Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2006-05-12, Aktenzeichen Not 2/06

Tenor

1. Die Verfügung des ... wird aufgehoben, soweit die dort genehmigte Nebentätigkeit mit der Auflage verbunden ist, sich in allen Angelegenheiten, an denen das genannte Unternehmen als Berechtigter oder Verpflichteter beteiligt ist, sich einer notariellen Amtstätigkeit auch dann zu enthalten, wenn ein gesetzlicher Hinderungsgrund nicht besteht.

2. Gerichtskosten werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Geschäftswert: 5.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Der seit 2000 als Notar tätige Antragsteller begehrt den Wegfall einer Auflage in einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

2

1. Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 25.08.2005 die Tätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft ... beantragt, die sich mit der Gründung und dem Erwerb von Unternehmen, sowie der Verwaltung und Veräußerung von Beteiligungen befasst. Der Aufsichtsrat tage zwei mal jährlich für 2 – 3 Stunden, die Vergütung betrage pauschal 1.000,00 EUR pro Sitzung. Das Justizministerium hat es dem Präsidenten des Landgerichts in seiner Stellungnahme vom 22.09.2005 freigestellt, ob im Interesse eines Präventivschutzes des Notaramtes die Genehmigung mit der Auflage versehen wird, dass sich der Notar in allen Angelegenheiten einer Beurkundung enthält (Blatt 55). Die Notarkammer Baden-Württemberg hat mit Schreiben vom 05.01.2006 eine entsprechende Auflage befürwortet, da die Abgrenzung der Tätigkeiten als Aufsichtsrat, beratender Rechtsanwalt und Notar im Einzelfall schwierig sei und die Gefahr eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Nr. 6 und 7, Abs. 3 Nr. 1 BeurkG und § 18 BNotO bestehe (Blatt 25 = 60, ASt. 6). Der Antragsteller ist daneben in drei weiteren Unternehmen als Aufsichtsrat tätig. Die hierfür erteilten – bestandskräftigen – Nebentätigkeitsgenehmigungen sind mit entsprechenden Auflagen versehen.

3

Der Präsident des Landgerichts hat mit einer nicht weiter begründeten Verfügung vom 12.01.2006 gemäß "§ 8 Abs. 3 Nr. 1 BNotO" die Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit als Mitglied des Aufsichtsrates erteilt, verbunden mit der Auflage, "sich in allen Angelegenheiten, an denen das genannte Unternehmen als Berechtigter oder Verpflichteter beteiligt ist, einer notariellen Amtstätigkeit auch dann zu enthalten, wenn ein gesetzlicher Hinderungsgrund nicht besteht." (Blatt 23 = 61, ASt. 4).

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Der Antragsteller hat gegen die bei ihm am 16.01.2006 eingegangene Verfügung mit am 06.02.2006 eingegangenem Schriftsatz Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und die Auflage angefochten.

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2. Er trägt vor, die Nebentätigkeitsgenehmigung sei zu Unrecht mit einer Auflage verbunden worden. Wegen der nicht begründeten Verfügung sei von einem vollständigen Ermessensausfall (Ermessensnichtgebrauch) auszugehen. Mit dem Verbot jeglicher Beurkundungstätigkeit habe der Antragsgegner das ihm hinsichtlich der Auflage eingeräumte Ermessen überschritten. Denn das Bundesverfassungsgericht habe ausdrücklich festgestellt, dass die Mitwirkung eines Notars keine Gefahren für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Notars begründet, die es angezeigt erscheinen lassen, diesem die Mitwirkung an Urkundsgeschäften der betreffenden Unternehmen zu untersagen. Dies ergebe sich auch aus der Begründung des Gesetzgebers zur Neuregelung des § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG, wonach nur bei der Zugehörigkeit zu vertretungsberechtigten Organen ein Mitwirkungsverbot bestehe. Beim Antragsteller bestehe zudem keinerlei Gefahr einer Ausnutzung der Tätigkeit zur Akquise neuer Mandate. Die Maßnahme sei zudem unverhältnismäßig, denn mit der Auflage einer laufenden Berichtspflicht hinsichtlich der Anzahl der Urkundsgeschäfte in Gesellschaftsangelegenheiten bestehe ein milderes und geeignetes Mittel. Die in der Stellungnahme der Notarkammer aufgeführten Gesichtspunkte seien irrelevant.

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Das Abstellen des Antragsgegners auf den speziellen Unternehmensgegenstand führe nicht zu einem speziellen Gefährdungspotenzial der Beteiligten.

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Der Antragsteller beantragt in der Hauptsache:

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Die Verfügung des Präsidenten des Landgerichts ... vom 12.01.2006 wird aufgehoben, soweit sie die dem Antragsteller erteilte Genehmigung zur Ausübung der Tätigkeit als Aufsichtsrat der ... mit der Auflage verbunden hat, sich in allen Angelegenheiten, in denen das genannte Unternehmen als Berechtigter oder Verpflichteter beteiligt ist, sich einer notariellen Amtstätigkeit auch dann zu enthalten, wenn ein gesetzlicher Hinderungsgrund nicht besteht.

