Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-28, Aktenzeichen 8 A 2325/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1128.8A2325.06.00

Tenor

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Mai 2006 wird
teilweise geändert.

Die der Beigeladenen vom Beklagten unter dem 18. Oktober 2001 in den
Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 erteilten Baugenehmigungen, geändert durch
Bescheide vom 14. Februar 2003, werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen der Beklagte und die
Beigeladene gesamtschuldnerisch zu 2/3 und die Klägerin zu 1/3.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Erteilung von drei Baugenehmigungen, mit
denen der Beklagte der Beigeladenen die Errichtung von drei Windkraftanlagen des
Typs Enron Wind 1,5 sl mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem
Rotordurchmesser von 77 m auf den Grundstücken Gemarkung O. , Flur ,
Flurstück (Windkraftanlage 1), Flurstück (Windkraftanlage 2), und Flur ,
Flurstück (Windkraftanlage 3), genehmigte. Die Grundstücke sind Teil des
Gemeindegebiets der Klägerin.

3

Auf dem Gemeindegebiet der Klägerin mit einer Größe von 7.189 ha sind im
Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk Münster - Teilabschnitt
Münsterland - Teil III: Sachlicher Teilabschnitt "Eignungsbereiche für erneuerbare
Energien/Windkraft" (im Folgenden: GEP) die Eignungsbereiche BOR 16 im Norden
(Teilfläche: 151,3 ha), BOR 18 im Westen (174,8 ha) und BOR 23 im Süden (65,8
ha) dargestellt. Im Verfahren zur Aufstellung des GEP ist der Eignungsbereich BOR
16 auf die Einwände der Landesanstalt für Ökologie, Bodenordnung und Forsten
sowie der beteiligten Naturschutzverbände gegenüber dem ursprünglichen Entwurf
im Norden, Süden und Südwesten reduziert und zum Zwecke der Kompensation der
Flächenreduzierung im Osten erweitert worden.

4

Der Flächennutzungsplan der Klägerin stellt auf dem Gemeindegebiet drei
Konzentrationszonen für Windkraftanlagen dar. Die Höhe der Windkraftanlagen ist
auf 100 m begrenzt. Die Konzentrationszone "O. " (150 ha) deckt sich zum Teil
mit dem östlichen Abschnitt des Eignungsbereichs BOR 16 und geht im Nordosten
bis zu 450 m über diesen hinaus. Die Konzentrationszone "I. " (176 ha)
überschneidet sich teilweise mit dem nördlichen Teil des Eignungsbereichs BOR 18
und erstreckt sich hauptsächlich weiter nach Norden. Dabei liegt die nördliche
Ausdehnung über den Eignungsbereich BOR 18 hinaus zwischen 450 und 1.200 m.
Die Konzentrationszone "X. " (79 ha) überlagert überwiegend die Fläche des
Eignungsbereichs BOR 23. Die Ausdehnung südlich der Grenze des
Eignungsbereichs beträgt zwischen 480 und 1.100 m.

5

Die Ausweisung der Konzentrationszonen geht auf die 13. Änderung des
Flächennutzungsplans zurück. Der Rat der Klägerin beschloss in seiner Sitzung vom
18. Dezember 2000, den Flächennutzungsplan zum Zwecke der Darstellung von
Konzentrationszonen für Windkraftanlagen zu ändern, und beauftragte das
Westfälische Amt für Landschafts- und Baukultur mit der Ermittlung von
Konzentrationszonen. Dieses untersuchte das gesamte Gemeindegebiet und
erstattete im Mai 2001 sein Gutachten. Dieses Gutachten griff die Beigeladene im
Verfahren zur Änderung des Flächenutzungsplans mit einem Gutachten der Firma
ökoplan von Juli 2001 an. Mit Schreiben vom 2. Juli 2001 teilte die Bezirksregierung
Münster in Kenntnis des Entwurfs zur Flächennutzungsplanänderung mit, dass
gegen die Ausweisung der Konzentrationszonen aus landesplanerischer Sicht keine
Bedenken bestünden, da die Darstellungen mit den Zielen der Raumordnung
vereinbar seien. Am 13. September 2001 beschloss der Rat der Klägerin, im
Wesentlichen dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten folgend, die
13. Änderung des Flächennutzungsplans. Die diesbezüglichen Verfahrensunterlagen
gingen am 21. September 2001 bei der Bezirksregierung Münster zum Zwecke der
Genehmigung ein. Die Genehmigung wurde am 22. Oktober 2001 erteilt und im
Amtsblatt der Klägerin vom 24. Oktober 2001 bekannt gemacht.

6

Die Verschiebung der Konzentrationszonen gegenüber den Eignungsbereichen
hat der Rat der Klägerin im Erläuterungsbericht wie folgt begründet: Der südwestliche
Teil des Eignungsbereichs BOR 16 sei gekennzeichnet durch eine verhältnismäßig
dichte Streubebauung mit großen das Landschaftsbild prägenden Höfen, die in
Verbindung mit den Ackerflächen des O1. F. von herausragender
Bedeutung für den Erhalt der Kulturlandschaft seien. Die Auswirkungen der
Windkraftnutzung auf das Landschaftsbild seien auf der nordöstlich gelegenen
Erweiterungsfläche geringer und die Besiedlungsdichte nehme dort deutlich ab. Der
südliche Teil des Eignungsbereichs BOR 18 eigne sich wegen der relativ dichten
Wohnbebauung nicht. Auch solle dort Raum für die künftige Entwicklung des Ortes
verbleiben. Als Ausgleich werde die Konzentrationszone nach Norden ausgedehnt.
Die Nichtausweisung einer Konzentrationszone vor allem im Norden des
Eignungsbereichs BOR 23 sei wegen der Nähe zum Ortskern W. und aus
Gründen des Immissionsschutz gerechtfertigt. Die Ausdehnung nach Süden solle
den Flächenverlust im Norden ausgleichen.

7

Die Standorte der Windkraftanlagen befinden sich im Norden des
Gemeindegebiets der Klägerin auf landwirtschaftlich genutzten Grundstücken, die
Teil der flachen Münsterländer Parklandschaft sind und außerhalb eines naturschutz-
oder landschaftsschutzrechtlichen Schutzgebiets liegen. Keine der drei
Windkraftanlagen, von denen zwei, nämlich die Windkraftanlagen 2 und 3, bereits
errichtet wurden, hat ihren Standort in einem Eignungsbereich des GEP. Der
Abstand zum nächstgelegenen Eignungsbereich BOR 16 beträgt bei der
Windkraftanlage 1 ca. 205 m in östliche Richtung, bei der Windkraftanlage 2 ca.
195 m in nördliche Richtung und bei der Windkraftanlage 3 ca. 90 m in westliche
Richtung. Die Windkraftanlage 3 liegt als einzige der drei Anlagen innerhalb der im
Flächennutzungsplan der Klägerin ausgewiesenen Konzentrationszone "O.
".

8

Die den Baugenehmigungen für diese Windkraftanlagen zu Grunde liegenden
Verfahren stellen sich wie folgt dar:

9

Mit Bauanträgen vom 5. bzw. 7. November 2000 beantragte der ursprüngliche
Bauherr - die Beigeladne ist später im Rahmen eines Bauherrenwechsels in das
Verfahren eingetreten - beim Beklagten die Erteilung der Baugenehmigungen für die
streitgegenständlichen Windkraftanlagen. Die eingereichten Bauvorlagen umfassten
dabei weder eine Schallimmissionsprognose noch eine gutachterliche Beurteilung
des Schattenwurfs.

