Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-01-27, Aktenzeichen I-18 U 145/09
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0127.I18U145.09.00

Tenor

Auf die Berufung beider Parteien wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das am 11. August
2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 59.774,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz aus 41.965,66 € seit dem 14.06.2005 und aus 17.809,33 € seit dem 10.12.2005 und
1.716,68 € vorge-richtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 31.01.2006 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über den Urteilsbetrag
hinausgehenden materiellen Schäden zu ersetzten, die aus von der Beklagten zu vertretenden Eigentumsverletzungen im
Zusammenhang mit der bis zum 31.03.2005 erfolgten Nutzung des Geschäftslokals im Erd- und Untergeschoss, L-Straße
48 in H entstanden sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 83 % und die Beklagte 17 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Das Urteil beschwert beide Parteien mit mehr als 20.000,00 €; die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

A. Sachverhaltsdarstellung

3

Der Senat nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil. Der Sachverhalt stellt sich nunmehr wie folgt dar:

4

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen vermeintlich nicht vertragsgemäßer Räumung eines von der Beklagten als Sparkassenfiliale genutzten Geschäftslokals.

5

Ende des Jahres 1983 plante der Kläger auf dem Grundstück L-Straße 48 in H im Zusammenwirken mit anderen Investoren ein Gebäude zu errichten, in dem im Erdgeschoss Ladenlokale und in den darüber liegenden Geschossen Wohnungen entstehen sollten. Die Beklagte erlangte Kenntnis von den Planungen und zeigte Interesse an dem Ankauf oder der Anmietung eines im Erdgeschoss gelegenen Ladenlokals nebst Kellerraum zum Betrieb einer Sparkassenfiliale. Sie plante die Verlegung einer zuvor in der C-Straße in H unterhaltenen Geschäftsstelle.

6

Mit Schreiben vom 27.12.1983 (Bl. 755ff GA) überließ die Fa. M KG, deren Komplementär der Kläger war, der Beklagten Bauzeichnungen und bot den Verkauf oder die Vermietung der Ladenlokale an. Im Falle einer Vermietung sollte der Kläger persönlich der Vermieter sein. Die Gespräche über die in Frage stehende Geschäftsverbindung führten u.a. der Kläger und der Zeuge X als der seinerzeit bei der Beklagten zuständige Sparkassendirektor.

7

Mit Schreiben vom 03.02.1984 (Bl. 758 GA) übersandte die Fa. M KG der Beklagten einen Mietvertragsentwurf für eines der geplanten Ladenlokale und bezifferte dessen Erstehungskosten einschließlich des für Safe- und Archivräume vorgesehenen Kellergeschosses auf ca. 700.000 DM.

8

Auf einer Sitzung vom 17.02.1984 entschied sich der Verwaltungsrat der Beklagten für eine Verlegung der Geschäftsräume von der C-Straße in das vom Kläger geplante Gebäude. Eine vom damaligen Vorstand der Beklagten für die Sitzung erstellte Vorlage (Bl. 761ff GA) bezifferte die im Falle der Verlegung von der Sparkasse zu tätigenden Investitionskosten auf ca. 430.000 DM. In der Sitzungsniederschrift des Verwaltungsrates (Bl. 764ff GA) heißt es zu dem entsprechenden Tagesordnungspunkt u.a: "Bei Abschluss eines Mietvertrages ist ggf. eine Kaufoption mit dem Vermieter zu vereinbaren (Kaufoption mit Ablauf von 10 Jahren)."

9

Ein vom Kläger unter dem 20.02.1984 für das geplante Gebäude gestellter Bauantrag sah noch nicht die Errichtung eines auf den Betrieb einer Sparkassenfiliale ausgerichteten Geschäftslokals vor.

10

In der Folgezeit setzten die Parteien die Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages fort.

11

Mit Schreiben vom 23.03.1984 (Bl. 759f GA) erklärte der Kläger seine Bereitschaft zu Ergänzungen und Änderungen im Mietvertragsentwurf. In dem Schreiben heißt es u.a.: "Außerdem ist Herr M bereit für die Sparkasse H für dieses Geschäftslokal ein Vorkaufsrecht in das Grundbuch eintragen zu lassen".

12

Am 06.04.1984 schlossen die Parteien einen schriftlichen Mietvertrag (Bl. 5ff GA), den der Kläger und für die Beklagte der Zeuge X und Herr H2, seinerzeit ein stellvertretendes Vorstandsmitglied bei der Beklagten, unterzeichneten. Hierbei verwandten die Parteien ein vorgedrucktes Mietvertragsformular, das sie maschinenschriftlich ergänzten.

13

Nach § 1 des Mietvertrages (Mieträume) wurden "zum Betriebe einer Sparkassen-Filiale" Räume im "Erdgeschoss - 160,37 qm" und im "Kellergeschoss - Safe- und Archivraum 56,56 qm" vermietet.

14

Gemäß § 2 des Vertrages (Mietzeit und Kündigung) endete das Mietverhältnis am 01.04.1995 und verlängerte sich dann jeweils um ein Jahr, wenn nicht eine der Vertragsparteien spätestens 12 Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlängerung widersprach.

15

§ 14 des Vertrages (Bauliche Änderungen durch den Mieter) sah u.a. vor, dass bauliche Änderungen durch den Mieter nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters vorgenommen werden dürfen und dass der Mieter bis zum Vertragsablauf den früheren Zustand wiederherzustellen hat, falls der Vermieter vom Mieter eingebaute Einrichtungen nicht übernimmt.

16

Unter § 21 des Mietvertrages (Weitere Vereinbarungen) vereinbarten die Parteien eine sog. salvatorische Klausel und ergänzten maschinenschriftlich folgenden Vertragstext:

17

"Vorkaufsrecht: Der Vermieter gewährt dem Mieter ein Vorkaufsrecht für dieses Ladenlokal. Dieses Vorkaufsrecht wird im Grundbuch der Stadt H eingetragen werden."

18

In einer von den Parteien ebenfalls unterzeichneten Anlage zum Mietvertrag (Bl. 8 GA) bekundete der Kläger sein Interesse, der Beklagten das Geschäftslokal nach dem Ablauf von 12 Jahren ab Bezugsfertigkeit zu verkaufen. Außerdem legten die Parteien fest, dass der Vermieter das Leiterbüro sowie das Zimmer ZBV (den späteren Personalraum) und die WC’s nebst Vorraum lt. Baubeschreibung für die Wohneinheiten ausstattet und der Mieter bei Sonderwünschen hinsichtlich Tapeten und Teppichböden die Differenzbeträge zu zahlen hat.

19

Nach der Unterzeichnung des Mietvertrages unterblieb die Eintragung eines Vorkaufsrechts im Grundbuch. Sie wurde von der Beklagten dem Kläger gegenüber auch nicht mehr verlangt.

20

Vor Beginn der Baumaßnahmen nahm die Beklagte Einfluss auf die Bauausführung. Nach der Unterzeichnung des Mietvertrages veranlasste die Beklagte einige Änderungen in der Bauausführung. Insbesondere wurde im Kellergeschoss ein Tresorraum (Safeanlage) von der Beklagten geplant und dessen Errichtung von ihr auch bezahlt. Das Geschäftslokal im Erdgeschoss wurde ebenfalls den Wünschen der Beklagten entsprechend ausgebaut, wobei ein Teil der Ausbauarbeiten vom Kläger veranlasst und auch bezahlt wurde. Die Beklagte ihrerseits veranlasste und bezahlte einen Teil der Ausbauarbeiten.

21

Nachdem das Gebäude zum 31.07.1985 fertig gestellt worden war, stellten die durch den Kläger als Komplementär vertretene Fa. M KG für die Bauherren einen geänderten Bauantrag vom 16.10.1985, der die auf Wunsch der Beklagten veranlassten und von ihr bezahlten Umplanungen enthielt, und entsprechend genehmigt wurde.

22

Das Mietverhältnis vollzogen die Parteien vom 01.04.1985 bis zum 31.03.2005. Die Beklagte nutzte das ihr überlassene Geschäftslokal und entrichtete die Mieten. Bei Beendigung des Mietverhältnisses betrug die Bruttokaltmiete 2.951,26 € zzgl. 286,92 € Nebenkostenpauschale, insgesamt monatlich 3.237,58 €.

23

Zu einem bereits beim Abschluss des Mietvertrages angedachten Erwerb des Geschäftslokals durch die Beklagte kam es in der Folgezeit nicht mehr. Mit Schreiben vom 09.04.2002 (Bl. 734 GA) bot der Kläger der Beklagten erneut den Kauf an. Mit Schreiben vom 15.04.2002 (Bl. 735 GA) teilte die Beklagte dem Kläger mit, kein Erwerbsinteresse zu haben. In dem Schreiben führte sie zudem aus: "Den Mietvertrag für die o.a. Geschäftsstelle halten wir selbstverständlich ein."

24

Mit Schreiben vom 26.05.2003 (Bl. 782 GA) sprach die Beklagte eine Kündigung des Mietverhältnisses zum 31.03.2005 aus.

25

In der Folgezeit verhandelten die Parteien vor Ort und auch schriftlich über von der Beklagten durchzuführende Rückbauarbeiten und von ihr zu tragende Rückbaukosten, ohne sich hierüber zu verständigen. Dabei vertrat der Kläger die Auffassung, die Beklagte habe alle vor ihrem Einzug veranlassten Umbauten, u.a. die komplette Safeanlage entfernen zu lassen. Eine ihm angebotene Übernahme von Einrichtungsgegenständen lehnte er ab.

26

Bereits vor dem 31.03.2005 gab die Beklagte die Geschäftsstelle in der L-Straße auf und überließ die Räume zum 01.04.2005 dem Kläger, wobei der Kläger meint, eine vollständige Rückgabe sei erst im August 2008 erfolgt, weil er zuvor den Zahlencode und die Schlüssel für die Safeanlage nicht zurückerhalten habe. Ihre Schlüssel zur Eingangstür hatte die Beklagte dem Kläger fristgerecht zurückgegeben. Mit Schreiben vom 07.04.2005 (Bl. 26f GA) teilte der Kläger der Beklagten mit, dass die Räumlichkeiten beschädigt und ohne Rückführung von baulichen Veränderungen zurückgelassen worden seien und kündigte an, die Kosten für die Instandsetzung ermitteln zu lassen sowie die Beklagte auf Ersatz eines Mietausfalls in Anspruch nehmen zu wollen.

27

Im Mai 2005 beauftragte der Kläger den Privatsachverständigen N mit einer gutachterlichen Stellungnahme zum Zustand der Mieträume und zum Wiederherstellungsaufwand. An den Sachverständigen N zahlte der Kläger deswegen 812,00 €.

28

Im Juni 2005 leitete der Kläger gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren (6 OH 5/05 LG Bielefeld) ein, um die Kosten und Dauer der Wiederherstellung der Räumlichkeiten ermitteln zu lassen, wobei er die Auffassung vertrat, die Beklagte habe den planerischen Zustand des Mietobjekts gem. Bauantrag vom 20.02.1984 herzustellen. In dem Verfahren erstattete der Sachverständige Architekt C am 14.11.2005 ein schriftliches Gutachten, in dem er die Kosten für die Beseitigung von Veränderungen und zur Herstellung des planerischen Urzustandes im Erdgeschoss auf brutto 285.930,44 € schätzte und zum Kellergeschoss die Auffassung vertrat, dass ein Ausbau des Tresorraums technisch einem Abbruch des Hausteils gleichkomme und daher unwirtschaftlich hohe Wiederherstellungskosten verursache. Hierfür berechnete er eine Wertminderung von 53.364,78 €.

29

Mit seiner im Januar 2006 erhobenen Klage hat der Kläger auf der Grundlage des Gutachtens C seinen Schaden zunächst auf insgesamt 344.390,58 € beziffert, davon einen Teilbetrag in Höhe von 100.000,00 € eingeklagt und den Zahlungsantrag mit einem Antrag zur Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten verbunden.

30

Das Landgericht hat durch die Vernehmung der Zeugen C2 und X (Bl. 141ff GA) sowie durch Sachverständigengutachten (Anhörung des Sachverständigen C in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2007, Bl. 287ff GA, Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. S vom 23.03.2009 und Dipl.-Ing. L vom 20.02.2009) Beweis erhoben.

31

Mit Schriftsatz vom 20.04.2009 (Bl. 433/435 GA) hat die Beklagte erklärt, die Klageforderung in Höhe von 29.128,56 € anzuerkennen. Ihr Anerkenntnis hat sie auf einzelnen Positionen aus dem Gutachten des Sachverständigen S vom 23.03.2009 bezogen.

32

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 20.04.2009 (Bl. 467ff GA) hat der Kläger von der Teilklage Abstand genommen und folgende Schäden geltend gemacht:

33

1.
Wiederherstellungskosten
66.426,75 €

2.
Minderwert Tresoranlage
140.517,42 €

3.
Mietausfall (49 Mon. x 3.237,58 €)
158.641,42 €

4.
Kosten des Sachverständigen N
812,00 €

5.
vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten
3.563,34 €

Summe
369.960,93 €

34

Der Kläger hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Beklagte habe den Zustand herzustellen, der dem planerischen Zustand des Mietobjekts gem. Bauantrag vom 20.02.1984 entspreche. Mit dieser Maßgabe seien die Räumlichkeiten im Erdgeschoss wiederherzurichten, die ihm die Beklagte im beschädigten Zustand und mit noch von ihr zu entfernenden Einrichtungsgegenständen überlassen habe. Er verlange Wiederherstellungskosten zu den Positionen des Sachverständigengutachtens S mit der Maßgabe, dass die Kosten zum Teil höher, als vom Sachverständigen berechnet, zu veranschlagen seien. Für die zurückgelassene Tresoranlage im Keller schulde die Beklagte Wertersatz, da ihr Rückbau wirtschaftlich unzumutbar sei. Die im Mietvertrag vereinbarte Rückbauverpflichtung erstrecke sich auf die Tresoranlage. Bei der Bemessung der Wertminderung sei zu berücksichtigen, dass die Tresoranlage die begehbare Nutzfläche von 56,56 qm auf 49,18 qm und die Geschosshöhe von 2,96 m auf 2,20 m reduziert habe und so die nach der ursprünglichen Planung mögliche Nutzung des Kellerraums als Geschäftslokal dauerhaft verhindere. Den für 49 Monate berechneten Mietausfall fordere der Kläger als entgangenen Gewinn.

35

Zuletzt hat der Kläger - so das Landgericht in seinem Urteilstatbestand - beantragt,

36

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 369.960,93 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 211.319,51 € seit Klagezustellung und aus jeweils 3.237,58 € seit dem 03. eines Monats, beginnend mit April 2005 und endend mit April 2009 zu zahlen.

37

Die Beklagte hat beantragt,

38

die Klage abzuweisen.

39

Eine in erster Instanz erhobene Widerklage mit dem Antrag festzustellen, dass dem Kläger aus dem Mietvertrag vom 06.04.1984 über die Geschäftsräume im Hause L-Straße 48 und der Beendigung diese Mietvertrages über den anerkannten Betrag von 29.128,56 € hinausgehende Ansprüche nicht zustehen, haben die Parteien im Termin vom 23.06.2009 übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 515 GA).

40

Die Beklagte hat gemeint, ihr schriftsätzliches Teilanerkenntnis sei keine Prozesserklärung, sondern lediglich als Vorbringen zu verstehen, nachdem sie im Rahmen eines Urteils gegen eine Forderung in der anerkannten Höhe keine Einwendungen erhebe.

41

Sie hat im Übrigen die Auffassung vertreten, sie habe eine Sparkassen-Filiale mit Safe im Keller angemietet und sei nur verpflichtet, derartige Räumlichkeiten bei Vertragsende zurückzugeben. Einen Rückbau des Tresorraums im Keller schulde sie nicht. Dass der Kläger die Mieträume seinerzeit ihren Wünschen entsprechend hergerichtet habe, sei unerheblich. Nach der Überlassung der Räume im Oktober 1985 habe sie - das ist unstreitig geblieben - keine baulichen Veränderungen mehr vornehmen lassen.

42

Mit seinem Urteil vom 11.08.2009 (Bl. 533ff GA) hat das Landgericht dem Kläger 103.061,95 € nebst Zinsen zugesprochen und im Einzelnen ausgeführt, der Kläger könne 58.443,52 € Wiederherstellungskosten, 10.000,00 € als Minderwert für die Safeanlage, 32.500,00 € Mietausfallschaden sowie 2.118,43 € Rechtsanwaltskosten verlangen.

43

Gegen dieses Urteil wenden sich die Parteien mit wechselseitigen, form- und fristgerecht eingelegten Berufungen.

44

Zur Begründung trägt der Kläger vor, das Landgericht habe seinen Feststellungsantrag nicht beschieden, die Höhe der Wiederherstellungskosten verfahrensfehlerhaft festgestellt, den Minderwert für die Safeanlage unzutreffend bemessen und auch den Mietausfallschaden fehlerhaft berechnet. Die von ihm verlangten Rechtsanswaltskosten reduziert er auf 1.793,57 €.

45

Der Kläger beantragt,

46

abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 265.129,21 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 111.319,51 € seit dem 02.02.2006 und aus jeweils 3.237,58 € seit dem 03. eines Monats, beginnend mit April 2005 und endend mit April 2009, zu zahlen,

47

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche eventuell über den Zahlungsantrag hinausgehenden materiellen Schäden im Zusammenhang mit der nicht vertragsgemäßen Räumung und der Zerstörung und des unterlassenen Rückbaus des Mietobjekts L-Straße 48 in H, bestehend aus Erd- und Untergeschoss, zu ersetzen, und

48

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

49

Die Beklagte beantragt,

50

abändernd die Klage abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

51

Sie hält die vom Landgericht zugesprochenen Schadenspositionen dem Grunde und dem Umfang nach für nicht gerechtfertigt.

52

Nachdem die Parteien bei der ersten mündlichen Verhandlung des Senats vom 03.05.2010 übereinstimmend vorgetragen hatten, dass das im Mietvertrag vorgesehene Vorkaufsrecht nicht ins Grundbuch eingetragen worden war - dieser Umstand war zuvor nicht aktenkundig -, hat der Senat mit Beschluss vom 03.05.2010 (Bl. 722f GA) darauf hingewiesen, dass Bedenken gegen die Wirksamkeit des schriftlichen Mietvertrages bestehen und dass die Klageforderung ausgehend von einem nicht wirksam zustande gekommenen Mietvertrag noch nicht schlüssig berechnet und vorgetragen worden ist.

53

In der mündlichen Verhandlung des Senats vom 08.11.2010 ist mit den Parteien die mögliche Nichtigkeit des Mietvertrages aufgrund des nicht zur Eintragung gelangten Vorkaufsrechts erneut im Einzelnen erörtert worden. Sodann ist der Zeuge X vernommen worden. Im Anschluss an die Vernehmung hat der Senat darauf hingewiesen, dass erhebliche Zweifel daran bestünden, dass das im Mietvertrag vorgesehene Vorkaufsrecht nur von untergeordneter Bedeutung gewesen sei und den Parteien mit Beschluss vom 25.11.2010 (Bl. 827f GA) ergänzende Hinweise in Bezug auf in Betracht kommende deliktische Schadensersatzansprüche erteilt.

54

Der Kläger hat aufgrund des weiteren Verfahrens und der erteilten Hinweise des Senats vorgetragen:

55

Der Mietvertrag sei trotz des nicht zur Eintragung gelangten Vorkaufsrechts wirksam zustande gekommen.

56

Aus dem Mietvertrag ergebe sich nicht, dass bereits ein Vorkaufsrecht "mit Bindungswirkung" vereinbart worden sei. Die Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass es zukünftig erst noch vereinbart werden solle. Sowohl dem Kläger als auch dem Zeugen X sei bekannt gewesen, dass ein Vorkaufsrecht allein mit einer Erklärung im schriftlichen Mietvertrag nicht wirksam zu bestellen sei.

57

Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Mietvertrag bereits die formunwirksame Bestellung eines Vorkaufsrechts beinhalte, folge hieraus nicht die Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Es liege kein einheitlicher Vertrag im Sinne von § 139 BGB vor. Der Mietvertrag habe nicht mit dem Vorkaufsrecht "stehen und fallen" sollen. Indizien hierfür seien, dass die Beklagte die Eintragung eines Vorkaufsrechts nach der Unterzeichnung des Mietvertrages nicht mehr verlangt habe und sich dann auch jahrelang nicht auf eine Unwirksamkeit des Mietvertrages berufen habe. Vielmehr seien beide Parteien übereinstimmend von einem wirksamen Mietvertrag ausgegangen, das belege auch die Abwicklung des Mietverhältnisses mit den späteren Schreiben der Beklagten. Im Mietvertrag sei zudem eine sog. salvatorische Klausel vereinbart worden (§ 21 Ziff. 4). Sie bewirke jedenfalls eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers.

58

Die Aussage des Zeugen X bestätige die Position des Klägers. Der Zeuge habe glaubhaft bekundet, dass der Mietvertrag auch ohne Vorkaufsrecht abgeschlossen worden wäre. Eine andere Vorgabe ergebe sich auch nicht aus der Sitzung des Verwaltungsrates vom 17.02.1984. Nach dem in der Sitzung Besprochenen habe der Mietvertrag in jedem Fall abgeschlossen werden sollen, selbst wenn der Kläger einem Vorkaufsrecht nicht zustimmen würde. Das könnten die weiteren Sitzungsteilnehmer M2, G und Dr. L2 bestätigen, auf deren Zeugnis sich der Kläger berufe.

59

In dem Umstand, dass die Parteien den Mietvertrag jahrelang praktiziert hätten und auch hätten praktizieren wollen, liege zudem der konkludente Abschluss des Mietvertrages, wenn man den schriftlichen Vertrag als unwirksam ansehe. Nach dem Schreiben der Beklagten vom 15.04.2002 sei auch davon auszugehen, dass der konkludente Vertrag den Inhalt des schriftlichen Vertrages vom 06.04.1984 gehabt habe. Diesen Vertrag habe die Beklagte, so ihr Schreiben, weiterhin erfüllen wollen.

60

Die Beklagte verhalte sich zudem rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf die Nichtigkeit des Mietvertrages infolge eines nicht eingetragenen Vorkaufsrechts berufe. Um die von ihr zu tragenden Eintragungskosten zu sparen, habe sie auf das Eintragen des Rechts verzichtet und sich sodann jahrzehntelang an den Mietvertrag gehalten.

61

Nach den gesetzlichen Rechtsgrundlagen treffe die Beklagte keine geringere Haftung als nach den vertraglichen Rechtsgrundlagen, weil sie den Formmangel gekannt und deswegen bereits bei Besitzerwerb nicht im guten Glauben gewesen sei. Für die Gebrauchsvorteile schulde sie Wertersatz in Höhe der Mietpreise, die dem objektiven Mietwert entsprochen hätten. Wegen der Zerstörung des Eigentums durch den Umbau im Untergeschoss und den mangelhaften Rückbau schulde sie nach den allgemeinen Regeln Schadensersatz. Der Mietausfallschaden sei als Vorenthaltungsschaden ebenfalls zu ersetzen. Es sei dem Kläger zudem nicht zuzumuten, seine Beweise zu vernichten, bevor sein Schaden tatsächlich berechnet und gerichtlich festgestellt sei.

62

Die Beklagte hat sich der Auffassung eines nicht wirksam zustande gekommenen Mietvertrages angeschlossen und behauptet, die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts sei von maßgeblicher Bedeutung für den Abschluss des Mietvertrages gewesen. Im Übrigen hat sie unter näherer Darlegung in ihrem Schriftsatz vom 27.12.2010 (Bl. 853ff GA) gemeint, ihre außervertragliche Haftung komme nur unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 993 BGB in Betracht, deren Voraussetzungen, wenn überhaupt, nur bei wenigen Schadenspositionen, gegeben seien. Auf die Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme hat die Beklagte verzichtet, sofern der Senat auf der Grundlage eines schlüssigen Klägervortrages und des bisherigen Beweisergebnisses einen in der Hauptsache zu zahlenden Betrag feststellt, der insgesamt 60.000,00 € nicht übersteigt.

63

Der Senat hat die Akten 6 O 503/01 Landgericht Bielefeld, 6 OH 5/05 Landgericht Bielefeld und die Bauakte der Stadt H (Az.: 02268-05-10) beigezogen. Er hat die Parteien angehört und - wie bereits erwähnt - den Zeugen X vernommen.

64

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 08.11.2010 (Bl. 812ff GA) und das Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 25.11.2010 (Bl. 825f GA) verwiesen.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die bezeichneten Urkunden und den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

66

B. Begründung

67

Die Berufung des Klägers ist nur in geringem Umfang, hinsichtlich des Feststellungsantrages, begründet, die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

68

Dem Zahlungsbegehren des Klägers ist in Höhe von 59.774,99 € stattzugeben (I. und II.). Sein Feststellungsbegehren hat teilweise Erfolg (III).

69

Die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schadensersatzansprüche kann der Kläger nicht mit einer Verletzung mietvertraglicher Pflichten der Beklagten begründen (I.).

70

Der von den Parteien am 06.04.1984 unterzeichnete Mietvertrag ist nichtig (I.1.). Ein Mietvertrag ist auch nicht - konkludent - durch ein Verhalten der Parteien nach der Unterzeichnung des Vertrages vom 06.04.1984 zustande gekommen (I.2.). Vertragliche Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger deswegen nicht zu.

71

Die für das Schadensersatzbegehren des Klägers in Betracht kommenden, nicht auf einem Vertrag beruhenden Rechtsgrundlagen rechtfertigen nur eine Verurteilung der Beklagten in Höhe von 59.774,99 € (II.).

