Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-16, Aktenzeichen 6 U 189/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0216.6U189.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerinnen wird das am 22. September 2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 130/00 - geändert.

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16. Juni 2000 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfügungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerinnen hat auch in der
Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung
der Kammer vom 16.06.2000 und zur Zurückweisung des Antrags der
Antragstellerin, den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen
Verfügung unter gleichzeitiger Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel aufzugeben, es zu unterlassen, für das Angebot
T-Online pro und T-ISDN-XXL, für das insgesamt ein Grundpreis von
79,80 DM im Monat zu zahlen ist, mit der Aussage

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"Und mit T-Online pro und T-ISDN xxl
können Sie sonntags für null Pfennig surfen"

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wie nachstehend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben zu werben
und/oder werben zu lassen:

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pp.

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Offen bleiben kann, ob - was die Antragsgegnerinnen meinen, der
Senat aber in Zweifel zieht - bereits die Dringlichkeitsvermutung
des § 25 UWG widerlegt sein könnte. Gleiches gilt für die im Termin
zur mündlichen Verhandlung vom 16.02.2001 bereits ausführlich
erörterte Antragsproblematik, die daraus resultiert, dass die
Antragstellerin in ihrem Verfügungsantrag lediglich die
Formulierung aufgenommen hat, die Antragsgegnerinnen sollten die
Aussage

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"Und mit T-Online pro und T-ISDN xxl
können Sie sonntags für null Pfennig surfen"

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unterlassen, diese Aussage aber auch dann richtig ist, wenn der
von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochene Verkehr nicht
erkennen sollte, dass er die Möglichkeit zum sonntäglichen
kostenlosen Surfen im Internet nur dann erhält, wenn er einen
bestimmten Telefontarif mit einer um rund 5,00 DM erhöhten
monatlichen Grundgebühr zu zahlen bereit ist. Beide Fragen, auch
die Frage der Dringlichkeit als besondere Ausprägung des
allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses, bei welchem der Grundsatz des
logischen Vorrangs der Prozessvoraussetzungen nur eingeschränkt
gilt (BGH NJW 1978, 2032; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Auflage, Kapitel 54 Rn. 15), brauchen nicht
entschieden zu werden, weil die von der Antragstellerin behauptete
Irreführung des angesprochenen Verkehrs, zu dem potenziell auch die
Mitglieder des Senats zählen und was diese deshalb aus eigener
Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen in der Lage sind, nicht
stattfindet, der aus § 3 UWG gelten gemachte Unterlassungsanspruch
mithin nicht besteht bzw. nicht hinreichend glaubhaft gemacht
ist.

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Dem durchschnittlich informierten Verbraucher, auf den bei der
Prüfung des Irreführungstatbestandes des § 3 UWG maßgeblich
abzustellen ist (EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme"), ist die
Unterscheidung zwischen monatlicher Grundgebühr und verbrauchs-
bzw. nutzungsabhängigen Kosten (die Begriffe werden im folgenden
synonym verwendet) bei Telefonaten im Festnetz seit jeher bekannt.
Er weiß, dass die Antragsgegnerin zu 1) und ihre Rechtsvorgängerin,
die Deutsche Bundespost, schon zu Zeiten des bestehenden
Telefonmonopols von ihren Kunden monatliche Grundgebühren auf der
einen Seite und verbrauchsabhängige Kosten auf der anderen Seite
verlangt hat. Diese Unterscheidung zwischen monatlicher Grundgebühr
und verbrauchsabhängigen Kosten ist ihm heute um so geläufiger, als
er die rasante Entwicklung im Telefonbereich, sei es bei den
Festnetzanschlüssen, sei es im Bereich des Mobilfunks, mitverfolgt
hat und daher weiß, dass die Preis- und Tarifgestaltungen binnen
kürzester Zeit vielfache Änderungen erfahren können und auch
erfahren haben. Der Verbraucher erhält tagtäglich Informationen
darüber, welches Unternehmen zu welcher Tageszeit die günstigsten
Telefongespräche anbietet, und er kennt insbesondere die
grundsätzlichen Gepflogenheiten im Telefonmarkt. Insbesondere aus
dem Mobilfunkmarkt weiß der Verbraucher, dass es Anbieter gibt, die
bei hoher monatlicher Grundgebühr relativ niedrige Telefonkosten
verlangen, und umgekehrt. Bezogen auf das Internet ist es nicht
grundsätzlich anders: Den am Internet interessierten
Bevölkerungskreisen ist geläufig, dass sie für die Internet-Nutzung
zunächst einen Zugangsprovider benötigen, der ihnen gewissermaßen
die Tür zum Internet überhaupt erst öffnet, und dass während des
Surfens im Internet grundsätzlich Telefongebühren anfallen. Ihnen
ist bewusst, dass sie im Ansatz beide Leistungen nicht kostenlos
erhalten, mithin Gebühren sowohl an den Zugangsprovider als auch an
die Telefongesellschaft zu entrichten sind, wobei die
Telefongesellschaft eigene, von den sonstigen Telefonentgelten
unabhängige Tarife anbietet. Der Verbraucher weiß, dass die
Kostenstruktur sehr unterschiedlich sein kann, je nachdem, bei
welcher Gesellschaft der Vertrag abgeschlossen wird, und je
nachdem, wie der Tarif im einzelnen ausgestaltet ist. Er ist
darüber unterrichtet, dass es sogenannte Online-Dienste gibt, zu
denen unter anderem die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu
2) gehören, bei denen eine monatliche Grundgebühr und zusätzlich
weitere, in einem bestimmten Abrechnungstakt zu erfassende
verbrauchsabhängige Kosten entstehen. Er weiß, dass es auch
Provider gibt, die den Zugang zum Internet ähnlich wie beim
Telefonieren im Festnetz "By Call" ermöglichen, wobei eine
Grundgebühr wegen des "By Call-Systems" nicht zu zahlen ist,
vielmehr ausschließlich nutzungsabhängige Kosten anfallen, deren
Höhe unter anderem davon abhängt, ob vertragliche Mindestlaufzeiten
oder z.B. ein monatlicher Mindestumsatz vereinbart sind. Letztlich
weiß der durchschnittlich informierte, am Internet interessierte
Verbraucher, dass einzelne Provider auch bestimmte Tarife, sog.
"Flatrates", anbieten, die sich dadurch auszeichnen, dass mit dem
interessierten Kunden eine Mindestvertragslaufzeit vereinbart wird,
innerhalb derer er gegen Zahlung einer monatlichen Pauschalgebühr,
zuweilen nach Zahlung einer sog. Einrichtungsgebühr, das Internet
nutzen kann, ohne dass zusätzliche nutzungsabhängige Kosten
anfallen. Daher ist den von der Werbung der Antragsgegnerinnen
angesprochenen Verbraucherkreisen bekannt, dass es zwar einerseits
eine Vielzahl von Tarifgestaltungsmöglichkeiten gibt, dass es aber
andererseits sowohl beim Telefonieren als auch beim Surfen im
Internet Tarife gibt, die sich aus einer monatlichen Grundgebühr
und nutzungsabhängigen Kosten zusammensetzen, und dass die
nutzungsabhängigen Kosten von Anbieter zu Anbieter unterschiedlich
sind und maßgeblich unter anderem davon abhängen, wie hoch die
Grundgebühr ist, die der Internetnutzer monatlich zahlt.

