Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-05-14, Aktenzeichen VI-U (Kart) 30/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0514.VI.U.KART30.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. April 2002 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wie folgt abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, 30.987,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 24.4.2001 an die Klägerin zu zahlen.

2. Es wird - soweit in der Vergangenheit verdiente Provisionen nicht be-reits vom Urteilsausspruch zu 1. erfasst sind - festgestellt, dass die Beklagte auf der Grundlage und während des Bestehens des zwi-schen den Parteien geschlossenen I...-Agenturvertrages vom 15.12.1993, und zwar bis zum 31.12.2001, verpflichtet ist, an die Klä-gerin Provisionen für die Vermittlung von Flügen auch von den vari-ablen Landegebühren zu zahlen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden zu 9/10 der Beklagten und zu 1/10 der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 52.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 600 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft eines im Inland zum Ge-schäftsbetrieb befugten Kreditinstituts bewirkt werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin bildet eine Kooperation mehrerer Reisebürounternehmen. Sie schloss mit der I... (I...), die hierbei namens und in Vollmacht ihrer Mitglieder handelte, den sog. Passage-Agenturvertrag vom 15.12.1993 ab ("p... s... a... a..." Anl. LD 1). Die Beklagte ist Mitglied der I.... Sie setzte die Höhe der von der Klägerin - wie von anderen Reisevermittlern - durch den Verkauf von Flugscheinen verdienten Provisionen im Einklang mit den Bestimmungen des I...-Agenturvertrages in der Vergangenheit durch einseitige Leistungsbestimmung fest. Die Provision betrug hiernach 9 % vom Ticketpreis. Als Ticketpreis wurde der (reine) Flugpreis nebst dem sog. variablen (d.h. von der Anzahl der beförderten Passagiere abhängigen) Landeentgelt (auch Passagiergebühr genannt) behandelt. Das variable Landeentgelt wird durch die Flughafenbetreiber (zusätzlich neben einer fixen und nutzlastabhängigen Landegebühr) von den Fluggesellschaften erhoben.

3

Nachdem die Beklagte in Folge einseitiger Leistungsbestimmung seit April 1996 Provisionen an Flugreisevermittler, so auch an die Klägerin, unter Ausschluss der variablen Landeentgelte nur noch von den reinen Flugpreisen zahlte, verurteilte der Senat die Beklagte auf Klage der Klägerin - und zwar auf der Grundlage des bisherigen und ungekündigten I...-Agenturvertrages - zur Zahlung einbehaltener und auf die variablen Landeentgelte entfallender Provisionen (Anl. LD 3: Urteil vom 28.8.1998, Az. U (Kart) 7/98 = 91 O 156/96 Landgericht Köln; rechtskräftig nach Nichtannahme der Revision der Beklagten durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.3.2000, Az. VIII ZR 338/98, siehe Anl. LD 4). Die der Klägerin zugesprochene Zahlung (teils aus eigenem, teils aus abgetretenem Recht) betraf den Abrechnungszeitraum von April 1996 bis einschließlich Mai 1997.

4

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin aus eigenem und aus abgetretenem Recht von der Beklagten abermals Zahlung rückständiger Provisionen aus der Vermittlung von Flugreisen, da die Beklagte die variablen Landegebühren weiterhin nicht verprovisionierte. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Die Beklagte richtete unter dem 18.12.1996 folgendes als "Änderungskündigung des Passageagenturvertrages" bezeichnetes Schreiben an die als Flugreisevermittler tätigen Reisebüros (Anl. LD 5):

6

"mit Bezug auf Paragraph 13 (Termination) der I...-Resolution 824, P... S... A... A..., beenden wir hiermit den zwischen de D... L... Aktiengesellschaft und Ihrem Unternehmen geschlossenen Agenturvertrag zum 30. April 1997.

7

Gleichzeitig bieten wir Ihnen mit Wirkung vom 01. Mai 1997 den Abschluss eines neuen Agenturvertrages zu den nachfolgend genannten Bedingungen an:

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Die geltende Verkaufsprovision für rein innerdeutsche Beförderung beträgt 5 %.

