Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-16, Aktenzeichen 1 A 648/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0416.1A648.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger stand seit dem 00.00.0000 im Dienst der Beklagten, zuletzt seit
dem 26. August 1999 als Gemeindeinspektor zur Anstellung im Beamtenverhältnis
auf Probe. Mit Bescheid vom 7. Januar 2002 wurde er mit Wirkung zum 31. März
2002 wegen nicht hinreichender Bewährung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe
entlassen. Gegen die Entlassungsverfügung legte der Kläger am 18. Januar 2002
Widerspruch ein, den die Beklagte - unter Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Entlassungsverfügung - mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2002 zurückwies.
Die Führung der Dienstgeschäfte wurde ihm unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung mit Verfügung vom 18. März 2002 unter Belassung der laufenden
Bezüge bis zum 31. März 2002 verboten.

3

Gegen die Entlassungsverfügung erhob der Kläger am 11. April 2002 Klage (VG
Düsseldorf 26 K 2223/02). Deren aufschiebende Wirkung stellte das
Verwaltungsgericht auf weiteren Antrag wieder her (VG Düsseldorf 26 L 1228/02).
Daraufhin nahm der Kläger seinen Dienst am 8. August 2002 wieder auf. Die Bezüge
für die Zeit von April bis August 2002 wurden ihm im November 2002 ausgezahlt. Mit
Urteil vom 6. Dezember 2002 wurde die gegen die Entlassungsverfügung gerichtete
Klage abgewiesen. Den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung lehnte der
erkennende Senat ab (Beschluss vom 13. Oktober 2003 - 1 A 1083/03).

4

Mit am 21. November 2003 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben vom
20. November 2003 beantragte der Kläger unter anderem die Gewährung von
Übergangsgeld und forderte die Beklagte zur Abrechnung und Überweisung bis zum
15. Dezember 2003 auf. Nach seiner Berechnung handele es sich um zehn
ausstehende Bruttogehälter mit einer Gesamthöhe von ca. 25.300 Euro. Hiervon in
Abzug zu bringen seien lediglich die in Kostenfestsetzungsbescheiden bezüglich des
Klageverfahrens ausgeworfenen Beträge in Höhe von ca. 1.200 Euro.

5

Unter dem 11. Dezember 2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ihm
gegenüber finanzielle Ansprüche bestünden, die zur Zeit noch nicht abschließend mit
seiner Nachzahlungsforderung aufgerechnet werden könnten.

6

Der Kläger hat am 27. Januar 2004 die vorliegende Untätigkeitsklage - zunächst
unter dem Aktenzeichen 26 K 605/04 geführt - erhoben. Neben der Verfolgung
anderer Ansprüche - diesbezüglich wurde das Verfahren mit Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2004 eingestellt - hat er die Verpflichtung der
Beklagten begehrt, über seinen Anspruch auf Übergangsgeld zu entscheiden, seinen
Anspruch abzurechnen und den ihm zustehenden Nettobetrag nebst Zinsen
auszuzahlen, hilfsweise festzustellen, dass ihm Übergangsgeld zusteht. Insoweit ist
das Verfahren mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 2004
abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 23 K 657/04 fortgeführt worden.

7

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. März 2004 - ergänzt unter
dem 28. April 2004 - hat die Beklagte den Anspruch auf Übergangsgeld in Höhe von
brutto 12.714,48 Euro anerkannt und teilweise die Aufrechnung mit
Gegenforderungen erklärt. Sie habe einen Anspruch auf Rückzahlung von im
Zeitraum von April 2002 bis Januar 2003 überzahlten Dienstbezügen in Höhe von
23.269,69 Euro. Soweit der Kläger ab 8. August 2002 Dienstleistungen erbracht
habe, werde die hierfür geschuldete Gegenleistung als mit den Dienstbezügen
ausgeglichen angesehen, so dass noch ein Rückforderungsanspruch für in der Zeit
von April 2002 bis 7. August 2002 gezahlte Bezüge in Höhe von 9.226,42 Euro
bestehe. Abzuziehen seien zudem Anwaltskosten erster und zweiter Instanz aus
dem Klageverfahren gegen die Entlassungsverfügung in Höhe von 1.336,32 Euro
und 937,05 Euro (zunächst nur 876,73 Euro, mit Schriftsatz vom 28. April 2004 um
60,32 Euro erhöht). Unter dem 27. April 2004 hat die Beklagte die Zahlung eines
Übergangsgelds in Höhe von 1.275,01 Euro an den Kläger angewiesen.

8

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage vorgetragen, die Aufrechnung
verstoße gegen § 11 Abs. 2 BBesG. Danach könne der Dienstherr ein Aufrechnungs-
und Zurückbehaltungsrecht nur in Höhe des pfändbaren Teils der Bezüge geltend
machen. Die Rückforderung stehe im Ermessen der Beklagten. Eine
Billigkeitsentscheidung sei nicht getroffen worden. Es bedürfe einer nachprüfbaren
Entscheidung der Beklagten, in der die Ausübung des Ermessens dargelegt werde.
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei kein Beliehener, der
Ermessensentscheidungen anstelle des Dienstherrn zu treffen habe. Im Übrigen
berufe er, der Kläger, sich auf den Wegfall der Bereicherung, denn er habe die
gezahlten Bezüge für eine angemessene Bestreitung des Lebensunterhaltes
verbraucht. Da das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung seiner gegen die
Entlassungsverfügung gerichteten Klage wiederhergestellt habe, sei er gutgläubig
gewesen. Die Rückforderung stelle auch ein treuwidriges Verhalten der Beklagten
dar, weil sie ihn im Zeitraum April bis Anfang August 2002 an der Arbeitsleistung
gehindert habe, obwohl seinerzeit absehbar gewesen sei, dass das Gericht zu
seinen Gunsten entscheiden werde.

