Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-28, Aktenzeichen 9 K 2420/14 G
ECLI:DE:FGMS:2016:0128.9K2420.14G.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Streitig ist, ob eine Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 4 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) aufgrund einer teleologischen Reduktion dieser Norm dann zu unterbleiben hat, wenn die persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) eine Kapitalgesellschaft ist.

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Die im Jahr 2003 gegründete Klägerin betreibt in der Rechtsform einer KGaA mbH nach ihrer Satzung die Herstellung und den Vertrieb von X-Erzeugnissen .... Tatsächlich ist die Klägerin … für die Unternehmen des A-Konzerns tätig, der ein auf dem Gebiet der X-Herstellung … tätiges Familienunternehmen ist. Die Klägerin stellt den Konzerngesellschaften verschiedene Dienstleistungen zur Verfügung und verwaltet den überwiegenden Teil des Grundvermögens des Konzerns. Ihr Geschäftsjahr läuft vom … bis zum … des Folgejahres.

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Alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ist die A1 GmbH (A1 GmbH; vgl. § … der im Streitjahr 2010 maßgebenden Satzung der Klägerin i.d.F. vom … – Satzung –). Diese im Streitjahr 2010 war am Gesellschaftsvermögen und am Gewinn der Klägerin nicht beteiligt (§ … der Satzung). Die Kommanditaktien würden sämtlich – mittel- oder unmittelbar – durch Mitglieder der Familie A gehalten.

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Betreffend die „Rechtsverhältnisse der persönlich haftenden Gesellschafter“ bestimmte § … der Satzung:

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„(1) Die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und der persönlich haftenden Gesellschafterin werden, soweit sie sich nicht aus dieser Satzung oder zwingend aus dem Gesetz ergeben, durch Vereinbarung geregelt. Hierzu zählen insbesondere der Ersatz der Aufwendungen sowie eine Vergütung für die Geschäftsführung und die Haftungsübernahme. Die Gesellschaft wird beim Abschluss der Vereinbarung durch den Gesellschafterausschuss vertreten.

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(2) Alle Vergütungen, die die persönlich haftende Gesellschafterin für ihre Geschäftsführungstätigkeit erhält, gelten – ungeachtet etwa abweichender steuerlicher Vorschriften – im Verhältnis zu den Kommanditaktionären als Aufwand der Gesellschaft.“

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Die A1 GmbH vertrat die Klägerin und führte deren Geschäfte …. Dazu trafen die Klägerin (vertreten durch den Gesellschafterausschuss) und die A1 GmbH am 30.09.2009 eine Vereinbarung mit auszugsweise folgendem Inhalt:

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„… Nach § … der Satzung der A KGaA mbH hat die A1 GmbH einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen sowie eine Vergütung für Geschäftsführung und Haftungsübernahme. Einzelheiten sind durch Vereinbarung zu regeln.

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Eine solche Vereinbarung erfolgte zuletzt mit der Vereinbarung vom 21.11.1996. Diese sah eine pauschale Vergütung für die Geschäftsführung und die Haftungsübernahme in Höhe von 10.000,-- DM vor. Dabei war davon ausgegangen worden, dass die Anstellungsverträge der Geschäftsführer der A1 GmbH direkt mit der A KGaA mbh abgeschlossen und die Aufwendungen auch durch diese getragen werden.

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In den letzten Jahren wurden die Dienstverträge jedoch sukzessive direkt mit der A1 GmbH abgeschlossen.

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Mit der vorliegenden Vereinbarung soll in einer Anpassung an die veränderten Verhältnisse die zwischen den Parteien in den letzten Jahren auf der Grundlage der Satzung sowie der Vereinbarung vom 21.11.1996 praktizierte Übung wie folgt bestätigt und in Zukunft fortgesetzt werden:

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1. Die A KGaA mbH zahlt der A1 GmbH für die Haftungsübernahme eine pauschale Vergütung von 5.112,92 € pro Geschäftsjahr.

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2. Die A KGaA mbH hat der A1 GmbH alle Aufwendungen und Auslagen zu erstatten, die mit der Geschäftsführung der Gesellschaft direkt oder indirekt zusammen hängen. Hierzu gehören insbesondere die Vergütung und die Altersversorgung der Geschäftsführer der A1 GmbH.“

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Bei der A1 GmbH wurden ausschließlich Fremd-Geschäftsführer als Organe berufen. Ursprünglich waren diese bei der Klägerin angestellt. Seit dem Jahr 2003 wurden die Anstellungsverträge jedoch sukzessiv direkt mit der A1 GmbH abgeschlossen. Für das Streitjahr 2010 leistete die Klägerin an die A1 GmbH folgende Zahlungen:

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--- Erstattung von Aufwendungen für die Geschäftsführung

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Grundgehälter X €

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Incentives X €

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Zuführung zur Pensionsrückstellung bei der A1 GmbH X €

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Nachzahlung Incentive Vorjahr X €

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Pensionssicherungsverein X €

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X €

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--- Haftungsvergütung X €

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--- insgesamt X €

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In den beiden Folgejahren erstattete die Klägerin der A1 GmbH Aufwendungen für die Geschäftsführung (ohne die Haftungsvergütung) i.H.v. X € (für das Geschäftsjahr 2010/2011) und i.H.v. X € (für das Geschäftsjahr 2011/2012). Seit dem Jahr 2013 wurden die Fremd-Geschäftsführer direkt bei der Klägerin angestellt.

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Die A1 GmbH erzielte im Streitjahr 2010 und in den beiden Folgejahren neben den Erlösen aus der Geschäftsführung für die Klägerin (vgl. die o.g. Erstattungen durch die Klägerin) ausschließlich Zinserträge. Der Aufwand für die Geschäftsführung (Gehälter etc.) minderte den Gewinn der A1 GmbH.

