Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-26, Aktenzeichen 6 Sa 23/16
ECLI:DE:LAGST:2016:0526.6SA23.16.0A

Tenor

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 04.12.2013 – 3 Ca 1303/13 NMB – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens bei dem Bundesarbeitsgericht 2 AZR 85/15.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.

2

Der am geborene Kläger war seit 17.02.1992 bei dem beklagten Land nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 07.02.1992 (Bl. 3 f d. A.), konkret bei dem O (im Folgenden: O) als System- und Netzwerkbetreuer (IT-Verantwortlicher) tätig. Bis zum 31.12.2012 oblag ihm auch die Verwaltung des ADV-Depots. Er erhielt Vergütung nach Entgeltgruppe 9 des auf die Rechtsbeziehungen der Parteien zur Anwendung kommenden TV-L.

3

Das beklagte Land kündigte nach Anhörung des in der vorgenannten Dienststelle bestehenden Personalrates das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 18.04.2013 (Bl. 9 d. A.) außerordentlich. Darüber hinaus erfolgte mit Schreiben vom 13.05.2013 (Bl. 40 d. A.) nach vorangegangener Zustimmung des Personalrates eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2013.

4

Das beklagte Land legt dem Kläger zur Last, er habe – möglicherweise arbeitsteilig handelnd mit den (beamteten) Justizwachtmeistern C und S – in großem Umfang und über einen längeren Zeitraum mit Hilfe eines dienstlichen Zwecken dienenden, nicht in das Netzwerk des O eingebundenen sog. "Testrechners" unter Verwendung des Programms DVD-Shrink illegale Kopien von Video- und Audiodateien erstellt, diese auf der internen Festplatte bzw. auf zu diesem Rechner gehörenden externen Festplatten gespeichert und anschließend die Dateien auf von dem beklagten Land für Dienstzwecke beschaffte Datenträgerrohlinge (DVD/CD) kopiert ("gebrannt"). Das vorgenannte Programm beseitigt bei dem Kopiervorgang einen auf der Original-DVD/CD befindlichen Kopierschutz.

5

Das beklagte Land stützt diesen Vorwurf auf den von dem damaligen Geschäftsleiter des O, Herrn W unter dem Datum 11.04.2013 erstellten Prüfbericht nebst Anlagen über eine in dem Dienstzimmer des Klägers (Nr. 211) am 14.03.2013 durchgeführte Geschäftsprüfung. Wegen des weiteren Inhalts dieses Berichts wird auf Blatt 218 bis 225 der Akte verwiesen.

6

Zuvor hatte im Nachgang zu der Geschäftsprüfung durch Mitarbeiter der ADV-Stelle der Justiz des beklagten Landes in M eine Auswertung des "Testrechners" sowie der diesem zugeordneten drei externen Festplatten nach Wiederherstellung der dort gespeicherten Daten – sämtliche Festplatten waren zuvor gelöscht worden – stattgefunden. Danach fanden sich auf der internen Festplatte sowie auf zwei externen Festplatten, Typ "Buffalo 700 GB" insgesamt mehrere tausend Audio-, Video- und Bilddateien. Die dritte Festplatte ("Buffalo 500 GB") enthielt Sicherungskopien von privaten Rechnern. Weiter stellte die ADV-Stelle fest, dass mit dem auf dem Rechner installierten Programm DVD-Shrink im Zeitraum 06.10.2010 bis zur Geschäftsprüfung am 14.03.2013 insgesamt 1.128 DVD bearbeitet worden sind. Nach Auswertung des Zeiterfassungssystems ergab sich, dass das vorgenannte Programm 630 Mal im Zeitraum 01.04.2012 bis 14.03.2013 an Tagen genutzt wurde, an denen der Kläger im Dienst war. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf die Anlage B 7 des von dem beklagten Land zur Akte gereichten Schriftsatzes vom 03.07.2013 (Bl. 85 ff d. A.) verwiesen.

7

Am 17.04.2013 führte der damalige Geschäftsleiter des O mit dem Kläger ein Personalgespräch, in dem er diesen mit den vorgenannten Vorwürfen konfrontierte. Der Kläger erklärte hierzu sinngemäß:

8

Alles, was auf dem Rechner bezüglich der DVD`s ist, habe ich gemacht.

9

Bei dem Rechner handelt es sich um einen "Test-Rechner". Ich selbst habe ihn zusammengebaut. Es ist ein Rechner des O.

10

Den Rechner durfte ich mit nach Hause nehmen, weil ich zu Hause keinen Rechner hatte. Mal hatte ich den Rechner für 1 Woche oder für 2 Wochen und manchmal einen Tag. Es war aber nicht so, dass ich den Rechner täglich mit nach Hause genommen habe. Wenn ich zu Hause was machen wollte, konnte ich den Rechner mitnehmen. Das hat man mir erlaubt, das war so.

11

Natürlich haben wir auch kopiert. Was das für DVD`s und CD`s waren, weiß ich nicht mehr. Ich habe den Leuten (Mitarbeitern des O) einen Gefallen getan. Wir (Mitarbeiter der ADV-Stelle Haus O) sollten auch sonst unseren Leuten helfen, wenn sie Probleme mit ihren privaten PC`s hatten.

12

Wegen des weiteren Inhaltes des vorgenannten Gespräch wird auf den hierzu gefertigten Besprechungsvermerk vom 17.04.2013 (Bl. 229 f d. A.) verwiesen.

13

Bei Aushändigung der außerordentlichen Kündigung am 22.04.2013 "widerrief" (Gesprächsvermerk vom 22.04.2013 – Bl. 70 d. A.) der Kläger die vorstehenden Angaben mit folgender Erklärung:

14

Aufgrund des Druckes wegen der anstehenden Disziplinarmaßnahmen habe ich Aussagen getätigt, die mir nicht dienlich sind bzw. dem Schutz von Kollegen und Vorgesetzten und mir dienen sollten. Die nehme ich hiermit ausdrücklich zurück. Ich werde in den anstehenden arbeitsrechtlichen Verfahren neu aussagen. Zu der hilfsweise beabsichtigten ordentlichen Kündigung möchte ich nicht noch einmal aussagen. Mir tut das alles leid.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, den streitgegenständlichen Kündigungen komme keine Rechtswirksamkeit zu. Hierfür liege ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bzw. ein verhaltensbedingter Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG nicht vor. Weiter hat der Kläger die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates sowie hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung die Einhaltung der Erklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bestritten.

16

Der Kläger hat beantragt,

17

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die Kündigung des beklagten Landes vom 18.04.2013 beendet wurde, noch aufgrund der ordentlichen Kündigung des beklagten Landes vom 13.05.2013 beendet wird;

18

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Angestellten im O im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit System- und Netzwerkbetreuung für das O, insbesondere mit

19

- Installation, Wartung und Fehlerbehebung der Hardware

20

- Installation, Pflege und Betreuung der Software

21

- Technische Unterstützung der Nutzer

22

- Administration der elektronischen Berechtigungen

23

- Hardwarevoraussetzungen

24

- Softwareangelegenheiten einschließlich Passwortvergabe

25

weiterzubeschäftigen.

