Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-03, Aktenzeichen 5 L 156/21.NW
ECLI:DE:VGNEUST:2021:0303.5L156.21.NW.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt die einstweilige Feststellung, dass sie vorläufig berechtigt ist, die von ihr in Kaiserslautern in der Innenstadt geführte Einzelhandelsfiliale für den Publikumsverkehr zu öffnen.

2

Die Antragstellerin ist eine Einzelhandelskette mit rund 400 Filialen in Deutschland. Sie betreibt u.a. in Kaiserslautern in der A-Straße einen Einzelhandelsbetrieb im Filialbetrieb. Dieser ist derzeit aufgrund der Regelungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 der Sechzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz – 16. CoBeLVO –vom 26. Februar 2021 in der Fassung der Ersten Landesverordnung zur Änderung der Sechzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 01. März 2021 geschlossen. Danach sind gewerbliche Einrichtungen, soweit in dieser Verordnung nichts Abweichendes bestimmt ist, für den Kundenverkehr geschlossen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 der 16. CoBeLVO sind lediglich Abhol-, Liefer- und Bringdienste gewerblicher Einrichtungen nach vorheriger Bestellung unter Beachtung der allgemeinen Schutzmaßnahmen zulässig. Abweichend von Satz 1 dürfen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 der 16. CoBeLVO gewerbliche Einrichtungen öffnen, wenn nach vorheriger Vereinbarung Einzeltermine vergeben werden, bei denen ausschließlich Personen, die demselben Hausstand angehören, zeitgleich Zutritt zu der Einrichtung gewährt wird.

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Mit Mail vom 19. Februar 2021 wies die Antragstellerin die Antragsgegnerin darauf hin, dass sie vor dem Hintergrund der niedrigen 7-Tages-Inzidenzen im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin und gestützt auf § 1 Abs. 10 der Fünfzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz – 15. CoBeLVO – beabsichtige, zum nächstmöglichen Zeitpunkt ihre Filiale in der A-Straße in Kaiserslautern unter Einhaltung der Vorgaben des § 5 Abs. 4 der 15. CoBeLVO für den Publikumsverkehr zu öffnen. Es werde in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Zustimmung zu diesem Vorgehen bzw. die Erteilung einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung beantragt.

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Die Antragsgegnerin antwortete daraufhin mit Mail vom 22. Februar 2021, sie werde über den Antrag mangels einer Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der begehrten Ausnahmegenehmigung nicht entscheiden können. Die 15. CoBeLVO sehe in § 5 Abs. 2 vor, dass gewerbliche Einrichtungen, sofern sie nicht unter die Regelung des § 5 Abs. 3 fielen, für den Kundenverkehr geschlossen sein müssten. Weder in § 5 noch an anderer Stelle der 15.CoBeLVO würden die örtlichen Behörden ermächtigt, von dieser landesweiten Regelung Ausnahmen zuzulassen. Der angesprochene § 1 Abs. 10 der 15. CoBeLVO sei hier nicht einschlägig. Für die Wiedereröffnung der Verkaufsstelle für den Kundenverkehr wäre daher eine Änderung der CoBeLVO erforderlich, die allerdings nur vom Land Rheinland-Pfalz vorgenommen werden könne.

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Die Antragstellerin hat am 22. Februar 2021 um vorläufigen gerichtlichen Rechtschutz nachgesucht. Sie führt aus, sie begehre die vorläufige Feststellung, dass sie die von ihr in der A-Straße in Kaiserslautern betriebene Einzelhandelsverkaufsstelle wieder öffnen dürfe. Spiegelbildlich sei darin die Feststellung enthalten, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, auf der Grundlage der derzeit geltenden Fünfzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz gegen die Öffnung der Einzelhandelsverkaufsstelle der Antragstellerin einzuschreiten.

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Dem Antrag fehle nicht das für jedes gerichtliche Verfahren erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Es sei nicht ersichtlich, auf welchem Weg sie ihr Rechtsschutzziel einfacher oder schneller erreichen könnte.

7

Der Antrag sei auch gegen die richtige Antragsgegnerin gerichtet. Ein Feststellungsbegehren könne etwa darauf gerichtet sein, feststellen zu lassen, dass die zuständige Vollzugsbehörde nicht berechtigt sei, im Falle der Durchführung einer Veranstaltung gegen diese ordnungsbehördlich einzuschreiten. So lägen die Dinge hier. Die Antragsgegnerin sei als Ordnungsbehörde für die Überwachung der Einhaltung der Fünfzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz in ihrem Stadtgebiet zuständig.

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Der Antrag sei auch begründet. Es bestehe vorliegend im Hinblick auf eine mögliche Ordnungswidrigkeit der Öffnung ihrer Verkaufsstelle gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i. V. m. § 24 Nr. 15 der 15. CoBeLVO eine besondere Eilbedürftigkeit. Sie könne sich auch auf einen Anordnungsanspruch stützen, denn § 5 Abs. 2 der 15. CoBeLVO verstoße gegen Art. 3, 12 und 14 Grundgesetz – GG –.

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Die Antragstellerin beantragt,

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im Wege einstweiliger Anordnung festzustellen, dass sie vorläufig, längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, berechtigt ist, die von ihr geführte Einzelhandelsfiliale unter der Adresse A-Straße …, Kaiserslautern, für den Publikumsverkehr zu öffnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie trägt vor, es fehle vorliegend sowohl an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes als auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Es treffe nicht zu, dass sie der Antragstellerin die Öffnung ihrer Verkaufsstelle für den Publikumsverkehr grundsätzlich untersagt habe. Aus der E-Mail an die Antragstellerin vom 22. Februar 2021 sei ausdrücklich ersichtlich, dass aufgrund der Regelungen der maßgeblichen Corona-Bekämpfungsverordnung über den Antrag nicht entschieden werde. Sie, die An-tragsgegnerin, habe insoweit nichts untersagt. Die erforderliche Betriebs-schließung der Verkaufsstelle der Antragstellerin ergebe sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz in Gestalt der rheinland-pfälzischen Corona-Bekämpfungsverordnung. § 5 Abs. 2 der 15. CoBeLVO sehe vor, dass gewerbliche Einrichtungen, sofern sie nicht unter die Regelung des § 5 Abs. 3 fielen, für den Kundenverkehr geschlossen sein müssten. Weder in § 5 noch an anderer Stelle der 15.CoBeLVO würden die örtlichen Behörden ermächtigt, von dieser landesweiten Regelung Ausnahmen zuzulassen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

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Der Antrag der Antragstellerin, im Wege einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, vorläufig, längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, berechtigt ist, die von ihr geführte Einzelhandelsfiliale in der A-Straße in Kaiserslautern für den Publikumsverkehr zu öffnen, ist bereits unzulässig.

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1. Allerdings geht die Kammer zunächst davon aus, dass der Antrag statthaft ist.

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1.1. Einstweiliger Rechtsschutz ist hier nicht gemäß § 123 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – vorrangig durch ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu suchen, da die E-Mail der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2021 gegenüber der Antragstellerin keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – darstellt. Nach der maßgeblichen Auslegung aus Sicht der Antragstellerin enthält diese Auskunft keine Regelung, sondern weist lediglich auf die nach Ansicht der Antragsgegnerin bestehende Rechtslage hin.

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1.2. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag nicht nur eine einstweilige Anordnung treffen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), oder wenn in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Nach inzwischen allgemeiner Auffassung kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Gestalt einer vorläufigen Feststellung des in der Hauptsache sachlich Begehrten geboten sein (sog. Feststellungsanordnung; s. z.B. BVerfG, Beschluss vom 07. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, GewArch 2003, 243 und Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, NVwZ 2020, 622; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. August 2018 – 6 B 10774/18.OVG –, NVwZ-RR 2019, 103; VG Mainz, Beschluss vom 29. April 2020 – 1 L 273/20.MZ –, juris; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rn. 147). Dem steht auch nicht das im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachtende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen, da das Gericht eine nur vorläufige Feststellung trifft (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 – 2 BvR 104/87 –, NJW 1988, 249).

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1.3. Zur Begründung der begehrten Feststellung beruft sich die Antragstellerin darauf, zwischen ihr und der Antragsgegnerin sei streitig, ob das unmittelbar aus § 5 Abs. 2 der 16. CoBeLVO – diese hat mit Wirkung vom 01. März 2021 die 15. CoBeLVO abgelöst – folgende Verbot der Ladenöffnung, das sie für verfassungswidrig hält, auf ihren Betrieb anwendbar sei. Mit diesem Vortrag begehrt die Antragstellerin die Feststellung, dass wegen Ungültigkeit oder Unanwendbarkeit des § 5 Abs. 2 der 16. CoBeLVO kein Rechtsverhältnis zur Antragsgegnerin begründet ist.

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1.4. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Zwischen den Beteiligten muss ein Meinungsstreit bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite abverlangen zu können (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 30. November 2011 – 6 C 20/10 –, NVwZ 2012, 162). Rechtliche Beziehungen eines Beteiligten zu einem anderen haben sich zudem erst dann zu einem bestimmten konkretisierten und daher feststellungsfähigen Rechtsverhältnis verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bestimmten, bereits jetzt überschaubaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 – 3 C 50.89 –, NVwZ 1993, 64).

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1.5. Hiervon ausgehend kann von einem Streit über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ausgegangen werden. Zwar ergibt sich das feststellungsfähige Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten nach Auffassung der Kammer noch nicht daraus, dass die Antragstellerin beabsichtigt, ihre Filiale in Kaiserslautern wieder zu öffnen und die Antragsgegnerin nach § 2 der Landesverordnung zur Durchführung des Infektionsschutzgesetzes – IfSGDV – im Falle eines Verstoßes der Antragstellerin gegen das Öffnungsverbot für ein Einschreiten örtlich und sachlich zuständig wäre (anders VG Braunschweig, Beschluss vom 03. September 2020 – 4 B 294/20 –; VG Bremen, Beschluss vom 27. August 2020 – 5 V 1672/20 –, juris Rn. 32 f.). Dass ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig ist, folgt hier aber aus der zwischen den Beteiligten geführten Korrespondenz. Auf die Mail der Antragstellerin vom 19. Februar 2021, mit der sie um die Zustimmung der Antragsgegnerin zur Öffnung der Filiale in Kaiserslautern bzw. um Erteilung einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung nachsuchte, antwortete die Antragsgegnerin mit Mail vom 22. Februar 2021, sie werde über den Antrag mangels Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der begehrten Ausnahmegenehmigung nicht entscheiden können. Da ein streitiges Rechtsverhältnis nicht voraussetzt, dass zwischen Normadressat und normanwendender Behörde etwa schriftlich ausgetauschte Divergenzen offenkundig geworden sein müssen, genügte es hier, dass die Antragsgegnerin Kenntnis von der abweichenden Rechtsauffassung der Antragstellerin über die Gültigkeit des Öffnungsverbots hatte und es ablehnte, über das Begehren der Antragstellerin zu entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 – 7 C 2/07 –, NVwZ 2007, 1428 und juris Rn. 28).

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1.6. Das Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ist auch hinreichend konkret, es bezieht sich auf einen bestimmten, überschaubaren Sachverhalt. Deren Rechtsbeziehungen haben sich ausreichend verdichtet. Die Antragstellerin betreibt in Kaiserslautern eine Filiale. Durch das in § 5 Abs. 2 Satz 1 der 16. CoBeLVO angeordnete Verbot der Öffnung von Gewerbebetrieben sind Rechtspositionen der Antragstellerin substanziell betroffen. Die Beteiligten haben sich hierzu per Mailverkehr ausgetauscht. Somit werden nicht lediglich abstrakte Rechtsfragen in Bezug auf möglicherweise eintretende Beeinträchtigungen im Wege der einstweiligen Feststellung zur gerichtlichen Klärung gestellt.

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2. Dem Feststellungsantrag fehlt jedoch das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

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2.1. Dem vorläufigen Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin entspricht im Hauptsacheverfahren eine vorbeugende Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zum Zwecke der Vermeidung eines befürchteten ordnungsrechtlichen Einschreitens nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 Infektionsschutzgesetz – IfSG – bzw. Erlasses eines Bußgeldbescheides durch die Antragsgegnerin aufgrund § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i.V.m. § 24 Satz 1 Nr. 16 der 16. CoBeLVO im Falle einer Öffnung der Filiale der Antragstellerin. Eine solche vorbeugende Feststellungsklage erfordert das Bestehen eines speziellen, auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichteten Rechtsschutzinteresses. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn mit dem Abwarten der befürchteten Maßnahme für den Antragsteller Nachteile verbunden wären, die ihm auch unter Berücksichtigung der Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 bzw. § 123 VwGO nicht zumutbar sind, insbesondere, wenn Rechtsnachteile drohen, die mit einer späteren Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage usw. nicht mehr ausräumbar sind oder wenn ein sonst nicht wieder gutzumachender Schaden droht (vgl. BVerwG, Urteil vom 07. Mai 1987 – 3 C 53.85 –, GewArch 1988, 14; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 43 Rn. 24; Terhechte, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 43 VwGO Rn. 58). Im Falle eines befürchteten Verwaltungsakts setzt dies voraus, dass von der abzuwehrenden Behördenentscheidung, wenngleich sie noch nicht ergangen ist, doch zuverlässig vorhergesagt werden kann, sie werde mit einem bestimmten Inhalt alsbald ergehen (Bay. VGH, Beschluss vom 15. Oktober 2018 – 22 CE 18.2092 –, juris). Wird wegen eines verbotswidrigen Verhaltens der Erlass eines Bußgeldbescheides befürchtet, so ist vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten mit dem Ziel, das Ergehen eines Bußgeldbescheides zu verhindern, regelmäßig nicht zu erlangen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09. Februar 2021 – 6 B 10106/21.OVG –; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 4. April 2012 – 8 ME 49/12 –, juris). Nur dann, wenn die Ahndung im Ordnungswidrigkeitenverfahren von der Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen abhängt, kann es dem Betroffenen nicht zuzumuten sein, diese Klärung „auf der Anklagebank“ erleben zu müssen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. April 2003 – 1 BvR 2129/02 –, juris; BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969 – I C 86.64 –, juris).

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2.2. Hiervon ausgehend kann sich die Antragstellerin nicht auf ein qualifiziertes Rechtschutzinteresse berufen.

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2.2.1. Die Antragstellerin hat nicht dargetan, dass die von ihr im Falle der Öffnung ihrer Einzelhandelsfiliale in Kaiserslautern befürchtete Schließung durch die Antragsgegnerin konkret angekündigt sei. Aus der Mail der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2021 oder der Antragserwiderungsschrift vom 24. Februar 2021 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch kann dies nicht unterstellt werden. Einer gesonderten Schließungsanordnung bedarf es vom Grundsatz her nicht, denn das Verbot der Öffnung von Gewerbebetrieben ergibt sich bereits aus § 5 Abs. 2 Satz 1 der 16. CoBeLVO. Diese Bestimmung regelt unmittelbar geltende Verhaltensverbote, die nicht mehr der Konkretisierung oder Individualisierung durch die nach § 2 IfSGDV zuständige Behörde bedürfen. Einer darüber hinaus gehenden Schließungsanordnung bedarf es demzufolge nicht. Selbst im Falle einer Schließungsanordnung ist auch nichts dafür ersichtlich, dass es der Antragstellerin unzumutbar wäre, einen solchen Verwaltungsakt abzuwarten und etwaigen Maßnahmen im Wege des vorläufigen, repressiven Rechtsschutzes, der innerhalb kurzer Zeit erreichbar ist, zu begegnen (s. auch VG Koblenz, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 3 L 168/21.KO –).

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2.2.2. Das für die Erlangung vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutzes erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gegeben, dass die Antragstellerin den Erlass eines im Falle der Öffnung drohenden Bußgeldbescheids nach § 24 Satz 1 Nr. 16 der CoBeLVO zu verhindern beabsichtigt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09. Februar 2021 – 6 B 10106/21.OVG –; VG Koblenz, Beschluss vom 25. Februar 2021 – 3 L 168/21.KO – und Beschluss vom 04. Januar 2021 – 3 L 1199/20.KO –).

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Zwar ist es der Antragstellerin angesichts der in § 24 Satz 1 Nr. 16 der CoBeLVO geregelten Bußgeldbewehrung im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zuzumuten, auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung die von ihr in Kaiserslautern betriebene Einzelhandelsfiliale uneingeschränkt zu öffnen und sich damit dem Risiko einer ordnungsrechtlichen Maßnahme auszusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, NVwZ 2020, 622).

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Da es vorliegend aber letztlich allein um die Frage geht, ob die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 der 16. CoBeLVO unwirksam ist und es sich bei dieser Bestimmung um eine sog. „self-executing“ Norm handelt, die keiner Konkretisierung oder Individualisierung durch Verwaltungsvollzug bedarf, ist der Eilantrag grundsätzlich gegen den jeweiligen Normgeber bzw. dessen Rechtsträger – hier das Land Rheinland-Pfalz – zu richten (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 –, NVwZ 2010, 1300; BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 – 7 C 2/07 –, NVwZ 2007, 1428; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. September 2018 – 13 A 1328/15 –, juris). Dem Rechtsschutzsuchenden steht es prinzipiell nicht frei, selbst zu entscheiden, wem gegenüber er das (Nicht-)Bestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt wissen möchte (so aber VG Bremen, Beschluss vom 27. August 2020 – 5 V 1672/20 –, juris und Beschluss vom 11. November 2020 – 5 V 2472/20 –, juris). Für ein alternatives oder kumulatives Vorgehen gegen die Ordnungsbehörde bzw. deren Rechtsträger besteht ohne Hinzutreten sonstiger Umstände jedoch kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 09. Februar 2021 – 6 B 10106/21.OVG –). Dass vorliegend sonstige Umstände, wie z.B. die konkrete Androhung der Durchführung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens für den Fall der Öffnung der Filiale in Kaiserslautern durch die Antragsgegnerin, vorliegen, hat weder die Antragstellerin dargetan noch sind diese ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz – GKG –. Eine Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf den Eilrechtsschutz war wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht angezeigt (Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).