Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-11-23, Aktenzeichen 6 U 133/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1123.6U133.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

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Der Kläger, die Verbraucherzentrale B.-W. e. V., verlangt von
der Beklagten, der D. T. AG, Unterlassung einer bestimmten
Telefonwerbung.

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Zur Vermarktung ihrer Produkte und Dienstleistungen bedient sich
die Beklagte neben eigenen Vertriebskanälen auch sogenannter
Vertriebspartner. Diese Vertriebspartner setzen ihrerseits sog.
Callcenter ein. Im Auftrag der Beklagten riefen in der
Vergangenheit Mitarbeiter solcher Callcenter unverlangt bei
Privatpersonen an, die über einen Telefonanschluss der Beklagten
verfügen und deshalb mit ihr in Geschäftsbeziehung stehen. Ziel
dieser Anrufe war es, den angerufenen Telefonkunden zur
einvernehmlichen Änderung des bisher bestehenden Telefontarifs zu
bewegen. Dem jeweiligen Gesprächspartner, der sein Einverständnis
mit einem solchen Anruf nicht erklärt hatte, wurde angeboten, in
den Spezialtarif "AktivPlus" zu wechseln. Dieser Tarif führt zu
einer Reduzierung des Minutenpreises und kann je nach der Höhe des
monatlichen Verbindungsumsatzes zu einer Gebührenersparnis des
Kunden führen. Mit dem Abschluss des Tarifs "AktivPlus" ist
allerdings eine Erhöhung der monatlichen Grundgebühr und - im
Gegensatz zum normalen Telefontarif - eine Mindestlaufzeit des
Vertrags von 3 Monaten verbunden.

4

Der Kläger hat unverlangte Telefonanrufe der vorliegenden Art
als wettbewerbswidrig beanstandet und hat behauptet, angerufenen
Kunden der Beklagten, die das Angebot der Beklagten nicht sogleich
wahrgenommen hätten, sei statt des erbetenen Informationsmaterials
sogleich eine Auftragsbestätigung zugegangen.

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Der Kläger hat beantragt,

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der Beklagten unter gleichzeitiger
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, Personen,
die über einen Telefonanschluss verfügen, unverlangt anrufen zu
lassen mit dem Ziel, von diesen einen Antrag zum Abschluss eines
Vertrages über den Spezialtarif "AktivPlus" zu erlangen.

7

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe keiner Zustimmung der
Angerufenen zu den Anrufen bedurft, weil diese unmittelbar das
zwischen ihr und den Kunden bestehende Vertragsverhältnis betroffen
hätten und die Kunden auch dann, wenn sie ihr Einverständnis mit
einem solchen Anruf nicht erklärt hätten, ein sachliches Interesse
daran hätten, ihre Telefonentgelte reduziert zu sehen. In diesem
Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, in ihrem Auftrag seien nur
solche ihrer Kunden angerufen worden, bei denen sich der Abschluss
des Tarifes "AktivPlus" für den Kunden wirtschaftlich lohne.
Wettbewerbsrechtlich seien solche Anrufe nicht zu beanstanden,
deshalb sei der Kläger auch zur Rückzahlung der von ihr gezahlten
Abmahnkosten in Höhe von 180,00 DM verpflichtet.

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Im Wege der Widerklage hat die Beklagte deshalb beantragt,

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die Klägerin zur Zahlung von 180,00 DM
nebst Zinsen zu verurteilen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 78 ff. d. A.), hat das Landgericht die Klage
und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung
hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, unbestritten
verfüge die Beklagte über mehr als 95 % aller Telefonanschlüsse,
sie stehe deshalb mit den Inhabern dieser Anschlüsse in
vertraglichen Beziehungen, auch ein unverlangter Anruf bei dem
eigenen Vertragspartner sei jedenfalls dann nicht
wettbewerbswidrig, wenn er das Vertragsverhältnis selbst betreffe.
Im übrigen habe die Beklagte vermuten dürfen, dass der jeweils
Angerufene mit dem Anruf einverstanden gewesen sei, und zwar
deshalb, weil dem Angerufenen lediglich eine Änderung der Leistung
im Rahmen des bereits bestehenden Vertrages angeboten worden sei.
Dennoch könne die Beklagte nicht die Rückzahlung der geleisteten
Abmahnkosten verlangen, weil dem Rückforderungsbegehren die
Vorschrift des § 814 BGB entgegenstehe.

