Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Teilurteil vom 2005-11-29, Aktenzeichen I-23 U 211/04
ECLI:DE:OLGD:2005:1129.I23U211.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ih-res weitergehenden Rechtsmittels und der Berufung des Wi-derklägers das am 8.10.2004 verkündete Urteil der 1. Zivil-kammer des Landgerichts Mönchengladbach teilweise ge-ändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.026,33 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 20.1.2000 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz und die au-ßergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger zu 3%, die Beklagte zu 28 % und der Widerkläger zu 69 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen der Klä-ger zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Widerklägers trägt dieser selbst.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers aus der Berufungsinstanz tragen die Beklagte zu

30 % und der Widerkläger zu 70 %. Die Beklagte und der Widerkläger tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheits-leistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die an-dere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

I.

2

Der Kläger verlangt restliche Vergütung für die Sanierung von Balkonen einschließlich der Erneuerung von Fallleitung an der Wohnungseigentumsanlage K 2-6 in M. Seine Klage richtete sich zunächst gegen die namentlich aufgeführten Eigentümer als Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft. Er hat auf Hinweis des Senats ausgeführt, dass sich die Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst richtet. Die beklagten Wohnungseigentümer wenden ein, dass ein Auftrag bezüglich der Fallleitungen nicht erteilt worden und die Rechnung des Klägers auch in anderen Positionen unrichtig sei. Zudem hat der Kläger nach Auffassung der Beklagten mangelhaft gearbeitet und der Widerkläger verlangt deshalb Rückerstattung der an den Kläger gezahlten Abschlagszahlungen und Schadensersatz wegen Eigentumsverletzung.

3

Das Landgericht hat die Beklagten nach Beweisaufnahme unter Abweisung der Widerklage zur Zahlung von 6.078,76 EUR Werklohn verurteilt und ausgeführt: Der Kläger sei durch die Verwalterin der Wohnungseigentümerin mit der Sanierung der Balkone einschließlich der Instandsetzung des Rohrleistungssystems beauftragt worden. Die Verwalterin sei zur Auftragsvergabe durch den Beschluss der Wohnungseigentumsgemeinschaft über die "Sanierungs- und Instandsetzungsarbeiten an Balkonen" hierzu bevollmächtigt gewesen, wobei die Erneuerung der Leitungen wegen der Sanierung der Balkonböden notwendig gewesen sei. Auf eine mangelhafte Bauleistung könnten sich die Beklagten nicht berufen, da die Balkonböden zwar, wie vor der Sanierung auch, keine ausreichendes Gefälle aufweisen, was den Beklagten aber aufgrund sachverständiger Beratung und eines Hinweises des Klägers bekannt gewesen sei, ohne dass sie die Änderung des Estrichbelages in Auftrag gegeben hätten. Die Erteilung des Hinweises sei durch die Aussagen der Zeugen bewiesen. Sonstige Mängel bestünden nicht. Die Rechnung des Klägers sei in einzelnen Positionen zu kürzen, so dass sich unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen ein restlicher Werklohnanspruch von 11.889,02 DM ergebe.

4

Die Beklagten und der Widerkläger greifen diese Entscheidung mit der Berufung an und tragen zur Begründung vor:

5

Das Landgericht habe zu Unrecht festgestellt, die Verwalterin sei bevollmächtigt gewesen, die Erneuerung der Rohrleitungen in Auftrag zu geben. Dies ergebe sich nicht aus dem Beschluss der Eigentümer zur Balkonsanierung und könne auch nicht mit der Notwendigkeit der Instandsetzung begründet werden. Insoweit habe das Landgericht die Sachverständigengutachten fehlerhaft gewürdigt und ihren Sachvortrag unberücksichtigt gelassen. Tatsächlich habe das vorhandene System funktioniert und hätte nicht ausgetauscht werden müssen. Allenfalls seien Reparaturen durch Teilersatz erforderlich gewesen. Wegen des unzureichenden Gefälles der Balkonböden seien die Arbeiten des Klägers mangelhaft. Der Kläger habe sie weder schriftlich noch mündlich hierauf hingewiesen. Die Würdigung der Aussage des Zeugen M-H beachte nicht die Unstimmigkeiten in der Aussage und die Interessenkollision, in der sich der Zeuge befinde. Im Übrigen sei die Berechnung des Werklohns vom Landgericht fehlerhaft vorgenommen worden. Wegen des vorliegenden Mangels und der Substanzbeeinträchtigung sei die Widerklage begründet.