10

Mit bei der Klägerin am 15., 16. bzw. 17. November 2000 eingegangenen
Schreiben ersuchte der Beklagte die Klägerin um ihr Einvernehmen. Der
Bürgermeister der Klägerin bat mit Schreiben vom 9. Januar 2001 um
Fristverlängerung zur Abgabe der gemeindlichen Stellungnahme, weil der Rat in
seiner Sitzung vom 18. Dezember 2000 mit Stimmengleichheit sowohl den Antrag,
das gemeindliche Einvernehmen zu erteilen, als auch den Antrag, die Zurückstellung
der Entscheidung über die Zulässigkeit der Anlagen für zwölf Monate zu beantragen,
abgelehnt hatte. Mit Schreiben vom 17. Januar 2001, das nach Angaben der
Klägerin am 18. Januar 2001 per Telefax an den Beklagten gesandt wurde, teilte der
Bürgermeister der Klägerin mit, dass die Bauanträge noch behandelt werden
müssten, und bat, sein Schreiben vom 9. Januar 2001 vorsorglich als
Zurückstellungsantrag im jeweiligen Verfahren zu werten.

11

Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 beantragte der Bürgermeister der Klägerin
ausdrücklich die Zurückstellung der Entscheidung über die Bauanträge.

12

Der Bauherr verschob den Standort der Windkraftanlage 1 nach dem beim
Beklagten am 22. Januar 2001 eingegangenen Lageplan um ca. 68 m in westliche
Richtung und den Standort der Windkraftanlage 2 ausweislich des beim Beklagten
am 8. März 2001 eingegangenen Lageplans um ca. 34 m in südliche und ca. 14 m in
östliche Richtung. Die Klägerin wurde nicht erneut um ihr Einvernehmen ersucht.

13

Am 18. Oktober 2001 lehnte der Beklagte die Zurückstellungsanträge der
Klägerin ab und genehmigte in den jeweiligen Verfahren die Errichtung der
Windkraftanlagen. Die als "auflösende Bedingung" bezeichneten
Nebenbestimmungen Nr. 22 und 23 der jeweiligen Genehmigungen sahen aus
Gründen des Schallschutzes und des Schutzes vor unzumutbarem Schattenwurf
einen leistungsreduzierten Betrieb bzw. die Einrichtung eines Moduls zur
Schattenabschaltung vor. Der Standort der Windkraftanlage 1 wurde mit Blick auf die
in der Schallimmissionsprognose angegebenen Gauß-Krüger-Koordinaten
gegenüber dem der Klägerin bekannten Standort noch einmal um 3 m nach Süden
verschoben.

14

Mit Änderungsbescheiden vom 14. Februar 2003 ersetzte der Beklagte die
Nebenbestimmungen Nr. 19 der ursprünglichen Baugenehmigungen, um die mit
Blick auf den Wegfall der Vorbelastung durch zwei Enercon-Anlagen erstellte neue
Schallimmissions- und Schattenwurfprognose zum Bestandteil der Genehmigung zu
machen.

15

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 legte die Klägerin Widerspruch gegen die
Ablehnungen der Zurückstellungsanträge und gegen die erteilten
Baugenehmigungen ein. Zur Begründung des zuletzt genannten Widerspruchs führte
sie aus: Auch wenn sie ihr Einvernehmen nicht rechtzeitig versagt habe, könne sie
sich darauf berufen, dass Versagungsgründe gemäß § 35 Abs. 3 BauGB vorlägen.
Denn im Zeitpunkt ihrer Beteiligung gemäß § 36 BauGB hätten die Erkenntnisse aus
der Untersuchung des Gemeindegebiets noch nicht vorgelegen. Zudem sei der
gemeindliche Flächennutzungsplan zu dem Zeitpunkt noch nicht planreif gewesen.
Die Baugenehmigungen seien rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 35
BauGB nicht vorlägen. Die Standorte der raumbedeutsamen Windkraftanlagen lägen
außerhalb des Eignungsbereichs BOR 16. Die Belange des Natur- und
Landschaftsschutzes seien bei der Beantwortung der Frage nach den Grenzen des
Eignungsbereichs zu beachten. Den Windkraftanlagen habe im Übrigen im Zeitpunkt
ihrer Genehmigung die Darstellung des Flächennutzungsplans entgegengestanden.
Die Windkraftanlagen 1 und 2 lägen außerhalb der im Flächennutzungsplan
dargestellten Konzentrationszonen. Die Windkraftanlage 3 liege zwar innerhalb der
Konzentrationszone "O. ", verstoße aber gegen die Höhenbegrenzung. Dass
der Flächennutzungsplan in seiner 13. Änderung zum Genehmigungszeitpunkt noch
nicht verbindlich gewesen sei, stehe dem nicht entgegen. Auch planreife
Flächennutzungspläne stellten entgegenstehende öffentliche Belange dar.

16

Der mit Schreiben vom 27. Februar 2002 gestellte Antrag, die aufschiebende
Wirkung dieses Widerspruchs anzuordnen, blieb in beiden Instanzen ohne
Erfolg.

17

Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 2002 wies die Bezirksregierung
Münster den Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurück: Zweck des § 36 Abs. 2
Satz 2 BauGB sei es, das Baugenehmigungsverfahren zu beschleunigen und nach
Ablauf der Zwei-Monatsfrist Klarheit über die Frage eines gemeindlichen
Einvernehmens zu erlangen. Diesem Zweck würde es widersprechen, der Gemeinde
gleichwohl zu einem späteren Zeitpunkt aus ihrer Planungshoheit Abwehrrechte
gegen das streitige Bauvorhaben einzuräumen.

18

Die Klägerin hat am 31. Oktober 2002 Klage erhoben und die Begründung ihres
Widerspruchs wiederholt und vertieft sowie teilweise modifiziert. Ergänzend hat sie
im Wesentlichen vorgetragen: Der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage
maßgebliche Zeitpunkt sei der der Zustellung des Widerspruchsbescheides. Zwar
werde in Nachbarstreitigkeiten nach der Rechtsprechung auf die Erteilung der
angefochtenen Baugenehmigung abgestellt. Diese Rechtsprechung sei aber nicht
auf Fallkonstellationen zu übertragen, in denen die Gemeinde unter Berufung auf
eine Verletzung ihrer Planungshoheit eine Baugenehmigung angreife. Das in Art. 14
Abs. 1 GG wurzelnde Schutzbedürfnis des Empfängers der Baugenehmigung
bestehe nicht. Die Gemeinde sei ermächtigt, im Wege der Bauleitplanung Inhalt und
Schranken des Eigentums zu bestimmen. Der Bauherr sei auch nicht mit Blick auf
getätigte Investitionen schutzwürdig. Er könne ohne Weiteres übersehen, ob im
Zeitpunkt der Genehmigung eine gemeindliche Bauleitplanung eingeleitet sei. Der
Vertrauensschutz des Bauherrn habe hinter die kommunale Planungshoheit
zurückzutreten. Sie habe das gemeindliche Einvernehmen nicht zu den später
genehmigten Windkraftanlagen erteilt. Die Windkraftanlagen seien nicht wie
ursprünglich beantragt genehmigt, sondern durch die Nebenbestimmungen Nr. 22
und 23 verändert worden. Ein danach erneutes Ersuchen um Einvernehmen wäre
wahrscheinlich negativ beschieden worden. Die 13. Änderung des
Flächennutzungsplans sei wirksam. Es liege keine Abweichung des
Flächennutzungsplans von den Zielen der Raumordnung vor. Der Plangeber des
GEP habe die Eignungsbereiche ausdrücklich nur für einen grob umrissenen Bereich
festgelegt. Detaillierte Untersuchungen seien erst durch das von ihr in Auftrag
gegebene Gutachten erfolgt. Im Übrigen habe sie alles getan, um die
Rechtsverbindlichkeit des Plans herbeizuführen.

19

Die Klägerin hat beantragt,

20

die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom 18. Oktober 2001 zur
Errichtung von Windenergieanlagen des Typs ENRON TW 1,5 sl, Nabenhöhe 100 m,
Rotordurchmesser 77 m, Nennleistung 1.500 kW an den Standorten

21

W. , V. k F . , Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Az.:
63/64 2751 2000),

22

W. , S. , Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Az.: 63/64 2753 2000),
- die Genehmigung in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14 Februar
2003 -;

23

W. , O. L. , Gemarkung O. , Flur , Flurstück (Az.: 63/64 2754
2000),

24

und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Münster vom 4. Oktober
2002 aufzuheben.

25

Der Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei unzulässig.
Die Klägerin sei durch die Versäumung der Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB von
der Geltendmachung etwaiger Abwehrrechte ausgeschlossen. Die der Klägerin mit
dem Ersuchen um Einvernehmen übersandten Bauvorlagen seien für die
planungsrechtliche Beurteilung ausreichend gewesen. Selbst wenn davon
ausgegangen würde, dass noch zusätzliche Unterlagen erforderlich gewesen wären,
könne sich die Klägerin darauf nicht mehr berufen, weil sie ihrer Mitwirkungspflicht im
Hinblick auf die Anforderung etwaiger Unterlagen nicht Genüge getan habe. Dies
gelte auch für die von ihm zu einem späteren Zeitpunkt geforderten Schall- und
Schattengutachten. Die Klage sei im Übrigen auch unbegründet. Die 13. Änderung
des Flächennutzungsplans sei in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage
maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht rechtsverbindlich gewesen. Die Berücksichtigung
eines noch nicht genehmigten und bekannt gemachten Flächennutzungsplans sei
gesetzlich nicht vorgesehen. Die Baugenehmigungsbehörde würde rechtwidrig
handeln, wenn sie planreifen Flächennutzungsplänen entsprechende
Genehmigungen erteilen würde, die Genehmigung des Flächennutzungsplans aber
ausbliebe. Im Übrigen verstoße die Flächennutzungsplanänderung gegen das Gebot,
die Flächennutzungsplanung an die Ziele der Raumordnung anzupassen, sowie
gegen das Gebot gerechter Abwägung.

28

Die Beigeladene hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Die Klage sei unzulässig.
Der Klägerin fehle mit Blick auf das als erteilt geltende gemeindliche Einvernehmen
die Klagebefugnis. Die Aufnahme der Nebenbestimmungen begründe kein erneutes
Einvernehmenserfordernis. Die Nebenbestimmungen führten nicht dazu, dass ein
anderes Vorhaben genehmigt worden sei, sondern allenfalls ein Weniger. Eine
Verletzung des gemeindlichen Mitwirkungsrechts als solches begründe auch kein
subjektives Recht auf Aufhebung der Baugenehmigungen. Voraussetzung sei
vielmehr eine Verletzung der Planungshoheit. § 36 BauGB begründe hinsichtlich der
materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze diese voraus. Im
Anfechtungsprozess könne sich die Klägerin daher auch nicht auf Belange der
Allgemeinheit, deren Wahrnehmung der Gemeinde als Teil der ihr zugewiesenen
Selbstverwaltungsaufgabe nicht obliege - wie z.B. Belange des Natur- und
Landschaftsschutzes -, berufen. Die Klage sei im Übrigen auch unbegründet.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei der
Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung der Baugenehmigung. Die 13. Änderung des
Flächennutzungsplans könne auch bei Planreife ihrem Bauvorhaben nicht als
öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegengehalten werden. Der
Rückgriff auf § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB im Falle des noch nicht endgültig in Kraft
gesetzten Flächennutzungsplans verbiete sich. Die 13. Änderung des
Flächennutzungsplans der Klägerin sei zudem unwirksam. Mit ihr habe die Klägerin
gegen die Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB verstoßen. Verkleinerungen
und großflächige Verschiebungen der Eignungsbereiche, insbesondere des
Eignungsbereichs BOR 16 seien nicht möglich, ohne dass gleichzeitig der GEP
geändert werde. Der Flächennutzungsplan verstoße im Übrigen gegen das Gebot
der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 6 BauGB.

31

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai
2006 abgewiesen.

32

Auf den Antrag der Klägerin ist die Berufung durch Beschluss vom 9. Januar
2007 zugelassen worden.

33

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges
Vorbringen. Ergänzend führt sie aus: Sie habe auf die Einhaltung der Ziele der
Raumordnung vertrauen dürfen und diese erforderlichenfalls auch durchsetzen
können. Dies gelte bei der Festlegung von Eignungsbereichen für Windkraftanlagen
in besonderer Weise, da hier den Zielen der Raumordnung auf Grund ihrer
Ausschlusswirkung unmittelbare Außenwirkung zukomme. Sie müsse von der
Ausübung der eigenen Planungshoheit durch die Darstellung von
Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan absehen können, wenn sie die
Windkraftanlagenstandorte durch die im GEP festgelegten Eignungsbereiche als
hinreichend geregelt ansehe. Ansonsten wäre sie allein zur Erlangung eines
Abwehrrechts gegen Windkraftanlagenstandorte außerhalb des Eignungsbereichs
gezwungen, im Flächennutzungsplan eine mit dem Eignungsbereich identische
Konzentrationszone darzustellen. Durch die streitgegenständlichen
Baugenehmigungen würden ihre kommunale Planung, die Belange des
Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie die natürliche Eigenart der
Landschaft und ihr Erholungswert massiv beeinträchtigt. Allein schon auf Grund ihrer
Höhe machten die streitgegenständlichen Windkraftanlagen das mit der
Konzentrationszone verfolgte Ziel, die Windkraftanlagen nur in einem begrenzten
Umfang sichtbar werden zu lassen, zunichte.

34

Die Klägerin beantragt,

35

das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 4. Mai 2006 zu ändern und die
der Beigeladenen vom Beklagten unter dem 18. Oktober 2001 in den Verfahren 63-
64 2751, 2753 und 2754 2000 erteilten Baugenehmigungen, geändert durch
Bescheide vom 14. Februar 2003, aufzuheben.

36

Der Beklagte beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend
trägt er vor: Die Klägerin sei über die Standortverschiebung, die nach seinen
Erkenntnissen hinsichtlich der Windkraftanlage 1 in westliche Richtung nur ca. 47 m
betrage und sich hinsichtlich der Windkraftanlage 2 in östliche Richtung auf 10 m
belaufe, informiert gewesen, weil im Flächennutzungsplanänderungsverfahren mit ihr
die neuesten Entwürfe und Unterlagen besprochen und ausgetauscht worden seien.
Die Verschiebung der Standorte der Windkraftanlagen 1 und 2 falle bereits objektiv
nicht ins Gewicht. Auch die Klägerin habe der Standortverschiebung keine
Bedeutung beigemessen, sondern die veränderten Standorte widerspruchslos
übernommen. Selbst wenn die Klägerin erneut um ihr Einvernehmen hätte ersucht
werden müssen, folge hieraus kein Anspruch auf Aufhebung der von ihm erteilten
Baugenehmigungen. Ein allein verfahrensrechtlicher Verstoß sei gemäß § 46 VwVfG
NRW unbeachtlich, weil eine Verletzung der gemeindlichen Planungshoheit schon
abstrakt ausgeschlossen sei. Die Änderung des Flächennutzungsplans habe erst
nach ihrem Wirksamwerden ein verweigertes Einvernehmen der Klägerin
rechtfertigen können. Eine Veränderungssperre oder ein Zurückstellungsantrag sei
zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung mangels rechtlicher Grundlage nicht in
Betracht gekommen.

39

Die Beigeladene beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Hilfsweise beantragt sie,

42

über die im letzten Absatz auf Seite 2 und im ersten Absatz auf Seite 3 des
Schriftsatzes des Beklagten vom 22. November 2007 angeführten tatsächlichen
Umstände Beweis zu erheben durch Vernehmung der Zeugen T. , B. und
K.

