Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-10-16, Aktenzeichen 12 B 1300/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1016.12B1300.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien
Beschwerdeverfahrens.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe
(§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen
Beschlusses nicht.

3

Soweit geltend gemacht wird, bei dem Antragsteller sei kein ausreichendes
Betreuungspersonal angestellt, so dass die Anforderungen der Betriebserlaubnis
vom 30. Oktober 1996 bzw. vom 18. November 1998 nicht eingehalten würden, trifft
dies nicht zu. Gemäß der Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 sind für die
Betreuung einer Kindergruppe mindestens zwei Fachkräfte (Diplom-
Sozialpädagoge(in) / Jugendleiterin oder staatlich anerkannte(r)
Erzieher(in)/Kindergärtnerin) erforderlich, davon eine Fachkraft als Leiterin/Leiter und
Gruppenleiterin/Gruppenleiter. Mit der Betriebserlaubnis vom 18. November 1998
wurden insoweit keine weitergehenden Anforderungen an die personelle Besetzung
gestellt, sondern die Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 wurde lediglich
dahingehend ergänzt, dass (rückwirkend) ab dem 1. Mai 1998 der Diplom-
Sozialpädagoge S. U. mit der Leitung des Kinderhorts betraut werden
durfte.

4

Die Anforderungen an die personelle Besetzung, die sich aus der insoweit
maßgebenden Betriebserlaubnis vom 30. Oktober 1996 ergeben, werden
eingehalten. Es stehen zwei vollzeitbeschäftigte Fachkräfte i.S.d. genannten
Betriebserlaubnis für die Betreuung zur Verfügung. Im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens hat der Antrag-steller auf den 31. Dezember 2007 befristete
Folgearbeitsverträge vom 6. bzw. 14. August 2007 mit Frau T. P. und Herrn E.
L. sowie darüber hinaus einen - ebenfalls auf den 31. Dezember 2007 befristeten
- Arbeitsvertrag mit Frau S1. X. vorgelegt. Frau T. P. , staatlich anerkannte
Erzieherin, übernimmt danach im Rahmen einer Vollzeitstelle (38,5 Wochenstunden)
die Leitung des Kinderhortes, Herr L. , ebenfalls staatlich anerkannter Erzieher,
wird auch auf einer Vollzeitstelle (38,5 Wochenstunden) als pädagogische Fachkraft
in der Betreuung beschäftigt, Frau S1. X. darüber hinaus auf einer
Teilzeitstelle (19,25 Wochenstunden) als Diplom-Sportlehrerin.

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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den vorgelegten Arbeitsverträgen
um Scheinverträge handelt, oder dass die als Leiterin des Kinderhortes vorgesehene
Frau T. P. , die bereits seit August 1999 in der Einrichtung als Fachkraft tätig
gewesen ist, in dieser Funktion und als Gruppenleiterin persönlich oder fachlich
ungeeignet ist und damit ihre Tätigkeit nach § 48 SGB VIII zu untersagen wäre, ist
weder vorgetragen noch im Ansatz ersichtlich; Entsprechendes gilt für den seit dem
1. März 2001 in dem Kinderhort als staatlich anerkannter Erzieher tätigen Herrn E.
L. .

6

Der weitere Einwand des Antragsgegners, der Hort verfüge nicht über die für die
Betriebskostenförderung erforderliche Mindestzahl der zu betreuenden Kinder, greift
ebenfalls nicht durch. Gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 lit. 3 der Betriebskostenverordnung
(BKVO) in der für das Jahr 2007 geltenden Fassung vom 11. März 1994, GV NRW S.
144, beträgt die förderungsrelevante Gruppenstärke eines Kinderhorts 20 Kinder.
Der Antragsteller hat für 24 Kinder Aufnahmeanträge und darüber hinaus fünf
Anwesenheitslisten für den Zeitraum vom 6. August bis 7. September 2007
vorgelegt, aus denen sich glaubhaft ergibt, dass diejenigen Kinder, für die die
Aufnahmeanträge gestellt worden sind, tatsächlich in der Einrichtung betreut werden.
Damit ist die nach § 3 Abs. 1 Satz 1 lit. 3 BKVO erforderliche Mindestgruppenstärke
von 20 Kindern mehr als erreicht. Der Umstand, dass für sieben der für die
Einrichtung des Antrag-stellers angemeldeten und in dieser Einrichtung betreuten
Kinder zugleich Betreuungsverträge für die Offene Ganztagsschule mit dem Träger
N. Q. e.V. abgeschlossen worden sind, ist angesichts der vorgelegten
Anwesenheitslisten und der hieraus ersichtlichen Entscheidung der
Erziehungsberechtigten der in Rede stehenden Kinder, trotz der mit dem N.
Q. e V. abgeschlossenen Betreuungsverträge ihre Kinder doch weiterhin in der
Einrichtung des Antragstellers betreuen zu lassen, nach der in einem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung nicht geeignet, die
zumindest bis zum 31. Dezember 2007 vorgesehene Betreuung dieser Kinder in der
Einrichtung des Antragstellers in Frage zu stellen. Dabei kann dahinstehen, ob die in
den Betreuungsverträgen formularmäßig festgelegte Verpflichtung zur Teilnahme an
den Angeboten der Offenen Ganztagsschule (§ 3 des Formularvertrages) und der in
den Betreuungsverträgen

7

- von Sonderfällen abgesehen - formularmäßig vorgesehene Ausschluss des
Kündigungsrechts (§ 10 Satz 5 des Formularvertrages) innerhalb des Schuljahres
wirksam sind. Denn die BKVO stellt lediglich darauf ab, ob die Gruppenstärken - hier
die Gruppenstärke von 20 Hortkindern (schulpflichtige Kinder bis zur Vollendung des
14. Lebensjahres - vgl. § 1 Nr. 2 Satz 1 GTK) - tatsächlich erreicht werden (vgl. § 3
Abs. 1 Satz 1 lit. 3, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BKVO), was hier, wie oben
dargelegt, der Fall ist. Sollten in der Person der Sorgerechtsinhaber wirksame
rechtliche Bindungen bestehen, die einer Betreuung des Kindes in der jeweiligen
Einrichtung entgegenstehen, kämen diese im Rahmen der
Betriebskostenbezuschussung nur dann - mittelbar - zum Tragen, wenn aufgrund
dieser Bindungen die Betreuung des Kindes tatsächlich beendet und das Kind aus
der Einrichtung herausgenommen würde. Andernfalls wäre der Einrichtungsträger,
obwohl er die fachgerechte Betreuung des Kindes mit dem entsprechenden
Personal- und Sachaufwand weiter gewährleistet, im Rahmen der
Betriebskostenerstattung von der rechtlichen und ggf. auch gerichtlichen Klärung der
die Betreuung des Kindes betreffenden Rechtsbeziehungen der Sorgerechtsinhaber
zu Dritten abhängig. Eine derart weitreichende Bindung des Einrichtungsträgers, die
im Übrigen auch der verwaltungspraktischen Abwicklung der
Betriebskostenbezuschussung durch den zuständigen örtlichen Träger der
öffentlichen Jugendhilfe entgegenstehen würde, ist weder dem GTK noch der BKVO
zu entnehmen.

8

Bei dem weiteren Einwand des Antragstellers, eine Bezuschussung für das
gesamte Kalenderjahr 2008 stehe mit der geltenden Erlasslage nicht in Einklang,
wird übersehen, dass das Verwaltungsgericht den Antragsgegner lediglich
verpflichtet hat, dem Antragsteller vorläufig weitere monatliche Abschlagszahlungen
für den Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Dezember 2007 zu bewilligen und die
Abschlagszahlungen im Voraus des jeweiligen Monats auszuzahlen. Eine
Verpflichtung des Antragsgegners zu einer - auch nur vorläufigen - Bezuschussung
der Einrichtung des Antragstellers für das Jahr 2008 ist damit nicht Gegenstand des
angefochtenen Beschlusses.

9

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners steht der Vorwegnahme der
Hauptsache nicht entgegen, dass der Antragsteller nicht bereits zeitnah nach Erlass
des Bescheides vom 5. Dezember 2006 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung gestellt hat. Dies allein kann nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass
im Zeitpunkt des Eingangs des Antrags des Antragstellers auf Erlass der
einstweiligen Anordnung bei Gericht am 3. Juli 2007 die die Vorwegnahme der
Hauptsache rechtfertigende Unzumutbarkeit, eine gerichtliche Entscheidung in der
Hauptsache abzuwarten und die Einstellung der Betriebskostenzuschüsse mit der
Folge der voraussichtlich endgültigen Betriebseinstellung zum 31. Juli 2007
hinzunehmen, entfallen war.

10

Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht fristgebunden.
Wenn ein Antragsteller von der Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes zunächst
absieht, weil er die Erfolgsaussichten eines derartigen Antrags negativ beurteilt,
bleibt es ihm aus prozessualer Sicht grundsätzlich unbenommen, den Antrag auf
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes dann zu stellen, wenn er seine
Einschätzung

11

- wie hier auf der Grundlage des erst kurz vor der Antragstellung ergangenen und
bekannt gewordenen Senatsbeschlusses 12 B 481/07 vom 19. Juni 2007 ändert.
Soweit ein Antragsteller mit einem einstweiligen Rechtsschutzantrag auf vorläufige
Weitergewährung von Abschlagszahlungen zunächst einige Zeit zuwartet, obwohl
die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, trägt er lediglich das Risiko, selbst im
Falle eines Obsiegens eine nahtlose Anschlussfinanzierung durch die Gewährung
weiterer Abschlagszahlungen nicht sicherstellen zu können.

12

Innerhalb dieses zulässigen prozessualen Handlungsrahmens könnte im
vorliegenden Fall ein Wegfall der Unzumutbarkeit, eine Entscheidung in der
Hauptsache abzuwarten, allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Antragsteller
einen zeitnahen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung deshalb nicht
gestellt hat, weil er sich dem Bescheid des Antragsgegners vom 5. Dezember 2006
gebeugt und den Betrieb seiner Einrichtung vollständig aufgegeben hat. Denn dann
würde mit einem danach gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
nicht die einstweilige Sicherung des Fortbestandes einer bestehenden Einrichtung,
sondern die unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit des Abwartens der
Entscheidung in der Hauptsache anders zu beurteilende Förderung einer neuen
Einrichtung begehrt. Dass die Betreuung im Kinderhort des Antragstellers vor der
Antragstellung am 3. Juli 2007 vollständig und endgültig aufgegeben worden und die
Einrichtung nur noch abzuwickeln gewesen ist, ist jedoch weder vorgetragen noch
ersichtlich; die Arbeitsverhältnisse von Frau P. und Herrn L. endeten nach den
arbeitsgerichtlichen Vergleichen erst zum 31. Juli 2007.

13

Eine Verwirkung des Anspruchs auf eine weitere Bewilligung von
Abschlagszahlungen über den 31. Juli 2007 hinaus liegt ebenfalls nicht vor. Der
insoweit erforderliche besondere Vertrauenstatbestand, wonach der Antragsgegner
darauf vertrauen durfte, dass der Antragsteller seinen Anspruch auf
Betriebskostenförderung in der Form weiterer Abschlagszahlungen über den 31. Juli
2007 hinaus endgültig nicht mehr weiterverfolgt, ist nicht gegeben. Zwar hat der
Antragsteller mit Schreiben vom 13. Juni 2007 mitgeteilt, dass aufgrund der
Beendigung der Zuschüsse zum 31. Juli 2007 den Mitarbeitern fristgerecht habe
gekündigt werden müssen und die arbeitsgerichtlichen Klagen der Mitarbeiter mit
Vergleichen hätten beigelegt werden können; darüber hinaus hat der Antragsteller in
dem genannten Schreiben den Antragsgegner gebeten, die Kosten für die Abfindung
anteilig gemäß der bisherigen 96%-igen Anteile zu erstatten. Hieraus konnte jedoch
noch nicht entnommen werden, dass der Antragsteller entgültig von seinem mit dem
Widerspruch gegen den Bescheid vom 5. Dezember 2006 verfolgten Begehren
Abstand genommen hat. Denn im Zeitpunkt des Zugangs des genannten Schreibens
war der Widerspruch des Antragstellers noch anhängig, eine Rücknahme des
Widerspruchs ist mit dem Schreiben vom 13. Juni 2007 nicht erfolgt. Auch der
Antragsgegner ist insoweit davon ausgegangen, dass der Antragsteller mit seinem
Schreiben vom 13. Juni 2007 noch nicht endgültig von seinem mit dem Widerspruch
verfolgten Begehren hat Abstand nehmen wollen. Denn ansonsten hätte er nicht in
der E-Mail vom 20. Juni 2007 darauf hingewiesen, dass die Angelegenheit nicht
abschließend bearbeitet werden könne, da die "schriftliche Rückziehung" des
Widerspruchs des Antragstellers nicht vorliege. Bereits am 21. Juni 2007 hat dann
der Antragsteller den Widerspruch ausdrücklich mit Blick auf den Beschluss des
Senats vom 19. Juni 2007 - 12 B 481/07 - aufrecht erhalten und darauf hingewiesen,
dass die Zahlung der Abfindungen nicht mit der Abschlagszahlung für Juli 2007
erfolgen müsste.

14

Soweit der Antragsgegner vorbringt, dass die Einrichtung des Antragstellers zwar
durch Zuwendungsbescheid vom 29. August 1995 investiv i.S.d. § 13 GTK gefördert
worden sei, die Zweckbindungsfrist von 10 Jahren jedoch abgelaufen sei und es
nicht Sinn und Zweck des § 18 Abs. 6 GTK sei, eine einmal geförderte Einrichtung
"endlos" weiter zu fördern, wird übersehen, dass § 18 Abs. 6 2. Halbsatz GTK in der
für das Jahr 2007 geltenden Fassung des Gesetzes über Tageseinrichtungen für
Kinder vom 29. Oktober 1991, GV NRW S. 380, als Voraussetzung der
Betriebskostenbezuschussung insoweit ausdrücklich nur verlangt, "dass die
Errichtung der Einrichtung gemäß § 13 gefördert wurde". Eine Beschränkung dieser
Voraussetzung, etwa auf investive Förderungen, deren Zweckbestimmung noch nicht
abgelaufen ist, ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - dem
eindeutigen gesetzlichen Wortlaut nicht zu entnehmen. Selbst wenn der Gesetzgeber
eine derartige Beschränkung als sinnvoll beabsichtigt hätte, wozu jedoch weder
etwas vorgetragen noch ersichtlich ist, hätte diese Absicht jedenfalls nicht Eingang in
das Gesetz gefunden.

15

Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist vor diesem
Hintergrund einer Änderung der Bedarfslage durch Anpassung der Bedarfsplanung
nach § 10 GTK Rechnung zu tragen, wobei der durch die weiter zu fördernde
Einrichtung abgedeckte Bedarf in die jeweilige Planung mit eingestellt werden
kann.

16

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2005 - 12 B 1311/05 - zu § 29
Abs. 2 GTK.

17

Im übrigen - namentlich mit Blick auf etwaige Überkapazitäten - ist es Sache des
(Haushalts-)Gesetzgebers, über eine - mit höherrangigem Recht vereinbare -
Änderung der Voraussetzungen der Betriebskostenbezuschussung zu befinden oder
diese über den Haushaltsvorbehalt und die in diesem Rahmen zu treffende
Entscheidung über die Zurverfügungstellung von Landesmitteln (§ 18 Abs. 6 2.
Halbsatz GTK) zu steuern.

18

Ob die Einrichtung des Antragstellers i.S.d. § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK als
bedarfsentsprechend anerkannt ist, kommt es danach nicht mehr an.

19

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist weiterhin davon auszugehen,
dass i.S.d. § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK entsprechende Landesmittel zur Verfügung
stehen. Der Senat bleibt auch nach Überprüfung seiner im Beschluss vom 19. Juni
2007 - 12 B 481/07 - geäußerten Rechtsauffassung dabei, dass der dem
Haushaltstitel 63380 beigefügte Vermerk die Freistellung von Haushaltsmitteln an die
tatsächlich erfolgte Umgestaltung von Hortplätzen zur Einbringung in das System der
Offenen Ganztagsschule im Primarbereich anknüpft. Ein weitergehender
Bedeutungsgehalt kann weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des
Vermerks entnommen werden. Verzichtet der Haushaltsgesetzgeber auf die
Möglichkeit, Landesmittel für die Betriebskostenbezuschussung von Kinderhorten
bereits im Haushaltsansatz deutlich geringer auszuweisen und damit die
Betriebskostenbezuschussung über den Haushaltsvorbehalt des § 18 Abs. 6
Halbsatz 2 GTK zu steuern, lässt er vielmehr den Haushaltsansatz auch für
Kinderhorte ungekürzt, obwohl derartige Tageseinrichtungen nicht außerhalb einer
haushaltsrechtlichen Regelung zwangsweise geschlossen werden können, und
macht er die Verwendung der im Titel 63380 durch Umgestaltung von Hortplätzen
frei werdenden Haushaltsmittel zur Finanzierung der Offenen Ganztagsschule
lediglich möglich, spricht alles dafür, dass eine haushaltsrechtliche Steuerung, d.h.
eine Versagung der Betriebskostenbezuschussung unter Berufung auf den
Haushaltsvorbehalt des § 18 Abs. 6 Halbsatz 2 GTK nicht gewollt gewesen ist.

20

Sollte demgegenüber tatsächlich beabsichtigt gewesen sein, die Umgestaltung
von Hortplätzen über die Kürzung der Zuweisung von Landesmitteln zu den
Betriebskosten von Tageseinrichtungen für Kinder zu steuern, kann dies dem
Haushaltsansatz selbst oder dem Vermerk nicht einmal ansatzweise entnommen
werden; abgesehen davon sind derartige Absichten des Haushaltsgesetzgebers
nicht glaubhaft gemacht, geschweige denn belegt.

21

Bis zu einer tatsächlich erfolgten Umgestaltung von Hortplätzen stehen danach
die im Haushaltstitel 63380 ausgewiesenen Landesmittel als Zuweisungen an
Gemeinden (GV) zu den Betriebskosten für Tageseinrichtungen für Kinder zur
Verfügung, so dass einer Betriebskostenförderung der Haushaltsvorbehalt des § 18
Abs. 6 Halbsatz 2 GTK nicht entgegen gehalten werden kann.

22

Die Voraussetzungen für eine tatsächliche Umgestaltung von Hortplätzen sind in
dem genannten Vermerk nicht im einzelnen bezeichnet und damit auch nicht
beschränkt. Eine Umgestaltung kann danach auch in der Weise erfolgen, dass der
Einrichtungsträger vor dem Hintergrund der flächendeckenden Einführung der
Offenen Ganztagsschule und der in naher Zukunft zu erwartenden Streichung von
Betriebskostenzuschüssen für Kinderhorte seine Einrichtung schließt, um den von
ihm betreuten Kindern einen rechtzeitigen und komplikationslosen Wechsel in die
Offene Ganztagsschule zu ermöglichen. Es mag auch Fallgestaltungen geben, in
denen sich Einrichtungsträger der Ankündigung, die Betriebskostenbezuschussung
zum 31. Juli 2007 einzustellen, beugen und daraufhin - im Interesse der betreuten
Kinder - ihren Betrieb einstellen, damit die Hortplätze in die Offene Ganztagsschule
überführt werden können. Es mögen auch völlig andere Gründe zu einer
Betriebsschließung führen, die dann eine Einbringung der freien Plätze in die Offene
Ganztagsschule ermöglicht. Welche Gründe auch immer zu einer völligen oder
teilweisen Schließung eines Kinderhorts führen mögen, als Voraussetzung für die
Freistellung von Haushaltsmitteln des Titels 63380 bleibt, dass eine derartige
Schließung der Einrichtung und damit die nach dem Vermerk zu Titel 63380
erforderliche Umgestaltung von Hortplätzen tatsächlich erfolgt ist und zwar mit dem
Ziel, diese Hortplätze in das System der Offenen Ganztagsschule im Primarbereich
einzubringen.

23

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. In Bezug auf die Einrichtung
des Antragstellers kann nicht von einer tatsächlichen Umgestaltung der in dieser
Einrichtung vorgehaltenen Hortplätze ausgegangen werden, da die Einrichtung, wie
oben dargelegt, zu keinem Zeitpunkt endgültig abgewickelt gewesen ist und
glaubhaft gemacht worden ist, dass sie über den 31. Juli 2007 zumindest bis zum 31.
Dezember 2007 hinaus fortgeführt werden soll.

24

Der beschließende Senat hält ebenfalls an seiner im Beschluss vom 19. Juni
2007

25

- 12 B 481/07 - geäußerten Rechtsauffassung fest, dass bei einer Verlagerung
von

26

Betreuungsleistungen, Diensten und Veranstaltungen, die bislang durch freie
Träger der Jugendhilfe in Kinderhorten erbracht worden sind, in die Trägerschaft des
örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe die bundesrechtliche Bestimmung des
§ 4 Abs. 2 SGB VIII Geltung beansprucht.

27

Vgl. auch Moskal/Foerster, Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in
Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 18. Aufl., § 10 Nr. IV.

28

Der Hinweis des Antragsgegners auf die Einbindung des freien Trägers der
öffentlichen Jugendhilfe, des N. Q. e.V., im Wege einer
Kooperationsvereinbarung greift insoweit zu kurz. Hieraus ergibt sich schon nicht,
dass der N. Q. e.V. nunmehr Träger des außerunterrichtlichen Angebots der
Offenen Ganztagsschule ist; ausweislich der Kooperationsvereinbarung (§ 1 Satz 2
der Vereinbarung) liegt die Durchführung des Gesamtprojekts "Offene
Ganztagsschule" ausschließlich in der Verantwortung des Schulträgers.

29

Die Erfüllung der sich aus § 24 Abs. 2 SGB VIII ergebenden bundesrechtlichen
Aufgabe der Vorhaltung eines bedarfsgerechten Angebots an Plätzen in
Tageseinrichtungen für Kinder im schulpflichtigen Alter (d.h. bis zum Alter von 14
Jahren - vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII) erschöpft sich nicht in dem Einsatz von
Betreuungspersonal, hier etwa in dem Einsatz des Personals des N. Q. e.V.
Vielmehr setzt die erforderliche Betreuung darüber hinaus auch den Einsatz von
Sachmitteln voraus sowie die Erbringung von Organisations- und
Verwaltungsleistungen. Insoweit dürfte im vorliegenden Fall schon in der
Bereitstellung von in eigener Trägerschaft stehenden Schulräumen und in dem -
anteiligen - Einsatz von ebenfalls in eigener Trägerschaft geführtem
Schulverwaltungspersonal der Gemeinschaftsgrundschule H.------ eine Maßnahme
der Stadt L1. (zuständiger Schulträger gem. § 78 f. SchulG und zugleich
zuständiger örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe gem. §§ 24 Abs. 2, 69 Abs.
1 Satz 2, 85 Abs. 1 SGB VIII) zu sehen sein. Die Stadt L1. hat danach mit eigenen
Mitteln die wesentliche Grundlage des neuen Angebots der Betreuung in der Offenen
Ganztagsschule geschaffen, das zu der bisherigen und - was im Rahmen der
Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 VwGO
beschränkt ist, nicht substantiiert in Abrede gestellt wird - in gleicher oder
möglicherweise sogar besseren Weise,

30

vgl. Moskal/Foerster, a.a.O., 18. Aufl., § 3 Nr. III,

31

geeigneten Hortbetreuung nicht nur in Konkurrenz tritt, sondern das bisherige
Angebot der Hortbetreuung bis auf einen - vorläufigen - Restbestand von ca. 20 %
der Ende 2005 bestehenden Hortgruppen,

32

vgl. Erlass des Ministeriums für Generationen,

33

Familie, Frauen und Integration des Landes

34

Nordrhein-Westfalen vom 29. September 2006

35

- 311 - 6252.09 -: "...Ab dem Kindergartenjahr 2008/2009 können Hortgruppen im
Rahmen des Kontingentes von 20 % der Ende 2005 bestehenden Hortgruppen mit
Landesmitteln gefördert werden....",

36

nicht zuletzt auch durch die haushaltsrechtliche Umlenkung der bislang den
freien Trägern gewährten Fördermittel,

37

vgl. im Übrigen auch: RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder
vom 12. Februar 2003 "Zuwendungen für die Durchführung außerunterrichtlicher
Angebote offener Ganztagsschulen im Primarbereich", ABl. NRW S. 43, i.d.F. des
RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006
"Offene Ganztagsschule im Primarbereich", ABl. NRW 02/07, S. 92, wonach
Zuwendungsempfänger die Gemeinden und Gemeindeverbände als Träger
öffentlicher Schulen sowie die Träger genehmigter Ersatzschulen sind (Nr. 3 des
Erlasses),

38

ablösen soll; sie hat damit entgegen § 4 Abs. 2 SGB VIII trotz eines bereits seit
Jahren bestehenden flächendeckenden und zumindest in gleicher Weise geeigneten
Betreuungsangebots durch die im Jahr 2007 noch ohne jede Einschränkung
gesetzlich anerkannte Tageseinrichtung in der Form des Kinderhortes (§ 1 Satz 2 Nr.
2, § 3 GTK) von eigenen Maßnahmen i.S.d. § 4 Abs. 2 SGB VIII zur Betreuung von
schulpflichtigen Kindern gerade nicht abgesehen.

39

Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht aus § 10 Abs. 5 GTK.
Zwar können hiernach die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe ihre
Verpflichtung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII, für Kinder im schulpflichtigen Alter nach
Bedarf Plätze in Tageseinrichtungen vorzuhalten, auch durch entsprechende
Angebote an Grundschulen erfüllen (§ 10 Abs. 5 Satz 1 GTK), hierbei sollen sie mit
den freien Trägern der Jugendhilfe zusammenwirken (§ 10 Abs. 5 Satz 2 GTK).
Diese landesrechtlichen Regelungen erweitern lediglich den Kreis der den örtlichen
Träger der öffentlichen Jugendhilfe für die Aufgabenerfüllung zur Verfügung
stehenden Handlungsmöglichkeiten, sie sind jedoch weder ihrem Wortlaut nach
darauf ausgerichtet noch zielen sie ihrem Sinn und Zweck nach darauf ab, die sich
aus der bundesrechtlichen Bestimmung des § 4 Abs. 2 SGB VIII im Einzelfall
ergebenden Beschränkungen der Betätigungsfelder der öffentlichen Jugendhilfe zu
Lasten der bereits tätigen freien Träger der Jugendhilfe außer Kraft zu setzen.

40

Für die Qualifizierung der Offenen Ganztagsschule als eigene Maßnahme der
Stadt L1. spricht im übrigen auch, dass die außerunterrichtlichen Angebote der
Offenen Ganztagsschule nicht als Veranstaltung des Trägers der freien Jugendhilfe,
sondern als schulische Veranstaltungen - d.h. Veranstaltungen des Schulträgers -
gelten und darüber hinaus eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII nicht
erforderlich sein soll.

41

Vgl. Nr. 2.7 des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung
vom 26. Januar 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", BASS 12-63 Nr. 4,
i.d.F. des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21.
Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", ABl. NRW 02/07, S.
92.

42

Der Einordnung als schulische Veranstaltung entsprechen sowohl die in Kopie
vorgelegten Betreuungsverträge, wonach es sich bei den außerunterrichtlichen
Angeboten im Rahmen der Offenen Ganztagsschule um schulische Veranstaltungen
handelt, als auch § 9 Abs. 3 Satz 1 SchulG, wonach der Schulträger (Hervorhebung
durch den Senat) mit den Trägern der öffentlichen und der freien Jugendhilfe und
anderen Einrichtungen, die Bildung und Erziehung fördern, eine weitergehende
Zusammenarbeit vereinbart, um außerunterrichtliche Angebote vorzuhalten (Offene
Ganztagsschule).

43

Ob es angesichts der dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe in
Wahrnehmung der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit (Art. 72, 74 Abs. 1
Nr. 7 GG) bundesrechtlich zugewiesenen, jugendhilferechtlichen Aufgabe, für
schulpflichtige Kinder ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in
Tageseinrichtungen vorzuhalten (§ 24 Abs. 2 SGB VIII), ohne weiteres möglich ist,
die Erfüllung dieser Aufgabe durch Landesgesetz oder durch Erlass eines
Landesministeriums "für Schule und Weiterbildung" wirksam als schulische, mithin
nicht mehr jugendhilferechtliche Veranstaltung zu qualifizieren, und sie damit letztlich
- ungeachtet aller in diesem Rahmen vorgesehenen Kooperationen und
Beteiligungen - dem Regime des Schulrechts zu unterstellen,

44

vgl. zur bundesgesetzlichen Aufgabenzuweisung nach dem SGB VIII im
Verhältnis zu landesrechtlichen Regelungen auch VerfG Bbg, Urteil vom 20. März
2003 - VfG Bbg 54/01-, DVBl. 2003, 938,

45

und ob für die in der Offenen Ganztagsschule im Rahmen der
außerunterrichtlichen Angebote erfolgende Betreuung von Kindern zumindest für
einen Teil des Tages tatsächlich keine Betriebserlaubnis erforderlich ist, was mit
Blick auf die eng begrenzten Ausnahmetatbestände des § 45 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII
zumindest fraglich ist, ist im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht
zu klären.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1
VwGO.

47

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

48