Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-07, Aktenzeichen 8 L 245/07
ECLI:DE:VGAC:2008:0507.8L245.07.00

Tenor

1.	Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird
abgelehnt.

2.	Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
des Antragstellers vom 16. April 2007 gegen die in der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 29. März 2007 wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

1. Dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe kann nicht entsprochen
werden, weil der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, wie sich aus
den nachstehenden Gründen ergibt, nicht die erforderliche hinreichende Aussicht auf
Erfolg bietet, vgl. §§ 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 114 der
Zivilprozessordnung (ZPO).

3

2. Der Antrag des Antragstellers,

4

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 16. April
2007 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
29. März 2007 anzuordnen,

5

hat keinen Erfolg.

6

Soweit der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung enthaltenen Versagung der
Aufenthaltserlaubnis begehrt, ist zwar zugunsten des Antragstellers davon
auszugehen, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 des
Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) zulässig ist. Ein Aussetzungsantrag ist zwar nur
zulässig, wenn die ablehnende Entscheidung der Ausländerbehörde den Verlust
einer bereits bestehenden Rechtsposition des Ausländers zur Folge gehabt hat,

7

vgl.	Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum
Aufenthaltsgesetz (GK-AufenthG), Band 2, Stand: September
2007, § 81 AufenthG Rdnr. 53 ff. sowie m.w.N.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 19 B 1737/02 - und
vom 15. März 2004 - 19 B 106/04 -.

8

Ob dies der Fall war, d.h. ob die Beantragung der Verlängerung des
Aufenthaltstitels durch den Antragsteller die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4
AufenthG ausgelöst hat, lässt sich vorliegend anhand der Ausländerakte nicht
eindeutig feststellen. Der Eintritt der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG setzt
grundsätzlich voraus, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung noch im
Besitz eines gültigen Aufenthaltstitels ist. Die dem Antragsteller zuletzt erteilte
Aufenthaltserlaubnis war bis zum 4. Februar 2006 befristet. Zwar datiert der zunächst
offenbar bei der Stadt T. (Rhld.) gestellte Antrag auf Verlängerung des
Aufenthaltstitels auf den 12. Februar 2006 und ist laut Eingangsstempel erst am
28. März 2006 und damit nach Ablauf der bisherigen Aufenthaltserlaubnis bei der
Ausländerbehörde des Kreises B. eingegangen. Zudem hat der Antragsteller den
Antrag bei einer Vorsprache dort am 10. April 2006 wegen Umzugs in den
Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners "zurückgezogen". Andererseits hat die
Ausländerbehörde des Kreises B. die Ausländerakten des Antragstellers, der am
3. Oktober 2005 in deren Zuständigkeitsbereich verzogen war, bereits unter dem
18. Oktober 2005 bei der zuvor zuständigen Ausländerbehörde der Stadt L.
angefordert, so dass Einiges dafür spricht, dass der Antragsteller bereits zu einem
früheren Zeitpunkt bei der Ausländerbehörde des Kreises B. vorstellig geworden
ist. Mit Blick darauf sowie vor dem Hintergrund, dass eine Zurücknahme des
Verlängerungsantrags nicht geboten war, da die Fiktionswirkung auch im Falle des
Zuständigkeitswechsel der Ausländerbehörde fortbesteht, ist - mit dem
Antragsgegner - zugunsten des Antragstellers hier von einem rechtzeitig gestellten
Verlängerungsantrags und damit auch vom Eintritt der Fiktionswirkung auszugehen.
Im Übrigen dürfte dem geringfügig verspätet gestellten Verlängerungsantrag hier die
Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG ausnahmsweise auch wegen des
erkennbar bestehenden inneren Zusammenhangs zwischen dem Ablauf der
Geltungsdauer des bisherigen Aufenthaltstitels und dem Antrag beizumessen
sein,

9

vgl.	hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2006 - 18 B
120/06 -, NWVBl 2006, 368.

10

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts und
dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der
Vollziehung überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse. Bei der im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
der Rechtslage erweist sich die Versagung der Aufenthaltserlaubnis als offensichtlich
rechtmäßig, so dass hier entsprechend der gesetzgeberischen Wertung in § 84 Abs.
1 Nr. 1 AufenthG dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen
ist.

11

Der Antragsgegner hat die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke
der Herstellung bzw. Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem
Antragsteller und seiner am 00.0000. 2000 geborenen deutschen Tochter B1.
N. C. C1. in nicht zu beanstandender Weise abgelehnt. Dem Antragsteller
steht - auch im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - ein
Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis weder nach § 28 Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 AufenthG noch nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG i.d.F. des Gesetzes zur
Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom
19. August 2007 (n.F.) zu.

