Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-08-27, Aktenzeichen 16 A 3477/97
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0827.16A3477.97.00

Tenor

Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat.

Das angefochtene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufungen im übrigen geändert
und im Tenor wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die in der Zeit vom 1. April 1993 bis zum 30.
April 1993 sowie vom 9. Juni 1993 bis zum 27. August 1998 für den Hilfempfänger E. A.
entstandenen Jugendhilfekosten zu erstatten.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Sechstel, der Beklagte fünf Sechstel der Kosten des
gerichtskostenfreien Verfahrens beider Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden,
wenn nicht der jeweilige Kostenschuldner vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit
leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt Kostenerstattung für
Jugendhilfemaßnahmen, die sie dem am 1. April 1981 in der
Türkei geborenen Jugendlichen E. A. (Hilfeempfänger)
gewährt hat.

3

Der damals nahezu 12-jährige Hilfeempfänger reiste am 23.
März 1993 in den Zuständigkeitsbereich der Kägerin ein und
beantragte mit Schreiben vom 26. März 1993 politisches Asyl.
Ihm wurde unter dem 29. März 1993 eine ausländerrechtliche
Duldung bis zum 12. April 1993 erteilt mit der Begründung, die
Voraussetzungen zur Asylantragstellung lägen gemäß § 12
AsylVfG noch nicht vor. Die Duldung wurde bis zum 14. Juli
1993 jeweils monatlich erneuert.

4

Der Hilfeempfänger wurde ab 1. April 1993 in einer
Übergangseinrichtung (S. -Haus, G. Straße
H. ) untergebracht. Nachdem er gegenüber den Betreuern
der Übergangseinrichtung angegeben hatte, sein Vater lebe in
der Türkei und er habe in Deutschland keine Verwandten oder
Bekannten, wurde auf Anzeige des Amtes für Soziale Dienste des
Bezirksamtes W. der Klägerin - dort abgegangen am
9. Juni 1993 - dessen Jugendamt durch
vormundschaftsgerichtlichen Beschluß vom 15. Juni 1993 zum
Vormund des Hilfeempfängers bestellt.

5

Mit Formularantrag vom 13. Juli 1993 beantragte der
Amtsvormund bei dem Jugendamt des Bezirksamtes W. Hilfe
zur Erziehung nach §§ 27 ff/34 KJHG mit der Begründung, der
Hilfeempfänger bedürfe als unter 16-jähriger unbegleiteter
Minderjähriger erzieherischer Hilfe und Unterbringung in einer
geeigneten Einrichtung. Ein Erziehungsbedarf sei eindeutig
gegeben. Das Jugendamt bewilligte mit Bescheid vom 15. Juli
1993, gerichtet an den Amtsvormund, Jugendhilfe als
Heimerziehung/sonstige betreute Wohnform. Am 19. August 1993
ging ein mit Hilfe der Betreuer der Übergangseinrichtung
verfaßtes Schreiben des Hilfeempfängers vom 20. Juli 1993 beim
Jugendamt ein, in dem zur Begründung des Asylantrags im
wesentlichen ausgeführt würde: Er sei aus Istanbul kommend mit
einem LKW in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Er
habe sich nach H.begeben, weil dort Bekannte von ihm lebten.
Er stamme aus einem Ort in Kurdistan, der als Stützpunkt der
PKK angesehen werde. Er habe die PKK unterstützt, indem er den
Sicherheitskräften falsche Informationen gegeben habe. Als
Spezialeinheiten nach ihm gesucht hätten, sei er geflohen, und
seine Verwandten hätten für einen Betrag von 3.500 DM seine
Ausreise nach Deutschland organisiert.

6

Durch vormundschaftsgerichtlichen Beschluß vom 3. September
1993 wurde Rechtsanwalt J. aus H. für den
Wirkungskreis Vertretung im Asylverfahren zum Mitvormund über
den Hilfeempfänger bestellt. Der Mitvormund stellte am 22.
September 1993 einen Asylantrag für den Hilfeempfänger beim
Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge. Die
ausländerrechtliche Duldung wurde bis zum 22.9.1993
verlängert. Wegen der Stellung eines Asylantrags erhielt der
Hilfeempfänger eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des
Asylverfahrens gemäß § 63 AsylVfG, die zunächst bis zum 22.
Dezember 1993 befristet und in der Folgezeit - zuletzt bis zum
18. Mai 1994 - verlängert wurde.

7

Durch Bescheid vom 30. November 1993 lehnte das Bundesamt
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge den Asylantrag
des Hilfeempfängers als offensichtlich unbegründet ab. Zur
Begründung wurde ausgeführt, die Angaben des Hilfeempfängers
hinsichtlich seiner Tätigkeit für die PKK seien unglaubwürdig.
Das dagegen eingeleitete Klageverfahren wurde durch Beschluß
des Verwaltungsgerichts H. vom 13. Juli 1994 wegen
Nichtbetreibens des Verfahrens eingestellt, nachdem der Antrag
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage bereits
durch Beschluß vom 27. Mai 1994 abgelehnt worden war. Nach
Abschluß des Asylverfahrens erhielt der Hilfeempfänger eine
ausländerrechtliche Duldung, die laufend verlängert wurde.

8

Anläßlich der Ladung zur Anhörung vor dem Bundesamt für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge wurde dem Amtsvormund
ausweislich eines Vermerks vom 4. November 1993 nach
Rücksprache mit der Leitung der Übergangseinrichtung bekannt,
daß der Hilfeempfänger am 26. Oktober 1993 in der
Jugendwohnung B. Straße untergebracht worden war.
Am 8. November 1993 wurde eine Erziehungskonferenz
durchgeführt, an der der Amtsvormund und zwei Betreuerinnen
der Jugendwohneinrichtung teilnahmen.

9

Auf Anforderung des Jugendamtes vom 24. Juni 1994 legte die
Jugendwohneinrichtung einen Entwicklungsbericht über den
Hilfeempfänger vom 11. August 1994 vor. Danach lebte er in
einer Wohngemeinschaft und teilte sich ein Zimmer mit einem
weiteren Jugendlichen. Bei der Bewältigung des Alltags
benötige er viel Unterstützung. Im Umgang mit Erwachsenen sei
er zurückhaltend und zuweilen auch ängstlich. Nach negativem
Abschluß des Asylverfahrens eingeleitete Petitionsverfahren
seien ebenfalls negativ beschieden worden. Um den
Hilfeempfänger vor den zu erwartenden Auswirkungen einer
Abschiebung zu schützen, sei der Jugendpsychiatrische Dienst
des Jugendamtes hinzugezogen worden, von dem ein Gutachten
über die psychische Situation des Hilfeemfängers erstellt
werden solle.

10

Unter dem 13. September 1994 gab das Amt für Jugend -
Kinder- und Jugendnotdienste - eine Stellungnahme zur
psychischen Situation des Hilfeempfängers ab. Danach litt er
unter Depressionen und starken Ängsten (nächtlichen
Alpträumen, Schlafstörungen, Panikreaktion gegenüber Fremden),
die auf Erlebnisse in seinem Heimatland zurückgeführt wurden.
Zur Stabilisierung dieser Störungen wurde eine Fortsetzung der
Unterbringung in dem Jugendwohnheim empfohlen. Am 26. Januar
1995 wurde eine Verlaufserziehungskonferenz durchgeführt, die
zu dem Ergebnis kam, der Hilfeempfänger benötige weiterhin den
beschützenden Rahmen der Wohngruppe. Eine entsprechende
Stellungnahme wurde unter dem 21. Juli 1995 von der Leitung
der Jugendwohneinrichtung abgegeben. Der Jugendpsychiatrische
Dienst sprach sich in einer ärztlichen Stellungnahme vom
15. August 1995 dringend für eine Fortsetzung der
Unterbringung in der Wohneinrichtung aus. Bei einer
Herausnahme bestehe die Gefahr eines Suizids oder eines
psychotischen Einbruchs. Seit Anfang 1996 erhielt der
Hilfeempfänger psychotherapeutische Behandlung. Der Kinder-
und Jugendpsychiatrische Dienst der Klägerin befürwortete im
Juni 1996 die Fortführung der Therapie für zunächst weitere 40
Therapieeinheiten. Dieser Auffassung schlossen sich die
Teilnehmer einer am 19. August 1996 durchgeführten
Erziehungskonferenz an und sprachen sich für einen weiteren
Verbleib in der Wohngruppe aus.

