Amtsgericht Euskirchen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-12-18, Aktenzeichen KO-3162-4
ECLI:DE:AGEU:2009:1218.KO3162.4.00

Tenor

wird der von den Beteiligten am 02.11.2009 gestellte Antrag auf Eigentumsumschreibung und Löschung der Auflassungsvormerkung kostenpflichtig zurückgewiesen.

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Gründe:

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A. Der vertragsgegenständliche Grundbesitz wurde mit Urkunde vom 03.07.2009 von der als Käuferin auftretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) erworben und an diese aufgelassen (UR.Nr. ####/2009 des Notars Dr. U X in M). Dabei wurde sie von Herrn K L vertreten. Die weiteren Gesellschafter haben am 14.09.2009 die für sie abgegebenen Erklärungen genehmigt und die erteilte Vollmacht bestätigt. Die Erwerbsurkunde enthält keine explizite Erklärungen über die Existenz, den aktuellen Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse der GbR. Auf Grund der Formulierung in der o.a. Urkunde kann davon ausgegangen werden, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beurkundung bereits bestand.

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Die in der Erwerbsurkunde vom 03.07.2009 zugunsten der GbR bewilligte Auflassungsvormerkung wurde am 22.09.2009 im Grundbuch eingetragen.

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Mit dem Schreiben vom 02.11.2009 wurden die Eintragung des Eigentumswechsels und die Löschung der Eigentumsvormerkung, sofern keine Zwischeneintragungen ohne Zustimmung der Käuferin erfolgt sind, beantragt. Die Löschung der zugunsten der GbR eingetragenen Auflassungsvormerkung wurde u.a. mit der üblichen Maßgabe bewilligt, dass die Löschung nur Zug um Zug mit Eintragung der Auflassung erfolgen darf.

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Die Zwischenverfügung vom 05.11.2009, zugegangen am 12.11.2009, wurde auf die Beschwerde der Antragstellerinnen vom gleichen Tag durch das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 02.12.2009 (Az.: 2 Wx 102/09) aufgehoben, so das nun über den Antrag zu entscheiden ist.

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ln der Beschwerde gegen die als unzulässig aufgehobene Zwischenverfügung haben die Beteiligten ausgeführt, dass die Gesellschafter alle den Erklärungen des Vertreters in der Erwerbsurkunde formgerecht zugestimmt haben und damit die notwendigen Nachweise erbracht seien. Weiter führen sie aus, dass die Beanstandung und die darin teilweise zitierten Literaturstellen die Probleme der GbR bei einer Veräußerung im Gegensatz zu einem Erwerb in GbR verwechseln.

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Bei der Veräußerung müsse es auf die Identität zwischen eingetragener GbR und der nunmehr handelnden Personen wegen der Vertretungsbefugnis ankommen. Diese Identität ist bei Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft schwer nachzuweisen, da Abtretungen und Änderungen außerhalb des Grundbuches denkbar sind. Dieses Problem wurde seitens des Gesetzgebers gelöst.

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Bei einem Erwerb ist die Identität mit einer anderen Gesellschaft völlig unbeachtlich. Entscheidend ist allein, ob Rechtsklarheit besteht, wer bei dem konkreten Kauf erworben hat und dies ist in unserem Fall "die Gesellschaft bürgerlichen Rechtes bestehend aus...", unabhängig davon, ob sie bereits bestanden hat oder für diesen Zweck nunmehr besteht.

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B. Der Ansicht der Beteiligten, dass das Grundbuchamt im Erwerbsfall den Nachweis der Existenz und der Vertretung nicht zu prüfen habe bzw. durch das gemeinschaftliche Handeln der Gesellschafter der notwendige Nachweis erbracht sei, kann nicht gefolgt werden. Die gestellten Anträge sind zurückzuweisen, weil der aktuelle Gesellschafterbestand der GbR und die aus ihm folgenden aktuellen Vertretungsverhältnisse der GbR im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 03.07.2009 nicht in der erforderlichen Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachgewiesen sind und in dieser Form im Sinne eines nicht behebbaren Eintragungshindernisses auch nicht nachgewiesen werden können. Aufgrund der nicht nachweisbaren Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR kann demnach im Rahmen der im Anwendungsbereich des § 20 GBO anzustellenden grundbuchamtlichen Prüfung nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche sachenrechtlichen Voraussetzungen für den Eigentumserwerb der GbR i.S. der Wirksamkeit der zugunsten der GbR erklärten Auflassung vom 03.07.2009 erfüllt sind (Demharter, GBO, 26. Aufl., § 20 Rn.38). Hieraus folgt, dass auch die Löschung der für die GbR eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht möglich ist, weil diese Löschung nach dem Inhalt der erklärten Löschungsbewilligung nur Zug um Zug mit Eintragung der Auflassung erfolgen darf.

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I. Die nicht erst aus Anlass des Immobilienerwerbs im Erwerbsvertrag gegründete, sondern bereits bestehende erwerbende GbR soll aufgrund der am 03.07.2009 erklärten Auflassung als Eigentümerin des vertragsgegenständlichen Grundbesitzes eingetragen werden. Dies setzt im Verfahren nach § 20 GBO voraus, dass dem Grundbuchamt die Existenz der erwerbenden GbR, die Identität der früher gegründeten GbR mit der erwerbenden GbR und ihre aus dem aktuellen Gesellschafterbestand folgenden Vertretungsverhältnisse im Zeitpunkt des Vertreterhandeins vom 03.07.2009 in der Form des § 29 Abs.1 8.1 GBO nachgewiesen werden (Lautner NotBZ 2009, 77, 83; Tebben NZG 2009, 288, 291; Böttcher ZflR 2009, 613, 618). Dass die Existenz, der aktuelle Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse der GbR im Gegensatz zu anderen rechtsfähigen Gesellschaften mangels Registerfähigkeit der GbR nirgends verlautbart sind, ändert nichts am Erfordernis der genannten formbedürftigen Nachweise. Die sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten sind vielmehr zwangsläufige und hinzunehmende Folge der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR und der damit eröffneten Möglichkeit ihrer Teilnahme am Grundstücksverkehr (BGH Rpfleger 2009, 141 Rn.12 a.E. =NJW 2009, 594; OLG München, Beschluss vom 18.08.2009, Az. 34 Wx 47/09). Da der Bundesgerichtshof den Grundsatz des § 29 GBO für die Führung der genannten Nachweise in seiner zitierten GbRGrundbuchfähigkeitsentscheidung vom 04.12.2008 nicht in Frage gestellt hat (BGH a.a.O. Rn.24; OLG München a.a.O.), steht somit nicht in Zweifel, dass die genannten formgerechten Nachweise erforderlich sind, sondern lediglich, ob sie geführt und aufgrund welcher formgerechter Urkunden sie ggf. als geführt angesehen werden können.

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II. Dass für die erwerbende GbR unter Benennung ihrer Gesellschafter bereits eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde, ist für die Frage des erforderlichen formgerechten Nachweises der Vertretungsverhältnisse der GbR in Bezug auf die erklärte Auflassung vom 03.07.2009 ohne rechtliche Relevanz.

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1. Die Antragsteller können sich nicht darauf berufen, dass das Grundbuchamt die zugunsten der GbR bewilligte Vormerkung eingetragen hat und daher nunmehr bei der Eintragung der Auflassung nicht mehr in eine Prüfung der genannten Rechtsfragen eintreten dürfe. Denn die Eintragung der GbR-Vormerkung erfolgte im Gegensatz zu den von § 20 GBO erfassten Fallgestaltungen aufgrund der einseitigen Bewilligung des Eigentümers, so dass im Eintragungsverfahren nach§ 19 GBO mangels abgegebener Erklärung der GbR von vorneherein nicht zu prüfen war, ob die GbR existiert und ordnungsgemäß vertreten ist (statt vieler vgl. Demharter, GBO, 26. Aufl., Anh. zu § 13 Rn.45 a.E., § 19 Rn.96). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage somit nicht von derjenigen bei der Bewilligung einer Vormerkung für eine GmbH oder eine andere rechtsfähige Gesellschaft. Waren die genannten Fragen im Verfahren auf Eintragung der GbR­Vormerkung im Anwendungsbereich des § 19 GBO im Hinblick auf die alleine verfahrensgegenständliche Erklärung des verfügenden Eigentümers aber nicht zu prüfen, so kann die Eintragung der Vormerkung der nunmehr erforderlichen Prüfung dieser Fragen im Anwendungsbereich des § 20 GBO in Bezug auf die Erklärung der erwerbenden GbR auch nicht entgegenstehen.

