Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-03-17, Aktenzeichen VI-U (Kart) 28/02
ECLI:DE:OLGD:2004:0317.VI.U.KART28.02.00

Tenor

I. Das am 3. Juli 2002 verkündete Teilurteil der 12. Zivilkammer des Land-gerichts Düsseldorf wird teilweise abgeändert.

1.	Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte unter Zurückwei-sung des weitergehenden Rechtsmittels und der Klage, soweit sie Gegenstand des Teilurteils ist, verurteilt, an den Kläger 8,75 % Zin-sen aus 162.966,15 EUR ab dem 1. März 2001 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Original-Ersatzteile gemäß beigefügter Liste Anlage 1.

2.	Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 162.966,15 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Original-Ersatzteile ge-mäß beigefügter Liste Anlage 1.

3.	Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II.	Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Kläger 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen.

III.	Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des voll-streckbaren Betrages abwenden, wenn die andere Partei nicht vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken-den Betrages Sicherheit leistet.

1

G r ü n d e

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A.

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Der Kläger war seit 1979 M.-Vertragshändler der Beklagten. Der Händlervertrag, zuletzt in seiner Fassung vom 6.5.1997 (Anlage 26), wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 3.6.1998 mit Zweijahresfrist gekündigt. Hierauf kam es zu einem Rechtsstreit der Parteien vor dem Landgericht Düsseldorf (41 O 15/99), der mit einem Vergleich endete. Darin vereinbarten die Parteien, dass der Händlervertrag zum 30.9.2000 enden sollte. Der Kläger sollte berechtigt sein, auch nach der Vertragsbeendigung Händlergewährleistungen zu erbringen.

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Mit der vorliegenden, am 23.11.2000 eingereichten Klage hat der Kläger verschiedene Ansprüche geltend gemacht, u.a. den Anspruch nach § 89 b HGB. Das Landgericht hat am 15.8.2001 durch Anerkenntnis-Teilurteil festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger auch künftig mit Original Ersatzteilen zur Ausführung von Gewährleistungsarbeiten zu beliefern (GA 162/163). Am 3.7.2002 hat es ein weiteres Teilurteil verkündet. Es hat die Rückkaufverpflichtung der Beklagten bezüglich M.-Originalersatzteile bei Zahlung von 162.966,15 EUR - bejaht (IV.2 der Entscheidungsgründe), die Klage auf Zahlung von Verzugszinsen jedoch abgewiesen (V. Entscheidungsgründe). Ferner hat es die Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung von Original-Ersatzteilen für Reparaturzwecke (ohne Gewährleistung, I. der Entscheidungsgründe), die Verpflichtung der Beklagten zum Rückkauf von Vorführwagen (IV.1 der Entscheidungsgründe) und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Zuschüssen zu einem Vertriebsprogramm (V. der Entscheidungsgründe) abgelehnt.

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Beide Parteien haben gegen das Teilurteil vom 3.7.2002 Berufung eingelegt, der Kläger mit Bezug auf die geforderten Zuschüsse auch das Rechtsmittel der Anschlussberufung.

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B.

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Der Kläger erstrebt in Bezug auf die beim ihm lagernden Original-Ersatzteile nicht nur die Vereinbarung eines Rückkaufes oder die Zurücknahme der Ersatzteile, sondern den Vollzug des Rückkaufes insgesamt. Der Landgerichtstenor erfasst dieses Begehren nicht, insbesondere ist die Zahlungsverpflichtung nicht vollstreckbar ausgeurteilt. Gleiches gilt soweit der Kläger den Rückerwerb von Vorführwagen durch die Beklagte begehrt. Da sich hierdurch in der Sache keine Veränderung des Klagegegenstandes ergeben hat, konnte auf Hinweis des Senats in der Berufungsinstanz eine Anpassung der Klageanträge erfolgen. Demgemäss stellen die Parteien in zweiter Instanz folgende Anträge:

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung,

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I. auf seine Berufung

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festzustellen, dass die Beklagte ihn, den Kläger, unverzüglich, direkt und nicht per Nachnahme mit Original-Ersatzteilen, die er zu Reparaturzwecken benötigt, beliefern muss, sofern er Zahlung Zug um Zug bei Belieferung oder Vorauszahlung in Höhe von mindestens der Liefersumme (des Kaufpreises) erbringt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.137,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von

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5 % über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der auf Seite 2 der Berufungsbegründung vom 16.2.2003 zu a) bis k) genannten Pkw,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.033,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.385,63 EUR seit dem 18.9.2000 sowie aus weiteren 6.647,57 EUR seit dem 12.1.2001 zu zahlen,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8,75 % Zinsen von 162.966,15 EUR seit dem 10.11.2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Original-Ersatzteile gemäß beigefügter Liste Anlage 1,

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die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn 162.966,15 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Original-Ersatzteile gemäß beigefügter Liste Anlage 1.

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III. auf seine Anschlussberufung

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.320,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.

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Soweit der Kläger mit der Klage die Rücknahme weiterer, inzwischen verkaufter Fahrzeuge begehrt hat, erklärt er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, mit dem Antrag,

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die Kosten der Beklagten aufzuerlegen.

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Die Beklagte, die sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen hat, beantragt,

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auf ihre Berufung die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen, soweit über die Klage mit dem angefochtenen Teilurteil entschieden worden ist.

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die Berufung und die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

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C.

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Die Berufung des Klägers hat nur teilweise ist Erfolg; sie ist nur hinsichtlich eines Teils der Verzugszinsen, die der Kläger für den Rückkaufpreis der Ersatzteile beansprucht, begründet.

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Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind unbegründet.

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I. Berufung der Beklagten

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1. Ersatzteile

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Ohne Erfolg erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit sie durch das Teilurteil vom 3.7.2002 verurteilt worden ist, die beim Kläger lagernden Original-Ersatzteile entsprechend der Auflistung gemäß Anlage 1 gegen Zahlung von 162.966,15 EUR zurückzunehmen. Der Anspruch ist mit dem in Abschnitt B gefassten Zahlungsantrag begründet.

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a) Wie in erster Instanz bestreitet die Beklagte auch in der Berufungsinstanz, dass die Ersatzteile im Sinne von § 16 Nr. 5 b) aa) des Händlervertrages neu, unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert und originalverpackt seien und sich in einem wiederverkaufsfähigem Zustand befänden.

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Die Rückkaufsvoraussetzung "wiederverkaufsfähiger Zustand" verstößt indes gegen § 9 Abs. 1 AGBG (vgl. BGH NJW 1994, 1060, 1066 - Daihatsu") und ist schon deshalb nicht zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet hat das Landgericht das Bestreiten der Beklagten im Ergebnis zu Recht als unbeachtlich angesehen. Zwar war die Beklagte grundsätzlich prozessual berechtigt, die Beschaffenheit der Ersatzteile in Abrede zu stellen. Indes wendet, worauf der Senat in der Sitzung hingewiesen hat, der Kläger zu Recht ein, dass die Beklagte mehrfach angebotene Termine zur Überprüfung der Ersatzteile grundlos habe verstreichen lassen. Diesem Vorwurf ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht entgegengetreten; und auch vorher war dies nicht der Fall. Sie muss daher die Rücknahmefähigkeit der Ersatzteile als unstreitig gegen sich gelten lassen.

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Schon in der Klageschrift hatte der Kläger ausgeführt (GA 13):

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"Vielmehr wollte die Beklagte die Teile vor Ort beim Kläger prüfen, was bis heute und trotz Bereitschaft des Klägers hierzu nicht geschehen sei."...

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und weiter:

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"Hier lehnt die Beklagte jedoch jede Prüfung ab und verweigert pauschal die Rücknahme."

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Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.5.2001 (GA 53) wie folgt erwidert:

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"Die Beklagte hat in dem schon zitierten Schreiben vom 6.11.2000 (Anlage 19 zur Klageschrift) ...eingeräumt, vor Ort eine Überprüfung durchzuführen, um festzusetzen, in welchem Umfang Teile zurückgenommen werden und in welchem Umfang nicht."

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In der Replik vom 11.6.2001 führt der Kläger jedoch erneut aus (Seiten 10/11, GA 84, 85):

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"Aus der Korrespondenz ergibt sich ferner, dass die Beklagte den vorgesehenen Termin zur Durchsicht und Abholung der zurückzuführenden Ersatzteile ohne Angaben von Gründen nicht wahrgenommen hat".

40

Dies hat die Beklagte in den folgenden Schriftsätzen vom 26.6.2001 (GA 97 ff, GA 111 - 115) und 5.7.2001 (GA 123 - 128) unbestritten gelassen. Vielmehr lässt sie den Kläger wiederholen (Schriftsatz vom 22.7.2001, GA 150), sie habe angebotene Termine grundlos verstreichen lassen. Aufgrund einer Besichtigung der Ersatzteile wäre sie indes ohne Weiteres in der Lage gewesen, die Ersatzteile auf ihre Rücknahmefähigkeit zu beurteilen und diesbezüglich im Prozess substantiiert vorzutragen. Sie kennt ihre Produkte und hätte durch Inaugenscheinnahme sicher beurteilen können, ob die Ersatzteile "neu, unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert und originalverpackt" sind oder nicht.

