Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2006-09-22, Aktenzeichen 2 LB 387/01

Tatbestand

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Der Kläger begehrt die Verpflichtung des Beklagten, ihm nachträglich kinderbezogene Anteile im Orts-/Familienzuschlag, und zwar für einen Besoldungsempfänger mit drei Kindern, zu gewähren.

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Der im Jahre 1954 geborene Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1990 unter Berufung in das Richterverhältnis auf Probe zum Richter des Landes Niedersachsen ernannt und dem Niedersächsischen Finanzgericht in D. zur Dienstleistung zugewiesen, auch wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 1 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) eingewiesen. Mit Verleihung der Eigenschaft eines Richters auf Lebenszeit am 18. Juni 1991 wurde er zum Richter am Finanzgericht ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe R 2 BBesO eingewiesen.

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Der Kläger hatte am 22. Juli 1977 Frau E., geborene F. geheiratet. Aus dieser Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, und zwar die am 28. Januar 1980 geborene Tochter G., der am 19. August 1987 geborene Sohn H. und die ebenfalls am 19. August 1987 geborene Tochter I.. Die Ehe des Klägers ist durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - J. vom 15. November 1995 geschieden worden. In dem Urteil ist die elterliche Sorge über die drei Kinder der Mutter, der geschiedenen Ehefrau des Klägers, übertragen worden. Schon bei dem Eintritt des Klägers in die niedersächsische Gerichtsbarkeit war das Kindergeld für die Kinder ausschließlich der früheren Ehefrau des Klägers gewährt worden; allerdings wird seit Oktober 2002 nicht mehr der früheren Ehefrau, sondern dem Kläger für seine Tochter K. Kindergeld gewährt. Nach einem bereits am 10. März 1994 geschlossenen notariellen Ehevertrag (mit Scheidungsfolgenvereinbarung und Grundstücksübertragungsvertrag) ist der Kläger seiner früheren Ehefrau und seinen drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, auch für den Fall, dass die geschiedene frühere Ehefrau eigenes Einkommen erzielen sollte.

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Mit Schreiben vom 16. Juli 1994 unterrichtete der Kläger die für ihn damals zuständige Besoldungsstelle bei dem Oberlandesgericht L. davon, dass seine zum damaligen Zeitpunkt bereits von ihm getrennt lebende Ehefrau eine Teilzeitbeschäftigung als Angestellte aufgenommen hatte - tatsächlich war die Ehefrau seit dem 1. März 1994 in einem Heim des Diakonischen Werkes der evangelischen Kirche im M. für Hör- und Sprachbehinderte in J. mit 10 Stunden in der Woche tätig, auch wenn in dem notariellen Vertrag vom 10. März 1994 noch festgehalten worden war, die Ehefrau sei „nicht beruflich tätig“. Da die Ehefrau im Rahmen ihrer Angestelltenvergütung den Unterschiedsbetrag zwischen den Stufen 1 und 2 des Ortszuschlages zur Hälfte sowie die Kinderanteile im Ortszuschlag für drei Kinder erhielt, ordnete die Besoldungsstelle unter Anwendung einer Konkurrenzklausel des Bundesbesoldungsgesetzes (§ 40 Abs. 5 und 6 Bundesbesoldungsgesetz) mit Verfügung vom 25. Juli 1994 zunächst an, dass Zahlungen an den Kläger (i. H. v. monatlich 520 DM brutto), die sich auf kinder- und ehegattenbezogene Anteile im Ortszuschlag bezogen, mit Wirkung vom 1. August 1994 eingestellt wurden. Der Kläger erhob hiergegen Gegenvorstellungen, in denen er darauf hinwies, in dem notariellen Vertrag vom 10. März 1994 sei man für die Höhe seiner Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seiner Ehefrau und seinen Kindern davon ausgegangen, dass er sein volles Richtergehalt weiterbeziehen könne; seine Ehefrau habe daher dafür Sorge zu tragen, dass sein volles Gehalt unangetastet bleibe, sie werde deshalb bei ihrer Angestelltenvergütung auf die Zahlung des erhöhten Ortszuschlages verzichten. Da die Ehefrau tatsächlich rückwirkend zum 1. März 1994 auf den erhöhten Ortszuschlag verzichtete, wurde an den Kläger zunächst der erhöhte Ortszuschlag weiter gezahlt. Nachdem die Besoldungsstelle festgestellt hatte, dass die Tätigkeit der Ehefrau des Klägers in dem Diakonieheim nach dem Bundesbesoldungsgesetz einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstand, stellte die Besoldungsstelle die Zahlung der Kinderanteile im Ortszuschlag sowie der Hälfte des den Unterschiedsbetrag zwischen den Stufen 1 und 2 übersteigenden Ehegattenbestandteils im Ortszuschlag ein. Außerdem forderte sie mit Bescheid vom 1. September 1995 die nach ihrer Ansicht insoweit seit dem 1. März 1994 überzahlten Gehaltsbestandteile (einschließlich eines Anteils an der Sonderzuwendung für 1994) i. H. v. insgesamt 9.841,20 DM zurück; sie vertrat hierzu Auffassung, der Kläger habe wegen der Konkurrenzklausel des Bundesbesoldungsgesetzes den erhöhten Ortszuschlag nicht beanspruchen können, auch habe seine Ehefrau ihrerseits nicht rechtswirksam auf einen erhöhten Ortszuschlag verzichten können. Ein Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid v. 29.4.1996).

