Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-13, Aktenzeichen 3 K 7172/03
ECLI:DE:VGMI:2005:0413.3K7172.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Auf den Antrag des Klägers vom 27. Juli 2002 bewilligte das damalige M.
für C. des Landes Nordrhein-Westfalen ihm mit Zuwendungsbescheid
(Projektförderung) vom 25. September 2001 im Programmbereich Breitenförderung
des REN-Programms (Rationelle Energieverwendung und Nutzung unerschöpflicher
Energiequellen) für die Errichtung einer Biogasanlage zur Strom- und
Wärmeerzeugung mit Netzanbindung für die Zeit bis zum 31. Oktober 2002 eine
Zuwendung in Höhe von 215.180,00 DM entsprechend 110.020,00 EUR. Die
Zuwendung wurde in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 25 v. H. der
zuwendungsfähigen Gesamtausgaben in Höhe von 860.748,00 DM gewährt. Weiter
heißt es in dem Zuwendungsbescheid unter Nebenbestimmungen: Die beigefügten
ANBest-P sind Bestandteil dieses Bescheides. Abweichend oder ergänzend hierzu
wird folgendes bestimmt: ... 2. Bezüglich des Widerrufs von Zuwendungsbescheiden
auch für die Vergangenheit und der Verzinsung von Rückzahlungsansprüchen finden
die einschlägigen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-
Westfalen in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung. ... 7. (im Bescheid fett
gedruckt) Der Zuwendungsbescheid wird vollständig widerrufen und bereits
ausgezahlte Zuwendungen sind zu erstatten, wenn sich bei der Prüfung des
Verwendungsnachweises herausstellt, dass die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von
Aufträgen) nicht oder nicht hinreichend beachtet wurden.

3

Nachdem das M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen dem
Kläger seine Absicht, die Zuwendung im Hinblick darauf zu kürzen, dass er bei der
Vergabe der Bauleistungen die VOB/A nicht eingehalten habe, zum Zwecke seiner
Anhörung mitgeteilt hatte, erklärte dieser mit Schreiben vom 1. April 2003: Sein
Antrag sei ursprünglich auf ein KfW-Programm ausgerichtet gewesen. Dieses
Programm sei aber kurzfristig gestrichen worden. Er habe deshalb bei schon weit
fortgeschrittener Planung auf das REN-Programm umsteigen müssen. Auf seine
beziehungsweise seines Architekten ausdrückliche Nachfrage sei er darauf
hingewiesen worden, dass eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig sei.
Weder aus dem Zuwendungsbescheid noch aus den ANBest-P ergebe sich, dass bei
Zuwendungen über 100.000 Euro § 3 VOB/A zu beachten sei. Bei Erlass des
Zuwendungsbescheides hätten erst sehr geringe Erfahrungen mit Biogasanlagen in
einer Größenordnung von 300 Watt vorgelegen. Bei verschiedenen Besichtigungen
habe er festgestellt, dass eine Anlage in W. , deren Größe in etwa seiner Anlage
entsprochen habe, die einzige Anlage gewesen sei, die in dieser Größenordnung
ohne allzu große Mängel funktioniert habe. Da zudem die Firma C1. O. in der
Region ansässig und deshalb bei anfallenden Reparatur- und Wartungsarbeiten
schneller erreichbar gewesen sei, sei es wegen der geringen Zahl von Anbietern für
eine funktionierende Biogasanlage dieser Größenordnung unzweckmäßig gewesen,
eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Andererseits habe er bezüglich der
Fermenter und der Rührtechnik Anfragen bei der Firma C1. O. , C2. , bei
der Firma M1. GmbH in U. , bei der Firma B1. C1. I. P. , bei
der C1. X. F. GmbH & Co. KG in X1. und bei der Firma M2. GmbH in
O1. /Q. gehalten. Das kostengünstigste und aus der Region kommende
Angebot der Firma C1. O. , C2. , habe er schließlich angenommen. Dies
sei ihm auch von der Landwirtschaftskammer X2. -M3. , Kreisstelle H. ,
Herrn C3. , empfohlen worden.

