Finanzgericht Köln (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-28, Aktenzeichen 10 ko 1588/04
ECLI:DE:FGK:2004:0628.10KO1588.04.00

Tenor

Die Erinnerung wird abgewiesen.

Die Kosten des Erinnerungsverfahrens hat die Erinnerungsführerin zu tragen.

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Gründe

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I. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Prozessbevollmächtigten für das Verfahren im 2. Rechtszug eine weitere Prozessgebühr zusteht und ob eine Erledigungsgebühr angefallen ist.

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Die Beteiligten stritten vor dem Finanzgericht Köln im Verfahren 5 K 890/93
(1. Rechtszug) um den Abzug von Zinsaufwendungen als Werbungskosten bei den Vermietungseinkünften der Klägerin. Die Erinnerungsführerin wurde im Verfahren des 1. Rechtszugs durch Steuerberater L. vertreten. Der 5. Senat des FG Köln wies die Klage mit Urteil vom 27. Juli 1995 ab, weil die Aufwendungen teilweise nicht durch die Erzielung von Einkünften veranlasst seien. Der BFH hob dieses Urteil im anschließenden Revisionsverfahren X R 104/98 mit Urteil vom 19. Juni 2001 auf und verwies die Sache an das FG Köln zurück. Im Revisionsverfahren wurde die Erinnerungsführerin durch RA H. vertreten, der zu dieser Zeit für die Kanzlei
XXX & Partner tätig war.

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Im 2. Rechtszug war der 3. Senat des FG Köln für die Sache im Verfahren 3 K 6842/01 zuständig. In diesem Verfahren zeigte die Kanzlei XXX & Partner an, dass der dort ausgeschiedene RA H. das Mandat allein fortführe. In der Folgezeit trat Herr RA H. als Sozius der Kanzlei "Y & Kollegen" für die Erinnerungsführerin auf. Nach einem umfangreichen Erörterungsschreiben des Berichterstatters und Vorlage weiterer Unterlagen wurden die Zinsaufwendungen weitgehend antragsgemäß berücksichtigt (Bl. 5, 104 Gerichtsakte). Die Beteiligten erklärten Rechtsstreit daraufhin in der Hauptsache für erledigt. Mit Beschluss vom 26. August 2003 wurden die Kosten des Verfahrens einschließlich des Revisionsverfahrens dem Finanzamt auferlegt.

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Im Kostenfestsetzungsantrag beantragte RA H, die insgesamt zu erstattenden Kosten unter Berücksichtigung einer Prozessgebühr und einer Erledigungsgebühr für das Klageverfahren im 2. Rechtszug auf 12.940 EUR festzusetzen. Er machte geltend, der Ansatz einer Erledigungsgebühr sei gerechtfertigt, weil er die außergerichtliche Änderung der angefochtenen Bescheide durch Beschaffung spezifischer, vom Finanzamt zusätzlich verlangter Dokumente erreicht habe.

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Das Finanzamt ist demgegenüber der Ansicht, im Klageverfahren des 2. Rechtszugs sei keine erneute Prozessgebühr entstanden, weil das FG Köln bereits im 1. Rechtszug mit der Sache befasst gewesen sei (§ 15 Abs. 1 BRAGO). Außerdem habe kein Bevollmächtigtenwechsel stattgefunden. Denn RA H. sei sowohl in der Kanzlei XXX & Partner als auch als Sozius der Kanzlei "Y & Kollegen" Prozessbevollmächtigter gewesen. Eine Erledigungsgebühr sei ebenfalls nicht entstanden, weil es an der dazu erforderlichen qualifizierten Mitwirkung des Prozessbevollmächtigten bei der Erledigung des Rechtsstreits gefehlt habe. Die Unterlagen, die im 2. Rechtszug zur Änderung der angefochtenen Bescheide geführt hätten, seien vom FG Köln bereits im 1. Rechtszug erfolglos angefordert worden.

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Im vorliegend streitgegenständlichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. März 2004 wurden die zu erstattenden Kosten auf 11.006 EUR festgesetzt. Dabei berücksichtigte der Kostenbeamte eine Prozessgebühr, aber keine Erledigungsgebühr. Der Kostenbeamte vertrat die Ansicht, eine Erledigungsgebühr entstehe nicht, wenn die Behörde unter dem Eindruck schriftlicher oder mündlicher Ausführungen während des Prozesses einlenke; erforderlich sei vielmehr ein darüber hinausgehendes Einwirken des Prozessbevollmächtigten auf die Behörde.

