Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-01, Aktenzeichen 24 U 194/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0801.24U194.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer
Maklerprovision.

3

Die Eigentümer des Grundstücks F. in K., Herr W. sowie die
Eheleute O., beabsichtigten im Jahr 1998, die mit einem
Geschäftshaus bebaute Immobilie zu veräußern. Zu diesem Zweck
schalteten sie die Klägerin, deren (damalige) Geschäftsführerin
Frau B. jahrelang mit der Verwaltung des Objekts betraut war, ein.
Aufgrund ihres Zeitungsinserats nahm der Vater des Beklagten
telefonisch Kontakt mit der Klägerin auf. Wunschgemäß übersandte
diese ihm am 9. November 1998 ein Exposé (Bl. 16 d.A.). Darin
wurden für die Liegenschaft, in welcher sich das Hotel "F." sowie
ein Ladenlokal befinden, ein Kaufpreis von 3.100.000,00 DM genannt
und u.a. angegeben:

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"Das Hotel F. ist ein alteingesessenes Hotel mit Restaurant und
36 Zimmern. Das Hotel wird frei ...

5

Die beiden Mieteinheiten teilen sich wie folgt auf: ... Hotel
mit Empfang im Erdgeschoss sowie Hotelzimmern sowie Restaurant im
1. Obergeschoss sowie Hotelzimmern im 1. Obergeschoss bis
Dachgeschoss sowie Pächterwohnung im Dachgeschoss sowie
Kellerräumen. Hotel und Wohnung werden frei."

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Weiter heisst es unter der Rubrik "Aufteilung": "Hotel ...
Dachgeschoss: 2 Doppel-/1 Einzelzimmer, Pächterwohnung, 1 Bad, WC,
Wäschekammer".

7

Das Exposé enthält außerdem einen Hinweis auf eine vom Käufer zu
zahlende Provision in Höhe von 3,48 % des Kaufpreises.

8

Nach einer Besichtigung des Geschäftshauses am 14. November 1998
entschloss sich der Beklagte, das Objekt zu erwerben. Am 26.
November 1998 wurde ein notarieller Kaufvertrag beurkundet, der
einen Kaufpreis von 3 Mio. DM auswies. Unter dem 28. November 1998
stellte die Klägerin dem Beklagten ein Maklerhonorar von 104.400,00
DM in Rechnung.

9

Die Klägerin hat behauptet, ihre Geschäftsführerin habe dem
Beklagten nach der Besichtigung des Objekts mitgeteilt, dass ein
Verkauf zu einem unter 3 Mio. DM liegenden Preis nicht in Betracht
komme. Im Zuge der Verhandlungen habe der Beklagte seine
Bereitschaft erklärt, die Immobilie zu diesem Preis zu erwerben. In
Anwesenheit des Beklagten und seines Vaters habe ihre
Geschäftsführerin dem Notariat telefonisch das Kaufobjekt, den
Kaufpreis und den Namen des Käufers mitgeteilt. Zwei Wochen vor dem
Beurkundungstermin habe der Beklagte den Vertragsentwurf mit einem
Kaufpreis von 3 Mio. DM erhalten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
104.400,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Januar 1999 zu
zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Er hat sich auf eine Verwirkung des Provisionsanspruchs berufen
und dazu behauptet, vor der Beurkundung des Kaufvertrags sei ein
Preis von 2,9 Mio. DM ausgehandelt worden. Sein Vater, der die
gesamten Verhandlungen für ihn geführt habe, habe der
Geschäftsführerin der Klägerin ein entsprechendes Angebot
unterbreitet. Daraufhin habe diese mit den Eigentümern telefoniert
und anschließend mit seinem Vater den Abschluss zu 2,9 Mio. DM "per
Handschlag besiegelt". Die Geschäftsführerin der Klägerin habe
sodann sämtliche Angaben über den zu schließenden Vertrag mit
Ausnahme des Kaufpreises dem Notar übermittelt. Auf fernmündliche
Anfrage des Bürovorstehers bei seinem Vater wegen des Kaufpreises
habe dieser irrtümlich einen Betrag von 3 Mio. DM genannt. Der
Entwurf des Notarvertrags sei zunächst der Klägerin übermittelt
worden. Auch beim Verlesen der Vertragsurkunde sei der falsche
Kaufpreis nicht aufgefallen. Der Beklagte hat den Standpunkt
eingenommen, die Klägerin hätte ihn auf den Irrtum über die
Kaufpreishöhe aufmerksam machen müssen und habe deshalb ihren
Provisionsanspruch verwirkt. Hilfsweise rechne er wegen der
Überzahlung um 100.000,00 DM mit einem Schadensersatzanspruch
auf.

17

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung,
die von der Klägerin verdiente Maklerprovision sei nicht verwirkt.
Sofern sie eine Diskrepanz zwischen ausgehandeltem und beurkundetem
Kaufpreis übersehen habe, treffe sie allenfalls der Vorwurf
fahrlässigen Verhaltens. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen
positiver Vertragsverletzung bestehe nicht, da die höchstens
leichte Fahrlässigkeit der Klägerin gegenüber dem wesentlich
größeren Verschulden des Beklagten bzw. seines Vaters vollständig
zurücktreten würde.

18

Der Beklagte hat gegen das ihm am 15. Oktober 1999 zugestellte
Urteil am 15. November 1999 Berufung eingelegt, die er nach
Fristverlängerung bis zum 15. Januar 2000 mit am Montag, dem 17.
Januar 2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet
hat.

19

Er erhebt nach wie vor den Einwand der Verwirkung und erklärt
die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen. Der Beklagte
behauptet, die Geschäftsführerin der Klägerin habe dem Verkäufer W.
sein Angebot über 2,9 Mio. DM unterbreitet, das von diesem - wie
sie ihm, dem Beklagten, auch bestätigt habe - akzeptiert worden
sei. Er emint, sowohl bei der Weiterleitung des Vertragsentwurfs an
ihn als auch im Beurkundungstermin hätte sie ihn auf die unrichtige
Kaufpreisangabe hinweisen müssen. Wenngleich ein vorsätzliches
Verhalten der Geschäftsführerin der Klägerin nicht zu beweisen sei,
so habe sich diese doch schadensersatzpflichtig gemacht. Das ihm
zuzurechnende Mitverschulden seines Vaters überwiege nicht
deutlich, zumal dieser seinerzeit durch einen schweren
Krankheitsfall in der Familie psychisch sehr "angeschlagen" gewesen
sei. Der von der Geschäftsführerin der Klägerin begangene Fehler
habe ihm einen Schaden von mindestens 100.000,00 DM zuzüglich
Grunderwerbsteuer und anteiliger Notarkosten zugefügt; für
angemessen halte er insoweit einen Schadensersatz von 50.000,00 DM.
Es behauptet, inzwischen habe er ein Schreiben der Stadt K vom 12.
März 1990 aufgefunden, aus dem sich ergebe, dass das Dachgeschoss
des Hauses nicht zur Nutzung als Hotel konzessioniert sei. Die
Geschäftsführerin der Klägerin habe gewusst, dass sich die
Gaststättenerlaubnis nicht auf die Räume im Dachgeschoss erstrecke.
Sie habe ihm arglistig diesen Umstand verschwiegen und ihm die
Nutzbarkeit des Dachgeschosses als Hotel vorgespiegelt. Zudem habe
sie offenbar den Grundrissplan für das Dachgeschoss entsprechend
manipuliert.

