Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Urteil vom 2005-11-28, Aktenzeichen 7 U 149/04
ECLI:DE:POLGZWE:2005:1128.7U149.04.0A

I. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 30. September 2004 wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt,

Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte des Klägers und seiner Ehefrau aus deren Beteiligung an der Einkaufszentrum I... GdbR (geführt unter Beteiligungsnummer 5...),

an den Kläger 2.824,55 € zu bezahlen,

zuzüglich Zinsen Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem DÜG bzw. – ab 1.1.2002 - des Bürgerlichen Gesetzbuches,

aus 194,80 € seit dem 30.3.1999,

aus 194,80 € seit dem 30.6.1999,

aus 194,80 € seit dem 30.9.1999,

aus 205,03 € seit dem 30.12.1999,

aus 194,80 € seit dem 30.3.2000,

aus 194,80 € seit dem 30.6.2000,

aus 194,80 € seit dem 30.9.2000,

aus 205,03 € seit dem 30.12.2000,

aus 194,80 € seit dem 30.3.2001,

aus 194,80 € seit dem 30.6.2001,

aus 194,80 € seit dem 30.9.2001,

aus 205,03 € seit dem 30.12.2001,

aus 194,80 € seit dem 30.3.2002,

aus 194,80 € seit dem 30.6.2002,

aus 194,80 € seit dem 30.9.2002,

aus 184,88 € seit dem 30.12.2002,

aus 174,65 € seit dem 30.3.2003,

aus 174,65 € seit dem 30.6.2003,

aus 174,65 € seit dem 30.9.2003;

abzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach dem DÜG bzw. – ab 1.1.2002 - des Bürgerlichen Gesetzbuches,

aus 93 € seit dem 23.3.1999,

aus 93 € seit dem 17.6..1999,

aus 93 € seit dem 28.9.1999,

aus 93 € seit dem 17.12.1999,

aus 93 € seit dem 21.3.2000,

aus 93 € seit dem 21.6.2000,

aus 93 € seit dem 25.9.2000,

aus 93 € seit dem 29.12.2000,

aus 93 € seit dem 16.3.2001.

b) Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. 51........vom 2. November 1992 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger und seine Ehefrau H.M. zustehen.

c) Die Beklagte wird verurteilt, die zur Sicherheit abgetretene Kapitallebensversicherung Nr. 03 .... bei der B. Lebensversicherung AG an den Kläger rückabzutreten,

Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte des Klägers und seiner Ehefrau aus deren Beteiligung an der Einkaufszentrum I. GdbR (geführt unter Beteiligungsnummer 56..).

II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 3/8 und die Beklagte 5/8 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 1/3 und der Beklagten zu 2/3 zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I . Der Kläger, der auch in Prozessstandschaft für seine Ehefrau vorgeht, war 1992 gemeinsam mit dieser im Rahmen eines sog. Steuersparmodells für den Beitritt zu einem Immobilienfonds angeworben worden. Er verlangt von der Beklagten als finanzierender Bank die Rückabwicklung des mit dieser eingegangenen Darlehensverhältnisses, wobei er sich in erster Linie auf den Verstoß eines von ihm abgeschlossenen Treuhandvertrags (mit Vollmacht) gegen das RBerG und eine sich daraus ergebende Unwirksamkeit des vom Treuhänder abgeschlossenen Darlehensvertrags stützt. Mit gestaffelten Hilfsanträgen hat er auch die Ermäßigung der eingegangenen Verpflichtungen in verschiedener Hinsicht (Zinssatz 4 %; Neuberechnung eines verminderten Effektivzinssatzes; Annuitätendarlehen statt Festkredit mit Lebensversicherung) gefordert. In erster Linie erstrebt der Kläger:

2

1. Rückgewähr von auf das Darlehen geleisteten Zinsen in Höhe von insgesamt 7.853,51 €, nebst Zinsen hierauf seit jeweiliger Zahlung;

3

2. Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen;

4

3. Rückgewähr einer zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung;

5

Das Landgericht hat dem Hauptantrag zwar stattgegeben, die Beklagte aber zur Rückzahlung nur Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte des Klägers aus der Fondsbeteiligung verurteilt; dem entsprechend wurde der Kläger auch mit einem Drittel der Kosten des Rechtsstreits belastet. Dem gegenüber verfolgt die Beklagte mit ihrer Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter. Mit der unselbständigen Anschlussberufung erstrebt der Kläger den Wegfall des Zug-um-Zug-Vorbehaltes und eine vollständige Kostenentlastung. Die Beklagte beruft sich weiterhin auf eine Rechtsscheinhaftung aus Bonitätsunterlagen; der Kläger hat seine Angriffe auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags erweitert (HWiG; fehlende Pflichtangaben nach VerbrKG; arglistige Täuschung durch Anlagevermittler im verbundenen Geschäft). Im Wesentlichen streiten die Parteien aber um die Modalitäten einer Rückabwicklung; neben der Abtretung des Fondsanteils betrifft dies auch die Anrechnung von Ausschüttungen und Steuervorteilen zu Lasten des Klägers. Insbesondere in diesem Zusammenhang werden auch Gehörs- und sonstige Verfahrensfehler des Erstgerichts geltend gemacht. Die Beklagte beruft sich außerdem auf Verwirkung und Verjährung, was das Erstgericht übergangen habe.

6

Der Kläger und seine Ehefrau (jetzt 66 bzw. 61 Jahre alt) sind von Beruf Diplomphysiker bzw. Pharmazie-Ingenieurin. Ausweislich ihrer damals abgegebenen Selbstauskunft (Bl. 59 im Anlageheft zur Klageerwiderung) waren sie 1992 beide berufstätig und erzielten ein monatliches Nettoeinkommen von zusammen knapp 4.900 DM. Sie wohnten bereits damals in Leipzig; ihre beiden Kinder waren schon volljährig.

7

Im September 1992 wurden die Eheleute durch einen Vermittler Dr. R. für den Beitritt zu einem Immobilienfonds Einkaufszentrum I. GdbR angeworben. Zweck der GdbR war im Wesentlichen die Erstellung, Verwaltung und Vermietung eines Einkaufszentrums in dem im Westen von Sachsen-Anhalt gelegenen Ort I. Der Kläger hat bereits in 1. Instanz von einer „Haustürsituation“ gesprochen und dies im Berufungsverfahren weiter ausgeführt. Nach ebenfalls neuem Vorbringen des Klägers soll der Vermittler ihn und seine Ehefrau mit falschen Versprechungen und unzutreffenden Anpreisungen zu dem Fondsbeitritt bewogen haben.

8

Durch notariell beglaubigte und mit einer gesonderten Widerrufsbelehrung versehene Urkunde vom 17.9.1992 (Bl. 30, 32 d.A.) beauftragten der Kläger und seine Ehefrau eine Firma H. & K. Steuerberatungs- GmbH, für sie als Treuhänder den Fondsbeitritt zu erklären, unter Übernahme einer Kapitalbeteiligung in Höhe von 17.429 DM. Dem Treuhandvertrag angeschlossen war eine umfassende Vollmacht, insbesondere auch zur Vermittlung der erforderlichen Finanzierung und Eingehung der damit verbundenen Verpflichtungen. Kläger und Erstgericht gehen davon aus, dass Treuhandvertrag und Vollmacht aufgrund § 134 BGB, § 1 RBerG nichtig sind. Die Beklagte ist dem jedenfalls in 2. Instanz nicht mehr entgegen getreten.

9

Ebenfalls am 17.9.1992 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau verschiedene auf die vorgesehene Finanzierung bezogene Unterlagen wie einen Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft u.a. (Bl. 29 d.A., Bl. 44 ff. Anlagenheft Klageerwiderung). Zusammen mit verschiedenen Belegen (Verdienstbescheinigungen, Lohnsteuerkarte) übergaben die Eheleute diese Unterlagen dem Vermittler. Der Kläger bestreitet aber, dass diese Unterlagen bis zu dem anschließenden Abschluss eines Darlehensvertrags zur Beklagten gelangt seien.

10

Am 2.11.1992 unterzeichnete ein Vertreter der Treuhänderin namens des Klägers und seiner Ehefrau einen Darlehensvertrag zur Finanzierung der Fondsbeteiligung (Bl. 33 ff. d.A.). Vom Nennbetrag in Höhe von 16,5 TDM wurde ein Disagio von 1.650 DM abgezogen. Das Darlehen war als Festkredit vereinbart und sollte durch eine der Beklagten abgetretene Lebensversicherung (Bl. 60 Anlageheft Klageerwiderung) mit deren Ablauf getilgt werden, spätestens am 31.10.2004. Das Original der Treuhandvollmacht hatte der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags unstreitig nicht vorgelegen. Der Kläger ist der Auffassung, der Darlehensvertrag sei auch wegen Mängeln der sog. Pflichtangaben (§ 4 VerbrKG) unwirksam.

11

Die Treuhänderin erklärte wie vorgesehen den Fondsbeitritt für die Eheleute. Der Kläger meint, die Beklagte sei durch ihre Zusammenarbeit mit der hinter dem Immobilienfonds stehenden Initiatorengruppe in die Konzeption des Steuersparmodells eingebunden gewesen, so dass Darlehensvertrag und Fondsbeteiligung ein sog. verbundenes Geschäft darstellten.

12

Der Kläger und seine Ehefrau bedienten das Darlehen in der Zeit vom 30. Dezember 1992 bis 30. September 2003 mit Zinsen in Höhe von insgesamt 7.853,51 €. Die Zahlungen wurden vierteljährlich jeweils zu Quartalsende erbracht, also am 30.3., 30.6., 30.9. und 30.12. Die erste Rate vom 30.12.1993 belief sich auf 172 DM; danach wurden vierteljährlich jeweils 381 DM sowie eine Kontoführungsgebühr in Höhe von 20 DM jährlich erbracht. Nach dem 30.10.2002 veränderte sich die vierteljährliche Rate auf 174,65 €. Nach Ablauf der Zinsfestschreibung aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag hatten die Eheleute persönlich eine anschließende Vereinbarung vom 29.11.2002 (Bl. 46 ff. d.A. mit vorhergehender Korrespondenz Bl. 151 f. d.A.) unterzeichnet.

13

Für den Zeitraum bis 31.12.2003 beziffert der Kläger aus den erbrachten Zahlungen auch sog. Nutzungszinsen in Höhe von insgesamt 3.484,22 € (Berechnung Bl. 48 ff. d.A.), die er – in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches - auch für die anschließende Zeit verlangt. Erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz, und erneut im Berufungsverfahren, hat sich die Beklagte darauf berufen, es seien ggf. auch die vom Kläger erhaltenen Fondsausschüttungen sowie ihm zugeflossene Steuervorteile anzurechnen. Auf entsprechende Auflage des Senats (Bl. 305 d.A.) hat der Kläger diese Ausschüttungen im Einzelnen beziffert (Bl. 315 f. d.A.); danach sind ihm zuletzt (seit 18.3.1996) vierteljährlich 93 € zugeflossen; die letzte derartige Zahlung wurde am 16.3.2001 erbracht.

14

Durch Schreiben vom 19.9.2003 (Bl. 54 d.A.) hat der Kläger seine Forderungen bei der Beklagten angemeldet; die Beklagte hat dies zurückgewiesen (Schreiben vom 6.10.2003, Bl. 57 d.A.).

15

Durch das angefochtene Urteil vom 30. September 2004 (Bl. 154 ff. d.A.) hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) die Klage zugesprochen, dabei aber die Rückzahlung von Zinsen nebst „Nutzungszinsen“ nur Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils vorgesehen. Die Nichtigkeit von Treuhandvertrag und Vollmacht, die sich aus dem Verstoß gegen das RBerG ergebe, ergreife zwar nicht auch den Darlehensvertrag. Für den jedoch an sich vollmachtlos geschlossenen Darlehensvertrag müsste der Kläger auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen einstehen. Die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien selbst dann nicht erfüllt, wenn die fraglichen Unterlagen (Vermittlungsauftrag usw.) der Beklagten bei Vertragsabschluss vorgelegen hätten. Der Kläger sei nach den Gesamtumständen auch nicht gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags zu berufen. Der Vertrag sei daher entsprechend den Hauptanträgen des Klägers rückabzuwickeln, wobei aber nach der Rechtsprechung des BGH im Gegenzug die Fondsbeteiligung abzutreten sei, was zu einer teilweisen Klageabweisung führe. Vortrag über Ausschüttungen des Fonds, die sich der Kläger anrechnen lassen müsste, habe die Beklagte dagegen nicht gehalten.

16

Die Beklagte beantragt nunmehr,

17

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;

18

hilfsweise: Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Frankenthal (Pfalz).

19

Der Kläger beantragt,

20

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

21

und auf die Anschlussberufung das angefochtene Urteil insoweit zu ändern, als die Beklagte nur Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Fondsbeteiligung des Klägers verurteilt und dem Kläger ein Drittel der Kosten des Verfahrens auferlegt worden sei.

22

Die Beklagte beantragt weiterhin,

23

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

24

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen Bezug genommen.

25

II.
1. Berufung und unselbständige Anschlussberufung sind beide zulässig. Insbesondere steht es der Anschlussberufung nicht entgegen, dass sie sich auch gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils richtet, die der Senat bereits aufgrund der Berufung der Beklagten zu prüfen gehabt hätte (vgl. MK-ZPO, 2. Aufl. § 308 Rn. 23); der Kläger erstrebt nämlich auch die Änderung des angefochtenen Urteils in sachlicher Hinsicht, nämlich hinsichtlich der vom Erstgericht vorgesehenen Übertragung des Fondsanteils.

26

Die Hauptberufung führt zu einem nicht unerheblichen Teilerfolg, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für die begehrten Zinsrückerstattungen aus der Zeit bis einschließlich 1998 greift. Auch sind die vom Kläger erhaltenen Ausschüttungen anzurechnen, die nunmehr auch der Höhe nach unstreitig sind. Dagegen scheidet eine Berücksichtigung von Steuervorteilen bei dem hier in Frage kommenden Bereicherungsanspruch schon rechtlich aus. Auch hinsichtlich der Abtretung des Fondsanteils ist das Urteil zu bestätigen, so dass die Anschlussberufung in der Sache insgesamt ohne Erfolg bleibt.

27

2. Auf die von der Beklagten gerügten Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens kommt es nicht an, weil der Senat ohne weiteres in der Sache selbst entscheiden kann und Anlass für eine Zurückverweisung nicht besteht (§ 538 ZPO).

28

3. Der Kläger hat die Anlage gemeinsam mit seiner Ehefrau getätigt. Für seine dennoch allein und eigenen Namens erhobene Klage kann er sich mit Erfolg darauf berufen, diese sei „auch in Prozessstandschaft für die Ehefrau erhoben“; die Beklagte hat demgegenüber auch in tatsächlicher Hinsicht nichts beanstandet.

29

4. Die Hauptanträge des Klägers haben im Grundsatz Erfolg, weil eine wirksame Verpflichtung aus dem durch die Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensvertrag nicht besteht.

30

Im Ergebnis zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Erstgericht angenommen (Bl. 162 f. d.A.; Urteil S. 9), dass der zwischen den Eheleuten und der Ku. GmbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen der Weite und des Umfangs der eingeräumten Befugnisse und mangels einer entsprechenden Erlaubnis gegen das RBerG verstößt und daher nichtig ist. Ebenso zutreffend sind die weiteren Überlegungen des Erstgerichts, wonach die Nichtigkeit des Treuhandvertrags auch die ihm beigefügte Vollmacht erfasst, jedoch auf den aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensvertrag nicht unmittelbar durchschlägt. Zumindest jetzt ist all dies ist auch zwischen den Parteien nicht mehr ernsthaft umstritten. Entgegen ihrer erstinstanzlich vertretenen Auffassung könnte sich die Beklagte dem gegenüber auch nicht darauf berufen, für die Treuhänderin habe doch ein Rechtsanwalt gehandelt (vgl. BGH NJW 2005, 1488).

31

5. Der Darlehensvertrag ist auch nicht nach den Grundsätzen der sog. Rechtsscheinhaftung wirksam.

32

Wie von Anfang an unstreitig, hat der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags die von den Eheleuten erteilte Vollmacht weder im Original noch in einer dieses ersetzenden Form vorgelegen. Eine Rechtsscheinhaftung nach § 171 f. BGB scheidet also bereits aus diesem tatsächlichen Grund aus. Auf die dazu bestehenden rechtlichen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem XI. und II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (vgl. XI. Senat, zuletzt etwa NJW 2005, 664, 666; II. Senat etwa NJW 2004, 2736, 2737) kommt es daher hier nicht an.

33

Damit bleiben als wesentliche Grundlage einer Rechtsscheinhaftung die verschiedenen vom Kläger stammenden Schriftstücke, die nach der Behauptung der Beklagten vor bzw. im Zusammenhang mit der Kreditbewilligung bei ihr eingegangen sind und die üblicherweise unter dem Begriff „Bonitätsunterlagen“ zusammengefasst werden. Mit der angefochtenen Entscheidung (Bl. 163 ff., Urteil S. 10) ist aber einer Rechtsscheinhaftung des Klägers und seiner Ehefrau auch in dieser Hinsicht zu verneinen.

34

Wie der Bundesgerichtshof (BGH NJW 2005, 2985, 2987) unter Zusammenfassung und Weiterführung vorangegangener Rechtsprechung (BGH -XI. Zivilsenat -NJW 2004, 2745, 2747, WM 2004, 1230, 1232 f., NJW 2005, 1488, 1499; und – insoweit grundsätzlich übereinstimmend – II. Zivilsenat, NJW 2004, 2736, 2738 und WM 2004, 1536, 1539) kürzlich entschieden hat, steht einer solchen Anscheinsvollmacht in derartigen Fällen regelmäßig entgegen, dass der Anleger nicht gewusst hat oder hätte wissen müssen, dass die Geschäftsbesorgerin für ihn als Vertreterin ohne Vollmacht auftritt; vielmehr durfte er – bis zu einer im Jahr 2000 ergangenen Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes (NJW 2001, 70) – davon ausgehen, dass sie eine wirksame notarielle Vollmacht besitzt. Bereits aus diesem Grund – und über die vom Landgericht im Einzelnen angestellten Erwägungen hinaus – scheidet auch im vorliegenden Fall eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht schon im Ansatz aus.

35

6. Die Wirksamkeit des Darlehensvertrags ist auch nicht durch nachträgliche Genehmigung seitens des Klägers und seiner Ehefrau herbeigeführt worden. Auch dies (vgl. vorstehend zur Rechtsscheinsvollmacht) hätte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vorausgesetzt, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehen Geschäft verbindlich zu machen. Daher reicht das zunächst vertragskonforme Verhalten des vollmachtlos Vertretenen für eine Genehmigung nicht aus (vgl. nur BGH NJW 2002, 2325, 2327). Gleiches gilt für den Abschluss des verlängerten Darlehensvertrags nach Ablauf der Zinsfestschreibung (Bl. 46 ff. d.A.). Eine Kenntnis der Eheleute von der Unwirksamkeit des ursprünglichen Vertrags ist dabei auch der vorausgegangenen Korrespondenz (Bl. 151 f. d.A.) nicht zu entnehmen.

36

7. Ebenso wenig kann dem Kläger das Berufen auf die Unwirksamkeit der Vollmacht als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) abgeschnitten werden; auch mit dieser Einwendung hat die Beklagte keinen Erfolg.

37

Der Bundesgerichtshof (NJW 2004, 2736, 2738) hat entschieden, es sei nicht treuwidrig, wenn der Anleger jahrelang die Vorteile des Darlehensvertrags in Anspruch genommen habe und dann ihre Unwirksamkeit geltend mache. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage könne nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führe, dass die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten sei. Diese Voraussetzungen seien aber in Fällen der auch hier vorliegenden Art nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach RBerG liegende Risiko treffe beide Parteien gleichermaßen. Dabei sei der Anleger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die beteiligte Bank - schützen sollten. Die Bank stehe der Einschaltung der Treuhänderin auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie lasse sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei hätten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes gerechnet. Bei dieser Sachlage spreche nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Anleger aufzuerlegen.

38

Auch in vorliegendem Fall besteht keine Grundlage, um diese Interessenabwägung in anderer Weise vorzunehmen. Die Beklagte meint zwar, sie sei in den „Strukturvertrieb“ des Fonds nicht eingebunden gewesen. Nach dem unstreitigen Parteivorbringen liegt aber eine Reihe von Tatsachen vor, die eine solche Einbindung der Sache nach ergeben. Die Beklagte hat sich des vorgegebenen Konzeptes des Steuersparmodells zur Verfolgung ihrer Geschäftsinteressen bedient. Insbesondere hat sie die Vertriebsorganisation der Initiatoren genutzt, um Darlehenskunden anzuwerben und die Vergabe der einzelnen Kredite vorzubereiten. Ein unmittelbarer Kontakt der Beklagten zu den einzelnen Darlehensnehmern fand offenbar bis zum Abschluss der Verträge nicht statt. Diesem Vorgehen zugrunde lag unstreitig eine allgemeine Finanzierungszusage der Beklagten zu gewissen vorgesehenen Konditionen, die auch ihren Niederschlag in dem von den Initiatoren herausgegebenen Prospekt gefunden hat; es ist danach unbehelflich, wenn sich die Beklagte darauf beruft, der Prospekt ergeben nicht ausdrücklich, dass es sich bei der dort in allgemeiner Form benannten Bank gerade um sie handle. Die Beklagte hat nach alledem die Voraussetzungen erfüllt, nach denen der Bundesgerichtshof (II. Zivilsenat, NJW 2004, 2736, 2737) von einer Eingliederung der Bank in die Vertriebsorganisation ausgeht und diese daher nicht mehr wie einen außenstehenden Dritten behandelt.

39

8. Nach alledem können der Beklagten keine vertraglichen Ansprüche auf das Darlehen zustehen. Auch ein Anspruch aus Bereicherungsrecht scheidet im Ergebnis aus. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Eheleute die Darlehensvaluta erhalten hätten. Offenbar hat allein die Treuhänderin die Beklagte zur Auszahlung angewiesen; eine unmittelbare Anweisung durch die Eheleute selbst wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Die Treuhänderin handelte aber vollmachtlos und war auch nicht nach § 172 BGB als berechtigt ausgewiesen; der Kläger muss sich daher ihr Verhalten nicht zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 2378, 2381).

40

Ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta scheidet auch deshalb aus, weil die Darlehen hier mit dem finanzierten Geschäft – also dem Fondsbeitritt - einen Verbund im Sinne des § 9 VerbrKG bilden. Ist dies der Fall, darf der Anleger nicht so gestellt werden, als wäre an ihn ausbezahlt worden; vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der durch das Darlehen finanzierten Fondsbeteiligung (BGH NJW 2004, 2736, 2739, vgl. etwa auch BGH NJW 2003, 885, 887 zum Widerruf nach dem HWiG).

41

Ein solcher Verbund war hier gegeben. Die von den Klägern erworbene Fondsbeteiligung ist eine „andere Leistung als die Lieferung einer Sache“, auf die gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKG die Abs. 1 bis 3 der Vorschrift entsprechend anzuwenden sind (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2822). Gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKG liegt dabei ein verbundenes Geschäft vor, wenn der Darlehensvertrag der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts dient und beide als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Dies wird nach § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrKG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei Vorbereitung oder Abschluss des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds und des von diesen eingeschalteten Vermittlungsunternehmens bedient und sich so in die von diesen geschaffene Vertriebsorganisation eingliedert. Ein solches Zusammenwirken kann angenommen werden, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um Finanzierung ersucht, sondern der Fondsvertreiber zugleich auf das Zustandekommen des Darlehens hinwirkt, wozu ihm die Bank ihre Formulare überlassen hat (vgl. BGH NJW 2004, 2731, 2734; 2736, 2739; NJW 2003, 2821, 2822; 3703, 3704).

42

Derartige Umstände können hier festgestellt werden; auf die obigen Ausführungen zur Verwirkung kann Bezug genommen werden. Es ist dabei unerheblich, in welchem Umfang die verwendeten Formulare tatsächlich von der Beklagten herrührten; in gleicher Weise ausreichend wäre es, wenn die Beklagte eine Abwicklung durch Formulare der Vermittler hingenommen hätte. Bei der Lastschriftermächtigung (Bl. 44 im Anlageheft zur Klageerwiderung) und der Abtretung der Lebensversicherung (a.a.O. Bl. 60) war die (damalige) Bezeichnung der Beklagten übrigens bereits vorgedruckt. Eine Zweckbindung des Darlehensvertrags kommt jedenfalls zum Ausdruck durch die darin vorgesehene Sicherungsabtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft.

43

Auch an den zeitlichen Voraussetzungen des verbundenen Geschäfts fehlt es hier nicht. Insofern bildet der zeitgleiche Abschluss beider Verträge nur einen Anhaltspunkt. Auch die nachträgliche Verbindung kann die Anwendung von § 9 VerbrKG rechtfertigen; dabei wurde es etwa für unbedenklich gehalten, wenn der Kreditantrag einem Kaufvertrag um vier Wochen nachfolgte, solange die Lieferung erst nach der Finanzierungszusage erfolgte. Ebenso kann es ausreichen, wenn die Fremdfinanzierung von vornherein vorgesehen wird (zum Ganzen: BGH NJW 2003, 2093).

44

Hier wurden die auf Herbeiführung der Finanzierung gerichteten Formularerklärungen sogar am selben Tag abgegeben, an dem die auf den Fondsbeitritt gerichtete notariell beglaubigte Urkunde erstellt wurde. Ohnehin war nach dem Konzept des Steuersparmodells die Fremdfinanzierung als Regelfall vorgesehen (vgl. Prospekt, Anlageheft zur Klageerwiderung, Bl. 11, 23). Der Beitritt zum Immobilienfonds wurde hier offenbar durch den Treuhänder am 30.11.1992 vollzogen (vgl. Schreiben der Beklagten vom 26.2.1993, Bl. 36 d.A.); er ist damit dem Kreditvertrag vom 2.11.1992 in nur geringem Abstand nachgefolgt.

45

9. Der Kläger hat danach mit seinen Anträgen jedenfalls im Grundsatz Erfolg:

46

Er kann also gemäß § 812 BGB (Leistungskondition) die erbrachten Zinszahlungen herausverlangen (vgl. nur BGH NJW 2004, 2736, 2739), die er unwidersprochen beziffert hat.

47

10. Allerdings greift gegenüber diesen Ansprüchen zum Teil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung, weil es sich auch bei einer solchen Rückforderung um Ansprüche auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. handelt (vgl. BGH NJW 1986, 2564, 2566 ff., NJW 1990, 1036 zum sittenwidrigen Ratenkreditvertrag; ferner BGH NJW 1991, 220, 22; NJW 1993, 3257, 3258; NJW-RR 2001, 1420, 1422 und zuletzt NJW-RR 2005, 483, 485 zum Fehlen von Pflichtangaben nach VerbrKG).

48

Nach § 197 BGB a.F. galt also ursprünglich eine Verjährungsfrist von vier Jahren. Die Klage wurde am 29. Dezember 2003 eingereicht und am 13. Januar 2004 (Bl. 60 d.A.) – somit „demnächst“ (§ 204 BGB n.F.; § 167 ZPO n.F.) - zugestellt. Nach Maßgabe von Art. 229 § 6 EGBGB, § 197, 198 und 201 BGB a.F. sowie § 195 BGB n.F. waren zu diesem Zeitpunkt die Ansprüche der Klägerin wegen der in den Jahren bis einschließlich 1998 erbrachten Zahlungen bereits verjährt (§§ 214 Abs. 1, 217 BGB n.F. bzw. §§ 222 Abs. 1, 224 BGB a.F.). Die Ansprüche der Klägerin wegen der weiteren Leistungen wurden dagegen von einer Verjährung nicht mehr erfasst.

49

11. Grundsätzlich kann der Anleger allerdings nur solche Zahlungen ersetzt verlangen, die er selbst und aus eigenen Mitteln geleistet hat. Soweit er Gewinnanteile aus der Anlage selbst vereinnahmt oder an die Bank weiter geleitet hat, ist sein Zahlungsanspruch gegen die Bank entsprechend zu kürzen (BGH NJW 2004, 2731, 2735; und 2736, 2739, 2741).

50

Der Senat hat diese Ausschüttungen zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, obwohl sich die Beklagte hierauf erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz berufen hat, denn dass der Kläger und seine Ehefrau solche Leistungen erhalten haben, ist jedenfalls jetzt unstreitig (vgl. BGH NJW 2005, 291). Der Senat war dabei gehalten, den Kläger zu einer prozessordnungsgemäßen (§ 138 ZPO) Vervollständigung seiner zunächst lückenhaften und unklaren Angaben zu veranlassen.

51

Der Einwand des Klägers, die erhaltenen Ausschüttungen seien überhaupt nicht anzurechnen, soweit der Anspruch auf Bereicherungsrecht gestützt werden könne, trifft nicht zu. Richtig ist zwar, dass sich verschiedene Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 2004, 2736, 2741; 2731, 2735) nur im Rahmen der Erörterung eines Schadenersatzanspruches mit der Vorteilsausgleichung durch Abzug der erhaltenen Ausschüttungen ausdrücklich beschäftigen. Andererseits wird in keiner der beiden oben zitierten Urteile ausdrücklich ausgeführt, dass etwa der Abzug der Ausschüttungen im Rahmen eines Bereicherungsanspruchs zu unterbleiben habe. Dies kann auch dem Zusammenhang dieser Entscheidungen nicht entnommen werden. Vielmehr wird davon ausgegangen, dass der Anleger auch aus § 812 BGB keinen Anspruch gegen die Bank auf Rückzahlung auch der Zinsen habe, die aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Bank gezahlt worden sind (BGH NJW 2004, 2736, 2739). Es kann aber keinen Unterschied machen, ob diese Erträge unmittelbar zur Deckung des Darlehens an die Bank fließen, oder ob sie an den Anleger ausgeschüttet werden, der hierdurch die eigenen, gegenüber der Bank bestehenden Belastungen vermindert. Vielmehr gilt auch hier der vom Bundesgerichtshof aufgestellte Grundsatz, dass der Anleger im Rahmen der Rückabwicklung nicht besser gestellt werden darf, wie er ohne seinen Fondsbeitritt gestanden hätte (BGH NJW 2004, 2731, 2735). Dies wird auch in den Leitsätzen der beiden Entscheidungen klargestellt (BGH NJW 2004, 2731, Leitsatz Nr. 3; 2736 Leitsatz Nr. 4). Ebenso hat der Bundesgerichtshof (NJW-RR 2005, 635, 636 f.) für die Rückabwicklung nach § 3 HWiG ausdrücklich hervorgehoben, dass die lediglich an die Bank weitergeleiteten Ausschüttungen des Fonds von den an den Anleger zurück zu gewährenden Zinsraten abzusetzen sind. Dies muss für den hier stattfindenden Bereicherungsausgleich in nämlicher Weise gelten, denn auch bei § 3 HWiG handelt es sich grundsätzlich um einen Bereicherungsanspruch (BGH NJW 2003, 422, 424; NJW 1996, 57, 58).

52

Dagegen enthalten die vom Kläger zuletzt angeführten beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 22.2.2002 keine Aussagen zu der Frage einer Anrechnung von Ausschüttungen auf den Anspruch des Anlegers auf Rückerstattung seiner Leistungen an die Bank. Das unter dem Aktenzeichen XI ZR 41/04 ergangene Urteil (veröffentlicht NJW 2005, 1488, 1490) betrifft lediglich eine Feststellungsklage auf Unwirksamkeit des Darlehensvertrags und eine Hilfswiderklage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Die Entscheidung XI ZR 42/04 (soweit ersichtlich: unveröffentlicht) spricht dem Anleger zwar die Rückerstattung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu. Mit möglichen Ausschüttungen setzt sich der Bundesgerichtshof dabei nicht auseinander; dem beigefügten Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, ob solche angefallen und von den Parteien vorgetragen waren. Als Gegenanspruch der Bank wird wiederum nur die Erstattung der Darlehensvaluta diskutiert.

53

Allerdings haben die früheren, schon bis 1998 ausbezahlten Erträge die entsprechenden Ansprüche des Klägers unmittelbar vermindert und sind daher auf diese zu verrechnen; dies wird vom Senat in ständiger Rechtsprechung so zugrunde gelegt (7 W 18/05, Beschluss vom 12.4.2004; 7 U 74/04, Urteil vom 18.4.2005). Abzusetzen sind daher lediglich die ab 1999 erhaltenen Ausschüttungen. Soweit der Kläger zuletzt (Schriftsatz vom 5.7.2005, S. 4, Bl. 317 d.A.) in diesem Zusammenhang die Einrede der Verjährung erhoben und die Aufrechnung erklärt hat, wird dies nach der vom Senat vorgenommenen Berechnung ohnehin berücksichtigt und geht ins Leere.

54

12. Hinsichtlich möglicher Steuervorteile der Eheleute bedarf es dagegen keiner weiteren Aufklärung. Wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich klargestellt hat, sind etwaige dem Anleger bleibende Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadenersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht dagegen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG (BGH NJW-RR 2005, 180, 183). Auch dies muss in gleicher Weise für den hier in Rede stehenden Bereicherungsanspruch gelten (vgl. oben unter 11. zu den Fondsausschüttungen). Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht danach auch in dieser Frage kein Anlass für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO).

55

13. Die dem Kläger zuzusprechende Leistung berechnet sich danach wie folgt:

56

1.

vierteljährlich 381 DM I.99 bis III.02 bzw. 174,65 € IV.02 bis III.03 + 20 DM jährlich Kontogebühr

381*15+341,59*4+20*4

7161,36

2.

Summe umgerechnet nach €

3661,55

3.

ab Erträge ab 1999, €

-93*9

-837

4.

Saldo in €

2824,55

57

14. Gemäß § 818 Abs. 1 BGB umfasst der Anspruch des Klägers auch die gezogenen Nutzungen; die vorstehend berechnete Forderung ist also – entsprechend dem gestellten Anspruch und in der dort zugrunde gelegten Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des DÜG bzw. des Bürgerlichen Gesetzbuches – zu verzinsen (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.2002, XI ZR 148/01, juris Rn. 23).

