Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-08-21, Aktenzeichen VII-Verg 39/02
ECLI:DE:OLGD:2002:0821.VII.VERG39.02.00

Tenor

I. Auf Antrag des Antragsgegners werden der Fortgang des Vergabeverfah-rens für das Rheinische Landesmuseum B. zum Bauvorhaben „Erweiterung, Umbau, Sanierung“, Bauleistung „Gebäudeautomation“, und der Zuschlag hierzu gestattet.

II. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, einen erfolgten Zuschlag dem Senat mitzuteilen und Belege über die Auftragserteilung im Verhandlungstermin vom 4. September 2002 bereitzuhalten.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antrag des Antragsgegners, ihm im Wege der Eilentscheidung vorab zu gestatten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen, hat Erfolg.

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I. Auf Antrag des Auftraggebers kann das Gericht den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens erlauben und dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag hin schon vor einer Entscheidung über die Beschwerde gestatten, den Zuschlag zu erteilen (§ 121 Abs. 1 GWB). Bei seiner Entscheidung hat das Gericht in erster Linie die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen, und den Zuschlag auch dann zuzulassen, wenn die Erfolgsaussicht ungewiss ist, aber unter Abwägung der möglicherweise betroffenen Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Beschwerdeentscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

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Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er sich gegen den dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgebenden Beschluss der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln vom 18.7.2002 wendet, begründet. Zu Unrecht hat die Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und den Zuschlag (nur) nach Wertung der Angebote der übrigen Bieter zu erteilen. Der Ausschluss der Beigeladenen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe a VOB/A ist nicht gerechtfertigt, weil das Angebot der Beigeladenen vor Ablauf der Angebotsfrist dem Antragsgegner zugegangen ist und dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des erstes Angebotes nur aus von der Beigeladenen nicht zu vertretenden Gründen nicht vorgelegen hat. (§ 22 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A).

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Die – verlängerte - Angebotsfrist endete am 16.5.2002, 11.20 Uhr. Um 9.40 Uhr desselben Tages war das Paket mit dem Angebot der Beigeladenen auf der Poststelle des Antragsgegners dem Mitarbeiter F. durch die Transportfirma U. übergeben worden. Dass es von dort mit der Hauspost des Antragsgegners nicht bestimmungsgemäß unmittelbar zum Raum B 303 gelangte, sondern auf das Büro des Mitarbeiters S., der es erst am 17.5.2002 vorfand und an die zuständigen Personen weiterleitete, hat die Beigeladene nicht zu vertreten.

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Der Antragsgegner hatte in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes als Zustellungsanschrift "K., Landeshaus, Zimmer B 303" (VKA 13) angegeben. In dieser Weise hat die Beigeladene ihr Angebot adressiert und das Paket zusätzlich mit dem von dem Antragsgegner vorgesehenen gelben Aufkleber ("Ungeöffnet an Zimmer B 303 im Landeshaus") versehen. Damit hatte sie die Erfordernisse ordnungsgemäß erfüllt. Das gilt im Ergebnis auch für die Angaben der beauftragten Firma U. auf der anderen Paketseite. Auch dort war die Anschrift mit der richtigen Zimmernummer "B 303" adressiert. Dass zusätzlich der Name "S." vermerkt war, schadet nicht. Unstreitig sind die Mitarbeiter der Poststelle des Antragsgegners strikt angewiesen, eingehende Postsendungen, die Angebote zu einem Ausschreibungsverfahren enthalten, unverzüglich persönlich der Submissionsstelle zu überbringen. Die Angebote wurden im Zimmer B 303 (zumindest) gesammelt ("Submissionszimmer", so auch die Antragstellerin im Schriftsatz vom 17.7.2002, VKA 70), was den Mitarbeitern der Poststelle des Antragsgegners ebenfalls bekannt war. Zudem wussten sie, dass S. sein Büro nicht auf Zimmer B 303 hatte. Dies hätte daher den Mitarbeiter F. bei der Entgegennahme des Paketes auch bei alleiniger Kenntnisnahme des U.-Aufklebers ohne Weiteres veranlassen müssen, das Paket nicht in den allgemeinen Postgang zu geben, sondern es weisungsgemäß unverzüglich auf das Zimmer B 303 zu bringen. Zumindest gab die deutliche Adressierung "Raum B 303" – neben der Nennung des S. - Anlass zur sorgfältigen Prüfung. Dass all dies unterblieb, fällt in den alleinigen Verantwortungsbereich des Antragsgegners und kann mithin nicht, auch nicht teilweise, der Beigeladenen angelastet werden.

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Der Antragsgegner hat auch die Eilbedürftigkeit der Vorabgestattung glaubhaft gemacht. Er hat plausibel dargetan, dass von der Fertigstellung der ausgeschriebenen Gebäudeautomation zahlreiche andere Gewerke abhängen, die sich entsprechend verschieben und die Fertigstellung des Bauvorhabens beträchtlich verzögern können. Dass die Zuschlagsfrist erst am 31.8.2002 endet, hindert die Eilbedürftigkeit nicht, weil der Antragsgegner nicht gehalten ist, die Frist auszuschöpfen. Auch der bereits auf den 4.9.2002 anberaumte Verhandlungstermin vor dem Senats steht der Eilbedürftigkeit der Vorabgestattung nicht entgegen. Es ist offen, ob bereits am Sitzungstag eine Entscheidung verkündet werden wird. Auch der Umstand, dass seit der Bekanntmachung des offenen Verfahrens bis zur Versendung der Vergabeunterlagen 2 ½ Jahre vergangen sind, lässt die Eilbedürftigkeit nicht entfallen; denn die Bekanntmachung betraf das Bauvorhaben in seiner Gesamtheit. Je wahrscheinlicher ein Vergabeverstoß und der Erfolg der Beschwerde im Übrigen sind, desto geringere Anforderungen sind an die Eilbedürftigkeit zu stellen.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 121 Abs. 1 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.

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J. K. W.