Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1982-02-09, Aktenzeichen 4 UF 214/81
ECLI:DE:OLGK:1982:0209.4UF214.81.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bonn vom 1. September 1981 (48 F 36/81) wie folgt teilweise abgeändert und zur KlarsteIlung neu gefaßt:

Unter Klageabweisung im übrigen wird der Vergleich vor dem Familiengericht Bonn vom 5. März 1980 (24 a F 126/79) dahin abgeändert, daß der Kläger für die Zeit vorn 1.Januar 1981 bis 31.August 1981 folgende monatlichen Unterhaltsbeträge an die Beklagte zu zahlen hat:

1 ) für Januar und Februar 1981 je 656,45 DM

2) für März 1981 676,45 DM

3) für April und August 1981 je 730,- DM

4) für Mai, Juni und Juli 1981 entfällt der Unterhaltsanspruch.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszuges bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug haben der Kläger 3/5 und die Beklagte 2/5 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 400,- DM, die Beklagte gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 1800,- DM abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die am 18. Mai 1962 geschlossene Ehe der Parteien aus der die am 21. April 1965 geborene Tochter D. hervorgegangen ist, wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bonn vom 5. März 1980, das am 15. März 1980 rechtskräftig geworden ist, geschieden.

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Am 5. März 1980 haben die Parteien für den Fall der Rechtskraft der Scheidung einen Vergleich geschlossen, der auszugsweise wie folgt lautet:

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Ziffer 2) "Der Antragsteller verpflichtet sich, an die Antragsgegnerin einen monatlichen Unterhalt von 936,-- DM, fällig im voraus bis zum 3.Werktag eines Monats, erstmals ab 1. März 1980 zu zahlen. Bis einschließlich Juni 1980 hat der Antragsteller lediglich 806,-- DM zu zahlen, da er für die Antragsgegnerin noch die Rate aus dem gemeinsamen Darlehen in Höhe von 130,-- DM zahlt. Ab 1. Juli 1980 beträgt demnach der monatliche Unterhalt wieder 936,-- DM."

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Ziffer 3) "Der Antragsteller verpflichtet sich, für das Kind D. zu Händen der Antragsgegnerin einen monatlichen Unterhalt von 310,-- DM, fällig im voraus bis zu jedem dritten Werktag eines Monats, erstmals ab 1. März 1980, zu zahlen. Das Kindergeld ist zur Hälfte berücksichtigt. Im übrigen steht der Antragsgegnerin das Kindergeld in Höhe von 50,-- DM zu. Der Berechnung des Kindesunterhalts und des Ehegattenunterhalts liegt die Düsseldorfer Tabelle (Stand 1.1.1980) zugrunde (Gehaltsstufe III)."

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Zur Zeit des Vergleichsabschlusses war die Beklagte nicht berufstätig. Eine Regelung über die Anrechnung eigenen Einkommens findet sich im Vergleich nicht. Die Tochter D.

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besuchte bis zum Ende des Schuljahres 1980/81 die Schule, danach ab 1. September 1981 begann sie eine Lehre.

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Die Beklagte nahm nach einem Einführungskurs ab September 1980 wieder ihre Tätigkeit im erlernten Beruf als Zahnarzthelferin zunächst halbtags auf. Ab September 1980 erzielte sie ein Einkommen von zunächst 713,92 DM netto (bis Dezember 1980) und ab Januar 1981 von 708,88 DM netto. Der Arbeitsplatz wurde ihr zum 31. März 1981 gekündigt und im April 1981 bezog sie Arbeitslosengeld in Höhe von 111,60 DM wöchentlich. Ab Mai 1981 arbeitete sie ganztägig als Zahnarzthelferin und verdiente nun 1.308,07 DM netto. Da sie den Anforderungen nicht gewachsen war, wurde ihr die Stelle zum 31. Juli 1981 gekündigt für August 1981 bezog sie wieder Arbeitslosengeld von 111,60 DM wöchentlich.

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Mit Schreiben vom 19. Januar 1981 wurde die Beklagte vom Kläger aufgefordert, Auskunft über ihr Erwerbseinkommen zu erteilen. Mit Schreiben vom 26. Januar 1981 teilte sie mit, daß sie ein Nettoeinkommen von 713,92 DM monatlich erziele.

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Mit der am 9. März 1981 beim Familiengericht eingereichten und am 18. März 1981 zugestellten Abänderungsklage hat der Kläger mit Rücksicht auf das Erwerbseinkommen der Beklagten Herabsetzung des im Vergleich vom 5. März 1980 vereinbarten Unterhalts verlangt.

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Er hat vorgetragen, ab Mai 1981 sei die Beklagte zur Ausübung einer Ganztagstätigkeit verpflichtet, da die Tochter D. am 21. April 1981 16 Jahre alt geworden sei.