Die variablen Landegebühren (P... S... C...) werden nicht verprovisioniert.

Die übrigen Vertragsbestimmungen bleiben unverändert. ..."

9

Die Beklagte verschob den Wirkungszeitpunkt dieser Kündigung später auf den 1.7.1997. Die Klägerin und die Zedenten nahmen das mit der Änderungskündigung unterbreitete Angebot auf Neuabschluss eines Agenturvertrages zu den im Schreiben der Beklagten vom 18.12.1996 genannten Bedingungen an.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Streichung der variablen Landegebühren als Provisionsberechnungsgrundlage gemäß Punkt 2) des Schreibens der Beklagten vom 18.12.1996 geltend gemacht. In rechtlicher Hinsicht hat sie sich darauf berufen,

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die Beklagte missbrauche in der Form eines Ausbeutungsmissbrauchs durch ein Diktat der Bedingungen für die Berechnung der Vermittlungsprovision (die variablen Landeentgelte fallen als Grundlage für die Berechnung einer Provision weg) eine marktbeherrschende Stellung;

die Geschäftsbedingung, wonach die variablen Landeentgelte nicht mehr verprovisioniert werden, halte einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand und sei unwirksam;

die Beklagte sei wegen entsprechender Zusagen in ihren außergerichtlichen Schreiben vom 13.1.1997, 21.2.1997 und 25.1.2000 (Anl. LD 7, 8 und 9) rechtlich daran gebunden, auch von den variablen Landeentgelten eine Provision zu zahlen.

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Die Kürzung der Provision für die Vermittlung innerdeutscher Flüge auf 5 % ist im vorliegenden Prozess nicht angegriffen. Sie war Gegenstand eines anderen Rechtsstreits, in welchem der Senat die gegen die Abweisung der die Herabsetzung des Provisionssatzes bekämpfenden Klage eines anderen Reisebürounternehmens durch das Landgericht Köln erhobene Berufung zurückgewiesen hat (Urteil vom 30.1.2002, Az. U (Kart) 25/98 = 91 O 204/97 Landgericht Köln; rechtskräftig nach Nichtannahme der Revision durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8.4.2003, Az. KZR 9/02).

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Die Zahlungsforderung der Klägerin hat sich zusammengesetzt aus eigenen Provisionsansprüchen im Betrag von 42.205,56 DM (Abrechnungszeitraum 1.7.1997 bis 31.1.2000) sowie aus abgetretenen Provisionsansprüchen der Reisebürounternehmen I... I... R... GmbH, München, im Betrag von 13.126,13 DM (Abrechnungszeitraum 1.7.1997 bis 31.3.1999) und der T... F... GmbH, K..., in Höhe von 5.275,08 DM (Abrechnungszeitraum 1.2.2000 bis 12.12.2000; siehe Anl. LD 12; Abtretungserklärungen Anl. LD 11). Die abtretenden Unternehmen waren der Beklagten im Anspruchszeitraum ebenfalls durch IATA-Agenturverträge verbunden.

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Die Klägerin hat beantragt,

15

die Beklagte zu verurteilen, 60.606,77 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage an sie zu zahlen;

16

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr auf der Grundlage des abgeschlossenen I...-Agenturvertrages aus den von ihr vereinnahmten variablen Landegebühren Provision in der vertraglich vereinbarten Höhe zu zahlen.

17

Die Beklagte hat

18

Klageabweisung beantragt.

19

Die Beklagte ist den von der Klägerin eingenommenen Rechtsstandpunkten entgegen getreten. Sie hat namentlich die Auffassung vertreten, die den Ausschluss einer Verprovisionierung der variablen Landeentgelte betreffende Regelung sei als eine bloße Preisabrede einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht zu unterziehen (§ 8 AGBG). Hilfsweise sei eine unangemessene Benachteiligung zu verneinen. Außerdem hat die Beklagte den Zahlungsanspruch der Höhe nach in Abrede gestellt.

20

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe seines Urteils wird verwiesen.

21

Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter. Sie vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ihren Feststellungsantrag hat sie mit Zustimmung der Beklagten teilweise - nämlich hinsichtlich des Zeitraums vom 1.1.2002 an - zurückgenommen, was darauf beruht, dass sie in Folge einer Veräußerung von Teilen ihren Unternehmens seit dem 1.1.2002 nicht mehr I...-Agentin ist.

22

Die Klägerin beantragt,

23

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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die Beklagte zu verurteilen, 60.606,77 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage an sie zu zahlen;

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festzustellen, dass sich im Rechtsverhältnis der Parteien, und zwar auf der Grundlage des I...-Agenturvertrages, solange dieser bestehe oder bestanden habe, die Provision für die Vermittlung von Flügen, soweit die in der Vergangenheit verdiente Provision noch nicht durch den bezifferten Klageantrag erfasst worden ist, auch auf die variablen Landegebühren erstrecke.

26

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und bezieht sich hierzu auf ihren bisherigen Vortrag, den sie ergänzt. Sie hält den Feststellungsantrag für unzulässig, da die Klägerin ihren Zahlungsanspruch beziffern könne.

29

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Senat (GA 298 bis 301) Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

32

Die Beklagte ist gemäß dem gestellten Zahlungsantrag zu verurteilen, da sie gemäß dem I...-Agenturvertrag vom 15.12.1993 in Verbindung mit § 87 b Abs. 2 HGB einen Anspruch darauf hat, dass ihr und den Zedenten, die ihre diesbezüglichen Forderungen an sie abgetreten haben, für die Vermittlung von Flugreisen auch die variablen Landegebühren von der Beklagten verprovisioniert werden. Der Feststellungsantrag ist mit Blick auf die insoweit bis zum 31.12.2001 entstandenen Ansprüche der Klägerin ebenfalls begründet. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Zeitraums hat die Klägerin den Feststellungsantrag mit Zustimmung der Beklagten, die diese im Vorgriff auf eine Beschränkung des Antrags im Senatstermin am 19.3.2003 abgegeben hat, wirksam zurückgenommen.

33

A) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Dieser Antrag ist entgegen der Meinung der Beklagten nicht in Folge dessen unzulässig geworden, weil die Klägerin die von ihr beanspruchten Provisionsbeträge, soweit diese nach dem Zeitpunkt, bis zu dem sie ihre Forderung mit der Klage beziffert hat (nämlich bis zum 31.1.2000), fällig geworden sind, im Laufe des Rechtsstreits hätte beziffern können. Entwickelt sich der anspruchsbegründende Sachverhalt bei der Erhebung der Klage fort, so muss der Kläger einer Feststellungsklage seinen Zahlungsanspruch in Höhe des im Laufe des Rechtsstreits fällig gewordenen und bisher vom Feststellungsantrag umfassten Teils grundsätzlich nicht beziffern und von der Feststellungsklage zur Leistungsklage übergehen. Seine Feststellungsklage bleibt zulässig. Von diesem in der Rechtsprechung allgemein vertretenen Grundsatz (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 256 ZPO Rn. 7a, 7c m.w.N.) ist im Streitfall keine Ausnahme geboten. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist nicht zweifelhaft.

34

B) Der Leistungsantrag und der Feststellungsantrag, soweit die Klägerin diesen nicht zurückgenommen hat, sind auch begründet.

35

I. Zum Leistungsantrag:

36

Der Klägerin steht in der Hauptsache aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) gemäß den Bestimmungen des I...-Agenturvertrages vom 15.12.1993 und aus § 87 b Abs. 2 HGB ein Anspruch auf Zahlung von Provisionen im Betrag von 30.987,75 Euro (der eingeklagten 60.606,77 DM entspricht) gegen die Beklagte zu. Die Bestimmung des auf die Änderungskündigung der Beklagten abgeschlossenen neuen Agenturvertrages, wonach die variablen Landeentgelte nicht Gegenstand einer Verpflichtung der Beklagten zur Provisionszahlung an die die Verkäufe von Flugscheinen vermittelnden Reisebürounternehmen sind, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, mit der Folge, dass an ihre Stelle die unverändert gebliebenen Regelungen des I...-Agenturvertrages vom 15.12.1993 und des § 87 b Abs. 2 HGB treten. Der I...-Agenturvertrag vom 15.12.1993 ist ausweislich seiner Bestimmung in Nr. 17 der Anwendung deutschen Rechts unterstellt. Hieran hat die Änderungskündigung der Beklagten vom 18.12.1996 nichts geändert. Die Wirksamkeit der genannten und den Agenturverträgen mit Reisebürounternehmen - so auch mit der Klägerin und den Zedenten - beigefügten Klausel beurteilt sich nach dem AGB-Gesetz. Diese Klausel ist vor dem Inkrafttreten der mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum 1.1.2002 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügten §§ 305 ff. in die Verträge aufgenommen worden. Hiervon abgesehen ist § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. nach Wortlaut und Regelungsgehalt identisch mit § 9 Abs. 1 AGBG. Am Maßstab des § 9 Abs. 1 AGBG sind auch die gegenüber Kaufleuten - wie der Klägerin und den Zedenten - verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen rechtlich zu messen.

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Auf die von der Klägerin angestellten kartellrechtlichen Überlegungen, namentlich darauf, ob die geänderte Provisionsregelung der Beklagten - vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der sechsten GWB-Novelle an - als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB) oder - wie im Senatstermin erörtert worden ist - als eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F.) anzusehen ist, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Dies kann daher genauso dahingestellt bleiben wie die Rechtsfrage, ob die Beklagte auf Grund entsprechender Zusagen in ihren außergerichtlichen Schreiben vom 13.1.1997, 21.2.1997 und 25.1.2000 (Anl. LD 7, 8 und 9) daran gebunden ist, an die Klägerin auch von den variablen Landeentgelten eine Provision zu zahlen.

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a) Gemäß § 9 Abs. 1 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Bestimmung unter Ordnungsziffer 2) des Schreibens der Beklagten vom 18.12.1996, mit dem eine Änderungskündigung des bestehenden I...-Agenturvertrages erklärt worden war,

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"die variablen Landegebühren (P... S... C...) werden nicht verprovisioniert,"

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stellt eine allgemeine Geschäftsbedingung im Rechtssinn dar, da es sich um eine für eine Vielzahl von (Agentur-) Verträgen mit Reisebürounternehmen vorformulierte Vertragsbedingung handelt, die den Reisebürounternehmen von der Beklagten gestellt worden ist (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG).

41

b) Der Auffassung der Beklagten, die oben wiedergegebene Bestimmung unterliege als bloße Preisvereinbarung keiner Inhaltskontrolle nach dem AGBG, ist nicht beizupflichten. Nach § 8 AGBG gelten die §§ 9 bis 11 dieses Gesetzes allerdings nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Eine Inhaltskontrolle nach dem AGBG findet nur unter den genannten Voraussetzungen statt. Hiernach scheiden Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unmittelbar Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und den hierfür zu zahlenden Preis regeln (sog. leistungsbeschreibende und preisbestimmende Klauseln), aus dem Anwendungsbereich einer Inhaltskontrolle aus. Indes ist nicht kontrollfähig nur eine unmittelbare Bestimmung der vertraglichen Hauptleistung und des hierfür zu zahlenden Preises, wohingegen alle im weiteren Sinn leistungsbeschreibenden, und zwar die (gegenseitigen) Hauptleistungen ausgestaltenden und modifizierenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, an deren Stelle - falls eine wirksame vertragliche Regelung fehlt - dispositives Gesetzesrecht tritt, inhaltlich insbesondere nach § 9 AGBG zu kontrollieren sind (vgl. BGHZ 106, 42, 45 f.; 116, 117, 119; 124, 254, 256).

42

Bei der die Verprovisionierung der variablen Landeentgelte betreffenden Vertragsklausel handelt es sich um eine der Kontrolle nach dem AGBG unterliegende Geschäftsbedingung, da - sofern sie in den Agenturverträgen nicht vereinbart worden wäre - der Weg zu einer Anwendung dispositiven Gesetzesrechts eröffnet wäre (vgl. insbesondere auch BGHZ 91, 316, 318; 116, 117, 119). In diesem Fall wäre nämlich § 87 b Abs. 2 HGB, und zwar dessen Sätze 1 und 2, anzuwenden, die lauten:

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Die Provision ist von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nachlässe bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, dass die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind.

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§ 87 b HGB ist als eine Vorschrift des Handelsvertreterrechts des HGB auf das Vertragsverhältnis der Klägerin und ihrer Zedenten zur Beklagten anzuwenden. Die Klägerin und die Zedenten sind auf Grund des IATA-Agenturvertrags rechtlich Handelsvertreter der Beklagten (vgl. BGHZ 62, 71, 73).

45

Gemäß § 87 b Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB besteht kein Zweifel, dass - neben dem reinen Flugpreis - auch das variable und von den Flughafenbetreibern erhobene (privatrechtliche) Landeentgelt Grundlage für eine Berechnung der dem Reisevermittler zustehenden Provision ist. Eine Provision soll ohne Abstriche von dem vollen Entgelt, welches der Dritte - und übertragen auf den vorliegenden Fall: der Fluggast - zu entrichten hat, d.h. von dem gesamten geschäftlichen Umsatz, gezahlt werden. Die Aufzählung in § 87 b Abs. 2 Satz 2 HGB hat einen lediglich beispielhaften Charakter (vgl. zum Ganzen auch: Münchener Kommentar HGB/v. Hoyningen-Huene, § 87 b Rn. 18, 19, 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Löwisch, HGB, § 87 b Rn. 16, 20 - jeweils m.w.N.). Die variablen Landeentgelte werden dem Fluggast nicht besonders in Rechnung gestellt.

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Die von der Beklagten zur Ermittlung der Provision verwendete Klausel, wonach die variablen Landeentgelte bei der Berechnung der Provisionsansprüche unberücksichtigt bleiben, ändert die gesetzliche Regelung in § 87?Abs. 2 HGB ab. Die Abänderung ist als solche zwar statthaft. Die Regelung, die die Beklagte getroffen hat und die sich auf die Berechnungsgrundlagen für den Provisionsanspruch der Flugreisevermittler bezieht, unterliegt damit jedoch einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG. Es handelt sich um keine Abrede, die lediglich das für eine Dienstleistung zu zahlende Entgelt betrifft.

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c) Die Streichung der variablen Landeentgelte als Grundlage für die Ermittlung der ihnen zustehenden Provision stellt für die betroffenen Reisebürounternehmen eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG dar. Die diesbezügliche Klausel in den Agenturverträgen entzieht den Reisebürounternehmen, die der Beklagten Flugreisen vermitteln, die Gegenleistung für einen Teil ihrer Vermittlungstätigkeit und beschränkt ihre Verdienstmöglichkeiten.

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Die als I...-Agenten tätigen Reisebürounternehmen vermitteln den Flugkunden - ermächtigt durch die Fluggesellschaften, hier durch die Beklagte - nicht nur die reinen Flugleistungen, sondern - wie aus der Bestimmung in Nr. 3.1 Satz 2 des I...-Vertrages zu ersehen ist - auch zusätzliche Leistungen ("ancillary and other services"), die mit der Flugleistung als solcher in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, wesentlich zur Erreichung des Reiseerfolges sind, und mit deren Vermittlung an Flugkunden sie von den Fluggesellschaften beauftragt sind. Der Senat hat bereits in seinem am 28.8.1998 verkündeten, zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ergangenen und ihnen daher bekannten Urteil (U (Kart) 7/98) ausgeführt, dass die Reisebürounternehmen den Flugkunden als Teil des von ihnen erbrachten Leistungsbündels im Auftrag der Fluggesellschaften auch ein Benutzungsrecht an den Infrastruktureinrichtungen der Flughäfen, welches durch Zahlung der variablen Landeentgelte (Passagiergebühren) abgegolten sein soll, verschaffen (Urteilsabdruck S. 13, 14). Hierauf wird zur Vermeidung einer Wiederholung verwiesen. Es ist nach den Umständen anzunehmen, dass die Beklagte die Klägerin und die Zedenten in den dem Zahlungsantrag zugrunde liegenden Abrechnungsfällen damit beauftragt hat, den Flugkunden die mit der Flugleistung zusammenhängenden Leistungen unter Einschluss des Benutzungsrechts an den Fluggast-Einrichtungen der Flughäfen zu vermitteln. Der Klägerin und die Zedenten waren daher gemäß dem von ihnen übernommenen Auftrag der Beklagten verpflichtet, die variablen Landeentgelte (Passagiergebühren) als Teil der Brutto-Flugpreise von den Flugkunden einzuziehen und die eingenommenen Gelder an die Beklagte weiter zu leiten. Daneben oblag ihnen im Sinn einer Nebenverpflichtung zu dem übernommenen Auftrag, die Flugkunden gegebenenfalls über die Zusammensetzung des (Brutto-) Flugpreises, über den Grund für die Erhebung der Passagiergebühr sowie über die Art und Weise einer Inanspruchnahme der Fluggast-Einrichtungen des jeweiligen Flughafens aufzuklären und zu beraten. Die Flugkunden treten bei der Buchung einer Flugreise über ein Reisebüro mit der Fluggesellschaft selbst in keinen Kontakt. Die Fluggesellschaften - wie die Beklagte - entledigen sich durch Übertragung dieser Aufgaben auf die Reisebürounternehmer eigenen Aufwands bei der Erhebung der Passagiergebühren, was einer reibungslosen Abwicklung der von ihnen gegenüber den Fluggästen zu erbringenden Flugleistung zugute kommt.

49

In Folge der nach der Änderungskündigung der Beklagten in die I...-Verträge aufgenommenen Klausel, wonach die variablen Landeentgelte nicht mehr verprovisioniert werden, enthält die Beklagte den Reisebürounternehmen folglich eine Vergütung für eine von diesen übernommene Leistung vor. Die Reisebürounternehmer haben nach dem Willen der Beklagten einen Teil der von ihnen auftragsgemäß auszuführenden Vermittlungstätigkeit demnach unentgeltlich zu erbringen. Dies beeinträchtigt ihre Verdienstmöglichkeiten. Es läuft auch ihrem schutzwürdigen Interesse zuwider, entsprechend ihrer tatsächlich entfalteten geschäftlichen Tätigkeit am Umsatzerfolg der vermittelten Geschäfte beteiligt zu werden. Nicht zuletzt widerspricht die Streichung der variablen Landeentgelte bei der Berechnungsgrundlage für die Provision dem allgemeinen Grundsatz, dass von gewerblich tätigen Unternehmen auf dem Gebiet ihrer gewerblichen Betätigung eine unentgeltliche Leistung nicht zu erwarten ist. Die genannten Umstände wiegen umso schwerer, als die Reisebürounternehmen durch den - im vorliegenden Rechtsstreit allerdings nicht zur Überprüfung stehenden - Provisionssatz als solchen, den ihnen die Beklagte für eine Vermittlung von Flugreisen einräumt, keinen zureichenden Ausgleich für die ihnen beschnittene Verdienstmöglichkeit erhalten. Denn die Beklagte hat gleichzeitig mit der in diesem Prozess beanstandeten Maßnahme die den Reisebürounternehmen zu zahlende Provision für die Vermittlung innerdeutscher Flüge von 9 % auf 5 % herabgesetzt. Unter zusammenfassender Würdigung dieser Umstände ist die Regelung, wonach die variablen Landeentgelte von der Berechnung einer Provision ausgenommen bleiben, als eine unangemessene Benachteiligung der Reisebürounternehmen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG zu werten (vgl. zu der Begründung im Übrigen auch BGHZ 99, 383).

50

d) Da die angegriffene Vertragsklausel unwirksam ist, ist die Verpflichtung der Beklagten, von den variablen Landeentgelten eine Provision zu zahlen, nach den Vorschriften des I...-Agenturvertrages, nach den darin (in Nr. 2.1) in Bezug genommenen Bestimmungen der I...-Resolution 814 ("Travel Agent´s Handbook", Anl. LD 2) und nach § 87 b Abs. 2 HGB zu beurteilen. Der Senat hat aus den genannten Vertragsgrundlagen im Urteil vom 28.8.1998 (Az. U (Kart) 7/98) die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Provision abgeleitet (Urteilsabdruck S. 8 ff.). Auf die Gründe dieses den Parteien bekannten Urteils ist zu verweisen. In seinem Beschluss über die Nichtannahme der Revision der Beklagten gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof die vom Senat vorgenommene Auslegung des I...-Vertrages und der I...-Resolution 814 geteilt (Beschlussabdruck S. 2). Dass sich die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Provision auch aus § 87 b Abs. 2 HGB ergibt, ist im vorstehenden Zusammenhang unter b) ausgeführt worden.

