Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 1999-12-23, Aktenzeichen I-6 U 119/99
ECLI:DE:OLGD:1999:1223.I6U119.99.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. April 1999 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Beklagten - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 105.540,29 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 07.10.1997 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten aufer-legt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 133.000 DM abzu-wenden, falls nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstre-ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer in Deutschland ansässigen Großbank o-der öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

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Tatbestand:

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Die Klägerin nimmt den Beklagten - ihren früheren Geschäftsführer - auf Erstattung nachentrichteter Lohnsteuern, der für nicht genommenen Urlaub an ihn gezahlten Urlaubsabgeltung, der Kosten eines nicht sofort zurückgegebenen Dienstfahrzeuges sowie auf Rückzahlung eines Arbeitnehmerdarlehens in Anspruch.

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Die am 18.12.1990 gegründete Klägerin gehört zum US-amerikanischen Konzern M., Inc. in New York. Der Beklagte wurde mit Gesellschaftsgründung zum alleinvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt und führte seitdem alleinverantwortlich die Geschäfte der Gesellschaft. Zuvor war der Beklagte 20 Jahre als Mitarbeiter bei der Gesellschaft für E. GmbH , einer Schwestergesellschaft der Klägerin, tätig.

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Durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 18.08.1997 wurde der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin abberufen. Die Klägerin kündigte den Anstellungsvertrag des Beklagten in der Fassung vom 01.01.1994 mit Schreiben vom 19.08.1997 fristgerecht unter sofortiger Freistellung, wobei sie zur Begründung angab, dies sei wegen der Umstrukturierung innerhalb der Gruppe erforderlich. Das Bruttogehalt des Beklagten betrug zuletzt 15.500 DM monatlich. Außerdem stand ihm ein auch privat nutzbares Dienstfahrzeug zur Verfügung. Der Beklagte räumte sein Büro, gab jedoch das Dienstfahrzeug zunächst nicht zurück. Seinen Vorschlag, seine Ansprüche aus dem Dienstvertrag durch Zahlung einer Abfindung von 500.000 DM vergleichsweise zu regeln, lehnte die Klägerin ab (Anlage K 13 = 78 GA).

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Eine von der Klägerin veranlaßte Überprüfung durch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ergab u.a., daß seit Februar 1997 Teile des Gehaltes des Beklagten und des Gehaltes einer leitenden Mitarbeiterin der Klägerin über das steuerbefreite Gehaltskonto eines in Moskau tätigen Mitarbeiters ausgezahlt und insoweit keine Lohn- und Solidaritätsabgaben (Solz.) abgeführt worden waren. Ferner stellte sich heraus, daß als Urlaubsabgeltung für nicht genommenen Urlaub an den Beklagten im August 1995, Januar 1997, April 1997 und Juni 1997 insgesamt 92.075 DM - teilweise ebenfalls über das steuerbefreite Gehaltskonto des im Ausland tätigen Mitarbeiters der Klägerin - ausgezahlt worden waren.

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Mit Schreiben vom 18.09.1997 - dem Beklagten zugegangen am 20.09.1997 - kündigte die Klägerin den Anstellungsvertrag mit der Beklagten aus wichtigem Grund fristlos. Die Gründe ließ sie dem Beklagten durch Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 30.09.1997, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, mitteilen (Anlage K 2 = 14 bis 18 GA). Gleichzeitig forderte sie den Beklagten in diesem Schreiben auf, unverzüglich, spätestens bis 06.10.1997 die mit rund 37.600 DM bezifferten - für ihn und die Mitarbeiterin H. nachzuentrichtenden - Steuern und Solz. zu erstatten, die als Urlaubsabgeltung erhaltenen Beträge von 92.075 DM sowie ein Darlehen in Höhe von 25.000 DM zurückzuzahlen, ferner das Firmenfahrzeug herauszugeben. In der nachfolgenden anwaltlichen Korrespondenz machte der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 13.10.1997 den Vorschlag, den Dienstwagen zu übernehmen und den Leasingvertrag und den Versicherungsvertrag auf ihn umzuschreiben (Anlage K 18 = 88, 89 GA). Mit Telefax vom 18.11.1997 ließ die Klägerin durch ihren Anwalt antworten, der Beklagte möge das Fahrzeug am 20./21.11.1997 an die BMW-Niederlassung in D. übergeben. Der Beklagte übergab das Fahrzeug am 21.11.1997 an die vorgenannte BMW-Niederlassung.