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Er hat beantragt,

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den Vergleich vom 5. März 1980 zu Ziffer 2) dahin abzuändern, daß der Kläger an die Beklagte ab 1. Januar 1981 nur noch einen monatlichen Unterhalt von 222,-- DM zu zahlen hat.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat darauf verwiesen, daß eine Abänderung des Vergleichs erst ab Klagerhebung möglich sei. Ihr Unterhalt sei durch ihre Erwerbstätigkeit auch nicht dauerhaft gesichert, da sie Schwierigkeiten habe, sich nach 16-jähriger Berufspause auf die veränderten Anforderungen in ihrem Beruf einzustellen.

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Im übrigen sei auch das gestiegene Einkommen des Klägers zu berücksichtigen. Basis des Vergleichs vom 5. März 1980 sei ein Gesamteinkommen des Beklagten von 2.767,-- DM gewesen. Nach Abzug des Kindesunterhaltes in Höhe von 310,-- DM seien der Beklagten davon 2/5 zuerkannt worden.

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Durch das hiermit in Bezug genommene Teilurteil vom 1.September 1981 hat das Amtsgericht zunächst über die Abänderung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1981 entschieden. Es hat den Vergleich für Januar und Februar 1981 auf 656,45 DM;

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für März auf 676,45 DM; für April auf 766,56 DM; für Mai bis Juli auf jeweils 436,77 DM und für August 1981 auf 766,56 DM abgeändert.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Änderung ab 1. Januar 1981 sei möglich, da für den Vergleich § 323 Abs.3 ZPO nicht gelte. Von einer Inverzugsetzung ab Januar 1981 sei auszugehen. Beim Abschluß des Vergleichs vom 5. März 1980 sei davon ausgegangen worden, daß die Beklagte einer Arbeitstätigkeit nicht nachgehe. Ausgangspunkt zur Höhe sei gewesen, daß der Beklagten ein Anteil von 2/5 am Einkommen des Klägers zustehen sollte. Nachdem sie nun eigenes Einkommen erziele, sei der ihr zustehende Unterhalt dahin anzupassen, daß er nunmehr einen Anteil von 2/5 der Differenz der beiderseitigen Einkommen zu zahlen habe. Eine Anpassung an die jetzigen Verhältnisse

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habe sich an dem zu orientieren, was jeder Partei damals vom Einkommen des Klägers zur Verfügung gestanden habe. Dieses Verhältnis könne nur dadurch gewahrt werden, daß das Einkommen der Beklagten in diese Berechnung einbezogen werde, d.h. die Differenz in den beiden Einkommen festgestellt und von dem sich dann ergebenden Unterschied 2/5 als Unterhalt für die Beklagte errechnet werde. Nach dieser Methode hat das Amtsgericht sodann die bereits genannten Einzelbeträge für die Monate Januar bis August 1981 errechnet.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die frist-und formgerecht eingelegte Berufung des Klägers, der eine weitere Herabsetzung des Unterhalts begehrt. Er behauptet, Ausgangspunkt des Vergleichs vorn 5. März 1980 sei ein Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 2.519,-- DM gewesen. Von dieser Berechnungsgrundlage sei auszugehen, auch wenn das Einkommen damals in Wirklichkeit höher gelegen habe. Da das Nettoeinkommen des Klägers im Jahre 1981 gegenüber 1980 nicht gestiegen sei, belaufe sich der Unterhaltsanspruch gemäß dem Vergleich weiterhin auf 936,-- DM. Auf diesen Unterhaltsanspruch sei jedoch das Einkommen der Beklagten in voller Höhe anzurechnen. Der Kläger bezieht sich insoweit auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

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in FamRZ 1981, 539 (541) und 752 ff.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Vergleich vorn 5. März 1980 (24 a F 126/79 AG (Familiengericht) Bonn dahin abzuändern, daß der Kläger an die Beklagte für die Zeit vom 1. Januar 1981 bis zum 31. August 1981 folgende Unterhaltsbeträge zu zahlen hat:

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a) vom 1. Januar bis 31. März 1981

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227,-- DM,

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b) vom 1. April bis 30. April 1981

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452,-~ DM,

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c) vom 1. August bis 31. August 1981

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452,-- DM,

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und daß für die Zeit vom 1. Mai bis

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31. Juli 1981 ein Unterhaltsanspruch

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ganz entfällt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie behauptet, Ausgangspunkt der damaligen Vergleichsregelung sei das seinerzeit vom Kläger behauptete Einkommen gewesen. Davon seien der Klägerin 2/5 zugesprochen worden. Gegenüber diesem behaupteten Betrag sei das Einkommen in 1981 gestiegen.

