Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-29, Aktenzeichen 4b O 38/05
ECLI:DE:LGD:2006:0629.4B.O38.05.00

Tenor

I.

Die Beklagten werden verurteilt,

der Klägerin unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnis-ses Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Beklagten seit dem 01.01.1995 bis zum 31.01.2005

Florfenicol (D-threo-3-Fluoro-2-dichloroacetamido-1-(4-methyl-sul-fonyl-phenyl)-1-propanol)

in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in den Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingeführt oder besessen haben,

und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

b) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, de-ren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

wobei den Beklagten vorbehalten wird, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die Kosten von dessen Einschaltung übernehmen und ihn zugleich ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. bezeichneten seit dem 01.01.1995 bis zum 31.01.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner.

IV.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,00 € .

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eingetragene und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des europäischen Patents EP 0 014 437 (Klagepatent) und des hierzu erteilten ergänzenden Schutzzertifikats DE 195 75 027.6. Die Erteilung des ergänzenden Schutzzertifikats wurde am 30.01.1997 veröffentlicht; das Schutzzertifikat hatte eine Laufzeit vom 01.02.2000 bis zum 31.01.2005.

3

Das dem ergänzenden Schutzzertifikat zugrundeliegende Klagepatent Patent EP 0 014 437 wurde am 31.01.1980 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 05.02.1979 angemeldet; der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 23.02.1983 veröffentlicht. Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, ist am 31.01.2000 durch Zeitablauf erloschen.

4

Gegenstand des ergänzenden Schutzzertifikats ist der Wirkstoff Florfenicol in den Grenzen des Grundpatents EP 0 014 437 schützt. Das Klagepatent betrifft "Neue 1-aryl-2-acylamido-3-fluoro-1-propanole, ihre Herstellung und sie enthaltende pharmazeutische Zusammensetzungen" ("Novel 1-aryl-2-acylamido-3-fluoro-1-propanols, their preparation and pharmaceutical compositions containing them").

5

Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

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Die deutsche Übersetzung in der Patentschrift lautet:

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Der auf Patentanspruch 1 rückbezogene Patentanspruch 3 lautet:

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Die deutsche Übersetzung hat folgenden Wortlaut:

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Die dritte der unter "wobei die Verbindung ausgewählt ist aus" genannten Verbindungen in Patentanspruch 3 wird in der Fachsprache als Florfenicol bezeichnet.

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Die Beklagte zu 1) ist ein Pharmaunternehmen mit Sitz in Slowenien. Sie hat sich auf die Produktion generischer Arzneimittel sowohl der Human- als auch der Veterinärmedizin spezialisiert. Die Beklagte zu 2) ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) mit Sitz in München. Die Beklagten betreiben eine Internet-Seite unter der URL www.krka.si. Auf dieser Internet-Seite waren Informationen verfügbar, die mit "Pharmaceuticals-Generics / Active Substances" betitelt waren. Unter dem Buchstaben F war dort der Begriff "florfenicol" augeführt. Auf der mit "Companies" betitelten Seite war unter Germany "KRKA Aussenhandels GmbH", die Beklagte zu 2, verzeichnet. Darüber hinaus verwiesen die Beklagten in einer auf der Internet-Seite verfügbaren Presseerklärung auf einen Besuch des deutschen Botschafters bei der Beklagten zu 1.. Dort hieß es u.a., der Vorstandsvorsitzende von KRKA habe "das Umsatzwachstum auf dem EU-Markt [unterstrichen]" und "über KRKA’s Aktivitäten in Deutschland, wo KRKA seine generischen Produkte erfolgreich auf den Markt gebracht [habe]," gesprochen.

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Nachfolgend sind verkleinerte Screenshots der bezeichneten Internetseiten betreffend "Pharmaceuticals-Generics" und "Companies" eingeblendet.

