Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-10, Aktenzeichen 9 K 4239/05
ECLI:DE:VGD:2007:0510.9K4239.05.00

Tenor

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 15. Juni 2005 in der Fassung des
Widerspruchbescheides des S-Kreises O vom 31. August 2005 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohngebäude sowie zwei Garagen
bebauten Grundstücks I Weg 00, 00000 H (G1). Das Grundstück liegt im
Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. W 11 (I Weg) der Stadt H aus dem Jahre
1973. Dieser setzt für das Grundstück der Klägerin hinsichtlich der Art der baulichen
Nutzung „reines Wohngebiet" und - mittels Baugrenzen - die überbaubare
Grundstücksfläche fest.

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Die in der Nähe des Grundstücks der Klägerin, das mit einem Wohnhaus sowie
im rückwärtigen Bereich mit zwei Garagen bebaut ist, befindlichen Grundstücke sind
überwiegend mit Einfamilien-Wohnhäusern bebaut; die rückwärtigen
Grundstücksbereiche sind überwiegend von Bebauung freigehalten. Auf dem I Weg
befindet sich mit der Gaststätte „F", die auch einen Biergarten hat, eine
Gastwirtschaft, die auf überörtliche Kundschaft ausgelegt ist. Auf dem unmittelbar an
das Grundstück der Klägerin angrenzenden Grundstück (I Weg 00 bzw. 00a) befindet
sich u.a. eine „Autoaufarbeitung". Auf dem Grundstück I Weg Nr. 00 befindet sich bis
zu einer Tiefe von etwa 45 m - gerechnet vom I Weg - rückwärtige
(Wohn-) Bebauung.

4

Spätestens im Juni 2004 erhielt der Beklagte Kenntnis davon, dass die Klägerin
im hinteren Bereich ihres Grundstücks noch vor der hinteren Garage einen
Bürocontainer aufgestellt hatte. Am 10. September 2004 beantragte die Klägerin die
entsprechende Baugenehmigung.

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Nachdem der Planungsausschuss der Stadt H in der Sitzung vom 16. November
2004 die Erteilung der Befreiung für die Errichtung des Containers außerhalb der
überbaubaren Grundstücksflächen abgelehnt hatte, teilte der Beklagte der Klägerin
mit, eine Befreiung könne nicht erteilt werden, daher sei der Erlass einer
Beseitigungsanordnung beabsichtigt.

6

Hierzu erklärte die Klägerin unter dem 21. März 2005, für die Grundstücke
I Weg 00, 00, 00 und 00, insbesondere aber für das Grundstück
I Weg 00 seien Befreiungen erteilt worden; hinsichtlich des Grundstücks Nr. 00 stehe
entgegen den Festsetzungen des Bebauungsplans auf einer öffentlichen
Verkehrsfläche eine Garage. Insoweit liege eine Ungleichbehandlung vor. Den
gewerblichen Teil ihrer beruflichen Tätigkeit übe sie belegbar an anderer Stelle aus,
von ihrem Wohnsitz aus erledige sie allein die kaufmännische Organisation.

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Mit - im Betreff als „Ordnungsverfügung mit Androhung eines Zwangsgeldes"
bezeichnetem - Bescheid vom 15. Juni 2005 gab der Beklagte der Klägerin auf, den
Bürocontainer innerhalb eines Monats „nach Bestandskraft dieser [Ordnungs-
]Verfügung" zu beseitigen und drohte ihr insoweit ein Zwangsgeld an. Zur
Begründung führte er aus, die Klägerin habe auf ihrem Grundstück den
Bürocontainer aufgestellt, ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Baugenehmigung
zu sein. Die Baugenehmigung könne auch nicht erteilt werden, da der Bürocontainer
außerhalb der überbaubaren Flächen liege. Er könne daher nur im Wege der
Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB genehmigt werden, doch weise das
Baugrundstück nicht die erforderliche atypische Besonderheit auf. Die von der
Klägerin benannten Berufungsfälle seien mit dem des Bürocontainers nicht
vergleichbar: Bei diesen handele es sich um Wohnhauserweiterungen, der Container
werde jedoch zu Wohnzwecken genutzt. Die Beseitigung des Containers sei die
einzige Möglichkeit, den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Weniger
belastende Maßnahmen seien nicht erkennbar, die Beseitigung des Containers sei
insbesondere wegen möglicher Berufungsfälle auch erforderlich.

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Hiergegen legte die Klägerin am 12. Juli 2005 Widerspruch ein, zu dessen
Begründung sie erneut auf die vorgenommenen Befreiungen hinsichtlich anderer
Grundstücke verwies und im Übrigen unter mehreren Aspekten die Unwirksamkeit
des Bebauungsplans Nr. W 11 der Stadt H geltend machte.

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Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Landrats des S-Kreises
O vom 31. August 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, der 38,88 qm große
Container verstoße an seinem Aufstellungsrot gegen Bauplanungsrecht. Es sei
nämlich wegen Verstoßes gegen den einschlägigen Bebauungsplan unzulässig. Die
Erteilung einer Befreiung komme nicht in Betracht. Ein Verstoß gegen Art. 3 GG sei
nicht gegeben. In den von der Klägerin genannten Berufungsfällen handele es sich
um marginale Korrekturen der überbaubaren Grundstücksflächen, indem zur
Verbesserung der Wohnraumsituation in wenigen Fällen durch Anbauten an
bestehende Wohnhäuser akzeptable Baugrenzenüberschreitungen zugelassen
worden seien. Die Klägerin habe aber lösgelöst von vorhandener Bausubstanz auf
der nicht überbaubaren Grundstücksfläche einen separaten Baukörper aufgestellt,
der zudem einer gewerblichen Nutzung im reinen Wohngebiet diene. Auch die
Garage auf dem Grundstück sei kein Vergleichsfall, da sie unmittelbar an das
vorhandene Wohngebäude angebaut sei und nur eine bebauungsakzessorische
Funktion erfülle. Der Bebauungsplan sei auch nicht funktionslos geworden, im
Übrigen könne über die Unwirksamkeit des Bebauungsplans mangels
Normverwerfungskompetenz nicht durch die Behörde entschieden werden.

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Am 26. September 2005 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, zu
deren Begründung sie unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens
vorträgt, der Bebauungsplan leide an einem zur Unwirksamkeit führenden
Bekanntmachungsfehler. Die Beurteilung des Vorhabens richte sich nach § 34
BauGB, wobei eine Beurteilung nach § 34 Abs. 2 BauGB ausscheide. In der
maßgeblichen Umgebung befänden sich auch wohngebietsfremde Nutzungen so
beispielsweise eine nicht unter § 13 BauNVO zu subsumierende Büronutzung auf
dem unmittelbaren Nachbargrundstück.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 15. Juni 2005 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides des S-Kreises O vom
31. August 2005 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, der Bebauungsplan sei nicht unwirksam. Wenn er dennoch als
unwirksam angesehen werde, müsse entscheiden werden, ob sich der Container von
der Art der Nutzung her in die vorhandene Bebauung einfüge. Dort finde sich neben
Wohnhäusern die überörtliche Gaststätte F und die Sportanlage X (Fußballfeld und
Tennisplätze). Der Briefkopf des Herrn L lege eine Büronutzung auf dem Grundstück
Nr. 00 nahe, diese sei jedoch nicht genehmigt. Jedenfalls ein Gewerbe auf diesem
Grundstück sei angemeldet.

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Das Gericht hat das Grundstück der Klägerin und seine nähere Umgebung in
Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
hierüber gefertigte Niederschrift Bezug verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des
S-Kreises O Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die Klage richtet sich gegen den ausdrücklich als „Ordnungsverfügung mit
Zwangsgeldandrohung" bezeichneten Bescheid des Beklagten vom 15. Juni 2005,
der in der Sache allein die Ordnungsverfügung zur Beseitigung des Bürocontainers
sowie die entsprechende Zwangsgeldandrohung enthält. Soweit der Beklagte in der
mündlichen Verhandlung erklärt hat, er habe damit auch den Befreiungsantrag bzw.
den Baugenehmigungsantrag ablehnen wollen, geht dies aus dem Bescheid - aus
der insoweit maßgeblichen Perspektive der Klägerin (vgl. § 43 Abs. 1 VwVfG NRW) -
nicht hinreichend deutlich hervor. Dem steht auch nicht entgegen, dass in dem
angegriffenen Bescheid davon die Rede ist, eine Baugenehmigung bzw. Befreiung
könne für das Vorhaben nicht erteilt werden. Denn dies ist ersichtlich als
Begründungselement für das Beseitigungsverlangen zu sehen, das aus Sicht des
Beklagten wegen der materiellen bau(planungs)rechtlichen Unzulässigkeit des
Vorhabens wegen Verstoßes gegen den Bebauungsplan Nr. W 11 bzw. wegen der
damit erforderlichen - aber wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 31 Abs. 2
nicht erteilbaren - Befreiung, zu erlassen war.

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Die zulässige Klage ist begründet.

21

Die angefochtene Ordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin
daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie kann ihre Rechtsgrundlage
insbesondere nicht in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW finden.

22

Die Ordnungsverfügung leidet an durchgreifenden Ermessensfehlern. Bei
Ermessensentscheidungen prüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO auch, ob
der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung
nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ermessensfehlerhaft ist dabei
insbesondere, wenn die Behörde bei ihrem Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit
nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder
rechtlichen Voraussetzungen ausgeht.

23

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 114 Rz. 12 m.w.N..

24

Diesen Grundsätzen werden die Ermessenserwägungen des Beklagten nicht
gerecht. Es liegt zwar ein Verstoß gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW vor, weil die
Klägerin die erforderliche Baugenehmigung für die Aufstellung bzw. Nutzung des
streitbefangenen Containers nicht besitzt. Auch kann bereits die formelle Illegalität für
die Beseitigung einer baulichen Anlage ausreichen, wenn - wie z.B. bei
Werbeanlagen, aber ggf. auch bei Containern - die Beseitigung der Anlage ohne
erheblichen Substanzverlust und ohne hohe Kosten für Entfernung und Lagerung
möglich ist.

25

Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 7. Oktober 2005 - 10 B 1394/05 -, BauR 2006, 369 ff.
[bejaht bei einer Kühlzelle von 80m3 Brutto-Rauminhalt].

26

Vor dem Hintergrund, dass der Container einen Rauminhalt von ca. 39 m3
aufweist und durchaus manches dafür spricht, dass er auf dem eigentlichen
Betriebsgelände des Ehemanns der Klägerin (G2) gelagert werden kann, hätte der
Beklagte die Beseitigungsverfügung möglicherweise (allein) auf die formelle Illegalität
stützen können. Dies kann aber offenbleiben, denn dieser Aspekt war für den Erlass
der angegriffenen Ordnungsverfügung ersichtlich nicht tragend. Vielmehr hat die
formelle Illegalität bei der Ermessensausübung keine bzw. eine nur untergeordnete
Rolle gespielt. Denn sowohl der Ausgangsbescheid - soweit er überhaupt eine
Ermessensbetätigung enthält - als auch der Widerspruchsbescheid sind
ausschließlich bzw. maßgeblich mit einem Verstoß des Vorhabens gegen die
Festsetzungen des Bebauungsplans bzw. mit der Unzulässigkeit einer
Befreiungserteilung und damit insgesamt mit der materiellen Illegalität der Anlage
begründet.

27

Auf den vom Beklagten herangezogenen Verstoß des Vorhabens gegen die
Festsetzungen des Bebauungsplans W 11 kann die Ermessensbetätigung nicht
gestützt werden. Der Bebauungsplan ist nämlich unwirksam. Der Bebauungsplan
leidet bereits an einem formellen Mangel. Er ist nämlich nicht ordnungsgemäß
ausgefertigt. Durch die Ausfertigung des als Satzung und damit als Rechtsnorm
beschlossenen Bebauungsplans soll sichergestellt werden, dass der Inhalt des Plans
mit dem Willen des gemeindlichen Beschlussorgans übereinstimmt, wobei
Bundesrecht ungeregelt lässt, welche Anforderungen an eine solche Ausfertigung zu
stellen sind.

28

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 1999 - 4 B 129.98 -, BRS 62 Nr. 29 und vom 9.
Mai 1996 - 4 B 60.96 -, BRS 58 Nr. 41.

29

Für das nordrhein-westfälische Landesrecht ist geklärt, dass es mangels
ausdrücklicher normativer Vorgaben für die Ausfertigung von Bebauungsplänen
ausreichend, aber auch erforderlich ist, wenn eine Originalurkunde geschaffen wird,
auf welcher der Bürgermeister als Vorsitzender des Rates (als zuständigem
Beschlussorgan der Gemeinde) oder ein von ihm bestellter Beamter oder
Angestellter [gemeinsam mit einem Ratsmitglied] zeitlich nach dem Ratsbeschluss
und vor der Verkündung der Satzung schriftlich bestätigt, dass der Rat an einem
näher bezeichneten Tag diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen hat.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Oktober 1996 - 7a D 122/94.NE -, BRS 58 Nr. 130.

31

Muss ein Bebauungsplan von der höheren Verwaltungsbehörde genehmigt
werden (vgl. § 11 BBauG a.F.) und erfolgt diese Genehmigung unter Auflagen, so ist
ein Beitrittsbeschluss nur dann, aber auch immer dann erforderlich, wenn die
Erfüllung der Auflage eine materielle Änderung des Gesamtplans bewirkt, nicht
hingegen, wenn es sich um rein redaktionelle (klarstellende) Änderungen handelt,
durch die der Inhalt des vom Gemeinderat beschlossenen Plans nicht verändert
wird.

32

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2003 - 7 A 188/02 -, JURIS-Dokumentation.

33

Ist ein Beitrittsbeschluss des Rates zu der Genehmigung erforderlich, so bedarf
es auch einer Ausfertigung dieses Beitrittsbeschlusses, damit nach den o.g.
Grundsätzen dokumentiert ist, dass der Inhalt des Plans - in der Fassung, die er
durch denn Beitrittsbeschluss erhalten hat - mit dem Willen des gemeindlichen
Beschlussorgans übereinstimmt. An einer solchen Ausfertigung mangelt es hier.

34

Vorliegend war ein Beitrittsbeschluss des Rates (mit dem gleichzeitig die
Dringlichkeitsentscheidung vom 26. Juni 1973 bestätigt werden sollte) erforderlich.
Denn die Genehmigung des Bebauungsplans durch die Bezirksregierung Düsseldorf
mit Verfügung vom 22. Juni 1973 betraf nicht nur redaktionelle, sondern auch
inhaltliche Aspekte: So wurde z.B. auf Grund der Verfügung vom 22. Juni 1973 die
zuvor vorgesehene Möglichkeit, Ausnahme von dem in II.a) der textlichen
Festsetzungen vorgesehenen Ausschluss von Nebenanlagen außerhalb der
überbaubaren Grundstücksflächen zuzulassen, gestrichen. Der damit erforderliche
Beitrittsbeschluss des Gemeinderates wurde zwar am 29. August 1973 gefasst, aber
nicht ausgefertigt.

35

Ob der Bebauungsplan W 11 noch an weiteren Mängeln leidet - etwa weil die
Genehmigungsverfügung vom 22. Juni 1973 (dort Ziffer 1.5) nicht vollständig in die
Planurkunde (dort III. a der textlichen Festsetzungen) übertragen wurden, weil in der
Planurkunde und einzelnen Festsetzungen wiederholt von der
Genehmigungsverfügung des Regierungspräsidenten vom 8. Juni 1973 die Rede ist,
obwohl diese durch die genannte Verfügung vom 22. Juni 1973 „zurückgezogen"
wurde - kann offenbleiben.

36

Damit ist der Beklagte bei seiner Ermessensbetätigung von unrichtigen
rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen, weil infolge der Unwirksamkeit des
genannten Bebauungsplans nicht dessen Voraussetzungen zugrunde zu legen sind,
sondern für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Seite § 34 BauGB
heranziehen ist. Der Widerspruchsbescheid, der auch hinsichtlich der
Ermessensbetätigung maßgeblich ist (vgl. auch § 79 Abs.1 Nr. 1 VwGO) enthält zwar
eine ausführliche Begründung - auch hinsichtlich des Ermessens - , ist aber nicht auf
die formelle, sondern allein auf die materielle Illegalität der Verfügung wegen des
Verstoßes gegen den Bebauungsplan gestützt („Die auf die Festsetzungen des
Bebauungsplans Nr. W 11 gestützte Beseitigungsverfügung ist auch nicht
ermessensfehlerhaft", vgl. S. 6 oben des Widerspruchsbescheides). Dieser ist aber -
wie gesagt - unwirksam; ein Verstoß gegen ihn darf daher nicht - wie hier - als
alleiniger Grund für eine Beseitigungsverfügung herangezogen werden. Zwar kann
eine Ordnungsverfügung, die auf einen Verstoß gegen einen unwirksamen
Bebauungsplan gestützt ist, unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise als
ermessensfehlerfrei einzustufen sein, wenn das Einschreiten nicht passiert ist, um
den (vermeintlich) wirksamen Ortsrecht Geltung zu verschaffen. So kann z.B. die
Nutzungsuntersagung einer Garage als gewerblicher Lagerraum in einem reinen
Wohngebiet auch dann ermessensfehlerfrei sein, wenn der Bebauungsplan
unwirksam ist, der Gebietscharakter aber tatsächlich einem reinen Wohngebiet
entspricht und die Bauaufsichtsbehörde nach der Begründung ihrer
Ordnungsverfügung zum Schutz des Wohngebiets vor gebietsfremder Nutzung hat
einschreiten wollen.

37

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 23. Februar 1996 - 10 A 292/94 - und vom 10. April
1981 - 10 A 140/79 -, beide n.v..

38

Ein solcher Ausnahmefall, in dem ein Ermessensfehler trotz Berufung der
Behörde auf einen unwirksamen Bebauungsplan verneint werden kann, liegt hier
aber nicht vor. Denn bei einer Beurteilung nach § 34 BauGB handelt es sich faktisch
hier nicht um ein - im Bebauungsplan festgesetztes - reines Wohngebiet. Die
Eigenart der näheren Umgebung - unabhängig davon, wie weit der Rahmen insoweit
zu ziehen sein mag - ist schon deshalb nicht als „reines Wohngebiet" einzustufen,
weil sich gegenüber dem Haus der Klägerin mit der Gaststätte (mit Biergarten) „F"
eine Schank- und Speisewirtschaft befindet, die auf überörtlichen Zuspruch angelegt
ist, die weder in einem allgemeinen (vgl. § 4 BauN-VO) und erst recht nicht in einem
reinen Wohngebiet (vgl. § 3 BauNVO) zulässig ist. Auch die Autoaufarbeitung auf
dem Grundstück I Weg 00 bzw. 00a ist in einem reinen Wohngebiet so nicht zulässig.
Vor diesem Hintergrund ist die Ermessenserwägung, die gewerbliche Nutzung des
Containers im reinen Wohngebiet sei unzulässig (S. 4, 2. Abs. des
Widerspruchsbescheides) unzutreffend; auch in der Klageerwiderung vom
23. November 2005 hat der Beklagte maßgeblich auf die Art der baulichen Nutzung
abgestellt. Schon vor dem Hintergrund der unrichtigen Beurteilung der Art der
baulichen Nutzung, die jedenfalls ein wesentlicher Aspekt der Ermessensbetätigung
ist, kann von einem Ausnahmefall, in dem trotz Unwirksamkeit des Bebauungsplans
(noch) eine fehlerfreie Betätigung des Ermessens angenommen werden kann, keine
Rede sein. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind nicht konkret
erkennbar.

39

Vor diesem Hintergrund kann vorliegend offenbleiben, ob bei einer Beurteilung
nach § 34 BauGB das Vorhaben sich hinsichtlich der überbaubaren
Grundstücksfläche einfügen würde. Lediglich ergänzend sei in diesem
Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die rückwärtige Bebauung auf dem
Grundstück Hemmerdener Weg Nr. 56 sich wohl im Rahmen der insoweit für dieses
Grundstück durch den - aus dem dargelegten Grund unwirksamen - Bebauungsplan
festgesetzten Baugrenzen halten dürfte.

40

Offen bleiben kann auch, ob und ggf. inwieweit bei der Beurteilung der Frage, ob
dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen,
landschaftsschutzrechtliche Aspekte zu berücksichtigen sein könnten.

41

Angesichts der Rechtswidrigkeit der Beseitigungsverfügung ist auch die
Zwangsgeldandrohung rechtlich zu beanstanden [zumal auch die sofortige
Vollziehung hinsichtlich der Beseitigungsverfügung nicht angeordnet wurde].

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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