Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-04, Aktenzeichen 13 S 77/04
ECLI:DE:LGDU:2004:0504.13S77.04.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 10.12.2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Dinslaken - 32 C 337/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Streitwert für die Berufung:	755,96 EUR

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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist in der Sache nicht begründet.

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I.

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Das Amtsgericht hat der Klage im zuerkannten Umfange zu Recht stattgegeben. Weder beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 I ZPO).

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1.

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Zu Recht hat das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung der mit den Rechnungen vom 30.10., 26.11. und 30.12.2000 geltend gemachten Entgelten verurteilt. Aus dem Umstand, dass in diesen Rechnungen auch Nachberechnungen von Mobilfunkleistungen enthalten sind, kann der Beklagte keine Einwendungen herleiten.

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a)

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Gemäß § 5 Nr. 1 der dem Vertragsverhältnis zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt die Rechtsvorgängerin der Klägerin die ihr zustehenden Zahlungsansprüche und Gebühren dem Karteninhaber monatlich in Rechnung und werden sämtliche Zahlungsansprüche mit Ausnahme der monatlichen Grundgebühr mit Leistungserbringung spätestens aber mit Rechnungszugang fällig. Gemäß § 5 Nr. 2 der AGB sind Einwendungen des Kunden gegen Saldenmitteilungen, Rechnungsabschlüsse oder gegen sonstige Abrechnungen und Anzeigen innerhalb eines Monats nach Rechnungsdatum schriftlich zu erheben.

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Aus diesen Klauseln zur Abrechnung der Mobilfunkleistungen folgt weder, dass Nachberechnungen ausgeschlossen sind, weil der Kunde über die monatliche Abrechnung hinaus mit der späteren Geltendmachung von Fremdkosten nicht mehr zu rechnen braucht, noch dass alle nachforderbaren Gebühren zwei Monate nach ihrem Entstehen als verwirkt anzusehen sind (so aber für vergleichbare Klauseln: AG Lünen, MMR 2001, 412; AG Kamen MMR 2001, 412). Eine Regelung, nach der dem Mobilfunkanbieter die Nachberechnung von Entgelten aus früheren Abrechnungszeiträumen verwehrt ist, enthalten die AGB der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht. Durch die Abrechnungsklauseln gemäß § 5 der AGB wird lediglich eine vertragliche Pflicht des Mobilfunkanbieters begründet, die in einem bestimmten Monat erbrachten Leistungen mit der Abrechnung für diesen Monat abzurechnen. Eine Nachberechnung von Mobilfunkleistungen, die in einem bereits abgerechneten, früheren Monat in Anspruch genommen wurden, stellt demnach zwar eine Verletzung der vertraglichen Abrechnungspflicht des Mobilfunkanbieters dar. Hieraus folgt indes nicht, dass der Mobilfunkanbieter die nachberechnete Entgeltforderung verliert.

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Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger aus dem Gesichtspunkt der Positiven Vertragsverletzung bzw. nach neuem Recht gemäß § 280 I BGB Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Der Kunde kann der nachberechneten Entgeltforderung des Mobilfunkanbieters daher den Anspruch auf Ersatz des Schadens entgegenhalten, der ihm durch die vertragswidrige Nachberechnung entstanden ist.

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Dieser Schaden ist nicht die nachberechnete Entgeltforderung. Gemäß § 249 S. 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre; im Fall der vertragswidrigen Nachberechnung von Mobilfunkleistungen also der Zustand, der bei zeitnaher, monatlicher Abrechnung bestanden hätte. Auch in diesem Fall wären die in Anspruch genommenen Mobilfunkleistungen aber zu vergüten gewesen.

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Etwas anderes gilt lediglich für Leistungen, die nach Ansicht des Kunden nicht in Anspruch genommen wurden und daher auch nicht zu vergüten sind. Hier kann die Verletzung der monatlichen Abrechnungspflicht dazu führen, dass der Kunde im Hinblick auf den Zeitablauf die berechneten Gespräche und Kurznachrichten auch anhand von Einzelverbindungsnachweisen nicht mehr nachvollziehen kann. In diesem Fall besteht der aus der Nachberechnung folgende Schaden darin, dass der Kunde einer Entgeltforderung ausgesetzt ist, die er bei zeitnaher Abrechnung hätte zu Fall bringen können, und damit in Höhe der nachberechneten Forderung. Dies setzt indes voraus, dass der Kunde die nachberechnete Leistungen konkret bestreitet und darlegt, welche der berechneten Verbindungen er im Hinblick auf die vertragswidrige verspätete Abrechnung nicht mehr nachvollziehen kann.

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Der Beklagte hat schon nicht hinreichend bestritten, die von der Klägerin nachberechneten Mobilfunkleistungen in Anspruch genommen zu haben. Soweit er in der Berufung geltend macht, die Höhe der Rechnungen sei bestritten worden, reicht dies nicht aus. Da dem Beklagten Einzelverbindungsnachweise übersandt wurden, hätte er anhand dieser konkret darlegen müssen, welche Gespräche von ihm nicht geführt und welche Kurznachrichten nicht versandt worden sein sollen bzw. bei welchen konkreten Verbindungen er dies aufgrund der verspäteten Abrechnung nicht mehr nachvollziehen kann. Der allgemeine Vortrag, bereits nach zwei Monaten sei es für den Kunden kaum nachvollziehbar, wann er mit wem telefoniert bzw. eine SMS verschickt haben soll, reicht insoweit nicht aus.

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Da der Beklagte die Inanspruchnahme der nachberechneten Leistungen nicht konkret bestritten und auch im übrigen nicht dargelegt hat, welcher Schaden ihm durch die Nachberechnung entstanden sein soll, kann er den Entgeltforderungen aus den Rechnungen vom 30.10., 26.11. und 30.12.2000 einen Schadensersatzanspruch nicht mit Erfolg entgegenhalten.

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Auf die Frage, ob ein solcher zudem an einem fehlenden Verschulden der Klägerin scheitern würde, die geltend macht, ihr seien die Verbindungsdaten nicht früher von den fremden Diensten mitgeteilt worden, kommt es daher nicht mehr an. Ein Schadensersatzanspruch aus PVV bzw. § 280 I BGB entfällt, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat und den diesbezüglichen Entlastungsbeweis führen kann. Weist der Mobilfunkanbieter im Falle der Nachberechnung von Entgelten nach, dass das Erfordernis der Nachberechnung weder von ihm noch von seinen Erfüllungsgehilfen zu vertreten ist, entfällt daher ein Schadensersatzanspruch des Kunden wegen der Verletzung der monatlichen Abrechnungspflicht, wobei an die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden dürfen.

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b)

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Der Beklagte kann den nachberechneten Entgelten nicht den Einwand der Treuwidrigkeit aus § 242 BGB entgegenhalten. Weder stellt die Geltendmachung der nachberechneten Entgelte eine unzulässige Rechtsausübung dar, noch kann eine Verwirkung der Ansprüche festgestellt werden. Zwar kann die Ausübung eines Rechts unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine Verletzung seiner Pflichten zur Last fällt (Heinrichs in Palandt, 61. Aufl., § 242 Rn 46). Dies gilt jedoch nur bei groben Pflichtverletzungen, da Rechtsverstöße zwar Schadensersatzansprüche auslösen können, grundsätzlich aber nicht zum Wegfall eigener Rechte führen (Heinrichs a.a.O. m.N.). Die aus der Nachberechnung von Entgelten folgende Verletzung der Pflicht zur monatlichen Abrechnung der Mobilfunkleistungen stellt keine grobe Verletzung der Vertragspflichten in diesem Sinne dar und kann den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber den nachberechneten Entgelten daher nicht begründen.

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Auch eine Verwirkung der Entgelte wegen illoyaler Verspätung der Rechtsausübung liegt nicht vor. Es kann dahinstehen, ob ein hinreichender Zeitablauf zwischen dem Entstehen der Entgelte und der Geltendmachung in den Rechnungen vorliegend gegeben wäre. Neben dem "Zeitmoment" setzt die Verwirkung ein "Umstandsmoment" voraus. Der Verpflichtete muss sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen.

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Zudem muss die verspätete Geltendmachung des Rechtes wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH, NJW-RR 1995, 109). Eine besondere Härte liegt insbesondere dann vor, wenn der Verpflichtete im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechtes Vermögensdispositionen getroffen hat (Heinrichs a.a.O. Rn 95). Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob der Beklagte auf die Nichtgeltendmachung einer Nachberechnung berechtigterweise vertrauen konnte. Aus seinem vorgerichtlichen Schreiben vom 06.11.2000 ergibt sich, dass ihm für den Zeitraum Februar bis Juli 2000 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin nur die Grundgebühr in Rechnung gestellt wurde. Er musste daher damit rechnen, dass es zu einer Nachberechnung von Telefongesprächen kommen würde, was dann mit den Rechnungen vom 30.09. und 30.10.2000 auch geschehen ist. Soweit mit der Rechnung vom 30.12.2000 in größerem Umfang Kurznachrichten (SMS) nachberechnet wurden, ist ein schutzwürdiges Vertrauen ebenfalls zweifelhaft. Mit der Rechnung vom 23.08.2000 war dem Beklagten eine Nachberechnung der an dritte Dienste versandten Kurznachrichten zugegangen. Im Begleitschreiben wurde dem Beklagten erläutert, dass für den Zeitraum Oktober 1999 bis Juli 2000 SMS nachberechnet werden müssten. Die mit der streitgegenständlichen Rechnung vom 30.12.2000 nachberechneten Kurznachrichten betreffen - bis auf SMS-Gebühren über 4,14 DM netto - Kurznachrichten, die nach dem 23.08.2000 versandt wurden. Zu diesem Zeitpunkt wußte der Beklagte bereits, dass es hinsichtlich der Kurznachrichten an dritte Dienste zu Nachberechnungen kommen konnte.

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Aber selbst wenn sich der Beklagte darauf eingestellt haben sollte, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Nachberechnung von Telefonaten und Kurznachrichten nicht vornehmen würde, wäre das Umstandsmoment nur erfüllt, wenn die Geltendmachung der Entgeltforderungen im Hinblick auf dieses Vertrauen eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte darstellen würde. Woraus eine solche Härte vorliegend resultieren soll, trägt der Beklagte nicht vor. Dass er im Hinblick auf die Höhe der zurückliegenden Abrechnungen Vermögensdispositionen getroffen hat, die dazu führen, dass ihn die Nachberechnung in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen, wird nicht dargetan.

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Zwar kann der Verpflichtete auch deshalb schutzbedürftig sein, weil der Zeitablauf seine Beweisposition verschlechtert hat (LG Trier, NJW-RR 1993, 55). Auch insoweit trägt der für die Voraussetzungen des Verwirkungseinwandes darlegungspflichtige Beklagte indes nichts vor. Da der Beklagte die Inanspruchnahme der nachberechneten Gespräche und Kurznachrichten nicht hinreichend bestritten und nicht konkret dargelegt hat, welche Verbindungen er aufgrund der verspäteten Abrechnung nicht mehr nachvollziehen kann, kommt es auf seine Beweisposition gegenüber den diesbezüglich geltend gemachten Entgelten nicht an (vgl. zum Verwirkungseinwand bei Nachberechnungen auch AG Aschaffenburg VuR 2002, 335).

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2.

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Die Klägerin kann auch die nach der außerordentlichen Kündigung des Beklagten erteilten Rechnungen vom 25.03., 25.04., 23.05., 24.07. und 21.11.2001 mit Erfolg geltend machen. Das Vertragsverhältnis wurde durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 23.02.2001 nicht wirksam beendet, wobei dahinstehen kann, ob die erfolgten Nachberechnungen vertragswidrig waren und dem Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machten. Gemäß § 314 II BGB hätte einer fristlosen Kündigung eine erfolglose Abmahnung vorausgehen müssen, die vorliegend nicht ausgesprochen wurde.

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Soweit sich der Beklagte gegen die Abrechnung der Grundgebühr bis zum 18.12.2001 mit Rechnung vom 23.05.2001 wendet, dringt er ebenfalls nicht durch. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte mit den Entgelten für seinen Mobilfunkanschluss in Verzug geraten war, konnte die Rechtsvorgängerin der Klägerin gemäß § 12 Nr. 1 ihrer AGB den Vertrag fristlos kündigen. Da der Vertrag nicht vor dem 18.12.2001 geendet hätte, ist in Höhe der bis zu diesem Datum anfallenden Grundgebühr ein Ausfallschaden entstanden, den der Beklagte zu ersetzen hat. Soweit er geltend macht, die Klägerin habe es versäumt, von der monatlichen Grundgebühr ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen, hat er nicht ansatzweise dargetan, worin diese liegen sollen.

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Die mit Rechnung vom 24.07.2001 berechnete Gebühr für die Vollsperrung ergibt sich aus § 10 Nr. 2 der AGB i.V.m. der "Gebührenordnung" der Klägerin. Die mit Rechnung vom 21.11.2001 berechnete Schadensersatzpauschale für den durch die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses entstandenen Verwaltungsaufwand wurde unter § 12 Nr. 3 der AGB vereinbart. Die Klägerin hat den durch eine fristlose Kündigung entstehenden Verwaltungsaufwand im einzelnen dargelegt. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten.

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.