Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-25, Aktenzeichen 1 A 599/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1025.1A599.98PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der erstinstanzliche
Beschlusstenor wie folgt gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass auch hinsichtlich der Festlegung des Endes der Probenzeiten für
Bühnenangestellte ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW
besteht.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Unter Hinweis auf ein ihm nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG
NRW zustehendes Recht auf Mitbestimmung über Beginn und Ende
der täglichen Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit
auf die einzelnen Wochentage bat der Antragsteller die
Beteiligte mit Schreiben vom 19. September 1996 um Vorlage der
wöchentlich bekannt gegebenen Spiel- und Probeneinteilung. Nach
Einholung von Stellungnahmen der Genossenschaft Deutscher
Bühnenangehöriger und des Deutschen Bühnenvereins Bundesverband
deutscher Theater jeweils vom 4. November 1996 erkannte die
Beteiligte mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 ein
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers grundsätzlich nur für
die Festlegung des Probenbeginns an und sicherte zu, dem
Antragsteller die Wochenarbeitspläne zuzuleiten. Unter dem 20.
Februar 1997 wies der Antragsteller darauf hin, der ihm
vorgelegte Wochenarbeitsplan entspreche nicht den gesetzlichen
Anforderungen, da in ihm lediglich die Anfangszeit, jedoch
nicht das Ende einer jeden Probe angegeben sei. Daraufhin
vertiefte die Beteiligte mit Schreiben vom 20. März 1997 ihre
Auffassung, dass dem Antragsteller nur bei der Festlegung des
Probenbeginns ein Mitbestimmungsrecht zustehe. Ergänzend legte
sie dar, hinsichtlich der Festlegung des Probenendes sei mit
Blick darauf, dass die Dauer einer Probe vom künstlerischen
Prozess in deren Verlauf abhängig sei, lediglich ein
Anhörungsrecht gegeben.

4

Am 5. Mai 1997 hat der Antragsteller das vorliegende
Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen
Beschluss vom 10. Dezember 1997 hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem
Antrag,

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festzustellen, dass das
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers
gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW
dadurch verletzt ist, dass die
wöchentlichen Dienstpläne ein Ende der
Arbeitszeit nicht ausweisen,

6

mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Die
Probenzeiten für die unter den Normalvertrag Solo fallenden
Bühnenangestellten seien Arbeitszeiten i.S.d. § 72 Abs. 4
Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Dies bedeute, dass sich das
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers auch auf die Festlegung
derjenigen Zeiträume erstrecke, in denen die Bühnenangestellten
ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen müssten.
Ein anderes Ergebnis sei nicht dadurch gerechtfertigt, dass das
Ende der Probenzeit sich nicht im Voraus bestimmen lasse,
sondern sich aus den auf künstlerischen Erwägungen basierenden
Einschätzungen im Einzelfall ergebe. Denn der Beteiligten
bleibe es unbenommen, in derartigen Fallgestaltungen im
Einzelfall Überarbeit anzuordnen. Da es dadurch insbesondere
organisatorisch möglich sei, in Abweichung des generell
festgelegten Probenendes im Einzelfall die Probe zeitlich
auszudehnen, sei nicht erkennbar, dass die inhaltliche
Gestaltung der Aufführung betroffen sei.

7

Gegen den Beschluss hat der damalige Prozessbevollmächtigte
der Beteiligten am 10. Februar 1998 Beschwerde eingelegt und
diese am 26. Februar 1998 begründet.

