Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-15, Aktenzeichen 15 Sa 1223/01
ECLI:DE:LAGD:2001:1115.15SA1223.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 30.08.2001 - 4 Ca 2425/01 - abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses.

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Die schwerbehinderte Klägerin wurde zum 01.01.2001 bei der Beklagten als Sekretärin mit einem Bruttomonatsgehalt von 4.800,-- DM eingestellt. Im Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart worden.

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Am 27.06.2001 übergab der Geschäftsführer der Beklagten einem Mitglied des Betriebsrats, Frau W., folgendes Schreiben (Bl. 38 d.A.):

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"Herrn

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Betriebsratsvorsitzenden S.

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im Hause

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§ 99 Betriebsverfassungsgesetz

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Es ist folgende Maßnahme beabsichtigt:

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Kündigung A. R.

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Nach Vergütungsgruppe-/Lohngruppe

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zum: 31.07.2001 (Kündigungsschreiben wird noch vor Ablauf

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Probezeit ausgehändigt).

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Bemerkung: Das Leistungsbild der Frau R. entspricht nicht den Erwartungen und wird u.E. auch zukünftig nicht erfüllt."

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Im unteren, für den Betriebsrat vorgesehen Teil des Schreibens ist als Datum der 27.06.2001 eingetragen. Weiter heißt es dort: "Der Betriebsrat stimmt der beabsichtigten Maßnahme zu." Das Unterschriftsfeld ist mit "i.A. W." ausgefüllt.

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Am 28.06.2001 wurde der Klägerin die schriftliche Kündigung vom selben Tage zum 31.07.2001 ausgehändigt.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung treuwidrig sei, da sie in unmittelbarer Nähe zu einer Anfrage bei der für alle Personalfragen zuständigen Frau W. nach einer Gehaltserhöhung erfolgt sei. Bei Übergabe der Kündigung habe der Geschäftsführer der Beklagten lediglich zögerlich zu verstehen gegeben, dass er sie als ich-bezogen einstufe und dass man sich über sie beschwert habe. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. In einem Telefonat mit dem Betriebsratsvorsitzenden S. am 02.07.2001 habe sie von diesem erfahren, dass der Betriebsrat nicht zu ihrer ordentlichen Kündigung angehört worden sei. Sofern tatsächlich eine Zustimmung durch Frau W. erfolgt sein sollte, handele es sich um eine offensichtliche ad hoc-Zustimmung eines Betriebsratsmitgliedes, die für die Beklagte offensichtlich ohne Beschlussfassung durch den Betriebsrat und ohne Rücksprache mit dem Betriebsratsvorsitzenden erfolgt sei.

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Die Klägerin hat beantragt

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festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 28.06.2001, zugegangen am 28.06.2001, zum 31.07.2001 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat sich auf ein Schreiben des Betriebsrats vom 27.08.2001 berufen, nach dem dieser von der Geschäftsführung der Beklagten nach § 99 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ordnungsgemäß am 27.06.2001 von der Kündigung schriftlich informiert worden sei. Dieser Kündigung sei nach entsprechender Beratung am gleichen Tage schriftlich durch Frau W. zugestimmt worden. Der Betriebsrat habe vereinbart, dass Frau A. W. für die Geschäftsführung die Ansprechpartnerin und für die weitere schriftliche Unterrichtung, nach Abstimmung mit den anderen Betriebsratsmitgliedern, an die Geschäftsführung berechtigt sei.

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Vom Gespräch der Klägerin mit der Mitarbeiterin W. habe der Geschäftsführer nichts gewusst. Insoweit bestehe nicht einmal der von der Klägerin angenommene zeitliche Zusammenhang mit dem Kündigungsausspruch, denn der Zeitpunkt der Kündigung sei durch das bevorstehende Ende der im Arbeitsvertrag vereinbarten Probezeit vorgege- ben gewesen. Die Kündigung sei erfolgt, weil die Klägerin sich mit sehr unkollegialem Verhalten gegenüber anderen Mitarbeitern und mit für die Beklagte nicht akzeptablem Verhalten gegenüber ihren Kunden als ungeeignet für ihren Betrieb erwiesen habe.

