Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-12, Aktenzeichen 6 U 25/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0512.6U25.99.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.12.1998 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln -81 O 192/97- wird zurückgewiesen.

Das genannte Urteil wird - auch auf die Anschlussberufung der Klägerin - im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten in wie nachstehend abgelichteten Behältern mit der Darstellung des abgebildeten PANDA zum Verkauf anzubieten und/oder mit so abgebildeten Behältern zu bewerben (inklusive Internet und Geschäftspapieren):

pp.

2. der Klägerin über alle Handlungen gemäß vorstehender Ziff. I.1. seit dem 01.08.1996, und zwar auch, soweit sie in Verbindung damit oder losgelöst hiervon eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten als "PANDA-Tee", "PANDA-Tees" oder "PANDA-Serie" in Werbeankündigungen (inklusive Internet und Geschäftspapieren) bezeichnet und/oder so beworben hat, Auskunft zu erteilen, wobei die Auskunft aufzugliedern ist nach

- Umsatzzahlen

- Werbeträgern, deren Auflagenzahl und

Verbreitungsgebiet

- Werbungskosten

- Kalendervierteljahren.

II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen der unter vorstehender Ziff. I. 1. beschriebenen Art seit dem 01.08.1996 bereits entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungsausspruch gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 72.000,00 DM, diejenige aus der Verurteilung zur Auskunft gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 48.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor jeweils Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Zwangsvollstreckung des Kostenausspruchs darf die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in eben dieser Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu stellenden Sicherheiten jeweils in Form der unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen und selbstschuldnerischen schriftlichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen

Sparkasse zu erbringen.

Die mit diesem Urteil für die Beklagte verbundene Beschwer beträgt 135.000,00 DM.

1

T a t b e s t a n d

2

Die als Stiftung schweizerischen Rechts errichtete Klägerin ist
eine bekannte und weltweit - u.a. durch nationale
Unterorganisationen - agierende Naturschutzorganisation. Die
Klägerin bedient sich als Emblem eines in stilisierter Form
dargestellten Panda-Bären. Sie erwirkte zu ihren Gunsten die am
05.07.1978 mit Priorität zum 21.04.1978 u.a. für Tee eingetragene
IR-Wortmarke PANDA 437 451, deren Schutzgebiet sich auch auf
Deutschland erstreckt. Zu Gunsten der Klägerin wurde darüber hinaus
die mit Priorität zum 30.07.1991 aus der Anlage R 1 zur
Klageschrift (Bl. 11 d.A.) ersichtliche, die bildliche Darstellung
eines Panda-Bären wiedergebende IR-Bildmarke 574 595 u.a. für Tee
eingetragen, die ebenfalls in Deutschland Schutz ge-nießt. Im
Zusammenhang mit der Registrierung dieser Marke für Deutschland
erfolgte unter dem Datum des 19.12.1996 eine abschließende
Mitteilung des Deutschen Patentamts an OMPI, mit der die
Schutzbewilligung nach Zurücknahme des gegen die klägerische
Bildmarke aus einem Drittzeichen erhobenen Widerspruchs für
Deutschland angezeigt wurde. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten
insoweit wird auf die als Anlage R 8 zu den Akten gereichte
Mitteilung des Deutschen Patentamtes nebst Anschreiben Bezug
genommen.

3

Die Beklagte, ein sich mit dem Versandhandel von Produkten des
ökologischen Landbaus befassendes Unternehmen, warb in der Ausgabe
des Magazins "fairkehr" 1/97 wie aus der Anlage R 3 zur
Klageschrift (Bl. 13 d.A.) ersichtlich für "Panda-Tees". Hierbei
handelt es sich um ein in diversen Geschmacksrichtungen
angebotenes, aus insgesamt 12 Produkten bestehendes Sortiment von
Kräuter- und Früchteteemischungen, auf deren Verpackungen jeweils
ein Panda-Bär in antropomorpher Gestaltung abgebildet ist. In ihrem
Hauptkatalog 1996/1997 bewarb die Beklagte die in der
vorbeschriebenen Weise ausgestatteten Kräuter- und Früchtetees wie
in der Anlage R 4 zur Klageschrift wiedergegeben als "Panda-Serie"
und wies in dem ihren Katalogangeboten vorangestellten
Inhaltsverzeichnis auf das beschriebene Teesortiment unter der
Bezeichnung "Panda-Tees" hin. Entsprechend warb sie im Internet;
hinsichtlich der Einzelheiten dieser im Internet publizierten
Werbung wird auf die Anlagen R 5 und R 6 zur Klageschrift
verwiesen. In ihrem Hauptkatalog 1997/1998 ließ die Beklagte sodann
die dargestellte wörtliche Bezeichnung der Tees als "Panda-Serie"
sowie "Panda-Tees" fallen und bot diese wie aus dem zu den Akten
gereichten Originalexemplar des Katalogs ersichtlich in
unveränderter Verpackungsgestaltung an.

4

Die Klägerin, die sowohl in der Verwendung der Bezeichnungen
"Panda-Tees" oder "Panda-Serie", als auch in der für die
Verpackungsgestaltung verwendeten bildlichen Darstellungen eines
Panda-Bären eine Verletzung ihrer in bezug auf die Wort- und
Bildmarken bestehenden Rechte sieht, hat die Beklagte im
vorliegenden Rechtsstreit auf Unterlassung des Gebrauchs dieser
Bezeichnungen und/oder der konkreten bildlichen Darstellungen eines
Panda-Bären auf den verfahrensgegenständlichen Teeverpackungen in
Anspruch genommen. Darüber hinaus begehrt sie Auskunft und die
Feststellung, daß die Beklagte ihr zum Ersatz des aus den
beanstandeten Handlungen entstandenen und noch entstehenden
Schadens verpflichtet sei.

5

Die für den Markeneintragungen identische Waren benutzten
Begriffe "Panda-Serie" und "Panda-Tees" dienten, so hat die
Klägerin zur Begründung der vorbezeichneten Klagebegehren
ausgeführt, der markenmäßigen Bezeichnung und Identifizierung der
Produkte, nämlich der beklagtenseits angebotenen Kräuter- und
Früchtetees, was die ihr in Anbetracht der Wortmarke PANDA
zustehenden Rechte verletze. Darüber hinaus greife die Beklagte mit
dieser Art der Benutzung des Begriffs "Panda" aber auch
unzulässigerweise in ihre, der Klägerin, Rechte an der Bildmarke
ein, weil dieses Bildzeichen nur mit dem Begriff "Panda"
umschrieben und identifiziert werden könne und der Verkehr die in
der Bildmarke wiedergegebene Darstellung eines Panda-Bären mit ihr,
der Klägerin, assoziiere (Bl. 8 d.A.). Aber auch die Abbildungen
auf den Verpackungen der Kräuter- und Früchtetees bewirkten, so hat
die Klägerin weiter vertreten, eine Verletzung ihrer in bezug auf
die Klagemarken bestehenden Rechte, was selbst dann und unabhängig
davon gelte, ob die Beklagte die fraglichen Tees in der
angegriffenen Verpackungsgestaltung weiterhin unter gleichzeitiger
Verwendung der wörtlichen Bezeichnungen als "Panda-Serie" oder
"Panda-Tees" anbiete. Ungeachtet des Umstandes, daß diese
Darstellungen schon für sich genommen ihre in Anbetracht der
Klagemarken bestehenden Rechte verletzten, habe die Beklagte
jedenfalls durch die bisherige Werbung ihre Produkte als Panda-Tees
bzw. Panda-Serie in den Abnehmerkreisen eingeführt und bekannt
gemacht. Die von der Beklagten mit den fraglichen Tees
angesprochenen Verbraucher würden die Produkte aufgrund der
Nachwirkungen der vorstehenden Werbung daher allein wegen der
Bildelemente auf den Verpackungen als "Panda-Tees" wiedererkennen,
selbst wenn die Beklagte diesen Begriff als solchen nicht mehr
ausdrücklich benutze. Das gelte insbesondere für jene Kunden der
Beklagten, die "Nachbesteller" seien (Bl. 72 d.A.). Hinzu komme,
daß die Kunden der Beklagten u.a. durch die bildliche Darstellung
sowie die vorhergehende Werbung automatisch die Bezeichnung
"Panda-Tee" wählen müssten, wenn sie die von der Beklagten in dem
Katalog insgesamt angebotenen verschiedenen Teesorten und
-sortimente auseinanderhalten wollten.

6

Die Wortmarke PANDA stehe dabei auch noch in Kraft und sei
benutzt worden. Sie, die Klägerin, und ihre nationale Schweizer
Unterorgansisation, die W. Schweiz, betrieben seit Anfang der
siebziger Jahre in der Schweiz unter den
Etablissementsbezeichnungen PANDA oder PANDAVERSAND den stationären
Handel sowie den Versandhandel, der bekannt sei für sein ökologisch
ausgerichtetes Warensortiment. Der Versandhandel sei
zwischenzeitlich auf die W. PANDA S.A. in Z., eine
Tochtergesellschaft der W. Schweiz, übertragen worden (Bl. 66
d.A.). Der Versandhandel sei einer der führenden Schweizer Anbieter
ökologisch gezogener Lebensmittel und habe spätestens ab dem
Geschäftsjahr 1994 bis zum Ende des Geschäftsjahres 1997 ökologisch
gezogene Kräuterteesorten unter der Wortmarke PANDA angeboten (Bl.
66 d.A.). Die Verpackung des zu jeweils drei Teesorten in einem
Karton zusammengestellten Angebots sei vom Hersteller für
PANDAVERSAND mit dem aus der Anlage B 1 zum Schriftsatz der
Klägerin vom 05.02.1998 ersichtlichen Aufkleber unter Verwendung
sowohl der Wort- als auch der Bildmarke versehen worden. Diese
Benutzungshandlungen in der Schweiz reichten zur rechtserhaltenden
Benut-

7

zung der Wortmarke PANDA für Tee auch mit Wirkung für
Deutschland aus.

8

Die Klägerin hat - neben Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung der Beklagten - zunächst mit dem
nachfolgenden Unterlassungsantrag das Verbot der Verwendung des
Begriffs "Panda" und/oder der bildlichen Darstellung eines
Panda-Bären verlangt:

9

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für

10

für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das Gericht

11

festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM

12

zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken

13

des Wettbewerbs

14

eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten als

15

"PANDA-Tee" oder "PANDA-Tees" oder "PANDA-Serie" in

16

Werbeankündigungen (inklusive Internet) und/oder

17

Geschäftspapieren zu bezeichnen und/oder so zu be-

18

werben

19

und/oder

20

in wie nachstehend abgebildeten Behältern Tee zum

21

Verkauf anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben,

22

insbesondere wenn die Grundfarbe der in nachstehenden

23

Abbildungen wiedergegebenen Verpackungen in grüner Farbe

24

gehalten ist

25

pp.

26

Nachdem die Beklagte sich sodann in einer unter dem 12.05.1998
abgegebenen Erklärung vertragsstrafegesichert zur Unterlassung
verpflichtete, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine
Produktserie oder einzelne Teesorten als "PANDA-Tee" oder "PANDA
Tees" oder "PANDA Serie" in Werbeankündigungen (inklusive
Katalogen) und/oder Geschäftspapieren zu bezeichnen und/oder so zu
bewerben, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des von
der Klägerin mit dem vorbezeichneten Unterlassungsantrag in der
ersten Alternative geltend gemachten Petitums in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt.

27

Die Klägerin hat daraufhin beantragt,

28

I. die Beklagte zu verurteilen,

29

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der

30

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu

31

500.000,00 DM zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

32

zu Zwecken des Wettbewerbs

33

-

34

eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten in wie

35

nachstehend abgebildeten Behältern mit der Darstellung

36

des abgebildeten PANDA zum Verkauf anzubieten und/oder

37

mit so abgebildeten Behältern zu bewerben (inklusive

38

Internet und/oder Geschäftspapieren) und/oder so zu

39

vertreiben, insbesondere wenn die Grundfarbe der in der

40

nachstehenden Abbildung wiedergebenen Verpackungen in

41

grüner Farbe gehalten ist:

42

es folgten nunmehr die bereits in den ursprünglichen

43

Unterlassungsantrag aufgenommen Abbildungen;

44

2. h i l f s w e i s e,

45

Handlungen gemäß dem Klageantrag unter Ziff. 1 bis zu

46

zwei Jahren nach Rechtskraft des Urteils vorzunehmen;

47

3. weiter h i l f s w e i s e,

48

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom

49

Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

50

festzu-setzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von

51

500.000,00 DM zu verurteilen, es zu unterlassen,

52

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

53

eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten in wie

54

vorstehend abgebildeten Behältern mit der Darstellung

55

des abgebildeten PANDA zum Verkauf anzubieten und/oder

56

mit so abgebildeten Behältern zu bewerben (inklusive

57

Internet und/oder Geschäftspapieren) und/oder zu ver-

58

treiben, insbesondere wenn die Grundfarbe der in der

59

vorstehenden Abbildung wiedergegebenen Verpackungen

60

in grüner Farbe gehalten ist,

61

wenn in den Werbeankündigungen neben der Abbildung der

62

Behälter das Produkt mit folgendem Werbetext beworben

63

wird:

64

"Die gelungensten Früchte- und Kräutermischungen
haben

65

wir auf den hier folgenden Seiten zusammengefasst und

66

die Packungen mit `menschlichen` Pandabären
gestaltet.

67

Sikkim führt z.B. den Panda als Wappentier. Er steht

68

für ein Leben mit der Natur, nicht gegen sie. Der

69

Panda passt als Nahrungs- und Lebensraumspezialist,

70

für den eine intakte Natur überlebensnotwendig ist,

71

gut zu dieser Naturtee-Serie. Das finden wir
zumindest.

72

Unsere Kräuter-, Früchtetee-Kompositionen mit dem
Panda

73

sind im wahrsten Sinne des Wortes einzigartig, weil

74

vollkommen neu entwickelt und nirgendwo auf der Welt

75

in dieser Form käuflich zu erwerben";

76

4. ä u ß e r s t h i l f s w e i s e,

77

Handlungen gemäß dem Klageantrag unter Ziff. 3 bis zu

78

zwei Jahren nach Rechtskraft des Urteils vorzunehmen;

79

II. die Beklagte ferner zu verurteilen,

80

ihr, der Klägerin, über alle Handlungen gemäß Ziff. I.