11

Auf die Anfrage des Ausländeramtes, ob eine
psychotherapeutische Behandlung des Hilfeempfängers auch in
der Türkei möglich sei, teilte der in Ankara niedergelassene
Facharzt für Neurologie Professor Dr. D. mit ärztlicher
Stellungnahme vom 20. Oktober 1996 mit, psychotherapeutische
Behandlungen seien in der Türkei in allen großen
psychiatrischen Zentren sowie in Privatpraxen von Psychiatern
mit entsprechender Spezialausbildung möglich. Allerdings seien
derartige Möglichkeiten in der Osttürkei sehr beschränkt. In
E. , dem Heimatort des Hilfeempfängers, gäbe es zur Zeit
keinen Psychiater mit Erfahrung in Psychotherapie. Ausweislich
eines Vermerks des Ausländeramtes vom 26. Juni 1998 wird eine
Beendigung des Aufenthalts des Hilfeempfängers als geboten
angesehen.

12

Nachdem das Bundesverwaltungsamt den Beklagten durch
Verfügung vom 16. Februar 1994 gemäß § 89d Abs. 2 SGB VIII zum
überörtlichen Träger der Jugendhilfe bestimmt hatte, teilte
die Klägerin dem Beklagten unter dem 21. Februar 1994 -
eingegangen beim Beklagten am 25. Februar 1994 - mit, daß seit
dem 1. April 1993 für den Hilfeempfänger Jugendhilfe nach § 42
SGB VIII und ab 26. Oktober 1993 Hilfe zur Erziehung gemäß
§§ 27/34 SGB VIII gewährt und daß Kostenerstattung beantragt
werde. Dagegen wandte der Beklagte mit Schreiben vom 25. April
1994 ein, die vorläufige Inobhutnahme des Hilfeempfängers habe
sich über einen längeren Zeitraum hingezogen und entspreche
deshalb nicht den Voraussetzungen des § 42 SGB VIII. In dem
anschließend geführten Schriftwechsel verweigerte der Beklagte
die Kostenerstattung und führte zur Begründung aus: Die
Zuständigkeit für die Aufnahme von Asylbewerbern sei
abschließend im Asylverfahrensgesetz geregelt. Diese
Aufgabenzuweisung bedinge auch die Finanzierungszuständigkeit.
Gemäß § 52 AsylVfG seien auf die von den einzelnen
Bundesländern aufzunehmenden Quoten auch minderjährige
unbegleitete Flüchtlinge anzurechnen. Das Asylverfahrensgesetz
gehe als spezielle Regelung dem SGB VIII vor. Dieser
Auffassung widersprach die Klägerin unter Hinweis auf eine von
ihr eingeholte Stellungnahme des Bundesministeriums für
Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 6. März 1995.

13

Nachdem die Klägerin zunächst ein Schiedsverfahren bei der
Spruchstelle für Fürsorgestreitigkeiten eingeleitet hatte,
einigten sich die Parteien auf die Durchführung
verwaltungsgerichtlicher Musterverfahren, zu denen das
vorliegende gehört. Die Klägerin hat daraufhin am 5. November
1996 Klage erhoben.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

den Beklagten zu verurteilen, der
Klägerin die ab dem 1. April 1993
entstandenen und noch entstehenden
Jugendhilfekosten gemäß § 89d Abs. 2
und 1 SGB VIII zu erstatten.

16

Der Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht
den Beklagten verurteilt, der Klägerin die Kosten der Hilfe
zur Erziehung für den Hilfeempfänger im Sinne des § 27 SGB
VIII für die Zeit vom 26. Oktober 1993 bis zur Beendigung der
Maßnahme zu erstatten und die Klage im übrigen, d.h. für die
Zeit der Unterbringung in einem Übergangsheim, abgewiesen. Die
Voraussetzungen für eine rechtmäßige vorläufige Inobhutnahme
eines Kindes gemäß § 42 Abs. 1 SGB VIII hätten nicht
vorgelegen, weil nicht unverzüglich die Entscheidung des
Vormundschaftsgerichts eingeholt worden sei. Im übrigen sei
die Hilfegewährung rechtmäßig erfolgt, und die dadurch
entstandenen Aufwendungen seien erstattungsfähig.

19

Gegen das Urteil haben beide Parteien die von dem Senat
zugelassenen Berufungen eingelegt.

20

Die Klägerin trägt zur Begründung vor: Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Inobhutnahme des
Hilfeempfängers nicht wegen verspäteter Einholung der
Entscheidung des Vormundschaftsgerichts rechtswidrig. Bei
unbegleitet eingereisten minderjährigen Flüchtlingen sei der
Begriff "unverzüg-
lich" nicht in dem vom Verwaltungsgericht angenommenen engen
Sinne auszulegen. Die zeitliche Grenze sei vielmehr bei
verfassungskonformer Auslegung dort zu sehen, wo entweder die
Grundrechte der Flüchtlinge selbst oder aber die Gewährung
geeigneter Jugendhilfe durch die Fortdauer der Inobhutnahme
gefährdet seien. Im übrigen verteidigt die Klägerin das
erstinstanzliche Urteil, macht aber die zukünftig noch
enstehenden Kosten in diesem Verfahren nicht mehr geltend.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Berufung des Beklagten
zurückzuweisen, soweit sie sich auf die
ab 26. Oktober 1993 entstanden Kosten
bezieht, und das angefochtene Urteil
teilweise zu ändern, nämlich den
Beklagten zu verurteilen, der Klägerin
die für die Zeit ab 1. April 1993 bis
25. Oktober 1993 entstanden
Jugendhilfekosten gemäß § 89d Abs. 2
und 1 SGB VIII zu erstatten.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung der Klägerin
zurückzuweisen und das angefochten
Urteil zu ändern, nämlich die Klage
insgesamt abzuweisen.

25

Er trägt zur Begründung ergänzend vor: Die Regelungen des
Asylverfahrensgesetzes und des Asylbewerberleistungsgesetzes
seien für den von ihnen betroffenen Personenkreis abschließend
und gemäß § 10 SGB VIII vorrangig gegenüber Leistungen nach
diesem Gesetz. Es gehe nicht an, daß unbegleitete
minderjährige Asylsuchende einerseits auf die Länderquote
angerechnet würden und dann zusätzlich noch Erstattung der für
sie aufgewandten Kosten verlangt werden könne. Ein derartiges
Ergebnis führe zu einer unzulässigen Besserstellung von
Gemeinden mit einer überproportional hohen Zahl an unbegleitet
eingereisten minderjährigen Asylsuchenden. Im übrigen sei zu
prüfen, ob § 6 AsylbLG eine Anspruchsnorm für die Gewährung
von Leistungen enthalte, die denen der Jugendhilfe
entsprächen. Die Rechtmäßigkeit der Hilfegewährung scheitere
auch daran, daß Asylbewerber keinen gewöhnlichen Aufenthalt im
Bundesgebiet hätten. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht
entschieden, daß die Inobhutnahme des Hilfeempfängers nicht
den gesetzlichen Anforderungen entsprochen habe. Stelle man
auf den Zeitpunkt der Einreise ab, sei die in § 89d Abs. 3 SGB
VIII geregelte Drei-Monats-Frist nicht gewahrt. Der Anspruch
der Klägerin scheitere auch daran, daß die von ihr erbrachten
Leistungen im Sinne des SGB VIII rechtswidrig gewesen seien,
weil kein förmliches Hilfeplanverfahren stattgefunden habe.
Aus der Ausländer- und der Jugendhilfeakte ergäben sich
deutliche Hinweise darauf, daß auch im übrigen ein geordnetes
Jugendhilfeverfahren nicht durchgeführt worden sei. Eine
genaue Bestimmung des erzieherischen Bedarfs und der sich
daraus ergebenden angemessenen, geeigneten und notwendigen
Hilfe sei nicht erfolgt. Die psychologische Begutachtung des
Hilfeempfängers sei offenbar erstellt worden, um eine
Abschiebung in die Türkei zu problematisieren.

