Finanzgericht Hamburg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-28, Aktenzeichen 2 V 114/19

Tatbestand

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I. Die Antragstellerin wendet sich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Versagung des Betriebsausgabenabzugs aus bestimmten Eingangsrechnungen.

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Die Antragstellerin, 2013 als UG gegründet, ist seit Erhöhung des Stammkapitals im Jahr 2015 eine GmbH. Geschäftsführer und Anteilseigner ist A. Gegenstand des Unternehmens ist ... Die Antragstellerin wurde für die Streitjahre 2014 bis 2016 im Wesentlichen erklärungsgemäß zur Körperschaft-, Gewerbesteuer-, und Umsatzsteuer veranlagt.

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Für die Streitjahre führte der Antragsgegner bei der Antragstellerin eine Außenprüfung durch. Neben kleineren Beanstandungen mit auch umsatzsteuerlichen Auswirkungen (private Pkw-Nutzung und Vorsteuerabzug) bemängelte der Prüfer im Wesentlichen den ertragsteuerlichen Betriebsausgabenabzug aus diversen Eingangsrechnungen - allesamt gemäß § 13b des Umsatzsteuergesetzes (UStG) ohne gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer. Im Einzelnen handelt es sich um Rechnungen der B GmbH (B), der C GmbH (C) sowie der D ... mbH (D) in folgender Höhe:

...

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Der Prüfer stellte in Abrede, dass die Antragstellerin tatsächlich Leistungen von den drei GmbHs in den Streitjahren bezogen habe. Seine Zweifel an einem tatsächlichen Leistungsaustausch stützte er im Wesentlichen auf folgende Prüfungsfeststellungen:

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Die B soll in den Streitjahren an zwei Bauvorhaben beteiligt gewesen sei. Ein Vertrag sei jedoch nur für ein Vorhaben vorgelegt worden. Von dem vertraglich eingeräumten Recht zum Einbehalt von 5 % der Rechnungssumme für etwaige Gewährleistungsansprüche habe die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht. Ein Skonto sei vertraglich nicht vereinbart, jedoch in den Rechnungen der B eingeräumt worden. Diesen Abzug habe die Antragstellerin nicht genutzt, obwohl sie von zwölf Rechnungen acht innerhalb der eingeräumten 14-tägigen Zahlungsfrist beglichen habe. Verspätet beglichene Beträge habe die B gegenüber der Antragstellerin nicht angemahnt. Nach den Feststellungen der Steuerstrafsachen- und Steuerfahndungsstelle E handele sich bei der B zudem um eine reine Servicegesellschaft, die keinerlei Bauleistungen habe erbringen können.

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Auch bezüglich der C hätten nur zwei Verträge über Bauvorhaben vorgelegen, die beide nicht vereinbarungsgemäß durchgeführt worden seien. Den vereinbarten Gewährleistungseinbehalt habe die Antragstellerin wiederum nicht vorgenommen. Hinsichtlich eines Bauvorhabens seien Abschlagszahlungen nach Baufortschritt vereinbart worden, welche die C in geringerer als der vereinbarten Höhe in Rechnung gestellt habe. Der Endabnehmer der Antragstellerin habe jedoch alle Bauabschnitte bezahlt und lediglich einen Gewährleistungseinbehalt und Skonto abgezogen. Die C habe somit auf Ansprüche verzichtet, was im allgemeinen Geschäftsverkehr unüblich sei. Demgegenüber seien auf Grundlage eines weiteren Vertrags mit dem Auftragsvolumen von 50.000 € für diverse Baustellen letztlich Rechnungen in Höhe von über 85.000 € erstellt worden. Im Übrigen zeigten sich Diskrepanzen zwischen Eingangs- und Ausgangsleistungen. Bei einem Bauvorhaben habe die Antragstellerin nur einmal über Kranarbeiten abgerechnet, jedoch zwei Eingangsrechnungen von der C erhalten. In einem Fall habe die Antragstellerin Putzarbeiten für 4,50 € pro Quadratmeter in Rechnung gestellt, jedoch für die gleiche Leistung 12,50 € an die C bezahlt. Ein weiteres Mal habe ihr Auftraggeber eine Leistung über 4.900 € auf 4.000 € gekürzt, ohne dass sie diese Kürzung an die C weitergereicht habe. Im Übrigen bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Rechnungen der C fehlerhaft seien. Die ausgewiesene Geschäftsadresse sei teilweise veraltet gewesen. Auch sei in fünf Rechnungen ein Geschäftsführer (F) benannt gewesen, der im Zeitpunkt der Erstellung bereits abberufen gewesen sei. Bis Januar 2016 seien die Rechnungsbeträge auf ein Konto der C überwiesen worden. Danach seien jedoch auch Rechnungen per Scheck an den bereits als Geschäftsführer abberufenen F gezahlt worden. Im Übrigen habe die Antragstellerin die Geschäftsvorfälle teilweise fehlerhaft verbucht. Das Finanzamt für Prüfungsdienste und Strafsachen in Hamburg habe zudem dargelegt, dass es sich bei der C um eine reine Servicegesellschaft gehandelt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den entsprechenden Vermerk vom 15. März 2016 Bezug genommen.

