Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-13, Aktenzeichen 4a O 234/02
ECLI:DE:LGD:2003:0513.4A.O234.02.00

Tenor

I.

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Schmiermittel zur Verwendung für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

welches die Komponenten Siliconöl und wässrige Seifenlösung enthält, wobei diese Komponenten in Form einer Emulsion zur Wirkung gelangen.

2.

dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13. Juli 1991 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt;

3.

die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum des Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1. zu vernichten oder nach seiner Wahl an einen von dem Kläger zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten des Beklagten herauszugeben.

II.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 13. Juli 1991 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei sich die Verpflichtung zum Schadensersatz für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

IV.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,- € vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist eingetragener Inhaber des deutschen Patentes #### (Anlage K 1, nachfolgend: Klagepatent), welches am 23. April 1990 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 13. Juni 1991. Aus diesem Schutzrecht nimmt der Kläger den Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Rechnungslegung, Schadensersatzfeststellung und Vernichtung in Anspruch.

3

Das Klagepatent betrifft Schmiermittel für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten.

4

Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

5

"Schmiermittel für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten, dadurch gekennzeichnet, dass es aus zwei Komponenten

6

a) Siliconöl und

7

b) wässrige Seifenlauge besteht, die in der angegebenen Reihenfolge auf den entsprechenden Zug aufgebracht worden sind."

8

Der Beklagte vertreibt ein Schmiermittel für Posaunen und ähnliche Musikinstrumente. Der Kläger hat eine Probe des streitgegenständlichen Schmiermittels in dem Chemischen Laboratorium #### untersuchen lassen. Danach handelt es sich bei dem Schmiermittel des Beklagten um eine Siliconölemulsion, die zu mehr als 90 % aus Wasser besteht. Weiterhin enthält das Schmiermittel ca. 3,1 % Polydimethylsiloxan (= Siliconöl) und Paraffinöl. Die weiteren Bestandteile sind zwischen den Parteien streitig. Wegen des weiteren Ergebnisses der Untersuchung wird auf den als Anlage K 4 zur Gerichtsakte gereichten Untersuchungsbericht verwiesen.

9

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die angegriffene Ausführungsform sein Klagepatent wortsinngemäß verletze. Bei dem Patentanspruch handle es sich um einen product-by-process-Anspruch, was zur Folge habe, dass es nicht auf den Herstellungsweg des Schmiermittels ankomme. Es sie nur wesentlich, dass eine Siliconölemulsion entstehe, so wie dies bei der angegriffenen Ausführungsform vorhanden sei. Auch sei das Klagepatent hinsichtlich seiner Zusammensetzung nicht abschließend, so dass in der Emulsion auch weitere Bestandteile enthalten sein dürften.

10

Hilfsweise berufe er sich auf eine äquivalente Verletzung.

11

Der Kläger beantragt,

12

I.

13

Den Beklagte zu verurteilen,

14

1.

15

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

16

a)

17

Schmiermittel für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen

18

welches die Komponenten Siliconöl und wässrige Seifenlauge enthält;

19

b)

20

hilfsweise

21

Schmiermittel zur Verwendung für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

22

welches die Komponenten Siliconöl und wässrige Seifenlösung enthält, wobei diese Komponenten in Form einer Emulsion zur Wirkung gelangen.

23

2.

24

dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13. Juli 1991 begangen hat, und zwar unter Angabe

25

a) der einzelnen Lieferungen aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen, sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Abnehmer,

26

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

27

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

28

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

29

3.

30

die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum des Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1. zu vernichten oder nach seiner Wahl an einen von dem Kläger zu bezeichnenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten des Beklagten herauszugeben.

31

II.

32

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 13. Juli 1991 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

33

Der Beklagte beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Der Beklagte stellt eine Verletzung des Klagepatentes in Abrede. Es handle sich bei dem Patentanspruch 1 nicht um einen product-by-process-Anspruch, so dass die Reihenfolge der Herstellung des Schmiermittels für die Verwirklichung des Klagepatentes relevant sei. Die angegriffene Ausführungsform werde auch nicht – was zwischen den Parteien unstreitig ist – gemäß dem patentgemäßen Verfahren hergestellt. Eine äquivalente Verletzung scheide mangels Auffindbarkeit des Lösungsmittels aus. Selbst wenn eine äquivalente Benutzung vorliege, stünde einer solchen die Einrede des freien Standes der Technik entgegen. Die britische Patentanmeldung #### (Anlage B 2) offenbare sämtliche Merkmale der angegriffenen Ausführungsform.

36

Der Kläger tritt diesem Vorbringen entgegen.

37

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

39

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nach §§ 9 Nr. 1, 14, 139 Abs. 1 und 2, 140a, 140b Abs. 1 und 2 PatG, §§ 242, 259 BGB zu, da die angegriffene Ausführungsform von dem Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent rechtswidrig Gebrauch macht.

40

I.

41

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft ein Schmiermittel für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten.

42

Um eine einwandfreie Gleitbewegung der Posaunenzüge zu erreichen, müssen diese – so die Klagepatentschrift in ihrer allgemeinen Beschreibung – geschmiert werden. Für diesen Zweck hat man bisher Fettpräparate, beispielsweise auf Vaseline-Basis, verwendet. Diese Schmiermittel haben jedoch verschiedene Nachteile. So besteht die Gefahr, dass sich am Zug Fettnester bilden, die ein einwandfreies Laufen des Zuges behindern. Darüber hinaus bleibt die Schmierfähigkeit nur über einen relativ kurzen Zeitraum erhalten, so dass der sich bildende Schmierfilm häufig erneuert werden muss. Schließlich besteht auch die Gefahr, dass ein derartiger Schmierfilm bei Nichtgebrauch der Posaune relativ rasch härtet, so dass aufwendige Reinigungsarbeiten in relativ kurzen Zeitspannen erforderlich sind.

43

Der Erfindung liegt daher die Aufgabe zugrunde, ein Schmiermittel der angegebenen Art zu schaffen, das im aufgetragenen Zustand eine besonders lange Schmierfähigkeit besitzt und nicht zur Nesterbildung neigt.

44

Hierzu schlägt das Klagepatent in Patentanspruch 1 ein Schmiermittel mit folgenden Merkmalen vor:

45

1. Schmiermittel für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten;

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2. das Schmiermittel besteht aus zwei Komponenten;

47

3. die Komponenten sind folgende:

48

a) die erste Komponente ist Siliconöl;

49

b) die zweite Komponente ist eine wässrige Seifenlauge;

50

4. die zwei Komponenten sind in der angegebenen Reihenfolge auf den entsprechenden Zug aufgebracht worden.

51

II.

52

Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Klagepatent. Zwischen den Parteien unstreitig verwirklicht die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 1 des Klagepatentes, wonach es sich um ein Schmiermittel für die Züge von Posaunen oder ähnlichen Musikinstrumenten handelt.

53

Entgegen der Ansicht des Beklagten macht die angegriffene Ausführungsform auch von den weiteren Merkmalen 2 bis 4 des Anspruchs 1 des Klagepatentes Gebrauch. Merkmal 4 sieht vor, dass die in Merkmal 3 genannten beiden Komponenten des Schmiermittels, aus welchen das Schmiermittel nach Merkmal 2 bestehen soll, Siliconöl und wässrige Seifenlösung, in der angegebenen Reihenfolge auf den Zug aufgebracht werden. Merkmal 4 ist mithin insofern als Verfahrensmerkmal formuliert, als darin die Reihenfolge der Aufbringung der in Merkmal 3 genannten Komponenten, aus denen das Schmiermittel bestehen soll, bestimmt ist. Der Fachmann entnimmt diesem Merkmal nur eine Anordnung für eine Art von "Schichtaufbau" – zwei reine Schichten liegen wegen des teilweisen Abperlens der wässrigen Seifenlösung nicht vor – der beiden Komponenten auf dem Zug. Da zunächst ein Auftragen des Siliconöls erfolgt, ist diese Schicht zuunterst angeordnet, die wässrige Seifenlösung darüber. Diese Art von Schichtaufbau auf dem Zug einer Posaune oder eines ähnlichen Musikinstruments stellt das erfindungsgemäße Schmiermittel nach der in Patentanspruch 1 beschriebenen Lehre des Klagepatentes dar. Denn entgegen der Ansicht der Klägerin kann dem für die Bestimmung des Schutzbereichs nach § 14 PatG maßgeblichen Anspruch 1 ein weiteres Merkmal des Inhalts, dass die beiden Komponenten durch Zugbewegungen oder in sonstiger Weise in eine andere Form, insbesondere Emulsion, überführt werden, nicht entnommen werden. Hierfür spricht auch die Beschreibung des Klagepatentes, in welcher mehrfach auf die vorgegebene Reihenfolge hingewiesen wird (vgl. Anlage K 1, Spalte 1, Zeilen 34 bis 38; Zeile 52 bis 62, Zeile 65 bis Umbruch Spalte 2 Zeile 2). Insofern kommt es auf die Frage, ob es sich bei dem Patentanspruch um einen sogenannten product-by-process-Anspruch handelt, nicht an. Denn ein product-by-process-Anspruch ist ein Anspruch für ein Erzeugnis, das durch das Verfahren seiner Herstellung gekennzeichnet wird. Dieser Anspruch ist unabhängig davon, dass er sich auf ein Verfahren bezieht, ein Erzeugnisanspruch. Das durch einen solchen product-by-process-Anspruch definierte Erzeugnis genießt absoluten Schutz. Das Verfahren dient lediglich der Definition des Erzeugnisses, schränkt aber nicht den Schutzbereich auf die Erzeugnisse ein, die durch das im Anspruch angegebene Verfahren hergestellt werden (vgl. dazu: BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 – zipfelfreies Stahlband; Kammer, Entsch. 1996, 65, 68; Schulte, PatG, § 34 Rdnr. 124 ff.). Eine solche Verfahrensbeschreibung ist vorliegend jedoch nicht vorhanden.

54

Gegen einen product-by-process-Anspruch spricht zudem, dass ein Fachmann zum Prioritätszeitpunkt ohne weiteres erkennen konnte, dass bei Auftragung der beiden Komponenten auf den Zug und anschließender Zugbewegung eine Öl in Wasser-Emulsion entstehen würde. Emulsionen waren zum Prioritätszeitpunkt schon lange bekannt. Offensichtlich wurde zum Zeitpunkt der Patentanmeldung nicht erkannt, dass es sich bei dem Schmiermittel, welches durch die einzelnen Verfahrensschritte mit Hilfe des Einsatzes von Scherkräften durch die Betätigung des Zuges einer Posaune gewonnen wird, um eine Emulsion handelt und nicht lediglich um eine Zweischichtenverbindung, wie es nach dem Wortlaut des Klagepatentes den Anschein hat. Bereits 1990 war es dem Fachmann bekannt, dass durch Einbringung von Energie in eine Phasenmischung eine Emulsion entsteht. Bei der vorliegenden Erfindung stellt die Betätigung des Posaunenzuges die Zuführung von Energie dar. Die Voraussetzung des product-by-process-Anspruches, dass das Erzeugnis nicht auf andere Weise als durch die Herstellung beschrieben werden kann, liegt daher nicht vor.

55

Da zwischen den Parteien unstreitig die angegriffene Ausführungsform nicht in zwei übereinander angeordneten Schichten von Siliconöl und wässriger Seifenlösung auf den Zug einer Posaune aufgetragen wird, da es sich um eine vorgefertigte Emulsion handelt, scheidet eine wortsinngemäße Verwirklichung aus.

56

Die angegriffene Ausführungsform macht jedoch mit äquivalenten Mitteln von Anspruch 1 des Klagepatentes Gebrauch. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 14 PatG liegt Äquivalenz dann vor, wenn der Fachmann die bei der Ausführungsform eingesetzten Mittel auf Grund von Überlegungen, die am Sinngehalt der in den Schutzansprüchen beschriebenen Lehre ausgerichtet sind, mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als für die Lösung des der Erfindung zu Grunde liegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte (BGH, GRUR 2002, 515, 517 – Schneidmesser I m.w.N. aus der Rspr.).

57

Hinsichtlich der Gleichwirkung bestehen keine Zweifel, zumal der Beklagte dem Vorbringen des Klägers im Hinblick auf die von ihm durchgeführten Versuche zur Schmierfähigkeit der angegriffenen Ausführungsform nicht entgegen getreten ist. Auch kann es hinsichtlich der Wirkung des Schmiermittels keinen Unterschied machen, ob eine Emulsion erst nach dem Auftragen der beiden Schichten auf den Zug entsteht oder bereits vorher vorhanden ist. Ein solches hat der Beklagte weder dargetan noch ist dies ersichtlich.