12

Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
AufenthG scheidet bereits deswegen aus, weil der Antragsteller nicht (mehr) - wie
erforderlich - Inhaber der Personensorge ist. Mit Beschluss des Amtsgerichts Kassel
vom 18. April 2005 (522 F 722/05 SO), bestätigt durch Beschluss des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. August 2005 (2 UF 198/05), wurde
das gemeinsame Sorgerecht aufgehoben und der Kindesmutter, Frau U. C1. ,
das alleinige Sorgerecht für B1. übertragen.

13

Eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
n.F., wonach die Aufenthaltserlaubnis auch dem nichtsorgeberechtigten Elternteil
eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden kann, wenn die familiäre
Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird, kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Denn es fehlt an der tatbestandlichen Voraussetzung einer zwischen dem
Antragsteller und seiner Tochter im Bundesgebiet gelebten familiären Gemeinschaft.

14

Für die Beantwortung der Frage, ob eine im Lichte von Art. 6 Abs. 1 und 2 des
Grundgesetzes (GG) aufenthaltsrechtlich schützenswerte familiäre Gemeinschaft
vorliegt, kommt es nicht allein auf die formal-rechtlichen familiären Bindungen, also
das abstrakte Bestehen eines Sorge- oder Umgangsrechts als solches an.
Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Ausübung des Sorge- bzw.
Umgangsrechts und die tatsächliche Verbundenheit zwischen den
Familienmitgliedern im Einzelfall. Dies erfordert eine Bewertung der familiären
Beziehungen zwischen dem Elternteil und seinem Kind, bei der sich allerdings jede
schematische Einordnung als entweder aufenthaltsrechtlich grundsätzlich
schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder Beistandsgemeinschaft
oder aber bloße Begegnungsgemeinschaft ohne aufenthaltsrechtliche
Schutzwirkungen verbietet. Denn gerade auch der persönliche Kontakt mit dem Kind
in Ausübung eines Umgangsrechts unabhängig vom Sorgerecht ist Teil des
natürlichen Elternrechts und der damit verbundenen Elternverantwortung und steht
daher unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Insoweit kommt es auch nicht
darauf an, ob eine Hausgemeinschaft besteht. Es ist unter Betrachtung des
Einzelfalls zu würdigen, ob eine verantwortungsvoll gelebte und dem Schutzzweck
des Art. 6 GG entsprechende Eltern-Kind-Gemeinschaft vorliegt. Eine solche lässt
sich nicht allein quantitativ - etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen
Kontakts oder dem genauen Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen -
bestimmen. Die Entwicklung des Kindes wird nämlich nicht nur durch quantifizierbare
Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale
Auseinandersetzung geprägt,

15

vgl.	Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschlüsse vom
8. Dezember 2005 - 2 BvR 1001/04 -, InfAuslR 2006, 122 und vom
30. Januar 2002 -2 BvR 321/100-, InfAuslR 2002, 171; OVG
NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 - 18 B 1592/05 - und
vom 17. März 2004 -19 B 2309/03-.

16

Auch ist zu berücksichtigen, dass durch das Gesetz zur Reform des
Kindschaftsrechts vom 16. Dezember 1997 (BGBl. 1997 I, S. 2942) das Kindeswohl
in den Mittelpunkt gestellt und die Beziehung eines jeden Elternteils zu seinem Kind
als grundsätzlich schutz- und förderungswürdig anerkannt worden ist. Zum Wohl des
Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen (vgl. § 1626 Abs. 3
Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -). Das Kind hat gemäß § 1684 Abs. 1
BGB Recht auf Umgang mit jedem Elternteil, während jeder Elterteil seinerseits zum
Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt ist (vgl. § 1626 Abs. 3 BGB). Bei
aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren,
ist deshalb maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall
zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren
Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dementsprechend ist im
Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und
welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-
Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte,

17

vgl.	BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR
1001/04 -, a.a.O.

18

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer gelebten familiären (Lebens-
)Gemeinschaft sind regelmäßige Kontakte des getrennt lebenden Elternteils mit
seinem Kind, die die Übernahme elterlicher Erziehungs- und
Betreuungsverantwortung sowie eine emotionalen Verbundenheit mit dem Kind zum
Ausdruck bringen, wie etwa regelmäßiger Umgang, gemeinsame Unternehmungen,
Übernahme eines signifikanten Anteils an der Betreuung und Erziehung des Kindes
sowie sonstige Beistandsleistungen. Dabei kann der Umgang neben der
persönlichen Begegnung auch durch Brief- oder Telefonkontakte wahrgenommen
werden. Auch Unterhaltsleistungen sind in diesem Zusammenhang ein Zeichen für
die Wahrnehmung elterlicher Verantwortung,

19

vgl.	BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR
1001/04 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember
2005 - 18 B 1592/05 -.