26

Das beklagte Land hat beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger habe tatsächlich in dem von dem damaligen Geschäftsleiter nach Auswertung des "Testrechners" festgestellten Umfang unter Verwendung eines den Kopierschutz umgehenden Computerprogrammes während der Dienstzeit illegale Kopien von Audio- und Videodateien hergestellt. Dabei habe er auch Datenrohlinge, die auf seine Veranlassung hin über den Justizwachtmeister C von dem beklagten Land für Dienstzwecke bestellt und anschließend von dem Kläger in seinem Dienstzimmer eingelagert worden seien, verwendet. Die halbjährlich von dem Kläger vorgegebene Bestellmenge an Datenrohlingen habe in keinem Verhältnis zu dem Umfang der dienstlich benötigten Datenträger bestanden. Der Hauptverwendungszweck für diese Datenträger, die Herstellung von Kopien der juris-Datenbank-DVD für die Dienststellen im Geschäftsbereich des O, sei – unstreitig – schon im Jahr 2006, nachdem der Zugriff auf die juris-Datenbank geschäftsbereichsweit über Internet erfolge, in Wegfall geraten.

29

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.12.2013 der Kündigungsschutzklage und auch dem Antrag auf Weiterbeschäftigung – diesen eingeschränkt – stattgegeben sowie die Kosten des Rechtsstreits dem beklagten Land auferlegt. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf Blatt 270 bis 292 der Akte verwiesen.

30

Das beklagte Land hat gegen die ihm am 09.12.2013 zugestellte Entscheidung am 08.01.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.03.2014 am 10.03.2014 begründet.

31

Das beklagte Land hat im (ersten) Berufungsverfahren ergänzend zur Beteiligung des Personalrates betreffend die streitgegenständlichen Kündigungen sowie zur Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist vorgetragen. So habe der damalige Geschäftsleiter des O, nachdem auf dem Dienst-Rechner des Justizwachtmeisters C ein Programm zur Herstellung von DVD/CD-Covern entdeckt worden sei, im Anschluss an die Auswertung dieses Vorfalls (Besprechungsvermerke vom 06. und 19.03.2013 betr. Herrn C – Bl. 498 f d. A.) die Geschäftsprüfung im Dienstzimmer des Klägers veranlasst. Die Auswertung des "Testrechners" einschließlich der externen Festplatten sei unter anderem aufgrund der sich anschließenden Osterfeiertage erst am 08.04.2013 abgeschlossen worden. An jenem Tag sei das Ergebnis dem damaligen Geschäftsleiter des O eröffnet worden. Dieser habe sodann am 11.04.2013 den benannten Prüfbericht gefertigt und noch am selben Tage dem – unstreitig – kündigungsberechtigten Präsidenten des O vorgelegt.

32

Das Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 19.12.2014 – 4 Sa 10/14 – die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle zurückgewiesen. Wegen des weiteren Inhaltes dieser Entscheidung wird auf Blatt 564 bis 609 der Akte verwiesen.

33

Auf die von dem Landesarbeitsgericht für das beklagte Land zugelassene Revision hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – die vorgenannte Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt zurückverwiesen. Wegen des weiteren Inhaltes dieser Entscheidung, insbesondere der weiteren Details des von den Parteien im ersten Rechtszug und im ersten Berufungsverfahren vorgetragenen Tatsachenstoffs, wird auf Blatt 644 bis 658 der Akte verwiesen.

34

In dem erneuten Berufungsverfahren hat das beklagte Land – unter Vertiefung und Ergänzung – an seinem bisherigen Sachvortrag festgehalten.

35

Angesichts der Vielzahl der gegen den Kläger sprechenden Indizien sei es auszuschließen, dass die für die Kündigung ausschlaggebenden Kopiervorgänge auf dem "Testrechner", der konkret dem Kläger zu dienstlichen Zwecken überlassen worden sei, ohne seine Beteiligung bzw. ohne sein Wissen und Wollen vorgenommen worden seien. Der Rechner habe nur über ein Benutzerkonto ("S") verfügt und sei – unstreitig – jedenfalls seit Anfang 2013 mit einem Passwort gesichert gewesen. Hierbei habe es sich nicht um das von dem Kläger im Verlauf des Rechtsstreits benannte Passwort "O" gehandelt, wie eine Eingabe dieses Passwortes gezeigt habe. Ferner sei auszuschließen, dass andere Mitarbeiter während der Anwesenheit des Klägers – dass während eines Urlaubs des Klägers in Neuseeland im Jahr 2011 fünf registrierte Kopiervorgänge nicht von ihm herrühren, ist zwischen den Parteien unstreitig geworden – die erfassten 630 Kopiervorgänge über das Programm DVD-Shrink ohne Beteiligung des Klägers ausgeführt haben. Weder sein Stellvertreter Herr P noch seine Vorgesetzte Frau P noch der Leiter der ADV-Stelle, der unstreitig seinen Dienstsitz in M habe und nur an wenigen Tagen im Monat im O anwesend sei, haben Zugriff auf den "Testrechner" des Klägers gehabt und diesen auch nicht – schon gar nicht für Kopiervorgänge – genutzt. Gleiches gelte für die Wachtmeister C und S. Zwar seien – unstreitig – beide Mitarbeiter in die Herstellung illegaler Kopien von Audio- und Videodateien involviert. Diese Handlungen seien jedoch nicht über den "Testrechner" des Klägers während seiner Anwesenheit erfolgt. Der Bedienstete S habe die von ihm eingeräumten Kopiervorgänge im mittleren dreistelligen Bereich vielmehr – unstreitig – auf dem ihm zur Verfügung gestellten, in das Netzwerk eingebundenen Dienst-Rechner gefertigt. Auch sei der Kläger stets darauf bedacht gewesen, dass kein anderer Bediensteter auf "seinen" Rechner zugreifen konnte.

36

Weiter sei nach der Indizienlage davon auszugehen, dass der Kläger die Kopien unter Verwendung von dienstlich angeschafften Datenträgern erstellt habe. Angesichts der von ihm über den Bediensteten C halbjährlich bestellten Anzahl von Rohlingen, für die es in dem Umfang keinerlei dienstliche Verwendung gebe, nämlich im Zeitraum 01.07.2008 bis 31.12.2012 2.325 DVD und 1.500 CD, während die ADV-Stelle der Justiz in M in jenem Zeitraum lediglich 870 DVD und 650 CD bezogen habe, spreche im Hinblick auf den bei der Geschäftsprüfung ermittelten Fehlbestand (Anlage 3 zum Prüfbericht – Bl. 225 d. A.) von 1.726 DVD und 1.420 CD mit einem Gesamtwert von – unstreitig – ca. 1.200,00 Euro alles für eine private Verwendung dieser Datenträger. Zwar sei formell die Bestellung jeweils durch den hierfür zuständigen Bediensteten C ausgelöst worden. Dieser habe jedoch lediglich die ihm von dem Kläger vorgegebene Bestellmenge in das Bestellformular für die Zentrale Beschaffungsstelle (ZBS) übernommen. Nach Lieferung seien die Datenträger in dem Dienstzimmer des Klägers als bis zum 31.12.2012 Verantwortlichen des ADV-Depots gelagert worden. Konkret seien die Datenrohlinge in dem in der für das Dienstzimmer des Klägers erstellten Lageskizze (Bl. 224 d. A.) mit "Nr. 5" bezeichneten Schrank, wo sich auch weitere ADV-Verbrauchsmaterialien – unstreitig – befunden haben, deponiert worden. Für diesem Schrank habe lediglich der Kläger über einen Schlüssel verfügt, den er nur im Fall seiner Abwesenheit seinem Vertreter ausgehändigt habe. Der Schrank sei im Übrigen ständig verschlossen gewesen. Daneben habe der Kläger – wie sich anlässlich der Geschäftsprüfung am 14.03.2013 gezeigt habe – Datenrohlinge in dem Schrank "Nr. 7" (Sideboard) gelagert. Zu diesem – ebenfalls immer verschlossenen Schrank – habe nur der Kläger Zugang gehabt. Er habe den diesbezüglichen Schlüssel auch während seiner Abwesenheit nicht herausgegeben. Insgesamt seien bei der Geschäftsprüfung folgende Bestände an Datenrohlingen in den beiden Schränken vorgefunden worden (Anlage 1 zum Prüfbericht vom 14.03.2013 – Blatt 222 f d. A.):

37

Schrank 5

38

. diverse Kabel

39

. diverse Portreplikatoren

40

. diverse Strom-Mehrfachverteiler

41

. 32 x DVD-Softcover unterschiedliche Größen leer

42

. 24 x 10er Pck. DVD-R neu

43

. 10 x DVD-RW neu

44

. 16 x CD-R neu

45

. 31 x DVD-RW neu

46

. diverse Software dienstlich

47

. diverse Software dienstlich (PC-Praxis aus Zeitschrift)

48

. Nero 9

49

. Navigon 5

50

. externes DVD-Laufwerk

51

. Pocket Loox mit GPS-Maus und Netzteil

52

. alte Diktiertechnik

53

. alte Anrufbeantworter

54

Schrank 7

55

. 31 x 10er Pck. DVD-R neu + 3 einzeln

56

. 2 x Cover gedruckt PC-Spiel in gelber Umlaufhülle

57

. 5 X DVD-RW neu

58

. Notebook dienstlich

59

. 3 x externe Festplatten dienstlich

60

. 104 CD-Leerhüllen

61

. 45 DVD-Softcover unterschiedliche Größen leer

62

. 54 x CD-R neu

63

. 10 x CD-RW neu

64

. 2 x 25er CD/DVD-Spindel leer

65

. 1 x 10er CD/DVD-Spindel leer

66

. 14 CD-Leerhüllen in grünem Beutel

67

Schlussendlich sei bei einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, dass der Kläger bei erstmaliger Konfrontation mit den Vorwürfen am 17.04.2013 diese eingeräumt habe. Sein späteres Abrücken hiervon habe er nicht plausibel erklären können.

68

Aus einem, in dem zwischenzeitlich gegen den Kläger eingeleiteten Strafverfahren erstellten "Vermerk zur quantitativen EDV-Auswertung" des Landeskriminalamtes (LKA) vom 12.06.2015 (Bl. 848 f d. A.) ergeben sich keine den Kläger entlastenden Umstände. Selbst wenn – wie in dem Vermerk beschrieben – es sich bei wiederhergestellten Audiodateien nicht um illegale Kopien handeln und die Anzahl der kopierten Filme, weil pro Film mehrere Videodateien erzeugt werden, geringer als von der ADV-Stelle angenommen sein sollte, verbliebe auch nach diesem Vermerk eine erhebliche Zahl von illegal erzeugten Videodateien.

69

Auch könne der Kläger sich – so hat das beklagte Land gemeint – nicht mit dem Hinweis entlasten, ihm sei es – unstreitig – seit den 90er-Jahren gestattet gewesen, während der Dienstzeit private Rechner von Bediensteten oder deren Angehörigen/Freunden zu reparieren. Hieraus habe der Kläger nicht den Schluss ziehen können, das beklagte Land werde auch illegale Kopiervorgänge in erheblichem Umfang noch dazu unter Verwendung von Landesmitteln nicht unmittelbar zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nehmen. Ebenso wenig habe der bis Ende 2011 im Amt befindliche Geschäftsleiter des O, Herr B von derartigen Handlungen des Klägers Kenntnis gehabt oder diese sogar geduldet, wie sich eindeutig aus der ergänzten dienstlichen Stellungnahme des Herrn B vom 10.07.2013 (Bl. 967 d. A.) ergebe.

70

Das beklagte Land beantragt,

71

das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 13.12.2014 abzuändern und die Klage abzuweisen.

72

Der Kläger beantragt,

73

die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.

74

Der Kläger verteidigt weiterhin die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts. Keineswegs habe er in großem Umfang illegale Kopien mit dem der ADV-Stelle – nicht ihm persönlich – zur Verfügung gestellten "Testrechner", bei dem das Programm DVD Shrink für jeden deutlich erkennbar durch ein Icon auf dem Desktop verknüpft war, hergestellt. Er habe lediglich während der Kaffeepausen und in Anwesenheit seiner unmittelbaren Vorgesetzten Frau P in geringem Umfang ausschließlich Videodateien erstellt und diese auf aus seinen Beständen stammende DVD kopiert. Das Einleiten des Kopiervorganges habe nur wenige Sekunden in Anspruch genommen. Einen Kopierschutz habe er dabei wissentlich nicht umgangen. Hiervon habe der frühere Geschäftsleiter B Kenntnis gehabt und habe diese Vorgänge geduldet, wie sich aus seiner dienstlichen Stellungnahme vom 23.06.2013 (Bl. 908 f d. A.) ergebe.

75

Die Auswertung des Testrechners durch die ADV-Stelle sei nicht professionell erfolgt, wie der Vermerk des LKA vom 12.06.2015 zeige. Insbesondere folge hieraus, dass sich auf dem „Testrechner“ tatsächlich (legal) hergestellte Sicherungskopien von den ihm zur Reparatur überlassenen privaten Rechnern befunden haben. Einer Wiederherstellung der auf den Festplatten gespeicherten Daten habe es nur deshalb bedurft, weil diese im laufenden Betrieb überschrieben worden seien.

76

Zugriff auf den "Testrechner" haben sowohl die Bediensteten C und S als auch sein Stellvertreter P sowie seine Vorgesetzte P und der Leiter der ADV-Stelle S gehabt. Es sei davon auszugehen, dass die dokumentierten Kopiervorgänge mit dem Programm DVD-Shrink, die während seiner Dienstzeit stattgefunden haben, von anderen Mitarbeitern des O durchgeführt worden seien. Insbesondere seien hier Herr P sowie die Wachtmeister S und C zu benennen. Dass der unstreitig ebenfalls im Dienstzimmer 211 tätige Herr S nach seinen Angaben im mittleren dreistelligen Bereich an seinem, im Netzwerk befindlichen Dienst-Rechner Brennvorgänge durchgeführt habe, schließe es nicht aus, dass auch zusätzlich jener Kollege über den "Testrechner" DVD/CD "gebrannt" habe. Das Passwort für den "Testrechner" sei bekannt gewesen.

77

Auf die in seinem Dienstzimmer eingelagerten Datenträgerrohlinge habe letztendlich jeder Mitarbeiter des O, der sein Zimmer aufgesucht habe, Zugriff gehabt. Die Schränke seien nicht verschlossen worden. Herr P habe permanent über einen Zweitschlüssel für den Schrank "Nr. 5" verfügt. Im Übrigen sei es möglich, diese Schränke auch mit Schlüsseln anderer Schränke zu öffnen, da das Mobiliar mehrfach mit gleichen (nummernmäßig erfassten) Schlössern und Schlüsseln ausgeliefert wurde und das Mobiliar veraltet sei.

78

Die Menge der zu bestellenden Datenträger sei von ihm nicht Herrn C vorgegeben worden. Herr C habe die Menge vielmehr abgefragt. Bei den von ihm diesbezüglich getätigten Angaben habe er sich keine Gedanken gemacht und immer wieder die bisher bestellte Menge angegeben.

79

Auch nach Umstellung der juris-Datenbank auf Internetzugriff habe noch ein dienstlicher Bedarf an DVD/CD bestanden, so beispielsweise für die Arbeit der Strafsenate.

80

Unzutreffend sei auch das Vorbringen des beklagten Landes, die Datenträgerrohlinge seien von ihm in seinem Dienstzimmer verwahrt worden. Vielmehr sei für die Verwahrung Herr C als Verwalter des Büromaterialdepots zuständig gewesen. Er habe sich lediglich für den täglichen Gebrauch von dort Datenträger geholt und in seinem Dienstzimmer verwahrt.

81

Zwar habe er in dem Personalgespräch am 17.04.2013, bei dem er sich in einer emotionalen Ausnahmesituation befunden habe, die im Gesprächsvermerk wiedergegebene Äußerung betr. die Herstellung von DVD/CD getätigt. Diese sei aber inhaltlich falsch, was bereits daraus folge, dass unstreitig während seines Neuseelandurlaubs Kopiervorgänge stattgefunden haben. Er habe damit Kollegen schützen und die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses vermeiden wollen.

82

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die von den Parteien nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht eingereichten Schriftsätze, verwiesen.

83

Das Berufungsgericht hat im Termin am 26.05.2016 aufgrund des im Termin verkündeten Beschlusses wie folgt Beweis erhoben:

I.

84

Es soll Beweis erhoben werden über die folgenden Behauptungen des beklagten Landes:

85

1. Im Zeitraum Juli 2008 bis Dezember 2012 seien insgesamt für das OLG 2.325 DVD und 1.500 CD Rohlinge bestellt worden. Daneben seien weitere 870 DVD und 650 CD für die ADV-Stelle der Justiz bestellt worden durch Vernehmung des von dem beklagten Land benannten Zeugen W.

86

2. Die zu bestellende Menge an Datenträgern sei dem Bediensteten C von dem Kläger vorgegeben worden. Der Bedienstete habe die Bestellung entsprechend ausgelöst durch Vernehmung der von dem beklagten Land benannten Zeugen W und C.

87

3. Als für die Verwahrung zuständiger Mitarbeiter habe der Kläger nach Eingang der Bestellung die Datenträger in Empfang genommen und in seinem Dienstzimmer verwahrt durch Vernehmung des von dem beklagten Land benannten Zeugen W und den von beiden Parteien benannten Zeugen C und S sowie gegenbeweislich – Verwahrung durch den Bediensteten C im Verbrauchsmaterialdepot – durch Vernehmung der von dem Kläger weiter benannten Zeugen P und P.

4.

88

a. Auf die in seinem Dienstzimmer gelagerten Datenträger habe nur der Kläger Zugriff gehabt. Er habe diese überwiegend in einem jederzeit verschlossenen Sideboard ("Schrank Nr. 7") aufbewahrt. Dieses sie nur mit dem ständig – auch bei Abwesenheit – von dem Kläger verwahrten Schlüssel zu öffnen gewesen durch Vernehmung der von dem beklagten Land benannten Zeugen W, C, S, P und P.

89

b. Auch der weitere Schrank ("Nr. 5") sei verschlossen gewesen. Den einzigen Schlüssel habe der Kläger lediglich im Vertretungsfall an den Bediensteten P ausgehändigt durch Vernehmung des von dem beklagten Land und dem Kläger – Herr P habe über einen Zweitschlüssel verfügt; Schrank sei während der Dienstzeit geöffnet gewesen – benannten Zeugen P und der von dem beklagten Land weiter benannten Zeugin P.

90

c. Ein Öffnen dieser Schränke mit Schlüsseln anderer Büroschränke sei nicht möglich gewesen durch Vernehmung der von dem beklagten Land benannten Zeugen P und P.

5.

91

a. Herr P, Herr C oder Herr S haben den „Testrechner“ während Zeiten, in denen der Kläger sich im Dienst befand, nicht zur Durchführung von Kopiervorgängen unter Verwendung des Kopierprogramms Shrink DVD genutzt durch Vernehmung der von beiden Parteien benannten Zeugen P, C und S.

92

b. Der Kläger habe sehr darauf geachtet, dass kein anderer Bediensteter auf den Testrechner Zugriff nehmen kann durch Vernehmung des von dem beklagten Land benannten Zeugen P.

II.

93

Weiter soll Beweis erhoben über die Behauptung des beklagten Landes, die Auswertung des "Testrechners" durch die ADV-Stelle der Justiz in M habe bis zum 08.04.2013 angedauert. Der sodann erstellte Prüfbericht vom 11.04.2013 sei dem Präsidenten des O am selben Tage ausgehändigt worden

94

durch Vernehmung des von dem beklagten Land benannten Zeugen W.

95

Die Zeugen C und S, gegen die u. a. ein Disziplinarverfahren anhängig ist, haben von ihrem Aussageverweigerungsrecht gemäß § 384 ZPO Gebrauch gemacht. Das beklagte Land hat sich für die Behauptung zu Ziffer I. 5. b. ergänzend im Verlauf der Sitzung auf das Zeugnis der Frau P berufen, während der Kläger im Verlauf der Sitzung auf die Vernehmung dieser Zeugin zu dem Beweisthema I. 3. verzichtet hat. Wegen des weiteren Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das vorgenannte Sitzungsprotokoll (Bl. 948 bis 962 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

96

Die zulässige Berufung des beklagten Landes ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene außerordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 18.04.2013 mit deren Zugang am 22.04.2013 aufgelöst worden. Dieser Kündigung kommt Rechtswirksamkeit zu. Die Kündigungsschutzklage war daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Der hilfsweise (Protokoll vom 29.10.2013 – Bl. 212 d. A.; Schriftsatz vom 28.10.2013 – Bl. 263 d. A) für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist nicht (mehr) zur Entscheidung angefallen.

I.

97

Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB liegen zur Überzeugung der Kammer nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme, vor. Danach kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

98

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – Rn. 16) sind die Voraussetzungen dieser Norm in einem zweistufigen Verfahren zu prüfen. Erforderlich ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes an sich sowie eine umfassende, zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers ausgehende Interessenabwägung im Einzelfall.

99

1. Für die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 18.04.2013 besteht ein wichtiger Grund an sich. Das wiederholte, unter Nutzung dienstlicher Ressourcen rechtswidrige Vervielfältigen von Musik- und Audiodateien ist als wichtiger Grund "an sich" geeignet. Ein Arbeitgeber hat, zumal wenn es sich bei ihm um eine Justizbehörde handelt, ein offenkundiges Interesse daran, dass dienstliche Rechner nicht dazu benutzt werden, unter Umgehung eines Kopierschutzes Vervielfältigungen privat beschaffter Musik- oder Film-CD/DVD herzustellen. Dies gilt losgelöst von einer möglichen Strafbarkeit der Vorgänge und unabhängig davon, ob die Handlungen während der Arbeitszeit vorgenommen wurden. Darüber hinaus stellt die zweckwidrige Verwendung von Datenträgern, die auf Kosten des beklagten Landes bestellt wurden, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 32).

100

a) Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme, steht zur vollen Überzeugung der Kammer (§ 286 ZPO) fest, dass der Kläger auf dem ihm zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten "Testrechner" über einen mehrjährigen Zeitraum und im nicht unerheblichen Umfang zumindest Videodateien unter Verwendung eines den Kopierschutz beseitigenden Programms, nämlich DVD-Shrink, hergestellt hat. Die von dem beklagten Land hierzu vorgebrachten, teils unstreitigen, teils zur Überzeugung der Kammer bewiesenen Indizien lassen diesen Schluss zu.

