Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-08-14, Aktenzeichen 1 L 2378/00
ECLI:DE:VGD:2000:0814.1L2378.00.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen
den Bescheid des Antragsgegners vom 21. Juni 2000 in der Fassung des
Bescheides vom 31. Juli 2000 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Der Tenor soll den Beteiligten vorab telefonisch bekannt gegeben werden.

1

Gründe:

2

Der am 4. August 2000 sinngemäß gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom
25. Juli 2000 gegen die Verfügung des
Antragsgegners vom 21. Juni 2000 in der Fassung des
Bescheides vom 31. Juli 2000
wiederherzustellen,

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ist zulässig.

5

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die
Antragsteller in dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren
1 K 8502/98 in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 1999
Folgendes erklärt hatten: "Sollte nach dem 1. Schulhalbjahr
auf Grund eines erforderlich werdenden sonderpädagogischen
Gutachtens sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt
werden, so werden wir dies akzeptieren. Wir werden hiergegen
nicht vorgehen." Ungeachtet der Frage, ob sich diese Erklärung
nicht nur auf den von dem Antragsgegner in seiner damaligen
Erklärung benannten - hier nicht einschlägigen - Fall einer
Entscheidung über ein neues Verfahren bis zum 31. Januar 2000
bezog, bedeutet die Erklärung der Antragsteller jedenfalls
nicht mehr als eine im Rahmen der gerichtlichen
Streitbeilegung durch Klagerücknahme unverbindliche
Absichtserklärung, die unter dem Vorbehalt einer Änderung der
Sachlage stand.

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Der Antrag ist auch begründet.

7

Nach § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) haben
Klage und Widerspruch grundsätzlich aufschiebende Wirkung.
Diese entfällt allerdings u.a. nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
VwGO dann, wenn - wie hier - die sofortige Vollziehung von der
Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, im öffentlichen
oder überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders
angeordnet wird. In diesem Fall kann allerdings das Gericht
der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag die
aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen.
Bei der Entscheidung darüber, ob die Vollziehung ausgesetzt
und die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer
Klage wiederhergestellt werden soll, hat das Gericht den
voraussichtlichen Erfolg des eingelegten Rechtsbehelfs mit zu
berücksichtigen. Erweisen sich der Widerspruch oder die Klage
bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein
möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich
begründet, ist ein öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung zu verneinen. Können die Erfolgsaussichten des
Rechtsbehelfs nicht mit der erforderlichen Sicherheit
beurteilt werden, erweist er sich also weder als
offensichtlich begründet noch als offensichtlich unbegründet,
ist eine Interessenabwägung im weiteren Sinne vorzunehmen.
Führt die Abwägung des öffentlichen Interesses an der
sofortigen Vollziehung mit dem Interesse des Antragstellers an
der Aussetzung der Vollziehung dazu, dass das öffentliches
Interesse als schutzwürdiger anzuerkennen ist, ist die
Anordnung der sofortigen Vollziehung gerechtfertigt;
anderenfalls ist die aufschiebende Wirkung des eingelegten
Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

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Nach diesen Maßstäben ist die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs der Antragsteller gegen die Verfügung des
Antragsgegners vom 21. Juni 2000 wiederherzustellen, weil
diese sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig erweist.
Die angegriffene Verfügung leidet an einem formellen
Fehler.

9

Nach § 12 Abs. 5 Satz 1 Verordnung über die Feststellung
des sonderpädagogischen Förderungsbedarfs und die Entscheidung
über den schulischen Förderort (VO-SF) sind die
Erziehungsberechtigten des betroffenen Kindes vor den
Entscheidungen nach Absatz 1, d.h. vor den Entscheidungen über
den sonderpädagogischen Förderbedarf und über den schulischen
Förderort, zu einem Gespräch einzuladen, bei dem die für die
Schülerin oder den Schüler erforderlichen Schwerpunkte der
Förderung dargestellt und die Möglichkeiten einer
sonderpädagogischen Förderung besprochen werden. Dabei ist
nach § 12 Abs. 5 Satz 2 VO-SF Einvernehmen mit den
Erziehungsberechtigten über die sonderpädagogische Förderung
anzustreben.

10

Wie die weiteren Regelungen des § 12 Abs. 5 Sätze 3 und 4
VO-SF zeigen, wonach die Erziehungsberechtigten das Recht
haben, eine Person ihres Vertrauens zu dem Gespräch
hinzuzuziehen und Einsicht in das erstellte Gutachten zu
nehmen, dient dieses Gespräch der umfassenden Unterrichtung
der Erziehungsberechtigten und damit letztlich auch der
Wahrung rechtlichen Gehörs. Insoweit kommt § 12 Abs. 5 VO-SF
dieselbe Funktion zu, wie sie im Verwaltungsverfahren im
Übrigen durch die in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)
vorgesehene Anhörung erfüllt wird. Über die dortigen
Regelungen geht § 12 Abs. 5 VO-SF hinaus, als nicht nur zur
Tatsachengrundlage, sondern auch zur Rechtsfolge Erörterungen
vorzunehmen sind.

11

Eine derartige Einladung der Antragsteller als
Erziehungsberechtigte ihres Sohnes C3 ist ausweislich der
Verwaltungsvorgänge nicht erfolgt. Nachdem das in § 11 VO-SF
vorgesehene Gutachten im Mai 2000 erstellt worden war, hatten
die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller
lediglich noch mit Schriftsatz vom 31. Mai 2000 die - durch
die Erstellung des Gutachtens überholte - Forderung erhoben,
die zur Gutachtenerstellung erforderlichen Tests nicht vor den
Sommerferien durchzuführen. Das nächste an die Antragsteller
gerichtete Schriftstück war ausweislich der
Verwaltungsvorgänge der angefochtene Bescheid vom
21. Juni 2000. Auch eine mündliche Einladung der Antragsteller
zu dem in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF vorgesehenen Gespräch ist
nicht dokumentiert und von dem Antragsgegner in seiner
Schilderung des Verfahrensablaufs in der Antragserwiderung vom
7. August 2000 auch nicht erwähnt.

12

Soweit im Rahmen der Erstellung des Gutachtens gemäß § 11
VO-SF ein Gespräch mit den Antragstellern stattgefunden hat,
ersetzt dies die in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF vorgesehene
Einladung nicht. § 11 Abs. 2 VO-SF regelt ausdrücklich, dass
den Erziehungsberechtigten bereits während der Erstellung des
Gutachtens die Möglichkeit für eine Aussprache zu geben ist.
Wenn der Verordnungsgeber daneben in § 12 Abs. 5 Satz 1 VO-SF
die Einladung zu einem (weiteren) Gespräch vorsieht, dient
dies der erneuten Erörterung auf der Basis des Gutachtens und
schließt die Annahme aus, dass die Aussprache im Rahmen der
Gutachtenerstellung an die Stelle dieses in § 12 Abs. 5 Satz 1
VO-SF vorgesehenen Gesprächs treten könnte.

13

Dieser formelle Mangel des angegriffenen Bescheides wird
auch durch § 28 Abs. 2 VwVfG nicht ausgeschlossen, da insoweit
§ 12 Abs. 5 VO-SF weiter gehende Regelungen vorsieht und diese
Vorschrift keine Ausnahmen von dem Einladungserfordernis
zulässt. Aus denselben Gründen ist die fehlende Einladung auch
nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich, zumal angesichts der
Komplexität der Entscheidung und den Umstände des vorliegenden
Falles, insbesondere der langjährigen Vorgeschichte,
jedenfalls nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung
nicht anzunehmen ist, dass die Nichteinladung die Entscheidung
offensichtlich nicht beeinflusst hat.

14

Im Übrigen wäre die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
der Antragsteller auch dann wiederherzustellen gewesen, wenn
man den vorgenannten formellen Mangel des angefochtenen
Bescheides außer Acht ließe, da sich mit den im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung stehenden Mitteln
nicht feststellen lässt, dass der angegriffene Bescheid
offensichtlich rechtmäßig ist, und die deshalb erforderliche
Interessenabwägung zu Gunsten der Antragsteller ausfällt.

15

Auf der Grundlage von § 7 Gesetz über die Schulpflicht im
Lande Nordrhein-Westfalen (Schulpflichtgesetz - SchpflG) und
§ 12 VO-SF stellt die zuständige Schulaufsichtsbehörde fest,
ob ein sonderpädagogischer Förderbedarf besteht. Ob dies der
Fall ist, beurteilt sich dabei in der Regel nach dem
bisherigen schulischen Werdegang. Die Ergebnisse
sonderpädagogischer Gutachten werden ergänzend und
unterstützend dazu herangezogen.

16

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 11. August 1993 - 19 A 2010/93 -;
Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteile vom 3. Juli 1998 - 1 K
10427/97 -, vom 25. Oktober 1999 - 1 K 10413/97 - und vom
10. März 2000 - 1 K 6931/99 -.

17

Nach diesen Maßstäben vermag das Gericht nicht mit der
erforderlichen Eindeutigkeit festzustellen, ob die
Entscheidung des Antragsgegners, sonderpädagogischen
Förderbedarf des Sohnes C3 der Antragsteller festzustellen,
rechtmäßig ist. Hierfür spricht zwar, dass das im Mai 2000
erstellte sonderpädagogische Gutachten detailliert und in sich
schlüssig einen solchen Förderbedarf annimmt. Auch die
Zeugniskonferenz der von C3 besuchten Klasse 5 b der
Gemeinschaftsgrundschule an der Gnadentaler Allee hat sich in
ihrem Beschluss vom 9. Juni 2000 dafür ausgesprochen, dass C3
eine Sonderschule für Lernbehinderte besucht. Zur Begründung
hat sich die Zeugniskonferenz dabei insbesondere auf die trotz
der Wiederholung der Jahrgangsstufe mangelhaften Leistungen C3
im Fach Deutsch gestützt und u.a. hieraus die Annahme
abgeleitet, dass C3 zukünftig auch in anderen Fächern die
Anforderungen der Klassenstufe nicht bewältigen werde.

18

Dieser Einschätzung steht allerdings entgegen, dass die
Leistungen C3 in dem Abschlusszeugnis der Klasse 5 vom
28. Juni 2000 zwar in Deutsch und Musik mit "mangelhaft"
bewertet worden sind, in allen übrigen Fächern jedoch mit
"ausreichend". Nach § 25 Abs. 1 Nr. 4 Allgemeine Schulordnung
(ASchO) soll die Note "ausreichend" erteilt werden, wenn die
Leistung zwar Mängel aufweist, aber im Ganzen den
Anforderungen noch entspricht. Die Note "mangelhaft" soll nach
§ 25 Abs. 1 Nr. 5 ASchO erteilt werden, wenn die Leistungen
den Anforderungen nicht entspricht, jedoch erkennen lässt,
dass die notwendigen Grundkenntnisse vorhanden sind und die
Mängel in absehbarer Zeit behoben werden können. Sind die
Grundkenntnisse so lückenhaft, dass die Mängel in absehbarer
Zeit nicht behoben werden können, soll die Note "ungenügend"
erteilt werden (§ 25 Abs. 1 Nr. 6 ASchO). Betrachtet man die
Zeugnisnoten C3 im Lichte dieser Vorgaben, steht seine
Benotung der in dem Beschluss der Zeugniskonferenz vom
9. Juni 2000 geäußerten Erwartung des zukünftigen Misserfolges
entgegen.

19

In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass C3
Leistungen im Zeugnis für das erste Halbjahr der Klasse 5 in
den Fächern Deutsch, Englisch und Erdkunde mit "mangelhaft"
bewertet worden waren, in den Fächern Mathematik, Religion,
Chemie und Kunst mit "ausreichend", in Musik mit
"befriedigend" und in Sport mit "gut". In der Aktennotiz vom
31. Januar 2000 zu dem C3 betreffenden Ergebnis der zweiten
Erprobungsstufenkonferenz heißt es weiter, dass seine
Leistungen in Mathematik am Ende des zweiten Schulhalbjahres
tendenziell wahrscheinlich auch die Note "mangelhaft" erreicht
haben werden. Da sich die übrigen Noten überwiegend auf der
Stufe "ausreichend" (mit teilweise absteigender Prognose)
bewegten, erscheine eine erfolgreiche Mitarbeit in der
Jahrgangsstufe 6 zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschlossen zu
sein.

20

Vergleicht man die beiden Zeugnisse, so ist festzustellen,
dass zwar die Leistung im Fach Deutsch weiterhin mit
"mangelhaft" bewertet wurden und die Leistungen in Musik statt
"befriedigend" ebenfalls nur noch "mangelhaft" sind, dagegen
jedoch die Bewertung in Englisch und Erkunde jeweils von
"mangelhaft" auf "ausreichend" gestiegen ist. Auch die
Erwartung, die Mathematiknote werde am Ende des zweiten
Halbjahres "mangelhaft" sein, hat sich nicht bewahrheitet.
Zudem ist nicht ersichtlich, ob der Leistungsabfall im Fach
Musik Ausdruck eines allgemeinen, nur in einzelnen Fächern
vermiedenen Leistungsabfalls ist, oder seinerseits eine
Besonderheit darstellt. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang
zu berücksichtigen, dass die Noten C3 im Abschlusszeugnis der
Klasse 5, wäre insoweit nicht eine Versetzungsentscheidung
nach § 11 Abs. 2 Verordnung über die Ausbildung in der
Sekundarstufe I (Ausbildungsordnung Sekundarstufe I - AO-S I)
entbehrlich, nach den Maßstäben des § 24 AO-S I eine
Versetzung nicht ausgeschlossen hätten.

21

Auch wenn das Gericht nicht verkennt, dass die bislang
erstellten Gutachten durchgängig einen Förderbedarf C3
festgestellt haben und auch die Leistungen C3 trotz der
Wiederholung der Jahrgangsstufe 5 eher schwach sind, so vermag
es angesichts der C3 im Abschlusszeugnis der Klasse 5
bescheinigten Leistungen, doch nicht festzustellen, dass die
Entscheidung, sonderpädagogischen Förderbedarf festzustellen
und als Förderort eine Schule für Lernbehinderte zu bestimmen,
offensichtlich rechtmäßig ist. Ob die weitere Entwicklung die
Einschätzung der Schulaufsichtsbehörde bestätigt, sodass dem
eingelegten Widerspruch kein Erfolg zukäme, kann derzeit nicht
mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

22

Sind damit die Erfolgsaussichten des eingelegten
Rechtsbehelfs nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des
Gerichts selbst bei Vernachlässigung der formellen Mängel als
offen zu bewerten, hängt die Entscheidung über den
vorliegenden Antrag von einer Abwägung der widerstreitenden
Interessen ab, die hier zu Gunsten der Antragsteller ausfällt.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem Erfolg des
vorliegenden Antrags und Misserfolg im Hauptsacheverfahren der
Sohn der Antragsteller zwar für die Dauer des Verfahrens
weiterhin die Hauptschule besuchen würde, obwohl er auf einer
Schule für Lernbehinderte zu fördern gewesen wäre, und deshalb
weitere nicht nur unerhebliche schulische Nachteile für ihn zu
erwarten sind. Demgegenüber würde bei einem Misserfolg des
vorliegenden Antrags und Erfolg des Hauptsacherechtsbehelfs C3
jetzt aus der ihm bekannten und vertrauten Klassen- und
Lernsituation herausgerissen und würde eine Rückkehr von der
Sonderschule auf die Hauptschule möglicherweise erst nach
einigen Jahren angesichts der schon jetzt schwachen Leistungen
einen erfolgreichen weiteren Besuch der Hauptschule mit hoher
Wahrscheinlichkeit erheblich gefährden. Berücksichtigt man
weiter, dass C3 ausweislich des vorliegenden Gutachtens zwar
keine ausgeprägten Vorbehalte gegen die Sonderschule hat,
andererseits sich aber auf der von ihm derzeit besuchten
Hauptschule wohl fühlt, überwiegt hier nach Auffassung des
Gerichts das Interesse der Antragsteller an der Aussetzung der
Vollziehung der angegriffenen Entscheidung das öffentliche
Interesse an deren sofortigen Umsetzung.

23

Im Übrigen ist der Antragsgegner nicht gehindert, bei einer
etwaigen substanziellen Verschlechterung der Leistungen C3 in
der Klasse 6 eine auf diese etwaigen Entwicklungen gestützte
neue Entscheidung über den sonderpädagogischen Förderbedarf zu
treffen. Zudem würden auch die Antragsteller im Falle einer
solchen Entwicklung im Interesse der bestmöglichen Förderung
ihres Sohnes zu überprüfen haben, ob sie ihre Bedenken gegen
die von dem Antragsgegner in der Sache getroffene Entscheidung
aufrechterhalten.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3
Gerichtskostengesetz.

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