Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2009-01-22, Aktenzeichen 10 Sa 535/08
ECLI:DE:LAGRLP:2009:0122.10SA535.08.0A

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.06.2008, Az.: 1 Ca 440/08, wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage und des Weiterbeschäftigungsantrags richtet.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21.02.2008 zum 30.06.2008, die Weiterbeschäftigung des Klägers und die Entfernung zweier Abmahnungen.

2

Die Beklagte betreibt ein bundesweit tätiges Versicherungsunternehmen. Sie stellte den Kläger (geb. am … 1950, verheiratet) am 01.05.1999 ein. Seit dem 01.07.2001 wird er als fest angestellter Außendienstmitarbeiter (sog. Partnerverkäufer) beschäftigt, zuletzt als Agenturleiter im Bereich der Vertriebsdirektion L.-Stadt. Der Kläger bezieht ein provisionsunabhängiges Mindesteinkommen von € 1.790,00 brutto monatlich. Nach seinen Angaben beträgt sein Durchschnittsverdienst € 2.100,00.

3

Die Beklagte beschäftigt im Bereich der Vertriebsdirektion L.-Stadt insgesamt 70 Agenturleiter, die als Angestellte oder auch als Selbstständige tätig sind. Daneben setzt sie sog. Mitarbeiter im Zweitberuf („MiZler“) ein, die den hauptberuflichen Außendienst unterstützen. Die Leistungen der Partnerverkäufer beim Vertrieb ihrer Produkte werden nach sog. Netto-Wert-Einheiten (NWE) bemessen. Die dem einzelnen Versicherungsprodukt zugewiesene Höhe der NWE errechnet sich aus dem wirtschaftlichen Wert, den ein bestimmtes Produkt für die Beklagte hat.

4

Mit Schreiben vom 02.05.2006 (Bl. 33 d. A.) mahnte die Beklagte den Kläger ab und führte zur Begründung aus, dass die von ihm erwirtschafteten NWE im Zeitraum von April 2005 bis März 2006 weit hinter dem Durchschnitt der anderen Partnerverkäufer in der Vertriebsdirektion L.-Stadt zurückgeblieben seien.

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Mit Schreiben vom 19.07.2007 (Bl. 36 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine zweite Abmahnung wegen weit unterdurchschnittlicher Arbeitsergebnisse. Dem Vergleich der NWE legte sie den Zeitraum von Januar 2007 bis Juni 2007 zugrunde.

6

Mit Schreiben vom 21.02.2008 (Bl. 4 d. A.) kündigte die Beklagte nach Anhörung des örtlichen Betriebsrates der Vertriebsdirektion L.-Stadt das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 30.06.2008. Zur Begründung führt sie aus, dass die Leistungen des Klägers in der Zeit von September 2007 bis Januar 2008 die Durchschnittsleistungen der anderen Partnerverkäufer wiederum deutlich unterschritten hätten. Im Einzelnen gibt die Beklagte folgende Werte an:

7

Zeitraum

NWE - Ø

hiervon

NWE

Kl. in %

66,66 %

Kläger

1.) 01.04.05 - 31.03.06 (12 Mon.)

2.307,17

1.537,96

1.301,00

ca. 56 %

2.) 01.01.07 - 30.06.07 ( 6 Mon.)

1.300,20

866,71

697,25

ca. 53 %

3.) 01.09.07 - 31.01.08 ( 5 Mon.)

1.349,41

899,51

201,90

ca. 22 %

8

Zur Ermittlung der Durchschnittswerte zog die Beklagte die erzielten NWE der Partnerverkäufer der Vertriebsdirektion L.-Stadt heran, die während des jeweiligen Betrachtungszeitraums bei ihr beschäftigt waren und nicht zum Beispiel unterjährig eingetreten oder über einen längeren Zeitraum (länger als sechs Monate) arbeitsunfähig erkrankt gewesen sind. Nach den von der Beklagten zur Akte gereichten Aufstellungen („Bereinigte Produktionsübersicht / VD 4, L.-Stadt“) verglich sie im

9

Zeitraum

den Durchschnittswert der Gesamt-NWE

1.) 01.04.05 - 31.03.06

von 38 Partnerverkäufern,

2.) 01.01.07 - 30.06.07

von 32 Partnerverkäufern,

3.) 01.09.07 - 31.01.08

von 32 Partnerverkäufern

mit den erzielten NWE des Klägers.