15

Gegen das ihm am 24.04.2001 zugestellte Urteil hat der Kläger
binnen Monatsfrist Berufung eingelegt und diese mit einem innerhalb
der Berufungsbegründungsfrist bei Gericht eingegangenen Schriftsatz
begründet. Der Kläger wiederholt und vertieft sein
erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, ihm lägen im
Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Werbeaktion der
Beklagten zahlreiche Verbraucherbeschwerden vor.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und der Beklagten unter gleichzeitiger Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, Personen, die über einen
Telefonanschluss verfügen, ohne deren Einverständnis anrufen zu
lassen mit dem Ziel, von diesen einen Antrag zum Abschluss eines
Vertrages über den Spezialtarif "AktivPlus" zu erlangen,

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hilfsweise,

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Personen, denen telefonisch der
Abschluss eines Vertrages über den Spezialtarif "AktivPlus"
angeboten wurde, die jedoch lediglich um Übersendung von
schriftlichem Informationsmaterial gebeten haben, eine
Auftragsbestätigung zu übersenden.

20

Die Beklagte beantragt,

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22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und vertritt weiterhin die Auffassung, mit Rücksicht
darauf, dass in ihrem Auftrag unstreitig nur solche Personen
angerufen worden seien, die mit ihr bereits in vertraglicher
Beziehung stünden, seien unverlangte Telefonanrufe der vorliegenden
Art auch im privaten Bereich wettbewerbsrechtlich nicht als
unlauter zu beanstanden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
sämtlichen Anlagen verwiesen, die mit Ausnahme des nachgelassenen
Schriftsatzes der Beklagten vom 29.10.2001 (Blatt 143 ff. d.A.)
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg.
Sie führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten, weil die
in dem Hauptantrag beanstandete Telefonwerbung der Beklagten gegen
§ 1 UWG verstößt und deshalb zu unterlassen ist.

27

Nach allgemeiner Meinung verstößt ein Telefonanruf im
Privatbereich zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten
des Wettbewerbs. Er ist - jedenfalls regelmäßig - nur dann
ausnahmsweise zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder
konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat.
Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zu den Grenzen geschäftlicher Telefonwerbung (vgl. nur: BGH WRP
2000, 722 ff. = GRUR 2000, 818 ff. "Telefonwerbung VI" m.w.N.). Das
gilt auch für Anrufe, die lediglich der Vorbereitung eines
häuslichen Vertreterbesuchs dienen (BGH, a.a.O. "Telefonwerbung
VI") und regelmäßig, zumindest aber häufig auch dann, wenn in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen etwas anderes vorgesehen ist
(siehe hierzu BGH VersR 2001, 315 f.). Anders als im geschäftlichen
Bereich (vgl. dazu etwa BGH MDR 2001, 1182 "Telefonwerbung für
Blindenwaren m.w.N.") kann ein mutmaßliches Einverständnis des
Angerufenen eine Telefonwerbung im privaten Bereich jedenfalls
grundsätzlich nicht rechtfertigen (BGHZ 113, 282, 284 f.
"Telefonwerbung IV" und BGH GRUR 1994, 380, 382 "Lexikothek"). Dem
Verbot, den Inhaber eines Fernsprechanschlusses in seinem privaten
Bereich anzurufen, liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schutz der
Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen
Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und dass diese berechtigten
Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig
anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht
erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des
umworbenen Verbrauchers einzudringen. Maßgebend für diese
Beurteilung ist wiederum, dass das Telefon ein unmittelbares
Eindringen in die Privatsphäre des Anspruchsinhabers ermöglicht.
Dieser ist in der Regel gezwungen, das Gespräch mit dem ihm
unbekannten Gesprächspartner auch in seinem privaten Bereich
anzunehmen, da es sich um eine für ihn wichtige Nachricht handeln
kann. Er erkennt erst im Verlaufe des Gesprächs, dass er einer von
ihm nicht gewünschten, in erster Linie geschäftlichen Zwecken des
Anrufers dienenden Werbemaßnahme ausgesetzt ist. Dann aber ist die
Störung bereits geschehen, die Zeit des Angerufenen aus dessen
Sicht unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästigung
entstanden, und der Abbruch des Gesprächs gerade gegenüber höflich
auftretenden, redegewandten und erfolgsorientierten Werbern ist
häufig nicht ohne weiteres möglich.