4

Bezüglich der BHKW-Generatoren arbeite die Firma C1. O. , C2. , in
der Regel mit der Firma E. & C4. L. GmbH in H1. zusammen.
Dennoch habe er auch Angebote von der Firma Fimag Finsterwalder Maschinen und
Anlagenbau GmbH in Finsterwalde und von der Firma M2. GmbH in O1. /
Q. eingeholt. Das günstigste Angebot der Firma E. & C4. L. GmbH
sei schließlich angenommen worden. Auch bei den Zimmer- und Holzbauarbeiten
sowie bei den Gerüstarbeiten und den Klempnerarbeiten seien jeweils mehrere
Angebote eingeholt worden. Bei den Schotter- und Erdarbeiten seien Angebote
mehrerer Unternehmen eingeholt und auch hier das günstigste Angebot
angenommen worden. Bei der Lieferung von Trafostationen seien die Firma T.
& X3. und die Firma I1. zu einem Angebot aufgefordert worden. Das
günstigste Angebot der Firma T. & X3. sei angenommen worden. Die
Elektroanlage sei bei der ortsansässigen Firma L1. in S. in Auftrag
gegeben worden, da er - der Kläger - seit vielen Jahren mit dieser erfahrenen
Elektrofirma in seinem landwirtschaftlichen Betrieb zusammenarbeite und alle
Elektroarbeiten auf seinem Hof von der Firma L1. betreut würden. Bei den
Bauarbeiten seien die ortsansässigen Firmen B2. , P1. , C5. und G. zu
einem Angebot aufgefordert und das günstigste Angebot angenommen worden.
Auch bei der Verlegung der Fernwärmeleitungen seien Angebote der Firmen B3. ,
Q1. , van C6. und M4. eingeholt und das günstigste Angebot ausgewählt
worden. Die Stahltore habe die Firma S1. in H. geliefert, da diese Firma
alle Tore in seinem Betrieb geliefert habe und er - der Kläger - Wert lege auf
fachkundige Wartung durch dieses Unternehmen. Aus dieser Zusammenstellung
werde ersichtlich, dass alle größeren Gewerke beschränkt ausgeschrieben worden
seien und dass erhebliche Gründe der regionalen und örtlichen Nähe, der
Fachkunde und der Leistungsfähigkeit wie auch der Dringlichkeit für die
Durchführung einer beschränkten Ausschreibung im jeweiligen Einzelfall gesprochen
hätten.

5

Daraufhin erließ das M. für C. des Landes O2. -X2. den
Änderungsbescheid (Projektförderung) vom 23. Mai 2003, in dem es die bewilligte
Zuwendung wegen Nichtbeachtung der Nebenbestimmung Nr. 7 des
Zuwendungsbescheides vom 25. September 2001 um 25 % auf 82.500,00 EUR
herabsetzte: Die VOB/A sähen stets eine öffentliche Ausschreibung vor der Erteilung
von Aufträgen für öffentlich geförderte Maßnahmen vor. Im Rahmen des § 3 VOB/A
habe die öffentliche Ausschreibung Vorrang. Nur unter bestimmten Voraussetzungen
sei eine beschränkte Ausschreibung oder gar eine freihändige Vergabe zulässig.
Gründe, von dieser Vorgabe abzuweichen und eine beschränkte Ausschreibung oder
eine freihändige Vergabe zur Grundlage von Aufträgen zu machen, seien hier nicht
ersichtlich. Kein Mitarbeiter des M5. für C. weise darauf hin, dass
öffentliche Ausschreibungen nicht notwendig seien. Im Übrigen seien die Gründe des
Klägers, sich für eine bestimmte Anlage beziehungsweise einen bestimmten
Auftragnehmer zu entscheiden, von vergabefremden Erwägungen geprägt. Seine
Entscheidung, einen Anbieter aus der Region oder auf Grund von Preisanfragen zu
wählen, könnten einen Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung nicht
begründen.

6

Der Erlass des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 Az.: ID1 0044-3/8
sehe in solchen Fällen grundsätzlich einen Widerruf des Zuwendungsbescheides vor.
Nach Abwägung der Interessen des Landes O2. -X2. an einem Widerruf
des Zuwendungsbescheides mit den Interessen des Klägers an der Beibehaltung der
im Zuwendungsbescheid festgelegten Zuwendungshöhe habe das M. für
C. des Landes O2. -X2. zur Vermeidung von Härten entschieden, den
Zuwendungsbetrag lediglich um 25 % zu kürzen.

7

Mit dem rechtzeitig erhobenen Widerspruch gegen die Herabsetzung der
Zuwendung trug der Kläger weiter vor: Die ANBest-P reichten als Auflage nicht aus,
da sie zu unbestimmt seien. Mit der Nebenbestimmung Nr. 7 werde ihm weder ein
Tun noch ein Dulden, noch ein Unterlassen vorgeschrieben. Im Übrigen könnte nach
dieser Nebenbestimmung der Zuwendungsbescheid lediglich vollständig widerrufen
werden. Aus den in der Nr. 7 der Nebenbestimmung zitierten Nummern 3 ff. der
ANBest-P ergebe sich nicht, dass und in welchem Umfang Aufträge nur nach
öffentlichen Ausschreibungen vergeben werden dürften. Hier sei lediglich festgelegt,
dass bei der Vergabe von Aufträgen die VOB zu beachten sei. In dieser
Allgemeinheit widerspreche die Nebenbestimmung Nr. 7 dem Bestimmtheitsgebot
des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Es sei weder erkennbar, welche Verdingungsordnung
für Bauleistungen (A, B oder C) zu beachten sei, noch sei angegeben, in welchem
Umfang oder bei welcher Angebotssumme Gewerke öffentlich oder beschränkt
auszuschreiben seien oder im Wege der freihändigen Vergabe vergeben werden
könnten.

8

Außerdem sei für ihn die Verpflichtung zur Ausschreibung nicht beziehungsweise
nicht ohne genaue Kenntnisse der VOB erkennbar gewesen. Von ihm als Landwirt
habe eine solche vertiefte Kenntnis der VOB auch nicht erwartet werden können. In
keiner Weise sei erkennbar gewesen, bis zu welchen Zuwendungsbeträgen von
einer öffentlichen Ausschreibung habe abgesehen werden können. Im Übrigen sei
für ihn gerade bei den größeren Gewerken der Markt der Anbieter unübersichtlich
gewesen, und es sei deshalb auch im Sinne von § 3 Abs. 3 (2) VOB/A zulässig
gewesen, beschränkt auszuschreiben.

9

Das J. für M6. - und T1. und C. des M6. O2.
-X2. wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 7.
November 2003 zurück: Der Änderungsbescheid vom 23. Mai 2003 beruhe
rechtmäßig auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. den Nummern 3.1 und 8.32 der
ANBest-P zum Zuwendungsbescheid vom 25. September 2001. Im
Zuwendungsbescheid seien die ANBest-P zum Bestandteil des Bescheides gemacht
worden. Gemäß Nr. 3 der ANBest-P seien bei der Vergabe von Aufträgen zur
Erfüllung des Zuwendungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)
und die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu beachten. Diese
Nebenbestimmungen seien hinreichend bestimmt. Der Verweis auf die VOB mache
deutlich, dass der Zuwendungsempfänger generell - unabhängig von der Höhe der
Zuwendungssumme - die Verdingungsordnungen zu beachten habe. Hierbei ergebe
sich aus der Verdingungsordnung selbst, dass Teil A die Vergabevorschriften, Teil B
Bestimmungen für die Ausführung von Bauleistungen enthalte und Teil C auf
technische Vorschriften verweise. VOB und VOL sähen grundsätzlich vor, dass
Aufträge öffentlich ausgeschrieben würden. Nur in Ausnahmefällen sei eine
beschränkte oder freihändige Vergabe möglich. Welche Form im konkreten Fall
zutreffend sei, habe der Zuwendungsempfänger selbst zu prüfen. Falls dies für ihn
nicht verständlich sei, müsse er sich entsprechend beraten lassen.

10

Im Rahmen des § 3 VOB/A habe die öffentliche Ausschreibung Vorrang. Nur
unter bestimmten Voraussetzungen sei eine beschränkte Ausschreibung oder gar
eine freihändige Vergabe zulässig. Dabei sei zu beachten, dass die in § 3 Nr. 4
VOB/A aufgeführten Beispiele zwar nicht abschließend, jedoch eng auszulegen
seien. Entscheidend für die Bejahung einer Ausnahme des Regelfalls "Öffentliche
Ausschreibung" sei stets die objektive Begründetheit der Ausnahme-Umstände. Ein
Vergabeverstoß liege vor, da keine öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden
sei. Die von dem Kläger angeführte Marktunübersichtlichkeit rechtfertige allein keine
beschränkte Ausschreibung im Sinne von § 3 Abs. 3 (2) VOB/A. Der gewählte
Anlagentyp sowie dessen Errichtung und Betreuung seien nicht so speziell, dass er
nur von einem beschränkten Kreis von Anbietern habe durchgeführt werden können.
Eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit, die nur bestimmte
Fachunternehmen besäßen, sei nicht erforderlich gewesen. Ebenso wenig sei die
Entfernung von Bietern zum Errichtungsort der Anlage ein Grund für eine
Einschränkung des Wettbewerbs. Bei einer beschränkten Ausschreibung sollten im
allgemeinen 3 bis 8 geeignete Bewerber aufgefordert werden, ein Angebot
abzugeben, § 8 Abs. 2 (2) VOB/A. Der von dem Kläger geschilderte Ablauf der
Vergabe deute darauf hin, dass bei den meisten Gewerken keine förmliche
beschränkte Ausschreibung stattgefunden habe, sondern eine freihändige Vergabe
erfolgt sei.

11

Bei diesen groben Vergabeverstößen wäre ein Widerruf des
Zuwendungsbescheides mit Rückforderung der gesamten Zuwendungssumme
möglich gewesen. Da sich die Vergabeverstöße über mehrere Aufträge erstreckten,
sei entschieden worden, die Gesamtzuwendung um 25 % zu kürzen. Im Übrigen
bestehe bei der Förderung im REN-Programm die Verwaltungspraxis, dass bei einer
Zuwendungssumme bis zu 100.000 EUR auf eine öffentliche Ausschreibung
verzichtet werde. Wäre dieser Sonderfall zur Anwendung gekommen, hätte die
Behörde den Zuwendungsempfänger von Amts wegen darauf hingewiesen. Die
Nebenbestimmung Nr. 7 enthalte keine Auflage. Hier werde nur auf die mögliche
Rechtsfolge eines Vergabeverstoßes hingewiesen.

12

Bei Abwägung der gegenseitigen Interessen erscheine der Abzug in Höhe von
25 % der Zuwendungssumme angemessen. Erhebliche Härten hätten so vermieden
werden können. Gründe, die für eine Unterschreitung der in dem genannten Erlass
des Finanzministeriums angegebenen Kürzungshöhe sprechen würden, seien nicht
ersichtlich. Die Auflage zur Anwendung der VOB/A sei innerhalb des
Zuwendungsbescheides klar und deutlich formuliert worden. Bei etwa dennoch
bestehenden persönlichen Unklarheiten hätte sich der Kläger unter anderem schon
unter dem Aspekt der Investitionsgröße weiter informieren müssen. Herr N. habe
nicht die Auskunft gegeben, dass eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig sei.
Auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten könne in diesem Fall nicht anders
verfahren werden als in ähnlich gelagerten Fällen, die einen ebenso schweren
Vergabeverstoß aufwiesen und bei denen der Zuwendungsbescheid ebenfalls um 25
% der Zuwendungssumme gekürzt worden sei.

