Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-07-28, Aktenzeichen VII-Verg 42/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0728.VII.VERG42.05.00

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer soforti-gen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 29. Juni 2005 (VK - 10/2005-L) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt.

II.	Der Senatsbeschluss vom 26. Juli 2005 ist gegenstandslos.

III.	Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Senat bis zum 16. August 2005 mitzuteilen, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhalten bleibt.

IV.	Der Antragsgegner wird aufgefordert, eine Auftragserteilung durch ge-eignete Unterlagen zu belegen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Vergabestelle (der Vertreter der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren) schrieb im August 2004 die Beschaffung von Abschleppdiensten für das P. D. europaweit im Offenen Verfahren in fünf Losen aus.

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Die Mitglieder der Antragstellerin, die Abschlepp-Service A. GmbH (nachfolgend: A. GmbH) und die Abschleppdienst D. GmbH (nachfolgend: D. GmbH) gaben Einzelangebote ab. Überdies legten die D. GmbH und die DA.. GmbH & Co. KG in Bietergemeinschaft ein Angebot vor. Geschäftsführer der A. GmbH und der D. GmbH war seinerzeit Herr Ralf A.. Geschäftsführer der Komplementär GmbH der DA.. GmbH & Co. KG waren die Herrn N. und C.. Außerdem beteiligten sich noch die Firmen K. und BC GmbH an der Ausschreibung.

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Mit Schreiben vom 27.10.2004 hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf, weil nach ihrer Ansicht kein Angebot eingegangen war, das die Ausschreibungsunterlagen erfüllte. Im Februar 2005 leitete die Vergabestelle ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ein, an dem sich auch die aus den Firmen A. GmbH und D. GmbH bestehende Antragstellerin beteiligte.

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Unter dem 30.3.2005 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass nach Prüfung und Wertung ihres Teilnahmeantrags sowie der Überprüfung der in der Bekanntmachung genannten Eignungskriterien die Bewerbung der Antragstellerin beim weiteren Verhandlungsverfahren nicht berücksichtigt werden könne.

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Dagegen hat die Antragstellerin die Vergabenachprüfung beantragt mit dem Ziel, sie zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren zuzulassen, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung ihres Angebotes zu erteilen.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 29.6.2005 verworfen und zugleich den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB zurückgewiesen.

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Gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Hilfsweise begehrt sie die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die erneute Sachentscheidung der Vergabekammer. Daneben beantragt sie, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zu verlängern.

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Die Antragsgegnerin tritt dem Eilantrag der Antragstellerin entgegen. Hierüber ist zunächst zu entscheiden.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die hiermit vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat keinen Erfolg.

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Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängern. Im Streitfall ist die Suspensivwirkung des Rechtsmittels nicht zu verlängern, weil es voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

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1. Gemäß § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A können von der Teilnahme am Wettbewerb Bewerber ausgeschlossen werden, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Unspezifizierte Vorwürfe, vage Vermutungen und Verdachtsmomente reichen hierfür nicht aus. Die Verfehlung muss nach objektiven Kriterien beweisbar sein. Ist der Bewerber eine juristische Person, kommt es für die Beurteilung auf die für das Unternehmen verantwortlich handelnden Personen an.

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Nach diesen Grundsätzen hat der Antragsgegner die Antragstellerin zu Recht vom Teilnahmewettbewerb ausgeschlossen.

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a) Die insoweit interessierenden strafrechtlichen Vorwürfe richten sich gegen den ehemaligen Geschäftsführer der Mitgliedsfirmen der Antragstellerin, Herrn Ralf A.. Gegen ihn und die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der DA.. GmbH & Co. KG, N. und C., hat die Vergabestelle am 18.10.2004 Strafanzeige wegen wettbewerbswidriger Absprachen in einem Vergabeverfahren erstattet (§ 298 StGB). Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf hat am 9.5.2005 Anklage beim Amtsgericht Düsseldorf erhoben (140 Ds 120 Js 1920/04). Sie wirft Ralf A., N. und C. vor, für die Mitgliedsfirmen der Antragstellerin und die DA.. GmbH & Co. KG im Rahmen des durchgeführten offenen Vergabeverfahrens Angebote abgegeben zu haben, die preislich abgesprochen waren mit dem Ziel, der Bietergemeinschaft D. GmbH/DA.. GmbH und Co. KG den Auftrag zu verschaffen. Das Amtsgericht hat das Hauptverfahren eröffnet, Hauptverhandlungstermin ist auf den 7.11.2005 bestimmt.