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Die Klägerin und die A1 GmbH wiesen im Streitjahr 2010 und in den beiden Folgejahren folgende Jahresüberschüsse aus:

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A1 GmbH

Klägerin

2010

X €

X €

2011

X €

X €

2012

X €

X €

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In ihrer Gewerbesteuererklärung 2010 nahm die Klägerin keine Zurechnungen für die Tätigkeitsvergütungen i.S.d. § 8 Nr. 4 GewStG vor. Dem folgend berücksichtigte der Beklagte in dem unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangenen Gewerbesteuermessbescheid 2010 vom 24.08.2011 zunächst nur eine Hinzurechnung für Vergütungen an persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA i.H.v. X €.

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Im Rahmen einer u.a. für die Gewerbesteuer 2010 durchgeführten Betriebsprüfung vertrat das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung (GKBP) die Auffassung, dass für das Jahr 2010 eine zusätzliche Hinzurechnung nach § 8 Nr. 4 GewStG i.H.v. X € (insgesamt somit i.H.v. X €) erfolgen müsse (Tz. 2.10 des GKBP-Berichts vom 25.05.2012).

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Dem folgte der Beklagte und erließ mit Datum vom 10.08.2012 einen entsprechend geänderten Gewerbesteuermessbescheid 2010 gegenüber der Klägerin. Bei der A1 GmbH wurde nach § 9 Nr. 2b GewStG (unstreitig) eine Kürzung in gleicher Höhe vorgenommen. Dies führte bei der A1 GmbH zur Feststellung eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrages gem. § 10a GewStG zum 31.12.2010 i.H.v. X €. Dieser erhöhte sich bei der A1 GmbH in den Folgejahren auf X € zum 31.12.2011 und auf X € zum 31.12.2012.

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Die Klägerin legte gegen den an sie adressierten geänderten Gewerbesteuermessbescheid 2010 vom 10.08.2012 Einspruch ein und machte (u.a.) geltend, eine Hinzurechnung der Tätigkeitsvergütungen müsse unterbleiben. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, § 8 Nr. 4 GewStG sei teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass Vergütungen an die Komplementärin einer KGaA mbH nicht unter die Norm fielen, weil die Komplementärin als Kapitalgesellschaft (GmbH) selbst gewerbesteuerpflichtig sei und die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 2b GewStG bei dieser regelmäßig nur zu Verlustvorträgen führe. Dies bewirke im Ergebnis bei einer Gesamtbetrachtung beider Gesellschaften, dass sich der Aufwand für die Fremdgeschäftsführer letztlich gewerbesteuerlich nicht auswirke.

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Der Beklagte wies den Einspruch bezogen auf den vorgenannten Streitpunkt als unbe-gründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 01.07.2014).

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Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht weiterhin geltend, die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach bei einer KGaA eine Hinzurechnung von Vergütungen für die Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin gemäß § 8 Nr. 4 GewStG auch dann zu erfolgen habe, wenn die Komplementärin eine Kapitalgesellschaft sei, überzeuge nicht. Vielmehr sei in derartigen Fällen eine teleologische Reduktion der vorgenannten Norm geboten. Zur näheren Begründung führt die Klägerin im Wesentlichen – teilweise durch Bezugnahme auf ihre Einspruchsbegründungen in den Einspruchsverfahren wegen der Gewerbesteuermessbeträge 2010, 2011, 2012 und einer Stellungnahme ihrer Steuerabteilung vom 12.03.2015 – Folgendes aus:

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Gegen eine rein am Wortlaut orientierte Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG spreche die historische Entwicklung der Norm. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) würden Vergütungen der persönlich haftenden Gesellschafterin, die diese von der KGaA erhalte, der persönlich haftenden Gesellschafterin zugerechnet. § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG lasse den Betriebsausgabenabzug für diese Vergütungen bei der Körperschaft KGaA zu. Dieser Betriebsausgabenabzug werde für gewerbesteuerliche Zwecke über die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 4 GewStG korrigiert, wobei diese Norm aber ursprünglich nur natürliche Personen als Komplementäre im Blick gehabt habe, weil es im Zeitpunkt der Einführung dieser Norm vorherrschende Auffassung gewesen sei, dass juristische Personen nicht persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA sein könnten. Vergütungen, die natürliche Personen als Komplementäre einer KGaA erzielten, unterlägen bei der natürlichen Person nicht der Gewerbesteuer. Nur durch die „Zuordnungs-/Korrekturnorm“ des § 8 Nr. 4 GewStG würden diese Vergütungen, die einkommensteuerrechtlich der natürlichen Person als Komplementärin zugeordnet würden, auf der Ebene der KGaA der Gewerbesteuer unterworfen. Erst nach Einführung des § 8 Nr. 4 GewStG habe sich das Zivilrecht dahingehend weiterentwickelt, dass nunmehr auch juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA zugelassen worden seien. Die vorgenannte Problematik der Nichtbelastung mit Gewerbesteuer auf der Ebene der Komplementärin stelle sich aber nur, wenn die Komplementärin eine natürliche Person sei. Handele es sich bei der Komplementärin hingegen – wie im Streitfall – um eine Kapitalgesellschaft, unterliege diese mit ihren Tätigkeiten ohnehin nach § 2 Abs. 2 GewStG in vollem Umfang der Gewerbesteuer. Die historische Auslegung spreche demnach gegen eine Einbeziehung der Kapitalgesellschaften als persönlich haftende Gesellschafterin in die Zurechnungsnorm des § 8 Nr. 4 GewStG.

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Letztlich könnten nur systematische Erwägungen dafür entscheidend sein, ob der Anwendungsbereich der Zurechnungsnorm des § 8 Abs. 4 GewStG bei einer Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafterin eröffnet sei. Denn der Wortlaut könne aufgrund der Gesetzeshistorie nicht als vorrangiger Maßstab zur Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG herangezogen werden.

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Der BFH habe in seiner ersten Entscheidung zu der vorgenannten Frage (Urteil vom 23.10.1985 I R 235/81) die drohende Doppelbelastung mit Gewerbesteuer erkannt und bereits skizziert, dass aufgrund systematischer Überlegungen der Wortlaut des § 8 Nr. 4 GewStG einschränkend auszulegen sei, weil es bei Vergütungen an gewerbesteuerpflichtige Komplementäre (wie insbesondere Kapitalgesellschaften) einer KGaA keiner Hinzurechnung bedürfe. Allerdings habe der BFH insoweit keine abschließende Entscheidung treffen können, weil die dortige Klägerin nicht die KGaA, sondern deren Komplementärin gewesen sei. Zwar habe der BFH in seinem späteren Urteil vom 31.10.1990 I R 32/86 den in der vorgehergehenden Entscheidung aufgezeigten Weg nicht weiter verfolgt, sondern eine einschränkende Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG abgelehnt. Diese Entscheidung beruhe jedoch auf einem sehr engen Wortlautverständnis und setze sich mit der Gesetzeshistorie und der Systematik der Besteuerung der KGaA nicht hinreichend auseinander.

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Parallel und aufgrund des zeitlichen Ablaufs nicht bezugnehmend auf das BFH-Urteil vom 31.10.1990 habe der Gesetzgeber im Rahmen des Kultur- und Stiftungsgesetzes die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 2b GewStG eingefügt. Nachdem zunächst die Fraktionen der CDU/CSU sowie der FDP eine Ergänzung des § 9 Nr. 2 GewStG um die KGaA vorgeschlagen hätten, sei aufgrund der späteren Beschlussempfehlung und des zugehörigen Berichts des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 29.10.1990 die geplante Ergänzung des § 9 Nr. 2 GewStG gestrichen und der § 9 Nr. 2b GewStG in den Entwurf aufgenommen worden. Begründet worden sei dies damit, dass die Regelung des § 9 Nr. 2 GewStG nur Mitunternehmerschaften betreffe und deshalb in § 9 Nr. 2b GewStG für die KGaA eine eigene Regelung zu schaffen sei. Diese Entscheidung, § 9 Nr. 2b GewStG einzufügen, sei nicht nur redaktioneller Natur. Wäre der Mitunternehmergedanke angewandt worden, wären nicht nur die Vergütungen für die Geschäftsführung durch die KGaA als Sonderbetriebseinnahmen der Komplementärin zu berücksichtigen gewesen, sondern auch die damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen der Komplementärin (Gehälter etc.) als Sonderbetriebsausgabe („Netto-Betrachtung“). Der Wortlaut des § 9 Nr. 2b GewStG lasse demgegenüber keine derartige Netto-Betrachtung zu. Bei der Entscheidung für die Einfügung des § 9 Nr. 2b GewstG habe der Gesetzgeber zwar eine Doppelbelastung mit Gewerbesteuer vermeiden wollen, eine systematische Grundentscheidung für die Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG sei damit aber nicht verbunden gewesen.

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Zur neuen Rechtslage hätten das Finanzgericht (FG) Köln (Urteil vom 17.08.2006 6 K 6170/03) und nachgehend der BFH (Urteil vom 06.10.2009 I R 102/06) zwar eine einschränkende Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG bei originär gewerbesteuerpflichtigen Komplementären abgelehnt. Dabei seien der historische Kontext und die systematischen Zusammenhänge aber nicht zutreffend gewürdigt worden. Wie bereits dargelegt, stelle sich das Problem der mangelnden Belastung mit der Gewerbesteuer nur bei natürlichen Personen. Die Zuordnungs- oder Korrekturnorm des § 8 Nr. 4 GewStG könne deshalb auch nur in Bezug auf diesen Personenkreis eingreifen. Gegenteiliges lasse sich aus § 9 Nr. 2b GewStG nicht ableiten. Dem Gesetzgeber sei das Problem der Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG nicht bewusst gewesen. Insbesondere könne – entgegen Stellungnahmen in Teilen des Schrifttums – bereits aufgrund des zeitlichen Ablaufs nicht davon ausgegangen werden, dass dem Gesetzgeber das BFH-Urteil vom 31.10.1990 bekannt gewesen sei und er dieses bei der Ausgestaltung des § 9 Nr. 2b GewStG berücksichtigt habe. Der Gesetzgeber habe zwar mit § 9 Nr. 2b GewStG eine Doppelbelastung vermeiden wollen, doch sichere diese Norm die Vermeidung der Doppelbelastung nur ab. Der Gesetzgeber habe nicht den Willen gehabt bzw. haben können, das Korrektur- und Zuordnungsgefüge bei der Besteuerung der KGaA für gewerbesteuerliche Zwecke zu regeln. Wenn ihm die „Breite“ der Thematik bewusst gewesen wäre, hätte ihm deutlich werden müssen, dass die von ihm im Grundsatz zutreffend erkannte Problematik bei Kapitalgesellschaften als persönlich haftende Gesellschafterin von KGaA durch die von ihm getroffene Regelung in § 9 Nr. 2b GewStG nicht ausreichend zu lösen war. Da § 8 Nr. 4 GewStG aber die originäre Zuordnungs- und Korrekturvorschrift sei, greife § 9 Nr. 2b GewStG erst ein, wenn der Anwendungsbereich des § 8 Nr. 4 GewStG eröffnet sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten könne es deshalb auch nicht zu einer Doppelbegünstigung kommen. Vielmehr verbleibe trotz der Einfügung des § 9 Nr. 2b GewStG Raum für eine teleologisch reduzierte Anwendung des § 8 Nr. 4 GewStG. Zwar habe § 9 Nr. 2b GewStG nach der von ihr, der Klägerin, vertretenen einschränkenden Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG in der Mehrzahl der Fälle keine Bedeutung. Ein verbleibender Anwendungsbereich erscheine aber denkbar, wenn eine natürliche Person gleichzeitig „direkt“ persönlich haftender Gesellschafter einer KGaA, gleichzeitig aber auch Geschäftsführer einer GmbH als (zusätzlicher) persönlich haftender Gesellschafterin sei.

