Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-03-28, Aktenzeichen 2 W 32/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0328.2W32.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Auf Antrag der Beteiligten zu 1) hat das Amtsgericht Düsseldorf
nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob die
Schuldnerin zahlungsunfähig und ob eine ausreichende Masse
vorhanden ist, durch Beschluß vom 16. August 1999 das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 2), einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eröffnet und den Beteiligten zu
3) zum Insolvenzverwalter ernannt. Gegen diese Entscheidung hat
sich die Schuldnerin mit der sofortigen Beschwerde vom 9. September
1999 gewandt.

4

Das Landgericht hat - nachdem der Senat mit Beschlüssen vom 3.
Januar 2000 - 2 W 270/99 -, vom 28. April 2000 - 2 W 40/00 - und
vom 6. Oktober 2000 - 2 W 147/00 - bereits jeweils frühere
Beschwerdeentscheidungen aufgehoben hatte - die sofortige
Beschwerde nunmehr durch den angefochtenen Beschluß zurückgewiesen.
Gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 7. Februar 2001
zugestellten Beschluß des Landgerichts vom 19. Januar 2001 wendet
sich die Beteiligte zu 2) mit der am 21. Februar 2001 eingegangenen
sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, das Landgericht sei zu
Unrecht von einer Haftung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ausgegangen.
Der Beschluß des Landgerichts enthalte bereits keine tatsächlichen
Feststellungen hinsichtlich einer rechtsgeschäftlichen oder
faktischen Übernahme. Die Voraussetzungen einer Firmenfortführung
seien bei dem Weglassen eines kompletten Vor- und Zunamens und des
Einfügens eines völlig anderen Namens in den Gesellschaftsnamen
nicht gegeben.

5

2.

6

a)

7

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 InsO in
Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen
über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren
Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998,
550; abgedruckt in: NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das von der
Beteiligten zu 2) gegen den Beschluß des Landgerichts Düsseldorf
vom 19. Januar 2001 eingelegte Rechtsmittel berufen.

8

b)

9

Der Senat läßt das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde gemäß §
7 Abs. 1 InsO zu.

10

Das von dem Beteiligten zu 2) form- und fristgerecht angebrachte
Rechtsmittel ist statthaft. Es liegt eine dem Rechtsmittel der
sofortigen weiteren Beschwerde grundsätzlich zugängliche
Ausgangsentscheidung des Landgerichts im Sinne des § 7 InsO vor
(vgl. zu diesem Erfordernis: BGH, ZIP 2000, 755; Senat, NZI 2000,
367 = ZInsO 2000, 334 = ZIP 2000, 1628; HK-Kirchhof, InsO, 2.
Auflage 2001, § 7 Rdnr. 5 jeweils mit zahlreichen weiteren
Nachweisen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung). Das
Landgericht hat über eine gemäß §§ 6, 34 Abs. 2 InsO anfechtbare
Ausgangsentscheidung - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens -
entschieden.

11

Die weiteren Voraussetzungen für eine Zulassung des
Rechtsmittels nach § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO sind ebenfalls gegeben.
Zwar hat die anwaltlich vertretene Beteiligte zu 2) nicht
ausdrücklich den nach § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO erforderlichen Antrag
auf Zulassung des Rechtsmittels gestellt; die Beschwerdeführerin
begehrt mit der sofortigen weiteren Beschwerde vom 21. Februar 2001
jedoch zumindest konkludent auch deren Zulassung. Bei der Auslegung
einer prozessualen Erklärung ist zu berücksichtigen, daß im Zweifel
dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung
vernünftig ist und der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dient
(BGH, NJW 1992, 293), daß also ein Rechtsmittelführer im Zweifel
den zulässigen Rechtsbehelf gegen eine von ihm angegriffene
Entscheidung ergreifen will. Da gegen eine Entscheidung des
Landgerichts über eine sofortige Beschwerde nach § 6 Abs. 1 InsO
die weitere Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO nur gegeben
ist, wenn sie von dem Oberlandesgericht zugelassen wird, ist das
eingelegte Rechtsmittel dahin zu verstehen, daß zugleich die
Zulassung dieses Rechtsmittels beantragt wird (Senat, ZIP 2000, 462
[463]; Senat, NZI 2000, 134; Senat, NZI 2000, 80; Senat, NZI 2000,
78; HK-Kirchhof, InsO, 2. Auflage 2001, § 7 Rdnr. 4 m.w.N.). Daß
die Beteiligte zu 2) anwaltlich vertreten ist, führt zu keiner
anderen Beurteilung.

12

Die Beteiligte zu 2) rügt eine entscheidungserhebliche
Gesetzesverletzung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO. Sie stützt
ihre Beschwerde darauf, die angefochtene Entscheidung des
Landgerichts habe zu Unrecht den Eröffnungsgrund der
Zahlungsunfähigkeit bejaht, weil es den Regelungsgehalt des § 25
HGB und damit die Frage der Haftung für die Verbindlichkeiten der
"H. F. ##blob##amp; P. K. GbR" verkannt habe. Die Nachprüfung der
angefochtenen Beschwerdeentscheidung ist auch zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung geboten (vgl. hierzu: HK-Kirchhof,
a.a.O., § 7 Rdnr. 14). Die von der Beschwerdeführerin zur
Entscheidung gestellte Frage, ob - entsprechend den Ausführungen
des Landgerichts - bei der Prüfung der Voraussetzungen der
Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts generell
die aus einer Firmenfortführung ergebenden handelsrechtlichen
Haftungsgrundsätze des § 25 HGB Anwendung finden, hat
grundsätzliche Bedeutung. Diese bisher - soweit ersichtlich - für
das Insolvenzrecht noch nicht obergerichtlich geklärte Rechtsfrage
kann zur Vermeidung der Gefahr einander widersprechender
Gerichtsentscheidungen im Rahmen einer Rechtsbeschwerde nach § 7
InsO überprüft werden (vgl. allgemein hierzu: Senat, NZI 2000, 80;
HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rdnr. 23; FK/Schmerbach, InsO, 2. Auflage
1999, § 7 Rdnr. 16).

13

c)

14

Die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist mit
der Maßgabe begründet, daß der angefochtene Beschluß aufzuheben und
die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht
zurückzuverweisen ist. Die Sachentscheidung des Landgerichts hält
einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand (§§ 7 Abs. 1 Satz 2 InsO,
550 ZPO).

15

Das Landgericht hat die Antragsberechtigung der Beteiligten zu
1) gemäß § 14 InsO - ohne weitere Begründung - bejaht und seine
Entscheidung auf den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäß
§ 17 Abs. 1 InsO gestützt. Es hat - wie auch bereits bei dem
früheren, vom Senat aufgehobenen Beschluß vom 6. Juni 2000 - auf
die in den Gründen seines Beschlusses eingerückten Ausführungen in
dem Gutachten des Insolvenzverwalters vom 6. August 1999 Bezug
genommen und sich diese Ausführungen zu eigen machen wollen.
Ergänzend hat es ausgeführt, bei der Beurteilung der
Zahlungsunfähigkeit seien auch die bestehenden Verbindlichkeiten
der Beteiligten zu 1) gegenüber der "H. F. ##blob##amp; P. K. GbR"
einzubeziehen, da die Voraussetzungen einer Haftungsübernahme durch
die jetzige beteiligte Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegeben
seien. Hierbei ist das Landgericht von einer Anwendbarkeit des § 25
Abs. 1 Satz 1 HGB ausgegangen. Es hat hierzu ausgeführt, die
Beteiligte zu 2) habe durch die Fortführung von Firmenbestandteilen
und durch andere Verhaltensweisen dem Handelsverkehr den Eindruck
einer Kontinuität vermittelt. Es sei der Firmenbestandteil "H. F."
der "H. F. ##blob##amp; P. K. GbR" auf die jetzige "H. F. ##blob##amp; J. F. GbR"
übergegangen. Zudem sei der Gesellschaftszweck beider
Gesellschaften, die Ausübung des Stukkateurhandwerks, und die
Firmenadresse identisch.

16

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Kammer
hat bei ihrer Entscheidung entweder den Regelungsgehalt des § 25
HGB verkannt oder aber hinsichtlich der "Firmenfortführung" keine
hinreichenden Feststellungen getroffen, die die abstrakten
Tatbestandsmerkmale der von ihr herangezogenen Vorschrift ausfüllen
(vgl. hierzu: HK-Kirchhof, a.a.O., § 7 Rdnr. 17).

17

Gemäß § 25 HGB haftet derjenige, der ein unter Lebenden
erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne
Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes
fortführt, für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten
Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Voraussetzung für eine
Anwendung dieser Vorschrift ist, daß zunächst ein Wechsel des
Unternehmensträgers stattgefunden hat. Sodann muß der neue Inhaber
das Geschäft weiterführen, wobei es nach der Verkehrsauffassung
genügt, daß der Kern der alten und der neuen Firma sich gleichen.
Schließlich muß der Rechtsgrund der Haftung die in der Fortführung
des Geschäfts unter der bisherigen Firma liegende, an die
Öffentlichkeit gerichtete Erklärung des Erwerbers bilden, für die
bisherigen Geschäftsschulden haften zu wollen (BGHZ 38, 44 [47] =
NJW 1962, 2297 [2298]; BGH, NJW 1982, 577 [578]; BayObLG, NJW-RR
1988, 869 [870]; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1119 [1120]).

18

Es bestehen bereits Bedenken, ob das Landgericht insoweit
bereits hinreichende Feststellungen zu den von der Rechtsprechung
aufgestellten Voraussetzungen für eine Haftungsübernahme getroffen
hat. Dies bedarf indes keiner weiteren Erörterung. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NJW 1992, 112 [113]
m.w.N.) und herrschender Ansicht in der Literatur (z.B.
Enthaler/Nickel, GK-HGB, 6. Auflage 1999, § 25 Rdnr. 4) setzt die
Anwendbarkeit des § 25 HGB voraus, daß ein vollkaufmännisches
Handelsgewerbe erworben und unter der bisherigen Firma fortgeführt
wird. Der Veräußerer muß also Kaufmann nach §§ 1 ff. HGB sein.
Diese Voraussetzung trifft auf eine Gesellschaft bürgerlichen
Rechts nicht zu. Diese ist weder Kaufmann im Sinne des
Handelsgesetzbuches noch führt sie eine Firma, selbst wenn sie ein
Unternehmen betreibt (BGH, NJW 1992, 112 [113]; Heymann/Emmerich,
HGB, 2. Auflage 1995, § 4 Rdnr. 11, § 17 Rdnr. 9; Enthaler/Nickel,
a.a.O., § 1 Rdnr. 11a; MK/Bokelmann, HGB, 1996, § 17 Rdnr. 5).

19

Auf Nichtkaufleute findet § 25 HGB hingegen keine Anwendung.
Angesichts der klaren Regelung im Rahmen der firmenrechtlichen
Vorschriften besteht ebenfalls keine Regelungslücke, die etwa eine
entsprechende Anwendung dieser Bestimmung rechtfertigt (BGH, NJW
1992, 112 [113]; a.A.: MK/Karsten Schmidt, a.a.O., § 1 Rdnr. 75;
Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, § 8 II 1a)).
Insoweit ist zu berücksichtigen, daß dem Erwerber die Möglichkeit
zuverlässiger Abbedingung des § 25 HGB gewährleistet sein muß. Dies
ist nur dann der Fall, wenn ihm die Möglichkeit der Eintragung
einer abweichenden Vereinbarung gemäß § 25 Abs. 2 HGB offen steht.
Daher muß eine Ausdehnung der Haftungsvorschriften auf
nichtkaufmännische Unternehmen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben
(MK/Lieb, HGB, 1996, § 25 Rdnr. 29). Dieser hat bei den umfassenden
Änderungen des Handesgesetzbuches durch das
Handelsrechtsreformgesetz 1998 eine Erweiterung der Haftung auf
Nichtkaufleute nicht geregelt und damit eine sich daraus
möglicherweise ergebende Benachteiligung der betroffenen Gläubiger
billigend in Kauf genommen.

20

Soweit gemäß § 105 Abs. 2 HGB eine Gesellschaft bürgerlichen
Rechts durch freiwillige Eintragung im Handelsregister zur OHG/KG
und damit firmenrechtsfähig wird und in diesem Falle eine Haftung
aus § 25 HGB in Betracht kommt (vgl. Enthaler/Nickel, a.a.O., Vor
§§ 17-24, Rdnr. 5; § 17 Rdnr. 3; MK/Karsten Schmidt, HGB,
Ergänzungsband 1999, § 1 Rdnr. 42), fehlen jegliche Feststellungen
seitens der Beschwerdekammer zu einer Eintragung der "H. F. ##blob##amp;
P. K. GbR" in das Handelsregister.

21

Da die Voraussetzungen für die von der Kammer angenommene
Haftung der Beteiligten zu 2) für die Forderungen der
antragstellenden Gläubigerin nicht rechtsfehlerfrei festgestellt
worden sind, muß die Entscheidung aufgehoben und die Sache erneut
an das Landgericht zurückverweisen werden. Die Kammer wird nunmehr
eigenständig zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens gegeben sind. Hierzu gehört das Vorliegen
eines ordnungsmäßigen, nicht wirksam zurückgenommenen
Eröffnungsantrages. Insoweit müssen neben der Parteifähigkeit (§ 50
ZPO), der Antragsberechtigung (§ 13 Abs. 1 Satz 2 InsO) bei einem
Gläubigerantrag die Voraussetzungen des § 14 InsO erfüllt sein
(HK-Kirchhof, a.a.O., § 27 Rdnr. 7). Danach ist ein Antrag eines
Gläubigers nur zulässig, wenn dieser ein rechtliches Interesse an
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung und
den Eröffnungsgrund glaubhaft macht.

22

Die generelle Antragsberechtigung der Beteiligten zu 1) als
Körperschaft des öffentlichen Rechts und Einzugsstelle der
Sozialversicherungsträger und das rechtliche Interesse an dem
Stellen eines Insolvenzeröffnungsantrages ist zwar nicht in Frage
zu stellen (vgl. allgemein z.B.: Senat, NZI 2000, 78 = NJW-RR 2000,
427). Falls das Beschwerdegericht keine tragenden Feststellungen
für eine Haftung der Beteiligten zu 2) für die Verbindlichkeiten
der früheren "H. F. ##blob##amp; P. K. GbR" trifft, bedarf es jedoch auch
noch weiterer Ausführungen zu der Überzeugungsbildung des Gerichts
von dem Bestehen einer Forderung der Beteiligten zu 1) als
Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin des vorliegenden
Eröffnungsantrages (vgl. zu diesen Anforderungen: Senat, ZIP 2000,
552). Die Kammer hat sich insoweit lediglich die Stellungnahme des
Insolvenzverwalters in seinem Gutachten vom 6. August 1999 zu eigen
gemacht, in der es heißt, die von der Beteiligten zu 1) geltend
gemachten rückständigen Sozialversicherungsbeiträge seien "fast
ausschließlich von der F. ##blob##amp; K. GbR begründet worden".

23

Will das Beschwerdegericht den Eröffnungsgrund des § 17 InsO
bejahen, so ist, falls die Voraussetzungen für eine
Haftungsübernahme nicht festgestellt werden, ausschließlich auf die
von der jetzigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten
Verbindlichkeiten abzustellen. Ob es sich bei den in dem Gutachten
des Insolvenzverwalters unter I.1, I.3. bis I.6 aufgeführten
Forderungen ganz oder teilweise um solche neu begründeten
Verbindlichkeiten handelt, kann der Senat mangels entsprechender
Feststellungen des Landgerichts nicht beurteilen. Der Beurteilung
des Senats unterliegt, worauf das Beschwerdegericht bereits in
mehreren Entscheidungen hingewiesen worden ist, im Rahmen der
Rechtsbeschwerde nur dasjenige Vorbringen, das aus dem Sachverhalt
der angefochtenen Entscheidung ersichtlich wird, § 561 Abs. 1 Satz
1 ZPO. Dementsprechend sind die tatsächlichen Feststellungen des
Gerichts der Erstbeschwerde nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 561
Abs. 2 für das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich bindend
(Senat, NZI 2000, 80; Senat NZI 2000, 133; HK/Kirchhof, a.a.O., § 7
Rdnr. 19).

24

Der Senat sieht es als sachdienlich an, für das weitere und
andere Verfahren nochmals darauf hinzuweisen, daß nach ständiger
obergerichtlicher Rechtsprechung die dem Gericht der weiteren
Beschwerde obliegende rechtliche Nachprüfung nur möglich ist, wenn
sich aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, von welchem
konkreten Sachverhalt das Gericht der Erstbeschwerde ausgegangen
ist und wie es ihn festgestellt hat (z.B. Senat, NZI 2000, 80;
Senat, NZI 2000, 133; Senat, NZI 2000, 165; Senat, NZI 2000, 480;
OLG Celle, ZInsO 2000, 556; OLG Celle, ZInsO 2000, 557; BayObLG,
NZI 2000, 434; dazu auch Pape, ZInsO 2000, 548). Allein das Fehlen
einer subsumtionsfähigen Sachverhaltsdarstellung stellt eine
Gesetzesverletzung im Sinne des § 7 Abs. 1 InsO dar, die den Senat
zur Zurückverweisung der Sache zwingt. Diesen Anforderungen genügt
das Landgericht nicht, wenn es in der Beschwerdeentscheidung
lediglich in sehr knapper Form den äußeren Verfahrenshergang
darstellt. Hieraus ergibt sich nicht, was Gegenstand der
Entscheidung ist (zur Erforderlichkeit dieser Darstellung
eingehend: Senat, ZInsO 2000, 393 [394] mit zahlreichen weiteren
Nachweisen).

25

II.

26

Da mit der Zurückverweisung noch nicht feststeht, ob die
Erstbeschwerde im Ergebnis Erfolg hat, muß auch die Entscheidung
über die Kosten des jetzigen und der früheren Beschwerdeverfahren
dem Landgericht übertragen werden.

27

Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 5.000 DM

28

(§§ 37 Abs. 1, 38 Abs. 1 GKG)