Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-01-24, Aktenzeichen 6 U 127/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0124.6U127.02.00

Tenor

I.)

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14.6.2002 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 104/01 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.)

Die Beklagte wird verurteilt,

a)

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen,

Sportschuhe mit einer Streifenkennzeichnung gemäß nachstehenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder derartige Sportschuhe einzuführen oder auszuführen und/oder zu bewerben:

pp.

b)

der Klägerin vollständig und richtig Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1 a seit dem 01.02.2001, nämlich über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß vorstehender Ziffer 1a, insbesondere über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder Auftragsgeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren, ferner über die erzielten Umstände in DM bzw. Euro und Stückzahlen sowie über den durch den Vertrieb der fraglichen Waren erzielten Gewinn und den Umfang der betriebenen Werbung (Wer-bungsträger, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe) und unter Vorlage entsprechender Belege.

c)

für die Klägerin an Rechtsanwalt Dr. S. J., W.str. 23, ..... M., EUR 1.080,10 zu zahlen, und zwar nebst Zinsen für die Zeit vom 25.05.2001 bis zum 31. 12.2001 in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9.6.1998 und für die anschließende Zeit in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB.

2.)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen hat, der dieser seit dem 01.02.2001 durch Handlungen gemäß vorstehender Ziffer 1a entstanden ist oder noch entstehen wird.

3.)

Im übrigen, nämlich wegen der weitergehenden Zinsforderung, wird die Klage abgewiesen.

II.)

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III.)

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

IV.)

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen:

Bei Vollstreckung des Anspruches auf

a)	Unterlassung	200.000 EUR;

b)	Auskunft	42.500 EUR;

c)	Kostenerstattung	120 % der zu vollstreckenden Summe.

Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.

V.)

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B e g r ü n d u n g

2

I

3

Die Klägerin ist die zweitgrößte Sportartikelherstellerin der
Welt. Sie kennzeichnet ihre Produkte, u.a. auch Sportschuhe, seit
Jahrzehnten mit einer Drei-Streifen-Kennzeichnung, wie sie z.B. aus
der als Anlage K 3 vorgelegten u.a. für Sportschuhe eingetragenen
Bildmarke 399 50 559, aber auch aus anderen für sie in Kraft
befindlichen Marken ersichtlich ist.

4

Der Beklagte ist Importeur und Vertreiber zweier aus
amerikanischer Produktion stammender Sportschuhe. Die obere
Textilschicht der Schuhe weist vier parallele, als Lüftungsschlitze
dienende Aussparungen auf, die sich mit vier ebenfalls parallel
verlaufenden Riemen des Obermaterials abwechseln. Auf dieses
Ausstattungsmerkmal, wegen dessen Einzelheiten auf die vorstehenden
Abbildungen verwiesen wird und das nach ihrer Auffassung wie die
Anordnung von Streifen wirkt, beziehen sich die u.a. auf § 14 Abs.2
Ziff.2 MarkenG gestützten Ansprüche der Klägerin.

5

Diese meint, angesichts einer in Anspruch genommenen hohen
Kennzeichnungskraft ihrer Marken und der gegebenen Warenidentität
bestehe Verwechslungsgefahr, obwohl nicht drei, sondern vier
Streifen sichtbar würden. Der Beklagte hat die erforderliche
markenmäßige Benutzung in Abrede gestellt und gemeint, der Verkehr
fasse die Streifen vielmehr als Design auf. Die Riemen hätten zudem
eine technische Funktion, indem sie die entstehenden Zugkräfte
aufnähmen. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr, überdies
komme ihm § 23 Ziff.2 MarkenG zugute.

6

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im
übrigen gem. § 540 Abs.1 Ziff.1 ZPO Bezug genommen wird, hat die
Klage mit der Begründung abgewiesen, es entstehe nicht der Eindruck
von drei Streifen, sondern derjenige eines Gitters. Die vier
Durchblicke wirkten nicht als Streifen, weil dem aus der Entfernung
die farbliche Unterbrechung und aus der Nähe eine - wenn auch
minimale - Dreidimensionalität entgegenstehe. Es komme hinzu, dass
- im Gegensatz zu der klägerischen Drei-Streifen-Kennzeichnung -
nicht eindeutig sei, ob die angegriffenen Ausstattungsmerkmale als
vier oder fünf Streifen wahrgenommen würden.

7

Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte behauptet ergänzend, mit
zumutbarem Kostenaufwand sei eine gleichwertige Alternative zu den
technisch bedingten Belüftungsöffnungen nicht herstellbar.

