Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-10-31, Aktenzeichen 5 OB 192/05

Gründe

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I. Durch den mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Vollstreckungsgläubigers,

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der Vollstreckungsschuldnerin zur Erteilung einer Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Mai 1998 nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts gemäß dem Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 17. Mai 2001 (1 A 114/99) eine Frist von einem Monat zu setzen und für den Fall, dass die entsprechende Beurteilung nicht innerhalb der Frist erteilt wird, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,-- € anzudrohen, abgelehnt und zur Begründung zum Wesentlichen ausgeführt: Die Vollstreckungsschuldnerin habe durch die dem Vollstreckungsgläubiger am 19. Mai 2002 eröffnete erneute dienstliche Beurteilung vom 25. März/15. April 2002/28. April 2003 eine neue eigene Behördenentscheidung getroffen und der im Urteil der Kammer vom 17. Mai 2001 (1 A 114/99) enthaltenen Rüge, die Gesamtnote sei nicht hinreichend plausibel, durch Abfassen einer neuen Beurteilung durch andere Beurteiler als vorher Rechnung getragen. Damit sei sie dem Urteil der Kammer gefolgt. Denn das Urteil habe der Vollstreckungsschuldnerin nach seinem Sinn und Zweck einen erneut auszuübenden Beurteilungsspielraum eröffnet. Soweit der Vollstreckungsgläubiger diese Beurteilung angreife, sei sie in einem neuen Verwaltungsstreitverfahren zu überprüfen.

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Zur Begründung der gegen diesen ihm am 27. Juli 2005 zugestellten Beschluss am 3. August 2005 eingelegten Beschwerde macht der Vollstreckungsgläubiger, der dieses Vollstreckungsverfahren aufgrund des entsprechenden Hinweises des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 11. Januar 2005 betreibt und dessen Klageverfahren (16 A 409/03), das die erwähnte aufgrund der Neubescheidungsverpflichtung ergangene dienstliche Beurteilung vom 25. März/15. April 2002/28. April 2003 betrifft, das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 26. Juli 2005 im Hinblick auf dieses Vollstreckungsverfahren ausgesetzt hat, geltend:

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Aus den Gründen des die Vollstreckungsschuldnerin zur Neubescheidung verpflichtenden Urteils des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 17. Mai 2001 (1 A 144/99) ergebe sich, dass nach der Rechtsauffassung des Gerichts eine ordnungsgemäße Regelbeurteilung es erfordere, dass aus der zu gebenden Begründung der Beurteilung deutlich werde, aus welchen Gründen der Zweitbeurteiler den Vollstreckungsgläubiger im Vergleich zu anderen Beamten seiner Vergleichsgruppe noch im Bereich der Note 6 einstufe und dass insbesondere verständlich dargelegt werde, warum im Vergleich zu den gerade noch mit der Note 7 beurteilten Kollegen die Note 6 vergeben werde, obwohl die Einzelnoten, insbesondere nach den gewichteten Merkmalen, eine Tendenz zur höheren Notenstufe 7 aufwiesen und der Zweitbeurteiler um ganze zwei Notenstufen vom Vorschlag des Erstbeurteilers abgewichen sei. Die Vollstreckungsschuldnerin hätte bei ordnungsgemäßer Erfüllung dieses Urteils individuelle Ausführungen dazu machen müssen, warum letztlich dem Vollstreckungsgläubiger nicht die Note 7 habe erteilt werden können. Daher sei ohne weiteres im Rahmen dieses Vollstreckungsverfahrens überprüfbar, ob eine angemessene und ausreichende Auseinandersetzung mit diesen Kriterien des Gerichts in der erneuten Regelbeurteilung vom 25. März/15. April 2002/28. April 2003 stattgefunden habe oder nicht.

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Der Vollstreckungsgläubiger beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.

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Die Vollstreckungsschuldnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Zur Begründung verteidigt sie den angefochtenen Beschluss.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Lüneburg (1 A 114/99/2 LA 2062/01 und 1 D 2/05) sowie des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts (16 A 409/03) und die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A, B, C und D) Bezug genommen.

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II. Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte (vgl.: VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 08.07.2002 - 5 S 1042/02 -, NVwZ-RR 2003, 162 , m.w.N.) und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die begehrte Androhung eines Zwangsgeldes zu Recht abgelehnt.

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Nach § 172 Satz 1 VwGO kann das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag unter Fristsetzung ein Zwangsgeld durch Beschluss androhen, wenn die Behörde im Fall des § 113 Abs. 5 VwGO der auferlegten Verpflichtung, den Kläger (Vollstreckungsgläubiger) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, nicht nachkommt. Dieser Verpflichtung ist die Behörde auch dann nicht nachgekommen, wenn sie die erneute Entscheidung, zu der sie verpflichtet wurde, getroffen hat, ohne die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (vgl.: BVerwG, Beschl. v. 23.12.1983 - 7 B 2.83 -, NVwZ 1984, 432; Urt. v. 03.11.1994 - 3 C 30.93 -, DVBl. 1995, 925; OVG Münster, Beschl. v. 20.02.1992 - 10 E 1357/91 -, NVwZ-RR 1992, 518, VGH Kassel, Beschl. v. 18.12.1993 - 4 TM 82/93 -, ESVGH 44, 143; Beschl. v. 26.03.1999 - 11 TM 3406/98 -, NVwZ-RR 1999, 805; Sodan/Ziekow (Heckmann), VwGO-Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: Januar 2003, RdNr. 62 zu § 172; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Aufl., RdNr. 216 zu § 113). Eine Nichtbeachtung in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn sich die Beklagte als Vollstreckungsschuldnerin mit der „Neubescheidung gänzlich außerhalb der „Rechtsauffassung des Gerichts“ bewegt“ hat, „wie sie in den Entscheidungsgründen des verwaltungsgerichtlichen Urteils niedergelegt ist“ (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 07.02.1997 - 5 S 173/97 -, VGH BW-Ls 1997, Beilage 5, B 5, Juris). Der Senat hält seine unter Berufung auf die entsprechende Kommentierung bei Kopp (VwGO-Kommentar, 7. Aufl., 1986, Rdnr. 94 zu § 113) vertretene gegenteilige Auffassung (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.8.1987 - 5 OVG B 41787 -) im Hinblick auf die neuere, vorstehend zitierte Rechtsprechung, die auch zur Änderung der Auffassung des genannten Kommentars geführt hat (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Aufl., 2005 Rdnr. 216 zu § 113) nicht mehr aufrecht.

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Das Vorstehende gilt auch, wenn - entgegen der hier vertretenen Auffassung - dem Vollstreckungsbegehren § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 888 Abs. 1 ZPO zugrunde gelegt wird mit der Begründung, bei dem Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 17. Mai 2001 (1 A 114/99) handele es sich um ein allgemeines Leistungsurteil, auf das § 172 Satz 1 VwGO auch analog nicht anwendbar sei (vgl.: VGH Mannheim, Beschl. v. 25.06.2003 - 4 S 118/03 -, NVwZ-RR 204, 459). Denn in beiden Fällen ist für das Vollstreckungsbegehren vorausgesetzt, dass eine Nichtbeachtung der in dem zu vollstreckenden Urteil enthaltenen Rechtsauffassung geltend gemacht wird und auch vorliegt.

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Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung ist die Annahme nicht gerechtfertigt, dass die Beklagte als Vollstreckungsschuldnerin durch die aufgrund der Neubescheidungsverpflichtung erteilte erneute dienstliche Beurteilung vom 25. März/15. April 2002, die unter dem 28. April 2003 noch einmal verändert und dem Kläger am 19. Mai 2003 eröffnet wurde, die in dem zur Neubescheidung verpflichtenden Urteil vom 17. Mai 2001 (1 A 144/99) enthaltene Rechtsauffassung des Gerichts nicht beachtet hat.

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In dieser Beurteilung hat der für die Bildung des Gesamturteils maßgebliche Zweitbeurteiler zur Begründung der Gesamtnote 6 folgendes ausgeführt:

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„Der Beamte besetzt als Inhaber des statusrechtlichen Amtes A 9 mZ einen Dienstposten „stellv. Zugführer“.

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In dem Zeitraum vom 15.08.1995 - 30.11.1997 hat H. die Tätigkeit eines Bearbeiters Personalangelegenheiten/stellv. Innendienstleiter ausgeübt.

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Es handelt sich dabei um eine Tätigkeit, die - im Vergleich zu den anderen Beamten seines statusrechtlichen Amtes - als niederwertiger einzustufen ist (siehe BGSA B. - Außenstelle C. - Abteilungsführer vom 30.11.1998).

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Ein Leistungsvergleich innerhalb des statusrechtlichen Amtes hat auf Abteilungsebene (ehem. GSA Nord 3, C.) daher ergeben, dass sich gegenüber den Beamten, die eine status- bzw. dienstpostenadäquate Funktion ausgeübt haben, eine Überbewertung durch den Erstbeurteiler ergeben hat.

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Nach objektiver abschließender Bewertung der Leistung und Befähigung des PHM D. innerhalb seines statusrechtlichen Amtes unter Anwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes (Ziff. 4.3 der BeurtlgRL BGS) muss daher durch den Zweitbeurteiler eine Notensenkung von 8 auf 6 vorgenommen werden.

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Dennoch ergibt sich sowohl aus den gewichteten als auch aus den ungewichteten Einzelnoten, dass die Leistungen am oberen Rand des Leistungsspektrums derjenigen Beamten einzurangieren sind, deren Leistungen den Anforderungen entsprechen. Bei Fortsetzung der Tendenz ist eine Hebung der Gesamtnote in einem zukünftigen AL auf „7“ wahrscheinlich.“

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Durch diese Begründung und die hier zugrundeliegende erneute dienstliche Beurteilung, die von einem anderen Erst- und Zweitbeurteiler als die der ursprünglich angegriffenen dienstlichen Beurteilung vom 24. Juli 1998 gefertigt wurde, hat die Beklagte als Vollstreckungsschuldnerin die in dem Urteil vom 17. Mai 2001 (1 A 144/99) geäußerte Rechtsauffassung beachtet. Nach dieser Rechtsauffassung (vgl. S. 8, 9 der Urteilsausfertigung) ist die allgemein gehaltene Begründung, die Festsetzung der geänderten Gesamtnote sei im Hinblick auf die Einzeleinstufungen der Leistungsbewertung sowie auf die Vergleichbarkeit innerhalb der Vergleichsgruppe erfolgt, nicht ausreichend, um die Bildung der Gesamtnote durch den Zweitbeurteiler nachvollziehbar zu machen, weil es sich um einen bloßen Hinweis auf schärfere Beurteilungsmaßstäbe handele, aus dem sich eine konkrete und individuelle Begründung nicht ergebe. Andererseits stelle die Bildung aber auch einen Akt wertender Erkenntnis dar und könne das Gericht in diesen Kern des Beurteilungsspielraums nicht eingreifen. Dieser Rechtsauffassung entspricht die dem Vollstreckungsgläubiger erneut erteilte dienstliche Beurteilung. Denn die Einzelmerkmale sind - wenn auch ohne Änderung der Ergebnisse - erneut bewertet worden und für die Abweichung bei der Bildung der Gesamtnote durch den Zweitbeurteiler ist eine individuelle auf den konkreten Einzelfall ausgerichtete Begründung gegeben worden. Sie berücksichtigt die Bewertung der von dem Vollstreckungsgläubiger während des Beurteilungszeitraums wahrgenommenen Dienstposten (teilweise niederwertig), begründet die Überbewertung durch den Erstbeurteiler mit der unterbliebenen Berücksichtigung des Umstandes, dass die der Vergleichsgruppe angehörigen Beamten im Gegensatz zum Vollstreckungsgläubiger ihrem Status entsprechende Dienstposten ausgeübt haben und führt aus, dass die dem Vollstreckungsgläubiger erteilte Gesamtnote 6 „am oberen Rand des Leistungsspektrums“ rangiere.

