweise der Beklagten, über die Erstattungsfähigkeit der Mietkosten durch Bescheid vorab zu entscheiden. Da die Höhe der Mietkosten für das Jahr 2011 zum Zeitpunkt des Ergehens des Bescheides noch nicht feststand, betrifft er letztlich auch die Frage der Erstattungsfähigkeit dem Grunde nach.

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Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht auch deren Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Diese Regelung soll unnötige Feststellungsklagen vermeiden, wenn für die Rechtsverfolgung mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage eine andere – unmittelbarere und wirksamere – Klageart zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1985 - 4 C 21.80 -, NJW 1986, 1826, 1829). Ihrem Zweck entsprechend ist sie einschränkend auszulegen und anzuwenden: Wo eine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht droht, steht diese Regelung der Feststellungsklage ebenso wenig entgegen wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz bietet (BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 - m.w.N, zitiert nach juris). Hiervon ausgehend greift § 43 Abs. 2 VwGO nicht ein.

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Zunächst bietet die Anfechtungsklage, die die Klägerin erheben musste, um den Eintritt der Bestandskraft der ablehnenden Entscheidung zu verhindern, nicht den gleich wirksamen Rechtsschutz wie die Feststellungsklage. Selbst wenn im Rahmen der Begründetheitsprüfung zu prüfen ist, ob die Mietkosten für 2011 erstattungsfähig sind, wäre dies nur eine Inzidentfeststellung, die sich im Übrigen nur auf das Jahr 2011 beziehen würde.

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Aber auch eine Verpflichtungs- oder Leistungsklage geht der Feststellungsklage hier nicht vor. Zwar könnte – nachdem die Klägerin am 3. Juli 2012 bei der Beklagten den „Verwendungsnachweis“ für das Jahr 2011 vorgelegt hat, in dem auch die Kosten für das angemietete Gebäude in Höhe von 80.418,24 Euro abgerechnet wurden – eine entsprechende Klage auf Erstattung des für 2011 verbleibenden Defizits bzw. auf Verpflichtung zu einer Festsetzung dieses Defizits zwischenzeitlich als Untätigkeitsklage gemäß § 75 Satz 1 VwGO zulässig sein. Im Rahmen der Prüfung dieses Defizits wäre auch zu prüfen, ob und in welcher Höhe die für 2011 geltend gemachten Mietkosten nach § 11 Abs. 4 KiFöG erstattungsfähig sind. Abgesehen aber davon, dass die klärungsbedürftige Frage sich hierbei erneut nur inzident stellt, würde sie sich wieder nur auf das Jahr 2011 beziehen. Hinzu kommt, dass eine solche Klage zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht entscheidungsreif wäre, weil die umfassende Betriebskostenabrechnung für 2011 nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gewesen ist. Eine Beschränkung des Leistungs- oder Verpflichtungsantrages auf Erstattung der Mietkosten ist nach dem Finanzierungssystem des § 11 Abs. 4 KiFöG nicht möglich, denn die Frage, ob und in welcher Höhe der Klägerin neben den geleisteten Abschlagszahlungen eine weitere Zahlung zusteht, lässt sich nur mit Blick auf das Gesamtdefizit beurteilen, wobei die Gesamtkosten noch durch einen von der Beklagten zu bestimmenden Eigenanteil der Klägerin von bis zu 5 vom Hundert zu reduzieren sind.

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Schließlich droht hier auch keine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Fristbestimmungen. Die Klägerin musste den ergangenen Ablehnungsbescheid ohnehin innerhalb der Monatsfrist anfechten. Soweit im Übrigen abschließende Bescheide der Beklagten über die Defiziterstattung für bestimmte Jahre ergehen, ist die Klägerin gehalten, hiergegen innerhalb der geregelten Fristen vorzugehen, wenn sie inhaltliche Einwände hat.

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Die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist auch begründet.

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Der Klägerin sind die Mietkosten, die ihr als Trägerin und Betreiberin der Kindertageseinrichtung „{A.} {B.}"auf der Grundlage des mit der AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. geschlossenen Mietvertrages entstehen, dem Grunde nach zu erstatten. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 26. Mai 2011 ist daher rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Anerkennung notwendiger Betriebskosten ist § 11 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Förderung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege des Landes Sachsen-Anhalt (Kinderförderungsgesetz - KiFöG -) vom 26. Juni 1991 (GVBL. LSA S. 126) in der Fassung vom 05. März 2003 (GVBl. LSA 2003, S. 48). Danach erstattet die leistungsverpflichtete Gemeinde, in deren Zuständigkeitsbereich die Tageseinrichtung ihren Sitz hat – hier die Beklagte –, der Klägerin als freiem Träger einer Tageseinrichtung (§ 9 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 KiFöG) auf Antrag die für den Betrieb notwendigen Kosten abzüglich der Elternbeiträge nach § 13 KiFöG und eines Eigenanteils des Trägers (der Tageseinrichtung) von in der Regel bis zu 5 vom Hundert der Gesamtkosten. Dabei sind für die Beurteilung der Notwendigkeit und Angemessenheit die Kosten maßgeblich, die die Leistungsverpflichtete selbst als Trägerin einer Tageseinrichtung aufzuwenden hätte (§ 11 Abs. 4 Satz 2 KiFöG).

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Hiernach hat die Beklagte die Mietkosten dem Grunde nach zu erstatten. Die Klägerin ist freie Trägerin einer Tageseinrichtung nach § 9 Abs. 1 KiFöG, die Einrichtung hat ihren Sitz im Gemeindegebiet der Beklagten und es handelt sich bei den streitbefangenen Mietkosten auch dem Grunde nach um für den Betrieb der Einrichtung notwendige Kosten der Klägerin. Die Klägerin betreibt die Tageseinrichtung in einem von einem Dritten – dem AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. – angemieteten Gebäude. Kosten, die dem Träger einer Tageseinrichtung dadurch entstehen, dass er das Gebäude anmieten muss, ín dem die Einrichtung betrieben wird, sind für den Betrieb der Einrichtung notwendige (laufende) Kosten. Diese Kosten würden dem Grunde nach auch bei der Beklagten als Trägerin einer Einrichtung anfallen, wenn das Betriebsgebäude nicht zu ihren eigenen Betriebsmitteln gehört, sondern von einem Dritten gemietet, gepachtet etc. werden muss. So sieht § 6.2 Abs. 2 der Richtlinie über die Finanzierung der Leistungs- und Qualitätssicherung der Kindertageseinrichtungen in der Stadt A-Stadt zur Erstattung der notwendigen Betriebskosten von Kindertageseinrichtungen in der Stadt A-Stadt gemäß § 11 (4) KiFöG vom 12. November 2004 auch vor, dass Erbbauzins, Pachten oder Mieten bis zur ortsüblichen Höhe für eine gemäß der Kinderzahl nach Betriebserlaubnis angemessene Größenordnung der Grundstücke, Gebäude bzw. Räumlichkeiten Berücksichtigung finden.

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Die Mietkosten sind auch im Einzelfall nicht deswegen nicht erstattungsfähig, weil die Klägerin das Gebäude vom früheren Träger der Tageseinrichtung – dem AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V., ihrer Muttergesellschaft – gemietet hat und der Trägerwechsel mit Untervermietung des Gebäudes jedenfalls auch deswegen erfolgte, um dem AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. über Mieteinnahmen Investitionen in das Gebäude zu ermöglichen.

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Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 KiFöG lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten durch diesen Einwand nicht ausräumen.

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Soweit die Beklagte auf das Schreiben vom 28. Oktober 2010 des AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. verweist und der Sache nach geltend macht, dass mit der Ausgliederung der Kita „{A.} {B.}“ der vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Zweck verfolgt werde, eine Refinanzierung von Investitionsmaßnahmen über § 11 Abs. 4 KiFöG zu erreichen, übersieht dieser Einwand, dass hier zwischen verschiedenen Trägern zu differenzieren ist. Für die Klägerin, die den Anspruch aus § 11 Abs. 4 KiFöG geltend macht, handelt es sich bei den Mietkosten um anfallende Betriebskosten. Sie wendet die zu zahlende Miete an den Grundstücksberechtigten auf und kann diese also auch nicht für Investitionen aufsparen. Der AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V., der Miete für das Grundstück vereinnahmt, spart diese möglicherweise an, um notwendige Sanierungen vorzunehmen. Er macht aber auch keinen Erstattungsanspruch nach § 11 Abs. 4 KiFöG geltend und unterscheidet sich insoweit auch nicht von Vermietern oder Verpächtern sonstiger Grundstücke, die über die Miete selbstverständlich eine Refinanzierung der auf ihrem Grundstück getätigten Investitionen anstreben.

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Auch die Betriebsnotwendigkeit lässt sich nicht bestreiten. Denn die Klägerin – auf die abgestellt werden muss – kann ohne das angemietete Gebäude die Kindertageseinrichtung nicht betreiben. Dass der AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. die Einrichtung jahrelang betrieben und dabei nur den Erbbauzins nach § 11 Abs. 4 KiFöG erstattet bekommen hat, ändert hieran nichts. Die Klägerin als jetzige Trägerin ist für den Betrieb der Einrichtung auf das Grundstück angewiesen.

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Der Sache nach zielt das Vorbringen der Beklagten, dass hier durch den Trägerwechsel bei gleichzeitiger Vermietung des Gebäudes eine Kostenerstattung erreicht werden solle, die die §§ 11 Abs. 4, 12 KiFöG an sich nicht zuließen, wohl aber auch eher auf den Einwand eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens, auf den Einwand der Umgehung dieser Vorschriften durch den Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten.

