Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-13, Aktenzeichen 8 B 823/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1013.8B823.05.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 27. April 2005 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die
Genehmigung des Antragsgegners vom 28. Oktober 2002 in der Fassung seiner
Nachtragsgenehmigung vom 13. Februar 2004 zur Errichtung einer Windkraftanlage
Typ Südwind S 77 mit 80 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser auf dem
Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück mit den Standort-Koordinaten
und wird insoweit angeordnet, als die Genehmigung den Betrieb der Anlage
während der Nachtzeit von 22 Uhr bis 6 Uhr betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Hälfte, der Antragsgegner und die Beigeladene
tragen je ein Viertel der Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung
für beide Instanzen auf 3.750,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des im Außenbereich gelegenen
Grundstücks Gemarkung X. , Flur , Flurstück , der zu Wohnzwecken
umgebauten ehemaligen Hofstelle des "U. ". Der Antragsgegner erteilte der
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28. Oktober 2002 eine Baugenehmigung
zur Errichtung einer Windkraftanlage Nordex N80 mit 80 m Nabenhöhe und 80 m
Rotordurchmesser in etwa 320 m Entfernung nördlich der Nordfassade des U.
auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück 74 mit den
Standortkoordinaten und , gegen die der Rechtsvorgänger der
Antragstellerin rechtzeitig Widerspruch erhob. Für denselben Standort erteilte der
Antragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 13. Februar 2004 eine
Nachtragsgenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage Typ Südwind S 77 mit
80 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser anstelle der zunächst genehmigten
Anlage Nordex N80. Der Nachtragsgenehmigung waren verschiedene
Nebenbestimmungen beigefügt, durch die der Betreiberin insbesondere die
Einhaltung eines Immissionsrichtwerts von 45 dB (A) nachts am Grundstück der
Antragstellerin und zu diesem Zweck eine lärm- und leistungsreduzierte
Betriebsweise mit einem Schallleistungspegel von 101 dB (A), entsprechend einer
Leistung von etwa 1.200 kW, während der Nachtzeit aufgegeben wurde.

4

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung ihres
mit Schreiben vom 18. Mai 2004 erhobenen Widerspruchs abgelehnt.

5

II.

6

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

7

unter Abänderung der erstinstanzlichen
Entscheidung die aufschiebende Wirkung ihres
Widerspruchs gegen die Baugenehmigung des
Antragsgegners vom 28. Oktober 2002 in der
Fassung seiner Nachtragsgenehmigung vom
13. Februar 2004 zur Errichtung einer
Windkraftanlage Typ Südwind S 77 mit 80 m
Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser auf dem
Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück
anzuordnen,

8

hat teilweise Erfolg.

9

1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt die Antragstellerin bei sachgerechter
Auslegung (§§ 88 und 122 Abs. 1 VwGO) - weiterhin - die Anordnung der kraft
Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung
ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 28. Oktober 2002 in der
Fassung seiner Nachtragsgenehmigung vom 13. Februar 2004. Dem steht nicht
entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67
Abs. 9 Satz 1 BImSchG

10

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der
Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003
zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur
Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen
mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I
S. 1865) -

11

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50
Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005)
erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz
gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche
Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m.
§ 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen
Voraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch
der Antragstellerin richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens.
Die sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht
nachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005
für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden
sind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG
weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der
Baugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005
hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus
dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a)
und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers
(b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

12

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine
Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der
gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5
bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar,
dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die
auf Widersprüchen Dritter beruhen,

13

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C
42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6.
Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

14

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die
Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf
Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem
1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden
- wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten
Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der
Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes
über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005
geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine
Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des
Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

15

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über
genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung
der Anlage 1 des Gesetzes über die
Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005
(BGBl. I S. 1687) -

16

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der
Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer
Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist,
die bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung
fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3
Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das
Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung
für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor,
nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde
eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten
Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht
demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung
anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten
Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen
Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass
Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine
Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile
eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen
Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

17

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren
deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9
BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im
Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182)
entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von
Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm
entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in
§ 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

18

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

19

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach
§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen
wollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im
Gegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen
Durchführung des Verfahrens dienen.

20

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1
BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft
Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre,
sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche
Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene
verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die
Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen
Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen
des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige
Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts
Abweichendes bestimmen.

21

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November
2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH,
Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -,
InfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom
15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119;
BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998
- 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

22

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip
wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes
eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

23

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR
475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom
7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -,
BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

24

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von
Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die
Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können
verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in
gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor
diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen
Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch
anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine
einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt
eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der
Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

25

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR
1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.

26

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines
Rechtsmittels geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus
§ 212 a Abs. 1 BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht
ihm nicht erst aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO),
sondern bereits kraft Gesetzes zu.

27

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür,
dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor
dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine
ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige
Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des
30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige
Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten
verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber,
der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen
Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der
Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von
Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare
Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen
unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in Betrieb genommen
hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem Dritten
angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu
verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes
verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu
nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden
Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des
Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor
schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der
Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche
Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung
erfordert; an beidem fehlt es hier.

28

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9
BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als
Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für
Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67
Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten
angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die
Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem
aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren
zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem
Abschluss.

29

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige
Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für
das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung
sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

30

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4
B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998
- 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil
vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58
Nr. 147,

31

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung
beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die
Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht
zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet
danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67
Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die
Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage
schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die
Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen
Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im
Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

32

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden
Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der
Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005
erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben.
Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder
Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten
Baugenehmigungen.

33

3. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

34

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des
Verwaltungsgerichts nur hinsichtlich des Nachtbetriebs der Windenergieanlage in
Frage. Bei der gemäß den §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt insoweit das Interesse der
Antragstellerin, vom Vollzug der angefochtenen Genehmigung vorerst verschont zu
bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der
Genehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der Ausgang des
Hauptsacheverfahrens hinsichtlich des Nachtbetriebs der Windkraftanlage offen. Die
angefochtene Genehmigung steht insoweit nicht offensichtlich mit solchen
Bestimmungen in Einklang, auf deren Verletzung sich die Antragstellerin berufen
kann. Die bei dieser Sachlage vorzunehmende weitere Interessenabwägung fällt zu
Gunsten der Antragstellerin aus, soweit die angefochtene Genehmigung den Betrieb
der Windkraftanlage während der Nachtzeit betrifft. Insoweit ist nach dem
gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass der Betrieb der Anlage
Beeinträchtigungen verursacht, die der Antragstellerin nicht zuzumuten sind.

35

Im Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der
Windkraftanlage geht, stellt das Beschwerdevorbringen, das sich auf die
Lärmproblematik beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts
nicht in Frage.

36

a) Bei summarischer Prüfung bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die beim
nächtlichen Betrieb der genehmigten Windkraftanlage verursachten Geräusche zu
Lasten der Antragstellerin gegen das nachbarschützende und als öffentlicher Belang
in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme verstoßen
könnten. In Bezug auf Immissionskonflikte bestimmt das Bundes-
Immissionsschutzgesetz die Grenze der Zumutbarkeit für Nachbarn und damit das
Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht. Danach
sind Immissionen unzumutbar, die im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG geeignet sind,
schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen.

37

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. September 1983 -
4 C 74.78 -, BVerwGE 68, 58 (59 f.), vom 27. August
1998 - 4 C 5.98 -, NVwZ 1999, 523 (526), und vom
23. September 1999 - 4 C 6.98 -, BVerwGE 109, 314
(319 f.); OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002
- 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756, und Beschluss
vom 26. April 2002 - 10 B 43/02 -, NWVBl. 2003,
29.

38

Die Verursachung derartiger schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1
BImSchG durch die genehmigte Windkraftanlage ist in der Nachtzeit in Würdigung
des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin möglich.

39

Dabei sind der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht zutreffend davon
ausgegangen, dass Bewohnern des Außenbereichs von Windenergieanlagen
ausgehende Lärmpegel von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts in Anlehnung an
die für Mischgebiete nach der TA-Lärm 1998 festgelegten Grenzwerte zuzumuten
sind.

40

Vgl. zur ständigen Rechtsprechung des OVG
NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -
, a.a.O.; Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B
1283/99 -, NVwZ 1999, 1360; Beschluss vom
26. April 2002 - 10 B 43/02 -, a.a.O., 29 f.; Beschluss
vom 13. Mai 2002 - 10 B 671/02 -, NVwZ 2002, 1131
(1132); Beschluss vom 28. April 2004 - 21 B
573/03 -; Beschluss vom 23. Juli 2004 - 21 B
753/03 -; Beschluss vom 15. September 2005 - 8 B
417/05 -.

41

Vor Erteilung der Genehmigung ist prognostisch zu ermitteln, ob der Nachtwert
beim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel an den maßgeblichen
Immissionsorten voraussichtlich eingehalten wird. Mit Blick auf die Probleme einer
messtechnischen Überwachung von Windkraftanlagen bedarf es hierzu einer
Prognose, die in jedem Fall "auf der sicheren Seite" liegen muss.

42

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002
- 7 A 2127/00 -, a.a.O.; Beschluss vom 2. April 2003
- 10 B 1572/02 -, BauR 2004, 475.

43

Das Schallgutachten des Planungsbüros T. vom 29. Oktober 2003 sowie die
ergänzenden Stellungnahmen vom 2. März 2005, vom 15. Juli 2005 und vom
7. September 2005 unterliegen im Hinblick auf die von der Antragstellerin
beigebrachten gutachtlichen Stellungnahmen der B1. d. Zweifeln, die sich in
dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausräumen
lassen. Das Schallgutachten des Büros T. vom 29. Oktober 2003 ermittelt im
schallreduzierten Nachtbetrieb am Grundstück der Antragstellerin einen
Beurteilungspegel von 41 dB (A) zuzüglich einer Gesamtunsicherheit von 2,5 dB (A).
Unter Berücksichtigung einer Schallreflektion im Innenraum des U-förmigen U.
hat das Büro T. mit seiner Stellungnahme vom 2. März 2005 eine Grafik
vorgelegt, die nur gerundete Pegel erkennen lässt. Auch wenn diese für die
Immissionspunkte im südöstlichen Innenwinkel des Hofinnenraums und die nördliche
Gebäudefront jeweils einen Gesamtbeurteilungspegel von 44 dB (A) ausweist,
bestehend aus einem ermittelten Immissionswert von 41,5 dB (A) und dem
Unsicherheitszuschlag von 2,5 dB (A), ist im Bereich dieses Hofinnenwinkels eine
hellbraun gekennzeichnete Fläche eingezeichnet, die offensichtlich einen
Beurteilungspegel über 45 dB (A) markiert (die Legende ist insoweit unvollständig
bzw. fehlerhaft). Schon deshalb ist die Angabe eines Gesamtbeurteilungspegels von
44 dB (A) im Hofinnenbereich Zweifeln ausgesetzt. Unter den mit der Stellungnahme
vom 7. September 2005 übersandten Einzelwerten waren keine für die
Immissionspunkte im Innenhof. An der Gebäudefront ergab sich für den "TestIP 1"
mit den Koordinaten und allein durch die streitgegenständliche
Anlage, die allerdings fälschlich als "GE 1,5sl/77,0/80m NH" bezeichnet ist, ein
Immissionswert von 41,8 dB (A). Zur Erklärung, weshalb die Reflektion im Innenhof
nicht zu höheren Werten als an der Vorderfront des U. führe, heißt es in der
Stellungnahme vom 7. September 2005, die den Innenhof nach Süden
abschließende Scheune weise unter Berücksichtigung der Dachschräge im Mittel
höchstens eine Höhe von 4,5 m auf. Durch diese geringe Höhe könne am Aufpunkt
keine Reflektion entstehen.

44

Diese Erklärung unterliegt angesichts der in der Stellungnahme der B1. d.
vom 9. September 2005 nachvollziehbar zeichnerisch dargelegten Reflektionen, die
auf den Immissionspunkt einen halben Meter vor dem Fenster im südlichen Innenhof
einwirken, Zweifeln. Es ist nur schwer nachvollziehbar, weshalb eine Reflektion, die
im theoretischen Maximum zu einer Lärmerhöhung von 3 dB (A) führen kann
(Stellungnahmen der B1. d. vom 13. Januar 2005 und vom 29. Juli 2005 sowie
des Büros T. vom 15. Juli 2005), nur deshalb praktisch nicht entstehen soll, weil
die den Schall spiegelnde Wand nur 4,5 m hoch ist. Abgesehen davon ermittelt die
B1. d. den reflektionsbeeinflussten Immissionswert am Immissionspunkt im
südlichen Innenhof mit den Koordinaten und (vgl. Abb. 1 zur
Stellungnahme vom 9. September 2005) entsprechend Nr. A.2.3.4 des Anhangs zur
TA Lärm 1998 nach Nr. 7.5 der DIN ISO 9613-2 für die reale Quelle (41,0 dB (A))
und die Spiegelquelle (39,9 dB (A)) jeweils separat und kommt nach den
Grundsätzen der Schallpegeladdition zu einem Beurteilungspegel von 43,5 dB (A),
zu dem der Unsicherheitszuschlag von 2,5 dB (A) hinzuzurechnen ist, den auch die
B1. d. in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2005 für nachvollziehbar
berechnet hält. Danach ist es gut denkbar, dass der nächtliche Immissionswert trotz
des schallreduzierten Betriebs allein wegen möglicher Reflektionen bei 46,0 dB (A)
liegen könnte. Selbst wenn die übrigen Annahmen des Gutachtens des
Planungsbüros T. zutreffen sollten, insbesondere dass keine Ton- oder
Impulshaltigkeitszuschläge anzusetzen sind, dass das Geräuschverhalten auch im
schallreduzierten Betrieb bei 95 % der reduzierten Nennleistung die höchsten
Beurteilungspegel erzeugt und dass in dem Unsicherheitenzuschlag von 2,5 dB (A)
alle Unsicherheiten erfasst sind, kann damit eine Überschreitung des nächtlichen
Immissionswerts von 45 dB (A) nicht ausgeschlossen werden.

45

Unter diesen Umständen ist der Antragstellerin auch der genehmigte
schallreduzierte Nachtbetrieb der Windkraftanlage mit einem Schallleistungspegel
von höchstens 101 dB (A) vor einer verlässlichen Klärung der Lärmbelastung nicht
zuzumuten. Insbesondere ist eine mögliche nächtliche Lärmbelastung von 46 dB (A)
nicht schon nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 der TA Lärm 1998 hinzunehmen. Danach steht
eine Überschreitung der Immissionsrichtwerte um nicht mehr als 1 dB (A) nur dann
einer Genehmigung nicht entgegen, wenn diese Überschreitung auf eine
Vorbelastung zurückzuführen ist. Das ist hier nicht der Fall. Auch der Abschlag nach
Nr. 6.9 der TA Lärm 1998 wirkt sich nicht im Genehmigungsverfahren zu Lasten der
Antragstellerin aus, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn bei der
Interessenabwägung im Sinne der Beigeladenen zu berücksichtigen.

46

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 -
7 A 2127/00 -, a.a.O.

47

Erst recht sind auch im Eilverfahren Grenzwertüberschreitungen bis zu 3 dB (A)
nicht von vornherein unbeachtlich, weil sie möglicherweise unterhalb der
Wahrnehmbarkeitsschwelle liegen. Die Antragstellerin hat vielmehr einen Anspruch
auf Einhaltung der maßgeblichen Lärmwerte bereits ab Inbetriebnahme der Anlage.
Ergeben sich Zweifel an deren Einhaltung, rechtfertigt das eine Interessenabwägung
zu Lasten des Betreibers.

48

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2004
- 10 B 549/04 -, Beschluss vom 3. Februar 2004
- 7 B 2610/03 -, Beschluss vom 4. August 2003
- 10 B 700/03 -.

49

Die bei der Lärmprognose bestehenden Unklarheiten werden deshalb auch nicht
dadurch ausgeglichen, dass der Beigeladenen aufgegeben worden ist, innerhalb
eines Jahres nach Inbetriebnahme der Windkraftanlage durch eine akustische
Abnahmemessung den Nachweis zu führen, dass "die Emissionsdaten der Anlage
bei Normalbetrieb sowie bei lärm- und leistungsreduziertem Betrieb nicht höher sind
als diejenigen, welche der Genehmigung zugrunde gelegt wurden." Abgesehen
davon ist die Abnahmemessung ohnehin nicht geeignet, die bislang aufgrund der
Ausbreitungsrechnung bestehenden Unklarheiten zu beheben, weil sie sich lediglich
auf Emissionswerte und gerade nicht auf die Immissionswerte beziehen soll.

50

b) Die Beschwerdebegründung gibt keine Veranlassung zu Zweifeln daran, dass
die genehmigte Windkraftanlage im Tagbetrieb auch unter Berücksichtigung
möglicher Ton- oder Informationshaltigkeitszuschläge den Immissionswert von 60 dB
(A) sicher einhält. Auch soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, ein
möglicher Verfahrensverstoß könne nicht zum Erfolg im Eilverfahren führen und die
streitgegenständliche Anlage sei gegenüber der Antragstellerin nicht wegen einer
optisch bedrängenden Wirkung, wegen Lichtimmissionen der Nachtkennzeichnung
für den Flugverkehr und wegen möglicher Gefahren durch Eiswurf rücksichtslos, tritt
die Beschwerde dem nicht mehr entgegen.

51

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für
erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem
eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

52

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 66 Abs. 3
Satz 1 GKG. Dabei orientiert sich der Senat bei der Bewertung des Interesses der
Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren an Nr. 9.7.1 i.V.m. Nr. 1.5 des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004
(DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327).

53

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

54