26

Ergänzend macht der Beklagte geltend, daß es auch an der
Voraussetzung der rechtmäßigen Bestimmung des Beklagten zum
überörtlichen Träger der Jugendhilfe gemäß § 89d Abs. 2 SGB
VIII durch das Bundesverwaltungsamt fehle. Die Praxis des
Bundesverwaltungsamts zur Bestimmung der zuständigen Träger
sei rechtswidrig. Das ergebe sich insbesondere daraus, daß das
Land Berlin in der Vergangenheit sämtliche Hilfefälle an das
Bundesverwaltungsamt gemeldet habe, für die es in eigener
örtlicher Zuständigkeit Jugendhilfe geleistet habe. Das sei
rechtswidrig, weil nach § 89d Abs. 2 SGB VIII nur die Fälle
aufgenommen werden könnten, für die ein überörtlicher Träger
der Jugendhilfe nach Bestimmung durch das Bundesverwaltungsamt
zur Kostenerstattung gegenüber einem örtlichen Träger der
Jugendnhilfe verpflichtet sei. Aus dem Schriftwechsel mit dem
Bundesverwaltungsamt ergebe sich, daß dieses die Angaben der
Landesjugendämter nicht überprüft habe.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Das Berufungsverfahren war gemäß §§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1
VwGO einzustellen, soweit die Klägerin die Klage mit
Einwilligung des Beklagten zurückgenommen hat. Insoweit ist
das erstinstanzliche Urteil wirkungslos, ohne daß es einer
ausdrücklichen Aufhebung bedarf (§ 173 VwGO iVm § 269 Abs. 3
Satz 1 ZPO). Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nach der
Teilrücknahme der Klage nur noch die in der Zeit vom 1. April
1993 bis zum 27. August 1998 entstandenen Jugendhilfekosten.

30

Die Berufung des Beklagten hat keinen, die Berufung der
Klägerin hat teilweise Erfolg.

31

Die Klage ist in ihrem im Berufungsrechtszug noch weiter
verfolgten Umfang zulässig.

32

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Die in § 89h SGB VIII durch Art. 13 des Gesetzes
zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms - FKPG - vom 23. Juni 1993
(BGBl I S. 944) getroffene Regelung, wonach Streitigkeiten zwischen Trägern der
öffentlichen Jugendhilfe über die Anwendung der Vorschriften dieses Abschnitts durch
Schiedsgerichte entschieden werden, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, weil
diese Regelung durch Art. 3 Nr. 4 des Gesetzes zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli
1996 (BGBl I S. 1088) gestrichen worden ist. Diese Rechtsänderung ist am 1. August 1996
und damit vor Einleitung des Klageverfahrens (5. November 1996) in Kraft getreten. Im
übrigen wurde der Verwaltungsrechtsweg durch § 89h SGB VIII nicht ausgeschlossen, da die
das Nähere regelnde Rechtsverordnung gemäß § 89h Abs. 3 SGB VIII nicht erlassen worden
ist.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Februar
1996 - 5 C 29.95 -, Buchholz 436.511
§ 89 h KJHG/SGB VIII Nr. 1.

34

Dahinstehen kann, ob die Schiedsabrede in der Fürsorgerechtsvereinbarung vom 26. Mai
1965 (NDV 1965, 326) die vorliegende Streitigkeit erfaßt. Eine Schiedsabrede ist im
Verwaltungsprozeß nur auf Einrede, nicht von Amts wegen zu beachten.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar
1992 - 5 C 22.88 -, FEVS 42, 353;
OVG NW, Urteil vom 16. Februar 1994
- 16 A 3286/93 -, NWVBl 1994, 338.

36

Eine derartige Einrede hat der Beklagte nicht erhoben. Die Parteien haben sich vielmehr
ausdrücklich auf die Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verständigt.

37

Das Rechtsschutzbegehren ist als Leistungsklage statthaft.
Einer vorherigen Entscheidung über das Erstattungsbegehren
durch Verwaltungsakt bedurfte es nicht.

38

Vgl. BSG, Urteil vom 28. März 1984
- 9a RV 50/83 -, ZfSH/SGB 1985, 29;
Hauck in Hauck u.a., SGB X 3, K § 102
Rz 27; Schroeder/Printzen, SGB X,
2. Auflage 1990, vor § 102 Anm. 8.

39

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet. Insoweit hat die Klägerin einen Anspruch auf
Erstattung der geltend gemachten Jugendhilfekosten.

40

Als Rechtsgrundlage für die begehrte Erstattung kommt
allein § 89d SGB VIII in der Fassung des Ersten Gesetzes zur
Änderung des Achten Buches Sozialgesetzbuches vom 16. Februar
1993 (BGBl. I S. 239) = Bekanntmachung der Neufassung des
Achten Buches Sozialgesetzbuches vom 3. Mai 1993 (BGBl. I
S. 637) in Betracht. Diese Regelung ist am 1. April 1993 und
damit zeitgleich mit dem Beginn der Unterbringung des
Hilfeempfängers in dem Übergangswohnheim in Kraft getreten.
Die durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Elften Buches
Sozialgesetzbuch (SGB XI) und anderer Gesetze vom 29. Mai 1998
(BGBl. I S. 1188) in Kraft getretene Neufassung des § 89d
SGB VIII ist für den streitbefangenen Erstattungsanspruch
nicht einschlägig. Nach der in Art. 2 Nr. 11 des
Änderungsgesetzes enthaltenen Übergangsbestimmung (Neufassung
des § 89h Abs. 2 SGB VIII) sind Kosten, für deren Erstattung
das Bundesverwaltungsamt vor dem 1. Juli 1998 einen
erstattungspflichtigen überörtlichen Träger bestimmt hat, nach
den bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften zu
erstatten. Hier ist die Bestimmung des Beklagten zum
erstattungspflichtigen überörtlichen Träger vor dem 1. Juli
1998 durch Verfügung des Bundesverwaltungsamts vom 16. Februar
1994 erfolgt.

41

Der Beklagte ist für den geltend gemachten
Erstattungsanspruch passiv legitimiert. Er ist durch Verfügung
des Bundesverwaltungsamtes vom 16. Februar 1994 gemäß § 89d
Abs. 2 SGB VIII zum überörtlichen Träger der Jugendhilfe
bestimmt worden. Der Beklagte kann im vorliegenden Verfahren
nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend machen, diese Bestimmung
entspreche nicht den rechtlichen Anforderungen, denn es
handelt sich dabei um einen Verwaltungsakt iSv § 31 SGB X, der
in Bestandskraft erwachsen ist. Zwar nimmt das
Bundesverwaltungsamt bei der Bestimmung des
erstattungspflichtigen überörtlichen Trägers der Jugendhilfe
die Aufgaben einer Schiedsstelle wahr (§ 89d Abs. 2 Satz 3
SGB VIII). Dies geschieht aber nicht in einem
schiedsrichterlichen Verfahren (vgl. §§ 1025 ff. ZPO), sondern
durch das Bundesverwaltungsamt als eine mit hoheitlichen
Befugnissen ausgestattete Behörde. Als solche ist sie berufen,
den erstattungspflichtigen Träger mit Rechtswirkung nach außen
zu bestimmen.

42

Vgl. Bay.VGH, Beschluß vom
1. Oktober 1992 - 12 CZ 91.3802 -, FEVS
43, 400 (402 f.).

43

Bestandskräftig ist die Bestimmung geworden, weil die
Verfügung des Bundesverwaltungsamtes vom 16. Februar 1994 mit
dem Antragsschreiben der Klägerin vom 21. Februar 1994 am
25. Februar 1994 beim Beklagten eingegangen und ihm damit
bekanntgegeben worden ist, der Beklagte dagegen innerhalb
Jahresfrist aber keinen Widerspruch eingelegt hat (§ 70 Abs. 1
und 2 iVm § 58 Abs. 2 VwGO).

