Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2004-11-09, Aktenzeichen 5 LC 415/03

Gründe

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I. Der Kläger begehrt eine höhere Besoldung für die Zeit, in der seine Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit gemäß § 54 a NBG herabgesetzt war.

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Der im Jahre 1949 geborene Kläger stand bis zu seiner zum 1. August 2002 erfolgten Zurruhesetzung im Dienste des Landes Niedersachsen und war als Bibliotheksoberinspektor bei der Landesbibliothek B. tätig. Seit 1974 ist er wegen eines angeborenen Leidens als Schwerbehinderter mit einem Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60 v.H. anerkannt.

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In der Zeit vom 16. Oktober 1997 bis 31. März 1998 war die Arbeitszeit des Klägers gem. § 80 a Abs. 1 Nr. 1 NBG auf 25/40 und in der Zeit vom 1. April 1998 bis 30. Juni 2000 auf 30/40 herabgesetzt. Der Kläger blieb auch in dieser Zeit wiederholt krankheitsbedingt dem Dienst fern. Seit dem 3. Dezember 1999 arbeitete er einer Empfehlung des Amtsarztes zur Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess entsprechend 4 Stunden täglich.

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Mit Bescheid vom 23. November 2000 stellte die Bezirksregierung Weser-Ems gemäß § 54 a NBG - einer amtsärztlichen Stellungnahme vom 5. Oktober 2000 folgend - die begrenzte Dienstfähigkeit des Klägers mit 50 % fest und setzte dessen Arbeitszeit mit Wirkung vom 1. Dezember 2000 auf 50 v.H. der regelmäßigen Arbeitszeit herab; zugleich teilte sie dem Kläger mit, dass er vom Beklagten über die Höhe der Besoldung Nachricht erhalte. Gegen diesen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid erhob der Kläger keinen Widerspruch.

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Mit Schreiben vom 6. Dezember 2000 informierte der Beklagte den Kläger darüber, dass er im Hinblick auf die festgestellte begrenzte Dienstfähigkeit nach § 72 a Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) Dienstbezüge entsprechend seinem Beschäftigungsumfang, jedoch mindestens in Höhe des Ruhegehaltes erhalten werde, das ihm bei einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zu gewähren wäre. Da die Berechnungsgrundlagen noch nicht feststünden, würden ihm vorläufig ab Januar 2001 Bezüge in Höhe des Beschäftigungsumfangs gezahlt. Mit Bescheid vom 27. Dezember 2000 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er ab dem 1. Dezember 2000 Dienstbezüge in Höhe des fiktiven Ruhegehaltes erhalte, das bei einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit zu gewähren wäre, nämlich nach einem Ruhegehaltssatz von 56,18 v. H..

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Gegen diesen Bescheid, der nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, erhob der Kläger unter dem 26. Juli 2001 Widerspruch und machte geltend, die Anwendung des § 72 a Abs. 1 BBesG verstoße gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Die notwendigen Aufwendungen eines im Dienst befindlichen Beamten seien höher als die eines Pensionärs. Ohne den in § 72 a Abs. 2 BBesG vorgesehenen Zuschlag sei die Pflicht des Dienstherrn zur amtsangemessenen Alimentierung verletzt.

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Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 25. September 2001 (zugestellt am 5.10.2001) mit der Begründung zurück, die Besoldung sei dem Gesetz entsprechend festgesetzt worden. Über das Gesetz hinaus könne keine Besoldung gewährt werden.

