Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-27, Aktenzeichen 13 A 3254/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0127.13A3254.01.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR (100.000,00 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Klägerin teilte Ende 1998 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) ihre Absicht
mit, ein Angebot über ortsnetzüberschreitende Verbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter zum
Zweck des Wiederverkaufs am Markt (Resale) einzuführen und später entsprechende Angebote für den
Ortsnetzbereich nebst Telefonanschlüssen folgen zu lassen; sie halte solche Angebote nicht für
genehmigungspflichtig, weil sie auf dem maßgeblichen Markt für Verbindungsleistungen im Sprachtelefondienst
für Diensteanbieter/Wiederverkäufer nicht marktbeherrschend sei. In § 1 Abs. 1 des hierzu vorgelegten Entwurfs
eines Vertrages "über Reselling/Vermarktung von Sprachtelefondienstleistungen" heißt es:

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"Der RESELLER beabsichtigt, Sprachtelefondienstleistungen für die
Öffentlichkeit zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale) im Sinne des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) und der Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung (TKV 1997) vom 11. Dezember 1997 von der
Deutschen Telekom zu erwerben und auf dem deutschen Markt anzubieten.
Der RESELLER wird hierzu von der Deutschen Telekom
Sprachtelefondienstleistungen beziehen und diese im eigenen Namen und auf
eigene Rechnung an eigene Kunden (End-Kunden) weiter verkaufen. ..."

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Nach § 6 Abs. 6 des Vertragsentwurfs hat der Reseller sicherzustellen, dass Kunden, deren
Teilnehmernetzbetreiber nicht die Klägerin (DTAG) ist, eine für die Inanspruchnahme entsprechender Angebote
des Resellers notwendige Preselection auf diese beantragt haben. Nach Anlage 1 und 2 des Vertragsentwurfs
ermöglicht die Klägerin dem Reseller den Weiterverkauf von T-Net-Verbindungen und verpflichtet sie sich zur
Herstellung von T-Net-Verbindungen nach einer Preselection im Netz des Anschlussanbieters, insbesondere
Verbindungen zu Anschlüssen der Klägerin und Anschlüssen anderer Anbieter von Inland-Sprachtelefondienst
sowie sonstigen Verbindungen. Nach der weiteren Leistungsbeschreibung dort dienen die T-Net-Verbindungen
der Vermittlung von Sprache, können aber auch zur Übermittlung von Nicht-Sprach-Signalen (z.B. zur Telefax-
und Datenkommunikation) genutzt werden, wird eine bestimmte Durchlasswahrscheinlichkeit hergestellt, ein
werktägliches Sammeln der Kommunikationsfälle und Meldung an den Reseller sowie eine unverzügliche
Störungsbeseitigung erfolgen.

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In dem hierauf von der Regulierungsbehörde eingeleiteten förmlichen Verfahren zur Feststellung der
Entgeltgenehmigungspflichtigkeit von Resale-Angeboten der Klägerin wandte sich diese gegen eine solche
Genehmigungspflicht, weil die geplanten Resale-Angebote weder "Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit"
i.S.d. § 3 Nr. 15 TKG beträfen noch sie auf den in Betracht zu nehmenden Märkten für Resale-Vorprodukte über
eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 GWB verfüge.

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Mit Bescheid vom 6. September 1999 stellte die Beklagte die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1
TKG für Angebote der Klägerin über Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an
Diensteanbieter/Wiederverkäufer zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale-Angebote) mit der Begründung fest:
Bei dem Resale-Angebot handele es sich um Sprachtelefondienst i.S.d. § 3 Nr. 15 TKG. Zwar verwende der
Wiederverkäufer das an den Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät nicht selbst zur Kommunikation und
sei deswegen auch nicht selbst Nutzer von Sprachtelefondienst. Er werde jedoch auf der Grundlage seiner
vertraglichen Beziehungen mit dem Netzbetreiber in die Lage versetzt, von diesem
Sprachtelefondienstleistungen zu beziehen und diese als solche eigenen Leistungen anzubieten. Die Klägerin sei
marktbeherrschend unabhängig davon, wie der maßgebliche Markt abzugrenzen sei. Das ergebe sich aus dem
Verbindungsanteil der Klägerin im Sprachtelefondienst von insgesamt etwa 70 %, bei Ortsnetzverbindungen
etwa 95 % und der Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 GWB sowie aus der bedeutenden Finanzkraft der Klägerin,
die ihr die Erlangung einer überragenden Marktstellung nach Einführung des geplanten Angebots ermögliche,
und dem ihr als dem weitaus größten Anbieter möglichen Angebot aller Dienstleistungen aus einer Hand.

8

Mit der hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Bei den beabsichtigten Resale-Angeboten
handele es sich nicht um Sprachtelefondienstleistungen gegenüber dem zur Veräußerung ihrer Leistung im
eigenen Namen und für eigene Rechnung ermächtigten Reseller. Sprachtelefondienstleistungen würden nur im
Verhältnis des Resellers zu seinen Endkunden erbracht, nicht aber im Verhältnis von ihr zum Reseller. Es fehle
auch an einer gewerblichen Bereitstellung dieser Leistungen für die Öffentlichkeit, denn ihr Resale-Angebot
richte sich nicht an einen unbestimmbar großen Kreis von Endkunden, sondern nur an einen eng begrenzten
Kreis möglicher Reseller. Aus der Entstehungsgeschichte des § 25 Abs. 1 TKG ergebe sich, dass von dem
Erfordernis einer ex-ante-Genehmigung nur der zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes vorgefundene ehemalige
Monopolbereich des Sprachtelefondienstes und der Übertragungswege erfasst werden sollte. Zu dieser Zeit
hätten Resale-Angebote aber noch nicht existiert, weshalb sie auch nicht von dem seinerzeit vorgefundenen
Begriff des Sprachtelefondienstes erfasst würden. Sie habe auch auf dem in Betracht zu nehmenden Markt für
Resale-Leistungen im Ortsverbindungsbereich keine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
GWB. Sie sei auf diesem Markt bislang noch gar nicht tätig und die Frage der Marktbeherrschung stelle sich erst
nach ihrem Markteintritt und könne nicht im Wege einer Prognose vorab entschieden werden. Ihre
marktbeherrschende Stellung könne nicht aus ihrer gegenwärtigen Stellung im Markt für Verbindungsleistungen
an End-kunden geschlossen werden. Diese Stellung werde auf den Resale-Markt nicht durchschlagen. Sie strebe
auf den Resale-Märkten keinen hohen Marktanteil an, weil die Reseller mit ihr im Wettbewerb stünden und ihren
eigenen Vertrieb von Sprachtelefondienstleistungen an Endkunden schwächten. Auch sei der Vorleistungsmarkt
wesentlich stärker vom Wettbewerb geprägt als der Endkundenmarkt, was einen unmittelbaren Vergleich beider
Märkte verbiete. Schließlich seien der erhebliche und zunehmende Wettbewerbsdruck auf sie und das Absinken
ihrer Marktanteile in der Vergangenheit im Endkundenmarkt zu berücksichtigen. Die Regulierungsbehörde hätte
deshalb eine genaue Marktanalyse für Resale-Angebote durchführen müssen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 6. September
1999 aufzuheben.

11

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Klageabweisung
beantragt.

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Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe
verwiesen wird, abgewiesen.