44

Gemäß § 89d Abs. 1 SGB VIII in der hier anzuwendenden
Fassung setzt der dort geregelte Erstattungsanspruch voraus,
daß einem jungen Menschen, der im Inland keinen gewöhnlichen
Aufenthalt hat, Jugendhilfe gewährt wird und dafür Kosten
aufgewendet werden. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der
Hilfeempfänger war ein junger Mensch im Sinne des Gesetzes, da
er noch nicht 27 Jahre alt war (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB VIII),
und ihm war innerhalb eines Monats nach seiner Einreise am
23. März 1993, nämlich ab dem 1. April 1993 Jugendhilfe in der
Form der Inobhutnahme in einer Übergangseinrichtung (S. -
Haus, G. Straße 50, 22147 H. ) gewährt
worden. Gemäß § 2 Abs. 1 SGB VIII umfaßt die Jygendhilfe
Leistungen und andere Aufgaben. Zu den anderen Aufgaben gehört
gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII die Inobhutnahme i.S.v. § 42
Abs. 1 SGB VIII. Seit dem 26. Oktober 1993 erhielt der
Hilfeempfänger Leistungen der Jugendhilfe in der Form der
Hilfe zur Erziehung in einer sonstigen betreuten Wohnform und
ergänzender Leistungen (§§ 2 Abs. 2 Nr. 4, 27, 34, 39 und 40
SGB VIII). Er hatte vor Beginn der Maßnahmen, d.h. bis zu
seiner vorläufigen Inobhutnahme im Übergangsheim,
offensichtlich auch noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt im
Inland.

45

Der Erstattungsanspruch der Klägerin ist jedoch nur in dem Umfang begründet, in dem
sie dem Hilfeempfänger zu Recht Jugendhilfe gewährt hat. Gemäß § 89f Abs. 1 SGB VIII
- ebenfalls in Kraft seit dem 1. April 1993 - sind die aufgewendeten Kosten zu erstatten,
soweit die Erfüllung der Aufgaben den Vorschriften dieses Buches entspricht; dabei gelten
die Grundsätze, die im Bereich des tätig gewordenen örtlichen Trägers zur Zeit des
Tätigwerdens angewandt werden. Durch diese Vorschrift wird der Erstattungsanspruch auf
die Kosten beschränkt, die bei der rechtmäßigen Anwendung der Vorschriften des SGB VIII
entstanden sind. Die Erstattungspflicht besteht danach nur, soweit die zugrundeliegende
Maßnahme den materiell-rechtlichen Vorschriften entspricht. Soweit das nicht der Fall ist
(etwa wegen Nichtbeachtung des Nachranggrundsatzes), besteht kein
Kostenerstattungsanspruch des tätig gewordenen Trägers.

46

Vgl. Wiesner in Wiesner/Kaufmann/
Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, 1995, § 89f
Rn. 4; zu den dadurch in der Praxis auftretenden
Problemen: Jockenhövel-Schiecke, ZfJ 1997, 404
(412 f).

47

Der Einwand des Beklagten, dem Hilfeempfänger hätte bereits
deshalb keine Jugendhilfe nach dem SGB VIII gewährt werden
dürfen, weil dieses Gesetz auf ihn als minderjährigen
Asylsuchenden nicht anwendbar sei, greift allerdings nicht
durch.

48

Die Anwendbarkeit des SGB VIII auf Asylsuchende scheitert insbesondere nicht daran,
daß die Unterbringung und Versorgung dieses Personenkreises abschließend im
Asylverfahrensgesetz geregelt ist. Aus der in § 44 Abs. 1 AsylVfG idF der Bekanntmachung
vom 27. Juli 1993 (BGBl. I S. 1361) verankerten Verpflichtung der Länder, für die
Unterbringung Asylbegehrender die dazu erforderlichen Aufnahmeeinrichtungen zu schaffen
und zu unterhalten sowie die notwendige Zahl von Unterbringungsplätzen bereitzustellen,
kann nicht geschlossen werden, dadurch würden in anderen Gesetzen begründete
Individualansprüche ausgeschlossen. Der vom Beklagten in diesem Zusammenhang ins Feld
geführte Grundsatz der Konnexität führt nicht zu dem von ihm vertretenen Ergebnis. Das in
Art. 104a Abs. 1 GG verankerte Konnexitätsprinzip besagt lediglich, daß aus der Zuweisung
einer Aufgabe auch die Verpflichtung zur Tragung der daraus resultierenden Kosten
folgt.

49

Vgl. Klaus Vogel, Grundzüge des
Finanzrechts des GG in: HStR IV § 87
Rn. 22.

50

Aus dem Grundsatz der Konnexität ergibt sich unter dem hier in Rede stehenden
Gesichtspunkt deshalb nur, daß das Asylverfahrensgesetz für den in seinen Geltungsbereich
einbezogenen Personenkreis durch die Zuweisung bestimmter Aufgaben (z.B. Schaffung und
Unterhaltung von Aufnahmeeinrichtungen gemäß § 44 Abs. 1 AsylVfG) auch eine
Bestimmung über die Verpflichtung zur Tragung der daraus entstehenden Ausgaben getroffen
hat. Über die Anwendbarkeit des SGB VIII ist daraus aber nichts herzuleiten.

51

Die Anwendbarkeit des SGB VIII auf minderjährige
Asylsuchende ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß gemäß
§ 52 AsylVfG auf die Quote nach § 45 AsylVfG die Aufnahme von
Asylbegehrenden in dem Fall des § 14 Abs. 2 Nr. 3 AsylVfG
angerechnet wird. Zu dieser Gruppe gehörte der damals noch
nicht 16-jährige Hilfeempfänger, da er um Asyl nachgesucht
hatte und sein gesetzlicher Vertreter nicht verpflichtet war,
in einer Aufnahmeeinrichtung zu wohnen. Die Anwendung der in
§ 52 AsylVfG getroffenen Regelung bewirkt, daß diejenigen
Länder, die eine überproportional große Zahl an unbegleitet
eingereisten minderjährigen Asylbewerbern aufgenommen haben,
entsprechend weniger Asylbegehrende im Rahmen der allgemeinen
Aufnahmequote des § 45 AsylVfG zugewiesen erhalten. Dem liegt
erkennbar die Erwägung zugrunde, daß Asylbewerber, die noch
nicht das 16. Lebensjahr vollendet haben und deren gesetzliche
Vertreter nicht verpflichtet sind, in einer
Aufnahmeeinrichtung zu wohnen, ebenfalls von der Wohnpflicht
in einer Aufnahmeeinrichtung freigestellt sind, und deshalb
die Länder (mindestens) finanziell so belasten, wie andere
Asylbewerber. Insoweit ist dem Beklagten einzuräumen, daß die
kumulative Berücksichtigung unbegleitet eingereister
minderjähriger Asylsuchender sowohl im Rahmen des durch § 89d
SGB VIII vorgesehenen Verteilungsverfahrens als auch bei der
Ermittlung der allgemeinen Aufnahmequote gemäß § 45 AsylVfG
auf den ersten Blick zu einer ungerechtfertigten
Besserstellung solcher Jugendhilfeträger führt, die einen
überproportional großen Anteil dieses Personenkreises
betreuen. Das führt aber nicht dazu, daß unbegleitet
eingereiste minderjährige Asylsuchende von vornherein aus dem
Anwendungsbereich des SGB VIII ausscheiden. Allenfalls wäre es
Aufgabe des Gesetzgebers, im Rahmen des § 52 AsylVfG eine
entsprechende Regelung zu treffen. Gegen einen dahingehenden
Handlungsbedarf spricht allerdings die Erkenntnis, daß die
überdurchschnittlich belasteten Träger der Jugendhilfe auch
deshalb eine Kostenentlastung beanspruchen können, weil die
Personalkosten nicht abgewälzt werden können.

52

Vgl. Wiesner, aaO, § 89d Rn. 16.

53

Der Hilfeempfänger war auch nicht auf die vorrangige
Inanspruchnahme von Leistungen nach dem
Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) vom 30. Juni 1993 (BGBl.
I S. 1074) oder nach dem Bundessozialhilfegesetz zu verweisen.
Dahinstehen kann, ob der Hilfeempfänger überhaupt berechtigt
war, Leistungen nach diesen Gesetzen in Anspruch zu nehmen.
Falls er leistungsberechtigt nach dem
Asylbewerberleistungsgesetz war, berührte das gemäß § 9 Abs. 2
AsylbLG Leistungen anderer, besonders der Träger von
Sozialleistungen, nicht. Zu den Sozialleistungen gehören gemäß
§§ 8, 11, 27 Abs. 1 SGB I auch die Leistungen der Kinder- und
Jugendhilfe. Wenn aber sogar Jugendhilfeleistungen nicht
ausgeschlossen sind, gilt dies erst recht für die Inobhutnahme
(§ 42 SGB VIII) als eine andere Aufgabe der Jugendhilfe (§ 2
Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII). Zu dem gleichen Ergebnis führt
§ 10 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII für den Fall, daß der
Hilfeempfänger Sozialhilfe beanspruchen konnte. Leistungen
nach dem Asylbewerberleistungsgesetz und nach dem
Bundessozialhilfegesetz sind danach nicht vorrangig gegenüber
Leistungen nach dem SGB VIII.

54

GK-AsylbLG, 1998, § 9 Rn 32; Kunkel,
NVwZ 1994, 352 (354); ders., ZfJ 1994,
369 (372).

55

Die vorläufige Inobhutnahme des Hilfeempfängers in dem
Übergangsheim entsprach allerdings nur in der Zeit vom
1. April 1993 bis zum 30. April 1993 und vom 9. Juni 1993 bis
zu ihrer Beendigung am 25. Oktober 1993 den gesetzlichen
Anforderungen. Für den dazwischen liegenden Zeitraum war das
nicht der Fall, weil eine Entscheidung des
Vormundschaftsgerichts nicht rechtzeitig herbeigeführt worden
war. Gemäß § 42 Abs. 2 SGB VIII war das Jugendamt
verpflichtet, den Hilfeempfänger in seine Obhut zu nehmen, da
er um Obhut gebeten hatte. Der offensichtlich in der Türkei
befindliche Personensorge- oder Erziehungsberechtigte war
nicht - jedenfalls nicht sofort - erreichbar. Das Jugendamt
hatte deshalb unverzüglich eine Entscheidung des
Vormundschaftsgerichts über die erforderlichen Maßnahmen zum
Wohl des Kindes herbeizuführen (§ 42 Abs. 2 Satz 4 SGB VIII).
Das ist jedoch nicht geschehen.

56

Der Begriff "unverzüglich" ist nach Sinn und Zweck der Norm
dahin auszulegen, daß in Fällen der vorliegenden Art
vorbehaltlich abweichender Besonderheiten des Einzelfalls die
Inobhutnahme jedenfalls dann nicht mehr den gesetzlichen
Anforderungen entspricht, wenn eine Entscheidung des
Vormundschaftsgerichts nicht innerhalb eines Monats nach
Aufnahme des Minderjährigen veranlaßt worden ist. Für die
Annahme eines kürzeren Zeitraums könnte zwar der Wortsinn und
die vom Verwaltungsgericht bereits dargelegte Erkenntnis
sprechen, daß es im Konfliktfall zwischen den
Personensorgeberechtigten einerseits und dem Minderjährigen
bzw. dem Jugendamt andererseits Aufgabe des
Vormundschaftsgerichts ist, die erforderlichen Maßnahmen
anzuordnen. Bei unbegleitet eingereisten ausländischen Kindern
und Jugendlichen, bei denen ein derartiger Konflikt nicht
besteht, ginge die Auffassung, eine angemessene Frist zur
Prüfung und Entscheidung umfasse allenfalls wenige Tage,

57

so Wiesner, aaO., § 42 Rn. 27,

58

aber an den Anforderungen der Praxis vorbei. Dabei ist zu
berücksichtigen, daß bei diesem Personenkreis die Ermittlung
des entscheidungserheblichen Sachverhalts zur Vorbereitung
einer Entscheidung über die in Betracht kommenden Maßnahmen
regelmäßig einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt. In der
Regel wird sich aber innerhalb eines Monats klären lassen, ob
sich eine Weiterleitung des Minderjährigen abzeichnet oder ob
er längerfristig in Obhut gehalten werden muß.

59

Vgl. zum sog. Clearingverfahren:
Bechthold, DAVorm 1993, 20, 22 (bis zu
zwei Wochen); für einen Zeitraum von
zwei Monaten (allerdings ohne nähere
Begründung): Jockenhövel-Schiecke, ZAR
1998, 165 (170).

60

Trifft das Jugendamt innerhalb eines Monats keine
Maßnahmen, um eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts
herbeizuführen, ohne daß dafür im Einzelfall berechtigte
Gründe vorliegen, wird der Minderjährige unter Umständen in
Obhut gehalten, die nicht den gesetzlichen Anforderungen
genügen. Der Senat hat bei dieser Einschätzung auch
berücksichtigt, daß die Einschaltung des
Vormundschaftsgerichts in der Praxis zuweilen nur eine
Formsache darstellen mag, insbesondere dann, wenn das Gericht
dem Antrag des Jugendamtes folgt, diese Stelle zum Amtsvormund
zu bestellen. In vielen Fällen - so möglicherweise auch hier -
wird sich die verspätete Einschaltung des
Vormundschaftsgerichts auf die Dauer der Inobhutnahme und
damit auf die dadurch verursachten Kosten nicht auswirken. Dem
ist aber entgegenzuhalten, daß erst nach Bestimmung eines
Vormunds Maßnahmen eingeleitet werden können, um die
Inobhutnahme zu beenden oder abzukürzen, sei es dadurch, daß
der Vormund zunächst einen Asylantrag für den Minderjährigen
stellt, oder dadurch, daß er Jugendhilfe in der Form der
Unterbringung in einer Einrichtung beantragt.

61

Im vorliegenden Fall sind berechtigte Gründe dafür, daß
nicht innerhalb eines Monats die Beteiligung des
Vormundschaftsgerichts eingeleitet worden ist, weder dargelegt
noch sonst ersichtlich. Der Umstand, daß das Jugendamt in dem
damaligen Zeitraum mit einer außergewöhnlich großen Zahl von
unbegleitet eingereisten Minderjährigen belastet war,

62

vgl. "Jugendhilfe für junge
Flüchtlinge", Diskussions- und
Informationspapier der
77. Arbeitstagung der BAGLJÄ vom 12. -
14. Oktober 1994, S. 7 (BA 4 zu
16 A 3541/97),

63

kann insoweit - wie das Verwaltungsgericht bereits zu Recht
dargelegt hat - keine Berücksichtigung finden. Insoweit wäre
es Sache der Klägerin gewesen, durch geeignete
Organisationsmaßnahmen eine rechtzeitige Einschaltung des
Vormundschaftsgerichts zu ermöglichen.

64

Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des
Verwaltungsgerichts, durch die verspätete Herbeiführung einer
vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung sei die Inobhutnahme
während ihrer gesamten Dauer, d.h. auch nachdem dieses
Versäumnis nachgeholt worden war, rechtswidrig. Nachdem das
Amt für Soziale Dienste des Bezirksamtes W. das
Vormundschaftsgericht durch das am 9. Juni 1993 abgesandte
Schreiben unterrichtet hatte, war das zur Herbeiführung einer
vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung gemäß § 42 Abs. 2
Satz 4 SGB VIII Erforderliche in die Wege geleitet. Von diesem
Zeitpunkt an bis zur Beendigung der Inobhutnahme durch Umzug
in die Jugendwohnung am 26. Oktober 1993 verlangt die Klägerin
zu Recht die Erstattung der dadurch entstandenen Kosten.

65

Erstattungsfähig sind auch die Kosten, die durch die
Unterbringung des Hilfeempfängers in der Jugendwohnung in der
Zeit vom 26. Oktober 1993 bis zum 27. August 1998 entstanden
sind. Der Hilfeempfänger hat in diesem Zeitraum zu Recht
Leistungen der Jugendhilfe in der Form der Hilfe zur Erziehung
in einer sonstigen betreuten Wohnform und ergänzende
Leistungen (§§ 2 Abs. 2 Nr. 4, 27, 34, 39 und 40 SGB VIII)
erhalten.

66

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die
Rechtmäßigkeit der Leistungen scheitere bereits daran, daß der
Hilfeempfänger in H. keinen gewöhnlichen Aufenthalt
gehabt habe.

67

Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, der
Hilfeempfänger habe während des entscheidungserheblichen
Zeitraums der Unterbringung in einer Jugendwohnung seinen
gewöhnlichen Aufenthalt iSv § 6 Abs. 2 SGB VIII im Inland
gehabt mit der Folge, daß er einen Rechtsanspruch auf
Jugendhilfe begründet habe. Die Richtigkeit dieser Auffassung
ist fraglich.

68

Maßgeblich für die Auslegung des in § 6 Abs. 2 SGB VIII enthaltenen Begriffs des
gewöhnlichen Aufenthalts ist die Legaldefinition des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I, da das
SGB VIII einen besonderen Teil des Sozialgesetzbuchs darstellt.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1986 - 5 C 86.84 -,
BVerwGE 74, 206 (208) für das Jugendhilferecht vor
Inkrafttreten des SGB VIII; OVG NW, Urteil vom
16. Februar 1994 - 16 A 3286/93 -, NWVBl. 1994, 338
(340).

70

Das Bundessozialgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß sich die in § 30 Abs. 3
SGB I enthaltene Legaldefinition nicht einheitlich auf alle Sozialleistungsbereiche anwenden
lasse. Die in der Norm verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe (u.a.: "unter Umständen";
"nicht nur vorübergehend") belegten augenfällig, daß sich die konkrete normative Bedeutung
auch dieser Begriffe erst aus dem Gesetz ergebe, das sie verwende und nach dessen Sinn und
Zweck sie ausgelegt werden müßten.

71

Vgl. BSG, Urteil vom 27. September 1990
- Az 4 REg 30/89 -, BSGE 67, 243 (246) zum BErzGG in
der Fassung vor Inkrafttreten der mit Wirkung vom 1. Juli
1989 geltenden Fassung, die den Anspruch zusätzlich
davon abhängig macht, daß der Ausländer im Besitz einer
Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, die
nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach
vorübergehenden Zweck erteilt worden ist.

72

Die nunmehr in § 10a Abs. 3 Satz 2 AsylbLG idF vom 5. August 1997 (BGBl. I S. 2022)
getroffene Regelung, wonach als gewöhnlicher Aufenthalt auch von Beginn an ein zeitlich
zusammenhängender Aufenthalt von mindestens sechs Monaten Dauer anzusehen ist, kann
auf § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I und § 6 Abs. 2 SGB VIII nicht übertragen werden. Es handelt
sich um eine Spezialvorschrift des Asylbewerberleistungsgesetzes, deren Rechtswirkungen
sich auf die Durchführung dieses Gesetzes beschränken.

73

Vgl. Gesetzentwurf vom 24. Oktober 1995, BT-
Drucks. 13/2746 S. 18.

74

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum früheren Jugendhilferecht
hat ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Regel an dem Ort, an dem er
seine Erziehung erhält. Bei der Unterbringung in einem Heim mit Zustimmung des
Personensorgeberechtigten wird dort ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet, wenn die
Unterbringung nicht nur als eine vorläufige Maßnahme angelegt ist.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November 1981
- 5 C 56.80 -, BVerwGE 64, 224 (231); Urteil vom
15. Mai 1986 - 5 C 68.64 -, BVerwGE 74, 206 (208).

76

Bei Anwendung dieser Maßstäbe könnte der Hilfeempfänger einen gewöhnlichen
Aufenthalt im Zuständigkeitsbereich der Klägerin begründet haben, als er am 26. Oktober
1993 von der Übergangseinrichtung in die Jugendwohnung umzog. Dieser Unterbringung
stimmte der Amtsvormund jedenfalls nachträglich zu, und sie war von der Art der
Hilfegewährung her nicht nur als vorläufige Maßnahme angelegt.

77

Ein Umstand, der erkennen ließ, daß der Hilfeempfänger nur vorübergehend im
Zuständigkeitsbereich der Klägerin verweilte (§ 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I), ergab sich aber
daraus, daß er einen Asylantrag gestellt hatte, über den noch nicht entschieden worden war.

78

Im Grundsatz ist davon auszugehen, daß ein Asylbewerber vor seiner bestandskräftigen
Anerkennung noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet. Ihm ist der
Aufenthalt nur zu einem bestimmten Zweck - der Durchführung des Asylverfahrens (§ 55
AsylVfG) - gestattet. Asylbewerber haben deshalb grundsätzlich keinen gewöhnlichen,
sondern zunächst einen nur vorübergehenden Aufenthalt.

79

Vgl. BSG, Urteil vom 27. September 1990, aaO,
S. 248; Jans/Happe/Saurbier, KJHG, § 6 Rn. 49;
Klinkhardt, SGB VIII, § 6 Rn. 12; Mainberger in Hauck,
SGB VIII, K § 6 Tz. 32; Wiesner, aaO, § 6 Rn. 17;
Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des
Abgeordneten Konrad Weiß und der Gruppe
Bündnis 90/Die Grünen vom 4. November 1993 (BT-
Drucks. 12/6075) zu Frage 8.

80

Die abweichende Auffassung des Verwaltungsgerichts,

81

vgl. auch Koehn/Zieger, InfAuslR
1994, 364 (366 ff) und Kunkel, ZfJ
1993, 334 (336) sowie NVwZ 1994, 352
(354), der allerdings den hier
vorliegenden Fall der Ablehnung des
Asylantrags als offensichtlich
unbegründet ausnimmt,

82

beruht auf der zunächst zutreffenden Annahme, daß die Vorschriften des SGB VIII auch
für diesem Gesetz unterfallende Asylbewerber gelten, die hier ihren gewöhnlichen Aufenthalt
haben. Insbesondere die auf Vorschlag des Bundesrats vorgenommene Änderung des
Regierungsentwurfs zu § 5 Abs. 2 (BT-Drucks. 11/5948, S. 125),

83

- vgl. zum Gesetzgebungsverfahren eingehend:
Philipps, ZAR 1991, 15 -

84

und die dazu abgegebene Begründung deuten darauf hin, daß junge Asylbewerber
- anders als im Regierungsentwurf vorgesehen - nicht von vornherein von
Jugendhilfeleistungen ausgeschlossen werden sollten. Dennoch ist nicht zu übersehen, daß ein
gewöhnlicher Aufenthalt nach der verabschiedeten Fassung des Gesetzes
Tatbestandsmerkmal für die Gewährung von Leistungen ist.

85

Die Ausführungen in der Begründung des Bundesratsentwurfs, der dem in Kraft
getretenen Wortlaut entspricht (BT-Drucks. 11/5948 S. 125) sind widersprüchlich. Indem
einerseits auf die Rechtsprechung zum Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthalts Bezug
genommen wird, die einen längeren Zeitraum des Aufenthalts im Inland erfordere,
andererseits aber genau der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ohne Einschränkungen als
Leistungsvoraussetzung bei jungen Ausländern und damit auch Asylbewerbern im Gesetz
verankert worden ist, kann nicht davon ausgegangen werden, daß Asylbewerber grundsätzlich
von Anfang an einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründen. Soweit auf die
lange Dauer der Asylverfahren abgestellt wird,

86

vgl. BSG, Urteil vom 28. Juni 1984
- Az 3 RK 27/83 -, BSGE 57, 93 (95) und
Kunkel, NVwZ 1994, 552 (554),

87

ist dem entgegenzuhalten, daß die Verfahrensdauer nach der Neuregelung des Asylrechts
deutlich abgenommen hat. Zudem ist die Dauer des Verfahrens zunächst offen, und die Frage,
ob der Hilfesuchende seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, muß zu Beginn
der Hilfeleistungen im Wege einer prognostischen Entscheidung geklärt werden.

88

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß Asylbewerber zunächst keinen gewöhnlichen
Aufenthalt im Inland begründen, ist allerdings zuzulassen, wenn damit zu rechnen ist, daß der
Asylbewerber - auch bei rechtskräftiger Ablehnung des Asylantrags - aufgrund besonderer
Umstände für unabsehbare Zeit nicht in sein Heimatland abgeschoben wird. In diesem Fall
hält er sich unter Umständen im Bundesgebiet auf, die erkennen lassen, daß er hier nicht nur
vorübergehend verweilt. Von einem vorübergehenden Aufenthalt kann nur dann die Rede
sein, wenn mit einem baldigen, jedenfalls zeitlich absehbaren Aufenthaltswechsel gerechnet
werden muß. Diese Frage läßt sich nur im Wege einer vorausschauenden Betrachtungsweise
entscheiden.

