Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-16, Aktenzeichen 12 A 245/18
ECLI:DE:VGSH:2020:0116.12A245.18.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens, hilfsweise die teilweise Aufhebung eines Leistungsbescheides.

2

Die Klägerin wurde als Anwärterin für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes zum 01. Januar 2000 in die Bundeswehr eingestellt und am 06. Januar 2000 in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit berufen. Die Dienstzeit wurde zunächst aufgrund der widerruflichen Verpflichtungserklärung auf sechs Monate festgesetzt. Nach dem Verzicht auf das Widerrufsrecht am 17. Mai 2000 wurde die Dienstzeit der Klägerin auf vier Jahre und mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 auf die volle Verpflichtungszeit von 17 Jahren festgesetzt. Im Verlauf der militärischen Ausbildung absolvierte die Klägerin in der Zeit vom 01. Oktober 2001 bis zum 13. November 2007 ein Studium der Fachrichtung Humanmedizin an der Universität xxx.

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Mit Urkunde der Universität xxx vom 16. Dezember 2008, die der Klägerin am 19. Dezember 2008 ausgehändigt wurde, wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit zur Akademischen Rätin ernannt. Daraufhin wurde sie auf eigenen Wunsch aus dem Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit mit Ablauf des 18. Dezember 2008 entlassen.

4

Mit Leistungsbescheid vom 15. März 2010 forderte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) die Klägerin zur Rückzahlung des ihr als Sanitätsoffizier-Anwärterin gewährten Ausbildungsgeldes sowie der im Rahmen der ärztlichen Aus- und Weiterbildung entstandenen Fachausbildungskosten in Höhe von xxx EUR auf. Das Personalamt gewährte der Klägerin eine Stundung durch die Einräumung von Ratenzahlungen, wobei es die Stundungszinsen auf 4% festsetzte. Eine Anerkennung von Zeiten der Facharztausbildung als Abdienzeit lehnte das Personalamt ab. Den von der Klägerin gegen den Rückforderungsbescheid erhobenen Widerspruch wies das PersABw mit Bescheid vom 19. Juni 2012 zurück. Die hierauf von der Klägerin erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Hamburg durch Urteil vom 18. Februar 2014 ab (Az. 20 K 1887/12). Der Antrag auf Zulassung der Berufung blieb erfolglos (OVG Hamburg, Beschluss vom 26.02.2015 - 5 Bf 104/14.Z -). Seit Juli 2015 zahlt die Klägerin den geforderten Betrag in monatlichen Raten von zuletzt xxx Euro zurück.

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Mit Urteil vom 12. April 2017 (Az. 2 C 16/16) entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass es im Rahmen der Härtefallregelung des § 56 Abs. 4 Satz 3 Soldatengesetz (SG) ermessensfehlerhaft sei, wenn Zeiten, in denen approbierte Sanitätsoffiziere vollen Dienst als Arzt in einem Bundeswehrkrankenhaus leisteten, nicht zur Verringerung der Rückzahlungsverpflichtung führten (sog. Abdienquote). Das gelte auch dann, wenn sie zu dieser Zeit eine einer zivilen Facharztausbildung ähnliche Fachausbildung durchliefen. Ferner gestatte die Härtefallregelung des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG zwar die Stundung bei gleichzeitiger Ratenzahlung; sie ermächtige aber nicht zur Erhebung von Zinsen.

6

Mit Schreiben vom 27. April 2017 beantragte die Klägerin beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) unter Hinweis auf dieses Urteil das Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) sowie hilfsweise die Rücknahme des Leistungsbescheides, soweit in ihm Zinsen in Höhe von 4 % geltend gemacht werden und soweit eine Abdienquote für die Zeit als Assistenzärztin (vom 14.11.2007 bis zum 19.12.2008) nicht berücksichtigt wurde.

7

Mit Bescheid vom 27. Februar 2018 lehnte das BAPersBw den Antrag der Klägerin auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 VwVfG zur Überprüfung des Leistungsbescheides vom 23. März 2010 und Abänderung der darin getroffenen Zinsentscheidung und Anrechnung der Fachausbildungszeiten auf die Abdienquote sowie den Antrag nach § 48 VwVfG auf Rücknahme des Verwaltungsaktes ab. Zur Begründung führte die Behörde im Wesentlichen aus: Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens komme nicht in Betracht, weil eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Änderung der Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstelle. Andere Wiederaufnahmegründe seien nicht gegeben. Der Antrag nach § 48 VwVfG auf Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes sei ebenfalls abzulehnen. Die Entscheidung gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, ein unanfechtbar abgeschlossenes Verfahren wieder aufzugreifen und den rechtswidrigen Verwaltungsakt zurückzunehmen oder zu ändern, stehe im gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessen der Behörde. Abzuwägen sei zwischen dem Interesse der Klägerin an der Aufhebung des Leistungsbescheides und Neubescheidung auf der einen und der Aufrechterhaltung des unanfechtbar gewordenen Leistungsbescheides auf der anderen Seite. Der Leistungsbescheid sei durch das OVG Hamburg in seiner Gesamtheit als rechtmäßig beurteilt worden. Die festgesetzten monatlichen Raten würden die Klägerin nicht unverhältnismäßig belasten, weil ihr der Pfändungsfreibetrag verbleibe. Eine Pflicht zur Aufhebung bestehe für die Behörde nur dann, wenn ihr Ermessen auf null reduziert sei, d.h. die Aufrechterhaltung des Leistungsbescheides „schlechthin unerträglich“ wäre. Hierzu würde etwa zählen, wenn die Aufrechterhaltung als Verstoß gegen die guten Sitten oder das Gebot von Treu und Glauben erscheinen würde, der Verwaltungsakt schon im Erlasszeitpunkt offensichtlich rechtswidrig gewesen sei und das einschlägige Fachrecht dem Rücknahmeermessen eine bestimmte Richtung vorgebe. Ferner komme eine Ermessensreduzierung in Anwendung des Gleichheitssatzes in Betracht, wenn die Behörde in vergleichbaren Fällen den rechtswidrigen Leistungsbescheid zurückgenommen habe. Hier lägen jedoch für keinen dieser Punkte gewichtige Gründe vor, die gegen den Rechtsfrieden und gegen die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes sprächen. Daher sei das Interesse des Bundesamtes an der Aufrechterhaltung des Leistungsbescheides und des bestehenden Rechtsfriedens stärker als der Antrag der Klägerin auf Rücknahme bzw. Neubescheidung.

8

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 06. April 2018 beim BAPersBw Widerspruch ein. Diesen begründete sie in einem späteren Schreiben damit, dass eine Änderung der Rechtsprechung zugleich eine Änderung der Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstellen könne und zwar dann, wenn diese zugleich Ausdruck einer Änderung der allgemeinen Rechtsauffassung sei. Eine solche allgemeine Änderung der Rechtsauffassung lasse sich den neuen Grundsatzentscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen. Hinsichtlich des Hilfsantrags sei eine Ermessensreduzierung auf null hinsichtlich des Widerrufs des Leistungsbescheides gemäß §§ 51 Abs. 5, 49 Abs. 1 VwVfG gegeben. Erstens wäre das Festhalten am Verwaltungsakt schlechthin unerträglich. Dies sei der Fall, weil die Ermächtigungsgrundlage, auf deren Basis der Verwaltungsakte erlassen worden sei (§ 56 Abs. 4 SG), die Erhebung von Zinsen nicht zulasse. Diese Situation sei mit der einer nichtigen Ermächtigungsgrundlage, die eine Ermessensreduzierung auf null nach sich ziehe, vergleichbar. Sie sei gerade durch die Zinsen dauerhaft in einem dramatischen Ausmaß belastet, weil allein die Zinslast über 17 Jahre bestehe. Dies führe zu einer Belastung über insgesamt 42 Jahre, die sie nahezu während ihrer gesamten beruflichen Tätigkeit betreffe und Zinsen in Höhe xxxx Euro auslöse. Zweitens sei eine Ermessensreduzierung geboten, wenn - wie hier - die Voraussetzungen für den Erlass eines Dauerverwaltungsaktes nicht mehr gegeben seien. Der Leistungsbescheid könnte hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der Abdienquote sowie der Zinsen aufgrund der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr erlassen werden.