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Mit Anwaltsschreiben vom 24.02.1998 teilte der Beklagte dem Anwalt der Klägerin mit, nach seiner Berechnung ergebe sich für das Jahr 1997 ein der Gesellschaft für nachentrichtete Steuern und Solz. zu erstattender Betrag von 12.976,95 DM. Den Anspruch auf Rückzahlung der Urlaubsabgeltung erkenne er nicht an. Auf das Darlehen werde er die vereinbarten Raten zahlen. Er berief sich insoweit auf das von ihm unterzeichnete "Loan Agreement" vom 28.07.1997 (Anlage B 2 = 57), wonach er sich verpflichtet hatte, das im Juni 1997 noch mit 25.000 DM valutierende Darlehen in drei gleichen Jahresraten von 8.333,33 DM von Ende Dezember 1997 bis Ende Dezember 1999 zurückzuzahlen. Ferner machte der Beklagte sein anteiliges dreizehntes Gehalt für 1997 und die Abgeltung seines Resturlaubs für 1997 geltend. Mit Schreiben seines Anwaltes vom 18.03.1998 kündigte der Beklagte sodann an, er werde den unstreitig gestellten - nicht näher bezifferten - Betrag überweisen (Anlage B 6 = 64 GA). Am 21.03.1998 überwies er sodann 21.935,28 DM an die Klägerin, und zwar nach seinen Ausführungen in der Klageerwiderung vom 04.08.1998 12.976,95 DM für nachentrichtete Lohnsteuer, 8.333,33 DM als Darlehensrate für 1997 und 625 DM für offene Darlehenszinsen betreffend das dritte und vierte Quartal 1997 (52 GA).

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Die Klägerin hat 114.706,95 DM eingeklagt und zur Begründung geltend gemacht,

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1. Erstattung von Lohnsteuerzahlungen

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Bei korrekter Gehaltsauszahlung an den Beklagten wären für die Monate Februar 1997 bis August 1997 an Lohnsteuern und Solz. abzuführen gewesen insgesamt 54.030,88 DM.

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Aufgrund der Gehaltsverkürzung habe der

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Beklagte jedoch insgesamt nur abgeführt 28.367,86 DM

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Den von ihr nachentrichteten Differenz-

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betrag von 25.662,91 DM

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müsse der Beklagte erstatten. Abzüglich

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seiner Zahlung von 12.976,95 DM

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verbleibe eine Restforderung von 12.685,96 DM.

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2. Urlaubsabgeltung

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Ferner habe der Beklagte die als angebliche Urlaubsabgeltung unrechtmäßig in den Monaten

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August 1995 15.000,00 DM

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Januar 1997 24.775,00 DM

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April 1997 27.525,00 DM

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Juni 1997 24.775,00 DM

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entnommenen Beträge von insgesamt 92.075,00 DM
zu erstatten.

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Nur die im August 1995 und Januar 1997 ausgezahlten Beträge

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seien über die jeweilige Gehaltsabrechnung auch steuerlich erfaßt worden, während die im April und Juni 1997 ausgezahlten Beträge - unstreitig - über das steuerbefreite Auslandskonto geschleust worden seien. Dem Beklagten habe weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf Abgeltung nicht genommenen Urlaubs zugestanden. Das Bundesurlaubsgesetz finde auf einen Geschäftsführer als Organ der GmbH keine Anwendung. Allenfalls entstehe ein Urlaubsabgeltungsanspruch erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses. Der Beklagte habe sich jedoch während des laufenden Dienstvertrages bedient. Soweit nach Darstellung des Beklagten in der Bilanz gesetzlich vorgeschriebene Rückstellungen für Urlaub gebildet worden seien, dienten diese nicht der Sicherung von Urlaubsabgeltungsansprüchen des Beklagten. Es habe deshalb auch keine Rückstellungen für die Beträge gegeben, die der Beklagte als Urlaubsabgeltung in Anspruch nehme. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie der Beklagte die vermeintliche Urlaubsabgeltung berechnet habe.

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3. Dienstfahrzeug

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Der Beklagte habe die Berechtigung zur Nutzung des Dienstfahrzeuges mit Zugang der fristlosen Kündigung am 20.09.1997 verloren, das Fahrzeug jedoch erst am 21.11.1997 zurückgegeben. Deshalb habe der Beklagte die ihr - der Klägerin - für zwei Monate entstandenen Kosten für

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Steuern und Versicherung von 471,37 DM

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Leasingsraten für zwei Monate 4.088,82 DM

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zu erstatten, insgesamt also unstreitig 4.560,19 DM.

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4. Arbeitnehmerdarlehen

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Sie habe dem Beklagten ein Arbeitnehmerdarlehn gewährt, welches zum 31.12.1996 noch in Höhe von 25.000 DM valutiert gewesen sei. Der vereinbarte Zinssatz von 5,5 % mit vierteljährlicher Abrechnung habe je Quartal Zinsforderungen von je 343,75 DM ergeben, die früher mit Gehaltszahlungen, letztmalig im Juni 1997, verrechnet worden seien. Daraus ergebe sich folgende Forderung:

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Hauptforderung 25.000,00 DM

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Zinsen für drittes und viertes

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Quartal 97 sowie erstes Quartal 98

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zu je 343,57 DM 1.031,25 DM

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26.031,25 DM.

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Im Dezember 1979 habe der Beklagte mit seiner früheren Arbeitgeberin G. - unstreitig - eine schriftliche Darlehensvereinbarung über 35.000 DM getroffen, wonach das Darlehen in zehn gleichen Jahresraten rückzahlbar sein und der Darlehensrest bei eventueller Beendigung des Anstellungsverhältnisses sofort in voller Höhe zur Rückzahlung fällig sein sollte (Anlage K 20 23 GA). Nach seinem Wechsel von der G. in die Geschäftsführerposition bei ihr - der Klägerin - habe der Beklagte im August 1991 um eine Aufstockung des noch mit 8.000 DM valutierenden Darlehens um 27.000 DM auf 35.000 DM gebeten. Dies sei bewilligt worden. Die G. sei in Vorlage getreten und habe dem Beklagten am 23.09.1991 27.000 DM überwiesen. Sodann habe die G. absprachegemäß den Darlehnsvertrag an sie - die Klägerin - als neue Arbeitgeberin des Beklagten übergeben und Ausgleich des vorgelegten Darlehnsbetrages verlangt und erhalten (Anlage K 22 = 35 GA). Selbstverständlich hätten die Bedingungen des ursprünglichen Darlehnsvertrags mit der G. weitergegolten.

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Auf ihre Darlehns- und Zinsforderung von 26.031,25 DM

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habe der Beklagte 8.333,33 DM
zuzüglich anteiliger Zinsen von 625,00 DM
gezahlt, so daß eine Forderung verbleibe von 17.072,92 DM.

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Hiergegen verrechne sie unstreitige restliche Gehaltsansprüche des Beklagten für September 1997 und das anteilige 13. Gehalt für 1997 von insgesamt 11.687,12 DM,
so daß eine Restforderung verbleibe von 5.385,80 DM.

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Insgesamt beliefen sich ihre Forderungen somit auf

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1. Erstattung von Lohnsteuerzahlungen 12.685,96 DM
2. Urlaubsabgeltung 92.075,00 DM
3. Dienstfahrzeug 4.560,19 DM
4. Arbeitnehmerdarlehen 5.385,80 DM
114.706,95 DM.

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Die Klägerin hat zunächst beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 114.706,95 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 07.10.1997 zu zahlen.

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Nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte mit Wertstellung 06.01.1991 an die Klägerin 9.166,66 DM mit dem Vermerk "Rückzahlung Darlehen + 5 % Zinsen" gezahlt. Diese hat sodann den Rechtsstreit in Höhe des gezahlten Betrages in der Hauptsache für erledigt erklärt und den gezahlten Betrag wie folgt verrechnet:

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Auf Restforderung Arbeiternehmerdarlehen 5.385,80 DM
und auf Lohnsteuererstattung 3.780,86 DM

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9.166,66 DM.

49

Darüber hinaus hat die Beklagte beantragt,

50

den Beklagten zu verurteilen, an sie 105.540,29 DM nebst
4 % Zinsen seit dem 07.10.1997 zu zahlen.

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Der Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen und im übrigen beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat gegen die Klagepositionen eingewandt:

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1. Erstattung von Lohnsteuerzahlungen

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Nach den in der Zeit von Januar 1997 bis September 1997 erteilten Gehaltsabrechnungen der Klägerin seien an Steuern und Solz. insgesamt 52.577,37 DM abgeführt worden. Entsprechend der Berechnung der Klägerin und ausweislich der von ihr erteilten Lohnsteuerbescheinigung hätten jedoch 65.554,32 DM abgeführt werden müssen. Die Differenz belaufe sich demgemäß auf 12.976,95 DM, welche er jedoch inzwischen erstattet habe. Einen darüber hinausgehenden Erstattungsanspruch könne die Klägerin nicht geltend machen. Entsprechend dem Hinweisbeschluß des Landgerichts vom 16.10.1998 betrage die Differenz sogar nur 11.540,64 DM.

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2. Urlaubsabgeltung

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Seinen Urlaubsanspruch von 6 Wochen pro Jahr habe er unter Berücksichtigung der geschäftlichen Erfordernisse nicht voll nehmen können. Dies ergebe sich aus den Urlaubslisten, die für alle Beschäftigten - auch für ihn als Geschäftsführer - geführt worden seien. Der nicht genommene Urlaub sei nicht verfallen. Es habe betrieblicher Übung entsprochen, für alle Beschäftigten der Klägerin nicht genommenen Urlaub zu übertragen und bei Bedarf und Notwendigkeit auch abzugelten. Dementsprechend seien in dem jeweiligen Jahresabschluß für aus den Vorjahren stammende Urlaubsansprüche der Beschäftigten Rückstellungen gebildet worden. Bei den herausverlangten Zahlungen handele es sich um diejenigen Beträge, die für seinen nicht genommenen Urlaub zurückgestellt worden seien. Also habe er die Urlaubsabgeltung von insgesamt 92.075 DM brutto nicht ohne Rechtsgrund erhalten.

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3. Dienstwagen

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Diese Aufwendungen seien "Sowieso-Kosten", weil sie unabhängig davon angefallen seien, ob sich der Dienstwagen bei ihm oder der Klägerin befunden habe. Wenn die Klägerin nicht zunächst den Eindruck vermittelt hätte, sie sei bereit, ihm den Pkw zu überlassen, wäre die Rückgabe früher erfolgt.

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4.
Die ausstehende Darlehnsforderung sowie die vereinbarten Zinsen seien unstreitig. Streitig sei nur die Fälligkeit. Nach dem "Loan-Agreement" sei die Abrede getroffen, das Darlehn in drei Teilbeträgen zu je 8.333,33 DM bis Dezember 1999 zu tilgen.

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Die von ihm am 31.03.1998 veranlaßte Zahlung sei für die Klägerin eindeutig den einzelnen Forderungen - Lohnsteuererstattung und Darlehen - zurechenbar.

62

5.
Seinen von der Klägerin verrechneten restlichen Gehaltsansprüchen sei sein Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs für 1997 hinzuzurechnen.

63

Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Klägerin 12.466,44 DM zu zahlen. Das Arbeitnehmerdarlehen sei entsprechend der mit der G. 1979 für das Ursprungsdarlehen getroffenen Absprachen mit Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Beklagten insgesamt fällig geworden; insoweit stehe der Klägerin nach teilweiser Tilgung durch den Beklagten ein Restbetrag von 7.906,26 DM zu. Der Dienstwagen habe dem Beklagten am 20.09.1997 nicht mehr zugestanden. Dennoch habe er ihn genutzt und die Vorteile in Anspruch genommen, so daß er die anteiligen Kosten von 4.560,19 DM zu erstatten habe.

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Die Klageposition Lohnsteuererstattung stehe der Klägerin nicht zu, weil die von der Klägerin später nachgezahlte Lohnsteuer unter Berücksichtigung des Monats Januar 1997 nur rund 12.000 DM ausmache, die der Beklagte bereits vorprozessual erstattet habe. Die Zahlungsansprüche für nicht genommene Urlaubstage stünden dem Beklagten zu, weil er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei und es seiner Anordnung entsprochen habe, die verbliebenen Urlaubsansprüche durch Zahlung abzugelten.

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Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche auf Erstattung der Lohnsteuer über den vom Beklagten in Höhe von 12.976,95 DM gezahlten Betrag hinaus und auf Erstattung der Urlaubsabgeltung in Höhe von 92.075 DM weiter. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie ergänzend geltend:

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Es werde weiterhin bestritten, daß der Beklagte in den Jahren 1995 und 1996 seinen Urlaub nicht vollständig genommen habe. Ferner werde bestritten, daß der Beklagte betriebsbedingt seinen Urlaub nicht habe nehmen können. Die Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB berechtige ihn nicht, ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung den eigenen Anstellungsvertrag in der Weise zu ändern, daß ihm statt eines Anspruches auf Freizeit ein Geldanspruch zustehe.

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Die Lohnsteuer sei nicht nur in Höhe des vom Beklagten gezahlten Betrages sondern insgesamt mit 25.662,91 DM zu erstatten. Der Beklagte und das Landgericht kämen nur deshalb zu einem geringeren Betrag, weil sie - zu unrecht - eine
Saldierung mit den im Januar 1997 abgeführten Steuerbeträgen vorgenommen hätten. Der Beklagte habe sich im Januar 1997 als "Urlaubsabgeltung" zusätzlich 24.775 DM auszahlen lassen, obwohl er hierauf keinen Anspruch gehabt habe. Die darauf abgeführte Lohnsteuer erstatte das Finanzamt dem Dienstherrn des Einkommenssteuerpflichtigen nicht zurück. Diese müsse der Steuerpflichtige selbst bei seiner Steuererklärung als bereits gezahlte Steuer geltend machen und zurückfordern. Ohne die unberechtigte Urlaubsabgeltung hätte der Beklagte für Januar 1997 nicht 19.757,41 DM zuzüglich 1.436,01 DM Solz sondern nur 6.620,41 DM zuzüglich 450,74 Solz als Lohnsteuer abführen müssen, wie auf Seite 6 der Klage in Verbindung mit Anlage K 5 (6, 21 GA) dargestellt. Ihr stünden also über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 93.073,85 DM zu. Wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf Seite 6 der Berufungsbegründung verwiesen (183 GA).

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 93.073,85
DM nebst 4 % Zinsen seit dem 07.10.1997 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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und im Wege der Anschlußberufung

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die
Klage insgesamt abzuweisen.

