Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-18, Aktenzeichen 10 Sa 48/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:0718.10SA48.13.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.09.2012, Az.: 7 Ca 112/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 12.06. zum 30.06.2008, einer fristlosen Kündigung vom 19.06.2008 und die Zahlung von Annahmeverzugslohn für November 2008.

2

Der 1969 geborene Kläger war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 15.10.2007 (Bl. 20-22 d.A.) ab diesem Tag bei der Arbeitgeberin A., B.-Straße, R., zu einem Bruttomonatsgehalt von € 3.000,00 als Arbeitnehmer beschäftigt. Der Vertrag ist auf Arbeitgeberseite von R. Sch. mit dem Zusatz: „(Geschäftsführung)“ unterzeichnet. Die Arbeitgeberin beschäftigte in R. mehr als 10 Arbeitnehmer.

3

Mit Datum vom 12.06.2008 erklärte J. P. auf Geschäftspapier mit dem Logo „M. T.“ und der Absenderzeile „A., B.-Straße, R.“ dem Kläger eine Kündigung zum 30.06.2008 (Bl. 13 d.A.). Zur Begründung führte er aus:

4

„Aufgrund der unsicheren Rechtslage der M. T. International Betriebsstätte Deutschland - der Richter R. hat uns auch im 6. Monat in Folge die Bestätigung unseres Schreibens vom 9.11.07 nicht zugesandt und zusätzlich müssen wir davon ausgehen, dass das Arbeitsgericht C-Stadt und N. trotz abschlägigen Bescheides hinsichtlich der Eigentümerschaft trotzdem die Mitarbeiter dieser uns nicht gehörenden Gesellschaft zurechnen wird - sehen wir uns nicht länger im Stande, den Betrieb weiter aufrecht zu erhalten.

5

Daher werden wir alle Verträge zum 30.06.2008 auflösen müssen.

6

Nach 15 Jahren erfolgreicher Tätigkeit durch Herrn Sch. auf dem deutschen Markt ist dies geradezu grotesk, aber bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir von W. aus uns nicht in der Lage sehen, mit diesen insbesondere auch finanziellen Risiken die Arbeit fortzusetzen. …“

7

Mit Datum vom 19.06.2008 erklärte J. P. auf dem gleichem Geschäftspapier dem Kläger eine fristlose Kündigung (Bl. 16 d.A.).

8

Der Kläger wies beide Kündigungen mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde gem. § 174 BGB mit Schreiben vom 26.06.2008 zurück. Außerdem wehrte er sich gegen beide Kündigungen mit seiner am 26.06.2008 vor dem Arbeitsgericht Koblenz erhobenen Klage (ursprüngliches Az.: 7 Ca 1157/08). Er machte u.a. die Nichteinhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist geltend.

9

Das Arbeitsgericht Koblenz hat am 24.07.2008 (Az.: 7 Ca 1157/08) ein Versäumnisurteil gegen die „A., vertreten durch den Vorstand R. Sch., B.-Straße, R.“ mit folgendem Tenor verkündet (Bl. 27/28 d.A.):

10

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.06.2008 nicht aufgelöst worden ist.

11

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.06.2008 nicht mit Ablauf des Zugangsdatums aufgelöst worden ist.

12

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

13

Der Streitwert wird auf € 9.000,00 festgesetzt.

14

Das Versäumnisurteil konnte in R. nicht zugestellt werden. Es ist im Wege der Rechtshilfe in der Schweiz am 29.08.2008 durch das Obergericht des Kantons Zürich (Bl. 46 d.A.) der „A., vertreten durch den Vorstand R. Sch., R. Straße, CH-0000 Z.“ zugestellt worden.

15

Nach mehreren rechtlichen Hinweisen der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts auf Mängel bei der Bestimmung der Einspruchsfrist und der Rechtsbehelfsbelehrung in einem Folgeprozess zwischen den Parteien (Az.: LAG 3 Sa 694/09, ArbG Koblenz 7 Ca 1510/09) vom 03.05.2011 und vom 04.10.2011 erfolgte eine erneute Zustellung des Versäumnisurteils vom 24.07.2008 im Wege der Rechtshilfe in der Schweiz am 16.04.2012 durch das Kreisgericht See-Gaster (Kanton St. Gallen) an die „A., vertreten durch den Vorstand R. Sch., A-Straße, CH-0000 R.“.

