Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2011-02-15, Aktenzeichen 17 U 151/09

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 15.12.2009 – 2 O 183/09 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:

1. Die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 04.01.2008 – 17 U 406/06 – wird für unzulässig erklärt.

2. Der Beklagte wird verurteilt, die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 04.01.2008 – 17 U 406/06 – an die Klägerin herauszugeben.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Vollstreckung in der Hauptsache darf der Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 974.109,25 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

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Die Klägerin wendet sich gegen die Vollstreckung von Verzugszinsforderungen aus einem Urteil, dessen titulierte Hauptforderung sie erfüllt hat.

2

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K.. In dieser Eigenschaft hat er gegen die Klägerin, bei der die Insolvenzschuldnerin ein Kontokorrentkonto unterhielt, im erstinstanzlich vor dem Landgericht Karlsruhe geführten Vorprozess 2 O 465/05 ein am 04.01.2008 verkündetes Berufungsurteil des Senats – 17 U 406/06 – erstritten, durch das die Klägerin zur Zahlung von 9.979.906,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % für den Zeitraum vom 01.06.2000 bis zum 19.05.2002 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2002 verurteilt worden ist. Der Beklagte hat die Klägerin mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.01.2008 aufgefordert, den ihm zuerkannten Betrag nebst von ihm (für den Zeitraum bis zum 28.01.2008) auf 4.852.929 EUR berechneter Zinsen auf eines der Konten seiner Rechtsanwälte zu zahlen. Auf Anfrage der Klägerin, die in der Zwischenzeit gegen das Urteil vom 04.01.2008 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hatte, hat er ihr mit Schreiben vom 19.02.2008 allerdings mitgeteilt, dass er bis auf Weiteres nicht beabsichtige, die Zwangsvollstreckung aus dem (für ihn ohne Sicherheitsleistung, jedoch mit Abwendungsbefugnis zu Gunsten der Klägerin) für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil zu betreiben. Dennoch hat die Klägerin am 03.03.2008 den Betrag von 14.909.266,88 EUR (die Hauptforderung sowie die titulierten Zinsen bis einschließlich 03.03.2008) auf ein Konto der Prozessbevollmächtigten des Beklagten überwiesen. Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 28.02.2008 erklärt, dass diese Zahlung „lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 04. Januar 2008“ erfolge und deshalb „ausdrücklich nicht“ als „Erfüllung der [vom Beklagten] behaupteten Zahlungsansprüche … betrachtet werden“ könne. Aufgrund dieses Vorbehalts hat der Beklagte mit Schreiben vom 03.03.2008 die Annahme des überwiesenen Betrages verweigert und diesen unmittelbar wieder an die Klägerin zurücküberwiesen.

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Die Klägerin hat den Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 19.05.2008 darauf hingewiesen, dass er sich aus ihrer Sicht in Annahmeverzug befinde, und auf eine weitere Zahlungsaufforderung des Beklagten vom 05.12.2008 mit Schreiben vom 18.12.2008 erklärt, dass sie „unter dem ausdrücklichen Vorbehalt …, dass diese Zahlung zur Abwehr von Vollstreckungsmaßnahmen“ … erfolge „und unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt“ werde, „falls am Ende ... die Klage … rechtskräftig abgewiesen werden sollte“, weiterhin zur Zahlung des ausgeurteilten Betrages bereit sei. Zur endgültigen Begleichung der Hauptforderung von 9.979.906,23 EUR sowie der titulierten Zinsen bis einschließlich 03.03.2008 ist es allerdings erst am 05.06.2009 gekommen, nachdem der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 07.05.2009 – IX ZR 22/08 – die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil vom 04.01.2008 zurückgewiesen hatte.

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Die vom Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 05.06.2009 (unter Androhung der Zwangsvollstreckung) erhobene Forderung, auch noch die weiteren vom 04.03.2008 bis zum 04.06.2009 angefallenen Verzugszinsen (in Höhe von 961.438,87 EUR) zu zahlen, hat die Klägerin zurückgewiesen und stattdessen vor dem Landgericht Karlsruhe mit der Begründung, die titulierte Forderung vollständig erfüllt und bereits durch ihre erste Zahlung vom 03.03.2008 ihren Schuldnerverzug beendet zu haben, und mit den Anträgen,

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1. die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 04.01.2008 für unzulässig zu erklären und

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2. den Beklagten zur Herausgabe der ihm erteilten vollstreckbaren Ausfertigung dieses Urteils zu verurteilen,

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Vollstreckungsabwehrklage erhoben. Dieser ist der Beklagte entgegengetreten und hat sich zur Begründung seines Klagabweisungsantrags darauf berufen, dass die erste Zahlung vom 03.03.2008 aufgrund der dabei erklärten Vorbehalte der Klägerin weder deren Schuldnerverzug beendet noch seinen Annahmeverzug begründet habe. Da er bewusst nicht aus dem Urteil vom 04.01.2008 vollstreckt habe, um sich im Falle eines Erfolges der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin nicht dem Risiko einer Haftung nach § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO auszusetzen, habe er die Zahlung vom 03.03.2008 zurückweisen dürfen, ohne sich seiner Ansprüche auf Zahlung weiterer Verzugszinsen zu begeben.

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Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.12.2009 (auf das wegen der weiteren Feststellungen zum Streitstand Bezug genommen wird) abgewiesen. Die Zahlung vom 03.03.2008 habe die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Verzugszinsen nicht beendet, da der Beklagte aufgrund der von ihr ausdrücklich nicht gewünschten Tilgungswirkung zur Zurückweisung der lediglich vorläufigen Zahlung berechtigt gewesen sei, ohne seinerseits in Annahmeverzug zu geraten.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und nach wie vor der Auffassung ist, dass der Beklagte durch die Zurückweisung ihrer ersten Zahlung vom 03.03.2008 am 04.03.2008 in Annahmeverzug geraten sei, wodurch ihre im Urteil vom 04.01.2008 titulierte Zinsleistungspflicht geendet habe. Auch wenn sie die Zahlung unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet habe, um ihre Nichtzulassungsbeschwerde nicht durch vorbehaltlose Erfüllung der Klagforderung unzulässig zu machen, habe der Beklagte durch die unberechtigte Zurückweisung ihren Zahlungsverzug beendet, zumal er den gezahlten Betrag gewinnbringend hätte anlegen können, ohne sich dem Risiko von Schadensersatzansprüchen auszusetzen, da er damals keine Zwangsvollstreckung angedroht habe und deshalb die Voraussetzung einer Haftung nach § 717 Abs. 2 oder 3 ZPO nicht vorgelegen hätten.

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Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angefochtene Urteil. Er habe die nur unter Vorbehalt geleistete erste Zahlung zurückweisen dürfen, da diese keine ordnungsgemäße Erfüllung des titulierten Anspruchs dargestellt habe und er sich nicht das Risiko habe aufdrängen lassen müssen, im Falle einer Aufhebung des Urteils durch den Bundesgerichtshof an die Klägerin, die nach der Rechtsprechung als Kreditinstitut die Möglichkeit einer abstrakten Berechnung ihres Verzugsschadens mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz habe, weitaus höhere Zinsen zurückzahlen zu müssen, als er mit dem vorläufig gezahlten Betrag hätte erwirtschaften können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung ist in vollem Umfang begründet. Die Klägerin wendet sich zu Recht gegen die vom Beklagten angedrohte Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 04.01.2008. Diese ist unzulässig, denn die Klägerin hat den titulierten Anspruch durch ihre Zahlung vom 05.06.2009 vollständig erfüllt und erhebt damit zu Recht den Einwand der Erfüllung der Klagforderung (§§ 767 Abs. 1 und 2 ZPO, 362 Abs. 1 BGB). Über den 03.03.2008 hinaus stehen dem Beklagten keine Verzugszinsen zu. Deshalb ist die angedrohte Zwangsvollstreckung gemäß § 767 ZPO für unzulässig zu erklären und hat die Klägerin entsprechend § 371 S. 1 BGB Anspruch auf Herausgabe der dem Beklagten erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils vom 04.01.2008.

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1. Durch die am 05.06.2009 beim Beklagten eingegangene Zahlung von 14.909.266,88 EUR hat die Klägerin an den Beklagten unstreitig neben der titulierten Hauptforderung von 9.979.906,23 EUR insgesamt 4.929.360,65 EUR an Zinsen gezahlt und damit nicht nur die im Urteil vom 04.01.2008 zugesprochenen Fälligkeitszinsen in Höhe von 5 % der Hauptforderung für den Zeitraum vom 01.06.2000 bis zum 19.05.2002 vollständig beglichen, sondern auch die Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 21.05.2002 bis zum 03.03.2008. Damit ist die durch das Urteil vom 04.01.2008 titulierte Forderung vollständig durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Denn der Zahlungsverzug der Klägerin endete mit der Zurückweisung ihrer ersten Zahlung gleicher Höhe durch den Beklagten am 03.03.2008, weshalb der Verzugszinsanspruch (§ 288 Abs. 1 BGB) in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 9.979.906,23 EUR für den Zeitraum vom 04.03.2008 bis zur vom Beklagten akzeptierten zweiten Zahlung vom 05.06.2009, dessen er sich in seiner Zahlungsaufforderung vom 05.06.2009 berühmt, nicht entstanden ist und seine Vollstreckungsandrohung ins Leere geht. Außer etwaigen Kostenerstattungsansprüchen, die von der vorliegenden Entscheidung unberührt bleiben, kann der Beklagte von der Klägerin aufgrund des Urteils vom 04.01.2008 keine weiteren Zahlungen verlangen.

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a) Zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Verzug mit der Auszahlung des Guthabens auf dem Kontokorrentkonto der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 9.979.906,23 EUR, in den die Klägerin durch die Mahnung des Beklagten vom 13.05.2002 geraten war und aufgrund dessen dieser von ihr ab dem 21.05.2002 gemäß §§ 286, 288 BGB Verzugszinsen verlangen konnte, am 03.03.2008 nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch nachträgliche Erbringung der geschuldeten Leistung, also durch Erfüllung der titulierten Forderung, endete. Denn der Beklagte hat die an diesem Tag an seine – ausweislich ihres Zahlungsaufforderungsschreibens vom 28.01.2008 inkassobevollmächtigten – Prozessbevollmächtigten geleistete Zahlung umgehend zurückgewiesen und dadurch den Eintritt des Leistungserfolges verhindert. Deshalb ist die titulierte Hauptforderung, mit deren Erfüllung der Zahlungsverzug endet, erst durch die zweite, vom Beklagten angenommene Zahlung der Klägerin vom 05.06.2009 erloschen.

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Davon, dass die Zahlung vom 03.03.2008 jedenfalls bis zu einer negativen Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die von ihr gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Senatsurteil vom 04.01.2008 eingelegten Beschwerde keine Erfüllungswirkung haben sollte, geht auch die Klägerin aus. Dies hatte sie bereits durch das Schreiben ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 28.02.2008 ausdrücklich klargestellt.

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Der dort im Zusammenhang mit der Zahlung der im Urteil vom 04.01.2008 titulierten Summe erklärte Vorbehalt war prozessual zulässig, denn um eine zulässige Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben und das Beschwerdeverfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs fortzuführen, durften die beschwerenden Wirkungen des angefochtenen Urteils nicht entfallen bzw. durfte sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigen, was bei einer vorbehaltlosen Erfüllung der Klagforderung jedoch der Fall gewesen wäre. Materiell-rechtlich hatte der Beklagte zwar Anspruch auf vorbehaltlose Erfüllung seiner Forderung, wie einige Zeit später auch der Bundesgerichtshof durch die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin entschieden hat. Da die Klägerin berechtigt war, die zwangsweise Durchsetzung des gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils gemäß § 711 ZPO durch Sicherheitsleistung abzuwenden, konnte er seinen Erfüllungsanspruch zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht bedingungslos durchsetzen, sondern musste die von der Klägerin durch ihren Vorbehalt erklärte Einschränkung seines Rechts auf volle Befriedigung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB bis zu einem für ihn positiven Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hinnehmen. Er war zwar nicht verpflichtet, die nur unter Vorbehalt geleistete Zahlung an Erfüllungs statt anzunehmen und ihr so gemäß § 364 Abs. 1 BGB Erfüllungswirkung zu verschaffen. Denn sein materiell-rechtlicher Anspruch ging auf eine uneingeschränkte Zahlung und dem entsprach die Leistung der Klägerin nicht, auch wenn entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ersichtlich ist, dass der im Schreiben vom 28.02.2008 erklärte Vorbehalt außer den beschriebenen prozessualen Wirkungen materiell-rechtlich einen weitergehenden Zweck als den Ausschluss der Wirkungen des § 814 BGB für den Fall eines Erfolges der Nichtzulassungsbeschwerde haben sollte (vgl. BGHZ 86, 267). Dennoch wäre infolge des Vorbehalts die Erfüllung der Forderung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über deren Bestand in der Schwebe geblieben, selbst wenn der Beklagte die Zahlung nicht zurückgewiesen hätte (vgl. BGH NJW 1990, 2756).

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b) Trotz der fehlenden Erfüllungswirkung endete mit der Zahlung vom 03.03.2008 der Verzug der Klägerin mit der Zahlung der Geldschuld und auch ihre Verpflichtung zur Zahlung von Prozesszinsen (§ 291 BGB). Dies entspricht – wie auch der Beklagte nicht in Abrede stellt – für den Fall einer vom Gläubiger angenommenen Zahlung (und zwar unabhängig davon, ob diese auf sein Betreiben im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte oder durch den Schuldner zur Abwendung derselben) ganz überwiegender Meinung (vgl. BGH NJW 1981, 2244; BGH WM 1983, 21; BAG NZA 2008, 757; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 286 Rdnr. 36; Erman/Hager, BGB, 12. Aufl., § 286 Rdnr. 73; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl., § 286 Rdnr. 94; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Bearb. 2009, § 286 Rdnr. 120 und Staudinger/Olzen, a.a.O., § 362 Rdnr. 34; Krüger NJW 1990, 1208; a. A. allerdings BGH WM 1964, 1168; offen lassend BGH ZZP 102, 336). Es gilt aber auch dann, wenn der Gläubiger die Zahlung zurückweist und hierdurch in Annahmeverzug gerät. Denn bereits ein zum Annahmeverzug des Gläubigers führendes Leistungsangebot des Schuldners lässt dessen Verzug entfallen (vgl. BGHZ 143, 42; BGH NJW 2007, 2761; Palandt/Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 37; Erman/Hager, a.a.O., Rdnr. 74; MünchKommBGB/Ernst, a.a.O., Rdnr. 95; Staudinger/Löwisch/Feldmann, a.a.O., Rdnr. 117 f. und 121).

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Beklagte durch die Zurückweisung der Zahlung vom 03.03.2008 in Annahmeverzug geraten. Der seitens der Klägerin in deren Schreiben vom 28.02.2008 erklärte Vorbehalt schloss dies nicht aus. Zwar muss, wie das Landgericht zutreffend ausführt, der Schuldner dem Gläubiger die Leistung nach § 294 BGB grundsätzlich so anbieten, wie sie geschuldet ist, wenn er ihn in Annahmeverzug setzen will, also am richtigen Ort, zur richtigen Zeit und in der richtigen Weise. Da die Klägerin vor der rechtskräftigen Entscheidung über ihre Nichtzulassungsbeschwerde jedoch aus prozessualen Gründen keine Zahlung mit Erfüllungswirkung leisten konnte, genügte ihr Zahlungsangebot unter dem Vorbehalt einer Bestätigung des Urteils vom 04.01.2008 durch den Bundesgerichtshof diesen Anforderungen.

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Letztlich entspricht die unter Vorbehalt geleistete Zahlung an den Beklagten in ihren Wirkungen einer Hinterlegung des diesem zugesprochenen Betrages, zu der die Klägerin nach §§ 711, 108 ZPO ebenfalls berechtigt gewesen wäre. Statt bei der gerichtlichen Hinterlegungsstelle wollte die Klägerin den ausgeurteilten Betrag beim Beklagten „hinterlegen“. Eine Hinterlegung nach § 108 Abs. 1 S. 2 ZPO hätte sie zwar nicht bereits nach § 379 Abs. 2 BGB von der Verpflichtung zur Zinszahlung befreit, weil die §§ 372 ff. BGB grundsätzlich nur für die Hinterlegung als Erfüllungssurrogat und nicht für die Hinterlegung zu Sicherungszwecken gelten (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., Einf. v. § 372 Rdnr. 3). Die Bestimmung des § 378 BGB, nach der die Ansprüche des Gläubigers mit dem Verzicht des Schuldners auf eine Rücknahme der hinterlegten Sache rückwirkend als erfüllt gelten, wird jedoch auch auf einen zur Sicherheitsleistung hinterlegten Geldbetrag angewandt (vgl. BGH WM 1983, 1337; OLG Köln NJW-RR 1992, 237). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen den prozessualen Befugnissen und den materiell-rechtlichen Pflichten der Klägerin ist es deshalb geboten, das unter den prozessual unvermeidbaren Vorbehalten stehende Zahlungsangebot ausreichen zu lassen, um die Wirkungen des § 293 BGB herbeizuführen.

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Hierdurch werden auch die Interessen des Beklagten nicht unangemessen beeinträchtigt. Sein Interesse an einer zinsbringenden Anlage des ihm zugesprochenen Betrages hätte er durch dessen Annahme wahren können. Ob er hierdurch Erträge in Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes (§ 288 Abs. 1 BGB) hätte erwirtschaften können, ist unerheblich, denn sein Interesse an einer möglichst zinsgünstigen Anlage des streitigen Betrages ist nicht höher zu bewerten als das Interesse der Klägerin, sich von der Verpflichtung zur Zahlung der Verzugszinsen zu befreien, auch wenn es ihr als Bank im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit wohl leichter als dem Beklagten gefallen wäre, mit dem gezahlten Betrag vergleichbar hohe Zinsen zu erwirtschaften. Der Beklagte musste sich die Zahlung zwar nicht in der Weise aufdrängen lassen, dass die Klägerin ihn durch ein Zahlungsangebot unter Bedingungen, auf die er sich prozessual nicht einlassen musste, in Annahmeverzug setzen konnte. Deshalb hätte der Beklagte im Falle eines für ihn nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Urteils (vgl. § 709 ZPO) ein Angebot der Klägerin auf Zahlung gegen Sicherheitsleistung durch ihn zurückweisen dürfen, ohne hierdurch in Annahmeverzug zu geraten. Denn der Schuldner hat materiell-rechtlich keinen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung und allein der Vollstreckungsgläubiger entscheidet, ob er zur Durchsetzung eines noch nicht rechtskräftigen Titels solche „Vorleistungen“ erbringt (vgl. OLG München, B. v. 21.07.2004 – 15 U 2578/04 –, EWiR 2005, 103). Durch ihre Zahlung unter Vorbehalt hat die Klägerin den Beklagten aber lediglich gezwungen, vorläufig die materiell-rechtlichen Einschränkungen seines Erfüllungsanspruchs hinzunehmen, auf die sie prozessual aufgrund der ihr im Urteil vom 04.01.2008 eingeräumten Abwendungsbefugnis (§ 711 ZPO) ohnehin Anspruch hatte, und diese Einschränkungen muss der Vollstreckungsgläubiger hinnehmen (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 708 Rdnr. 5). Deshalb hat der Beklagte durch die Zurückweisung der Zahlung unter Vorbehalt zwar seinen Erfüllungsanspruch nicht verloren. In Annahmeverzug geraten ist er hierdurch jedoch.

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c) Auch das – grundsätzlich anerkennenswerte – Interesse des Beklagten, das Risiko einer Haftung nach § 717 ZPO zu vermeiden, das vorliegend maßgebend für die Annahmeverweigerung des Beklagten war, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Gefährdungshaftung nach § 717 Abs. 2 ZPO wäre der Beklagte selbst bei einem Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin bereits deshalb nicht ausgesetzt gewesen, weil es sich bei dem angefochtenen Urteil vom 04.01.2008 um ein Berufungsurteil im Sinne des § 708 Nr. 10 ZPO handelte, für das nicht § 717 Abs. 2 ZPO, sondern lediglich die bereicherungsrechtliche Haftung nach § 717 Abs. 3 ZPO gilt. Aber auch dem nach dieser Vorschrift bestehenden Zinszahlungsrisiko (vgl. §§ 717 Abs. 3 S. 2 bis 4 ZPO, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB) wäre der Beklagte nicht ausgesetzt gewesen, da auch § 717 Abs. 3 ZPO voraussetzt, dass die zu erstattende Leistung in der Zwangsvollstreckung beigetrieben wurde oder der Schuldner sie zur Abwendung einer drohenden Zwangsvollstreckung erbracht hat, die Leistung also auf den Vollstreckungswillen des Gläubigers zurückzuführen ist (vgl. BGH NJW 1976, 2162; NJW-RR 1992, 1339; Urt. v. 15.12.2010 – VIII ZR 9/10 –; Urt. v. 16.12.2010 – Xa ZR 66/10 –). Da der Beklagte vor der Zahlung vom 03.03.2008 ausdrücklich erklärt hatte, aus dem Urteil vom 04.01.2008 nicht die Zwangsvollstreckung betreiben zu wollen, erfolgte die erste Zahlung der Klägerin trotz deren anderslautender Erklärung nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, sodass § 717 Abs. 3 ZPO unanwendbar gewesen wäre, und zwar einschließlich der materiell-rechtlichen Regelung des § 717 Abs. 3 S. 4 2. Halbsatz ZPO. Vielmehr hätte die Klägerin die geleistete Zahlung nur nach allgemeinem Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB) zurückfordern können, was nach § 818 Abs. 1 BGB lediglich einen Anspruch auf Herausgabe der vom Beklagten tatsächlich gezogenen Nutzungen umfasst hätte. Die Gefahr, selbst bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits nur geringe Anlagezinsen erwirtschaften zu können, der Klägerin im Falle eines für ihn negativen Ausgangs des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zahlen zu müssen, bestand deshalb nicht.

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d) Für den neben dem Anspruch nach §§ 286, 288 BGB stehenden Anspruch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) gilt nichts Anderes (ebenso BGH NJW 1981, 2244). Denn der Annahmeverzug des Gläubigers befreit den Schuldner nach § 301 BGB von jeder Zinszahlungspflicht (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 301 Rdnr. 1). Damit lässt sich die Auffassung, der Vollstreckungsgläubiger habe als Ausgleich für die während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens fortdauernde Belastung mit einem Rechtsstreit trotz Untergangs des Anspruchs auf Verzugszinsen nach wie vor Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen (so Schöler MDR 2009, 360), nicht vereinbaren.

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2. Da die titulierte Forderung vollständig erfüllt ist, kann die Klägerin vom Beklagten entsprechend § 371 S. 1 BGB die Herausgabe der ihm erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils verlangen.

III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.

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Die Revision wird zugelassen, da die Frage, ob eine während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens unter dem Vorbehalt einer Bestätigung des angefochtenen Urteils durch das Rechtsmittelgericht geleistete Zahlung den Gläubiger auch dann in Annahmeverzug setzt, wenn dieser die Zahlung zurückweist, in einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten Bedeutung erlangen kann, höchstrichterlich jedoch noch nicht abschließend geklärt ist, weshalb die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

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Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für das Berufungsverfahren festzusetzen. Dieser entspricht der streitigen Zinsforderung (§ 43 Abs. 2 GKG).