Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-03-26, Aktenzeichen I-23 U 87/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0326.I23U87.12.00

Tenor

1.

Das Urteil der Vorsitzenden Richterin am Landgericht Düsseldorf F vom 20. April 2012 wird gemäß § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass das Urteil nicht zum Aktenzeichen 40 O 40/10 sondern zum Aktenzeichen 18b O 40/10 ergangen ist und der Satz zwischen Rubrum und Tenor richtig heißen muss:

"...hat die 18b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 09.03.2012 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht F ..."

2.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Vorsitzenden der 18b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20. April 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt mit Ausnahme der Kosten des Streithelfers der Klägerin; dieser trägt seine Kosten selbst.

Das Urteil des Senats ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das Urteil der Vorsitzenden der 18b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20. April 2012 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin macht mit der Klage Ansprüche wegen einer angeblich mangelhaften Sanierung ihrer Tiefgarage durch die Beklagte geltend (Zahlungsanträge auf Erstattung von Sachverständigenkosten in Höhe von 10.908,86 EUR und vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.098,44 EUR = insgesamt 13.007,30 EUR nebst Zinsen, Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht); die Beklagte macht widerklagend restlichen Werklohn (für die Sanierung der Anlieferrampe) in Höhe von 58.244,95 EUR nebst Zinsen geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, der Widerklage teilweise in Höhe von 39.339,71 EUR entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Ein Schadensersatz- bzw. Vorschussanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B stehe der Klägerin nicht zu, da die Beklagte keine mangelhafte Werkleistung erstellt habe, vielmehr exakt das ausgeschriebene "starre" Beschichtungssystem gemäß Angebot eingebaut habe. Die aufgetretenen Risse beruhten nach den - insoweit unstreitig richtigen - Feststellungen der von der Klägerin beauftragten Sachverständigen M und R nicht auf der Beschichtung selbst, sondern auf der Deckenkonstruktion, deren Bewegung die starre Beschichtung ohne Bewegungsfuge nicht aufnehmen könne. Die Klägerin trage nicht substantiiert vor, woran die Beklagte die Ungeeignetheit der Beschichtung habe erkennen können, zumal ihr unstreitig die Stellungnahme des Streithelfers vom 31.03.2005 über vorhandene Risse weder vor noch bei ihr Arbeiten vorgelegt worden sei und ein vom Streithelfer in Bezug genommenes Schreiben vom 12.10.2006 erst weit nach den Arbeiten datiere. Eine Rissbeseitigung sei gerade nicht beauftragt worden, sondern nur zu Ziff. 1.2. des LV als Bedarfsposition, für den Fall, dass sich Risse zeigten, was indes unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Zudem verhalte sich das LV über "zu injizierende wasserführende Risse", die mit dem streitgegenständlichen Schaden in keinem Zusammenhang ständen. Auch dass zuvor ein elastisches System vorhanden gewesen sei, gebiete nicht eine erneute Aufbringung desselben Systems, zumal nach unwidersprochenem Beklagtenvortrag bei Parkhäusern regelmäßig wegen seiner erhöhten Widerstandsfähigkeit ein starres System verwendet werde. Da nur für die Schrammborde ein elastisches System, für die Decke selbst hingegen durch den fachkundigen Streithelfer ein starres System ausgeschrieben worden sei, habe die Beklagte bei der gebotenen Prüfung des Leistungsverzeichnisses auf Geeignetheit und Schlüssigkeit dessen Fehlerhaftigkeit nicht erkennen können.

6

Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe während ihrer Arbeiten die Notwendigkeit eines rissüberbrückenden Systems erkennen müssen, da sie weiter als vorgesehen (nämlich auch den Estrich) abgetragen habe, sei unzureichend, da nicht erkennbar sei, was die Beklagte habe sehen können bzw. ob und inwieweit ihr statisch bedingte Risse hätten auffallen müssen. Zudem erschließe sich nicht, dass eine Herunternahme des Estrichs des Parkhauses überhaupt beauftragt, erfolgt bzw. berechnet worden sei.

7

Die Werkleistungen der Beklagten seien auch nicht deshalb mangelhaft, weil sie die Untergrundvorbehandlung durch Abfräsen des vorhandenen Belags vorgenommen habe. Diese Werkleistungen hätten bereits ihrem ursprünglichen Auftrag bzw. insoweit jedenfalls dem nach einem Probestrahlen nachträglich geänderten Auftrag entsprochen und seien zudem von der Klägerin abgenommen worden (vgl. im Einzelnen: Seite 13/14), so dass auch insoweit nur ein Fehler vorgelegen hätte, wenn die Beklagte die Ungeeignetheit des Abfräsens hätte erkennen können.

8

Dass das Fräsen die Schwachstelle in der Deckenkonstruktion zu einer Schadstelle gemacht haben soll, stelle unter diesen Umständen keinen Mangel dar, denn die Beklagte habe die Arbeiten wie angeboten ausgeführt. Auch insoweit sei die Verletzung einer Hinweispflicht nicht dargetan, da auch insoweit nicht ersichtlich sei, woraus die Beklagte dieses Risiko habe erkennen sollen. Nicht einmal die (der Beklagten nicht vorgelegte) Stellungnahme des sachverständigen Streithelfers vom 31.03.2004 enthalte irgendeinen Hinweis auf konstruktive Mängel des Gebäudes im Hinblick auf die angebliche Schwachstelle, die die Klägerin selbst vortrage (130 GA).

9

Ebenso wenig habe die Beklagte unter diesen Umständen die Geeignetheit des Beschichtungssystems wegen der anderen Untergrundvorbereitung überprüfen müssen. Da sie die "Schwachstelle" nicht habe erkennen können, habe es auch dazu keinen Anlass gegeben.

10

Soweit die Beklagte eingeräumt habe, dass möglicherweise eine fehlerhafte Mörtelmischung auf einer Fläche von 30 qm vorgelegen habe und deshalb der Verbund zum Untergrund fehlerhaft sein könne, scheitere ein Ersatzanspruch der Klägerin bereits an einer fruchtlos verstrichenen Nachbesserungsgelegenheit. Denn im Hinblick auf die o.a. unstreitige Mangel-/Schadensursache würde eine Nachbesserung der Mörtelmischung bzw. des Verbundes zum Untergrund daran nicht das Mindeste ändern, sondern Risse würden auch auf der nachgebesserten Fläche auftreten, so dass eine solche Nachbesserung - wie von der Klägerin im Termin vom 09.09.2011 eingeräumt - sinnlos wäre, so dass sie diese auch nie isoliert beansprucht habe.

11

Die Widerklage sei insoweit begründet, als die Beklagte Vergütung für die Erstellung der Anlieferrampe in Höhe von 39.339,71 EUR (vgl. zur Berechnung Seite 21) verlangen könne.

12

Die Beklagte könne unstreitig den vereinbarten Pauschalpreis von 51.000 EUR netto verlangen. Hinzu komme eine Vergütung gemäß § 2 Nr. 7 VOB/B dafür, dass die Beklagte einen tieferen Abtrag (bis zu 14 cm statt 3-4 cm gem. Ziff. 2.2.2 LV) und damit auch einen höheren Wiederaufbau der Rampe habe vornehmen müssen, wodurch erhebliche Mehrkosten von mehr als 20 % des ursprünglich vereinbarten Pauschalpreises entstanden seien, die ein Festhalten am Pauschalpreis unzumutbar machten. Eine etwaig mögliche Umplanung habe der Klägerin oblegen. Die Beklagte habe die entsprechenden Mehrarbeiten und -kosten auch im Baustellengespräch vom 17.08.2005 - wie von der Klägerin im Termin vom 09.09.2011 eingeräumt - angekündigt und am 24.08.2005 und am 05.09.2005 auch entsprechende Zusatzangebote vorgelegt. Die Forderung sei auch fällig, da die Klägerin die Schlussrechnung geprüft und vorprozessual innerhalb der Zweimonatsfrist die Prüffähigkeit nicht bemängelt habe. Eines Aufmaßes bedürfe es nicht, da die Mehrmassen - mit Ausnahme der indes durch Lieferscheine belegten Mörtelmehrmengen - unstreitig seien. Mangels Anerkenntnis der Klägerin seien Mehrkosten nur in Höhe von 3.298,24 EUR (Pos. 02.03.011), 21.757,20 EUR (Pos. 02.03.012) und 1.746 EUR (Pos. 02.04.004), somit in Höhe von insgesamt 26.801,44 EUR berechtigt, so dass aus der Schlussrechnung über die Anlieferrampe insgesamt 77.801,44 EUR netto gerechtfertigt seien, so dass abzüglich der ersten Teilrechnung von 45.900 EUR ein Betrag von netto 31.901,44 EUR bzw. brutto 37.962,71 EUR verbleibe; zzgl. der unstreitigen Nachversteuerung der 1. Teilrechnung wg. Änderung des Mwst.-Satzes von 1.377 EUR seien der Beklagten daher auf die Widerklage 39.339,71 EUR zuzuerkennen.

13

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

14

Da zwischenzeitlich die Sanierungsarbeiten ausgeschrieben worden seien und ihr entsprechende Sanierungsangebote vorlägen, könne sie die voraussichtlichen Sanierungskosten schätzen und stelle die in 1. Instanz teilweise auf Feststellung gerichtete Klage daher insgesamt auf eine Zahlungsklage auf einen Vorschuss gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002), § 637 Abs. 1, 3 BGB um.

15

Das LG habe sich fehlerhaft über den werkvertraglichen "funktionalen" Mangelbegriff, wie er zwischenzeitlich explizit in die VOB/B übernommen worden sei, und die Erfolgshaftung des Werkunternehmers hinweggesetzt. Dies gelte um so mehr, als von ihr bewusst die Beklagte als Spezialunternehmen für den Bereich "Betonschutz- und Instandsetzung" beauftragt worden sei.

16

Zudem habe das LG fehlerhaft darauf abgestellt, ob es für die Beklagte erkennbar gewesen sei, dass an dem Parkhaus als Sanierungsobjekt - wie sich später im Rahmen der Ursachenklärung privatgutachterlich herausgestellt habe - eine statische Schwachstelle vorhanden gewesen sei. Dabei habe das LG fehlerhaft außer Acht gelassen, dass die Beklagte nach den privatgutachterlichen Feststellungen ihre Leistung in mehrfacher Hinsicht mangelhaft erbracht habe und erst hierdurch eine Schwachstelle zu einer Schadstelle geworden sei. Folge hiervon sei, dass nicht nur die eigentlich beabsichtigten Instandsetzungsarbeiten, sondern nunmehr Folgesanierungsmaßnahmen erforderlich würden. Über diese fachtechnische Kernaussage habe sich das LG unter Verletzung rechtlichen Gehörs ohne Beweiserhebung hinweggesetzt.

17

Aus dem Langtext des LV (Anlage K 3) seien die Instandsetzungsarbeiten am Parkhaus und die erforderliche Prüfung des Untergrundes sowie aus dem Verhandlungsprotokoll die Priorisierung der einzelnen Maßnahmen (1.Rissbildung, 2. Schrammborde, 3. Bodenbeschichtung, 4. Markierung) zu entnehmen. Das Verhandlungsprotokoll sei im Anschluss an die Vorbesichtigung mit Vertretern der Beklagten erstellt worden, die somit über dem Zustand des aus dem Jahre 1993 stammenden Parkhauses informiert gewesen seien.

18

Die Rissbildungen und der Oberflächenverschleiß des Oberbelags im Bereich des oberen Parkdecks hätten durch die Werkleistungen der Beklagten saniert werden sollen. Um ihrer Erfolgshaftung nachzukommen, habe die Beklagte dafür Sorge tragen müssen, dass die ausgeschriebene starre Beschichtung für den vorgesehenen Zweck der Sanierung/Instandsetzung geeignet gewesen sei. Zudem habe sie - unter Einbeziehung des Systemherstellers als ihres Vertragspartners - ein einheitliches und in sich abgestimmtes Produktsystem im Rahmen der ausgeschriebenen Ausführungsschritte (1. Untergrundvorbereitung, 2. Grundierung, 3. Beschichtung, 4. Schlussbeschichtung) mangelfrei ausführen müssen. Die Argumentation des LG, die Beklagte habe die Arbeiten wie ausgeschrieben und daher mangelfrei ausgeführt, greife zu kurz. Die Beklagte habe vielmehr als Spezialunternehmen dafür Sorge zu tragen gehabt, dass die Beschichtungsarbeiten für den vertraglich geschuldeten Zweck geeignet seien und mangelfrei ausgeführt würden.

19

Sie habe im Rahmen des o.a. Ausführungsschritts zu 1. (Untergrundvorbehandlung) ihre Arbeiten so ausführen müssen, dass auch Schäden in anderen Bereichen des Gebäudes vermieden würden. Ob in fachtechnischer Hinsicht statt der von der Klägerin ausgeschriebenen Kugelstrahlarbeiten (Langtext-LV, zu Pos. 1.4.1., Anlage K 3, dort S. 20) Fräsarbeiten als geeignete Untergrundvorbehandlung in Frage gekommen sei, habe somit der Beklagten oblegen, zumal sie in ihrem Angebot vom 08.06.2005 (Anlage K 4) offensichtlich eine entsprechende Untergrundbehandlung miteinkalkuliert habe. Das LG habe daraus, dass die Beklagte in ihrem Angebot (dort zu Pos. 01.04.001) auf mögliche Fräsarbeiten hingewiesen habe, fehlerhaft abgeleitet, sie - die Klägerin - habe dadurch bzw. durch die spätere Unterzeichnung der Bauprotokolle bzw. durch die spätere Abnahme die Verantwortung für die Geeignetheit der Fräsarbeiten im Rahmen der durchzuführenden Sanierung übernommen, zumal die regelwidrige Ausführung der Fräsarbeiten - unstreitig und aus dem Abnahmeprotokoll ersichtlich - erst im Nachhinein privatgutachterlich festgestellt worden sei.

20

Fehlerhaft habe das LG in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Beklagte die (vermeintliche) Ungeeignetheit des von ihr verwendeten Materials ("starre Beschichtung") habe erkennen können und sei dabei - entgegen der Auftragsunterlagen (dort zu Pos. I, Seite 13) - unzutreffend davon ausgegangen, dass Risse vor Arbeitsbeginn nicht vorgelegen hätten und die Beklagte ein erhöhtes Risiko (vorhandene Schwachstelle) in Bezug auf die Untergrundbehandlung nicht habe erkennen können. Das als solche geeignete ausgeschriebene Material ("starre Beschichtung") sei indes geeignet gewesen und habe sich nur deswegen (im Rahmen des o.a. 3. Arbeitsschrittes) als ungeeignet erwiesen, weil die Beklagte die ursprünglich nicht vorgesehenen Fräsarbeiten unsachgemäß ausgeführt habe, wodurch es - wie von den Privatgutachtern bestätigt - zu Folgeschäden gekommen sei. Selbst bei vereinbarter Umstellung auf Fräsarbeiten habe die Beklagte diese mangelfrei ausführen müssen; den klägerseits diesbezüglich erhobenen Einwänden habe das LG nachgehen müssen.

21

Zudem habe die Beklagte - unstreitig - ein falsches Mischverhältnis angewendet, das den Schaden mitverursacht habe.

22

Zusammenfassend habe sie weitaus mehr getan, als sie nach der Symptomrechtsprechung des BGH - auch nach erfolgter Abnahme - in Bezug auf die Darlegungslast leisten müsse (Beanstandung von vermehrten Rissbildungen, Ursachenforschung durch eindeutige Privatgutachten, wonach die Beklagte durch regelwidrig ausgeführte Fräsarbeiten eine Schwachstelle zu einer Schadstelle habe werden lassen). Mangels eigener Sachkunde habe das LG den streitigen Sachverhalt durch einen gerichtlichen Sachverständigen klären müssen. Das LG habe auch nicht auf die Frage der Erkennbarkeit abstellen dürfen, da es nicht darauf ankomme, ob ein Werkunternehmer, der Leistungen regelwidrig ausführe und ein falsches Mischverhältnis anwende, die Negativfolgen seiner mangelhaften Werkleistung erkenne. Zudem müsse ein Werkunternehmer unter diesen Umständen damit rechnen, dass bei Arbeiten im Altbestand Folgeschäden aufträten.

23

Aus dem Angebotsvergleich vom 11.06.2012 (Anlage KK1, 288 ff. GA) zu den vom Sachverständigen R ausgeschriebenen Sanierungsarbeiten ergebe sich nach der erfolgten Nachverhandlung das günstigste Angebot mit 84.891,30 EUR netto bzw. 101.020,64 EUR brutto. Für die Erforderlichkeit der dortigen Sanierungsarbeiten und Angemessenheit der Angebotspreise werde Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten. Vor der Sanierung werde sie im Wege der Beweissicherung die Tiefe der regelwidrigen Fräsarbeiten der Beklagten feststellen lassen. Hinzu kämen die Kosten des Sachverständigen R für die Bauleitung bei der Sanierung in Höhe von 7.336,67 EUR (Anlage KK2, 291 ff. GA). Hinzu kämen außerdem die Kosten der Sachverständigen G und R zur Klärung der Mängelursachen in Höhe von 10.906,86 EUR (vgl. erstinstanzlichen Klageantrag zu 1.) sowie die außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.098,44 EUR (vgl. erstinstanzlichen Klageantrag zu 2.), so dass sich nunmehr ein vorläufiger Gesamtbetrag von 121.364,61 EUR (wie Aufstellung 283 GA) ergebe.

24

Die Widerklage sei insgesamt abzuweisen; hilfsweise werde erneut die Aufrechnung mit der Klageforderung erklärt. Im Rahmen des Detailpauschalvertrages könne die Beklagte gemäߠ § 2 Nr. 7 Satz 3 VOB/B (2002) nur "echte" Zusatzleistungen, nicht aber Mehrmengen abrechnen. § 2 Nr. 3 VOB/B nehme § 2 Nr. 7 VOB/B gerade nicht in Bezug. Mehrmengen könnten sich nur auswirken, wenn die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei (§ 313 BGB), wobei - anders als vom LG angenommen - nicht auf die Einzelpositionen abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung anzustellen sei und dabei die getroffenen Vereinbarungen zu Preisanhebungen nur für den Bereich des Parkhauses und die fehlenden Vereinbarungen zu Preisanhebungen für die Rampe (Ziff. 2.3 des Verhandlungsprotokolls, Anlage K2) zu berücksichtigen seien, wonach die Beklagte insoweit bewusst ein höheres Risiko eingegangen sei, das im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit i.S.v. § 2 Nr. 7 Satz 1 VOB/B berücksichtigt werden müsse.

25

Zu LV-Pos. 02.03.0111, bei der es um Mehrmengen/-stärken/-manntage zu LV-Pos. 02.02.002 und 02.03.003 bzw. einen Betrag von 3.425 EUR gehe, habe sie - anders als vom LG angenommen - einen Zusatzauftrag bestritten.

26

Zu LV-Pos. 02.03.012, bei der es um Mehrmengen zu LV-Pos. 02.03.006 gehe, ergebe sich allenfalls ein Mehrbetrag von 8.780 EUR (8.362 kg x 1,05 EUR). Bei einer Gesamtbetrachtung der LV-Pos. 02.03.0111 und 02.03.012 ergäben sich bei der notwendigen Gesamtbetrachtung Mehrkosten von netto 12.180,25 EUR bzw.

27

23 % des Pauschalpreises von netto 51.000 EUR, die noch im Bereich des Zumutbaren lägen, da die Beklagte - wie ausgeführt - mangels Anpassungsmodus im Verhandlungsprotokoll für den Bereich der Rampe ein höheres Risiko eingegangen sei.

28

Zu LV-Pos. 02.03.0111 bzw. der geltend gemachten Zusatzleistung zu LV-Pos. 02.04. "Fugenbett" bleibe es dabei, dass die Beklagte den Bodenbelag eigenmächtig zu dick hergestellt habe und weder eine rechtsgeschäftliche Anordnung gemäß § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B vorliege noch diese Maßnahme fachtechnisch erforderlich gewesen sei, so dass sie mit der Pauschale abgegolten sei.

29

Auch zu LV-Pos. 02.04.005 (Zulage zu LV-Pos. 02.04. "Fugenprofil") bleibe es beim erstinstanzlichen Vortrag.

30

Der Streithelfer der Klägerin trägt zur Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

31

Das LG habe verkannt, dass es eine echte Rechtspflicht des Werkunternehmers sei, die Geeignetheit der von ihm auszuführenden Maßnahmen sicherzustellen, um seiner Erfolgshaftung für ein funktionstaugliches Werk gerecht zu werden. Welches Material er dabei verwende und welche Maßnahmen er im Einzelnen mit welchem Aufwand durchführe, bleibe seiner Entscheidung überlassen und letztlich in seiner Verantwortung. Es habe hier der Beklagten als Fachunternehmen oblegen, die richtige Methode für die Untergrundbehandlung anzuwenden. Das ausgeschriebene Material sei im Hinblick auf die Funktionalität geeignet gewesen. Es habe sich erst im Nachhinein herausgestellt, dass es deswegen nicht geeignet gewesen sei, weil die Beklagte die ursprünglich nicht vorgesehenen Fräsarbeiten unsachgemäß ausgeführt habe. Hierdurch sei es zu Folgeschäden gekommen und die vorgesehene starre Beschichtung als dritter Arbeitsschritt sei alleine deswegen nicht mehr geeignet gewesen. Selbst bei Annahme einvernehmlicher Umstellung auf Fräsarbeiten habe die Beklagte diese - wie durch das Privatgutachten belegt und wofür Beweis angetreten sei - mangelhaft durchgeführt. Zudem habe das LG einen Mangel auch insoweit fehlerhaft verneint, als die Klägerin substantiiert vorgetragen habe, dass die Beklagte ein falsches Mischungsverhältnis angewendet habe, das ebenfalls schadensmitursächlich sei.

32

Zudem habe die Beklagte auch pflichtwidrig keinerlei Hinweise erteilt, Bedenken angemeldet oder Nachfragen bei der Klägerin unternommen, worauf entsprechende Sachverständige hätten eingeschaltet werden können, die nach einer vertretbaren Lösung gesucht hätten.

33

Die Klägerin beantragt,

34

das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 121.364,61 EUR zzgl. 5 % Zinsen aus 13.007,30 EUR seit Zustellung der erstinstanzlichen Klage bis zur Zustellung der Berufungsbegründung und aus 121.364,61 EUR ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen,

35

sowie die Widerklage abzuweisen.

36

Der Streithelfer der Klägerin

37

schließt sich dem vorstehenden Berufungsantrag der Klägerin an.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

41

Soweit die Klägerin ihren mit der Berufung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nunmehr als Leistungsantrag formulierten Vorschussanspruch auf einen neuen Sachvortrag stütze, dass durch angeblich unsachgemäßes Fräsen nun Folgesanierungsmaßnahmen erforderlich seien, stelle dies eine Klageänderung i.S.v. § 263 ZPO dar, in die sie nicht einwillige.

42

Das LG habe den Vorschussanspruch zutreffend zurückgewiesen, da sie der Klägerin die Werkleistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln verschafft habe. Die nachträglich aufgetretenen Risse in der Bodenbeschichtung fielen in den Verantwortungsbereich der Klägerin, da sie nicht auf einer mangelhaften Beschichtung, sondern auf den statischen Besonderheiten der Deckenkonstruktion beruhten, deren Bewegung die starre Beschichtung nicht aufnehmen könne. Für statische Probleme, die Gefahr von Rissbildungen und die daraus folgende Notwendigkeit, ein anderes Beschichtungssystem zu verwenden, habe sie - die Beklagte - weder vor noch während ihrer Arbeiten Anhaltspunkte gehabt, zumal sie die Stellungnahme des Streithelfers vom 31.03.2005 nicht gekannt habe. Diese Stellungnahme und das Privatgutachten des Sachverständigen R habe das LG zutreffend verwertet und festgestellt, dass die Risse nicht durch das Abfräsen der Altbeschichtung entstanden seien, sondern durch das ausgeschriebene starre Beschichtungssystem trotz Bewegungen in der Tragkonstruktion des Gebäudes; eine weitere Beweiserhebung sei nicht erforderlich.

43

Sie habe die starre Beschichtung mit der Beschaffenheit eingebaut, die vertraglich vereinbart worden sei. Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des BGH betreffe einen anders gelagerten Sachverhalt. Sie - die Beklagte - sei hier nicht verpflichtet gewesen, die Statik des Gebäudes zu untersuchen. Ihre Werkleistung weise nicht nur die vereinbarte Beschaffenheit sondern auch die vom Vertrag vorausgesetzte gewöhnliche Verwendungseignung auf, da es vor ihrer Werkleistung sichtbare bzw. wasserführende Risse auf dem oberen Parkdeck nicht gegeben habe, sondern nur Dellen und Vertiefungen, die durch die Sanierung mit dem Produkt MC-DUR 1252 hätten beseitigt werden sollen. Dass sich die Werkleistung für die nach dem Vertragszweck gewöhnliche Verwendung eigne, folge auch aus dem begrenzten Schadensbereich in Gestalt deutlicher Rissbildungen von nur 30-40 qm (der insgesamt von ihr bearbeiteten Flächen von ca. 854 qm) im Belag der oberen Parkebene nur im Bereich der Mittelauflager der weit gespannten Deckenkonstruktion, auf den sich die Mängelanzeige der Klägerin vom 26.10.2010 (Anlage K 9) und ihre - der Beklagten - Mängelbeseitigungsbereitschaft nebst gleichzeitiger Bedenkenanmeldung bezogen habe.

44

Entgegen der Behauptungen der Klägerin hätten die Werkleistungen nicht der Herstellung einer wasserdichten Konstruktion gedient. Die Injektionsarbeiten zu Untertitel 1.2. seien für den Fall ausgeschrieben gewesen, dass sich nach Rückbau der Altbeschichtung Risse gezeigt hätten, was indes nicht der Fall gewesen sei, so dass insoweit auch keinerlei Leistungen vorgenommen, abgenommen oder abgerechnet worden seien. Die Fräsarbeiten seien in den Bautageberichten dokumentiert und von der Klägerin begleitend abgezeichnet worden (Anlagenkonvolut 18).

45

Dass die Beschichtung in dem speziellen Teilbereich, in dem später Risse aufgetreten seien, Bewegung habe aufnehmen müssen, hätte Kenntnisse von den tragwerksplanerischen Gegebenheiten des Gebäudes und Fachwissen erfordert, das von ihr als Korrosionsschutz- und Malerbetrieb im Bereich Betonschutz und Instandsetzung nicht habe erwartet werden können. Hierbei handele es sich um Spezialkenntnisse, die der Planer bauphysikalisch bei der Projektplanung und -vorbereitung hätte berücksichtigen müssen, um sie an das ausführende Unternehmen weiterzugeben. Über diese Spezialkenntnisse habe der Streithelfer verfügt, der ausweislich seines (ihr - der Beklagten - indes nicht zur Kenntnis gebrachten) Gutachtens vom 31.03.2005 Deckenrisse von 16,5 Metern Länge in den Ebenen 2 und 3 des Parkhauses festgestellt habe.

46

Die Klägerin übersehe, dass der Umfang der Prüfungspflicht des Auftragnehmers vom vertraglich übernommenen Leistungsumfang bestimmt und begrenzt werde. Unter Berücksichtigung des Langtextes des Leistungsverzeichnisses sei sie ihrer Prüfungspflicht vollumfänglich - insbesondere durch Haftzugsfestigkeitsmessungen der M B nachgekommen (vgl. Anlage B 13).

47

Sie habe im Rahmen der Untergrundvorbehandlung keine Schäden in anderen Bereichen des Gebäudes verursacht. Wie durch das Abfräsen, d.h. das Entfernen der Altbeschichtung, an der im Anschluss daran aufgebrachten Neubeschichtung wasserführende Risse entstanden sein sollen, erschließe sich nicht. Der Beton sei dabei nur angerauht worden. Dass Fräsarbeiten regelwidrig ausgeführt worden seien, lasse sich - wie vom LG zutreffend festgestellt - dem Privatgutachten R nicht entnehmen. Zudem sei das Fräsen als Vertragsbestandteil von der Klägerin in den Bautageberichten abgezeichnet und - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das 3. Zusatzangebot vom 05.09.2005 - abgenommen worden. Auch im Gutachten des Streithelfers vom 31.03.2005 seien keine Hinweise auf konstruktive Mängel des Gebäudes im Hinblick auf eine Schwachstelle enthalten, welche im Zuge von Untergrundvorbereitungen zu beachten gewesen wäre, so dass sie diese erst recht nicht habe erkennen können.

48

Mit ihrem Berufungsvortrag, das Beschichtungsmaterial sei geeignet gewesen, aber sie - die Beklagte - habe die Fräsarbeiten unsachgemäß ausgeführt, distanziere sich die Klägerin von ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, der Mitteilung des Streithelfers vom 17.03.2007 und dem Gutachten und dem nunmehrigen Sanierungsvorschlag des Sachverständigen R vom 20.10.2011 (Anlage K 23), der unter Pos. 4.4. eine elastische Lastverteilungsschicht vorsehe.

49

Ein fehlerhaftes Mischungsverhältnis des Epoxidharzmörtels auf einer Fläche von 30-40 qm habe sie in erster Instanz bestritten und - unabhängig davon - die Sanierung insoweit unter Anmeldung von Bedenken gegen deren Sinnhaftigkeit angeboten.

50

Hilfsweise werde der nunmehr bezifferte Vorschussanspruch auch der Höhe nach bestritten, zumal darin teilweise Sowiesokosten enthalten seien (vgl. im Einzelnen: 322 ff. GA, dort zu IV.).

51

Das LG habe der Widerklage zutreffend in Höhe von 39.339,71 EUR als zusätzliche Vergütung dafür entsprochen, dass sie einen bis zu dreifach tieferen Abtrag und damit einhergehend auch einen bis zu dreifach höheren Wiederaufbau der Rampe habe vornehmen müssen.

52

Im Rahmen der Ausschreibung zum Detailpauschalvertrag habe die Klägerin das Kriterium zur Mengenermittlung "Stärke des Ausbaus und Wiedereinbaus" falsch angegeben. Der Altestrich habe später wegen Überalterung bis zu 14 cm aus- bzw. wieder aufgebaut werden müssen. Solche geforderten Zusatzarbeiten würden vom Pauschalpreis nicht erfasst und seien gemäß § 2 Nr. 7 Satz 4 i.V.m. Nr. 6 VOB/B (2002) zu vergüten, da andernfalls das vertraglich vorausgesetzte angemessene Verhältnis zwischen Leistung und Pauschalpreis durch einseitige Eingriffe des Auftraggebers nachhaltig beeinträchtigt werde. Zusatzleistungen und Mehrkosten habe sie im Rahmen der Baustellenbesprechung vom 17.08.2005 und der Nachtragsangebote vom 24.08./05.09.2005 der Klägerin angekündigt. Jedenfalls liege eine erhebliche Leistungsabweichung vor, die ein Festhalten am Pauschalpreis i.S.v. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (2002) unzumutbar mache, da die 20 %-Grenze deutlich überschritten werde.

53

Die Pos. 02.03.011 (zus. Abbruch des Estrichs) habe die Klägerin in ihre Schlussrechnungsprüfung vom 28.07.2009 ausdrücklich aufgenommen und sei insoweit vorgerichtlich zutreffend noch von einer Zusatzleistung i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B ausgegangen.

54

Zur Pos. 02.03.011 (zus. Aufbau des Estrichs) seien ihre erstinstanzlichen Angaben zum Materialverbrauch von der Klägerin nicht bestritten, die auch weder während der Ausführung (in jeweils nur halbseitiger Bauweise) noch bei der Abnahme Beanstandungen erhoben habe, so dass auch diese Zusatzleistung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B zu vergüten sei.

55

Auch zu Pos. 02.03.0111 greife der Einwand der Klägerin, sie - die Beklagte - habe den Wiederaufbau der Rampe eigenmächtig zu dick hergestellt, aus den o.a. Gründen nicht.

56

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

57

B.

58

Das angefochtene Urteil ist wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit der Bezeichnung der Kammer, deren Vorsitzende (VR'inLG F) den Rechtsstreits in erster Instanz als Einzelrichterin geführt und entschieden hat, vom Senat - wie aus Ziff. I. des Tenors ersichtlich - gemäß § 319 ZPO zu berichtigen (vgl. Zöller-Vollkommer, 29. Auflage 2012, § 319, Rn 22 mwN).

59

C.

60

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

61

Die Klage - mit den im Berufungsverfahren in zulässiger Weise geänderten Klageanträgen (Bezifferung des Vorschussanspruchs, dazu unter I.) - ist unbegründet (dazu unter II.); die Widerklage ist in dem vom LG zuerkannten Umfang begründet (dazu unter III.). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

62

I.

63

Die Berufung der Klägerin enthält - entgegen der Einwände der Beklagten - keine Klageänderung.

64

1.

65

Die teilweise Umstellung der Klage auf eine nunmehr vollständig bezifferte Leistungsklage unterfällt - als lediglich qualitative Änderung des Antrags bei identischen Klagegrund - §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 264, Rn 3b).

66

2.

67

Soweit die Klägerin ihren Leistungsantrag in zweiter Instanz - unter anderem - auf den Sachvortrag stützt, durch angeblich unsachgemäßes Fräsen seitens der Beklagten seien Folgesanierungsmaßnahmen erforderlich, stellt auch dies keine Klageänderung i.S.v. §§ 263, 533 ZPO dar, da dieser Sachvortrag bereits Teil des - auf das Privatgutachten des Sachverständigen R gestützten - Vorbringens der Klägerin in erster Instanz war.

68

II.

69

Die auf einen nunmehr von der Berufung der Klägerin in Höhe von insgesamt 121.364,61 EUR beziffert formulierten Vorschuss- bzw. Schadensersatzanspruch nebst Zinsen gerichtete Klage ist unbegründet.

70

1.

71

Ein Vorschuss- bzw. Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B bzw. § 637 Abs. 3 BGB (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Auflage 2007, § 13 Nr. 5, Rn 190 ff. mwN) steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu, da die Beklagte zwar eine funktionsuntaugliche und daher mangelhafte Werkleistung erstellt hat, indes von ihrer Mängelhaftung befreit ist, weil sie auch bei Prüfung in gebotenem Umfang die Fehlerhaftigkeit der verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers (Leistungsverzeichnis, Anordnungen, Stoffe, Bauteile) bzw. der von der Klägerin als Auftraggeberin selbst gestellten Baubestände bzw. Bauteile des Parkhauses nicht erkennen konnte.

72

Das werkvertragliche Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" bzw. das Erfordernis, dass das Werk den anerkannten Regeln der Technik entspricht (i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B), wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Funktion das herzustellende Werk hat und welchen Zweck es erfüllen soll. Deshalb beschränkt sich die Herstellungspflicht des Werkunternehmers nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werkleistung führt. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk zu erbringen (sog. funktionaler Herstellungsbegriff, vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2007, VII ZR 41/06, BauR 2007, 700). Ist das Werk vom Unternehmer nicht zweckentsprechend und funktionstauglich hergestellt, ist es mangelhaft. Es kommt grundsätzlich auch nicht darauf an, ob eine detaillierte Leistungsbeschreibung vorliegt und ob und inwieweit diese ggf. vollständig bzw. richtig ist. Sind Leistungsvorgaben (des Auftraggebers, Behörden oder sonstiger Dritter), Vorleistungen anderer Unternehmer oder auch vom Auftraggeber selbst gestellte Baubestände, Bauteile bzw. Vorleistungen, unzureichend und kommt es deshalb zu einem Mangel, ist der Werkunternehmer grundsätzlich haftbar (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechs, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 22 ff. mwN).

73

Der Werkunternehmer hat grundsätzlich die verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers (LV, Anordnungen, Stoffe, Bauteile), die Vorleistungen anderer Unternehmer und auch die vom Auftraggeber selbst gestellten Baubestände, Bauteile bzw. Vorleistungen daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mängelfreies Werk entstehen zu lassen (Prüfungspflicht; vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 24 mwN; Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Auflage 2007, § 13 Nr. 3 VOB/B, Rn 5 ff. mwN). Der Umfang der Prüfungspflicht des Werkunternehmers hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Es kommt auf das vom Werkunternehmer zu erwartende Fachwissen, die sonstigen Umstände des Einzelfalles und die Möglichkeiten zur Untersuchung an. Bei einem Werkunternehmer werden grundsätzlich die zur Herstellung des Werks erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten vorausgesetzt. Er muss für das dazu nötige Wissen und Können einstehen. Je mehr sich aus den Umständen die Gefahr einer fehlerhaften Vorleistung bzw. Vorgabe bzw. eines fehlerhaften Baubestandes/-teiles ergibt, um so höher können die Prüfungsanforderungen sein. An einen ausgewiesenen Spezialunternehmer müssen insoweit hohe Anforderungen gestellt werden. Ansonsten muss der lediglich ausführende Werkunternehmer Spezialkenntnisse der Fachplaner nicht haben. Er darf sich indes auf die Fachplanung nicht verlassen, wenn deren Mängel bzw. Lücken für ihn erkennbar sind. Der Umstand, dass eine Fachplanung vorliegt, entlastet als solcher nicht. Gleiches gilt für Anordnungen der Bauleitung (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 46 mwN in Fn 129-139; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Nr. 3 VOB/B, Rn 36 mwN).

74

Der Werkunternehmer hat - nach den vorstehenden Maßstäben - für ihn erkennbare Fehler von Vorgaben, Vorleistungen anderer Unternehmer und auch der vom Auftraggeber selbst gestellten Baubestände, Bauteile bzw. Vorleistungen aufzudecken und die sich daraus ergebenden Bedenken sodann dem Auftraggeber im Sinne einer Bedenkenhinweispflicht mitzuteilen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 24 mwN; Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Auflage 2007, § 13 Nr. 3 VOB/B, Rn 5 ff. mwN).

75

Der Werkunternehmer erfährt insoweit zum einen eine Befreiung von der Mängelhaftung, wenn er seiner vorstehend beschriebenen Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht genügt hat (vgl. §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B) und aus dem Verhalten des Auftraggebers den Schluss ziehen durfte, dieser wolle die Fortführung der aus Sicht des Werkunternehmers bedenklichen Leistung, oder wenn er seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht zwar verletzt hat, aber feststeht, dass der Auftraggeber trotz der an sich notwendigen Bedenkenhinweise auf Durchführung der aus Sicht des Unternehmers bedenklichen Leistungen bestanden hätte (d.h. die Kausalität zwischen dem Verstoß gegen die Bedenkenhinweispflicht und dem Mangel fehlt). Zum anderen wird der Werkunternehmer auch dann von seiner Mängelhaftung befreit, wenn er trotz gebotener Prüfung im o.a. Umfang die Fehlerhaftigkeit der verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers (LV, Anordnungen, Stoffe, Bauteile), die Vorleistungen anderer Unternehmer und auch die vom Auftraggeber selbst gestellten Baubestände, Bauteile bzw. Vorleistungen nicht erkennen konnte und infolgedessen sein Werk mangelhaft ist (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 48/49 mwN; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Nr. 3 VOB/B, Rn 15 ff. mwN).

76

Entsprechende Grundsätze gelten im Rahmen der Frage, ob der Auftraggeber sich ein (Mit-)Verschulden des planenden Architekten/Ingenieurs im Verhältnis zum Auftragnehmer gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2484/2485 und 2936 jeweils mwN).

77

Für die vorstehenden Haftungsbefreiungstatbestände bzw. ein der Klägerin zurechenbares Mitverschulden des Streithelfers trägt die Beklagte als Werkunternehmerin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; OLG Celle, Urteil vom 10.12.2002, 16 U 119/02, BauR 2003, 912; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn 48; Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., § 13 Nr. 3 VOB/B, Rn 57 mwN; vgl. zum Mitverschulden: Werner/Pastor, a.a.O, Rn 2929 mwN). Dabei sind indes die Grundsätze bei der Darlegung bzw. beim Beweis sog. negativer Tatsachen (oder wo sonst nach den Gegebenheiten im konkreten Rechtssinne das Nichtvorliegen eines Umstandes zu beweisen ist) zu berücksichtigen, wonach in einem solchen Falle im Rahmen des Zumutbaren vom Prozessgegner das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache (bzw. das Vorliegen eines besonderen Umstandes im o.a. Sinne) verlangt werden kann (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, Vor § 284, Rn 24 mwN).

78

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Beklagte - nach dem als solchen unstreitigen Sachverhalt - von ihrer Gewährleistungshaftung für den Mangel ihrer Werkleistung befreit, weil sie auch bei der gebotenen Prüfung in einem - nach den hier gegebenen Umständen - pflichtgemäßen Umfang die Fehlerhaftigkeit der verbindlichen Vorgaben der Klägerin im Leistungsverzeichnis, ein "starres Beschichtungssystem" herzustellen bzw. die Ungeeignetheit der von der Klägerin als Auftraggeberin gestellten Baubestände bzw. Bauteile des Parkhauses für ein solches "starres Beschichtungssystem" nicht erkennen konnte.

79

a.

80

Das LG hat insoweit zutreffend festgestellt, dass die in der Werkleistung der Beklagten aufgetretenen Risse, die deren Mangelhaftigkeit begründen, nach den Feststellungen des vom Streithelfer beauftragten Privatsachverständigen Mainz vom 15.02.2007 (Anlage B2) bzw. der von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen R vom 21.09.2010 bzw. H vom 31.03.2010 (Anlage K6) maßgeblich auf bereits vor den Werkleistungen der Beklagten bestehenden erheblichen statischen Mängeln der Deckenkonstruktion des Parkhauses der Klägerin beruhen, deren Bewegung die von der Klägerin ausgeschriebene "starre Beschichtung" nicht ohne weiteres schadlos aufnehmen kann. Dies ergibt sich in beweiskräftiger Weise aus den von der Klägerin vorgelegten Gutachten verschiedener Privatsachverständiger, die im Wesentlichen folgende entscheidungserheblichen und im vorliegenden Verfahren verwertbaren Feststellungen getroffen haben:

81

aa.

82

Der Privatsachverständige Dr.-Ing. M (Prüfingenieur für Baustatik - Massivbau) hat am 15.02.2007 (Anlage B2) im Wesentlichen festgestellt, dass die Hauptträger des Parkhauses der Klägerin über ca. 2 x 16 Meter spannten und im Abstand von 2,50 Metern lägen. Zwischen den Stahlträgern spanne sich eine Stahlbetonplatte, die als Element-/Filigrandecke hergestellt worden sei. Über dem Mittelauflager der Hauptträger zeigten sich in der Dachdecke parallel zu den Auflagern erhebliche Risse im Deckenaufbau. Die Ursache der Rissbildung sei ganz offensichtlich die gegenseitige Winkelverdrehung über dem Mittelauflager bei Durchbiegung der beiden Deckenfelder wie in der Skizze (auf Seite 2 der Stellungnahme) dargestellt. Als weitere Vorgehensweise hat der Privatsachverständige empfohlen, den Deckenaufbau im Schadensbereich zu entfernen und durch elastisches Material zu ersetzen, das in der Lage sei, die auftretenden Bewegungen aufzunehmen (Hervorhebung durch den Senat).

83

bb.

84

Der Privatsachverständige H (Sachverständiger für die Prüfung der Standsicherheit - Massivbau) hat am 31.03.2010 (Anlage K6) im Wesentlichen festgestellt, dass die einzelnen Felder der Decke als Einfeldträger berechnet worden seien, ohne eine Durchlaufwirkung in die Nachbarfelder zu berücksichtigen. Die zwangsläufig entstehenden Winkelverdrehungen zwischen den benachbarten Feldern führten zu Rissen an der Oberseite der Betonplatte, da auf eine rissbreitenreduzierende Bewehrung offensichtlich verzichtet worden sei. Zur Vermeidung eines schadensstiftenden, da korrosionsverursachenden Wassereintritts sei die unkontrollierte Rissbildung durch eine planmäßige Dehnfuge zu ersetzen, die entsprechende Verformungsfähigkeiten aus den Trägerverformungen zulasse. Die neu anzulegende Fuge sei mindestens mit einer Verformungsfähigkeit für eine Rissbreite von ca. w=7,0 mm auszuführen (Hervorhebung durch den Senat).

85

cc.

86

Der Privatsachverständige R (Architekt und Sachverständiger für Schäden an Gebäuden) hat am 21.09.2010 (Anlage K6) unter Einbeziehung der vorstehenden Feststellungen des Privatsachverständigen H vom 31.03.2010 im Wesentlichen (vgl. zu 4.0. Bewertung, Seite 17 ff.) festgestellt, dass auf der Deckenunterseite erkennbar sei, dass es nur an den Stellen, wo die Deckenfläche (von der Beklagten) bearbeitet worden sei, heute zu Rissbildungen und Durchfeuchtungen komme. Die Rissbildungen müssten, da sie vor der Bearbeitung der Parkdeckfläche nicht protokolliert bzw. beschrieben seien, erst bei der Bearbeitung entstanden sein. Das mechanische Abtragen von einer - durch die Klägerin geschätzten ca. 10 mm dicken Betonschicht gehe nicht ohne Erschütterungen der Betondeckenplatte. Es gebe verschiedene Schadensursachen. Beim Abtrag der Betonoberfläche träten Vibrationen im Beton auf. Die Betondecke sei punktuell überlastet worden; zugelassen sein eine Verkehrslast von 200 kn/qm. Schwachstellen seien bereits vor der Instandsetzung vorhanden. Die Beklagte habe durch die Veränderung der Betonoberfläche die vorhandene Schwachstelle zu einer Schadstelle werden lassen.

87

Die an den Probeöffnungen 1 + 2 vorgefundenen Ablösungen ließen auch auf eine unzureichende Beachtung der Verarbeitungsvorschriften des Herstellers (Auftrag auf frische Haftbrücke) schließen. Die von der Beklagten aufgebrachte Schicht löse sich nicht nur im Kehlbereich (oberhalb der Stützenreihe), sondern auch auf Flächen außerhalb der Kehle. An der Probeöffnung 3 sei zu erkennen, dass trotz fehlender Hohlräume im Sand gleichwohl der feste Verbund zum Untergrund fehle. Die Aussage der Beklagten, dass den Rissen noch andere Ursachen zugrundelägen, sei nicht schlüssig, da die Konstruktion vor deren Arbeiten über 10 Jahre mit Belastung aus Verkehr und Witterung auf dem gesamten obersten Parkdeck dicht gewesen sei und keine wasserführenden Risse aufgewiesen habe. Die vom Streithelfer vor den Arbeiten der Beklagten festgestellten Risse in der Oberfläche hätten eine anderen Verlauf gehabt als die jetzt festgestellten wasserführenden Risse, die erstmalig quer zur Haupttragachse und nach den o.a. Feststellungen des Sachverständigen Hogeweg vom 31.03.2010 an einer Stelle verliefen, in dem die Deckenkonstruktion eine Schwachstelle besitze, da auf eine Bewehrung im Bereich der Stützen verzichtet worden sei (Hervorhebung durch den Senat). Diese Schwachstelle sei erst nach der Bearbeitung durch die Beklagte zu einer Schadstelle geworden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass in den von der Beklagten nicht bearbeiteten Bereichen die vorhandene "Altkonstruktion" schadensfrei noch vorhanden sei und dass sich der mangelhafte Verbund nicht nur auf die Hauptrisszone im Bereich der Kehle, sondern auch auf Bereiche in der normalen Zone (Probeöffnung 3) erstrecke.

88

Die durch den Prüfingenieur H ermittelten möglichen Formveränderungen der Konstruktion bis zu einer Rissweite von 7 mm und die damit einhergehenden Bewegungen könnten durch eine Beschichtung nicht aufgefangen werden. Es sei bei der Herstellung der beiden Deckenplatten darauf verzichtet worden, eine rissbreitenbeschränkende Bewehrung einzubauen (Hervorhebung durch den Senat). Es sei nicht feststellbar, ob diese notwendige Bewehrung im gesamten Bereich der Mittelstützen fehle bzw. warum die Rissbildung nur an der bearbeiteten Fläche entstanden sei, zumal die statischen Berechnungen nicht den exakten bearbeiteten Bereich erfassten, wobei indes wegen der vergleichbaren Konstruktion davon ausgegangen werden könne, dass die Berechnung auf den bearbeiteten Bereich übertragbar sei. Es sei nunmehr eine Bewegungsfuge einzubauen, der Untergrund teilweise zu erhöhen, zwei Entwässerungslinien anzulegen, die Bodeneinläufe zu verlegen. Die vorhandene nicht elastische Beschichtung sei im Bereich des Stützmoments gegen eine elastische Beschichtung auszutauschen.

89

dd.

90

Die vorstehenden Privatgutachten machen die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens entbehrlich, da der Senat die darin enthaltenen fachtechnischen Feststellungen - auch bei Wahrunterstellung von einzelnen zwischen den Parteien streitig gebliebenen Anschlusstatsachen - gemäß § 286 ZPO für ausreichend hält, um die technischen Sachverhalte, soweit sie im Rahmen des streitgegenständlichen Gewährleistungsanspruchs streitig und entscheidungserheblich sind, hinreichend zu klären (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 6c mwN).

91

Dies gilt um so mehr, als die entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen der vorstehenden Privatsachverständigen mit den Stellungnahmen des Streithelfers der Klägerin vom 17.03.2007 (Anlage B4) und vom 12.10.2008 (Anlage B 3) - ungeachtet der darin enthaltenen offenen Widersprüche zu der vom Streithelfer der Klägerin als Planer und Bauleiter (vgl. Anlage K 3, Deckblatt) begleiteten, streitgegenständlichen Sanierungsmaßnahme aus dem Jahre 2005 - in ihren maßgeblichen Aussagen übereinstimmen, dass das von der Klägerin nach Fachplanung ausgeschriebene und von der Beklagten entsprechend ausgeführte starre Beschichtungssystem für das obere Parkdeck des Parkhauses der Klägerin, insbesondere wegen dessen oben bereits dargestellten statischen Unzulänglichkeiten, ungeeignet ist.

92

Hiervon geht zudem auch die nunmehr von der Klägerin vorgelegte Ausschreibung zu einer erneuten Sanierung des oberen Parkdecks des Privatsachverständigen R vom 20.10.2011 aus (vgl. Anlagen K 23, dort Ziff. 4.4. "Elastische Lastverteilungsschicht"; vgl. auch Angebotsvergleich Anlage KK1).

93

b.

94

Die Klägerin trägt - wie für die erste Instanz bereits vom LG in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt - auch im Berufungsverfahren nicht bzw. jedenfalls nicht hinreichend vor, woran bzw. anhand welcher konkreten Umstände die Beklagte die Fehlerhaftigkeit der verbindlichen Vorgaben der Klägerin im Leistungsverzeichnis, ein "starres Beschichtungssystem" herzustellen bzw. die in den o.a. Privatguachten beschriebene statischen Fehler bzw. Bewehrungsmängel (insbesondere das o.a. Fehlen der notwendigen rissbreitenbeschränkenden Bewehrung der Filigran-Betonplatten) des Parkhauses der Klägerin im Rahmen pflichtgemäßer Prüfung hätte erkennen können.

95

aa.

96

Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe sich fehlerhaft über den o.a. werkvertraglichen "funktionalen" Mangelbegriff, wie er zwischenzeitlich explizit in die VOB/B übernommen worden sei, und die Erfolgshaftung des Werkunternehmers hinweggesetzt, verkennt, dass die Begründung des angefochtenen Urteils - ungeachtet des insoweit lediglich unpräzise formulierten Obersatzes (Seite 10 unten), die Beklagte habe keine mangelhafte Werkleistung erstellt - nach seinem weiteren Wortlaut (vgl. Seite 11 ff. GA) zutreffend davon ausgeht, dass die Beklagte mangels Erkennbarkeit der Ungeeignetheit des oberen Freidecks des Parkhauses der Klägerin für den Einsatz eines "starren" Beschichtungssystems von ihrer werkvertraglichen Erfolgshaftung und der Gewährleistung für ihre funktionsuntaugliche und damit mangelhafte Werkleistung befreit ist.

97

bb.

98

Der Berufungseinwand der Klägerin, die Erfolgshaftung der Beklagten für eine funktionstaugliche Beschichtung gelte um so mehr, als von ihr bewusst die Beklagte als Spezialunternehmen für den Bereich "Betonschutz- und Instandsetzung" beauftragt worden sei, hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Klägerin verkennt dabei, dass die Beklagte ein Korrosionsschutz- und Malerbetrieb ist, für den - nach den hier unstreitigen Umständen im Vorfeld und bei Ausführung des Auftrags - keine Pflicht zur Überprüfung des Parkhauses der Klägerin auf die vorstehend unter Bezugnahme auf die Privatgutachten dargestellten statischen oder auch sonstige statische Mängel bestand. Dies gilt um so mehr, als am Parkhaus der Klägerin - zudem nach verbindlichen Vorgaben in der von einem Bausachverständigen mit dem Spezialgebiet "Beton- und Mauerwerksbau, Industrieböden und Fußbodenkonstruktionen" (vgl. Anlage K3, dort: "Planung und Bauleitung") vorbereiteten und insoweit als Sonderfachmann begleiteten Ausschreibung - Injektionsarbeiten (Titel 1.2., insoweit weiterhin unbestritten nur als Bedarfsposition, vgl. GA), eine Betoninstandsetzung der Schrammborde (Titel 1.3.) sowie Bodenbeschichtungsarbeiten (Titel 1.4.) nebst Markierungen (Titel 1.5.) ausgeführt werden sollten.