8

Zur Begründung der Beschwerde legt die Beteiligte dar: Der
angefochtene Beschluss verletze den in § 72 Abs. 4 Satz 1 LPVG
NRW statuierten Tarifvorbehalt. § 6 Abs. 2 Normalvertrag Tanz,
§ 5 Abs. 5 Normalvertrag Chor und § 15 Abs. 4 TVK seien die
Zulässigkeit zeitlich unbegrenzter Proben zu entnehmen. Der
Normalvertrag Solo enthalte zwar keine derartige ausdrückliche
Regelung. Eine solche verstehe sich aber aus der Natur des
Tarifvertrags, weil die Solisten in ihrer Arbeit zeitlich nicht
mehr eingeschränkt sein könnten als Tanz, Chor und Orchester.
Die zeitliche Unbegrenztheit der Proben erkläre sich daraus,
dass die Premieretermine durch die Bühnenaufführungsverträge
vorgegeben seien und bei Verletzung des Premieretermins
Konventionalstrafen sowie Schadensersatzansprüche der Verleger
und der Theaterbesucher zu befürchten seien. Unvorhergesehene
Erkrankungen beim künstlerischen Ensemble und in der Technik,
Lichtausfälle wegen regionaler Stromabschaltungen usw. sowie
noch nicht erreichte Fertigkeit der an der Herstellung des
künstlerischen Produkts Beteiligten drückten derart auf die
Zeit, dass weder im Monatsarbeitsplan noch in den
Wochenarbeitsplänen vor der Premiere abzusehen sei, wann diese
Proben ihr zeitliches Ende haben würden. Mit dem von der
Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen vorgenommenen
Hinweis auf Über- oder Mehrarbeit sei dem Theater nicht
geholfen. So gebe es zum einen im künstlerischen Tarifbereich
außer im Bühnentechnikertarifvertrag keine Über- oder
Mehrarbeit, weil diese nur bei einer fixierten
Arbeitszeitregelung denkbar sei. Zum anderen wäre es unehrlich,
gleich von vornherein die Proben um zwei Stunden länger
anzusetzen, obwohl der Planer wisse, dass die Probenergebnisse
vielleicht schon zwei Stunden früher erreicht sein könnten.
Denkbar sei aber auch die Alternative, alle Proben zeitlich zu
begrenzen und den Vorbehalt einer Verlängerung der Planzeit
hinzuzufügen, falls dies aus künstlerischen Gründen notwendig
erscheine. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, was das Probenende
am Theater inhaltlich mit Beginn und Ende der täglichen
Arbeitszeit zu tun habe. Die Tagesarbeitszeit der Künstler
erschöpfe sich nicht in der Teilnahme an Proben und
Aufführungen. Es gehöre vielmehr u.a. auch intensive häusliche
Vorarbeit, der Besuch vergleichbarer Proben und Aufführungen,
die Beschaffung und das Studium fachbezogener Lektüre dazu.
Hieraus Teilabschnitte mit Anfang und Ende zu begrenzen, sei
unverständlich und werde auch nicht durch den Gesetzestext
gedeckt, der nur Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit
mitbestimmungspflichtig mache.

9

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag
dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,

10

festzustellen, dass auch
hinsichtlich der Festlegung des Endes
der Probenzeiten für Bühnenangestellte
ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs.
4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW besteht.

11

Die Beteiligte beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu
ändern und den neu gefassten
erstinstanzlichen Antrag des
Antragstellers abzulehnen.

13

Der Antragsteller beantragt,

14

die Beschwerde zurückzuweisen.

15

Der Antragsteller hält die angefochtene Entscheidung für
zutreffend und führt ergänzend an: Der Tarifvorbehalt des § 72
Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW führe nur dann zum Ausschluss des
Mitbestimmungsrechts, wenn es sich um eine abschließende und
zwingende Vorschrift handele, die für eine Ergänzung keinen
Raum lasse und schon selbst dem Schutzzweck des sonst gegebenen
Mitbestimmungsrechts Genüge tue. Eine das Mitbestimmungsrecht
ausschließende tarifliche Regelung bestehe deshalb nur dann,
wenn ein Sachverhalt unmittelbar durch den betreffenden
Tarifvertrag geregelt sei, es also zum Vollzug der Regelung
keines besonderen Ausführungsakts mehr bedürfe. Daran fehle es
den von der Beteiligten zitierten Tarifvorschriften. Diese
befassten sich lediglich mit der Verpflichtung der jeweiligen
Person zur Teilnahme an Proben, regelten zum Teil deren
Höchstdauer, zum Teil die zwischen den Proben einzuhaltenden
Ruhezeiten und teilweise auch die Verpflichtung, an Proben mit
unbegrenzter Dauer teilzunehmen. Das Mitbestimmungsrecht aus
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW habe aber gerade nicht die
Dauer, sondern die zeitliche Lage der Arbeitszeit zum Inhalt.
Aufgrund dessen stelle der Umstand, dass teilweise die Dauer
der Chor-, Tanz- und Orchesterproben bzw. der zeitliche
Mindestabstand zwischen diesen geregelt sei, keine
abschließende Regelung betreffend die Zeit des Beginns und des
Endes der Arbeitszeit bzw. der Probenzeit dar. Die
Tarifregelungen enthielten Vorgaben, die bei den betrieblichen
Regelungen zu beachten seien, die konkreten Festlegungen
müssten jedoch erst noch, und zwar unter Beachtung des
Mitbestimmungsrechts, getroffen werden. Grundsätzlich
unzutreffend sei im Übrigen auch der Rückschluss der
Beteiligten aus der Verpflichtung der betroffenen Person zur
teilweisen Teilnahme an unbegrenzten Proben oder gar dem
Schweigen des Tarifvertrags zur zeitlichen Lage von Proben auf
einen Ausschluss bzw. ein Ausscheiden des Mitbestimmungsrechts.
Die tarifvertraglichen Regelungen enthielten diesbezüglich
zunächst nur individualrechtliche Verpflichtungen, die
grundsätzlich von den kollektiven Rechten der
Personalvertretung zu unterscheiden seien. Die
individualrechtlichen Verpflichtungen aus dem Tarifvertrag
stünden unter dem Vorbehalt der ordnungsgemäßen Beteiligung des
Personalrats an der entsprechenden Anordnung bzw. Weisung des
Arbeitgebers bzw. der Dienststelle. So liege der Fall auch
hier. Es bestehe auch keinerlei Anlass, in Anbetracht der
künstlerischen Betätigung der Beteiligten das
Mitbestimmungsrecht einzuschränken. Die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen habe in aller Deutlichkeit
klargestellt, in welcher Weise bei der Notwendigkeit einer
Verlängerung über das zunächst vorgesehene Probenende hinaus zu
verfahren sei. Unerheblich sei auch der Einwand der
Beteiligten, die Tätigkeit der Beschäftigten erschöpfe sich
nicht in der Teilnahme an Proben und Aufführungen. Dem
Mitbestimmungsrecht unterliege - jedenfalls in der vorliegenden
Fallkonstellation - die Arbeitszeit, die in der Dienststelle
verbracht bzw. von der Dienststelle geregelt werde. Die übrige
Arbeit teilten sich die Beschäftigten selbst ein.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (ein Band) Bezug
genommen.

17

II.

18

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen
Erfolg.

19

Der Antrag ist zulässig.

20

Insbesondere besteht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse
des Antragstellers an der Klärung der mit dem Antrag
aufgeworfenen Frage, da diese zwischen den Beteiligten streitig
geworden ist. Zwar fehlt es vorliegend an einer von der
Beteiligten beabsichtigten, auf die Festlegung des Endes der
Probenzeiten für Bühnenangestellte gerichteten Maßnahme,
vielmehr vertritt diese den gegenteiligen Standpunkt, gerade
kein Ende der Probenzeiten festlegen zu wollen. Für die
Bejahung eines Rechtsschutzinteresses an der im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren begehrte
Feststellung des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts bedarf es
jedoch nicht stets des Vorliegens einer beabsichtigten Maßnahme
des Dienststellenleiters. Vielmehr kann auch aufgrund anderer
Konstellationen eine in der Dienststelle anlässlich eines
konkreten Falls streitig gewordene Frage über ein dem
Personalrat zustehendes Recht zulässigerweise zum Gegenstand
eines Beschlussverfahrens gemacht werden. So liegt der Fall
hier. Vorliegend begehrte der Antragsteller vor der Einleitung
des Beschlussverfahrens von der Beteiligten die Festlegung des
Endes der Probenzeiten. Anlässlich dieses als Initiativantrag
i.S.d. § 66 Abs. 4 LPVG NRW zu verstehenden Begehrens hat die
Beteiligte den Standpunkt vertreten, dem Antragsteller stehe in
diesem Zusammenhang schon kein Mitbestimmungsrecht zu. Damit
ist zwischen den Beteiligten die Frage der
Mitbestimmungspflichtigkeit der Festlegung des Endes der
Probenzeiten streitig geworden mit der Folge, dass ein
Rechtsschutzinteresse für deren Klärung im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren besteht.