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Der Kläger, dem für den Zeitraum vom 20. August 2001 bis 14. September 2001 seinem Antrag entsprechend Urlaub ohne Bezüge gewährt wurde, hat am 2. November 2001 Klage erhoben und unter Wiederholung seines Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren vorgetragen: Der Gesetzgeber habe durch die Regelung in § 72 a BBesG die besondere Situation von Beamten bei begrenzter Dienstfähigkeit nicht gebührend berücksichtigt und gegen das Verfassungsgebot der amtsangemessenen Alimentierung verstoßen. Selbst bei Annahme der Verfassungsmäßigkeit der Regelung bestehe zumindest die Verpflichtung, durch Rechtsverordnung nach § 72 a Abs. 2 BBesG einen angemessenen Zuschlag zu gewähren.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, ihm für den Zeitraum seiner begrenzten Dienstfähigkeit vom 1. Dezember 2000 bis 31. Juli 2002 mit Ausnahme der Zeit vom 20. August 2001 bis zum 14. September 2001 eine höhere, dem Grundsatz amtsangemessener Alimentation Rechnung tragende Besoldung zu zahlen und den Bescheid des Beklagten vom 27. Dezember 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2001 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 19. November 2003 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Wie der Kläger selbst nicht bestreite, sei die Besoldung dem Gesetz entsprechend festgesetzt worden. An der Prüfung, ob das Gesetz mit höherrangigem Recht vereinbar sei, sei das Gericht gehindert, weil der Kläger den Bescheid der Bezirkregierung Weser-Ems vom 23. November 2000, mit dem seine begrenzte Dienstfähigkeit festgestellt und seine Arbeitszeit herabgesetzt worden sei, in Bestandskraft habe erwachsen lassen. Nach der zutreffenden Auffassung von Sander (in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, § 72 a, RdNr. 5) müsse im Hinblick darauf, dass die besoldungsrechtliche Folge einer Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit zwingend sei, ein Angriff gegen die sich aus § 72 a Abs. 1 BBesG ergebende Rechtsfolge durch eine Anfechtung der statusrechtlichen Entscheidung erfolgen. Der Kläger sei auch nicht etwa über die besoldungsrechtliche Folge im Unklaren gelassen, sondern vom Beklagten unter dem 6. Dezember 2000 und somit noch während der gegen die statusrechtliche Entscheidung laufenden Widerspruchsfrist über die gesetzlich zwingenden Kürzungsfolgen in Kenntnis gesetzt worden.

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Gegen dieses am 26. November 2003 zugestellte Urteil, gegen welches das Verwaltungsgericht die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat, wendet sich der Kläger mit seiner am 19. Dezember 2003 eingelegten Berufung. Einen Antrag hat der Kläger in der Berufungsschrift und innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist des § 124 a Abs. 3 VwGO nicht gestellt. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne ihm die Bestandskraft des Bescheides vom 23. November 2000 nicht entgegengehalten werden. Angesichts des amtsärztlichen Gutachtens sei ein Widerspruch gegen die Herabsetzung der Arbeitszeit gemäß § 54 a NBG aussichtslos gewesen. Was die besoldungsrechtlichen Folgen anbelange, habe die Mitteilung des Beklagten vom 6. Dezember 2000 lediglich einen Hinweis, nicht aber eine Regelung enthalten. Nur wenn vor oder gleichzeitig mit der Verfügung vom 23. November 2000 eine - mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene - Entscheidung über die genaue Höhe seiner künftigen Dienstbezüge ergangen wäre, ließe sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufrechterhalten. Daran fehle es aber. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist trägt der Kläger weiter vor: Durch die Beschränkung der Besoldung auf die Höhe der fiktiven Versorgungsbezüge werde die Pflicht zur angemessenen Alimentierung verletzt. Als aktiver Beamter habe er gegenüber einem Versorgungsempfänger nicht unerhebliche Mehraufwendungen, die durch eine steuerliche Absetzbarkeit als Werbungskosten nicht ausgeglichen würden. Der Stellung eines ausdrücklichen Antrages innerhalb der Berufungsbegründungsfrist habe es nicht bedurft, da wegen des Inhalts der fristgerecht vorgelegten Berufungsbegründung und ungeachtet des unvollständig wiedergegebenen Antrags im Schriftsatz vom 13. April 2004 kein Zweifel daran bestehen könne, dass er beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er erwidert: Das Urteil des Verwaltungsgerichts erweise sich im Ergebnis als zutreffend. Die Klage sei als allgemeine Leistungsklage zulässig. Die Besoldung werde nicht aufgrund eines Verwaltungsaktes gewährt, sondern ergebe sich - auch der Höhe nach - aus dem Gesetz. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne dem Kläger allerdings nicht entgegengehalten werden, dass er den Bescheid vom 23. November 2000 nicht angefochten habe. Denn der Regelungsgegenstand dieses Bescheides habe sich nicht auf die hier streitige Frage erstreckt. Die Berufung sei aber deshalb unbegründet, weil der mit der Klage verfolgte Anspruch nicht bestehe. Die Regelung des § 72 a Abs. 1 BBesG verletze auch ohne ergänzende Zuschläge nach Absatz 2 derselben Vorschrift weder die Alimentationspflicht noch den Gleichbehandlungsgrundsatz. Vielmehr sei durch die Zahlung der fiktiven Versorgungsbezüge gewährleistet, dass die unterste Grenze dessen, was noch amtsangemessen sei, nicht unterschritten werde. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger im Vergleich zu einem Ruhestandsbeamten einen nennenswerten Mehraufwand habe. Ihm entstünden weder Aufwendungen für Fahrten zum Arbeitsplatz (der Kläger wohne am Dienstort) noch für Dienstkleidung (solche benötige ein Bibliothekar nicht). Gleichwohl entstehende Belastungen würden steuerlich berücksichtigt (Absetzung als Werbungskosten). Es fehle auch an einem relativen Verstoß gegen die Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation; denn der sachliche Grund für die Einbuße an Besoldung liege in der Herabsetzung der Arbeitszeit. Eine Verletzung des Art. 33 Abs. 5 GG lasse sich auch nicht unter Hinweis auf Parallelen zur sogenannten „Zwangsteilzeit“ begründen. Der wesentliche Unterschied bestehe darin, dass im Falle der begrenzten Dienstfähigkeit es an einer vollen Dienstfähigkeit fehle und die Alternative lediglich in der Versetzung in den Ruhestand bestünde. Außerdem spreche § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG dem begrenzt Dienstfähigen eine Besoldung mindestens in Höhe des fiktiven Ruhegehaltes zu und schütze ihn dadurch hinreichend davor, eine zusätzliche Beschäftigung zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts aufnehmen zu müssen. Schließlich liege in der besoldungsrechtlichen Ausgestaltung der begrenzten Dienstfähigkeit auch keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Teildienstfähigkeit stelle eine Zwischenform zwischen einer Teilzeitbeschäftigung und dem Ruhestand nach Eintritt der Dienstunfähigkeit dar. Sie teile mit beiden sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede. Es sei daher sachgerecht, bei der Regelung der Besoldung für begrenzt Dienstfähige sowohl an die Situation der Teilzeitbeschäftigung als auch an die Situation des Ruhestandes anzuknüpfen, ohne die Teildienstfähigkeit besoldungsrechtlich einer dieser beiden Situationen völlig anzupassen. Dies habe der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsermessens getan, indem er eine Regelung geschaffen habe, durch die der begrenzt Dienstfähige niemals ungünstiger gestellt werden könne, als er als freiwillig Teilzeitbeschäftigter oder Ruhestandsbeamter stehen würde.

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Wegen weiterer Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wir auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten und die dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis D) Bezug genommen.

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II. Gemäß Art. 100 GG i.V.m. § 80 Abs. 1 BVerfGG ist das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Frage einzuholen, ob § 72 a BBesG i.d.F. des Versorgungsreformgesetzes vom 29. Juni 1998 (BGBl I S. 1666) mit dem verfassungsrechtlich geschützten Alimentationsprinzip vereinbar ist. Der Erfolg der Berufung hängt von der Beantwortung dieser Frage ab.

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Die Berufung ist kraft ausdrücklicher Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig.

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Zwar ist innerhalb der Berufungsbegründungsfrist von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils nicht, wie in § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO vorgeschrieben, ein bestimmter Antrag gestellt worden. Die herrschende Meinung misst dieser Formvorschrift indessen keine große Bedeutung bei und lässt es genügen, wenn sich das Ziel der Berufung aus der Tatsache der Berufungseinlegung und aus der Berufungsbegründung ergibt; im Zweifel sei von einer Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils in vollen Umfang auszugehen (vgl. Schoch/Meyer-Ladewig, VwGO, Kommentar, RdNr. 105 zu § 124 a VwGO m. w. Nachw.). Hiervon ausgehend ist aufgrund des Inhalts der Berufungsbegründung (Schriftsatz vom 18.12.2003) anzunehmen, dass der Kläger mit seiner Berufung sein durch das Verwaltungsgericht abgewiesenes Begehren uneingeschränkt weiter verfolgt. Dass in dem nach Fristablauf mit Schriftsatz vom 13. April 2004 gestellten Antrag der Zeitraum, für den die höhere Besoldung begehrt wird, unzutreffend wiedergegeben ist, ist unschädlich, da es sich um einen offensichtlichen Irrtum handelt. Im einleitenden Satz wird erklärt, der in der mündlichen Verhandlung der ersten Instanz gestellte, im schriftlichen Urteil wiedergegebene Antrag werde aufrechterhalten. Offenbar aufgrund eines Versehens beim Diktat oder bei der Übertragung des diktierten Textes in den Schriftsatz sind dann bei der Wiederholung des Antrages einige Daten und Worte weggefallen („31. Juli 2002 mit Ausnahme der Zeit vom 28. August 2001 bis zum“). Über einen derartigen Mangel kann hinweggesehen werden, da kein Zweifel an dem Gewollten besteht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, Kommentar, 24. Aufl. 2004, Rdnr. 25 vor § 128).

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Die Berufung wäre als unbegründet zurückzuweisen, wenn die Bestimmung des § 72 a BBesG, die vom Beklagten unstreitig richtig angewendet worden ist, mit der Verfassung vereinbar ist. Dies ist nach Auffassung des Senats aber nicht der Fall. Da diese Entscheidung indessen nur dem Bundesverfassungsgericht zusteht, ist dessen Entscheidung gemäß Art. 100 GG einzuholen und das Verfahren auszusetzen. Denn auch wenn der Beamte die unmittelbare Auszahlung einer höheren als der gesetzlich geschuldeten Besoldung nicht verlangen kann, so kann er doch einen Anspruch auf verfassungsgemäße, höhere Besoldung gerichtlich mit der Folge geltend machen, dass das Fachgericht im Falle, dass es die Verfassungsmäßigkeit verneint, die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen hat (BVerwG, Urt. v. 20.6.1996 - 2 C 7.95 -, ZBR 1997, 16 = DVBl. 1997, 353). Der verfassungsgerichtlichen Überprüfung steht nicht entgegen, dass § 54 a NBG - und damit auch § 72 a BBesG für niedersächsische Beamte - nach dem 31. Dezember 2004 nicht mehr zur Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit führt. Maßgeblich ist allein, dass es im vorliegenden Gerichtsverfahren noch auf die Gültigkeit des Gesetzes ankommt (vgl. Ulsamer, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, Rdnr. 68 a zu § 80 BVerfG).

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die Frage der Verfassungsgemäßheit des § 72 a BBesG entscheidungserheblich. Es trifft nicht zu, dass der Kläger sich den Weg, die Verfassungsmäßigkeit des § 72 a BBesG überprüfen zu lassen, dadurch abgeschnitten habe, dass er den Bescheid vom 23. November 2000 über die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit und Herabsetzung der Arbeitszeit unanfechtbar werden ließ. Die aufgrund des § 54 a NBG getroffene Maßnahme und die in § 72 a BBesG enthaltene Regelung sind gesondert gerichtlich überprüfbar. Richtig ist zwar, dass die Herabsetzung der Dienstbezüge entsprechend der Arbeitszeit die durch § 72 a BBesG zwingend vorgeschriebene Rechtsfolge einer nach § 54 a NBG getroffenen Maßnahme ist.. Das bedeutet aber nicht, dass Beamte bereits die nach § 54 a NBG ergehende Statusentscheidung anfechten müssen, wenn sie sich nur gegen die besoldungsrechtliche Regelung wenden wollen. Der Bescheid vom 23. November 2000 enthält keine die besoldungsrechtliche Folgen betreffende Regelung, so dass insoweit auch keine Bestandskraft eintreten konnte. Entschieden wurde allein über die Voraussetzungen des § 54 a NBG, die anzufechten der Kläger angesichts der eindeutigen amtsärztlichen Stellungnahme keine Veranlassung sah und auch nicht zu sehen brauchte, da er allein die besoldungsrechtliche Folgeregelung für verfassungswidrig hielt. Es gibt keinen Grund, das Verfahren zu § 54 a NBG mit der besoldungsrechtlichen Folgeregelung zu befrachten. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf den Kommentar von Schwegmann/Summer/Sander (Bundesbesoldungsgesetz, RdNr. 5 zu § 72 a BBesG); denn dort heißt es im Anschluss an die vom Verwaltungsgericht wiedergegebene Passage ausdrücklich: “Ein Angriff nur der Rechtsfolgeregelung des § 72 a ist allerdings möglich, wenn die Regelung für verfassungswidrig erachtet und volle und jedenfalls eine höhere als nach § 72 a Abs. 1 vorgesehene Besoldung verlangt wird.“

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Weder die Bundesregierung noch die niedersächsische Landesregierung (vgl. die Änderung des Absatzes 2 des § 72 a BBesG durch Gesetz vom 14.12.2001, BGBl I S. 3702) hat von der in § 72 a Abs. 2 BBesG enthaltenen Ermächtigung, durch Rechtsverordnung die Gewährung eines nichtruhegehaltfähigen Zuschlags zu regeln, Gebrauch gemacht. Es besteht offenbar auch nicht die Absicht, eine solche Verordnung zu erlassen, jedenfalls nicht rückwirkend für die hier streitige Zeit.

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Andere Gründe, aus denen eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des § 72 a BBesG für den vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ermöglicht die in § 54 a NBG getroffene Regelung es nicht, wegen der sich aus § 72 a Abs. 1 BBesG ergebenden besoldungsrechtlichen Folgen von der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit und Herabsetzung der Arbeitszeit abzusehen. Denn diese Folgen gelten allgemein für alle Fälle der begrenzten Dienstfähigkeit i.S. von § 54 a NBG, während durch die Verwendung des Wortes „soll“ Ausnahmen nur in atypischen Fällen zugelassen werden.

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Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe dadurch, dass er für die dem hier streitigen Zeitraum vorangegangene Zeit (16.10.1997 bis 30.6.2000) freiwillig eine Teilzeitbeschäftigung mit entsprechend reduzierten Dienstbezügen ausgeübt habe, zu erkennen gegeben, dass er auf die volle Alimentation nicht angewiesen sei. Abgesehen davon, dass es sich um unterschiedliche Zeiträume handelt, ist die Frage, ob § 72 a BBesG eine verfassungsgemäße Regelung enthält, unabhängig von solchen Umständen des Einzelfalles zu beantworten.

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Die in § 72 a BBesG getroffene Regelung, wonach in Fällen der begrenzten Dienstfähigkeit (§ 54 a NBG), in denen ein Beamter seine Dienstpflichten krankheitsbedingt nur noch während der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann, nur nach einem Ruhegehaltssatz von 56,18 v. H. berechnete Dienstbezüge erhält, verstößt gegen das Alimentationsprinzip, das zu den nach § 33 Abs. 5 GG zu beachtenden hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört (BVerfGE 76, 256, 298). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet das Alimentationsprinzip als ein das Besoldungsrecht bestimmender hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums den Dienstherrn zur Gewährung eines an Dienstrang, Bedeutung und Verantwortung des Amtes orientierten und damit Dienstverpflichtung und Dienstleistung berücksichtigenden angemessenen Lebensunterhalts. Damit schafft der Dienstherr die Voraussetzung dafür, dass sich ein Beamter dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile und gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.7.1985 - 2 BvL 16/82 -, BVerfGE 70, 251, 267). Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der vom Beamten gewünschten, freiwilligen Teilzeitbeschäftigung. Denn dann gibt der Beamte zu erkennen, dass er auf die volle Alimentation nicht angewiesen ist. Von diesem Fall abgesehen, darf dem Beamten nicht ein wesentlicher Teil des vom Gesetzgeber selbst für amtsangemessen angesehenen und von dem Beamten auch angestrebten Lebensunterhalts vorenthalten werden. Denn durch einen solchen dem Beamten aufgezwungenen Verzicht auf Vollalimentation wäre die Sicherung des Lebensunterhalts und der gebotenen wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Beamten in einer Weise beeinträchtigt, die weder mit dem verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Beamten selbst noch mit dem öffentlichen Interesse an der Unabhängigkeit und Leistungsfähigkeit des Berufsbeamtentums zu vereinbaren wäre (BVerwG, Urt. v. 6.7.1989 - 2 C 52.87 -, BVerwGE 82, 196, 203; Urt. v. 2.3.2000 - 2 C 1.99 -, ZBR 2000, 209; ebenso die ganz h.M., vgl. z.B. Plog/Wiedow/Lemhöfer, Rdnr. 56 zu § 72 a BBG; Schütz/Schachel, Rdnr. 2 ff. zu § 78 c NRW LBG; Fürst/Bauschke, GKÖD, Rdnr. 47 vor § 72 a BBG; Dreier/Lübbe-Wolff, Grundgesetz-Komm., Bd. 2, 1998, Rdnr. 85 zu Art. 33; von Mangoldt/Klein/Starck/Jachmann, Grundgesetz-Komm., 4. Aufl. 2000, Rdnr. 45 zu Art. 33 Abs. 5; Isensee, in: Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1994 S. 1561). Der Fall der Herabsetzung der Arbeitszeit wegen begrenzter Dienstfähigkeit ist dem Fall der zwangsweisen Einstellungsteilzeit insofern vergleichbar, als auch hier die Reduzierung der Arbeitszeit und Besoldung dem Beamten aufgezwungen wird (wenn auch aus anderen, in der Gesundheit des Beamten liegenden Gründen).Der Senat hält deshalb in Übereinstimmung mit sämtlichen Kommentaren, die sich zu dieser Frage äußern, § 72 a BBesG für mit dem Alimentationsprinzip nicht vereinbar (vgl. Schwegmann/Summer/Sander, BBesG, Kommentar, RdNr. 7 zu § 72 a BBesG; Clemens/Millack, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, Anm. 3 zu § 72 a; Summer, in: GKÖD, RdNr. 13 zu § 42 a BBG; Schütz/Maiwald/Brockhaus, RdNr. 34 zu § 46 NWBG). Ein Beamter, der mit der Hälfte der regulären Arbeitszeit Dienst verrichten muss, ist nicht hinreichend alimentiert, wenn ihm lediglich die zu dieser Zeit erdienten Versorgungsbezüge gewährt werden. Bei Bemessung der Höhe der Versorgungsbezüge geht der Gesetzgeber davon aus, dass der Empfänger dieser Bezüge einer Diensttätigkeit nicht mehr nachgeht. Die Bezüge sind bewusst gegenüber denjenigen eines aktiven Beamten gemindert, weil es zum einen an der Dienstleistung als Gegenleistung des Beamten fehlt und zum anderen auch nicht die mit einer Dienstleistung verbundenen Aufwendungen entstehen. Ein Beamter, dessen Arbeitszeit entsprechend seiner begrenzten Dienstfähigkeit gemäß § 54 a NBG reduziert ist, kann zwar aus Art. 33 Abs. 5 GG keinen Anspruch auf die volle Alimentation eines in Vollzeit beschäftigten Beamten herleiten, er kann aber beanspruchen, besser gestellt zu werden als er stünde, wenn er sich bereits im Ruhestand befände. Der Gesetzgeber durfte es daher nicht in das Ermessen der Exekutive stellen, einen Zuschlag zu den Versorgungsbezügen zu gewähren (§ 72 a Abs. 2 BBesG), sondern musste selbst eine Regelung schaffen, die sicherstellt, dass der gemäß § 54 a NBG zu einer Teilzeitbeschäftigung gezwungene Beamte höhere Bezüge erhält, als er als Ruhestandsbeamter erhalten hätte. Da es an einer derartigen Regelung fehlt, verstößt § 72 a BBesG gegen Art. 33 Abs. 5 GG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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