Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-10-14, Aktenzeichen I-2 U 42/09
ECLI:DE:OLGD:2010:1014.I2U42.09.00

Tenor

A.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.02.2009 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

B.

I. Die Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,

zu unterlassen,

Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte zur Ortung des Senders, wobei zum Absuchen eines Suchgebietes das Suchgerät in einem Winkelbereich von Suchwinkeln schwenkbar ist, der das Suchgebiet überdeckt, mit einer Suchantenne mit einer Richtcharakteristik zum Empfang von Sendersignalen des Senders aus einer momentanen Suchrichtung, einem Magnetfeldsensor, einer Signalverarbeitungseinrichtung zur Erzeugung von Verarbeitungssignalen aus den Sendersignalen und einer Ausgabeeinheit, der die Verarbeitungssignale zugeführt werden, zur Ausgabe von Ergebnissignalen, welche die Verarbeitungssignale re-präsentieren, an den Benutzer,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wobei

der Magnetfeldsensor das Erdmagnetfeld betreffende Sensorsignale an die Signalverarbeitungseinrichtung ausgibt, die Sensorsignale als Verarbeitungssignale der Ausgabeeinheit zugeführt werden und jedem empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel (φ) relativ zum Erdmagnetfeld (μ) zugeordnet wird;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 23.04.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe

a. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

b. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder be-stellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffen-den Erzeugnisse bezahlt wurden,

c. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Ge-stehungskosten und des erzielten Gewinns,

und dabei die zugehörigen Einkaufs-und Verkaufsbelege (nämlich Lieferscheine oder Rechnungen) mit der Maßgabe vorzulegen, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können;

wobei

- die Einkaufspreise und Verkaufsstellen erst für die Zeit ab dem 01.09.2008 mitzuteilen sind,

- der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zu Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn berechtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

3. bei den in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter oben I. 1. fallenden Lawinen-Verschütteten-Suchgeräten die Pfeilnachführung während der Sendersignalpausen in der Grobortungsphase abzuschalten;

4. die oben unter I. 1. fallenden, im Besitz Dritter befindlichen Lawi-nen-Verschütteten-Suchgeräte aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass der Senat mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents DE 10 2004 027 XXXB4 erkannt hat, aufgefordert werden, die Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises oder den Austausch gegen ein Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte, bei dem die Pfeilnachführung während der Sendersignalpausen in der Grobortungsphase (durch Änderung der Software) abgeschaltet ist, sowie eine Übernahme der Kosten der Rücknahme zugesagt wird, und die zurückgegebenen Suchgeräte nach Rückgabe wieder an sich zu nehmen;

5. an die Klägerin 4.761,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 11.04.2008 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha-den zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 23.04.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

C.

Die Widerklage wird abgewiesen.

D.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

E.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 738.261,60 € vorläufig voll-streckbar.

F.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 733.500,- € festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Die Klägerin stellt Ausrüstungen und Sicherheitssysteme insbesondere für den Wintersport her. Sie ist seit dem 30.03.2004 ausschließliche Lizenznehmerin des am 04.06.2004 angemeldeten deutschen Patents DE 10 2004 027 XXX(Klagepatent), dessen Inhaber ihr Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter Gerald A ist. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 23.03.2006. Es hat ein Lawinen-Verschütteten-Suchgerät sowie ein Verfahren zur Ortung eines Senders zum Gegenstand und steht unangefochten in Kraft.

4

Der allein streitgegenständliche Vorrichtungsanspruch 1 des Klagepatents lautet:

5

"Lawinen-Verschütteten-Suchgerät zur Ortung eines Senders, wobei zum Absuchen eines Suchgebietes das Suchgerät (1) in einem Winkelbereich von Suchwinkeln schwenkbar ist, der das Suchgebiet überdeckt, mit

6

einer Suchantenne (28) mit einer Richtcharakteristik zum Empfangen von Sendersignalen des Senders (22, 24) aus einer momentanen Suchrichtung,

einem Magnetfeldsensor (30),

einer Signalverarbeitungseinrichtung zur Erzeugung von Verarbeitungssignalen aus den Sendersignalen und

einer Ausgabeeinheit (10, 14, 15), der die Verarbeitungssignale zugeführt werden, zur Ausgabe von Ergebnissignalen, welche die Verarbeitungssignale repräsentieren, an den Benutzer,

7

dadurch gekennzeichnet, dass

8

der Magnetfeldsensor (30) das Erdmagnetfeld betreffende Sensorsignale an die Signalverarbeitungseinrichtung (36 – 48) ausgibt,

9

die Sensorsignale als Verarbeitungssignal der Ausgabeeinheit (10) zugeführt werden und

10

jedem empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel (φ) relativ zum Erdmagnetfeld (μ) zugeordnet wird."

11

Die Beklagte ist das für Deutschland zuständige Vertriebsunternehmen der Schweizer B AG, die Sportartikel herstellt. Als solches bewirbt und vertreibt die Beklagte auch Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte der Marke "PULSE C" (angegriffene Ausführungsform). Diese arbeiten im Suchmodus wie folgt:

12

In der primären Suchphase - auch "Erstsignalsuche" genannt – geht der Sucher den Lawinenkegel systematisch ab, bis das Suchgerät ein erstes deutlich hörbares, vom Sendegerät eines Verschütteten ausgesandtes Signal empfängt. Erfolgt ein solcher Empfang, was unter normalen Bedingungen in einer Entfernung des Suchers von ca. 60 m zum Verschütteten der Fall ist, beginnt die sekundäre Suchphase, die in eine Grobortung und eine Feinortung zu unterscheiden ist. Die Grobortung dauert vom ersten Empfang eines Sendersignals bis zu einer Annäherung des Suchenden an den Verschütteten von unter 3 Metern. Allein sie ist streitgegenständlich und wird bei der angegriffenen Ausführungsform wiederum in 2 Phasen unterteilt. Die "analoge Phase" der Grobortung deckt Entfernungen von ca. 60 m bis 45 m zwischen Verschüttetem und Suchendem ab und beginnt mit der Erfassung des ersten Sendersignals, welche durch die parallel zur Gehäuseachse angeordnete Längsantenne des Geräts ungefähr aus frontaler Richtung geschieht. Bei Empfang des ersten Sendersignals erscheint auf der Anzeige der angegriffenen Ausführungsform ein "nach vorn", d.h. ebenfalls parallel zur Gehäuseachse gesetzter Richtungspfeil. Gleichzeitig speichert das Gerät den aus dem Magnetfeldsensor ausgelesenen Wert seiner Position. Diesen vergleicht es nunmehr während der sich anschließenden Signalpause von ca. 1 Sekunde im Takt von 200 ms mit einem jeweils neu aus dem Magnetfeldsensor ausgelesenen Wert, der ebenfalls gespeichert wird. Hat sich die Position des Geräts verändert, weil sich der Suchende mit ihm bewegt hat, wird der Richtungspfeil auf dem Display in der Weise nachgeführt, dass er weiterhin in die Richtung zeigt, in die das Gerät ursprünglich ausgerichtet war. Geht ein zweites Sendersignal ein, erfolgt die Ausrichtung des Anzeigepfeils wiederum allein anhand der Längsachse des Gehäuses. Empfängt das Gerät über 4 Sekunden kein Signal des Verschütteten mehr, wird der Richtungspfeil ausgeblendet und der Suchende angewiesen, erneut mit der primären Suche zu beginnen. Hat sich hingegen der Suchende mit der angegriffenen Ausführungsform dem Verschütteten so genähert, dass die zweite Antenne des Geräts - die quer zur Längsantenne angeordnete Y-Antenne - deutliche Sendersignale detektieren kann, was ungefähr bei einem Abstand von 45 m zwischen Suchendem und Verschüttetem der Fall ist, beginnt die zweite Phase der Grobortung, "Ortungsphase" genannt. In dieser sind zum Empfang der Sendersignale zunächst Längs- und Y-Antenne abwechselnd aktiviert, sodann im Wechsel auch noch eine dritte Antenne, die Z-Antenne. Während der Pausen zwischen den einzelnen Signalen des Sendegerätes des Verschütteten wird der Richtungspfeil wiederum mit Hilfe des Magnetfeldsensors im 200 ms-Takt nachgeführt.

13

Ein Exemplar der angegriffenen Ausführungsform ist als Anlage K6 zur Gerichtsakte gereicht, ein entsprechendes Handbuch als Anlage K7.

14

Die Klägerin sieht aufgrund der Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform während der gesamten Grobortungsphase das Klagepatent verletzt. Eine Abmahnung der Beklagten und ihrer Geschäftsführer durch anwaltliches Schreiben vom 04.06.2007, mit dem auch die durch die Abmahnung entstandenen rechts- und patentanwaltliche Geschäftsgebühren aus einem Gegenstandswert von 500.000,- € in Höhe von insgesamt 7.829,60 € geltend gemacht wurden, blieb erfolglos.

15

Die Klägerin hat erstinstanzlich gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz (Feststellung und Zahlung von 7.829,60 €), Auskunft und Rechnungslegung geltend gemacht und behauptet, in der analogen Phase der Grobortung werde bei der angegriffenen Ausführungsform der Richtungspfeil nach etwa 15 Sekunden automatisch wieder auf die dann aktuelle Längsachse des Gehäuses zurückgeführt und sodann in der soeben beschriebenen Art und Weise nachgeführt, bis entweder das Signal verloren gehe oder nach weiteren 15 Sekunden eine dann aktuelle Längsachse ermittelt und angezeigt werde. Sie hat die Auffassung vertreten, die angegriffene Ausführungsform mache sowohl in der analogen Phase als auch in der Ortungsphase von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäßen Gebrauch. Dazu reiche das beschriebene Nachführen des Richtungspfeils mithilfe des Magnetfeldsensors während der gesamten Grobortung aus, da auch hierbei jedem empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel zugeordnet werde.

16

Die Beklagte hat demgegenüber gemeint, es fehle bei der angegriffenen Ausführungsform an einer Zuordnung eines festen Suchwinkels zu jedem empfangenen Sendersignal. Diese Zuordnung sehe die technische Lehre vor, um die Richtung, in der sich der Sender befindet, feststellen zu können. Die mit Hilfe des Magnetfeldsensors erfolgende Beibehaltung der Ausrichtung des Richtungspfeils bei der angegriffenen Ausführungsform erfolge hingegen ohne jede Richtungsbestimmung im Wege einer reinen "Kompassfunktion". Außerdem hat sich die Beklagte gegen die Höhe der Abmahnkosten gewandt.

17

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es fehle bei der angegriffenen Ausführungsform jedenfalls an der Zuordnung eines festen Suchwinkels zu jedem empfangenen Sendersignal im Sinne des Klagepatents. Als Suchwinkel bezeichne das Klagepatent die momentane Ausrichtung des Suchgeräts während der erfindungsgemäß möglichen Schwenkbewegung. Mit dieser Zuordnung schaffe Anspruch 1 des Klagepatents die Voraussetzung für die in den Unteransprüchen 5, 6, 7 und 15 beschriebene Weiterentwicklung der allgemeinen technischen Lehre, nämlich die Errechnung des Sendersuchwinkels zur Bestimmung der Richtung des Senders. Wie aus dem Zusammenhang folge, müsse die so beschaffene Zuordnung durch die Signalverarbeitungseinrichtung erfolgen, welcher sowohl die Sendersignale als auch die durch den Magnetfeldsensor detektierten Sensorsignale zugeleitet werden. Eine solche Zuordnung finde bei der angegriffenen Ausführungsform weder in der analogen Phase noch in der Ortungsphase statt. Zwar werde in der analogen Phase

einem

Sendersignal ein Sensorsignal zugeordnet, um den Maßstab für die anschließende Pfeilnachführung zu bilden. Die anschließende Pfeilnachführung stelle jedoch unabhängig von weiteren Sendersignalen allein die aktuelle Ausrichtung des Geräts im Raum dar. Letzteres gelte auch für die Ortungsphase. Für die analoge Phase komme hinzu, dass es auch an einer Signalverarbeitung im Sinne des Klagepatents fehle. Diese müsse in der Signalverarbeitungseinrichtung stattfinden. Bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Sensorsignale aber direkt der Ausgabeeinheit zugeführt.

18

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese die ursprünglichen Ansprüche sowie klageerweiternd auch Ansprüche auf Vernichtung, Rückruf sowie Veröffentlichung des Urteilstenors verfolgt. Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe die technische Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents verkannt. Dieser beinhalte die selbsttätige Kombination von Himmelsrichtung (Erdmagnetfeld) und Empfangssignal. Sie müsse nicht bei Eingang jedes Empfangssignals, sondern nur von Zeit zu Zeit erfolgen. Bei der angegriffenen Ausführungsform geschehe dies – so hat die Klägerin zunächst in der Berufungsbegründung behauptet – nicht nur im Abstand von 15 Sekunden, sondern, wie Versuche mit einer neuen Verletzungsform ergeben hätten, im Sekundenabstand, was sich daraus ergebe, dass der Richtungspfeil auf dem Display sekündlich nachrücke. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie sich das Vorbringen der Beklagten zu eigen gemacht, in der analogen Phase setze die angegriffene Ausführungsform bei Eingang jedes Sendersignals erneut einen Anzeigepfeil anhand der Längsachse, in der Zwischenzeit erfolge alle 200 ms ein Auslesen der Sensorsignale, um den Anzeigepfeil in dem Maße nachzuführen, in dem das Suchgerät seine Position im Vergleich zu derjenigen bei Empfang des Sendersignals verändert hat. Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf eine jedenfalls äquivalente Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents. Zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs auf Veröffentlichung des Urteilstenors macht die Klägerin geltend, da die Nachfrage nach der angegriffenen Ausführungsform bei den Endabnehmern groß sei, müsse ihr zum Schutz ihres aus dem Klagepatent folgenden Monopolrechts erlaubt werden, nicht nur die Wettbewerber, sondern auch die Nutzer zu informieren.

19

Die Klägerin beantragt:

20

Das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17.02.2009, Az.: 4a O 72/08, wird abgeändert.

21

Die Beklagte wird verurteilt,

22

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,

23

zu unterlassen,

24

Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte zur Ortung des Senders, wobei zum Absuchen eines Suchgebietes das Suchgerät in einem Winkelbereich von Suchwinkeln schwenkbar ist, der das Suchgebiet überdeckt, mit einer Suchantenne mit einer Richtcharakteristik zum Empfang von Sendersignalen des Senders aus einer momentanen Suchrichtung, einen Magnetfeldsensor, einer Signalverarbeitungseinrichtung zu Erzeugung von Verarbeitungssignalen aus den Sendersignalen und einer Ausgabeeinheit, der die Verarbeitungssignale zugeführt werden, zur Ausgabe von Ergebnissignalen, welche die Verarbeitungssignale repräsentieren, an den Benutzer,

25

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wobei

26

der Magnetfeldsensor das Erdmagnetfeld betreffende Sensorsignale an die Signalverarbeitungsrichtung ausgibt, die Sensorsignale als Verarbeitungssignal der Ausgabeeinheit zugeführt werden und jedem empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel (φ) relativ zum Erdmagnetfeld (μ) zugeordnet wird;

27

der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 23.04.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe
28

der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmenge, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

29

und dabei die zugehörigen Einkaufs-und Verkaufsbelege (Lieferscheine oder Rechnungen) mit der Maßgabe vorzulegen, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können;

30

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zu Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn berechtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

31

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu II. 1. bezeichneten, seit dem 23.04.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

32

Die Beklagte wird weiter verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter oben II. 1. fallenden Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.

33

Die Beklagte wird weiter verurteilt, die oben unter II. 1. fallenden, im Besitz Dritter befindlichen Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte

34

aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass der Senat mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents DE 10 2004 027 XXXB4 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie der Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird,

35

und

36

nach Rückgabe wieder an sich zu nehmen.

37

Die Klägerin ist befugt, dieses Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen,

38

indem die Bezeichnung der Parteien und der Tenor (soweit der die Sachentscheidung enthält) sowie der erläuternde Hinweis, dass nach diesem Urteil die Herstellung und der Vertrieb des Produkts PULSE C® der Beklagten das deutsche Patent DE 10 2004 027 XXXnicht verletzt, einmalig im Anzeigenteil der Zeitschrift "D" mit einer Schriftgröße von 9 Punkten veröffentlicht werden.

39

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.829,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % (sinngemäß: 5 Prozentpunkten) über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

40

Hilfsweise stellt die Klägerin den Antrag zu II. 1. gestützt auf eine äquivalente Verletzung des Klagepatentanspruchs 1 mit folgender Maßgabe für den Kennzeichenteil:

41

"der Magnetfeldsensor das Erdmagnetfeld betreffende Sensorsignale an die Signalverarbeitungseinrichtung ausgibt, die Sensorsignale als Verarbeitungssignal der Ausgabeeinheit zugeführt werden und jedenfalls mehr als einem mehr einem empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel (φ) relativ zum Erdmagnetfeld (μ) zugeordnet wird."

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen und die Klage mit den Klageanträgen zu IV., V. und VI. abzuweisen.

44

Widerklagend beantragt die Beklagte,

45

auszusprechen, dass sie befugt ist, das Urteil des Senats auf Kosten der Klägerin öffentlich bekannt zu machen,

46

indem die Bezeichnung der Parteien und der Tenor (soweit der die Sachentscheidung enthält) sowie der erläuternde Hinweis, dass nach diesem Urteil die Herstellung und der Vertrieb des Produkts PULSE C® der Beklagten das deutsche Patent DE 10 2004 027 XXXnicht verletzt, einmalig im Anzeigenteil der Zeitschrift "D" mit einer Schriftgröße von 9 Punkten veröffentlicht werden.

47

Die Klägerin beantragt,

48

die Widerklage abzuweisen.

49

Sie ist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache weder wortsinngemäß noch in äquivalenter Weise von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Anspruchsgemäß müsse in der Signalverarbeitungsanlage eine rechnerische Verknüpfung der an die Signalverarbeitungsanlage weitergeleiteten Daten (Sensorsignale und Sendersignale) stattfinden, wodurch dem empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel zugeordnet werde. Eine flüchtige Zwischenspeicherung der Lagedaten des Gerätes zwecks Pfeilnachführung stelle keine solche Verknüpfung dar.

50

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

51

II.

52

Die Berufung hat überwiegend Erfolg. Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet und lediglich hinsichtlich eines Teils des Auskunftsanspruchs, der außergerichtlichen Kosten und eines Teils der erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Ansprüche unbegründet. Die Widerklage ist unbegründet.

53

Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Klagepatent jedenfalls im Suchmodus der analogen Phase.

54

1.)

55

Nach der einleitenden Erläuterung der Klagepatentschrift betrifft die Erfindung ein Suchgerät zur Ortung eines Senders, insbesondere ein Lawinen-Verschütteten-Suchgerät, wobei zum Absuchen eines Suchgebietes das Suchgerät durch einen Benutzer in einem Winkelbereich geschwenkt wird, der das Suchgebiet überdeckt.

56

Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte arbeiten mit einem unmodulierten Sendesignal bei 457 kHz. Aus diesem erzeugen herkömmliche Geräte für die Ortung nach Gehör einen akustischen Suchton. Mittels Drehen des mit einer Antenne mit Richtcharakteristik versehenen Suchgeräts kann durch Ermittlung des Lautstärke-Maximums und –Minimums die Richtung der maximalen Feldstärke des verschütteten Senders bestimmt werden. Das erfordert allerdings vom Suchenden ein hohes Maß an Konzentration und Übung sowie bei größeren Entfernungen auch geringe Umgebungsgeräusche.

57

Um diesen Nachteilen entgegenzuwirken, waren nach dem Stand der Technik Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte mit mehreren, rechtwinklig zueinander angeordneten Antennen entwickelt worden, bei denen durch Umschalten zwischen diesen Antennen die Empfangsrichtung des Sendesignals bestimmt werden konnte. Das Klagepatent nennt insofern beispielhaft die AT 006 120 U2 und die DE 298 13 823 U1. Als nachteilig an diesen Geräten bezeichnet es, dass sich die Antennen auch im abgeschalteten Zustand gegenseitig beeinflussen, was die Empfänger-Empfindlichkeit beeinträchtigt. Bei großen Entfernungen über 50 Metern ist eine Richtungsbestimmung deshalb fast nicht möglich. Auch ist besagte Technik sehr empfindlich, was unter nicht optimalen Bedingungen zu starken Streuungen der Richtungsanzeige führt. Zudem ist das Vorsehen mehrerer Antennen technisch aufwändig und unpraktisch.

58

Ausgehend vom Stand der Technik, wie ihn die AT 006 120 U2 beschreibt, hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Lawinen-Verschütteten-Suchgerät zur Verfügung zu stellen, das die Position mindestens eines Verschütteten selbständig bestimmt. Dieses Ziel wird bei der Erfindung dadurch verwirklicht, dass sie sich an der Arbeitsweise des Radars orientiert. Dort dreht sich eine Antenne ständig um einen Winkelbereich und es kann zu jedem Zeitpunkt einem empfangenen Signal ein momentaner Winkel der Antenne zugeordnet werden, da bekannt ist, in welchem Winkel die Antenne gerade steht. Beim erfindungsgemäßen Lawinen-Verschütteten-Suchgerät wird die Drehung der Antenne dadurch erreicht, dass der Suchende das Gerät beim Gehen in der Hand hält und nach rechts und links schwenkt. Das Problem des unbekannten Winkels des Geräts zu einem äußeren Bezugskoordinatensysem löst das Klagepatent, indem es das Erdmagnetfeld als derartiges System heranzieht und so den empfangenen Sendersignalen feste Suchwinkel zuordnen kann.

59

In seinem Vorrichtungshauptanspruch, dem allein streitgegenständlichen Patentanspruch 1, sieht das Klagepatent demgemäß die Kombination folgender Merkmale vor:

60

Lawinen-Verschütteten-Suchgerät (1) zur Ortung eines Senders (22, 24).

61

Das Suchgerät (1) ist zum Absuchen eines Suchgebietes in einem Winkelbereich von Suchwinkeln, welcher Winkelbereich das Suchgebiet überdeckt, schwenkbar.

62

Das Suchgerät (1) hat

63

eine Suchantenne (28) mit einer Richtcharakteristik zum Empfangen von Sendersignalen des Senders (22, 24) aus einer momentanen Suchrichtung,

64

einen Magnetfeldsensor (30),

65

eine Signalverarbeitungseinrichtung und

66

eine Ausgabeeinheit (10, 14, 15).

67

Der Magnetfeldsensor (30) gibt das Erdmagnetfeld betreffende

Sensorsignale

(36-48) an die Signalverarbeitungseinrichtung aus.

68

Die Signalverarbeitungseinrichtung dient zur Erzeugung von Verarbeitungssignalen aus den Sendersignalen.

69

Jedem empfangenen Sendersignal wird ein fester Suchwinkel relativ zum Erdmagnetfeld zugeordnet.

70

Die

Sensorsignale

(36-48) werden als Verarbeitungssignale der Ausgabeeinheit (10) zugeführt.

71

Der Ausgabeeinheit werden die Verarbeitungssignale zugeführt, um die Ergebnissignale, die die Verarbeitungssignale repräsentieren, an den Benutzer auszugeben.

72

Erfindungsgemäß ist eine Signalverarbeitungseinrichtung vorgesehen. Sie dient – wie der Name schon deutlich macht – der Verarbeitung von Signalen, die in die Signalverarbeitungseinrichtung eingespeist werden. Es handelt sich hierbei einerseits um die

Sensor

signale, die vom Magnetfeldsensor generiert werden und das Erdmagnetfeld betreffen, sowie andererseits um die

Sender

signale, die von dem zu ortenden Sender ausgesandt und von der Suchantenne mit Richtcharakteristik empfangen werden. Die beiden in die Signalverarbeitungseinrichtung eingespeisten Signale – Sensorsignal und Sendersignal – werden in dem Sinne "verarbeitet", dass

jedem

von der Suchantenne empfangenen Sendersignal ein fester Suchwinkel relativ zum Erdmagnetfeld zugeordnet wird. Welche Bewandtnis es damit hat, erschließt sich dem Fachmann aus der allgemeinen Patentbeschreibung in den – nachfolgend wiedergegebenen – Absätzen [0016], [0019] und [0020].

73

Aus ihr erfährt er, dass das Erdmagnetfeld als festes Bezugskoordinatensystem fungiert, das mithilfe der verarbeiteten Sensorsignale die Beurteilung erlaubt, welche Position das Suchgerät in der Hand des Helfers augenblicklich relativ zu den Magnetfeldlinien einnimmt, d.h. in welcher Himmelsrichtung (N-S-W-O) sich das Suchgerät momentan befindet. Aufgabe der Signalverarbeitungseinrichtung ist es demnach, zu jedem vom Sender des Verschütteten empfangenen Sendersignal unter Heranziehung der Sensorsignale über den Standort des Suchgerätes einen Suchwinkel zu erhalten, der mit der Ausgabeeinheit angezeigt wird und vom Helfer abgeschritten werden kann.

74

2.)

75

Die damit patentgemäß notwendige Zuordnung eines festen Suchwinkels unter Berücksichtigung der Sensorsignale bei jedem empfangenen Sendersignal findet bei der angegriffenen Ausführungsform statt. Dies folgt aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, welches sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat. Danach wird von der angegriffenen Ausführungsform während der analogen Phase bei jedem Empfang eines Sendersignals der Anzeigepfeil anhand der Längsachse des Gehäuses ausgerichtet. Während der Sendepausen von ca. 1 Sekunde werden im Takt von 200 ms Sensorsignale ausgelesen und verarbeitet, wodurch der Anzeigepfeil in dem Maße nachgeführt wird, in dem das Suchgerät seine Position im Vergleich zu derjenigen bei Empfang des Sendersignals verändert hat (vgl. Protokoll vom 02.09.2010, S. 2 – 3 (Bl. 320 – 321 GA)).

76

Damit findet im Takt der empfangenen Sendersignale eine neue Feststellung der räumlichen Lage des Suchgerätes relativ zu den Erdmagnetfeldlinien statt. Hierzu werden die Sensorsignale des Magentfeldsensors ausgelesen und vergleichend verarbeitet (= Signalverarbeitung), wobei eine festgestellte veränderte Position des Suchgerätes zu einer korrigierten und eine festgestellte unveränderte Position des Suchgerätes zu einer gleichbleibenden Anzeige führt. Im Ergebnis liegt damit zu jedem Sendersignal, das empfangen wird, ein unter Berücksichtigung der momentanen Position des Suchgerätes erhaltener Suchwinkel vor.

77

Anspruch 1 verlangt nicht mehr, insbesondere keine irgendwie geartete Verarbeitung des Sendersignals in dem Sinn, dass es in die Ermittlung des Suchwinkels eingeht. Die Lehre des Klagepatents besteht nur darin zu jedem Sendersignal, was empfangen wird, die Position des Suchgerätes anhand des Koordinatensystems des Erdmagnetfeldes zu ermitteln, um einen jeweils aktualisierten Suchwinkel zu erhalten. Für die räumliche Ausrichtung des Gerätes in Bezug auf das Sendersignal sieht der Patentanspruch vor, dass die Suchantenne zum Auffangen der Sendersignale mit einer Richtcharakteristik ausgestattet ist. Über eine solche Suchantenne verfügt auch die angegriffene Ausführungsform, die während der analogen Phase auch zugegebenermaßen (S. 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 03.08.2010, Bl. 317 GA) geschwenkt werden muss. Dass es der Erfindung nur darum geht, im Sendersignaltakt die räumliche Lage des Suchgerätes verortet zu haben, kommt auch in Absatz [0019] zum Ausdruck, der herausstellt, dass "

zu jeder Zeit

die Zuordnung des empfangenen Sendersignals eines Senders zu einem festen Suchwinkel möglich (ist)". Hingegen geht es nicht um eine räumliche Ermittlung des Senders, von dem die Sendersignale empfangen werden, wie auch Absatz [0024] belegt.

78

Danach stellt es eine besondere Ausführungsform dar, die Signalverarbeitungseinrichtung so auszustatten, dass sie in der Lage ist, einen Sendersuchwinkel zu berechnen, in dem sich der Sender befindet, so dass eine Bestimmung des Senderortes nach Gehör nicht erforderlich ist. Umgekehrt folgt daraus, dass exakt eine solche akustische Ortung bei der Basisversion des Anspruchs 1 vonnöten ist. Wenn es daher in Merkmal (5) heißt, dass die Signalverarbeitungseinrichtung dazu dient, aus den Sendersignalen Verarbeitungssignale zu erzeugen, so ist damit nur eine solche Aufbereitung gemeint, die die in Merkmal (6) vorgesehene Zuordnung des Sendersignals zu einem festen Suchwinkel relativ zum Erdmagnetfeld erlaubt. Derartiges liegt schon dann vor, wenn jedes Sendersignal mit einem Suchwinkel verknüpft ist, so dass in der Ausgabeeinheit bei Positionsänderung des Suchgerätes im Takt der empfangenen Sendersignale ein aktueller Suchwinkel erscheint. Erfindungsgemäß soll nicht nur ein Sendersignal zur Verfügung stehen, aus dem der Helfer seine Schlüsse zieht, sondern zur selben Zeit als 2. Größe auch die Verortung des Suchgerätes stattfinden.

79

Damit liegt eine Patentverletzung jedenfalls während der analogen Phase der Grobortung vor. Ob die technische Lehre des Klagepatents auch noch während der Ortungsphase durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht wird, ist im Ergebnis unerheblich und bedarf damit keiner Beurteilung mehr.

80

3.)

81

Auf der Rechtsfolgenseite gilt:

82

a) Die mit der Berufungsbegründung vorgenommene Klageerweiterung ist gem. §°533 ZPO zulässig, da sie zum einen einen weiteren Prozess verhindert und damit sachdienlich ist und zum anderen auf Tatsachen gestützt ist, die vom Senat seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen sind.

83

b) Zur Begründetheit der aus der dargelegten Verletzung resultierenden Ansprüche ist zu sagen:

84

aa) Da die Beklagte entgegen § 9 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, kann die Klägerin sie nach § 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

85

bb) Gemäß § 139 Abs. 2 PatG hat die Beklagte der Klägerin außerdem allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

86

Die Beklagte hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätte sie als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wäre sie auf das Klagepatent gestoßen und hätte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass das angegriffene Lawinen-Verschütteten-Suchgerät von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht und dass ihr kein Recht zur Benutzung des Klagepatents zusteht.

87

Die Klägerin hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugefügt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Klägerin die ihr daraus erwachsenden Ansprüche jedoch erst, wenn die Beklagte ihr über den Umfang der begangenen Verletzungshandlungen Rechnung gelegt hat.

88

cc) Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, ist die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

89

Gemäß § 140b PatG hat die Beklagte ferner über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Angaben zu den Einkaufspreisen und Verkaufsstellen schuldet sie allerdings erst für Benutzungshandlungen seit dem 01.09.2008, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Durchsetzungsgesetzes vom 07.07.2008. Die nach § 140 Abs. 2 PatG geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind. Hinsichtlich der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger ist der Beklagten allerdings – worüber von Amts wegen zu befinden war (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 140b PatG Rdnr. 69 m. w. Nachw.) – ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen.

90

dd) Der Anspruch auf Vernichtung der sich im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum der Beklagten befindlichen, klagepatentverletzenden Gegenstände folgt zwar grundsätzlich aus § 140 a Abs. 1 PatG, der Anspruch auf Rückruf und Rücknahme der zurückgegebenen Geräte aus § 140 a Abs. 3 PatG. Der Vernichtungsanspruch ist nach § 140 a Abs. 4 PatG aber ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Das ist vorliegend insoweit der Fall, als die Beklagte - von der Klägerin unbestritten - vorgetragen hat, dass der die Rechtsverletzung verursachende Zustand der angegriffenen Lawinen-Verschütteten-Suchgeräte auf andere Weise als durch Vernichtung beseitigt werden kann, nämlich durch Abschaltung der Pfeilnachführung während der Sendersignalpausen mittels Softwareänderung. Das Begehren der Klägerin, die Beklagte zu dieser milderen Maßnahme zu verurteilen, ist als "Minus" in den Anträgen auf Vernichtung und Rückruf enthalten, ihm war mithin zu entsprechen.

91

ee) Die Befugnis, das vorliegende Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen, konnte der Klägerin ebenfalls nicht zugesprochen werden. Anspruchsvoraussetzung ist nach § 140 e PatG, dass ein berechtigtes Interesse an der Bekanntmachung besteht. In diesem Zusammenhang sind Art, Dauer und Ausmaß der Beeinträchtigung, die Schwere der Schuld, die Beachtung des bekanntmachungspflichtigen Sachverhalts in der Öffentlichkeit, das Informationsinteresse der Öffentlichkeit, die Folgen der Bekanntmachung für den Verletzer und dessen Geschäftsbetrieb sowie das (z.B. aus der Zahl ähnlicher Verletzungsfälle resultierende) Bedürfnis für ein generalpräventives Einschreiten abzuwägen. Zum Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Klägerin nichts vorgetragen. Sie führt zur Begründung ihres Begehrens allein eine "entsprechend große Nachfrage bei den Endabnehmern" an; die Bekanntmachung soll deshalb notwendig sein, um das aus dem Klagepatent resultierende Monopolrecht effektiv zu schützen. Dieser Schutz erfolgt aber über das Unterlassungsgebot und den Schadensersatzanspruch.

92

ff) Die auf die Klägerin entfallenden vorprozessualen Kosten der Abmahnung der Beklagten hat letztere im Rahmen des Schadensersatzes zu erstatten. Ein darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin besteht nicht.

93

In Rechnung gestellt wurden nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (S. 13 des Schriftsatzes vom 27.10.2008, Bl. 70 GA) Kosten der Abmahnung durch die Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin, bemessen nach einem Streitwert von 250.000,- €, und Kosten der Abmahnung durch den Geschäftsführer der Klägerin als Lizenzgeber, bemessen nach einem Streitwert von 250.000,- €. Abgemahnt wurden jeweils die Beklagte und ihre beiden Geschäftsführer, was zu einem geschätzten Streitwertanteil der Beklagten von 200.000,- € und der beiden Geschäftsführer von je 25.000,- € führt.

94

Auf der Grundlage eines damit auf die Beklagte entfallenden Streitwertes von 200.000,- € ergibt sich eine 1,3 Geschäftsgebühr nach § 13 RVG, Nr. 2300 VV i.H.v. 2.360,- €, so dass unter Berücksichtigung der Kostenpauschale gem. Nr. 7002 VV für den Rechts- und den Patentanwalt je 2.380,80 €, zusammen also 4.761,60 € angefallen und von der Beklagten zu erstatten sind.

95

Der entsprechende Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB.

96

c) Die von der Beklagten in der Berufung erhobene Widerklage, bzgl. deren Zulässigkeit auf die gerade gemachten Ausführungen zur Klageerweiterung verwiesen werden kann, ist nach dem zur Verletzung Gesagten unbegründet.

97

III.

98

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin ist geringfügig und hat keine oder nur geringfügig höhere Kosten verursacht.

99

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

100

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

101

Die Streitwertfestsetzung beruht auf folgenden Erwägungen:

102

Bei Einreichung der Klage (10.03.2008) betrug die Restlaufzeit des Klagepatents (Ablauf 06/2024) 16 Jahre und 3 Monate. Ausgehend von einem von der Klägerin auf 1.000.000,- € bezifferten Jahresumsatz der Beklagten ist – evtl. Steigerungen unberücksichtigt gelassen – für die Restlaufzeit ein Gesamtumsatz von 16.300.000,- € zugrunde zu legen. Der Senat geht im Rahmen der Streitwertfestsetzung davon aus, dass vernünftige Lizenzparteien für die Benutzung des Klagepatents einen Lizenzsatz in Höhe von 4,5 % vereinbart hätten, was hochgerechnet auf die Restlaufzeit zu einem Betrag von 733.500,- € führt.

103

Die außergerichtlichen Kosten hatten bei der Streitwertfestsetzung nach § 4 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt zu bleiben.

104

(X, Y

105

zugleich für Richter am Oberlandesgericht

106

Z, der urlaubsbedingt an der Unter-

107

schrift gehindert ist)