Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2014-01-29, Aktenzeichen 12 U 149/13

Tenor

Auf die Berufung des Drittwiderbeklagten wird das Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 23. August 2013 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass dem Drittwiderbeklagten aus dem Planungsauftrag vom 25. Januar 2010, betreffend das Objekt betreutes Wohnen, A. Platz 10/11 in O. , keine eigenen Vergütungsansprüche gegen die Beklagte zustehen.

Der Drittwiderbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.721,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. November 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Drittwiderklage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Berufung des Drittwiderbeklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte.

Für das Berufungsverfahren tragen die Gerichtskosten die Klägerin zu 9/10 und der Drittwiderbeklagte sowie die Beklagte zu je 1/20. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 9/10 und der Drittwiderbeklagte zu 1/20. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte zu ½. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die gegnerische Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt Honorar für Architektenleistungen aus abgetretenem Recht des Drittwiderbeklagten.

2

Der Drittwiderbeklagte und die Beklagte standen wegen mehrerer Bauvorhaben in vertraglichen Beziehungen. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Objekts in O. führten sie Ende 2009/Anfang 2010 erste Gespräche. Gegenstand war die Errichtung einer Wohnanlage für betreutes Wohnen einschließlich einer Tagespflege. Am 25. Januar 2010 schlossen sie für dieses Objekt eine Vereinbarung, mit der sich der Drittwiderbeklagte zur Erbringung von Architektenleistungen sowie zur Berechnung von Statik, Wärmeschutz und Schallschutz verpflichtete. Dem Drittwiderbeklagten wurden die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß §§ 33 und 49 HOAI (Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung) übertragen. Die Parteien vereinbarten ein Gesamthonorar netto in Höhe von 6.000,00 €. Darüber hinaus finden sich im Vertrag u.a. folgende Formulierungen:

3

§ 2.3. Die Grundlagen des Honorars für Objektplanung werden wie folgt vereinbart:

4

Honorarzone

III (§ 5 HOAI)

Honorarsatz

ganzer Satz

5

…

6

§ 3 Sonderfachleute:

7

Folgende Leistungen werden von den nachstehenden Sonderfachleuten erbracht und

8

sind vom Architekten zeitlich und fachlich zu koordinieren, mit seinen Leistungen abzustimmen

9

und in diese einzuarbeiten:

10

Leistungen

Sonderfachleute (Namen, Anschriften)
über Architektenkontor plus

1. Tragwerkplanung (Statik)

III Mindest.

(Leistung 1 - 4 über und von Aplus gebunden)

2. Wärmeschutz

Festpreis: 300,00 €

3. Schallschutz

Festpreis: 600,00 €

11

Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird auf die im Anlagenband befindliche Ablichtung der Vertragsurkunde Bezug genommen (Anlage K4).

12

Auf die Abschlagsrechnung vom 19. Februar 2010 zahlte die Beklagte 3.570,00 € an den Drittwiderbeklagten. Mit Schreiben vom 16. März 2010 wies der Drittwiderbeklagte die Beklagte auf die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung hin und forderte sie zu einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB in Höhe von 20.000,00 € auf. Nachdem die Beklagte die Zahlung abgelehnt hatte, wies der Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 1. April 2010 darauf hin, dass die Frist zur Sicherheitsleistung abgelaufen sei und kündigte den Vertrag unter Bezugnahme auf § 648 a BGB. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. April 2010 erklärte auch die Beklagte die Kündigung, weil die vom Drittwiderbeklagten ausgesprochene Kündigung unberechtigt sei und eine Pflichtverletzung darstelle. Mit Datum vom 26. Mai 2010 erstellte der Drittwiderbeklagte die Schlussrechnung für das Objekt und forderte die Beklagte im beiliegenden Anschreiben zur Zahlung bis 11. Juni 2010 auf. Den Schlussrechnungsbetrag bezifferte er unter Differenzierung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen insgesamt auf 32.507,09 €. Mit Vereinbarung vom 2. September 2010 trat der Drittwiderbeklagte sämtliche Ansprüche gegenüber der Beklagten an die Klägerin ab. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Drittwiderbeklagte angesichts seiner Kündigung zur Abrechnung des Vertrages berechtigt gewesen sei. Aufgrund seiner Kündigung komme es auf die nachfolgende Kündigung der Beklagten nicht mehr an. Seine Kündigung sei nach § 648 a BGB wirksam, da diese Norm auch Architektenverträge erfasse und die Beklagte die geforderte Sicherheit nicht geleistet habe. Die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen seien ordnungsgemäß abgerechnet worden. Die Abrechnung habe nach Gebührensätzen der HOAI zu erfolgen, weil die Honorarvereinbarung unwirksam sei. Auch habe der Drittwiderbeklagte seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht. So seien sämtliche Leistungsbilder der einzelnen Leistungsphasen erfüllt. Die Klärung der Aufgabenstellung sei durch ein Gespräch vom 4. September 2008 erfolgt und der Vorentwurf zum Grundriss sei vorgestellt worden. Die Vorplanungsergebnisse seien mit Schreiben vom 19. Februar 2010 an die Beklagte übersandt worden, Bauantragsunterlagen und Entwurfszeichnungen seien mit Schreiben vom 3. März 2010 übermittelt worden. Ebenso sei die Beklagte über ein Gespräch beim Ordnungsamt informiert worden. Der Bauantrag sei fertig gestellt gewesen, lediglich wegen der Kündigung sei er nicht eingereicht worden. Soweit die Beklagte Mängel behaupte, lägen diese nicht vor. Auch habe der Drittwiderbeklagte seine Verpflichtungen im Zusammenhang mit einem Baugrundgutachten nicht verletzt und die Beklagte auf die Notwendigkeit eines solchen Gutachtens hingewiesen. Dies sei jedoch von der Beklagten abgelehnt worden. Über die Notwendigkeit eines Baugrundgutachtens habe der Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 3. März 2010 und 18. Februar 2010 informiert. Für eine frühere Planung der Beklagten auf diesem Grundstück habe ein Bodengutachten vorgelegen, eine nähere Aufklärung sei nicht notwendig gewesen.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 32.4507,09 € nebst 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit 11. Juni 2010 zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat behauptet, dass es sich bei dem Projekt um einen sich wiederholenden Typenbau handele und nach ihrer Auffassung deshalb die Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI zulässig sei. Auch habe der Drittwiderbeklagte die vertraglichen Leistungen, soweit sie nicht ohnehin durch Kündigung weggefallen seien, hinsichtlich der Leistungsphasen 1 bis 4 zur Gebäudeplanung nicht erbracht. Dies sei allenfalls hinsichtlich der Leistungsphase 2 b - Erarbeitung eines Planungskonzeptes - geschehen. Die weiteren behaupteten Leistungen seitens des Drittwiderbeklagten habe es nicht gegeben. Nach ihrer Auffassung fehle es hinsichtlich der tatsächlich erbrachten Leistungen auch an einer Abnahme. Zumindest müssten diese Leistungen im Wesentlichen mängelfrei sein. Allerdings sei die vorliegende Planung mangelhaft. So entsprächen die geplanten Treppenhäuser nicht dem Brandschutz und die angebotene Stärke des Wärmedämmverbundsystems genüge nicht den Anforderungen der Wärmeschutzverordnung. Der Drittwiderbeklagte habe es darüber hinaus versäumt, in der Leistungsphase 1 auf die Einholung eines Baugrundgutachtens zu dringen, die Beklagte hätte dann früher von der notwendigen Tiefengründung und den damit verbundenen erhöhten Kosten erfahren und das Projekt noch rechtzeitig stoppen können. Die erforderliche Tiefengründung verursache Mehrkosten von 77.000,00 €, wodurch das Projekt für sie unwirtschaftlich werde und die Planung des Drittwiderbeklagten mit Ausnahme der Leistungsphase 1 nicht mehr verwertbar sei. Ihr stehe deshalb ein Schadensersatzanspruch auf Freistellung von der Vergütungsforderung zu, den sie gegenüber der Vergütungsforderung geltend mache. Nach ihrer Auffassung sei der Drittwiderbeklagte im Übrigen zu einer Kündigung gar nicht berechtigt gewesen, da die von ihm zugrunde gelegte Vorschrift (§ 648 a BGB) auf Architekten keine Anwendung finde. Die unberechtigte Kündigung des Drittwiderbeklagten stelle eine Pflichtverletzung dar, die sie selbst zur sofortigen Kündigung berechtigt habe. Der Kläger könne daher nur die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen vergütet verlangen. Wegen der noch nicht erbrachten Leistungen sei die Klage ohnehin abzuweisen. Der gezahlte Abschlag sei nicht berücksichtigt worden und die Richtigkeit der Honorarberechnung insgesamt zu bestreiten.

18

Die Beklagte hat gegen den Drittwiderbeklagten eine Drittwiderklage erhoben und beantragt,

19

1. festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten aus dem Planungsauftrag vom 25. Januar 2010 betreffend das Objekt Betreutes Wohnen, A. Platz 10/11 in O. keine eigenen Vergütungsansprüche gegen die Beklagte zustehen und

20

2. den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 3.570,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Drittwiderklage zu zahlen.

21

Ein Feststellungsinteresse für den Widerklageantrag zu 1) ergebe sich aus der Ungewissheit über die von der Beklagten nicht nachprüfbare Wirksamkeit der Abtretung von Forderungen des Drittwiderbeklagten an die Klägerin. Da sich der Drittwiderbeklagte vor dem Rechtsstreit einer Vergütungsforderung berühmt habe, habe die Beklagte ein berechtigtes Interesse feststellen zu lassen, dass dem Drittwiderbeklagten keinerlei Forderungen zustehen. Wegen der dargestellten Mängel der Leistung und den nicht erbrachten Leistungen stehe dem Drittwiderbeklagten keine Vergütung zu, er sei deshalb zur Rückzahlung des gezahlten Abschlages verpflichtet.

22

Der Drittwiderbeklagte hat hinsichtlich des Antrages zu 1) ein Anerkenntnis erklärt und im Übrigen die Abweisung der Widerklage beantragt.

23

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Sch. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2011 (Bl. 181 Bd. I d. A.) Bezug genommen. Darüber hinaus hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen K. . Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 08. Januar 2013 sowie die schriftliche Ergänzung vom 23. April 2013 Bezug genommen.

24

Wegen des weiteren Sachverhalts der ersten Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, der Widerklage stattgegeben und der Klägerin sowie dem Drittwiderbeklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt.

26

Der Klägerin stehe kein Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB zu.

27

Zwar sei die Kündigung des Drittwiderbeklagten nach § 648a Abs. 5 BGB berechtigt gewesen, da die Beklagte die geforderte Sicherheitsleistung nicht fristgerecht geleistet habe. Denn die Vorschrift des § 648a BGB über Sicherheitsleistungen finde auch für Architekten Anwendung.

28

Auch sei der Drittwiderbeklagte berechtigt gewesen, nach den Vorgaben der HOAI abzurechnen. Denn die Honorarvereinbarung der Parteien vom 25. Januar 2010 sei unwirksam, weil diese eine Unterschreitung der Mindestsätze nach der HOAI beinhalte.

29

Allerdings bestünde der Vergütungsanspruch nicht, da der Drittwiderbeklagte nicht nachgewiesen habe, die Leistungen im behaupteten Umfang erbracht zu haben. Dessen Leistungen seien nicht abnahmefähig. Dies ergebe sich aus den Feststellungen des Sachverständigen K. , an dessen Fachkunde keine Zweifel bestünden. So lasse das Gutachten erkennen, dass der Sachverständige die vom Drittwiderbeklagten erstellten und vorgelegten Unterlagen gewissenhaft geprüft und sich sachlich damit auseinandergesetzt habe. Die Schlussfolgerungen und Feststellungen seien nachvollziehbar begründet worden und folgerichtig. Das Gutachten sei eine fachlich fundierte und sachliche, ohne jede persönliche Wertung vorgenommene Bewertung der vom Drittwiderbeklagten erstellten Planungsleistungen. Die pauschale Aussage der Klägerin, das Gutachten enthalte Fehler, sei nicht geeignet, die Ausführungen des Sachverständigen ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Denn es seien keine konkreten Tatsachen benannt worden, worin diese Fehler bestünden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen stehe auch fest, dass die vom Drittwiderbeklagten erbrachte Leistung nicht zu dem nach dem bestehenden Architektenvertrag geschuldeten Erfolg geführt habe. So habe der Drittwiderbeklagte die abgerechneten Leistungen nicht in einer abnahmefähigen Art und Weise erbracht. Vielmehr habe er die in der Schlussrechnung abgerechneten Grundleistungen der HOAI nur zu einem geringen Teil ausgeführt. Insbesondere habe er keine genehmigungsfähige Entwurfsplanung erstellt, so dass der Leistungserfolg der Leistungsphase 3 des § 33 HOAI nicht eingetreten sei. Einzeltätigkeiten seien nur teilweise erfüllt worden, was lediglich eine teilweise Vergütung für diese Leistungsphasen rechtfertige. Der erbrachte Leistungsstand sei mit 13,5 % zu bewerten, was einem Honorar von 9.679,33 € entspreche. Hinsichtlich der Grundlagenermittlung seien zwar die maßgeblichen Grundlagen besprochen und die Auftraggeberin auf bestimmte maßgebliche Punkte hingewiesen worden. Allerdings könne nicht festgestellt werden, ob darauf hingewiesen worden sei, Fachingenieursleistungen zu beauftragen, denn entsprechende Unterlagen lägen nicht vor. Einzeltätigkeiten der Vorplanung seien in Angriff genommen worden, Leistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter jedoch nicht integriert worden. Genau dieses Defizit gelte auch für die Einzeltätigkeiten der Entwurfsplanung. Hinzu komme, dass die erstellte Kostenberechnung vom 13. März 2010 unvollständig sei. Im Rahmen der Genehmigungsplanung sei ein Formular für den Bauantrag ausgefüllt worden, die im vom Drittwiderbeklagten übergebenen Ordner (Anlage K 23) enthaltenen Arbeitsergebnisse reichten aber nicht aus, um einen Bauantrag stellen zu können. Die vorliegende Entwurfsplanung sei damit nicht brauchbar, die Leistungsphase 3 nur teilweise belegt.

30

Für die Tragwerksplanung sei kein Standsicherheitsnachweis erarbeitet worden, auch fehle eine Vorbemessung einzelner Bauteile. Weiterhin sei der Wärmeschutz- und Schallschutznachweis nicht erbracht worden. Deren Inhalte seien daher nicht in die Gebäudeplanung integriert.

31

Ferner seien nach den Feststellungen des Sachverständigen die vom Drittwiderbeklagten erbrachten Leistungen mangelhaft. So entspreche der Treppenraum nicht den Anforderungen an das barrierefreie Bauen gemäß DIN 18.025, weil die Mindestgröße nicht eingehalten worden sei. Der Treppenraum entspreche funktional und technisch nicht den Anforderungen an Rettungswege und an den Brandschutz gemäß § 34 BauO LSA. Es fehle der zweite Rettungsweg über Treppen, die Dicke der Bauteile in den Grundrissen sei nicht oder nur teilweise angegeben, wobei bei den vorhandenen Angaben nicht erkennbar sei, ob und in welcher Dicke ein Anteil auf das Wärmedämmverbundsystem entfalle.

32

Angesichts der unvollständigen Leistungen nach der HOAI und deren Mangelhaftigkeit stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für das Gericht fest, dass die Leistung nicht vertragsgemäß erbracht worden und insgesamt für die Beklagte nicht verwertbar sei. Dies sei jedoch Voraussetzung dafür, dass auch nach der Kündigung eines Architektenvertrages der Vergütungsanspruch des Architekten fällig werde. Nach der Kündigung eines Werkvertrages sei der Anspruch auf eine Vergütung nur dann gerechtfertigt, wenn die bis dahin erbrachte Leistung insgesamt die Voraussetzungen für eine Abnahmepflicht des Auftraggebers erfülle. Daran fehle es hier, denn der Bauantrag sei in der vorliegenden Form unbrauchbar. Die Beklagte sei deshalb nicht verpflichtet, eine in dieser Weise unbrauchbare Leistung abzunehmen, wodurch ein Vergütungsanspruch des Drittwiderbeklagten nicht bestehe.

33

Soweit der Sachverständige die von der Klägerin zu beiden Aspekten (Leistungsbild, Mängel) aufgestellten Fragen in der ergänzenden Stellungnahme ausführlich beantwortet habe, ändere dies im Ergebnis für den geltend gemachten Anspruch nichts. Denn hierdurch würden die Einschätzungen zur Unbrauchbarkeit der vorliegenden Arbeitsergebnisse nicht aufgehoben. Weitere erhebliche Einwendungen gegen die Ausführungen des Sachverständigen seien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht worden.

34

Zudem sei für die Realisierung des Bauvorhabens nach dem von der Beklagten eingeholten Baugrundgutachten eine Tiefengründung bzw. Baugrundverbesserung erforderlich. Auch sei der Architekt verpflichtet, auf die Notwendigkeit eines Baugrundgutachtens bei einem Neubau hinzuweisen und die notwendigen Maßnahmen einzuleiten, da weder beim Bauherrn noch beim Architekten hinreichende Kenntnisse zum Baugrund vorgelegen hätten. Die Beurteilung der Nachbarschaft sei nicht ausreichend, da häufig nicht bekannt sei, wie die dortigen Gebäude gegründet seien und oftmals bereits nach wenigen Metern andere Bodenverhältnisse angetroffen werden könnten. Gerade wegen des in der Nähe befindlichen Teiches hätte Anlass für eine entsprechende Untersuchung bestanden.

35

Einen Beweis dafür, dass der Drittwiderbeklagte die Beklagte über das Erfordernis eines Bodengutachtens rechtzeitig informiert und diese auf eine Einholung verzichtet habe, habe die Klägerin nicht geführt. So sei aus den vorliegenden Protokollen, mit denen sich ebenfalls der Sachverständige K. auseinandergesetzt habe, nicht mit der gebotenen Sicherheit zu entnehmen, dass sich die darin enthaltenen Ausführungen zum Bodengutachten als hinreichende Aufklärung darstellten. Auch habe der Zeuge Sch. hierzu im Rahmen seiner Vernehmung ausgesagt, dass die Thematik eines Baugrundgutachtens nie problematisiert worden sei. Angaben seitens der Beklagten zum Baugrund seien gegenüber dem Drittwiderbeklagten nicht erfolgt, weil sie keine entsprechenden Kenntnisse gehabt habe.

36

Schließlich hätte dem Drittwiderbeklagten auch keine Gelegenheit gegeben werden müssen, die gerügten Mängel nachzubessern. Denn der Drittwiderbeklagte habe selbst durch seine Kündigung vom 1. April 2010 den Vertrag beendet.

37

Die Drittwiderklage sei neben dem anerkannten Feststellungsantrag auch hinsichtlich des Zahlungsantrags begründet. Denn eine Vergütungsforderung sei nach den zuvor getroffenen Ausführungen nicht begründet, so dass dem Drittwiderbeklagten auch kein Recht zustehe, den vom der Beklagten geleisteten Abschlagsbetrag zu behalten. Daher sei nach § 812 Abs. 1 BGB der Drittwiderbeklagte verpflichtet, diesen Betrag an die Beklagte zurückzuzahlen.

38

Die Kosten des Rechtsstreits seien nach § 91 ZPO vollständig von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zu tragen. Hinsichtlich des Feststellungsantrags liege kein Fall des sofortigen Anerkenntnisses vor, da eine vorherige Aufforderung an den Drittwiderbeklagten, sich zum Bestand weiterer Vergütungsforderungen zu äußern, entbehrlich gewesen sei. So sei vor Erhebung einer negativen Feststellungsklage grundsätzlich keine Abmahnung oder gesonderte Aufforderung nötig, da die Berühmung der Ansprüche einer fehlenden Bereitschaft zum Nachgeben gleichstehe. Infolgedessen habe ein sofortiges Anerkenntnis keine kostenrechtliche Auswirkung zu Gunsten des Drittwiderbeklagten nach § 93 ZPO.

39

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin sowie der Drittwiderbeklagte, soweit er zur Zahlung verurteilt wurde. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags beanstanden die Berufungsführer, dass das Landgericht fehlerhaft von einer notwendigen Abnahme ausgegangen sei. Ferner habe das Landgericht übersehen, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme hinsichtlich der Leistungsphase 1 ein Prozent mehr für die erbrachten Leistungen anzusetzen sei. Ferner hätte sich das Landgericht nicht nur mit den erbrachten, sondern auch mit den nicht erbrachten Leistungen auseinandersetzen müssen. Denn diese hätten zu einem weiteren Vergütungsanspruch geführt. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass der Drittwiderbeklagte zu keinem Zeitpunkt zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden sei. Damit habe es auch kein Zurückweisungsrecht auf Beklagtenseite gegeben. Im Übrigen habe sich das Landgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es sich um unfertige Leistungen oder Mängel handele. So hätte das Landgericht prüfen müssen, ob Leistungen vorlägen, die in der Erfüllung stecken geblieben seien. Derartige Leistungen seien im Übrigen abnahmefähig. Auch habe der Sachverständige mangels entsprechender Vorgaben des Landgerichts in einer ihm nicht obliegenden Form den Leistungsumfang festgestellt. Mit dem Gutachten selbst habe sich das Landgericht nur formelhaft und oberflächlich auseinandergesetzt. Vielmehr sei jedoch eine Auseinandersetzung mit einer Vielzahl von Gesichtspunkten geboten gewesen, die durch die erstinstanzlichen Fragestellungen der Berufungsführer aufgeführt worden seien. Insbesondere habe der Sachverständige in unzulässiger Weise Rechtsfragen beantwortet und einen Soll-/Ist-Vergleich der vertraglichen Leistungen vorgenommen. Ferner habe der Sachverständige auch zum Baugrundgutachten Bewertungen vorgenommen, die ihm gar nicht zugestanden hätten. Seine Bewertung, dass der Architekt auf die Erstellung eines solchen Gutachtens hätte drängen müssen, sei letztlich eine Rechtsfrage, die nicht er zu beantworten habe.

40

Weiterhin habe der Sachverständige die Bauvorlagenverordnung des Landes Sachsen-Anhalt übersehen, die gleichfalls durch das Landgericht hätte beachtet werden müssen. Schließlich habe das Landgericht erheblichen Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26. Januar 2011 übergangen, mit dem die Klägerseite vorgetragen habe, dass die Beklagte Anfang 2010 der Auffassung gewesen sei, sie brauche eine Statik nur für die Fundamente, alles andere würden Fachfirmen erledigen. Schließlich habe selbst der Sachverständige darauf hingewiesen, dass auf das fehlende Baugrundachten seitens der Klägerseite hingewiesen worden sei. Insoweit hätte das Landgericht auch den Drittwiderbeklagten als Partei vernehmen müssen, was gerade unter Maßgabe der taktischen Drittwiderklage zwingend geboten sei.

41

Schließlich sei die Auffassung des Landgerichts nicht nachvollziehbar, dass dem Drittwiderbeklagten ein Recht zur Mangelbeseitigung aufgrund seiner eigenen Kündigung nicht zustehe. Vielmehr sei aufgrund der mangelnden Fristsetzung und dem weiteren Verhalten der Beklagten in diesem Verfahren deutlich erkennbar, dass diese keine Mängelbeseitigung mehr wünsche. Damit könne sie sich auch keines Zurückbehaltungsrechts mehr berühmen.

42

Im Übrigen würde eine aufrechenbare Gegenforderung voraussetzen, dass zuvor eine Frist gesetzt worden sei.

43

Schließlich bestehe auch kein Rückforderungsanspruch der Beklagten. Weder ergebe sich ein solcher aus § 812 BGB. Aber auch ein vertraglicher Rückforderungsanspruch komme nicht in Betracht, da der Drittwiderbeklagte jedenfalls nie zu Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei und der Sachverständige über 10.000 € an Leistungen festgestellt habe.

44

Die Kostenentscheidung sei unzutreffend, da der Drittwiderbeklagte ein sofortiges Anerkenntnis abgegeben habe.

45

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen,

46

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dessau wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 32.507,09 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juni 2010 zu zahlen,

47

2. unter weiterer Abänderung des Urteils des Landgerichts wird die Drittwiderklage abgewiesen, soweit der Drittwiderbeklagte zur Zahlung verurteilt wurde.

48

Die Beklagte beantragt,

49

die Berufung zurückzuweisen.

50

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung insbesondere unter vertiefender Darlegung ihrer Auffassung, dass auch bei Architektenverträgen im Falle einer Vertragsbeendigung nach § 648a BGB eine Abnahme erforderlich sei.

II.

51

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen und die des Drittwiderbeklagten nur teilweise Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 513, 546 ZPO). Die nach §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

52

1. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin steht kein (weiterer) Honoraranspruch aus abgetretenem Recht nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB i. V. m. § 398 BGB zu. Denn die Vergütungsforderung des Drittwiderbeklagten betrug allenfalls 2.028,95 € und ist durch die Vorschusszahlungen bereits erloschen.

53

Diese Vergütungsforderung ergab sich aus § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Denn der Drittwiderbeklagte hatte den mit der Beklagten geschlossenen Architektenvertrag nach dieser Vorschrift mit Schreiben vom 1. April 2010 wirksam gekündet. Hierzu war er nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB berechtigt, da er der Beklagten mit Schreiben vom 16. März 2010 erfolglos eine angemessene Frist zur Stellung einer Sicherheit von 20.000,00 € gesetzt hatte.

