Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-28, Aktenzeichen 1 B 1466/18
ECLI:DE:OVGNRW:2018:1128.1B1466.18.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 16.024,17 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Allerdings ist sie nicht schon unzulässig. Ihrer Zulässigkeit steht namentlich nicht entgegen, dass der Antragsteller weder in seiner Beschwerdeschrift vom 1. Oktober 2018 noch in seiner innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO allein vorgelegten (weiteren) Beschwerdebegründung vom 17. Oktober 2018 einen Antrag formuliert hat.

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Zwar ergibt sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO das Erfordernis, dass die Begründung (u. a.) einen bestimmten Antrag enthalten muss. Das Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags ist aber ausnahmsweise unschädlich, wenn sich das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung gleichwohl klar ergibt. Diese Annahme findet ihre Rechtfertigung in dem begrenzten Zweck der Regelung. Das Antragserfordernis soll den Beschwerdeführer (nur) dazu veranlassen, sein Begehren nach Zielrichtung und Umfang eindeutig festzulegen und das Gericht so in die Lage zu versetzen, eine das Begehren erschöpfende Entscheidung zu fällen. Für einen darüber hinausgehenden Willen des Gesetzgebers, das in Rede stehende Antragserfordernis rein formell und damit strenger als bei anderen wortgleichen Regelungen wie z. B. bei § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO zu verstehen, gibt es keine Anhaltspunkte.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2018– 1 B 655/18 –, juris, Rn. 2 f., m. w. N. (in einem Verfahren, in dem der dortige Antragsteller von demselben Prozessbevollmächtigten vertreten wurde wie der Antragsteller).

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann es hier noch als unschädlich angesehen werden, dass der Antragsteller keinen ausdrücklichen Antrag formuliert hat. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände lässt sich durch Auslegung der Beschwerdeschrift noch hinreichend klar ermitteln, dass der Antragsteller mit seiner Beschwerde eine Beschlussfassung nach seinem erstinstanzlich verfolgten Antrag nebst entsprechender vollumfänglicher Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt. Mit seiner Beschwerdeschrift vom 1. Oktober 2018 und mit der (weiteren) Beschwerdebegründung vom 17. Oktober 2018 rügt der Antragsteller den angefochtenen Beschluss nämlich ohne ausdrückliche Einschränkung als rechtswidrig und stützt diese Einschätzung maßgeblich u. a. auf die Erwägung, die der inmitten stehenden Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen seien in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar. Jedenfalls Letzteres verdeutlicht, dass er auch im Beschwerdeverfahren eine seinem Eilbegehren der Sache nach stattgebende Entscheidung anstrebt und zu diesem Zweck den erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch vom 18. September 2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 8. September 2017 den fraglichen Dienstposten, Besoldungsgruppe A 13g bei dem Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr – ZS 2.3 (Stellenausschreibung Nr. 318g/16) –, mit der Beigeladenen zu besetzen.

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Die demnach uneingeschränkt erhobene Beschwerde ist ungeachtet dessen, dass die angestrebte Untersagung in zeitlicher Hinsicht zulässigerweise nur bis zu einer erneuten, unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffenden Entscheidung der Antragsgegnerin über den in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers und nicht „bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung“ über den Widerspruch verlangt werden kann,

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Mai 2018– 1 B 655/18 –, juris, Rn. 9 f., m. w. N., und vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 10 f.,

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unbegründet.

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Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2018 dargelegten Gründe rechtfertigen es nicht, dem o. g. Antrag des Antragstellers zu entsprechen.

