Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-31, Aktenzeichen 7 L 1576/02
ECLI:DE:VGGE:2002:0731.7L1576.02.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegner vom 10. Juni 2002 wird
insoweit angeordnet, als darin unter Ziffer 3 der unmittelbare
Verwaltungszwang festgesetzt worden ist; insoweit wird der Antragsgegner
angewiesen, die Versiegelung zu entfernen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Antragsteller zu 4/5 und der
Antragsgegner zu 1/5.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 ( festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
vom 17. Juni 2002 gegen die Ordnungsverfügung
vom 10. Juni 2002, wiederherzustellen bzw.
hinsichtlich der Festsetzung des unmittelbaren
Zwanges anzuordnen,

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ist zulässig, aber nur im Umfang der Tenorierung begründet. Dabei bleibt
dahingestellt, welche weiteren rechtlichen Folgen sich daraus ergeben, dass
vorliegend parallel neben der Ordnungsverfügung des Antragsgegners, die
nach Aktenlage gegenüber dem Antragsteller erst nach der am 6. Juni 2002
erfolgten Versiegelung erlassen wurde, auch polizeiliche Maßnahmen auf der
Grundlage des Polizeigesetzes erfolgt sind.

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Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt
aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80
Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse
anordnet, oder bei Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung von
Gesetzes wegen, §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 8 Satz 1 des
Ausführungsgesetzes zur VwGO - AG VwGO -. Das Gericht kann jedoch
gemäß §§ 80 Abs. 5 VwGO, 8 Satz 2 AG VwGO die aufschiebende Wirkung
auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen bzw. anordnen. Ein derartiger
Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der
aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene
Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich
rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private
Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt.

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Die Ordnungsverfügung zu Ziffer 1, die dem Antragsteller den Betrieb der
Wettannahmestelle I. X.----straße 11 untersagt und ihn auffordert, den
Betrieb ohne Fristsetzung einzustellen, ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Bei
der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage spricht vielmehr alles für ihre Rechtmäßigkeit. Dabei kann in
der Sache offenbleiben, ob die Annahme von Sportwetten vorliegend nach
§ 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes - OBG - oder nach § 15 Abs. 2
Satz 1 der Gewerbeordnung - GewO - zu untersagen ist. Denn jedenfalls wirkt
der Antragsteller durch den Betrieb der Wettannahmestelle an der
Durchführung eines öffentlichen Glücksspieles mit, ohne dass er oder die
ausländische Firma, für die die Sportwetten vermittelt werden sollen, über
eine behördliche Erlaubnis verfügt; er erfüllt damit (ggfs. durch Beihilfe) den
Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB (iVm § 9 Abs. 1 und 2 StGB).

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ODDSET-Wetten sind Glücksspiele, weil der Erfolg zumindest
überwiegend vom Zufall abhängt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit
ausführlicher Begründung, der die Kammer folgt, entschieden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. März 2001
- 6 C 2/01 - NJW 2001 2648 ff., GewArchiv 2001,
334 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 14. März 2002
- I ZR 279/99, NJW 2002, 2175 f. und OVG
Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.01.2002
- 1 M 2/02 -, GewArchiv 2002, S. 199 f.

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Soweit strafgerichtliche erstinstanzliche Entscheidungen

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AG Karlsruhe-Durlach, Urteil vom 13.07.2000
- 1 Ds 26 Js 31893/98 -, NStZ 2001, 254 ff.; LG
Bochum, Urteil vom 26.02.2002 - 22 KLs 10 Js
12101 I 49/01 -, soweit ersichtlich nicht
veröffentlicht

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zu anderen Einschätzungen kommen, ist dies nicht überzeugend.
Vielmehr erscheint es so, dass auch bei Sportwetten der Erfolg zumindest
überwiegend vom Zufall abhängt und dem Zufallselement gegenüber den vom
Spieler zu beeinflussenden Umständen ein deutliches Übergewicht zukommt.
Der von den erstinstanzlichen Strafgerichten bemühte Vergleich mit
Börsengeschäften führt schon mangels Vergleichbarkeit der Tatbestände
nicht weiter. Ober- oder gar höchstrichterliche Entscheidungen, die
Sportwetten nicht als Glücksspiel einstufen, sind offenbar bislang nicht
ergangen. Deshalb folgt die Kammer - jedenfalls für das vorliegende
Eilverfahren - der überzeugenden Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts.

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Die österreichische Gesellschaft, für die die Sportwetten vermittelt werden
sollen, ist - ebenso wie der Antragsteller - nicht im Besitz einer Genehmigung
nach §§ 1, 2 des nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes (WettG NRW),
so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB
vorliegen. Der Antragsgegner durfte damit grundsätzlich ordnungsrechtlich
gegen den Antragsteller einschreiten und den Betrieb der Wettannahmestelle
untersagen. Eine andere Entscheidung ist auch nicht im Hinblick auf die vom
Antragsteller geäußerten Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des
Sportwettengesetzes und den Umstand, dass gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2001 (a. a. O.)
Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt wurde
- 1 BvR 1054/01 -, geboten. Zum einen hält die Kammer bei der gebotenen
summarischen Rechtsprüfung die gegen die Verfassungsmäßigkeit
eingeführten Einwände im Ergebnis nicht für durchschlagend und geht von
der Verfassungsmäßigkeit des WettG NRW aus. Zum anderen muss - außer
ggf. in Fällen eines offensichtlichen Verfassungsverstoßes - derjenige, der
nach der bestehenden Rechtslage einer behördlichen Erlaubnis bedarf, diese
entweder erstreiten oder aber mit der Aufnahme der erlaubnispflichtigen
Tätigkeit so lange warten, bis das Gesetz durch das
Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wird. Allein die
Geltendmachung verfassungsrechtlicher Bedenken kann nicht dazu führen,
dass die Aufnahme der an sich erlaubnispflichtigen Tätigkeit auch ohne
Erlaubnis seitens der zuständigen Behörde hingenommen werden muss.
Zudem kann in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die
Verfassungsmäßigkeit einer Norm nicht abschließend geklärt werden.

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Auf dieser Grundlage konnte der Antragsgegner ermessensfehlerfrei - die
konkreten Ermessenserwägungen sind in der streitigen Ordnungsverfügung
ausreichend begründet - den Betrieb auch ohne weitere Fristsetzung
untersagen. Die insofern erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung ist
ausreichend begründet und in der Sache nicht zu beanstanden.

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Die gemäß Ziffer 3 verfügte Festsetzung des unmittelbaren Zwangs ist
demgegenüber offensichtlich rechtswidrig, so dass dem Antrag auf
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs insoweit
stattzugeben ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass gemäß § 62 Abs. 1
Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen - VwVG NW - unmittelbarer Zwang nur angewendet werden darf,
wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg
versprechen oder unzweckmäßig sind. Diese Voraussetzungen sind nach
Auffassung der Kammer offensichtlich nicht gegeben. Denn es ist nichts dafür
ersichtlich, dass der Antragsteller eine Untersagungsverfügung nicht befolgen
würde bzw. die Androhung eines Zwangsgeldes nicht zum Erfolg hätte führen
können.

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Vgl. dazu: OVG Berlin, Beschluss vom
14.05.1997
- 2 S 6/97 -, NVwZ-RR 98, 412 f.

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Im Übrigen hätte das Zwangsmittel in jedem Falle auch angedroht werden
müssen, §§ 63, 64 VwVG NW, da die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2
VwVG NW weder vom Antragsgegner angenommen worden sind noch in der
Sache vorgelegen haben. Angesichts der Tatsache, dass - zumindest in
anderen Verfahren - über mehrere Monate über die Frage der Legalität der
Wettannahmestelle schriftsätzlich gestritten worden war, lagen erkennbar die
Voraussetzungen eines Sofortvollzuges gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NW nicht
vor. Die bereits erfolgte Versiegelung ist deshalb rückgängig zu machen (§ 80
Abs. 5 Satz 3 VwGO), soweit sie vom Antragsgegner vorgenommen worden
ist.

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Die Kostenquotelung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO und folgt daraus,
dass der Antrag in der Hauptsache abgelehnt worden ist und nur hinsichtlich
des Zwangsmittels Erfolg hatte. Die Streitwertfestsetzung beruht darauf, dass
in gewerberechtlichen Klageverfahren von einem Streitwert von 10.000,00 ?
auszugehen ist, der im Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren ist (vgl. §§ 13
Abs. 1, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes).

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