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Mit Urteil vom 30.08.2001, auf das im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Mönchengladbach der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Kündigung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG rechtsunwirksam sei. Mit dem pauschalen Hinweis auf das nicht zufriedenstellende "Leistungsbild" der Klägerin habe die Beklagte ihrer Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht genügt. Dem Kündigungsentschluss der Beklagten hätte nicht lediglich die subjektive negative Bewertung des "Leistungsbildes" der Klägerin zugrunde gelegen, sondern konkrete Beschwerden über ihr angeblich unkollegiales Verhalten gegenüber anderen Mitarbeitern und inakzeptables Verhalten gegenüber Kunden. Diese konkrete Grundlage der Kündigungsabsicht hätte dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, damit sich dieser ein eigenes Bild von der Angelegenheit habe machen können.

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Mit ihrer gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 30.08.2001, am 11.09.2001 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und mit Schriftsatz vom 20.09.2001, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 21.09.2001, begründeten Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, dass es bei einer Kündigung während der Probezeit genüge, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat seine subjektiven Wertungen mitteile, die ihn zur Kündigung veranlasst haben, dies jedenfalls dann, wenn keine durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe vorlägen, wie es hier der Fall sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe der Klägerin bei der Übergabe des Kündigungsschreibens erklärt, dass sie sehr ich-bezogen sei, eine Eigenschaft, die offensichtlich einer gedeihliche Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern und den Anforderungen an die Behandlung ihrer Kunden entgegen stünden; daher entspreche die Art und Weise ihrer Dienstleistung nicht seinen Erwartungen. Diese subjektive Einschätzung über die fehlende Eignung der Klägerin sei der Grund für die Kündigung vor Ablauf der Probezeit gewesen. Darüber hinaus habe der Geschäftsführer der Beklagten vor dem Ausspruch der Kündigung und vor der Anhörungsmitteilung vom 27.06.2001 mit dem Betriebsratsvorsitzenden S. über die Fortsetzung bzw. Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin über die Probezeit hinaus gesprochen.

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Das Anhörungsschreiben der Beklagten sei dem Betriebsratsmitglied, Frau W., am 27.06.2001 morgens etwa um 8.50 Uhr zur Weiterleitung an den Betriebsratsvorsitzenden übergeben worden. Frau W. habe, wie sie der Beklagten mitgeteilt habe, das Schreiben dem Betriebsratsvorsitzenden S. zur Kenntnis gebracht, der nach Abstimmung mit den drei anderen Betriebsratsmitgliedern Frau W. beauftragt habe, der Beklagten die Zustimmung des Betriebsrats mitzuteilen. Diese Mitteilung sei dem Geschäftsführer der Beklagten von Frau W. etwa um 16.00 Uhr des gleichen Tages übergeben worden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 30.08.2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin rügt die Zulässigkeit der Berufung, da sie vor Zustellung des vollständig abgefassten Urteils vom 30.08.2001 am 14.09.2001, nämlich bereits am 11.09.2001 eingelegt worden sei. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Die Kammer hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass Frau W. bevollmächtigt war zur Entgegennahme von Erklärungen und ihr das Anhörungsschreiben vom 27.06.2001 um 8.50 Uhr übergeben wurde und sie dieses um 16.00 Uhr desselben Tages zurückgereicht hat durch Vernehmung der Zeugin W. und gegenbeweislich zur Frage der Ermächtigung durch Vernehmung des Zeugen S.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.11.2001 (Bl. 103-107 d.A.) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I.

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Die Berufung ist statthaft und zulässig. Unschädlich ist, dass sie vor Zustellung des erstinstanzlichen Urteils eingelegt wurde (allgM Zöller-Schneider, § 516 ZPO, Rdnr. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Albers, § 516 ZPO, Rdnr. 9; Vogg, Berufung vor Zustellung des vollständigen erstinstanzlichen Urteils, MDR 1993, S. 293 ff. m.w.N.).

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Die Berufung ist auch begründet.

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II.

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Die Klage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2001 mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (Ziffer 10 des Arbeitsvertrages i.V. mit § 53 Abs. 1 BAT) zum 31.07.2001 aufgelöst worden. Diese Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG oder aus sonstigem Grund rechtsunwirksam.

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1. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG ist beklagtenseits ordnungsgemäß durchgeführt worden.

