Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-05, Aktenzeichen 7 B 1055/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0905.7B1055.05.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die
Bauordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März 2005 wird hinsichtlich der
Beseitigungsanordnung wiederhergestellt, hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung
angeordnet.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen tragen die Kosten des Verfahrens erster und
zweiter Instanz je zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet.
Die Beigeladenen tragen den auf sie entfallenden Kostenanteil als Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere entgegen der Behauptung der Beigeladenen
mit am selben Tage per Fax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 12. Juli 2005
fristgerecht begründet worden.

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Die Beschwerde ist auch begründet.

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Der zulässige Antrag ist begründet.

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Es besteht kein überwiegendes Interesse an der sofortigen Vollziehung der
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März 2005. Die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners ist darauf gestützt, der Zaun, dessen Beseitigung der Antragstellerin
aufgegeben worden ist, sei nicht nach § 6 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW als Einfriedung in
abstandrelevanten Grundstücksbereichen zulässig, denn er überschreite gemessen von der
Geländeoberfläche eine Höhe von 2 m. Der Zaun habe zwar selbst nur eine anrechenbare
Höhe von 1,65 m, dieser Höhe sei jedoch eine von der Antragstellerin auf ihrem Grundstück
ausgeführte Anschüttung hinzuzurechnen, so dass sich eine Gesamthöhe von 2,40 m ergebe.
Die tatsächlichen Annahmen der Ordnungsverfügung hinsichtlich der maßgebenden
Geländeoberfläche werden von der Antragstellerin substantiiert bestritten. Ohne weitere im
vorliegenden Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutz nicht gebotene
Sachverhaltsklärung kann die die Ordnungsverfügung tragende Annahme nicht als
hinreichend wahrscheinlich angenommen werden.

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Gemäß § 2 Abs. 4 BauO NRW ist die - auch für die Höhenbestimmung nach § 6 Abs. 11
Satz 1 Nr. 2 BauO NRW maßgebende - Geländeoberfläche die Fläche, die sich aus einer
Baugenehmigung oder den Festsetzungen eines Bebauungsplans ergibt, im Übrigen die
natürliche Geländeoberfläche. Höhenfestsetzungen eines Bebauungsplans gibt es für das
Grundstück der Antragstellerin nach Aktenlage ebenso wenig wie eine durch
Baugenehmigung festgesetzte Geländeoberfläche. Allerdings gibt § 3 Abs. 3 des von der
Antragstellerin vorgelegten Grundstückskaufvertrags vom 12. August 1976 - wonach die
Stadt M. den Grundstückskäufern, Rechtsvorgängern der Antragstellerin im
Grundeigentum, gestattet hat, an der westlichen Grundstücksgrenze Winkelstützen mit einer
Höhe von 0,6 m zu setzen und das Grundstück in diesem Rahmen anzuschütten - ein Indiz für
die spätere tatsächliche Grundstücksgestaltung. Auch weist die "Straßenansicht" (Bauvorlage
zur Baugenehmigung vom 10. Oktober 1996 betreffend eine straßenseitige Einfriedung auf
dem Grundstück der Antragstellerin) einen Grundstücksversatz zum Grundstück der
Beigeladenen in Höhe von (abgegriffen) rund 0,60 m aus. Eben eine solche Höhendifferenz
hat der Antragsgegner nunmehr im Vergleich zu Höhenangaben aus Bauvorlagen zu einer
Baugenehmigung aus dem Jahre 1976 ermittelt (Schriftsatz vom 28. Juli 2005). Die Angaben
der Beigeladenen im Schriftsatz vom 26. August 2005 lassen keinen zwingenden Schluss auf
unstrittig andere Grundstücksgegebenheiten zu.

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Da sich die Geländeoberfläche des Grundstücks der Antragstellerin weder aus
Bebauungsplanfestsetzungen noch aus einer Baugenehmigung ergibt, ist die Höhe des Zauns
ausgehend von der natürlichen Geländeoberfläche zu messen. Als natürliche
Geländeoberfläche ist nach der ständigen Rechtsprechung der Bausenate des
Oberverwaltungsgerichts das Gelände anzusehen, das vor der fraglichen Baumaßnahme
vorgefunden wird. Dies gilt namentlich auch dann, wenn in der Vergangenheit zwar
Veränderungen des ursprünglich vorhandenen natürlichen Geländes stattgefunden haben, die
Veränderungen jedoch vom betroffenen Eigentümer - auch der Nachbargrundstücke -
unwidersprochen hingenommen wurden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005

9

- 7 B 2195/04 -, Urteil vom 13. November 1991 - 7 A 2569/88 -, m.w.N..

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Der Grundstückskaufvertrag aus dem Jahre 1976 spricht dafür, dass entlang der Grenze
zum Grundstück der Beigeladenen eine Geländeanschüttung von 0,6 m vorgenommen worden
sein könnte. Ein entsprechendes tatsächliches Geländeniveau ist der von der Baugenehmigung
vom 10. Oktober 1996 umfassten Seitenansicht zu entnehmen. Es ergibt sich aus den Akten
kein Anhalt für die Annahme, diese Geländeveränderung sei namentlich von den Nachbarn
nicht hingenommen worden.

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Dass sich ausgehend von diesem Geländeniveau eine Gesamthöhe des Zauns
einschließlich einer etwaigen späteren Geländeanschüttung von mehr als 2 m ergeben könnte,
lässt sich auf Grundlage der vorliegenden Akten nicht feststellen. Die in den Akten
befindlichen Fotos (Beiakte 1, Seiten 65 ff.) bestätigen Erdarbeiten im Grenzbereich, besagen
jedoch nichts über die Höhe der maßgebenden natürlichen Geländeoberfläche. Wird etwa zur
Errichtung einer Grenzmauer das vorhandene Gelände zum Teil entfernt, um es danach
wieder aufzubringen, ist die Veränderung des Geländes während der Bauarbeiten nicht
geeignet, die nach § 2 Abs. 4 BauO NRW maßgebende Geländeoberfläche zu verändern.
Abweichende Erkenntnisse ergeben sich ferner nicht aus einem undatierten Schreiben des
Sachbearbeiters der Widerspruchsbehörde an den Antragsgegner, dort eingegangen am
12. November 2004 (Beiakte 1, Seite 50). Dort sind keine Feststellungen benannt, anhand
derer sich Anhaltspunkte für die vom Antragsgegner angenommene maßgebende
Geländeoberfläche ergeben. Der Sachbearbeiter führt in diesem Schreiben aus, es "dürfte"
unstreitig sein, dass das Grundstück (der Antragstellerin) aufgefüllt wurde und die
Geländeoberfläche des Grundstücks nicht der natürlichen entspreche. Dies hätten Eindrücke
vor Ort ergeben, insbesondere die Berücksichtigung des Straßenniveaus. Aus diesen Bezügen
lässt sich die maßgebende Geländeoberfläche allein jedoch nicht ableiten; zur Vermeidung
von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
"Abgrabungen" für eine Zufahrt auf dem Nachbargrundstück besagen über die Höhe einer
Anschüttung des Geländes im Übrigen allein nichts. Die Behauptung der Beigeladenen, auch
ohne Berücksichtigung einer Anschüttung von 0,60 m ergebe sich eine Höhe der Einfriedung
von mehr als 2 m, geht jedenfalls von einem anderen Sachverhalt aus, als er den
Ermessenserwägungen der im vorliegenden Verfahren streiterheblichen Ordnungsverfügung
zugrunde liegt.

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Spricht demnach jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die
Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März 2005, fällt auch die
Gewichtung der maßgeblichen Interessen zu Gunsten der Antragstellerin aus.
Ordnungsverfügungen, die die Beseitigung von Bausubstanz fordern, sind angesichts der
gewichtigen Auswirkungen eines solchen Eingriffs regelmäßig nur dann ermessensfehlerfrei,
wenn dem Interesse des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung
seines Widerspruchs Vorrang gegeben wird. Das hinter dieser Bewertung stehende Gebot
effektiven Rechtsschutzes muss nur insoweit zurücktreten, als es um die Abwendung
schwerwiegender konkreter Gefahren geht. Ein derartiger gewichtiger Gefahrentatbestand,
der es rechtfertigen könnte, eine Maßnahme sofort zu vollziehen, die mit weitgehenden, nicht
oder nur schwer rückgängig zu machenden Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden
ist, kann allein in dem Umstand, dass eine bauliche Anlage formell und materiell illegal ist, in
der Regel nicht erblickt werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 7 B 1771/99 -.

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Hier sind zwar nur verhältnismäßig geringfügige Auswirkungen der der Antragstellerin
aufgegebenen Beseitigung zu befürchten, da die Zaunelemente wohl auch entfernt werden
könnten, ohne das irreparable Schäden an den Elementen auftreten. Auf der anderen Seite
sind die - auf Grundlage des vom Antragsgegner angenommenen tatsächlichen Sachverhalts -
in Rede stehenden Beeinträchtigungen nicht derart gewichtig, dass der Ausgang des
Widerspruchs- und eines evtl. anschließenden Klageverfahrens nicht abgewartet werden
könnten. Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Begründung der Vollziehungsanordnung
gibt keinen Anhalt für ein überwiegendes Interesse daran, die Ordnungsverfügung ungeachtet
der bestehenden Bedenken an ihrer Rechtmäßigkeit im Wege des Sofortvollzugs zu
vollstrecken. Die dort u.a. geäußerte Befürchtung eines "erneuten zeitaufwendigen
Verfahrens" findet ihre Stütze in den gesetzlichen Vorschriften über die gegen eine
Ordnungsverfügung gegebenen Rechtsbehelfe, ist aber gerade deshalb allein nicht geeignet,
ein besonderes Vollziehungsinteresse zu begründen.

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Da die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners wiederherzustellen war, kommen
Vollstreckungsmaßnahmen derzeit nicht in Betracht und war daher die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Zwangsgeldandrohung
anzuordnen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, Abs. 3, 159 Sätze 1 und 2, 162 Abs. 3
VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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