Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-29, Aktenzeichen 4 K 3944/02
ECLI:DE:VGD:2004:0729.4K3944.02.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom 14. Mai 2002 verpflichtet, dem Kläger die mit
Bauantrag vom 21. März 2000 in der Fassung des Lageplanes vom 4. Dezember 2000 und des Schreibens vom
4. April 2001 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage in Wesel, G1, zu
erteilen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages
vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Mit Antrag vom 21. März 2000 beantragte der Kläger beim Beklagten die
Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windenergieanlage des
Typs Tacke TW 1.5SL mit 100 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser
(Gesamthöhe: 138,5 m) in X, G1 („N1"). Zu dem Bauantrag reichte er einen neuen
Lageplan vom 4. Dezember 2000 ein; nach diesem liegt die geplante
Windenergieanlage auf dem G1 (Windenergieanlage 7 in dem Plan Beiakte H. 25 zu
4 K 2972/01). Weiter änderte der Kläger seinen Bauantrag mit Schreiben vom
4. April 2001 insofern, als er nunmehr die Gesamthöhe auf etwa 133 m
begrenzte.

3

Der geplante Standort liegt jenseits jeder zusammenhängenden Bebauung in
einem durch den Gebietsentwicklungsplan 1984 für den Regierungsbezirk E
(GEP 84) in der Fassung der 16. Änderung - Wasserwirtschaft - vom
12. Dezember 1991 (Bekanntmachung der Genehmigung: GV. NW. 1992 S. 212)
dargestellten Bereich zum Schutz der Gewässer. Er gehört zu einer durch die
1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes X dargestellten Konzentrationszone für
die Windenergienutzung; die Bezirksregierung E hatte diese Ergänzung am
4. Dezember 1998 genehmigt. In der Konzentrationszone ist eine Windenergieanlage
(WEA 8) mit einer Höhe von 87 m bereits errichtet; ein bei der Kammer erhobener
Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hiergegen erledigte sich durch Rücknahme
(4 L 3720/00).

4

Mit Bescheid vom 10. Juli 2001 wies der Beklagte den Bauantrag zurück, da die
Bauunterlagen erhebliche Mängel aufwiesen; es fehle weiterhin das von dem Kläger
mit Schreiben vom 4. April 2001 angekündigte Schallgutachten. Der Kläger erhob
Widerspruch und reichte ein solches Gutachten im August 2001 nach (Beiakte H. 2,
Bl. 212).

5

Der Beklagte lehnte den Bauantrag durch Bescheid vom 23. Januar 2002 ab. Zur
Begründung stellte er darauf ab, dass der geplante Vorhabenstandort an ein Gebiet
angrenze, das Aufnahme in die Liste der Important Bird Areas (IBA) gefunden habe
und daher als faktisches Vogelschutzgebiet anzusehen sei. Gegen den am
26. Januar 2002 zugestellten Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom
25. Februar 2002, das beim Beklagten am selben Tage einging, Widerspruch
ein.

6

Am 20. März 2002 erließ die Bezirksregierung E eine ordnungsbehördliche
Verordnung zum Erlass einer Veränderungssperre zur Sicherung der Planung zur
Festsetzung eines Wasserschutzgebietes für das Einzugsgebiet einer
Wassergewinnungsanlage im H Feld für die X1 GmbH (Wasserwerksbetreiber), in
deren Geltungsbereich der Vorhabenstandort liegt (Amtsblatt für den
Regierungsbezirk E vom 28. März 2002, S. 147). Er ist dort der geplanten
Wasserschutzzone III A zugeordnet.

7

Den Widerspruch des Klägers wies die Landrätin des Kreises X mit
Widerspruchsbescheid vom 14. Mai 2002, zugestellt am 15. Mai 2002, zurück.

8

Am 17. Juni 2002, einem Montag, hat der Kläger Klage erhoben.

9

Er beantragt,

10

den Beklagten unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom 23. Januar 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Landrätin des Kreises X vom
14. Mai 2002 zu verpflichten, ihm die mit Antrag vom
21. März 2000 und nach Maßgabe des Lageplanes vom
4. Dezember 2000 und der Änderung im Schreiben vom
4. April 2001 beantragte Baugenehmigung für die Errichtung
einer Windenergieanlage in X, G1 zu erteilen.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Das Gericht hat durch Ortsbesichtigung Beweis erhoben; auf die hierüber
gefertigte Niederschrift vom 9. Juni 2004 wird verwiesen. Wegen des weiteren Sach-
und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten, auch zum Verfahren 4 K 2972/01, sowie der
Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung der beantragten
Baugenehmigung für die Windenergieanlage 7 ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Der Kläger hat einen Anspruch
auf Erteilung der Baugenehmigung, da öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht
entgegenstehen, § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW.

16

1. Die Errichtung der Windenergieanlage als einer baulichen Anlage bedarf der
Baugenehmigung (§ 63 Abs. 1 BauO NRW). Es handelt sich nicht um ein Vorhaben,
das der Genehmigung nach dem Bundes-Immissionschutzgesetz (BImSchG)
unterliegt (§ 63 Abs. 2 BauO NRW). Dies ergibt sich aus der nach § 4 Abs. 1 S. 3
BImSchG erlassenen Rechtsverordnung über die nach diesem Gesetz
genehmigungsbedürftigen Anlagen, der 4. BImSchV. In deren Anhang sind unter
Punkt 1.6 Windfarmen mit drei oder mehr Windkraftanlagen aufgeführt. Daraus ist zu
schließen, dass die Errichtung einer oder zweier Windenergieanlagen nicht der
Genehmigung nach dem BImSchG bedarf. So liegt es hier. Gegenstand des vom
Kläger gestellten Bauantrages ist (nur) eine Windenergieanlage; diese ist auch nicht
Bestandteil einer Windfarm mit mehr als zwei Windenergieanlagen.

17

1.1. Die streitgegenständliche Windenergieanlage bildet mit den von der
Niederrhein Windkraft GbR geplanten Anlagen im Bereich „H1" (4 K 2972/01) keine
Windfarm. Der Ausdruck „Windfarm", der im BImSchG nicht definiert ist, bezeichnet
eine Mehrzahl von Windenergieanlagen, die unmittelbar benachbart sind. Für den
Maßstab der „unmittelbaren" Nachbarschaft kann der im Gemeinsamen Runderlass
dreier Ministerien und der Staatskanzlei NRW vom 3. Mai 2002 (Windenergie-
Erlass 2002) unter Punkt 1 genannte Orientierungswert des Achtfachen des
Rotordurchmessers herangezogen werden. Die streitgegenständliche
Windenergieanlage 7 wäre danach den fünf von den Klägern des Verfahrens
4 K 2972/01 zur Genehmigung gestellten Windenergieanlagen im Bereich „H1" nicht
unmittelbar benachbart. Bei einem Rotordurchmesser von 77 Metern ergibt sich ein
Orientierungswert von 616 Metern. Der Abstand zwischen der Windenergieanlage 7
und der nächstgelegenen Windenergieanlage 4 beträgt nach dem Übersichtsplan
(Beiakte H. 25 zu 4 K 2972/01) etwa 850 Meter. Der in dem Runderlass alternativ
angegebene Gesichtspunkt der gemeinsamen Einwirkung auf einen Immissionsort
führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, da nach dem Erlass der größere
Abstand maßgeblich ist. Das weitere in dem Erlass genannte Kriterium für das
Vorliegen einer Windfarm - Lage in derselben bauleitplanerisch dargestellten Fläche -
ist ebenfalls nicht erfüllt. Bei dem Bereich N1 handelt es sich um eine andere
Konzentrationszone für Windenergie nach dem Flächennutzungsplan und damit um
eine andere bauleitplanerisch dargestellte Fläche im Sinne des Erlasses als den
Bereich H1.

18

Ein Anlass, die Windenergieanlage 7 entgegen dem Erlass zu der Windfarm im
Bereich H1 zu rechnen, besteht nicht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die
sechs Anlagen gemeinsam gleichzeitig optisch wahrgenommen werden können. Ein
solcher Gesichtspunkt ist dem BImSchG fremd. Es will schädliche
Umwelteinwirkungen begrenzen; hierunter versteht das Gesetz bestimmte
Immissionen. Optische Eindrücke wie eine Verunstaltung der Landschaft zählen
hierzu nicht (§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG). Diese Gesichtspunkte sind vielmehr im
Rahmen der Genehmigungsfähigkeit als baulicher Anlage zu prüfen (unten 4.3.).

