Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-18, Aktenzeichen 13 A 1835/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1218.13A1835.06.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Februar 2006 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend
gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 S. 4, Abs. 5 S. 2
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin
zu prüfen sind, liegen nicht vor.

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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob
ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen.
Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW,
Beschluss vom 30. Juni 2008 - 13 A 2201/05 -.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die
Forderung der Beklagten, Unterlagen einzureichen, welche die ausreichende
biologische Verfügbarkeit belegen, sei nicht zu beanstanden. Auch der Umstand,
dass es sich bereits um das zweite Mängelschreiben gehandelt habe, führe nicht zu
dessen Rechtswidrigkeit. Schließlich sei die zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist
nicht unangemessen kurz, und eine nähere Begründung des Fristumfangs sei nicht
erforderlich gewesen. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände vermögen
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Überlegungen nicht zu wecken.

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1.) Gemäß § 105 Abs. 4 S. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) sind auf Anforderung der
zuständigen Bundesoberbehörde, hier also des Bundesinstituts für Arzneimittel und
Medizinprodukte (BfArM), Unterlagen einzureichen, welche die ausreichende
biologische Verfügbarkeit der arzneilich wirksamen Bestandteile des Arzneimittels
belegen, sofern dies nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse
erforderlich ist. Dass der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegend der
vom Ausschuss für Arzneimittelspezialitäten (CPMP) der Europäischen
Arzneimittelagentur (EMEA) verabschiedeten Leitlinie "Note for guidance on the
investigation of bioavailability and bioequivalence" (CPMP/EWP/QWP/1401/98) vom
26. Juli 2001 zu entnehmen ist und dass in Bezug auf das streitgegenständliche
Arzneimittel Abschnitt 5 dieser Leitlinie ("Anträge für Arzneimittel mit zugelassenen
Wirkstoffen") einschlägig ist, stellt die Klägerin nicht in Abrede.

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Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass nach Ziffer 5 der Leitlinie ein in-
vitro-Vergleich zwischen dem Arzneimittel der Klägerin und einem zugelassenen
Referenzpräparat anzustellen war. Dass die Durchführung von in-vitro-
Untersuchungen vorliegend genügte, entspricht der von der Klägerin selbst mit der
Klagebegründung vorgelegten Stellungnahme ihres Gutachters Dr. Dr. L. vom
16. September 2003, der zufolge die Forderung der Klägerin nach einer Befreiung
von in-vivo-Studien gerechtfertigt ist (Seite 8 der Stellungnahme). Anders als der
Gutachter Dr. Dr. L. sieht das Verwaltungsgericht allerdings die Anforderungen
der Leitlinie als nicht vollständig erfüllt an, weil Abschnitt 5 b) i Satz 1 der Leitlinie
auch für den Fall einer Freistellung von Bioäquivalenzstudien den (in-vitro-)Nachweis
eines gewissen Freisetzungsverhaltens erfordere, der vorliegend nicht erbracht
worden sei. Gegen diese Einschätzung sind konkrete Einwände von der Klägerin
nicht erhoben worden.

8

Die Klägerin erklärt vielmehr, auf die Frage, ob eine in-vitro-Studie zulässig und
zutreffend durchgeführt worden sei, komme es nicht an, da die von ihr vorgelegte in-
vivo-Studie aus dem Jahre 1992 den aktuellen Anforderungen entspreche. Zu dieser
Studie hat das Verwaltungsgericht indes (auf Seite 7 des angefochtenen Urteils)
ausgeführt, es handele sich lediglich um eine Studie zur Bioäquivalenz und entgegen
den in Abschnitt 5 der Leitlinie aufgestellten Anforderungen werde in der Studie der
Vergleich mit einem Referenzprodukt nicht hergestellt. Gegen diese
(nachvollziehbare) Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin keine
konkreten Einwände vorgebracht. Den Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe die
Studie ohne jede sachliche Begründung für unzureichend gehalten, vermag der
Senat nicht nachzuvollziehen. Auch insoweit sind daher keine ernstlichen Zweifel
dargetan.