13

Nach Zulassung der Berufung hiergegen trägt die Klägerin - fristwahrend - wiederholend und vertiefend vor:
Fälschlich habe das Verwaltungsgericht den Sprachtelefondienst rein technisch betrachtet und es als
unbeachtlich angesehen, ob die technische Leistung unmittelbar dem Reseller als Vertragspartner oder einer
Vielzahl von Endkunden erbracht werde, und die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Reseller und ihr als
Netzbetreiberin im Rahmen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG unberücksichtigt gelassen. Beim
Resale sei aber zwischen den technischen und rechtlichen Leistungen zu unterscheiden. Tatsächlich liege die
Leistung des Resellers in einem mit Anreicherungen wie Auskünften, customer care oder Rechnungsleistungen
versehenen Vertrieb einer Telekommunikationsdienstleistung, die er rechtlich dem Endkunden im eigenen
Namen und für eigene Rechnung anbiete. Die rechtliche Leistung des Netzbetreibers beschränke sich in der
Einräumung des Rechts an den Reseller, diese Telekommunikationsdienstleistung im eigenen Namen und für
eigene Rechnung den Endkunden anzubieten und damit selbst Sprachtelefondienst zu erbringen, und in der
Lieferung fakturierungsnotwendiger Kommunikationsdaten. Ihre Leistung als Netzbetreiberin an den Reseller
erfülle die Voraussetzungen des § 3 Nr. 15 TKG nicht. Auch bei rein technischer Sicht erbringe sie
Sprachtransport und -vermittlung nicht gegenüber dem Reseller, sondern dem Endkunden. Nicht etwa werde der
technische Vorgang zunächst dem Zwischenhändler und von ihm an den Endkunden verkauft, weil der
Zwischenhändler mit der Ware nicht gegenständlich in Berührung komme und auch keine Verkürzung des
Lieferweges ein und desselben Vertragsgegenstandes vorliege, sondern die Vertragsgegenstände beider
Rechtsbeziehungen andere seien und Sprachtransport und -vermittlung ausschließlich zum Endkunden erfolgen
könne. Sprachtelefondienst erbringe nur der Reseller dem Endkunden, wobei der Netzbetreiber als
Erfüllungsgehilfe für den vom Reseller geschuldeten technischen Vorgang fungiere. Dies schließe bereits einen
Sprachtelefondienst auch des Netzbetreibers an den Reseller aus. Das folge auch aus dem Bedeutungsgehalt des
§ 25 Abs. 1 TKG, der die zivilrechtliche Gegenleistung nach dem jeweiligen Vertrag, wenn sie als
Sprachtelefondienst einzustufen sei, der Genehmigungspflicht unterwerfe. Insoweit sei entgegen der Ansicht des
Verwaltungsgerichts die rechtliche Beziehung, also die Vertragsausgestaltung zwischen ihr und dem Reseller
sehr wohl von Bedeutung. Im Verhältnis zwischen ihr und dem Reseller fehle es an dem für Sprachtelefondienst
notwendigen Merkmal der "Bereitstellung ... für die Öffentlichkeit", das von seinem Wortsinn eine Zielrichtung
der technischen Leistung anzeige und zwar zum teilnehmeroffenen Endkundenkreis. Ihre vertragliche Leistung
an den Reseller richte sich jedoch nicht an diesen offenen Kreis, sondern an den individuellen Vertragspartner
als Groß- bzw. Zwischenhändler. Die Umschreibung ihrer Leistung im Vertragsentwurf als Sprachtelefondienst
ändere an der richtigen rechtlichen Qualifizierung nichts; sie entspringe einem nur undifferenzierten
Sprachgebrauch für die Herstellung von Sprachtransport und -vermittlung. § 25 Abs. 1 TKG sei schließlich unter
Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte anzuwenden. Nach den Gesetzesmaterialien hätten
Telekommunikationsdienstleistungen einer Entgeltgenehmigung unterworfen werden sollen, für die sie bereits
bei der Marktliberalisierung eine Monopolstellung eingenommen habe und über deren Gewinne sie Wettbewerb
in anderen Produktbereichen durch Preisunterbietung hätte beeinträchtigen können; alle übrigen
Telekommunikationsdienstleistungen hätten erst nach ihrer Markteinführung einer Entgeltkontrolle unterzogen
werden sollen. Sprachtelefondienst in Form des Resale habe es bei der Marktöffnung jedoch nicht gegeben; erst
recht habe sie diesbezüglich keine Monopolstellung eingenommen.
Sie sei nicht marktbeherrschend auf dem vom Verwaltungsgericht richtig erkannten maßgeblichen Markt für
Resale-Leistungen. Ein Rückschluss von ihrer Position im Endkundenmarkt auf den Resale-Markt verbiete sich,
weil hier der Reseller als Kunde im sachlichen Unterschied zum Endkundenmarkt eine pauschale Lieferung mit
der Erlaubnis zum Abschluss von Einzelverträgen mit Endkunden bei Anreicherung mit eigenen
Zusatzleistungen beziehe. Dieser spezifische neue Vertriebsmarkt habe mit dem Markt für
Sprachtelefondienstleistungen für Orts- und Fernverbindungen funktionell nichts gemein. Es könne eine
marktbeherrschende Stellung, hier im Ortsverbindungsbereich, auch nicht im Wege einer Prognose ermittelt
werden. Die Frage der Marktbeherrschung stelle sich erst ab Markteintritt. Sie sei aber in einem solchen Markt
bisher nicht tätig. Der auf eine wirksame Preiskontrolle bereits bei ihrem Marktzutritt zielende Ansatz des
Verwaltungsgerichts sei systematisch und sachlich falsch. Wie bei § 19 GWB komme es auf eine tatsächliche,
gegenwärtige marktbeherrschende Stellung an; sie sei Voraussetzung für deren Missbrauch sowie dessen
Kontrolle. Ziel des Telekommunikationsgesetzes sei die Verhinderung des Missbrauchs einer bestehenden
marktbeherrschenden Stellung, nicht aber im Vorgriff der Erlangung von Marktanteilen. Mangels ihrer Präsenz
im Resale-Markt sei auch die Beweislastregel des § 19 Abs. 3 GWB nicht anwendbar. Einem Durchschlagen
ihrer Position im Endkundenmarkt auf den Resale-Markt stehe bereits entgegen, dass mit dem Resaling ihre
Stellung beim Vertrieb von Sprachtelefondienstleistungen in gleichem Maße geschwächt werde, der
Vorleistungsmarkt wesentlich stärker vom Wettbewerb geprägt sei als der Endkundenmarkt und sie in diesem im
Jahre 2000 erhebliche Verluste an Verbindungsminuten erlitten habe. Die ihr mögliche "Vollsortimenter-
Leistung" aus einer Hand vermittle keinen Wettbewerbsvorteil. Hierzu seien auch ihre Wettbewerber in der
Lage. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, sie werde einen Marktanteilsverlust im Endkundenbereich durch
einen wesentlichen Anteil im Resale-Markt auszugleichen versuchen, sei widersprüchlich und falsch. Wenn
Verluste hier zu einem Gewinn dort mit Marktbeherrschung führten, könne nicht von einem Durchschlagen einer
Marktbeherrscherstellung hier auf eine solche dort im Sinne einer Anteileverschiebung gesprochen werden. Ihr
mangelndes Interesse an umfangreicher Tätigkeit im Resale-Markt, eben weil ein umfangreiches Resaling sie im
Endkundenmarkt schwäche, sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts von entscheidender Bedeutung.
Entwickle sie keine entsprechende Geschäftsstrategie, werde sie auch keinen wesentlichen Marktanteil und erst
recht keine Marktbeherrscherposition im Resale erlangen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die
Endkunden des Resellers hätten eine Voreinstellung auf den jeweiligen Netzbetreiber zu akzeptieren, sei falsch
und stelle für sie keinen Marktvorteil dar. Es sei ihr durch vollziehbare Entscheidung der Regulierungsbehörde
untersagt, Resale-Angebote den Interessen von call-by-call- oder Preselection-Anbietern widersprechend und
damit auch mit der Verpflichtung zur Preselection auf sie zu gestalten. Diese materiell-rechtlich bereits im
maßgeblichen Prüfungszeitpunkt bestehende Verpflichtung sei in die Prognose ihrer künftigen Stellung im
Resale-Markt einzustellen gewesen.