6

Die Beklagten beantragen,

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8

die Klage unter teilweiser Änderung des erstinstanzlichen Urteils

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abzuweisen.

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Der Widerkläger beantragt,

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den Kläger unter teilweiser Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu verurteilen, an die Wohnungseigentümer 14.874,26 EUR zu zahlen.

12

Der Kläger tritt dem Vorbringen der Beklagten und des Widerklägers entgegen und führt aus:

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Es sei in der ersten Instanz unstreitig gewesen, dass der Beschluss der Eigentümer sich auf eine vollständige Sanierung bezog und dazu auch die Instandsetzung des Rohrleitungssystems gehörte. Die Gutachten hätten die Notwendigkeit der Erneuerung der Rohre und die dadurch eingetretenen Verbesserungen bestätigt. Es sei auch nicht dargelegt, dass eine Reparatur der alten Leitungen geringere Kosten verursacht hätte. Auf den unzureichenden Ablauf des Niederschlagswassers seien die Beklagten ausreichend hingewiesen worden. Sonstige Mängel seien nicht vorhanden und die Rechnungshöhe gemäß den Feststellungen des Landgerichts sei nicht zu beanstanden.

14

II.

15

Die Rechtsmittel der Beklagten und des Widerklägers sind zulässig. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache einen geringen Erfolg, die des Widerklägers ist insgesamt unbegründet.

16

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches gemäß Art. 229, § 5 EGBGB anzuwenden.

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Dem Kläger steht ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 6.026,33 EUR nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit gegen die Beklagte gemäß § 631 BGB zu, während die Widerklage unbegründet ist. Nur soweit das Landgericht einen weitergehenden Anspruch des Klägers bejaht hat, beruht seine Entscheidung auf einem Rechtsfehler. Im Übrigen ist die Entscheidung rechtsfehlerfrei (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO.

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A.

19

Die Beklagte rügt ohne Erfolg, dem Verband sei eine Klage nicht zugestellt worden, die einzelnen Wohnungseigentümer könnten gemäß der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht in Anspruch genommen werden, so dass die Klage insgesamt abzuweisen sei. Die beklagte Wohnungseigentumsgemeinschaft ist nicht als neue Beklagte erst in der Berufungsinstanz in den Prozess einbezogen worden. Es handelt sich bei der Bezeichnung der Wohnungseigentumsgemeinschaft als Beklagte statt der früheren Bezeichnung "die Wohnungseigentumsgemeinschaft bestehend aus den Eigentümern ..." vielmehr lediglich um eine Rubrumsberichtigung, die weder eine Neuzustellung der Klage notwendig macht, noch Auswirkungen auf die Kostenentscheidung hat.

20

Partei des Rechtsstreits ist die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband. Der Bundesgerichtshof hat in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden (Urteil v. 2.6.2005 - V ZB 32/05, NJW 2005, 2061 ff), dass für Verbindlichkeiten der Wohnungseigentümergemeinschaft der Verband als solcher und nicht die einzelnen Wohnungseigentümer haften, soweit die Gemeinschaft bei der Verwaltung des Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Dagegen scheidet eine Haftung der einzelnen Eigentümer in aller Regel aus. Wegen dieser Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft war das Klagerubrum, das sich ursprünglich entsprechend der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen die einzelnen Eigentümer richtete, zu berichtigen. Es bedarf hierzu keines Parteiwechsels, vielmehr ist die Berichtigung des Rubrums ausreichend, weil die Identität der Beteiligten nicht in Frage gestellt wird. Bei äußerlich unrichtiger Bezeichnung ist das Rechtssubjekt als Partei anzusehen, das durch die fehlerhafte Bezeichnung nach deren objektiven Sinn betroffen werden soll. Dies ist hier die Eigentümergemeinschaft als solche und sie ist daher im Wege der Berichtigung im Rubrum als Partei zu benennen (ebenso für die Korrektur der Bezeichnung im Wege der Berichtigung OLG München Beschluss vom 24.10.2005 - 34 Wx 82/05, IBR 2005, 715). Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft. Denn es war anerkannt, dass dann, wenn statt der nach damaliger Beurteilung zu verklagenden Wohnungseigentümer die Wohnungseigentümergemeinschaft in Anspruch genommen wurde, dies im Wege der Berichtigung zu korrigieren war, weil die Identität der Beteiligten außer Frage stand (BGH Urt. v. 12.5.1977 - VII ZR 167/76, NJW 1977, 1686). Dies entspricht letztlich auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezüglich der Berichtigung des Aktivrubrums einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts (BGH Urt. v. 15.1.2003
- XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043).

21

B.

22

Der restliche Werklohnanspruch des Klägers beträgt 6.026,33 EUR.

23

1.

24

Der Werkvertrag ist zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft, die durch die A Gemeinnützige Siedlungs- und Wohnungsgesellschaft mbH als Verwalterin vertreten wurde, und dem Kläger zustande gekommen, §§ 631, 164 BGB. Die Verwalterin handelte bei Vergabe des Auftrages mit Vollmacht der Eigentümergemeinschaft,
§ 167 BGB. Nach § 2.1.1. des Verwaltervertrages hatte die Verwalterin die Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft auszuführen und war gemäß § 2. 6a berechtigt, im Rahmen der Verwaltungsaufgaben Verträge abzuschließen und sonstige Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Diese Bevollmächtigung zum Abschluss von Rechtsgeschäften betraf auch den Abschluss des Werkvertrages mit dem Kläger über die Ausführung von Sanierungsarbeiten, nachdem die Eigentümergemeinschaft am 3.7.1996 einstimmig die Sanierung der Balkone beschlossen hatte (zur Vollmacht zum Abschluss von Sanierungsaufträgen aufgrund des Verwaltervertrages vgl. BGH Urteil v. 8.1.2004 - VII ZR 12/03, BGHReport 2004, 721, 722).

25

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt im Übrigen eine ausreichende Vollmacht selbst dann vor, wenn man die Regelungen des Verwaltervertrages unberücksichtigt lassen wollte. Denn dann ergibt sich die Vollmacht der Verwalterin zur Auftragsvergabe aufgrund des Beschlusses der Wohnungseigentümer vom 3.7.1996 selbst. Nachdem die Eigentümer bereits am 21.6.1995 beschlossen hatten, Instandsetzungsarbeiten an drei Balkonen und an zwei Regenfallrohren durchführen zu lassen, diese Arbeiten aber in der Folgezeit nicht durchgeführt worden waren, fassten sie am 3.7.1996 den Beschluss, die Sanierung der Balkone im Haus 6 vollständig durchzuführen, wobei der Auftrag nicht der Fa. J, sondern dem nächst günstigen Anbieter erteilt werden sollte. Durch diesen Beschluss wurde der Verwalterin schlüssig Vertretungsmacht zur Vergabe der Sanierungsaufträge in Ausführung des Beschlusses erteilt. Die Beschlussfassung der Wohnungseigentümer über die Ausführung einer Maßnahme beinhaltet in aller Regel eine konkludente Bevollmächtigung des Verwalters, Aufträge im Namen der Eigentümer zu vergeben (OLG Hamm ZMR 1997, 377; Staudinger/Bub, § 27 WEG Rdnr. 73; Palandt/Basenge, 64. Auflage 2005, § 27 WEG Rdnr. 5; Münchner-Kommentar/Commichau, 4. Auflage 2004, § 27 Rdnr. 3; Bärmann/Pick, WEG 16. Auflage 2005, § 27 Rdnr. 7; Gruber NZM 2000, 263, 267 mit weiteren Nachweisen, weitergehend für eine gesetzliche Vertretungsmacht Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 4. Auflage 2004, Rdnr. 994ff). Dies folgt aus einer Auslegung des Beschlusses, wobei gemäß §§ 133, 157 BGB auf den objektiven Empfängerhorizont des Verwalters abzustellen ist. Der Verwalter wird die Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer so verstehen, dass er nicht nur intern - im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern - zur Ausführung dieses Beschlusses verpflichtet ist, sondern zugleich die Rechtsmacht erhält, mit Wirkung für und gegen die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu handeln. Damit liegt in der Beschlussfassung über Instandsetzungsmaßnahmen im Sinne § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG zumeist eine konkludente Bevollmächtigung des Verwalters. Eine derartige Bevollmächtigung scheidet in der Regel nur dann aus, wenn ausdrücklich eine andere Person als der Verwalter mit der Ausführung des Beschlusses beauftragt wird. Eine solche Vollmacht zur Erteilung von Sanierungsaufträgen ergibt sich auch hier aus dem Beschluss über die Durchführung der Maßnahme, der zugleich festhält, dass der nächst günstigen Anbieter - das war unstreitig der
Kläger - den Auftrag erhalten sollte. Diese Vollmacht deckt auch den Auftrag zur Erneuerung der Fallleitungen. Aus der Sicht der Verwalterin, auf deren Verständnis gemäß §§ 133, 157 BGB abzustellen ist (vgl. BGH NJW 1991, 3141), betraf die Vollmacht alle Arbeiten, die für eine Instandsetzung der Balkone erforderlich waren. Sie konnte Aufträge zur vollständigen Sanierung im Namen der Eigentümer erteilen. Dass im Rahmen der Instandsetzung der Balkone auch Arbeiten an den Fallrohren notwendig waren, steht außer Streit. Der Zeuge M hat anschaulich geschildert, dass die vorhandenen Leitungen korrodiert waren, so dass Arbeiten an den Fallleitungen erforderlich waren. Der Sachverständige J hat die Korrosionsschäden bestätigt. Dies bestreiten die Beklagten auch nicht, sie berufen sich lediglich darauf, dass Arbeiten mit geringerem Umfang (Reparatur statt Erneuerung) ausreichend im Rahmen der Sanierungsarbeiten gewesen wären. Eine Beschränkung der Vollmacht der Verwalterin auf die Vergabe bloßer Teilreparaturen statt der Erneuerung der Leitungen ergibt sich aber nicht. Eine Kostenbegrenzung, aus der sich eine Vollmachtsüberschreitung und damit ein Handeln als Vertreter ohne Vertretungsmacht ergeben könnte, war der Verwalterin nicht vorgegeben. Auch war die Vollmacht nicht beschränkt auf bestimmte Arten der Sanierungsarbeiten. So konnte die Verwalterin im Rahmen der Vollmacht entscheiden, ob sie Neuherstellungen oder lediglich Teilreparaturen in Auftrag gab, soweit die Arbeiten der vollständigen Sanierung der Balkone dienten.

26

2.

27

Für die ausgeführten Arbeiten steht dem Kläger ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von netto 6.026,33 EUR zu.

28

Die Rechnung des Klägers vom 28.4.1997 über 35.022,34 DM ist nicht in voller Höhe gerechtfertigt. Die berechtigte Werklohnforderung beträgt brutto 32.486,53 DM. Hierauf hat die Beklagte 20.700 DM als Abschlagszahlungen geleistet, so dass ein Restanspruch von netto 11.786,53 DM verbleibt.

29

Die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger für Gerüstarbeiten lediglich
750 DM verlangen kann (Titel 01 der Rechnung), ist in der Berufung außer Streit.

30

Für die Betoninstandsetzung (Titel 02 der Rechnung) hat das Landgericht von der Rechnung des Klägers Abzüge in Höhe von 433,70 DM vorgenommen. Die Kürzungen beruhen auf den Ausführungen des Sachverständigen A im selbständigen Beweisverfahren. Zu Unrecht meint die Beklagte, das Gutachten des Sachverständigen A sei falsch, die Minderungen seien mit 1.167,57 DM zu bemessen. Dieser Vortrag rechtfertigt keine neue Beweiserhebung, zumal im selbständigen Beweisverfahren keine Einwände wegen der Massenberechnung des Sachverständigen
A erfolgten. Die Ausführungen des Sachverständigen A sind überzeugend.

31

Die Beklagte schuldet für die Balkonabdichtung (Titel 03) 10.473,40 DM. Soweit sie behauptet, wegen der Mängel der Sanierung müsste die Abdichtung zwangsläufig erneuert werden, ist dies eine Frage der Gewährleistung, nicht des Vergütungsanspruches.

32

Da die Verwalterin den Auftrag zur Erneuerung der Fallleitungen mit Vollmacht der Beklagten vergab, besteht der Anspruch hierfür in Höhe 7.577.04 DM (Titel 04). Gründe für Rechnungskürzungen ergeben sich nicht.

33

Für die Anstricharbeiten (Titel 05) ist die Vergütungsforderung von 3.644,32 DM in der Berufungsinstanz unstreitig.

34

Zu Recht hat das Landgericht auch für sonstige Arbeiten 693,50 DM (Titel 06) zuerkannt. Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung ist nicht verständlich. Das Landgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der Kläger kostengünstig die Balkone durch Entfernen der Türklinken während der Arbeiten vor Zutritt sichern konnte, was die Eigentümer aber ausdrücklich verweigerten. Dies stellen die Beklagten in der Berufung nicht in Abrede. Warum der Kläger die weit höheren Kosten durch das Anbringen von Holzkreuzen selbst tragen soll, obwohl diese besondere Absperrung von den Eigentümern gewollt war, ist nicht nachvollziehbar. Der Anspruch des Klägers besteht auch für das Ablaufsystem auf dem Balkon der Eigentümer B. Nachdem das Landgericht im Beschluss vom 8.5.2003 zunächst die Ansicht vertreten hatte, es handele sich um einen Sonderwunsch der Eigentümer B, hat der Kläger dargelegt, dass es sich um Arbeiten an dem von den Eigentümern in Auftrag gegebenen neuen Leitungssystem handelte, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten wären.

35

Zu Unrecht hat das Landgericht die Umsatzsteuer mit 16 % berechnet. Da die Arbeiten 1996/97 ausgeführt und berechnet wurden und zu dieser Zeit ein Umsatzsteuersatz von 15 % zu berechnen war, ist dieser Satz zugrunde zu legen. Die Vergütungsforderung ist daher wie folgt zu berechnen:

36

Nettoforderung	28.249,16 DM

37

zuzüglich 15 % Umsatzsteuer

4.237,37 DM

38

Gesamt	32.486,53 DM

39

abzüglich Abschlagszahlungen

40

brutto

20.700,00 DM

41

Restforderung	11.786,53 DM	= 6.026,33 EUR

42

3.

43

Der Werklohnanspruch ist fällig. Die Beklagten machen keine Erfüllungsansprüche mehr geltend, solche haben sie vielmehr nachhaltig abgelehnt. Auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruches kommt es nicht mehr an, wenn der Auftraggeber wegen Mängel nur noch auf Geld gerichtete Ansprüche geltend macht (BGH BauR 2000, 98; BGH BauR 2000, 1479; BGH BauR 2002, 1399; BGH BauR 2003, 88) .

44

4.

45

Wie sich aus dem Beschluss der Wohnungseigentümer vom 13.4.2000 ergibt, macht die Beklagte gegenüber dem Werklohnanspruch einen Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Ausführung der Arbeiten und wegen Eigentumsverletzung geltend. Derartige Ansprüche bestehen jedoch nicht.

46

a)

47

Der Vertrag über die Durchführung der Sanierungsarbeiten wurde unter Einbeziehung des VOB/B geschlossen. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 13 Nr. 7 VOB/B liegen nicht vor. Nach § 13 Nr. 7 VOB/B kann der Auftraggeber Ersatz für die Schäden an der baulichen Anlage verlangen, sofern ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchstauglichkeit der Leistung erheblich beeinträchtigt, auf ein Verschulden des Unternehmers zurückzuführen ist und trotz der Nachbesserung nach § 13 Nr. 5 VOB/B ein Schaden besteht. Der Schaden kann, wenn der Unternehmer sich weigert die Nachbesserung durchzuführen, auch in Höhe der anfallenden Mängelbeseitigungskosten bestehen. Einen solchen Schaden macht die Beklagte aber nicht geltend. Zwar berechnet der Widerkläger die Mängelbeseitigungskosten mit 27.309,60 DM, diese werden aber weder vom Widerkläger noch der Beklagten geltend gemacht. Die Beklagte beruft sich vielmehr auf den großen Schadensersatz, d.h. sie weist die Leistung des Klägers insgesamt zurück und verlangt Rückzahlung der Abschlagszahlungen von 20.700 DM. Bei Verträgen unter Einbeziehung der VOB/B kann der Auftraggeber in der Regel die Bauleistung nicht als Ganzes zurückweisen, weil vorrangig der Leistungserfolg durch Nachbesserung erzielt werden soll und ein Schadensausgleich nur unter Anrechnung des Leistungswertes der mangelhaften Leistung gewährt werden soll (Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Auflage 2005 § 12 Rdnr. 967). Etwas anderes gilt, wenn die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B vorliegen (Kleine-Möller/Merl a.a.O. § 12 Rdnr. 968; Ingenstau/Korbion/Wirth, § 13 Nr. 7 Rdnr. 131), d.h. bei Vorliegen der besonderen Schadensersatzvoraussetzungen. Daran fehlt es aber schon deshalb, weil der Kläger für das fehlende Gefälle der Balkonböden nicht einzustehen hat.

48

Unstreitig ist, dass das Wasser auf den Balkonen nicht ordnungemäß abfließt, weil die Böden unzureichendes Gefälle aufweisen. Der Wohnungseigentümer G hat dies im Verhandlungstermin vor dem Senat anschaulich dargestellt. Ursächlich für den unzureichenden Abfluss ist das zu geringe Gefälle des Estrichs, wie der Sachverständige F festgestellt hat. Das Gefälle ist unter Berücksichtigung der ausgeführten Rohr- und Anschlusssanierung nicht ausreichend. Estricharbeiten schuldete der Kläger nicht. Er wäre jedoch gewährleistungspflichtig, wenn er es unterlassen hätte, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass seine Sanierungsarbeiten wegen des mangelhaften Gefälles keinen dauerhaften Erfolg haben können. Nach § 13 Nr. 3 VOB/B haftet der Unternehmer für die Beschaffenheit der Bauteile oder die Leistung anderer Unternehmer, wenn er die nach § 4 Nr. 3 VOB/B erforderlichen Hinweise über zu befürchtende Mängel unterlassen hat. Eine solche Pflichtverletzung des Klägers steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest.

49

Es spricht einiges dafür, dass die Eigentümer aufgrund der Beratung durch den Sachverständigen Dr. B ausreichend sachkundig waren, so dass eine Hinweispflicht des Klägers entfiel. Nach dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 8.6.1993 hat der Sachverständige Dr. B die Eigentümer über die Notwendigkeit einer Komplettsanierung der Balkone belehrt und hierbei, so berichtete es der Zeuge M-H, das fehlenden Gefälle im Falle einer Teilsanierung angesprochen. Ob diese Erörterungen des Sachverständigen ausreichen, um eine Sachkunde der Beklagten zu bejahen, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Kläger hat nachgewiesen, dass er die Beklagte auf die Nachteile des Wasserabflusses bei der von ihm angebotenen Sanierung hingewiesen hat. Das Landgericht ist unter Würdigung der Zeugenaussagen zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger seine Hinweispflicht erfüllt hat. Die Berufungsangriffe der Beklagten geben keinen Anlass zu weiteren und erneuten Beweiserhebungen, § 529 ZPO, da sie keinen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Nachdem der Zeuge M-H zunächst durch den Einzelrichter vernommen worden war, hat die Kammer den Zeugen erneut vernommen, um sich Klarheit über die Glaubwürdigkeit des Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu verschaffen. Auch wenn der Zeuge keine genauen Daten angeben konnte, so hat er doch wiederholt bestätigt, dass die Eigentümergemeinschaft darüber unterrichtet wurde, dass ohne Estricharbeiten sich auf den Balkonen wegen des fehlenden Gefälles Pfützen bilden konnten. Das Landgericht hat sowohl das Aussageverhalten des Zeugen als auch die Interessen des Zeugen an einem ihn entlastenden Prozessausgang gewürdigt und ihn als glaubwürdig angesehen. Dies lässt keine Rechtsfehler erkennen. Allein der Umstand, dass die Beklagte die Glaubwürdigkeit des Zeugen anders beurteilt, rechtfertigt keine neuen Beweiserhebungen.

50

b)

51

Der Beklagten steht auch kein Schadensersatzanspruch wegen der Erneuerung der Fallleitungen zu. Ein Anspruch ergibt sich weder aus § 13 Nr. 7 VOB/B noch aus
§ 823 BGB. Der Kläger hat die Erneuerung der Fallleitungen im Rahmen des ihm erteilten Auftrages ordnungsgemäß ausgeführt, so dass eine Gewährleistungshaftung ausscheidet. Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung besteht schon deshalb nicht, weil der Kläger mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt war und es deshalb an einem unberechtigten substanzschädigenden Eingriff fehlt (zum Verhältnis zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung vgl. zuletzt BGH Urt. v. 27.1.2005 - VII ZR 158/03, BGHReport 2005, 624 ff).

52

C.

53

Der Zinsanspruch steht dem Kläger erst seit Rechtshängigkeit zu, §§ 284, 288 BGB. Die einseitige Zahlungsaufforderung unter Fristsetzung durch den Kläger setzte die Beklagte nicht in Verzug. Gemäß Art. 229, § 1 Satz 2 EGBGB löst das Schreiben des Klägers vom 16.9.1997 die Folgen des § 284 Abs. 3 BGB nicht aus.

54

D.

55

Die auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung gerichtete Widerklage ist, da eine Gewährleistungsverpflichtung des Klägers zu verneinen ist, unbegründet.

56

III.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

58

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

59

Streitwert des Berufungsverfahrens:	20.953,02 EUR (Berufung der Beklagten
6.078,76 EUR; Berufung des Widerklägers: 14.874,26 EUR).

60

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)