Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-26, Aktenzeichen 10 L 142/09
ECLI:DE:VGK:2009:0226.10L142.09.00

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Klage - 10 K 619/09 - der Antragstellerin
gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.01.2009 in der Fassung des Bescheids vom 14.01.2009 enthaltene Bedingung, dass im Anmeldeverfahren für das
Schuljahr 2009/2010 an der Gesamtschule mindestens ein Drittel Kinder angemeldet
und aufgenommen werden, die nach der Grundschulempfehlung für die Schulform
Gymnasium geeignet oder mit Einschränkung geeignet sind, aufschiebende Wirkung
hat.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe
Der Antrag

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festzustellen, dass die Klage der Antragstellerin gegen die im Bescheid
der Antragsgegnerin vom 13.01.2009 in der Fassung des Bescheids vom
14.01.2009 enthaltene Bedingung, dass im Anmeldeverfahren für das Schuljahr 2009/2010 an der Gesamtschule mindestens ein Drittel Kinder angemeldet und aufgenommen werden, die nach der Grundschulempfehlung für die
Schulform Gymnasium geeignet oder mit Einschränkung geeignet sind, aufschiebende Wirkung hat,

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hat Erfolg.

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Die Antragstellerin hat ein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung.
Ohne die Feststellung ist sie durch die Antragsgegnerin daran gehindert, die erteilte
Genehmigung einstweilen auszunutzen und die Errichtung der Gesamtschule voranzutreiben. Gegen ein Rechtsschutzbedürfnis spricht ersichtlich nicht der Einwand der
Antragsgegnerin, an bestehenden Gesamtschulen in Trägerschaft der Antragstellerin
besäßen mehr als ein Drittel der zum kommenden Schuljahr aufgenommenen Schüler eine Gymnasialempfehlung. Das Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung
darüber, ob ein Schulträger gegenüber der Genehmigungsbehörde verpflichtet ist,
eine von ihm für rechtswidrig gehaltene, belastende Nebenbestimmung zu einer Genehmigung zu befolgen, um die Errichtung der Gesamtschule realisieren zu können,
wird nicht durch Aufnahmeentscheidungen in Frage gestellt, die Schulleiter bestehender Gesamtschulen getroffen haben. Unabhängig davon hatte die Antragstellerin
aus den von ihr vorgetragenen Gründen keine rechtliche Handhabe, einen etwaigen
Überhang von Kindern mit Gymnasialempfehlung an anderen Schulen auf die zu errichtende Gesamtschule zu „verlagern", um den von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen an eine Errichtung zu genügen.

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Die Klage 10 K 619/09, mit der die Antragstellerin die genannte Nebenbestimmung angefochten hat, entfaltet gem. § 80 Abs.1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Dem Eintritt der aufschiebenden Wirkung steht nicht entgegen, dass sich die
Antragstellerin mit der Klage gegen eine belastende Nebenbestimmung der sie begünstigenden Genehmigung wendet. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts unabhängig von der Art der Nebenbestimmung die Anfechtungsklage gegeben

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- vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2000 - 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221;
Urteil vom 21.06.2007 - 3 C 39.06 -; NVwZ-RR 2007, 776.

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Ob die Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt
davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit
des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Anfechtbarkeit offenkundig
von vornherein ausscheidet

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- vgl. BVerwG a.a.O.

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier ersichtlich nicht vor. Die isolierte Aufhebung
der Bedingung führt nicht offenkundig dazu, dass die Genehmigung des Errichtungsbeschlusses rechtswidrig wird und deshalb nicht bestehen bleiben kann.

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Im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der angefochtenen Bedingung noch anordnen kann, um den Suspensiveffekt der Klage zu
beseitigen, sieht die Kammer Veranlassung zu dem Hinweis, dass die angefochtene
Bedingung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich aufzuheben sein wird.

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Die Antragsgegnerin war gegenüber der Antragstellerin nicht befugt, die Errichtung der Gesamtschule an die Bedingung zu knüpfen, dass mindestens ein Drittel
der angemeldeten und aufgenommenen Kinder eine Gymnasialempfehlung besitzt.
Diese Nebenbestimmung ist rechtswidrig, weil die Antragstellerin nach summarischer
Prüfung einen Anspruch auf Genehmigung des Errichtungsbeschlusses hatte und die
Nebenbestimmung weder durch eine spezielle Rechtsvorschrift gedeckt noch als
Maßnahme zur Sicherstellung, dass die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen eingehalten werden, gerechtfertigt ist, vgl. § 36 Abs.1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen.
Die Genehmigung war gem. § 81 Abs.3 Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - SchulG - zu erteilen. Diese Bestimmung vermittelt dem Schulträger einen
Anspruch auf Genehmigung eines Errichtungsbeschlusses, wenn keiner der in § 81
Abs.3 Sätze 3 und 4 SchulG abschließend genannten Versagungsgründe eingreift

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- vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtag Nordrhein-Westfalen,
Drucksache 13/5394 S.111 (Begründung zu § 81), anders noch die Vorgängerbestimmung in § 8 Schulverwaltungsgesetz, vgl. dazu OVG NRW, Urteil
vom 07.06.1991 - 19 A 733/90 - juris.

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Danach darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn der Beschluss den
Vorschriften des § 81 Abs.1 und der §§ 78 bis 80, 82 und 83 SchulG widerspricht
oder wenn dem Schulträger die erforderliche Verwaltungs- oder Finanzkraft fehlt.
Abgesehen von der hier streitigen Frage, ob ein Mindestanteil von Kindern mit
Gymnasialempfehlung angemeldet und aufgenommen werden muss, ist die
Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass kein Versagungsgrund vorliegt. Dagegen
sind keine Einwände zu erheben. Dass weniger als ein Drittel der angemeldeten und
zur Aufnahme vorgesehenen Kinder eine Gymnasialempfehlung besitzt, rechtfertigt
die Versagung der Genehmigung nach den genannten Vorschriften ebenfalls nicht.
Diese Bestimmungen regeln, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem durch
Art.6 Abs.2 S.1 GG und Art.8 Abs.1 S.2. der Landesverfassung gewährleisteten
Recht der Eltern, zwischen den verschiedenen Schulformen wählen zu können,
einerseits und den schulhoheitlichen Erfordernissen, insbesondere denen eines
geordneten Schulbetriebs, andererseits zu lösen ist. § 78 Abs.4 Satz 2 SchulG
verpflichtet die Gemeinden, u.a. Gesamtschulen zu errichten, wenn ein Bedürfnis
besteht; bei der Ermittlung des Bedürfnisses ist der Elternwille zu berücksichtigen, §
78 Abs.5 SchulG. In diesen Vorschriften konkretisiert sich das verfassungsrechtlich
geschützte Recht der Eltern, dass der Schulträger Schulen der gewünschten Form in
zumutbarer Entfernung zur Verfügung stellt. Die Frage, ob ein - ausreichendes -
Bedürfnis besteht, das unter Berücksichtigung der schulhoheitlichen Belange die
Errichtung einer Gesamtschule erfordert, beurteilt sich nach § 82 Abs.1 und 7
SchulG: Gesamtschulen müssen mindestens vierzügig geführt werden, wobei 28
Schüler als eine Klasse gelten. Ein Bedürfnis setzt dementsprechend 112
Anmeldungen voraus. §§ 78 ff. SchulG stellen danach eindeutige Regelungen über
die Mindestgröße von Gesamtschulen auf, treffen aber keine Bestimmungen, dass
die zu errichtende Gesamtschule eine besondere Zusammensetzung der
Schülerschaft in leistungsmäßiger Hinsicht oder gar einen Mindestanteil an Schülern
aufweisen muss, der eine bestimmte Schulformempfehlung erhalten hat. Will der
Staat den verfassungsrechtlich geschützten Rechten der Eltern aus
schulhoheitlichen Gründen weitere Grenzen setzen, indem er bereits die
Genehmigung zur Schulerrichtung von einem Mindestanteil an angemeldeten Schülern mit Gymnasialempfehlung abhängig macht, ist eine entsprechende gesetzliche
Regelung angezeigt.

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Allerdings müssen 112 Schüler nicht nur angemeldet sein, sondern vom Schulleiter auch in rechtmäßiger Weise nach § 46 Abs.1 SchulG aufgenommen werden
können, damit tatsächlich die gesetzliche Mindestgröße gewährleistet ist. Bei der
Aufnahme muss der Schulleiter einer Gesamtschule dafür sorgen, dass die Schüler
in ihrer Leistungsfähigkeit die gesamte Leistungsbreite in einem ausgewogenen
Verhältnis vertreten, denn die Gesamtschule hat den schulformspezifischen Auftrag,
in einem differenzierten Unterrichtssystem Bildungsgänge zu ermöglichen, die ohne
Zuordnung zu unterschiedlichen Schulformen zu allen Abschlüssen der
Sekundarstufe I führen, und zusätzlich die gymnasiale Oberstufe vorzuhalten (§ 17
Abs.1 und 2 SchulG). Die Beachtung der Leistungsheterogenität bei der
Schulaufnahme dient damit dem Ziel, dass eine im Allgemeinen für die Führung der
gymnasialen Oberstufe ausreichende Zahl (§ 82 Abs.8 SchulG) von
leistungsstärkeren Schülern aufgenommen wird, bei denen zu erwarten ist, dass sie
die höheren Abschlüsse der Sekundarstufe I erreichen werden; sie ermöglicht zum
anderen, dass auch eine angemessene Zahl leistungsschwächerer Schüler
berücksichtigt wird, für die zumindest die sonstigen Abschlüsse der Gesamtschule
erreichbar sind

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- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2000 - 19 B 1306/00 -; Beschluss
vom 19.08.2004 - 19 B 1579/04; Beschluss vom 10.08.2007 - 19 B 1085/07 -
sowie die zwischenzeitlich eingeführte Bestimmung in § 1 Abs.2 Nr.4 der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I.

16

Geht man vor diesem Hintergrund davon aus, dass der Gesichtspunkt der Leistungsheterogenität bereits auf der Ebene der Errichtung einer Gesamtschule in den
Blick zu nehmen ist, ändert dies jedoch nichts an der Tatsache, dass nach geltendem Recht die Entscheidung über die Zusammensetzung der Schülerschaft auch in
leistungsmäßiger Hinsicht nach § 46 Abs.1 SchulG in die Zuständigkeit des Schulleiters fällt. Diese Kompetenzregelung missachtet die Schulaufsichtsbehörde, wenn sie,
wie die Antragsgegnerin, die Errichtung der Schule an die Beachtung selbst gesetzter Maßstäbe für die Zusammensetzung der Schülerschaft knüpft. Wie ein ausgewogenes Verhältnis hinsichtlich der unterschiedlichen Leistungsfähigkeit der Schüler zu
bilden ist, ist weder gesetzlich noch durch Rechtsverordnung festgelegt, weshalb
dem Schulleiter nach der genannten Rechtsprechung des OVG NRW, der die Kammer folgt, ein Spielraum bei der Zuordnung in zwei oder mehrere Leistungsgruppen
offensteht, bei der er seine pädagogische Erfahrung einsetzen kann. An dieser
Rechtslage hat sich nichts dadurch geändert, dass das SchulG inzwischen den Besuch der neben der Gesamtschule bestehenden Schulformen an verbindliche Schulformempfehlungen knüpft. Will der Gesetz- oder Verordnungsgeber ein landeseinheitliches System schaffen und den Spielraum des Schulleiters bei der Aufnahme
etwa dahingehend einschränken, dass mindestens ein Drittel der aufzunehmenden
Schüler eine Gymnasialempfehlung besitzen soll, muss er eine entsprechende verbindliche Regelung schaffen. Nach der heute bestehenden Rechtslage muss die Genehmigungsbehörde die Auswahlentscheidung des Schulleiters im Rahmen des Errichtungsverfahrens respektieren, es sei denn, diese lässt eine Berücksichtigung unterschiedlicher Leistungsfähigkeit der angemeldeten Schüler nicht erkennen oder
erscheint ansonsten unvertretbar. Es liegt auf der Hand, dass ein Schulleiter die
künftige schulische Entwicklung jedes einzelnen angemeldeten Schülers nicht annähernd verlässlich prognostizieren kann. Derartige Prognosen sind regelmäßig mit
Unsicherheiten verbunden und jedenfalls dann unter Ermessensgesichtspunkten
nicht zu beanstanden, wenn der Schulleiter bei diesen Prognosen von seinem - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Erfahrungswerten ausgeht

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- vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.10.2002 - 19 B 1829/02 -.

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Daran gemessen begegnet die Auswahlentscheidung des kommissarischen
Leiters der zu errichtenden Gesamtschule bei summarischer Prüfung keinen
Bedenken. Er hat das Prinzip der Leistungsheterogenität in nachvollziehbarer Weise
in Rechnung gestellt. Die Kammer sieht keinen Anlass, die auf der Basis seiner
pädagogischen Erfahrung als Gesamtschulleiter getroffene Differenzierung in Zweifel
zu ziehen. Anhaltspunkte dafür, dass er willkürliche oder sonst zu beanstandende
Erfahrungswerte zugrundegelegt hat, sind nicht erkennbar.

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Nur ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass offenbar auch die
Antragsgegnerin davon ausgeht, dass in der Stadt Bonn ein für vier Gesamtschulen
ausreichendes Potential leistungsstarker Schüler, die am Besuch einer
Gesamtschule interessiert sind, vorhanden ist und künftig ein geordneter
Schulbetrieb der zu errichtenden Schule durch eine bessere Abstimmung zwischen
den Gesamtschulen gesichert werden kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs.3 Nr.2, 52 Abs.1 GKG.