19

1.2. Auch bildet die streitgegenständliche Windenergieanlage 7 keine Windfarm
mit der im gleichen Bereich N1 gelegenen Anlage 8 und der dort zur Genehmigung
gestellten Anlage 6 (Verfahren 4 K 3243/02). Diese drei Anlagen sind nicht - als
Windfarm - gemeinsam oder in engem zeitlichen Zusammenhang zur Genehmigung
gestellt worden; die schon errichtete Anlage 8 ist außerdem mit 87 m Höhe
wesentlich kleiner als die nunmehr zur Genehmigung gestellten Anlagen 6 und 7. Es
ist auch nicht möglich, alle drei Windenergieanlagen gemäß § 1 Abs. 3 der
4. BImSchV als eine Windfarm anzusehen. Dies würde einen engen räumlichen und
betrieblichen Zusammenhang voraussetzen; die Anlagen müssten auf demselben
Betriebsgelände liegen und mit gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sein.
Hieran fehlt es.

20

1.2.1. Unter einem gemeinsamen Betriebsgelände ist eine von demselben
Betreiber im räumlichen Zusammenhang mit Anlagen bebaute Fläche zu verstehen.
Anlagenbetreiber ist derjenige, der unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter
rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss
auf die Errichtung, Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt. Ein
einheitlicher Betreiber kann - ausnahmsweise - dann vorliegen, wenn juristisch
verschiedene Träger der einzelnen Anlage geschaffen worden sind, zwischen ihnen
aber eine derartige Abhängigkeit besteht, dass letztlich doch eine Person oder eine
bestimmte Personenmehrheit den bestimmenden Einfluss auf den Betrieb der
Gesamtanlage hat,

21

vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25. September 2003 - 1 LC 276/02 -.

22

Die drei Windenergieanlagen 6-8 haben keinen gemeinsamen Betreiber in
diesem Sinne. Bei Stellung der Bauanträge sind verschiedene Antragsteller
aufgetreten, nämlich der Kläger für die Anlage 7, die O GbR (Herren T und W) für die
Anlage 6 und ein weiterer Antragsteller (O1 GmbH, ehemals Fa. S und Partner,
Beiakte H. 2, Bl. 111 sowie Gerichtsakte 4 L 3720/00) für die Anlage 8. Mangels
entgegenstehender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass es sich jeweils um
den Betreiber der Anlage handelt. Eine Abhängigkeit zwischen den drei
Antragstellern in dem beschriebenen Sinne lässt sich nicht feststellen.

23

1.2.2. Die Windenergieanlagen 6-8 sind auch nicht mit gemeinsamen
Betriebseinrichtungen verbunden. Eine gemeinsame Stromeinspeisungsstation ist
schon für die Anlagen 6 und 7 nicht vorgesehen.

24

1.3. Ob mit der durch den Kläger geplanten Windenergieanlage in S1 (Beiakte
H. 2, Bl. 148 f.), bei der sich nach den Angaben des Prozessbevollmächtigten des
Klägers der Bauantrag im Widerspruchsverfahren befindet, ein gemeinsames
Betriebs- oder Baugelände oder gemeinsame Betriebseinrichtungen bestehen,
kommt es danach nicht mehr an. In Verbindung allein mit dieser Anlage kann es
allenfalls zur Bildung einer Windfarm mit zwei Windenergieanlagen kommen.

25

2. Bauplanungsrechtlich ist die Errichtung der Windenergieanlage zulässig.

26

2.1. Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben ist nach § 35 Abs. 1 BauGB zu
beurteilen. Es soll jenseits jeder zusammenhängenden Bebauung und damit im
Außenbereich verwirklicht werden. Es ist dort privilegiert, da es der Nutzung der
Windenergie dient (§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB).

27

Die Privilegierung hat hier besonderes Gewicht, da der Vorhabenstandort in der
durch die 1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes der Stadt X dargestellten
Konzentrationszone für Windenergie liegt. Mit dieser Darstellung ist zum Ausdruck
gebracht, dass die Ansiedlung von Windenergieanlagen in diesem Bereich
grundsätzlich erwünscht ist. Dies wird durch Erläuterungsbericht zur 1. Ergänzung
des Flächennutzungsplans vom 18. Mai 1998 bestätigt. Dort heißt es, dass die Stadt
X mit dieser Ergänzung einen Beitrag dazu leisten möchte, den
Ressourcenverbrauch konventioneller Energieträger zu reduzieren. Durch die
Darstellung von Konzentrationszonen zur Windenergienutzung an weniger sensiblen
Standorten im Stadtgebiet X solle der Einsatz dieser alternativen
Energieerzeugungsanlagen gefördert werden. Diese Ergänzung des
Flächennutzungsplanes ist - jedenfalls soweit es in diesem Verfahren auf sie
ankommt - wirksam.

28

Sie ist nicht etwa deshalb abwägungsfehlerhaft, weil sie vorrangigen Belangen
der Wasserwirtschaft widerspräche. Zwar war im GEP 84 in der Fassung der
16. Änderung an dieser Stelle ein Bereich zum Schutz der Gewässer dargestellt. Die
textlichen Darstellungen und Erläuterungen hierzu (GEP 84, B VI 1-4 Ziel 2)
verbieten jedoch die Errichtung von Windenergieanlagen nicht. Versiegelungen sind
nicht generell ausgeschlossen; vielmehr sollen nur „keine weiteren über die
Siedlungsbereiche hinausgehenden großflächigen Versiegelungen erfolgen".
Großflächige Versiegelungen sind mit der Errichtung von Windenergieanlagen nicht
verbunden.

29

Die Ergänzung des Flächennutzungsplanes leidet auch nicht deshalb an
Abwägungsfehlern, weil Belange des Vogelschutzes nicht ausreichend berücksichtigt
worden wären. Es ist nämlich - wie unter Auswertung der fachlichen Stellungnahmen
noch auszuführen sein wird (unten 3.) - nicht zu erkennen, dass es sich hier um
Bereiche handelt, die für den Vogelschutz von so hervorragender Bedeutung wären,
dass sie die Errichtung von Windenergieanlagen ausschlössen. Auch bei der später
erfolgten Meldung eines Schutzgebietes nach der europäischen Vogelschutzrichtlinie
sind die als Konzentrationszonen dargestellten Gebiete nicht berücksichtigt worden
(unten 3.2. und 3.4.5.1.).

30

Soweit die äußerste südöstliche Ecke der Konzentrationszone im Bereich H1 sich
auf Grund der Nähe zum Naturschutzgebiet in B nicht zur Aufstellung von
Windenergieanlagen eignen sollte (siehe Urteil in der Sache 4 K 2972/01), bleibt
jedenfalls die Darstellung der Konzentrationszone im Übrigen wirksam; diese ist von
der Wirksamkeit der Darstellung in dem genannten Randbereich nicht abhängig.

31

2.2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 BauGB liegen vor. Die
ausreichende Erschließung ist gesichert. Dies gilt auch für die wegemäßige
Erschließung. Die geplante Zuwegung ist im Lageplan vom 4. Dezember 2000
eingezeichnet. Öffentliche Belange stehen nicht entgegen.

32

Das Vorhaben löst keine schädlichen Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 1 S. 1
Nr. 3 BauGB) aus. Dies ergibt sich hinsichtlich der Geräuschimmissionen aus dem
vorgelegten Schallgutachten. Dessen Feststellungen hat der Beklagte nicht in
Zweifel gezogen. Die von dem Beklagten zuletzt in der mündlichen Verhandlung
thematisierten Fragen des Schattenwurfs lassen sich durch Nebenbestimmungen in
der Baugenehmigung bewältigen. Auch das Staatliche Umweltamt E1 hat als
sachverständige Stelle aus Sicht des Immissionsschutzes keine Bedenken erhoben,
sofern die von ihm vorgeschlagenen Nebenbestimmungen in die Baugenehmigung
aufgenommen werden und für den geänderten Standort ein neues
Schattenwurfgutachten nachgereicht wird (Schreiben vom 17. Januar 2002).

33

Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes, insbesondere des
Vogelschutzes, sowie des Denkmalschutzes können dem Vorhaben nicht
entgegengehalten werden (unten 3.-4.). Es gefährdet auch nicht die
Wasserwirtschaft (unten 5.).

34

3. Belange des Vogelschutzes müssen gegenüber dem Vorhaben zurückstehen.
Zwar kann der Vogelschutz als Belang des Naturschutzes der planungsrechtlichen
Zulässigkeit eines Bauvorhabens entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB).
Indessen gilt dies nur, wenn die Abwägung zu Lasten des Vorhabens ausfällt.

35

3.1. Diese Abwägung ist nach Maßgabe des Bundesnaturschutzgesetzes
(BNatSchG) und der zur Ausführung dieses Gesetzes ergangenen
Rechtsvorschriften zu treffen, da dieses Gesetz die einzustellenden Belange
konkretisiert und gewichtet. Bei den hier in Rede stehenden Windenergieanlagen ist
zu berücksichtigen, dass die Nutzung der Windenergie als erneuerbarer Energie in
diesem Gesetz ihrerseits als wünschenswert und förderungswürdig angesehen wird
(§ 2 Abs. 1 Nr. 6 S. 1 2. Halbs. BNatSchG). Zudem liegt der beabsichtigte Standort
im Geltungsbereich eines Flächennutzungsplanes, der dort eine Konzentrationszone
für Windenergie darstellt (oben 2.1.).

36

Unter diesen Umständen vermag sich der Belang des Vogelschutzes gegen das
Vorhaben nur durchzusetzen, wenn er in dem Bundesnaturschutzgesetz als
Versagungsgrund ausgestaltet ist. Dies ist unter den Voraussetzungen der §§ 33
Abs. 5, 34 Abs. 2 BNatSchG der Fall. Die Vorschriften sind Rahmenrecht (§§ 11, 32
S. 2 BNatSchG) und in Nordrhein-Westfalen durch § 48 c Abs. 4, § 48 d Abs. 4 des
Landschaftsgesetzes (LG NRW) umgesetzt. Deren Voraussetzungen, die mit denen
der §§ 33 Abs. 5, 34 Abs. 2 BNatSchG im Wesentlichen übereinstimmen, sind
indessen nicht erfüllt. Das Vorhaben führt nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen
eines in Abs. 1 der Vorschrift genannten Gebietes, insbesondere nicht eines
Europäischen Vogelschutzgebietes.

37

3.2. Das Flurstück, auf dem die vorgesehene Windenergieanlage errichtet
werden soll, liegt nicht im Bereich eines Europäischen Vogelschutzgebietes, also
nach der Definition des § 10 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG eines Gebietes im Sinne des
Artikels 4 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über
die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten (ABl. EG Nr. L 103 S. 1; Vogelschutz-
Richtlinie, im folgenden VRL). Ein solches Gebiet erlangt seine Eigenschaft als
Schutzgebiet durch Erklärung des Mitgliedstaates, in dem es liegt (Art. 4 Abs. 1 S. 4
VRL), in Deutschland durch Bekanntgabe des Bundesministeriums für Umwelt,
Naturschutz und Reaktorsicherheit im Bundesanzeiger (§ 10 Abs. 6 Nr. 1
BNatSchG). Eine solche Bekanntgabe ist in Bezug auf das Gebiet N1, in dem die
Windenergieanlage errichtet werden soll, nicht erfolgt und auch nicht zu erwarten.
Die Meldung des Gebietes „Unterer Niederrhein" durch die Landesregierung NRW im
Jahre 2000 - siehe Schreiben des Ministers für Umwelt und Naturschutz,
Landwirtschaft und Verbraucherschutz (MUNLV) vom 14.12.00 (Beiakte H. 39 zu
4 K 2972/01, Bl. 21) -, die eine Fläche von 20.300 ha umfasst, enthält den Bereich
N1 nicht (Beiakten zu 4 K 2972/01 H. 29, Bl. 53 und H. 28, Bl. 7).

38

3.3. Einem ausdrücklich zum Schutzgebiet erklärten Gebiet wäre allerdings ein
sog. faktisches Vogelschutzgebiet gleichzustellen. Darunter ist ein Gebiet zu
verstehen, das zwar nicht zum Europäischen Vogelschutzgebiet erklärt worden ist,
hierzu aber hätte erklärt werden müssen, da die Voraussetzungen für eine Erklärung
zum Schutzgebiet bestehen,

39

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 4 A 15.01 - (Wakenitz), B.2.1.; OVG
NRW, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 20 B 1464/98.AK - (Wahner Heide), NWVBl.
2000, 52 m.w.Nachw.; Stüer, DVBl. 2002, 940 (946).

40

Auch in einem solchen faktischen Vogelschutzgebiet liegt der Vorhabenstandort
indessen nicht.

41

3.3.1. Die Annahme eines faktischen Vogelschutzgebietes kommt nur in
Betracht, wenn es für das Gericht anhand der sachverständigen Stellungnahmen
offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen die VRL eine
Unterschutzstellung verlangt.

42

3.3.1.1. Bei der Ausweisung der Schutzgebiete nach der VRL haben die
Mitgliedstaaten einen Auswahlspielraum. Der Europäische Gerichtshof spricht in
diesem Zusammenhang - abweichend von der im deutschen Verwaltungsrecht
gebräuchlichen Terminologie - von Ermessen. Dieses bezieht sich nicht darauf, ob
überhaupt Schutzgebiete ausgewiesen werden sollen, wohl aber darauf, welche
Gebiete zu Schutzgebieten erklärt werden, sofern diese Auswahl fachlich vertretbar
ist,

43

vgl. EuGH, Urteil vom 2. August 1993 - C-355/90 (Slg. I 4272, 4278) und Urteil
vom 19. Mai 1998 - C-3/96 (Slg. I 3054, 3070); BVerwG, Beschluss vom 24.
August 2000 - 6 B 23.00 -; Urteil vom 15. Januar 2004 - 4 A 11.02 -, ZUR 2004,
222, 223.

44

Ein faktisches Schutzgebiet setzt danach voraus, dass sich das Ermessen zu
einer Pflicht zur Unterschutzstellung verdichtet, weil nach fachlichen Gesichtspunkten
kein Zweifel besteht, dass die maßgeblichen Kriterien erfüllt sind. Dies ist dann der
Fall, wenn das Gebiet zu den fünf für die Erreichung des Schutzzwecks geeignetsten
der Region gehört. Als Region ist in Deutschland das Gebiet eines Landes
anzusehen,

45

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 4 A 15.01 -, B.2.1.3.2.3.,

46

hier also des Landes Nordrhein-Westfalen.

47

3.3.1.2. Bei der Auswahl der Gebiete hat die von BirdLife in Zusammenarbeit mit
der Kommission der EU erstellte Liste „Important Bird Areas in Europa" von 1989
(2002 überarbeitet und aktualisiert) Bedeutung als sachverständige Äußerung. Eine
strikte Bindungswirkung kommt ihr allerdings nicht zu, zumal die Autoren der Liste
selbst einräumen, dass größer dimensionierte Schutzgebiete Teilbereiche von
geringerer ornithologischer Bedeutung enthalten können,

48

vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 1998 - C-3/96 (Slg. I 3054, 3063, 3071 ff.);
BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2004 - 4 A 11.02 -, ZUR 2004, 222, 223.

49

3.3.1.3. Das bei der Auswahl der Schutzgebiete bestehende Ermessen erstreckt
sich auch auf den konkreten Zuschnitt der Schutzgebiete. Steht fest, dass ein
bestimmtes Gebiet für die Erreichung der Ziele der VRL besonders geeignet ist, und
verdichtet sich das Ermessen daher auf eine Pflicht des Mitgliedstaates, das Gebiet
zum Vogelschutzgebiet zu erklären, so sind die Grenzen des Gebietes damit noch
nicht festgelegt; es sind insbesondere nicht sämtliche zur IBA gehörenden
Gebietsteile zwingend unter Schutz zu stellen.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2002 - 4 A 15.01 -, B.2.1.3.1.

51

Der Mitgliedstaat mag sich daher entscheiden, nur die innerhalb des Gebietes
geeignetsten Flächen zum Schutzgebiet zu erklären; ebenso bleibt es ihm
unbenommen, über diese Flächen hinausgehende Areale einzubeziehen. Eine
Ermessensreduzierung und damit ein faktisches Vogelschutzgebiet kann dann nur
für das unter den in Betracht kommenden Varianten kleinste Gebiet angenommen
werden, dessen Erklärung zum Vogelschutzgebiet (noch) ermessensfehlerfrei
wäre.

52

3.3.1.4. Gegenüber diesen europarechtlichen Vorgaben ergibt sich aus der
Umsetzung in das nationale deutsche Recht nichts Weitergehendes. Die
Vogelschutzrichtlinie ist in §§ 32 ff. BNatSchG umgesetzt worden; hierbei handelt es
sich um Rahmenrecht. Die weitere Ausgestaltung obliegt dem Landesgesetzgeber
(§ 11 BNatSchG). Dieser hat in Nordrhein-Westfalen Regelungen in §§ 48 a-e des
Landschaftsgesetzes getroffen. § 48 b Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 LG NRW bestimmt,
dass die Europäischen Vogelschutzgebiete durch die Landesanstalt für Ökologie,
Bodenordnung und Forsten ermittelt werden und anschließend die höheren
Landschaftsbehörden und die oberste Landschaftsbehörde tätig werden. Für den
fachlichen Maßstab verbleibt es ausdrücklich bei den Vorgaben der VRL (§ 48 b
Abs. 1 LG NRW).

53

3.3.1.5. Hat die zuständige Behörde ihre Auswahlentscheidung bereits getroffen,
so muss das Gericht bei seiner Einschätzung, ob ein faktisches Vogelschutzgebiet
besteht, außer der IBA-Liste auch diese Entscheidung berücksichtigen. Dies
entspricht der in der Verfassung verankerten Gewaltenteilung. Die fachkundig
angeleitete Abgrenzung des Schutzgebietes durch die Behörde ist von der
Rechtsprechung grundsätzlich zu akzeptieren. Nur dann, wenn die Entscheidung der
Behörde gänzlich unvertretbar ist, weil sie ein Gebiet von eminent vogelschützender
Bedeutung ohne nachvollziehbaren Grund außer Acht lässt, kommt es in Frage, dass
das Gericht ein solches Gebiet als faktisches Vogelschutzgebiet in den Schutz mit
einbezieht.

54

3.3.2. Für Nordrhein-Westfalen ist, wie aus dem schon erwähnten Schreiben des
Ministers für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz
(MUNLV) vom 14. Dezember 2000 hervorgeht, das Meldeverfahren abgeschlossen.
Das Ministerium bekräftigt darin ausdrücklich die vorgenommene Auswahl insofern,
als „nach Auffassung der Landesregierung" die von den Naturschutzgebieten
genannten weiteren Gebiete „nach Prüfung durch die LÖBF nicht in das kohärente
Netz Natura 2000 einzubeziehen sind". Damit bezieht es sich auf eine fachliche
Stellungnahme zum Vorliegen der Voraussetzungen der VRL, die zu einem
negativen Ergebnis kommt.

55

Der Bereich N1 kann danach nicht als faktisches Vogelschutzgebiet angesehen
werden. Er liegt außerhalb der vom MUNLV gemeldeten Fläche. Auch innerhalb
eines IBA-Gebietes liegt er nicht (Beiakte H. 28 zu 4 K 2972/01, Bl. 8), obwohl diese
Liste unter dem Code „DE160" die „Important Bird Area" (IBA) „Lower Rhine (Unterer
Niederrhein)" mit einer Fläche von 48.295 ha enthält. Anhaltspunkte dafür, dass die
Festsetzung der IBA-Liste nicht weit genug ginge, bestehen nicht. Auch die
Biologische Station im Kreis X (Leiter: N2, im folgenden: Biologische Station), auf
deren fachliche Beiträge sich der Beklagte stützt, gibt an, dass das N1 für die Gänse
auf Grund der dort bereits bestehenden Windenergieanlage erheblich an Bedeutung
verloren habe (Beiakte H. 30 zu 4 K 2972/01, Bl. 10).

56

3.4. Durch die Verwirklichung des Vorhabens wird schließlich auch kein nahe
liegendes (faktisches) Vogelschutzgebiet in der Weise beeinträchtigt, dass dies dem
Vorhaben entgegenstünde.

57

3.4.1. Eine solche Gebietsbeeinträchtigung „von außerhalb" ist in tatsächlicher
Hinsicht nicht schlechterdings ausgeschlossen. Denkbar ist beispielsweise, dass ein
Vorhaben schädliche Emissionen ausstößt, die in das benachbarte Gebiet gelangen
und dieses beeinträchtigen. Bei der hier in Rede stehenden Windenergieanlage
kommen zwar nicht solche Emissionen, wohl aber eine Barrierewirkung dergestalt in
Betracht, dass Vögel, die zu einem (faktischen) Vogelschutzgebiet unterwegs sind,
auf ihrem Weg durch die Anlage abgelenkt und vom Erreichen des Gebietes
abgehalten werden.

58

3.4.2. Ob die hier in Rede stehende Gefahr, dass Vögel nicht in ein (faktisches)
Schutzgebiet gelangen können, für die Annahme der Beeinträchtigung eines Gebiets
im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG genügen kann, ist umstritten. Dies deshalb, weil
das Gesetz einen gebietsbezogenen Ansatz verfolgt, also auf das Gebiet „als
solches" abstellt. Diese Formulierung findet sich ausdrücklich in Art. 6 Abs. 3 S. 2 der
Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen
Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. EG Nr. L 206 S. 7;
FFH-Richtlinie), deren Schutzregime auf Vogelschutzgebiete anzuwenden ist (Art. 3
Abs. 1 S. 3 FFH-Richtlinie). Ob ein Gebiet „als solches" durch Einschränkungen
seiner Erreichbarkeit für die begünstigten Tiere beeinträchtigt ist, erscheint
zweifelhaft,

59

verneinend VGH Mannheim, Beschluss vom 29. November 2002 - 5 S 2312/02
-, bejahend allerdings Fischer-Hüftle, Natur und Recht (NuR) 2004, 157.

60

3.4.3. Die Streitfrage muss indessen nicht in ihrem ganzen Ausmaß geklärt
werden. Insoweit genügt die Feststellung, dass ein Gebiet „als solches" durch
Einschränkungen seiner Erreichbarkeit jedenfalls nur in Ausnahmefällen erheblich
beeinträchtigt sein kann. Die Dinge müssten so liegen, dass die zu schützenden
Tiere von dem Gebiet geradezu abgeschnitten und so von der Benutzung des
Gebietes ausgeschlossen sind. Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu
erreichen, kann demgegenüber nicht genügen. Anderenfalls käme es zu einem
überzogenen, der Abwägung mit anderen geschützten Belangen kaum noch
zugänglichen Gebietsschutz. Dass das Gesetz einen solchen Schutz gewähren
wollte, kann nicht angenommen werden.

61

Dies gilt auch und gerade angesichts des § 48 d Abs. 4 LG NRW. Nach dieser
Vorschrift ist ein Projekt - anders als nach der bundesrechtlichen Rahmenvorschrift
des § 34 Abs. 2 BNatSchG - auch dann unzulässig, wenn es nicht einzeln, sondern
im Zusammenwirken mit anderen Plänen und Projekten zu erheblichen
Beeinträchtigungen des Gebiets führen kann. Würde schon eine bloße Erschwerung
der Erreichbarkeit eines Gebietes als erhebliche Beeinträchtigung angesehen, so
wäre diese Voraussetzung bei der Summierung von Einflüssen aus verschiedenen
Projekten nahezu immer erfüllt. Dies gilt besonders im Hinblick darauf, dass Vögel
sich in der Luft und damit über große Räume fortbewegen. Die Erreichbarkeit eines
Vogelschutzgebietes ist deshalb schon erschwert, sobald sich innerhalb solcher
großflächigen Areale Barrieren aus verschiedenen Projekten auftun, die sich in der
genannten Weise summieren. Eine jeweilige Anerkennung als Versagungsgrund
würde folgerichtig dazu führen, dass in weiten Gebieten keine Projekte mehr
zugelassen werden könnten, da Belange des Vogelschutzes entgegenstünden.
Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem Vogelschutz einen derartigen
Stellenwert einräumen wollte, bestehen nicht.

62

Schließlich ergibt sich aus dem Verschlechterungsverbot in Art. 4 Abs. 4 VRL
nichts anderes. Diese Vorschrift richtet sich an die Mitgliedstaaten; eine unmittelbare
Wirkung in dem Sinne, dass sie der Zulässigkeit eines Vorhabens entgegenstehen
könnte, kommt ihr nicht zu.

63

3.4.4. Diese Überlegungen finden ihre Bestätigung im Windenergieerlass 2002.
In dessen Punkt 4.2.4 wird empfohlen, Abstände zwischen Windenergieanlagen
einerseits und - unter anderem - naturschutzrechtlich bedeutsamen Gebieten
andererseits einzuhalten. Nach Punkt 4.2.4.4 wird zu - auch faktischen -
Vogelschutzgebieten ein Abstand von 200 m, sofern diese Gebiete dem Schutz
bedrohter Vogelarten dienen, von 500 m empfohlen. Nach dem Erlass können „in
begründeten Einzelfällen auch größere oder geringere Entfernungen zu den
genannten Gebieten in Betracht kommen". Für den Regelfall geht der Erlass also
davon aus, dass die genannten Werte notwendig, aber auch ausreichend sind. Hält
die Windenergieanlage die genannten Abstände ein, so ist mangels gegenteiliger
Anhaltspunkte davon auszugehen, dass eine Beeinträchtigung der Gebiete nicht
entgegensteht.

64

3.4.5. Erforderlich ist also zweierlei: ein (faktisches) Vogelschutzgebiet und die
Beeinträchtigung dieses Gebietes durch das Vorhaben dergestalt, dass es durch
seine Barrierewirkung die Erreichung des Gebietes für die zu schützenden Vögel
nicht nur erschwert, sondern praktisch verhindert. Diese Voraussetzungen sind hier
nicht gegeben.

65

3.4.5.1. H1

66

Der nordwestlich des N1 gelegene Bereich der H1 ist nicht Teil des durch den
MUNLV gemeldeten Gebietes (Beiakte H. 28 zu 4 K 2972/01, Bl. 7). Er ist auch nicht
Bestandteil eines faktischen Vogelschutzgebietes. Er ist nicht von solcher Bedeutung
für den Vogelschutz, dass das den Mitgliedstaaten eingeräumte Ermessen (oben
3.3.1.) auch angesichts der schon erfolgten Auswahl und Meldung des Gebietes
Unterer Niederrhein dahin reduziert wäre, diesen Bereich zum Bestandteil eines
Europäischen Vogelschutzgebietes zu erheben.

67

Dies ergibt sich aus einer Auswertung der vorliegenden fachlichen
Stellungnahmen. Herausgehobene Bedeutung für die in Anhang I VRL aufgeführten
besonders zu schützenden Arten (Art. 4 Abs. 1 VRL) hat dieser Bereich danach
nicht. Die Biologische Station im Kreis X (Leiter: N2, im folgenden: Biologische
Station), auf deren fachliche Beiträge sich der Beklagte stützt, stellt vielmehr darauf
ab, dass die Errichtung der Windenergieanlage Beeinträchtigungen für Zugvögel und
zwar für (arktische) Wildgänse (Bless- und Saatgans) hervorbrächte. Der Bereich ist
aber auch nicht zum Schutze dieser Zugvögel (Art. 4 Abs. 2 VRL) zwingend unter
Schutz zu stellen. Auch insoweit lässt sich nicht feststellen, dass er zu den fünf
geeignetsten Flächen der Region Nordrhein-Westfalen gehört. Im Gegenteil muss
selbst der Gutachter der Biologischen Station einräumen, „dass die H1 auf Grund der
intensiven landwirtschaftlichen Nutzung viel ihrer früheren ökologischen Bedeutung
verloren hat" (Beiakte H. 30 zu 4 K 2972/01, S. 4). Vor diesem Hintergrund kann der
Umstand allein, „dass nahezu das gesamte Untersuchungsgebiet des Gutachters [M]
von Blessgänsen genutzt wurde, während im westlichen Teil des
Untersuchungsgebietes auch regelmäßig Saatgänse beobachtet wurden" (a.a.O.,
S. 12), nicht dazu führen, dem Bereich die von Art. 4 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 4
VRL verlangte besondere Eignung für die Erhaltung der Zugvögel zu attestieren.
Dies gilt umso mehr, als die fachlichen Einschätzungen der Biologischen Station
umstritten sind. Im Gegensatz zu ihr nimmt nämlich der Gutachter M an, dass die H1
für die betroffenen Gänsearten keine besondere Bedeutung als Äsungsfläche habe
(Beiakte H. 29 zu 4 K 2972/01, S. 61).

68

3.4.5.2. Nordöstlich gelegene Teile der IBA

69

Bei den nordöstlich des N1 gelegenen Teilen der IBA ist schon angesichts der
Entfernung (über 2 km) von dem Vorhabenstandort nicht anzunehmen, dass diese
Teile der IBA durch die Errichtung der Windenergieanlage nennenswert
beeinträchtigt sein könnten. Dies macht auch der Beklagte nicht geltend.

70

3.4.5.3. Flächen des offiziell gemeldeten Vogelschutzgebietes

71

Die östlich des Standortes gelegenen, bereits durch die B58 vom N1
abgetrennten Flächen des offiziell gemeldeten Vogelschutzgebietes, die zugleich
auch zu der IBA gehören, werden ebenfalls nicht durch das Vorhaben für die Vögel
unerreichbar. Nach den Annahmen der Biologischen Station liegt das N1 zwar in
einer Flugschneise zwischen dem C1-Komplex und dem P-Komplex (vgl. auch
Beiakte H. 28 zu 4 K 2972/01, Bl. 4). Diese von den Vögeln in Anspruch genommene
Flugschneise zwischen den beiden Komplexen ist aber nicht so schmal, dass ihre
Benutzung durch die Errichtung von Windenergieanlagen im N1 unmöglich gemacht
würde. Im Einzelnen ist das Flugverhalten der Vögel zwischen den Gutachtern
umstritten. Während M im Abrede stellt, dass es echte Zugstraßen gebe, und von
einem „intermediären" Zug spricht (Beiakte H. 29 zu 4 K 2972/01, S. 64), nimmt die
Biologische Station an, dass die Vögel sich im Wesentlichen an bestimmte Strecken
halten. Auch nach ihrer Darstellung steht aber von der zum Überfliegen der B58 in
Frage kommenden 10 km langen Strecke zwischen B und X den Gänsen derzeit
etwa die Hälfte zur Verfügung; hiervon seien „schlimmstenfalls" nur noch 30-40%
nutzbar, „d.h. eine tatsächliche Reduktion von rund 30%" (Beiakte H. 30 zu
4 K 2972/01, S. 16 und 20). Dies ist nur eine Erschwerung der Erreichbarkeit für die
Vögel, nicht aber deren Verhinderung. Den Abstand nach dem
Windenergieerlass 2002 (oben 3.4.4.) hält der Vorhabenstandort ein; er liegt etwa
800 m von der B58 entfernt.

72

3.4.5.4. B

73

Schließlich wird das westlich des Vorhabenstandortes im Gebiet der Gemeinde B
gelegene Naturschutzgebiet 2.2.1 nicht in vogelschützender Hinsicht so
beeinträchtigt, dass dies dem Vorhaben entgegenstünde. Der nach dem
Windenergieerlass 2002 zum einfachen Vogelschutzgebiet erforderliche Abstand von
200 m (oben 3.4.4.) ist eingehalten. Handelte es sich um ein Gebiet zum Schutz
bedrohter Vogelarten, wären nach dem Erlass allerdings 500 m Abstand erforderlich.
Dies kann aber nicht festgestellt werden. Der Landschaftsplan Raum B/S1 des
Kreises X begründet die Festsetzung als Naturschutzgebiet zwar auch mit der
ornithologischen Bedeutung; es verweist auf die Eigenschaft als Rastplatz für
Wasservögel und den Erläuterungsbericht (Band II: Ökologischer Beitrag) unter
(Biotopkataster-) Nr. 39 (Beiakte H. 40 zu 4 K 2972/01, Bl. 66). Dort ist als
Schutzgrund ebenfalls „Rastplatz für Wasservögel" angegeben (Beiakte H. 41 zu
4 K 2972/01, Bl. 187). Dieser Festsetzung lässt sich indessen nicht entnehmen, dass
sie gerade dem Schutz bedrohter Vogelarten dient. Die weitere Angabe „Enten
(verschiedene Arten)" ist hierfür zu unbestimmt. Aus ihr geht insbesondere nicht
hervor, dass gerade die in dem Bericht über den ökologischen Beitrag aufgeführten
Entenarten der Roten Liste (Beiakte H. 41 zu 4 K 2972/01, Bl. 105) betroffen wären.
Dies scheint eher die Biotopkataster-Nrn. 17a, 18a und 19 zu betreffen (vgl. Beiakte
H. 41 zu 4 K 2972/01, Bl. 103, 139 ff.).

74

4. Die in § 35 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 BauGB aufgeführten Belange stehen auch im
Übrigen nicht entgegen. Dies gilt für den Naturschutz und die Landschaftspflege
ebenso wie für die Besorgnis der Verunstaltung des Landschaftsbildes und den
Denkmalschutz.

75

4.1. Ein Naturschutzgebiet wird durch das Vorhaben nicht beeinträchtigt. Den
nach Punkt 4.2.4.4 des Windenergieerlasses 2002 zu wahrenden Abstand von
200 Metern zum Naturschutzgebiet in B hält der Vorhabenstandort ein
(oben 3.4.5.4.). Anhaltspunkte dafür, dass dieser Abstand ausnahmsweise nicht
ausreichend wäre, bestehen nicht.

76

4.2. Im Geltungsbereich eines Landschaftsschutzgebietes oder eines Gebietes
nach der FFH-Richtlinie (oben 3.4.2.) liegt der Vorhabenstandort nicht. Es handelt
sich auch nicht um ein potenzielles FFH-Gebiet. Darunter ist ein Gebiet zu verstehen,
dass nicht als FFH-Gebiet an die Kommission gemeldet worden ist, aber hätte
gemeldet werden müssen. Da das N1 nicht nach der VRL gemeldet werden musste
(oben 3.3.2.), kann es wegen seiner Bedeutung für die Vögel auch kein potenzielles
FFH-Gebiet sein. Aus Art. 3 Abs. 1 S. 3 FFH-Richtlinie ergibt sich nämlich, dass es
für die unter Vogelschutzgesichtspunkten unter den Schutz der FFH-Richtlinie zu
stellenden Gebieten bei den Auswahlkriterien der VRL verbleibt,

77

vgl. Halama, NVwZ 2001, 506 (513).

78

Gesichtspunkte außerhalb des Vogelschutzes, die für eine Unterschutzstellung
nach der FFH-Richtlinie sprechen, sind nicht ersichtlich.

79

4.3. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes in dem Maße, dass diese sich in
der Abwägung als entgegenstehender Belang durchsetzen würde, ist durch die
Errichtung der Windenergieanlage allein oder in Verbindung mit der
Windenergieanlage 6 (4 K 3243/02) nicht zu besorgen. Ein besonders
erhaltenswertes Landschaftsbild besteht nicht. Dies hat die Inaugenscheinnahme der
Örtlichkeiten ergeben. Bei der Ortsbesichtigung war ein deutlicher Unterschied des
Landschaftsbildes am Vorhabenstandort gegenüber demjenigen am Standort der
geplanten Windenergieanlagen 1-5, die Gegenstand des Verfahrens 4 K 2972/01
waren, zu erkennen. Dort wies die Landschaft neben landwirtschaftlich genutzten
Flächen reizvolle Elemente wie mit verschiedenen Gräserarten bewachsene
großräumige Grünflächen, Böschungen und Baumreihen auf (siehe die Lichtbilder
Beiakte H. 38 zu 4 K 2972/01, Panorama Standorte 1-3). Solche Elemente fehlen bei
dem hier zur Beurteilung stehenden Bereich des N1. Soweit der Blick reicht, fällt er
hier auf karges oder jedenfalls nicht besonders reizvolles Grasland und
Schotterflächen sowie Industriegebäude (ebda., Panorama Standorte 4-5). Das
Gebiet ist zudem in der vertikalen Perspektive durch die schon bestehende
Windenergieanlage 8 vorbelastet. Der von dieser Anlage ausgehende optische
Eindruck würde durch das Hinzutreten einer oder zweier weiterer
Windenergieanlagen lediglich verstärkt, nicht aber qualitativ verändert.

80

4.4. Dass schließlich Belange des Denkmalschutzes entgegenstünden, ist nicht
ersichtlich. In der Fortschreibung des Erläuterungsberichts zur 1. Ergänzung des
Flächennutzungsplanes der Stadt X vom 9. September 1998 heißt es unter Punkt 5.3
„Belange der Bodendenkmalpflege", dass sich im Bereich der Konzentrationszone
ein Bodendenkmal befinde, dessen Eintragung in die Denkmalliste vorbereitet werde.
Es handele sich um ein ehemaliges amerikanisches Kriegsgefangenenlager, das am
14. Juni 1948 geschlossen worden sei. Mit dem Rheinischen Amt für Denkmalpflege
sei eine Übereinkunft getroffen worden, dass im Rahmen der
Baugenehmigungsverfahren die archäologische Untersuchung und Dokumentation
des Bodendenkmals durch Nebenbestimmungen in der Baugenehmigung Gewähr
leistet werde. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass die Denkmalbehörde
keine Versagungsgründe und also keine entgegenstehenden Belange des
Denkmalschutzes annimmt, sondern eine Regelung durch Nebenbestimmungen in
der Baugenehmigung für ausreichend hält. Gegenteilige Erkenntnisse liegen der
Kammer nicht vor.

81

5. Das Vorhaben gefährdet die Wasserwirtschaft nicht (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6
BauGB). Dieses Merkmal enthält keine Verweisung auf die landesrechtlichen
Vorschriften des Wasserrechts, sondern eine bundesrechtlich eigenständige
Anforderung, die - unbeschadet einer Konkretisierung durch Landesrecht -
unmittelbar selbst eingreift, wo grobe Verstöße in Frage stehen. Gleichwohl wird es
in der Regel - positiv wie negativ - durch landesrechtliche Vorschriften
konkretisiert,

82

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1972 - IV C 1.70 -, BRS 25 Nr. 84.

83

5.1. In diesem Fall stehen landesrechtliche Vorschriften nicht entgegen, da die
einschlägige Verordnung, soweit geplante Schutzzonen in dem hier
streitgegenständlichen Bereich betroffen sind, nicht wirksam ist. Es handelt sich um
die auf Grund des § 36 a WHG ergangene ordnungsbehördliche Verordnung der
Bezirksregierung E vom 20. März 2002 (im folgenden: VO), die nach ihrem § 6 eine
Woche nach ihrer Verkündung im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E, also am
4. April 2002, in Kraft getreten ist und in deren - in der der VO beigegebenen Karte
gelb umrandeten - weiteren Schutzbereich (potenzielle Wasserschutzzone III A) der
Vorhabenstandort liegt. Sie verstößt gegen § 7 S. 1 BauGB.

84

5.1.1. Die Bezirksregierung E ist als öffentlicher Planungsträger bei der
1. Ergänzung des Flächennutzungsplanes der Stadt X nach § 4 BauGB beteiligt
worden. Sie hat dem Flächennutzungsplan nicht widersprochen.

85

Bei der Aufstellung der Flächennutzungsplanergänzung hatte das Dezernat 00
der Bezirksregierung E einen solchen Widerspruch in einem hausinternen Vermerk
vom 27. August 1998 (Beiakte H. 35 zu 4 K 2972/01, Bl. 132) zwar angeregt. Dieser
Anregung wurde aber nicht gefolgt. Den weiteren Vorgängen ist vielmehr zu
entnehmen, dass der Beklagte darauf verwies, es würden im
Baugenehmigungsverfahren sowohl die Untere als auch die Obere Wasserbehörde
beteiligt (Schreiben vom 3. September 1998, a.a.O. Bl. 133), und die
Bezirksregierung E sich mit diesem Hinweis zufriedengab (Schreiben vom
9. September 1998, a.a.O. Bl. 136). Am 4. Dezember 1998 genehmigte sie die
Ergänzung.

86

Die Bezirksregierung E hat auch nicht nachträglich Widerspruch eingelegt, als sie
die Veränderungssperre aufstellte. Nach § 7 S. 3-6 BauGB ist der Widerspruch
grundsätzlich nachträglich möglich. Ob die dort genannten Voraussetzungen erfüllt
sind - vor allem vor dem Hintergrund, dass der Bezirksregierung E andere
Alternativen für ihre Planung zur Verfügung standen und deshalb zweifelhaft sein
kann, ob die Belange der Wasserwirtschaft mehr als unwesentlich überwogen -
bedarf nicht der Vertiefung.

87

5.1.2. Die daraus resultierende Pflicht der Bezirksregierung E, ihre Planungen
dem Flächennutzungsplan - der jedenfalls ganz überwiegend wirksam ist
(oben 2.1.) - anzupassen, erstreckte sich auf die VO. Von der Pflicht werden
Plansicherungsverfahren förmlicher Art wie dasjenige nach § 36 a WHG erfasst,
sofern es sich um eigenständige Planungsentscheidungen handelt,

88

vgl. Gierke, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Oktober 2003, § 7 Rdnr. 77.

89

Dies ist der Fall. Mit der VO ist zwar über den Geltungsbereich einer späteren
Wassergebietsausweisung noch nicht endgültig entschieden. Sie enthält jedoch eine
planerische Entscheidung dahin, ein Verfahren zur Gebietsausweisung einzuleiten
und das in Frage stehende Gebiet ernstlich in Betracht zu ziehen. Anders ergäbe die
Veränderungssperre keinen Sinn. Zudem enthält sie mit den statuierten Verboten
und Genehmigungserfordernissen nach außen wirkende Einschränkungen.

90

5.1.3. Diese Plicht hat die Bezirksregierung durch den Erlass der VO verletzt,
soweit diese im Bereich der Konzentrationszone für die Windenergienutzung in H1
ein Bauverbot enthält (§ 2 Abs. 2 VO).

91

Der Flächennutzungsplan trifft eine planerische Grundsatzentscheidung für die
Zulässigkeit von Windenergieanlagen in den Konzentrationszonen. Diese
Entscheidung bedeutet zwar nicht, dass andere Belange nicht mehr im Einzelfall zu
berücksichtigen wären. Eine Kontrolle, ob Belange des Wasserschutzes
(ausnahmsweise) auch der Errichtung einer Windenergieanlage in der
Konzentrationszone entgegenstehen, durfte sich die Bezirksregierung E vorbehalten.
Hierüber geht die VO jedoch hinaus. Für die potenzielle Wasserschutzzone I und II,
die in der H1 vorgesehen ist, wird die Bautätigkeit ganz verboten und lediglich die
Möglichkeit eines Dispenses eröffnet. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 VO. Er
bestimmt, dass die Herstellung von Abgrabungen und Erdaufschlüssen insoweit
verboten ist. Dabei ist Erdaufschluss (§ 35 WHG) der Oberbegriff für Bohrungen,
Ausschachtungen und sonstige Erdarbeiten,

92

vgl. Hofmann, in: v.Lersner/Berendes, Handbuch Deutsches Wasserrecht,
Stand: Juni 2004, § 35 WHG Rdnr. 2.

93

Er umfasst auch die Herstellung von Baugruben für Windenergieanlagen. Anders
als bei der potenziellen Wasserschutzzone III A (§ 2 Abs. 3 VO) ist keine
Sonderregelung getroffen worden, die die Bautätigkeit lediglich von einer
Genehmigung abhängig macht. Zwar sieht die VO die Möglichkeit von Ausnahmen
vor, über die die Landrätin des Kreises X als Untere Wasserbehörde entscheidet (§ 2
Abs. 6 VO). Mit dieser Möglichkeit kann aber nach der Systematik der VO nur noch
Ausnahmekonstellationen Rechnung getragen werden. Mit dem grundsätzlichen
Bauverbot setzt sich die VO zu der Ergänzung des Flächennutzungsplans in
Widerspruch.

94

Dieser Widerspruch ist vor dem Hintergrund der Windenergieerlasse 2000 (vom
6. Juli 2000, MBl. NRW S. 690) und 2002 konsequent. Nach deren Punkt 5.2.1
kommt in den Schutzzonen I und II von Wassergewinnungsanlagen die Errichtung
von Windenergieanlagen in der Regel nicht in Betracht. Auch Arbeitsblatt 101 des
Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches empfiehlt für die
Wasserschutzzone II ein absolutes Bauverbot. Konzentrationszonen für
Windenergieanlagen sind danach mit einer Wasserschutzzone II nicht vereinbar. Aus
dieser Unvereinbarkeit folgt, dass, solange die Ausweisung einer
Konzentrationszone für Windenergie Bestand hat, dort keine Wasserschutzzone II
geplant werden kann. Die Veränderungssperre diente damit der Sicherung einer
unzulässigen Planung.

95

5.1.4. Für den Bereich N1 ist die VO danach insgesamt rechtswidrig. Mit der
Rechtswidrigkeit der Regelung zur potenziellen Wasserschutzzone II (§ 2 Abs. 2 VO)
ist auch diejenige zur korrespondierenden potenziellen Wasserschutzzone III A (§ 2
Abs. 3 VO) rechtswidrig. Ohne die Wasserschutzzone II könnte eine spätere
Wasserschutzzone III A nicht bestehen bleiben, da sie dann keinen Zweck erfüllen
würde. Bei einer Verlagerung der Brunnen ändert sich nämlich auch der Bereich des
weiteren Einzugsgebietes. Die im Bereich N1 vorgesehene Wasserschutzzone III A
folgt der Wasserschutzzone II für den Bereich H1; die Veränderungssperre ist hier
wie dort rechtswidrig.

96

5.1.5. Die Rechtswidrigkeit der VO für diesen Bereich hat insoweit ihre Nichtigkeit
zur Folge; auf sie kann sich jedermann berufen.

97

5.2. Ein Genehmigungserfordernis wegen Benutzung eines Gewässers nach § 2
Abs. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 WHG besteht nicht. Der Aushub der Baugrube ist nicht
geeignet, schädliche Auswirkungen des Grundwassers und damit eines Gewässers
(§ 1 S. 1 Nr. 2 WHG) herbeizuführen. Aus den Bauvorlagen (3.2
Fundamentbeschreibung und Gutachten, S. 5) geht hervor, dass die Baugrube etwa
2 Meter tief wird und damit bei hohem Grundwasser nahezu an das Grundwasser
heranreicht. Dieser Fall kann danach aber „nur bei extrem hohen und lang
anhaltenden Rheinhochwässern" eintreten. Anhaltspunkte dafür, dass damit ein
Schaden für das Grundwasser zu besorgen wäre, ergeben sich daraus nicht, zumal
bei den Bauarbeiten auf allfällige Hochwässer Rücksicht genommen werden
kann.

98

5.3. Ein eigenständiger - von den speziellen wasserrechtlichen Bestimmungen
unabhängiger - Rückgriff auf § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 BauGB kommt hier nicht in
Betracht. Dies würde voraussetzen, dass die örtlichen Gegebenheiten außerhalb des
Anwendungsbereichs wasserrechtlicher Schutzvorschriften die Annahme
rechtfertigen, die Wasserwirtschaft werde gefährdet,

99

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 - 4 C 5.00 -, ZfBR 2001, 561.

100

So liegt es hier nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die übrigen in der VO
festgelegten Standortsuchgebiete ausreichen, um die erforderlichen
Wassergewinnungsanlagen schaffen zu können. Auch die untere Wasserbehörde
hat - vor Erlass der Veränderungssperre - angegeben, dass gegen das Vorhaben
des Klägers grundsätzliche Bedenken nicht bestehen (Schreiben vom
7. Februar 2001, Beiakte H. 2, Bl. 113).

101

6. Bauordnungsrechtlich ist das Vorhaben - mit Nebenbestimmungen in der
Baugenehmigung - zulässig. Insbesondere sind die Bestimmungen über
Abstandflächen eingehalten.

102

Für Windenergieanlagen bestimmt sich die Tiefe der Abstandfläche nach der
Hälfte ihrer größten Höhe; diese errechnet sich bei der hier vorliegenden Anlage mit
Horizontalachse aus der Höhe der Rotorachse über der geometrischen Mitte des
Mastes zuzüglich dem Rotorradius, § 6 Abs. 10 S. 2-4 BauO NRW. Hier ergeben sich
- selbst wenn die Reduzierung der Höhe im Schreiben vom 4. April 2001 außer Acht
gelassen wird - für die Höhe der Rotorachse 100 m + 0,5 m für das Fundament sowie
für den Rotorradius 38,5 m, insgesamt 139 m. Die Abstandfläche ist ein Kreis um den
geometrischen Mittelpunkt des Mastes (§ 6 Abs. 10 S. 5 BauO NRW) mit dem sich
hier ergebenden Radius von 69,5 m. Sie liegt, wie sich aus der Einzeichnung im
Lageplan vom 4. Dezember 2000 ergibt, im Einklang mit § 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW
vollständig auf dem Standort-Flurstück G1.

103

7. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung ist nicht erforderlich.

104

7.1. Anzuwenden ist das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG)
in der seit dem 3. August 2001 geltenden Fassung, zuletzt geändert durch Art. 3 des
Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien vom 24. Juni 2004
(BGBl. I S. 1359). Dies ergibt sich aus § 25 UVPG.

105

7.1.1. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 UVPG sind erfüllt. Das in
diesem Fall durchzuführende Baugenehmigungsverfahren ist ein Verfahren nach § 2
Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 UVPG. Es dient der Entscheidung über die Zulässigkeit eines
Vorhabens durch Baugenehmigung (§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1 UVPG). Das
Verfahren wurde vor dem 3. August 2001 begonnen. Aus der Wendung „sind nach
den Vorschriften dieses Gesetzes zu Ende zu führen" ergibt sich allerdings, dass
bereits abgeschlossene Verfahren nicht betroffen sind; denn solche können nicht
mehr zu Ende geführt werden. Das Verfahren war aber vor dem 3. August 2001 noch
nicht abgeschlossen; der Ablehnungsbescheid, dessen Erlass Teil des
Verwaltungsverfahrens ist (§ 9 VwVfG), datiert vielmehr vom 23. Januar 2002.

106

7.1.2. Eine Ausnahme von der Anwendung des UVPG in der geänderten
Fassung besteht nicht. Der Kläger hat insbesondere den Bauantrag nicht vor dem
14. März 1999 beim Beklagten eingereicht (§ 25 Abs. 2 UVPG).

107

7.1.3. In dem nach dem UVPG in der Fassung vom 3. August 2001
durchzuführenden Verfahren sind die Bestimmungen des UVPG über das Verfahren
auch insoweit anzuwenden, als sie sich zu diesem Stichtag geändert haben, § 25
Abs. 1 S. 2 UVPG. Eine öffentliche Bekanntmachung nach § 25 Abs. 1 S. 3 UVPG
hat nicht stattgefunden.

108

7.2. Nach dem UVPG in der danach anzuwendenden jetzigen Fassung ist keine
Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen.

109

7.2.1. Die UVP-Pflichtigkeit richtet sich nach Maßgabe der Anlage 1 zum UVPG
(§ 3 Abs. 1 S. 1 UVPG). Da es sich nicht um 20 oder mehr Windkraftanlagen handelt
(UVP-Pflicht nach § 3 b UVPG, Anlage 1 Nr. 1.6.1), kommt nur eine UVP-Pflicht im
Einzelfall nach § 3 c UVPG in Betracht. Eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls
nach § 3 c Abs. 1 S. 1 UVPG ist angeordnet für 6 bis weniger als
20 Windkraftanlagen (Anlage 1 Nr. 1.6.2), eine standortbezogene Vorprüfung des
Einzelfalls für 3 bis weniger als 6 Windkraftanlagen (Anlage 1 Nr. 1.6.3). Dies gilt
auch, wenn mehrere Vorhaben derselben Art, die gleichzeitig von demselben oder
mehreren Trägern verwirklicht werden sollen und in einem engen Zusammenhang
stehen (kumulierende Vorhaben), zusammen diesen Größenwert erreichen, § 3 b
Abs. 2 S. 2, § 3 c Abs. 1 S. 5 UVPG. Ein enger Zusammenhang besteht bei
technischen oder sonstigen Anlagen, also auch bei Windenergieanlagen, wenn diese
auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und mit gemeinsamen betrieblichen
oder baulichen Einrichtungen verbunden sind und wenn sie einem vergleichbaren
Zweck dienen, § 3 b Abs. 2 S. 2 Nr. 1 UVPG. Ein vergleichbarer Zweck ist bei den
Windenergieanlagen ohne weiteres anzunehmen. Dagegen liegen die übrigen
Voraussetzungen nach derzeitigem Stand nicht vor.

110

7.2.2. Die fünf Windenergieanlagen, die Gegenstand des Verfahrens 4 K 2972/01
waren, können schon deshalb nicht in die Betrachtung einbezogen werden, da sie
ein anderes Betriebs- und Baugelände haben. Sie liegen nordwestlich im Bereich H1;
dieser ist durch ein dazwischenliegendes Gebiet mit einem Teich und der H2 deutlich
von dem Gebiet N1 abgetrennt.

111

7.2.3. Die streitgegenständliche Anlage bildet aber auch mit der bereits
errichteten Windenergieanlage 8 oder der Anlage 6 (Verfahren 4 K 3243/02) kein
kumulierendes Vorhaben. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Windenergieanlagen 6-8 mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen
Einrichtungen verbunden sind. Bei der Anlage 8 ist außerdem nicht erkennbar, dass
die streitgegenständliche Anlage gleichzeitig mit dieser verwirklicht werden sollte. Ein
Zusammenhang der Anlagen 7 und 8 ist weder in zeitlicher noch in personeller
Hinsicht ersichtlich (oben 1.2.1.).

112

7.2.4. Auch bei der von dem Kläger geplanten weiteren Anlage auf S1er
Stadtgebiet schließlich sind die Voraussetzungen eines kumulierenden Vorhabens
mit der streitgegenständlichen Windenergieanlage zweifelhaft. Es kann aber
offenbleiben, ob sie vorliegen. Denn selbst wenn dies bei den beiden Anlagen des
Klägers der Fall wäre, ergäbe sich keine Windfarm von mindestens drei
Windenergieanlagen.

113

7.2.5. Bei der Anwendung der Vorschriften ist allerdings zu berücksichtigen, dass
der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Fallkonstellation der Verwirklichung eines
Vorhabens durch mehrere Träger verdeutlicht hat, dass er nicht gewillt ist, eine
rechtsmissbräuchliche Aufsplitterung von Projekten hinzunehmen. Eine UVP-
Pflichtigkeit soll auch dann bestehen, wenn Einzelanträge mehrerer Vorhabenträger
zum Entstehen einer Windfarm von mindestens drei Anlagen führen,

114

vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25. September 2003 - 1 LC 276/02 -.

115

Indessen kann sich dieser gesetzgeberische Gedanke gegen den Wortlaut des
§ 3 b Abs. 2 S. 2 UVPG nur durchsetzen, wenn eine missbräuchliche
Vorgehensweise klar zu Tage liegt. Für die Windenergieanlagen 6-8 - nur sie kämen
für eine missbräuchliche Aufsplitterung auf mehrere Träger bei gemeinsamem
Betriebs- oder Baugelände in Frage - liegen keine Erkenntnisse in dieser Richtung
vor.

116

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

117

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, §§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO. Bisher ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen eine wasserrechtliche
Veränderungssperre nach § 7 S. 1 BauGB unwirksam ist. Auch zu der Frage, unter welchen Umständen die
Beeinträchtigung eines (faktischen) Vogelschutzgebietes einem nach § 35 Abs. 1 BauGB zu beurteilenden
Vorhaben entgegensteht, bestehen keine gesicherten Grundsätze.