Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2016-01-22, Aktenzeichen I-17 U 112/15
ECLI:DE:OLGD:2016:0122.I17U112.15.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 24.06.2015 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der jeweiligen Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Parteien streiten um Schadensersatz aus einem Kaufvertrag.

4

Die Stadt A… ließ beginnend im Jahr 2009 eine Sanierung ihres Ortskerns durchführen. Zur Ausführung waren umfangreiche Pflasterarbeiten erforderlich. Das Bauvorhaben war in 5 Bauabschnitte aufgeteilt, die jeweils öffentlich ausgeschrieben wurden. Mit der Bauleitung beauftragte die Stadt A… das Ingenieurbüro B… (im Folgenden: das Ingenieurbüro). Sie vergab die Bauausführung für die Bauabschnitte 1 bis 3 und 5 an die Beklagte.

5

Die Beklagte beauftragte die einen Baustoffhandel betreibende Klägerin zunächst sukzessive für die Bauabschnitte 1 bis 3 u.a. mit der Belieferung von Pflastersteinen für das Bauvorhaben. Geliefert und verbaut wurden jeweils u.a. Betonsteinpflaster der Größe 60 × 40 × 12 cm mit Fase, weil die die Klägerin beliefernde C… (im Folgenden: die Lieferantin der Klägerin) keine Formen hatte, um Steine dieser Größe ohne Fase herstellen zu können. Unter einer Fase versteht man eine Abschrägung der Kanten an der Oberseite der Betonsteine.

6

Für den fünften Bauabschnitt bot die Klägerin mit Schreiben vom 27.08.2012 (Anlage H 1, Bl. 9 ff. GA) der Beklagten u.a. wiederum Betonsteinpflaster der Größe 60 × 40 × 12 cm zum Kauf an. Hierfür vermerkte sie handschriftlich in dem als Anlage mitübersendeten Leistungsverzeichnis des Ingenieurbüros neben den entsprechenden Positionen 1.9.3 und 1.9.5 einen Quadratmeterpreis von 42,20 € netto. Das Leistungsverzeichnis sieht unter den genannten Positionen die Lieferung von Steinen ohne Fase vor. Die Beklagte nahm das Angebot mit Schreiben vom 24.09.2012 an (Anlage H 2, Bl. 25 GA).

7

Als die Klägerin an der Baustelle Steine ohne Fase anlieferte, beanstandete die Beklagte die Steine als nicht vertragsgemäß und verweigerte die Abnahme. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass abweichend von den ausdrücklichen Angaben im Leistungsverzeichnis die Lieferung von Steinen mit Fase vereinbart gewesen sei. Daraufhin bestellte die Klägerin entsprechende Steine mit Fase, lieferte diese der Beklagten, die diese auch bezahlte.

8

Wegen der von der Beklagten nicht abgenommenen Steine ohne Fase wurde die Klägerin von ihrer Lieferantin vor dem Landgericht Köln (88 O 4/14) auf Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Teilzahlung und des von der Lieferantin erzielten Versteigerungserlöses für die Steine zzgl. der Versteigerungskosten in Anspruch genommen. Die hiesige Klägerin verkündete der hiesigen Beklagten in jenem Verfahren den Streit. Sie wurde mit Urteil des Landgerichts Köln vom 24.06.2014 antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung führte das Landgericht Köln aus, die Lieferung der Steine ohne Fase durch die Lieferantin der Klägerin sei vertragsgemäß gewesen, da sie dem Angebot der Lieferantin der Klägerin entsprochen habe. Dort sei deutlich hervorgehoben, welche Steine mit Fase und welche Steine ohne Fase geliefert würden. Außerdem sei in dem Angebot ausdrücklich auf eine Rücksprache mit dem Ingenieurbüro wegen der Abweichung zur Ausschreibung hingewiesen worden. Auf die Grundsätze der falsa demonstratio non nocet könne sich die hiesige Klägerin nicht berufen, da aus dem Angebot wegen der Bezugnahme auf die Rücksprache mit dem Ingenieurbüro hervorgehe, dass es sich bei der im Übrigen deutlichen Kennzeichnung der Steine als solche mit oder ohne Fase nicht um irrtümliche Angaben gehandelt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte Bezug genommen.

