Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-09-22, Aktenzeichen 12 U 93/09

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 11. Mai 2009 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrag abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf Euro 56.000.

Gründe

A.

1

Die Klägerin macht Ansprüche aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft geltend.

2

Mit Schreiben vom 16.09.2002 erteilte die Klägerin, vertreten durch das Straßenbauamt R., der Fa. H. A. GmbH Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) den Zuschlag für die Herstellung der Brücke als Teil des Bauvorhabens B 28 Ortsumfahrung M..

3

Die Beauftragung erfolgte unter Einbeziehung der VOB/B.

4

Das Auftragsschreiben enthält die Bedingung, dass als Sicherheit eine Bankbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme (rund Euro 56.000) entsprechend dem beigefügten Vordruck "HVA- B- StB Vertragserfüllungsbürgschaft (08/02)" zu leisten ist.

5

Mit Schreiben vom 24.10.2002 bedankte sich die Schuldnerin für die Auftragserteilung und bestätigte die Auftragssumme.

6

Unter Verwendung des Bürgschaftsvordrucks übernahm die Beklagte unter dem 12.11.2002 für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Schuldnerin, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Schadensersatz die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag von Euro 56.000.

7

Mit Beschluss des Amtsgerichts Aalen vom 24.04.2003 - 1 IN 170/03 - wurde im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin Dipl.-Kfm. W. S. als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt.

8

Mit Schreiben vom 06.05.2003 teilten der vorläufige Insolvenzverwalter und der Geschäftsführer der Schuldnerin der Klägerin mit, dass die Baustelle nicht weiter geführt und die Räumung des restlichen Baumaterials und der Container in den nächsten Tagen erfolgen werde.

9

Hierauf beauftragte die Klägerin mit der Fertigstellung der von der Schuldnerin nicht erbrachten Arbeiten die Fa. B. GmbH & Co. KG.

10

Durch Beschluss des Amtsgerichts Aalen vom 10.07.2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

11

Mit Schlussrechnung vom 27.08.2003 wurden die von der Schuldnerin erbrachten Leistungen abgerechnet.

12

Mit Schreiben vom 10.10.2003 teilte die Klägerin dem Insolvenzverwalter mit, dass nach Prüfung der Schlussrechnung ein Restguthaben in Höhe von Euro 66.644,40 festgestellt worden sei, das aufgrund entstehender Mehrkosten in Höhe von voraussichtlich Euro 110.000 bis Abschluss und Abrechnung der Baumaßnahme einbehalten werde.

13

Es ist unstreitig, dass der Klägerin wegen der Nichterfüllung des Bauvertrags durch die Schuldnerin ein Ersatzanspruch in Höhe von mindestens Euro 56.000 zusteht.

14

Mit Schreiben vom 27.05.2008 nahm die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von Euro 56.000 in Anspruch.

15

Die Beklagte lehnte mit Anwaltsschreiben vom 09.06.2008 unter Geltendmachung der Verjährung eine Zahlung ab.

16

Am 03.09.2008 meldete die Klägerin ihre Forderung gegen die Schuldnerin wegen Nichterfüllung des Bauvertrags zur Insolvenztabelle an.

17

Die Klägerin hat beim Landgericht Ellwangen am 12.09.2008 Klage gegen die Beklagte auf Zahlung der Bürgschaftsforderung sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von Euro 1.761,08 eingereicht.

18

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Verjährungseinrede der Beklagten nicht durchgreife. Bei dem von der Bürgschaft gesicherten Anspruch handele es sich um einen insolvenzrechtlichen Nichterfüllungsanspruch gemäß § 103 Abs. 2 InsO, der erst mit Anmeldung zur Tabelle fällig geworden sei. Damit sei auch die Bürgschaftsforderung nicht verjährt.

19

Die Klägerin hat beantragt:

20

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 56.000,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

21

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von Euro 1.761,08 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte hat sich auf die Verjährung der Bürgschaftsforderung berufen und hierzu vorgetragen, dass der gesicherte Anspruch der Klägerin auf Übernahme anfallender Mehrkosten bereits durch die mit Schreiben vom 06.05.2003 erklärte Erfüllungsverweigerung entstanden und fällig geworden sei.

25

Wegen der Einzelheiten und des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts verwiesen.

26

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Euro 56.000,00 sowie weitere Euro 1.761,08 jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.10.2008 zu zahlen.

