Landgericht Rostock ()
Urteil vom 2009-07-29, Aktenzeichen 1 S 51/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Rostock vom 04.02.2009 - 53 C 124/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Der nunmehrige Insolvenzschuldner war mit der Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge an die Beklagte seit dem 05.09.2007 im Rückstand. Er unterbreitete unter dem 19.10.2007 einen Schuldenbereinigungsplan. Diesen lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 25.10.2007 ab, unterbreitete zugleich wegen einer offenen Forderung von 10.138,73 Euro ein Ratenzahlungsangebot und kündigte für den Fall der Ablehnung an, nach dem 09.11.2007 Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten (Anlage K2 - GA 9). Am 20.12.2007 überwies die im Schuldenbereinigungsverfahren tätige Treuhänderin (nur) Arbeitnehmeranteile in Höhe von 4.121,33 Euro an die Beklagte (Anlage B2 - GA 21). Am 28.01.2008 stellte der Insolvenzschuldner einen Insolvenzantrag, der zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am selben Tage führte (Anlage K1 - GA 7). Der als Insolvenzverwalter eingesetzte Kläger focht die Überweisung der Arbeitnehmeranteile an. Mit der Klage begehrt er die Rückzahlung.

2

Das Amtsgericht Rostock hat der Klage mit Urteil vom 04.02.2009 (GA 75) im Wesentlichen (dh. bis auf einen Teil der Zinsen) stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung und der weiteren Feststellungen wird auf das Urteil Bezug genommen. Es ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 09.02.2009 zugestellt worden.

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Gegen die erstinstanzliche Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der am 09.03.2009 eingegangenen Berufung und der am 08.04.2009 eingegangenen Berufungsbegründung. Die Zahlung sei nicht durch den Insolvenzschuldner, sondern durch Rechtsanwältin Rosenkranz erfolgt. Zudem unterliege die Überweisung gemäß § 28 e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nicht der Anfechtung, weil sie nur Arbeitnehmeranteile betreffe. Die Vorschrift sei anzuwenden, weil der Anfechtungstatbestand erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahre 2008 vollendet gewesen sei. Das Amtsgericht habe im Übrigen bereits nicht von der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners im Zeitpunkt der Überweisung und der dahingehenden Kenntnis der Beklagten ausgehen dürfen. Aus der Nichtzahlung von weniger als 6 Monatsbeiträgen zur Sozialversicherung könne - so OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2000 - 2 W 101/99 - und OLG Frankfurt, ZInsO 2005, 548 - nicht auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des am 04.02.2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Rostock - 53 C 124/08 - die Klage abzuweisen,

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hilfsweise den Rechtstreit an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Mit Beschluss vom 18.05.2009 hat die Kammer auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege hingewiesen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 10.06.2009 Stellung genommen und die Zulassung der Revision beantragt. Der Vorsitzende hat daraufhin Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und darauf hingewiesen, an der geäußerten Rechtsauffassung halte die Kammer fest, beabsichtige indes durch Urteil zu entscheiden.

II.

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1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie indes keinen Erfolg.

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Der Kläger kann gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO die Rückzahlung der überwiesenen Arbeitnehmeranteile verlangen. Dabei kann offen bleiben, ob die Überweisung wegen der Androhung der Zwangsvollstreckung eine inkongruente Deckung nach § 131 InsO darstellt. Denn selbst als kongruente Deckung wäre sie nach § 130 InsO anfechtbar:

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a) Ausreichend ist - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - jede Rechtshandlung, die zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse zum Nachteil der Gläubiger (§ 129 InsO) führt. Eine Rechtshandlung des Schuldners ist grundsätzlich nicht erforderlich ( vgl. Leithaus in Andres/Leithaus, InsO, 1. Aufl., § 129 Rn. 5).

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Nach dem Sach- und Streitstand erfolgte die Zahlung aus dem Vermögen des Insolvenzschuldners zulasten der Masse.

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aa) Das Berufungsgericht kann seiner Entscheidung nicht zugrunde legen, Rechtsanwältin Rosenkranz habe die Überweisung aus ihrem eigenen Vermögen vorgenommen. Deren Tätigkeit im Schuldenbereinigungsverfahren war der Beklagten bekannt. Bei dieser Sachlage hätte es ihr oblegen, substantiiert darzulegen, weshalb die Treuhänderin Zahlungen auf die vom nunmehrigen Insolvenzschuldner abzuführenden Arbeitnehmerbeiträge aus dem eigenen Vermögen erbracht haben soll. Einer Beweiserhebung (GA 28) bedarf es nicht.

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bb) Die Überweisung ist auch nicht aus dem Vermögen der betreffenden Arbeitnehmer erfolgt. Vielmehr werden auch Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag - ebenso wie der Nettoarbeitslohn - aus dem Vermögen des Arbeitgebers gezahlt, soweit und solange sie nicht ausnahmsweise durch den Arbeitgeber von dessen Vermögen getrennt treuhänderisch verwaltet werden ( vgl. nur BGH, NJW 2006, 1348; OLG Hamburg, ZIP 2008, 749, juris-Rn. 35; OLG München, Beschluss vom 11.03.2008 - 19 U 5187/07, juris-Rn. 7; Kirchhof in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2008, § 129 Rn. 78c, § 143 Rn. 5a; Dauernheim in Wimmer, FK-InsO, 5. Aufl 2009, § 129 Rn. 47a, § 143 Rn. 14).

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(1) Ein solches Treuhandverhältnis ergibt sich bereits deshalb nicht aus § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF., weil diese Regelung keine Anwendung findet. Sie entfaltet keine Rückwirkung ( vgl. BGH, NJW 2008, 1535; OLG Hamburg, ZIP 2008, 749, juris-Rn. 34, 36; OLG Koblenz, ZIP 2008, 1987, juris-Rn. 22; OLG München, Beschluss vom 11.03.2008 - 19 U 5187/07, juris-Rn. 4; LG Hamburg, ZInsO 2008, 277; aA. Blank, ZInsO 2008, 1).

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Die streitgegenständliche Gutschrift erfolgte am 21.12.2007 und somit vor Inkrafttreten der Regelung. Allein hierauf kommt es an, nicht auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung und damit der Vollendung des Anfechtungstatbestandes ( vgl. Bräuer, ZInsO 2008, 781; Brinkmann/Luttmann, ZIP 2008, 901; Büchler, EWiR 2008, 113; von der Heydt, ZInsO 2008, 178; Kreft, aaO., § 129 Rn. 5; O. Bauer/Esser, ZInsO 2008, 296; obiter dicta OLG Koblenz, ZIP 2008, 1987, juris-Rn. 22; LG Hamburg, ZInsO 2008, 277; undeutlich OLG Hamburg, ZIP 2008, 749, juris-Rn. 37; aA. LG Offenburg, ZInsO 2009, 670 unter der fehlerhaften Prämisse, es handele sich um eine "Rückwirkung im Bereich des Prozess- und Verfahrensrechts"; LG Stendal, Urteil vom 07.05.2009 - 22 S 136/08 [Anlage B6 - GA 145-149]; AG Bielefeld, Urteil vom 25.02.2009 - 41 C 1017/08 [Anlage B4 - GA 136-141]; wohl auch LG Kiel, Urteil vom 06.11.2008 - 9 O 128/08 [Anlage B3 - GA 131-135]). Denn mit der Zahlung der Arbeitnehmeranteile ist bereits der gesamte Tatbestand des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF. erfüllt. An die Tatbestandserfüllung sind Rechtsfolgen geknüpft, insbesondere die Erfüllungswirkung nach den §§ 267, 362 ff. BGB ( vgl. LG Schwerin, ZIP 2009, 43; Bork, ZIP 2008, 1041; Brinkmann/Luttmann, ZIP 2008, 901; siehe auch BT-Drucksache 16/6540, Seite 18, 24) und die Möglichkeit der Anfechtung außerhalb eines Insolvenzverfahrens nach dem Anfechtungsgesetz. Ab diesem Zeitpunkt kommt ein rückwirkender Eingriff in den bereits abgeschlossenen Sachverhalt nicht in Betracht. Dies verstieße gegen das Rückwirkungsverbot. Unbeachtlich ist, dass der abgeschlossene Sachverhalt später im Zusammenspiel mit weiteren Tatbestandsmerkmalen (ua. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens) Voraussetzung weiterer Rechtsfolgen (insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit) ist.

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(2) Selbst wenn § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF. Anwendung fände, würde ein gesetzliches Treuhandverhältnis im Sinne der §§ 129 ff. InsO nicht fingiert und die Anfechtung damit nicht ausgeschlossen ( vgl. LG Kiel, ZIP 2009, 632 [4 O 97/08]; LG Schwerin, ZIP 2009, 43; AG Tempelhof-Kreuzberg, ZInsO 2009, 970; J. Bauer, ZInsO 2008, 119; O. Bauer/Esser, ZInsO 2008, 296; Bork, ZIP 2008, 1041; Bräuer, ZInsO 2008, 169; ders., ZInsO 2008, 781; Brinkmann/Luttmann, ZIP 2008, 901; Büchler, EWiR 2008, 113; von der Heydt, ZInsO 2008, 178; Kreft, InsO, 5. Aufl. 2008, § 129 Rn. 4, 5; Dauernheim in Wimmer, aaO., § 129 Rn. 47a; offengelassen: BGH, NJW 2008, 1535; aA. LG Kiel, Urteil vom 06.11.2008 - 9 O 128/08 [Anlage B3 - GA 131-135]; LG Offenburg, ZInsO 2009, 670; LG Stendal, Urteil vom 07.05.2009 - 22 S 136/08 [Anlage B6 - GA 145-149]; AG Bielefeld, Urteil vom 25.02.2009 - 41 C 1017/08 [Anlage B4 - GA 136-141]; Plagemann/Radtke-Schwenzer, ZIP 2009, 899; wohl auch der Einzelrichter des OLG Rostock, Beschluss vom 28.05.2009 - 5 W 70/09 [Anlage B5 - GA 142-144]).

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Die Regelung entfaltet insolvenzrechtlich im Verhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und dem insolventen Arbeitgeber beziehungsweise dem Insolvenzverwalter keine Wirkung. Dies ergibt sich aus der Auslegung der Vorschrift:

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Der Wortlaut des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF. lässt einen Bezug zur insolvenzrechtlichen Anfechtung nicht erkennen. Allenfalls als Reflex könnten Auswirkungen auf die Anfechtbarkeit bestehen. Dann aber wäre die vorherige (fingierte) Überführung von Arbeitgebervermögen in das Arbeitnehmervermögen anfechtbar und hätte der Sozialversicherungsträger hierdurch mittelbar etwas erlangt, weshalb die Anfechtung ebenfalls ihm gegenüber zu erfolgen hätte ( vgl. nur Dauernheim in Wimmer, aaO., § 129 Rn. 47a). Ein Ausschluss auch dieser Anfechtbarkeit lässt sich dem Wortlaut keinesfalls entnehmen. Dieser enthält keine Anhaltspunkte, die fingierte Legitimation des Zugriffs auf das Vermögen des Insolvenzschuldners sei auf einen Zeitpunkt vorverlagert, in welchem Lohnansprüche noch gar nicht entstanden sind.

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Auch die systematische Auslegung ergibt keinen Bezug zu den Anfechtungsregelungen. Die Vorschrift ist nicht in die Anfechtungsregelungen der Insolvenzordnung, sondern in die Regelungen des Sozialgesetzbuches über die Beitragszahlung aufgenommen. Im Übrigen handelt es sich bei den Arbeitnehmeranteilen zur Gesamtsozialversicherung um Bestandteile des Arbeitsentgeltes. Insoweit ist nicht erkennbar, weshalb diese Bestandteile gegenüber dem Nettoentgelt des Arbeitnehmers vorrangig sein sollen, für welches Regelungen wie § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF. nicht bestehen ( vgl. zur Anfechtbarkeit von Lohnzahlungen: Huber, NJW 2009, 1928; Plagemann/Radtke-Schwenzer, ZIP 2009, 899). Ein solcher Grund ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen und für einen begrenzten Zeitraum anstelle der angefochtenen Nettozahlungen Leistungen eines Dritten (Insolvenzausfallgeld) beziehen kann. Die Verneinung des Anfechtungsausschlusses führt auch nicht zu einer "unzulässigen Aufspaltung des Rechts". Insbesondere besteht kein Widerspruch zu der strafrechtlichen Regelung des § 266a StGB ( aA. offenbar der Einzelrichter des OLG Rostock, Beschluss vom 28.05.2009 - 5 W 70/09 - [Anlage B5 - GA 142-144]: die nach § 266a StGB strafbewehrte Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile entfalle auch unter den Voraussetzungen der §§ 131, 133 InsO nicht, was an der Klarstellung in § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF. deutlich werde). Einerseits ist in der strafrechtlichen Rechtsprechung und Literatur der Vorrang der Zahlungspflicht umstritten und soll die mögliche spätere Anfechtbarkeit dem Vorrang nicht entgegen stehen ( vgl. Fischer, StGB, 55. Aufl., § 266a Rn. 17, 17a). Andererseits kommt eine Anfechtung nur in Betracht, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung zahlungsunfähig ist. In diesem Falle kann er sich aber von den strafrechtlichen Konsequenzen unterbleibender Zahlungen befreien, indem er einen Insolvenzantrag stellt. Unterlässt er die Antragstellung und zahlt - zur Abwendung der Strafbarkeit - die Arbeitnehmeranteile, erscheint die unter weiteren Voraussetzungen (Kenntnis) stehende Anfechtbarkeit nicht widersprüchlich. Es ist auch nicht erkennbar, der Sozialversicherungsträger dürfe im Falle der Annahme der Zahlungsunfähigkeit Zahlungen auf die Arbeitnehmeranteile schlichtweg nicht mehr entgegennehmen. Er muss nur eben damit rechnen und es hinnehmen, dass diese Zahlungen später angefochten werden. Er kann die Beträge demgegenüber endgültig vereinnahmen, wenn einzelne Voraussetzungen der Anfechtung nicht vorliegen oder von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wird.

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Historisch betrachtet war es zunächst die Absicht des Gesetzgebers, die Arbeitnehmeranteile der insolvenzrechtlichen Anfechtung zu entziehen ( vgl. zu dem "Entwurf eines Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung": BT-Drucksache 16/886, Seite 8, 14, 15, 20). Dieser Entwurf ist indes hinsichtlich der Neufassung des § 28e Abs. 1 SGB IV nicht Gesetz geworden. Die nunmehr in Kraft getretene, mit dem ursprünglichen Vorschlag wortgleiche Änderung durch das "Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze" beruht demgegenüber auf anderen Erwägungen: Sie diene dem Schutz des Versicherten und der Sicherung der Arbeitnehmerbeiträge im Insolvenzfall als Besitzstand des Arbeitnehmers; zudem berühre der Abzug und die Abführung von Lohn- und Gehaltsbestandteilen nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht hinsichtlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28e Abs. 1 SGB IV) gegenüber dem Arbeitnehmer erfülle ( vgl. BT-Drucksache 16/6540, Seite 18, 24). Die in dem vorangegangenen Gesetzesentwurf enthaltene Erwägung, die gezahlten Arbeitnehmeranteile sollten nicht anfechtbar sein und die Stabilität der sozialen Sicherungssysteme solle auf diese Weise gesichert werden, übernahm der Gesetzgeber - anders als große Teile der übrigen Begründung - nicht. Auf dieser Basis ist nur zu erkennen, der Gesetzgeber habe zum Schutze des Versicherten sicherstellen wollen, dass es - auch im Falle der Anfechtung - bei der Erfüllung der abgeführten Arbeitnehmeranteile bleibt. Dass die Regelung die Sozialversicherungsträger von der Anfechtbarkeit befreien und sie insoweit gegenüber anderen Gläubigern habe besser stellen wollen, ist demgegenüber nicht erkennbar.

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Aber selbst wenn der Gesetzgeber die ursprüngliche Gesetzesbegründung aufrecht erhalten und damit die Privilegierung der Sozialversicherungsträger gegenüber anderen Insolvenzgläubigern bezweckt hätte, wäre eine abweichende Auslegung nicht geboten. Der Wille des Gesetzgebers hat bei der Auslegung eines Gesetzes zurückzutreten, wenn er objektiv nicht zum Ausdruck kommt und grundlegenden Zielsetzungen anderer Regelungen eklatant widerspricht. Dies ist kein Verstoß gegen die Gewaltenteilung und die Bindung an das Gesetz, weil die Auslegung der Gesetze den Gerichten obliegt ( aA. Plagemann/Radtke-Schwenzer, ZIP 2009, 899).

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Die ratio legis ergibt ebenfalls keine Anhaltspunkte für ein abweichendes Verständnis der Regelung. Soll sie das insolvenzrechtliche Anfechtungsrecht betreffen, muss sie sich an den grundlegenden Zwecken und Zielsetzungen des Insolvenzrechts - insbesondere der Gleichbehandlung der Gläubiger - messen lassen. Unter Beachtung dieses Zweckes kann eine über die Erfüllung hinausgehende Wirkung des Ausschlusses des Anfechtungsrechts nicht angenommen werden. Gegen die Privilegierung bestimmter Gläubiger bestünden insoweit auch verfassungsrechtliche Bedenken. Einer Vorlage nach Art. 100 GG bedarf es indes nicht, weil die Vorschrift der Auslegung zugänglich ist und selbst die verfassungskonforme Auslegung dem Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG vorginge.

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b) Zur Zeit der Überweisung war der Insolvenzschuldner bereits zahlungsunfähig.

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Zahlungsunfähig ist, wer nicht dazu in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Von einer für die Anfechtung unerheblichen Zahlungsstockung kann nur ausgegangen werden, wenn die Illiquidität den Zeitraum von 3 Wochen nicht übersteigt ( vgl. BGH, NJW 2005, 3062; OLG Rostock, ZInsO 2006, 1109, juris-Rn. 27; Rogge in A. Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2007, § 130 Rn. 12). Bei einer länger andauernden Liquiditätslücke von 10 % wird die Zahlungsunfähigkeit widerlegbar vermutet ( vgl. Rogge in A. Schmidt, aaO., § 130 Rn. 12). Aber selbst bei Nichtzahlung einer einzigen, nicht unerheblichen Forderung kann Zahlungsunfähigkeit gegeben sein ( vgl. BGH, NJW 2002, 515; OLG Rostock, ZInsO 2006, 1109, juris-Rn. 23; Rogge in A. Schmidt, aaO., § 130 Rn. 12). Erhebliche Rückstände gegenüber Sozialversicherungsträgern sprechen - schon wegen der Strafbarkeit nach § 266a StGB - maßgeblich für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ( vgl. OLG Rostock, ZInsO 2006, 1109, juris-Rn. 26, 29; Rogge in A. Schmidt, aaO., § 130 Rn. 13). Auch die fruchtlose Ankündigung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kann auf eine fehlende Zahlungsfähigkeit hindeuten ( vgl. hierzu OLG Rostock, ZInsO 2006, 1109, juris-Rn. 30; Schoppmeyer in Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Kap. 7 Rn. 102). Dass die Nichtzahlung auf einer bloßen Zahlungsunwilligkeit beruht, hat unter diesen Umständen der Gegner darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen ( vgl. OLG Rostock, ZInsO 2006, 1109, juris-Rn. 26). Dabei spricht gegen einen bloßen Zahlungsunwillen, wenn der Schuldner Teilzahlungen bewirkt ( vgl. OLG Rostock, ZInsO 2006, 1109, juris-Rn. 26).

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Nach diesen Grundsätzen ergibt sich die Zahlungsunfähigkeit im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus den folgenden Indizien: Der Insolvenzschuldner - ein als Einzelunternehmer tätiger freier Handelsvertreter - war zur Zeit der Überweisung seit dem 05.09.2007 und damit seit etwa 3,5 Monaten mit den Zahlungen gegenüber der Beklagten im Rückstand, wobei die Rückstände auch Arbeitnehmeranteile betrafen und der Gesamtrückstand am 25.10.2007 bereits mehr als 10.000,00 Euro betrug. Der Insolvenzschuldner betrieb ein Schuldenbereinigungsverfahren. Zu der von der Beklagten angebotenen Ratenzahlungsvereinbarung kam es nicht. Auf die Ankündigung der Einleitung weiterer Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vom 25.10.2007 zahlte der Insolvenzschuldner bis zur Überweisung - mithin fast 2 Monate - nicht, selbst dann nur die Arbeitnehmeranteile. Auf dieser Grundlage bestand zum Zeitpunkt der Überweisung kein begründeter Anlass für die Annahme, der Schuldner sei zwischenzeitlich zu Geld gekommen.

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Nichts anderes ergibt sich aus den beklagtenseits zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle und Frankfurt, so dass sich eine Auseinandersetzung mit deren Begründung erübrigt. Das OLG Celle führt aus, die Nichtabführung von Arbeitgeberanteilen zur Gesamtsozialversicherung über einen Zeitraum von 6 Monaten genüge für sich genommen bereits zur Annahme der Zahlungsunfähigkeit. Dem lässt sich nicht entnehmen, eine solche Schlussfolgerung sei bei einem Zahlungsrückstand von weniger als 6 Monaten ausgeschlossen. Vor allem liegen anders als in dem vom OLG Celle entschiedenen Fall weitere Umstände vor, welche für die Zahlungsunfähigkeit sprechen (s.o.). Aus diesem Grunde steht auch die Entscheidung des OLG Frankfurt nicht entgegen, nach welcher ohne Hinzutreten weiterer Umstände allein aus dem erstmaligen Rückstand mit Gesamtsozialversicherungsbeiträgen auf die Zahlungsunfähigkeit nicht geschlossen werden könne.

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Bei dieser Sachlage kommt es zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auf die klägerseits behaupteten und jedenfalls zum Teil belegten weiteren Zahlungsrückstände nicht an, zumal nicht dargetan ist, die Beklagte habe Kenntnis von diesen Umständen gehabt. Ein Sachverständigengutachten ist zur Frage der Zahlungsunfähigkeit nicht einzuholen.

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c) Die Beklagte kannte die unter b) aufgeführten Indizien, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit ergibt. Wegen der Gleichstellung des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO und des § 130 Abs. 2 InsO kann offen bleiben, ob insoweit wegen § 17 Abs. 2 InsO eine positive Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit selbst ( vgl. hierzu Henckel in Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2008, § 130 Rn. 118) oder lediglich eine Kenntnis von Umständen anzunehmen ist, welche zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Soweit die Beklagte einwendet, es könne auch sein, dass unterschiedliche Mitarbeiter mit der Angelegenheit befasst seien, entlastet sie das nicht. Sie hat bereits nicht dargetan, welche Mitarbeiter das Angebot des Schuldenbereinigungsplanes, den Ratenzahlungsplan und die Forderungseinziehung bearbeiteten. Ohnehin wird einer juristischen Person das Wissen der bei ihr beschäftigten Sachbearbeiter und der mit dem Forderungseinzug befassten Mitarbeiter zugerechnet ( vgl. Kirchhof in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, aaO., § 130 Rn. 49).

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2. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

33

Grundsätzliche Bedeutung hat zunächst die Frage einer die Anfechtung von Arbeitnehmeranteilen zur Gesamtsozialversicherung ausschließenden Wirkung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV nF. ( vgl. BGH, NJW 2008, 1535). Diese Frage ist indes nicht entscheidungserheblich, weil die Vorschrift auf den vorliegenden Fall bereits keine Anwendung findet.

34

Aber auch der Frage der zeitlichen Anknüpfung der Regelung entweder an die Rechtshandlung oder an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt eine grundsätzliche Bedeutung zu. Zwar ist diese Frage nur für Rechtshandlungen vor dem 01.01.2008 bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach diesem Stichtag (aber innerhalb der Fristen der §§ 129 ff. InsO) relevant. Dennoch ist nicht auszuschließen, dass eine Vielzahl von gleichgelagerten Verfahren noch nicht rechtskräftig entschieden sind und - im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO - neue Verfahren hinzutreten.

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.