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In der Steuergesetzgebung bestimmt § 42 Abs. 1 Satz 1 AO, dass das Steuergesetz nicht durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts umgangen werden kann. Ein Missbrauch liegt nach Abs. 2 Satz 1 vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nach Satz 2 nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind (vgl. auch die ständige Rspr. des BFH, z.B.. Urteil vom 8. Mai 2003 - IV R 54/01 -, m.w.N., juris). Das in § 42 AO enthaltene Verbot des Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten ist eine spezialgesetzliche Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der die gesamte Rechtsordnung durchzieht und auch im öffentlichen Recht Anwendung findet (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 8. Dezember 2009 - Au 3 K 09.142 - juris unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 19. September 2000 - 4 B 65.00 -; vom 27. Oktober 2009 - 8 C 22.09, 8 C 5.08 -; Urteil vom 29. Januar 2009 - 4 C 15.07 -). In § 42 AO ist die allgemeine Selbstverständlichkeit, dass der Geltungsanspruch einer Norm unhintergehbar sein muss, für das Steuerrecht exemplarisch kodifiziert (vgl. Ratschow, in: Klein, AO, 11. Aufl. 2012, § 42 RdNr. 7). Beim Vorliegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten entsteht nach § 42 Abs. 1 Satz 3 AO der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht, was hier der von der Beklagten für richtig gehaltenen Erstattung von Kosten in Höhe der Erbbauzinsen entsprechen würde.

39

Ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten lässt sich hier aber nicht annehmen. Denn es liegt hier keine Umgehung einer gesetzlichen Vorschrift vor, die zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil führt. Wie oben schon dargelegt ist es in § 11 Abs. 4 KiFöG angelegt, dass in dem Fall, dass das Grundstück nicht dem Träger der Einrichtung, sondern einem Dritten gehört, der Mietzins zu erstatten ist, aus dem der Eigentümer oder sonst Grundstücksberechtigte dann auch Investitionen refinanzieren kann. Dass der Grundstücksberechtigte hier die Muttergesellschaft des Trägers ist und der Trägerwechsel auf die Tochtergesellschaft bei gleichzeitiger Vermietung des Gebäudes zumindest auch erfolgte, um dem Grundstücksberechtigten Einnahmen zu ermöglichen, die er als Träger nicht haben könnte, macht dieses Vorgehen nicht missbräuchlich. Denn der AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. hätte das Grundstück auch an einen nicht mit ihm verbundenen Träger vermieten und dasselbe Ergebnis erzielen können, ohne dass dem Erstattungsanspruch des neuen Trägers ein Rechtsmissbrauch entgegen gehalten werden könnte. Die bloße Verflechtung zwischen Klägerin als Mieterin und AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. als Vermieter steht der Erstattungsfähigkeit der Mietkosten nicht entgegen (vgl. auch VG Magdeburg, Urteil vom 22. Juni 2012 - 4 A 370/10 -, n.rk.).

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Ein Gestaltungsmissbrauch ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. und der Beklagten. Dies folgt schon daraus, dass der Erbaurechtsvertrag ausdrücklich die Vermietung des Grundstücks an einen Dritten zulässt. Im Übrigen hat die Beklagte – auch wenn dies im Hinblick auf die weitere Nutzung des Gebäudes für eine Kindereinrichtung wohl nicht erforderlich war – der Vermietung an die Klägerin zugestimmt. Soweit die Beklagte geltend macht, dass der AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. nach dem Erbbaurechtsvertrag verpflichtet sei, das Bauwerk auf eigene Kosten zu erhalten, lässt sich im Hinblick auf seine grundsätzliche Berechtigung, das Grundstück weiter zu vermieten und so Einnahmen zu erzielen, kein Rechtsmissbrauch darin sehen, dass dem AWO Regionalverband {C.}-{D.} e.V. über die Klägerin Mittel der Beklagten zufließen. Im Übrigen ist es unabhängig davon fraglich, ob dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch der Klägerin aus § 11 Abs. 4 KiFöG gegen die Beklagte als leistungsverpflichtete Gemeinde überhaupt zivilvertragliche Einwände der Beklagten als Grundstückseigentümerin gegen den AWO Regionalverband Halle-Merseburg e.V. als Erbbauberechtigten entgegen gehalten werden können. Soweit die Beteiligten über die bei Vertragsschluss bestehenden Vorstellungen über rechtlich in Aussicht stehende Investitionsfördermaßnahmen unterschiedlicher Auffassung sind, ist nicht ersichtlich, unter welchem Gesichtspunkt sich hieraus ein weiterer Ansatzpunkt für einen Gestaltungsmissbrauch ergeben könnte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2, 1. Halbsatz VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.