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a) Ein formaler, die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung berührender Mangel aufgrund der Übergabe des Schreibens vom 27.06.2001 an das Betriebsratsmitglied W. ist nicht gegeben. Berechtigt zur Entgegennahme von Mitteilungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ist gem. § 26 Abs. 3 S. 2 BetrVG grundsätzlich zwar der Betriebsratsvorsitzende oder, falls dieser verhindert ist, der Stellvertreter des Betriebsratsvorsitzenden. Der Betriebsrat kann allerdings auch ein anderes Betriebsratsmitglied zur Entgegennahme ermächtigen (BAG v. 27.06.1985, AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972 m.w.N.). Letzteres ist hier geschehen. Die insoweit im Termin vom 15.11.2001 vernommenen Zeugen W. und S. haben übereinstimmend ausgesagt, dass die Zeugin W. vom Betriebsrat zur Entgegennahme von Erklärungen des Arbeitgebers ermächtigt sei. An der Richtigkeit dieser Aussa ge zu zweifeln hatte die Kammer keinen Anlass. Ein solcher ergibt sich auch nicht dar- aus, dass die Zeugin W. ausgesagt hat, dass dies schon vier Jahre so gehandhabt werde, wohingegen der Zeuge S. einen Achtjahreszeitraum angab. Abgesehen davon, dass die genaue Dauer dieser Handhabung hier unerheblich und ein diesbezüglicher Irrtum bei einem der Zeugen nicht ausgeschlossen ist, lässt sich auch anhand der sonstigen, nicht protokollierten Erklärungen zu dem zuvor bestehenden etwas unklaren Zustand erahnen, dass die Zeitangabe der Zeugin W. auf den Zeitraum der strikten Handhabung ihrer Empfangszuständigkeit und die des Zeugen S. auf den Gesamtzeitraum einschließlich des vorhergehenden etwas unklaren Zustandes bezogen war. Die unterschiedlichen Zeitangaben der Zeugen sind hier jedenfalls nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu erschüttern, dies umso weniger, als der gesamte Betriebsrat mit Schreiben vom 27.08.2001 (mit Ausnahme des in Urlaub befindlichen Mitglieds P.) die hier streitgegenständliche Handhabung bereits in erster Instanz bestätigt hat.

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b) Der Ordnungsmäßigkeit des Anhörungsverfahrens steht auch nicht entgegen, dass das Anhörungsschreiben mit "§ 99 Betriebsverfassungsgesetz" überschrieben war. Bei dem Anhörungsschreiben handelt es sich um eine Willenserklärung nicht typischer Art, die einer Auslegung fähig ist (BAG v. 22.09.1994, AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG 1972). Im Hinblick auf den in Bezug genommenen § 99 BetrVG liegt eine offensichtliche Falschbezeichnung vor, da der sonstige Text des Anhörungsschreibens sich nur auf eine Kündigung bezieht, welche nicht in § 99 BetrVG, sondern in § 102 BetrVG angesprochen ist. Lediglich dann, wenn dem Betriebsrat die einzelnen Bestimmungen der §§ 99 ff. BetrVG und seine jeweiligen Beteiligungsrechte bei personellen Einzelmaßnahmen unbekannt gewesen wären, hätte es bei ihm unter Umständen zu einem Missverständnis kommen können. Ein derartiges Missverständnis wäre hier indes unschädlich, hätte es doch nicht zu einer Beschneidung seiner Rechte oder Reaktionsmöglichkeiten führen können. Die Stellungnahmefristen (von einer Woche) und die Fiktionswirkung bei unterbliebener Stellungnahme nach Ablauf dieser Fristen sind in §§ 99, 102 BetrVG identisch. Auch wäre der Betriebsrat bei einer ausschließlichen Zugrundelegung des § 99 BetrVG, so insbesondere des § 99 Abs. 2 BetrVG bei der Geltendmachung von Bedenken gegen die Kündigung nicht eingeschränkt gewesen. § 99 Abs. 2 BetrVG verbietet dem Betriebsrat nicht, jedwede - also auch außerhalb des Katalogs des § 99 Abs. 2 BetrVG - liegenden Bedenken geltend zu machen, wie es in der Praxis im Übrigen auch sehr häufig geschieht, wobei er zur Geltendmachung kündigungsrechtlicher Bedenken hier im Übrigen nach § 99 Abs. 2 Ziff. 4 BetrVG aufgerufen gewesen wäre. Dass der Betriebsrat bei einer irrigen Zugrundelegung des § 99 BetrVG bei einer Geltendmachung von außerhalb der in § 99 Abs. 2 BetrVG normierten Widerspruchsgründen nicht mit der ansonsten gegebenen "Vetowirkung" rechnen konnte, setzt ihn lediglich der Situation, wie sie nach § 102 BetrVG gegeben wäre, gleich. Ohne Belang ist auch, dass der Betriebsrat bei einer irrtümlichen Zugrundelegung der Regelungen aus § 99 BetrVG davon ausgegangen sein mochte, dass eine Zustimmungsverweigerung die Kündigung der Klägerin unter Umständen hätte verhindern können. Dieses lässt seine Entscheidung, gleichwohl die Zustimmung zu erteilen, allenfalls als gewichtiger, weil mit größerer Verantwortung verbunden, denn als minderwertiger gegenüber einer Zustimmungserteilung nach § 102 BetrVG erscheinen.

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c) Auch der klägerseits vermutete Anhörungsmangel wegen einer ad hoc-Zustimmung durch das Betriebsratsmitglied W. ist nicht gegeben. Nach dem Ergebnis der im Termin vom 15.11.2000 durchgeführten Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeugin W.am frühen Vormittag des 27.06.2001 das hier streitgegenständliche Anhörungsschreiben überreicht worden war und sie dieses am späten Nachmittag zurückgereicht hat. Irgendeinen Anlass, an der Richtigkeit der diesbezüglichen Aussage der Zeugin W. zu zweifeln, hatte die Kammer nicht. Insofern steht hier dann auch fest, dass der Zeitraum zwischen Übergabe des Anhörungsschreibens und Rückreichung der Zustimmung nicht so kurz war, dass für den Betriebsrat eine ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Rechte nicht möglich gewesen wäre und es sich insofern bei der Zustimmungserklärung nur um eine persönliche Erklärung der Zeugin W. hat handeln können. Ob und inwieweit der Betriebsrat tatsächlich in der Zwischenzeit seine Rechte ordnungsgemäß in der gesetzlich vorgesehenen Form wahrgenommen hat, ist ohne Belang, würde es sich insoweit verneinendenfalls doch nur um Mängel handeln, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstanden wären und als solche nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen können (vgl. insoweit BAG v. 15.11.1995, AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972 m.w.N.).

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d) Eine Verletzung des § 102 BetrVG ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagte ihrer insoweit obliegenden Mitteilungspflicht nicht genügt hätte. Dabei kann dahinstehen, ob die (nicht näher konkretisierte und klägerseits bestrittene) Behauptung der Beklagten zutrifft, dass dem Betriebsrat die zum Ausspruch der Kün-digung führenden Gesichtspunkte schon vor der Anhörungsmitteilung vom 27.06.2001 (aufgrund eines Gesprächs zwischen dem Geschäftsführer und dem Betriebsratsvorsitzenden) genau bekannt gewesen seien.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. so z.B. BAG v. 18.05.1994, AP Nr. 64 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 12.11.1998 - 2 AZR 687/97 - n.v.; v. 22.09.1994, AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 03.12.1998, AP Nr. 99 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 01.07.1999, AP Nr. 10 zu § 242 BGB Kündigung) ist bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen, dass innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG der Grundsatz der Kündigungsfreiheit gilt, d.h. Kündigungsgründe weder vorliegen noch angegeben werden müssen. Dies mindert die Anforderungen an die Substantiierungspflichten des Arbeitgebers hinsichtlich der Kündigungsgründe. Wird der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers allein von subjektiven, durch Tatsachen nicht belegbare Vorstellungen des Arbeitgebers bestimmt, so reicht die Unterrichtung des Betriebsrats über diese Vorstellungen aus. Der Arbeitgeber ist nach § 102 BetrVG nicht verpflichtet, seine lediglich auf einem Werturteil beruhende Kündigung mit Tatsachen zu begründen, die aus seiner subjektiven Sicht für den Kündigungsentschluss nicht maßgeblich waren oder gar solche Tatsachen erst zu erfinden. Hat der Arbeitgeber keine Gründe oder wird sein Kündigungsentschluss allein von subjektiven, durch Tatsachen nicht belegbare Vorstellungen bestimmt, so reicht danach die Unterrichtung über das Fehlen von Kündigungsgründen bzw. diese Vorstellungen aus. Der Arbeitgeber handelt dann aus seiner subjektiven Sicht konsequent, wenn er trotz konkreter Anhaltspunkte seinen Kündigungsentschluss nur aus subjektiven Werturteilen herleitet. Dagegen kommt er seiner Unterrichtungspflicht nicht nach, wenn er aus seiner subjektiven Sicht dem Betriebsrat bewusst unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet oder bewusst ihm bekannte, genau konkretisierbare Kündigungsgründe nur pauschal vorträgt, obwohl sein Kündigungsentschluss auf der Würdigung dieser konkreten Kündigungssachverhalte beruht (BAG v. 18.05.1994 u. 12.11.1998 a.a.O.).

