Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-07-31, Aktenzeichen 1 K 2182/01
ECLI:DE:VGK:2003:0731.1K2182.01.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 lit. a des Tenors
des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 rechtswidrig gewesen ist.

Die Regelungen in Ziffer 2 Satz 2 lit. b und c des Tenors des Bescheides der
RegTP vom 20.02.2001 werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deut-
schen Bundespost Telekom und Eigentümerin der von diesen Unternehmen aufge-
bauten und betriebenen Telekommunikationsnetze. Auf dieser Grundlage bietet sie
als Inhaberin einer Lizenz der Klasse 4 Sprachtelefondienstverbindungen u.a. in die
Türkei an.

3

Auf Antrag der Klägerin stellte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post (RegTP) mit Bescheid vom 20.02.2001 unter Ziffer 1 des Tenors fest, die
Klägerin verfüge auf dem Markt für vermittelte Verbindungen in die Türkei derzeit
über keine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbe-
werbsbeschränkungen (GWB). Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allge-
meinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Sprachtelefondienstverbindun-
gen von Deutschland in die Türkei unterlägen daher nicht mehr der Genehmigungs-
pflicht nach § 25 Abs. 1 TKG. Ferner hieß es unter Ziffer 2 dieses Bescheides ohne
Angabe von Gründen:

4

"Die Entscheidung erfolgt mit der Maßgabe, dass sich die Beschlusskam-
mer vorbehält, die getroffene Feststellung nach Ablauf eines angemessenen
Zeitraums einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Der Antragstellerin wird da-
her aufgegeben,

5

a) gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
bis einschließlich zum 31.03.2002 über die Entwicklung der Verbindungsminu-
ten und der Außenumsatzerlöse in Bezug auf vermittelte Sprachtelefondienst-
verbindungen in die Türkei quartalsweise Bericht zu erstatten,

6

b) Entgeltmaßnahmen in Bezug auf vermittelte Sprachtelefondienstverbin-
dungen gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
anzuzeigen,

7

c) ihre Kostenrechnung für Sprachtelefondienstleistungen in die Türkei
auch weiterhin so auszugestalten, dass für den Fall, dass sie in Zukunft
wieder eine marktbeherrschende Stellung erlangen sollte, die Möglichkeit
besteht, die für eine Entgeltregulierung in diesem Bereich notwendigen
Kostendaten zu erhalten".

8

Die Klägerin hat am 20.03.2001 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor:
Die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 lit. a (Ziffer 2 a) habe sich nach Ablauf der darin ge-
setzten Frist zwar erledigt. Doch sei insoweit eine Fortsetzungsfeststellungsklage
zulässig, da Wiederholungsgefahr in vergleichbaren künftigen Fällen bestehe. Die
Regelung in Ziffer 2 a) sei rechtswidrig gewesen. Eine Berichtspflicht komme allen-
falls nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift
seien aber nicht erfüllt, da die verlangten Angaben über die Entwicklung der Verbin-
dungsminuten und der Außenumsatzerlöse nicht zur Erfüllung der der RegTP im
TKG übertragenen Aufgaben erforderlich seien. Es habe am nötigen Anfangsver-
dacht für einen Gesetzesverstoß gefehlt, da die RegTP unter Ziffer 1 des angegriffe-
nen Bescheides gerade festgestellt habe, dass für die in Rede stehenden Entgelte
keine Genehmigungspflicht bestehe.
Die Regelung unter Ziffer 2 Satz 2 lit. b (Ziffer 2 b) sei rechtswidrig, da das TKG dafür
keine Ermächtigungsgrundlage biete. Insbesondere lasse sich die Maßnahme nicht
auf § 23 Abs. 2 Satz 1 TKG stützen, da es nicht um die Kontrolle allgemeiner Ge-
schäftsbedingungen, sondern darum gehe, die getroffene Feststellung über den Fort-
fall der Marktbeherrschung bei Türkei-Verbindungen nach Ablauf eines angemesse-
nen Zeitraums erneut überprüfen zu können.
Die Regelung unter Ziffer 2 Satz 2 lit. c (Ziffer 2 c) sei rechtswidrig, weil die allenfalls
in Betracht kommende Rechtsgrundlage des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG voraus-
setze, dass ein Entgeltregulierungsverfahren bereits eingeleitet sei. Wie sich aus Zif-
fer 1 des Bescheides ergebe, komme ein solches Verfahren aber derzeit nicht in Be-
tracht. Die gleichwohl aufgegebene Ausgestaltung der Kostenrechnung solle nur ein
etwaiges künftiges Entgeltregulierungsverfahren ermöglichen.
Entgegen der von der Beklagten erstmals im Klageverfahren vertretenen Auffassung
könnten die angegriffenen Regelungen auch nicht auf § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4
VwVfG gestützt werden. Sie - die Klägerin - habe auf die Feststellung unter Ziffer 1
des Bescheides einen Anspruch. Unter diesen Umständen sowie im Hinblick darauf,
dass das TKG eine Nebenbestimmung selbst nicht zulasse, komme nach § 36 Abs. 1
VwVfG eine Nebenbestimmung nur in Betracht, wenn diese sicherstellen solle, dass
die gesetzlichen Voraussetzungen des in Ziffer 1 erlassenen Verwaltungsaktes erfüllt
werden. Letzteres sei nicht der Fall. Lägen - wie hier wegen des Fortfalls der markt-
beherrschenden Stellung - die Voraussetzungen des Verwaltungsaktes im Zeitpunkt
seines Erlasses vor, befürchte die Behörde aber, dass sie in Zukunft entfielen, so
habe sie den Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung zu erlassen. Auf § 36 Abs. 2
Nr. 4 VwVfG könne sich die RegTP nicht berufen, weil dies auf eine Umgehung des §
31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG bzw. des § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG hinauslaufe.

9

Die angegriffenen Regelungen seien ferner wegen Ermessensausfalls
rechtswidrig. Selbst wenn sie sich grundsätzlich auf § 36 Abs. 1 oder 2 VwVfG, § 72
Abs. 1 Nr. 1 TKG oder § 31 Abs. 1 TKG stützen ließen, habe die RegTP, wie das
Fehlen einer Begründung zeige, ihr Ermessen nicht ausgeübt. Dieser Fehler sei auch
nicht durch das Nachschieben der Begründung im Rahmen des Klageverfahrens ge-
heilt worden.

10

Die Klägerin beantragt,

11

1. festzustellen, dass die Regelung in Ziffer 2 Satz 2 lit. a des
Tenors des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 rechtswidrig
gewesen ist,

12

2. die Regelungen in Ziffer 2 Satz 2 lit. b und c des Tenors des
Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 aufzuheben.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie führt zur Begründung aus: Bei den angegriffenen Regelungen handele es
sich um Auflagen, die durch § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gerechtfertigt seien. Doch
selbst wenn man davon ausgehe, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung
des in Ziffer 1 des Bescheides erteilten Negativattestes gehabt habe, ließen sich die
Auflagen auf § 36 Abs. 1 VwVfG stützen. Sie seien rechtmäßig, da sie sicherstellen
sollten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Negativattestes erfüllt werden.
Der Wegfall der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin habe im Zeitpunkt des
Erlasses dieses Verwaltungsaktes noch nicht unzweifelhaft festgestanden.
Abgesehen davon ergebe sich aus der Formulierung "erfüllt werden", dass § 36 Abs.
1 VwVfG nicht ausschließlich auf die Sicherstellung der
Entscheidungsvorausetzungen im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes,
sondern auch auf die Zukunft abstelle. Dementsprechend sei die Feststellung über
die nicht mehr bestehende Genehmigungspflicht zukunftsbezogen gewesen und
habe eine gewisse Prognose erfordert. Da die RegTP mit dieser Entscheidung
gewissermaßen "Neuland" betreten habe, sei angesichts der hohen Marktdynamik
und möglicher Neuentwicklungen eine Überprüfung notwendig. Es müsse eine
Reaktionsmöglichkeit ohne größeren zeitlichen Verzug zur Verfügung stehen, um
gegebenenfalls eine zur Genehmigungspflichtigkeit führende Marktbeherrschung bei
Türkei-Verbindungen neu feststellen zu können. Dem dienten die umstrittenen
Auflagen.
Aus der im Bescheid fehlenden Begründung lasse sich nicht auf einen
Ermessensausfall schließen. Die Begründung sei gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
entbehrlich gewesen, da die Klägerin ohne weiteres habe erkennen können, dass die
RegTP die Wiedergewinnung einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin
befürchtet habe. Abgesehen davon sei ein etwaiger Verfahrensfehler durch
Nachholung der Begründung im Klageverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
geheilt worden.

16

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP
verwiesen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage ist zulässig und begründet.

19

1. Zulässigkeitsbedenken, welche sich allenfalls beim Antrag zu 1 in Bezug auf
das Feststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ergeben könnten, greifen
nicht durch. Dieses Interesse ergibt sich aus dem Aspekt der Wiederholungsgefahr.
Der Vorsitzende der bei der RegTP zuständigen Beschlusskammer hat nämlich in
der mündlichen Verhandlung erklärt, man werde eine der Auflage 2 a vergleichbare
Regelung in ähnlichen Fällen wiederholen.

20

2. Die durch Ablauf der Befristung erledigte Regelung unter Ziffer 2 a ist
rechtswidrig gewesen; die noch geltenden Auflagen unter Ziffer 2 b und c sind
rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

21

Es kann dahingestellt bleiben, welche Rechtsgrundlage für die angegriffenen
Regelungen einschlägig ist. Denn bei allen überhaupt in Betracht kommenden
Vorschriften
- § 72 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 TKG, § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG, § 36 Abs. 1
VwVfG,
§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG - handelt es sich um Ermessensbestimmungen. Die RegTP
hat aber ihr Ermessen nicht ausgeübt und demzufolge auch nicht begründet, so dass
die Entscheidungen materiell wegen Verstoßes gegen § 40 VwVfG und formell
wegen Verstoßes gegen § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 39 Abs. 1 VwVfG
rechtswidrig sind.

22

2.1 Dass die RegTP ihr Ermessen nicht ausgeübt hat, ergibt sich daraus, dass
im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides weder aus der Begründung
dieses Verwaltungsaktes noch aus sonstigen Umständen

23

vgl. dazu: Rennert, in Eyermann/Fröhler,
Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., Rn. 18 zu § 114; Sachs,
in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl.,
Rn. 80 zu § 40; Wolff, in Sodan/Ziekow, Nomos-Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung, Rn. 83 zu § 114

24

erkennbar wird, dass sie das ihr zustehende Ermessen überhaupt erkannt hat.
Der angegriffene Bescheid lässt in Bezug auf die Auflagen nicht nur
Ermessenserwägungen i.S.d. § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG vermissen, sondern nennt
entgegen § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht einmal die rechtlichen Gründe, die die
Behörde zu ihren Entscheidungen unter Ziffer 2 bewogen haben.

25

Dafür, dass sich die RegTP gleichwohl Gedanken zur Frage der
Ermessensausübung gemacht hat, ist nichts ersichtlich. Wenn auch der Umfang
einer Ermessensbegründung von den Umständen des Einzelfalles abhängt, so muss
doch der Umstand, dass überhaupt Ermessen ausgeübt worden ist, aus dem
Wortlaut oder Inhalt des Bescheides erkennbar werden,

26

so: BVerwG, Urteil vom 26.10.1978 - 3 C 18.77 -, BVerwG
57, 1 (6).

27

was hier nicht der Fall ist.

28

Der Schluss von der völlig fehlenden Begründung auf die Nichtausübung des
Ermessens wäre unter diesen Umständen nur dann nicht gerechtfertigt, wenn es
einer Begründung ausnahmsweise nicht bedurft hätte. Davon kann aber nicht
ausgegangen werden.

29

Soweit sich die Beklagte demgegenüber auf § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG beruft,
bestehen bereits Bedenken, ob diese Vorschrift trotz der in § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG
strikt formulierten Begründungspflicht überhaupt Anwendung finden kann. Selbst
wenn dies jedoch der Fall wäre, fehlte es an Anhaltspunkten dafür, dass der Klägerin
die Auffassung der RegTP über die Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne
Begründung für sie ohne weiteres erkennbar war. Erkennbar war nur der in Ziffer 2
Satz 1 des Bescheides wiedergegebene Zweck der Auflagen, eine weitere
Information der RegTP so zu gewährleisten, dass die vorbehaltene erneute Prüfung
der Frage der Marktbeherrschung nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums ohne
weiteres möglich ist. Daraus wird aber nicht deutlich, warum die RegTP zur Erfüllung
dieses Zwecks gerade diese Auflagen in Abwägung der dafür und dagegen
sprechenden Umstände für erforderlich gehalten hat.

30

Ebenso wenig lässt sich die Rechtsprechung über die geringen Anforderungen
an Ermessensbegründungen für ein Einschreiten gegen ordnungswidrige Zu-
stände

31

vgl.: BVerwG, Beschluss vom 28.8.1980, Buchholz 406.11
§ 35 BBauG Nr. 168

32

auf das Telekommunikationsrecht übertragen.

33

2.2 Wegen des Verstoßes gegen die Begründungsanforderungen des § 79 Abs. 1
Satz 1 TKG i.V.m. § 39 Abs. 1 VwVfG sind die angegriffenen Regelungen auch
formell rechtswidrig.

34

Dieser Verstoß wurde nicht durch die Ausführungen der Beklagten im
Klageverfahren im Wege der Nachholung gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG geheilt.

35

Die Kammer

36

Urteil vom 06.02.2003 - 1 K 8003/98 -, Juris

37

hat sogar zum weniger schwer wiegenden Fall des Nachschiebens/Ergänzens
von Begründungselementen ausgeführt:
"Diese nachgeschobene Begründung kann aber schon aus Rechtsgründen
keine Berücksichtigung finden. Maßgeblich ist nämlich nicht, was die Beklagte
erstmals im Klageverfahren vorträgt, sondern allein das, was im angegriffenen
Bescheid ausgeführt wird,
so auch VG Köln, Urteil vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -,
Juris.
Denn nach § 73 Abs. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde durch Be-
schlusskammern, und gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG ist die Entscheidung
der Beschlusskammer zu begründen. Dies bedeutet, dass nur diejenige
Begründung erheblich sein kann, welche die Beschlusskammer für ihre
Entscheidung gibt. .... Unter diesen Umständen ist § 45 Abs. 2 VwVfG ...
gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG nicht anwendbar, da die vorgenannten TKG-
Vorschriften dem § 45 Abs. 2 VwVfG entgegenstehende Bestimmungen
enthalten".

38

Der Vortrag der Beklagten bietet keinen hinreichenden Anlass, von dieser
Rechtsprechung abzuweichen.

39

Selbst wenn man jedoch von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 45 Abs. 2
VwVfG ausginge, läge hier kein Fall des - bloßen - Nachholens vor. Denn eine
Heilung nach dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, wenn -wie hier- überhaupt
keine Begründung gegeben worden ist,

40

so: BVerwG, Urteil vom 19.08.1982 -3 C 47.81, Buchholz
418.02 Nr. 2; Sachs, a.a.O., Rn. 54 a zu § 45.

41

Dementsprechend wird auch zur prozessualen Parallelvorschrift des § 114 Satz 2
VwGO einhellig die Auffassung vertreten, dass darunter -wie schon der Wortlaut
zeigt- nur die Ergänzung der Ermessenserwägungen, nicht aber ihre vollständige
Nachholung fällt,

42

so: BVerwG, Urteil vom 05.05.1998 - 1 C 17.97 -, BVerwGE
106,351 (365); Urteil vom 17.07.1998 - 5 C 14.97 -, BVerwGE
107,164 (169); Gerhardt, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, Rn. 12e zu § 114;Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., Rn.
50 zu § 114; Rennert, a.a.O., Rn. 17 zu § 114; Sachs, a.a.O.,
Rn. 54a und 65 zu § 45; Wolff, a.a.O. Rn. 200 zu § 114.

43

Schließlich ist der Formfehler nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Denn es ist
mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht offensichtlich, dass das Unterlassen
der Begründung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

45