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b) Ferner hat die Beklagte den Ersatzteil-Rückkaufsanspruch schon in erster Instanz dahin bestritten (GA 128), dass die in der Liste Anlage 1 aufgeführten Ersatzteile von ihr oder einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten erworben worden seien. Auch damit kann sie den Rücknahmeanspruch des Klägers jedoch nicht abwehren. Ersatzteile, die der Kläger von anderen M.-Vertragshändlern gekauft hatte, waren nach § 16 Nr. 5 des Händlervertrages von dem Rückkaufanspruch ohnehin umfasst. Andere mögliche Bezugsquellen hat die Beklagte auch auf den Hinweis des Senats in der Sitzung nicht annähernd aufgezeigt (z. B. Graumarktimporte, Fälschungen). Das Landgericht hat das Bestreiten der Beklagten daher im Ergebnis zu Recht als unsubstantiiert zurückgewiesen.

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c) Ferner rügt die Beklagte, das Landgericht habe ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 11.7.2001 und Kommentierungen der Ersatzteilliste in der überarbeiteten Fassung (Anlage B 5) übergangen; tatsächlich seien "Doppelnennungen" von Ersatzteilen möglich. Auch darüber, ob die Anzahl der Ersatzteile richtig angegeben worden ist, hätte die Beklagte sich indes durch eine Inaugenscheinnahme der Ersatzteile vor Ort und Abgleichung mit der Liste leicht vergewissern können und müssen, um sodann konkret im Prozess vorzutragen. Auch insoweit ist ihre Verteidigung daher unbeachtlich.

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d) Die Beklagte rügt, das Landgericht habe ihren Einwand aus § 16 Nr. 5 Abs. 6 des Händlervertrages nicht beachtet. Nach dieser Vertragsbestimmung setzt der Rückkaufanspruch voraus, dass die Lagerung der Original-Teile durch den Vertragshändler nicht auf einer unsachgemäßen Disposition beruht. Diese (negative) Voraussetzung ist von der Beklagten darzulegen. Sie muss die Umstände einer "unsachgemäßen Disposition" aufzeigen. Dem hat sie im Ergebnis jedoch nicht genügt.

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Nach § 10 Nr. 4 des Händlervertrages richtet sich die Ersatzteilbevorratung nach den besonderen Bedingungen der Beklagten für Originalersatzteile (Anlage BB 1). Zu Unrecht meint die Beklagte, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei vereinbart gewesen, dass sich die Ersatzteilbevorratung auf ein Ersatzteilvolumen von 56 DM pro zu betreuendem Fahrzeug belaufe (Ziffer 5.2.4 der Konditionen). Ziffer 5.2.4 der "Konditionen" spricht eindeutig von einem "Mindestlagerbestand". Was mengenmäßig darüber liegt, ist deshalb keineswegs zwingend eine "unsachgemäße" Lagerhaltung. Jedenfalls findet dies im Händlervertrag keinerlei Stütze. Die Berechnung der Beklagten (GA 465: 603 Neufahrzeuge x 2 = 1.206 zu betreuende Fahrzeuge, multipliziert mit 56 DM ergibt einen maßgebenden Lagerbestandswert von 67.536 DM) ist deshalb schon im Ansatz verfehlt. Gleiches gilt für die Hilfsberechnung auf der Grundlage, dass der Kläger 2200 Fahrzeuge zu betreuen habe und sich danach ein zulässiger Lagerwert von 123.200 DM ergebe.

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Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe seit 1994 keine Schritte zur Reduzierung seines Ersatzteilbestandes eingeleitet, ist zu pauschal, um nachvollziehbar zu machen, ob der heute vorhandene Ersatzteillagerbestand ganz oder teilweise aufgrund unsachgemäßer Lagerdispositionen zustande gekommen ist. Soweit die Beklagte behauptet, ihr Außendienstmitarbeiter habe den Kläger wiederholt darauf hingewiesen, dass der Lagerbestand viel zu hoch sei, und Altteile, die nicht mehr zur aktuellen Modellpalette gehörten und auch nicht mehr nachgefragt würden, verschrotten solle, ergibt sich daraus ebenfalls nichts Greifbares für einen "unsachgemäßen" Lagerbestand am Ende der Vertragszeit. An genauerem Vortrag dazu, was an dem Lagerbestand "unsachgemäß" sein soll, ist die Beklagte nicht gehindert, zumal sie die Liste des Klägers kennt und dessen Lager gegebenenfalls hätte aufsuchen können. Soweit sie darauf verweist, dass der Kläger viele Ersatzteile auf Lager gehalten habe, die praktisch nicht mehr von der Beklagten umgesetzt worden seien, besagt auch dies nicht, dass das Lager "unsachgemäß" bevorratet worden wäre. Kunden mit älteren M.-Fahrzeugen werden eine möglichst breite Bevorratung durchaus schätzen. Es ist auch sonst weder dargetan noch ersichtlich, dass die Lagerhaltung des Klägers den Zweck des Händlervertrages gefährdet hätte. Der Grundsatz, den die Beklagte aufstellt (GA 461), wonach nur solche Teile einzulagern seien, die von jedem M.-Händler durchschnittlich einmal im Jahr geordert werden, findet im Vertrag keinerlei Anklang und leuchtet auch sonst nicht ohne Weiteres ein. Um den Kläger zu einer solch strikten Lagerhaltung zu verpflichten, hätte die Beklagte auf eine ausdrückliche dahingehende vertragliche Vereinbarung hinwirken müssen.

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2. Aufzurechnende Gegenforderungen sind nicht zu berücksichtigen.

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Allerdings hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 5.7.2001 (Seite 5, GA 123) hilfsweise die Aufrechnung u.a. mit Restkaufpreisansprüchen aus dem Erwerb von Vorführwagen erklärt. Diese Aufrechnungserklärung hat das Landgericht auf Seite 21 seines Urteils dahin gewertet, dass sie gegenüber dem Anspruch auf Zahlung des Rückkaufanspruches für Ersatzteile erklärt worden sei. Tatsächlich war dies jedoch nicht der Fall. Der Zusammenhang des Schriftsatz vom 5.7.2001 (Seiten 1 - 5, GA 119 - 123) zeigt, dass die Aufrechnung nur gegenüber dem in erster Instanz anhängig gebliebenen Ausgleichsanspruch des Klägers gemäß § 89 b HGB gerichtet war. Infolgedessen durfte eine materielle Entscheidung des Landgerichts über die Aufrechnung im angefochtenen Teilurteil nicht ergehen.

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In zweiter Instanz ist keine Entscheidung über die materielle Berechtigung der Gegenforderungen veranlasst; vielmehr wird hierüber das Landgericht bei seiner Entscheidung über den Anspruch nach § 89 b HGB zu befinden haben. Zwar hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten ungeachtet des Hinweises des Senats, dass ihr neuer Vortrag 2. Instanz zu der Aufrechnungsforderung nicht zu berücksichtigen sein dürfte, bekräftigt, dass die Aufrechnung gegenüber den in zweiter Instanz geltend gemachten Zahlungsansprüchen des Klägers aufrecht erhalten werde. Die insoweit angesprochene Aufrechung im Schriftsatz der Beklagten vom 19.5.2003 (GA 532) ist jedoch mit Blick auf ihre Zielrichtung eine in zweiter Instanz neue Aufrechnungserklärung, die gemäß § 533 ZPO prozessual unzulässig ist, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Denn namentlich bei der Substantiierung der Gegenforderungen gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 12.2.2004 handelt es sich um nicht zuzulassendes neues Tatsachenvorbringen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. 531 Abs. 2 ZPO).

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II. Berufung des Klägers

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Die Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich des Zinsanspruchs begründet, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg

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1. Zu Recht verlangt der Kläger die Zahlung von 8,75 % Zinsen aus 162.966,15 EUR, allerdings erst ab dem 1.3.2001.

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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, alle Original-Ersatzteile gegen Zahlung eines Betrages von 162.966,15 EUR zurückzunehmen. Eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen hat es jedoch vereint, weil der Geldbetrag, den die Beklagte für die Ersatzteile zu zahlen habe, erst bei der Rücknahme der Teile fällig werde. Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers mit Erfolg.

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Mit der Beendigung des Händlervertrages am 30.9.2000 ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Rücknahmekaufpreises entstanden. Diesen Anspruch hat der Kläger gegenüber der Beklagten vor und nach der Vertragsbeendigung mehrfach geltend gemacht. Nach § 16 Nr. 5 des Händlervertrages war die Beklagte verpflichtet, den Lagerbestand an Vertragswaren (Vertragswaren i. S. v. § 1 des Händlervertrages sind "neue M.-Kraftfahrzeuge sowie Original-M.-Teile des M.-Vertragsprogramms") innerhalb einer Frist von 5 Monaten zurückzukaufen. Sie befindet sich daher seit dem 1.3.2001 sowohl im Annahmeverzug der zurückzuerwerbenden Ersatzteile als auch im Zahlungsverzug bezüglich des Rückkaufpreises. Der Einwand der Beklagten, die Rücknahmefähigkeit sei bislang nicht nachgewiesen, greift nicht durch, weil sie den Nachweis durch die unterbliebene Wahrnehmung von Prüfterminen ohne triftigen Grund selbst vereitelt hat.

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2. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihn auch künftig mit Original-Ersatzteilen, die er für Reparaturzwecke benötigen wird, beliefert.

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Zu Recht hat das Landgericht die Klage insoweit abgewiesen und ausgeführt, ein Anspruch stehe dem Kläger jedenfalls deshalb nicht zu, weil er seit dem 1.10.2000 kein Vertragshändler der Beklagten mehr sei und die Beklagte im Rahmen ihres (zulässigen) selektiven Vertriebssystem gehalten sei, in einem Vertragsgebiet nur an autorisierte Händler zu liefern. Der Kläger habe ferner die Möglichkeit, benötigte Ersatzteile von anderen M.-Vertragshändlern zu beziehen.

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Soweit der Kläger behauptet, dass eine Belieferung mit Ersatzteilen auch zu Reparaturzwecken ausdrücklich mündlich zwischen den Parteien vereinbart worden sei, und zwar durch die Rechtsanwälte Dr. N. und O. in einem Telefonat vom 2.10.2000, bleibt dies ohne Erfolg. Der Vortrag ist unsubstantiiert und daher prozessual unbeachtlich. Dass die Rechtsanwälte in einem Telefonat eine hochstreitige Rechtsangelegenheit ihrer Parteien, die bis dahin schriftliche Verträge verwendeten, auf unbeschränkte Zeit verbindlich mündlich hätten regeln wollen, ist nicht nachvollziehbar. Um eine solch ungewöhnliche mündliche Vereinbarung annehmen zu können, hätte genau mitgeteilt werden müssen, was in dem Telefonat konkret besprochen worden sein soll. Hieran fehlt es. Dass das Telefonat nicht den Inhalt hatte, den ihm der Kläger jetzt beimessen will, zeigt die Tatsache, dass Rechtsanwalt O. ausweislich des Klägerschreibens vom 11.10.2000 (GA 6) schon am 11.10.2000 gegenüber dem Klägervertreter erklärte, eine Direktbelieferung sei nicht möglich, der Kläger können nur bei einem anderen Händler bestellen. Soweit der Kläger geltend macht, eine Bestellung vom 2.10.2000 sei von der Beklagten unter dem 6.10.2000 In Rechnung gestellt und durch Bank-Lastschrift beglichen worden, wendet die Beklagte unwiderlegt einen Irrtum ein

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3. Rückkaufsanspruch Vorführwagen

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Der Kläger kann von der Beklagten nicht verlangen, dass sie bestimmte M.-Vorführwagen zum Preis von 46.137,76 EUR nebst Zinsen zurückkauft. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers verneint. § 16 Nr. 5 Abs. 1 des Händlervertrages verpflichtet die Beklagte lediglich zum Rückkauf von "Vertragswaren". "Vertragswaren" sind nach § 1 Nr. 1 des Händlervertrages nur "neue M.-Kraftfahrzeuge sowie Original-M.-Teile des M.-Vertragsprogramms. § 6 Nr. 4 des Händlervertrages bestätigt durch die gesonderte Nennung der "Vorführwagen" neben den "Vertragswaren", dass Vorführwagen nicht zu den Vertragswaren zu zählen sind. Zusätzlich bestimmt § 16 Nr. 5 b) bb) für die Rückkaufsverpflichtung der Beklagten, dass die Fahrzeuge "unbenutzt" sein müssen; der Kläger hatte die in Rede stehenden Vorführwagen jedoch in Gebrauch genommen.

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Eine Rücknahmeverpflichtung lässt sich auch nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben entnehmen. Der Gebrauchtwagenverkauf gehört zum typischen Geschäft eines jeden Kfz-Vertragshändlers. Auch der Kläger ist - wie sich gezeigt hat - in der Lage, die restlichen Vorführwagen zu verkaufen. Er hatte es ferner in der Hand, den Gebrauchsgrad der Fahrzeuge zu bestimmen. Zwar war er, wie üblicherweise der Vertragshändler gegenüber dem Hersteller, zum Vorhalten von Vorführfahrzeugen verpflichtet. Gleichwohl ist das Halten von Vorführwagen grundsätzlich dem Absatzrisiko des Händlers zuzurechnen (vgl. BGH NJW 1996, 2302, 2304, LG Kaiserslautern, NJW-RR 1997, 1410). Die Regelung in § 16 Ziffer 5 b aa) und bb) des Händlervertrages, wonach ein Anspruch des Vertragshändlers auf Rückkauf von Fahrzeugen durch die Beklagte nur dann besteht, wenn die Fahrzeuge "neu" und "unbenutzt" sind, hält daher einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG stand. Das wirtschaftliche Risiko der Verwertung wird damit nicht unbillig auf den Vertragshändler abgewälzt, zumal wenn es - wie im Streitfall - zusätzlich durch eine Stundung des Kaufpreises abgemildert wird.

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Die Beklagte hat entgegen der Ansicht des Klägers die Verpflichtung zum Rückerwerb von Vorführwagen außergerichtlich nicht anerkannt. In ihrem Schreiben vom 29.8.2000 (Anlage 23) hat sie nur mitgeteilt, dass sie den Neuwagen-Lagerbestand des Klägers nach vorheriger telefonischer Absprache abholen lassen werde. Soweit sie ferner angekündigt hat, ein Dekra-Gutachter werde auf die Firma zugelassene Fahrzeuge, die zurückgegeben werden, bewerten, galt dies mit Blick auf die eindeutigen Vertragsregeln ersichtlich nur für neue und unbenutzte Fahrzeuge, sowie für Fahrzeuge, die die Beklagte ungeachtet der Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 b gemäß § 16 Nr. 5, 4. Absatz, aus eigenen Stücken ohne eine Rechtspflicht zurückerwerben wollte.

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Soweit der Kläger den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz wegen weiterer verkaufter Vorführwagen einseitig für erledigt erklärt hat, ist sein auf die Feststellung der Erledigung gerichtetes Begehren unbegründet, weil ein Rückkaufanspruch nach dem Ausgeführten nicht bestanden hat.

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4. Gutschriften aus einem Vertriebsprogramm der Beklagten

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Ohne Erfolg erstrebt der Kläger die Zahlung von 16.033,20 EUR nebst Zinsen als Vergütungen für die Teilnahme an einer Vertriebsaktion der Beklagten. Das Landgericht hat einen Anspruch zu Recht verneint, weil der Kläger der Teilnahme an dem Vertriebsprogramm nicht wirksam zugestimmt hat. Nach den Konditionen der Beklagten und ihrem Schreiben vom 19.5.2000 war Voraussetzung für eine Vereinbarung über die Teilnahme an dem Verkaufsförderungsprogramm, dass die entsprechende Zustimmungserklärung des Händlers bis zum 26.5.2000 auf elektronischem Wege der Beklagten übermittelt wurde. Eine solche Erklärung hat der Kläger aber nicht abgegeben, sondern sich die Rückforderung der Händlerbeteiligung für zwei Modelle vorbehalten. Zudem hat er die Rückforderung von dem Ergebnis einer rechtlichen (Dritt-) Überprüfung durch den M. Händlerverband abhängig gemacht.

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Soweit der Kläger seinen Zahlungsanspruch in zweiter Instanz auch auf § 33 S. 1 HS 2 GWB i.V.m. §§ 22 Abs. 1, 14 GWB stützt, hat er einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt. Die darin liegende Klageänderung ist nicht zulässig, weil die Beklagte in sie weder eingewilligt hat noch der Senat sie für sachdienlich erachtet (§ 533 Nr. 1 ZPO). Außerdem sind nicht sämtliche Tatschen, auf die die Klageänderung gestützt wird, ohnehin der Entscheidung über die Berufung zugrunde zulegen (§ 533 Nr. 2 ZPO).

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Auch die Anschlussberufung des Klägers - er begehrt die Vergütung für einen bestimmten Aktionsverkauf und die Umsatzsteuer auf alle zu zahlenden Gutschriften) - kann somit keinen Erfolg haben.

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D.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht kein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; es ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, eine Entscheidung des Revisionsgerichts herbeizuführen.

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Die Beschwer beider Parteien liegt über 20.000,00 EUR.

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Berufungsstreitwert

: (bis zu) 260.000,00 EUR.

71

W.