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Der Antragsgegner beantragt:

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Der Antrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.

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3. Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Auflage. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG bestehe zwar kein gesetzliches Mitwirkungsverbot für Beurkundungen in Angelegenheiten der Gesellschaft. Insbesondere im Hinblick auf die Vorgabe des § 14 Abs. 3 Satz 2 BNotO und vor dem Hintergrund des speziellen Unternehmensgegenstandes sei die Auflage im Interesse eines funktionierenden Präventivschutzes des Notaramtes und des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars notwendig und erforderlich. Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Integrität der Notare sei gegenüber seiner finanziellen Interessen als höherwertiges Gut anzusehen. Es treffe nicht zu, dass keine Ermessensausübung stattgefunden habe. Da der Rechtsstandpunkt des Antragsgegners im Zusammenhang mit anderen Nebentätigkeitsgenehmigungen dargelegt worden sei, würde eine nochmalige Darstellung eine unnötige Förmelei bedeuten. Die seit Jahren geübte Praxis mit entsprechenden Auflagen des Antragsgegners zwinge zu einer Gleichbehandlung aller Notare.

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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

II.

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Der zulässige Antrag hat Erfolg. Die beanstandete Auflage ist aufzuheben, denn sie ist nicht erforderlich und deshalb rechtswidrig.

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1. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BNotO erfordert die Übernahme einer Nebenbeschäftigung durch den Notar gegen Vergütung die Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BNotO bedarf er zum Eintritt in den Aufsichtsrat einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft ebenfalls der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Tätigkeit mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit gefährden kann (§ 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO). Die vom Antragsteller angestrebte Tätigkeit erfordert mithin die Genehmigung des Antragsgegners, wobei diese Genehmigung nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich nicht verweigert werden darf, weil das Ermessen der Aufsichtsbehörde durch § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO ausdrücklich gesetzlich begrenzt worden ist (BVerfG NJW 2003, 419 [421]; BGH NJW-RR 2006, 135 [136]; BGH NJW-RR 2004, 1704; BGHZ 145, 59 [60 f.]).

15

Die vom Antragsgegner genehmigte Nebentätigkeit als solche steht nicht im Streit.

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2. § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO erlaubt es, die Nebentätigkeitsgenehmigung mit Auflagen zu verbinden oder diese zu befristen. Nach der neueren Rechtsprechung muss sich die Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit einer Nebentätigkeit und damit auch die Frage der Erteilung von Auflagen an dem in § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO mitgeteilten verfassungsrechtlich unbedenklichem Willen des Gesetzgebers ausrichten, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder denkbaren Gefährdung entgegenzutreten (BGH NJW-RR 2006, 135 [136]; BVerfG NJW 2003, 419 [420]). Diese Zwecksetzung erfordert, dass schon den möglichen Gefährdungen des Leitbilds eines Notars vorgebeugt wird (BGHZ 145, 59 [62 f.]). Allerdings kann ein derartiger Anschein vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG nicht schon aus der abstrakten Besorgnis hergeleitet werden, dass der Notar die ihm auferlegten Pflichten durchweg missachten könnte. Vielmehr ist zu seinen Gunsten unterstellen, dass er alle an ihn gerichteten gesetzlichen Ge- und Verbote sowie Auflagen beachtet (BGH NJW-RR 2006, 135 [136]; BVerfG NJW 2003, 419 [421]). Die Regelungen des § 8 Abs. 3 Satz 1 BNotO und des § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG belegen, dass der Gesetzgeber den Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft grundsätzlich für zulässig und genehmigungsfähig hält (BGH NJW-RR 2006, 135 [136]).

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Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 23.09.2002 (1 BvR 1717/00) zur Frage der Nebentätigkeit eines Notars im Aufsichtsrat (einer Bank) ausgeführt, dass der Gesetzgeber insbesondere durch das Beurkundungsverbot in § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG zu erkennen gegeben habe, dass die primär mit Überwachungsaufgaben verbundene Mitwirkung in einem Aufsichtsorgan keine Gefahren für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars begründen, die es angezeigt erscheinen lassen, diesem die Mitwirkung an Urkundsgeschäften des betreffenden Unternehmens zu untersagen. Die bloße Offenlegung der Beziehung sei ausreichend, weil die andere Partei berechtigt ist, aus diesem Grund einen Notarwechsel zu verlangen (BVerfG NJW 2003, 419 [421]; zur Gesetzesbegründung vgl. die BT-Drucks 13/11034, S. 40; Blatt 26, ASt. 7).

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3. Aus der vorstehend dargestellten höchstrichterlichen und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass wegen der überragenden Bedeutung der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit im Bereich der bereits vom Gesetzgeber getroffenen Wertungsentscheidungen Nebentätigkeitsgenehmigungen und Auflagen nicht allein mit einem möglichen "bösen Schein" begründet werden können. Es ist vielmehr zu Gunsten des jeweiligen Notars zu unterstellen, dass dieser sich an die geltenden Ge- und Verbote hält und deshalb in diesen Bereichen keine Gefahren für die gebotene Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bestehen. Davon ist auch zugunsten des Antragstellers auszugehen.

19

§ 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG trifft für den hier einschlägigen und maßgeblichen Sachverhalt die ausdrückliche Regelung, dass der Notar nicht an Beurkundungen mitwirken soll, wenn es um Angelegenheiten einer (auch juristischen) Person geht, die er vertritt. Danach wäre ein Notar nur verhindert, Beurkundungen einer Aktiengesellschaft vorzunehmen, wenn er Mitglied in deren Vorstand wäre. Dagegen ist der Aufsichtsrat nach seinem Wesen Kontrollorgan (§ 111 AktG), der nur ausnahmsweise zu einer Vertretung der Gesellschaft aufgerufen ist (§§ 112, 246 Abs. 2 AktG). Der Notar darf daher als Aufsichtsratsmitglied Geschäfte der Aktiengesellschaft beurkunden. Er ist danach nur verhindert bei Geschäften, die der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter vornimmt oder die seiner Zustimmung bedürfen (§ 111 Abs. 4 AktG) (Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl. 2003, § 3 Rn. 92 m.w.N.). Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG ist dem Notar eine Mitwirkung also gerade nicht versagt, wenn es sich um Angelegenheiten einer juristischen Person handelt, deren Aufsichtsrat er angehört. In einem solchen Fall muss er nur generell vor der Beurkundung auf diesen Umstand hinweisen und die Rechtssuchenden fragen, ob er gleichwohl eine entsprechende Beurkundung vornehmen soll (§ 3 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 BeurkG). Der Gesetzgeber hat damit deutlich zu erkennen gegeben, dass er das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht generell gefährdet sieht, wenn dieser dem Aufsichtsrat einer juristischen Person angehört. Im Regelfall soll einer etwa bestehenden Gefährdung vielmehr mit der bestehenden Hinweispflicht Rechnung getragen werden.

20

Danach bestand kein Grund, dem Antragsteller eine Urkundstätigkeit im Bereich der Angelegenheiten der Aktiengesellschaft generell zu untersagen, zumal keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen worden sind, dass er sich nicht an die bestehenden Vorgaben hält. Angesichts der klaren gesetzgeberischen Wertentscheidung bestehen auch keine Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der einzelnen Tätigkeiten des Antragstellers. Die Reichweite des gesetzlichen Beurkundungsverbots kann nicht generell durch eine entsprechende Verwaltungspraxis ausgeweitet werden.

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4. Auch der Unternehmensgegenstand der ... führt nicht zu einer anderen Bewertung. Wenn schon die Beteiligung eines Notars im Aufsichtsrat einer Bank nicht zum Anlass genommen wird, diesem das Beurkunden von Grundstücksgeschäften der Bank zu untersagen (so die vom Antragsteller vorgelegte Entscheidung des OLG Schleswig vom 31.10.2003; Blatt 69 ff. aber auch die Konsequenzen aus der Entscheidung des BVerfG vom 23.09.2002, NJW 2003, 419), muss dies erst recht auch für den vorliegenden Sachverhalt gelten.

22

5. Angesichts der vorher dargestellten Grundsätze war die generelle Versagung von Beurkundungen auch unverhältnismäßig, denn diese Maßnahme ist angesichts der gesetzlichen Vorgaben nicht erforderlich und es standen mildere Mittel zur Verfügung. Denn der Antragsteller hat mit Ausnahme einer allgemeinen Befürchtung keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich die Notwendigkeit einer derart weitgehender Auflage zur Abwehr von Gefährdungen ergeben könnte.

23

Die jahrelange Praxis, vergleichbare Nebentätigkeitsgenehmigungen nur mit entsprechenden Auflagen zu erteilen, konnte - da rechtlich nicht geboten - im Rahmen der Ermessensüberlegungen nicht berücksichtigt werden.

III.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 40 Abs. 4, 201 Abs. 2 BRAO, 13a FGG. die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 11 Abs. 4 BNotO, 2002 Abs. 2 BRAO, 30 Abs. 2 KostO).

Sonstige Literatur

25

Zusatz

26

Der BGH hat im Verfahren über die Beschwerde (NotZ 25/06) ausgeführt, dass nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage die Entscheidung in der Sache Bestand haben dürfte. Nach der Erteilung einer neuen Auflage - Berichtspflicht über die getätigten Urkundsgeschäfte - wurde das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Justizministerium hat zum Ausdruck gebracht gegenüber dem betroffenen Notar, dass der Umfang des Gebührenaufkommens samt Aufsichtsratsvergütung aus der Beurkundungstätigkeit für eines der betroffenen Unternehmen nicht mehr als 5% des gesamten Jahresgebührenaufkommens betragen dürfe und die Vergütung aller Aufsichtsratstätigkeiten (inkl. Geb. Aufkommen) nicht mehr als 20% des gesamten Jahresgebührenaufkommens aus notarieller Tätigkeit. Diese Grenzen waren jedoch nicht mehr Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung.