Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-17, Aktenzeichen 1 O 193/11
ECLI:DE:LGD:2012:0417.1O193.11.00

Tenor

1 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 46.699,49 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung an der A mit der Zeichner-Nr. B.

2 Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Ansprüche aus der Beteiligung gemäß Ziffer 1 im Verzug befindet.

3 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung des Klägers an der A mit der Zeichner-Nr. B resultieren.

4 Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger weitere 2.165,80 € für außergerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung zu bezahlen.

5 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6 Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 40 % und die Beklagte zu 60 %.

7 Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

2

Tatbestand:

3

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhafter Anlageberatung.

4

Der Kläger wurde durch den Mitarbeiter der Beklagten, Herrn C, im November 2002 hinsichtlich der Beteiligung an der A (im Folgenden: A) beraten. Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Kläger über Schiffsbeteiligungen, Flugzeugbeteiligungen sowie diverse Immobilienfonds.

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Der Kläger zeichnete aufgrund der Beratung durch den Zeugen C unter der Zeichner-Nr. B am 13.11.2002 eine Beteiligung in Höhe von insgesamt 50.000,00 € unter Berücksichtigung eines Treuhandvertrages und einer Inhaberschuldverschreibung an der A. Am 06.12.2002 wurde diese Beteiligung um weitere 50.000,00 € aufgestockt. Von der Beteiligung in Höhe von insgesamt 100.000,00 € stammten 59,26 % aus Eigenmitteln des Klägers, 40,74 % wurden entsprechend den Beitrittsvereinbarungen bei der D fremdfinanziert. Der bei der D fremdfinanzierte Betrag war jährlich mit 5,07 % zu verzinsen. Die Tilgung des finanzierten Betrags bei der D wurde zum 27.12.2005 erbracht.

6

Der Prospekt der A enthält auf Seite 34 folgende Angaben zum Eigenkapitalvermittlungsvertrag:

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„Die A hat mit der E

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einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von EUR

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246.799.949,00 abgeschlossen. Für die Vermittlungsleistung erhält die E

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eine Vermittlungsprovision.

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Diese Provision vergütet folgende Leistungen:

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Die Organisation und Abwicklung der Vermittlung und der Einwerbung des Kapitals

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der Investoren sowie aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Die Vergütung

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beträgt EUR 21.939.269,48 inkl. MwSt und ist spätestens am 28.12.2002 zur Zahlung

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fällig. Der Vergütungsanspruch tritt jeweils anteilig ein, wenn sämtliche rechtsverbind-

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lich unterzeichneten Beteiligungsunterlagen vorliegen, die Widerrufsfrist abgelaufen

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und die Kommanditeinlage auf dem Konto der A bzw. des

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Treuhänders eingegangen ist. Der Betrag ist in der laufenden Prognoserechnung

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unter der Position „Eigenkapitalvermittlungsgebühr“ erfasst.“

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Der Berater C der Beklagten klärte den Kläger weder über die Vereinnahmung von Provisionen durch die Beklagte, noch über deren Höhe auf.

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Mit Schreiben vom 07.07.2010 wurde die Beklagte unter Fristsetzung zum 28.07.2010 aufgefordert, die Schadensersatzansprüche des Klägers anzuerkennen, was diese jedoch abgelehnt hat.

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Der Kläger erhielt Ausschüttungen und sog. „Vorabausschüttungen“ in Höhe von insgesamt 12.563,81 €.