101

aa) Der Kläger hat in seiner ersten Befragung zu den Vorwürfen am 17.04.2013 eingeräumt, die von der ADV-Stelle der Justiz auf dem "Testrechner" bzw. den externen Festplatten wiederhergestellten Video- (und auch Audio-)Dateien hergestellt zu haben. Sein späteres Abrücken von diesem "Geständnis" erscheint der Kammer nicht plausibel und daher nicht geeignet, den Indizwert zu schmälern. Sein Vorbringen, er habe sich in einer emotionalen Ausnahmesituation befunden, ist von ihm nicht weiter konkretisiert worden. Nach dem sich bietenden Sachverhalt kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger von den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen vollkommen überrascht gewesen ist. Er hat nicht in Abrede gestellt, dass das Kopierprogramm DVD-Shrink auf dem "Testrechner" installiert war, sondern vielmehr darauf verwiesen, dass dieses wegen des angelegten Desktop-Icons jedem sofort ins Auge gefallen ist. Wenn sich an eine Geschäftsprüfung und die Mitnahme des besagten „Testrechners“ durch Mitarbeiter der ADV-Stelle ein Personalgespräch anschließt, so widerspricht es jeder Lebenserfahrung, dass der Kläger sich nicht ausmalen konnte, welche Vorgänge dort zur Sprache kommen sollten. Er hat auch nicht etwa vorgetragen, ihm sei nicht bekannt gewesen, welche Funktion das Programm DVD-Shrink habe. Angesichts seiner langjährigen Tätigkeit als IT-Verantwortlicher lässt sich eine solche Schlussfolgerung auch nicht ziehen. Ebenso wenig plausibel erscheint seine Einlassung, er habe sich durch ein "falsches Geständnis“ den Arbeitsplatz erhalten wollen. Zutreffend verweist das beklagte Land darauf, dass typischerweise durch eine solche Verhaltungsweise Gegenteiliges bewirkt werde. Es erscheint vielmehr lebensnah, dass der Kläger, sofern er nicht an den Vorgängen beteiligt gewesen wäre, diese Tatsache deutlich zum Ausdruck gebracht hätte. Inwiefern sein „Geständnis“ dem Schutz von Arbeitskollegen dienen sollte und aus diesem Grund "falsch" sei, ist ebenso wenig erkennbar nachdem auch auf den Dienstrechnern der Wachtmeister C und S Video- und/oder Audiodateien festgestellt worden waren. Aus dem Umstand, dass der Kläger "alle Schuld auf sich genommen hat" folgt gerade nicht, dass er entgegen seiner eigenen Aussage überhaupt nicht an den kündigungsauslösenden Vorfällen maßgeblich beteiligt war. Der Indizwert wird weiter nicht dadurch geschmälert, dass unstreitig auch während seines Urlaubs im Jahr 2011 Kopiervorgänge stattgefunden haben. Angesichts der während der Anwesenheit des Klägers erfolgten Kopiervorgänge mittels DVD-Shrink im Umfang von 630 allein im Zeitraum April 2012 bis März 2013 erscheint seine spontane Aussage, "Alles… habe ich gemacht" realitätsnah. Im Übrigen ist der Kläger bei Übergabe der Kündigung am 22.04.2013 auch nicht vollinhaltlich von dieser Erklärung abgerückt. Er hat vielmehr in diesem Gespräch ausdrücklich erklärt, ihm tue das alles leid.

102

bb) Für eine Beteiligung des Klägers spricht weiterhin der Umstand, dass die internen und auch die externen Festplatten vor der Geschäftsprüfung gelöscht worden waren. Diesen Löschvorgang stellt der Kläger nicht substantiiert in Abrede. Sein Verweis, die wiederhergestellten Dateien seien "überschrieben" worden, verfängt insoweit nicht. Nach dem nicht bestrittenen Sachvortrag des beklagten Landes waren sämtliche Festplatten zum Zeitpunkt der Geschäftsprüfung scheinbar "leer". Dass insoweit ein Dritter ohne Beteiligung des Klägers sämtliche Festplatten gelöscht hat, hat auch der Kläger nicht behauptet.

103

cc) Weiter ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der "Testrechner" jedenfalls seit Anfang 2013 – auch nach diesem Zeitpunkt ist das Programm DVD-Shrink noch zum Einsatz gekommen – durch ein Passwort gesichert war. Der Kläger lässt im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast plausiblen Sachvortrag vermissen, inwiefern dennoch ohne sein Zutun ein Dritter in jenem Zeitraum auf den "Testrechner" und DVD-Shrink zugreifen konnte. Sein Vorbringen, das Passwort habe "O" gelautet und sei bekannt gewesen, ist nach dem unbestrittenen Sachvortrag des beklagten Landes, „O“ sei erfolglos eingegeben worden, nicht zutreffend und steht im Übrigen im Widerspruch zu seiner Erklärung im Personalgespräch am 17.04.2013, wonach das Passwort von jedem, der seine Familie kenne, "geknackt" werden könne. Nähere Angaben zu der Beschaffenheit des Passwortes hat der Kläger während des Rechtsstreits nicht getätigt.

104

dd) Auch nach der erneuten Auswertung des „Testrechners“ durch das LKA ergibt sich ein Bestand von annähernd 10.000 Videodateien auf den Festplatten. Selbst wenn man unter Berücksichtigung der von dem LKA durchgeführten Auswertung davon ausgeht, dass ein kopierter Film aus jeweils mehreren Videodateien besteht, so verbleibt dennoch ein "Filmbestand" im vierstelligen Bereich. Der Verweis des Klägers insoweit auf die von dem LKA ermittelten "Sicherungskopien", die nicht mit dem Programm DVD-Shrink hergestellt worden sind, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich nach dem Auswertungsergebnis des LKA um Audiodateien.

105

ee) Schlussendlich vermag die Kammer aufgrund der Indizienlage auszuschließen, dass die mittels DVD-Shrink erstellten Videodateien nicht (auch) von dem Kläger produziert worden sind.

106

(1) Von dem Kläger nicht substantiiert bestritten ist die Tatsache, dass während seiner dienstlichen Anwesenheit das Programm DVD-Shrink seit 01.04.2012 630 Mal genutzt worden ist und hiermit im Zeitraum 06.10.2010 bis 14.03.2013 1.128 DVD bearbeitet worden sind. Weiter unstreitig befand sich der "Testrechner" während der Dienstzeit jedenfalls an dem Arbeitsplatz des Klägers. Es erscheint bereits nach der Lebenserfahrung als ausgeschlossen, dass die Herstellung einer derartig großen Zahl von Kopien mittels DVD-Shrink ohne Beteiligung des Klägers erfolgt sein kann.

107

(2) Bestätigt wird dieser Schluss durch das Ergebnis der Beweisaufnahme. Der Zeuge P hat glaubhaft bekundet, er habe keine Kopiervorgänge an dem "Testrechner" in der ADV-Stelle durchgeführt. Gleiches hat die Zeugin P hierzu bekundet. Die Kammer hält die Zeugen nach ihrem Gesamtauftreten und auch unter Berücksichtigung der vorab erfolgten eindringlichen Belehrung für glaubwürdig. Nach dem sich bietenden Sachverhalt sind auch beide Zeugen nicht in den hier kündigungsauslösenden Vorfall involviert, so dass ein Eigeninteresse, sich durch eine unzutreffende Aussage zu entlasten, nicht erkennbar ist.