13

Mit der rechtzeitig erhobenen Klage wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein
früheres Vorbringen. Er trägt weiter vor: Nach Nr. 3.1 der ANBest-P sei bei der
Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die
Verdingungsordnung für Bauleistungen zu beachten (VOB). Nach Nr. 8.32 der
ANBest-P könne ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit auch in Betracht
kommen, soweit der Zuwendungsempfänger Auflagen nicht erfülle. Diese
Bestimmungen seien nicht als wirksame Auflagen im Sinne von § 49 Abs. 3 Nr. 2
i.V.m. § 36 VwVfG anzusehen. Im Übrigen wäre die Auflage, die VOB einzuhalten,
auch viel zu unbestimmt, um selbständig durchsetzbar zu sein. Durch diese
Regelung werde lediglich die Einhaltung von Vorschriften verlangt, die zudem
grundsätzlich nur für den öffentlichen Auftraggeber verpflichtend seien. Es fehle
zudem jede Angabe darüber, bis zu welcher Auftragssumme freihändige Vergaben
erfolgen dürften, bis zu welcher Auftragssumme beschränkt ausgeschrieben werden
dürfe und ab wann eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen habe. Genauso
unbestimmt sei die Widerrufsregelung in der Nr. 7. Darüber hinaus bleibe er - der
Kläger - bei der Behauptung, Herr N. von dem Beklagten habe den von ihm als
Zeugen benannten Personen bestätigt, dass eine öffentliche Ausschreibung nicht
notwendig sei.

14

Außerdem widerspreche die Verpflichtung zur Anwendung der
Verdingungsordnung für Bauleistungen dem Verwendungs- und damit dem
Förderungszweck von Biogasanlagen, soweit diese im privaten, landwirtschaftlichen
Bereich gefördert würden. Sinn und Zweck der Verpflichtung des
Zuwendungsempfängers zur Einhaltung der Bestimmungen des Vergabeverfahrens
sei es, das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Erfüllung des
Zuwendungswecks zu beachten. Gerade diesen Zweck habe er verfolgt. Er habe
sich von der Landwirtschaftskammer in H. beraten lassen und wegen der
geringen Erfahrungen mit Biogasanlagen in einer Größenordnung von 300 kW
zunächst verschiedene Systeme und ihre Arbeitsweise geprüft und sich dann für die
Anlage entschieden, die bereits Erfahrungen habe vorzeigen können und die auch
für Fragen der Wartung und Reparatur als die geeignetere Anlage erschienen sei,
weil sie in der Nähe gelegen habe und bei Ausfällen unverzüglich erreichbar
gewesen sei. Demgegenüber hätte eine öffentliche Ausschreibung der Anlage
möglicherweise ein Angebot erbracht, welches im Hinblick auf nachweisbare
Erfahrungen, Wartung und Reparatur auf Dauer weit kostspieliger gewesen wäre.
Nach § 3 Nr. 3 Abs. 1 c VOB/A sei eine beschränkte Ausschreibung, soweit er eine
solche vorgenommen habe, zulässig gewesen. Ebenso seien die erfolgten
freihändigen Vergaben nach § 3 Nr. 4 VOB/A zulässig gewesen. Auch die Höhe der
im angefochtenen Änderungsbescheid vorgenommenen Minderung des Zuschusses
begegne Bedenken. Die Nr. 7 der Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid
lasse nur einen vollständigen Widerruf des Zuwendungsbescheides zu. Außerdem
könne nach dem zu Grunde liegenden Erlass pauschal der Kürzungsbetrag auf 20
bis 25 % der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den
Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden. Da durch die beschränkten
Ausschreibungen und freihändigen Vergaben eine Verteuerung nicht eingetreten sei
und erhebliche Argumente für sein - des Klägers - Verhalten sprächen, sei die
Kürzung auf jeden Fall mit 25 % der Zuwendungssumme zu hoch angesetzt.

15

Darüber hinaus stehe der Umfang der nach § 10 VOB/A bereitzustellenden
Vergabeunterlagen und deren Überwachung und Beurteilung in keinem Verhältnis
zur Höhe der durchgeführten Investitionsmaßnahme. Dadurch hätten sich die Kosten
für ihn deutlich erhöht. Er hätte auch nicht die Möglichkeit gehabt, in seine
Überlegungen eine schnelle Fehlerbeseitigung durch ortsnahe Unternehmen mit
einzubeziehen und im Verhandlungswege günstigere Preise zu erzielen.

16

Der Kläger beantragt sinngemäß,

17

den Teilwiderrufsbescheid des M5. für C. des M6.
O2. -X2. vom 23. Mai 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Instituts für M6. - und T1.
und C. des M6. O2. -X2. vom 7. November 2003
aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an ihn - den Kläger -
27.520,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem
Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2003 zu zahlen.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Der Beklagte bezieht sich zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen auf
die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2003. Er führt weiter
aus: Die Behauptung des Klägers, Herr N. habe gegenüber dem Kläger und
gegenüber anderen die Aussage getroffen, dass für den Bau einer Biogasanlage
keine öffentliche Ausschreibung notwendig sei, werde bestritten. Ein Hinweis auf den
Erlass des Finanzministeriums vom 25. September 2001 sei auf Grund des rein
verwaltungsinternen Charakters nicht erforderlich gewesen. Ein Hinweis auf die darin
aufgeführte Einschränkung der öffentlichen Ausschreibungspflicht für
Zuwendungssummen unter 100.000 EUR, der in diesem Fall von Amts wegen erteilt
werde, sei ebenfalls entbehrlich gewesen, da die von dem Kläger beantragte Summe
darüber gelegen habe.

21

Für den Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides gebe es eine ausreichende, in
dem Änderungsbescheid genannte und darüber hinaus ausreichend bestimmte
Rechtsgrundlage. Soweit kein ergänzender Hinweis durch die Bewilligungsbehörde
erfolge, seien die einschlägigen Verdingungsordnungen vollumfänglich anzuwenden.
Dieses verpflichtende Tun sei eindeutig. Welche Verdingungsordnung
(Bauleistungen oder anderweitige Leistungen), welche Teile davon (A, B oder C) und
welche Vergabeart (öffentliche Ausschreibung, beschränkte Ausschreibung oder
freihändige Vergabe) im jeweiligen Einzelfall einschlägig sei, ergebe sich unmittelbar
aus dem Gesetzestext selbst. Dies müsse vom Zuwendungsempfänger für seinen
konkreten Fall geprüft werden und könne nicht von der Bewilligungsbehörde
individuell vorgegeben werden. Sollte sich der Zuwendungsempfänger hierzu nicht in
der Lage sehen, müsse er entsprechenden Rat einholen. Eine Beratung hätte zum
Beispiel über das von dem Kläger beauftragte Architekturbüro Q2. I2. erfolgen
können, das in seinen Auftragsschreiben an die einzelnen Unternehmen ebenfalls
auf die Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) verweise. Das
individuelle Erfordernis einer Beratung hinsichtlich der Anforderungen der sich aus
dem Recht der Verdingungsordnungen ergebenden Maßstäbe führe jedoch nicht zur
Verneinung der Bestimmtheit der Auflage an sich.

22

Gleiches gelte für die Widerrufsmöglichkeit der Nebenbestimmung Nr. 7 des
Zuwendungsbescheides i.V.m. der Nr. 8.32 ANBest-P. Die Bestimmung, dass ein
Widerrufsgrund vorliege, wenn die ANBest-P bei der Vergabe von Aufträgen nicht
ausreichend beachtet werde, sei unmissverständlich. Nach welchen
Voraussetzungen sich eine rechtmäßige Vergabe richte, ergebe sich eindeutig aus
der Nr. 3 ANBest-P, die sich auf Grund ihrer Überschrift "Vergabe von Aufträgen"
entsprechend zuordnen lasse. Auf Grund des erläuternden Einleitungssatzes zu
Beginn der ANBest-P sowie der Ausführungen unter Nr. 3 der ANBest-P sei klar
erkennbar, dass es sich auch bei der Verpflichtung zur Einhaltung der
Verdingungsordnung gemäß Nr. 3.1 um eine Auflage im Sinne der Nr. 8.32 handele.
Darüber hinaus stelle auch die Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides
unmissverständlich klar, dass insbesondere die die Vergabe von Aufträgen
erläuternden ANBest-P zwingend einzuhalten seien, wolle man einen späteren
Widerruf des Zuwendungsbescheides ausschließen.

23

Die zwingende Auflage der Einhaltung der VOB/A sei nicht erfüllt worden, da der
Kläger, ohne die Ausnahme-Tatbestände des § 3 Nr. 3 oder 4 VOB/A zu erfüllen, die
einzelnen Gewerke seiner Biogasanlage nicht öffentlich ausgeschrieben habe.
Gründe für eine freihändige Vergabe hätten objektiv nicht vorgelegen. Ob eventuelle
Folgekosten bei der Auswahl von Bewerbern zu berücksichtigen seien und in welcher
Höhe diese gegebenenfalls anfielen, sei von dem Kläger nicht überprüft worden.
Lediglich spekulative Erwägungen sowie die möglicherweise eintretende
Fehleinschätzung vorzulegender Eignungsnachweise seien in diesem
Zusammenhang ebenso unbeachtlich und rechtfertigten keine Ausnahme von einer
öffentlichen Ausschreibung. Auch die Anforderungen an eine beschränkte
Ausschreibung seien nicht eingehalten worden. Die gezielte Auswahl von dem
Kläger bereits bekannten oder ortsansässigen Unternehmen, mit denen er bereits in
Geschäftskontakt gestanden habe, erfüllten die Voraussetzungen an eine objektive
marktorientierte Auswahl nicht. Insoweit müssten objektive Kriterien vorliegen, die die
Bauleistung ihrer Art nach von anderen unterschieden und besondere Eigenschaften
der Bieter erforderten. Ein nach diesen Maßstäben festzustellendes lediglich
eingeschränktes Marktangebot sei von dem Kläger nicht dokumentiert worden und im
Zeitpunkt der Vergabe auch nicht ersichtlich gewesen.

24

Dringlichkeitsgründe könnten nur aufgeführt werden, soweit sie nicht vom
Auftraggeber selbst verursacht worden seien. Zeitdruck könne nur auf Grund der
bereits vom Kläger weit fortgeschrittenen Planung im Zeitpunkt des Umstiegs auf die
Förderung durch das REN-Programm entstanden seien. Sonstige
Dringlichkeitsgründe seien von dem Kläger nicht vorgetragen worden. Damit hätten
die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuwendungsbescheides vorgelegen.
Das Ermessen sei hinsichtlich der Entscheidung, die Zuwendung nicht vollständig,
sondern lediglich anteilig zu widerrufen, rechtmäßig ausgeübt worden. Ein
Unterschreiten des verwaltungsinternen Richtwertes von einem Viertel der
Fördersumme habe sich nicht rechtfertigen lassen.

25

Die durch die Ausschreibung nach der VOB/A entstehenden Mehrkosten wären
schon allein auf Grund des hohen Auftragsvolumens insgesamt von damals über
einer Million DM nicht unverhältnismäßig ins Gewicht gefallen. Dabei sei zu
berücksichtigen, dass auch diese Kosten (anteilig) zuwendungsfähig seien. Dass
sich allein im Verhandlungswege letztendlich das wirtschaftlichste Ergebnis habe
erzielen lassen, sei reine Spekulation. Zudem sei hierbei in keiner Weise das neben
dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ebenso zu beachtende
Wettbewerbsgebot berücksichtigt worden. Die freihändige Vergabe sei die
schwächste Vergabeart, diese Grundsätze einzuhalten, und könne daher nur bei
Vorliegen der engen Tatbestandsvoraussetzungen gewählt werden. Diese hätten
jedoch nicht vorgelegen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

29

Der Teilwiderrufsbescheid des damaligen M5. für C. des M6.
O2. -X2. vom 23. Mai 2003 ist in der Fassung des
Widerspruchsbescheides des Instituts für M6. - und T1. und
C. des M6. O2. -X2. vom 7. November 2003 rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

30

Zur Begründung hierfür nimmt das Gericht zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO
Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2003, denen
es folgt. Dort wird als einschlägige gesetzliche Grundlage für den Teilwiderruf des
Zuwendungsbescheids des damaligen M5. für C. des M6.
O2. -X2. vom 25. September 2001 auch zu Recht § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
NRW angeführt.

31

Nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der
eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder
hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder
teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem
Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt
hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene
Zuwendungsbescheid des Instituts für C. des M6. O2. -X2. vom
25. September 2001, durch den eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an
den Kläger gewährt worden ist, war mit einer Auflage verbunden, die der Kläger nicht
erfüllt hat. Eine derartige Auflage ist die Regelung in der Nr. 3.1 der ANBest-P in der
anzuwendenden Fassung, die nach den Nebenbestimmungen des
Zuwendungsbescheides dessen Bestandteil sind. Nach dieser Regelung ist bei der
Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten.

32

Die Regelung in Nr. 3.1 der ANBest-P ist eine Auflage im Sinne der §§ 49 Abs. 3
Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW,

33

vgl. hierzu und zum Folgenden OVG NRW, Urteil vom 22. Februar
2005
- 15 A 1065/04 -,

34

denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes Tun, nämlich die
Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der Vergabe,
vorgeschrieben. Dementsprechend ist eine Nr. 3 ANBest-P entsprechende
Nebenbestimmung auch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen
Verwaltungsgerichtshof als Auflage verstanden worden.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, BVerwGE 112,
360 ff.; Bay. VGH, Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -,
BayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, NJW
1997, 2255 f.

36

Diese Auflage hat ebenso wie der Zuwendungsbescheid, dem sie beigefügt ist,
Bestandskraft erlangt. Nichtig wäre die Auflage gemäß § 44 VwVfG Abs. 1 NRW, da
die in Abs. 2 der Vorschrift benannten Nichtigkeitsgründe nicht vorliegen, nur dann,
wenn sie an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei
verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.
Solche offenkundigen, besonders schwer wiegenden Fehler sind hier von dem
Kläger aber nicht dargelegt worden und auch sonst nicht erkennbar. Hiernach gehen
alle Angriffe des Klägers gegen die Auflage, die sich auf tatsächlich vorliegende oder
auch nur vermeintliche leichtere Fehler stützen oder sich nur gegen die
Zweckmäßigkeit der Auflage und die durch sie verursachten zusätzlichen Kosten
richten, ins Leere.