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Nur eine einschränkende Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG wahre den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und das Leistungsfähigkeitsprinzip. Betriebswirtschaftlich sei es vernünftig, Geschäftsführungsaufgaben nicht mit anderen Tätigkeiten zu verbinden. Gerade in dieser Konstellation führe eine uneingeschränkte wortlautorientiere Anwendung des § 8 Nr. 4 GewStG aber trotz des § 9 Nr. 2b GewStG zum Ausschluss des Betriebsausgabenabzugs für gewerbesteuerliche Zwecke hinsichtlich der tatsächlich an die Fremdgeschäftsführer gezahlten Vergütungen. Denn bei der persönlich haftenden Gesellschafterin komme es zu einer Anhäufung von Gewerbesteuerverlustpotential, welches im „Normalfall“ der persönlich haftenden Gesellschafterin einer KGaA von dieser nicht nutzbar sei, sondern allenfalls durch wirtschaftlich und rechtlich nicht sinnvolle Gestaltungen (Aufnahme einer weiteren Tätigkeit durch die Komplementär-GmbH, Bildung einer „Einheits-KGaA“; Schaffung von Organschaftsstrukturen). Eine Auslegung der § 8 Nr. 4, § 9 Nr. 2b GewStG, die ohne Ausweichgestaltungen zu einer im Regelfall nutzlosen Anhäufung von Verlustpotential führe, stelle aber keine zulässige Typisierung dar, sondern führe zu einer „Dummensteuer“. Nach dem Gebot der Folgerichtigkeit dürfe nicht nur entscheidend sein, ob abstrakt eine Doppelbelastung mit Gewerbesteuer vermieden werde, sondern es komme vielmehr darauf an, ob die korrespondierenden Aufwendungen (Gehälter für die Fremdgeschäftsführer) bei dem belasteten Steuerobjekt (Subjekt) auch im Hinblick auf den Gewerbeertrag angesiedelt seien.

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Außerdem sei anzumerken, dass die Besteuerungssystematik der KGaA insgesamt nicht abschließend geklärt erscheine und in der Literatur kontrovers diskutiert werde. Es stelle sich die Frage, ob die vom BFH vertretene sog. Wurzeltheorie (vgl. BFH-Urteil vom 19.05.2010 I R 62/09) in Einklang mit § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG stehe und ob es nicht systematisch richtiger wäre, die KGaA als Mitunternehmerschaft zu behandeln, d.h. gewerbesteuerlich als Einheit, einschließlich der Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben des Komplementärs. Die bestehenden Unsicherheiten hätten sich besonders deutlich im Zusammenhang mit der im Jahr 2012 erfolgten Einfügung des § 50d Abs. 11 EStG gezeigt. Vor diesem Hintergrund werde versucht, systemfremde Regelungen und die damit verbundenen unerwünschten Effekte mit einer weiteren systemfremden Regelung (§ 9 Nr. 2b GewStG) zu reparieren. Richtigerweise müsse der Komplementär aber als Mitunternehmer der KGaA anerkannt werden, so dass im Ergebnis (nur) die Gehaltszahlungen an Fremdgeschäftsführer als Betriebsausgaben gewerbesteuerlich bei der KGaA abzugsfähig seien. Somit ergebe sich durch die gesetzessystematische Subsidiarität des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG gegenüber § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG, dass der Anwendungsbereich des § 8 Nr. 4 GewStG insgesamt zu negieren sei.

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Des Weiteren habe die Dissertation von A. Bielinis („Die Besteuerung der KGaA“) überzeugend dargelegt, dass zumindest Festvergütungen für die Geschäftsführung durch den Komplementär als „originäre“ Betriebsausgaben und nicht etwa lediglich als „derivative“ bzw. „fiktive“ Betriebsausgaben i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG zu werten seien. Einer Hinzurechnung nach der Vorschrift des § 8 Nr. 4 GewStG bedürfe es danach (wegen der unstrittigen „Bindung“ an die Vorschrift“ des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG) vonvornherein nicht. Entgegen der BFH-Rechtsprechung (Entscheidung vom 04.05.1965 I 186/64 U) erscheine es nicht zwingend, aus der Erfassung aller Vergütungen in § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG zu folgern, dass § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG ebenfalls alle Vergütungen erfasse. Denn während § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG Tätigkeitsvergütungen neben Gewinnanteilen erfasse, würden in § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG (nur) Vergütungen angesprochen, die zugleich Gewinnanteile seien. Auch die Zusammenschau mit § 8 Abs. 3 S. 1 KStG belege, dass die Vergütung des persönlich haftenden Gesellschafters eben nicht stets Gewinnverteilung sei, so dass deren Erfassung in § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG nicht erforderlich sei. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass feste Vergütungen – soweit der Höhe nach angemessen – nach den allgemeinen Regeln bereits Betriebsausgaben der KGaA darstellten und damit im Ergebnis den Gewerbeertrag der KGaA mindern sollten. Entgegen der Einschätzung von Bielinis und entsprechend den Ausführungen in den Dissertationen von Kessler („Die rechtlichen Möglichkeiten der Kommanditaktionäre einer GmbH & Co KGaA zur Einwirkung auf die Geschäftsführung“, Diss. 2003) und Ammenwerth („Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) – eine Rechtsformalternative für personenbezogene Unternehmen?, 1997) müsse Entsprechendes aber auch für ergebnisabhängige Vergütungen gelten, weil diese sich allein dadurch auszeichneten, dass Bezugsgröße für die Bemessung der Vergütung der Gewinn sei, ohne dass es sich aber um eine Vergütung handele, die „aus“ dem Gewinn gewährt werde. Nur der nach dem Mitunternehmerkonzept direkt bei den persönlich haftenden Gesellschaftern zu besteuernde „Komplementär-Gewinn“ sei keine Betriebsausgabe der KGaA. In der BFH-Rechtsprechung werde zwar auf die Thematik der Subsidiärität der Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG eingegangen, allerdings ohne eine grundlegende (systematische) Auseinandersetzung mit den maßgeblichen Aspekten. Im BFH-Urteil vom 31.10.1990 I R 32/86 zur Hinzurechnung nach § 8 Nr. 4 GewStG verweise der BFH anfangs systematisch zutreffend auf die Vorgängervorschrift des heutigen § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG, deren Sinn die Vermeidung einer Doppelbesteuerung „dieser Gewinnanteile – als Teil des der Körperschaftsteuer unterliegenden Einkommens der KGaA und als Gewinnanteil des Komplementärs“ sei. Im Ergebnis sehe der BFH – anders als die Klägerin – in der Vergütung für die Geschäftsführung durch Fremdgeschäftsführer einen Bestandteil der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung (was einen Abzug als „originäre“ Betriebsausgaben ausschließen würde), ohne dies aber inhaltlich zu begründen. Soweit der BFH sich in der vorgenannten Entscheidung (und in weiteren jüngeren Entscheidungen) auf ältere Judikate (u.a. auf die BFH-Entscheidungen vom 08.02.1984 I R 11/80 und vom 04.05.1965 I 186/64 U) berufe, stützten sich diese ihrerseits maßgeblich auf die fehlende Gewerbesteuerpflicht einer natürlichen Person als persönlich haftende Gesellschafterin. Außerdem stehe die Aussage in dem BFH-Urteil vom 04.05.1965 I 186/64 U, wonach aus der Berechtigung und der Verpflichtung zur Führung der Geschäfte abzuleiten sei, dass jegliche Vergütung in der gesellschaftsrechtlichen Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters begründet bzw. gesellschaftlich veranlasst sei, in diamentralem Widerspruch zu der Kern-Aussage im BFH-Urteil vom 07.12.2011 I R 5/11. Nach der letztgenannten Entscheidung könne der persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA durchaus der KGaA gegenüber aufgrund gesonderter arbeitsvertraglicher Beziehungen tätig werden. Gleichwohl folgere der BFH aus der gesellschaftlichen Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters, dass sich die Vereinbarungen über die Bezüge aus der Satzung ergeben müssten und nicht ohne weiteres abzugsfähige Ausgaben der Gesellschaft darstellten. Deshalb werte der BFH die Abzugsfähigkeit der Vergütungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG (vormals § 9 Nr. 2 KStG bzw. § 11 Ziff. 3 KStG) als Bestimmung zugunsten der steuerpflichtigen Gesellschaft, obwohl es einer solchen „Vergünstigung“ nicht bedürfe, wenn die Vergütungen – wie von der Klägerin vertreten – bereits als „originäre“ Betriebsausgaben der Gesellschaft behandelt würden.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Änderung des Gewerbesteuermessbescheides 2010 vom 10.08.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 01.07.2014 den Gewerbesteuermessbetrag 2010 mit X € festzusetzen,

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hilfsweise die Revision zuzulassen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen

49

hilfsweise die Revision zuzulassen.

50

Zur Begründung macht er im Wesentlichen – teilweise unter Verweis auf die Einspruchsentscheidung – Folgendes geltend:

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Die streitige Hinzurechnung sei nach dem Wortlaut des § 8 Nr. 4 GewStG zu Recht erfolgt. Insbesondere unterscheide der Wortlaut dieser Norm nicht nach der Rechtsform und damit einer möglichen originär gewerblichen Tätigkeit des persönlich haftenden Gesellschafters. Im Hinblick auf die Eindeutigkeit des Wortlauts führe eine historische Auslegung zu keinem anderen Ergebnis. Der BFH habe bereits mehrfach entschieden, dass es auf die gewerbliche Tätigkeit des persönlich haftenden Gesellschafters nicht ankomme (BFH-Urteile vom 31.10.1990 I R 32/86; vom 06.10.2009 I R 102/06; vom 04.12.2012 I R 42/11).

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Eine teleologische Reduktion des § 8 Nr. 4 GewStG dergestalt, dass diese Norm auf solche persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA keine Anwendung finde, die selbst der Gewerbesteuer unterlägen, komme aus den vom FG Köln im Urteil vom 17.08.2006 6 K 6170/03 und den im BFH-Urteil vom 06.10.2009 I R 102/06 dargelegten Gründen nicht in Betracht.

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Eine Korrektur des Gesetzeswortlauts sei nur zulässig, wenn eine wortlautgemäße Auslegung zu sinnwidrigen Ergebnissen führen würde und der Schluss gerechtfertigt sei, dass der gesetzgeberische Wille planwidrig umgesetzt worden sei. Es sei nicht Aufgabe einer teleologischen Reduktion, rechtspolitische Fehler zu korrigieren, d.h. das Gesetz zu verbessern, obwohl es sich – gemessen an seinem Zweck – noch nicht als planwidrig unvollständig oder zu weitgehend erweise. Der Sinn und Zweck des § 8 Nr. 4 GewStG bestehe im Kern darin, über die Hinzurechnung bei der KGaA die auf die Gewinnanteile und die Geschäftsführervergütungen entfallende Gewerbesteuer zu erheben, die bei einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter mangels eigener Gewerbesteuerpflicht sonst nicht erhoben werden könne. Zwar sei die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft – wie im Streitfall der A1 GmbH – nach § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtig. Diese Überlegung alleine führe bei der Anwendung von § 8 Nr. 4 GewStG auf der Ebene der KGaA jedoch noch nicht zu einem sinnwidrigen Ergebnis.

