Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-15, Aktenzeichen 1 K 2183/01
ECLI:DE:VGK:2003:0515.1K2183.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin bietet als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der
Deutschen Bundespost Telekom und Eigentümerin der von diesen Unternehmen
aufgebauten und betriebenen Telekommunikationsnetze auf der Grundlage einer
Lizenz der Klasse 4 Sprachtelefondienstverbindungen u.a. in die USA an.

3

Mit Bescheid vom 21.01.2000 (BK 0-0 00/00) erteilte ihr die Regulierungsbehör-
de für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung der Entgelte und ent-
geltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Ände-
rung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen
ins Ausland (generell) für die Zeit vom 01.02.2000 bis zum 28.02.2001.

4

Mit Schreiben vom 19.05.2000 beantragte die Klägerin bei der RegTP, festzustel-
len, dass sie auf dem Markt für vermittelte Verbindungen von Deutschland in die USA
nicht marktbeherrschend sei und - hilfsweise - dass aus diesem Grunde die Entgelte
und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die
Änderung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Verbindungen von Deutsch-
land in die USA nicht genehmigungspflichtig seien.

5

Mit Bescheid vom 20.02.2001 (BK 0 00/000) entschied die RegTP, die Entgelte
und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klä-
gerin für das Angebot von Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland in die
USA unterlägen weiterhin der Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG. Außer-
dem stellte sie fest, die Klägerin verfüge insoweit auf dem Markt für vermittelte Ver-
bindungen in die USA weiterhin über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zur Begründung berief
sich die RegTP auf § 25 Abs. 1 i.V.m. §§ 73 ff TKG und führte im Wesentlichen aus:
Es könne dahingestellt bleiben, ob von einem einheitlichen Markt für Auslandsver-
bindungen ausgegangen werden müsse oder ob ein eigenständiger Teil-Markt für
USA-Verbindungen angenommen werden könne. Denn auch auf einem solchen
Teilmarkt habe die Klägerin in Deutschland noch eine marktbeherrschende Stellung.
Bei der erforderlichen wertenden Gesamtschau sei festzuhalten, dass die Klägerin im
zweiten Quartal 2000 noch über einen sehr hohen Marktanteil von 45 % nach Um-
sätzen bzw. 43 % nach Verkehrsminuten verfüge, der deutlich über dem Vermu-
tungstatbestand des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB liege. Außerdem habe sie gegenüber
allen Wettbewerbern einen erheblichen Marktanteilsvorsprung, da deren Marktanteile
allesamt im einstelligen Prozentbereich lägen. Zwar seien in Bezug auf die nach § 19
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB mit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Finanzkraft
und des Zugangs zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten wesentliche Vorteile der
Klägerin nicht zu erkennen. Entscheidend sei jedoch, dass die Klägerin in Bezug auf
ihren wettbewerblichen Verhaltensspielraum aufgrund der vorzufindenden Markt-
struktur, die geprägt sei durch einen dominanten Anbieter und einen zersplitterten
Restmarkt, keiner ausreichenden Kontrolle durch den Wettbewerb ausgesetzt
sei.