20

Die Klägerin habe wahrheitswidrig nicht nur ein Freiwerden von
Hotel und Wohnung im Exposé angegeben, sondern auch durch ihre
Geschäftsführerin mündlich erklärt, der Zeuge S. als damaliger
Mieter des Hotels werde zum 31. Dezember 1998 ausziehen, so dass er
- der Beklagte - das Hotel von da ab selbst betreiben könne. In
Wirklichkeit habe der Zeuge S. schon damals den - später auch
realisierten - Plan gefasst, einen Nachmieter für das Hotel zu
suchen. Von dieser Absicht sei die Geschäftsführerin der Klägerin
unterrichtet gewesen. Sie habe außerdem von dem - gleichfalls
verwirklichten - Plan des Zeugen S. gewusst, das gesamte Inventar
einschließlich der fest eingebauten Teile, die nach dem notariellen
Vertrag in sein - des Beklagten - Eigentum hätten übergehen sollen,
an den Nachpächter zu verkaufen.

21

Ferner habe die Klägerin ihn über die Nutzfläche des Hotels
getäuscht, die nicht, wie im Exposé angegeben, 1185 qm betrage,
sondern ausweislich eines Wertgutachtens aus dem Jahre 1986 nur 960
qm.

22

Schließlich habe das Bauaufsichtsamt der Stadt K. mittlerweile
gravierende baupolizeiliche Mängel des Hotels festgestellt. Ein
Teil dieser erheblichen Mängel sei der Geschäftsführerin der
Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrags bekannt gewesen.

23

Der Beklagte beantragt,

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25

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen;

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27

im Falle der Anordnung einer
Sicherheitsleistung ihm nachzulassen, diese durch eine
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.

28

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie behauptet, bei den Kaufverhandlungen habe niemals ein Preis
von 2,9 Mio. DM zur Diskussion gestanden. Ihre Geschäftsführerin
habe auch nicht gewusst, dass das Dachgeschoss von der
Hotelkonzession ausgenommen sei. Ihr Exposé beruhe im wesentlichen
auf den Vorgaben eines ihr von den Verkäufern überlassenen Exposés
der B. GmbH. Der Umfang der Konzession sei im übrigen nicht
Gegenstand der Verkaufsgespräche gewesen. Davon abgesehen habe der
Beklagte ihr von Anfang an erklärt, die Immobilie nur als
Kapitalanlage erwerben zu wollen. Deshalb sei er allein an den
Mieteinnahmen interessiert gewesen, die sich inzwischen sogar
erhöht hätten. Ihren Angaben über das Freiwerden des Hotels im
Exposé liege die Mitteilung der Verkäufer zugrunde, der Zeuge S.
habe nach Erhalt der auf Zahlungsverzug gestützten fristlosen
Kündigung des Mietverhältnisses seinen Auszug zum 31. Dezember 1998
angekündigt. In ihr Exposé habe sie lediglich die - im übrigen
richtige - Nutzflächenangabe in demjenigen der B. GmbH übernommen.
Die von der Stadt K. beanstandeten Mängel des Hotels seien ihrer
Geschäftsführerin nicht bekannt gewesen.

32

Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2000 hat die Klägerin vorgetragen,
Frau B. sei aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 31. Mai
2000 nicht mehr ihre Geschäftsführerin. Dies ist vom Beklagten
bestritten worden. Im Verhandlungstermin am 15. Juni 2000 hat die
Klägerin die beglaubigte Abschrift eines Gesellschafterbeschlusses
vom 31. Mai 2000 über einen Wechsel in ihrer Geschäftsführung
überreicht.

33

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen
Urteils sowie auf die im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

34

Der Senat hat Frau B. sowie die Herren S und S. als Zeugen
vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
die Niederschrift vom 15. Juni 2000 (Bl. 306 ff.) verwiesen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

36

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

37

Die Klägerin kann von dem Beklagten aus Anlass des Erwerbs des
Grundstücks F. in K. keine Maklerprovision gem. § 652 Abs. 1 BGB
verlangen. Die durch den Nachweis der Gelegenheit zum Ankauf dieses
Objekts an sich begründete Provisionsforderung ist durch Verwirkung
ausgeschlossen.

38

Nach dem in § 654 BGB zum Ausdruck gebrachten allgemeinen
Rechtsgedanken verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch, wenn
er durch eine vorsätzliche oder zumindest grob leichtfertige
Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines
Auftraggebers in schwerwiegender Weise zuwiderhandelt und sich
damit seines Lohns unwürdig erweist (BGH WM 1981, 591; NJW-RR 1989,
760). Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme
sind diese Voraussetzungen für eine Verwirkung erfüllt.

39

1.

40

Der Maklerlohnanspruch ist zwar nicht aufgrund eines
Fehlverhaltens im Zusammenhang mit der Höhe des Kaufpreises
verwirkt. Dass der Beklagte wegen der Kaufpreisdifferenz im zweiten
Rechtszug nicht mehr den Verwirkungseinwand erhebt, sondern allein
einen Schadensersatzanspruch geltend macht, enthebt den Senat
allerdings nicht seiner Pflicht, die Verwirkungsfrage zu prüfen, da
dies von Amts wegen zu geschehen hat (Palandt/Sprau, BGB, 59.
Aufl., § 654 Rn. 1; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 714).
Indessen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin B. als
frühere Geschäftsführerin der Klägerin es vorsätzlich oder
zumindest in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen
Weise pflichtwidrig unterlassen hat, den Beklagten vor der
Beurkundung eines nicht den Vereinbarungen entsprechenden,
überhöhten Kaufpreises zu bewahren. Wenn der Beklagte und sein
Vater, der die Vertragsverhandlungen für diesen geführt hat, weder
bei der Durchsicht des ihnen übersandten Vertragsentwurfs noch beim
Verlesen der Urkunde durch den Notar die - behauptete - Abweichung
bemerkt haben, kann auch der Zeugin B. eine grobe Leichtfertigkeit
nicht vorgeworfen werden. Für ein vorsätzliches Verhalten ist erst
recht nichts ersichtlich.

41

Auch eine Verletzung von Nebenpflichten durch die Klägerin, die
einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung
begründen könnte, hat der Beklagte insoweit nicht schlüssig
dargelegt. Seinem eigenen Vorbringen zufolge hat die Zeugin B. dem
beurkundenden Notar für den von diesem zu fertigenden
Vertragsentwurf nicht etwa einen falschen Kaufpreis genannt,
sondern bei der Mitteilung des Vertragsinhalts den Preis
offengelassen. Wie der Beklagte selbst vorträgt, beruht die
Preisangabe im Vertragsentwurf auf den Angaben seines Vaters. Als
Anknüpfungspunkt für den Vorwurf einer Nebenpflichtverletzung kommt
daher allenfalls die Erwägung in Betracht, die Zeugin B. habe den
ihr übersandten notariellen Vertragsentwurf vor dessen
Weiterleitung an den Beklagten nicht auf die Richtigkeit des dort
eingetragenen Kaufpreises überprüft und die - behauptete -
Abweichung auch im Beurkundungstermin nicht bemerkt. Da der
Beklagte eine positive Kenntnis der Zeugin B. von der
Preisabweichung nicht dargetan hat und nur mutmaßt, sie könne den
Kaufpreis nicht übersehen haben, ist lediglich an eine Verletzung
der Sorgfalt durch die Zeugin zu denken. Allgemeine Prüfungs- und
Nachforschungspflichten treffen den Makler aber nicht
(Palandt/Sprau § 654 Rn. 3; Roth in: Münchener Kommentar zum BGB,
3. Aufl., § 652 Rn. 241; Schwerdtner Rn. 317). Ob der Makler
überhaupt verpflichtet ist, einen ihm vom Notar übersandten
Vertragsentwurf vor dessen Weiterleitung an seinen Auftraggeber auf
die inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen und die Übereinstimmung
des vom Notar verlesenen Vertragstextes mit den zuvor von den
Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen zu kontrollieren,
bedarf hier keiner grundsätzlichen Entscheidung. Unabhängig davon,
ob der Beklagte mit den Verkäufern Einigkeit über einen Preis von
2,9 Mio. DM erzielt hatte, scheidet eine derartige Nebenpflicht des
Maklers wegen der Besonderheiten des Falles ohnehin aus. Nach dem
Beklagtenvortrag ist der vereinbarte Kaufpreis dem Notar nicht von
der Zeugin B., sondern von seinem Vater mitgeteilt worden. Die
Zeugin B. durfte sich auf die Richtigkeit von dessen Preisangabe
verlassen und brauchte den Kaufpreis nicht zu überprüfen. Die
Fürsorgepflicht des Maklers gegenüber seinem Kunden wäre überdehnt,
wenn ihm angesonnen würde, die Angaben seines Auftraggebers über
den mit dessen Vertragspartner vereinbarten Kaufpreis zu
überprüfen. Wenn der Auftraggeber sich vorbehalten hat, den
beurkundenden Notar selbst über den verabredeten Kaufpreis zu
unterrichten, ist dessen Kontrolle nicht Angelegenheit des Maklers.
Dies gilt auch deshalb, weil der Makler in einem solchen Fall nicht
auszuschließen vermag, dass sich die Kaufvertragsparteien ohne
seine Mitwirkung auf einen von dem zunächst vorgesehenen Betrag
abweichenden Preis geeinigt haben. Eine solche Möglichkeit durfte
auch die Zeugin B. in Betracht ziehen. Dem steht die Behauptung des
Beklagten, zwischen ihm und den Verkäufern habe es "keinen
unmittelbaren Kontakt" gegeben, nicht entgegen. Abgesehen davon,
dass die Zeugin B. eine derartige Kontaktaufnahme für möglich
halten durfte, hat der Beklagte im ersten Rechtszug selbst
vorgetragen, im Zuge der Verhandlungen habe er sich "über einen
befreundeten Makler" an den Eigentümer W. gewandt (Bl. 68 d.A.),
eine Kontaktaufnahme mit den Verkäufern ohne die Einschaltung der
Klägerin somit eingeräumt. Eine Sorgfaltspflichtverletzung im
Hinblick auf den beurkundeten Kaufpreis kann der Klägerin
demzufolge nicht angelastet werden.

42

2.

43

Keine für den Beklagten günstigen Rechtsfolgen lassen sich auch
daraus ableiten, dass im Exposè der Klägerin das Freiwerden von
Hotel und Wohnung angekündigt und - wie der Beklagte behauptet -
von der Zeugin B. zudem mündlich erklärt worden ist, der Mieter S.
werde zum 31. Dezember 1998 ausziehen, weshalb das Hotel von diesem
Zeitpunkt an durch den Beklagten selbst betrieben werden könne.
Eine Verwirkung wäre freilich für den Fall zu erwägen, dass die
Klägerin wider besseres Wissen oder zumindest ohne jegliche
Anhaltspunkte die Räumung des Hotels zum Ende des Jahres 1998
angezeigt hätte. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte die
Immobilie hat als Anlageobjekt erwerben wollen oder den - der
Zeugin B. mitgeteilten - Plan gefasst hatte, das Hotel selbst zu
betreiben. Die Nutzung des Hotels durch einen Mieter war in beiden
Fällen für den Kaufentschluss des Beklagten von Bedeutung. Ob die
gewerblich genutzte Immobilie langfristig vermietet ist oder
alsbald frei wird, ist auch für ein Anlageobjekt von Relevanz, weil
sich aus der Beendigung eines Mietverhältnisses Folgerungen für die
wirtschaftliche Kalkulation ergeben können.

44

Die Aussage der Klägerin über das Freiwerden von Hotel und
Wohnung entspricht an sich nicht dem mit dem Zeugen S. am 9.
September 1992 geschlossenen Mietvertrag, der auf den 31. Dezember
2000 befristet worden war. Gleichwohl haben die Angaben der
Klägerin über eine bevorstehende Räumung der Immobilie weder eine
Verwirkung des Provisionsanspruchs noch eine Freistellung des
Beklagten von seiner Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin zur
Folge.

45

Da eine für den Kaufabschluss wesentliche Auskunft des Maklers
richtig sein und dieser anderenfalls deutlich machen muss, dass er
für die Richtigkeit nicht einsteht (Palandt/Sprau § 654 Rn. 3),
macht sich der Makler bei einer Verletzung dieser Nebenpflicht
allerdings schadensersatzpflichtig. Eine Aufrechnung wegen
desjenigen Schadens, den er in einem ihm entgangenen
Existenzgründungsdarlehen sieht, hat sich der Beklagte indessen
ausdrücklich vorbehalten und bislang nicht erklärt. Eine
Freistellung von der Provisionspflicht als Schadensersatz wiederum
kann der Auftraggeber nur verlangen, wenn die positive
Vertragsverletzung durch den Makler für den Abschluss des
Hauptvertrags ursächlich war (vgl. Palandt/Sprau § 654 Rn. 4). Der
Beklagte behauptet nicht, er hätte, wenn ihm offenbart worden wäre,
dass das Hotel nicht schon zum Ende des Jahres 1998 frei werde, von
dem Erwerb des Objekts schlechthin Abstand genommen.