54

Die von ihm geforderte Sicherheit stand ihm nach § 648a Abs. 1 BGB zu. So findet diese Vorschrift auch auf Architekten Anwendung. Berechtigter Unternehmer nach dieser Vorschrift sind nicht nur Personen, die materielle Bauleistungen erbringen, sondern vielmehr auch solche, deren Tätigkeit in einer geistigen Leistung besteht, die sich schließlich im Bauwerk verkörpert hat. So sind in den Kreis der Berechtigten die Architekten, die Statiker und die sonstigen Sonderfachleute einzubeziehen. Dies gilt selbst dann, wenn die Planung nicht umgesetzt und nicht im Bauwerk verwirklicht wird, weil es nach § 648a BGB keine implizite Verknüpfung zwischen der von dem Unternehmer erbrachten Leistung, insbesondere der hierdurch verursachten Wertsteigerung des Grundstücks und der zu gewährenden Sicherheit gibt (OLG Düsseldorf NZBau 2005, 164, 165; OLG Koblenz, Urteil vom 15. April 2010 - Gesch.- Nr. 6 U 1000/09 - zitiert nach Juris; Münchener Kommentar/Busche, Rn. 8 zu § 648a BGB; Juris-PK/Rösch, Rn. 8 zu § 648a BGB; ibr-online-Kommentar/Kniffka, Rn. 18 zu § 648a BGB; für andere vergleichbare Berufsgruppen (z. B. Gerüstbauer) auch Erman/ Schwenker, Rn. 5 zu § 648a BGB).

55

Der Drittwiderbeklagte war zur Forderung der Sicherheit in der von ihm bezifferten Höhe von 20.000,00 € berechtigt. So bemisst sich die Sicherheit nach dem voraussichtlichen Vergütungsanspruch einschließlich eines bereits vorher oder zeitgleich erteilten Zusatzauftrags zuzüglich einer 10%-igen Pauschale zur Deckung der Nebenkosten (Beck'scher Online-Kommentar/Voit, Rn. 7 zu § 648a BGB). Diese Grenze überschritt der vom Drittwiderbeklagten geforderte Betrag nicht. Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Architektenvertrags hätte ihm jedenfalls eine diesen Betrag übersteigende Vergütung nach den einschlägigen Bestimmungen der HOAI zugestanden. Denn die Vergütung des Drittwiderbeklagten bemisst sich nach diesen Vorschriften und nicht nach der im Vertrag zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalpreiseabrede. Denn die Pauschalpreisabrede ist unwirksam, da mit ihr in einer nach § 7 Abs. 3 HOAI in der bis zum 16. Juli 2013 geltenden Fassung (a. F.) unzulässigen Weise die Mindestsätze nach der HOAI unterschritten werden. Anhaltspunkte, die ausnahmsweise für eine Zulässigkeit der Unterschreitung sprechen, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Dies gilt insbesondere für ihre Behauptung, es handele sich um einen Auftrag für Leistungen, die bereits Gegenstand eines anderen Auftrags zwischen den Parteien gewesen seien (§ 11 Abs. 3 HOAI a. F.). Unabhängig hiervon würde dies die weit über die Grenzen des § 11 Abs. 3 HOAI a. F. hinausgehende Unterschreitung der Mindestsätze nicht rechtfertigen. Die Beklagte kann sich auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht darauf berufen, dass der Drittwiderbeklagte seiner Honorarforderung die Honorarsätze nach der HOAI zugrunde gelegt hat. Zwar handelte der Drittbeklagte hierdurch widersprüchlich. Dieses Verhalten steht nach Treu und Glauben aber nur dann einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (z. B. BGH NJW 1997, 2329, 2331). Hierfür ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten keine zureichenden Anhaltspunkte. So ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwieweit sich die Beklagte auf die vertragliche Honorarvereinbarung derart eingerichtet hat, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages unzumutbar wäre.

56

Die infolge der wirksamen Kündigung nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zu beanspruchende Vergütungsforderung belief sich zum einen für die erbrachten Leistungen ursprünglich auf 9.468,40 €. Für die Bemessung der Vergütung ist auf die vom Unternehmer zum Kündigungszeitpunkt tatsächlich erbrachten Leistungen abzustellen. Die von ihm geschuldeten Leistungen beschränken sich dem Umfang nach auf das erstellte Teilwerk, das damit die "vertragsgemäße" Leistung darstellt, wie in 15 Abs. 1 HOAI a. F. vorausgesetzt wird (z. B. BGH NJW-RR 1986, 1279). Für diese trägt auch im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung der Architekt die Darlegungs- und Beweislast (z. B. BGH NJW-RR 1994, 1238). Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat der Drittwiderbeklagte für die von ihm abgerechneten Leistungsphasen 1 bis 4 lediglich Leistungen anteilig erbracht. Soweit das Landgericht allerdings nur von einer Erbringung zu 13,5 % ausgegangen ist, hat es die Zuerkennung weiterer 0,5 % für die Leistungsphase 1 in der Stellungnahme des Sachverständigen vom 23. April 2013 offensichtlich übersehen, so dass ein Anteil von 14 % zugrunde zu legen ist. An die übrigen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist der Senat jedoch gebunden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt im Sinne des § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO, welcher die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lässt, kann dabei jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen sein. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber dagegen ausschließen (vgl. Münchener Kommentar/Rimmelspacher, Rn. 16 zu § 529 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte können sich dabei insbesondere aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sein mögen. Zweifel im Sinne der Vorschrift liegen dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse, nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also die Unrichtigkeit herausstellt (z. B. BGH NJW 2004, 2825, 2826). Ein solcher, für die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung sprechender konkreter Anhaltspunkt ist von der Berufung allerdings nicht aufgezeigt worden. Die Berufungsangriffe der Berufungsführer erschöpfen sich vielmehr im Wesentlichen darin, dass sie die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen abweichend gewürdigt wissen wollen. Das Landgericht ist indes nach der nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung zu den getroffenen Feststellungen gelangt. Hierbei hat das Landgericht die Vorschrift des § 286 ZPO nicht verletzt, so dass der Senat keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (z. B. BGH NJW 2005, 1583). Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr erachtet. Dabei darf und muss es sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (z. B. BGH NJW-RR 1999, 1184, 1185). Soweit sich das Landgericht danach keine hinreichende Überzeugung von den weitergehenden Behauptungen der Klägerin zur Leistungserfüllung zu verschaffen vermochte, lässt dies einen Fehler nicht erkennen. So hat sich das Landgericht in dem gebotenen Umfang mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandergesetzt: Es hat dessen Fachkunde erörtert, die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen geprüft und das Gutachten auf Nachvollziehbarkeit untersucht. Mehr war vom angerufenen Gericht nicht gefordert. Denn die von der Klägerin auf das schriftliche Gutachten vorgetragenen Fragen hatte der Sachverständige im Rahmen seiner schriftlichen Stellungnahme vom 23. April 2013 (Bl. 113 ff. Bd. II d. A.) umfassend beantwortet, für weitere Fragen hatten die Parteien ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23. Juli 2013 (Bl. 129 Bd. II d. A.) ausdrücklich keinen Bedarf. Damit war das Gericht zu einer (nochmaligen) Auseinandersetzung mit den einzelnen Fragen im Urteil nicht veranlasst. Die mit der Berufung vorgetragenen Einwendungen überzeugen auch in der Sache nicht: Denn sie entbehren jeglichen konkreten Vortrags zu vermeintlichen Fehlern des Gutachtens und beschränken sich im Wesentlichen auf die pauschalen Vorwürfe, dass das Landgericht das Gutachten nicht hinreichend gewürdigt und der Sachverständige zudem in unzulässiger Weise Rechtsfragen beantwortet habe. Letzteres ist - jedenfalls soweit für die Entscheidung von Bedeutung - nicht der Fall. Denn das Landgericht hat dem Sachverständigen die nach Behauptung der Klägerin erbrachten Leistungen ausdrücklich und durch Bezugnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 26. Januar 2010 in seinem Beweisbeschluss vom 25. Oktober 2012 vorgegeben, indem es das Vertrags-"Soll" letztlich mit den abgerechneten Leistungen gleichgesetzt hat. Das Vertrags-"Soll" entspricht damit dem eigenen klägerischen Vortrag. Unabhängig hiervon ergeben sich die Leistungspflichten unmittelbar aus § 33 HOAI a. F. i .V. m. der dazugehörigen Anlage 11, an die sich der Sachverständige bei seiner Bewertung erkennbar gehalten hat. Zwar ist die HOAI an sich kein Vertragsgesetz, aus dem sich Honoraransprüche herleiten lassen. Demzufolge enthält sie auch keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen (z. B. BGH NJW 1997, 586, 587). Allerdings haben der Drittwiderbeklagte und die Beklagte in ihrem Vertrag bei Bestimmung des Leistungsumfangs ausdrücklich auf die Leistungsbilder nach § 33 HOAI Bezug genommen. In diesem Fall ist bei keinen abweichenden Besonderheiten grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien die Grundleistungen nach der HOAI zum von der Vergütungsvereinbarung erfassten Vertragsgegenstand erheben (z. B. BGH NJW 2008, 285, 287).

