Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-23, Aktenzeichen 6 U 214/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0323.6U214.00.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die selbständigen Berufungen der Parteien sind zulässig. Erfolg
hat indes nur das Rechtsmittel der Antragsgegnerin. Denn zu Unrecht
hat das Landgericht sie unter gleichzeitiger Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, wie in
der nachstehend (verkleinert) wiedergegebenen Werbeanzeige aus der
F. Allgemeine Zeitung vom 23.06.2000 einen Preisvergleich zu
bewerben und/oder bewerben zu lassen. Dagegen erweist sich die
angefochtene Entscheidung als zutreffend, soweit das Landgericht
den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen hat, der
Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen,
im Zusammenhang mit einem die T-O.- und A.-Entgelte darstellenden
Vergleich die Angabe

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"Bis zu 50% günstiger ins Internet"

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wie nachstehend wiedergegeben zu verwenden und/oder verwenden zu
lassen. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung der
Antragstellerin war deshalb zurückzuweisen.

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Das Landgericht hat der Argumentation der Antragstellerin
folgend angenommen, der typische "Internet-Einsteiger", ein
"Wenig-Surfer", verbringe üblicherweise nicht rund 10, sondern
lediglich etwa 3 Stunden pro Monat im Internet, vor diesem
Hintergrund handele es sich bei dem von der Antragsgegnerin
beworbenen Tarif "A. Start" nicht um einen typischerweise für
Einsteiger geeigneten Tarif. Der mit dem Internet nicht vertraute,
hieran aber interessierte Nutzer rechne deshalb damit, er werde
typischerweise 10 Stunden pro Monat im Internet verbringen. Er
werde deshalb davon ausgehen, der Tarif der Antragsgegnerin sei für
ihn der richtige. In Wirklichkeit überzahle er seine
Internetpräsens und werde deshalb von der Werbung der
Antragsgegnerin im Sinne des § 3 UWG irregeführt. Dem vermag sich
der Senat nicht anzuschließen.

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Nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, der der Senat gefolgt ist (vgl. z.B. seine
Urteile vom 01.12.2000 und 16.02.2001 in den Rechtsstreiten 6 U
103/00 und 6 U 121/00), ist vergleichende Werbung der vorliegenden
Art nunmehr grundsätzlich zulässig, sofern die in Art. 3 a) Abs. 1
lit. a) bis h) der Richtlinie 97/95 EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG
über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden
Werbung genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. hierzu: BGH
GRUR 1999, 1100 ff. "Generika-Werbung"; BGH GRUR Int. 1999, 453 ff.
= WRP 1999, 414 ff. "Vergleichen Sie" und BGHZ 138, 55 ff. = ZIP
1998, 1084 ff. "Testpreis-Angebot"). Etwas anderes gilt nur dann,
wenn mit dem Werbevergleich, also einer Werbung, die unmittelbar
oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder
Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden,
erkennbar macht (vgl. Art. 2 Nr. 2 a der vorgenannten Richtlinie
und jetzt § 2 Abs. 1 UWG in der Fassung des Artikels 1 des Gesetzes
zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher
Vorschriften vom 1. September 2000, BGBl. I S. 1374 f.), Aussagen
einhergehen, die der angesprochene Mitbewerber aus anderen Gründen
wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen verpflichtet ist, zum
Beispiel, wenn die vergleichende Werbung im Sinne des Art. 3 a)
Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 97/95/EG bzw. § 3 UWG irreführt.
Maßstab für die Beurteilung einer etwa vorliegenden Irreführung des
Verkehrs ist nicht der flüchtige, sondern der aufmerksame und
durchschnittlich informierte Verbraucher (EuGH WRP 2000, 289
"Lifting-Creme"). Dabei beurteilt sich der Grad der notwendigen
Aufmerksamkeit nach den Umständen des Einzelfalles, vornehmlich
nach dem Gegenstand des Angebotes und die daraus resultierende
Gewichtigkeit der Entscheidung des Verbrauchers (BGH WRP 2000, 517
"Orient-Teppichmuster").

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Auf der Basis dieser Kriterien findet eine Irreführung des
Verkehrs entgegen den anderslautenden Feststellungen des
Landgerichts nicht statt, soweit die Antragsgegnerin ihren Tarif
"A. Start" als Tarif "für Einsteiger, 10 Stunden Nutzung" beworben
und diesem Tarif alsdann die Tarife "T-O. eco" und "T-O. by call"
unter jeweiliger Preisangabe gegenübergestellt hat. Der
Argumentation der Antragstellerin, ein Internet-Neuling verbringe
typischerweise nur etwa 3 Stunden pro Monat im Internet, dagegen
suggeriere die Werbung der Antragsgegnerin eine übliche
Nutzungsdauer von 10 Stunden und spiegele dem potenziellen
Interessenten vor, der Abschluss eines auf mindestens 10 Stunden
pro Monat angelegten Nutzungsvertrages in Form des A.-Start-Tarifs
sei für ihn richtig und günstig, jedenfalls günstiger als die
Inanspruchnahme der Tarife T-O. eco oder T-O. by call der
Antragstellerin, kann schon in tatsächlicher Hinsicht nicht gefolgt
werden. Vielmehr ist es zum Zeitpunkt der letzten mündlichen
Tatsachenverhandlung vor dem Senat, auf den maßgeblich abzustellen
ist, schon nicht mehr überwiegend wahrscheinlich und folglich nicht
im Sinne der §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht,
dass ein Internet-Einsteiger typischerweise tatsächlich lediglich 3
Stunden pro Monat im Internet verbringt. Denn ungeachtet der Frage,
ob - wie die Antragstellerin im einzelnen vorträgt - die
Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Schaltung ihrer Werbeanzeige in
der F. Allgemeine Zeitung selbst von einer durchschnittlichen
Nutzungsdauer von etwa 3 Stunden pro Monat ausgegangen ist, hat die
Antragsgegnerin nunmehr, und zwar durch Vorlage eines Berichtes der
Stiftung Warentest (Blatt 217 d.A.) und einer Veröffentlichung in
der Zeitschrift Online-Today (Blatt 219/220 d.A.), glaubhaft
gemacht, dass keineswegs unterstellt werden kann, der
Internet-Neuling verbringe typischerweise lediglich 3 Stunden pro
Monat im Internet. Nähere Ausführungen hierzu sind jedoch
entbehrlich. Denn die von der Antragstellerin behauptete
Irreführungsgefahr geht von der Werbung der Antragsgegnerin, was
die Mitglieder des Senats als potenzielle und - überwiegend - auch
tatsächliche Internetnutzer aus eigener Sachkunde und Erfahrung zu
beurteilen in der Lage sind, selbst dann nicht aus, wenn es eine
"Faustregel" des Inhalts geben sollte, der typische
Interneteinsteiger wende pro Monat lediglich 3 Stunden Zeit auf, um
die Vorteile des Internets online zu nutzen. Der Werbeanzeige der
Antragsgegnerin entnimmt der angesprochene Verkehr nämlich nicht,
dass sich ein "Einsteiger" typischerweise 10 Stunden pro Monat im
Internet aufhält. Die konkrete, mit dem Verfügungsantrag
beanstandete Werbung der Antragsgegnerin verlangt dem
angesprochenen Verkehr vielmehr lediglich eine "Selbsteinschätzung"
in dem Sinne ab, dass er entscheiden muss, wieviel Zeit er seiner
Auffassung nach voraussichtlich im Monat aufwenden kann und wird,
um sich mit dem Internet und seinen Angeboten vertraut zu machen
und diese alsdann zu nutzen. Dem durchschnittlich aufmerksamen
Leser der Werbung der Antragsgegnerin erhellt sich dabei ohne
weiteres, dass er mindestens 30 Stunden im Monat "online" sein
muss, bevor sich der Tarif "A. Top" für ihn rechnet. Auch ist ihm
klar, dass er in jedem Fall mindestens 16,80 DM zahlen muss, wenn
er den Tarif "A. Start" der Antragsgegnerin wählt, und zwar
unabhängig davon, ob er lediglich 1 Stunde oder 10 Stunden pro
Monat im Internet surft, und dass sich der Preis ab der Minute
"601" um 2,8 Pfennige je Minute erhöht. Der von der Werbung der
Antragsgegnerin angesprochene Internet-Neuling wird nicht glauben,
mit Rücksicht darauf, dass die Antragsgegnerin ihrem
Einsteigertarif eine Mindestnutzungsdauer von 10 Stunden pro Monat
zugrundelegt, werde er als Interneteinsteiger vermutlich auch 10
Stunden pro Monat Zeit aufwenden, um sich mit diesem für ihn neuen
Medium zu befassen. Ein durchschnittlich informierter, aber mit dem
Internet noch nicht vertrauter Verbraucher erkennt vielmehr, dass
die individuelle Nutzungsdauer nicht davon abhängt, ob er
"Einsteiger" oder erfahrener Nutzer ist. Der "Einsteiger" ist
nämlich nicht zwangsläufig "Wenigsurfer" oder "Minimalnutzer",
sondern kann gerade wegen seiner Unerfahrenheit und auch seiner
Neugier wesentlich mehr Zeit im Internet verbringen als der
versierte, mit den Angeboten des Internets bestens vertraute
Vielsurfer. Der von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochene
Verbraucher wird die im Verfügungsverfahren angegriffene Werbung
der Antragsgegnerin deshalb nicht dahin verstehen, als Einsteiger
müsse er mit einer Mindestnutzungsdauer von 10 Stunden pro Monat
rechnen, sondern wird sich selbst fragen, wieviel Zeit zur
Internetnutzung er als Einsteiger pro Monat aufzuwenden willens und
in der Lage ist. Diese Entscheidung kann unter anderem maßgeblich
von der persönlichen und auch beruflichen Situation abhängen, in
der sich der von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochene
potenzielle Interessent befindet. So wird ein mit mondernsten
Kommunikationstechniken bereits aufgewachsener und insoweit
interessierter Schüler oder Informatikstudent als
Internet-Einsteiger im Zweifel in der Woche und auch am Wochenende
wesentlich mehr Zeit im Internet verbringen, als eine im Beruf
stark angespannte Person, die vielleicht abends oder auch nur am
Wochenende Zeit findet, sich in dem für sie unbekannten Datennetz
zu bewegen und sich mit den im Internet vorherrschenden Usancen
vertraut zu machen. Die Antragsgegnerin spricht beide
Interneteinsteiger werblich an, suggeriert ihnen aber nicht eine
durchschnittliche oder typischerweise vorzufindende Nutzungsdauer
von 10 Stunden pro Monat.

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Findet demgemäss die von der Antragstellerin insoweit behauptete
Irreführung des Verkehrs nicht statt und konnte das angefochtene
Urteil deshalb insoweit keinen Bestand haben, erweisen sich die in
der Berufung geführten Angriffe der Antragstellerin als
unbegründet, soweit bereits das Landgericht ihren weitergehenden
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat.
Insoweit schließt auch der Senat aus, dass relevante Teile des
Verkehrs die in der konkreten Verletzungsform zu sehende und in
einen bestimmten Zusammenhang gestellte Aussage "Bis zu 50%
günstiger ins Internet" auch so verstehen könnte, bei Wahrnehmung
des Angebots der Antragsgegnerin könnten sie im Vergleich zu den
Angeboten der Konkurrenz und damit auch der Antragsgegnerin bis zu
50% sparen. Ein solches Verkehrsverständnis ist in Anbetracht des
konkreten Zusammenhangs, in der die angegriffene Aussage gestellt
ist, auch aus Sicht des Senats ausgeschlossen. Vielmehr versteht
der angesprochene Verkehr die Aussage "Bis zu 50% günstiger ins
Internet" zutreffend dahin, die für den 1. August 2000
angekündigten neuen A. Spar-Tarife seien um bis zu 50% günstiger
als die bis dahin geltenden A. Tarife. Jedenfalls ist ein
abweichendes Verkehrsverständnis nicht überwiegend wahrscheinlich
und deshalb von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen
Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Wie der Senat mit den
Parteien bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
23.03.2001 ausführlich erörtert hat, mag die konkrete graphische
Gestaltung der Werbeanzeige einem flüchtig lesenden und
desinformierten Verbraucher im Einzelfall den Eindruck vermitteln,
die A. Spartarife seien um bis zu 50% günstiger als die der
Konkurrenz und namentlich die der in der Werbeanzeige ausdrücklich
genannten Tarife "T-O. eco" und T-O. by call" der Antragsgegnerin.
Für einen durchschnittlich informierten, durchschnittlich
verständigen und durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher besteht
die Gefahr einer solchen Fehlvorstellung indes nicht, und zwar
selbst dann nicht, wenn man bei Werbevergleichen der vorliegenden
Art einen relativ strengen Prüfungsmaßstab anlegt. Der verständige
Verbraucher nimmt nämlich allein durch den in etwa die Hälfte der
Werbeanzeige ausmachenden Blickfang "A. Spar-Tarife" wahr, dass die
Antragsgegnerin zunächst einmal ihre eigenen Tarife "A. Start" und
A. Top" bewirbt, um alsdann diesen beiden Tarifen die Tarife "T-O.
eco" und "T-O. by call" gegenüberzustellen, wobei diese
Gegenüberstellung durch die helle, rechteckige Unterlegung optisch
von dem übrigen Text getrennt ist. Die alsdann folgende Aussage
"Bis zu 50% günstiger ins Internet" wird dann vom angesprochenen
Verkehr nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit dem unmittelbar
davor stehenden und in derselben Schriftgröße geschriebenen
Satz

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"Ab 1. August kommen die neuen A. Spar-Tarife"

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gelesen. Dann aber versteht der Verkehr die angegriffene Aussage
richtig als Eigenvergleich in dem Sinne, dass die Antragsgegnerin
ankündigt, ihre neuen, ab einem bestimmten Zeitpunkt geltenden A.
Spar-Tarife seien bis zu 50% günstiger als ihre eigenen vorherigen
A. Tarife. Namentlich wegen des unmittelbaren räumlichen
Zusammenhangs, in dem die Aussage "Bis zu 50% günstiger ins
Internet" steht, liegt die Annahme, ein verständiger Verbraucher
könne die Aussage auch auf die Angebote der Konkurrenz und
insbesondere diejenigen der Antragstellerin beziehen, wenig nahe.
Das gilt um so mehr, als einem verständigen Verbraucher ohne
weiteres ersichtlich ist, dass die konkret beworbenen und
miteinander verglichenen Tarife der Antragsgegnerin einerseits und
der Antragstellerin andererseits keine Preisdifferenz von auch nur
annährend 50% ausmachen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.