Oberlandesgericht Oldenburg ()
Urteil vom 2001-06-14, Aktenzeichen 1 U 126/00

Tenor

Auf die Berufung der Berufungsbeklagten wird das Grundurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 31.10.2000 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, eine Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000 DM abzuwenden, wenn die Beklagten nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Dem Kläger wird weiterhin nachgelassen, eine Zwangsvollstreckung des Streitgehilfen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,00 DM abzuwenden, wenn der Streitgehilfe nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer für den Kläger übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand

1

Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der F...-... ... eG (Gemeinschuldnerin), nimmt den Beklagten zu 1. als Vorstandsmitglied und den Beklagten zu 2. als Aufsichtsratsmitglied der Gemeinschuldnerin aus angeblichen Pflichtverletzungen ihres jeweiligen Amtes auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Unternehmensgegenstand der Gemeinschuldnerin, die aus der rund 100 Jahre bestandenen M...-... ... eG hervorging, war nach § 2 ihrer Satzung vom 13.05.1997 die Milchverwertung auf eigene Rechnung und Gefahr sowie der Betrieb einer Molkerei. Nach § 12 der Satzung war jeder Genosse der Gemeinschuldnerin verpflichtet, Geschäftsanteile nach Maßgabe des § 37 der Satzung zu übernehmen. § 37 der Satzung enthält u.a. folgende Regelungen:

3

(1) Der Geschäftsanteil beträgt 1.500,-- DM.

4

(2) Auf den Geschäftsanteil sind mindestens 10 % = 150,-- DM je Anteil sofort einzuzahlen. Über weitere Einzahlungen entscheidet - vorbehaltlich des § 44 der Satzung - die Generalversammlung gemäß § 50 GenG. Die vorzeitige Volleinzahlung des Geschäftsanteils ist zulässig.

5

Jedes Mitglied ist verpflichtet, je angefangene 20.000 kg Milchanlieferung einen Geschäftsanteil zu erwerben.

...

6

(4) Die auf die Geschäftsanteile geleisteten Einzahlungen zuzüglich sonstiger Gutschriften und abzüglich zur Verlustdeckung abgeschriebener Beträge bilden das Geschäftsguthaben eines Mitgliedes.

7

(5) Das Geschäftsguthaben darf, solange das Mitglied nicht ausgeschieden ist, von der Genossenschaft nicht ausgezahlt, nicht aufgerechnet oder im geschäftlichen Betrieb der Genossenschaft als Sicherheit verwendet werden. Eine geschuldete Einzahlung darf nicht erlassen werden; gegen diese kann das Mitglied nicht aufrechnen.

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(6) ... Eine Aufrechnung des Geschäftsguthabens durch das Mitglied gegen seine Verbindlichkeiten gegenüber der Genossenschaft ist nicht gestattet. ..."

9

Die Nachschußpflicht der Genossen ist nach § 41 der Satzung auf den ersten Geschäftsanteil und mithin 1.500,-- DM beschränkt. Nach § 44 der Satzung, der die Verteilung des Überschusses regelt, ist in Abs. 2 vorgesehen, daß - solange die betreffenden Geschäftsanteile des Genossen nicht voll eingezahlt sind - der Überschuß als genossenschaftliche Rückvergütung zu 50 % dem Geschäftsguthaben des jeweiligen Genossen gutgeschrieben werden soll, sofern die Generalversammlung nicht einen anderen Prozentsatz beschloß; Gleiches sollte für Milchgeldzahlungen im Laufe des Geschäftsjahres gelten.

10

Die gleichen Regelungen, wie sie oben wiedergegeben worden sind, enthielt bereits die Vorgängersatzung der M...-... ... eG vom 03.01.1991. Wegen der weiteren Einzelheiten der Satzungen wird auf die Anlagen K 2 und K 6 Bezug genommen.

11

Entgegen §§ 12, 37 der Satzung unterließ es eine Vielzahl von Genossen, Zahlungen auf von ihnen erworbene und gezeichnete Geschäftsanteile zu leisten sowie weitere, neue Geschäftsanteile zu erwerben, was dem Vorstand und dem Aufsichtsrat bekannt war. Mit Schreiben vom 09.07.1996 und 25.10.1996 wurden die Genossen seitens des Vorstandes zur nach der Satzung geschuldeten Zeichnung weiterer Geschäftsanteile aufgefordert, was nur teilweise Erfolg hatte.

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Die Gemeinschuldnerin hielt von dem an die Genossen für Milchlieferungen zu zahlenden Milchgeldern 0,7 Pfennig pro kg ein, sofern der betroffene Genosse seiner Zeichnungs- und/oder Einlageverpflichtung (noch) nicht in vollem Umfange nachgekommen war. Eine Verrechnung dieser Gelder mit entsprechenden Einzahlungsverpflichtungen der Genossen wurde - wegen angeblich vorhandener Bedenken des für die Gemeinschuldnerin zuständigen Prüfungsverbandes - nicht vorgenommen. Auch nach Einbehalt des genannten Teils des Milchgeldes unterließen die Genossen zumindest teilweise den Erwerb weiterer Geschäftsanteile durch entsprechende schriftliche Beitrittserklärungen. Die Gemeinschuldnerin geriet Anfang 1998 in Konkurs. In der Konkurseröffnungsbilanz der Gemeinschuldnerin zum Stichtag des 13.02.1998 wird wegen der zuvor genannten Einbehaltung von Milchgeldern auf der Passivseite ein Betrag von 2.191.840,82 DM als "sonstige Verbindlichkeiten - überzahlte Geschäftsanteile" ausgewiesen. Auf der Aktivseite enthielt die Bilanz eine Position "gezeichnete, noch nicht eingezahlte Geschäftsanteile 1.204.466,06 DM" sowie eine Position "Einzahlungen auf noch zu zeichnende Geschäftsanteile 5.208.052,21 DM".

13

Wegen der weiteren Einzelheiten der Konkurseröffnungsbilanz wird auf die Anlage zur Klage Bezug genommen.

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Der Beklagte zu 1) war seit 1991 ununterbrochen bis zur Konkurseröffnung Mitglied des Vorstandes der Gemeinschuldnerin und seit 1997 Vorsitzender des Vorstandes. Der Beklagte zu 2) war jedenfalls seit 1992 bis zur Konkurseröffnung Mitglied des Aufsichtsrats, davon für einen Teil der Zeit Aufsichtsratsvorsitzender.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Vorstand, mithin auch der Beklagte zu 1), habe es pflichtwidrig unterlassen, die säumigen Genossen gegebenenfalls im Wege von Klagen zu zwingen, entsprechend ihren satzungsmäßigen Verpflichtungen schriftliche und unbedingte Beitritts- bzw. Beteiligungserklärungen zur Übernahme weiterer Geschäftsanteile abzugeben und rückständige Pflichteinlagen einzufordern und weiterhin auf die Generalversammlung einzuwirken, eine Volleinzahlung der Genossenschaftsanteile zu beschließen. Der Aufsichtsrat und mithin auch der Beklagte zu 2) hätten die Verpflichtung zur Überwachung des Vorstandes verletzt; der Aufsichtsrat habe es pflichtwidrig versäumt, den Vorstand anzuweisen, die Übernahme der entsprechenden Geschäftsanteile gegen die säumigen Genossen durchzusetzen und rückständige Pflichteinlagen einzufordern.

16

Zum geltend gemachten Schaden hat der Kläger behauptet, der Gemeinschuldnerin sei durch die entsprechende Pflichtwidrigkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrats ein Schaden in Höhe von 5.208.052,21 DM entstanden. Wegen der unterbliebenen Übernahme von Geschäftsanteilen und ausgebliebenen Zahlungen könnten - so hat der Kläger gemeint - die säumigen Genossen aus Rechtsgründen nunmehr nach Konkurseröffnung nicht mehr mit Erfolg in Anspruch genommen werden. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf Seite 3 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 22.08.2000 und auf Seite 4 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 12.07.2000 Bezug genommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 5.208.052,21 DM nebst 4 % Zinsen hierauf seit dem 26.10.1999 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagten haben behauptet:

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Es habe ein allerdings nicht mehr auffindbarer, vor Jahren gefaßter Beschluß der Generalversammlung bestanden, wonach die Einzahlungsverpflichtung gestundet sei, bei noch zu zeichnenden oder einzuzahlenden Geschäftsanteilen für jedes angelieferte Kilogramm Milch 0,7 Pfennig des Kaufpreises von der Genossenschaft einbehalten und dem jeweiligen Geschäftsanteilskonto des betreffenden Genossen gutgeschrieben werden sollte. Diese Regelung sei auch jahrelang praktiziert worden; dem zuständigen Genossenschaftsverband sei dies bekannt gewesen und dies sei auch von den Verbandsprüfern hingenommen worden.

23

Der Vorstand habe - als Maßnahme neben den beiden unstreitigen Rundschreiben - auch versucht gehabt, durch persönliche Gespräche die Genossen zur Abgabe der geschuldeten Beitrittserklärung sowie Erbringung der geschuldeten Zahlungen anzuhalten. Im Klagewege habe man gegen die säumigen Genossen wegen einer Reihe von Gründen nicht vorgehen können, insbesondere wegen der damit verbundenen hohen Prozeßkosten - insoweit habe ein Kostenrisiko von ca. 1.000.000,-- DM bestanden - und wegen der Gefahr, daß das Vertrauensverhältnis zwischen dem Vorstand und ca. 50 % der Mitglieder vollständig zerstört worden wäre und daß die durch die entsprechenden Maßnahmen betroffenen Mitglieder weitere Milchlieferungen verweigerten, was dann alsbald zur Insolvenz hätte führen können.

24

Schließlich sei auch der Vortrag des Klägers zur Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert und die Schadensberechnung nicht nachvollziehbar.

25

Das Landgericht hat Grundurteil gegen beide Beklagten erlassen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

26

Die Beklagten hätten die ihnen nach § 34 GenG bzw. §§ 34, 41 GenG obliegenden Pflichten verletzt und als Gesamtschuldner der Konkursmasse den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Beklagte zu 1) müsse als Gesamtschuldner im Rahmen seiner persönlichen Gesamtverantwortung nicht nur für die eigenen, sondern auch für etwaige Sorgfaltspflichtverletzungen des gesamten Vorstandes einstehen. Der Vorstand sei verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, daß die Mitglieder der Genossenschaft pünktlich Geschäftsanteile durch Abgabe von Beitrittserklärungen nach § 15 b GenG erwarben und Einzahlungen auf die Geschäftsanteile leisteten. Dieser Verpflichtung sei der Vorstand und damit auch der Beklagte zu 1) nicht in hinreichender Weise nachgekommen. Der Vorstand habe sich insoweit nicht mit den Aufforderungsschreiben vom 08.07. und 25.10.1996 begnügen dürfen, sondern die Erfüllung der Verpflichtung der säumigen Genossen ggf. auch gerichtlich durchsetzen müssen, was jedoch versäumt worden sei. Der Vorstand sei auch verpflichtet gewesen, einen Beschluß der Generalversammlung zu weiteren Einzahlungen bis hin zur Volleinzahlung des Geschäftsanteils herbeiführen müssen.

27

Der Beklagte zu 2) hafte, weil er seiner Aufsichtspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Der Aufsichtsrat, mithin auch der Beklagte zu 2) hätte den Vorstand im Hinblick auf dessen Geschäftsführung im Zusammenhang mit dem Nichterwerb weiterer Geschäftsanteile der Mitglieder auf die der Satzung nicht entsprechende Praxis hinweisen und ihn veranlassen müssen, im Klagewege gegen die jeweiligen Mitglieder vorzugehen. Falls notwendig, hätte der Aufsichtsrat sein Recht auf Einberufung der Generalversammlung wahrnehmen und eine Amtsenthebung des Vorstandes nach § 40 GenG herbeiführen müssen für den Fall, daß die Durchsetzung der Ansprüche der Genossenschaft gegen ihre Mitglieder unterbliebe. Dies sei alles nicht geschehen; der Beklagte zu 2) habe weder dargetan noch unter Beweis gestellt, daß er versucht gehabt habe, den Aufsichtsrat zu den notwendigen Maßnahmen zu veranlassen.

28

Es sei durch die Pflichtverletzung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin auch ein zu ersetzender Schaden entstanden. Nach Auflösung der Genossenschaft durch Eröffnung des Konkursverfahrens könnten Geschäftsanteile von den säumigen Genossen nicht mehr erworben werden. Demgemäß könne auch nach diesem Zeitpunkt die Genossenschaft durch den Konkursverwalter weder die Verpflichtung zur Übernahme von weiteren Geschäftsanteilen mit Erfolg geltend machen noch Schadensersatz von den säumigen Mitgliedern verlangen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 31.10.2000 Bezug genommen.

30

Gegen diese Entscheidung haben beide Beklagten Berufung eingelegt.

31

Der Beklagte zu 1) führt zur Begründung seines Rechtsmittels aus:

32

Er sei - abgesehen von einem pauschalen Aufwendungsersatz - unentgeltlich und damit ehrenamtlich tätig gewesen, im Gegensatz zu den beiden hauptberuflich tätigen Vorständen B. und J., die bisher nicht in Anspruch genommen würden. Darin liege ein treuwidriger Widerspruch zum eigenen Verhalten des Klägers; dies verstoße auch gegen die besondere genossenschaftliche Treuepflicht, die der Gemeinschuldnerin gegenüber allen einzelnen Genossen obliege. Unter Berücksichtigung des Genossenschaftsgedankens könnten an ehrenamtliche Vorstandsmitglieder nicht dieselben Haftungsmaßstäbe angelegt werden wie an hauptberuflich tätige Vorstände von Kapitalgesellschaften.

33

Ihm, dem Beklagten, sei auch für den Zeitraum bis einschließlich 1996, für den ihm der Kläger Pflichtverletzungen vorwerfe, Entlastung erteilt worden. Ausweislich des Protokolls der ordentlichen Generalversammlung der Gemeinschuldnerin vom 13.05.1997 sei in getrennten Abstimmungen dem Vorstand und dem Aufsichtsrat Entlastung für den Jahresabschluß 1995/96 erteilt worden. Allen Genossen und damit auch der Generalversammlung sei zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen, daß eine Vielzahl der W... Milchbauern, die der Gemeinschuldnerin 1993 und danach beigetreten seien, nur einen Geschäftsanteil gezeichnet gehabt hätten; dies ergebe sich insbesondere auch aus einer aus dem Protokoll ersichtlichen Frage eines Genossen und der entsprechenden Stellungnahme des anwesenden Vertreters des Genossenschaftsverbandes. Hierauf könnten nach dem Entlastungsbeschluß Schadensersatzansprüche nicht mehr gestützt werden.

34

Unabhängig von einer Entlastung fehle es auf seiner Seite auch an einer für einen Schadensersatzanspruch notwendigen Pflichtverletzung. An der Entscheidung, den W... Milchbauern bei ihrem Eintritt einzuräumen, zunächst nur einen Geschäftsanteil zu zeichnen, sei er nicht beteiligt gewesen.

35

Das Landgericht habe auch verkannt, welche tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten der Vorstand hier gehabt habe. Ein gerichtliches Vorgehen gegen die säumigen Genossen, insgesamt habe es sich um 440 säumige Genossen gehandelt, hätte sehr schnell zum Austritt zahlreicher Genossen und dann - unter Berücksichtigung der eingegangenen Lieferverbindlichkeiten - zum Konkurs der Gemeinschuldnerin geführt. Die säumigen Genossen hätten sich jedenfalls eher von der Gemeinschuldnerin abgewandt, als daß sie weitere Geschäftsanteile gezeichnet hätten.

