Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2012-05-16, Aktenzeichen 7 LB 52/11

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung seines
Antrags auf Zulassung zur Teilnahme am Weihnachtsmarkt 2009 in
Hannover rechtswidrig gewesen ist.

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Mit Schreiben vom 10. März 2009 bewarb sich der Kläger neben
weiteren 36 Bewerbern mit seinem Glühwein- und
Feuerzangenbowlenstand um die Zulassung zur Teilnahme am
Hannoveraner Weihnachtsmarkt, der von der Beklagten in der Zeit vom
25. November bis 23. Dezember 2009 veranstaltet wurde. Seinem
Antrag waren Lichtbilder des Standes sowie eine Liste über sein
Warenangebot beigefügt.

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Mit Bescheid vom 29. Mai 2009 lehnte die Beklagte diesen Antrag
ab. Sie verwies auf die hohe Bewerberzahl, angesichts derer ihre
Auswahlkommission am 23. April 2009 eine Bewertung der Angebote
anhand der Vergaberichtlinien für den Weihnachtsmarkt der
Landeshauptstadt Hannover habe vornehmen müssen. Auswahlkriterium
seien dabei vorrangig die Attraktivität nach Maßgabe der
weihnachtlichen Warenangebots und der weihnachtlichen Gestaltung
sowie ergänzend die Zuverlässigkeit der Bewerber nach dem Kriterium
„bekannt und bewährt“ gewesen. Unter dem Gesichtspunkt
der Attraktivität sei der Stand des Klägers als gleichwertig
gegenüber den Mitbewerbern anzusehen, doch seien die Mitbewerber
mit vergleichbarem Angebot unter dem Gesichtspunkt „bekannt
und bewährt“ vorzugswürdig.

4

Der Kläger hat am 18. Juni 2009 Klage erhoben und vorgetragen,
die Beklagte habe ihre eigenen Vergabekriterien nicht ausgeschöpft.
Allein nach dem Kriterium der Attraktivität hätte die Entscheidung
unter dem Gesichtspunkt der Angebotsvielfalt zu seinen Gunsten
ausfallen müssen. Zudem sei die weihnachtliche Gestaltung seines
Standes mit nostalgischem Holzschindeldach und Glockenturm
einzigartig. Darüber hinaus verfüge sein Stand im Unterschied zu
den meisten Mitbewerbern über eine Fußbodenisolierung und
Heizstrahler und sei barrierefrei. Das Hilfskriterium
„bekannt und bewährt“ nehme Neubewerbern eine
realistische Zulassungschance.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009
rechtswidrig gewesen ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat entgegnet, sie habe sich bei der Auswahlentscheidung
nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen und nicht gegen den
Gleichheitssatz verstoßen. Ihre Auswahlkommission teile alle
Bewerbungen in die Hauptkategorien „Kunsthandwerk und
Weihnachtsartikel“ sowie „Imbiss- und
Getränkestände“ ein und habe dazu wiederum sachliche
Untergruppen gebildet. Die Zuweisung einer Anzahl bestimmter
Standplätze je Kategorie diene der Zielsetzung, ein möglichst breit
gefächertes Angebot zu schaffen. Das Kriterium der Attraktivität
bemesse sich nach der weihnachtlichen Gestaltung der Stände und des
Angebots. Von den 37 Bewerbern der Unterkategorie
„Getränke“ hätten nur 15 berücksichtigt werden können.
Davon seien 11 Bewerber ausgewählt worden, bei denen die
weihnachtliche Dekoration und Gestaltung der Stände als ausreichend
angesehen wurde, um sogleich eine uneingeschränkte Zusage zu
erhalten. Die Angebote weiterer fünf Bewerber, darunter auch das
des Klägers, hätten dem Kriterium der Attraktivität mit geringen
Abstrichen entsprochen. Den vier Konkurrenten des Klägers sei
daraufhin nach Maßgabe des Hilfskriteriums „bekannt und
bewährt“ der Vorzug eingeräumt worden, da sie sich bereits in
den vergangenen Jahren als zuverlässig erwiesen hätten; das
Kriterium „Barrierefreiheit“ sei nicht angewandt
worden. Diese vier Bewerber hätten daher eine Zusage mit der
Auflage erhalten, die weihnachtliche Gestaltung ihrer Stände nach
Maßgabe der „Dekorationsvorschriften“ zu
verbessern.

