Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-07-17, Aktenzeichen 6 U 23/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0717.6U23.02.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache
keinen Erfolg, nachdem die Antragstellerin ihren
Unterlassungsantrag im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.
Juni 2002 der konkreten Verletzungsform angepasst und der Senat
gemäß § 938 Abs. 1 ZPO durch die jeweilige Aufnahme der Worte
"und/oder" in den Unterlassungstenor deutlicher herausgestellt hat,
dass die Antragstellerin die den Gegenstand des
Unterlassungsbegehrens bildenden vier Werbeaussagen in der
konkreten Verletzungsform von vornherein nicht nur kumulativ,
sondern jeweils auch isoliert angegriffen hatte.

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Zu Unrecht zieht die Antragsgegnerin die Prozessführungsbefugnis
und auch die Aktivlegitimation des Antragstellers in Zweifel.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Antragsteller die
gewerblichen Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt und hierzu nach
seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im
Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG tatsächlich in der Lage ist.
Deshalb kommt es insoweit nicht darauf an, dass nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den seit Jahren
unbeanstandet als klagebefugt angesehenen Antragsteller insoweit
auch eine vom Gegner zu widerlegende Vermutung für die tatsächliche
Zweckverfolgung streitet (siehe nur BGH WRP 1991, 385
"Bilanzbuchhalter"; BGH GRUR 1991, 684 "Verbandsausstattung I"; BGH
WRP 1994, 737 "Verbandausstattung II" und BGH WRP 2000, 1275, 1277
"Fachverband"; vgl. im übrigen hierzu auch Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kapitel 13 Rdnr. 27
und Pastor/Ahrens/ Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 4. Auflage,
Kapitel 24 Rdnr. 15).

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Soweit die Antragsgegnerin wie schon ihre Rechtsvorgängerin in
dem Verfahren 14 O 134/96 LG Bonn = 6 U 204/96 OLG Köln wiederum in
Abrede stellt, dass dem Antragsteller eine erhebliche Zahl von
Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen
gleicher oder verwandter Art wie sie - die Antragsgegnerin -
vertreibt, hindert dieses Bestreiten die Annahme der
Prozessführungsbefugnis (und auch der Aktivlegitimation) des
Antragstellers nicht. Denn der Antragsteller hat durch die Vorlage
seiner Mitgliederliste (Anlage A 2) und die eidesstattliche
Versicherung der Geschäftsführerin A.L.(Anlage A 3) glaubhaft
gemacht, dass das vorgenannte Tatbestandsmerkmal des § 13 Abs. 2
Nr. 2 UWG erfüllt ist. Der Begriff der Waren verwandter Art im
Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nämlich zur Wahrung der
Funktion dieser Vorschrift nach allgemeiner Meinung nicht eng,
sondern weit auszulegen (vgl. nur BGH WRP 1996, 1034
"Preisrätselgewinnauslobung III"; BGH GRUR 2001, 260, 261
"Vielfachabmahner m.w.N.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22.
Auflage 2001, § 13 Rdnr. 14; Köhler/Piper, Wettbewerbsrecht, 2.
Auflage 2001, § 13 Rdnr. 13). Danach ist es erforderlich, aber auch
bereits ausreichend, dass die Waren nach der Verkehrsanschauung so
viel Übereinstimmendes haben, dass der Vertrieb der einen Ware
durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden kann.
Infolgedessen reicht es im Streitfall aus, wenn sich das Angebot
eines betreffenden Mitglieds des Antragstellers mit demjenigen des
angegriffenen Wettbewerbers überschneidet. Diese Voraussetzungen
erfüllen zumindest die sich auf Seite 12 und Seiten 18 ff. der
Mitgliederliste genannten Mitglieder, die den Handel mit Kosmetik,
Naturheilmitteln, Naturkosmetik und Öko-Produkten betreiben. Die
sog. "M. S. Mikromassage-Hose" (im Folgenden auch "Hose",
"Mikromassage-Hose" oder auch "Anti-Cellulite-Hose" genannt) ist
nämlich im weiteren und hier ausreichenden Sinne jedenfalls dem
Bereich der Kosmetik zuzurechnen, weil sie kosmetische Wirkungen
haben, insbesondere zu einer Straffung des Bindegewebes, zu einer
verbesserten Durchblutung und einer dadurch bewirkten frischeren
Hautfarbe führen soll.