58

Auch dieser Nutzungsersatz kann nur auf der Grundlage der um die entsprechenden Ausschüttungen verminderten Zahlungen des Klägers errechnet werden. Der Anspruch hierauf beruht nämlich auf dem § 818 Abs. 1 BGB und damit auf dem unmittelbaren Bereicherungsanspruch des Anlegers (vgl. BGH, Urteil vom 14.5.02, XI ZR 148/01, juris Rn. 23); dieser aber besteht, wie oben ausgeführt, nur in diesem eingeschränkten Umfang. Dementsprechend können Nutzungszinsen nur auf den Saldo aus Zinszahlungen und zeitlich entsprechenden Ausschüttungen verlangt werden. Der Senat berücksichtigt dies im Entscheidungssatz durch entsprechende – positive wie negative – Zinsstaffeln.

59

15. Wie vom Erstgericht zugrunde gelegt, besteht allerdings der Anspruch auf Herausgabe der Zinszahlungen grundsätzlich nicht uneingeschränkt. Nach den Grundsätzen des verbundenen Geschäfts (§ 9 VerbrKG) hat der Anleger vielmehr im Gegenzug der Bank seine Fondsbeteiligung abzutreten (BGH NJW 2004, 2736, 2739 f.). Dies hat der Senat ebenfalls zu berücksichtigen, nachdem sich die Beklagte sich jedenfalls jetzt auf dieses Gegenrecht beruft, das seine tatsächliche Grundlage bereits im unstreitigen Sachverhalt erster Instanz hat.

60

Einen Verzicht der Beklagten auf die Fondsbeteiligung ergibt der dahingehende Vortrag des Klägers nicht; die Beklagte führt zutreffend an, dass sie lediglich darauf hingewiesen habe, zu einer tatsächlichen Übernahme nicht verpflichtet zu sein. Weitergehende Erklärungen der Beklagten hat auch der Kläger nicht mehr behauptet.

61

16. Ohne weiteres begründet sind dagegen der Feststellungsantrag des Klägers und sein Begehren auf Rückgewähr der Lebensversicherung, die zur Sicherung des unwirksamen Darlehensvertrags abgetreten war (vgl. BGH NJW 2004, 2736, 2740). Auch hier ist aber das Gegenrecht der Beklagten auf Übertragung der Fondsbeteiligung im Urteilssatz einschränkend zu berücksichtigen.

62

17. Auf die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des Darlehensvertrags (VerbrKG; HWiG; arglistige Täuschung durch Anlagevermittler) kommt es nicht an, weil sie jedenfalls weitergehende Ansprüche nicht begründen. Insbesondere hätte die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung auch dann in gleichem Umfang Erfolg, wenn sich der Kläger auf Schadenersatzansprüche stützen könnte. Dabei würde es sich ebenfalls um Ansprüche auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 197 BGB a.F. handeln.

63

Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bezieht sich allerdings zum Teil auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Darlehensverträgen (vgl. BGH NJW 1986, 2564, 2566 ff., NJW 1990, 1036 zum sittenwidrigen Ratenkreditvertrag; ferner NJW 1991, 220, 22; NJW 1993, 3257, 3258; NJW-RR 2001, 1420, 1422 und zuletzt NJW-RR 2005, 483, 485 zum Fehlen von Pflichtangaben nach VerbrKG). Bereits 1986 (BGH NJW 1986, 2564, 2567) hatte der BGH aber entschieden, dass die kurze Verjährung in gleicher Weise auch gegenüber Schadenersatzansprüchen gelte; die rechtstechnischen Unterschiede der Anspruchsbegründung änderten nichts daran, dass der Anspruch seiner Art nach auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet sei und damit dem § 197 BGB (a.F.) unterfalle. Diese Auffassung, die in ähnlicher Weise schon 1984 vertreten worden war (BGH NJW 1984, 793, 794), wurde später in zwei weiteren Entscheidungen nochmals bestätigt (BGH NJW-RR 1989, 215; NJW 1993, 1384). Nach alledem ist auch hier von einer ständigen und gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auszugehen (vgl. auch Staudinger, BGB 2001, § 107 Rn. 9; Soergel, BGB 13. Aufl. § 197 Rn. 6).

64

18. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 2 ZPO. Hinsichtlich der Leistungsanträge berücksichtigt auch der Senat, dass der Kläger im Gegenzug die Fondsbeteiligung zu übertragen hat; hierdurch wird jedenfalls die Durchsetzung der Klageforderung erschwert. Auf die Anrechnung von Ausschüttungen auf die vom Kläger beanspruchten Rückzahlungen hat sich die Beklagte erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz berufen. Das Urteil ist nach Maßgabe von §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

65

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Dies ist, soweit erforderlich, oben im Einzelnen ausgeführt.

Sonstiger Langtext

66

Beschluss

67

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf bis zu

19.000 €

(Zahlungsantrag 7.853,51 €; Nutzungszinsen bleiben unberücksichtigt; Feststellungsantrag 8.436,32 €).