108

Zwar haben die von dem Kläger als mögliche Nutzer des Programms DVD-Shrink genannten Zeugen C und S von ihrem Aussageverweigerungsrecht auch hinsichtlich dieser Beweisfrage Gebrauch gemacht. Das steht jedoch der vollen Überzeugungsbildung der Kammer nicht entgegen. Zum einen lässt sich hieraus nicht der Schluss ziehen, beide Mitarbeiter haben für sich oder gar gemeinschaftlich handelnd ohne Beteiligung des Klägers die vorstehend genannten Kopiervorgänge an dem "Testrechner" durchgeführt. Die Kammer bewertet die (vollständige) Aussageverweigerung der beiden Zeugen vielmehr "neutral". Berücksichtigt man jedoch weiter die Aussage der Zeugin P, sie gehe aufgrund der Wesensart des Klägers davon aus, dass dieser Dritten keinen Zugriff auf den "Testrechner" erlaubt habe, so spricht dies entscheidend für die Annahme, die vorstehend genannten Kopiervorgänge seien zumindest teilweise von dem Kläger ausgelöst worden. Hierfür spricht weiter, dass der Bedienstete C unstreitig nicht das Dienstzimmer mit dem Kläger teilte. Inwiefern dieser dennoch extensiven Zugriff auf den "Testrechner" während der Anwesenheit des Klägers haben konnte, ist nicht plausibel gemacht worden. Zwar bestand eine solche Möglichkeit für den im selben Dienstzimmer tätigen Bediensteten S. Anhaltspunkte dafür, dass dieser neben den von ihm eingeräumten umfangreichen Kopiervorgängen auf "seinem" Dienst-Rechner auch den "Testrechner" hierzu während der Anwesenheit des Klägers nutzte, sind jedoch nicht dargetan worden.

109

(3) Weiter vermag die zwischen den Parteien unstreitig gewordene Tatsache, dass während der Urlaubsabwesenheit des Klägers im Jahr 2011 Kopiervorgänge auf dem "Testrechner" mittels DVD-Shrink durchgeführt worden sind, die Überzeugungsbildung der Kammer nicht zu erschüttern. Zum einen erfolgte dies vor Vergabe eines Passwortes für den "Testrechner". Zum anderen lässt sich aus den insgesamt fünf Kopiervorgängen im Hinblick auf die gegenteiligen Indizien eine Erschütterung derselben nicht ableiten. Hieraus mag man allenfalls den Schluss ziehen, dass jedenfalls vor Vergabe eines Passwortes auch andere Mitarbeiter während der Abwesenheit des Klägers das Programm DVD-Shrink genutzt haben. Damit wird jedoch gerade nicht hinreichend dargelegt, dass andere Mitarbeiter auch während der Anwesenheit des Klägers die benannten Kopiervorgänge ausschließlich zu verantworten haben.

110

(4) Schlussendlich vermag der Verweis des Klägers auf den Leiter der ADV-Stelle S die Indizientatsachen nicht zweifelhaft erscheinen lassen. Das beklagte Land hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dieser sei aufgrund seines Dienstsitzes in M nur sporadisch in den Diensträumen des O anwesend. Dass Herr S diese Anwesenheitszeiten in dem benannten Zeitraum dazu benutzt hat, Videodateien mit Hilfe des Programms DVD-Shrink zu kopieren, erscheint extrem fernliegend.

111

ff) Bei einer Gesamtschau dieser Indizien, wobei dem "Geständnis" des Klägers ein hoher Indizwert beizumessen ist, ist die Kammer nach § 286 ZPO davon überzeugt, dass der Kläger die Herstellung von Videokopien unter Verwendung eines den Kopierschutz beseitigenden Programms zu verantworten hat.

112

b) Weiter ist die Kammer davon überzeugt, dass hierfür Datenträgerrohlinge (DVD) aus Beständen des Landes verwendet worden sind. Auch dies ergibt eine Gesamtschau der hierzu vorgetragenen, teils unstreitigen und im Übrigen von dem beklagten Land bewiesenen Indizien.

113

aa) Das beklagte Land hat durch die Aussage des Zeugen W seine Behauptung über die in Jahren 2008 bis 2012 bestellten Datenträgerrohlinge beweisen können. Der Zeuge W hat glaubhaft bekundet, er habe sich von der ZBS anhand der dort vorliegenden Bestelleingänge die entsprechenden Zahlen übermitteln lassen. Zweifel an der Richtigkeit dieser Zahlen haben sich für ihn nicht ergeben. Auch für die Kammer erscheint die Annahme, die ZBS habe Herrn W falsche Zahlen übermittelt, als ausgeschlossen. Vielmehr handelt es sich bei der ZBS gerade um die Stelle, die über die von ihr gelieferten CD- und DVD-Rohlinge originär Auskunft geben kann. Der Zeuge erscheint nach seinem Gesamteindruck und auch unter Berücksichtigung der erteilten Belehrung zur Wahrheitspflicht glaubwürdig. Insbesondere ist ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreites nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge nicht mehr bei dem OLG tätig ist.

114

bb) Weiter ist die Kammer davon überzeugt, dass die zu bestellende Menge an Datenträgern auf Angaben des Klägers beruhte. Zwar hat der Zeuge W insoweit seine Aussage nicht auf eine eigene Wahrnehmung stützen können. Die Kammer hält die Aussage des Zeugen dennoch für glaubhaft. Die von ihm für seinen Wissensstand benannten "Quellen" sind geeignet, sich verlässliche Kenntnis über die Bestellvorgänge im O zu verschaffen. Die Kammer vermag auch auszuschließen, dass der Zeuge C entgegen den Angaben des Klägers "auf eigene Faust" jeweils halbjährlich kontinuierlich eine deutlich höhere als von dem Kläger vorgegebene Menge an Datenträgern bestellt hat. Hiergegen spricht wiederum die Aussage des Zeugen W, der als Vorgesetzter des Bediensteten C die nachvollziehbare Einschätzung getroffen hat, Herr C führe die ihm übertragenen Aufgaben "korrekt" aus. In der Tat spricht gegen eine solche Annahme nicht der Umstand, dass Herr Cr nunmehr in den Verdacht geraten ist, selber an illegalen Kopiervorgängen beteiligt zu sein. Hieraus folgt nicht, dass er seine eigentlichen Dienstpflichten – so wie konkret aufgetragen – erfüllt hat.

115

Bei der Bewertung der Aussage des Zeugen W war weiter der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers zu berücksichtigen. Dieser hat sich hinsichtlich des Bestellvorganges betreffend die Datenrohlinge in unterschiedlicher Weise eingelassen. So hat er im Schriftsatz vom 24.02.2016, Seite 5 vorgetragen, er habe immer wieder bei Herrn C dieselbe Anzahl von Verbrauchsmaterialien – auch von DVD-Rohlingen – angegeben, ohne sich darüber Gedanken zu machen. Hingegen trägt der Kläger im Schriftsatz vom 13.04.2016, Seite 6, vor, er habe die Zahl der zu bestellenden Rohlinge nicht vorgegeben. Konkretes Vorbringen, wie genau nach seiner Sicht der Dinge sich Abweichungen zwischen seinen Angaben und der tatsächlich von Herrn C bestellten Menge ergeben sollen, ist hieraus nicht ableitbar. Dem Kläger als IT-Verantwortlichen konnte nicht verborgen geblieben sein, dass aufgrund der Umstellung der juris-Datenbank auf Internetzugang im Jahr 2006 sich ein deutlicher Rückgang des Verbrauchs an DVD-Rohlingen ergeben hat. Dennoch hat der Kläger – so seine eigenen Angaben im Schriftsatz vom 24.02.2016 – die bisher sich ergebende Verbrauchsmenge für die Bestellungen in den Folgejahren bis einschließlich 2012 an Herrn C unverändert – und damit deutlich überhöht – weitergegeben. Daraus folgt, dass unter maßgeblicher Beteiligung des Klägers im streitigen Zeitraum DVD-Bestellungen erfolgt sind, die nicht mehr dem dienstlichen Anfall entsprachen. Soweit der Kläger Einzelfälle zur dienstlichen Verwendung von Datenträgern anführt, so ergibt sich hieraus auch nicht annähernd ein dienstlicher Bedarf in einem der Bestellmenge entsprechenden Umfang.

