Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-02-07, Aktenzeichen I-15 U 130/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0207.I15U130.06.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Kammer für Han-delssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Juli 2006 – 32 O 112/05 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Hö-he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

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Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Januar 1999 betreffend die Einziehung seines Gesellschaftsanteils nichtig ist und er weiterhin Gesellschafter der Beklagten ist, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten, ein Bewertungsgutachten zur Ermittlung seines Abfindungsguthabens in Auftrag zu geben. Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Zwar sei die Klage nicht schon in entsprechender Anwendung von § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG wegen verspäteter Geltendmachung der Nichtigkeit unzulässig; vorliegend gehe es um die Liste der Gesellschafter, die zwar zum Handelsregister einzureichen sei, nicht aber in das Register eingetragen werde. Indes sei eine Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 14. Januar 1999 nicht festzustellen. Soweit sich der Kläger darauf berufe, die Einziehung habe nur "pro forma" erfolgen sollen, könne nicht von einem Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB ausgegangen werden. Ein solches liege nur dann vor, wenn die Parteien einverständlich lediglich den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollten. Von einem Scheingeschäft könne hingegen nicht ausgegangen werden, wenn zumindest eine der Parteien das Beschlossene oder Beurkundete ernsthaft gewollt habe. Davon sei aber schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers auszugehen, wonach die Gesellschafter G. und H. die eingezogenen Anteile für ihn "treuhänderisch" – also nach außen hin als volle Rechtsinhaber – halten sollten. Überdies sei der Geschäftsanteil des Klägers nur bei einer tatsächlich erfolgten Übertragung dem Zugriff von Gläubigern entzogen gewesen. Ob der Kläger eine angemessene Abfindung für seinen Anteil erhalten habe, berühre die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses nicht. Allenfalls stelle sich die Frage, ob der Einziehungsbeschluss durch die richtige Abfindung aufschiebend bedingt sei; nichtig sei er jedenfalls nicht. § 6 der Satzung der Beklagten sehe die Einziehung vor. Ein Gesetzesverstoß, insbesondere ein Verstoß gegen § 34 Abs. 2 GmbHG, sei weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Von einer Einziehung gegen den Willen des Klägers könne nicht ausgegangen werden.

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Der Hilfsantrag des Klägers sei ebenfalls unbegründet. Unstreitig habe er unter dem 17. Februar 2003 erklärt, dass er das Abfindungsguthaben für seinen Geschäftsanteil vollständig erhalten habe. Überdies habe er im Rahmen eines Verfahrens zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung unter dem 11. Dezember 2003 bekundet, dass er dadurch abgefunden sei, dass die Beklagte Schulden gegenüber der Firma J., der K.-Bank und der L.-Bank übernommen habe. Unter diesen Umständen hätte es am Kläger gelegen, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass und weshalb diese Erklärungen falsch seien und weshalb er jetzt nicht mehr an diese Erklärungen gebunden sei. Zudem sei der Anspruch des Klägers auf eine genaue Ermittlung des Werts seines Geschäftsanteils im Hinblick darauf, dass seit dem Einziehungsbeschluss bei Klageerhebung mehr als fünf Jahre vergangen seien, unter Berücksichtigung der vorgenannten Erklärungen verwirkt.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen in vollem Umfange weiterverfolgt. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe zwar zutreffend auf die analoge Anwendbarkeit der §§ 241 ff. AktG bei der Prüfung der Fragen und der Folgen der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses hingewiesen, die einzelnen Tatbestände aber nicht geprüft. So habe der angegriffene Beschluss die Einziehung und damit die Vernichtung der Stammeinlage des Klägers vorgesehen. Die dadurch bewirkte Kapitalherabsetzung sei gemäß § 58 GmbH beurkundungspflichtig, so dass der Nichtigkeitsgrund des § 241 Ziff. 1 AktG vorliege. Eine Eintragung in das Handelsregister sei nicht erfolgt, so dass die Einziehung nicht wirksam geworden sei. Des Weiteren hätten mit dem angegriffenen Beschluss die bereits eingetretenen Rechtsfolgen der wirksam ausgebrachten Anteilspfändung der J. verhindert bzw. hintergangen und außerdem weitere bislang noch nicht vollstreckende Gläubiger benachteiligt werden sollen. Dies erfülle den Straftatbestand des § 288 StGB (Vollstreckungsvereitelung) und damit zugleich die Tatbestände des § 241 Ziff. 3 und 4 AktG; diese Nichtigkeitsgründe seien nicht verwirkt. Nicht nur die Verantwortlichen der Beklagten, sondern auch er – der Kläger – müssten sich vorhalten lassen, mit dem Einziehungsbeschluss den rechtswidrigen Zweck verfolgt zu haben, die Firma J. von der Durchsetzung ihrer Gläubigerrechte abzuhalten. Im Übrigen habe der Beschluss der Zustimmung der Firma J. als Pfandgläubigerin bedurft, die zu keinem Zeitpunkt erteilt worden sei.

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Des Weiteren ist der Kläger der Auffassung, die Einziehung eines Gesellschaftsanteils sei erst dann wirksam vollzogen, wenn das Abfindungsguthaben ermittelt und ausgezahlt worden sei. Dies sei nicht geschehen, so dass er nach wie vor Gesellschafter der Beklagten sei. Die Annahme des Landgerichts, er habe sich aufgrund der schriftlichen Erklärung vom 17. Februar 2003 (Anlage B 12) für abgefunden erklärt, sei sachlich falsch und rechtlich unerheblich. Er könne sich an ein solches Schriftstück nicht erinnern und müsse die Existenz des Originals bestreiten. Hinsichtlich einer eventuellen Verzichtserklärung erkläre er die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Schließlich sei das Landgericht zu Unrecht von einer Verwirkung seiner Ansprüche ausgegangen. Die Vorschrift des § 242 AktG enthalte insoweit gesetzlich geregelte Verwirkungstatbestände; darüber hinausgehende Verwirkungsgründe seien schwerlich anzunehmen. Unabhängig davon habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass er bis Ende 2004 tatsächlich Teilleistungen auf die Gewinn- und Abfindungsansprüche erhalten habe.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 11. Juli 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf – 32 O 112/05 – festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Januar 1999 nichtig ist und er weiterhin Gesellschafter der Beklagten mit einem Geschäftsanteil von nominal 50.000,00 € ist,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, ein Bewertungsgutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Wirtschaftsprüfers zur Ermittlung seines Abfindungsguthabens gemäß § 11 der Satzung der Beklagten zu dem Stichtag seines Ausscheidens aus der Beklagten in Auftrag zu geben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe richtig entschieden. Die Behauptung des Klägers, mit der Einziehung seines Geschäftsanteils sei eine Kapitalherabsetzung verbunden gewesen, sei falsch. Vielmehr habe eine Anwachsung des eingezogenen Anteils bei den beiden anderen Gesellschaftern stattgefunden. Auch habe der angegriffene Beschluss weder gegen die guten Sitten verstoßen, noch habe er Gläubigerinteressen verletzt. Insbesondere die Interessen der Firma J. seien in keiner Weise beeinträchtigt worden, weil die Beklagte eine Einigung mit der Gläubigerin herbeigeführt habe, aufgrund derer die Firma J. den Konkursantrag gegen den Kläger zurückgenommen und der Einziehung nicht widersprochen habe. Auch die am 02. Oktober 1997 beschlossene, zum Zeitpunkt der Pfändung des klägerischen Gesellschaftsanteils durch die Firma J. mangels Eintragung ins Handelsregister aber noch nicht wirksam gewordene Kapitalerhöhung der Beklagten sei mit Billigung der Firma J. erfolgt. Im Übrigen habe sie – die Beklagte – sich so verhalten wie jede Gesellschaft, bei denen in einen Geschäftsanteil eines Gesellschafters gepfändet werde. Die Einziehung sei ein üblicher Vorgang, der gesetzlich so vorgesehen sei. Unzutreffend sei ferner die Behauptung des Klägers, sein Abfindungsguthaben sei weder ermittelt noch ausgezahlt worden. Da der Wirtschaftsprüfer M. allerdings zu dem Ergebnis gekommen sei, dass dem Kläger ein Guthaben nicht zustehe, sei auch nichts auszuzahlen gewesen. Ob sich der Beklagte "für abgefunden erklärt habe" oder nicht, sei daher belanglos. Es sei auch unzutreffend, dass der Kläger Teilleistungen auf den Abfindungsanspruch erhalten habe. Die Gesellschafter der Beklagten hätten ihm lediglich Unterstützungsleistungen – etwa Kosten für die Schulausbildung seiner Kinder – gewährt, die mit der Einziehung seines Geschäftsanteils nichts zu tun gehabt hätten. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Kläger derartige Gelder bereits seit 1997 erhalten habe, als von der Pfändung der Firma J. und der Einziehung noch nicht die Rede gewesen sei. Die Geltendmachung der Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses mehr als fünf Jahre nach Beschlussfassung sei wegen Verwirkung ohnehin ausgeschlossen. Schließlich fehle dem Kläger die Aktivlegitimation, da seine angeblichen Ansprüche auf Abfindungsentgelt und auf einen angeblich noch vorhandenen Geschäftsanteil zwischenzeitlich von einem anderen Gläubiger gepfändet worden seien.

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Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

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Allerdings fehlt es dem Kläger nicht schon an der Aktivlegitimation für die mit der Klage geltend gemachten Anträge. Auch wenn seine angeblichen Ansprüche auf Zahlung eines Abfindungsentgelts sowie sein im Falle der Unwirksamkeit des Einziehungsbeschlusses noch bestehender Geschäftsanteil an der Beklagten durch einen Dritten gepfändet und zur Einziehung überwiesen worden sind, hat dies lediglich bewirkt, dass der Kläger über die Pfandforderungen nicht mehr zum Nachteil des Gläubigers verfügen, sie insbesondere nicht einziehen oder sonst verwerten darf. Eine gegen den Drittschuldner – die Beklagte – gerichtete Klage auf Feststellung der Schuld bleibt indes zulässig (vgl. etwa Zöller / Stöber, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 836 Rdnr. 5). Das Feststellungsbegehren des Klägers begegnet daher keinen Bedenken. Gleiches gilt für seinen auf Mitwirkung bei der Ermittlung der Höhe des Abfindungsentgelts gerichteten Hilfsantrag, der ebenso wenig auf eine Verwertung seiner angeblichen Ansprüche gerichtet ist.

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Eine Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses kann indes nicht festgestellt werden. Auch mit dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch gegen die Beklagte auf Mitwirkung bei der (erneuten) Feststellung seines Abfindungsguthabens vermag der Kläger nicht durchzudringen.

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A. (Hauptantrag)

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Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 14. Januar 1999, mit dem der Geschäftsanteil des Klägers eingezogen worden ist, ist wirksam. Durch diesen Beschluss hat der Beklagte seine Gesellschafterstellung verloren.

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1.

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Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist in § 6 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten vorgesehen und damit im Sinne von § 34 Abs. 1 GmbHG "zugelassen". Soweit der Kläger erstinstanzlich gerügt hat, die Einziehung verstoße gegen § 34 Abs. 2 GmbHG, wonach die Einziehung ohne die Zustimmung des Anteilsberechtigten nur stattfindet, wenn die Voraussetzungen derselben vor dem Zeitpunkt, in welchem der Berechtigte den Geschäftsanteil erworben hat, im Gesellschaftsvertrag bereits festgesetzt waren, kann er daraus schon deshalb nichts für sich herleiten, weil er der Einziehung ausweislich der auch von ihm unterschriebenen Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 14. Januar 1999 ausdrücklich zugestimmt hat.

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Im Übrigen schließt es § 34 Abs. 2 GmbHG nicht aus, mit Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter die Möglichkeit einer Zwangseinziehung auch nachträglich in die Satzung aufzunehmen. Die Bestimmung soll einen Gesellschafter, der seine Einlagepflicht erfüllt hat, davor schützen, dass er ungewollt seine Beteiligung auf eine Weise einbüßt, mit der er bei seinem Eintritt in die Gesellschaft nicht zu rechnen brauchte. Dieses Schutzes bedarf der Gesellschafter nicht, wenn er selbst daran mitgewirkt hat, durch eine Satzungsänderung die Voraussetzungen für die Zwangseinziehung zu schaffen. Er steht dann einem Gesellschafter gleich, der sich einer im Gesellschaftsvertrag bereits festgelegten Einziehungsregelung durch den Erwerb der Mitgliedschaft unterworfen hat (vgl. BGH, GmbHR 1978, 131, juris Rdnr. 12; Lutter / Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 34 Rdnr. 16). So liegen die Dinge auch hier, denn der (geänderte) Wortlaut des Gesellschaftsvertrages vom 02. Oktober 1997, in dem die Einziehungsklausel des § 6 jedenfalls bereits enthalten war, wurde vom Kläger, der damals alleiniger Gesellschafter der Beklagten war, einstimmig beschlossen (vgl. Anlage B 31).

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2.

28

Der Einziehungsbeschluss leidet entgegen der Ansicht des Klägers nicht an einem zur Nichtigkeit führenden Mangel. Nur bestimmte, in § 241 AktG grundsätzlich abschließend erfasste schwere Fehler machen einen Gesellschafterbeschluss von Anfang an unwirksam (vgl. etwa Lutter / Hommelhoff a.a.O., Anh § 47 Rdnr. 9). Derartige Mängel liegen hier nicht vor.

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a)

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Die Rüge des Klägers, der Einziehungsbeschluss vom 14. Januar 1999 habe eine Kapitalherabsetzung von 210.000,00 DM auf 160.000,00 DM bewirkt, die entgegen § 58 GmbHG nicht beurkundet und in das Handelsregister eingetragen worden sei, so dass der Nichtigkeitsgrund des § 241 Ziff. 1 AktG vorliege, geht ins Leere. Eine Herabsetzung der Stammkapitalziffer der Beklagten sah der Einziehungsbeschluss gerade nicht vor; eine solche ist auch keineswegs notwendig mit der Einziehung verbunden. Im Gegenteil ändert sich das Stammkapital der GmbH durch die Einziehung grundsätzlich nicht. Vielmehr erhöht sich der Nennbetrag jedes verbliebenen Gesellschaftsanteils entsprechend (vgl. etwa Lutter / Hommelhoff a.a.O., § 34 Rdnr. 2).

31

Unabhängig davon ist ein Nichtigkeitsgrund analog § 241 Ziff. 1 AktG, der allein sog. Einberufungsmängel betrifft, nicht ersichtlich. Eine Nichtbeurkundung (§ 241 Ziff. 2 AktG analog) macht in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung lediglich satzungsändernde, satzungsdurchbrechende, Umwandlungsbeschlüsse sowie Beschlüsse über den Abschluss von Unternehmensverträgen nichtig, weil das GmbH-Gesetz – anders als § 130 Abs. 1 AktG – alleine für diese Beschlüsse der Gesellschafter die Beurkundung vorschreibt, § 53 Abs. 2 GmbHG (vgl. im Einzelnen Lutter / Hommelhoff a.a.O., Anh § 47 Rdnr. 15). Um solche Sachverhalte geht es hier nicht. Auch bedarf die Einziehung zu ihrer Wirksamkeit nicht der Eintragung ins Handelsregister (vgl. etwa Baumbach / Hueck / Fastrich, GmbH-Gesetz, 28. Aufl. 2006, § 34 Rdnr. 18 a.E. m.w.N.).

32

b)

33

Der Einziehungsbeschluss verstößt auch weder gegen zwingende Bestimmungen zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft (§ 241 Ziff. 3 AktG analog) noch durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten (§ 241 Ziff. 4 AktG analog).

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aa)

35

Ein schutzrechtswidriger Gesellschafterbeschluss (§ 241 Ziff. 3 AktG analog) liegt vor, wenn dieser mit seinem Inhalt, also mit seinem materiellen Regelungsgehalt gegen zwingende, dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dienende Bestimmungen des GmbH-Gesetzes oder anderer Gesetze verstößt, welche die Regelungen des GmbH-Gesetzes ergänzen, aufheben oder abändern. Hierzu gehören insbesondere sämtliche Regelungen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, aber auch das Verbot der Überbewertung gemäß § 253 HGB (vgl. im Einzelnen Lutter / Hommelhoff a.a.O., Anh § 47 Rdnr. 16, 18). Dass mit der im GmbH-Gesetz sogar ausdrücklich vorgesehenen Einziehung eines Geschäftsanteils gegen derartige Vorschriften verstoßen worden sein könnte, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

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bb)

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Auch ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 241 Ziff. 4 AktG analog) liegt nicht vor. Zwar kann neben einem – hier nicht ersichtlichen – rein inhaltlichen Sittenverstoß ein Gesellschafterbeschluss auch dann nichtig sein, wenn er in der Absicht gefasst wird, einzelne oder alle Gesellschaftsgläubiger zu schädigen, etwa wenn das Gesellschaftsvermögen oberhalb der Stammkapitalziffer an die Gesellschafter ausgeschüttet wird, um den Gläubigern die Zwangsvollstreckung zu erschweren. Anderenfalls müssten gesellschaftsfremde Dritte, die den Beschluss nicht anfechten können, diesen trotz seines gegen sie gerichteten Schädigungszwecks hinnehmen (vgl. BGHZ 15, 382 ff.; OLG Dresden, NZG 1999, 1109 f.; Lutter / Hommelhoff a.a.O., Anh § 47 Rdnr. 20). Eine solche Sachlage ist vorliegend indes nicht gegeben. Inwieweit die Interessen von Gläubigern der Beklagten durch den Einziehungsbeschluss, der am Umfang des Gesellschaftsvermögens – und damit an der möglichen Vollstreckungsmasse – nichts geändert hat, beeinträchtigt worden sein könnten, ist nicht ersichtlich. In ihren Rechten betroffen wurden allenfalls die Gläubiger des Klägers, welche aufgrund der mit der Einziehung bewirkten Vernichtung seines Geschäftsanteils einen möglichen Gegenstand der Zwangsvollstreckung einbüßten. Das Interesse einer Gesellschaft, im Wege der Einziehung eines Geschäftsanteils dessen Verwertung im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu verhindern und dadurch das Risiko des Eindringens Dritter in die Gesellschaft abzuwenden, ist jedoch billigenswert, entsprechende Einziehungsklauseln und darauf beruhende Einziehungsbeschlüsse daher nicht zu beanstanden (vgl. etwa OLG Hamburg, BB 1997, 431 ff. mit Anm. Fingerhut; Lutter / Hommelhoff a.a.O., § 34 Rdnr. 18 m.w.N.). Im Falle einer Zwangseinziehung bedarf es noch nicht einmal der Zustimmung des betroffenen Pfändungspfandgläubigers (vgl. Ulmer, GmbH-Gesetz, Großkommentar 2006, § 34 Rdnr. 58; Scholz / Winter / Westermann, GmbH-Gesetz, 9. Aufl. 2000, § 34 Rdnr. 35 m.w.N.; die diesbezüglich vom Kläger zitierten, anscheinend abweichenden Literaturstellen Baumbach / Hueck / Fastrich a.a.O., § 34 Rdnr. 6 u. 19 betreffen allein die freiwillige Einziehung). Vor diesem Hintergrund kann von einer Sittenwidrigkeit des angegriffenen Beschlusses nicht ausgegangen werden.

38

c)

39

Auf das Vorliegen eines Scheingeschäfts hat sich der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr berufen. Ein solches ist – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – auch nicht gegeben. Weitergehende Gründe für eine Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses vom 14. Januar 1999 hat der Kläger nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.

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3.

41

Der Kläger vermag sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass die Firma J. als Pfändungspfandgläubigerin der Einziehung seines Geschäftsanteils nicht zugestimmt habe.

42

a)

43

Einer Zustimmung der Firma J. bedurfte es nicht. Zwar hat der Kläger dem angegriffenen Beschluss zugestimmt, so dass eine freiwillige Einziehung vorliegt, die nach herrschender Ansicht grundsätzlich auch der – formfreien – Zustimmung derjenigen Gläubiger bedarf, welche ein dingliches Recht an dem betroffenen Geschäftsanteil haben (vgl. Ulmer a.a.O., § 34 Rdnr. 23; Scholz / Winter / Westermann a.a.O., § 34 Rdnr. 35; Baumbach / Hueck / Fastrich a.a.O., § 34 Rdnr. 6, 19). Im Streitfall lagen jedoch gleichzeitig die Voraussetzungen einer Zwangseinziehung vor, da – entsprechend § 6 Abs. 2, Abs. 3 Buchst. a) der Satzung der Beklagten – in den Geschäftsanteil des Klägers (durch die Firma J.) die Zwangsvollstreckung betrieben wurde, welche – nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten – auch nicht innerhalb eines Monats nach Aufforderung wieder aufgehoben worden ist. Die Zustimmung des Klägers erfolgte ausweislich der Beschlussniederschrift lediglich "zusätzlich". Liegen aber die Voraussetzungen der Zwangseinziehung vor, bedarf es der Zustimmung des Pfändungspfandgläubigers zur Einziehung nicht, sofern dieser sein Recht erworben hat, nachdem die satzungsrechtliche Möglichkeit der Einziehung bestand; in diesem Fall hat er das Recht nämlich "belastet" mit der Zwangseinziehungsbefugnis der Gesellschaftermehrheit erlangt (vgl. Ulmer a.a.O., § 34 Rdnr. 58; Scholz / Winter / Westermann a.a.O., § 34 Rdnr. 35). Dass dies im Streitfall nicht der Fall war, hat der Kläger nicht dargetan.

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b)

45

Unabhängig davon ist aber auch davon auszugehen, dass die Firma J. der Einziehung des Geschäftsanteils des Klägers tatsächlich zugestimmt hat. Mit seinem entgegenstehenden, erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Vorbringen ist der Kläger gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Die dort genannten Voraussetzungen, unter denen neues Vorbringen ausnahmsweise zulässig ist, liegen nicht vor.

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In erster Instanz hatte der Kläger noch vortragen lassen, die Einziehung seines Geschäftsanteils sei erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die Pfändung der Firma J. längst erledigt gewesen sei (vgl. etwa S. 9 u. 10 der Klageschrift). In diesem Falle hätte es einer Zustimmung der Firma J. zur Einziehung ohnehin nicht bedurft. Die darauf erfolgte Erwiderung der Beklagten, wonach es im zeitlichen Zusammenhang mit der Einziehung eine umfassende Einigung mit der Firma J. gegeben habe, nach der die Beklagte die Schulden des Klägers übernommen und die Firma J. daraufhin auf ihre Rechte aus der Anteilspfändung verzichtet und den Konkursantrag gegen den Kläger zurückgenommen habe (vgl. S. 12 – 14 der Klageerwiderung) hat der Kläger – jedenfalls was die Einigung mit der Firma J. anbelangt – nicht bestritten (vgl. S. 5 f. des Schriftsatzes vom 27. Januar 2006). Erstmals in der Berufungsinstanz trägt der Kläger – abweichend von seinem früheren Vorbringen – nunmehr vor, die Firma J. sei getäuscht und benachteiligt worden und habe der Einziehung nicht zugestimmt. Einen Zulassungsgrund für sein verspätetes Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO hat der Kläger nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich.