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Der Kläger hat fristgerecht gegen die Bescheide vom 1. September 1995 und 29. April 1996 Klage erhoben, der das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 16. September 1998 - 1 A 2886/96 - teilweise stattgegeben hat. Denn in dem Urteil vom 16. September 1998 sind die Bescheide vom 1. September 1995 und 29. April 1996 insoweit aufgehoben worden, als mit ihnen für den Zeitraum 1. März bis 31. Juli 1994 Dienstbezüge i. H. v. 2.607,80 DM zurückgefordert worden waren; im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, von dem Kläger könnten überzahlte Dienstbezüge in dem Zeitraum 1. März bis 31. Juli 1994 nicht zurückgefordert werden, weil er erst Mitte Juli 1994 von der Berufstätigkeit seiner Ehefrau erfahren und diesen Umstand unverzüglich der Besoldungsstelle angezeigt habe. Somit habe er seine Dienstpflichten hinsichtlich der Verpflichtung, dem Dienstherrn umgehend das Beschäftigungsverhältnis seiner Ehefrau anzuzeigen, nicht schuldhaft verletzt; dies sei aber Voraussetzung für eine zur Rückzahlung überzahlter Dienstbezüge verpflichtenden Haftung. Ab dem 1. August 1994 seien indes die Voraussetzungen für eine verschärfte, zur Rückzahlung verpflichtenden Haftung bei dem Kläger erfüllt. An ihn seien seit dem 1. August 1994 Dienstbezüge i. H. v. insgesamt 7.223,40 DM ohne Rechtsgrund ausgezahlt worden. Denn seine damalige Ehefrau habe in der Zeitspanne 1. August 1994 bis 30. September 1995 das Kindergeld für die drei Kinder erhalten, auch habe sie zugleich als Angestellte des Diakonieheimes in J. eine dem öffentlichen Dienst vergleichbare Tätigkeit i. S. des § 40 Bundesbesoldungsgesetz ausgeübt. Damit habe dem Kläger als ehegattenbezogener Anteil im Ortszuschlag nur der Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des für ihn maßgebenden Ortszuschlages zur Hälfte zugestanden; denn seine frühere Ehefrau sei im Dienst eines sog. sonstigen Arbeitgebers tätig gewesen, der die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge entsprechend angewendet und Zuschüsse der öffentlichen Hand erhalten habe.

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Das Urteil des Verwaltungsgericht vom 16. September 1998 ist rechtskräftig geworden, weil der Senat mit Beschluss vom 14. April 2000 - 2 L 5127/98 - einen nur von dem Kläger gegen das Urteil gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt hat.

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Zuvor, und zwar mit Schreiben vom 24. Oktober 1990, hatte der Kläger bei der Besoldungsstelle des Oberlandesgerichts L. unter Hinweis auf einen eine Bestimmung des damals geltenden Bundeskindergeldgesetzes für verfassungswidrig erklärenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Mai 1990 (1 BvL 20/84 -, BVerfGE 82, 60 = NJW 1090, 2869) beantragt, ihm das Kindergeld für das zweite und dritte Kind ungekürzt auszuzahlen sowie die Höhe des Ortszuschlages für das dritte Kind zu überprüfen. Der Kläger erklärte sich aber damit einverstanden, dass zunächst über seinen Antrag nicht entschieden, sondern ein Tätigwerden des Gesetzgebers abgewartet werde. Da der Besoldungsgesetzgeber auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht reagierte, beantragte der Kläger mit Schreiben vom 6. Dezember 1994 „nunmehr eine Gehaltserhöhung und Gehaltsnachzahlung ab Oktober 1990“. Dieses Begehren wurde mit Bescheid vom 11. Januar 1995 abgelehnt, auch ein Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 5. Oktober 1995 - dem Kläger am 16.10.1995 zugestellt).

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Der Kläger hat am 15. November 1995 Klage erhoben und zur Begründung geltend gemacht, der Umstand, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. September 1998 - 1 A 2886/96 - rechtskräftig geworden sei, berühre seinen in diesem Gerichtsverfahren durchzusetzenden Anspruch auf amtsangemessene Besoldung durch Gewährung eines erhöhten Orts- bzw. Familienzuschlages für das von ihm zu unterhaltende dritte Kind nicht. Denn die Streitgegenstände beider Verfahren unterschieden sich darin, dass in dem Verfahren 1 A 2886/96 allein darüber gestritten worden sei, ob von ihm - dem Kläger - in der Zeitspanne 1. März 1994 bis 30. September 1995 überzahlte Dienstbezüge zu Recht oder zu Unrecht zurückgefordert worden seien. Seine Klage müsse auch in der Sache Erfolg haben. Ihm stehe der geltend gemachte Erhöhungsanspruch zu, weil er mit seinem Antrag vom 24. Oktober 1990 einen Nachzahlungsanspruch i. S. d. Art. 9 § 1 Abs. 1 des Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetzes 1999 (BBVAnpG 99) rechtzeitig angemeldet habe; mit der nachfolgenden Korrespondenz habe er lediglich seinen früher geltend gemachten Nachzahlungsanspruch erneut bekräftigt. Daher stehe ihm ein Nachzahlungsanspruch auch nicht erst seit dem Haushaltsjahr 1995 zu. Der Nachzahlungsanspruch sei auch nicht durch Konkurrenzregelungen des Bundesbesoldungsgesetzes ausgeschlossen. Seine geschiedene Ehefrau erhalte für das gemeinsame dritte Kind einen entsprechenden Erhöhungsbetrag nicht; denn tarifrechtlich entspreche der Erhöhungsbetrag für das dritte Kind dem für das erste Kind, weil im Angestelltenrecht das Alimentationsprinzip nicht gelte. Aus diesem Grund werde sein Anspruch auf amtsangemessene Alimentation nur dann erfüllt, wenn ihm der sog. Erhöhungsbetrag zugewandt werde.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Bescheide des Oberlandesgerichts L. vom “12. Januar“ und vom 5. Oktober 1995 aufzuheben sowie das nunmehr beklage Amt zu verpflichten, ihm den erhöhten Kinderanteil für das dritte Kind im Ortszuschlag/Familienzuschlag vom 1. Oktober 1990 bis zum 31. Dezember 1998 gemäß den in dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 22. Dezember 1999 - GMBl. 2000, 3 - aufgeführten Sätzen und ab dem 1. Januar 1999 gemäß Art. 9 § 2 BBVAnpG 99 nebst 4 % Zinsen ab jeweiliger Fälligkeit, frühestens ab Rechtshängigkeit zu gewähren.

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Der Beklagte - seit dem Jahre 1999 das Niedersächsische Landesamt für Bezüge und Versorgung - hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat erwidert:

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Der Kläger könne die Gewährung eines erhöhten Orts-/Familienzuschlags für das dritte Kind ab dem 1. Oktober 1990 nicht mehr beanspruchen. Nach Art. 9 § 1 BBVAnpG 99 beginne ein Nachzahlungsanspruch frühestens mit dem Haushaltsjahr, in dem wegen eines Erhöhungsverlangens von dem Beamten/Richter/Soldaten ein Vorverfahren in Gang gesetzt worden sei. Bei dem Kläger sei dies wegen des erst im Februar 1995 erhobenen Widerspruchs das Haushaltsjahr 1995. Für dieses Haushaltsjahr und die nachfolgenden Haushaltsjahre sei ein Anspruch auf kindergeldbezogene Anteile im Ortszuschlag bei dem Kläger aber entfallen. Wie das Verwaltungsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil vom 16. September 1998 - 1 A 2886/96 - bereits festgestellt habe, habe ein entsprechender Anspruch nur solange bestanden, wie die geschiedene Ehefrau des Klägers nicht in dem Behindertenheim gearbeitet habe, also nur bis zum 28. Februar 1994.

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Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. Oktober 2000 der Klage stattgegeben und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

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Die Klage sei in vollem Umfang begründet. Der Kläger habe Anspruch auf rückwirkende Gewährung des für ein drittes Kind erhöhten kinderbezogenen Anteils im Orts-/Familienzuschlag, und zwar schon ab 1. Oktober 1990.

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Die Klage sei zulässig, ihr stehe nicht die Rechtskraft des Urteils vom 16. September 1998 - 1 A 2886/96 - entgegen. In dem Urteil vom 16. September 1998 sei nämlich über den hier streitigen Nachzahlungsanspruch nicht entschieden worden. Streitgegenstand des Verfahrens 1 A 2886/96 sei allein der von der Besoldungsstelle gegen den Kläger geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Dienstbezüge für den Zeitraum 1. März 1994 bis 30. September 1995 gewesen. Der Streitgegenstand des früheren Prozesses habe sich daher nicht auf den davon unberücksichtigt gebliebenen, hier streitigen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation durch Gewährung des Erhöhungsbetrages im Orts-/Familienzuschlag für das dritte Kind erstreckt.

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Die Klage sei auch begründet; denn der Kläger könne seinen Nachzahlungsanspruch für den Zeitraum 1. Oktober 1990 bis 31. Dezember 1998 auf Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 i. V. m. den im Anhang A der Anlage zu dem Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 22. Dezember 1999 jeweils festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträgen sowie ab 1. Januar 1999 auf Art. 9 § 2 BBVAnpG 99 stützen. Da der Kläger rechtzeitig, und zwar im Oktober 1990, seinen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation als Richter mit drei Kindern geltend gemacht habe, stünden ihm die Erhöhungsbeträge nach Art. 9 § 1 BBVAnpG 99 bereits seit dem 1. Oktober 1990 zu. Der Nachzahlungsanspruch werde auch nicht durch eine besoldungsrechtliche Konkurrenzregelung in § 40 Bundesbesoldungsgesetz ausgeschlossen. Allerdings werde der kinderbezogene Anteil im Orts-/Familienzuschlag nur demjenigen von zwei im öffentlichen Dienst beschäftigten Berechtigten ausgezahlt, der auch das Kindergeld erhalte. Würde man wie das beklagte Amt allein hierauf abstellen, so würden hier weder der Kläger noch seine geschiedene Ehefrau die streitigen Erhöhungsbeträge erhalten können, das würde zu einem Ergebnis führen, das weder mit dem Sinn der Konkurrenzregelung des § 40 Bundesbesoldungsgesetz noch mit dem Anspruch des Klägers auf amtsangemessene Alimentation zu vereinbaren sei. Die geschiedene Ehefrau erhaltene nämlich als Kindergeldberechtigte für die drei gemeinsamen Kinder nach der für sie verbindlichen tarifvertraglichen Regelung einen Ortszuschlag der Stufe 5, wobei sich jedoch der Ortszuschlag für das zweite Kind und jedes weitere Kind nur um einen einheitlichen Betrag erhöhe. Demgegenüber erhöhe sich nunmehr im Besoldungsrecht ab 1. Juni 1999 der Familienzuschlag bei der Besoldungsgruppe R 2 BBesO für das zweite Kind um 162,06 DM sowie für das dritte und jedes weiter zu berücksichtigende Kind um 214,96 DM. Mit dieser, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur amtsangemessenen Alimentation von Besoldungsempfängern mit mehreren Kindern berücksichtigenden Regelung des Besoldungsrechts stimme die tarifrechtliche Regelung im Bundesangestelltentarif, der auch auf die Vergütung der geschiedenen Ehefrau Anwendung finde (s. o.), nicht mehr überein, bleibe vielmehr hinter der Besoldungsregelung zurück. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die geschiedene Ehefrau einen Anspruch auf die hier streitigen oder vergleichbaren Erhöhungsbeträge gegenüber ihrem Arbeitgeber vor den Arbeitsgerichten als Folge der beide Parteien des Arbeitsvertrages bindenden Tarifverträge nicht mehr durchsetzen könne. Dies müsse zur Folge haben, dass die hier streitigen Erhöhungsbeträge im Verhältnis zu der Konkurrenzregelung in § 40 Bundesbesoldungsgesetz „gewissermaßen "außen vor bleiben" müssten“, andernfalls werde der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch des Klägers auf amtsangemessene Alimentation als Unterhaltsverpflichteter für seine geschiedene Ehefrau und die drei gemeinsamen Kinder verletzt.

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Der Beklagte hat gegen das ihm am 21. November 2000 zugestellte Urteil am 6. Dezember 2000 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der Senat mit Beschluss vom 15. Januar 2001 - 2 L 4286/00 - nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO stattgegeben hat. Der mit einer Belehrung über das bei der Einlegung der Berufung zu beachtende Verfahren versehene Beschluss ist dem Beklagten am 23. Januar 2001 zugestellt worden. Da der Beklagte an einer gütlichen Einigung mit dem Kläger - der streitige Nachzahlungsanspruch hätte dem Kläger dann als Schadensersatzanspruch gewährt werden sollen - interessiert war, für diese Einigung aber die Zustimmung des niedersächsischen Finanzministeriums benötigte, hat ein Bediensteter des Beklagten am 14. Februar 2001 den damaligen Berichterstatter des Senats - es hat sich bei ihm nicht um den damaligen Senatsvorsitzenden gehandelt - telephonisch um Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gebeten. Der damalige Berichterstatter hat mit Verfügung vom 14. Februar 2001 die begehrte Fristverlängerung „nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden bis zum 20. März 2001“ gewährt. Da das Finanzministerium einer Zahlung der umstrittenen Besoldungsnachforderung im Wege des Schadensersatzes nicht zugestimmt hat, hat der Beklagte die Berufung mit dem am selben Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 15. März 2001 begründet.

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Im Laufe des Berufungsverfahrens hat der Beklagte mit Rücksicht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 (BVerwG 2 C 48.00 -, BVerwGE 114, 350) mit Bescheid vom 14. November 2001 unter Abänderung seiner Bescheide vom 11. Januar und vom 5. Oktober 1995 an den Kläger als Abgeltung dessen sich aus Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 4 BBVAnpG 99 ergebenden Besoldungserhöhungsanspruchs für die Zeitspanne 1. Oktober 1990 bis 28. Februar 1994 nachträglich auf die Hauptforderung 9.389,83 DM sowie auf die Nebenforderung (Prozesszinsen) weitere 3.009,90 DM, insgesamt also 12.399,73 DM ausgezahlt. Die Beteiligten haben daher insoweit das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte vor:

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Die Berufung sei von ihm ordnungsgemäß begründet worden. Zwar sei der Verlängerungsantrag nur telephonisch gestellt worden, wie aber bereits der Bundesgerichtshof für Zivilsachen entschieden habe, gebiete der Vertrauensschutz, dass in einem derartigen Fall die Wirksamkeit der tatsächlich gewährten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, mag es sich bei dem die Berufung begründenden Schriftsatz auch um einen bestimmenden Schriftsatz handeln, nicht berührt werde. Es sei auch für die Wirksamkeit der erfolgten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist unerheblich, dass die Verlängerung nicht durch eine Verfügung des Senatsvorsitzenden ausgesprochen worden sei. Nach den damaligen Umständen habe der ehemalige Berichterstatter bei der Fristverlängerung lediglich als Erklärungsbote des Vorsitzenden gehandelt; denn über die ausgesprochene Fristverlängerung habe letztlich der damals amtierende Vorsitzende entschieden. Seinem - des Beklagten - Sachbearbeiter sei bei dem Telephongespräch am 14. Februar 2001 von dem damaligen Berichterstatter bedeutet worden, dass über die Fristverlängerung nur der Senatsvorsitzende entscheiden könne und dass er - der Berichterstatter - das Anliegen des Beklagten um Fristverlängerung dem Vorsitzenden vortragen werde. Wenn bei dieser Sachlage die erbetene Fristverlängerung dann laut Verfügung vom 14. Februar 2001 „…nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden…“ gewährt worden sei, sei allen Beteiligten klar gewesen, dass letztlich der Senatsvorsitzende, nicht aber der Berichterstatter über die gewährte Fristverlängerung entschieden habe. Schließlich habe das Gericht auch eine prozessuale Fürsorgepflicht. Habe ein Prozessbeteiligter einen Antrag auf Verlängerung einer entscheidenden Frist wie hier der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig gestellt und könne der Beteiligte der hierauf ergehenden schriftlichen Verfügung entnehmen, dass die erbetene Fristverlängerung dadurch erteilt worden sei, dass das zuständige Organ - hier der Senatsvorsitzende - über die Fristverlängerung entschieden habe, so könne der Beteiligte im Zweifel davon ausgehen, dass der Inhalt dieser Verfügung wirksam sei. Im Übrigen werde rein vorsorglich ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gestellt und beantragt, die Berufungsbegründungsfrist - rückwirkend - bis zum 20. März 2001 zu verlängern.

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Die Berufung müsse auch in der Sache Erfolg haben; denn entgegen der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht könne der Kläger einen Besoldungserhöhungsanspruch auf angemessene Alimentation für einen Richter mit drei Kinder, soweit dieser Erhöhungsanspruch jetzt noch streitig sei, d. h. ab dem 1. März 1994, deswegen nicht beanspruchen, weil seinem Begehren die Konkurrenzregel des § 40 Abs. 6 Bundesbesoldungsgesetz alte Fassung bzw. § 40 Abs. 5 Bundesbesoldungsgesetz neue Fassung entgegenstehe. Der Kläger könne einen Erhöhungsanspruch, gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur amtsangemessenen Besoldung von Beamten, Richtern und Soldaten mit drei und mehr Kindern, nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn er dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung der kinderbezogenen Leistungen hätte. Dies sei aber aufgrund der Bestimmung des § 40 Abs. 6 Bundesbesoldungsgesetz alte Fassung/§ 40 Abs. 5 Bundesbesoldungsgesetz neue Fassung nicht der Fall, weil dem Kläger zumindest nicht für alle drei Kinder zu keinem Zeitpunkt das Kindergeld gewährt worden sei. An diese Voraussetzung - Gewährung des Kindergeldes an den Besoldungsempfänger - knüpfe aber der Besoldungsgesetzgeber hinsichtlich der Gewährung der kinderbezogenen Gehaltsbestandteile im Rahmen des ihm zuzubilligenden gesetzgeberischen Gestaltungsermessens typisierend an. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es auch nicht geboten, die Reichweite der Konkurrenzregel des Bundesbesoldungsgesetzes nach deren Sinn und Zweck zur Vermeidung von Ungleichheiten einzuschränken. Wie die Bestimmung des § 40 Abs. 4 BBesG zeige, werde es von Gesetzes wegen hingenommen, dass der kinderbezogene Erhöhungsbetrag nicht in jedem Fall einem Besoldungsempfänger zugute komme. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber in Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 den begünstigten Personenkreis über den verfassungsrechtlich erforderlichen Umfang hinaus habe erweitern wollen. Die von dem Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil vermutete Begünstigung bestehe daher in Wahrheit nicht.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass für die Monate Januar bis September 2002 keine Ansprüche geltend gemacht werden.

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Er erwidert:

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Wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht entschieden habe, könne auch die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 Bundesbesoldungsgesetz seinen Besoldungserhöhungsanspruch nicht zu Fall bringen. Denn wenn man diese Bestimmung i. S. des Beklagten interpretieren würde, wäre dies genauso verfassungswidrig, wie die abgeschaffte frühere besoldungsrechtliche Regelung zur Höhe des Orts-/Familienzuschlages für das dritte und für weitere Kinder. Allerdings sei der Dienstherr nicht zu einer Doppelalimentation verpflichtet, er - der Kläger - könnte daher den erhöhten Orts-/Familienzuschlag nicht mehr verlangen, wenn seine geschiedene Ehefrau eine Leistung erhalten hätte/erhalten würde, die dem erhöhten Orts-/Familienzuschlag für das dritte Kind entsprochen hätte/entsprechen würde. Dies sei aber nicht der Fall. Wie in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt werde, sei die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 im Bundesangestelltentarif und in allen diesem Tarif angelehnten Regelungen nicht nachvollzogen worden, so dass seine geschiedene Ehefrau in ihrer Angestelltenvergütung für das dritte Kind einen Kinderanteil erhalten habe, der genauso hoch sei wie der Kinderanteil für das erste und für das zweite Kind. Die Bestimmung des § 40 Abs. 5 Bundesbesoldungsgesetz müsse daher in seinem - des Klägers - Fall dahingehend verfassungskonform interpretiert werden, dass sein Fall von der Konkurrenzregel nicht erfasst werde; andernfalls liege ein doppelter Verfassungsverstoß vor, und zwar sowohl gegen den Alimentationsgrundsatz wie auch und den Gleichheitsgrundsatz.

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Allerdings könne er für die Zeitspanne Januar bis September 2002 den Erhöhungsbetrag nicht verlangen, weil in dieser Zeitraum für seine Tochter K., die erst im Oktober 2002 ihr Jurastudium aufgenommen habe, eine Kindergeldberechtigung und damit für ihn - den Kläger - ein Anspruch auf kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag nicht bestanden habe. Von diesem Zeitraum abgesehen hätten sich allerdings alle drei Kinder ununterbrochen in der Ausbildung (Schule, Lehre, Studium) befunden, dies sei auch jetzt noch der Fall.

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Zur weiteren Sachdarstellung und zur Darstellung des Vorbringen der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakten A und B) Bezug genommen; diese Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

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1.Soweit die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, und zwar hinsichtlich des auf den Zeitraum 1. Oktober 1990 bis 28. Februar 1994 bezogenen Anspruchs auf höhere Besoldung (nebst Prozesszinsen), ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 i. V. m. § 125 Abs. 1 VwGO einzustellen und insoweit die Unwirksamkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2000 festzustellen (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).

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2. Soweit sich das Berufungsverfahren nicht durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen in der Hauptsache erledigt hat, soweit also der Kläger ab dem 1. März 1994 - mit Ausnahme der Zeitspanne 1. Januar bis 30. September 2002, für die er nunmehr auf Erhöhungsansprüche verzichtet hat - Ansprüche auf kinderbezogene Anteile im Orts- bzw. im Familienzuschlag geltend macht, ist die Berufung des Beklagten zwar zulässig, aber nicht begründet. Vielmehr steht dem Kläger auch ab dem 1. März 1994 - ausgenommen die Zeitspanne 1. Januar bis 30. September 2002 - der geltend gemachte Besoldungserhöhungsanspruch als Richter mit drei zu unterhaltenden Kindern (nebst Prozesszinsen) zu, wie dies das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil vom 11. Oktober 2000 bereits zutreffend festgestellt hat.

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2.1 Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

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Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass der Beklagte seine Berufung nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Berufungszulassungsbeschlusses vom 15. Januar 2001, d. h. bis zum Ablauf des 23. Februar 2001, sondern erst am 15. März 2001 begründet hat. Allerdings hätte der Beklagte seine Berufung nach § 124 a Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (i. d. F. des 6.VwGOÄndG, v. 1.11.1996, BGBl. I S. 1626 - VwGO a. F. -) - da der Berufungszulassungsantrag bereits im Dezember 2000 gestellt worden war, war auf ihn nach § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO noch das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Prozessrecht anzuwenden - an sich bis zum Ablauf des 23. Februar 2001 begründen müssen, auch ist die bei der Berufungsbegründungsfrist des § 124 a Abs. 3 Satz 1 VwGO a. F. nach § 124 a Abs. 3 Satz 3 VwGO a. F. mögliche Verlängerung der Begründungsfrist von dem Beklagten nicht, wie erforderlich (s. dazu BVerwG, Urt. v. 22.4.2002 - BVerwG 6 C 15.01 -, NVwZ-RR 2002, 894 u. Urt. v. 12.12.2001 - BVerwG 8 C 17.01 -, BVerwGE 115, 302 = NJW 2002, 1137(1138); Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: April 2006, RdNr. 40 zu § 124 a; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, RdNr. 24 zu § 124 a; Bader, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Aufl. 2005, RdNr. 118 i. V. m. RdNr. 32 zu § 124 a) schriftlich beantragt und auch nicht durch den damaligen Vorsitzenden des Senats, sondern durch den damaligen Berichterstatter, und zwar bis zum 20. März 2001, verlängert worden. Diese Mängel bei der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist stehen hier aber ausnahmsweise der Wirksamkeit der Verlängerung nicht entgegen.

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2.1.1 Soweit es um den Mangel der Schriftform der von dem Beklagten nur telephonisch beantragten Fristverlängerung geht, berührt dies die Wirksamkeit der ausgesprochenen Fristverlängerung nicht. Hat nämlich ein Gericht einem in unzulässiger Form - hier Mangel der Schriftform - gestellten Antrag tatsächlich entsprochen, so wird hierdurch bei dem ein gerichtliches Handeln beantragenden Beteiligten ein schutzwürdiges Vertrauen geschaffen, das zur Folge hat, dass die ausgesprochene Fristverlängerung unter Vertrauensschutzgesichtspunkten Bestand haben muss, auch wenn die prozessrechtlichen Voraussetzungen für die erfolgte Fristverlängerung tatsächlich nicht bestanden haben (BGH, Beschl. v. 22.10.1997 - VII ZB 32/97 -, NJW 1998, 1155(1156); vgl. auch BVerwG, Urt. v. 22.4.2002, aaO, S. 895 - zu einem Verlängerungsantrag, der durch eine nach § 67 Abs. 1 VwGO nicht postulationsfähige Person gestellt worden war). Weil die telephonisch erbetene Fristverlängerung tatsächlich - hier durch die Verfügung vom 14. Februar 2001 - gewährt worden ist, kann der insoweit unzulässige, weil nur telephonisch gestellte Verlängerungsantrag nicht zur Unwirksamkeit der bis zum 20. März 2001 ausgesprochenen Fristverlängerung geführt haben (ebenso: Bader, aaO, RdNr. 32; Meyer-Ladewig/Rudisile, aaO, RdNr. 41; Siebert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, RdNr. 62 zu § 124 a).

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2.1.2 Ebenfalls ist es hier für die Wirksamkeit der ausgesprochenen Fristverlängerung unschädlich, dass nicht der damalige Senatsvorsitzende selbst die Fristverlängerung verfügt hat, auch wenn das Gesetz (s. § 124 a Abs. 3 Satz 3 VwGO a. F.) die Verlängerung dem Vorsitzenden vorbehält, sofern ein Vertretungsfall - dieser lag hier nicht vor - nicht gegeben ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.2001 - BVerwG 8 C 17.01 -, BVerwGE 115, 303 = NJW 2002, 1137(1139)). Hierbei geht der Senat in seiner jetzigen Zusammensetzung davon aus, dass der damalige Berichterstatter nicht etwa eigenmächtig die Fristverlängerung vorgenommen hat - wäre dies der Fall gewesen, so hätte dies wohl zur Unwirksamkeit der Verlängerung geführt (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.12.2001, aaO) - , sondern mit Wissen und ausdrücklicher Billigung des damaligen Senatsvorsitzenden. Denn aus der am 14. Februar 2001 verfügten Fristverlängerung selbst, aber auch aus dem Vermerk, den der Bedienstete des Beklagten über das Telefonat vom 14. Februar 2001 angefertigt hat, ergibt sich nach der Überzeugung des Senats zweifelsfrei, dass der Berichterstatter zunächst den Vorsitzenden wegen der erbetenen Fristverlängerung angesprochen und diese erst - gleichsam im Auftrag des Vorsitzenden („nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden“, so die Verfügung vom 14.2.2001) - verfügt hat, nachdem sich der Vorsitzende mit einer Fristverlängerung einverstanden erklärt hatte. Bei dieser Sachlage wird man ebenfalls unter Vertrauensschutzgesichtspunkten die durch den Berichterstatter nach außen erklärte, tatsächlich aber von dem Willen des Vorsitzenden getragene Fristverlängerung für wirksam anzusehen haben (vgl. Siebert, aaO).

38

Aber selbst wenn man die unter dem 14. Februar 2001 (durch den damaligen Berichterstatter) veranlasste Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist für unwirksam erachten wollte, hätte dies nicht nach § 124 a Abs. 3 Satz 5 VwGO a. F. die Unzulässigkeit der Berufung zur Folge. Zwar hätte der Beklagte bei einer unwirksamen Fristverlängerung mit seinem am 15. März 2001 bei Gericht eingegangenen Begründungsschriftsatz die Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten, ihm müsste dann aber auf seinen am 16. Februar 2006 gestellten Antrag gem. § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt werden.

39

Allerdings ist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 Abs. 3 VwGO grundsätzlich dann ausgeschlossen, wenn wie im vorliegenden Fall der Wiedereinsetzungsantrag erst mehrere Jahre nach Ablauf der Frist (diese endete hier am 23.2.2001) gestellt wird. Der Beklagte hat aber, nachdem er durch den jetzigen Berichterstatter mit Verfügung vom 27. Januar 2006 auf die mögliche Unwirksamkeit der im Jahre 2001 ausgesprochenen Fristverlängerung hingewiesen worden war, mit Schriftsätzen vom 16. und 21. Februar 2006 und damit in der Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO einen (begründeten) Wiedereinsetzungsantrag gestellt, auch ist das Verstreichen der Jahresfrist des § 60 Abs. 3 VwGO unschädlich, wenn die Ursache der Säumnis - wie hier - in der Sphäre des Gerichts liegt (BVerwG, Beschl. v. 2. 4.1992 - BVerwG 5 B 50.92 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 177; von Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, aaO, RdNr. 40 zu § 60). Schließlich kann dem Beklagten entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht - als Verschulden i. S. des § 60 Abs. 1 VwGO - vorgehalten werden, er habe erkennen müssen, dass der Berichterstatter zu der ausgesprochenen Fristverlängerung nicht befugt gewesen sei. Gerade weil der Berichterstatter in dem Telephongespräch mit dem Bediensteten des Beklagten auf die Notwendigkeit hingewiesen hatte, dass über die erbetene Fristverlängerung nur der Vorsitzende entscheiden könne, und weil in der gerichtlichen Verfügung vom 14. Februar 2001 auf die (erfolgte) Rücksprache mit dem Vorsitzenden bei der dann ausgesprochenen Fristverlängerung ausdrücklich hingewiesen worden ist, konnte der Beklagte davon ausgehen, dass das Gericht selbst die Förmlichkeiten bei der Fristverlängerung beachtet hatte. Es würde die Sorgfaltspflichten eines Prozessbeteiligten überspannen, wenn man ihm bei dieser Sachlage eine Verletzung der prozessualen Sorgfaltspflicht i. S. des § 60 Abs. 1 VwGO vorhalten wollte.

40

2.2 Die somit zulässige Berufung des Beklagten ist aber unbegründet, weil das Verwaltungsgericht dem Kläger in dem angefochtenen Urteil vom 11. Oktober 2000 zu Recht auch ab 1. März 1994 als Richter, der - mit Ausnahme der Zeitraumes Januar bis September 2002 - drei Kinder zu unterhalten hatte (und weiter unterhält - alle drei Kinder befinden sich derzeit weiterhin in der Ausbildung: Studium, Lehre weiterführende Schule), einen Besoldungserhöhungsanspruch in Gestalt der Nachzahlung des kinderbezogenen im Ortszuschlag bzw. im Familienzuschlag enthaltenen Anteils für das dritte Kind (nebst Prozesszinsen) zugesprochen hat.

41

2.2.1 Dem Verwaltungsgericht ist zunächst darin zuzustimmen, dass der Erfolg der von dem Kläger in diesem Verfahren erhobenen Klage auf Durchsetzung eines kinderbezogenen Besoldungserhöhungsanspruches nicht etwa daran scheitert, dass in dem durch die Ablehnung des Berufungszulassungsantrags des Klägers rechtskräftig gewordenen Urteil des Verwaltungsgericht vom 16. September 1998 - 1 A 2886/96 - (vgl. § 124 a Abs. 2 Satz 3 VwGO a. F.) etwa bereits rechtskräftig zum Nachteil des Klägers entschieden ist, dass dem Kläger Besoldungserhöhungsansprüche aufgrund seiner Familiensituation nicht zustehen. Dies ist nicht der Fall. Abgesehen davon, dass das Urteil vom 16. September 1998 ohnehin nur den Zeitraum 1. März 1994 bis 30. September 1995 umfasst, betrifft das Urteil einen anderen Streitgegenstand, und zwar die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge des Klägers im Hinblick auf die Berufstätigkeit seiner geschiedenen Ehefrau, nicht aber den Streitgegenstand dieses Berufungsverfahrens, nämlich die Frage des Bestehens eines Besoldungserhöhungsanspruchs in Gestalt eines kinderbezogenen Orts-/Familienzuschlages mit Rücksicht auf drei von dem Kläger zu unterhaltende Kinder.

42

2.2.2 Dem Verwaltungsgericht ist auch darin zu folgen, dass dem Kläger nach Art. 9 § 1 und Art. 9 § 2 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 (Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1999) (v. 19.11.1999, BGBl. I S. 2198(2200) - BBVAnpG 99 -) auch ab 1. März 1994 der von ihm geltend gemachte Besoldungsnachzahlungsanspruch (nebst Prozesszinsen) zusteht und dass dieser Anspruch auf einen kinderbezogenen Orts- bzw. Familienzuschlag entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht durch eine Konkurrenzregelung in § 40 des Bundesbesoldungsgesetzes ausgeschlossen ist.

43

Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2001 (BVerwG 2 C 48.00 -, BVerwGE 114, 35 = NVwZ 2002, 97 = RiA 2003, 145) kann es keinen Zweifeln mehr unterliegen, dass der Kläger, als „Widerspruchsführer“ i. S. des Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 anzusehen ist und dass ihm daher grundsätzlich Nachzahlungsansprüche auf eine höhere Besoldung für die Zeitspanne bis 31. Dezember 1998 nach Art. 9 § 1 Abs. 1 BBVAnpG 99 und ab 1. Januar 1999 nach Art. 9 § 2 BBVAnpG bzw. nach der jeweils geltenden Fassung des Bundesbesoldungsgesetzes bis heute zustehen. Denn er hat sich seit Oktober 1990 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegenüber seinem Dienstherrn gegen seine zu geringe Besoldung gewandt, auch hat er bis heute für drei Kinder Unterhalt zu leisten - alle drei Kinder des Klägers befinden sich (mit Ausnahme des Zeitraumes Januar bis September 2002) weiterhin, also auch noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in einer Ausbildung und werden daher von dem Kläger weiterhin unterhalten. Dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht (mehr) streitig. Gestritten wird vielmehr lediglich darum, ob dieser dem Grunde nach bestehende Nachzahlungsanspruch nicht nach § 40 Abs. 6 i. V. m. Abs. 7 Bundesbesoldungsgesetz alter Fassung (i. d. F. d. Bek. v. 9.3.1992, BGBl. I S. 409, v. 21.9.1994, BGBl. I S. 2646, v. 22.2.1996, BGBl. I S. 262 - BBesG a. F. -) bzw. ab 1. Juli 1997 (Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes) nach § 40 Abs. 5 i. V. m. Abs. 6 Bundesbesoldungsgesetz neuer Fassung (i. d. F. d. Dienstrechtsreformgesetzes, v. 24.2.1997, BGBl. I S. 322, i. d. F. d. Bek. v. 16.5.1997, BGBl. I S. 1065, v. 3.12.1998, BGBl. I S. 3434, v. 6.8.2002, BGBl. I S. 3020 - BBesG n. F. -) deshalb ausgeschlossen ist, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers in einem Diakonieheim einer Beschäftigung nachgeht, dort eine den Vergütungen des Bundesangestelltentarifvertrages entsprechende Angestelltenvergütung erhält und ihr auch zumindest bis Ende 2001 für alle drei Kinder das Kindergeld gewährt worden ist. Die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 6 BBesG a. F. bzw. des § 40 Abs. 5 BBesG n. F. schließt aber in dem Sonderfall des Klägers den umstrittenen Anspruch auf Gewährung des kinderbezogenen Orts-/Familienzuschlag an den Kläger nicht aus. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

44

Mit der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 6 BBesG a. F./§ 40 Abs. 5 BBesG n. F. verfolgt der Besoldungsgesetzgeber das Ziel, eine Doppelalimentation zu verhindern. Allerdings soll durch die Gewährung eines nach der Anzahl der zu unterhaltenden Kinder in der Höhe gestaffelten kinderbezogenen Ortszuschlages - so die Regelung im Bundesbesoldungsgesetz bis zum Inkrafttreten des Dienstrechtsreformgesetzes - bzw. nach dem 30. Juni 1997 eines kinderbezogenen Familienzuschlages dem Umstand Rechnung getragen werden, dass einer Beamten-/Richter- oder Soldatenfamilie in besonderem Maße Kosten dadurch entstehen, das Kinder zu unterhalten sind. Sind aber beide Elternteile im öffentlichen Dienst beschäftigt - oder geht einer der Elternteile einer Tätigkeit nach, die nach § 40 Abs. 7 BBesG a. F./§ 40 Abs. 6 BBesG n. F. dem öffentlichen Dienst gleichgestellt ist, wie dies hier nach den Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 16. September 1998 - 1 A 2886/96 -, denen der Senat beitritt, bei der in dem Diakonieheim in J. tätigen geschiedenen Ehefrau des Klägers der Fall ist -, so sollen die kinderbezogenen (erhöhten) Leistungen der Beamten-/Richter- oder Soldatenfamilie nicht doppelt, sondern nur einmal zufließen. Dies wird dadurch erreicht, dass die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 6 BBesG a. F./§ 40 Abs. 5 BBesG n. F. anordnet, dass dem Beamten/Richter/Soldaten der kinderbezogene Orts-/Familienzuschlag nicht gewährt werden kann, wenn dem anderen Elternteil Leistungen gewährt werden, die dem kinderbezogenen Orts-/Familienzuschlag entsprechen, es sei denn dem Beamten/Richter/Soldaten wird auch das Kindergeld gewährt. Hier kann die Konkurrenzregel des § 40 BBesG a. F./n. F. schon deshalb nicht zu Lasten des Klägers eingreifen, weil seine geschiedene Ehefrau im Rahmen ihrer Vergütung als Angestellte des Diakonieheimes eine entsprechende Leistung i. S. des § 40 Abs. 6 BBesG a. F./§ 40 Abs. 5 BBesG n. F. nicht erhalten hat/nicht erhält. Allerdings hat der von ihr zunächst erklärte Verzicht auf einen kinderbezogenen Ortszuschlag ihrer Vergütung rechtlich keinen Bestand gehabt. Der der geschiedenen Ehefrau trotz ihres Verzichts zu gewährende Zuschlag ist aber nicht gestaffelt, auch entsprach und entspricht dieser tarifliche Zuschlag nicht dem kinderbezogenen Orts-/Familienzuschlag des Bundesbesoldungsgesetzes, auf den der Kläger ohne eine Beschäftigung seiner geschiedenen Ehefrau auf jeden Fall Anspruch hätte; denn in dem kinderbezogenen Orts-/Familienzuschlag hat der Besoldungsgesetzgeber im Gegensatz zu den tarifvertragsrechtlich getroffenen Vereinbarungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Alimentationsbedarf einer Beamten-/Richter- oder Soldatenfamilie mit drei und mehr Kinder nunmehr Rechnung getragen. Hierbei kann der Senat in diesem Verfahren offen lassen, ob sich geringfügige Unterschreitungen der Mindesthöhe von 50 % des dem anderen Elternteil gewährten Betrages nach der Familienzuschlagstabelle bei der Annahme, es handele sich bei der Leistung um eine „entsprechende“, der Konkurrenzregelung unterliegende Leistung, nicht auswirken sollen (vgl. dazu Tz. 40.5.2 des Entwurfs der Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz zu § 40 BBesG, abgedruckt bei Schwegmann/Summer, BBesG, Stand: Juli 2006, pr. vor § 40); denn die geschiedene Ehefrau des Kläger erhielt mit ihrer Angestelltenvergütung für jedes ihrer drei bis Ende 2001 in ihrem Haushalt betreuten Kinder nur einen um einen einheitlichen Betrag erhöhten Ortszuschlag, nicht aber einen nach der Anzahl der Kinder gestaffelten Zuschlag, so dass schon von daher von einer entsprechenden Leistung keine Rede sein kann. Fehlt es damit für das Eingreifen der Konkurrenzregel des § 40 BBesG a. F./n. F. an einer entsprechenden Leistung, so kann es nach Ansicht des Senats auch nicht darauf ankommen, dass dem Kläger das Kindergeld für seine drei Kinder (für seine Tochter K. zumindest bis Ende des Jahres 2001) nicht gewährt worden ist.

45

Wollte man nämlich, wie dies der Beklagte meint, allein für das Eingreifen der Konkurrenzregel an den Nicht-Bezug des Kindergeldes anknüpfen, ohne dass eine entsprechende Leistung, die erst die Konkurrenzsituation auslösen kann, vorliegt, so würde dies mit Sinn und Zweck des § 40 Abs. 6 BBesG a. F./§ 40 Abs. 5 BBesG n. F., aber auch mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren sein. Die Konkurrenzregel ist daher verfassungskonform dahin auszulegen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 29.9.2005 - BVerwG 2 C 44.04 -, BVerwGE 124, 227 = NVwZ 2006, 319 = ZBR 2006, 129 = IÖD 2006, 92 = RiA 2006, 81 = Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 34 = DVBl. 2006, 319(322)), dass die fehlende Gewährung des Kindergeldes dann unerheblich ist, wenn es schon an einer entsprechenden, die Konkurrenzsituation erst auslösenden Leistung fehlt. Wollte man nämlich wie der Beklagte bei dem Beamten/Richter/Soldaten allein auf die Gewährung bzw. auf die fehlende Gewährung des Kindergeldes in der Person des anspruchsberechtigten Beamten/Richter/Soldaten abstellen, so hätte dies wie im Falle des Klägers zur Folge, dass der Beamten-/Richter- oder Soldatenfamilie ein für den Unterhalt der Kinder aber benötigter und einer amtsangemessenen Alimentation nur entsprechender erhöhter Orts-/Familienzuschlag überhaupt nicht zufließen würde. Dies wäre aber weder mit dem Alimentationsprinzip noch mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG noch mit dem eingangs dargestellten Sinn und Zweck der Konkurrenzregel des § 40 Abs. 6 BBesG a. F./§ 40 Abs. 5 BBesG n. F. zu vereinbaren. Denn die Konkurrenzregel soll zwar eine übermäßige Alimentation (Verhinderung der Doppelalimentation) unterbinden, nicht aber zu einer Benachteiligung in der Weise führen, dass keiner der Elternteile und damit letztlich auch nicht die Kinder in den Genuss der ihnen von dem Besoldungsgesetzgeber zugebilligten erhöhten Alimentation kommen. Nach Auffassung des Senats kann für eine derartige, mit dem Gerechtigkeitsgedanken nicht mehr zu vereinbarende Auslegung und Anwendung der Konkurrenzregel ein vernünftiger Grund nicht gefunden werden, mag der Gesetzgeber im Besoldungsrecht auch über einen weiteren Gestaltungsspielraum verfügen. Es ist daher im Rahmen der auch hier gebotenen verfassungskonformen Auslegung (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.9.2005, aaO) davon auszugehen, dass der Gesetzgeber für das Eingreifen der Konkurrenzregel nicht allein an die fehlende Gewährung des Kindergeldes, sondern vornehmlich daran anknüpft, ob dem anderen Elternteil eine entsprechende Leistung gewährt wird. Erst wenn dies feststeht, kommt es für die Frage, welchem Elternteil dann der nur einmal zu gewährende kinderbezogene Zuschlag gewährt werden soll, darauf an, wem das Kindergeld gewährt wird.

46

Soweit der Beklagte für seine abweichende Position schließlich anführt, nach der Regelung des § 40 Abs. 4 BBesG n. F. nehme es der Gesetzgeber auch hin, dass der kinderbezogene Erhöhungsbetrag im Familienzuschlag nicht in jedem Fall einem Besoldungsempfänger zugute komme, rechtfertigt auch dieser Einwand eine andere rechtliche Beurteilung nicht. Es ist schon zweifelhaft, ob sich die Regelung des § 40 Abs. 4 BBesG n. F. mit der hier nur in Betracht zu ziehenden Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG n. F. vergleichen lässt. Diese Frage kann aber letztlich offen bleiben. Denn auch im Rahmen des § 40 Abs. 4 BBesG n. F. muss insbesondere das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG beachtet werden, ist eine verfassungskonforme Auslegung dieser Vorschrift geboten, soll eine willkürliche Benachteiligung des Besoldungsempfängers vermieden werden (BVerwG, Urt. v. 29.9.2005, aaO). Aus der Regelung des § 40 Abs. 4 BBesG n. F. lässt sich daher für die hier zur Entscheidung anstehenden Fragen ein anderes Ergebnis nicht gewinnen.

47

3. Die Anspruch auf Prozesszinsen (i. H. v. 4 %) ergibt sich, wie dies das verwaltungsgerichtliche Urteil zutreffend feststellt, aus einer entsprechenden Anwendung des § 291 BGB.

48

4. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 VwGO. Die weitere Nebenentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.

49

5. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe für eine Zulassung vorliegt.

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