Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2011-12-21, Aktenzeichen 17 U 259/10

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Teilurteil vom 24. November 2010 und das Schlussurteil des Landgerichts Mannheim vom 8. Juni 2011 - 6 O 52/10 - letzteres lediglich im Kostenpunkt - aufgehoben, wie folgt abgeändert und neu gefasst:

1. Die Beklagte 1 wird verurteilt, an die Klägerin 218.061 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der N. E.. F. -GmbH & Co. KG (Beitrittsnummer …) nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2009 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte 1 verpflichtet ist, der Klägerin als Zessionarin alle zukünftigen finanziellen Nachteile zu ersetzen, die der Zedent G. V. oder sie selbst infolge der Zeichnung der vorgenannten Beteiligung erleiden werden, insbesondere solche die mit der Verpflichtung zur Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung an dem streitgegenständlichen Gesellschaftsanteil an die Beklagte 1 in Zusammenhang stehen.

3. Im Übrigen bleibt die Klage gegen die Beklagte 1 abgewiesen.

II. Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 62,5 % und die Beklagte 1 zu 37,5 %. Darüber hinaus trägt die Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten 2, während die Beklagte 1 von den der außergerichtlichen Kosten der Klägerin 62,5% und diese 25 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten 1 trägt. Im Übrigen behalten die Parteien ihre Kosten auf sich.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Soweit die Berufung der Klägerin gegen die Beklagte 2 zurückgewiesen wird, ist das angefochtene Schlussurteil ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.

Die jeweiligen Schuldnerinnen dürfen die Zwangsvollstreckung der Gegnerin gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerinnen vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte 1 zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 295.728,81 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns (Zedent) auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2

Der Zedent erwarb auf Empfehlung der Beklagten 1, seiner Hausbank, und der Beklagten 2, Vertriebsbeauftragte der genossenschaftlichen Bankengruppe, durch Beitrittserklärung vom 21.11.2003 Kommanditbeteiligungen in Höhe von insgesamt 240.000 EUR zuzüglich 5 % Agio (12.000 EUR) an dem Filmfonds N. E. F.-GmbH & Co. KG (Anlage K 1). Dabei stand der Zweck der Steueroptimierung der Vermögensanlage im Vordergrund, weil der Zedent seine Steuerlast nach Verkauf seines Unternehmens im Jahre 2002 senken wollte.

3

In der Folgezeit entwickelte sich der Fonds nicht wie geplant. Die Schadensersatzklage des Zedenten gegen die Beklagte 1 wegen behaupteter Falschberatung wurde von dem Landgericht Mannheim durch Urteil vom 23.01.2008 (3 O 40/07) rechtskräftig abgewiesen (Anlage K 5).

4

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin erneut Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne (gegen die Beklagte 2), wegen Aufklärungsmängeln und wegen Verschweigens der den Beklagten zugeflossenen Provisionen in Höhe von 9 % der Anlagesumme (Beklagte 1) und 1,5 % der Anlagesumme (Beklagte 2) geltend. Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner in Anspruch und verlangt Rückzahlung der Anlagebeträge und Erstattung der entgangenen Zinsen aus einer sicheren Anlage, insgesamt einen Betrag von 267.864 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile (Antrag 1a), sowie Ersatz der im Vorprozess aufgewendeten Rechtsverfolgungskosten von 22.864,81 EUR (Antrag 1b), Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich des Zukunftsschadens (Antrag 2) sowie Feststellung, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Kommanditanteile in Verzug befinden (Antrag 3).

5

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Teilurteil vom 24.11.2010 Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat die Zahlungsklage (Anträge 1a und b) gegen die Beklagte 1 durch dieses Teilurteil als unzulässig abgewiesen. Dem Klagebegehren gemäß Antrag 1a stehe die materielle Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 23.01.2008 entgegen. Der Streitgegenstand des neuen Rechtsstreits sei mit dem des Vorprozesses identisch. Denn die Schadensersatzrechtsfolge werde jeweils aus ein und demselben Sachverhalt hergeleitet. Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits sei der Vorwurf der Falschberatung gewesen. Dazu gehöre bei natürlicher Anschauung des zu beurteilenden einheitlichen Beratungsvorgangs auch die nicht hinreichende Aufklärung über die von der Beklagten 1 erwartete Umsatzprovision. Denn diese habe in engem tatsächlichen Zusammenhang mit der vom Zedenten begehrten Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gestanden. Einzelne Aspekte des Beratungsgesprächs könnten nach Klageabweisung nicht mehr einer neuen Klage zugrunde gelegt werden. Soweit die Zahlungsklage über den früheren Streitgegenstand hinausreiche (Zinsverlust), sei sie nicht begründet, weil es an einem schlüssigen Vortrag hierzu fehle. Ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch (Antrag 1b) stehe der Klägerin ebenfalls wegen der Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils nicht zu.