21

Der Antragsteller kann sein Begehren auch zulässigerweise
mit einem abstrakten Antrag verfolgen. Er ist unabhängig davon,
ob er sein Begehren zunächst mit einem konkreten Antrag in
einem Anlass gebenden Streitfall verfolgt hat, berechtigt, eine
in der Dienststelle streitig gewordene Rechtsfrage für die
Zukunft allgemein klären zu lassen,

22

vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.
Januar 1995 - 6 P 19.93 -, BVerwGE 97,
316 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 90
= NVwZ-RR 1995, 580 = PersR 1995, 300 =
PersV 1995, 439 = ZfPR 1995, 116 = ZTR
1995, 524; Beschlüsse des Fachsenats
vom 22. März 2000 - 1 A 4382/98.PVL -,
Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D IV 1 Nr.
119, und vom 14. März 2001 - 1 A
1620/99.PVL -.

23

sofern der Antrag - wie hier - an eine hinreichend konkret
in der Dienststelle aufgetretene Streitfrage anknüpft und sich
die strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwischen
denselben Verfahrensbeteiligten vergleichbar mit einiger - mehr
als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird.
Davon ist hier auszugehen, da nach wie vor die
Wochenarbeitspläne in der Dienststelle keine Angaben zum Ende
der Probenzeiten enthalten.

24

Der Antrag ist auch begründet.

25

Dem Antragsteller steht hinsichtlich der Festlegung des
Endes der Probenzeiten für Bühnenangestellte ein
Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW zu.

26

Nach dieser Bestimmung hat der Personalrat, soweit eine
gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht,
mitzubestimmen unter anderem über Beginn und Ende der täglichen
Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit
auf die einzelnen Wochentage.

27

Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers scheitert nicht
an dem im Einleitungsteil des § 72 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW
enthaltenen Vorbehalt des Bestehens einer tariflichen Regelung
- Tarifvorbehalt -.

28

Eine tarifliche Regelung schließt die Mitbestimmung des
Personalrats nur dann aus, wenn darin ein Sachverhalt
unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines
Ausführungsakts bedarf. Eine solche Regelung besitzt
Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend
und erschöpfend ist. Wenn jedoch aufgrund einer tariflichen
Regelung die Ausgestaltung der Einzelmaßnahme dem
Dienststellenleiter überlassen ist, unterliegt dessen
Entscheidung der Richtigkeitskontrolle durch den Personalrat im
Wege der Mitbestimmung.

29

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. März
2001 - 6 P 4.00 -, PersR 2001, 343, vom
30. Januar 1996 - 6 P 50.93 -, Buchholz
251.5 § 74 HePersVG Nr. 1 = PersR 1996,
316 = PersV 1996, 469 = RiA 1997, 191 =
ZTR 1996, 572, und vom 17. Juni 1992
- 6 P 17.91 -, BVerwGE 90, 228 =
Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 79 = DÖV
1993, 484 = NVwZ-RR 1993, 563 = PersR
1992, 451 = PersV 1993, 175 = ZTR 1992,
477;
Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klei
n, Personalvertretungsrecht NRW, § 72
Rn. 284.

