Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-04-16, Aktenzeichen 1 B 1469/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0416.1B1469.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die
Beigeladene auf dem durch das Ausscheiden des TROAR B. freigewordenen
Dienstposten zu befördern, solange nicht über den Beförderungsantrag des
Antragstellers und dessen Widerspruch gegen die zu Gunsten der Beigeladenen
getroffene Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen;
außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.045,47 EUR (entspricht
(4.000 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde hat im wesentlichen Erfolg. Der vom Antragsteller weiter
verfolgte erstinstanzliche Antrag,

3

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, die beabsichtigte
Beförderung der Beigeladenen bis zur
Unanfechtbarkeit der Entscheidung über den
Beförderungsantrag des Antragstellers und seines
Widerspruchs gegen die Auswahlmitteilung zu
Gunsten der Beigeladenen vom 18. Dezember 2002
zu unterlassen,

4

ist in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck kommenden Fassung
begründet.

5

Eine zeitlich oder durch bestimmte tatsächliche Ereignisse unbegrenzte
vorläufige Regelung ist demgegenüber zur Durchsetzung des hier in Rede
stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich.
Insoweit fehlt das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an
welchem die Antragsgegnerin die vom Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt,
über dessen Beförderungsantrag eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen.
Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung
dienen.

6

Ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. etwa
Beschlüsse vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, vom
9. November 2001 - 1 B 1146/01 - und vom
19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, DVBl. 2002, 212
(LS).

7

Für den so verstandenen Antrag hat der Antragsteller einen
Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1
und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

8

Ein Anordnungsgrund ergibt sich hier ohne weiteres daraus, dass die
Antragsgegnerin eine Beförderung der Beigeladenen auf dem in Rede stehenden
Dienstposten konkret beabsichtigt und in diesem Fall der - wie sich auch den
nachfolgenden Ausführungen ergibt - überwiegend wahrscheinlich bisher nicht
hinreichend beachtete Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers - ohne die
erstrebte einstweiligen Anordnung - leer zu laufen droht.

9

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

10

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen
Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu
Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung zu Lasten des
Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des
Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

11

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene
Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene
Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen,
dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens
derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.

12

Vgl. dazu auch Beschlüsse des Senats vom
5. April 2002 - 1 B 1133/01 - und vom 9. November
2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.

13

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass unter
anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw
Beförderungsdienstposten die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG
verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1
BLV einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese
(Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor
allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen
wird.

14

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 5. April 2002
- 1 B 1133/01 -, vom 21. März 2002 - 1 B 100/02 -,
vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 - und vom
4. September 2001 - 1 B 205/01 - unter Hinweis auf
OVG NRW, Beschlüsse vom 5. September 2000
- 12 B 1132/00 - und vom 22. Juni 1998
- 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426.

15

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein,
dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an
Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des
insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale
(Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des
Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

16

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 5. April 2002
- 1 B 1133/01 -, vom 21. März 2002 - 1 B 100/02 -
und vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt
des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch:
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl.,
2001, Rn. 41.

17

Diesen Anforderungen wird das hier zur Überprüfung stehende
Auswahlverfahren nicht gerecht.

18

Als Ausgangspunkt für ihre Auswahlentscheidung dienten der Antragsgegnerin
die dem Antragsteller unter dem 26. Oktober 2000 und die der Beigeladenen unter
dem 1./4. Dezember 2000 erteilten Regelbeurteilungen. Dies begegnet gerade im
Hinblick auf die vom Antragsteller erhobenen Einwände erheblichen Bedenken, weil
durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der über ihn erstellten Beurteilung
bestehen.

19

Zwar unterliegt die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in
einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen
Rechtsschutzverfahren keiner umfänglichen und abschließenden Prüfung, da dies
nicht mit dem zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen
Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier oder frei
gewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre. Auf Grund dessen ist es
gerechtfertigt, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im
Grundsatz von der Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilung
auszugehen.

20

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 21. März 2002
- 1 B 100/02 - und vom 5. April 2001
- 1 B 1877/00 -.

21

Ob von diesem Grundsatz erst dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die
Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein
offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt,

22

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar
2001 - 12 B 54/01 - und vom 5. September 2000 - 12
B 1132/00 -, m.w.N.,

23

oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen
Beurteilung eingeleitetes Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg
hätte,

24

vgl. zum Streit dieser Auffassungen: Beschluss
des Senats vom 5. April 2001 - 1 B 1877/00 -,

25

oder ob schon jeder Fehler der bei dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten
Beurteilung den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen vermag,

26

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. September
2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 = NWVBl.
2002, 111,

27

bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die Fehlerhaftigkeit der
dienstlichen Beurteilung des Antragstellers offen zu Tage tritt.

28

Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers leidet an einem zu ihrer
Rechtswidrigkeit führenden Verfahrensmangel, weil sie nicht entsprechend den sich
aus den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien ergebenden Anforderungen zustande
gekommen ist.

29

Der Regelbeurteilungsdurchgang des Jahres 2000, im Rahmen dessen die der
Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung des Antragstellers wie
auch diejenige der Beigeladenen erstellt worden ist, ist auf der Grundlage der
Richtlinien für die Beurteilung der Beamten/Beamtinnen im nachgeordneten
Geschäftsbereich des BMI (ohne BGS) vom 1. März 2000 - im Folgenden BRL -
durchgeführt worden. Diese Richtlinien sehen ein gestuftes Beurteilungssystem mit
einem Erst- und einem Zweitbeurteiler vor, das im Wesentlichen dadurch geprägt ist,
dass der Erstbeurteiler als in der Regel unmittelbarer Vorgesetzter des zu
beurteilenden Beamten namentlich in Kenntnis dessen Person und dessen
regelmäßiger Arbeitsergebnisse unabhängig und weisungsfrei (vgl. Nr. 6.1 BRL) in
einem ersten Schritt seine Beurteilung abgibt und der Zweitbeurteiler als höherer
Vorgesetzter insbesondere für die Anwendung eines gleichen Beurteilungsmaßstabs
verantwortlich ist. Mit einem solchen Beurteilungssystem sollen zwei Prinzipien
harmonisiert und möglichst wirkungsvoll zur Geltung gebracht werden: Das Prinzip
vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage einerseits und dasjenige der
durchgängigen Einhaltung gleicher Beurteilungsstandards andererseits.

30

Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 13.
Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266 =
RiA 2001, 305, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D I 2
Nr. 51 = ZBR 2001, 338.

31

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dazu in Nr. 6.3 BRL vorgesehen, dass vor
dem Beurteilungsstichtag ein Vorgespräch zum anstehenden Beurteilungsdurchgang
(sog. "Beurteilungsvorgespräch") stattfindet, an dem u.a. der Dienststellenleiter als
Vorsitzender und alle Zweitbeurteiler, gegebenenfalls auch die Erstbeurteiler,
teilnehmen und bei dem neben allgemeinen Verfahrensfragen die Information über
den vorgegebenen Beurteilungsmaßstab sowie die Umsetzung der Richtwerte
besprochen werden, jedoch Beurteilungen der Leistung und Befähigung einzelner
Beamter nicht vorgenommen werden dürfen. Durch diese Regelungen soll
sichergestellt werden, dass der Erstbeurteiler seine Beurteilung - bis auf den äußeren
Rahmen betreffende Vorgaben - frei erstellen und damit dem Zweitbeurteiler eine
allein an sachgerechten Einschätzungen orientierte Bewertung der
Beurteilungsmerkmale verschaffen kann, anhand derer dieser dann die
abschließenden Note festlegt (vgl. Nr. 5.5.1 BRL).

32

Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin im Rahmen des
Regelbeurteilungsverfahrens 2000 offensichtlich nicht gerecht geworden. Denn die
Zweitbeurteiler hatten bereits im Vorfeld des Beurteilungsverfahrens zunächst in
Absprache mit den Erstbeurteilern eine abteilungsinterne Reihung (sog. "Ranking")
der zu beurteilenden Beamten ohne Benotung vorgenommen und dann in einer
Zweitbeurteilerkonferenz diese Reihung auf die gesamte Dienststelle ausgedehnt.
Ausgehend von den so entstandenen abteilungsübergreifenden Leistungsgruppen ist
dann die Zuordnung zu den einzelnen Notenstufen erfolgt. Mit dieser
Vorgehensweise hat die Antragsgegnerin die sich aus den maßgeblichen
Beurteilungsrichtlinien ergebenden verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht
genügt.

33

Denn die Art und Weise des durchgeführten Verfahrens belegt, dass die
Bedeutung der Beurteilung durch den Erstbeurteiler verkannt worden ist. Da die
Zuordnung zu den einzelnen Notenstufen bereits auf der Zweitbeurteilerkonferenz
festgelegt worden war, oblag es den einzelnen Erstbeurteilern lediglich, ihre
Beurteilung so abzufassen, dass aus ihr die vorgegebene Notenstufe schlüssig folgt.
Damit verliert die Beurteilung des Erstbeurteilers aber ihre wesentliche Bedeutung,
die namentlich darin liegt, dem Zweitbeurteiler mit Blick auf die bei dem Erstbeurteiler
vorhandene genauere Kenntnis von der Person und den Arbeitsergebnissen des zu
beurteilenden Beamten eine - insbesondere in tatsächlicher Hinsicht - sachgerechte
Grundlage für die abschließende Notenfestlegung zu verschaffen. Mit Blick darauf ist
in Nr. 6.1 BRL ausdrücklich die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit gerade auch
der Erstbeurteiler festgeschrieben und in Nr. 6.3 BRL ausdrücklich untersagt worden,
in dem Beurteilungsvorgespräch Beurteilungen der Leistung und Befähigung
einzelner Beamter vorzunehmen. Diese Vorgaben umgeht das in der Dienststelle
praktizierte Verfahren, das den von den Richtlinien vorgesehenen Prozess der
Beurteilung von "unten nach oben" in sein Gegenteil verkehrt.

34

Der darin liegende Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass die Zweitbeurteiler in
Absprache mit den Erstbeurteilern die abteilungsinterne Reihung festgelegt haben.
Denn zum einen ist es bei der Aufstellung der Reihung nicht möglich, die
Feststellungen zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen näher darzulegen. Zum
anderen ist es schon mit Blick auf die Vorgaben, die mit dem Ziel der Erstellung einer
Reihung verbunden sind, nicht gewährleistet, dass der Erstbeurteiler seine eigene
Einschätzung tatsächlich unabhängig und weisungsfrei abgeben kann.

35

Die Relevanz des dargestellten Mangels zeigt sich mit Blick auf die
Regelbeurteilung des Antragstellers insbesondere in der Stellungnahme des
Erstbeurteilers vom 28. Februar 2001. Dort hat dieser u.a. ausdrücklich erklärt:
Ausgangslage für die von ihm erstellte Beurteilung seien die sich aus der
Zweitbeurteilerkonferenz ergebenden Zwänge gewesen; ihm sei durch den
Zweitbeurteiler die Gesamtnote "6" bekannt gegeben worden; die Beurteilung habe
insgesamt so abgefasst werden sollen, dass sich als Gesamtnote schlüssig die "6"
ergebe. Diese Angaben stehen in Einklang mit dem allgemein praktizierten Verfahren
und belegen nachdrücklich, dass von einer unabhängigen und weisungsfreien
Erstellung der Beurteilung durch den Erstbeurteiler nicht gesprochen werden kann.

36

Dem sich aus diesen Umständen ergebenden Anordnungsanspruch kann nicht
mit Erfolg entgegen gehalten werden, der Antragsteller habe nicht glaubhaft
gemacht, dass er - ebenso wie die Beigeladene - mit der Note "8" hätte beurteilt
werden müssen. Denn in Anbetracht der Art des festgestellten Verfahrensmangels
bedarf es einer derartigen Glaubhaftmachung nicht. Bei einer verfahrensfehlerfreien
Erstellung der Regelbeurteilung ist nämlich zum einen die Erteilung einer besseren
Note für den Antragsteller als die für ihn in der Beurteilung vom 26. Oktober 2000
vergebene Note "6" durchaus möglich. Dies gilt um so mehr, als der Erstbeurteiler in
seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2001 dargelegt hat, er halte die Vergabe der
Note "8" für angemessen. Zum anderen ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die
Regelbeurteilung der Beigeladenen an demselben Verfahrensmangel leidet.
Aufgrund dessen ist es nicht auszuschließen, dass sie bei einer
verfahrensfehlerfreien Erstellung der Beurteilung eine schlechtere Noten erhalten
würde. Gleiches gilt für die Beurteilungen der anderen Beamten, die von der
Antragsgegnerin als gegenüber dem Antragsteller vorrangig angesehen worden sind.

37

Auch der Umstand, dass der Zweitbeurteiler in seiner Stellungnahme vom
20. März 2001 dargelegt hat, er halte an der von ihm für den Antragsteller
vergebenen Note "6" fest, steht einem Anordnungsanspruch nicht entgegen. Denn
Grundlage für die Beurteilung durch den Zweitbeurteiler kann nur eine
beanstandungsfrei zustande gekommene Beurteilung durch den Erstbeurteiler sein.
Fehlt es daran, mangelt es dem Zweitbeurteiler an einer hinreichenden
Entscheidungsgrundlage mit der Folge, dass eine trotzdem erfolgte Festlegung auf
eine bestimmte Note nicht relevant ist. Wenn der Zweitbeurteiler sich darüber hinaus
in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Verfahrens schon vorab auf eine bestimmte
Gesamtnote festgelegt haben sollte, würde dies durchgreifende Zweifel an dessen
Unvoreingenommenheit begründen.

38

Mit Blick auf den festgestellten, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs
rechtfertigenden Verfahrensfehler bedarf es keiner Vertiefung der darüber hinaus
vom Antragsteller aufgeworfenen und sich als durchaus problematisch darstellenden
Frage, ob die dem Antragsteller erteilte Note mit dem Umstand zu vereinbaren ist,
dass ihm innerhalb des Beurteilungszeitraums eine Leistungsstufe, die nach § 27
Abs. 3 Satz 1 BBesG nur bei dauerhaft herausragenden Leistungen festgesetzt
werden kann, zuerkannt und für die Folgezeit ausdrücklich kein Leistungsabfall
attestiert worden ist. Gleiches gilt für die weitere Frage, ob das Fehlen der nach Nr.
6.2 BRL vorgesehenen Personalführungsgespräche Relevanz für die dem
Antragsteller erteilte dienstliche Beurteilung hat.

39

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001
- 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 20.

40

Nach alledem braucht der Antragsteller die zu Gunsten der Beigeladenen
getroffene, an Rechtsfehlern leidende Auswahlentscheidung mit Blick auf seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch (vorläufig) nicht hinzunehmen. Über seine
Bewerbung ist deswegen in der Sache unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats (erneut) zu entscheiden, wenn die Antragsgegnerin das vorliegende
Auswahlverfahren, welches erst mit der Beförderung des ausgewählten Bewerbers
seinen endgültigen Abschluss findet, fortsetzen will.

41

Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu Ungunsten des
Antragstellers ausfallen sollte, legt der Senat zu Grunde, dass dem Antragsteller vor
einer endgültigen Besetzung der Stelle Gelegenheit eingeräumt wird, in
angemessener Zeit die Frage zu klären, ob er erneut um gerichtlichen Rechtsschutz
nachsuchen soll.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig
zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem
Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die zeitlichen Eingrenzungen des ursprünglich durch
den Antragsteller gestellten Antrags, in denen der Antrag Erfolg hat, haben weder
kostenmäßige Auswirkungen (vgl. auch § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO) noch verändern
sie den Streitgegenstand.

43

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in der bis
zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die hier nach § 73 Abs. 1 GKG noch
maßgeblich ist.

44

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

45