Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2012-05-08, Aktenzeichen 12 LB 265/10

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten um die Genehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen.

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Die Firma F. stellte unter dem 30. Juni 2000 eine Bauvoranfrage in Bezug auf die Errichtung von vier Windenergieanlagen des Modells AN BONUS 2 MW/76 - CombiStall mit einer Nabenhöhe von 120 m und einem Rotordurchmesser von 76 m (Gesamthöhe 158 m) im Gebiet der Beigeladenen, Gemarkung G., Flur 4 Flurstück 15 (WEA 1), Flur 5 Flurstück 47 (WEA 2 und 3) und Flur 7 Flurstück 13 (WEA 4). Die genannten Flurstücke liegen in einem Bereich, der noch durch das Regionale Raumordnungsprogramm (RROP) 1995 für den Großraum Braunschweig als Vorranggebiet für Windenergienutzung ausgewiesen war (GF 11). Hinsichtlich der Frage, wo im Einzelnen die Errichtung der Windenergieanlagen geplant war, wird auf den der Bauvoranfrage beigefügten Lageplan sowie die Liegenschaftskarte verwiesen. Mit Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 stellte der Beklagte fest, dass das geplante Vorhaben entsprechend den eingereichten Bauvorlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB zulässig ist; die gesicherte Erschließung sei im Antragsverfahren nachzuweisen. Über die hiergegen am 14. bzw. 20. August 2001 eingelegten Widersprüche einzelner Bewohner der Beigeladenen sowie der Nachbargemeinde H., Ortsteil I., ist bisher nicht entschieden. Der Beklagte vertrat in der Folgezeit im Hinblick auf zwischenzeitliche Gesetzesänderungen zeitweise die Auffassung, der Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 sei nichtig.

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Im Februar 2003 leitete der Zweckverband Großraum Braunschweig als Träger der Regionalplanung ein Verfahren zur Neuaufstellung des RROP ein. Wie der Bekanntmachung zur Ergänzung der allgemeinen Planungsabsichten hinsichtlich geänderter Kriterien für die Festlegung von Vorrangstandorten für die Windenergienutzung vom 14. November 2003 zu entnehmen ist, sollte aufgrund der zunehmenden Höhenentwicklung der Windenergieanlagen und aus Gründen des Immissionsschutzes der Abstand u.a. zu reinen und allgemeinen Wohngebieten und dörflichen Siedlungen von 800 m auf 1000 m erhöht werden. Die Anwendung dieser Planungskriterien führe - so heißt es u.a. weiter - dazu, dass das Vorranggebiet für Windenergienutzung GF 11 aufzugeben sei. Die entsprechende (4.) Änderung des RROP ist am 1. Mai 2005 in Kraft getreten.

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Bereits im April 2003 hatte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs VESTAS 2 MW/80 (Gesamthöhe 140 m) auf dem Flurstück 13, Flur 7, beantragt. Die Firmen J. und K. hatten ebenfalls die Erteilung baurechtlicher Genehmigungen für die Errichtung von jeweils 2 Windenergieanlagen des Typs VESTAS 2 MW/80 auf dem Flurstück 15, Flur 4, Flurstück 47, Flur 5, und Flurstück 3, Flur 7, beantragt. Mit am 23. Juli 2004 beim Beklagten eingegangenen Schreiben teilten Herr L. für die Klägerin und die M. für die Firma J. mit, es existierten bestandskräftige Bauvorbescheide auf einem Teil der Flurstücke für typgleiche Windenergieanlagen. Die von der jeweiligen Bauherrenschaft beantragten Windenergieanlagen entsprächen den im Bauvorbescheid mit Nr. 1 und 2 bzw. 4 bezeichneten Objekten bzw. die Anträge würden entsprechend modifiziert. Unter dem 10. September 2004 beantragten die Klägerin sowie die Firmen J. und K. die jeweils "beantragten Windenergieanlagen … in ein Genehmigungsverfahren nach 4. BImSchVO" zu überführen. In seinem Schreiben vom 22. November 2004 vertrat der Beklagte die Auffassung, die Ausführung von drei Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von 140 m statt 158 m an den im Bauvorbescheid festgelegten Standorten führe zu keiner anderen bodenrechtlichen Beurteilung, jede Veränderung der Inhalte des Bauvorbescheids, insbesondere eine Verlagerung von Standorten, mache aber ggf. eine neue planungsrechtliche Prüfung erforderlich. Nach den vorliegenden Unterlagen halte lediglich eine Windenergieanlage die Inhalte des Bauvorbescheids ein. Am 2. März 2005 stellte die Klägerin nunmehr als alleinige Bauherrin einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von 5 Windenergieanlagen - nunmehr des Typs ENERCON E70-E4 (2000 kW) mit einer Nabenhöhe von 99 m und einem Rotordurchmesser von 70 m (Gesamthöhe 135 m) - auf den in Rede stehenden, von ihr gepachteten Flurstücken der Gemarkung G. (WEA 1 = Flur 4 Flurstück 15, WEA 2 = Flur 5 Flurstück 47, WEA 3 und 4 = Flur 7 Flurstück 3 und WEA 5 = Flur 7 Flurstück 13). Hinsichtlich der Frage, wo im Einzelnen die Windenergieanlagen errichtet werden sollen, wird auf die als Anlage zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag eingereichten Lagepläne verwiesen.

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Mit Bescheid vom 19. August 2005 - am 24. August 2005 zugestellt - lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung von 5 Windenergieanlagen im Hinblick auf die am 1. Mai 2005 in Kraft getretene 4. Änderung des RROP mit der Begründung ab, die - raumbedeutsamen - Windenergieanlagen dürften nicht außerhalb von im RROP festgelegten Vorrangstandorten bzw. Eignungsgebieten errichtet werden. Aus dem Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 folge nichts anderes. Dieser entfalte keine Bindungswirkung, weil er nicht bestandskräftig sei. Im Übrigen seien der Bauvorbescheid und der immissionsschutzrechtliche Antrag nicht identisch. Seinerzeit sei die Errichtung von vier Windenergieanlagen mit jeweils einer Gesamthöhe von 158 m geprüft worden, nun gehe es um fünf Windenergieanlagen mit jeweils einer Gesamthöhe von 135 m. Nur drei Standorte der Bauvoranfrage stimmten mit den jetzt geplanten fünf Standorten überein.

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Den Widerspruch der Klägerin vom 2. September 2005 wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2006 - zugestellt am 4. Januar 2006 - zurück.

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Die Klägerin hat am 2. Februar 2006 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Für sie gelte der - zwar nicht bestandskräftige, durch die Widerspruchsführer aber nicht in zulässiger Weise angegriffene - Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001. Sie sei Rechtsnachfolgerin der Firma F., weil sie infolge der mit den Grundstückeigentümern geschlossenen Nutzungsverträge zivilrechtlich die Berechtigung erworben habe, das geplante Vorhaben auf den in Rede stehenden Grundstücken zu realisieren. Der Bauvorbescheid gelte als immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid fort. Mit ihm sei - ungeachtet einer ohnehin rechtswidrigen Änderung der planungsrechtlichen Grundlagen - der Standort für vier der geplanten Anlagen verbindlich genehmigt worden. Von den nunmehrigen - optimierten - Standorten würden drei den ursprünglichen Standorten entsprechen (die südöstlich in der Spitze des Gebiets gelegene und die beiden nordwestlichen Anlagen). Vor einer Verwerfung des Vorbescheids als nicht identisch mit den nunmehr geplanten Anlagen hätte der Beklagte das Vorliegen einer wesentlichen Änderung nach § 16 BImSchG prüfen und im Ergebnis verneinen müssen. Unabhängig davon lägen Gründe für die Ablehnung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht vor.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

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den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für fünf Windkraftanlagen gem. ihrem Antrag vom 2. März 2005 zu erteilen,

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verpflichten, über die am 2. März 2005 beantragte Genehmigung von fünf Windkraftanlagen nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat zur Begründung ausgeführt: Die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei zu Recht abgelehnt worden. Dem Vorhaben stünden Vorschriften des BauGB entgegen. Abzustellen sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen mündlichen Verhandlung. Der in Rede stehende Bereich der Beigeladenen sei infolge einer rechtmäßigen Änderung des RROP nicht mehr als Vorranggebiet für Windenergie ausgewiesen. Der Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 führe zu keinem anderen Ergebnis. Er sei infolge der Einbindung des Genehmigungsverfahrens in das Immissionsschutzrecht hinfällig. Ungeachtet dessen sei die Klägerin nicht Rechtsnachfolgerin der Firma F. als der Inhaberin des Vorbescheids. Außerdem habe dieser keine Bindungswirkung in Bezug auf das hier geplante Vorhaben. Der Antrag der Klägerin sei nicht als ein Antrag auf eine bloße Änderungsgenehmigung nach §§ 15, 16 BImSchG zu behandeln gewesen.

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Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat zur Begründung ausgeführt: Im konkreten Genehmigungsverfahren sei weder die gleiche Anzahl von Anlagen zur Genehmigung gestellt worden noch seien die Standorte aller Anlagen identisch. Eine Genehmigung sei nicht hinsichtlich der übereinstimmenden Elemente - also hinsichtlich drei der nunmehr kleiner dimensionierten Anlagen - zu erteilen. Die Klägerin habe ein bestimmtes Vorhaben zur Genehmigung gestellt. Über dieses könne nur einheitlich entschieden werden.

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Mit Urteil vom 18. September 2007 hat das Verwaltungsgericht unter Abweisung des Hauptantrags im Wesentlichen auf den Hilfsantrag erkannt und den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 19. August 2005 und des Widerspruchsbescheids vom 2. Januar 2006 verpflichtet, den Antrag vom 2. März 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Kammer sehe sich nicht in der Lage, dem Verpflichtungsantrag stattzugeben. Zwar habe die Klägerin im Genehmigungsverfahren umfangreiche Unterlagen eingereicht, doch seien diese nach den vom Gericht beigezogenen Verwaltungsvorgängen vom Beklagten nicht abschließend geprüft worden. Auch im Klageverfahren sei nicht klargestellt worden, dass die Unterlagen den nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz an sie zu stellenden Anforderungen genügten. Angesichts der Tatsache, dass dem Vorhaben der Klägerin bisher stets der nicht genehmigungsfähige Standort entgegengehalten worden sei, sei eine Verpflichtung der mit Spezialkenntnissen ausgestatteten Behörde zur Erteilung der Genehmigung nicht angezeigt. Vielmehr sei zunächst die Fachbehörde mit der Sache zu befassen, so dass nur ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO in Betracht komme. Dem Vorhaben der Klägerin stehe nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen, dass für derartige Vorhaben als Ziel der Raumordnung durch das RROP eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt sei. Mit der am 1. Mai 2005 in Kraft getretenen 4. Änderung des RROP sei der vormals für das Gebiet der Beigeladenen festgelegte Vorrangstandort GF 11, an dem die streitigen Windenergieanlagen geplant seien, entfallen. Die Kammer habe keine Zweifel an der Wirksamkeit der Regionalplanung. Diese sei keine Verhinderungsplanung, vielmehr seien im Plangebiet noch weitere Vorrangstandorte für Windenergienutzung vorgesehen. Abwägungsfehler bei der Planaufstellung seien nicht zu erkennen. Insbesondere seien die von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen in die Abwägung eingestellt worden. Unabhängig davon ergebe sich die Genehmigungsfähigkeit für drei der fünf Windenergieanlagen aber aus dem der N. erteilten Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von vier Windenergieanlagen. Der Bauvorbescheid sei zwar noch nicht bestandskräftig, jedoch - hierauf komme es an - wirksam, und zwar wegen seiner Sachbezogenheit auch für die Klägerin. Das Vorhaben der Klägerin sei nur in Bezug auf drei der fünf Windenergieanlagen identisch mit den durch den Bauvorbescheid genehmigten Anlagen. Insofern seien Art, Anzahl und Standort der Anlagen in den Blick zu nehmen. Soweit die Klägerin nunmehr modernere Windenergieanlagen geringerer Höhe und mit geringerem Rotordurchmesser einsetzen wolle, führe dies nicht zu einer Änderung der planungsrechtlichen Situation. Diese Anlagen würden als genehmigt gelten. Soweit die Anzahl erhöht werde, könne der Bauvorbescheid im Hinblick auf die fünfte Anlage allerdings keine Wirkung entfalten. Im Bauvorbescheid seien vier Windenergieanlagen an den beantragten Standorten für zulässig erklärt worden. Für eine fünfte Anlage fehle es an einer entsprechenden Entscheidung. Dies führe dazu, dass maximal vier Anlagen genehmigungsfähig seien, nicht jedoch auch die fünfte, für die ein gesondertes Genehmigungsverfahren durchzuführen sei. Hinsichtlich der vier verbleibenden Anlagen und deren Standorte (alt und neu) ergebe sich aus den Antragsunterlagen, dass zwar alle Anlagenstandorte verschoben seien, jedoch nur die Anlage WEA 4 (Anm. hier: WEA 3 - alt -) um mehr als wenige Meter. Hinsichtlich dieser Anlage betrage die Standortverschiebung ca. 150 m. Die baurechtliche Beurteilung zum Standort aus dem Jahr 2001, die auch die Prüfung von Grenzabstandsvorschriften eingeschlossen habe, könne insoweit keine Geltung mehr beanspruchen. Hinsichtlich des jetzt beantragten Standorts sei eine solche Prüfung nämlich nicht durchgeführt worden. Hinsichtlich der übrigen drei Anlagen (wohl WEA 1 und 2 sowie WEA 4 - alt - bzw. WEA 5 - neu -) gelte die Standortfrage durch den Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 als geklärt. Die Genehmigungsfrage werde bei ihnen nicht neu aufgeworfen.

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Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und der Beklagte jeweils fristgerecht Anträge auf Zulassung der Berufung gestellt. Durch Beschluss vom 28. September 2010 (12 LA 393/07) hat der erkennende Senat den Zulassungsantrag der Klägerin abgelehnt, dem des Beklagten indessen stattgegeben. Der Beschluss stützt sich im Wesentlichen auf folgende Erwägungen: Das Verwaltungsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsantrag nicht bescheidungsreif gewesen sei. Die Frage der Erschließung sei nach wie vor nicht geklärt. Eine UVP-Vorprüfung habe nicht stattgefunden. Es handele sich um den Fall eines "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens, in dem die Gerichte berechtigt seien, sich auf ein Bescheidungsurteil zu beschränken. Soweit das Verwaltungsgericht allerdings angenommen habe, für drei der beantragten Windenergieanlagen gelte die Standortfrage als durch den Bauvorbescheid geklärt, hinsichtlich der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen sei der Beklagte zur Neubescheidung zu verpflichten, bestünden infolge des Zulassungsvorbringens des Beklagten ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Zweifelhaft sei zum einen, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts richtig sei, die Klägerin sei Rechtsnachfolgerin der Firma O. geworden. Zweifelhaft sei zum anderen, ob eine Bindungswirkung des Bauvorbescheids für drei der geplanten Anlagen angenommen werden könne. Das Verwaltungsgericht sei demgegenüber zu Recht davon ausgegangen, die Genehmigungsfähigkeit der vierten und fünften Anlage habe sich insgesamt neu gestellt.

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Im Verlaufe des Berufungsverfahrens hat die Klägerin den unter dem 30. Mai 2001 zwischen der Firma F. und der Beigeladenen geschlossenen Sondernutzungsvertrag betreffend die Sondernutzung von Wegen für den Zeitraum des Baus und des Betriebs der geplanten Windenergieanlagen vorgelegt. Ferner hat die Klägerin vorgelegt eine Vereinbarung zwischen ihr und der P. AG, vertreten durch einen Insolenzverwalter, vom 16. November und 1. Dezember 2010, in der es heißt, die P. AG sei identisch mit der Firma F., letztere habe nur ihren Firmennamen geändert. Es würden die Rechtsstellung aus dem Vorbescheid vom 25. Juli 2001 für die Errichtung von vier Windkraftanlagen sowie die Rechte aus dem mit der Beigeladenen geschlossenen städtebaulichen Vertrag vom 30. Mai 2001 an die - die Abtretung annehmende - Klägerin abgetreten.

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Der Beklagte hat die Berufung fristgerecht wie folgt begründet: Es gebe keine aktuelle planerische Grundlage für eine Zulässigkeit der beantragten Windenergieanlagen. Entgegen der Annahme der Klägerin sei die 4. Änderung des RROP wirksam. Eine aktuelle planerische Grundlage für das Anliegen der Klägerin ergebe sich auch nicht aus dem der Firma F. erteilten Bauvorbescheid. Es liege keine Identität der Anlagen aus dem Bauvorbescheid und dem gestellten Antrag vor. Mit Blick auf die zu betrachtenden Wechselwirkungen der einzelnen Windenergieanlagen untereinander habe sich die Gesamtanlage verändert und stelle sich die Prüfungsfrage neu. Gleiches gelte, wenn man den Bauvorbescheid für teilbar halte und als Bescheid für jede einzelne Windenergieanlage ansehe. Die Änderung der Antragstellung von den ursprünglich beantragten Anlagen des Typs AN BONUS 2 MW/76 zu denen des Typs ENERCON 70-E4C2 MW einerseits und in der Person des Antragstellers andererseits werfe die Frage der Genehmigungsfähigkeit neu auf. Ungeachtet dessen sei die Klägerin im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht Rechtsnachfolgerin der Firma O. gewesen. Letztere habe bereits zuvor durch die Beendigung der Nutzungsverhältnisse an den betreffenden Grundstücken auf die Rechte aus dem Bauvorbescheid verzichtet. Jedenfalls sei im Zeitpunkt der Abtretungserklärung der Bauvorbescheid nicht mehr gültig gewesen.

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Dem Vorbringen des - in der mündlichen Verhandlung nicht vertretenen - Beklagten ist der Antrag zu entnehmen,

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das Urteil, soweit mit ihm der Klage stattgegeben worden ist, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertieft in Teilen ihr Vorbringen aus dem Klageverfahren und führt ergänzend aus: Jedenfalls infolge der Vereinbarung zwischen ihr und der P. AG vom 16. November/1. Dezember 2010 sei sie Rechtsnachfolgerin hinsichtlich der Rechte der Firma Q. aus dem Bauvorbescheid geworden. Sie habe einen Anspruch auf Genehmigung von drei der geplanten Windenergieanlagen, derjenigen, die mit den Planungen aus dem Vorbescheid im Wesentlichen übereinstimmten. Ihr Antrag auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung für fünf Windenergieanlagen sei insoweit teilbar. Das Urteil sei im Ergebnis aber auch deshalb richtig, weil die "Wegplanung" des Vorranggebiets GF 11 unwirksam sei, es also nach wie vor als Vorranggebiet gelte. Der Zweckverband Großraum Braunschweig als Träger der Regionalplanung habe durch die "Wegplanung" entstehende Schadensersatzverpflichtungen nicht in seine Abwägung einfließen lassen, so dass - entgegen der Auffassung des Senats in seinem Urteil vom 28. Januar 2010 (12 KN 65/07) betreffend einen Normenkontrollantrag gegen die 4. Änderung des RROP - die "Wegplanung" abwägungsfehlerhaft sei.

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Die Beigeladene hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt. Sie hat in der Sache auf das Urteil des Senats vom 29. April 2008 (- 12 LC 20/07 -, BauR 2009, 623, juris) betreffend u.a. die Umstellung einer Bauvoranfrage im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens hingewiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die von der Klägerin eingereichten Unterlagen verwiesen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

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Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage der Klägerin insgesamt abweisen müssen. Der Bescheid des Beklagten vom 19. August 2005 und der Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2006 sind rechtmäßig. Die Klägerin kann die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch für die Errichtung von drei der geplanten fünf Windenergieanlagen nicht beanspruchen. Auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Neubescheidung besteht nicht (§ 113 Abs. 5 VwGO).

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Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts folgt die Genehmigungsfähigkeit für drei der Windenergieanlagen nicht aus dem der Firma Q. erteilten Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001. Zwar ist dieser - anders als der Beklagte meint - nach wie vor wirksam (dazu unter 1.). Auch gilt er zugunsten der Klägerin (dazu unter 2.). Die Bindungswirkung des Bauvorbescheids erstreckt sich aber nicht auf das Vorhaben der Klägerin. Dieses weicht vom Vorbescheidsvorhaben mehr als nur geringfügig ab (dazu unter 3.). Der Senat teilt im Übrigen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass einer Genehmigungsfähigkeit von Windenergieanlagen an dem in Rede stehenden Standort nunmehr die - wirksame - "Wegplanung" des Vorranggebiets GF 11 durch die 4. Änderung des RROP entgegensteht (dazu unter 4.).

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Über die Bauvoranfrage der Firma O. ist zu Recht nach § 74 NBauO in der seinerzeit geltenden Fassung vom 13. Juli 1995 (GVBl. S. 199, 219) entschieden worden. Bis zu dem am 3. August 2001 in Kraft getretenen sog. Artikelgesetz (BGBl. I S. 1950) richtete sich die Errichtung von Windenergieanlagen nach öffentlichem Baurecht (vgl. 4. BImSchV in der Fassung vom 14. März 1997, BGBl. I S. 504, 505 ff., einerseits und in der Fassung vom 2. August 2001, BGBl. I S. 1978, andererseits; zur Rechtsentwicklung i. E. Fest, Die Errichtung von Windenergieanlagen in Deutschland, 2010, S. 70 f.).

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Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 NBauO ist auf Antrag (Bauvoranfrage) über einzelne Fragen, über die im Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden wäre und die selbstständig beurteilt werden können, durch Bauvorbescheid zu entscheiden. Dies gilt auch für die Frage, ob eine Baumaßnahme nach städtebaulichem Planungsrecht zulässig ist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 NBauO). Der Bauvorbescheid wird gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 NBauO ungültig, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach seiner Erteilung der Bauantrag gestellt wird. Wird der Bauvorbescheid angefochten, so wird der Lauf dieser Frist bis zur rechtskräftigen Entscheidung gehemmt (§ 74 Abs. 2 i. V. m. § 77 Satz 2 NBauO). Gemäß § 74 Abs. 2 i. V. m. § 75 Abs. 6 NBauO gilt ein Bauvorbescheid auch für und gegen die Rechtsnachfolger des Bauherrn und des Nachbarn.

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1. Der Bauvorbescheid ist nicht nach § 74 Abs. 2 Satz 1 NBauO ungültig geworden. Wie dargelegt wird nach dieser Vorschrift der Bauvorbescheid ungültig, wenn nicht innerhalb von drei Jahren nach seiner Erteilung der Bauantrag gestellt wird. Diese Dreijahresfrist war hier nach der sinngemäß anzuwendenden, ebenfalls bereits zitierten Vorschrift des § 77 Satz 2 NBauO gehemmt, weil der Bauvorbescheid infolge der gegen ihn im August 2001 eingelegten und noch nicht beschiedenen Widersprüche einzelner Bewohner der Beigeladenen sowie der Nachbargemeinde H., Ortsteil I., angefochten ist. Unabhängig von der Frage, ob die eingelegten Widersprüche unzulässig sind, gibt es im Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine Hemmung nur im Falle von zulässigen Widersprüchen eintritt.

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Der Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 hat sich zwischenzeitlich nicht etwa infolge eines Verzichts der O. nach § 43 Abs. 2 VwVfG auf andere Weise erledigt. Einen ausdrücklichen Verzicht hat die O. zu keinem Zeitpunkt erklärt. Die Voraussetzungen für die Annahme eines konkludenten Verzichts liegen nicht vor. Die Annahme eines konkludenten Verzichts setzt ein schlüssiges Verhalten voraus, in dem unmissverständlich und unzweifelhaft der endgültige Verzichtswille zum Ausdruck kommt (vgl. für den Verzicht auf eine Baugenehmigung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 4.3.2009 - 3 S 1467/07 -, UPR 2009, 454, juris; Urteil vom 20.5.2003 - 5 S 2751/01 -, BauR 2003, 1937, juris; Beschluss vom 19.7.1989 - 8 S 1869/89 -, NVwZ-RR 1990, 171; BVerwG, Urteil vom 18.5.1995 - 4 C 20.94 -, BVerwGE 98, 235, juris; Beschluss vom 2.9.2007 - 4 B 36.07 -, juris; Thür. OVG, Beschluss vom 29.11.1999 - 1 EO 658/99 -, BauR 2000, 719, juris; OVG Berlin Beschluss vom 7.6.2004 - 2 S 27.04 -, LKV 2005, 227, juris; vgl. hierzu allgemein auch Schmaltz, in: Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, Nds. Bauordnung, Kommentar, 8. Aufl., 2007, § 77 Rdn. 19 ff.). Ein Verhalten der O., in dem unmissverständlich und unzweifelhaft ein endgültiger Verzichtswille zum Ausdruck gekommen wäre, ist hier nicht erkennbar. Der Umstand, dass sie sich anderen Geschäftsfeldern zugewandt hat bzw. - wie es nunmehr im Schriftsatz der Klägerin vom 23. April 2012 heißt - sie das Interesse an dem Objekt (gemeint ist wohl: Projekt) verloren hat, ist vor dem Hintergrund zu bewerten, dass - wie dargelegt - die Frist des § 74 Abs. 2 i. V. m. § 77 Satz 2 NBauO gehemmt und damit offen war, ob sich das Vorhaben jemals würde verwirklichen lassen. In dieser Situation lässt das Hinwenden zu anderen Geschäftsfeldern nicht unmissverständlich und unzweifelhaft auf einen endgültigen Verzichtswillen schließen. Gleiches gilt für den vom Beklagten angeführten Umstand der Beendigung der die Grundstücke betreffenden Nutzungsverträge. Dass die O. endgültig auf alle - also auch auf die wirtschaftlichen - Vorteile aus dem Bauvorbescheid verzichten wollte, folgt auch daraus nicht eindeutig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, 2003 hätten Gespräche hinsichtlich einer formlosen Übernahme des Projekts zwischen der Klägerin und der O. stattgefunden. Sonstige Gründe, die zu einer Unwirksamkeit des Bauvorbescheids vom 25. Juli 2001 führen könnten, sind weder vorgetragen noch dem Senat ersichtlich.

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Der Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 war aus den dargelegten Grünen auch am 1. Juli 2005 noch wirksam. Für ihn gilt die zu letztgenanntem Zeitpunkt in Kraft getretene Vorschrift des § 67 Abs. 9 BImSchG (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 4.8.2011 - 3 S 2439/09 -, DÖV 2012, 145; Feldhaus-Czajka, BImSchR, Kommentar, Stand: Okt. 2011, § 67 Rdn. 75). Nach Satz 1 der genannten Vorschrift gelten Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz. Entsprechendes gilt für - wie hier - bis zum 1. Juli 2005 erteilte Bauvorbescheide (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 2.6.2008 - 4 B 32.08 -, juris Rdn. 13).

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2. Der Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 gilt auch zugunsten der Klägerin. Diese ist Rechtsnachfolgerin der O.. Es bedarf keiner Klärung, ob - wie die Klägerin meint - ihre Rechtsnachfolge in Bezug auf den Bauvorbescheid bereits deshalb anzunehmen war, weil eine Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ergangen und sie in die Stellung des Bauherrn eingetreten war, oder ob die Rechtsnachfolge eine Einzel- oder eine Gesamtrechtsnachfolge voraussetzt (vgl. dazu einerseits Schmaltz, in: Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, Nds. Bauordnung, Kommentar, 8. Aufl., 2007, § 75 Rdn. 19, andererseits Guckelberger, Rechtsnachfolgeprobleme im Baurecht, Verwaltungsarchiv 1999, 499 ff., 501 f. ; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 15.2.2006 - Au 4 S 05.2021 -, UPR 2006, 361, juris; allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 11. Aufl., 2010, § 43 Rdn. 13 d). Selbst wenn man im vorliegenden Fall wegen der Personenverschiedenheit von Genehmigungs- bzw. Vorbescheidsinhaber und Grundstückseigentümer für eine Rechtsnachfolge eine ausdrückliche Vereinbarung über die Übertragung der Rechte aus dem Bescheid für erforderlich hält, ist diesem Erfordernis nunmehr mit der von der Klägerin vorgelegten Vereinbarung zwischen ihr und der P. AG vom 16. November und 1. Dezember 2010 über die Abtretung der Rechtsstellung aus dem Vorbescheid vom 25. Juli 2001 für die Errichtung von vier Windkraftanlagen Genüge getan. Dass die Abtretung "ex nunc" wirkt, d.h. dass die Klägerin erst mit Abschluss des Vertrags, also im Dezember 2010, Rechtsnachfolgerin der O. hinsichtlich ihrer Rechtsstellung aus dem Vorbescheid vom 25. Juli 2001 geworden ist (vgl. auch § 398 Satz 2 BGB), ist entgegen der Annahme des Beklagten unschädlich. Mit Blick darauf, dass es sich hier um eine Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage handelt, ist maßgeblich, ob im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Voraussetzungen einer Rechtsnachfolge gegeben sind. Das ist, wie dargelegt, der Fall. Dass die Klägerin nicht auch im Zeitpunkt der Bescheidung ihres Antrags Rechtsnachfolgerin gewesen sein mag, ist unerheblich.

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3. Indessen erstreckt sich die Bindungswirkung des Bauvorbescheids nicht auf das Vorhaben der Klägerin. Dieses weicht vom Vorbescheidsvorhaben mehr als nur geringfügig ab.

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Der Umfang der sachlichen Bindungswirkung eines Vorbescheids wird durch die - wie hier im Baurecht - vom Bauherrn im Rahmen der Bauvoranfrage benannten Fragen und den dem Antrag zugrunde gelegten Plänen bestimmt. Mit einem Bauvorbescheid erwirkt ein Bauherr eine Entscheidung über - wie es in § 74 Abs. 1 Satz 1 NBauO heißt - einzelne Fragen, über die im Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden wäre und die selbstständig beurteilt werden können. Gegenstand und Umfang der Frage(n) und damit auch der Bindungswirkung des Vorbescheids bestimmt also der Bauherr (zum Bestimmungsrecht des Bauherrn auch etwa Nds. OVG, Urteil vom 29.4.2008 - 12 LC 20/07 -, BauR 2009, 623, juris Rdn. 50; OVG Berlin, Urteil vom 16.7.1990 - 2 B 48/87 -, LKV 1991, 243; s. auch OVG LSA, Urteil vom 22.6.2006 - 2 L 23/04 -, BauR 2006, 1943, juris Rdn. 32; Bay. VGH, Urteil vom 4.11.1996 - 1 B 94.2923 -, BayVBl. 1997, 341).

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Die Firma O. als Antragstellerin hatte das vom Beklagten im Bauvorbescheidsverfahren zu absolvierende Prüfprogramm auf die Frage begrenzt, ob die vier Windenergieanlagen, die in den zu der Bauvoranfrage eingereichten Bauvorlagen eingezeichnet sind, bauplanungsrechtlich zulässig sind. Diese Begrenzung der zur Prüfung gestellten Frage folgt insbesondere aus dem im Verwaltungsvorgang zu findenden - späteren - Schriftwechsel zwischen der Firma O. und dem Beklagten aus März 2001. Da die von der R. AG geplanten vier Windenergieanlagen in den zur Bauvoranfrage eingereichten Karten bereits "punktgenau" eingezeichnet sind, war das Bauvorbescheidsvorhaben in dieser Weise konkretisiert worden (vgl. auch OVG LSA, Urteil vom 22.6.2006 - 2 L 23/04 -, BauR 2006, 1943, juris Rdn. 32).

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In Bezug auf das in dieser Weise konkretisierte Vorhaben gilt die Bindungswirkung des Vorbescheids. Soweit mit einem Vorbescheid die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem öffentlichen (Bau-)Recht punktuell festgestellt worden ist - hier also hinsichtlich der Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der vier in den zu der Bauvoranfrage eingereichten Bauvorlagen eingezeichneten Windenergieanlagen -, kann für die Geltungsdauer des Vorbescheids die Genehmigung auch im Fall einer zwischenzeitlichen Rechtsänderung nicht mehr versagt werden (dazu etwa BVerwG, Urteil vom 17.3.1989 - 4 C 14.85 -, DVBl. 1989, 673, juris Rdn. 9 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 4.11.1996 - 1 B 94.2923 -, BayVBl. 1997, 341 m.w.N., sog. relative Bestandskraft). Für das Verhältnis zwischen bundesimmissionsschutzrechtlichem Vorbescheid und bundesimmissionsschutzrechtlicher Genehmigung gilt Entsprechendes (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 13.4.2011 - 12 ME 8/11 -, juris Rdn. 11; Urteil vom 13.6.2007 - 12 LC 36/07 -, ZfBR 2007, 689, juris Rdn. 30).

41

Die Bindungswirkung erstreckt sich allerdings nur auf Vorhaben, die inhaltlich dem Vorbescheid vollständig entsprechen oder von diesem ohne Veränderung der Grundkonzeption nur geringfügig abweichen. Für die Frage, ob eine Abweichung noch als geringfügig anzusehen und das zur Genehmigung gestellte Vorhaben damit noch von der Bindungswirkung des Vorbescheids erfasst ist, kommt es maßgeblich darauf an, ob wegen der Abweichung die Genehmigungsfragen in bodenrechtlicher Hinsicht neu aufgeworfen werden (zu alledem BVerwG, Urteil vom 4.3.1983 - 4 C 69.79 -, BauR 1983, 343, juris; OVG LSA, Urteil vom 22.6.2006 - 2 L 23/04 -, BauR 2006, 1943, juris Rdn. 32 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 4.11.1996 - 1 B 94.2923 -, BayVBl. 1997, 341; OVG Berlin, Urteil vom 16.7.1990 - 2 B 48/87 -, LKV 1991, 243). Das ist hier der Fall. Die Prüfung, ob infolge einer Abweichung die Genehmigungsfrage in bodenrechtlicher Hinsicht neu aufgeworfen wird, ist u.a. anhand der einerseits zur Voranfrage und andererseits zum Genehmigungsantrag eingereichten Unterlagen und Pläne vorzunehmen. Ausgehend davon liegt hier entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht nur eine Standortverschiebung um wenige Meter vor. Die eingereichten Unterlagen deuten auf Verschiebungen von schätzungsweise jeweils rund 20 - 30 m hin. Das ist hier allerdings nicht allein ausschlaggebend. Maßgeblich ist, dass die Standortverschiebungen der geplanten Windenergieanlagen jeweils in die Randbereiche des in den Plänen eingezeichneten Vorranggebiets vorgenommen worden sind und zwar in der Weise, dass jedenfalls die Rotoren und möglicherweise teilweise auch Fundament und/oder Turm die Grenzen des Vorranggebiets überschreiten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Grenzen eines Bauleitplans oder die Grenzen von Baugebieten oder Bauflächen stets von der gesamten Windkraftanlage einschließlich des Rotors einzuhalten (BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3.04 -, BVerwGE 122, 117, juris Rdn. 40). Es bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner Klärung, ob und gegebenenfalls inwieweit diese Rechtsprechung auf ein - wie hier - durch ein regionales Raumordnungsprogramm ausgewiesenes Vorranggebiet übertragbar ist. Die zitierte Rechtsprechung verdeutlicht indes, dass sich infolge der vorgenommenen Verschiebungen über die Randbereiche des eingezeichneten Vorranggebiets hinaus zumindest die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der drei in Rede stehenden Windenergieanlagen neu stellte. Wegen der Abweichung war mithin die Genehmigungsfrage in bodenrechtlicher Hinsicht neu aufgeworfen. Auf die in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin thematisierte Frage, ob das Vorranggebiet in den von ihr zum Genehmigungsantrag eingereichten Plänen zutreffend eingezeichnet ist, kommt es nicht entscheidend an. Für die Beurteilung, ob die Genehmigungsfrage neu aufgeworfen wird, ist - wie ausgeführt - zunächst auf die mit dem Antrag eingereichten Pläne und nicht darauf abzustellen, ob sich bei intensiverer Prüfung ergibt, dass die Grenzen des Vorranggebiets tatsächlich an anderer Stelle verlaufen.

42

Aus §§ 15, 16 BImSchG folgt entgegen der Auffassung der Klägerin kein gegenteiliges Ergebnis. Die Vorschriften sind hier bereits nicht einschlägig. § 16 BImSchG setzt eine bestehende immissionsschutzrechtliche (Vor-)Genehmigung voraus. Es muss eine Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz erteilt worden sein oder eine Genehmigung vorhanden sein, die als Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gilt (s. etwa Jarass, BImSchG, Kommentar, 8. Aufl., 2010, § 16 Rdn. 4). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angeführten Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Dezember 2010 (- 22 ZB 09.1682 -, juris). Darin werden vielmehr die Voraussetzungen einer Änderungsgenehmigung in gleicher Weise benannt. Indessen existiert im vorliegenden Fall weder eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung noch eine Genehmigung, die als Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gilt. Es liegt lediglich ein Bauvorbescheid vor, der nach § 67 Abs. 9 BImSchG als immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid gilt. Für Vorbescheide und den Umfang ihrer Bindungswirkung gelten die oben angeführten Maßgaben.

43

4. Die Genehmigungsfähigkeit der von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen ist nunmehr aus bauplanungsrechtlichen Gründen nicht gegeben. Die Windenergieanlagen sollen außerhalb der durch das RROP des Zweckverbands Großraum Braunschweig festgelegten Vorrangstandorte für Windenergie errichtet werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die "Wegplanung" des Standorts GF 11 durch die 4. Änderung des RROP rechtmäßig. Der Senat hat sich in seinem Urteil vom 28. Januar 2010 (- 12 KN 65/07 -, BauR 2010, 1043, juris) auf den Normenkontrollantrag einer der Eigentümer der im ehemaligen Vorranggebiet für Windenergienutzung GF 11 gelegenen Grundstücke bereits umfassend mit der Frage der Rechtmäßigkeit der "Wegplanung" des genannten Standorts befasst. Er hat hierzu u.a. (juris Rdn. 37 ff.) ausgeführt:

44

"… Mit der Planänderung (Anm. hier: 4. Änderung des RROP) hat der Antragsgegner 31 Vorrangstandorte und 3 Eignungsgebiete für Windenergienutzung festgelegt, um im Anschluss an die Ergänzung des RROP im Jahre 1998 die Errichtung von raumbedeutsamen Windkraftanlagen im Verbandsgebiet erneut und anderweitig zu steuern. Die Festlegungen beruhen auf einem schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept und lassen Abwägungsfehler nicht erkennen. Bei der Flächenauswahl ist der Antragsgegner frei von methodischen Fehlern vorgegangen, indem er auf der Grundlage von drei Arbeitsschritten die für die Windenergienutzung in Betracht gekommenen Bereiche des Verbandsgebiets ermittelt und sodann näher eingegrenzt hat. Mit Blick auf die Empfehlungen in dem Windenergie-Erlass 2004 wurden in einem ersten Arbeitsschritt im Zuge einer Bestandsaufnahme des Plangebiets zunächst Ausschlussflächen bezeichnet, die von vornherein für die Windenergienutzung ausgenommen bleiben sollten. Hierzu gehörten u.a. neben naturschutzfachlich empfindlichen Bereichen (Vorranggebiete für Natur und Landschaft, Naturschutzgebiete, Nationalparke, Naturdenkmale, besonders geschützte Biotope) und Verkehrsflächen (einschließlich Luftverkehrsflächen und Flugsportanlagen) auch Siedlungsbereiche (u.a. reine und allgemeine Wohngebiete, dörfliche Siedlungen, fremdenverkehrsbetonte Siedlungen, Einzelwohnhäuser). Die verbliebenen Flächen wurden in einem zweiten Arbeitsschritt einer näheren Untersuchung unterzogen und hinsichtlich ihrer Eignung für die Errichtung von Windkraftanlagen überprüft. Dabei wurden - wiederum gestützt auf den Windenergie-Erlass 2004 sowie in Abstimmung u. a. mit den betroffenen Fachbehörden - die schutzbedürftigen (Ausschluss-)Flächen mit weiteren Abstandsflächen (Pufferzonen) umgeben, um Nutzungskonflikte zu vermeiden. Weitere Restriktionen ergaben sich durch eine Bewertung des Landschaftsbildes und Berücksichtigung der Belange des Vogelschutzes sowie von Kriterien zur Standortwirtschaftlichkeit (Windhöffigkeit, Anschlussmöglichkeiten an das Stromnetz, verkehrliche Erschließung). In einem dritten Arbeitsschritt wurden die danach noch in Betracht gezogenen Potentialflächen einer abschließenden Abwägung unterzogen. Dabei wurde das als Zielvorgabe festgelegte Kriterium des Mindestabstands von 5 km zwischen den Vorrangstandorten bzw. Eignungsgebieten angelegt. In methodischer Hinsicht ist gegen diese Vorgehensweise nichts einzuwenden. Der Abwägungsvorgang trägt der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechnung und lässt Tendenzen einer von Fehlvorstellungen geleiteten Verhinderungsplanung nicht erkennen. Im Vergleich zu der am 9. Juli 1998 beschlossenen Ergänzung des Regionalplans, mit der für das Verbandsgebiet erstmals eine Steuerung der raumbedeutsamen Windenergienutzung auf der Ebene der regionalen Raumordnungsplanung vollzogen worden war, wurden einige Vorrangstandorte aufgegeben bzw. verkleinert, was im Wesentlichen auf das Anlegen des Abstandskriteriums von 1.000 m zu Siedlungsflächen zurückzuführen war (vgl. Tabelle 2 der Begründung). Dagegen ist gerichtlich nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 17.12.2002, a.a.O.; vgl. auch Urteil d. Sen. v. 24.1.2008 - 12 LB 44/07 -, juris) ist es im Rahmen der Bauleitplanung - Gleiches gilt für die Regionalplanung - zulässig, Pufferzonen und pauschale Abstände zu geschützten Nutzungen festzusetzen und auf eine konkrete Prüfung der Verträglichkeit einer Windenergienutzung an jedem einzelnen Standort zu verzichten. Dies gilt namentlich für Mindestabstände zu Siedlungsbereichen, die auf der Ebene der Bauleitplanung oder wie hier der Regionalplanung bereits im Vorfeld einer Abwehr schädlicher Umwelteinwirkungen festgelegt werden können, sofern sie städtebaulich bzw. raumordnungsrechtlich begründbar sind. Zu beanstanden ist das pauschale Anlegen derartiger Kriterien allerdings dann, wenn der Planungsträger erkennt, dass mit der gewählten Methode der Windenergie nicht ausreichend substantiell Raum geschaffen wird. Er hat dann sein Auswahlkonzept nochmals zu überprüfen und ggf. abzuändern (BVerwG, Urteil v. 24.1.2008, a. a. O.). Das Anlegen eines pauschalen Mindestabstands von 1.000 m zur Wohnbebauung begegnet nach der Rechtsprechung des Senats im Regelfall keinen Bedenken. Auch vorliegend durfte der Antragsgegner den Mindestabstand unter Vorsorgegesichtspunkten im Einklang mit dem Windenergie-Erlass 2004 bei der Flächenauswahl zugrunde legen, ohne die Schutzbedürftigkeit einzelner betroffener Wohnsiedlungen oder Einzelnutzungen im Detail zu untersuchen. Der generelle Abstand von 1.000 m zur Wohnbebauung orientiert sich regelmäßig daran, beim Immissionsschutz auf der sicheren Seite zu liegen, ohne eine übertriebene Vorsorgepolitik zu betreiben. Bedenken bestehen dagegen nicht. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers war es auch nicht erforderlich, das Abstandskriterium als oder wie ein (negatives) Ziel der Raumordnung nach § 3 Nr. 2 ROG abschließend abzuwägen. Das Auswahlkriterium wurde weder in der Beschreibenden noch in der Zeichnerischen Darstellung der Planänderung als Ziel der Raumordnung festgelegt und hatte nicht den Charakter einer strikten Vorgabe. Vielmehr gehörte es mit zahlreichen weiteren Auswahlkriterien zum Abwägungsmaterial, welches seinerseits einer abschließenden Abwägung nicht zugänglich war und deshalb auch nicht zugeführt werden musste.

45

In dem Anlegen des genannten Abstandskriteriums liegt die planerische Rechtfertigung für den Wegfall des Vorrangstandortes GF 11 (Böckelse). Wie sich anhand der Zeichnerischen Darstellung der Planergänzung vom 9. Juli 1998 nachvollziehen lässt, lag der Vorrangstandort in einem Abstand von nur etwa 500 m südlich des Siedlungsbereichs von Böckelse, auch zu der westlich im Landkreis Celle gelegenen Bebauung des Ortsteils Wiedenrode der Gemeinde Langlingen hielt der Vorrangstandort einen Abstand von nur etwa 500 m - jedenfalls deutlich unter 1.000 m - ein. Bei dem Verzicht auf diesen Vorrangstandort hat der Antragsgegner auch nicht verkannt, dass hier bereits Vorhaben mit dem Ziel der Errichtung von Windkraftanlagen - u.a. auf dem Flurstück des Antragstellers - geplant waren und das vom Antragsteller in Bezug genommene Bauvorbescheidsverfahren der P & T Technology AG geführt worden war. Diesen Umstand hat der Antragsgegner in die Abwägung eingestellt. Er hat sich mit der Vorbelastung des Standortes befasst und ist unter Berücksichtigung der seinerzeit - und auch jetzt - noch nicht rechtsverbindlich geklärten Frage des Bestandsschutzes gemäß dem Bauvorbescheid vom 25. Juli 2001 für die Errichtung von vier bzw. fünf Windkraftanlagen auf Flächen des Vorrangstandortes zu der planerisch vertretbaren Entscheidung gelangt, den Standort aufzugeben. Der Planungsträger ist an Zielfestlegungen in vorherigen Raumordnungsplänen nicht gebunden und - wie dargelegt - nicht dazu verpflichtet, Konzentrationsflächen weiterhin dort festzulegen, wo Windkraftanlagen bereits vorhanden oder genehmigt sind. Den betroffenen Bauherrn und Vorhabenträgern werden dadurch etwaige bestehende Baurechte nicht genommen, vielmehr wirken diese im Rahmen des Bestandsschutzes, sofern er besteht, fort. Soweit allerdings Erweiterungsmöglichkeiten und auch ein etwaiges Repowering der Anlagen planerisch erschwert oder verhindert worden sind, war dies vom Ermessen des Planungsträgers gedeckt.

46

Entgegen dem Antragsvorbringen kann es nicht als abwägungsfehlerhaft angesehen werden, dass der Antragsgegner das Abstandskriterium von 1.000 m zu Siedlungsflächen nicht durchgängig zur Anwendung gebracht, sondern einzelne Standorte trotz geringerer Abstände zu nächstgelegenen Siedlungsbereichen als Vorrangstandorte für Windenergienutzung festgelegt hat. Namentlich bei den Vorrangstandorten GF 2 (Wittingen), GF 3 (Wittingen), PE 3 (Hohenhameln/Peine) und PE 5 (Hohenhameln) wurde auf die strenge Einhaltung des Abstandskriteriums verzichtet. Der Antragsgegner hat dies in vertretbarer Weise damit begründet, dass die bauliche Entwicklung hier im Vergleich zum vormaligen Vorrangstandort GF 11 (Böckelse) weiter fortgeschritten und deshalb der Vorbelastung der Standorte Rechnung getragen worden sei. Auch dagegen ist nichts zu erinnern. Die Überlegung, die Flächenauswahl und den Zuschnitt der Gebiete an dem vorhandenen Bestand auszurichten, stellt eine planerisch vernünftige Erwägung dar, die hier auch nachvollzogen werden kann. Für die Vorrangstandorte GF 2, GF 3, PE 3 und PE 5 lagen bereits rechtsverbindliche Bauleitpläne vor, d.h. Flächennutzungspläne mit entsprechenden Darstellungen zur Windenergienutzung, und für die Standorte GF 2 und GF 3 darüber hinaus auch Bebauungspläne mit Festsetzungen von Baufeldern für die Errichtung von Windkraftanlagen. Die Standorte waren bei Aufstellung der 4. Änderung des Regionalplans mit Windkraftanlagen bebaut. Dadurch war eine Vorbelastung der Standorte bereits eingetreten, während dies bei dem Standort GF 11 noch nicht - jedenfalls nicht durch entsprechende Bebauung - der Fall war. Mit Größen von 54 ha (GF 2), 114 ha (GF 3), 259 ha (PE 3) und 67 ha (PE 5) erfüllten die Vorrangstandorte das für die Standortauswahl angelegte Kriterium einer Mindeststandortgröße von 50 ha, durch das gewährleistet werden sollte, dass auf den Konzentrationsflächen zumindest 10 bis 15 Anlagen errichtet werden können (vgl. Begründung S. 23). Der Standort GF 11 wies eine Größe von nur 38 ha auf und blieb hinter dem Erfordernis zurück. Dieser Umstand sprach ebenfalls gegen eine weitere Berücksichtigung des Standortes, auch wenn nicht verkannt werden kann, dass das genannte Auswahlkriterium der Mindeststandortgröße nicht starr angewendet wurde und Standorte mit geringerer Größe durchaus als Vorrangstandorte festgelegt wurden (vgl. Tabelle 2 der Begründung).

47

Die Möglichkeit, dass wegen der Wegplanung des Standortes GF 11 Ansprüche auf Planungsentschädigung geltend gemacht werden könnten, musste der Antragsgegner über die Erwägung, dass etwaige Baurechte an dem Standort (lediglich) in ihrem Bestand geschützt sein könnten, nicht zusätzlich als relevanten Gesichtspunkt in die Abwägung einbeziehen. Soweit der Antragsgegner die Regionalplanung nicht als entschädigungsrelevanten Sachverhalt angesehen hat (vgl. Begründung, S. 24), ist das nicht zu beanstanden. Die Steuerung von Windkraftanlagen durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder wie hier Ziele der Raumordnung kann Entschädigungspflichten nach § 42 BauGB nicht auslösen, weil Nutzungsmöglichkeiten, die § 35 BauGB eröffnet, nicht auf einer in § 42 BauGB vorausgesetzten eigentumsrechtlichen Rechtsposition beruhen (BVerwG, Urteil v. 27.1.2005, a.a.O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/2996, S. 62; Hoffmann, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, § 42 Rdnr. 11.1; vgl. auch Breuer, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl., § 42 Rdnr. 26a; Bielendberg/Runkel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O., § 42 Rdnr. 65). Entschädigungsansprüche wegen Amtspflichtverletzung oder Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff mussten schon deshalb nicht in die Abwägung mit einbezogen werden, weil sie die Folgen einer fehlerhaften (rechtswidrigen) Planung betreffen."

48

Die Klägerin trägt keine Gesichtspunkte vor, die zu einer anderen Beurteilung führen. Der Planungsträger hat - entgegen der Annahme der Klägerin - die Belange der betroffenen Grundstückseigentümer und der R. AG als Inhaberin des Bauvorbescheids nicht verkannt. Der Senat hält nach nochmaliger Überprüfung an seiner im zitierten Urteil geäußerten Auffassung fest, dass die Steuerung von Windkraftanlagen durch Ziele der Raumordnung Entschädigungspflichten nach § 42 BauGB nicht auslöst. Nach § 42 Abs. 1 BauGB kann der Eigentümer nach näherer Maßgabe des § 42 Abs. 2 - 10 BauGB eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wenn die zulässige Nutzung eines Grundstücks aufgehoben oder geändert wird und dadurch eine nicht nur unwesentliche Wertminderung des Grundstücks eintritt. Eine zulässige Nutzung im Sinne der zitierten Vorschrift ist anzunehmen, wenn die Nutzungsmöglichkeit die Qualität einer eigentumsrechtlichen Rechtsposition hat (BVerwG, Urteil vom 27.1.2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364, juris; Bielenberg/Runkel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Kommentar, Stand. Nov. 2011, § 42 Rdn. 21 ff.). Werden - wie hier - Ziele der Raumordnung revidiert, wird eine eigentumskräftig verfestigte Rechtsposition nicht berührt. Mit der raumordnungsrechtlichen Festlegung des Vorranggebiets für Windenergie wurde die nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierte Nutzung unter Anwendung der sog. Raumordnungsklausel des § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BauGB verstärkt. Damit wird indes ein Baurecht oder ein Nutzungsanspruch nicht begründet. Es handelt sich lediglich unverändert um eine unter dem Vorbehalt sonstiger öffentlicher Belange stehende Nutzungsmöglichkeit, deren Entzug entschädigungsfrei möglich ist (BVerwG, Urteil vom 27.1.2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364, juris; Breuer, in: Schrödter, BauGB, Kommentar, 7. Aufl., 2006, § 42 Rdn. 19 ff., 26a; Bielenberg/Runkel, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautz-berger, BauGB, Kommentar, Stand. Nov. 2011, § 42 Rdn. 32, 65). Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26.4.2007 - 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382) Darstellungen mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BauGB eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion haben und sie deswegen zum Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO gemacht werden können, zwingt nicht zu der Annahme, die durch die Festlegung eines Vorranggebiets eingeräumte Nutzungsmöglichkeit sei mit derjenigen gleichzustellen, die durch einen Bebauungsplan eingeräumt worden sei (in diesem Sinne wohl Paetow, Berliner Kommentar zum BauGB, Band 2, 3. Aufl., Stand: Dez. 2011, § 42 Rdn. 8 ff., 12). Gegen die Gleichstellung sprechen vielmehr die oben angeführten Erwägungen. Dem Zweckverband Großraum Braunschweig als Träger der Regionalplanung kann im Übrigen auch nicht angelastet werden, er habe bei seiner Planänderung 2005 die Bedeutung der Belange der betroffenen Grundstückseigentümer verkannt, die ihnen nach dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 2007 (- 4 CN 3.06 -, BVerwGE 128, 382) zuzumessen seien. Die Entscheidung ist späteren Datums und konnte vom Zweckverband Großraum Braunschweig bei seiner Abwägung folglich nicht berücksichtigt werden.

49

Soweit die Klägerin meint, dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Januar 2008 (- 4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559, juris Rdn. 16) lasse sich entnehmen, dass allgemein - und damit auch im Fall der Änderungsplanung durch den Zweckverband Großraum Braunschweig - die schematische Handhabung eines Schutzabstands nicht angemessen sei, ist dem nicht zu folgen. Das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betrifft einen Fall, in dem infolge einer schematischen Handhabung von Schutzabständen der Windenergie nicht in substantieller Weise Raum geschaffen worden war und deswegen die methodischen Schritte für die Standortwahl noch einmal hätten hinterfragt werden müssen. Demgegenüber hatte der Senat in seinem Urteil vom 28. Januar 2010 (- 12 KN 65/07 -, BauR 2010, 1043, juris Rdn. 45) für den vorliegenden Fall ausdrücklich geprüft, ob infolge der hier in Rede stehenden Änderungsplanung der Windenergie noch substantiell Raum eingeräumt sei, und dies bejaht. Der Verweis der Klägerin auf die Entscheidung des Bayerischen VGH vom 9. November 2011 (- 4 N 10.1322 -, DVBl. 2012, 250, juris) führt ebenfalls nicht weiter. Das Urteil betraf die Streichung einer im Regionalplan ausgewiesenen Vorrangfläche für Windenergie, ohne dass - anders als hier - eine Abwägung stattgefunden hätte.

50

Auch soweit die Klägerin das RROP 2008 beanstandet, trägt sie nichts vor, was zu einer anderen als der im Urteil des Senats vom 28. Januar 2010 (- 12 KN 65/07 -, BauR 2010, 1043, juris) vorgenommenen Beurteilung führt.

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