Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-11-24, Aktenzeichen 17 W 345/97
ECLI:DE:OLGK:1997:1124.17W345.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die formell bedenkenfreie Erinnerung, die aufgrund ihrer Vorlage
an den Senat als sofortige Beschwerde gilt (§ 11 Abs. 2 RPflG), hat
in der Sache teilweise Erfolg; sie führt in entsprechender
Abänderung des unter dem 17. Juli 1997 ergangenen
Kostenfestsetzungsbeschlusses zu einer Herabsetzung der als
weiterhin zu erstattende Prozeß- und Avalkosten der Klägerin
festgesetzten 15.206,48 DM um 3.175,00 DM auf 12.031,48 DM.
Entgegen der Ansicht der Beklagten können die mit 10.490,00 DM in
die Festsetzung eingestellten Kosten der anwaltlichen Vertretung
der Klägerin in der Revisionsinstanz zwar nicht insgesamt von der
Kostenerstattung ausgenommen werden; sie sind jedoch nur in Höhe
von 7.315,00 DM erstattungsfähig.

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Der Beschwerde ist darin zuzustimmen, daß sich aus dem von der
Rechtspflegerin angezogenen Beschluß des Senats vom 23. Juli 1992 -
17 W 70/92 -, Anwaltsblatt 1993, 295 im Streitfall nichts für die
Erstattungsfähigkeit der dem Revisionsanwalt der Klägerin
erwachsenen Prozeßgebühr herleiten läßt. Für den dort entschiedenen
Fall, daß der Revisionskläger die Revisionsbegründung eingereicht
hat, ist es, soweit ersichtlich, allgemein anerkannt, daß es dem
Revisionsbeklagten unter Erstattungsgesichtspunkten nicht verwehrt
werden kann, seinerseits einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt Prozeßauftrag zu erteilen, um die Erfolgsaussichten
einer Rechtsverteidigung unter den für das Revisionsverfahren
maßgeblichen Gesichtspunkten überprüfen und gegebenenfalls
schriftsätzlich darlegen zu lassen, weshalb der Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung zukomme und aus welchen Gründen der
Revision im Ergebnis kein Erfolg beschieden sein könne, und auf
diese Weise Einfluß auf die Entscheidung über die Annahme des
Rechtsmittels zu nehmen. Unter diesen Umständen ist es
erstattungsrechtlich auch nicht zu beanstanden, daß der
Prozeßbevollmächtigte des Revisionsbeklagten durch die
schriftsätzliche Ankündigung des Antrages auf Zurückweisung der
Revision die volle Prozeßgebühr zur Entstehung gelangen läßt. Hier
hat die Beklagte die Revision jedoch nicht begründet, sondern noch
vor Ablauf der bis zum 14. Februar 1997 verlängerten
Revisionsbegründungsfrist zurückgenommen. In Fällen dieser Art hat
der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten
(vgl. z. B. die in JurBüro 1980, 733 und in OLGR Köln 1997, 323
veröffentlichten Entscheidungen), daß es im allgemeinen nicht als
notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden könne, wenn
der Revisionsbeklagte - wie die Klägerin des vorangegangenen
Rechtsstreits im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof -
durch seinen Prozeßanwalt schriftsätzlich den Antrag auf
Zurückweisung des Rechtsmittels ankündigen läßt. Nimmt der
Berufungs- oder Revisionskläger sein Rechtsmittel zurück, ehe er es
begründet hat, so ist dem Gegner, dessen Prozeßbevollmächtigter
bereits einen Antrag auf Zurückweisung des noch nicht begründeten
Rechtmittels angekündigt und damit die zweite Hälfte der - gemäß §
32 Abs. 1 Satz 1 BRAGO bis dahin nur beschränkt, nämlich in Höhe
der Hälfte der Regelgebühr angefallenen - Prozeßgebühr ausgelöst
hat, regelmäßig nur eine halbe Prozeßgebühr nach dem Hauptsachewert
sowie in den durch § 13 Abs. 3 BRAGO gezogenen Grenzen eine volle
Prozeßgebühr für den Antrag nach den §§ 515 Abs. 3, 566 ZPO aus dem
Wert der bis zur Rechtsmittelrücknahme in jener Instanz
entstandenen Kosten zu erstatten (vgl. Senat a.a.O. m.w.N. aus der
Rechtsprechung).

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Nun hat allerdings die Beklagte die Revision in vorliegender
Sache erklärtermaßen nur zur Fristwahrung eingelegt. Den für den
Fall einer lediglich fristwahrend eingelegten Berufung im Beschluß
vom 28. Dezember 1979 - 17 W 190/97 -, MDR 1980, 940 = Anwaltsblatt
1980, 360 = JurBüro 1981, 139 entwickelten und in der Folge
bestätigten (vgl. nur OLGR Köln 1992, 366 = JurBüro 1992, 801 =
Anwaltsblatt 1993, 294) erstattungsrechtlichen Grundsatz, auf den
sich die Beschwerde stützt, daß der Gegner bei einer nur
vorsorglich eingelegten Berufung in aller Regel gehalten sei, von
der Beauftragung eines Anwalts für das Berufungsverfahren zunächst
Abstand zu nehmen und die Entschließung des Berufungsklägers
abzuwarten, ob das Rechtsmittel durchgeführt werde, hat der Senat
indessen mit dem in OLGR Köln 1997, 323 veröffentlichten Beschluß
vom 15. September 1997 - 17 W 243/97 - aufgegeben und sich der wohl
herrschenden Meinung angeschlossen (vgl. die Nachweise aus der
Rechtsprechung und aus dem Schrifttum a.a.O.), wonach es
grundsätzlich als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung
notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO anzuerkennen sei, wenn der
Berufungsbeklagte sogleich nach Berufungseinlegung einen beim
Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt mit seiner
zweitinstanzlichen Prozeßvertretung beauftragt, und zwar unabhängig
davon, ob der Berufungskläger das Rechtsmittel nur zur Fristwahrung
eingelegt hatte oder nicht. Die dafür maßgebenden Erwägungen gelten
sinngemäß auch für die vorliegende Fallgestaltung einer nur
fristwahrend eingelegten Revision. Im übrigen hat die Beklagte zur
Rechtfertigung ihres unter dem 9. Dezember 1996 gestellten
Antrages, die am 14. Januar 1997 ablaufende Frist zur Begründung
der Revision um einen Monat zu verlängern, ausdrücklich
vorgetragen, daß es ihrem Revisionsanwalt "bei noch so großer
Anstrengung nicht möglich" sei, "sorgfältig und fristgerecht die
Revision bis Mitte Januar zu begründen", und damit den Eindruck
hervorgerufen, daß sie zur Durchführung des Rechtsmittels
entschlossen und der unter dem 10. Juli 1996 erklärte Vorbehalt
entfallen sei. Es ist mithin unter Erstattungsgesichtspunkten nicht
zu beanstanden, daß die Klägerin mit der Bestellung eines beim
Bundesgerichtshof postulationsfähigen Rechtsanwalts zum
Prozeßbevollmächtigten nicht bis zu einer Mitteilung der Beklagten
über das Ergebnis der anwaltlichen Prüfung der Erfolgsaussichten
der Revision zugewartet hat.

5

Dagegen war es nicht notwendig, daß der Revisionsanwalt der
Klägerin in dem Bestellungsschriftsatz vom 21. Januar 1997 zugleich
den Antrag angekündigt hat, die Revision der Beklagten
zurückzuweisen. Mit der erstattungsrechtlich unbedenklichen
Beauftragung eine Anwalts für die Revisionsinstanz war dem
Interesse der Klägerin an einer möglichst frühzeitigen Vorbereitung
ihrer Rechtsverteidigung hinreichend Rechnung getragen. Aus welchen
Gründen es hierzu der schriftsätzlichen Ankündigung des
Sachantrages auf Zurückweisung der Revision bedurfte, ist nicht
ersichtlich, zumal der Anwalt des Rechtsmittelbeklagten sich mit
den Rechtsmittelangriffen ohnehin erst nach Vorliegen der
Rechtsmittelbegründung im einzelnen auseinandersetzen und durch die
frühzeitige Ankündigung eines Sachantrages weder eine
Beschleunigung noch eine sonst beachtliche Förderung des
Rechtsmittelverfahrens bewirken kann. Dafür, daß die Ankündigung
des Antrages auf Zurückweisung der Revision vorliegend
ausnahmsweise geboten war, ergeben sich aus den Prozeßakten keine
Anhaltspunkte.

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Aus alledem folgt, daß die dem Revisionsanwalt der Klägerin nach
den §§ 11 Abs. 1 Satz 3, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO erwachsene 20/10
Prozeßgebühr nach dem Wert der Hauptsache nur in Höhe einer 10/10
Gebühr aus dem Hauptsachewert und einer 20/10 Gebühr für den Antrag
gemäß § 566 i.V.m. § 515 Abs. 3 ZPO nach der Summe der in der
Revisionsinstanz bis zur Rücknahme des Rechtsmittels angefallenen
Gerichts- und Anwaltskosten erstattungsfähig ist. Diese Kosten
belaufen sich auf einen Betrag zwischen 20.000,00 DM und 25.000,00
DM. Eine 20/10 Gebühr aus einem Streitwert bis 25.000,00 DM beträgt
2.050,00 DM. Zusammen mit der 10/10 Gebühr aus dem Wert der
Hauptsache, die 5.225,00 DM ausmacht, und der Auslagenpauschale von
40,00 DM ergeben sich mithin 7.315,00 DM, die als zu erstattende
Kosten des Revisionsverfahrens auf Seiten der - zum Vorsteuerabzug
berechtigten - Klägerin in die Kostenfestsetzung einzubeziehen
sind. Der Umstand, daß die Rechtspflegerin die der Klägerin im
Revisionsverfahren entstandenen Kosten in Höhe von 10.490,00 DM als
erstattungsfähig anerkannt hat, hat sich in Höhe von 3.175,00 DM
zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt, so daß die gegen die
Beklagte festgesetzten 15.206,48 DM um eben diesen Betrag auf
12.031,48 DM herabzusetzen sind. Dementsprechend ist der
angefochtene Beschluß zu ändern.

7

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

8

Streitwert des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens:

9

10.490,00 DM.