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Soweit ihn das Landgericht zur Zahlung verurteilt hat, macht der Beklagte mit der Anschlußberufung weiterhin geltend, der zuerkannte Darlehnsrestbetrag werde entsprechend der von ihm mit Schreiben von 28.07.1997 bestätigten Fälligkeitstermine erst Ende Dezember 1999 fällig. Die Fahrzeugkosten habe er nicht zu tragen, weil die Klägerin erst mit Schreiben vom 18.11.1997 mitgeteilt habe, daß sie das Fahrzeug übernehme. Zudem handelte es sich sowohl bei den Leasingraten als auch bei der Kfz.-Versicherung und Steuer um "Sowieso-Kosten". Soweit die Klage abgewiesen worden ist, verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt und die überreichten Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung der Klägerin und die - unselbständige - Anschlußberufung des Beklagten sind zulässig, jedoch hat nur das Rechtsmittel der Klägerin Erfolg.

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1. Erstattung von Lohnsteuerzahlungen

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Soweit der Beklagte veranlaßt hat, daß in den Monaten Februar 1997 bis August 1997 Teile seines Gehaltes über das steuerbefreite Konto des im Ausland tätigen Mitarbeiters der Klägerin ausgezahlt und auf diese Weise zu geringe Lohnsteuern und Solz abgeführt wurden, streiten die Parteien nicht darüber, daß der Beklagte der Klägerin die Lohnsteuern erstatten muß, die die Klägerin nach Beendigung des Dienstverhältnisses zum Beklagten aufgrund einer korrigierten Gehaltsabrechnung nachzuzahlen hatte. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob der Beklagte der Klägerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet ist oder ob er die Erstattung der auf seine Steuerschuld nachentrichteten Beträge aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung schuldet.

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Die Parteien streiten lediglich über die Höhe des Erstattungsanspruchs der Klägerin, und zwar darüber, ob auch der Januar 1997 in die Gegenüberstellung der aufgrund der Manipulation des Beklagten abgeführten Lohnsteuern und der bei korrekter Gehaltsabrechnung abzuführenden - von der Klägerin nachentrichteten - Steuern einzubeziehen ist. Wird der Januar 1997 in die Betrachtung einbezogen, in welchem für den Beklagten Lohnsteuern in Höhe von 19.757,41 DM zuzüglich Solz in Höhe von 1.436,01 DM abgeführt worden sind, machten die von Januar 1997 bis September 1997 abgeführten Lohnsteuern und Solz insgesamt 54.013,38 DM aus und wären insgesamt 65.554,32 DM zu zahlen gewesen, woraus sich der vom Landgericht mit Hinweisbeschluß vom 16.10.1998 errechnete nachzuentrichtende Differenzbetrag von nur 11.540,64 DM ergäbe (111, 113 GA). Der Beklagte hat sich in der Klageerwiderung an der von der Klägerin erteilten Lohnsteuerbescheinigung 1997 (Anlage K 5 = 21 GA, Anlage B 8 = 134 GA) orientiert. Danach sind von Januar 1997 bis September 1997 an Lohnsteuern inklusive Solz (61.349,98 + 4.204,34 =) 65.554,32 DM abgeführt worden. Dem hat der Beklagte die nach den Gehaltsabrechnungen abgeführten Lohnsteuern inklusive Solz in Höhe von 52.577,37 DM gegenübergestellt. Er kommt auf diese Weise zu dem Ergebnis, die Klägerin habe nur den Differenzbetrag von 12.976,95 DM nachentrichten müssen (48 GA). Diesen Betrag hat der Beklagte unstreitig vorprozessual erstattet.

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Der Beklagte und ihm folgend das Landgericht übersehen, daß für Januar 1997 im Ergebnis zuviel Lohnsteuern und Solz abgeführt wurden, soweit sich der Beklagte zu seinem regulären Monatsgehalt von 15.500 DM ohne Rechtsanspruch weitere 24.775 DM als Urlaubsabgeltung hat auszahlen lassen. Wie nachstehend unter 2. näher begründet wird, hatte der Beklagte keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung und ist insoweit auf Kosten der Klägerin ungerechtfertigt bereichert. Soweit der Beklagte der Klägerin deshalb die als Urlaubsabgeltung erhaltenen Beträge erstatten muß, ist es seine Sache, bei einer Einkommenssteuererklärung die insoweit abgeführten Lohnsteuern zurückzuverlangen bzw. mit seinen anderweitigen Steuerschulden zu verrechnen. Die Klägerin konnte diesen allenfalls dem Beklagten zustehenden Anspruch im Rahmen der korrigierten Gehaltsabrechnung des Beklagten und dadurch bedingten Nachentrichtung der vom Beklagten geschuldeten Lohnsteuer nicht gegenüber dem Finanzamt geltend machen. Hinzukommt, daß bisher nicht rechtskräftig feststeht, ob der Beklagte die als Urlaubsabgeltung erhaltenen Beträge an die Klägerin zurückzahlen muß. Erst wenn er diese Beträge zurückgezahlt hat, kommt für ihn ein Anspruch gegenüber dem Finanzamt auf Rückerstattung im Ergebnis nicht geschuldeter Lohn-/Einkommensteuer in Betracht.