16

Am 17.04.2012 bestellte sich der jetzige Prozessbevollmächtigte für die Beklagte und legte gegen das Versäumnisurteil Einspruch ein. Inzwischen hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 29.11.2011 seine Klage auf Zahlung von € 3.000,00 brutto abzüglich durch die Bundesagentur für Arbeit gezahlten Arbeitslosengeldes iHv. € 1.411,50 für November 2008 erweitert. Die Klageerweiterung ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 22.05.2012 förmlich zugestellt worden.

17

Zur Begründung ihres Einspruchs und des Klageabweisungsantrags hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, sie sei nicht passivlegitimiert, denn die „A. R.“ sei mit ihr nicht identisch. Die „A. R.“ sei von R. Sch., dessen Privatanschrift seinerzeit in der R. Straße in CH-0000 Z. gewesen sei, am 15.10.2007 in der Rechtsform eines nicht eingetragenen Einzelunternehmens als Gewerbebetrieb unter diesem Phantasienamen angemeldet worden (Auskunft aus dem Gewerberegister der Stadt Remagen vom 02.08.2010; Bl. 159 d.A.). Im unmittelbaren Anschluss an die Anmeldung sei der Arbeitsvertrag mit dem Kläger geschlossen worden. Die Eigentümerschaft an der „A. R.“ sei zum 30.04.2008 durch einen Put-Options-Vertrag zwischen der I. Verlags AG (Alleininhaber: R. Sch.) und der M.-M. R. S. mit Sitz in W. (Namibia) an Letztere übertragen worden (Put-Options-Vertrag vom 30.03./05.04.2008, Bl. 160 d.A.). Sie sei eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, die keinerlei Betriebsstätte in Deutschland gehabt habe.

18

Die ordentliche Kündigung vom 12.06.2008 sei aus betriebsbedingten Gründen wegen Schließung des Unternehmens in R. erfolgt. Der Geschäftsführer der neuen Eigentümerin, J. P. (zu laden in W., Namibia), habe sich entschlossen, das Unternehmen in R. zum 30.06.2008 komplett zu schließen und alle Arbeitsverhältnisse gekündigt. Die fristlose Kündigung vom 19.06.2008 sei berechtigt gewesen, weil der Kläger ohne Vertretungsmacht anderen Mitarbeitern Arbeitszeugnisse ausgestellt und diese unterschrieben habe.

19

Die Beklagte hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

20

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.07.2008, Az.: 7 Ca 1157/08, aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

21

Der Kläger hat beantragt,

22

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 3.000,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.11.2008 abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.411,50 zu zahlen.

23

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.09.2012 (dort Seite 2-8 = Bl. 229-235 d.A.) Bezug genommen.

24

Das Arbeitsgericht hat in dem genannten Urteil das Versäumnisurteil vom 24.07.2008 aufrechterhalten und die Beklagte außerdem zur Zahlung von € 3.000,00 brutto abzüglich bezogenen Arbeitslosengeldes iHv. € 1.411,50 nebst Zinsen für November 2008 verurteilt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei passiv legitimiert. Dies folge aus dem eindeutigen Wortlaut des Arbeitsvertrags vom 15.10.2007. Die Auslegung des Vertrags ergebe, dass der Kläger den Arbeitsvertrag mit der rechtlich und tatsächlich existierenden „A.“ (mit Sitz in Z., jetzt R., Schweiz) abgeschlossen habe und nicht mit einem - angeblich unter einem Phantasienamen auftretenden - Einzelunternehmen des R. Sch.. Aus der Angabe der Anschrift "B.-Straße, R." folge nicht, dass Vertragspartner des Klägers R. Sch. persönlich sein sollte.

25

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 19.06.2008 sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme einer Vollmachtsüberschreitung rechtfertigen könnten. Sie habe zwar behauptet, dass der Kläger eigenmächtig Arbeitszeugnisse für Mitarbeiter in ihrem Namen ausgestellt habe. Der Vortrag sei unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, welchen Mitarbeitern der Kläger, welches Arbeitszeugnis mit welchem Inhalt, wann erteilt haben soll. Dem Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung der Zeugin Z. B. sei nicht nachzugehen. Deren Vernehmung würde in Ermangelung eines substantiierten Sachvortrags zur unzulässigen Ausforschung des Sachverhalts führen.

26

Die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 12.06.2008 wegen Schließung der Betriebsstätte in R. zum 30.06.2008 sei iSd. § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam. Die Beklagte habe das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, nicht hinreichend dargetan. Die Beklagte behaupte insoweit, J. P., der Geschäftsführer der neuen Eigentümerin, habe sich - nachdem er die A. R. mit Wirkung zum 30.04.2008 übernommen habe - entschlossen, das Unternehmen in R. zum 30.06.2008 komplett zu schließen und die Firma aufzulösen, vor dem Hintergrund, dass man schnell habe feststellen müssen, dass eine Leitung des in R. befindlichen Unternehmens von Namibia aus leider nicht möglich gewesen sei. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, wann der behauptete Stilllegungsentschluss gefallen und welche konkreten Maßnahmen zur Umsetzung dieser Entscheidung getroffen worden seien oder bereits bei Zugang der Kündigung greifbare Formen erlangt hätte. Die Beklagte beschränke sich insoweit auf den Hinweis, sie habe "allen" Mitarbeitern gekündigt. Der Sachvortrag sei nicht hinreichend substantiiert, denn es sei nicht ersichtlich, welchen Mitarbeitern wann und zu welchem Termin gekündigt worden sei.

27

Der Zahlungsanspruch für November 2008 sei in unstreitiger Höhe aus § 615 BGB begründet. Der Zinsanspruch folge aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB.

28

Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 8 bis 13 des erstinstanzlichen Urteils vom 27.09.2012 (Bl. 235-240 d.A.) Bezug genommen. Gegen das Urteil, das ihr am 16.01.2013 zugestellt worden ist, hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift ist am 01.02.2013, die Begründungsschrift innerhalb der bis zum 16.04.2013 verlängerten Frist am 16.04.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

29

Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Tatsachenfeststellung des Arbeitsgerichts, dass sie Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei, sei unrichtig. Der Kläger habe lediglich einen Arbeitsvertrag mit dem Einzelunternehmen des R. Sch. namens „A. R.“ abgeschlossen. Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz habe im Beschluss vom 03.05.2011 (Az.: 3 Sa 694/10) ergebnisoffene Hinweise erteilt und keine endgültige und unumstößliche Feststellung getroffen. Das Arbeitsgericht habe den schriftlichen Arbeitsvertrag fehlerhaft ausgelegt. Gerade aus der Nennung der R. Adresse folge, dass das dort ansässige Einzelunternehmen Vertragspartner des Klägers werden sollte. Der Vertrag sei von R. Sch. persönlich unterschrieben worden, wobei unter dessen Unterschrift das Wort „Geschäftsführung“ zu lesen sei. Sie (die Beklagte) sei eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, ihr gesetzlicher Vertreter werde als Verwaltungsrat bezeichnet. Deshalb unterschreibe R. Sch. sämtliche Verträge in seiner Funktion als Vorsitzender des Verwaltungsrats immer mit einem Hinweis auf diese Funktion. Da R. Sch. die „A. R.“ als Einzelfirma auf sich angemeldet habe, habe ihm auch das Finanzamt Bad Neuenahr den üblichen Steuerfragebogen übersandt und diesen an ihn persönlich adressiert. Das Arbeitsgericht habe sich auch nicht mit der Auskunft aus dem Gewerberegister der Stadt Remagen auseinandergesetzt. Dort sei unter der Rubrik „Rechtsform“ zu lesen, dass es sich bei der „A. R.“ um ein nicht eingetragenes Einzelunternehmen handele. Das Arbeitsgericht habe ebenfalls nicht berücksichtigt, dass als Anschrift der Betriebsstätte die Adresse in R. und nicht etwa ihre Adresse angegeben worden sei. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass sie eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht sei, die keine Betriebsstätte in der Bundesrepublik Deutschland unterhalten habe. Das Arbeitsgericht sei auch ihrem Beweisangebot, durch das sachverständige Zeugnis des Wirtschaftsprüfers J. B. nicht nachgegangen, wonach durch ihre Bilanz nachgewiesen werden könne, dass die „A. Remagen“ weder eine selbständige noch unselbständige Niederlassung gewesen sei.

30

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die außerordentliche Kündigung des neuen Inhabers der „A. R.“ vom 19.06.2008 wirksam. Die Zeugin Z. B. habe am 18.06.2008 die Mitteilung erhalten, dass der Kläger unter Vorspiegelung der Tatsache, er sei Vertreter der „A. R.“ Arbeitszeugnisse für andere Mitarbeiter ausgestellt und diese unterschrieben habe. Dieser Sachvortrag sei hinreichend substantiiert. Die Vernehmung der Zeugin B. wäre demgemäß nicht auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Das Arbeitsgericht habe sich nicht mit der von ihr vorgelegten E-Mail des Klägers vom 19.06.2008 (Bl. 162 d.A.) auseinandergesetzt, aus der hervorgehe, dass er versucht habe, Menschen zu helfen, anstatt sie allein zu lassen. Hintergrund dieser E-Mail sei einzig und allein die unberechtigte Ausstellung der Arbeitszeugnisse gewesen.

31

Auch die betriebsbedingte Kündigung vom 12.06.2008, die der neue Eigentümer erklärt habe, sei wirksam. Wäre das Arbeitsgericht ihrem Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen J. P. nachgekommen, hätte es festgestellt, dass eine Unternehmerentscheidung des kündigungsberechtigten Eigentümers vorgelegen habe. Der Zeuge P. habe sich entschlossen, das Unternehmen in R. komplett zu schließen und die Firma aufzulösen. Daher sei sämtlichen Mitarbeitern zum 30.06.2008 gekündigt worden. Ihr erstinstanzlicher Vortrag sei im Hinblick auf diese konkrete Maßnahme auch hinreichend substantiiert gewesen.

32

Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 16.04.2013 (Bl. 296-310 d.A.) und vom 09.07.2013 (Bl. 359-365 d.A.) Bezug genommen.

33

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

34

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.09.2012, Az. 7 Ca 112/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.

35

Der Kläger beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 15.05.2013 und weiterem Schriftsatz vom 11.07.2013 auf die Bezug genommen wird (Bl. 335-346, 374-381 d.A.) als zutreffend.

38

Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

39

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

40

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagten die richtige Klagegegnerin und damit passivlegitimiert ist. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 19.06.2008 mit sofortiger Wirkung noch durch die ordentliche Kündigung vom 12.06. zum 30.06.2008 aufgelöst worden ist. Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, an den Kläger für November 2008 Annahmeverzugslohn abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes zu zahlen.

41

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte passiv legitimiert ist. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Arbeitsverhältnis begründet worden.

42

Der Kläger hat den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 15.10.2007 mit der rechtlich und tatsächlich existierenden „A.“ - der Beklagten - abgeschlossen, die ihren Sitz in der Schweiz von Z. nach R. (Kanton St. Gallen) verlegt hat.

43

Entgegen der Ansicht der Berufung hat der Kläger keinen Arbeitsvertrag mit R. Sch. persönlich abgeschlossen. Aus der Angabe der Anschrift im Arbeitsvertrag: „B.-Straße, R.“ folgt nicht, dass ein Arbeitsverhältnis mit einem unter dem angeblichen Phantasienamen „A. R.“ auftretenden Einzelunternehmen des R. Sch. zu Stande gekommen wäre.

44

Der Vorwurf der Berufung, das Arbeitsgericht sei rechtsirrig von einer bindenden Entscheidung der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz ausgegangen, trifft nicht zu. Die 3. Kammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2011 in dem Berufungsverfahren 3 Sa 694/10 zwischen den Parteien - vorsorglich und ergebnisoffen - den Hinweis erteilt, dass es sich bei der Beklagten um die richtige Beklagte handeln dürfte. Der Umstand, dass die 3. Kammer den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis gegeben hat, ändert nichts an der Tatsache, dass das Arbeitsgericht Koblenz im vorliegenden Rechtsstreit die Sach- und Rechtslage geprüft und zu der Überzeugung gelangt ist, dass die Beklagte nach dem Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrags passiv legitimiert ist. Die Berufungskammer schließt sich nach eigener Prüfung der zutreffenden Auffassung des Arbeitsgerichts an.

45

Soweit die Berufung rügt, das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte niemals ihren Sitz in der B.-Straße in R. gehabt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Angabe der Geschäftsanschrift in R., wo die Beklagte den Kläger und die anderen Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt hat, ist angesichts der Gesamtumstände bei der Beurteilung der Arbeitgebereigenschaft der Beklagten unerheblich.

46

Für die Annahme der Berufung, dass R. Sch. persönlich Arbeitgeber des Klägers geworden sein soll, findet sich im Arbeitsvertrag vom 15.10.2007 kein Hinweis. Im Arbeitsvertrag wird die „A.“ als Arbeitgeberin bezeichnet. R. Sch. hat den Arbeitsvertrag unterzeichnet. Das unter seiner Unterschrift maschinenschriftlich die Funktionsbezeichnung „(Geschäftsführung)“ aufgeführt worden ist, macht ihn entgegen der Ansicht der Berufung nicht persönlich zum Arbeitgeber. Eine Einzelperson hat keine „Geschäftsführung“. Der Zeichnungszusatz deutet im Gegenteil an, dass R. Sch. die Unterschrift in seiner Funktion als gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person, nämlich der Beklagten, geleistet hat. Dass es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht handelt, die nach Art. 718 des Schweizer Obligationenrechts nach Außen von einem „Verwaltungsrat“ und nicht von einer „Geschäftsführung“ vertreten wird, ist für die Passivlegitimation der Beklagten belanglos, zumal nach Art. 716 b des Schweizer Obligationenrechts die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen können, die Geschäftsführung ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder zu übertragen.

47

Es kann für die Passivlegitimation der Beklagten dahinstehen, ob R. Sch. - wie die Berufung behauptet - sämtliche Verträge, die er in seiner Funktion als „Vorsitzender des Verwaltungsrats“ unterzeichnet, mit einem ausdrücklichen Hinweis auf diese Funktion versieht. In das Handelsregister des Kantons St. Gallen ist er als „Präsident des Verwaltungsrats“ der Firma A. mit der Zeichnungsart „Einzelunterschrift“ eingetragen. Deshalb genügt seine Unterschrift unter dem Arbeitsvertrag vom 15.10.2007 um die Beklagte vertraglich als Arbeitgeberin des Klägers zu verpflichten.

48

Entgegen der Ansicht der Berufung ist es für die Passivlegitimation der Beklagten unerheblich, an wen das Finanzamt Bad Neuenahr-Ahrweiler einen Fragebogen zum Zwecke der Besteuerung übersandt hat.

49

Auch aus der Auskunft aus dem Gewerberegister der Stadt Remagen vom 02.08.2010 (Bl. 159 d.A.) kann die Berufung nichts für ihre Ansicht herleiten, dass nicht die Beklagte, sondern R. Sch. persönlich ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger begründet habe. Das Gewerberegister ist kein öffentliches Register wie zB. das Handelsregister. Die Vermerke im Gewerberegister sind für die Beantwortung der Frage, ob die Beklagte passiv legitimiert ist, deshalb nicht relevant. Selbst wenn man dies anders sehen sollte, sprechen die Registereinträge nicht gegen die Passivlegitimation der Beklagten. Im Gewerberegister sind ua. folgende Daten verzeichnet:

50

„Anschrift der Betriebsstätte:

B.-Straße, R.

Anschrift der Hauptniederlassung:

R. Straße, CH - Z.“

51

Der Bezug zur Beklagten ist durch die Angabe der Anschrift der Hauptniederlassung in Zürich hergestellt. Es ist für die Arbeitgebereigenschaft der Beklagten unerheblich, dass im Gewerberegister der Stadt Remagen die im Handelsregister des Kantons St. Gallen nach Schweizer Recht förmlich eingetragene Firma der Aktiengesellschaft „A.“ unter der Rubrik: „Phantasiename (zB. bei Gaststätten)“ aufgeführt und als Rechtsform „nicht eingetragenes Einzelunternehmen“ angegeben worden ist. Die Vermerke im Gewerberegister widersprechen den Tatsachen, die im Schweizer Handelsregister mit Publizitätswirkung eingetragen sind; sie sind offensichtlich falsch. Eine Aktiengesellschaft wird zur juristischen Person, wenn sie im Handelsregister eingetragen ist. Die Firma „M. T. I.“ und der Rechtsformzusatz „AG“ ist kein Phantasiename.

52

Schließlich ist auch die Rüge der Berufung unbegründet, das Arbeitsgericht hätte die Zeugen Dr. M. V. und M. darüber vernehmen müssen, dass die Beklagte keine Betriebsstätte in der Bundesrepublik Deutschland unterhielt. Das Arbeitsgericht war auch nicht verpflichtet, den Wirtschaftsprüfer J. B. darüber zu vernehmen, dass die „A. R.“ weder eine selbständige noch eine unselbständige Niederlassung der Beklagten gewesen sei. Die Rechtsansichten des Wirtschaftsprüfers und der anderen Zeugen, die die Beklagte benannt hat, ist für die Urteilsfindung ohne Belang.

53

Es kommt für die Passivlegitimation der Beklagten allein darauf an, dass sie den Arbeitsvertrag vom 15.10.2007 mit dem Kläger geschlossen hat. R. Sch. hat diesen Arbeitsvertrag für die Beklagte gemäß den Bestimmungen des Schweizer Obligationenrechts als deren gesetzlicher Vertreter unterschrieben.

54

2. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 19.06.2008 aufgelöst worden.

55

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Beklagte ist als Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können.

56

Danach ist die Annahme des Arbeitsgerichts, das dem Kläger vorgeworfene Verhalten rechtfertige keine außerordentliche Kündigung, nicht zu beanstanden. Die Beklagte trägt zur Begründung der fristlosen Kündigung vor, die Zeugin Z. B. (A-Straße, CH-R.) habe am 18.06.2008 die Mitteilung erhalten, dass der Kläger unter Vorspiegelung der Tatsache, er sei Vertreter der „A. R.“ Arbeitszeugnisse für andere Mitarbeiter ausgestellt und diese unterschrieben habe. Diese Kompetenzüberschreitung sei so gravierend, dass sie die außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung rechtfertige.

57

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte mit diesem Vorbringen das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB schon nicht hinreichend dargelegt hat. Entgegen der Ansicht der Berufung wäre die Vernehmung der Zeugin Z. B. auf eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Die Zeugin hatte keine eigene Kenntnis von den vermeintlichen Zeugniserteilungen, die der Kläger bestritten hat. Sie soll vielmehr von Dritten erfahren haben, dass der Kläger seinen Arbeitskollegen Zeugnisse erteilt haben soll. Z. B. hätte als Zeugin vom Hörensagen zur Sachverhaltsaufklärung aus eigener Wahrnehmung nichts beitragen, sondern lediglich berichten können, was ihr ein Dritter mitgeteilt hat. Eine solche Zeugin vom Hörensagen ist von vorneherein für die Beweisführung ungeeignet.

58

Auch die Berufung teilt nicht mit, wer der ominöse Dritte war, der Z. B. mitgeteilt haben soll, dass der Kläger anderen Mitarbeitern Arbeitszeugnisse ausstelle und diese unterzeichne. Die Beklagte legt auch zweitinstanzlich nicht dar, welche Zeugnisse mit welchem Inhalt der Kläger für welche Mitarbeiter zu welchem Zeitpunkt ausgestellt haben soll. Auch die mutmaßlich vom Kläger erteilten Arbeitszeugnisse legt sie nicht vor, obwohl die Zeugin B. den Leiter der EDV-Abteilung gebeten haben soll, auf der Festplatte des Kläger-PCs nachzuschauen. Die Beklagte legt auch nicht dar, wann der Kläger wem gegenüber vorgespiegelt haben soll, Vertreter der Beklagten und als solcher berechtigt zu sein, Arbeitszeugnisse zu unterschreiben.

59

Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut der E-Mail, die der Kläger am 19.07.2008 an die Empfängergruppe „w.@m..de“ versandt hat (Bl. 162 d.A.). Darin schreibt der Kläger:

60

„My contract with MT has been cancelled with immediate effect - probably because I tried to help people too much instead of leaving them alone.
Whoever wishes to stay in contact with me: r.@gmx.net
Take care, ”

61

Aus diesem Text lässt sich entgegen der Ansicht der Berufung kein Bezug zu dem Vorwurf herstellen, der Kläger habe anderen Mitarbeitern Arbeitszeugnisse ausgestellt. Erst Recht ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass der Kläger den Vorwurf eingeräumt hätte.

62

Damit hat die Beklagte einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht dargelegt.

63

3. Auch die ordentliche Kündigung vom 12.06. zum 30.06.2008 hat nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten geführt.