28

Auf der Basis dieser Kriterien kann aus Sicht des Senats an der
Wettbewerbswidrigkeit der Telefon-Werbeaktion der Beklagten kein
Zweifel bestehen: Der angerufene Kunde der Beklagten, der - wie im
Streitfall - sein Einverständnis mit einem solchen Anruf weder
ausdrücklich noch stillschweigend erklärt hat, wird durch den Anruf
der Beklagten belästigt und genötigt, sich zunächst einmal das auf
eine einvernehmliche Vertragsänderung gerichtete Ansinnen seines
Gesprächspartners anzuhören, alsdann gegebenenfalls
Gegenvorstellungen zu entwickeln und diese zu artikulieren, um so
den Versuch zu unternehmen, das Gespräch mit dem geschulten Werber
an der anderen Seite der Telefonleitung zu beenden.

29

An der hiernach gegebenen Wettbewerbswidrigkeit der
Telefonaktion der Beklagten ändert auch der Umstand nichts, dass
alle angerufenen Personen bereits insoweit vertraglich an die
Beklagte gebunden sind, als sie über einen von dieser zur Verfügung
gestellten Telefonanschluss verfügen und sich möglicherweise nicht
der Dienstleistungen sog. Call-by-Call-Anbieter bedienen, sondern
mehr oder minder regelmäßig über das Netz der Beklagten
Telefongespräche führen. Dabei kann dahinstehen, ob die Tatsache
einer bereits bestehenden Vertragsbeziehung generell und ohne
Ausnahme nicht geeignet erscheint, einem Vertragspartner durch
Annahme eines vermuteten Einverständnisses zu erlauben, sein
Gegenüber unverlangt in seinem häuslichen Bereich anzurufen. Das
erscheint dem Senat zweifelhaft, weil Fallkonstellationen denkbar
erscheinen, in denen trotz nicht erklärten Einverständnisses die im
Rahmen des § 1 UWG stets vorzunehmende Interessenabwägung im
Einzelfall zu dem Ergebnis führen kann, einen solchen Anruf
gleichwohl nicht als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG zu werten.
Darauf kommt es im Streitfall jedoch ebenso wenig an wie auf die
Frage, ob die Beklagte - was der Kläger nachhaltig in Abrede stellt
- tatsächlich nur solche Telefonkunden anrufen lässt, bei der sich
die Umstellung des Normaltarifs auf den Spezialtarif "AktivPlus"
für den Kunden auf der Basis des bisherigen Gesprächs- und
Umsatzvolumens wirtschaftlich lohnt, er also Geld sparen kann, wenn
er eine erhöhte Grundgebühr und im Ausgleich dafür geringere
Verbindungsentgelte zahlt. Im Streitfall besteht nämlich wie auch
in dem der Entscheidung "Telefonwerbung IV" des Bundesgerichtshofs
(BGH GRUR 1995, 220 f.) zugrundeliegenden Lebenssachverhalt mit
Sicherheit kein Anlass, von dem Grundsatz abzuweichen, dass nur ein
(konkludent) erklärtes Einverständnis des Angerufenen zum
Ausschluss der Wettbewerbswidrigkeit von Telefonanrufen im privaten
Bereich als ausreichend angesehen werden kann. Auch der Streitfall
weist keine Besonderheiten auf, die namentlich die Annahme
rechtfertigen, die Beklagte habe berechtigterweise vermuten dürfen,
ihre Telefonkunden seien auch im privaten Bereich mit Anrufen