47

c)

48

Darüber hinaus wäre selbst im Falle einer Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers von einer Zustimmung der Firma J. zur Einziehung auszugehen, da das diesbezügliche Bestreiten des Klägers den Anforderungen an einen prozessual relevanten Sachvortrag nicht genügt. Zwar hat die Beklagte kein Schriftstück vorgelegt, aus dem sich die Zustimmung der Firma J. unmittelbar entnehmen ließe. Insbesondere ist die von der Beklagten in Ablichtung vorgelegte Vereinbarung vom 20. Januar 1999 ("Schuldanerkenntnis", Anlage B 21) nur von ihr, nicht aber von der Firma J. unterzeichnet. Gleichwohl ist von einer umfassenden Einigung zwischen der Beklagten und der Firma J. und damit auch von deren Zustimmung zur Einziehung auszugehen. Anders ist nämlich weder zu erklären, dass die Firma J. bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 03. Februar 1999 (Anlage B 4) dem Amtsgericht – Insolvenzgericht – XY mitteilen ließ, sie habe sich zwischenzeitlich mit dem Kläger und der Beklagten geeinigt, so dass das Konkursantragsverfahren erledigt sei, noch, dass sie mit Schreiben vom 24. Januar 2006 (Anlage B 32) gegenüber der Beklagten bestätigt hat, sich mit dieser über alle ihr zustehenden Forderungen, die der Pfändung in den Geschäftsanteil des Klägers zugrunde gelegen hätten, geeinigt zu haben und dass sie keinerlei Forderungen gegen den Kläger mehr besitze. Vor dem Hintergrund dieser Urkunden ist das substanz- und beweislose Bestreiten des Klägers ohne prozessuale Relevanz.

49

4.

50

Die Wirksamkeit des in der Gesellschafterversammlung vom 14. Januar 1999 gefassten Einziehungsbeschlusses steht schließlich auch nicht unter der (aufschiebenden) Bedingung, dass der Kläger die ihm nach den §§ 6 Abs. 4, 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages zustehende Abfindung erhält. Die Frage, ob ein derartiger Bedingungszusammenhang im Falle einer zwangsweisen Einziehung grundsätzlich anzuerkennen ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (zum Streitstand vgl. etwa Lutter / Hommelhoff a.a.O., § 34 Rdnr. 25 ff. m.w.N.). Denn nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann jedenfalls die Satzung der Gesellschaft vorsehen, dass die Einziehung schon vor Zahlung der Abfindung Wirksamkeit erlangt (BGH, NZG 2003, 871, 872 = GmbHR 2003, 1062, 1063; Baumbach / Hueck / Fastrich a.a.O., Anh § 34, Rdnr. 17 a.E.; Lutter / Hommelhoff a.a.O., § 34 Rdnr. 25). So liegen die Dinge hier, denn in § 6 Abs. 5 der Satzung der Beklagten ist ausdrücklich bestimmt, dass die Einziehung

nicht

von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängig ist.

51

Unabhängig davon ist eine Verknüpfung von Einziehung und Abfindungszahlung im Falle einer – wie hier – mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erfolgten Einziehung ohnehin nicht anzuerkennen, da dieser nicht schutzwürdig ist (vgl. Lutter / Hommelhoff a.a.O., § 34 Rdnr. 14).

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B. (Hilfsantrag)

53

Auch mit dem Hilfsantrag hat die Klage in der Sache keinen Erfolg. Ein möglicher aus § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages resultierender Anspruch des Klägers auf Mitwirkung der Beklagten bei der (erneuten) Ermittlung der Höhe seines Abfindungsguthabens ist jedenfalls verjährt.

54

Der Anspruch ist im Januar 1999 mit Wirksamwerden des Einziehungsbeschlusses entstanden. Nachdem das Abfindungsentgelt – jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers – im Anschluss daran nicht zeitnah einvernehmlich festgelegt wurde, war der Anspruch auch fällig und hätte gerichtlich geltend gemacht werden können, so dass die Verjährungsfrist zu laufen begann (vgl. dazu auch Palandt / Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, § 199 Rdnr. 3 m.w.N.). Galt insoweit zunächst die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren gemäß § 195 BGB a.F., wurde diese Frist mit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01. Januar 2002 auf drei Jahre verkürzt, § 195 BGB n.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Verjährung trat daher mit Ablauf des 31. Dezember 2004 ein, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. Die erst am 31. August 2005 bei Gericht eingegangene Klage vermochte die Verjährung daher nicht mehr zu hemmen. Ob auch der (mögliche) Anspruch auf Zahlung eines Abfindungsentgelts verjährt ist – wofür nach einem Zeitablauf von nunmehr acht Jahren Einiges spricht – bedarf keiner abschließenden Entscheidung, da der Anspruch auf Mitwirkung bei der Ermittlung der Höhe des Entgelts – ebenso wie andere Hilfsansprüche, etwa auf Auskunft und Rechnungslegung (vgl. insoweit Palandt / Heinrichs a.a.O., § 261 Rdnr. 27) – selbständig verjährt.

55

Die Beklagte hat den Mitwirkungsanspruch auch nicht etwa durch Teilzahlungen auf das Abfindungsentgelt anerkannt mit der Folge der Unterbrechung bzw. des Neubeginns der Verjährung, §§ 208 BGB a.F., 212 Abs. 1 Ziff. 1 BGB n.F.. Unabhängig davon, dass hierdurch lediglich der Anspruch auf Zahlung anerkannt worden sein könnte, hat der Kläger derartige Leistungen erstmals mit der Berufungsbegründung behauptet, so dass er mit seinem Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist, da ein Zulassungsgrund für sein verspätetes Vorbringen weder dargetan noch sonst ersichtlich ist. Darüber hinaus hat der Kläger keinerlei Beweis für seine Behauptung angetreten, was indes notwendig gewesen wäre, da die Beklagte zwar eingeräumt hat, den Kläger bereits seit 1997 mit finanziellen Zuwendungen unterstützt zu haben, einen Zusammenhang mit dem angeblichen Abfindungsanspruch aber in Abrede gestellt hat. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Kläger noch mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Dezember 2004 (Anlage B 13) selbst hat behaupten lassen, dass "bis zum heutigen Tag" weder Zahlungen auf den Abfindungsanspruch geleistet, noch solche in Aussicht gestellt worden seien.

56

Andere mögliche Gründe für eine Hemmung bzw. Unterbrechung der Verjährung – insbesondere Verhandlungen über den Anspruch – hat der Kläger weder vorgetragen, noch sind solche ersichtlich.

57

Schließlich ist die Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte auch nicht als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben von einer rechtzeitigen Erhebung der Klage abgehalten hätte (vgl. hierzu BGH, NJW 2002, 3110 ff., juris Rdnr. 13). Sollte die Einziehung – wie der Kläger behauptet hat – tatsächlich nur "pro forma" beschlossen worden sein, stünde dem Kläger – da er ja wieder als Gesellschafter aufgenommen werden sollte – ohnehin kein Abfindungsanspruch und damit auch kein Anspruch auf Mitwirkung bei der Ermittlung von dessen Höhe zu. Sollte die Einziehung aber vereinbarungsgemäß Bestand haben, ist nicht ersichtlich, durch welches ihr zurechenbare, treuwidrige Verhalten die Beklagte den Kläger von einer rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten haben sollte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass sie bei dem Kläger den Eindruck erweckt hätte, sie werde sich lediglich mit sachbezogenen Einwendungen gegen den Anspruch wehren bzw. er werde auch ohne Klage zu seinem Recht kommen.

58

C.

59

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

60

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

61

Der dem Kläger nicht nachgelassene Schriftsatz vom 31. Januar 2007 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

62

Wert

für das Berufungsverfahren: 250.000,00 €