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Gestützt auf das Klagepatent und das ergänzende Schutzzertifikat wendet sich die Klägerin gegen das Angebot und das Inverkehrbringen von nach dem vom Klagepatent geschützten Verfahren hergestellten Florfenicol. Mit ihrer Klage hat sie die Beklagte zunächst auf Unterlassung, Auskunft und Schadenersatz in Anspruch genommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 31.03.2005 hat sie aufgrund des zwischenzeitlichen Erlöschens des ergänzenden Schutzzertifikats die Klage insoweit "für erledigt erklärt"; die Beklagten haben sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

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zu erkennen wie geschehen, wobei sie

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hinsichtlich der Auskunftserteilung weitergehend Belegvorlage sowie Angaben über Art und Umfang verübter eigener Angebotshandlungen unter Einschluss insbesondere der Angabe des erzielten Umsatzes sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, begehrt,

die Auskunftserteilung ohne Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts beantragt hat.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen,

hilfsweise,
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in Bezug auf die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger einen Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen,

ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren.

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Die Beklagten sind der Auffassung, die Erwähnung des Wirkstoffs "Florfenicol" auf ihrer Internet-Seite stelle kein Anbieten im Sinne von § 9 PatG dar. Es handele sich vielmehr um die reine Darstellung des Portfolios, ohne dass eine Aussage dazu getroffen werde, in welchen Ländern einzelne Wirkstoffe von ihnen angeboten würden. Die Beklagte zu 2) habe überdies schon seit längerem ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Die Klägerin habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents bzw. des ergänzenden Schutzzertifikats Gebrauch machten. Darüber hinaus sei Florfenicol auch als bloßer Wirkstoff in der Bundesrepublik Deutschland nicht verkehrsfähig, sondern lediglich als Bestandteil eines Fertigarzneimittels, das sie hingegen zu keinem Zeitpunkt angeboten hätten. Der Auskunftsanspruch sei überdies durch Erfüllung erloschen, da sie hinsichtlich der Angebote und der Werbung eine Negativauskunft erteilt hätten. Das Auskunftsbegehren hinsichtlich der Angebote beziehe sich schließlich auf einzelne Angebote, d.h. voneinander getrennte Angebotshandlungen; hinsichtlich der Werbung sei nur über solche Werbeträger Auskunft zu erteilen, die als "Hardcopy" verteilt würden, da auch nur solche über eine Auflagenhöhe verfügten.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die Klage ist in der Sache überwiegend gerechtfertigt. Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadenersatz wegen des Anbietens und Inverkehrbringens von Florfenicol zu. Auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht grundsätzlich, nicht jedoch in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang.

26

Über den in einer einseitigen teilweisen Erledigungserklärung liegenden Antrag auf Feststellung der Erledigung war nicht zu entscheiden, da die Erklärung als Teilklagerücknahme auszulegen ist, wie noch auszuführen sein wird (s. u. IV. 1.).

27

I.

28

Das Klagepatent betrifft neue 1-aryl-2-acylamido-3-fluoro-1-propanole, ihre Herstellung und sie enthaltende pharmazeutische Zusammensetzungen.

29

Wie die Klagepatentschrift eingangs erläutert, sind in der Fachwelt bestimmte Breitspektrumantibiotika bekannt, die als D-(threo)-t-p-subsituiertes-Phenyl-2-dihalogenoacetamido-1,3-propandiole eingeordnet werden können, wobei die Klasse beispielhaft verkörpert wird durch Chloramphenicol, Thiamphenicol, Fluorthiamphenicol, Tevenel sowie Fluortevenel, das Difluoroacetamido-Analoge von Tevenel. Ebenfalls sind verschiedene Ester der vorgenannten Verbindungen bekannt, beispielsweise Palmitinsäureester und der Bernsteinsäurehalbester. Wie die Klagepatentschrift weiter ausführt, ist bekannt, dass im allgemeinen strukturelle Modifizierungen in der 2-Halogenoacetamido-Seitenkette und in der Phenyl-Struktureinheit des Chloramphenicol-Grundmoleküls der vorbezeichneten Klasse vorgenommen werden können, ohne dass ein signifikanter Verlust der biologischen Aktivität stattfindet. Es wurde jedoch gezeigt, dass strukturelle Veränderungen an der primären Hydroxy-Gruppe in der 3-Stellung der Propandiol-Strukturienheit, darunter der Ersatz durch Chlor, die biologische Aktivität zerstören oder in signifikanter Weise herabsetzen.

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Die Klagepatentschrift teilt im weiteren mit, überraschenderweise sei gefunden worden, dass die 3-Hydroxy-Gruppe der Propandiol-Struktureinheit des Chloramphenicol-Grundmoleküls durch Fluor ersetzt werden kann, ohne dass die biologische Aktivität des Moleküls zerstört wird. Auf diese Weise sind neue 3-Fluoro-Derivate erhältlich. Diese sind antibakterielle Mittel mit einem breiten Spektrum, die wertvoll für die Behandlung von Infektionen durch gram-positive und gram-negative Bakterien und Rickettsien sind. Als vorteilhaft stellt die Klagepatentschrift heraus, dass diese auch solche Bakterien bekämpfen können, die gegen Chloramphenicol und verwandte Antibiotika aus dieser Gruppe resistent sind.

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Die technische Lehre des Patentanspruchs 3 zeichnet sich durch folgende Merkmale aus:

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Verbindung mit der allgemeinen Formel

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dadurch gekennzeichnet, dass

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X’ Wasserstoff ist und

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X Nitro oder CH3SO2–– ist,

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wobei die Verbindung ausgewählt ist aus

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D-(threo)-1-p-Nitrophenyl-2-dichloroacetamido-3-fluoro-1-propanol

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D-(threo)-1-p-Nitrophenyl-2-difluoroacetamido-3-fluoro-1-propanol

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D-(threo)-1-p-Methylsulfonylphenyl-2-dichloroacetamido-3-fluoro-1-propanol

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D-(threo)-1-p-Methylsulfonylphenyl-2-difluoroacetamido-3-fluoro-1-propanol

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sowie den entsprechenden 2-Difluorodeuterioacetamido- und 2-Dichlorodeuterioacetamido-Analoga der vorbezeichneten Verbindungen

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und wobei R F2CH––, CL2CH––oder einer der entsprechend deuterierten Reste ist.

44

II.

45

Die Beklagten haben Florfenicol angeboten, das von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht und vom ergänzenden Schutzzertifikat geschützt ist.

46

1.

47

Das ergänzende Schutzzertifikat bezieht sich ausdrücklich auf den Wirkstoff Florfenicol. Ein solcher wirkstoffbezogener Schutz ist im Rahmen des § 16a PatG möglich (vgl. Busse/Hacker, 6. Aufl. 2003, § 16a PatG Rn 14f.).

48

Auch das Klagepatent hat unstreitig den in der Fachsprache als "Florfenicol" bezeichneten Wirkstoff geschützt, bei dem es sich um die dritte der unter "wobei die Verbindung ausgewählt ist aus" genannten Verbindungen in Anspruch 3 des Klagepatents handelt. Dies haben die Beklagten zu Unrecht als unsubstantiiert gerügt, die ausdrückliche Behauptung der Klägerin zur fachsprachlichen Bezeichnung aber nicht bestritten. Die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin ergibt sich zudem daraus, dass das ergänzende Schutzzertifikat Florfenicol ausdrücklich als vom Klagepatent geschützt ansieht. Zudem wird im EP 0 546 018 ebenfalls die entsprechende Bezeichnung verwendet; entsprechendes gilt für das Klagepatent aus dem Parallelverfahren (4b O 159/05), welches das US-Patent 4,361,557, das dem hiesigen Klagepatent parallel ist, als dasjenige Dokument nennt, in dem Florfenicol offenbart worden ist.

49

2.

50

Die Beklagten haben Florfenicol auch im Sinne von § 9 Satz 2 Ziffer 1 PatG angeboten, indem auf der in englischer Sprache verfügbaren Internet-Seite www.krka.si in Rubrik "Pharmaceuticals-Generics" unter "Active Substances" auch "Florfenicol" aufgeführt war und die Beklagte zu 2) als deutsche Vertriebsgesellschaft in der Rubrik "Companies" genannt wurde. Bezüglich letzterem hat die Beklagte zu 2) der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.05.2006 diskutierten Tatsache, dass sie über ihre Erwähnung im Internetauftritt der Beklagten zu 1) informiert war und ihn gebilligt hat, nicht widersprochen.

51

Der Begriff des "Anbietens" ist rein wirtschaftlich zu verstehen und braucht nicht die Anforderungen an ein rechtsgeschäftliches Angebot im Sinne des § 145 BGB zu erfüllen (BGH GRUR 2003, 1031 [1032] – Kupplung für optische Geräte). Angebote im Sinne von § 9 Satz 2 Ziffer 1 PatG sind alle vorbereitenden Handlungen, die für einen objektiven Betrachter das Zustandekommen eines späteren Geschäftes über einen patentgeschützten Gegenstand ermöglichen oder fördern sollen (BGH, Kupplung für optische Geräte a.a.O.). Für den objektiven Betrachter entstand aus dem Umstand, dass die Beklagten auf der Internet-Seite keine Einschränkungen in Bezug auf die räumliche Verfügbarkeit der erwähnten Wirkstoffe gemacht haben, dass sich das Angebot auch an Interessenten in Deutschland richtete, die mit den Beklagten über die auf der Internet-Seite genannte Beklagte zu 2) in Kontakt treten konnten. Schon das Fehlen solcher Einschränkungen (sogenannte "Disclaimer") ließ den Verkehr annehmen, dass das gesamte Produktsortiment über die Beklagte zu 2) auch in Deutschland angeboten wurde; erst recht gilt dies angesichts des Umstandes, dass mit der Beklagten zu 2) eigens eine in Deutschland ansässige Handelsgesellschaft erwähnt wurde. Die Argumentation der Beklagten, die Erwähnung auf der Internet-Seite besage nicht, dass gerade auch Florfenicol für Deutschland bestimmt gewesen sei, führt dazu, dass sich ein Angebot für jeden der genannten Wirkstoffe ablehnen ließe. Vielmehr ist für jeden der erwähnten Wirkstoffe grundsätzlich anzunehmen, dass dieser ohne Einschränkung verfügbar war, andernfalls gerade ein ausdrücklicher Hinweis auf die Nichtverfügbarkeit hätte angebracht werden müssen.

52

Solches ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der Formulierung auf der Internet-Seite "...while we are gradually expanding in the markets of the European Union...". Der durchschnittliche Marktteilnehmer konnte daraus keine Beschränkung hinsichtlich der erwähnten Wirkstoffe auf bestimmte Märkte entnehmen. Erst recht ergibt sich für ihn nicht, dass Florfenicol nicht für den deutschen Markt verfügbar wäre.

53

Da in der Pharmabranche gerichtsbekannt Englisch eine gängige Verkehrssprache ist, wurden auch potentielle deutsche Abnehmer durch den Internetauftritt der Beklagten darüber informiert, dass die Beklagten grundsätzlich Florfenicol vertreiben. Durch die Möglichkeit der Kontaktaufnahme zur Beklagten zu 2) war überdies ein wirtschaftlich relevanter Bezug zum Inland gegeben (vgl. BGH GRUR 2005, 431 - Hotel Maritime). Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass sich die Beklagte zu 1) auf der Internet-Seite in der dort verfügbaren Presseerklärung über den Besuch des deutschen Botschafters dahingehend einlässt, auf dem EU-Markt einen Zuwachs bei den Verkäufen erreicht zu haben und auch in Deutschland erfolgreich ihre Generika auf den Markt gebracht zu haben.

54

Der Einwand der Beklagten, Florfenicol als Wirkstoff sei für sie in Deutschland nicht verkehrsfähig, da sie dies weder als Fertigarzneimittel anböten noch im Besitz einer arzneimittelrechtlichen Zulassung seien, steht einem Anbieten im Sinne der Vorschrift nicht entgegen; der Einwand der Beklagten bezieht sich nur darauf, ob sie aus rechtlichen Gründen den Wirkstoff anbieten darf, nicht aber – was für die Frage des Anbietens maßgeblich ist – ob sie dies tatsächlich konnte.

55

In Bezug auf die Beklagte zu 2) verhilft ihr das Vorbringen, sie habe zum einen als Einkaufsgesellschaft im Konzern der Beklagten fungiert und zum anderen bereits seit längerer Zeit ihre Geschäftstätigkeit eingestellt, nicht zum Erfolg. Für den objektiven Betrachter der Internet-Seite der Beklagten ist die von ihnen behauptete ausschließliche Einkaufstätigkeit nicht ersichtlich, zumal diese auch im Widerspruch zu dem im Handelsregisterauszug vermerkten Geschäftszweck der Beklagten steht (vgl. Anlage L 10). Ob sie ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat, kann dahinstehen, da dies die bereits entstandene Wiederholungsgefahr nicht ausräumt. Die Beklagte zu 2) wäre - falls sie tatsächlich die Geschäftstätigkeit eingestellt hätte - nicht gehindert, diese ohne weiteres wieder aufzunehmen. Die Wiederholungsgefahr hätte nur durch eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ausgeräumt werden können, die die Beklagte zu 2) nicht abgegeben hat.

56

3.

57

Das Anbieten von Florfenicol begründete eine Erstbegehungsgefahr für das Inverkehrbringen desselben Wirkstoffs. Jedes Anbieten dient als Vorbereitungshandlung dazu, das betreffende Produkt in Verkehr zu bringen. Ein Angebot begründet daher die unmittelbare Gefahr einer Lieferung. Dies gilt vorliegend insbesondere auch deshalb, weil die Beklagte zu 1) mit der Beklagten zu 2) eigens eine deutsche Vertriebsgesellschaft unterhalten hat. Die Erstbegehungsgefahr konnte auch nicht durch die ernsthafte Erklärung der Beklagten in der Klageerwiderung ausgeräumt werden, Florfenicol in Deutschland nicht in Verkehr bringen zu wollen, da dies nach Ablauf des Schutzzertifikats erfolgt ist.

58

III.

59

Da die Beklagten - wie ausgeführt - von der technischen Lehre des Klagepatents widerrechtlich Gebrauch gemacht haben und ihnen als Fachunternehmen ein mindestens fahrlässiges Verschulden zur Last fällt, sind sie der Klägerin zum Schadenersatz (Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG) verpflichtet. Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach festgestellt wird (§ 256 ZPO). Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Verletzungshandlungen zu legen (Artikel 64 EPÜ, §§ 242, 259 BGB), wobei ihnen hinsichtlich der Angebotsempfänger nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger) – auch von Amts wegen – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen war.

60

Der Auskunftsanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten noch nicht erfüllt. Den Beklagten selbst ist bewußt, dass sie über den Umfang und den Zeitraum des Angebots auf der Internet-Seite noch keine Auskunft erteilt haben, da sie dieses nicht für ein Angebot halten. Das Anbieten auf der Internet-Seite stellt aber sowohl ein Angebot als auch eine Werbung für das angegriffene Produkt der Beklagten dar. Da die erteilte Negativauskunft insoweit ersichtlich unvollständig ist, ist noch keine Erfüllung des Auskunftsanspruchs eingetreten; die Klägerin ist auch nicht auf das Verlangen nach Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu verweisen, sondern die Auskunft ist zunächst zu ergänzen. Die Beklagten gehen überdies fehl, wenn sie meinen, das Auskunftsbegehren beziehe sich nur auf einzeln abgegebene Angebote und die Werbeträger seien nur als "Hardcopy"-Werbung zu verstehen. Gründe, die eine solche einschränkende Sichtweise rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Ausgehend vom Zweck der Auskunft ist der Auskunftsberechtigte umfassend über die Handlungen zu informieren, die für die Bezifferung seiner Ansprüche relevant sind; darunter fallen sämtliche Werbemaßnahmen.

61

Hingegen schulden die Beklagten nicht die Vorlage von Belegen, da sich der Auskunftsanspruch aus §§ 242, 259 BGB ergibt. Eine Vorlage entsprechender Belege wäre nur von § 140b PatG umfaßt, aus dem sich jedoch kein Anspruch auf Auskunft über Angebote und Werbung ergibt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2005 – I-2 U 110/03). Auch in Bezug auf die begehrte Auskunft für Umsätze, Kosten und Gewinn bezogen auf die Angebotshandlungen der Beklagten war die Klage abzuweisen, da diese entweder nicht anfallen oder zur Bemessung der Ansprüche der Klägerin nicht benötigt werden.

62

IV.

63

1.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Ziffer 1, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO.

65

Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag ihrer der Beklagten zu 2) am 08.02.2005 zugestellten Klage im Hinblick auf den am 31.01.2005 eingetretenen Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats in der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2005 wörtlich für erledigt erklärt; diese Erledigungserklärung ist hingegen in eine Teilklagerücknahme umzudeuten. Die Feststellung der Erledigung entspricht erkennbar nicht dem Begehren der Klägerin, die im Zusammenhang mit der Erledigungserklärung das Begehren, den Beklagten insoweit die Kosten aufzuerlegen, deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Da auch nach Einführung des § 269 Abs. 3 Satz 3 in der Fassung des ZPO-Reformgesetzes die Feststellung der Erledigung und mithin die Kostenauferlegung auf die Beklagten nicht in Betracht kommt, wenn das erledigende Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten sein muss (vgl. BGH NJW-RR 2005, 217), ist die bereits erwähnte Umdeutung gerechtfertigt (vgl. OLG Köln, OLGR 2004, 79 [80]; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 64. Aufl. 2006, § 91a ZPO Rn 84; Zöller/Vollkommer, 24. Aufl. 2004, § 91 ZPO Rn 42).

66

Die danach gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffende Entscheidung führt dazu, den Beklagten die Kosten des zurückgenommenen Teils aufzuerlegen. Ohne Wegfall des Klagegrundes vor Zustellung der Klage wären die Beklagten auch hinsichtlich der Unterlassung voraussichtlich unterlegen. Dazu gelten die oben zum Schadenersatzanspruch ausgeführten Erwägungen entsprechend.

67

Die Klageerhebung war im Hinblick auf die Restlaufzeit des ergänzenden Schutzzertifikats von 10 Tagen ab Eingang der Klageschrift bei Gericht auch nicht rechtsmissbräuchlich. Der objektiv gegebene Anspruch der Klägerin, das ergänzende Schutzzertifikat durchzusetzen endet nicht bereits vor dessen Ablauf, selbst wenn es nahe liegt, dass ein Zustellung der Klage in der Restzeit nicht durchführbar ist. Dieses objektive Interesse der Klägerin korrespondiert wegen der begrenzten zeitlichen Wirkung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs mit einem entsprechend geringen Streitwertanteil.

68

2.

69

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

70

Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten bleibt ohne Erfolg, weil weder dargetan noch glaubhaft gemacht ist, dass eine Vollstreckung des Urteils den Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 712 ZPO).

71

V.

72

Der Streitwert wird auf 250.000,00 € festgesetzt (§ 63 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO).

73

Dr. Kühnen
Voß
Schmidt