7

Dagegen wendet sich die Klägerin, die mit ihrer Berufung die vom Landgericht im Teilurteil abgewiesenen Anträge weiterverfolgt. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, es handele sich um denselben Streitgegenstand wie im Vorprozess. Bei den seinerzeit verfolgten Ansprüchen wegen fehlerhafter Beratung und dem nunmehr geltend gemachten Anspruch wegen unterlassener Aufklärung über die an die Beklagte 1 fließenden Rückvergütungen handele es sich um verschiedene Tatsachenkomplexe und damit gerade nicht um identische, also verfahrensrechtlich gesondert zu behandelnde Streitgegenstände. Deshalb habe das Landgericht auch die Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten nicht versagen dürfen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht darüber hinaus auch einen Anspruch des Zedenten auf entgangene Verzinsung des Anlagekapitals verneint.

8

Mit dem gleichfalls von der Klägerin angegriffenen Schlussurteil vom 08.06.2011 hat das Landgericht nach Beweisaufnahme dem auf Feststellung der Ersatzpflicht für den Zukunftsschaden gerichteten Klageantrag 2 gegen die Beklagte 1 stattgegeben, während es die Klage gegen die Beklagte 2 vollständig abgewiesen hat. Die Pflicht der Beklagten 1 zum Ersatz des künftigen Vermögensschadens ergebe sich aus dem Versäumnis des Anlageberaters der Beklagten 1, den Zedenten über erwartete Provisionen von 9 % der Anlagesumme aufzuklären. Der Antrag 3 (Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten 1) sei unbegründet, weil die Beklagte 1, wie sich aus dem Teilurteil ergebe, zu einer Rückzahlung des gezeichneten Kapitals nicht verpflichtet sei. Die Klage gegen die Beklagte 2 sei insgesamt unbegründet, weil es insoweit an einem Haftungsgrund fehle. Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag nicht zustande gekommen, vielmehr sei die Beklagte 2 lediglich als Erfüllungsgehilfin der Beklagten 1 hinzugezogen worden. Eine Haftung der Beklagten 2 wegen falscher Angaben zur Absicherung der Kommanditeinlage in Höhe von 70 % in dem Kurzprospekt (Anlage K 3) scheide aus, weil dieses Prospekt dem Zedenten seinerzeit nicht vorgelegen habe. Jedenfalls sei in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Hauptprospekt das Risiko des Totalverlusts zutreffend angesprochen. Die Beklagte 2 sei mangels eigenständigen Beratungsvertrages nicht verpflichtet gewesen, den Zedenten auf die von ihr zu beanspruchende Provision in Höhe von 1,5 % hinzuweisen.

9

Mit ihrer Berufung gegen das Schussurteil, gerichtet auf Verurteilung auch der Beklagten 2 gemäß den Schlussanträgen vor dem Landgericht, bekämpft die Klägerin die Rechtsauffassung des Landgerichts. Dieses habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass ein Beratungsvertrag zwischen dem Zedenten und der Beklagten 2 nicht zustande gekommen sei. Zumindest habe ein besonderes Vertrauen des Zedenten gegenüber der Beklagten 2 bestanden. Zu Unrecht habe das Landgericht auch festgestellt, dass der fehlerhafte Kurzprospekt dem Zedenten nicht ausgehändigt worden sei.

10

Die Beklagte 2 tritt der Berufung entgegen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens das Schlussurteil des Landgerichts.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

12

Die Berufungen der Klägerin sind zulässig und haben in der Sache unterschiedlichen Erfolg.

13

Die Klägerin kann Rückabwicklung der gezeichneten Unternehmensbeteiligung lediglich von der Beklagten 1 verlangen. Gegen die Beklagte 2 stehen ihr, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, keine Ansprüche zu.

14

I. Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil

15

Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts im Teilurteil. Der Zulässigkeit der Zahlungsklage steht die materielle Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) des im Vorprozess ergangenen Urteils des Landgerichts vom 23.01.2008 nicht entgegen (1.). Die von der Klägerin gegen die Beklagte 1 geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind - allerdings nicht in voller Höhe - begründet (2.).

16

1. Die Präklusionswirkung der Rechtskraft erfasst die vorliegende, auf Verschweigen von Rückvergütungen gestützte Schadensersatzklage nicht, weil deren Streitgegenstand mit dem des rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits nicht identisch ist.

17

a) Zutreffend geht das Landgericht unter Hinweis auf die Entscheidung BGHZ 157, 47 allerdings davon aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung als negative Prozessvoraussetzung eine neue Verhandlung über denselben Streitgegenstand verbietet.

18

Dabei wird der Streitgegenstand von dem Grund des zur Entscheidung gestellten Anspruchs und von dem dazu gehörenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem dieser Anspruch abgeleitet wird. Maßgeblich hierfür ist der gesamte historische Lebensvorgang, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und insbesondere auch unabhängig davon, ob die Parteien im Vorprozess den Lebensvorgang seinerzeit kannten und hätten vortragen können. Infolgedessen gehört zur Rechtskraftwirkung die Präklusion nicht nur der zum entscheidungserheblichen Tatsachenkomplex im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern sie nicht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess entstanden sind (BGHZ 157, 47).

19

b) Das Landgericht hat diese zutreffend referierten Rechtsprechungsgrundsätze nach Auffassung des Senats jedoch nicht richtig angewendet, wenn es zum Ergebnis gelangt, die nunmehr geltend gemachte Pflichtverletzung (Nichtaufklärung über Rückvergütungen) gehöre bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebenssachverhalt.

20

aa) Zwar ist der angefochtenen Entscheidung einzuräumen, dass es sich bei dem zu beurteilenden Beratungsgespräch um einen einheitlichen Vorgang handelt, aus dem die Klägerin mehrere Pflichtverletzungen herleitet. Dieser Umstand führt jedoch nicht zwangsläufig zur Annahme eines einheitlichen Streitgegenstandes, weil andernfalls, so das Landgericht, ein einheitlicher Lebenssachverhalt sukzessive in je neue Streitgegenstände aufgespalten würde. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein mehrfaches Fehlverhalten eines professionellen Beraters bei ein und demselben Beratungsvorgang zu verschiedenen prozessualen Ansprüchen führen kann. So ist der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts (OLG Hamm) entgegengetreten, dass verschiedene Pflichtverletzungen des Anlageberaters verjährungsrechtlich grundsätzlich nicht als unterschiedliche Streitgegenstände zu qualifizieren seien. Der III. Zivilsenat hat sich der Ansicht des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (NJW 2008, 506, 507) angeschlossen und entschieden, dass mehrere Handlungen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit zu betrachten seien. Vielmehr stelle jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitige und dadurch zum Gesamtschaden beitrage, objektivrechtlich eine neue selbstständige Schädigung dar und erzeuge daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (BGH, Urteil vom 19.11.2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 14 f.). Ebenso hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes bei Vorliegen von verschiedenen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern entschieden, dass jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich gesondert zu behandeln ist (BGH, Urteil vom 22.07.2010 - III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1693).

21

Dem hat sich die obergerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Hemmung bzw. Unterbrechung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegenüber Anlageberatern angeschlossen (OLG München, Urteil vom 07.02.2008 - 19 U 3041/07 Rn. 100; OLG Stuttgart, Urteil vom 15.07.2009 - 9 U 164/07 Rn. 37; Urteil vom 24.02.2010 - 9 U 58/09 Rn. 58; vgl. bereits OLG Düsseldorf Urteil vom 07.07.2006 - I 22 U 89/09 Rn. 101). In gleicher Weise hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ein mehrfaches Fehlverhalten eines anwaltlichen Beraters im Zusammenhang mit der Führung eines Prozesses für den Anspruchsteller als eigenständige Streitgegenstände eingestuft (BGH, Urteil vom 13.03.2008 - IX ZR 136/07, NJW-RR 2008, 1235 Rn. 24).

22

bb Auch im Streitfall ist nach Maßgabe dieser Rechtsprechungsgrundsätze jenseits des Verjährungsrechts jede einzelne Pflichtverletzung als gesonderter Streitgegenstand zu betrachten. Denn der zur Substantiierung des Klagebegehrens erforderliche Sachverhalt ist jeweils ein anderer, soweit es um verschiedene Aufklärungspflichten innerhalb des Pflichtenkanons eines Anlageberaters im Zusammenhang mit einem Beratungsvorgang geht.

23

Wenn der prozessuale Anspruch in Fällen dieser Art für den verjährungsrechtlichen Hemmungstatbestand präjudiziell sein soll, so kann nichts anderes für die hier zu entscheidende prozessuale Frage gelten, ob einer neuen Klage die negative Prozessvoraussetzung der materiellen Rechtskraft entgegensteht. Identität und Umfang des Streitgegenstandes können insoweit nur einheitlich beurteilt werden.

24

Daher gehörten zum Streitgegenstand des Vorprozesses alle Tatsachen im Zusammenhang mit der behaupteten fehlerhaften Aufklärung über konkrete Anlagerisiken des empfohlenen Filmfonds. Demgegenüber betrifft die vorliegende Klage mit dem Vorwurf, die Beklagte 1 habe ihr zugeflossene Rückvergütungen pflichtwidrig verschwiegen, einen anderen Klagegrund, aus dem die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren ableitet. Die rechtskräftige Abweisung des früher erhobenen prozessualen Anspruchs steht der neuen Klage nicht entgegen.

25

2. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche dem Grunde nach zu. Die Beklagte 1 trifft ein beratungsvertragliches Verschulden, welches sie gem. § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Der Haftungsgrund ergibt sich daraus, dass die Beklagte 1 es pflichtwidrig unterlassen hat, den Anleger auf die ihr zufließende Umsatzprovision aus dem Investitionsbetrag hinzuweisen. Eine Aufklärungshaftung der beratenden Bank hat der Senat hinsichtlich der Zeichnung des hier in Rede stehenden Fonds bereits bejaht (Urteil vom 25.10.2011 - 17 U 77/11).

26

a) Nach den hier maßgeblichen Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 = NJW 2007,1876, 1878 f.) muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden nicht nur darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von dem Anlagevertreiber erhält, sondern auch in welcher Höhe dies erfolgt (BGH a. a. O. Rn. 32).

27

aa) Die Offenbarungspflicht ergibt sich jedoch nicht schon aus der bloßen Existenz eines Interessenkonflikts zwischen Kunde und Bank, vielmehr besteht eine aufklärungsrelevante Interessenkollision nur in dem besonderen Fall, dass die beratende Bank, obwohl sie mit der Beratung die Geschäfte ihres Kunden besorgt und damit allein zur Wahrung von dessen Interessen verpflichtet ist, zugleich die Absatzinteressen des Vertragspartners des Kunden fördert und mit diesen ihr Eigeninteresse an dem empfohlenen Anlagegeschäft verknüpft. Damit tritt die Bank als Geschäftsbesorgerin auf beiden Seiten des Anlagegeschäfts auf. Soweit diese Doppelrolle für den Kunden unerwartet und nicht erkennbar ist, besteht eine von der Bank zu offenbarende Interessenverbindung (Senat, ZIP 2010, 2442 Rn. 19 ff.; Urteil vom 01.02.2011 - 17 U 183/10 Rn. 16, 17 zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.10.2010 - 6 U 208/09, ZIP 2010, 219). Diese besondere Konfliktlage besteht ohne Rücksicht darauf, ob die Vermittlungsprovision aus gesondert erhobenen Ausgabeaufschlägen oder aus der Kapitaleinlage des Anlegers selbst entnommen wird, und ungeachtet des konkreten Zahlungsweges, den die Umsatzprovision der beratenden Bank nimmt.

28

Dies folgt schon aus der Herleitung der Offenbarungspflicht, deren Grund in dem anders nicht auflösbaren Rollenkonflikt der Bank liegt. Dieser spezielle Interessenkonflikt wird allein durch das dem Bankkunden verborgen bleibende umsatzabhängige Vermittlungsentgelt der Kapital suchenden Anlagegesellschaft an die Bank, nicht aber durch den Zahlungsweg ausgelöst (vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 24; ferner OLG Stuttgart, Urteile vom 29.10.2010 - 6 U 82/09 Rn. 40 und vom 28.07.2010 - 9 U 182/09 Rn. 34).

29

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es daher nicht auf die Herkunft der Mittel für die Provisionszahlung an. Ebenso wenig können deren begriffliche Einordnung und die Bezeichnung für die Entscheidung des Streitfalls von Bedeutung sein. Die in diesem Zusammenhang häufig herausgestellte Unterscheidung von echten (aufklärungspflichtigen) Rückvergütungen und normalen Vertriebs- oder Umsatzprovisionen spielt demgegenüber keine Rolle.

30

bb) An diesen Rechtsgrundsätzen gemessen, hat es die Beklagte 1 an einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Zedenten fehlen lassen. Sie hat ihn insbesondere darüber im Unklaren gelassen, in welcher Höhe sie Provisionszahlungen gemäß der Vertriebsvereinbarung erwartete. Die hierzu im Prospekt (S. 24/25 und 50) erteilten Hinweise reichen entgegen der Auffassung der Beklagten 1 (Schriftsatz vom 24.03.2011 S. 2 f.; vgl. auch OLG Bamberg WM 2011, 112) nicht aus.

31

Der Fondsprospekt (Anlage K 2, „Finanz- und Investitionsplan“) gibt nur das abstrakte Zahlenmaterial bezogen auf die Kosten für Marketing und Eigenkapitalbeschaffung mit über 14.500 TDM bei einem gezeichneten Fondskapital von 99 Mio. DM an. Zusätzlich ist vermerkt, dass ein Agio von 5% auf die Zeichnungssumme erhoben wird, das zusätzlich zur Deckung der Gebühr für die Vermittlung des Eigenkapitals (der Beklagten 2) in Höhe von 10,5 % verwendet werden sollte (Prospekt, S. 25 re. Sp.).

32

In diesen Angaben ist keine oder jedenfalls keine hinreichend deutliche Information darauf enthalten, dass der Beklagten 1 von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus dem eingeworbenen Anlagekapital der beitretenden Gesellschafter ein Betrag rückvergütet wird. Die Angaben und das Zahlenwerk des Finanzierungs- und Investitionsplans reichen zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten nicht hin. Es ergibt sich daraus insbesondere nicht, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte 1 eine Vergütung erhält, welche aus den angegebenen Ausgabeaufschlägen und den Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung abgezweigt wird. An wen die im Prospekt angegebenen Zuwendungen fließen, wird gerade nicht offen gelegt. Vielmehr ist dort nur die Rede davon, dass die Beklagte 2 berechtigt sei, zur Vermittlung des Eigenkapitals der Beteiligungsgesellschaft ganz oder teilweise Dritte einzuschalten.

33

b) Damit steht fest, dass die Beklagte 1 den Zedenten rechtsfehlerhaft beraten hat, als sie ihm die von ihr erwarteten Rückvergütungen verschwiegen hat.

34

aa) Der Beklagten 1 fällt auch ein schuldhafter Pflichtverstoß zur Last. Es wäre an der Beklagten 1, sich von dem durch die Pflichtverletzung indizierten Verschulden zu entlasten, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diesen Nachweis hat die Beklagte 1 nicht geführt.

35

Zu Unrecht meint die Beklagte 1, ein Verschulden entfalle schon deshalb, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt (2003) nicht damit habe rechnen müssen, dass der BGH Jahre später eine schon immer übliche und unbeanstandete Praxis von Rechts wegen in Zweifel ziehen werde. Die Berufung verkennt, dass die vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in den Entscheidungen vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20.01.2009 (WM 2009, 405 f) statuierte Aufklärungspflicht nicht auf einer Änderung der Rechtsprechung beruht, sondern einen überkommenen zivilrechtlichen Grundsatz zur Anwendung bringt (BGH NJW 2010, 2339 Rn. 5 ff.). Nach dem seit alters tradierten zivilrechtlichen Pflichtenstandard (Schnauder jurisPK-BKR 2/2010 Anm. 2; 4/2010 Anm. 3 mit Hinweis auf preußisches ALR § 20 I 13 und § 633 I 13) verhält sich eine die Geschäfte ihrer Auftraggeber besorgende Bank treuwidrig, wenn sie sich von dem von ihr dem Kunden empfohlenen Vertragspartner Provisionen oder umsatzabhängige Vorteile versprechen lässt, ohne dies zu offenbaren. Das ist so offenkundig, dass es keiner höchstrichterlichen Entscheidung mehr (vgl. bereits RG JW 1905, 118) bedurfte (so zutreffend OLG Stuttgart, Urteil vom 24.02.2010 - 9 U 58/09 Rn. 48; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2011 - 9 U 129/10, ZIP 2011, 803 Rn. 20 ff.).

36

Daran hat die Rechtsprechung stets festgehalten. Die Beklagte 1 vermag auch keine abweichende Rechtsprechung anzuführen, die in dem hier fraglichen Zeitpunkt gegolten hätte. Ein unverschuldeter Verbotsirrtum, der das Verschulden ausschließen könnte, ist nicht ersichtlich. In den Fällen des fehlenden Hinweises auf Rückvergütungen kann sich eine Bank nach Auffassung des Bundesgerichtshofs jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum über den Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Damit ist der Beklagten 1 jedenfalls ein fahrlässiges Verschulden vorzuwerfen, weil diese nicht Sorge dafür getragen hat, dass ihre Anlageberater entsprechend geschult worden sind.

