Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-08, Aktenzeichen 1 B 910/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0908.1B910.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die nunmehr
nach A 12 BBesO bewertete Stelle des Geschäftsstellenleiters der ARGE ME-aktiv für die
Geschäftsstelle I. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der
Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des (Beschwerde-)
Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens für den ersten Rechtszug trägt die Antragsgegnerin voll; die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind (bleiben) nicht erstattungsfähig. Die
Gerichtskosten für den zweiten Rechtszug tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene je
zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen diese für das Beschwerdeverfahren jeweils
selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg.

3

Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat nach §
146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, soweit es um die Abänderung des angefochtenen
Beschlusses geht, rechtfertigen es, dem im Beschwerdeverfahren von der Antragstellerin
weiterverfolgten Antrag erster Instanz - in der aus dem Tenor ersichtlichen Fassung - zu
entsprechen. Die Antragstellerin hat hiermit für die begehrte einstweilige Anordnung einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund steht mit Blick auf die
umgehend beabsichtigte Besetzung der in Rede stehenden Beförderungsstelle
(Beförderungsdienstposten) mit dem Beigeladenen ohnehin - und zu Recht - außer Streit.

4

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag im Wesentlichen mit folgender Begründung
abgelehnt: Da die Antragstellerin in fachlicher Hinsicht schon das Anforderungsprofil der
ausgeschriebenen Stelle nicht erfülle, habe sie in ein Auswahlverfahren im engeren Sinne
nicht einbezogen werden müssen. Dem in den Akten enthaltenen Fragenkatalog zufolge habe
das am 15. April 2008 durchgeführte standardisierte Auswahlgespräch nicht der Auswahl
unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern gedient, sondern vorrangig der
Bestätigung der sich aus anderweitigen Erkenntnisquellen ergebenden Tatsachen hinsichtlich
der Erfüllung bzw. Nichterfüllung des Anforderungsprofils. Von den dort geforderten
Qualifikationsmerkmalen verfüge die Antragstellerin jedenfalls nicht über fundierte
Kenntnisse des regionalen Arbeitsmarktes. In ihrer bisherigen dienstlichen Tätigkeit könne sie
solche Kenntnisse - anders als der Beigeladene - nicht erworben haben. Die von ihr
behaupteten, nicht näher substanziierten Grundkenntnisse seien diesem Erfordernis nicht
gleichwertig. Das unter Berücksichtigung des organisatorischen Ermessens des Dienstherrn
objektiv nicht zu beanstandende Anforderungsprofil des in Rede stehenden
Beförderungsdienstpostens sei auch zu keiner Zeit geändert worden. Die von der
Antragstellerin gerügten Mängel des Besetzungsverfahrens könnten schließlich auch
deswegen ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen, weil die Antragsgegnerin über die
fragliche Stelle nicht allein, sondern nur "in Abstimmung" mit dem Geschäftsführer der
betroffenen Arbeitsgemeinschaft, der B. N. -aktiv, verfügen könne. Jener habe aber allein
die Bewerbung des Beigeladenen unterstützt und sich ausdrücklich gegen die Antragstellerin
ausgesprochen.

5

Die Beschwerde hat hiergegen (sinngemäß) unter anderem eingewandt: Es sei nicht
nachvollziehbar, dass und im Hinblick worauf die Antragstellerin schon aufgrund des der
Stellenausschreibung zugehörigen Anforderungsprofils durch die Antragsgegnerin aus dem
Kreis der in eine nähere Auswahl einzubeziehenden Bewerber ausgeschieden worden sei. Bei
Nichterfüllung des Anforderungsprofils hätte nämlich ein Auswahlgespräch unter Beteiligung
der Antragstellerin erst gar nicht stattfinden müssen, auch nicht - wie das Verwaltungsgericht
meine - zur näheren Überprüfung der fachlichen Qualifikation. Stattdessen habe sich das
Verwaltungsgericht unzulässigerweise selbst eine Wertung darüber angemaßt, aus welchen
konkreten Sachgründen die Antragstellerin für die Stelle nicht in Betracht komme. Die
demgegenüber maßgeblichen Gründe bzw. Auswahlerwägungen der Antragsgegnerin seien
nach der Aktenlage nicht ansatzweise zu erkennen. Folglich werde die streitige
Auswahlentscheidung den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
aufgestellten Anforderungen an das Verfahren und namentlich eine ordnungsgemäße
Begründung nicht gerecht. Was die vom Verwaltungsgericht zusätzlich angeführte
Abstimmung der Antragsgegnerin mit dem Geschäftsführer der B. N. -aktiv betreffe,
könne dies im Ergebnis nicht dazu führen, dass deswegen die Grundsätze der Bestenauslese
nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeachtet bleiben dürften. Ggf. müsse das angerufene Gericht diese
Abstimmung ersetzen. Mit diesem Vorbringen gelingt es der Beschwerde, die nachfolgend
vom Senat näher dargestellten Gründe, welche zum Erfolg des Rechtsmittels der
Antragstellerin führen, in ihrem Kern hinreichend zu erfassen und die Richtigkeit der
angefochtenen Entscheidung zugleich durchgreifend zu erschüttern.

6

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehlt es nach den vorliegenden
Erkenntnissen an einer tragfähigen Grundlage dafür, die Antragstellerin schon auf der Stufe
des (konstitutiven) Anforderungsprofils aus dem weiteren Auswahl- und Besetzungsverfahren
um die streitige Stelle auszuschließen. Soweit die Antragsgegnerin sich entsprechend
verhalten haben sollte (was aber eher unklar ist), ergäbe sich bereits hieraus ein zu Gunsten
der Antragstellerin durchgreifender Rechtsfehler. Soweit die Antragsgegnerin hingegen
zumindest unter dem Aspekt der Eignung für den streitigen Beförderungsdienstposten in
einen weitergehenden, ggf. umfassenden Bewerbervergleich eingetreten sein sollte, hätte sie
dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin dadurch unzureichend - und im
Ergebnis zu einer Rechtsverletzung führend - Rechnung getragen, dass sie die Gründe für den
konkreten Eignungsvergleich inhaltlich nicht genügend hat hervortreten lassen, namentlich
weil sie nicht in brauchbarer, zumindest im Ansatz substanziierter Weise schriftlich fixiert
worden sind.

7

Die genannten Fehler des vorliegenden Besetzungsverfahrens begründen eine Verletzung
des im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich - so auch hier -
sicherungsfähigen Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin als erfolglos
gebliebene Bewerberin um einen nach den Grundsätzen der Bestenauslese im Sinne des Art.
33 Abs. 2 GG zu vergebenden Dienstposten. Die Fehler sind nicht heilbar und auch unter dem
Gesichtspunkt der Fehlerkausalität (Möglichkeit der Auswahl des in Rede stehenden
Bewerbers bei fehlerfreier Entscheidung über seine Bewerbung) nicht irrelevant. Denn es
lässt sich nicht feststellen, dass die Berwerbung der Antragstellerin aus fehlerunabhängigen
Gründen unberücksichtigt zu lassen gewesen wäre bzw. hätte erfolglos bleiben müssen.

8

Im Einzelnen gilt:

9

Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss offenbar nicht hinreichend
zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Bestandteilen von Anforderungsprofilen für
(Beförderungs-)Dienstposten unterschieden. Diese Weichenstellung hat aber zugleich
Bedeutung für die Frage einer uneingeschränkten oder nur eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfung. Im Ergebnis hat das Verwaltungsgericht, wie mit der Beschwerde gerügt, zu
Unrecht eine eigenständige Vollkontrolle vorgenommen, ob die Antragstellerin die nach den
Beschlussgründen in den Blick genommenen, zutreffenderweise als nicht konstitutiv zu
bewertenden fachlichen Qualifikationsmerkmale erfüllt. Die diesbezüglichen Gewichtungs-
und ggf. schon Auswahlerwägungen der Antragsgegnerin, auf die es namentlich im
Zusammenhang mit nach dem Ausschreibungstext verbleibenden Wertungsspielräumen
ankommt, erweisen sich - soweit überhaupt erkennbar - als inhaltlich defizitär und gemessen
an den geltenden rechtlichen Maßstäben vor allem nicht ausreichend
dargetan/dokumentiert.

10

Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats führt allein die Nichterfüllung
eines (zulässigerweise aufgestellten) sog. konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum
unmittelbaren Ausscheiden des Betroffenen aus dem Bewerberfeld. Zugleich unterliegt die
Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich solcher, d.h.
konstitutiver Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Als
"konstitutiv" einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Eignungs- und
Befähigungsprofils der - hier mittels Ausschreibung - angesprochenen Bewerber, welche zum
einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also
insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn,
letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht
konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich
nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die
schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder
verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzterem geht es um Merkmale, die sich erst
auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und
Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige
Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel
in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere
Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung
haben, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil
erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im
Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen
ist.