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Ralf A., N. und C. haben eine solche, ohne Weiteres schwerwiegende Verfehlung im Sinne des § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A nachweislich begangen, was sich aus Folgendem ergibt:

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Die Angebotspreise der von Ralf A., N. und C. vertretenen teilnehmenden Unternehmen lagen allesamt dicht beieinander. Die Preise der Bietergemeinschaft D. GmbH//DA.. GmbH & Co. KG verhielten sich dabei am unteren Rand des Preiskorridors. Dies spricht für die Absicht der Angeschuldigten, der Bietergemeinschaft den Zuschlag zu verschaffen und sich sodann den Gewinn zu teilen. Zwar lagen auch die Preisangebote andere Bieter teilweise dicht bei den inkriminierten Angeboten. Auch mögen die Marktverhältnisse eine gewisse Erklärung für die Preisnähe liefern, und schließlich ist es richtig, dass Bietergemeinschaften sich oft zum Zwecke preisgünstigerer Angebote zusammenschließen. Dessen ungeachtet bleibt es dabei, dass die preisliche Nähe der Angebote ein erstes Indiz für einen Scheinwettbewerb liefert.

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Die Durchsuchung am 16.11.2004 in den Räumen der A. GmbH hat zur Sicherstellung von drei Seiten des mit der Vergabestelle zu schließenden Vertrages geführt, auf denen Ralf A. mehrere Preise notiert hatte. Es handelt sich um die Angebotspreise der Bieter A. GmbH, D. GmbH, DA.. GmbH & Co. KG und Bietergemeinschaft D. GmbH /DA.. GmbH & Co KG. Die neben den Preisen notierten Abkürzungen lassen sich diesen Bietern zuordnen. Im Übrigen leugnet Ralf A. die Zuordnung nicht. Die Unterlagen deuten auf eine bei ihrer Herstellung getroffene Preisabsprache der Angeschuldigten hin. Die Einlassung der Angeschuldigten, sie hätten sich erst nach der gemäß § 13 VgV ergangenen abschlägigen Mitteilung der Vergabestelle getroffen, um die möglichen Gründe zu besprechen, und erst bei dieser Gelegenheit habe Ralf A. die Angebotspreise notiert, leuchtet nicht ein. Es ist kein plausibles Motiv dafür erkennbar. Die Absage der Vergabestelle war nicht auf preisliche Gründe gestützt. Außerdem kannte Ralf A. aufgrund seiner Funktion als Geschäftsführer der A. GmbH und der D. GmbH die Preisangebote dieser Unternehmen und der Bietergemeinschaft D. GmbH/DA.. GmbH & Co. KG. Für ihn war überhaupt nur das Preisangebot DA.. GmbH & Co. KG nicht zugänglich. Schließlich ist nicht plausibel, warum die Konkurrenten A. einerseits und C./N. andererseits bei Annahme eines funktionierendem Wettbewerbs einander nachträglich und ohne Not die Angebotspreise offenbarten. Die Preise von Abschleppunternehmen mögen in Form von Aushängen u.ä. vielfach öffentlich zugänglich sein, nicht aber deren Angebotspreise gegenüber Großkunden, erst recht nicht diejenigen nach einem verlorenem Vergabewettbewerb.

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Der Einwand der Antragstellerin, Ralf A. hätte derart brisante Geschäftsunterlagen wohl kaum "offen in seinem Containerbüro" aufbewahrt, ist nicht stichhaltig. Die Bedeutung der Notizen mit ihren Abkürzungen erschloss sich Dritten nur bei vollständiger Kenntnis des Sachverhalts. Deshalb ist auch nicht weiter überraschend, dass der Büromitarbeiter Co... die Unterlagen bereitwillig an die Ermittlungsbeamten herausgab, wobei ihm anderes ohnehin nicht übrig geblieben sein dürfte. Es kommt zudem gerade bei Durchsuchungen in "offen zugänglichen" Räumen erfahrungsgemäß immer wieder vor, dass "brisante" Unterlagen zutage gefördert werden. Darum haben sich Durchsuchungen gerade auch in solchen Räumen bewährt.