36

Der Vorstand habe es auch nicht in der Hand gehabt, eine Volleinzahlung auf die Geschäftsanteile durchzusetzen. Nach § 37 Abs. 2 der Satzung seien nur 10 % der zu übernehmenden Anteile sofort einzuzahlen gewesen; über weitergehende Einzahlungen hätte die Generalversammlung entscheiden müssen, ein entsprechender Beschlußvorschlag wäre aber mit Sicherheit abgelehnt worden. Bei einer Einzahlungsverpflichtung von nur 10 % des Geschäftsanteils ergebe sich ein Betrag von 520.805,22 DM; dem stehe jedoch ein weit höherer Betrag von 2.291.840,42 DM aus einbehaltenen Milchgeldern gegenüber, mit denen aufgerechnet werden könne. Hinsichtlich eines angeblichen Schadens sei zu berücksichtigen, daß Ersatzansprüche gegen die eigentlich verpflichteten säumigen Genossen nach wie vor in Betracht kämen; der Kläger hätte sie einzeln auf Leistung auf die zu übernehmenden Geschäftsanteile in Anspruch nehmen können und müssen, was er jedoch versäumt bzw. abgebrochen habe.

37

Es bleibe auch dabei, daß die Generalversammlung der Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin vor längerer Zeit einen Beschluß über die Stundung der Einzahlung auf die gezeichneten und zu zeichnenden Geschäftsanteile erlassen habe, verbunden mit einer Regelung über den Einbehalt eines Teils des Milchgeldes. Es sei dementsprechend auch über Jahre so verfahren worden. Soweit das Landgericht von einer fehlenden Substantiierung dieses Vortrags ausgegangen sei, habe es die an einen schlüssigen Vortrag zu stellenden Anforderungen überspannt. Für die Existenz eines solchen Beschlusses der Generalversammlung spreche jedenfalls das Schreiben des Genossenschaftsverbandes vom 30.10.2000, in dem der Wirtschaftsprüfer Bruns ausführe, daß die Verbandsprüfer das Vorliegen eines entsprechenden Beschlusses bei Durchführung der gesetzlichen Prüfungen festgestellt hätten.

38

Der Streitgehilfe des Beklagten zu 1) bestätigt, daß ein Beschluß über Stundung und Einbehalt eines entsprechenden Milchgeldanteils von 0,7 Pfennig je kg angelieferter Milch sowie Verrechnung auf noch ausstehende Pflichteinlagen von der Generalversammlung gefaßt worden sei, und zwar seines Wissens auf der Generalversammlung am 3.9.1992.

39

Der Beklagte zu 2) verweist auf eine am 13.05.1997 erteilte Entlastung, die von der Generalversammlung auch hinsichtlich des Aufsichtsrats beschlossen worden sei.

40

Jedenfalls sei - so trägt der Beklagte zu 2) vor - die Klage der Höhe nach im wesentlichen abzuweisen, weil die angeblich zu zeichnenden Geschäftsanteile nur zu einer fälligen Forderung der Genossenschaft in Höhe von 520.805,22 DM geführt hätten. Im Hinblick auf die überzahlten Geschäftsanteile in Höhe von 2.191.840,82 DM sei der Gemeinschuldnerin dann überhaupt kein Schaden entstanden, da gegen etwaige Rückforderungsansprüche der Genossen mit Schadensersatzansprüchen der Gemeinschuldnerin aus pflichtwidrig unterlassenem Erwerb von Pflichtanteilen aufgerechnet werden könne. Im übrigen habe es - was weiterhin unter Zeugenbeweis gestellt werde - den "Stundungsvorbehalt" aufgrund Beschlusses der Generalversammlung gegeben.

41

Die Beklagten beantragen,

42

das Grundurteil des Landgerichts Oldenburg vom 31.10.2000, Az.: 1 O 3428/99, zu ändern und die Klage abzuweisen.

43

Der Kläger beantragt,

44

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

45

Er verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts und führt ergänzend aus:

46

Eine Verzichts- oder Präklusionswirkung durch die vom Vorstand bzw. Aufsichtsrat selbst veranlaßte Entlastung durch die Generalversammlung am 13.05.1997 scheide aus. Der Vorstand habe der Generalversammlung am 05.08.1996 zugesagt, sich gerade um die Nachzeichnung fehlender Beteiligungserklärungen zu kümmern; aus dieser Verpflichtung sei der Vorstand nicht entlassen worden und insoweit habe auch eine entsprechende Überwachungspflicht des Aufsichtsrats bestanden. Auch sei in der Generalversammlung die erhebliche Zahl der ausstehenden Beitrittserklärungen vom Vorstand sowie der Umstand nicht erwähnt worden, daß nach Einschätzung des rechtlichen Beraters der Genossenschaft eine klageweise Durchsetzung geboten gewesen sei. Für eine Untätigkeit in der Zukunft komme dem Beschluß sowieso von vornherein keine Präklusionswirkung zu.

47

Ein Beschluß über die Stundung der Einzahlungsverpflichtung, Einbehalt von Milchgeld in Höhe von 0,7 Pfennig und eine Verrechnung auf die Einzahlungsverpflichtung sei auch auf der Generalversammlung am 3.9.1992 nicht getroffen worden. Ausweislich des Protokolls der Versammlung (das der Kläger vorgelegt hat) betreffe der damals gefaßte Beschluß der Vollversammlung etwas anderes, nämlich einen Baukostenzuschuß von 0,4 Pfennig je kg.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

49

In einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger vorgetragen, daß über eine Volleinzahlung der Geschäftsanteile im Vorstand und Aufsichtsrat durchaus diskutiert worden sei. So habe - ausweislich des entsprechenden Sitzungsprotokolls - der Beklagte zu 1) in der gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat vom 5.7.1996 vorgeschlagen gehabt, daß jeder Genosse seinen Geschäftsanteil voll einzahlen sollte; der Beklagte zu 2) habe damals darauf hingewiesen, daß dazu ein entsprechender Beschluß der Generalversammlung erforderlich sei. Beide Beklagten hätten danach durchaus die Notwendigkeit erkannt gehabt, die Eigenkapitalausstattung der Genossenschaft durch eine Volleinzahlung des Geschäftsanteils zu erhöhen. Die Beklagten hätten die als richtig erkannte Volleinzahlung der Geschäftsanteile weiterverfolgen müssen. Die Generalversammlung hätte - wenn die Notwendigkeit der Eigenkapitalerhöhung durch Volleinzahlung der Anteile nachvollziehbar begründet worden wäre - einem entsprechenden Antrag mit Mehrheit zugestimmt (Beweis: Zeugnis sämtlicher Genossen, die der Kläger in einer Liste aufgeführt hat).

Entscheidungsgründe

50

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig und begründet.

51

Die vom Kläger gegen die Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestehen nicht.

52

Soweit der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch daran anknüpft, daß es unterlassen worden ist, den Anspruch der Genossenschaft auf Zeichnung weiterer Geschäftsanteile gegen säumige Genossen durchzusetzen, die dazu nach § 37 Abs. 2 der Satzung verpflichtet waren, scheitert der Schadensersatzanspruch gegen beide Beklagten an einem der Genossenschaft entstandenen Schaden.

53

Der Senat bejaht allerdings mit dem Landgericht wegen der unterlassenen Durchsetzung der satzungsmäßigen Verpflichtung zur Zeichnung weiterer Geschäftsanteile gegenüber den säumigen Genossen eine Pflichtverletzung beider Beklagten.

54

Als Vorstandsmitglied hatte der Beklagte zu 1) bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft anzuwenden, was nach dem Gesetz auch für ehrenamtlich tätige Vorstandsmitglieder gilt; diese werden von den Anforderungen des § 34 Abs. 1 S. 1 GenG nicht freigestellt. Unter Berücksichtigung der umfassenden Leitungsbefugnis (§ 27 Abs. 1 GenG) hat der Vorstand in rechtlich und betriebswirtschaftlich einwandfreier Weise für die Erfüllung der Aufgaben der Genossenschaft zu sorgen, deren Belange zu fördern und alle Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind, um das Unternehmensziel der Mitgliederförderung im Sinne des § 1 Abs. 1 GenG optimal zu erreichen (vgl. Beuthien, GenG, 13. Aufl., § 34, Rdn. 7, 13; Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland, GenG, 33. Aufl., § 34, Rdn. 26; Hettrich/Pöhlmann/Gräser/Röhrich, GenG, 2. Aufl., § 34, Rdn. 2). Dies umfaßt selbstverständlich auch, für die Einhaltung der aus der Satzung sich ergebenden Verpflichtungen der Genossen zu sorgen und insbesondere auch die für die Aufgabenerfüllung gebotene Kapitalausstattung der Genossenschaft sicherzustellen, zumindest soweit diese bereits zwingend durch entsprechende Satzungsbestimmungen vorgegeben ist und dies auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Gesellschafter zwingend geboten war. Dazu hätte ggf. auch der Rechtsweg beschritten werden müssen.

55

Der Beklagte zu 2) war als Mitglied des Aufsichtsrates zwar nicht unmittelbar für die Geschäftsführung zuständig und verantwortlich; er hatte jedoch nach § 38 Abs. 1 GenG und § 22 der Satzung der Gemeinschuldnerin die Aufgabe, den Vorstand bei seiner Geschäftsführung in allen Zweigen der Verwaltung zu überwachen und insofern ebenfalls auf eine ordnungsgemäße, den gesetzlichen Vorgaben und der Satzung entsprechende Geschäftsführung hinzuwirken. Dem ist der gesamte Aufsichtsrat und damit auch der Beklagte zu 2) nicht in ausreichender Weise nachgekommen, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend in den hier insoweit in Bezug genommenen Entscheidungsgründen (S. 6 ff.) ausgeführt hat.

56

Gegen die insoweit vorliegenden Pflichtverletzungen der Beklagten wird auch mit der Berufung nichts vorgetragen, was im Endergebnis erheblich ist. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben und bedarf hier keiner weiteren Vertiefung, weil es darauf nicht entscheidend ankommt.

57

Nach Auffassung des Senats fehlt es jedenfalls an einem durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursachten Schaden der Genossenschaft.

58

Eine Schadensvermutung nach § 34 Abs. 3 GenG greift hier nicht ein, da die Beklagten offensichtlich keinen der in dieser Bestimmung genannten Tatbestände verwirklicht haben.

59

Von einem Schaden der Genossenschaft wäre nur dann auszugehen, wenn nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen infolge der oben angenommenen Pflichtverletzung der Beklagten sich die Vermögenslage der Genossenschaft verschlechtert hätte und sich damit eine für die Konkursgläubiger relevante Verminderung der Masse ergeben hätte. Dies ist jedoch - auch nach dem tatsächlichen Vorbringen des Klägers - nicht festzustellen. Es ist dabei die tatsächliche Vermögenslage bei der Gemeinschuldnerin mit der hypothetischen Vermögenslage bei pflichtgemäßer Durchsetzung der Zeichnungsverpflichtung (und entsprechender Zahlung der Pflichteinlage) zu vergleichen.

60

Hinsichtlich der tatsächlichen Vermögenslage der Gemeinschuldnerin ergibt sich dabei folgendes:

61

Der Erwerb weiterer Geschäftsanteil ist für die säumigen Genossen nach Konkurseröffnung nicht mehr möglich; die entsprechende Verpflichtung aus § 37 Abs. 2 Satz 2 der Satzung kann nicht mehr erfüllt werden.

62

Die Eröffnung des Konkurses führte nach § 101 GenG zur Auflösung der Genossenschaft. Damit war aber - wie in der Rechtsprechung geklärt ist - ein Erwerb weiterer Geschäftsanteile durch entsprechende Beteiligungserklärungen nach § 15b GenG, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch ausstanden, nicht mehr möglich (vgl. RGZ 117,118; 125,196, 201; BGH BB 1978,1134, 1135; OLG Oldenburg WM 1992, 1105, 1107; Beuthien, § 7a GenG, Rdnr. 6; Klaus Müller, GenG, 2. Auflage, § 7a, Rdnr. 37). Der BGH hat hierzu zutreffend ausgeführt, daß der Erwerb von (weiteren) Geschäftsanteilen nach Rechtsnatur und Zweckbestimmung des Anteils auf einen lebenden Geschäftsbetrieb bezogen ist und in erster Linie dazu dient, die Genossenschaft mit flüssigen Mitteln auszustatten, und daß andererseits durch den zusätzlichen Anteilerwerb die vermögensmäßige Beteiligung des betreffenden Genossen mit den dazu gehörigen Rechten und Pflichten erweitert werden soll. Die Übernahme weiterer Anteile würde in Konkursfällen - so hat der BGH weiter ausgeführt - den Genossen nur noch neue Bindungen auferlegen, während die Genossenschaft ihrerseits außerstande wäre, den Genossen die seiner erweiterten Beteiligung voll entsprechende rechtliche und wirtschaftliche Stellung zu verschaffen. Deshalb ist einem Anteilserwerb, auch wenn sich insoweit eine entsprechende Verpflichtung aus der Satzung der Genossenschaft ergibt, mit der Auflösung der Genossenschaft die Grundlage entzogen (vgl BGH, a.a.O.).

63

Nachdem die Pflicht der säumigen Genossen zur Übernahme weiterer Geschäftsanteile mit Konkurseröffnung entfallen ist, kommen auch entsprechende Nachschüsse in einer den Anteilen oder jedenfalls den Pflichteinzahlungen entsprechenden Höhe zur Konkursmasse nicht mehr in Betracht (vgl BGH, a.a.O.). Der BGH hat solche Nachschüsse auch unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes zutreffend abgelehnt mit der Begründung, daß ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand für die Gläubiger nicht schon durch die entsprechende Satzungsbestimmung mit der Regelung über die Pflichtanteile geschafften worden ist, sondern erst mit der Eintragung der zusätzliche Beteiligungen in die Liste der Genossen (§§ 15b Abs. 3 GenG); erst die Eintragung in die Liste der Genossen bildet zusammen mit der Satzung eine Vertrauensgrundlage für die Gläubiger (BGH, a.a.O.).

64

Anstelle des Anspruchs der Genossenschaft auf Zeichnung weiterer Geschäftsanteile und des daran anknüpfenden Anspruchs auf Zahlung der Pflichteinlage von 10 % des Anteils ist jedoch ein entsprechender Schadensersatzanspruch der Gemeinschuldnerin nach §§ 280, 287 BGB gegen die säumigen Genossen getreten.

65

Die Frage, ob ein solcher Schadensersatzanspruch bei einem konkursbedingten Wegfall der Zeichnungsverpflichtung besteht, ist allerdings streitig; hierzu werden in Rechtsprechung und Literatur verschiedene Auffassungen vertreten.

66

Teilweise wird in den Fällen, in denen vor Konkurseröffnung der betreffende Genosse von der Genossenschaft wegen seiner Verpflichtung zur Übernahme weiterer Geschäftsanteile gemahnt worden ist, ein Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 286, 284, 287 BGB bejaht (vgl. KG JW 1928, 2643; wohl auch OLG Oldenburg WM 1992, 1105, 1110; Beuthien, § 7a GenG, Rdnr. 6 a.E. unter Hinweis auf die Wertung des § 87a Abs. 2 S. 5 GenG; K. Müller, § 7a GenG, Rdnr. 37; anders wohl nunmehr in § 105, Rdnr. 10a; offen gelassen in BGH BB 1978, 1135).

67

Nach anderer Auffassung (Lang/Weidmüller/Schaffland, § 7a GenG, Rdnr. 31; §105 GenG, Rdnr.9; K. Müller, §105 GenG, Rdnr. 10a; Parisius/Crüger, GenG, 12. Aufl., § 125, Anm. 25; im Erg. RGZ 125,196) ist dagegen ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen die säumig gebliebenen Genossen zu verneinen. Teilweise wird der Konkursverwalter auf den hier auch vom Kläger gewählten Weg einer Inanspruchnahme von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern verwiesen, die infolge Verletzung ihrer organschaftlichen Pflichten für die nicht rechtzeitige Durchsetzung des Zeichnungsanspruchs gegen die säumigen Genossen verantwortlich sind (vgl. RGZ 88,47; Lang/Weidmüller/Schaffland, a.a.O.; Parisius/Crüger, a.a.O.).

68

Der erstgenannten Auffassung ist zu folgen.

69

In Fällen der vorliegenden Art besteht ein Schadensersatzanspruch jedenfalls nach §§ 280, 287 BGB gegen die säumigen Genossen, der vom Konkursverwalter im Konkurs geltend gemacht werden kann. Ein solcher Schadensersatzanspruch folgt aus allgemeinen Grundsätzen der Unmöglichkeit und des Verzugs. Es ist nicht erkennbar, warum trotz Vorhandenseins der entsprechenden tatbestandlichen Voraussetzungen ein solcher Anspruch in Fällen der vorliegenden Art abgelehnt werden sollte.

70

Die Voraussetzungen einer Haftung wegen eingetretener Unmöglichkeit der Zeichnungsverpflichtung liegen hier jedenfalls vor.

71

Die Verpflichtung der säumigen Genossen, weitere Geschäftsanteile zu zeichnen, bestand bis unmittelbar zum Konkurseintritt fort. Mit der Konkurseröffnung und der damit verbundenen Auflösung der Genossenschaft ist die genannte Verpflichtung der säumigen Genossen aus Rechtsgründen entfallen, ohne daß das Gläubigerinteresse durch Erfüllung befriedigt oder ihm in sonstiger Weise (etwa durch Zweckerreichung) entsprochen worden wäre.

72

Auch das RG (RGZ 125,196, 200 f.), das einen Schadensersatzanspruch gegen mit geschuldeten Beitrittserklärungen säumig gebliebenen Genossen im Ergebnis abgelehnt hat, worauf sich die Vertreter der ablehnenden Auffassung berufen, hat das Vorliegen einer Unmöglichkeit in Fällen der vorliegenden Art nicht verneint, sondern Schadensersatzansprüche lediglich deshalb für nicht gegeben angesehen, weil im entschiedenen Fall die Genossenschaft (bzw. ihre Generalversammlung) eindeutig selbst den Untergang des Zeichnungsanspruchs durch einen Auflösungsbeschluß herbeigeführt hatte.

73

Eine vergleichbare Situation besteht im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht. Hier müssen sich die säumigen Genossen die Unmöglichkeit jedenfalls nach § 287 BGB zurechnen lassen. Denn es handelt sich um eine während des Verzugs des Schuldners eingetretene, jedenfalls nicht vom Gläubiger zu vertretene Unmöglichkeit.

74

Die säumigen Genossen befanden sich mit ihrer Verpflichtung zur Zeichnung der weiteren Anteile nach § 37 Abs. 2 der Satzung in Verzug.

75

In den an die säumigen Genossen gerichteten Schreiben vom 8.7.1996 und 25.10.1996 (Anlage des Schriftsatzes des Klägers vom 26.1.2000 - Bd. I Bl. 79/80) sind entsprechende Mahnungen zu sehen, die nach § 284 Abs. 1 BGB Verzug begründeten.

76

Für eine Mahnung ist eine eindeutige Aufforderung zur geschuldeten Leistung erforderlich, aber auch ausreichend. Es genügt dabei, daß die Erklärung des Gläubigers zum Ausdruck bringt, daß dieser die geschuldete Leistung vom Schuldner verlangt; daß irgendwelche Folgen für den Fall der Nichtleistung angedroht werden und/oder eine Frist gesetzt wird, ist nicht notwendig (vgl. Palandt/Heinrichs, § 284 BGB, Rdnr. 16, 17). Entgegen der Auffassung des Klägers werden die beiden genannten Schreiben der Genossenschaft diesen Anforderungen gerecht. Im Schreiben vom 8.7.1996 werden die angeschriebenen Genossen eindeutig unter Hinweis auf die Rechtsgrundlage in § 37 der Satzung zur Unterzeichnung der beigefügten Beteiligungserklärungen aufgefordert; das Erfüllungsverlangen des Gläubigers kam darin eindeutig zum Ausdruck. In gleicher Weise sind die säumigen Genossen durch Schreiben vom 25.10.1996 zur geschuldeten Zeichnung der weiteren Geschäftsanteile aufgefordert worden; daß dies in höflicher Form geschehen ist, steht der Annahme einer Mahnung nicht entgegen (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 17), dies gilt auch für die angesprochene Geltendmachung möglicher Einwendungen gegen die Zahl der zu zeichnenden Anteile.

77

Während des Verzugs hat der Schuldner den Eintritt der Unmöglichkeit der Leistung grundsätzlich zu vertreten, dies selbst dann, wenn die Unmöglichkeit auf Zufall beruht, wie aus § 287 BGB folgt. Etwas anderes würde nur bei einer vom Gläubiger zu vertretenen Unmöglichkeit gelten. Es kann hier jedoch bei wertender Betrachtung nicht angenommen werden, daß die Gemeinschuldnerin selbst die Unmöglichkeit der Zeichnung der von den säumigen Genossen nach der Satzung zu übernehmenden Geschäftsanteile herbeigeführt hat. Sicherlich ist nicht zu verkennen, daß der Konkurs seine Ursache in den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gemeinschuldnerin hatte und ihr insoweit auch allgemein zuzurechnen ist, zumindest im Außenrechtsverhältnis zu Dritten. Im Hinblick auf die Zeichnungsverpflichtung der säumigen Genossen ist aber kein zu isolierendes konkretes Verhalten der Gemeinschuldnerin ersichtlich, von dem gesagt werden könnte, daß es auf die Herbeiführung der Unmöglichkeit der Zeichnungsverpflichtung gerichtet gewesen wäre oder auch nur das Risiko einer Unmöglichkeit der Zeichnung der Geschäftsanteile gesteigert hätte.

78

Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, daß es hier um Innenrechtsbeziehungen in der Genossenschaft geht und um die Frage, wem im Rahmen dieser Rechtsbeziehungen die Unmöglichkeit gesellschaftsrechtlicher Pflichten zuzurechnen ist. Hier hat es keinen erheblichen Erkenntniswert, daß die Gesellschaft nach außen hin sich das Risiko der eigenen Insolvenz zurechnen lassen muß. Im Innenrechtsverhältnis ist jedenfalls festzustellen, daß die säumigen Genossen durch die über Monate und Jahre gehende Nichterfüllung ihrer satzungsmäßigen Verpflichtungen zur Übernahme weiterer Geschäftsanteile und Erbringung entsprechender sofortiger Pflichteinzahlungen das Risiko des Insolvenzeintritts in einer ins Gewicht fallenden Weise erhöht haben. Wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätten, wären ihre Verpflichtungen nicht unmöglich geworden, sondern bereits vor Konkurseintritt erfüllt worden und die entsprechenden Pflichteinzahlungen würden der Konkursmasse zur Verfügung stehen. Der Schaden, der sich bei der Gemeinschuldnerin infolge der Unmöglichkeit der Zeichnung weiterer Geschäftsanteile ergibt, wäre danach bei rechtzeitiger Erfüllung der satzungsmäßigen Pflichten der säumigen Genossen nicht eingetreten (§ 287 S. 2 BGB).

79

Dies rechtfertigt es, ihnen die während ihres Verzugs eingetretene Unmöglichkeit der Leistung, wenn nicht bereits nach § 280 Abs. 1 BGB, so jedenfalls nach § 287 BGB zuzurechnen und einen Schadensersatzanspruch der Masse gegen die säumigen Genossen anzunehmen.

80

Nur dies entspricht auch billiger Risikoverteilung. Die säumigen Genossen, die die Zeichnung weiterer Geschäftsanteile und die damit für die Genossenschaft verbundene Eigenkapitalzuführung pflichtwidrig verzögert haben und in Verzug geraten waren, können durch einen während des Verzugs eintretenden Konkurs der Genossenschaft nicht von jeglicher Verpflichtung frei werden; sonst hätte sich ihr satzungswidriges Verhalten geradezu "gelohnt", indem sie nicht nur infolge ihrer rechtswidrigen und schuldhaften Verzögerung der Erfüllung ihrer (Zeichnungs-)Verpflichtungen von diesen frei kämen, sondern letztlich auch noch von Sanktionen und den vermögensmäßigen Folgen ihrer Pflichtverletzung gänzlich verschont würden. Dies kann nicht der Billigkeit und dem Recht entsprechen.

81

Die säumigen Genossen sind danach gemäß §§ 280 Abs. 1, 287 BGB wegen der eingetretenen Unmöglichkeit der Zeichnung weiterer Geschäftsanteile schadensersatzpflichtig. Sie müssen die Gemeinschuldnerin, d.h. nunmehr die Konkursmasse, vermögensmäßig so stellen, wie sie ohne die eingetretene Unmöglichkeit und bei einem satzungsgemäßen Verhalten der betreffenden Genossen, d.h. bei Zeichnung der Geschäftsanteile, gestanden hätte.

82

Der Konkursverwalter, der im Konkurs die Rechte der Gemeinschuldnerin wahrnimmt, kann danach unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes jedenfalls die Pflichteinzahlung von 10 % der zu zeichnenden Geschäftsanteile geltend machen, die von den betreffenden Genossen nach der Zeichnung der Anteile nach § 37 Abs. 2 der Satzung "sofort" hätten eingezahlt werden müssen.

83

Überdies hat der Konkursverwalter die Möglichkeit, den entsprechenden Zahlungsanspruch mit dem zur Konkurstabelle angemeldeten Anspruch der Genossen auf Auszahlung des einbehaltenen Milchgeldes von 0,7 Pfennig/je kg, und zwar ggf. auch in Höhe der entsprechenden Konkursquote, zu verrechnen und sich so eine Einziehung des Zahlungsanspruchs zu ersparen.

84

Nach dem unstreitigen Sachverhalt (vgl. insoweit den eigenen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 22.8.2000, S. 2 - Bd. I Bl. 147) sind bei den Genossen, die ihre Zeichnungs- oder Einlageverpflichtung nicht erfüllt hatten, von den an sie auszuzahlenden Milchgeldern 0,7 Pfennig pro kg angelieferter Milch einbehalten worden und in dieser Weise ausweislich der Konkurseröffnungsbilanz Beträge in Höhe von insgesamt 2.191.840,82 DM im Vermögen der Genossenschaft verblieben. Es kann dabei offen bleiben, ob die Einbehaltung des Milchgeldanteils aufgrund eines (wirksamen) Beschlusses der Generalversammlung erfolgt ist, wie die Beklagten behaupten, bisher aber nicht belegt haben (auch aus dem nunmehr vorliegenden Protokoll der Generalversammlung vom 3.9.1992 ist ein solcher Beschluß nicht zu entnehmen) oder ob entsprechend der Behauptung des Klägers ohne irgendeine entsprechende beschlußmäßige und rechtliche Grundlage die entsprechenden Milchgeldanteile der zeichnungs- und einlagepflichtigen Genossen einbehalten worden sind. In jedem Fall sind entsprechende Vermögenswerte der Genossenschaft verblieben und es besteht eine entsprechende (Konkurs)Forderung der Genossen gegen die Genossenschaft auf Auszahlung des ihnen an sich zustehenden Milchgeldes.

85

Mit diesen Ansprüchen können zwar die säumigen Genossen nicht aufrechnen, weil insoweit der Aufrechnungsausschluß nach § 55 Nr. 1 KO eingreifen dürfte, da der (restliche) Milchgeldanspruch vor Konkurseröffnung und die Schadensersatzforderung erst nach Konkurseröffnung entstanden ist. Eine Aufrechnung ist jedoch durch den Konkursverwalter möglich, für den die Aufrechnungsbeschränkungen in §§ 54 f. KO nicht gelten. Für eine Aufrechnung des Konkursverwalters gelten die §§ 387 ff. BGB (vgl. BGHZ 100, 222; Kilger/K.Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 53 KO, Anm. 10; Eckardt ZIP 1995, 257). Dabei ist es für den Konkursverwalter auch möglich, die Aufrechnung auf den zur Tabelle angemeldeten Gegenanspruch (Konkursforderung) in Höhe der Konkursquote zu beschränken (vgl. Eckhardt, a.a.O., 260 ff.). Ein durch die Aufrechnung nicht verbrauchter Teil des Schadensersatzanspruchs könnte zusätzlich geltend gemacht werden.

86

Der als Schadensersatz von den säumigen Genossen geschuldete Betrag in Höhe der Pflichteinlage könnte hier, jedenfalls bei Berücksichtigung des Nominalbetrags der einbehaltenen Mildgeldzahlungen, durch Verrechnung mit den einbehaltenen Milchgeldzahlungen gedeckt werden.

87

Auf die in der Konkurseröffnungsbilanz aktivierten angeblichen Einzahlungsansprüche auf zu zeichnende, aber nicht mehr gezeichnete Geschäftsanteile von insgesamt 5.208.052,21 DM entfallen 1/10 auf die Pflichteinlagen, die gemäß § 37 Abs. 2 nach Anteilszeichnung einzuzahlen gewesen wären und die von den säumigen Genossen unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens noch zu zahlen sind. Diesem Betrag von 520.805 DM stehen jedoch zurückbehaltene, im Vermögen der Genossenschaft verbliebene Milchgelder der Genossen von 2.191.840,82 DM gegenüber. Selbst wenn in diesem Gesamtbetrag auch einbehaltene Milchgelder von Genossen enthalten sind, die ihre Pflichtanteile nach § 37 Abs. 2 der Satzung gezeichnet, aber die Pflichteinlage von 10 % nicht gezahlt hatten, und wenn der für diese ausstehenden Pflichteinlagen in der Konkurseröffnungsbilanz aktivierte Betrag von 1.204.466,06 DM noch berücksichtigt, d.h. abgezogen wird, würde sich für den Konkursverwalter immer noch eine entsprechende Verrechnungsmöglichkeit ergeben.

88

Es ist danach nicht ersichtlich, daß die nunmehr bestehende, oben dargestellte Vermögenslage der Gemeinschuldnerin schlechter und insoweit ein Schaden festzustellen ist im Vergleich zu der Vermögenslage, die sich ergeben hätte, wenn die Beklagten vor Konkurseröffnung eine rechtzeitige Zeichnung der weiteren Pflichtanteile durch die säumigen Genossen durchgesetzt hätten.

89

Statt der Schadensersatzverpflichtung der säumigen Genossen würde eine entsprechende Einzahlungsverpflichtung der Genossen nach § 37 Abs. 2 der Satzung bestehen mit den vorstehend aufgezeigten Möglichkeiten der Einziehung des Anspruchs zur Konkursmasse und der Verrechnung.

90

Auch wenn die weitere Verpflichtung der Beklagten, auch die durch § 37 Abs. 2 angeordnete Einzahlung der Pflichteinlagen von 10 % des Geschäftsanteils gegen die säumigen Genossen durchzusetzen, in die Betrachtung einbezogen wird, ist ein Schaden der Genossenschaft infolge der angenommenen Pflichtverletzungen der Beklagten nicht festzustellen. Bei entsprechender (voller) Erfüllung der bestehenden Einzahlungsverpflichtung aus § 37 Abs. 2 der Satzung wäre die Grundlage für die Einbehaltung des Milchgeldanteils entfallen und nicht vorgenommen worden; ein solcher Einbehalt wurde nach dem eigenen Vortrag des Klägers nur bei den Genossen vorgenommen, die ihre Zahlungs- oder Einlageverpflichtung nicht erfüllt hatten (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 22.8.2000, S. 2 (Bd. I Bl. 147). Es wäre somit dann ein geringerer Milchgeldanteil einbehalten worden. Im übrigen ist die nach wie vor bestehende Möglichkeit des Konkursverwalters zur Einziehung des entsprechenden Betrages in Höhe der zu zahlenden Einlage zu berücksichtigen.

91

Es läßt sich auch kein Schaden der Genossenschaft unter dem Gesichtspunkt eines erhöhten Liquidationsrisikos bzw. Realisierungsrisikos hinsichtlich des gegen die säumigen Genossen gerichteten, unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes bestehenden Zahlungsanspruchs in Höhe der Pflichteinlage annehmen.

92

Zwar kann ein Vermögensschaden auch darin bestehen, daß ein Anspruch gegen den primär zur Zahlung verpflichteten Schuldner nicht mehr oder nur unter erheblichen, in der Überwindung zweifelhaften Schwierigkeiten durchsetzbar ist. In solchen Fällen haftet der für die entsprechende Verschlechterung der Realisierbarkeit des Anspruchs Verantwortliche dem Gläubiger auf Schadensersatz, wobei wegen der fehlenden Gleichstufigkeit der Verbindlichkeiten keine gesamtschuldnerische Haftung mit dem vorrangig Verpflichteten in Betracht kommt, wohl aber eine Inanspruchnahme auf Leistung Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs gegen den vorrangig verpflichteten Schuldner analog §§ 255, 281 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, § 255 BGB, Rdnr. 3; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, § 8 II 2; speziell für die Haftung eines Vorstandes einer Genossenschaft für nicht realisierbare Ansprüche RG JW 1938, 516, 517; Müller, § 34 GenG, Rdnr. 58).

93

Unter dem Gesichtspunkt einer Verschlechterung der Realisierbarkeit des Anspruchs gegen die säumigen Genossen kann ein Schaden nach Auffassung des Senats hier jedoch schon deshalb nicht angenommen werden, weil - wie bereits ausgeführt - die Genossenschaft entsprechende Beträge, die von den zur Zeichnung der Anteile verpflichteten Genossen zu zahlen gewesen wären, in der Form zurückgehaltener Milchgelder bereits tatsächlich vereinnahmt hat und eine entsprechende Verrechnungsmöglichkeit besteht.

94

Abgesehen von der Verrechnungsmöglichkeit ist auch nicht ersichtlich und vom Kläger weder in allgemeiner Form noch in der letztlich notwendigen konkreten, substantiierten Weise dargetan worden, daß die gegen die säumigen Genossen bzw. gegen bestimmte säumige Genossen bestehenden Ansprüche nicht realisierbar sind oder die Anspruchsrealisierung jedenfalls ernsthaft in Frage steht.

95

Im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Verhandlungstermin hat der Kläger auf entsprechende Frage des Senats keinen Fall benennen können, in dem eine versuchte Inanspruchnahme eines mit der Anteilszeichnung säumig gebliebenen Genossen gescheitert ist; der Ankündigung, entsprechende Fälle ggf. noch darzulegen, ist der Kläger nicht nachgekommen.

96

Nur die theoretische Möglichkeit, daß es unter den säumigen Genossen einen oder vielleicht einige geben könnte, bei denen Milchgelder nicht in der für die Pflichteinlagen der zu zeichnenden Anteile erforderlichen Höhe einbehalten worden sind und - z.B. wegen zwischenzeitlicher Vermögenslosigkeit oder aus anderen Gründen - der oben dargestellte Zahlungsanspruch in der Form des Schadensersatzes nicht durchsetzbar ist, reicht nicht aus, um ein Grundurteil zu erlassen.

97

Auch wenn die Einzelheiten des Schadens und der Schadenshöhe dem Betragsverfahren überlassen werden dürfen, so kann ein Grundurteil nicht ergehen, wenn lediglich die für einen Schadensersatzanspruch notwendige Pflichtverletzung feststeht, aber unklar und nicht ersichtlich ist, daß überhaupt ein Schaden entstanden ist. Ein Grundurteil kann nur ergehen, wenn zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit eines aus dem geltend gemachten Haftungsgrund resultierenden Schadens feststeht (vgl. BGHZ 97, 97, 109; 111, 125, 133; BGH VerR 19985, 154, 155, BGH NJW-RR 1991, 599, 600; Musielak/Musielak, ZPO, 2. Aufl., § 304, Rdnr. 18). Ein solcher (wahrscheinlicher) Schaden der Genossenschaft, der durch die unterbliebene Durchsetzung der Zeichnungsverpflichtung der säumigen Genossen verursacht worden ist, ist jedoch nach den vorausgegangenen Ausführungen gerade nicht ersichtlich.

98

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten wegen unterbliebener Volleinzahlung der Geschäftsanteile scheidet ebenfalls aus.

99

Insoweit fehlt es bereits an einer entsprechenden Pflichtverletzung beider Beklagten.

100

Zur Volleinzahlung der Geschäftsanteile waren die säumigen Genossen gemäß § 37 Abs. 2 der Satzung i.V.m. § 50 GenG nicht verpflichtet. Auch gehörte die Begründung einer Verpflichtung zur Volleinzahlung des Geschäftsanteils bei der Genossenschaft nicht zum unmittelbaren Aufgabenbereich des Vorstandes und des diesen überwachenden Aufsichtsrats.

101

Der Geschäftsanteil hat bei der Genossenschaft eine andere Funktion als bei der GmbH, bei der der Geschäftsanteil sich nach § 19 GmbHG nach dem Betrage der vom Gesellschafter übernommenen und einzuzahlenden Stammeinlage bestimmt. Im Gegensatz dazu bezeichnet § 7 Nr. 1 GenG als Geschäftsanteil den Betrag, bis zu welchem sich die einzelnen Genossen mit Einlagen an der Genossenschaft beteiligen können. Eine Einzahlungspflicht besteht nur hinsichtlich der Pflichteinzahlung, die in der Satzung der Gemeinschuldnerin - in Übereinstimmung mit § 7 Nr. 1 GenG - auf 10 % des Geschäftsanteils festgesetzt worden ist. Auch die Gläubiger einer Genossenschaft können eine entsprechende Volleinzahlung des Geschäftsanteils nicht erwarten.

102

Die Entscheidungskompetenz zur Anordnung der Volleinzahlung lag nach § 50 GenG in Verbindung mit § 37 Abs. 2 Satz 1 der Satzung allein bei der Generalversammlung, die unstreitig einen entsprechenden Beschluß nicht gefaßt hat.

103

Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten kann im vorliegenden Fall auch nicht daran anknüpfen, daß die Beklagten und der übrige Vorstand und Aufsichtsrat es unterlassen haben, einen entsprechenden Beschluß der Generalversammlung herbeizuführen.

104

Zwar hätten der Vorstand und Aufsichtsrat aufgrund ihres Einberufungs- und Antragsrechts nach § 44 GenG i.V.m. § 28 Abs. 1, Abs. 4 der Satzung - die gleiche Befugnis hätte auch ein Mitglied mit der Unterstützung von 10 % der übrigen Mitglieder und der genossenschaftliche Prüfungsverband gehabt - der Generalversammlung einen entsprechenden Beschlußantrag zur Entscheidung vorlegen können. Ob ein solcher Beschluß zur Volleinzahlung herbeigeführt wird, ist aber grundsätzlich eine Frage der Zweckmäßigkeit und grundsätzlich Gegenstand des geschäftspolitischen Ermessens des Vorstandes und des Aufsichtsrats.

105

Aus der Verantwortung des Vorstandes für die Gesamtleitung der Genossenschaft und der insbesondere in § 16 Abs. 2 c) der Satzung angesprochenen Verpflichtung des Vorstandes, die für einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb notwendigen personellen, sachlichen und organisatorischen Maßnahmen rechtzeitig zu planen und durchzuführen, konnte sich aber im Einzelfall eine Verpflichtung des Vorstandes ergeben, einen entsprechenden Beschlußvorschlag hinsichtlich der Volleinzahlung der Geschäftsanteile auf die Tagesordnung zu setzen und sich für eine solche Beschlußfassung der Generalversammlung auszusprechen, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen, insbesondere zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der Genossenschaft, erforderlich erschien. Es ist danach denkbar, daß sich das bestehende Ermessen des Vorstandes reduzieren kann und eine Einberufung der Generalversammlung und ein entsprechender Beschlußvorschlag, der die Volleinzahlung zum Gegenstand hat, geboten ist. Eine entsprechende Verpflichtung, auf eine Volleinzahlung hinzuwirken, mag sich unter den dargestellten Voraussetzungen auch für den Aufsichtsrat ergeben. Dieser ist nach § 38 Abs. 2 GenG verpflichtet, eine Generalversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Genossenschaft erforderlich ist.

106

Gegenüber den Gläubigern der Genossenschaft waren Vorstand und Aufsichtsrat hierzu allerdings nicht verpflichtet; diese konnten - wie bereits aus vorausgegangenen Ausführungen folgt - eine Volleinzahlung nicht erwarten, sondern lediglich die entsprechenden Pflichteinzahlungen und eine Zuschreibung von Gewinnanteilen und Rückvergütungen nach §19 Abs. 2 GenG und § 44 der Satzung. Ob dann der Kläger als Konkursverwalter, der Gläubigerinteressen wahrzunehmen hat, sich überhaupt auf eine unterbliebene, angeblich notwendige Herbeiführung einer Volleinzahlung berufen kann, erscheint dann fraglich.

107

Unabhängig davon ist im vorliegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich und vom Kläger nicht dargetan, daß aufgrund erkennbar gewordener wirtschaftlicher Umstände sich die Herbeiführung eines Volleinzahlungsbeschlusses der Generalversammlung für Vorstand und Aufsichtsrat als einzige im Interesse der Genossenschaft in Betracht kommende Handlungsmöglichkeit für Vorstand und Aufsichtsrat darbot. Es erscheint hier zwar möglich, daß in der geschäftlichen Entwicklung der Gemeinschuldnerin bis zum Konkurs ein Punkt eingetreten und objektiv erkennbar war, an dem aus betriebswirtschaftlicher Sicht nur noch als einzig vertretbare Lösung für die Fortführung der Genossenschaft die Volleinzahlung der Geschäftsanteile blieb und dies zur Abwendung des Konkurses auch erforderlich erschien. Wann hier ggf. eine solche Situation eingetreten war, in der sich eine entsprechende Handlungspflicht des Vorstandes und des Aufsichtsrats ergab, und ob dann noch vor Eintritt des Konkurses der Vorstand den notwendigen zeitlichen Handlungsspielraum hatte, um einen entsprechenden Beschluß einer noch einzuberufenden Generalversammlung herbeizuführen, die offenen Beträge von den Genossen einzuziehen und dann noch eine im Interesse der Genossenschaft liegende Sanierungschance durch Volleinzahlung bestand, ist vom Kläger nicht nachvollziehbar und in konkreter Weise dargetan worden. Da zur Volleinzahlung keine Verpflichtung im Interesse des Gläubigerschutzes, sondern insoweit nur eine im Interesse der Genossenschaft selbst liegende Möglichkeit bestand, waren Vorstand und Aufsichtsrat jedenfalls nicht verpflichtet, nur zur Erhöhung einer Konkursquote im Vorfeld eines sich abzeichnenden Konkurses noch eine Volleinzahlung durch die Generalversammlung beschließen zu lassen.

108

Zur wirtschaftlichen Entwicklung der Genossenschaft bis hin zum Eintritt der Insolvenz und dem dazu gehörenden zeitlichen Ablauf fehlt konkreter Vortrag des Klägers, aufgrund dessen eine Reduzierung des geschäftspolitischen Ermessens von Vorstand und Aufsichtsrat im Hinblick auf die Herbeiführung eines Volleinzahlungsbeschlusses erkennbar und zeitlich einzuordnen wäre. Insbesondere auch vor dem Hintergrund, daß nach den Ausführungen auf Seite 5 der Konkurseröffnungsbilanz selbst im Zeitpunkt der konkursbedingten Betriebseinstellung eine rechnerische Überschuldung nicht vorlag, muß unklar erscheinen, ob so rechtzeitig vor der Konkursantragstellung für den Vorstand die Notwendigkeit einer Eigenkapitalzuführung erkennbar war, daß dem Vorstand ausreichend Zeit für die dargestellten Maßnahmen blieb.

109

In dem in der Berufungsbegründung des Beklagten zu 1) in Bezug genommenen Schriftsatz vom 2.10.2000 hat der Beklagte zu 1) vorgetragen, daß die Insolvenz der Genossenschaft sich erst im Dezember 1997 ergeben habe, nachdem Fusionsgespräche gescheitert und daraufhin angeblich die kreditgewährenden Banken ihre Kreditlinie gekündigt hätten. Der Streitgenosse des Beklagten zu 1) hat unwidersprochen ausgeführt, daß in keinem der Prüfungsberichte des Genossenschaftsverbandes ein Hinweis auf eine gefährdete Liquidität enthalten gewesen sei und in einem Gutachten eines Wirtschaftsprüfungsbüros (Commerzial Treuhand) vom 27.6.1997 noch ausgeführt worden sei, daß keine Anzeichen für eine Überschuldung festzustellen seien und daß die Fortführung des Unternehmens auf der Grundlage solider Plandaten gesichert sei, die aktuellen Erkenntnisse ein noch besseres Ergebnis erwarten ließen und der "cash flow" derzeit sogar Skontozahlungen ermögliche und es zulasse, die Kreditrahmen der Banken nicht einmal voll auszuschöpfen.

110

Daß die Genossenschaft Kredite in nicht unerheblichem Umfang aufgenommen hat und aufnehmen mußte, worauf der Kläger abstellen will, stellte jedenfalls noch keinen hinreichenden Grund dar für eine Verpflichtung des Vorstandes und des Aufsichtsrats, auf eine Volleinzahlung der Geschäftsanteile hinzuwirken. Auch die Bestimmung des Umfangs der Kreditaufnahme unterliegt grundsätzlich dem Ermessen der zuständigen Entscheidungsträger der Genossenschaft.

111

Es ist danach nicht erkennbar, daß die Beklagte im Vorfeld der eingetretenen Insolvenz im Interesse der Genossenschaft und ihrer Mitglieder auf eine Volleinzahlung der Geschäftsanteile hätte hinwirken müssen.

112

Eine entsprechende Pflichtverletzung der Beklagten kann danach nicht angenommen werden.

113

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob auf einer Generalversammlung eine Beschlußmehrheit für eine Volleinzahlung der Anteile überhaupt zustande gekommen wäre, kommt es danach nicht mehr an.

114

Der Senat sah im Hinblick auf die vorstehend behandelte, letztlich verneinte Pflichtverletzung auch keine Notwendigkeit, wegen des nachgereichten Schriftsatzes des Klägers vom 25.5.2001 und des darin enthaltenen, über eine nachgelassene Erwiderung hinausgehenden neuen Vorbringens die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der Kläger hat in diesem Schriftsatz zwar ausgeführt, daß bereits im Juli 1996 im Vorstand und Aufsichtsrat, insbesondere auch von den Beklagten, im Hinblick auf anstehende Investitionen über die Herbeiführung eines Volleinzahlungsbeschlusses diskutiert worden sei. Nach dem dazu vorgelegten Sitzungsprotokoll erscheint dann letztlich eine Entscheidung für eine Kreditfinanzierung gefallen zu sein. Eine zwingende betriebswirtschaftliche Notwendigkeit der Herbeiführung eines Volleinzahlungsbeschlusses wird jedoch - schon mangels Darlegung und Aufbereitung der wirtschaftlichen Hintergründe und Entwicklung - weder aus dem Vorbringen des Klägers noch aus dem dazu vorgelegten Sitzungsprotokoll der gemeinsamen Sitzung von Vorstand und Aufsichtsrat am 5.7.1996 ersichtlich.

115

Nach alledem war die Schadensersatzklage gegen die Beklagten insgesamt abzuweisen.

116

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, 708 Nr. 10. 711 und 546 Abs. 2 ZPO.

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