Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-08-13, Aktenzeichen 3 K 2206/04
ECLI:DE:VGMI:2004:0813.3K2206.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung der Bescheide des Beklagten vom
24.11.2003/05.01.2004 und des Widerspruchsbescheides vom 26.05.2004
verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Zulassung zum C. Markt 2004
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut zu
entscheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte zuvor in
dieser Höhe Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

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Der geschäftlich in I. ansässige Kläger betreibt einen Ausschankstand mit den
Ausmaßen 11 x 10 m. Sein Antrag auf Zulassung zum C. Markt, den die Stadt M.
vom 02. bis 05.09.2004 veranstaltet, ging am 13.10.2003 bei dem Beklagten ein.

3

Der Marktausschuss beschloss in seiner Sitzung vom 24.11.2003 die Zulassung von zwei
Ausschankständen.

4

Daraufhin lehnte der Beklagte die Bewerbung des Klägers zunächst mit Schreiben vom
24.11.2003 formlos, sodann mit Bescheid vom 05.01.2004 förmlich ab: Der Marktausschuss
habe die Zahl der Getränkestände auf 12 Stände begrenzt. Es hätten 40 Bewerbungen
vorgelegen, zuzüglich kombinierte Verzehr- und Ausschankstände. Auf Grund älterer
Beschlussfassung seien insgesamt 9 dieser Ausschankstände heimischen Wirten vorbehalten
(3 aus der ehemaligen Gemeinde C1. und 6 aus der dem restlichen M1. Stadtgebiet),
die in einem kombinierten Auslosungs- und Rotationsverfahren ermittelt werden. Es handele
sich hierbei um sogenannte "brauereitypische" Ausschankstände, die sich in der Regel von
den Ständen der Schausteller optisch und durch das Fehlen von Sitzplätzen unterschieden. Die
3 verbleibenden Ausschankstände für Schaustellerbewerber seien über Jahre an die Bewerber
C2. , P. und den Kläger vergeben worden. Nach dem Willen des Ausschusses solle
auch unter diesen Bewerbern eine Rotation einsetzen, um zum einen das gastronomische
Angebot beim C. Markt interessant und abwechslungsreich zu gestalten und
andererseits Neu- oder Mehrfachbewerbern eine Chance geben zu können. Um dem
Anspruch, auch neuen Bewerbern eine Chance zu geben und gleichzeitig die Besucher des
Marktes in den Genuss eines wechselnden Angebotes kommen zu lassen, gerecht zu werden,
sei vom Ausschuss das Geschäft des Bewerbers E. M2. "Pizzeria", ein
zweigeschossiges Geschäft mit kombiniertem Imbiss- und Ausschankbetrieb, ausgewählt und
zugelassen worden. Das Geschäft erfülle alle Anforderungen an einen Ausschank-stand,
verfüge über Sitzplätze und sei auf Grund der Gestaltung auch wegen der Zweigeschossigkeit
äußerst attraktiv. Da das besondere Angebot der N. - T1. -GmbH (Weinausschank) in
Verbindung mit dem Sitzplatzangebot und der besonderen Gestaltung des Geschäftes, sowie
auf Grund der überaus positiven Annahme durch das Publikum, weiterhin erhalten werden
solle, habe eine erneute Zulassung dieser Bewerberin für 2004 ausdrücklich erfolgen müssen.
Wegen der Begrenzung der Geschäftsanzahl sei dann bezüglich einer Nichtzulassung eine
Entscheidung zwischen dem Kläger und dem Bewerber C2. zu treffen gewesen. Für die
Entscheidung, dem Kläger eine Absage zu erteilen, sei die Gestaltung des Geschäftes
maßgebend. Zwar sei das Geschäft des Klägers auch attraktiv, es unterscheide sich aber von
allen Schaustelleranbietern am wenigsten von den sogenannten brauereitypischen Ständen,
von denen 9 zugelassen werden. Das Geschäft des Bewerbers C2. hingegen verfüge über
eine Vielzahl von Sitzplätzen und vermittle durch die teilweise geschlossene Bauweise eher
den Eindruck einer Gaststätte. Um insgesamt eine ausgewogene und attraktive Mischung im
Bereich der Ausschankbetriebe zu erreichen, sei eine andere Entscheidung nicht möglich
gewesen.

5

Dagegen legte der Kläger rechtzeitig Widerspruch ein, den er mit Schreiben vom
19.03.2004 begründete: Die Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Es begegne
rechtlichen Bedenken, dass kombinierte Verzehr- und Ausschankstände
(Kombinationsbetriebe) mit Ausschankständen gleichbehandelt worden seien. Die
Kombinationsbetriebe müssten einer gesonderten Geschäftsart zugeordnet werden. Ferner
begegne die einseitige Bevorzugung ortsansässiger Beschicker erheblichen rechtlichen
Bedenken, insbesondere der Umstand, dass diese von der Rotation ausgenommen würden. Im
Hinblick auf das Geschäft des Bewerbers C2. sei zu berücksichtigen, dass dieses seit
nunmehr mehr als zehn Jahren auf dem C. Markt zugelassen werde. Dies spreche
dagegen, dass die vom Beklagten benannten Auswahlkriterien auch wirklich eingehalten
würden. Vielmehr würde der Rotationsgesichtspunkt dafür sprechen, dass das Geschäft
zunächst keine Zulassung für 2004 hätte bekommen dürfen. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass
der Gesichtspunkt einer Rotation zwar grundsätzlich sachgerecht erscheine, eine solche
Rotation aber eben unter allen Ausschankbetrieben, d.h. auch unter Berücksichtigung der
ortsansässigen Beschicker stattfinden müsse und im Rahmen der Geschäftsart
Ausschankstände kombinierte Verzehr- und Ausschankstände nicht berücksichtigt werden
dürfen.

6

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 26.05.2004 als
unbegründet zurück.

7

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen
Vorbringens Klage erhoben.

8

Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 24.11.2003/05.01.2004 und den
Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 26.05.2004 aufzuheben und
den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer
Zulassung für den "C. Markt 2004" unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Der Beklagte nimmt Bezug auf die Gründe der angefochtenen Bescheide.

13

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug
genommen.

15

Entscheidungsgründe:

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Die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung
entschieden werden konnte, ist zulässig und begründet.

17

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in
seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Neubescheidung seines
Antrags auf Zulassung zum "C. Markt 2004".

18

Als Rechtsgrundlage für einen Zulassungsanspruch des Klägers kommt § 70
Abs. 1 GewO in Betracht, weil es sich beim "C. Markt" um eine nach § 69
GewO festgesetzte Veranstaltung handelt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist der Kläger,
der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, deshalb nach
Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen
grundsätzlich zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieses Teilnahmerecht
kann der Beklagte als Organ der den Markt veranstaltenden Gemeinde bzw. der
Ausschuss gemäß § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen,
insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht,
ausschließen.

19

Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis handelt es sich
um eine Ermessensentscheidung, bei der dem Merkmal "aus sachlich
gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz
nicht ausreicht" ermessensbegrenzende Funktion zukommt.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, Gewerbearchiv
1984, 265 (266); OVG NW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 -,
Gewerbearchiv 1991, 113; OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92
-, Gewerbearchiv 1994, 25.

21

Die danach notwendig gewordene Auswahlentscheidung für den C. Markt
2004 - um die 12 Standplätze haben sich 40 Personen beworben - ist
ermessensfehlerhaft. Der vom Beklagten angewandte Verteilungsmaßstab ist
sachlich nicht gerechtfertigt. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem
allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhaltes, in
dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der
Auswahlkriterien muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen,
wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten
sind.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, a.a.O. und OVG NW, Urteil vom
27.05.1993, a.a.O.

23

Diesen Vorgaben entspricht die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht. Bei
der von dem Beklagten geübten Vergabepraxis, 9 von 12 Ausschankständen für
heimische Beschicker zu reservieren, handelt es sich um die unzulässige
Bevorzugung eines ortsansässigen Produzenten und der ortsansässigen Wirte.

24

So bereits: VG Minden, Urteil vom 26.08.1998 - 3 K 899/98 - (rk); vgl.
auch Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band I, Stand Februar 2004,
§ 70 Anm. 14 m.w.N.

25

An dieser Rechtsprechung der Kammer hält das erkennende Gericht auch nach
erneuter Überprüfung fest.

26

Es verstößt ferner gegen den Gleichheitsgrundsatz, wenn bei der Auswahl der
Ausschankstände reine Ausschankstände und sogenannte Kombinationsstände "in
einen Topf" geworfen werden, weil es sich insoweit um unterschiedliche
Sachverhalte handelt, die unterschiedlich behandelt werden müssen. Im Vergleich
von einem reinen Ausschankstand wird im Zweifel der Kombinationsstand immer
attraktiver erscheinen und deshalb ungerechtfertigt bevorzugt. Der Beklagte wird
insoweit eine bestimmte Anzahl von Plätzen für reine Ausschankbetriebe und
gesondert für Kombinationsbetriebe vorsehen und bei einem Überangebot von
Bewerbern die Auswahlentscheidung zwischen Ausschankbetrieben einerseits und
Kombinationsbetrieben andererseits fällen müssen.

27

Es verstößt ferner gegen den Gleichheitsgrundsatz, wenn die drei ortsfremden
Beschicker rotieren sollen, aber ein Beschicker von vornherein eine Zusage wegen
besonderer Attraktivität bekommt und sich an der Rotation nicht beteiligen muss.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die übrigen
Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

29