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Soweit der Kläger als Vollstreckungsgläubiger mit seinem Vollstreckungsantrag in Übereinstimmung mit der Begründung seiner bei dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht in dem zurzeit ausgesetzten Verfahren (16 A 409/03) rechtshängigen Klage geltend macht, die aufgrund der Neubescheidungsverpflichtung erteilte dienstliche Beurteilung vom 25. März/15. April 2002/28. April 2003 sei rechtswidrig, weil die ursprünglich in der dienstlichen Beurteilung vom 25. März/15. April 2002 enthaltene Änderung der Bewertung bestimmter Einzelmerkmale durch die endgültige Fassung der dienstlichen Beurteilung unter dem 28. April 2003 wieder aufgehoben und dies nicht nachvollziehbar sei und weil die Tätigkeit des Klägers zu Unrecht als nicht statusgerechte, niederwertige Tätigkeit bewertet und seine Funktion als stellvertretender Innendienstleiter und Zugführer nicht zutreffend berücksichtigt worden sei, handelt es sich um Umstände, die in einem neuen Erkenntnisverfahren, nicht aber im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen sind. Denn zu diesen drei Gesichtspunkten enthält das zur Neubescheidung verpflichtende Urteil vom 17. Mai 2001 (1 A 144/99) keinerlei Ausführungen; dem Urteil ist keine Rechtsauffassung zu entnehmen, nach der diese drei Gesichtspunkte im Rahmen der Neubescheidung zu berücksichtigen sind.

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Die Kosten des aus diesen Gründen erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGO der Vollstreckungsgläubiger zu tragen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 GKG. Die nach § 52 Abs. 1 GKG maßgebliche, sich aus dem Antrag des Klägers als Vollstreckungsgläubiger ergebende Bedeutung der Sache ergibt sich aus dem Ziel des Vollstreckungsverfahrens, die Erfüllung der in dem zu vollstreckenden Bescheidungsurteil titulierten Forderung zu erreichen und entspricht deshalb dem für diese Forderung maßgeblichen Wert, der - wenn - wie hier - Gegenstand des Verfahrens eine dienstliche Beurteilung ist - dem Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG in Höhe von 5.000,-- € entspricht (vgl.: OVG Lüneburg, Beschl. v. 05.09.2005 - 2 OB 395/05 -, Beschl. v. 13.07.2004 - 2 PS 973 und 974/04 -; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.06.2003 - 4 S 118/03 -, NVwZ 2004, 459, Beschl. v. 12.07.2000 - 13 S 352/00 -, NVwZ-RR 2001, 72; Schoch u.a. (Pietzner), VwGO-Kommentar, Loseblattsammlung, Stand: September 2004, RdNr. 61 zu § 172; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 34. Aufl., RdNr. 11 des Anhangs zu § 164, Stichwort „Vollstreckungsverfahren“; Hartmann, Kostengesetze-Kommentar, 34. Aufl., Anhang I B zu § 52 RdNr. 11). Der ebenfalls vertretenen Auffassung, nach der die Höhe des Zwangsgeldes und bei Androhung des Zwangsgeldes die Hälfte dieses Betrages für die Streitwertfestsetzung maßgeblich ist (vgl.: Thür. OVG, Beschl. v. 10.07.1998 - 2 VO 1261/98 -, Thür. VGRspr. 2000, 15; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 07.02.1997 - 5 S 173/97 -, Juris),schließt sich der Senat nicht an, weil für den Kläger und Vollstreckungsgläubiger das Interesse an der Durchsetzung der titulierten Forderung im Vordergrund steht, nicht aber die Art und Weise der Erreichung dieses Zieles durch Einsatz der in dem Vollstreckungsrecht vorgesehenen Zwangsmittel.

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