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bb) Bei Zugrundelegung dieser Rechtsprechung bereitet insbesondere die Abgrenzung zwischen einem Kündigungsentschluss, der "trotz konkreter Anhaltspunkte" nur aus subjektiven Werturteilen hergeleitet wird und einem Kündigungsentschluss, der auf Würdigung konkreter Kündigungssachverhalte beruht, erhebliche Schwierigkeiten - von der Feststellbarkeit des tatsächlichen Vorliegens der einen oder der anderen Variante im Streitfall einmal ganz abgesehen.

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Um zu einer praktisch handhabbaren Lösung dieses Problems zu gelangen, ist nach Auffassung der Kammer zunächst eine Differenzierung nötig zwischen zwei in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich möglichen Kündigungsarten. Dabei handelt es sich zum einen um den "Normalfall" einer Kündigung, die durch ein bestimmtes Ereignis oder eine Summe von Vorkommnissen veranlasst ist und sich als arbeitgeberseitige Reaktion auf einen vorausgegangenen Kündigungssachverhalt darstellt, wie etwa die aus Anlass einer Beleidigung oder sonstigen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochenen Kündigung, die man als "reaktive" Kündigung bezeichnen könnte.

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Von dieser Kündigung zu unterscheiden ist die typische "Probezeitkündigung", welche der Tatsache Rechnung trägt, dass sich der Arbeitgeber in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses entscheiden muss, ob er den Arbeitnehmer (be-)halten will, kann er sich danach in der Regel doch nur noch unter den erschwerten Bedingungen der §§ 626 BGB, 1 KSchG oder, wie hier sogar, des § 15 KSchG, wieder von ihm trennen. Die insoweit zu treffende Entscheidung unterscheidet sich nicht von derjenigen, die der Arbeitgeber bei Auslaufen eines befristeten Probearbeitsverhältnisses zu treffen hat. Hier wie dort geht es um die Frage, ob der betreffende Arbeitnehmer den Vorstellungen und Erwartungen des Arbeitgebers bezüglich einer optimalen oder zumindest ausreichenden Stellenbesetzung genügt. Die Beantwortung dieser Frage stellt quasi den letzten Teilakt der bei der Besetzung einer Stelle zu treffenden personellen Auswahlentscheidung dar. Der typischen "Probezeitkündigung", welche man als "präventive" Kündigung bezeichnen könnte, liegt regelmäßig eine subjektive zukunftsbezogene Einschätzung des Arbeitgebers zugrunde, die er aus einer (summarischen) Betrachtung und Bewertung des bisherigen Verlaufes des Arbeitsverhältnisses gewinnen oder aus einzelnen Vorkommnissen herleiten kann. Gleichermaßen kann er jedoch seine Entscheidung rein gefühlsmäßig treffen und sich von Antipathien oder Sympathien oder Ressentiments leiten lassen. Schließlich kann bei der Entscheidung des Arbeitgebers sowohl das eine wie das andere eine Rolle spielen. Grundsätzlich ist dabei die Bandbreite dessen, was für den Arbeitgeber (bzw. die auf Arbeitgeberseite kündigungsberechtigten Personen) bei der aus Anlass einer eventuellen "Festanstellung" zu treffenden (Ermessens-)Entscheidung maßgeblich sein kann, recht groß und ohne subjektive Bewertungen in der Regel wohl kaum denkbar. Diesbezüglich wird der Arbeitgeber (bzw. die jeweilige kündigungsberechtigte Person) häufig selbst kaum sagen können, welcher Umstand, Gesichtspunkt oder psychologischer (in seiner eigenen Person liegender) Faktor für seine Entscheidung letztlich ausschlaggebend war. Noch weniger dürften die meisten Fälle einer nachträglichen "Motivationsforschung" zugänglich sein. Zu einer solchen scheint die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, a.a.O.) jedoch zu nötigen - zumindest dann, wenn man sie nicht differenziert genug anwendet.

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cc) Nach Auffassung der Kammer ist im Hinblick auf die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren bei einer Kündigung vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 KSchG deshalb zunächst zu unterscheiden, ob es sich um eine "reaktive" oder eine "präventive" Kündigung handelt, was der jeweiligen Kündigungsbegründung, der vor oder bei Kündigungsausspruch zu Tage getretenen Umstände oder - als entsprechendes Indiz - auch der zeitlichen Nähe des Kündigungsausspruchs zum Ablauf der Wartezeit wird entnommen werden können. Nach der Art der insoweit anzunehmenden Kündigung richtet sich dann auch der Umfang der jeweiligen Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG.

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(1) Dabei ist bei der "reaktiven" Kündigung im Regelfall davon auszugehen, dass der zum Anlass der Kündigung genommene Vorfall bzw. die Summe der Vorkommnisse (die das "Fass" gleichsam zum "Überlaufen" gebracht haben) die "conditio-sine-qua-non" für diese Kündigung darstellen. Dieserart Kündigungsgründe sind dem Betriebsrat hinreichend substantiiert mitzuteilen.

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Bei der "präventiven" Kündigung vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 KSchG ist eine vergleichbare Entscheidungslage nur dann gegeben, wenn der Arbeitgeber bestimmte Tatsachen zur "conditio-sine-qua-non" für seinen Kündigungsentschluss erhebt, so etwa, wenn er gegenüber dem Arbeitnehmer, dem Betriebsrat oder auch sonst zum Ausdruck bringt, dass der Arbeitnehmer sich selbst um eine "Festanstellung" gebracht hat, wäre er nicht immer unpünktlich gewesen oder hätte er sich nicht dieses oder jenes zu Schulden kommen lassen. In einem solchen Falle, in dem die ausschlaggebende Maßgeblichkeit eines oder mehrerer ganz bestimmter Sachverhalte für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers offen zutage tritt oder zumindest sonst aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalles feststellbar ist, muss der Arbeitgeber diesen Sachverhalt im Rahmen der Betriebsratsanhörung auch bei einer "präventiven" (Probezeit-)Kündigung hinreichend konkretisiert darlegen.

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(2) In allen anderen Fällen, in denen der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung über eine "Festanstellung" des Arbeitnehmers erkennbar sein subjektives Beurteilungsermessen spielen lässt, besteht nach Auffassung der Kammer eine Konkretisierungspflicht nicht - und zwar auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dabei ein bestimmtes Tatsachenmaterial herangezogen und gewürdigt hat. Nicht dieses Tatsachenmaterial ist für den Arbeitgeber nämlich - anders als bei einer "reaktiven" Kündigung - der die Kündigung veranlassende Grund, sondern der Zwang zur Überprüfung der Eignung des Arbeitnehmers möglichst noch vor Ablauf der Wartezeit, wobei ihm dieses Tatsachenmaterial unter Umständen zwar zur Meinungsbildung dient und seine subjektiven Befürchtungen und Zweifel an der Richtigkeit einer dauerhaften Beschäftigung dieses Arbeitnehmers nähren kann, im Ergebnis für die Entscheidung indes nicht ausschlaggebend sein muss, so zum Beispiel, wenn der Arbeitgeber unabhängig von den ihm bekannten Tatsachen auf jeden Fall auf "Nummer Sicher" gehen und sich zur Vermeidung jedweden Risikos vom Arbeitnehmer trennen will. Gerade dann, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat das Spektrum seiner Entscheidungsgrundlage bei einer "präventiven" (Probezeit)-Kündigung im Rahmen der Betriebsratsanhörung nicht oder nur sehr pauschal offenbart, gibt er zu erkennen, dass er die Richtigkeit seiner Eignungsbeurteilung einschließlich der zugrunde liegenden Tatsachen nicht zur Diskussion oder Überprüfung stellen will. In der darin zum Ausdruck kommenden Ablehnung, die eigenen Erwägungen und gegebenenfalls zugrunde gelegtes Tatsachenmaterial einer (Richtigkeits-)Überprüfung zu unterstellen, liegt gleichsam ein Verzicht des Arbeitgebers auf eine Richtigkeitsgewähr seiner Beurteilungsgrundlagen. Insoweit gibt er letztlich zu erkennen, dass seine subjektive Beurteilung und Einschätzung unabhängig von der Richtigkeit seiner Beurteilungsgrundlage für seine Entscheidung ausschlaggebend und allein maßgeblich sein soll.

53

Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. so z.B. BAG v. 18.05.1994, AP Nr. 64 zu § 102 BetrVG 1972) handelt auch dieser Arbeitgeber aus seiner subjektiven Sicht konsequent, wenn er trotz konkreter Anhaltspunkte für seinen Kündigungsentschluss letztlich sein subjektives Werturteil und das ihm zustehende Auswahlermessen maßgeblich sein lässt, auch wenn insoweit nicht genannte Tatsachen in seine subjektive Wertung und Einschätzung einer künftigen dauerhaften Zusammenarbeit mit eingeflossen sind.

54

In diese Richtung scheinen auch die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in dem zuvor in Bezug genommenen Urteil zu weisen. Dort heißt es:

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"Kraft ist zuzugeben, dass nicht genannte Kündigungstatsachen auch in eine subjektive Wertung einfließen können und dass es wünschenswert wäre, dem Betriebsrat auch insoweit eine Einwirkungsmöglichkeit zu geben. Bei Wahrung des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§§ 2, 74 BetrVG) wird das in der Praxis regelmäßig auch so gehandhabt werden, findet aber dort seine Grenze, wo der Arbeitgeber im Rahmen privatautonomer Gestaltung des Arbeitsvertrages zur Offenbarung weiterer detaillierter, privater, persönlicher Ansichten und Absichten - vornehmlich, wenn sie an der Person des Arbeitnehmers ausgerichtet sind - angehalten werden soll."

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Weitergehende "freiwillige" Informationen im Rahmen des Anhörungsverfahrens bei einer "präventiven" (Probezeit-)Kündigung und dementsprechend weitergehende Einflussnahmemöglichkeiten für den Betriebsrat würden aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.), sofern man sie nicht differenziert anwendet, eher vereitelt als gefördert. Bei undifferenzierter Anwendung dieser Rechtsprechung ist ein Arbeitgeber, der sich ehrlich um eine auf Tatsachen beruhende Beurteilungsgrundlage bemüht und diese dem Betriebsrat auch mitteilt, schlecht beraten, läuft er doch Gefahr, in die "Falle" eines Anhörungsfehlers mangels hinreichender Konkretisierung seiner Beurteilungsgrundlage "zu tappen" - mit der Folge, dass der Arbeitnehmer auf diese Weise (unverhofft) - und dies u.U. sogar noch gegen den Willen des Betriebsrates - an einen kündigungsgeschützten Arbeitsplatz gelangt, welcher ihm ansonsten mangels Bewährung und entsprechend negativer Entscheidung des Arbeitgebers nicht zuteil geworden wäre. Der einzige Ausweg, der sich bei einer undifferenzierten Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Arbeitgeber insoweit bietet, ist der, dass er sich auf bloße Werturteile und subjektive Gesichtspunkte unter Außerachtlassung aller objektiven Tatsachen zurückzieht und auch nur dieses gegenüber dem Betriebsrat und dem Arbeitnehmer verlautbart (welcher dann noch nicht einmal aus der für ihn misslichen Entscheidung etwas lernen kann).