64

Es kann offen bleiben, ob die auf betriebsbedingte Gründe gestützte ordentliche Kündigung bereits deshalb unwirksam ist, weil die vertraglich vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende nicht eingehalten worden ist (vgl. zum Meinungsstand: BAG 01.09.2010 - 5 AZR 700/09 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71 mit Anm. Schwarze). Der Kläger hat die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist mit der fristgerecht erhobenen Klage vom 26.06.2008 nach § 4 Satz 1 KSchG ausdrücklich gerügt.

65

Die Kündigung ist von J. P. aus W. (Namibia) erklärt worden. Dessen Kündigungserklärung konnte das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht auflösen.

66

Entgegen der Ansicht der Berufung bestand im Kündigungszeitpunkt am 12.06.2008 kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und J. P.. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht deshalb auf J. P. übergegangen, weil nach dem streitigen Vorbringen der Beklagten die I. Verlags AG (R. Straße, CH Z.) und R. Sch. persönlich und die M.-M. R. S. (Windhoek, Namibia) am 30.03./05.04.2008 einen Put-Options-Vertrag (Bl. 160 d.A.) geschlossen haben sollen.

67

Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt nur mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein. Maßgeblich ist stets der Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers, dh. des Rechtsträgers. Bleibt der Rechtsträger identisch, liegt kein Betriebsübergang vor (BAG 14.08.2007 - 8 AZR 803/06 - Rn. 16 mwN, NZA 2007, 1428).

68

Wie oben unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist die Beklagte eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, die förmlich in das Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen ist. Diese hat ihre Identität als Arbeitgeberin des Klägers behalten und nicht dadurch eingebüßt, dass - nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten - R. Sch. aufgrund eines Put-Options-Vertrags zum 30.04.2008 die „A., B. Straße in R.“ mit allen Rechten und Pflichten an die „M.-M. R. S. J. P“ in Namibia übertragen haben soll.

69

Die Beklagte wird nicht von J. P., sondern nach Schweizer Obligationenrecht von ihrem Verwaltungsrat vertreten. Dass - ggf. wann und mit welchem Inhalt - dieses Exekutivorgan den Beschluss befasst hat, die „Betriebsstätte Deutschland“ - wie es im Kündigungsschreiben vom 12.06.2008 heißt - stillzulegen, behauptet die Beklagte selbst nicht.

70

Wenn ein derartiger Beschluss vorliegen sollte, unterläge er einer Missbrauchskontrolle. Unternehmerische Entscheidungen sind stets daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Das Bundesarbeitsgericht hat schon mehrfach darauf hingewiesen, daß der Arbeitgeber missbräuchlich handelt, der durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen "frei" kündigen zu können (ausführlich: BAG 26.09.2002 - 2 AZR 636/01 - NZA 2003, 549, mwN). Unternehmerische Maßnahmen, die ausschließlich dem Ziel dienen, sich den Verpflichtungen des deutschen Arbeits- und Sozialrechts durch Aufgabe der formalen Arbeitgeberstellung zu entziehen (BAG 26.09.1996 - 2 AZR 200/96 - NZA 1997, 202; APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 467a), sind unter den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam.

71

Der vorliegende Prozess gibt keine Veranlassung, abschließend dazu Stellung zu nehmen, ob der Missbrauchseinwand erfüllt wäre, wenn der Verwaltungsrat der Beklagten den Entschluss gefasst hätte, den Betrieb in R. zu schließen. Auf die angebliche unternehmerische Entscheidung des J. P. kommt es jedenfalls nicht an.

72

4. Der Kläger hat Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung iHv. € 3.000,00 brutto - abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. € 1.411,50 - für den Monat November 2008 aus §§ 615 Satz 1 BGB, 11 Nr. 3 KSchG. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

73

Die Beklagte befand sich nach Ausspruch der zwei unwirksamen Kündigungen vom 12.06. und 19.06.2008 im Annahmeverzug iSd. §§ 293 ff. BGB. Da in den Kündigungen zugleich die Erklärung der Beklagten lag, sie werde die Leistung nicht annehmen, bedurfte es keines Arbeitsangebots des Klägers (BAG 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14 mwN, NZA 2012, 858).

74

Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzugs, §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach § 4 des Arbeitsvertrags war das Gehalt jeweils am Zwanzigsten eines Monats zur Zahlung fällig.

III.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

76

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.