Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-07, Aktenzeichen 12 A 750/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1107.12A750.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens

in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen im Berufungsverfahren. Der Beigeladene trägt seine
außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens selbst. Gerichtskosten
werden nicht erhoben.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der geborene Kläger ist verheiratet und hat drei Kinder. Seit Juni 1993 war er
als Betreuungsassistent in einem vom Beigeladenen betriebenen Wohnheim in
L. tätig. Nach einem Arbeitsunfall mit mehrfachem Beinbruch im Juni 1997 war er
arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid des Versorgungsamtes L. vom 18. Juli 1997
wurde bei dem Kläger ein Grad der Behinderung von 90 sowie das Vorliegen der
Voraussetzungen für die Merkzeichen „G" und „aG" festgestellt. Seit August 1984
hatte der festgestellte Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit 80 % betragen,
seither war auch das Merkzeichen „AG" zuerkannt.

3

Mit Schreiben vom 1. September 1997 beantragte der Beigeladene bei der
Hauptfürsorgestelle des Beklagten die Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Zur Begründung wurde
ausgeführt: Der Betreuungsvertrag für das Wohnheim, in dem der Kläger tätig sei, sei
von der Stadt L. zum 28. Februar 1998 gekündigt worden; deshalb entfielen dort
sämtliche Arbeitsplätze. Das Wohnheim werde in den ersten beiden Monaten des
Jahres 1998 leergeräumt und abgewickelt. Die dabei durchzuführenden schweren
körperlichen Arbeiten seien dem Kläger nicht zumutbar und könnten auch nicht
erbracht werden, weil er sich kürzlich mehrfach ein Bein gebrochen habe. Andere
freie Arbeitsplätze stünden nicht zur Verfügung. Für das Jahr 1998 sei wegen
Kündigung weiterer Betreuungsverträge mit dem Abbau weiterer Arbeitsplätze zu
rechnen.

4

Der Betriebsrat des Beigeladenen widersprach der beabsichtigten Kündigung.
Auch die Schwerbehindertenvertretung trat der beabsichtigten Kündigung entgegen.
In ihrer Stellungnahme führte sie u.a. aus, der Beigeladene trage als sozialer
Verband seiner besonderen Fürsorgepflicht gegenüber Schwerbehinderten nicht
Rechnung, die Beschäftigungsquote von 6 % erfülle er bei weitem nicht. Der Kläger
machte bei seiner Anhörung geltend, es gebe für ihn andere Einsatzmöglichkeiten, er
könne in anderen Einrichtungen des Beigeladenen als Sozialberater arbeiten, er
würde auch andere Arbeiten annehmen und sei zu einem Wohnortwechsel bereit.
Das Arbeitsamt L. und das Arbeitsamt C. erhoben im Hinblick auf Art und
Schwere der Behinderung des Klägers, die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts
und seine fehlende Qualifikation Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung. Bei
der Kündigungsverhandlung der örtlichen Fürsorgestelle am 29. September 1997
erklärten die Vertreter des Beigeladenen, für den Kläger kämen nur Tätigkeiten als
Betreuungsassistent oder Sozialbetreuer in Betracht; für die Tätigkeit eines
Sozialberaters fehle ihm die erforderliche Qualifikation. In dem am 22. Oktober 1997
eingereichten Erhebungsbogen zu dem Antrag des Arbeitgebers waren keine
Angaben zu der Anzahl der Arbeitsplätze im Gesamtunternehmen und der mit
Schwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Arbeitsplätze enthalten.

5

Mit Bescheid vom 10. November 1997 erteilte die Hauptfürsorgestelle bei dem
Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In
der Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Eine Weiterbeschäftigung des
Klägers sei nicht möglich. Sein Arbeitsplatz falle weg, ein anderer freier Arbeitsplatz
stehe nicht zur Verfügung. Bei der Entscheidung werde berücksichtigt, dass er bei
Verlust des Arbeitsplatzes einen erheblichen sozialen Abstieg erleiden würde. Dies
und die von den Arbeitsämtern erhobenen Bedenken könnten jedoch zu keiner
anderen Beurteilung führen.

6

Mit Schreiben vom 12. November 1997, zugegangen am 18. November 1997,
erklärte der Beigeladene gegenüber dem Kläger die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1997. Der hiergegen erhobenen
Kündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht L. mit Urteil vom 9. Juli 1998 statt -

7

-. Das Landesarbeitsgericht L. - - änderte diese Entscheidung mit
Urteil vom 14. April 1999 und wies die Klage ab. Zur Begründung führte das
Landesarbeitsgericht u.a. aus, eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem
anderen, für ihn in Betracht kommenden Arbeitsplatz sei weder in Einrichtungen des
Arbeitgebers in L. noch in anderen Städten möglich gewesen.

8

Gegen den Bescheid vom 10. November 1997 legte der Kläger Widerspruch ein.
Er führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Der Beigeladene habe die Gründe
für die Schließung des Heimes selbst zu vertreten. Zudem sei zweifelhaft, ob es
tatsächlich geschlossen werde. Jedenfalls komme eine Umsetzung auf einen
Arbeitsplatz als Sozialberater oder in die Verwaltung in Betracht. Hierfür sei er
aufgrund seiner Ausbildung zum Hotel- und Gaststättenkaufmann qualifiziert. Zudem
sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Er sei bereits schwerbehindert mit einem Grad von
80. Der im Juni 1997 erlittene Arbeitsunfall werde voraussichtlich zu einer
Vollinvalidität führen. Die Abwägung des Beklagten müsse auch deswegen zu seinen
Gunsten ausgehen, weil der Beigeladene die Beschäftigungsquote nach § 5 des
Schwerbehindertengesetzes nicht erfülle.

9

Der Beigeladene führte im Widerspruchsverfahren aus, das Heim, in dem der
Kläger tätig gewesen sei, sei tatsächlich zum 30. April 1998 geschlossen worden.
Der Kläger könne mangels Qualifikation nicht als Sozialberater eingesetzt werden.
Auch für die freien Stellen im Verwaltungsbereich sei er nicht ausreichend qualifiziert.
Die Schwerbehindertenvertretung des Beigeladenen machte im
Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 11. März 1998 u.a. geltend, der
Beigeladene habe seine Pflichtquote in Bezug auf die Beschäftigung
Schwerbehinderter nicht erfüllt. Der Aufforderung der Hauptfürsorgestelle, Angaben
zur Anzahl der Arbeitsplätze im Gesamtunternehmen und zur Anzahl der mit
Schwerbehinderten oder Gleichgestellten besetzten Pflichtplätze zu machen, kam
der Beigeladene nicht nach.

10

Mit Bescheid vom 17. November 1998 wies der Widerspruchsausschuss der
Hauptfürsorgestelle bei dem Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. In
der im Rahmen der Gründe gegebenen Sachverhaltsschilderung wurde u.a.
ausgeführt, der Beigeladene habe keine Angaben zur Zahl der Arbeitsplätze
gemacht, die Schwerbehindertenvertretung habe in einer ergänzenden
Stellungnahme erklärt, der Beigeladene habe „die Pflichtquote nach dem
Schwerbehindertengesetz nicht besetzt" (Seite 4 des Bescheids, 3. Absatz). Zur
Begründung heißt es weiter: Nach einer umfassenden Gesamtabwägung der im
Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung nach dem Schutzzweck des
Gesetzes zu berücksichtigenden Umstände sei im Ergebnis dem Interesse des
Beigeladenen an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse
des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang
einzuräumen. Der Arbeitsplatz des Klägers sei aus betrieblichen Gründen entfallen.
Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung habe ein anderer freier und für den
Kläger geeigneter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung gestanden. Zugunsten des
Klägers sei berücksichtigt worden, dass ihn eine Kündigung hart treffen werde. Auch
die Stellungnahmen des Arbeitsamts, des Betriebsrats sowie der
Schwerbehindertenvertretung seien berücksichtigt worden.

11

Am 16. Dezember 1998 hat der Kläger Klage erhoben und zur Begründung unter
Vertiefung und Ergänzung seiner Ausführungen im Vorverfahren im Wesentlichen
vorgetragen: Die Abwägung des Beklagten hätte zu seinen Gunsten ausfallen
müssen. Er sei besonders schutzbedürftig. Nachdem er jahrelang mit großem
Engagement unter Förderung durch das Arbeitsamt für den Beigeladenen tätig
gewesen sei, habe sich der Beigeladene seiner offenbar entledigen wollen, nachdem
die Bezuschussung der Lohnkosten durch die Arbeitsverwaltung ausgelaufen sei und
er einen schweren Arbeitsunfall erlitten habe. Deshalb sei die Sozialauswahl
fehlerhaft. Auch wegen der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote von 6 % hätte die
Entscheidung zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Eine Kündigung zum 31.
Dezember 1997 sei ohnehin nicht gerechtfertigt gewesen, weil die Einrichtung, in der
er tätig gewesen sei, erst wesentlich später tatsächlich geschlossen worden sei. Eine
anderweitige Einsatzmöglichkeit für ihn bestehe jedenfalls deshalb, weil er am 9.
November 1998 in den Betriebsrat des Beigeladenen - und zwar zum ersten
Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten für den Bereich
Nordrhein-Westfalen - gewählt worden sei. Dabei handele es sich um eine
Vollzeitbeschäftigung.

12

Der Kläger hat beantragt,

13

den Bescheid der Hauptfürsorgestelle beim Beklagten vom 10. November 1997
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses der
Hauptfürsorgestelle beim Beklagten vom 17. November 1998 aufzuheben.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat sich zur Begründung zunächst auf die Gründe des Widerspruchsbescheids
bezogen. Ergänzend hat er geltend gemacht, eine Beschäftigungsmöglichkeit als
Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten könne keine
Berücksichtigung finden, weil es sich um einen nach dem Zeitpunkt der Kündigung
eingetretenen Umstand handele.

17

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt; er ist in der Sache dem Vorbringen
des Klägers entgegen getreten.

18

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 22. November 2000
stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die nach § 15
des Schwerbehindertengesetzes zu beurteilende Zustimmung zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen mit dem Kläger sei ermessensfehlerhaft. Die
Hauptfürsorgestelle habe es unterlassen, die Erkenntnisse zur Zahl der in dem
Betrieb des Beigeladenen beschäftigten Schwerbehinderten und Gleichgestellten im
Sinne von § 2 SchwbG in die Entscheidung als beachtlichen Gesichtspunkt
einzustellen. Auf Grund des ausdrücklichen Vortrags des Klägers im Schriftsatz vom
3. April 1998 und des Schreibens der Schwerbehindertenvertretung vom 11. März
1998 habe Anlass zu der Annahme bestanden, dass der Beigeladene die
Beschäftigungspflicht nach § 5 Abs. 1 SchwbG nicht erfülle. Die Verweigerung von
Angaben des Beigeladenen hierzu könne nur dahin verstanden werden, dass die
Ausführungen des Klägers und der Schwerbehindertenvertretung von ihm nicht in
Abrede gestellt würden. Allein mit dem Hinweis in der Sachverhaltswiedergabe im
Widerspruchsbescheid vom 17. November 1998, der Beigeladene habe zur Zahl der
Arbeitsplätze keine Angaben gemacht, sei die Nichterfüllung der
Beschäftigungspflicht nicht ausreichend in die Ermessensabwägung eingestellt.
Dabei gehe das Gericht davon aus, dass dieser Gesichtspunkt einen in die
Entscheidung und Abwägung einzustellenden Faktor darstelle, ebenso wie etwa die
sozialen Auswirkungen einer Kündigung auf den Schwerbehinderten, seine
Umsetzbarkeit im Betrieb oder seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Denn es liege
auf der Hand, dass das Interesse eines Arbeitgebers, der die gesetzliche Pflicht zur
anteiligen Beschäftigung von Schwerbehinderten erfülle, höher einzustufen sei, als
das Interesse des Arbeitgebers, der sich der Beschäftigung von Schwerbehinderten
zumindest in gewissem Umfange entziehe. Dass der Beklagte als
Hauptfürsorgestelle diesem Gesichtspunkt der Erfüllung der Beschäftigungspflicht
grundsätzlich auch eine solche Bedeutung beimesse, könne der formularmäßigen
Nachfrage im Antragsverfahren wie auch der erneuten Nachfrage im
Widerspruchsverfahren entnommen werden. Es fehle im Rahmen der Darstellung der
Abwägung der verschiedenen berücksichtigten Fakten im Widerspruchsbescheid
jeder Hinweis auf die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers und ihre Nichterfüllung
durch den Beigeladenen. Das Gericht könne nicht zugunsten des Beklagten davon
ausgehen, dass die besonderen Umstände des Einzelfalls eine ermessensfehlerfreie
Interessenabwägung unabhängig von der Erfüllung der Beschäftigungsquote allein in
der Weise zuließen, dass dem Beigeladenen die beantragte Zustimmung zur
Kündigung gewährt werde. Dies werde bereits aus der Begründung des
Widerspruchsbescheides vom 17. November 1998 selbst deutlich. Dass eine
Einschränkung des Ermessens mit dem Ergebnis, der Kündigung zustimmen zu
müssen, auch nach Auffassung des Beklagten nicht gegeben sei, folge aus der -
wenn auch nicht durchschlagenden - Berücksichtigung von Faktoren zugunsten des
Klägers. Dies sei sinnlos, wenn eine andere Ermessensentscheidung außer der
Zustimmung zur Kündigung nicht in Betracht gezogen werden könne. Zwar könne
eine Ermessensentscheidung, wie die hier angegriffene auch rechtmäßig sein, wenn
der Beigeladene die Beschäftigungspflicht nicht erfülle. Es sei aber ebenso denkbar,
dass dieser zusätzliche Gesichtspunkt vom Beklagten zum Anlass genommen
werde, das Interesse des Klägers an dem nicht ausgeschlossenen Erhalt seines
Arbeitsplatzes höher zu bewerten, als das Interesse des Beigeladenen,
entsprechend dem Wegfall einer Stelle auch ein Beschäftigungsverhältnis
aufzulösen.

19

Auf Antrag des Beigeladenen und des Beklagten hat der Senat die Berufung
zugelassen. Der Beigeladene macht zur Begründung seiner Berufung geltend: Der
Beklagte habe das Ermessen in dem Widerspruchsbescheid vom 17. November
1998 fehlerfrei ausgeübt. Bei der Frage nach der Erfüllung der Beschäftigungspflicht
gemäß § 5 Abs. 1 SchwbG handele es sich nicht um einen wesentlichen
Gesichtspunkt, der bei der Ermessensentscheidung über die Zulässigkeit der
Kündigung Berücksichtigung finden müsse. Die Beschäftigungsquote nach § 5
SchwbG sei ein gesetzliches Instrumentarium, mit dem die berufliche Integration
Schwerbehinderter überhaupt angestrebt werde. Dieses Instrumentarium setze nicht
bei einem arbeitsrechtlichen Einstellungsanspruch an, sondern wolle durch ein
System von Anreizen und Sanktionen zur Einstellung von Schwerbehinderten
veranlassen, indem geregelt sei, dass bei Nichtbesetzung von Pflichtplätzen eine
Ausgleichsabgabe zu entrichten sei. Die Pflicht zur Zahlung der Ausgleichsabgabe
sei die einzige rechtliche Konsequenz einer Nichterfüllung der Beschäftigungsquote.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Frage nach der Erfüllung
der Beschäftigungspflicht daher nach dieser Intention des § 5 SchwbG nicht zu
thematisieren.

20

Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte im Wesentlichen aus: Die
Frage der Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG sei grundsätzlich für
die Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG unerheblich. Sie berechtige nicht zur
Versagung der Zustimmung. Bedeutung komme dieser Frage vielmehr insoweit zu,
als es nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers zu
berücksichtigen sei, wenn er die Beschäftigungspflicht erfülle. Selbst wenn die
Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht bei Entscheidungen nach § 15 SchwbG zu
berücksichtigen wäre, sei ein Ermessensfehler im vorliegenden Fall nicht
festzustellen. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses lasse nämlich
ausweislich ihrer Begründung erkennen, dass die Nichterfüllung der
Beschäftigungsquote, die in der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung
beanstandet worden sei, über die Berücksichtigung dieser Stellungnahme in die
Ermessensentscheidung einbezogen worden sei. Eine ausführlichere
Auseinandersetzung sei nach Lage der Dinge nicht veranlasst gewesen.

21

Der Beigeladene und der Beklagte beantragen jeweils,

22

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

23

Der Kläger beantragt,

24

die Berufungen zurückzuweisen.

25

Zur Begründung bezieht er sich auf die erstinstanzliche Entscheidung und führt
ergänzend aus, eine Ermessensentscheidung unter Einbeziehung des
Gesichtspunkts der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote durch den Beigeladenen
sei nicht erfolgt. Die Ausführungen auf Seite 6 des Widerspruchsbescheids seien
lediglich darauf bezogen, dass die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung
eine anderweitige konkrete Beschäftigungsmöglichkeit nicht benannt habe.

26

Die Nichterfüllung der Beschäftigungsquote führe zu einer Umkehrung der
Beweislast dergestalt, dass dem Beigeladenen, der viele Einrichtungen in der
Bundesrepublik Deutschland betreibe, der Nachweis obliege, über keinen für ihn

27

- den Kläger - geeigneten freien Arbeitsplatz zu verfügen.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Vorgänge des Beklagten sowie der Akte des Arbeitsgerichts L. -

29

- L. - bzw. des Landesarbeitsgerichts L. - - Bezug genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die Berufungen des Beigeladenen und des Beklagten sind zulässig und
begründet.

32

Die Klage ist zwar als Anfechtungsklage zulässig, sie hat aber in der Sache
keinen Erfolg. Der Bescheid des Beklagten vom 10. November 1997 in der Fassung
des Widerspruchsbescheids vom 17. November 1998 ist rechtmäßig und verletzt den
Kläger deshalb nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

33

Die Zustimmungsentscheidung des Beklagten ist nach §§ 15 ff. des
Schwerbehindertengesetzes in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421)

34

- SchwbG - zu beurteilen. Danach bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der
Hauptfürsorgestelle. Der Kläger ist aufgrund des bestandskräftigen Bescheids des
Versorgungsamts L. vom 18. Juli 1997 Schwerbehinderter im Sinne des Gesetzes.

35

I. Die Entscheidung ist formell rechtmäßig getroffen worden. Die
Hauptfürsorgestelle des Beklagten war nach § 17 Abs. 1 SchwbG örtlich zuständig.
Betriebssitz im Sinne des Gesetzes war hier L. . In diesem Zusammenhang kommt
es nicht darauf an, ob als Betrieb die Einrichtung, in der der Kläger tätig war, oder
jedenfalls die Gesamtheit der unter gemeinsamer Betreuung geführten Einrichtungen
des Beigeladenen in der Stadt L. anzusehen ist. Die Zustimmung ist
verfahrensfehlerfrei erteilt worden. Der Kläger ist angehört worden, § 17 Abs. 2
Satz 2 SchwbG. Die Hauptfürsorgestelle hat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG eine
Stellungnahme des für den Wohnsitz des Klägers und den Sitz des Betriebs
zuständigen Arbeitsamts eingeholt.

36

Vgl. zur Bestimmung des „zuständigen" Arbeitsamts im Sinne des § 17 Abs. 2
Satz 1 SchwbG: BVerwG, Urteil vom 28. September 1995 - 5 C 14/94 -, BVerwGE
99, 262 sowie Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2003

37

- 12 A 4985/00 -.

38

Des Weiteren wurde eine Stellungnahme des Betriebsrats und der
Schwerbehindertenvertretung eingeholt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG). Der Kläger ist
auch im Widerspruchsverfahren angehört worden (§ 43 Abs. 2 SchwbG).

39

II. Die Zustimmungsentscheidung ist ferner in materieller Hinsicht nicht zu
beanstanden. Die Zustimmungsentscheidung war vom Beklagten unter Ausübung
pflichtgemäßen Ermessens nach § 15 SchwbG zu treffen. Die Voraussetzungen für
eine Beschränkung dieses Ermessensspielraums zu Gunsten des Beigeladenen
nach § 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 SchwbG waren hier nicht erfüllt, denn
zwischen dem Tag der Kündigung im November 1997 und dem Tag, bis zu dem
Gehalt gezahlt wurde, lag ein Zeitraum von weniger als drei Monaten.

40

1. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 SchwbG
trifft die Hauptfürsorgestelle, soweit - wie hier - nicht die besonderen
Voraussetzungen des § 19 SchwbG erfüllt sind, eine nicht durch spezifische
Vorgaben eingeschränkte Ermessensentscheidung. Nach § 114 VwGO ist eine
solche Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich daraufhin zu
überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von
dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht worden ist. Hierzu gehört die Kontrolle, ob die Behörde in ihre
Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen
Gesichtspunkte eingestellt hat, ob sie dabei von einem zutreffenden Sachverhalt
ausgegangen ist und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung auf Grund der
vorzunehmenden Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte
sachgerecht ist.

41

a) Die Hauptfürsorgestelle (unter der Herrschaft des an die Stelle des
Schwerbehindertengesetzes getretenen SGB IX: das Integrationsamt) hat sich bei
ihrer Ermessensentscheidung von folgenden Leitlinien bestimmen zu lassen: Der
Zweck des Schwerbehindertengesetzes als eines Fürsorgegesetzes besteht vor
allem darin, mit seinen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz die Nachteile
eines Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auszugleichen. Der
Schwerbehinderte soll vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner
Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahrt werden. Es soll sicher
gestellt werden, dass er gegenüber dem gesunden Arbeitnehmer nicht ins
Hintertreffen gerät. Dies hat auch die Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu
sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten
zugestimmt wird. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem
Schwerbehinderten gebührenden weitgehenden Fürsorge dem Arbeitgeber
zugemutet werden darf. Die Ermessensentscheidung erfordert deshalb eine
Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner
Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwerbehinderten
Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Bei dieser Abwägung muss
die Hauptfürsorgestelle berücksichtigen, ob und inwieweit die Kündigung die
besondere, durch sein körperliches Leiden bedingte Stellung des einzelnen
Behinderten im Wirtschaftsleben berührt. Dagegen ist es grundsätzlich nicht Aufgabe
der Hauptfürsorgestelle, bei ihrer Entscheidung die allgemeinen sozialen Interessen
des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren. Der besondere
Schutz des § 15 SchwbG ist dem Schwerbehinderten nämlich zusätzlich zu dem
allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz gegeben.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992

43

- 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 sowie OVG NRW, Urteil vom 9. Februar
1996

44

- 24 A 2982/94 -.

45

Der Schwerbehindertenschutz stellt dann gesteigerte Anforderungen an die zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses führenden Gründe, wenn sie in der
Beschädigung selbst ihre Ursache haben.

46

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz, § 15
SchwbG Nr. 2 m.w.N.

47

b) Ausgehend von diesen Leitlinien ist entgegen der Auffassung des
Beigeladenen auch der Aspekt einer fehlenden Erfüllung der Beschäftigungspflicht
nach § 5 Abs. 1 SchwbG bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Nach
dieser Vorschrift haben Arbeitgeber, die über mindestens 16 Arbeitsplätze verfügen,
auf wenigstens 6 v.H. der Arbeitsplätze Schwerbehinderte zu beschäftigen.

48

Die Pflicht, den Umstand der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 5
Abs. 1 SchwbG in die Ermessensausübung einzustellen, ergibt sich aus dem
primären Zweck der Vorschriften im Zweiten Abschnitt des
Schwerbehindertengesetzes, auf die Einhaltung der dort normierten
Beschäftigungspflicht hinzuwirken.

49

Vgl. ebenso auch etwa Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 6. Juli
1978 - Nr. 381 XII/75 -, Behindertenrecht 1979, 42 sowie Seidel, MDR 1997, 804/808
und Zanker, Behindertenrecht 1987, 54 f., und Steinbrück, in:
Gemeinschaftskommentar zum SGB IX, Stand Mai 2002, Rz. 239 zu der § 15
SchwbG entsprechenden Regelung des § 85 SGB IX.

50

Dementsprechend ist auch der früher für das Schwerbehindertenrecht
zuständige 24. Senat des Oberverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die
Frage, ob die Beschäftigungspflicht nach § 5 SchwbG vom Arbeitgeber erfüllt wird,
von der für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz zuständigen
Behörde in die Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG eingestellt werden kann.

51

Vgl. Urteil vom 10. März 1999 - 24 A 2164/97 -, S. 16 des Urteilsabdrucks.

52

Dies stimmt auch mit dem rechtlichen Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in
der zu diesem Urteil ergangenen Revisionsentscheidung überein.

53

Vgl. Urteil vom 11. November 1999

54

- 5 C 23/99 -, BVerwGE 110, 67 ff..

55

Die gegen eine Ermessensrelevanz der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht
nach § 5 SchwbG im Rahmen von Zustimmungsentscheidungen gemäß § 15
SchwbG gerichteten Einwände greifen nicht durch:

56

Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung der
Beschäftigungsquote in § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG eine Verpflichtung zur Zahlung
einer Ausgleichsabgabe statuiert hat, kann entgegen der Ansicht des Beigeladenen
nicht geschlossen werden, dass sich ihre Bedeutung darin erschöpft; dies zeigt
bereits die ausdrückliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 SchwbG, wonach die
Zahlung der Ausgleichsabgabe die Pflicht zur Beschäftigung Behinderter nicht
aufhebt.

57

Es kommt in diesem Zusammenhang des Weiteren nicht entscheidend darauf an,
ob es sich bei der Frage der Erfüllung der Beschäftigungspflicht um einen
individuellen, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfassten Belang
des Schwerbehinderten handelt, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt werden soll. Im
Einklang mit dem Zweck des Gesetzes wirkt sich die Nichterfüllung der
Beschäftigungspflicht durch den Arbeitgeber jedenfalls dahin aus, dass sich das
Gewicht seiner Belange im Rahmen der Abwägung zwischen seinen Interessen und
denen des Schwerbehinderten verringert.

58

Gegen eine Berücksichtigung der Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht bei
Ermessensentscheidungen nach § 15 SchwbG kann auch nicht angeführt werden,
dass eine Erfüllung der Pflicht nach § 5 SchwbG und zwar nach § 19 Abs. 1 Satz 2
SchwbG zu Gunsten des Arbeitgebers, der eine Zustimmung zur Kündigung
beantrage, ermessensrelevant sei. Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG soll die
Hauptfürsorgestelle unter den Voraussetzungen des Satzes 1 der Bestimmung
(Gehaltszahlung von 3 Monaten nach dem Tag der Kündigung) die Zustimmung
auch bei nicht nur vorübergehender wesentlicher Betriebseinschränkung erteilen,
wenn die Gesamtzahl der verbleibenden Schwerbehinderten zur Erfüllung der
Verpflichtung nach § 5 ausreicht. Aus dieser Ermessenseinschränkung zu Gunsten
des Arbeitgebers kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in anderen
Fällen eine Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht generell unberücksichtigt bleiben
müsse. Vielmehr belegt die Regelung, dass sich die Nichterfüllung der
Beschäftigungspflicht zu Ungunsten des Arbeitgebers auswirkt, da er ansonsten bei
Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 Satz 2 SchwbG im Regelfall („soll")
gerade die Zustimmung beanspruchen könnte. Der darin zum Ausdruck kommenden
Wertung entspricht es, dass die Nichterfüllung im Rahmen der Ermessensbetätigung
nach § 15 SchwbG in dem vorstehend genannten Sinne berücksichtigt wird.

59

Dies bedeutet nicht, dass bei Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht
grundsätzlich oder regelmäßig die Zustimmung zur Kündigung versagt werden
müsste oder dass dieser Gesichtspunkt isoliert betrachtet zur Begründung einer
Versagung der Zustimmung herangezogen werden könnte. Andererseits kann dieser
Aspekt im Zusammenwirken mit weiteren, zu Gunsten des Arbeitnehmers
sprechenden Umständen maßgebliche Bedeutung für die Abwägung erlangen. Dies
kann etwa Fälle betreffen, in denen eine Weiterbeschäftigung gegebenenfalls nach
behinderungsgerechter Umgestaltung anderweitig vorhandener Arbeitsplätze (vgl.
hierzu auch § 14 SchwbG) in Betracht kommt.

60

2. Gemessen hieran hat der Beklagte sein Ermessen im Rahmen der für die
gerichtliche Prüfung nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblichen
Widerspruchsentscheidung fehlerfrei ausgeübt.

61

a) Er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat die nach
Lage der Dinge einzustellenden Gesichtspunkte berücksichtigt.

62

Ein Zusammenhang zwischen dem im Juni 1997 erlittenen Arbeitsunfall oder
dem Auslaufen zuvor erfolgter Lohnkostenbezuschussung durch die
Arbeitsverwaltung und der Kündigung, den der Beklagte hätte berücksichtigen
müssen, ist nicht substantiiert dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet
worden und deshalb hier nicht zugrunde zu legen.

63

Der Beklagte hat zu Recht seiner Ermessensentscheidung zu Grunde gelegt,
dass bei dem Beigeladenen kein Ersatzarbeitsplatz vorhanden war, den der Kläger
hätte ausfüllen können.

64

Vgl. allg. zur Feststellung von Beschäftigungsalternativen: OVG NRW, Urteil vom
13. November 1992 - 13 A 388/92 - und Urteil vom 3. Mai 1993 - 13 A 2735/92 -.

65

Sein diesen Punkt betreffendes Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren hat
der Kläger nach Ergehen der Berufungsentscheidung im Arbeitsgerichtsprozess, der
eine entsprechende, dem Kläger ungünstige Wertung zugrunde lag, nicht mehr
vertieft. Die im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorhandenen freien Stellen für
Sozialberater waren danach für den Kläger im Hinblick auf die dafür erforderliche
Qualifikation nicht geeignet, andere freie und für den Kläger geeignete Stellen waren
nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage ist entgegen der vom Kläger in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung auch die Nichterfüllung der
Beschäftigungsquote nach § 5 SchwbG kein Grund, in Zweifel zu ziehen, dass
tatsächlich keine Beschäftigungsalternativen bestanden.

66

Die Tätigkeit als Stellvertreter des Vertrauensmanns der Schwerbehinderten
kann in diesem Zusammenhang aus prozessualen Gründen keine Berücksichtigung
finden. Maßgebend für die Entscheidung im Streit über die erteilte Zustimmung zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten ist grundsätzlich der
der Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt.

67

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991

68

- 5 B 114.89 -, ZfSH/SGB 1991, 311.

69

Die durch die Wahl des Klägers nach seinen Angaben eröffnete
Beschäftigungsmöglichkeit ergab sich hier erst nach dem danach für die Überprüfung
maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs.

70

Die Nichterfüllung der Beschäftigungsquote nach § 5 SchwbG ist vom Beklagten
in die Ermessensausübung einbezogen worden.

71

In dem Widerspruchsbescheid wird ausgeführt, die Stellungnahme der
Schwerbehindertenvertretung - darin wird der Aspekt der Nichterfüllung der
Beschäftigungspflicht des Beigeladenen angesprochen - sei berücksichtigt worden.
Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erheblichkeit dieses
Aspekts verkannt worden ist. Dies wird auch durch die Darstellung der hiermit
zusammenhängenden Umstände in der Schilderung des Sachverhalts im Rahmen
der Gründe bestätigt (vgl. S. 2 und 4 des Widerspruchsbescheids).

72

Kann demnach nicht angenommen werden, dieser Aspekt sei übersehen
worden, teilt der Senat des Weiteren nicht die Einschätzung des Klägers, er sei vom
Beklagten unzureichend gewürdigt worden. Soweit der Kläger ausführt, die
Berücksichtigung durch den Widerspruchsausschuss habe sich lediglich darauf
bezogen, dass in der Stellungnahme keine Beschäftigungsalternativen aufgezeigt
worden seien, vermag dies nicht zu überzeugen. Gegen eine derart eingeschränkte
Bedeutung dieses Begründungsabschnitts spricht schon der Zusammenhang, in dem
er steht. Er findet sich nicht etwa im Rahmen der Ausführungen zu den
Beschäftigungsalternativen im vorhergehenden Absatz, sondern in einem
zusätzlichen Abschnitt der Begründung, der sich mit den zu Gunsten des Klägers
sprechenden - letztlich aber nicht im Sinne einer Versagung der Zustimmung
durchschlagenden - Umständen befasst.

73

b) Bei dem zugrundezulegenden Sachverhalt zu dem Entscheidungsergebnis
einer Zustimmung zur Kündigung zu gelangen, war nicht sachwidrig.

74

Vgl. zu einem ähnlichen Sachverhalt etwa

75

OVG NRW, Urteil vom 10. März 1999

76

- 24 A 2164/97 -.

77

Der Widerspruchsausschuss des Beklagten war ausgehend von den oben näher
dargestellten Grundsätzen nicht gehalten, den in die Ermessensentscheidung
einbezogenen Gesichtspunkt der Nichterfüllung der Beschäftigungsquote in der
Weise zu würdigen und ihm ein derart starkes Gewicht zuzumessen, dass er die
Zustimmung hätte versagen müssen. Vielmehr durfte er angesichts des
betriebsbedingten Wegfalls des Arbeitsplatzes und fehlender
Beschäftigungsalternativen beim Beigeladenen im Rahmen der Abwägung der
verschiedenen ermessensrelevanten Aspekte ohne Weiteres zu dem letztlich im
Tenor der Entscheidung ausgesprochenen Abwägungsergebnis kommen.

78

Schließlich verstärkte auch der Umstand, dass der Kläger einen Arbeitsunfall
erlitten hatte, die zu berücksichtigenden sozialen Belange des Klägers nicht in der
Weise, dass der Beklagte die Zustimmung hätte versagen müssen.

79

Vgl. allgemein zu diesem Abwägungsgesichtspunkt: VG L. , Urteil vom 4. Mai
1998

80

- 21 K 6785/96 - (rechtskräftig).

81

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2, 162 Abs. 3
VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen im Berufungsverfahren dem unterliegenden Kläger auferlegt werden.
Dies gilt indes nicht für das Klageverfahren. Insoweit sind die Kosten vom
Beigeladenen selbst zu tragen, denn er hat im Klageverfahren keinen Sachantrag
gestellt und sich mithin selbst einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO).

82

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung
folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

83

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

84