Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2013-08-07, Aktenzeichen VII-Verg 14/13
ECLI:DE:OLGD:2013:0807.VII.VERG14.13.00

Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners und des Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 8. Mai 2013 (VK-40/2012-B) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dem Antragsgegner und dem Beigeladenen in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für den Antragsgegner und den Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 290.000 Euro

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G r ü n d e :

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I. Der Antragsgegner, eine Kreispolizeibehörde in Nordrhein-Westfalen, schrieb durch unionsweite Bekanntmachung vom März 2012 im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb die Neuunterbringung der Polizeiwache in einer kreisangehörigen Stadt aus. Es sollte ein Mietvertrag über ein nach den Anforderungen des Antragsgegners neu zu errichtendes oder über ein nach diesen Anforderungen umzubauendes Gebäude abgeschlossen werden (für die Dauer von 15 Jahren mit einer Option für fünf weitere Jahre). Den Auftragswert schätzte der Antragsgegner dahin, dass er für sog. GWB-Vergaben erreicht war. Nach den Vergabeunterlagen war Zuschlagskriterium das wirtschaftlichste Angebot, unterteilt nach Preis, Funktionalität und Lage. Die Polizeiwache sollte am 1. Januar 2014 in Betrieb genommen werden.

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Unter anderem die Antragstellerin, eine kreisangehörige Stadt, und der Beigeladene wurden zu einer Angebotsabgabe aufgefordert. Der Beigeladene reichte ein Angebot ein. Danach soll eine Polizeiwache neu errichtet werden. Die Antragstellerin sah von einem Angebot ab, zog sich aus dem Vergabeverfahren zurück und begründete dies unter anderem damit (im Schreiben an den Antragsgegner vom 18. Juni 2012):

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Ausschlaggebend für diese Entscheidung ist die Tatsache, dass der von einem von der Stadt beauftragten Architekturbüro erstellte Rahmenterminplan eine Fertigstellung der Polizeiwache erst im Frühjahr 2015 vorsieht.

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Darüber hinaus, so die Antragstellerin, enthalte der Mietvertragsentwurf Bedingungen, welche „nicht akzeptabel“ seien. So seien Nebenangebote nicht zugelassen worden. Sollte die Ausschreibung aufgehoben werden, bekundete die Antragstellerin jedoch weiterhin ein Interesse am Auftrag.

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Später verlängerte der Antragsgegner den Fertigstellungs- und Übergabetermin für die Wache bis zum 1. Mai 2014. Davon benachrichtigte er die Antragstellerin nicht. Sie erfuhr davon, wie sie vorträgt, durch den Bericht vom 29. November 2012 in einer Tageszeitung am 30. November 2012 (einem Freitag). Mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 (Montag), welches am 7. Dezember 2012 (Freitag) einging, rügte sie, aus Anlass der Verlängerung der Fertigstellungsfrist nicht erneut am Vergabeverfahren beteiligt worden zu sein. Eingehend am 21. Dezember 2012 (zwei Tage nach Zurückweisung der Rüge) stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Unterdessen erteilte das an der Planung beteiligte Architekturbüro dem Beigeladenen mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 den Zuschlag. Der schriftliche Mietvertrag wurde vom Antragsgegner unter dem 10. Januar 2013, vom Beigeladenen unter dem 14. Januar 2013 unterschrieben.

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Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin begehrt, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsbegehren entsprochen und angeordnet, die Antragstellerin erneut zu einer Angebotsabgabe aufzufordern. Nach Verlängerung der Fertigstellungsfrist habe die Antragstellerin am Vergabeverfahren wiederum beteiligt werden müssen. Der vom Architekturbüro erklärte Zuschlag vom 6. Dezember 2012 stehe dem nicht entgegen. Es sei maßgebend auf die spätere Unterzeichnung des schriftlichen Mietvertrags abzustellen. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

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Im Anschluss an die Entscheidung der Vergabekammer beschloss der Rat der Antragstellerin eine Änderung (Neuaufstellung) des Bebauungsplans für das Gebiet, in dem der Beigeladene nach seinem Angebot die Polizeiwache bauen will. Danach soll nur noch die Errichtung eines Parkhauses oder Parkplatzes, jedoch nicht mehr einer Polizeiwache, zugelassen sein.

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Gegen die Entscheidung der Vergabekammer haben der Antragsgegner und der Beigeladene sofortige Beschwerden erhoben, mit denen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzen und vertiefen.

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Der Antragsgegner und der Beigeladene beantragen,

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unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen oder ihn - so der Beigeladene - zu verwerfen und hilfsweise zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Beschwerden zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und ihre Vorgehensweise.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst den Anlagen sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer und die Vergabeakte Bezug genommen.

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II. Die Beschwerden sind zulässig und in der Sache von Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet. Er ist allerdings nicht als unzulässig zu verwerfen.

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1. Die Beschwerden sind entgegen Vermutungen der Antragstellerin fristgerecht, nämlich binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Beschwerdegericht eingegangen (§ 117 Abs. 1 GWB). Die Beschwerde des Antragsgegners ist am 27. Mai 2013 zugegangen, die des Beigeladenen am 24. Mai 2013. Beiden ist ausweislich der unterzeichneten Empfangsbekenntnisse ihrer Verfahrensbevollmächtigten der Beschluss der Vergabekammer jeweils am 14. Mai 2013 zugestellt worden (vgl. § 174 Abs. 1 ZPO, § 73 Nr. 2 GWB, § 120 Abs. 2 GWB). Danach sind die Beschwerden fristgemäß eingelegt worden. Bei der Zustellung durch Empfangsbekenntnis ist auf die Äußerung des Willens des Zustellungsempfängers, das Schriftstück als zugestellt anzunehmen, abzustellen, mithin jedenfalls in der Regel auf das Datum, mit dem der Empfänger das Empfangsbekenntnis versehen hat (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 174 ZPO Rn. 6 m.w.N.).

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2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat im Verfahren an sich vollkommen richtig entschieden, dies allerdings mit Ausnahme des die Änderung des Bebauungsplans Ost 218 „Brückenbauwerk am Ostbahnhof“ betreffenden Punktes.

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a) Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags:

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aa) Der ausgeschriebene Mietvertrag ist ein Bauauftrag nach der dritten Variante des § 99 Abs. 3 GWB und ebenso des Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/18/EG: Es soll eine dem Auftraggeber wirtschaftlich unmittelbar zugute kommende Bauleistung durch Dritte (gleichgültig mit welchen Mitteln) gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen erbracht werden.

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Der Antragsgegner (Auftraggeber) hat in der Leistungsbeschreibung (Aufgabenbeschreibung genannt) sowie im Raumbuch - d.h. in den Vergabeunterlagen (§ 8 Abs. 1 VOB/A-EG) - zahlreiche detaillierte sowie qualifizierte polizeispezifische Forderungen an das Objekt, an die Räume, deren Ausgestaltung, Lage und Beschaffenheit gestellt, so zum Beispiel in Bezug auf Zugänge und Zufahrten, Fahrzeugabstellplätze, Wachraum, Diensträume und Nebenräume, Polizeigewahrsam, die technische Gebäudeausrüstung, Sicherheitstechnik sowie Antennenanlagen, welche die Funktionalität für Polizeiaufgaben und die Sicherheit betreffen.

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Bei diesem Befund stehen mit Blick auf den Nutzungszweck des Gebäudes die baulichen Anforderungen im Vordergrund. Bauleistungen sind der Hauptgegenstand des Vertrags, gleichviel ob das ausgeschriebene Projekt durch Neuerrichtung oder durch Umbau eines vorhandenen Gebäudes in die Tat umgesetzt wird. Dass darüber in einem zweiten Schritt ein Mietvertrag geschlossen werden soll, ist nicht entscheidend. Auch ein bestehendes Gebäude muss durch komplexe und umfangreiche Umbauten zunächst in den Stand gebracht werden, nach den Vorgaben des Antragsgegners (respektive des Landes Nordrhein-Westfalen) als Polizeiwache überhaupt geeignet zu sein. Ohne die Umbauten oder einen Neubau soll auch der Mietvertrag nicht abgeschlossen werden, der aufgrund dessen mit den Bauleistungen „steht und fällt“. Dabei sind - bei einem Umbau wie bei einer Neuerrichtung - ausnahmslos Bauleistungen zu erbringen (gemäß Anhang I der Richtlinie 2004/18, Gruppe 45.2). Nach § 99 Abs. 11 GWB und der Rechtsprechung des EuGH bestimmt sich, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, nach dem Hauptgegenstand des Vertrags, welche Vorschriften anzuwenden sind (EuGH, Urt. v. 29.10.2009, C-536/07, Rn. 57).

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bb) Der im Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung vom März 2012 für Bauaufträge maßgebende Schwellenwert von 4.845.000 Euro ist erreicht. Zwar ist durch Verordnung (EU) der Kommission Nr. 1251 vom 30. November 2011 mit unmittelbarer Wirkung der Schwellenwert für Bauaufträge zum 1. Januar 2012 auf 5.000.000 Euro heraufgesetzt worden. In Deutschland hat bis zu der Anpassung durch § 2 Nr. 3 VgV n.F. mit Wirkung zum 19. Juli 2012 - unionsrechtlich beanstandungsfrei - indes noch der bisherige Schwellenwert von 4.845.000 Euro gegolten.

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Der Antragsgegner hat den Auftragswert netto (§ 1 Abs. 1 VgV) einschließlich der Vertragsverlängerungsoption (§ 3 Abs. 1 Satz 2 VgV) auf 4.837.330 Euro geschätzt (7.670 Euro unterhalb des Schwellenwerts). Ausweislich des fünften Vergabevermerks vom 19. Dezember 2012 (Vergabeakte 436, 437) sind dabei jedoch die Kosten für Stellplätze nicht berücksichtigt worden. Rechnet man diese hinzu, wird der Schwellenwert ohne Weiteres erreicht.

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Zwar hat der Antragsgegner der Auftragswertermittlung die im Zeitraum von 20 Jahren voraussichtlich aufzubringenden Mietkosten zugrunde gelegt. Diese sind mit den Baukosten nicht unmittelbar zu vergleichen, weil sie unter Berücksichtigung einer Verzinsung über einen langen Zeitraum gezahlt werden sollen, während die Baukosten punktuell nach Abschluss der Bauleistungen anfallen. Unter Berücksichtigung der Verzinsung entsprechen - im Rahmen der Ermittlung des Auftragswerts nach §§ 2, 3 VgV - die Gesamt-Mietkosten jedoch den zu erwartenden Baukosten, was sich mit dem Vortrag des Beigeladenen im Schriftsatz vom 5. Juli 2013 deckt.

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cc) Der Nachprüfungsantrag ist nicht unstatthaft, weil das vom Antragsgegner zugezogene Architekturbüro dem Beigeladenen unter dem 6. Dezember 2012 den Zuschlag erteilt hat, wohingegen der Nachprüfungsantrag der Vergabekammer erst am 21.Dezember 2012 zugegangen ist. Durch den Zuschlag vom 6. Dezember 2012 ist der Bauvertrag nicht wirksam geschlossen worden.

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Der Abschluss von Bauaufträgen unterliegt generell zwar keinem Formerfordernis. Doch haben die Beteiligten - wie außer Streit steht - verabredet, einen schriftlichen Mietvertrag abzuschließen, welcher die Bauverpflichtung enthält. Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags vereinbart worden, ist nach § 154 Abs. 2 BGB im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Dem Begriff der Beurkundung unterfällt auch die hier vereinbarte Schriftform im Sinn des § 126 BGB (OLG Köln NJW-RR 1997, 1798; OLG Celle NJW-RR 2000, 485). Die nach § 126 Abs. 2 BGB vorgeschriebenen Unterschriften unter die Mietvertragsurkunde sind erst Anfang Januar 2013 geleistet worden, also nach Eingang des Nachprüfungsantrags, welcher das gesetzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB begründet hat.

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Allerdings ist die Regel des § 154 Abs. 2 BGB nicht anzuwenden, wenn die Beurkundung lediglich Beweiszwecken dienen soll. Dafür müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die bei wichtigen und langfristigen Verträgen nicht ohne Weiteres gegeben sind (vgl. Palandt/Ellenberger, 72. Aufl. § 154 BGB Rn. 5 m.w.N.). Zwar haben Antragsgegner und Beigeladener sich für eine lediglich Beweiszwecken dienende Schriftform ausgesprochen. Konkrete Gesichtspunkte dafür sind von ihnen jedoch nicht vorgetragen worden, wenn man davon absieht, dass ein Bediensteter des Antragsgegners dem Beigeladenen erklärt haben soll, bei der Unterzeichnung des Mietvertrags handele es sich um eine reine Formalität, was unerheblich ist. Hingegen ist der Vertrag für die sachgerechte Erfüllung der polizeilichen Aufgaben von erheblicher und langfristiger Bedeutung, zumal der bisherige Mietvertrag Ende des Jahres 2013 ablaufen wird. Bei Verträgen dieser Art ist nicht anzunehmen, die Vereinbarung einer Form habe lediglich Beweiszwecke zu erfüllen. Vielmehr ist in solchen Fällen eine Beurkundungsabrede im Sinn des § 154 Abs. 2 BGB zu vermuten (BGH NJW 1990, 576; BGH NJW-RR 1993, 235, 236). Hinzu kommt, dass der Vertrag in schriftlicher Form geschlossen werden sollte, um die bei einem formlosen Abschluss eintretenden Rechtsfolgen einer unbestimmten Laufzeit und einer möglichen Kündbarkeit des Mietverhältnisses von vorneherein sicher abzuwenden (vgl. §§ 550, 578 Abs. 1, 2 BGB). Ungeachtet dessen, ob bei Erteilen des Zuschlags am 6. Dezember 2012 die Einwilligung des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen bereits vorgelegen hat, ist ein Vertrag in dem Zeitpunkt folglich nicht wirksam geschlossen worden. Der Vertrag ist erst durch Unterzeichnen der Vertragurkunde nach Rechtshängigwerden des Nachprüfungsantrags zustande gekommen. Der Zuschlag durch das Architekturbüro vom 6. Dezember 2012 steht dem Nachprüfungsantrag nicht entgegen.

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dd) Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie hat ein Interesse am Auftrag bekundet. Dass sie sich vom Vergabeverfahren zurückgezogen hat, weil ihr die Fristbestimmung des Antragsgegners nicht „gepasst“ hat, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen. Nachdem der Antragsgegner den Fertigstellungstermin hinausgeschoben hat, so macht die Antragstellerin geltend, habe er sie am Vergabeverfahren jedenfalls wiederum beteiligen müssen. Dies genügt, den Vortrag einer Rechtsverletzung zu bejahen. Das Zulässigkeitsmerkmal der Antragsbefugnis erfüllt lediglich die Funktion eines groben Filters, von vorneherein aussichtslose Fälle von einer Nachprüfung auszuschließen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1. Oktober 2012, VII-Verg 34/12 im Anschluss an BVerfG NZBau 2004, 564). Von Aussichtslosigkeit kann bei dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht gesprochen werden.

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ee) Der Rügeobliegenheit ist die Antragstellerin unverzüglich nachgekommen (§107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Die für die Antragstellerin Handelnden haben unwiderlegt am 30.November 2012, einem Freitag, von der Verlängerung der Fertigstellungsfrist erfahren. Die Rüge ist eine Woche danach, nämlich am Freitag, dem 7. Dezember 2012, eingegangen. Mit Rücksicht darauf, dass das Merkmal „unverzüglich“ nicht mit „sofort“ gleichzusetzen ist, sondern dem Antragsteller nicht nur eine Überlegungsfrist (um sich über das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes und die Opportunität einer Rüge klar zu werden, was die Antragstellerin mit „Abstimmungsbedarf“ meint), vielmehr auch eine Frist zur Abfassung der Rüge zuzubilligen ist und zudem ein Wochenende dazwischen gelegen hat, ist die Rüge nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 22. August 2000, Verg 9/00) unverzüglich. Bei einer Rüge innerhalb einwöchiger Frist, noch dazu einem nicht „auf der Hand liegenden“ möglichen Rechtsverstoß kann nicht von einem unbotmäßigen Zögern oder Taktieren des Antragstellers gesprochen werden.

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Die Rüge ist zwar gegenüber dem Bau- und Liegenschaftsbetrieb des Landes Nordrhein-Westfalen und nicht gegenüber dem Antragsgegner ausgesprochen, nichtsdestoweniger aber an den zutreffenden Adressaten gerichtet worden. Sowohl in der Vergabebekanntmachung als auch in den Vergabeunterlagen hat der Antragsgegner den Bau- und Liegenschaftsbetrieb des Landes als „Kontaktstelle“ und „Ansprechpartner“ bestimmt. Dadurch hat er bei Bietern den Eindruck erzeugt, dass auch Beanstandungen und Rügen wirksam an den Bau- und Liegenschaftsbetrieb gerichtet werden können und dieser insoweit an der Abwicklung des Vergabeverfahrens beteiligt ist. Daran ist der Antragsgegner wie an jede andere Festlegung in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen grundsätzlich gebunden. Rügen an den Bau- und Liegenschaftsbetrieb waren infolgedessen zugelassen.

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Daran ändert nichts, dass der Antragsgegner eine frühere, an das zugezogene Architekturbüro gerichtete Rüge der Antragstellerin vom 29.März 2012 dahin beschieden hat, Beanstandungen am Vergabeverfahren könnten nur gegenüber ihm, dem Antragsgegner, erhoben werden. Dadurch sind die aus der Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen ersichtlichen Ausschreibungsbedingungen in keinem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren allen Bietern gegenüber abgeändert worden (dazu: BGH, Beschl. v. 26. September 2004, X ZB 14/05, Rn. 23; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Juli 2013, VII-Verg 10/13), mit der Folge, dass der Antragsgegner nach wie vor an die früheren Bekanntgaben gebunden ist. Ob eine Rüge auch an das vom Antragsgegner beteiligte Architekturbüro zugelassen war, kann dahingestellt bleiben.

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b) Zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags:

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aa) Der Fall einer von der Antragstellerin mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht angegriffenen und daher bestandskräftigen, fiktiven Ablehnung des Nachprüfungsantrags nach § 116 Abs. 2 GWB liegt entgegen der Meinung des Antragsgegners nicht vor.

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Die Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB rechtzeitig und rechtswirksam dadurch verlängert, indem sie die entsprechenden Verfügungen unterzeichnet und in den Geschäftsverkehr gegeben hat. Dass eine Verlängerungsmitteilung den Verfahrensbeteiligten innerhalb der Entscheidungsfrist nicht zugestellt worden oder auch nur zugegangen ist, ist unerheblich. Die gegenteilige Auffassung führte zu unzumutbaren Rechtsunsicherheiten (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Juni 2010, VII-Verg 91/10 m.w.N.).

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bb) Die Antragstellerin hat sich entgegen der Ansicht des Beigeladenen am Vergabeverfahren beteiligen dürfen.

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(1) § 6 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG, wonach „Justizvollzugsanstalten und ähnliche Einrichtungen sowie Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen“ sind, steht einer Beteiligung der Antragstellerin an der Ausschreibung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat der Unionsgesetzgeber die Teilnahme an Vergabeverfahren nicht auf unternehmerisch strukturierte Wirtschaftsteilnehmer eingrenzen oder besondere Bedingungen einführen wollen, die geeignet sind, den Zugang zu Ausschreibungen von vornherein auf der Grundlage der Rechtsform und der internen Organisation der Wirtschaftsteilnehmer zu beschränken (EuGH, Urt. v. 23. Dezember 2009, C-305/08, CoNISMa, Rn. 35).

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Auch steht die Richtlinie 2004/18 der Auslegung einer nationalen Regelung entgegen, die es öffentlichen Einrichtungen (wie Universitäten und Forschungsinstituten), die nicht in erster Linie eine Gewinnerzielung anstreben, untersagt, sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu beteiligen, obwohl sie nach nationalem Recht berechtigt sind, die betreffenden Leistungen zu erbringen (EuGH, a.a.O., Rn. 51).

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Daran gemessen ist § 6 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG aus unionsrechtlichen Gründen in Vergabenachprüfungsverfahren nicht anzuwenden, weil er eine Teilnahme der öffentlichen Hand und ihrer Einrichtungen oder Betriebe an Vergabeverfahren generell untersagt.

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(2) Genauso ist die Antragstellerin nicht allein wegen ihrer Eigenschaft, eine Gebietskörperschaft zu sein, vom vorliegenden Vergabeverfahren auszuschließen, wenn sie nach nationalem Recht dazu berechtigt ist, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, m.a.W. auf einem ihr gehörenden Grundstück nach den Anforderungen des Auftraggebers ein Bauwerk zu errichten und dieses zum Zweck einer Nutzung als Polizeiwache anschließend an den Auftraggeber zu vermieten. Es spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin durch eine solche wirtschaftliche Betätigung im Sinn des § 107 Abs. 1 Satz 3 Gemeindeordnung - GO NRW nicht gegen kommunalwirtschaftsrechtliche Beschränkungen verstößt. Nach § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW darf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben allerdings nur wirtschaftlich betätigen, wenn

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1 ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert,

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2 die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und

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3 bei einem Tätigwerden außerhalb der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs sowie des Betriebes von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der Telekommunikationsdienstleistungen der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann.

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Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist weit zu fassen (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 1.4.2008 - 15 B 122/08, BA 17 ff. m.w.N.). Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der nicht erst dann erfüllt ist, wenn die wirtschaftliche Betätigung unausweichlich ist. Vielmehr erfordert ein öffentlicher Zweck die angestrebte Tätigkeit im Rechtssinn bereits dann, wenn diese nach den Umständen vernünftigerweise geboten erscheint, ohne allein durch erwerbswirtschaftliche Gründe motiviert zu sein (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13.8.2003 - 15 B 1137/03, NVwZ 2003, 1520, 1523 m.w.N.). Da der Beurteilung, ob die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich ist, stets aber auch in die Zukunft gerichtete, prognostische Elemente innewohnen, ist der Kommune insoweit eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (BVerwGE 92, 8, 14 f.; 39, 329, 334; Ehlers, DVBl 1998, 497, 502). Deren Ausübung ist nicht uneingeschränkt, sondern nur auf grobe Fehleinschätzungen und Vertretbarkeit zu überprüfen. Ist die Betätigung einem öffentlichen Zweck in der Weise förderlich, als dafür ein anerkennenswertes Bedürfnis nicht zu verneinen ist, ist eine Fehleinschätzung, die ein korrigierendes Eingreifen gebietet, in der Regel auszuschließen (OVG NRW, Beschl. v. 1.4.2008 - 15 B 122/08, BA 18 f.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.8.2008 - VII-Verg 42/07, BA 19 f.).

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Als Eigentümerin eines Grundstücks im Gemeindegebiet unterliegt die Antragstellerin dem kommunalrechtlichen Gebot, diesen Vermögensgegenstand wirtschaftlich zu verwalten (§ 90 Abs. 2 GO NRW). Die Haushaltswirtschaft ist nach allgemeinen Haushaltsgrundsätzen wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen (§ 75 Abs. 1 GO NRW). Von daher ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Gemeinde ansonsten brach liegende Vermögensgegenstände, wie ein unbebautes Grundstück, einer wirtschaftlichen Nutzung zuführt. Dadurch wird die Gemeinde - isoliert betrachtet - nach der Definition in § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW zwar noch nicht wirtschaftlich tätig, weil die Vermögensverwaltung als Bestandteil der Haushaltsführung nicht notwendig mit sich bringt, dass die Gemeinde als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen „am Markt“ tätig wird. Anders ist es aber in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Gemeinde bei einem Bauauftrag und anschließender Vermietung in Konkurrenz zu den Angeboten gewerblicher Unternehmen tritt. Dabei handelt es sich um eine wirtschaftliche Betätigung, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben vornimmt, und zwar der wirtschaftlichen Verwaltung ihres Vermögens.

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Gemessen an den vorstehenden Ausführungen ist diese Tätigkeit durch einen öffentlichen Zweck gedeckt. Die Grundsätze der kommunalen Haushaltswirtschaft erfordern, mit den Vermögensgegenständen der Gemeinde, zu denen auch deren Grundbesitz zählt, wirtschaftlich umzugehen und diese effektiv im Sinn eines Erwirtschaftens von Erträgen einzusetzen. Zu diesem Zweck darf die Gemeinde Vermögensgegenstände sowohl veräußern (§ 90 Abs. 3 GO NRW), als auch Dritten entgeltlich zur Nutzung überlassen (§ 90 Abs. 4 GO NRW). So soll im Streitfall auf einem städtischen Grundstück eine Polizeiwache errichtet und an den Antragsgegner (respektive an das Land Nordrhein-Westfalen) vermietet werden. Dass die dahingehende Entschließung der Antragstellerin auf einer groben Fehleinschätzung der Fakten und Entwicklungen beruht oder als eine denkbare Maßnahme der Verwaltung ihres Vermögens nicht mehr vertretbar oder sachwidrig ist, hat der Beigeladene nicht dargetan; dies ist auch sonst nicht zu erkennen.

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Dem ist nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, auf diese Weise könne jedwede wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde gerechtfertigt werden. Denn es steht nicht jedwede wirtschaftliche Tätigkeit in Frage, sondern die Errichtung und Vermietung einer Polizeiwache auf einem städtischen Grundstück. Aus der Zulässigkeit einer solchen Betätigung ergibt sich keineswegs die Befugnis der Antragstellerin, in dem errichteten Gebäude selbst ein beliebiges gewerbliches Unternehmen zu betreiben.

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Die wirtschaftliche Betätigung steht in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Antragstellerin (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW). Sie hat - wie außer Streit steht - einen ausgeglichenen Haushalt (§ 75 Abs. 2 GO NRW), was bedeutet, dass der Gesamtbetrag der Erträge die Höhe des Gesamtbetrags der Aufwendungen erreicht oder übersteigt. Die Antragstellerin unterliegt ebenso wenig einer Haushaltssicherung (§ 76 GO NRW). Der Vortrag des Beigeladenen, mit Blick auf anderweit geplante und ungeplante, aber notwendige Investitionen verfüge die Antragstellerin über keine wirtschaftlichen Kapazitäten, das Bauvorhaben durchzuführen, beruht auf Mutmaßungen, die nicht zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden können. Auch wenn die Antragstellerin gehalten sein kann, die Errichtung der Polizeiwache fremd zu finanzieren, ist ihr dies sicherlich leichter möglich als die Finanzierung der Erneuerung eines Verwaltungsgebäudes oder eines Neubaus des städtischen Betriebshofs, weil die Finanzierung durch laufende Mietzahlungen eines liquiden Mieters gesichert ist.

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Sofern es (nur) um die Beteiligung einer Gemeinde am Vergabeverfahren geht, kann dagegen im Prinzip nicht mit Erfolg eingewandt werden, ein öffentlicher Zweck könne besser oder wirtschaftlicher durch andere Unternehmen erfüllt werden. Dies soll gerade im Vergabeverfahren ermittelt werden, in dem - so im vorliegenden Fall - der Zuschlag auf das wirtschaftlichste, d.h. annehmbarste Angebot ergehen soll. Diese Überlegung kommt im Streitfall aus anderen Gründen jedoch nicht zur Geltung. Denn der öffentliche Zweck einer wirtschaftlichen Verwaltung des Gemeindevermögens kann von einem privaten Unternehmen nicht erfüllt werden. Im Ergebnis ist die Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren darum, so auch die Vergabekammer, nicht zu beanstanden.

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cc) (1) Es spricht ebenfalls vieles dafür, dass die Antragstellerin, wie die Vergabekammer entschieden hat, nach Verlängerung der Fertigstellungsfrist vom Antragsgegner wiederum am Vergabeverfahren hätte beteiligt werden müssen. Auf die veränderte Sachlage hätte der Antragsgegner der Antragstellerin Gelegenheit geben müssen, darüber, ob sie nunmehr ein Angebot einreichen wollte oder nicht, selbst zu entscheiden. Diese Entscheidung hat der Antragsgegner ihr „aus der Hand genommen“. Die dafür angeführten anderweiten Gründe sind - vorläufig betrachtet - nicht überzeugend.

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(2) Dass es zu einer erneuten Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren kommt, ist freilich von ihr selbst durchkreuzt worden. Der Rat der Antragstellerin hat am 16. Mai 2013 die teilweise Änderung (Neuaufstellung) des Bebauungsplans Ost 218 „Brückenbauwerk am Ostbahnhof“ beschlossen. Das Grundstück H... Straße/J.....-Straße, auf dem der Beigeladene gemäß seinem Angebot die Polizeiwache bauen will, liegt im Geltungsbereich der beabsichtigten Änderung. Wird die Planänderung vorhabengemäß als Satzung beschlossen, widerspricht das Bauvorhaben, für das der Beigeladene im Dezember 2012 einen (bislang unbeschiedenen) Bauantrag gestellt hat, den planungsrechtlichen Festsetzungen. Es ist dann nur noch die Errichtung eines Parkhauses, nicht mehr einer Polizeiwache, statthaft. Bis zu einem satzungsgemäßen Beschluss der Bebauungsplanänderung hat der Beigeladene damit zu rechnen, dass sein Baugesuch zurückgestellt wird.

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Die dargestellte Vorgehensweise der Antragstellerin widerspricht dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB). Genauso besagt § 2 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/A-EG: Wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen sind (vom Auftraggeber) zu bekämpfen. Unabhängig davon, ob der Auftraggeber solche Angebote bereits ausgeschlossen hat, sind die von einer Wettbewerbsverletzung des Antragstellers oder Bieters betroffenen Angebote jedenfalls von den Vergabenachprüfungsstellen aus der Wertung zu nehmen. Denn anders als durch einen Ausschluss des betreffenden Angebots von der Wertung sind Wettbewerbsstörungen in aller Regel nicht zu beseitigen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Juni 2002, Verg 18/02, BA 36). Insoweit entscheidet der Senat nicht über die planungsrechtliche Zulässigkeit einer Änderung oder teilweisen Neuaufstellung des Bebauungsplans Ost 218 der Antragstellerin. Dies obliegt auf entsprechenden Antrag oder Klage den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Vergabesenat entscheidet lediglich über eine mit der Planänderung/Neuaufstellung verbundene Verletzung des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips, wobei lauterkeitsrechtliche Gesichtspunkte keine Rolle spielen.

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Ein wettbewerbswidriges Handeln ist von der Vergabekammer allerdings mit der Begründung verneint worden, die Antragstellerin sei nicht marktstark oder marktbeherrschend (§§ 19, 20 GWB). Außerdem seien auf hoheitliches Handeln wie bauplanungsrechtliche Maßnahmen die Regeln des Wettbewerbs nicht anzuwenden.

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Dazu ist zu bemerken, dass nicht in Rede steht, die Antragstellerin könne bei der Errichtung und Vermietung von Bauwerken (ähnlich wie Kreise oder kreisfreie Städte bei der Vermietung von Räumen in der Kfz-Zulassungsstelle an gewerbliche Kfz-Schilderpräger, vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. April 2003, KZR 39/99, GRUR 2003, 809; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. Dezember 2008, VI-U (Kart) 15/08, WuW/E DE-R 2522; BGH, Urt. v. 3. Juli 2001, KZR 11/00, BGHReport 2001, 972; BGH, Urt. v. 8. April 2003, KZR 39/99, GRUR 2003, 809; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15. November 2006, VI-U (Kart) 28/03) eine kartellrechtlich marktbeherrschende oder mindestens marktstarke Stellung einnehmen. Eine solche Marktstellung hat die Antragstellerin nicht, wie sich allein daran zeigt, dass sich auch mehrere gewerbliche Unternehmen, wie der Beigeladene, nicht ohne Erfolg um eine Auftragsvergabe beworben haben. Auf dem Prüfstand steht das Verhalten der Antragstellerin allein unter dem Gesichtspunkt des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips, dessen Begriff allerdings mit dem des kartellrechtlichen Wettbewerbs identisch ist.

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Außerdem: Auf die bloße Einstufung bauplanungsrechtlicher Maßnahmen als hoheitliches Handeln ist vergaberechtlich nicht abzustellen. Der vergaberechtliche Wettbewerb kann durch jedwedes Verhalten, gleichviel welcher rechtlichen Qualität, beeinträchtigt werden. Im Streitfall hat die Antragstellerin ihre Bauplanungshoheit zu Zwecken des vergaberechtlichen Wettbewerbs eingesetzt, die Bewerbung des Beigeladenen um den Auftrag zu hintertreiben und selbst noch den Auftrag erlangen zu können. Dies steht aufgrund folgender tatsächlicher Umstände fest:

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Das den Bebauungsplan Ost 218 „Brückenbauwerk am Ostbahnhof“ betreffende Änderungsvorhaben ist in Ermangelung anderweitiger Darstellung der Antragstellerin in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Nachprüfungsverfahren begonnen worden. Die Beschlussvorlage für die Neuaufstellung eines Bebauungsplans, die zuvor Ausschusssitzungen und am 16. Mai 2013 die Ratssitzung durchlaufen hat, datiert vom 12. April 2013, mithin zwei Tage nach der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, in der der Rechtsstreit erörtert worden ist.

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Die an die Ausschüsse und den Rat ergangene Beschlussvorlage setzt sich nicht mit alternativen Parkmöglichkeiten auseinander. Solche hat der Beigeladene konkret behauptet.

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Die Beschlussvorlage setzt sich ebenso wenig mit den betroffenen privaten Belangen, insbesondere mit denen des Beigeladenen in seiner Eigenschaft als Bewerber um den ausgeschriebenen Auftrag, auseinander (ausgenommen: „Derzeit liegt ein Bauantrag für die Errichtung eines Verwaltungsgebäudes zur Ansiedlung einer Polizeiwache vor.“). Die Ausführungen der Antragstellerin in der Beschlussvorlage sind ausschließlich wertungsbesetzt. Nachprüfbare Tatsachen zu den Hintergründen und den Informationen, welche den beteiligten Ausschüssen und dem Rat gegeben worden sind, hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren weder in ihren Schriftsätzen noch im Senatstermin vorgetragen.

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Ob darüber hinaus das Baugesuch des Beigeladenen von der Antragstellerin dilatorisch behandelt oder zu Unrecht zurückgestellt worden ist, kann offenbleiben. Die Antragstellerin hat sich jedenfalls infolge der eingeleiteten Bebauungsplanänderung für das Vergabeverfahren disqualifiziert.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Antragstellerin ist nicht kostenbefreit, weil die Entscheidung ihre wirtschaftlichen Unternehmungen betrifft.

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Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GWB ist, weil die Antragstellerin kein Angebot abgegeben hat, nach der Rechtsprechung des Senats die Auftragswertermittlung des Antragsgegners zugrunde gelegt worden, die den Schwellenwert von 4.845.000 Euro netto erreicht (§ 1 Abs. 1 VgV). Umsatzsteuer ist hinzugesetzt worden, weil beim Streitwert auf den Bruttobetrag abzustellen ist.

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Dicks Brackmann Barbian