Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-02-12, Aktenzeichen 27 UF 96/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0212.27UF96.96.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Das Oberlandesgericht ist zur Entscheidung über den Rechtsbehelf
der Berufungsklägerin nicht sachlich zuständig, da es sich bei dem
Urteil des Amtsgerichts vom 16. September 1996 der Sache nach um
ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch nach § 338
ZPO statthaft ist. Aufgrund der Bezeichnung als "Urteil" wird
jedoch der Eindruck einer kontradiktorischen Entscheidung erweckt,
so daß aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes neben dem
Rechtsbehelf des Einspruchs wahlweise das Rechtsmittel der Berufung
statthaft ist (vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 20. Aufl., Rz. 29 vor § 511
ZPO).

3

In der Sache liegt hier ein Versäumnisurteil im schriftlichen
Verfahren gem. § 331 Abs. 3 ZPO vor. Entscheidend für die
Einordnung einer Entscheidung ist nicht ihre Bezeichnung, sondern
der Inhalt (vgl. etwa BGH FamRZ 88, 945 m.w.N.). Mit Verfügung vom
01.08.1996 ist in erster Instanz das schriftliche Vorverfahren nach
§ 276 ZPO angeordnet worden, zugleich erfolgte ein Hinweis an die
Beklagte auf die Folgen der Versäumung der Notfrist gem. § 276 Abs.
1 Satz 1 ZPO. Der Kläger hatte bereits mit Klageerhebung den Antrag
auf Erlaß eines Versäumnisurteils im schriftlichen Verfahren
gestellt. Da die Beklagte innerhalb der Zwei-Wochen-Frist keine
Verteidigungsbereitschaft angezeigt und in der Folgezeit bis zum
Erlaß des Urteils vom 16.09.1996 auf die Klageschrift nicht
reagiert hat, hat das Amtsgericht nach Ablauf der Gerichtsferien am
16. September 1996 im schriftlichen Verfahren das "Urteil" in
abgekürzter Form erlassen. Dem ist eine richterliche Verfügung an
die Geschäftsstelle vorangegangen, worin um Fertigung eines
"Ver-säumnisurteils" gebeten wird. Dieser Verfahrensablauf sowie
die Verfügung vom 22.08.1996 lassen zweifelsfrei erkennen, daß das
Gericht ein Versäumnisurteil erlassen wollte und in der Sache
tatsächlich auch erlassen hat, das versehentlich entgegen § 313 b
Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht als solches bezeichnet worden ist.

4

Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung (dazu etwa BGHZ 40,
265, 267; Zöller/Gummer, ZPO, a.a.O.; MünchKomm/Rim-melspacher,
ZPO, Rn. 49 vor § 511) kann die betroffene Partei bei
formfehlerhaften Entscheidungen sowohl das von der Sache her
statthafte Rechtsmittel bzw. den statthaften Rechtsbehelf wie auch
das der gewählten Form entsprechende Rechtsmittel einlegen. Somit
ist im vorliegenden Fall die eingelegte Berufung (neben einem
Einspruch) statthaft; sie ist, da ihre übrigen Voraussetzungen
gegeben sind, zulässig. Daneben steht der Partei der Rechtsbehelf
des Einspruchs zu, §§ 338, 339 ZPO. Der Ablauf der Einspruchsfrist
ist unschädlich, da aufgrund der gegebenen Umstände
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt. Die
Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips kann gleichwohl nicht zu
einer Perpetuierung des Formfehlers durch Fortsetzung des
Berufungsverfahrens in der Sache führen. In der Sache selbst hat
vielmehr das nach dem Verfahrensgegenstand zuständige
Rechtsmittel-/Rechtsbehelfsgericht die Entscheidung zu treffen (BGH
NJW 80, 1282, 1283; OLG München FamRZ 89, 1204; OLG Köln OLGZ 72,
42; MünchKomm/Rimmelspacher, a.a.O., Rz. 50; Zöller-Gummer a.a.O.,
Rz. 31 vor § 511). Der Rechtsstreit ist deshalb in entsprechender
Anwendung des § 281 ZPO auf Antrag des Rechtsmittelführers an das
für den Rechtsbehelf zuständige Gericht, das ist hier das
Amtsgericht - Familiengericht - Schleiden zu verweisen (so BGH NJW
90, 1283; OLG München a.a.O.; MünchKomm/Rimmelspacher, a.a.O.).

5

Die Stellungnahme der Beklagten vom 03.02.1997 enthält zumindest
einen konkludenten Verweisungsantrag. Mit einer Entscheidung im
schriftlichen Verfahren sind beide Parteien einverstanden, § 281
Abs. 2 Satz 2 ZPO.

6

War das Rechtsmittel bei dem angerufenen Rechtsmittelgericht
bereits zulässig, so bleibt es dies auch nach Verweisung an das
zuständige Rechtsbehelfsgericht (MünchKomm/Rim-melspacher, a.a.O.,
Rz. 50, 51). Die zulässige Berufung ist somit als zulässiger
Einspruch weiter zu behandeln.

7

Einer Entscheidung durch Urteil bedarf es seitens des Senates,
obwohl er Berufungsspruchkörper ist, nicht, denn die angegriffene
Entscheidung wird vom Senat nicht aufgehoben - was ein Urteil
erforderte (vgl. Thomas-Putzo, R 10 zu § 281 ZPO unter Verweis auf
BGH NJW 86, 1995) -. Das angegriffene Urteil als Versäumnisurteil
bleibt nach den Vorschriften der §§ 342, 343 ZPO derzeit vielmehr
in Bestand. Die Verweisung kann daher durch Beschluß erfolgen.