30

Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Tarifverträge
enthalten kein diesen Anforderungen genügendes Regelwerk. So
befassen sich § 4 des für die Bühnenmitglieder geltenden
Normalvertrags zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der
Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger - NV Solo -, §§ 55
und 56 sowie §§ 67 und 68 des seit dem 1. Januar 2001 für die
Opernchor- und die Tanzgruppenmitglieder geltenden
Normalvertrags Chor und Tanz - NV Chor/Tanz - und §§ 15 und 17
des für die Orchestermusiker geltenden Tarifvertrags für die
Musiker in Kulturorchestern - TVK - allein mit der
Verpflichtung der Bühnenangehörigen zur Teilnahme an den
Proben, mit der Höchstdauer einer Probe, mit den zwischen
einzelnen Proben einzuhaltenden Ruhezeiten und mit der
Möglichkeit zur Durchführung von Proben mit unbegrenzter Dauer.
Eine im vorliegenden Zusammenhang allein relevante
abschließende Regelung über das konkrete Ende einer jeden Probe
lässt sich diesen Vorschriften jedoch nicht entnehmen. Insoweit
verbleibt dem jeweiligen Dienststellenleiter und somit auch
hier der Beteiligten ein der Mitbestimmung des Personalrats
unterliegender Raum zur Ausgestaltung der tarifvertraglichen
Vorgaben.

31

Vgl. ebenso Löwisch/Kaiser,
Tendenzschutz in öffentlich-rechtlich
geführten Bühnenunternehmen, 1996,
S. 67.

32

Daran ändert auch nichts, dass einzelne tarifvertragliche
Vorschriften die Möglichkeit zeitlich unbegrenzter Proben
vorsehen. Derartige Regelungen begründen allein die
arbeitsrechtliche Verpflichtung der einzelnen Bühnenangehörigen
zur Teilnahme an derartigen Proben. Für die Frage der
Mitbestimmungspflichtigkeit der Festlegung des Endes einer
Probenzeit lässt sich dem jedoch nichts entnehmen.

33

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 LPVG NRW liegen vor. Bei der Festlegung des Endes der
Probenzeiten von Bühnenangestellten handelt es sich um eine
Regelung des Endes der Arbeitszeit im Sinne dieser
Bestimmung.

34

Arbeitszeit i.S.d. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW ist
diejenige Zeit, die der einzelne Beschäftigte zur Erbringung
der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Verpflichtungen
aufzuwenden hat. Dies ist für die auf die Proben verwendete
Zeit von Bühnenangestellten ohne weiteres zu bejahen.

35

Allerdings ist der Beteiligten zuzugestehen, dass die
Probenzeiten nicht die gesamte Arbeitszeit der
Bühnenangestellten erfasst. Zu deren Tätigkeitsbereich gehören
neben der - ebenfalls zeitlich fixierten - Teilnahme an den
Aufführungen vielmehr auch Tätigkeiten, deren Zeitpunkt der
Erledigung keinen Festlegungen durch die Beteiligte unterworfen
ist. Hierzu zählen insbesondere die von der Beteiligten
angeführte intensive häusliche Vorarbeit, der Besuch
vergleichbarer Proben und Aufführungen, die Beschaffung und das
Studium fachbezogener Lektüre. Mit Blick auf diesen Umstand
kann jedoch - entgegen der Auffassung der Beteiligten - das
Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des in Rede
stehenden Mitbestimmungsrechts nicht verneint werden. Denn bei
den Probenzeiten der Bühnenangestellten handelt es sich um
selbstständige Abschnitte der Arbeitszeit. Dass auch solche
Festlegungen der Lage der Arbeitszeit der Mitbestimmung des
Personalrats unterliegen, folgt aus dem Zweck des
Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW.
Dieser ist darin zu sehen, dass die berechtigten Belange der
Beschäftigten mit den dienstlichen Erfordernissen in Einklang
gebracht werden.

36

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.
September 1983 - 6 P 1.82 -, Buchholz
238.31 § 76 PersVG BW Nr. 1 = DVBl.
1983, 48 = PersV 1985, 163 = ZBR 1984,
78.