37

bb) Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten 1 die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütungen unterlassen hat.

38

Steht die Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das bedeutet, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, WM 2009, 1267 Rn. 22 m. w. N.).

39

Im Hinblick auf die Schutzrichtung der Pflicht zur Aufklärung über Provisionszahlungen vom Anbieter der Vermögensanlage fehlen Anhaltspunkte dafür, dass ein Anleger, dem die Provision und damit Bestehen und Ausmaß des Interessenkonflikts der beratenden Bank verheimlicht wird, die Fondsbeteiligung gleichwohl gezeichnet hätte. Denn ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der Bank beruht, wird das Angebot typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Dass und gegebenenfalls weshalb der Zedent die Höhe der Provisionen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermochte die Beklagte konkret nicht darzutun.

40

Die pauschale Behauptung, dem Zedenten sei es nur auf die Steuerersparnis angekommen, ist nicht geeignet, diese Vermutung zu widerlegen. Denn selbst wenn dies zuträfe, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung bei Offenlegung der vollen Provisionshöhe in der gleichen Art und Weise getroffen worden wäre wie geschehen. Denn jede Anlageentscheidung kommt individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Bedingungen zustande (vgl. BGH WM 2010, 972). Angesichts der außergewöhnlich hohen Provision ist der Vortrag der Klägerin plausibel, der Zedent hätte bei Kenntnis jedenfalls diese Beteiligung nicht gezeichnet.

41

cc) Ein Mitverschulden des Zedenten muss sich die Klägerin nicht entgegen halten lassen. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend jeder Hinweis fehlt, ist in einem solchen Fall der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH NJW 2003, 1611 Rn. 31; NJW 2004, 1868 Rn. 30 ; WM 2011, 20 Rn. 20; WM 2011, 682 Rn. 41).

42

3. Die Beklagte 1 ist daher verpflichtet, den durch die Zeichnung der Anlage entstandenen Schaden des Zedenten zu ersetzen. Nach § 249 Abs. 1 BGB besteht die Schuld der Beklagten 1 darin, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlagen erworben hat, regelmäßig bereits durch den Erwerb geschädigt (BGH NJW 2005, 1579, 1580).

43

a) Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist das Beteiligungskapital einschließlich Agio, insgesamt 252.000 EUR. Auf diese Schadensumme muss sich die Klägerin die vom Zedenten empfangenen Fondsausschüttungen anrechnen lassen; sie belaufen sich im Abrechnungszeitraum 2003 – 2009 auf 33.939 EUR. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.1, 288 Abs. 2 Satz 2, 291 BGB.

44

Darüber hinaus steht der Klägerin aus abgetretenem Recht der Rechtsschutzversicherung (Anlage K 32) ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Rechtsverfolgung im Vorprozess (3 O 40/07) in Höhe von 22.864,81 EUR nicht zu. Diese Position ist von der haftungsbegründenden Kausalität nicht erfasst, weil sie nicht die Herstellung des schadensfreien Zustandes gemäß § 249 Abs. 1 BGB betrifft . Die Vermögenseinbuße beruht allein darauf, dass der Zedent im Vorprozess aufgrund unzureichenden Klagevortrags unterlegen ist. Die Beklagte 1 hat daher gem. § 249 Abs. 1 BGB der Klägerin nicht die Kosten des Vorprozesses zu erstatten, mit denen der Zedent belastet worden ist.

45

b) Im Übrigen kann der Berufung nicht darin beigetreten werden, dass die Fondsauschüttungen an den Geschädigten durch einen entgangenen Zinsgewinn von „rund 48.000 EUR“ kompensiert seien. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass der Zedent ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages von mindestens 4 % erzielt hätte.

46

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach dem besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Auch wenn dem Tatrichter insoweit nach § 287 ZPO ein Schätzungsermessen eingeräumt ist, erfordert dies konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen.