89

Vgl. BSG, Urteil vom 23. Februar 1988
- Az 10 RKg 17/87 -, BSGE 63, 47 (49); Urteil vom
17. Mai 1989 - Az 10 RKg 19/88 -, BSGE 65, 84 (86),
jeweils zum Kindergeldrecht; Mainberger in Hauck, aaO,
K § 6 Tz 32, Münder u.a., Frankfurter Lehr- und
Praxiskommentar zum KJHG, 1993, § 6 Rn. 16; Wiesner,
aaO, § 6 Rn. 17.

90

Derartige Gründe lagen bei dem Hilfeempfänger, der türkischer Staatsbürger kurdischer
Abstammung ist, jedoch nicht vor. Sie ergaben sich auch nicht ohne weiteres aus dem
Umstand, daß er zum Zeitpunkt der Aufnahme in die Wohneinrichtung erst 12 Jahre alt war
und angegeben hatte, er sei von seiner Stiefmutter mißhandelt worden und könne in seine
Familie nicht zurückkehren. Der Wahrheitsgehalt dieser Angaben war zunächst genauso
ungesichert wie sein Vortrag zur Stützung des Asylbegehrens, das mit Bescheid des
Bundesamtes vom 30. November 1993 - und damit bereits einen Monat nach Aufnahme des
Hilfeempfängers in der Wohneinrichtung - als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde.

91

Der Hilfeempfänger könnte danach allenfalls nach seiner
Aufnahme in der Jugendwohneinrichtung einen gewöhnlichen
Aufenthalt iSv § 6 Abs. 2 SGB VIII im Inland begründet haben,
etwa dann, als der Asylantrag abgelehnt bzw. das Asylverfahren
eingestellt worden war, er aber weiterhin in der
Wohneinrichtung geblieben und ausländerrechtlich geduldet
worden ist. Gegen diese Annahme spricht aber, daß die
Ausländerbehörde zu erkennen gegeben hat, sie sehe den
Aufenthalt des Hilfeempfängers nur als vorübergehend an. Das
ergibt sich insbesondere aus den Nachforschungen über die
Therapiemöglichkeiten in der Türkei und dem Vermerk vom
26. Juni 1998, wonach eine Beendigung des Aufenthalts als
geboten bezeichnet wird.

92

Auf die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts iSv § 6 Abs. 2
SGB VIII kommt es aber dann nicht an, wenn der Hilfeempfänger
ohne einen solchen Jugendhilfe zu Recht als Ermessensleistung
erhalten hat. Zweifelhaft erscheint dem Senat allerdings die
Annahme, in Ermangelung eines gewöhnlichen Aufenthalts iSv § 6
Abs. 2 SGB VIII hätten asylsuchende Minderjährige zwar keinen
Rechtsanspruch auf Jugendhilfeleistungen, ihnen könnten im
Rahmen einer Ermessensentscheidung jedoch durchaus Leistungen
nach diesem Gesetz gewährt werden.

93

So Jans/Happe/Saurbier, aaO, § 6 Rn. 33 ff. unter
ausdrücklicher Aufgabe der früher vertretenen
abweichenden Auffassung; Klinkhardt, aaO, § 6 Rn. 5;
Mainberger in Hauck, aaO, K § 6 Rz. 14; Wiesner, aaO,
§ 6 Rn. 15,

94

Diese im Schrifttum herrschende Auffassung stützt sich insbesondere auf die Antwort der
Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des Abgeordneten Konrad Weiß und der Gruppe
Bündnis 90/Die Grünen vom 4. November 1993 (BT-Drucks. 12/6075). Darin heißt es auf die
Frage zu 8, von welchem Zeitpunkt an das KJHG für minderjährige unbegleitete Flüchtlinge
gelte, auszugsweise (S. 4):

95

"Personen, die keinen gewöhnlichen Aufenthalt im
Inland besitzen, erlangen keinen individuellen
Rechtsanspruch auf Leistungen der Kinder- und
Jugendhilfe. Ihnen können trotzdem diese Leistungen
erbracht werden, da es den Trägern der öffentlichen
Jugendhilfe obliegt, auch diesem Personenkreis die
entsprechenden Maßnahmen nach pflichtgemäßem
Ermessen zu gewähren. "

96

Gegen die im Schrifttum vertretene Auffassung spricht jedoch der Wortlaut des § 6
Abs. 2 SGB VIII unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm. Der
Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 11/5948) unterschied in § 5 Abs. 2
zwischen solchen Ausländern, die Leistungen nach diesem Buch beanspruchen, und solchen,
denen Leistungen erbracht werden können. In der Begründung dieser Regelung (aaO S. 50)
heißt es auszugsweise:

97

"Die Vorschrift nimmt daher insbesondere
Asylbewerber und geduldete Ausländer aus dem
begünstigten Personenkreis aus. Um Härten im Einzelfall
- insbesondere bei einer längeren Aufenthaltsdauer - zu
vermeiden, läßt der 2. Halbsatz im Rahmen einer
Ermessensentscheidung Ausnahmen für Leistungen an
Kinder und Jugendliche zu, 'soweit dies im Einzelfall
gerechtfertigt ist.'"

98

Auch in dem Entwurf des Bundesrates (aaO S. 124) war die Unterscheidung zwischen
Pflicht- und Ermessensleistungen an Ausländer noch enthalten. In der Beschlußempfehlung
des Ausschusses für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuß) vom 15. März
1990 (BT-Drucks. 11/6748 S. 7) war aber bereits eine derartige Unterscheidung nicht mehr
vorgesehen. Dem Verzicht auf die Auffangklausel (Ermessensleistungen im Einzelfall) soll
die Erwägung zugrundegelegen haben, die Regelungen des über- und zwischenstaatlichen
Rechts reichten insoweit aus.

99

Vgl. Philipps, ZAR 1991, 15 (18).

100

Auf die Verpflichtung, ausländischen Minderjährigen
aufgrund des Haager Minderjährigenschutzabkommens Hilfe zu
leisten, hatte bereits der Bundesrat in der Begründung seines
Entwurfs hingewiesen (aaO S. 125).

101

Letztlich braucht aber auch diese Frage nicht abschließend
beantwortet zu werden, weil dem Hilfeempfänger auf der
Grundlage des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über
die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf
dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA) zu Recht
Jugendhilfe gewährt worden ist. Dieses Abkommen, dem die
Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 30. April 1971
(BGBl. I S. 217) beigetreten ist, gehört zu den Regelungen,
die gemäß § 6 Abs. 4 SGB VIII unberührt bleiben, d.h. sie
modifizieren insbesondere die in § 6 Abs. 2 SGB VIII
normierten Anspruchsvoraussetzungen.

102

Vgl. Wiesner, aaO, § 6 Rn. 24.

103

Art. 2 MSA bestimmt, daß die Behörden des Staates, in dem
der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt iSv Art. 1
MSA hat, die nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen
Maßnahmen zum Schutz der Person des Minderjährigen zu treffen
haben. Zu diesen Maßnahmen gehören auch die Leistungen der
öffentlichen Jugendhilfe.

104

Vgl. Oberloskamp, MSA, Art. 2 Rn. 8
u. Art. 1 Rn. 81.

105

Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts iSv Art. 1 MSA ist
nicht notwendig identisch mit dem in § 6 Abs. 2 SGB VIII
verwandten Begriff, sondern er ist im Interesse einer
möglichst gleichmäßigen Anwendung in allen Vertragsstaaten
autonom auszulegen.

106

Vgl. BGH, Beschluß vom 29. Oktober 1980
- IVb ZB 586/80 -, FamRZ 1981, 135 (137);
Oberloskamp, MSA, 1983, Art. 1 Rn. 120 ff.; dies., FuR
1992, 131 (132).

107

Als gewöhlicher Aufenthalt iSv Art. 1 MSA wird der Ort
verstanden, in dem der Schwerpunkt der Bindungen des
Minderjährigen - sein Daseinsmittelpunkt - liegt. Dafür wird
nicht nur ein Aufenthalt von einer nicht geringen Dauer
gefordert, sondern auch das Vorhandensein weiterer
Beziehungen, aus denen sich der Schwerpunkt der Bindungen der
betreffenden Person ableiten läßt. Im Grundsatz wird in
Rechtsprechung und Literatur angenommen, daß der Aufenthalt
eines Minderjährigen, wenn er nicht von Anfang an auf Dauer
angelegt ist, jedenfalls nach sechs Monaten zum gewöhnlichen
Aufenthalt iSv Art. 1 MSA erstarkt.

108

Vgl. BGH, Beschluß vom 29. Oktober
1980, aaO. S. 137; Beschluß vom
18. Juni 1997 - XII ZB 156/95 -, FamRZ
1997, 1070; OLG Hamm, Beschluß vom
16. Mai 1991 - 4 UF 8/91 -, NJW 1992,
636 (637); Göbel-Zimmermann, InfAuslR
1995, 166 (173); Jans/Happe/Saurbier,
aaO, § 6 Rn. 96; Oberloskamp, MSA
Rdnr. 122; dies. FuR 1992, 131 (132);
Palandt-Heldrich, 57. Auflage 1998,
EGBGB 5 (IPR) Rn. 10; Staudinger-
Kropholler, Stand April 1994, Vorbem.
zu Art. 19 EGBGB Rn. 130.

109

Dabei handelt es sich um eine im Rahmen des Abkommens gut
handhabbare Faustregel, von der nach Auffassung des Senats im
Interesse einer gleichmäßigen Anwendung in allen
Vertragsstaaten nur in Ausnahmefällen abgewichen werden
sollte. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, der Frage
nachzugehen, ob der Aufenthalt von unbegleitet eingereisten
minderjährigen Asylsuchenden im Rahmen des Art. 1 MSA von
Anfang an auf Dauer angelegt ist.

110

So Wiesner, aaO, § 6 Rn. 27; a.A.:
LG Berlin, Beschluß vom 7. Juli 1978
- 83 T 256/78 -, DAVorm 1978, 679;
Siehr in Münch.Komm. z. BGB, 2. Aufl.
1980, Art. 19 Anh. Rn. 24.

111

Im vorliegenden Fall hielt der Hilfeempfänger sich zum
Zeitpunkt seiner Aufnahme in die Jugendwohnung am 26. Oktober
1993 mehr als sechs Monate in einer Einrichtung im
Zuständigkeitsbereich der Klägerin auf und hatte deshalb
bereits durch Zeitablauf einen gewöhnlichen Aufenthalt
begründet.

112

Die Gewährung von Jugendhilfe entsprach auch im übrigen den
gesetzlichen Anforderungen. Gemäß § 27 Abs. 1 SGB VIII ist
Hilfe zur Erziehung zu gewähren, wenn eine dem Wohl des Kindes
entsprechende Erziehung nicht gewährleistet ist und die Hilfe
für seine Entwicklung geeignet und notwendig ist.
Rechtsgrundlage für die Hilfe in einer sonstigen betreuten
Wohnform ist § 34 SGB VIII. Gem. § 36 Abs. 2 SGB VIII soll die
Entscheidung über die im Einzelfall angezeigte Hilfeart, wenn
Hilfe voraussichtlich für längere Zeit zu leisten ist, im
Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte getroffen werden. Als
Grundlage für die Ausgestaltung der Hilfe sollen diese
zusammen mit dem Personensorgeberechtigten und dem Kind oder
dem Jugendlichen einen Hilfeplan aufstellen, der
Feststellungen über den Bedarf, die zu gewährende Art der
Hilfe sowie die notwendigen Leistungen enthält; sie sollen
regelmäßig prüfen, ob die gewählte Hilfeart weiterhin geeignet
und notwendig ist.

113

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Einzuräumen ist
dem Beklagten allerdings, daß ein förmlicher Hilfeplan den
Akten nicht zu entnehmen ist und zumindest zu Beginn der
Unterbringung in der Jugendwohnung keine Feststellungen über
die Notwendigkeit und Geeignetheit der Maßnahme schriftlich
festgehalten worden sind. Der Formularantrag des Amtsvormunds
vom 13. Juli 1993 enthält lediglich die Begründung, der
Hilfeempfänger bedürfe als unter 16-jähriger unbegleiteter
Minderjähriger erzieherischer Hilfe und der Unterbringung in
einer geeigneten Einrichtung; ein Erziehungsbedarf sei
eindeutig gegeben. Dennoch ist davon auszugehen, daß die Hilfe
nicht etwa planlos gewährt worden ist, sondern daß ihr
durchaus ein erzieherisches Konzept zugrundegelegen hat, das
laufend überprüft worden ist. Darauf deutet bereits der
Umstand hin, daß mehrere Erziehungskonferenzen durchgeführt
worden sind, die erste am 8. November 1993 und damit kurz nach
dem Einzug des Hilfeempfängers in die Jugendwohnung am
26. Oktober 1993.

114

Der Senat hat auch erwogen, ob die Notwendigkeit der
Jugendhilfe dadurch entfallen ist, daß nach Ablehnung des
Asylantrags als offensichtlich unbegründet und für den
Hilfeempfänger negativem Abschluß des gerichtlichen Verfahrens
die Hilfe ohne weitere Nachforschungen über die
Herkunftsfamilie des Hilfeempfängers fortgesetzt worden ist.
Immerhin lag die Annahme nicht fern, daß die diesbezüglichen
Schilderungen des Hilfeempfängers ebensowenig der Wahrheit
entsprachen wie sein Vorbringen zur Stützung des Asylantrags.
Die Tatsache, daß die Leitung der Jugendwohneinrichtung - wie
aus ihrem Entwicklungsbericht vom 11. August 1994 hervorgeht -
mit Kenntnis des Amtsvormunds und des Jugendamtes den
Jugendpsychiatrischen Dienst hinzugezogen hat, "um den
Hilfeempfänger vor den zu erwartenden Auswirkungen einer
Abschiebung zu schützen", deutet darauf hin, daß die
Möglichkeit einer Rückkehr in seine Herkunftsfamilie überhaupt
nicht in Betracht gezogen wurde. Dennoch folgt aus diesem
Vorgang nicht die Rechtswidrigkeit der weiteren
Hilfegewährung. Das gilt schon deshalb, weil völlig offen ist,
zu welchem Ergebnis diesbezügliche Nachforschungen geführt
hätten; insoweit spricht vieles dafür, daß eine Rückkehr des
Hilfeempfängers zu seiner Familie nicht hätte erreicht werden
können. Die Verweigerung weiterer Hilfe mit dem Ziel, den
Vormund dazu zu veranlassen, den Hilfeempfänger den türkischen
Behörden zu überantworten, kam jedenfalls aufgrund der ab
September 1994 erstellten Gutachten über die psychische
Situation des Hilfeempfängers nicht mehr in Betracht. Die von
den bei der Klägerin beschäftigten Fachkräften festgestellten
Störungen, die auf Erlebnisse in seinem Heimatland
zurückgeführt wurden (Stellungnahme des Amtes für Jugend
- Kinder- und Jugendnotdienste - vom 13. September 1994) und
die in einer ärztlichen Stellungnahme des
Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 15. August 1995 geäußerten
Gefahren eines Suizids oder eines psychotischen Einbruchs
schlossen einen derartigen Schritt aus.

115

Der geltend gemachte Erstattungsanspruch scheitert auch
nicht an der in § 89d Abs. 3 SGB VIII verankerten
Ausschlußnorm, wonach die Erstattungspflicht entfällt, wenn
inzwischen für einen zusammenhängenden Zeitraum von drei
Monaten Jugendhilfe nicht zu gewähren war. Dahinstehen kann,
ob dieser Tatbestand erfüllt ist, wenn bei einer Inobhutnahme
iSv § 42 SGB VIII die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung
verspätet eingeholt worden ist und insoweit die
Voraussetzungen für die Inobhutnahme während eines Zeitraums
von mehr als drei Monaten nicht vorgelegen haben. Hier hat
dieser Zustand weniger als drei Monate gedauert.

116

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

117

Der Senat läßt die Revision zu, weil die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die
Durchführung eines Revisionsverfahrens kann zur Beantwortung
der auch nach der Neufassung des § 89d SGB VIII durch das
Gesetz vom 29. Mai 1998 noch klärungsbedürftigen Frage führen,
ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen einem unbegleitet
eingereisten minderjährigen Asylbewerber Jugendhilfe zu
gewähren ist.

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