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Der Kläger behauptet, der Berater C habe sein Interesse an der A geweckt, in dem er die Kommanditbeteiligung als einen Filmfonds angepriesen habe, der aufgrund der boomenden Filmnachfrage Renditen verspreche, durch verschiedene Kontrollmechanismen besonders abgesichert und zur Steuerersparnis bestens geeignet sei. Der Berater C sei bereits längere Zeit für den Kläger beratend tätig gewesen und habe dessen konservative und sichere Anlagestrategie gekannt. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass der Kläger keinerlei Erfahrung in entsprechenden Anlagen vorher gesammelt gehabt habe. Der Berater C habe die Beteiligung als risikoarme Geldanlage vorgestellt. Er habe behauptet, die besonderen Risiken eines Filmfonds seien gerade durch Bankgarantien abgesichert. Ein Risiko gegenüber den Anlegern sei ausgeschlossen. Es sei eine schnelle Entscheidung erforderlich, weil es bereits mehrere Interessenten gebe und die Beteiligung nur begrenzt möglich sei. Auch die steuerlichen Vorteile wären sicher. Den Hauptprospekt zur A habe der Kläger erst im Zeichnungstermin am 13.11.2002 erhalten. Der Kläger habe außerdem mehrmals darauf hingewiesen, eine sichere Anlage zeichnen zu wollen. Auch für einen Anleger, der steueroptimiert investieren wolle, sei die Frage, ob eine Kapitalanlage Sicherheitsmerkmale aufweist, regelmäßig von Interesse.

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Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte hätte ihn über die von ihr bezogenen Provisionen und deren Höhe aufklären müssen. Auch der Prospekt kläre den Anleger nicht darüber auf, dass und in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Auch dem Umstand, dass die Beklagte auf den Beitrittserklärungen als Vermittlerin genannt und auf dem Umschlag des Prospektes als Vertriebspartnerin bezeichnet ist, sei nicht zu entnehmen, ob und in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte.

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Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Kläger die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet. Hierfür streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

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Der Kläger habe einen Anspruch auf Ersatz des sog. negativen Interesses, sei also so zu stellen, wie er stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Kläger könne danach die Erstattung des eingesetzten Kapitals Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung sowie Befreiung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der streitgegenständlichen Beteiligung resultieren, verlangen. Ausschüttungen seien nicht anspruchsmindernd anzurechnen. Zum einen seien Ausschüttungen zur Bestreitung des Schuldendienstes unmittelbar an die D gezahlt worden. Zum anderen sei der überwiegende Teil der Ausschüttungen als „Vorabausschüttung“ gekennzeichnet worden. Solche Vorabausschüttungen stellten nur eine Gewinnerwartung dar und unterfielen deshalb der Haftungsregelung des § 172 Abs. 4 HGB, so dass noch offen sei, ob sich die Gewinnerwartung realisiert oder Nachforderungsansprüche gegen den Kläger bestehen. Steuervorteile seien nicht anzurechnen, da die geltend gemachten Schadensersatzleistungen zu versteuern seien. Dem Kläger stehe ferner ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zu. Die Lebenswahrscheinlichkeit sage, dass der Betrag, der vom Kläger hier investiert worden sei, nicht ungenutzt geblieben wäre. Als üblicherweise erzielbare Höhe sei dabei ein Ansatz von 4 % p. a. zu wählen, da dies der durchschnittlich erzielbaren Höhe durch Pfandbriefe und festverzinsliche Wertpapiere als konservative und mündelsichere Anlagen entspreche. Der Kläger habe am 13.11.2002 und 06.12.2002 – was unstreitig ist – jeweils Eigenkapital in Höhe von 29.631,65 € in die A investiert. Der Kläger hätte sein Geld anderweitig in eine Alternativanlage mit einer garantierten Verzinsung investiert. Als solche Alternativanlage wäre die Investition in Bundesobligationen in Betracht gekommen, mit der der Kläger eine Rendite von 3,7 % erhalten hätte. Im Rahmen des zu ersetzenden Schadens seien auch außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.165,80 € auf der Grundlage einer Geschäftsgebühr von 1,5 zu ersetzen.

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Der Kläger beantragt,

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1 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 59.263,30 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung an der A mit der Zeichner-Nr. B;

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2 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Ansprüche aus der Beteiligung gemäß Ziffer 1 im Verzug befindet;

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3 die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung des Klägers an der A mit der Zeichner-Nr. B resultieren;

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4 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 9.605,53 € entgangene Zinseinnahmen für die Zeit vom 13.11.2002 bis zum 20.12.2010 sowie Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 und weitere 9.530,84 € entgangene Zinseinnahmen für die Zeit vom 06.12.2002 bis zum 20.12.2010 sowie Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 zu zahlen;

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5 die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger weitere 2.165,80 € für außergerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

40

Die Beklagte behauptet, der Kläger sei an die Beklagte herangetreten, weil er sich für eine steuersparende Kapitalanlage interessiert habe. Im Rahmen der Beratung durch den Zeugen C habe der Kläger deutlich gemacht, dass es ihm bei der Kapitalanlage um steuerliche Verlustzuweisungen im Zeichnungsjahr ginge, um sein Einkommen auf eine noch vom Steuerberater zu benennende Summe zu reduzieren. Nach Erhalt des Fondsprospekts habe der Kläger Rücksprache mit seinem Steuerberater gehalten und sich anschließend erneut bei dem Berater C gemeldet, da die für das laufende Steuerjahr benötigten steuerlichen Verlustzuweisungen, die sich aus der Erstzeichnung ergeben hätten, nicht ausgereicht hätten. So sei es zur Aufstockung der Beteiligung gekommen. Der Kläger sei dementsprechend auch nicht auf der Suche nach einer sicheren Kapitalanlage gewesen, sondern es sei ihm vorrangig um die Erzielung von Steuervorteilen gegangen.

41

Die Beklagte ist der Ansicht, bei den Vertriebsprovisionen, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Vermittlung der Fondsbeteiligung erhalten habe, habe es sich nicht um sog. „versteckte Rückvergütungen“ gehandelt. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen lägen nur vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen. Der Prospekt zur A enthalte außerdem auf Seite 34 Hinweise zu Provisionen für die Vermittlung des Eigenkapitals. Die Beklagte sei auf den Beitrittserklärungen zur A ausdrücklich als Vermittlerin bezeichnet. Auf dem Prospekt, den der Kläger erhalten habe, sei die Beklagte auch ausdrücklich als Vertriebspartner benannt. Dass dem Kläger bewusst gewesen sei, dass die Beklagte im Zusammenhang mit ihren beratenden Tätigkeiten für den Kläger in Kapitalanlagefragen eine Vergütung erhält, ergebe sich daraus, dass die Beklagte im Rahmen der bestehenden Geschäftsverbindung u.a. auch Wertpapierkäufe für den Kläger getätigt habe. Hierüber seien Abrechnungen erteilt worden, denen sich nicht nur entnehmen lasse, dass pro Anteil ein Ausgabeaufschlag von 5,26 % sowie eine Verwaltungsvergütung pro Jahr von 1,75 % anfalle, sondern die auch den Hinweis enthielten „Über eventuelle Rückvergütungen an das Kreditinstitut wurde informiert.“. Da der Kläger gewusst habe, dass die Beklagte im Zusammenhang mit Wertpapierkäufen eine Rückvergütung von dritter Seite erhalte, habe ihm auch deutlich sein müssen, dass die im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung erfolgte Beratung nicht altruistisch durch die Beklagte erfolgt sei, sondern sie hierfür eine Vergütung von dritter Seite erhalte. Dies habe dem Kläger um so deutlicher sein müssen, als er für das Beratungsgespräch selbst keine Vergütung an die Beklagte gezahlt habe.