9

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht (nur
noch) beantragt,

10

die Beklagte zu verpflichten, ihm Übergangsgeld in Höhe von 12.714,48 Euro
nebst 5% Zinsen über Basiszinssatz seit dem 1. April 2002, hilfsweise ab dem
15. Dezember 2003 zu zahlen, abzüglich am 8. März 2004 durch Aufrechnung
erloschener 2.213,05 Euro, abzüglich am 27. April 2004 gezahlter 1.275,01 Euro,
abzüglich am 28. April 2004 durch Aufrechnung erloschener weiterer
60,32 Euro.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat sie vorgetragen, das Dienstverhältnis sei mit Ablauf des
31. März 2002 beendet, so dass dem Kläger keine Gehaltsansprüche mehr
zustünden. Der verwaltungsgerichtliche Beschluss, mit welchem die aufschiebende
Wirkung der Klage wiederhergestellt worden sei, sei zwar ein Rechtsgrund für die
zwischenzeitlichen Zahlungen. Dieser rechtliche Grund sei mit der (rechtskräftig
feststehenden) Beendigung des Beamtenverhältnisses jedoch weggefallen. Von
einer Entreicherung sei nicht auszugehen. In Höhe des zu Unrecht gezahlten
Gehaltes habe der Kläger Aufwendungen für seinen Lebensunterhalt erspart. Ein
weiterer Vermögenswert sei ihm zum 1. April 2002 als Übergangsgeld zugewachsen.

14

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwar lägen die Voraussetzungen zur
Gewährung eines Übergangsgeldes in Höhe des Sechsfachen der Dienstbezüge des
letzten Monats unstreitig vor. Der Anspruch des Klägers sei jedoch, soweit er noch
mit der Klage geltend gemacht werde, durch Aufrechnung erloschen. Die Beklagte
habe gegen den Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Bezüge,
mit dem sie gegen die Forderung des Klägers aufrechnen könne. Der
Erstattungsanspruch könne nicht nur im Wege des Leistungsbescheides, sondern
auch im Wege der Leistungsklage oder im Wege der Aufrechnung geltend gemacht
werden. Nach der rechtskräftigen Abweisung der Klage gegen die
Entlassungsverfügung stehe fest, dass das Probebeamtenverhältnis, das
Voraussetzung für den Anspruch auf Bezüge gewesen sei, seit dem 1. April 2002
nicht mehr bestehe. Rechtsgrund für die einstweilen fortgezahlten Dienstbezüge sei
die gerichtliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gewesen.
Mit Rechtskraft der Abweisung der Anfechtungsklage sei dieser Rechtsgrund mit
Wirkung auf den 31. März 2002 entfallen. Auf den Wegfall der Bereicherung könne
sich der Kläger nicht berufen, weil er verschärft hafte. Die Beklagte habe eine den
Anforderungen des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG noch genügende
Billigkeitsentscheidung getroffen. Diese sei auch dann zu treffen, wenn der
Erstattungsanspruch im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werde. In diesem
Fall könne die Billigkeitsentscheidung noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
bis zum Sachantrag beim Tatsachengericht nachgeholt werden. Die
Billigkeitsentscheidung könne darin bestehen, dass von der Rückforderung
insgesamt oder teilweise endgültig abgesehen werde oder dass die Rückzahlung
ganz oder teilweise erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen solle und/oder dass
eine Rückzahlung in Teilbeträgen festgelegt werde. Eine solche Entscheidung
enthalte das Schreiben der Beklagten vom 8. März 2004, mit dem sie Aufrechnungen
erklärt habe. Darin habe sie nämlich die faktische Erfüllung der Dienstpflichten durch
den Kläger seit dem 8. August 2002 berücksichtigt und von der Rückforderung der -
auch insoweit ohne Rechtsgrund - geleisteten Bezüge ausdrücklich abgesehen. Im
gesamten Zeitraum habe der Kläger Dienstbezüge in Höhe von 23.269,69 Euro
erhalten, von denen tatsächlich nur 9.226,42 Euro zurückgefordert würden. Den
Belangen des Klägers sei dadurch hinreichend Rechnung getragen worden.
Bedenken dagegen, dass die Billigkeitsentscheidung im Schreiben des
Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. März 2004 enthalten gewesen sei,
bestünden nicht, da es sich um Erwägungen der Beklagten handele, die der
Prozessbevollmächtigte als deren Vertreter wiedergegeben habe und ausweislich
seiner Vollmacht auch habe wiedergeben können. Der Anspruch des Klägers sei
auch in Höhe des unpfändbaren Teils des Übergangsgeldes erloschen; § 51 Abs. 2
Satz 1 BeamtVG hindere die Aufrechnung nicht.