11

Vgl. zur Unterscheidung konstitutiver und nicht konstitutiver Anforderungsprofile auch
etwa schon Senatsbeschlüsse vom 17. April 2007 - 1 B 2232/06 -, vom 20. Juli 2006 - 1 B
352/06 -, vom 25. Oktober 2004 - 1 B 1422/04 - und vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -,
NWVBl. 2004, 463; allgemein zur Bedeutung des Anforderungsprofils und seiner
Verbindlichkeit für das weitere Auswahlverfahren: BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2
A 3.00 -, BVerwGE 115, 58.

12

Dies gilt unabhängig davon, dass der Dienstherr im Rahmen dieses weiteren
Auswahlverfahrens nicht in jedem Falle gezwungen sein mag, einen Bewerber, dessen
Übereinstimmung mit einem nicht konstitutiven Anforderungsprofil der zweitgenannten
Ausprägung (begrifflicher Wertungsspielraum) er bezweifelt, in einen umfassenden,
namentlich auch die jeweils erbrachten dienstlichen Leistungen mit in den Blick nehmenden
Bewerbervergleich mit seinen sämtlichen Konkurrenten einzubeziehen. Zumindest muss er
aber - unter näherer Feststellung der jeweiligen Ausprägung des in Rede stehenden
Qualifikationsmerkmals und Bewertung dessen Gewichts für die Frage der (hier fachlichen)
Eignung - den oben angesprochenen Wertungsspielraum unter ggf. Heranziehung weiterer
Erkenntnisse (wie etwa aus einem standardisierten Auswahlgespräch) tatsächlich
wahrnehmen und das Ergebnis dieser Bewertung mitsamt den dafür wesentlichen
Erwägungen angemessen dokumentieren. Wie die nachfolgenden Ausführungen ergeben, hat
dem die Antragsgegnerin hier nicht genügt.

13

Vgl. allgemein zum Bestehen und Umfang von Dokumentationspflichten in
Stellenbesetzungsverfahren, namentlich bezogen auf standardisierte Auswahlgespräche,
bereits Senatsbeschlüsse vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05, juris, - und vom 19. Dezember
2003 - 1 B 1972/03 -, wo allerdings noch von der späteren Nachholbarkeit der Verpflichtung
ausgegangen wurde.

14

Die vorstehend umschriebenen Grundsätze sind auf den konkreten Fall anwendbar, weil
in dem interessierenden Zusammenhang allein - in diesem Sinne - nicht konstitutive
Bestandteile des Anforderungsprofils in Frage stehen. In dem Abschnitt "Fachliche
Anforderungen und Kenntnisse" des der Ausschreibung beigefügten Anforderungsprofils ist
u.a. das Merkmal "Fundierte Kenntnisse des regionalen Arbeitsmarktes" enthalten.
Namentlich auf dieses Merkmal hat sich das Verwaltungsgericht für die von ihm
angenommene Nichterfüllung des Anforderungsprofils durch die Antragstellerin tragend
gestützt. Gemessen an den oben angeführten Abgrenzungskriterien handelt es sich bei diesem
Merkmal um ein nicht konstitutives Element des Anforderungsprofils. Denn ob die
betreffenden Kenntnisse als "fundiert" eingestuft werden können, entzieht sich
(weitestgehend) einer Feststellung des Gerichts anhand rein objektiver Kriterien. Solches lässt
sich nämlich (wie auch bei den in weiteren Einzelmerkmalen des Anforderungsprofils
geforderten fundierten Kenntnissen des Controlling, der Personalführung) nicht ohne weiteres
anhand standardisierter Vorgaben - wie z.B. des Nachweises durch ein bestimmtes
Testergebnis - feststellen, sondern bedarf einer umfassenderen, dabei zugleich
maßstabbildenden fachspezifischen Wertung. Diese Bewertung vorzunehmen obliegt
- jedenfalls bei wie hier fehlender weiterer Konkretisierung im schriftlichen
Anforderungsprofil selbst - notwendigerweise dem Beurteilungsermessen des
Dienstherrn.

15

Vgl. zum Begriff "fundiert" im gleichen Sinne bereits Senatsbeschluss vom 25. Oktober
2004 - 1 B 1422/04 -.

16

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des schriftlichen Anforderungsprofils insbesondere
keine Konkretisierung dahin vorgenommen, dass die betreffenden "fundierten Kenntnisse"
zwingend einen bestimmten fachlichen Vorlauf in beruflicher Hinsicht (und ggf. welchen)
voraussetzen. Soll Letzteres mit erfasst werden, so wird es üblicherweise dadurch
verdeutlicht, dass neben Kenntnissen auch "Erfahrungen" in einem bestimmten Fachgebiet
bzw. einer näher umschriebenen beruflichen bzw. dienstlichen Verwendung gefordert oder
gewünscht werden. Das ist hier aber zumindest nicht ausdrücklich geschehen und insofern
auch nicht näher spezifiziert worden. Infolgedessen hätte die in diesem Punkt inhaltlich
gebotene Konkretisierung und Gewichtung des Anforderungsprofils - zugleich in Richtung
auf eine vergleichende Gegenüberstellung mit dem fachlichen Eignungs- und
Befähigungsprofil (u.a.) der Antragstellerin - im Rahmen des im Streit stehenden Auswahl-
und Besetzungsverfahrens von der Antragsgegnerin geleistet werden müssen. Auch daran hat
es indes gefehlt.

17

Welche rechtlichen Anforderungen in diesem Zusammenhang gelten, ergibt sich vor
allem aus der von der Beschwerde mit in Bezug genommenen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts. Im Ausgangspunkt hat man sich dabei zu vergegenwärtigen, dass
die Festlegung der einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils für einen
Beförderungsdienstposten zwar im Grundsatz in Ausübung organisatorischen Ermessens des
Dienstherrn erfolgt, dass jedoch dieses Ermessen an bestehende gesetzliche Vorgaben
gebunden ist. Zu diesen Vorgaben zählen insbesondere die in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen
Grundsätze der Bestenauslese (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung). Auf deren
Beachtung im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens kann sich die nähere Festlegung des
Anforderungsprofils deswegen auswirken, weil sie ggf. eine Einengung des Kreises der
chancenreichen Bewerber zur Folge hat. In vergleichbarer Weise kann sich dann aber auch
die fehlerhafte (weil etwa nicht nachvollziehbare) Anwendung eines an sich
ermessensfehlerfrei bestimmten Anforderungsprofils auf den
Bewerbungsverfahrensanspruchs hierdurch benachteiligter Bewerber auswirken.

18

Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR
2008, 162, sowie aus der Senatsrechtsprechung etwa Beschluss vom 29. Mai 2008 - 1 B 64/08
-.

19

Der insoweit gegebenen Betroffenheit einer sich letztlich aus Art. 33 Abs. 2 GG
herleitenden Rechtsstellung ist nicht nur in der Sache Rechnung zu tragen, aus ihr ergeben
sich vielmehr auch bereits Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Das beschränkt sich
nicht auf den formalen Aspekt, den unberücksichtigt gebliebenen Bewerbern rechtzeitig vor
der Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers überhaupt durch eine Mitteilung Kenntnis
vom Ausgang des Verfahrens zu geben. Vielmehr muss diese Mitteilung zugleich inhaltlich
ihren Zweck erfüllen können. Sie muss nämlich geeignet sein, den unterlegenen Bewerber in
die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des
Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf
faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen
Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Zumindest muss sich der Betroffene aber durch
eine ihm zusätzlich ermöglichte Einsichtnahme in die Verwaltungs- bzw. Personalakten die
erforderliche Kenntnis von den maßgeblichen Auswahlerwägungen des Dienstherrn in dem
für das Betreiben eines Eilverfahrens notwendigen Umfang verschaffen können. Das schließt
die Verpflichtung des Dienstherrn ein, die maßgeblichen Auswahlerwägungen schon im
Rahmen des Verwaltungsverfahrens über die Stellenbesetzung schriftlich niederzulegen, also
zu dokumentieren. Die Annahme, solches könne erstmals in einem verwaltungsgerichtlichen
Eilverfahren geschehen bzw. noch zu jenem Zeitpunkt dürften die die Auswahl tragenden
Gründe erst offengelegt werden, würde die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in
unzumutbarer Weise mindern und ist daher nicht gerechtfertigt.

20

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = DÖD
2007, 279 = ZBR 2008, 169.

21

Vorliegend hat die Antragsgegnerin nicht in dem vorstehenden Sinne form- und
zeitgerecht sowie in der Sache nachvollziehbar begründet, unter welchen konkreten
Gesichtspunkten die Antragstellerin dem Anforderungsprofil für die im Streit stehende Stelle
nicht genügt bzw. inwiefern sie unter Einbeziehung des Anforderungsprofils dem
Beigeladenen im Rahmen eines (umfassenden) Eignungsvergleichs nachgeht. Die
Antragsgegnerin hat vielmehr einen Eignungsvergleich der Bewerber, der an den in der
Ausschreibung gestellten Qualifikationsanforderungen orientiert war, nicht in für das Gericht
nachvollziehbarer Weise selbst vorgenommen und/oder die hierfür wesentlichen
Gesichtspunkte nicht schriftlich dokumentiert. Das schließt die Erkenntnisse ein, die in den
am 15. April 2008 mit den Bewerbern geführten Gesprächen gewonnenen worden sind.

22

Eine (gesonderte) "Konkurrentenmitteilung", d.h. schriftliche Unterrichtung der
Antragstellerin (in ihrer Rechtsstellung als Bewerberin) über den Ausgang des
Besetzungsverfahrens, ist hier soweit ersichtlich nicht erfolgt; zumindest findet sich eine
solche Mitteilung nicht bei den Akten. Offenbar existiert in diesem Zusammenhang allein das
Schreiben des Bürgermeisters der Antragsgegnerin vom 16. April 2008, welches an den
Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte gerichtet ist. Weil die Antragstellerin zum Teil
die Funktion der Gleichstellungsbeauftragten ausübt, hat es die Antragsgegnerin offenbar für
überflüssig gehalten, sie als abgelehnte Bewerberin noch gesondert über den Ausgang des
Verfahrens zu benachrichtigen. Ob dieses Vorgehen die Übersendung einer gesonderten
"Konkurrentenmitteilung" unter den gegebenen Umständen formal ersetzen konnte, ist wegen
der besonderen inhaltlichen Anforderungen an eine solche Mitteilung zweifelhaft, braucht der
Senat aber letztlich nicht zu entscheiden. Denn unabhängig davon genügt das Schreiben des
Bürgermeisters jedenfalls inhaltlich den oben näher aufgezeigten rechtlichen Anforderungen,
einem in seiner Rechtsstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG betroffenen Bewerber - wie hier der
Antragstellerin - wirksamen Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG schon auf der Stufe
des Verwaltungsverfahrens (vorbereitend) zu ermöglichen, aus den nachfolgenden Gründen
nicht.

23

Inhaltlich beschränkt sich die tatsächlich übersandte Mitteilung auf die Wiedergabe eines
auf der Grundlage der am 15. April 2008 geführten persönlichen Gespräche festgestellten
Bewertungsergebnisses. Dieses ging dahin, dass der Beigeladene "aufgrund seiner
Fachkenntnisse und der Erfahrung, die er in dem Aufgabengebiet sammeln konnte, am besten
für die Tätigkeit geeignet ist". Eine nähere, etwa bestimmte Fragenkomplexe des
standardisierten Gesprächs und/oder bestimmte Elemente des schriftlichen
Anforderungsprofils konkret in den Blick nehmende Begründung, warum die
Antragsgegnerin zu dieser für den Beigeladenen positiven Gesamteinschätzung gelangt ist,
wurde nicht gegeben. Darüber hinaus fehlt es aber vor allem an einem vergleichenden
Eingehen auf etwaige durchgreifende konkrete Eignungsdefizite bei den übrigen Bewerbern,
darunter der Antragstellerin. So bleibt insbesondere offen, ob die Antragsgegnerin der
Auffassung (gewesen) ist, dass die Antragstellerin hinsichtlich von der Antragsgegnerin nicht
konkret benannter, allerdings irgendwie auf die Fachkenntnisse bezogener Einzelmerkmale,
die nach den vorstehenden Ausführungen für den Dienstherrn ausfüllungsbedürftige
Wertungsspielräume eröffnen, schon das Anforderungsprofil nicht (voll) erfüllt oder ob unter
Ausklammerung dieser Frage ein im Grunde umfassender Bewerbervergleich angestellt
wurde, in dessen Rahmen der Beigeladene unter besonderer Gewichtung der fachlichen
Eignung und Erfahrung als der "Bestgeeignete" - und damit zugleich als geeigneter als die
Antragstellerin - eingestuft wurde. Dies konnte auch aus einem zusätzlichen Grund nicht
offen gelassen werden: Ein solcher umfassender, dabei den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2
GG standhaltender Bewerbervergleich darf nämlich nach gefestigter Rechtsprechung (in aller
Regel) nicht ausschließlich anhand des Ergebnisses von Auswahlgesprächen - also
insbesondere ohne Heranziehung bzw. Einholung aktueller dienstlicher Beurteilungen -
erfolgen. Die "Momentaufnahme" des Auswahlgesprächs darf vielmehr die auf andere, eine
breitere Basis bildende Grundlagen, wie insbesondere dienstliche Beurteilungen, gestützten
Erkenntnisse des Dienstherrn nur zusätzlich "abrunden"; das Ergebnis derartiger Gespräche
darf somit nur ein weiteres, wenn auch möglicherweise ausschlaggebendes Kriterium zur
Begründung der Auswahlentscheidung sein.

24

Vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, juris (Rn. 32), m.w.N.

25

Sonstige schriftliche Fixierungen zur jeweiligen Eignung, wie etwa in einem
Besetzungsvermerk oder in gleichermaßen hinreichend aktuellen und damit für den
Bewerbervergleich geeigneten dienstlichen Beurteilungen über den Beigeladenen und die
Antragstellerin, gibt es ebenfalls nicht. Eine im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch
aktuelle Beurteilung (aus 2007) liegt lediglich über den Beigeladenen vor. Die Antragstellerin
wurde zuletzt für den Zeitraum August 1998 bis September 2002 beurteilt. Dies steht einer
rechtmäßigen Auswahlentscheidung, sollte die Antragsgegnerin einen umfassenden
Bewerbervergleich angestellt haben, hier noch zusätzlich entgegen.

26

Wenn die Antragsgegnerin nunmehr im Beschwerdeverfahren sinngemäß darauf abhebt,
eines näher begründeten Eignungsvergleichs habe es deswegen nicht bedurft, weil die
Antragstellerin "offensichtlich" dem Anforderungsprofil für den in Rede stehenden
Dienstposten nicht genüge, so bleibt auch dies - mangels näherer Herleitung dieser
Offensichtlichkeit - ohne inhaltliche Substanz. Eine derartige Einschätzung drängt sich hier
im Übrigen auch objektiv nicht in hinreichendem Maße auf, auch unter Berücksichtigung
dessen nicht, dass die Antragstellerin bisher keine Tätigkeit für die B. N. -aktiv ausgeübt
hat und folglich insoweit (anders als der Beigeladene) noch keine unmittelbar für den
Aufgabenbereich des Dienstpostens fachlich einschlägige Erfahrungen sammeln konnte.
Letzteres mag ein Gesichtspunkt sein, den die Antragstellerin gewichtend unter dem
Auslesekriterium der Eignung in einen Bewerbervergleich einstellen könnte. Wie der Senat
schon ausgeführt hat, ist das schriftliche Anforderungsprofil in diese Richtung aber nicht
unmittelbar aussagekräftig, weil es einschlägige berufliche Erfahrungen nicht direkt anspricht.
Inwieweit ggf. solche Erfahrungen zwingende Voraussetzung für den Erwerb entsprechender
"fundierter" Fachkenntnisse sein sollen, setzt eine Wertung voraus, die der Dienstherr erst
einmal vornehmen und für die Betroffenen und das Gericht nachvollziehbar begründen muss.
Selbst das nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr in die
Betrachtung einzubeziehende Vorbringen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
würde dem hier ersichtlich nicht genügen. Die Antragsgegnerin hätte vielmehr - und dies
noch im Verwaltungsverfahren - klar offenlegen müssen, welche konkreten Bestandteile
(Einzelmerkmale) des fachlichen Anforderungsprofils die Antragstellerin aus ihrer Sicht nicht
erfüllt und auf welche wesentlichen Gründe sich diese Einschätzung stützt. Hinzu kommt,
dass gerade das von der Antragsgegnerin angebrachte "Offensichtlichkeitsargument" die
tatsächlich erfolgte Einbeziehung der Antragstellerin in die geführten standardisierten
Auswahlgespräche selbst dann schwer einsichtig macht, wenn diese Gespräche - wie das
Verwaltungsgericht meint - wesentlich auch mit dazu gedient haben sollen, ergänzend zur
Aktenlage noch näher abzuklären, inwieweit die Bewerber den im Anforderungsprofil
enthaltenen Qualifikationsmerkmalen tatsächlich genügen. Sollte hier die Antragstellerin in
dem mit ihr geführten Gespräch gewichtige Kenntnisdefizite gezeigt haben, hätte dies die
Antragsgegnerin zur Begründung der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung konkret
ansprechen und näher substanziieren müssen.

