Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-07-07, Aktenzeichen 4 S 1317/22

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 30. Mai 2022 - 14 K 1798/22 - wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert und der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Widerspruch gegen die Ablehnung der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst durch Bescheid der Hochschule der Polizei vom 17. November 2021 zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg im Jahr 2022 zuzulassen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auf 8.092,68 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung, vorläufig zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zugelassen zu werden.

2

Die Antragstellerin arbeitet seit 2012 als Soldatin auf Zeit bei der Bundeswehr, inzwischen mit dem Dienstgrad Oberfeldwebel (Besoldungsgruppe A 7 + Z), und ist beim KSK eingesetzt. Nach ihrer Bewerbung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst wurde sie zunächst zu einem bereits nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellten Ermittlungsverfahren angehört; in der Folge maß der Antragsgegner dem Verfahren jedoch keine Bedeutung mehr bei.

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Die Antragstellerin wies im Vorfeld der amtsärztlichen Untersuchung auf verschiedene Tattoos hin, insbesondere eines über dem Gesäß, das miteinander verbunden zwei Berettas, zwei Rosen, einen Schlagring und den KSK-Leitspruch „Facit omnia voluntas“ („Der Wille entscheidet“) zeigt. Mit Bescheid vom 17.11.2021 lehnte die Hochschule für Polizei ihre Bewerbung ab, weil diese Tätowierung in Gesamtschau mit den Bewerbungsunterlagen, ihren abgegebenen Stellungnahmen und den beigezogenen Akten eine gewaltverharmlosende und waffenfixierte Einstellung erkennen lasse, die mit den Anforderungen an die Pflicht eines Polizisten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten nicht vereinbar sei. Der gegen den Bescheid eingelegte Widerspruch wurde bislang nicht beschieden. Das Verwaltungsgericht hat den auf vorläufige Zulassung zum weiteren Auswahlverfahren gerichteten Eilantrag mit Beschluss vom 30.05.2022 - 14 K 1798/22 - abgelehnt, weil die Einschätzung des Antragsgegners voraussichtlich nicht zu beanstanden sei. Soweit die Antragstellerin angegeben habe, die abgebildeten Waffen und damit verbundene Berufe hätten sie schon ein Leben lang begleitet, erhärte dies noch die Zweifel an ihrer Integrität und Zuverlässigkeit.

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Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter und macht unter anderem geltend, eine Tätowierung könne jenseits unzweideutiger Fälle aus sich heraus niemals ohne das Hinzutreten weiterer Umstände geeignet sein, die charakterliche Eignung in Zweifel zu ziehen. Es handele sich hier nicht um Darstellungen, die eine Straftat darstellten oder einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht offenbarten. Das Verwaltungsgericht habe sich etwa mit der positiven Stellungnahme ihres Dienstvorgesetzten nicht auseinandergesetzt.

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Der Senat hat die Antragstellerin in einer mündlichen Verhandlung informatorisch angehört. Wegen der weiteren Einzelheiten werden auf die Gerichtsakten beider Instanzen sowie die Bewerbungsunterlagen verwiesen.

II.

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Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch für den Erlass einer Regelungsanordnung glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Die Eilbedürftigkeit ergibt sich aus dem unmittelbar bevorstehenden Beginn des Vorbereitungsdienstes zum 15.07.2022. Die Antragstellerin hat zudem glaubhaft machen können, dass ihr Ausschluss vom weiteren Bewerbungsverfahren ihren aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt.

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1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies bedeutet, dass öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese bzw. des Leistungsgrundsatzes zu besetzen sind. Der Grundsatz gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Er dient primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Ämter des öffentlichen Dienstes und daneben dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Dem trägt er dadurch Rechnung, dass er das grundrechtsgleiche Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt die entscheidenden Maßstäbe für die Bewerberauswahl abschließend vor. Eine Auswahlentscheidung kann demnach grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei erfasst die Eignung im engeren Sinne insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Der in Ausfüllung des Begriffs der Eignung ebenso wie der Begriffe Befähigung und fachliche Leistung dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (BVerwG, Beschluss vom 28.05.2021 - 2 VR 1.21 -, Juris Rn. 15 m.w.N.). Diese ist auf das auch sonst in Fällen eines Beurteilungs- oder Einschätzungsspielraums anerkannte Prüfprogramm beschränkt, nämlich ob die zuständige Stelle von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 - 2 A 2.16 -, Juris Rn. 15, hier bezogen auf die Ablehnung der Einstellung wegen eines Sicherheitsrisikos).

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2. a) Keine Bedeutung hat im vorliegenden Verfahren der mit Wirkung vom 07.07.2021 eingefügte § 34 Abs. 2 BeamtStG. Nach dessen Satz 2 können u.a. Tätowierungen (nur) im sichtbaren Bereich eingeschränkt oder untersagt werden, soweit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung oder die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten dies erfordert (zu § 34 Abs. 2 BeamtStG s. BVerfG, Kammerbeschluss vom 18.05.2022 - 2 BvR 1667/20 -, Juris Rn. 27 ff.; vgl. Senatsbeschluss vom 12.07.2018 - 4 S 1439/18 -, Juris Rn. 5 allgemein zum Erfordernis einer gesetzlichen Regelung für das Verbot von Tätowierungen allein wegen ihrer Erscheinung unabhängig von ihrem Inhalt). Denn sämtliche Tattoos der Antragstellerin befinden sich (auch bei Tragen der insoweit maßgeblichen Sommeruniform) im nicht sichtbaren Bereich. Der Antragsgegner hat daher ihre Einstellung auch nicht wegen der Tätowierung an sich, sondern wegen der aus ihnen zu ziehenden Rückschlüsse auf die persönliche Eignung abgelehnt.

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b) Ein Unterfall der persönlichen Eignung eines Einstellungsbewerbers ist dessen charakterliche Eignung. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen (BVerwG, Beschluss vom 20.07.2016 - 2 B 17.16 -, Juris Rn. 26 m.w.N.).

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Das Tragen einer Tätowierung steht der Einstellung eines Bewerbers entgegen, wenn und soweit die Tätowierung durch ihren Inhalt gegen (zukünftige) beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dies ist zum einen der Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergibt, etwa nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Ein Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht kann aber auch dann vorliegen, wenn einzelne Tätowierungen für sich genommen weder strafrechtlich zu beanstanden sind noch einen unmittelbaren Bezug insbesondere zum Dritten Reich aufweisen. Soweit durch Tätowierungen die Verfassungstreuepflicht berührt ist, betrifft dies ein unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung und Verfassungsrecht geltendes Eignungsmerkmal, sodass es nicht von Belang ist, ob das Verbot entsprechender Tätowierungen durch eine wirksame (Verwaltungs-)Vorschrift konkretisiert worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.11.2017 - 2 C 25.17-, Juris Rn. 53 ff.).

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Aber auch unterhalb der Schwelle des sich unmittelbar aus einer Tätowierung ergebenden Verstoßes gegen Beamtenpflichten kommt in Betracht, dass die Einstellungsbehörde aus den bei einem Bewerber vorhandenen Tätowierungen Rückschlüsse auf dessen (charakterliche) Eignung für das angestrebte Amt zieht. So können Tätowierungen eine Einstellung offenbaren, die den prognostischen Rückschluss darauf zulässt, dass der Bewerber etwa seiner Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG nicht gerecht würde (Hess. VGH, Beschluss vom 02.11.2020 - 1 B 2237/20 -, Juris Rn. 14; OVG B.-B., Beschluss vom 26.09.2019 - OVG 4 S 59.19 -, Juris Rn. 9; s. auch Michaelis/Günther, Körperschmuckmotive als Indiz für Eignungsmängel tätowierter Beamtenbewerber, NVwZ 2021, 1115). Erforderlich ist stets eine Gesamtwürdigung aller bekannten Umstände (vgl. Hess. VGH, a.a.O. Rn. 15 und OVG B.-B., a.a.O. sowie BVerwG, Urteil vom 17.11.2017, a.a.O. Rn. 65).

13

c) Nach diesem Maßstab hat der Antragsgegner die Eignung der Antragstellerin zu Unrecht insbesondere aufgrund ihrer Tattoos verneint.

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Dabei ist der Antragsgegner allerdings zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gerade das Tattoo mit u.a. in Originalgröße dargestellten Berettas und einem Schlagring, einer verbotenen Waffe (Nr. 1.3.2 der Anlage 2 Abschnitt 1 zu § 2 Abs. 3 WaffG), Anlass gibt, der charakterlichen Eignung der Antragstellerin besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Der Antragsgegner hat es deshalb - im Grundsatz zu Recht - nicht bei dessen isolierter Betrachtung belassen, sondern die Gesamtumstände gewürdigt, zu denen insbesondere die zu dieser Tätowierung abgegebene Erklärung der Antragstellerin wie auch Erkenntnisse aus ihrer Tätigkeit im Rahmen der Bundeswehr gehören. Allerdings hat der Antragsgegner hierbei den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten.

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Zum Tattoo hat die Antragstellerin ausgeführt, sie habe auch Waffen tätowiert, weil diese und damit verbundene Berufe sie schon ein Leben lang begleiteten; ihr Vater sei Polizist, ebenso wie ihre Cousine und eine sehr gute Freundin. Seit ihrem 18. Lebensjahr sei sie bei der Bundeswehr und habe seitdem permanenten Umgang mit Waffen. Der respektvolle Umgang hiermit sei seit Beginn ihrer militärischen Ausbildung stets vorgelebt und auch als ein hohes Gut aufgenommen und verinnerlicht worden.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob es dem Bedeutungsgehalt der Erklärung gerecht wird, wenn der Antragsgegner seine Zweifel an der charakterlichen Eignung der Antragstellerin damit begründet, dass Waffen als Sinnbild für den Polizeiberuf und den Kampf für die eigenen Werte herangezogen werden. Denn die Ablehnung der Einstellung hält sich unabhängig davon nicht mehr im Rahmen des Beurteilungsspielraums. So ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin neben dem besonders in Rede stehenden Motiv und einem nach Nordwest ausgerichteten Kompass zahlreiche andere Tattoos hat. Neben eher dekorativen Elementen wie Blumen und Bändern finden sich auch solche, mit denen sie - wie in der mündlichen Verhandlung und damit noch vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens eingehend dargelegt - zum Ausdruck bringen möchte, was bzw. wer ihr im Leben wichtig ist. Sie hat sich daher insbesondere in den Jahren 2014 und 2015 etwa auch das Geburtsdatum ihres Vaters tätowieren lassen und als Ausdruck für ihre Freude am Reisen eine Weltkarte mit dem Spruch „take nothing but pictures, leave nothing but footprints“.

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Selbstverständlich wird ein Tattoo, das Rückschlüsse auf eine fehlende charakterliche Eignung ermöglicht, nicht durch weitere „harmlose“ Tattoos ausgeglichen. Hier aber stützt die großflächige Bedeckung des Körpers der Antragstellerin mit (in bekleidetem Zustand nicht sichtbaren) Tattoos ihre Erklärung, das Motiv mit u.a. Berettas und Schlagring verdeutliche die Bedeutung waffentragender Berufe in ihrem Leben und illustriere, dass man symbolisch gesehen für („diese“) Werte kämpfen soll; in vielen Situationen habe sie (entsprechend dem Leitspruch) Willen gezeigt und auch benötigt. Dem Antragsgegner mag missfallen, dass Schusswaffen als Symbol auch für den Polizeiberuf gewählt werden. Da Tätowierungen jedoch regelmäßig einen plakativen Charakter aufweisen und die Antragstellerin gleichermaßen den Polizeiberuf wie den des Soldaten symbolisieren wollte, lässt sich im vorliegenden Einzelfall aus einem für sich genommen vielleicht unpassenden Symbol nicht auf fehlende charakterliche Eignung schließen.

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Zudem hat der Antragsgegner die positiven Stellungnahmen nicht ausreichend berücksichtigt, die die Antragstellerin von ihren Vorgesetzten im öffentlichen Dienst bei der Bundeswehr erhalten hat. So erklärt u.a. ihr Zugführer, Leutnant L., dass die Antragstellerin, zu der er täglichen Kontakt habe, „eine höchst charakterlich gefestigte Mitarbeiterin (ist), die mit beiden Füßen auf dem Boden der freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland steht und deren Werte und Normen auf allen Ebenen vertritt“. Nicht weiter führt dabei der Hinweis des Antragsgegners auf die fehlende rechtliche Bindungswirkung dieser Stellungnahme, die auf den Beruf als Soldatin bezogen sei, und seine Befugnis zu einer eigenständigen Konkretisierung der Eignungsanforderungen. Die vorgelegten Stellungnahmen gründen zwar auf Eindrücken, die Vorgesetzte von der Antragstellerin als Soldatin bekommen haben, gehen aber über ihre soldatische Eignung hinaus. Im Übrigen müsste wohl auch Letztere in Zweifel stehen, wenn die Antragstellerin tatsächlich gewaltverharmlosend und waffenfixiert wäre, denn eine wesentliche Divergenz der Eignungsanforderungen ist insoweit nicht erkennbar. Dafür aber gibt es aus Sicht des Senats keinerlei Anhaltspunkte.

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Im Übrigen kommt es auch nicht darauf an, ob den Vorgesetzten die im Streit stehende Tätowierung und die ihr zugrundeliegende Motivation beim Verfassen der Stellungnahme bekannt waren. Denn zu der anzustellenden Gesamtwürdigung gehört auch und gerade, die Eindrücke von der charakterlichen Eignung der Antragstellerin zu würdigen, die unabhängig von den Tattoos gewonnen wurden. Indem der Antragsgegner derartige Erkenntnisse, die ihrerseits besonderen Dienstpflichten unterliegende Vorgesetzte in intensiver Zusammenarbeit von der Antragstellerin erlangt haben, aufgrund eher formaler Einwände ausgeblendet hat, hat er seinen Beurteilungsspielraum (ebenfalls) überschritten.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 GKG und entspricht der des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).