57

Bei Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist - allerdings entgegen der Annahme des Sachverständigen - vom Mindestsatz auszugehen. Dies folgt aus § 7 Abs. 6 HOAI a.F., wonach die Mindestsätze als vereinbart gelten, wenn bei Auftragserteilung nichts anderes vereinbart ist (z. B. BGH NJW 1993, 661). Auf eine vermeintliche Vereinbarung des Höchstsatzes kann sich der Drittwiderbeklagte, der diesen Satz seiner Honorarrechnung zugrunde gelegt hat, nicht berufen. Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der im Vertrag enthaltenen Formulierung "ganzer Satz", was für den Höchstsatz sprechen könnte. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 139 BGB, wonach das ganze Rechtsgeschäft bei Nichtigkeit eines Teils nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien in Abweichung vom gesetzlichen Regelfall eine Einigung über die höchstmögliche Vergütung getroffen hätten, wenn sie ursprünglich sogar eine deutliche Unterschreitung der gesetzlichen Mindestvergütung beabsichtigt hatten.

58

Die dem Drittwiderbeklagten ursprünglich zustehende Vergütung für die in den Leistungsphasen 1 bis 4 erbrachten Leistungen berechnet sich danach auf der Grundlage der vom Sachverständigen bestätigten anrechenbaren Kosten von 606.206,00 € wie folgt:

59

Anrechenbare Kosten

Interpolation nach § 13 HOAI a. F.

Mindestsatz

500.000,00 €

48.667,00 €

106.206,00 €

(87.112,00 € - 48.667,00 €)

* 106.206,00 € / 500.000,00 €

8.166,18 €

606.206,00 €

56.833,18 €

davon 14 %

7.956,64 €

zzgl. 19 % Mehrwertsteuer

9.468,40 €

60

Die Vergütung war mit Rechnungslegung zur Zahlung fällig. Zum einen bedurfte es hierfür überhaupt keiner Abnahme. Denn entgegen den allgemeinen Regelungen des Werkvertragsrechts nach § 641 Abs. 1 BGB ist für die Fälligkeit des Architektenhonorars keine Abnahme erforderlich (z. B. BGH NJW-RR 1986, 1279). Dessen Fälligkeit bestimmte sich im Streitfall allein nach § 15 Abs. 1 HOAI a. F., wonach es aber lediglich darauf ankam, dass die Leistung vertragsgemäß ("abnahmefähig") erbracht und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist. Zumindest liegt eine solche Schlussrechnung vor. So ist die Schlussrechnung des Drittwiderbeklagten formal prüfbar, nachvollziehbare Einwendungen hiergegen hat die Beklagte nicht erhoben. Auf eine vertragsgemäße im Sinne von "mängelfreie" Ausführung der im Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen kommt es hingegen an dieser Stelle nicht mehr an. Denn die Beklagte kann sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen Mängeln - Fehlplanung des Treppenraums, unzureichende Bemaßung der Grundrisse - nicht mehr berufen, weil sie eine Erfüllung des Vertrages ausdrücklich ablehnt und stattdessen einen Schadensersatzanspruch auf Freistellung geltend macht. Wenn aber der Besteller gar keine (Nach-)Erfüllung mehr verlangt, besteht ein reines Abrechnungsverhältnis (z. B. BGH NZBau 2003, 235; ibr-online-Kommentar/Pause/Vogel, Rn. 10 zu § 641 BGB), so dass der Werklohn bzw. das Architektenhonorar ohne Weiteres fällig wird.

61

Die Vergütungsforderung für die erbrachten Leistungen ist jedoch bis auf die Leistungen aus Leistungsphase 1, die Grundlagenermittlung, mit einem Anteil von 3 %, d. h. in Höhe von 2.028,95 € (einschl. Mehrwertsteuer) erloschen. Denn die Beklagte hat gegen den übrigen Vergütungsanspruch einen Schadensersatzanspruch auf Freistellung geltend gemacht, was zum Erlöschen der Vergütungsforderung führt. Dieser Freistellungsanspruch besteht nach § 404 BGB auch gegenüber der Klägerin als Zessionarin (z. B. BGH NJW 1985, 1768, 1769). Ein auf Freistellung gerichteter Schadensersatzanspruch steht der Beklagten nach §§ 634 Nr. 4, 636, 281 Abs. 1 BGB zu, weil der Drittwiderbeklagte durch den unterlassenen Hinweis auf die gebotene Baugrunduntersuchung eine wesentliche Vertragspflicht verletzt hat und hierdurch seine über die Leistungsphase 1 - die Grundlagenermittlung - hinausgehenden Tätigkeiten für die Beklagte unverwertbar geworden sind (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 1310). So oblag dem Drittwiderbeklagten schon aufgrund seiner fachlichen Tätigkeit die Pflicht, im Rahmen der Grundlagenermittlung die Geeignetheit des Baugrundstücks in Betracht zu ziehen und bei Zweifeln auf notwendige Untersuchungen - zumindest durch einen Hinweis an die Beklagte - hinzuwirken. Zu solchen Zweifeln bestand durchaus Anlass. So hat der Sachverständige K. überzeugend ausgeführt, dass ein Baugrundgutachten bei einem Neubau grundsätzlich unverzichtbar ist und zudem der naheliegende Teich Anlass für eine erhöhte Untersuchungsdichte gegeben habe. Selbst wenn ein Gutachten für das Nachbargrundstück aus dem Jahr 1992 vorgelegen haben sollte, wäre dies nicht ausreichend gewesen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen sei bei der Beurteilung die Nachbarbebauung nicht hilfreich, da einerseits nicht bekannt sei, mit welchem Aufwand die jeweiligen Gebäude gegründet wurden und andererseits wenige Meter von dem streitgegenständlichen Bauplatz entfernt gänzlich andere Bodenverhältnisses angetroffen werden können.

62

Den gebotenen Hinweis hat der Drittwiderbeklagte nicht erteilt. Dies folgt aus den Feststellungen des Landgerichts, die hierzu gleichfalls keine Fehler erkennen lassen und deshalb für den Senat bindend sind. So hat der Zeuge Sch. gerade die klägerische Behauptung nicht bestätigt, sondern vielmehr bekundet, dass ein solches Baugrundgutachten nie ein Thema gewesen sei. Auch aus den vorgelegten Protokollen ergibt sich kein eindeutiger Hinweis auf die Notwendigkeit eines Baugrundgutachtens. Nichts anderes folgt aus den Schreiben des Drittwiderbeklagten vom 19. Januar 2010 (Anlage K25) sowie 12. Februar 2010 (Anlage K28) und der von ihm selbst gefertigten Gesprächsnotiz vom 11. August 2008 (Anlage K27). Soweit sich darin kommentarlos das Wort "Bodengutachten" findet bzw. darin nicht näher bezeichnete "Aussagen zum Baugrund" in den Raum gestellt werden, ist nicht erkennbar, welche Konsequenzen daraus abgeleitet werden sollten. Im Hinblick auf das Schreiben vom 12. Februar 2010 gilt dies auch angesichts des Umstands, dass sich die betreffenden Äußerungen unter der fortlaufenden Nummerierung "2." finden, die sich ausweislich des Betreffs des Schreibens eher auf ein anderes Bauvorhaben in A. beziehen. Für einen entsprechend eindeutigen Hinweis an die Beklagte genügt dies jedenfalls nicht. Vor diesem Hintergrund ist deshalb nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht nicht in der Lage gesehen hat, eine hinreichende Überzeugung von der Erfüllung der Hinweispflicht zu verschaffen. Entgegen der Auffassung der Berufungsführer war das Landgericht auch nicht gehalten, wegen der aus prozesstaktischen Gründen erhobenen Drittwiderklage den ursprünglich als Zeugen benannten Drittwiderbeklagten als Partei zu vernehmen. Denn die (ursprüngliche) Stellung als möglicher Zeuge hat sich der Drittwiderbeklagte seinerseits nur durch die prozesstaktische Abtretung seiner Honorarforderung verschafft. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Drittwiderbeklagten sind weder nach § 447 ZPO noch nach § 448 ZPO gegeben. Unabhängig hiervon hätte das Landgericht die sich bei einem - hier allerdings nicht vorliegenden -4-Augen-Gespräch ergebenden Anforderungen an den Grundsatz der "Waffengleichheit" der Parteien erfüllt. Denn es reicht aus, wenn die "beweislose" Partei bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gem. § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen und die Möglichkeit der Wortergreifung nach § 137 Abs. 4 ZPO besteht (z. B. BGH NJW 2010, 3292, 3293). Die Anwesenheit des Drittwiderbeklagten bei der Zeugenvernehmung ergibt sich aus dem Protokoll vom 22. November 2011 (Bl. 181 Bd. I d. A.).

63

Infolge der fehlenden Baugrunduntersuchung sind die über die Leistungsphase 1 hinausgehenden Arbeiten für die Beklagte nicht verwertbar. Denn diese beruhen auf der Annahme, dass besondere Gründungsarbeiten nicht erforderlich sind. Die Gebäudeerrichtung setzt jedoch voraus, dass erhöhte Aufwendungen in Form einer Tiefengründung bzw. einer Baugrundverbesserung vorgenommen werden. Dies ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten geotechnischen Gutachten vom 7. Mai 2010. Auch wenn es sich hierbei nur um qualifizierten Parteivortrag handelt, hat der Senat an dessen Richtigkeit keine Zweifel. Zum einen haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hiergegen keine konkreten Einwände erhoben. Zum anderen hat der Sachverständige K. das Gutachten nachvollzogen und keinen Anlass gesehen, die Feststellungen und Empfehlungen in diesem Gutachten infrage zu stellen. Infolge dieser besonderen Gründungsarbeiten hat die Beklagte - durch entsprechende Kostenangebote belegt - einen Mehraufwand von 77.000,00 € beziffert. Mangels konkreter Einwendungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hält der Senat diesen Kostenrahmen unter Anwendung von § 287 ZPO für nachvollziehbar. Sofern die Klägerin und der Drittwiderbeklagte behaupten, die Beklagte hätte mit der Planung des Objekts zwischenzeitlich einen anderen Architekten beauftragt, ist dies unerheblich. Denn dies steht dem Vortrag der Beklagten, das Objekt sei infolge der erhöhten Gründungsaufwendungen nunmehr für sie unwirtschaftlich, nicht entgegen. Aus der Behauptung der Klägerin ergibt sich nicht, dass die Beklagte das Objekt tatsächlich ausgeführt hat bzw. ausführt. Vielmehr kommt genauso in Betracht, dass die Beklagte erst nach Beauftragung eines neuen Architekten und dem in diesem Zusammenhang eingeholten Baugrundgutachten die Feststellungen zu Unwirtschaftlichkeit und den Entschluss zur Aufgabe des Vorhabens gefasst hat. In diesem Fall sind jedoch die Arbeiten des Drittwiderbeklagten ebenso unverwertbar und nicht nachbesserungsfähig.

