Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-31, Aktenzeichen 1 L 511/07
ECLI:DE:VGGE:2007:0731.1L511.07.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der der Antragsschrift vom 21. Mai 2007 sinngemäß zu entnehmende
Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die dem Polizeipräsidium H. zum 1. Mai 2007 zugewiesene
Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf
diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in
Verbindung mit
§ 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft
gemacht.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für
den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher
Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD
2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom
13. September 2001- 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. und Beschluss vom
4. September 2001 - 1 B 205/01 -.

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Nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung
ergeben sich keine Fehler, die sich nach den vorstehend dargelegten
Grundsätzen negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des
Antragstellers ausgewirkt haben könnten.

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Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer
Bestenauslese zutreffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle
Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003,
200 ff. m. w. N. und vom 27. Februar 2003
- 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27.
Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

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Das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens ist kein gegenüber
dem Leistungsstand vorrangiges Kriterium.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99;
OVG NRW, Beschluss vom
24. März 2004 - 6 B 249/04 - .

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Der Grundsatz der Beförderungsentscheidung an Hand einer
Bestenauslese gilt aber nicht ausnahmslos. Eine Beförderung ohne - erneute
- Bestenauslese kann zulässig sein, wenn die vorausgegangene Übertragung
eines höherwertigen Dienstpostens ihrerseits auf einer Bestenauslese
beruhte.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58,
59; Beschluss vom 8. Dezember 1999
- 6 P 10/98 - ZBR 2000, 341; OVG NRW, Urteil vom
4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - NWVBl. 2004, 471;

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Der Beigeladene erhielt seinen
derzeitgen Dienstposten - Dienstgruppenleiter in der Leitstelle - auf der
Grundlage eines Verfahrens, das auf eine Bestenauslese angelegt war. Das
Polizeipräsidium H. schrieb den Dienstposten im Polizeianzeiger Nr.
24 vom 11. Juli 2005 aus. Die Ausschreibung lässt durch die Erwähnung der
möglichen Bewerber aus den Besoldungsgruppen A 11 bis A 13 BBesO
erkennen, dass ein aus der Sicht eines Polizeihauptkommissars
(Besoldungsgruppe A 11 BBesO) höherwertiger Dienstposten zu besetzen
war. Die Ausschreibung enthält typische Passagen, die auf eine nachfolgende
Bestenauslese schließen lassen. Dies gilt insbesondere für die auf Art. 33
Abs. 2 GG und § 25 Abs. 6 LBG bezogene Wendung, wonach Frauen bei
gleicher Eignung, Leistung und Befähigung bevorzugt werden, sofern nicht in
der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Das im
Ausschreibungstext wiedergegebene Anforderungsprofil ist zudem nicht in der
Art „maßgeschneidert", dass nur die Bewerbung eines Beamten in Betracht
kommen konnte, der die ausgeschriebene Funktion bereits - etwa wie der
Beigeladene kommissarisch - wahrnimmt. Das Anforderungsprofil nennt
alternativ Vorerfahrungen in der Leitstelle oder als Dienstgruppenleiter oder
Wachdienstführer. Nach Ablauf der in der Ausschreibung genannten
Bewerbungsfrist war eine Bestenauslese tatsächlich nicht erforderlich, weil
sich - ebenso wie auf den zweiten ausgeschriebenen gleichartigen
Dienstposten - nur ein Beamter beworben hatte. Außer der Bewerbung des
Beigeladenen lag keine weitere Bewerbung für den Dienstposten vor;
insbesondere der Antragsteller hatte sich nicht beworben. Nach Zustimmung
des Personalrats wurde der Dienstposten dem Beigeladenen mit Verfügung
vom 15. August 2005 dauerhaft übertragen.

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Erfordern damit Verfassungsrecht und einfaches Recht eine - erneute -
Bestenauslese nicht, so ergibt sich ein solches Erfordernis auch nicht aus
Verwaltungsvorschriften und sonstigen Regelungen des Dienstherrn. Durch
die Erlasse des Innenministeriums vom 13. April 2007, 28. Juni 2006 und 5.
Januar 2007 ist geregelt, dass die zum 1. Mai 2007 zugewiesene Stelle der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO nur für eine A 12-fähige Funktion verwendet
werden darf. Entgegen den Ausführungen im Schriftsatz des Antragstellers
vom 30. Juli 2007 lässt sich dem Erlass vom 28. Juni 2006 nicht entnehmen,
dass zu besetzende Beförderungsstellen künftig ausnahmslos
ausgeschrieben werden müssen. Eine Ausnahme kommt danach vielmehr in
Betracht, wenn die Funktion bereits nach alter Zuordnung A 12-fähig war und
die Funktionsübertragung damals nach Bestenauslesegesichtspunkten
konzipiert war.

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Die spezifische Situation des Antragstellers erfordert ebenfalls nicht die
Durchführung einer Bestenauslese. Dessen Situation ist dadurch
gekennzeichnet, dass sein Dienstposten als Sachbearbeiter, den er ohne
Bestenauslese erhalten hatte, früher A 12-fähig war, nach der neuen
Funktionszuordnung jedoch nicht mehr
A 12-fähig ist, so dass der Antragsteller gemäß den ministeriellen
Festlegungen bei einem Verbleiben auf seinem derzeitigen Dienstposten für
eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO jedenfalls bei
der jetzt zu besetzenden Stelle nicht in Betracht zu ziehen ist. Der Grundsatz
des Vertrauensschutzes zwingt nicht zur Durchführung einer Bestenauslese.
Denn der Antragsteller hatte hinreichende Gelegenheiten, sich um
höherwertige Dienstposten zu bemühen.

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Vgl. zu den einzuräumenden Chancen, unter Wahrung des
Leistungsgrundsatzes einen höherwertigen Dienstposten erlangen zu können:
OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004
- 6 A 309/02 - .

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Der Antragsteller hatte die Chance, sich auf mehrere A 12-fähige
Dienstposten zu bewerben, zuletzt auf die am 28. November 2006
ausgeschriebenen Dienstposten der Dienstgruppenleiter der Hauptwachen
der Polizeiinspektionen Nord und Süd. Diese Ausschreibung, die nach der
vom Antragsteller herangezogenen Dienstvereinbarung vom 27. Oktober
2006 erfolgte, enthält in der Eingangspassage einen deutlichen Hinweis auf
die neue Funktionszuordnung.

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Da der Antragsteller in das aktuelle Beförderungsverfahren nicht
einbezogen werden mußte, kommt es auf einen aktuellen Vergleich des
Standes von Eignung, Befähigung und Leistung nicht an. Eines Vergleichs
der aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen bedarf
es nicht. Ebenso kann die Frage der Ausschärfung von im Gesamturteil gleich
lautenden Beurteilungen, von denen nur eine das Hauptmerkmal
„Mitarbeiterführung" enthält, hier offen bleiben.

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Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom 29. März
2005 - 6 B 216/05 - .

22

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.

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