81

des Klageantrags sowie gemäß demjenigen Teil des Unter-

82

lassungsantrags, der übereinstimmend für erledigt erklärt

83

worden ist, Auskunft zu erteilen, wobei
die Auskunft

84

aufzugliedern ist nach

85

- Umsatzzahlen

86

- Werbeträgern, deren Auflagenzahl und Verbreitungs-

87

gebiet

88

- Werbungskosten

89

- Kalendervierteljahren;

90

III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr,

91

der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus

92

Handlungen gemäß der im Antrag unter Ziff. I. sowie

93

- darüber hinausgehend - im für erledigt erklärten Teil

94

des Unterlassungsantrages beschriebenen Art bereits ent-

95

standen ist und/oder noch entstehen wird.

96

Die Beklagte hat beantragt,

97

die Klage abzuweisen.

98

Auf die Wortmarke PANDA - so hat die Beklagte vertreten -
könnten die Klagebegehren schon deshalb nicht mit Erfolg gestützt
werden, weil diese Marke zumindest seit Mitte der achtziger Jahre
weder von der Klägerin noch mit ihrer Zustimmung durch Dritte
benutzt worden sei, insbesondere sei die Marke nicht in Deutschland
und nicht für Tee in Gebrauch genommen worden. Was die klägerische
Bildmarke angehe, scheiterten die Klagebegehren jedenfalls daran,
daß die auf den Verpackungen ihrer Kräuter- und Früchtetees in
antropomorpher Anmutung abgebildeten Pandafiguren der Klagemarke
nicht ähnlich, sondern in sämtlichen, den Gesamteindruck dieses
Zeichens prägenden Merkmalen völlig anders gestaltet seien. Allein
die Verwendung einer Pandafigur als solcher könne die
markenrechtsrelevante Gefahr von Verwechslungen indessen nicht
begründen.

99

Mit Urteil vom 11.12.1998, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
entsprechend dem Hauptunterlassungsbegehren sowie den darauf
bezogenen Annexansprüchen auf Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzpflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5, 6 MarkenG
stattgegeben und die Beklagte insgesamt mit den Kosten des
Rechtsstreits belastet. Die angegriffene Verwendung der bildlichen
Darstellung eines Panda-Bären auf den Verpackungen der
beklagtenseits angebotenen Kräuter- und Früchtetees verletze die in
bezug auf die Wortmarke der Klägerin bestehenden Rechte, weil es -
aus vom Landgericht im einzelnen ausgeführten Gründen - im
Streitfall naheliege, daß die von diesem Angebot der Beklagten
angesprochenen Verbraucher dieses mit "Panda-Tee" be-

100

- 12 -

101

nennen würden. Die bildliche Gestaltung der Teeverpackungen
stelle nichts anderes dar als die Bezeichnung der Tees als
"Panda-Tees". Dies begründe aber die Gefahr von Verwechslungen mit
der klägerischen Wortmarke. Denn jedenfalls bei Produkten, die sich
ausdrücklich als naturbezogen im Sinne von umweltschonend bzw.
-schützend produziert präsentierten, werde ein Bezug zur Klägerin
hergestellt, die sich bereits jahrzehntelang im Umweltschutz
betätige und in diesem Zusammenhang sowie beim Verkauf von
Produkten den stilisiert dargestellten Panda verwende. Die Klägerin
könne dabei für ihre Wortmarke auch im Inland Schutz beanspruchen,
weil die Benutzung dieser Marke in der Schweiz, von der nach dem
Vortrag der Klägerin auszugehen sei, nach dem
Deutsch-Schweizerischen Abkommen vom 13.04.1892 zur Rechtserhaltung
in Deutschland ausreiche.

102

Gegen dieses ihr am 06.01.1999 zugestellte Urteil hat die
Beklagte, eingehend am 05.02.1999, Berufung eingelegt, die sie -
nach Fristverlängerung bis Ostermontag, den 05.04.1999 - mit einem
am 06.04.1999 eingereichten Schriftsatz begründet hat.

103

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen
Vortrag und führt ergänzend aus, daß der Klage auf Auskunft und
Schadensersatzfeststellung bereits das Rechtsschutzbedürfnis fehle.
Denn die Klägerin habe zu der Zeit, als sie - die Beklagte - ihre
Kräuter- und Früchtetees im Katalog 1996/1997 mit "Panda-Tees" bzw.
"Panda-Serie" bezeichnet habe, den Vertrieb eines eigenen
Teeprodukts bereits aufgegeben. Das kommerzielle Interesse an der
Verwertung der Marke PANDA sowie des Panda-Symbols sei danach
offensichtlich von der W. Panda S.A. übernommen worden, auf die der
Warenvertrieb der Klägerin übergegangen sei. Wenn überhaupt, so
könne allenfalls die W. Panda S.A., nicht aber die Klägerin einen
Schadensersatzanspruch geltend machen. Gleiches gelte für die
daneben geforderte Auskunft.

104

Was das Unterlassungsverlangen angehe, verletzten die für die
Verpackungsgestaltung der Kräuter- und Früchtetees gewählten
konkreten bildlichen Darstellungen eines Panda-Bären die in bezug
auf die Wortmarke bestehenden Rechte der Klägerin nicht. Zu Unrecht
sei das Landgericht bei seiner Würdigung davon ausgegangen, daß die
Verbraucher die fraglichen Tee-Mischungen als "Panda-Tees" und/oder
Tees der "Panda-Serie" bei Neu- oder Nachbestellungen bezeichneten.
Die Verbraucher würden diese Tees vielmehr entweder durch Angabe
der Artikelnummer oder der Teemischung oder des auf der Verpackung
angegeben Namens bestellen. Hinzu komme, daß nicht jede gedankliche
Assoziation mit einer Marke eine Verwechslungsgefahr i.S. des
markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG begründen könne. Ansprüche aus § 14 MarkenG scheiterten
jedenfalls aber auch deshalb, weil die Klägerin oder mit ihrer
Zustimmung ein Dritter die Wort- oder Bildmarke für die Warengruppe
30 in Deutschland nicht benutzt habe (Bl. 304 d.A.). Obwohl die
Klägerin ihre Bildmarke 574 595 bereits in 1991 mit Schutz auch für
Deutschland u.a. für Tee habe registrieren lassen und in der
Schweiz einen Versandhandel für Produkte u.a. der Warengruppe 30,
nämlich Kräutertee betreibe, habe sie niemals ernsthaft versucht,
einen ähnlichen Versandhandel in Deutschland aufzubauen (Bl. 305
d.A.). Vor diesem Hintergrund könne die Klägerin sich nicht
redlicherweise auf die Benutzung ihrer Marke in der Schweiz berufen
und stelle es sich als rechtsmißbräuchlich dar, wenn sie nunmehr -
gestützt auf ihre Marke - vermeintliche Rechtsverletzungen im
Inland unterbinden lassen wolle. Ferner sei aber auch die
Markeninhaberschaft der Klägerin für die Schweiz ebenso in Abrede
zu stellen wie der Umstand, daß die beiden Marken in der Schweiz
noch nationalen Markenschutz beanspruchen könnten (Bl. 306 d.A.).
Was die mit Priorität zum 21.04.1978 eingetragene Wortmarke angehe,
so sei deren zwanzigjährige Schutzfrist ohnehin zwischenzeitlich
abgelaufen.

105

Die Beklagte beantragt,

106

das am 11.12.1998 verkündete Urteil der 1. Kammer für

107

Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 192/97 -

108

abzuändern und die Klage abzuweisen.