27

Schließlich ist die auf die angeführten objektiven Rechtsverstöße gründende subjektive
Rechtsverletzung der Antragstellerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt ausnahmsweise
fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Rahmen des
vorläufigen Rechtsschutzes irrelevant. Dies würde voraussetzen, dass die Antragstellerin auch
bei Vermeidung der vorgekommenen Rechtsverstöße in einem neuen Auswahl- und
Besetzungsverfahren von vornherein chancenlos wäre. Anders herum ausgedrückt: Für die
Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs auf der Grundlage des konkret zu sichernden
Rechts (des Bewerbungsverfahrensanspruchs) genügt es schon, wenn die Aussichten, in
einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, "offen" sind, d.h. die
Auswahl des in Rede stehenden Bewerbers "möglich" erscheint.

28

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002,
427.

29

Eine solche Möglichkeit ist auch hier eröffnet, sie lässt sich insbesondere nicht objektiv
ausschließen. So ist die Antragsgegnerin nicht aus Rechtsgründen gehindert (gewesen), die
Stelle mit der Antragstellerin zu besetzen. Dem steht - entgegen der weiteren tragenden
Begründung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts - insbesondere nicht entgegen, dass
die Antragsgegnerin die im Streit stehende Personalentscheidung nach den zur Gründung und
Ausgestaltung der B. N. -aktiv geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen, welche zu
den Akten gereicht wurden und auf die verwiesen wird, nur "in Abstimmung" mit dem
Geschäftsführer der B. vornehmen darf (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Gründungsvertrag, § 1 Abs. 1
Satz 4 i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1 Zusatzvereinbarung Personaleinsatz), wohingegen im Übrigen
das Ausschreibungs-/Auswahlverfahren einschließlich der Auswahlentscheidung in der
Zuständigkeit der jeweiligen, das von der B. benötigte Personal zur Verfügung stellenden
Anstellungskörperschaft (hier für die fragliche Stelle: der Antragsgegnerin) verbleibt und die
für die Körperschaft geltenden Standards und Verfahren Anwendung finden. Es ist schon
fraglich, ob die hiermit vorgesehene verfahrensrechtliche Mitwirkung des Geschäftsführers
der B. an der Stellenbesetzung im Sinne eines strikten Zustimmungsvorbehalts auszulegen
ist. Selbst das kann aber dahinstehen. Denn der Inhalt der insoweit geschlossenen
Vereinbarungen verdeutlicht in keiner Weise, dass der Geschäftsführer der B. im Rahmen
einer evtl. erforderlichen Zustimmung in der Sache völlig "frei", also namentlich ohne
gebotene Orientierung an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG, entscheiden dürfte. Eine
derart beabsichtigte Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnisses würde im
Übrigen gegen höherrangiges Recht verstoßen. Folglich kann sich aus der vorgesehenen
"Abstimmung" mit dem Geschäftsführer der B. höchstens dann ein durchgreifender
Hinderungsgrund für die Berücksichtigung eines bestimmten Stellenbewerbers ergeben, wenn
sich der Geschäftsführer bei seiner befürwortenden bzw. ablehnenden Haltung seinerseits - in
der Sache nachvollziehbar - an den Grundsätzen der Bestenauslese orientiert hat. Folglich
müsste auch in diesem Zusammenhang ein näherer Eignungsvergleich unter den Bewerbern
angestellt worden sein, dessen bewertendes Ergebnis für die Beteiligten und das Gericht
hinreichend transparent ist. Hierzu ist aber weder in den Akten etwas dokumentiert noch im
vorliegenden Verfahren etwas substanziiert vorgetragen worden. Die Antragsgegnerin und der
Beigeladene haben insoweit lediglich geltend gemacht, der Geschäftsführer der B. habe
ausschließlich die Bewerbung des Beigeladenen unterstützt und nach dem Auswahlgespräch
auch ausdrücklich bekundet, dass die Antragstellerin für die streitige
Geschäftsstellenleiterstelle nicht in Frage komme. Dieses Vorbringen bleibt bezogen auf eine
nähere und ggf. vergleichende Bewertung der Eignung der Antragstellerin inhaltlich völlig
substanzlos. Dabei gilt auch hier, dass die (Grund-)Eignung der Antragstellerin zumindest
nicht ohne eine zusätzlich nötige, allerdings vorliegend nicht erkennbare Gewichtung allein
mit dem Argument verneint werden kann, sie sei bisher in dem künftigen Aufgabengebiet
noch nicht eingesetzt worden.

30

Auch in tatsächlicher Hinsicht ist die Antragstellerin in einem neuen rechtmäßigen
Auswahlverfahren nicht von vornherein chancenlos. Mag hier auch einiges dafür sprechen,
dass die Antragsgegnerin dem Beigeladenen aufgrund dessen größerer fachlicher Kenntnisse
und Erfahrungen bezogen auf die dem Dienstposten zugehörigen Aufgaben - bei im Übrigen
zumindest wesentlich gleicher Qualifikation - letztlich in fehlerfreier Weise den Vorzug vor
der Antragstellerin geben darf, so lässt sich die Frage, inwiefern ihr solches (in insofern
offenbar problemloser Abstimmung mit dem Geschäftsführer der B. N. -aktiv) "im zweiten
Anlauf" rechts- und ermessensfehlerfrei auch wirklich gelingen wird, durch das Gericht
gleichwohl noch nicht mit einem derart hohen Grad an Sicherheit bzw. Wahrscheinlichkeit
beurteilen, dass deswegen der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes unter dem Gesichtpunkt mangelnder Fehlerkausalität scheitern müsste. Diese
Einschätzung des Senats hängt maßgeblich damit zusammen, dass es grundsätzlich nicht
Sache des Gerichts, sondern des Dienstherrn ist, bewertend festzustellen, ob und ggf. in
welchem Umfang nicht konstitutive Bestandteile eines Anforderungsprofils von bestimmten
Bewerbern erfüllt werden und unter welchen - ggf. zusätzlichen - Gewichtungen die Eignung
für den erstrebten Beförderungsdienstpostens insgesamt zu bestimmen ist. Derartige inhaltlich
maßstabbildende Festlegungen, welche der Senat bei der Beurteilung der Frage der
Fehlerkausalität nachzeichnend aufgreifen könnte, hat die Antragsgegnerin aber wie dargelegt
bisher nicht einmal im Ansatz in geeigneter Weise und in ausreichendem Umfang getroffen.
In solchen Fällen kann die für die fallbezogene Subsumtion vorgreifliche Maßstabbildung
nicht weitestgehend eigenständig durch das Gericht vorgenommen werden. Dies gilt
namentlich dann, wenn die (mögliche) Fehlerkausalität aufgrund von Erwägungen der
Auswahlbehörde verneint werden müsste, die fehlerhaft sind, mag der Wille, die Auswahl so
wie geschehen zu treffen, auch überdeutlich hervortreten.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159, § 162 Abs. 3 VwGO. Für
das Beschwerdeverfahren gilt: Da der Beigeladene einen Sachantrag - gerichtet auf die
Zurückweisung des Rechtsmittels - gestellt hat und er in dem betreffenden Rechtszug - neben
der Antragsgegnerin - mit unterlegen ist, ist er insoweit anteilig (grundsätzlich zur Hälfte) an
den Verfahrenskosten zu beteiligen; es erscheint dabei allerdings sachgerecht, die jeweiligen
außergerichtlichen Kosten nicht in den Ausgleich zwischen der Antragsgegnerin und dem
Beigeladenen einzubeziehen, zumal nur im Falle des Beigeladenen Anwaltskosten entstanden
sind. Für den ersten Rechtszug können dem Beigeladenen keine (anteiligen) Kosten auferlegt
werden, da er dort keinen Antrag gestellt hat. Somit muss die unterlegene Antragsgegnerin die
diesbezüglichen Kosten am Ende voll tragen. Eine Erstattung seiner außergerichtlichen
Kosten kann der Beigeladene für diesen Rechtszug auch schon deswegen nicht beanspruchen,
weil er sich insoweit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1
GKG.

33

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

34