46

Aufgrund der Weitergabe von Hotel und Wohnung an einen
Nachmieter ist auch keine Verwirkung des Provisionsanspruchs
eingetreten. Dass die Klägerin bewusst oder mindestens grob
leichtfertig unrichtige Erklärungen über eine bevorstehende Räumung
des Hotels abgegeben hat, ist nicht erkennbar. Mit Anwaltsschreiben
vom 21. Oktober und 5. November 1998 hatten die
Grundstückseigentümer das Mietverhältnis mit dem Zeugen S. wegen
Zahlungsverzugs fristlos gekündigt (Bl. 208, 210 d.A.). In dem
letztgenannten Schreiben war dem Zeugen eine Frist zur Herausgabe
des Mietobjekts bis zum 30. November 1998 gesetzt worden. Darüber
hinaus trägt der Beklagte selbst vor, der Zeuge S. habe
beabsichtigt, das Hotel zum 31. Dezember 1998 zu räumen (Bl. 134
d.A.). Ob der Zeuge - wie der Beklagte behauptet - der Klägerin
angekündigt hatte, die Mietsache nicht an die Vermieter
herauszugeben, sondern einem Nachmieter zu überlassen, kann im
Ergebnis dahinstehen. Für eine Verwirkung des Provisionsanspruchs
würde es nicht genügen, wenn die Klägerin den Beklagten nicht auf
eine solche Absichtserklärung des damaligen Mieters hingewiesen
hätte. Aufgrund der fristlosen Kündigung infolge des
Zahlungsverzugs, über dessen Vorliegen die Parteien nicht streiten,
war das Mietverhältnis mit dem Zeugen S. beendet worden. Nach dem
Mietvertrag war der Zeuge auch nicht befugt, das Hotel ohne
Zustimmung der Vermieter einem Nachmieter zu überlassen. Der
handschriftliche Zusatz im Mietvertrag: "Der Mieter ist berechtigt,
bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Vertrag einen Nachmieter zu
stellen", gilt nicht für den Fall einer wirksamen fristlosen
Kündigung, da diese nicht zu einem vorzeitigen Ausscheiden des
Mieters aus dem Vertrag, sondern zur Beendigung des
Mietverhältnisses schlechthin führt. Ohnehin war die Übernahme des
Mietobjekts durch einen Nachmieter vom Abschluss eines Mietvertrags
mit den Eigentümern abhängig. Einen solchen Vertrag haben die
Verkäufer des Grundstücks mit der von dem Zeugen S. gefundenen
Nachmieterin aber nicht abgeschlossen. Unabhängig von etwaigen
Absichtserklärungen des Zeugen S. durfte die Klägerin daher aus
rechtlichen Gründen darauf vertrauen, dass das Hotel nebst der
dazugehörigen Wohnung zum Ende des Jahres 1998 frei werde. Eine
grob leichtfertige oder gar vorsätzliche Pflichtverletzung ist ihr
insoweit jedenfalls nicht vorzuwerfen.

47

3.

48

Eine Verwirkung lässt sich ebensowenig darauf stützen, dass der
Zeuge S., wie der Beklagte behauptet, der Klägerin seine Absicht
mitgeteilt hatte, das gesamte Inventar einschließlich der fest
eingebauten Teile an den Nachpächter zu verkaufen, und die Klägerin
diese Ankündigung dem Beklagten nicht offenbart hat. In dieser
Hinsicht fehlt es bereits an einem substantiierten Sachvortrag des
Beklagten. Dessen Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welche "fest
eingebauten Teile" - die von dem beweglichen Inventar zu
unterscheiden waren - von der behaupteten Ankündigung des Zeugen S.
erfasst waren. Ohne nähere Angaben dazu war der Klägerin eine
Abgrenzung der dem Beklagten nach dem notariellen Kaufvertrag
vorbehaltenen Bestandteile von demjenigen Inventar, über das der
Zeuge S. hat verfügen dürfen, kaum möglich. Das Verschweigen einer
solcher Ankündigung hätte, selbst wenn sie hinreichend bestimmt
wäre, ohnehin keine Verwirkung des Provisionsanspruchs zur Folge.
Der Strafcharakter der Verwirkung gebietet es, deren
Anwendungsbereich auf solche Fälle zu beschränken, in denen der
Makler seine Treuepflicht gegenüber dem Auftraggeber vorsätzlich,
wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz
nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt und deshalb den
Maklerlohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht
verdient, nicht aber immer schon dann, wenn er (grob) fahrlässig
irgendeine den Auftraggeber schädigende Pflichtverletzung begangen
hat (BGH NJW 1981, 280, 2297). Das Verschweigen einer bloßen
Absichtserklärung des Mieters dahin, dass er seine Pflicht zur
Rückgabe der Mietsache mitsamt ihrer festen Bestandteile nicht
vollständig zu erfüllen gedenke, erscheint nicht als eine so
schwerwiegende Treuepflichtverletzung, dass dem Makler allein
deswegen die an sich verdiente Provision versagt werden müsste.

49

4.

50

Ihren Provisionsanspruch hat die Klägerin auch nicht wegen
unrichtiger Angaben über die Nutzfläche des Hotels verwirkt. Zwar
führt es grundsätzlich zur Verwirkung seiner Honorarforderung, wenn
der Makler die Wohnfläche des angebotenen Objekts bewusst
wahrheitswidrig angibt (Schwerdtner Rn. 731). Für die Nutzfläche
eines Gewerbeobjekts gilt dies entsprechend. Indessen ist der vom
Beklagten erhobene Vorwurf, die Klägerin habe in ihr Exposé bewusst
oder zumindest "ins Blaue hinein" falsche Angaben über die
Hotelfläche aufgenommen, nicht berechtigt. Diesen Vorwurf stützt
der Beklagte allein auf den Inhalt eines Wertgutachtens vom 12.
September 1986 (Bl. 168 ff. d.A.), in dem u.a. ausgeführt ist: "Das
Hotel enthält insgesamt 36 Zimmer mit 70 Betten bei einer
Nutzfläche von 960 m². Die durchschnittliche Wohnfläche pro Zimmer
liegt somit bei ca. 27 m²." Wie eine Division der angegebenen
Gesamtfläche durch die Zimmeranzahl und der daraus gebildete
Quotient von 26,67 m² zeigen, ist der Hinweis der Klägerin, dass
die Nutzfläche von 960 m² lediglich die Hotelzimmer erfasst,
zutreffend. Auch nach dem Wertgutachten besteht das Hotel neben den
vermietbaren Zimmern aus einer Rezeption mit angeschlossenem Büro,
einem Frühstücksraum nebst Küche und einem Konferenzraum, deren
Flächen in derjenigen von 960 m² somit nicht enthalten sind. Dass
die Angabe einer Gesamtnutzfläche des Hotels von 1185 m² im Exposé
der Klägerin nicht den Tatsachen entspricht, ist deshalb nicht
ersichtlich. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob der
Klägerin angelastet werden könnte, die Nutzfläche absichtlich
falsch oder mindestens "ins Blaue hinein" angegeben zu haben.