9

Mit Bescheid vom 19. Juni 2018, zugestellt am 22. Juni 2018, wies das BAPersBw den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte es die Argumentation des Ausgangsbescheides. Die Klägerin könne sich weder auf eine Änderung der Rechtslage (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) noch auf das Vorliegen neuer Beweismittel (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) berufen. Der Leistungsbescheid vom 15. März 2010 sei rechtmäßig aufgrund der damals bestehenden Rechtslage ergangen. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe nur die Auslegung einer unverändert gebliebenen Rechtsnorm (§ 56 Abs. 4 Satz 3 SG a.F.) beeinflusst. Dies stelle keine Änderung der Rechtslage dar. Dies gelte auch für eine erstmalige Klärung einer Rechtsfrage durch diese Rechtsprechung. Ein neues Beweismittel im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG müsse zu der sicheren Überzeugung führen können, dass die Behörde damals von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sei und in Kenntnis der wirklichen Verhältnisse zugunsten des Betroffenen entscheiden hätte. Daran fehle es, wenn sich das neue Beweismittel bei unveränderter Tatsachengrundlage darin erschöpfe, der rechtlichen Bewertung dieser Tatsache im ursprünglichen Bescheid zu widersprechen. Werde der Verwaltungsakt - wie hier - gerichtlich bestätigt, sei die diese Bestätigung tragende Rechtsauffassung maßgeblich. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch darauf, dass ausnahmsweise über den Rahmen des § 51 Abs. 1 VwVfG hinaus das Verfahren nach § 51 Abs. 5 in Verb. mit § 48 VwVfG wieder aufgegriffen werde. Umstände, die eine erneute Entscheidung im Einzelfall gebieten würden, müssten von einer den in § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG geregelten Fällen vergleichbaren Bedeutung sein und die Aufrechterhaltung des Erstbescheides schlechthin unerträglich erscheinen lassen. Dies könne der Fall sein, wenn Umstände vorlägen, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen ließen. Auch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt werde, könne die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Allein die Rechtswidrigkeit begründe jedoch keinen Anspruch auf die Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes. Diese sei lediglich Voraussetzung einer Ermessenentscheidung der Behörde. Die Rechtsgrundlage für die Rückforderung des der Klägerin gewährten Ausbildungsgeldes und der Fachausbildungskosten (§ 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 SG) sei verfassungsgemäß. Auch eine von Amts wegen vorzunehmende Prüfung zur Vermeidung einer besonderen Härte im Sinne des § 56 Abs. 4 Satz 3 SG sei durchgeführt worden. Der Bescheid sei daher nicht wegen Verstoßes gegen formelles oder materielles Recht offensichtlich rechtswidrig. Aus dem einschlägigen Fachrecht folge nicht, dass keine andere Entscheidung als die der Rücknahme des Leistungsbescheides ermessensfehlerfrei wäre. Allein der Umstand, dass der rechtskräftig bestätigte Verwaltungsakt nicht rechtmäßig habe verfügt werde dürfen, genüge nicht für ein Wiederaufgreifen. Dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit komme prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem Gebot der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen sei. Es ergäben sich keine Gründe für eine Ermessensreduzierung dahingehend, dass das Verwaltungsverfahren wieder aufgegriffen und der Leistungsbescheid zurückgenommen werden müsse. Der Leistungsbescheid verstoße auch nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben, da die besondere Härte gemäß § 56 Abs. 4 SG hinreichend berücksichtigt worden sei. Daher spreche nichts dafür, dass die Aufrechterhaltung des Leistungsbescheides schlechthin unerträglich sei.

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Die Klägerin hat am 23. Juli 2018, einem Montag, Klage beim hiesigen Verwaltungsgericht erhoben.

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Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Zusätzlich trägt sie im Wesentlichen vor: Hier lägen eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und zugleich eine Änderung der allgemeinen Rechtauffassung sowie verändertes Gewohnheitsrecht vor, was einer Änderung der Rechtslage entspreche. Damit sei der Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG eröffnet. Dies ergebe sich aus dem Verhalten der Behörden im Nachgang an die obige sowie zwei weitere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom selben Tag. Diese würden nun von der Erhebung von Zinsen Abstand nehmen. Dies spiegele sich auch in der Rechtsprechung wider. Des Weiteren stelle nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Änderung der Rechtsprechung nur in der Regel keine Änderung der Rechtslage dar. Aus den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drs. 7/910, S. 74 zu § 47) sowie dem Wortlaut im Vergleich mit § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, der von „geänderten Rechtsvorschriften“ spreche, ergebe sich, dass in Ausnahmekonstellationen von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG auch eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfasst sei. Bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung bedeute eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung immer auch eine Änderung der Rechtslage. Endlich könne in Bezug auf die geänderte Rechtslage auch auf die Änderung von Gewohnheitsrecht abgestellt werden. Die Tolerierung der Erhebung von Zinsen bei Ratenrückzahlungen mit Stundungsvereinbarungen habe die Rechtspraxis beherrscht. Dies sei nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nunmehr nicht mehr der Fall. Da der Wiederaufnahmegrund der Änderung der Rechtslage gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG vorliege, habe die Beklagte kein Ermessen, ob sie das Verfahren wiederaufnehme. Sie habe einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hinsichtlich des Widerrufs des Leistungsbescheides aus § 51 Abs. 5 in Verb. mit §§ 48, 49 Abs. 1 VwVfG, wobei das Ermessen hier auf null reduziert sei. Ein Wiederaufgreifen komme auch nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens in Betracht. Hier sei eine Ermessensreduzierung anzunehmen, weil das Festhalten an dem Verwaltungsakt schlechthin unerträglich wäre. Das Bundesverwaltungsgericht habe dies für den Fall entschieden, dass der streitige Verwaltungsakt auf einer nichtigen Ermächtigungsgrundlage beruhe. Dieser Grundgedanke sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Situation, in der ein belastender Dauerverwaltungsakt auf eine nichtige Norm gestützt werde, sei vergleichbar mit einem Verwaltungsakt, der von vornherein ohne tragende Ermächtigungsgrundlage erlassen werde. Jedenfalls hinsichtlich der auferlegten Zinsen, die sie in hohem Maße finanziell belasteten, bestehe keine Ermächtigungsgrundlage. Daher verstoße der Leistungsbescheid in erheblichem Maße gegen tragende Prinzipien der Verfassung, nämlich Art. 20 Abs. 3 GG. Der streitgegenständliche Bescheid enthalte nicht einmal die später von der Rechtsprechung geforderte Begrenzung der Rückzahlungspflicht. Auch die Zinshöhe von 4% sei bei der prognostizierten Fortdauer des Niedrigzinsniveaus aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht tolerabel. Potenziert werde das Problem noch dadurch, dass die Zinszahlungspflicht auf einen wegen Nichtberücksichtigung der Zeit, in der eine Facharztausbildung stattgefunden habe, überhöhten Betrag bezogen sei. Das Festhalten an der vorgesehenen Verzinsungspflicht sei damit im Lichte der neueren Rechtsprechung schlechthin unerträglich und verstoße gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Der ursprünglichen Hauptforderung in Höhe von xxx Euro stehe noch eine Restforderung in Höhe von xxx Euro gegenüber. Die inzwischen kumuliert aufgelaufenen Zinsen in Höhe von xxx Euro führten dazu, dass sich der Abstand zwischen der ursprünglichen Hauptforderung und der noch offenen Restforderung auf gerade einmal xxx,- Euro belaufe, obwohl sie bisher Ratenzahlungen in Höhe von xxx Euro geleistet habe. Die Voraussetzungen des Bescheides vom 15. März 2010 lägen nicht mehr vor. Es handele sich um einen Dauerverwaltungsakt, der mit ganz erheblichen Belastungen einhergehe. Auf die Evidenz der Rechtswidrigkeit komme es nicht an. Entscheidend sei vielmehr, ob der rechtswidrige Verwaltungsakt noch Auswirkungen für die Zukunft zeitige. Das sei hier der Fall. In vergleichbaren Fällen nähmen die Behörden Leistungsbescheide zumindest in Bezug auf die Stundungszinsen zurück. Daher sei das Ermessen der Beklagten auch hier auf null reduziert.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide vom 27.02.2018 sowie vom 19.06.2018 zu verpflichten, gemäß ihrem Antrag vom 27.04.2017 das mit Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2015 abgeschlossenen Verfahren wiederaufzugreifen,