15

Hiergegen richtet sich die vom Senat unter Wiedereinsetzung in die versäumten
Fristen des § 124a Abs. 4 Sätze 1 und 4 VwGO zugelassene Berufung des Klägers.
Der Kläger macht geltend, sein Anspruch in Höhe von 9.226,42 Euro bestehe
weiterhin und sei nicht durch Aufrechnung erloschen, da die Beklagte keinen
aufrechenbaren Anspruch geltend gemacht habe, geschweige denn, dass ein
solcher begründet sei. Für eine rechtmäßige Aufrechnung „Übergangsgeld gegen
Rückforderung" müsse der Dienstherr gegenüber dem Beamten zuerst die
Rückforderung „verlangen" und könne erst anschließend die Aufrechnung erklären.
Das „Verlangen nach Rückforderung" sei aber ein Verwaltungsakt. Weiterhin handele
es sich bei der Rückforderung um eine Ermessensentscheidung. Nur eine juristische
Person des öffentlichen Rechts oder ein Beliehener dürfe einen Verwaltungsakt
erlassen und eine Ermessensentscheidung treffen. Die Rückforderung werde aber
allein mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. März 2004
geltend gemacht. Selbst wenn die Rückforderungsentscheidung durch die Beklagte
getroffen worden sein sollte, so fehle es an einer Bekanntgabe der Entscheidung an
den Kläger, denn die Mitteilung eines Prozessbevollmächtigten sei keine
Bekanntgabe durch die Behörde. Es existiere somit keine Entscheidung der
Beklagten über die Rückforderung. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts
sei der Prozessbevollmächtigte nicht allein aufgrund der Prozessvollmacht dazu
ermächtigt, einen Verwaltungsakt bekanntzugeben. Außerdem müsse zwischen „Ob"
(d. h. Verwaltungsakt) und „Wie" (z. B. durch Aufrechnung) einer Rückforderung
differenziert werden.

16

Die Beklagte habe zudem keine Billigkeitserwägungen vorgenommen. Es
bedürfe einer Begründung der Entscheidung, in der die Ausübung des Ermessens
dargelegt werde. Das „teilweise Absehen von einer Rückforderung" sei keine
Billigkeitsentscheidung. Durch eine Billigkeitsentscheidung gewähre der Dienstherr
dem Beamten einen Vorteil, auf den er keinen Anspruch habe. Jedoch habe er, der
Kläger, durch den „Verzicht" auf 14.042,87 Euro keinerlei Vorteil erlangt. Durch den
Verzicht habe lediglich die Abwicklung des ehemaligen Dienstverhältnisses
erleichtert werden sollen, da er ansonsten bei vollständiger Rückforderung der
Dienstbezüge seine faktische Arbeitsleistung hätte in Rechnung stellen müssen.
Dieses teilweise Absehen von einer Rückforderung sei also im Interesse des
Dienstherrn erfolgt, da auf diesem Wege nicht unnötig Personal für die weitere
Bearbeitung der Abwicklung gebunden sei. Zudem sprächen erhebliche Gründe
gegen eine Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge, so dass von einer
Ermessensreduzierung auf Null zu seinen Gunsten auszugehen sei. Die besonderen
Umstände des Verfahrens würden eine Rückforderung als treuwidriges Verhalten der
Beklagten erscheinen lassen.

17

Der Rückforderungsanspruch sei auch nicht durchsetzbar. Er scheitere an § 818
Abs. 3 BGB und § 242 BGB. Er habe die erhaltenen Bezüge für eine angemessene
Bestreitung des Lebensunterhalts verbraucht, was zur Entreichung führe. Er hafte
auch nicht verschärft. Insbesondere könne er sich auf § 242 BGB berufen, denn
ohne die Bezüge hätte er den Lebensunterhalt seiner Familie nicht sichern können.
Schließlich hätte nur eine Aufrechnung gegen den pfändbaren Teil der
Versorgungsbezüge erfolgen dürfen.

18

Der Kläger beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger
Übergangsgeld in Höhe von 12.714,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2002, hilfsweise ab dem
15. Dezember 2003 zu zahlen, abzüglich am 8. März 2004 durch Aufrechnung
erloschener 2.213,05 Euro, abzüglich am 27. April 2004 gezahlter 1.275,01 Euro,
abzüglich am 28. April 2004 durch Aufrechnung erloschener weiterer
60,32 Euro.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der Gerichtsakten des VG Düsseldorf - 26 K 605/04, 26 L 1228/02
und 26 K 2223/02 - und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) sowie der
Personalakte verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die zulässige, insbesondere fristgerecht begründete Berufung des Klägers hat in
der Sache keinen Erfolg.

25

Die Berufung hat allein noch die Auszahlung von Teilen des bereits bewilligten
Übergangsgeldes zum Gegenstand. Der Kläger hat sein ursprünglich
weiterreichendes Begehren - Verpflichtung zur Bewilligung eines Übergangsgeldes,
Auszahlung des Übergangsgeldes in voller Höhe - bereits in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht fallen gelassen und insoweit seine Klage
konkludent zurückgenommen. Zum Streitgegenstand der Klage im
Berufungsverfahren konnten diese Begehren daher auch nicht zu dem Zwecke
werden, ihre Erledigung in der Hauptsache zu erklären und daran anschließend eine
ggf. günstigere Kostenentscheidung zu erwirken.