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2. Für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR im Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 03.07.2009 kann sich die Erwerber-GbR aufgrund der für sie eingetragenen Vormerkung auch nicht auf die gesetzliche Vermutung des § 899 a S.1 BGB berufen, wonach von der Richtigkeit und Vollständigkeit des im Grundbuch verlautbarten Gesellschafterbestandes auszugehen ist. Denn diese nach Art. 229 § 21 EGBGB auch für vor dem lnkrafttreten des ERVGBG erfolgte Eintragungen geltende Vermutung knüpft an eine bereits bestehende Buchposition der GbR und ihrer Gesellschafter an ("Ist eine GbR im Grundbuch eingetragen ...") und gilt demzufolge nur "in Ansehung des eingetragenen Rechts", sodass sie nur bei Verfügungen der GbR über die eingetragene Vormerkung Platz greift (z.B. bei einem Rangrücktritt oder bei der Löschung der Vormerkung), nicht jedoch für die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Frage, ob die zugunsten der Erwerber-GbR erklärte Auflassung wirksam ist, die erst nach Maßgabe des§ 47 Abs.2 S.1 GBO zu der die Vermutung des § 899 a S.1 BGB begründenden Eigentümereintragung der GbR unter Angabe ihrer Gesellschafter führen soll. Dementsprechend scheitert die beantragte Löschung der Vormerkung aufgrund der in Ansehung der Vormerkung bestehenden Vermutung des § 899 a S.1 BGB auch nicht am fehlenden Nachweis des Gesellschafterbestandes und der Vertretungsverhältnisse der GbR, sondern ausschließlich daran, dass die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug mit Eintragung der Auflassung erfolgen darf, die Auflassung als solche aber nicht eingetragen werden kann (vgl. nachfolgend Ziffer IV).

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III. Die Existenz der erwerbenden GbR ist nicht nachgewiesen, weil ein Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nicht vorgelegt wurde bzw. nicht vorliegt (Lautner NotBZ 2009, 77, 83; Tebben NZG 2009, 288, 291; Böttcher ZflR 2009, 613, 618 -jeweils für den hier vorliegenden Fall des Erwerbs der GbR-; LG Traunstein Rpfleger 2009, 448; LG Traunstein, Beschluss vom 08.05.2009, Az. 4 T 1327/09; LG München II, Beschluss vom 26.05.2009, Az. 6 T 1876/09 -jeweils für den vor dem Inkrafttreten des § 899 a BGB zu führenden Nachweis der Existenz und der Vertretungsverhältnisse einer verfügenden GbR; für den nicht vom Anwendungsbereich des § 899 a BGB erfassten Nachweis der Existenz einer erwerbenden GbR kann im Hinblick auf die erforderliche Form des Gesellschaftsvertrags somit nichts anderes gelten (Lautner, Tebben und Böttcher je a.a.O.)). Selbst wenn ein formgerechter Gesellschaftsvertrag vorläge, würde ein auf diese Weise geführter "Nachweis" der Existenz und der Identität der GbR jedoch nichts daran ändern, dass jedenfalls der aktuelle Gesellschafterbestand und die hieraus folgenden Vertretungsverhältnisse der GbR im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 03.07.2009 nicht in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachgewiesen werden können und es sich insoweit um ein nicht behebbares Eintragungshindernis handelt (vgl. nachfolgend Ziffer IV). Wie das Oberlandesgericht Köln in seinem o.a. Beschluss festgestellt hat, kommt der Erlass einer Zwischenverfügung zur Beseitigung der im Hinblick auf den Nachweis der Existenz und der Identität der GbR bestehenden Eintragungshindernisses durch eine Nachreichung des Gesellschaftsvertrags und durch eine Nachholung der Erklärungen der Beteiligten über den Fortbestand und die Identität der GbR aufgrund anderweitig bestehender und nicht behebbarer Eintragungshindernisse nicht in Betracht. Es kann daher dahinstehen, welche inhaltlichen und förmlichen Anforderungen an die betreffende "Existenz- und ldentitätserklärung" zu stellen wären und ob man dem Erwerbsvertrag vom 03.07.2009 eine solche Erklärung im Wege der Auslegung entnehmen könnte.

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IV. Mit den die GbR betreffenden und am 18.08.2009 in Kraft getretenen Teilen des ERVGBG vom 11.08.2009 (BGBI. I, 2713) hat der Gesetzgeber lediglich die Vertretungsprobleme gelöst, die im Fall einer bereits als Rechtsinhaber im Grundbuch eingetragenen GbR entstehen, sofern diese auf der Veräußerer-oder Verfügungsseite steht (§ 899 a BGB, Art. 229 § 21 EGBGB). Für jedes andere Handeln der GbR, sei es -wie hierauf der Erwerberseite im Verfahren nach § 20 GBO, sei es in anderen Bereichen­ etwa bei der Vertretung. eines Dritten durch die GbR- bestehen diese Probleme somit unverändert fort.

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1. Es stellt sich demnach die Frage, wie der Nachweis des aktuellen Gesellschafterbestandes und der aus ihr folgenden Vertretungsverhältnisse einer GbR vor dem Inkrafttreten des ERVGBG zu führen war und ob die hierzu ergangene landgerichtliche Rechtsprechung für den Fall, dass die GbR auf der Veräußerer- oder Verfügungsseite steht, auf die im vorliegenden Fall bestehende Erwerbsproblematik übertragen werden kann.

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Diese Rechtsprechung war keineswegs einheitlich:

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a) Das LG lngolstadt vertrat die Auffassung, dass sich der Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR auf die Vermutung des § 891 BGB gründe, die trotz der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR auch weiterhin für die Gesellschafter gelte (LG lngolstadt MittBayNot 2009, 300). Auf diese offensichtlich unzutreffende Ansicht braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil sie mittlerweile vom OLG München verworfen wurde (OLG München, Beschluss vom 18.08.2009 (dort unter Ziffer II 2 c: keine Geltung von § 891 BGB vor dem Inkrafttreten des ERVGBG), Az. 34 Wx 47/09) und im vorliegenden Erwerbsfall ohnehin keine Buchposition der GbR besteht, welche Gegenstand der Vermutung des § 899 a BGB sein könnte (vgl. oben Ziffer II).

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b) Die Landgerichte Oldenburg, München II (8. ZK), Lübeck, Verden und Bielefeld vertraten unter Berufung auf Leitsatz 3 des GbRGrundbuchfähigkeitsbeschlusses des BGH vom 04.12.2008 (Rpfleger 2009, 141 = NJW 2009, 594) die Ansicht, dass bereits ein vor Jahren geschlossener und der Form des§ 29 GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag oder eine bereits vor Jahren errichtete notarielle GbRErwerbsurkunde (bzw. eine Kombination von beiden genannten Urkunden) zum Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR ausreichend sei, weil eine öffentliche Urkunde ihre Beweiskraft nicht durch bloßen Zeitablauf verliere und ein ergänzender Nachweis daher nur erforderlich sei, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine seit der Errichtung der öffentlichen Urkunde eingetretene Veränderung des personellen Gesellschafterbestandes und damit auch der Vertretungsverhältnisse der GbR vorliegen (LG Oldenburg NdsRpfl

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2009, 216 (Alter des Gesellschaftsvertrags gleichgültig); LG München II, 8. ZK, Beschluss vom 16.04.2009, Az. 8 T 1525/09 (Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 1973, GbR-Erwerbsvertrag aus dem Jahr 1991); LG Lübeck, Beschluss vom 08.05.2009, Az. 7 T 155/09 (GbR-Erwerbsvertrag aus dem Jahr 1992); LG Verden, Beschluss vom 06.05.2009, Az. 3a T 60/09 (Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 2007); LG Bielefeld, Beschlüsse vom 28.05.2009, Az. 23 T 144/09 (GbR-Erwerbsvertrag aus dem Jahr 1989), vom 09.07.2009. Az. 23 T 273/09 (Zuschlagsbeschluss aus dem Jahr 2004), vom 10.08.2009, Az. 23 T 488/09 (GbR-Erwerbsvertrag aus dem Jahr 2002) und vom 24.08.2009, Az. 23 T 559/09 (GbR-Erwerbsvertrag aus dem Jahr 2004); bei der letztgenannten Entscheidung hat das LG Bielefeld allerdings übersehen, dass die Normen des § 899 a BGB und des Art. 229 § 21 EGBGB im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung bereits in Kraft getreten waren und dass sich das Nachweisproblem bezüglich der Vertretungsverhältnisse der verfügenden GbR somit bereits rückwirkend erledigt hatte (OLG München, Beschluss vom 18.08.2009, Az. 34 Wx 47/09)).

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aa) Die vorstehende Ansicht, wonach sich alleine aufgrund des "bloßen Zeitablaufs" seit der Errichtung eines der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO entsprechenden Gesellschaftsvertrages keine konkreten Zweifel am Fortbestand der seinerzeitigen Vertretungsverhältnisse der GbR ergeben sollen, wird von einem Teil des Schrifttums unter Berufung auf Leitsatz 3 der zitierten BGH-Entscheidung vom 04.12.2008 geteilt (vgl. etwa Lautner NotBZ 2009, 77, 83/84; Tebben NZG 2009,288, 291; Böttcher ZflR 2009, 613, 618), aber auch entschieden abgelehnt, weil es an eherne und nicht zur Disposition stehende Grundsätze des Grundbuchverfahrensrechts rühre, darauf verzichten zu wollen, die für die Wirksamkeit einer Erklärung erforderliche Vertretungsbefugnis des Handelnden im Zeitpunkt der Abgabe der maßgeblichen rechtsgeschäftlichen oder verfahrensrechtlichen Erklärungen zu überprüfen (Bestelmeyer Rpfleger 2009, 144, 145). Dieser ablehnenden Auffassung haben sich diverse Beschwerdegerichte angeschlossen, weil (a) ein formloser Wechsel des Gesellschafterbestandes jederzeit möglich sei und deshalb keinerlei Gewähr dafür bestehe, dass frühere Vertretungsverhältnisse der GbR auch noch aktuell fortbestünden und (b) dies auch dann gelte, wenn im Gesellschaftsvertrag eine besondere Form für seine Änderung vorgesehen sei, weil eine solche Vereinbarung der jederzeit möglichen formfreien Aufhebung unterliege (zu (a): LG Darmstadt, Beschluss vom 24.03.2009, Az. 26 T 31/09; LG Koblenz, Beschluss vom 07.04.2009, Az. 2 T 264/09; LG München II (2. ZK), Beschluss vom 28.04.2009, Az. 2 T 1365/09; LG München II (2. ZK), Beschluss vom 18.06.2009, Az. 2 T 1437/09; LG Traunstein Rpfleger 2009, 448; LG Traunstein, Beschluss vom 08.05.2009, Az. 4 T 1327/09; LG Tübingen, Beschluss vom 15.05.2009, Az. 5 T 99/09; zu (b): LG Traunstein je a.a.O.; Pa­ landt/EIIenberger, BGB, 68. Aufl., § 125 Rn. 19 m.w.N.).

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bb) Das erkennende Grundbuchamt hält die letztgenannte ablehnende Ansicht für zutreffend. Für die Richtigkeit dieser Auffassung sprechen neben den bereits genannten überzeugenden Argumenten folgende weitere Erwägungen:

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bb1) Eine öffentliche Urkunde, aus der sich ergibt, dass vor etlichen Jahren jemand vertretungsberechtigt war, kann schon begrifflich keine Aussage darüber treffen, ob sich dies auch Jahre später noch so verhält. Die in Ziffer IV 1 b) genannten Landgerichte berufen sich somit im Hinblick auf den von ihnen befürworteten unveränderten Fortbestand der Vertretungsverhältnisse der GbR auf die angebliche Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde, die dieser nicht innewohnt und überhaupt nicht innewohnen kann, weil es keine (und schon gar keine gesetzliche) Vermutung gibt, die im Widerspruch zu den Gesetzen der Logik dahin geht, dass jemand zur aktuellen Vertretung einer GbR berechtigt ist, nur weil er dies schon vor etlichen Jahren war. Wäre diese Ansicht zutreffend, müsste man es auch für den Vertretungsnachweis einer GmbH als ausreichend erachten, wenn ein angeblich amtierender Geschäftsführer einen etliche Jahre alten und der Form des § 29 Abs.1 8.1 GBO entsprechenden GmbH-Gründungsvertrag vorlegt, aus dem sich ergibt, dass er damals zum vertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH bestellt wurde und er weiter vorträgt, dass das Grundbuchamt davon auszugehen habe, dass sich dies unverändert so verhalte, weil keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass seitdem eine Veränderung in den Vertretungsverhältnissen der GmbH eingetreten sei. Einer solche Argumentation wäre bei der GmbH aus naheliegenden Gründen nicht zu folgen und bei der GbR kann es sich demzufolge nicht anders verhalten. Wollte man der in Ziffer IV 1 b) zitierten landgerichtlichen Rechtsprechung zustimmen, ergäbe sich im Übrigen im Fall des Grundstückserwerbs einer durch eine Komplementär-GbR vertretene KG die eigenartige Konsequenz, dass zwar die Existenz der KG und die Komplementäreigenschaft der GbR durch einen Registerauszug für die KG nachzuweisen, die GbR-Komplementärin als solche aber nicht gehalten wäre, ihre Vertretungsverhältnisse für den maßgeblichen Zeitpunkt ihres Vertreterhandelns in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachzuweisen. Das kann nicht zutreffend sein.

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bb2) Dass der erforderliche formgerechte positive Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR für den maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns nicht geführt werden kann, bedeutet nicht, dass er entbehrlich wäre oder durch den Nachweis der Vertretungsverhältnisse für einen früheren Zeitpunkt ersetzt werden könnte, der für das konkrete Vertreterhandeln überhaupt nicht maßgeblich ist. Die GbR kann nicht einerseits rechtsfähig sein und andererseits für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse weiterhin so behandelt werden, als wenn sie es nicht wäre, es sei denn, der Gesetzgeber würde dies ausdrücklich anordnen, so wie er es mit der Norm des § 899 a BGB für die Fallgestaltungen getan hat, bei welchen die GbR auf der Veräußerer- oder Verfügungsseite steht. Die im vorliegenden Eintragungsverfahren bestehende Erwerbsproblematik wird vom Anwendungsbereich des § 899 a BGB jedoch nicht erfasst (vgl. oben Ziffer II und Ziffer IV vor Nr.1).

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bb3) Soweit sich der von den in Ziffer IV 1 b) genannten Beschwerdegerichten befürwortete Nachweis der Vertretungsverhältnisse einer GbR nicht aus einem vor Jahren geschlossenen Gesellschaftsvertrag, sondern aus einer vor Jahren errichteten notariellen GbR-Erwerbsurkunde ergeben soll (was das OLG München im Beschluss vom 18.08.2009, Az. 34 Wx 47/09, als "höchst zweifelhaft" bezeichnet), wird übersehen, dass die Vertretungsverhältnisse der GbR in Altfällen vom Grundbuchamt überhaupt nicht zu prüfen waren, weil die Grundbuchämter entsprechend der vormals herrschenden individualistischen Gesamthandstheorie davon ausgingen und davon ausgehen mussten, dass die Gesellschafter die betreffenden dinglichen Erklärungen mangels Rechtsfähigkeit der GbR für sich persönlich abgaben und die Gesellschafter das zum Erwerb anstehende Grundstückseigentum demzufolge zwar in gesamthänderischer Bindung, aber für sich persönlich erwarben. Es bestand somit in Altfällen weder ein Anlass noch eine rechtliche Grundlage für eine Prüfung der Vertretungsverhältnisse der als nicht rechtsfähig angesehenen GbR, weil es einem Zweifel unterliegen konnte, dass nur diejenigen Gesellschafter persönliches Eigentum erwerben konnten, die im notariellen Beurkundungstermin anwesend waren (§ 925 Abs.1 S.1 BGB). Wenn eine solche Prüfung aber nicht erfolgt ist, weil sie aus damaliger rechtlicher Sicht weder denkbar noch erforderlich war, lässt sich aus einer vor Jahren errichteten notariellen GbR-Erwerbsurkunde aus naheliegenden Gründen nichts für die damaligen und erst recht nichts für die aktuellen Vertretungsverhältnisse der aus heutiger Sicht rechtsfähigen GbR ableiten, weil die damaligen Erwerbsurkunden nach heutigem Rechtsverständnis nichts anderes als die bloße unbelegte und für den seinerzeitigen Grundbuchvollzug irrelevante (stillschweigende) Behauptung der damals handelnden Gesellschafter enthalten, dass sie die einzigen Gesellschafter der (aus damaliger Sicht nicht rechtsfähigen) GbR seien. Die seinerzeitigen Gesellschafter-Erwerbsurkunden, die aus heutiger Sicht in GbR­Erwerbsurkunden umgedeutet werden, konnten somit schon von vorneherein keinerlei Aussage über die damaligen Vertretungsverhältnisse der GbR enthalten, so kann diese fehlende Aussage auch nicht für die heutigen Vertretungsverhältnisse der GbR "fortgeschrieben" werden.

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bb4) Schließlich beruht die in Ziffer IV 1 b) genannte landgerichtliche Rechtsprechung auch auf einer Verkennung des der GbR-Grundbuchfähigkeitsentscheidung des BGH vom 04.12.2008 zugrunde liegenden Sachverhalts (BGH Rpfleger 2009, 141 = NJW 2009, 594). Im BGH-Fall ging es darum, dass eine GbR als solche unter ihrem Namen einen Titel erwirkt und die Eintragung einer Zwangshypothek zu ihren Gunsten auf dem Grundstück des verurteilten Beklagten beantragt hatte. Das Grundbuchamt hatte es aufgrund der damals herrschenden Rechtsprechung (vgl. etwa BayObLG Rpfleger 2005,19) abgelehnt, die nicht als grundbuchfähig angesehene GbR unter ihrem Namen als Gläubiger der zur Eintragung beantragten Zwangshypothek einzutragen und den gestellten Antrag der GbR demzufolge zurückgewiesen.

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Der BGH hob den Zurückweisungsbeschluss des Grundbuchamts mit der Begründung auf, dass die GbR im lmmobiliarsachenrecht materiell rechtsfähig ist und daher auch formell grundbuchfähig sein müsse. Es ging im besagten Grundbuchverfahren somit überhaupt nicht um den Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR im Rahmen einer von ihr vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Verfügung, sondern ausschließlich darum, ob das Grundbuchamt die sich aus einem Vollstreckungstitel ergebenden Vertretungsverhältnisse noch einmal gesondert zu überprüfen hat (BGH a.a.O. Rn.25). Dies entspricht der Rechtslage bei der Bewilligung einer Eintragung durch einen vertretungsberechtigten Geschäftsführer einer GmbH, dessen nachgewiesene Vertretungsmacht im maßgeblichen Zeitpunkt der Erklärung der Eintragungsbewilligung ebenfalls nicht mit der Erwägung in Zweifel gezogen werden kann, dass sich in dem zwischen Bewilligung und erst Jahre später erfolgenden Antragstellung liegenden Zeitraum etwas an seiner Vertretungsmacht geändert haben könnte. Dementsprechend hebt der BGH auch ausdrücklich hervor, dass es im rechtsgeschäftlichen Bereich -wie bei jedem anderen Vertreterhandeln- selbstverständlich dabei verbleibt, dass die GbR ihre Vertretungsverhältnisse im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandels nachzuweisen hat (BGH a.a.O. Rn.12, wobei allerdings ausdrücklich offen gelassen wurde, wie dieser Nachweis zu führen ist). Diese Ausführungen wären überflüssig -und unrichtig- gewesen, wenn der BGH auf dem rechtlichen Standpunkt stünde, dass bereits die Berufung auf einen vor Jahren abgeschlossenen und der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO entsprechenden Gesellschafts- oder Erwerbsvertrag zum Nachweis der aktuellen Vertretungsverhältnisse der GbR ausreichend sei. Dementsprechend hat der BGH bereits in seiner GbR-WEG-Verwalterentscheidung vom 26.01.2006 ausdrücklich festgehalten, dass der Gesellschaftsvertrag nur über die Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse der GbR zu einem bestimmten Zeitpunkt Aufschluss gibt (BGH NJW 2006, 2189 Rn.18; ebenso BayObLG ZMR 2003, 218, 219; LG Darmstadt Rpfleger 2003, 178; Hügel, ZWE 2003, 323, 324; Lautner, MittBayNot 2001, 425, 429).

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Damit beruht die in Ziffer IV 1 b) zitierte landgerichtliche Rechtsprechung auf einer grundlegenden rechtlichen Fehlinterpretation des Leitsatzes 3 der BGH-Entscheidung vom 04.12.2008, weil sich dessen inhaltliche Übertragung auf ein rechtsgeschäftliches Handeln der GbR aus den genannten Gründen verbietet. Der Grundsatz, dass es im Grundbuchverfahren des Nachweises der Vertretungsmacht im Zeitpunkt des jeweiligen Vertreterhandelns in der Form des § 29 GBO bedarf, steht nicht zur Disposition (OLG Hamm Rpfleger 2007, 601; OLG München, Beschluss vom 18.08.2009, Az. 34 Wx 47/09). Wollte man ihn aufgeben, müsste dies nicht nur bei der GbR, sondern auch bei jedem anderen Vertreterhandeln erfolgen. Das kommt nicht ernsthaft in Betracht.

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Die Entscheidung des BGH vom 04.12.2008 gibt allerdings insoweit zu Missverständnissen Anlass, soweit sie sich (in Rn.25) mit der Frage beschäftigt, ob angesichts des aufgrund der Dauer des Beschwerdeverfahrens verstrichenen Zeitraums von zwei Jahren noch von unveränderten Vertretungsverhältnissen der Gläubiger-GbR im Vergleich zur Vertretungslage im Zeitpunkt der Titulierung ausgegangen werden kann. Denn diese Frage konnte sich schon deswegen nicht stellen, weil die Rechtswirkungen des gestellten Antrags auf Eintragung der Zwangshypothek durch die Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses des Grundbuchamts -unstreitig- rückwirkend auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Antragstellung wieder auflebten (vgl. etwa BGH DNotZ 1966, 673) und es für die Vertretungsverhältnisse der GbR demzufolge -wiederum unstreitig- nur auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Antragstellung ankam (Bestelmeyer Rpfleger 2009, 144, 145). Demnach fehlt es auch insoweit an jeder rechtlichen Grundlage, die genannten Ausführungen des BGH zum Fortbestand der Vertretungsverhältnisse der GbR auf den rechtsgeschäftlichen Verfügungsbereich zu übertragen, weil im BGH-Fall überhaupt keine der Titulierung nachfolgende neue (spätere) Erklärung der GbR in Frage stand, bei welcher es auf die Vertretungsverhältnisse der GbR im Zeitpunkt der Abgabe einer solchen Erklärung oder gar im Zeitpunkt der Entscheidung des BGH hätte ankommen können.