6

Mit der am 20.03.2001 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen
geltend: Sie habe einen Anspruch auf die begehrte Feststellung in der Form eines
Negativattestes. Zwar stehe es grundsätzlich im Entschließungsermessen der
RegTP, ob sie ein auf die Erteilung eines solchen Attestes gerichtetes Verfahren
einleite. Doch sei sie dazu ausnahmsweise verpflichtet, wenn sie sich in ständiger
Übung nicht auf die fehlende gesetzliche Grundlage berufe, sondern - wie in
mehreren Fällen geschehen - entsprechende Feststellungen im Vorgriff auf einen
Entgeltgenehmigungsantrag getroffen habe. In materieller Hinsicht könne nach dem
für die sachliche Marktabgrenzung maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept kein Zweifel
daran bestehen, dass es sich bei den in Rede stehenden Verbindungsleistungen in
die USA um einen eigenständigen Markt innerhalb des Bereichs der
Auslandsgespräche handele. Auf diesem Markt verfüge sie - die Klägerin - jedoch
nicht über eine marktbeherrschende Stellung. Insoweit komme es nach § 19 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 GWB auf eine Abwägung sämtlicher in dieser Vorschrift genannten
Marktstrukturmerkmale an. Hierbei sie die übergeordnete Frage entscheidend, ob
das zu beurteilende Unternehmen einem durch Wettbewerb hinreichend
kontrollierten Verhaltensspielraum unterliege. Dies lasse sich nicht allein anhand der
absoluten und relativen Marktanteile beantworten, namentlich dann nicht, wenn - wie
in ihrem Falle - starke Marktanteilsverluste und gleichzeitig ein starker
Preiswettbewerb zu verzeichnen seien. Für fehlende Marktmacht spreche auch der
Aspekt der Finanzkraft. Insoweit seien ihr ausweislich sog. Credit Ratings einige
Unternehmen, wie z.B. D. (verbunden über TeleDanmark mit dem
Wettbewerber Talkline) und British Telecom (Mehrheitsanteilseigner am
Wettbewerber J. ), überlegen. Dieser Aspekt sei von hoher Bedeutung, da der
Verhaltensspielraum des Marktführers bei der Preisgestaltung bereits durch die
bloße Anwesenheit finanzstarker Konkurrenten am Markt stark eingeengt werde.
Auch spreche der Aspekt des Zugangs der Wettbewerber zu den Beschaffungs- und
Absatzmärkten gegen ihre - der Klägerin - marktbeherrschende Stellung. Die
Wettbewerber hätten nämlich aufgrund der §§ 33, 35 , 37 und 39 TKG zu regulierten
Konditionen Zugang zum Vorproduktmarkt, um die notwendigen Zufüh-
rungsleistungen zu beziehen. Wie sich an der großen Zahl von Anbietern von USA-
Verbindungen zeige, unterlägen die Wettbewerber auch auf den Absatzmärkten kei-
nen Beschränkungen. Schließlich spreche das Fehlen von Marktzutrittsschranken für
Wettbewerber gegen ihre - der Klägerin - marktbeherrschende Stellung. Vorteile, die
nach Auffassung der RegTP in der Kundenbindung lägen, seien nicht entschei-
dungserheblich. Auch könne aus dem Umstand, dass ihr Preisniveau im Standardta-
rifbereich weit über dem der Wettbewerber liege, nicht auf eine Marktbeherrschung
geschlossen werden. Denn dabei handele es sich um im Rahmen des Price-Cap-
Verfahrens regulierte Preise, so dass ihr praktisch kein Verhaltensspielraum eröffnet
sei. Auch lasse sich eine marktbeherrschende Stellung nicht aus ihrem unterschiedli-
chen Preisniveau im Standard- und Optionstarifbereich ableiten. Insofern fehle es an
Feststellungen dazu, wie sich ihr Marktanteil auf diese beiden Bereiche verteile. Von
einer besonderen Marktmacht könne nämlich nur dann die Rede sein, wenn sie trotz
ihres angeblich hohen Preisniveaus im Standardtarifbereich dort im Wesentlichen
ihren Umsatz erzielte. Dafür habe die RegTP aber nichts dargelegt. Abgesehen da-
von entspringe ihre Praxis, hohe Entgelte im Standardbereich und niedrige Entgelte
im Optionsbereich zu verlangen, schon deshalb keiner überragenden Marktmacht,
weil ein ähnliches Tarifmodell von Wettbewerbern, die ebenfalls Anschlüsse anböten,
praktiziert werde. Zudem orientiere sich die angebotene Differenzierung zwischen
Standard- und Optionsbereich an den unterschiedlichen Bedürfnissen von Wenig-
und Vieltelefonierern. Soweit ihr entgegengehalten werde, dass sie ihre Preise im
Optionstarifbereich auf Wettbewerberniveau absenke, ergebe sich auch daraus keine
besondere Marktmacht. Denn dieses Verhalten entspreche den Marktnotwendigkei-
ten und sei somit allgemein üblich.