9

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Überlegungen teilt der Senat auch nicht
die Auffassung der Klägerin, das Verwaltungsgericht hätte einen Sachverständigen
hinzuziehen müssen. Keiner der drei in dem Verfahren bislang tätig gewordenen
Gutachter hat erklärt, dass die Bioverfügbarkeit mit der Studie aus dem Jahre 1992
hinreichend beurteilt werden könne. Der vom BfArM herangezogene Gutachter Prof.
Dr. Dr. M. (1994) hat erklärt, auf eine Beurteilung der Bioverfügbarkeit sei die
Studie gar nicht angelegt (S. 3 unten des Gutachtens). Die Gutachterin Dr. Q.
(2002) hat (neben anderen Mängeln) hervorgehoben, es fehle an der Heranziehung
einer Referenz im Sinne von Ziffer 3.5 der Leitlinie. In dem von der Klägerin
eingeholten Gutachten des Herrn Dr. Dr. L. (2003) wird die Studie gar nicht
erwähnt, sondern
- im Gegenteil - der Versuch unternommen, den Verzicht auf eine in-vivo-Untersu-
chung zu rechtfertigen. Da schließlich auch die Klägerin selbst nicht erläutert hat,
warum es im vorliegenden Fall entgegen den Grundsätzen der Leitlinie nicht der an
einer Referenz ausgerichteten Untersuchung der Bioverfügbarkeit bedurft hat,
bestand für das Verwaltungsgericht keine Veranlassung, dieser Frage durch
Heranziehung eines Sachverständigen nachzugehen.

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2.) Auch der Vortrag der Klägerin, dass es dem BfArM verwehrt gewesen sei, ihr
eine zweite Mängelmitteilung im Sinne von § 105 Abs. 5 S. 1 AMG zukommen zu
lassen, vermag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht zu
begründen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, lassen sich dem
Wortlaut des § 105 Abs. 5 AMG keine Anhaltspunkte für eine generelle
Beschränkung auf eine einzige Mängelmitteilung entnehmen. Aus § 105 Abs. 5 S. 2
AMG, dem zufolge die Nachzulassung zu versagen ist, wenn den Mängeln nicht
innerhalb der Frist abgeholfen wird, lässt sich zwar schließen, dass mehrere
Mängelmitteilungen in Bezug auf einen und denselben Mangel unzulässig sind.

11

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris; VG Berlin, Urteil
vom 30. März 2000 - 14 A 404.97 -, juris; Brixius/Schneider, Nachzulassung und
AMG-Einreichungsverordnung, 2004, Ziffer 9.2 (S. 124 f.).

12

Dass die Behörde aber auch dann nicht berechtigt sein soll, eine weitere
Mängelmitteilung an den Antragsteller zu richten, wenn sie auf einen Mangel stößt,
der in einem früheren Beanstandungsverfahren noch nicht berücksichtigt worden ist,
ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits der systematische Zusammenhang, in
dem § 105 Abs. 5 S. 1 AMG steht. In einem entsprechenden Fall lägen nämlich
weder die Voraussetzungen des § 105 Abs. 4 f S. 1 AMG für eine positive
Entscheidung (kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2) noch die Voraussetzungen
des § 105 Abs. 5 S. 2 AMG für eine negative Entscheidung (keine
Mängelbeseitigung innerhalb gesetzter Frist) vor. Der Behörde bleibt somit, wenn
dem Mangel nicht durch Beifügung einer Auflage begegnet werden kann, wohl
(abgesehen von der eventuell gegebenen Option einer Aufhebung der fiktiven
Zulassung nach § 30 AMG) keine andere Möglichkeit als die Zustellung einer
weiteren Mängelmitteilung.

