Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-07-11, Aktenzeichen 2 Wx 13/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0711.2WX13.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Der Beteiligte zu 1) ist der im Handelsregister des Amtsgerichts
Köln eingetragene Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft. Mit
notarieller Urkunde vom 29. August 2000 (UR.-Nr.: .../2000 des
Notars G. in K.) hat der Beteiligte zu 2) unter Überreichung des
Protokolls der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der
Gesellschaft vom 29. August 2000, ab 12.00 Uhr, zur Eintragung in
das Handelsregister angemeldet:

4

1. Herr U. B., Rechtsanwalt in B., ist
nicht mehr Geschäfts-

5

führer der Gesellschaft.

6

2. Zum Neuen Geschäftsführer der
Gesellschaft wurde ich, Herr V.

7

A., Rechtsanwalt in M./R.,
bestellt.

8

Ich vertrete die Gesellschaft stets
allein und bin von den Beschränkungen

9

des § 181 BGB befreit.

10

Unter dem 4. Oktober 2000 hat der Notar den Vollzug der
Registeranmeldung beim Handelsregister beantragt. Die
Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat mit Verfügung vom 3. November
2000 den Beteiligten zu 2) zur Vorlage einer Gesellschafterliste
per 29. August 2000, 11.59 Uhr aufgefordert. Zuvor hatte das
Insolvenzgericht Köln mit Beschluß vom 26. Oktober 2000 - 74 IN
143/00 - den Beteiligten zu 3) zum vorläufigen Insolvenzverwalter
bestellt. Mit weiteren Beschluß vom 4. Dezember 2000 hat das
Insolvenzgericht zusätzlich zur Sicherung der künftigen
Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts über das
Vermögen der GmbH ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Nr.
2 InsO) verhängt.

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Durch Beschluß vom 28. Februar 2001 hat das Amtsgericht den
Antrag des Beteiligten zu 2) mit der Begründung zurückgewiesen, die
Gesellschafterverhältnisse zum Zeitpunkt der
Gesellschafterversammlung seien bisher nicht durch die Vorlage der
angeforderten Gesellschafterliste belegt worden. Diese Entscheidung
hat der Beteiligte zu 2) mit Beschwerde vom 16. März 2001
angegriffen. Die 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln
hat dieses Rechtsmittel durch Beschluß vom 30. März 2001 - 89 T
3/01 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem
Beschwerdeführer fehle bereits die Beschwerdeberechtigung nach § 20
FGG. Der Geschäftsführer sei nicht mehr befugt, die Anmeldung zum
Handelsregister vorzunehmen. Durch die Anordnung des vorläufigen
Verfügungsverbots sei die Befugnis zur Anmeldung eines neuen
Geschäftsführers zum Handelsregister auf den vorläufigen
Insolvenzverwalter übergegangen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2) mit
der am 24. April 2001 bei Gericht eingegangenen weiteren Beschwerde
vom 18. April 2001. Zuvor hatte der Beteiligte zu 2) am 30. März
2001, bei Gericht eingegangen am 31. März 2001, die angeforderte
Gesellschafterliste zu den Akten gereicht.

13

2.

14

a)

15

Das als einfache weitere Beschwerde gemäß § 27 Abs. 1 FGG
statthafte Rechtsmittel des Beteiligten zu 2) vom 18. April 2001
gegen die Entscheidung der 9. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Köln vom 30. März 2001 ist zulässig. Die
Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 2) folgt gemäß §§ 29 Abs.
4, 20 Abs. 1 FGG bereits aus der Zurückweisung seiner
Erstbeschwerde (vgl. allgemein: Senat, Beschluß vom 7. Mai 2001, 2
Wx 4/01; BayObLGZ 1986, 118 [120]; BayObLGZ 1993, 253 [255];
BayObLG, FGPrax, 2000, 40 jeweils mit weiteren Nachweisen aus der
Rechtsprechung; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 548 [549]).

16

b)

17

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die
Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes
beruht. Die Sachentscheidung des Landgerichts hält im Ergebnis
einer rechtlichen Überprüfung nicht stand (§§ 27 FGG, 550 ZPO).