51

e) Der Höhe nach ist der Klägerin, zumal die bedarfsgerechte Erbringung ihrer Vermittlungsleistungen und der entsprechenden Leistungen der Zedenten im einzelnen Fall außer Streit steht, teils aus eigenem, teils aus abgetretenem Recht ein Zahlungsanspruch in der beantragten Höhe von 60.606,77 DM, d.h. nach der Währungsumstellung von nunmehr 30.987,75 Euro, zuzuerkennen.

52

Die Beklagte hat die Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruchs im ersten Rechtszug durch einfaches Bestreiten zwar in Abrede gestellt (GA 62, 110). Im Berufungsrechtszug ist nur noch der abschließenden Klausel in der Berufungserwiderung der Beklagten, sie beziehe sich ergänzend auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag, und der Vortrag der Klägerin bleibe bestritten, soweit er nicht ausdrücklich zugestanden werde (GA 289), zu entnehmen, dass sie auch die Anspruchshöhe bestreiten will. Dieses Bestreiten ist prozessual jedoch ungenügend. Die Höhe des erhobenen Zahlungsanspruchs hat deswegen gemäß § 138 Abs. 3 und 4 ZPO als zugestanden zu gelten, und zwar aus folgenden Gründen:

53

Die Beklagte hat die beiden Anlagenordner LD 12, die ihre eigene Forderungsaufstellung sowie die Forderungsaufstellungen der Zedenten I... GmbH und T... F... GmbH enthalten, zunächst nur einfach für das Gericht vorgelegt (GA 28). Wie ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin erklärt hat, hat die Beklagte beide Anlagenordner nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz jedoch erhalten (GA 116, 135, 299). Da die Beklagte nunmehr im Besitz der Forderungsaufstellungen war, konnte sie sich auf ein einfaches Bestreiten der Anspruchshöhe im zweiten Rechtszug prozessual nicht mehr beschränken. Die Klägerin hat diese Forderungsaufstellungen bereits in der Klageschrift nachvollziehbar und überprüfbar erläutert (GA 28 f.). Hierauf hätte die Beklagte, hätte sie ihr Bestreiten wirksam aufrechterhalten wollen, im Berufungsrechtzug eingehen müssen. Dies ist unterblieben. Die Beklagte hat die Zusammensetzung der Forderungen im zweiten Rechtzug weder im Einzelnen bestritten, noch hat sie sich dahin erklärt, eine Überprüfung der Forderungsaufstellungen sei ihr trotz der Erläuterungen, die die Klägerin in der Klageschrift erteilt hat, und trotz Vorliegens der Anlage LD 12 immer noch nicht möglich.

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f) Der Zinsanspruch ist gemäß den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB begründet.

55

II. Zum Feststellungsantrag:

56

Der Feststellungsantrag, der sich ausschließlich auf die Rechtsbeziehungen der Klägerin zur Beklagten bezieht, ist aus den Gründen, die zum Erfolg des Zahlungsantrags geführt haben, ebenfalls begründet. Dieser Antrag hat für diejenigen Geschäftsvorfälle auch noch eine rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung, die sich nach dem Zeitpunkt, bis zu dem die Klägerin ihre Zahlungsansprüche berechnet hat (und zwar bis zum 31.1.2000), bis zu dem Zeitpunkt, seit dem sie nicht mehr IATA-Agentin ist (seit dem 31.12.2001), zugetragen haben.

57

Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

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Streitwert für den Berufungsrechtszug:	bis 52.000 Euro

60

Vorsitzender Richter

61

am OLG J... ist in

62

den Ruhestand getreten

63

und deswegen an der

64

Unterzeichnung ver-

65

hindert.

66

D...	W...