57

dd) In dem hier streitgegenständlichen Fall handelt es sich eindeutig um eine "präventive" Probezeitkündigung. Letzteres ergibt sich zum einen aus der zeitlichen Nähe des Kündigungsausspruchs zum Ablauf der Probezeit und zum anderen auch aus den gegenüber dem Betriebsrat, gegenüber der Klägerin und den in diesem Verfahren angegebenen Kündigungsgründen.

58

Im Anhörungsschreiben heißt es insoweit: "Das Leistungsbild der Frau R. entspricht nicht den Erwartungen und wird u.E. auch zukünftig nicht erfüllt." Damit ist klar zum Ausdruck gebracht, dass nicht ein bestimmtes Fehlverhalten der Klägerin mit einer Kündigung (als Reaktion der Beklagten darauf) hat "beantwortet" werden sollen, sondern Gegenstand der Kündigungsentscheidung die Frage war, ob man die Klägerin über die Probezeit hinaus auf Dauer weiter beschäftigen will. Nach der subjektiven Einschätzung der Beklagten zu dem zu erwartenden Werdegang der Klägerin bei ihr war diese Frage zu verneinen gewesen. Auch ist in dem Anhörungsschreiben nicht ein konkretes Fehlverhalten der Klägerin in Bezug genommen worden, welches die Entscheidung der Beklagten ausschlaggebend bestimmt haben soll. Vielmehr ist allgemein vom "Leistungsbild" die Rede, das den Erwartungen nicht entsprach. Letzteres gibt nicht mehr wieder als einen subjektiven (summarischen) Gesamteindruck, der gemessen an den subjektiven Maßstäben der eigenen Erwartungen, nicht zur Zufriedenheit der Beklagten ausgefallen ist.

59

Dass die Beklagte neben reinen Werturteilen, wie das der Ichbezogenheit der Klägerin, auch objektive Tatsachen, wie die über sie geführten Beschwerden, im Auge gehabt haben mag, ist bei der hier in Rede stehenden Sachlage ohne Belang. Weder sind diese Beschwerden der hier unmittelbar maßgebliche Grund für die Kündigung (also quasi ihr Auslöser) noch stellen sie sich im Rahmen der beklagtenseits getroffenen Entscheidung als eine "conditio-sine-qua-non" dergestalt dar, dass die Beklagte sich ohne diese Beschwerden zugunsten einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entschieden hätte. Als bloßer Teilaspekt der insgesamt von subjektiven Einschätzungen dominierten Gesamtbeurteilung der Beklagten bedurfte es einer näheren Konkretisierung der insoweit zugrunde liegenden Tatsachen ebenso wenig, wie dies im Hinblick auf das behauptete inakzeptable Verhalten der Klägerin gegenüber Kunden zu fordern ist. Auch dieses stellt nur einen einzelnen Teilaspekt im Gesamtgeflecht der aus objektiven wie subjektiven Faktoren gleichermaßen zusammengesetzten Meinungsbildung der Beklagten dar.

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2. Die Rechtswidrigkeit der hier in Rede stehenden Kündigung lässt sich schließlich auch nicht mit den klägerseits vorgebrachten Gesichtspunkten der Treuwidrigkeit oder Maßregelung nach §§ 612 a, 138, 242 BGB begründen. Die von der Klägerin insoweit einzig angeführte Tatsache - der ihrerseits geäußerter Wunsch nach einer Gehaltserhöhung - konnte für die Kündigung der Beklagten bereits deshalb keine Rolle gespielt haben, weil dieser Wunsch bei der Besprechung vom 27.06.2001 um 13:00 Uhr geäußert worden sein soll, die Beklagte sich zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin indes vorher schon entschlossen hatte, wie sich aus der von der Zeugin W. im Termin vom 15.11.2001 bekundeten Tatsache ergibt, dass ihr das Anhörungsschreiben der Beklagten am frühen Vormittag des 27.06.2001 bereits überreicht worden war.

61

III.

62

Die Kosten des Rechtsstreits waren der Klägerin gem. § 91 ZPO aufzuerlegen.

63

IV.

64

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1, 2 ArbGG.

65

Rechtsmittelbelehrung:

66

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin

67

REVISION

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eingelegt werden.

69

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

70

Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99113 Erfurt

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eingelegt werden.

77

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

81

Dr. Stoltenberg Rieger Nause