10

Die von der Beklagten vorgelegten Werte, die der Kläger mit Nichtwissen bestritten hat, sind die Ergebnisse der von den jeweiligen Partnerverkäufern geleiteten Agenturen. In die Höhe der erwirtschafteten NWE einer Agentur fließen auch die Leistungen der Mitarbeiter im Zweitberuf ein, die den jeweiligen Agenturen in unterschiedlicher Anzahl zugeschlüsselt sind. Jeder Partnerverkäufer ist arbeitsvertraglich verpflichtet, Mitarbeiter im Zweitberuf anzuwerben und zu betreuen.

11

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.06.2008 (dort S. 2-10 = Bl. 151-159 d. A.) Bezug genommen.

12

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

13

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21.02.2008 nicht aufgelöst ist,

14

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Agenturleiter weiterzubeschäftigen,

15

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 02.05.2006 und 19.07.2007 aus seiner Personalakte zu entfernen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat der Klage mit Urteil vom 05.06.2008 stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 11 bis 16 des Urteils (= Bl. 160-165 d. A.) Bezug genommen.

19

Die Beklagte, der das Urteil am 20.08.2008 zugestellt worden ist, hat am 19.09.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese innerhalb der bis zum 20.11.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 07.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Sie führt aus, das Arbeitsgericht habe ohne erkennbaren Bezug zum vorliegenden Verfahren gemeint, dass sie nicht nachvollziehbar begründet habe, aus welchen Gründen die Zeiten vom 01.04.2006 bis 31.12.2006 sowie vom 01.07.2007 bis zum 31.08.2007 bei der Durchschnittsbetrachtung unberücksichtigt geblieben seien. Es sei für die Wirksamkeit der Kündigung ohne Belang, dass zwischen den einzelnen Zeiträumen jeweils einige Monate gelegen haben, die nicht in die Bewertung eingeflossen seien. Jedenfalls in den drei Bewertungszeiträumen habe der Kläger erheblich unterdurchschnittliche Leistungen erbracht. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe der Wechsel einzelner Mitarbeiter im Zweitberuf aus der Agentur des Klägers in andere Agenturen nicht zur Konsequenz, dass die angeführten Agenturen nicht miteinander vergleichbar seien. Zum einen gehöre es zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers, Mitarbeiter im Zweitberuf für die von ihm geleitete Agentur zu gewinnen, auszubilden und so zu führen, dass sie zum Erfolg seiner Agentur beitragen. Der Kläger sei somit gehalten gewesen, beizeiten für Ersatz zu sorgen. Zum anderen nehme sie entgegen der Behauptung des Arbeitsgerichts auf die Zuordnung der Mitarbeiter im Zweitberuf keinen Einfluss. Einzig und allein die Partnerverkäufer seien dafür verantwortlich, ob und in welchem Umfang Mitarbeiter im Zweitberuf in ihren Agenturen tätig seien. Etwas anderes ergebe sich im Übrigen auch nicht aus den vom Arbeitsgericht genannten Fällen der Mitarbeiter im Zweitberuf D. K., Di. P. und M. N.. Der Mitarbeiter K. habe die Agentur des Klägers auf eigenen Wunsch und aus eigener Initiative verlassen. Zum 01.07.2007 habe sie die Bezirksdirektionen innerhalb der Vertriebsdirektion L.-Stadt umstrukturiert. In diesem Zusammenhang seien Mitarbeiter im Zweitberuf, deren räumliches Tätigkeitsgebiet auch von ihrem Wohnsitz abhänge, anderen Agenturen zugewiesen worden. Hiervon seien nahezu sämtliche Agenturen der Vertriebsdirektion L.-Stadt betroffen gewesen. Herr P. habe deshalb die Agentur des Klägers zum 01.07.2007 verlassen. Die vom Kläger zwischen dem 01.07. und dem 31.08.2007 erbrachten Leistungen seien nicht in die Bewertung eingeflossen. Selbst wenn man meinen sollte, dass der Wechsel des Mitarbeiters P. geeignet wäre, die Vergleichbarkeit der Agentur des Klägers mit anderen Agenturen zu beeinträchtigen, so hätte der Kläger gleichwohl vor Beginn des neuen Betrachtungszeitraums am 01.09.2007 zwei Monate Zeit gehabt, um sich um Ersatz für den Mitarbeiter P. zu bemühen. Es sei nicht erkennbar, welche Relevanz das Arbeitsgericht dem ehemaligen Mitarbeiter im Zweitberuf N. beimesse, der bereits seit dem 28.06.2002 selbst Agenturleiter sei. In den hier relevanten Bewertungszeiträumen sei er nicht mehr für die Agentur des Klägers tätig gewesen und demgemäß auch nicht abgezogen worden. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 07.11.2008 (Bl. 193 - 202 d. A.) Bezug genommen.

21

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

22

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 05.06.2008, Az.: 1 Ca 440/08, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

23

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 08.12.2008 (Bl. 220-223 d. A.) Bezug genommen.

26

Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 22.01.2009 (Bl. 226-228 d. A.).

Entscheidungsgründe

I.

27

Die nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

28

Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif, soweit die Parteien über die Frage der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 21.02.2008 zum 30.06.2008 und den hiermit zusammenhängenden Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits streiten. Deshalb wird hierüber durch Teilurteil (§ 301 Abs. 1 ZPO) entschieden.

29

An der Entscheidungsreife fehlt es, soweit die Parteien darüber streiten, ob die Beklagte verpflichtet ist, die beiden Abmahnungen vom 02.05.2006 und vom 19.07.2007 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Insoweit soll abgewartet werden, bis das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.11.2008 in dem Rechtsstreit 2 AZR 675/07 (im Anschluss an LAG Saarland Urteil vom 25.07.2007 - 1 Sa 51/07 - Juris) vorliegt, das sich mit einer gleichlautenden Abmahnung der Beklagten gegenüber einem anderen Partnerverkäufer befasst.

III.

30

Soweit danach über die Berufung der Beklagten zu befinden ist, erweist sie sich als unbegründet.

31

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.02.2008 zum 30.06.2008 sozial nicht gerechtfertigt ist. Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Agenturleiter weiterzubeschäftigen. Die von der Beklagten erhobenen Berufungseinwendungen rechtfertigen keine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.

32

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die auf quantitative Minderleistung des Klägers gestützte Kündigung der Beklagten weder aus verhaltensbedingten noch aus personenbedingten Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

33

1.
Das Arbeitsgericht hat die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur verhaltens- oder personenbedingten Kündigung wegen quantitativer Minderleistungen (vgl. BAG Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - NZA 2004, 784 und BAG Urteil vom 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - NZA 2004, 1380), denen sich die erkennende Kammer uneingeschränkt anschließt, zutreffend wiedergegeben.

34

Danach setzt eine verhaltensbedingte Kündigung voraus, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine längerfristige deutliche Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet, als er könnte. Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist.

35

Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Regeln einer abgestuften Darlegungslast ist es zunächst Sache des nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgebers zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Davon kann dann gesprochen werden, wenn, gemessen an der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist. Das ist bei einer langfristigen Unterschreitung der Durchschnittsleistung um deutlich mehr als ein Drittel der Fall. Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt erheblich unterschritten haben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, gegebenenfalls das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer hingegen derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden. Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft (vgl. BAG, a.a.O.). Diese Grundsätze hat das Bundesarbeitsgericht in seiner jüngeren Entscheidung zur qualitativen Minderleistung (Urteil vom 17.01.2008 - 2 AZR 536/06 - NZA 2008, 693) bestätigt.

36

2.
Das Arbeitsgericht ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte eine kündigungsrelevante - quantitative - Minderleistung des Klägers nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat. Die Beklagte ist auch nach Auffassung der Berufungskammer ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Ihre Durchschnittsberechnung stellt keinen geeigneten Vergleichsmaßstab dar, um eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung zu begründen.

37

2.1.
Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht darin, dass die von der Beklagten vorgetragenen Durchschnittswerte der Nettowerteinheiten daran leiden, dass die Zeiträume vom 01.04.2006 bis zum 31.12.2006 (9 Monate) und vom 01.07.2007 bis zum 31.08.2007 (2 Monate) ausgelassen worden sind. Für diese Auslassungen hat die Beklagte auch im Berufungsrechtszug keinen plausiblen Grund genannt. Ihr Argument, es sei ohne Belang, dass zwischen den einzelnen Zeiträumen jeweils einige Monate gelegen haben, die nicht in die Bewertung eingeflossen seien, weil der Kläger jedenfalls in den drei Bewertungszeiträumen vom 01.04.2005 bis zum 31.03.2006 (12 Monate), vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2007 (6 Monate) und vom 01.09.2007 bis zum 31.01.2008 (5 Monate) erheblich unterdurchschnittliche Leistungen erbracht habe, verfängt nicht.

38

Das Bundesarbeitsgericht verlangt für die Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber eine „längerfristige“ deutliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung darlegt. Hier hat die Beklagte für einen Zeitraum von insgesamt 34 Monaten (vom 01.04.2005 bis zum 31.01.2008) Vergleichswerte aus insgesamt 23 Monaten dargelegt und ohne jedwede Begründung 11 Monate ausgelassen.

39

Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt die Überlegung zu Grunde, dass sachgerechte Durchschnittsergebnisse nur unter Zugrundelegung eines längeren Referenzzeitraums erzielt werden können. Wollte man der Beklagten ohne Begründung gestatten, aus einem Zeitraum von insgesamt 34 Monaten 11 Monate in zwei Zeitabschnitten (von 9 und 2 Monaten) auszulassen, könnte sie im Extremfall die umsatzstärksten Monate des Klägers und/ oder die umsatzschwächsten Monate der vergleichbaren Partnerverkäufer aus der Durchschnittsberechnung herausrechnen und so das Ergebnis verzerren.

40

Nachdem die Beklagte ganze Zeitabschnitte ausgelassen hat, sind die von ihr vorgelegten Werte für eine sachgerechte Durchschnittsberechnung nicht geeignet. So fällt bei der Betrachtung der von der Beklagten vorgelegten bereinigten Produktionslisten auf, dass z.B. die Partnerverkäufer S. und Sch. in den drei Betrachtungszeiträumen sehr hohe Nettowerteinheiten (S.: 8.408 + 4.047,22 + 4.587,00; Sch.: 5.179 + 2.196,01 + 3.080,23; Durchschnitt: 2.307,17 + 1.300,20 + 1.349,41) erzielt haben. Es ist denkbar, dass diese beiden „Spitzen“-Verkäufer in den elf Monaten, die die Beklagte bei der Durchschnittsberechnung ausgelassen hat, geringere NWE erzielt haben, was den Durchschnittswert verringert hätte. Genauso gut ist denkbar, dass der Kläger in den ausgelassenen elf Monaten höhere NWE erzielt hat, die die Durchschnittsleistung nicht oder jedenfalls nicht um mehr als ein Drittel unterschritten haben.

41

Deswegen ist es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ohne Belang, dass die Zwischenzeiträume nicht in ihre Bewertung eingeflossen sind. „Schöngerechnete“ Vergleichszahlen können dem Anspruch auf Ermittlung einer längerfristigen unterdurchschnittlichen Minderleistung eines Arbeitnehmers nicht genügen. Deshalb durften die Zwischenzeiträume nicht ausgeblendet werden.

42

Es war der Beklagten auch zumutbar, die Nettowerteinheiten der ausgelassenen elf Monate, über die sie sicherlich verfügt, dem Gericht vorzulegen. Vollends unverständlich wird die Berechnungsweise der Beklagten, wenn man bedenkt, dass sie den Kläger mit Schreiben vom 02.05.2006 und vom 19.07.2007 abgemahnt hat. Die beiden Abmahnungen fallen in die Zeiten, die die Beklagte bei der Vergleichsberechnung ausgelassen hat (01.04. bis 31.12.2006 sowie 01.07. bis 31.08.2007). Dabei müsste eine Arbeitgeberin nach Ausspruch von Abmahnungen mit denen sie den Arbeitnehmer auffordert, „unverzüglich“ mindestens durchschnittliche Produktionsergebnisse zu erzielen, die erreichten NWE des abgemahnten Arbeitnehmers im Vergleich zum Durchschnitt zeitnah besonders sorgfältig prüfen, um festzustellen, wie er auf die Abmahnungen reagiert hat.

43

2.2.
Die Aussagekraft der von der Beklagten vorgelegten Durchschnittsberechnung leidet außerdem darunter, dass sich nicht nachvollziehen lässt, wie die Beklagte die Vergleichsgruppen gebildet hat.

44

Im ersten Betrachtungszeitraum vom 01.04.2005 bis 31.03.2006 hat sie die Leistung von 38 namentlich aufgeführten Partnerverkäufern, im zweiten Zeitraum (01.01.2007 bis 30.06.2007) von 32 Partnerverkäufern und im dritten Zeitraum (01.09.2007 bis 31.01.2008) wiederum von 32 Partnerverkäufern mit den Leistungen des Kläger verglichen und die Durchschnittswerte im Wege des arithmetischen Mittels berechnet. Die Zusammensetzung der Vergleichsgruppen ist jeweils unterschiedlich, denn die Namen der Vergleichspersonen sind nur teilweise identisch. Die Beklagte beschäftigt in ihrer Vertriebsdirektion L.-Stadt nach ihrem eigenen Vortrag insgesamt 70 Partnerverkäufer. Sie hat nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb sie die Leistungen des Klägers im ersten Zeitraum nur mit 54 % und in den beiden anderen Zeiträumen nur mit knapp 46 % der vergleichbaren Partnerverkäufer ihrer Vertriebsdirektion L.-Stadt verglichen hat. Ihre Behauptung, sie habe die Partnerverkäufer nicht in die Vergleichsgruppen einbezogen, die zum Beispiel unterjährig eingetreten oder über einen längeren Zeitraum (länger als sechs Monate) arbeitsunfähig erkrankt gewesen seien, ist zu allgemein gehalten, um die sachliche Rechtfertigung der Vergleichsgruppenbildung zu substantiieren. Da die erst relativ kurz (unterjährig) Beschäftigten und die längerfristig erkrankten Arbeitnehmer bei der Durchschnittsberechnung eher für Ausreißer nach unten sorgen dürften, hätte es zu einem substantiierten Vortrag gehört, darzulegen, welche Partnerverkäufer aus welchen Gründen im Einzelnen nicht in die drei Vergleichsgruppen aufgenommen worden sind. Nur dann hätte der Kläger substantiiert bestreiten und das Gericht überprüfen können, ob der Kläger die Durchschnittsleistung von vergleichbaren Arbeitnehmern deutlich unterschritten hat. Der Vortrag der Beklagten versetzt das Gericht nicht in die Lage, die „Vergleichbarkeit“ zu überprüfen und auszuschließen, dass die Beklagte nicht etwa überwiegend leistungsstarke Partnerverkäufer mit dem Kläger verglichen hat. Warum von 70 Partnerverkäufern der Vertriebsdirektion L.-Stadt ungefähr die Hälfte nicht mit dem Kläger vergleichbar sein soll, wird von der Beklagten noch nicht einmal in Ansätzen dargelegt.

45

2.3.
Schließlich folgt die Berufungskammer dem Arbeitsgericht auch darin, dass bei der Durchschnittsberechnung der NWE die Anzahl der Mitarbeiter im Zweitberuf nicht völlig unberücksichtigt bleiben darf. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die von den jeweiligen Partnerverkäufern geleiteten Agenturen nicht unter vergleichbaren Bedingungen NWE erzielt haben.

46

Die von den Mitarbeitern im Zweitberuf erwirtschafteten Nettowerteinheiten werden dem Partnerverkäufer zugerechnet, dem diese Mitarbeiter „zugeschlüsselt“ worden sind. Die Höhe der erwirtschafteten NWE einer Agentur hängt damit auch von der Anzahl und den individuellen Leistungen der Mitarbeiter im Zweitberuf ab. Die Anzahl der Mitarbeiter im Zweitberuf kann der entscheidende Faktor sein, wenn es um den Leistungsvergleich zwischen Partnerverkäufern mit keinem oder mehreren Mitarbeitern im Zweitberuf geht. Das stellt die Beklagte nicht in Abrede. Auch wenn es zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers - wie der anderen Partnerverkäufer - gehört, Mitarbeiter im Zweitberuf für die von ihm geleitete Agentur zu gewinnen, auszubilden und so zu führen, dass sie zum Erfolg seiner Agentur beitragen, können diese Mitarbeiter beim Leistungsvergleich der Partnerverkäufer nicht völlig unberücksichtigt bleiben, wie die Beklagte meint.

47

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe auf die Zuschlüsselung von Mitarbeitern im Zweitberuf keinen Einfluss genommen. Zumindest den nebenberuflichen Mitarbeiter Di. P. hat der Kläger infolge einer Umstrukturierung innerhalb der Vertriebsdirektion L.-Stadt zum 01.07.2007 verloren. Er ist einem anderen Partnerverkäufer „zugeschlüsselt“ worden, so dass seine Leistungen jetzt dessen NWE steigern. Dies hat Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der Partnerverkäufer untereinander. Allein der pauschale Hinweis der Beklagten, von der Umstrukturierung seien „nahezu sämtliche“ Agenturen betroffen gewesen, genügt nicht, um das Gericht in die Lage zu versetzen, die Auswirkungen der Umstrukturierung auf den Leistungsvergleich prüfen zu können. Soweit die Beklagte meint, der Kläger habe in der Zeit vom 01.07. bis zum 01.09.2007 - vor Beginn des dritten Betrachtungszeitraums - zwei Monate Zeit gehabt, sich um einen Ersatz für den Mitarbeiter P. zu bemühen, führt dies nicht dazu, dass keine Beeinträchtigung des Klägers mehr anzunehmen wäre. Hier hätte die Beklagte vortragen müssen, wie es dem Kläger hätte gelingen sollen, den Verlust eines Mitarbeiters innerhalb von zwei Monaten (noch dazu in den Sommerferien) durch einen gleichwertigen Ersatz zu kompensieren. Sie hätte außerdem durch Tatsachenvortrag verdeutlichen müssen, in welchem Umfang eine Fluktuation der Mitarbeiter im Zweitberuf gegeben ist und in welchem Zeitraum es in der Regel gelingt, einen neuen Mitarbeiter anzuwerben und so auszubilden, dass er die Ergebnisse der Agentur verbessert.

48

Nach alledem sind die von der Beklagten vorgelegten Zahlenwerte nicht geeignet, schlüssig darzulegen, dass die Leistung des Klägers seit April 2005 bis zum Ausspruch der Kündigung im Februar 2008 deutlich unter der durchschnittlichen Leistung vergleichbarer Partnerverkäufer zurückgeblieben ist. Die Kündigung wegen Minderleistung ist deshalb sozial nicht gerechtfertigt.

49

3.
Weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.02.2008 nicht zum 30.06.2008 aufgelöst worden ist, hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet ist.

50

Die Berufung der Beklagten ist deshalb zurückzuweisen.

IV.

51

Die Kostenentscheidung bleibt dem künftigen Schlussurteil vorbehalten.

52

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.