26

Die Klage ist in dem noch anhängigen Umfang zulässig. Zwar fehlte es
hinsichtlich des Leistungsbegehrens zunächst an der vorherigen Durchführung des
gemäß § 126 Abs. 3 BRRG erforderlichen Vorverfahrens. Der Kläger hat jedoch
unmittelbar nach der mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom
8. März 2004 erklärten Aufrechnung Einwendungen hiergegen erhoben, die sich in
der Sache als Widerspruch gegen die unterlassene Auszahlung darstellen (vgl.
Schriftsatz vom 15. März 2004). Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz ihrer
Prozessbevollmächtigten vom 28. April 2004 Stellung genommen und ihre
Berechtigung zur Aufrechnung betont. Es ist unerheblich, ob hierin der Erlass oder
zumindest die Übermittlung eines Widerspruchsbescheids gesehen werden kann
oder ob der Beklagten gemäß § 75 Satz 3 VwGO eine Frist zur Entscheidung über
den Widerspruch hätte gesetzt werden müssen.

27

Vgl. zu Letzterem BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 30.86 -, NVwZ 1987,
969.

28

Denn jedenfalls ist die Klage entsprechend § 75 Satz 1 VwGO wegen Untätigkeit
der Beklagten zulässig.

29

Die Leistungsklage ist jedoch unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch
(mehr) auf Auszahlung eines Betrags von 9.166,10 Euro hat. Er hatte zwar -
unstreitig - Anspruch auf die Bewilligung eines Übergangsgelds gemäß § 47 Abs. 1
BeamtVG in Höhe von 12.714,48 Euro. Diesem Begehren ist die Beklagte auch -
insoweit ebenfalls unstreitig - nachgekommen, wobei offen bleiben kann, ob die
Bewilligung im Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. März
2004 selbst gesehen werden kann oder ob hierin lediglich die Übermittlung der
Bewilligungserklärung durch die Beklagte liegt. Die Auszahlung des Betrags in der
allein noch streitigen Höhe von 9.166,10 Euro kann der Kläger jedoch nicht
verlangen, da sein Auszahlungsanspruch entsprechend § 389 BGB insgesamt durch
Aufrechnung erloschen ist.

30

Ein Aufrechnungsverbot besteht weder grundsätzlich noch hinsichtlich der Höhe.
Die Aufrechnung gegenüber Ansprüchen auf Versorgungsbezüge ist grundsätzlich
zulässig, wie sich aus dem Umkehrschluss zu § 51 Abs. 2 BeamtVG ergibt. Die
Aufrechnung ist hier auch nicht auf die Höhe des pfändbaren Teils der
Versorgungsbezüge zu beschränken. Zwar kann nach § 51 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG
der Dienstherr gegenüber Ansprüchen auf Versorgungsbezüge, zu denen nach § 2
Abs. 1 Nr. 5 BeamtVG auch das Übergangsgeld nach § 47 BeamtVG gehört, ein
Aufrechnungsrecht grundsätzlich nur in Höhe des pfändbaren Teils der
Versorgungsbezüge geltend machen. Nach ihrem Schutzzweck greift diese
Regelung aber vorliegend nicht ein. Die in Rede stehende Beschränkung u. a. des
Rechts zur Aufrechnung hat zum Ziel, den Beamten in Ergänzung der
Pfändungsverbote nach den §§ 850 ff. ZPO zu schützen. Es soll verhindert werden,
dass das seinem und dem Lebensunterhalt seiner Familie dienende Einkommen in
einem Umfang entzogen wird, dass ein menschenwürdiges Leben nicht mehr
möglich ist. Von Gesetzes wegen wird sichergestellt, dass der Beamte zumindest
über Bezüge verfügt, welche die Höhe der Pfändungsfreigrenze erreichen. Dieser
Teil soll nicht zur Tilgung oder zur Sicherung anderweitiger Ansprüche gegen ihn
herangezogen werden. Angesichts dieses Schutzzwecks der Vorschrift ist das
Aufrechnungsverbot nicht gerechtfertigt, wenn die Aufrechnungslage gerade darauf
beruht, dass die einander gegenüberstehenden Forderungen die Leistung und die
Rückgewähr von Zahlungen betreffen, die - wenn auch unter abweichender
Bezeichnung als Besoldung und als Versorgung - denselben Zweck verfolgen.
Maßgeblich ist, dass der Kläger nicht berechtigt ist, für ein und denselben Zeitraum
die einem bestimmten Zweck dienende Zahlung zweimal zu erhalten und zu
behalten.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 2001 - 2 C 43.00 -, ZBR 2002, 314.

32

Die dem Kläger für die Zeit vom 1. April 2002 bis zum 7. August 2002 gezahlte
Besoldung und das Übergangsgeld, auf das er ab dem 1. April 2002 jeweils
monatlich für die Dauer von sechs Monaten (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1
BeamtVG) einen Anspruch hatte, dienten demselben Zweck, nämlich seinen
Lebensunterhalt sicherzustellen. Dass - jeweils bezogen auf diesen Zweck - die
Dienstbezüge regelmäßig zu erbringende Alimentationsleistungen des Dienstherrn
darstellen, wohingegen der Anspruch auf Übergangsgeld an eine besondere
Situation - die Entlassung und ihre Folgen - anknüpft und insofern eine (bloße)
Überbrückungsleistung ist, macht dabei keinen beachtlichen Unterschied. Davon
ausgehend würde das Aufrechnungsverbot hier nicht bewirken, dass der Beamte
(nur) den Geldbetrag, den er in dem fraglichen Zeitraum für den Lebensunterhalt
benötigt, tatsächlich erhält. Es würde vielmehr zur Folge haben, dass ihm, obwohl
bereits alimentiert, ein Geldbetrag in derselben Höhe noch einmal zufließt. Deshalb
verdient in diesem Fall das Aufrechnungsverbot unter Berücksichtigung des
Schutzzwecks des § 51 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG keine Beachtung und muss nach
Treu und Glauben zurücktreten.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 2001 - 2 C 43.00 -, a. a. O.

34

Eine Aufrechnungserklärung im Sinne des § 388 Satz 1 BGB ist abgegeben
worden. Sie erfolgt durch formlose, einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung
gegenüber dem Versorgungsempfänger.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, ZBR 1972, 188.

36

Vorliegend ist sie durch die schriftsätzliche Erklärung der
Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. März 2004 erfolgt. Für die
Wirksamkeit dieser Aufrechnungserklärung ist unerheblich, ob sie sich als auf
wirksamer Bevollmächtigung beruhende eigene Willenserklärung des
Prozessbevollmächtigten im Namen der Beklagten darstellt oder ob durch sie eine
entsprechende Erklärung der Beklagten lediglich übermittelt worden ist. Des
(vorherigen) Erlasses eines Verwaltungsaktes bedurfte es in diesem Zusammenhang
- wie noch näher ausgeführt werden wird - entgegen der Auffassung des Klägers
nicht.

37

Eine Aufrechnungslage zwischen gleichartigen Forderungen besteht (§ 387
BGB). Dem Anspruch des Klägers auf Auszahlung des bewilligten Übergangsgeldes
in Höhe von 12.714,48 Euro, soweit er nicht - vom Kläger anerkannt - bereits durch
Erfüllung bzw. Aufrechnung in Höhe von insgesamt 3.548,38 Euro erloschen ist,
steht der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der im Zeitraum vom 1. April
2002 bis zum 7. August 2002 zu viel an den Kläger gezahlten Bezüge in Höhe von
9.226,42 Euro entgegen.

38

Die Beklagte kann vom Kläger die in der Zeit vom 1. April 2002 bis zum 7. August
2002 gezahlte Besoldung zurückverlangen. Die Rückforderung richtet sich, da
gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nach den
Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB).

39

Des vorherigen Erlasses eines Leistungsbescheides (oder überhaupt - wie der
Kläger meint - eines „Verlangens nach Rückforderung") bedurfte es nicht. Weder
dem BBesG noch allgemeinen Rechtsgrundsätzen lässt sich entnehmen, dass zu
viel gezahlte Bezüge nur im Wege eines Leistungsbescheids zurückgefordert werden
dürfen bzw. der Geltendmachung der Rückforderung ein Verwaltungsakt voraus zu
gehen hat. Dem Dienstherrn steht es ebenso frei, Leistungsklage zu erheben oder
seinen Anspruch im Wege der Aufrechnung geltend zu machen.

40

Vgl. zu Letzterem zunächst § 51 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG und § 11 Abs. 2 BBesG
sowie BVerwG, Urteile vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, a. a. O., und vom
27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, BVerwGE 95, 94.

41

Die in diesem Zeitraum an den Kläger geleisteten Bezüge sind zu viel gezahlt. Er
hatte ab dem 1. April 2002 keinen Besoldungsanspruch mehr (§ 3 Abs. 3 BBesG), da
er mit Ablauf des 31. März 2002 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen
worden ist. Letzteres steht infolge des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf
vom 6. Dezember 2002 - 26 K 2223/02 - rechtskräftig mit auf den
Entlassungszeitpunkt rückwirkender Kraft fest. Die später erfolgte faktische
Weiterbeschäftigung nach dem Entlassungszeitpunkt hat den Zeitpunkt des
Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis nicht hinausgeschoben.

42

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2005 - 1 E 1330/05 -,
Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Entscheidungssammlung ES/C V 5 Nr. 59 m. w.
N.

43

Die mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 6. August 2002 - 26
L 1228/02 - wiederhergestellte aufschiebende Wirkung der gegen die
Entlassungsverfügung gerichteten Klage stellt keinen die Entscheidung in der
Hauptsache überdauernden Leistungsgrund dar.

44

Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1971 - 6 C
137.67 -, a. a. O., m. w. N.

45

Es ist daher unerheblich, dass auf der Grundlage des bezeichneten Beschlusses
des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der Klage mit auf den 1. April
2002 rückwirkender Kraft eingetreten ist; denn sie ist später ab demselben Zeitpunkt
- also ebenfalls rückwirkend - entfallen.

46

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 1983 - 4 A 2719/81 -, DÖV 1983, 1024.

47

Dass der Kläger ab dem 8. August 2002 wieder Dienstleistungen erbracht hat, ist
in diesem Zusammenhang bereits deshalb ohne Bedeutung, weil vorliegend allein
die Aufrechnungslage im Zeitraum bis einschließlich 7. August 2002 zu beurteilen
ist.

48

Auf eine Entreicherung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB kann sich der Kläger
nicht berufen. Dies gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, dass er die ihm zu viel
gezahlte Besoldung vollständig verbraucht haben sollte, so dass sie nicht mehr in
seinem Vermögen vorhanden und hierdurch auch keine Ersparnis von (eigenen)
Aufwendungen eingetreten ist. Der Kläger haftet nämlich verschärft, da die Leistung
aus einem Rechtsgrunde, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als
möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund (später) weggefallen ist
(§ 820 Abs. 1 Satz 2 BGB). In Anknüpfung an die zivilrechtliche Rechtsprechung,
wonach diese Vorschrift auch auf Leistungen unter Vorbehalt angewandt wird, wenn
beide Vertragsteile die Möglichkeit einer Rückforderung unterstellt haben, hat das
Bundesverwaltungsgericht § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Maßgabe der gesetzlichen
Verweisung in § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG auch auf unter Vorbehalt geleistete
Zahlungen entsprechend angewandt.

49

Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1985 - 2 C
16.84 -, BVerwGE 71, 77, mit zahlreichen Nachweisen zur zivilrechtlichen
Rechtsprechung; grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung des
zivilrechtlichen Bereicherungsrechts in diesem Zusammenhang verneinend BVerfG,
Beschluss vom 11. Oktober 1977 - 2 BvR 407/76 -, BVerfGE 46, 97.

50

Die Rechtsbeziehung des Klägers zur Beklagten bestand vom Entlassungstag an
bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Anfechtungsklage nicht mehr auf der
Grundlage des mit der Entlassung aufgehobenen Dienstverhältnisses. Sie beruhte
ausschließlich auf der Grundlage des durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts
vom 6. August 2002 wiederhergestellten Suspensiveffekts der Klage und der damit
ausgelösten verfahrensrechtlichen Fiktion des einstweiligen Fortbestehens des
Dienstverhältnisses. Die aufgrund dieser Fiktion erbrachten Bezüge standen von
vornherein unter dem gesetzlichen Vorbehalt des rückwirkenden Wegfalls des
Leistungsgrundes im Fall des negativen Ausgangs des Verfahrens über die
Anfechtungsklage, ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft
hätte.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, a. a. O., m. w. N. zur
ständigen Rechtsprechung.

52

Der Kläger ist danach entsprechend § 818 Abs. 4 BGB zur Herausgabe nach den
allgemeinen Vorschriften (das meint insbesondere § 292 BGB i. V. m. §§ 987, 989,
994 ff. BGB) verpflichtet, die Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB ist (grundsätzlich)
ausgeschlossen. Sonstige Umstände, die den Verbrauch der zu Unrecht gezahlten
Bezüge ausnahmsweise unter Berücksichtigung des auch im öffentlichen Recht
anwendbaren Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als gerechtfertigt
erscheinen lassen könnten,

53

vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, a. a. O., vom
25. November 1982 - 2 C 12.81 -, ZBR 1983, 192, und vom 27. Januar 1994 - 2 C
19.92 -, BVerwGE 95, 94; Fallgruppen bei Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 734 m. w. N.,

54

sind vom Kläger nicht überzeugend dargelegt. Zwar hat er vorgetragen, ohne die
Bezüge hätte er den Lebensunterhalt seiner Familie nicht sicherstellen können.
Dieser Vortrag geht über eine allgemeine Behauptung jedoch nicht hinaus. Über die
gewöhnlichen Umstände, die regelmäßig zur Entreicherung führen - auf die sich der
verschärft Haftende gleichwohl nicht berufen kann -, hinausgehende Besonderheiten
sind nicht ersichtlich. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der
Prozessbevollmächtigte des Klägers selbst auf konkrete Nachfrage Anhaltspunkte,
die den Verbrauch der Leistungen trotz verschärfter Haftung unter dem
Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise als gerechtfertigt erscheinen
lassen könnten, nicht aufgezeigt. Insbesondere trifft es nicht zu, dass die Beklagte
treuwidrig gehandelt hat, indem sie den Kläger im Zeitraum April bis Anfang August
2002 - wie dieser formuliert - an der Arbeitsleistung gehindert hat. Vielmehr steht
rechtskräftig fest, dass der Kläger mit Ablauf des 31. März 2002 aus dem
Beamtenverhältnis auf Probe entlassen ist. Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten
kann aber offensichtlich nicht darin liegen, dass der zu Recht entlassene Beamte
nicht beschäftigt wird.

55

Durchgreifende Bedenken an der Rechtmäßigkeit der gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3
BBesG regelmäßig auch im Falle der Aufrechnung zu treffenden
Billigkeitsentscheidung

56

- vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Oktober 1971 - 6 C 137.67 -, a. a. O., und vom
27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, a. a. O. -

57

hat der Senat nach eingehender Prüfung nicht. Die Billigkeitsentscheidung hat
die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die
Behörde zumutbare, für den Bereicherten tragbare Lösung zu ermöglichen. Hierbei
spielen u. a. Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des
Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle. Sie soll der besonderen Lage des
Einzelfalles Rechnung tragen und die formale Strenge des Besoldungs- und
Versorgungsrechts auflockern. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht
geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und sinnvolle Ergänzung des ohnehin
von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung.
Sie ist insbesondere in Fällen der verschärften Haftung bedeutsam. Dabei ist
allerdings nicht nochmals die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der
Bereicherungsanspruch erwächst, unter dem Grundsatz von Treu und Glauben zu
würdigen. Vielmehr ist auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf
die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände
des Bereicherungsschuldners abzustellen. Dafür kommt es nicht entscheidend auf
die Lage in dem Zeitraum an, für den die Zahlung geleistet worden ist, sondern auf
die Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1982 - 2 C 12.81 -, a. a. O.; hieran
anschließend auch die Senatsrechtsprechung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.
Dezember 2005 - 1 E 1330/05 -, a. a. O.

59

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die im Wege der Aufrechnung geltend
gemachte Rückforderung auch unter Billigkeitserwägungen (im Ergebnis) nicht zu
beanstanden. Derartige Erwägungen der Beklagten, mögen sie auch nicht im Detail
offengelegt worden sein, finden - letztlich hinreichend - bereits darin ihren Ausdruck,
dass für die Zeit ab dem 8. August 2002, in welcher der Kläger wieder Dienst
geleistet hat, die gezahlte Besoldung nicht zurückgefordert worden ist, obwohl sie
dem Kläger auch für diese Zeit nicht zustand:

60

Das Beamtenverhältnis ist mit auf den Entlassungszeitpunkt rückwirkender Kraft
beendet worden. Die aufschiebende Wirkung seiner gegen die
Entlassungsverfügung gerichteten Klage stellt - wie dargelegt - keinen die
Entscheidung in der Hauptsache überdauernden Leistungsgrund dar. Einen Ersatz-
Rechtsgrund stellt auch nicht der Umstand dar, dass der Kläger während der Dauer
des Suspensiveffekts - ab dem 8. August 2002 - faktisch Dienstpflichten erfüllt hat.

61

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2005 - 1 E 1330/05 -, a. a. O.

62

Ein Beamtenverhältnis lässt sich nicht faktisch begründen. Bereits die
Formstrenge des Ernennungsvorgangs steht einer solchen Annahme entgegen (vgl.
§§ 8 ff. LBG NRW). Einer solchen Konstruktion bedarf es auch nicht. Im Wege einer
Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG kann den Interessen des
(ehemaligen) Beamten hinreichend Rechnung getragen werden, indem die
Besoldung, obwohl zu viel gezahlt, gleichwohl nicht (voll) zurückgefordert wird. Das
vollständige oder teilweise Absehen von der Rückforderung stellt sich gleichsam als
„Gegenleistung" für die erbrachten Dienste dar.

63

Vgl. in ständiger Rechtsprechung BVerwG, Urteil vom 25. November 1982 - 2 C
12.81 -, a. a. O.

64

Werden - wie hier - dem Beamten für die Zeiten faktisch erbrachter Dienste die
Bezüge in vollem Umfang belassen, so erfolgt bereits dies in Ausübung des sog.
Billigkeitsermessens.

65

Da es bei der Billigkeitsentscheidung nicht auf die - jeweilige - Lage in dem
Zeitraum ankommt, für den die Zahlung geleistet worden ist, sondern auf die
aktuellen Umstände im Rückforderungszeitpunkt, ist es im Übrigen unerheblich, dass
der Kläger die im Zeitraum vom 1. April 2002 bis zum 7. August 2002 erhaltene
Besoldung - wirtschaftlich betrachtet - nicht soll behalten dürfen. Seinen finanziellen
Interessen ist durch das Entgegenkommen der Beklagten - Absehen von der
Rückforderung von weit mehr als der Hälfte der insgesamt rechtsgrundlos gezahlten
Besoldung - insgesamt ausreichend Rechnung getragen. Hinzu kommt, dass sich der
Kläger keiner aktuellen Zahlungsverpflichtung ausgesetzt sieht, da die
Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs im Wege der Aufrechnung erfolgt.
Weitergehende Auswirkungen des Rückforderungsbegehrens auf seine
Lebensumstände, welche in die Billigkeitserwägungen hätten mit einfließen müssen,
hat der Kläger nicht aufgezeigt; sie sind für den Senat auch nicht ersichtlich.

66

Unabhängig von diesen Erwägungen ist für die Annahme, im Billigkeitswege
hätte von der Rückforderung der im hier streitigen Zeitraum zu viel geleisteten
Besoldung - zumindest zum Teil - Abstand genommen werden müssen, auch
deswegen kein Raum, weil das Absehen von der Rückforderung dazu führen würde,
dass der Kläger für denselben Zeitraum zweimal von der Beklagten alimentiert
würde. Dieselben Erwägungen, die der Senat bereits oben unter Anlehnung an die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur ausnahmsweisen
Nichtanwendung des § 51 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG

67

- vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 2001 - 2 C 43.00 -, ZBR 2002, 314 -

68

angestellt hat, greifen auch in diesem Zusammenhang durch. Die
Billigkeitsentscheidung hat - wie schon dargelegt - die Aufgabe, eine allen
Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Lösung zu ermöglichen. Sie ist
Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben und Ergänzung des von dem
gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung.
Angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG sind
Billigkeitserwägungen dann nicht angezeigt bzw. jedenfalls - zu Lasten des
Bereicherungsschuldners - im Ergebnis auf Null reduziert, wenn die im Wege der
Aufrechnung geltend gemachte Rückforderung gerade darauf beruht, dass die
einander gegenüberstehenden Forderungen die Leistung und die Rückgewähr von
Zahlungen betreffen, die - wie bereits dargelegt - denselben Zweck verfolgen.
Maßgeblich ist, dass der Kläger nicht berechtigt ist, für ein und denselben Zeitraum
die einem bestimmten Zweck dienende Zahlung zweimal zu erhalten und zu
behalten. Die Billigkeitsentscheidung hätte hier vielmehr zur Folge, dass ihm, obwohl
bereits alimentiert, ein Geldbetrag in derselben Höhe noch einmal zufließt. Deshalb
sind weitergehende Billigkeitserwägungen in diesem Fall unter Berücksichtigung
ihres Schutzzwecks nicht anzustellen.

69

Die Billigkeitsentscheidung leidet entgegen der Ansicht des Klägers schließlich
nicht deswegen an einem ihn in seinen Rechten beeinträchtigenden Rechtsfehler,
weil sie - vermeintlich - nicht von der Beklagten selbst getroffen worden ist. Wie oben
dargelegt, bedarf es für das Rückforderungsbegehren nicht des Erlasses eines
Leistungsbescheids oder überhaupt einer Verlautbarung des
Rückforderungsverlangens durch einen hoheitlichen (Verwaltungs-)Akt. Die
Rückforderung kann vielmehr sogleich im Klagewege oder wie hier im Wege der
Aufrechnung durchgesetzt werden. Den Maßgaben des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
ist, wenn einer dieser verfahrensrechtlichen Wege der Rückforderung gewählt wird,
dann ausreichend Rechnung getragen, wenn hinsichtlich des noch zur Aufrechnung
gestellten Rückforderungsbetrags (ausreichende) Billigkeitserwägungen - wie oben
dargelegt - in der Sache vorliegen. Selbst wenn diese „nur" von den (wirksam
bevollmächtigten) Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Rahmen einer
prozessualen Erklärung abgegeben oder Erwägungen der Beklagten durch die
Bevollmächtigten übermittelt worden sein sollten, ist ihr Inhalt nach allgemeinen
Grundsätzen der Beklagten zuzurechnen und beachtlich.

70

Liegen danach die Voraussetzungen für eine wirksame Aufrechnung vor, bewirkt
die Aufrechnungserklärung eo ipso, dass Forderung und Gegenforderung, soweit sie
sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung
geeignet einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB). Der Anspruch auf Zahlung
des Übergangsgeldes ist danach für die Zeit ab dem 1. April 2002 jeweils zum
Monatsersten (§§ 47 Abs. 4 Satz 1, 49 Abs. 4 BeamtVG) entstanden und im selben
Zeitpunkt in voller Höhe erloschen, da für die Bemessung des Übergangsgeldes die
Dienstbezüge des letzten Monats maßgebend sind (§ 47 Abs. 1 Sätze 1 und 4
BeamtVG).

71

Der geltend gemachte Zinsanspruch aus einem Betrag von 9.166,10 Euro steht
dem Kläger ebenfalls nicht zu. Mit der Aufrechnung ist sein Anspruch auf Auszahlung
des Übergangsgeldes zu dem Zeitpunkt erloschen, zu dem sich die Forderungen
aufrechenbar gegenüber standen. Ein etwaiger, hier dem Rechtsgrund nach nicht
näher zu bestimmender Zinsanspruch wäre ex tunc entfallen.

72

Vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 10/80 -, BGHZ 80, 269.

73

Auch mit Blick auf den bereits ausgezahlten Betrag von 1.275,01 Euro steht dem
Kläger - selbst bei extensiver Auslegung seines Klagebegehrens - ein Anspruch auf
Zinsen nicht zu. Einen Anspruch auf Verzugszinsen schließt § 49 Abs. 5 BeamtVG -
ebenso wie die Regelung in § 3 Abs. 6 BBesG - von vornherein aus. Auch ein
Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 Satz 1 BGB steht dem Kläger nicht zu.
Dieser setzt die - zunächst gemäß § 90 VwGO mit Klageerhebung bewirkte -
Rechtshängigkeit des Streitgegenstands voraus. Diese Rechtshängigkeit hat der
Kläger jedoch durch die konkludente Klagerücknahme, wie sie in der (u. a.) um den
ausgezahlten Betrag von 1.275,01 Euro reduzierten Antragstellung in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gekommen ist, selbst mit
Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung beseitigt. Der Rechtsstreit ist -
kraft Gesetzes - gemäß § 173 Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht
anhängig geworden anzusehen. Daher ist es unerheblich, dass das
Verwaltungsgericht eine Feststellung zur teilweisen konkludenten Klagerücknahme
weder in einem Einstellungsbeschluss noch im angefochtenen Urteil getroffen hat;
einer solchen wäre ohnehin nur deklaratorische Bedeutung zugekommen.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Senat sieht keinen
Anlass, wegen der erst nach Klageerhebung erfolgten Aufrechnung durch die
Beklagte dieser in Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens
ganz oder zum Teil aufzuerlegen. Es hätte dem Kläger oblegen, die Berechtigung
der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderung insgesamt
anzuerkennen und sich der Kostenlast ggf. dadurch zu entziehen, dass er noch im
Klageverfahren den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Im Rahmen
der dann zu treffenden Billigkeitsentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO hätte das
Verwaltungsgericht die Erfolgsaussicht der Klage unter Außerachtlassung des
erledigenden Ereignisses einschätzen müssen.

75

Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 268/02 -, BGHZ 155, 392.

76

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

77

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.

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