51

5.

52

Ein Verwirkungsgrund lässt sich schließlich nicht aus den
vorhandenen baupolizeilichen Mängeln des Hotels herleiten. Zwar
muss der Makler den Auftraggeber aufklären, wenn für ihn
handgreifliche Anhaltspunkte für einen Objektmangel vorliegen (Roth
a.a.O. § 652 Rn. 241). Verschweigt er ihm bekannte schwerwiegende
Mängel eines Hauses, so trifft ihn der Vorwurf einer
Treuepflichtverletzung, die zur Verwirkung seines
Provisionsanspruchs führen kann (Schwerdtner Rn. 731). Mit
Schreiben vom 23. November 1999 an die derzeitigen Hotelbetreiber,
die Eheleute W., hat das Bauaufsichtsamt der Stadt K. zahlreiche
Sicherheitsmängel des Hotels beanstandet (Bl. 176 ff. d.A.). Dass
solche Mängel aus der Sicht der Klägerin "handgreiflich" gewesen
wären, kann ohne nähere Darlegung nicht angenommen werden. Der
Beklagte hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die Zeugin
B. vor Abschluss des Kaufvertrags von den Sicherheitsmängeln
gewusst habe. Seine Behauptung, der Zeuge S. habe ihm mitgeteilt,
der Zeugin B. seien mehrere der von der Stadt K. aufgezählten
Mängel bekannt gewesen, ist nicht hinreichend substantiiert. Es mag
sein, dass der Beklagte zu einem konkreten Vortrag nicht in der
Lage ist, weil sich die Hintergründe seinem Wahrnehmungsbereich
entziehen. Dies enthebt ihn gleichwohl nicht seiner prozessualen
Obliegenheit, diejenigen Mängel, welche der Zeugin B. bekannt
gewesen sein sollen, zu präzisieren. Einer Vernehmung des hierzu
angebotenen Zeugen S. wäre auf dessen Ausforschung gerichtet und
hat daher zu unterbleiben.

53

6.

54

Ihr Provisionsanspruch hat die Klägerin jedoch infolge
unzutreffender Angaben über den Umfang der Hotelkonzession
verwirkt.

55

Wie das Schreiben der Stadt K. vom 12. März 1990 (Bl. 142 d.A.)
belegt und zwischen den Parteien auch unstreitig ist, erstreckt
sich die erteilte Gaststättenerlaubnis nicht auf die im
Dachgeschoss des Geschäftshauses befindlichen Räume. Konzessioniert
sind lediglich die im 1. bis 4. Obergeschoss gelegenen insgesamt 33
Gästezimmer. In ihrem dem Beklagten überlassenen Exposé vom 9.
November 1998 hat die Klägerin dagegen angegeben, das Hotel verfüge
über 36 Zimmer, die sich vom 1. Obergeschoss bis zum Dachgeschoss
erstrecken. Dem entsprechen zwar nicht die der Rubrik "Aufteilung"
zu entnehmenden Zahlen. Da dort für das 1. Obergeschoss 2 Doppel-
und 1 Einzelzimmer, für das 2. bis 4. Obergeschoss jeweils 7
Doppel-, 1 Dreibett- und 1 Einzelzimmer sowie für das Dachgeschoss
2 Doppel- und 1 Einzelzimmer ausgewiesen sind, ergibt eine
Kontrollrechnung die Summe von 33 Zimmern. Abgesehen davon, dass
diese Zahlen mit den dem Exposé beigefügten und in Bezug genommenen
Grundrissplänen - die nach der Erinnerung des Zeugen S den
damaligen Bauzustand nicht korrekt wiedergeben und offenbar
veraltet sind - nicht im Einklang stehen, sind auch unter diesem
Abschnitt für das Dachgeschoss mehrere vermietbare Hotelzimmer
aufgeführt. Das Exposé ist von dem Empfänger - worüber die Parteien
auch letztlich nicht streiten - aber jedenfalls dahin zu verstehen,
dass das Hotel aus insgesamt 36 Gästezimmern einschließlich der im
Dachgeschoss gelegenen Zimmer besteht. Die Parteien sind ferner
darüber einig, dass der Beklagte beim Abschluss des notariellen
Kaufvertrags dementsprechend von der Anzahl von 36 konzessionierten
Hotelzimmern, die sich zum Teil im Dachgeschoss befinden,
ausgegangen war.

56

Die Erklärungen des Maklers dürfen dem Auftraggeber keine
falschen Vorstellungen vermitteln und müssen, soweit sie für dessen
Kaufentschluss wesentlich sind, richtig sein (BGH NJW-RR 1991, 627;
Palandt/Sprau § 654 Rn. 3). Bei Vorliegen der sonstigen
Voraussetzungen können auch unzutreffende Angaben im Exposé des
Maklers zur Verwirkung führen (Schwerdtner Rn. 728). Der
Provisionsanspruch ist allerdings dann nicht verwirkt, wenn der
Makler im Exposé unrichtige Informationen weitergibt, die ihm vom
Eigentümer erteilt worden sind (Schwerdtner Rn. 728). Ihrem eigenem
Vortrag zufolge hat die Klägerin die Beschreibung des Kaufobjekts
im wesentlichen dem ihr zur Verfügung gestellten Exposé der B. GmbH
entnommen. In diesem von ihr vorgelegten Exposé ist die Anzahl der
Hotelzimmer mit "ca. 36" beziffert und die gleiche Raumaufteilung
wie in ihrem eigenen Angebotsschreiben ausgewiesen. Dass der
Klägerin das Exposé der B. GmbH von den Verkäufern ausgehändigt
worden war, hat der Beklagte nicht wirksam bestritten. Für die
Richtigkeit des Vortrags der Klägerin zur Herkunft des Exposés
spricht bereits, dass dieses sich tatsächlich in ihrem Besitz
befindet. Auf welchem anderen Wege als durch eine Übergabe seitens
der Verkäufer sie das Exposé erhalten haben könnte, ist nicht
ersichtlich. Aus den Übereinstimmungen zwischen dem Exposé der B.
GmbH und dem eigenen Angebot der Klägerin ist auch zu schließen,
dass dieser jenes Exposé vor der Fertigung ihres Schreibens vom 9.
November 1998 an den Beklagten vorgelegen hatte. Unter diesen
Umständen reicht das pauschale Bestreiten des Beklagten, dass die
Klägerin ein Exposé der B. GmbH von den Grundstückseigentümern
erhalten habe, nicht aus.

57

Der Vergleich zwischen dem - älteren - Exposé der B. GmbH und
demjenigen der Klägerin zeigt überdies, dass der Vorwurf des
Beklagten, die Klägerin habe den ihrem Angebot beigefügten
Grundrissplan manipuliert, der Grundlage entbehrt. Die Zeichnung
für das Dachgeschoss (Bl. 25 d.A.) entspricht zwar nicht dem der
Auskunft der Stadt K. vom 12. März 1990 beigefügten Grundriss, der
den Vermerk "Dachgeschoss entfällt" enthält (Bl. 145 d.A.); jedoch
ist er identisch mit der Anlage zum Exposé der B. GmbH. Dass die
Klägerin unabhängig von der zuvor beauftragt gewesenen Maklerfirma
die Grundrisszeichnung exakt in der selben Weise wie diese - wofür
es gleichfalls keine Anhaltspunkte gibt - verfälscht haben sollte,
ist eine allenfalls theoretische Möglichkeit. Der Beklagte stellt
denn auch in dieser Hinsicht erkennbar bloße Vermutungen an, wie
schon die Formulierung seines Vortrags zu diesem Punkt ("offenbar
... der Beklagte muss davon ausgehen ...") zeigt.

58

Gleichwohl hat die Klägerin ihren Provisionsanspruch verwirkt,
weil ihre damalige Geschäftsführerin, deren Verhalten ihr
zuzurechnen ist (§ 278 BGB), den Beklagten bewusst in dem Glauben
gelassen hat, das Hotel verfüge über 36 konzessionierte Gästezimmer
einschließlich der im Dachgeschoss befindlichen Räume. Für den Wert
eines Hotels ist die Anzahl der konzessionierten Zimmer von
wesentlicher Bedeutung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Käufer
das Hotel selbst betreiben oder als Kapitalanlage erwerben will, da
die Zimmeranzahl sowohl den Verkehrswert und die Höhe der
erzielbaren Miete als auch die Einkünfte aus dem Betrieb
beeinflusst. Deshalb verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch,
wenn er die wirkliche Kapazität eines zum Verkauf anstehenden
Hotels bewusst verheimlicht (BGH WM 1981, 591). Die frühere
Geschäftsführerin der Klägerin hat die gegenüber dem Exposé
geringere Anzahl konzessionierter Hotelzimmer gekannt und dennoch
die Unrichtigkeit dieser Angaben dem Beklagten bewusst nicht
offenbart. Davon ist der Senat aufgrund der durchgeführten
Beweisaufnahme überzeugt.

59

Der Zeuge S hat bekundet, er habe seinerzeit dem Zeugen S., der
das Pachtobjekt habe aufgeben wollen, eine Ersatzpächterin, nämlich
Frau W., zugeführt. In diesem Zusammenhang habe er gemeinsam mit
dem Zeugen S. das Haus besichtigt und von diesem erfahren, dass
eine Konzession für 33 Hotelzimmer bestehe und dass es für die
Zimmer im Dachgeschoss, die sämtlich privat seien, keine Konzession
gebe. Aufgrund dieser Angaben habe er das von ihm für die
Mietinteressentin ursprünglich gefertigte Exposé entsprechend
berichtigt. Der Zeuge hat weiter ausgesagt, am 9. November 1998
einen Gemeinschaftsmaklervertrag mit der Zeugin B. abgeschlossen zu
haben. Von dieser sei ihm ein auf den 10. November 1998 datiertes
Exposé zugeleitet worden, das unter anderem die Angabe enthalten
habe, das Hotel F. verfüge über 1 Restaurant und 36 Zimmer. Nach
dem Erhalt dieses Exposés habe er die Zeugin B. angerufen und sie
darauf hingewiesen, dass das Hotel nur 33 konzessionierte Zimmer
umfasse und die Zimmer im Dachgeschoss nicht konzessioniert seien.
Die Zeugin habe ihm entgegnet, sie sei die Verwalterin des Objekts
und kenne dieses, und er brauche sie nicht zu belehren.

60

Nach der Aussage des Zeugen S war die damalige Geschäftsführerin
der Klägerin demnach vor dem Kauf des Hotels durch den Beklagten
über die Anzahl der konzessionierten Zimmer und die
Fehlerhaftigkeit des Exposés der Klägerin bezüglich der
Zimmeranzahl unterrichtet worden. Ihre Kenntnis von den wirklichen
Gegebenheiten wird bestätigt durch die Angaben des Zeugen S..
Dieser Zeuge hat bekundet, vor dem Grundstücksverkauf habe die
Zeugin B. sich das Haus gemeinsam mit ihm "noch einmal ... in allem
angeschaut". Dabei habe man auch die 5. Etage besichtigt, in der
sich seine Privatwohnung und die privaten Räume seiner Tochter
sowie 2 weitere Zimmer, in denen sich Gäste unterbringen ließen,
für die aber keine Konzession bestanden habe, befunden hätten. Der
Grund für die fehlende Konzession seien zu niedrige Zimmerdecken
gewesen. Die Zeugin B. habe gewusst, dass die obere Etage nicht
konzessioniert sei. Auch bei der Besichtigung habe er nochmals
sinngemäß geäußert, die Zeugin "wisse ja", dass die Zimmer nicht
vermietet werden dürften. Weiter hat der Zeuge S. bekundet, in
mehreren Besichtigungsterminen mit kaufinteressierten Hoteliers
habe er diesen im Beisein der Zeugin B. erklärt, dass es für die
Zimmer im Dachgeschoss keine Konzession gebe. Angesichts der
geringen Deckenhöhe von 2,10 m oder 2,09 m sei für einen
Hotelbetreiber auch sogleich erkennbar, dass es für diese Räume
keine Hotelkonzession geben könne. Dementsprechend hätten die
Interessenten teilweise von sich aus auf die ziemlich niedrigen
Decken hingewiesen und gefragt, ob für diese Räume eine Konzession
bestehe. Lediglich bei der Besichtigung des Hotels durch den
Beklagten und dessen Vater, die keine entsprechenden Fragen
gestellt hätten, habe er die fehlende Konzession nicht erwähnt.
Wenn er zuvor von sich aus Hinweise auf das Fehlen der Konzession
gegeben habe, so beruhe dies darauf, dass er sich zunächst selbst
Erwerbschancen ausgerechnet habe und deshalb "etwas böse" auf den
Eigentümer gewesen sei. Sein Bestreben, durch Hinweise auf den
Zustand des Hotels Kaufinteressenten abzuschrecken, habe er jedoch
später aufgegeben, als ihm die Sinnlosigkeit seines Verhaltens
bewusst geworden sei. Darüber hinaus habe ihn die Zeugin B. vor dem
Termin mit dem Beklagten und dessen Vater telefonisch gebeten,
diesen Kaufinteressenten, bei denen es sich um Inder handele, nur
das zu sagen, wonach er gefragt werde; daran habe er sich
gehalten.

61

Der Senat hat gegenbeweislich die bisherige Geschäftsführerin
der Klägerin, Frau B., als Zeugin vernommen. Zwar hat der Beklagte
den Geschäftsführerwechsel bestritten. Aufgrund des im
Verhandlungstermin am 15. Juni 2000 von der Klägerin vorgelegten
Gesellschafterbeschlusses vom 31. Mai 2000 steht jedoch fest, dass
die Bestellung von Frau B. zur Geschäftsführerin mit Wirkung von
diesem Tage widerrufen worden und Herr Christoph B. zum
Geschäftsführer bestellt worden ist. Die - bislang fehlende -
Eintragung des Geschäftsführerwechsels im Handelsregister gem. § 39
GmbHG hat keine konstitutive Wirkung und ist nur für die Anwendung
der Gutglaubensregeln des § 15 HGB und der sie ergänzenden
Rechtsscheinsgrundsätze bedeutsam (BGH GmbHR 1996, 50; OLG Köln -
19. Zivilsenat - GmbHR 1993, 155; Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz,
15. Aufl., § 39 Rn. 1). Demzufolge hat die bisherige
Geschäftsführerin der Klägerin nunmehr die Stellung als Zeugin
inne.

62

Die Zeugin B. hat in Abrede gestellt, im November 1998 gewusst
zu haben, dass für das Dachgeschoss des Hotels "F." keine
Hotelkonzession bestanden habe. Sie habe - so die Zeugin - sowohl
während ihrer Verwaltertätigkeit als auch in der Folgezeit niemals
mit jemandem über die Konzession des Hotels gesprochen und sei
davon ausgegangen, dass auch das Dachgeschoss von der Konzession
umfasst sei. Der Zeuge S habe sie nicht darauf hingewiesen, dass
nur 33 Zimmer konzessioniert seien und für das Dachgeschoss keine
Konzession bestehe. Nicht richtig sei auch, dass der Zeuge S. bei
einer gemeinsamen Besichtigung des Objekts im Zusammenhang mit dem
Verkauf - die gar nicht stattgefunden habe - sie darauf hingewiesen
habe, dass die Räume im Dachgeschoss nicht vermietet werden
dürften. In ihrem Beisein habe der Zeuge S. auch nicht
Kaufinteressenten gegenüber geäußert, die Zimmer im Dachgeschoss
könnten nicht vermietet werden. Für sie habe es auch keinen Grund
gegeben, arglistig zu verschweigen, dass die Konzession für das
Dachgeschoss fehle.

63

Die Aussagen der vom Beklagten benannten Zeugen S und S.
einerseits und die Bekundungen der gegenbeweislich benannten Zeugin
B. andererseits sind miteinander unvereinbar. Nach der Überzeugung
des Senats verdienen die Angaben der Zeugen S und S. den
Vorzug.

64

Bei der Würdigung der erhobenen Beweise ist zunächst und vor
allem die unterschiedliche Interessenlage der Zeugen zu
berücksichtigen. Den Angaben der Zeugin B. kommt im Hinblick
darauf, dass diese Gesellschafterin der Klägerin ist, bei der
Abwicklung des streitgegenständlichen Geschäfts selbst für die GmbH
gehandelt hat und erst kürzlich aus der Geschäftsführung
ausgeschieden sowie mit dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin
verheiratet ist, ein kaum größeres Gewicht als denjenigen eines als
Partei vernommenen Prozessbeteiligten zu. Ihr wirtschaftliches
Interesse am Ausgang dieses auch nach seinem Volumen für die
Klägerin bedeutsamen Rechtsstreits ist hoch zu veranschlagen.
Demgegenüber sind nennenswerte Interessen der Zeugen S und S. an
einem Prozesserfolg des Beklagten nicht ersichtlich. Diese Zeugen
haben von dessen Obsiegen keine erkennbaren finanziellen Vorteile
und stehen auch nicht mit ihm oder seinem Vater in engeren
persönlichen Beziehungen, die eine Parteinahme für den Beklagten
plausibel machen könnten. Dass der Zeuge S, wie die Zeugin B.
bekundet hat, wegen des Scheiterns des von ihm angestrebten
Gemeinschaftsgeschäfts und der Abwicklung des Hotelverkaufs durch
diese allein auf sie "schlecht zu sprechen" war, mag die
Einstellung des Zeugen gegenüber der Klägerin im Grundsatz negativ
geprägt haben; jedoch lässt seine Aussage keine Tendenz erkennen,
das Beweisergebnis zugunsten des Beklagten lediglich wegen einer
möglichen Enttäuschung über das damalige geschäftliche Verhalten
der Zeugin B. ihm gegenüber zu manipulieren. Ein Motiv des Zeugen
S. für eine Falschaussage zum Nachteil der Klägerin ist erst recht
nicht ersichtlich und auch von der Zeugin B. nicht einmal
angedeutet worden.

65

Das Aussageverhalten der Zeugen S und S. und der von diesen bei
ihrer Vernehmung hinterlassene persönliche Eindruck bieten dem
Senat keine Anhaltspunkte dafür, ihren Angaben zu misstrauen. Beide
Zeugen haben den jeweiligen Geschehensablauf detailreich, in sich
widerspruchsfrei und durchaus lebensnah geschildert. Zudem werden
ihre Angaben wechselseitig bestätigt durch die Bekundung der
Hinweise, die die Zeugen der Zeugin B. zur Existenz von nur 33
konzessionierten Hotelzimmern und dem Fehlen einer
Gaststättenerlaubnis für die Dachgeschossräume erteilt haben. Dies
wird besonders deutlich durch die von dem Zeugen S geschilderte
Reaktion der Zeugin B. in dem wiedergegebenen Telefongespräch, die
sich in die Aussage des Zeugen S. einfügt. Wäre die Zeugin nicht
von dem Zeugen S. über den wahren Umfang der Hotelkonzession
informiert und deshalb von dem Hinweis des Zeugen S überrascht
gewesen, so hätte es nahegelegen, die - bisherige - gegenteilige
Kenntnis zum Ausdruck zu bringen, anstatt sich eine Belehrung durch
den Zeugen S schlicht zu verbitten.

