Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-10-21, Aktenzeichen 2 Ws 585 + 589/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1021.2WS585.589.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

In dem Beschwerdeverfahren 2 Ws 513/97 hat der Senat durch
Beschluß vom 23. September 1997 entschieden, daß in der Person des
Zeugen C. - des Direktors des S. A. - die Voraussetzungen für eine
Verschwiegenheitspflicht nach § 54 Abs. 1 StPO vorliegen, da die
Verpflichtung dieses Zeugen vom 20. Mai 1996 gemäß § 1 des
Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974 nicht unwirksam ist.
Zugleich hat der Senat aber ausgeführt, daß von der dem Zeugen
erteilten eingeschränkten Aussagegenehmigung nur Informationen über
V-Personen der Polizei ausgenommen sind, sofern der Zeuge C.
entsprechende Kenntnisse im Rahmen seiner Einbindung in die
Ermittlungen erlangt hat, und daß der Beginn der Tätigkeit des
Zeugen C. für die Polizei, der Gegenstand seiner förmlichen
Verpflichtung ist, und seine Einbindung in die Ermittlungen
jedenfalls nicht vor seiner eigenen erstmaligen Kontaktaufnahme zu
dem P. liegen, welche erfolgte, nachdem der Zeuge C. seinerseits
von der V-Person über Verdachtsmomente in dem S. A. ins Vertrauen
gezogen worden war.

4

Bei seiner erneuten Vernehmung am 29. September 1997 wurde an
den Zeugen C. die Frage gerichtet, bei welcher Gelegenheit, in
welchem Zusammenhang und in welcher Art und Weise er erstmals von
der "VP R." über Manipulationen im S. A. unterrichtet worden sei.
Der Rechtsbeistand des Zeugen erklärte, daß sein Mandant diese
Frage nicht beantworten werde; der Zeuge schloß sich dem an.
Nachdem der Zeuge darauf hingewiesen worden war, daß er nach
Auffassung der Strafkammer die Frage beantworten müsse und nachdem
auch der Vertreter der Staatsanwaltschaft hierzu Stellung genommen
hatte, lehnte der Zeuge auf Anraten seines Rechtsbeistandes erneut
die Beantwortung der Frage ab.

5

Daraufhin hat die Kammer gegen ihn durch in der Hauptverhandlung
verkündeten Beschluß ein Ordnungsgeld von 300,00 DM, ersatzweise
für je 100,00 DM ein Tag Ordnungshaft, festgesetzt und dem Zeugen
die durch seine Weigerung, Fragen des Gerichts zu beantworten,
entstehenden Kosten des Verfahrens auferlegt.

6

Gegen diese Entscheidung haben sowohl der Zeuge C. als auch die
Staatsanwaltschaft Aachen zu Protokoll der Hauptverhandlung
Beschwerde eingelegt. Das Rechtsmittel des Zeugen C. ist unter dem
1. Oktober 1997, dasjenige der Staatsanwaltschaft unter dem 7.
Oktober 1997 im einzelnen begründet worden. Die Strafkammer hat den
Beschwerden mit Beschluß vom 7. Oktober 1997 nicht abgeholfen. Die
Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, auf die Beschwerden hin
den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

7

II.

8

Die gemäß § 304 Abs. 1 und Abs. 2 StPO statthaften und auch
sonst zulässigen Beschwerden gegen den nach § 70 Abs. 1 StPO
ergangenen Beschluß der Strafkammer sind im Ergebnis begründet.

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1. Allerdings ist der Strafkammer darin
beizupflichten, daß der Zeuge C. zur Beantwortung der ihm in der
Hauptverhandlung vom 29. September 1997 gestellten Frage
verpflichtet war. Ein Aussageverweigerungsrecht gemäß § 54 Abs. 1
StPO aufgrund seiner förmlichen Verpflichtung durch den
Polizeipräsidenten Aachen vom 20. Mai 1996 und der nur
eingeschränkten Aussagegenehmigung vom 14. August 1997 stand ihm
nicht zu, soweit es um Wahrnehmungen des Zeugen im Zusammenhang mit
seiner erstmaligen Unterrichtung durch die V-Person "R." zu
Manipulationen im S. A. geht, die zeitlich nicht nur vor seiner
förmlichen Verpflichtung, sondern auch schon vor seiner im Anschluß
an diese Unterrichtung erstmals erfolgten Kontaktaufnahme zu dem P.
lagen.

10

Schon nach dem Wortlaut der
eingeschränkten Aussagegenehmigung des Polizeipräsidenten Aachen
vom 14. August 1997 wurden - zutreffend - Informationen über dem
Zeugen bekannte V-Personen der Polizei von der Aussagegenehmigung
nur ausgenommen, sofern der Zeuge entsprechende Kenntnisse "im
Rahmen" seiner "Einbindung in die Ermittlungen" erlangt hat. Eine
Einbindung des Zeugen C. in die Ermittlungen in vorliegender Sache
kann aber frühestens in der erstmaligen Kontaktaufnahme des Zeugen
zu dem P. zu sehen sein, die seiner ursprünglichen Unterrichtung
durch die V-Person "R." über Manipulationen in der S nachfolgte.
Selbst wenn also der förmlichen Verpflichtungserklärung vom 20. Mai
1996 rückwirkende Kraft zukommt (vgl. hierzu Oberlandesgericht
Frankfurt vom 17. November 1987 - 2 Ws 278/87 -; Oberlandesgericht
Hamburg NStZ 94, 94), so doch nicht über den Zeitpunkt hinaus, ab
dem der Zeuge C. seinerseits für die Polizei tätig war (selbst wenn
eine solche Tätigkeit schon mit der erstmaligen Kontaktaufnahme zu
dem P. begonnen haben sollte). Die Rückwirkung der
Verpflichtungserklärung betrifft also nur solches Wissen, daß der
Zeuge "in Ausübung seiner Funktion" als (später förmlich
verpflichte) in die Ermittlungen eingebundene Person erlangt
hatte.

11

Dies hat der Senat auch schon mit den
Ausführungen am Ende des Beschlusses vom 23. September 1997 in dem
Beschwerdeverfahren zu 2 Ws 513/97 klargestellt. Der
entgegenstehenden Ansicht der Staatsanwaltschaft Aachen in ihrer
Beschwerdebegründung vom 7. Oktober 1997 - der nunmehr auch die
Generalstaatsanwaltschaft beitritt - kann nicht gefolgt werden. Sie
findet weder ihre Rechtfertigung im Wortlaut und Zweck des
Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1994 (= Artikel 42 des
Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch; BGBl. I S. 547) noch eine
Stütze in der von der Staatsanwaltschaft angeführten Entscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 1994 (1 StR 184/94).

12

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des
Verpflichtungsgesetzes soll - mit den Folgen der
Verschwiegenheitspflicht aus § 54 Abs. 1 StPO (vgl. hierzu
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 54 Rdn. 11) - förmlich
verpflichtet werden, wer (nur diese Alternative kommt vorliegend in
Betracht) für eine Behörde "tätig ist". Damit wollte der
Gesetzgeber unter Außerkraftsetzung der bis dahin geltenden
Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter
Personen die Voraussetzungen für eine strafrechtliche
Verantwortlichkeit etwa nach §§ 331 ff. StGB oder nach § 353 b StGB
in Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB für denjenigen
Personenkreis schaffen, der bei einem öffentlich-rechtlichen
Dienstherrn mit nicht hoheitlichen Aufgaben betraut ist, aber
dennoch den Amtsträgern u.a. bezüglich der Verschwiegenheitspflicht
wegen der Art seiner (Dauer-)Tätigkeit oder aufgrund eines
Sonderauftrags gleichzustellen ist (vgl. BT-Drucksache 7/550 S. 210
und S. 364). Selbst bei einem weit zu fassenden Tätigkeitsbegriff
ist doch jedenfalls die Tätigkeit des für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichteten Voraussetzung für seine
Verschwiegenheitspflicht und damit - hier - für sein
Aussageverweigerungsrecht. Die Verschwiegenheitspflicht bezieht
sich (nicht anders als auch bei Amtsträgern selbst) auf Kenntnisse,
die aus der Tätigkeit erlangt worden sind. Wollte man dies anders
sehen, ergäbe sich das unhaltbare Ergebnis, daß die (in der StPO
nicht geregelte, sondern als staatsbürgerliche Pflicht schon
vorausgesetzte; vgl. hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, Rdn. 5 vor §
48) Pflicht eines Zeugen zur wahrheitsgemäßen Aussage über privat
erlangte Wahrnehmungen unterlaufen werden könnte, indem der Zeuge
von einer Behörde erst nachträglich förmlich verpflichtet wird.

13

Nichts anderes ergibt sich auch aus der
von der Staatsanwaltschaft Aachen angeführten Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 1994 zu 1 StR 184/94 (richtig: aus
der diesem nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluß
zugrundeliegenden Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 7.
April 1994). Auch dort wird nicht etwa - so die Staatsanwaltschaft
- "die materielle Reichweite der von der Funktion des
Verpflichteten ausgehenden Verschwiegenheitspflichten von jeder
Zeitschranke gelöst". Vielmehr wird auch in der Antragsschrift des
Generalbundesanwalts (S. 3) darauf abgestellt, daß ein
Verpflichteter (der - entgegen den Interessen der Rechtssicherheit
- nicht schon zu Anfang seiner Tätigkeit förmlich verpflichtet
worden ist) über das gesamte "in Ausübung seiner Funktion des
öffentlichen Dienstes" erlangte Wissen zur Verschwiegenheit
verpflichtet ist, daß "die ausgeübte Funktion" das Feld absteckt,
auf dem nicht ohne weiteres preiszugebendes Wissen erlangt werden
kann, und daß schließlich die (spätere) förmliche Verpflichtung
klarstellt, daß nunmehr der Verpflichtete dieses "so erlangte"
Wissen nur mit entsprechender Aussagegenehmigung offenbaren
darf.

14

Nach alledem war der Zeuge C. nicht
berechtigt, die Aussage zu den Umständen seines erstmaligen
Kontaktes mit der V-Person "R." zu verweigern, der noch vor seiner
eigenen Kontaktaufnahme mit der Polizei und damit vor jedem noch so
weit gefaßten eigenen Tätigwerden für die Polizei im Rahmen der
Ermittlungen in vorliegender Sache lag.

15

Auch das Beschwerdevorbringen des
Rechtsbeistands des Zeugen C. vom 1. Oktober 1997 führt zu keiner
anderen Beurteilung.

16

Soweit die Beschwerdebegründung
Wahrnehmungen des Zeugen zur Begegnung mit der V-Person vor seiner
eigenen Kontaktaufnahme mit der Polizei und zu danach erfolgten
weiteren Begegnungen - hinsichtlich derer ein
Aussageverweigerungsrecht gegeben sein kann - für nicht voneinander
trennbar hält, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die dem
Zeugen in der Hauptverhandlung vom 29. September 1997 gestellte
Frage bezog sich ausschließlich auf die erstmalige Unterrichtung
seitens der V-Person "R." über Manipulationen in dem Spielkasino.
Soweit der Zeuge C. eine Erinnerung an die Umstände dieser
erstmaligen Begegnung hat, ist er verpflichtet auszusagen. Soweit
er aus seiner Erinnerung heraus Wahrnehmungen zu der V-Person nicht
mehr sicher entweder dem ersten oder einem späteren Kontakt mit der
V-Person zuordnen kann, wäre es Gegenstand seiner Aussage, genau
dies anzugeben (und dann von seinem Aussageverweigerungsrecht
bezüglich der jedenfalls möglicherweise erst späteren Wahrnehmungen
Gebrauch zu machen). Angesichts des klaren Wortlauts der
Ausführungen des Senats am Ende des Beschlusses vom 23. September
1994 befand sich der Zeuge C. jedenfalls nicht in einer "völlig
untragbaren Situation", die ihn berechtigt hätte, jegliche Auskunft
auf die ihm gestellte Frage zu der erstmaligen Unterrichtung
seitens der V-Person "R." zu verweigern.

17

Entgegen der Auffassung der
Staatsanwaltschaft werden durch die Beschränkung der
Verschwiegenheitspflicht auf Wissen, das nach Beginn der Tätigkeit
für die Polizei erlangt worden ist, nicht die Grundsätze in Frage
gestellt, die zum Schutz von Informanten entwickelt worden sind.
Selbstverständlich können Polizei und Staatsanwaltschaft jederzeit
die Identität von Gewährsleuten geheimhalten, die sich mit der
Bitte um Vertraulichkeit an sie gewandt haben. Weder
Staatsanwaltschaft noch Polizei waren im Ausgangsfall gezwungen,
die Identität des V-Mannes "R." oder des Zeugen C. offenzulegen,
wenn letzterer um Vertraulichkeit gebeten hätte. Die vorliegende
Fallkonstellation weist die Besonderheit auf, daß sich der V-Mann
ohne Not einem Außenstehenden offenbart und damit selbst seine
Funktion und seine Identität (wenn auch vielleicht ohne
Namensnennung) preisgegeben hat. Das Verpflichtungsgesetz bietet
keine Grundlage dafür, durch Einholung einer
Verpflichtungserklärung und anschließende Verweigerung einer
Aussagegenehmigung jedes unerwünschte Wissen eines unbeteiligten
Zeugen zu unterdrücken.

18

2. Der angefochtene Beschluß über die
Verhängung eines Ordnungsgeldes und die Auferlegung von Kosten muß
aber dennoch aufgehoben werden. Voraussetzung für eine
Ordnungsmaßnahme nach § 70 Abs. 1 StPO ist nicht nur, daß das
Zeugnis ohne gesetzlichen Grund verweigert wird, sondern weiter,
daß auch ein schuldhafter Verstoß gegen die Zeugenpflicht vorliegt
(vgl. BVerfGE 20, 323, 333; BGHSt. 28, 240, 259; Dahs in
Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 70 Rdn. 6; KMR-Paulus § 70 Rdn.
11). Ein Rechtsirrtum des Zeugen über sein Weigerungsrecht ist
zumindest nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums zu beurteilen
(Dahs in LR a. a. 0.; ebenso Kleinknecht/Meyer-Goßner § 70 Rdn.
4).

19

Vorliegend kann von einem Verschulden
des Zeugen C. zum Zeitpunkt vor Erlaß des Ordnungsmittelbeschlusses
nicht ausgegangen werden. Zwar befindet sich regelmäßig derjenige
Zeuge in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, der seinen besseren
Kenntnissen der gesetzlichen Gründe vertraut (und damit auf eigenes
Risiko handelt), nachdem das Gericht ihm bekanntgegeben hat, daß
Maßnahmen nach § 70 StPO in Erwägung gezogen werden (Dahs in LR a.
a. 0.). Vorliegend hat jedoch der Zeuge C. nicht (nur) "seinen"
besseren Kenntnissen vertraut; vielmehr kommen Besonderheiten des
Falles hinzu, die ein schuldhaftes Verhalten des Zeugen nicht
erkennen lassen, weil ihm eine eigene hinreichend sichere
abschließende Beurteilung des Umfangs seiner Aussageberechtigung
nicht möglich war.

20

Zum einen weist die
Beschwerdebegründung vom 1. Oktober 1997 zu Recht darauf hin, daß
dem Zeugen von der Strafkammer schon einmal - nämlich vor den
Beschlüssen vom 26. August und vom 9. September 1997 - eine damals
unrichtige Belehrung zum Umfang seines Aussageverweigerungsrechts
erteilt worden war, als nämlich die Strafkammer noch die - dann vom
Senat nicht bestätigte - Ansicht vertrat, daß der Zeuge
uneingeschränkt zur Aussage verpflichtet sei. Zum anderen hat der
Zeuge C. am 29. September 1997 zunächst nicht von sich aus die
gestellte Frage nicht beantwortet; vielmehr hat ihm sein
Rechtsbeistand hiervon abgeraten und der Zeuge hat sich dem dann
angeschlossen. Der Zeuge hat sich also nicht als Rechtsunkundiger
auf sein eigenes Urteil (zur Reichweite seiner
Aussageverpflichtung) verlassen, sondern die Auskunft eines
Rechtsanwalts eingeholt (vgl. hierzu im Zusammenhang mit der
Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums: Schönke-Schröder/Cramer,
StGB, 25. Aufl., § 17 Rdn. 18). Die Beratung durch den
Zeugenbeistand soll demjenigen Zeugen, dem möglicherweise ein
Aussageverweigerungsrecht zusteht, die Einhaltung der in dem
Zeugnisverweigerungsrecht zum Ausdruck kommenden Grenzen seine
Pflichten eigenständig gewährleisten (BVerfGE 38, 105, 116; BGHR
StPO § 70 Entschuldigungsgrund 1). Es standen sich also vor Erlaß
des Ordnungsmittelbeschlusses nicht nur die Auffassung der
Strafkammer und die eigene Ansicht des Zeugen zu den Grenzen seines
Aussageverweigerungsrechts gegenüber, sondern die Ansicht des
Zeugen gründete ihrerseits auf der Rechtsberatung durch seinen
Rechtsbeistand. Demgegenüber fällt jedenfalls für die
Verschuldensfrage nicht entscheidend ins Gewicht, daß der Hinweis
der Strafkammer, der Zeuge müsse die Frage beantworten, in Einklang
mit der Auffassung des Senats in dem Beschluß vom 23. September
1997 stand. Es kommt nämlich weiter hinzu, daß auch die
Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung schon vor Erlaß des
Ordnungsgeldbeschlusses ebenfalls die Ansicht vertreten hatte, der
Zeuge sei zur Beantwortung der gestellten Frage nicht verpflichtet
(sogar: nicht berechtigt), eine Ansicht, die sie - wenngleich nach
Auffassung des Senats unzutreffend - auch noch in der
Beschwerdebegründung vom 7. Oktober 1997 vertritt und der sich
zudem auch die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift
vom 17. Oktober 1997 angeschlossen hat.

21

Es war nach alledem aus der subjektiven
Sicht des Zeugen C. nicht mit der nötigen Gewißheit erkennbar, daß
er - entgegen der Ansicht seines Zeugenbeistands und der Auffassung
der Staatsanwaltschaft - die gestellte Frage beantworten müsse.
Dabei ist auch zu beachten, daß der Zeuge C. nicht etwa von sich
aus seine Zeugnispflicht als solche nicht erfüllen wollte (und der
Erfüllung der Zeugnispflicht als solcher dient die Vorschrift des §
70 StPO, nicht etwa der Erzwingung wahrheitsgemäßer Aussagen; vgl.
BGHSt. 9, 362, 363), sondern, daß es ihm darum ging, sich in den
Grenzen der eingeschränkten Aussagegenehmigung vom 14. August 1997
zu halten und damit seinen Verpflichtungen aus der förmlichen
Verpflichtung vom 20. Mai 1996 zum Zwecke der Vermeidung einer
eigenen Strafbarkeit nach § 353 b StGB zu genügen. Es kann ihm nach
seinem Erkenntnisstand in der Hauptverhandlung vom 29. September
1997 nicht als Verschulden vorgeworfen werden, daß er damals die
nunmehr zu II. 1. dieses Beschlusses erneut klargestellte
Abgrenzung und damit den Umfang seiner Zeugenpflicht (vgl. hierzu
BGHSt. 28, 240, 259) nicht erkannt hat.

22

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO
analog.