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Ein solchermaßen durchschnittlich informierter, durchschnittlich
aufmerksamer und durchschnittlich verständiger Betrachter der
Werbung der Antragsgegnerinnen wird bei ihrer Lektüre nicht wie von
der Antragstellerin behauptet in die Irre geführt. Der
angesprochene Verkehr, der den Unterschied zwischen
nutzungsabhängigen "Verbrauchskosten" und Grundgebühren kennt, wird
wegen der konkreten Ausgestaltung des Angebots der Beklagten
erkennen, dass mit dem Tarif "T-ISDN xxl" ein Telefontarif
beworben wird, bei dem man gegen Zahlung eines monatlichen
Grundpreises von 59,90 DM auf die Dauer von mindestens 6 Monaten
sonntags und an bundeseinheitlichen Feiertagen City- und
Deutschlandgespräche führen kann, ohne dass die werktags und
samstags zum Beispiel für Citygespräche anfallenden
nutzungsabhängigen Kosten zwischen 3 und 6 Pfennig pro Minute und
für Deutschlandgespräche zwischen 6 und 12 Pfennig pro Minute
anfallen. Der durchschnittlich verständige Leser der Werbung der
Antragsgegnerinnen unterliegt nicht dem Trugschluss, die
Antragsgegnerinnen hätten im - wie er weiß - hart umkämpften
Telefonmarkt etwas zu verschenken. Er versteht die Werbeaussage der
Antragsgegnerinnen, mit dem Tarif T-ISDN xxl könne er sonntags und
feiertags für null Pfennig quer durch Deutschland telefonieren,
vielmehr ohne weiteres und richtig dahin, durch die Zahlung des
geforderten (erhöhten) Grundpreises erhalte er als Gegenleistung
die Möglichkeit, zu bestimmten Zeiten Telefongespräche führen zu
können, ohne hierfür gesonderte Verbindungspreise und damit
nutzungsabhängige Kosten zahlen zu müssen. Dieser Verbraucher sieht
auch, dass er als Internetnutzer bei Vereinbarung dieses
Telefontarifs T-ISDN xxl sonn- und feiertags keine
nutzungsabhängigen Telefongebühren zahlen muss, wenn er sich auf
das Angebot der Antragsgegnerinnen einlässt und neben dem
Telefontarif T-ISDN xxl gleichzeitig für mindestens 1 Jahr pro
Monat 19,90 DM Grundgebühr für die Internetnutzung zu zahlen bereit
erklärt. Die Vorstellung des Verbrauchers, bei Abschluss des
Telefontarifes T-ISDN xxl und des Internettarifs T-Online pro müsse
er beim Internetsurfen sonntags und an bundeseinheitlichen
Feiertagen keine nutzungsabhängigen Telefonkosten zahlen, wird
demgemäß nicht enttäuscht, zumal die Antragsgegnerinnen das
vorherrschende Verbraucherverständnis ausdrücklich aufgreifen,
indem sie darauf hinweisen, beim Abschluss des Tarifes T-Online pro
und Zahlung eines monatlichen Grundpreises von 19,90 DM müssten
lediglich noch Telefonentgelte ab 3 Pfennig pro Minute gezahlt
werden, bei der Kombination der beiden Tarife T-Online pro und
T-ISDN xxl könne man sonntags für null Pfennig surfen und auch
telefonieren. Diese Aussage versteht der Verbraucher zutreffend
dahin, an Sonn- und Feiertagen fielen nutzungsabhängige, sonst bei
der Telefoneinwahl in das Internet anfallende Kosten nicht an.

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Die vom Senat getroffene Feststellung, das konkrete Angebot der
Antragsgegnerinnen führe den Verkehr nicht in die Irre, steht
entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht im
Widerspruch zu den Feststellungen, die der Senat zum Nachteil der
hiesigen Antragstellerin in seinem Urteil "Internet zum Festpreis"
vom 26.05.2000 (GRUR-RR 2001, 17 f. = MMR 2000, 700 ff. = BB 2000,
2328 ff.) getroffen hat. Denn dort hat der Senat in einem anderen,
mit dem vorliegenden Lebenssachverhalt nicht vergleichbaren Fall
lediglich ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der Verbraucher
in Anbetracht einer konkreten Werbung der Antragstellerin nicht
damit rechnet, dass trotz der werblichen Ankündigung der
Antragstellerin "Internet zum Festpreis" dann doch
nutzungsabhängige Kosten anfallen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das Urteil ist gemäß
§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.