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Mit Urteil vom 24. März 2010 hat das Verwaltungsgericht die
Klage abgewiesen. Die Auswahlentscheidung der Beklagten sei
rechtmäßig gewesen, soweit diese sich vorrangig auf das Kriterium
der Attraktivität gestützt und nur nachrangig an der bisherigen
Bewährung der Schausteller orientiert habe. Ein solches Verfahren
sei geeignet, die Zulassungschancen auch von Neubewerbern zu
gewährleisten. Die Ausrichtung des Attraktivitätskriteriums an der
weihnachtlichen Gestaltung der Stände und des Angebots sei nicht
sachfremd und die konkrete Auswahlentscheidung trage diesem
Kriterium Rechnung. Die Auswahlkommission habe sich unter Beachtung
des Gleichheitssatzes an den Darstellungen und Beschreibungen der
Stände orientiert, wie sie in den eingereichten
Bewerbungsunterlagen enthalten gewesen seien. Trotz leichter
sprachlicher Abweichungen stünden nach allen Fassungen der
Vergaberichtlinien die weihnachtliche Gestaltung des Angebots und
die weihnachtliche Gestaltung der Stände als Indikatoren für die
Attraktivität des Angebots gleichberechtigt nebeneinander.
Hinsichtlich seines weihnachtlichen Getränkeangebotes habe sich der
Kläger nicht von den Mitbewerbern in der engeren Auswahl abgehoben.
Es sei daher nicht ermessensfehlerhaft, dem Kriterium der
weihnachtlichen Gestaltung und Dekoration größere Bedeutung
beizumessen. Weil aber letztlich alle ausgewählten Stände ebenso
wie der klägerische Getränkestand über die entsprechenden
weihnachtlichen Gestaltungselemente verfügten, sei die
Zuschlagserteilung an vier Mitbewerber nach dem Sekundärkriterium
„bekannt und bewährt“ rechtmäßig erfolgt. Die Maßgabe,
dass die erfolgreichen Bewerber ihre Stände mit Blick auf die
weihnachtliche Dekoration zu verbessern hätten, sei vor diesem
Hintergrund keine gleichheitswidrige Einräumung einer
Nachbesserungsmöglichkeit, sondern ein Zuschlag unter der Auflage
gewesen, dass durch Korrekturen an der optischen Gestaltung die
nach den Vergabegrundsätzen für den Weihnachtsmarkt geltenden
Standards eingehalten würden.

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Gegen diese Entscheidung führt der Kläger die vom Senat wegen
grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung. Er hält die
Auswahlentscheidung der Beklagten weiterhin für rechtswidrig. Die
Beklagte habe willkürlich eine bestimmte Bewerberanzahl als
attraktiv eingestuft und unter diesen dann nach dem Kriterium
„bekannt und bewährt“ ausgewählt. Insofern könne auch
die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht überzeugen, wonach
es jeder Bewerber selbst in der Hand habe, durch Steigerung der
Attraktivität die Zulassungsentscheidung zu beeinflussen. Denn dies
sei nur nachvollziehbar, wenn die Attraktivität auch differenziert
betrachtet werde. Das Kriterium „bekannt und bewährt“
dürfe erst dann zum Tragen kommen, wenn sich nach Bewertung aller
Attraktivitätsaspekte ein Gleichstand von Bewerbern ergebe.
Vorliegend habe er aber, gemessen am Kriterium der Attraktivität,
das bessere Angebot vorgelegt. Die Beklagte und das
Verwaltungsgericht hätten insbesondere die Feuerzangenzubereitung
im „Rühmann-Stil“ als Kennzeichen der Originalität des
klägerischen Standes nicht hinreichend gewürdigt und mit Blick auf
die Gestaltung der Stände auch die weiteren Gesichtspunkte der
Barrierefreiheit, Beheizung und die Fußbodenisolierung zu seinen
Gunsten berücksichtigen müssen. Die Akzentuierung der
Attraktivitätsaspekte dürfe nicht der Verwaltung anheimgestellt
werden, vielmehr sei eine erschöpfende Anwendung der relevanten
Parameter rechtlich geboten. Die Verwaltungspraxis, wonach es
Mitbewerbern gestattet worden sei, ihr Angebot nach erfolgter
Zulassung nachzubessern, habe ihn benachteiligt. Auch in den Jahren
2010 und 2011 sei er nicht zum Zuge gekommen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass
der Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009 rechtswidrig gewesen
ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie sieht sich durch das Urteil des Verwaltungsgerichts in ihrer
Rechtsauffassung bestätigt, dass die Auswahl unter den Bewerbern
rechtsfehlerfrei erfolgt sei. Das Kriterium des weihnachtlichen
Getränkeangebots habe keinem Bewerber ein Alleinstellungsmerkmal
verliehen. Mit Blick auf die weihnachtliche Gestaltung der Stände
habe infolge der vorrangigen Anwendung des Attraktivitätskriteriums
auch vor Heranziehung des Auswahlgrundsatzes „bekannt und
bewährt“ für den Kläger eine reelle Zulassungschance
bestanden.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der
Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

18

Die Berufung hat Erfolg.

19

Die Klage ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr
als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig (vgl. Nds. OVG, Urt. v.
18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, NJW 2003, 531 <532>) und in der
Sache auch begründet.

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Die Auswahlentscheidung zulasten des Klägers entspricht nicht
den Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung (GewO)
i.d.Fass. der Bek.v. 22.02.1999 (BGBl. I S. 202).

21

1. Grundsätzlich haben Marktteilnehmer gemäß § 70 Abs. 1 GewO
einen Anspruch auf Zulassung zu einem nach § 69 GewO festgesetzten
Weihnachtsmarkt. Ein Veranstalter kann jedoch aus sachlich
gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung
stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller von der
Teilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO). Insofern steht es
grundsätzlich in seinem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren
Ermessen, nach welchem System er die erforderliche
Auswahlentscheidung zwischen mehreren Anbietern trifft (Nds. OVG,
Urt. v. 26.08.1981 - 9 A 65/81 -, NVwZ 1983, 49 <50>; Urt. v.
16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, NVwZ-RR 2006, 177). Dieses
Verteilungsermessen unterliegt neben den jede Ermessensentscheidung
bindenden Grundsätzen vor allem den sich aus den Grundsätzen der
Marktfreiheit ergebenden Schranken, da der in § 70 Abs. 1 GewO
niedergelegte Grundsatz der Marktfreiheit durch die
Ermessensregelung in dessen Abs. 3 nur modifiziert, nicht aber
aufgehoben werden sollte (BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -
NVwZ1984, 585). Eine Auswahlentscheidung nach einem System, das
Neu- oder Wiederholungsbewerbern, die nicht auf dem Markt vertreten
waren, weder im Jahr der Antragstellung noch in erkennbarem
zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, liegt in jedem
Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (vgl.
BVerwG Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 - NVwZ1984, 585; Nds. OVG,
Urt. v. 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, NJW 2003, 531
<532>).

22

2. Diesen Anforderungen hält die angegriffene
Auswahlentscheidung der Beklagten nicht stand.

23

In dem hier betroffenen Angebotssegment „Getränke“
auf einem Weihnachtsmarkt führt die konkrete Standplatzvergabe nach
dem primären Kriterium der Attraktivität und einer nachgeschalteten
Entscheidung nach dem Grundsatz „bekannt und bewährt“
in der Regel dazu, dass Neubewerber gegenüber den Altbeschickern in
einer Weise benachteiligt werden, die ihnen keine realistische
Zulassungschance eröffnet.

24

a) Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als
Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen
nicht ausreichender Kapazität begegnet als solche keinen
prinzipiellen Bedenken. Dieses Vergabeverfahren ist
im Grundsatz gut geeignet, die der Marktfreiheit immanente
Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren
(OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 22.12.2000 - 11 A 11462/99 - Rz. 5 bei
juris; VG Hannover, Urt. v. 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, GewArch
2009, 82 <83>; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer,
GewO, § 70 Rn. 13). Vor allem in Ansehung der auf Weihnachtsmärkten
vertretenen Anbieter von Kunsthandwerk und Weihnachtsartikeln ist
dieses Kriterium durchaus gängig und vielfach geeignet, so
schwierig eine Attraktivität im Einzelnen zu bestimmen oder zu
vergleichen sein mag (vgl. VG Mainz, Urt. v. 16.02.2009 - 6 K
560/08 MZ - GewArch2010, 313), eine sachgerechte Differenzierung
vorzunehmen. Das Kriterium der Attraktivität kann daher
grundsätzlich auch als zulässiger Bewertungsmaßstab für die
einzelnen Anbieter innerhalb bestimmter Marktsegmente herangezogen
werden, soweit dadurch Unterschiede identifiziert werden können,
mögen sie auch gering sein (Bay. VGH, Beschl. v. 20.07.2011 - 22 ZB
10.1135 -, BayVBl. 2012, 118 <119>).

25

b) In dem hier konkret zu beurteilenden Marktsegment der
Glühwein- und Feuerzangenbowlenstände erweist sich das
Attraktivitätskriterium in der Art und Weise, wie es von der
Beklagten ausgestaltet wurde, als untauglich zur
Binnendifferenzierung im Sinne einer qualitativen Unterscheidung
der Bewerber. Das nach Maßgabe der – auch seither nicht
entscheidend veränderten – Vergaberichtlinien der Beklagten
damit regelmäßig zentral zum Einsatz kommende Sekundärkriterium
„bekannt und bewährt“ kann realistische
Zulassungschancen von Neubewerben nicht sichern.

26

Die Beklagte hat, wie das Verwaltungsgericht zutreffend
herausgearbeitet hat, das Attraktivitätskriterium auf mehreren
Stufen angewendet. Sie hat nach Maßgabe ihrer Vergaberichtlinien
zunächst auf die „Attraktivität des Weihnachtsmarktes“
insgesamt abgehoben, um eine Angebotsvielfalt zu gewährleisten.
Dies hat zu einer Einteilung in die zwei Hauptkategorien
„Kunsthandwerk, Spielwaren, Weihnachtsartikel,
Kinderkarussells und Haushaltswaren“ sowie „Getränke,
Imbiss, Imbiss und Getränke, Süßwaren sowie Obst- und
Gewürze“ nebst weiteren Untersegmenten geführt, die sich im
Wesentlichen aus der Auflistung in der Bezeichnung der
Hauptkategorien erschließen. Innerhalb dieser Untersegmente ist die
Attraktivität der Angebote primär nach den gleichrangig zur
Anwendung gekommenen Auswahlkriterien „Weihnachtliche
Gestaltung der Stände“ und „Weihnachtliche Gestaltung
des Angebots“ spezifiziert worden. Ausweislich des Protokolls
der Auswahlkommissionssitzung am 23.04.2009 hat diese
Vorgehensweise in dem vorliegend relevanten Segment
„Getränke“ dazu geführt, dass neben Bewerbern, die aus
anderen Gründen (z.B. fehlenden Unterlagen) auszuscheiden waren,
auch elf Bewerber abgelehnt wurden, weil sie keine bzw. eine nur
sehr unzureichende weihnachtliche Gestaltung nachweisen konnten.
Bei den verbliebenen Bewerbern ist die Beklagte jedoch zu der
Auffassung gelangt, dass mit Blick auf das Getränkeangebot
sämtlicher Bewerber keine weitere Differenzierung mehr möglich sei,
weil sich das Kriterium der „weihnachtliche Gestaltung des
Angebots“ für eine nähere Positivdifferenzierung als
unergiebig erwiesen habe. Ebenso hat sich gezeigt, dass dem
Kriterium „weihnachtliche Gestaltung der Stände“ keine
maßgebliche Unterscheidungskraft für eine notwendige positive
Binnendifferenzierung zukam, weil auch insofern die Ausstattung der
konkurrierenden Stände jeweils entsprechende weihnachtliche
Gestaltungsmerkmale aufwies. Entsprechend ist dem Kläger in der
Begründung zum angegriffenen Bescheid mitgeteilt worden, dass seine
„Bewerbung hinsichtlich der Dekoration als gleichwertig
gegenüber anderen Bewerbern anzusehen“ sei. Verbleibende
Unterschiede zwischen den elf vorrangig ausgewählten Bewerbern und
den restlichen fünf Bewerbern waren so marginal, dass sie die
Beklagte nicht zur Differenzierung zwischen den verbleibenden
Bewerbern befähigten, sondern – nach Zuschlagserteilung durch
Anwendung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ –
im Wege von Nebenbestimmungen den Dekorationsvorgaben der Beklagten
angepasst werden sollten.

27

c) Damit hat die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Die
Auswahlentscheidung muss transparent und sachgerecht erfolgen (VGH
BW, Urt. v. 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, BWGZ 2011, 613;
Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl.
2011, § 70 Rn. 43; Wagner, in: Friauf, GewO, Stand: Nov.
2011, § 70 Rn. 58). Sachgerecht im obigen Sinne kann die
Entscheidung nur dann sein, wenn sie die Eigenheiten des jeweiligen
Marktsegments berücksichtigt. Während es etwa bei den
Marktsegmenten „Kunsthandwerk“ oder
„Karusselle“ unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität
des Angebots durchaus greifbare Unterschiede gibt, ist dies bei
Ständen für Glühwein etc. nur eingeschränkt der Fall. Diese
zeichnen sich durch ein so hohes Maß an Ähnlichkeit aus, dass eine
sinnvolle Unterscheidbarkeit nicht gegeben ist; alle vertreiben ein
nahezu identisches Getränkeangebot und verfügen im Regelfall über
eine ähnliche äußere weihnachtstypische Gestaltung. Diese Eigenart
macht die Stände in gewisser Weise austauschbar und hat dazu
geführt, dass die Weihnachtsmärkte der meisten Städte in dieser
Hinsicht einander zum Verwechseln ähneln.

28

Wenn aber im Marktsegment „Getränke“ die
Attraktivität am Maßstab der Weihnachtlichkeit allein keine
plausible Entscheidung begründen kann, ist zur Erreichung einer
sachgerechten Ermessensausübung entweder das Kriterium der
Attraktivität weiter auszudifferenzieren oder es ist auf
zusätzliche objektive Kriterien zurückzugreifen. Denn durch das
nach der Vergaberichtlinie der Beklagten andernfalls zum zentral
bedeutsamen Maßstab erwachsende Kriterium „bekannt und
bewährt“ wird die Zulassungschance von Neubewerbern nicht
hinreichend gewahrt.

29

Daran gemessen ist die Auswahlentscheidung der Beklagten
ermessensfehlerhaft, denn sie hat ihre Auswahlkriterien, wie es in
diesem Marktsegment erforderlich gewesen wäre, um Zugangschancen
der Neubewerber zu sichern, weder ergänzt noch weiter
ausdifferenziert. Es liegt im sachgerecht auszuübenden Ermessen der
Beklagten, auf welche Weise sie dieses Defizit behebt. Unter dem
Gesichtspunkt der weiteren Ausdifferenzierung wäre es etwa denkbar,
die vom Kläger hervorgehobenen Aspekte der Fußbodenisolierung und
einer Beheizung als weitere Attraktivitätskriterien heranzuziehen,
denn Isolation und Beheizung von Getränkeständen auf einem
Weihnachtsmarkt können in Anbetracht der typischen
Witterungsverhältnisse in der Vorweihnachtszeit durchaus
Attraktivitätsvorteile bieten. Gleiches gilt für die
Barrierefreiheit unter dem Aspekt einer Erreichbarkeit auch für
gehbehinderte Besucher. Unter dem Gesichtspunkt der Ergänzung um
weitere Kriterien wäre es beispielsweise auch denkbar, einzelne
Standplätze speziell für Neubewerber vorzusehen (dazu OVG Hamburg,
Urt. v. 04.11.1986 – Bf VI 12/86-, GewArch 1987, 303 <304
f.>) oder im Wege des Losverfahrens zu vergeben, was
Neubewerbern ebenfalls bessere Chancen als das Kriterium
„bekannt und bewährt“ böte (vgl. dazu BVerwG, Beschl.
v. 04.10.2005 – 6 B 63.05 -, NVwZ-RR 2006, 786; Nds. OVG,
Urt. V. 16.06.2005 – 7 LC 201/03 -, NVwZ-RR 2006, 177
<178>).

30

Die bisherige Zulassungspraxis verletzt jedenfalls die in § 70
Abs. 1 GewO verankerte Marktfreiheit des Klägers. Er muss
angesichts des im Segment „Getränke“ übermäßig häufig
vom Hilfs- zum Hauptkriterium aufrückenden Auswahlgrundsatzes
„bekannt und bewährt“ stets in Kauf nehmen, nicht
berücksichtigt zu werden. Denn ein Neubewerber muss sich diesen
Status erst erarbeiten, was aber nicht möglich ist, wenn bei
Kapazitätsmängeln regelmäßig bekannte und bewährte Altbewerber
bevorzugt werden (vgl. BVerwG Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -,
NVwZ1984, 585). Eine realistische Möglichkeit zur Zulassung ist dem
Kläger nach der bisher praktizierten Vergabepraxis somit auf
absehbare Zeit verwehrt.

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