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Hinsichtlich der D seien die Vertragsunterlagen unvollständig. Für zwei Bauvorhaben fänden sich nur jeweils eine Abschlagsrechnung, welche nicht den letztlich vereinbarten Preis erreichten. Wiederum habe die Antragstellerin von ihrem Recht auf Gewährleistungseinbehalt keinen Gebrauch gemacht. Auch Skonto habe sie nicht einbehalten, sondern die Rechnungen in voller Höhe gezahlt. Bei einem weiteren Bauvorhaben sei augenfällig, dass sich die Leistungsbeschreibungen der Eingangsrechnung der C und derjenigen der Ausgangsrechnung der Antragstellerin nicht deckten. Die Rechnungen der C seien zudem formal mängelbehaftet. Sie wiesen beispielsweise die falsche Handelsregisternummer aus. In zwölf Rechnungen sei ein bereits abberufener Geschäftsführer benannt. In der Buchführung sei zudem ein Schreiben der D zur Saldenabstimmung enthalten, bei welchem Zweifel an dem Ausstellungsdatum bestünden, da eine bereits zu diesem Zeitpunkt getätigte Leistung im Schreiben nicht aufgelistet sei.

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In seinem Prüfungsbericht erfasste der Prüfer die Rechnungsbeträge der genannten Gesellschaften als sonstige nicht abziehbare Aufwendungen.

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Der Antragsgegner folgte diesen Feststellungen der Betriebsprüfung und erließ am 25. April 2019 Änderungsbescheide u.a. über Körperschaftsteuer, den Gewerbesteuermessbetrag und die Umsatzsteuer für die Streitjahre.

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Dagegen richtete sich die Antragstellerin mit ihrem Einspruch vom 17. Mai 2019 und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung (AdV) der Bescheide. Den Antrag auf AdV wies der Antragsgegner mit Bescheid vom 23. Mai 2019 zurück. Über den Einspruch ist noch nicht entschieden.

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Am 3. Juni 2019 hat die Antragstellerin einen Antrag auf AdV bei Gericht gestellt, welchen sie im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Nichtberücksichtigung von Betriebsausgaben könne der Antragsgegner nicht mit Mängeln in der Buchführung begründen. A als ihr Geschäftsführer sei ... und habe die Buchführung seinem Steuerberater überantwortet. Tatsächlich seien alle streitigen Eingangsrechnungen beglichen worden, wobei A keine Zahlungen an nicht tätig gewesene Unternehmen veranlasst habe, mögen ihm auch eventuell gelegentlich Fehler bei der Bürotätigkeit unterlaufen sein.

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Auch die vom Antragsgegner gemachten Einwände bezogen auf die drei Subunternehmer griffen im Einzelnen nicht durch.

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Der von der B auf den Rechnungen eingeräumte Skontoabzug sei nicht wahrgenommen worden, weil dieser schlicht übersehen worden sei. Denn vertraglich sei er gerade nicht eingeräumt gewesen. Sie, die Antragstellerin, sei ihrerseits vom Auftraggeber vollständig entlohnt worden. Kleinere Mängel habe die B sofort beseitigt. Gewährleistungseinbehalte seien mithin nicht notwendig gewesen.

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Die Behauptung, bei der B handele es sich um eine reine Servicegesellschaft, sei durch nichts belegt. Kontakt per E-Mail sei möglich gewesen. So habe sie, die Antragstellerin, gegenüber der B per E-Mail gerügt, dass deren Mitarbeiter am 20. November 2014 deutlich zu spät auf der Baustelle erschienen seien und daher eigenes Personal habe eingesetzt werden müssen. Ansprechpartner sei zudem das Baubüro in Hamburg gewesen, was neben dem eigentlichen Firmensitz ebenfalls auf dem Briefkopf der B angegeben sei. Zudem habe die B auf Verlangen diverse Unterlagen wie Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Berufsgenossenschaft und Krankenkassen, diverse Versicherungspolicen, den Mitgliedsausweis der Handwerkskammer sowie die Freistellungsbescheinigung des Finanzamtes G vorgelegt.

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Auch die Eingangsleistungen der C seien zum Betriebsausgabenabzug zuzulassen. Die C habe auch nicht auf Entgelte verzichtet. Die vereinbarten Zahlungen pro Bauabschnitt habe sie in einem Fall deshalb nicht erhalten, weil sie schlichtweg die geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Vielmehr habe sie, die Antragstellerin, aufgrund des schleppenden Baufortschritts eigene Mitarbeiter auf der Baustelle einsetzen müssen. Im Übrigen seien oftmals mündlich Auftragserweiterungen getroffen worden, sodass nicht zu jedem Bauabschnitt einzelne Verträge vorhanden seien. Von formalen Mängeln der Rechnungen der C sei ihr, der Antragstellerin, nichts bekannt. Mit dem Geschäftsführer der C habe immer ein Kontakt bestanden. Von einer falschen Firmenanschrift wisse sie, die Antragstellerin, nichts. Auf den jeweiligen Baustellen seien Arbeitskräfte tätig geworden, die sich als Mitarbeiter der C bezeichnet hätten.

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In einem Fall habe ein Auftraggeber eine kleinere Rechnung gekürzt. Dies habe sie, die Antragstellerin, lediglich aus Kulanzgründen hingenommen und daher nicht an die C durch Minderung des Rechnungsbetrags weitergereicht. Soweit in einem Fall die von C bezogene Eingangsleistung teurer gewesen sei als die in Rechnung gestellte Ausgangsleistung, möge dies zudem auf einem Versehen beruhen. Die teilweise Begleichung der Rechnung per Scheck sei auf ausdrücklichen Wunsch der C bzw. ihres Geschäftsführers erfolgt. A sei stets davon ausgegangen, die Schecks einem berechtigten Empfänger der C zu übergeben. Soweit der Antragsgegner auf fehlerhafte Verbuchung der Geschäftsvorfälle mit der C verweise, könne dies den tatsächlichen Leistungsbezug nicht infrage stellen. Die Buchungsfehler hätten sich im Übrigen teilweise zulasten ihres Gewinns ausgewirkt, nicht zu ihren Gunsten.

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Auch hinsichtlich der D hätten verschiedene Freistellungs- und Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorgelegen. Mit dem für die D handelnden H seien verschiedene mündliche Vereinbarungen über Subunternehmerleistungen getroffen worden. Soweit abgerechnete Beträge hinter dem mündlich Vereinbarten zurückgeblieben seien, sei zu berücksichtigen, dass lediglich ein voraussichtliches Gesamtvolumen vereinbart worden sei. Die tatsächlich erbrachten Leistungen könnten dahinter zurückbleiben. Im Übrigen seien die Abweichungen zwischen tatsächlichem Rechnungsbetrag und ursprünglich vereinbartem Auftragsvolumen äußerst gering.

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Schließlich sei die AdV geboten, da sie, die Antragstellerin ansonsten nicht mehr zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung in der Lage sei. Gehälter könnten nicht mehr ausgezahlt werden. Eingangsrechnungen müssten unbeglichen bleiben; erheblicher wirtschaftlicher Schaden drohe.