7

Die Klägerin beantragt,

8

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001
(BK 00 00/000) zu verpflichten,

9

1. festzustellen, dass sie auf dem Markt für vermittelte Verbindungen von
Deutschland in die USA nicht marktbeherrschend ist,

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2. hilfsweise, festzustellen, dass die Entgelte und entgeltrelevanten
Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Änderung der
Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen der
Lizenzklasse 4 von Deutschland in die USA nicht genehmigungspflichtig
sind.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Sie wiederholt und vertieft die
Begründung des angegriffenen Bescheides und führt zusätzlich im Wesentlichen
aus: Der Umstand, dass kein anderer Marktteilnehmer in der Lage sei, trotz der
insbesondere im Vergleich zu den Standardentgelten der Klägerin erheblich
niedrigeren Preise einen nennenswerten Marktanteil zu erringen, zeige deutlich, dass
die Klägerin in diesem Bereich nach wie vor über Preissetzungsmöglichkeiten und
damit über einen von ihren Wettbewerbern nicht hinreichend kontrollierten
Verhaltensspielraum verfüge. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich um im Price-
Cap-Verfahren regulierte Entgelte handele. Denn bei wirksamer Konkurrenz müssten
die Standardtarife der Klägerin sehr viel niedriger liegen. Das zeige sich am
Unterschied des regulierten Entgeltniveaus zu den Preisen der Wettbewerber, unter
denen ein freier Wettbewerb herrsche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwie-
sen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

15

Die Klage ist unbegründet.

16

1.	Für den mit dem Hauptantrag letztlich erstrebten feststellenden
Verwaltungsakt des Inhalts, dass die Klägerin auf dem Markt für vermittelte
Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland in die USA nicht
marktbeherrschend ist, fehlt es an der nötigen Ermächtigungsgrundlage.

17

Zwar lässt sich § 25 Abs. 1 TKG im Wege der Auslegung die Befugnis der
Regulierungsbehörde zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts über die
Frage der Genehmigungspflichtigkeit bestimmter Entgelte entnehmen,

18

so: OVG NRW, Beschlüsse vom 05.07.2000 -13 B 2019/99-
und 27.11.2001 -13 A 2940/00-; VG Köln, Urteile vom
06.04.2000 -1 K 7606/97-, Juris, und vom 07.06.2001 -1 K
8347/99-, Juris.

19

Denn damit erlangt der Marktbeherrscher auf einfacherem Wege
Rechtssicherheit über die im Einzelfall möglicherweise schwierige Frage der
Genehmigungsbedürftigkeit bestimmter Entgelte und vermeidet so ein aufwendiges
Genehmigungsverfahren. Für eine dahinter zurückbleibende, nur auf ein bestimmtes
Merkmal des Genehmigungstatbestandes beschränkte Feststellung ist aber ein
Bedürfnis nicht erkennbar, so dass auch kein Anlass zu einer entsprechenden
Auslegung des § 25 Abs. 1 TKG besteht. Sinnvollerweise kann es nur um die positive
oder negative Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts gehen, nicht
aber um die Klärung bloßer Vorfragen.

20

2.	Der Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Die Entgelte und entgeltrelevanten
Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für die Änderung
der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen der
Lizenzklasse 4 von Deutschland in die USA sind genehmigungspflichtig.

21

Gemäß § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile
der Allgemeinen Geschäftsverbindungen für das Angebot u.a. von
Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 der Genehmigung,
sofern der Lizenznehmer "auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende
Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen" (GWB)
verfügt. Nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung des § 19 Abs. 2 Satz
1 Nr. 2 GWB ist ein Unternehmen u.a. marktbeherrschend, soweit es als Anbieter
einer bestimmten Art von gewerblichen Leistungen eine im Verhältnis zu seinen
Wettbewerbern überragende Marktstellung hat.

22

2.1	Ob dies der Fall ist, lässt sich erst nach vorheriger Abgrenzung des
relevanten Marktes in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Beziehung
beantworten,

23

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399
(1402).

24

Im vorliegenden Falle ist unumstritten, dass es in räumlicher Hinsicht auf das
Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und zeitlich - ebenso wie bei
Entgeltgenehmigungen - auf den Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP
(20.02.2001) ankommt.

25

Was die sachliche Marktabgrenzung angeht, ist durch das
Bundesverwaltungsgericht

26

BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.0.

27

geklärt, dass auf das in der Rechtsprechung zum GWB entwickelte
Bedarfsmarktkonzept abzustellen ist. Danach kommt es wesentlich auf die
funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der
Nachfrager an. Der sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche
Produkte oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer
Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als
austauschbar angesehen werden,

28

vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12.12.1978, BGHZ 73, 65
(72), und vom 24.10.1995, BGHZ 131,107 (110),

29

wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend
ist,

30

vgl.: BGH, Beschluss vom 26.05.1987, BGHZ 101, 100
(103).

31

Ob die im Einzelfall vorgenommene Marktabgrenzung diesen Anforderungen
genügt, unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung; ein behördlicher
Beurteilungsspielraum wird - jedenfalls in der GWB-Rechtsprechung - nicht
angenommen.

32

Davon ausgehend ist vorliegend als sachlich relevanter und somit eigenständiger
Markt derjenige der Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland in die USA
anzusehen. Denn aus der Sicht eines verständigen Abnehmers, der in die USA
telefonieren will, kommen dafür Verbindungen in andere Länder nicht in Betracht und
sind somit nach Eigenschaft und Verwendungszweck nicht funktionell austauschbar.

33

So hat der BGH auch für die ansatzweise vergleichbare Marktabgrenzung im
innerdeutschen Flugverkehr

34

Beschluss vom 22.07.1999, BGHZ 142, 239 (244)

35

auf einzelne Flugstrecken (Frankfurt/Berlin und Frankfurt/München) und
ausdrücklich nicht auf das gesamte von einer Fluggesellschaft bediente Netz
abgestellt. Denn nur dies sei unter dem Gesichtspunkt der funktionellen
Austauschbarkeit der allein sachgerechte Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der
Wettbewerbssituation.

36

Die Kammer verkennt nicht, dass eine zielstaatsbezogene Betrachtungsweise
auf dem Sektor der Auslandsgesprächsverbindungen zur Annahme einer Vielzahl
von Märkten,

37

kritisch dazu: Monopolkommission,
Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post
2001: Unsicherheit und Stillstand, Sondergutachten gemäß §
81 Abs. 3 TKG und § 44 PostG (Monopolkommission), S.
103,

38

und demzufolge zu einer Vielzahl von Regulierungsverfahren sowie zu einer
möglicherweise schwer überschaubaren Ausdifferenzierung des
Regulierungsbereichs führt. Doch ist dies Folge des - wie dargelegt - einschlägigen
Bedarfsmarktkonzepts. Davon abzuweichen, widerspräche dem Sinn und Zweck des
Gesetzes. Denn in den Vorschriften über die Entgeltregulierung wird ausdrücklich
das Merkmal der marktbeherrschenden Stellung "nach § 19 GWB" verwendet, und
es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber die zu dieser Vorschrift ergangene
höchstrichterliche Rechtsprechung bekannt war. Für diese Sichtweise spricht
überdies, dass das Bundeskartellamt und die RegTP nach § 82 Satz 5 TKG auf eine
den Zusammenhang mit dem GWB wahrende Auslegung des TKG hinzuwirken
haben. Auch mit dieser Regelung soll ausweislich der Begründung des
entsprechenden Gesetzentwurfs

39

vgl.: BT-Drs.13/3609 S. 52 zu § 79

40

gewährleistet werden, dass im Bereich der Telekommunikation nicht andere
Maßstäbe angewandt werden als in den übrigen Marktsegmenten.

41

Die demgegenüber von der RegTP für die Zukunft aus verfahrensökonomischen
Gründen vorbehaltene Bildung von Ländergruppen anhand des Aspekts der
Wirtschaftshomogenität (etwa USA/Canada oder EU-Länder) stellt nicht auf die
Austauschbarkeit aus Sicht der anrufenden Kunden, sondern auf jenseits der
Bedarfsmarktbetrachtung liegende Gemeinsamkeiten des Ziellandes mit geografisch
oder wirtschaftlich vergleichbaren weiteren Ländern ab.

42

Ebenso wenig lässt sich mit Erfolg einwenden, bei Betonung der Nachfragersicht
könne man konsequenterweise nicht bei der Ländereinteilung stehen bleiben,
sondern müsse jeden Ort in den USA, letztlich sogar jeden anwählbaren USA-
Anschluss als jeweils marktbegründend ansehen. Mit einer derartigen
Betrachtungsweise würde jedoch verkannt, dass für eine noch stärker
differenzierende Sicht der Nachfrager selbstverständlich nur dann Anlass bestünde,
wenn der Markt entsprechend unterschiedliche Leistungsangebote überhaupt
bereithielte. Solange es aber beispielsweise keine eigenständigen Angebote etwa für
Verbindungen nach Los Angeles oder New York gibt, fehlt es von vornherein an der
tatsächlichen Grundlage für eine entsprechende räumliche Marktsegmentierung. Bei
einer - auch durch die jeweilige Ländervorwahl indizierten - Unterscheidung nach
Staaten ist dies jedoch anders, erst recht bei einem wirtschaftlich und vom
Anrufpotential her so bedeutsamen Zielstaat wie den USA.

43

2.2	Mithin ist entscheidungserheblich, ob die Klägerin als Anbieterin auf dem
Markt für Verbindungen von Deutschland in die USA im Verhältnis zu ihren
Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat. Nach der Rechtsprechung des
BGH, der sich das BVerwG auch insoweit angeschlossen hat,

44

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399
(1402),

45

ist von einer überragenden Marktstellung auszugehen, wenn zwar wesentlicher
Wettbewerb besteht (Umkehrschluss aus § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB), das zu
beurteilende Unternehmen aber gleichwohl einen vom Wettbewerb nicht hinreichend
kontrollierten, überragenden (einseitigen) Verhaltensspielraum besitzt,

46

so: BGH, Beschlüsse vom 03.07.1976, BGHZ 67, 104 (113)
"Vitamin B 12", vom 16.12.1976, BGHZ 68, 23 (28/29) "Valium
I", und vom 28.04.1992, BGHZ 118, 132 (137/138) "Kaufhof /
Saturn".

47

Hierbei sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB insbesondere folgende, dort
ausdrücklich genannte Umstände zu berücksichtigen: Marktanteil, Finanzkraft,
Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen
Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer
Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb durch innerhalb oder
außerhalb Deutschlands ansässige Unternehmen, die Fähigkeit des Unternehmens,
sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere gewerbliche Leistungen umzustellen,
sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.
Diese Kriterien sind - soweit einschlägig - einer Gesamtbetrachtung zu
unterziehen,

48

so: BGH, Beschlüsse vom 03.07.1976, a.a.O., S. 115, und
vom 16.12.1976, a.a.O., S. 29.

49

Die RegTP hat diese Grundsätze beachtet. Wie sich aus der Begründung des
Bescheides deutlich ergibt, hat sie nicht allein auf den hohen Marktanteil und -
vorsprung der Klägerin abgestellt, sondern im Rahmen einer Gesamtbewertung die
Aspekte Finanzkraft, Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten,
Marktzutrittsschranken und Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite sowie die
Preissituation in die Abwägung einbezogen. Dies ist auch im Ergebnis rechtlich nicht
zu beanstanden.

50

2.2.1.	In bezug auf den absoluten Marktanteil geht die RegTP von 45 %
(Umsatz) und 43 % (Verkehrsminuten) aus. Diese Daten betreffen zwar das zweite
Quartal 2000, waren also im maßgeblichen Zeitpunkt um mindestens ein halbes Jahr
veraltet. Aktuelle Zahlen standen der RegTP aber damals nicht zur Verfügung. Da
zudem die Klägerin gegen diese Zahlen nichts eingewendet hat, besteht für die
Kammer kein Anlass, sie gleichsam ungefragt einer näheren Überprüfung zu
unterziehen,

51

vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 17.04.2002, NVwZ 2002,
1123.

52

Dies zumal deshalb nicht, weil ausweislich des o.g. Sondergutachtens

53

Monopolkommission S.45,46,

54

in Bezug auf den Gesamtmarkt der Auslandsverbindungen die Anteile der
Klägerin im ersten Quartal 2001 mit 63 % (Umsatz) und 49 % (Verkehrsmenge)
sogar noch größer waren als im Bescheid für das zweite Quartal 2000
angenommen.

55

Zwar ist ein hoher umsatzbezogener Marktanteil nach Auffassung des BGH

56

vgl.: Beschlüsse vom 21.02.1978, BGHZ 71, 102 (109),
vom 02.12.1980, BGHZ 79, 62 (68,69) und vom 28.04.1992,
a.a.O., S. 136

57

von besonderer Aussagekraft für die Kennzeichnung der Marktstellung. Denn er
weist grundsätzlich den besonderen Erfolg des betreffenden Unternehmens in der
wettbewerblichen Auseinandersetzung aus. Relativierend ist aber zu berücksichtigen,
dass diese BGH-Entscheidungen im Rahmen von kartellrechtlichen
Zusammmenschlussverfahren ergangen sind, in denen es immer um die
Prognosefrage geht, ob als Folge eines Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen
eine überragende Marktstellung entstehen wird. Im vorliegenden Verfahren geht es
jedoch nicht um die Indizwirkung des Umsatzanteils für die Zukunft, sondern um
seine Bedeutung im Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP. Hier sagt der hohe
Marktanteil als solcher - ohne Hinzutreten weiterer Marktstrukturfaktoren- noch nichts
Entscheidendes darüber aus, ob ein durch Wettbewerb nicht hinreichend
kontrollierter Verhaltensspielraum der Klägerin vorliegt. Dies gilt um so mehr, als
dieser hohe Anteil nicht das Ergebnis langjährigen wettbewerblichen Verhaltens ist,
sondern im Wesentlichen noch auf dem bis Ende 1997 geltenden Staatsmonopol der
Klägerin und ihrer Rechtsvorgänger beruht.

58

Dem lässt sich andererseits nicht ohne Weiteres die Regelung des § 19 Abs. 3
Satz 1 GWB entgegenhalten: Zwar wird danach vermutet, dass ein Unternehmen
marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens einem Drittel hat.
Doch kann diese gesetzliche Vermutung ihre bindende Wirkung erst dann entfalten,
wenn das Gericht nach der ihm obliegenden freien Würdigung des gesamten
Verfahrensergebnisses eine marktbeherrschende Stellung des Unternehmens weder
auszuschließen noch zu bejahen vermag,

59

so: BGH, Beschluss vom 02.12.1980, a.a.O., S. 65/66.

60

2.2.2	Die Wettbewerbsverhältnisse werden zudem durch den großen Abstand des
Marktanteils der Klägerin zu den Marktanteilen der Wettbewerber gekennzeichnet.
Ausweislich des angegriffenen Bescheides boten im zweiten Quartal 2000 insgesamt
62 Unternehmen Sprachtelefondienstverbindungen in die USA an. Wie die RegTP
unwidersprochen festgestellt hat, befanden sich damals die Marktanteile dieser
Wettbewerber allesamt im einstelligen Prozentbereich, so dass die daraus
abgeleitete Feststellung, die Marktstruktur sei geprägt durch einen dominanten
Anbieter und einen zersplitterten Restmarkt, nicht zu beanstanden ist.

61

Die ohnehin geringe Bedeutung der Marktanteile der einzelnen Wettbewerber
wird zusätzlich dadurch gemindert, dass diese zu wesentlichen Teilen auf Call-by-
Call-Leistungen entfallen. Die Monopolkommission (S.49) geht in Bezug auf den
Gesamtmarkt der Auslandsverbindungen im ersten Quartal 2001 von einem Call-by-
Call-Anteil von insgesamt 43 % aus. Die darauf beruhenden Marktanteile sind aber
ihrer Art nach instabil. Es entsteht hier nämlich keine Kundenbindung, sondern eine
zusätzliche Abhängigkeit von der Klägerin, welche die Fakturierung und das Inkasso
für die Leistungen übernimmt. Nachfrager von Call-by-Call-Leistungen bleiben
Kunden der Klägerin und kehren im Zweifel zu dieser zurück, wenn die Preisvorteile
der neuen Anbieter entfallen oder wenn die Klägerin attraktive Zusatzangebote
macht,

62

so: Monopolkommission S. 48,49.

63

2.2.3	Was die Marktfaktoren Finanzkraft sowie Zugang zu den Beschaffungs- und
den Absatzmärkten angeht, so heißt es im angefochtenen Bescheid, es seien keine
bzw. keine wesentlichen Vorteile der Klägerin gegenüber ihren Wettbewerbern fest-
stellbar.

64

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, ausweislich sog. Credit
Ratings würden u.a. die Unternehmen D. (verbunden über TeleDanmark
mit dem Wettbewerber Talkline) und British Telecom (Mehrheitsanteilseigner am
Wettbewerber
J. ) besser eingestuft als sie. Dass einzelne Wettbewerber eine höher bewer-
tete Kreditwürdigkeit haben, beeinflusst deren Zinsbelastung auf dem Anleihenmarkt
günstig, sagt aber wenig darüber aus, ob ihnen im Konkurrenzkampf mehr
Finanzmasse zur Verfügung steht als der Klägerin. Außerdem ist nichts dafür ersicht-
lich, dass sich die teilweise schlechtere Bewertung des Kreditrisikos gerade auf dem
zu beurteilenden Markt

65

vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 03.07.1976, a.a.O., S.
118/119,

66

für Sprachtelefondienstverbindungen auswirkt. Dagegen spricht, dass
ausweislich der in den Antragsunterlagen enthaltenen Auflistung für "Call-by-Call /
Hauptzeit" das Konkurrenzunternehmen Talkline einen Tarif von 0,239 DM/Min und
der Wettbewerber J. einen solchen von 0,22 DM/Min anboten, was nur
unwesentlich unterhalb des damaligen Standardtarifs der Klägerin (0,24 DM/Min) lag.
Wäre die - angeblich - höhere Finanzkraft der hinter diesen Wettbewerbern
stehenden Gesellschaften marktbedeutsam gewesen, so hätte sich dies in weitaus
niedrigeren Preisen niederschlagen müssen.

67

Soweit die Klägerin auf die höhere Finanzkraft der Firma D. hinweist,
handelt es sich dabei ausweislich der vorgelegten Untersuchung von T. (dort S. 3)
um ein Unternehmen, das auf dem US-Mobilfunkmarkt mit einem Tochterunter-
nehmen der Klägerin (W. ) konkurrierte. Im vorliegenden Verfahren geht es
aber um den deutschen Markt, und zwar ausschließlich um denjenigen für USA-
Festnetzverbindungen .

68

Dass - wie die Klägerin meint - ihr wettbewerblicher Verhaltensspielraum bereits
durch die bloße Anwesenheit finanzstarker Konkurrenten auf diesem Markt stark
eingeengt werde, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Insbesondere fehlt es
an Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin in ihrer Tarifgestaltung gerade durch die
angeblich finanzstärkeren Konkurrenten beeinflusst würde, geschweige denn in
abschreckender Weise,

69

vgl. dazu: Bechtold, GWB, 2.Aufl., Rn. 29 zu § 19; Möschel,
in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.Aufl., Rn. 63 zu § 19.

70

Davon könnte allenfalls dann die Rede sein, wenn - umgekehrt - die Finanzkraft
der betreffenden Konkurrenten nicht nur stark, sondern im Vergleich zu derjenigen
der Klägerin überragend wäre, wofür aber nichts ersichtlich ist.

71

Dass beim Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten weder zugunsten der
Klägerin noch auf Seiten der Wettbewerber besondere Vorteile bestehen, hat die
RegTP gesehen und näher ausgeführt, so dass in dieser Hinsicht ebenfalls kein
Abwägungsfehler feststellbar ist.

72

2.2.4	Bei der Betrachtung des Faktors "tatsächlicher Wettbewerb durch innerhalb
oder außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ansässige Unternehmen" ist
zunächst in Rechnung zu stellen, dass bei Sprachtelefondienstverbindungen
Produkt- und Qualitätswettbewerb weitgehend ausscheidet. Daher kann es hier nur
um die Konkurrenzsituation auf der Preisebene gehen.

73

Dazu heißt es im Bescheid, die Preisspanne für Verbindungen in die USA
erstrecke sich von DM 0,009 bis DM 0,79. Nach dem internen Vermerk der RegTP
vom 04.12.2000 liege der Standardtarif der Klägerin für USA-Verbindungen (DM
0,207/ Min, ohne Mehrwertsteuer) um fast DM 0,05 über dem sog. Median (Mitte der
Zahlenreihe aller nach ihrer Größe sortierten Markttarife) in Höhe von DM 0,16. Die
Klägerin positioniere sich mit ihren Standardtarifen somit preislich ungefähr im
Mittelfeld und strebe keine Preisführerschaft an. Anders sei dies jedoch bei den
Aktiv-Plus-Tarifen. Hier biete die Klägerin mit DM 0,08/Min. den günstigsten Tarif.
Daraus folgert die RegTP, dass die Klägerin im Bereich der Standardtarife - anders
als bei den Optionsangeboten - noch einen von den Wettbewerbern unabhängigen
Verhaltensspielraum besitze.

74

Zwar wendet die Klägerin ein, es fehle an Feststellungen dazu, dass sie mit USA-
Verbindungen im Standardtarifbereich ihren wesentlichen Umsatz erziele. Doch ist
ihr entgegenzuhalten, dass sie im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom
11.10.2000 selbst vorgetragen hatte, auf den Märkten für Auslandsverbindungen
komme dem Umsatzvolumen ihrer Optionstarife insgesamt nur eine geringe, die
Marktverhältnisse nicht entscheidend ändernde Bedeutung zu. Dies wird bestätigt
durch die von der Kammer eingeholten Datailangaben der Klägerin. Denn daraus
ergibt sich, dass der auf den Standardtarifbereich entfallende Umsatzanteil der
Klägerin im vierten Quartal 2000 82,70 % und im ersten Quartal 2001 75,65 % des
Gesamtumsatzes für USA-Verbindungen betrug.

75

Bei der Gewichtung dieses Befundes ist jedoch zu bedenken, dass der in der
Rechtsprechung des BGH für die Marktbeurteilung als bedeutsam herausgestellte
Preisgestaltungsspielraum des Marktführers jedenfalls im regulierten
Telekommunikationssektor nicht so abwägungsrelevant sein kann, wie in
regulierungsfreien Wirtschaftsbereichen. Denn hier kann die Klägerin ihre Entgelte
nicht nach Wettbewerbsbedingungen frei tarifieren. Vielmehr unterlagen - und
unterliegen auch weiterhin - ihre Entgelte für Sprachtelefondienst der staatlichen
Regulierung nach §§ 25 Abs. 1, 27 und 30 Abs. 1 TKG und somit materiell gemäß §
24 Abs. 1 Satz 1 TKG dem Gebot der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung. Zwar regulierte die RegTP im maßgeblichen Zeitpunkt alle
Dienstleistungen der Sprachtelekommunikation im Price-Cap-Verfahren,

76

vgl. Monopolkommission S. 85 bis 91,

77

nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 2 TKG i.V.m. §§ 4 und 5
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung, so dass - anders als bei der
Einzelgenehmigung nach § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - rechtlich zumindest von gewissen
Freiheiten der Preisbildung innerhalb des mehrere Dienstleistungen
zusammenfassenden Korbes auszugehen ist. Doch sind diese viel zu gering, um
bereits von einem vom Wettbewerb nicht kontrollierten überragenden
Verhaltensspielraum sprechen zu können.

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Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht hat,
die RegTP hätte der Klägerin bei entsprechenden Entgeltanträgen erheblich
niedrigere Standardtarife ohne weiteres genehmigt, weil auf jeden Fall ein
Preisspielraum der Klägerin "nach unten" bestehe, lässt sich dies mit den
Regelungen in §§ 24 Abs. 2 Nr. 2 und 27 Abs. 3 TKG nicht vereinbaren. Denn das
Entgeltniveau muss dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG entsprechen, um genehmigt
werden zu können, und darf nicht ohne tatsächliche Kostensenkung beliebig
unterschritten werden.

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2.2.5	Da andere Marktfaktoren hier nicht in Betracht kommen, muss die
erforderliche Gesamtbetrachtung - im Ergebnis doch - maßgeblich auf die oben unter
2.2.1 und 2.2.2 genannten Umstände gestützt werden. Für die Annahme einer
überragenden Marktstellung reicht demnach aus, dass
- die Klägerin im maßgeblichen Zeipunkt immer noch über einen erheblichen
Marktan- teil von über 40 % verfügte,
- der Restmarkt stark zersplittert war,
- trotz wesentlichen Wettbewerbs der Anteil der einzelnen Konkurrenten gleichwohl
nur im einstelligen Prozentbereich lag, und
- die ohnehin geringen Marktanteile der Wettbewerber wesentlich auf Call-by-Call-
Telefonaten beruhten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO

81

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.