37

Die Auflage ist auch nicht etwa wegen nicht ausreichender Bestimmtheit nichtig,
weil sich dieser Nebenbestimmung zu dem Zuwendungsbescheid das von dem
Kläger Geforderte ohne Weiteres entnehmen lässt. Bestätigt wird dies durch die
Nebenbestimmung Nr. 7 in dem Zuwendungsbescheid vom 25. September 2001,
mag diese Nebenbestimmung auch nicht Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der
Zuwendung geworden sein, nach der der Zuwendungsbescheid - sogar vollständig -
widerrufen werden soll, wenn die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von Aufträgen)
nicht oder nicht hinreichend beachtet worden sind. Hinsichtlich der Rechtsfrage, ob
nach § 3 VOB/A im Einzelfall eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung
erforderlich ist, können zwar Zweifel bestehen. In der vorliegenden Sache ist das
aber erkennbar nicht der Fall. In anderen Fällen ließen sich solche Zweifel anhand
der zu § 3 VOB/A vorliegenden Rechtsprechung und Kommentar-Literatur in aller
Regel angemessen klären. Soweit das damalige J. für C. des M6.
O2. -X2. bei Zuwendungen in Höhe von bis zu 100.000 EUR auf Grund
einer internen Verwaltungsvorschrift die Beifügung einer Auflage, bei der Vergabe
von Bauleistungen die VOB/A einzuhalten, nicht für erforderlich gehalten hat, fehlt in
den ergangenen Zuwendungsbescheiden eine solche Auflage.

38

Dass - wie der Kläger behauptet hat - Herr N. von dem Beklagten
gegenüber den Zeugen M7. und S2. N1. sowie Q2. I2. erklärt
habe, eine öffentliche Ausschreibung hinsichtlich des Baus der Biogasanlage sei
nicht notwendig, es reiche aus, mehrere Angebote einzuholen und die Vergabe an
einen der Anbieter nachvollziehbar zu begründen, steht nach der in der mündlichen
Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts
fest, und dies geht nach allgemeinen Beweislastregeln zu Lasten des Klägers. Der
Zeuge I2. konnte hierzu aus eigener Anschauung überhaupt keine Angaben
machen. Den Aussagen der Zeugen M7. und S2. N1. widerspricht die
Aussage des Zeugen N. , ohne dass man diesen Aussagen Gesichtspunkte
dafür entnehmen könnte, die erlaubten, der einen oder anderen Aussage den Vorzug
zu geben. Hierauf kommt es aber nicht einmal entscheidend an. Selbst wenn der im
damaligen M. für C. als Bergbauingenieur beschäftigte Zeuge N.
gegenüber den Zeugen M7. und S2. N1. auf telefonische Nachfrage
die dem Kläger bekannt gewordene Äußerung gemacht haben sollte, dass eine
Ausschreibung der im Zusammenhang mit dem Bau der Biogasanlage zu
erbringenden Bauleistungen nicht erforderlich sei, dass es vielmehr ausreiche, zwei
oder drei Angebote einzuholen und später zu begründen, weshalb der Auftrag
sodann einem bestimmten Unternehmen erteilt worden sei, ändert dies nichts daran,
dass ein schwerer Verstoß gegen die VOB/A festzustellen ist. Der Kläger war nicht
einmal Adressat der - behaupteten - Äußerung des Herrn N. . Für eine
verbindliche Zusage, die damals von dem Kläger geplante Biogasanlage mit einer
Zuwendung zu fördern, ohne dies von der Einhaltung der VOB/A abhängig zu
machen, fehlte es darüber hinaus an der für eine solche Zusicherung nach § 38
VwVfG NRW erforderlichen schriftlichen Form. Unabhängig hiervon musste dem
Kläger auch klar sein, dass Herr N. den Zuwendungsbescheid nicht durch eine
Bemerkung während eines Telefongesprächs hat ändern können, dass er darüber
hinaus nicht befugt beziehungsweise in der Lage war, von sich aus und ohne
Beteiligung anderer Stellen auf die Einhaltung einer Auflage zu verzichten, die als
Bestandteil eines Regelwerks - der ANBest-P - Zuwendungsbescheiden der
vorliegenden Art allgemein beigefügt wird.

39

Der in der Form einer Auflage begründeten Verpflichtung, bei der Vergabe von
Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die
Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten, ist der Kläger nicht
nachgekommen.

40

Der Kläger hat die Aufträge für die von ihm damals beabsichtigte Errichtung einer
Biogasanlage weder öffentlich noch beschränkt ausgeschrieben (vgl. § 3 Nr. 1 Abs. 1
und 2 VOB/A). Insoweit fehlt es schon an einer eindeutigen und erschöpfenden
Beschreibung der Leistung gemäß § 9 Abs. 1 VOB/A, ohne die die Bewerber sinnvoll
miteinander zu vergleichende Angebote nicht abgeben können. Weiter ist § 17
VOB/A hinsichtlich der Bekanntgabe der öffentlichen Ausschreibung oder einer
beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb nicht
eingehalten worden. Es fehlt schließlich an einem Eröffnungstermin gemäß § 22
VOB/A.

41

Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des oder der Aufträge zur
Errichtung der Biogasanlage sind nicht erfüllt. Auch insoweit folgt das Gericht den
Gründen des Widerspruchsbescheides. Die in § 3 Nr. 4 VOB/A aufgeführten
Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine öffentliche oder beschränkte
Ausschreibung unzweckmäßig ist, haben nicht vorgelegen. Die Berücksichtigung
weiterer Gründe ist zwar nicht ausgeschlossen, da § 3 Nr. 4 VOB/A keine
abschließende Aufzählung enthält. Hinsichtlich weiterer Gründe für eine freihändige
Vergabe sind aber, da der Wettbewerb die Regel sein soll (vgl. § 2 Nr. 1 S. 2
VOB/A), hohe Anforderungen zu stellen. Dabei kommen insbesondere solche
Gründe nicht in Betracht, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der
Leistungsbeschreibung ausräumen lassen, etwa im Hinblick auf die Notwendigkeit,
innerhalb einer festzulegenden angemessenen Frist nach Anforderung Störfälle beim
Betrieb der Biogasanlage zu untersuchen und zu beheben, oder im Hinblick auf die
Herausnahme einzelner Leistungen, die der Auftraggeber gesondert vergeben oder
in Eigenarbeit erbringen will. Auch weitere Gesichtspunkte, die der Kläger
vorgetragen hat, um die von ihm vorgenommene freihändige Vergabe zu
rechtfertigen, hätte er in gleicher Weise im Rahmen einer öffentlichen oder
beschränkten Ausschreibung berücksichtigen können. Auch dann ist nämlich gemäß
§ 25 Nr. 2 VOB/A zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen, wobei anhand der
vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen sind, deren Eignung
die für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten notwendigen Sicherheiten bietet, was
bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel
verfügen. Auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf ein
Zuschlag nicht einmal erteilt werden (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Auch im Übrigen
ist der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend. Vielmehr kommen in die
engere Wahl nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen
Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung
einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen. Unter diesen
Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter
Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie zum Beispiel Preis, Ausführungsfrist,
Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das
wirtschaftlichste erscheint (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A).

42

Die von dem J. für M6. - und T1. und C. des M6.
O2. -X2. in dem Widerspruchsbescheid vom 7. November 2003, auf den
es wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO entscheidend ankommt, getroffene
Ermessensentscheidung lässt einen Ermessensfehler nicht erkennen. Das
M. hat seine Ermessensentscheidung in nicht zu beanstandender Weise an
dem eine ermessensbindende Richtlinie darstellenden Erlass des FM NRW ID1
0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 orientiert.

43

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -.

44

Eine solche ermessensbindende Richtlinie stellt keine Rechtsnorm dar, die einer
Auslegung durch das Gericht zugänglich wäre, erlangt rechtliche Bedeutung vielmehr
durch ihre zu unterstellende gleichmäßige Anwendung in der Praxis.

45

Nach dem Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 ist bei
einem schweren Verstoß gegen die VOB grundsätzlich ein Widerruf des
Zuwendungsbescheids und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt. Im Regelfall
sind die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde,
von der Förderung ausgeschlossen. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes -
wie vorliegend - zu einem völligen oder sehr weit gehenden Förderausschluss für die
Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte führen, kann der
Kürzungsbetrag auf 20% bis 25% der Gesamtzuwendung zuzüglich des
Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt
werden, wobei es sich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer
Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Solche besonderen
Gründe, die - nach dem durch den Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16.
Dezember 1997 vorgegebenen Rahmen und der auf ihm beruhenden Praxis - eine
Unterschreitung des Kürzungsbetrags von 25 %, möglicherweise sogar das Absehen
von einem Widerruf überhaupt rechtfertigen könnten, lassen sich nicht
feststellen.

46

Das Gericht tritt der unter Bezugnahme auf den Erlass des FM NRW ID1 0044-
3/8 vom 16. Dezember 1997 erfolgten Wertung der Verstöße des Klägers gegen die
VOB/A als schwer wiegend ausdrücklich bei. Dass die Verstöße gegen die VOB/A
nicht zu einem Schaden geführt hätten, lässt sich der Natur der Sache nach weder
widerlegen noch bestätigen. Die strikte Anwendung der VOB übt aber jedenfalls auf
die Bewerber, die die Angebote ihrer Konkurrenten nicht kennen, den erforderlichen
Druck aus, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen. Auf diese
Weise werden Ansatzpunkte für Manipulationen im Vergabeverfahren weitgehend
schon auf Grund des Verfahrens grundsätzlich ausgeschlossen, was der sich
insbesondere auch im C. ausbreitenden Korruption entgegenwirkt und dem
Erhalt eines fairen Wettbewerbs sowie der Bekämpfung unlauterer Praktiken im
Wirtschaftsleben dient.

47

Vgl. http://www.bmvbw.de/Anlage8427/Anwendung-VOB-/-
Korruptionsbekaempfung.pdf

48

Da der Teilwiderrufsbescheid des M5. für C. des M6. O2.
-X2. vom 23. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Instituts
für M6. - und T1. und C. des M6. O2. -X2.
hiernach rechtmäßig ist, hat der Kläger auch keinen mit der von ihm zusätzlich
erhobenen Leistungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung einer weiteren
Zuwendung in Höhe von 27.520,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten
über dem Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2003.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1
und 2 ZPO.