47

Solche anspruchsbegründenden Tatsachen hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Sie können nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Zedent die ihm empfohlene Anlageform bei ordnungsgemäßer Aufklärung gerade nicht gewählt hätte. Die Berufung meint zu Unrecht, ein Anspruch auf Ersatz der entgangenen Eigenkapitalverzinsung sei ohne weiteres auf der Grundlage des § 287 ZPO gegeben. Die Frage, für welche Geldanlage sich der Zedent seinerzeit entschieden hätte, ist damit offen geblieben. Insbesondere hat der Zedent angegeben, aus den angeführten Steuerspargründen zunächst einen Schiffsfonds ins Auge gefasst zu haben. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass der Zedent bei pflichtgemäßer Aufklärung den Anlagebetrag festverzinslich zu 4 % angelegt hätte. Er war vielmehr bereit, in Finanzinstrumente zu investieren, die Schwankungen unterliegen und im Hinblick auf unternehmerische Risiken die gewünschten Steuervorteile erzielen. Daher kann nicht angenommen werden, dass der Zedent bei pflichtgemäßer Beratung ausschließlich festverzinsliche Anlageformen gewählt hätte.

48

Bei dieser Sachlage kann ein Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge wahrscheinlich erwartet werden konnte, gerade nicht angenommen werden.

49

c) Andererseits beruft sich die Beklagte 1 ohne Erfolg darauf, dass die Klägerin sich auf den Schaden die vom Zedenten erhaltenen Steuervorteile anrechnen lassen müsse.

50

Die Klägerin tritt hier als Inkassozessionarin auf, so dass der Zufluss der Erstattungssumme steuerrechtlich dem Zedenten zuzurechnen ist. Die Anrechnung von Steuervorteilen des Zedenten ist bei der Ermittlung von Anlagebeteiligungen, aus denen gewerbliche Einkünfte resultieren, die Ausnahme, nicht der Regelfall, weil auch etwaige Schadensersatzzahlungen einer Nachversteuerung unterliegen. Denn bei der Fondsbeteiligung handelt es sich um eine nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG einkommensteuerpflichtige Unternehmensbeteiligung, so dass auch die Schadensersatzleistung im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückabwicklung der Beteiligung der Einkommensteuer unterworfen ist (gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Unter diesen Umständen kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen nur in Betracht, wenn ausnahmsweise Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Anleger außergewöhnlich hohe Vorteile erlangt hat, die ihm auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben (BGH, Urteil vom 31.05.2010 - II ZR 30/09, NJW 2010, 2506; Urteil vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641). Das müsste jedenfalls die Beklagte darlegen.

51

Soweit die Beklagte 1 bei der schadensrechtlichen Betrachtung Liquiditätsvorteile des Zedenten berücksichtigen will, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die aus der Reduzierung der Steuerlast folgende Begünstigung ist nicht als außergewöhnlicher Vorteil des Zedenten und erst recht nicht als außergewöhnlicher steuerlicher Vorteil zu qualifizieren.

52

Soweit die Beklagte 1 darauf abstellt, dass die steuerliche Belastung nicht den Zedenten, sondern allenfalls die Abtretungsempfängerin treffe, führt das nicht zu einer Anrechnung der vom Zedenten erlangten Steuervorteile. Denn es ist nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge mangels anderer Anhaltspunkte zumindest davon auszugehen, dass der Zedent gehalten ist, etwaige Steuernachteile der Zessionarin auszugleichen.

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II. Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil

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Die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil des Landgerichts ist nicht gerechtfertigt.

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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zwar, dass die Beklagte 1 sich im Verzug der Annahme mit der angebotenen Übertragung der Rechte aus der Fondsbeteiligung befindet, nachdem sie im Rechtsstreit auf Klageabweisung angetragen hat. Dennoch hat die Klägerin das Schlussurteil nicht angegriffen, als es zu ihrem Nachteil das Begehren auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten 1 abgewiesen hat.

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Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin insoweit, als sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht die Klage gegen die Beklagte 2 abgewiesen hat. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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1. Die Klägerin kann den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht darauf stützen, dass die Beklagte 2 sie über die ihr zustehende Vermittlungsprovision nicht informiert habe.

58

Allerdings trifft der Ausgangspunkt des Landgerichts nicht zu, wonach zwischen dem Zedenten und der Beklagten 2 ein gesonderter Anlageberatungsvertrag nicht zustande gekommen sei. Die Zeugin S. hat an beiden Beratungsgesprächen mit dem Zedenten für die Beklagte 2 teilgenommen und hierbei sogar die Gesprächsführung übernommen. Dabei hat sie insbesondere auch eine auf die Person des Anlegers bezogene Anlageempfehlung abgegeben. Sie war zu der detaillierten Anlageberatung von der Beklagten 1 als Spezialistin für steuerliche Belange hinzugezogen und dem Zedenten als Mitarbeiterin der Beklagten 2 vorgestellt worden. Durch ihre Beratungsleistung kam daher ein beratungsvertragliches Verhältnis auch zur Beklagten 2 zustande. Dafür ist es entgegen den Ausführungen des Landgerichts sowie der Berufungsantwort unerheblich, ob der Zedent der Zeugin S. ein besonderes Vertrauen entgegenbrachte. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte 2 als Vertriebsbeteiligte an der Kundenberatung beteiligt und sich der Zedent auf die Beratung durch die Zeugin eingelassen hat.

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Jedoch hat die Beklagte 2 ihrer Aufklärungspflicht bereits dadurch genügt, dass dem Zedenten schon beim ersten Beratungsgespräch am 1. Oktober 2003 der Hauptprospekt ausgehändigt worden ist, der unmissverständlich den Hinweis enthielt, dass die Beklagte 2 für die Vermittlung des Eigenkapitals der Fondsgesellschaft eine Gebühr von 10,5 % des platzierten Kommanditkapitals erhält (Anlage K 2, S. 25, 50). Im mündlichen Beratungsgespräch brauchte die Beklagte 2 auf diesen Punkt nicht mehr ungefragt zurückzukommen. Es reichte vielmehr aus, dass die Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind (BGH, WM 2009, 2306 Rn. 31; BGH, Beschluss vom 24.08.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1804).

60

2. Eine Verletzung der beratungsvertraglichen Pflichten der Beklagten 2 kommt auch aus anderen Gesichtspunkten nicht in Betracht.

61

Nach dem Beweisergebnis des ersten Rechtszuges steht eine Pflichtverletzung der Beklagten 2 im Hinblick auf die Angaben in dem im Kammertermin übergebenen Kurzprospekt nicht fest. Zwar ist dort davon die Rede, dass rd. 70 % der Fondseinlage gesichert seien, was unstreitig nicht zutrifft. Die Klägerin vermochte jedoch nicht nachzuweisen, dass diese Produktinformation im Zusammenhang mit der Beratung dem Zedenten übergeben oder zur Grundlage des Beratungsgesprächs gemacht wurde. Das steht - mit bindender Wirkung im Berufungsrechtszug (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) - aufgrund der Angaben der Zeugen Sch. und S. fest. Der hiervon abweichenden Schilderung des als Zeugen vernommenen Zedenten hat das Landgericht keinen Glauben geschenkt. Dies greift die Berufung erfolglos an, die ihre Sicht der Dinge an die Stelle der tatrichterlichen Überzeugung setzt, ohne einen Rechtsfehler des Landgerichts aufzuzeigen.

62

Vielmehr ist der Zedent nach seiner eigenen Bekundung auch auf das Risiko des Totalverlusts hingewiesen worden. Das geht nicht zusammen mit dem Vorbringen der Klägerin, dem Zedenten sei Sicherheit von 70 % der Kommanditeinlage versprochen worden. Das von der Berufung dagegen angeführte Zitat aus der Aussage der Zeugin S. (Protokoll Landgericht S. 7) steht dem nicht entgegen. Es ist aus dem Zusammenhang genommen, insbesondere hat die Zeugin ihre Angabe „auf die Filmebene“ beschränkt. Die Zeugin hat demgegenüber eingangs ihrer Vernehmung unmissverständlich darauf hingewiesen, dass „niemals im Gespräch (gewesen sei), dass hier eine 70 %-ige Absicherung gegeben wäre“ (Protokoll Landgericht S. 6).

63

3. Deliktische Ansprüche gegen die Beklagte 2 gemäß § 826 BGB scheiden aus. Der Tatsachenvortrag der Klägerin reicht nicht hin zur Darlegung der objektiven und – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (LGU 10) – der subjektiven Anspruchsvoraussetzungen. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Zedenten durch die Beklagte 2 ist nicht ersichtlich. Die Berufung greift das landgerichtliche Urteil insoweit in diesem Punkt auch nicht an.

C.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 in Verb. mit § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO für die Beklagte 1 zugelassen im Hinblick auf die unter B I 1 behandelte rechtsgrundsätzliche Frage des Umfangs des Streitgegenstandes unter verjährungsrechtlichen und prozessualen Gesichtspunkten.

65

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen. Er setzt sich zusammen aus den bezifferten Anträgen (267.864 EUR; 22.864,81) sowie 5.000 EUR (Feststellungsantrag bezüglich Ersatzpflicht).