18

Die Erstbeschwerde war, was das Rechtsbeschwerdegericht
selbständig zu überprüfen hat (BayObLGZ 1994, 40 [46]; BayObLG,
FGPrax 2000, 40), entgegen der von der Kammer für Handelssachen
vertretenen Ansicht zulässig. Insbesondere fehlte dem Beteiligten
zu 2) nicht die notwendige Beschwerdeberechtigung gemäß § 20 FGG.
Vielmehr war er befugt, mit einem Rechtsmittel seine Eintragung als
Geschäftsführer weiter zu verfolgen. Gegen die Beanstandung der
Anmeldung einer Eintragung von deklaratorischer Bedeutung, wie
diejenige eines neuen Geschäftsführers, durch Zwischenverfügung
oder gegen deren Zurückweisung steht im Hinblick auf die in § 79
Abs. 1 GmbHG enthaltene Zwangsgeldandrohung jedem Anmeldenden gemäß
§ 20 Abs. 1 FGG ein eigenes Beschwerderecht zu (BayObLGZ 1984, 29
[31]; BayObLG, FGPrax 2000, 40; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler,
FGG, 14. Auflage 1999, § 20 Rdnr. 87, 94; Hachenburg/Ulmer, GmbHG,
8. Auflage 1997, § 78 Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15.
Auflage 2000, § 78 Rdnr. 8; Rowedder/Zimmermann, GmbHG, 3. Auflage
1997, § 78 Rdnr. 20). Inwieweit ein Beschwerdeführer generell
berechtigt ist, einen entsprechenden Eintragungsantrag beim
Registergericht anzubringen (vgl. hierzu allgemein: Zöllner in:
Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 6), ist keine
Frage der Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels, sondern
dessen Begründetheit.

19

Nach § 39 GmbHG ist jede Änderung in den Personen der
Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines
Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Darunter fällt die Neubestellung eines Geschäftsführers ebenso wie
das Ausscheiden eines amtierenden Geschäftsführers. Die
Anmeldepflicht und mithin auch die Berechtigung zur Anmeldung
ergibt sich aus § 78 GmbHG. Danach sind neben den Liquidatoren der
oder die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl
anmeldeverpflichtet, wobei der neu bestellte, aber noch nicht
eingetragene Geschäftsführer ebenfalls anmeldeberechtigt ist
(Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 6;
Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8. Auflage 1997, § 39 Rdnr. 9;
Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 9. Auflage 2000, § 39 Rdnr.
13).

20

Die Erwägungen des Landgerichts, der Beteiligte zu 2) sei als
neuer Geschäftsführer aufgrund der (später erfolgten) Bestellung
eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht (mehr) befugt, die
Änderungen in der Geschäftsführung der Gesellschaft zum
Handelsregister anzumelden, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der
Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen
vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) hat
zunächst ebensowenig wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
das Vermögen der Gesellschaft von Rechts wegen eine Unterbrechung
des Antragsverfahrens im Sinne des § 240 ZPO zur Folge. Diese
Vorschrift findet auf die Verfahren nach dem Gesetz über die
Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit weder mittelbare
noch unmittelbare Anwendung. Dies entsprach bereits der ständigen
Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur für
die Eröffnung des Konkursverfahrens (z.B. BayObLGZ 1978, 209 [211];
BayObLGZ 1978, 278 [280]; KG, MDR 1988, 329; OLG Oldenburg, RdL
1954, 278; OLG Schleswig, SchHA 1961, 332; Bassenge/Herbst,
FGG/RPflG, 8. Auflage 1999, Einleitung FGG Rdnr. 69; Jansen, FGG,
2. Auflage 1969, §§ 8-18 Vorbem. Rdnr. 38; Kayser in:
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 12 Rdnr. 79 zum
Teil mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und Literatur).
Hieran hat sich durch die Einführung der Insolvenzordnung und die
damit verbundene Neufassung des § 240 ZPO durch Gesetz vom 5.
Oktober 1994 (BGBl. I 2866) nichts geändert (Lüke in:
Kübler/Prütting, InsO, Stand 9. Lfg. März 2001, § 85 Rdnr. 34;
Wittkowski in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand 2. Lfg. November
2000, § 85 Rdnr. 4; Zöller/Greger, ZPO, 22. Auflage 2001, § 240
Rdnr. 2).

21

Zudem wird weder durch die Anordnung einer Verwaltungs- und
Verfügungsbeschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO noch durch die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Fähigkeit des
Gemeinschuldners oder seiner Organe berührt, in einem Verfahren der
freiwilligen Gerichtsbarkeit aufzutreten oder in eines zu ihm
hineingezogen zu werden, insbesondere auch Anträge zu stellen oder
Rechtsmittel einzulegen. Anwendbar sind indes in den Verfahren nach
dem FGG die Vorschriften des Insolvenzordnung über die Wirkungen
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. die Beschränkung der
Rechte. So sind der Insolvenzverwalter bzw. der vorläufige
Verwalter für die Anmeldung solcher Angelegenheiten befugt und
gegebenenfalls auch verpflichtet, die im Zusammenhang mit der
Ausübung seiner Rechte zur Verwaltung und Verwertung der
Insolvenzmasse eintreten, z.B. die Anmeldung einer Firmenänderung
bei einer Veräußerung der bisherigen Firma (Hachenburg/Ulmer,
a.a.O., § 78 Rdnr. 16; Rowedder/Zimmermann, a.a.O., § 78 Rdnr. 78;
Scholz/Winter, a.a.O., § 78 Rdnr. 13), des Ausscheidens eines
Kommanditisten (OLG Düsseldorf, DNotZ 1970, 306 = MDR 1970, 425 mit
weiteren Nachweisen) oder des Ausscheidens eines Gesellschafters
bei einer in Insolvenz befindlichen OHG (BGH, ZIP 1981, 181;
Jaeger/Henckel, KO. 9. Auflage 1997, § 6 Rdnr. 135;
Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 6 Rdnr. 54). Hierbei tritt der Verwalter
für den Bereich seiner Aufgaben auch in Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit an die Stelle des Gemeinschuldners.
Insoweit ist der Gemeinschuldner nicht mehr befugt, mit Wirkung für
das insolvenzbefangene Vermögen Anträge zum Handelsregister zu
stellen oder gegen gerichtliche Entscheidungen im Anmeldeverfahren
Rechtsmittel einzulegen (Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Auflage 1994, § 6
Rdnr. 54 für das Konkursverfahren).

22

Etwas anderes gilt indes für Anmeldungen, die die Insolvenzmasse
nicht berühren. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw.
bereits mit der Anordnung eines Verbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO
geht zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen
der Gesellschaft auf den Insolvenzverwalter bzw. vorläufigen
Verwalter über. Die Organe der Gesellschaft und insbesondere die
organschaftliche Stellung des Geschäftsführers einer GmbH bzw. GmbH
##blob##amp; Co.KG bleiben jedoch unberührt (Uhlenbruck, GmbHR 1995, 195
[205]; Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 64 Rdnr. 51
jeweils für die Insolvenzordnung; OLG Karlsruhe, ZIP 1993, 133
[134] für das Konkursverfahren). Soweit der durch das
Insolvenzverfahren nicht verdrängte gesellschaftsrechtliche Bereich
berührt ist, bleiben sämtliche gesellschaftsschafts- und
registerrechtlichen Pflichten weiterhin beim Gesellschafter bzw.
Geschäftsführer (Jaeger/Henckel, a.a.O., § 6 Rdnr. 135;
Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 6 Rdnr. 54). Hierzu gehört auch die
Anmeldung der Abberufung eines früheren Geschäftsführers einer GmbH
und die Bestellung eines neuen zum Handelsregister (Zöllner in:
Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 6). Diese
Maßnahmen betreffen nur die Vertretungsverhältnisse der
Gesellschaft und nicht die Insolvenzmasse. Die Erfüllung dieser
Pflichten gemäß §§ 39, 78 GmbHG obliegt weiterhin dem
Geschäftsführer und nicht dem Insolvenzverwalter (Schulze-Osterloh
in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 64 Rdnr. 51; a.A. AG Charlottenburg,
ZIP 1996, 683 [684]). Ob dem Insolvenzverwalter ausnahmsweise dann
die Vertretungsbefugnis aus § 78 GmbHG (auch) zugebilligt werden
kann, wenn in der Insolvenz alle Geschäftsführer ausgeschieden sind
(so LG Baden-Baden, GmbHR 1996, 682), bedarf hier keiner
Erörterung. Vorliegend ist ein neuer Geschäftsführer bestellt
worden.

23

3.

24

Ob im übrigen die Voraussetzungen für die Eintragung des
Beteiligten zu 2) als neuer Geschäftsführer der GmbH gegeben sind,
kann der Senat als Rechtsbeschwerdegericht in eigener Zuständigkeit
nicht prüfen. Das Landgericht hat hierzu bisher noch keine
ausreichenden Feststellungen getroffen.

25

Für das weitere Verfahren wird vorsorglich darauf hingewiesen,
daß nach ständiger Rechtsprechung des Senates (Rpfleger 1999, 130;
OLGR 1999, 108 = NJW-RR 1999, 1637) und anderer Obergerichte (vgl.
z.B.: OLG Hamm, FGPrax 1999, 233; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2001,
354; OLG Frankfurt, Rpfleger 2001, 354 f.) zwar grundsätzlich auch
Ausländer zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden können,
wenn sie im Ausland wohnen; bei der Bestellung eines Ausländers aus
einem Nicht-EG-Staat muß allerdings sichergestellt sein, daß er
seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachkommen
kann. Dafür ist erforderlich, daß für ihn jederzeit die Möglichkeit
besteht, in das Inland einzureisen, um dort die gesetzlichen
Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnehmen zu können (Senat,
Rpfleger 1999, 130; Senat, OLGR 1999, 108; Hueck/Fastrich in:
Baumbach/Hueck, a.a.O., § 6 Rdnr. 9; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 6
Rdnr. 14 jeweils mit weiteren Nachweisen; vgl. auch OLG Frankfurt,
Rpfleger 2001, 354 [355] für die Problematik der Anmeldung eines
Ausländers als GmbH-Geschäftsführer, der für Aufenthalte bis zu
drei Monaten keiner Visumspflicht unterliegt).

26

4.

27

Da mit der Zurückverweisung noch nicht feststeht, wer im
Ergebnis obsiegt, ist dem Landgericht die Entscheidung über die
außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Verfahren der weiteren
Beschwerde zu übertragen.

28

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 5.000,00
DM (gemäß §§ 30 Abs. 2 Satz 1, 131 Abs. 2 KostO)