Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-16, Aktenzeichen 1 B 2117/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1216.1B2117.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragsgegners mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass der Beschlusstenor wie folgt neu gefasst wird:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die
Planstelle der Besoldungsgruppe B 7 für den Leiter der Abteilung Z (Personal und
Recht) im K.-Ministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des beschließenden Senats erneut
entschieden hat.

Die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

Der Beschluss soll den Parteien per Telefax vorab bekannt gegeben werden.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet.

3

Die rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146
Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die
ausschlaggebenden dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das
Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellen die
getroffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage. Das
Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers jedenfalls im Ergebnis zu
Recht entsprochen, weil dieser den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
erforderlichen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht
hat (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

4

Der erforderliche Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, weil die begehrte
einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den (materiellen)
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig
einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden.

5

Der Antragsteller hat auch den Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für
dessen Bestehen kommt es in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die
Übertragung eines Beförderungsdienstpostens - wie hier - darauf an, ob es nach
dem gegenwärtigen erkennbaren Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich
ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene Auswahl- oder
Beförderungsentscheidung zulasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist,
weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung
gefunden hat. Jener Anspruch enthält vor allem das Recht, dass im Falle von
Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen die Auswahl durch den Dienstherrn
unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten
Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird. Vor
diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um
vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend
seinem/seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Die
Sicherungsfähigkeit jenes Anspruches ist allerdings nicht gegeben, wenn die
Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus Rechtsgründen außer Betracht
bleibt.

6

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Mai 2003
- 1 A 1759/02 -, RiA 2003, 254 und vom 24. Mai
2002 - 1 B 751/02 -, NWVBl. 2003, 13 = NVwZ-RR
2003, 135.

7

Zu derartigen Rechtsgründen zählt indes die durch Aufstellung eines -
konstitutiven - Anforderungsprofils mögliche Eingrenzung des Bewerberkreises nicht.
Denn der Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG
unabhängig davon gebunden, welches (Auswahl-)Verfahren er zu dessen
Realisierung anwendet. Insbesondere das sehr weite Organisationsermessen des
Dienstherrn, die Aufgaben festzulegen, welche auf dem zu vergebenden
Dienstposten zu erledigen sind, und daran ausgerichtet konstitutiv das Bewerberprofil
zu bestimmen, findet seine Grenzen - als eine Konkretisierung des Maßstabes der
Sachgerechtigkeit bzw. mangelnder Willkür - gerade am Grundsatz der
Bestenauslese. Das Maß an rechtlichen Bindungen, das sich hieraus bei durch
Ausschreibung erfolgter Festlegung eines Anforderungsprofils ergibt, hängt vom
jeweiligen Einzelfall, namentlich davon ab, auf welcher Stufe der Qualifikation der zu
vergebende Dienstposten angesiedelt ist. Handelt es sich wie hier um einen nach B
7 der Bundesbesoldungsordnungen A und B bewerteten Abteilungsleiterposten im
K.-Ministerium, wird vor allem dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass hierfür
von vornherein generell nur "erprobte" Mitarbeiter mit spezifischen Erfahrungen
(regelmäßig des Ministeriums) in Frage kommen, was den denkbaren Bewerberkreis
sachlogisch besonders einengt, insoweit aber gerade dem Leistungsgrundsatz
besonders Rechnung trägt. Die von diesem Ansatz ausgehende denkbare Öffnung
des Bewerberkreises auch für andere, nicht etwa im Ministerium über Jahre erprobte
bzw. bewährte Kräfte ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich unbedenklich. Ist
sie aber wie hier so vorgenommen worden, dass mit dieser Öffnung zugleich und
gerade der Kreis der im Ministerium selbst erprobten und bewährten potenziellen
Bewerber ausgeschlossen wird, so kann eine derartige Vorauswahl der Bewerber vor
dem Grundsatz der Bestenauslese keinen Bestand mehr haben.

8

Vgl. dazu allgemein auch OVG Rheinl.-Pfalz,
Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 10 B 11229/02 -,
NVwZ-RR 2003, 762.

9

Denn es mag wie hier für den Dienstherrn gute Gründe geben, das
Bewerberprofil im Blick auf besondere Qualifikationen zu gewichten und bestimmte
(Vor-)Verwendungen der Bewerber als besonders erwünscht zu erachten. In einem
Fall wie hier darf dies aber nicht dazu führen, dass gerade diejenigen potenziellen
Bewerber von ihrer (Grund-)Eignung her - d. h. qua Anforderungsprofil - aus dem
Auswahlverfahren gewissermaßen automatisch herausfallen, die wie der
Antragsteller nach ihrem in vielen Jahren gewachsenen und vielfach als
"hervorragend" bestätigten Leistungs- und Befähigungsprofil und nach ihrer
Vorverwendung grundsätzlich als zu befördernde Bedienstete ernsthaft in Betracht
gezogen werden müssen, weil ihre Verwendung auf die Besetzung des in Rede
stehenden Beförderungsdienstpostens dem Grunde nach gleichsam zugeschnitten
war. Es darf mithin die über das Anforderungsprofil erfolgende Bestimmung der
Eignung potenzieller Bewerber nicht zur - wenn auch nur selektiven - Umkehrung des
verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes betreffend das Prinzip der Bestenauslese
führen, wonach die Eignung regelmäßig mit einem entsprechendem Gewicht
insbesondere aus der (schon erbrachten) Leistung abgeleitet werden muss.

10

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. September
2001 - 1 B 205/01 - und vom 27. Juni 1994 - 12 B
1084/94 -, NWVBl. 1995, 12 = ZBR 1995, 152 =
DVBl. 1995, 205.

11

Das setzt voraus, dass insoweit einschlägig den zu vergebenden Dienstposten
betreffende, in der Vergangenheit erbrachte Leistungen nicht wegen eines im oben
umschriebenen Sinne sachwidrig eingeengten Eignungsprofils zur
Bedeutungslosigkeit abgewertet werden dürfen.

12

Vgl. zum Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit
des Anforderungsprofils: Senatsbeschluss vom 1.
Oktober 2003 - 1 B 1037/03 -, S. 4 des amtlichen
Umdrucks und zur Verpflichtung im
Anforderungsprofil sachgemäß abzugrenzen:
Senatsbeschluss vom 15. Januar 2003 - 1 B
2230/02 -, IÖD 2003, 100.

13

Dies lässt für gänzlich andere Fallgestaltungen unberührt, dass im
Eignungsbereich - orientiert an einem ganz besonderen Anforderungsprofil -
Leistungsunterschiede ggf. kompensiert werden können.

14

Vgl. zu einem solchen Fall: Senatsbeschluss
vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 37
(39).

15

Der Senat ist davon überzeugt, dass diese Sicht ursprünglich im Ministerium dem
Grunde nach ebenso vorherrschend gewesen ist, weil anders die rechtlich
zutreffende Folgerung nicht erklärlich ist, den Antragsteller - wie geschehen - in das
Auswahlverfahren tatsächlich ernsthaft einzubeziehen.

16

Steht danach aber fest, dass der Einbeziehung des Antragstellers in das
Auswahlverfahren aus Rechtsgründen das in Rede stehende Anforderungsprofil
nicht im Wege steht, kommt es entscheidend nur noch darauf an, ob die getroffene
Auswahlentscheidung rechtmäßig erfolgt ist. Dies ist nicht der Fall. Der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist überwiegend wahrscheinlich
verletzt, weil die - ausweislich der Seite 2 oben des Besetzungsberichts vom 20. Juni
2003 und der Beschwerdebegründung vom 29. Oktober 2003 Seite 12 zumindest
auch - zur Grundlage der Auswahl gemachte Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 im
Falle des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich lässt sich nicht feststellen, dass
die Bewerbung des Antragstellers auch im Falle einer - gebotenen - Neubeurteilung
von vornherein chancenlos wäre.