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Daraus folgt, daß die Klägerin für Januar 1997 keine vom Beklagten geschuldete Lohnsteuer nachzuentrichten hatte. Bezogen auf sein reguläres Monatsgehalt von 15.500 DM war der volle Lohnsteuerbetrag mit 6.620,41 DM zuzüglich Solz mit 450,75 DM abgeführt worden. Die darüber hinaus für den Beklagten abgeführten Lohnsteuern betreffen die ohne Rechtsanspruch ausgezahlte Urlaubsabgeltung von 24.775 DM. Deren Rückzahlung bzw. Verrechnung mit anderen Steuerschulden kann allenfalls der Beklagte im Rahmen seiner Einkommenssteuererklärung gegenüber dem Finanzamt geltend machen. Es kommt also darauf an, welche Lohnsteuerbeträge zuzüglich Solz die Klägerin für den Beklagten betreffend die Monate Februar 1997 bis August 1997 nachentrichten müßte. Dies sind nach den insoweit unstreitigen Zahlenangaben auf Seite 6 der Klageschrift 25.662,91 DM. Diesen Betrag hat der Beklagte der Klägerin zu erstatten. Abzüglich des bereits vorprozessual auf den Erstattungsanspruch gezahlten Betrages von 12.976,95 DM schuldet der Beklagte restliche 12.685,69 DM.

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2. Urlaubsabgeltung

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) verlangen, daß der Beklagte die als Urlaubsabgeltung erhaltenen Beträge von insgesamt 92.075 DM erstattet.

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Das Bundesurlaubsgesetz, das gemäß § 1, 7 Abs. IV einen Geldausgleich gewährt, wenn Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommenen werden kann, gilt nur für sozialabhängige Arbeitnehmer, nicht jedoch für Organmitglieder einer juristischen Person, also auch nicht für den Beklagten als Geschäftsführer einer GmbH. Auch für den GmbH-Geschäftsführer gilt grundsätzlich, daß sein Urlaubsanspruch nur auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des vereinbarten Gehalts gerichtet und eine bloße Abgeltung in Geld ausgeschlossen ist. Falls nichts anderes im Anstellungsvertrag vereinbart ist, kann ein GmbH-Geschäftsführer einen Urlaubsabgeltungsanspruch nur dann geltend machen, wenn die Gewährung von Freizeit wegen Beendigung des Geschäftsführeranstellungsverhältnisses nicht mehr möglich ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Beklagte die nach seiner - von der Klägerin bestrittenen - Darstellung in den Jahren 1995 und/oder 1996 nicht genommenen Urlaubstage im jeweils darauffolgenden Jahr hätte nehmen können und müssen und ihm diese Möglichkeit nicht dadurch genommen worden ist, daß sein Anstellungsverhältnis erst im September 1997 beendet worden ist.

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Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, es habe der betrieblichen Übung für alle Beschäftigten der Klägerin entsprochen, nicht genommenen Urlaub zu übertragen und bei Bedarf und Notwendigkeit auch abzugelten, so daß entsprechende Rückstellungen in den jeweiligen Jahresabschlüssen der Klägerin gebildet worden seien. Es bedarf keiner Aufklärung, ob eine derartige "betriebliche Übung" für die dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer unterstellten Mitarbeiter bestand. Der Beklagte selbst kann sich auf eine derartige betriebliche Übung nicht berufen. Denn es stellt eine Änderung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages dar, wenn der Beklagte für sich in Anspruch nimmt, den im Urlaubsjahr nicht genommenen Urlaub nicht im Folgejahr nehmen zu müssen, sondern stattdessen verlangen zu können, daß ihm der nicht genommene Urlaub durch Zahlung abgegolten wird. Die Änderung des Geschäftsführeranstellungsvertrages liegt gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG in der alleinigen Beschlußzuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Mit dieser hat der Beklagte für den in den Jahren 1995 und 1996 angeblich nicht genommenen Jahresurlaub jedoch nicht einmal abgestimmt, ob und welche Urlaubstage in welchem Umfange durch Zahlung abgegolten werden durften. Daß der Beklagte insoweit nicht deshalb eigenmächtig entscheiden konnte, weil er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. Soweit das Landgericht insoweit eine andere Auffassung vertreten hat, ist diese rechtsirrig.

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Aus der vom Beklagten zitierten BGH-Entscheidung vom 03.12.1992 (vgl. BGH LM Nr. 5 zu § 35 GmbHG) ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Entscheidung ist dem Geschäftsführer einer GmbH ein Urlaubsabgeltungsanspruch nicht nur für den Fall zugebilligt worden, daß die Gewährung von Freizeit wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist, sondern auch für den Fall, daß der Umfang der geleisteten Arbeit und die Verantwortung für das Unternehmen die Gewährung von Freizeit im Urlaubsjahr ausgeschlossen haben. Die Klägerin bestreitet, daß der Beklagte betriebsbedingt seinen Urlaub nicht vollständig nehmen konnte. Der Beklagte macht ohne nähere Angaben geltend, er habe seinen Urlaub betriebsbedingt nicht vollständig nehmen können, und verweist darauf, daß die Klägerin für die Voraussetzung ihres auf § 812 Abs. 1 BGB gestützten Erstattungsanspruchs darlegungs- und beweispflichtig sei.

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Zwar trifft die Klägerin die Darlegungslast, daß der Beklagte nicht betriebsbedingt daran gehindert war, seinen Urlaub im Urlaubsjahr vollständig zu nehmen. Ihrer Darlegungslast für diese negative Tatsache hat sie jedoch zunächst dadurch genügt, daß sie diese Behauptung aufgestellt hat. Nunmehr trifft den Beklagten die (sekundäre) Darlegungslast dafür, daß und aus welchen Gründen er im einzelnen zwingend daran gehindert war, seinen Urlaub vollständig zu nehmen. Dieser sekundären Darlegungslast genügt der Beklagte in keiner Weise. Er hätte insoweit im einzelnen darlegen müssen, welche Umstände und Geschäftsvorfälle ihn zwingend daran gehindert haben, seinen Urlaub für 1995 und 1996 im Urlaubsjahr und im darauffolgenden Jahr nicht vollständig zu nehmen. In dem zitierten, vom BGH entschiedenen Fall stand fest, daß die Einrichtung und der Ausbau des Betriebes dem Geschäftsführer keine Zeit ließen, vorübergehend dem Dienst fernzubleiben. Daß eine vergleichbare Situation für den Beklagten in den Jahren 1995 und 1996 bestand, hätte dieser im einzelnen darlegen müssen.

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3. Dienstfahrzeug

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Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 BGB die Kosten zu erstatten, die für das Dienstfahrzeug in der Zeit vom 30.09.1997 bis zu dessen Rückgabe am 21.11.1997, also für zwei Monate angefallen sind. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages aus wichtigem Grund hat die Klägerin den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 30.09.1997 u.a. aufgefordert, unverzüglich, spätestens bis zum 06.10.1997 das dem Beklagten überlassene Firmenfahrzeug zurückzugeben. Da die fristlose Kündigung schon im Hinblick auf die vom Beklagten vorgenommenen Manipulationen bei der Auszahlung eines Teils seines Gehaltes berechtigt war, war der Beklagte nicht mehr berechtigt, das Firmenfahrzeug weiter zu benutzen. Er mußte es spätestens mit Erhalt des Anwaltsschreibens der Klägerin vom 30.09.1997 zurückgeben. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung hat sich die Klägerin zu keinem Zeitpunkt bereiterklärt, dem Beklagten das Firmenfahrzeug zu überlassen. Unstreitig hat der Beklagte das Fahrzeug bis Zurückgabe am 21.11.1997 benutzt und insoweit eigene Aufwendungen erspart. Insoweit ist er auf Kosten der Klägerin ungerechtfertigt bereichert und hat diese ersparten Aufwendungen zu erstatten. Unstreitig betrugen die auf das Firmenfahrzeug entfallenden Versicherungsprämien und Steuern anteilig 471,37 DM. Ferner sind unstreitig zwei Leasingraten von monatlich 2.044,41 DM, insgesamt also 4.088,82 DM für die beiden Monate vom 20.09. - 21.11.1997 angefallen. Das Landgericht hat den Beklagten deshalb zu Recht verurteilt, an die Klägerin 4.560,19 DM zu erstatten. Die Anschlußberufung des Beklagten hat insoweit also keinen Erfolg.

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4. Arbeitnehmerdarlehen

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Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zur Rückzahlung des restlichen Arbeitnehmerdarlehns in Höhe von 7.906,26 DM verurteilt, weil das gesamte Darlehen mit Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Beklagten fällig geworden ist. Das Ursprungsdarlehen war dem Beklagten im Jahre 1979 in Höhe von 35.000 DM von seiner früheren Arbeitgeberin G., der Schwestergesellschaft der Klägerin, gewährt worden. Nach der unstreitig getroffenen Vereinbarung vom 18.12.1979 (Anlage K 20 = 93 GA) war vereinbart, daß bei einer eventuellen Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Beklagten der dann noch offene Darlehnsbetrag sofort in voller Höhe zur Rückzahlung fällig wurde. Nachdem der Beklagte von der G. als Geschäftsführer zur Klägerin gewechselt hatte, bat er die G. - insoweit ebenfalls unstreitig - um Aufstockung des noch mit 8.000 DM valutierenden Darlehens um 27.000 DM auf 35.000 DM (Anlage K 2 = 94 GA). Diese Aufstockung wurde gewährt und eine Verzinsung von 5,5 % bei vierteljährlicher Abrechnung vereinbart. Sodann überwies die G. an den Beklagten den Betrag von 27.000 DM, ließ sich jedoch von der Klägerin den Darlehnsbetrag in Höhe von insgesamt 35.000 DM erstatten. Es ist davon auszugehen, daß dem Kläger als alleinvertretungsberechtigem Geschäftsführer der Klägerin dies nicht verborgen geblieben ist. Fortan war die Klägerin die Darlehnsgeberin des Beklagten. Wie sich aus dem vom Beklagten unterschriebenen - von ihm auch vorgelegten - "Loan Agreement" ergibt (Anlage B 2 = 57 GA), valutierte das Arbeitnehmerdarlehen im Juni 1997 noch mit 25.000 DM. Obwohl in dem genannten Loan Agreement der Beklagte sein Einverständnis erklärt hat, die Darlehnsvaluta in drei Jahresraten von je 8.333,33 DM von Ende Dezember 1997 bis Ende Dezember 1999 zurückzuzahlen, galt mangels einer abändernden Vereinbarung die bei Gewährung des Ursprungsdarlehns im Dezember 1979 getroffene Vereinbarung weiter, daß der noch offene Darlehnsbetrag bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Beklagten sofort zur Rückzahlung fällig sein sollte.

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Der Beklagte schuldet deshalb die Rückzahlung des Darlehns, soweit er insoweit nicht bereits Zahlungen geleistet hat. Vor Klageerhebung zahlte der Beklagte auf das Darlehen die nach seiner Auffassung Ende Dezember 1997 fällige Jahresrate von 8.333,33 DM zuzüglich anteilige Zinsen in Höhe von 625 DM. Diese Zahlung hat die Klägerin auf die Hauptforderung von 25.000 DM zuzüglich unstreitige Zinsen für das 3. und 4. Quartal 1997 sowie das 1. Quartal 1998 in Höhe von 1.031,25 DM in der Weise verrechnet, daß eine Forderung von 17.072,92 DM verblieb, die sie als Teil der Klageforderung geltend gemacht hat (76 GA). Sodann hat der Beklagte im Laufe des Rechtsstreits mit Wertstellung 06.01.1999 einen weiteren Teilbetrag von 9.166,66 DM auf das Darlehen gezahlt, so daß der vom Landgericht zugesprochene restliche Darlehnsbetrag von 7.906.26 DM verbleibt.

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Soweit die Parteien im Hinblick auf den letztgenannten Betrag den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Beklagte die Kosten gemäß § 91a ZPO zu tragen, weil die Klage auch insoweit von Anfang an
- und auch noch bei Eintritt des erledigenden Ereignisses - zulässig und begründet war.

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5.
Im Ergebnis ist deshalb die von der Klägerin auf Seite 6 ihrer Berufungsbegründung vorgenommene - vereinfachte - Abrechnung zutreffend.

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Der Klägerin standen ursprünglich folgende Ansprüche zu:

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Erstattung von Lohnsteuerzahlungen 25.662,91 DM
Erstattung der Urlaubsabgeltung 92.075,00 DM
Erstattung der Kosten des Dienstfahrzeugs 4.560,19 DM
rückständiges Arbeitgeberdarlehen ein-
schließlich Zinsen 26.031,25 DM
148.329,35 DM

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abzüglich verrechneter restlicher Gehalts-
ansprüche des Beklagten 11.687,12 DM

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abzüglich vorprozessualer Zahlung des Beklagten 21.935,28 DM
abzüglich Zahlung des Beklagten nach
Rechtshängigkeit 9.166,66 DM
zugesprochene Restforderung insgesamt 105.540,29 DM.

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6. Hilfsweise Aufrechnung des Beklagten mit einem Urlaubsabgeltungsanspruch für 1997 in Höhe von 27.873 DM

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Dieser hilfsweise aufgerechnete Urlaubsabgeltungsanspruch für 1997 steht dem Beklagten nicht zu. Der Beklagte ist sofort von seiner Dienstleistung freigestellt worden, als die Klägerin seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag mit Schreiben vom 19.08.1997 fristgemäß, also ordentlich kündigte. Als ihm die fristlose Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 18.09.1997 zuging, hatte er einen anteiligen Urlaubsanspruch von etwa 25 Tagen erworben. Diese waren jedenfalls weitgehend dadurch verbraucht, daß der Beklagte bereits ab 19.08.1997 freigestellt war. Ein etwaiger weitergehender Urlaubsanspruch entfällt, weil die Klägerin berechtigt war, den Geschäftsführeranstellungsvertrag aus wichtigem Grunde fristlos zu kündigen. Dadurch ist ihr die Gewährung von Urlaub im laufenden Jahr aus vom Beklagten zu vertretenden Gründen unmöglich geworden.

102

7.
Somit hat die Berufung der Klägerin in vollem Umfang Erfolg, während die Anschlußberufung des Beklagten unbegründet ist.

103

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91a ZPO.

104

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Sicherheitsleistungen beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Der Wert der Beschwer des Beklagten beträgt unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung 133.413,29 DM.

106

Dies ist auch der Streitwert in zweiter Instanz.