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Eine volle Anrechnung des von ihr erzielten Einkommens sei nicht gerechtfertigt, da die Tochter D. bis zum 1.September 1981 noch der Betreuung bedurft habe und auch berufsbedingte Mehrkosten zu berücksichtigen seien.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten vorbereitenden Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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Die Akten 25 a F 126/79 AG Bonn waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache einen Teilerfolg.

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1. Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger eine (weitere) Herabsetzung der im Prozeßvergleich vom 5. März 1980 vereinbarten Unterhaltsrente für die Monate Januar bis März 1981 verlangt, da der Prozeßvergleich gemäß § 323 Abs.4 i.V. mit § 323 Abs.3 ZPO nur für die Zeit nach Erhebung der Klage abgeändert werden kann.

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Ob aus der in § 323 Abs. 4 angeordneten "entsprechenden Anwendung "der " vorstehenden Vorschriften 11 auch auf einen durch Prozeßvergleich gemäß § 794 Abso 1 Nr.1 ZPO geschaffenen Titel zu entnehmen ist, daß der Prozeßvergleich ebenso wie das Urteil gemäß § 323 Abs. 3 ZPO nur für die Zeit nach Erhebung der Klage abgeändert werden kann, ist eine seit langem umstrittene Frage. Der Senat bejaht die entsprechende Anwendung des § 323 Abs.3 ZPO auf Prozeßvergleiche (ebenso OLG München FamRZ 1980, 922 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; OLG Karlsruhe FamRZ 80, 896 und 917; KG FamRZ 1978, 933; OLG Frankfurt FamRZ 1979, 963; LG Oldenburg MDR 1978, 322 m.w.N.; anderer Ansicht BGH FamRZ 1963, 558 ff.; FamRZ 1979,210 (211); OLG Saarbrücken FamRZ 1979, 929-930: OLG Köln (21.Zivilsenat) FamRZ 1978, 252; die letzteren Entscheidungen enthalten jedoch keine eigenständigen Begründungen, sondern beziehen sich jeweils auf BGH FamRZ 1963, 558 ff.).

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Zur Begründung seiner Auffassung verweist der Senat zunächst auf die ausführlichen Erörterungen im Anschluß an die Entscheidung des BGH FamRZ 1963, 558 ff = NJW 1963, 2076 ff von Bauer, JR 1965, 255; Haase, NJW 1967, 1741; Grunsky, ZZP 77, 316; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 13.Aufl., § 132, Anm. V, § 159 V 4; Gabius NJW 1976, 313 sowie auf Bull, FamRZ 1961, 518.

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Insbesondere Bull und Gabius haben nachgewiesen, daß Wortlaut und Entstehungsgeschichte (vor Einfügung des Abs. 4 wurden Prozeßvergleiche als jeder Abänderung wegen veränderter Verhältnisse entzogen angesehen) eindeutig dafür sprechen, daß § 323 Abs. 3 ZPO auch für Prozeßvergleiche gilt.

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Weiter sprechen die nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs geschaffenen Vorschriften zur Abänderung von Unterhaltstiteln im Nichtehelichenrecht (§§ 641 l, 641 p, 641 q, 642 b und c ZPO) dafür, daß der Gesetzgeber die Abänderung von Urteilen und sonstigen vollstreckbaren Titeln, also auch Prozeßvergleichen den gleichen Regeln unterstellen will (dazu eingehend mit Beispielen LG Oldenburg, MDR 1978,322 f.). Ein sachlicher Grund dafür, diese Gleichbehandlung gerade und nur im Nichtehelichenrecht anzuordnen ist nicht ersichtlich (ebenso OLG München FamRZ 1980, 922).

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Das hauptsächliche Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung von § 323 Abs. 3 ZPO auf Prozeßvergleiche wird daraus hergeleitet, daß der Prozeßvergleich nicht in Rechtskraft erwächst und daher die zum Schutz der Rechtskraft dienenden Vorschriften §§ 323 Abs.2 und Abs.3 ZPO nicht anwendbar seien (vgl.Thomas-Putzo, 11.Auflage, § 323 Anm. 5; Wieczorek 2.Auflage § 323 Anm. g II b; Baumbach-Lauterbach, 40.Auflage,(§ 323,Anm.5 B).

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Das entspricht der allgemeinen Meinung zur Nichtanwendbarkeit des § 767 Abs.2,ZPO auf Prozeßvergleiche ( vgl. BGH Rechtspfleger 1977, 99; BAG BB 1980 359; Karlsruhe FarnRZ 1981, 787; Thomas-Putzo § 767 Anm.6 ).

