Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-21, Aktenzeichen 13 A 697/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0121.13A697.04.00

Tenor

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 27. November 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 4.000,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der allein auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der
Berufung ist unbegründet.

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Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, soweit es Ziffer 5 c
des angefochtenen Bescheids aufhebt. Richtigkeitszweifel in diesem Sinne können nur zur Berufungszulassung
führen, wenn sie sich auf das Entscheidungsergebnis beziehen, nicht auf die vorinstanzlichen
Entscheidungsgründe im Einzelnen. Wegen eines Entscheidungsergebnisses, das im Zulassungsverfahren
erkennbar der Berufung standhalten würde, bedarf es nicht der Durchführung der Berufung. Das ist hier der Fall.

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Gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. kann die Regulierungsbehörde die Durchführung eines Rechtsgeschäfts
untersagen, das ein anderes als das genehmigte Entgelt enthält. Vorliegend dürften bereits die tatbestandlichen
Voraussetzungen für eine Eröffnung des Handlungsermessens der Behörde nicht gegeben sein, jedenfalls aber
liegt ein Ermessensfehler vor. Ausgehend von der Formulierung der o. a. Vorschrift ... Rechtsgeschäft, das ein
anderes ... Entgelt "enthält" ... ist Voraussetzung für eine Untersagungsverfügung, dass im Vertrag für dieses
Rechtsgeschäft, das auch eine einzelne Leistung des regulierungsunterworfenen Unternehmens innerhalb eines
mehrere Leistungen umfassenden Vertrags sein kann, überhaupt ein Entgelt vereinbart ist. Fehlt es an dem, kann
die die Leistung erbringende Partei ein Entgelt zunächst nicht beanspruchen und zwangsläufig von keinem
genehmigten Entgelt abweichen. Richtig ist zwar, dass im vorliegenden Fall der Grund für das Fehlen einer
Entgeltregelung in einem Dissens unter den Vertragspartnern zu sehen ist. Dieser Dissens hat jedoch nur zur
Folge, dass die Vertragspartner ein Entgelt für die hier zu betrachtende Leistung nachverhandeln und
vereinbaren oder von dritter Seite bestimmen lassen müssen. Ein solches nachvereinbartes Entgelt zöge
allerdings die Pflicht zur Genehmigung dieses Entgelts durch die Regulierungsbehörde nach sich und eröffnete
erst dann bei gegebenem Anlass, nämlich bei Abweichen des tatsächlich verlangten vom genehmigten
Entgelt, eine Untersagungsverfügung nach § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F.
Wollte man entgegen den obigen Ausführungen allein wegen der theoretischen Möglichkeit eines
Entgeltverlangens der Klägerin für ihre im Entstörungsfall auf sie zukommenden Leistungen trotz fehlender
Entgeltvereinbarung und demgemäß fehlender Entgeltgenehmigung die Tatbestandsseite des § 29 Abs. 2 Satz 2
TKG a. F. als gegeben ansehen,

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vgl. hierzu Mannssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, § 29 Rdn. 9,

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wäre im vorliegenden Rechtsstreit das Einschreiten der Regulierungsbehörde im Wege der
Untersagungsverfügung gleichwohl, und zwar auf der Ermessensseite fehlerhaft. Denn auch für ein Einschreiten
nach § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. muss zumindest ein durch das regulierungsunterworfene Unternehmen
gesetzter Anlass vorliegen. Es ist von der Beklagten nicht dargelegt, dass die Klägerin im konkreten
"Rechtsgeschäft" die Entgeltgenehmigungspflicht ignoriert und ein nicht vereinbartes und demgemäß nicht zur
Genehmigung gestelltes Entgelt gleichwohl am Markt durchzusetzen versucht hätte oder ein derartiges Verhalten
konkret beabsichtigte. Die Klägerin kann beanspruchen, von im Ergebnis prophylaktischen
Untersagungsverfügungen der Regulierungsbehörde frei zu bleiben, wenn sie für ein Einschreiten keinen
konkreten Anlass gegeben hat.

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Vgl. zur ähnlichen Problematik des
Anfangsverdachts für Maßnahmen nach § 72 Abs. 1
TKG a.F. OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar
2003 - 13 B 2130/02 -.

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Auf die Ausführungen der Beklagten zur Begründung eines Ermessensfehlers wegen einer Gleichsetzung
von Störungsbeseitigung und Buchführungs-Ersteintragung durch das Verwaltungsgericht kommt es nicht an.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F., § 72
Abs. 1 GKG n. F.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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