Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-02-02, Aktenzeichen 19 U 146/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0202.19U146.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Die
Klägerin hat keinen Anspruch auf den Restkaufpreis von 29.900,00
DM, weil sie dem Beklagten das geschuldete
Shimadzu-Osteoporoseprogramm nicht vorbehaltlos geliefert hat.

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Auf der Grundlage der vorliegenden Urkunden spricht alles dafür,
daß der Beklagte bei der Klägerin den Computertomographen "Shimadzu
SCT 4500 TF" einschließlich Osteoporoseprogramm (OP) bestellt hat,
und daß dieses nicht nachträglich als "Zugabe" gegeben worden ist.
Die erste Fassung des Angebotes 1150/93 (Bl. 89 ff. d.A.), die
erhalten zu haben der Beklagte bestreitet, enthielt das OP noch
nicht (vgl. Bl. 95 d.A.), wohl aber die zweite (Bl. 1 ff., 7 AH).
Das heißt, daß das OP schon in der Angebotsphase Gegenstand der
Vertragsverhandlungen war. Da der Beklagte im Ergebnis unstreitig
das OP haben wollte und für seine Praxis brauchte, hält der Senat
es für ausgeschlossen, daß er nach Besprechungen mit dem Zeugen W.
zunächst davon Abstand genommen und die Auftragsbestätigung 1150/93
(Bl. 99 ff. d.A.), die das OP nicht enthielt, in Kenntnis dessen
bewußt unterschrieben hat. Vielmehr spricht bei lebensnaher und
unbefangener Betrachtungsweise alles dafür, daß er das Fehlen des
OP nach seiner Unterschrift bemerkt hat, daß auch die Klägerin
darin einen Fehler sah und deshalb dann die Auftragsbestätigung
1150 A/93 (Bl. 17 ff. AH) erstellte, die das OP enthielt (Bl. 23
AH). Daher ist der Senat der Überzeugung, daß das OP als
Bestandteil des Gesamtsystems verkauft worden ist, wie es das
Landgericht auch im Tatbestand seines Urteils als unstreitig
festgehalten hat. Da das OP nicht näher bezeichnet worden ist,
spricht alles dafür,

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daß es ein Shimadzu-Programm sein sollte, das in absehbarer Zeit
zu erwarten war, und daß es ein in den kompakten SCT 4500 TF
integriertes Programm sein sollte und keines, das eines besonderen
PC`s und, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat (Bl. 28 d.A.),
eines besonderen Bedieners bedurfte. Die Kompaktheit war gerade
eine besondere Attraktion der Anlage, wie sich aus Angebot und
Auftragsbestätigung ergibt. Zu diesem Komplex bedarf es auch
deshalb keiner Beweisaufnahme, weil der Vortrag der Klägerin, es
habe irgendein nicht näher bezeichnetes OP geliefert werden sollen,
schon in sich jeder Wahrscheinlichkeit entbehrt. Denn es kann
ausgeschlossen werden, daß der Beklagte sich auf die Lieferung
eines nicht näher benannten und damit auch nicht zu beurteilenden
Programms eingelassen hätte. Dafür, daß das Shimadzu-Programm
gewollt war, spricht auch die vorgesehene Lieferfrist, weil dieses
Programm im Gegensatz zu anderen gerade nach dem Vortrag der
Klägerin noch nicht auf dem Markt war.

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Der Beklagte war berechtigt, im Frühjahr 1994 das von der
Klägerin angebotene Shimadzu-Programm abzulehnen, weil er sich auf
die damit verbundene, gebrauchsbeschränkende Erklärung (Bl. 11 AH),
die Software ausschließlich zu Forschungs- und
Auswertungsvorschlägen zu verwenden, nicht einzulassen brauchte. Es
mag sein, daß es Radiologen gibt, die trotz dieser Erklärung bisher
unbehindert mit dem OP arbeiten. Das und mündliche Versicherungen
der Klägerin, es handele sich um ein nur statistischen Zwecken
dienendes Schriftstück, gaben dem Beklagten aber keine hinreichende
Sicherheit, auf Dauer uneingeschränkt das Programm benutzen zu
können. Eine schriftliche Bestätigung hat die Klägerin ihm nach
eigenem Vortrag nicht angeboten. Das bleibende, wenn auch
möglicherweise geringe Restrisiko gab dem Beklagten die
Berechtigung, das angebotene OP zurückzuweisen.

6

Die Behauptung der Klägerin, sie habe sich anschließend mit dem
Beklagten auf ein anderes Programm geeinigt, ist unerheblich und
bedarf deshalb keiner Beweiserhebung. Wie schon im Zusammenhang mit
dem Vertragsschluß ist die Klägerin auch hier offensichtlich nicht
in der Lage, ein bestimmtes Programm zu benennen, das Gegenstand
der Einigung geworden sein soll. Es ist in sich unglaubhaft, daß
der Beklagte ohne jede weitere Konkretisierung "ein anderes
Programm, das seit längerer Zeit auf dem Markt sei", fest bestellt
haben soll, also geradezu "eine Katze im Sack". Wenn er unter
solchen Umständen das gelieferte Programm der Fa. I. A. angenommen
hat und auch benutzt haben sollte, läßt das weder den Rückschluß
auf eine vorangegangene Vereinbarung zu, noch muß darin zwingend
die Erklärung liegen, dieses Programm als Erfüllung annehmen zu
wollen. Es ist ebenso denkbar, daß der Beklagte, wenn er - was er
bestreitet - mit dem OP gearbeitet hat, nur prüfen wollte, ob es
vielleicht doch eine annehmbare Lösung sein könnte.

7

Keinen Zweifel hat der Senat daran, daß sich der vorläufige
Nachlaß in Höhe von 29.900,00 DM auf das nicht gelieferte OP bezog,
also als dessen Gegenwert angesehen wurde. In der Klageschrift hat
die Klägerin selbst gesagt, daß nur 95 % des Kaufpreises in
Rechnung gestellt worden seien, weil das OP nicht mitgeliefert
worden sei. Dies entspricht dem Vermerk in der Rechnung vom
16.12.1993, wonach die letzten 5 % des Kaufpreises "nach Einbau der
noch zu liefernden Option" zu zahlen seien. Ein anderer konkreter
Grund für diesen Abzug ist nicht genannt worden. Die Behauptung im
Schriftsatz vom 21.12.1994 (Bl. 24 d.A.), es seien noch
Restarbeiten zu erledigen gewesen, ist unsubstantiiert. Wenn aber
auch nicht entfernt erkennbar ist, wofür sonst der Abzug gemacht
worden sein könnte, bleibt eben nur das OP. In der
Berufungserwiderung will die Klägerin offenbar argumentieren, der
Beklagte habe von sich aus den Abzug gemacht und müsse deshalb
dessen Berechtigung darlegen. Das widerspricht aber ihrem
eindeutigen sonstigen Vortrag, wonach sie Entgegenkommen
gezeigt und den Abzug gewährt habe.

8

Nach alledem muß es bei der Klageabweisung bleiben.

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Das Urteil ist
nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

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Wert der Beschwer der Klägerin: 29.000,00 DM.