99

Die Beklagte als ausführende Werkunternehmerin bzw. Korrosionsschutz- und Malerbetrieb, die sich nicht auf Betonschutz und Instandsetzung spezialisiert hat, sondern nach ihrem Briefkopf in einer Mehrzahl weiterer Bereiche tätig ist, musste insbesondere keine den Spezialkenntnissen des Sachverständigen Genz als Fachplaner überlegene Kenntnisse haben. Sie durfte sich vielmehr grundsätzlich auf dessen Fachplanung des Sachverständigen G verlassen, weil Mängel bzw. Lücken insoweit für sie nicht erkennbar waren. Insoweit trägt die Berufung der Klägerin auch weiterhin nicht in der notwendigen Weise vor, welche konkreten Prüfungen bzw. Prüfungshandlungen die Beklagte am vorhandenen Baubestand des Parkhauses im Hinblick auf die vorliegende Fachplanung des Sachverständigen G denn vor ihren Werkleistungen hätte vornehmen sollen. Insbesondere war die Beklagte nach den unstreitigen Umständen keineswegs verpflichtet, eine von der Klägerin bzw. dem von der Klägerin beauftragten Sachverständigen G obliegenheits- bzw. pflichtwidrig unterlassene Überprüfung der Statik des vorhandenen Parkhauses vorzunehmen bzw. anstelle bzw. für die Klägerin nachzuholen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 20.12.2000, 3 U 110/98, IBR 2001, 111 mit Anm. Luz; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 12.12.2001, 7 U 217/00, BauR 2002, 812; OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2003, 34 U 37/02, BauR 2003, 1052).

100

cc.

101

Die Klägerin stützt sich auch ohne Erfolg auf die vertraglichen Regelungen zur Bestätigung einer funktionsgerechten und vollständigen Leistungsbeschreibung bzw. die dort beschriebene Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren für die funktionsgerechte und vollständige Erzielung des werkvertraglichen Erfolges erforderlichen Grundlagen, Planungsunterlagen, Begutachtungen ... in eigener Verantwortung selbst zu erstellen bzw. zu beschaffen und ihrer Ausführung zugrundezulegen (vgl. 48/80 GA unter Bezugnahme auf das Auftragsschreiben vom 05.08.2005, Anlage K1, dort Seite 2 oben). Auch daraus folgt nach den übrigen als solchen unstreitigen Umständen - entsprechend der vorstehenden Anforderungen - keine Pflicht der Beklagten, eine von der Klägerin bzw. dem von der Klägerin beauftragten Sachverständigen G obliegenheits- bzw. pflichtwidrig unterlassene Überprüfung der Statik des vorhandenen Parkhauses vorzunehmen bzw. anstelle bzw. für die Klägerin bzw. deren Sonderfachmann nachzuholen.

102

Insbesondere folgt daraus erst recht - und zwar weder ausdrücklich noch stillschweigend - eine Risikoübernahme seitens der Beklagten für eine hinreichende, mängelfreie und den Werkerfolg taugliche Statik des Parkhauses der Klägerin bzw. für die Funktionstauglichkeit des von der Klägerin nach Fachplanung ausgeschriebene, indes unter Berücksichtigung der statischen Unzulänglichkeiten des Parkhauses der Klägerin untaugliche starre Beschichtungssystem (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2042 mwN in Fn 481/482; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 76/77 mwN).

103

dd.

104

Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, aus dem Langtext des LV (Anlage K 3) seien die Instandsetzungsarbeiten am Parkhaus und die erforderliche Prüfung des Untergrundes sowie aus dem Verhandlungsprotokoll die Priorisierung der einzelnen Maßnahmen (1.Rissbildung, 2. Schrammborde, 3. Bodenbeschichtung, 4. Markierung) zu entnehmen. Auch wenn zu Titel 1.4. im LV (Seite 19) ausgeführt wird, alle zu beschichtenden Untergründe seien vor Beginn der Arbeiten auf ihre Tragfähigkeit zu prüfen (mind. B25 oder ZE 30), kann diese Formulierung keinesfalls eine Pflicht der Beklagten zur vollständigen oder auch nur stichprobenhaften Überprüfung der gesamten Statik des Parkhauses begründen, wie sie vielmehr von der Klägerin bzw. deren Fachplaner vor der Ausschreibung der hier streitgegenständlichen Werkleistungen vorzunehmen war. Eine solche statische Prüfung ist indes offenbar - trotz der Feststellungen des Streithelfers vom 31.03.2005 zu sich von Stütze zu Stütze über die Länge von 16,5 Meter oberhalb des Durchlaufträgers erstreckender Rissverläufe (vgl. Anlage K 17, dort z.B. zu Bild 14, Seite 13 unten) - erstmals nach den Werkleistungen im Rahmen der beiden o.a. Privatgutachten Mainz (2007) bzw. R/H (2010) vorgenommen worden.

105

Eine Pflicht der Beklagten zur Überprüfung der Statik des Parkhauses der Klägerin kann auch die "Priorisierung" der Rissbildung im Verhandlungsprotokoll (Anlage K2) nicht begründen, zumal es sich seinerzeit - unstreitig - um völlig andere (nicht wasserführende) Risse lediglich im (zu sanierenden) Oberflächenaufbau oberhalb der Filigran-Betonplatten handelte.

106

ee.

107

Aus den vorstehenden Gründen hat auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin keinen Erfolg, das Verhandlungsprotokoll vom 18./27.07.2005 (Anlage K2) sei im Anschluss an die Vorbesichtigung mit Vertretern der Beklagten erstellt worden, die somit über den Zustand des aus dem Jahre 1993 stammenden Parkhauses informiert gewesen seien. Auch aus diesem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, wie der Beklagten im Rahmen einer Vorbesichtigung statische Mängel des Parkhauses hätten auffallen sollen, welche weder die Klägerin noch der von ihr als Fachplaner eingesetzte Streithelfer zuvor hinreichend geprüft bzw. erkannt hatten.

108

ff.

109

Die Berufung der Klägerin stellt auch weiterhin nicht in Abrede, dass der Beklagten - die Stellungnahme des Streithelfers vom 31.03.2005 (Anlage K 17) weder vor noch bei deren Werkleistungen von der Klägerin oder vom Streithelfer vorgelegt oder auf sonstige Weise zur Kenntnis gelangt ist, so dass die Klägerin aus den dort getroffenen Feststellungen des Streithelfers zu sich von Stütze zu Stütze über die Länge von 16,5 Meter oberhalb des Durchlaufträgers erstreckender Rissverläufe (vgl. Anlage K 17, dort z.B. zu Bild 14, Seite 13 unten) keine Prüfungspflicht der Beklagten im Hinblick auf statische Mängel ihres Parkhauses ableiten kann.

110

gg.

111

Soweit die Beklagte in ihrem Schreiben vom 12.10.2006 (K5/22) ausführt, dass das Rissbild der Beschichtung mit den sichtbaren Rissen übereinstimme und zur weiteren Klärung der Sachverständigen G dies unter Hinzuziehung eines Statikers untersuchen solle, lässt sich daraus eine Prüfungspflicht der Beklagten vor oder während ihrer Werkleistungen ebenfalls nicht ableiten, da dieses Schreiben - wie vom LG zutreffend ausgeführt - erst weit nach dem Ausführungszeitraum der Werkleistungen der Beklagten (August bis November 2005) datiert.

112

hh.

113

Die Klägerin trägt auch im Berufungsverfahren nicht vor, dass sich bereits vor oder während der Werkleistungen der Beklagten Risse in der Betondecke selbst gezeigt haben sollen, welche der Beklagten Anlass zu weitergehenden Prüfungen bzw. Bedenkenhinweisen (insbesondere in Bezug auf statische Mängel des Parkhauses der Klägerin) hätte geben können. Dies steht in Einklang mit den Ausführungen des von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen R vom 21.09.2010 (Anlage K 20, dort Seite 20: "... keine wasserführenden Risse vor der Instandsetzung ...").

114

Das LG hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass eine Beseitigung von Rissen in den Betonplatten gerade nicht beauftragt worden ist, sondern - nach weiterhin von der Klägerin unbestrittenem Vorbringen der Beklagten (vgl. 65 GA unten) - nur zu Ziff. 1.2. des LV als Bedarfsposition für den Fall, dass sich - wie indes tatsächlich nicht - Risse in den Betonplatten gezeigt hätten.

115

ii.

116

Dass die Beklagte die Fehlerhaftigkeit der verbindlichen Vorgaben der Klägerin im Leistungsverzeichnis, ein "starres Beschichtungssystem" herzustellen bzw. die Fehlerhaftigkeit der von der Klägerin als Auftraggeberin selbst gestellten Baubestände bzw. Bauteile des Parkhauses hätte erkennen können, kann - wie vom LG ebenfalls zutreffend festgestellt - auch nicht ohne weiteres aus dem unstreitigen Sachverhalt abgeleitet werden, dass zuvor ein elastisches Beschichtungssystem auf dem Parkdeck vorhanden war (vgl. auch 87 GA oben). Dieses zuvor vorhandene Beschichtungssystem gebot nicht verbindlich bzw. zwingend eine erneute Aufbringung desselben elastischen Systems, zumal - nach weiterhin unwidersprochenem Beklagtenvortrag - bei Parkhäusern regelmäßig wegen seiner erhöhten Widerstandsfähigkeit ein starres System verwendet wird.

117

Da durch den fachkundigen Streithelfer nur für die Schrammborde ein elastisches Beschichtungssystem, für die Decke selbst hingegen ein starres Beschichtungssystem ausgeschrieben und verbindlich vorgegeben worden war, bestand für die Beklagte auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände keine Pflicht zu einer weitergehenden Prüfung dieser Vorgaben eines von der Klägerin zuvor mit Planung bzw. Ausschreibung betrauten Fachplaners bzw. Sonderfachmanns, die ihr als geeignet und schlüssig erscheinen durften und auch keine Pflicht zu einer weitergehenden Prüfung von etwaig gegen die Verwendung eines starren Beschichtungssystems sprechenden statischen Mängeln des vorhandenen Baubestandes des Parkhauses der Klägerin.

118

jj.

119

Den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe während ihrer Arbeiten die Notwendigkeit eines rissüberbrückenden Systems erkennen müssen, da sie weiter als vorgesehen (nämlich auch "den Estrich") abgetragen habe, hat das LG zutreffend als unzureichend angesehen. Es ist auch aus dem Berufungsvorbringen der Klägerin nicht erkennbar, was die Beklagte angeblich während ihrer Arbeiten hat sehen können bzw. sollen bzw. ob und inwieweit ihr etwaig bereits damals vorhandene statisch bedingte Risse hätten auffallen müssen. Zudem erschließt sich - wie bereits vom LG zutreffend festgestellt - auch für den Senat nicht, dass eine Herunternahme des Estrichs des Parkhauses überhaupt beauftragt, erfolgt bzw. berechnet worden ist, zumal - wie von der Beklagten zutreffend eingewendet (vgl. 87 GA unten/88 GA oben) - dann auch erhebliche höhere (als die tatsächlich nur im Umfang von max. 2-5 mm erfolgten Kratzspachtelung mit einer Mörtelschicht, vgl. Schlussrechnung der Beklagten v. 28.11.2005, Anlage B 10, dort 01.04.009) Aufbaustärken angefallen wären (vgl. auch zum Umfang von Abtrag/Wiederaufbau bei der Rampe noch unten im Rahmen der Widerklage). Damit steht in Einklang, dass die Klägerin an anderer Stelle von einem Fräsen des vorhandenen Aufbaus im Umfang bis zu 10 mm ausgeht (vgl. 130 GA, bzw. Seite 18 des Privatgutachens R vom 21.09.2010, Anlage K6).

120

2.

121

Die Klägerin ist bereits ihr obliegende substantiierte Darlegungen fällig geblieben, dass - soweit die nunmehr festgestellten wasserführenden Risse in den Betondecken durch bzw. bei der Ausführung der Werkleistung der Beklagten entstanden sein sollten - dies der Befreiung der Beklagten aus ihren Gewährleistungspflichten wegen der unzureichenden Funktionstauglichkeit der gemäß Ausschreibung aufgebrachten "starren" Beschichtung - entsprechend der vorstehenden Feststellungen - entgegensteht.

122

Das LG hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte auch insoweit nicht gewährleistungspflichtig ist, als sie die Untergrundvorbehandlung durch Abfräsen des vorhandenen Belags vorgenommen hat.

123

a.

124

Das LG hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass diese Werkleistungen bereits dem ursprünglichen Auftrag an die Klägerin (vgl. Angebot vom 08.06.2005, Anlage K4: dort zu Pos. 01.04.001: Untergrundvorbehandlung: Die Flächen müssen hier von Hand geschliffen und gefräst werden, Hervorhebung durch den Senat; zur Vertragseinbeziehung bzw. Geltungshierarchie des Angebots vgl. Anlage 1 zum Auftragsschreiben vom 05.08.2005, Anlage K1) bzw. insoweit jedenfalls dem nach einem Probestrahlen nachträglich geänderten Auftrag an die Beklagte (vgl. Zusatzangebot vom 05.09.2005, Anlage B6) entsprochen haben und zudem von der Klägerin abgenommen worden sind (vgl. Abnahmebescheinigung vom 29.11.2005, Anlage B 7.2.). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil (vgl. im Einzelnen: Seite 13/14 des Urteils) Bezug, denen die Berufung der Klägerin nicht hinreichend entgegentritt.

125

b.

126

Selbst wenn der Senat - entsprechend der o.a. Ausführungen des Privatsachverständigen R (insbesondere zu angeblich schädlichen Vibrationen im Beton beim Abtrag der Betonoberfläche bzw. zu einer angeblich punktuellen Überlastung über die zulässige Verkehrslast von 200 kn/qm hinaus , vgl. Anlage K6, dort Seite 18) - die von ihm nur als mögliche Geschehnisse geäußerten Anschlusstatsachen als Grundlagen seiner fachtechnischen Feststellungen - als wahr unterstellen wollte, dass das Fräsen als Arbeitsmethode und/oder etwaig mit den Werkleistungen der Beklagten einhergehende und auf das obere Parkdeck punktuell einwirkende Verkehrslasten wegen der o.a. erheblichen statischen Mängel der Betondecken des Parkhauses untauglich bzw. (mit)schadensursächlich war bzw. die Funktionsuntauglichkeit der ausgeschriebenen "starren" Beschichtung durch die damit einhergehenden Bewegungen/Erschütterungen der Betondecken (mit-)verursacht hat, konnte die Beklagte dies - entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats - im Rahmen der ihr obliegenden Prüfung in einem pflichtgemäßen (nach den o.a. als solchen unstreitigen Umständen - wie ausgeführt - beschränkten) Umfang ebenso wenig erkennen. Die Beklagte ist daher auch insoweit von ihrer Gewährleistung für eine - etwaig - die späteren Mängel der von der Klägerin nach Fachplanung verbindlich ausgeschriebenen starren Beschichtung etwaig verursachende Art und Weise der Untergrundvorbehandlung bzw. mit den Werkleistungen etwaig einhergehende punktuelle Verkehrslasten befreit.

127

Selbst wenn der Senat den auf das Privatgutachten des Sachverständigen R (Anlage K6, dort Seite 18) gestützten Sachvortrag der Klägerin als wahr unterstellt, dass die von der Beklagten im Rahmen der Untergrundvorbehandlung - wie ausgeführt vertragsgemäß - angewendete Arbeitsmethode Fräsen bzw. bei den Werkleistungen der Beklagten entstehende punktuelle Verkehrslasten die vorhandene "Schwachstelle" in der Deckenkonstruktion des Parkhauses zur einer "Schadstelle" gemacht haben soll, hindert dies die Befreiung der Beklagten von ihren Gewährleistungspflichten nicht.

128

Im Hinblick darauf, dass die Beklagte selbst bei Wahrunterstellung dieses Klägervorbringens die Beklagte - mangels Erkennbarkeit einer etwaigen Schädlichkeit des Fräsens als Arbeitsmethode der Untergrundvorbehandlung bzw. bei ihren Werkleistungen etwaig entstehenden punktuellen Verkehrslasten auch bei pflichtgemäßer Prüfung seitens der Beklagten - jedenfalls von ihrer Gewährleistungspflicht befreit wäre, hat auch der Berufungseinwand der Klägerin keinen Erfolg, dass sich das LG über die fachtechnischen Kernaussagen des Privatgutachtens R unter Verletzung rechtlichen Gehörs ohne Beweiserhebung hinweggesetzt habe. Im Berufungsverfahren können vielmehr die Anschlusstatsachen des Privatgutachtens R als wahr unterstellt und die darauf gestützten fachtechnischen Kernaussagen des Privatgutachtens als fachlich zutreffend unterstellt werden, ohne dass die Befreiung der Beklagten von ihren Gewährleistungspflichten für die funktionsuntaugliche starre Beschichtung bzw. für eine etwaig zur Funktionsuntauglichkeit der starren Beschichtung (mit-)ursächliches Fräsen (als Methode der Untergrundvorbehandlung) bzw. mit den Werkleistungen einhergehende punktuelle Verkehrslasten entfiele, weil die mangelursächlichen erheblichen statischen Mängel des Parkhauses für die Beklagte auch bei pflichtgemäßer Prüfung nicht bzw. nicht hinreichend erkennbar waren.

129

3.

130

Der Berufungseinwand der Klägerin, zudem habe die Beklagte - unstreitig - ein falsches Mischverhältnis angewendet, das den Schaden mitverursacht habe, hat ebenfalls keinen Erfolg.

131

Soweit die Beklagte eingeräumt hat, dass möglicherweise eine fehlerhafte Mörtelmischung auf einer Fläche von ca. 30-40 qm vorgenommen worden sein könnte und - neben den statischen Ursachen - auch aus diesem weiteren Grund in lediglich geringen Teilbereichen der Gesamtfläche des oberen Parkdecks (von ca. 490 qm) der Verbund zum Untergrund fehlerhaft sein könne, scheitert ein Ersatzanspruch der Klägerin - wie vom LG zutreffend ausgeführt - bereits an einer fruchtlos verstrichenen Nachbesserungsgelegenheit als gesetzliche Voraussetzung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflage 2012, § 637, Rn 2-4 mwN). Im Hinblick auf die oben festgestellte "systematische" Mangel-/Schadensursache würde eine Nachbesserung der Mörtelmischung bzw. des Verbundes zum Untergrund in geringfügigen Teilbereichen an dieser "systematischen" Mangel-/Schadensursache nicht das Mindeste ändern. Risse würden vielmehr auch auf einer - lediglich hinsichtlich der Mörtelmischung - nachgebesserten, indes weiterhin starr beschichteten Fläche auftreten, so dass eine solche Nachbesserung - wie von der Beklagten im Rahmen eines berechtigten Bedenkenhinweises geltend gemacht und wie von der Klägerin im Termin vom 09.09.2011 (92 GA) auch ausdrücklich eingeräumt - sinnlos wäre. Dementsprechend hat die Klägerin eine solche sinnlose Bearbeitung einer geringfügigen Teilfläche auch zu keinem Zeitpunkt von der Beklagten isoliert beansprucht bzw. der Beklagten insoweit eine ihr zustehende Nachbesserungsgelegenheit gewährt.

132

4.

133

Mangels Vorliegen eines Anspruchsgrundes kann dahinstehen, ob bzw. ggf. in welchem Umfang in dem nunmehr von der Klägern bezifferten Vorschussanspruch - entsprechend der erstinstanzlichen Einwände der Beklagten (vgl. 205 ff. GA) - Sowiesokosten (insbesondere für eine vom streitgegenständlichen Werkvertrag erheblich abweichende Bauweise mit andersartigem Beschichtungsaufbau, Bewegungsfugen, Rissinjektionen etc.) enthalten sind, die nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung jedenfalls nicht erstattungsfähig wären (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2952 ff. mwN), da solche Mehrleistungen im Rahmen des streitgegenständlichen Pauschalvertrages auch bei bereits damaliger Anordnung seitens der Klägerin bzw. Ausführung seitens der Beklagten als geänderte bzw. zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Nr. 5 bzw. 6 bzw. 7 VOB/B zusätzlich vergütungspflichtig gewesen wären (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 51 mwN).

134

III.

135

Die Widerklage (auf eine Zusatzvergütung für Werkleistungen im Bereich der Anlieferrampe) ist in dem vom LG zuerkannten Umfang von 39.339,71 EUR nebst Zinsen begründet.

136

1.

137

Die Beklagte kann - insoweit weiterhin unstreitig - den vereinbarten Pauschalpreis von 51.000 EUR netto verlangen.

138

2.

139

Hinzu kommt ein Vergütungsanspruch der Beklagten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B dafür, dass sie einen um mehr als das Dreifache tieferen Abtrag (bis zu 14 cm statt 3-4 cm gem. Ziff. 2.2.2 LV) und damit auch einen entsprechend höheren Wiederaufbau der Rampe hat vornehmen müssen. Unter Berücksichtigung des aus dem hier vereinbarten Detailpauschalvertrag (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1528) ersichtlichen (vergütungsrechtlichen) Bausolls handelt es sich dabei um eine geänderte bzw. zusätzliche Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1454/1476 ff./1528 mwN, vgl. zur Abgrenzung zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B: Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 99 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 6, Rn 1). Haben die Parteien nämlich - wie bei dem hier vereinbarten Detailpauschalvertrag - den Umfang der geschuldeten Leistungen durch konkrete Angaben in einem Leistungsverzeichnis näher (detailliert) festgelegt (Abtrag bzw. Aufbau 3-4 cm) und damit die konkrete Werkleistung gerade (anders als beim Globalpauschalvertrag) nicht pauschaliert, bestimmen diese konkreten Vertragsgrundlagen Art und Umfang der für den insoweit vereinbarten Detailpauschalpreis zu erbringenden Werkleistungen ("nicht mehr und nicht weniger"). Später notwendig werdende oder geforderte Leistungsänderungen bzw. Zusatzleistungen werden dann nicht von dem (Detail-)Pauschalpreis erfasst (vgl. auch § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B), selbst wenn dieser im Vertrag als "Festpreis" bezeichnet worden ist. Nur in Bezug auf die konkret/detailliert vertraglich beschriebene Leistungsposition haben die Parteien nicht nur den Preis, sondern auch - für die konkret bzw. detailliert beschriebenen Leistungen - auch die hierfür notwendigen Mengen/Massen pauschaliert mit der Folge, dass sie bei Vergütung der - für die konkret bzw. detailliert beschriebene Leistung - grundsätzlich (indes nur im Rahmen der Grenzen des § 2 Nr. 7 VOB/B) keine Rolle spielen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1528/1545 ff. mwN).

140

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verlangt die Klägerin hier indes keine Preisanpassung für die konkret/detailliert vereinbarte Werkleistung "Abtrag/Aufbau der Rampe von 3-4 cm", sondern für die darüber hinausgehende "neue" und insoweit inhaltlich geänderte und damit auch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B (ohne Anwendbarkeit von § 2 Nr. 7 VOB/B bzw. § 313 BGB) von der Klägerin zusätzlich zu vergütende Werkleistung "Abtrag/Aufbau der Rampe im Bereich von mehr als 4 cm bis zu - tatsächlich notwendigen und ausgeführten Höhe von - ca. 14 cm".

141

Die Beklagte macht insoweit zutreffend geltend, dass die Klägerin - trotz Fachplanung der Sanierung - im Rahmen der Ausschreibung zum Detailpauschalvertrag die notwendige Werkleistung "Abtrag/Aufbau der Rampe" fehlerhaft (unter Verkennung der Überalterung des Altbelags) ermittelt und zu gering bemessen hat; dieser für die Beklagte auch bei pflichtgemäßer Prüfung nicht erkennbare Planungs- bzw. Ausschreibungsfehler geht entsprechend der § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B zugrundeliegenden Wertungen nicht zu ihren Lasten. Die Beklagte macht insoweit zutreffend geltend, dass andernfalls das vertraglich vorausgesetzte angemessene Verhältnis zwischen den detailliert beschriebenen Leistungspositionen und (den nur in Bezug auf diese detaillierte Einzelleistung pauschalierten) Einzelpreisen der jeweiligen Positionen zugunsten des Auftraggebers einseitig und nachhaltig beeinträchtigt würde.

142

a.

143

Selbst wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - statt der Anwendbarkeit von § 2 Nr. 5 VOB/B von der Anwendbarkeit von § 2 Nr. 6 VOB/B ausgehen wollte, hätte die Beklagte ihre zusätzlichen Vergütungsansprüche wegen dieser über die detailliert vereinbarten Leistungspositionen im Bereich der Rampe erheblich hinausgehenden Werkleistungen auch - ungeachtet, dass sie durch die zur Aufrechterhaltung des Parkverkehrs unstreitig jeweils nur halbseitige, sukzessive Bearbeitung des Rampenbereichs (vgl. 89 GA unten) für die Klägerin ohne weiteres auf der Hand liegen mussten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1479 mwN) - unstreitig im Rahmen der Baustellenbesprechung vom 17.08.2005 - wie von der Klägerin im Termin vom 09.09.2011 eingeräumt - pflichtgemäß (vgl. § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2002; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1478 mwN) angekündigt und der Klägerin zudem am 24.08.2005 und am 05.09.2005 auch entsprechende Zusatzangebote vorgelegt (vgl. auch 88 GA).

144

b.

145

Auch die Berufungseinwände der Klägerin gegen die Berechnung der einzelnen streitigen Nachtragspositionen haben keinen Erfolg.

146

aa.

147

Zu LV-Pos. 02.03.0111, bei der es um Mehrmengen/-stärken/-manntage zu LV-Pos. 02.02.002 und 02.03.003 bzw. einen Betrag von 3.400,25 EUR ./. 3 % Nachlass (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1464/1484 mwN) = 3.298,24 EUR geht, stellt die Klägerin weiterhin weder die Massen noch die angesetzten Mehrkosten in Abrede. Soweit die Berufung der Klägerin einen "Zusatzauftrag" bestreitet, verkennt sie, dass eine - über die Ankündigung seitens Werkunternehmers hinausgehende - Vereinbarung der Werkvertragsparteien gemäß der bloßen Sollbestimmung des § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B 2002 keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1482 mwN). Die Berufung der Klägerin verkennt insoweit zudem, dass sie die Pos. 02.03.011 (zus. Abbruch des Estrichs) in ihre Schlussrechnungsprüfung vom 28.07.2009 (Anlage B 17, dort Anlage "Zusammenfassung") - wenngleich im Rahmen eines Abfindungsangebots - ausdrücklich aufgenommen hat.

148

bb.

149

Der Berufungseinwand der Klägerin, zu Pos. 02.03.012, bei der es um Mehrmengen zu LV-Pos. 02.03.006 bzw. einen Mehrverbrauch an Mörtel von 21.362 kg x 1,05 = 22.430,10 EUR ./. 3 % Nachlass = 21.757,20 EUR geht, ergebe sich allenfalls ein Mehrbetrag von 8.780 EUR (8.362 kg x 1,05 EUR), ist nicht berechtigt, da er sich mit den Feststellungen des LG zu den urkundlichen Belegen einer an der Baustelle der Klägerin verbauten Mörtelmenge von 44.000 kg (d.h. 21.362 kg mehr als die für die vom Vertrag umfassten Arbeiten an dem Rampenaufbau von 3-4 cm konkret bezifferten 22.638 kg) nicht hinreichend auseinandersetzt. Insoweit genügt die Bezugnahme der Berufung der Klägerin auf "Berechnungen" in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19.01.2012 (dort Seite 8) nicht, da diese Grundlagen dieser Berechnungen - wie vom LG zutreffend ausgeführt - urkundlich widerlegt sind. Dies gilt um so mehr, als der von der Beklagten auf Basis von Lieferscheinen nachgewiesene Mehrverbrauch um etwa das Doppelte (s.o.) angesichts der nachträglich weitgehend notwendigen Erhöhung der Mörtelschicht auf der Rampe auf mehr als das Dreifache (14 statt 3-4 cm) ohne weiteres nachvollziehbar ist.

150

Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, bei einer Gesamtbetrachtung der LV-Pos. 02.03.0111 und 02.03.012 ergäben sich bei der notwendigen Gesamtbetrachtung Mehrkosten von netto 12.180,25 EUR bzw. 23 % des Pauschalpreises von netto 51.000 EUR, die i.S.v. § 2 Nr. 7 VOB/B bzw. § 313 BGB noch im Bereich des Zumutbaren lägen, da die Beklagte mangels Anpassungsmodus im Verhandlungsprotokoll für den Bereich der Rampe ein höheres Risiko eingegangen sei, hat ebenfalls keinen Erfolg. Die diesen Zumutbarkeitsüberlegungen der Klägerin zugrundeliegenden Vorschriften finden auf die notwendigen und angekündigten Änderungs-/Zusatzwerkleistungen der Beklagten gegenüber dem detailliert vertraglich vereinbarten Leistungsumfang keine Anwendung; diese sind vielmehr gemäß § 2 Nr. 6 VOB von der Klägerin zu vergüten.

151

cc.

152

Zur Pos. 02.04.004, bei der es um eine - wegen der höheren Aufmörtelung auf der Rampe - entsprechend erforderliche Erhöhung des "Fugenbetts" bzw. zusätzlichen Werklohn in Höhe von 1.800 EUR ./. Nachlass = 1.746 EUR geht, hat der Berufungseinwand der Klägerin, dass die Beklagten den Bodenbelag eigenmächtig zu dick hergestellt habe und weder eine rechtsgeschäftliche Anordnung gemäß § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B vorliege noch diese Maßnahme fachtechnisch erforderlich gewesen sei, so dass sie mit der Pauschale abgegolten sei, aus den vorstehenden Gründen ebenfalls keinen Erfolg.

153

c.

154

Nach alledem ist auch die im angefochtenen Urteil abschließend enthaltene Gesamtabrechnung zur Berechnung der berechtigten Nachtragsvergütung zum Pauschalpreis bzw. des auf die entsprechende Widerklage der Beklagten zuzuerkennenden Betrages von insgesamt 39.339,71 EUR (vgl. Seite 21, dort zu 3)), gegen die die Berufung der Klägerin keine weiteren Einwände erhebt, nicht zu beanstanden.

155

d.

156

Zinsen schuldet die Klägerin der Beklagten im vom LG zutreffend zuerkannten Umfang aus Verzug (§§ 286, 288 BGB).

157

IV.

158

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

159

V.

160

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

161

VI.

162

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 158.605,88 EUR festgesetzt.

163

Vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.098,44 EUR (vgl. insoweit den erstinstanzlichen Klageantrag zu 1.), welche die Berufung der Klägerin in die nunmehr erfolgte Berechnung bzw. Bezifferung der Gesamthöhe des Vorschussanspruchs mit insgesamt 121.364,61 EUR (vgl. Aufstellung 283 GA) einbezogen hat, erhöhen - unabhängig von der Formulierung des Klageantrages - den Streitwert nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007, VI ZB 22/07, NJW-RR 2008, 374; Zöller-Herget, a.a.O., § 4, Rn 12/13 mwN), so dass sich der Streitwert wie folgt errechnet.

164

Klage 121.364,61 EUR

165

abzüglich 2.098,44 EUR

166

verbleiben 119.266,17 EUR

167

Abweisung Widerklage 39.339,71 EUR

168

Summe 158.605,88 EUR

169

VII.

170

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.