17

Die Anlassbeurteilung des Antragstellers enthält schon deshalb eine
Rechtsverletzung, weil ihr ein Leistungsbericht des Leiters der Abteilung X zugrunde
liegt, der wegen der in ihm vielfach fehlenden Substantiierungen und Offenlassungen
unbrauchbar ist, als Grundlage einer abschließenden, d. h. alle insoweit
einschlägigen Bewertungsgesichtspunkte enthaltenden, mithin nachvollziehbaren
Einordnung der Leistungen und der Eignung des Antragstellers zu dienen. Sie durfte
ohne zusätzliche Erkenntnisgrundlagen, für deren Heranziehung nichts ersichtlich ist,
nicht zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden. Jener
Beurteilungsbeitrag des Leiters der Abteilung X ist - positiv gewendet - ein deutlicher
Hinweis darauf, dass dem Abteilungsleiter X offensichtlich eine ausreichende
Beurteilungsgrundlage fehlte, um den ihm aufgegebenen - indes nicht aktenkundig
abgegebenen - Vorschlag eines Gesamturteils zu machen sowie den Anforderungen
genügend, sich zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung fundiert zu äußern.
Dies ist nachvollziehbar, wenn beachtet wird, dass sich die Äußerungen des
Abteilungsleiters X im Wesentlichen in wiederholten Hinweisen auf die positiv
hervorgehobene Auffassungsgabe des Antragstellers einerseits, seine nicht
"abgeschlossene" Orientierung, seinen fehlenden größeren "Überblick" und seine
fehlende "größere Erfahrung" andererseits erschöpfen und dass damit verbunden
werden die - offenbar als berechtigt erachteten - Erwartungen an zukünftige
Sicherheit, "selbständig" und "dann" eigenverantwortlich Aufgaben wahrzunehmen.
Wie nachdrücklich schmal die Basis der abgegebenen Beurteilung war, soweit es um
die Substantiierung positiver Leistungen des Antragstellers gehen musste, wird
schlaglichtartig durch die isolierte Erwähnung des "Verdienstes" des Antragstellers
beleuchtet, wonach es ihm gelang, die vergütungsrelevante Einstufung der Tätigkeit
einer Mitarbeiterin der Abteilung als Sachbearbeitertätigkeit zu erreichen. Ob sich
hierin tatsächlich positiv erwähnenswerte Aktivitäten des Antragstellers über die
Dauer eines Jahres erschöpft haben könnten, ist im gegebenen Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes nicht klärbar.

18

Rechtswidrig sind die sich an diesen Beurteilungsbeitrag des Abteilungsleiters X
anschließenden, an der Grenze der Beliebigkeit sich bewegenden
Schlussfolgerungen des Staatssekretärs zu Leistung und Eignung des Antragstellers
jedenfalls deswegen, weil ihnen eine nachvollziehbare (konkrete) Einbindung in das
vom Antragsteller in vielen Jahren zuvor gezeigte Leistungs- und Eignungsbild fehlt.
Eine derartige Einbindung hätte ein ins Einzelne gehendes Aufgreifen der
langjährigen Leistungen des Antragstellers gerade in der hier in Rede stehenden
Abteilung I auf der Grundlage der dort über ihn abgegebenen Regel- und
Anlassbeurteilungen erfordert. Wegen des Fehlens entsprechender
Tatsachenwürdigungen und ihrer Bewertungen erhalten die knapp zwölf Monate der
Tätigkeit des Antragstellers in einer ihm - das Tätigkeitsfeld betreffend - fremden
Abteilung ein Gewicht, welches nur dadurch erklärlich ist, dass insoweit selektiv
negative Momente der Nichtleistung in den Vordergrund der Gewichtung gerückt
worden sind, ohne dass ausreichend erkennbar wird, dass das in der dem
Antragsteller zuletzt erst im August 2002 erteilten Beurteilung bekräftigte
Leistungsbild mit "hervorragend" mit dem ihm angemessenen Gewicht in die
Auswahlerwägungen eingestellt worden ist.

19

Zum Verbot selektiver negativer Ausblendung
des Gesamtleistungsbildes vgl. Senatsurteil vom 15.
Oktober 2003 - 1 A 2338/01 -, S. 33/34 des
amtlichen Umdrucks.

20

Differenzierende Substantiierungen sind insoweit schon deswegen rechtlich
gefordert, weil die dem Antragsteller über viele Jahre bescheinigten hervorragenden
Leistungen gerade in derjenigen Abteilung erbracht worden sind, in der der
Beförderungsdienstposten zu vergeben ist. Es stellt insoweit keine angemessene
rechtlich geforderte Berücksichtigung des Gesamtleistungsbildes - d. h. auch u. a.
der Leistungsentwicklung -,

21

zu ihrer Bedeutung vgl. jüngst: BVerwG, Urteil
vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,

22

des Antragstellers dar, abstrakte nicht näher erklärte Erwartungen an eine
Spitzenkraft als teilweise enttäuscht darzustellen, weil der Antragsteller angeblich
nicht von Anfang an in der neuen Abteilung gleich hervorragende Leistungen
erbracht hat wie in dem früheren Tätigkeitsfeld. Ob dies zudem an den
aktenkundigen Problemen innerhalb dieser Abteilung und den ebenfalls
aktenkundigen Problemen der Abteilungsleitung mit verschiedenen Mitarbeitern der
Abteilung gelegen haben mag, bleibt - rechtswidrig - in der Beurteilung und
Auswahlentscheidung unerörtert. Die dargelegten Mängel der Beurteilung werden
durch den Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 3. Dezember 2003 nicht
behoben.

23

Durchgreifend rechtlich zu beanstanden ist namentlich, dass das Eignungsurteil
in der Anlassbeurteilung vom 6. Juni 2003 unter nur formaler Berücksichtigung der
Leistungsentwicklung des Antragstellers seinen sachlichen Ausgangspunkt an den
angeblichen Defiziten der Leistungen des Antragstellers in den letzten zwölf Monaten
nimmt. Auch in diesem Zusammenhang liegt eine rechtswidrige, weil selektive, für
den Antragsteller nachteilige Ausblendung gerade derjenigen Leistungen vor, die der
Antragsteller in der Abteilung I führend über namhafte Jahre erbracht hat. Das
Eignungsurteil musste seinen Bezugspunkt demgegenüber grundlegend an den
Anforderungen des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens, d. h. aber an einem
Vergleich der einschlägigen Leistungen des Antragstellers mit dem
Anforderungsprofil nehmen. Hieran fehlt es. Die Leistungen des Antragstellers, die er
in einer relativ kurzen Zeitspanne in einer völlig anderen Abteilung erbrachte,
konnten und durften insoweit nicht ausschlaggebend sein.

24

Nicht zuletzt durfte der Auswahlentscheidung aber die Anlassbeurteilung vom
6. Juni 2003 deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Staatssekretär, der
sie als insoweit zuständiger Vertreter des Dienstherrn abgefasst hat, zu ihrer
Erteilung aus Gründen der Befangenheit nicht befugt gewesen ist. Der Antragsteller
hat insoweit einen Sachverhalt substantiiert, der vom Antragsgegner seinerseits nicht
substantiiert in Frage gestellt worden ist. Danach hat der Staatssekretär dem
Antragsteller die Rücknahme seiner Bewerbung zur Vermeidung einer ihm, dem
Antragsteller, nachteiligen Beurteilung nahegelegt. Da dem Staatssekretär zu diesem
Zeitpunkt (wie auch später nicht) ein nachvollziehbarer Leistungsbericht des Leiters
der Abteilung X nicht zur Verfügung stand, der eine innerhalb dieses
Auswahlverfahrens entscheidende Herabsetzung der Leistung und Eignung des
Antragstellers aus sachlich nachvollziehbaren Gründen hätte rechtfertigen können,
wie sie hier vollzogen worden ist, und der Staatssekretär andererseits aber wusste,
dass der Antragsteller über sehr viele Jahre und bezogen auf unterschiedliche
Funktionen wiederholt mit "hervorragend" sowohl im Eignungs- als auch im
Leistungsbereich beurteilt worden war, liegt vor diesem Hintergrund der vom
Antragsteller glaubhaft gemachte Schluss nahe, dass die anstehende
Anlassbeurteilung nur deswegen schlechter ausfallen sollte, um die unbotmäßige
Aufrechterhaltung einer Bewerbung abzustrafen. Damit ist zugleich glaubhaft
gemacht, dass der Staatssekretär den Antragsteller nicht mehr beurteilen durfte. Ihm
fehlte insoweit die notwendige Distanz zur Sache. Letzteres ist u. a. immer dann der
Fall, wenn wie hier dem zu Beurteilenden durch den Beurteiler eine Beurteilung
angekündigt wird, deren Ergebnis offensichtlich maßgeblich durch Überlegungen
geprägt sein wird - hier: Abstrafung unbotmäßiger Aufrechterhaltung einer
Bewerbung -, die mit rechtmäßigen Beurteilungskriterien nichts gemein haben. Dass
dem Staatssekretär der wie dargelegt offensichtlich defizitäre Beurteilungsbeitrag des
Leiters der Abteilung X zur Abgabe der den Antragsteller - entgegen herkömmlicher
Übung - regelrecht herabsetzenden Anlassbeurteilung ausreichte, stützt die
Annahme, dass dem Staatssekretär die rechtlich geforderte Distanz zur Sache,
eventuell auch zur Person des Antragstellers fehlte. Dass namentlich das
Eignungsurteil über den Antragsteller angeblich auf eigenen Wahrnehmungen des
Staatssekretärs beruht, ist schon wegen der damaligen nur kurzen Zeitspanne der
Amtsinhaberschaft nicht nachvollziehbar.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig,
weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko
ausgesetzt hat.

26

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1
GKG.

27

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

28