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Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner diesen Antrag ablehnenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede stehende Auswahlentscheidung verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Die Annahme eines Leistungsvorsprungs der Beigeladenen beruhe auf einer nicht zu beanstandenden Binnendifferenzierung der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilungen in den aktuellen Regelbeurteilungen. Diese Regelbeurteilungen seien auch in zeitlicher Hinsicht hinreichend vergleichbar. Der Beigeladenen erwachse kein nennenswerter Aktualitätsvorsprung dadurch, dass der fragliche Regelbeurteilungszeitraum (1. Dezember 2011 bis 31. Januar 2015) in ihrem Fall um zwei Monate verlängert worden sei. Diese Verlängerung beruhe auf einer nicht zu beanstandenden Anwendung der hier einschlägigen Nr. 107 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/83. Danach verlängere sich der Beurteilungszeitraum bei einem erfolgten Statusamtswechsel bis zu sechs Monate nach dem Beurteilungsstichtag, jedoch vor Durchführung der Beurteilungskonferenz, bis zum Ende des Monats, in dem die entsprechende Maßnahme wirksam geworden sei. Diese Voraussetzungen lägen vor, da die Beigeladene mit Wirkung zum 17. März 2015 in das Statusamt einer Regierungsamtsrätin befördert und die Beurteilungskonferenz erst danach durchgeführt worden sei. Ferner liege für den daher für sie am 31. März 2015 endenden Zeitraum auch ein ausreichender Beurteilungsbeitrag zugrunde. Zwar erstrecke sich der fragliche Beurteilungsbeitrag nach dem darauf eingetragenen Datum nur auf den Zeitraum bis zum 31. Januar 2015. Die Antragsgegnerin habe aber vorgetragen, dass insoweit nur ein Tippfehler vorliege. Schließlich gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Regelbeurteilung der Beigeladenen nicht anhand der Anforderungen des Statusamtes einer Regierungsamtsrätin erfolgt sei, zumal die Vorbeurteilung der Beigeladenen im niedrigeren Statusamt deutlich bessere Leistungsbewertungen ausweise als die aktuelle Regelbeurteilung.

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Hiergegen macht der Antragsteller mit der Beschwerde im Wesentlichen geltend: Die Antragsgegnerin agiere unzulässig mit unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen. Da die Beigeladene im Regelbeurteilungszeitraum, der am 31. Januar 2015 geendet habe, noch nicht befördert gewesen sei, hätte die Antragsgegnerin sie im Statusamt einer Regierungsamtfrau (A 11 BBesO) beurteilen müssen. Die Antragsgegnerin habe aber „eigens für die Beigeladene den Beurteilungszeitraum hinausgeschoben mit dem Ziel, formal eine Beurteilung im neuen Statusamt zu erstellen“. Das sei unzulässig, da Bezugsrahmen und Vergleichbarkeit der eingeholten Beurteilungen verfälscht würden. Reine Spekulation sei die Mutmaßung des Verwaltungsgerichts, dass „dieser Umstand“ (Anmerkung des Senats: Gemeint ist offenbar die Beförderung) bei der herangezogenen Beurteilung sachgerecht berücksichtigt worden sei. Zudem seien die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen angesichts der Vorgehensweise der Antragsgegnerin in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar. Ferner habe das Verwaltungsgericht in Bezug auf den fraglichen Beurteilungsbeitrag den entscheidungserheblichen Sachverhalt unzulässig zugunsten der Antragsgegnerin verändert, indem es der bloßen und durch nichts belegten Erklärung der Antragsgegnerin gefolgt sei, die dortige Angabe des Enddatums („31.01.2015“) stelle einen unbeachtlichen Tippfehler dar. Erforderlich sei insoweit mindestens eine entsprechende Glaubhaftmachung durch den Ersteller des Beurteilungsbeitrags einschließlich einer Angabe der Beurteilungserkenntnisse, die aus den fraglichen zwei Monaten herrühren und in den Beurteilungsbeitrag eingeflossen sein sollen. Auch die weiteren Rügen erster Instanz blieben ausdrücklich aufrechterhalten.

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Diese Rügen greifen sämtlich nicht durch.

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1. Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht auf, dass die der Beigeladenen unter dem 30. Dezember 2015 erteilte dienstliche Regelbeurteilung für sich genommen rechtswidrig ist.

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a) Es trifft zunächst nicht zu, dass die Antragsgegnerin den dieser Beurteilung zugrunde gelegten Beurteilungszeitraum „eigens für die Beigeladene“ verlängert hat, wenn damit ein zielgerichtetes, gerade die Beigeladene begünstigendes Verhalten gemeint sein sollte. Die insoweit erfolgte Verlängerung um zwei Monate beruht vielmehr auf einer korrekten Anwendung der einschlägigen ZDv A-1340/83, Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals im nachgeordneten Bereich, die in ihrer Version 3 seit dem 1. Februar 2016 u. a. für alle Beamtinnen und Beamten im nachgeordneten Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung gilt (vgl. Vorblatt und Nr. 101 dieser ZDv). Gemäß Nr. 107 Satz 1 dieser ZDv verlängert sich der Beurteilungszeitraum bis zum Ende des Monats, in dem ein Statusamtswechsel wirksam geworden ist, wenn der Wechsel bis zu sechs Monate nach dem Beurteilungsstichtag, aber vor Durchführung der Beurteilungskonferenz erfolgt. Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, hat das Verwaltungsgericht auf der Grundlage des Akteninhalts zutreffend ausgeführt und die Beschwerde nicht in Zweifel gezogen.

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b) Jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der im Falle der Beigeladenen – nach deren Beförderung – eingeholte Beurteilungsbeitrag der Fachvorgesetzten, Leitende Regierungsdirektorin T. , vom 15. April 2015 beziehe sich trotz der dortigen Angabe, der Beitrag erstrecke sich auf den Zeitraum vom „01.12.2011 – 31.01.2015“, auf den gesamten Beurteilungszeitraum und damit bis zum 31. März 2015. Die Antragsgegnerin hat ihren erstinstanzlichen Vortrag, es liege insoweit nur ein Schreib- bzw. Tippfehler vor, im Beschwerdeverfahren durch Vorlage einer dies bestätigenden schriftlichen Stellungnahme der Fachvorgesetzten vom 5. November 2018 am 7. November 2018 untermauert. Diesem nachvollziehbaren Vortrag der Antragsgegnerin zum Vorliegen eines Flüchtigkeitsfehlers ist der Antragsteller in der Folgezeit nicht entgegengetreten.

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c) Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch nicht lediglich „Mutmaßungen“ darüber angestellt, dass die Beurteilung der Beigeladenen anhand des Maßstabs des Statusamtes einer Regierungsamtsrätin erstellt worden ist. Es hat vielmehr ausgeführt, dass in der Regelbeurteilung als Amtsbezeichnung ausdrücklich „Regierungsamtsrätin“ angegeben sei. Außerdem hat es aus dem Umstand, dass die Leistungen der Beigeladenen in der vorangegangenen Regelbeurteilung im niedrigeren Statusamt einer Regierungsamtfrau deutlich besser als in der aktuellen Regelbeurteilung benotet worden waren, abgeleitet, dass bei Letzterer das mit der Beförderung erreichte Statusamt zugrunde gelegt worden sei. Diese beiden, auf die Auswertung des Beurteilungstextes bzw. auf einen Beurteilungsvergleich gestützten Erwägungen sind ohne weiteres nachvollziehbar. Die vergleichende Betrachtung fußt auf dem Erfahrungs- oder allgemeinen Beurteilungsgrundsatz, dass die Beurteilung eines Beamten, der seine Leistungen nach einer Beförderung nicht weiter (erheblich) steigert, regelmäßig schlechter ausfallen wird als diejenige im vorangegangenen, niedriger eingestuften Amt. Seine Begründung findet dieser Satz in der Erwägung, dass die Leistungen des Beamten nun erstmals anhand des strengeren, für das Beförderungsamt geltenden Maßstabs zu messen sind und dass der Beamte sich zudem in einer neuen Vergleichsgruppe befindet, die überwiegend schon aus erfahreneren, leistungsstärkeren Beamten dieser Besoldungsgruppe bestehen wird.

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Vgl. hierzu den Senatsbeschluss vom 13. Juni 2017 – 1 B 260/17 –, juris, Rn. 12 f, m. w. N.

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Dem setzt die Beschwerde nichts von Substanz entgegen.

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2. Aus dem Beschwerdevortrag ergibt sich auch nicht, dass die aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen einen Leistungsvergleich nicht erlauben, weil sie in zeitlicher Hinsicht nicht hinreichend vergleichbar sind.

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Die Eignung aktueller dienstlicher Beurteilungen als Instrument „zur Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher, Beurteilungsstichtag und Beurteilungszeitraum betreffender Hinsicht. Sie setzt aus Gründen der Chancengleichheit insbesondere voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von erheblicher Bedeutung, dass ihnen mindestens im Wesentlichen gleiche Stichtage zugrunde liegen, die Beurteilungszeiträume also zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten enden.

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BVerwG, Beschlüsse vom 26. März 2015– 1 WB 44.14 –, juris, Rn. 41, und vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, juris, Rn. 33; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2015– 6 B 1013/15 –, juris, Rn. 13 f., und vom 6. Juni 2017 – 6 B 33/17 –, juris, Rn. 12 f.; siehe auch schon OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2011– 1 B 186/11 –, juris, Rn. 50 bis 52, nach dem ausgleichende Maßnahmen im Rahmen einer Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht schon bei einem eher geringfügig abweichenden Beginn oder Ende der Beurteilungszeiträume erforderlich sind.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind die aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen hinreichend vergleichbar. Die Beigeladene hat durch die in ihrem Fall erfolgte Anwendung der Nr. 107 Satz 1 der ZDv A-1340/83 keinen nennenswerten Aktualitätsvorsprung erlangt. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der Verlängerungszeitraum von zwei Monaten gemessen an dem 3 Jahre und zwei Monate umfassenden Regelbeurteilungszeitraum nur eine marginale, etwa fünf Prozent des Regelbeurteilungszeitraums umfassende Zeitspanne darstellt.