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Dass vor dem Submissionstermin am 7.10.2004 ein Treffen der Angeschuldigten stattgefunden hat, wird gestützt durch das Ergebnis der Durchsuchung in den Geschäftsräumen der DA.. GmbH & Co. KG, wonach im Datenspeicher des Laptop's von C. ein Treffen A./N./C. für den 4.10.2004 verzeichnet war. Dass N. sich häufig im Ausland aufhalten soll, steht einem Treffen an diesem Tag nicht entgegen. Nach der Darstellung der Angeschuldigten hat ein Treffen im Übrigen tatsächlich auch stattgefunden gefunden, wenngleich erst zeitlich nach dem Submissionstermin.

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Der Umstand, dass bei der Durchsuchung der Räumlichkeiten der DA.. GmbH & Co. KG ein bereits von den Geschäftsführern C. und N. unter dem 7.10.2004 (= Submissionstermin) unterzeichneter Vertrag zwischen der DA.. GmbH & Co. KG und dem Land NRW über Abschleppleistungen vorgefunden wurde, der niedrigere Preise aufweist als die Angebotspreise der DA.. GmbH & Co KG, erlaubt darüber hinaus den Schluss, dass die höheren Angebotspreise gerade der Preisabsprache zwischen Ralf A., N. und C. geschuldet waren, um im Ergebnis der Bietergemeinschaft D. GmbH/DA.. GmbH & Co. KG den Zuschlag zu verschaffen.

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b) Die Antragstellerin macht ohne Erfolg geltend, dass eine schwere Verfehlung des Ralf A. die Zuverlässigkeit ihrer Mitgliedsfirmen nicht mehr in Frage stelle. Denn schon vor Abgabe des Teilnahmeantrages vom 25.2.2005 hätten sich ihre Mitgliedsfirmen von Ralf A. getrennt.

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Tatsächlich haben die Mitgliedsfirmen der Antragstellerin - vor Einreichung ihres Teilnahmeantrages vom 25.2.2005 - mit Schreiben vom 21.2.2005 durch ihre Verfahrensbevollmächtigte dem Antragsgegner angezeigt, dass ein Geschäftsführerwechsel stattgefunden habe, und zwar bei der A. GmbH von Herrn Ralf A. zu dessen Vater Karl A., und bei der D. GmbH von Ralf A. zu dem langjährigen Mitarbeiter M. M..

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Trotz dieser Maßnahmen ist die Zuverlässigkeit der Antragstellerin im Sinne von § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A jedoch weiterhin in Frage gestellt.

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Im Lichte der nachweislich schweren Verfehlung des Ralf A. hätte es den Mitgliedsfirmen der Antragstellerin oblegen, sich unverzüglich und vollständig von der Person des Ralf A. zu trennen und ihm jeden Einfluss auf die Geschäftsführung zu verwehren. Dies haben die neuen Geschäftsführer indes nicht veranlasst. Vielmehr haben sie mit Ralf A. Treuhandverträge über dessen Geschäftsanteile geschlossen, die ihm die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung beließen. Zwar ergab sich aus den Verträgen kein unmittelbares Weisungsrecht des Ralf A. gegenüber den Geschäftsführern. Ralf A. erhielt jedoch das jederzeitige Recht, die Geschäftsanteile zurückzufordern (Nr. 6 des Treuhandvertrages vom 17.3.2005). Die Treuhänder mussten den Gewinn an Ralf A. auskehren und wurden für ihre Tätigkeit von Ralf A. entlohnt. Als entsprechend gewichtig sind seine tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der Mitgliedsunternehmen der Antragstellerin anzusehen. Diese Position rechtfertigt die Annahme, dass Ralf A. faktisch nach wie vor wie ein Geschäftsführer die Geschicke der beiden Firmen beeinflussen kann. Die Verfehlung des faktisch weiter für die Mitgliedsfirmen verantwortlich tätigen Ralf A. muss sich die Antragstellerin daher weiterhin zurechnen lassen.