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In der Sache selbst sind sämtliche angegriffenen Werbeaussagen
der Antragsgegnerin bereits deshalb unzulässig und folglich zu
untersagen, weil sie zu einer Irreführung des angesprochenen
Verkehrs im Sinne des § 3 Satz 2 Ziffer 1 des
Heilmittelwerbegesetzes (HWG) führen. Der erforderliche
Verfügungsanspruch ergibt sich deshalb zumindest aus § 1 UWG in
Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 Ziffer 2, 3 Satz 2 Ziffer 1 HWG.

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Nach § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG ist es untersagt, unter anderem
Arzneimitteln oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit
oder Wirkungen beizulegen, die diese nicht haben. Im Streitfall
kann offen bleiben, ob die von der Antragsgegnerin beworbene Hose
rechtlich ein Arzneimittel darstellt und damit gemäß § 1 Abs. 1
Ziffer 1 HWG von dem Heilmittelwerbegesetz erfasst wird. Hierfür
spricht immerhin, dass die Antragsgegnerin aus der maßgeblichen
Sicht des angesprochenen Verkehrs unter anderem eine natürliche
Entwässerung und eine Straffung des Bindegewebes verspricht, und
Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, die
Beschaffenheit des Körpers zu beeinflussen, gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5
AMG Arzneimittel sind. Es kann indes dahinstehen, ob die werblichen
Ankündigungen der Antragsgegnerin tatsächlich so weitgehend
verstanden werden. Denn auch wenn diese Frage zu verneinen sein
sollte, würde es sich bei der von der Antragsgegnerin beworbenen
Hose um einen "Gegenstand" im Sinne des § 1 Abs. 1 Ziffer 1 HWG
handeln und sich die Werbeaussagen als gesundheitsbezogen
darstellen. Damit unterfällt die Anti-Cellulite-Hose der
Antragsgegnerin aber auf jeden Fall dem Anwendungsbereich des
Heilmittelwerbegesetzes. Dann aber sind sämtliche angegriffenen
Werbeaussagen bereits deswegen zu untersagen, weil sie eine
Irreführung des Verkehrs im Sinne des § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG
beinhalten. Denn die Antragsgegnerin legt ihrer Mikromassage-Hose
in der Werbung eine therapeutische Wirkung bei, die diese
tatsächlich nicht hat. Dabei kommt es im Ergebnis noch nicht einmal
entscheidend darauf an, dass es nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs und auch des Senats (vgl. unter anderem BGH
NJW-RR 1991, 1391 "Rheumalind II"; BGH WRP 1971, 26 "Tampax" und
Senat, Urteile vom 20.08.1999 und 20.12.1996 in den Verfahren auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung 6 U 74/99 und 6 U 204/96) zwar
grundsätzlich dem Antragsteller obliegt, die Unrichtigkeit der
Werbung darzulegen und glaubhaft zu machen, dass aber umgekehrt der
Werbende dann darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet ist, wenn
er mit einer fachlich umstrittenen Meinung wirbt, ohne die
Gegenmeinung zu erwähnen. Denn kein Fachwissenschaftler vertritt
die Auffassung, das Tragen einer Mikromassage-Hose könne bei Frauen
das Entstehen von Cellulite verhindern oder eine vorhandene
Cellulite wieder vollständig beseitigen. Selbst die Antragsgegnerin
behauptet dies nicht. Auch die von ihr zu den Akten gereichte, nach
ihrem Vortrag von Prof. L.C. wissenschaftlich überwachte, zum Teil
im diametralen Verhältnis zu den gutachterlichen Ausführungen des
Sachverständigen Prof. Dr. N. von der Freien Universität B. aus
Januar 1992 und Juli 1998 (Anlagen A 8 und A 9 zur Antragsschrift)
stehende Studie der Frau Dr. L. T. besagt allenfalls, dass das
Tragen der Hose über einen bestimmten Zeitraum und bei Annahme
bestimmter Voraussetzungen vorhandene Cellulite um bis zu 19%
verringern könne. Demgegenüber suggeriert die Werbung der
Antragsgegnerin, das Tragen einer Mikromassage-Hose könne den
Eintritt von Cellulite verhindern. Das folgt daraus, dass es in ihr
an prominenter Stelle und optisch hervorgehoben neben der Abbildung
einer recht jungen und schlanken Frau heißt:

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8

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9

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11

"Cellulite

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14

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15

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... bei mir nicht!"

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Auch der verständige und aufmerksame Leser einer solchen Werbung
muss diese Werbeaussage zwangsläufig dahin verstehen, das Tragen
der dort beworbenen Hose könne dazu führen, dass die Cellulite mit
ihren Symptomen der sog. "Orangenhaut" erst gar nicht eintritt,
jedenfalls aber beseitigt wird.

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Nichts anderen gilt im Ergebnis, soweit die Antragsgegnerin in
ihrer Werbung behauptet, ihre Mikromassage-Hose führe zu einer
natürlichen Entwässerung und zu einem vermehrten Ausscheiden von
Gewebeflüssigkeit. Während der Sachverständige Prof. Dr. N. in
seinem Gutachten im Einzelnen ausgeführt hat, dass und warum die
für die Symptome der Cellulite ursächliche Binnenstruktur der
weiblichen Haut durch Massage nicht verändert werden kann, und dass
es deshalb unmöglich ist, durch die Förderung der Durchblutung die
geschlechtstypische Binnenstruktur der weiblichen Haut zu ändern
oder aber die Alterung von Bindegewebe und Fettgewebe zu
normalisieren, besagt die Studie der Frau Dr. Tiberi nichts über
eine natürliche Entwässerung. Sie enthält auch keine Aussage dahin,
dass das Tragen der Mikromassage-Hose zu einem vermehrten
Ausscheiden von Gewebeflüssigkeit führt.. Es erscheint auch nicht
aus sich heraus plausibel, warum mit dem Tragen einer Hose eine
natürliche Entwässerung oder ein vermehrtes Ausscheiden von
Gewebeflüssigkeit verbunden sein könnte. In Anbetracht der
Tatsache, dass der Antragsteller exakt diesen Punkt bereits in der
Antragsschrift angesprochen und ihn zutreffend dargestellt hat,
wäre es folglich Sache der Antragsgegnerin gewesen, sich hierzu zu
äußern und in der Sache vorzutragen. Sie hat hierzu indes
geschwiegen und statt dessen auf die Studie der Frau Dr. T.
verwiesen, die aber ihrerseits keine Aussagen zu einer natürlichen
Entwässerung oder zu einem vermehrten Ausscheiden von
Gewebeflüssigkeit trifft. Deshalb kann im übrigen dahinstehen, ob
aus den in der Berufungserwiderung im Einzelnen aufgeführten
Gründen davon ausgegangen werden müsste, die Studie sei aus den
dort genannten Gründen ohnehin nicht lege artis erstellt
worden.

19

Soweit schließlich in der Werbung der Antragsgegnerin davon die
Rede ist, die Mikromassage-Hose führe zu einer Straffung des
Bindegewebes, ist diese Werbung in ihrer konkreten Form nach dem
eigenen Sachvortrag der Antragsgegnerin ebenfalls irreführend. Denn
sie selbst nimmt ausweislich ihrer Werbung nicht für sich in
Anspruch, dass - was diese wegen der optischen Hervorhebung der
Worte "Straffung des Bindegewebes" aber suggeriert - das Tragen der
Mikromassage-Hose die für die Cellulite ursächliche Binnenstruktur
der weiblichen Haut verändern könne, versucht im Fließtext vielmehr
lediglich klarzustellen, dass das Bindegewebe straffer und
jugendlicher "wirke", was de facto nichts anderes bedeutet, als
dass eine Straffung des Bindegewebes gerade nicht eintritt.
Überdies verschweigt die Werbung der Antragsgegnerin, dass diese
optische Wirkung nach dem Inhalt der Studie der Frau Dr. T.
allenfalls dann eintreten kann, wenn die Hose täglich über die
Dauer von mindestens acht Stunden getragen wird.

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Wird der angesprochene Verkehr deshalb in seinen Erwartungen
enttäuscht, und kann an der wettbewerbsrechtlichen Relevanz dieser
Irreführung schon wegen des gesundheitsbezogenen Charakters der
Werbeaussagen kein Zweifel bestehen, vermag der Senat nicht zu
erkennen, warum das Verbot der angegriffenen, nach dem Vorgesagten
irreführenden Werbung in der Bundesrepublik Deutschland gegen Art.
28 EG-Vertrag verstoßen könnte. Die Einleitung eines
Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG an den Europäischen
Gerichtshof kommt deshalb ungeachtet der Tatsache, dass in jedem
Fall der Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens einer
solchen Vorlage entgegensteht, nicht in Betracht.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dass der
Antragsteller nunmehr die konkrete Verletzungsform ausdrücklich in
seinen Antrag einbezogen hat, bedeutet keine teilweise Rücknahme
des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Denn aus dem
Verfügungsvorbringen des Antragstellers ergibt sich, dass er jede
der vier angegriffenen Werbeaussagen stets nur in der konkreten
Verletzungsform verboten wissen wollte.

22

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO in seiner hier
gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anzuwendenden alten Fassung mit seiner
Verkündung rechtskräftig.