20

Insbesondere in dem Fall, dass - wie hier - keine häusliche Gemeinschaft
besteht, muss ein regelmäßiger persönlicher Kontakt erkennbar sein, der geeignet
ist, das Fehlen eines gemeinsamen Lebensmittelpunktes auszugleichen, und der
nach Art und Umfang auf eine verantwortungsvoll gelebte Eltern-Kind-Beziehung
schließen lässt.

21

Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich nach dem gegenwärtigen
Sachstand nicht feststellen, dass zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter
B1. - noch - schützenswerte familiäre Bindungen von solcher Art und solchem
Gewicht bestehen, dass eine familiäre Gemeinschaft im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz
4 AufenthG n.F. anzunehmen wäre.
Zwar hat der Antragsteller seit der Geburt von B1. bis zu seinem Auszug aus der
gemeinsamen Wohnung Mitte 2003 - im Juli 2003 kam es zu Gewalttätigkeiten des
Antragstellers gegenüber der Kindesmutter, bei der diese unstreitig so verletzt wurde,
dass sie stationär im Krankenhaus behandelt werden musste - mit seiner Tochter in
häuslicher Gemeinschaft gelebt. Auch nach der Trennung der Eltern hat der
Antragsteller nach den Angaben der Kindesmutter und nach den strafgerichtlichen
Feststellungen des Amtsgerichts Kassel im Urteil vom 15. Juni 2005 weiterhin
Kontakt zu B1. gepflegt und sich um sie gekümmert. Die Kindesmutter
bezeichnete das Vater-Kind-Verhältnis - trotz der zwischen ihr und dem Antragsteller
bestehenden Spannungen - seinerzeit als sehr gut. B1. habe Bezug zu ihrem
Vater und sei sehr an Kontakt zu ihm interessiert. Im Juni 2004 kam es jedoch erneut
zu einem polizeilichen Einsatz wegen häuslicher Gewalt zwischen den Eltern. Nach
weiteren Auseinandersetzungen im Februar 2005, die auch zu der Verurteilung des
Antragstellers durch Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 15. Juni 2005 zu einer
Freiheitsstrafe von 5 Monaten auf Bewährung wegen Unterschlagung zum Nachteil
der Kindesmutter führten, wurde das Sorgerecht für B1. durch Beschluss des
Amtsgerichts Kassel vom 18. April 2005, bestätigt durch Beschluss des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. August 2005 auf die Kindesmutter
übertragen. Die Entscheidung wurde damit begründet, dass im Hinblick auf das
Fehlverhalten des Antragstellers gegenüber der Kindesmutter derzeit keine
tragfähige Grundlage für die Ausübung der gemeinsamen Sorge zum Wohl des
Kindes bestehe. Es ginge nicht allein um mangelnde Kommunikations- und
Kooperationsfähigkeit der Eltern. Vielmehr würden durch das gewalttätige Verhalten
des Antragstellers auch Belange des gemeinsamen Kindes berührt, schädliche
Auswirkungen auf das Kindeswohl seien wahrscheinlich. Im Hinblick auf das
Umgangsrecht wurde zwischen den Eltern jedoch zunächst vorläufig und dann durch
gerichtlichen Vergleich vom 16. Juni 2005 eine einvernehmlicher Regelung
dahingehend getroffen, dass der Antragsteller B1. 14-täglich am Wochenende
jeweils samstags 10 Uhr bis sonntags 18 Uhr zu sich nehmen könne. Allerdings hat
der Antragsteller nach den unbestrittenen Angaben der Kindesmutter in dem
familiengerichtlichen Verfahren zur Regelung des Umgangsrechts vor dem
Amtsgericht Kassel aus dem Jahre 2007 (541 F 1499/07 UG) in der Zeit nach
Abschluss dieser gerichtlichen Vereinbarung bis zur Verbüßung der Freiheitsstrafe
vom 00. Juli 2006 bis zum 00. Dezember 2006 nach dem Bewährungswiderruf von
seinem Umgangsrecht lediglich ein- bzw. zweimal im Sommer 2005 Gebrauch
gemacht und den Besuchskontakt danach abgebrochen. Telefonischer Kontakt habe
nur unregelmäßig stattgefunden, so erst wieder Ende 2005, dann noch mal im
Frühjahr 2006. Der telefonische Kontakt habe sich nach den Angaben der
Kindesmutter erst im Sommer 2006 verstärkt. Im Juni 2006 sei der Antragsteller auch
einmal ohne Rücksprache mit ihr im Kindergarten von B1. in L. erschienen.
Davon ausgehend ist festzustellen, dass der nach der Trennung der Eltern zunächst
offenbar noch bestehende gute Kontakt des Antragstellers zu seiner Tochter bereits
im Sommer 2005 - und nicht erst, wie der Antragsteller angibt, nach seinem Umzug
in den Raum B. im Oktober 2005 - im Wesentlichen abgebrochen ist. Dabei ist
auch zu berücksichtigen, dass eine Intensivierung des Telefonkontakts erst wieder im
zeitlichen Zusammenhang mit der Anhörung des Antragstellers zu der beabsichtigten
Versagung des weiteren Aufenthalts im Mai 2006 und zu der Anfrage des
