Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-27, Aktenzeichen 1 R 22/06

Tenor

Unter teilweiser Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2006 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 3 K 354/05 - und unter Abweisung der weitergehenden Klage wird der Bescheid vom 18. Februar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Juni 2005 nur insoweit aufgehoben, als darin „die Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18. Juni 1985“ aufgehoben und ein Betrag von mehr als 5.305,17 EUR zurückgefordert wird.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung zuviel gezahlter Dienstbezüge.

Der Kläger trat nach Ablegung der Laufbahnprüfung für den mittleren Justizdienst im Oktober 1979 als Justizassistent zur Anstellung in die Landesverwaltung ein. Nach Beförderungen zum Justizsekretär (01.08.1983), zum Regierungsobersekretär (01.04.1986) und zum Regierungshauptsekretär (02.04.1990) legte er die Laufbahnprüfung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen Verwaltung ab. Am 01.10.1999 wurde er zum Regierungsinspektor und am 01.10.2002 in sein derzeitiges Amt des Regierungsoberinspektors befördert. Er ist dem Ministerium für Wirtschaft und Arbeit zur Dienstleistung zugewiesen.

Aus Anlass seiner Eheschließung am 31.05.1985 und einer entsprechenden Erklärung über Änderungen seiner persönlichen Verhältnisse vom 10.06.1985 teilte die Oberfinanzdirektion B-Stadt dem Kläger durch Formularschreiben vom 18.06.1985 mit, dass gemäß § 40 Abs. 2 in Verbindung mit § 41 Abs. 2 BBesG der Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des für ihn maßgebenden Ortszuschlages (Ehegattenbestandteil) ab dem 01.05.1985 in voller Höhe gezahlt werde. Der Ortszuschlag werde unter der Voraussetzung gezahlt, dass er verheiratet sei und sein Ehegatte einen weiteren Anspruch auf den Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag nicht habe. Die höheren Bezüge würden erstmals ab dem Monat Juli 1985 monatlich laufend überwiesen. Im Weiteren wurde der Kläger auf seine Pflicht hingewiesen, unverzüglich jede Änderung der Verhältnisse anzuzeigen, die die Zahlung des Ortszuschlages beeinflussen könnte. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt dieses Schreiben nicht.

Die Ehe des Klägers, aus der drei Kinder hervorgegangen sind, wurde durch Urteil des Amtsgerichts Saarlouis vom 23.05.1997 geschieden.

In einer Erklärung zum Ortszuschlag vom 19.08.1997 gab der Kläger gegenüber der Oberfinanzdirektion B-Stadt an, dass er dem früheren Ehegatten gemäß mündlicher Vereinbarung seit dem 01.06.1995 1.900.- DM zahle. In dieser vom Kläger unterschriebenen Erklärung wurde erneut darüber belehrt, dass jede Änderung der Angaben in dieser Erklärung unverzüglich schriftlich anzuzeigen ist.

Am 08.09.1997 wurde der Oberfinanzdirektion B-Stadt eine schriftliche Erklärung der geschiedenen Ehefrau vom 05.09.1997 nachgereicht, wonach der Kläger derzeit monatlich 1.500.- DM Kindesunterhalt und 400.- DM Ehegattenunterhalt (zusammen 1.900.- DM) an sie zahle.

In einer Erklärung zum Familienzuschlag bei Geschiedenen vom 05.09.2003, ergänzt durch Telefonat vom 08.09.2003, teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass die geschiedene Ehefrau seit dem 16.07.1999 wieder verheiratet ist.

Mit Schreiben vom 09.09.2003 wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass ihm der Familienzuschlag der Stufe 1 seit der erneuten Eheschließung der geschiedenen Ehefrau wegen Erlöschens der Unterhaltspflicht nicht mehr zugestanden habe, und gab Gelegenheit, zu der beabsichtigten Rückforderung der zuviel gezahlten Dienstbezüge Stellung zu nehmen.

Daraufhin teilte der Kläger mit Schreiben vom 24.09.2003 dem Beklagten mit, dass ihm dieser Sachverhalt bislang nicht bekannt gewesen sei und er sich bei einer zweifelsfrei vorliegenden Überzahlung in dem genannten Zeitraum mit einer entsprechenden Rückforderung einverstanden erkläre. Gleichzeitig bat er wegen seiner derzeit äußerst angespannten finanziellen Situation (Unterhalt für seine drei Kinder, Rückzahlung eines Hypothekendarlehens sowie eines Bauspardarlehens usw.) um Einräumung niedriger monatlicher Rückzahlungsraten (maximal 100.- EUR).

Durch Bescheid vom 07.10.2003 forderte der Beklagte gemäß § 12 Abs. 2 BBesG in Verbindung mit den §§ 812 ff. BGB für die Zeit vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 überzahlte Dienstbezüge (Familienzuschlag der Stufe 1) in Höhe von 5.314,43 EUR brutto vom Kläger zurück.

Am 17.10.2003 sprach der Kläger beim Beklagten vor und reichte eine Aufstellung über seine Besoldung (rd. 2.386 EUR netto/Monat) und über seine monatlichen Belastungen (rd. 2.450 EUR) zu den Akten. Auf den Hinweis, danach überstiegen die Belastungen, obwohl dabei Kosten für den Lebensunterhalt nicht eingerechnet seien, die Einkünfte, erwähnte der Kläger ausweislich von Aktenvermerken des Sachbearbeiters Unterstützungsleistungen seiner Mutter und Einkünfte aus Nebentätigkeit.

Zur Begründung des am 22.10.2003 gegen den Rückforderungsbescheid eingelegten Widerspruchs führte der Kläger mit Schreiben vom 03.12.2003 aus, dass er angesichts der vorgelegten Aufstellung durch die Überzahlung nicht mehr bereichert sei. Er habe den Mangel des rechtlichen Grundes nicht gekannt und hätte ihn auch nicht erkennen müssen. Die Rechtsgrundlagen des Familienzuschlags seien schwer zu verstehen. Insbesondere sei ihm die außergewöhnliche Konstruktion in § 40 Abs. 3 BBesG nicht bekannt gewesen. Er habe angenommen, dass ihm der Familienzuschlag in der gewährten Höhe noch immer zustehe, weil er nach wie vor für seine drei Kinder Unterhalt zahlen müsse. Diese Einschätzung sei plausibel. Ihre Fehlerhaftigkeit erschließe sich nur bei gründlicher Kenntnis der sehr differenzierten Vorschriften, über die er nicht verfüge. Die Rückforderung sei im Weiteren unbillig, weil die ihm obliegenden oder unvermeidlichen monatlichen Ausgaben seine finanziellen Möglichkeiten schon jetzt überstiegen. Ausgaben für Ernährung und Bekleidung könne er nur mit Unterstützung seiner Mutter leisten. Er sei zu einer äußerst sparsamen Lebensführung gezwungen und könne sich bei Einbehaltung weiterer Beträge selbst einen bescheidenen Lebensstil nicht mehr leisten.

Durch Bescheid vom 30.12.2003 wies der Kläger den Widerspruch zurück.

In der daraufhin vor dem Verwaltungsgericht des Saarlandes unter der Geschäftsnummer 3 K 52/04 erhobenen Klage vom 14.1.2004 vertiefte der Kläger sein Vorbringen, dass er auch aufgrund seiner Laufbahnausbildung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen Verwaltung den Mangel des rechtlichen Grundes nicht habe kennen müssen und die Rückforderung angesichts seiner finanziellen Verhältnisse unbillig sei, und berief sich zudem auf Verjährung.

Nachdem das Verwaltungsgericht den Beklagten auf seine Rechtsprechung zur Erforderlichkeit einer Rücknahme eines Familienzuschlag gewährenden Bescheides vor der Rückforderung hingewiesen hatte, hob der Beklagte mit Bescheid vom 18.02.2005 den Rückforderungsbescheid vom 07.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.12.2003 auf, worauf der Verwaltungsrechtsstreit beiderseits für erledigt erklärt und das Verfahren durch Beschluss vom 10.03.2005 eingestellt wurde.

Mit weiterem Bescheid vom 18.02.2005 hob der Beklagte „die Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.06.1985 rückwirkend vom 01.08.1999 bis 30.09.2003“ auf und forderte vom Kläger erneut zuviel gezahlte Dienstbezüge in Höhe von 5.314,43 EUR brutto zurück. Die Voraussetzungen für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 seien aufgrund der vom Kläger pflichtwidrig nicht angezeigten Wiederverheiratung seiner geschiedenen Ehefrau seit dem 01.08.1999 entfallen. Die bis zur Abgabe der Erklärung des Klägers vom 05.09.2003 zuviel gezahlten Dienstbezüge seien ohne Rechtsgrund erhalten und gemäß § 12 Abs. 2 BBesG in Verbindung mit den §§ 812 ff. BGB herauszugeben. Der Rückforderung stehe ein eventueller Wegfall der Bereicherung nicht entgegen, da der Kläger den Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt hätte erkennen können. Auch unter Berücksichtigung seiner Einlassungen bestehe keine Veranlassung, von der Rückforderung ganz oder teilweise abzusehen. Die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens lasse keine andere Entscheidung als die Rückforderung zu. Allerdings bestehe zur Vermeidung einer erheblichen Härte bei Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse Bereitschaft zur Gewährung angemessener Ratenzahlung.

Den mit Schreiben vom 07.03.2005 eingelegten Widerspruch begründete der Kläger damit, dass der Aufhebungsbescheid, zu dem er nicht angehört worden sei, die Schranken des § 48 Abs. 2 und 4 VwVfG nicht beachte. Da der Beklagte aufgrund der Erklärung vom 05.09.2003 von der Wiederverheiratung seiner geschiedenen Ehefrau und damit vom Wegfall des Rechtsgrundes für die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 erfahren habe, sei die Rücknahme der Festsetzung des Familienzuschlags der Stufe 1 nicht innerhalb eines Jahres ab Kenntnis der die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen erfolgt. Zudem habe er schutzwürdig auf die Rechtmäßigkeit der laufenden Geldleistung vertraut. Die gewährten Leistungen seien ausweislich der im vorangegangenen Verwaltungs- und Klageverfahren vorgelegten Aufstellung über die laufenden Einnahmen und Ausgaben verbraucht. Dort habe er auch die Gründe dargelegt, die zu der irrtümlichen Bewertung der ihm zustehenden Höhe des Familienzuschlags geführt hätten. Er habe die Rechtswidrigkeit der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 weder gekannt noch grob fahrlässig verkannt. Der Rückforderung stehe neben der Rechtswidrigkeit des Aufhebungsbescheides im Weiteren entgegen, dass die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 BBesG nicht gegeben seien. Der Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung sei nicht so offensichtlich gewesen, dass er ihn hätte erkennen müssen. Auch insoweit werde auf seinen Vortrag im Verwaltungs- und Klageverfahren gegen den Bescheid vom 07.10.2003 Bezug genommen. Schließlich sei die Rückforderung verjährt. Für überzahlte Beamtenbezüge habe bis zum 31.12.2001 die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. gegolten; seit 01.01.2002 sei die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB anzuwenden. Da in diesem Fall gemäß Art. 229 § 6 EGBGB die kürzere Frist gelte, die vom 01.01.2002 an berechnet werde, seien jedenfalls die Ansprüche für die Jahre 1999 bis 2001 bei Erlass des Rückforderungsbescheides bereits verjährt gewesen.

Durch Bescheid vom 07.06.2005, zugestellt am 14.06.2005, wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Die Aufhebung des rechtswidrig gewordenen Festsetzungsbescheides vom 18.06.1985 auch für die Vergangenheit sei zu Recht erfolgt. Im Rahmen des nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG eingeräumten Ermessens sei dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes und dem Erfordernis der Gleichbehandlung des Klägers mit Beamten, denen nach der Ehescheidung mangels nachehelicher Unterhaltspflicht der Ehegattenbestandteil im Familienzuschlag entzogen werde, der Vorzug vor dem Interesse des Klägers am Bestand der Festsetzung eingeräumt worden. Der Kläger könne sich gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SVwVfG nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Ihm sei zuzumuten, einen Besoldungsbescheid bzw. die ausgehändigten Besoldungsunterlagen (Merkblätter, Bezügemitteilungen) auf ihren Inhalt hin zu überprüfen und Belehrungen zur Kenntnis zu nehmen. Der Kläger habe in Kenntnis der Rechtslage, dass das Gesetz beim Ortszuschlag den verheirateten Beamten dem geschiedenen Beamten mit Unterhaltsverpflichtung gleichstelle, in seiner Erklärung vom 19.08.1997 seine Verpflichtung zum nachehelichen Unterhalt dargelegt und durch die Vorlage der Erklärung seiner geschiedenen Ehefrau nachgewiesen, um so weiterhin in den Genuss des Familienzuschlags zu gelangen. Dann sei ihm aber auch bekannt gewesen oder hätte sich ihm allein durch bloßes Nachdenken und logische Schlussfolgerung die Gewissheit aufdrängen müssen, dass mit dem Wegfall der Unterhaltszahlungen nach der Wiederheirat seiner geschiedenen Ehefrau auch sein Anspruch auf den Ehegattenbestandteil im Orts- bzw. Familienzuschlag entfalle. Zumindest hätte er sich bei Unklarheiten oder Zweifeln durch Rückfragen Gewissheit verschaffen müssen. Der Kläger habe die ihm obliegende Sorgfaltspflicht grob fahrlässig verletzt, weil ihm wegen seiner dienstlichen Stellung als Verwaltungsbeamter mit den dazu gehörenden Kenntnissen und Fähigkeiten – Grundkenntnisse im Besoldungsrecht habe der Kläger selbst eingeräumt – eine Überprüfung seiner Besoldungsunterlagen und bei Zweifeln eine Rückfrage zumutbar gewesen seien. Detaillierte Kenntnisse im Besoldungsrecht seien nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hätte der Kläger die Überzahlung allein durch die ihm obliegende Anzeige der Änderung in seinen persönlichen Verhältnissen (Einstellung der Unterhaltszahlung) vermeiden können, worauf in jeder Bezügemitteilung hingewiesen worden sei. Der Rücknahme des Bescheides stehe die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte auch bei einer fehlerhaften Rechtsanwendung. Er - der Beklagte - sei in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass mit der Rückforderung nach § 12 Abs. 2 BBesG konkludent auch der der Leistung zugrunde liegende Bescheid aufgehoben sei. Diese jahrelang vom Verwaltungsgericht gebilligte Auffassung sei erst in zwei neueren Urteilen vom 23.11.2004 und 07.12.2004 aufgegeben worden. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG sei daher erst in Lauf gesetzt worden, als durch diese Urteile des Verwaltungsgerichts die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheides vom 07.10.2003 bekannt geworden sei. Dies sei frühestens im Dezember 2004 gewesen. Im Übrigen sei mit der Erledigung des Rechtsstreites 3 K 52/04 in der Hauptsache eine neue Jahresfrist angelaufen. Hinsichtlich der Rückforderung der zuviel gezahlten Dienstbezüge hafte der Kläger verschärft gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG, so dass es auf eine Entreicherung nicht ankomme. Der Mangel des rechtlichen Grundes sei nämlich so offensichtlich gewesen, dass der Beamte ihn hätte erkennen müssen. Hierzu könne auf die Ausführungen zu § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SVwVfG verwiesen werden. Der Rückforderungsanspruch sei nicht verjährt. Es gelte die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, die bei vor dem 01.01.2002 entstandenen, unverjährten Rückforderungsansprüchen gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB erst ab dem 01.01.2002 berechnet werde. Es sei daher nicht erheblich, ob die Verjährung durch den Bescheid vom 07.10.2003 gehemmt worden sei.

Mit am 11.07.2005 eingegangener Klage hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dem Beklagten seien mit der Mitteilung vom 05.09.2003 über die Wiederverheiratung der geschiedenen Ehefrau und der unmittelbar danach vorgelegten Erklärung über die wirtschaftlichen Verhältnisse alle für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen bekannt gewesen. Damit sei die Rücknahmefrist in Gang gesetzt worden. Der Denkfehler des Beklagten liege darin, dass er die Kenntnis der Rechtswidrigkeit auf seine Entscheidungspraxis, also die Art des Umgangs mit Überzahlungs- und Rückforderungsfällen, beziehe. Bei § 48 Abs. 4 SVwVfG komme es auf die Kenntnis der Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsaktes selbst an. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei die Frage, ob die gerichtliche Aufhebung eines (ermessens-) fehlerhaften Rücknahmebescheides zu einer neuen Aufhebungsfrist nach § 48 SVwVfG führe, schon deshalb nicht relevant, weil der Beklagte innerhalb der Jahresfrist keinen Rücknahmebescheid erlassen habe.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 18.02.2005 und den Widerspruchsbescheid vom 07.06.2005 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und geltend gemacht, die Regelung des § 48 Abs. 4 SVwVfG diene der Rechtssicherheit, dem Rechtsfrieden und insbesondere der Verwirkung. Nach Ablauf der Frist solle der Bürger auf den Bestand des Bescheides vertrauen dürfen. Vorliegend spielten diese Aspekte jedoch keine Rolle, da die Rücknahme des Bescheides vom 07.10.2003 zeitgleich mit dem Erlass des streitgegenständlichen Bescheides erfolgt sei. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG beginne neu zu laufen, wenn die Behörde von ihrer Rücknahmebefugnis Gebrauch gemacht habe, der Rücknahmebescheid im Rechtsbehelfsverfahren aber aufgehoben worden sei. Ein Vertrauensschutz bestehe in solchen Fällen nicht.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 21.02.2006 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht des Saarlandes den Bescheid des Beklagten vom 18.02.2005 und den Widerspruchsbescheid vom 07.06.2005 aufgehoben. In den Entscheidungsgründen heißt es, die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig. Zwar habe der Kläger seit dem 01.08.1999 zu Unrecht Familienzuschlag der Stufe 1 erhalten, denn er sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet gewesen. Die gleichwohl erfolgte Weitergewährung sei daher materiell rechtswidrig. Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides sei aber deshalb rechtswidrig, weil die darin enthaltene Rücknahme nicht die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG beachtet habe. Nach Eingang der Erklärung des Klägers vom 05.09.2003, spätestens aber nach seiner Anhörung, habe der Beklagte die Rechtswidrigkeit des erlassenen Verwaltungsaktes erkannt und seien ihm die für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen bekannt gewesen. Damit habe die Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG zu laufen begonnen, und zwar ungeachtet dessen, dass der Beklagte mit dem Rückforderungsbescheid vom 07.10.2003 in rechtsirrtümlicher und rechtswidriger Weise tätig geworden sei. Es komme nicht darauf an, dass die Rücknahmebehörde überhaupt tätig werde, sondern darauf, dass sie in rechtmäßiger Weise handele. Rechtsirrtümer gingen zu ihren Lasten. Dabei sei auch zu sehen, dass der Vertrauensschutz des Betroffenen nicht alleiniger Zweck der in Rede stehenden Bestimmung sei, denn die Frist ziele vorwiegend auf Rechtssicherheit. Da aufgrund des Rückforderungsbescheides vom 07.10.2003 keine Unterbrechung oder Hemmung der Jahresfrist eingetreten sei und diese auch nicht infolge der Rücknahme des Rückforderungsbescheides neu zu laufen begonnen habe, sei die Frist bei Erlass des streitgegenständlichen Bescheides längst abgelaufen gewesen.

Das Urteil ist dem Beklagten am 06.03.2006 zugestellt worden. Auf dessen am 28.03.2006 eingegangenen Antrag hin hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes durch Beschluss vom 24.05.2006, dem Beklagten zugestellt am 01.06.2006, die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten im Verständnis des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen.

Mit am 21.06.2006 eingegangenem Schriftsatz trägt der Beklagte zur Begründung der Berufung vor, dass die zu § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X ergangene Rechtsprechung, wozu auch die vom Verwaltungsgericht dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 05.08.1996 - 5 C 6.95 - gehöre, jedenfalls nicht vorbehaltlos auf § 48 Abs. 4 SVwVfG übertragen werden könne. Es gelte nach wie vor die im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.05.1988 - 7 B 79.88 - vertretene Rechtsauffassung, wonach fristauslösende Entscheidungsreife im Sinne von § 48 Abs. 4 SVwVfG nach einer gerichtlichen Aufhebung eines fristgemäßen Rücknahmebescheides wegen unzureichender Ermessensausübung erst nach Kenntnis der Entscheidungsgründe gegeben sei. Zumindest sei aufgrund der im vorliegenden Fall gegebenen Besonderheiten die Jahresfrist für die Rücknahme des rechtswidrig gewordenen Verwaltungsaktes vom 07.10.2003 noch nicht abgelaufen. Im Urteil vom 05.08.1996 habe das Bundesverwaltungsgericht zwar zunächst hervorgehoben, dass seine Entscheidung mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.05.1988 in Einklang stehe, dann aber dargelegt, dass es im Ergebnis hiervon abweichend entscheide. Danach könnten vermeidbare Fehler in der Rechtsanwendung bezüglich der die Rücknahme tragenden Ermächtigungsgrundlage den Beginn der Jahresfrist nicht hinausschieben. Auch werde der Ablauf der Ausschlussfrist nicht durch den Erlass eines ersten – später aufgehobenen – Rücknahmebescheides unterbrochen oder neu in Gang gesetzt. Ein derart vermeidbarer Rechtsfehler sei ihm – dem Beklagten - indes nicht unterlaufen. Vielmehr habe er bei Erlass des Rückforderungsbescheides vom 07.10.2003 auf eine über viele Jahre hin praktizierte, in der Standardliteratur vertretene und von dem Verwaltungsgericht lange Zeit gebilligte Verfahrensweise zurückgegriffen. Der am 07.10.2003 erlassene Bescheid sei auch aus Sicht des Verwaltungsgerichts zu diesem Stichtag - noch - nicht rechtswidrig gewesen. Erst später habe das Verwaltungsgericht in zwei Parallelverfahren Ende 2004 seine Rechtsauffassung zur Auslegung des § 48 SVwVfG geändert, so dass dieser Bescheid seither rechtswidrig sei. Ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, das zur Aufhebung eines ersten Rücknahmebescheides (hier zur Erledigung der Hauptsache) führe, könne der Behörde neue Tatsachen zur Kenntnis bringen, die für die Ausübung des Rücknahmeermessens von Bedeutung seien. Diese neuen Tatsachen habe er mit dem Hinweis des Verwaltungsgerichts auf die nunmehr vertretene Rechtsauffassung erfahren. Erst ab diesem Zeitpunkt sei die Rechtswidrigkeit der bislang praktizierten und vom Verwaltungsgericht gebilligten Verfahrensweise bei der Gestaltung von Aufhebungs- und Rückforderungsbescheiden klar geworden. Daher sei - erst - ab diesem Zeitpunkt die neue Jahresfrist des § 48 Abs. 4 SVwVfG in Gang gesetzt worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 21. Februar 2006 - 3 K 354/05 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, es komme allein darauf an, dass die Rücknahmebehörde in rechtmäßiger Weise handele. Rechtsirrtümer gingen zu ihren Lasten. Andernfalls sei die Entscheidungsreife von der rechtlichen Erkenntnisfähigkeit der handelnden Behörde abhängig. Die Jahresfrist sei weder unterbrochen noch gehemmt und auch nach Aufhebung eines Rücknahmebescheides nicht neu in Gang gesetzt worden, zumal hier anfänglich kein Rücknahme-, sondern ein bloßer Rückforderungsbescheid vorgelegen habe. Bei einer Aufhebung des Bewilligungsbescheides für den Zeitraum vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 wäre der Rechtsfehler vermieden worden. Die Änderung der Rechtsprechung sei das Prozessrisiko der Verfahrensbeteiligten.

In der Sache ist am 28.3.2007 mündlich verhandelt worden. Dabei hat der Senat insbesondere darauf hingewiesen, dass er das Schreiben vom 18.6.1985 nicht für einen Verwaltungsakt halte, dass die Rückforderung dem Grunde nach gerechtfertigt, betragsmäßig allerdings überhöht sei und dass die Verjährungseinrede unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 23.1.2007 - XI ZR 44/06 - nicht durchgreife. Anschließend haben die Beteiligten zur Regelung insbesondere noch offener Fragen der Rückzahlungsmodalitäten einen Vergleich geschlossen, den der Kläger fristgerecht widerrufen hat.

Die Beteiligten haben auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die verfahrensbezogene Gerichtsakte, die Akte des Vorprozesses 3 K 52/04 sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten (3 Hefte) verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 28.3.2007 war.

Entscheidungsgründe

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne weitere mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist zulässig, insbesondere nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO in einer den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 6 Satz 3 VwGO in Verbindung mit § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Weise begründet worden.

Die Berufung ist teilweise begründet. Die im Bescheid vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 enthaltene Aufhebung der „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985“ hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht aufgehoben (dazu nachfolgend unter 1). Dagegen erweist sich die Rückforderung - abgesehen von einem Rechenfehler - in der danach verbleibenden Höhe von 5.305,17 EUR als rechtsfehlerfrei (dazu nachfolgend unter 2).

1. Die vom Beklagten so bezeichnete „Aufhebung der Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985“ ist rechtswidrig. Sie geht nämlich ins Leere, weil es eine Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985 nie gab.

Nach § 48 SVwVfG aufhebbar und im Zusammenhang mit der Rückforderung zuviel gezahlter Dienstbezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG aufhebungsbedürftig ist - ausschließlich - ein der Zahlung zugrunde liegender Verwaltungsakt im Sinne des § 35 SVwVfG

ebenso Nr. 12.2.2 BBesGVwV zu § 12.

Dagegen sind beispielsweise Kassenanweisungen oder Besoldungsmitteilungen nicht aufhebungsbedürftig, da sie mangels Verwaltungsaktsqualität keinen Rechtsgrund für die Zahlung bilden.

Die im Bescheid vom 18.2.2005 so genannte „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985“ stellt entgegen der nie näher begründeten Meinung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts keinen Verwaltungsakt dar. Ihre Aufhebung geht daher ins Leere.

Gemäß § 35 SVwVfG liegt ein Verwaltungsakt vor, wenn die Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles getroffen hat, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Regelung kann sowohl in Form eines rechtsgestaltenden (rechtsbegründenden) als auch eines feststellenden (rechtsbestätigenden) Ausspruchs erfolgen. Danach liegt ein rechtsgrundbildender Verwaltungsakt im Beamtenbesoldungsrecht typischerweise vor, wenn die Maßnahme eine Regelung der dem Beamten zustehenden Bezüge oder die Festsetzung einzelner Bemessungsgrundlagen der Bezüge enthält. Dagegen fehlt es an der Regelungswirkung, wenn die Maßnahme reinen Informations- oder Mitteilungscharakter hat

so zutreffend Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder - Stand: Februar 2007 -, § 98 RdNr. 22, und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 690 f..

Dabei kommt es für das Vorliegen einer auf unmittelbare Rechtswirkung gerichteten Regelung nicht auf den inneren Willen der Behörde, sondern darauf an, ob die Regelungswirkung für den Empfänger erkennbar war und bei verständiger Würdigung aller Umstände auch von diesem entsprechend dem in § 157 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundgedanken derart verstanden werden musste

so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.12.1973 - XII A 1200/71-, DÖV 1974, 599 ff..

Bei der danach nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Abgrenzung ist der Regelungscharakter zu bejahen, wenn die Anspruchsberechtigung des Beamten auf der Grundlage einer rechtlichen Subsumtion und unter Anführung einer entsprechenden Begründung dargelegt wird, insbesondere auf der Tatbestandsseite die Feststellung bestimmter - vor allem streitiger - Tatsachen und/oder auf der Rechtsfolgeseite eine behördliche Ermessensbetätigung erfolgt. Dagegen fehlt denjenigen behördlichen Erklärungen, die sich über die Höhe der Bezüge verhalten und insoweit weder konstitutive tatsächliche Feststellungen noch rechtliche Wertungen enthalten, grundsätzlich der Regelungscharakter

so Schütz/Maiwald, a.a.O., § 98 RdNr. 22.

Auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze wurde den beim Vollzug des Besoldungsrechts anfallenden Verwaltungsvorgängen meist der Charakter des Verwaltungsaktes abgesprochen

vgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz - Stand: November 2006 -, § 12 BBesG RdNrn. 10 ff..

Während als Verwaltungsakte etwa die Pensionsfestsetzung, die Festsetzung einer Stellenzulage, die Festsetzung des Besoldungsdienstalters, die Bewilligung eines Übergangsgehaltes nach G 131 oder die Bewilligung eines Wohngeldzuschusses angesehen wurden

vgl. BVerwG, Urteile vom 24.04.1959 - VI C 91.57-, BVerwGE 8, 261 ff., vom 28.10.1959 - VI C 88.57 -, BVerwGE 9, 251 ff., vom 07.06.1962 - II C 15.60 -, BVerwGE 14, 222 ff., und vom 24.08.1964 - VI C 27.62 -, BVerwGE 19, 188 ff.; ferner Battis, BBG, 3. Auflage, § 87 Rdnr. 6 m.w.N.,

fehlen Maßnahmen wie der Kassenauszahlung, dem Überweisungsträger, der Kassenanweisung oder deren Übersendung in Abschrift die für die Annahme eines Verwaltungsaktes erforderliche Regelungswirkung

vgl. BVerwG, Urteile vom 21.12.1960 - VIII C 84.59 -, ZBR 1961, 121, 122, vom 14.03.1963 - VIII C 25.62 -, BVerwGE 16, 2, 6 und vom 30.06.1966 - VIII C 42.63 -, BVerwGE 24, 253, 258; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.12.1973, a.a.0., und Beschluss des Senats vom 9.11.1992 - 1 R 46/91 -.

Darüber hinaus stellen vor allem Besoldungs-, Gehalts- und Bezügemitteilungen keine Verwaltungsakte dar, da ihnen in der Regel bereits alle äußeren Merkmale fehlen, aus denen der unbefangene Durchschnittsbetrachter ihre Bedeutung als Verwaltungsakt erkennen kann, und auch ihr Inhalt und die fehlende Rechtsmittelbelehrung darauf hindeuten, dass das Schriftstück nur Informationen, nicht dagegen eine Entscheidung enthält

so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.12.1973, a.a.O., sofern nicht ausnahmsweise die Behörde eine darin getroffene Entscheidung dem Bediensteten erkennbar zum Ausdruck gebracht hat; VG Hamburg, Urteil vom 15.10.1981 - 1 K 1420/80 -, DÖD 1982, 212, 213; siehe auch Schinkel/Seifert in GKÖD, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder - Stand: November 2000 -, § 12 RdNr. 13.

Dementsprechend hat das OVG Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 27.12.1972 - 2 B 291/72 -

AS 13, 133 ff.,

ausgeführt, dass die Bezüge eines aktiven Beamten im Gegensatz zu den Versorgungsbezügen eines Ruhegehaltsempfängers grundsätzlich nicht in einem förmlichen Bewilligungsbescheid festgesetzt, sondern allein aufgrund des Dienstverhältnisses selbst nach Feststellung der für die Höhe der Besoldung maßgeblichen Umstände ohne weiteren Formalakt gezahlt würden

vgl. hierzu § 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG, wonach die Dienstbezüge (des aktiven Beamten) monatlich im Voraus gezahlt werden, während gemäß § 49 Abs. 1 BeamtVG die Versorgungsbezüge durch die oberste Dienstbehörde festgesetzt werden,

und der Beamte über die Höhe seiner Dienstbezüge im Allgemeinen lediglich durch eine Gehaltsmitteilung unterrichtet werde, ohne dass dieser eine rechtserhebliche Regelungsfunktion zuzumessen wäre. Eine andere Beurteilung gelte nur, wenn abweichend von dieser Übung in besonderen Einzelfällen, insbesondere wenn etwa bereits vorab über bestimmte Besoldungsmerkmale gestritten worden ist, die Behörde auch mit Außenwirkung gegenüber dem Beamten die Gehaltszahlung durch Bescheid regelt mit der Folge, dass dieser im Fall seiner Rechtsbeständigkeit sowohl den Beamten als auch den Dienstherrn bis zu einer etwaigen Aufhebung bindet.

Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben kann dem Schreiben der Oberfinanzdirektion B-Stadt vom 18.06.1985 eine Regelungswirkung und damit ein Verwaltungsaktscharakter nicht beigemessen werden.

Gegen die Annahme einer bindenden Regelung der an den Kläger zu erbringenden Dienstbezüge spricht bereits das äußere Erscheinungsbild dieses Schreibens. Die Oberfinanzdirektion B-Stadt hat - in auffallendem Unterschied zu dem anlässlich der erneuten Eheschließung des Klägers ergangenen entsprechenden Schreiben vom 02.04.2004 - das Schreiben selbst nicht als Bescheid oder Verfügung oder Festsetzung bezeichnet. Es handelt sich um ein Formularschreiben, in dem je nach den abzugebenden Erklärungen verschiedene Kästchen anzukreuzen sind. Ein Betrag wird nicht genannt und die Aussage wurde zudem dadurch völlig relativiert, dass die Zahlung unter den Vorbehalt gestellt wird, dass der Kläger tatsächlich verheiratet ist. Auch enthält das Schreiben keinen abgesetzten Entscheidungssatz und keine Rechtsmittelbelehrung. Von daher liegen die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes in formeller Hinsicht nicht vor.

Das Schriftstück erfüllt auch seinem Inhalt nach nicht die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes. Darin wurde der Kläger unter Bezugnahme auf die von ihm angezeigte Eheschließung darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihm, sofern er tatsächlich geheiratet und seine Ehefrau keinen Anspruch auf den Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag habe, ab dem 01.05.1985 der Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag in voller Höhe gezahlt werde, wobei die höheren Bezüge erstmals ab Juli 1985 laufend - in diesem Monat zuzüglich der bis dahin angefallenen Nachzahlung - überwiesen würden. Mithin beschränkt sich das Schreiben darauf, den Empfänger über die Änderung der an ihn auszuzahlenden Dienstbezüge, ihre nähere Zusammensetzung sowie die Auszahlungsmodalitäten zu unterrichten. Der in dem Schriftstück weiter enthaltene „Vorbehalt“ diente nach dem für den Empfänger erkennbaren Zweck dazu, diesen über die speziellen rechtlichen Voraussetzungen des vollen Ehegattenbestandteils zu informieren und ihn gerade mit Blick auf die Belehrung über seine Anzeigepflicht am Ende des Schreibens dadurch in den Stand zu setzen, zu erkennen, welche (eventuellen) künftigen Änderungen seiner persönlichen Verhältnisse für den Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag relevant und daher anzeigepflichtig sind. Eine rechtliche Subsumtion mit einer entsprechenden Begründung, insbesondere die Feststellung bestimmter - noch dazu streitiger - Tatsachen oder Ermessenserwägungen, lassen sich dem Schriftstück nicht entnehmen. Damit hat das fragliche Schreiben nach seinem gesamten Inhalt ausschließlich informatorischen Charakter.

Liegt demnach sowohl der Form als auch dem Inhalt nach mit der gebotenen Eindeutigkeit kein Verwaltungsakt vor, führt der Grundsatz, dass Zweifel oder Unklarheiten über den Rechtscharakter behördlichen Handelns zu Lasten der Verwaltung gehen

vgl. BVerwG, Urteil vom 12.01.1973 - VII C 3.71 -, BVerwGE 41, 305 ff.,

zu keiner für den Kläger günstigeren Einschätzung. Es bestanden nämlich weder beim Kläger noch bei der Behörde solche Zweifel oder Unklarheiten. So ergibt sich aus dem ersten Verwaltungsverfahren und dem Vorprozess - 3 K 52/04 -, dass der schon damals rechtskundig vertretene Kläger bis dahin selbst nicht vom Vorliegen einer als Verwaltungsakt zu deutenden „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1“ ausgegangen ist. Die gegenteilige Fehlvorstellung kam beim Beklagten erst in Reaktion auf das weitgehend „ins Blaue hinein“ gehende Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 25.1.2005 auf.

Das Schreiben vom 18.06.1985 ist auch nicht etwa dadurch zum Verwaltungsakt geworden, dass der Beklagte im Bescheid vom 18.02.2005 das Schriftstück als „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1“ angesehen hat und wie einen Verwaltungsakt gemäß § 48 SVwVfG aufheben wollte. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, wonach die irrtümliche Beurteilung und Behandlung schlichthoheitlichen Handelns als Verwaltungsakt die Maßnahme zum Verwaltungsakt macht

ebenso für die Aufhebung einer Kassenanweisung im Zusammenhang mit der Rückforderung von Dienstbezügen BVerwG, Urteil vom 21.12.1960, a.a.O..

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass eine Maßnahme, die zunächst keinen Verwaltungsakt darstellte, durch Erlass eines sachlichen Widerspruchsbescheides zu einem Verwaltungsakt werden kann

so BVerwG, Urteil 26.06.1987 -8 C 21.86-, NVwZ 1988, 51 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.10.1985 -14 A 2216/84 -, NVwZ 1988, 452 ff., und OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01.11.1999 - A 1 S 113/99 -, DVBI 2000, 283 ff..

Maßgeblich für diese Rechtsauffassung ist allein die Bestimmung des § 79 Abs. 1 Satz 1 VwGO, derzufolge die Widerspruchsbehörde dem Nicht-Verwaltungsakt die „Gestalt“ des Verwaltungsaktes gegeben hat. Dies lässt sich auf die vorliegend in Rede stehende Verfahrensweise nach § 48 SVwVfG nicht übertragen. Zwar hat auch insoweit ein Widerspruchsverfahren stattgefunden. Dieses bezog sich aber auf den vermeintlich aufhebenden Bescheid vom 18.02.2005 und vermochte nicht - quasi im Durchgriff - das Schreiben vom 18.06.1985 in einen Verwaltungsakt umzugestalten.

Handelt es sich somit bei dem Schreiben vom 18.06.1985 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt um einen Verwaltungsakt, geht die mit dem Bescheid vom 18.02.2005 ausgesprochene, auf § 48 SVwVfG gestützte Aufhebung ins Leere. Das begründet zugleich ihre Rechtswidrigkeit und zwingt zu ihrer Aufhebung. Das folgt daraus, dass der Beklagte durch diesen Teil des Bescheides vom 18.2.2005 mit Anspruch auf Verbindlichkeit die Rechtslage dahin gestalten wollte und will, dass der Kläger in der Zeit vom 1.8.1999 bis zum 30.9.2003 Dienstbezüge in Höhe von 5.314,43 EUR im Verständnis des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG „zu viel“ erhalten hat. Der dahingehende Rechtsschein muss beseitigt werden

zum Verständnis der in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO enthaltenen Tatbestandsmerkmale „rechtswidrig“ und „in seinen Rechten verletzt“ vgl. Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO - Stand: April 2006 -, § 113 Rdnr. 7; siehe auch BVerwG, Urteil vom 21.12.1960, a.a.O.: In jenem Fall hatte die Behörde in einem Bescheid überzahlte Dienstbezüge zurückgefordert und zugleich eine dem Beamten vor der Überzahlung in Abschrift übersandte, sachlich falsche Kassenanweisung „aufgehoben“; das BVerwG sah in der Kassenanweisung und deren Übersendung an den Beamten keinen Verwaltungsakt, bezeichnete deren „Aufhebung“ als daher „nicht denkbar“, deutete die „Aufhebung“ in eine behördeninterne Berichtigungs- und Umbuchungsanweisung um und sah deren Aufhebung mangels Beschwer des Beamten als nicht geboten an; dieser Weg ist im konkreten Fall angesichts der eindeutig als Rücknahme nach § 48 SVwVfG bezeichneten Aufhebung versperrt.

2. Die im Bescheid vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 weiterhin enthaltene Rückzahlungsanordnung ist dem Grunde nach rechtmäßig; allerdings ist der Rückforderungsbetrag auf 5.305,17 EUR herabzusetzen.

a) Dass der Beklagte den Kläger vor Bescheiderlass nicht - erneut - angehört hat, ist unerheblich. Sollte hierin ein Verfahrensmangel gelegen haben, ist dieser unbeachtlich, weil eine Anhörung jedenfalls im Rahmen des Widerspruchsverfahrens - und zudem im Prozess - erfolgt ist (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SVwVfG).

b) In der Sache rechtfertigt sich die Rückforderung eines Betrages in Höhe von 5.305,17 EUR aus § 12 Abs. 2 BBesG in Verbindung mit den dort in Bezug genommenen §§ 818 ff. BGB.

Der Kläger hat in der Zeit vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 monatlich den Familienzuschlag der Stufe 1 (§§ 40 Abs. 1 Nr. 3, 41 BBesG in den hier einschlägigen Fassungen vom 03.12.1998 und 06.08.2002) in voller Höhe erhalten. Diese familienbezogenen Leistungen standen dem Kläger von Gesetzes wegen nicht zu. Gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG in den Fassungen vom 03.12.1998 und 06.08.2002 erhielten geschiedene Beamte den Familienzuschlag der Stufe 1 nur dann, wenn sie aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet waren. Infolge der erneuten Eheschließung seiner geschiedenen Ehefrau am 16.07.1999 war aber deren nachehelicher Unterhaltsanspruch gegen den Kläger gemäß § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Diesem stand daher ab dem darauf folgenden Monat August 1999 der Familienzuschlag der Stufe 1 nicht mehr zu (§ 41 Satz 2 BBesG in der Fassung vom 03.12.1998). Den gleichwohl erhaltenen familienbezogenen Leistungen lag, wie dargelegt, auch kein Verwaltungsakt zugrunde.

Die Gesamtsumme der Überzahlung beläuft sich auf 5.305,17 EUR. Insoweit kann auf die in der Anlage zum Rückforderungsbescheid vom 07.10.2003 beigefügte Berechnung verwiesen werden. Der darin ermittelte Gesamtbetrag von 5.314,43 EUR ist allerdings in Höhe von 9,26 EUR übersetzt. Der Fehler beruht darauf, dass der Beklagte bei der Berechnung der im Jahr 1999 gezahlten Beträge durchgängig von den Bezügen eines Beamten der Besoldungsgruppe A 9 ausgegangen ist und damit übersehen hat, dass der Kläger erst mit Wirkung zum 01.10.1999 zum Regierungsinspektor (Besoldungsgruppe A 9) befördert worden ist und daher für die Monate August und September lediglich den Familienzuschlag aus der Besoldungsgruppe A 8 erhalten hat. Das waren monatlich 4,63 EUR weniger als bei der Besoldungsgruppe A 9 und führt zu einer Minderung des vom Beklagten errechneten Gesamtbetrags von 5.314,43 EUR um 2 x 4,63 EUR auf 5.305,17 EUR.

Diese zu viel gewährten Leistungen durfte der Beklagte gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des BGB über die ungerechtfertigte Bereicherung, §§ 818 bis 820 BGB, herausverlangen.

Gegenüber diesem Rückforderungsanspruch kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen (§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit § 818 Abs. 3 BGB). Zwar ist das Vorliegen einer Entreicherung nicht zweifelhaft, da mit Blick auf den ihm im Bezugszeitraum vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 monatlich in einer Größenordnung zwischen 92,22 EUR bis 103,20 EUR gewährten Familienzuschlag (zuzüglich des entsprechenden Anteils in der jährlichen Sonderzuwendung zwischen 86,98 EUR bis 89,96 EUR) in Verbindung mit seiner äußerst angespannten finanziellen Lage anzunehmen ist, dass der Kläger diese Leistungen im Rahmen seiner allgemeinen Lebensführung tatsächlich verbraucht hat

vgl. hierzu auch Nr. 12.2.12 BBesGVwV zu § 12, wonach der Wegfall der Bereicherung ohne nähere Prüfung unterstellt werden kann, wenn die im jeweiligen Monat zuviel gezahlten Bezüge 10 v.H. des insgesamt zustehenden Betrages, höchstens 300 DM, nicht übersteigen.

Die erfolgreiche Berufung auf den Wegfall der Bereicherung scheitert aber daran, dass der Kläger der verschärften Haftung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit den §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB unterliegt. Gemäß § 819 Abs. 1 BGB ist der Empfänger einer Leistung, der den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder ihn später erfährt, von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre. Vorliegend unterstellt der Senat trotz erheblicher Zweifel zugunsten des Klägers, dass dieser weder zu Beginn des hier in Rede stehenden Bezugszeitraums vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 noch später wusste, dass ihm infolge der Wiederverheiratung seiner geschiedenen Ehefrau der weiter gewährte Familienzuschlag der Stufe 1 nicht mehr zustand.

Der - anfänglichen oder nachträglichen - Kenntnis des Rechtsgrundmangels, auf die § 819 Abs. 1 BGB abhebt, steht es gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Offensichtlichkeit des Mangels ist gegeben, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat. Für das Erkennenmüssen des Rechtsgrundmangels kommt es auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Empfängers an. Dabei bedeutet „offensichtlich“ nicht „ungehindert sichtbar“; vielmehr ist eine Tatsache schon dann offensichtlich, wenn sie der Erkenntnis leicht durch andere als optische Wahrnehmung zugänglich ist, insbesondere dann, wenn sie durch Nachdenken, logische Schlussfolgerung oder durch sich aufdrängende Erkundigungen in Erfahrung gebracht werden kann

siehe BVerwG, Urteile vom 09.05.2006 -2 C 12.05-, zitiert nach Juris, vom 21.04.1982 - 6 C 112.78 -, ZBR 1982, 306 ff., und vom 08.02.1968 - II C 6.67 -, ZBR 1968, 183 ff.; ferner Beschluss des Senats vom 9.11.1992 - 1 R 46/91 -; vgl. auch Schnellenbach, a.a.0., Rdnrn. 716 ff. m.w.N..

So liegt es hier.

Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger von der Wiederverheiratung seiner geschiedenen Ehefrau umgehend Kenntnis erlangte. Gegenteiliges hat er nie geltend gemacht. Der Darstellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 07.06.2005, der Kläger habe nach der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau die nachehelichen Unterhaltszahlungen an diese unverzüglich eingestellt, ist er nicht entgegengetreten. Dass er seiner früheren Ehefrau ab August 1999 keinen Unterhalt mehr zahlte, kann seinen Grund aber nur darin gehabt haben, dass er von deren zweiten Ehe und dem dadurch bewirkten Wegfall seiner Zahlungspflicht wusste.

Erlangte der Kläger aber zeitnah von der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau Kenntnis, so war der Mangel des rechtlichen Grundes des weiter gewährten Familienzuschlags der Stufe 1 für den Kläger so offensichtlich, dass er ihn hätte erkennen müssen.

Der rechtsgrundlos erlangte Familienzuschlag der Stufe 1 wurde dem Kläger auf der Grundlage seiner Erklärung vom 19.08.1997 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG geleistet. In dieser Erklärung in Verbindung mit der nachgereichten Erklärung seiner früheren Ehefrau vom 05.09.1997 hatte der Kläger geltend gemacht, dass er nach seiner Scheidung - auch - nachehelichen Ehegattenunterhalt zahle. Zugleich wurde der Kläger in dieser Erklärung darüber belehrt, dass er jede Änderung gegenüber seinen Angaben in dieser Erklärung unverzüglich der Zentralen Besoldungs- und Versorgungsstelle schriftlich anzeigen muss. Mit dem Wegfall seiner Pflicht zum Ehegattenunterhalt infolge der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau und der darauf beruhenden Reduzierung seiner Unterhaltszahlungen von 1.900,- DM auf 1.500,- DM ab 1.8.1999 war offensichtlich gegenüber den in der Erklärung vom 19.08.1997 gemachten Angaben eine Änderung in seinen persönlichen Verhältnissen eingetreten. Es musste sich damit dem Kläger förmlich aufdrängen, dass er zur unverzüglichen Anzeige dieser Veränderung verpflichtet war. Dass er dies unterlassen hat, deutet mit Gewicht darauf hin, dass er mit finanziellen Einbußen rechnete, wenn der Beklagte den wahren Sachverhalt erfährt.

Ohnehin hätte sich dem Kläger bei der ihm zuzumutenden Überprüfung seiner Besoldungsmitteilungen die Relevanz dieser Veränderung für den bezogenen Familienzuschlag der Stufe 1 bei einem Blick ins Gesetz erschließen müssen. Entgegen seiner Behauptung ist nämlich jedenfalls die der Leistung zugrunde liegende Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG keineswegs kompliziert und hätte vom Kläger, der mit Blick auf seine Beförderung zum Regierungsinspektor am 01.10.1999 zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau am 16.07.1999 die Laufbahnausbildung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen Verwaltung bereits absolviert hatte oder zumindest unmittelbar vor ihrem Abschluss stand und daher nicht nur in besonderem Maße im Umgang mit gesetzlichen Bestimmungen vertraut war, sondern auch, wie er selbst einräumt, Grundkenntnisse im Besoldungsrecht erworben hatte, schon bei bloßem Durchlesen des Gesetzes ohne weiteres verstanden werden müssen. Ohnehin muss klar gesehen werden, dass der Kläger mit der Ehescheidung vom 23.05.1997 in der Situation war, für seine frühere Ehefrau und die gemeinsamen Kinder unterhaltspflichtig zu sein. Daher hatte er allen Grund, sich mit den Bestimmungen über den Familienzuschlag näher zu befassen. Das hat er dann auch getan. Im Oktober 1997 war er jedenfalls ohne weiteres in der Lage, die nach der Gesetzeslage erforderlichen Angaben - Zahlung von Unterhalt auch an die geschiedene Ehefrau - zu machen, um den Familienzuschlag der Stufe 1 weiterhin zu erhalten. Dass er dann im Juli 1999 - weniger als zwei Jahre später - die besoldungserhebliche Relevanz seiner Angaben vom Oktober 1997 über den Ehegattenunterhalt „vergessen“ hat, nimmt ihm der Senat nicht ab. Zumindest hatte der Kläger nach den Fallumständen, als er von der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau erfahren hatte und daraufhin unverzüglich die Zahlung des Ehegattenunterhalts einstellte, allen Anlass und musste sich ihm förmlich aufdrängen, sich durch Rückfragen bei der Zentralen Besoldungs- und Versorgungsstelle Gewissheit zu verschaffen, ob ihm der Familienzuschlag in der bisherigen Höhe weiter zusteht. Dies unterlassen zu haben, ist dem Kläger auf jeden Fall als grob fahrlässig anzulasten

ebenso für einen ähnlich gelagerten Fall Urteil des Senats vom 24.8.1995 - 1 R 36/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 44.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe aufgrund der weiter laufenden Unterhaltszahlungen für seine drei Kinder angenommen, dass ihm der Familienzuschlag der Stufe 1 weiter zustehe. In § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG geht es eindeutig um die Verpflichtung zum Unterhalt „aus der Ehe“. Der Kläger hätte deshalb schon bei kurzem Nachdenken - gerade auch im Anschluss an seine Angaben vom August 1997 - erkennen müssen, dass damit nur der Unterhalt gegenüber der früheren Ehefrau gemeint sein kann, da er den Unterhalt gegenüber seinen Kindern nicht wegen der Ehe, sondern wegen der Abstammung schuldet.

Ebenso wenig greift der Einwand des Klägers durch, er habe die äußerst komplizierte Konstruktion des § 40 Abs. 3 BBesG nicht durchschaut. Diese Bestimmung betrifft nur die Höhe der Überzahlung, ändert aber nichts daran, dass dem Kläger bewusst sein musste, dass ihm seit dem 1.8.1999 ein niedrigerer Familienzuschlag als zuvor zusteht

zu dieser Unterscheidung siehe BVerwG, Urteil vom 9.5.2006 - 2 C 12.05 -, a.a.O..

c) Der damit gegebene Rückzahlungsanspruch in Höhe von 5.305,17 EUR ist nicht verjährt.

Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1.1.2002 (BGBI. 1, S. 3138) betrug die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Rückzahlung von Besoldungsleistungen 30 Jahre (§ 195 BGB a.F.)

so u.a. BVerwG, Urteil vom 13.09.2001 - 2 A 9.00 -, ZBR 2003, 43,

wobei die Frist mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen begann (§ 198 Satz 1 BGB a.F.). Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat der Gesetzgeber die regelmäßige Verjährungsfrist auf drei Jahre verkürzt (§ 195 BGB n.F.), ihren Beginn jedoch nicht nur an das Entstehen des Anspruchs, sondern auch an die positive Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners bzw. eine grob fahrlässige Unkenntnis dieser Umstände und der Person des Schuldners geknüpft (§ 199 Abs. 1 BGB n.F.). Art. 229 § 6 EGBGB, die Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, sieht in Abs. 1 Satz 1 vor, dass die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung finden. Der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung bestimmen sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB für den Zeitraum vor dem 1.1.2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Ist die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung kürzer als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, so wird nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere Frist von dem 1.1.2002 an berechnet.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist der Rückforderungsanspruch für die Zeit vom 01.01.2002 bis zum 30.09.2003 in Höhe von 2.217,88 EUR eindeutig nicht verjährt. Insoweit ist gemäß § 195 BGB (n.F.) die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren anwendbar. Diese Frist beginnt gemäß § 199 BGB (n.F.) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Hieraus folgt für den Rückforderungsanspruch für die Zeit vom 01.01.2002 bis zum 30.09.2003, dass die Verjährungsfrist - nach Kenntniserlangung des Beklagten im September 2003 - am 31.12.2003 zu laufen begann, so dass der Rückforderungsbescheid vom 18.02.2005 rechtzeitig erging. Seither ist die Verjährung gehemmt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG).

Ebenso wenig ist der Rückforderungsanspruch des Beklagten für die Zeit vom 01.08.1999 bis zum 31.12.2001 in Höhe von 3.087,29 EUR verjährt. Zwar unterfällt auch dieser Anspruch gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mangels einer Sonderregelung seit dem 1.1.2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB und wird diese Verjährungsfrist, da sie kürzer als die bis zu diesem Zeitpunkt geltende 30-jährige Regelverjährung ist ( Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) und letztgenannte Frist auch nicht früher abläuft (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB), von dem 1.1.2002 an berechnet. Allerdings ist nach der überzeugenden herrschenden zivilrechtlichen Rechtsprechung der Beginn dieser regelmäßigen Verjährungsfrist auch in diesen Überleitungsfällen unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.) zu berechnen

so BGH, Urteil vom 23.01.2007 - Xl ZR 44/06 -; OLG Zweibrücken, Urteil vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -, jeweils zitiert nach Juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 30.11.2005 - 3 U 21/03 -, ZGS 2006, 79, 80; OLG Bamberg, Beschluss vom 06.10.2005 - 4 U 148/05 -, NJW 2006, 304; ebenso AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Auflage, Anh. Vor §194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 9; Henrich, in: Beck' scher Online-Kommentar BGB - Stand: 01.03.2006 - §194 Rdnr. 26; Münchner Kommentar, BGB, 5. Auflage, Vor § 194 Rdnr. 39; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, Art. 229 § 6 EGBGB Rdnrn. 1,6; a.A. Juris PraxisKommentar, BGB, 2. Auflage, § 199 RdNr. 31; Assmann/Wagner, Die Verjährung so genannter Altansprüche der Erwerber von Anlagen des freien Kapitalanlagemarkts, NJW 2005, 3169 ff..

Es ist kein sich aus den Besonderheiten des öffentlichen Rechts ergebender Gesichtspunkt erkennbar, der es gebietet, sich dieser überzeugend begründeten Auffassung für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Forderungen streitgegenständlicher Art nicht anzuschließen

ebenso VG Oldenburg, Urteil vom 08.02.2007- 6 A 3169/05 -: a.A. - allerdings nicht aus im öffentlichen Recht liegenden Gründen - VG Lüneburg, Urteil vom 25.04.2006 - 1 A 14/06-, jeweils zitiert nach Juris.

Demzufolge begann die dreijährige Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch betreffend die Zeit vom 01.08.1999 bis zum 31.12.2001 nicht bereits am 1.1.2002, sondern - nach Kenntniserlangung des Beklagten im September 2003 - ebenfalls erst am 31.12.2003 mit der Folge zu laufen, dass der Anspruch bei Erlass des Bescheides vom 18.02.2005 nicht verjährt war.

d) Schließlich kann die im Bescheid vom 18.02.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 getroffene Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG rechtlich nicht beanstandet werden.

Die Billigkeitsentscheidung hat die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebliche Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern, Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken. Sie ist vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung. Darüber hinaus sind auch sonstige sachliche Gesichtspunkte zu beachten - insbesondere die Frage, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war

so BVerwG, Urteil vom 08.10.1998 - 2 C 21.97-, NVwZ-RR 1999, 387, 388.

Da eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners den Rückzahlungsanspruch modifiziert, beurteilt sich deren Rechtmäßigkeit nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also in der Regel des Widerspruchsbescheides. Maßgebend ist die Erkenntnislage der Behörde zu diesem Zeitpunkt. Auch der gerichtlichen Überprüfung einer Billigkeitsentscheidung dürfen nur die Umstände zugrunde gelegt werden, die der Behörde aufgrund des Vorbringens des Schuldners oder nach Lage der Akten ohnehin bekannt waren. Eine darüber hinausgehende Aufklärungspflicht besteht nicht

so BVerwG, Urteil vom 08.10.1998, a.a.0..

Ausgehend hiervon lässt die Billigkeitsentscheidung des Beklagten einen Rechtsfehler (§ 114 VwGO) nicht erkennen. Auch wenn der Beklagte weder im Bescheid vom 18.02.2005 noch im Widerspruchsbescheid vom 7.6.2005 das Wort „Billigkeit“ ausdrücklich erwähnt hat, hat er sich ungeachtet seiner Feststellungen über das Vorliegen einer Überzahlung und einer verschärften Haftung des Klägers nicht zur Rückforderung der Dienstbezüge für verpflichtet gehalten, sondern das ihm insoweit eingeräumte Ermessen sowie seine Befugnis erkannt, von der Rückforderung unter Umständen ganz oder teilweise Abstand zu nehmen.

Umstände, die durchgreifenden Anlass gegeben hätten, von der Rückzahlung teilweise oder gar vollständig abzusehen, lagen und liegen nicht vor. Insoweit fällt entscheidend ins Gewicht, dass die Überzahlung ausschließlich auf das Fehlverhalten des Klägers zurückzuführen ist, das schwerwiegend war. Ein Mitverschulden oder auch nur eine Mitverursachung seitens der Behörde fehlt demgegenüber

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 27.1.1994 - 2 C 19.92 -, NVwZ 1995, 389, 390.

Der angespannten wirtschaftlichen Lage des Klägers hat der Beklagte durch seine Bereitschaft Rechnung getragen, dass der Kläger den Rückforderungsbetrag in Raten zurückzahlen darf. Dass die Höhe der monatlichen Raten behördlicherseits bisher nicht festgelegt ist, sondern von der Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers abhängig gemacht wurde, entspricht den Anforderungen des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG. Die vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegte Aufstellung über seine Einnahmen und Ausgaben war und ist nämlich unschlüssig. Die in dieser Aufstellung aufgezeigten Ausgaben übersteigen die angeführten Einnahmen, und dabei sind bei den Ausgaben nicht einmal die Kosten des laufenden Lebensunterhalts des Klägers eingerechnet. Dennoch hat der Kläger mit Schreiben vom 24.9.2003 monatliche Rückzahlungsraten in Höhe von 100.- EUR angeboten. Die im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens in diesem Zusammenhang vom Kläger vorgetragenen Unterstützungsleistungen seiner Mutter für Ernährung und Bekleidung hat er weder der Art noch der Höhe nach in der Folge spezifiziert, und sein Hinweis, aus Nebentätigkeit Einkünfte zu erzielen, blieb vage. Daher leuchtet ein, dass der Beklagte einerseits die Festlegung von monatlichen Raten in Höhe von 100.- EUR für unrealistisch erachtete, andererseits sich bisher außer Stande sah, seinerseits eine noch niedrigere, dafür aber wirklichkeitsnahe Ratenhöhe festzulegen; der wiederholten Aufforderung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse im Einzelnen zu offenbaren, ist der Kläger nämlich bisher nicht nachgekommen

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 10.11.1995 - 10 A 1.94 -, IÖD 1996, 255; VGH Hessen, Urteile vom 27.6.1990 - 1 UE 1378/87 -, NVwZ 1990, 94, sowie vom 17.3.1993 - 1 UE 2772/87 -, ZBR 1994, 62, und Urteil des Senats vom 9.8.1989 - 1 R 1/89 -.

Durch die den Beklagten ohnehin treffende Verpflichtung, insbesondere bei einer Aufrechnung gegen Ansprüche des Klägers auf laufende Dienstbezüge die Pfändungsfreigrenze zu beachten (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BBesG), ist der Kläger ohnehin ausreichend geschützt, solange er seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse nicht offen legt.

3. Nach allem ist - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - die vom Verwaltungsgericht verfügte vollständige Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 auf die Aufhebung der darin enthaltenen „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18. Juni 1985“ und der über einen Betrag von 5.305,17 EUR hinausgehende Rückforderung zu beschränken; im Übrigen muss die Klage dagegen abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ist das Unterliegen des Beklagten geringfügig.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.314,43 EUR festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne weitere mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist zulässig, insbesondere nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO in einer den inhaltlichen Vorgaben des § 124 a Abs. 6 Satz 3 VwGO in Verbindung mit § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Weise begründet worden.

Die Berufung ist teilweise begründet. Die im Bescheid vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 enthaltene Aufhebung der „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985“ hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht aufgehoben (dazu nachfolgend unter 1). Dagegen erweist sich die Rückforderung - abgesehen von einem Rechenfehler - in der danach verbleibenden Höhe von 5.305,17 EUR als rechtsfehlerfrei (dazu nachfolgend unter 2).

1. Die vom Beklagten so bezeichnete „Aufhebung der Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985“ ist rechtswidrig. Sie geht nämlich ins Leere, weil es eine Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985 nie gab.

Nach § 48 SVwVfG aufhebbar und im Zusammenhang mit der Rückforderung zuviel gezahlter Dienstbezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG aufhebungsbedürftig ist - ausschließlich - ein der Zahlung zugrunde liegender Verwaltungsakt im Sinne des § 35 SVwVfG

ebenso Nr. 12.2.2 BBesGVwV zu § 12.

Dagegen sind beispielsweise Kassenanweisungen oder Besoldungsmitteilungen nicht aufhebungsbedürftig, da sie mangels Verwaltungsaktsqualität keinen Rechtsgrund für die Zahlung bilden.

Die im Bescheid vom 18.2.2005 so genannte „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18.6.1985“ stellt entgegen der nie näher begründeten Meinung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts keinen Verwaltungsakt dar. Ihre Aufhebung geht daher ins Leere.

Gemäß § 35 SVwVfG liegt ein Verwaltungsakt vor, wenn die Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts eine Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalles getroffen hat, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Regelung kann sowohl in Form eines rechtsgestaltenden (rechtsbegründenden) als auch eines feststellenden (rechtsbestätigenden) Ausspruchs erfolgen. Danach liegt ein rechtsgrundbildender Verwaltungsakt im Beamtenbesoldungsrecht typischerweise vor, wenn die Maßnahme eine Regelung der dem Beamten zustehenden Bezüge oder die Festsetzung einzelner Bemessungsgrundlagen der Bezüge enthält. Dagegen fehlt es an der Regelungswirkung, wenn die Maßnahme reinen Informations- oder Mitteilungscharakter hat

so zutreffend Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder - Stand: Februar 2007 -, § 98 RdNr. 22, und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnrn. 690 f..

Dabei kommt es für das Vorliegen einer auf unmittelbare Rechtswirkung gerichteten Regelung nicht auf den inneren Willen der Behörde, sondern darauf an, ob die Regelungswirkung für den Empfänger erkennbar war und bei verständiger Würdigung aller Umstände auch von diesem entsprechend dem in § 157 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundgedanken derart verstanden werden musste

so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.12.1973 - XII A 1200/71-, DÖV 1974, 599 ff..

Bei der danach nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Abgrenzung ist der Regelungscharakter zu bejahen, wenn die Anspruchsberechtigung des Beamten auf der Grundlage einer rechtlichen Subsumtion und unter Anführung einer entsprechenden Begründung dargelegt wird, insbesondere auf der Tatbestandsseite die Feststellung bestimmter - vor allem streitiger - Tatsachen und/oder auf der Rechtsfolgeseite eine behördliche Ermessensbetätigung erfolgt. Dagegen fehlt denjenigen behördlichen Erklärungen, die sich über die Höhe der Bezüge verhalten und insoweit weder konstitutive tatsächliche Feststellungen noch rechtliche Wertungen enthalten, grundsätzlich der Regelungscharakter

so Schütz/Maiwald, a.a.O., § 98 RdNr. 22.

Auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze wurde den beim Vollzug des Besoldungsrechts anfallenden Verwaltungsvorgängen meist der Charakter des Verwaltungsaktes abgesprochen

vgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz - Stand: November 2006 -, § 12 BBesG RdNrn. 10 ff..

Während als Verwaltungsakte etwa die Pensionsfestsetzung, die Festsetzung einer Stellenzulage, die Festsetzung des Besoldungsdienstalters, die Bewilligung eines Übergangsgehaltes nach G 131 oder die Bewilligung eines Wohngeldzuschusses angesehen wurden

vgl. BVerwG, Urteile vom 24.04.1959 - VI C 91.57-, BVerwGE 8, 261 ff., vom 28.10.1959 - VI C 88.57 -, BVerwGE 9, 251 ff., vom 07.06.1962 - II C 15.60 -, BVerwGE 14, 222 ff., und vom 24.08.1964 - VI C 27.62 -, BVerwGE 19, 188 ff.; ferner Battis, BBG, 3. Auflage, § 87 Rdnr. 6 m.w.N.,

fehlen Maßnahmen wie der Kassenauszahlung, dem Überweisungsträger, der Kassenanweisung oder deren Übersendung in Abschrift die für die Annahme eines Verwaltungsaktes erforderliche Regelungswirkung

vgl. BVerwG, Urteile vom 21.12.1960 - VIII C 84.59 -, ZBR 1961, 121, 122, vom 14.03.1963 - VIII C 25.62 -, BVerwGE 16, 2, 6 und vom 30.06.1966 - VIII C 42.63 -, BVerwGE 24, 253, 258; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.12.1973, a.a.0., und Beschluss des Senats vom 9.11.1992 - 1 R 46/91 -.

Darüber hinaus stellen vor allem Besoldungs-, Gehalts- und Bezügemitteilungen keine Verwaltungsakte dar, da ihnen in der Regel bereits alle äußeren Merkmale fehlen, aus denen der unbefangene Durchschnittsbetrachter ihre Bedeutung als Verwaltungsakt erkennen kann, und auch ihr Inhalt und die fehlende Rechtsmittelbelehrung darauf hindeuten, dass das Schriftstück nur Informationen, nicht dagegen eine Entscheidung enthält

so OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.12.1973, a.a.O., sofern nicht ausnahmsweise die Behörde eine darin getroffene Entscheidung dem Bediensteten erkennbar zum Ausdruck gebracht hat; VG Hamburg, Urteil vom 15.10.1981 - 1 K 1420/80 -, DÖD 1982, 212, 213; siehe auch Schinkel/Seifert in GKÖD, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder - Stand: November 2000 -, § 12 RdNr. 13.

Dementsprechend hat das OVG Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 27.12.1972 - 2 B 291/72 -

AS 13, 133 ff.,

ausgeführt, dass die Bezüge eines aktiven Beamten im Gegensatz zu den Versorgungsbezügen eines Ruhegehaltsempfängers grundsätzlich nicht in einem förmlichen Bewilligungsbescheid festgesetzt, sondern allein aufgrund des Dienstverhältnisses selbst nach Feststellung der für die Höhe der Besoldung maßgeblichen Umstände ohne weiteren Formalakt gezahlt würden

vgl. hierzu § 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG, wonach die Dienstbezüge (des aktiven Beamten) monatlich im Voraus gezahlt werden, während gemäß § 49 Abs. 1 BeamtVG die Versorgungsbezüge durch die oberste Dienstbehörde festgesetzt werden,

und der Beamte über die Höhe seiner Dienstbezüge im Allgemeinen lediglich durch eine Gehaltsmitteilung unterrichtet werde, ohne dass dieser eine rechtserhebliche Regelungsfunktion zuzumessen wäre. Eine andere Beurteilung gelte nur, wenn abweichend von dieser Übung in besonderen Einzelfällen, insbesondere wenn etwa bereits vorab über bestimmte Besoldungsmerkmale gestritten worden ist, die Behörde auch mit Außenwirkung gegenüber dem Beamten die Gehaltszahlung durch Bescheid regelt mit der Folge, dass dieser im Fall seiner Rechtsbeständigkeit sowohl den Beamten als auch den Dienstherrn bis zu einer etwaigen Aufhebung bindet.

Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben kann dem Schreiben der Oberfinanzdirektion B-Stadt vom 18.06.1985 eine Regelungswirkung und damit ein Verwaltungsaktscharakter nicht beigemessen werden.

Gegen die Annahme einer bindenden Regelung der an den Kläger zu erbringenden Dienstbezüge spricht bereits das äußere Erscheinungsbild dieses Schreibens. Die Oberfinanzdirektion B-Stadt hat - in auffallendem Unterschied zu dem anlässlich der erneuten Eheschließung des Klägers ergangenen entsprechenden Schreiben vom 02.04.2004 - das Schreiben selbst nicht als Bescheid oder Verfügung oder Festsetzung bezeichnet. Es handelt sich um ein Formularschreiben, in dem je nach den abzugebenden Erklärungen verschiedene Kästchen anzukreuzen sind. Ein Betrag wird nicht genannt und die Aussage wurde zudem dadurch völlig relativiert, dass die Zahlung unter den Vorbehalt gestellt wird, dass der Kläger tatsächlich verheiratet ist. Auch enthält das Schreiben keinen abgesetzten Entscheidungssatz und keine Rechtsmittelbelehrung. Von daher liegen die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes in formeller Hinsicht nicht vor.

Das Schriftstück erfüllt auch seinem Inhalt nach nicht die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes. Darin wurde der Kläger unter Bezugnahme auf die von ihm angezeigte Eheschließung darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihm, sofern er tatsächlich geheiratet und seine Ehefrau keinen Anspruch auf den Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag habe, ab dem 01.05.1985 der Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag in voller Höhe gezahlt werde, wobei die höheren Bezüge erstmals ab Juli 1985 laufend - in diesem Monat zuzüglich der bis dahin angefallenen Nachzahlung - überwiesen würden. Mithin beschränkt sich das Schreiben darauf, den Empfänger über die Änderung der an ihn auszuzahlenden Dienstbezüge, ihre nähere Zusammensetzung sowie die Auszahlungsmodalitäten zu unterrichten. Der in dem Schriftstück weiter enthaltene „Vorbehalt“ diente nach dem für den Empfänger erkennbaren Zweck dazu, diesen über die speziellen rechtlichen Voraussetzungen des vollen Ehegattenbestandteils zu informieren und ihn gerade mit Blick auf die Belehrung über seine Anzeigepflicht am Ende des Schreibens dadurch in den Stand zu setzen, zu erkennen, welche (eventuellen) künftigen Änderungen seiner persönlichen Verhältnisse für den Ehegattenbestandteil im Ortszuschlag relevant und daher anzeigepflichtig sind. Eine rechtliche Subsumtion mit einer entsprechenden Begründung, insbesondere die Feststellung bestimmter - noch dazu streitiger - Tatsachen oder Ermessenserwägungen, lassen sich dem Schriftstück nicht entnehmen. Damit hat das fragliche Schreiben nach seinem gesamten Inhalt ausschließlich informatorischen Charakter.

Liegt demnach sowohl der Form als auch dem Inhalt nach mit der gebotenen Eindeutigkeit kein Verwaltungsakt vor, führt der Grundsatz, dass Zweifel oder Unklarheiten über den Rechtscharakter behördlichen Handelns zu Lasten der Verwaltung gehen

vgl. BVerwG, Urteil vom 12.01.1973 - VII C 3.71 -, BVerwGE 41, 305 ff.,

zu keiner für den Kläger günstigeren Einschätzung. Es bestanden nämlich weder beim Kläger noch bei der Behörde solche Zweifel oder Unklarheiten. So ergibt sich aus dem ersten Verwaltungsverfahren und dem Vorprozess - 3 K 52/04 -, dass der schon damals rechtskundig vertretene Kläger bis dahin selbst nicht vom Vorliegen einer als Verwaltungsakt zu deutenden „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1“ ausgegangen ist. Die gegenteilige Fehlvorstellung kam beim Beklagten erst in Reaktion auf das weitgehend „ins Blaue hinein“ gehende Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 25.1.2005 auf.

Das Schreiben vom 18.06.1985 ist auch nicht etwa dadurch zum Verwaltungsakt geworden, dass der Beklagte im Bescheid vom 18.02.2005 das Schriftstück als „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1“ angesehen hat und wie einen Verwaltungsakt gemäß § 48 SVwVfG aufheben wollte. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz, wonach die irrtümliche Beurteilung und Behandlung schlichthoheitlichen Handelns als Verwaltungsakt die Maßnahme zum Verwaltungsakt macht

ebenso für die Aufhebung einer Kassenanweisung im Zusammenhang mit der Rückforderung von Dienstbezügen BVerwG, Urteil vom 21.12.1960, a.a.O..

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass eine Maßnahme, die zunächst keinen Verwaltungsakt darstellte, durch Erlass eines sachlichen Widerspruchsbescheides zu einem Verwaltungsakt werden kann

so BVerwG, Urteil 26.06.1987 -8 C 21.86-, NVwZ 1988, 51 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.10.1985 -14 A 2216/84 -, NVwZ 1988, 452 ff., und OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01.11.1999 - A 1 S 113/99 -, DVBI 2000, 283 ff..

Maßgeblich für diese Rechtsauffassung ist allein die Bestimmung des § 79 Abs. 1 Satz 1 VwGO, derzufolge die Widerspruchsbehörde dem Nicht-Verwaltungsakt die „Gestalt“ des Verwaltungsaktes gegeben hat. Dies lässt sich auf die vorliegend in Rede stehende Verfahrensweise nach § 48 SVwVfG nicht übertragen. Zwar hat auch insoweit ein Widerspruchsverfahren stattgefunden. Dieses bezog sich aber auf den vermeintlich aufhebenden Bescheid vom 18.02.2005 und vermochte nicht - quasi im Durchgriff - das Schreiben vom 18.06.1985 in einen Verwaltungsakt umzugestalten.

Handelt es sich somit bei dem Schreiben vom 18.06.1985 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt um einen Verwaltungsakt, geht die mit dem Bescheid vom 18.02.2005 ausgesprochene, auf § 48 SVwVfG gestützte Aufhebung ins Leere. Das begründet zugleich ihre Rechtswidrigkeit und zwingt zu ihrer Aufhebung. Das folgt daraus, dass der Beklagte durch diesen Teil des Bescheides vom 18.2.2005 mit Anspruch auf Verbindlichkeit die Rechtslage dahin gestalten wollte und will, dass der Kläger in der Zeit vom 1.8.1999 bis zum 30.9.2003 Dienstbezüge in Höhe von 5.314,43 EUR im Verständnis des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG „zu viel“ erhalten hat. Der dahingehende Rechtsschein muss beseitigt werden

zum Verständnis der in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO enthaltenen Tatbestandsmerkmale „rechtswidrig“ und „in seinen Rechten verletzt“ vgl. Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO - Stand: April 2006 -, § 113 Rdnr. 7; siehe auch BVerwG, Urteil vom 21.12.1960, a.a.O.: In jenem Fall hatte die Behörde in einem Bescheid überzahlte Dienstbezüge zurückgefordert und zugleich eine dem Beamten vor der Überzahlung in Abschrift übersandte, sachlich falsche Kassenanweisung „aufgehoben“; das BVerwG sah in der Kassenanweisung und deren Übersendung an den Beamten keinen Verwaltungsakt, bezeichnete deren „Aufhebung“ als daher „nicht denkbar“, deutete die „Aufhebung“ in eine behördeninterne Berichtigungs- und Umbuchungsanweisung um und sah deren Aufhebung mangels Beschwer des Beamten als nicht geboten an; dieser Weg ist im konkreten Fall angesichts der eindeutig als Rücknahme nach § 48 SVwVfG bezeichneten Aufhebung versperrt.

2. Die im Bescheid vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 weiterhin enthaltene Rückzahlungsanordnung ist dem Grunde nach rechtmäßig; allerdings ist der Rückforderungsbetrag auf 5.305,17 EUR herabzusetzen.

a) Dass der Beklagte den Kläger vor Bescheiderlass nicht - erneut - angehört hat, ist unerheblich. Sollte hierin ein Verfahrensmangel gelegen haben, ist dieser unbeachtlich, weil eine Anhörung jedenfalls im Rahmen des Widerspruchsverfahrens - und zudem im Prozess - erfolgt ist (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SVwVfG).

b) In der Sache rechtfertigt sich die Rückforderung eines Betrages in Höhe von 5.305,17 EUR aus § 12 Abs. 2 BBesG in Verbindung mit den dort in Bezug genommenen §§ 818 ff. BGB.

Der Kläger hat in der Zeit vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 monatlich den Familienzuschlag der Stufe 1 (§§ 40 Abs. 1 Nr. 3, 41 BBesG in den hier einschlägigen Fassungen vom 03.12.1998 und 06.08.2002) in voller Höhe erhalten. Diese familienbezogenen Leistungen standen dem Kläger von Gesetzes wegen nicht zu. Gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG in den Fassungen vom 03.12.1998 und 06.08.2002 erhielten geschiedene Beamte den Familienzuschlag der Stufe 1 nur dann, wenn sie aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet waren. Infolge der erneuten Eheschließung seiner geschiedenen Ehefrau am 16.07.1999 war aber deren nachehelicher Unterhaltsanspruch gegen den Kläger gemäß § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Diesem stand daher ab dem darauf folgenden Monat August 1999 der Familienzuschlag der Stufe 1 nicht mehr zu (§ 41 Satz 2 BBesG in der Fassung vom 03.12.1998). Den gleichwohl erhaltenen familienbezogenen Leistungen lag, wie dargelegt, auch kein Verwaltungsakt zugrunde.

Die Gesamtsumme der Überzahlung beläuft sich auf 5.305,17 EUR. Insoweit kann auf die in der Anlage zum Rückforderungsbescheid vom 07.10.2003 beigefügte Berechnung verwiesen werden. Der darin ermittelte Gesamtbetrag von 5.314,43 EUR ist allerdings in Höhe von 9,26 EUR übersetzt. Der Fehler beruht darauf, dass der Beklagte bei der Berechnung der im Jahr 1999 gezahlten Beträge durchgängig von den Bezügen eines Beamten der Besoldungsgruppe A 9 ausgegangen ist und damit übersehen hat, dass der Kläger erst mit Wirkung zum 01.10.1999 zum Regierungsinspektor (Besoldungsgruppe A 9) befördert worden ist und daher für die Monate August und September lediglich den Familienzuschlag aus der Besoldungsgruppe A 8 erhalten hat. Das waren monatlich 4,63 EUR weniger als bei der Besoldungsgruppe A 9 und führt zu einer Minderung des vom Beklagten errechneten Gesamtbetrags von 5.314,43 EUR um 2 x 4,63 EUR auf 5.305,17 EUR.

Diese zu viel gewährten Leistungen durfte der Beklagte gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den Vorschriften des BGB über die ungerechtfertigte Bereicherung, §§ 818 bis 820 BGB, herausverlangen.

Gegenüber diesem Rückforderungsanspruch kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen (§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit § 818 Abs. 3 BGB). Zwar ist das Vorliegen einer Entreicherung nicht zweifelhaft, da mit Blick auf den ihm im Bezugszeitraum vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 monatlich in einer Größenordnung zwischen 92,22 EUR bis 103,20 EUR gewährten Familienzuschlag (zuzüglich des entsprechenden Anteils in der jährlichen Sonderzuwendung zwischen 86,98 EUR bis 89,96 EUR) in Verbindung mit seiner äußerst angespannten finanziellen Lage anzunehmen ist, dass der Kläger diese Leistungen im Rahmen seiner allgemeinen Lebensführung tatsächlich verbraucht hat

vgl. hierzu auch Nr. 12.2.12 BBesGVwV zu § 12, wonach der Wegfall der Bereicherung ohne nähere Prüfung unterstellt werden kann, wenn die im jeweiligen Monat zuviel gezahlten Bezüge 10 v.H. des insgesamt zustehenden Betrages, höchstens 300 DM, nicht übersteigen.

Die erfolgreiche Berufung auf den Wegfall der Bereicherung scheitert aber daran, dass der Kläger der verschärften Haftung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Verbindung mit den §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB unterliegt. Gemäß § 819 Abs. 1 BGB ist der Empfänger einer Leistung, der den Mangel des rechtlichen Grundes bei dem Empfang kennt oder ihn später erfährt, von dem Empfang oder der Erlangung der Kenntnis an zur Herausgabe verpflichtet, wie wenn der Anspruch auf Herausgabe zu dieser Zeit rechtshängig geworden wäre. Vorliegend unterstellt der Senat trotz erheblicher Zweifel zugunsten des Klägers, dass dieser weder zu Beginn des hier in Rede stehenden Bezugszeitraums vom 01.08.1999 bis zum 30.09.2003 noch später wusste, dass ihm infolge der Wiederverheiratung seiner geschiedenen Ehefrau der weiter gewährte Familienzuschlag der Stufe 1 nicht mehr zustand.

Der - anfänglichen oder nachträglichen - Kenntnis des Rechtsgrundmangels, auf die § 819 Abs. 1 BGB abhebt, steht es gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Offensichtlichkeit des Mangels ist gegeben, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat. Für das Erkennenmüssen des Rechtsgrundmangels kommt es auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Empfängers an. Dabei bedeutet „offensichtlich“ nicht „ungehindert sichtbar“; vielmehr ist eine Tatsache schon dann offensichtlich, wenn sie der Erkenntnis leicht durch andere als optische Wahrnehmung zugänglich ist, insbesondere dann, wenn sie durch Nachdenken, logische Schlussfolgerung oder durch sich aufdrängende Erkundigungen in Erfahrung gebracht werden kann

siehe BVerwG, Urteile vom 09.05.2006 -2 C 12.05-, zitiert nach Juris, vom 21.04.1982 - 6 C 112.78 -, ZBR 1982, 306 ff., und vom 08.02.1968 - II C 6.67 -, ZBR 1968, 183 ff.; ferner Beschluss des Senats vom 9.11.1992 - 1 R 46/91 -; vgl. auch Schnellenbach, a.a.0., Rdnrn. 716 ff. m.w.N..

So liegt es hier.

Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger von der Wiederverheiratung seiner geschiedenen Ehefrau umgehend Kenntnis erlangte. Gegenteiliges hat er nie geltend gemacht. Der Darstellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 07.06.2005, der Kläger habe nach der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau die nachehelichen Unterhaltszahlungen an diese unverzüglich eingestellt, ist er nicht entgegengetreten. Dass er seiner früheren Ehefrau ab August 1999 keinen Unterhalt mehr zahlte, kann seinen Grund aber nur darin gehabt haben, dass er von deren zweiten Ehe und dem dadurch bewirkten Wegfall seiner Zahlungspflicht wusste.

Erlangte der Kläger aber zeitnah von der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau Kenntnis, so war der Mangel des rechtlichen Grundes des weiter gewährten Familienzuschlags der Stufe 1 für den Kläger so offensichtlich, dass er ihn hätte erkennen müssen.

Der rechtsgrundlos erlangte Familienzuschlag der Stufe 1 wurde dem Kläger auf der Grundlage seiner Erklärung vom 19.08.1997 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG geleistet. In dieser Erklärung in Verbindung mit der nachgereichten Erklärung seiner früheren Ehefrau vom 05.09.1997 hatte der Kläger geltend gemacht, dass er nach seiner Scheidung - auch - nachehelichen Ehegattenunterhalt zahle. Zugleich wurde der Kläger in dieser Erklärung darüber belehrt, dass er jede Änderung gegenüber seinen Angaben in dieser Erklärung unverzüglich der Zentralen Besoldungs- und Versorgungsstelle schriftlich anzeigen muss. Mit dem Wegfall seiner Pflicht zum Ehegattenunterhalt infolge der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau und der darauf beruhenden Reduzierung seiner Unterhaltszahlungen von 1.900,- DM auf 1.500,- DM ab 1.8.1999 war offensichtlich gegenüber den in der Erklärung vom 19.08.1997 gemachten Angaben eine Änderung in seinen persönlichen Verhältnissen eingetreten. Es musste sich damit dem Kläger förmlich aufdrängen, dass er zur unverzüglichen Anzeige dieser Veränderung verpflichtet war. Dass er dies unterlassen hat, deutet mit Gewicht darauf hin, dass er mit finanziellen Einbußen rechnete, wenn der Beklagte den wahren Sachverhalt erfährt.

Ohnehin hätte sich dem Kläger bei der ihm zuzumutenden Überprüfung seiner Besoldungsmitteilungen die Relevanz dieser Veränderung für den bezogenen Familienzuschlag der Stufe 1 bei einem Blick ins Gesetz erschließen müssen. Entgegen seiner Behauptung ist nämlich jedenfalls die der Leistung zugrunde liegende Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG keineswegs kompliziert und hätte vom Kläger, der mit Blick auf seine Beförderung zum Regierungsinspektor am 01.10.1999 zum Zeitpunkt der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau am 16.07.1999 die Laufbahnausbildung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen Verwaltung bereits absolviert hatte oder zumindest unmittelbar vor ihrem Abschluss stand und daher nicht nur in besonderem Maße im Umgang mit gesetzlichen Bestimmungen vertraut war, sondern auch, wie er selbst einräumt, Grundkenntnisse im Besoldungsrecht erworben hatte, schon bei bloßem Durchlesen des Gesetzes ohne weiteres verstanden werden müssen. Ohnehin muss klar gesehen werden, dass der Kläger mit der Ehescheidung vom 23.05.1997 in der Situation war, für seine frühere Ehefrau und die gemeinsamen Kinder unterhaltspflichtig zu sein. Daher hatte er allen Grund, sich mit den Bestimmungen über den Familienzuschlag näher zu befassen. Das hat er dann auch getan. Im Oktober 1997 war er jedenfalls ohne weiteres in der Lage, die nach der Gesetzeslage erforderlichen Angaben - Zahlung von Unterhalt auch an die geschiedene Ehefrau - zu machen, um den Familienzuschlag der Stufe 1 weiterhin zu erhalten. Dass er dann im Juli 1999 - weniger als zwei Jahre später - die besoldungserhebliche Relevanz seiner Angaben vom Oktober 1997 über den Ehegattenunterhalt „vergessen“ hat, nimmt ihm der Senat nicht ab. Zumindest hatte der Kläger nach den Fallumständen, als er von der Wiederverheiratung seiner früheren Ehefrau erfahren hatte und daraufhin unverzüglich die Zahlung des Ehegattenunterhalts einstellte, allen Anlass und musste sich ihm förmlich aufdrängen, sich durch Rückfragen bei der Zentralen Besoldungs- und Versorgungsstelle Gewissheit zu verschaffen, ob ihm der Familienzuschlag in der bisherigen Höhe weiter zusteht. Dies unterlassen zu haben, ist dem Kläger auf jeden Fall als grob fahrlässig anzulasten

ebenso für einen ähnlich gelagerten Fall Urteil des Senats vom 24.8.1995 - 1 R 36/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 44.

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe aufgrund der weiter laufenden Unterhaltszahlungen für seine drei Kinder angenommen, dass ihm der Familienzuschlag der Stufe 1 weiter zustehe. In § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG geht es eindeutig um die Verpflichtung zum Unterhalt „aus der Ehe“. Der Kläger hätte deshalb schon bei kurzem Nachdenken - gerade auch im Anschluss an seine Angaben vom August 1997 - erkennen müssen, dass damit nur der Unterhalt gegenüber der früheren Ehefrau gemeint sein kann, da er den Unterhalt gegenüber seinen Kindern nicht wegen der Ehe, sondern wegen der Abstammung schuldet.

Ebenso wenig greift der Einwand des Klägers durch, er habe die äußerst komplizierte Konstruktion des § 40 Abs. 3 BBesG nicht durchschaut. Diese Bestimmung betrifft nur die Höhe der Überzahlung, ändert aber nichts daran, dass dem Kläger bewusst sein musste, dass ihm seit dem 1.8.1999 ein niedrigerer Familienzuschlag als zuvor zusteht

zu dieser Unterscheidung siehe BVerwG, Urteil vom 9.5.2006 - 2 C 12.05 -, a.a.O..

c) Der damit gegebene Rückzahlungsanspruch in Höhe von 5.305,17 EUR ist nicht verjährt.

Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1.1.2002 (BGBI. 1, S. 3138) betrug die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Rückzahlung von Besoldungsleistungen 30 Jahre (§ 195 BGB a.F.)

so u.a. BVerwG, Urteil vom 13.09.2001 - 2 A 9.00 -, ZBR 2003, 43,

wobei die Frist mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen begann (§ 198 Satz 1 BGB a.F.). Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat der Gesetzgeber die regelmäßige Verjährungsfrist auf drei Jahre verkürzt (§ 195 BGB n.F.), ihren Beginn jedoch nicht nur an das Entstehen des Anspruchs, sondern auch an die positive Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners bzw. eine grob fahrlässige Unkenntnis dieser Umstände und der Person des Schuldners geknüpft (§ 199 Abs. 1 BGB n.F.). Art. 229 § 6 EGBGB, die Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, sieht in Abs. 1 Satz 1 vor, dass die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung finden. Der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung bestimmen sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB für den Zeitraum vor dem 1.1.2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung. Ist die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung kürzer als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, so wird nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere Frist von dem 1.1.2002 an berechnet.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist der Rückforderungsanspruch für die Zeit vom 01.01.2002 bis zum 30.09.2003 in Höhe von 2.217,88 EUR eindeutig nicht verjährt. Insoweit ist gemäß § 195 BGB (n.F.) die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren anwendbar. Diese Frist beginnt gemäß § 199 BGB (n.F.) mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Hieraus folgt für den Rückforderungsanspruch für die Zeit vom 01.01.2002 bis zum 30.09.2003, dass die Verjährungsfrist - nach Kenntniserlangung des Beklagten im September 2003 - am 31.12.2003 zu laufen begann, so dass der Rückforderungsbescheid vom 18.02.2005 rechtzeitig erging. Seither ist die Verjährung gehemmt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 SVwVfG).

Ebenso wenig ist der Rückforderungsanspruch des Beklagten für die Zeit vom 01.08.1999 bis zum 31.12.2001 in Höhe von 3.087,29 EUR verjährt. Zwar unterfällt auch dieser Anspruch gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mangels einer Sonderregelung seit dem 1.1.2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB und wird diese Verjährungsfrist, da sie kürzer als die bis zu diesem Zeitpunkt geltende 30-jährige Regelverjährung ist ( Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) und letztgenannte Frist auch nicht früher abläuft (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB), von dem 1.1.2002 an berechnet. Allerdings ist nach der überzeugenden herrschenden zivilrechtlichen Rechtsprechung der Beginn dieser regelmäßigen Verjährungsfrist auch in diesen Überleitungsfällen unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (n.F.) zu berechnen

so BGH, Urteil vom 23.01.2007 - Xl ZR 44/06 -; OLG Zweibrücken, Urteil vom 23.01.2006 - 7 U 7/05 -, jeweils zitiert nach Juris; OLG Braunschweig, Urteil vom 30.11.2005 - 3 U 21/03 -, ZGS 2006, 79, 80; OLG Bamberg, Beschluss vom 06.10.2005 - 4 U 148/05 -, NJW 2006, 304; ebenso AnwK-BGB/Budzikiewicz/Mansel Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 60 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Auflage, Anh. Vor §194 zu Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 9; Henrich, in: Beck' scher Online-Kommentar BGB - Stand: 01.03.2006 - §194 Rdnr. 26; Münchner Kommentar, BGB, 5. Auflage, Vor § 194 Rdnr. 39; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, Art. 229 § 6 EGBGB Rdnrn. 1,6; a.A. Juris PraxisKommentar, BGB, 2. Auflage, § 199 RdNr. 31; Assmann/Wagner, Die Verjährung so genannter Altansprüche der Erwerber von Anlagen des freien Kapitalanlagemarkts, NJW 2005, 3169 ff..

Es ist kein sich aus den Besonderheiten des öffentlichen Rechts ergebender Gesichtspunkt erkennbar, der es gebietet, sich dieser überzeugend begründeten Auffassung für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Forderungen streitgegenständlicher Art nicht anzuschließen

ebenso VG Oldenburg, Urteil vom 08.02.2007- 6 A 3169/05 -: a.A. - allerdings nicht aus im öffentlichen Recht liegenden Gründen - VG Lüneburg, Urteil vom 25.04.2006 - 1 A 14/06-, jeweils zitiert nach Juris.

Demzufolge begann die dreijährige Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch betreffend die Zeit vom 01.08.1999 bis zum 31.12.2001 nicht bereits am 1.1.2002, sondern - nach Kenntniserlangung des Beklagten im September 2003 - ebenfalls erst am 31.12.2003 mit der Folge zu laufen, dass der Anspruch bei Erlass des Bescheides vom 18.02.2005 nicht verjährt war.

d) Schließlich kann die im Bescheid vom 18.02.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 getroffene Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG rechtlich nicht beanstandet werden.

Die Billigkeitsentscheidung hat die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebliche Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern, Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung auswirken. Sie ist vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung. Darüber hinaus sind auch sonstige sachliche Gesichtspunkte zu beachten - insbesondere die Frage, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war

so BVerwG, Urteil vom 08.10.1998 - 2 C 21.97-, NVwZ-RR 1999, 387, 388.

Da eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners den Rückzahlungsanspruch modifiziert, beurteilt sich deren Rechtmäßigkeit nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also in der Regel des Widerspruchsbescheides. Maßgebend ist die Erkenntnislage der Behörde zu diesem Zeitpunkt. Auch der gerichtlichen Überprüfung einer Billigkeitsentscheidung dürfen nur die Umstände zugrunde gelegt werden, die der Behörde aufgrund des Vorbringens des Schuldners oder nach Lage der Akten ohnehin bekannt waren. Eine darüber hinausgehende Aufklärungspflicht besteht nicht

so BVerwG, Urteil vom 08.10.1998, a.a.0..

Ausgehend hiervon lässt die Billigkeitsentscheidung des Beklagten einen Rechtsfehler (§ 114 VwGO) nicht erkennen. Auch wenn der Beklagte weder im Bescheid vom 18.02.2005 noch im Widerspruchsbescheid vom 7.6.2005 das Wort „Billigkeit“ ausdrücklich erwähnt hat, hat er sich ungeachtet seiner Feststellungen über das Vorliegen einer Überzahlung und einer verschärften Haftung des Klägers nicht zur Rückforderung der Dienstbezüge für verpflichtet gehalten, sondern das ihm insoweit eingeräumte Ermessen sowie seine Befugnis erkannt, von der Rückforderung unter Umständen ganz oder teilweise Abstand zu nehmen.

Umstände, die durchgreifenden Anlass gegeben hätten, von der Rückzahlung teilweise oder gar vollständig abzusehen, lagen und liegen nicht vor. Insoweit fällt entscheidend ins Gewicht, dass die Überzahlung ausschließlich auf das Fehlverhalten des Klägers zurückzuführen ist, das schwerwiegend war. Ein Mitverschulden oder auch nur eine Mitverursachung seitens der Behörde fehlt demgegenüber

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 27.1.1994 - 2 C 19.92 -, NVwZ 1995, 389, 390.

Der angespannten wirtschaftlichen Lage des Klägers hat der Beklagte durch seine Bereitschaft Rechnung getragen, dass der Kläger den Rückforderungsbetrag in Raten zurückzahlen darf. Dass die Höhe der monatlichen Raten behördlicherseits bisher nicht festgelegt ist, sondern von der Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers abhängig gemacht wurde, entspricht den Anforderungen des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG. Die vom Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegte Aufstellung über seine Einnahmen und Ausgaben war und ist nämlich unschlüssig. Die in dieser Aufstellung aufgezeigten Ausgaben übersteigen die angeführten Einnahmen, und dabei sind bei den Ausgaben nicht einmal die Kosten des laufenden Lebensunterhalts des Klägers eingerechnet. Dennoch hat der Kläger mit Schreiben vom 24.9.2003 monatliche Rückzahlungsraten in Höhe von 100.- EUR angeboten. Die im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens in diesem Zusammenhang vom Kläger vorgetragenen Unterstützungsleistungen seiner Mutter für Ernährung und Bekleidung hat er weder der Art noch der Höhe nach in der Folge spezifiziert, und sein Hinweis, aus Nebentätigkeit Einkünfte zu erzielen, blieb vage. Daher leuchtet ein, dass der Beklagte einerseits die Festlegung von monatlichen Raten in Höhe von 100.- EUR für unrealistisch erachtete, andererseits sich bisher außer Stande sah, seinerseits eine noch niedrigere, dafür aber wirklichkeitsnahe Ratenhöhe festzulegen; der wiederholten Aufforderung, seine wirtschaftlichen Verhältnisse im Einzelnen zu offenbaren, ist der Kläger nämlich bisher nicht nachgekommen

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 10.11.1995 - 10 A 1.94 -, IÖD 1996, 255; VGH Hessen, Urteile vom 27.6.1990 - 1 UE 1378/87 -, NVwZ 1990, 94, sowie vom 17.3.1993 - 1 UE 2772/87 -, ZBR 1994, 62, und Urteil des Senats vom 9.8.1989 - 1 R 1/89 -.

Durch die den Beklagten ohnehin treffende Verpflichtung, insbesondere bei einer Aufrechnung gegen Ansprüche des Klägers auf laufende Dienstbezüge die Pfändungsfreigrenze zu beachten (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BBesG), ist der Kläger ohnehin ausreichend geschützt, solange er seine aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse nicht offen legt.

3. Nach allem ist - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - die vom Verwaltungsgericht verfügte vollständige Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 18.2.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.6.2005 auf die Aufhebung der darin enthaltenen „Festsetzung über die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 vom 18. Juni 1985“ und der über einen Betrag von 5.305,17 EUR hinausgehende Rückforderung zu beschränken; im Übrigen muss die Klage dagegen abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ist das Unterliegen des Beklagten geringfügig.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.314,43 EUR festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.