Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-05-15, Aktenzeichen 21 A 3523/99.A
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0515.21A3523.99A.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Beteiligte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Mit Bescheid vom 19. Juli 1994 lehnte die Beklagte
(Bundesamt) den Antrag des im Oktober 1991 in die
Bundesrepublik Deutschland eingereisten Klägers, der
srilankischer Staatsangehöriger tamilischer Volkszugehörigkeit
ist, auf Anerkennung als Asylberechtigter ab und stellte fest,
dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG nicht gegeben
seien. Unter Nr. 4 des Bescheides stellte es fest, dass ein
Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 6 AuslG hinsichtlich Sri
Lankas, sonstige Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG
jedoch nicht vorlägen. Ferner drohte es ihm unter Nr. 3 des
Bescheides für den Fall der Nichtausreise aus dem Bundesgebiet
an, ihn nach Sri Lanka oder in einen anderen Staat
abzuschieben.

4

Auf die Klage des Beteiligten hob das Verwaltungsgericht
die im Bescheid der Beklagten unter Nr. 3 enthaltene
Abschiebungsandrohung auf. Zur Begründung führte es aus, aus
§ 34 Abs. 1 S. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 50 Abs. 3 S. 2
AuslG ergebe sich, dass die Abschiebungsandrohung fehlerhaft
sei, wenn sie die Abschiebung in einen Staat androhe, in den
der Ausländer nach den §§ 51 und 53 Abs. 1 bis 4 AuslG nicht
abgeschoben werden dürfe; denn nach § 50 Abs. 3 S. 2 AuslG sei
gerade der Staat in der Androhung zu bezeichnen, in den der
Ausländer aufgrund des Abschiebungsverbotes bzw. -hindernisses
nicht abgeschoben werden dürfe. Über den Wortlaut des § 50
Abs. 3 S. 2 AuslG hinaus hätten diese Vorgaben auch für
zwingende Abschiebungshindernisse nach § 53 Abs. 6 S. 1 AuslG
Geltung.

5

Der Beteiligte beantragt,

6

die Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 8. Juli 1999,
soweit der Klage stattgegeben worden
ist, gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG
wegen Abweichung vom Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April
1997 - 9 C 19.96 - zuzulassen.

7

Der Kläger beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

9

Die Beklagte stellt keinen Antrag.

10

II.

11

Der Antrag hat keinen Erfolg.

12

1. Die auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 78 Abs. 3
Nr. 2 AsylVfG) gestützte Rüge greift nicht durch.

13

Die Rüge der Divergenz von einer Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts ist nur dann hinreichend dargetan,
wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung
tragender abstrakter Rechtssatz und ein ebensolcher in der
herangezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
benannt werden (Gegenüberstellung voneinander abweichender
Rechtssätze) und ferner aufgezeigt wird, worin in Anwendung
derselben Rechtsvorschrift der Widerspruch zwischen beiden zu
sehen ist.

14

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni
1995 - 8 B 61.95 -, Buchholz 310, § 133
VwGO Nr. 18; Kopp/Schenke, VwGO,
11. Aufl., § 133 Rdnr. 16 zu den
entsprechend heranzuziehenden
Anforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3
VwGO; OVG NRW, Beschluss vom
14. September 1999 - 21 A 1479/99.A -
.

15

Eine zulassungsbegründende Abweichung von einer
"Entscheidung" des Bundesverwaltungsgerichts (oder eines der
anderen in der Vorschrift aufgeführten Gerichte) setzt dabei
stets voraus, dass der Rechtssatz für die
Divergenzentscheidung entscheidungserheblich, d.h. die
Entscheidung tragend gewesen ist. Das bedingt eine Abweichung
von Aussagen, die in einem unmittelbaren und tragenden Bezug
zum Entscheidungsausspruch stehen. Nur in diesem Umfang
erhalten die Ausführungen ein Gewicht, das es gebietet, zur
Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung die
berufungsgerichtliche Prüfung zu eröffnen.

16

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni
1984 - 4 CB 29.84 -, Buchholz 404.4
§ 17 FStrG Nr. 56, S. 53 (55); OVG NRW,
Beschluss vom 27. März 2000 - 21 A
590/99.A -; Pietzner, in: Schoch/
Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, § 132 Rdnr.
57 und 81 m.w.N.; Seibert, in:
Sodan/Ziekow, Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung, 1999, § 124
Rdnr. 218 m.w.N.

17

Beiläufige Bemerkungen, die so genannten obiter dicta, sind
nicht divergenzfähig.

18

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.
Oktober 1995 - 4 B 216/95 - , BVerwGE
99, 351 (353); Pietzner, a.a.O., § 132
Rdnr. 81 m.w.N.; Sodan/Ziekow,
Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung, § 124
Rdnr. 218; Pietzner, a.a.O., § 132
Rdnr. 59; Bader, in: Bader u.a.,
Verwaltungsgerichtsordnung, 1999, § 124
Rdnr. 60; Albers, in: Baumbach/
Lauterbach, ZPO, 58. Aufl. 2000, § 546
Rdnr. 13 m.w.N.

19

Gemessen daran hat der Beteiligte in der Antragsschrift
keine divergenzfähige Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen der in § 78 Abs.
3 Nr. 2 AsylVfG genannten Gerichte in Bezug genommen. Er hat
zwar zutreffend herausgestellt, dass das
Bundesverwaltungsgericht (9. Senat) in dem angeführten Urteil
vom 15. April 1997 (Az.: 9 C 19.96) ausgeführt hat, auch bei
Bejahung eines Abschiebungshindernisses nach § 53 Abs. 6 S. 1
AuslG bleibe die vom Bundesamt ausgesprochene
Abschiebungsandrohung bestehen, weil in § 41 Abs. 1 S. 1 und
Abs. 2 AsylVfG die Rechtsfolgen der Feststellung eines solchen
Abschiebungshindernisses ausdrücklich und abschließend
geregelt seien und deshalb - jedenfalls bei der auf
asylverfahrensrechtlicher Grundlage getroffenen
Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung - für eine
erweiternde Auslegung des § 50 Abs. 3 S. 2 AuslG kein Raum
sei. In der Antragsschrift wird auch zutreffend darauf
hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen
Urteil die im Bescheid des Bundesamtes vom 19. Juli 1994 unter
Nr. 4 enthaltene Abschiebungsandrohung mit der - mit diesen
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht
übereinstimmenden - Begründung aufgehoben hat, nach § 50
Abs. 3 S. 2 AuslG sei gerade der Staat in der Androhung zu
bezeichnen, in den der Ausländer aufgrund des
Abschiebungsverbotes bzw. -hindernisses nicht abgeschoben
werden dürfe, und dass diese Vorgaben über den Wortlaut des §
50 Abs. 3 S. 2 AuslG hinaus auch für zwingende
Abschiebungshindernisse nach § 53 Abs. 6 S. 1 AuslG gelten
würden, wobei sich das Verwaltungsgericht auf die Entscheidung
des 1. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. November
1996 - 1 C 6/95 -, NVwZ 1997, 685, berufen hat. Die in Bezug
genommenen Ausführungen in dem in der Antragsschrift
herangezogenen Urteil des Bundesverwal-tungsgerichts vom 15.
April 1997 sind jedoch nicht divergenzfähig, weil sie nicht zu
den entscheidungstragenden Rechtsausführungen zu rechnen sind.

20

Tragend (entscheidungserheblich) - und für die rechtliche
Beurteilung nach § 144 Abs. 6 VwGO bindend - in einem
zurückverweisenden Revisionsurteil sind nur solche
Urteilsgründe, welche die Aufhebung der angegriffenen
Entscheidung entweder unmittelbar ursächlich herbeigeführt
haben oder die eine Bestätigung dieser Entscheidung nach § 144
Abs. 4 VwGO ausgeschlossen haben und insoweit für die
Aufhebung des Urteils ebenfalls kausal waren.

21

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März
1986 - 3 CB 30.84 -, Buchholz 310 § 144
VwGO Nr. 46 m.w.N.; VGH Bad.-Württ.,
Beschluss vom 5. September 1997 - A 16
S 2354/97 -, in: JURIS MWRE113959700,
m.w.N.

22

Von diesen tragenden Rechtssätzen sind die für sich nicht
(mehr) entscheidungserheblichen rechtlichen Empfehlungen oder
Hinweise an das Berufungsgericht für die weitere Behandlung
der Rechtssache nach Zurückverweisung zu unterscheiden, wie
sie sich nicht selten in Revisionsurteilen finden. Diese
Empfehlungen, mögen sie auch noch so dezidiert formuliert und
bedeutsam sein, gehören nicht mehr zur ratio decidendi der
Revisionsentscheidung, werden von der Bindungswirkung des §
144 Abs. 6 VwGO nicht erfasst und sind, ebenso wie die sog.
obiter dicta, daher nicht "divergenzgeeignet".

23

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom
3. April 1974 - II B 72.73 -, Buchholz
310, § 144 VwGO Nr. 29; Urteil vom
25. Mai 1984 - 8 C 108/82 -, NJW 1985,
393; Beschluss vom 25. Oktober 1995
a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
5. September 1997 - A 16 S 2354/97 -,
a.a.O., Pietzner, a.a.O., § 132
Rdnr. 81 m.w.N.; Seibert, a.a.O., § 124
Rdnr. 218 m.w.N.; Albers, a.a.O., § 546
Rdnr. 13 m.w.N.

24

Sie zählen vielmehr zu den Hinweisen des
Bundesverwaltungsgerichts für die weitere Behandlung der Sache
nach der erfolgten Zurückverweisung (sog. Segelanweisung).
Zwar misst im vorliegenden Zusammenhang das
Bundesverwaltungsgericht seiner in der Antragsschrift vom
Beteiligten zitierten Feststellung im Urteil vom 15. April
1997 erhebliche Bedeutung bei, wie ihre Aufnahme in den
Leitsatz des in der amtlichen Sammlung und der Fachpresse
abgedruckten Urteils zeigt. Dieser Umstand allein rechtfertigt
die Divergenzzulassung aber nicht.

25

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom
25. Oktober 1995, a.a.O., 353.

26

Maßgeblich ist allein, dass die Entscheidungsgründe des in
der Antragsschrift in Bezug genommenen Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 15. April 1997 bezüglich dieser
Frage für die (Teil-)Aufhebung des Berufungsurteils nicht
tragend, d.h. nicht ursächlich waren. Denn diese Aufhebung
erfolgte ausschließlich aus prozessualen Gründen, weil das
Berufungsgericht eine Entscheidung über die hilfsweise
gestellten und im Berufungsverfahren (nach Ablehnung des
Hauptantrags) angefallenen Anträge auf Gewährung von
Abschiebungsschutz nach § 53 AuslG und auf entsprechende
Aufhebung des Bundesamtsbescheids irrtümlich unterlassen
hatte. Die Rechtsausführungen zum Verhältnis des § 53 Abs. 6
S. 1 AuslG zur Abschiebungsandrohung gehörten auch nicht zu
den Gründen, die eine Bestätigung des Berufungsurteils nach §
144 Abs. 4 VwGO ausschlossen. Schließlich stellen sich diese
Ausführungen auch nicht als Teil einer eigenen
Sachentscheidung nach § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO bezüglich der
Abschiebungsandrohung dar. Denn eine solche Sachentscheidung
hatte das Bundesverwaltungsgericht wegen unzureichender
tatsächlicher Feststellungen gerade nicht getroffen. Im
Übrigen deuten auch Wortwahl und Inhalt der Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts zum rechtlichen Schicksal der
Abschiebungsandrohung darauf hin, dass auch das
Bundesverwaltungsgericht nicht von einer Bindungswirkung im
strengen Sinne (§ 144 Abs. 6 VwGO) ausging. Nachdem das
Bundesverwaltungsgericht nämlich entschieden hatte, dass das
angegriffene Berufungsurteil Bundesrecht verletzt, soweit es
die Prüfung unterlassen hatte, ob dem seinerzeitigen Kläger
auf seinen Hilfsantrag hin ausländerrechtlicher
Abschiebungsschutz nach § 53 Abs. 1 bis 4 oder Abs. 6 S. 1
AuslG zu gewähren ist, gab es in jenem Urteil Hinweise zur
weiteren Sachbehandlung durch das Berufungsgericht nach
erfolgter Zurückverweisung. Für den Fall, dass das
Berufungsgericht dann eine zur Feststellung nach § 53 Abs. 6
S. 1 AuslG verpflichtende extreme Gefahrenlage feststellen
sollte, fügte das Bundesverwaltungsgericht die hier vom Kläger
in der Antragsschrift wiedergegebenen Hinweise zu § 41 AsylVfG
und § 50 Abs. 3 S. 2 AuslG an. Das Bundesverwaltungsgericht
wählte dabei vorsichtige Formulierungen ("Für die weitere
Behandlung bemerkt der Senat, dass ...") und benutzte den
Konjunktiv; es sah auch davon ab, imperativ eine "neue"
Aussage zu treffen, sondern wies im Wesentlichen nur
klarstellend auf seine bisherige Rechtsprechung (Urteil vom
29. März 1996) hin. Anliegen des Bundesverwaltungsgerichts war
es offensichtlich, seine Rechtsauffassung zur Frage des
Verhältnisses des § 53 Abs. 6 S. 1 AuslG zur
Abschiebungsandrohung für das Berufungsgericht, für die
Verfahrensbeteiligten, aber auch - wie der Leitsatz zeigt -
für die Fachöffentlichkeit in Gestalt eines Hinweises
eindeutig offenzulegen und durch diesen Hinweis künftige
Rechtsmittel wegen derselben Frage im konkreten Verfahren wie
in Parallelrechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Das macht die
diesbezüglichen Ausführungen noch nicht zu einem
entscheidungstragenden Rechtssatz.

27

2. Auch eine Berufungszulassung unter dem Gesichtspunkt der
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 78 Abs. 2 Nr. 1
AsylVfG), scheidet vorliegend aus. Der Beteiligte - eine
Fachbehörde - hat sich in seiner Antragsschrift auf diesen
Zulassungsgrund nicht berufen und sich allein auf die
Divergenzrüge beschränkt.

28

Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass seine
Ausführungen sinngemäß auch dahin zu verstehen sein sollten,
dass er konkludent - jedenfalls hilfsweise - auch die
Grundsatzrüge erheben will oder dass die Divergenzrüge in eine
Grundsatzrüge umgedeutet werden kann,

29

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom
25. Oktober 1995, a.a.O., 353;
Hess. VGH, Beschluss vom 3. März 1994
- 10 UZ 526/94 -, DÖV 1994, 662;
Pietzner, a.a.O., § 124 Rdnr. 56, § 132
Rdnr. 59 m.w.N.; Kopp/Schenke,
Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl.
1998, § 132 Rdnr. 14; vgl. auch zur
Umdeutung der Grundsatzrüge in eine
Divergenzrüge BVerfG, Beschluss vom
21. Januar 2000 - 2 BvR 2125/97 -,
DVBl. 2000, 407 (408) m.w.N.,

30

hat sein Zulassungsbegehren keinen Erfolg, weil er
jedenfalls keine konkrete, grundsätzlich klärungsbedürftige
Frage bezeichnet hat. Sein Vorbringen lässt zudem auch in der
Sache - unter Berücksichtigung der im Rahmen einer Umdeutung
der Divergenzrüge in eine Grundsatzrüge zu stellenden
Anforderungen - nicht hinreichend erkennen, worin im Hinblick
auf die Darlegungen in der angegriffenen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts vorliegend die grundsätzliche Bedeutung
der für klärungsbedürftig gehaltenen Frage liegen soll. Es ist
nicht Sache des ein Zulassungsbegehren prüfenden Gerichts,
eine aus der Sicht eines Beteiligten - zumal einer Fachbehörde
- möglicherweise in Betracht kommende klärungsbedürftige Frage
zu formulieren und darzutun. Unabhängig davon reichen
jedenfalls die von dem Beteiligten im Zulassungsschriftsatz
vorgetragenen Gesichtspunkte auch nicht aus, um die
obergerichtliche Klärungsbedürftigkeit der in Betracht zu
ziehenden Frage des Verhältnisses einer Abschiebungsandrohung
nach § 53 Abs. 6 S. 1 AuslG zu der auf
asylverfahrensrechtlicher Grundlage getroffenen
Abschiebungsandrohung den gesetzlichen Anforderungen (§ 78
Abs. 4 S. 4 AsylVfG) entsprechend darzulegen.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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