Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-08-17, Aktenzeichen 5 ME 100/05

Gründe

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I. Den Antrag der zuvor in Niedersachsen als Staatsanwältin und seit 1994 als Oberstaatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft C. tätigen Antragstellerin,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, dem Beigeladenen vor Ablauf einer Frist von einem Monat nach Zustellung eines Widerspruchsbescheides die Stelle eines Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft D. (BesGr R 2) zu übertragen und eine entsprechende Ernennungsurkunde auszuhändigen,

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hat das Verwaltungsgericht durch den mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss vom 27. April 2005, auf den zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragstellerin habe den zum Erlass der beantragten Sicherungsanordnung notwendigen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Erlass vom 21. Februar 2005, durch den der Antragsgegner der Antragstellerin mitteilte, er beabsichtige, die in der Niedersächsischen Rechtspflege vom 15. September 2004 (S. 235) ausgeschriebene Stelle für eine Oberstaatsanwältin oder einen Oberstaatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft D. dem Beigeladenen zu übertragen, sei in formell- und materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig. Dieser Erlass genüge zwar der sich aus § 39 Abs. 1 VwVfG ergebenden Begründungspflicht nicht; dieser Rechtsfehler sei aber im Laufe des Verfahrens geheilt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG). Wenn auch zunächst missverständlich, weil die Antragsbegründung anfangs sowohl von einer Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung wie von einer Berücksichtigung haushalts- und personalwirtschaftlicher Erwägungen ausgehe, so ergebe sich im Folgenden jedoch eindeutig, dass der Antragsgegner gerade keine an Leistungskriterien orientierte Auswahlentscheidung getroffen hat, weil er insoweit seine Entscheidung nur hilfsweise verteidige. Die Gründe für die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin lägen also in erster Linie in dem von der Landesregierung im März 2003 beschlossenen und auch gegenwärtig geltenden Einstellungsstopp (RdErl. d. MF v. 22.12.2004 - Nds. MBl. 2005, 10), unter den auch die Antragstellerin als Versetzungsbewerberin falle, da es sich bei der von der Antragstellerin erstrebten Versetzung nicht um eine sogenannte Tauschversetzung im Sinne der Nr. 1 des genannten Runderlasses handele. Eine Verpflichtung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes zu treffen, könne aus § 1 a Nds. RiG nicht hergeleitet werden, weil eine entsprechende Ausschreibungspflicht hier nicht bestehe. Eine Verpflichtung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nicht nach personal- und haushaltswirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes zu treffen, ergebe sich auch nicht aus einer entsprechenden Selbstbindung des dem Antragsgegner in diesem Zusammenhang eingeräumten Organisationsermessens. Eine solche Selbstbindung könne aus dem Umstand, dass die zu besetzende Stelle ausgeschrieben worden sei, nicht hergeleitet werden, da sie entsprechende Festlegungen nicht enthalte und sich aus den Unterlagen sowie dem Vortrag des Antragsgegners in diesem Verfahren ergebe, dass die haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Gesichtspunkte im Vordergrund standen und eine Auswahl zugunsten des Beigeladenen nach Leistungsgrundsätzen nur hilfsweise geltend gemacht worden sei. Im Rahmen dieses Organisationsermessens habe sich der Antragsgegner rechtsfehlerfrei für den bereits im Landesdienst beschäftigten Beigeladenen entschieden. Das von dem Antragsgegner nach § 123 Abs. 2 BRRG für die von der Antragstellerin erstrebte Versetzung erforderliche Einverständnis des Antragsgegners sei nach denselben Grundsätzen prozessualer und materieller Art zu beurteilen, die für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses maßgeblich seien. Die Prüfung der Frage, ob eine Neueinstellung oder eine Übernahme in den Landesdienst erfolge oder unterbleibe, sei - nicht anders als die Ausbringung einer Planstelle - haushaltsrelevant und hänge von den veranschlagten Personalkosten, den zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln ab. Die Erwägung des Antragsgegners, durch Unterlassen eines Ausnahmeantrages zum von der Landesregierung beschlossenen Stellenabbau für die Niedersächsische Landesverwaltung beizutragen, weil für die ausgeschriebene Stelle ein ausreichend qualifizierter niedersächsischer Bewerber zur Verfügung stehe, sei gerichtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin könne dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass ausweislich der Erklärung des niedersächsischen Finanzministers in der Plenarsitzung des niedersächsischen Landtages vom 24. Februar 2005 (Landtagsprotokoll S. 6210) seit Beginn der Legislaturperiode bis zum 24. Februar 2005 inzwischen 836 Ausnahmen vom Einstellungsstopp durch das Finanzministerium bewilligt worden seien. Denn dadurch werde das Ermessen des Antragsgegners nicht gebunden. Außerdem habe es sich in den Ausnahmefällen um Dienstposten mit ausgesprochen speziellem Anforderungsprofil gehandelt. Auch aus dem Gebot bevorzugter Berücksichtigung von Frauen bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten (§ 5 NGG) lasse sich ein Ermessensfehler nicht herleiten. Denn dieses Gebot beziehe sich nicht auf die hier maßgebliche, auf haushalts- und personalwirtschaftlichen Gründen beruhende Entscheidung, ob eine zu besetzende Stelle durch Neueinstellung eines Versetzungsbewerbers oder durch einen bereits im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners tätigen Beförderungsbewerber besetzt wird.

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Mit der gegen diesen ihr am 30. April 2005 zugestellten Beschluss am 6. Mai 2005 erhobenen und am 17. Mai 2005 begründeten Beschwerde macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sei die begehrte einstweilige Anordnung gerechtfertigt, weil die umstrittene Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 sowohl in formell-rechtlicher als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtswidrig sei. Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sei der festgestellte Begründungsmangel nicht geheilt worden, weil § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 1 VwVfG zwar ein Nachholen der Begründung zulässt, nicht aber einen Austausch der Begründung. Wie sich aus dem Wortlaut des Erlasses vom 21. Februar 2005 ergebe, sei zunächst die Entscheidung ausschließlich auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes getroffen worden und erst später die von dem Verwaltungsgericht für zutreffend gehaltene haushalts- und personalwirtschaftliche Begründung gegeben worden. Außerdem sei die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, da ihr mit dem Hinweis, dass die Auswahl in Übereinstimmung mit dem Generalstaatsanwalt in D. erfolge, ein fehlerhafter Sachverhalt unterbreitet worden sei. Aus dem Besetzungsbericht vom 30. Dezember 2004 ergebe sich, dass der Generalstaatsanwalt die Antragstellerin vorgeschlagen habe. Außerdem sei die Frauenbeauftragte nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Aus deren dienstlicher Äußerung vom 14. Juni 2005 ergebe sich zwar, dass ihr der Besetzungsvorgang am 13. Januar 2005 vorgelegen und sie hierzu Stellung genommen habe, dieser Vorgang sei in den Verwaltungsvorgängen aber nicht dokumentiert. In materiell-rechtlicher Hinsicht sei die umstrittene Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 rechtswidrig, weil der Antragsgegner verpflichtet gewesen sei, diese Entscheidung auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes zu treffen und eine solche Entscheidung die Auswahl der Antragstellerin rechtfertige, mindestens aber möglich erscheinen lasse. Die hier zu besetzende Stelle sei vergleichbar mit nach § 1 a Nds. RiG auszuschreibenden Richterstellen und müsse deshalb auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes besetzt werden. Ein entsprechendes Gebot sei auch aus der Ausschreibungspflicht des § 7 NGG herzuleiten. Darüber hinaus habe der Antragsgegner sein Ermessen, über die Besetzung der umstrittenen Stelle nach haushalts- und personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten oder auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes zu entscheiden, gebunden. Das ergebe sich aus der umstrittenen Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005, in der ausschließlich auf den Leistungsgrundsatz abgestellt werde.

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Aber selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Antragsgegner über die Besetzung der umstrittenen Stelle in Anwendung des ihm eingeräumten Organisationsermessens auf der Grundlage haushalts- und personalwirtschaftlicher Gesichtspunkte hätte entscheiden dürfen, sei diese Entscheidung rechtswidrig. Auch in diesem Fall seien die Personalvertretung und die Frauenbeauftragte nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. In materiell-rechtlicher Hinsicht sei das Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil die Tätigkeit der Antragstellerin in Niedersachsen als Staatsanwältin in der Zeit von 1977 bis 1994 und der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht ausreichend berücksichtigt worden seien und diese Gesichtspunkte es geboten hätten, eine Ausnahmeregelung von dem durch den Erlass vom 22. Dezember 2004 (Nds. MBl. S. 10) verfügten Einstellungsstopp herbeizuführen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Die Begründung der umstrittenen Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2002 sei nicht ausgetauscht worden. Von Anfang an hätten beide Gesichtspunkte, der im Rahmen des Versetzungsermessens maßgebliche haushalts- und personalwirtschaftliche Gesichtspunkt ebenso wie der Leistungsgrundsatz Berücksichtigung gefunden. Die Personalvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Nach Vorlage des Besetzungsberichts sei in einer mündlichen Erörterung zwischen dem zuständigen Staatssekretär und dem Generalstaatsanwalt Einigung hinsichtlich der jetzt getroffenen Auswahl erzielt und dies dem Staatsanwaltshauptpersonalrat mitgeteilt worden. Die ordnungsgemäße Beteiligung der Frauenbeauftragten ergebe sich aus deren dienstlicher Äußerung vom 14. Juni 2005. Eine Verpflichtung, die Auswahl auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes zu treffen, habe nicht bestanden. Eine entsprechende Selbstbindung könne aus der umstrittenen Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 nicht hergeleitet werden. Denn in dieser Entscheidung sei eine weitere mündliche Begründung angekündigt und auch gegeben worden, mit der ausdrücklich auf die haushalts- und personalwirtschaftlichen Gesichtspunkte im Hinblick auf den Einstellungsstopp hingewiesen und die aus dem Leistungsgrundsatz abgeleitete Begründung lediglich hilfsweise gegeben worden sei. Der Umstand, dass die Antragstellerin in der Zeit von 1977 bis 1994 in Niedersachsen als Staatsanwältin tätig gewesen ist, sei im Rahmen der Entscheidung angemessen berücksichtigt worden.

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Der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren - wie auch schon im ersten Rechtszug - nicht geäußert.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis C) Bezug genommen.

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II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht.

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In formell-rechtlicher Hinsicht ist die umstrittene Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung rechtlich nicht zu beanstanden.

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Nach § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG i.V.m. § 39 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, in der die wesentlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gründe der Entscheidung mitzuteilen sind und die auch die Gesichtspunkte erkennen lassen sollen, von denen bei der Ausübung des Ermessens ausgegangen worden ist. Solche Angaben sind der umstrittenen Entscheidung vom 21. Februar 2005 nicht zu entnehmen. Sie enthält lediglich die in dem Erlass vom 16. Juni 1993 (Nds.Rpfl. 1993, 193, 229) für alle Stellenbesetzungsverfahren vorgesehene Formulierung, es sei beabsichtigt, unter Berücksichtigung der in Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 8 NBG festgelegten Grundsätze die umstrittene Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Mit der Bezeichnung der umstrittenen Stelle und Benennung des Beigeladenen und dem Hinweis, dass Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigt worden sei, sind die tatsächlichen und rechtlichen Gründe nicht mitgeteilt. Die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift ist aber nach § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG unbeachtlich, weil „die erforderliche Begründung nachträglich gegeben“ (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG) worden ist. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragsgegners ist der Antragstellerin und ihrem Prozessbevollmächtigten unmittelbar nach Bekanntwerden der umstrittenen Entscheidung vom 21. Februar 2005 die Auswahlentscheidung ausführlich erläutert und insbesondere auch hingewiesen worden auf die Berücksichtigung haushaltsrechtlicher Erwägungen, die mit dem Einstellungsstopp des Runderlasses vom 22. Dezember 2004 (Nds. MBl. S. 10) im Zusammenhang stehen. Die mündlichen Erläuterungen sind dann in der Antragserwiderung vom 18. März 2005 noch einmal ausführlich dargelegt worden, wobei insbesondere deutlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass die haushalts- und personalwirtschaftlichen Gesichtspunkte bei der Entscheidung im Vordergrund gestanden haben und auch eine deutlich bessere Qualifikation der Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen deren Auswahl nicht rechtfertigen würde, weil angesichts der unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien die dem Beigeladenen zuletzt erteilte dienstliche Beurteilung gegenüber der der Antragstellerin eher noch als besser anzusehen gewesen sei. Damit waren der Antragstellerin unmittelbar nach Ergehen der umstrittenen Auswahlentscheidung, spätestens aber mit Zugang der Antragserwiderung vom 18. März 2005 die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe der Entscheidung bekannt.

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Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung handelte es sich auch nicht um den Austausch einer Begründung oder um eine nachträgliche Begründung eines überhaupt nicht begründeten Verwaltungsaktes, die der Annahme der Unbeachtlichkeit nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG entgegenstehen können, weil diese Heilungsvorschriften nur den Fall der nachträglichen Bekanntgabe (Nachholung) der Gründe, die für den Fall tatsächlich maßgeblich waren, betrifft (vgl. hierzu: BVerwG, Urt. v. 06.11.1986 - 3 C 27.85 -, BVerwGE 75, 119, 121; Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 8. Aufl., RdNr. 18 und 19 zu § 45). Die Feststellung dieser Gründe ist zwar dadurch erschwert, dass die vorgelegten Verwaltungsvorgänge weder einen Auswahlvermerk noch sonst Angaben über die Gründe der angefochtenen Entscheidung enthalten. Jedoch lassen sich den vorgelegten Vorgängen und dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragsgegners Umstände entnehmen, die die Annahme rechtfertigen, dass sowohl Erwägungen, die den für die Antragstellerin als Versetzungsbewerberin geltenden Einstellungsstopp (RdErl. v. 21.12.2004, Nds.MBL S. 10) betreffen, als auch die Qualifikation der Bewerber betreffende Erwägungen zur Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin durch den Bescheid vom 21. Februar 2005 geführt haben. Dem Antragsgegner hat der Besetzungsbericht vom 30. Dezember 2004, in dem beide Gesichtspunkte (Einstellungsstopp und Qualifikation) angesprochen werden und die Antragstellerin vorgeschlagen wird, vorgelegen, und nach dessen unwidersprochen gebliebenen Vortrag hat der Antragsgegner mit dem Verfasser des Besetzungsberichts diese Gesichtspunkte erörtert und dessen Einverständnis mit der Auswahl des Beigeladenen herbeigeführt.

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Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung ist auch die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden. Die nach §§ 65 Abs. 1 Nr. 2 und 7, 68 Abs. 1 Nds. PersVG erforderliche Zustimmung des Personalrats ist unter dem 14. Februar 2005 erteilt worden. Ihr hat auch entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung ein unrichtiger Sachverhalt nicht zugrunde gelegen. Zwar spricht der in dem der Personalvertretung vorgelegten Auswahlvorgang enthaltene, die Antragstellerin vorgeschlagene Besetzungsbericht vom 30. Dezember 2004 gegen die Richtigkeit der in dem Schreiben des Antragsgegners vom 8. Februar 2005 an die Personalvertretung enthaltenen Angabe, es sei „in Übereinstimmung mit der Generalstaatsanwaltschaft D.“ beabsichtigt, die umstrittene Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Jedoch hat die Antragstellerin dem bereits erwähnten Vortrag des Antragsgegners, diese Übereinstimmung sei im Nachhinein aufgrund eines Gespräches zwischen dem Generalstaatsanwalt und dem zuständigen Staatssekretär erreicht und der Personalvertretung vor der Zustimmungserteilung mitgeteilt worden, nicht widersprochen und nicht - etwa durch eine entsprechende Äußerung der Personalvertretung - glaubhaft gemacht, dass dies nicht zutrifft.

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Auch die nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 und 5 NGG erforderliche Beteiligung der Frauenbeauftragten ist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das ergibt sich aus der entsprechenden dienstlichen Äußerung der Frauenbeauftragten vom 14. Juni 2005, nach der ihr der Besetzungsvorgang vorgelegen und sie zu der beabsichtigten Besetzung Stellung genommen hat. Zwar ist - hierauf wird mit der Beschwerde zutreffend hingewiesen - dieser Vorgang in den Verwaltungsvorgängen nicht dokumentiert, jedoch lässt sich aus diesem Umstand nicht herleiten, dass die dienstliche Äußerung der Frauenbeauftragten unzutreffend ist.

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Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ist die umstrittene Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 rechtlich nicht zu beanstanden.

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Die der Übertragung eines höherwertigen Dienstspostens oder Verleihung eines entsprechenden Amtes vorangehende Auswahlentscheidung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl.: BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2003, 170 = NVwZ 2003, 1397; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.08.2004 - 5 ME 92/04 -, jew. m. w. Nachw.).

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Da die Antragstellerin nicht Beförderungs-, sondern Versetzungsbewerberin aus einem anderen Bundesland ist, die ohne Statusveränderung auf die umstrittene Stelle versetzt werden kann, ist der zu beachtende gesetzliche Rahmen nicht nur durch die für die Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 8 NBG bestimmt, sondern auch durch das durch § 123 Abs. 1 und 2 BRRG hinsichtlich der von der Antragstellerin erstrebten Versetzung und der hierfür erforderlichen Einverständniserklärung des Antragsgegners eingeräumte Ermessen sowie das in der Organisationshoheit des Antragsgegners begründete Wahlrecht zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung. Dieses bei einer Auswahl auszuübende Ermessen weist darüber hinaus die Besonderheit auf, dass - anders als bei einer Versetzungsbewerberin aus Niedersachsen - die Versetzung der Antragstellerin zu einer Neueinstellung führt, die nach dem den Einstellungsstopp betreffenden Erlass vom 22. Dezember 2004 (NdsMBl 2005, 10) nur mit einer Ausnahmegenehmigung des Finanzministeriums möglich ist. Dieser im Vordergrund der umstrittenen Auswahlentscheidung stehende Gesichtspunkt betrifft das dem Antragsgegner aufgrund der ihm obliegenden Organisationshoheit eingeräumte Stellenbewirtschaftungsermessen.

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Nach ständiger Rechtsprechung haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie - wie die Antragstellerin - ohne Statusänderung versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Denn aus der Organisationshoheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Eine Bindung dieses Ermessens, die zur Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz verpflichtet, kann nur angenommen werden, wenn sie sich aus dem Gesetz ergibt oder der Antragsgegner sich durch Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt hat, den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG allein entscheidungserheblich zu beachten (vgl.: BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, NVwZ 2005, 702; OVG Lüneburg, Beschl. v. 02.03.2005 - 5 ME 330/04 -; Beschl. v. 20.04.2005 - 2 ME 141/05 -; Beschl. 18.06.1993 - 5 M 1488/93 -). Die Frage, ob die zu besetzende Stelle für die Antragstellerin als Versetzungsbewerberin aus einem anderen Bundesland verwendet wird, betrifft das dem Antragsgegner aufgrund der ihm obliegenden Organisationshoheit eingeräumte Stellenbewirtschaftungsermessen. Die Entscheidung dieser Frage, die grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dient, erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten. Der Beamte hat hinsichtlich der Stellenbewirtschaftung grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung der Stelle; seine Rechte werden grundsätzlich nicht berührt (vgl.: BVerwG, Urt. v. 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3; Urt. v. 13.05.1990 - 2 C 16.89 -, Buchholz, 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1; Beschl. v. 29.04.1992 - 2 B 68.92 -, Buchholz, 232 § 23 BGB Nr. 39). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann - ähnlich wie bei Ausübung des Versetzungsermessens - nur dann angenommen werden, wenn sie gesetzlich festgelegt ist oder der Dienstherr im Einzelfall dieses Ermessen sich selbst verpflichtend in der Weise gebunden hat, dass Stellenbewirtschaftungserwägungen ausgeschlossen und die Auswahl ausschließlich nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zu treffen ist.

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann eine Verpflichtung des Antragsgegners die hier umstrittene Auswahlentscheidung ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 NBG) zu treffen, nicht angenommen werden.

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Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf den vorstehend zitierten Beschluss des Satzes vom 18. Juni 1993 (- 5 M 1488/93 -, DVBl. 1993, 959), in dem aus § 1 a Nds.RiG die Verpflichtung hergeleitet worden ist, von dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) auch dann auszugehen, wenn einer der Bewerber bereits ein entsprechendes Beförderungsamt innehat (Versetzungsbewerber). Denn zum einen ist § 1 a Nds.RiG auf Staatsanwälte nicht anwendbar und hat der Landesgesetzgeber eine entsprechende Regelung für Staatsanwälte nicht getroffen. Zum anderen betraf jenes Verfahren nicht einen Versetzungsbewerber aus einem anderen Bundesland während der Wirksamkeit eines Einstellungsstopps.

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Auch dem Stellenausschreibungsgebot des § 7 NGG lässt sich eine Verpflichtung, die Auswahl bei der Konkurrenz von Versetzungs- und Beförderungsbewerbern ausschließlich auf der Grundlage des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) zu treffen, nicht herleiten. Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für entsprechende Festlegungen. Nach § 7 Abs. 1 NGG sind in allen Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, Stellen intern und grundsätzlich öffentlich auszuschreiben. Es wird also nicht unterschieden zwischen der Besetzung dieser Stellen mit Beförderungsbewerben oder mit Versetzungsbewerbern. Erkennbares Ziel dieser Regelung ist es, der Unterrepräsentation von Frauen in allen Bereichen entgegenzuwirken, unabhängig davon, ob ihnen eine Stelle als Versetzungsbewerberin oder Beförderungsbewerberin übertragen wird. Die Ausschreibung kann auch der Ermittlung von Versetzungsbewerbern beispielsweise aus Behördenbereichen, in denen das Ziel des § 7 NGG erreicht ist, dienen.

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Außerdem kann weder aus § 1a NdsRiG noch aus § 7 NGG eine Einschränkung des Stellenbewirtungsermessens hergeleitet werden.

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Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung ergibt sich eine Verpflichtung des Antragsgegners, über die hier umstrittene Auswahl allein nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zu entscheiden, auch nicht aus einer entsprechenden Selbstbindung des Ermessens.

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Zu berücksichtigen ist bei der Frage, ob der Antragsgegner der hier umstrittenen Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 - das beschriebene Ermessen bindend - den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zugrundegelegt hat, dass das Verwaltungsverfahren mit dieser Entscheidung abgeschlossen ist und eine erneute Ermessensausübung nach diesem Zeitpunkt - wie sie im Rahmen des Widerspruchsverfahrens möglich wäre - ausgeschlossen ist, weil es nach § 192 Abs. 1 NBG (i. d. F. des Änderungsgesetzes vom 05.11.2004, NdsGVBl. S. 394) keines Vorverfahrens bedarf. In diesem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist deshalb ebenso wie in einem Klageverfahren lediglich die Ergänzung der der umstrittenen Entscheidung zugrunde liegenden Ermessenserwägungen möglich (§ 114 Satz 2 VwGO). Maßgeblich für die Frage, ob der Antragsgegner sich in der bezeichneten Weise darauf festgelegt hat, dass bei der Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin der Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten ist, ist daher allein die Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens bis zum Ergehen der Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005. Die Beantwortung dieser Frage erweist sich deshalb als schwierig, weil der Antragsgegner - wie bei Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung in formell-rechtlicher Hinsicht bereits ausgeführt - es unterlassen hat, die Gründe seiner Entscheidung zu dokumentieren. Die Verwaltungsvorgänge enthalten weder einen Auswahlvermerk noch sind die im Zusammenhang mit dieser Entscheidung geführten Telefonate mit dem Verfasser des Besetzungsberichtes vom 30. Dezember 2004 und der Antragstellerin in Vermerken festgehalten. Der äußere Ablauf des Verfahrens, der gekennzeichnet ist durch die Ausschreibung (Nds.Rpfl. 2004 335) in Anwendung der Verwaltungsvorschriften vom 16. Juni 1993 (Nds.Rpfl. 1993, 229), die eine Entscheidung nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) vorsehen, und den unter Berücksichtigung dieser Richtlinien gewählten Wortlaut des Bescheides vom 21. Februar 2005, spricht dafür, dass der Antragsgegner sein Ermessen in der bezeichneten Weise gebunden hat. Jedoch rechtfertigen die weiteren Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalles die Annahme, dass für die Auswahlentscheidung auch haushalts- und personalwirtschaftliche Gesichtspunkte maßgeblich waren und letztlich der Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 in erster Linie Erwägungen zugrunde gelegt worden sind, die eine Ausübung des beschriebenen Stellenbewirtschaftungsermessens darstellen. Aus dem Runderlass vom 22. Dezember 2004 (Nds.MBl. 2005, 10) ergibt sich die Regelung, dass für die positive Bescheidung der Bewerbung der Antragstellerin der für sie nach dieser Verwaltungsvorschrift geltende Einstellungsstopp durch eine Ausnahmegenehmigung des Finanzministeriums hätten überwunden werden müssen. Dieser haushalts- und personalwirtschaftliche Gesichtspunkt war also zu berücksichtigen. Dies ist auch geschehen. Denn diese Fragen werden in dem Besetzungsbericht vom 30. Dezember 2004, der dem Antragsgegner vorgelegen hat, und mit dem die Beantragung einer Ausnahmegenehmigung zugunsten der Antragstellerin vorgeschlagen wird, behandelt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragsgegners sind dann in einem fernmündlichen Gespräch zwischen dem Staatssekretär und dem Verfasser des Besetzungsberichtes die haushaltswirtschaftlichen Erwägungen und auch Überlegungen zur Bestenauslese erörtert worden. Außerdem hat die Sachbearbeiterin, die den angefochtenen Bescheid vom 21. Februar 2005 verfügt hat, in dieser Verfügung die unmittelbare Wiedervorlage des Vorgangs zur Führung eines Telefonats mit der Antragstellerin verfügt und sind nach dem ebenfalls unbestrittenen Vortrag des Antragsgegners mit der Antragstellerin zwei Telefonate geführt worden, in denen unter Hinweis auf die ihr zur Verfügung gestellten, den Einstellungsstopp betreffenden Verwaltungsvorschriften und die Rechtsprechung zu Versetzungsbewerber betreffenden Auswahlentscheidungen die den Einstellungsstopp betreffenden haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Überlegungen, als Gründe für die Ablehnung der Bewerbung durch den Bescheid vom 21. Februar 2005 erläutert worden. Aufgrund dieser Umstände ist der Vortrag des Antragsgegners in der Antragserwiderung vom 18. März 2005, für die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin durch den Bescheid vom 21. Februar 2005 seien in erster Linie die den Einstellungsstopp betreffenden haushaltsrechtlichen und personalwirtschaftlichen Überlegungen (die Stellenbewirtschaftung betreffende Ermessenserwägungen) entscheidend gewesen und seien die den Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) betreffenden Erwägungen „hilfsweise“ angestellt worden, als zutreffend anzusehen.

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Die danach in erster Linie in Ausübung des dem Antragsgegner eingeräumten Stellenbewirtschaftungsermessens unter Berücksichtigung des durch § 123 BRRG eingeräumten Versetzungsermessens getroffene Auswahlentscheidung vom 21. Februar 2005 ist entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung nicht ermessensfehlerhaft. Da dieses Stellenbewirtschaftungsermessen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben dient, kann es nur als rechtsfehlerhaft ausgeübt angesehen werden, wenn die Entscheidung nicht auf sachlichen Gründen beruht und sich als willkürlich oder Manipulation zu Lasten des Entscheidungsbetroffenen erweist (vgl.: BVerwG, Beschl. v. 29.04.1992 - 2 B 68.92 -, Buchholz, 232 § 23 BBG Nr. 39 m. w. Nachw.).

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Diese Annahme ist aber nicht gerechtfertigt. Zur Begründung seiner Ermessenausübung hat der Antragsgegner ausgeführt: Der Einstellungsstopp erstrecke sich ausdrücklich auch auf die Übernahme von Versetzungsbewerberinnen. Bei Besetzungsbewerberinnen sei eine Ausnahme für Tauschversetzungen vorgesehen. Sofern es - wie hier - nicht um eine Tauschversetzung gehe, könnten Versetzungsbewerbungen nur dann zum Zug kommen, wenn das Finanzministerium eine Ausnahme zulasse. Um das mit dem den Einstellungsstopp betreffenden Erlass vom 22. Dezember 2004 (Nds. MBl. 2005, 10) bezweckte Ziel zu erreichen, den beabsichtigten Stellenabbau für die Niedersächsische Landesverwaltung von über 6.000 Stellen möglichst rasch umsetzen zu können, seien solche Ausnahmeanträge auf das unumgängliche Maß zu beschränken. Jedenfalls für den im Streit befindlichen Bereich einer Stelle für eine Abteilungsleiterin oder einen Abteilungsleiter bei einer niedersächsischen Staatsanwaltschaft sei nur dann eine Ausnahme gerechtfertigt, wenn für eine ausgeschriebene Stelle keine oder nicht ausreichend qualifizierte Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden seien. Das sei aber angesichts der dem Beigeladenen zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilung nicht der Fall. Auch der berücksichtigte Umstand, dass die Antragstellerin in der Zeit von 1977 bis 1994 als Staatsanwältin in Niedersachsen tätig gewesen sei, rechtfertige keine andere Entscheidung. Bei diesen Erwägungen handelt es sich um sachliche Gründe, die weder Willkür noch eine Manipulation zu Lasten der Antragstellerin erkennen lassen und sich deshalb im Rahmen des dem Antragsgegner eingeräumten Organisationsermessens halten.

32

Entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung kann auch aus § 5 NGG ein Ermessensfehler nicht hergeleitet werden. Nach dieser Vorschrift sind bei Einstellung, Beförderung und Übertragung höherwertiger Tätigkeiten Frauen gegenüber männlichen Bewerbern mit gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung solange vorrangig zu berücksichtigen, bis sie in jeder Lohn-, Vergütungs- und Besoldungsgruppe der jeweiligen Dienststelle mindestens zu 50 vom Hundert vertreten sind. Um eine solche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffende Einstellungs- oder Beförderungsentscheidung handelt es sich - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - bei der hier umstrittenen Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin durch den Erlass vom 21. Februar 2005 jedoch nicht.

33

Die Kosten des aus diesen Gründen erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGO die Antragstellerin zu tragen.

34

Der Ausspruch zur Erstattungsfähigkeit der Kosten des Beigeladenen ergibt sich aus § 162 Abs. 3 VwGO.

35

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG n.F. (vgl.: OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.05.2005 - 5 ME 57/05 -).

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 4, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG n. F.).

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