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Ihre gegenteilige Auffassung könne die Klägerin nicht auf das BFH-Urteil vom 23.10.1985 I R 235/81 stützen, weil diese Entscheidung vor dem Hintergrund der damaligen Doppelbelastungsproblematik ergangen sei und der Gesetzgeber mit der späteren Einführung des § 9 Nr. 2b GewStG eine Abzugsmöglichkeit geschaffen und eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung vermieden habe.

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Zwar treffe es zu, dass beispielsweise bei einer AG und einer GmbH die Kosten des Vorstandes Betriebsausgaben und nach § 4 Abs. 4 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG und § 7 GewStG nicht gewerbesteuerpflichtig seien. Für den Bereich der KGaA habe der Gesetzgeber ausweislich der Regelung des § 8 Nr. 4 GewStG gerade anders entschieden und bei ihr die Vergütung für die Geschäftsführung der Gewerbesteuer unterworfen. Dies sei insofern folgerichtig, als nach § 278 Abs. 2 des Aktiengesetzes (AktG) für die KGaA auch die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs (HGB) über die Kommanditgesellschaft (KG) gälten und bei einer KG die Vergütungen, die ein Gesellschafter im Dienst der Gesellschaft bezogen habe, nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG ebenfalls bei der Gesellschaft deren Einkünfte aus Gewerbebetrieb nicht minderten, sondern bei ihr der Gewerbesteuer unterlägen. Dass bei einer GmbH & Co KG die Aufwendungen der GmbH für ihre Geschäftsführer als Sonderbetriebsausgaben den Gewinn und Gewerbeertrag der KG wieder minderten, ändere an der Beurteilung nichts. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet, alle Gesellschaftsformen bei der Gewerbesteuer in jeder Beziehung gleich zu behandeln. Die unterschiedliche Besteuerung einer KGaA im Vergleich zu einer „echten“ Mitunternehmerschaft sei deshalb unbedenklich und begründe keine teleologische Reduktion von § 8 Nr. 4 GewStG. Angesichts der besonderen handelsrechtlichen Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA habe der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, ihn als (Mit-)Unternehmer zu behandeln. Er werde nur „wie“ ein (Mit-)Unternehmer behandelt, indem seine Gewinnanteile und Vergütungen als gewerbliche Einkünfte erfasst würden. Das Verbot des Ansatzes von Sonderbetriebsausgaben des Komplementärs beim Hinzurechnungsbetrag der KGaA (Bruttoprinzip) sei gegenüber dem „Nettoprinzip“ bei anderen Kapitalgesellschaften demnach gerechtfertigt und schränke ebenfalls nicht die Anwendbarkeit von § 8 Nr. 4 GewStG ein.

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Des Weiteren lasse sich aus einer zu weitgehenden Kürzung des Gewerbeertrags beim persönlich haftenden Gesellschafter nach § 9 Nr. 2b GewStG nicht die Forderung der Minderung einer Hinzurechnung bei der KGaA nach § 8 Nr. 4 GewStG ableiten. Dies beziehe sich auch auf das Entstehen letztlich nutzloser Gewerbeverluste bei dem persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA aufgrund der Kürzungsregelung nach § 9 Nr. 2b GewStG. Das Besteuerungskonzept des § 8 Nr. 4 GewStG i.V.m. § 9 Nr. 2b GewStG genüge prinzipiell dem Leistungsfähigkeitsgedanken, da es eine Doppelerfassung grundsätzlich vermeide. Darüber hinausgehende Unabgestimmtheiten dieses Konzepts, die auch im vorliegenden Streitfall zugrunde lägen, seien dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers geschuldet. Darüber hinaus bestehe im Steuerrecht kein Recht auf unbedingte Ausnutzung von – wirtschaftlich nicht begründetem – Verlustpotential.

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Im Übrigen bestehe in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Einigkeit, dass die Gewinnanteile nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG und nach § 8 Nr. 4 GewStG jede Art der Vergütung erfassten, die der persönlich haftende Gesellschafter für seine Geschäftsführungstätigkeit erhalte (BFH-Urteile vom 04.05.1965 I 186/64 U; vom 08.02.1984 I R 11/80; vom 31.10.1990 I R 32/86). Unerheblich sei danach auch, ob die Vergütungen in der Satzung festgelegt oder in besonderen Tätigkeitsverträgen vereinbart würden. Außerdem gehe der BFH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG, § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG, § 8 Nr. 4 GewStG sowie § 9 Nr. 2b GewStG nicht isoliert betrachtet und ausgelegt werden könnten, sondern diese Normen zusammen eine Regelungseinheit bildeten.

58

Darüber hinaus könne in dem hier vorliegenden Verfahren nur über die Vorschrift des § 8 Nr. 4 GewStG entschieden werden. Sollte das Gericht daher vorliegend zu der Auffassung gelangen, dass § 8 Abs. 4 GewStG keine Anwendung finde, bliebe gleichwohl der Anspruch auf eine gewerbesteuerpflichtige Kürzung nach § 9 Nr. 2b GewStG erhalten, d.h. es würde zu einer Doppelbegünstigung kommen.

59

Der Senat hat den Rechtsstreit am 28.1.2016 mündlich verhandelt. Auf das Sitzungsprotokoll wird Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 S. 1 FGO). Der Beklagte hat die von der Klägerin an die A1 GmbH gezahlten Vergütungen für deren Geschäftsführung der Klägerin zu Recht dem Gewinn aus Gewerbebetrieb der Klägerin nach § 8 Nr. 4 GewStG wieder hinzugerechnet.

62

I. Gemäß § 8 Nr. 4 GewStG werden die Gewinnanteile, die an persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA auf ihre nicht auf das Grundkapital gemachten Einlagen oder als Vergütung (Tantieme) für die Geschäftsführung verteilt worden sind, dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind.

63

Nach der BFH-Rechtsprechung liegt eine hinzuzurechnende Gegenleistung für die Geschäftsführung i.S. des § 8 Nr. 4 GewStG auch dann vor, wenn der persönlich haftende Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist, welche die ihr obliegende Geschäftsführung der KGaA nur durch ihre eigenen Organe wahrnehmen lassen kann und die sich die Aufwendungen für diese Organe von der KGaA erstatten lässt (BFH-Urteil vom 06.10.2009 I R 102/06, BFH/NV 2010, 462). Wegen der Einzelheiten der dortigen Begründung und der bestätigten Ausführungen der Vorinstanz (FG Köln, Urteil vom 17.08.2006 6 K 6170/03, EFG 2006, 1923) wird auf diese Entscheidungen verwiesen. Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum zumindest ganz überwiegend auf Zustimmung gestoßen (vgl. Kollruss, BB 2012, 3178 u. DStZ 2012, 650; Hofmeister in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 GewStG, Rz. 541; Gosch in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 9 GewStG Rz. 206; Schnittger in Frotscher/Maas, GewStG, § 8 Rz. 310; Rehfeld in Deloitte, GewStG, § 8 Nr. 4 Rz. 14, § 9 Nr. 2b Rz. 6; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 8. Aufl., § 8 Nr. 4 Rz. 5, 6, 10 und § 9 Nr. 3 Rz. 2; Roser in Lenski/Steinberg, GewStG, § 8 Nr. 4 Rz. 10, 18, 20; Krämer in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 9 KStG Rz. 74 f.; Hageböcke in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 9 Rz. 119, 181).

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II. Der erkennende Senat folgt der vorgenannten Rechtsprechung des BFH und des FG Köln und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dortigen Entscheidungsgründe Bezug.

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Die von der Klägerin vorgebrachten Gegenargumente greifen nicht durch.

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1. Unter § 8 Nr. 4 GewStG fallen nicht nur als „Gewinnvorab“ geleistete Zahlungen, sondern auch Sondervergütungen auf schuldrechtlicher Grundlage. Diese weite Auslegung ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang des § 8 Nr. 4 GewStG mit § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG und § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG zählen zu den abziehbaren Aufwendungen bei KGaA der Teil des Gewinns, der an persönlich haftende Gesellschafter auf ihre nicht auf das Grundkapital gemachten Einlagen oder als Vergütung (Tantieme) für die Geschäftsführung verteilt wird. Allerdings wird entgegen der h.M. (s. z.B. BFH-Urteil vom 04.05.1965 I 186/64, BStBl III 1965, 418, wonach der Komplementär die Geschäftsführung als Gesellschafter und nicht kraft Dienstvertrags wahrnehme; Hageböke, DB 2012, 2709; Hageböke in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 9 Rz. 45, 58; Ellerbeck in Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 9 Rz. 59, 60) teilweise vertreten, schuldrechtliche Sondervergütungen seien aus dem Anwendungsbereich des § 8 Nr. 4 GewStG und des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG auszunehmen (Subsidiarität des § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG i.V.m. § 8 Abs. 3 S. 1 KStG im Verhältnis zum „normalen“ Betriebsausgabenabzug für schuldrechtliche Vergütungen gem. § 4 Abs. 4 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG, weil Sondervergütungen keine Gewinnverteilung darstellten; so zu § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG die Klägerin und Drüen/vanHeek in DB 2012, 2184; Busch/Thieme, FR 2008, 1137; unklar Wissenschaftlicher Beirat Steuern der Ernst & Young GmbH, DB 2014, 147). Wollte man der letztgenannten Mindermeinung folgen, würde der weiter gefasste § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG zwar – abweichend von der Ansicht des FG Köln (Urteil vom 17.08.2006 6 K 6170/03, EFG 2006, 1923) und von dem BFH-Urteil vom 04.05.1965 I 186/64 U (BStBl III 1965, 418) – nicht zu einer doppelten Besteuerung führen. Denn der Besteuerung auf der Ebene des Komplementärs nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG stünde dann zwar auf der Ebene der KGaA nicht der Betriebsausgabenabzug nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG, wohl aber der „normale“ Betriebsausgabenabzug gegenüber. Jedoch wollte der Gesetzgeber mit § 8 Nr. 4 GewStG – wie auch die Klägerin einräumt – die Vergütung einer natürlichen Person als Komplementärin in Anlehnung an die Sachbehandlung bei Personenhandelsgesellschaften/Mitunternehmerschaften der Gewerbesteuer unterwerfen, weil Einkünfte i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG beim Komplementär nicht zu einem Gewerbebetrieb und damit nicht zu einer Gewerbesteuerpflicht führen. Mit diesem Sinn und Zweck der Norm wäre es nicht vereinbar, wenn auf schuldrechtlicher Grundlage gezahlte Geschäftsführervergütungen an natürliche Personen aus dem Anwendungsbereich des § 8 Nr. 4 GewStG ausgenommen würden (i. Erg. ebenso ausführlich Hageböke, DB 2012, 2709). Gegenteilige Argumente lassen sich auch nicht aus der BFH-Entscheidung vom 07.12.2011 I R 5/11 (BFH/NV 2012, 556) ableiten, weil diese auf besonderen rechtlichen Erwägungen zu Doppelbesteuerungsabkommen beruht.