58

Der Fachmann konnte das abgewandelte Mittel auch mit Hilfe seiner Fachkenntnisse und auf Grund von Überlegungen, die am Sinngehalt der unter Schutz gestellten Lehre ausgerichtet sind, erkennen. Der Fachmann kann der Beschreibung des Klagepatentes entnehmen, dass dann, wenn das Siliconöl und die wässrige Seifenlauge in der entsprechenden Reihenfolge auf den Zug aufgebracht werden, durch die Bewegung des Zuges ein Schmierfilm entsteht, der als Schmiermittel wirkt und die erfindungsgemäß angestrebten Vorteile – lange Schmierfähigkeit und fehlende Nesterbildung – aufweisen soll (vgl. Anlage K 1, Spalte 1 Zeilen 34 ff.). Auf Grund seines Fachwissens erkennt der Fachmann, dass auf Grund der Zugbewegung Scherkräfte auf die beiden Komponenten einwirken, welche die Entstehung einer Emulsion zur Folge haben. Es entsteht ein Schmierfilm bestehend aus Siliconöl und einer wässrigen Seifenlösung - das Natriumsalz einer Fettsäure - welches man auch als Seife bezeichnet. Der Einsatz der Scherkräfte bewirkt eine teilweise Verbindung der beiden Schichten auf Grund des sowohl hydro- wie auch lipophilen Charakters der wässrigen Seifenlösung. Eine vollständige Vermischung der Substanzen findet aus Grund ihres unterschiedlichen Lösungsverhaltens nicht statt. Eine Emulsion, d.h. ein disperses System von zwei oder mehreren miteinander nicht mischbaren Flüssigkeiten, entsteht erst bei Zuführung von Energie.

59

Davon ausgehend ist dem Fachmann geläufig, dass er eine Emulsion aus den beiden ineinander nicht löslichen Komponenten auch durch Zugabe eines Emulgators herstellen kann. Er erkennt, dass es für die Schmiermittelwirkung ohne Belang ist, ob die Emulsion in situ auf dem Zug der Posaune hergestellt wird oder eine solche bereits vor dem Auftragen auf den Zug vorhanden ist.

60

Die angegriffene Ausführungsform – eine Emulsion - weist sowohl Siliconöl als auch eine wässrige Seifenlösung auf, des weiteren enthält sie einen Emulgator. Dass die angegriffene Ausführungsform darüber hinaus nach dem Vorbringen des Beklagten weitere Komponenten wie einen Lösungsvermittler, einen Stabilisator in Gestalt von Glycerin und einen Gleitverstärker enthält, führt die angegriffene Ausführungsform nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatentes heraus, da nicht ersichtlich ist, dass durch diese Verbindungen eine andere Wirkung als die mit dem Klagepatent gewünschte erzielt wird. Dass der Patentanspruch 1 insoweit abschließend gefasst ist, ist nicht ersichtlich.

61

Der Einbeziehung der angegriffenen Ausführungsform in den Schutzbereich des Klagepatents steht auch nicht der von den Beklagten entgegengehaltene Stand der Technik entgegen. Zwar kann nach der Entscheidung "Formstein" des Bundesgerichtshofes (GRUR 1986, 805) der aus einem Patent, dessen Schutzbereich sich nach § 14 PatG bestimmt, Inanspruchgenommene sich mit dem Einwand verteidigen, die als patentrechtlich äquivalent beanstandete Ausführungsform stelle mit Rücksicht auf den Stand der Technik keine patentfähige Erfindung dar. Der Beklagte kann sich daher hiernach im Verletzungsprozess nicht nur damit verteidigen, die angegriffene Ausführungsform sei durch den Stand der Technik bekannt (§ 3 Abs. 1 PatG), sondern auch damit, sie ergebe sich aus diesem für den Fachmann in naheliegender Weise (§ 4 Satz 1 PatG). Ergibt sich, dass die angegriffene Ausführungsform im Stand der Technik vorbekannt war oder sich angesichts des Standes der Technik nicht als patentfähige Erfindung erweist, kommt eine Patentverletzung nicht in Betracht, wobei jedoch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein solcher Fall vorliegt, der aus dem Patent Inanspruchgenommene hat (BGH, GRUR 1986, 803, 806 - Formstein). Im Entscheidungsfall hat der Beklagte jedoch nicht darzulegen vermocht, dass die angegriffene Ausführungsform in der Gesamtheit ihrer wortlautgemäßen oder äquivalent mit dem Klagepatent übereinstimmenden Merkmale im Stand der Technik bekannt oder durch diesen nahegelegt war.