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Zu berücksichtigen ist aber, daß die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO schon grundsätzlich keinen Eingriff in die Rechtskraft des Urteils ermöglicht, sondern nur die Vollstreckbarkeit beseitigt, während die Abänderungsklage ausnahmsweise die Beseitigung der Rechtskraft eines früheren Urteils zuläßt. Demgemäß überschneiden sich die Anwendungsbereiche von Vollstreckungsabwehrklagen und Abänderungsklage

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grundsätzlich nicht (vgl. Thomas-Putzo.~, 11. Auflage § 323 Anrn. 1 rn.w.N.; BGHZ 70, 157; OLG Bamberg, FamRZ 1980, 617).

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Wegen dieses unterschiedlichen Anwendungsbereichs ist aus der Regelung bei § 767 Abs. 2, 797 Abs. 4 ZPO nicht zu schlie8en, daß dann auch für die in § 323 Abs.4 ZPO genannten Titel die Regelungen nach §§ 323 Abs.2 und 3 ZPO nicht gelten könnten.

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Eine unterschiedliche Behandlung der Einwendungen gegen die (weitere) Vollstreckbarkeit und der Änderung der laufenden wirtschaftlichen Verhältnisse ist auch sachlich gerechtfertigt. Da nur diese Ereignisse einer ständigen Entwicklung unterliegen, ist es sachgerecht, daß die Berücksichtigung dieser Entwicklung an bestimmte Schranken gebunden .ist, die der Rechtssicherheit dienen.

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Die Möglichkeit des Eingriffs in die Rechtskraft ergibt sich dabei aus § 323 Abs.1 ZPO, in dem auch gleichzeitig die Voraussetzungen dieses Eingriffs (wesentliche Änderung,

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nur entsprechende Abänderung) bezeichnet sind. Es ist aber fast allgemein anerkannt, daß § 323 Abs.1 ZPO auch auf die in § 323 Abs.4 ZR genannten Titel anwendbar ist (einschränkend insoweit Finger, MDR 1971, 350 ff.). Gegen die Auffassung Fingers spricht jedoch der eindeutige Wortlaut des Gesetzes - eine Ausnahme aller "vorstehenden" Abnütze von der "entsprechenden Anwendung" läßt von der gesetzlichen Regelung nichts übrig und ist daher nicht vertretbar.

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Unabhängig von der Frage, ob der Gesetzgeber mit § 323 Abs. 4 ZPO eine sachlich-rechtliche Grundlage für die Abänderbarkeit von Vergleichen geschaffen hat (I so Gabing NJW 1971 313(314) ) oder nicht (so BGB FamRZ 1963, 560) ergibt sich durch die Bezugnahme auf Abs. 1, daß er jedenfalls eine prozessuale Schranke für die Abänderbarkeit der in Abs.4 genannten 1'i tel geschaffen hat. Auch wenn diese Titel nicht in Rechtskraft erwachsen, hat der Gesetzgeber diesen Titeln damit über die Parteibindung hinaus eine prozessuale Bindungswirkung beigemessen.

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Wenn aber der Gesetzgeber für den Bereich der Abänderungsklage dem Prozeßvergleich eine prozessuale Bindungswirkung beimißt, ist nicht einzusehen, warum § 323 Abs.3, der eine zeitliche Erstreckung der Bindungswirkung normiert, auf Prozeßvergleiche nicht anwendbar sein soll.

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Die fehlende Rechtskraft spricht nicht dagegen (gegen das Rechtskraftargument mit anderen Gründen auch Gabius a.a.O. und Finger, MDR 1971, 353).

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Gegen die! Anwendung des § 323 Abs. 3 ZPO auf Prozeßvergleiche läßt sich auch nicht einwenden, daß sich der Verurteilte nur bei einem richterlichen Erkenntnis darauf verlassen dürfe, nicht weiteren Ansprüchen ausgesetzt zu sein (so Finger, MDR 1971, 353). Wie bereits ausgeführt liegt der gesetzgeberische Zweck der Vorschrift in der Schaffung von Rechtsfrieden und Rechtsicherheit. Die Gewährung von Rechtssicherheit darf aber bei einer gütlichen Einigung vor Gericht nicht geringer sein als bei einer Streitentscheidung. Nach § 279 ZPO n.F. "soll" das Gericht eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits versuchen (nach § 296 ZPO a.F. nur Ilkann"'. Wenn. der Gesetzgeber, wie sich aus dieser und zahlreichen weiteren Vorschriften ergibt, dem Vergleich grundsätzlich den Vorzug vor der Streitentscheidung gibt, ist davon auszugehen, daß er ihm nicht andrerseits eine geringere Rechtsgewähr beimessen will. Für die Rechtsgewähr bei künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ist aber entscheidend, daß die Parteien sich auf die getroffene Regelung ebenso verlassen können wie auf eine Streitentscheidung durch das Gericht. Es ist daher auch für den Prozeßvergleich sachgerecht, über die materiell-rechtliche Bindung hinaus eine prozessuale Schranke für den Zeitpunkt seiner Abänderung zu schaffen.

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Der Einwand, daß die Parteien dann "ungünstiger" stünden als bei einem außergerichtlichen Vergleich, (so Baumbach-Lauterbach-Hartmann , 40. AufI., Anm. 5 B unter Bezug auf BGH FamRZ 1963, 560) vermag nicht zu überzeugen. Die zeitliche Schranke der Abänderbarkeit wirkt sich je nach Sachlage "zugunsten" oder " zu Lasten" der einen oder anderen Partei aus; im Interesse der Voraussehbarkeit der wlrtschaftlichen Verhältnisse und der Rechtssicherheit dient sie letztlich beiden. Wenn gesagt wird (Rahm-Stollenwerk, Handbuch des Familiengerichtsverfahrens IV 713),es spreche eine Vermutung dafür,daß die Parteien den Vergleich auch der Sperrwirkung des § 323 Abs. 3 haben unterstellen wollen und der Familiengerichtstag1979(Arbeitskreis I 7, FamRZ 1979, 899) rät, eine entsprechende Klausel in den Vergleich aufzunehmen, so spricht auch das gegen das Argument der "Schlechterstellung". Mit Recht weist auch Grunsky (ZZP 77, 316) darauf hin, daß schon die Zwischenstellung des Prozeßvergleichs zwischen Urteil und außergerichtlichem Vergleich eine Gleichsetzung mit dem außergerichtlichen Vergleich verbietet.

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Die neue Regelung nach Klageerhebung kann im Strai8fall erst für die Zeit ab 1. April 1981 vorgenommen werden, weil nach dem Vergleich der Parteien die laufenden monatlichen Untehraltsrenden jeweils bis zum 3. Eines jeden Monats fällig waren. Die Märzrate war daher im vollen Umfang bereits vor Klagezustellung (18. März) fällig geworden, so daß insoweit nach dem Sinn des § 323 Abs. 3 ZPO eine Korrektur nicht mehr in Betracht kommt (ebenso LG Berlin FamRZ 1970, 100). Auch hier ist entscheidend, daß sich die Parteien mit der Hingabe bzw. dem Empfang des damals vereinbarten Betrages darauf eingestellt haben, für diesen Monat diesen Betrag noch zur Verfügung zu haben, so daß mit der Änderung crst rUr den auf die Klageerhebung folgenden Monat zu rechnen ist.

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Einschränkungen der hier vertretenen Auffassung Bindungswirkung von Prozeßvergleichen bis zur Klageerhebung gemäß § 323 Abs. 3 ZPO können sich dann ergeben, wenn Eigeneinkommen arglistig verschwiegen worden ist und die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Ausnutzung eines bestehenden Titels gegeben sind. Die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Ausnutzung eines bestehenden Unterhaltstitels lassen sich hier jedoch nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte nicht von sich aus die Aufnahme einer Tätigkeit angezeigt, aber der Kläger hat nichts Substantiiertes dazu vorgetragen, daß die Beklagte dies arglistig getan habe. Jedenfalls ab 26.1.1981 wußte er auch von den Einkünften und hat danach erst im März 1981 Klage erhoben.Für Januar bis März 1981 hat die Berufung daher keinen Erfolg, so daß es bei der Entscheidung des Amtsgerichts zu diesen Monaten - Anschlußberufung ist nicht eingelegt - verbleibt.

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2. Für die Zeit ab 1. April 1981 hat die Berufung hingegen teilweise Erfolg. Das Amtsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß für die Berechnung der Höhe des Unterhalts

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an die im Vergleich vereinbarte Basis anzuknüpfen ist. Die Parteien haben in diesem Vergleich vereinbart, daß der Beklagten eine Quote von 3/7 des anrechenbaren Nettoeinkommens zustehen soll. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Vergleichs, der für die Berechnung des Ehegattenunterhalts ausdrücklich auf die Düsseldorfer Tabelle (Stand 1.1.1980) verweist. Die dort für den nicht erwerbstätigen Unterhaltsberechtigten vorgesehene Quote betrug 3/7. Mag vorher eine andere Quote im Gespräch gewesen sein, so ist diese aber nicht zum Inhalt des Vergleichs gemacht worden. Dafür, daß die Parteien sich trotz ausdrücklicher Bezugnahme auf die Düsseldorfer

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Tabelle für die Berechnung des Ehegattenunterhalts einig darüber gewesen wären, daß insoweit nicht die Düsseldorfer Quote, sondern eine andere maßgeblich sein sollte, ist nichts Substantiiertes vorgetragen. Auch dafür, daß sich Parteien, Anwälte und Gericht gleichermaßen über die danach maßgebliche Quote geirrt hätten, ist nichts Konkretes vorgetragen.

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Dies führt dazu, daß der Betrag von 936,-- DM als 3/7 des anrechenbaren Nettoeinkommens abzüglich des Kindesunterhalts anzusehen sind. Dies ergibt einen Betrag von 2184,-- DM (2494.--minus 310,--DM= 2184,--DM, davon 3/7 = 936, -- DM). In Wirklichkeit lag das Durchschnittseinkommen schon 1980 höher(bei etwa 2900, --DM ohne Abzug des KindesunterhaIts).

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Mit Rücksicht auf die Bindung der Parteien an den Vergleich kann aber offenbleiben, aus welchen Gründen ein Teilbetrag des Einkommens damals nicht berücksichtigt worden ist. Naturgemäß bereitet die Ermittlung des unterhaltspflichtigen Einkommens Schwierigkeiten und die Parteien kommen oft zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen. Wer eine vergleichsweise Regelung über die Bemessung getroffen und damit auf eine

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gerichtliche Ermittlung verzichtet hat, bleibt an diese Einigung gebunden. Für eine arglistige Täuschung durch den Kläger ist auch nichts Konkretes vorgetragen. Da § 323 Abs.1 ZPO nur eine "entsprechende" Abänderung zuläßt, darf die Basis des damaligen Vergleichs nicht verlassen werden. Mit der Abänderungsklage kann nicht erreicht werden, daß nun in Abkehr von der damaligen Regelung das wirkliche unterhaltspflichtige Einkommen zur Basis der Unterhaltsberechnung gemacht wird. Auch ein zu niedriger Ansatz ändert nichts an der .Bindung an den Vergleich. (vgl. BGHi FamRZ 1979,694; OLG Frankfurt, FamRZ 1980, 895; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, 40.Aufl., § 323, Anm. 5 B) .

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Zu fragen ist also, ob sich das wirkliche Einkommen des Klägers im Jahre 1981 gegenüber 1980 erhöht hat. Ausweislich der vorgelegten und nicht bestrittenen Einkommensbescheinigungen ist das nicht der Fall, es ergibt sich vielmehr infolge der höheren Steuerbelastung für 1981 nur ein Monatsnettoeinkommen von ca. 2.775,- DM. Auch unter Hinzurechnung von Steuerrückerstattungen aufgrund des Realsplittings ergibt sich daher jedenfalls keine nennenswerte Steigerung gegenüber 1980.

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Eine wesentliche Änderung der maßgebenden Verhältnisse ist aber dadurch eingetreten, daß die Beklagte ab 1. April 1981 Eigeneinkommen erzielt. Dieses Eigeneinkommen ist zu berücksichtigen, da es nicht auf einer im Verhältnis zum Kläger unzumutbaren Arbeitsleistung beruht. Für die Zeit des Empfangs von Arbeitslosenunterstützung ist dies selbstverständlich, es gilt aber auch für die Zeit einer vollen Berufstätigkeit von Mai bis Juli 1981, denn aus den Verhältnissen der 8eteiligten ergibt sich, daß die Beklagte jedenfalls von diesem Zeitpunkt an durch die Betreuung der Tochter D. an einer vollen Arbeitstätigkeit nicht mehr gehindert war. Eine teilweise Nichtberücksichtigung des Einkommens gemäß § 1577 Abs..2 BGB scheidet unter den konkreten Gegebenheiten aus, da für eine Unzumutbarkeit keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen.

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Anzurechnen ist das Einkommen der Antragsgegnerin nach Auffassung des Senats bei der hier gegebenen Sachlage nach der Differenzmethode. Bei einem zu berücksichtigenden Einkommen des Klägers in Höhe von 2.184,- DM (2494,- ./. 310,- DM) ergibt sich unter Berücksichtigung des wöchentlichen Arbeitslosengeldes von 111 ,60 DM für April und August 1981 ein monatliches Einkommen der Beklagten von 479,88 DM (11,60 x 4,3). Die Differenz beträgt 1.704,12 DM, davon 3/7 = ca. 730,- DM, die als Unterhalt für diese beiden Monate geschuldet sind.

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Für die Zeit von Mai bis Juli 1981 betrug das Eigeneinkommen netto 1.308,--DM. Dieser Feststellung des Familiengerichts ist in der Berufungsinstanz nicht widersprochen worden. Bei einem Einkommen in dieser Höhe, das sich noch um Steuererstattungen erhöht, da die Beklagte ungleichmäßig hohe Einkünfte hatte, besteht kein Unterhaltsanspruch mehr, da der volle angemessene Unterhalt durch die eigenen Einkünfte gedeckt ist. Ist das aber der Fall, kann die Differenzmethode nicht mehr angewandt werden.

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Dia Differenzmethode gewährleistet die Unterhaltszumessung entsprechend den ehelichen Lebensverhältnissen, wie sie das Gesetz in § 1361 Abs.1 13GB für den Trennungsunterhalt und in § 1578 Abs.1 BGB für den Unterhalt nach Scheidung vorschreibt.

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Soweit eine Unterhaltszumessung nach Quoten überhaupt angesichts der Umstände des Einzelfalls angemessen ist (diese Einschränkung ist bei der Anwendung von Tabellen und Schlüsseln stets zu machen, vgl. BGH FamRZ 1981, 539 (541); KG FamRZ.1978, 932),I wird durch die Aufteilung nach dieser Methode unter Zubilligung eines 4/7-Anteils für den Mehrverdienenden der Mehraufwand angemessen berücksichtigt, ein Arbeitsanreiz belassen und gleichzeitig die angemessene Beteiligung des geringer Verdienenden wie in der Ehe gewährleistet.

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Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof für die Fälle, in denen auch die ehelichen Lebensverhältnisse durch beiderseitige Berufstätigkeit gekennzeichnet waren, eine Berechnung nach dieser Methode gebilligt (BGH FamRZ 1981, 752 (754); 539 (541). Bedenken gegen die Anwendung dieser Methode werden vom BGH aber für die Fälle erhoben, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte erst nach der Trennung bzw. Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufnimmt, da in diesen Fällen die ehelichen Lebensverhältnisse nur durch das Einkommen des schon vor der Trennung oder Scheidung Berufstätigen gekennzeichnet gewesen seien.

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Zwar weist der BGH darauf hin, daß der Ehepartner grundsätzlich an einer Entwicklung der Lebensverhältnisse von der Trennung bis zur Scheidung-teilnehme(BGH FamRZ 1980, 770; 81, 224), gleichwohl wird aber ausgeführt, daß bei Verpflichtung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach § 136 Abs. 2 BGB der daraus erzielte Verdienst auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen anzurechnen sei (BGH FamRZ 1981, 754 (755). In der Entscheidung zum nachehelichen Unterhalt (BGH FamRZ 1981, 539 (541) heißt es insoweit: "Damit kann die Unterhaltsbemessung in derartigen Fällen einer erst nach der Scheidung einsetzenden Erwerbstätigkeit des anderen Ehegatten nicht im Wege der Differenzberechnung erfolgen. Vielmehr liegt es, soweit die Aufteilung nach Quoten beibehalten werden soll, nahe, lediglich das berücksichtigungsfähige Einkommen des von Anfang an erwerbstätigen Ehegatten entsprechend aufzuteilen und von der auf den Berechtigten entfallenden Quote dessen eigenes Enkommen abzurechnen" (es folgt der Hinweis auf die tatrichterliche Angemessenheitsüberprüfung).

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Wenn aber im Verlauf der Trennungszeit eine Arbeitspflicht nach § 1361 Abs. 2 BGB entsteht - und davon ist hier auszugehen- und somit (schon) eine volle Anrechnung

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des Einkommens auf den Trennungsunterhalt zu erfolgen hat, kann für den nachehelichen Unterhalt nichts anderes gelten.

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Ungeachtet des Hinweises auf die tatrichterliche Angemessenheitsüberprüfung hat der Senat gegen diese Berechnungsweise als Richtschnur Bedenken. Soweit diese Ausführungen als Befürwortung einer "Abzugsmethode" verstanden werden können, lassen sie

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nach Auffassung des Senats außer Acht, daß 1.) die ehelichen Lebensverhältnisse vor der Trennung nicht nur durch das Einkomman des Erwerbstätigen gekennzeichnet waren, 2.) eine Gleichbehandlung des haushaltsführenden mit dem erwerbstätigen Ehepartner nicht gewährleistet ist und 3.) die Aufrechterhaltung der bisherigen Lebensverhältnisse mit der Quote des bisherigen Einkommens nicht möglich ist ( vgl. zu Bedenken

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auch Hampel, FamRZ 1981, 851; v.Hornhardt, NJW 1982, 17 und OLG Hamm FamRZ 1982, 70).

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Nach § 1356 BGB sind Erwerbstätigkeit und Haushaltsführung grundsätzlich gleichwertige Funktionen, deren Aufteilung die Ehegatten regeln. Zum "Lebensstandard" in einer Einverdienerehe trägt daher die - im Regelfall - Frau, die Haushalt und Kinder versorgt, ebenso bei wie der Mann mit seinem Einkommen. Die Haushaltsleistung der Frau unberücksichtigt zu lassen, ist schon mit Art. 3 11 GG nicht vereinbar (so mit Recht BVerfG FamRZ 1978, 871).

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Auch ganz praktisch gesehen ist der Lebensstandard einer Einverdienerehe, in der Aufwendungen für Haushaltshilfen und Kinderbetreuung erspart werden, keinesfalls um den rechnerischen Betrag des zweiten Einkommens niedriger. Die Haushaltsleistung der Frau stellt mithin während der Ehe wirtschaftlich betrachtet eine geldwerte Leistung dar, die bei Betrachtung der wirtschaftlichen Einordnung der "ehelichen Lebensverhältnisse" nicht außer Betracht bleiben kann.

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Es stellt nach Auffassung des Senats eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der in der Ehe haushalts führenden gegenüber der in der Ehe berufstätigen Ehefrau dar, wenn letztere auch nach Scheidung oder Trennung an den bisherigen Gesamteinkünften anteilig beteiligt wird, während erstere auf die Quote des bisherigen Erwerbseinkommens beschränkt bleibt. Das wäre nur gerechtfertigt, wenn die in der Ehe berufstätige Frau in höherem Maße zur gemeinsamen Wirtschaftsleistungen beigetragen hätte als die haushaltsführende Ehefrau. Davon geht das Gesetz, wie z.B. die Regelungen zum Zugewinnausgleich und zum Versorgungsausgleich. zeigen, aber nicht aus. In der praktischen Konsequenz näme eine volle Anrechnung auch jeden Arbeitsanreiz und führte nach Arbeitsaufnahme durch die bisherige Hausfrau durch die Entlastung des bisher Erwerbstätigen zu einer starken Auseinanderentwicklung des Lebensstandards.

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Gegen eine Anrechnung auf die bisherige Quote spricht schließlich auch entscheidend, daß der bisherige Lebensstandard wegen des Mehraufwandes nach der Trennung nur aufrechterhalten werden kann, wenn jedem Partner 60 - 65% des bisherigen Gesamteinkommens zur Verfügung stehen (vgl. dazu eingehend Hampel a.a.O. und OLG Hamm, FamRZ 1982, 70 (71). Zwar könnte man diesem Mehraufwand bei Anwendung der Abzugsmethode .dadurch Rechnung tragen, daß aus dem hinzukommenden Einkommen zunächst dieser Mehraufwand ausgeglichen wird. Das ließe aber außer Acht,

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daß auf beiden Seiten ein Mehrbedarf besteht und die Differenzmethode daher sicherlich die obere Grenze des zuzubilligenden Unterhalts ergibt.

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Nicht mehr anwendbar ist die Differenzmethode gemäß § 1569 BGB dann, wenn durch das Eigeneinkommen allein oder zusammen mit dem Differenzunterhalt der volle angemessene Unterhalt gedeckt wird (ebenso Hampel a.a.O. und Hammer Richtlinien Ziff. 30). Bei einem Eigeneinkommen von 1308,- DM netto, das sich wegen des ungleichmäßigen Einkommens im Jahre 1981 durch Steuererstattungsansprüche und ggf. auch durch anteiliges Weihnachtsgeld noch erhöht, ist aber der volle angemessene Unterhalt der Beklagten gedeckt. Mit einem Betrag von über 1308,- DM ist ein Anteil von 60 % des bei Vergleichsabschluß verteilten Nettoeinkommens erreicht, der unter den hier gegebenen Verhältnissen zur Deckung des gesamten Lebensbedarfs ausreicht.

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Abzüge wegen nicht vom Arbeitgeber erstatteter Erwerbsunkosten sind nicht zu machen, da die Beklagte solche Kosten nicht konkret dargetan hat.

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Hinsichtlich etwaiger steuernachteile durch ihre Zustimmung zum Realsplitting hat die Beklagte entsprechende Erstattungsansprüche gegen den Kläger.

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Für die Zeit von Mai bis Juli 1981 steht der Beklagten daher kein Unterhaltsanspruch zu. Eine über den erstinstanzlichen Antrag hinausgehende Abänderung war zulässig, da

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es sich insoweit um eine' in der Berufungsinstanz zulässige Klageerweiterung handelt.

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Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Der Senat läßt die Revision gegen das vorliegende Urteil zu, da der Senat bei der Anwendung des § 323 Abs.3 ZPO auf Prozeßvergleiche und bei der Anwendung der Differenzmethode zugunsten der Beklagten bei erstmaligem Eigeneinkommen nach der Scheidung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs abweicht.