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II. Die Erinnerung ist im Ergebnis unbegründet. Im Verfahren des 2. Rechtszugs entsteht keine Prozessgebühr, wenn die Sache an das Gericht des 1. Rechtszugs zurückverwiesen wird; in diesem Fall entsteht jedoch eine Erledigungsgebühr, wenn sich die Behörde aufgrund des überzeugenden Vortrags des Prozessbevollmächtigten oder unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung zu einer weitgehend antragsgemäßen Änderung des angefochtenen Bescheides bereit erklärt.

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1. Im Verfahren des 2. Rechtszugs entsteht keine Prozessgebühr, wenn die Sache an das Gericht des 1. Rechtszugs zurückverwiesen wird.

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a) Gemäß § 13 Abs. 1 BRAGO entgelten die Gebühren grundsätzlich die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit. Gemäß Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift kann der Rechtsanwalt die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal, gemäß Abs. 2 Satz 2 im gerichtlichen Verfahren jedoch in jedem Rechtszug fordern. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BRAGO ist im Falle der Zurückverweisung der Sache an ein untergeordnetes Gericht das weitere Verfahren vor diesem Gericht ein neuer Rechtszug. Die Prozessgebühr erhält der Rechtsanwalt nach Satz 2 der Vorschrift jedoch nur, wenn die Sache an ein Gericht zurückverwiesen ist, das mit der Sache noch nicht befasst war.

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b) Diese Vorschriften gelten auch im finanzgerichtlichen Verfahren (BFH-Beschluss vom 17. August 1971 VII B 147/70, BStBl II 1971, 742). Danach gilt zwar das weitere Verfahren vor dem FG als ein neuer Rechtszug. Die Prozessgebühr erhält der Rechtsanwalt aber nur, wenn das FG des 2. Rechtszugs noch nicht mit der Sache befasst war. Im Streitfall war das FG bereits im ersten Rechtszug mit der Sache befasst, auch wenn im Hinblick auf den geänderten Geschäftsverteilungsplan ein anderer Senat des Gerichts zuständig gewesen ist (Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz 70). In einem solchen Fall steht dem Prozessbevollmächtigten auch dann keine (weitere) Prozessgebühr mehr zu, wenn nach der Zurückverweisung in großem Umfange Mehrarbeit entstanden ist (BFH-Beschluss vom 17. August 1971 VII B 147/70, BStBl II 1971, 742).

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Die Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine Prozessgebühr trotz dieser Regelung entsteht, wenn im Revisionsverfahren und anschließend im 2. Rechtszug ein anderer Rechtsanwalt beauftragt ist als im 1. Rechtszug, ist im Streitfall nicht erforderlich. Denn selbst wenn eine Prozessgebühr entstünde, wäre ein Kostenerstattungsanspruch insoweit nur unter den engen Voraussetzungen eines "notwendigen Anwaltswechsels" möglich (vgl. Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz 70), die im Streitfall nicht vorliegen. Die Prozessgebühr ist daher in dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss zu Unrecht berücksichtigt worden.

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2. In einem solchen Fall entsteht jedoch eine - im Streitfall nicht berücksichtigte - Erledigungsgebühr, wenn sich die Behörde aufgrund des überzeugenden Vortrags des Prozessbevollmächtigten oder unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung zu einer weitgehend antragsgemäßen Änderung des angefochtenen Bescheides bereit erklärt.

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a) Erledigt sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Zurücknahme oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts, so erhält der Rechtsanwalt, der bei der Erledigung mitgewirkt hat, eine volle Gebühr (§ 24 BRAGO). Nach welchen Gesichtspunkten der Begriff "mitwirken" an der Erledigung auszulegen ist, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

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aa) Nach einer teilweise vertretenen Rechtsauffassung fällt die Erledigungsgebühr bereits an, wenn der Prozessbevollmächtigte in der Klagebegründung Argumente vorträgt, die das Gericht oder die Verwaltungsbehörde mit der Folge der Erledigung ohne Urteil überzeugen (vgl. insoweit die Nachweise bei Tipke/Kruse, AO/FGO,
§ 139 FGO Rz 99). Dagegen spricht jedoch, dass die Erledigungsgebühr einen Ersatz für die Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO darstellt, die in öffentlich-rechtlichen Streitsachen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. § 23 Abs. 3 BRAGO). Auch die Vergleichsgebühr wird nicht bereits durch die allgemeine Prozessführung (Klageerhebung und Begründung derselben) verdient; erforderlich ist vielmehr eine darüber hinausgehende Mitwirkung beim Abschluss oder bei der Vorbereitung eines Vergleichs, auch wenn die Vergleichsbereitschaft des Gegners durch die allgemeine Prozessführung gefördert wird (vgl. FG Köln, Beschluss vom 2. Juli 2001 10 Ko 2725/01, EFG 2001, 1321; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO, 8. Aufl. § 23
Rz. 21).

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Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte im finanzgerichtlichen Verfahren gegenüber einem Rechtsanwalt privilegiert werden sollte, der im Zivilprozess eine auf einen Vergleich gerichtete Tätigkeit entfaltet. Deshalb kommt als "Mitwirkung bei der Erledigung" nur eine besondere Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten in Betracht, die die materielle Erledigung des Rechtsstreits ohne Urteil herbeiführt und die über die bereits mit der Prozess- oder Verhandlungsgebühr abgegoltene Einlegung und Begründung des Rechtsbehelfs hinausgeht (BFH-Beschluss vom 16. Dezember 1969 VII B 45/68, BStBl II 1970, 251). Es versteht sich von selbst, dass der Prozessbevollmächtigte in möglichst überzeugender Weise die rechtlichen Argumente vorträgt, die der Klage seines Mandanten zum Erfolg verhelfen können. Dies ist keine besondere Leistung, die nicht bereits mit der Prozessgebühr abgegolten wäre.

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bb) Die Erledigungsgebühr ist danach keine reine Erfolgsgebühr, sondern eine besondere Tätigkeitsgebühr, die anlässlich einer nichtstreitigen Erledigung im Rahmen des Klageverfahrens verdient werden kann. Sie entsteht weder, wenn sich die Sache bereits im Rahmen des Verwaltungsvorverfahrens erledigt noch dann, wenn lediglich die Äußerungen des Berichterstatters im Rahmen eines Erörterungstermins das Finanzamt zur Rücknahme oder Änderung des Bescheides veranlasst haben. Ebenso wenig genügt es, dass das Finanzamt unter dem Eindruck der Klagebegründung bzw. eines diese ergänzenden Schriftsatzes oder aufgrund eines Hinweises auf die Rechtslage/Rechtsprechung den Bescheid aufhebt bzw. ändert und damit den Kläger klaglos stellt (FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. September 1995 1 Ko 2/95, EFG 1995, 1077 und Außensenate Stuttgart, Beschluss vom 2. Oktober 1985 XII Ko 1/85, EFG 1986, 309; Niedersächsisches FG, Beschluss vom 17. Juli 1995
IX 3/94 Ko, 1077; FG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. Februar 1987 3 Ko 2/87, EFG 1987, 322; FG Bremen, Beschluss vom 16. Dezember 1993 292138 E 2, EFG 1994, 316; Tipke/Kruse, AO/FGO, § 139 FGO Rz 100).

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b) Im Streitfall hat der überzeugende Vortrag des Prozessbevollmächtigten und die Beibringung der fehlenden Unterlagen durch ihn dazu geführt, dass die Behörde die Erinnerungsführerin weitgehend klaglos gestellt hat. Diese Tätigkeiten stellen nach den obigen Ausführungen keine besonderen Leistungen dar; sie sind vielmehr grundsätzliche Teil der allgemeinen Prozessführung, die bereits mit der Prozessgebühr abgegolten ist und halten sich im Rahmen dessen, was von einem mit der Prozessführung beauftragten Bevollmächtigten im Allgemeinen zu erwarten ist. Wenn jedoch aufgrund besonderer Umstände keine Prozessgebühr entsteht, etwa weil die Sache - wie im Streitfall - im 2. Rechtszug vor dem Gericht des 1. Rechtszugs anhängig ist, dann muss die zweifellos erbrachte Mehrarbeit des Prozessbevollmächtigten durch den Ansatz einer Erledigungsgebühr abgegolten werden.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidung über die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz) eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.

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Rechtsmittelbelehrung

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.