9

Die Klägerin hat von der Beklagten wegen der Nichtabnahme der Steine ohne Fase Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 86.055,98 € nebst Zinsen verlangt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 81.754,58 € abzgl. dem Versteigerungserlös von 7.000 € sowie zzgl. der Versteigerungskosten von 2.975 € und den im Prozess vor dem Landgericht Köln entstandenen Kosten von insgesamt 8.326,40 €. Sie hat sich darauf berufen, sie habe der Beklagten die vertraglich geschuldeten Steine ohne Fase geliefert. Dementsprechend habe die Beklagte die Abnahme nicht verweigern dürfen. Einen Konsens dahingehend, dass im 5. Bauabschnitt Steine mit Fase zu liefern gewesen seien, obwohl das Leistungsverzeichnis Steine ohne Fase ausgewiesen habe, habe es nicht gegeben. Ohnehin sei sie davon ausgegangen, dass die Ausstattungsdetails der Steine mit dem Ingenieurbüro abgestimmt gewesen seien. Jedenfalls sei eine etwaige Pflichtverletzung des Ingenieurbüros in diesem Zusammenhang der Beklagten über § 278 BGB zurechenbar.

10

Die Beklagte hat entgegnet, die Parteien hätten die Lieferung von Steinen mit Fase vereinbart. Schon während des ersten Bauabschnittes habe es eine Baustellenbesprechung gegeben, an der Vertreter der Parteien, des Ingenieurbüros, der Stadt A… und der Lieferantin der Klägerin teilgenommen hätten. Es sei gemeinsam festgestellt worden, dass die Lieferantin der Klägerin – anders als im Leistungsverzeichnis vorgesehen – nur Steine mit Fase würde liefern können. Man habe sich daher darauf geeinigt, dass diese Steine mit Fase für die gesamte Baumaßnahme produktionsbedingt als Steine ohne Fase anzusehen seien. Dieser Absprache sei die Klägerin selbst für die Bauabschnitte 1 bis 3 gefolgt. Aufgrund dieser Vorgeschichte habe die Beklagte bei Erhalt des Angebots der Klägerin davon ausgehen müssen, dass wiederum Steine wie zuvor, d.h. mit Fase, geliefert werden würden.

11

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht nach Zeugenvernehmung zur Frage des Inhalts der Baustellenbesprechung die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass aufgrund der Beweisaufnahme eine Einigung über die Lieferung von Steinen mit Fase für das gesamte Bauvorhaben feststehe. Die Zeugen von B., H., P. und M. hätten übereinstimmend von der Baustellenbesprechung berichtet, dass der Zeuge P. als Vertreter der Stadt A… festgelegt habe, dass für alle Bauabschnitte Steine mit Fase statt der ausgeschriebenen Steine ohne Fase geliefert werden sollten wegen der einheitlichen Optik. Dies sei allen klar gewesen, auch wenn in den späteren Ausschreibungen weiterhin Steine ohne Fase ausgeschrieben worden seien. Diesem Ergebnis stehe nicht entgegen, dass in den folgenden Bauabschnitten nach der jeweiligen Ausschreibung ein anderes Unternehmen hätte beauftragt werden können. Denn dann hätte mit diesem Unternehmen eine entsprechende Klärung erfolgen müssen. Insgesamt seien daher die Willenserklärungen der Parteien nach den Grundsätzen der falsa demonstratio non nocet vom objektiven Empfängerhorizont so auszulegen, dass tatsächlich Steine mit Fase geliefert werden sollten. Die Bindungswirkung der Entscheidung des Landgerichts Köln in dem zwischen der Klägerin und ihrer Lieferantin geführten Rechtsstreit hindere das Landgericht nicht, die hiesige Klage abzuweisen, weil dort nur festgestellt worden sei, dass für die ersten drei Bauabschnitte insgesamt Steine mit Fase geliefert und akzeptiert worden seien. Eine etwaige Pflichtverletzung des Ingenieurbüros könne der Beklagten nicht zugerechnet werden.

12

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und greift zunächst die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Das Landgericht habe die Zeugenaussagen verzerrt wiedergegeben, da die Zeugen zwar eine Absprache für die Lieferung von Steinen mit Fase für den ersten Bauabschnitt bestätigt hätten; für die weiteren Bauabschnitte habe die Lieferung von Steinen mit Fase allerdings nur „klar sein“ sollen. Dies bedeute keine Abrede zwischen den Beteiligten. Außerdem lägen zwischen der Besprechung im Jahr 2009 und dem fünften Bauabschnitt mehrere Jahre sowie der anders gehandhabte vierte Bauabschnitt, so dass eine deutliche Zäsur eingetreten sei. Das Landgericht habe auch die verschiedenen Hierarchieebenen verkannt. Denn der Mitarbeiter der Stadt A… habe rechtlich nur die Macht gehabt, eine Entscheidung gegenüber ihrem Vertragspartner, der Beklagten, zu treffen und dies auch nur für den ersten Bauabschnitt. Seine Aussage zur einheitlichen Lieferung von Steinen mit Fase könne nur als eine an das Ingenieurbüro gerichtete Äußerung angesehen werden, die Ausschreibungsunterlagen für die weiteren Bauabschnitte entsprechend abzufassen. Gegen eine Erstreckung der Absprache auf die dem ersten Bauabschnitt folgenden Bauabschnitte spreche auch der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung erfordere, so dass alle Bewerber die Beschreibung gleich verstehen könnten. Schon deshalb könnten öffentlich ausgeschriebene Steine ohne Fase nicht als solche mit Fase verstanden werden. Im Übrigen habe das Landgericht die aufgrund der Streitverkündung eingetretene Bindungswirkung der Entscheidung des Landgerichts Köln verkannt. Dieses habe eine Auslegung nach den Grundsätzen der falsa demonstratio non nocet abgelehnt. Außerdem habe das Landgericht das Argument, dass eine einheitliche Optik der Bauausführung Steine mit Fase erfordert hätten, als nicht verfangend bezeichnet. Aus der Entscheidung des Landgerichts Köln folge auch, dass es auf den Wortlaut der Bestellung ankomme. Schließlich sei aus Sicht der Klägerin ein Verschulden des Ingenieurbüros der Beklagten zuzurechnen, denn das Ingenieurbüro hätte das Angebot der Lieferantin der Klägerin nicht genehmigen dürfen und es hätte die Ausschreibung für den fünften Bauabschnitt anpassen müssen. Wenn das Ingenieurbüro Details mit der Lieferantin der Klägerin besprochen habe, habe es damit Aufgaben der Beklagten übernommen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld vom 24.06.2015, 11 O 79/14, die Beklagte zu verurteilen, an sie 86.055,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2014 zu zahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt die Entscheidung des Landgerichts. Dieses habe die Beweiswürdigung zutreffend vorgenommen. Auf etwaige vergaberechtliche Fehler könne sich ohnehin nicht die Klägerin berufen, sondern allenfalls Konkurrenten der Beklagten. Die objektive Reichweite der Interventionswirkung der Entscheidung des Landgerichts Köln hindere das Landgericht nicht an seiner Entscheidung. Das Ingenieurbüro sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

19

II.

20

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

21

Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen der Nichtabnahme der gelieferten Steine ohne Fase keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 433 Abs. 2, 281, 280 BGB.

22

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Beklagten durch die Zurückweisung der Lieferung von Steinen ohne Fase eine Pflichtverletzung aus dem zugrundeliegenden Kaufvertrag nicht anzulasten ist.

23

1.

24

Der Beklagten ist der Vorwurf einer eigenen Pflichtverletzung nicht zu machen. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag ist über die Lieferung von Steinen mit Fase zustande gekommen. Trotz der ausdrücklichen Bezeichnung der Steine als solche ohne Fase in dem Leistungsverzeichnis des Ingenieurbüros, das die Klägerin zur Erstellung ihres Angebots mittels ihrer handschriftlichen Zusätze zu den von ihr angebotenen Preisen genutzt hat, durfte die Beklagte vor dem Hintergrund des vom Landgericht festgestellten Inhalts der Baustellenbesprechung vom objektiven Empfängerhorizont her dieses Angebot als ein solches über Steine mit Fase verstehen. Die ausdrückliche Bezeichnung der Steine als solche ohne Fase ist nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet unschädlich.

25

Das Landgericht hat zum Inhalt der Baustellenbesprechung festgestellt, dass sich die Beteiligten des Gesprächs vor Beginn des ersten Bauabschnitts auf eine Lieferung von Steinen mit Fase für das gesamte Bauvorhaben geeinigt hätten. Die Zeugen von B., H., P. und M. hätten übereinstimmend zum Inhalt der Baustellenbesprechung berichtet. Der Vertreter der Stadt A…, der Zeuge P., habe festgelegt, dass wegen der einheitlichen Optik für alle Bauabschnitte Steine mit Fase statt solcher ohne Fase geliefert werden sollten. Das sei allen Teilnehmern der Besprechung klar gewesen, auch wenn in den Ausschreibungen die zu liefernden Steine weiterhin als solche ohne Fase bezeichnet worden seien. Die Aussage des Zeugen B. stehe diesen Aussagen nicht entgegen, sondern seine fehlende Erinnerung sei mit dem zwischenzeitlichen Zeitablauf erklärbar.

26

Die Klägerin hat mit ihrem Rechtsmittel keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zuzugeben ist ihr allerdings, dass die Baustellenbesprechung nicht vor Beginn der Baumaßnahme, sondern nach ihrem Beginn stattgefunden hat, da sich erst zu diesem Zeitpunkt herausstellte, dass die Lieferantin der Klägerin Steine des Formats 60 × 40 × 12 cm ohne Fase nicht würde liefern können, weil ihr zum Gießen dieser Steine die entsprechenden Formen nicht zur Verfügung standen. Da es indes auf den Zeitpunkt der Baustellenbesprechung entscheidungserheblich nicht ankommt und diese Unrichtigkeit auch keine Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts im Übrigen hervorruft, kann dies nicht zum Erfolg der Berufung der Klägerin führen.

