Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-08-25, Aktenzeichen I-16 U 187/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0825.I16U187.05.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19. Oktober 2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin auferlegt. Der Beklagte trägt die Kosten der Wiedereinsetzung. Von den übrigen Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 65 % und der Beklagte 35 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

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Über die bereits vom Senat mit Beschluss vom 26. Juni 2006 (Bl. 195 – 207 GA) erteilten Hinweise hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

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I.

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Die Berufung ist, nachdem der Senat dem Beklagten auf seinen Antrag vom 10. Januar 2006 durch Beschluss vom 26. Juni 2006 (Bl. 195 – 207 GA) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist gewährt hat, zulässig.

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Die nach Erlass des angefochtenen Urteils erfolgte Überweisung des eingeklagten Betrages nebst Zinsen an die Klägerin hat weder zu einem Wegfall der in der klagestattgebenden Entscheidung des Landgerichts liegenden Beschwer geführt noch ist hierin ein Rechtsmittelverzicht zu sehen. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn der Schuldner nicht nur zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbaren Urteil bezahlt, sondern den Klageanspruch – endgültig – erfüllen will (vgl. BGH, NJW 1994, 942, 943). Ob das eine oder andere anzunehmen ist, richtet sich nach den dem Zahlungsempfänger erkennbaren Umständen des Einzelfalls (BGH, WM 1965, 1022; 1968, 923; MDR 1976, 1005; NJW 1994, 942, 943). Im Zweifel führt die Zahlung auf eine streitig gebliebene Klageforderung nach Verkündung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten zusprechenden Urteils bei Fehlen klarstellender Begleitumstände nicht zu einem Wegfall der Beschwer und Erledigung der Hauptsache und ist auch nicht als Rechtsmittelverzicht zu werten (BGH, NJW 1994, 942, 943; vgl. a. BGH, MDR 1976, 1005).

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Ein solcher Zweifelsfall liegt hier allerdings nicht einmal vor. Die Klägerin hatte dem Beklagten zwar nach Verkündung der angefochtenen Entscheidung keine Schritte in Richtung einer Zwangsvollstreckung angekündigt. Nach Verkündung der Entscheidung des Landgerichts hat der Beklagte den ausgeurteilten Betrag vielmehr von sich aus an die Klägerin überwiesen. Wie der Beklagte durch die Vorlage seines Schreibens vom 7. November 2005 (Bl. 143 GA) belegt hat und zwischen den Parteien auch unstreitig ist, erfolgte diese Überweisung jedoch ausdrücklich "unter

Vorbehalt

der Rückforderung". Die Zahlung erfolgte damit gerade nicht in Anerkennung der von der Klägerin geltend gemachten Forderung zur endgültigen Erfüllung, sondern deshalb, weil der Beklagte der vorläufigen Verurteilung zunächst – unter dem Vorbehalt der Rückforderung – nachkommen wollte. Seine Zahlung stellte deshalb nicht eine endgültige Erfüllungsleistung, sondern nur eine bloß vorläufige Zahlung aufgrund des für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils des Landgerichts dar. Das war aufgrund des ausdrücklich erklärten Vorbehalts eindeutig. Dass die Klägerin hier noch keine Schritte in Richtung einer Zwangsvollstreckung angekündigt hatte, ist ohne Bedeutung. Die in erster Instanz unterlegene Partei kann sich auch ohne Androhung einer Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil veranlasst sehen, den ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen zu begleichen, um ein weiteres Auflaufen von Zinsen zu verhindern (vgl. BGH, NJW 1994, 942, 943). Überdies kann auch die Überlegung eine Rolle spielen, weitere Kosten für eine Zwangsvollstreckung zu vermeiden (BGH, NJW 1994, 942, 943).

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II.

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Die Berufung ist auch begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 13.605,32 € nebst Zinsen verurteilt. Die klagende Sparkasse hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Auskehrung des vereinnahmten Rückkaufwertes aus der streitgegenständlichen Lebensversicherung. Der Rückkaufswert steht der Insolvenzmasse zu.

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1.

Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht, da der Beklagte den Rückkaufswert nicht auf Kosten der Klägerin erlangt hat. Der Klägerin ist kein Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO an dem Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufwertes aus dem streitgegenständlichen Versicherungsverhältnis zugewachsen, das zu einem Befriedigungsrecht nach § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO führen könnte. Denn der Anspruch gegen das Versicherungsunternehmen auf Auszahlung des Rückkaufswertes ist nicht durch die Abtretungsvereinbarung vom 10./23. Februar 1995 auf die Klägerin übergegangen. Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts kann der Senat nicht beitreten. Er folgt vielmehr der Auffassung des Oberlandesgerichts Dresden, das durch sein Urteil vom 2. Dezember 2004 (13 U 1569/04, ZIP 2005, 631 = ZinsO 2005, 149) in Bezug auf eine nahezu identische Abtretungsvereinbarung, mit welcher der dortige Schuldner ebenfalls nur den Todesfallanspruch, nicht aber den Erlebensfallanspruch als Sicherheit an die dortige Sparkasse abgetreten hatte, entschieden hat, dass der Rückkaufswert einer Lebensversicherung auf den Todesfall mit widerruflichem Bezugrecht dem Insolvenzverwalter zusteht. In diesem Sinne hat auch das Brandenburgische Oberlandesgericht durch ein Urteil vom 23. Februar 2005 (7 U 145/04, DZWIR 2005, 390) entschieden. Der erkennende Senat schließt sich dem für den hier zu beurteilenden Abtretungsvertrag an. Der Anspruch auf den Rückkaufswert wird von der vorliegenden Abtretung nicht erfasst.

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a)

Der Streit der Parteien geht um die Frage, wem der Anspruch auf den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung nach deren Kündigung durch den Insolvenzverwalter bei Vorliegen einer Abtretung nur der Todesfallansprüche zusteht.

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Der Todesfallanspruch ist ein aufschiebend bedingter und kein künftiger Anspruch, der beim Abschluss des Lebensversicherung bereits entstanden ist und nur noch vom Eintritt der Bedingung abhängt (OLG Dresden, ZIP 2005, 631, 632). Dieser Anspruch ist der Klägerin hier abgetreten worden. Das bedeutet aber nicht, dass der Klägerin damit auch der Anspruch auf den Rückkaufswert zusteht.

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Der Anspruch auf den Rückkaufswert ist eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme (vgl. BGHZ 45, 162, 167 = VersR 1966, 359; BGH, NJW 2000, 2103 = VersR 2000, 709; NJW 2003, 2679 = VersR 2003, 1021; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 176 Rdnr. 9; Lind/Stegmann, VersR 1998, 433). Dieser mit Zahlung der ersten Versicherungsprämie gegenwärtige Anspruch wird durch den Eintritt des Todes- oder Erlebensfalles und eben bei vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrages fällig gestellt. Wem der Anspruch auf den Rückkaufswert zusteht, bestimmt sich nach dem Abtretungsvertrag. Da der Zessionar seine Rechtsstellung aus diesem herleitet, ist der Abtretungsvertrag auch maßgeblich für den Umfang des Rechtserwerbs (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433). Fehlen eindeutige Anhaltspunkte im Abtretungsvertrag, ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zu ermitteln, ob die Abtretung so weit geht, dass dem Zessionar der Anspruch schon gegenwärtig zusteht (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434).

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b)

Vorliegend ist der Anspruch auf den Rückkaufswert nicht an die Klägerin mitabgetreten worden. Das folgt aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung des Umfangs der Abtretung in Ziffer 1 der Abtretungsvereinbarung. Dort sind als Gegenstand der Abtretung lediglich die Rechte und Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag für den Todesfall genannt, nicht aber – auch – Ansprüche auf Zahlung des Rückkaufwertes bei vorzeitiger Vertragsbeendigung. Das von der Klägerin verwandte Abtretungsformular ist sowohl für Todesfall- als auch für Erlebensfallansprüche konzipiert. Zum Einen können nach Ziffer 1 a die Ansprüche für den Todesfall und zum Anderen gemäß Ziffer 1 b die Ansprüche für den Erlebensfall abgetreten werden. Vorliegend ist unstreitig nur die Ziffer 1 a angekreuzt worden. Unter Ziffer 1 b der Abtretungsurkunde ist außerdem weiter ausgeführt, dass die Abtretung für den

Erlebensfall

auch etwaige Rechte und Ansprüche im Fall der Verwertung

vor Fälligkeit

gemäß Ziffer 4.1 umfasst. Ein entsprechender Zusatz fehlt unter Ziffer 1 a betreffend die Abtretung der Todesfallansprüche. Bei den unter Ziffer 4.1 geregelten Rechten handelt es sich um Verwertungsrechte der Sparkasse für den Fall, dass die gesicherte Forderung fällig ist und ein wichtiger Grund vorliegt, was nach der Abtretungsvereinbarung insbesondere dann der Fall ist, wenn der Kreditnehmer seinen Verpflichtungen in von ihm zu vertretender Weise nicht nachkommt, er also etwa mit seinen Zahlungen in Verzug ist oder seine Zahlungen eingestellt hat. In diesen Fällen soll die Sparkasse berechtigt sein, sich "durch Kündigung des (Versicherungs)Vertrages und

Erhebung des Rückkaufwertes

" Befriedigung zu verschaffen. Damit folgt hier unmittelbar aus dem Abtretungsvertrag, nämlich aus der Bestimmung des Umfangs der Abtretung in Ziffer 1 der Abtretungsvereinbarung, dass die Beklagte einen Anspruch auf den Rückkaufwert nur im Falle der Abtretung der Erlebensfallansprüche hätte haben können (vgl. OLG Dresden, ZIP 2005, 631).

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Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass in Ziffer 1. der Abtretungsvereinbarung einleitend von den "gegenwärtigen und zukünftigen Rechten und Ansprüchen" die Rede ist. Denn nachfolgend sind – wie bereits ausgeführt – unterschiedliche Regelungen getroffen für die Abtretung der Rechte und Ansprüche für den Todesfall einerseits sowie der Rechte und Ansprüche für den Erlebensfall andererseits. Diese Regelungen sind in eigenständigen Ordnungsziffern niedergelegt. Die Regelung für die Abtretung der Rechte und Ansprüche für den Todesfall enthält – mit Ausnahme der Bestimmung des betragsmäßigen Umfangs – keine weiteren Zusätze. Demgegenüber ist für die Abtretung von Rechten und Ansprüchen für den Erlebensfall ausdrücklich ausgeführt, dass die diesbezügliche Abtretung auch etwaige Rechte und Ansprüche im Fall der Verwertung vor Fälligkeit gemäß der Ziffer 4.1 der Vertragsurkunde enthalte. In Ziffer 4.1 ist dann die Rede davon, dass die Sparkasse auch zur "Erhebung des Rückkaufwertes" berechtigt sein soll. Ziffer 1 der Abtretungsvereinbarung kann demgemäß im Umkehrschluss nur dahingehend verstanden werden, dass die Abtretung von Rechten und Ansprüchen für den Todesfall eine Berechtigung der Sparkasse zur Erhebung des Rückkaufwertes gerade nicht umfassen soll (vgl. OLG Brandenburg, DZWIR 2005, 390).

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Gegen eine Abtretung des Anspruchs auf den Rückkaufswert spricht hier zudem, dass nach Ziffer 4.4 der Abtretungsvereinbarung bei ausschließlicher Abtretung der Todesfallansprüche die Ausübung der unter Ziffer 4.1 genannten Rechte durch den Versicherungsnehmer, insbesondere die Kündigung des Lebensversicherungsvertrages, nur mit Zustimmung der Sparkasse zulässig sein soll, soweit dadurch Rechte der Sparkasse aus dieser Vereinbarung beeinträchtigt werden könnten. In Ziffer 4.1 ist das Recht zur Erhebung des Rückkaufswertes ausdrücklich genannt. Bei ausschließlicher Abtretung der Todesfallansprüche – wie vorliegend – soll damit die Ausübung dieses Recht durch den Versicherungsnehmer nur mit Zustimmung der Klägerin zulässig sein. Daraus folgt aber, dass dieses Recht – wie auch das Kündigungsrecht – beim Versicherungsnehmer verbleibt (vgl. hierzu auch OLG Dresden, ZIP 2005, 631). Damit bestätigt Ziffer 4.4 der Abtretungsvereinbarung insgesamt die in Ziffer 1 getroffene Regelung für die Abtretung der Rechte und Ansprüche für den Todesfall in dem Sinne, dass der Rückkaufwert weiterhin dem Versicherungsnehmer zustehen soll (vgl. a. OLG Brandenburg, DZWIR 2005, 390).

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c)

Für dieses Ergebnis spricht auch die Steuerschädlichkeit der Abtretung von Erlebensfallansprüchen (vgl. a. OLG Dresden, ZIP 2005, 631).

18

Nach § 10 Abs. 2 EStG greift das Abzugsverbot bei einem steuerschädlichen Finanzierungseinsatz ein, wenn die Versicherungsansprüche während ihrer Dauer im Erlebensfall der Tilgung oder Sicherung eines Darlehens dienen, dessen Finanzierungskosten Betriebsausgaben oder Werbungskosten sind. Liegen diese Voraussetzungen vor, sind grundsätzlich der Sonderausgabenabzug der Lebensversicherungsbeiträge nach § 10 Abs. 2 Satz 2 EStG und die Steuerfreiheit der Erträge aus der Lebensversicherung nach § 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 EStG zu versagen und ist gegebenenfalls eine Nachversteuerung durchzuführen (§ 10 Abs. 5 Nr. 1 EStG).

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Diese Rechtslage besteht seit dem Steueränderungsgesetz 1992. Während sich die Banken früher regelmäßig alle Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen das Versicherungsunternehmen aus der Lebensversicherung (also alle Ansprüche im Todes- wie im Erlebensfall) abtreten ließen, hat sich dies nach dem durch das Jahressteuergesetz 1992 geänderten § 10 Abs. 2 EStG maßgeblich gewandelt. Die Gesetzesänderung hatte zur Folge, dass sich Kreditinstitute bei neuen Sicherungsverträgen oftmals nur noch die Todesfallansprüche haben abtreten lassen (vgl. hierzu Lind/Stegmann, VersR 1998, 433). Dementsprechend ist auch das hier verwandte Abtretungsformular so konzipiert, dass die Möglichkeit besteht, nur die Ansprüche für den Todesfall abzutreten. Das ist vorliegend auch geschehen, und zwar ganz bewusst. Nach der Vielzahl von Verwaltungsanweisungen des Bundesfinanzministeriums sollen kapitalbildende Lebensversicherungen auch steuerschädlich sein, wenn dem Zessionar ein gesicherter Anspruch auf den Rückkaufswert zusteht (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434 m.w.N.). Solch ein gesicherter Anspruch besteht auch bei Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts im Todesfall. Das Bundesfinanzministerium sah aus diesem Grunde die Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts zugunsten einer Bank als ein "Dienen" i.S.d. § 10 Abs. 2 EStG an. Das führte zur Steuerschädlichkeit des Vertrages (Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434). Würde daher dem Zessionar ein Anspruch auf den Rückkaufswert zustehen, wäre der Lebensversicherungsvertrag, wie beim Bestehen eines unwiderruflichen Bezugsrechts der Bank, steuerschädlich (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434; OLG Dresden, ZIP 2005, 631). Demzufolge wäre hier, da es sich bei dem gesicherten Kredit um ein Geschäftskredit handelte, die Abtretung des Anspruchs auf den Rückkaufswert steuerschädlich gewesen.

20

Dies war aber nicht gewollt. Denn die Klägerin hat den Schuldner nicht nur unter Ziffer 3 der Abtretungsvereinbarung darauf hingewiesen, dass durch die Abtretung möglicherweise die steuerliche Begünstigung der Lebensversicherung gemäß §§ 10 Abs. 2, 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG entfällt, sondern sie hat dem Schuldner die steuerliche Situation in einem vom Schuldner am 10. Februar 1995 unterschriebenen Informationsblatt (Bl. 11 GA) auch weiter erläutert. In der "Information zum Einsatz von Lebensversicherungen bei Finanzierungen" heißt es auszugsweise (Unterstreichungen hinzugefügt)

21

"Steueränderungsgesetz 1992

22

1. Steuerschädlichkeit

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Die Verwendung (insbesondere Abtretung und Verpfändung) von

Erlebensfallansprüchen

aus einer Lebensversicherung zum Zwecke der Kreditbesicherung oder Kredittilgung ist seit dem 14.02.1992 grundsätzlich steuerschädlich, wenn die Kosten des Kredits (also vor allem die Zinsen) Betriebsausgaben oder Werbungskosten sind.

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Die Steuerschädlichkeit führt zum Verlust des Sonderausgabenabzugs für die Versicherungsprämien (§ 10 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 und Abs. 5 EStG) und – was besonders nachteilig ist – der Steuerfreiheit der in der späteren Versicherungsleistung enthaltenen Zinsen (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG). ...

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2. Ausnahmen

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a) Abtretung von Todesfallansprüchen

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Nicht steuerschädlich ist es, wenn lediglich die Todesfallansprüche aus einer Lebensversicherung abgetreten werden

. Steuerunschädlich ist es auch, wenn nach Fälligkeit der Versicherung die Versicherungsleistung zur Darlehenstilgung verwendet wird, ohne dass vorher eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde."

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Wenn die Klägerin den Schuldner aber ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Abtretung nur der Todesfallansprüche im Gegensatz zur Abtretung der Erlebensfallansprüche nicht steuerschädlich ist und die Vertragsparteien dann lediglich die Abtretung der Todesfallansprüche vereinbart haben, spricht alles dafür, dass sie eine Steuerschädlichkeit vermeiden wollten. Lässt sich aber aus dem Vertrag und/oder den Umständen bei Abschluss des Abtretungsvertrages der Wille der Parteien entnehmen, dass eine Steuerschädlichkeit vermieden werden soll, muss die Auslegung, ob die Abtretung so weit geht, dass dem Zessionar der Anspruch auf den Rückkaufswert schon gegenwärtig zustehen soll, dazu führen, dass dies nach dem Willen der Vertragsparteien nicht der Fall ist (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434).

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d)

An diesem Ergebnis vermag auch die Zustimmungsregelung in Ziffer 4.4 der Abtretungsvereinbarung nichts zu ändern. Nach dieser Klausel soll die Ausübung der unter Ziffer 4.1 genannten Rechte, insbesondere die Kündigung des Versicherungsvertrages, nur mit Zustimmung der Sparkasse möglich sein. Hieraus folgt, dass das Kündigungsrecht beim Kreditnehmer verbleiben soll und er sich höchstens im Innenverhältnis zur Klägerin vertragswidrig verhält, wenn er die Versicherung ohne deren Zustimmung kündigt (vgl. OLG Dresden, ZIP 2005, 631). Im Verhältnis zum Versicherer war der Schuldner hiernach aber weiterhin zur Kündigung sowie zur Erhebung des Rückkaufswertes berechtigt, weil er mangels Abtretung Inhaber des Anspruchs auf den Rückkaufswert geblieben ist.

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e)

Diese Beurteilung steht auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. a. OLG Dresden, ZIP 2005, 631).

31

Der vom Landgericht herangezogenen und von den Parteien diskutierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 1966 (BGHZ 45, 162, 167 = NJW 1966, 1071 = VersR 1966, 359) liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem sich ein für den Todesfall unwiderruflich Bezugsberechtigter mit der Drittwiderspruchsklage gegen einen in den Rückkaufswert pfändenden Gläubiger zur Wehr setzte. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgesprochen, dass bei einer Lebensversicherung mit geteilter Begünstigung für den Todes- und Erlebensfall der Anspruch auf den Rückkaufswert dem für den Todesfall unwiderruflich Bezugsberechtigten bis zum Eintritt des Erlebensfalles zusteht. Er hat angenommen, dass der unwiderruflich Bezugsberechtigte Inhaber des gegenwärtigen Anspruchs auf die Versicherungsleistung und damit im Falle der Kündigung auch des Rückkaufwertes ist. Begründet hat der Bundesgerichtshof dieses Ergebnis im Wesentlichen damit, dass der Verzicht auf Widerruf eine uneigennützige Fürsorge für den Begünstigten offenbare, dieser Zweck sich aber nur wirklich erreichen lasse, wenn das Recht auf die Versicherungsleistung von dem Begünstigten sofort erworben werde und damit nicht mehr dem Zugriff der Gläubiger des Versicherungsnehmers unterliege. Da unter diesem Gesichtspunkt eine bloße unwiderrufliche Anwartschaft praktisch wertlos wäre, bilde der sofortige Rechtserwerb den eigentlichen Inhalt der unwiderruflichen Bezugsberechtigung. An dieser Beurteilung ändere sich nichts, wenn die Begünstigung bei einer gemischten Lebensversicherung in der Weise geteilt sei, dass die unwiderrufliche Bezugsberechtigung des Dritten sich auf die Todesfallversicherung beschränke, für die Erlebensversicherung hingegen der Versicherungsnehmer selbst berechtigt sei. Bei einer derartig gestalteten Lebensversicherung trete neben die Fürsorge für den bezugsberechtigten Dritten die eigene Altersversorgung des Versicherungsnehmers. Beide Zwecke ließen sich nacheinander ohne gegenseitige Beeinträchtigung erreichen, wenn das Recht der aus der Todesfallversicherung bezugsberechtigten Person auflösend und das Recht des Versicherungsnehmers aufschiebend bedingt sei. Die Bedingung trete ein, wenn der Versicherungsnehmer den Erlebensfall erlebe. In diesem Fall endeten nach § 158 Abs. 2 BGB alle Rechtswirkungen aus der Todesfallversicherung, und der Anspruch auf die Versicherungsleistung falle an den Versicherungsnehmer. Eine solche Regelung widerstreite nicht dem Wesen einer unwiderruflichen Bezugsberechtigung, da diese den Bezugsberechtigten nur gegen willkürliche Rechtsänderungen des Versicherungsnehmers sichern solle. Die rechtsändernde Wirkung der auflösenden Bedingung stehe hingegen inhaltlich von vornherein fest und vollziehe sich, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben seien, automatisch ohne Dazutun des Versicherungsnehmers. Der sofortige Rechtserwerb der unwiderruflich Bezugsberechtigten umfasse auch den während der Dauer der Todesfallversicherung anfallenden Anspruch auf eine etwaige Rückvergütung. Denn das Recht auf den Rückkaufswert sei nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme. Die Verpflichtung des Versicherers, einen bestimmten Geldbetrag bei Eintritt des Versicherungsfalles zu leisten, schließe die Verpflichtung ein, in gewissen Fällen eine verminderte Leistung zu bewirken. Ein zur Auszahlung gelangender Rückkaufswert stehe daher dem Bezugsberechtigten der Todesfallversicherung zu, solange dessen Recht auf die Versicherungsleistung bestehe, d. h. bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung, des Erlebensfalles (BGH, a.a.O.).

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Diese Entscheidung ist hier allerdings nicht unmittelbar einschlägig. Sie betrifft nur die Rechtsstellung des für den Todesfall unwiderruflich Bezugsberechtigten bei einer gemischten Kapitallebensversicherung mit gespaltenem Bezugsrecht (vgl. hierzu auch Prölss/Martin/Kollhosser, a.a.O., § 13 ALB 86 Rdnr. 22 u. 25 b), nicht aber die des

Zessionars

im Falle der Sicherungsabtretung nur der Ansprüche auf den Todesfall. Mit dieser hat sich der Bundesgerichtshof überhaupt nicht befasst. Die Frage, wem der Anspruch auf den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung bei Vorliegen einer Abtretung nur der Todesfallansprüche zusteht, ist durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 1966 deshalb nicht entschieden.

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Richtig ist allerdings, dass es dem Gläubiger im Falle der Sicherungszession darauf ankommt, im Zeitpunkt der Fälligkeit seines Anspruchs die Befriedigung seines Anspruchs unabhängig von der dann bestehenden Vermögenssituation zu sichern. Das lässt sich grundsätzlich nur dadurch gewährleisten, dass dem Schuldner zu Lebzeiten die Verfügungsmacht über den Sicherungsgegenstand entzogen, den Gläubigern der zwangsweise Zugriff hierauf vereitelt wird und in der Insolvenz des Schuldners ein Absonderungsrecht entsteht (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434). Zur Verwirklichung dieses Sicherungszwecks muss das Sicherungsrecht jedoch schon übertragen sein, dem Zessionar der Anspruch also schon gegenwärtig zustehen (Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434). Die Zielrichtung ist insoweit keine andere wie beim unwiderruflichen Bezugsrecht. Das mag es rechtfertigen, beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass bei einer Abtretung nur des Todesfallanspruchs dem Zessionar auch der Anspruch auf den Todesfall schon gegenwärtig zustehen soll (vgl. Lind/Stegmann, VersR 1998, 433, 434; vgl. hierzu auch OLG Celle, ZinsO 2005, 890 = OLGR 2005, 642). Letzteres kann aber nur angenommen werden, wenn sich aus dem Abtretungsvertrag und/oder den Umstände des Vertragsschlusses nichts anderes ergibt. Denn für den Umfang des Rechtserwerbs ist – wie bereits ausgeführt – der Abtretungsvertrag maßgeblich. Insoweit gilt letztlich nichts anderes wie bei der Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts. Wem in welchem Umfang ein Bezugsrecht und die daraus folgenden Ansprüche auf die Versicherungsleistungen zustehen, bestimmt der Versicherungsnehmer durch eine einseitige, empfangsbedürftige schriftliche Willenserklärung gegenüber dem Versicherer, die Verfügungscharakter hat (vgl. BGH, NJW 1989, 21 = VersR 1988, 1236; NJW-RR 2001, 1105 = VersR 2001, 883; NJW 2003, 2679 = VersR 2003, 1021). Dabei kommt es entscheidend auf die Auslegung der dem Versicherer gegenüber abzugebenden Erklärung des Versicherungsnehmers über die Begründung des Bezugsrechts an (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 1105 = VersR 2001, 883; NJW 2003, 2679 = VersR 2003, 1021). Nichts anderes gilt im Falle der Abtretung. Für den Umfang der Abtretung kommt es entscheidend auf den Inhalt und die Auslegung der gegenüber der Bank abgegebenen Antretungserklärung an (vgl. hierzu auch Elfring, NJW 2005, 2192, 2195).

34

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Juni 2003 (NJW 2003, 2679 = VersR 2003, 1021) betrifft ebenfalls die Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts bei einer Kapitallebensversicherung, und zwar eines solchen auf den Erlebensfall. Hierzu hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass auch bei Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts auf den Erlebensfall der Bezugsberechtigte die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag grundsätzlich sofort erwirbt. Er hat in dieser Entscheidung nochmals wiederholt, dass sich der Gestaltungswille des Versicherungsnehmers bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht regelmäßig auf einen sofortigen Rechtserwerb richte, weil nur so der mit dem Verzicht auf den Widerruf verfolgte Zweck erreicht werden könne, die Ansprüche auf die Versicherungsleistungen aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers auszusondern und sie damit dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Da unter diesem Gesichtspunkt eine bloße unwiderrufliche Anwartschaft praktisch wertlos wäre, bilde der sofortige Rechtserwerb den eigentlichen Inhalt der unwiderruflichen Bezugsberechtigung. Diese Grundsätze fänden bei der kapitalbildenden (gemischten) Lebensversicherung nicht nur für das unwiderrufliche Bezugsrecht auf den Todesfall Anwendung, sie seien in gleicher Weise auf das unwiderrufliche Bezugsrecht für den Erlebensfall anzuwenden. Aus der Entscheidung in BGHZ 45, 162 ergebe sich nichts anderes. Für einen generellen Vorrang des Bezugsrechts auf den Todesfall vor dem für den Erlebensfall lasse sich aus dieser Entscheidung nichts entnehmen, es gebe ihn auch nicht. Die Annahme, bei einer privaten Lebensversicherung stehe die Fürsorge des für den Todesfall Bezugsberechtigten im Vordergrund, möge in vielen Fällen zutreffen. Häufig werde die Lebensversicherung aber auch im Wege der Abtretung oder der unwiderruflichen Bezugsrechtseinräumung zur Absicherung von Darlehen verwendet. Unabhängig von möglichen Zwecken einer Lebensversicherung komme es entscheidend darauf an, welche Ausgestaltung der Versicherungsnehmer dem Bezugsrecht in seiner Erklärung gegenüber dem Versicherer gegeben habe (BGH, a.a.0.).

35

Auch diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist hier damit nicht einschlägig. Es gilt insoweit nichts anderes wie hinsichtlich der bereits erörterten Entscheidung in BGHZ 45, 162. Von Bedeutung ist allerdings, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18. Juni 2003 (NJW 2003, 2679 = VersR 2003, 1021) ausdrücklich betont hat, dass sich aus seiner Entscheidung in BGHZ 45, 162 nichts für einen generellen Vorrang des Bezugsrechts auf den Todesfall vor dem für den Erlebensfall ergibt und es einen solchen Vorrang auch nicht gibt. Damit trifft es entgegen der Auffassung der Klägerin aber auch nicht zu, dass die sich bei einer Abtretung nur der Erlebensfallansprüche oder nur der Todesfallansprüche stellende Frage, wem der Rückkaufswert zusteht, entsprechend der angeblichen Rechtslage beim geteilten Bezugsrecht stets dahin zu beantworten sei, dass der Rückkaufswert der Versicherung dem Inhaber der Todesfallansprüche zustehe, der Zessionar also leer ausgehe, wenn nur die Erlebensfallansprüche abgetreten worden seien, dem Zessionar im Falle der vorzeitigen Kündigung hingegen der Rückkaufswert zustehe, wenn nur die Todesfallansprüche abgetreten worden seien (so aber Bühren/Tesslau, Handbuch Versicherungsrecht, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 394).

36

f)

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass es keineswegs zutrifft, dass der Sicherungsnehmer, der sich für die Abtretung der Rechte aus der Todesfallversicherung als Kreditsicherheit entscheidet, keine Veranlassung habe, mit Blick auf den Rückkaufswert eine zusätzliche Regelung zu treffen, weil der Erwerb der Rechte aus der Todesfallversicherung den Rückkaufswert mit einschließe, wohingegen der Sicherungsnehmer, der sich für die Abtretung der Rechte aus der Erlebensfallsversicherung als Kreditsicherheit entscheide, mit Blick auf den Rückkaufswert ausdrücklich eine zusätzliche Regelung treffen müsse, wenn es ihm darauf ankomme, auch den Rückkaufswert als Sicherheit zu erwerben. Aus der Rechtslage beim geteilten Bezugsrecht lässt sich dies nicht herleiten.

37

Sofern die Klägerin geltend macht, mit der Fassung der Ziffer 1 des Abtretungsformulars stellten die Sparkassen sicher, dass ihnen auf jeden Fall auch der Rückkaufswert als Sicherheit abgetreten werde, unabhängig davon, ob sich die Sparkasse im Einzelfall entweder für die Ansprüche aus der Todesfallversicherung als Sicherheit oder für die Ansprüche aus der Erlebensfallversicherung entscheide, kann dem vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht zugestimmt werden. Die vorliegende Abtretungsurkunde bietet hierfür keine Anhaltspunkte. Ein objektiver Kreditnehmer entnimmt ihr vielmehr das Gegenteil.

38

g)

Die von der Klägerin in erster Instanz angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 23. Juni 2005 (ZinsO 2005, 890 = OLGR 2005, 642) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Celle fand der Rückkaufswert in dem dort verwandten Abtretungsformular keine gesonderte Erwähnung. Das ist im Streitfall anders. Aus dem hier benutzten Abtretungsformular ergibt sich eine Zuordnung des Rückkaufswertes zu den nicht abgetretenen Ansprüchen auf den Erlebensfall. Auch die in erster Instanz ferner angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. November 2004 (31 U 111/04) gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Im dortigen Fall hatten der Schuldner und die Bank den Anspruch auf den Rückkaufswert nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamm ausdrücklich der Bank zugeordnet So verhält es sich hier nicht.

39

h)

Dass die vertragsschließenden Parteien bei Abschluss des Abtretungsvertrages – entgegen dessen Wortlaut – übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Anspruch auf Vereinnahmung des Rückkaufswertes von der Abtretung erfasst sein sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich.

40

i)

41

Damit ist der Anspruch gegen das Versicherungsunternehmen auf Auszahlung des Rückkaufswertes nicht auf die Klägerin übergegangen.

42

2.

43

Der Beklagte haftet der Klägerin auch nicht wegen schuldhafter Verletzung der Abtretungsvereinbarung.

44

a)

Dem Beklagten ist schon eine Pflichtverletzung nicht zur Last zu legen.

45

aa)

46

Ziffer 4.4 der Abtretungsvereinbarung bestimmt, dass, soweit – wie vorliegend – ausschließlich Todesfallansprüche abgetreten sind, die Ausübung der unter Ziffer 4.1 genannten Rechte durch den Versicherungsnehmer, insbesondere die Kündigung des Lebensversicherungsvertrages, nur mit Zustimmung der Sparkasse möglich ist, soweit dadurch Rechte der Sparkasse aus dieser Vereinbarung beeinträchtigt werden könnten. Diesem Zustimmungserfordernis kommt entgegen der Auffassung der Klägerin keine dingliche Wirkung zu. Das Kündigungsrecht ist der Klägerin nicht abgetreten worden, was ohne Abtretung auch des Anspruchs auf den Rückkaufswert ohnehin nicht möglich war (vgl. BGHZ 45, 162, 167 = NJW 1966, 1071 = VersR 1966, 359). Auch ist der Klägerin der Anspruch auf den Rückkaufswert nicht abgetreten worden, so dass der Schuldner im Verhältnis zu seinem Partner aus dem Versicherungsvertrag Inhaber des Kündigungsrechts und auch des Anspruchs auf den Rückkaufswerts und damit Berechtigter geblieben ist. Ziffer 4.4 des Abtretungsvertrages betrifft lediglich das

Innenverhältnis

zwischen der Klägerin und dem Schuldner, so dass dieser sich höchstens vertragswidrig verhält, wenn er die Versicherung ohne Zustimmung der Sparkasse kündigt und ohne deren Zustimmung den Rückkaufswert einzieht.

47

bb)

48

Vorliegend geht es allerdings nicht um eine Kündigung und Einziehung des Rückkaufswertes durch den Schuldner vor Insolvenzeröffnung, sondern um die Kündigung des Lebensversicherungsvertrages und die Einziehung des Rückkaufwertes durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als

Insolvenzverwalter

über das Vermögen des Schuldners. Davon, dass der Beklagte den Lebensversicherungsvertrag gegenüber der Versicherung gekündigt hat, ist auszugehen. Zwar ist zu einer förmlichen Kündigung nichts vorgetragen. In dem Verlangen des Insolvenzverwalters, den Rückkaufswert auf ein bestimmtes Massekonto zu zahlen, liegt aber eine – ausreichende – stillschweigende Kündigung des Lebensversicherungsvertrages (vgl. BGH, NJW 2005, 2231 = VersR 2005, 923; Elfring, NJW 2005, 2192, 2193).

49

cc)

Dahinstehen kann, ob sich die Klägerin schon deshalb nicht mit Erfolg auf Ziffer 4.4 der Abtretungsvereinbarung berufen kann, weil der Beklagte den Lebensversicherungsvertrag gar nicht förmlich kündigen musste.

50

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedurfte es keiner gesonderten Kündigung nach § 165 Abs. 1 VVG durch den Insolvenzverwalter, um den Anspruch auf den Rückkaufswert zu erhalten. Unter Anwendung der so genannten Erlöschenstheorie ging der Bundesgerichtshof davon aus, dass die ursprünglichen Erfüllungsansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers wegfallen und der Lebensversicherungsvertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet wird. Das hatte zur Folge, dass der Insolvenzverwalter das Versicherungsverhältnis nicht erst nach § 165 Abs. 1 VVG i.V. mit § 80 Abs. 1 InsO für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode kündigen musste, um den Rückkaufswert zu erhalten. Vielmehr sollte der Rückkaufswert nach § 176 VVG automatisch fällig werden, wenn über das Vermögen des Versicherungsnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet wird (vgl. BGH, NJW 1993, 1994; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1311 = VersR 1996, 360; NJW-RR 1996, 1312 = VersR 1996, 878; OLG Hamburg, VersR 2003, 630; Prölss/Martin/Kollhosser, a.a.O., § 165 Rdnr. 3; Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193, 194).

51

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 150, 353, 359 = NJW 2002, 2783; BGHZ 155, 87, 90 = NJW 2003, 2744) bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung. Stattdessen sollen nur die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit verlieren. Danach bleiben die Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bestehen und der betroffene Vertrag wird anschließend nach Maßgabe der auf ihn anwendbaren Gesetze weiter abgewickelt.

52

Welche Konsequenzen diese Rechtsprechungsänderung auf die künftige Handhabung gegenseitiger Verträge im Insolvenzverfahren hat, ist im Einzelnen noch nicht abschließend geklärt. Für die Lebensversicherung wird kontrovers diskutiert, ob der Insolvenzverwalter nunmehr verpflichtet ist, das Versicherungsverhältnis nach § 165 Abs. 1 WG i.V. mit § 80 Abs. 1 InsO förmlich zu kündigen, um den Rückkaufswert fällig zu stellen (vgl. hierzu Elfring, NJW 2005, 2192, 2193 m.w.N). In seiner Entscheidung vom 7. April 2005 (IX ZR 138/04, NJW 2005, 2231 = VersR 2005, 923) hat der Bundesgerichtshof diese Streitfrage nicht abschließend entschieden. Er hat lediglich ausgeführt, dass er in dem Urteil vom 4. März 1993 (NJW 1993, 1994) noch die Erlöschenstheorie zu Grunde gelegt habe und so zu dem Ergebnis gekommen sei, dass es einer förmlichen Kündigung des Versicherungsvertrags nach § 165 Abs. 1 VVG nicht bedürfe, weil diese Vorschrift nur für das gesunde Versicherungsverhältnis gelte. Außerdem hat er darauf hingewiesen, dass dies nunmehr anders sein könnte, weil nach seiner neuen Rechtsprechung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur zur Folge habe, dass die gegenseitigen Ansprüche auf weitere Leistung ihre Durchsetzbarkeit verlören.

53

Auch im Streitfall muss der Senat nicht entscheiden, ob der Insolvenzverwalter das Versicherungsverhältnis förmlich kündigen muss, um den Rückkaufswert fällig zu stellen. Hierauf kommt es letztlich nicht an.

54

Da bei Abschluss des Abtretungsvertrages im Februar 1995 noch die Erlöschenstheorie galt, kann Ziffer 4.1 der Abtretungsvereinbarung im Zweifel nur so ausgelegt werden, dass diese Klausel für den Fall des Konkurses bzw. der Insolvenz nicht gelten sollte. Anders können sie die Vertragsparteien bei Abschluss des Abtretungsvertrages nicht verstanden haben.

55

Selbst wenn man aber annimmt, dass die Klausel auch den Insolvenzfall erfasst und man ferner – auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – davon ausgeht, dass eine Lebensversicherung nur durch eine Kündigung nach § 165 Abs. 1 VVG in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet wird, kann in der ohne Zustimmung der Klägerin erfolgten Kündigung der Lebensversicherung sowie in der Einziehung des Rückkaufswerts durch den Beklagten eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung nicht erblickt werden.

56

Zwar tritt der Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO in die Rechtsposition des Schuldners ein und übt dessen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aus. Deshalb kann der Insolvenzverwalter grundsätzlich nicht mehr Rechte ausüben, als der Insolvenzschuldner vorher selbst inne hatte. Das Recht, das Versicherungsverhältnis zu kündigen, ist hier gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Beklagten übergegangen. Bedurfte es aber nach dem Abtretungsvertrag einer Zustimmung der Klägerin zur Ausübung des Kündigungsrechts, dann konnte an sich auch der Beklagte das auf ihn lediglich übergeleitete Kündigungsrecht nur mit Zustimmung der Klägerin ausüben. Nach § 166 Abs. 2 InsO darf der Insolvenzverwalter jedoch selbst eine Forderung, die der Schuldner – vor Verfahrenseröffnung – einem Gläubiger zur Sicherheit eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht hiernach das Einziehungs- und Verwertungsrecht an sicherungshalber abgetretenen Forderungen

umfassend

auf den Insolvenzverwalter über (vgl. BGH, NJW 2002, 3475; NJW 2003, 2240; BGH, NJW-RR 2004, 340, 341). Der Insolvenzverwalter darf eine vom Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sicherungshalber abgetretene Forderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb auch dann nach § 166 Abs. 2 InsO einziehen und verwerten, wenn die Abtretung dem Drittschuldner angezeigt worden ist (vgl. BGH, NJW 2002, 3475; NJW 2003, 2240). § 166 Abs. 2 Satz 1 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter hierbei die

vorrangige

Verfügungs- und Einziehungsermächtigung ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung (BGH, NJW 2002, 3475, 3477).

57

Ist das Einziehungs- und Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters aber umfassend und hat es den Vorrang, so muss dem Insolvenzverwalter auch das

uneingeschränkte

Kündigungsrecht zustehen. Denn nur durch die Kündigung das Versicherungsverhältnis nach § 165 Abs. 1 VVG i.V. mit § 80 Abs. 1 InsO kann, sofern man eine Kündigung für erforderlich hält, der Rückkaufswert fällig gestellt und zur Masse eingezogen werden. § 166 Abs. 2 InsO erweitert die Rechte des Insolvenzverwalters insoweit. Die Vorschrift enthält nicht nur eine gesetzliche Ermächtigung des Verwalters, die Forderung auch dann einzuziehen, wenn sie zur Sicherheit abgetreten ist. Sie schließt vielmehr den Zessionar auch von der Einziehung der Forderung aus, wenn dieser von seinem Einzugsrecht bis zur Verfahrenseröffnung keinen Gebrauch gemacht hat. Die InsO setzt damit für die Zeit nach Verfahrenseröffnung die §§ 398 ff BGB außer Kraft, soweit es um die Berechtigung des Zessionars zum Forderungseinzug geht. Anders könnte die Vorschrift ihren Zweck, das Verwertungsrecht ausschließlich dem Verwalter zu geben, nicht erfüllen. Würde man dem Zessionar hier die Möglichkeit geben, gegen die Einziehung durch den Verwalter Widerspruch zu erheben, wäre dies mit § 166 Abs. 2 InsO nicht zu vereinbaren (vgl. zum Ganzen Pape, NZI 2000, 301, 302). Das muss auch hier gelten.

58

b)

59

Entscheidend kommt es hierauf allerdings nicht an. Die Klägerin kann den vereinnahmten Rückkaufwert auch deshalb nicht von dem Beklagten herausverlangen, weil ihr insoweit ein Schaden nicht entstanden ist. Denn der Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufswertes ist nicht an sie abgetreten worden. Soweit das Verhalten des Beklagten dazu führen mag, dass auch Ansprüche auf Auszahlung der Versicherungssumme im Todesfall nicht mehr realisierbar sind, folgt daraus ebenfalls kein ersatzfähiger Schaden der Klägerin. Denn die Auszahlung der Versicherungssumme steht hier unter der aufschiebenden Bedingung des Versterbens der versicherten Person, das weder bislang eingetreten ist noch für die Dauer der Laufzeit des Versicherungsvertrags antizipiert werden kann (OLG Brandenburg, DZWIR 2005, 390). Durch die Insolvenz des Schuldners hat sich das Risiko der Nichtrealisierbarkeit der allein sicherungsabgetretenen Ansprüche auf Auszahlung der Versicherungssumme im Todesfall realisiert.

60

3.

Unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten steht der Klägerin gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch ebenfalls nicht zu (vgl. dazu OLG Brandenburg, DZWIR 2005, 390).

61

4.

Das angefochtene Urteil war nach alledem abzuändern.

62

III.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 und aus § 238 Abs. 4 ZPO. Sie berücksichtigt, dass der Beklagte die in zweiter Instanz erhobene Widerklage zurückgenommen hat.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.

65

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

66

S... F... Dr. P... Richter Richter am Richterin am am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht