Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-14, Aktenzeichen 6 B 981/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0614.6B981.04.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die
Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin an die Bezirksregierung E. zwecks
Teilnahme der Antragstellerin an dem Auswahlverfahren für die zur Besetzung
ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO an dem Gymnasium
Am T. , L. , weiterzuleiten. Der weitergehende Anordnungsantrag wird
abgelehnt; die Beschwerde wird insoweit zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur
Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist teilweise begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146
Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen auf den von
der Antragstellerin verfolgten Hilfsantrag hin zu einem Teilerfolg.

3

Die Antragstellerin besitzt die Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe
II und für das Lehramt für die Sekundarstufe I. Sie ist seit 00.0000 beamtete Lehrerin
im öffentlichen Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen (gehobener Dienst) und
einer Realschule in E. zur Dienstleistung zugewiesen. Seit ihrer Ernennung
befand sie sich bis einschließlich 00.0000 im Erziehungsurlaub (§ 2
Erziehungsurlaubsverordnung); sie ist Mutter von drei Kindern. Seit Anfang 00.0000
befindet sie sich in einem Urlaub ohne Dienstbezüge aus familienpolitischen
Gründen (§ 85 a des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG
NRW -). Die Beurlaubung endet mit Ablauf des 00.00.0000.

4

Im 00.0000 bewarb die Antragstellerin sich um eine von der Bezirksregierung
E. ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (höherer
Dienst) an einem Gymnasium in L. . Dort erteilt sie zur Zeit mit 12
Wochenstunden Vertretungsunterricht. Die Bezirksregierung N.
(Stammdienststelle der Antragstellerin) lehnte ihre Einbeziehung in das
Auswahlverfahren ab; sie habe noch nicht eine Beschäftigungszeit von fünf Jahren
im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst hinter sich gebracht (Nr.
5.2 des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder des Landes
Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 2003 - 115.6.05.01 - 6461 -). Die
Antragstellerin erstrebt im vorliegenden Verfahren, dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie zu dem Auswahlverfahren und den am
00.00.0000 stattfindenden Auswahlgesprächen zuzulassen, hilfsweise, die
Voraussetzungen für ihre Teilnahme zu schaffen. Das Verwaltungsgericht hat den
Anordnungsantrag mangels eines Anordnungsanspruchs abgelehnt: Die Weigerung
des Dienstherrn, sie an dem Ausschreibungsverfahren teilnehmen zu lassen, sei
nicht selbständig angreifbar. Es handele sich insoweit lediglich um einen rechtlich
unselbständigen Zwischenschritt in dem Stellenbesetzungsverfahren. Die
Antragstellerin könne ihre Rechte in einem gegen die noch ausstehende
Auswahlentscheidung (der Bezirksregierung E. ) gerichteten Verfahren geltend
machen.

5

Die Antragstellerin bringt mit der Beschwerde vor: Da durch die
Verwaltungsentscheidung der Bezirksregierung N. , sie an dem
Auswahlverfahren gar nicht erst zu beteiligen, ihr Bewerbungsverfahrensanspruch
betroffen sei, müsse Rechtsschutz für sie auch schon jetzt (ohne ein Abwarten der
Entscheidung der Bezirksregierung E. , mit welchem Bewerber die Planstelle
besetzt werde) möglich sein. Unter den jetzigen Umständen erfahre die
Bezirksregierung E. nichts von ihrer Bewerbung; die Bezirksregierung N.
habe ihr, der Antragstellerin, die Bewerbungsunterlagen zurückgesandt. Des
Weiteren sei das Abstellen auf eine fünfjährige aktive Dienstzeit rechtswidrig. Die
Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen dürfe das berufliche Fortkommen nicht
beeinträchtigen (§§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW). Wenn für einen Laufbahnwechsel
mindestens fünf Jahre tatsächlicher Dienst verlangt würden, liege darin außerdem
eine mittelbare Diskriminierung der Frauen (§ 1 Landesgleichstellungsgesetz).
Frauen seien durch diese Praxis wesentlich häufiger nachteilig als Männer betroffen.
Kinder würden, wie auch in ihrem Fall, nämlich meistens von ihren Müttern betreut.
Dieser Benachteiligung werde entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht
schon dadurch Rechnung getragen, dass bei der Rückkehr aus dem
Erziehungsurlaub und aus der Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW die familiäre
Situation berücksichtigt und ein möglichst wohnortnaher Einsatz gewährleistet werde.
Ein Anordnungsgrund und ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung seien nach wie vor gegeben; die Auswahlgespräche seien
vom 0.00.0000 auf den 00.00.0000 verschoben worden.