62

Die von dem Beklagten als freier Stand der Technik angeführte britische Patentanmeldung #### (Anlage B 2) bzw. die parallele deutsche Patentschrift #### (Anlage B8), welche vor dem Prioritätstag des Klagepatentes veröffentlicht wurden, offenbaren den Gegenstand der äquivalenten Patentverletzung nicht. Ungeachtet dessen, dass der Beklagte entgegen § 184 GVG die Druckschrift erst mit nicht nachgelassenem Schriftsatz in deutscher Übersetzung vorgelegt hat, beschreibt die Druckschrift insbesondere nicht, dass die Komponenten in Form einer Emulsion zur Wirkung gelangen.

63

Die Druckschrift offenbart eine Schmiermittelmischung sowie deren Verwendung zum Beschichten einer expandierfähigen Reifenvulkanisationsblase. Die Schmiermittelmischung besteht aus Siliconöl hoher Viskosität, einem Silan, einer oberflächenaktiven Substanz und einem organischen Salz. Dieses Schmiermittel soll Reibungen verhindern. Die Druckschrift offenbart neben weiteren Substanzen wie einem Silan eine Emulsion mit den Komponenten Siliconöl (= Polydimethylsiloxan) und wässrige Seifenlösung. Diese beiden Komponenten gelangen jedoch – unabhängig von der Frage, ob es sich hierbei um patentgemäße Komponenten handelt, nicht in Form einer Emulsion zur Wirkung. Denn die in den Druckschriften beschriebene Emulsion, bestehend aus den vorstehenden Substanzen, wird nach Herstellung der Emulsion erhitzt (Anlage B 2, Seite 2 Zeilen 51 ff. bzw. Anlage B 8 Spalte 6 Zeilen 22 f.), so dass eine chemische Umsetzung stattfindet. Beim Aufsprühen der Schmiermittelmischung auf die heiße Oberfläche der Kautschukreifenvulkanisationsblase reagiert die Methylhydrogensilanmischung mit dem Polymethylsiloxan und bildet ein ausgehärtetes Siliconpolymer. Anschließend wird diese Beschichtung auf der Blasenoberfläche nochmals getrocknet und liegt dort als nahezu fester Schmiermittelüberzug vor (Anlage B 2, Seite 3 Zeilen 28 bis 30 bzw. Anlage B 8 Spalte 2 Zeilen 45 bis 51, Spalte 3 Zeilen 17 bis 20). Ein solches ausgehärtetes Siliconpolymer hat mit der Emulsion nach dem Klagepatent nichts mehr zu tun, so dass die beiden Komponenten nach der Druckschrift nicht als Emulsion zur Wirkung gelangen.

64

III.

65

Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

66

1.

67

Da der Beklagte den Gegenstand des Klagepatentes rechtswidrig benutzt, ist er dem Kläger zur Unterlassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG.

68

2.

69

Der Beklagte hat dem Kläger darüber hinaus Schadensersatz zu leisten, § 139 Abs. 2 PatG. Denn als Kaufmann hätte er die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass dem Kläger durch die rechtsverletzenden Handlungen des Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von dem Kläger jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil er den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne sein Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse des Klägers an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

70

3.

71

Außerdem ist der Beklagte zur Rechnungslegung in dem zuerkannten Umfang verpflichtet, damit der Kläger in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und der Beklagte ist durch die von ihm verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

72

4.

73

Gemäß § 140 b PatG hat der Beklagte schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.

74

5.

75

Der geltend gemachte Vernichtungsanspruch aus § 140 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 PatG ist begründet. Der Beklagte hat nicht dargetan, dass die patentverletzenden Schmiermittel so verwandt werden können, dass sie nicht mehr dem Schutzbereich des Klagepatentes unterfallen.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

77

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

78

Der Streitwert beträgt 35.000,- EUR.

79

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 24. April 2003 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.