Antragsgegners an die Kindesmutter nach dem aktuellen Vater-Kind-Verhältnis im
Juni 2006 zu verzeichnen war. Auch ist der Antrag auf Regelung des Umgangsrechts
vom Antragsteller erst am 18. Mai 2007 und damit nach der Ablehnung der
Verlängerung des Aufenthaltstitels mit Ordnungsverfügung vom 29. März 2007
gestellt worden. Damit ist ein jedenfalls auch aufenthaltsrechtlich motiviertes
Interesse bei den Bemühungen des Antragstellers um eine Wiederaufnahme des
Kontakts zu seiner Tochter nicht auszuschließen, sondern erscheint vielmehr
naheliegend.
Andererseits ist zu beachten, dass die Kindesmutter nach der Haftentlassung des
Antragstellers im Dezember 2006 eine Wiederaufnahme des durch gerichtliche
Vereinbarung vom 16. Juni 2005 eingeräumten Umgangsrechts abgelehnt und dem
Antragsteller damit die Wiederaufnahme eines persönlichen Kontaktes zu seiner
Tochter faktisch unmöglich gemacht hat. Allerdings ist bei der Bewertung der Vater-
Kind-Beziehung maßgeblich auch zu berücksichtigen, dass in dem vom Antragsteller
angestrengten Verfahren zur Regelung des Umgangsrechts gerade auch mit Blick
auf die Ablehnung des Kontakts durch die Kindesmutter wegen wiederholter
Gewalttätigkeiten seitens des Antragstellers in der Vergangenheit und mit Blick auf
ihren Wunsch, ihre neue Anschrift in I. nicht bekannt zu geben, am
19. September 2007 vor dem Amtsgericht Kassel lediglich eine Vereinbarung des
Inhalts getroffen wurde, dass der Antragsteller nur berechtigt ist, über Email bzw.
Handy (samstags um 18 Uhr) Kontakt zu B1. zu pflegen. Weiterhin wurde
festgehalten, dass die Eltern sich darüber einig sind, dass nach der
Kontaktanbahnung über einen Zeitraum von 6 Wochen man sich beidseitig darum
bemühen werde, einen betreuten Umgang des Antragstellers mit B1. in I.
unter Einschaltung des dortigen Jugendamtes zu ermöglichen. Nach den eigenen
Angaben des Antragstellers erfolgen seit dieser Vereinbarung jedoch ausschließlich
telefonische Kontakte mit B1. . Dazu, ob darüber hinaus - wie in der Vereinbarung
vorgesehen - nach Ablauf der 6-wöchigen Phase der Kontaktanbahnung innerhalb
des letzten halben Jahres seitens des Antragstellers auch Bemühungen zur
Wahrnehmung eines betreuten Umgangs mit B1. in I. unternommen worden
sind, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. Seine nicht näher
substantiierte Behauptung, der Kontakt solle dann in den Ferien zu längeren
Besuchen mit Übernachtungen ausgeweitet werden, lässt vielmehr erkennen, dass
ein persönlicher Umgang zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter nach wie
vor nicht stattgefunden hat. Der Antragsteller verweist insoweit allein auf die
räumliche Entfernung zwischen B. und I. , die lediglich einen telefonischen
Kontakt zulasse.
Die damit zu verzeichnende tatsächliche Wahrnehmung der Elternverantwortung
durch den Antragsteller, die sich letztlich seit Sommer 2005 ausschließlich auf
telefonische Kontakte oder Kontakte per Email beschränkt, obwohl im September
2007 - nochmals - der Weg für eine weitergehende Wiederaufnahme der familiären
Beziehung bereitet worden ist, vermag jedoch keine aufenthaltsrechtlich
schützenswerte familiäre Beziehung zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter
von solcher Art und solchem Gewicht zu begründen, dass sie unter Berücksichtigung
der Wertentscheidung des Art. 6 GG die Gestattung seines weiteren Aufenthalts im
Bundesgebiet geböte. Der Kontakt kann in der Form, wie er gegenwärtig stattfindet,
vielmehr ohne weiteres auch vom Ausland aus erfolgen. Mit Blick darauf, dass seit
Sommer 2005 kein persönlicher Umgang mehr zwischen dem Antragsteller und
seiner Tochter stattgefunden hat, womit - gerade auch angesichts des Alters von
B1. - zwangsläufig eine gewisse Entfremdung und Auflösung der emotionalen
Bindungen einhergegangen sein wird, ist auch nicht davon auszugehen, dass bei
einer - weiteren - Trennung von Vater und Tochter ernstliche Beeinträchtigungen des
Kindeswohl zu besorgen wären. Dies gilt um so mehr, als der letzte Kontakt
zwischen Vater und Tochter von nicht unerheblichen Gewalterfahrungen geprägt
war, denen B1. im Hinblick auf die Beziehung ihrer Eltern ausgesetzt war. Ist nach
alledem eine aufenthaltsrechtlich schützenswerte familiäre (Lebens-)Gemeinschaft
nicht - mehr - festzustellen, kann auch die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis
nicht nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG n.F. verlangt werden.