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Die der Verlängerung zugrunde liegende, auf Nr. 107 Satz 1 der ZDv A-1340/83 beruhende ständige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin ist auch sonst keinen Bedenken ausgesetzt. Namentlich verfälscht sie, soweit mit ihr – wie hier – kein nennenswerter Aktualitätsvorsprung eingeräumt wird, nicht Bezugsrahmen und Vergleichbarkeit der eingeholten Beurteilungen. Denn die Leistungen des unmittelbar nach dem allgemein geltenden Stichtag, aber vor Durchführung der Beurteilungskonferenz beförderten Beamten sind wegen des geringfügigen Hinausschiebens des für ihn zu beachtenden Stichtags bereits an den Anforderungen des Beförderungsamtes zu messen und werden, da im Wesentlichen im niedrigeren Statusamt erbracht, regelmäßig weniger günstig bewertet werden als es bei einer am Maßstab des niedrigeren Statusamts gemessenen Regelbeurteilung der Fall wäre. Diese Anforderungen sind aber auch für die Beurteilung der Leistungen der Beamten maßgeblich, die sich – wie der am 23. Mai 2014 mit Wirkung zum 1. Mai 2014 zum Regierungsamtsrat ernannte Antragsteller – schon zum allgemein geltenden Stichtag in diesem Statusamt (Beförderungsamt des betroffenen Beamten) befunden haben. Wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vorgetragen hat, soll die Verfahrensweise sicherstellen, dass für den unmittelbar nach dem Stichtag beförderten Beamten bei Auswahlentscheidungen während des sich anschließenden Beurteilungszeitraums, bei denen es um die Besetzung von Beförderungsdienstposten geht, bereits eine realistische und differenziert erstellte aktuelle Regelbeurteilung im Statusamt der Konkurrenten zur Verfügung steht. Bliebe es, so die ohne Weiteres nachvollziehbaren Überlegungen der Antragsgegnerin, für den betroffenen Beamten bei dem allgemein geltenden Stichtag, so läge bei einer späteren Auswahlentscheidung der angesprochenen Art als aktuelle Regelbeurteilung für diesen Beamten allein eine noch auf das niedrigere Statusamt bezogene Beurteilung vor. Diese aber könnte nur durch eine notwendigerweise pauschale Herabstufung um eine Notenstufe („Kippeffekt“) mit den auf das höhere Statusamt bezogenen Regelbeurteilungen der übrigen Bewerber vergleichbar gemacht werden.

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3. Soweit der Antragsteller durch Bezugnahme seinen erstinstanzlichen Vortrag zum Gegenstand der Beschwerdebegründung machen will, genügt dies ersichtlich nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes u. a. die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die gebotene Auseinandersetzung verlangt, die angenommene Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung konkret aufzuzeigen und zu erklären bzw. zu erläutern.

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Vgl. nur Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 79.

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Hieran fehlt es. Die Bezugnahme lässt in ihrer Pauschalität nämlich schon nicht erkennen, welche konkreten Rügen mit ihr überhaupt in Bezug genommen werden sollen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Auszugehen ist demnach von dem Jahresbetrag (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG) der Bezüge, die dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung für Bundesbeamte geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO im Kalenderjahr 2018 zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der so ermittelte Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Diese Berechnung führt zu dem im Tenor festgesetzten Streitwert (5.341,39 Euro x 3 = 16.024,17 Euro). Bei der Berechnung der Jahresbezüge kann noch nicht auf das Monatsgehalt abgestellt werden, das nach dem Bundesbesoldungs- und ‑versorgungsanpassungsgesetz 2018/2019/2020 vom 8. November 2018 rückwirkend ab dem 1. März 2018 gilt. Denn dieses Gesetz war zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 1. Oktober 2018 noch nicht im Bundesgesetzblatt veröffentlicht; dies ist erst am 13. November 2018 geschehen (BGBl. I. S. 1810).

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.