72

Die Beklagte hat den Klageanspruch in Höhe von 29.182,56 € anerkannt (II.1.). Darüber hinaus stehen dem Kläger gem. § 823 Abs. 1 weitere 30.592,43 € zu. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus culpa in contrahendo (c.i.c.) liegen nicht vor (II.2.). Im Übrigen schließt § 993 Abs. 1 2. Hs. BGB Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte grundsätzlich aus, weil sie als nichtberechtigte Fremdbesitzerin gutgläubig war (II.3.). Eine Ausnahme gilt nur für solche Schäden, die die "Mietsache" dadurch erlitten hat, dass die Beklagte ihr vermeintliches Besitzrecht überschritten hat. Für diese Schäden kann der Kläger aufgrund einer Verletzung seines Eigentums gem. § 823 Abs. 1 BGB Schadensersatz verlangen (II.4.).

73

Nur in Bezug auf die der Beklagten vorwerfbaren Eigentumsverletzungen hat das Feststellungsbegehren des Klägers Erfolg (III.).

74

Im Einzelnen:

75

I.

76

Der Mietvertrag, den die Parteien am 06.04.1984 abgeschlossen haben, ist nichtig.

77

1.

78

Die Nichtigkeit folgt aus der von den Parteien in § 21 des Mietvertrages vereinbarten Vorkaufsabrede.

79

Die Klausel "Der Vermieter gewährt dem Mieter ein Vorkaufsrecht für dieses Ladenlokal. Dieses Vorkaufsrecht wird im Grundbuch der Stadt H eingetragen werden." stellt eine Vorkaufsabrede dar, die gem. § 313 BGB a.F. formbedürftig war (vgl. BGH XII ZR 12/93, zit. nach juris, Rz. 2, auch DWW 1994, 283).

80

Die Vorkaufsabrede ist gem. § 125 S. 1 BGB nichtig. Sie ist weder in notarieller Form bestellt noch ins Grundbuch eingetragen worden, deswegen ist die Form des § 313 BGB a.F. nicht gewahrt.

81

a)

82

Bereits nach dem Wortlaut des Vertragstextes stellt die Abrede keine bloße Absichtserklärung dar, wie der Kläger meint. Es heißt dort ausdrücklich, dass ein Vorkaufsrecht "gewährt" und nicht etwa nur in Aussicht gestellt wird. Das bringt die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts zum Ausdruck.

83

Dass die Parteien die Vorkaufsabrede bei Vertragsabschluss übereinstimmend und abweichend von dem Vertragswortlaut als bloße Absichtserklärung verstanden haben, hat der Kläger nicht bewiesen. Für ein derartiges vom Wortlaut abweichendes Verständnis der Vertragsklausel trägt er die Beweislast.

84

Den erforderlichen Nachweis hat der Kläger mit der Aussage des Zeugen X nicht erbracht. Der Zeuge X hat bei seiner Aussage zwar bekundet, die in den Mietvertrag aufgenommene Vorkaufsabrede sei eine "Good-Will-" oder Absichtserklärung gewesen.

85

Diese Darstellung ist aber nicht glaubhaft. Zu diesem Punkt ist bereits die Aussage des Zeugen gegenüber dem Senat nicht stringent. So hat der Zeuge die Nachfrage, ob das Vorkaufsrecht für die Sparkasse habe einklagbar sein sollen, als hypothetischen Fall bezeichnet, um dann auf weitere Nachfrage zu erklären, dass die Sparkasse auch einen Anspruch auf Eintragung eines Vorkaufsrechts im Grundbuch haben sollte. Letzteres wiederum setzt eine entsprechende Vorkaufsabrede und nicht nur eine hierauf abzielende Absichtserklärung voraus.

86

Die Aussage des Zeugen X zu diesem Punkt ist aber auch deswegen nicht glaubhaft, weil sie mit seinem erstinstanzlichen Aussageverhalten nicht in Einklang steht.

87

Vom Landgericht ist der Zeuge am 08.02.2007 zur Errichtung der Safeanlage und zur Frage ihres evtl. Rückbaus vernommen worden (Bl. 142ff GA). Im Verlauf dieser Vernehmung hat der Zeuge X erwähnt, die Sparkasse habe seinerzeit mit dem Kläger ein Vorkaufsrecht vereinbart. Von einer bloßen Absichtserklärung insoweit hat er hierbei nicht gesprochen. Seine Aussage hat er dann in einem an den Klägervertreter gerichteten Schreiben vom 30.04.2007 (Bl. 201f GA) erläutert und ausgeführt, es sei mit dem Kläger das Vorkaufsrecht doch auch deswegen vereinbart worden, weil klar gewesen sei, dass der evtl. erforderliche Rückbau der Filiale teuer werden würde. Auch dieses Schreiben lässt erkennen, dass der Zeuge X bei seiner Abfassung von einem vereinbarten und nicht nur von einem beabsichtigten Vorkaufsrecht ausging.

88

Dem Senat gegenüber hat der Zeuge sein hiervon abweichendes zweitinstanzliches Aussageverhalten nicht plausibel erklären können. Auf Vorhalt seiner erstinstanzlichen Aussage hat er erklärt, die Sparkasse habe die Gewerberäume dauerhaft ("für die Ewigkeit") anmieten wollen, deswegen sei nur der Mietvertrag und nicht auch ein Vorkaufsrecht von Bedeutung gewesen. Das erklärt nicht, warum der Zeuge bei seiner landgerichtlichen Vernehmung noch von einem vereinbarten Vorkaufsrecht ausging, dies aber im Zeitpunkt seiner Vernehmung durch den Senat anders verstanden wissen wollte. Besonders deutlich wird dieser Widerspruch aufgrund des Schreibens des Zeugen vom 30.04.2007. Den dargestellten Inhalt seines Schreibens vom 30.04.2007 hat der Zeuge X bei seiner Vernehmung durch den Senat "nicht aufrechterhalten". Auch das erklärt nicht, warum sich der Zeuge nunmehr von seiner früheren Angabe distanziert. Bei einem derartigen Aussageverhalten vermag der Senat den in Frage stehenden Angaben des Zeugen nicht zu glauben.

89

b)

90

Die nichtige Vorkaufsabrede erfasst den gesamten Mietvertrag (§ 139 BGB).

91

Der Formzwang einer Vorkaufsabrede erstreckt sich auf einen Mietvertrag, wenn beide eine rechtliche Einheit bilden. Eine solche Einheit besteht, wenn die Vertragsparteien den Willen haben, beide Verträge in der Weise miteinander zu verknüpfen, dass sie miteinander stehen und fallen sollen. Hierbei reicht es auch aus, wenn nur einer der Vertragspartner einen solchen Einheitswillen erkennen lässt und der andere Partner ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt. Eine rechtliche Einheit eines Vertrages mit einem Grundstücksgeschäft besteht allerdings nicht bereits dann, wenn dieser Vertrag von dem Grundstückskaufvertrag abhängig ist, sondern nur, wenn umgekehrt das Grundstücksgeschäft nach dem Willen der Parteien von dem weiteren Vertrag abhängig ist. Denn erst bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von dem weiteren Vertrag besteht Anlass, zur Wahrung der Funktionen des § 313 BGB a.F./§ 311b BGB n.F. (Warn- und Schutzfunktion, Gewährsfunktion für richtige, vollständige und rechtswirksame Wiedergabe des Parteiwillens, Beweisfunktion) das Formgebot auf den weiteren Vertrag auszudehnen, vgl. BGH VII ZR 230/07, NJW-RR 2009, 953 (954), Rz. 13, 14 m.w.Nachw.

92

Der Senat geht nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon aus, dass der Mietvertrag vom 06.04.1984 und das Vorkaufsrecht eine rechtliche Einheit bildeten. Die Vertragsparteien hatten beim Abschluss des Mietvertrages den Willen, die Vorkaufsabrede mit dem Mietvertrag in der Weise miteinander zu verbinden, dass beide Verträge miteinander stehen und fallen sollten. Jedenfalls die Vorkaufsabrede sollte vom Abschluss des Mietvertrages abhängig sein, deswegen erfasste das Formerfordernis der Vorkaufsabrede auch den Mietvertrag.

93

Die von den Parteien in § 21 Ziff. 4 S. 2 des Mietvertrages vereinbarte salvatorische Klausel rechtfertigt keine andere Bewertung. Sie entbindet den Senat nicht von der gem. § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das Rechtsgeschäft als Ganzes verworfen oder den Rest hätten gelten lassen, vgl. BGH KZR 10/01, NJW 2003, 347f. Ob sie im vorliegenden Fall dazu führt, dass die Beklagte dafür darlegungs- und beweispflichtig ist, dass der Mietvertrag entgegen der Erhaltungsklausel unwirksam war, kann im Ergebnis offenbleiben. Die Frage der Beweislastverteilung hat die Beweiswürdigung nicht mitbestimmt. Das Ergebnis der Beweisaufnahme erforderte keine Beweislastentscheidung des Senats.

94

aa)

95

Für den vom Senat festgestellten Einheitlichkeitswillen spricht bereits die von den Parteien gewählte Vertragsgestaltung.

96

Die Parteien haben die Vorkaufsabrede als von ihnen gesondert formulierte Vertragsbestimmung in den Mietvertrag aufgenommen. Sie haben sich dabei der für den Mietvertrag gebräuchlichen Vertragspartnerbezeichnungen "Vermieter" und "Mieter" bedient und das Vorkaufsrecht auf "dieses Ladenlokal" bezogen, was ersichtlich auf das als im Mietvertrag als Mietgegenstand beschriebene Ladenlokal verweist. Diese Vertragsgestaltung lässt einen engen Bezug der Vorkaufsabrede zum Mietvertrag erkennen, was bereits ein deutlicher Anhaltspunkt dafür ist, dass die Vorkaufsabrede vom Mietvertrag abhängig sein sollte.

97

bb)

98

Für diese Annahme sprechen auch die Umstände, die zum Abschluss des Mietvertrages geführt haben.

99

Die Beklagte war an der Anmietung oder dem Erwerb eines noch zu errichtenden Ladenlokals interessiert und plante, sich mit einer Investition von über 400.000 DM an den Erstellung des Gebäudes zu beteiligen. Das ergibt sich aus der Vorlage zur Sitzung ihres Verwaltungsrates vom 17.02.1984 und dem hierzu erstellten Protokoll, beides Unterlagen, die die Parteien nicht in Frage stellen. In dem Protokoll ist dann festgehalten worden, dass beim Abschluss eines Mietvertrages "ggf. eine Kaufoption mit dem Vermieter zu vereinbaren" sei, was deutlich macht, dass sich die Beklagte im Mietfalle auch eine Möglichkeit zum späteren Erwerb des Grundstücks verschaffen wollte. Eine solche Möglichkeit stellte auch das Vorkaufsrecht dar, dessen Bewilligung der Kläger der Beklagten vor Abschluss des Mietvertrages mit Schreiben vom 23.03.1984 zusagte. Ihm war seinerzeit auch bekannt, dass sich die Beklagte mit eigenen Investitionen an der Errichtung des Ladenlokals beteiligen wollte. Er hatte dieses ohne die für einen Sparkassenbetrieb benötigten Einrichtungen geplant. Dabei wollte er es der Beklagten überlassen, diese Einrichtungen auf eigene Kosten planen und ausführen zu lassen, wobei bereits vor Abschluss des Mietvertrages die Gestaltung des Kellergeschosses in Form einer Safeanlage im Gespräch war. Diese Zusammenhänge hat der Kläger bei seiner Anhörung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2007 (Bl. 140 GA) selbst erläutert. Wenn sich die Beklagte dann für eine Anmietung entschied und vom Kläger dabei die Bewilligung eines Vorkaufsrechts verlangte, musste sich auch für den Kläger aufdrängen, dass die Beklagte das Vorkaufsrecht aufgrund des abzuschließenden Mietvertrages anstrebte. Ersichtlich wollte sie sich für den Fall, dass der Kläger das Ladenlokal nicht an sie, sondern anderweitig veräußern wollte, eine Erwerbsmöglichkeit verschaffen. Es lag dann auf der Hand, dass das Vorkaufsrecht vom Mietvertrag abhängig sein sollte. Indem der Kläger der Beklagten bereits vor dem Abschluss des Mietvertrages das Vorkaufsrecht zusagte, hat er die von ihr gewünschte Vertragsgestaltung mit einer Verbindung von Mietvertrag und Vorkaufsrecht zumindest hingenommen.

100

cc)

101

Das entsprach auch der damaligen Interessenlage der Parteien. Erkennbar war der Kläger zu diesem Zugeständnis bereit, weil er mit der Beklagten eine dauerhaft solvente Mieterin gewinnen konnte, die zudem im Erwerbsfalle auch eine solvente Käuferin war. Die Beklagte konnte sich so eine Möglichkeit verschaffen, das mit ihren Investitionen ausgebaute Geschäftslokal auf Dauer, also auch über die zunächst vereinbarte 10jährige Mietzeit zu erhalten. Nachdem die Beklagte auf ein an sie gerichtetes Verkaufsangebot des Klägers nicht eingegangen war und sich für eine Anmietung entschieden hatte, durfte sie in Erwägung ziehen, dass der Kläger die Immobilie anderweitig veräußern wollte und sich für diesen Fall mit einem Vorkaufsrecht eine eigene Erwerbsmöglichkeit verschaffen.

