Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-07, Aktenzeichen 4 K 3230/06

Tenor

Der Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.08.2006 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

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Der Kläger betreibt ein Büro zur Vermittlung von Sportwetten in P.. Er vermittelt die von der Fa. O. GmbH zur Verfügung gestellten Wetten des Wettanbieters Sportwetten GmbH mit Sitz in Gera (Sportwetten Gera).

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Mit Verfügung vom 24.08.2006 untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe dem Kläger nach vorheriger Anhörung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen, und verfügte, die zu diesem Zweck vorgehaltenen Geräte aus den öffentlich zugänglichen Räumen zu entfernen sowie die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen und deren Einstellung dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen. Die Verfügung war zudem mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 10.000,- EUR verbunden. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Verfügung stütze sich auf § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags i.V.m. § 3 Abs. 1 des baden-württembergischen Ausführungsgesetzes hierzu. Danach habe das Regierungspräsidium Karlsruhe die Aufgabe, im öffentlichen Interesse darüber zu wachen, dass in Baden-Württemberg kein unerlaubtes Glücksspiel stattfinde bzw. jegliche Werbung hierfür unterbleibe. Zur Erfüllung dieser Aufgabe dürfe das Regierungspräsidium Karlsruhe nach § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Lotteriestaatsvertrags die hierzu erforderlichen Maßnahmen treffen, insbesondere dürfe es die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels untersagen. Von dieser Ermächtigungsgrundlage sei im vorliegenden Fall Gebrauch zu machen, da der Kläger Glücksspiele öffentlich veranstalte, ohne hierfür eine Erlaubnis zu besitzen. Er könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine in der ehemaligen DDR erteilte Erlaubnis berufen. Sofern eine solche Erlaubnis überhaupt gültig sein sollte, gelte diese allenfalls in den neuen Bundesländern.

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Hiergegen hat der Kläger am 29.08.2006 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben. Er hält den Verwaltungsakt, der als Dauerverwaltungsakt den zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Rechtsnormen unterworfen sei, aus einer Vielzahl von Gründen für rechtsfehlerhaft. Insbesondere werde verkannt, dass die Sportwetten Gera noch zu DDR-Zeiten eine wirksame Konzession zur Vermittlung von Sportwetten und für alle hiermit im Zusammenhang stehenden Nebentätigkeiten erhalten habe. Dies gelte über Art. 19 EV - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - auch für die neuen Bundesländer und begründe für Unternehmen, die mit der Sportwetten Gera in vertraglichen Vermittlungsbeziehungen stünden, eine Legalisierungswirkung sowohl in verwaltungsrechtlicher als auch in strafrechtlicher Hinsicht. Darüber hinaus sei die Verfügung jedenfalls mit den jetzt geltenden rechtlichen Anforderungen nach Ablauf der vom Bundesverfassungsgericht gewährten Übergangsfrist unter der Geltung des neuen Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) in verfassungs- und europarechtlicher Hinsicht aus einer Vielzahl von Gründen nicht zu vereinbaren. In diesem Zusammenhang stellt er die aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlichen Hilfsbeweisanträge.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 24.08.2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, Rechtsgrundlage für die Versagungsverfügung, die als Dauerverwaltungsakt anzusehen sei, sei nunmehr § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Der Kläger könne sich nicht auf eine eigene Erlaubnis stützen; auch eine gegebenenfalls der Sportwetten Gera erteilte Erlaubnis wirke in keinem Fall zu seinen Gunsten. Deshalb werde nur hilfsweise vorgetragen, dass auch die Sportwetten Gera über eine solche Erlaubnis nicht verfüge bzw. verfügt habe. Denn jene Erlaubnis sei wegen Missachtung von Anforderungen nach der DDR-Sammlungs- und Lotterieverordnung nichtig gewesen. Zudem sei jedenfalls der räumliche Geltungsbereich jener Erlaubnis nicht auf die neuen Bundesländer erstreckt worden, wie vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 21.06.2006 (- 6 C 19.06 -, NVwZ 2006, 1175 = GewArch 2006, 412) entschieden worden sei. Schließlich sei Gegenstand der dortigen Erlaubnis lediglich eine solche hinsichtlich der Stadt Gera gewesen, wie sich aus dem Bescheid selbst ergebe. Der Glücksspielstaatsvertrag und seine Umsetzung genügten auch nach Ablauf der Übergangsfrist in vollem Umfang den verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen.

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Mit Beschluss vom 17.10.2006 (- 4 K 3481/06 -) hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt bzw. angeordnet; die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 31.01.2007 ( - 6 S 2691/06 -) zurückgewiesen; das Verwaltungsgericht hat schließlich mit Beschluss vom 05.06.2008 einen Antrag des Beklagten nach § 80 Abs. 7 VwGO zurückgewiesen (- 4 K 1698/08 -).

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorliegenden Gerichts- und Behördenakten, insbesondere die umfangreichen Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Untersagungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. Satz 1 VwGO). Nach Auffassung der Kammer verneint die Untersagungsverfügung zu Unrecht eine verwaltungsrechtliche Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis (1); dies führt auch zu ihrer Rechtswidrigkeit (2) und damit zu einer Rechtsverletzung des Klägers als Adressat der Verfügung.

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1. Entgegen der Auffassung des Beklagten wird im vorliegenden Fall zu Unrecht eine Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis für die alten Bundesländer verneint. Der Beklagte stützt sich in diesem Zusammenhang maßgeblich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.06.2006 (a.a.O). Dort ist zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die der Sportwetten Gera auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der DDR v. 06.03.1990 (GBl DDR I, 238) erteilte Erlaubnis gelte zwar nach Art. 19 EV auch nach der Vereinigung der beiden deutschen Staaten fort, habe aber keine Geltung im Freistaat Bayern (als einem alten Bundesland). Der räumliche Geltungsbereich der Erlaubnis sei durch tatrichterliche Auslegung zu bestimmen; der bayerische VGH sei indessen zur einschränkenden Auslegung des Geltungsbereichs dieser Erlaubnis durch Einordnung in das im ganzen Bundesgebiet geltende Rechtssystem gelangt. Das erlaube eine entsprechende revisionsrechtliche Überprüfung. Die DDR-Erlaubnis enthalte keine Regelung über ihren räumlichen Geltungsbereich; sie sei allerdings auf das damalige Gebiet der DDR begrenzt gewesen. Art. 19 EV habe nicht im Wege der Maßstabsvergrößerung zur Erstreckung auf die gesamte Bundesrepublik geführt. Art. 19 EV bewirke grundsätzlich keine inhaltliche Änderung von Verwaltungsakten der DDR. Die Vorschrift schütze einerseits das Vertrauen, dass die betreffende Einzelentscheidung grundsätzlich erhalten bleibe, andererseits verfolge sie den Zweck, die mit dem Einigungsvertrag insgesamt angestrebte Rechtseinheit zu fördern. Um dieses Zieles willen komme daher Verwaltungsakten der DDR gem. Art. 19 S. 1 EV je nach ihrer regelnden Wirkung grundsätzlich ebenso Geltung im gesamten Bundesgebiet zu, wie dies auch für Verwaltungsakte zutreffe, die bis zum 03.10.1990 von der Behörde eines alten Bundeslandes erlassen worden seien. Die nach Art. 19 EV als bundesdeutsche Verwaltungsakte fortgeltenden Verwaltungsakte der DDR erforderten also im Blick auf die Frage nach ihrer bundesweiten Geltung eine hypothetische Prüfung: Komme einem inhaltlich entsprechenden Verwaltungsakt der Behörde eines alten Bundeslandes bundesweite Geltung zu, so sei dasselbe für den nach Art. 19 EV fortgeltenden Verwaltungsakt anzunehmen; andernfalls sei eine solche Geltung zu verneinen, weil die für die angestrebte Rechtseinheit maßgebliche Rechtsordnung der (erweiterten) Bundesrepublik Deutschland durch deren föderale Struktur und die damit verbundenen unterschiedlichen Regelungsbefugnisse mitgeprägt sei, so dass sie nicht selten Regelungsverschiedenheiten in den einzelnen Bundesländern hervorbringe. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass auch in den alten Ländern Erlaubnisse für die gewerbliche Veranstaltung von Wetten auf Sportveranstaltungen (mit Ausnahme von Pferdewetten) nur nach dem jeweiligen Landesrecht hätten erteilt werden können und demzufolge in den alten Bundesländern, hätten sie erteilt werden dürfen, nur Wirkung im Gebiet des betreffenden Bundeslandes hätten beanspruchen können. Die Gewerbeerlaubnis sei mit der Wiedervereinigung auf den bundesweit geltenden § 284 StGB gestoßen, dem bundesrechtlich ein Repressivverbot für Glücksspiele zu Grunde liege, von dem nur nach Maßgabe des jeweiligen Landesrechts Befreiung im Rahmen der Kompetenz des jeweiligen Landes erteilt werden könne. Eine außerhalb eines alten Bundeslandes erteilte DDR-Erlaubnis berechtige daher nicht zur Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen; welche Reichweite diese Erlaubnis in dem Gebiet der neuen Bundesländer habe, bedürfe keiner Entscheidung.

13

Dieses Urteil kann aber ebenso wie seine Argumentation aus einer Mehrzahl von Gründen nicht überzeugen. Es ist aus anderen Gründen vom Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 22.11.2007 – 1 BvR 2218/06 –, NVwZ 2008, 301) aufgehoben worden; das Bundesverfassungsgericht hatte deshalb keine Veranlassung mehr, zur Frage der straf- und verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung von DDR-Genehmigungen Stellung zu nehmen.

14

Die Verneinung einer bundesweiten Legalisierungswirkung hält nach Auffassung der Kammer einer Überprüfung an Art. 19 EV nicht stand. Nach dessen Satz 1 bleiben vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR wirksam, gelten also grundsätzlich im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet fort (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 15.10.1997 – 7 C 21.96 –, NJW 1998, 253); nach Art. 19 Satz 2 EV können diese Entscheidungen aufgehoben werden, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen des Vertrages unvereinbar sind. Nach Art. 19 Satz 3 EV bleiben im Übrigen die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten unberührt; d. h. die Entscheidungen unterliegen damit den Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze im Hinblick auf eine Aufhebbarkeit.

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Mit dem so bestimmten normativen Geltungsumfang des Art. 19 EV ist es bereits nicht vereinbar, einschränkende Kriterien im Sinn der zusätzlichen hypothetischen Prüfung einzufügen. Der Sache nach erfolgt durch deren Einfügung vielmehr ein Vorbehalt der bestehenden föderalen Struktur der Bundesrepublik, der das durch Art. 19 EV beabsichtigte Ergebnis konterkariert. Denn es sollte gerade verhindert werden, dass den DDR-rechtlich geregelten Sachverhalten das zu dieser Zeit in der Bundesrepublik geltende Recht einfach „übergestülpt“ wurde. Der gesamte Einigungsprozess sollte als ein hochregulierter Prozess des gradualisierten Übergangs praktiziert werden. Mögliche inhaltliche Divergenzen zwischen nach Art. 19 Satz 1 EV fortgeltenden DDR-Verwaltungsakten und der bundesdeutschen Rechtslage sind daher aus dem im Prozess der Wiedervereinigung entwickelten Anliegen, die DDR-Verwaltungswirklichkeit zu akzeptieren, als notwendige Konsequenz der Regelungslogik des Art. 19 Satz 1 EV hinzunehmen (so zutreffend Rixen, NVwZ 2004, 1410, 1413; Horn, NJW 2004, 2047, 2050 f.; Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 399; so i. Erg. auch Bornemann, ZUM 2006, 726, 729; a. A. Bethge BayVBl 2008, 97, 99). Mit dem sinnbestimmenden normativen Anliegen des Art. 19 EV ist eine schon vorab maßgebliche Überformung der Vertragsregelung durch die Strukturvorgaben des bundesdeutschen Föderalismus daher unvereinbar (Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 801). Wollte man die Fortgeltung von DDR-Verwaltungsakten von deren „struktureller“ Übereinstimmung mit der Rechts- und Verwaltungsordnung der Bundesrepublik Deutschland abhängig machen, führte dies zu einer weitgehenden Aushöhlung des Art. 19 EV und zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit (BVerwG, Beschl. v. 20.10.2005 – 6 B 52.05 –, NVwZ 2006, 1423 = GewArch 2006, 149).

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Als weiteres systematisches Argument für diese Auslegung kann der auch vom Kläger angesprochene Vergleich mit Art. 37 EV herangezogen werden. Dieser Spezialvorschrift, die detaillierte Regelungen hinsichtlich der Anerkennung von Bildungsabschlüssen enthält, ist im Gegenschluss zu entnehmen, dass die allgemeine Vorschrift des Art. 19 EV keinen über ihren Wortlaut hinausgehenden Einschränkungen unterliegt (so auch Horn, NJW 2004, 2047, 2050; Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 801).

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Die Einfügung zusätzlicher Kriterien in das Prüfprogramm des Art. 19 EV lässt sich auch nicht, wie vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O., im Anschluss an Dietlein, BayVBl 2002, 161, 167) offenbar beabsichtigt, in Abgrenzung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.10.1997 ( – 7 C 21.96 –, NJW 1998, 253) rechtfertigen. Dort war explizit ausgeführt worden, Art. 19 EV sei eine Begrenzung des räumlichen Geltungsbereichs auf das Gebiet der früheren DDR nicht zu entnehmen, denn sie würde die mit dem Einigungsvertrag angestrebte Rechtseinheit gefährden. Diese Aussage ist entgegen der Auffassung von Dietlein und dem Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O.) nicht auf „den Sonderfall eines statusrechtlichen Verwaltungsakts“ beschränkt, sondern es wurden gemäß den Entscheidungsgründen jenes Urteils allgemeine Aussagen zur Fortgeltung von Verwaltungsakten getroffen; dass es in concreto dort um einen statusfeststellenden Verwaltungsakt ging, wird zunächst nur in Klammern erwähnt und taucht lediglich als zusätzliches verstärkendes Argument auf, nachdem die allgemeinen Ausführungen beendet sind (so richtig Rixen, NVwZ 2004, 1410, 1413).

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Selbst wenn man aber mit dem Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O.) eine zusätzliche hypothetische Prüfung für geboten erachten wollte, griffe der dort vorgenommene Vergleich mit einer landesrechtlich zu erteilenden Erlaubnis – die an Private gerade nicht erteilt werden könnte –, zu kurz. Das Kriterium für eine Vergleichbarkeit kann sich allenfalls aus der Reichweite der DDR-Erlaubnis unter den rechtlichen Bedingungen zum Zeitpunkt ihres Erlasses ergeben. Andernfalls würde sich der vorgebliche Vergleich zweier Verwaltungsakte darauf beschränken, die Reichweite des DDR-Verwaltungsakts unmittelbar der bundesdeutschen Föderativordnung zu entnehmen (so zutreffend Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 800). Eine Gewerbegenehmigung der DDR erging nach dem Gewerbegesetz der DDR, das in seiner Reichweite einem Bundesgesetz entsprach; vorbehaltlich ausdrücklicher räumlicher Begrenzungen kam dieser Genehmigung Rechtswirkung im ganzen Hoheitsgebiet der DDR zu. Ein vergleichbarer bundesdeutscher Verwaltungsakt würde also Bundesrecht vollziehen; ihm käme Wirkung im ganzen Bundesgebiet zu; Gleiches muss dann auch für die nach Art. 19 Satz 1 EV fortwirkende DDR-Genehmigung gelten (Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 800; Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83, 89; Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 399; Bornemann ZUM 2006, 726, 729).

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Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass das Gewerbegesetz der DDR zu keiner Zeit Bundesrecht war. Denn es ist angesichts des nach Art. 45 Abs. 2, 19 EV bundesrechtlichen Fortgeltungsbefehls für DDR-Verwaltungsakte (vgl. dazu Rixen, NVwZ 2004, 1410) irrelevant, ob diese als Vollzugsakte von fortgeltendem Bundes- oder Landesrecht anzusehen sind (Horn, NJW 2004, 2047, 2049).

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Diesem Ergebnis lässt sich ebenso wenig entgegenhalten, dass nach geltendem bundesdeutschen Recht im Sportwetten- und Glücksspielbereich ein entsprechender rechtmäßiger Verwaltungsakt an Private nicht erteilt werden dürfte und zudem die Erteilung von Befreiungen nur nach jeweiligem Landesrecht erfolge; diese Argumentation würde wiederum die bundesweite Fortgeltungsanordnung des Art. 19 EV in Frage stellen (Horn, NJW 2004, 2047, 2051; so i. Erg. auch Bornemann, ZUM 2006, 726, 729). Im Übrigen unterliegt der Bereich von Sportwetten der konkurrierenden Gesetzgebung für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, vgl. BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, – NJW 2006, 1261 = GewArch 2006, 199), so dass dort prinzipiell auch bundesrechtliche Regelungen möglich sind. Im Einigungsvertrag hat der Bund mit der Aufnahme von Art. 19 von diesem zu seinen Gunsten bestehenden Vorbehalt im entsprechenden Umfang Gebrauch gemacht (Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 399; Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 802).

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Die Ablehnung einer bundesweiten Geltung der DDR-Erlaubnisse kann - entgegen dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.06.2006 (a.a.O.) - schließlich nicht darauf gestützt werden, dass Art. 19 EV weder eine Inhaltsänderung eines Verwaltungsaktes zulasse noch dass Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes seine bundesweite Geltung verlangten. Von einer relevanten Inhaltsänderung kann nicht deshalb gesprochen werden, weil die ursprünglich schon aus kompetentiellen Gründen auf die DDR beschränkte Geltung durch den Einigungsvertrag im Sinne einer Maßstabsvergrößerung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt wurde. Diese Änderung ist vielmehr normativ zwingend angeordnet. Deshalb ist es auch nicht zielführend, ein Vertrauen nur im Hinblick auf die ursprüngliche Geltungsanordnung im Bereich der DDR für schutzwürdig zu erachten. Vielmehr muss die weitere Rechtsentwicklung mit in den Blick genommen werden. Bei dieser erweiternden Betrachtung schützte Art. 19 Satz 1 EV das Vertrauen, dass ein Verwaltungsakt, der im ganzen alten (Gesamt-)Staat wirksam war, auch im ganzen neuen (Gesamt-)Staat wirksam sein würde (so zutreffend Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 801).

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Ist danach aus systematischen Gründen von einer prinzipiellen Fortgeltung einer DDR-Erlaubnis im gesamten Bundesgebiet auszugehen, geben auch die Umstände des konkreten Falles keinen Anlass für eine einschränkende Auslegung. Vielmehr ist die Erlaubnis entsprechend der Normregelung in Vollzug des DDR-Gewerbegesetzes und damit für das Gebiet der DDR erteilt worden. Sie gilt damit nicht etwa nur für in der Erlaubnis direkt benannte Betriebsstätten (Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 398, 400; Horn, NJW 2004, 2047, 2051; Rixen NVwZ 2004, 1410, 1411 f.; a. A. Postel, ZfWG 2007, 328, 332). Auch die Tatsache, dass in der Erlaubnis darauf hingewiesen wurde, für neue Betriebsstätten bedürfe es weiterer Erlaubnisse, stellt keine modifizierende Auflage dar und ändert nichts daran, dass die - antragsgemäß zum „Abschluss von Sportwetten - Buchmacher“ - erteilte Erlaubnis für den Bereich der gesamten DDR galt. Dies folgt insbesondere daraus, dass eine entsprechende unterstellte Einschränkung unvereinbar mit der ausdrücklich in die Erlaubnis eingeschlossenen Veranstaltung und Vermittlung „mobiler Wetten“ wäre. Soweit die Einrichtung weiterer Annahmestellen einer vorherigen Erlaubnis bedarf, kann deren Versagung nicht auf Gründe gestützt werden, die in dem Gewerbe selbst liegen; vielmehr wird das durch die Tatbestandswirkung der bereits erteilten DDR-Erlaubnis ausgeschlossen (eingehend hierzu Horn, Rechtsgutachten vom Oktober 2007, S. 48, 51-53).

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Eine legalisierende Wirkung der DDR-Erlaubnis scheitert auch nicht daran, dass es über ihre Erteilung hinaus zusätzlich einer Genehmigung nach der DDR-Sammlungs- und Lotterieverordnung bedurft hätte. Bereits die entsprechende Annahme ist unrichtig (eingehend dazu ThürOVG, Urt. v. 20.05.2005 – 3 KO 605/03 -, ThürVBl 2006, 201), so dass offen bleiben kann, ob das Fehlen eines ggf. zusätzlich erforderlichen weiteren Aktes überhaupt zur Nichtigkeit der bestandskräftig erteilten Erlaubnis oder allenfalls zu deren Rechtswidrigkeit führen und auch deshalb deren Fortgeltung nicht entgegenstehen würde.

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In welchem Umfang die legalisierende Wirkung der DDR-Erlaubnis Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Erlaubnisinhaberin schützt, insbesondere, ob hiervon auch die Gründung einer Annahmestelle/Geschäftsstelle in einem alten Bundesland umfasst ist, ist nicht völlig klar (hierfür: Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 400; Rixen NVwZ 2004, 1410, 1411; Horn, NJW 2004, 2047, 2051; a. A. Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83, 88; offen Janz, NJW 2003, 1694, 1697), bedarf aber vorliegend keiner Entscheidung. Denn jedenfalls sind von der Legalisierungswirkung Vermittlungskontakte umfasst (Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83, 88, 91). Das wird in der Untersagungsverfügung verkannt, die eben solche Kontakte des Klägers unterbinden will.

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2. Diese unrichtige Einschätzung hinsichtlich einer verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis führt - entgegen der Auffassung des Beklagten, der unter Stützung auf den Wortlaut von § 9 Abs. 1 GlüStV auf die unabhängig von einer Legalisierungswirkung jedenfalls fehlende Erlaubnis des Klägers verweist - zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung; offen bleiben kann, welcher Rechtsebene der Fehler zuzuordnen ist:

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Es ist bereits nicht sicher, ob überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Untersagungsverfügung vorhanden ist. Zwar ist unschädlich, dass die ursprünglich genannte Ermächtigungsgrundlage (Lotteriestaatsvertrag) inzwischen durch § 9 Abs. 1 GlüStV und - auf der Ebene des Landesrechts zusätzlich - §§ 14 und 15 AGGlüStV (Erlaubnispflicht und Erlaubniserteilung zur gewerblichen Spielevermittlung) - ersetzt wurde. Denn wegen des hier maßgeblichen Zeitpunktes der letzten mündlichen Verhandlung darf auf die neuen Eingriffsnormen - im vorliegenden Zusammenhang bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den in hohem Maß streitigen Fragen nach deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht - abgestellt werden. Es ist aber nicht unzweifelhaft, ob im Hinblick auf eine Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis in deren Geltungsbereich die entsprechenden Normen des Glücksspielstaatsvertrags überhaupt Anwendung finden sollten (hiergegen Horn, Rechtsgutachten vom Oktober 2007, S. 27-34).

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Aber auch dann, wenn man im Hinblick auf den Wortlaut des Glücksspielstaatsvertrags davon ausgeht, dass er sich prinzipiell uneingeschränkt Wirkung beimessen wollte (hierfür mit guten Gründen VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.07.2008 – 6 S 1150/08 –), bleibt die Frage nach Wirksamkeit und Reichweite der DDR-Erlaubnis bedeutsam. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O.) eine solche Legalisierungswirkung mit Wirkung für die alten Bundesländer abgelehnt hatte, ist ein Fehlen von Regelungen mit Bezug auf DDR-Erlaubnisse im Glücksspielstaatsvertrag verständlich. Soweit jedoch - wie vorliegend bejaht - eine Legalisierungswirkung anzunehmen ist, führt sie zu einem Spannungsverhältnis zu den Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag. Diesem Spannungsverhältnis könnte möglicherweise auf der Ebene einer verfassungskonformen Auslegung (mit Blick auf Art. 12, 19 Abs. 3 GG für Sportwetten Gera) bzw. einer teleologischen Reduktion des Glücksspielsstaatsvertrags zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in der Form Rechnung getragen werden, dass für Fälle wie den vorliegenden jedenfalls § 9 Abs. 1 GlüStV als tatbestandlich unanwendbar anzusehen wäre. Auch in diesem Fall fehlte es dann an einer Ermächtigungsgrundlage für eine Untersagungsverfügung.

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Doch selbst wenn man diesen Weg nicht beschreiten wollte, sondern § 9 Abs. 1 GlüStV gleichwohl für grundsätzlich anwendbar hielte, wäre die Verfügung jedenfalls ermessensfehlerhaft, weil sie die Frage nach der Existenz und ggf. dem Umfang einer verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung zu Unrecht verneint hat und so zu einer pauschalen Untersagung aller Vermittlungstätigkeiten des Klägers gelangt ist. Es reicht nämlich für eine Untersagung nicht allein aus, dass der Kläger keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV für die Vermittlung von Sportwetten hat. Die Legalisierungswirkung gewährt der Sportwetten Gera eine nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Position, die Ausstrahlungswirkungen auch gegenüber dem Kläger für seine Vermittlungstätigkeit besitzt. Dies wäre im Rahmen des Ermessens zu würdigen gewesen.

29

Soweit die Untersagungsverfügung auch auf einen Verstoß gegen § 284 StGB gestützt ist, gilt nichts anderes, da zumindest das konkret verwaltungsrechtlich Erlaubte nicht gleichzeitig unter Strafandrohung verboten sein kann (vgl. z. B. Horn, NJW 2004, 2047, 2051). Deshalb ist auch insoweit die Legalisierungswirkung verkannt worden.

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Im Übrigen bestünden aber selbst dann, wenn man mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.06.2006 (a.a.O.) von einer nur eingeschränkten, den Bereich der alten Bundesländer nicht erfassenden verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung ausgehen würde, erhebliche Zweifel daran, ob nicht bereits der Umstand, dass jedenfalls grundsätzlich eine entsprechende Erlaubnis existiert – wobei bei Annahme einer nicht das gesamte Bundesgebiet erfassenden verwaltungsrechtlichen Fortgeltung eine offene Frage wäre, ob die Erlaubnis für Thüringen oder für die neuen Bundesländer insgesamt fortgelten würde –, einer tatbestandlichen Anwendbarkeit von § 284 StGB generell entgegenstünde (in diesem Sinn dezidiert Horn, NJW 2004, 2047, 2052 f.; die Frage eines Verstoßes gegen § 284 StGB offen lassend VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.07.2008 – 6 S 1150/08 –). Diese Frage bedarf auf der Basis der von der Kammer vertretenen Auffassung zum bundesweiten Umfang der verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung indessen keiner Entscheidung.

31

Die Einstellungsverfügung und - als Vollstreckungsmaßnahme - die Zwangsgeldandrohung teilen das rechtliche Schicksal der Untersagungsverfügung und sind daher gleichermaßen aufzuheben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

33

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

34

Beschluss vom 02. Oktober 2008

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf

15.000,00 EUR

festgesetzt.

Gründe

11

Die Untersagungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. Satz 1 VwGO). Nach Auffassung der Kammer verneint die Untersagungsverfügung zu Unrecht eine verwaltungsrechtliche Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis (1); dies führt auch zu ihrer Rechtswidrigkeit (2) und damit zu einer Rechtsverletzung des Klägers als Adressat der Verfügung.

12

1. Entgegen der Auffassung des Beklagten wird im vorliegenden Fall zu Unrecht eine Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis für die alten Bundesländer verneint. Der Beklagte stützt sich in diesem Zusammenhang maßgeblich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.06.2006 (a.a.O). Dort ist zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die der Sportwetten Gera auf der Grundlage des Gewerbegesetzes der DDR v. 06.03.1990 (GBl DDR I, 238) erteilte Erlaubnis gelte zwar nach Art. 19 EV auch nach der Vereinigung der beiden deutschen Staaten fort, habe aber keine Geltung im Freistaat Bayern (als einem alten Bundesland). Der räumliche Geltungsbereich der Erlaubnis sei durch tatrichterliche Auslegung zu bestimmen; der bayerische VGH sei indessen zur einschränkenden Auslegung des Geltungsbereichs dieser Erlaubnis durch Einordnung in das im ganzen Bundesgebiet geltende Rechtssystem gelangt. Das erlaube eine entsprechende revisionsrechtliche Überprüfung. Die DDR-Erlaubnis enthalte keine Regelung über ihren räumlichen Geltungsbereich; sie sei allerdings auf das damalige Gebiet der DDR begrenzt gewesen. Art. 19 EV habe nicht im Wege der Maßstabsvergrößerung zur Erstreckung auf die gesamte Bundesrepublik geführt. Art. 19 EV bewirke grundsätzlich keine inhaltliche Änderung von Verwaltungsakten der DDR. Die Vorschrift schütze einerseits das Vertrauen, dass die betreffende Einzelentscheidung grundsätzlich erhalten bleibe, andererseits verfolge sie den Zweck, die mit dem Einigungsvertrag insgesamt angestrebte Rechtseinheit zu fördern. Um dieses Zieles willen komme daher Verwaltungsakten der DDR gem. Art. 19 S. 1 EV je nach ihrer regelnden Wirkung grundsätzlich ebenso Geltung im gesamten Bundesgebiet zu, wie dies auch für Verwaltungsakte zutreffe, die bis zum 03.10.1990 von der Behörde eines alten Bundeslandes erlassen worden seien. Die nach Art. 19 EV als bundesdeutsche Verwaltungsakte fortgeltenden Verwaltungsakte der DDR erforderten also im Blick auf die Frage nach ihrer bundesweiten Geltung eine hypothetische Prüfung: Komme einem inhaltlich entsprechenden Verwaltungsakt der Behörde eines alten Bundeslandes bundesweite Geltung zu, so sei dasselbe für den nach Art. 19 EV fortgeltenden Verwaltungsakt anzunehmen; andernfalls sei eine solche Geltung zu verneinen, weil die für die angestrebte Rechtseinheit maßgebliche Rechtsordnung der (erweiterten) Bundesrepublik Deutschland durch deren föderale Struktur und die damit verbundenen unterschiedlichen Regelungsbefugnisse mitgeprägt sei, so dass sie nicht selten Regelungsverschiedenheiten in den einzelnen Bundesländern hervorbringe. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass auch in den alten Ländern Erlaubnisse für die gewerbliche Veranstaltung von Wetten auf Sportveranstaltungen (mit Ausnahme von Pferdewetten) nur nach dem jeweiligen Landesrecht hätten erteilt werden können und demzufolge in den alten Bundesländern, hätten sie erteilt werden dürfen, nur Wirkung im Gebiet des betreffenden Bundeslandes hätten beanspruchen können. Die Gewerbeerlaubnis sei mit der Wiedervereinigung auf den bundesweit geltenden § 284 StGB gestoßen, dem bundesrechtlich ein Repressivverbot für Glücksspiele zu Grunde liege, von dem nur nach Maßgabe des jeweiligen Landesrechts Befreiung im Rahmen der Kompetenz des jeweiligen Landes erteilt werden könne. Eine außerhalb eines alten Bundeslandes erteilte DDR-Erlaubnis berechtige daher nicht zur Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielen; welche Reichweite diese Erlaubnis in dem Gebiet der neuen Bundesländer habe, bedürfe keiner Entscheidung.

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Dieses Urteil kann aber ebenso wie seine Argumentation aus einer Mehrzahl von Gründen nicht überzeugen. Es ist aus anderen Gründen vom Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 22.11.2007 – 1 BvR 2218/06 –, NVwZ 2008, 301) aufgehoben worden; das Bundesverfassungsgericht hatte deshalb keine Veranlassung mehr, zur Frage der straf- und verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung von DDR-Genehmigungen Stellung zu nehmen.

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Die Verneinung einer bundesweiten Legalisierungswirkung hält nach Auffassung der Kammer einer Überprüfung an Art. 19 EV nicht stand. Nach dessen Satz 1 bleiben vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR wirksam, gelten also grundsätzlich im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet fort (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 15.10.1997 – 7 C 21.96 –, NJW 1998, 253); nach Art. 19 Satz 2 EV können diese Entscheidungen aufgehoben werden, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den Regelungen des Vertrages unvereinbar sind. Nach Art. 19 Satz 3 EV bleiben im Übrigen die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten unberührt; d. h. die Entscheidungen unterliegen damit den Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze im Hinblick auf eine Aufhebbarkeit.

15

Mit dem so bestimmten normativen Geltungsumfang des Art. 19 EV ist es bereits nicht vereinbar, einschränkende Kriterien im Sinn der zusätzlichen hypothetischen Prüfung einzufügen. Der Sache nach erfolgt durch deren Einfügung vielmehr ein Vorbehalt der bestehenden föderalen Struktur der Bundesrepublik, der das durch Art. 19 EV beabsichtigte Ergebnis konterkariert. Denn es sollte gerade verhindert werden, dass den DDR-rechtlich geregelten Sachverhalten das zu dieser Zeit in der Bundesrepublik geltende Recht einfach „übergestülpt“ wurde. Der gesamte Einigungsprozess sollte als ein hochregulierter Prozess des gradualisierten Übergangs praktiziert werden. Mögliche inhaltliche Divergenzen zwischen nach Art. 19 Satz 1 EV fortgeltenden DDR-Verwaltungsakten und der bundesdeutschen Rechtslage sind daher aus dem im Prozess der Wiedervereinigung entwickelten Anliegen, die DDR-Verwaltungswirklichkeit zu akzeptieren, als notwendige Konsequenz der Regelungslogik des Art. 19 Satz 1 EV hinzunehmen (so zutreffend Rixen, NVwZ 2004, 1410, 1413; Horn, NJW 2004, 2047, 2050 f.; Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 399; so i. Erg. auch Bornemann, ZUM 2006, 726, 729; a. A. Bethge BayVBl 2008, 97, 99). Mit dem sinnbestimmenden normativen Anliegen des Art. 19 EV ist eine schon vorab maßgebliche Überformung der Vertragsregelung durch die Strukturvorgaben des bundesdeutschen Föderalismus daher unvereinbar (Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 801). Wollte man die Fortgeltung von DDR-Verwaltungsakten von deren „struktureller“ Übereinstimmung mit der Rechts- und Verwaltungsordnung der Bundesrepublik Deutschland abhängig machen, führte dies zu einer weitgehenden Aushöhlung des Art. 19 EV und zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit (BVerwG, Beschl. v. 20.10.2005 – 6 B 52.05 –, NVwZ 2006, 1423 = GewArch 2006, 149).

16

Als weiteres systematisches Argument für diese Auslegung kann der auch vom Kläger angesprochene Vergleich mit Art. 37 EV herangezogen werden. Dieser Spezialvorschrift, die detaillierte Regelungen hinsichtlich der Anerkennung von Bildungsabschlüssen enthält, ist im Gegenschluss zu entnehmen, dass die allgemeine Vorschrift des Art. 19 EV keinen über ihren Wortlaut hinausgehenden Einschränkungen unterliegt (so auch Horn, NJW 2004, 2047, 2050; Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 801).

17

Die Einfügung zusätzlicher Kriterien in das Prüfprogramm des Art. 19 EV lässt sich auch nicht, wie vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O., im Anschluss an Dietlein, BayVBl 2002, 161, 167) offenbar beabsichtigt, in Abgrenzung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.10.1997 ( – 7 C 21.96 –, NJW 1998, 253) rechtfertigen. Dort war explizit ausgeführt worden, Art. 19 EV sei eine Begrenzung des räumlichen Geltungsbereichs auf das Gebiet der früheren DDR nicht zu entnehmen, denn sie würde die mit dem Einigungsvertrag angestrebte Rechtseinheit gefährden. Diese Aussage ist entgegen der Auffassung von Dietlein und dem Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O.) nicht auf „den Sonderfall eines statusrechtlichen Verwaltungsakts“ beschränkt, sondern es wurden gemäß den Entscheidungsgründen jenes Urteils allgemeine Aussagen zur Fortgeltung von Verwaltungsakten getroffen; dass es in concreto dort um einen statusfeststellenden Verwaltungsakt ging, wird zunächst nur in Klammern erwähnt und taucht lediglich als zusätzliches verstärkendes Argument auf, nachdem die allgemeinen Ausführungen beendet sind (so richtig Rixen, NVwZ 2004, 1410, 1413).

18

Selbst wenn man aber mit dem Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O.) eine zusätzliche hypothetische Prüfung für geboten erachten wollte, griffe der dort vorgenommene Vergleich mit einer landesrechtlich zu erteilenden Erlaubnis – die an Private gerade nicht erteilt werden könnte –, zu kurz. Das Kriterium für eine Vergleichbarkeit kann sich allenfalls aus der Reichweite der DDR-Erlaubnis unter den rechtlichen Bedingungen zum Zeitpunkt ihres Erlasses ergeben. Andernfalls würde sich der vorgebliche Vergleich zweier Verwaltungsakte darauf beschränken, die Reichweite des DDR-Verwaltungsakts unmittelbar der bundesdeutschen Föderativordnung zu entnehmen (so zutreffend Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 800). Eine Gewerbegenehmigung der DDR erging nach dem Gewerbegesetz der DDR, das in seiner Reichweite einem Bundesgesetz entsprach; vorbehaltlich ausdrücklicher räumlicher Begrenzungen kam dieser Genehmigung Rechtswirkung im ganzen Hoheitsgebiet der DDR zu. Ein vergleichbarer bundesdeutscher Verwaltungsakt würde also Bundesrecht vollziehen; ihm käme Wirkung im ganzen Bundesgebiet zu; Gleiches muss dann auch für die nach Art. 19 Satz 1 EV fortwirkende DDR-Genehmigung gelten (Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 800; Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83, 89; Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 399; Bornemann ZUM 2006, 726, 729).

19

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass das Gewerbegesetz der DDR zu keiner Zeit Bundesrecht war. Denn es ist angesichts des nach Art. 45 Abs. 2, 19 EV bundesrechtlichen Fortgeltungsbefehls für DDR-Verwaltungsakte (vgl. dazu Rixen, NVwZ 2004, 1410) irrelevant, ob diese als Vollzugsakte von fortgeltendem Bundes- oder Landesrecht anzusehen sind (Horn, NJW 2004, 2047, 2049).

20

Diesem Ergebnis lässt sich ebenso wenig entgegenhalten, dass nach geltendem bundesdeutschen Recht im Sportwetten- und Glücksspielbereich ein entsprechender rechtmäßiger Verwaltungsakt an Private nicht erteilt werden dürfte und zudem die Erteilung von Befreiungen nur nach jeweiligem Landesrecht erfolge; diese Argumentation würde wiederum die bundesweite Fortgeltungsanordnung des Art. 19 EV in Frage stellen (Horn, NJW 2004, 2047, 2051; so i. Erg. auch Bornemann, ZUM 2006, 726, 729). Im Übrigen unterliegt der Bereich von Sportwetten der konkurrierenden Gesetzgebung für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, vgl. BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01, – NJW 2006, 1261 = GewArch 2006, 199), so dass dort prinzipiell auch bundesrechtliche Regelungen möglich sind. Im Einigungsvertrag hat der Bund mit der Aufnahme von Art. 19 von diesem zu seinen Gunsten bestehenden Vorbehalt im entsprechenden Umfang Gebrauch gemacht (Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 399; Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 802).

21

Die Ablehnung einer bundesweiten Geltung der DDR-Erlaubnisse kann - entgegen dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.06.2006 (a.a.O.) - schließlich nicht darauf gestützt werden, dass Art. 19 EV weder eine Inhaltsänderung eines Verwaltungsaktes zulasse noch dass Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes seine bundesweite Geltung verlangten. Von einer relevanten Inhaltsänderung kann nicht deshalb gesprochen werden, weil die ursprünglich schon aus kompetentiellen Gründen auf die DDR beschränkte Geltung durch den Einigungsvertrag im Sinne einer Maßstabsvergrößerung auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt wurde. Diese Änderung ist vielmehr normativ zwingend angeordnet. Deshalb ist es auch nicht zielführend, ein Vertrauen nur im Hinblick auf die ursprüngliche Geltungsanordnung im Bereich der DDR für schutzwürdig zu erachten. Vielmehr muss die weitere Rechtsentwicklung mit in den Blick genommen werden. Bei dieser erweiternden Betrachtung schützte Art. 19 Satz 1 EV das Vertrauen, dass ein Verwaltungsakt, der im ganzen alten (Gesamt-)Staat wirksam war, auch im ganzen neuen (Gesamt-)Staat wirksam sein würde (so zutreffend Rossen-Stadtfeld, ZUM 2006, 793, 801).

22

Ist danach aus systematischen Gründen von einer prinzipiellen Fortgeltung einer DDR-Erlaubnis im gesamten Bundesgebiet auszugehen, geben auch die Umstände des konkreten Falles keinen Anlass für eine einschränkende Auslegung. Vielmehr ist die Erlaubnis entsprechend der Normregelung in Vollzug des DDR-Gewerbegesetzes und damit für das Gebiet der DDR erteilt worden. Sie gilt damit nicht etwa nur für in der Erlaubnis direkt benannte Betriebsstätten (Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 398, 400; Horn, NJW 2004, 2047, 2051; Rixen NVwZ 2004, 1410, 1411 f.; a. A. Postel, ZfWG 2007, 328, 332). Auch die Tatsache, dass in der Erlaubnis darauf hingewiesen wurde, für neue Betriebsstätten bedürfe es weiterer Erlaubnisse, stellt keine modifizierende Auflage dar und ändert nichts daran, dass die - antragsgemäß zum „Abschluss von Sportwetten - Buchmacher“ - erteilte Erlaubnis für den Bereich der gesamten DDR galt. Dies folgt insbesondere daraus, dass eine entsprechende unterstellte Einschränkung unvereinbar mit der ausdrücklich in die Erlaubnis eingeschlossenen Veranstaltung und Vermittlung „mobiler Wetten“ wäre. Soweit die Einrichtung weiterer Annahmestellen einer vorherigen Erlaubnis bedarf, kann deren Versagung nicht auf Gründe gestützt werden, die in dem Gewerbe selbst liegen; vielmehr wird das durch die Tatbestandswirkung der bereits erteilten DDR-Erlaubnis ausgeschlossen (eingehend hierzu Horn, Rechtsgutachten vom Oktober 2007, S. 48, 51-53).

23

Eine legalisierende Wirkung der DDR-Erlaubnis scheitert auch nicht daran, dass es über ihre Erteilung hinaus zusätzlich einer Genehmigung nach der DDR-Sammlungs- und Lotterieverordnung bedurft hätte. Bereits die entsprechende Annahme ist unrichtig (eingehend dazu ThürOVG, Urt. v. 20.05.2005 – 3 KO 605/03 -, ThürVBl 2006, 201), so dass offen bleiben kann, ob das Fehlen eines ggf. zusätzlich erforderlichen weiteren Aktes überhaupt zur Nichtigkeit der bestandskräftig erteilten Erlaubnis oder allenfalls zu deren Rechtswidrigkeit führen und auch deshalb deren Fortgeltung nicht entgegenstehen würde.

24

In welchem Umfang die legalisierende Wirkung der DDR-Erlaubnis Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Erlaubnisinhaberin schützt, insbesondere, ob hiervon auch die Gründung einer Annahmestelle/Geschäftsstelle in einem alten Bundesland umfasst ist, ist nicht völlig klar (hierfür: Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, 400; Rixen NVwZ 2004, 1410, 1411; Horn, NJW 2004, 2047, 2051; a. A. Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83, 88; offen Janz, NJW 2003, 1694, 1697), bedarf aber vorliegend keiner Entscheidung. Denn jedenfalls sind von der Legalisierungswirkung Vermittlungskontakte umfasst (Scholz/Weidemann, ZfWG 2007, 83, 88, 91). Das wird in der Untersagungsverfügung verkannt, die eben solche Kontakte des Klägers unterbinden will.

25

2. Diese unrichtige Einschätzung hinsichtlich einer verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis führt - entgegen der Auffassung des Beklagten, der unter Stützung auf den Wortlaut von § 9 Abs. 1 GlüStV auf die unabhängig von einer Legalisierungswirkung jedenfalls fehlende Erlaubnis des Klägers verweist - zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung; offen bleiben kann, welcher Rechtsebene der Fehler zuzuordnen ist:

26

Es ist bereits nicht sicher, ob überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Untersagungsverfügung vorhanden ist. Zwar ist unschädlich, dass die ursprünglich genannte Ermächtigungsgrundlage (Lotteriestaatsvertrag) inzwischen durch § 9 Abs. 1 GlüStV und - auf der Ebene des Landesrechts zusätzlich - §§ 14 und 15 AGGlüStV (Erlaubnispflicht und Erlaubniserteilung zur gewerblichen Spielevermittlung) - ersetzt wurde. Denn wegen des hier maßgeblichen Zeitpunktes der letzten mündlichen Verhandlung darf auf die neuen Eingriffsnormen - im vorliegenden Zusammenhang bedarf es keiner Auseinandersetzung mit den in hohem Maß streitigen Fragen nach deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht - abgestellt werden. Es ist aber nicht unzweifelhaft, ob im Hinblick auf eine Legalisierungswirkung der DDR-Erlaubnis in deren Geltungsbereich die entsprechenden Normen des Glücksspielstaatsvertrags überhaupt Anwendung finden sollten (hiergegen Horn, Rechtsgutachten vom Oktober 2007, S. 27-34).

27

Aber auch dann, wenn man im Hinblick auf den Wortlaut des Glücksspielstaatsvertrags davon ausgeht, dass er sich prinzipiell uneingeschränkt Wirkung beimessen wollte (hierfür mit guten Gründen VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.07.2008 – 6 S 1150/08 –), bleibt die Frage nach Wirksamkeit und Reichweite der DDR-Erlaubnis bedeutsam. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 21.06.2006 (a.a.O.) eine solche Legalisierungswirkung mit Wirkung für die alten Bundesländer abgelehnt hatte, ist ein Fehlen von Regelungen mit Bezug auf DDR-Erlaubnisse im Glücksspielstaatsvertrag verständlich. Soweit jedoch - wie vorliegend bejaht - eine Legalisierungswirkung anzunehmen ist, führt sie zu einem Spannungsverhältnis zu den Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag. Diesem Spannungsverhältnis könnte möglicherweise auf der Ebene einer verfassungskonformen Auslegung (mit Blick auf Art. 12, 19 Abs. 3 GG für Sportwetten Gera) bzw. einer teleologischen Reduktion des Glücksspielsstaatsvertrags zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in der Form Rechnung getragen werden, dass für Fälle wie den vorliegenden jedenfalls § 9 Abs. 1 GlüStV als tatbestandlich unanwendbar anzusehen wäre. Auch in diesem Fall fehlte es dann an einer Ermächtigungsgrundlage für eine Untersagungsverfügung.

28

Doch selbst wenn man diesen Weg nicht beschreiten wollte, sondern § 9 Abs. 1 GlüStV gleichwohl für grundsätzlich anwendbar hielte, wäre die Verfügung jedenfalls ermessensfehlerhaft, weil sie die Frage nach der Existenz und ggf. dem Umfang einer verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung zu Unrecht verneint hat und so zu einer pauschalen Untersagung aller Vermittlungstätigkeiten des Klägers gelangt ist. Es reicht nämlich für eine Untersagung nicht allein aus, dass der Kläger keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV für die Vermittlung von Sportwetten hat. Die Legalisierungswirkung gewährt der Sportwetten Gera eine nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Position, die Ausstrahlungswirkungen auch gegenüber dem Kläger für seine Vermittlungstätigkeit besitzt. Dies wäre im Rahmen des Ermessens zu würdigen gewesen.

29

Soweit die Untersagungsverfügung auch auf einen Verstoß gegen § 284 StGB gestützt ist, gilt nichts anderes, da zumindest das konkret verwaltungsrechtlich Erlaubte nicht gleichzeitig unter Strafandrohung verboten sein kann (vgl. z. B. Horn, NJW 2004, 2047, 2051). Deshalb ist auch insoweit die Legalisierungswirkung verkannt worden.

30

Im Übrigen bestünden aber selbst dann, wenn man mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.06.2006 (a.a.O.) von einer nur eingeschränkten, den Bereich der alten Bundesländer nicht erfassenden verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung ausgehen würde, erhebliche Zweifel daran, ob nicht bereits der Umstand, dass jedenfalls grundsätzlich eine entsprechende Erlaubnis existiert – wobei bei Annahme einer nicht das gesamte Bundesgebiet erfassenden verwaltungsrechtlichen Fortgeltung eine offene Frage wäre, ob die Erlaubnis für Thüringen oder für die neuen Bundesländer insgesamt fortgelten würde –, einer tatbestandlichen Anwendbarkeit von § 284 StGB generell entgegenstünde (in diesem Sinn dezidiert Horn, NJW 2004, 2047, 2052 f.; die Frage eines Verstoßes gegen § 284 StGB offen lassend VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.07.2008 – 6 S 1150/08 –). Diese Frage bedarf auf der Basis der von der Kammer vertretenen Auffassung zum bundesweiten Umfang der verwaltungsrechtlichen Legalisierungswirkung indessen keiner Entscheidung.

31

Die Einstellungsverfügung und - als Vollstreckungsmaßnahme - die Zwangsgeldandrohung teilen das rechtliche Schicksal der Untersagungsverfügung und sind daher gleichermaßen aufzuheben.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

33

Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

34

Beschluss vom 02. Oktober 2008

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf

15.000,00 EUR

festgesetzt.