22

Eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis kommt insbesondere auch nicht als
eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG in Betracht. Diese Vorschrift
findet nämlich keine Anwendung auf Fälle, in denen einem ausländischen Elternteil
der Aufenthalt mit Rücksicht auf dessen familiäre Bindungen zu einem
minderjährigen ledigen deutschen Kindes erlaubt worden ist. Die Verweisung in § 28
Abs. 3 AufenthG auf § 31 AufenthG betrifft allein den ausländischen Ehegatten, der
im Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist, und
die Verweisung in § 28 Abs. 3 AufenthG auf § 35 AufenthG wiederum nur das
ausländische minderjährige ledige Kind eines Deutschen, das im Besitz der
Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist. Für den Fall des
ausländischen Elternteils eines minderjährigen ledigen deutschen Kindes fehlt es an
einer dem § 31 oder § 35 AufenthG vergleichbaren Regelung eines eigenständigen
Aufenthaltsrechts. In diesen Fällen entsteht ein unabhängiges Aufenthaltsrecht
vielmehr erst unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für die
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis,

23

vgl.	Marx in GK-AufenthG, Band 1, Stand: Dezember 2005,
§ 28 Rdnr. 152 ff.; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl., § 28 Rdnr. 19.

24

Besteht nach den vorstehenden Ausführungen im Fall des Antragstellers jedoch
kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1
AufenthG, scheidet auch die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 28 Abs.
2 Satz 1 AufenthG aus. Denn Voraussetzung dafür ist im maßgeblichen Zeitpunkt der
gerichtlichen Entscheidung zum einen entweder der Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG seit drei Jahren oder aber
zumindest das Bestehen eines - vom Gericht inzident zu prüfenden -
Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis,

25

vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
22. Januar 2002 - 1 C 6.01 -, BVerwGE 115, 352.

26

und zum anderen das Fortbestehen der familiären Lebensgemeinschaft mit dem
Deutschen, was nach den vorstehenden Ausführungen beides nicht der Fall ist.

27

Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ergibt sich schließlich
auch nicht aus § 25 Abs. 5 AufenthG. Fehlt es an einer schützenswerten familiären
Gemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Tochter B1. , kann daraus
- ungeachtet der Frage, ob der Antragsteller überhaupt vollziehbar ausreisepflichtig
ist - auch kein Ausreisehindernis wegen rechtlicher Unmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 1
und 2 GG abgeleitet werden.

28

Der Antragsteller kann eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ferner auch
nicht mit Blick auf seine familiären Beziehungen zu seinem am 00. 0000. 2003
geborenen Sohn K1. N1. , der die kongolesische Staatsangehörigkeit besitzt,
beanspruchen.

29

Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch eines ausländischen
Elternteils eines ausländischen Kindes kommt hier - neben der vom Antragsgegner
herangezogenen Vorschrift des § 25 Abs. 5 AufenthG - in erster Linie § 36 Abs. 2
Satz 1 AufenthG in Betracht. Dass der Sohn des Antragstellers im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG oder einer
Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 3 AufenthG ist mit der Folge, dass vorrangig
§ 36 Abs. 1 AufenthG anwendbar wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Im Übrigen wären auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt, da sich
mit der (auch) sorgeberechtigten Kindesmutter bereits ein sorgeberechtigter Elternteil
im Bundesgebiet aufhält.

