Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-12-18, Aktenzeichen 3 U 9/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1218.3U9.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft in
Anspruch. Der Beklagte war hälftiger Gesellschafter und - wie in
erster Instanz unstreitig war - Geschäftsführer der inzwischen
aufgelösten A + R .... GmbH mit Sitz in B.. Die Klägerin räumte der
Gesellschaft am 25.02.1992 einen Kontokorrentkredit für das
Geschäftskonto mit der Nr. 38012622 in Höhe von 100.000.- DM bis
zum 30.06.1992 ein. In dem Vertrag ist die Geltung der allgemeinen
Geschäftsbedingungen (Bl. 15 f. d.A.) und der allgemeinen
Darlehensbedingungen der Klägerin (Bl. 17 d.A.) vereinbart. Im
April 1992 übernahm der Beklagte den hälftigen Geschäftsanteil der
Gesellschafterin C.Reisebüro B.GmbH, deren Geschäftsführer M. neben
dem Gesellschafter G. auch Mitgeschäftsführer der Hauptschuldnerin
gewesen war. Nachdem die Klägerin im März 1992 einen Scheck in Höhe
von 56.000.- DM für den Erwerb eines Pkw BMW 735 eingelöst und von
dem Konto abgebucht hatte, war das Geschäftskonto Nr. 38012622 bei
Eintritt des Beklagten in die Gesellschaft in Höhe von 150.000.- DM
überzogen. Mit schriftlichem Vertrag vom 22.04.1994 verbürgte sich
der Beklagte für Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin gegenüber
der Klägerin wie folgt:

3

"Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch bedingten
und befristeten - Ansprüche aus der bankmäßigen Verbindung (z.B.
aus laufender Rechnung, Darlehen, Wechseln, Schecks oder
Bürgschaften) und der Ansprüche aus von Dritten erworbenen
Wechseln, Schecks und Forderungen der B.er Volksbank e.G. oder
eines die Geschäftsverbindung fortsetzenden Rechtsnachfolgers gegen
A + R .... GmbH ... übernehme ich ... die selbstschuldnerische
Bürgschaft bis zum Höchstbetrage von DM 150.000.- ... zuzüglich
Zinsen, Provisionen und Kosten. Diese Bürgschaft gilt in dem obigen
Umfang auch dann, wenn sie anläßlich einer bestimmten
Kreditgewährung bestellt wird.

4

Der Betrag der übernommenen Bürgschaft erhöht sich um die
Beträge, die als Zinsen, Provisionen, Spesen und Kosten jeder Art
auf die verbürgte Hauptschuld anfallen oder durch deren
Geltendmachung entstehen; dies gilt auch dann, wenn die Beträge
durch Saldofeststellung im Kontokorrent zum Kapital geschlagen
werden und dadurch der verbürgte Höchstbetrag überschritten
wird."

5

Nachdem eine Finanzierung des Pkw BMW 735 über die Klägerin
nicht zustande gekommen war, finanzierte die Hauptschuldnerin den
Autokauf über die Dresdner Bank, die auf das Konto Nr. ...... einen
Betrag in Höhe von jedenfalls 65.000.- DM überwies. Auf Antrag der
Hauptschuldnerin vom 10.07.1992, der von dem Geschäftsführer G.
unterzeichnet ist und darunter den Namen des Beklagten in
Maschinenschrift mit dem Zusatz "nach Diktat verreist" enthält (Bl.
40 d.A.), wurde am 28.07.1992 der zu diesem Zeitpunkt bestehende
Kontokorrentkredit über 93.500.- DM in einen mit 12,75 % p.a.
verzinslichen Festkredit unter der Kto.-Nr. ..... umgewandelt, der
mit monatlichen Raten von 3.500.- DM ab 01.09.1992 zurückgezahlt
werden sollte (Bl. 14 d.A.). Das Konto Nr. ...... wurde in der
Folgezeit nur noch auf Guthabenbasis geführt. Nachdem die Raten von
der Hauptschuldnerin nach wenigen Monaten nicht mehr gezahlt wurden
und diese sowie der Beklagte auf Zahlungsaufforderungen nicht
reagiert hatten, kündigte die Klägerin am 18.05.1993 den Kredit
gegenüber der Hauptschuldnerin fristlos. Die zum Zeitpunkt der
Kündigung offenstehende Darlehensforderung von 68.106,23 DM wurde
von der Klägerin auf ein Abwicklungskonto mit der Nr. ......
gebucht. Nach Verrechnungen mit noch bestehenden anderweitigen
Guthaben der Hauptschuldnerin wies das Konto am 30.06.1993 ein
Debet von 67.803,48 DM auf. Unter Berücksichtigung einer Verzinsung
von 5 % über dem jeweiligen Bundesbankdiskontsatz belief sich der
Saldo am 29.08.1996 auf 88.034.- DM. Wegen der Einzelheiten wird
auf die von der Klägerin vorgelegte Forderungsabrechnung (Bl. 18
d.A.) Bezug genommen.

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

den Beklagten zu verurteilen, an sie
88.034.- DM nebst 5 % Zinsen über dem Diskontsatz der Deutschen
Bundesbank auf 67.803,48 DM seit dem 30.08.1996 zu zahlen.

8

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

9

Er hat vorgetragen, die Bürgschaft habe nach der mündlich
zwischen ihm und dem für die Klägerin tätigen Sachbearbeiter L.
getroffenen Absprache der Absicherung des Kredits dienen sollen,
den die Hauptschuldnerin für den Kauf des Pkw BMW 735 von der
Klägerin habe erhalten sollen. Für die Finanzierung des Autokaufs
sei am 28.04.1992 ein eigenes Konto eröffnet worden. Da das Debet
aufgrund der Scheckeinlösung im März 1992 für den Autokauf durch
die Überweisung der Dresdner Bank ausgeglichen worden sei, sei die
Hauptschuld erloschen. Im übrigen sei die Geschäftsgrundlage für
die Bürgschaft entfallen, nachdem die Klägerin die Finanzierung des
Autokaufs nicht übernommen habe. Der Mitgesellschafter G. habe
abredewidrig weiter über das Autofinanzierungskonto verfügt.

10

Durch Urteil vom 16.12.1997 (Bl. 114 ff. d.A.), auf das
vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach
Beweisaufnahme der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es
ausgeführt, der Beklagte habe sich wirksam für alle bestehenden und
künftigen Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit
der A + R .......... GmbH bis zu einem Höchstbetrag von 150.000.-
DM verbürgt. Die formularmäßige Zweckerklärung der Bürgschaft
verstoße nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG. Die Beweisaufnahme habe
nicht ergeben, daß die Bürgschaft zweckgebunden zur Sicherung der
Finanzierung eines Autokaufs übernommen worden wäre.

11

Gegen dieses ihm am 29.12.1997 zugestellte Urteil hat der
Beklagte am 29.01.1998 Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Fristverlängerung am 31.03.1998 begründet.

12

Er macht geltend, die formularmäßige Ausdehnung der
Bürgenhaftung auf künftige Verbindlichkeiten des Hauptschuldners
aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung sei unwirksam. Die von ihm
übernommene Bürgschaft habe sich ausschließlich auf das
Kontokorrentkonto Nr. ....... der Hauptschuldnerin bezogen. Durch
die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin vereinbarte
Umschuldung in einen Tilgungskredit über 93.500.- DM mit der
Kto.-Nr. ....... sei eine neue Darlehensverpflichtung begründet
worden, für die er aus der Bürgschaft nicht hafte. Dementsprechend
beziehe sich die Bürgschaft auch nicht auf das Abwicklungskonto Nr.
....... Er selbst habe die Umschuldung des von ihm verbürgten
Kontokorrentkredits in den Tilgungskredit nicht beantragt. Diesen
Antrag habe ohne sein Wissen der alleinvertretungsberechtigte
Geschäftsführer G. der Hauptschuldnerin gestellt. Er - der Beklagte
- sei nicht Geschäftsführer gewesen und habe im Hinblick auf seinen
Wohn- und Geschäftssitz in A. dessen geschäftliche Dispositionen
auch nicht zeitnah überwachen können. Nach Schluß der mündlichen
Verhandlung hat der Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz
vom 25.11.1998 die Kopie eines Handelsregisterauszugs über die A +
R .......... GmbH vorgelegt, wonach der Beklagte nicht
Geschäftsführer, sondern Prokurist war.

13

Der Beklagte beantragt,

14

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen,

15

hilfsweise, ihm nachzulassen, eine
angeordnete Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische
Bürgschaft einer Großbank, öffentlichen Sparkasse oder
Genossenschaftsbank mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland
erbringen zu können.

16

Die Klägerin beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie meint, die von dem Beklagten übernommene Bürgschaft beziehe
sich auch auf den Tilgungskredit. Der teilweisen Umwandlung des
Kontokorrentkredits in den Tilgungskredit komme nur die Bedeutung
einer Änderung der Kreditart, nicht aber die einer
Schuldumschaffung durch Begründung eines neuen Schuldverhältnisses
zu. Zudem sei dies auf ausdrücklichen Wunsch auch des Beklagten
geschehen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst
den überreichten Urkunden Bezug genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung des
Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

22

Das Landgericht hat zu Recht eine Haftung des Beklagten gemäß §
765 Abs. 1 BGB aus der mit Vertrag vom 22.04.1992 übernommenen
Bürgschaft für die Darlehensschuld der Hauptschuldnerin in Höhe von
88.034.- DM nebst Zinsen bejaht.

23

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die neuere
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Unwirksamkeit der
formularmäßigen Ausdehnung der Bürgenhaftung (vgl. BGH NJW 98, 2815
m.w.N.) im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Wie der BGH in
seiner Entscheidung vom 24.09.1996 (NJW 96, 3205 - vgl. auch BGH
NJW 95, 2553 [2555]) ausdrücklich entschieden hat, ist diese
Rechtsprechung grundsätzlich nicht anwendbar, wenn sich ein
Geschäftsführer für Schulden seiner GmbH verbürgt; denn der Bürge
hat als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin regelmäßig auch
Einfluß auf Art und Höhe ihrer Kreditverbindlichkeiten. Dies gilt
auch dann, wenn mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, die nach
der Satzung einzeln zur Geschäftsführung und Vertretung berufen
sind, da jeder Geschäftsführer eine Ausweitung des Kredits, für den
er sich verbürgt hat, im Innenverhältnis von seiner Zustimmung
abhängig machen kann.

24

In erster Instanz war unstreitig, daß der Beklagte hälftiger
Gesellschafter und Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war. Er
hatte nämlich den Sachvortrag der Klägerin, wonach er den
Geschäftsanteil der früheren Gesellschafterin C. Reisebüro B. GmbH,
Geschäftsführer G. M., übernommen hatte, der auch
Mitgeschäftsführer der Hauptschuldnerin war, nicht bestritten. Er
hatte sich sogar auf die Entscheidung des BGH NJW 97, 1443 berufen,
in der es um die Anwendung des VerbrKrG auf einen
GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ging. Insoweit liegt nicht nur
ein gerichtliches Geständnis i.S.v. §§ 288, 290 ZPO vor, es ist
sogar mit der Wirkung des § 314 ZPO im Tatbestand des
landgerichtlichen Urteils festgestellt, daß der Beklagte
Geschäftsführer der Hauptschuldnerin war. Einen
Tatbestandsberichtigungsantrag gem. § 320 ZPO hat der Beklagte
nicht gestellt.

25

Das neue Vorbringen des Beklagten in seinem nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 25.11.1998 gibt keinen Anlaß zur Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO. Die mündliche Verhandlung
war ordnungsgemäß geschlossen. Der Beklagte hat den
Handelsregisterauszug verspätet unter Mißachtung seiner
prozessualen Sorgfaltspflichten nachgereicht, §§ 527, 296, 296 a
ZPO. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist daher
nicht geboten (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 19. Aufl., § 156 Rn. 4,
5).

26

Im übrigen würde es aber an der Auffassung des Senats, daß die
neuere BGH-Rechtsprechung zur Unwirksamkeit der formularmäßigen
Ausdehnung der Bürgenhaftung bezüglich des Beklagten keine
Anwendung finden kann, auch nichts ändern, wenn der Beklagte neben
Herrn G. nicht Geschäftsführer, sondern Prokurist gewesen sein
sollte; denn als Prokurist war er mit der sich aus § 49 Abs. 2 HGB
ergebenden Einschränkung zu Geschäften jeder Art für die
Hauptschuldnerin, insbesondere auch zu Kreditgeschäften,
ermächtigt. Im Hinblick darauf, daß er an der Hauptschuldnerin als
Gesellschafter zu 50 % beteiligt war, war für ihn die Lage auch im
Innenverhältnis zu dem Mitgesellschafter und Geschäftsführer G.
kontrollierbar und beherrschbar.

27

Der Beklagte hat sich somit wirksam für alle bestehenden und
künftigen Ansprüche der Klägerin aus der bankmäßigen
Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin bis zum Höchstbetrag von
150.000.- DM verbürgt. Es ist daher unerheblich, daß der zunächst
auf dem Konto Nr. ....... geführte Kontokorrentkredit später auf
Antrag der Hauptschuldnerin hin in Höhe von 93.500.- DM in einen
monatlich mit 3.500.- DM rückzahlbaren Tilgungskredit mit der Konto
Nr. ....... umgewandelt wurde, für den dann wiederum später nach
Kündigung der Geschäftsbeziehung am 18.05.1993 das Abwicklungskonto
Nr. ........ eingerichtet wurde.

28

Im übrigen handelt es sich dabei nicht um im Wege der
Schuldumschaffung entstandene neue Kredite, sondern um den
ursprünglichen Kredit, der lediglich unter anderen Kontonummern mit
anderen Zahlungsmodalitäten geführt wurde. Der BGH hat zwar in
seiner Entscheidung NJW 95, 2553 (2556) ausgeführt, es sei mit dem
gesetzlichen Leitbild des § 767 Abs.1 Satz 3 BGB nicht zu
vereinbaren, daß der Bürge, wenn die bisherige Kontobeziehung
zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ende und eine neue begründet
werde, für die Verbindlichkeiten aus der neuen Kontobeziehung
einstehen solle; dies betreffe auch den Fall der Umschuldung. Nach
Auffassung des Senats kann dies aber nur dann gelten, wenn es sich
bei der Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner um eine
Schuldumschaffung (Novation) oder um eine Schuldabänderung handelt,
die tatsächlich zu einer Erweiterung der Bürgenhaftung führt. Nur
die Novation hat das Erlöschen der Bürgschaft zur Folge; bei einer
bloßen Schuldabänderung, die mit einer Haftungserweiterung
verbunden ist, bleibt die Verpflichtung des Bürgen im bisherigen
Umfang bestehen (vgl. MK-Habersack, BGB, 3. Aufl., § 767 Rn.11;
Palandt-Putzo, BGB, 56. Aufl., § 607 Rn. 16 und § 767 Rn. 3). Bei
der internen Umschuldung von Kreditverpflichtungen ist im Zweifel
eine Schuldabänderung anzunehmen. Wegen der weitreichenden Folgen
einer Schuldumschaffung muß ein dahingehender Wille der Parteien
zweifelsfrei festgestellt werden, ein dahingehender Wille der
Vertragsparteien muß deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen und
darf nicht einfach unterstellt werden (vgl. OLG Hamm NJW-RR 92, 815
f.; BGH NJW 86, 1490).

29

Im vorliegenden Fall sind keinerlei Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, daß die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine
Novation gewollt hätten. Der Hauptschuldnerin wurde lediglich auf
ihren Antrag hin gestattet, den bisher im Kontokorrent geführten
Betriebsmittelkredit, der bereits am 30.06.1992 abgelaufen war, in
monatlichen Raten von 3.500.- DM zurückzuzahlen. Allein aus dem
Umstand, daß das Darlehen nunmehr unter einer anderen Kontonummer
geführt wurde, kann eine Novation nicht hergeleitet werden.
Unstreitig wurde das bisherige Konto Nr. ........ in der Folgezeit
auf Guthabenbasis geführt. Eine Erweiterung der Schuld lag somit
nicht vor. Im übrigen ist die Umwandlung des Kontokorrentkredits in
einen Festkredit mit monatlichen Tilgungsraten auf Antrag des
Beklagten vorgenommen worden, wie im Tatbestand des
landgerichtlichen Urteils mit der Folge des § 314 ZPO festgehalten
ist. War aber der Beklagte persönlich an der Änderungsvereinbarung
beteiligt, so ist erst recht kein Raum für die Annahme, mit der
Vertragsänderung habe seine Bürgenhaftung enden sollen.

30

Die Hauptschuld ist auch in Höhe von 88.034.- DM begründet. Der
Beklagte ist der detaillierten Forderungsaufstellung der Klägerin
per 29.08.1996 (Bl. 18 d.A.) nicht substantiiert
entgegengetreten.

31

Die Zinsforderung ist in der zuerkannten Höhe aus dem
Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 284, 286 BGB, 11 Abs.1 VerbrKrG
gerechtfertigt.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

33

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.

34

Streitwert

35

für das Berufungsverfahren

36

und Beschwer des Beklagten: 88.034.- DM.