8

II

9

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die
Klage ist aus § 14 Abs.1, 2 Ziff.2, 6 MarkenG begründet.

10

Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2
MarkenG setzt zunächst voraus, dass die angegriffenen Streifen
markenmäßig, also in einer Weise benutzt werden, dass durch sie auf
die Herkunft der Schuhe hingewiesen wird (vgl. BGH WRP 02,985,986 f
- "Frühstücks-Drink II"; WRP 02,987,988 f - "Festspielhaus"; EuGH
GRUR 03,55,58 Erwägungsgründe 51 ff - "Arsenal FC"). Diese
Voraussetzung liegt vor.

11

Entgegen der Auffassung des Landgerichts nimmt der Verkehr die
beschriebenen Ausstattungsmerkmale nicht als "Gitter", sondern als
parallele Streifen wahr. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem
Umstand, dass das Obermaterial des Schuhs seitlich vier
Auslassungen aufweist und die zwischen diesen Auslassungen
verbliebenen parallel nebeneinander liegenden Riemen wie Streifen
wirken, die auf dem Untermaterial aufliegen bzw. auf dieses
aufgenäht sind. Diesem Eindruck vermag weder die von dem
Landgericht angeführte leicht geschwungene Linienführung des
Untermaterials noch eine durch die Materialschichtung entstehende
"minimale Dreidimensionalität" entgegenzuwirken. Die Schicht des
Schuhs, auf der die beschriebenen Streifen aufliegen, besteht in
ihrem unteren Teil aus einem dunkleren und in ihrem oberen, in die
Schnürung übergehenden Teil aus einem deutlich helleren Material.
Die durch diesen Farb- und Materialwechsel entstehende
Linienführung bewirkt indes nicht, dass der Verkehr die Streifen
nicht als solche, sondern als Bestandteil eines Gitters auffasst.
Denn die Linie verläuft zum einen nicht gerade, sondern geschwungen
und zum anderen insbesondere nicht rechtwinklig zu den Streifen.
Während diese in einer deutlichen Schrägstellung stehen, zeichnet
die beschriebene Grenzlinie - wenn auch mit einer leichten
Abflachung nach vorne - in etwa den Verlauf der Sohle nach. Sie
steht damit optisch - trotz ihrer räumlichen Nähe zu diesen - so
wenig im Zusammenhang mit den Riemen, dass eine Gitterwirkung nicht
aufkommt und das von ihnen ausgehende Bild von Streifen nicht
beeinträchtigt wird. Das gilt auch unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass diese optische Wahrnehmung durch die Schichtung von
zwei Materialien entsteht. Selbst wenn der Verkehr - wie die Kammer
es angenommen hat - aus der Nähe betrachtet wegen dieser Schichtung
den Eindruck einer minimalen Dreidimensionalität gewinnen sollte,
änderte dies nichts, weil dadurch das Bild von Streifen
möglicherweise sogar verstärkt, zumindest aber nicht beeinträchtigt
würde.

12

Der Verkehr wird die durch die Riemen gebildeten Streifen als
Hinweis auf die Herkunft der Schuhe auffassen. Dem steht zunächst
nicht entgegen, dass die regelmäßigen Auslassungen in dem
Obermaterial, durch die die Riemen und mit ihnen der Eindruck von
Streifen entstehen, eine technische Funktion haben, nämlich zur
Belüftung der Füße dienen. Denn auch Ausstattungsmerkmale können
eine Markenverletzung darstellen. Ebenso wie die Ausstattung einer
Ware sogar Markenschutz erlangen kann (§ 3 MarkenG), können
einzelne Ausstattungsmerkmale einer Ware, wenn der Verkehr aus
ihnen auf eine bestimmte Herkunft schließt, den Vorwurf einer
markenmäßigen Benutzung rechtfertigen. So liegen die Dinge hier.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine markenmäßige Benutzung
insbesondere dann in Betracht kommt, wenn dem Verkehr die
Bezeichnung bereits als das Zeichen eines anderen bekannt ist (vgl.
BGH GRUR 95,57,59 - "Markenverunglimpfung II"; GRUR 95,354, 358 -
"Rügenwalder Teewurst II" GRUR 01,158,160 -
"Drei-Streifen-Kennzeichnung"). Der Verkehr wird, weil ihm die
Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin als einer der führenden
Sportartikelhersteller in Deutschland gut bekannt ist, die
parallelen Streifen als Herkunftshinweis auffassen, zumal sie sich
gerade an der Stelle befinden, wo sie auch von der Klägerin auf
ihren Schuhen angebracht werden. Unter diesem Umständen wird auch
die zusätzliche Ausstattung der Schuhe mit einem Bildzeichen den
Verkehr nicht zu der Annahme veranlassen, die Streifen seien
zufällig so angeordnet und hätten nicht zumindest auch die
Funktion, als Wiedererkennungssymbol für die Herkunft aus dem Haus
eines bestimmten Herstellers zu dienen. Schließlich wird der
Verkehr auch nicht annehmen, die Streifen seien ausschließlich
deswegen angebracht, weil nur so die Belüftungsfunktion
wahrgenommen werden könne. Denn es sind - worauf noch näher
einzugehen ist - zahlreiche Sportschuhe auf dem Markt und dem
Verkehr daher geläufig, bei denen das Problem der Belüftung auf
andere Weise gelöst worden ist.