66

Die von der Klägerin aufgeworfene und auch durch die Zeugin B.
sinngemäß gestellte Frage, aus welchem Grund diese das Fehlen einer
Hotelkonzession für lediglich wenige Dachgeschosszimmer bewusst
verschwiegen haben sollte, mag andererseits nicht leicht zu
beantworten sein. Dabei kann offenbleiben, ob das Dachgeschoss
seinerzeit 3 oder - entsprechend der Erinnerung des Zeugen S. - nur
2 als Gästezimmer in Betracht kommende Räume beherbergt hat. In
beiden Fällen macht die Differenz zwischen den im Exposé
angeführten und den tatsächlich konzessionierten Zimmern nur einen
Bruchteil der Hotelkapazität aus. Dessen ungeachtet übt ein jedes
Gästezimmer naturgemäß Einfluss auf den Wert eines Hotels aus; das
gilt umso mehr, wenn es sich - wie hier - um ein Hotel von einer
eher geringen Größe handelt. Dieser wertbildende Faktor, mag er
auch begrenzten Umfang haben, kann durchaus Grund gewesen sein, das
Fehlen einer Hotelkonzession für die Dachgeschosszimmer zu
verschweigen. Im übrigen kommt es für den Verwirkungstatbestand
nicht einmal darauf an, dass der Makler seinem Auftraggeber durch
sein pflichtwidriges Verhalten Schaden zufügen will; eine
Vorstellung der Zeugin B. etwa dahin, dass der Beklagte infolge
seiner Unkenntnis von der wirklichen Hotelkapazität einen weit
überhöhten Kaufpreis zu zahlen bereit sei, muss daher nicht
vorgelegen haben. Als plausibles Motiv für ein bewusstes
Verschweigen mag vielmehr die Mutmaßung genügen, ein Irrtum des
Beklagten über die Anzahl der konzessionierten Zimmer könne dessen
Entschluss zum Ankauf des Objekts für den vorgesehenen Preis
fördern.

67

Auch das Argument der Zeugin B., aus ihrer Sicht sei eine
nochmalige Begehung des Objekts zum Zweck der Erstellung eines
Exposés nicht erforderlich gewesen, spricht nicht zwingend gegen
den von dem Zeugen S. geschilderten Besichtigungstermin, in welchem
nach seinen Angaben die zitierten Äußerungen gegenüber der Zeugin
gefallen sind. Wenngleich die Zeugin als langjährige Verwalterin
das Hotel und dessen Aufteilung an sich kannte, bot die Absicht,
ein detailliertes Angebot zu fertigen bzw. die Vorgaben aus dem zur
Verfügung gestellten Exposé der B. GmbH zu ergänzen oder auch nur
zu überprüfen, durchaus Anlass, sich des Zustands der Zimmer
nochmals zu vergewissern. Dabei darf nicht unberücksichtigt
bleiben, dass die Sicht eines Hausverwalters sich von derjenigen
eines in den Verkauf eingeschaltenen Maklers prinzipiell
unterscheidet.

68

Gegen die Aussagen der Zeugen S. und S spricht auch nicht, dass
die Zeugin B., wie diese weiter bekundet hat, vor den Verhandlungen
mit dem Beklagten im Besitz einer insgesamt 36 Zimmer ausweisenden
Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie eines Grundrissplans für das
Dachgeschoss war, aus dem nicht hervorgeht, dass für die dortigen
Zimmer keine Konzession besteht. Derartige Unterlagen schließen -
selbstverständlich - nicht aus, dass die Zeugin durch entsprechende
mündliche Hinweise über ihren Irrtum aufgeklärt worden ist. Ihren
etwaigen guten Glauben an die Richtigkeit der
Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie daran, dass die aus der
Grundrisszeichnung ersichtlichen Dachgeschosszimmer von der
Konzession nicht ausgenommen seien, haben spätestens die klaren
Hinweise des Zeugen S und - insbesondere - des Zeugen S., der als
Hotelbetreiber authentische Kenntnisse von dem Umfang der
Konzession besitzen musste, zerstört. Davon abgesehen hat - ohne
dass es aber darauf entscheidend ankommt - für die langjährig als
Verwalterin des Hotels und als Maklerin tätige Zeugin B. die
Annahme nahegelegen, angesichts der von dem Zeugen S. betonten
niedrigen Deckenhöhe könne für die Dachgeschosszimmer keine
Konzession bestehen. Dass der Zeugin B. die dementsprechenden
Hinweise des Zeugen S. an Kaufinteressenten entgangen sein könnten,
ist im Hinblick darauf auszuschließen, dass sie sowohl nach ihren
eigenen als auch nach den Angaben dieses Zeugen bei der
Besichtigung stets zugegen war. Darüber hinaus hatte der Zeuge S.
sie nach seiner Aussage bereits bei einer vorherigen Begehung des
Objekts auf das Fehlen der Konzession für die Dachgeschosszimmer
aufmerksam gemacht. Hinzu tritt der deutliche Vorhalt durch den
Zeugen S. Die Aushändigung einer Inventarliste durch den Zeugen S.,
in welche mit dem jeweiligen Hinweis "Fortsetzung Gästezimmer" auch
im 5. Stockwerk gelegene Räume aufgenommen worden waren, ändert
daran nichts. Wie der Zeuge S. plausibel erklärt hat und sich
ohnehin aus dem Zweck einer solchen Aufstellung ergibt, diente die
- von dem Rezeptionisten gefertigte - Inventarliste lediglich dazu,
das vorhandene Inventar zusammenzustellen. Über den Umfang der
Hotelkonzession gibt die Liste keinen Aufschluss.

69

Insgesamt haben die Aussagen der Zeugen S und S., an deren
Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, den Senat
überzeugt, nicht aber die Bekundungen der Zeugin B.. Damit sind die
tatsächlichen Voraussetzungen für eine Verwirkung des
Provisionsanspruchs bewiesen.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Wenngleich
der Beklagte aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt hat, sind ihm
nicht gem. § 97 Abs. 2 ZPO die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
aufzuerlegen. Unwidersprochen hatte der Beklagte von seinem Irrtum
über die Anzahl der konzessionierten Zimmer erst nach Schluss der
mündlichen Verhandlung erster Instanz erfahren und deshalb keine
Gelegenheit, sich bereits vor dem Landgericht auf diesen
Verwirkungsgrund zu berufen.

71

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.

72

Berufungsstreitwert und Beschwer für die Klägerin: 104.400,00
DM