Landgericht Frankenthal (Pfalz) (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-12, Aktenzeichen 1 HK O 13/12
ECLI:DE:LGFRAPF:2013:0412.1HKO13.12.0A

Tenor

I. Der Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu insgesamt 2 Jahren, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an ihrer Geschäftsführerin,

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Fernabsatz Kontaktlinsen mit dem Hinweis "Ihr Paket oder Päckchen ist gegen Transportschäden oder Verlust versichert!" gegenüber Verbrauchern zu bewerben, insbesondere wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 2 ersichtlich.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 220,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 19.09.2012 zu zahlen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist zu Ziff. I gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-- € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

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Der Kläger macht geltend, ein im Sinne von § 8 Abs.3 Nr. 2 UWG klagebefugter Verband zu sein. Er nimmt die Beklagte, die einen Internet-Versandhandel für Kontaktlinsen betreibt, auf Unterlassung einer Werbeäußerung in Anspruch.

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Die Beklagte bot am 10.09.2012 auf der Handelsplattform eBay 4 x 90 Tageskontaktlinsen des Herstellers C zum "Sofort-Kaufen"-Preis von 172,88 € bei kostenlosem Paketversand an. Nach der Produktbeschreibung (insoweit in Anlage K 1 nicht abgedruckt, aber in der Abmahnung Anl. K 2, GA 14 ersichtlich) befand sich folgender Hinweis: "Ihr Paket oder Päckchen ist gegen Transportschäden oder Verlust versichert!"

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Der Kläger nahm die Beklagte deshalb durch Abmahnung vom 11.09.2012 auf Unterlassung in Anspruch. Gegenstand dieser Abmahnung war außerdem eine vom Kläger nicht mehr weiterverfolgte Formulierung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten. In der vom Kläger vorbereiteten strafbewehrten Unterlassungserklärung (GA 16) sollte sich die Beklagte für jeden Fall der Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 5.500,-- € verpflichten.

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Die Beklagte ließ durch Anwaltsschreiben vom 18.09.2012 die Abmahnung zunächst vollumfänglich zurückweisen, bevor sie dann mit Anwaltsschreiben vom 01.10.2012 bezüglich der streitgegenständlichen Formulierung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einer Umstellungsfrist von 4 Wochen und einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,-- € abgeben ließ (GA 22). Der Kläger erwiderte mit Schreiben vom 02.10.2010, die Umstellungsfrist zu akzeptieren, er bestehe zur ernsthaften Ausräumung der Wiederholungsgefahr aber auf dem Versprechen einer Vertragsstrafe von 3.000,-- €, alternativ akzeptiere er auch die Vereinbarung des Hamburger Brauchs. Hierauf ging die Beklagte nicht ein.

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Der Kläger trägt vor:

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Er sei klagebefugt, was sich aus der vorgelegten Mitgliederliste (GA 66) ergebe und auch vom BGH wiederholt festgestellt worden sei.

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Die von der Beklagten verwendete Formulierung "Ihr Paket oder Päckchen ist gegen Transportschäden oder Verlust versichert!" stelle eine irreführende geschäftliche Handlung dar, denn die Beklagte werbe mit Selbstverständlichkeiten. Da im Fernabsatz der Verkäufer ohnehin das Risiko des Untergangs oder der Verschlechterung

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der Ware auf dem Transportweg trage, komme die Versicherung des Transports ausschließlich der Beklagten selbst zugute.

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Die vorprozessual abgegebene Unterlassungserklärung sei zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr unzureichend, da die versprochene Vertragsstrafe von 1.500,-- € in Anbetracht der Umsatzstärke der Beklagten kein empfindliches Übel darstelle.

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Die Beklagte habe zudem Abmahnkosten in Höhe von 220,-- € zu erstatten, was an-gemessen sei.

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Der Kläger beantragt,

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zu entscheiden wie aus dem Urteilstenor ersichtlich.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor:

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Die Klagebefugnis des Klägers werde bestritten.

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Jedenfalls stehe diesem aber der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Die beanstandete Äußerung sei nicht irreführend, denn dem durchschnittlichen Verbraucher sei bewusst, dass der Verkäufer im Internet-Versandhandel das Verlustrisiko trage (Beweis: demoskopisches Sachverständigengutachten). Auch sei auszuschließen, dass der Hinweis auf die Transportversicherung die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflusse. Schließlich biete die Transportversicherung für den Verbraucher auch einen Vorteil, da sie auch im Falle einer Insolvenz der Beklagten greife. Zudem liege allenfalls ein Bagatellverstoß vor.

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Dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch fehle auch die Voraussetzung der Wiederholungsgefahr, denn sie, die Beklagte, habe mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,-- € eine ausreichend strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Ein derartiger Betrag stelle im Hinblick auf den Bestellwert der Kontaktlinsen, einen von ihr erzielten Rohertrag von lediglich 2,5 % des Umsatzes

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sowie die Höhe ihrer Bilanzgewinne und -verluste für sie eine empfindliche Härte im Falle einer Wiederholung dar.

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Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet, denn dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1 UWG.

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Der Kläger ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass sich seine Klagebefugnis auch aus der Mitgliedschaft von Wettbewerbern in ihm angehörenden Verbänden wie etwa der Mittelstandsvereinigung D GmbH (5.800 Mitglieder) ergibt (vgl. BGH, GRUR 2006, 778; diese Entscheidung betrifft den Kläger). Die Beklagte hat auf die vom Kläger vorgelegte Mitgliederliste (7532 Optiker) nichts mehr erwidert, sodass ihr Bestreiten der Klagebefugnis ersichtlich fehl geht. Dies umso mehr, als für die Klagebefugnis zugunsten des Klägers eine Vermutung gilt, die die Beklagte als angegriffene Verletzerin widerlegen müsste (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2007 - 20 U 118/06, Juris, Rn. 13 m.w.N.). Dass die Beklagte als Versandhändlerin von Kontaktlinsen Konkurrentin der vom Kläger vertretenen Optiker ist, bedarf keiner weiteren Begründung.

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Die von der Beklagten verwendete Aussage, "Ihr Paket oder Päckchen ist gegen Transportschäden oder Verlust versichert!", stellt, wie der Kläger zutreffend geltend macht, bereits gem. § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 10 des Anhangs zu § 3 UWG eine unzulässige geschäftlichen Handlung dar. Nach dieser Vorschrift stellt "die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar", eine gegenüber Verbrauchern stets unzulässige geschäftliche Handlung dar.

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Wie auch die Beklagte nicht verkennt, trifft sie als Verkäuferin im Fernabsatzhandel gegenüber ihren Bestellern nach §§ 474 Abs. 2 S. 2, 447 BGB allein und in vollem Umfang das Versandrisiko, und zwar unabdingbar, § 475 Abs. 1 S. 1 BGB. Dass der Käufer durch die Bestellung von Waren bei der Beklagten kein Risiko in Hinblick auf Transportschäden oder Verlust eingeht, ist demnach sein gesetzlich bestehendes Recht i.S. von Nr. 10 des Anhangs zu § 3 UWG. Zwar stellt die Beklagte dieses gesetzlich bestehende Recht nicht ausdrücklich als eine Besonderheit ihres Angebotes dar, durch das Werben mit einer Transportversicherung suggeriert sie aber dem Kunden, hierdurch erlange er einen Vorteil gegenüber einer Bestellung ohne Transportversicherung, also letztendlich einen Kauf ohne das Risiko der Tragung von Transportschäden oder Verlustfolgen. Damit wird dem Verbraucher gleichzeitig suggeriert, er werde erst durch die von der Beklagten angebotene Transportversicherung vom Versandrisiko befreit, womit die Beklagte gleichzeitig ein gesetzlich bestehendes Recht des Verbrauchers als eine Besonderheit ihres Angebotes darstellt bzw. den Eindruck erweckt, der Verbraucher erlange durch die Annahme ihres Angebots einen Vorteil, den er ohne eine Bestellung mit Transportversicherung nicht hätte.

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Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Transportversicherung bringe für den Verbraucher Vorteile, die er ansonsten nicht haben würde. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie zu Gunsten der Kunden keine eigene Transportversicherung abschließt, sondern bei den Versendern (DHL oder DPD) die Variante "versicherter Versand" wählt. Damit ist aber (allein) die Beklagte als Versenderin Vertragspartnerin der Versandunternehmen, so dass auch ihr allein im Falle eines Verlustes oder eines Transportschadens der Vorteil der abgeschlossenen Versicherung zugutekommt. Die Beklagte trägt mit anderen Worten durch den "versicherter Versand" allein ihrem Versenderrisiko Rechnung, was für den Verbraucher keinerlei Vorteil nach sich zieht. Die Beklagte kann insoweit auch nicht darauf verweisen, im Insolvenzfall habe der Verbraucher, der vorgeleistet hat, durch die abgeschlossene Transportversicherung einen Vorteil, da, wie der Kläger zu Recht geltend macht, der Anspruch aus der Versicherung in die Insolvenzmasse fallen würde.

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Die Beklagte kann auch nicht ernsthaft geltend machen, (erst) durch das Anbieten einer Transportversicherung offenbare sie sich als Unternehmerin bzw. gewerbliche

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Verkäuferin. Wenn die Beklagte mit "über 75.000 zufriedenen Kunden" wirbt und sich bei eBay zudem als "gewerblicher Verkäufer" angemeldet hat, können beim Verbraucher insoweit keine Zweifel bestehen.

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Ohne Erfolg macht die Beklagte auch geltend, den Verbrauchern sei allgemein bekannt, dass sie im Versandhandel keinerlei Transportrisiko zu tragen hätten. Die Kammermitglieder, insbesondere die Handelsrichter, die nicht über ein juristisches Hochschulstudium verfügen und die auch zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen und dies deshalb ohne ein durch eine Meinungsumfrage untermauertes Sachverständigengutachten beurteilen können (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 239/11 "Biomineralwasser", Juris, Rn. 32 m.w.N.), sind der Überzeugung, dass die sich aus §§ 474 Abs. 2 S. 2, 475 Abs. 1 S. 1 BGB ergebende Rechtslage nicht bei den Verbrauchen "selbstverständlich" bekannt ist. Abgesehen hiervon dürfte die Beklagte, wie ausgeführt, auch dann diese Selbstverständlichkeit nicht als Besonderheit ihres Angebotes herausstellen.

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Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, der vom Kläger beanstandeten Werbung fehle es an einer geschäftlichen Relevanz i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG. Hierauf kommt es bei Verstößen gegen per-se-Verbote i.S.v. § 3 Abs. 3 UWG nicht an (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 3 Rn. 25, 30). Abgesehen hiervon ist nach Auffassung der Kammer auch von einer spürbaren Beeinträchtigung der Mitglieder des Klägers, die nicht mit einer Transportversicherung werben, i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG auszugehen.

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Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich auch geltend, dem nach alledem gegebenen Unterlassungsanspruch fehle es wegen der vorprozessual abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung an der erforderlichen Wiederholungsgefahr.

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Wie auch die Beklagte nicht verkennt, lässt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur dann entfallen, wenn die Vertragsstrafe so bemessen ist, dass sie abschreckende Wirkung entfaltet und es nach der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände hinreichend gesichert erscheint, dass der Verletzer den Wettbewerbsverstoß nicht wiederholt. Dies ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe im angemessenen Verhältnis zu den wirtschaftlichen Vorteilen steht, die der Verletzer durch ein mit dem Wettbewerbsverstoß verbundenes Geschäft erzielen könnte (vgl. OLG Oldenburg, GRUR-RR 2010, 252). Die Praxis der Rechtsprechung geht dahin, in Geschäftsbereichen normaler wirtschaftlicher Bedeutung die Spanne einer ausreichenden Vertragsstrafe zwischen 2.500,-- € bis 10.000,-- € zu bemessen und Beträge bis 2.000,-- € nicht ausreichen zu lassen. Geringere Vertragsstrafen können lediglich bei einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit im wirtschaftlichen Bagatellbereich ausreichen (vgl. OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 9 m.w.N.).

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Nach diesen Grundsätzen kann die von der Beklagten vorprozessual angebotene Vertragsstrafe von 1.500,-- € nicht als ausreichend angesehen werden. Dieser Betrag bleibt deutlich hinter dem genannten Mindestbetrag von 2.500,-- € zurück. Von einer wettbewerbsrechtlich relevanten Geschäftstätigkeit der Beklagten im wirtschaftlichen Bagatellbereich kann ersichtlich nicht ausgegangen werden. Das vom Kläger vorgelegte Angebot der Beklagten bei der Handelsplattform eBay zeigt, dass die Beklagte das fragliche Sortiment an Kontaktlinsen bereits 308mal verkauft hatte (GA 308), so dass von einem bereits erzielten Umsatz hieraus in Höhe von über 53.000,-- € auszugehen ist. Auch lässt sich dem Angebot entnehmen, dass das Sortiment noch mehr als zehnmal verfügbar war. Hinzu kommt, dass die Beklagte mit über 75.000 zufriedenen Kunden wirbt. Sie macht nicht geltend, diesen gegenüber die fragliche Webeaussage nicht verwendet zu haben. Bei dieser Sachlage konnte und durfte der Kläger die von der Beklagten angebotene Vertragsstrafe von 1.500,-- € als nicht ausreichend ansehen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch das Angebot des Klägers, eine Vertragsstrafe nach dem sog. Hamburger Brauch, also mit der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB, zu vereinbaren, nicht akzeptiert hat. Die Beklagte hat damit das Angebot einer flexiblen Handhabung, die im Einzelfall auch ihren Interessen gerecht wird, ausgeschlagen. Damit hat sich gleichzeitig gezeigt, dass sie nicht bereit ist, eine Wiederholungsgefahr mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit ihrer strafbewehrten Unterlassungserklärung auszuschließen.

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Dass die Beklagte die fragliche Passage in ihren Angeboten zwischenzeitlich nicht mehr verwendet, ändert hieran nichts.

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Die Berechtigung des auf Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrages folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Gegen die Höhe der insoweit geltend gemachten Pauschale von 220,-- € ist nichts zu erinnern; auch die Beklagte erhebt hiergegen keine Einwände. Dass der Kläger die Beklagte noch wegen eines weiteren Wettbewerbsverstoßes abgemahnt hatte, diesen aber nicht mehr weiterverfolgt, ist unerheblich, denn die von einem Wettbewerbsverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (vgl. BGH, GRUR 2009, 1064 [1069], Rn. 47 m.w.N.). Die Berechtigung der aus den Abmahnkosten geltend gemachten Zinsforderung folgt aus §§ 284 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB; der Kläger hat der Beklagten in der Abmahnung vom 11.09.2012 Zahlungsfrist zum 18.09.2012 gesetzt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

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Beschluss:

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Der Streitwert wird auf 20.000,-- € festgesetzt, § 3 ZPO (vgl. Saarl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 31.03.2005 - 1 W 85/05, Juris).