13

Die sich anschließende Prüfung der Frage, ob die Gefahr einer
markenrechtlichen Verwechslung im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2
MarkenG besteht, ist auf der Grundlage des jeweiligen
Gesamteindrucks der in Frage stehenden Klagemarke einerseits und
des angegriffenen Zeichens andererseits vorzunehmen. Ob danach eine
Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der
Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren, für welche die zu
vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der
Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu
beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die genannten, die
Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer Wechselbeziehung
dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die
Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad
erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur
schwach und/oder der Warenabstand größer ist (ständige
Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH a.a.O. "Drei-Streifen-Kennzeichnung";
GRUR 00,875,876 -"Davidoff"; WRP 98,755,757 -"nitrangin"; EuGH GRUR
98,387 -"Springende Raubkatze"). Dabei ist auf den Standpunkt eines
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Adressaten der betroffenen Art von Waren abzustellen. Ausgehend
hiervon ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

14

Die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin ist zunächst, und
zwar auch für Sportschuhe, von sehr hoher Kennzeichnungskraft.
Hierzu hat das OLG München in seinem als Anlage K 17 bei der Akte
befindlichen Urteil vom 26.7.2001 im Verfahren 29 U 2361/97, das
die Anbringung von zwei Streifen auf Sportkleidung betraf, u.a.
folgendes ausgeführt:

15

"Auch der zweite

16

für die Annahme einer
Verwechslungsgefahr neben der Warenidentität maßgebende Faktor,
nämlich die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen
mit einem entsprechenden Schutzumfang, liegt vor. Die überaus hohe
Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung von a. ist eine
allgemeinkundige Tatsache. Sport- und Freizeitbekleidungsstücke mit
der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin begegnen jedermann
seit Jahren häufig im Straßenverkehr und besonders nachhaltig im
Rahmen von Fernsehübertragungen deutscher wie internationaler
Sportveranstaltungen. Im Straßenbild ist die Streifenkennzeichnung
der Klägerin mit der Streifenkennzeichnung, so eine ganze Reihe von
Bundesliga-Fußballmannschaften, darunter der FC B. M., aber auch
die deutsche Fußballnationalmannschaft und - wie bei
Fernsehübertragungen ins Auge fällt - auch eine Reihe von
ausländischen Nationalmannschaften. Ebenso treten deutsche und
ausländische Spitzensportler in anderen Sportarten, so etwa
Leichtathletik oder Tennis, in a.-Bekleidung mit der
Streifenkennzeichnung auf. Vor allem auch durch solche
Fernsehübertragungen ist die Drei-Streifen-Kennzeichnung der
Klägerin weltweit bekannt geworden. Auch im Sportteil der
Tageszeitungen sind häufig Bekleidungsstücke mit der Kennzeichnung
der Klägerin zu sehen.

17

...

18

Da die Klägerin nach wie vor
Sportbekleidungsartikel in großer Zahl vertreibt und entsprechende
Marktanteile besitzt, ist das Medieninteresse an der
Drei-Streifen-Kennzeichnung und damit deren Präsenz in den Medien,
wie jedermann wahrnehmen kann, unverändert groß.

19

Die Frage der Bekanntheit der jedermann
gegenübertretenden klägerischen Kennzeichnung kann das Gericht ohne
Verkehrsbefragung aus eigener Sachkunde beurteilen. Es kann ohne
weiteres festgestellt werden, dass die Drei-Streifen-Kennzeichnung
der Klägerin im Verkehr außerordentliche Bekanntheit genießt. Ein
entsprechend hoher Grad der Verkehrsgeltung ist sonach zugrunde zu
legen. Die hohe Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung ist eine
allgemeinkundige und deshalb bei dem Gericht offenkundige, nach §
291 ZPO nicht beweisbedürftige Tatsache (BGH GRUR 1960, 126, 127 f.
- Sternbild).

20

Die Klagemarken haben sonach eine auf
überaus hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft.

21

Dem schließt sich der Senat an. Die Darlegungen gelten
uneingeschränkt auch für die Verwendung der klägerischen
Kennzeichnung auf Sportschuhen.

22

Darüber hinaus besteht nicht nur Warenähnlichkeit, sondern sogar
Warenidentität. Die klägerische Marke 399 50 559 ist (auch) für
Sportschuhe eingetragen und bei den angegriffenen Schuhen handelt
es sich um Sportschuhe.

23

Ist damit nicht nur die Kennzeichnungskraft der klägerischen
Marke sehr hoch, sondern darüber hinaus auch höchstmögliche
Warenähnlichkeit gegeben, so bestünde nach den vorstehenden
Grundsätzen die markenrechtliche Verwechslungsgefahr schon dann,
wenn die angegriffene Kennzeichnung der Klägermarke nur in geringem
Maße ähnlich wäre. Tatsächlich besteht indes sogar eine deutlich
höhere Ähnlichkeit.

24

Bei beiden Kennzeichnungen handelt es sich um parallele
Streifen, die farblich mit ihrem Untergrund kontrastieren und
nahezu an derselben Stelle des Schuhs, nämlich etwa mittig an
dessen Seitenteil, angebracht sind. Einziger Unterschied ist der
Umstand, dass es sich bei der Klägermarke um drei Streifen auf
einfarbigem Untergrund handelt, während an den Schuhen der
Beklagten vier Streifen angebracht sind und diese nicht über einen
einheitlichen Untergrund, sondern die schon angesprochenen, auch
farblich unterschiedlichen Materialien verlaufen, was der Verkehr
indes auch mit der Lüftungsfunktion der Streifen erklären wird.
Diese Abweichungen von einer identischen Verwendung ändern nichts
daran, dass aus den genannten Gründen eine - sogar nicht
unerhebliche - Ähnlichkeit besteht, die in Verbindung mit der hohen
Kennzeichnungskraft der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin
und der bestehenden Warenidentität die in § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
für den Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Verwechslungsgefahr
begründet.

25

Sind damit die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches aus
§ 14 Abs.2 Ziff. 2 MarkenG erfüllt, so beruft sich der Beklagte
ohne Erfolg auf den Ausnahmetatbestand des § 23 Ziff.2 MarkenG.
Nach seinem Vortrag stellen die Auslassungen technisch bedingte
Belüftungsöffnungen dar, für die es nach Funktion und Kostenaufwand
keine gleichwertige Alternative gibt, und dient der farbliche
Kontrast in dem die die Auslassungen begrenzenden Riemen zu ihrem
Untergrund stehen, dem gem. § 23 Ziff.2 MarkenG erlaubten Hinweis
auf diese Funktion.

26

Dieser Vortrag vermag die Verwendung der mit der Klagemarke
verwechselbaren Riemen nicht zu rechtfertigen. Es trifft bereits
nicht zu, dass für die Belüftungsöffnungen in ihrer konkret
angegriffenen Ausgestaltung keine gleichwertige Alternative
vorhanden wäre. Das vermag der Senat aus eigener Kenntnis
festzustellen. Es ist eine Vielzahl von Sportschuhen auf dem Markt,
bei denen die Belüftungsöffnungen zwar vorhanden, aber deutlich
abweichend gestaltet sind. Dies belegt schon der bei der Akte
befindliche Katalog des Herstellers "D. S. Company", in dem neben
den streitgegenständlichen Schuhen - etwa auf den Seiten 11,14 und
17 - auch eine Vielzahl anderer Sportschuhe mit anders gestalteten
Lüftungsöffnungen aufgeführt ist. Derartige Öffnungen sind in
anderer Form, Größe und Anzahl allgemein bekannt, darüber hinaus
sind auch Sportschuhe auf dem Markt, bei denen die
Lüftungsproblematik sogar ohne sichtbare Öffnungen gelöst ist. Die
Marktpräsenz jener Schuhe belegt, dass die Ausgestaltung der
Lüftungsöffnungen gerade in einer solchen Form, Größe, Neigung und
Anordnung, dass die beschriebene deutliche Ähnlichkeit mit der
klägerischen Drei-Streifen-Kennzeichnung entsteht, technisch nicht
erforderlich ist. In dieser Situation ist die Behauptung, für die
technisch bedingten Belüftungsöffnungen gebe es nach Funktion und
Kostenaufwand keine gleichwertige Alternative, unsubstantiiert. Es
hätte dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen, warum bei den
von ihm vertriebenen Schuhen keine der in Betracht kommenden
alternativen Lösungen ohne unzumutbaren Mehraufwand oder
Qualitätsverlust möglich sein soll. Ist es damit nicht technisch
notwendig, Belüftungsöffnungen in der angegriffenen Weise
anzubringen, so kann dem Beklagten § 23 Ziff.2 MarkenG nicht zugute
kommen. Dabei kann offen bleiben, ob die farbliche Kontrastierung
der Streifen zu ihrem Untergrund überhaupt - wie der Beklagte für
sich in Anspruch nimmt - dazu dient, den Interessenten auf die
Riemen und deren gewisse Haltefunktion bzw. die Lüftungsöffnungen
hinzuweisen. Denn es ist jedenfalls unlauter, in einer Weise auf
ein Ausstattungsmerkmal hinzuweisen, die zu Markenverwechslungen
führt, obwohl dieses technisch nicht notwendig ist. Es würde sogar
nichts anderes gelten, wenn die Streifen tatsächlich technisch
notwendig wären. Denn der angegriffene farbliche Kontrast der
Riemen zu ihrem Untergrund wäre als Hinweis auf die
Lüftungsöffnungen bzw. die Haltefunktion nicht erforderlich. Der
Umstand, dass die Schuhe auch in einer - nicht angegriffenen -
einfarbigen Version auf dem Markt sind, spricht für sich.

27

Ist damit die Bestimmung des § 23 Ziff.2 MarkenG zumindest
deswegen nicht anwendbar, weil die angegriffene Benutzung der
verwechselbaren Kennzeichnung gegen die guten Sitten verstößt, so
ist der Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
begründet. Der Beklagte ist daher antragsgemäß zu verurteilen. In
den vorstehenden Unterlassungstenor sind sämtliche im
Berufungsantrag wiedergegebenen Abbildungen aufgeführt, weil diese
- abweichend vom Klageantrag - nur noch diejenigen Schuhe
aufweisen, auf die sich die Beanstandung bezieht.

28

Neben dem Unterlassungsantrag sind aus § 14 Abs.2 Ziff.2, 6
MarkenG, 242 BGB auch die geltendgemachten Annexansprüche auf
Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung begründet. Der
Eintritt eines - noch nicht bezifferbaren - Schadens ist nach der
Lebenserfahrung zu vermuten und der Beklagte, der alle die
Markenrechtsverletzung begründenden Umstände kannte, hat auch
zumindest fahrlässig gehandelt.

29

Der Zahlungsanspruch ist aus § 14 Abs.1, 2 Ziff.2, 6 MarkenG
i.V.m. § 118 Abs.1 Ziff.2 BRAGO ebenfalls begründet. Durch die
vorprozessuale telefonische Besprechung ihres anwaltlichen
Vertreters mit den Patentanwälten der Beklagten ist gem. § 118
Abs.1 Ziff.2, Abs.2 S.1 BRAGO eine auf die Prozessgebühr nicht
anrechenbare Besprechungsgebühr in Höhe von 5/10 aus einem Wert von
500.000 DM, also von 2112,50 DM bzw. nunmehr 1080,10 EUR,
entstanden, von der freigestellt zu werden die Klägerin unter dem
Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangen kann.

30

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288 Abs.1, 291 BGB a.F., 247
BGB n.F., Art. 229 § 7 Abs.1 Ziff.1, Abs.2 EGBGB. Die Zinspflicht
hat erst mit Rechtshängigkeit, also mit Zustellung der Klageschrift
am 25.5.2001, zu laufen begonnen (§ 291 BGB). Die Voraussetzungen
des gem. Art.229 § 5 S.1 EGBGB noch anwendbaren § 284 Abs.3 BGB
a.F. für einen früheren Beginn des Zinslaufes liegen nicht vor,
weil dem Beklagten weder eine Rechnung noch eine gleichwertige
Zahlungsaufforderung zugegangen ist. Die Differenzierung der
Zinshöhe für die Zeiten vor dem 1.1.2002 und nach dem 31.12.2001
beruht auf der Bestimmung des Art.229 § 7 Abs.1 Ziff.1, Abs.2
EGBGB, die die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ab dem
1.1.2002 anordnet. Soweit die Klägerin einen weitergehenden
Zinsanspruch geltend macht, ist die Klage abzuweisen.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1, 92 Abs.2 Abs.1
ZPO.

32

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711, 108 Abs.1 ZPO.

33

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543
ZPO liegen nicht vor.

34

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 256.080,10
EUR. Wegen der Aufteilung auf die einzelnen Ansprüche wird auf den
Senatsbeschluss vom 30.9.2002 verwiesen.