Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-24, Aktenzeichen 4 B 1383/20.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0924.4B1383.20NE.00

Tenor

Der Vollzug von § 1 der Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen vom 10.9.2020 wird im Wege einer einstweiligen Anordnung ausgesetzt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

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Der Antrag,

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§ 1 der Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen vom 10.9.2020 vorläufig bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin außer Vollzug zu setzen,

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ist zulässig und begründet.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

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Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweisen sich die angegriffenen Regelungen als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

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Die umstrittenen Verordnungsregelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie werden dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.

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Nach den den Beteiligten bekannten rechtlichen Maßstäben, die der Senat unter anderem in seinem Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒ unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒ nochmals zusammengestellt hat, trägt die angegriffene Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Sie stellt bereits nicht sicher, dass die für die Verkaufsstellenfreigabe jenseits bloß wirtschaftlicher Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltäglicher Erwerbsinteressen potentieller Kunden angeführten Sachgründe für das Publikum während der freigegebenen Zeiten als gerechtfertigte Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Stattdessen prägen die ausweislich der beschlossenen Ratsvorlage Nr. BV-353/10, LEGISL. Ö auf die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW genannten Sachgründe sowie die Bekämpfung der Pandemie-Auswirkungen und eine angestrebte Entzerrung des Verkaufsverhaltens gestützten Sonntagsöffnungen wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des jeweiligen Tages in den von der Antragsgegnerin konkret bezeichneten innerstädtischen Straßenzügen im Gebiet der Stadt Lage in besonderer Weise. Die Öffnungsfreigaben dienen erklärtermaßen der Zielsetzung, an den festgesetzten Sonntagen Kaufkundschaft in die Verkaufsstellen zu locken und hierdurch Ladeninhabern dort die Möglichkeit zu bieten, Umsatz zu generieren, nachdem in der gesamten Branche eine Rückkehr auf das Niveau vor der Corona-Krise nicht absehbar sei und einige festgesetzte verkaufsoffene Sonntage ausgefallen seien. Allein das größte Bekleidungseinzelhandelsunternehmen in Lage habe bis dato einen Umsatzrückgang von gut 25 % zu verzeichnen. Es stehe zu befürchten, dass auch die kleinen und mittleren inhabergeführten Geschäfte die erlittenen Verluste nicht über einen längeren Zeitraum erwirtschaften könnten. Es gelte, potentielle Kunden wiederzugewinnen und dafür entsprechende Anreize, auch durch Sonderöffnungszeiten, zu schaffen. Es geht also trotz der räumlichen Beschränkung auf die bezeichneten Straßenzüge um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die ausschließlich geschäftlich geprägte Bereiche erfassen und gegenständlich unbeschränkt sind. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen hinsichtlich aller Termine ohne absehbare Anlassveranstaltung ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird. Die Antragsgegnerin hat in der Beschlussvorlage ihre Absicht bekundet, durch eine entsprechende Verordnung, die sich nicht auf anlassgebende Veranstaltungen stützt, die drei Sonntage als verkaufsoffene Sonntage freizugeben. Denn die Veranstaltungen "Lagenser Zeitreise" am 27.9.2020 und "Martinimarkt" am 24.10.2020 könnten als Folge der Corona-Pandemie und dem Verbot von großen Festveranstaltungen definitiv nicht stattfinden. Ob der Weihnachtsmarkt am 20.12.2020 in der gewohnten Form stattfinden könne, sei noch unbestimmt (Seite 2 der Ratsvorlage vom 13.8.2020).

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Ausweislich der Ratsniederschrift war den Ratsmitgliedern bei Beschlussfassung zumindest das Risiko bewusst, dass die vorgeschlagene Verordnung angesichts der Erfahrungen der Städte Lemgo und Bad Salzuflen vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen als offensichtlich unwirksam angesehen werden würde. Im Protokoll ist festgehalten, ob auch gegen diese Verordnung gerichtlich vorgegangen würde, bleibe abzuwarten. Trotzdem habe in Richtung Einzelhandel dieses Signal der Unterstützung gesendet werden sollen (Auszug aus der Ratsniederschrift vom 17.9.2020).

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Die von der Beschlussvorlage abweichende nunmehrige Argumentation der Antragsgegnerin, wonach zumindest der verkaufsoffene Sonntag am 27.9.2020 im Zusammenhang mit der Stichwahl zum Landrat, der am Nachmittag stattfindenden Verleihung des Heimatpreises und der nachmittäglichen/abendlichen geselligen Zusammenkunft "Lagenser Marktwirtschaft" zu sehen sei, trägt offensichtlich nicht einmal für den ersten der drei beschlossenen Sonntage. Zum einen widerspricht die Argumentation bereits dem Willen des Verordnungsgebers. Der Rat der Stadt Lage hat ausweislich der bereits oben zitierten Sitzungsvorlage gerade die Ladenöffnungen ohne eine anlassgebende Veranstaltung beschlossen. Deshalb hatte er auch keine Veranlassung, sich über die Ausstrahlungswirkung der abgesagten bzw. im Ungewissen stehenden Veranstaltungen Gedanken zu machen, geschweige denn eine Prognose anzustellen. Dessen ungeachtet sind die nunmehr benannten „Veranstaltungen“ für Sonntag, den 27.9.2020 nicht im Ansatz geeignet, eine Ladenöffnung nach § 6 Abs. Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW zu rechtfertigen.

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Die Stichwahl im Rahmen der Kommunalwahlen stellt bereits keine Veranstaltung im Sinne der genannten Vorschrift dar. Sie kann schon nicht als eine örtlichen Festen, Märkten oder Messen ähnliche Veranstaltung gewertet werden. Dies gilt, zumal die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen auch für das Abhalten von Versammlungen im Rahmen des Wirkens politischer Parteien, der Gewerkschaften und sonstiger Vereinigungen bedeutsam ist. Ihr kommt mithin auch erhebliche Bedeutung für die Gestaltung der Teilhabe im Alltag einer gelebten Demokratie zu. Sinnfällig kommt das dadurch zum Ausdruck, dass nach den einfachrechtlichen Ausgestaltungen der Tag der Wahlen ein Sonntag oder gesetzlicher Feiertag sein muss (vgl. § 16 Satz 2 Bundeswahlgesetz, § 14 Abs. 1 Satz 1 Kommunalwahlgesetz NRW).

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 145.

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Abgesehen davon vermag sie schon wegen des jeweils nur kurzfristigen Aufenthalts der Besucher in der Innenstadt zum Besuch der Wahllokale keine dauerhaften Besucherströme zu generieren, die eine im Verhältnis zur Ladenöffnung im Vordergrund stehende öffentliche Wirkung auszulösen vermag.

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Auch die nachmittägliche Verleihung des Heimatpreises in Verbindung mit der "Lagenser Marktwirtschaft" ist nach den Maßstäben des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich nicht von prägender Bedeutung für das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags. Die Antragsgegnerin, hat sich bei Erwähnung dieser Veranstaltungen erstmals in der Antragserwiderung vom 22.9.2020 nicht veranlasst gesehen, auch eine Besucherprognose für diese Veranstaltungen abzugeben, sowie eine Ausstrahlungswirkung dieser auf den Marktplatz beschränkten Veranstaltung auf die freigegebenen Straßenzüge zu belegen. Damit kann schon die Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW deshalb nicht eingreifen, weil die Ladenöffnung sich nicht auf die räumliche Nähe zur örtlichen Veranstaltung beschränkt. Darüber hinaus fehlt auch jeglicher Hinweis darauf, dass die Zahl der Veranstaltungsbesucher klar die Zahl der von der Ladenöffnung angezogenen Besucher übersteigen würde.

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Der gegen diese Einschätzung erhobene Einwand der Antragsgegnerin, der Verwaltungsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg habe in seinen Beschlüssen 6 S 309/17 und 6 S 2041/16 Kritik an der Notwendigkeit einer Besucherprognose geübt, greift nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung in seinem Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, kürzlich überprüft und erneut bekräftigt. Für die nordrhein-westfälische Rechtslage hat es mit Blick auf die Vermutungsregelung in § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW hiervon abweichend lediglich unter engen Voraussetzungen eine Besucherprognose für entbehrlich gehalten und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Senats entsprechend korrigiert.

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Hier im Land gilt nach aktueller höchstrichterlicher Klärung nunmehr: Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogene Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1/19 ‒, juris, und – 8 CN 3.19 –, juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 61 ff.

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Damit ist diese Rechtsfrage im Rahmen des Instanzenzuges abschließend geklärt. Es kann von der Antragsgegnerin erwartet werden, dass sie sich als an Recht und Gesetz gebundene Gewalt an diese Maßstäbe hält.

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Auch die angeführte Veränderung des gesellschaftlichen Rahmens weg vom Versorgungseinkauf hin zum Einkauf als Freizeiterlebnis oder aber die geringe Anzahl der Durchbrechungen der Sonntagsruhe stellen keine erkennbaren Rechtfertigungen für nur einzelne Gemeinden erfassende Freigaberegelungen dar, die weder der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, noch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können.

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Selbst seltene ungerechtfertigte Ausnahmen von dem Gebot sonn- und feiertäglicher Arbeitsruhe bleiben ungerechtfertigte Ausnahmen, die einen Teil des Handels angesichts der überwiegend durchgehaltenen sonntäglichen Arbeitsruhe unzulässig begünstigen sowie wegen ihrer Unzulässigkeit nach geltendem Recht auch den Beschäftigten nicht zuzumuten sind und gewerkschaftliche Aktivität über Gebühr erschweren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 22.6.2020 ebenso klargestellt wie das Erfordernis rechtssicherer Maßstäbe für verfassungsrechtlich tragfähige Ausnahmen vom grundsätzlichen Sonntagsöffnungsverbot. Die vom Senat in einem Hauptsacheverfahren im Interesse zeitnaher Rechtssicherheit für alle betroffenen Kommunen, Händler und Beschäftigten anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW hat das Bundesverwaltungsgericht als jedenfalls nicht zu restriktiv bestätigt. Die Anlassrechtsprechung des Senats hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen, wie ausgeführt, als zu großzügig gegenüber Kommunen und Handel und nicht in jeder Hinsicht verfassungskonform angesehen und korrigiert. Eine im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigende rechtliche Unsicherheit oder gar eine fehlende Anwendbarkeit der entwickelten Grundsätze auf die anlasslosen Öffnungsfreigaben in Lage, von der die Antragsgegnerin für den Senat kaum nachvollziehbar ausgeht, besteht insofern ebenso wenig wie Anlass, diese gerade erst höchstrichterlich bestätigten Maßstäbe erneut um den Preis weiterer Rechtsunsicherheit in Frage zu stellen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.9.2020 – 4 B 1253/20.NE –, juris, Rn. 43.

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Zur weiteren Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine den Beteiligten bekannten Ausführungen im Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, die für die hier in Rede stehenden Ladenöffnungsfreigaben entsprechend gelten.

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Gerade angesichts von wirtschaftlichen Folgen, denen zwar nicht der ganze stationäre Einzelhandel, aber doch bestimmte Branchen landesweit im Wesentlichen in vergleichbarer Weise ausgesetzt sind, ist kein zureichender Sachgrund ersichtlich, der eine Ausnahme für bestimmte Straßenzüge in Lage rechtfertigt, während die Geschäfte in anderen Stadteilen und Gemeinden, auch und gerade, soweit sie durch die Pandemie ähnlich betroffen sind, geschlossen bleiben müssen. Ungeachtet dessen, dass den festgesetzten Sonntagsöffnungen – wie ausgeführt – bereits die ausschließlich mit ihnen verbundene werktägliche Geschäftigkeit entgegensteht, bedeutet ihre Festsetzung eine Verletzung der gebotenen Wettbewerbsneutralität.

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Zwar ist die Lage des lokalen Einzelhandels nach wochenlangen Geschäftsschließungen im ganzen Land von fortbestehenden Gesundheitsrisiken und Hygieneanforderungen an den stationären Handel gekennzeichnet und hat sich wegen der durchgehend im Wesentlichen gefahrlosen Verfügbarkeit von Online-Angeboten zumindest zwischenzeitlich verschärft dargestellt. Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Bereiche erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht. Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen, auch wenn dies während des derzeitigen vorübergehenden Verbots von Großveranstaltungen regelmäßig nicht gelingen wird.

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Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.

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Dem Senat ist im Übrigen sehr wohl bewusst und er hat dies auch bereits deutlich zum Ausdruck gebracht, dass einige Branchen durch die Corona-Pandemie erhebliche Einbußen erlitten haben. Angesichts der Einschätzung des zuständigen Ministeriums, die weggefallenden verkaufsoffenen Sonntage hätten für den Einzelhandel im ganzen Land im Vergleich zum Vorjahr einen Umsatzverlust in Höhe von 1,84 Mrd. Euro zur Folge gehabt, hat der Senat in seinen Entscheidungen zu Sonntagsöffnungen seit dem 28.8.2020 allerdings Anlass gesehen, auf die offizielle Einzelhandelsstatistik hinzuweisen. Danach hat der landesweite Gesamtumsatz des Einzelhandels in Verkaufsräumen, den die Antragsgegnerin besonders fördern möchte, ohne den Onlinehandel trotz weggefallener verkaufsoffener Sonntage und fortbestehender Hygieneauflagen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum im ganzen Land, wenn auch nur leicht, real sogar zugenommen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf Freigaben für drei Sonntage begehrt wird, wofür der Senat in ständiger Praxis für jeden Sonntag den Auffangstreitwert heranzieht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.

30

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).