13

Auch aus Zielsetzung und Genese des § 105 Abs. 5 AMG lässt sich ein
gegenteiliges Ergebnis nicht ableiten. Die Ursprungsfassung der Vorschrift, Art. 3 § 7
Abs. 5 Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, sah vor, dass der
Antragsteller bei Beanstandungen der vorgelegten Unterlagen innerhalb von drei
Jahren nach Mitteilung der Beanstandungen den Mängeln abzuhelfen hatte. Dem lag
die Vorstellung zugrunde, dass eine schrittweise Anpassung der Arzneimittel an die
Vorschriften des neuen Arzneimittelgesetzes anzustreben sei. Innerhalb von zwölf
Jahren sollten die erforderlichen Unterlagen vorliegen. Binnen weiterer drei Jahre
sollten etwaige Mängel behoben werden können, so dass insgesamt die
gemeinschaftsrechtlich vorgesehene maximale Übergangsdauer von 15 Jahren
gewahrt werden würde.

14

So der Ausschussbericht vom 31. März 1976, BT-Drucks. 7/5091, S. 22.

15

Mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes (1994), also
nach Ablauf der genannten Zeitspanne von insgesamt 15 Jahren, wurde die dem
Antragsteller zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehende Frist auf 18 Monate
verkürzt, was der "Effektivierung und Beschleunigung" des
Nachzulassungsverfahrens dienen sollte.

16

So der Ausschussbericht vom 16. Mai 1994, BT-Drucks. 12/7572, S. 7.

17

Die heutige Fassung des § 105 Abs. 5 AMG entstammt dem Zehnten Gesetz zur
Änderung des Arzneimittelgesetzes (2000). In der Begründung des Gesetzentwurfs
heißt es, in den Bereichen Neu- und Nachzulassung solle die Mängelbeseitigung von
ihrem Ansatz her aus Gründen der Verfahrensökonomie die Behebung kleinerer
Mängel im laufenden Verfahren ermöglichen, soweit dadurch das Verfahren nicht
über Gebühr in die Länge gezogen und unnötigerweise Kapazitäten gebunden
würden. Die abermalige Verkürzung der Frist habe zur Folge, dass die Unternehmer
gehalten seien, von Anfang an entscheidungsreife Anträge einzureichen. Soweit die
eingereichten Unterlagen Mängel aufwiesen, zu deren Behebung zeitaufwendige
Untersuchungen oder Prüfungen erforderlich seien, sei zu gegebener Zeit die
Stellung eines neuen Zulassungsantrags sachgerecht. Daher werde einheitlich für
Zulassung und Nachzulassung die Möglichkeit ausgeschlossen, durch Nachreichen
von Unterlagen einen Antrag erst im Rechtsmittelverfahren zulassungsreif zu
machen.

18

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2. Dezember 1999 , BT-Drucks.
14/2292, S. 8 und 9; Ausschussbericht vom 10. Mai 2000, BT-Drucks. 14/3320, S. 15
f.

19

Aus alldem ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Beanstandungsverfahren
nach § 105 Abs. 5 AMG stets einen Ausgleich zwischen der Verfahrensökonomie
und den Interessen des Unternehmers an Nachbesserungsmöglichkeiten einerseits
und (zunehmend) dem - auch gemeinschaftsrechtlich begründeten - Zwang zu einer
Beschleunigung der Nachzulassungsverfahren andererseits angestrebt hat. Vor
diesem Hintergrund dürfte in der Tat regelmäßig die Konzentration auf ein einziges
Mängelbeseitigungsverfahren angezeigt sein, um die sich das BfArM
erfahrensgemäß auch bemüht. Da der Gesetzgeber auch die Verfahrensökonomie
und die Interessen des Unternehmers im Blick hatte, erscheint es aber im Einzelfall
sachgerecht, dem Unternehmer bei Mängeln, die in einer früheren Mängelmitteilung
noch keine Berücksichtigung gefunden haben, erneut die Möglichkeit zur
Mängelbeseitigung einzuräumen.

20

Ebenso im Ergebnis Brixius/Schneider, a. a. O.,
Ziffer 9.2.1 (S. 125 f.).

21

Es ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zum Schutz der Rechte des
Unternehmers geboten, das BfArM strikt auf ein einziges Mängelschreiben zu
beschränken und nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist - entgegen § 105 Abs. 4 f
AMG - einen Anspruch auf Erteilung der Nachzulassung auch bei Vorliegen weiterer
Mängel anzunehmen. Dass Mängel nicht unmittelbar zur Versagung der
Nachzulassung und damit der Notwendigkeit eines Neuzulassungsantrags führen,
sondern im Mängelbeseitigungsverfahren des § 105 Abs. 5 S. 1 AMG behoben
werden können, trägt bereits den Interessen der Unternehmer Rechnung, denen der
Übergang zum neuen Rechtsregime erleichtert werden sollte. Ein darüber
hinausgehender Schutz der Unternehmer, die von der durch eine Mehrzahl von
Mängelbeseitigungsverfahren entstehenden Verzögerung angesichts des
Fortbestands der fiktiven Zulassung im Übrigen regelmäßig begünstigt werden, ist
rechtlich nicht geboten. Dies gilt auch mit Blick auf die in § 105 Abs. 5 S. 2 und 3
AMG statuierte Präklusion.

22

Ausführlich dazu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -,
juris.

23

Wäre die Behörde, weil ihr die Möglichkeit einer weiteren Mängelmitteilung nicht
mehr offen steht, gezwungen, eine (Nach-) Zulassung zu erteilen, die sie häufig
sogleich nach § 30 Abs. 1 AMG wieder aufzuheben hätte, so wäre damit schließlich
weder das Ziel eines effizienten Einsatzes der Kapazitäten der Behörde erreicht,
noch würde der Unternehmer, der zur Wiederherstellung der Verkehrsfähigkeit ein
Neuzulassungsverfahren durchführen müsste, davon profitieren.

24

3.) Soweit die Klägerin schließlich ausführt, die gesetzte Frist von neun Monaten
sei unangemessen kurz gewesen, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Dass die
Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, es sei nicht stets eine Frist von zwölf
Monaten anzusetzen, ergibt sich bereits eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut.
Welche Frist im Einzelfall angemessen ist, wird vielmehr durch den vom
Zulassungsinhaber zu leistenden Aufwand bestimmt, der objektiv mit der
Mängelbeseitigung verbunden ist. Demzufolge ist eine umso längere
Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen, je stärker das nachzuzulassende Arzneimittel
mit Mängeln behaftet ist.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, A & R
2007, 185 (188).

26

Dass der für eine Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand vorliegend so groß
ist, dass eine Beseitigung innerhalb von neun Monaten auf ernsthafte
Schwierigkeiten stoßen könnte, ist nicht zu erkennen. Gerade unter Zugrundelegung
des vom Verwaltungsgericht eingenommenen Standpunkts, dass für den Nachweis
der Bioverfügbarkeit in-vitro-Studien ausreichen, erscheint die gesetzte Frist nicht zu
knapp bemessen, was die Gutachterin des BfArM, Dr. Q., in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht auch erläutert hat. Die Klägerin hat ihren
Einwand, die Frist sei unangemessen kurz, jedenfalls nicht ansatzweise durch
Tatsachenvortrag unterlegt und auch nicht erläutert, warum die von ihr betonte
Unterscheidung zwischen ex-ante- und ex-post-Perspektive vorliegend relevant sein
könnte. Insoweit stellt sich auch nicht die von ihr für klärungsbedürftig gehaltene
Frage, welcher Beteiligte die "Beweislast" für die die Angemessenheit der Frist
begründenden Umstände trägt. Denn diese Frage stellt sich erst, wenn Tatsachen
vorgetragen sind und nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, welche die
Angemessenheit der Frist zweifelhaft erscheinen lassen. Auch das angefochtene
Urteil verhält sich zur Frage der Beweislast nicht.

27

4.) Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor.
Die Rechtssache weist keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, die
das Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten übersteigen.

28

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), denn die von der Klägerin aufgeworfenen
Fragen lassen sich ohne Weiteres ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens
beantworten. Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende,
verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der
Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung
klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.

29

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 u. 3,
52

30

Abs. 1 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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