64

Zur Nachfristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB wegen der Hinweispflicht war die Beklagte nicht verpflichtet. Denn die Nacherfüllung der Hinweispflicht ist durch zwischenzeitlich fortgeführten Planungsarbeiten des Drittwiderbeklagten unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 BGB).

65

Da der klägerische Vergütungsanspruch für die über die Leistungsphase 1 hinaus erbrachten Leistungen bereits durch den auf Freistellung gerichteten Schadensersatzanspruch erloschen ist, kommt es auf deren etwaige Mängel - Fehlplanung des Treppenraums, unzureichende Bemaßung der Grundrisse - und eine etwaige Nachbesserungsmöglichkeit nicht mehr an.

66

Der Klägerin steht darüber hinaus aber auch kein Vergütungsanspruch für die vom Beklagten zum Kündigungszeitpunkt noch nicht erbrachten Leistungen zu. Soweit sie diese gesondert für die Tragwerksplanung, den Schallschutz und die Thermische Bauphysik geltend macht, fehlt es bereits an einer konkreten Darlegung der ersparten Aufwendungen. Denn bei der vorzeitigen Kündigung des Vertrags muss der Architekt im Einzelnen vortragen und beziffern, welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lässt. Ihn trifft insoweit die "Erstdarlegungslast" (Thode/Wirth/Kuffer/Budde, Praxishandbuch Architektenrecht, § 26 Rn. 7 f.). Zudem ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, der Drittwiderbeklagte habe solche Leistungen immer durch das Architekturbüro S. ausführen lassen, nicht entgegengetreten. Schließlich spricht für die - ersparte - Fremdvergabe dieser Arbeiten die Formulierung in § 3 des Architektenvertrags, wonach diese Arbeiten durch Sonderfachleute erbracht werden und vom Architekten (nur) zu koordinieren sind. Unabhängig hiervon wäre dieser Anspruch aufgrund des auf Freistellung gerichteten Schadensersatzanspruchs erloschen. Dies gilt auch für jene nicht erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4, die der Drittwiderbeklagte mit seiner Rechnung zunächst als erbracht abgerechnet hat.

67

2. Zu Recht hat das Landgericht der auf Zahlung gerichteten Drittwiderklage dem Grunde nach stattgegeben. Zwar folgt dieser Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 BGB. Denn die Beklagte hat die Abschlagszahlungen in Höhe von 3.750,00 € nicht ohne rechtlichen Grund, sondern angesichts ihrer vertraglichen Verpflichtung geleistet. Dieser vertragliche Grund ist auch nicht später weggefallen. Denn die Vertragskündigung wirkt lediglich vertragsbeendend ab ihrem Zeitpunkt, lässt den ursprünglichen Bestand des Vertrags jedoch unberührt. Allerdings ist der Drittwiderbeklagte infolge des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach §§ 634 Nr. 4, 636, 281 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung desjenigen Betrages verpflichtet, der die vom Beklagten verdiente Vergütung in Höhe von 2.028,95 € für die Leistungsphase 1) übersteigt. Denn insoweit ist die Leistung für die Beklagte unverwertbar, so dass ihr ein Schaden in Höhe der hierfür bereits gezahlten Vergütung entstanden ist. Dieser Betrag beläuft sich auf 1.721,05 €.

68

Zugleich ergibt sich der Rückzahlungsanspruch in gleicher Höhe aus der Vereinbarung über die Vorauszahlung. Denn diese enthält die durch stillschweigend getroffene Abrede entstandene vertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistung abzurechnen und einen etwaigen Überschuss an den Besteller zurückzuzahlen (z. B. BGH NJW 2002, 1567, 1568).

69

Der geltend gemachte Zins hierfür ab Rechtshängigkeit folgt aus §§ 280 Abs. 1 u. Abs. 2, 286, 291 BGB.

70

1. Gründe, der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten auf ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2014 Schriftsatznachlass zu gewähren, liegen nicht vor. Nach § 139 Abs. 5 ZPO soll das Gericht nur dann eine Schriftsatzfrist bestimmen, wenn einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist. Dies betrifft nach § 139 Abs. 2 ZPO Hinweise auf solche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat oder die das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. Derartige Hinweise hat der Senat in der mündlichen Verhandlung indes nicht erteilt. Vielmehr hat er lediglich in die Sach- und Rechtslage eingeführt und hierbei nur solche Gesichtspunkte zugrunde gelegt, die bereits Gegenstand der gewechselten Schriftsätze und der erstinstanzlichen Entscheidung waren. Angesichts der anwaltlichen Vertretung der Parteien und der Bekanntheit sämtlicher besprochener Umstände konnte ohne Weiteres eine Erklärung im Termin erwartet werden, die im Rahmen der Erörterung auch erfolgt ist. Eines gesonderten Schriftsatznachlasses bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht.

71

2. Die beiden nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin und des Drittwiderbeklagten vom 28. Januar 2014 haben dem Senat vorgelegen. Sie geben jedoch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, da die Voraussetzungen der §§ 525, 296a Satz 2, 156 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen.

III.

72

Die von den Berufungsführern angegriffene Kostenentscheidung des Landgerichts hinsichtlich des nicht angefochtenen Teilanerkenntnisurteils ist nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landgericht insoweit nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten dem Drittwiderbeklagten auferlegt und von einer Anwendung des § 93 ZPO trotz des sofortigen Anerkenntnisses abgesehen. Denn jedenfalls im Falle der Drittwiderklage gegen den prozesstaktisch abtretenden Zedenten bedarf es keiner vorherigen Abmahnung, da sich der Zessionar durch Erhebung der Klage fortlaufend des Anspruchs berühmt und durchaus Fälle denkbar sind, nach denen die Abtretung von vornherein nichtig oder durch Anfechtung als von Anfang nichtig anzusehen ist (OLG Celle BeckRS 2009, 26932; Beck'scher Online-Kommentar/Jaspersen/Wache, Rn. 82 zu § 93 ZPO). Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO.

73

Für die Berufungsinstanz ergibt sich die Kostenentscheidung aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 und aus § 97 Abs. 1 ZPO.

74

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

75

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen, liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Weder kommt der Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, zumal die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.