43

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren bisherigen Vortrag. Ergänzend
trägt sie vor: Die Standortverschiebung sei der Klägerin - wie vom Beklagten
ausgeführt - bekannt gewesen. Selbst wenn das Einvernehmen erneut hätte
eingeholt werden müssen, rechtfertige dies nicht die Aufhebung der
Baugenehmigungen. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB diene der Sicherung der
gemeindlichen Planungshoheit im vorprozessualen behördlichen
Genehmigungsverfahren. Die Vorschrift begründe hinsichtlich der
materiellrechtlichen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze sie voraus. Sei eine
Baugenehmigung erst einmal erteilt, könne die Gemeinde nur noch die
Beeinträchtigung ihrer materiellen Planungshoheit geltend machen und sich nicht
lediglich auf eine Verletzung ihrer Mitwirkungsbefugnis berufen. An eine vorläufige
Sicherung im Sinne der §§ 14 und 15 BauGB habe die Klägerin im Übrigen
überhaupt nicht gedacht, sondern sich auf die Änderung des Flächennutzungsplans
konzentriert, zu der sie bereits seit dem Jahr 1997 aufgerufen war und die auch bei
Kenntnis der Standortverschiebung nicht schneller vorangeschritten wäre. Im
Übrigen habe die Standortverschiebung in den Überlegungen der Klägerin keine
Rolle gespielt. Sie habe auf den betroffenen Baugrundstücken und nicht an einem
bestimmten Standort keine Windkraftanlagen verwirklicht sehen wollen. Wäre ein
Bauvorbescheid unter Beifügung eines Lageplans im Maßstab 1:50.000 von ihr - der
Beigeladenen - beantragt worden, wäre die Verschiebung des Standortes gar nicht
aufgefallen und das Einvernehmen der Klägerin hätte als erteilt gegolten. Denn der
Klägerin hätte es in diesem Fall oblegen, eine Karte mit einem größeren Maßstab
anzufordern, wäre der konkrete Standort aus ihrer Sicht von Bedeutung gewesen.
Eine Standortverschiebung möge für die letztlich erteilte Baugenehmigung von
Bedeutung sein, nicht aber für das gemeindliche Einvernehmen.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge sowie der eingereichten Unterlagen der Beteiligten und der
Aufstellungsvorgänge zum Gebietsentwicklungsplan.

45

46

Entscheidungsgründe:

47

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.

48

A. Die Klage ist zulässig.

49

Die Klägerin ist klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO. Sie macht geltend,
dass die angefochtenen Baugenehmigungen unter Verletzung eines
Beteiligungsrechts nach § 36 BauGB und unter Verstoß gegen die gemeindliche
Planungshoheit erteilt worden seien. Die Klagebefugnis der Klägerin besteht, weil
nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass die angefochtenen
Genehmigungen die genannten (eigenen) Rechte der Klägerin verletzen.

50

B. Die Klage ist teilweise begründet.

51

Die in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 erteilten Baugenehmigungen für
die Windkraftanlagen 1 und 2 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren
Rechten (dazu III). Demgegenüber hat die Klägerin keinen Anspruch auf Aufhebung
der im Verfahren 63-64 2754 2000 erteilten Baugenehmigung für die
Windkraftanlage 3 (dazu II). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der
Anfechtungsbegehren ist der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (dazu I).

52

I. Die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen maßgebliche
Sach- und Rechtslage beurteilt sich nach dem jeweils heranzuziehenden materiellen
Fachrecht. Dies ist bei der Anfechtungsklage im Allgemeinen zwar die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2006 - 5 B 90.05 -, juris Rn. 60.

54

Dieser Grundsatz findet jedoch für Fälle baurechtlicher Nachbarklagen keine
Anwendung. Vielmehr ist hier auf den Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung
an den Bauherrn abzustellen. Erhält der Bauherr eine ihm nach dem im Zeitpunkt
des Erlasses des Verwaltungsaktes geltenden Recht zustehende Baugenehmigung,
so erlangt er eine Rechtsposition, die von einem Dritten nicht im Rechtsbehelfswege
beseitigt werden kann. Eine spätere, dem Bauherrn nachteilige Änderung der Sach-
oder Rechtslage erlaubt es nicht, dem Bauherrn rechtens eingeräumte
Rechtspositionen zu entziehen.

55

Gerade das Bodenrecht ist durch Vorschriften gekennzeichnet, die dem
Bauherrn eingeräumte Rechtspositionen trotz Änderung der Sach- oder Rechtslage
belassen oder zumindest nicht entschädigungslos entziehen. So bestimmt § 14
Abs. 3 BauGB unter anderem, dass Vorhaben, die vor dem Inkrafttreten der
Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden sind, von der
Veränderungssperre nicht berührt werden. § 42 Abs. 6 BauGB sieht einen über den
Vertrauensschaden nach § 49 Abs. 6 Satz 1 VwVfG hinausgehenden
Entschädigungsanspruch beispielsweise dann vor, wenn vor Ablauf von sieben
Jahren ab Zulässigkeit der Nutzung eine Baugenehmigung erteilt worden ist und der
Eigentümer das Vorhaben infolge der Aufhebung oder der Änderung der zulässigen
Nutzung des Grundstücks nicht mehr verwirklichen kann.

56

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Bauherr in der Regel bereits vor dem
Gebrauchmachen von einer Genehmigung, also noch bevor sein Vorhaben
ausgeführt und damit bestandsgeschützt ist, erhebliche Investitionen aufbringen
muss, ohne übersehen zu können, ob und wann von einem für ihn möglicherweise
nicht einmal erkennbaren Dritten ein Widerspruch zu erwarten ist, der bei einer
Rechtsänderung während des vielleicht längere Zeit andauernden
Widerspruchsverfahrens Erfolg haben müsste und der seine Investitionen verloren
gehen ließe.

57

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. September 1969 - 4 C 18.67 -, DVBl. 1970, 62
(63), und vom 14. April 1978 - 4 C 96 und 97.76 -, DVBl. 1978, 614 (615), sowie
Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; Bay. VGH, Urteil vom
30. Oktober 1986 - 2 B 86.01790 -, BayVBl. 1987, 210 (211 f.), und Beschluss vom
13. März 1996 - 1 CS 96.638 -, BayVBl. 1996, 471; Hess. VGH, Beschluss vom
27. September 2004 - 2 TG 1630/04 -, ZNER 2004, 365 (366 f.); Thür. OVG, Urteil
vom 17. Juni 1998 - 1 KO 1040/97 -, NuR 2000, 478.

58

Das gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch dann, wenn die Anfechtung
seitens der Gemeinde unter Berufung auf ihre Planungshoheit erfolgt.

59

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - 2 B 86.01790 -, BayVBl. 1987, 210
(211 f.), und Beschluss vom 13. März 1996 - 1 CS 96.638 -, BayVBl. 1996, 471;
Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 2004 - 2 TG 1630/04 -, ZNER 2004, 365
(366 f.); Thür. OVG, Urteil vom 17. Juni 1998 - 1 KO 1040/97 -, NuR 2000, 478.

60

Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen und für
gemeindliche Abwehrklagen auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen. Die Frage
nach dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung der Sach-
und Rechtslage ist nicht von dem Gewicht des Interesses abhängig, das die
Gemeinde gegen die Baugenehmigung vorbringt. Dass insbesondere die Berufung
auf die gemeindliche Planungshoheit nicht geeignet ist, von dem für baurechtliche
Nachbarklagen geltenden Grundsatz abzuweichen, zeigt auch § 14 Abs. 3 BauGB,
der dem Interesse des Bauherrn an der Verwirklichung seines Vorhabens gegenüber
der Planungshoheit der Gemeinde den Vorrang einräumt, wenn das Vorhaben vor
Inkrafttreten der Veränderungssperre baurechtlich genehmigt wurde.

61

II. Ein Anspruch auf Aufhebung der im Verfahren 63-64 2754 2000 erteilten
Baugenehmigung für die Windkraftanlage 3 steht der Klägerin nicht zu. Das
Einvernehmen der Klägerin galt hinsichtlich der Windkraftanlage 3 als erteilt (dazu 1).
Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verlor die Klägerin die Berechtigung, Umstände
geltend zu machen, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des
Einvernehmens gerechtfertigt hätten (dazu 2). Nachträglich entstandene, sie zur
Verweigerung des Einvernehmens berechtigende Umstände lagen nicht vor (dazu
3).

62

1. Das Einvernehmen der Klägerin gilt auf Grund der Einvernehmensfiktion
gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 des Baugesetzbuches in der Fassung der
Bekanntmachung vom 27. August 1997 (BGBl. I S. 2141; berichtigt: BGBl. 1998 I
S. 137) - BauGB 1997 - als erteilt.

63

Die in § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB 1997 normierte zweimonatige
Einvernehmensfrist begann mit dem Eingang des Ersuchens bei der Klägerin am
15. November 2000 zu laufen.

64

Dies gilt selbst dann, wenn dem Ersuchen nicht alle für die planungsrechtliche
Beurteilung maßgeblichen Unterlagen, insbesondere die Schall- und
Schattenwurfprognosen, beigefügt waren. Zwar ist dies grundsätzlich Voraussetzung
für den Fristbeginn. Die Klägerin hat sich jedoch nicht innerhalb der Frist von zwei
Monaten auf das Fehlen von Unterlagen berufen. Lässt die Gemeinde die
zweimonatige Einvernehmensfrist verstreichen, ohne - was ihr obläge - mit den ihr
zur Verfügung stehenden Mitteln gegenüber dem Bauherrn oder der
Baugenehmigungsbehörde auf das Nachreichen bestimmter Bauvorlagen
hinzuwirken, gilt ihr Einvernehmen nach Ablauf von zwei Monaten unabhängig von
der Vollständigkeit der dem Ersuchen beigefügten Unterlagen als erteilt.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13
(18); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand:
1. Mai 2007, § 36 Rn. 38.

66

Ausgehend von dem Zugang des Ersuchens ist die Frist für die Erteilung des
Einvernehmens hinsichtlich der Windkraftanlage 3 am 15. Januar 2001 (Montag)
abgelaufen.

67

Innerhalb der Einvernehmensfrist hat die Klägerin ihr Einvernehmen nicht
verweigert. Ihr Schreiben vom 9. Januar 2001 ist nicht als Verweigerung des
Einvernehmens zu verstehen. Die Klägerin hat in diesem Schreiben deutlich
gemacht, dass hinsichtlich des Einvernehmens noch keine Entscheidung getroffen
worden sei, und vor diesem Hintergrund lediglich um Fristverlängerung gebeten.
Dem aber konnte nicht entsprochen werden, weil die Einvernehmensfrist mit Blick auf
ihren Zweck nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten steht und somit auch
nicht verlängerbar ist.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 C 24.95 -, DÖV 1997, 550
(551).

69

Das Schreiben vom 17. Januar 2001 konnte den Eintritt der
Einvernehmensfiktion selbst dann nicht hindern, wenn es als Verweigerung des
Einvernehmens zu interpretieren wäre. Denn dieses Schreiben ist nach dem Vortrag
der Klägerin erst am 18. Januar 2001 per Fax und somit nach Fristablauf an den
Beklagten gesandt worden.

70

Es bedurfte nicht deshalb eines erneuten Ersuchens um das gemeindliche
Einvernehmen, weil - wie die Klägerin meint - mit der Baugenehmigung vom
18. Oktober 2001 in dem Verfahren 63-64 2754 2000 im Hinblick auf die beigefügten
Nebenbestimmungen eine andere Windkraftanlage genehmigt worden ist als jene,
für die das Einvernehmen als erteilt galt.

71

Das Einvernehmen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB 1997 erfasst das
Vorhaben, wie es der Klägerin unterbreitet wurde.

72

Vgl. BayVGH, Urteil vom 18. April 1989 - 20 B 88.585 -, BayVBl. 1989, 689 (691);
Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai
2007, § 36 Rn. 34.

73

Ist das der Gemeinde unterbreitete Vorhaben in seiner konkreten Ausgestaltung
nicht eindeutig, etwa weil dem Ersuchen nicht alle für die planungsrechtliche
Beurteilung erforderlichen Unterlagen beigefügt sind, so bezieht sich das
Einvernehmen der Gemeinde auf die gesamte bauplanungsrechtliche Spannbreite
des Vorhabens, die sich aus der fehlenden Vorlage der Unterlagen ergibt. Dies folgt
aus der Eigenverantwortlichkeit der Gemeinde als betroffener Gebietskörperschaft
und Trägerin der Planungshoheit. Diese berechtigt die Gemeinde, zum Zweck der
bauplanungsrechtlichen Beurteilung eine weitere Konkretisierung des Vorhabens zu
verlangen, indem sie die aus ihrer Sicht für ihre planungsrechtliche Beurteilung
erforderlichen Unterlagen, die das Vorhaben näher bestimmen, anfordert und ihre
Entscheidung über das Einvernehmen bis zum Eingang dieser Unterlagen
zurückstellt.

74

Vgl. zum Einvernehmen bei Vorlage unvollständiger Unterlagen: BVerwG, Urteil
vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13 (19).

75

An diesen Maßstäben gemessen galt das Einvernehmen der Klägerin hinsichtlich
der Windkraftanlage 3 unabhängig davon als erteilt, ob diese mit voller Leistung oder
nur leistungsreduziert betrieben wird. Denn die Windkraftanlage 3 ist - wie im Übrigen
auch die Windkraftanlagen 1 und 2 - der Klägerin als Bauvorhaben ohne eine
Schallimmissions- und Schattenwurfprognose unterbreitet worden. Ohne diese - von
ihr nicht nachgeforderten - Unterlagen durfte die Klägerin nicht davon ausgehen,
dass die Windkraftanlage 3 einschränkungslos betrieben würde. Es entspricht der
gängigen Praxis im Baugenehmigungsverfahren, erst nach Erstellung des Schall-
und Schattenwurfgutachtens das Vorhaben insoweit zu konkretisieren.

76

2. Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verlor die Klägerin die Berechtigung, die
bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage 3 geltend zu machen.
Das gilt jedenfalls für Umstände, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung
des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

77

Nach der Zielsetzung des Gesetzgebers soll die Gemeinde als sachnahe und
fachkundige Behörde gerade in solchen Ortsteilen, in denen sie noch nicht geplant
hat, im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der
bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Vorhaben
mitentscheidend beteiligt werden.

78

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 -, BVerwGE 22, 342
(345), vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556, vom 10. August 1988 - 4
C 20.84 -, NuR 1989, 344, und vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52
Nr. 136 (S. 327).

79

Die Gemeinde ist dabei zur eigenverantwortlichen Beurteilung der für die
Erteilung der Genehmigung maßgeblichen, bauplanungsrechtlichen
Voraussetzungen berufen.

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C 7.03 -, BVerwGE 122, 13
(19).

81

An die in ihrem - sei es ausdrücklichen, sei es fiktiven - Einvernehmen zum
Ausdruck gekommene positive bauplanungsrechtliche Beurteilung ist die Gemeinde
grundsätzlich gebunden.

82

Kommt sie erst nach Ablauf der Frist von zwei Monaten zu der Erkenntnis, dass
das Vorhaben bereits zum Zeitpunkt ihrer planungsrechtlichen Beurteilung gegen die
§§ 31, 33 bis 35 BauGB verstieß, ist es ihr zwar unbenommen, solange noch keine
Entscheidung über die Genehmigung ergangen ist, der Genehmigungsbehörde ihre
bauplanungsrechtlichen Bedenken vorzubringen.

83

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 - 4 C 24.95 -, DÖV 1997, 550
(551).

84

Die Genehmigungsbehörde trifft nach Eintritt der Einvernehmensfiktion aber nur
noch eine objektiv-rechtliche Pflicht zur Beachtung dieser Einwände. Die zum Schutz
der gemeindlichen Planungshoheit erforderliche wehrfähige Rechtsposition ist schon
in der Prüfungsbefugnis der Gemeinde verwirklicht.

85

Der Gesetzgeber hat der Gemeinde in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eine Art
Mitentscheidungsbefugnis im Baugenehmigungsverfahren für die Fälle eingeräumt,
in denen sie nicht selbst Baugenehmigungsbehörde ist. Nach dem
gesetzgeberischen Willen soll sich bei unterschiedlichen Auffassungen über die
planungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens die negative
Stellungnahme der Gemeinde gegenüber der positiven Auffassung der
Baugenehmigungsbehörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich durchsetzen.
Macht die Gemeinde von ihrem Recht in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB Gebrauch und
verweigert ihr Einvernehmen, kommt dem Bauherrn im Verpflichtungsprozess auf
Erteilung der ihm vorenthaltenen Baugenehmigung die Klägerrolle zu. Diese
prozessuale Konstellation erlaubt der Gemeinde zudem, sich nicht nur auf die Sach-
und Rechtslage zu berufen, die bei Erteilung der Baugenehmigung bestand, sondern
Veränderungen geltend zu machen, die bis zu dem für Verpflichtungsklagen
maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt eingetreten sind.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556 (557);
Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: 1. Mai
2007, § 36 Rn. 47.