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Dessen ungeachtet ließen die neuen Geschäftsführer es zu, dass Ralf A. eine starke, die Möglichkeit zu Einflussnahmen sichernde Position behielt. Ihnen ist ferner anzulasten, dass sie der Vergabestelle die Existenz von Treuhandverträgen zunächst verschwiegen. Erst auf die Nachfrage der Vergabestelle mit Schreiben vom 23.3.2005 offenbarte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit Telefax vom 24.3.2005, dass zwischen den neuen Geschäftsführern und Ralf A. Treuhandverträge geschlossen worden waren (Anlage By 14). Und erst auf weiteres Nachfragen des Antragsgegners mit Fax vom 24.3.2005 (Anlage By 15) legte sie mit weiterem Fax vom 29.3.2005 Auszüge der Treuhandverträge vom 14.2.2005 und der Änderungsvereinbarung vom 17.3.2005 vor (Anlage By 16). Dabei war offensichtlich, dass es der Vergabestelle auf eine eindeutige Klärung des Verhältnisses der Mitgliedsunternehmen der Antragstellerin zu Ralf A. ankam, zumal in Bezug auf Karl A. ohnehin eine familiäre Verbindung bestand. Die bruchstückhafte und erst auf Nachfrage sukzessive Offenlegung der Verhältnisse in einem für die Vergabestelle erkennbar sensiblen Punkt stellt ein Fehlverhalten dar, das die Zuverlässigkeit der heute für die Mitgliedsunternehmen tätigen Geschäftsführer - für sich allein genommen und aus einem neuen selbständigen Grund - in Frage stellt (vgl. Senat VergabeR 2005, 207, 210. Hieran vermag nichts zu ändern, dass die Treuhandverträge inzwischen mit Datum 8.7.2005 aufgehoben worden sind. Dies geschah erst nach Bekanntwerden der Treuhandverträge und ist daher für eine Entlastung der Antragstellerin ohne bedeutenden Erkenntniswert.

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2. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Sie macht geltend, dass die XY GmbH, ein Mitbewerber, dem der Antragsgegner den Zuschlag erteilen will, ebenfalls als unzuverlässig anzusehen sei. Es handele sich hierbei um ein Tochterunternehmen der DA.. GmbH & Co. KG, das unter dem Einfluss der Mitangeschuldigten N. und C. stehe. Beide Unternehmen kooperierten in Bezug auf Mitarbeiter, Sicherstellungsgrundstück und Fuhrpark eng miteinander.

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Indes kann die Geltendmachung des Gleichbehandlungsgebots dem Beschwerdebegehren der Antragstellerin schon im Ansatz nicht zum Erfolg verhelfen. Ist ein Bewerber - wie im Streitfall - wegen einer schweren Verfehlung als unzuverlässig vom Vergabewettbewerb auszuschließen, kann er sich einen Zugang zum Wettbewerb nicht dadurch verschaffen, dass er auf die Unzuverlässigkeit anderer Bieter verweist. Er ist und bleibt persönlich in jedem Fall vom Vergabewettbewerb ausgeschlossen und hat deswegen keinerlei Aussicht auf den Zuschlag. Die Fortsetzung des Vergabeverfahrens kann weder sein Bewerbungsinteresse berühren noch kann er durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH VergabeR 2003, 313, 318; Senat, VergabeR 2005, 195, 198).

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Nichts anderes gilt für die Rügen der Antragstellerin, die zugelassenen Bieter verstießen gegen Vorschriften des GüKG; die Vergabestelle hätte die Anforderungen des GüKG zum Gegenstand der Verdingungsunterlagen machen müssen. Auch mit dieser Beanstandung vermag sie mangels eigener Zuverlässigkeit nicht durchzudringen.

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III.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache einheitlich zu befinden ist.