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hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide vom 27.02.2018 sowie vom 19.06.2018 zu verpflichten, gemäß ihrem Antrag vom 27.04.2017 den Leistungsbescheid vom 23.03.2010 in Bezug auf die Anrechnung der Fachausbildungszeiten auf die Abdienquote sowie den vollständigen Entfall der Zinsen teilweise aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie im Wesentlichen vor:

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Weder eine Änderung der Rechtsprechung noch eine Änderung der allgemeinen Rechtsauffassung unterfielen dem § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bedeute nur, dass das Recht bisher nicht richtig erkannt worden sei. Sie sei nicht mit dem Fall vergleichbar, dass nachträglich die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes festgestellt werde. Es lägen auch keine Ermessensfehler ihrerseits vor. Der vermeintliche zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes führende Rechtsverstoß sei als solcher noch kein ausreichender Grund für eine Rücknahme des Verwaltungsaktes. Ausnahmsweise bestehe ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich sei. Hier sei jedoch keine der in der Rechtsprechung dazu gebildeten Fallgruppen einschlägig. Außerdem sei für das Wiederaufgreifen im weiteren Sinne neben der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes noch dessen Offensichtlichkeit erforderlich. Daran fehle es hier. Bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2017 sei es gefestigte Rechtsprechung gewesen, dass eine Zinserhebung im Rahmen der Stundung der Rückerstattung nach § 56 Abs. 4 SG zulässig sei.

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Sowohl das OVG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 18.10.2019 - 10 A 10579/19. OVG -) als auch der VGH München (Beschluss vom 19.10.2019 - 6 ZB 19.767 -) hätten zwischenzeitlich in vergleichbaren Fällen Ansprüche der Kläger auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens und auf Rücknahme von Leistungsbescheiden abgelehnt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG.

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a) Die Behörde ist zur Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens verpflichtet, wenn einer der in § 51 Abs. 1 VwVfG enumerativ genannten Gründe gegeben ist. Vorliegend kommt lediglich der Wiederaufnahmegrund der Änderung der Rechtslage in Betracht. Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG ist die Behörde zur Wiederaufnahme verpflichtet, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat.

24

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Änderung der Rechtslage eine Änderung materieller Rechtsvorschriften. Die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügt grundsätzlich, trotz vereinzelt abweichender Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur, nicht (BVerwG, Beschluss vom 16.02.1993 - 9 B 241/92 - juris Rn. 3; BVerwG, Urteil vom 11.09.2013 - 8 C 4/12 - juris Rn. 21 mit weit. Nachw.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 51, Rn. 105; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 51, Rn. 30). Nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung ist der Gesetzgeber für die Schaffung und Änderung der Rechtslage verantwortlich. Den Gerichten obliegt die Auslegung der erlassenen Gesetzte. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung führt daher nur zu der Erkenntnis, dass das Recht falsch ausgelegt, d.h. nicht richtig erkannt wurde.

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b) Hier liegt lediglich eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Die Klägerin stützt ihren Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2017 (AZ: 2 C 16.16, juris Rn. 64 ff.). In diesem Urteil führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass mangels tauglicher Ermächtigungsgrundlage bei einer Rückforderung von Ausbildungskosten eines ehemaligen Sanitätsoffiziers auf Zeit, die mittels Ratenzahlung und einer Stundungsvereinbarung erfolgt, keine Zinsen auf den gestundeten Betrag erhoben werden dürfen. Des Weiteren muss bei der Berechnung der Abdienquote auch eine erfolgte Facharztausbildung berücksichtigt werden, wenn diese während einer vollen Dienstleistung als Arzt erfolgt (BVerwG, Urteil vom 12.04.2017, a.a.O., Rn. 55 ff.).

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c) Eine Ausnahme von dieser Rechtsprechung, die das rechtswissenschaftliche Schrifttum aus einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 16.02.1993, a.a.O.) herleitet, liegt hier nicht vor. Teilweise wird vertreten, dass eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann ausreicht, wenn diese eine Änderung der allgemeinen Rechtsauffassung zum Ausdruck bringt (so bspw. Kopp/Ramsauer, a.a.O.; Stelkens, NVwZ 1982, 492, 494). Dieser Fall ist hier - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht gegeben. Diese Fallgruppe will Konstellationen erfassen, in denen sich die allgemeine Rechtauffassung wandelt und diese gewandelte Auffassung sich im Anschluss in einer höchstrichterlichen Entscheidung niederschlägt (Stelkens, NVwZ 1982, 492, 494 m.w.N.). Zunächst, als erster Schritt, muss demnach eine allgemeine Änderung der Rechtsauffassung eintreten, erst dann, in einem zweiten Schritt, kann diese nachvollzogen werden. So liegt die Sache hier gerade nicht. Wie die Klägerin selbst ausführt, war es einhellige Auffassung in der Rechtsprechung der Obergerichte, dass im Rahmen einer Stundungsvereinbarung nach § 56 Abs. 4 SG Zinsen erhoben werden dürfen (BayVGH, Beschluss vom 19.05.2015 - 6 ZB 14.1841 - juris Rn. 21; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 06. 07.2016 - 4 S 2237/15 - juris Rn. 46; Thüringer OVG, Urteil vom 12.11.2015 - 2 KO 171/15 - juris Rn. 33; Hamburgisches OVG, Urteil vom 18.07.1997 - Bf I 23/95 - juris Rn. 38; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.06.2015 - 1 A 930/14 - juris Rn. 62; Hessischer VGH, Beschluss vom 17.05.2016 - 1 A 1949/14.Z - juris Rn. 25). Dies war die allgemeine Rechtsauffassung. Dieser Rechtsauffassung trat das Bundesverwaltungsgericht erstmals mit Urteil vom 12. April 2017 entgegen. Damit begründete das Bundesverwaltungsgericht die Änderung der Rechtauffassung und vollzog diese gerade nicht nach. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zugleich eine Änderung der Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG darstellt, wäre allenfalls anzunehmen, wenn eine gefestigte Rechtsauffassung dahingehend bestünde, dass Zinsen erhoben werden dürfen und diese sich im Anschluss dahingehend wandelt, dass dies nunmehr nach allgemeiner Ansicht nicht zulässig ist und dieser Wandel in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgegriffen und nachvollzogen wird.

27

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung immer eine Änderung der Rechtslage darstellt (Stelkens, NVwZ 1982, 492, 493; in diese Richtung auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18.12.1991 - 13 L 7687/91 - juris Rn. 10). Zunächst ist zweifelhaft, ob es sich bei dem Leistungsbescheid vom 15. März 2010 überhaupt um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt. Wäre die Klägerin der Zahlungsaufforderung sofort in vollem Umfang nachgekommen und keine Stundung bewilligt worden, hätte sich der Leistungsbescheid bereits vor Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung erledigt und der Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 VwVfG wäre von vornherein nicht eröffnet gewesen. Nur bei Verwaltungsakten, die noch Wirkung entfalten, besteht ein Bedürfnis danach, das Verfahren wiederaufzugreifen (BVerwG, Urteil vom 28.02.1997 - 1 C 29/95 - juris Rn. 23; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O., Rn. 89). Lediglich durch die Gewährung einer Begünstigung, nämlich der Stundung durch die Einräumung von Ratenzahlungen, entfaltet der Leistungsbescheid Wirkungen über einen längeren Zeitraum. Folgte man der oben genannten Auffassung, würden diejenigen benachteiligt, die fällige Rückforderungen von Ausbildungskosten zügig beglichen haben. Das wäre nicht sachgerecht (vgl. BayVGH, Beschluss vom 19.09.2019 - 6 ZB 19.767 - juris Rn. 15).

28

Die Frage, ob es sich bei dem Leistungsbescheid um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der dargestellten Auffassung aus anderen Gründen nicht zu folgen ist. Die Auffassung, dass bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung immer eine Änderung der Rechtslage darstellt, übersieht bereits, dass nur Verwaltungsakte mit Dauerwirkung dem Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 VwVfG unterfallen. In allen anderen Fällen kann erneut ein Antrag bei der Behörde gestellt werden oder der Betroffene ist nicht länger belastet. Bei genauerem Hinsehen stellt sich die Auffassung daher nicht als Ausnahme zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar, sondern als grundsätzlicher Einwand gegen diese. So sind im Übrigen auch die Ausführungen der Klägerin im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte und den divergierenden Wortlaut zu § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG zu verstehen („geänderte Rechtslage“ in § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gegenüber „geänderter Rechtsvorschrift“ in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG). Solchen grundsätzlichen Einwendungen hat das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung eine Absage erteilt. Auch in der Verkleidung als Ausnahmetatbestand ist diesen aus den gleichen Gründen die Anerkennung zu versagen.

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Es ist auch keine Änderung von Gewohnheitsrecht gegeben. Gewohnheitsrecht als von der Rechtsprechung geschaffenes und geprägtes Recht kann nur von der Rechtsprechung geändert werden. Insoweit stellt eine Änderung von Gewohnheitsrecht durch eine höchstrichterliche Entscheidung konsequenterweise eine Änderung der Rechtslage dar (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O., Rn. 109). Bei der Frage, ob im Rahmen einer Stundungsabrede nach § 56 Abs. 4 SG Zinsen erhoben werden dürfen, handelt es sich jedoch nicht um Gewohnheitsrecht. Unter Gewohnheitsrecht versteht man Recht, das nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muss und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindlich anerkannt wird (BVerfG, Beschluss vom 28.06.1967 - 2 BvR 143/61 - juris Rn. 25). Dies ist nicht der Fall. Die Erhebung von Zinsen wurde von der obergerichtlichen Rechtsprechung auf eine förmlich verabschiedete materielle Rechtsnorm gestützt, nämlich auf § 56 Abs. 4 Satz 3 SG oder § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO (BayVGH, Beschluss vom 19.05.2015, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, a.a.O.; Thüringer OVG, a.a.O.; Hamburgisches OVG, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O.; Hessischer VGH, a.a.O.). Sie beruht daher nicht auf - freier - richterlicher Rechtschöpfung.

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2. Eine Wiederaufnahme nach § 51 Abs. 5 in Verb. mit §§ 48, 49 VwVfG (sog. Wiederaufnahme im weiteren Sinne) kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht.

31

Eine solche Wiederaufnahmeentscheidung räumt der Behörde auf der ersten Stufe ein Entschließungsermessen ein, ob sie den erlassenen Verwaltungsakt zurücknehmen (§ 48 VwVfG) oder widerrufen (§ 49 VwVfG) will. Der Betroffene hat keinen Anspruch auf Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens, wie dies § 51 Abs. 1 VwVfG vorsieht, sondern nur einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensauübung. Dies stellt § 51 Abs. 5 VwVfG deklaratorisch klar. Mit dem Anspruch auf Ausübung pflichtgemäßen Ermessens korrespondiert für den Betroffenen der gerichtlich überprüfbare Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rn. 15). Der gerichtlichen Kontrolle unterliegt dabei, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 Satz 1 VwGO).

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Bei der Ausübung ihres Entschließungsermessens hat die Behörde einen Ausgleich zu finden zwischen dem Interesse an materieller Gerechtigkeit des Betroffenen und dem rechtsstaatlich notwendigen Interesse an Rechtssicherheit durch Bestandskraft verwaltungsbehördlicher Entscheidungen. Im Rahmen dieser Abwägung kommt dem Interesse an materieller Gerechtigkeit kein höheres Gewicht oder eine bevorzugte Stellung zu. Vielmehr stehen beide Aspekte gleichberechtigt nebeneinander. Es ist immer eine Frage des Einzelfalls, wann welchem Interesse der Vorrang einzuräumen ist (BVerwG, EuGH-Vorlage vom 07.07.2004 - 6 C 24/03 - juris Rn. 15).

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a) Das Ermessen der Beklagten ist vorliegend nicht auf null reduziert. Die Beklagte ist nicht zur Wiederaufnahme des Verfahrens im weiteren Sinn verpflichtet. Eine Ermessensreduzierung auf null ist dann anzunehmen, wenn nur eine Form der Ermessensausübung als gesetzlich zulässig anzusehen ist. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn die Aufrechterhaltung des Erstbescheids schlechthin unerträglich ist. Die Rechtswidrigkeit des Erstbescheids allein verpflichtet die Behörde nicht zur Wiederaufnahme. Die Aufrechterhaltung ist schlechthin unerträglich, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, eine gleichheitswidrige Rücknahmepraxis besteht oder das Berufen auf die Unanfechtbarkeit sich auf Seiten der Behörde als sitten- oder treuwidrig darstellt (BVerwG, EuGH-Vorlage vom 07.07.2004, a.a.O.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O., VwVfG § Rn. 85).

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Keine dieser Fallgruppen ist vorliegend gegeben.

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aa) Ein Verwaltungsakt ist offensichtlich rechtswidrig, wenn sich die Rechtswidrigkeit aufdrängt. Dies ist dann der Fall, wenn an dem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht vernünftigerweise kein Zweifel besteht; ein besonders schwerwiegender Fehler ist nicht erforderlich. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der offensichtlichen Rechtswidrigkeit ist der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 6 C 32/06 - juris Rn. 15).

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Der Erstbescheid erweist sich nicht als offensichtlich rechtswidrig. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts war es einhellige Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass es der Beklagten im Rahmen von § 54 Abs. 4 Satz 3 SG erlaubt ist, eine Stundungsvereinbarung mit der Erhebung von Zinsen zu verbinden (siehe zitierte Rechtsprechung). Auch gegen die Zinshöhe von 4% p.a. bestanden keine Bedenken (siehe hierzu auch BVerwG, Urteil vom 12.04.2017 - 2 C 16/16 - juris Rn. 69 ff.). Gleiches gilt hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der Abdienzeit in den Bescheiden. Sowohl das Verwaltungsgericht Hamburg(Az: 20 K 1887/12, S. 15) als auch das Hamburgische Oberverwaltungsgericht (Az: 5 Bf 104/14.Z, S. 6-8) haben die Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheides auch insoweit bestätigt.

37

Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 08. Mai 2013 (Az. 2 B 5/13 - juris) ergibt sich nichts anderes. Die vorliegende Situation ist nicht mit der einer Nichtigkeit der Ermächtigungsgrundlage vergleichbar. In dieser Entscheidung nahm das Bundesverwaltungsgericht eine Ermessenreduzierung auf null auf Seiten der Behörde an, weil das Bundesverfassungsgericht die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Verwaltungsaktes zuvor für nichtig erklärt hatte (§ 78 BVerfGG). In diesem Fall kann auch ein auf Grundlage einer nichtigen Norm erlassener Verwaltungsakt keinen Bestand mehr haben und das Interesse des Betroffenen an materieller Gerechtigkeit obsiegt im Rahmen der Abwägung (BVerwG, Beschluss vom 08.05.2013, a.a.O., Rn. 10 ff.). So liegt der Sachverhalt hier nicht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Situation, in der nachträglich festgestellt wird, dass die Ermächtigungsgrundlage Teilbereiche eines Verwaltungsaktes nicht deckt, nicht mit der einer nichtigen Ermächtigungsgrundlage vergleichbar. Vielmehr sind die allgemeinen Grundsätze maßgeblich. Die Feststellung der Nichtigkeit einer Norm seitens des Bundesverfassungsgerichts stellt eine einschneidende Rechtsfolge dar. Sie fußt auf der Sonderstellung des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen der rechtsprechenden Gewalt (Judikative). Dem Bundesverfassungsgericht obliegt nicht nur die Auslegung des Grundgesetzes, sondern ihm wird auch die Befugnis eingeräumt, in den Machtbereich der gesetzgebenden Gewalt (Legislative) einzugreifen und formelle Gesetze für unvereinbar mit dem Grundgesetz und für nichtig zu erklären. Damit nimmt das Bundesverfassungsgericht unmittelbar Einfluss auf die materielle Rechtslage. Es entsteht mithin eine Situation, die mit der in § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG vergleichbar ist. Folglich ist es nur konsequent, wenn in diesen Konstellationen die vollziehende Gewalt (Exekutive) ebenfalls verpflichtet ist, ein bereits abgeschlossenes Verwaltungsverfahren wieder aufzugreifen.

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Durch die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, auch wenn sie Teilbereiche eines Verwaltungsaktes für nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt erklärt, wird die materielle Rechtslage jedoch gerade nicht verändert. Es handelt sich allein um eine Frage der Auslegung eines - unverändert fortbestehenden - formellen Gesetzes. Damit fehlt es aber gerade an der Parallelität zu § 51 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG, die eine Ermessensreduzierung auf null im Fall einer Nichtigkeit der Ermächtigungsgrundlage rechtfertigt.

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Anzuwenden sind daher die allgemeinen Grundsätze. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Situation der Nichterfassung von Teilbereichen des Verwaltungsaktes durch die Ermächtigungsgrundlage keine Sondersituation, die besonders intensiv in den grundrechtlich geschützten Bereich eingreift. Ob eine Ermächtigungsgrundlage den Erlass eines Verwaltungsaktes deckt (Vorbehalt des Gesetzes), ist vergleichbar mit der Frage, ob die Ermächtigungsgrundlage richtig angewendet wurde (Vorrang des Gesetzes). Bei Verstößen wird in beiden Fällen in den grundrechtlich geschützten Bereich des Betroffenen eingegriffen. Eine besondere Intensität bei einem Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ist dabei nicht ersichtlich und vom Gesetzgeber so auch nicht beabsichtigt. Vielmehr steht dem Betroffenen in diesem Fall - wie immer - der Rechtsweg offen, bis der Verwaltungsakt in Bestandskraft erwächst.

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Zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts war - wie bereits ausgeführt - die Nichterfassung von Teilbereichen des Verwaltungsaktes durch die Ermächtigungsgrundlage nicht offensichtlich rechtswidrig. Vielmehr ging die einhellige Rechtsprechung von einer rechtmäßigen Anwendung aus.

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bb) Anhaltspunkte für eine gleichheitswidrige Rücknahmepraxis oder eine Sitten- oder Treuwidrigkeit auf Seiten der Behörde sind nicht ersichtlich.

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cc) Wenn die Klägerin darüber hinaus anführt, eine Ermessensreduzierung auf null sei auch dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Dauerverwaltungsaktes nicht mehr gegeben sind und hierzu auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verweist (Urteil vom 17.08.2011 - 6 C 9/10 - juris Rn. 55), so beruht dieser Schluss auf einem Missverständnis des Urteils. Das Bundesverwaltungsgericht führt in dem entsprechenden Passus aus, dass ein subjektives Recht auf Widerruf eines belastenden Verwaltungsaktes in Betracht komme, wenn der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufgrund veränderter Umstände nicht mehr hätte erlassen werden dürfen. Zugleich verweist das Bundesverwaltungsgericht auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Damit bringt das Bundesverwaltungsgericht aber lediglich zum Ausdruck, dass ein Wiederaufgreifen prinzipiell nur bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung in Betracht kommt und auch nur dann, wenn eine in irgendeiner Weise geartete Änderung hinsichtlich des Verwaltungsakts eingetreten ist. Eine Ermessensreduzierung auf null ist gerade nicht Gegenstand des Urteils und wird auch nicht erwähnt. Im Gegenteil: Würde man der Auffassung der Klägerin folgen, so wäre das Ermessen in den meisten Fällen, wenn nicht gar immer, reduziert, da § 51 VwVfG nur auf Verwaltungsakte mit Dauerwirkung Anwendung finden kann. Genau dies ist jedoch von § 51 VwVfG nicht beabsichtigt.

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b) Auch sonst sind keine Ermessensfehler auf Seiten der Beklagten gegeben. Weder hat die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten, noch von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Bei ihrer im Rahmen von § 51 Abs. 5 VwVfG zu treffenden Ermessensentscheidung hat die Behörde das rechtstaatlich notwendige und wichtige Bestandsinteresse an einem in Rechtskraft erwachsenen Verwaltungsakt mit dem Interesse des vom Verwaltungsakt Betroffenen auf materielle Gerechtigkeit abzuwägen. Dem kam die Beklagte nach. Gegen die Ermessensausübung gibt es nichts zu erinnern. Die Behörde hat sich am genannten Maßstab orientiert. Sie hat sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Die Behörde hat die - hier maßgebliche - finanzielle Situation der Klägerin berücksichtigt und in die Bewertung einfließen lassen. Dass die Behörde zu dem Schluss kam, der Klägerin verbleibe aufgrund der Pfändungsfreigrenze ausreichend finanzieller Spielraum, ist nicht zu beanstanden.

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Unabhängig vom Ausgang dieses Verfahrens hat die Klägerin die Möglichkeit, unter Darlegung ihrer Einkommen- und Vermögensverhältnisse ggf. auf eine Änderung der Ratenhöhe hinzuwirken, da die Erstattung der Ausbildungskosten den ehemaligen Soldaten nicht in eine wirtschaftliche Notlage bringen darf, und zu gegebener Zeit evtl. auch einen Verzicht der Beklagten auf die Restforderung zu erreichen. Denn die Zahlungspflicht darf grundsätzlich nicht während des gesamten weiteren Berufslebens des ehemaligen Soldaten andauern, sondern muss zeitlich begrenzt sein (BVerwG, Beschluss vom 23.01.2017 - 2 B 65/16 - juris Rn. 11 ff.). Die Ratenhöhe wurde bereits in der Vergangenheit mehrfach angepasst, teilweise wurden auch über einen längeren Zeitraum keine Raten entrichtet, wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten Auflistung vom 09.01.2019 ergibt. Wie lange die Klägerin überhaupt noch zur Ratenzahlung verpflichtet bleibt, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verb. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.