27

Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe die Zeugenaussagen verzerrt widergegeben, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der Zeuge H. in der Tat ausgesagt, dass Inhalt des Gesprächs nur der erste Bauabschnitt gewesen sei. Er hat allerdings angeschlossen, dass damit klar gewesen sei, dass die Festlegung des Zeugen P. auf die Verwendung von Steinen mit Fase auch für die übrigen Bauabschnitte habe gelten sollen. Es habe sich um eine einheitliche Baumaßnahme gehandelt, bei der die gleichen Steine verarbeitet werden sollten. Auf der Grundlage dieser Aussage wie auch aufgrund der übrigen vom Landgericht herangezogenen Zeugenaussagen festzustellen, dass eine Einigung auf Steine mit Fase erfolgt ist, ist nicht zu beanstanden. Abgesehen davon bedurfte es für die folgenden zwei Bauabschnitte und den fünften Bauabschnitt, die noch nicht vergeben waren, keiner Einigung, sondern es genügte, dass allen Beteiligten einschließlich des Mitarbeiters der Klägerin, des Zeugen M., klar war, dass die Stadt A… nach dem Beginn der Verlegung von Pflastersteinen mit Fase dies wegen der einheitlichen Optik auch für die folgenden Bauabschnitte wünschte. Willenserklärungen der Parteien sind dann vor diesem Hintergrund unter Heranziehung der Grundsätze der falsa demonstratio non nocet auszulegen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob das Ingenieurbüro in den folgenden Ausschreibungen Steine dieser Größe weiterhin als Steine ohne Fase bezeichnet hat, weil es den Angaben der Lieferantin der Klägerin folgte, Steine mit einer sogenannten Mikrofase seien als Steine ohne Fase anzusehen. Entscheidend ist, dass in den folgenden beiden Bauabschnitten alle Beteiligten, ausweislich der Aussage des Zeugen M. einschließlich der Klägerin selbst, die ohne Fase ausgeschriebenen Steine als solche mit Fase angesehen haben, und auch die Klägerin selbst solche Steine geliefert hat. Im Übrigen hat die Klägerin dieses Verständnis von Steinen ohne Fase auch betreffend den fünften Bauabschnitt in dem gegen sie geführten Prozess ihrer Lieferantin vertreten, wenn sie darauf abstellte, aufgrund der in den ersten drei Bauabschnitten verbauten Steine „ohne“ Fase (tatsächlich: mit Fase) und wegen der Einheitlichkeit des Bauvorhabens habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die von ihrer Lieferantin angebotenen Steine solche seien, die zu den bereits verbauten Steinen mit Fase passten (Klageerwiderung vom 07.04.2014, Bl. 33-35 der Beiakte). Das Landgericht Köln ist zwar ihrer Verteidigung aufgrund der Besonderheiten des Angebots ihrer Lieferantin nicht gefolgt; auf welcher Grundlage die Klägerin allerdings nunmehr glaubt behaupten zu können, sie selbst habe bei ihrem Angebot an die Beklagte tatsächlich Steine ohne Fase anbieten wollen, ist nicht nachvollziehbar und steht in unerklärlichem Widerspruch zu ihrem Vortrag im Vorprozess.

28

Der Auslegung des Angebots der Klägerin als ein solches über Steine mit Fase steht der vierte Bauabschnitt nicht entgegen, in dem Steine, allerdings aufgrund einer entsprechend differenzierenden Ausschreibung, sowohl mit als auch ohne Fase verbaut worden sind. Da weder die Klägerin noch die Beklagte an diesem vierten Bauabschnitt beteiligt waren und somit keine Kenntnis von den dortigen vertraglichen Abreden hatten, ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin für den fünften Bauabschnitt von anderen Voraussetzungen ausgehen konnte als in den ersten drei Bauabschnitten, an denen sie beteiligt war. Dies hat sie auch insoweit im geschilderten gegen sie geführten Vorprozess ihrer Lieferantin anders vertreten, wo sie weder den vierten Bauabschnitt als Zäsur noch die zwischen den ersten drei Bauabschnitten und dem fünften Bauabschnitt liegenden Jahre als erhebliche Zäsur erwähnt hat.

29

Eine etwaige Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften wegen des übereinstimmenden Verständnisses der Teilnehmer der Baustellenbesprechung von ohne Fase ausgeschriebenen Steinen als solche mit Fase hindert eine dementsprechende Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags nicht. Denn die Vergabe betrifft nicht diesen Kaufvertrag, sondern den zwischen der Beklagten und dem Eigenbetrieb der Stadt A… bestehenden Bauvertrag. Eine vergaberechtskonforme Auslegung der Willenserklärungen der Parteien kommt angesichts der ausweislich der Beweisaufnahme entgegenstehenden Vorstellungen der Beteiligten an der Baustellenbesprechung nicht in Betracht. Schließlich löst eine Verletzung von § 97 GWB jedenfalls nicht die Nichtigkeit von Verträgen nach § 134 BGB aus (OLG Düsseldorf, NJW 2004, 1331 ff., Tz. 25/26), so dass der Kaufvertrag der Parteien von einer etwaigen Verletzung von Vergaberecht unberührt bleibt.

30

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht der vorgenommenen Auslegung des Kaufvertrages die aus §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO folgende Interventionswirkung der gegen die Klägerin ergangenen Entscheidung des Landgerichts Köln in dem beigezogenen Verfahren nicht entgegen. Diese Wirkung kommt zwar nicht nur dem Entscheidungsausspruch, sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf denen das Urteil im Vorprozess beruht (BGH, MDR 2004, 464 ff., Tz. 11). Indessen führt auch dies nicht zu einer anderen Auslegung des zwischen den hiesigen Parteien geschlossenen Kaufvertrags. Das Landgericht Köln hat seine Verurteilung der Klägerin darauf gestützt, dass die Lieferung dem Angebot der Lieferantin der Klägerin entspreche. In diesem Angebot seien deutlich hervorgehoben Steine mit und ohne Fase ausgewiesen gewesen und es sei ausdrücklich auf eine Rücksprache mit dem Ingenieurbüro wegen der Abweichung zur Ausschreibung hingewiesen worden. Indem die hiesige Klägerin dieses Angebot ohne weitere Klarstellung angenommen habe, sei der Vertrag wie im Angebot widergegeben zustande gekommen. Eine andere Auslegung nach den Grundsätzen der falsa demonstratio non nocet komme nicht in Betracht, weil es sich um Angaben nach Rücksprache mit dem Ingenieurbüro gehandelt habe und die deutlichen Hervorhebungen zu Steinen mit und ohne Fase einer solchen Auslegung entgegenstünden. Diese tragenden Feststellungen des Landgerichts Köln berühren den zwischen den hiesigen Parteien geschlossenen Kaufvertrag nicht. Denn das Landgericht Köln stellt auf Besonderhei-ten des von der Lieferantin der Klägerin erstellten Angebots, nämlich das ausdrückliche Angebot von Steinen mit und ohne Fase sowie die ausdrücklich vermerkte Rücksprache mit dem Ingenieurbüro ab. Das Angebot der Klägerin an die Beklagte enthält diese Besonderheiten nicht, sondern ist ohne weitere Zusätze durch handschriftliche Eintragungen des Preises in das Leistungsverzeichnis des Ingenieurbüros erfolgt. Das Landgericht war auch nicht daran gehindert, mit der Einheitlichkeit des Bauvorhabens zu argumentieren bzw. eine Argumentation dahingehend, durch die Verlegung u.a. von Steinen im vierten Bauabschnitt könne die Beklagte sich auf die Einheitlichkeit der Pflasterung nicht mehr berufen, abzulehnen. Denn das Landgericht Köln hat zwar genau umgekehrt argumentiert. Indessen hat es dabei zur Begründung immer wieder auf die bereits geschilderten Besonderheiten des Angebots der Lieferantin der Klägerin hingewiesen, die im vorliegenden Angebot der Klägerin nicht enthalten sind.

31

2.

32

Die Zurechnung eines etwaigen Verschuldens des Ingenieurbüros gem. § 278 BGB entweder, weil dieses die Leistungsverzeichnisse nicht angepasst hat, oder aufgrund der Rückversicherung der Lieferantin der Klägerin bei ihm scheidet aus. Es ist nicht ersichtlich, dass das Ingenieurbüro Erfüllungsgehilfe der Beklagten war. Es war von der Bauherrin, der Stadt A…, mit dem Erstellen der Leistungsverzeichnisse und der Bauleitung beauftragt worden. Darüber hinaus bestehende vertragliche Beziehungen zwischen der Beklagten als bauausführendem Unternehmen und dem Ingenieurbüro sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Das Ingenieurbüro hat auch keine Aufgaben der Beklagten wahrgenommen, wenn es auf Nachfrage der Lieferantin der Klägerin mit dieser Details ihres an die Klägerin gerichteten Angebots besprochen hat.

33

II.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

35

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

36

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

37

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ff. ZPO auf 86.055,98 € festgesetzt.