87

Erteilt die Gemeinde hingegen ihr Einvernehmen oder lässt sie die in § 36 Abs. 2
Satz 2 BauGB normierte Frist von zwei Monaten verstreichen, sodass ihr
Einvernehmen als erteilt gilt, entspricht es ihrer Stellung im
Baugenehmigungsverfahren, insbesondere ihrer Verantwortung zur eigenständigen
Prüfung der planungsrechtlichen Voraussetzungen des Vorhabens, sie ähnlich zu
behandeln, als habe sie die Baugenehmigung im Zeitpunkt des Eintritts der
Einvernehmensfiktion selbst erteilt. So wie die Gemeinde keinen Anspruch auf
gerichtliche Aufhebung einer von ihr selbst erteilten Baugenehmigung hat, steht ihr
auch im Falle der Mitwirkung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB kein gerichtlich
durchsetzbarer Anspruch auf Aufhebung einer von ihr gleichsam selbst miterteilten
Baugenehmigung zu.

88

Vgl. im Ergebnis ebenso: Bay. VGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - 26 B 02.2957 -
, juris Rn. 21; Nds. OVG, Urteil vom 18. März 1999 - 1 L 6696/96 -, NVwZ 1999, 1003
(1004); Sächs.OVG, Beschluss vom 6. November 2002 - 1 B 201/01 -, SächsVBl.
2003, 64; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, BauNVO, Kommentar, 3. Auflage,
2002, § 36 Rn. 55; einen Aufhebungsanspruch der Gemeinde unter Hinweis auf die
Einvernehmensfiktion verneinend: BVerwG, Urteil vom 16. September 2004 - 4 C
7.03 -, BVerwGE 122, 13 (16).

89

Aus den vorgenannten Überlegungen dürfte jedoch auch folgen, dass die
Gemeinde trotz der Regelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB einen Anspruch auf
Aufhebung einer von der Baugenehmigungsbehörde erteilten Baugenehmigung hat,
wenn die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens auf Umständen
beruht, die zur Zeit ihrer bauplanungsrechtlichen Prüfung noch nicht existierten.
Denn insoweit war die Gemeinde außer Stande, von ihrer Mitwirkungsbefugnis im
Baugenehmigungsverfahren Gebrauch zu machen und ihr Einvernehmen rechtmäßig
zu versagen.

90

3. Nachträgliche, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der
Windkraftanlage 3 begründende Umstände, die zur Zeit ihrer bauplanungsrechtlichen
Prüfung noch nicht existierten, lagen hier nicht vor. Teils waren die von der Klägerin
zur Begründung der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit herangezogenen
Umstände zum Zeitpunkt des Eintritts der Einvernehmensfiktion bereits existent
(dazu a), teils sind sie zwar nachträglich entstanden, begründen aber nicht die
bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Windkraftanlage 3 (dazu b).

91

a) Soweit die Klägerin geltend macht, die Windkraftanlage 3 sei gemäß § 35
Abs. 3 Satz 3 2. Alt. des Baugesetzbuches in der Fassung der Bekanntmachung vom
27. August 1997 (BGBl. I S. 2141; berichitigt: BGBl. I S. 137), zuletzt geändert durch
Art. 12 des Gesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) - BauGB 2001 - unzulässig,
weil sie außerhalb des im GEP dargestellten Eignungsbereichs BOR 16 liege, und
soweit sie hinsichtlich der Windkraftanlage 3 einen Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 1
Nr. 5 BauGB 2001 unter Hinweis auf das Landschaftsbild annimmt, handelt es sich
sämtlich um Umstände, die bereits am 15. Januar 2001 und damit zum Zeitpunkt des
Eintritts der Einvernehmensfiktion gegeben waren.

92

b) Der zum Zeitpunkt der Einvernehmensfiktion noch nicht, aber zum Zeitpunkt
der Genehmigungserteilung planreife Flächennutzungsplan in der Fassung der 13.
Änderung, mit dem die Klägerin für Windkraftanlagen eine Ausweisung an anderer
Stelle vornehmen wollte, begründet nicht die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit
der Windkraftanlage 3.

93

Insoweit kann offen bleiben, ob "planreife" Flächennutzungspläne als sonstige
ungeschriebene öffentliche Belange im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB 2001
Berücksichtigung finden können. Denn jedenfalls war die beabsichtigte 13. Änderung
des Flächennutzungsplans auf eine unwirksame Planänderung gerichtet. Sie
verstößt gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB 2001 normierte Anpassungsgebot (dazu
aa)). Die Verletzung des Anpassungsgebots ist auch nicht mit Blick auf die Mitteilung
der Bezirksregierung Münster, dass aus landesplanerischer Sicht gegen die
Änderung des Flächennutzungsplans keine Bedenken bestünden, unbeachtlich
(dazu bb)).

94

aa) Ein Verstoß gegen das in § 1 Abs. 4 BauGB 2001 normierte Gebot,
Bauleitpläne an die Ziele der Raumordnung anzupassen, ist gegeben, wenn der
Plangeber nicht mehr nur den Spielraum voll ausfüllt, der ihm innerhalb des durch die
Ziele der Raumordnung gezogenen Rahmens verbleibt, sondern diesen
überschreitet.

95

Vgl. zum Spielraum des Plangebers: BVerwG, Beschlüsse vom 20. August 1992
- 4 NB 20.91 -, BVerwGE 90, 329 (334 f.), und vom 7. Februar 2005 - 4 BN 1.05 -,
NVwZ 2005, 584 (585), sowie Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -,
BVerwGE 119, 54 (60); OVG NRW, Urteile vom 28. Januar 2005 - 7 D 4.03.NE -,
juris Rn. 173, sowie - 7 D 35.03.NE -, ZUR 2005, 324 (328), und vom 6. September
2007 - 8 A 4566/04 -, juris Rn. 189 ff.

96

97

Das ist hier der Fall.

98

Die Klägerin hat sich nicht darauf beschränkt, die im GEP festgelegten
Eignungsbereiche grundsätzlich zu respektieren und mit ihrer
Flächennutzungsplanung unter Beachtung der zeichnerischen und textlichen
Festsetzung eine Feinsteuerung innerhalb der Eignungsbereiche vorzunehmen. Sie
hat vielmehr die Konzentrationszonen deutlich verschoben und teilweise durch den
Wechsel von Feld und Wald gekennzeichnete Bereiche einbezogen, die der
Plangeber des GEP - wie aus dem Grenzverlauf der Eignungsbereiche ersichtlich -
bewusst geschont hat.

99

Die Konzentrationszone "O. " reicht in östlicher Richtung mit bis zu 450 m
deutlich über die Grenze des Eignungsbereichs BOR 16 hinaus. Noch größere
Verschiebungen zeigen sich bei den Konzentrationszonen "I. " und "X. ".
Der nördliche Teil der Konzentrationszone "I. " geht zwischen 450 und 1.200 m
über den Eignungsbereich BOR 18 hinaus und die Ausdehnung der
Konzentrationszone "X. " beträgt südlich der Grenze des Eignungsbereichs
BOR 23 zwischen 480 und 1.100 m. Dabei erstrecken sich der östliche Bereich der
Konzentrationszone "O. " und der nördliche Bereich der Konzentrationszone
"I. " zumindest teilweise auf vom Plangeber des GEP bewusst geschonte,
durch den Wechsel von Feldern und Wäldern geprägte Bereiche.

100

Hinsichtlich des südöstlichen Teils der Konzentrationszone "O. ", den die
Klägerin entgegen dem Vorschlag des Gutachters in die Konzentrationszone
einbezogen hat und der östlich des in nördliche Richtung verlaufenden
Landwirtschaftsweges liegt, kommt hinzu, dass dieser Bereich im
Gebietsentwicklungsplan - Teil 1 - als Erholungsbereich dargestellt ist. Nach Nr. 3.1.
der textlichen Festsetzungen des Gebietsentwicklungsplans - Teil 1 - ist in diesem
Bereich neben der landschaftlichen Vielfalt und Schönheit auch die natürliche
Eigenart zu erhalten und sind die den Erholungswert schmälernde Nutzungen auf
das unumgängliche Maß zu beschränken.

101

Über die Abwägung des Gebietsentwicklungsplangebers durfte sich die Klägerin
selbst dann nicht hinwegsetzen, wenn die von ihr ausgewiesenen
Konzentrationszonen flächenmäßig insgesamt größer sind als die auf ihrem
Gemeindegebiet liegenden Eignungsbereiche. Das mit der Ausweisung von
Eignungsbereichen verfolgte Ziel liegt nicht nur darin, der Windkraftnutzung
überhaupt substanziellen Raum zu geben. Vielmehr sind durch den GEP auch die
Flächen, die für die Windkraftnutzung zur Verfügung gestellt werden sollen,
grundsätzlich festgelegt worden.

102

Das Erfordernis, Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen, hätte
möglicherweise im Rahmen eines Zielabweichungsverfahrens gemäß § 19 a des
Landesplanungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar
2001 (GV. NRW. S. 50), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Mai 2001 (GV.
NRW. S. 195) - LPlG NRW 2001 -, und jetzt in § 24 LPlG NRW geregelt, überwunden
werden können. Einen Antrag auf Durchführung eines solchen, ergänzenden
Verfahrens im Sinne des § 214 Abs. 4 BauGB i.V.m. § 233 Abs. 2 BauGB,

103

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 - 4 CN 20.02 -, BVerwGE 119, 54
(62 f.),

104

hat die Klägerin jedoch bisher nicht gestellt.

105

bb) Die Verletzung des Anpassungsgebots ist auch nicht wegen der Mitteilung
der Bezirksregierung Münster vom 2. Juli 2001, dass aus landesplanerischer Sicht
gegen die Änderung des Flächennutzungsplans keine Bedenken bestünden,
unbeachtlich.

106

Zwar kann die Gemeinde gemäß § 20 Abs. 2 LPlG NRW 2001 davon ausgehen,
dass keine landesplanerischen Bedenken erhoben werden, wenn sich die
Bezirksplanungsbehörde nicht innerhalb von drei Monaten auf die gemeindliche
Anfrage nach § 20 Abs. 1 LPlG NRW 2001 äußert. Hieraus folgt jedoch nicht, dass
ein Verstoß gegen das Anpassungsgebot gemäß § 1 Abs. 4 BauGB 2001 nach
Ablauf der 3-Monatsfrist unbeachtlich wird.

107

Bereits der Wortlaut der Vorschrift ("kann die Gemeinde davon ausgehen")
spricht gegen eine Präklusion raumordnungsrechtlich begründeter Einwände. Eine
solche Präklusion war vom Gesetzgeber auch nicht gewollt. Die Norm sollte lediglich
der Beschleunigung der Bauleitplanung dienen, indem Planungsfehler bereits in
einem frühen Stadium erkannt und behoben werden konnten. Die materielle
Verpflichtung der Gemeinde zur Anpassung der Bauleitplanung sollte durch die
Regelung nicht berührt werden.

108

So ausdrücklich: LT-Drs. 8/4700, S. 30.

109

Überdies sprechen auch systematische Überlegungen gegen eine Präklusion.
Mit § 19 a LPlG NRW 2001 hat der Gesetzgeber für den Fall der Zielabweichung ein
spezielles Verfahren geschaffen, im Rahmen dessen im Einvernehmen mit dem
Regionalrat, mit den fachlich betroffenen Behörden und Stellen und der
Belegenheitsgemeinde über die Abweichung von im GEP festgelegten Zielen
entschieden wurde. Würde der Fristbestimmung in § 20 Abs. 2 LPlG NRW 2001
Ausschlusswirkung zukommen, so würde das Zielabweichungsverfahren zu Lasten
der Beteiligten unterlaufen, die gemäß § 19 a LPlG NRW 2001 um ihr Einvernehmen
mit der Zielabweichung ersucht werden müssen, weil sie auf den Fristablauf keinen
Einfluss haben.

110

III. Die der Beigeladenen vom Beklagten erteilten Baugenehmigungen vom
18. Oktober 2001 in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 unterliegen hingegen
der Aufhebung, weil der Beklagte das in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB 2001 normierte,
formelle Beteiligungsrecht der Klägerin in diesen Verfahren verletzt hat (dazu 1).
Bereits dies rechtfertigt die Aufhebung der Baugenehmigungen für die
Windkraftanlagen 1 und 2 (dazu 2).

111

Vgl. zum Aufhebungsanspruch der Gemeinde bei Verletzung des formellen
Beteiligungsrechts: BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 -,
BVerwGE 22, 342 (346 ff.), vom 14. Februar 1969 - 4 C 215.65 -, BVerwGE 31, 263
(266), vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556, vom 10. August 1988 - 4
C 20.84 -, NuR 1989, 344 f., vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52 Nr. 136
(S. 327 ff.), und vom 5. März 1999 - 4 B 62.98 -, BauR 1999, 1281 (1282).

112

1. Der Beklagte hat in den Verfahren 63-64 2751 und 2753 2000 das gemäß § 36
Abs. 1 Satz 1 BauGB 2001 der Klägerin zustehende formelle Beteiligungsrecht
verletzt, weil er ohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin die
Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt hat. Die - im Hinblick auf
die beiden Ersuchen vom 14. bzw. 16 November 2000 - als erteilt geltenden
Einvernehmen der Klägerin erfassten nicht die mit den angefochtenen Bescheiden
genehmigten Windkraftanlagen 1 und 2 erneute Einvernehmen waren weder
entbehrlich noch lagen sie vor.

113

Die Einvernehmen der Klägerin galten zwar auf Grund der Einvernehmensfiktion
als erteilt. Die Einvernehmensfristen begannen gemäß § 36 Abs. Abs. 2 Satz 2
BauGB 2001 mit dem jeweiligen Eingang der Ersuchen bei der Klägerin am 16. bzw.
17. November 2001 zu laufen. Ausgehend von den Zugangsdaten der Ersuchen ist
die jeweilige Frist für die Erteilung der Einvernehmen hinsichtlich der
Windkraftanlagen am 16. bzw. 17. Januar 2001 abgelaufen. Innerhalb der jeweiligen
Einvernehmensfrist hat die Klägerin ihr Einvernehmen nicht verweigert, wie der
Senat bereits unter B II. 1. ausgeführt hat.

114

Die Einvernehmen erfassten jedoch nicht die mit den angefochtenen Bescheiden
genehmigten Windkraftanlagen 1 und 2, weil die als erteilt geltenden Einvernehmen
der Klägerin sich auf die von dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen beantragten
Windkraftanlagen bezogen, die an anderen, bereits bei Ersuchen der Klägerin um ihr
Einvernehmen durch die Angabe im Lageplan konkretisierten Standorten errichtet
werden sollten.

115

Der Standort der Windkraftanlage 1 wurde um ca. 68 m in westliche und ca. 3 m
in südliche Richtung verschoben. Die davon abweichende Angabe des Beklagten (47
m) betrifft nicht die Verschiebung in westliche Richtung, sondern beschreibt die
Verschiebung des von dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen geänderten
Standortes der Windkraftanlage 1 gegenüber ihrem ursprünglichen Standort in
Bezug auf die nordwestlich gelegene 220-kV-Leitung Wesel/Niederrhein-Ibbenbüren.
Denn der Abstand des jeweiligen Standortes der Windkraftanlage 1 zur
Hochspannungsüberlandleitung ist in den Lageplänen der Baugenehmigungsakte
(dort Bl. 41 und 42) mit 127 m bzw. 174 m angegeben (174 m - 127 m = 47 m). Dass
die Differenz der Rechtswerte nach dem Gauß-Krüger-Koordinatensystem für den
alten bzw. später genehmigten Standort der Windkraftanlage 1 lediglich 46 m beträgt,
stellt die vom Senat durch Nachmessung in den Zeichnungen ermittelte
Verschiebung in westliche Richtung von ca. 68 m nicht in Frage. Der Rechtswert für
den ursprünglichen Standort ist in den Bauvorlagen nicht angegeben. Er ist entweder
vom Beklagten auf Basis der fehlerhaften Annahme einer Verschiebung nach
Westen um 47 m errechnet worden oder geht auf eine fehlerhafte Nachmessung des
Beklagten zurück. Die Windkraftanlage 2 ist um ca. 34 m in südliche und ca. 14 m in
östliche Richtung verschoben worden. Die vom Beklagten abweichend mitgeteilte
Verschiebung in östliche Richtung (10 m) findet schon in den von ihm mitgeteilten
Gauß-Krüger-Koordinaten für den alten und den genehmigten Standort keine Stütze.
Vielmehr belegt die Differenz der vom Beklagten diesbezüglich mitgeteilten
Rechtswerte (2566423 m - 2566409 m = 14 m) die Richtigkeit der vom Senat durch
Nachmessung in den Zeichnungen ermittelten Größe der Verschiebung.

116

Ein erneutes Einvernehmen war nicht deshalb entbehrlich, weil die
Standortabweichung unerheblich wäre. Wegen der Situationsbezogenheit der für die
Zulassung von Bauvorhaben entscheidenden Umstände lässt sich die
Erheblichkeitsschwelle nicht mit abstrakten, für alle Fälle einheitlichen Kriterien
bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, ob durch die Veränderung
bauplanungsrechtliche Belange, die bei der Frage der Einvernehmenserteilung zu
berücksichtigen waren, neuerlich berührt oder erstmals so erheblich betroffen
werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt.

117

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 18. April 1989 - 20 B 88.585 -, BayVBl. 1989, 689
(691); Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand:
1. Mai 2007, § 36 Rn. 34; allerdings nicht konkret auf das Einvernehmen bezogen:
OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -, BauR 2004, 1771 (1772);
Bay. VGH, Urteil vom 24. März 2003 - 14 B 99.2635 -, juris Rn. 17.

118

Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Für eine erhebliche Abweichung
spricht dabei nicht nur die Größe der Verschiebung, die bei der Windkraftanlage 1 in
Nord-Süd-Richtung ca. 34 m und bei der Windkraftanlage 2 in Ost-West-Richtung ca.
68 m beträgt, sondern auch der Umstand, dass die Windkraftanlagen 1 und 2 in
westliche bzw. südliche Richtung weiter vom Eignungsbereich BOR 16 weg
verschoben wurden.

119

Das danach erforderliche erneute Einvernehmen der Klägerin zu den geänderten
Bauvorhaben lag nicht vor. Es kann entgegen der Annahme der Beigeladenen nicht
darin gesehen werden, dass sie die im Zusammenhang mit dem
Flächennutzungsplanverfahren mitgeteilten neuen Standorte widerspruchslos
hingenommen hat. Selbst wenn sie die Verschiebung der Standorte widerspruchslos
hingenommen haben sollte, steht dies einem ausdrücklich erteilten Einvernehmen
nicht gleich. Mit Blick auf die weit reichenden Folgen des gemeindlichen
Einvernehmens, insbesondere den Verlust subjektiver Abwehrrechte im Falle des
Eintritts der Einvernehmensfiktion, ist ein ausdrückliches und damit eindeutiges
Einvernehmen unentbehrlich.

120

Zudem bedarf es wegen der erheblichen Tragweite eines als erteilt geltenden
Einvernehmens eines ausdrücklichen Ersuchens, das so eindeutig formuliert sein
muss, dass die Gemeinde erkennen kann, dass damit die Frist des § 36 Abs. 2
Satz 2 BauGB erneut ausgelöst wird.

121

Vgl. Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand: Juni 2007, § 36
Rn. 43; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 2, Stand:
1. Mai 2007, § 36 Rn. 38.

122

Diesen Maßstäben wird eine Information, wie sie der Beklagte geschildert und
wie sie vom Beigeladenen hilfsweise unter Beweis gestellt wurde, nicht gerecht. Eine
beiläufige in einem anderen Verfahrenszusammenhang der Klägerin zugänglich
gewordene oder mitgeteilte Information über die Standortveränderungen der
Windkraftanlagen 1 und 2 reicht als Ersuchen, das die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2
BauGB 1997/2001 auslöst, nicht aus.

123

Angesichts dessen braucht der Senat dem hilfsweise gestellten Beweisantrag
nicht nachzugehen, weil die Angaben des Beklagten und der Beigeladenen zur
Information der Klägerin als wahr unterstellt werden können.

124

2. Bereits wegen der Verletzung des formellen Beteiligungsrechts unterliegen die
Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 der Aufhebung. Denn nur bei
ihrer Beteiligung kann die Gemeinde ein auf ihrem Gemeindegebiet geplantes
Vorhaben durch Verweigerung ihres Einvernehmens abwehren, indem sie sich auf
die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens beruft. Die Beteiligung im
Baugenehmigungsverfahren kann ihr, sollte das Vorhaben nicht bereits auf Grund
der vorgefundenen tatsächlichen und rechtlichen Situation bauplanungsrechtlich
unzulässig sein, Anlass geben, von ihrer noch offenen Planungshoheit Gebrauch zu
machen und Voraussetzungen zu schaffen, die der Zulässigkeit des auf ihrem
Gemeindegebiet geplanten Bauvorhabens entgegenstehen.

125

Vgl. zum Aufhebungsanspruch der Gemeinde bei Verletzung des formellen
Beteiligungsrechts: BVerwG, Urteile vom 19. November 1965 - 4 C 184.65 -,
BVerwGE 22, 342 (346 ff.), vom 14. Februar 1969 - 4 C 215.65 -, BVerwGE 31, 263
(266), vom 7. Februar 1986 - 4 C 43.83 -, NVwZ 1986, 556, vom 10. August 1988 - 4
C 20.84 -, NuR 1989, 344 f., vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31.89 -, BRS 52 Nr. 136
(S. 327 ff.), und vom 5. März 1999 - 4 B 62.98 -, BauR 1999, 1281 (1282).

126

Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen hängt der Erfolg des
gemeindlichen Aufhebungsbegehrens nicht davon ab, ob das Vorhaben tatsächlich
bauplanungsrechtlich unzulässig ist oder ob ein noch offenes Planungsrecht von der
Gemeinde ausgeübt worden wäre und dem Vorhaben hätte entgegen gehalten
werden können. Andernfalls würde die bereits unter B. II. 2. beschriebene, der
Gemeinde vom Gesetzgeber mit Blick auf das Recht der kommunalen
Selbstverwaltung eingeräumte Rechtsposition entwertet, weil es der Baubehörde
durch Nichtbeachtung der Verfahrensrechte ermöglicht würde, die Gemeinde in die
vom Gesetzgeber nicht gewollte Klägerrolle zu drängen, aus der heraus sie ihre
Rechtsposition (nicht zuletzt unter Berücksichtigung eines anderen
Beurteilungszeitpunkts) verteidigen müsste.

127

Soweit die Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 36 BauGB die Verletzung
der Planungshoheit in die rechtliche Prüfung einbezogen hat, handelte es sich um
von der hier vorliegenden Fallkonstellation abweichende Fallgestaltungen. Entweder
wurde das gemeindliche Einvernehmen ersetzt oder es bedurfte nicht eines
Einvernehmens der Gemeinde, weil die Gemeinde selbst Baubehörde war oder der
Fall sonstwie außerhalb des Anwendungsbereichs des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
lag.

128

Vgl. zur ersten Variante: Hess. VGH, Beschluss vom 15. November 2006 - 3 UZ
634/06 -, juris; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 29. November 2005 - 2 S 115.05 -,
ZUR 2006, 210; zur zweiten bzw. dritten Variante: BVerwG, Urteile vom 14. April
2000 - 4 C 5.99 -, NVwZ 2000, 1048 ff., und vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -,
BVerwGE 121, 339 ff.

129

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 VwGO, 100
Abs. 1 ZPO.

130

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

131

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO
liegen nicht vor.

132