109

Die Klägerin, die ihr Klagebegehren im Wege der
unselbständigen

110

Anschlussberufung erweitert und neu formuliert, beantragt,

111

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen,

112

daß

113

I. die Beklagte verurteilt wird,

114

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwider-

115

handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu

116

500.000,00 DM zu unterlassen,

117

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

118

eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten in wie

119

nachstehend abgelichteten Behältern mit der Dar-

120

stellung des abgebildeten PANDA zum Verkauf anzu-

121

bieten und/oder mit so abgebildeten Behältern zu

122

bewerben (inklusive Internet und Geschäftspapieren):

123

Es folgen an dieser Stelle die in den Tenor des

124

vorliegenden Urteils aufgenommenen farbigen Ab-

125

bildungen;

126

2. ihr, der Klägerin über alle Handlungen gemäß vor-

127

stehender Ziff. I.1. seit 01.08.1996, und zwar

128

auch, soweit sie in Verbindung damit oder losgelöst

129

hiervon eine Produktserie Tee oder einzelne Teesorten

130

als "PANDA-Tee", "PANDA-Tees" oder "Panda-Serie" in

131

Werbeankündigungen (inklusive Internet und Geschäfts-

132

papieren) bezeichnet und/oder so beworben hat,

133

Auskunft zu erteilen, wobei die Auskunft aufgegliedert

134

ist nach

135

- Umsatzzahlen

136

- Werbeträgern, deren Auflagenzahl und Verbreitungs-

137

gebiet

138

- Werbungskosten

139

- Kalendervierteljahren;

140

II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist,

141

ihr - der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der

142

ihr aus Handlungen der unter vorstehender Ziffer I.1.

143

beschriebenen Art seit dem 01.08.1996 bereits ent-

144

standen ist und/oder noch entstehen wird;

145

III. h i l f s w e i s e

146

nach den in erster Instanz gestellten Hilfsanträgen

147

zu erkennen.

148

Den auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie auf
Auskunftserteilung gerichteten Klagebegehren sei entgegen der
Ansicht der Beklagten das Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen.
Denn allein aufgrund des Umstandes, daß sie - die Klägerin -
Inhaberin der Klagemarken sei, könne ihr durch die in Rede
stehenden Verletzungshandlungen ein jedenfalls in Form der
Lizenzanalogie zu berechnender Schaden entstanden sein und künftig
noch entstehen, so daß ihr ungeachtet der im Jahre 1994 erfolgten
Übertragung des Warenvertriebs auf die W. Panda S.A. ein
rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht
der Beklagten sowie an der begehrten Verurteilung zur Auskunft zur
Seite stehe. Die Beklagte, so bringt die Klägerin unter
Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im
übrigen vor, verletze mit den bildlichen Darstellungen eines Pandas
auf den Teeverpackungen auch ihre in Anbetracht der Wortmarke
bestehenden Rechte. Denn der Begriff "Panda" bleibe in Wort und
Bild die prägende Be- und Kennzeichnung der angebotenen 12 Früchte-
und Kräutertees. Das gemeinsame dieser Tees sei der auf der
Vorderseite der Verpackung in jeweils unterschiedlichen Posen
abgebildete Panda; mit ihm werde jeder dieser Tees identifiziert.
Die Benennung der Tees mit "Panda"- Tees durch den angesprochenen
Verkehr werde noch dadurch unterstrichen bzw. gefördert, daß die
Beklagte auf Seite 78 ihres Hauptkataloges 1997/1998 auch verbal
auf den Panda hinweise. Es entspreche daher - wie dies das
Landgericht zu Recht angenommen habe - der Lebenserfahrung, daß der
Verkehr die solcherart "bebilderte" und beworbene Tee-Serie in
Abgrenzung zu anderen Teesorten weiterhin in Kurzform
"Panda"-Serie" oder "Panda-Tee/-s" benenne, wie dies die Beklagte
selbst in ihrer früheren Werbung und in ihrem früheren Katalog
getan habe. Vor diesem Hintergrund bestehe aber die Gefahr von
Verwechslungen mit ihrer, der Klägerin, Wortmarke PANDA. Es treffe
weiter nicht zu, daß die Klagemarken nicht im Inland in Benutzung
genommen worden seien. Die W. Panda S.A. habe auch Kunden in
Deutschland mit ihrem jeweiligen Sortiment beliefert. Ferner habe
die deutsche Panda Versandhandel GmbH F./E., die als deutscher
Versandhandel der W. Organisation fungiere, seit 1976 die Wort- und
Bildmarken "PANDA" im Versandhandel benutzt. Die erwähnte Panda
Versandhandel GmbH sei von der Klägerin lizensierte Benutzerin
dieser Marken. Die IR-Wortmarke PANDA stehe dabei auch noch in
Kraft. Denn der Schutz für diese Marke sei mit Wirkung zum
21.04.1998 u.a für Tee verlängert worden, wobei die Wortmarke dabei
auch in ihrem Ursprungsland - der Schweiz - weiterhin nationalen
Schutz genieße ( Bl. 318/319 d.A.). Was die Bildmarke angehe, so
sei die fünfjährige Benutzungsschonfrist ohnehin noch nicht
abgelaufen, die nach Maßgabe von § 115 Abs. 2 MarkenG erst mit
Zugang der abschließenden Mitteilung des Deutschen Patentamtes über
die Schutzbewilligung in Gang gesetzt worden sei.

149

Die Beklagte beantragt,

150

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

151

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

152

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom
29.10.1999 und vom 10.03.2000 durch Vernehmung der Zeugen Silvia
Hoffmann, Martina Oberacker und Manfred St.. Bezüglich des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll vom
10.03.2000.

153

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

154

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und auch im übrigen
zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin vermag demgegenüber mit ihrer Anschlußberufung, mit
welcher das erstinstanzliche Klagebegehren um vier weitere, für die
Verpackungsgestaltung der streitbefangenen Kräuter- und Früchtetees
der Beklagten gewählte Darstellungen eines Panda-Bären in
antropomorpher Pose und Aufmachung erweitert wird, in vollem Umfang
durchzudringen. Denn sämtliche im vorliegenden Verfahren
angegriffenen bildlichen Darstellungen eines Panda-Bären begründen
die Gefahr von Verwechslungen mit der in Kraft stehenden und u.a.
für Tee in Deutschland geschützten IR-Wortmarke 437 451 "PANDA" der
Klägerin. Da sich die Klägerin auf dieses Zeichen im Inland auch
redlicherweise berufen und für es Schutz verlangen kann, erweisen
sich sowohl das Unterlassungsbegehren aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und
Abs. 5 MarkenG, als auch die daneben geltend gemachten
Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung (§§ 14
Abs. 6, 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG) insgesamt als zulässig und
begründet.

155

Das dargestellte Ergebnis begründet sich dabei im Einzelnen wie
folgt:

156

I. Die Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten
kann der Klägerin weder für das geltend gemachte Verlangen auf
Schadensersatzfeststellung, noch für das auf Auskunftserteilung
gerichtete Klagebegehren ein Rechtsschutzinteresse abgesprochen
werden. Ausweislich der als Anlagen R 12 zur Klageschrift sowie der
als Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 01.09.1999 vorgelegten
Unterlagen ist die früher als W. firmierende Klägerin u.a.
Inhaberin der IR-Wortmarke .... PANDA. Ungeachtet der Frage,
welches dritte Unternehmen - ggf. in Lizenz - nunmehr zur Nutzung
dieser Marke berechtigt ist und diese auch tatsächlich nutzt,
beeinträchtigt eine mit der genannten Marke kollidierende
Benutzungsform eines fremden Zeichens die in Anbetracht der
Klagemarke bestehende rechtliche Position der Klägerin, was ihr
unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 MarkenG einen
Schadensersatzanspruch verschafft, den sie u.a. im Wege der
Lizenzanalogie oder der Herausgabe des Verletzergewinns berechnen
kann (vgl. Fezer, Markenrecht, Rdn. 519, 522 MarkenG m.w.N.). Vor
diesem Hintergrund steht der Klägerin aber allein schon mit Blick
auf die kurze Verjährungsfrist des § 20 Abs. 1 MarkenG ein
rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zur Seite (§ 256 Abs. 1
ZPO), da sie den ihr aus der angegriffenen Verletzungshandlung
entstandenen und ggf. künftig noch entstehenden Schaden derzeit
noch nicht beziffern kann, sondern dazu u.a. noch der mit dem
Auskunftsbegehren geforderten Informationen bedarf. Ungeachtet des
Umstandes, daß es für die Zulässigkeit des Auskunftspetitums, mit
dem ein Leistungsanspruch verfolgt wird, nicht auf das Vorliegen
eines Feststellungsinteresses nach Maßgabe von § 256 Abs. 1 ZPO
ankommt, erklärt sich aus dem letztgenannten Grund jedenfalls auch
das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin hinsichtlich des
Auskunftsverlangens.

157

II. Die mithin zulässige Klage ist auch begründet.

158

1. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 2,
Abs. 5 MarkenG Unterlassung verlangen, die
verfahrensgegenständlichen bildlichen Darstellungen eines
Panda-Bären auf den Verpackungen ihrer Kräuter- und Früchtetees in
der im einzelnen beanstandeten Weise weiterhin zu gebrauchen. Denn
die konkreten Abbildungen eines Panda-Bären auf den
Teeverpackungen, die ihrer Wirkung nach im Streitfall eine
begriffliche Kennzeichnung dieser Teemischungen mit "Panda-Tee"
provozieren und dieser gleichkommen, sind der ebenfalls für Tee
geschützten prioritätsälteren IR-Wortmarke 431 451 PANDA der
Klägerin in einem Maße ähnlich, daß hierdurch zumindest in einen
mehr als nur unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs die
Gefahr von Verwechslungen mit der erwähnten Klagemarke
hervorgerufen wird.

159

a) Daß die Wortmarke 431 451 der Klägerin dabei überhaupt noch
in Kraft steht, kann ohne weiteres angenommen werden. Es trifft
zwar zu, daß die zwanzigjährige Schutzfrist für die am 05.07.1978
mit Priorität zum 21.04.1978 eingetragene Marke nach der von der
Klägerin in erster Instanz eingereichten Anlage R 2 im Zeitpunkt
der letzten mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht bereits
abgelaufen war. Die Klägerin hat indessen nunmehr unter Vorlage der
Fotokopie eines Auszugs aus dem von OMPI herausgegeben
Veröffentlichungsblatt "Gazette des Marques International" 9/98
gemäß Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 01.09.1999 dargelegt, daß
der Schutz der IR-Wortmarke mit Wirkung ab 21.04.1998 u.a. für die
Warengruppe 30 - darunter Tee -

160

und für Deutschland nach Maßgabe von Art. 7 des Madrider
Abkommens über die internationale Registrierung von Marken (MMA)
erneuert worden ist. Die Beklagte hat diese durch Vorlage der
erwähnten Veröffentlichung der OMPI belegte Darlegung der Klägerin
betreffend die Erneuerung bzw. Verlängerung des Schutzes

161

der IR-Wortmarke auch nicht weiter in Abrede gestellt, sondern
in dem auf den entsprechenden Klagevortrag erwidernden Schriftsatz
vom 30.09.1999 (Bl. 331 d.A.) lediglich noch die klägerseits
behauptete Nutzung u.a. der IR-Wortmarke in Deutschland und dort
insbesondere für die Warengruppe Tee in Abrede gestellt sowie den
"gesamten sich darauf beziehenden Vortrag der Klägerin mit
Nichtwissen" bestritten. Damit hat aber die Beklagte, die im
übrigen den Schutz der Wortmarke PANDA zu Gunsten der Klägerin in
der Berufungsbegründung noch ausdrücklich akzeptiert hat (vgl.
Schriftsatz vom 06.04.1999, S. 4 = Bl. 237 d.A.), ihr sodann im
Schriftsatz vom 18.08.1999 ( dort S. 5/6 = Bl. 306 f d.A.)
erklärtes Bestreiten des Inkraftstehens der IR-Wortmarke
fallengelassen, so daß vom Bestand dieses Zeichens auszugehen ist.
Nichts anderes gilt im Ergebnis, soweit die Beklagte in diesem
Zusammenhang weiter einwendet, ein Schutz aus der IR-Marke müsse
wegen Erlöschens der nationalen schweizer Ursprungsmarke versagt
werden. Dabei kann es dahinstehen, ob sich die IR-Marke nach
Maßgabe von Art. 6 Abs. 2 des MMA bereits von der nationalen
schweizerischen Ursprungsmarke 290 400 verselbständigt hatte. Auch
kann es offenbleiben, inwiefern bereits aufgrund des Umstandes, daß
in der erwähnten Veröffentlichung des OMPI betreffend die
Schutzerneuerung der IR-Marke noch auf diese nationale
Ursprungsmarke verwiesen wird und ausweislich der von der Klägerin
in Fotokopie vorgelegten Veröffentlichung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt die schweizerische Ursprungsmarke "PANDA" 290 400
mit Wirkung ab 12.09.1989 unter Erweiterung des Warenverzeichnisses
erneuert wurde, auf den Fortbestand der nationalen Ursprungsmarke
geschlossen werden kann, so daß aus dem Gesichtspunkt der
(befristeten) Abhängigkeit der IR-Marke von der nationalen
Ursprungsmarke ein durchgreifender Einwand gegen das Inkraftstehen
der IR-Marke nicht hergeleitet werden könnte. Denn jedenfalls hat
die Beklagte nach den obigen Ausführungen auch insoweit das
Bestreiten des Inkraftstehens der IR-Marke fallengelassen.

162

b) Die von der Beklagten nach Maßgabe der §§ 25, 26 MarkenG
weiter erhobene Einrede der Nichtbenutzung der IR-Wortmarke PANDA
in Deutschland für Tee steht der Zuerkennung des in Anbetracht der
IR-Wortmarke geltend gemachten Markenschutzes ebenfalls nicht
entgegen.

163

Gemäß §§ 25 Abs 1, 26 Abs. 1 MarkenG stehen dem Inhaber einer
Marke Ansprüche im Sinne u.a. von § 14 MarkenG dann nicht (mehr)
zu, wenn eine im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bereits
seit mindestens fünf Jahren eingetragene Marke innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs nicht
ernsthaft im Inland für die Waren und Dienstleistungen benutzt
worden ist, für die sie eingetragen ist. So liegt der Fall hier
indessen nicht. Vielmehr hat die Klägerin ihre IR-Wortmarke PANDA
für Tee in einer nach den Maßstäben der erwähnten Vorschriften
ausreichenden Weise rechtserhaltend benutzt.

164

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang
die Klägerin die Wortmarke PANDA für Tee entweder selbst oder mit
ihrer Zustimmung durch die W. Panda S.A. für Tee in der Schweiz
benutzt hat oder hat benutzen lassen und inwiefern hierin eine nach
Artikel 5 Satz 1 des Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich
und der Schweiz betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und
Markenschutz vom 13.04.1892 i.d.F. vom 26.05.1902 beachtliche
rechtserhaltende Benutzungshandlung zu sehen ist. Das ist hier
deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil die
Wortmarke innnerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor der am
05.12.1997 erfolgten Klageerhebung mit Zustimmung der Klägerin
jedenfalls im Inland u.a. für Tee benutzt worden ist.

165

Die Klägerin hat bewiesen, daß die Panda Versandhandel GmbH/E.
ihren Katalog "PANDA" Herbst/Winter 1994/1995, auf dessen Seite 238
u.a. Teeprodukte angeboten werden, in einer Auflage von 500.000
Stück gedruckt und versandt hat. Die hierzu vernommene Zeugin O.,
zu deren Aufgaben u.a. die Festlegung der für die Auflagenstärke
der Kataloge der von ihr betreuten Panda Versandhandel GmbH gehört,
hat diese Behauptung der Klägerin eindeutig bestätigt, ohne daß
insoweit Anhaltspunkte zu Tage getreten oder von der Beklagten
vorgebracht worden sind, die Anlaß zu Zweifeln an der
Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen bieten. Ist der erwähnte Katalog
der Panda Versandhandel GmbH/E. danach aber im Inland in den
Verkehr gebracht worden, so liegt hierin eine der Klägerin
zuzurechnende rechtserhaltende Benutzung der IR-Wortmarke PANDA
auch für Tee.

166

Eine nach § 26 MarkenG rechtserhaltende Benutzung setzt voraus,
daß das Zeichen in bezug auf die infragestehende Ware oder
Dienstleistung ensprechend seiner Funktion als Marke gebraucht
worden ist. Die Frage, welche Form der Benutzungshandlung eine in
diesem Sinne funktionsgerechte Verwendung der Marke darstellt, wird
dabei kontrovers beantwortet. Der Bundesgerichtshof hält bislang an
dem für die §§ 5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG geltenden Erfordernis
eines zeichenmäßigen, mithin eines solchen Gebrauchs fest, daß der
Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände des
Einzelfalls die fragliche Kennzeichnung als einen Hinweis auf die
Herkunft der so bezeichneten Ware oder Dienstleistung aus einem
bestimmten Unternehmen ansieht (vgl. BGH GRUR 1995, 583/584
-"Montana"- ). Danach lag und liegt eine rechtserhaltende Benutzung
der Marke in aller Regel nur dann vor, wenn das Zeichen unmittelbar
auf der Ware oder deren Verpackung oder Umhüllung angebracht wird
und kommt nur in ganz besonderen Ausnahmesituationen ein
rechtserhaltender Gebrauch ohne eine derartige körperliche
Verbindung des Zeichens mit der Ware - wie das beispielsweise in
Katalogen, Prospekten und der sonstigen Werbung der Fall ist - in
Betracht (vgl. BGH GRUR 1996 267/268 -"AQUA"- mit weiteren
Nachweisen). In der Fachliteratur wird demgegenüber die Ansicht
vertreten, daß diese unter Geltung des Warenzeichengesetzes
entwickelten strengen Anforderungen an eine rechtserhaltende
Benutzung nicht ohne weiteres für das Markengesetz übernommen
werden können. Mit Blick nicht zuletzt auf die in der Amtlichen
Begründung zum Markenrechtsreformgesetz enthaltenen Ausführungen,
wonach die für eine Rechtserhaltung nach Maßgabe von § 26 MarkenG
vorauszusetzende Benutzung eines Zeichens als Marke nicht notwendig
fordere, daß die Marke auf der Ware angebracht sei, sondern - je
nach den Umständen - hierfür auch die Benutzung in
Geschäftspapieren, in Katalogen oder insbesondere in der Werbung
ausreiche (Amtliche Begründung zum MarkenrechtsreformG in: von
Mühlendahl, Deutsches Markenrecht, S. 170), wird hinsichtlich der
ein Zeichen gebrauchenden Handlungsarten eine großzügigere
Anerkennung als rechtserhaltende Benutzung gefordert und von einem
den rechtsverletzenden Handlungen entsprechenden - einheitlichen -
Verständnis des Benutzungsbegriffs ausgegangen. Danach sollen alle
Handlungsarten, die unter den für den Verletzungstatbestand
insbesondere des § 14 Abs. 3 MarkenG geltenden weiten
Verletzungsbegriff fallen, auch als im Rahmen des Benutzungszwangs
berücksichtigungsfähige Handlungen anzusehen sein, ohne daß es
insoweit entscheidend auf einen körperlichen Zusammenhang von Ware
und Marke ankomme, solange nicht die Umstände eine mangelnde
Ernsthaftigkeit der Benutzung die Anerkennung als rechtserhaltend
ausschließen (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdn. 18/19 und 34 zu § 26
MarkenG; Fezer, a.a.O., Rdn. 8 zu § 26 MarkenG). Vorliegend kann es
indessen dahinstehen, welcher dieser beiden zum Benutzungsbegriff
des § 26 MarkenG vertretenen Auffassungen die größere
Überzeugungskraft innewohnt und der Vorzug zu geben ist. Der
dargestellten Streitfrage kommt hier deshalb keine
entscheidungserhebliche Bedeutung zu, weil selbst nach den strengen
Anforderungen des Benutzungsbegriffs in der ihm durch die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegebenen Ausprägung von
einer rechtserhaltenden Benutzung auszugehen ist. Denn den
Streitfall kennzeichnen Besonderheiten, die dem Verkehr Anlaß
bieten, allein in der Verwendung der IR-Wortmarke PANDA auf dem
Katalog der Panda Versand GmbH/E. einen zeichenmäßigen Hinweis auf
die Herkunft auch des darin angebotenen Tees zu sehen, so daß
selbst unter Anwendung der Kriterien der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ausnahmsweise auch ohne eine unmittelbare
körperliche Verbindung der IR-Wortmarke PANDA mit diesen
Teeprodukten von einem rechtserhaltenden Zeichengebrauch auszugehen
ist.

167

In dem mit der IR-Wortmarke PANDA bezeichneten Katalog der
Versandhandel GmbH/E. Herbst/Winter 1995/1995 wird auf Seite 3
ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die in den Katalog
aufgenommenen und zum Verkauf angebotenen Produkte zunächst eigenen
in bezug auf die Erzeugung und Anfertigung aufgestellten
ökologischen Qualitätskriterien der Panda-Versandhandel standhalten
müssen, denen sich die Lieferanten und Hersteller der Ware zu
unterwerfen haben ("Gut ist nicht gut genug für PANDA - jeder
Artikel muß eine Reihe von Öko-Prüfungen bestehen..."; " ...Deshalb
schickt das Panda-Qualitätssicherungs-Team...Frage-bögen an jeden
unserer Lieferanten. Die Hersteller müssen sehr detaillierte Fragen
beantworten und wichtige Öko-Kriterien schriftlich bestätigen").
Vor diesem Hintergrund wertet der Verkehr allein den Umstand, daß
eine in dem PANDA-Katalog angebotene Ware überhaupt dort Aufnahme
gefunden hat, als Hinweis darauf, daß das Produkt eigenen,
individuellen Qualitätsanforderungen des Versandhändlers standhält
und liegt es nahe, daß er die Bezeichnung des Katalogs mit PANDA
als Hinweis auch auf die Herkunft der darin aufgenommenen und zum
Verkauf angebotenen Ware aus eben diesem, die Ware einer
eigenständigen Prüfung unterziehenden Unternehmen ansieht. Lösen
aber die dargestellten Umstände ein Verständnis des Verkehrs dahin
aus, daß das auf dem Katalog angebrachte IR-Wortzeichen PANDA
herkunftshinweisend für die in den Katalog aufgenommene Ware,
darunter den auf Seite 238 angebotenen Teeprodukten, verwendet
wird, so wird dieses zeichenmäßig gebraucht und liegt auch nach den
strengen Kriterien der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine
der Markenfunktion gerecht werdende Verwendung der Wortmarke u.a.
für Tee vor, die folglich als eine zum Rechtserhalt geeignete
Benutzung anzuerkennen ist.

168

An dem Vorliegen der für einen rechtserhaltenden
Benutzungstatbestand nach Maßgabe von § 26 Abs. 1 MarkenG weiter zu
fordernden Merkmal der Ernsthaftigkeit bestehen ebenfalls keine
Zweifel. Das Merkmal der Ernsthaftigkeit der Benutzung soll einer
Umgehung des Benutzungszwangs durch formale, ausschließlich zum
Zwecke des Rechtserhalts vorgenommene sogenannte
"Scheinbenutzungshandlungen" entgegenwirken (vgl. Amtliche
Begründung zum MarkenrechtsRefG, a.a.O, S. 172). Maßstab für die
Ernsthaftigkeit der Benutzung ist dabei das im Hinblick auf die
betroffenen Produkte verkehrsüblich und wirtschaftlich Angebrachte,
wobei die Art und der mengenmäßige Umfang der Benutzung sowie deren
Zeitpunkt und Dauer zu berücksichtigen sind (vgl. Ingerl/Rohnke,
a.a.O., Rdn. 110 und 113 ff zu § 26 m.w.N.). Danach bestehen mit
Blick auf den durch die Klägerin bewiesenen Umfang, in dem der
PANDA-Katalog gedruckt und in den Verkehr gelangt ist, im
Streitfall keinerlei Anhaltspunkte, die es rechtfertigen, die
Ernsthaftigkeit der Benutzung der Wortmarke (auch) für Tee in
Abrede zu stellen. Das gilt auch in Anbetracht der Bekundungen des
weiter vernommenen Zeugen St., wonach von dem in dem Katalog
angebotenen Tee lediglich insgesamt 985 Stück verkauft worden
seien. Denn zu berücksichtigen ist, daß der Katalog sich seiner
Sortimensstruktur nach von vornherein an einen begrenzten
Adressatenkreis wendet, der sich bei der Entscheidung für den
Erwerb eines Produktes vordergründig an Kriterien der Ökologie und
Umweltverträglichkeit orientiert. Hinzu kommt, daß sich innerhalb
dieses Adressatenkreises nur ein Teil der Konsumenten für den
Erwerb gerade von Teeprodukten interessiert, die ebenfalls wiederum
nur ein kleines Segment des nach den Bekundungen des Zeugen St.
mehrere tausend Artikel umfassenden Angebots der
Panda-Versandhandels GmbH/E. ausmachen. Vor diesem Hintergrund kann
aber aufgrund des verhältnismäßig geringen Absatzes von nur 985
Stück der in dem Katalog angebotenen Teeprodukte nicht auf eine
lediglich im Interesse des Rechtserhalts vorgenommen, dem
Ernsthaftigkeitsgebot des § 26 Abs. 1 MarkenG nicht genügende
Scheinbenutzungshandlung der Wortmarke PANDA für Tee geschlossen
werden.

169

Daß der Klägerin die nach alledem den Kriterien des § 26 MarkenG
standhaltende Benutzung der Wortmarke PANDA für Tee im Inland durch
die Panda-Versandhandel GmbH/E. auch rechtserhaltend zuzurechnen
ist, ergibt sich - da die Panda Versandhandel GmbH insoweit mit
Zustimmung der Klägerin gehandelt hat - unmittelbar aus § 26 Abs. 2
MarkenG.

170

c) Steht daher die IR-Wortmarke PANDA als solche in Kraft und
kann die Klägerin für sie auch in Deutschland für Tee noch Schutz
beanspruchen, so hat die Beklagte diese mit den streitbefangenen
bildlichen Darstellungen eines Panda-Bären auf den Teeverpackungen
im Sinne des Unterlassungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG auch verletzt. Denn diese Darstellungen begründen die
Gefahr von Verwechslungen mit dem geschützten Zeichen der
Klägerin.

171

Die für den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
vorauszusetzende Verwechslungsgefahr beurteilt sich nach der
Kennzeichnungskraft der Marke, für die Schutz begehrt wird, dem
anhand des Gesamteindrucks zu bestimmenden Ähnlichkeitsgrad der
sich gegenüberstehenden Zeichen sowie nach der Nähe der
Warenbereiche, für welche die Zeichen verwendet werden, wobei diese
Faktoren jeweils in einer Wechselbeziehung miteinander stehen (vgl.
Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdn. 180 z § 14 MarkenG m.w.N.). Unter
Anwendung dieser Kriterien ist die Verwechslungsgefahr im
Streitfall zu bejahen.

172

Was die danach u.a. maßgebliche Ähnlichkeit der Zeichen angeht,
so wird diese von vornherein nicht etwa dadurch verhindert, daß der
Wortmarke PANDA der Klägerin nicht ebenfalls ein Wortzeichen,
sondern eine bildliche Warenkennzeichnung der Beklagten
gegenübersteht. Ein Wortzeichen kann durch die Verwendung auch
eines Bildzeichens verletzt werden, wenn der Verkehr deshalb durch
das Bild an das Wort erinnert wird, weil letzteres die
naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung des Bildes
darstellt (BGH GRUR 1971, 252/252 -"Oldtimer"-; BPatG GRUR 1996,
877 -"Schlüssel-Bild"). So liegt der Fall hier. Bei der Ausstattung
sämtlicher Einzelprodukte der streitbefangenen Kräuter- und
Früchteteemischungen der Beklagten steht die bildliche Darstellung
eines Pandas im Vordergrund.

173

Dieser stellt das die Verpackungsgestaltung beherrschende Motiv
dar, neben dem die sonstigen wörtlichen Angaben "Tee" sowie die
Sortenbezeichnungen in den Hintergrund treten. Hinzu kommt, daß
durch die neben den unter der Überschrift "Kräuter- und
Früchte-Tee-Kompositionen" aufgeführten warenbeschreibenden Text
gesetzte vergrößerte Abbildung eines Pandas, die der Verpackung der
Mischung "D.´S Schlankheits-Kräuter" entSt.t, das Augenmerk des
Betrachters von vorneherein auf eben dieses, bei sämtlichen
Verpackungen in verschiedenen Ausdrucksweisen variierte Bildelement
gelenkt wird, welches das den verschiedenen Verpackungen der
Teemischungen gemeinsame optische Gestaltungsprinzip darstellt und
die verschiedenen Teesorten zu einer "Serie" zusammenfasst. Dies
würdigend liegt es nahe, daß der Verkehr, um den Tee zu bezeichnen,
die für die Verpackungsgestaltung gewählte bildliche Darstellung
begrifflich umsetzt bzw. diese "Bildsprache" in den dem Wortzeichen
der Klägerin identischen Begriff PANDA übersetzt. Das gilt vor
allen Dingen auch deshalb, weil die Beklagte in ihrem Katalog
verschiedene andere, aus diversen Einzelmischungen bestehende
Teesortimente anbietet (vgl. z.B. "Die 7-Tage-Kräutertee-Kur";
"Ayurveda-Tees" und "Astro-Tee"), so daß der Verkehr, der in aller
Regel schon aus Gründen der Vereinfachung und Bequemlichkeit zu
griffigen Abkürzungen neigt, zu dem durch die erwähnten bildlichen
Darstellungen provozierten Begriff "PANDA" greifen wird, um die in
Frage stehenden Kräuter- und Früchtetees in Abgrenzung von den
anderen Teesortimenten und -serien zu benennen. Dem steht es nicht
entgegen, daß für die Bestellung der einzelnen Tees bei der
Beklagten jeweils eine Artikelnummer und/oder die Bezeichnung der
konkreten Teemischung anzugeben ist. Denn das ändert nichts daran,
daß jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher im
Gespräch mit Dritten, die beispielsweise auf die Zufriedenheit mit
dem Geschmack der Tees hingewiesen werden und denen diese ebenfalls
empfohlen werden sollen, zu dem Begriff "PANDA" greifen werden, um
die Tees zu bezeichnen.

174

Steht der Wortmarke PANDA der Klägerin in dieser Situation
folglich eine durch die angegriffenen bildlichen Darstellungen
hervorgerufene begriffliche Kennzeichnung der Tees mit dem
identischen Begriff gegenüber, der zudem für eine Ware benutzt
wird, die derjenigen, für welche das Klagezeichen Schutz genießt,
identisch ist, so besteht - selbst bei einer nur durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Klagemarke PANDA für Tee - eine
Verwechslungsgefahr nach Maßgabe des Unterlassungstatbestandes des
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Denn ein mehr als nur unbeachtlicher
Teil des angesprochenen Verkehrs wird aufgrund der dargestellten
begrifflichen Ähnlichkeit der beiden für identische Waren
gebrauchten Kennzeichen zumindest die Vorstellung entwickeln, die
hinter diesen stehenden Unternehmen seien vertraglich,
organisatorisch oder in sonstiger Weise miteinander verbunden, so
daß er jedenfalls der Gefahr von Verwechslungen im "weiteren Sinne"
erliegt. Dafür spricht vorliegend insbesondere auch der Umstand,
daß die für die Belange des Natur- und Umweltschutzes auftretende
Klägerin den ihrer Wortmarke PANDA entsprechenden Begriff des
"Pandas" wiederum ihrerseits mittels ihres, die bildliche
Darstellung eines Panda-Bären aufweisenden Emblems für eben diesen
Bereich im Verkehr eingeführt und bekannt gemacht hat. Wenn vor
diesem Hintergrund ein seiner Kennzeichnung nach mit dem Begriff
"Panda" assoziziertes Produkt auf den Markt gelangt, das für sich
in Anspruch nimmt, nach ökologischen Gesichtspunkten erzeugt worden
zu sein, so liegt in besonderem Maße die Annahme nahe, daß dem eine
beispielsweise lizenzvertragliche Verbindung mit der hinter der
Klagemarke PANDA stehenden Klägerin zugrundeliegt.

175

d) Sind nach alledem insgesamt die Voraussetzungen des
markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG erfüllt, so greift schließlich auch der von der Beklagten
mit Blick auf die Entscheidungen "Alcacyl" des BGH´s (GRUR 1969,
48ff) und "Lidaprim" des Oberlandesgerichts Frankfurt am

176

Main ( GRUR 1978, 362 ff) geltend gemachte Einwand des
Rechtsmißbrauchs nicht. Denn die in diesen Entscheidungen
behandelte und verneinte Frage, ob die nach Maßgabe des
Deutsch-Schweizer Abkommens von 1892 erfolgte, dem Benutzungszwang
nach deutschem Recht genügende Verwendung einer IR-Marke in der
Schweiz den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs ausschließt, wenn dieses
Zeichen im Inland unbenutzt geblieben ist, ist hier nicht
einschlägig. Die Klägerin bzw. mit ihrer Zustimmung die
Panda-Versandhandel GmbH/E. hat - wie dies aus den obigen
Ausführungen unter II.1 b) hervorgeht - die Klagemarke im Inland
für Tee gebraucht, so daß der allein wegen der angeblichen
Nichtbenutzung der Marke in Deutschland und eines deshalb fehlenden
schutzwürdigen Interesses der Klägerin an diesem Zeichen geltend
gemachte Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht durchgreift.

177

2. Das Auskunfts- und das Schadensersatzfeststellungsbegehren
erweisen sich aus den von dem Landgericht in den
Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils dargestellten
Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs.
1 ZPO Bezug genommen wird, als begründet. Ergänzend ist lediglich
auszuführen, das das Auskunftsverlangen durch die im Verlauf des
Rechtsstreits mitgeteilten Informationen der Beklagten betreffend
ihre Kataloge 1996/1997 und 1997/1998 (vgl. 40/ 80 f d.A.) nicht -
auch nicht teilweise - gegenstandslos geworden ist, da die Beklagte
weder die Gesamtauflagenzahlen ihrer die beanstandeten bildlichen
Darstellungen auf den Teeverpackungen aufweisenden Kataloge, noch
deren Verbreitungsgebiet mitgeteilt hat.

178

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

179

Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren in der Berufung
umformuliert und eine zeitliche Beschränkung in ihre Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellungsanträge aufgenommen hat, liegt hierin
keine sachliche Reduktion dieser Klagebegehren, sondern lediglich
die Anpassung an die von Anfang an beanstandete
Verletzungshandlung, die frühestens mit der Versendung des
Jahreskataloges 1996/1997 der Beklagten im August 1996 einsetzen
konnte.

180

Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte die nach Maßgabe von § 91
a ZPO getroffenen Kostenentscheidung des landgerichtlichen Urteil
mit der Berufung anfechten wollte und nach Maßgabe von § 519 b Abs.
1 ZPO zulässig angefochten hat, ergibt sich aus den obigen
Ausführungen, wonach die Klägerin sich auf die IR-Wortmarke zur
Begründung ihrer Klagebegehren im Inland stützen kann und
hinsichtlich der bildlichen Darstellungen eines Pandas auf den
Verpackungen der streitbefangenen Kräuter- und Früchtetees eine
Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen
ist, jedenfalls zugleich, daß hinsichtlich der beanstandeten
Verwendung der in bezug auf diese Tees gebrauchten wörtlichen
Bezeichnungen "Panda-Tee/Panda-Tees" und/oder "Panda-Serie"
ebenfalls eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne des
Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestand, so
daß das Landgericht die Beklagte zu Recht hinsichtlich des
übereinstimmend erledigten Teils des Unterlassungsbegehrens gemäß §
91 a ZPO mit den Kosten belastet hat.

181

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

182

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.