Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-06-29, Aktenzeichen 6 U 177/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0629.6U177.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine bekannte Herstellerin von Speiseeis, das
sie über den Groß- und Einzelhandel absetzt. Die Beklagte vertreibt
über einen Lieferservice Tiefkühlprodukte unmittelbar an den
Verbraucher. Zu den von ihr auf diese Weise vertriebenen Produkten
gehört auch Speiseeis. Die Eisprodukte stellt die Beklagte, die bis
zum Jahre 1998 Eiscreme auch selbst produziert hat, nicht (mehr)
selbst her, sondern bezieht sie von Dritten, und zwar auch von
Markenherstellern.

3

Streitgegenstand ist der Vertrieb der Eiscreme-Spezialität
"Taco" durch die Beklagte, in dem die Klägerin - soweit für das
vorliegende Berufungsverfahren von Interesse - eine unlautere und
deswegen gem. § 1 UWG unzulässige Nachahmung ihres Produktes
"Winner Taco" sieht. Die Klägerin hat sich im Laufe des
erstinstanzlichen Verfahrens zusätzlich auch auf markenrechtliche
Ansprüche gestützt, diese sind jedoch nicht Gegenstand des
Berufungsverfahrens, weil das angegriffene Urteil ein Teilurteil
ist, das ausschließlich Ansprüche aus § 1 UWG betrifft. Dem
Rechtsstreit liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zu
Grunde:

4

Zu der auch in Deutschland vertriebenen Produktpalette der
Klägerin gehörte zumindest in der Vergangenheit auch das Speiseeis
"Winner Taco". Ob und in welchem Umfang dieses Produkt derzeit noch
in Deutschland auf dem Markt ist, ist im Berufungsverfahren
streitig geworden.

5

Bei dem "Winner Taco" handelt es sich um ein Speiseeis, das die
typische halbrunde Form des mexikanischen "Tacos", einer gefüllten
Teigtasche, aufweist. In die so geformte Eiswaffel ist das
Vanilleeis nebst Karamellsoße eingefüllt. Das äußere Halbrund ist
mit einem Gemisch von Schokolade und Erdnussstücken überzogen. Die
Einzelheiten des Erscheinungsbildes des Produktes sind aus der auf
S.5 der Klageschrift (Bl.6) eingeblendeten Abbildung ersichtlich.
Die Klägerin brachte dieses Eiscreme-Produkt Anfang des Jahres 1998
in Deutschland auf den Markt, wo es auch als sog. "Multipack" im
Gebinde zu 4 Stück angeboten wurde. Nach dem in erster Instanz
unstreitig gebliebenen Vortrag der Klägerin war das Produkt bereits
zuvor, nämlich im Februar bzw. März 1997, in Italien und den
Niederlanden eingeführt worden. Wegen der Einzelheiten des
behaupteten Vertriebsbeginns in weiteren europäischen Ländern, zu
denen auch Spanien gehört, wird auf die Darstellung der Klägerin
Bl.69 ff verwiesen.

6

Im September 1998 brachte die Beklagte das Produkt "Taco" auf
den Markt. Dieses Speiseeis ist ebenfalls halbkreisförmig gestaltet
und weist einen über die Waffel hinausgehenden Rand auf, der mit
einem Schokolade-Erdnussgemisch überzogen ist. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Abbildung der Produktverpackung
verwiesen, die Gegenstand des Klageantrags und auf Seite 5 dieses
Urteils wiedergegeben ist. Das Speiseeis wird ausschließlich in
Gebinden zu 6 Stück vertrieben.

7

Bereits wesentlich früher, nämlich im Jahre 1989, ist - wie aus
der Anlage B 3 (= Bl.52) ersichtlich - in Spanien von der Firma H.
M. S.A. (im folgenden: "Fa. M.") ein derartiges Speiseeis
"Taco" entwickelt worden. Die Parteien streiten insoweit darum, ob
dieses Produkt über eine Ankündigung hinaus tatsächlich auf den
spanischen Markt gekommen ist und ob es einem von ihnen bei der
Produktentwicklung als Vorbild gedient hat.

8

Die Klägerin vertritt die Auffassung, es handele sich bei "Taco"
um eine unter dem Aspekt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung gem. § 1 UWG unlautere Nachahmung ihres
Speiseeises "Winner Taco".

9

Sie hat hierzu behauptet, sie selbst habe das Produkt Winner
Taco unbeeinflusst von auf dem europäischen Markt bereits
vorhandenen Angeboten auf der Grundlage des aus den lose gehefteten
Anlagen 2-4 zum Schriftsatz vom 9.8.1999 ersichtlichen Produktes
"Choco Taco" entwickelt, das ihre amerikanische
Schwestergesellschaft bereits im Jahre 1986 auf den
US-amerikanischen Markt gebracht habe. Sie habe für Winner Taco
bestimmte im einzelnen aus der Darstellung auf Bl.7 ersichtliche
Werbeaufwendungen betrieben und Umsatzzahlen erreicht. Die Beklagte
habe - wie sich aus den im einzelnen dargelegten Übereinstimmungen
ergebe - ihr Produkt nachschaffend übernommen. Selbst wenn das
nicht der Fall sein und die Beklagte sich an dem spanischen Produkt
orientiert haben sollte, sei die Klage begründet, weil die Beklagte
nach der Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen sei, von
verwechslungsfähigen Produkten auf dem deutschen Markt einen
ausreichenden Abstand zu halten.

10

Die Klägerin hat - soweit für das angegriffene Teilurteil von
Interesse - b e a n t r a g t,

11

die Beklagte zu verurteilen,

12

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000 DM zu unterlassen,

13

unter der Bezeichnung "Taco" eine
Eiscreme-Spezialität in der nachstehend abgebildeten Gestaltung
anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu
bringen:

14

Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen
seit dem 15.11.1998 gem. Ziff. I 1.) begangen hat, insbesondere
welche Umsätze sie insoweit getätigt hat, und zwar unter Angabe der
Gestehungskosten, und welche Werbemaßnahmen sie hierfür veranlasst
hat, und zwar sämtliche Angaben aufgeschlüsselt nach DM-Werten und
Kalendermonaten;

15

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1.) bezeichneten
Handlungen seit dem 15.11.1998 entstanden ist und/oder noch
entstehen wird.

16

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie hat behauptet, bei dem von ihr vertriebenen Produkt handele
es sich - von einer geringfügigen Abänderung der Rezeptur abgesehen
- um das Produkt der erwähnten spanischen Fa. M.. Diese vertreibe
das Eis in Spanien weiterhin. Sie habe - wie sich aus der als
Anlage B 5 (Bl.54) vorgelegten unternehmensinternen Information
ergebe - den zunächst früher vorgesehenen Termin zur
Markteinführung in Deutschland um einige Monate verschoben, weil
zur Herstellung spezielle Geräte notwendig seien.

19

Vor diesem Hintergrund liege eine Nachahmung nicht vor und sei
der Vertrieb wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Im
Gegenteil stelle sich das erstrebte Verbot sogar als im Sinne des
Art.28 EGV (Amsterdamer Fassung) unzulässige Maßnahme mit gleicher
Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar, weil das Produkt in
Spanien rechtmäßig hergestellt werde.

20

Das L a n d g e r i c h t hat durch das angegriffene Teilurteil
die Klage, soweit sie auf Wettbewerbsrecht gestützt ist,
abgewiesen. Der Vertrieb der Eiscreme sei zumindest deswegen nicht
unlauter, weil er schon vor Marktzutritt der Klägerin von der
Beklagten fest geplant und die weitere Umsetzung dieses Planes nach
dem Marktzutritt von Winner Taco nicht unlauter gewesen sei. Aus
der als Anlage B 5 bei der Akte befindlichen unternehmensinternen
Information lasse sich entnehmen, dass die Beklagte bereits im
Sommer 1997 fest entschlossen gewesen sei, das angegriffene Produkt
in Deutschland zu vertreiben. Zu diesem Zeitpunkt sei für die
Beklagte aber nicht klar gewesen, dass die Klägerin auch in
Deutschland mit Winner Taco auf den Markt kommen würde. Vielmehr
habe sich für die Beklagte im Sommer 1997 die Situation so
dargestellt, dass die Klägerin erst in zwei Ländern Testläufe
durchgeführt habe. Hierauf habe sie ihr Marktverhalten aber nicht
einrichten müssen.

21

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet
die Klägerin wie folgt:

22

Das Produkt Winner Taco weise die für den ergänzenden
wettbewerblichen Leistungsschutz erforderliche wettbewerbliche
Eigenart auf. Durch die halbkreisförmige Form mit innerem und
äußerem Rand und der Taco-ähnlichen Gestaltung hebe sich das
Produkt von den bisher bekannten Eisprodukten in Form von gefüllten
Eiswaffeln ab. Das im einzelnen dargelegte wettbewerbliche Umfeld
schwäche die wettbewerbliche Eigenart nicht. Das gelte auch für die
Produkte der Fa. M., weil zum einen nur ganz geringe Verkaufszahlen
vorgetragen seien und sich zum anderen die angebliche Marktpräsenz
auf Spanien beschränkt habe, während für die Frage der
wettbewerblichen Eigenart auf den deutschen Markt abzustellen
sei.

23

Ihr Produkt sei auch hinreichend verkehrsbekannt. Der Vertrieb
über den Fachhandel sei zwar inzwischen "heruntergefahren", das
Winner Taco werde aber noch im "Food"-Bereich, d.h. über Großküchen
o.ä. abgesetzt. Im übrigen habe der Verkehr aufgrund des bisherigen
Vertriebs in Deutschland und des aktuell weiterhin stattfindenden
Verkaufes in Ländern, die zu den deutschen Urlaubsländern zählten,
ein konkretes Vorstellungsbild von dem Produkt.

24

Es bestehe wegen der im einzelnen dargelegten Ähnlichkeit auch
die Gefahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen. Daran ändere die
unterschiedliche Vertriebsform nichts, zumal Winner Taco wie Taco
auch als Multipack angeboten werde. Selbst wenn man eine
unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne verneinen wollte,
sei doch zu erwarten, dass der Verkehr irrigerweise von einer
Zweitmarke oder dem Bestehen von wirtschaftlichen Verbindungen
zwischen den Parteien ausgehe. Der interessierte Verbraucher wisse
nämlich, dass die Beklagte keine eigenen, sondern fremde Produkte
vertreibe. Zudem habe eine derzeit stattfindende Entwicklung,
wonach viele Unternehmen einzelne Marken verkauften, um sich auf
die verbleibenden Produktlinien konzentrieren zu können, erhebliche
Resonanz gefunden, weswegen der Verkehr auch annehmen werde, sie
habe ihre Marke auf die Beklagte übertragen.

25

Der Vertrieb der mithin verwechslungsfähigen Ware sei der
Beklagten auch vorwerfbar. Auch wenn diese bei der Entwicklung des
Taco nicht ihr Produkt Winner Taco nachgeahmt, sondern sich an dem
Eis der spanischen Fa. M. orientiert habe, habe es ihr doch
oblegen, durch Abänderungen der äußeren Gestalt, die ihr ohne
weiteres möglich gewesen wäre, Herkunftstäuschungen zu vermeiden.
Das gelte auch dann, wenn man mit dem Landgericht als maßgeblichen
Zeitpunkt auf die Entschlussfassung zur Produktion abstelle und
diese auf den Sommer 1997 ansetze. Denn damals sei sie schon in
drei europäischen Ländern (Italien, Niederlande, Belgien) auf dem
Markt gewesen und der Beklagten habe als Wettbewerberin auch
bewusst sein müssen, dass sie Winner Taco alsbald auch in
Deutschland vertreiben werde. Denn sie sei - wie sich aus der als
(gesondert geheftete) Anlage 6 zur Berufungsbegründung vorgelegten
Übersicht ergebe - in der Vergangenheit regelmäßig zeitlich
gestaffelt mit ihren Produkten in den europäischen Ländern auf den
Markt gekommen. Dies sei der Beklagten angesichts ihrer, der
Klägerin, Marktposition und der Bekanntheit und Markstärke etwa des
Produktes "Magnum", bei dem auch so verfahren worden sei, auch
bekannt gewesen.

26

Schließlich seien die klageweise geltendgemachten Ansprüche auch
unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung aus § 1 UWG
begründet.

27

Die Klägerin b e a n t r a g t,

28

unter Abänderung des am 8.9.00
verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - 81 O 100/99 -

29

die Beklagte zu verurteilen,

30

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsmittels bis zur Höhe von
500.000 DM zu unterlassen,

31

unter der Bezeichnung "Taco" eine
Eiscreme-Spezialität in der nachstehend abgebildeten Gestaltung
anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu
bringen:

32

Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen
gem. Ziff. I 1.) seit dem 15.11.1998 begangen hat, insbesondere
welche Umsätze sie insoweit getätigt hat, und zwar unter Angabe der
Gestehungskosten, und welche Werbemaßnahmen sie hierfür veranlasst
hat, und zwar sämtliche Angaben aufgeschlüsselt nach DM-Werten und
Kalendermonaten;

33

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1.) bezeichneten
Handlungen seit dem 15.11.1998 entstanden ist und/oder noch
entstehen wird.

34

Die Beklagte b e a n t r a g t,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie behauptet, die Klägerin vertreibe Winner Taco überhaupt
nicht mehr, und vertritt die Auffassung, dass ein etwaiger Anspruch
bereits aus diesem Grunde nicht (mehr) bestehe.

37

Im übrigen stellt sie angesichts der vorbekannten "Sandwichform"
bei Impulseis die wettbewerbliche Eigenart des Winner Taco in
Abrede und meint überdies, dieses sei auch nicht hinreichend
verkehrsbekannt. Darüber hinaus fehle es an der erforderlichen
Verwechslungsgefahr, weil der Verkehr angesichts der
unterschiedlichen Vertriebsformen und des Umstandes, dass sie ihr
Produkt mit der aus dem Klageantrag ersichtlichen Wort/Bildmarke
"E." versehe, Herkunftstäuschungen nicht unterliege. Das gelte auch
für die von der Klägerin in zweiter Instanz zusätzlich angeführten
Verwechslungstatbestände. Denn der Verkehr gehe davon aus, dass
sie, die Beklagte, selbst Herstellerin der von ihr vertriebenen
Produkte sei.

38

Schließlich sei ihr die Markteinführung auch nicht vorwerfbar.
Die zeitliche Abfolge des Marktzutrittes von Winner Taco in Europa
werde mit Nichtwissen bestritten. Zudem lasse sich aus dem Vortrag
der Klägerin eine Strategie, die vorhersehbar auf die Einführung
von Taco zu übertragen gewesen wäre, nicht ableiten. Im übrigen
habe sie bei dem schon im Jahre 1996 erfolgten Entschluss über den
Zutritt zum Markt, der bereits im Jahre 1996 erfolgt sei, von einer
Marktpräsenz der Klägerin in den erwähnten europäischen Ländern
noch nichts wissen können.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
bis zur mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze, die
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die
nach Ablauf der ihr eingeräumten Schriftsatzfrist eingegangenen
Schriftsätze der Beklagten vom 23. und 30.5.2001 und den der
Klägerin gem. §§ 283,523 ZPO nachgelassenen Schriftsatz vom
17.5.2001 sowie schließlich auf den Schriftsatz der Klägerin vom
25.5.2001 Bezug genommen, mit dem diese nach Ablauf der
Schriftsatzfrist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
beantragt hat.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Klage aus § 1 UWG muss der Erfolg versagt bleiben, weil weder
die Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen besteht, noch die
Voraussetzungen einer Rufausbeutung vorliegen.

42

Es besteht auch kein Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu
eröffnen. Es ist schon von der Klägerin, die lediglich erklärt hat,
der Schutz der IR-Marke 724 056 sei "inzwischen" für die
Bundesrepublik Deutschland gewährt worden, nicht dargelegt worden,
aus welchem Grunde diese Schutzrechtserstreckung Anlass für eine
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sein soll. Ein solcher
Grund ist auch nicht ersichtlich, zumal das vorliegende
Berufungsverfahren ausschließlich - angenommene -
wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin betrifft. Im übrigen
hat der markenrechtliche Schutz ausweislich der vorgelegten
Unterlagen in der Bundesrepublik Deutschland im Zeitpunkt der
mündlichen Berufungsverhandlung ohnehin längst, nämlich bereits
seit dem 31.8.2000, bestanden.

43

A

44

Entgegen der Annahme der Klägerin bestehen die aus § 1 UWG
geltendgemachten Ansprüche zunächst nicht unter dem Gesichtspunkt
der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung.

45

Allerdings weist ihr Produkt Winner Taco die hierfür
erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf. Diese ist in der
neuartigen halbkreisförmigen Gestaltung der Waffel und damit des
gesamten Produktes begründet. Die Gestaltung gibt dem Eis ein von
den bisher bekannten Ausstattungen augenfällig abweichendes
Gepräge. Allein der Umstand, dass Eis in Sandwichform bereits
bekannt ist, ändert hieran nichts. Die Besonderheit des Winner Taco
liegt nicht darin, dass das Eis zwischen zwei Waffeln liegt,
sondern darin, dass diese Waffeln nicht die klassisch rechteckige
oder die ebenso bekannte Hörnchenform haben, sondern eben
halbkreisförmig gestaltet sind. Im übrigen prägt auch das
"Überquellen" des Eises aus der Waffel heraus die Erscheinungsform
der Eis-Spezialität. Die Produkte des wettbewerblichen Umfeldes
ändern hieran nichts, weil sie alle - soweit beachtlich - diese
Merkmale gerade nicht aufweisen. Die Form war 1998 nur durch den
US-amerikanischen Vorläufer, von dem die Klägerin ihr Produkt
herleitet, und dem spanischen "Taco" der Fa. M. bekannt. Diese sind
indes beide nicht zu berücksichtigen, weil sie auf dem deutschen
Markt nicht präsent waren und deswegen die Vorstellungen der
deutschen Verbraucher nicht beeinflusst haben können.

46

Für die Frage der betrieblichen Herkunftstäuschung kann es
dahinstehen, ob und in welchem Umfang die aus diesen Gründen von
Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart von Winner Taco durch
die vorgetragenen Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen zeitweilig
noch gesteigert worden ist. Denn auch wenn das der Fall sein
sollte, besteht die Gefahr von Verwechslungen nicht.

47

Es ist schon überaus zweifelhaft, ob eine Verwechslungsgefahr -
die übrigen Voraussetzungen unterstellt - angesichts des Umstandes
überhaupt noch angenommen werden könnte, dass das klägerische
Produkt in Deutschland nicht mehr vertrieben wird. Hiervon ist
nämlich auszugehen. Schon der schriftsätzliche Vortrag der
Klägerin, wonach der Vertrieb "über den Fachhandel
heruntergefahren", das Produkt aber noch über den
"Food-Service"-Bereich abgesetzt werde, hat nicht erkennen lassen,
dass das Eis Winner Taco in Deutschland noch in messbarem
nennenswerten Umfang vertrieben würde. Zudem hat die Klägerin in
der mündlichen Verhandlung bestätigt, das Produkt zum Jahreswechsel
2000/2001 vom deutschen Markt genommen zu haben. Angesichts des
Umstandes, dass der Verbraucher regelmäßig neue Eisprodukte auf dem
Markt erwartet und diese teilweise nur über einen geringen Zeitraum
vertrieben werden, liegt es daher nahe, für den in die Zukunft
gerichteten Unterlassungsanspruch die für Herkunftstäuschungen
erforderliche Bekanntheit im Markt (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22.Aufl. § 1 UWG RZ 457 m.w.N.) zu verneinen.
Zumindest könnte diese nicht mehr für einen unbegrenzt langen
Zeitraum angenommen werden. Der Senat lässt auch diese Frage, bei
deren Bejahung nur noch über die Annexansprüche für die
Vergangenheit zu entscheiden wäre, ausdrücklich offen.

48

Trotz der erheblichen Ähnlichkeit der Produktausstattungen, die
bei einer Gegenüberstellung der vorgelegten Abbildungen der
Produkte bzw. ihrer Verpackungen augenfällig wird, besteht auch bei
einer unterstellt noch vorhandenen Bekanntheit von Winner Taco eine
Verwechslungsgefahr unter keinem in Betracht kommenden
Gesichtspunkt. Das gilt auch unter zusätzlicher Berücksichtigung
der Ähnlichkeit der beiden Produktbezeichnungen. Aus diesem Grunde
kann auch dahinstehen, ob mit dem Landgericht eine Unlauterkeit
wegen der längerfristigen Planungen der Beklagten verneint werden
könnte, obwohl zumindest die ähnliche Bezeichnung auch kurzfristig
hätte geändert werden können.

49

Zunächst scheidet eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im
engeren Sinne, also die Gefahr von Produktverwechslungen aus. Es
ist nicht zu befürchten, dass ein Kunde der Beklagten oder ein
Interessent der von ihr tiefgekühlt vertriebenen Lebensmittel
angesichts des angebotenen Speiseeises Taco annimmt, es handele
sich um das Winner Taco der Klägerin. Dies verhindern die
unterschiedlichen Vertriebswege und der Umstand, dass die Beklagte
ihr Eis - wie ihre übrige Ware auch - unter der Bezeichnung "E."
abgibt. Der Verkehr kennt - wenn überhaupt noch - das Speiseeis
Winner Taco der Klägerin als ein solches, das an Kiosken, in
Tankstellen und ähnlichen Verkaufsstellen zum spontanen Kauf
angeboten wird, mithin als in der Branche so genanntes Impulseis.
Demgegenüber wird das streitgegenständliche Speiseeis Taco von der
Beklagten neben anderen Tiefkühlprodukten ausschließlich im
Direktvertrieb durch Belieferung des Kunden bei diesem zu Hause
abgegeben. Dabei begegnet dem Kunden und dem beworbenen
Interessenten das Taco Eis ausschließlich unter der Bezeichnung
"Eismann". Die Beklagte verwendet diese Bezeichnung nämlich
durchgängig sowohl in ihren Katalogen, aus denen der Kunde die zu
bestellende Ware aussucht, als auch auf der Verpackung des
Speiseeises Taco. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Kunde der
Beklagten in dieser Situation annehmen könnte, gleichwohl halte er
ein auf dem vorbeschriebenen Wege vertriebenes (Impuls-)Eis der
Klägerin in der Hand. Die Klägerin hat auch, obwohl diese Frage in
der mündlichen Verhandlung ausdrücklich angesprochen worden ist,
nicht dargelegt, auf Grund welcher Umstände dies vorstellbar sein
sollte.

50

Auch die Gefahr mittelbarer Verwechslungen besteht nicht. Der
Verbraucher nimmt nicht an, die Beklagte vertreibe mit dem
streitgegenständlichen Speiseeis Taco das Winner Taco der Klägerin
in einer - etwa für den Vertrieb durch die Beklagte speziell
hergestellten - Zweitausstattung. Dies würde nämlich voraussetzen,
dass der Verkehr von der Beklagten auch den Vertrieb solcher
Markeneiscremeprodukte erwartet, die nicht von ihr selbst
produziert sind und von dem Hersteller - von einer etwa geänderten
Bezeichnung abgesehen - unverändert auch auf der üblichen
Vertriebsschiene für Impulseis, also an Kiosken, in Tankstellen
etc. abgesetzt werden. Der Kunde müsste also annehmen, dass der
Hersteller das Speiseeis sowohl als Impulseis, als auch über die
Beklagte im Direktvertrieb frei Haus absetze. Denn nur dann könnte
bei dem Verbraucher, der aus den dargelegten Gründen die Produkte
nicht unmittelbar verwechselt, auf Grund der hohen Ähnlichkeit der
Produktausstattungen und der verwendeten Bezeichnungen die
Vorstellung aufkommen, auch das streitgegenständliche Taco stamme
von der Klägerin. Die vorbeschriebene Erwartungshaltung besteht im
Verkehr jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht ein einziges -
Eiscreme- oder sonstiges - Produkt nennen können, das sowohl als
Markenerzeugnis im üblichen Handel, als auch durch die Beklagte
vertrieben würde. Sie behauptet im übrigen selber nicht, dass im
Verkehr das erwähnte Vorstellungsbild bestehe, sondern meint, für
die Gefahr mittelbarer Verwechslungen genüge die Erwartung des
Verbrauchers, dass die Beklagte ihre Produkte überhaupt von Dritten
herstellen lasse. Das trifft indes nicht zu: wenn die Beklagte nach
der - im übrigen zutreffenden - Vorstellung des Verkehrs
Tiefkühlprodukte vertreibt, die zwar von anderen Unternehmen
hergestellt, aber als Auftragsproduktionen ausschließlich über die
Beklagte vertrieben werden, so kann die Ähnlichkeit mit im übrigen
Handel erhältlichen Produkten die Gefahr mittelbarer Verwechslungen
nicht begründen. Es kann unter diesen Umständen dahinstehen, ob der
Verkehr - wie diese behauptet - sogar annimmt, die Beklagte
produziere die von ihr vertriebenen Tiefkühlprodukte selbst.

51

Schließlich besteht auch nicht die Gefahr unmittelbarer
Verwechslungen im weiteren Sinne. Der Verkehr wird nicht annehmen,
zwischen den Parteien bestünden wirtschaftliche Verbindungen
dergestalt, dass die Klägerin der Beklagten den Vertrieb des
Speiseeises Taco lizenziert oder auf andere Weise gestattet habe.
Das gilt zunächst ohne weiteres für den von den Annexansprüchen
erfassten vergangenen Zeitraum, in dem die Klägerin selbst mit
Winner Taco noch auf dem deutschen Markt war. Denn es bestehen
keine Anhaltspunkte für den Verkehr, dass die Klägerin in dieser
Situation einem Wettbewerber den Vertrieb eines derart ähnlich
aufgemachten Speiseeises gestattet haben könnte. Aber auch für die
Zukunft ist die Gefahr dahin gehender Fehlvorstellungen nicht
gegeben. Es steht bereits nicht fest, dass diejenigen Verbraucher,
die das Winner Taco der Klägerin noch in Erinnerung haben, in für
eine Verwechslungsgefahr ausreichender Anzahl überhaupt wissen,
dass die Klägerin das Produkt in Deutschland nicht mehr vertreibt.
Weiter scheiden alle diejenigen Verbraucher aus, die wissen, dass
die Beklagte das streitgegenständliche Speiseeis bereits seit dem
Jahre 1998 im Angebot hat, weil das Winner Taco zu jener Zeit auf
dem deutschen Markt noch vertrieben wurde. Es besteht auch keine
hinreichend sichere Grundlage für die Annahme, der möglicherweise
verbleibende kleine Teil der angesprochenen Verkehrskreise könnte
glauben, der Vertrieb des Speiseeis Taco beruhe auf einer
Vereinbarung mit der Klägerin. Wesentlich näher liegt nämlich die
Vorstellung, die Beklagte habe den Umstand genutzt, dass die
Klägerin den Vertrieb in Deutschland eingestellt habe, und habe von
sich aus Taco in ihr Programm aufgenommen. Allein der Umstand, dass
in einigen Wirtschaftsbranchen aktuell die von der Klägerin
geschilderte Konzentrationstendenz zu beobachten ist, vermag die
Fehlvorstellung nicht zu belegen, zumal bei den Verbrauchern von
Speiseeis spezielle Kenntnisse von derartigen wirtschaftlichen
Entwicklungen nicht von vornherein unterstellt werden können. Der
Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die aus den
dargelegten Gründen allenfalls geringe Zahl von potentiell
getäuschten Verbrauchern für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr
im weiteren Sinne nicht ausreichen würde.

52

B

53

Schließlich sind die geltendgemachten Ansprüche auch unter dem
weiter in Betracht kommenden Gesichtspunkt der Rufausbeutung nicht
aus § 1 UWG begründet.

54

Angesichts des Umstandes, dass Herkunftsverwechslungen
ausscheiden, das Produkt Taco von Verbrauchern, die sich hierüber
Gedanken machen, also als Speiseeis eines Wettbewerbers der
Klägerin wahrgenommen wird, könnte eine Sittenwidrigkeit unter dem
Aspekt der Rufausbeutung nur als Anlehnung an fremde Ware zur
Empfehlung der eigenen Ware vorliegen. Auch hierfür liegen indes
die Voraussetzungen (vgl. im Einzelnen Baumbach/Hefermehl, a.a.O.
RZ 552 ff; Köhler/Piper, UWG, 2.Aufl. RZ 602 ff) nicht vor. Die
Rufausbeutung setzt das Vorhandensein einer gewissen Bekanntheit
und eines guten Rufes des betroffenen Produktes voraus. Ungeachtet
der Frage, welcher Grad eines guten Rufes bei der Anlehnung für ein
identisches Produkt zu verlangen wäre, steht im vorliegenden Fall
nicht fest, dass die etwaige Bekanntheit von "Winner Taco" für eine
Rufausbeutung durch Anlehnung an die Ware ausreicht. Der Senat
vermag schon für den Zeitraum des Vertriebs von Winner Taco in
Deutschland den erforderlichen damaligen guten Ruf des Produktes
nicht festzustellen, weil sich aus den vorgelegten Zahlen nicht die
damalige Position von Winner Taco im Vergleich zu den vielen
weiteren Eisprodukten auf dem Markt ablesen lässt. Zudem weisen die
Zahlen nicht aus, dass das Produkt beständig in ausreichender Weise
auf dem Markt vertreten gewesen wäre. Gegen das Entstehen eines
guten Rufes in dieser Zeit spricht im übrigen deutlich der Umstand,
dass die Klägerin sich gehalten gesehen hat, das Produkt später,
nämlich zum Jahreswechsel 2000/2001 in Deutschland vom Markt zu
nehmen. Es muss mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen
werden, dass dieser Entschluss aus Gründen nicht erfüllter
Geschäftserwartungen getroffen worden ist. Es kann indes nicht der
Vorwurf der Rufausbeutung erhoben werden, wenn das Produkt, für das
der Schutz begehrt wird, inzwischen aus Gründen schlechter
Geschäftsentwicklung vom Markt genommen worden ist. Erst recht gilt
das für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch: Es
kann nicht unterstellt werden, dass das Winner Taco, obwohl es in
Deutschland nicht mehr verkauft wird, hier noch einen so guten Ruf
hätte, dass die streitgegenständliche Annäherung der
Produktausstattung durch das von der Beklagten vertriebene
Speiseeis Taco als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden
könnte.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

56

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

57

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

58

Streitwert für das Berufungsverfahren: 500.000 DM.