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Die vorgenannte Lücke bei der Gewerbesteuerpflicht natürlicher Personen ließe sich zwar wohl auch dadurch vermeiden, wenn der „körperschaftsteuerliche Teil“ der KGaA und der Komplementär der KG „als“ (und nicht nur „wie“) Mitunternehmer angesehen würden (zu den im Schrifttum vertretenen Grundmodellen eines „transparenten“ bzw. „mitunternehmerischen“ Besteuerungskonzepts einerseits und eines „intransparenten“ bzw. „kapitalistischen“ Besteuerungskonzepts andererseits vgl. auch Bielinis, DStR 2014, 769 m.w.N.; Drüen in H/H/R, EStG/KStG, § 9 KStG Rz. 24 f.). Dies entspricht jedoch nicht der Gesetzessystematik, die sowohl in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3 EStG wie in § 9 Nr. 2, Nr. 2b GewStG zwischen Mitunternehmerschaften und den KGaA differenziert und mit § 9 Abs. 1 Nr. 1 KStG eine Regelung trifft, die bei Annahme einer Mitunternehmerschaft nicht systemgerecht wäre (i.Erg. wohl auch Bielinis, DStR 14, 769, 773 f., wonach im Wege einer gesetzlichen Neuregelung durch Streichung sämtlicher Sondervorschriften die schlichte Einordnung des Komplementärs als Mitunternehmer in Betracht zu ziehen sei; evtl. ebenso Roser in Lenski/Steinberg, GewStG, § 8 Nr. 4 Rz. 10: „…Nur wenn die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters i.S. einer echten Mitunternehmerstellung neu definiert würde …, müsste überlegt werden, ob diese Betrachtung den Umfang der Hinzurechnung unbeeinflusst lassen könnte.“). Auch der BFH geht mit seiner „Wurzeltheorie“ davon aus, dass der persönlich haftende Gesellschafter nur „wie“ ein Mitunternehmer zu behandeln sei und dessen Einkommensbesteuerung „an der Wurzel“ von der Körperschaftsbesteuerung der KGaA abgetrennt werde (vgl. BFH-Urteil vom 21.6.1989 X R 14/88, BStBl II 1989, 881).

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2. Eine teleologische Reduktion des § 8 Nr. 4 GewStG lässt sich nicht mit der historischen Entwicklung der Norm begründen. Vielmehr geht das FG Köln in seinem Urteil vom 17.08.2006 6 K 6170/03 (EFG 2006, 1923) zutreffend davon aus, dass die Einfügung des § 9 Nr. 2b GewStG eine einschränkende Auslegung des § 8 Nr. 4 GewStG ausschließt.

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Im Zeitpunkt der Einfügung des § 9 Nr. 2b GewStG war dem Gesetzgeber die drohende Doppelbelastung bekannt (vgl. Bundestagsdrucksache 11/7833, 9). Selbst wenn er die Entscheidung des BFH vom 31.10.1990 I R 32/86 (BStBl II 1991, 253), mit welcher der BFH die „Bruttomethode“ festgeschrieben hat, noch nicht in seine Überlegungen einbezogen haben sollte, entsprach die dort vertretene Auffassung doch dem in dieser Entscheidung zitierten Schrifttum und der Entscheidung der Vorinstanz (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.12.1985 6 K 159/83, EFG 1986, 416). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Problematik nicht gesehen habe. Vielmehr erscheint es nicht ausgeschlossen, dass er bewusst keine Regelung vorgesehen hat, wonach – wie etwa in § 8 Nr. 2 GewStG a.F., § 8 Nr. 3 GewStG a.F. oder § 8 Nr. 7 GewStG a.F. – eine Hinzurechnung unterbleibt, sofern die Beträge beim Empfänger zur Gewerbesteuer heranzuziehen sind.

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3. Zwar mag die vorstehende Gesetzesauslegung aus Sicht der Klägerin unbefriedigend erscheinen, weil sie bei ihrer Komplementärin in den Jahren 2010 bis 2012 lediglich zu ungenutzten Verlustvorträgen führte. Wortlaut und Systematik des Gesetzes lassen jedoch keine andere Auslegung zu. Selbst wenn der Gesetzgeber bei der von ihm angestrebten Lösung eines Problems (hier: Doppelbelastung) die tatsächlichen Auswirkungen nicht in ihrer ganzen Breite und hinsichtlich jedes Details in den Blick genommen haben sollte (hier: etwaige Anhäufung von Gewerbeverlustpotential bei der Komplementärin), ist der erkennende Senat an das Gesetz gebunden und kann nicht die vom Gesetzgeber vorgegebenen Regelungen quasi verwerfen, um einen vom Gesetzgeber so gerade nicht vorgesehenen „Lösungsweg“ zu beschreiten. Deshalb bedarf es hier auch keines weiteren Eingehens auf die Frage, ob die bei der A1 GmbH entstandenen Verlustvorträge nicht ohnehin umgekehrt auf einer zu gunsten der Komplementäre einer KGaA zu weit geratenen Fassung des § 9 Nr. 2b GewStG beruhen (vgl. dazu FG Köln, Urteil vom 17.08.2006 6 K 6170/03, EFG 2006, 1923) und ob die Verlustvorträge – wie die Klägerin meint – letztlich tatsächlich von ihrer Komplementärin nicht genutzt werden können.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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IV. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 115 Abs. 2 FGO). Die zu entscheidende Rechtsfrage ist aufgrund des BFH-Urteils vom 06.10.2009 I R 102/06 (BFH/NV 2010, 462) höchstrichterlich bereits geklärt.

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… … …