Verwaltungsgericht Halle (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-22, Aktenzeichen 4 A 66/10
ECLI:DE:VGHALLE:2012:1022.4A66.10.0A

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung zu einer Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) für eine Schweinemastanlage.

2

Mit Antrag vom 21. März 2007 in der geänderten Fassung vom 4. Dezember 2007 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung einer Genehmigung nach dem BImSchG für eine Anlage zum Halten und zur Aufzucht von Schweinen mit einer Kapazität von 1.400 Mastschweinplätzen sowie 540 Sauenplätzen einschließlich dazugehöriger Ferkelaufzuchtplätze in R..

3

In einer Geruchsimmissionsprognose des Dipl.-Phys. C. vom 19. September 2007 wurde die Gesamtbelastung nach Inbetriebnahme der Anlage der Klägerin ohne Abluftfilter wie folgt angegeben:

4

Immissionsort IO

Geruchswahrnehmungshäufigkeit in % der Jahresstunden (Geruchsstunde)

1

Wohnhaus Buschmühle 1

9,66

2

Wohnhaus Buschmühle 3

9,63

3

Wohnhaus Rosental 9

7,14

4

Wohnhaus Rosental 7

6,05

5

Wohnhaus Zugmantel 3

5.05

6

Wohnhaus Am Bahnhof 3

5,45

7

G. GmbH (Gewerbegebiet)

9,88

5

Dem Gutachten war eine Qualifizierte Prüfung (QPR) der Übertragbarkeit einer Ausbreitungsklassenzeitreihe (AKS) bzw. einer Ausbreitungsklassenstatistik (AKTERM) auf den Standort D. des Deutschen Wetterdienstes vom 27. Oktober 2005 beigefügt. Diese kommt zu dem Ergebnis, dass die AKS bzw. AKTERM der Station Leipzig/Schkeuditz mit hinreichender Genauigkeit auf den Standortbereich übertragen werden könne.

6

In einer weiteren Geruchsimmissionsprognose des Sachverständigen E. vom 4. September 2008 wurde die Gesamtbelastung nach Inbetriebnahme der Anlage mit Abluftfilter wie folgt angegeben:

7

Immissionsort IO

Geruchswahrnehmungshäufigkeit in % der Jahresstunden (Geruchsstunde)

1

Wohnhaus Buschmühle 1

6,3

2

Wohnhaus Buschmühle 3

4,5

3

Wohnhaus Rosental 9

3,1

4

Wohnhaus Rosental 7

3,4

5

Wohnhaus Zugmantel 3

2,6

6

Wohnhaus Am Bahnhof 3

3,6

7

G. GmbH

4,1

8

In einer Stellungnahme vom 30. Juli 2009 korrigierte Herr F. seine Angaben wie folgt:

9

Immissionsort IO

Geruchswahrnehmungshäufigkeit in % der Jahresstunden (Geruchsstunde)

1

Wohnhaus Buschmühle 1

6,2

2

Wohnhaus Buschmühle 3

4,4

3

Wohnhaus Rosental 9

3,0

4

Wohnhaus Rosental 7

3,3

5

Wohnhaus Zugmantel 3

2,0

6

Wohnhaus Am Bahnhof 3

1,1

7

G. GmbH

5,8

10

Mit Bescheid vom 20. Oktober 2009 erteilte der Beklagte der Klägerin die beantragte Genehmigung nach § 4 BImSchG unter Beifügung mehrerer Nebenbestimmungen.

11

Nebenbestimmung Nr. 5.1.1 („Immissionswerte“) lautet:

12

„An den im Einwirkungsbereich der Schweinezucht und -mastanlage liegenden Immissionsorten der Gemeinde D. hat die Zusatzbelastung der Anlage durch Gerüche an der Erkennungsschwelle (1 GE/m³) folgende Wahrnehmungshäufigkeiten nicht zu überschreiten:

13

IO

Bezeichnung IO

Immissionswert

Immissionswert in % der Jahresstunden

IO1

Wohnhaus Buschmühle 1

0,06

6 %

IO2

Wohnhaus Buschmühle 3

0,05

5 %

IO3

Wohnhaus Rosental 9

0,03

3 %

IO4

Wohnhaus Rosental 7

0,04

4 %

IO5

Wohnhaus Zugmantel

0,03

2 %

IO6

Wohnhaus Am Bahnhof 3

0,02

2 %

IO7

G. GmbH

0,06

6 %“

14

Unter Nebenbestimmung Nr. 5.1.2 wurden für die Ställe 1, 2 und 3 u.a. Grenzwerte für Geruchs-Emissionsmassenströme vorgeschrieben.

15

Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 lautet:

16

„Nach Erreichung des ungestörten Betriebs, jedoch frühestens nach dreimonatigem Betrieb und spätestens sechs Monate nach Inbetriebnahme, ist eine olfaktorische Ermittlung (Rasterbegehung) durchführen zu lassen (Nr. 4.3 ff Geruchsimmissions-Richtlinie – GIRL).

17

An den in Nebenbestimmung Nr. 5.1.1 festgeschriebenen maßgeblichen Immissionsorten ist dazu die Gesamtbelastung an Gerüchen in Summe mit der Vorbelastung durch die BHKW olfaktometrisch feststellen zu lassen.

18

Es ist nachzuweisen, dass an den im Einwirkungsbereich der Schweinezucht und -mastanlage liegenden Immissionsorten (IO) der Gemeinde D. die Gesamtbelastung durch Gerüche an der Erkenntnisschwelle (1 GE/m³) die folgenden Wahrnehmungshäufigkeiten nicht überschreitet:

19

IO

Bezeichnung IO

Immissionswert

Immissionswert in % der Jahresstunden

IO1

Wohnhaus Buschmühle 1

0,07

7 %

IO2

Wohnhaus Buschmühle 3

0,05

5 %

IO3

Wohnhaus Rosental 9

0,04

4 %

IO4

Wohnhaus Rosental 7

0,04

4 %

IO5

Wohnhaus Zugmantel

0,03

3 %

IO6

Wohnhaus Am Bahnhof 3

0,02

2 %

IO7

G. GmbH

0,06

6 %“

20

Gemäß Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.2 sind zur Feststellung der unter Nebenbestimmung Nr. 5.1.2 festgelegten Emissionsmassenströme nach Erreichen des ungestörten Betriebs, jedoch frühestens nach dreimonatigem Betrieb und spätestens sechs Monate nach Inbetriebnahme, die Nachweismessungen durchführen zu lassen.

21

In Abschnitt IV Nr. 4.5 (Immissionsschutzrecht) enthält der Bescheid Ausführungen zum Schutz vor und zur Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen durch Geruchsstoffe (Seite 157 – 163). Insoweit wird ausgeführt, schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft durch Gerüche seien nicht auszumachen. Zur Begründung wird zunächst auf die Immissionsprognose des Sachverständigen F.vom 4. September 2008 sowie dessen Stellungnahme vom 30. Juli 2009 verwiesen. Ergänzend heißt es, eine „überprüfende Ausbreitungsrechnung mit konventionellen Annahmen“ und ohne Ansatz des Gewichtungsfaktors f von 0,75 nach der GIRL 2008 habe Geruchshäufigkeiten für die Zusatzbelastung in Prozent der Jahresstunden für den nächstgelegenen Immissionsort in der G. (Immissionsort 1) von max. 8,9 % ergeben. Diese reduzierten sich unter Verwendung des Gewichtungsfaktors f von 0,75 auf ca. 6,7 %; die berechnete Gesamtbelastung an Gerüchen liege bei ca. 6,8 %. Insgesamt ergäben sich unter Berücksichtigung der Vorbelastung durch die BHKW und des Gewichtungsfaktors f von 0,75 folgende im Jahresmittel zu erwartende Gesamtbelastungen an Gerüchen:

22

Immissionsort IO

Geruchswahrnehmungshäufigkeit in % der Jahresstunden (Geruchsstunde)

1

Wohnhaus Buschmühle 1

6,775

2

Wohnhaus Buschmühle 3

5,725

3

Wohnhaus Rosental 9

4,375

4

Wohnhaus Rosental 7

4,375

5

Wohnhaus Zugmantel 3

3,475

6

Wohnhaus Am Bahnhof 3

3,825

7

G. GmbH

5,875

23

Am 19. November 2009 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben.

24

Nach Klageerhebung haben die Beteiligten zunächst Vergleichsverhandlungen geführt. Hierbei hat der Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 19. April 2012 den Entwurf einer Vergleichsvereinbarung übersandt. Mit E-Mail vom gleichen Tage hat die Klägerin Änderungsbedarf angemeldet. Daraufhin hat der Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 20. April 2012 eine geänderte Fassung des Entwurfs der Vergleichsvereinbarung übersandt. Mit E-Mail vom 24. April 2012 hat sich die Klägerin bereit erklärt, den Vergleich entsprechend dem letzten Vorschlag des Beklagten abzuschließen. Mit E-Mail vom 25. April 2012 hat der Beklagte angekündigt, die Vereinbarung, an der er noch eine unwesentliche Änderung vorgenommen habe, zur Post zu geben. Mit Schreiben vom 12. Juni 2012 hat der Beklagte dann jedoch gegenüber dem Gericht mitgeteilt, dass eine außergerichtliche Beilegung des Rechtsstreits nicht habe erfolgen können.

25

Die Klägerin trägt vor, die Kehrtwende des Beklagten sei nicht nachvollziehbar, denn über den Inhalt des Vergleichs sei bereits eine vollständige Einigung erzielt worden. Sie gehe davon aus, dass eine wirksame Einigung bereits zustande gekommen sei. Der vorliegende Schriftwechsel genüge dem Schriftformerfordernis.

26

Darüber hinaus sei die Anordnung einer Rasterbegehung durch die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 unverhältnismäßig. Eine Rasterbegehung über ein halbes Jahr mit 52 Begehungen verursache Kosten in Höhe von 93.968,96 € netto. Sie verweist insoweit auf ein Angebot der LUFA Nord-West, Oldenburg, vom 4. Oktober 2012. Demgegenüber sei die Aussagekraft dieser Begehungen auf das Jahr bezogen zu vernachlässigen. Die Einhaltung der Immissionswerte könne durch eine Ausbreitungsrechnung auf der Basis der Ergebnisse der durch die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.2 angeordneten Emissionsmessungen ausreichend nachgewiesen werden. Zwar gehe die GIRL grundsätzlich von einem Vorrang der Rasterbegehung aus. Dieser bestehe jedoch nicht, wenn die prognostizierten Werte die Immissionswerte deutlich unterschritten, Rasterbegehungen unverhältnismäßig seien oder Ausbreitungsrechnungen ausreichend zuverlässig seien. Hier unterschritten die Prognosewerte die Immissionswerte der GIRL erheblich:

27

IO

Immissionswert nach GIRL

70 % des Immissionswertes

Prognose

1

10

7

7

2

10

7

5

3

10

7

4

4

10

7

4

5

10

7

3

6

10

7

2

7

15

10,5

6

28

Es komme hinzu, dass in erster Linie Emissionen aus gefassten Quellen, nämlich der Abluftkamine bzw. der Abluftreinigungsanlage, für die Immissionen relevant seien. Diese könne man messtechnisch erfassen. Die sonstigen Quellen (z.B. Güllebehälter) dürften eher nebensächlich sein. Außerdem gebe es dafür gesicherte Erfahrungswerte. Für die Ausbreitungsrechnung gebe es keine Standortbesonderheiten. Zudem erfolge die Berechnung auf der Grundlage der einschlägigen Programme (AUSTAL2000G), deren Vereinbarkeit mit der GIRL nicht in Zweifel stehe und die in der Lage seien, Geländeeinflüsse zu simulieren. Nach der aktuellen Fassung der GIRL müsse weiterhin ein Korrekturfaktor von 0,75 verwendet werden, so dass ein Wert von 7 % auf 5,25 % zu reduzieren sei, da hier eine Anlage mit einer Tierplatzzahl von weniger als 5.000 Mastschweinen in Rede stehe.

29

Die Anordnung olfaktorischer Messungen durch Rasterbegehungen sei auch deshalb rechtswidrig, weil sie auf der GIRL beruhe, die nicht geeignet sei, schädliche Umwelteinwirkungen durch Gerüche sachgerecht zu erfassen. Die GIRL führe zu einer unrealistischen Beurteilung der Erheblichkeit von Immissionen aus landwirtschaftlicher Tierhaltung, da sie die Geruchsstunde bereits dann ansetze, wenn nur während einer Minute eine der Geruchsquelle zuzuordnende Geruchswahrnehmung eintrete, und bereits den geringsten Grad der spezifischen Geruchswahrnehmung (1 GE/m³) bewerte. Bei Rasterbegehungen werde darüber hinaus je nach Zahl der Begehungen und Gebietstyp ein Korrekturfaktor zwischen 1,3 und 1,7 verwendet, um die mangelnde Aussagesicherheit auszugleichen. Die in der GIRL vorgesehenen Begehungen lieferten keine auch nur annähernd brauchbare statistische Wahrscheinlichkeit für den Nachweis der Einhaltung oder Überschreitung des jeweiligen Immissionswertes. Bei einer Rasterbegehung werde bei einer Aufenthaltszeit von nur 10 Minuten pro Messpunkt auf eine Geruchsstunde geschlossen. Insgesamt ergäben sich für eine Beurteilungsfläche bei 52 Begehungen 52 Messungen (4 x 13) zu je 10 Minuten. Das Jahr bestehe aber aus 52.560 Einheiten (6 x 24 x 365) zu je 10 Minuten. Aus einer Überprüfung von 52 von 52.560 Einheiten könne nicht auf die Verhältnisse eines ganzen Jahres geschlossen werden. Die Auswahl der 52 Einheiten sei zufällig und führe zu zufälligen Ergebnissen. Der Stichprobenumfang müsse auf mindestens 800 Begehungen angehoben werden, um die Aussagesicherheit zu erhöhen. Dies sei jedoch mit einem nicht mehr verhältnismäßigen Zeit- und Kostenaufwand verbunden. Zudem sei der in der GIRL vorgesehene Korrekturfaktor zu hoch bemessen, so dass bereits bei wenigen positiven Begehungsergebnissen die Immissionswerte überschritten würden. Auch repräsentiere eine Rasterbegehung auf ein Jahr bezogen nicht den 10-jährigen Mittelwert, wie er bei Prognosen mit entsprechenden meteorologischen Daten zustande komme. Die olfaktorischen Messungen seien auch kaum zielführend, denn sollte sich hiernach ein anderes Ergebnis ergeben als nach der Prognose bzw. der Berechnung aufgrund der gemessenen Emissionsdaten, führe dies nur zu einem Streit über die Richtigkeit der Berechnungen bzw. der olfaktorischen Messungen ohne zusätzlichen Erkenntnisgewinn.

30

Die Klägerin beantragt,

31

die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 in Abschnitt III des Genehmigungsbescheides des Beklagten vom 20. Oktober 2009 aufzuheben, soweit hierin eine olfaktorische Ermittlung von Geruchsimmissionen durch Rasterbegehungen angeordnet wird.

32

Der Beklagte beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Er verteidigt die angefochtene Nebenbestimmung und trägt ergänzend vor, ein außergerichtlicher Vergleich sei nicht zustande gekommen. Es fehle an der Schriftform. Die Anordnung der Rasterbegehung sei rechtmäßig. Allein aus den Kosten der Maßnahme könne sich ihre Unverhältnismäßigkeit nicht ergeben, denn diese seien als Teil der Investitionskosten für jeden Antragsteller kalkulierbar. Auch für den Fall, dass die Emissionen hinreichend genau ermittelt werden könnten, sei eine Rasterbegehung nicht ausgeschlossen. Für diese spreche, dass bei einer Nachweisführung über eine Ausbreitungsrechnung die Gerüche aus diffusen Quellen, wie z.B. der u.a. durch Tier- und Gülleverladung sowie Gülletransport verursachte Platzgeruch, unberücksichtigt blieben. Zudem seien die immissionsseitigen Auswirkungen der Anlage nur schwierig zu prognostizieren. Es handele sich um eine atypisch ausgeführte Anlage mit einem neuartigen Abluftreinigungssystem, bei dem die geruchsintensive Abluft des Unterflurbereichs (25 % der Gesamtabluft) ständig separat abgesaugt und abgeführt werde, welches bundesweit ohne Beispiel sei und für dessen dauerhafte Funktionstauglichkeit es noch keine gesicherten Erfahrungswerte gebe. Zudem würden bei einer Ausbreitungsrechnung mit dem Programm AUSTAL2000G die geographischen Gegebenheiten nicht berücksichtigt. Diese seien hier geprägt durch eine Tallage mit einer Höhendifferenz von 50m, was zu einer zeitweiligen Anstauung von Gerüchen und zu Kaltluftabflüssen führe. Darüber hinaus befinde sich der Standort in Flussnähe (Unstrut), was die Verteilung der Gerüche beeinflusse. Zudem berücksichtige die Prognose nicht die tatsächliche Windverteilung. Hier seien als annähernd vergleichbar die Daten der Wetterstation Leipzig/Schkeuditz in die Berechnung eingestellt worden. Die dort anzutreffenden Gegebenheiten wichen jedoch erheblich von denen in der Umgebung der Anlage ab. Zudem sei es bereits bei einem (illegalen) Anlagenbetrieb, bei dem nur ca. 25 % der genehmigten Tierplätze belegt gewesen sei, zu vielfachen Beschwerden von Anwohnern aus der Nachbarschaft gekommen. Der Vorteil der Rasterbegehung liege auch darin, dass hier durch Probanden das Einhalten der Immissionsgrenzwerte direkt an den Immissionsorten nachgewiesen werde, während es sich bei einer Ausbreitungsrechnung nur um eine Berechnung auf der Grundlage der gemessenen Emissionen handele, die von den tatsächlich an den Immissionsorten auftretenden Immissionen abweichen könnten. Die Klägerin habe zudem die ihr aufgegebenen Nachweismessungen nicht vollständig und fristgerecht durchgeführt. An der Eignung der GIRL bestünden keine Zweifel. Auch handele es sich bei der Rasterbegehung um eine geeignete Methode zur Ermittlung der Geruchsimmissionen. Sie sei seit langem anerkannt und werde bundesweit praktiziert. Die VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 stelle den derzeitigen Stand der Technik dar. Allerdings seien die in der GIRL vorgesehenen Erhebungsumfänge mit dem Ziel abgeleitet worden, die Einhaltung der Immissionswerte von 0,10 bzw. 0,15 zu prüfen. Solle – wie hier – die Einhaltung geringerer Geruchshäufigkeiten mit gleicher statistischer Sicherheit geprüft werden, seien größere Erhebungsumfänge erforderlich. So seien zur Überprüfung eines Immissionswertes von 7 % insgesamt 95 und von 3 % insgesamt 220 Begehungen erforderlich. Der genaue Umfang der erforderlichen Begehungen sei vor Beginn mit ihm abzustimmen. Es sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch nicht unbedingt notwendig, an allen Immissionsorten Begehungen durchzuführen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

36

Der Rechtstreit wurde nicht durch außergerichtlichen Vergleich beendet. Ein Vergleich ist nicht zustande gekommen. Es fehlt an der gemäß § 1 VwVfG LSA i.V.m. § 57 VwVfG erforderlichen Schriftform. Eine Vertragsurkunde, die von beiden Beteiligten unterschrieben wurde, liegt nicht vor. Es bedarf keiner Vertiefung, ob für das Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages unter Verzicht auf den Grundsatz der Urkundeneinheit auch das Vorliegen eines Schriftwechsels ausreichend ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. Mai 2008 – 1 ME 112/08 – juris), denn auch ein derartiger Schriftwechsel liegt hier nicht vor. Die Beteiligten haben bislang lediglich E-Mail-Nachrichten ausgetauscht. Diese erfüllen die Anforderungen an die Schriftform nicht. Zwar kann gemäß § 1 VwVfG LSA i.V.m. § 3a Abs. 2 Satz 1 VwVfG eine durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden. In diesem Fall ist jedoch gemäß § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen. Das war hier nicht der Fall.

37

Die Klage ist zulässig und begründet. Die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 ist als Auflage selbständig anfechtbar, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit hierin eine olfaktorische Ermittlung von Geruchsimmissionen durch Rasterbegehungen angeordnet wird.

38

Die gegen die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 gerichtete Klage ist, soweit in dieser Nebenbestimmung eine olfaktorische Ermittlung von Geruchsimmissionen durch Rasterbegehungen angeordnet wird, als Anfechtungsklage zulässig. Gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts ist die Anfechtungsklage gegeben. Dies gilt insbesondere für einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügte Auflagen oder Auflagenvorbehalte (BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – BVerwG 11 C 2.00 – juris Rn. 25). Soweit die Durchführung einer Rasterbegehung angeordnet wird, enthält die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 eine derartige selbständig anfechtbare Auflage.

39

Die Klage ist auch begründet. Es kann hier offen bleiben, ob die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1, soweit hierin eine olfaktorische Ermittlung von Geruchsimmissionen durch Rasterbegehungen angeordnet wird, auf § 12 Abs. 1 BImSchG gestützt werden kann. Nach dieser Vorschrift kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Es bedarf insbesondere keiner Vertiefung, ob einem Anlagenbetreiber, dem bei der Genehmigungserteilung die Einhaltung bestimmter Emissions- oder Immissionswerte vorgeschrieben worden ist, allein auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 BImSchG aufgegeben werden kann, durch geeignete Messungen die Einhaltung der Emissions- und Immissionswerte nachzuweisen (sog. Nachweismessungen) (OVG Münster, Urteil vom 3. September 2007 – 8 A 2264/05 – juris Rn. 35; OVG Bautzen, Beschluss vom 2. Juli 2009 – 4 BS 312/07 – juris Rn. 18; Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, § 12 Rn. 42; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, BImSchG, Vor § 26 Rn. 9; Jarass, BImSchG, 9. Aufl. 2012, § 12 Rn. 11 und § 26 Rn. 6) oder ob eine Auflage zur Durchführung von Immissionsmessungen im Genehmigungsbescheid nur auf der Grundlage und in den Grenzen der §§ 26 ff. BImSchG in Betracht kommt (Feldhaus, a.a.O., §§ 26 – 31 Rn. 9; Dolde/Vetter, NVwZ 1995, 943 <947>; offen gelassen von VGH München, Urteil vom 19. Februar 2009 – 22 BV 08.1164 – juris Rn. 23). Selbst wenn § 12 Abs. 1 BImSchG eine ausreichende gesetzliche Ermächtigung für die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 darstellen sollte, erweist sich diese im angegriffenen Umfang als rechtswidrig.

40

Die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 ist, soweit hierin eine olfaktorische Ermittlung von Geruchsimmissionen durch Rasterbegehungen angeordnet wird, unverhältnismäßig. Die Frage, ob eine Auflage im Einzelfall rechtlich zulässig ist, bestimmt sich nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Danach muss die Auflage im konkreten Fall geeignet und erforderlich sein, um die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen zu erreichen. Die Erforderlichkeit liegt vor, wenn ein weniger belastendes, aber gleich geeignetes Mittel nicht zu Verfügung steht (OVG Bautzen, Beschluss vom 2. Juli 2009 – 4 BS 312/07 – a.a.O.). Darüber hinaus muss die Auflage angemessen sein. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 im angefochtenen Umfang als nicht verhältnismäßig.

41

Die angeordnete Rasterbegehung ist bereits nicht hinreichend geeignet zum Nachweis, dass die in der Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 festgesetzten Immissionswerte nicht überschritten werden.

42

Zwar können rechtliche Bedenken gegen die Nebenbestimmung nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sie auf der GIRL beruht. Technische Regelwerke erzeugen für die Behörden und Gerichte keine Bindungswirkung, wenn der Gesetzgeber sie, wie das bei der GIRL der Fall ist, nicht in seinen Regelungswillen aufnimmt. Sie sind aber Ausdruck einer sachverständig gegründeten fachlichen Einschätzung und dürfen im Einzelfall als Orientierungshilfe für die Ermittlung von Geruchsbelästigungen herangezogen werden (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Mai 2007 – BVerwG 4 B 5.07 – juris Rn. 4 und vom 28. Juli 2010 – 4 B 29.10 – juris Rn. 3; Urteil vom 19. April 2012 – 4 CN 3.11 – juris Rn. 16). Insbesondere bei der Bewertung von Geruchsimmissionen aus landwirtschaftlichen Betrieben ist die GIRL ein geeignetes Hilfsmittel bei der Bewertung (OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 12 LA 14/07 – juris Rn. 6; OVG Münster, Beschluss vom 10. Mai 2010 – 8 B 992/09 – juris Rn. 36; OVG LSA, Beschluss vom 1. August 2011 – 2 M 84/11 – juris Rn. 29).

43

Bei der vom Beklagten angeordneten Rastermessung handelt es sich auch um eine zur Prüfung der Einhaltung der Immissionswerte grundsätzlich geeignete Methode. Zwar wurde in der Rechtsprechung in der Vergangenheit die Auffassung vertreten, dass der Schluss von Begehungen direkt auf das Jahresimmissionsverhalten nicht sachgerecht sei, da es von den Zufälligkeiten des Stichprobenumfangs und des Stichprobenzeitpunktes abhängig sei (OVG Lüneburg, Urteil vom 11. April 1997 – 1 L 7648/95 – juris Rn. 15). Diese Auffassung ist jedoch mittlerweile überholt. Das OVG Lüneburg hält an ihr nicht mehr fest, sondern vertritt die Auffassung, dass die GIRL ein geeignetes Hilfsmittel für die Beurteilung von Geruchsimmissionen darstellt (OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. August 2007 – 12 LA 60/07 – juris Rn. 5). In der Handlungsempfehlung für Sachsen-Anhalt zur Feststellung und Beurteilung von Geruchsimmissionen (Geruchsimmissions-Richtlinie – GIRL) in der Fassung vom 29. Februar 2008 und Ergänzung vom 10. September 2008 heißt es hierzu in der Begründung und den Auslegungshinweisen zu Nr. 1 GIRL unter der Überschrift „Die GIRL als System“:

44

„In mehreren umfangreichen Untersuchungen (Landesumweltamt NRW; Sächsisches Landesamt für Umwelt und Geologie; Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Umweltschutz und Technologie Berlin) konnte die Schlüssigkeit des Systems GIRL bestätigt werden. In diesen Fällen wurden Ergebnisse aus Rasterbegehungen nach GIRL mit denen der Ausbreitungsrechnung nach GIRL verglichen. Die gewonnenen Ergebnisse zeigen,

45

- dass mit Hilfe der in der GIRL enthaltenen Methoden die tatsächlichen Verhältnisse mit hinreichender Sicherheit beschrieben werden können (darin eingeschlossen ist auch die Definition der sog. Geruchsstunde),

46

- dass die beiden in der GIRL zugelassenen Methoden (Rasterbegehung und Immissionsprognose) erkennbare Gerüche ermitteln und zu gleichwertigen Ergebnissen führen.

47

Auch in den umfangreichen Untersuchungen des „Hedonik-Projektes“ (2003) hat sich das System der GIRL erneut bestätigt. Im Wesentlichen wurde festgestellt,

48

- dass die Methoden der GIRL eine hinreichende Erfassung der Geruchsbelastung ermöglichen und sicherstellen,

49

- dass mit der auf Geruchsstunden basierenden Geruchshäufigkeiten grundsätzlich eine hinreichende Beschreibung des Belästigungsgrades von Anwohnern möglich ist,

50

- dass eine Berücksichtigung der Hedonik nur im Falle von eindeutig angenehmen Gerüchen erforderlich ist und

51

- dass die Geruchsintensität zur Beschreibung des Belästigungsgrades von Anwohnern nicht erforderlich ist. Sobald Anwohner einen Geruch erkennen und zuordnen können, kann er eine Belästigung auslösen.

52

Darüber hinaus konnten weitere neue Erkenntnisse aus dem Projekt „Geruchsbeurteilung in der Landwirtschaft“ (2006) gewonnen werden. Hierbei ist wesentlich, dass sich die Projektergebnisse auf das unterschiedliche Belästigungspotenzial der tierartspezifischen Geruchsimmissionen beschränken. Für die Ermittlung des Zusammenhangs zwischen Geruchsbelastung und -belästigung ist z. B. die Ermittlung der Emission bzw. des Emissionspotenzials unterschiedlicher Haltungsformen nicht erforderlich. (Ein möglicherweise unterschiedliches Geruchsemissionspotenzial wird nach wie vor im Rahmen der Ermittlung der Emissionsdaten berücksichtigt, soweit hierfür quantifizierbare Ergebnisse vorliegen.)

53

Die neuen Erkenntnisse aus dem Projekt „Geruchsbeurteilung in der Landwirtschaft“ (2006) sind im Wesentlichen:

54

- Mit steigender Geruchsbelastung durch landwirtschaftliche Gerüche (Geruchshäufigkeit in Prozent der Jahresstunden) nimmt auch der Belästigungsgrad der Anwohner zu (Expositions-Wirkungszusammenhang).

55

- Die nach Tierarten (Geflügel, Schwein, Rind) differenzierte Geruchsqualität ist immissionsseitig eindeutig wirkungsrelevant. Die Geruchsqualität „Rind“ wirkt kaum belästigend, gefolgt von der Geruchsqualität „Schwein“ mit einer deutlich größeren Belästigungswirkung und der Geruchsqualität „Geflügel“ mit der stärksten Belästigungswirkung.

56

- Aufgrund der einheitlichen hedonischen Klassifikation der Tierhaltungsgerüche (Geflügel, Schwein, Rind) als unangenehm hat sich der Parameter Hedonik im Rahmen der hier untersuchten Tierhaltungsanlagen als nicht wirkungsrelevant erwiesen. Gleiches gilt für die Geruchsintensität.“

57

Die in der GIRL und der VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 von Februar 2006 dargelegte Messmethode der olfaktorischen Ermittlung der Geruchsimmissionen durch Rasterbegehung beruht damit auf fachwissenschaftlichen Untersuchungen, die in der Fachwelt weitgehend als geeignet anerkannt sind und bundesweit angewendet werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 12 LA 14/07 – a.a.O. Rn. 8; OVG Münster, Urteil vom 3. September 2007 – 8 A 2264/05 – a.a.O. Rn. 38 ff.; OVG Koblenz, Urteil vom 15. April 2010 – 1 A 11034/09 – juris Rn. 31). Zwar werden zur Frage der Ermittlung und Beurteilung von Geruchsimmissionen unterschiedliche Auffassungen vertreten, die jeweils aus ihrer Sicht den gleichen wissenschaftlichen Anspruch auf Richtigkeit behaupten. Damit wird aber die generelle Eignung der GIRL als Entscheidungshilfe mit brauchbaren Beurteilungskriterien nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Selbst wenn man unterstellt, dass hinsichtlich der Beurteilung von Geruchsimmissionen noch Erkenntnislücken und Unsicherheiten im Bereich der naturwissenschaftlichen und technischen Feststellungen und Bewertungen bestehen, schließt dies die Heranziehung der GIRL als einer Beurteilungsgrundlage nicht aus. Es ist weder Aufgabe der Verwaltungsgerichte, noch liegt es im Rahmen ihrer Möglichkeiten, ungelöste wissenschaftlich-?technische Fragen einer Lösung zuzuführen. Zu derartigen Fragen können divergierende Auffassungen und Lösungen vertreten werden, von denen die eine diese, die andere jene Vorzüge oder Nachteile besitzen mag, ohne dass sich schon deshalb sagen ließe, dass eine dieser Positionen als unvertretbar und außerhalb der Bandbreite des aktuellen Erkenntnisstandes liegend anzusehen sei (OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 12 LA 14/07 – a.a.O. Rn. 9).

58

Im vorliegenden Fall erweist sich die angeordnete Rasterbegehung jedoch als ungeeignet zum Nachweis der Einhaltung der festgesetzten niedrigen Immissionswerte zwischen 0,07 und 0,02. Die Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 ordnet eine Rasterbegehung gemäß Nr. 4.3 ff. GIRL an. Hierbei handelt es sich um das in Nr. 4.4.1 ff. GIRL in Verbindung mit der VDI-Richtlinie 3940 Blatt 1 geregelte Verfahren mit 52 oder 104 Begehungen. Hiermit ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 an allen sieben Immissionsorten die Gesamtbelastung an Gerüchen festzustellen. Nachzuweisen ist eine Gesamtbelastung von unter 7% (IO 1), 5 % (IO 2), 4 % (IO 3), 4 % (IO 4), 3 % (IO 5), 2 % (IO 6) und 6 % (IO 7). Das in Nr. 4.4.1 ff. GIRL dargestellte Verfahren ist jedoch zum Nachweis derart niedriger Werte nicht geeignet. Hierzu heißt es in den Auslegungshinweisen zu Nr. 3.3 GIRL:

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„Die Durchführung einer Rasterbegehung ist zur nachträglichen Prüfung auf Einhaltung des Irrelevanzkriteriums nicht geeignet. Die in der Tabelle 3 der GIRL genannten Erhebungsumfänge wurden mit dem Ziel abgeleitet, auf Einhaltung der Immissionswerte zu prüfen. Soll auf die Einhaltung geringer Geruchsimmissionshäufigkeiten (z. B. 0,02) mit gleicher statistischer Sicherheit geprüft werden, so sind größere Erhebungsumfänge erforderlich. Diese müssten erst anhand des Verfahrens gemäß der in den Auslegungshinweisen zu Nr. 4.4.1 genannten Veröffentlichung bestimmt werden. Der größere Aufwand würde zu Kostensteigerungen gegenüber Rasterbegehungen mit 52 oder 104 Begehungen je Fläche führen. Zudem müsste sichergestellt sein, dass auf Grund der Geruchsqualität sich bei der Erhebung die Zusatzbelastung eindeutig von der Geruchsbelastung durch andere Anlagen unterscheiden lässt.“

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Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 18. Oktober 2012 mitgeteilt, wenn man für die Immissionswerte von 0,02 und 0,07 eine Hypothesenprüfung unter Anwendung der Binominalverteilung mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von 20 % durchführe, müssten für einen Korrekturfaktor von 1,7, wie er bei 52 Begehungen zur Überprüfung eines Immissionswertes von 0,10 erforderlich sei, ca. 350 bzw. 110 Begehungen je Beurteilungsfläche durchgeführt werden. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Landesamtes für Umweltschutz dies dahingehend korrigiert, dass für einen Immissionswert von 0,07 insgesamt 95 Begehungen und für einen Immissionswert von 0,03 insgesamt 220 Begehungen je Beurteilungsfläche notwendig seien. Die angeordnete Rasterbegehung mit 52 oder 104 Begehungen wird also mit Blick auf den angestrebten Nachweis der Einhaltung von Immissionswerten zwischen 0,07 und 0,02 bzw. 0,03 zu Ergebnissen kommen, die nicht die von der GIRL vorausgesetzte statistische Sicherheit aufweisen. Damit kann sie nicht als geeignete Methode zum Nachweis der festgesetzten Immissionswerte angesehen werden.

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Es ist darüber hinaus fraglich, ob die Anordnung einer Rasterbegehung erforderlich war. Es spricht viel dafür, dass mit der von der Klägerin angebotenen Ausbreitungsrechnung auf der Basis der Ergebnisse der Emissionsmessungen ein gleich geeignetes, aber die Klägerin weniger belastendes, weil kostengünstigeres, Mittel zur Verfügung steht. Die GIRL selbst enthält Vorgaben zu der Frage, wann auf eine Rasterbegehung verzichtet und stattdessen eine Ausbreitungsrechnung zur Ermittlung der Geruchsimmissionen durchgeführt werden kann. Nach Nr. 4.1 GIRL kann insbesondere dann eine Ausbreitungsrechnung vorgenommen werden, wenn die vorhandene Belastung 70 % des anzuwendenden Immissionswertes unterschreitet. Darüber hinaus kann nach den Auslegungshinweisen zu Nr. 4.1 GIRL eine Ausbreitungsrechnung zur Anwendung kommen, wenn die Emissionen hinreichend genau ermittelt werden können. Demgegenüber sind Rasterbegehungen vorzugswürdig bei Quellen, deren Emissionen messtechnisch schwierig zu erfassen sind (z.B. diffuse Quellen), oder deren immissionsseitige Auswirkungen nur schwierig zu prognostizieren sind.

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Zwar kann die Erforderlichkeit einer Rasterbegehung hier nicht mit der 70-%-Regel in Frage gestellt werden. Grundgedanke dieser Regel ist die Überlegung, dass ein genauer Nachweis der Immissionen nicht erforderlich ist, wenn die einschlägigen Immissionswerte bei einer überschlägigen Betrachtung deutlich unterschritten werden. Das ist hier nicht der Fall. Die in der Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 festgesetzten – und damit maßgeblichen – Immissionswerte entsprechen vielmehr den in der Geruchsimmissionsprognose von Herrn Dr. K. berechneten Werten. Es werden also die Werte verbindlich festgesetzt, die nach dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten eingehalten werden können. Vor diesem Hintergrund ist auch prinzipiell ein genauer Nachweis der tatsächlichen Immissionen erforderlich.

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Im vorliegenden Fall dürfte eine Ausbreitungsrechnung jedoch deshalb ausreichend sein, weil die Emissionen hinreichend genau ermittelt werden können und keine besonderen Schwierigkeiten bei der Prognose der immissionsseitigen Auswirkungen vorliegen dürften.

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Mit der Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.2 wurden der Klägerin Emissionsmessungen aufgegeben. Mit dem Messbericht der LUFA Nord-West vom 28. September 2011 liegen diese Messungen inzwischen auch vor. Anhaltspunkte für eine nicht hinreichende Genauigkeit dieser Messungen werden vom Beklagten nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Emissionen aus den drei Ställen stellen die wesentlichen von der Anlage der Klägerin ausgehenden Emissionen dar. Für die weniger bedeutsamen diffusen Quellen (z.B. Platzgeruch) können Erfahrungswerte angesetzt werden. Auch dürften die immissionsseitigen Auswirkungen nicht besonders schwierig zu prognostizieren sein. Die geographischen Gegebenheiten, insbesondere die Tallage mit einer Höhendifferenz von 50 m sowie der Standort in Flussnähe, dürften dem nicht entgegenstehen. Nach Anhang 3 Nr. 11 TA Luft können Geländeunebenheiten im Rahmen einer Ausbreitungsrechnung in der Regel mit Hilfe eines mesoskaligen diagnostischen Windfeldmodells berücksichtigt werden, wenn die Steigung des Geländes den Wert 1 : 5 nicht überschreitet und wesentliche Einflüsse von lokalen Windsystemen oder anderen meteorologischen Besonderheiten ausgeschlossen werden können. Derartige Geländeunebenheiten können insbesondere mit dem Programm AUSTAL2000 berücksichtigt werden (vgl. Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen , Leitfaden zur Erstellung von Immissionsprognosen mit AUSTAL2000 in Genehmigungsverfahren nach TA Luft und der Geruchsimmissions-Richtlinie, 2006, S. 34 f.). Hiernach dürften die Geländeverhältnisse um den Anlagenstandort in R. durch das Programm AUSTAL2000G hinreichend genau abgebildet werden können. Greifbare Anhaltspunkte für relevante Kaltluftabflüsse, die die Ausbreitung der Immissionen in R. beeinflussen und mit dem Programm AUSTAL2000 nicht mehr hinreichend simuliert werden können, dürften nicht ersichtlich sein.

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Auch der Hinweis des Beklagten darauf, dass die Daten der Wetterstation Leipzig/Schkeuditz erheblich von denen in der Umgebung der Anlage abwichen, dürfte die besondere Schwierigkeit der Immissionsprognose nicht begründen. In der QPR des DWD vom 27. Oktober 2005 wurde ausgeführt, dass die Wetterdaten des Standortes Leipzig/Schkeuditz mit hinreichender Genauigkeit auf den Standort D. übertragen werden können. Anhaltspunkte für Unrichtigkeit dieser Feststellung dürften nicht vorliegen. Es dürfte daher davon auszugehen sein, dass mit den herangezogenen Winddaten eine hinreichend genaue Erfassung der Immissionssituation möglich ist.

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Die vom Beklagten angeführten Beschwerden der Anwohner können einen Vorrang einer Rasterbegehung vor einer Ausbreitungsrechnung nicht begründen.

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Auch der Hinweis auf die Erfassung der Immissionen direkt an den Immissionsorten im Rahmen der Rasterbegehung kann deren Erforderlichkeit im vorliegenden Fall nicht begründen. Zwar hat der Beklagte damit den wohl entscheidenden Vorteil der Methode der Rasterbegehung benannt, der möglicherweise auch zu einer erhöhten Akzeptanz der hierbei gewonnenen Ergebnisse in der Bevölkerung führt. Dieser Vorteil besteht jedoch in jedem Fall gegenüber einer Ausbreitungsrechnung. Durch diesen Hinweis auf die Besonderheit der Methode der Rasterbegehung kann daher keine Begründung für ihre Erforderlichkeit im Einzelfall gegeben werden. Zudem besteht auf der anderen Seite als Nachteil der Rasterbegehung das Problem der Zufallsergebnisse, da die tatsächlichen Verhältnisse an den 52 oder 104 Tagen, an denen die Begehung durchgeführt wird, nicht repräsentativ für das gesamte Jahr oder für einen Zeitraum von 10 Jahren sein müssen. Hier liegt der Vorteil der Ausbreitungsrechnung auf der Grundlage einer AKS, die den statistischen Mittelwert der Windverhältnisse aus einem 10-jährigen Bezugszeitraum enthält. Die Länge dieses Zeitraums erhöht die Wahrscheinlichkeit der Repräsentativität der Daten.

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Es kann offen bleiben, ob die von der Klägerin angegebenen Kosten für eine Rastermessung mit 52 Begehungsterminen von 93.968,96 € realistisch sind und ob dies die Angemessenheit der Anordnung in Frage stellt, denn sie ist bereits aus anderen Gründen rechtswidrig.

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Die Anordnung einer olfaktorischen Ermittlung von Geruchsimmissionen durch Rasterbegehungen in der Nebenbestimmung Nr. 5.1.16.1 ist schließlich auch ermessensfehlerhaft. Der Behörde steht bei der Anordnung von Nebenbestimmungen gemäß § 12 Abs. 1 BImSchG („kann“) ein Ermessensspielraum zu. Dieser besteht jedenfalls in einem Auswahlermessen zwischen den verschiedenen konkret möglichen Auflagen (OVG Münster, Urteil vom 3. September 2007 – 8 A 2264/05 – a.a.O. Rn. 47; Czajka, in: Feldhaus, a.a.O., § 12 Rn. 48; Jarass, a.a.O., § 12 Rn. 24). Hier hat der Beklagte im Genehmigungsbescheid jedoch keinerlei Ermessenserwägungen zu der Frage angestellt, welche der in Nr. 4.1 GIRL vorgesehenen Methoden zur Ermittlung der Geruchsimmissionen – Ausbreitungsrechnung oder Rasterbegehung – zum Nachweis der Einhaltung der Immissionswerte angeordnet werden soll. Eine Begründung der Anordnung der Rasterbegehung findet sich im Genehmigungsbescheid nicht. Auch eine entsprechende Korrespondenz mit der Klägerin vor Erlass des Bescheides ist nicht ersichtlich. Dies stellt einen Ermessensausfall dar. Eine Heilung dieses Ermessensfehlers im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist nicht möglich. § 114 Satz 2 VwGO betrifft nur die Fälle, in denen unvollständige Ermessenserwägungen ergänzt werden, nicht hingegen jene, in denen es an Ermessenserwägungen bisher fehlte, das Ermessen also noch gar nicht ausgeübt wurde (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 114 Rn. 50).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.