30

Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines
Ausländers - also allen Familienangehörigen außer Ehegatten und minderjährigen
ledigen Kindern - zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden,
wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Eine
außergewöhnliche Härte im Sinne dieser Vorschrift ist nur dann anzunehmen, wenn
im konkreten Einzelfall gewichtige Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung
des Schutzgebots des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und im Vergleich zu den in §§ 27 bis
35 AufenthG geregelten Fällen des Familiennachzugs ausnahmsweise die Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gebieten. Die mit der Versagung
der Aufenthaltserlaubnis eintretenden Schwierigkeiten für den Erhalt der
Familiengemeinschaft müssen nach ihrer Art und Schwere so ungewöhnlich und
groß sein, dass im Hinblick auf den Zweck der Nachzugsvorschriften, die Herstellung
und Wahrung der Familieneinheit zu schützen, die Ablehnung der Erlaubnis
schlechthin unvertretbar ist,

31

vgl.	zur wortgleichen Vorschrift § 22 AuslG: BVerwG,
Beschluss vom 25. Juni 1997 - 1 B 236/96 -, juris;
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 5 ME
35/06 -, juris.

32

Davon ausgehend hat der Antragsteller schon nicht glaubhaft gemacht, dass
zwischen ihm und seinem Sohn K1. familiäre Bindungen von solcher Art und
solchem Gewicht bestehen, dass diese unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 1 und
2 GG auf eine außergewöhnlichen Härte führen.
Der Antragsteller hat sich - worauf der Antragsgegner zutreffend hingewiesen hat -
erstmals im vorliegenden Eilverfahren auf familiäre Beziehungen zu seinem Sohn
K1. berufen. Weder im vorangegangenen Verwaltungsverfahren noch im Rahmen
des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 29. März 2007 hat er
schützenswerte familiäre Bindungen - auch - zu seinem Sohn geltend gemacht.
Unter diesen Umständen hätte es substantiierter Darlegungen bedurft, wie sich die
Vater-Kind-Beziehung zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn, mit dem der
Antragsteller, soweit sich dies der Ausländerakte entnehmen lässt, zu keinem
Zeitpunkt in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, in den letzten Jahren bis heute
gestaltet hat. Dies gilt um so mehr, als weder bei den vorangegangenen Anträgen
auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis eine gelebte familiäre Beziehung zu K1.
vorgetragen worden ist, noch sich sonst Hinweise darauf aus der Ausländerakte
ergeben. Dies zugrunde gelegt, reichen die Angaben des Antragsteller zu Art und
Umfang der Ausübung seiner Elternverantwortung gegenüber K1. zur
Glaubhaftmachung einer tatsächlich gelebten familiären Gemeinschaft nicht aus.
Seine pauschale Erklärung, er besuche K1. in Absprache mit der Mutter in der
Regel zweimal im Monat in X. , genügt den im vorliegenden Fall zu stellenden
Anforderungen an eine Glaubhaftmachung nicht. Konkretisiert hat der Antragsteller
lediglich einen Besuch Ende Mai 2007, als er noch einen Aushilfsjob in E.
hatte. Ob und wann es zu weiteren persönlichen Kontakten gekommen ist, bleibt
offen. Insbesondere hätte es unter den gegebenen Umständen auch einer
Stellungnahme der Mutter von K1. bedurft, aus der sich Angaben zu Art und
Umfang der Bemühungen des Antragstellers um seinen Sohn sowie zur konkreten
Wahrnehmung des Sorgerechts hätten entnehmen lassen müssen. Schließlich hat
der Antragsteller selbst eingeräumt, dass der Kontakt zu K1. derzeit wie zu B1.
im Wesentlichen nur telefonisch erfolgt. Soweit er insoweit auf seine schlechte
finanzielle Situation verweist, ist dies nicht nachvollziehbar, da der Antragsteller nach
den von ihm vorgelegten Unterlagen seit Juni 2007 wieder erwerbstätig ist.
Auf der Grundlage des Vorbringens des Antragsteller ist damit allenfalls davon
auszugehen, dass zwischen ihm und K1. sporadische und unregelmäßige
Besuche und Telefonkontakte stattfinden. Diese tatsächliche Ausgestaltung der
familiären Beziehung erlaubt jedoch nicht die Feststellung, dass zwischen dem
Antragsteller und seinem Sohn aufenthaltsrechtlich schützenwerte familiäre
Bindungen von solcher Art und solcher Intensität bestehen, dass sie unter
Berücksichtigung von Art. 6 GG sowie namentlich auch des Kindeswohls eine
Versagung des weiteren Aufenthalts des Antragstellers im Bundesgebiet als
schlechthin unvertretbar erscheinen lässt. Vielmehr kann der derzeit allenfalls
glaubhaft gemachte Kontakt - wie im Fall von B1. - auch vom Ausland aus
fortgesetzt werden.

33

Aus diesen Gründen scheidet eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auch
sowohl nach § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG als auch nach § 25 Abs. 5 AufenthG
aus.

34

Schließlich kann der Antragsteller eine Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis
auch nicht mit Blick auf die am 00. Juni 2007 in U1. L1. /Dänemark mit der
kongolesischen Staatsangehörigen D. C2. C3. geschlossene Ehe nach
Maßgabe von §§ 30 Abs. 1, 29 Abs. 1 und 2 , 27 AufenthG verlangen.

35

Denn nach dem gegenwärtigen Sachstand bestehen berechtigte Zweifel an der
Rechtsgültigkeit der Eheschließung, die der Antragsteller - dem insoweit die
Glaubhaftmachung der Rechtswirksamkeit der Ehe obliegt - bislang nicht entkräftet
hat. Zwar ist mit Blick auf die vom Antragsteller vorgelegte dänische Heiratsurkunde
davon auszugehen, dass die Ehe in Dänemark unter Einhaltung der dortigen
Ortsform formwirksam geschlossen worden ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB),

36

vgl.	Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW),
Beschluss vom 14. Mai 2007 - 11 S 1640/06 -, NJW 2007, 2506,
m.w.N.

37

Zweifel bestehen jedoch an der materiellen Wirksamkeit der Eheschließung. Die
materiellen Voraussetzungen der Eheschließung ergeben sich gemäß Art. 13 Abs. 1
EGBGB - unabhängig vom Ort der Eheschließung - für die Eheschließenden jeweils
aus dem Recht des Staates, dem sie unmittelbar vor der Eheschließung angehörten,
also sowohl für den Antragsteller als auch für Frau C2. C3. aus dem
kongolesischen Recht. Nach Art. 330 des kongolesischen Familiengesetzbuches
(FamGB) setzt eine Eheschließung jedoch voraus, dass der Mann und die Frau, die
durch eine zivilrechtliche, öffentliche und feierliche Handlung eine gesetzliche und
dauerhafte Verbindung eingehen, beide durch keine vorherige registrierte Ehe
gebunden sind. Damit werden die im traditionellen Recht verbreiteten Formen der
polygamen Ehe ausdrücklich ausgeschlossen. Das Fehlen dieser
Grundvoraussetzung, also das Bestehen einer polygamen Ehe, führt dabei nicht nur
zur Aufhebbarkeit der später geschlossenen Ehe, sondern vielmehr sind dann alle
weiteren Ehen nichtexistent. Das Gesetz lässt in Fällen, in denen sich die
Feststellung, welche von mehreren Lebensgemeinschaften eine vollgültige Ehe
darstellt, als schwierig erweist, allerdings auch eine gerichtliche Nichtigerklärung zu
(vgl. Art. 408 Abs. 2 FamGB),

38

vgl.	Bergmann/Ferid/Heinrich, Internationales Ehe- und
Kindschaftsrecht, Demokratische Republik Kongo, S. 43 f. und 51
ff.

39

Vorliegend bestehen jedoch sowohl in Bezug auf Frau C2. C3. als auch
in Bezug auf den Antragsteller greifbare Anhaltspunkte dafür, dass beide im
Zeitpunkt ihrer Eheschließung in Dänemark am 00. Juni 2007 noch anderweitig
verheiratet gewesen sind und damit ein Unwirksamkeitsgrund der Eheschließung
nach kongolesischem Recht vorliegt.
So hat Frau C2. C3. ausweislich der von ihr anlässlich der Geburt ihrer
Tochter F. C4. vorgelegten Bescheinigung des Standesamtes L3. vom
20. April 1994 am 00. April 1994 die Ehe mit dem kongolesischen Staatsangehörigen
G. C4. C5. geschlossen. Dass die Eheschließenden, soweit dies der
Ausländerakte von Frau C2. C3. zu entnehmen ist, sich zu diesem Zeitpunkt
im Bundesgebiet aufgehalten haben und die Eheschließung von ihren Familien
haben arrangieren lassen, steht der Gültigkeit dieser Eheschließung nicht
grundsätzlich entgegen. Denn nach kongolesischem Recht können sich die Eheleute
sowohl bei einer traditionellen als auch bei einer standesamtlichen Eheschließung
mit gerichtlicher Genehmigung durch einen Beauftragten vertreten lassen (vgl.
Art. 351 Abs. 2 FamGB). Eine ohne vorherige gerichtliche Genehmigung
vorgenommene Vertretung eines Ehegatten bei der Eheschließung hat lediglich die
Aufhebbarkeit der Ehe zur Folge,

40

vgl.	Bergmann/Ferid/Heinrich, a.a.O., S. 42, 44 und 52.

41

Aufgrund der durch die Heiratsurkunde nachgewiesenen Eheschließung wurde
Herr C4. C5. in den Frau C2. C3. am 19. Juli 1995 ausgestellten
Reiseausweis für Flüchtlinge als Ehemann eingetragen und ihm wurde - erstmals am
10. Dezember 1997 - auch eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, die anschließend jeweils
verlängert wurde. Ferner wurde Frau C2. C3. im Ausländerzentralregister
bis in das Jahr 1999 mit dem Familienstand "verheiratet" geführt. Auf welcher
Grundlage im Jahr 2002 nach ihrer Rückkehr aus Belgien die Eintragung in "ledig"
geändert worden ist, erschließt sich aus der Ausländerakte nicht. Jedenfalls liegen
bislang keine Nachweise vor, denen sich entnehmen lässt, dass die im Jahr 1994 mit
Herrn C4. C5. geschlossene Ehe geschieden oder sonst aufgehoben worden
ist. Dies nachzuweisen ist jedoch Sache des Antragstellers, der sich auf die
Gültigkeit der Eheschließung am 00. Juni 2007 beruft.
In Bezug auf den Antragsteller ist nach Aktenlage ebenfalls davon auszugehen, dass
er im Zeitpunkt der Eheschließung in Dänemark noch anderweitig verheiratet war.
Denn er hat anlässlich seines Asylantrag vom 4. Februar 1994 angegeben,
verheiratet zu sein, und dies auch durch eine noch in der Ausländerakte befindliche
"Carte d'Identité" der Republik Zaire (Nr. XX 00000) nachgewiesen. Ausweislich
dieses Personaldokuments war der Antragsteller seit dem 00. Mai 1993 mit der
kongolesischen Staatsangehörigen L2. M. verheiratet und hatte mit dieser auch
eine gemeinsame Tochter, N2. B2. , geboren am 00. 0000 1991.
Dementsprechend wurde der Antragsteller im Ausländerzentralregister auch bis in
das Jahr 2006 mit dem Familienstand "verheiratet" geführt. Aus welchen Gründen
demgegenüber in den jeweiligen Melderegistern und in der Datenzentrale Baden-
Württemberg (LaDiVA) der Familienstand des Antragstellers mit "ledig" angegeben
wird, ist nach Aktenlage nicht nachvollziehbar. Denn auch insoweit fehlt es bislang an
jeglichen Nachweisen darüber, ob die erste Ehe des Antragstellers zwischenzeitlich
geschieden oder sonst aufgehoben worden ist. Solange solche Nachweise nicht
beigebracht worden sind, ist jedoch vom Fortbestand der ersten Ehe des
Antragstellers auszugehen mit der Folge, dass auch insoweit gewichtige Gründe
gegen die Wirksamkeit der Eheschließung zwischen dem Antragsteller und Frau
C2. C3. in Dänemark sprechen.

42

Soweit der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die in der Ordnungsverfügung
enthaltene Abschiebungsandrohung begehrt, ist der Antrag zwar gemäß § 80 Abs. 2
Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW zulässig, aber nicht begründet.
Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden
Interessenabwägung überwiegt vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse
gegenüber den privaten Interessen des Antragstellers an einem einstweiligen
Aufschub der Vollziehung. Die Abschiebungsandrohung erweist sich als
offensichtlich rechtmäßig. Die gesetzlichen Vorgaben für den Erlass einer
Abschiebungsandrohung nach §§ 58, 59, 50 AufenthG sind erfüllt. Der Antragsteller
ist ausreisepflichtig, weil er nicht mehr im Besitz eines erforderlichen Aufenthaltstitels
ist (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht folgt aus § 58
Abs. 2 Satz 2 AufenthG.

43

Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO
abzulehnen.

44

3. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 53 Abs. 3
Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das
Antragsinteresse ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens
in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes (5.000,- EUR) ausreichend und
angemessen berücksichtigt.