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Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die Vollziehung der Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für 2014, 2015 und 2016 vom 17. Mai 2019 auszusetzen, soweit ihr der Betriebsausgabenabzug aus Eingangsrechnungen der B, C und D versagt worden sei.

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Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.

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Die Eingangsleistungen seien zutreffend nicht als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.

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Hinsichtlich der B habe die Stelle für Steuerstrafsachen in E festgestellt, dass es sich um eine Servicegesellschaft handele, die spätestens ab 2014 über keinen wirtschaftlichen aktiven Geschäftsbetrieb mehr verfügt habe. Die von der Antragstellerin beigefügte E-Mail an die B sei ebenso zum Nachweis eines tatsächlichen Leistungsaustausches ungeeignet wie die angeführten Unbedenklichkeitsbescheinigungen. So sei aus der E-Mail nicht ersichtlich, wen diese bei der B jemals erreicht haben soll. Eine Antwort auf ihre E-Mail habe die Antragstellerin nicht eingereicht. Auch sei nicht ersichtlich, dass sie den ihr entstandenen Schaden in Rechnung gestellt habe. Im Übrigen seien die Rechnungen formal fehlerhaft, da Rechnungen vom selben Tag teilweise unterschiedliche Geschäftsführer auswiesen.

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Auch bei der C und bei der D handele es sich nach den Erkenntnissen des Finanzamts für Prüfungsdienst und Strafsachen in Hamburg um reine Servicegesellschaften, welche zu keiner Zeit Bauleistungen erbracht hätten. Auffällig sei zudem die Identität der Geschäftsführer beider Gesellschaften.

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Dem Gericht haben elf Bände Steuerakten zur Steuernummer ... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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II. 1. Bei verständiger Würdigung versteht das Gericht den Antrag dergestalt, dass die Antragstellerin die AdV dem Grunde und der Höhe nach insoweit begehrt, als der Antragsgegner für bestimmte Eingangsrechnungen den Betriebsausgabenabzug im Rahmen der Betriebsprüfung versagt hat. Denn trotz Aufzählung jeglicher im Rahmen der Betriebsprüfung geänderter Bescheide setzt sie sich in ihrer materiell-rechtlichen Begründung ihres Antrags lediglich mit dem versagten Betriebsausgabenabzug für bestimmte Eingangsrechnungen auseinander und erkennt ersichtlich teilweise die Prüfungsfeststellungen - z.B. im Hinblick auf die Umsatzsteuer - vollumfänglich an. Der Sache nach richtet sich damit ihr Antrag lediglich gegen die Vollziehung der Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag und über Körperschaftsteuer für die Streitjahre. Insbesondere nicht mitumfasst sind bei dieser Würdigung die Umsatzsteuerbescheide, da die Versagung des Betriebsausgabenabzugs bezogen auf bestimmte Eingangsrechnungen aufgrund der Anwendung des § 13b UStG ohne Auswirkung für die Umsatzsteuerbescheide bleibt.

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2. Der so verstandene Antrag ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

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a) Nach § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an dessen Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Danach soll seitens des Gerichts eine Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen. Solche sind gegeben, wenn bei summarischer Prüfung neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen und/oder Unklarheiten in der Beurteilung einer Tatfrage bewirken (st. Rspr., vgl. BFH, Beschlüsse vom 3. Februar 2005, I B 208/04, BStBl II 2005, 351; vom 3. Februar 1993, I B 90/92, BStBl II 1993, 426). Die Entscheidung ergeht bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage sowie aufgrund von präsenten Beweismitteln (§ 155 FGO i. V. m. § 294 Abs. 2 der Zivilprozessordnung) ergibt. Es ist Sache der Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen, soweit ihre Mitwirkungspflicht reicht (BFH, Beschluss vom 20. März 2002, IX S 27/00, BFH/NV 2002, 809 m. w. N.). Die im Hauptsacheverfahren geltenden Regeln zur Feststellungslast finden auch im Aussetzungsverfahren Anwendung.

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b) Daran gemessen ist es ernstlich zweifelhaft, ob der Antragsgegner den Betriebsausgabenabzug im Hinblick auf die Rechnungen der B und D zu Recht versagt hat. Hinsichtlich der Eingangsrechnungen der C bestehen hingegen bei summarischer Prüfung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Bescheide.

