Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-02-17, Aktenzeichen 2 U 65/10

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19. Mai 2010 (Az.: 4 O 281/09), ergänzt durch Beschluss vom 06.08.2010, wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II: Auf die Berufung des Klägers wird das unter Ziffer I. bezeichnete Urteil des Landgerichts Ulm

a b g e ä n d e r t.

Die Beklagte wird über den Ausspruch des Landgerichts Ulm hinaus verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

und/oder

2. in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

III. Die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts München entstandenen Mehrkosten trägt die Klägerin.

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Für den Kläger in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100,000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.1 des landgerichtlichen Urteils, 100.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.1.1. des landgerichtlichen Urteils, 50.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.2 b des landgerichtlichen Urteils sowie in Höhe von 50.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer II.1. des vorliegenden Urteils und 200.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer II.2. des vorliegenden Urteils.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Streitwert: Für den ersten Rechtszug 605.000,- EUR, für das Berufungsverfahren 500.000,- EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

2

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat Bezug auf das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19.05.2010 nebst dem Ergänzungsbeschluss vom 06. August 2010 (§ 540 Abs. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat der Klage unter Klageabweisung im Übrigen teilweise stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt:

4

Der auf Unterlassung von Werbung ohne deutlichen Hinweis darauf, dass es sich um Angebote der Beklagten als niederländische Versandapotheke handelt (§§ 3, 5, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG), gerichtete Antrag sei unzulässig, da zu unbestimmt. Eine Auslegung der Klagebegründung, namentlich anhand der Anlagen K 1 und K 2, beseitige diesen Mangel nicht.

5

Allerdings sei der Hilfsantrag zulässig und nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UWG a.F. oder jedenfalls nach §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG begründet. Weil die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass sie eine niederländische Versandapotheke mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit sei und weil die Werbung in eine Werbedruckschrift der Firma A integriert gewesen sei, sei beim Verbraucher der unzutreffende Eindruck entstanden, die beworbenen Arzneimittel seien Angebote der Fa. A. Die Beklagte könne sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, sie praktiziere die Werbung in der aus den Anlagen K1 und K 2 ersichtlichen Form nicht mehr. Denn sie bestehe darauf, dass diese Werbung zulässig gewesen sei, so dass ohne entsprechende Verurteilung davon ausgegangen werden müsse, dass sie diese jederzeit wiederholen würde.

6

Mit der Verwendung des Bestell- und Abholscheines K 13 (GA 80) handele die Beklagte unlauter nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG. Der am untersten Rand des Bestell- und Abholscheins befindliche Hinweis auf den Sitz der Gesellschaft in den Niederlanden reiche nicht aus, den verständigen Verbraucher aufzuklären, der sich der Anzeige mit situationsadäquater Aufmerksamkeit zuwende. Eine Trennung der Betrachtung zwischen Werbung einerseits, sowie Bestell- und Abholschein andererseits sei nicht möglich.

7

Ein Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlasse, eine Telefon-Hotline nur gegen Gebühr anzubieten, bestehe nicht. Denn die Pflichten für Versandapotheken seien hinsichtlich der Beratung gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 1a letzter Satzteil AMG in Verbindung mit § 17 Abs. 2a ApBetrO (speziell die Hinweis-/Informationspflicht in Nr. 7) eingehend und abschließend geregelt; Unentgeltlichkeit sei nicht vorgeschrieben. Es bestehe lediglich eine Hinweispflicht darauf, dass der Kunde, sofern er dies wünsche, eine Beratung im Wege der Telekommunikation erhalte.

8

Die weitere Regelung in § 73 Abs. 1 Nr. la AMG betreffe den Standort und die Zulassung der Versandapotheke. Dagegen regele § 20 ApBetrO die Pflicht für Präsenzapotheken, in den dort genannten Fällen von sich aus zu beraten. Eine entsprechende Regelung bestehe für Versandapotheken jedoch nicht. Unabhängig davon enthalte auch § 20 ApBetrO keine Regelung zu Entgeltlichkeit.

9

Die Klausel zur Aufzeichnung von Telefongesprächen sei unzulässig.

10

Der gegen die AGB-Klausel zum anwendbaren Recht/Gerichtsstand erhobene Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, 305 c, 307 BGB bestehe (Senatsurteil vom 10.12.2009 - 2 U 66/09 - K 25). Die Anlagen K 1 und K 2 enthielten keinen ausreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich bei der Beklagten um eine niederländische Versandapotheke handele. In einem solchen Fall sei die Rechtswahlvorgabe in AGB unwirksam nach § 305 c BGB.

11

Auch in Kenntnis, dass es sich bei ihr um eine niederländische Versandapotheke handele, werde der ausreichend aufmerksame Kunde zwar nicht im Sinne des § 305 c BGB überrascht und überrumpelt, wenn im Wege AGB die Anwendung niederländischen Rechts vereinbart werde. Allerdings beharre die Beklagte ausdrücklich auf ihrem Standpunkt, nicht zu Hinweisen auf ihre Herkunft verpflichtet zu sein. Daher behalte sich die Beklagte vor, jederzeit auch ohne ausreichende derartige Hinweise am Markt aufzutreten, so dass im Nachhinein nicht feststellbar sei, welcher Adressat aufgrund welcher Veröffentlichung als Kunde angesprochen worden sei. Die Möglichkeit unterschiedlichen Auftretens der Beklagten reiche aus, die betreffende Regelung, die für jeden Werbeauftritt unverändert in Bezug genommen werde, als Verstoß gegen § 305c BGB zu würdigen.

12

Auf die Frage einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB komme es daher nicht an. Für deren Annahme sprächen aber gewichtige Argumente (was das Landgericht näher darlegt, unter anderem mit dem Hinweis, die Beklagte wende sich nur an Verbraucher in Deutschland, so dass sie kein Interesse an einer europaweit einheitlichen Regelung habe).

13

Der Klagantrag I.4. sei, ebenso wie die Hilfsanträge zu I.4.a und b, nicht unbestimmt, jedoch seien sämtliche Anträge unbegründet. Unstreitig verkaufe und versende die Beklagte als niederländische Versandapotheke Arzneimittel an deutsche Verbraucher in grundsätzlich zulässiger Weise. Eine niederländische Versandapotheke bedürfe grundsätzlich keiner deutschen Apothekenbetriebserlaubnis (BGH, GRUR 2008, 275, BVerwG, NVWZ 2008, 1239 ff., OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 402 ff. - B 17), unabhängig vom Betrieb einer selbstständigen gewerblichen Niederlassung in Deutschland und der dortigen Geschäftsaktivitäten, wie Verhandlungen mit Vertragspartnern. Es handele sich hierbei um eine interne Organisationsmaßnahme, die im Falle niederländischer Versandapotheken nicht über nationales Arzneimittelrecht geregelt sei. Ob insoweit eine Gewerbeanmeldung erforderlich sei, sei nicht streitgegenständlich.

14

Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreite, dass die Beklagte Inhaberin einer niederländischen Apothekenbetriebserlaubnis sei, sei dies unbeachtlich. Da die Beklagte vom DIMDI zertifiziert und ins Versandapothekenregister eingetragen sei, liege auch eine erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis vor (B 14, GA 286, B 19, GA 319).

15

Auch die Form der pharmazeutischen Beratung unter Einschaltung von Drittfirmen, die Mitarbeiter in Deutschland beschäftigten, sowie für die Rezeptverarbeitung und die Organisation der Arzneimittelretouren zögen nicht die Erforderlichkeit einer deutschen „Teilapothekenbetriebserlaubnis" nach sich (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - Az. 3 C 27/07, NVwZ 2008, 1239 ff., bei juris Rz. 34). Diese Regelung gehe von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Eine solche fehle aber beim Versandhandel. Diese Erwägungen gälten auch hinsichtlich der Organisation der pharmazeutischen Beratung durch die Beklagte, der Rezeptverarbeitung und der Arzneimittelretouren. Der Versandhandel unterscheide sich in dieser Hinsicht grundlegend vom System der Präsenzapotheke, das wiederum den nationalen Regelungen zugrunde liege.

16

Im Übrigen kennten die nationalen Bestimmungen den Begriff der „Teilapothekenbetriebserlaubnis" oder des „Teilapothekenbetriebs" nicht. Bei den unter dem Antrag I.4. mit seinen Hilfsanträgen erfassten Tätigkeiten der Beklagten handele es sich um logistische Teilbereiche eines Versandapothekenbetriebs, für die eine Apothekenbetriebserlaubnis nicht erforderlich sei.

17

Eine ausreichende behördliche Aufsicht dieser Tätigkeiten müsse der Gesetzgeber im Bedarfsfalle regeln. Die Übertragung der bestehenden Regelungen auf Versandapotheken sei, soweit sie Präsenzapotheken im Blick hätten, nicht möglich.

18

Der auf §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 2 UWG, 291, 288 BGB gestützte Kostenerstattungsanspruch bestehe, da die Abmahnung jedenfalls hinsichtlich einzelner beanstandeter Verstöße begründet sei (BGH, GRUR 2000, 337 f., m.w.N.).

19

Beide Parteien haben gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

20

Der Kläger bringt vor:

21

Die Beratung werde unentgeltlich geschuldet. § 73 Abs. 1 Nr. 1 a letzter Satzteil AMG i.V.m. § 17 Abs. 2a ApBetrO seien nicht abschließend. Das LGU selbst erwähne in einer Überschrift § 11 a Nr. 2d ApoG, in dem speziell für den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln vorgeschrieben sei, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal (in deutscher Sprache) zu erfolgen habe. Nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 a ApoG stelle die Apothekenbetriebsordnung überdies nur die die Regelung des § 11 a ApoG näher konkretisierende Rechtsverordnung auf der Grundlage des ApoG dar und sei daher im Lichte der insoweit auch vorrangigen Gesetzesvorgabe des § 11 a ApoG zu sehen. Die Beratungspflicht des Apothekers auch im Versandbereich sei in § 11 a ApoG bereits explizit normiert. Ohne Beratungspflicht sei diese Vorschrift sinnlos. Der Unterschied bestehe bzgl. der Beratung lediglich darin, dass der Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Beratung in die freie Entscheidung des bei einer Versandapotheke bestellenden Patienten gestellt habe.

22

§ 17 Abs. 2a Ziffer 7 ApBetrO statuiere unter Bezug auf § 11 a des ApoG, dass beim erlaubten Versand der Apothekenleiter unter anderem sicherzustellen habe, dass die behandelte Person darauf hingewiesen werde, dass ihr die Beratung durch pharmazeutisches Personal „auch" mittels Einrichtungen der Telekommunikation zur Verfügung stehe. Nach § 11 a ApoG werde die Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nur dem Inhaber einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG erteilt, der wegen der zumindest für deutsche Apotheken erforderlichen Präsenzapotheke sowieso zur unmittelbaren Beratung vor Ort verpflichtet sei (dasselbe gelte für eine niederländische Versandapotheke).

23

§ 17 Abs. 2a Ziffer 7 ApoBetrO sei lediglich eine zusätzliche Regelung.

24

Wie erstinstanzlich umfangreich ausgeführt, gehöre zu diesen Vorgaben auch die Unentgeltlichkeit der Beratung. Mit einer Gegenleistung würde der Apotheker letztlich eine Vielzahl der Patienten von der Inanspruchnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Beratungsleistung abhalten. Die bezweckte Aufklärung der Verbraucher bezüglich des Umgangs mit dem Arzneimittel und seiner Risiken und Nebenwirkungen wäre also verfehlt.

25

Ergänzend trägt der Kläger vor: Die Beratung sei Bestandteil der Mischkalkulation. Zusatzhonorare des Apothekers seien nur in Ausnahmefällen zugelassen (Notdienstgebühr nach § 6 ArznPrVO; Zusatzgebühr für Betäubungsmittel nach § 7 ArznPrVO). Im Umkehrschluss könne für andere Pflicht-Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln gerade keine Zusatzgebühr verlangt werden, also auch nicht für eine (telefonische) Beratung (vgl. auch §§ 6, 7 ArznPrVO).

26

Eine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis benötige die Beklagte. Hierzu habe das Landgericht unstreitigen Vortrag unberücksichtigt gelassen und sei auch so zu einer unzutreffenden Entscheidung gelangt.

27

Infolge zum Teil eigenen Vortrags der Beklagten sei es unstreitig, dass sie jedenfalls die nachfolgend aufgeführten Aktivitäten in Deutschland ausübe bzw. bis vor Kurzem noch ausgeübt habe:

28

Betreuung der für Deutschland „maßgeblichen" Aktivitäten über eine gewerbliche Niederlassung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG unter Zuhilfenahme der „Ressourcen" der Firma Anton A (Schriftsatz der Beklagten vom 19.06.2009, S. 5), schriftliche Bestellannahme inklusive Rezepten (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), zentrale Sammlung retournierter Arzneimittel (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), „Servicetätigkeiten" wie Reklamationsverarbeitungen, logistische Klärungen (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), pharmazeutische Beratung durch nach deutschen Vorschriften qualifiziertes pharmazeutisches Personal unter fachlicher Weisungsbefugnis allein der Beklagten (z. B. Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 8).

29

Dies erfordere an dem jeweiligen Ort eine auf den Erwerb gerichtete selbstständige, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit; eine Niederlassung, wie sie die Beklagte in ihrer Zuständigkeitsrüge unter Hinweis auf § 14 UWG behauptet habe. Die Beklagte habe insbesondere mit ihrem Hinweis auf die selbstständige gewerbliche Niederlassung in Deutschland erreicht, dass der Rechtsstreit vom LG München I an das LG Ulm verwiesen worden sei. Einerseits habe sie sich also selbst darauf berufen, für eine Apotheke typisch - nämlich über eine selbstständig agierende gewerbliche Niederlassung - in Deutschland aufzutreten. Andererseits wolle sie sich von diesem Vortrag im anschließenden Verfahren wieder distanzieren. Auf den Ort der Niederlassung komme es nicht an.

30

Wer parallel zum Arzneimittelvertrieb in Deutschland auch pharmazeutisch berate bzw. beraten lasse, unterscheide sich im Hinblick auf den Zweck der Erlaubnispflichtigkeit nach § 1 Abs. 2 ApoG nicht von allein in Deutschland agierenden Apotheken.

31

Das Landgericht habe auch den Begriff der pharmazeutischen Beratung rechtsfehlerhaft gedeutet. Die Ausführungen in dem Urteil des BVerwG (K 9) zu § 24 ApBetrO beträfen alleine die Zulässigkeit sogenannter Rezeptsammelstellen (vgl. dort Tz. 32 ff.).

32

§ 11a Nr. 2d ApoG sehe eine Regelung zur pharmazeutischen Beratung ausdrücklich für den Versandhandel vor. Entsprechendes gelte in Bezug auf § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO. Aber auch die Rezeptverarbeitung nach § 17 Abs. 5 und Abs. 6 ApBetrO gehe nicht von einer räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Im Ergebnis sei die vom BVerwG zu § 24 ApBetrO vertretene Ansicht ohne Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit.

33

Das Landgericht begründe nicht ausreichend einen Unterschied zwischen Versandhandel und Präsenzapotheke. Das Landgericht verkenne hier insbesondere, dass die Beklagte die pharmazeutische Beratung, Rezeptverarbeitung und Annahme von Arzneimittelretouren in Deutschland vornehme bzw. vornehmen lasse, worum der Rechtsstreit gehe. Damit unterscheide sich die Beklagte auch nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht „grundlegend" von der deutschen Präsenzapotheke. Dies werde vom BVerwG (Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 30.09 [= K 30], Tz. 23 ff.) bestätigt, demzufolge die Übertragung von Dienstleistungen rund um die Arzneimittelabgabe inklusive der Beratungsdienstleistung im Zusammenhang mit einem Arzneimittelausgabeautomaten gegen die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in § 7 ApoG verstoße. Das BVerwG stelle auch klar, dass die Übertragung solcher Dienstleistungen auf Dritte selbst dann nicht zulässig sei, wenn diese Dritten vertraglich einer unbeschränkten Weisungsbefugnis des Apothekenleiters unterlägen.

34

Insbesondere die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebene Raumeinheit einer Apotheke schließe den bloßen Teilbetrieb einer Apotheke in Deutschland ohne die erforderliche Genehmigung aus. Anderenfalls würden sich nicht zu beantwortende Abgrenzungsfragen stellen. Wäre der Hinweis des Landgerichts auf das Fehlen einer Teilbetriebserlaubnis richtig, so könnte sich jedermann, der von Deutschland aus und in Deutschland Arzneimittel „lediglich" vertreibe, jedoch eine pharmazeutische Beratung ablehne oder nur vom Ausland aus leiste, darauf berufen, er bedürfe keiner Apothekenbetriebserlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG, da nur ein „Teilbetrieb" einer Apotheke in Deutschland unterhalten werde. Ein solches Ergebnis wäre abwegig.

35

Nur bei Genehmigungspflichtigkeit nach § 1 Abs. 2 ApoG sei eine ausreichende behördliche Aufsicht und das gesetzgeberische Ziel eines effektiven Verbraucherschutzes gewährleistet, das auch bei Einführung der Zulässigkeit des Versandhandels von Arzneimitteln im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Überlegungen gestanden habe (vgl. B 16 und K 31 [BT-Drs. S. 75: „Unter Wahrung eines Höchstmaßes an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit wird der Versandhandel mit Arzneimitteln zugelassen"]). Ein „Höchstmaß an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit" sei nicht gewährleistet, wenn eine niederländische Versandapotheke sich nicht darauf beschränke, von den Niederlanden aus Arzneimittel zu versenden, sondern in Deutschland auch pharmazeutisch - also u.a. zu Risiken und Nebenwirkungen der Arzneimittel - berate und die Rezeptverarbeitung vornehme, ohne dass sichergestellt sei, dass dies behördlich beaufsichtigt werde (vgl. auch Senatsurteil vom 10.12.2009, S. 24; BVerwG, Urteil wie K 31, Tz. 29).

36

Die Klage ziele nicht darauf ab, dass die Beklagte alle Telekommunikationskosten ihrer Kunden zu tragen habe. Alleiniger Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung sei die wirtschaftliche Belastung desjenigen, der eine telefonische pharmazeutische Beratung bei der Beklagten suche. Der auf einmal in den Mittelpunkt der Ausführungen der Beklagten gestellte Einwand, ihre Kunden zahlten die 14 Cent pro Minute nicht „für" die Beratung, sondern als Entgelt für die Nutzung von Telekommunikationsmitteln, gehe ins Leere.

37

Dass die Beklagte eine Nummer „schalten" müsse, bei der alle Kosten beim Angerufenen, also bei ihr anfielen, bestreitet der Kläger ebenso wie die Behauptung eines Wettbewerbsnachteils der Beklagten gegenüber Präsenzapotheken. Dieser Vortrag sei unentschuldigt verspätet. Wettbewerbsnachteile Einzelner, die durch die Beachtung von Gesetzesrecht im Einzelfall entstehen könnten, nehme das UWG grundsätzlich in Kauf. Sie seien systemimmanent. Erkennbar wolle sich die Beklagte also nur die Vorteile des Versandgeschäftes zu Eigen machen, sich aber der Pflichten, die damit auch zusammenhingen, entledigen.

38

Ausdrücklich und unter Hinweis auf die 0800-Nummern mit Nichtwissen bestritten werde der unentschuldigt neue und damit erneut unbeachtliche Vortrag der Beklagten, es bestünde eine weltweite Übung in der Telekommunikationsbranche, dass der Anrufer die Kosten für die Nutzung des Telekommunikationsnetzes zu tragen habe.

39

Wirtschaftliche Nachteile rechtfertigten kein wettbewerbswidriges Verhalten.

40

Der weitgehend neue, unentschuldigt verspätete und somit unbeachtliche Vortrag der Beklagten zum angeblichen Mehraufwand der Beklagten im Zuge der pharmazeutischen Beratung werde vorsorglich bestritten.

41

Der Personalaufwand sei bei einer Präsenzapotheke weit größer als bei einer Versandapotheke.

42

Bestritten werde auch der Vortrag der Beklagten, eine gleichzeitige Beratung und Bearbeitung von Bestellungen durch die gleiche Person sei auf Seiten der Beklagten nicht möglich (vgl. K 1: „anrufen + bestellen"; K 2: „Bestellhotline", die ausweislich Ziff. 9 der AGB identisch sei mit der Nummer, über die die pharmazeutische Beratung erfolge). Weder habe die Beklagte jeden Anrufer zu beraten, noch ein „Call-Center“ einzurichten. Sie habe Organisationsfreiheit. Mit dem Vortrag, ein Telefonat bei ihr „bestehend aus Bestellung und Beratung" dauere durchschnittlich 3 1/2 Minuten (vergleiche ihr Schriftsatz vorn 22.10.2010, S. 12) gestehe die Beklagte zu, dass Anrufer bei ihr gleichzeitig Bestellungen aufgeben könnten und beraten würden. Ihr unentschuldigt neuer und damit unbeachtlicher Vortrag zu der Dauer solcher Telefonate und dem darauf angeblich entfallenden Anteil zur Beratung werde vorsorglich mit Nichtwissen bestritten.

43

Die interne Organisation der Beklagten sei nach ihrer eigenen Auffassung ein solches Geheimnis, dass sie erstinstanzlich sogar den Ausschluss der Öffentlichkeit beantragt habe (vgl. Protokoll des LG Ulm vom 29. März 2010, S. 2). Interna seien dem Kläger unzugänglich. Dies müsse erwogen werden, damit keine Verweigerung effektiven Rechtsschutzes geschehe.

44

Um Drogeriemärkte gehe es in dem Rechtsstreit nicht.

45

Der unentschuldigt neue und damit abermals unbeachtliche Vortrag der Beklagten, in einem qualifizierten Konzern übernehme „in aller Regel" die Konzernmutter auch logistische Tätigkeiten für die Tochtergesellschaften, werde vorsorglich bestritten.

46

Die Ausführungen der Beklagten zum Binnenmarkt gingen fehl.

47

§ 7 ApoG wäre allenfalls dann auf die Beklagte nicht anwendbar, wenn diese ihr Apothekengeschäft ausschließlich von Holland aus betreiben würde. Dies tue sie jedoch - wie dargestellt - nicht. Vielmehr führe sie ihren Apothekenbetrieb eben auch von einer Niederlassung aus Deutschland heraus.

48

Dem Berufungsantrag Ziffer II. 2. c) stehe keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen. Er decke sich mit Antrag Ziffer II. 2. b) nicht. Ein „und/oder" erfasse eben auch eine alternative Verwirklichung der einzelnen Tatbestände. Die sei in Bezug auf den letzten Hilfsantrag nicht der Fall.

49

Zur Berufung der Beklagten:

50

Die Beklagte verdrehe den Streitgegenstand. Es gehe um die Angabe einer für den Verbraucher wesentlichen Information im Rahmen der Werbung, nämlich deren Identität „als niederländische Versandapotheke", in K 1 und K 2 in Abgrenzung zu dem Unternehmen A (so schon die Abmahnung B 4).

51

Die Frage nach dem anwendbaren Recht habe das Landgericht ohne Rechtsfehler abgehandelt.

52

Den Verstoß gegen die neue Fassung des UWG räume die Beklagte auf BE 6 selbst ein, wenn sie dort ausführe: „Denn das Landgericht hat richtig erkannt, dass die Beklagte die Zulässigkeit der Werbung nach Anlage K 1 nur für den Zeitraum der Geltung des UWG a.F. behauptet, nicht jedoch für die Zeit ab Inkrafttreten des UWG n.F.”. Um eine Erstbegehungsgefahr gehe es nicht.

53

Die Beklagte sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F., hilfsweise nach § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. zu einem deutlichen Hinweis auf die Tatsache verpflichtet, dass sie als niederländische Versandapotheke die Angebote unterbreite.

54

Eine Eigenschaft des Unternehmers im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F. sei auch seine Herkunft, wollte man diese nicht sowieso schon unter den Begriff der „Identität" subsumieren. Über sie täusche die Beklagte in ihrer Werbung K 1 und K 2 durch aktives Tun. Auf die von ihr in der Berufungsbegründung in den Mittelpunkt gerückte Frage zum Bestehen einer Aufklärungspflicht infolge pflichtwidrigen Unterlassens komme es daher nicht an. Sie vermittele mit ihrer Werbung beim angesprochenen Verkehr den Eindruck, dass es sich bei den fraglichen Angeboten um solche des Unternehmens A handele. Die streitgegenständliche Werbung sei insofern jedenfalls unklar und mehrdeutig und damit irreführend. Die Beklagte suggeriere unzutreffenderweise einen Sitz des hinter A stehenden Unternehmens in Deutschland.

55

Auch nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG seien Identität und Anschrift des Unternehmers in jedem Fall als wesentliche Information anzusehen. Zu der Anschrift gehöre jedenfalls im hier streitgegenständlichen Kontext auch die Angabe des Landes der Niederlassung, damit der Verbraucher klare und unmissverständliche Angaben darüber habe, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt (vgl. Harte/Henning, a.a.O., § 5a Rn. 61), um Ladungen, Abmahnungen oder Ähnliches zustellen zu können (vgl. Fezer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 50 a. E.; vgl. ferner die auslegungsbedeutsamen Regelungen in § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EGBGB, §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 5 Nr. 2 und Nr. 3 TMG). Gerade das überaus hohe Schutzgut der Volksgesundheit erfordere eine möglichst umfassende Aufklärung des Verbrauchers über seinen (potentiellen) Geschäftspartner im Arzneimittelsektor (vgl. Art. 21 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken („UGP-Richtlinie").

56

Der Verbraucher nehme aus der Werbung K 1 und K 2 an, Vertragsschluss und Vertragsabwicklung unterschieden sich nicht von einem Geschäftskontakt mit dem bekannten Unternehmen A. Dies sei irrig. Die Unterschiede begännen mit der vertraglich vorgesehenen Rechtswahl und endeten mit der Rückabwicklung eines Kaufs. So werde der Verbraucher auf Grundlage der streitgegenständlichen Werbung ohne Weiteres davon ausgehen, etwaige Retouren über das Unternehmen A bzw. sogar in einem A-Markt in seiner Nähe abwickeln zu können. Tatsächlich müsse er nach den AGB der Beklagten (K 2) die Ware an eine Retourenabteilung in 89584 Berg zurücksenden; eine Rückgabe in einem A-Markt sei ausdrücklich ausgeschlossen. Auch die Versorgung mit den Arzneimitteln könne sich im Einzelfall anders gestalten, wenn das Arzneimittel dem deutschen Verbraucher nicht aus Deutschland, sondern aus den Niederlanden zugesandt werde (insbesondere deren Dauer).

57

Mittlerweile gebe die Beklagte ihren Sitz in den Niederlanden an, wodurch auch ihr Hinweis obsolet werde, es stünden Praktikabilitätsgründe entgegen (BB 7).

58

Bereits § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. habe den Tatbestand einer Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse gekannt, darunter die Art und Eigenschaften des Werbenden, insbesondere seine Identität.

59

Zum Zeitpunkt der Werbung K 1 und K 2 sei das UWG a.F. wegen fehlender Umsetzung der UGP-Richtlinie konform zu dieser Richtlinie auszulegen (seit dem 12.12.2007; allg. Meinung; vgl. BGH, GRUR 2008, 807, 809, Abs. [8] f. - Millionen-Chance; EuGH, NJW 2006, 2465, 2467, Rn. 111).

60

Der Versuch, niederländisches Recht über AGB zu vereinbaren, stelle für jeden Verbraucher einen wesentlichen Umstand dar und sei unangemessen. Darüber sei er frühzeitig aufzuklären (vertragliche Aufklärungspflicht). Als „Minus" zu einer Aufklärung über die vorgesehene Rechtswahl sei in jedem Fall zu fordern, dass die Beklagte zumindest über ihre niederländische Niederlassung den Verbraucher aufkläre (vgl. ergänzend § 312c Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 240 EGBGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGBInfoV, § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG, welche über § 4 Nr. 11 UWG zu einem Wettbewerbsverstoß führten). Die Rechtswahlklausel sei auch überraschend.

61

Die europarechtlichen Ausführungen der Beklagten seien unerheblich. Eine Ausländerdiskriminierung oder Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit liege nicht vor. Bemerkenswert an den europarechtlichen Ausführungen der Beklagten sei ihr Eingeständnis, dass ein Hinweis auf ihre ausländische Herkunft „zumindest potentiell geeignet (ist), Misstrauen beim Verbraucher hervorzurufen und so die Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu mindern" (BB 8).

62

Die Farbwahl in der streitgegenständlichen Werbung könne schon angesichts der „Farbpracht" der gesamten Anzeigen nichts zur erforderlichen Abgrenzung zwischen A und der Beklagten beitragen. Eine deutliche Abgrenzung fehle. Die Werbung für die Angebote der Beklagten stehe in K 1 unmittelbar unter der blickfangmäßig hervorgehobenen Überschrift „A". Die dadurch bewirkte Vermengung ihres Angebotes mit dem des Unternehmens A hätte eines ganz besonders deutlichen aufklärenden Hinweises bedurft.

63

„X" erscheine dem Verbraucher als eine Art unselbstständige Unterabteilung, einen weiteren Geschäftszweig des Unternehmens A bzw. eine Eigenmarke dieses Unternehmens. Es werde bestritten, dass der Verbraucher überhaupt auf die verschiedenen Telefonnummern achte. Tue er dies, nehme er sie, der Üblichkeit folgend, als Nummern verschiedener Geschäftsbereiche wahr.

64

Prominent angebracht sei in K 1 die für den Bezug im Versandhandel besonders wichtige Internetadresse, welche das Firmenschlagwort „A" hervorgehoben und „X" dagegen ausdrücklich nur als Unterseite angebe („www.A.com/X").

65

Die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung der Beklagten, die Seite 3 ihres Bestellmagazins K 2 werde „erfahrungsgemäß mit größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen“, sei vorsorglich mit Nichtwissen zu bestreiten. Dieser Vortrag sei unsubstantiiert und unentschuldigt verspätet. Für den Verbraucher sei nicht der Fließtext interessant, sondern die nachfolgenden Seiten 4 ff..

66

Ebenso bestreitet der Kläger vorsorglich, dass „im Falle der Zeitungswerbung" die Angabe der Anschrift zum Zeitpunkt der Anzeigen K 1 und K 2 „gänzlich unüblich und unpraktikabel" gewesen sei und deshalb vom Verbraucher nicht erwartet worden wäre (BB 13) und rügt auch diesen Vortrag als unsubstantiiert und unentschuldigt verspätet.

67

Bei der dem Kläger vorliegenden Ausfertigung des LGU seien die Anlagen K 13, K 1 und K 2 mit der Ausfertigung verbunden. Dies sei aber nicht stets erforderlich (BGH, NJW 2000, 2207, 2208 - Musical-Gala)

68

Der neue und damit unentschuldigt verspätete und außerdem unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, wonach sich der Verbraucher „schätzungsweise" 10 bis 15 Minuten dem Bestellschein widmen müsse, um diesen vollständig auszufüllen (BB 16), werde vorsorglich bestritten. Jedenfalls bei einem Dauerkunden der Beklagten werde dies nicht der Fall sein. Der Frage, ob entgegen dem ersten eindeutigen Anschein anstelle des Unternehmens A ein anderes Unternehmen Vertragspartner sei, widme der Verbraucher keine erhöhte Aufmerksamkeit.

69

Der außerdem unentschuldigt verspätete und unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, es sei „weit verbreitete Praxis, wesentliche Angaben, darunter die Anschrift, am Ende von Schriftstücken in leicht verkleinerter Schrift anzugeben" (BB 16), bestreitet der Kläger mit dem Hinweis, dass die Beklagte hier ihre Anschrift als eine „wesentliche Angabe" ansehe.

70

Er beantragt, zu seiner eigenen Berufung (wie GA 604/606),

71

die weitergehende, mit der im landgerichtlichen Urteil ausgesprochenen Ordnungsmittelandrohung versehene Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen,

72

1. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

73

und/oder

74

2. in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

75

hilfsweise zu Ziff. 2. (in einem der nachfolgenden Reihenfolge entsprechenden Eventualverhältnis):

76

2.a) bei Existenz einer selbständigen gewerblichen Niederlassung (auch Zweigniederlassung) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis apothekenpflichtige Arzneimittel anzubieten und/oder zu verkaufen;

77

2.b) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis

78

1) über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den deutschen Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit deutschen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen,

79

und/oder

80

2) die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen

81

und/oder

82

3) die Rezeptverarbeitung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und/oder

83

4) Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen;

84

2.c) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den deutschen Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit deutschen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen,

85

und

86

die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen

87

und

88

die Rezeptverarbeitung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen

89

und

90

Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen

91

Zur Berufung der Beklagten beantragt der Kläger,

92

diese zurückzuweisen.

93

Die Beklagte beantragt zu ihrer eigenen Berufung (wie GA 650/651),

94

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die in den Ziffern I.1, I.1.1 und I.2.b des landgerichtlichen Urteilstenors ausgesprochene Verurteilung sowie in Ansehung des Zahlungsanspruchs aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen.

95

Zur Berufung des Klägers beantragt die Beklagte,

96

diese zurückzuweisen.

97

Sie bringt vor,

98

Auch der Hilfsantrag zum Antrag I.1. sei zu unbestimmt, aber auch unbegründet.

99

Nach dem eindeutigen Wortlaut des klägerischen Antrages solle die Beklagte nicht nur dazu verurteilt werden, Werbung zu unterlassen, ohne deutlich zu machen, dass sie selbst Anbieterin der beworbenen Arzneimittel ist, sondern gleichzeitig nicht mehr zu werben, ohne einen Hinweis auf ihre niederländische Herkunft. Streitgegenstand sei also die Pflicht der Beklagten, in der Werbung ihre ausländische Herkunft anzugeben und sich gleichzeitig noch stärker von der Konzernmutter A abzugrenzen. Diese beiden Aspekte habe der Kläger dergestalt miteinander verbunden, dass nur über beide Aspekte gemeinsam entschieden werden könne.

100

Das Landgericht habe das anzuwendende Recht verkannt. Der Verbotsantrag zu Ziff. I.1. müsse sowohl nach dem UWG n.F. als auch nach dem UWG a.F. begründet sein. Die Werbung K 1 sei ausschließlich im Frühjahr 2008 für wenige Wochen geschaltet worden, hingegen nicht mehr nach Inkrafttreten des UWG n.F. am 30. Dezember 2008. Das Gleiche gelte für das Bestellmagazin K 2, gültig bis zum 31. August 2008 (BGH, Urteil vom 28.05.2009, I ZR 124/06, GRUR 2010, 80, 81 m.w.N. - LIKEaBIKE).

101

Erstbegehungsgefahr habe der Kläger nicht geltend gemacht und sie liege nicht vor. Denn das Landgericht habe richtig erkannt, dass die Beklagte die Zulässigkeit der Werbung K 1 nur für den Zeitraum der Geltung des UWG a.F. behauptet, nicht jedoch für die Zeit ab Inkrafttreten des UWG n.F..

102

Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, auf ihre niederländische Herkunft hinzuweisen. Die Herkunft der Beklagten sei für den Verbraucher keine zur Entscheidung wesentliche Information, weil hieraus allein nichts folge. Hinzu komme das Interesse des Unternehmers an einer praktikablen und plakativen Werbung, die nicht durch irrelevante Informationen überfrachtet werden solle. Dieser Vorbehalt sei bereits im Gesetzeswortlaut angelegt, wonach in die Abwägung ausdrücklich auch die Beschränkungen des Kommunikationsmittels einfließen sollten.

103

Die Herkunftsangabe unterfalle auch nicht § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F.. Keine der denkbaren Anknüpfungen für „Herkunft" unterfalle diesem Begriffspaar. Vielmehr handele es sich jeweils um sonstige Eigenschaften der Beklagten. Die Begriffe Identität und Anschrift könnten nach ihrem Sinn und Zweck auch nicht dahin erweiternd ausgelegt werden, dass sie die Angabe der Herkunft umfassten. Die Identitätsangabe solle einer Verwechselung durch den Verbraucher vorbeugen und ihn darüber informieren, wer sein Vertragspartner sei. Die Angabe der Herkunft trage hierzu nichts bei. Auch zur Anschrift des Unternehmers gehöre keine der denkbaren Anknüpfungen (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 5 a Rn. 33). Für die Erreichbarkeit des Unternehmers sei sein Verwaltungssitz oder Registrierungsort völlig irrelevant. Im übrigen müssten Sitz und Anschrift nicht übereinstimmen, da es dem Unternehmer überlassen sei, durch die Wahl der Kontaktanschrift zu steuern, wo nach seiner innerbetrieblichen Organisation Anfragen der Verbraucher bearbeitet werden sollten.

104

Eine Hinweispflicht verstieße auch in doppelter Hinsicht gegen vorrangiges Europarecht. Zum einen läge darin ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 AEUV, weil die Herkunftsangabe nicht von deutschen Anbietern verlangt und allein an den Status der Beklagten als EU-Ausländerin angeknüpft werde. Zum anderen läge in der Hinweispflicht eine unzulässige Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV. Eine derartige Hinweispflicht auf die ausländische Herkunft sei zumindest potentiell geeignet, Misstrauen beim Verbraucher hervorzurufen und so die Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu mindern. Die Hinweispflicht sei auch nicht nach der sog. Keck-Rechtsprechung des EuGH zulässig, wonach diskriminierungsfreie vertriebsbezogene Regelungen nicht die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigten (EuGH, Urteil vom 24.11.1993, C-267/91 und C¬268/91, "Keck", NJW 1994, 121, 121, Rn. 16 f.).

105

Darüber hinaus scheide auch eine Rechtfertigung nach der sog. Cassis-Formel aus. Zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses geböten diese Einschränkung nicht (vgl. EuGH, Urteile vom 20.02.1979 - C-120/78, „Cassis de Dijon", Slg. 1979, 649 Rn. 9, und vom 09.07.1997 - C-34/95, „De Agostini", GRUR Int. 1997, 913, 917, Rn. 45 f.); sie sei nicht verhältnismäßig. Die Hinweispflicht sei für den Schutz der Verbrauchers ungeeignet, weil sie keine Rückschlüsse auf den Erfüllungsort, das anwendbare Recht, Kontaktmöglichkeiten im Inland oder sonstige für den Verbraucher relevante Informationen erlaube. Darüber hinaus sei sie auch unangemessen, weil die Beeinträchtigung der Beklagten bei der Werbegestaltung und beim Warenabsatz außer Verhältnis zu einem etwaigen Nutzen der Verbraucher stehe. Der EuGH habe wiederholt Ursprungskennzeichnungen oder Ursprungsangaben bei Waren als mit der Freiheit des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs unvereinbar angesehen (vgl. EuGH, Urteile vom 17.06.1981 - C-113/80; Slg. 1981, 1625, Rn. 17 f. und vom 25.04.1985 - C-207/83, Slg. 1985, 1201, Rn. 22).

106

Das Unterlassen eines Hinweises auf ihre Herkunft stelle auch keine irreführende geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG dar. Das Irreführungsverbot sei auf die vorliegende Konstellation eines Unterlassens gegenüber Verbrauchern schon nicht anwendbar, da im Verhältnis zum Verbraucher das pflichtwidrige Unterlassen inzwischen abschließend in § 5 a Abs. 2 UWG geregelt sei. Nach der Rechtsprechung des BGH zum UWG a.F. folge aus dem Irreführungsverbot eine Hinweispflicht nur hinsichtlich solcher Umstände, deren Kenntnis unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden für den Schutz des Verbrauchers unerlässlich sei (BGH, Urteile vom 03.12.1996 - I ZR 63/96; GRUR 1999, 757, 758; und vom 15.07.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1122). Die Herkunftsangabe habe für den Verbraucher regelmäßig keine Bedeutung, weil aus der Herkunftsangabe allein für die Vertragsabwicklung nichts Relevantes folge. Darüber hinaus seien die oben genannten Belange der Beklagten zu beachten.

107

Die Umsetzung der UGP-Richtlinie habe das Lauterkeitsrecht hinsichtlich der Irreführungstatbestände ausschließlich verschärft, nicht jedoch erleichtert.

108

Die Werbung enthalte weder unwahre noch sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Identität der Beklagten, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei durch die beanstandete Werbung der Beklagten beim Verbraucher weder der unzutreffende Eindruck entstanden, die beworbenen Arzneimittel seien Angebote der Firma A, noch sei die Werbung geeignet gewesen, einen solchen Eindruck hervorzurufen. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der der Werbung situationsadäquate Aufmerksamkeit widme, habe ohne weiteres erkennen können, dass Anbieter der Arzneimittel die Beklagte sei. Allein der Umstand, dass ein Teil der Werbung K 1 in Zeitungsanzeigen der Konzernmutter A integriert gewesen sei, genüge entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, um eine Irreführung zu bejahen. Die Werbung der Beklagten sei innerhalb der Anzeigen der Firma A andersfarbig (hellblau bzw. leuchtend gelb) unterlegt und damit deutlich von der Werbung für Drogerieartikel abgegrenzt gewesen. Innerhalb des blau unterlegten Feldes in der Zeitung vom 25. März 2008 (K 1) erscheine dann direkt unterhalb der Überschrift „Apothekenpreise - nein danke!" unübersehbar das Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe: „X Versand Apotheke exklusiver Partner von A".

109

Hieraus habe der Verbraucher eindeutig entnehmen können, dass die beworbenen Medikamente nicht von der für ihre Drogerieartikel bekannten Firma A, sondern von einer Versand-Apotheke namens „X“ angeboten würden. Dass beide Unternehmen nicht identisch seien, folge zwanglos daraus, dass A bloß als exklusiver Partner bezeichnet werde. Darüber hinaus werde der Verbraucher in einem leuchtend rot unterlegten Feld aufgefordert, bei der „X Versand Apotheke" unter der Nummer 01805 ... ... anzurufen und zu bestellen oder die Homepage der Beklagten zu besuchen. Spätestens an dieser Stelle wäre einem an Arzneimitteln interessierten Verbraucher aufgefallen, dass die Arzneimittel nicht von der Firma A angeboten würden, da für Bestellungen bei A der „A Bestell-Shop“ unter einer anderen am Ende der Werbeanzeige angegebenen Telefonnummer anzurufen sei.

110

Ähnlich verhalte es sich bei der am 28. April 2008 erschienenen Anzeige.

111

Soweit der Kläger die Gestaltung eines Bestellmagazins der Beklagten (K 2) rüge, bestehe auch hier keine Verwechslungsgefahr. Schon auf der Titelseite befinde sich das etwa die halbe Seite ausfüllende Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe: „X Versand Apotheke". Unmittelbar darunter heiße es dann: „exklusiver Partner von A" sowie am Ende der Seite: „X Bestellmagazine gibt es exklusiv überall bei A". Diese Angaben seien selbst für den flüchtigen Verbraucher klar. Der Eindruck werde durch die übrige Gestaltung des Bestellmagazins verstärkt, das am Ende jeder Seite das deutlich sichtbare Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe „X Versand Apotheke" trage. Besonders hervorgehoben sei es auf S. 3 mit dem Zusatz „exklusiver Partner von A". Die Verbraucher würden überdies als „X-Kundinnen" und „X-Kunden" angeredet und A und X als „ein starkes Team" angepriesen. Darüber hinaus befinde sich auf dem integrierten Bestellschein abermals mittig das farbige Firmenlogo der Beklagen mit der Angabe „X Versand Apotheke". Schließlich seien die nachfolgenden Allgemeinen Geschäftsbedingen auch deutlich als „Allgemeine X-Geschäftsbedingungen" überschrieben.

112

Soweit der Kläger in der ersten Instanz auch gerügt habe, die Werbung der Beklagten enthalte nicht deren Anschrift, sei dies für sein Begehren, Werbung ohne einen Hinweis auf die niederländische Herkunft der Beklagten zu unterlassen, irrelevant und im Übrigen auch nicht geeignet einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu begründen, da rechtmäßig.

113

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Angabe ihrer Anschrift habe sich auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) ergeben, da seinerzeit weder umgesetzt, noch unmittelbar anwendbar. Eine Vorwirkung könne nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung konstruiert werden, da Auslegung contra legem. Aus Art. 7 Abs. 4 lit. b) UGP-Richtlinie wäre die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, in der Zeitungswerbung ihre Anschrift anzugeben. Im Falle der Zeitungswerbung sei die Angabe der Anschrift gänzlich unüblich gewesen und unpraktikabel und deshalb vom Verbraucher auch nicht erwartet.

114

Eine Erstbegehungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG sei nicht gegeben. Die Beklagte verhalte sich seit Umsetzung der UGP-Richtlinie rechtmäßig und beabsichtige nicht, dies in Zukunft zu ändern.

115

Der Bestell- und Abholschein K 13 sei nicht wettbewerbswidrig. Weder bestehe eine Pflicht zur Angabe der niederländischen Herkunft, noch gehe aus ihm nicht hinreichend deutlich hervor, dass die Beklagte Vertragspartner werde. Im beanstandeten Bestellschein heiße es wörtlich:

116

„Sitz der Gesellschaft: X B.V., K. Weg 297, ... CH H., Niederlande Handelsregister: Kamer van Koophandel - Dossiernummer: ..."..

117

Das Verbot zu Ziff. I.1.1 sei mangels Verbindung der Anlage K 13 mit der Ausfertigung des Urteils ebenso unbestimmt wie das Verbot zu Ziff. I.1..

118

Auch hier liege ein „kumulierter“ Verbotsantrag vor.

119

Der Verbraucher müsse sich schätzungsweise 10 bis 15 Minuten dem Bestellschein widmen, um diesen vollständig mit seinen persönlichen Angaben, seiner Bankverbindung und den Angaben zu den zu bestellenden Medikamenten auszufüllen. Während dieser Zeit werde er wegen der erforderlichen und aus Verbrauchersicht sensiblen Bankverbindung sowie der notwendigen Übertragung von Bestelldaten auf den Bestellschein hoch konzentriert und aufmerksam sein. Darüber hinaus befänden sich die Angaben auch an der Stelle, wo der Verbraucher mit ihnen üblicherweise rechne; verbreiteter Praxis entsprechend am Ende von Schriftstücken in leicht verkleinerter Schrift.

120

Der Bestellschein beginne außerdem oben mittig mit dem Firmenlogo der Beklagten und der Angabe „X Versand Apotheke". Im Zusammenhang mit den aus Verbrauchersicht bedeutsamen Versandkosten werde sodann auf die AGB von „X“ hingewiesen. Der dann als Abholschein überschriebene Teil enthalte abermals das Firmenlogo, zwei Email-Adressen mit der Domain „X.eu" sowie einen Hinweis auf die Möglichkeit einer Beratung bei „X“.

121

Der Stempel des jeweiligen A-Marktes lasse nicht darauf schließen, dass A Vertragspartner sei.

122

Der Bestell- und Abholschein werde von der Beklagten niemals isoliert verwendet, sondern stets zusammen mit dem Bestellmagazin oder den Bestellständen im A-Markt (s. S. 7/8 des Schriftsatzes vom 19. Juni 2009; S. 7 des Schriftsatzes vom 9. Oktober 2009). Da der Kläger nichts zum Umfeld des Bestell- und Abholscheins vorgetragen habe, obwohl er nie isoliert verwendet worden sei, sei der Antrag bereits unschlüssig. Das reale Werbeumfeld schließe hier jede Gefahr einer Irreführung aus. Aus dem Bestell-Magazin der Beklagten ergebe sich eindeutig, dass die Beklagte Vertragspartner werde (vgl. B 7). So befinde sich bereits auf der Titelseite groß und gut sichtbar das Firmensymbol der Beklagten und die Bezeichnung „X Versand Apotheke". In annähernd gleicher Größe heiße es unmittelbar danach „Partner von A". Auch die folgenden Seiten enthielten das Firmensymbol der Beklagten und die Angabe „X Versand Apotheke" und die Ansprache im jeweiligen Impressum auf Seite 3 als „X-Kundinnen" und „X-Kunden". Abermals werde die Beklagte als „Partner von A" bezeichnet und schließlich damit geworben, dass A und die Beklagte ein „starkes Team" seien. Auch aus den AGB, die Teil der Bestellscheine seien, folge klar und eindeutig, dass die Beklagte Vertragspartner werde.

123

Auch der Kontext an den in A-Märkten befindlichen Bestellständen der Beklagten (B 8) lasse keine Zweifel daran aufkommen, dass die Beklagte Vertragspartner werden würde.

124

Eine Unterlassung einer AGB-Klausel zum anwendbarem Recht (Tenor I.2.b) könne der Kläger nicht verlangen. §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, §§ 305 c, 307 BGB deckten dieses Verbot nicht. Der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert, die AGB der Beklagten nach § 305 c BGB überprüfen zu lassen. Darüber hinaus sei die Rechtswahlklausel nicht am deutschen Recht zu messen, sondern am niederländischen. Sie sei weder überraschend noch unangemessen benachteiligend.

125

Ausführungen zur (nicht mehr im Streit stehenden) Telefongesprächaufzeichnung (LGU 23), es liege eine Sonderanknüpfung nach Art. 29 EGBGB nahe, seien rechtsfehlerhaft. Art. 27 bis 37 EGBGB seien mit Wirkung vom 17. Dezember 2009 aufgehoben worden (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 25.06.2009, BGBl. I 2009, S. 1574). An ihre Stelle seien zeitgleich die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (im Folgenden: Rom I-VO) getreten. Diese Verordnung gelte nach Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar in allen Mitgliedstaaten der EU und genieße Anwendungsvorrang vor allen Bestimmungen des nationalen Rechts.

126

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom 1-VO könnten die Vertragsparteien das anzuwendende Recht frei wählen, nach der ausdrücklichen Verweisung in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO auch dann, wenn an dem Vertrag ein Verbraucher beteiligt sei. Prüfungsmaßstab für das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages oder einer seiner Bestimmungen sei nach Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO allein das Recht, das bei Wirksamkeit des Vertrages anzuwenden wäre. Gleiches gelte nach Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO kraft ausdrücklicher Verweisung auf Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO auch für die Frage, ob eine Einigung der Parteien über das anwendbare Recht zustande gekommen sei und ob diese Einigung wirksam sei. Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit der Rechtswahl sei mithin das niederländische Recht als gewähltes Vertragsstatut.

127

Die vom Landgericht vorgenommene Überprüfung der Rechtswahlklausel anhand der Bestimmungen des deutschen Rechts, insbesondere der deutschen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen, sei unzulässig. Sie widerspreche Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, wonach die Zulässigkeit der Rechtswahl nach dem Vertragsstatut zu beurteilen sei, das bei Wirksamkeit der Rechtswahl Anwendung finden würde.

128

Eine Sonderanknüpfung für das deutsche AGB-Recht ergebe sich nicht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO, wonach die Rechtswahl nicht dazu führen dürfe, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen werde, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt sei, von denen nach dem Recht seines Heimatstaates nicht abgewichen werden dürfe. Diese Bestimmung berühre nach allgemeiner Ansicht (schon zu Art. 29 Abs. 1 EGBGB) die privatautonom getroffene Rechtswahl nicht. Der Verbraucher könne sich gegenüber seinem Vertragspartner im Sinne einer Meistbegünstigung zusätzlich zum gewählten Recht auf einzelne zwingende Bestimmungen seines Heimatrechts berufen, soweit die Bestimmungen des gewählten Rechts im Rahmen einer Günstigkeitsprüfung hinter den Bestimmungen des Heimatrechts zurückblieben. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO ordne nicht die Unwirksamkeit der Rechtswahl an, sondern untersage lediglich ein bestimmtes für den Verbraucher nachteiliges Ergebnis der Rechtswahl. Hinzu komme, dass die eine Rechtswahl ausschließenden Tatbestände erst in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enumerativ aufgezählt seien.

129

Dies schließe eine AGB-Kontrolle der Rechtswahlklausel aus. Sie wäre auch mit dem von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO intendierten Verbraucherschutz nicht vereinbar, da der Verbraucher sich auch nicht auf die für ihn im Einzelfall günstigeren Bestimmungen des Vertragsstatutes berufen könne und an den für ihn un-günstigeren Bestimmungen seines Heimatrechts festgehalten werde. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO sei europaweit einheitlich anzuwenden und unterstehe daher nicht den Vorgaben des nationalen Rechts (vgl. Erwägung 6 der Rom I-V0 und Art. 288 Abs. 2 AEUV).

130

§ 12 AGBG sei mit dem „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherschutzrechts" aufgehoben worden. Gleichzeitig sei Art. 29 a EGBGB mit seiner sonderkollisionsrechtlichen Regelung für das AGBG in das EGBGB aufgenommen worden, der nur noch eine Anwendung der deutschen oder europäischen Verbraucherschutznormen vorgesehen habe, wenn die Rechtswahl zur Anwendbarkeit eines Nicht-Mitgliedstaates führte. Der Gesetzgeber sei von einer Vereinheitlichung des Verbraucherschutzrechts in der EU ausgegangen und habe eine Sonderrolle des deutschen AGB-Rechts gerade nicht mehr gewollt.

131

Selbst nach deutschem Recht sei die Rechtswahlklausel zulässig. Sie benachteilige die Vertragspartner der Beklagten nicht unangemessen im Sinne von § 307 BGB. Wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 2 Rom-I-VO könne eine unangemessene Benachteiligung allenfalls angenommen werden, wenn besondere Umstände hinzuträten, die für den Einzelfall zu einer unangemessenen Benachteiligung durch eine Rechtswahlklausel in AGB gegenüber Verbrauchern führe. Solche habe das Landgericht nicht festgestellt. Die Annahme des Landgerichts, dass sich viele Verbraucher aufgrund der Rechtswahlklausel von einem rechtlichen Vorgehen gegen die Beklagten abhalten ließen, „weil sie in den Niederlanden klagen müssten" (LGU 25), sei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unhaltbar. Art. 15 Abs. 1 lit. c) EuGVVO eröffne den Gerichtsstand des Verbraucherwohnsitzes, so dass eine Klage in den Niederlanden nicht notwendig sei. Zum anderen sei nicht die Rechtswahlklausel für die internationale Zuständigkeit maßgeblich, sondern der Wohnsitz des Verbrauchers, der Sitz des Anbieters und der Inhalt der Leistung. Die Rechtswahlklausel enthalte gerade keine Gerichtsstandsklausel.

132

Auch die Sorge, dass der Verbraucher dadurch benachteiligt werde, dass er sich im Streitfalle einen Rechtsanwalt mit Kenntnissen im niederländischen Recht suchen müsse, führe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Verbraucher. Dieses Problem sei nach der gesetzgeberischen Wertung hinzunehmen. Andernfalls hätte er die Rechtswahl in Verbraucherverträgen ausschließen müssen. Hiergegen habe sich der europäische Gesetzgeber bewusst entschieden. Darüber hinaus bestünden die vom Landgericht angenommenen Schwierigkeiten nicht. Das Verbraucherschutzrecht sei in Europa weitgehend vereinheitlicht, so dass für den Verbraucher keine materiellrechtlichen Nachteile entstünden. Dadurch lasse sich auch ein deutscher Rechtsanwalt ohne Kenntnisse des niederländischen Rechts einschalten.

133

Die Beklagte habe in den Niederlanden eine Präsenzapotheke, in der sie ausschließlich in den Niederlanden zugelassene Arzneimittel verkaufe. Die Werbung gegenüber deutschen Verbrauchern sei kein Nachteil, sondern neutral.

134

Die Rechtswahlklausel sei auch nicht überraschend. Sowohl aus der Rechtsform (es sei allgemein bekannt, dass die B.V. keine deutsche Rechtsform sei) als auch aus der Anschrift ergebe sich für den angesprochenen Verkehr, dass die Beklagte ihren Sitz in den Niederlanden hat. Hinzu komme die Webseite „X.eu“, die aufgrund der Kennung „eu" darauf hinweise, dass es der Verbraucher mit einem internationalen Unternehmen zu tun habe. Eine deutliche Diskrepanz zwischen dem Inhalt der Klausel und den Erwartungen des Kunden, die ihn überrumpele (BGH, Urteil vom 10.11.1989 - NJW 1990, 576, 577) fehle vorliegend. Mit DocMorris, der Europa-Apotheek Venlo und der Shop-Apotheke vereinbarten auch wichtige Wettbewerber der Beklagten in ihren AGB die Geltung niederländischen Rechts. Die Verbraucher seien also daran gewöhnt, dass bei niederländischen Versandapotheken auch niederländisches Recht vereinbart werde. Hinzu komme, dass auch der wohl bekannteste Versandhändler Deutschlands im Internet, Amazon, in seinen AGB das Recht des Staates seines Sitzes, nämlich luxemburgisches Recht, vereinbare.

135

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB bestehe nicht. Die Abmahnung des Klägers (B 4) sei unberechtigt gewesen. Weder habe ein Anspruch bestanden noch sei die Abmahnung geeignet und erforderlich gewesen, eine gerichtliche Inanspruchnahme zu vermeiden. Die Abmahnung sei für die Beklagte nämlich nicht nachvollziehbar. Sie erlaube der Beklagten keine Zuordnung zu einer bestimmten Werbemaßnahme.

136

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 16. Dezember 2010 Bezug genommen.

II.

A

137

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

1.

138

Die Klage ist zulässig. Diese von Amts wegen als Prozessvoraussetzung zu prüfende Klagebefugnis (BGH, GRUR 2007, 614 [Tz. 14] - Sammelmitgliedschaft V; Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 - 2 U 65/09, PharmR 2010, 123 [n. rkr., jetzt BGH, I ZR 4/10], bei juris Rz. 23, m.w.N.) des Klägers ist zu bejahen; sie steht auch nicht grundsätzlich im Streit. Einer Begründung bedarf zur Zulässigkeit nur die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese ist gegeben.

a)

139

Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleich steht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen. Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 - 2 U 66/09:, PharmR 2010, 123, bei juris Rz. 27).

b)

140

Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt vorliegend in Deutschland. Die angegriffene Werbung ist unstreitig in A-Filialen in Deutschland verbreitet worden und die Beklagte hat beabsichtigt, Kunden in Deutschland zu beliefern. Es geht im Vertriebsmodell der Beklagten darum, die auf die Medikamentenbeschaffung in deutschen Apotheken gerichtete Willensentschließung der in Deutschland ansässigen Patienten auf die Beklagte umzulenken und die Versorgung durch eine dortige Präsenzapotheke durch eine solche durch sie zu ersetzen. Das Ziel bei der Medikamentenbeschaffung durch den Verbraucher ist die Substituierung des einen Vorortlieferanten durch einen anderen Vorortlieferanten. Damit ist Marktort Deutschland (Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 - 2 U 66/09, bei juris Rz. 28, m.w.N.).

2.

141

Soweit der Kläger Unterlassung eines Angebots pharmazeutischer Beratung über eine Telefon-Hotline begehrt, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann, ist dieser Unterlassungsanspruch begründet. Die beanstandete Vorgehensweise der Beklagten ist aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG, § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO unlauter, wobei für die Auslegung des Gesetzes für diesen wie für alle anderen im Streit stehenden Ansprüche die UGP-Richtlinie heranzuziehen ist, weil die gerügte Werbung erst im Jahre 2008 veröffentlicht wurde und zu dieser Zeit die Richtlinie zwar noch nicht in nationales Recht umgesetzt, aber schon verbindlich zu beachten war.

a)

142

Anwendbar ist das Wettbewerbsrecht des Marktortes, also deutsches Wettbewerbsrecht als Recht des Ortes, auf dessen Markt die wettbewerblichen Interessen der Parteien aufeinandertreffen (BGHZ 167, 91 [Tz. 25] - Arzneimittelwerbung im Internet). Danach bestimmt sich im Ausgangspunkt ungeachtet der Frage, ob es der Beklagten im Verhältnis zum Verbraucher wirksam gelungen ist, niederländisches Recht zu vereinbaren, die Lauterkeit des streitbetroffenen Verhaltens der Beklagten nach UWG (Senat, a.a.O., bei juris Rz. 29; ebenso OLG München, Urteile vom 02. Juli 2009 - 29 U 3744/08 [B. II. 2.] und 29 U 3648/08).

b)

143

Die lauterkeitsrechtliche Bewertung wird vorliegend nicht dadurch überlagert, dass die Beklagte, wie sie rechtlich bestrittenermaßen behauptet, gegenüber den Kunden durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederländisches Rechts vereinbart habe. Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass zwingendes deutsches öffentliches Recht gemäß Art. 34 EGBGB ohnehin nicht vom Vertragsstatut erfasst wird Senat, a.a.O., bei juris Rz. 31, m.w.N., so auch OLG München, Urteil vom 02. Juli 2009 - 29 U 3744/08) und danach eine formularmäßige Rechtswahl aus dem Anwendungsbereich dieses Normenwerkes nicht herausführt.

c)

144

Soweit die Ansicht vertreten wird, ausländische Versandapotheken seien nicht an das deutsche Arzneimittelpreisrecht gebunden (etwa OLG Köln, APR 2009, 109 nach juris; BSGE 101, 161 = MedR 2009, 619, bei juris Rz. 23 f.]), ist der Senat (a.a.O., bei juris Rz. 50) dem nicht gefolgt (ebenso OLG München, Urteil vom 29. Juli 2009 - 29 U 3744/08). Ausländische Versandapotheken unterliegen den deutschen patientenschützenden Vorschriften des öffentlichen Rechts (etwa Kennzeichnungs- oder Aufklärungspflichten, Beratungspflichten und Zulassungsvoraussetzungen; vgl. näher Senat, a.a.O., bei juris Rz. 50). Letzten Endes geht es nicht darum, deutsches Recht in die Niederlande zu exportieren, vielmehr geht es darum, das deutsche Marktortrecht auch gegenüber hier operierenden niederländischen Unternehmen durchzusetzen. Würde ausländischen Anbietern, deren Marktort die Bundesrepublik Deutschland ist, nur aufgrund ihrer Ansässigkeit im Ausland eine Freistellung von den Regeln des Marktortrechts gewährt, käme es nicht nur zu einer Inländerbenachteiligung, sondern zur Gefährdung des übergeordneten Schutzziels der Versorgungssicherheit auf dem Feld eines überragenden Schutzgutes, nämlich dem der Gesundheit. Wie dem Senat aus dem Verfahren 2 U 66/09 bekannt ist, belegen die Wachstumsraten der Beklagten dieses Gefährdungspotenzial, dem angesichts des überragenden Schutzgutes Gesundheit schon in den Anfängen gewehrt werden darf. Es muss angesichts einer greifbaren Gefährdungsmöglichkeit nicht im Wege eines Feldversuches erprobt werden, wann das Risiko sich genau verwirklicht. Daher kommt es auf die Frage der Unbeachtlichkeit einer Inländerdiskriminierung nicht an, sondern darauf, ob Ausländer auf dem deutschen Markt die gleichen Pflichten treffen (vgl. zum Arzneimittelpreisrecht BGH, Vorlagebeschluss vom 09. September 2010 - I ZR 72/08, GRUR 2010, 1130 ff. - Sparen Sie beim Medikamentenkauf!).

d)

145

Die Erstreckung des Apothekenrechts auf in den Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit sie sich an Endverbraucher im Inland wenden, steht im Einklang mit dem primären wie mit dem sekundären Gemeinschaftsrecht. Denn eine solche Maßnahme wäre nach Art. 30 EG zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt (Senat, a.a.O., bei juris Rz. 50 ff.; OLG München, a.a.O.). Der jeweilige Inlandsgesetzgeber kann danach nach der Verfasstheit der Infrastruktur und dem von ihm angestrebten Schutzniveau im Interesse der Gesundheit der Bevölkerung im Rahmen seines Beurteilungsspielraums (Einschätzprärogative) Einzelregelungen treffen (eingehend schon HansOLG Hamburg, a.a.O., [juris Tz. 83 bis 94]; OLG München a.a.O.). Die vollständige Harmonisierung im Bereich der Arzneimittelwerbung (vgl. BGH, GRUR 2009, 179 [Tz. 12] - Kundenbefragung II; 2009, 1082 [Tz. 23] - DeguSmiles & more; EuGH, GRUR 2008, 267, 269 [Tz. 39] - Gintec) steht diesem Verständnis nicht entgegen. Dies erfasst auch das Arzneimittelpreisrecht, soweit es vorliegend in Rede steht.

e)

146

Die Einrichtung einer Telefonberatung, die für den Patienten mit Kosten in Form von Telefonentgelten verbunden ist, die über die im Festnetz normalerweise entstehenden hinausgehen, ist mit der Beratungspflicht in §§ 20, 17 ApBetrO unvereinbar.

(1)

147

Die Einführung des Versandhandels hat den systematischen Zusammenhang geändert, in dem § 47 Abs. 1 AMG, § 11a ApoG und § 17 Abs. 2a ApBetrO stehen (BVerwGE 123, 236 = NVwZ 2005, 1198 = Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16, Rn. 14 ff.). Mit dem Versandhandel hat der Gesetzgeber eine Form der Medikamentenabgabe zugelassen, bei der das Arzneimittel zwar aus einer Apotheke heraus abgegeben werden muss, der Kunde aber nicht gehalten ist, die Apotheke zu betreten. Er kann seine Bestellung schriftlich oder, soweit die Verschreibungspflichtigkeit des Arzneimittels nicht die Vorlage eines Rezeptes notwendig macht, telefonisch oder über das Internet aufgeben und sich die bestellte Ware an einen beliebigen Ort zustellen lassen. Auch auf Verschreibung müssen Arzneimittel nicht mehr in Apotheken, sondern lediglich von Apotheken abgegeben werden. Als Begründung hat der Gesetzgeber unter anderem das Anliegen genannt, Erschwernisse der Arzneimittelbeschaffung abzubauen (BT-Dr 15/1525, S. 165). Damit sind Vertriebswege eröffnet, die es dem Kunden freistellen, ob er sich auf den Weg zur Apotheke macht oder Bestellung und Entgegennahme der Arzneimittel an irgendeinem anderen Ort stattfinden lässt. Er braucht die Apotheke nicht zu betreten, wenn er es nicht will. Vor diesem Hintergrund ist für die Annahme, die Aushändigung des Arzneimittels müsse stets in der Apotheke stattfinden, kein Raum mehr (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 30/09, NVwZ-RR 2010, 809, Tz. 14).

(2)

148

Jedoch sind bei der Ausgestaltung der Abgabe von Arzneimitteln diejenigen Verpflichtungen einzuhalten, die der Arzneimittelsicherheit dienen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 15 f.).

(3)

149

Zur Abgabe von Arzneimitteln gehört nach dem Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers auch die Beratung des Patienten.

(3.1)

150

§ 20 Abs. 1 ApBetrO verpflichtet den Apotheker zur Information und Beratung. Beides dient der Arzneimittelsicherheit und der Volksgesundheit und damit dem Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter.

151

Zwar zeigt die vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit, Arzneimittel im Wege des Versandhandels zu beziehen, dass die Pflicht zur persönlichen Beratung keine zwingende Voraussetzung jeder Arzneiabgabe ist. Wenn Arzneimittel per Post, Telefon oder Internet bestellt werden können, kann der Apothekenbetriebsordnung nicht mehr die Absicht entnommen werden, sie wolle den Kunden stets zu einem persönlichen und zudem direkten Kontakt mit dem Apotheker zwingen, um ihm die Besonderheit der Ware Arzneimittel deutlich zu machen und ihn persönlich mit dem Beratungsangebot zu konfrontieren (BVerwGE 123, 236 = NVwZ 2005, 1198<; BVerwG, a.a.O., Tz. 20 f.). Mit der Einführung des Versandhandels hat der Gesetzgeber deshalb bewusst die Inanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Patienten gestellt (BVerwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1238). Die Beratung kann im Versandhandel via Telefon erfolgen (§ 17 Abs. 2 a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO).

(3.2)

152

Damit hat der Gesetzgeber eine Ausnahme von der für Präsenzapotheken bestehenden Beratungspflicht geschaffen. Deren Zweck besteht darin, den tatsächlichen Besonderheiten des Versandhandels mit Medikamenten Rechnung zu tragen. Bei der Auslegung der Sonderbestimmung ist jedoch der Zweck der Beratungspflicht zu beachten. Denn der Gesetzgeber hat Versandapotheken von dieser Pflicht nicht freigestellt und damit zu erkennen gegeben, dass auch diese gehalten sind, durch Information und Beratung Arzneimittelsicherheit und Volksgesundheit zu dienen. Vor diesem Hintergrund ist die Abweichung in § 17 Abs. 2 a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO zu verstehen.

(3.3)

153

Der Gesetzgeber hat es der freien Entscheidung des Kunden anheimgestellt, ob er die Beratung der Versandapotheke in Anspruch nehmen will oder nicht. Aus Sicht der Apotheke entfällt bei einer Versandapotheke die Pflicht zur Eigeninitiative auf Beratung, nicht aber das Recht des Kunden (Patienten), beraten zu werden.

154

In zeitlicher Hinsicht hat der Verordnungsgeber zu erkennen gegeben, dass die Versandapotheke nicht täglich rund um die Uhr die Beratung gewährleisten muss. Diese Beschränkungen nimmt der Kunde (Patient) hin, wenn er sich entscheidet, sich einer Versandapotheke zuzuwenden. Eine jederzeitige Erreichbarkeit ist für ihn, der die Versanddauer in Kauf nimmt, nicht von entscheidender Bedeutung (eine Grenzziehung braucht der Senat vorliegend nicht vorzunehmen), und auch dass eine persönliche Beratung nicht möglich ist, nimmt er um der Vorteile, die er dadurch zu erlangen hofft, offensichtlich in Kauf.

(4)

155

Die Versandapotheke darf aber keinerlei Hürden aufrichten, die geeignet sein könnten, den Kunden (Patienten) davon abzuhalten, sich den Rat einzuholen, den er einholen möchte. Obgleich der Wortlaut der Norm nichts über die Zulässigkeit von Sondertarifen für telefonische Beratung aussagt, ist es nach dem Zweck der Ausnahme und der Beratungspflicht unzulässig, die Beratung an solche zu knüpfen. Und auch der Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs. 1 GG gebietet diese Auslegung.

(4.1)

156

Schon der Zweck der Beratungspflicht, die Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit und der damit verbundene Schutz der Volksgesundheit, gebietet eine enge Auslegung des § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO dahin, dass alle Vorgaben unzulässig sind, welche die Entscheidungsfreiheit des Kunden (Patienten), sich beraten zu lassen, unmittelbar oder mittelbar zu beschränken geeignet sein könnten.

(4.2)

157

Insoweit kommt es wegen der überragenden Bedeutung des Schutzgutes nicht auf eine Abwägung im Einzelfall an. Jede zusätzliche Beschränkung, insbesondere jede weitere Kostenbelastung ist abstrakt geeignet, den Kunden (Patienten) davon abzuhalten, sich Rat zu holen und kann dadurch dessen Gesundheit und sogar sein Leben gefährden. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine an den Apothekenbetreiber zu erbringende Leistung handelt oder um ein Telekommunikationssonderentgelt. Denn ausschlaggebend ist für die Entscheidung des beratungswilligen Kunden (Patienten) nicht die Art der Leistung oder der Leistungsempfänger, sondern die ihn selbst treffende Belastung.

(4.3)

158

Da es sich bei den Normen der ApBetrO und des ApoG um öffentlich-rechtliche Vorgaben handelt, kann gegen diese Auslegung auch nicht die verfassungsrechtlich garantierte Vertragsfreiheit ins Feld geführt werden. Es steht nicht in der Verfügungsbefugnis des Einzelnen, zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutz der Volksgesundheit und der Gesundheit des konkret betroffenen Menschen vertraglich aufzuheben oder aufzuweichen. Dafür dass der Verordnungsgeber eine weitergehende Ausnahme habe zulassen wollen als hinsichtlich der mit der Telekommunikation nach dem Tarif des Kunden (Patienten) per se verbundenen Kosten, gibt es kein Anzeichen.

159

Hiergegen trägt der Gedanke nicht, dass eine Kontaktaufnahme über das Internet kostengünstiger sein könnte. Unbeschadet der Fragen, ob eine solche Möglichkeit von der Versandapotheke eröffnet ist und ob diese einer telefonischen Beratung im Wege der Normauslegung überhaupt gleichgestellt stehen könnte, hat nach wie vor ein gewichtiger Teil der Bevölkerung keinen Zugang zu Internet und Email oder will über diese Kommunikationswege sensible Informationen nicht übermitteln. Hinzu kommt, dass insbesondere ältere und behinderte, namentlich sehbehinderte und motorisch gestörte Menschen, also besonders schutzbebürftige, im Umgang mit diesen Informationswegen tatsächlich stark eingeschränkt oder gar faktisch ausgeschlossen sind.

(4.4)

160

Eine abweichende Interpretation des § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO verstieße auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Beratungspflicht ist für Präsenzapotheken eine Nebenpflicht, die sie nach dem auch aus den Regelungen über Sonderentgelte ersichtlichen Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers kostenlos zu erfüllen haben. Damit fallen ihnen auch deren Kosten zur Last. Beispielhaft darunter die Kosten für die Einrichtung und Unterhaltung der Apotheke in einem Zustand, der eine diskrete Beratung erlaubt; daneben die Personalkosten. Diese Kosten sind Teil ihrer allgemeinen betrieblichen Kalkulation.

161

Vorhaltekosten für Beratungsräumlichkeiten fallen für den Betrieb einer Versandapotheke nicht an (eine zugleich betriebene Präsenzapotheke hat bei der Betrachtung insoweit unberücksichtigt zu bleiben), Personalkosten zur Beratung in geringerem Umfang, weil die Versandapotheke den Beratungsbedarf ihrer Kunden bündeln kann und davon auszugehen ist, dass bei ihr prozentual mehr Bestellungen eingehen, bei denen der Kunde eine Beratung nicht für geboten erachtet.

162

Dass bei ihr hingegen höhere Telekommunikationsaufwendungen entstehen, ist Folge des frei gewählten Geschäftsmodells und daher keine Rechtfertigung, eine Kostenkompensation zu Lasten des Kunden und der Konkurrenzfähigkeit der Präsenzapotheken zu erlauben, an deren Erhaltung zum Schutz der Volksgesundheit ein öffentliches Interesse besteht, um den Medikamentenbedarf in Eilfällen patientennah decken zu können.

(4.5)

163

Die Beklagte errichtet eine solche Hürde durch die der Höhe nach unstreitigen, über den Tarifkosten des Kunden liegenden Telefongebühren, die für den Kunden anfallen, wenn er sich von ihr beraten lassen will. Nur um diese Mehrkosten geht es dem Kläger mit seinem Klageantrag, wie er klargestellt hat, nicht hingegen um die Tarifkosten, die beim Kunden (Patienten) anfielen, wenn er die Beklagte über einen regulären Festnetzanschluss statt über eine Dienstleistungsnummer erreichen könnte.

(4.6)

164

Dem kann die Beklagte, wie dargelegt, schon wegen des Normzweckes nicht entgegenhalten, diese Mehrkosten seien geringfügig und daher unerheblich.

165

Eine Geringfügigkeit ist aber, ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, auch nicht gegeben. Selbst die von der Beklagten ins Feld geführten Kosten von 14 Cent je Minute können sich bei einer längeren Beratung oder durch Wartezeiten zu einem Betrag von mehreren Euro für ein Gespräch summieren, was im Gesamtzusammenhang nicht mehr als ein geringfügiger Betrag anzusehen wäre.

166

Hinzu kommt, dass ein Kunde (Patient) auch dadurch abgeschreckt werden kann, eine gewünschte Beratung in Anspruch zu nehmen, dass er weder die Dauer der Beratung abschätzen noch sicher sein kann, ob er nicht längere Zeit kostenpflichtig in einer Warteschlange gehalten wird.

167

Außerdem gilt der von der Beklagten angegebene, tatsächlich nicht zwingende Minutenpreis von 14 ct./min. nicht für alle Anrufer. Wer über ein Mobilfunknetz anruft, hat bei Servicenummern regelmäßig deutlich höhere Minutenpreise zu gewärtigen.

3.

168

Der Klage- und Berufungsantrag, der darauf gestützt wird, dass die Beklagte nicht ohne eine deutsche Apothekenerlaubnis tätig werden dürfe, ist zulässig und gleichfalls begründet.

a)

169

Zulässigkeitsbedenken bestehen auch im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht. Selbst wenn man den Antrag für sich genommen für zu unbestimmt formuliert halten wollte, hat der Kläger doch in seinem Sachvortrag und durch die Hilfsanträge zu diesem Klageantrag hinreichend klar zu erkennen gegeben, aus welchen Tätigkeiten der Beklagten er ableitet, dass diese einer apothekenrechtlichen Erlaubnis nach deutschem Recht bedürfe.

b)

170

Der Antrag ist nach dem insoweit unzweifelhaft anzuwendenden deutschen Recht auch begründet.

(1)

171

Unstreitig ist im zweiten Rechtszug, dass entsprechend der verfahrensfehlerfreien Feststellung des Landgerichts die Beklagte als niederländische Versandapotheke nach den Maßgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich keiner deutschen Apothekenbetriebserlaubnis bedarf. Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist seit dem 01. Januar 2004 nicht mehr, wie bis dahin, grundsätzlich verboten, sondern bedarf nur noch einer besonderen Erlaubnis. Dies gilt gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG auch für einen Arzneimittelversand an Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union aus. Voraussetzung ist, dass das Arzneimittel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird. Zum anderen muss die Apotheke nach dem deutschen Apothekengesetz oder nach ihrem nationalen Recht, soweit dieses dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, zum Versandhandel befugt sein. Nach der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ist nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen. Dies ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG; nach dieser Bestimmung veröffentlicht das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über diejenigen Mitgliedstaaten, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. Diese Übersicht ist für die Gerichte bindend (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 205/04, GRUR 2008, 275, bei juris Rz. 23 ff., BverwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1239 ff.). Unstreitig sind die Niederlande in diese Liste aufgenommen.

(2)

172

Nicht zu folgen ist dem Landgericht zu diesem Klageantrag jedoch in seiner weiteren Begründung.

(2.1)

173

Schriebe man die Zulässigkeit des Versandhandels mit Medikamenten unabhängig davon fest, welche Tätigkeiten über eine gewerbliche Niederlassung in Deutschland erledigt werden, so könnte dies zu Schutzlücken führen, da eine lückenlose Kontrolle nach dem Maßstab des deutschen Apothekenrechtes aufgrund der Aufspaltung der Kontrolle auf Behörden zweier noch dazu verschiedensprachiger Staaten nicht gewährleistet wäre und selbst bei einer reibungslosen Zusammenarbeit zeitliche Verzögerungen zu gewärtigen sind. Dies wäre mit den Grundgedanken des deutschen Apothekengesetzes unvereinbar und von der amtlichen Übersicht daher auch nicht mehr gedeckt.

(2.2)

174

Das Apothekengesetz knüpft die Befugnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke an eine personengebundene Erlaubnis (§§ 1 Abs. 3, 2 ApoG). Der Erlaubnisinhaber ist zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet (§ 7 ApoG). Diese Verpflichtung wird insbesondere durch die Vorschriften über die nur in engen Grenzen zulässige Vertretung und über das Apothekenpersonal abgesichert. Es arbeitet unter der Verantwortung des Apothekenleiters und darf nur entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten eingesetzt werden. Hinzu tritt eine je nach Qualifizierung des Personals gestufte Aufsichtspflicht des Apothekenleiters, die bei dem Einsatz von angestellten Apothekern anders als bei dem übrigen pharmazeutischen Personal zwar gelockert ist, aber infolge der Pflicht zur persönlichen Leitung nicht gänzlich entfällt. Die Wahrnehmung dieser Pflichten erfordert „Apothekenpersonal”, also Personal der Apotheke, dessen Leiter der Inhaber der Erlaubnis ist. Daran hat die Einführung des Versandhandels nichts geändert. Der Versandhandel darf nur von einer öffentlichen Apotheke aus erfolgen, deren Leiter eine Erlaubnis nach § 2 ApoG besitzt (§ 11a ApoG). Die Bindung der Arzneimittelabgabe an eine Apotheke und deren Personal bleibt dadurch unberührt.

175

Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass der Erlaubnisinhaber die ihm als Apothekenleiter obliegende pharmazeutische Tätigkeit nicht aus der Hand geben darf. Diese Tätigkeit ist nicht im Hinblick auf eine haftungsrechtliche Verantwortung für den Betrieb der Apotheke entstanden, sondern soll vorgelagert einen Schadensfall bereits verhindern. Damit korrespondiert seine Pflicht zur persönlichen Leitung (vgl. § 7 ApoG). Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass der Apothekenleiter die Verantwortung nicht nur rechtlich trägt, also einzustehen hat für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, sondern diese Verantwortung auch tatsächlich wahrnehmen muss. Damit lässt sich nicht vereinbaren, den Apothekenbetrieb zeitweise einer Gesellschaft und deren Personal oder von der Gesellschaft vermittelten anderen Apothekenleitern zu überlassen (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 30.09, NVwZ-RR 2010, 809, Tz. 25 f.).

176

Auch vertraglich geregelte Einwirkungsmöglichkeiten und Weisungsrechte sind kein gleichwertiger Ersatz für die im Apothekengesetz vorgesehene persönliche Leitung der Apotheke. Sie kranken schon daran, dass sie nicht auf einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung des Erlaubnisinhabers zu den Personen beruhen, die für ihn und seine Apotheke tätig werden sollen.

177

Damit ist es unvereinbar, wenn Arbeitsgänge, die dem pharmazeutischen Bereich der Apotheke zuzurechnen sind, sei es unmittelbar oder weil sie Auswirkungen auf die Arzneimittelsicherheit oder die Volksgesundheit haben können, nicht unter der direkten Kontrolle des verantwortlichen Apothekers ausgeführt werden. Lässt eine ausländische Versandapotheke - wie es die Beklagte unstreitig ist – solche Tätigkeiten in Deutschland ausführen, so bedarf sie dazu der deutschen Apothekenerlaubnis.

(2.3)

178

Dafür dass der Gesetz- und Verordnungsgeber solche Tätigkeiten aus der Apothekenerlaubnispflicht habe ausnehmen wollen, sofern der Sitz des Unternehmens im Ausland liegt, gibt es keinen Anhalt. Hierbei ist auch zu bedenken, dass sich anderenfalls eine unklare Grenzziehung und damit ein Graubereich ergäbe, der zu Schutzlücken führen würde, wobei der Senat nicht zu klären braucht, ob die soweit reichen könnte, dass eine Apotheke ohne deutsche Apothekenerlaubnis in Deutschland tätig sein könnte, die bezogen auf das Versandgeschäft nur ihr Logistikzentrum in den Niederlanden unterhält oder gar dort nur pro forma tätig ist.

(2.4)

179

Ferner kann nicht darauf abgestellt werden, dass das deutsche Recht keine „Teilapothekenbetriebserlaubnis" kenne (vgl. BVerwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1239, bei juris Rz. 34). Der Versandhandel unterscheidet sich von den Präsenzapotheken wohl organisatorisch, nicht aber in Bezug auf den zu wahrenden Schutzzweck, die Arzneimittelsicherheit und damit die Volksgesundheit zu wahren, der den nationalen Regelungen zugrunde liegt. Sobald diese Belange betroffen sind, bedarf es für eine Tätigkeit, die in Deutschland ausgeübt wird, der apothekenrechtlichen Erlaubnis. Dass der Gesetzgeber eine hiervon abweichende, schutzzweckwidrige Regelung habe treffen wollen, ist nicht ersichtlich.

(2.5)

180

Die Beklagte führt derartige Tätigkeiten in Deutschland durch.

(2.5.1)

181

Der Senat braucht insoweit nicht zu entscheiden, ob sich dies schon daraus ergibt, dass die Beklagte nach eigenem Bekunden in ihrer Zuständigkeitsrüge in Deutschland eine Niederlassung im Sinne des § 14 Abs. 2 UWG unterhält.

182

Ebenso kann dahinstehen, ob die unstreitig von der Beklagten von Deutschland aus geführten Verhandlungen mit Vertragspartnern, die der Arzneimittelbeschaffung oder der logistischen Planung dienen, sich mittelbar so auf die Belange des Kunden und der Allgemeinheit auswirken, dass sie eine Genehmigungspflicht auslösten.

183

Dasselbe gilt für die unstreitig über eine Adresse in Deutschland abgewickelte Retourenorganisation der Beklagten, die zumindest das Interesse der Allgemeinheit an einer ordnungsgemäßen Entsorgung von Altmedikamenten erfassen kann und damit einen mittelbar wirkenden Aspekt der Volksgesundheit.

184

Schließlich mag auch dahinstehen, dass die Beklagte nach eigenem Bekunden zeitweise die Rezeptannahme über ein Postfach in Aachen und damit über eine Anlaufstelle in Deutschland organisiert hatte, was dazu führte, dass eingehende Rezepte nicht unmittelbar an ihrem Sitz bzw. in einer Präsenzapotheke in den Niederlanden ausgeliefert wurden, sondern in Deutschland.

(2.5.2)

185

Denn die Beklagte führt unstreitig in Deutschland Leistungen durch, die im Kernbereich der Apothekentätigkeit liegen und unmittelbar dem pharmazeutischen Bereich unterfallen. Sie hat auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass sie mittels eines sogenannten „Überlaufs“ Anrufe über eine Dienstleistungstelefonnummer zur Bestellannahme und Beratung - es handelt sich auch ausweislich der angegriffenen Werbung um eine für beide Bereiche geschaltete Nummer - von einer Drittfirma in Kornwestheim entgegennehmen und bearbeiten lässt, sofern ihre Kapazitäten in den Niederlanden gerade belegt sind. Sie hat auf Fragen weder Angaben zu diesen Kapazitäten in den Niederlanden gemacht noch zur Zahl der in Kornwestheim abgearbeiteten Anfragen.

186

Anders als in dem vom BVerwG zu entscheidenden Fall (BverwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1239, bei juris Rz. 34 f.) geht es hierbei nicht nur um das Einsammeln und Übermitteln von Rezepten und um die Übergabe von Medikamentensendungen (also um Tätigkeiten, die anderenfalls der Post übertragen würden), sondern um pharmazeutisch bedeutsame Entscheidungen und Tätigkeiten, die sich nicht auf die innere Organisation der Beklagten beschränken, sondern einen inhaltlich nicht unwesentlichen Teil der Apothekentätigkeit darstellen und unmittelbar auf den Kunden (Patienten) einwirken.

187

Auf die Kapazitäten der Beklagten in den Niederlanden und auf die Zahl der in Kornwestheim abgearbeiteten Anrufe kommt es nicht entscheidend an, weil jeder einzelne Anruf die vom Gesetz- und Verordnungsgeber anerkannten, zu schützenden Rechtsgüter berührt.

4.

188

Diese Verstöße sind auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern oder Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Die Beklagte räumt mittelbar selbst ein, dass ein Hinweis auf die tatsächlichen Gegebenheiten geeignet wäre, Verbraucher davon abzuhalten, mit ihr in geschäftliche Verbindung zu treten. Eine Erheblichkeit ist schon angesichts des betroffenen Schutzgutes und des Umfanges der Werbungsverbreitung gegeben.

B

189

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Die auch insoweit zulässige Klage hat das Landgericht ohne für die Senatsentscheidung erhebliche Verfahrensfehler für begründet angesehen. Auf seine Ausführungen nimmt der Senat vorab Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. Die Angriffe der Beklagten vermögen das landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern.

1.

190

Zurecht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, zu werben wie in den Anlagen K 1, K 2 und K 13 ohne klarzustellen, dass es sich um Angebote einer niederländischen Versandapotheke handelt. Auf diese Ausführungen, in Sonderheit auf die Rechtsausführungen nimmt der Senat vorab Bezug. Die Werbung K 1 und K 2 ist unlauter, da irreführend. Die Anlage K 13 ist im Zusammenhang mit der Anlage K 2 zu würdigen, weil sie dieser beigefügt war; so dass sie deren rechtliches Schicksal teilt.

a)

191

Maßgebend für die Prüfung der Unterlassungsansprüche ist zwar sowohl das UWG in der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der umstrittenen Werbung bzw. der Ausgabe des angegriffenen Bestellscheines (also in seiner alten) Fassung als auch auf Grund der Zukunftgerichtetheit des Unterlassungsbegehrens die neue Fassung. Da aber im fraglichen Zeitraum im Jahre 2008 das UWG a.F. mangels Umsetzung der UGP-Richtlinie konform zu dieser Richtlinie auszulegen war (seit dem 12. Dezember 2007; vgl. BGH, Beschluss vom 05. Juni 2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807, 809), kann der Senat seiner Entscheidung das neue Recht zugrunde legen. Die Beklagte kann dem auch nicht entgegenhalten, die Richtlinie wirke nicht unmittelbar. Denn es steht vorliegend keine Auslegung contra legem im Raum; die Beklagte argumentiert insoweit am Inhalt ihrer Werbung und ihres Bestellscheines vorbei.

b)

192

Dass die Beklagte die Werbung seit der Neufassung des Gesetzes nicht mehr verwendet, bleibt unerheblich. Denn die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr wird weder durch eine einfache Absichtserklärung noch durch das Ende der angegriffenen Werbeaktion beseitigt, sondern nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung.

c)

193

Die Werbung nach der Anlage K 1 als auch diejenige nach der Anlage K 2 täuscht den situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher darüber, wer sein Vertragspartner wird. Daran nimmt auch der Bestellschein K 13 teil, der unstreitig zusammen mit der Werbung K 2 verteilt wurde.

(1)

194

Die Werbung richtet sich an Endverbraucher. Der Senat kann deren Verständnis vom Inhalt der Werbung aus eigener Kenntnis beurteilen, da seine Mitglieder dem angesprochenen Personenkreis angehören und seit Jahren mit Wettbewerbssachen befasst sind.

(2)

195

Der Verbraucher gewinnt durch diese Werbeschriften jeweils den Eindruck, sein Vertragspartner sei die Firma A. Diese Beurteilung beruht auf einer Gesamtbetrachtung, die mitgeprägt ist durch den optischen Eindruck der Dokumente sowie deren textlicher Fassung. Der falsche Eindruck, welchen die Veröffentlichungen erwecken, wird auch nicht durch eine hinreichende Aufklärung verhindert oder beseitigt.

(2.1)

196

Maßgebende Einzelaspekte, die dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, die Anlagen K 1 und K 2 würben für einen Vertragsabschluss mit A, sind:

197

- Schon der Umstand, dass die Anlagen K 1 und K 2 dem Verbraucher als einheitliche Werbung vorgelegt werden, spricht dafür, dass darin nicht für Waren oder Dienstleistungen mehrerer Unternehmen geworben werden soll, sondern für solche eines einzigen.

198

- In der Werbung K 1 erscheint die Bezeichnung „X“ auf Grund des Druckbildes unter der beherrschenden Überschrift „A“ und der Internetadresse www.A.com/X wie eine Handelsmarke der Firma A. Selbst für den Leser, der erkennt, dass es sich um ein eigenes Unternehmen handelt, liegt auf Grund der Gestaltung der Anzeige (hier auch des Hinweises, bei Risiken oder Nebenwirkungen den Arzt oder Apotheker zu befragen) die Annahme nahe, „X“ sei das Unternehmen, das A beliefere, der wiederum die Ware dem Kunden anbiete.

199

- In der Anlage K 2 tritt hinzu, dass die Namen beider Unternehmen in gleicher Farbe und typenähnlich geschrieben sind.

200

- In der Anlage K 2 wird „X“ als „exklusiver Partner von A“ bezeichnet, was eine vertragliche Lieferbeziehung zwischen diesen Unternehmen nahelegt und dem angesprochenen Verbraucher nur als eine Erläuterung des Innenverhältnisses A / „X“ gegenübertritt.

201

- Verstärkt wird der Eindruck eines einheitlichen Unternehmens hier noch durch die auf mehreren Seiten im Fettdruck hervorgehoben angegebene Internetadresse www.A.com/X.

(2.2)

202

Der Verbraucher erfährt auch nicht aus anderen Teilen der Werbung klarstellende Aufklärung.

203

- Zwar kann nicht verkannt werden, dass der angefügte Bestellschein auf X lautet. Dadurch kann jedoch der zuvor erweckte irrige Eindruck nicht ausgeräumt werden. Auch die klein – nicht nur etwas kleiner – gedruckten Angaben im unteren Teil des Bestellscheines reichen hierfür nicht aus. Der Kunde schenkt seine Aufmerksamkeit dem auszufüllenden Bestellfeld und allenfalls dem Adressfeld. Die textlich umrahmte Angabe im unteren Bereich der Seite nimmt er allenfalls flüchtig wahr.

204

- Auch die unterschiedlichen Telefonnummern, auf die die Beklagte hinweist, bringen dem Verbraucher keine Klarheit. Selbst wenn er wahrnimmt, dass es verschiedene Bestellnummern gibt, wird er daraus keine Gedanken in Bezug auf die Person des Werbenden entwickeln. Es ist dem Verbraucher als übliches Vorgehen bekannt, dass ein Unternehmen für verschiedene Bereiche verschiedene Dienstleistungs- oder Bestelltelefonnummern unterhält.

205

- Gleichfalls unbehelflich ist der Hinweis der Beklagen auf das Internet. Die Irreführung ist anhand der Werbung zu beurteilen, die der Verbraucher zur Kenntnis nimmt, nicht aufgrund zusätzlicher Informationen, die er sich aus anderen Medien beschaffen könnte. Selbst wenn er die Seite der Beklagten aufruft, hat sich deren Werbung bereits in einem durch die Irreführung erlangten Wettbewerbsvorteil niedergeschlagen.

d)

206

Die Beklagte erweckt - auch dies kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen - in allen drei Anlagen aber auch in marktrelevanter Weise den unzutreffenden Eindruck in Deutschland ansässig zu sein, so dass dahinstehen kann, ob sie eine lauterkeitsrechtliche Aufklärungspflicht bezüglich ihrer Herkunft bzw. ihres Firmensitzes träfe.

(1)

207

Unlauter ist es, durch Angaben einen falschen Eindruck über einen für den Verbraucher relevanten Umstand in Bezug auf den Anbieter der beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu erwecken (vgl. zum Begriff der Angaben Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. [2010], Rn. 2.37 ff. zu § 5 UWG, m.w.N.).

(2)

208

Dass die Beklagte ihren Sitz in Deutschland habe, entnimmt der Verbraucher, dem auch insoweit keine Aufklärung zuteil wird, aus dem Bezug zu A (vgl. soeben (3)), aus Servicenummern mit der in Deutschland üblichen Vorwahl 0180 und aus der abgedruckten Bestelladresse in Aachen. Demgegenüber fallen insbesondere weder die Angaben in den AGB, die viele Verbraucher nicht lesen, noch der Zusatz B.V., der dem Gros der Verbraucher unbekannt ist, ins Gewicht.

209

Der Internetauftritt der Beklagten ist gleichfalls untauglich, den durch die gedruckte Werbung hervorgerufenen Irrtum zu beseitigen (dazu soeben (3)).

210

Dasselbe gilt für die Werbeständer, auf die die Beklagte verweist. Unabhängig von deren Gestaltung können aus ihnen allenfalls diejenigen Verbraucher bessere Erkenntnisse gewinnen, die die Werbeschriften dort entnehmen. Sobald die Druckschrift in Umlauf gelangt ist, kommt dem Aufdruck auf dem Werbeständer keine Bedeutung mehr zu.

(3)

211

Die Relevanz des Sitzes der Beklagten für die Verbraucherentscheidung – und damit ein Täuschungsmotiv – räumt die Beklagte selbst ein, indem sie ausführt, durch einen aufklärenden Hinweis könne es zu einer Schädigung ihres Geschäftes kommen. Ein geschäftlicher Nachteil durch die Offenlegung ihres Sitzes in den Niederlanden setzt voraus, dass der Verbraucher dem Geschäftssitz der Beklagten für seine Kaufentscheidung Bedeutung beimisst.

212

Sie kann auch, was der Senat gleichfalls aus eigener Kenntnis seiner Mitglieder aus zwei unabhängig voneinander tragenden Erwägungen beurteilen kann, nicht von der Hand gewiesen werden:

213

Zahlreichen in Deutschland wohnhaften Verbrauchern ist nach vielerlei Medienberichten über Medikamentenfälschungen und über Abwicklungsschwierigkeiten bei Auslandsbestellungen wichtig, Medikamente bei einer in Deutschland ansässigen Apotheke zu bestellen.

214

Und aus Sicht des Verbrauchers besteht die Gefahr, dass sie länger auf ihre Medikamente warten müssen, wenn diese aus den Niederlanden zugesandt werden im Verhältnis zur Versanddauer aus Deutschland.

(4)

215

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, aufklärende Angaben fehlten aufgrund der Beschränkungen des konkreten Mediums.

216

Diese Meinung ist schon im Ansatz falsch, weil nicht eine Unterlassung vorliegt, sondern eine täuschende Angabe.

217

Es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass die gedruckte Werbung es der Beklagten nur unter unzumutbaren Beschränkungen erlaubt hätte, dem Verbraucher ihren Sitz mitzuteilen. Schon geringfügige sprachliche oder grafische Änderungen hätten ausgereicht, den Firmensitz in der Werbung lauterkeitsrechtlich korrekt anzugeben. Gerade die gedruckte Werbung setzt hierbei kaum – und vorliegend gar nicht – Grenzen, die es geböten, eine Einschränkung der berechtigten Interessen des Verbrauchers an klarer und inhaltlich richtiger Werbung zurücktreten zu lassen hinter Interessen des Werbenden.

(5)

218

Dem daraus resultierenden Interesse des Verbrauchers an einer korrekten Angabe zum Anbieter kann sich die Beklagte nicht unter Hinweis auf europarechtliche Vorschriften zum Warenverkehr entziehen.

(5.1)

219

Der freie Warenverkehr soll dem Verbraucher nutzen, indem er herkunftsunabhängig das ihm vorzugswürdige Produkt oder die ihm vorzugswürdig erscheinende Leistung auswählen kann; hingegen soll er das Auswahlrecht als Verbraucher nicht beschränken, aushöhlen oder unterlaufen. Dabei ist der Verbraucher auch berechtigt, objektiv falsche oder dem Gedanken des freien Warenverkehrs zuwiderlaufende Auswahlkriterien anzulegen.

(5.2)

220

Nichts anderes ergibt sich aus dem Diskriminierungsverbot. Der Verbraucher unterliegt diesem Verbot nicht. Er ist in seiner Auswahlentscheidung frei, und namentlich die UGP-Richtlinie und ihr folgend die §§ 5, 5 a UWG sowie der Anhang zu § 3 UWG lassen erkennen, dass das Lauterkeitsrecht den Verbraucher davor bewahren soll, aufgrund falscher, lückenhafter oder scheinrelevanter Informationen in die Gefahr gebracht zu werden, eine Konsumentscheidung zu treffen, die er ohne diese Angaben nicht getroffen hätte. Hinter dieser Vorgabe müssen reflexartig auftretende nachteilige Auswirkungen zurücktreten, auch wenn sie sich auf den Sitz des werbenden Unternehmens beziehen.

2.

221

Zutreffend hat das Landgericht auch die in ihrem Charakter als AGB-Klausel und in ihrem Wortlaut unstreitige Vertragsbestimmung zum anwendbaren Recht/Gerichtsstand als unwirksam verworfen. Insoweit kann der Senat dahinstehen lassen, ob der erhobene Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG vom Kläger darauf gestützt werden kann, die Klausel sei – was das Landgericht richtig erkannt hat – überraschend (vgl. zur Überraschung im Sinne dieser Vorschrift BGH, Urteil vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09 [Tz. 13]). Denn die Klausel weicht von einem Grundgedanken des Gesetzesrechts ab und benachteiligt den Verbraucher unangemessen. Dies hat schon das Landgericht als obiter dictum skizziert.

a)

222

Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit dieser AGB-Klausel ist das deutsche Recht.

(1)

223

Soweit ausländisches Recht Vertragsstatut ist, beurteilt sich im Ausgangspunkt die Frage der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle grundsätzlich nach diesem (Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 – 2 U 66/09, a.a.O., bei juris Rz. 32, auch wie nachfolgend, u.H. auf Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. [2009], IntGV, 59; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. [2006], Anh. § 310 BGB, 650). Doch bleibt die Möglichkeit einer Sonderanknüpfung zu beachten (Hau, a.a.O., 59). Insoweit galt: In den wichtigen Fällen sog. Verbraucherverträge i.S.v. Art. 29 EGBGB sind die §§ 305 ff. auch bei wirksamer Vereinbarung ausländischen Rechts anzuwenden (H. Schmidt, a.a.O., 650). Unter in dieser Vorschrift näher bestimmten Voraussetzungen ist trotz der Rechtswahl das am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers geltende zwingende verbraucherschützende Recht anzuwenden. Auf ausländischem Recht unterliegende Verträge mit deutschen Kunden, die unter diese Vorschrift fallen, finden daher die §§ 305 ff. Anwendung (H. Schmidt, a.a.O., 655 m.w.N.).

(2)

224

Unstreitig tritt die Beklagte dem Verbraucher nicht als niederländische Apotheke in Erscheinung, jedenfalls nicht in den hier in Rede stehenden Ausprägungen ihres vertrieblichen Auftretens über Filialen der deutschen Drogeriemarktkette A. Deshalb hat der Senat in der Sache in eine Rechtsprüfung einzutreten, welche ganz maßgeblich von deutschen Vorschriften und deutschem Recht geprägt ist, wozu auch die Beachtung europarechtlicher Richtlinien zählt.

(3)

225

Wie bereits oben zur internationalen Zuständigkeit ausgeführt ist das Vertriebskonzept der Beklagten darauf ausgelegt, die Vorortbeschaffung rezeptpflichtiger Medikamente durch eine - was die Vorortbelieferung des Patienten anbelangt - gleichwertige Versorgung durch die Beklagte zu ersetzen, ihn über ihm vertraute deutsche Handelsorte auf einen anderen Belieferer umzulenken, der sich ihm nach Art der Kontaktaufnahme und Vertragsabwicklung als voll- und gleichwertigen Ersatz „seiner“ Apotheke präsentiert. Dieses Gleichwertigkeitsversprechen ist wesentlicher Bestandteil des Vertriebsmodells der Beklagten, mit welchem es ihr auch gelingt, das von Vertrauen in die Kompetenz der Apotheke getragene besondere Verhältnis zum bisherigen Medikamentenlieferanten aufzulösen. Wird dann, nach der Argumentationsstruktur der Beklagten ganz wesentlich, um sich aus Schutzregeln für das deutsche Apothekenwesen und/oder den deutschen Patienten zu lösen, dieser Beschaffungsakt unter die Geltung ausländischen Rechts gestellt, so verfolgt die Beklagte mit einer solchen formularmäßigen Vorgabe nicht nur ausschließlich eigene Interessen, sondern täuscht im Sinne einer Überrumpelung den Verbraucher nach dem auf Gleichwertigkeit gerichteten Geschäftsmodell über ein wesentliches Vertragselement.

b)

226

Danach wäre die angebliche Rechtswahlvorgabe in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls schon unwirksam. Denn mit der Vereinbarung niederländischen Rechts wird der Verbraucher entweder anderen vertraglichen oder haftungsrechtlichen Vorschriften unterstellt, jedenfalls aber, selbst bei einer Gleichwertigkeit oder einer durch europarechtliche Vorschriften vorgegebenen Gleichartigkeit, im Konfliktfall gezwungen, zur Wahrnehmung seiner Rechte einen Rechtsanwalt zu suchen und zu finden, der das maßgebliche Recht und Gesetz im niederländischen Rechtskreis beherrscht, was für den Verbraucher mit erheblichen Schwierigkeiten und Belastungen verbunden ist. Ob ihm dabei konkrete Nachteile drohen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Denn die Wirksamkeitsbewertung der Rechtswahl richtet sich aus an dem zwischen Verkäufer und Verbraucher abweichend vereinbarten Recht. Ist diese Vereinbarung unwirksam, so fällt jedenfalls als Reflex hiervon die erstrebte Ausschließung der deutschen Vorschriften, auf deren Wertigkeit für die Vertragsschließenden es bei der Gültigkeitsprüfung der Rechtswahl nicht ankommt.

227

Nach der Verordnung Rom I Art. 6 Abs. 1, welche seit dem 17.12.2009 gilt (Rom I Art. 29; vgl. Thorn, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. [2010], Rom I Vorbem. I, 1; allg. zum Übergangsrecht bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 [Tz. 15] - LIKEaBIKE) unterliegen Verbraucherverträge, wenn der Unternehmer seine gewerbliche Tätigkeit auf einen Staat, in welchem der Verbraucher seinen persönlichen Aufenthaltsort hat, ausrichtet, dem Recht des Aufenthaltsortes des Verbrauchers (Art. 6 Abs. 1 b Rom I). Zwar können auch diese Vertragsbeteiligten eine Rechtswahl treffen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Abs. 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf (Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I). Insoweit kommen die zwingenden Vorschriften der §§ 305 f. BGB zur Anwendung (Thorn, a.a.O., Art. 6 Rom I, 8).

c)

228

Die Klausel benachteiligt den Verbraucher aber auch in anderer Weise unangemessen und ist daher nicht zu verwenden.

(1)

229

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ist dann anzunehmen, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerechtfertigt ist. Eine Unangemessenheit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn durch die Klausel von grundlegenden Wertentscheidungen des Gesetzgebers abgewichen werden soll (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2010 - III ZR 21/10, bei juris Rz. 12; vom 01. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; vom 18. März 2010 - III ZR 254/09, MDR 2010, 637, 638 m.w.N.; Urteil vom 27. Mai 2010 - VII ZR 165/09, NJW 2010, 2272,Rn. 23).

(2)

230

Die angegriffene Bestimmung erschöpft sich schon nicht in einer Rechtswahlklausel, sondern vermittelt dem Verbraucher durch ihre Überschrift den Eindruck, er habe auch nach niederländischem Prozessrecht – insbesondere also nach der niederländischen Bestimmung der Gerichtszuständigkeiten – sein Recht zu suchen. Dies widerspricht dem in zahlreichen Vorschriften des deutschen Zivilprozessrechts und im europäischen Kollisionsrecht zum Ausdruck kommenden Gedanken, dass der Verbraucher vor seinem Wohnsitzgericht verbraucherrechtliche Streitigkeiten soll führen können.

231

Der Verbraucher muss, wenn er diese Klausel zur Kenntnis nimmt, gewärtigen, in den Niederlanden prozessieren zu müssen, um seine Rechte geltend zu machen. Da er weder das niederländische Recht kennt, noch auch nur annehmen kann, ohne Schwierigkeiten einen Rechtsanwalt zu finden, der sich in diesem auskennt, wird er geneigt sein, gerade bei Streitigkeiten mit kleinem oder mittlerem Wert von einer Rechtsverfolgung abzusehen, da ihm das Kosten- und das Prozessrisiko unkalkulierbar und außer Verhältnis zu seinem Interesse steht. Die gegenläufigen Ausführungen der Beklagten hierzu gehen an der Lebenswirklichkeit des Verbrauchers vorbei.

(3)

232

Auch die Rechtswahl hin zum niederländischen Recht benachteiligt den deutschen Verbraucher unangemessen. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich hier gleichfalls aus den soeben zum Gerichtsstand dargelegten Umständen.

3.

233

Keinen Erfolg kann demnach auch die Berufung gegen die Verurteilung in die Abmahnkosten haben. Der auf §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 2 UWG, 291, 288 BGB gestützte Kostenerstattungsanspruch scheitert auch nicht daran, dass die Abmahnung zu ungenau gewesen wäre und daher nicht interessengerecht. Die Beklagte hat mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 02. Juni 2008 (K 4) auf die Abmahnung vom 14. Mai 2008 reagiert und in der Sache in einer Art und Weise Stellung genommen, die nicht erkennen lässt, dass sie im Unklaren gewesen wäre, worauf sich der Kläger stütze.

234

Gegen die vom Landgericht zugebilligte Höhe des Anspruchs wendet sich die Beklagte nicht. Gegen sie ist auch nichts zu erinnern.

III.

1.

235

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

236

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO.

237

Der vom Landgericht festgesetzte Wert von 60.208,65 EUR erscheint in mehrerlei Hinsicht korrekturbedürftig. Die Ansätze zu den einzelnen Unterlassungsanträgen entsprechen bei weitem nicht der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache. Die Parteien streiten um Werbung bzw. AGB im Bereich der Arzneimitteldistribution an Endverbraucher, wobei nicht ein Einzelbewerber seine Interessen verfolgt, sondern die Wettbewerbszentrale klagt. Dieser Markt hat, was aus der öffentlichen Diskussion über die Kosten im Gesundheitswesen senatsbekannt ist, in Deutschland ein Volumen von mehreren Milliarden Euro jährlich.

238

Dem Senat erscheint, ausgehend von dem vom Kläger verfolgten Interesse, der nunmehr festgesetzte Streitwert angemessen, wobei an Hand der erstinstanzlich gestellten und im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (insoweit ergänzt durch den Beschluss vom 06. August 2010) wiedergegebenen Anträgen folgende Einzelwerte auszusetzen sind:

239

Ziffer I.1.:

100,000,- EUR
(wobei erstinstanzlich insoweit über den zweitinstanzlich nicht
mehr gestellten Haupt- und über einen gleichwertigen
Hilfsantrag entschieden wurde; § 45 Abs. 3 ZPO)

Ziffer 1.1.1:

100.000,- EUR

Ziffer 2:

50.000,- EUR

Ziffer 3 a):

5.000,- EUR
(in der Berufung nicht weiterverfolgt)

Ziffer 3 b):

50.000,- EUR

Ziffer 4:

200.000,- EUR

240

Über die zweitinstanzlich gestellten Hilfsanträge war nicht zu entscheiden, so dass sie den Streitwert nicht erhöhen (§ 45 Abs. 3 GKG). Dem Klageantrag Ziffer 2 kommt auch im Berufungsrechtszug nach der ständigen Rechtsprechung des Senates kein eigenständiger Wert zu (§ 4 ZPO).

241

Der Senat lässt die Revision für die Beklagte wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zu (vgl. schon Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 – 2 U 66/09; über jene Revision hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden).

242

Im Übrigen war die Revision nicht zuzulassen.