27

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin die streitgegenständliche Bürgschaft mit Rechtsgrund erhalten habe, da sich die Schuldnerin aufgrund der von ihr bestätigten Auftragserteilung zur Stellung einer entsprechenden Bürgschaft verpflichtet habe. Diese Bürgschaft sichere den Anspruch der Klägerin wegen Nichterfüllung gemäß § 103 Abs. 2 InsO. Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe ein Erfüllungsanspruch der Klägerin aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen Bauvertrag noch bestanden. Dieser Anspruch sei durch die Erfüllungsverweigerung vom 06.05.2003 nicht erloschen, da selbst die Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters keine rechtsgestaltende Wirkung habe und erst durch die Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Insolvenzverwalter das Vertragsverhältnis zum Schuldner derart umgestaltet werde, dass anstelle der beiderseitigen Erfüllungsansprüche der einseitige Anspruch des Vertragspartners wegen Nichterfüllung trete. Dies sei hier frühestens mit dem Schreiben der Klägerin vom 10.10.2003 und spätestens mit Anmeldung ihrer Nichterfüllungsforderung zur Insolvenztabelle am 03.09.2008 erfolgt. Die Verjährung der gesicherten Forderung habe mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10.07.2003 begonnen und sei im Folgenden durch schwebende Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB und die anschließende Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren gehemmt worden. Auch die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt, da sie erst am 03.09.2008 mit Anmeldung der gesicherten Forderung zur Insolvenztabelle entstanden und fällig geworden sei.

28

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

29

Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.05.2009 zugestellte Urteil am 15.06.2009 Berufung eingelegt und diese in der Berufungsschrift begründet.

30

Die Beklagte ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend, die Klägerin habe die Bürgschaft ohne Rechtsgrund erhalten, weshalb sie die Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung verweigern dürfe. Der Anspruch aus der Bürgschaft sei jedenfalls verjährt. Das Landgericht habe den Beginn der Verjährungsfrist verkannt. Tatsächlich sei der Anspruch der Klägerin aufgrund der Erfüllungsverweigerung der Schuldnerin und des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 06.05.2003 bereits im Jahr 2003 entstanden. Zumindest sei der Ersatzanspruch im Jahr 2004 entstanden, da der Schuldnerin mit der Fertigstellung des Brückenbauwerks durch die Fa. B. bis September 2004 die Erfüllung des Bauvertrags unmöglich geworden sei.

31

Die Beklagte beantragt,

32

unter Abänderung des am 11.05.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen, 5 O 332/08, die Klage abzuweisen.

33

Die Klägerin beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

36

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

B.

37

I. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg, da die Bürgschaftsforderung der Klägerin verjährt ist.

38

1. Die Klägerin kann den sich aus der Bürgschaft vom 12.11.2002 gemäß § 765 Abs. 1 BGB ergebenden Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Euro 56.000 nicht durchsetzen.

39

a) Allerdings kann die Beklagte ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nicht entgegen halten, die Klägerin habe die Bürgschaft ohne rechtlichen Grund erlangt (§§ 768 Abs. 1 S. 1, 821 BGB).

40

Die Klägerin und die Schuldnerin haben die Stellung einer selbstschuldnerischen Vertragserfüllungsbürgschaft wirksam vereinbart. Das Angebot der Schuldnerin vom 13.08.2002 auf Abschluss eines Bauvertrags hatte die Klägerin durch ihr Schreiben vom 16.09.2002 nicht vorbehaltlos angenommen, sondern die Auftragserteilung unter anderem von der Bedingung abhängig gemacht, dass als Sicherheit eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme geleistet werde.

41

Da die Klägerin das Vertragsangebot somit nur unter einer Einschränkung angenommen hat, liegt hierin die Ablehnung des Angebots verbunden mit dem Antrag, den Bauvertrag unter Einbeziehung der Verpflichtung zur Stellung der von der Klägerin verlangten Bürgschaft abzuschließen (§ 150 Abs. 2 BGB).

42

Dieses neue Angebot hat die Schuldnerin angenommen, indem sie mit Schreiben vom 24.10.2002 die Auftragserteilung bestätigt und sodann die Übergabe der Bürgschaftsurkunde vom 12.11.2002 veranlasst hat.

43

Da die Klägerin nicht aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgeht, kann dahinstehen, ob die in den Bauvertrag einbezogenen zusätzlichen Vertragsbedingungen darüber hinaus die Stellung einer solchen Bürgschaft vorsahen und die betreffende Klausel unwirksam ist. Auch wenn die Schuldnerin nicht verpflichtet war, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, blieb hiervon das wirksame Zustandekommen einer Vereinbarung über die Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft unberührt.

44

2. Die Beklagte ist aber gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Erfüllung der übernommenen Bürgschaftsschuld zu verweigern, da die Bürgschaftsforderung der Klägerin verjährt ist.

45

a) Die Verjährungsfrist der Bürgschaftsforderung beträgt drei Jahre (§ 195 BGB).

46

b) Der Beginn dieser Frist setzt nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Entstehung des Anspruchs voraus. Entstanden ist der Zahlungsanspruch aus der Bürgschaft mit seiner Fälligkeit. Die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung tritt dabei mit der Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld ein. Eine Inanspruchnahme des Bürgen durch eine Leistungsaufforderung des Gläubigers ist, wenn dies -wie hier- nicht vereinbart wurde, keine Fälligkeitsvoraussetzung (BGH NJW 2008, 1729).

47

c) Die von der Bürgschaft gesicherte Hauptforderung ist der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mehrkosten und sonstigen Schäden, die ihr dadurch entstanden sind, dass die Schuldnerin ihre Arbeiten vorzeitig eingestellt hatte. Dieser Anspruch ist im Jahr 2003 entstanden.

48

aa) Da die Klägerin und die Schuldnerin im abgeschlossenen Bauvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart haben, ergibt sich der Ersatzanspruch der Klägerin aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B.

49

Danach kann der Auftraggeber Leistungen, die der Auftragnehmer vertragswidrig nicht ausführt, nach fruchtlosem Verstreichen einer Ausführungsfrist und Auftragsentziehung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen lassen und seine weiteren Schäden ersetzt verlangen.

50

Dabei bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einer Fristsetzung und Auftragsentziehung dann nicht, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert. Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen, weshalb es unter den Baubeteiligten zu unklaren Verhältnissen bei der weiteren Bauabwicklung nicht kommen kann. Der Auftraggeber kann entweder die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen. Ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, das zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ist dann ausgeschlossen. Der Auftraggeber ist unter diesen Voraussetzungen ohne vorherige Kündigung des Vertrags oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt, die noch ausstehenden Leistungen von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen (BGH NJW 2009, 354; BGH NJW 2000, 2997).

51

So liegt der Fall hier. Die Schuldnerin sowie der vorläufige Insolvenzverwalter hatten der Klägerin mit Schreiben vom 06.05.2003 mitgeteilt, dass die Baustelle nicht weiter geführt werde und die Räumung des restlichen Baumaterials und der Container für die nächsten Tage angekündigt (Anlage K 3). Damit hatte die Schuldnerin unmissverständlich erklärt, dass sie die vertragsgemäße Fertigstellung der Arbeiten endgültig verweigerte. Das machte eine Fristsetzung zur Fortsetzung der Arbeiten sowie eine Kündigung (Auftragsentziehung) entbehrlich.

52

bb) Der sich daraus ergebende Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten und sonstigen Schäden der Klägerin wurde mit Zugang der Leistungsverweigerung der Schuldnerin fällig.

53

Sofern eine Kündigung des Bauvertrags zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs in Höhe der Mehrkosten der Fertigstellung nicht entbehrlich ist, wird der Anspruch im Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung fällig (BGH NJW 2005, 2771). Der Schaden ist in einem solchen Fall durch die Kündigung eingetreten und besteht darin, dass der Auftraggeber gezwungen ist, einen Drittunternehmer mit der Vollendung des Werks zu beauftragen und dafür höhere Kosten aufzuwenden als bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer angefallen wären. Für die Fälligkeit unerheblich ist, dass dieser Schaden erst nach Fertigstellung durch einen Drittunternehmer nach dessen Kosten abgerechnet wird (BGH NJW 2005, 2771; BGH VII ZR 322/78, BauR 1980, 182).

54

Da hier die Entstehung des Ersatzanspruchs der Klägerin nicht von einer Kündigung des Bauvertrags abhängig war, ist für die Bestimmung des Zeitpunkts der Schadensentstehung auf die den Anspruch begründende Erfüllungsverweigerung im Schreiben vom 06.05.2003 abzustellen. Die bei der Klägerin nach Verrechnung der Restwerklohnforderung der Schuldnerin verbliebenen Mehrkosten in Höhe von mindestens Euro 56.000 wurden durch dieses Schreiben und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelöst.

55

Da es nach dem Grundsatz der Schadenseinheit für den Verjährungsbeginn genügt, wenn irgendein Teilschaden entstanden ist (BGH NJW-RR 2006, 694), kommt es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Erfüllungsverweigerung auch bereits der Gesamtbetrag der Mehrkosten vorhersehbar war.

56

cc) Selbst wenn man davon ausgeht, dass zum Zeitpunkt der Erfüllungsverweigerung vom 06.05.2003 noch gar kein Schaden bestanden hat, weil nicht absehbar war, ob die Beauftragung des Dritten zu Mehrkosten führt, wäre der Ersatzanspruch noch im Jahr 2003 entstanden. Die Fälligkeit des Ersatzanspruchs ist jedenfalls mit der Beauftragung der Fa. B. als Nachfolgeunternehmer eingetreten. Auf der Grundlage der mit der Fa. B. vereinbarten Preise war die Klägerin in der Lage, die sich daraus ergebenden Mehrkosten zu berechnen. Dementsprechend hatte die Klägerin durch Schreiben vom 10.10.2003 die über die Restwerklohnforderung der Schuldnerin gehenden Mehrkosten mit ca. Euro 110.000 beziffert (Anlage B 1). Dies zeigt, dass die Klägerin schon im Jahr 2003 in der Lage war, die Mehrkosten zu berechnen. Das begründet die Fälligkeit des Ersatzanspruchs (BGH NJW 2005, 2771).

57

d) Auf den Bestand des Ersatzanspruchs der Klägerin hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens keinen Einfluss. Denn sowohl die Verfahrenseröffnung als auch die Erfüllungsverweigerung des Verwalters lassen die Ansprüche aus beiderseits noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Verträgen unberührt (BGH NJW 2003, 2744).

58

Das gilt nicht nur für das Schicksal etwa noch bestehender Erfüllungsansprüche, sondern konsequenterweise auch für bereits entstandene Ersatzansprüche. Der von der Klägerin erlangte und von der Bürgschaft der Beklagten gesicherte Ersatzanspruch bestand daher auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverändert fort.

59

e) Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 103 Abs. 2 S. 1 InsO, wonach bei Ablehnung der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter der Vertragspartner des Schuldners eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen kann.

60

aa) Die Vorschrift ist hier schon nicht anwendbar, da das vorausgesetzte Wahlrecht des Insolvenzverwalters für oder gegen die Erfüllung des Bauvertrags im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht mehr bestanden hat. Denn die Erfüllungsverweigerung der Schuldnerin und des vorläufigen Insolvenzverwalters im Schreiben vom 06.05.2003 hatte zur Folge, dass die Schuldnerin das Recht zur Herstellung des beauftragten Bauwerks verloren hat (vgl. BGH NJW 2009, 354; BGH NJW 2000, 2997). Dieses untergegangene Recht ist durch die Insolvenzeröffnung nicht neu begründet worden. Damit war für eine Ablehnung der Erfüllung des mit der Klägerin geschlossenen Bauvertrags nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO kein Raum mehr.

61

bb) Soweit sich das Landgericht für die im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, der Klägerin stehe ein insolvenzrechtlicher Anspruch wegen Nichterfüllung zu, der erst mit Anmeldung zur Insolvenztabelle fällig werde, auf die Kommentierung im Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung berufen hat, beruht dies offenbar auf einem Missverständnis. Denn auch nach den dortigen Ausführungen (MK/Kreft, 2. Aufl. § 103 Rz 22), vollzieht sich die Umgestaltung des Vertrags hin zu einem Ersatzanspruch wegen Nichterfüllung dann nicht erst durch Geltendmachung einer entsprechenden Forderung im Insolvenzverfahren, wenn sich aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nachwirkende Leistungsstörungen ergeben.

62

Letzteres ist hier der Fall. Da der Klägerin noch aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung Ansprüche wegen Nichterfüllung zustehen, kann die Fälligkeit der gesicherten Hauptforderung nicht erst an die Anmeldung der Forderung zur Tabelle angeknüpft werden.

63

Vielmehr verbleibt es bei dem Ergebnis, dass der Ersatzanspruch der Klägerin schon im Jahr 2003 fällig wurde und damit entstanden ist.

64

f) Auch die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn lagen im Jahr 2003 vor, da die Klägerin bereits zu dieser Zeit Kenntnis von den den Ersatzanspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners hatte (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Diese Kenntnis ergibt sich insbesondere aus dem Schreiben vom 10.10.2003, in dem die Klägerin dem Insolvenzverwalter mitgeteilt hatte, dass ihr wegen verbleibender Mehrkosten eine Forderung in Höhe von voraussichtlich ca. Euro 110.000 zustehe.

65

g) Die Verjährungsfrist hat damit nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2003 zu laufen begonnen und endete mit Schluss des 31.12.2006.

66

Eine Hemmung der Verjährung ist in Ansehung der Bürgschaftsforderung nicht erfolgt. Insbesondere hatten die Parteien keine Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB geführt.

67

Die Verhandlungen zwischen der Klägerin und dem Insolvenzverwalter über die gesicherte Hauptforderung haben auf den selbständigen Lauf der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs keinen Einfluss (vgl. BGH NJW 2009, 587).

68

Im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 15.09.2008 war die Verjährungsfrist damit bereits abgelaufen.

69

2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten gemäß §§ 280, 281, 283 BGB.

70

Da die Beklagte die Erfüllung der Bürgschaftsforderung zu Recht verweigern durfte, hat sie durch die Nichtzahlung der Bürgschaftssumme eine Pflichtverletzung (§ 280 BGB) nicht begangen.

71

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Da die Klägerin mit ihrer Klage voll unterliegt, hat sie die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

72

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

73

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.