37

Ausgehend davon ist festzustellen, dass auch die zeitliche
Lage nur eines Teils ihrer Arbeitszeit die Interessen der
betroffenen Bühnenangestellten erheblich berührt, da damit eine
Anwesenheitsverpflichtung verbunden ist und zugleich sowohl die
zur eigenen Verfügung stehenden Arbeits- als auch die
Freizeitzeiten bestimmt werden. So hängt es von dem Ende der
Probenzeiten etwa u.a. ab, wann die Bühnenangestellten nach
Hause zurückkehren, welche Verkehrsverbindungen sie dafür in
Anspruch nehmen und wann sie die übrigen ihnen obliegenden
Arbeitspflichten und ihre Privatangelegenheiten erledigen
können.

38

Vgl. insoweit zu der mit § 72 Abs. 4
Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW im vorliegenden
Zusammenhang wortgleichen Bestimmung
des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG: BAG,
Beschluss vom 4. August 1981
- 1 ABR 106/79 -, BAGE 36, 161 = DB
1982, 705 = NJW 1982, 671, und vom
23. Juni 1992 - 1 ABR 53/91 -, DB 1992,
2643.

39

Soweit demgegenüber die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts davon ausgeht, dass Gegenstand des in
Rede stehenden Mitbestimmungsrechts nur eine umfassende, die
gesamte Arbeitszeit erfassende oder sich auf sie beziehende
Regelung sein kann,

40

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23.
Dezember 1982 - 6 P 26.79 -, Buchholz
238.37 § 72 PersVG NW Nr. 5 = NJW 1982,
900 = PersV 1983, 413, und vom 7. März
1983 - 6 P 27.80 -, Buchholz 238.39 §
78 SPersVG Nr. 1 = PersV 1984, 241 =
ZBR 1983, 306,

41

kann dem nicht gefolgt werden. Die darin vertretene
Auffassung trägt dem dargelegten Schutzzweck des
Mitbestimmungsrechts nur unzureichend Rechnung. Denn die
Belange derjenigen Beschäftigten, deren Arbeitszeit lediglich
zu einem Teil in ihrer zeitlichen Lage durch den
Dienststellenleiter bestimmt wird, sind davon in gleicher Weise
betroffen wie diejenigen Beschäftigten, deren Lage der
Arbeitszeit in vollem Umfang der Festlegung durch den
Dienststellenleiter unterliegt. So ist es insbesondere auch für
die Bühnenangestellten von Bedeutung, ob sie am Vormittag oder
Nachmittag, nur einmal oder mehrmals am Tag oder ob sie an
bestimmten Wochentagen und für welche Zeiten sie zu Proben
erscheinen und wie lange sie an diesen voraussichtlich
teilnehmen müssen.

42

Vgl. dazu auch BAG, Beschluss vom
4. August 1981 - 1 ABR 106/79 -,
a.a.O.

43

Die Beteiligte kann dem dem Antragsteller zustehenden
Mitbestimmungsrecht auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, das
Ende einer Probe lasse sich nicht im Voraus bestimmen. Dies
kann allenfalls für einzelne Proben zutreffen. Der Umstand,
dass eine Probe noch nicht zu einem gewünschten Ergebnis
geführt hat, mag die Beteiligte berechtigen, bei derartigen
Fallkonstellationen die Probe zeitlich auszudehnen. Die
Notwendigkeit und Zulässigkeit solcher im Einzelfall
notwendiger Arbeit über das festgelegte Ende einer Probe hinaus
schließt es aber nicht aus, dass generell auch das Ende einer
Probe festgelegt wird. So hat auch die Beteiligte bei der
Erstellung des Wochenarbeitsplans gewisse Endtermine
festzusetzen. So muss sie die Arbeitszeit des technischen
Personals berücksichtigen, die erforderlichen Ruhezeiten vor
Aufführungen gewähren und in Betracht ziehen, dass
Bühnenangestellte auch in weiteren fest angesetzten Proben
mitwirken müssen. Sie muss darüber hinaus auch bedenken,
inwieweit sie die Arbeitskraft des einzelnen Bühnenangestellten
an einem Tag in Anspruch nehmen kann, ohne diesen übermäßig zu
belasten. Die Notwendigkeit, einzelne Proben zeitlich
auszudehnen, um ein gewünschtes Ergebnis zu erreichen, steht
damit der generellen Festlegung der Probenzeiten auch
hinsichtlich ihres Endes unter der Mitbestimmung des
Personalrats nicht entgegen.

44

Vgl. BAG, Beschluss vom 4. August
1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

45

Das Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4
Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW hinsichtlich der Festlegung des Endes der
Probenzeiten für Bühnenangestellte ist - entgegen der
Auffassung der Beteiligten - auch mit der durch Art. 5 Abs. 3
Satz 1 GG verbürgten Freiheit der Kunst zu vereinbaren.

46

Die Freiheitsverbürgung dieser Verfassungsvorschrift enthält
nach Wortlaut und Sinn eine objektive, das Verhältnis des
Bereichs Kunst zum Staat regelnde wertentscheidende Norm.
Zugleich gewährleistet diese Bestimmung jedem, der in diesem
Bereich tätig ist, ein individuelles Freiheitsrecht.
Grundrechtsträger ist jeder, der künstlerisch tätig ist oder
tätig werden will. Damit steht den künstlerischen Mitgliedern
des Theaters das Recht zu, sich gegen jede nicht
gerechtfertigte Beschränkung ihrer künstlerischen Tätigkeit zur
Wehr zu setzen. Adressat der Garantie der Kunstfreiheit sind
der Staat bzw. seine verantwortlichen Kompetenzträger. Die
Grundrechtsverbürgung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG kann auch dem
Träger der kunstvermittelnden Medien zugute kommen.
Grundrechtsträger insoweit sind vor allem solche Medienträger,
die unmittelbar und ausschließlich der Schaffung und Darbietung
der Kunst dienen, wie dies insbesondere bei Theatern,
Orchestern und Opernhäusern der Fall ist.

47

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März
1981 - 6 P 27.79 -, BVerwGE 62, 55 =
Buchholz 238.3 § 52 BrPersVG Nr. 1 =
DÖV 1981, 833 = DVBl. 1981, 1054 = NJW
1982, 666 = PersV 1982, 326 = ZBR 1982,
215.

48

In gleicher Weise wie private Bühnenunternehmen genießen
auch Bühnenunternehmen der öffentlichen Hand - wie vorliegend
die Beteiligte - als Mittler der Kunst den Schutz des Art. 5
Abs. 3 Satz 1 GG.

49

Vgl. dazu im Einzelnen
Löwisch/Kaiser, a.a.O., S. 37 f.

50

Die im vorliegenden Zusammenhang relevante Frage, ob die in
Rede stehende Mitbestimmung des Antragstellers die
Freiheitsverbürgung der Beteiligten aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
verletzt, ist jedoch unter der erforderlichen Berücksichtigung
des Grundsatzes der Sozialstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 1 GG) zu
verneinen.

51

Ein Ausschluss der Mitbestimmung des Antragstellers bei der
Festlegung des Endes der Probenzeiten ist aus dieser Sicht
weder rechtlich geboten noch von der Sache her gerechtfertigt,
weil der kollektivrechtliche Schutz, der durch die
Personalvertretung gewährt wird, für die Künstler ebenso
wichtig ist wie für die übrigen Beschäftigten. Dieser
kollektive Schutz wird durch das Sozialstaatsprinzip des Art.
20 Abs. 1 GG verbürgt.

52

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März
1981 - 6 P 27.79 -, a.a.O.; siehe auch
BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2
BvF 1/92 -, BVerfGE 93, 37 = DÖV 1996,
74 = DVBl. 1995, 1291 = NVwZ 1996, 574
= PersR 1995, 483 = PersV 1995, 553 =
Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D IV 1 Nr. 59
= ZBR 1996, 15 = ZfPR 1995, 185 = ZTR
1995, 566.

53

Die Kollision, die in diesem Zusammenhang zwischen dem
Grundrecht der Kunstfreiheit und dem Sozialstaatsprinzip
auftritt, muss dahin gelöst werden, dass jedes der beiden
Verfassungsprinzipien seine größtmögliche Wirksamkeit behält
und ein nach beiden Seiten hin möglichst schonender Ausgleich
gefunden wird.

54

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März
1981 - 6 P 27.79 -, a.a.O.

55

Mit Blick darauf ist zwar zuzugestehen, dass die Erprobung
und Perfektionierung eines Bühnen- oder Musikstücks sich
entfalten können muss.

56

Vgl. dazu Löwisch/Kaiser, a.a.O.,
S. 68.

57

Dies schließt es jedoch nicht aus, das Ende der Probenzeiten
in einem Wochenarbeitsplan festzulegen. Für die - sicherlich
nicht den Regelfall darstellende - Konstellation, dass gerade
zu dem festgelegten Zeitpunkt des Probenendes der künstlerische
Durchbruch gelingt, bleibt es unbenommen, die jeweilige Probe
im Einzelfall zu verlängern. Im Hinblick darauf ist auch nicht
erkennbar, dass die uneingeschränkte Offenheit des Probenendes
ein typisches Erfordernis künstlerischer Gestaltungsfreiheit
darstellen könnte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es bei
der zeitlichen Lage der Proben nicht um die inhaltliche
Gestaltung der Aufführung und das künstlerische Ergebnis,
sondern allein um die organisatorische Gestaltung der
erforderlichen Vorbereitung geht.

58

Vgl. BAG, Beschluss vom 4. August
1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

59

Durch die Festlegung des Endes der einzelnen Proben wird die
Frage der Häufigkeit der Proben und damit der Gesamtdauer der
für eine Aufführung erforderlichen Proben, von der allein das
künstlerische Ergebnis beeinflusst werden kann, nicht berührt.
Denn Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist allein die
zeitliche Lage der einzelnen Proben.

60

Vgl. BAG, Beschluss vom 4. August
1981 - 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

61

Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass die zeitliche
Festlegung des Endes der einzelnen Proben möglicherweise
mittelbar zu einer Einflussnahme auf die Gesamtdauer der
Probenzeiten führen könnte. Eine solche Einflussnahme kann
davon abhängen, inwieweit räumliche und technische Bedingungen
sowie sonstige Umstände bei der Beteiligten Spielraum lassen
für die Verlängerung einzelner Probenzeiten oder für
zusätzliche Proben, wenn dies aus künstlerischen Gründen
notwendig erscheint. Ebenso ist denkbar, dass aus
künstlerischen Gesichtspunkten Proben zu einer bestimmten
Tageszeit stattfinden oder eine bestimmte Mindestlänge haben
müssen.

62

Vgl. zu diesen Gesichtspunkten BAG,
Beschluss vom 4. August 1981 - 1 ABR
106/79 -, a.a.O.

63

Derartige Umstände sind jedoch vorliegend weder von der
Beteiligten vorgetragen worden noch ansonsten ersichtlich. Im
Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die
einem Theaterbetrieb eigenen Schwierigkeiten der Organisation
des Proben- und Vorstellungsbetriebs wie die Verteilung der
räumlichen und sächlichen Möglichkeiten oder die Harmonisierung
der Interessen des technischen und des künstlerischen Personals
insofern nur ausnahmsweise zu berücksichtigen sein können, weil
sie mehr oder weniger jedem Unternehmen eigen sind und mit der
künstlerischen Zielsetzung eines Bühnenunternehmens unmittelbar
nichts zu tun haben.

64

Vgl. Beschluss vom 4. August 1981
- 1 ABR 106/79 -, a.a.O.

65

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

66

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW
i.V.m. §§ 92 Abs. 1 und 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, da
der vorliegende Beschluss entscheidungstragend von dem in den
Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Dezember 1982
- 6 P 36.79 - und vom 7. März 1983 - 6 P 27.80 - aufgestellten
Rechtssatz abweicht, dass Gegenstand des Mitbestimmungsrechts
bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nur eine
umfassende, die gesamte Arbeitszeit erfassende oder sich auf
sie beziehende Regelung sein kann.

67