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cc) Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass ein der Form des § 29 Abs.1 S.1GBO entsprechender Gesellschaftsvertrag, der zeitlich vor dem Erwerb der GbR abgeschlossen wurde, für sich alleine nicht zum Nachweis des Gesellschafterbestandes und der sich aus diesem Gesellschafterbestand ergebenden Vertretungsverhältnisse der GbR im Hinblick auf ein späteres Vertretungshandeln der Gesellschafter beim Immobilienerwerb einer GbR geeignet ist. Alleine durch Nachreichen eines formgerechten Gesellschaftsvertrags lassen sich der aktuelle Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden aktuellen Vertretungsverhältnisse der GbR im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 03.07.2009 somit nicht formgerecht belegen, weil die bestehende zeitliche Nachweislücke für den Zeitraum zwischen der Errichtung des Gesellschaftsvertrags und dem späteren aktuellen Vertreterhandeln vom 03.07.2009 hierdurch nicht überbrückt werden kann.

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c) Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung stellt sich somit die Frage, ob und ggf. auf welche Weise sich die genannte zeitliche Nachweislücke unter Beachtung des Formerfordernisses des § 29 Abs.1 8.1 GBO schließen lässt.

32

aa) Die Landgerichte Darmstadt und Traunstein stellen darauf ab, dass eine zusätzlich abgegebene strafbewehrte eidesstattliche Versicherung aller Gesellschafter über den Gesellschafterbestand und die aktuellen Vertretungsverhältnisse der GbR insoweit als (ergänzender) Nachweis genüge, wobei sich der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung danach bestimme, ob ein der Form des § 29 Abs.1 8.1 GBO entsprechender, ein lediglich privatschriftlicher oder gar nur ein mündlich geschlossener Gesellschaftsvertrag vorliegt (LG Darmstadt, Beschluss vom 24.03.2009, Az. 26 T 31/09; LG Traunstein Rpfleger 2009, 448; LG Traunstein, Beschluss vom 08.05.2009, Az. 4 T 1327/09). Demgegenüber gehen die Landgerichte Koblenz und Tübingen zwar ebenfalls vom Erfordernis diesbezüglicher eidesstattlicher Versicherungen aller Gesellschafter aus, äußern sich aber nicht zu der Frage, inwieweit die Beweiskraft solcher eidesstattlicher Versicherungen durch ihre Strafbewehrtheit beeinflusst wird (LG Koblenz, Beschluss vom 07.04.2009, Az. 2 T 264/09; LG Tübingen, Beschluss vom 15.05.2009, Az. 5 T 99/09). Das LG München II begnügt sich mit der eidesstattlichen Versicherung eines einzelnen Gesellschafters, lässt die Frage nach ihrer Strafbewehrtheit aber ebenfalls unerörtert (LG München II (2. ZK), Beschluss vom 28.04.2009, Az. 2 T 1365/09; LG München II (2. ZK), Beschluss vom 18.06.2009, Az. 2 T 1437/09).

33

Alle vorgenannten Landgerichte sind sich darin einig, dass das ergänzende Beweismittel der eidesstattlichen Versicherung dem Grundbuchverfahren mit Ausnahme der in § 35 Abs. 3 GBO und § 18 GbMaßnG geregelten -im vorliegenden Verfahren jedoch nicht einschlägigen- Fallgestaltungen fremd ist (Demharter, GBO, 26. Aufl., § 1 Rn.51 m.w.N. und § 29 Rn.23; Böttcher ZflR 2009, 613, 618). Gleichwohl wird diese ergänzende Nachweisform im Hinblick auf die Vertretungsverhältnisse der GbR von den genannten Beschwerdegerichten ausnahmsweise für zulässig gehalten, weil ansonsten überhaupt kein der Form des § 29 GBO entsprechender Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR möglich sei. Das LG Koblenz (a.a.O.) verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass die Rechtsprechung die eidesstattliche Versicherung als ergänzenden Nachweis für die eingetretene Erbfolge auch im Anwendungsbereich des § 35 Abs.1 S.2 GBO an­ erkannt habe (vgl. Demharter, GBO, 26. Aufl., § 35 Rn.40 m.w.N.) und dass nichts dagegen spreche, diese Nachweisform auch für die Vertretungsverhältnisse einer GbR anzuerkennen, weil es in beiden Fällen um den Nachweis anderweitig nicht belegbarer negativer Tatsachen, nämlich einerseits um das Nichtvorhandensein weiterer Abkömmlinge beim Nachweis der Erbfolge und andererseits um die Nichtänderung des sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder aus dem Grundbuch ergebenden Gesellschafterbestands gehe.

34

bb) Folgt man der Auffassung der genannten Beschwerdegerichte, so könnte der Nachweis der Gesellschafterbestandes und der aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse der GbR für den maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 03.07.2009 geführt werden, indem ein formgerechter Gesellschaftsvertrag aus der Zeit vor dem Erwerb und alle für die GbR handelnden fünf Beteiligten eine notariell beurkundete strafbewehrte eidesstattliche Versicherung abgeben, wonach die GbR materiell fortbesteht (Nachweis der Existenz der GbR, oben Ziffer III), die erwerbende GbR mit der gegründeten GbR identisch ist (Nachweis der Identität der GbR, oben Ziffer III), dass sich am ursprünglichen Gesellschafterbestand nichts geändert hat (Nachweis des Gesellschafterbestandes) und dass sie demzufolge gemeinsam zur Vertretung der Erwerbs­GbR berechtigt sind (Nachweis der Vertretungsverhältnisse).

35

cc) Das erkennende Grundbuchamt vermag sich dieser Ansicht aus den nachfolgenden Gründen jedoch nicht anzuschließen:

36

cc1) Den vorstehenden Erwägungen, die sich mittlerweile für eine veräußernde oder verfügende GbR durch das lnkrafttreten der die GbR betreffenden Teile des ERVGBG erledigt haben (§ 899 a BGB, Art. 229 § 21 EGBGB), ist für ein -hier vorliegendes- anderweitiges rechtsgeschäftliches Handeln der GbR nicht zu folgen, weil einer eidesstattlichen Versicherung der Gesellschafter mit dem besagten Inhalt entgegen der Annahme der genannten Landgerichte keinerlei Beweiskraft zukommt und es demzufolge bei der durch § 29 GBO vorgegebenen Beweismittelbeschränkung im Grundbuchverfahren zu verbleiben hat. Eine solche Beweiskraft könnte der eidesstattlichen Versicherung nämlich nur unter der Voraussetzung zuerkannt werden, dass das Grundbuchamt aufgrund der in § 156 StGB normierten Strafandrohung vom Wahrheitsgehalt der an Eides Statt abgegebenen Erklärung der Gesellschafter ausgehen kann. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil das Grundbuchamt außerhalb des Anwendungsbereichs der Normen des § 35 Abs.3 GBO und des § 18 GBMaßnG nicht für die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung zuständig ist (BayObLG Rpfleger 2000, 451, 453: Zuständigkeit des Notars) und es sich deshalb bei einer solchen Erklärung der Gesellschafter im Rechts­ sinne überhaupt nicht um eine strafbewehrte eidesstattliche Versicherung handeln kann.

37

cc2) Zuständig für die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung i.S. des § 156 StGB ist eine Behörde (hier: das Grundbuchamt) nur dann, wenn sie kraft gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich hierzu befugt ist und nach den ihren Aufgabenkreis betreffenden Vorschriften dazu berufen ist, ein förmliches Beweisverfahren durchzuführen, das die Abnahme eidesstattlicher Versicherungen mit sich bringt (BGH NJW 1953, 994). Dabei genügt es nicht, dass die Behörde überhaupt befugt ist, eidesstattliche Versicherungen abzunehmen, sondern es ist zusätzlich erforderlich, dass die eidesstattliche Versicherung gerade über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht und in dem Verfahren, zu dem sie abgegeben wird, auch abgegeben werden darf (OLG Stuttgart NStZ-RR 1996, 265; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 294). Nach diesen Grundsätzen ist das Grundbuchamt im Hinblick auf den für eine GbR zu führenden Vertretungsnachweis nicht für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zuständig, weil dies weder im materiellen Recht noch in der für das Grundbuchverfahren geltenden Verfahrensordnung vorgesehen ist (BayObLG NStZ 1990, 340; BayObLG Rpfleger 2000, 451, 453: explizite Verneinung der Zuständigkeit) und eine solche Zuständigkeit des Grundbuchamts wegen der aus rechtsstaatlichen Erwägungen abzulehnenden erweiternden Auslegung des § 156 StGB auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beweisnot oder aufgrund des Bedürfnisses der Bekräftigung oder Erhärtung einer Parteibehauptung begründet werden kann (BGH NJW 1953, 994; BGH NJW 1966, 1037). Demnach kann die Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung auch nicht durch ihre nach § 22 Abs.2 BNotO erfolgende notarielle Aufnahme im Wege einer Beurkundung begründet werden, weil es sich beim Grundbuchamt als Empfänger der Erklärung nicht um eine zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zuständige Behörde i.S. des § 156 StGB handelt. Eine solche Zuständigkeit wird auch nicht durch die Norm des § 31 Abs.1 FamFG begründet, weil § 29 GBO mit der dort normierten Beweismittelbeschränkung für das Grundbuchverfahren eine eigene Regelung trifft, die der Vorschrift des § 31 Abs.1 FamFG als Iex specialis vorgeht. Dies entspricht im Antragsverfahren der Rechtslage vor dem lnkrafttreten des FamFG im Verhältnis zur früheren Norm des § 12 FGG (Demharter, GBO, 26. Aufl., § 1 Rn. 27, 51 m.w.N.). Im Übrigen könnte eine nach § 31 Abs.1 FamFG abgegebene eidesstattliche Versicherung nur der Glaubhaftmachung einer tatsächlichen Behauptung dienen, während nach § 29 Abs.1 S.1 GBO der positive förmliche Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen erforderlich ist.

38

cc3) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die notarielle eidesstattliche Versicherung der Gesellschafter über die Vertretungsverhältnisse der GbR nicht unter den Anwendungsbereich des § 156 StGB zu subsumieren ist, dass es sich bei ihr daher um keine strafbewehrte eidesstattliche Versicherung im Rechtssinne handelt und dass ihr deshalb keine höhere Beweiskraft innewohnt als einer diesbezüglichen privatschriftlichen Erklärung der Gesellschafter, die ihrerseits im Rechtssinne völlig wertlos ist, weil sich -wie auch sonst- niemand selbst bestätigen kann, derjenige zu sein, der zur Vertretung der GbR berechtigt ist. Ist eine solche privatschriftliche Versicherung aber inhaltlich wertlos, so kann sie auch durch ihre den Schein der Formwahrung i.S. des § 29 GBO erzeugende notarielle Beurkundung keine Beweiskraft erhalten, ebenso wenig, wie der notariellen Beglaubigung einer unbeglaubigten Urkunde ein höherer Beweiswert zukommt als der unbeglaubigten Originalurkunde. Damit erweist sich aber die von den Landgerichten Darmstadt und Traunstein (je a.a.O.) für die Zulässigkeit der eidesstattlichen Versicherung ins Feld geführte Annahme als verfehlt, wonach die -im Rechtssinne überhaupt nicht gegebene- Strafbewehrtheit i.S. des § 156 StGB eine ausreichende Gewähr dafür biete, dass die von den Gesellschaftern abgegebene eidesstattliche Versicherung auch inhaltlich zutreffend sei.

39

cc4) Schließlich auch der Annahme des LG Koblenz (a.a.O.) zu widersprechen, wonach es sich bei der Nichtänderung des sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Gesellschafterbestandes um eine negative Tatsache handle, die ebenso wie im Anwendungsbereich des § 35 Abs.1 S.2 GBO grundsätzlich durch eine eidesstattliche Versicherung bewiesen werden könne. Denn die stets positiv nachzuweisende Vertretungsmacht der handelnden Gesellschafter im Zeitpunkt des Vertreterhandelns wird nicht dadurch zu einer negativen Tatsache, dass sich der erforderliche positive Nachweis nicht führen lässt. Die Fallgestaltungen des § 35 Abs.1 S.2 GBO, bei welchen es in der Regel um den Nachweis geht, dass der Erblasser außer den im notariellen Testament genannten Abkömmlingen keine weiteren Abkömmlinge hinterlassen hat, sind hiermit in keiner Weise vergleichbar. Dies gilt umso mehr, als das Gesetz die eidesstattliche Versicherung zum Nachweis negativer erbrechtlicher Tatsachen ausdrücklich vorsieht und hierfür -mit der Folge ihrer Strafbewehrtheit auch die Abnahmezuständigkeit der Notare normiert (§ 2356 Abs.2 S.1 BGB). Dementsprechend beruht die Anerkennung der eidesstattlichen Versicherung im Anwendungsbereich des § 35 Abs.1 S.2 GBO ausschließlich darauf, dass das Grundbuchamt in den dort geregelten Fällen zur rechtlichen Beurteilung der eingetretenen Erbfolge berufen ist und es sich demzufolge mit einer eidesstattlichen Versicherung i.S. des § 2356 Abs. 2 S.1 BGB zufrieden geben muss, wenn sich im Erbscheinsverfahren voraussichtlich auch das Nachlassgericht mit ihr begnügen müsste (BayObLG Rpfleger 2000, 451; Demharter, GBO, 26. Aufl., § 35 Rn.40). Mit dem Nachweisproblem im Hinblick auf den Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse einer GbR hat dies ersichtlich nichts zu tun.

40

cc5) Es verbleibt somit dabei, dass eine notariell beurkundete eidesstattliche Versicherung über die Vertretungsverhältnisse einer GbR aufgrund der Beweismittelbeschränkung des § 29 GBO im Grundbuchverfahren unzulässig ist und eine gleichwohl vorgelegte eidesstattliche Versicherung demzufolge nur den Beweis für ihre erfolgte Abgabe (§ 415 Abs.1 ZPO), nicht jedoch den Beweis für die inhaltliche Richtigkeit der abgegebenen Erklärung zu erbringen vermag (BayObLG DNotZ 1993, 598; Demharter, GBO, 26. Aufl., § 1 Rn.51). Damit steht die eidesstattliche Versicherung über die Vertretungsverhältnisse einer GbR im Grundbuchverfahren nicht als Nachweismittel zur Verfügung. Das bestehende Eintragungshindernis im Hinblick auf den fehlenden formgerechten Nachweis der Vertretungsverhältnisse der GbR lässt sich auf diese Weise nicht zulässigerweise beseitigen.

41

d) Im Ergebnis ist der für die Fallgestaltung einer veräußernden oder verfügenden GbR ergangenen landgerichtliehen Rechtsprechung in keiner ihrer inhaltlich divergierenden Ausprägungen zu folgen. Sie kann demnach auch nicht auf den Erwerbsbereich oder auf ein anderes rechtsgeschäftliches Handeln der GbR übertragen werden.

42

2. Nach Auffassung des Landgerichts Bielefeld ist bei einer Grundstückseigentum erwerbenden GbR kein Nachweis über die Vertretungsverhältnisse der GbR zu führen, weil es insoweit im Sinne einer zumindest konkludenten Gründung der GbR im Erwerbsvertrag genüge, dass "sämtliche" Gesellschafter im notariellen Erwerbsvertrag ohne irgendwelche Angaben zu den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Vertretungsverhältnissen der GbR gemeinsam handeln (LG Bielefeld, Beschluss vom 17.06.2009, Az. 23 T 331/09, unter Berufung auf LG Aachen MittRhNotK 1985, 215 und die noch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsfähigkeit der GbR angepasste Kommentierung bei Schöner/Stöber, GBR, 14. Aufl., Rn.3314).

43

Diese Rechtsauffassung des LG Bielefeld ist aufgrund der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR überholt und demzufolge abzulehnen. ln den vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR abgewickelten Altfällen (also auch in dem vom LG Aachen a.a.O. entschiedenen Fall) war es aufgrund der seit dem lnkrafttreten des BGB herrschenden individualistischen Gesamthandstheorie selbstverständlich, dass das gemeinsame Zusammenwirken der beim notariellen Vertragsschluss erschienenen Gesellschafter vom Grundbuchamt nicht weiter zu hinterfragen war, weil die GbR als nicht rechtsfähig angesehen wurde, die Gesellschafter demzufolge gesamthänderisch gebundenes persönliches Eigentum erwarben und es somit auf die Vertretungsverhältnisse der GbR überhaupt nicht ankam (hierzu vgl. bereits oben Ziffer IV 1 b, bb3). Aufgrund der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR hat sich diese Rechtslage jedoch entscheidend verändert, weil das Grundstückseigentum nunmehr nur noch von der rechtsfähigen GbR als solche erworben werden kann und demzufolge nunmehr der selbstverständliche und nicht zur Disposition stehende Grundsatz Platz greift, wonach die Vertretungsmacht eines handelnden Vertreters für den Zeitpunkt des Vertreterhandelns in der Form des § 29 GBO nachzuweisen ist.

44

Der vom LG Bielefeld in seiner Entscheidung vertretenen Auffassung kann nicht gefolgt werden, da das Landgericht ohne jede Begründung einfach unterstellt, was es erst zu prüfen gilt, nämlich dass tatsächlich "sämtliche" Gesellschafter der erwerbenden GbR bei der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags anwesend waren. Offensichtlich unzutreffend sind des weiteren die Überlegungen des Landgerichts zu der von ihm selbst aufgeworfenen irrelevanten Frage, ob sich seit der Beurkundung des Erwerbsvertrags etwas an den Vertretungsverhältnissen der GbR geändert haben könnte, weil es für diese Vertretungsverhältnisse nicht auf den Zeitpunkt der Grundbucheintragung, sondern auf den Zeitpunkt des Vertreterhandelns ankommt, für welchen das Landgericht die Erbringung des Nachweises der Vertretungsverhältnisse der GbR aber bereits bejaht hatte.

45

3. ln neuester Zeit wird vertreten, dass es im Fall eines lediglich mündlich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse einer bereits existenten Erwerbs-GbR ausreiche, wenn in die Erwerbsurkunde eine Erklärung der für die GbR handelnden Personen aufgenommen wird, wonach sie für eine bereits zwischen ihnen gegründete GbR handeln, weil sich sowohl der beurkundende Notar als auch das Grundbuchamt auf die Richtigkeit der betreffenden Erklärung verlassen könnten (Böttcher ZflR 2009, 613, 618; ebenso bereits Lautner NotBZ 2009, 77, 83/84). Diese Rechtsauffassung ist jedoch offensichtlich contra Iegem, weil sie nicht nur auf die Form des Nachweises der Vertretungsverhältnisse der GbR, sondern schlechthin auf den Nachweis dieser Vertretungsverhältnisse verzichtet und anstelle dieses Nachweises die bloße unbewiesene, durch nichts belegte und demzufolge im Rechtssinne wertlose Behauptung der Beteiligten über die Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR genügen lässt. Zudem ist diese Ansicht auch nicht frei von Widerspruch, weil sie eine GbR mit mündlichem Gesellschaftsvertrag für den "Nachweis" der Vertretungsverhältnisse der GbR besser stellt als eine GbR, die mit privatschriftlichem Gesellschaftsvertrag gegründet wurde, wofür die Nachbeglaubigung des Gesellschaftsvertrags verlangt wird (Böttcher ZflR 2009, 613, 618).

46

Schließlich beruhen sämtliche Ausführungen des genannten Autors zum Nachweis der Vertretungsverhältnisse einer Erwerbs-GbR auf der bereits erörterten rechtlichen Fehlinterpretation des Leitsatzes 3 der BGH-Grundbuchfähigkeitsentscheidung vom 04.12.2008 (Rpfleger 2009, 141 = NJW 2009, 594), sodass er zwangsläufig zu der unzutreffenden Auffassung gelangt, dass die Vorlage eines bereits vor Jahren errichteten (formgerechten oder nachzubeglaubigenden) Gesellschaftsvertrags stets für den Nachweis der Vertretungsverhältnisse der Erwerbs-GbR im Grundbuchverfahren ausreiche (Böttcher ZflR 2009, 613, 618; ebenso Lautner NotBZ 2009, 77, 83/84, anders aber noch Lautner MittBayNot 2001, 425, 429). Dass dem nicht zu folgen ist, wurde bereits dargelegt (vgl. oben Ziffer IV 1 b, insbesondere bb4). Damit ist jedoch auch allen anderen aus dieser Fehlinterpretation resultierenden Ausführungen des genannten Autors die Grundlage entzogen.

47

Die Ausführungen Böttchers zum mündlichen Gesellschaftsvertrag zeigen, wohin es folgerichtigerweise führt, wenn man aus der Rechtsfähigkeit der GbR nicht die gebotenen unabweisbaren rechtlichen Konsequenzen zieht: Zur unbewiesenen und durch nichts belegten bloßen Behauptung der Beteiligten als im Grundbuchverfahren zulässiges formfreies Nachweismittel für den Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse einer GbR. Dies lässt sich mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren, zumal sich an eine dergestalt vollzogene Grundbucheintragung ein gutgläubiger Erwerb nach § 899 a BGB im Vertrauen auf den im Grundbuch verlautbarten, in Wahrheit aber in keiner Wei­ se und zu keinem Zeitpunkt belegten Gesellschafterbestand der GbR anschließen könnte.

48

V. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich durch eine Nachbeglaubigung des Gesellschaftsvertrags und eine nach § 29 Abs.1 S.1 GBO formbedürftige ergänzende Erklärung der betreffenden Beteiligten zwar der fehlende Nachweis der Existenz der erwerbenden GbR und der fehlende Nachweis ihrer Identität nachweisen ließe, dass der des weiteren erforderliche Nachweis des Gesellschafterbestandes und der aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse der Erwerber-GbR im Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 03.07.2009 jedoch nicht in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO geführt ist und sich in dieser Form für eine bereits vor dem Erwerb existente Erwerber-GbR auch nicht führen lässt.

49

C. Das lnkrafttreten der die GbR betreffenden Teile des ERVGBG hat für die im vorliegenden Eintragungsverfahren einschlägige Erwerbsproblematik und für alle anderen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 899 a BGB liegenden Rechtsbereiche keine Abhilfe geschaffen, weil sich der Gesetzgeber mit § 899 a BGB und Art. 229 § 21 EGBGB darauf beschränkt hat, die Probleme zu lösen, die aufgrund der Rechtsprechung des BGH im Gefolge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bei der Verfügung durch eine bereits im Grundbuch als Rechtsinhaber eingetragene GbR entstanden waren. Dass der Gesetzgeber auf die Lösung dieser nicht vom Anwendungsbereich des § 899 a BGB erfassten rechtlichen Probleme nicht im Unwissen um diese Probleme, sondern in Kenntnis dieser Probleme bewusst verzichtet hat, ergibt sich aus den Stellungnahmen des Bundes Deutscher Rechtspfleger vom 18.05.2009 und vom 20.05.2009 (www.bdr-online.de), die dem Bundesministerium der Justiz und allen Mitgliedern des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags rechtzeitig zugeleitet wurden und in welchen insbesondere auf die auch im vorliegenden Eintragungsverfahren bestehende rechtliche Problematik im Zusammenhang mit dem rechtsgeschäftlichen Immobilienerwerb einer GbR hingewiesen wurde. ln Ziffer 4 a und 4 b, bb) der genannten Stellungnahme vom 20.05.2009 wurde zu dieser Erwerbsproblematik folgendes ausgeführt:

50

" § 47 Abs.2 S.1 GBO i.d.F. des Regelungsvorschlags sieht vor, dass neben der GbR (gleichzeitig) auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen sind. Die Eintragung einer GbR setzt demnach künftig voraus, dass in den jeweils erforderlichen Eintragungsunterlagen auch deren Gesellschafter bezeichnet sind. Dieser Umstand lenkt den Blick auf die Frage, wie die Vertretungsverhältnisse einer erwerbenden GbR im Grundbuchverfahren nachzuweisen sind, weil die Eintragung, an die sich die Vermutung des § 899 a S.1 BGB knüpfen soll, noch nicht existiert, sondern erst vorgenommen werden soll. Der vorliegende Regelungsvorschlag lässt demnach die Frage offen, wie die erwerbende GbR und ihre Gesellschafter ins Grundbuch gelangen, um erstmalig die Buchposition zu erlangen, die dann künftig einen gutgläubigen Erwerb nach § 899 a BGB ermöglicht.

51

…..

52

Völlig anders verhält es sich, wenn die GbR das Eigentum an Grundbesitz erwerben oder eine andere Rechtsänderung zugunsten der GbR erfolgen soll, die vom Anwendungsbereich des § 20 GBO erfasst wird, weil in diesen Fällen auch die Wirksamkeit der Erwerbererklärung und damit auch der Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung der erwerbenden GbR eine grundbuchrechtliche Eintragungsvoraussetzung darstellt. Damit ist man wieder bei der aktuellen und ungelösten Problematik angelangt, dass sich die Vertretung der GbR nach geltendem Grundbuchrecht nicht in der Form des § 29 GBO nachweisen lässt (hierzu vgl. Ziffer VI 2 unserer Stellungnahme vom 18.05.2009). Für diese Problematik enthält der vorliegende Regelungsvorschlag aber keine Lösung, sodass die gegenwärtige grundbuchrechtliche Situation insoweit unverändert bleiben wird. Damit wird der häufige Erwerb von Grundbesitz durch eine bereits existente GbR auch in Zukunft faktisch blockiert sein. Der Erwerb von GbR's, die ausdrücklich erst im Erwerbsvertrag gegründet werden, dürfte dagegen nicht auf Schwierigkeiten stoßen."

53

Das Bundesministerium der Justiz und der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages haben diese Anregungen und Bedenken nicht aufgegriffen, weil dem Gesetzgeber an einer raschen Lösung der Probleme gelegen war, die sich ergeben, wenn eine GbR auf der Veräußerer- oder Verfügungsseite steht. Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber im Rahmen der die GbR betreffenden Regelungen des ERVGBG bewusst darauf verzichtet hat, die ihm bekannten und sich außerhalb des Anwendungsbereichs des § 899 a BGB ergebenden Probleme beim rechtsgeschäftlichen Handeln einer GbR zu lösen, weil eine rasche, aber unvollständige gesetzliche Regelung immer noch besser sei als überhaupt keine gesetzliche Regelung.

54

Diese Entscheidung des Gesetzgebers haben die Gerichte hinzunehmen. Sie sind demzufolge nicht befugt, die genannten ungelösten Probleme durch eine Gesetzesauslegung contra Iegem oder durch die Befürwortung von im Grundbuchrecht nicht vorgesehenen Nachweismitteln abzumildern oder zu beseitigen. Dies ist vielmehr alleine die Aufgabe des Gesetzgebers. Das hat auch der BGH so gesehen, indem er sich in seiner GbR-Grundbuchfähigkeitsentscheidung vom 04.12.2008 (Rpfleger 2009, 141 = NJW 2009, 594) für außerstande erklärte, die durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR entstandenen rechtlichen Probleme im Grundbuchverfahren zu lösen und diesbezüglich ein Tätig werden des Gesetzgebers anmahnte (BGH a.a.O. Rn.12). Was insoweit für den BGH gilt, hat auch für die Grundbuchämter zu gelten.

55

Das Grundbuchamt verkennt nicht, dass die dargestellte Rechtslage für die Beteiligten unbefriedigend ist. Gleichwohl sind die Beteiligten -ebenso wie die Gerichte- gehalten, die getroffene Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten einer unvollständigen Teillösung der sich beim rechtsgeschäftlichen Handeln einer GbR ergebenden Probleme zu akzeptieren. Dies gilt umso mehr, als den Beteiligten mit der uno-actu-Gründung der GbR im Erwerbsvertrag ein unstreitiger und sicherer Weg zur Verfügung steht, der den angestrebten Eigentumserwerb einer GbR zu garantieren vermag (vgl. etwa Lautner NotBZ 2009, 77, 83; Ruhwinkel MittBayNot 2009, 177; Böttcher ZflR 2009, 613, 618) und auf den die Notare die Beteiligten im Interesse der Rechtssicherheit und einer unproblematischen Abwicklung des Erwerbsvorgangs verweisen sollten. Dass die Gesellschafter einer bereits existierenden und sich mit Erwerbsabsichten tragenden GbR auf diese Weise faktisch gezwungen sind, im Erwerbsvertrag eine zweite GbR zu gründen, muss bis zu einer Lösung der bestehenden Probleme durch den Gesetzgeber hingenommen werden. Wenn die Beteiligten diesen sicheren Weg nicht gehen wollen, haben sie sich mit den hieraus ergebenden negativen grundbuchverfahrensrechtlichen Konsequenzen abzufinden.

56

Ruhwinkel (MittBayNot 2009, 177, 180) meint, die Nachweisproblematik im Hinblick auf die Vertretungsverhältnisse einer bereits vor dem Abschluss des Erwerbsvertrags existenten GbR entschärfen und die Gründung einer neuen GbR vermeiden zu können, indem in den GbR-Erwerbsvertrag folgender Passus über die bereits vor dem Abschluss des Erwerbsvertrags erfolgte Gründung der GbR aufgenommen wird:

57

"Wir, A, B und C, haben mit Vertrag vom ... eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet, die keinen Namen führt. Wir bestätigen als nach wie vor einzige Gesellschafter vorsorglich heute nochmals die Gründung dieser Gesellschaft. Wir haben vereinbart, dass jeder von uns berechtigt ist, die Gesellschaft allein und unter Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts zu vertreten. Wir bestätigen auch diese Vereinbarung vorsorglich nochmals."

58

Diese von Böttcher (ZflR 2009, 613, 619) als "hilfreich" bezeichnete Formulierung ist zum Nachweis der Vertretungsverhältnisse ungeeignet. Sie beinhaltet nämlich nichts anderes als die durch nichts belegte bloße Behauptung, dass es eine bereits gegründete GbR gibt und dass sich ihr Gesellschafterbestand seit der Gründung nicht verändert hat. Demnach setzt die vorgeschlagene "Bestätigungserklärung" ihrerseits wiederum den Nachweis voraus, dass sie von allen aktuellen Gesellschaftern der GbR abgegeben wird, sodass sich die Dinge im Kreise drehen und die rechtliche Problematik wieder auf ihren Ausgangspunkt zurückfällt. Es verbleibt somit dabei, dass der aktuelle Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse der GbR beim lmmobilienerwerb durch eine bereits existente GbR nicht in der Form des § 29 Abs.1 S.1 GBO nachgewiesen werden können und dass demzufolge als einziger Ausweg nur die im GbR-Erwerbsvertrag vorzunehmende Gründung einer mit der bereits existenten GbR nicht identischen zweiten GbR zur Verfügung steht.

59

Rechtsbehelfsbelehrung

60

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde kann bei dem hiesigen Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50675 Köln, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle eingelegt werden.

61

Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden.