Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-07-27, Aktenzeichen I-18 U 81/08
ECLI:DE:OLGD:2011:0727.I18U81.08.00

Tenor

Auf die von der Streithelferin der Beklagten eingelegte Berufung wird das am 22.01.2008 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld (12 O 114/06) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen und die durch die Nebenintervention verursachten Kosten werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. ihre Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

I.

2

Die Klägerin, ein in Großbritannien (W.) geschäftsansässiges Unternehmen, macht mit der vorliegenden Klage aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die ebenfalls in W... geschäftsansässige Beklagte wegen des Verlustes von Computerbildschirmen auf einem Transport von N.../GB nach W.../D geltend. Mit der Durchführung des von der Klägerin Anfang Februar 2006 beauftragten Transports betraute die Beklagte ihre Streithelferin, die ihrerseits den Transport durch die Fa. M…. Ltd. ausführen ließ. Bereits während des Straßentransports in England kam das Transportgut in der Nacht vom 04. auf den 05.02.2006 vollständig abhanden. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 22.01.2008 Bezug genommen.

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Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 279.253,07 € nebst Zinsen verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig; insbesondere ergebe sich die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Krefeld aus Art. 31 Abs. 1 b) 2. Alt. CMR. Aus der hier gebotenen autonomen Auslegung der CMR ergebe sich, dass die Parteien einen Beförderungsvertrag gemäß Art. 1 Abs. 1 CMR geschlossen hätten, da die Beklagte als „carrier“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sei. Zwischen den Parteien habe zumindest stillschweigend die Vereinbarung bestanden, dass die Beklagte solche Transporte wie den hier streitgegenständlichen zu einem festen Preis von jeweils 390,- GBP auf eigene Kosten durchführe. Der Beförderungsvertrag habe zumindest für die Teilstrecke bis zum englischen Seehafen D... eine ausschließliche Beförderung per Lkw vorgesehen, so dass bis zum Eintritt des Schadens, dem Diebstahl der Ladung in C.../England, noch kein multimodaler Transport vorgelegen habe. Für die Anwendbarkeit der CMR komme es im Übrigen nicht darauf an, wie der Transport ab dem englischen Seehafen geplant gewesen sei, sondern darauf, wie er bis zum bekannten Schadensort vereinbarungsgemäß tatsächlich ausgeführt worden sei. Die damit zulässige Klage sei auch aus Art. 17 Abs. 1, 29 CMR in der zuerkannten Höhe begründet. Die Klägerin sei berechtigt, die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen, und sei damit aktivlegitimiert. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Warensendung während der Obhutszeit der Beklagten bzw. des von ihrem Unterfrachtführer mit dem Transport beauftragten weiteren Unterfrachtführers in Verlust geraten sei, dessen Fahrer entgegen den ihm erteilten Weisungen die Zugmaschine vom Trailer abgekoppelt und den Trailer mit der Ladung unbewacht auf einer öffentlichen Straße über Nacht in einer vereinsamten Gegend habe stehen lassen. Der durch die Entwendung des Transportgutes entstandene Schaden belaufe sich auf insgesamt 279.253,07 €, der sich aus dem Warenwert der entwendeten Computerbildschirme von insgesamt 277.309,76 € und aus Sachverständigenkosten in Höhe von 1.943,31 € zusammensetze; die Einschaltung eines Sachverständigen sei - auch unter Kostengesichtspunkten - zur Klärung der Sachverhalts und der Schadenshöhe vertretbar gewesen.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Streithelferin der Beklagten für diese eingelegte Berufung.

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Die Beklagte und ihre Streithelferin wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und vertreten weiterhin die Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte als Spediteurin und nicht als Frachtführerin beauftragt; die sich daraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte einwandfrei erfüllt, indem die Beklagte ihre Streithelferin mit der Durchführung des Transports beauftragt habe. Auf diesen Speditionsvertrag finde die CMR auch dann, wenn zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Festpreis für die Besorgung des Transports vereinbart worden sein sollte, was allerdings nicht der Fall sei, keine Anwendung, da dem vorliegend maßgeblichen englischen Recht eine Rechtsfigur im Sinne des deutschen Fixkostenspediteurs fremd sei. Selbst wenn man gleichwohl die Beklagte als Frachtführerin im Sinne der CMR ansähe, könne sich die Klägerin nicht auf eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts Krefeld aus Art. 31 CMR berufen, da auf die beabsichtigt gewesene Art der Durchführung des Transportes, die nicht dem Art. 2 CMR (sog. „Huckepack-Verfahren“) entspreche, abgestellt werden müsse und auf die tatsächliche, rein innerenglische Teilstrecke die CMR nicht anwendbar sei. Die Anwendbarkeit der CMR sei vorliegend auch vertraglich nicht vereinbart worden, da sich dem zwischen den Parteien getroffenen „Service Level Agreement“ (Anlage K 1) eine derartige Vereinbarung nicht entnehmen lasse; das „Agreement“ betreffe nur die Regelung technischer Fragen und der Abläufe im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Speditionsvertrages, und zwar insbesondere dahin gehend, dass die Beklagte dafür zu sorgen habe, dass der ausführende Frachtführer einen CMR-Frachtbrief für den jeweiligen Transport ausstelle, wie dies vorliegend mit dem von dem ausführenden Frachtführer Fa. M…. Ltd. ausgestellten Frachtbrief Anlage K 3 geschehen sei. Außerdem fänden selbst bei vertraglicher Vereinbarung der Geltung der CMR deren Regelungen im vorliegenden Fall keine Anwendung, da im vorliegenden Fall kein „Huckepack-Verfahren“ habe durchgeführt werden sollen.

6

Des Weiteren, so die Beklagte und ihre Streithelferin, sei eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit, d.h. hier des Landgerichts Krefeld, auch nicht gemäß Art. 5 EuGVVO gegeben, weil zwischen den Parteien ein Speditionsvertrag und nicht ein Frachtvertrag vereinbart gewesen sei und deshalb nicht W. als Sitz der vertraglich bestimmten Empfängerin des Transportguts Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 lit. 1.) EuGVVO sei. Außerdem sei die Regelung des Art. 5 EuGVVO im vorliegenden Fall ohnehin nicht anwendbar, weil gemäß Ziff. 28 der als Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbezogenen Standard Trading Conditions 2005 der British International Freight Association (BIFA 2005) eine ausschließliche Zuständigkeit der englischen Gerichtsbarkeit vereinbart sei.

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Die Beklagte und ihre Streithelferin sind außerdem der Auffassung, die Klägerin könne gegen die Beklagte auch keine frachtrechtlichen Ansprüche aufgrund abgetretenen Rechts der L… E… Deutschland GmbH geltend machen, da sich die betreffende Abtretungserklärung (Anlage K 2) ausdrücklich nur auf Ersatzansprüche aus dem CMR-Frachtbrief Nr. 16673 (Anlage K 3) beziehe, in dem nicht die Beklagte, sondern nur der ausführende Frachtführer Fa. M…. Ltd. als „carrier“ aufgeführt sei.

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Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld vom 22.01.2008- 12 O 114/06 - die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, insbesondere dass zwischen ihr und der Beklagten ein durchgehender Lkw-Transport zu fixen Kosten vereinbart und von der Beklagten auch konkret vorgesehen gewesen sei, entgegen. In diesem Zusammenhang bestreitet die Klägerin, dass zwischen den Parteien die Geltung der BIFA 2005 als Allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart worden sei. Sie ist der Auffassung, der CMR-Frachtbrief Anlage K 3 sei auch für die Beklagte rechtserheblich, da der ausführende Frachtführer bei Ausstellung des Frachtbriefs in Vertretung für die Beklagte gehandelt habe. Die Abtretungserklärung der L… E… Deutschland GmbH erfasse daher selbstverständlich auch die klagegegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagte. Selbst wenn vorliegend die CMR nicht anwendbar sein sollte, sei die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gemäß Art. 5 EuGVVO gegeben und sei der mit der Klage geltend gemachte Anspruch nach englischem „Common Law“ begründet, das für den nationalen Straßentransport gelte und eine Verschuldenshaftung des Frachtführers, der für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen einzustehen habe, ohne Haftungsbegrenzung vorsehe.

13

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

14

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche gutachtliche Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. K… vom 19.07.2010 (Bl. 479 f. GA) Bezug genommen.

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II.

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Die von der Streithelferin der Beklagten für diese eingelegte Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg.

17

Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht als zulässig erachtet und auf dieser Grundlage die Beklagte zu einer Schadensersatzzahlung an die Klägerin verurteilt. Tatsächlich besteht für den vorliegenden Rechtsstreit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht.

18

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nicht gemäß Art. 1 a, 31 Abs. 1 CMR gegeben, weil die Klägerin gegen die Beklagte mangels Anwendbarkeit der CMR nicht mit Erfolg Schadensersatzansprüche aus Art. 17 CMR geltend machen kann.

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Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, die Parteien hätten für den streitgegenständlichen Transport die Geltung der CMR vereinbart. Zwar ist in einer zwischen den Parteien getroffenen Rahmenvereinbarung, dem „Service Level Agreement“ (Anlage K 1) unter den Rubriken „European Road Freight“ und „Drop Shipments & Warehousing“ jeweils unter „Measurements“ unter anderem aufgeführt „Availability of CMR“. Dies besagt jedoch keinesfalls, dass für jeden von der Beklagten ausgeführten Transport unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 2 CMR die Geltung der CMR für die Schadensersatzpflicht wegen Transportschäden vereinbart ist. Die genannte Regelung in der Rahmenvereinbarung mag zwar, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 15.06.2011 nochmals ausgeführt hat, bedeuten, dass der Frachtführer bei Abholung des Transportguts einen CMR-Frachtbrief mitbringen sollte; in diesem Sinne hat auch die Streithelferin der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 22.06.2007 vorgetragen, die in Rede stehende Formulierung „Availability of CMR“ besage nicht mehr, als dass der Lkw-Fahrer bei Übernahme der Güter bei der Klägerin einen CMR-Frachtbrief zeichnen solle. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Klägerin und die Beklagte für alle Transporte mit Wirkung für sich selbst die Geltung der CMR vereinbaren wollten, und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der CMR gegeben waren, insbesondere ein sog. Huckepacktransport im Sinne des Art. 2 Abs. 1 CMR erfolgte oder erfolgen sollte.

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Auch der von der Klägerin vorgelegte CMR-Frachtbrief (Anlage K 3) begründet entgegen der Auffassung der Klägerin keinesfalls die Vermutung, dass die Parteien uneingeschränkt die Geltung der CMR für den streitgegenständlichen Transport vereinbart haben. Die für den Frachtbrief geltende Beweisvermutung des Art. 9 Abs. 1 CMR unter anderem für den Abschluss und den Inhalt des Beförderungsvertrages führt nämlich nur zwischen den im Frachtbrief als Absender, Empfänger und Frachtführer ausgewiesenen Personen zur Umkehrung der Beweislast, d.h. es muss sich um einen Frachtbrief zwischen den Parteien eines Frachtvertrages handeln (Koller, Transportrecht, 7. Aufl., CMR Art. 9 Rdnrn.1 und 2). Dies ist hier nicht der Fall, weil der von der Klägerin vorgelegte Frachtbrief gerade nicht die Beklagte, sondern deren (Unter-) Unterfrachtführer, die Fa. M…. R… Ltd., als Frachtführer („carrier“) ausweist und auch von dieser unterzeichnet ist, und zwar ohne einen ein Vertreterhandeln für die Beklagte zum Ausdruck bringenden Zusatz. Daher fehlt der Behauptung der Klägerin, der Fahrer T… des (Unter-)Unterfrachtführers habe den Frachtbrief in Vertretung für die Beklagte unterzeichnet und die Fa. M… R… Ltd. sei dazu von der Beklagten auch bevollmächtigt gewesen, die Grundlage.

21

Auf den vorliegenden Transport findet die CMR gemäß Art. 1 und 2 CMR auch nicht aus sich selbst heraus, d.h. unabhängig von einer Rechtswahl der Parteien, Anwendung. Nach Art. 1 Abs. 1 CMR erfordert deren Anwendbarkeit einen grenzüberschreitenden Straßentransport sowie den Abschluss eines entgeltlichen Güterbeförderungsvertrages.

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Zwar hat das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Beförderungsvertrag i.S.d. Art. 1 Abs.1 CMR zu Stande gekommen ist. Nach der Entscheidung des BGH vom 14.02.2008 – I ZR 183/05 – (TranspR 2008, 323 ff.) findet die CMR zwar auf Speditionsverträge i.S.d. § 453 HGB grundsätzlich keine Anwendung, das bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass alle von einem Spediteur geschlossenen Verträge von vornherein aus dem Anwendungsbereich der CMR ausscheiden. Der Begriff des „Beförderungsvertrages“, für den sich in der CMR keine Definition findet, ist autonom und damit losgelöst von nationalen Begrifflichkeiten zu bestimmen, da ansonsten das Ziel einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung gefährdet ist. Entscheidend für die Annahme eines Beförderungsvertrages ist nach dieser autonomen Auslegung, ob der Spediteur lediglich für Rechnung seines Auftraggebers tätig werden sollte oder den Transport als eigene Verpflichtung übernehmen wollte, was im jeweiligen Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln ist. Danach unterfällt gerade auch die Fixkostenspedition dem Geltungsbereich der CMR, da dieser eigen ist, dass der jeweilige Spediteur den Auftrag auf eigene Rechnung zu festen Kosten ausführt. Daher ist auch unerheblich, ob die Fixkostenspedition nach den nationalen Vorschriften der CMR unterfällt. Vorliegend ist die Beklagte zu fixen Kosten auf eigene Rechnung für die Klägerin tätig geworden. Die Tatsache, dass die Beklagte zu einem festen Preis von 390,- GBP Transporte wie den hier streitgegenständlichen für die Klägerin organisiert und dafür Sammelrechnungen erstellt hat, stellt die Beklagte nicht in Abrede.

23

Es fehlt jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts an der weiteren Voraussetzung für die Anwendbarkeit der CMR, dem Vorliegen eines grenzüberschreitenden Straßentransports. In seinem nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 181/05 – (TranspR 2008, 365 ff.) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass der unmittelbare Anwendungsbereich der CMR auf Verträge über unimodale grenzüberschreitende Straßengütertransporte beschränkt ist. Hier lag ein grenzüberschreitender Straßentransport ohnehin wegen der Insellage Großbritanniens nicht vor.

24

Eine Ausnahme bildet insofern das in Art. 2 CMR niedergelegte „Huckepack-Verfahren“, das auch im vorliegenden Fall den Anwendungsbereich der CMR eröffnen würde, wenn hier ein „durchgehender“ Straßentransport vereinbart gewesen wäre, was jedoch nicht ersichtlich ist. Maßgeblich ist die vereinbarte Art der Beförderung, auch wenn der Transporteur (carrier) das Gut vertragswidrig nicht mit Kraftfahrzeugen befördert bzw. im Fall des Art. 2 CMR nicht im Huckepackverfahren (vgl. Koller, Transportrecht, 6. Aufl., Art. 1 CMR Rdnr. 5).Die Beweislast hierfür liegt bei der Klägerin, beruft sie sich schließlich auf die Anwendbarkeit der CMR und damit die internationale Zuständigkeit des Gerichts (vgl. Koller, Transportrecht, 7. Aufl., Art. 1 CMR Rdnr. 12). Die Klägerin hat zwar pauschal behauptet, dass mit der Beklagten ausdrücklich die Durchführung nur von Straßentransporten vereinbart war, wohingegen nach dem Vorbringen der Beklagten und ihrer Streithelferin die Beklagte und damit auch die Streithelferin die Wahl hatte, ob sie entsprechend dem in Art. 2 CMR beschriebenen Verfahren den Transport durchführen oder vielmehr den Trailer abladen wollten. Da die Klägerin ihre Behauptung, es sei ein durchgehender Straßentransport bzw. Huckepacktransport vereinbart worden, inhaltlich auch nicht ansatzweise konkretisiert hat, ist sie durch Beschluss vom 08.11.2008 auf die fehlende Substantiierung ihres Vorbringens hingewiesen und ist ihr aufgegeben worden, die fehlende Substantiierung nachzuholen. Die Klägerin hat gleichwohl weiterhin nicht substantiiert dargelegt, dass sie mit der Beklagten rechtswirksam einen durchgehenden Straßentransport im Wege des Huckepack-Verfahrens vereinbart hat, so dass es an einer ausreichenden Grundlage für eine Beweisaufnahme hierüber fehlt. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang erneut auf die Anlage K 1 Bezug nimmt, ergibt sich aus dieser ebenso wenig eine Vereinbarung der Geltung der CMR wie die Vereinbarung eines durchgehenden Straßentransports im Wege des Huckepack-Verfahrens. Gleiches gilt für den Verweis der Klägerin auf die Frachtrechnung Anlage K 11; aus der darauf befindlichen Beschreibung der berechneten Transportleistungen mit „Road Freight Charge“ lässt sich keineswegs zwingend auf eine Vereinbarung für den vorliegenden Fall schließen, wonach der Ärmelkanal im Wege des Huckepackverfahrens zu über- bzw. unterqueren war und eine gesonderte Verschiffung des auf dem Lkw befindlichen Containers der Klägerin nicht gestattet sein sollte. Entsprechendes gilt schließlich für den von der Klägerin auch in diesem Zusammenhang angeführten CMR-Frachtbrief, der von der (Unter-)Unterfrachtführerin der Beklagten, der Fa. M… R… Ltd. im eigenen Namen als „carrier“ unterzeichnet worden ist. Weder besagt dieser Frachtbrief etwas darüber, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Durchführung eines Huckepacktransports verpflichtet werden sollte, noch ist ersichtlich, dass die Fa. M… R… bevollmächtigt gewesen wäre, die Beklagte in dieser Weise zu verpflichten. Dagegen spricht auch, dass, worauf die Klägerin in anderem Zusammenhang hinweist (vgl. Anlage K 8), die Fa. M… R… offenbar nur den innerenglischen Teil des Transports durchführen sollte („sub-contracted the United Kingdom stage of transit to M… R… (UK) Ltd, …“).

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall seitens des ausführenden Unterfrachtführers der Beklagten ein Huckepacktransport jedenfalls konkret beabsichtigt war, was ebenfalls die Anwendbarkeit der CMR begründen würde. Die Beklagte bzw. ihre Streithelferin hatte bereits erstinstanzlich vorgetragen, es sei geplant gewesen, den betreffenden Container am D… Ferry Terminal vom Trailer zu entladen und ihn ohne Transportfahrzeug per Schiff über den Ärmelkanal transportieren zu lassen. Die Klägerin hat dies bestritten und sich auf eine behauptete Anfrage bei dem Terminalbetreiber, der Fa. C…. bezogen, der bestätigt habe, dass Containerstellplätze oder Mafi-Trailer auf einer Kanalfähre vorgebucht werden müssten, dass eine solche Buchung für den hier in Rede stehenden Container aber nicht vorliege. Die Streithelferin der Beklagten hat hierzu vorgetragen, ihre Unterlagen über die geplante Verschiffung des Containers vernichtet zu haben, es sei bei ihr auch üblich, dass derartige Unterlagen über geplante, aber nicht durchgeführte Transporte per Schiff von D… zum Kontinent nicht aufbewahrt würden.

26

Diese Beweislage geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, ohne dass es einer Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen G… zu der in sein Wissen gestellten Auskunft des Terminalbetreibers, eine Buchung für den betreffenden Container könne dort nicht festgestellt werden, bedarf. Auch wenn Letzeres als richtig unterstellt wird, ist allein dadurch nicht schon umgekehrt eine Absicht der Streithelferin der Beklagten, der Fa. E…, bewiesen, den Container im Huckepackverfahren über den Ärmelkanal transportieren zu wollen, da auch andere Möglichkeiten denkbar sind, etwa dass eine Reservierung versehentlich versäumt wurde. Schon deshalb ist auch kein Raum für die von der Klägerin mit Rücksicht auf die Erklärung der Streithelferin der Beklagten, dass bei ihr Unterlagen über geplante, aber nicht durchgeführte Transporte nicht aufbewahrt werden, für geboten erachtete Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Beklagten. Mit ihrer Darlegung ist die Beklagtenseite im Übrigen ihrer Recherchepflicht, sofern man eine solche überhaupt annehmen will, hinreichend nachgekommen. Auch eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung kommt nicht in Betracht. Durch die Vernichtung möglicher Unterlagen über eine Reservierung eines Containerstellplatzes auf einer Kanalfähre hat die Streithelferin der Beklagten allenfalls der Beklagten günstige Beweisurkunden vernichtet, nicht aber die Beweisführung der Klägerin vereitelt. Andererseits hat die Klägerin, wie bereits ausgeführt, allein auf Grund des Nichtvorhandenseins von Reservierungsunterlagen bei der Fa. C…. und bei der Streithelferin der Beklagten nicht schon den Beweis für die Absicht der Streithelferin, einen Huckepacktransport von D… aus durchzuführen, erbracht. Zu Vorstehenden hinzu kommt noch, dass die Klägerin auf den entsprechenden Hinweis des Senats im Verhandlungstermin vom 04.11.2009 im Schriftsatz vom 08.12.2009 eingeräumt hat, dass es nach Auskunft des Zeugen G… möglich sei, dass der in D… ansässige Terminalbetreiber (Fa. C.) die Unterlagen über eine Buchung des Containerstellplatzes vernichtet habe, weil der betreffende Container nicht in D… angekommen sei. Damit steht erst recht fest, dass das Nichtvorhandensein dieser Unterlagen bei dem Terminalbetreiber nichts dazu besagt, dass eine Buchung des Containerstellplatzes durch die Streithelferin der Beklagten tatsächlich nicht erfolgt ist. Damit ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 1 a, 31 Abs. 1 CMR mangels feststellbarer Anwendbarkeit der CMR nicht gegeben.

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Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit und damit des dann auch örtlich zuständigen Landgerichts Krefeld für Ansprüche nach englischem Recht ergibt sich trotz des vorgesehenen Ablieferungsortes W… auch nicht auf Grund von Art. 5 Abs. 1 lit. a) oder b) EuGVVO.

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Bei dem Tätigwerden der Beklagten im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um eine erbrachte Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b) EuGVVO, so dass es für die gerichtliche Zuständigkeit darauf ankommt, an welchem Ort in einem Mitgliedstaat der EU sie erbracht wurde oder hätte erbracht werden müssen. Der Begriff der Dienstleistung ist losgelöst von der lex causae, d.h. nach dem nach dem IPR des Gerichtsstaats maßgeblichen materiellen Recht, hier also dem britischen Recht, gemeinschaftsrechtlich, zu verstehen (vgl. BGH NJW 2006, 1806). Bei dieser autonom und damit losgelöst von den nationalen Begrifflichkeiten vorzunehmenden Auslegung liegt es nahe, bei der hier gegebenen Fixkostenspedition ebenso wie bei der autonomen Auslegung des Art. 1 CMR (vgl. hierzu bereits obige Ausführungen und die Entscheidung BGH TranspR 2008, 323 ff.) nicht wie bei einem „normalen“ Spediteur“ auf die an dessen Sitz zu erbringende Organisation des Transports abzustellen, sondern auf die Beförderung als solche. Der vom Bundesgerichtshof im Rahmen der autonomen Auslegung des Art. 1 CMR angeführte Gesichtspunkt, dass bei der auf eigene Rechnung durchgeführten Fixkostenspedition wirtschaftlich ein Frachtgeschäft vorliegt, weil der Fixkostenspediteur sein Angebot zu festen Sätzen nur machen kann, wenn er seine Kosten überschauen kann, was wiederum voraussetzt, dass er die organisatorische Verfügungsgewalt über die nachgefragte Beförderung inne hat, wobei der Fixkostenspediteur seinem Auftraggeber nach Durchführung des Transports nicht zur Rechnungs- und Rechenschaftslegung verpflichtet ist, kann im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 lit. b) EuGVVO ebenso Geltung beanspruchen wie im Rahmen von Art. 1 CMR. Erfüllungsort der danach maßgeblichen Beförderungsleistung ist aber (auch) der Bestimmungsort der Beförderung, hier also W… (vgl. Mankowski, Der europäische Erfüllungsortsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO und Transportverträge, TranspR 2008, 67 ff.).

29

Die Parteien haben jedoch gemäß Art. 23 Abs. 1 EuGVVO wirksam eine Zuständigkeit der englischen Gerichtsbarkeit vereinbart; diese Gerichtsstandsvereinbarung, die sich in Ziff. 28 der Standard Trading Conditions 2005 der British International Freight Association (BIFA) findet („any dispute arising … shall be subject to the exclusive jurisdiction of the English courts.“), lässt die nach Art. 5 Abs. 1 EuGVVO an sich gegebene internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte entfallen. Diese Klausel ist wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen worden, was sich hinsichtlich der formellen Anforderungen nach Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVVO beurteilt. Dabei ist Art. 23 EuGVVO nach ganz vorherrschender Auffassung autonom, d.h. unabhängig von der ansonsten maßgeblichen Rechtslage nach englischem Recht, auszulegen, wobei der Senat hinsichtlich der Rechtsprechungs- und Literaturnachweise auf die Ausführungen in dem Gutachten des Prof. K… vom19.07.2010 Bezug nimmt.

30

Die Einbeziehung der BIFA in den streitgegenständlichen Vertrag ist in der Weise erfolgt, dass die Beklagte im Rahmen der auf Grund des „Service level agreement“ vom 05.03.2003 bestehenden ständigen Geschäftsbeziehung die erteilten Aufträge jeweils mit einer mehrere Aufträge erfassenden Sammelrechnung abgerechnet hat, wobei auf der Vorderseite der Abrechnung durch einen Hinweis am unteren Rand auf die Geltung der auf der Rückseite des Rechnungsformulars abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen wurde (vgl. Rechnung Anlage K 13 mit der zugehörigen Aufstellung für den Monat Dezember 2005, Zeitraum vom 12.12. bis 17.12., und Rechnung Anlage K 11 mit der zugehörigen Aufstellung Anlage K 12 für den Monat Februar 2006, Zeitraum vom 01.02. bis 11.02., darin enthalten der hier streitgegenständliche Transport). Bei diesen in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt es sich um die BIFA 2005 einschließlich deren Ziff. 28. Weil die Klägerin dies bestritten hat, ist ihr mit der gerichtlichen Verfügung vom 07.07.2009 aufgegeben worden, die Originale zu den als Anlagen K 11 und K 13 vorgelegten Rechnungskopien vorzulegen. Die Klägerin hat sodann dargelegt, ihre Niederlassung in N…/Wales sei auf Grund von Umstrukturierungsmaßnahmen im Wesentlichen operativ stillgelegt worden; diese Umstrukturierungsmaßnahmen hätten „Wirrungen“ verursacht, die offenbar dazu geführt hätten, dass die Originalrechnungen nicht mehr aufgefunden werden könnten; sie, die Klägerin, könne nicht einmal mehr feststellen, ob Originalrechnungen überhaupt übersandt worden seien. Die Beklagte hat auf die gerichtliche Verfügung vom 07.07.2009, Original-Blankopapierbögen vorzulegen, die denjenigen entsprechen, auf denen sich die Rechnungen Anlagen K 11 und K 13 befinden, die betreffenden Originale als Anlagen 1 bis 3 zum Schriftsatz vom 14.08.2009 vorgelegt; bei diesen Originalen sind jeweils auf der Rückseite die BIFA 2005 abgedruckt. Bei dieser Sachlage kann angesichts der Nichtvorlage der Rechnungsoriginale durch die Klägerin trotz Anordnung nach § 142 ZPO der von der Beklagten behauptete und durch die vorgelegten Originale nachvollziehbar belegte Inhalt der auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nach den Grundsätzen des § 427 ZPO als bewiesen angesehen werden (vgl. BGH NJW 2007, 2989, 2992; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Aufl., § 142 Rdnr. 5).

31

Die fortlaufende Übersendung von Rechnungen mit Hinweis auf die Geltung der auf der Rückseite aufgedruckten BIFA entspricht den Formanforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. b) EuGVVO (Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind). Insoweit ist zwar anerkannt, dass der laufende Abdruck von Gerichtsstandsklauseln als solcher auf - wie im vorliegenden Fall - Rechnungen oder Auftragsbestätigungen nicht genügt, sondern dass feststehen muss, dass die Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung der Parteien zumindest einmal Gegenstand einer Willensübereinstimmung geworden ist. Eine Einigung über eine Gerichtsstandsklausel ist erzielt, wenn ein Vertrag im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien mündlich abgeschlossen wurde und feststeht, dass diese Beziehungen in ihrer Gesamtheit bestehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten (BGH NJW-RR 2003, 192, 194; BGH NJW-RR 2004, 1292, 1293; BGH NJW-RR 2005, 150, 152; EuGH NJW 1977, 494, 495). Haben die Parteien ihre Geschäftsbeziehungen immer in Übereinstimmung mit diesen Gepflogenheiten abgewickelt, verstieße diejenige Partei gegen Treu und Glauben, die sich auf einmal nicht mehr an die Gepflogenheiten gebunden fühlte (BGH NJW-RR 2004, 1292, 1293; EuGH NJW 1977, 495).

32

Vorliegend waren die vertraglichen Beziehungen der Parteien so ausgestaltet, dass auf eine offenbar nicht schriftliche Beauftragung der Klägerin mit den jeweiligen Transporten durch die Beklagte eine Rechnungsstellung durch die Klägerin mit dem Hinweis auf die Geltung der BIFA nebst Abdruck derselben auf der Rückseite der Rechnungen erfolgte. Diese Rechnungen wurden sodann bezahlt. Eine Vertragsbeziehung in dieser Form zu schaffen und abzuwickeln, stellt ein zwischen den Parteien regelmäßig und über einen längeren Zeitraum beobachtetes gegenseitiges Verhalten dar und damit eine Gepflogenheit im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. b) EuGVVO.

33

Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen muss die Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung der Parteien zumindest einmal Gegenstand einer Willensübereinstimmung geworden sein, indem die Geltung der diese enthaltenden AGB (BIFA 2005) vereinbart worden ist, d.h. es muss sich um eine auf einer Einigung der Parteien beruhende tatsächliche Übung handeln. Eine ausdrückliche Willensübereinstimmung ist insoweit nicht feststellbar. Auf eine auf einer Einigung der Parteien beruhende Übung kann jedoch geschlossen werden, wenn es sich bei den die Gerichtsstandsvereinbarung enthaltenden AGB um Musterbedingungen eines Verbandes handelt, die branchenüblicherweise verwendet werden (MünchKomm/Gottwald, ZPO, 3. Aufl., Art. 23 EuGVVO Rdnr. 41). Dies ist vorliegend der Fall, weil es sich bei den von der Beklagten als Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendeten BIFA um die in Großbritannien branchenüblichen AGB handelt.

34

Verfehlt ist die Auffassung der Klägerin, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (BIFA) seien durch das zwischen den Parteien vereinbarte „Service Level Agreement“ (Anlage K 1) abbedungen worden; jedenfalls zur Frage der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen enthält diese Rahmenvereinbarung nämlich keinerlei von den BIFA 2005 abweichende Regelungen.

35

Damit ist die Klage mangels gegebener internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte insgesamt unzulässig und die Berufung der Beklagten damit begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.

38

Streitwert für das Berufungsverfahren: 279.253,07 €.