14

Die Klägerin beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
ihrem Klageantrag zu erkennen.

16

Die Beklagte hat im Zulassungsverfahren das angefochtene Urteil verteidigt, im Berufungsverfahren aber
keine Stellung genommen.

17

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

18

II.

19

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für
unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser
Verfahrensweise gehört worden.

20

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

21

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der
RegTP vom 6. September 1999 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post ist nach der Rechtsprechung des Senats,

23

vgl. Beschlüsse vom 27. November 2001 - 13 A
2940/00 - und vom 20. November 2003 - 13 A
2869/01 -,

24

ermächtigt, durch feststellenden Bescheid über die Entgeltgenehmigungspflicht einer
Telekommunikationsdienstleistung der Klägerin zu entscheiden.

25

Die von der Regulierungsbehörde getroffene Feststellung der Genehmigungspflicht für das Angebot von
Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst für Reseller ist rechtmäßig, weil die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1
TKG vorliegen.

26

Bei der für entgeltregulierungspflichtig erklärten Leistung, nämlich der zum Zwecke des Wiederverkaufs
angebotenen Lieferung von Verbindungen von Sprachtelefondienst zu Anschlüssen der Klägerin und anderer
Anbieter im inländischen Ortsbereich, handelt es sich um Sprachtelefondienst. Nach § 3 Nr. 15 TKG ist
Sprachtelefondienst die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der
Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden
Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur
Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann. Der Senat versteht diese Regelung als
Beschreibung eines rein technischen Vorgangs und rein technischer Eigenschaften. Ein solcher technischer
Vorgang, soweit er die beschriebenen Eigenschaften erfüllt, ist unabhängig davon, auf welcher rechtlichen
Grundlage und zu welchem Zweck er erfolgt. Das rein technische Verständnis folgt aus den Erwägungen der § 3
TKG zu Grunde liegenden Richtlinie der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt
für Telekommunikationsdienste (90/388/EWG), ABl. Nr. L 192/10, nach deren Erwägung (32) u.a. für einen
gemeinschaftsweiten Telekommunikationsdienstleistungsmarkt die technischen Voraussetzungen durch
Richtlinien festzulegen sind; diese Festlegung für den Sprachtelefondienst ist in Art. 1 Abs. 1 der v.g. Richtlinie
nahezu wortgleich mit § 3 Nr. 15 TKG erfolgt. Zudem ist Sprachtelefondienst eine
Telekommunikationsdienstleistung und wird das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen in der
Literatur

27

vgl. Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, C § 3 Rdn. 31,

28

als "technische" Dienstleistung bezeichnet.

29

Die Klägerin bietet an, Sprachtransport und -vermittlung von und zu Netzabschlusspunkten des öffentlichen
vermittelnden Netzes von und zu den Endkunden zu erbringen. Dass Letztere Öffentlichkeit darstellen und für
sie Sprachtransport und -vermittlung bereit gestellt werden soll sowie ihnen als Benutzern Kommunikations-
möglichkeiten mit einem Gerät ihrer Wahl gegeben sein sollen, wird auch von der Klägerin nicht angezweifelt.
Die Bereitstellung von Sprachtransport und Sprachvermittlung ist gewerblich. Diese Motivation der Leistung ist
bereits dann erfüllt, wenn sie zum Zweck der Gewinnerzielung erfolgt, gleichgültig worin der Gewinn konkret
liegt oder ob er tatsächlich eintritt oder durch wen - den Endkunden oder einen Dritten - er aufgebracht wird.

30

Der Umstand, dass auch der Reseller im Rahmen der von ihm dem Endkunden vertraglich geschuldeten
Telekommunikationsdienstleistung Sprachtelefondienst erbringt, indem er den von der Klägerin erbrachten
technischen Vorgang an den Endkunden im eigenen Namen vermarktet, steht der Wertung des von der Klägerin
erbrachten Vorgangs als Sprachtelefondienst nicht entgegen. Denn der Reseller erbringt gegenüber dem
Endkunden schon deshalb eine andere Leistung als die Klägerin an den Endkunden, weil er beim Wiederverkauf
den bloßen Sprachtransport und die bloße Sprachvermittlung mit anderen Produkten anreichert oder verarbeitet
und so ein anderes neues Produkt schafft. Auch der Umstand, dass die Klägerin lediglich zum Reseller in
vertraglichen Beziehungen steht und diese den Rechtsgrund für die Bereitstellung von Transport und
Vermittlung von Sprache an den Endkunden bilden, steht der Qualifizierung dieses technischen Vorgangs als
Sprachtelefondienst nicht entgegen. Zwar bildet das im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages erhobene Entgelt
regelmäßig die vereinbarte Gegenleistung ab und ist deshalb die Entgeltgenehmigungspflicht mit Blick auf die
abgebildete Leistung zu beantworten. Hier ist nach dem vorgelegten Vertrag die Klägerin dem Reseller
gegenüber verpflichtet, u.a. den technischen Vorgang des Sprachtelefondienstes in der Relation zwischen
Klägerin und Endkunde zu erbringen. Als rein technischer Vorgang bleibt aber dieser Transport und diese
Vermittlung von Sprache zum Endkunden tatsächlich und auch nach der rechtlichen Qualifikation unverändert.
Als rein technischer Vorgang ist es gleichgültig, an wen der Transport und die Vermittlung von Sprache
adressiert ist, wenn der Adressat nur nicht zu einem geschlossenen Benutzerkreis gehört und freie Gerätewahl
besteht. Um die einem Reseller gegenüber bestehende schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbringung von
Sprachtelefondienst zu erfüllen, muss daher nicht der Reseller selbst Adressat des Sprachtelefondienstes sein.
Zivilrechtlich handelt es sich bei dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Reseller um ein
Austauschverhältnis mit Zügen eines Kauf-, Dienstleistungs- und Werkvertrags sowie einer Abrede der unechten
Drittbegünstigung und Erfüllungsübernahme. Das ergibt eine Auslegung des Vertrags, insbesondere des
Umstandes, dass der Reseller gegenüber dem Endkunden (Dritten) selbst als Vermarkter auftreten will und der
Endkunde nur ihm gegenüber Rechte geltend machen können und mit Blick auf die Klägerin nur faktisch in den
Genuss des von ihr erbrachten Sprachtransports und der Sprachvermittlung kommen soll. Auch wenn die aus
einem solchen Vertrag zu erbringende Leistung tatsächlich einem Dritten zufließt, wird damit die
Leistungsverpflichtung des Netzbetreibers gegenüber dem Reseller als Vertragspartner erfüllt mit der
Konsequenz, dass der Netzbetreiber dem Reseller gegenüber - in welche Richtung auch immer ausgebrachten -
Sprachtelefondienst geleistet hat.

31

Der Qualifizierung des technischen Vorgangs des Transports und der Vermittlung von Sprache an einen
Dritten in Erfüllung der Leistungspflicht gegenüber einem Wiederverkäufer als Sprachtelefondienst steht nicht
entgegen, dass es diese Form der Erbringung von Sprachtelefondienst zur Zeit des Inkrafttretens des
Telekommunikationsgesetzes auf dem von der Klägerin beherrschten Telekommunikationsmarkt noch nicht gab.
Aus diesem Umstand kann nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe diese Form des
Sprachtelefondienstes nicht mit dem Begriff "Sprachtelefondienst" des § 25 Abs. 1 TKG erfassen wollen. Dass
ein als technischer Vorgang dem Endkunden vom Netzbetreiber erbrachter und vom Wiederverkäufer
vermarkteter Sprachtelefondienst der Vorstellung des Normgebers bereits seinerzeit jedenfalls als eine künftige
Darbietungsform entsprach, wird dadurch belegt, dass er die Grundlage hierfür mit der Ermächtigung zum Erlass
der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung gelegt hat und diese Verordnung in § 4 Abs. 1 Satz 1 die
Verpflichtung des Netzbetreibers zur Ausgestaltung seiner Leistungen, mithin auch von
Sprachtelefondienstleistungen, in einer deren Wiederverkauf durch andere Diensteanbieter ermöglichenden
Weise ausspricht.

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Die Klägerin verfügt auf dem Markt, dem die zu betrachtende Leistung zuzuordnen ist, über eine
marktbeherrschende Stellung.

33

Sachlich relevanter Markt ist nach der auch im Telekommunikationsrecht anerkannten
Bedarfsmarktbetrachtung derjenige der Sprachtelefondienstleistungen für Resaleprodukte (vorliegend) im
Ortsbereich. Dieser Markt ist zum einen vom Endkundenmarkt der Sprachtelefondienstleistungen durch von der
Rechtsprechung als abgrenzungsgeeignet anerkannte Merkmale und Erscheinungen deutlich abgesetzt. Die
Angebote der entsprechenden Endkundenprodukte und der zugehörigen Vorleistungsprodukte erfolgen nach
unterschiedlichen Marktstrategien und zu unterschiedlichen Preisen. Der Kreis der Nutzer bzw. Abnehmer dieser
Leistungen ist jeweils ein anderer und das Nachfrageverhalten der Nutzer ist in mehrfacher Hinsicht
unterschiedlich. Schließlich ist das dem Endkunden angebotene Produkt schon allein hinsichtlich des
Vertragspartners und seiner Annexleistungen ein anderes als das Rohprodukt des Vorleistungsmarkts. Zum
anderen benötigt der Reseller für die Erbringung eigener, neu gestalteter und unter eigenem Namen angebotener
Sprachtelefondienstleistungen für den Endkunden nur ein Großhandels- oder Rohprodukt des
Vorleistungsmarkts, das er nicht etwa gegen ein von einem anderen Diensteanbieter erbrachtes
Endkundenprodukt des Sprachtelefondienstes austauschen könnte. Räumlich relevanter Markt ist die
Bundesrepublik Deutschland. Die von der Klägerin beabsichtigten Angebote von Sprachtelefondienst im
Ortsbereich und im überörtlichen Bereich für den Wiederverkauf sollen bundesweit gelten. Das gebietet die
Betrachtung ihrer Marktposition bezogen auf das gesamte Deutschland.

34

Es kommt nicht darauf an, ob in dem für die Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt der
angefochtenen Entscheidung die Klägerin in einem Vorleistungsmarkt für
Sprachtelefondienst für Reseller - jeweils im Ortsbereich und im Fernbereich - bereits
präsent und ein solcher überhaupt existent war. Ausreichend ist, dass mit dem
beabsichtigten Angebot auf eine entsprechende Nachfrage ein solcher Markt ins
Leben gerufen wird und die Klägerin sich in ihm betätigt . Das folgt aus Sinn und
Zweck der Entgeltregulierung, die die Herstellung von Wettbewerb auf dem
jeweiligen Markt durch maßstabsgerechte Entgelte des früheren Monopolisten
bezweckt. Dieses Gesetzesanliegen gilt auch im Fall eines sich künftig erst
konstituierenden Marktes, und zwar von seinem Anbeginn. Deshalb ist ein Entgelt für
Sprachtelefondienstleistungen für den Wiederverkauf bereits dann
genehmigungspflichtig, wenn mit hinreichender Sicherheit prognostizierbar die
Position des anbietenden Netzbetreibers im künftigen entsprechenden
Vorleistungsmarkt (hier für Resale-Sprachtelefondienst im Ortsbereich)
marktbeherrschend sein wird. Es ist kein Grund erkennbar, der es rechtfertigen
könnte, das Aufleben eines solchen Marktes und die Einnahme einer
Marktbeherrscherposition eines gleichzeitig in den Markt eintretenden Unternehmens
abzuwarten und sodann im ex-post Regulierungs-verfahren auf maßstabsgerechte
Entgelte hinzuwirken.

35

Vorliegend war im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung hinreichend sicher prognostizierbar, dass
sich, wie vom TKV-Normgeber gewollt, ein Markt für Sprachtelefondienst für Wiederverkäufer (hier im
Ortsbereich) herausbilden und die Klägerin in diesem Markt eine beherrschende Stellung nach § 19 GWB
einnehmen wird. Es lagen an die Klägerin gerichtete Nachfragen der Wettbewerber nach Vorleistungsprodukten
für Resale-Sprachtelefondienstleistungen vor dem Hintergrund des § 4 TKV seit der Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes vor. Ferner war auch nach Überzeugung des Senats mit hinreichender Sicherheit zu
erkennen, dass die Klägerin das Wettbewerbsgeschehen des hier zu betrachtenden Markts schon deshalb
dominieren würde, weil sie als nahezu alleiniger Lieferant der Vorleistungsprodukte auftreten und keinem
wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sein würde (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB). Sie ist Eigentümerin und
Betreiberin der bundesweit flächendeckenden Telekommunikationsnetze im Ortsbereich und erbrachte im
maßgeblichen Prüfungszeitpunkt und erbringt auch noch heute über 90 % des Sprachtelefondienstes im
Ortsbereich. Soweit einige Wettbewerber über eigene Ortsnetzinfrastruktur verfügen und als
Sprachtelefondienstanbieter auftreten, ist dies auf wenige Städte beschränkt und ihre Marktmacht bei der
gebotenen bundesweiten Betrachtung unbedeutend. Auf Grund ihrer gegenüber der Klägerin deutlich geringeren
Finanzkraft, ihres eingeschränkten Sortiments, geringeren Know-hows und weiterer Gegebenheiten sind und
werden sie nicht in der Lage sein, die Marktanteile der Klägerin im Sprachtelefondienst des Ortsbereichs in
absehbarer Zeit entscheidend bis unter die Grenze des § 19 Abs. 3 GWB zu verringern. Es stehen denkbaren
Wettbewerbern der Klägerin zurzeit auch keine im Ortsnetz wirtschaftlich einsetzbaren Alternativtechniken zur
Verfügung, die eine Inanspruchnahme des Transports und der Vermittlung von Sprache durch die Klägerin
entbehrlich machen und erwarten lassen könnten, dass die aus ihrem bundesweiten Eigentum an den Ortsnetzen
folgende Marktstärke der Klägerin im Transport und in der Vermittlung von Sprache im Ortsbereich
entscheidend geschwächt werden könnte. Reseller werden daher ihre Vorleistungsprodukte ganz überwiegend,
wenn nicht sogar ausschließlich, bei der Klägerin beziehen müssen. Alternative Ortsnetzbetreiber werden für
Reseller nicht interessant sein, wenn sie nicht sogar aus Konkurrenzgesichtspunkten nicht lieferbereit und
möglicherweise auch nicht lieferpflichtig sind. Der Wettbewerb im Vorleistungsmarkt für
Sprachtelefondienstleistungen der Reseller im Ortsbereich wird deshalb auf absehbare Zeit jedenfalls von der
Klägerin dominiert sein.

36