116

cc) Schlussendlich geht die Kammer davon aus, dass die DVD/CD-Rohlinge von dem Kläger in seinem Dienstzimmer verwahrt und verwaltet worden sind. Auch dies hat der Zeuge W aufgrund seiner Wahrnehmungen betreffend den allgemeinen Geschäftsbetrieb im O nach seinem Dienstantritt glaubhaft bekundet. Gestützt wird diese Aussage durch den Zeugen P. Dieser hat auf Befragen erklärt, er habe bei der Materialbeschaffung im Materialbüro des Herrn C keine DVD/CD gesehen, wenngleich er den Schrank nicht "durchsucht" habe. Die Tatsache, dass dem als stellvertretenden Systemverwalter mit IT-Materialien vertrauten Zeugen beim Hineinsehen in den Materialschrank gerade keine CD/DVD "ins Auge gesprungen" sind, belegt, dass sich jedenfalls größere Mengen (Bestellmenge pro Halbjahr 250 bis 300 Stück – so die Aussage des Zeugen W) dort nicht befunden haben. Dies spricht vielmehr für die von dem Zeugen W weiter bekundete Handhabung, dass in diesem Depotschrank lediglich eine geringe Zahl an DVD/CD (20 bis 30 Stück) von Herrn C für den Dienstgebrauch vorgehalten und der Großteil derselben in dem Dienstzimmer des Klägers eingelagert wurde. In diese Richtung geht auch die Aussage der Zeugin P, die bekundet hat, sie habe sich an den Kläger gewandt, wenn sie einen Datenträgerrohling benötigt habe. Dieser habe ihr denselben dann ausgehändigt.

117

Schlussendlich kann bei der Bewertung der Indizienlage nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich nach dem Ergebnis der Geschäftsprüfung, das insoweit von dem Kläger nicht in Zweifel gezogen worden ist, eine erhebliche Zahl von CD- und DVD-Rohlingen in den Schränken "Nr. 5 und Nr. 7", im letztgenannten u.a. „31 x 10er Pck. DVD-R neu“, befunden hat. Auch dies steht im Widerspruch zum Vorbringen des Klägers, er habe lediglich eine geringe Zahl der Datenträgerrohlinge in seinem Dienstzimmer vorgehalten.

118

dd) Nach den vorliegenden Indizien ergibt sich auch nicht, dass der Fehlbestand an DVD im Umfang von 1.726 Stück (Anlage 3 zum Prüfbericht) ganz überwiegend auf einen dienstlichen Gebrauch zurückzuführen ist. Dem steht bereits entgegen, dass nach der Auswertung der ADV-Stelle der Justiz mit dem Programm DVD-Shrink auf dem "Testrechner" 1.128 DVD im Zeitraum 06.10.2010 bis 14.03.2013 bearbeitet worden sind. Der weitere Sachvortrag des Klägers betreffend die dienstliche Verwendung von DVD/CD vermag einen derartigen "Verbrauch" ebenfalls nicht zu erklären.

119

ee) Ein Zugriff auf die von dem Kläger verwahrten DVD durch Dritte in großem Umfang kann nach der Indizienlage ausgeschlossen werden. Der Zeuge P hat hierzu glaubhaft bekundet, der Schrank "Nr. 7", in dem bei der Geschäftsprüfung ein erheblicher Bestand an Rohlingen vorgefunden wurde, sei der "Privatschrank" des Klägers gewesen. Dementsprechend habe er hierauf auch als sein Stellvertreter keinen Zugriff gehabt. Dieser habe sich auf den Schrank "Nr. 5" beschränkt, wofür er auch nur bei Abwesenheit des Klägers einen Schlüssel gehabt habe. Bestätigt wird diese Aussage durch die Zeugin P, die glaubhaft bekundet hat, sich habe sich bei Bedarf an den Kläger gewandt. Dieser habe aus dem Schrank "Nr. 5" ihr dann einen Datenrohling ausgehändigt. Damit ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine "Selbstbedienungsmentalität" dahingehend, dass letztendlich jeder Mitarbeiter bei Bedarf sich aus dem einen oder dem anderen Schrank an Datenträgerrohlingen "bedient" hat. Für eine Verwahrung unter Verschluss betreffend den Schrank "Nr. 5" sprechen weiter die Aussagen der Zeugen P und P, wonach sich dort auch sonstiges IT-Material befunden hat. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, dass diese für den Dienstgebrauch wesentlichen Betriebsmittel für jeden zugänglich verwahrt werden. Auszuschließen ist weiter, dass ein unbekannter Mitarbeiter sich mit Hilfe eines aufgrund gleicher Nummer passenden Schlüssels Zugang zu dem Schrank "Nr. 5 oder Nr. 7" verschafft hat. Zwar besteht nach den Aussagen der Zeugen W und P eine solche theoretische Möglichkeit. Nach der weiteren Aussage des Zeugen P ist zur Überzeugung der Kammer jedoch auszuschließen, dass sich ein Zugriff mittels gleichnummerierten Schlüssels auf den Schrank "Nr. 5 oder Nr. 7" tatsachlich zugetragen hat. Dem Zeugen W war konkret nicht bekannt, dass im O eine solche "Schlüsselgleichheit" tatsächlich auftritt. Auch der Zeuge P hat dies nach Überzeugung der Kammer glaubhaft verneint. Insbesondere seine Bekundung, man habe, als der Kläger vergessen hatte, vor seinem Urlaub den Schlüssel für den Schrank "Nr. 5" zu übergeben, langwierig nach einem passenden Ersatzschlüssel gesucht, wobei er sich an das Ergebnis der Suche nicht mehr erinnern konnte, macht deutlich, dass ein Zugriff mittels eines "Zweitschlüssels" auf die Schränke "Nr. 5 und/oder Nr. 7" in einem Umfang, dass sich letztendlich ein Fehlbestand an DVD in Höhe von rund 1.700 ergibt, nur theoretischer Natur ist. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund des Alters des Mobiliars – konkret der Schränke „Nr. 5 und Nr. 7“ – jeder Schlüssel „passe“, haben sich im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ergeben.

120

ff) Nach alledem ist die Kammer davon überzeugt, dass bei der von dem Kläger zu verantworteten Herstellung von DVD mittels DVD-Shrink auch Verbrauchsmaterialen des beklagten Landes von ihm eingesetzt worden sind.

121

2. Die, nachdem ein wichtiger Grund an sich bejaht worden ist, vorzunehmende umfassende Interessenabwägung geht im Ergebnis zu Lasten des Klägers aus

122

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

123

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).

124

a) Bei Anwendung dieser Rechtssätze war eine Abmahnung des Klägers entbehrlich. Das zur Überzeugung der Kammer feststehende Fehlverhalten des Klägers ist derart schwerwiegend, dass er nicht darauf vertrauen durfte, das beklagte Land werde einen derartigen Pflichtverstoß nicht unmittelbar zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen. Der Kläger hat nicht nur Betriebsmittel („Testrechner“) dazu verwendet, unter Umgehung eines Kopierschutzes im erheblichen Umfang und über einen relativ langen Zeitraum Videodateien herzustellen. Er hat auch hierfür Vermögenswerte seines Arbeitgebers eingesetzt und dabei nach dem unbestrittenen Vortrag des beklagten Landes einen erheblichen Schaden insgesamt (ca. 1.200,00 EUR) verursacht, der jedenfalls nicht dem sog. Bagatellbereich zugerechnet werden kann.

125

b) Auch die Interessenabwägung im engeren Sinne geht zu Lasten des Klägers aus. Zu seinem Gunsten ist zwar die lange und störungsfreie Betriebszugehörigkeit sowie sein Lebensalter, das die Chancen auf dem Arbeitsmarkt verringert, zu berücksichtigen, wobei allerdings andererseits in die Abwägung einzubeziehen ist, dass der Kläger alsbald Altersrente beanspruchen kann. Entscheidend für ein überwiegendes Interesse des beklagten Landes an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Klägers, dieses zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende (§ 34 Abs. 1 TV-L) fortzusetzen, ist die Intensität der Pflichtverletzung. Der Kläger hat hier nicht nur einmalig – quasi in einer "schwachen Minute" – dienstliche Mittel zur Herstellung von Videodateien unter Umgehung eines Kopierschutzes verwendet, sondern – so stellt sich der Sachverhalt für die Kammer nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der Beweisaufnahme dar – über einen längeren Zeitraum und im erheblichen Umfang diese Vorgänge betrieben. Der Kläger hat dabei seine relativ selbständige Position als IT-Verantwortlicher ausgenutzt.

126

Nicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen war der Umstand, dass das beklagte Land ihm in der Vergangenheit gestattet hatte, während der Dienstzeit private Rechner von Bediensteten des O oder deren Angehörigen/Freunden zu reparieren. Auch wenn der Kläger dabei davon ausgegangen sein sollte, diese von einem früheren Vorgesetzten erteilte Erlaubnis stehe nicht in Einklang mit den das beklagte Land intern bindenden haushaltsrechtlichen Vorgaben und auch nicht mit arbeitsrechtlichen Pflichten, so konnte er hieraus nicht den Schluss ziehen, das beklagte Land werde darüber hinausgehende Pflichtwidrigkeiten in der hier vorliegenden Form ebenfalls nicht beanstanden. Die hier zu bewertenden Kopiervorgänge unter Verwendung dienstlicher Ressourcen gehen über das Instandsetzen von privaten Rechnern weit hinaus. Dem kommt insbesondere eine rufschädigende Wirkung gerade für eine Justizbehörde zu.

127

Ebenso wenig vermag eine nach dem Vorbringen des Klägers erfolgte Duldung durch den früheren Geschäftsleiter B der von ihm eingeräumten gelegentlichen legalen Brennvorgänge unter Verwendung eigener DVD-Rohlinge zu einem überwiegenden Interesse des Klägers in Bezug auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen. Selbst wenn Herr B derartige Vorgänge geduldet haben sollte, so konnte der Kläger hieraus nicht schutzwürdig ableiten, der Geschäftsleiter werde auch das Vervielfältigen von Videodateien auf dem „Testrechner“ unter Verwendung eines den Kopierschutz beseitigenden Programms und von dem beklagten Land beschaffter Rohlinge dulden. Auch insoweit gilt, dass die Dimension dieser Vorgänge nicht mit dem gelegentlichen Vervielfältigen von privaten Dateien gleichgesetzt werden kann.

128

Aus dem Vorgehen des beklagten Landes gegenüber den beamteten Wachtmeistern C und S ergibt sich ebenfalls kein – zumindest auf die Dauer der für eine ordentliche Kündigung geltenden Kündigungsfrist bezogenes – überwiegendes Interesse des Klägers. Das beklagte Land hat keineswegs deren Verhalten sanktionslos "hingenommen“. Es hat vielmehr – den beamtenrechtlichen Vorschriften entsprechend – gegen beide Bedienstete ein Disziplinarverfahren eingeleitet.

II.

129

Das beklagte Land hat weiterhin die für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einzuhaltende Erklärungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Das Bundesarbeitsgericht hat in der vorangegangenen Revisionsentscheidung hierzu bindend festgestellt, dass die von dem beklagten Land vorgenommenen Aufklärungsbemühungen diese Erklärungsfrist zunächst gehemmt haben (BAG a. a. O. Rn. 57). Zu klären war mithin insoweit im zweiten Berufungsverfahren noch, ob – was von dem Kläger bestritten worden ist – der Prüfbericht vom 11.04.2013 an jenem Tag dem kündigungsberechtigten Präsidenten des O übergeben worden ist. Dies hat der Zeuge W glaubhaft bekundet. Er hat insbesondere die im Vorfeld abgelaufenen Geschehnisse, nämlich den Abschluss der Auswertung seitens der ADV-Stelle erst am 08.04.2013, bestätigt.

130

Unerheblich ist, ob dem kündigungsberechtigten Präsidenten des O – wovon wohl auszugehen sein dürfte – bereits im Vorfeld Informationen über das Ergebnis der Geschäftsprüfung vom 14.03.2013 zugänglich gemacht worden sind. Angesichts der erst wieder herzustellenden Datenbestände auf dem "Testrechner" konnte jedenfalls von einem umfassenden, für die Kündigung maßgeblichen Kenntnisstand seitens des kündigungsberechtigten Präsidenten erst nach Abschluss der von der ADV-Stelle vorzunehmenden Auswertung ausgegangen werden.

III.

131

Schlussendlich scheitert die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht an § 67 Abs. 2 PersVG LSA, wonach als Wirksamkeitsvoraussetzung der zuständige Personalrat vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung anzuhören ist. Auch hierzu hat das Bundesarbeitsgericht (a. a. O. Rn. 72) festgestellt, dass die von dem beklagten Land durchgeführte Beteiligung des Personalrates in ordnungsgemäßer Form erfolgt ist.

132

Zwar hat der Kläger im (zweiten) Berufungsverfahren erneut die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates bestritten. Er hat jedoch hierzu keinen, die Feststellung des Bundesarbeitsgerichts aufgrund tatsächlicher Veränderungen in Zweifel ziehenden neuen Tatsachenstoff vorgetragen. Soweit er meint, das Bundesarbeitsgericht habe hinsichtlich der Beteiligung des Personalrates keine abschließende rechtliche Bewertung treffen können, weil es an Tatsachenfeststellungen durch das Landesarbeitsgericht (4. Kammer) gefehlt habe, so interpretiert er die Entscheidung im Revisionsverfahren fehlerhaft. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung gerügt, dass nicht zu erkennen sei, welche von dem Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen es für seine Entscheidungsfindung herangezogen hat.

B.

133

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

C.

134

Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer wendet die von dem Bundesarbeitsgericht im vorangegangenen Revisionsverfahren 2 AZR 85/15 aufgestellten Rechtssätze auf den vorliegenden Einzelfall an.

135

Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.