einverstanden, die eine einvernehmliche, namentlich durch Erhöhung
der Grundgebühr und Senkung der Gesprächskosten zu bewirkende
Tarifänderung bezwecken. Denn diese Tarifänderung diente keineswegs
ausschließlich oder gar vornehmlich den Interessen der Kunden der
Beklagten, sondern auch und gerade den wirtschaftlichen Interessen
der Beklagten. Das wird schon dadurch deutlich, dass mit der
Vereinbarung des Spezialtarifs "AktivPlus" eine Erhöhung der
Grundgebühr verbunden ist, und mit ihr die Vereinbarung einer
Mindestlaufzeit des neu abzuschließenden Vertrages einhergeht.
Außerdem ist eine Gebührenersparnis zugunsten des Kunden keineswegs
sicher. Denn eine Reduzierung der monatlichen Kostenbelastung des
Kunden kann nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien erst
dann erzielt werden, wenn ein bestimmtes Gesprächsaufkommen
erreicht wird. Für den Telefonkunden der Beklagten bedarf es daher
sorgfältiger Abwägung, ob es tatsächlich Sinn macht, das Angebot
der Beklagten anzunehmen, eine erhöhte Grundgebühr zu zahlen und
sich (zumindest) für die Dauer von 3 Monaten zu binden, oder ob es
unter wirtschaftlichen Aspekten nicht z.B. sinnvoller erscheint, es
beim Normaltarif zu belassen und das monatliche Gebührenaufkommen
z. B. durch Inanspruchnahme der Tarife von Call-by-call-Anbietern
zu reduzieren, die ihre Telefonverbindungen innerhalb Deutschlands
im Festnetz nicht selten günstiger anbieten als die Beklagte. Den
meisten Telefonkunden der Beklagten ist auch bekannt, dass der
Telefonmarkt weiterhin heftig umkämpft ist und sich die Beklagte
und vor allen Dingen ihre Wettbewerber in Form der
Call-by-Call-Anbieter nach wie vor heftige Preiskämpfe liefern, was
nicht zuletzt daran deutlich wird, dass insbesondere in den
Tageszeitungen auch heute noch täglich darüber berichtet wird,
welcher der Konkurrenten der Beklagten zu welcher Tageszeit den
günstigsten Tarif anbietet. Um so weniger bestand für die Beklagte
berechtigter Grund zu der Annahme, ihre Telefonkunden seien
mutmaßlich dazu bereit, sich unverlangt am Telefon die
(angeblichen) Vorteile einer Vertragsänderung erläutern zu
lassen.

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Auch im übrigen sind keine Besonderheiten der Branche erkennbar,
die dafür sprechen, unerbetene Telefonanrufe ausnahmsweise als
zulässig anzusehen. Die Beklagte hat hinreichend Gelegenheit, auf
andere Weise - etwa, wie es auch geschieht, durch Werbebeilagen bei
der monatlichen Telefonrechnung - die Aufmerksamkeit ihrer Kunden
auf den Tarif "Aktiv-Plus" zu lenken.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711,
108 ZPO.

32

Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat unbestritten vorgetragen hat, die Frage
der Zulässigkeit von Telefonwerbung der mit der Klage beanstandeten
Art sei für sie von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, hat der
Senat den Wert ihrer Beschwer auf 100.000,00 DM festgesetzt.