6

Die Beschwerde hat zum Teil Erfolg. Der Antragsgegner ist (gemäß dem
sinngemäß auch darauf gerichteten Hilfsantrag der Antragstellerin) zu verpflichten,
ihre Bewerbungsunterlagen an die Bezirksregierung E. weiterzuleiten, damit
die Antragstellerin von dieser Bezirksregierung an dem Auswahlverfahren beteiligt
werden und zu den dabei vorgesehenen Auswahlgesprächen eingeladen werden
kann.

7

Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen. Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist
wegen der anderenfalls zu erwartenden anderweitigen Besetzung der A 13-
Planstelle, um die sich die Antragstellerin beworben hat, zur Sicherung ihrer Rechte
geboten.

8

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch mit dem vorstehenden
Inhalt glaubhaft gemacht. Dieser erstreckt sich allerdings nicht (gemäß dem
Hauptantrag) auf eine Verpflichtung des Antragsgegners, sie zu dem
Auswahlverfahren zuzulassen. Die Verwaltungsentscheidung, gegen die sich die
Antragstellerin wehrt, stammt von der Bezirksregierung N. . Die Entscheidung in
dem Auswahlverfahren, an welchem die Antragstellerin teilnehmen will, d.h. die
Stellenbesetzung als solche sowie die Durchführung des dahin führenden
Verfahrens, obliegt hingegen der Bezirksregierung E. . Demzufolge kann sich
der Anordnungsanspruch nur auf den von der Antragstellerin hilfsweise verfolgten
"Zwischenschritt", nämlich die Weiterleitung ihrer Bewerbungsunterlagen, erstrecken.

9

In der Sache folgt der Senat dem Verwaltungsgericht nicht darin, bei dem
Begehren, an dem Auswahlverfahren beteiligt zu werden, gehe es um die -
gerichtlich nicht isoliert überprüfbare - Durchsetzung einer Verfahrenshandlung (vgl.
§ 44 a VwGO). Eine Sicherungsanordnung dient in Fällen der vorliegenden Art der
Gewährleistung eines rechtlich einwandfreien Auswahlverfahrens bei der Besetzung
der streitigen Planstelle. Demgemäß kann der betreffende Bewerber zur Sicherung
seiner Rechte bereits vor der Entscheidung des Dienstherrn, mit welchem Beamten
die Planstelle besetzt wird, eine ihm zu Unrecht verwehrte Einbeziehung in das
Auswahlverfahren im Wege einer einstweiligen Anordnung durchsetzen. Dies
entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.

10

Vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 15. August
1994 - 6 B 1874/94 -, vom 22. August 2001 - 6 B
784/01 - und vom 1. Juli 2003 - 6 B 718/03 -; vgl.
auch Schleswig-Holsteinisches
Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom
14. Dezember 1993 - 3 M 65/93 -, Der Öffentliche
Dienst 1994, 68.

11

Nach der in Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
vorzunehmenden summarischen Prüfung steht die Weigerung des Dienstherrn, die
Antragstellerin an dem Auswahlverfahren zu beteiligen, nicht im Einklang mit der
Rechtslage. Die Verwaltungspraxis geht allerdings unter Zugrundelegung der Nr. 5.2
des erwähnten ministeriellen Runderlasses vom 16. Dezember 2003 dahin, bei
Lehrern mit der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und das Lehramt
für die Sekundarstufe I einen Laufbahnwechsel vom gehobenen in den höheren
Dienst nur dann zuzulassen, wenn der betreffende Lehrer mindestens fünf Jahre in
einem Dauerbeschäftigungsverhältnis des öffentlichen Schuldienstes Nordrhein-
Westfalen Dienst geleistet hat. Danach reicht es nicht aus, dass der Lehrer, wie die
Antragstellerin, zwar seit mehr als fünf Jahren in einem
Dauerbeschäftigungsverhältnis steht, aber wegen Erziehungsurlaubs und Urlaubs
aus familienpolitischen Gründen noch nicht fünf Jahre unterrichtet hat. Diese Praxis
mit samt der darin liegenden Ausübung organisatorischen Ermessens des
Dienstherrn ist jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Gesetz nicht
gedeckt. Die Antragstellerin weist mit der Beschwerde zutreffend auf §§ 85 a Abs. 5,
78 g LBG NRW hin. Danach darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen
das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach §
85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung dürfte dem Rechtsgedanken nach
auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub gelten. In beiden Fällen geht es
um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen
können. Hierzu kann auch die Verzögerung eines der Vorbildung der Beamtin
entsprechenden Laufbahnwechsels gerechnet werden. Solche und ähnliche
Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden werden. Hiernach ist
ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Auf den weiteren mit der Beschwerde
geltend gemachten Aspekt einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung durch die
Verwaltungspraxis des Antragsgegners kommt es nicht an.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.