42

Es fehle darüber hinaus auch an der Kausalität zwischen dem vermeintlichen Aufklärungsfehler und der Beteiligung des Klägers an der A. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gelte nicht, wenn eine ordnungsgemäße Aufklärung beim Anleger einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte. Nachdem im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 eine ausdrückliche Aufklärung über Vertriebsprovisionen bei Beratungen der Beklagten stattfinde, sei kein signifikanter Rückgang der kundenseitigen Beteiligungen an geschlossenen Fonds festgestellt worden. Hier sei es dem Kläger um die Erzielung von Steuervorteilen gegangen. Vor diesem Hintergrund müsse er substantiiert zur Ursächlichkeit der behaupteten fehlenden Aufklärung über Vertriebsprovisionen vortragen. Da es dem Kläger auf die Steuervorteile angekommen sei, hätte dieser keine andere Beteiligung gewählt, die mit geringeren Steuervorteilen einhergegangen wäre.

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Der Kläger müsse sich jedenfalls auch Ausschüttungen im Rahmen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. In den Jahren 2002 bis 2007 seien auf den eigenfinanzierten Teil der Beteiligung durch die Fondsgesellschaft rund 20,2 % an Ausschüttungen geleistet worden. Es werde bestritten, dass Ausschüttungen aus der streitgegenständlichen Beteiligung zur Bestreitung des Schuldendienstes unmittelbar an die D gezahlt worden sein sollen. Auch Steuervorteile müsse der Kläger sich anrechnen lassen. Diese seien insbesondere anzurechnen, wenn sie ungewöhnlich hoch seien. Bei einer Verlustzuweisung von 167,38 % im Zeichnungsjahr, sei ein ungewöhnlich hoher Steuervorteil gegeben.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitsandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

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I.

48

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

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1.

50

Im Rahmen des zwischen dem Kläger und der Beklagten im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung unstreitig zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags war die Beklagte als beratende Bank verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe sie für die Vermittlung der Beteiligung eine Vertriebsprovision erhält. Bei dem Vertrieb von Fondsanteilen muss die Bank den Kunden über ihr zufließende „Rückvergütungen“ aufklären, und zwar unabhängig von deren Höhe (zuletzt BGH Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, BGH Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, jeweils zit. nach juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10). Die Aufklärungspflicht entsteht unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt, so dass als aufklärungspflichtige Rückvergütungen auch Provisionen anzusehen sind, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, jeweils zit. nach juris). Danach handelt es sich bei den hier an die Beklagte geflossenen Provisionen entgegen deren Ansicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, da diese hinter dem Rücken des Anlegers aus den offen ausgewiesenen Vertriebskosten an die Beklagte zurückflossen.

51

Der Kläger wurde vorliegend unstreitig durch den Berater C der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Beteiligungen erhält.

52

Entgegen der Ansicht der Beklagten war das Provisionsinteresse der Beklagten aufgrund der Prospektangaben und ausgewiesenen Rolle der Beklagten als Vermittlerin der Fondsbeteiligungen bzw. Vertriebspartnerin auch nicht offenkundig, so dass eine Aufklärung nicht hätte erfolgen müssen. Die streitige Frage, ob der Kläger vorliegend vor Zeichnung der Beteiligung den Prospekt erhalten hat, muss nicht geklärt werden, denn Hinweise auf die von der Beklagten bezogenen Provisionen ergeben sich aus dem Prospekt nicht. In dem Prospekt zur A wird unter der Überschrift „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ nur ausgeführt, dass die E für die Vermittlung des Eigenkapitals eine Provision erhält. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhält, findet sich in dem Prospekt nicht. Auch der Umstand, dass auf den Beitrittserklärungen auf der ersten Seite in der rechten oberen Ecke ein Kästchen vorhanden ist, in das der Vermittler der jeweiligen Beteiligung - hier die Beklagte - eingetragen wird, stellt keinen ausreichenden Hinweis auf den Bezug von Vertriebsprovisionen durch die Beklagte dar. Denn diese Angabe beinhaltet lediglich die ausdrückliche Erklärung, dass die Zeichnung der Beteiligung über die Beklagte als „Vermittler“ erfolgt ist, während der Kunde hieraus nicht den Schluss ziehen muss, die Beklagte als beratende Bank erhalte als „Vermittler“ eine Provision. Gleiches gilt für die Bezeichnung der Beklagten als Vertriebspartner auf der Rückseite des Prospektes.

53

Eine Kenntnis des Klägers von dem Umstand, dass die Beklagte für den Vertrieb der streitgegenständlichen Beteiligung Provisionen erhalte, kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der Kläger im Zusammenhang mit Wertpapierkäufen darauf hingewiesen worden sei, dass die Beklagte dort Ausgabeaufschläge und eine Verwaltungsvergütung erhalten habe und sich in der dortigen Abrechnung der Hinweis findet „Über eventuelle Rückvergütungen an das Kreditinstitut wurde informiert.“. Denn aus einer etwaigen Aufklärung über Rückvergütungen im Zusammenhang mit Wertpapierkäufen über die Beklagte muss der Kläger nicht den Schluss ziehen, die Beklagte erhalte bei jeglichen Anlagegeschäften Provisionen. Die Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Provisionen und deren Höhe gründet gerade auf der Annahme, dass ein Kunde nicht davon ausgehen muss, dass seine Bank für jedes Geschäft und jede Beratung eine Vergütung erhält. Dementsprechend kann eine Aufklärungsbedürftigkeit eines Kunden bzw. ein Entfallen der Aufklärungspflicht der Bank nicht mit der Begründung verneint werden, der Kunde habe aufgrund der Aufklärung im Zusammenhang mit anderen Geschäften davon ausgehen müssen, dass die Bank auch bei dem nun konkret vorzunehmenden anderen Geschäft eine Provision erhalte. Vielmehr ist die Bank und damit auch hier die Beklagte bei jedem unterschiedlichen Geschäft im Einzelfall zur Aufklärung über die bezogenen Provisionen verpflichtet, da keine generelle Annahme des Provisionsbezugs für jegliche Geschäfte der Bank besteht.

54

Ihrer Verpflichtung, den Kläger über die von der Beklagten zu vereinnahmenden Provisionen aufzuklären, ist die Beklagte nach alledem nicht nachgekommen.

55

2.

56

Aufgrund des objektiven Pflichtverstoßes wird das Verschulden vermutet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Beklagte hat zu ihrer Entlastung nichts vorgebracht.

57

3.

58

Dem Kläger ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).

59

4.

60

Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden des Klägers auch kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt auch für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Dazu muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Auch die Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trägt die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Der Vortrag der Beklagten reicht nicht dazu aus, das Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens festzustellen. Die Beklagte behauptet im Hinblick darauf, dass der Kläger nach steueroptimierten Anlagemöglichkeiten gesucht habe, dass dieser auch bei Kenntnis von den an die Beklagte geflossenen Provisionen die streitgegenständliche Beteiligung erworben hätte, um die Steuervorteile zu erzielen. Bereits zuvor habe der Kläger – was unstreitig ist - Schiffsbeteiligungen, Flugzeugbeteiligungen sowie diverse Immobilienfonds gezeichnet. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger nach steueroptimierten Anlagemöglichkeiten gesucht hat und bereits vor der streitgegenständlichen Beteiligung Schiffsbeteiligungen, Flugzeugbeteiligungen sowie diverse Immobilienfonds gezeichnet hat, lässt sich in Bezug auf einen Entscheidungskonflikt bei ordnungsgemäßer Aufklärung über Rückvergütungen nichts herleiten. Insbesondere ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Kläger die früheren Fondsbeteiligungen in Kenntnis fließender Rückvergütungen gezeichnet hätte. Konkrete Handlungsalternativen, die einen Entscheidungskonflikt bei dem Kläger hätten begründen können, hat die Beklagte damit nicht dargetan, sondern allenfalls abstrakte die Möglichkeit aufgezeigt, der Kläger hätte in Kenntnis der Rückvergütungen die Anlagen dennoch zeichnen können. Dies genügt aber den Anforderungen des Bundesgerichtshof an eine konkret auf den Einzelfall bezogene Darstellung der Handlungsalternativen und des Entscheidungskonfliktes nicht (BGH, Beschlüsse vom 09.03.2011 und 19.07.2011, jeweils XI ZR 191/10, zit. nach juris; OLG Celle, Urteil vom 21.04.2010, 3 U 202/09, zit. nach juris). Die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ist bereits nach dem Vortrag der Beklagten nicht erschüttert, so dass den diesbezüglichen Beweisantritten der Beklagten nicht nachgegangen werden musste.

61

5.

62

Die Beklagte hat den Kläger so zu stellen, als hätte dieser die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.

63

Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des eingezahlten Eigenkapitals von 59.263,30 €.

64

Im Wege des Vorteilsausgleichs hat die Klägerin die durch die Zeichnung erlangten Vorteile, die Beteiligung an der A, an die Beklagte herauszugeben.

65

Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich der Kläger dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei dem Kläger gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Die steuerrechtliche Problematik des Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.

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Im Rahmen der Vorteilsausgleichung sind grundsätzlich die von dem Anleger erhaltenen Ausschüttungen in Abzug zu bringen.

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Soweit der Kläger meint, eine Anrechnung der als „Vorabausschüttung“ gekennzeichneten Ausschüttungen habe zu unterbleiben, weil insoweit eine Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB in Betracht kommt, verfängt dies nicht, da dem Risiko des Klägers im Hinblick auf eine etwaige Haftung aus § 172 Abs. 4 HGB durch den Feststellungsantrag in Bezug auf die Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen hinreichend Rechnung getragen ist.

68

Nach Abzug der anzurechnenden Ausschüttungen, die der Kläger – von der Beklagten unbestritten – mit insgesamt 12.563,81 € vorgetragen hat, verbleibt ein von der Beklagten zu zahlender Betrag von 46.699,49 €.

69

II.

70

Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Sein pauschaler Vortrag, er hätte in sichere alternative Anlageformen wie Pfandbriefe, festverzinsliche Wertpapiere oder Bundesobligationen investiert, steht in Widerspruch zu dem unstreitigen Umstand, dass der Kläger wiederholt zum Zwecke der Erzielung von Steuervorteilen Fondsbeteiligungen gezeichnet hat. Denn im Falle der Anlage in eine steueroptimierten Anlage kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Anleger von vergleichbaren ebenfalls risikobehafteten Anlagen Abstand genommen hätte (BGH NJW 2004, 1868/1870). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Kapital in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche nicht risikolos bzw. nicht mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09). Es kommt dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Der Vortrag des Klägers, es sei eine Anlage in Pfandbriefe, festverzinsliche Wertpapiere oder Bundesobligationen in Betracht gekommen, genügt den Anforderungen an eine einzelfallbezogene nachvollziehbare Darlegung eines alternativen Anlagegeschäftes insbesondere vor dem Hintergrund des vorrangigen Ziels der Steuerersparnis, zu deren Zweck die Beteiligung sogar vom Kläger nach Zeichnung noch auf das Doppelte erhöht worden ist, nicht.

71

III.

72

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB und der Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.165,80 € ist gerechtfertigt aus § 280 Abs. 1 BGB.

73

IV.

74

Der Feststellungsantrag zu 2. ist begründet. Die Beklagte befindet sich seit der Ablehnung des Angebots des Klägers mit Schreiben vom 07.07.2010 mit der Annahme der Abtretung der Fondsanteile in Verzug.

75

V.

76

Der Antrag zu 3., der mangels Bezifferung der Freistellung als Feststellungsantrag auszulegen ist, ist ebenfalls begründet. Die Haftung der Beklagten für alle steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile des Klägers ergibt sich aus der Verletzung ihrer Aufklärungspflicht über die erhaltene Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung bezüglich der A.

77

VI.

78

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

79

Streitwert: bis 80.000,00 €