102

dd)

103

Die Aussage des Zeugen X, auf dessen Zeugnis sich der Kläger auch zum Nachweis eines nicht gegebenen Einheitswillens berufen hat, rechtfertigt keine andere Bewertung. Sie ist im Ergebnis nicht geeignet, den Einheitlichkeitswillen der Vertragsparteien zwischen dem Vorkaufsrecht und dem Mietvertrag in Frage zu stellen.

104

Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Zeuge X einer der beiden Vertreter der Beklagten war, die den Mietvertrag unterzeichnet haben und auf deren Vorstellung beim Vertragsschluss gem. § 166 Abs. 1 BGB abzustellen ist.

105

Der Zeuge X hat bei seiner Vernehmung durch den Senat zudem bekundet, dass die Beklagte den Mietvertrag seinerzeit auch ohne das Vorkaufsrecht abgeschlossen hätte. Die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts sei bei der Beklagten nur eine interne Empfehlung gewesen, aber keine Bedingung für den Abschluss des Mietvertrages. Außerdem sei man auf Seiten der Beklagten, so X, von einem langfristigen Mietverhältnis ("für die Ewigkeit") ausgegangen, zu dessen Absicherung ein Vorkaufsrecht nicht notwendig gewesen sei. Dies auch deswegen, weil das nach den Erfordernissen einer Sparkassenfiliale gebaute Geschäftslokal für den Kläger kaum anderweitig vermietbar gewesen sei.

106

Die Aussage des Zeugen X zu dem in Frage stehenden Einheitswillen ist wiederum nicht glaubhaft.

107

Auch sie lässt sich mit dem erstinstanzlichen Aussageverhalten des Zeugen nicht in Einklang bringen. Auf ein vereinbartes Vorkaufsrecht hat der Zeuge, wie bereits ausgeführt, sowohl in seiner erstinstanzlichen Vernehmung als auch in seinem Schreiben vom 30.04.2007 hingewiesen. Es war für ihn ein Argument dafür, dass die Beklagte bereits beim Abschluss des Mietvertrages mit erheblichen Kosten im Falle eines Rückbaus rechnete und sich so eine Möglichkeit eröffnen wollte, diese Kosten einsparen zu können. Diese Argumentation lässt gerade nicht erkennen, dass man auf Seiten der Sparkasse das Vorkaufsrecht als wenig bedeutsam ansah und ein Mietverhältnis in jedem Fall und auch unabhängig von einem Vorkaufsrecht begründen wollte. In jedem Fall spricht sie für eine Abhängigkeit des Vorkaufsrechts vom Abschluss des Mietvertrages, weil die Beklagte ihre damaligen finanziellen Dispositionen nicht nur mit einem langfristigen Mietverhältnis, sondern auch mit einem Vorkaufsrecht absichern wollte.

108

Der diese Zusammenhänge relativierenden zweitinstanzlichen Aussage des Zeugen X vermag der Senat nicht zu folgen. Auch zu diesem Punkt vermochte der Zeuge nicht plausibel zu erklären, warum er bei seiner Vernehmung durch das Landgericht noch eine andere Einschätzung zu der Bedeutung des Vorkaufsrechts zum Ausdruck gebracht hatte. Zudem war auch hier zu berücksichtigen, dass der Zeuge bestrebt war, die Vorkaufsabrede als Absichtserklärung darzustellen, was bereits nicht glaubhaft ist. Die auf die Vereinbarung des Vorkaufsrechts bezogene Aussage des Zeugen vor dem Senat war geprägt von seinem Bemühen, eine Bedeutung des Vorkaufsrechts für den Abschluss des Mietvertrages in Abrede zu stellen. Nicht überzeugend war das Aussageverhalten des Zeugen auch deswegen, weil er bereits zu Beginn seiner Vernehmung, ohne nach Einzelheiten gefragt worden zu sein, im Detail darlegte, warum der Mietvertrag nach seiner Auffassung auch ohne Vorkaufsrecht abgeschlossen worden wäre. Das ließ eine zurechtgelegte und auf ein für den Kläger günstiges Beweisergebnis abzielende Argumentation des Zeugen erkennen.

109

ee)

110

Bei der in Frage stehenden Beweiswürdigung hat der Senat außerdem berücksichtigt, dass die Beklagte nach dem Abschluss des Mietvertrages die auf ihre Kosten vorzunehmende Eintragung des Vorkaufsrechts vom Kläger nicht mehr verlangt hat und beide Parteien nach dem Vertragsabschluss bis zum ersten Senatstermin in dieser Sache von einem wirksam begründeten Mietverhältnis ausgingen und sich entsprechend verhalten haben.

111

Diese Umstände rechtfertigen ebenfalls keine andere Bewertung des Einheitlichkeitswillens, mit dem die Parteien den Mietvertrag und das Vorkaufsrecht vereinbart haben.

112

Es spricht vieles dafür, dass die Eintragung des Vorkaufsrechts nach der Unterzeichnung des Mietvertrages von beiden Parteien vergessen wurde, wie auch der Zeuge X bei seiner Vernehmung durch den Senat - insoweit nachvollziehbar - vermutet hat. Anhaltspunkte dafür, dass eine Partei nach der Unterzeichnung des Mietvertrages an das Vorkaufsrecht erinnert hätte, sind nicht ersichtlich. Dem Vortrag der Parteien ist auch kein konkretes Verhalten der Beklagten zu entnehmen, das darauf hindeutet, von ihrer Seite aus habe man aus Kostengründen oder weil ein Sicherungsbedürfnis für ein Vorkaufsrecht nicht mehr gesehen wurde, von der Eintragung des Vorkaufsrechts Abstand genommen. Dass man auf Seiten der Beklagten insoweit von Anfang an Kosten sparen wollte, ist vor dem Hintergrund eines mit über 400.000 DM veranschlagten Investitionsvolumens wenig plausibel. Gab es dennoch eine solche Überlegung, hätte es nahe gelegen, bereits auf die Aufnahme einer Vorkaufsabrede in den Mietvertrag zu verzichten. Entschloss man sich auf Seiten der Beklagten erst nach der Unterzeichnung des Mietvertrages dazu, das Vorkaufsrecht aus Kostengründen nicht ins Grundbuch eintragen zu lassen, auch diese Möglichkeit hat der Zeuge X angesprochen, stellt das einen bei Vertragsschluss gefassten Einheitlichkeitswillen nicht in Frage.

113

Geriet die Eintragung des Vorkaufsrechts in Vergessenheit oder wurde sie erst nach Vertragsunterzeichnung von der Beklagten aus Kostengründen nicht weiterverfolgt, ist auch der Umstand, dass beide Parteien in der Folgezeit von einem wirksam begründeten Mietverhältnis ausgingen, kein aussagekräftiges Indiz für einen bereits von Anfang an fehlenden Einheitswillen. Nach der Unterzeichnung des Mietvertrages war beiden Parteien der Umstand, dass die nicht ins Grundbuch eingetragene Vorkaufsabrede die Nichtigkeit des Mietverhältnisses begründen konnte, unstreitig nicht präsent. Hierauf sind sie erst im ersten Senatstermin vom 03.05.2010 hingewiesen worden.

114

ff)

115

Eine Fortsetzung der Beweisaufnahme durch den Senat war nicht geboten. Auf das Zeugnis des damaligen stellvertretenden Vorstandsmitglieds H2, der den Mietvertrag als weiterer Vertreter der Beklagten neben dem Zeugen X unterzeichnet hat, hat sich der Kläger nicht berufen. Seine durch die Zeugen M2, G und Dr. L2 unter Beweis gestellten Behauptung, dass in der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 17.02.1984 besprochen worden sei, dass der Mietvertrag mit dem Kläger in jedem Fall abgeschlossen werden solle, selbst wenn der Kläger einem Vorkaufsrecht nicht zustimmen würde, brauchte nicht geklärt zu werden. Aus einem derartigen Sitzungsergebnis ergäbe sich keine andere Beweiswürdigung. Zum Einen hat der Kläger der nach der Verwaltungsratssitzung von der Beklagten verlangten Vereinbarung eines Vorkaufsrechts zugestimmt. Die Frage des Abschlusses eines Mietvertrages ohne Vorkaufsrecht stellte sich deswegen bei der Vertragsunterzeichnung nicht. Zum Anderen ist der in Frage stehende Einheitlichkeitswille nach den beim Abschluss der Verträge erklärten Willen der Vertragspartner zu beurteilen, für den auf Seiten der Beklagten die Vorstellungen ihrer damaligen Vertreter X und H2 und nicht die der weiteren Mitglieder des Verwaltungsrates maßgeblich waren.

116

c)

117

Die Beklagte verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sie sich nunmehr auf die Formunwirksamkeit des Mietvertrages beruft.

118

Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen, wobei strenge Maßstäbe anzulegen sind. Das Ergebnis darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein. Von der Rechtsprechung sind insbesondere zwei Fallgruppen als Ausnahmen anerkannt worden: die Fälle der Existenzgefährdung des einen Teils und die Fälle einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils, vgl. BGH V ZR 197/97, NJW 1998, 2350 (2352) m. w. Nachw.

119

Bereits nach dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers ist im vorliegenden Fall keiner dieser Ausnahmefälle gegeben.

120

Dass die mit einem nichtigen Mietvertrag für den Kläger verbunden "Vermögensverluste" seine Existenz gefährden, ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat sich gegenüber dem Senat noch in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2010 in dem Sinne geäußert, dass er aus finanziellen Gründen nicht auf eine Durchsetzung der von ihm geltend gemachten Ansprüche angewiesen sei.

121

Dem Umstand, dass das Vorkaufsrecht nach dem Abschluss des Mietvertrages nicht zur Eintragung gelangt ist, liegt auch keine von der Beklagten gegenüber dem Kläger verübte schwere Treuepflichtverletzung zugrunde. Selbst wenn man zugunsten des Klägers annehmen würde, die Beklagte habe, um Eintragungskosten zu sparen, davon abgesehen, eine Eintragung des Vorkaufsrechts zu verlangen, stellt dieses Verhalten der Beklagten keine schwerwiegende Treuepflichtverletzung dar. Nach dem weiteren Vortrag des Klägers war beiden Parteien beim Abschluss des Mietvertrages bekannt, dass die Vereinbarung des Vorkaufsrechts formbedürftig war. Trifft das zu, hätten mithin beide Parteien ihren jeweiligen Vertragspartner an den Vollzug erinnern können. Wenn dies dann von beiden unterblieb, stellt das kein Versäumnis dar, das einen schweren Treuebruch einer Vertragspartei der anderen gegenüber begründet. Eine solche Pflichtverletzung ist auch dann nicht gegeben, wenn die Parteien bei der Unterzeichnung des Mietvertrages irrtümlich von einem nicht weitergehend formbedürftigen Rechtsgeschäft ausgingen. Beide Parteien waren geschäftserfahren und hätten sich insoweit rechtlich beraten lassen können.

122

2.

123

Ein Mietvertrag ist auch nicht - konkludent - durch ein Verhalten der Parteien nach der Unterzeichnung des Vertrages vom 06.04.1984 zustande gekommen .

124

Der Senat kann nicht feststellen, dass die Parteien mit ihrem Verhalten nach der Unterzeichnung des Mietvertrages ein evtl. unwirksam begründetes Mietverhältnis neu begründen wollten. Von einem entsprechenden Willen der Parteien zum erneuten Abschluss des Mietvertrages kann nicht ausgegangen werden, wenn die Parteien der Auffassung waren, dass sie bereits am 06.04.1984 ein wirksames Vertragsverhältnis begründet hatten. Dann hatten sie keinen Grund, hierzu später ausdrücklich oder konkludent weitere Willenserklärungen abzugeben. In diesem Fall lassen weder die Vertragsumsetzung noch spätere Schreiben der Beklagten, in denen diese auf einen (vermeintlich) bestehenden Mietvertrag verweist, einen auf den erneuten Abschluss des Mietvertrages gerichteten Vertragswillen erkennen.

125

Die Beweisaufnehme hat nicht ergeben, dass die Parteien nach der Unterzeichnung des Mietvertrages am 06.04.1984 angenommen hätten, ihr Mietverhältnis evtl. nicht wirksam begründet zu haben.

126

Bereits der Zeuge X hat bei seiner Vernehmung durch den Senat bekundet, dass auf Seiten der Beklagten nach dem Abschluss des Mietvertrages kein Anlass bestanden habe, über die Wirksamkeit des Mietvertrages nachzudenken. Er sei als wirksam angesehen worden. Der Zeuge hat auch nicht bestätigt, dass den Beteiligten bei der Unterzeichnung des Mietvertrages bekannt war, mit dem Vorkaufsrecht eine weiter formbedürftige Abrede getroffen zu haben. Nach seiner Darstellung ist eine mögliche Formproblematik des Vorkaufsrechts bei der Beklagten nicht gesehen worden. Auch wurde der Mietvertrag nicht von Juristen gemacht oder überprüft. Schließlich konnte der Zeuge auch nicht bestätigen, sondern nur vermuten, dass man auf Seiten der Beklagten nach dem Abschluss des Mietvertrages die Eintragung des Vorkaufsrechts nicht lediglich vergessen, sondern aus Kostengründen nicht weiterverfolgt hatte. Letzteres wäre zudem kein zwingendes Indiz dafür, dass der Beklagten die Möglichkeit eines nicht wirksam begründeten Mietvertrages bewusst war, als sie den Vertrag mit dem Kläger vollzog. Es ist ebenso denkbar, dass auf Seiten der Beklagten kein Zusammenhang zwischen dem Vollzug der Vorkaufsabrede und der Wirksamkeit des Mietverhältnisses gesehen wurde.

127

Dieses Beweisergebnis geht zu Lasten des Klägers, da er für den Abschluss eines Mietvertrages und damit auch für die Umstände, die die Annahme eines konkludent begründeten Mietverhältnisses rechtfertigen können, beweispflichtig ist.

128

3.

129

Mangels wirksam begründeten Mietverhältnisse stehen dem Kläger die mit der Klage verfolgten vertraglichen Schadensersatzansprüche nicht zu. Auch ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung gem. § 546a BGB kommt nicht in Betracht, weil der Anspruch ein zunächst wirksam begründetes Mietverhältnis voraussetzt.

130

II.

131

Der Senat hatte das Klagebegehren daher aufgrund außervertraglicher Rechtsgrundlagen zu beurteilen. Hierauf sind die Parteien mehrfach hingewiesen worden. Sie hatten Gelegenheit, ihren Vortrag insoweit zu ergänzen.

132

Die dem Schadensersatzbegehren des Klägers zugrunde zu legenden Rechtsgrundlagen rechtfertigen nur eine Verurteilung der Beklagten in Höhe von 59.774,99 €. Die Beklagte hat den Klageanspruch in Höhe von 29.182,56 € anerkannt. Darüber hinaus stehen dem Kläger weitere 30.592,43 € zu.

133

1.

134

Die Beklagte ist bereits aufgrund ihres mit Schriftsatz vom 20.04.2009 erklärten Anerkenntnisses zur Zahlung von 29.182,56 € zu verurteilen.

135

Gemäß § 307 ZPO ist eine Partei, die den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil anerkennt, dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen, ohne dass es insoweit einer mündlichen Verhandlung bedarf.

136

Entgegen ihrer im Schriftsatz vom 16.06.2009 (Bl. 506 GA) geäußerten Auffassung hat die Beklagte die Klageforderung in Höhe von 29.182,56 € mit ihrem Schriftsatz vom 20.04.2009 anerkannt.

137

Die eingangs des Schriftsatzes vom 20.04.2009 (Bl. 433 GA) gewählte Formulierung "In dem Rechtsstreit … erkennt die Beklagte die Klageforderung in Höhe eines Betrages von 29.182,56 € an" ist eindeutig als Anerkenntnis abgefasst und enthält nicht nur die Ankündigung einer entsprechenden, in der nächsten mündlichen Verhandlung abzugebenden Erklärung. Auch die Ausführungen unter II. ihres Schriftsatzes vom 20.04.2009 (Bl. 435 GA) lassen erkennen, dass die Beklagte einen Teil der Klageforderung anerkennen will. Sie bezieht ihr Anerkenntnis auf bestimmte Positionen aus dem Gutachten des Sachverständigen S vom 23.03.2009 und führt u.a. aus, diese würden "zur Vereinfachung" anerkannt, obwohl ihnen zum Teil von der Beklagten vorgenommene Rückbaumaßnahmen zugrunde lägen, zu denen die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei. Auch diese Argumentation macht deutlich, dass die Beklagte mit ihrem Anerkenntnis eine verbindliche prozessuale Erklärung abgeben wollte.

138

An ihr Anerkenntnis ist die Beklagte gebunden. Es ist mit dem Einreichen des Schriftsatzes vom 20.04.2009 wirksam erklärt worden. Durch die vom Kläger vorgenommene Klageerweiterung ist das Anerkenntnis nicht gegenstandslos geworden. Der Teil der zuvor rechtshängigen Klageforderung, auf den es sich bezog, ist auch nach der Klageerweiterung rechtshängig geblieben.

139

Die Beklagte ist daher bereits aufgrund ihres Anerkenntnisses zur Zahlung von 29.182,56 € zu verurteilen.

140

2.

141

Das weitergehende Schadensersatzbegehren des Klägers lässt sich nicht mit einem Anspruch aus culpa in contrahendo (c.i.c.), heute geregelt in den §§ 311 Abs. 2, 280 BGB, rechtfertigen.

142

Der nicht formgerecht abgeschlossene Mietvertrag beruht auf keiner vorvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten. Gegenüber dem Kläger war die Beklagte nicht dazu verpflichtet, für das Einhalten der gesetzlichen Formvorschriften Sorge zu tragen. Beide Mietvertragsparteien hätten darauf achten müssen, die gesetzlich vorgeschriebene Form zu wahren. Beide waren geschäftserfahrene Kaufleute, denen sich eine rechtliche Überprüfung der Mietvertragsklauseln in gleichem Maße aufdrängen musste. Das insbesondere auch dann, wenn es zutrifft, wie der Kläger behauptet, dass beiden Vertragsparteien vor dem Abschluss des Mietvertrages bekannt war, dass die Vereinbarung des Vorkaufsrechts formbedürftig war.

143

3.

144

Weitergehende Schadensersatzansprüche des Klägers sind gem. § 993 Abs. 1 2. Hs. BGB grundsätzlich ausgeschlossen, weil die Beklagte als nichtberechtigte Fremdbesitzerin gutgläubig war.

145

Aufgrund des nichtigen Mietvertrages war die Beklagte von Anfang an, beginnend mit Übernahme des Geschäftslokals im Jahre 1985, unberechtigte Fremdbesitzerin. Es bestand eine sog. Vindikationslage, weil der Kläger von der Beklagten bis zur Rückgabe der Mietsache zum 31.03.2005 gem. § 985 BGB deren Herausgabe verlangen konnte. Deswegen sind die §§ 987ff BGB anwendbar.

146

Bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt ist von einer Rückgabe der Mietsache zum 01.04.2005 auszugehen. Ab diesem Zeitpunkt konnte der Kläger das gesamte Geschäftslokal betreten und verfügte jedenfalls über den von der Beklagten zurückgegebenen Schlüssel zur Eingangstür. Dass ihm möglicherweise die Schlüssel für den Tresorraum noch nicht zur Verfügung standen und er dessen Code nicht kannte, steht dem nicht entgegen, weil dieser Raum im Kellergeschoss offen stand und daher vom Kläger ebenfalls betreten werden konnte. Deswegen hat er den unmittelbaren Besitz am gesamten Ladenlokal zurückerlangt.

147

Die Beklagte war während ihrer Besitzzeit redliche Fremdbesitzerin.

148

Unredlich in Bezug auf ihr vermeintliches Besitzrecht war sie nur dann, wenn sie bei Besitzerwerb im Jahre 1985 ihr fehlendes Besitzrecht kannte oder grob fahrlässig nicht erkannte oder nach Besitzerwerb von ihrem fehlenden Besitzrecht erfahren hat, §§ 990 Abs. 1, 932 Abs. 2 BGB.

149

Positive Kenntnis vom Fehlen eines Rechts zum Besitz ist der Fall gleichzustellen, dass ein redlich Denkender, der vom Gedanken an den eignen Vorteil nicht beeinflusst ist, sich der Überzeugung seiner Nichtberechtigung nicht verschließen würde (vgl. BGH V ZR 117/95, NJW 1996, 2652 (2653)). Grob fahrlässige Unkenntnis ist dann anzunehmen, wenn der Besitzer bei der Beurteilung seines Besitzrechts die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonderem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was sich jedem hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH VIII 82/03, NJW 2005, 1365 (1366)). Die Umstände, aus denen sich eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Besitzers ergeben, hat der Eigentümer darzulegen und nachzuweisen, Gursky in Staudinger, BGB-Neubearbeitung 2006, § 990 Rz. 59.

150

Eine positive Kenntnis der Beklagten von der Nichtigkeit des Mietvertrages und damit vom fehlenden Besitzrecht oder Umstände, die ihre Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis begründen, kann der Senat nicht feststellen, als die Beklagte die im Jahre 1985 fertig gestellten Geschäftsräume in Besitz nahm.

151

Der vom Kläger auch zu diesen Umständen benannte Zeuge X hat, wie bereits ausgeführt, in Abrede gestellt, dass man auf Seiten der Beklagten nach der Vertragsunterzeichnung von einem unwirksamen Mietvertrag ausging oder dass insoweit Zweifel bestanden. Der Zeuge konnte bereits nicht bestätigen, dass die Beteiligten bei der Unterzeichnung des Mietvertrages davon ausgingen, mit dem Vorkaufsrecht eine weiter formbedürftige Abrede getroffen zu haben. Mit seiner Aussage ist der dem Kläger obliegende Beweis von Tatsachen, die belegen, dass die Beklagte eine unredliche Besitzerin war, nicht zu führen.

152

Weitergehende Umstände, die eine derartige Bewertung rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht dargetan. Sie sind auch im Übrigen nicht ersichtlich geworden.

153

Der gesamte Schriftwechsel der Parteien, den sie bis zu dem vom Senat erteilten Hinweis auf einen möglichen formunwirksamen Mietvertrag geführt haben, lässt erkennen, dass keine Vertragsseite die wirksame Begründung des im Jahre 1984 abgeschlossenen Mietvertrages in Frage stellte. Eine solche musste sich auch nicht aufdrängen, wenn der Vollzug des Vorkaufsrechts vergessen worden war. Selbst wenn die Beklagte aus Kostengründen von der Eintragung des Vorkaufsrechts abgesehen haben sollte, musste sie deswegen nicht wissen, dass der Mietvertrag nichtig sein konnte. Diese rechtliche Fragestellung, die auch die mit der Sache befassten Juristen vor dem Hinweis des Senats nicht problematisiert haben, musste sich der Beklagten nicht aufdrängen. Mithin ließe sich auch in den Fall, in dem die Beklagte von dem Vollzug des Vorkaufsrechts aus Kostengründen Abstand genommen hätte, aus diesem Grund noch keine grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten von dem ihr fehlenden Besitzrecht feststellen. Letztendlich kann diese Frage offenbleiben, weil nicht bewiesen ist, dass die Beklagte aus Kostengründen von der Eintragung des Vorkaufsrecht abgesehen hat. Es ist ebenso denkbar, dass dessen Umsetzung in Vergessenheit geriet.

154

4.

155

§ 993 Abs. 1 2.Hs. BGB schließt Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 1 BGB) nicht vollständig aus. Vorliegend stehen sie dem Kläger in Höhe von 30.592,43 € zu.

156

a)

157

Die Beklagte haftet dem Kläger für eine Verletzung seines Eigentums, sofern sie die Grenzen ihres vermeintlichen Besitzrechts überschritten hat (sog Fremdbesitzerexzess).

158

Dabei kann bereits der Tatbestand einer (rechtswidrigen) Eigentumsverletzung nur dann erfüllt sein, soweit die Beklagte ohne Zustimmung des Klägers auf die Mietsache eingewirkt hat. Veränderungen der Mietsache, die die Beklagte mit Zustimmung des Klägers vorgenommen hat, stellen keine Eigentumsverletzungen dar. § 823 Abs. 1 BGB schützt das Eigentum nur in der Gestalt und mit der Bestimmung, die ihm der Berechtigte gegeben hat.

159

Hiernach sind die vom Kläger verlangten Schadenspositionen grundsätzlich wie folgt zu beurteilen:

160

Die Errichtung und der Ausbau der Geschäftsräume zu einer von der Beklagten zu nutzenden Bankfiliale stellen keine rechtswidrige Eigentumsverletzung dar, weil diese Baumaßnahmen vom Kläger selbst veranlasst wurden oder mit seiner Zustimmung erfolgt sind. Die Beklagte hat bereits vor Beginn der Bauausführung Einfluss auf die Baumaßnahmen genommen, wobei der Kläger, dies zeigen bereits die ergänzenden Vereinbarungen im Mietvertrag, einen Teil der Ausbauarbeiten den Vorstellungen der Beklagten entsprechend selbst veranlassen wollte. Bereits das lässt erkennen, dass er mit von der Beklagten vorgebrachten Änderungen zu der von ihm ursprünglich (vor der Unterzeichnung des Mietvertrages) geplanten Bauausführung einverstanden war. Das bestätigt auch der von dem Kläger und den weiteren Eigentümern nach Abschluss der Bauarbeiten gestellte, geänderte Bauantrag, mit dem diese Änderungen baurechtlich genehmigt wurden. Weder aus dem Schriftverkehr noch dem Vortrag der Parteien ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei der Errichtung oder dem Ausbau der Geschäftsräume Baumaßnahmen eigenmächtig, ohne Kenntnis oder ohne Zustimmung des Klägers, veranlasst hat.

161

Den Tatbestand einer Eigentumsverletzung können daher nur von der Beklagten an der fertiggestellten "Mietsache" verursachte Schäden erfüllen. Solche können sich aus substanzverletzenden Beschädigungen oder übermäßigen Abnutzungen ergeben. Beschädigungen in diesem Sinne können auch Umbauten und zurückgelassene Einrichtungen sein, die die Beklagte in der Zeit, in der sie das Ladenlokal in Besitz hatte, ohne Zustimmung des Klägers vorgenommen hat und die nur mit einem Kostenaufwand zu beseitigen sind. Abnutzungen der Mietsache stellen wegen der einschränkenden Regelung des § 993 BGB allerdings nur dann einen Schaden dar, wenn sie außerhalb des im Mietvertrag vorgesehenen Mietgebrauchs lagen.

162

Auf die vorstehenden Umstände ist der Kläger mit Senatsbeschluss vom 25.11.2010 (Bl. 827f GA) ausdrücklich hingewiesen worden. Er hatte Gelegenheit, seinen Tatsachenvortrag in dieser Hinsicht zu ergänzen.

163

b)

164

Ausgehend von dieser Grundlage sind die vom Kläger als Wiederherstellungskosten geltend gemachten Schadenspositionen, die der Kläger insbesondere im Schriftsatz vom 20.04.2009 im Einzelnen beziffert hat (Bl. 468 - 472 GA), wie folgt zu beurteilen:

165

aa)

166

Bei den Wiederherstellungskosten streiten die Parteien darüber, ob die vom Sachverständigen S im Gutachten vom 23.03.2009 unter Nr. 4.1 auf S. 26/27 ermittelten Mängelbeseitigungskosten dem Grunde und der Höhe nach gerechtfertigt sind, wobei der Kläger zu den vom Sachverständigen ermittelten Positionen Beträge verlangt, die insgesamt brutto 66.426,75 € (netto: 55.820,80 €) ergeben. Hinzu kommen die Beträge aus dem Gutachten des Sachverständigen L vom 20.02.2009 in Höhe von brutto 1.091,23 € (netto 917,00 €), die der Kläger ebenfalls beansprucht.

167

Dem weiteren Einwand des Klägers, dass die von ihm geltend gemachten Zahlbeträge zur Schadensbeseitigung nicht ausreichend seien, war bei der Beurteilung seines Zahlungsbegehrens nicht nachzugehen, weil der Kläger bei den einzelnen Schadenspositionen keine weitergehenden Beträge verlangt hat.

168

bb)

169

Auf folgende Positionen und Beträge bezieht sich das Anerkenntnis der Beklagten, das sie in Höhe von 29.182,56 € erklärt hat.

170

Die Positionen sind in der nachfolgenden Tabelle aufgeführt, die der Senat gemäß der Gliederung im Gutachten S erstellt hat.

171

Zeile
Pos.
Bez.
Betrag lt. GA S
Betrag, den der Kläger verlangt

1
3.I.1a
Tapezierung Leiterzimmer
3.304,38 €
3.304,38 €

2
3.I.1b
Teppichboden Leiterzimmer
1.251,40 €
1.788,27 €

3, 4
3.I.1c
verschmutzte Fensterrahmen (15.120,48 € ./. 4.233,73 €)
10.886,75 €
13.438,26 €

5
3.I.1d
Lammellenstores Leiterzimmer entfernen
55,30 €
55,30 €

12
3.I.2d
Tapezieren und Streichen, Decke
152,06 €
2.442,47 €

13
3.I.2d
Tapezieren und Streichen, Wand
2.290,41 €

15
3.I.4a
Bodenbelag Personalraum
502,92 €
502,92 €

16
3.I.4b
Personalraum, Farbe für Wand und
2.148,20 €
2.218,60 €

17

Decke
70,40 €

19
3.I.5
WC-Vorraum: Farbanstrich
150,00 €
597,16 €

24
3.I.7b
Kassenhalle: Bodenfliesen, Eingang
1.148,48 €
3.076,50 €

25
3.I.7b
Kassenhalle: Bodenfliesen, flexible Fuge
150,00 €

27
3.I.7d
Kassenhalle: Lammellenstores entfernen
93,74 €
93,74 €

29
3.I.9
Beseitigung Scheckkartenapparatur
200,00 €
320,00 €

30
3.I.10
Beseitigung eines Kabels incl. Fuge
120,00 €

40
3.I.15
vordere Verkleidungsbleche ersetzen
2.851,80 €
2.851,80 €

Summe netto
25.375,84 €
30.659,40 €

anteilige Regiekosten (15 %)
3.806,38 €
4.598,91 €

Endsumme netto
29.182,22 €
35.258,31 €

172

Weitergehenden Schadensersatz für diese Positionen schuldet die Beklagte nach ihrem Anerkenntnis nur dann, wenn dem Kläger ein über den anerkannten Betrag hinausgehender, ersatzfähiger Schaden entstanden ist.

173

Derartige Schadensbeträge verlangt der Kläger, so seine Darstellung im Schriftsatz vom 20.04.2009 (Bl. 469ff GA), nur hinsichtlich der Positionen 3.I.1b/Zeile 2 (1.788,27 €), 3.I.1c/Zeilen 3,4 (13.438,26 €), 3.I.5/Zeile 19 (597,16 €) sowie 3.I.7b/Zeilen 24,25 (3.076,50 €). Die entsprechenden Werte führt die Tabelle ebenfalls auf.

174

Für die im Streit stehenden Positionen gilt Folgendes:

175

Pos. 3.I.1b/Zeile 2

176

Für diese Position steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu. Die Voraussetzungen einer Eigentumsverletzung durch die Beklagte sind nicht dargetan.

177

Die Position betrifft den im sog. Leiterzimmer verlegten Teppichboden, den der Kläger, so seine Angabe in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2007 (Bl. 287 GA), selbst hat einbauen lassen.

178

Dass die Beklagte den Teppichboden beschädigt oder - bezogen auf eine fast 20jährige Nutzungsdauer - übermäßig abgenutzt zurückgelassen hat, hat der Kläger bereits nicht substantiiert vorgetragen.

179

Die vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten enthalten hierzu keine aussagekräftigen Feststellungen.

180

Pos. 3.I.1c/Zeilen 3,4

181

Auch für diese Position steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu, weil die Voraussetzungen einer Eigentumsverletzung durch die Beklagte nicht vorgetragen sind.

182

Die Position betrifft die im sog. Leiterzimmer eingebauten Fenster, die nach den Feststellungen des Sachverständigen S (GA vom 23.03.2009, S. 7/8) auszutauschen sind, weil ihre Rahmen auf der Innenseite Kleberrückstände des für die Tapeten verwendeten Klebers aufweisen, die sich nicht entfernen lassen. Den (ersten) Wandbelag hat der Kläger, so seine Darstellung in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2007 (Bl. 287 GA), bei der Fertigstellung des Ladenlokals einbringen lassen.

183

Dass die schadensursächlichen Kleberrückstände von Tapezierarbeiten herrühren, die die Beklagte veranlasst hat, hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Die Kleberrückstände können bereits bei den durch den Kläger zur Errichtung des Geschäftslokals veranlassten Tapezierarbeiten zurückgeblieben sein. Ein schadensverursachendes Verhalten der Beklagten ist damit nicht hinreichend dargetan.

184

Pos. 3.I.5/Zeile 19

185

Für diese Position scheidet ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Klägers ebenfalls aus, weil die Voraussetzungen einer Eigentumsverletzung nicht schlüssig vorgetragen sind.

186

Die Position betrifft das Streichen der Decke im Bereich des WC’s/Vorraums, die mit einer Rauhfasertapete tapeziert wurde. Auch diese hat der Kläger, so seine in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2007 abgegebene Erklärung (Bl. 287 GA), anbringen lassen.

187

Dass das Streichen der tapezierten Decke und Wände erforderlich ist, weil die Beklagte Schäden hinterlassen oder eine übermäßige Abnutzung zu verantworten hat, hat der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Die eingeholten Sachverständigengutachten enthalten hierzu keine Feststellungen.

188

Pos. 3.I.7b/Zeilen 24,25

189

Für diese Position steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.044,72 € zu.

190

Die Position betrifft die Fliesen im sog. Eingangsbereich, die Bohrlöcher und Beschädigungen aufweisen, was die Beklagte auch einräumt. Sie bestreitet allerdings, dass diese eine Abnutzung darstellen, die nicht mehr der einer 20 jährigen Nutzungsdauer entspricht. Die vom Kläger vorgetragenen erheblichen Beschädigungen an den Bodenfliesen werden durch die Lichtbilder Nr. 19, Seite 29 im Gutachten des Sachverständigen C vom 13.09.2005, und Nr. 9, S. 33 im Gutachten des Sachverständigen S, bestätigt. Die Bilder zeigen eine großflächige Beschädigung, die mit einer normalen Nutzung, auch im Rahmen einer langjährigen Nutzungszeit, nicht zu erklären ist.

191

Der Senat geht daher davon aus, dass die Beklagte für diesen Schaden gem. § 823 Abs. 1 BGB einzustehen hat.

192

Dem Schadensumfang ist die vom Kläger vorgetragene Berechnung zugrundezulegen. Der Kläger hat Anspruch auf eine vollständige Erneuerung der in diesem Bereich verlegten Fliesen nebst eingebauter Schmutzfangmatte, da sich mit einer Reparatur einzelner Stellen das in dem Bereich zuvor vorhandene Erscheinungsbild eines einheitlichen Bodenbelags nicht wird herstellen lassen.

193

Die Kosten für diese Maßnahme bemisst der Senat nach dem Angebot des Fliesenfachgeschäfts C3 vom 02.10.2007, auf das sich auch der Kläger bei dieser Schadensposition bezieht. Es beziffert die zur Schadensbeseitigung durchzuführenden Arbeiten mit netto 3.076,50 €. Von einer weiteren Aufklärung der Schadenshöhe hat der Senat abgesehen, weil die Beklagte auf diese verzichtet hat.

194

Aus dem Vorstehenden ergibt sich folgende Schadensberechnung zu dieser Position:

195

Kosten der Schadensbeseitigung (netto): 3.076,50 € bereits vom Anerkenntnis der Beklagten umfasst (netto): 1.298,48 € die Differenz als verbleibender Schaden (netto): 1.778,02 € zzgl. 15 % Regiekosten (netto): 266,70 €

196

Für diese Position zuzusprechender Schadensbetrag (netto): 2.044,72 €.

197

cc)

198

Die Positionen der nachfolgenden, wiederum nach dem Gutachten S erstellten Tabelle werden vom Anerkenntnis der Beklagten nicht umfasst.

199

Zeilen
Pos.
Bez.
Betrag lt. GA S
Betrag, den der Kläger verlangt

6-8
3.I.2a
Wand entfernen, Putzarbeiten, Estrich
1.272,51 €
1.272,51 €

9
3.I.2b1
Abstellraum: Decke entfernen
300,30 €
300,30 €

10
3.I.2b2
alle Deckenflächen bearbeiten
750,00 €
750,00 €

11
3.I.2c
Waschbecken und Boiler entfernen
450,00 €
450,00 €

14
3.I.3
Flur: Decke entfernen
576,10 €
576,10 €

20-22
3.I.6
Technikraum: Wand entfernen, Putzarbeiten, Estrich
1.235,22 €
1.235,22 €

23
3.I.7a
Kassenhalle: Decke entfernen
1.264,90 €
1.264,90 €

27
3.I.7c
Kassenhalle: Ventilatoren beseitigen
0 €
93,74 €

28
3.I.8
Bodendosen verschließen
520,00 €
520,00 €

31
3.I.11
Bleche im Außenbereich ersetzen
2.617,40 €
2.617,40 €

32
3.I.12
Geldbombenschacht
1.200,00 €
1.200,00 €

33-38
3.I.13
Durchgang Tiefgarage: Tür einbauen
7.664,00 €
7.664,00 €

Summe netto
17.850,43 €
17.944,17 €

anteilige Regiekosten (15 %)
2.677,56 €
2.691,63 €

39
3.I.14
Verteilerkasten beseitigen (GA L)
917,00 €
917,00 €

Endsumme netto
21.444,99 €
21.552,80 €

200

Für diese Positionen gilt Folgendes:

201

Pos. 3.I.2a/Zeilen 6-8

202

Für diese Position steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu. Der Tatbestand einer Eigentumsverletzung ist nicht erfüllt.

203

Die Position betrifft die Kosten für die Beseitigung der Wand zwischen Leiter- und Abstellraum.

204

Diese Wand ist zwar von der Beklagten errichtet worden. Das geschah aber bereits bei der Fertigstellung des Ladenlokals, weil die Wand, wie der Sachverständige S festgestellt hat, auf der Rohdecke steht. Die insoweit durchgeführten Baumaßnahmen sind, auch wenn sie von der Beklagten veranlasst wurden, mit Billigung des Klägers erfolgt. Das ergibt sich auch aus den Erklärungen beider Parteien, die sie zu Beginn des vom Landgericht am 04.09.2008 durchgeführten Ortstermins abgegeben haben (Bl. 376 GA). Hiernach ist der beim Ortstermin feststellbare bauliche Zustand im Zuge der Errichtung des Ladenlokals hergestellt und von der Beklagten später nicht verändert worden. Die Gestaltung wurde, so der Kläger, im Einzelnen auf Wunsch der Beklagten vorgenommen, was darauf schließen lässt, dass sie auch dem Kläger bekannt war und von ihm seinerzeit gebilligt wurde. Die sich hieraus ergebende bauliche Situation ist daher nicht als Eigentumsverletzung zu beurteilen.

205

Pos. 3.I.2b1/Zeile 9, Pos. 3.I.2b2/Zeile 10, Pos. 3.I.3/Zeile 14, Pos. 3.I.7a/Zeile 23

206

Die für diese Positionen geltend gemachten Schadensbeträge von netto 3.325,00 € kann der Kläger ersetzt verlangen.

207

Diese Positionen betreffen das Entfernen der abgehängten Decke im sog. Abstellraum (Pos. 3.I.2b1), im Flur (Pos. 3.I.3), im Kassenraum (Pos. 3.I.7a) und das Entfernen von Deckenanhängern in den Bereichen, in denen die abgehängte Decke bereits entfernt wurde (Pos. 3.I.2b2).

208

Die abgehängte Decke wurde zum Teil vom Kläger oder von der Beklagten, dann mit Zustimmung des Klägers, bei der Fertigstellung des Ladenlokals eingebaut. Ihr Anbringen ist mithin nicht als Eigentumsverletzung zu bewerten. Allerdings hat die Beklagte vor der Rückgabe des Geschäftslokals einen Teil der Decke entfernen lassen und hierdurch im Deckenbereich ein uneinheitliches und unansehnliches Erscheinungsbild hinterlassen, was u.a. durch die Lichtbilder in den Gutachten der Sachverständigen C und S bestätigt wird. Dies stellt eine Eigentumsverletzung dar, da der Kläger der Rückgabe des Ladenlokals mit einem derartigen Erscheinungsbild im Deckenbereich nicht zugestimmt hat.

209

Der Kläger kann daher die für die Beseitigung der noch vorhandenen Decken und Deckenanhänger vom Sachverständigen S ermittelten Kosten von netto 300,30 € + 750,00 € + 576,10 € + 1.264,90 € = 2.891,30 € zzgl. 15 % Regiekosten (433,70 €) = 3.325,00 € beanspruchen.

210

Pos. 3.I.2c/Zeile 11

211

Für diese Position steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu.

212

Sie betrifft die Kosten für das Entfernen des Waschbeckens und des Wasserboilers im Abstellraum.

213

Diese Geräte sind bereits bei der Fertigstellung des Geschäftslokals eingebaut worden, was sich aus den für sie unter Putz und im Estrich verlegten Wasseranschlüssen ersehen lässt, die der Sachverständige S auf Seite 10 seines Gutachtens vom 23.03.2009 beschreibt. Es handelt sich mithin um Geräte, die von der Beklagten offenbar mit Billigung des Klägers angebracht wurden. Das stellt der Kläger auch nicht in Abrede. Ausgehend hiervon ist es unerheblich, ob der Kläger die Geräte selbst einbauen ließ oder ob die Beklagte ihren Einbau veranlasste. Aufgrund des Einverständnisses des Klägers stellt ihr Einbau keine Eigentumsverletzung dar.

214

Pos. 3.I.6/Zeilen 20-22

215

Auch mit dieser Position kann der Kläger keinen Schadensersatzanspruch begründen.

216

Die Position betrifft die Wände des Technikraums.

217

Diese hat die Beklagte bereits bei der Errichtung des Ladenlokals einbauen lassen. Letzteres bestätigt das Gutachten des Sachverständigen S, der auf Seite 14 ausführt, dass die Wände bereits vor dem Einbringen des Estrichs erstellt wurden. Auch diese Baumaßnahme ist - ebenso wie Wand zwischen Leiter- und Abstellraum (Pos. 3.I.2a) - offenbar mit Zustimmung des Klägers erfolgt, was sich aus dem zur Pos. 3.I.2a Gesagten ergibt. Es liegt insoweit keine Eigentumsverletzung vor.

218

Pos. 3.I.7c/Zeile 27

219

Diese Position begründet ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch des Klägers.

220

Die Position betrifft die Kosten für die Beseitigung von zwei in Fensterelementen eingebaute Ventilatoren.

221

Ihr Einbau ist bereits bei der Errichtung des Ladenlokals veranlasst worden, von einer nachträglichen Änderung der Fensterelemente ist nach den Erklärungen beider Parteien, die sie zu Beginn des vom Landgericht am 04.09.2008 durchgeführten Ortstermins abgegeben haben (Bl. 376 GA), nicht auszugehen. Auch diese Gestaltung ist dem Kläger offenbar bekannt gewesen und von ihm gebilligt worden. Sie stellt daher keine Eigentumsverletzung dar.

222

Pos. 3.I.8/Zeile 28

223

Für diese Position kann der Kläger wiederum keinen Schadensersatz verlangen.

224

Die Position betrifft die Kosten für das Verschließen der Kabelschächte, die für die Unterflurstrom- und EDV-Verteilung angelegt wurden.

225

Diese Schächte sind bereits bei der Errichtung des Ladenlokals geplant und ausgeführt worden, was bereits die Kanalführung im Estrich erkennen lässt. Auch diese Baumaßnahme ist dem Kläger bekannt und von ihm gebilligt worden, anders ist die bereits erwähnte Erklärung der Parteien beim Ortstermin vom 04.09.2008 nicht zu interpretieren. Der Einbau der Kabelschächte ist mithin nicht als Eigentumsverletzung zu bewerten.

226

Pos. 3.I.11/Zeile 31

227

Auch für diese Position steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu.

228

Die Position betrifft die äußeren Kragplatten, in die Lüftungsschlitze und Lampen eingebaut sind.

229

Der Rückbau dieser Einrichtungen erfordert eine Erneuerung der Kragplatten, deren Kosten der Sachverständige ermittelt hat. Auch diese Einrichtungen sind bereits bei der Errichtung des Ladenlokals geplant und ausgeführt worden. Für ihre nachträgliche Erstellung gibt es keinen Anhaltspunkt. Die bereits wiederholt erwähnte Erklärung der Parteien beim Ortstermin vom 04.09.2008, nach der die Beklagte den seinerzeitig sichtbaren baulichen Zustand während ihrer Nutzungszeit nicht verändert hat, nimmt diese Einrichtungen nicht aus. Es handelt sich wiederum um Einrichtungen, deren Einbau dem Kläger bekannt war und die er gebilligt hat. Mit ihnen ist keine Eigentumsverletzung verbunden.

230

Pos.3.I.12/Zeile 32

231

Für diese Position ist dem Kläger der geltend gemachte Schadensbetrag von netto 1.380,00 € zuzusprechen. Die Beklagte geht in ihrem Schriftsatz vom 27.12.2010 (Bl. 855 GA) selbst davon aus, dass sie die Kosten für ein fachgerechtes Verschließen des früheren Geldbombenschachtes zu tragen hat. Der Senat folgt den Ausführungen des Sachverständigen S, nach denen aus Sicherheitsgründen eine fachgerechte Ausführung des Verschlusses mit einem sich nach unten verjüngenden Verschluss auszuführen ist. Für diese noch auszuführenden Arbeiten kann der Kläger netto 1.200,00 € zzgl. 15 % Regiekosten (180,00 €), zusammen 1.380,00 €, beanspruchen.

232

Pos. 3.I.13/Zeilen 33-38

233

Für diese Position schuldet die Beklagte keinen Schadensersatz.

234

Die Position betrifft die Kosten für das Herstellen eines vom Kläger ursprünglich geplanten Durchgangs vom Kellergeschoss des Ladenlokals zur Tiefgarage.

235

Dass dieser Durchgang entgegen der vom Kläger vor dem Abschluss des Mietvertrages mit der Beklagten angestellten Planung nicht ausgeführt wurde, begründet keine Eigentumsverletzung. Mit der insoweit nach der Unterzeichnung des Mietvertrages auf Veranlassung der Beklagten geänderten Planung war der Kläger seinerzeit einverstanden. Das Gebäude ist dementsprechend ohne einen Durchgang vom Kellergeschoss zur Tiefgarage errichtet worden. Mit dieser Bauausführung ist das Eigentum des Klägers nicht verletzt worden.

236

Pos. 3.I.14/Zeile 39

237

Von den Beträgen dieser Position stehen dem Kläger 539,00 € zu.

238

Die Position betrifft die vom Sachverständigen L ermittelten Kosten für den Rückbau und die Entsorgung der elektrischen Betriebsmittel.

239

In Bezug auf die Positionen 3.I.7 (Ventilatoren), 3.I.8 (Unterflurtanks), 3.I.11 (Strahler in den äußeren Kragplatten) kann der Kläger die vom Sachverständigen ermittelten Beträge nicht beanspruchen, weil der Einbau der betreffenden Anlagen keine Eigentumsverletzung darstellt.

240

Die übrigen, vom Sachverständigen L ermittelten Kosten von netto 539,00 € sind dem Kläger zuzusprechen. Sie betreffen die Beseitigung der weitergehenden Elektroinstallation, die die Beklagte in einem unansehnlichen Zustand hinterlassen hat, was die Lichtbilder in den Gutachten der Sachverständigen bestätigen. Das stellt eine Eigentumsverletzung dar, zu deren Beseitigung der Kläger den Abbau der weitergehenden Elektroinstallation verlangen kann.

241

dd)

242

Von den als Wiederherstellungskosten geltend gemachten Schäden kann der Kläger somit - neben dem von der Beklagten anerkannten Betrag in Höhe von 29.182,56 € - noch 7.288,72 € verlangen.

243

Umsatzsteuer auf diese Nettobeträge hat die Beklagte als Schadensersatz noch nicht zu zahlen, weil die geltend gemachten Kosten der Schadensbeseitigung beim Kläger noch nicht angefallen sind, § 249 Abs. 2 S. 2 BGB.

244

Einen Abzug "neu für alt" hat der Senat nicht berücksichtigt, weil dessen Umfang nur durch eine weitere Beweisaufnahme zu klären wäre und die Beklagte auf diese verzichtet hat.

245

c)

246

Ein Ausgleich für eine Wertminderung war dem Kläger nicht zuzusprechen.

247

Gem. § 251 BGB kann ein Geschädigter zwar auch bei einer Eigentumsverletzung den Ausgleich für eine Wertminderung verlangen, wenn eine Wiederherstellung nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist.

248

Eine mit dem Einbau des Tresorraums für das Geschäftslokal begründete Wertminderung kann der Kläger aber nicht beanspruchen, weil der Einbau des Tresorraums keine Eigentumsverletzung darstellt. Die mit dem Einbau des Tresorraums verbundenen baulichen Maßnahmen waren dem Kläger bekannt. Sie wurden auf Veranlassung der Beklagten bereits mit der Errichtung des Bauvorhabens umgesetzt. Der Kläger hat sie auch gebilligt, andernfalls wäre das auch von ihm als Bauherrn errichtete Gebäude anders ausgeführt worden. Deswegen ist sein Eigentum an dem Geschäftslokal mit dem errichteten Tresorraum nicht verletzt worden.

249

Eine Wertminderung für die weitere Schäden, die auf von der Beklagten zu verantwortenden Eigentumsverletzungen beruhen, macht der Kläger nicht geltend.

250

d)

251

Den als "Mietausfall" bezeichneten Schaden kann der Kläger in Höhe von 22.897,71 € beanspruchen.

252

Der Senat kann den Betrag als entgangenen Gewinn für den Zeitraum zusprechen, den der Kläger benötigt, um die von der Beklagten zu verantwortenden Schäden beseitigen zu lassen.

253

aa)

254

Es entspricht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass ein gewerblicher Vermieter ein leer stehendes Geschäftslokal an einen Gewerbetreibenden vermieten und so Mieteinnahmen erzielen kann. Von einem derartigen Sachverhalt geht der Senat auch in Bezug auf das von der Beklagten zum 01.04.2005 zurückgegebene Geschäftslokal aus. Von einer Aufklärung, ob aufgrund der Beschaffenheit und Lage des Lokals mit einem Leerstand zu rechnen war, hat der Senat aufgrund des von der Beklagten erklärten Verzichts auf eine weitere Beweisaufnahme abgesehen.

255

bb)

256

Den Zeitraum, den der Kläger benötigt, um die von der Beklagten zu verantwortenden Schäden beseitigen zu lassen, schätzt der Senat auf insgesamt 9 Monate.

257

Dabei war zu berücksichtigen, dass der Kläger zunächst einen Sachverständigen mit der Feststellung und Dokumentation der Schäden beauftragen durfte, um die Beklagte haftbar halten zu können. Zu einem derartigen Vorgehen hat sich der Kläger ja auch im April 2005 entschlossen, als er das Geschäftslokal zurückerhielt. Außerdem durfte der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren anstrengen, um sich einen Nachweis über die Schäden für einen mit der Beklagten zu führenden Prozess zu verschaffen. Dazu bestand Veranlassung, nachdem sich die Beklagte nach der Rückgabe der Mietsache auf den Standpunkt gestellt hatte, das Ladenlokal ordnungsgemäß zurückgegeben zu haben und dem Kläger keine weiteren Beträge zu schulden.

258

Für die Dauer dieser Maßnahmen veranschlagt der Senat einen Zeitraum von 6 Monaten. Die in Frage stehenden Schäden aus den von der Beklagten zu verantwortenden Eigentumsverletzungen, der Senat hat insoweit die nach den vorstehenden Ausführungen begründeten Positionen und auch die von der Beklagten anerkannten Positionen (mit Ausnahme der als unbegründet zu bewertenden Pos. 3.I.1b, 3.I.1c, 3.I.5) berücksichtigt, sind für einen Sachverständigen unschwer feststellbar und auch so dokumentierbar, dass sie im Falle einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung für den Kläger nachweisbar bleiben. Das gilt sowohl für einen vom Kläger selbst beauftragten Sachverständigen, der eine erste Begutachtung der Schäden vornimmt, als auch für einen im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens tätigen Sachverständigen. Der zeitliche Aufwand für diese Maßnahmen zur Schadensfeststellung ist daher im vorliegenden Fall mit 6 Monaten zu veranschlagen. Dem steht nicht entgegen, dass die vom Kläger zunächst veranlasste Begutachtung durch den Sachverständigen N und das von ihm angestrengte selbständige Beweisverfahren einen längeren Zeitraum in Anspruch genommen haben. Der Kläger hat durch den Sachverständigen N und im selbständigen Beweisverfahren Beweisfragen klären lassen, die sich nicht auf die von der Beklagten zu verantwortenden Eigentumsverletzungen bezogen. Dass deren Beantwortung dann die Sachaufklärung verzögert hat, ist der Beklagten nicht anzulasten.

259

Den sich an die Schadensfeststellung anschließenden Zeitraum für eine Schadensbeseitigung schätzt der Senat auf weitere 3 Monate. Dabei hat er berücksichtigt, dass der Kläger mehrere Fachfirmen mit unterschieden Gewerken u.a. aus den Bereichen der Elektrik, des Hochbaus, Trockenbaus, der Maler, Tapezierer und Fliesenleger beauftragen muss. Allerdings geht es jeweils um Arbeiten geringeren Umfangs, die zum Teil auch zeitgleich ausgeführt werden können. Den hierfür notwendigen Zeitraum kann der Senat gem. § 287 ZPO auch ohne weiteres Sachverständigengutachten bemessen. Er hat dabei berücksichtigt, dass der Sachverständige C, dessen Gutachten der Kläger für brauchbar erachtet, für wesentlich umfangreichere Maßnahmen ebenfalls einen Wiederherstellungszeitraum von 3 Monaten bemessen hat.

260

cc)

261

Für den Zeitraum, in dem der Kläger die Schadensbeseitigung zurückgestellt hat, um sich mit der Beklagten im Rahmen des anhängigen Klageverfahrens gerichtlich auseinanderzusetzen, steht dem Kläger kein "Mietausfall" als entgangener Gewinn zu.

262

Der Geschädigte hat nur Anspruch auf die gem. § 249 BGB erforderlichen Herstellungskosten, ihn trifft gem. § 254 BGB zudem eine Schadensminderungspflicht. Dabei sind - im Sinne von § 249 BGB - die Aufwendungen erforderlich, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte, vgl. BGH VI ZR 308/07, NJW 2009, 58, z. 9.

263

Ausgehend hiervon war im vorliegenden Fall auf einen Geschädigten, der die ihm im Rahmen eines Fremdbesitzerexzesses zustehenden, deliktischen Schadensersatzansprüche durchsetzen wollte, abzustellen. Aus der Sicht eines derartig Geschädigten war es nicht geboten, die Arbeiten zur Schadensbeseitigung weiter zurückzustellen, nachdem ein Sachverständiger im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens das Schadensbild dokumentiert und die Wiederherstellungskosten ermittelt hatte. Das aus den in Betracht kommenden Eigentumsverletzungen resultierende Schadensbild war überschaubar und vom einem Sachverständigen unschwer zu erfassen. Mit der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren konnten auch die Beweise für eine spätere Prozessführung gegen den Schädiger gesichert werden, wenn diese notwendig werden sollte. In dieser Situation hätte sich ein verständiger Geschädigter für eine sofortige Reparatur entschieden, insbesondere dann, wenn er das Ladenlokal möglichst kurzfristig wieder vermieten wollte und so - wie vom Kläger geltend gemacht - nicht unerhebliche monatliche Mieteinnahmen erzielen konnte.

264

Auf die im Rechtsstreit vorgetragene Sichtweise des Klägers ist in diesem Zusammenhang nicht abzustellen. Der Kläger handelte auf eigenes geschäftliches Risiko, wenn er annahm, die Beklagte schulde den Zustand, in dem sich das Ladenlokal nach seinen ursprünglichen Planungen befunden hätte, wenn es nicht als Sparkassenfiliale ausgebaut worden wäre. Er handelte ebenfalls auf eigenes geschäftliches Risiko, wenn er Reparaturarbeiten zurückstellte, weil er meinte, die in einem Prozess evtl. erforderliche Beweisführung verlange es, das Geschäftslokal in seinem bisherigen Zustand zu belassen. Die aus dieser rechtlichen Fehlbeurteilung resultierenden Vermögensnachteile stellen keinen gem. §§ 249 ff BGB ersatzfähigen Schaden dar.

265

Der Umstand, dass die Beklagte nach dem 01.04.2005 dem Kläger außergerichtlich keinen Schadensersatz geleistet hat und hierzu auch ohne gerichtliche Inanspruchnahme nicht mehr bereit war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dass dem Kläger deswegen die finanziellen Mittel für eine Instandsetzung des Geschäftslokals fehlten und auch durch eine ihm zumutbare Kreditaufnahme nicht zu erlangen waren (die Kosten für eine Kreditaufnahme wären von der Beklagten zu ersetzen gewesen), ist nach seiner Angabe gegenüber dem Senat, dass er aus finanziellen Gründen auf die Prozessführung nicht angewiesen sei, nicht anzunehmen.

266

dd)

267

Den Umfang eines monatlichen Mietausfalls, der dem Kläger als Gewinn entgangen ist, schätzt der Senat auf 2.544,19 €. Der Kläger hat den Mietausfall nach dem zuletzt von der Beklagten als Miete gezahlten Betrag berechnet. Dieser setzte sich aus einer BruttoGrundmiete von 2.951,26 € zzgl. 286,92 € Nebenkostenpauschale zusammen. Von diesem Betrag geht auch der Senat als Schätzungsgrundlage aus. Abzusetzen ist aber die Nebenkostenpauschale, da nicht dargetan ist, dass diese auch für nicht verbrauchsabhängige Nebenkosten zu entrichten war, die auch nach der Rückgabe des Geschäftslokals angefallen sind. Zugrunde zu legen ist deswegen die Kaltmiete, von der wiederum die Umsatzsteuer abzusetzen ist, weil der entgangene Gewinn als Schaden nicht umsatzsteuerpflichtig ist. Den sich so ergebenden Nettobetrag von 2.544,19 € nimmt der Senat als monatlich entgangenen Gewinn des Klägers an. Dabei geht er zugunsten des Klägers davon aus, dass das Geschäftslokal, auch wenn es für den Betrieb einer Bankfiliale ausgebaut war, zu einem mit der Beklagten zuletzt vereinbarten Mietbetrag weiter zu vermieten gewesen wäre. Von der weiteren Aufklärung dieses Umstandes hat der Senat abgesehen, weil die Beklagte insoweit auf eine weitere Beweisaufnahme verzichtet hat.

268

Der dem Kläger als entgangener Gewinn zuzusprechende Mietausfallschaden beträgt mithin 9 x 2.544,19 € = 22.897,71 €.

269

e)

270

Die dem Kläger aus der im April 2005 erfolgten Beauftragung des Sachverständigen N entstandenen Kosten in Höhe von 812,00 € hat die Beklagte zur Hälfte (in Höhe von 406,00 €) zu tragen.

271

Diese Kosten gehören auch im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB grundsätzlich zu den gem. § 249 BGB zur Schadensbeseitigung erforderlichen Kosten, weil der Kläger nach der Rückgabe des Geschäftslokals die Schäden an seinem Eigentum durch einen Sachverständigen begutachten lassen durfte.

272

Die durch die Beauftragung des Sachverständigen N angefallenen Kosten hat die Beklagte aber nur zur Hälfte zu ersetzen, weil der Kläger den Sachverständigen auch mit der Beantwortung von Beweisfragen beauftragt hat, die bei der Beurteilung der gegen die Beklagten bestehenden deliktischen Schadensersatzansprüche nicht klärungsbedürftig waren. So hat sich der Sachverständige N, das zeigt seine im selbständigen Beweisverfahren vorgelegte Stellungnahme, nicht nur mit der Ermittlung der Wiederherstellungskosten zu beschädigten Teilen des Geschäftslokals befasst, sondern auch mit den Kosten für den Rückbau des Geschäftslokals in einen dem ursprünglichen Planungen entsprechenden Zustand. Der Senat schätzt den Anteil der zur Aufklärung der Eigentumsverletzungen angefallenen Sachverständigenkosten auf die Hälfte der Gesamtkosten. Nur insoweit stellen sich diese Kosten als zur Schadensbeseitigung erforderliche Kosten dar.

273

5.

274

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, das dem Kläger in der Hauptsache folgende Beträge zustehen:

275

anerkannter Betrag:
29.182,56 €

Wiederherstellungskosten:
7.288,72 €

entgangener Gewinn (Mietausfall):
22.897,71 €

Kosten Sachverständiger N:
406,00 €

Gesamtbetrag:
59.774,99 €

276

Da die Beklagte in der Hauptsache mithin 59.774,99 € schuldet, einen Betrag unter 60.000,00 €, konnte der
Senat auf eine weitergehende Beweisaufnahme verzichten, soweit mit dieser ein geringerer Schadensbetrag zu klären
gewesen wäre. Auf eine derartige Beweisaufnahme hat die Beklagte verzichtet. Der Senat hat bei seinen Ausführungen
auf diesen Verzicht verwiesen, soweit er zum Tragen kam.

277

6.

278

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 823 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Verzugszinsen hat der Senat
ab dem 14.06.2005 zugesprochen, weil die Beklagte mit Anwaltsschreiben von diesem Tage (Bl. 31 GA) die zuvor bereits dem
Grunde nach umfassend geltend gemachten Ansprüche des Klägers insgesamt zurückgewiesen hat. Für den erst
danach entstandenen Mietausfall (7 Monate von Juni bis Dezember 2005) waren die Zinsen ab 10.12.2005 zuzusprechen, weil der
Kläger diese Beträge mit Anwaltsschreiben vom 01.12.2005 (Bl. 32 GA) angemahnt hat.

279

Gem. §§ 823 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB stehen dem Kläger auch von ihm gezahlte vorgerichtliche
Rechtsanwaltskosten zu, die nach dem Wert von 59.774,99 € zu berechnen sind. Bei einer 1,3fachen
Geschäftsgebühr in Höhe von 1.459,900 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale zzgl. USt. ergeben sich
insgesamt 1.716,68 €. Die Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, weil ein
früherer Zinsbeginn nicht dargetan ist.

280

III.

281

Der Senat hatte auch über den Feststellungsantrag des Klägers zu entscheiden. Selbst wenn der Kläger in
der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht keinen Feststellungsantrag mehr gestellt haben sollte, wofür
spricht, dass der Antrag im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht aufgeführt ist und der Kläger keine
Tatbestandsberichtigung beantragt hat, ist der Feststellungantrag in der Berufungsinstanz zuzulassen. Er stellt eine
sachdienliche und auch im Übrigen gemäß § 533 ZPO zulässige Klageerweiterung dar.

282

Der Senat hat den Feststellungsantrag des Klägers dahin ausgelegt, dass der Kläger auch die Feststellung
begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über den Urteilsbetrag hinausgehenden
materiellen Schäden zu ersetzten, die aus von der Beklagten zu vertretenden Eigentumsverletzungen im Zusammenhang mit
der bis zum 31.03.2005 erfolgten Nutzung des Geschäftslokals im Erd- und Untergeschoss, L-Straße 48 in H entstanden
sind.

283

In diesem Umfang ist der Feststellungsantrag zulässig und begründet. Das Feststellungsinteresse des Klägers
ergibt sich bereits daraus, dass die Schadensbeseitigung noch nicht durchgeführt worden ist und der Kläger deswegen
hierbei anfallende Umsatzsteuer noch nicht als Zahlbetrag verlangen kann. Der Feststellungsantrag ist begründet, weil
die Beklagte dem Kläger für die von ihr im Rahmen eines sog. Fremdbesitzerexzesses zu vertretenden
Eigentumsverletzungen Schadensersatz schuldet.

284

Der weitergehende Feststellungsantrag des Klägers ist unbegründet, weil dem Kläger die insoweit geltend
gemachten Schadensersatzansprüche nicht zustehen.

285

IV.

286

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

287

V.

288

Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO geprüft und hiervon abgesehen,
weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine

289

Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung
veranlasst ist.