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aa) Gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) bemisst sich die Körperschaftsteuer nach dem zu versteuernden Einkommen. Was als Einkommen in diesem Sinne gilt und wie es zu ermitteln ist, bestimmt sich gem. § 8 Abs. 1 KStG nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) und des Körperschaftsteuergesetzes. Gemäß § 4 Abs. 4 EStG sind Betriebsausgaben die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Betrieblich veranlasst i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG sind alle Aufwendungen, die in einem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Betrieb stehen. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist grundsätzlich derjenige, der eine Ausgabe steuermindernd geltend macht, darlegungs- und beweispflichtig (Feststellungslast). Gemäß § 8 Abs. 2 KStG sind jedoch bei unbeschränkt Steuerpflichtigen - wie der Antragstellerin - alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH führt dieser Rechtsfolgenverweis zu einer umfassenden Steuerpflicht und Steuerverhaftung für sämtliche Vermögensmehrungen und -minderungen der Kapitalgesellschaft. Die Kapitalgesellschaft hat insoweit keine außerbetriebliche Sphäre (vgl. BFH, Urteile vom 6. Juli 2000, I B 34/00, BStBl II 2002, 490; vom 8. August 2001 I R 106/99, BStBl II 2003, 487).

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Gleichsam als Korrektiv stellt § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ergänzend klar, dass auch verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) das Einkommen nicht mindern dürfen, obwohl sie das Vermögen der Gesellschaft mindern. Unter einer vGA sind alle Vorgänge zu verstehen, durch die letztlich Vermögen einer Kapitalgesellschaft den Gesellschaftern bzw. diesen nahestehenden Personen zugeführt wird, wobei ein Sachverhalt geltend gemacht wird, der nicht als Grundlage einer Ausschüttung erscheint, sondern eine solche verdeckt. Im Allgemeinen liegt eine vGA vor, wenn eine Kapitalgesellschaft einem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (z.B. BFH, Urteil vom 10. Juli 1996, I R 108-109/95, BStBl II 1997, 230 m.w.N.). Die objektive Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, die eine vGA begründen, trägt grundsätzlich das Finanzamt.

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Dieses Konkurrenzverhältnis bezüglich der Beweislastverteilung ist dergestalt aufzulösen, dass die Vorschrift über die betriebliche Veranlassung von Aufwendungen, § 4 Abs. 4 EStG, Vorrang gegenüber Vorschriften hat, die anordnen, dass bei der Gewinnermittlung durch Vermögensvergleich außerbetrieblich veranlasste Vermögensminderungen dem Gewinn hinzuzurechnen sind (BFH, Urteil vom 23. Oktober 19[85], I R 230/82, BFH/NV 1986, 490). Eine GmbH hat für den von ihr geltend gemachten Betriebsausgabenabzug gemäß § 4 Abs. 4 EStG demnach darzulegen und nachzuweisen, dass es tatsächlich zu einem Mittelabfluss aus der Gesellschaft gekommen ist, der sich vermögens- bzw. einkünftemindernd im Rahmen ihrer Gewinnermittlung auswirkt. Ist dies gelungen, obliegt es dem Finanzamt im Gegenzug darzulegen und nachzuweisen, dass diese Vermögensminderung ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat und als vGA zu beurteilen ist.

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bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es bei der gebotenen summarischen Prüfung anhand der vorgelegten Akten ernstlich zweifelhaft, ob der Antragsgegner den Betriebsausgabenabzug aus den eingereichten Rechnungen der B und D hat versagen dürfen.

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Jedenfalls bei summarischer Prüfung hat die Antragstellerin bezogen auf die vorrangig zu beantwortende Frage nach dem Betriebsausgabenabzug gemäß § 4 Abs. 4 EStG dargetan, dass ihr Aufwand entstanden ist, der mit ihrem Betrieb im Zusammenhang steht. Denn sie hat in hinreichendem Maße dargelegt, dass sie die in ihrer Buchführung erfassten streitigen Eingangsrechnungen tatsächlich beglichen hat. Dies geschah unbar durch Überweisung der Rechnungsbeträge vom betrieblichen Bankkonto, in wenigen Fällen durch die Ausstellung von Schecks. Diesen tatsächlichen - aufwands- und vermögenswirksamen - Mittelabfluss aus der betrieblichen Sphäre der Antragstellerin hat der Antragsgegner nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr seinen weiteren Ausführungen zugrunde gelegt. Ist aber ein aufwands- und vermögenswirksamer Mittelabfluss hinreichend von der Antragstellerin dargetan, ist dieser grundsätzlich auch betrieblich veranlasst, da die Antragstellerin als GmbH nicht über eine außerbetriebliche Sphäre verfügt. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von denjenigen Fällen, in denen sich die Finanzverwaltung erfolgreich darauf berufen kann, dass ein tatsächlicher Mittelabfluss aus der Gesellschaft - z.B. aufgrund unüblicher und nicht nachgewiesener Barzahlungen - schon gar nicht stattgefunden hat.

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In einem zweiten Schritt hat der Antragsgegner für das summarische Verfahren nicht im hinreichenden Maße erhebliche Umstände dargetan, die darauf hindeuten, dass die an die Antragstellerin bzw. ihren Betrieb gerichteten Rechnungen der B bzw. D nur zum Schein ausgestellt worden sein könnten, mithin die geleisteten Zahlungen durch zu unterstellenden (mittelbaren) Rückfluss an ihre Gesellschafter eine vGA begründen.

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Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Betriebsprüfung hinsichtlich der Geschäftsbeziehungen der Antragstellerin zu allen drei streitgegenständlichen Firmen zu Recht auf gewisse Unregelmäßigkeiten hinweist. In einer Gesamtschau erreichen diese bei summarischer Prüfung jedoch zumindest im Hinblick auf die B und die D nicht die für den Nachweis einer vGA zu fordernde Qualität und Substanz.

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Hinsichtlich der B rügt der Antragsgegner vor allen Dingen den mangelnden Gewährleistungs- und Skontoeinbehalt. Bezüglich des Skontoeinbehalts verweist die Antragstellerin zutreffend darauf, dass ein solcher nach der grundlegenden Vereinbarung zum Bauvorhaben "XX" gar nicht möglich und lediglich in den Rechnungen der B ausgewiesen war. Mag darin zwar eine gewisse Diskrepanz zwischen vertraglicher Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung liegen, kann damit der generelle Leistungsaustausch aber nicht in Abrede gestellt werden. Gleiches gilt für einen fünfprozentigen Einbehalt der Rechnungssumme für Gewährleistungsansprüche sowie im Hinblick auf zwei zu spät beglichene und von der B scheinbar nicht angemahnte Rechnungsbeträge. Gerade bei letzterem handelt es sich um kleinere Unregelmäßigkeiten, wie sie im üblichen Geschäftsleben vorkommen können. Soweit der Antragsgegner auf die formalen Mängel in den Rechnungen der B verweist, insbesondere Rechnungen vom selben Tag, die unterschiedliche Geschäftsführer der B ausweisen sollen, teilt das Gericht grundsätzlich die Zweifel an der (formellen) Ordnungsmäßigkeit der Rechnungen der B. Bei summarischer Prüfung kann damit jedoch nicht der generelle Leistungsaustausch zwischen B und der Antragstellerin in Abrede gestellt werden. Gleiches gilt für den Vortrag, aufgrund von Erkenntnissen der Steuerfahndungsstelle E handele es sich bei der B um eine reine Servicegesellschaft. Insoweit bleibt es dem Hauptsacheverfahren vorbehalten, seitens des Antragsgegners diese Behauptung substantiell zu untermauern.

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Auch soweit sich der Antragsgegner im Hinblick auf die Rechnungen der D auf formelle Mängel sowie den nicht durchgeführten Gewährleistungseinbehalt und Skontoabzug beruft, vermag dies allein einen tatsächlichen Leistungsaustausch nicht in Abrede zu stellen. Soweit der Antragsgegner zudem rügt, dass bezogen auf einzelne Bauvorhaben entgegen den vereinbarten vorläufigen Abrechnungssummen tatsächlich Abschlagsrechnungen gestellt worden seien, die hinter den vereinbarten Beträgen zurückblieben, spricht dies allein nicht gegen einen tatsächlichen Leistungsaustausch. So ist es auch in der Baubranche nicht unüblich, dass vorläufig veranschlagte Auftragsvolumina unter- oder überschritten werden. Mag ein Unterschreiten auch selten sein, ein tatsächlicher Leistungsaustausch kann damit nicht widerlegt werden. Gleiches gilt für das vom Antragsgegner gerügte Schreiben zur Saldenabstimmung der D. Dass in einem solchen Schreiben vom 2. Dezember 2016 eine Rechnung vom 13. November 2016 noch nicht enthalten war, mag auf ein bloßes Versehen zurückzuführen sein.

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cc) Dementgegen kommt bei summarischer Prüfung ein Betriebsausgabenabzug im Hinblick auf die Eingangsrechnungen der C nicht in Betracht.

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Der Antragsgegner rügt auch bezüglich der C im Wesentlichen, dass nicht für alle Bauvorhaben schriftliche Verträge vorgelegen hätten, insbesondere das Bauvorhaben "YY" im Hinblick auf vereinbarte und tatsächliche gezahlte Abschlagszahlungen nicht vertragsgemäß durchgeführt worden sei, die Antragstellerin weder Gewährleistungseinbehalte noch Skonto abgezogen habe und es Diskrepanzen zwischen in Rechnung gestellten Eingangs- und Ausgangsleistungen gäbe, insbesondere Eingangsleistungen teurer eingekauft als abgerechnet worden seien. Auch seien Rechnungskürzungen des Auftraggebers der Antragstellerin wegen Schlechtleistung nicht an die C als Subunternehmerin weitergegeben worden.

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Diese Ungereimtheiten im wirtschaftlichen Gebaren der Antragstellerin mit der C vermögen für sich genommen eine vGA noch nicht zu belegen. Ernstliche Zweifel an einem tatsächlichen Leistungsaustausch ergeben sich jedoch bei einer Gesamtschau über diese Umstände und den weiteren Erkenntnissen des Finanzamts für Prüfungsdienste und Strafsachen in Hamburg. Im Vermerk vom 25. Oktober 2016 hat dieses umfassend dargelegt, dass es sich bei der C um eine reine Servicegesellschaft handele, welche die in Rede stehenden Leistungen gar nicht habe erbringen können.

42

So haben die Fahndungsprüfer keinerlei Anhaltspunkte für einen lebenden Geschäftsbetrieb der C ausmachen können. Trotz mehrfacher Aufforderung habe der Geschäftsführer keinerlei Ein- und Ausgangsrechnungen, Vertragsunterlagen mit aktuellen Auftraggebern oder Subunternehmern, Kassenbelege oder ein Kassenbuch vorlegen können. Auf die Gesellschaft sei im Streitzeitraum lediglich ab dem 28. Dezember 2015 ein Kfz zugelassen gewesen. Lohnsteueranmeldungen habe die C nicht abgegeben, Arbeitnehmer zur Durchführung von Bauaufträgen seien bei ihr mithin nicht beschäftigt gewesen. Soweit die C Personal bei Sozialversicherungsträgern gemeldet habe, handele es sich durchweg um Scheinmeldungen. Viele der genannten Person seien in Deutschland nicht ermittelbar und bereits 2014 nach "unbekannt" abgemeldet gewesen, mithin zu einem Zeitpunkt, bevor sie überhaupt die Arbeit für C hätten aufnehmen können. Der sogenannten Sofortmeldepflicht gegenüber Sozialversicherungsträgern sei die C damit nicht nachgekommen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass mit den Meldungen bei der Deutschen Rentenversicherung der Anschein habe erweckt werden sollen, es handele sich um ein wirtschaftlich aktives Unternehmen.

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Diese Feststellungen, die sich das Gericht im summarischen Verfahren zu eigen macht, sprechen entscheidend dafür, dass die C weder über ausreichend Personal noch die notwendige Geschäftsausstattung verfügte, um die streitgegenständlichen Bauaufträge für die Antragstellerin durchzuführen.

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Erhärtet wird dies durch die von der Steuerfahndung ermittelten weiteren Begleitumstände. So wurde die C zunächst in J geführt. Im Mai 2015 verlegte sie ihren Sitz nach Hamburg und meldete für September 2015 eine wirtschaftliche Neugründung an. In diesem Zeitraum stieg der Umsatz explosionsartig von ca. 20.000 € bis 40.000 € im Juni und Juli 2015 auf ca. 500.000 € im Oktober bis über 1 Million € im Dezember an. Für ein aktiv am Markt teilnehmendes Bauunternehmen sind solche Umsatzzahlen und Umsatzzuwächse schlichtweg nicht erzielbar, insbesondere wenn es über keinerlei eigenes Personal verfügt.

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Auch die Kontobewegungen der C sprechen gegen ein lebendes Unternehmen. So waren in der Zeit vom 1. September 2015 bis zum 31. Dezember 2015 Zahlungseingänge auf dem geschäftlichen Konto in Höhe von ca. 2,1 Million € zu verzeichnen, die innerhalb weniger Tage nach dem jeweiligen Eingang sofort bar oder per Scheck in nahezu identischer Höhe abgehoben wurden. Weitere gewichtige Kontobewegungen fanden sich hingegen nicht. Weder wurden Löhne gezahlt noch sonstige Betriebsausgaben, wie sie bei einem lebenden Bauunternehmen vorkommen, beglichen. Auch dies streitet bei summarischer Prüfung für ein bloßes Durchschleusen von Zahlungsströmen ohne eine tatsächliche Leistungserbringung.

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Die Gesamtwürdigung abrundet zudem augenfällig, dass die C kurz nach Aufnahme der Ermittlungen durch die Steuerfahndung Hamburg an einen nicht in Deutschland ermittelbaren Erwerber veräußert wurde.

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Bei der Gesamtschau über die genannten Umstände hat mithin der Antragsgegner hinreichend Umstände für eine vGA dargetan. Diesen ist die Antragstellerin nicht in hinreichendem Maße substantiiert entgegengetreten. Der bloße Verweis auf die von der C vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigungen vermögen die Bedenken im Hinblick auf einen tatsächlichen Leistungsaustausch nicht zu entkräften.

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dd) Eine Berücksichtigung von Betriebsausgaben im Schätzwege im Zusammenhang mit den Eingangsrechnungen der C kommt vorliegend nicht in Betracht.

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Steht fest, dass dem Steuerpflichtigen im Hinblick auf erlangte Fremdleistungen dem Grunde nach Betriebsausgaben entstanden sein müssen, aber nicht nachgewiesen ist, dass Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe betrieblich veranlasst waren, ist diese nicht feststellbare Besteuerungsgrundlage gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 AO zu schätzen (BFH-Urteil vom 24. Juni 1997, VIII R 9/96, BStBl II 1998, 51). Im Streitfall ist indes gänzlich unklar, in welchem Umfang die Antragstellerin Personalaufwand für die Durchführung der in Rede stehenden Bauprojekte entstanden sein könnte. Die Antragstellerin selbst hat sich dahingehend eingelassen, wegen Schlechtleistung der C auch teilweise eigenes Personal habe einsetzen müssen. Vorstellbar ist, dass die Antragstellerin das Bauvorhaben vollständig mit eigenem Personal verwirklicht hat. Denkbar ist auch, dass die Bauvorhaben durch andere Subunternehmen, deren Betriebsausgabenabzug vorliegend nicht im Streit ist, durchgeführt wurden. Aufgrund dieser Ungewissheiten, die zu Lasten der Antragstellerin gehen, sieht der Senat bei summarischer Prüfung keinen Raum für eine Schätzung von Personalaufwand als Betriebsausgaben.

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3. Eine weitergehende AdV wegen unbilliger Härte ist nicht geboten. Nachteile, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder schwer wiedergutzumachen wären, oder die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz durch die Vollziehung hat die Antragstellerin nicht substantiiert dargetan. Detaillierte Auskünfte über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die Möglichkeit der Erlangung von Krediten u. ä. liegen nicht vor.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Beschwerde nach § 128 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.