Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-10-22, Aktenzeichen 7 VA 1/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1022.7VA1.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller und der am 10.06.1991 verstorbene R. K. (im
Folgenden als Erblasser bezeichnet) gründeten durch Vertrag vom
22.09.1982 (Bl. 149, 150 der beigezogenen Akte 92 K 146/95 AG Köln)
eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem einzigen Zweck, auf
dem Grundstück B.straße 84 in K.-P. ein Mehrfamilienhaus zu
errichten. Grundstückseigentümer waren die beiden Gesellschafter
und deren Ehefrauen - die Beteiligte zu 3) war die Ehefrau des
Erblassers - zu je 1/4-Anteil, also in Bruchteilsgemeinschaft. Sie
stimmten dem Gesellschaftsvertrag zu. Das Bauvorhaben wurde
fertiggestellt. Es erfolgte eine Aufteilung in 6
Eigentumswohnungen. Von diesen wurden 1984 4 an Dritte verkauft.
Die beiden übrigen Eigentumswohnungen blieben im Eigentum der oben
Genannten zu je 1/4-Anteil.

4

Der Erblasser wurde von den Beteiligten zu 3) bis 5) beerbt, so
dass sich folgende Eigentumsverhältnisse an den beiden Wohnungen
ergaben:

5

Antragsteller, dessen Ehefrau und Beteiligte zu 3) zu je
1/4-Anteil;

6

Beteiligte zu 3) bis 5) zu 1/4-Anteil in Erbengemeinschaft.

7

Der Antragsteller betrieb die Teilungsversteigerung der beiden
Wohnungen. Diese wurden ihm als Meistbietendem durch Beschluss des
Amtsgerichts Köln vom 31.10.1996 (Bl. 155 ff. der genannte Akte)
zugeschlagen. Folgende in Abteilung III des Grundbuchs eingetragene
Grundschulden blieben, weil im geringsten Gebot, bestehen:

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Nr. 1: 350.000,00 DM. Ursprüngliche Gläubigerin war die D. Bank.
Das Recht ist nicht mehr valutiert.

9

Nr. 2 a: 32.000,00 DM zugunsten des B.. Das Recht valutierte zur
Zeit des Zuschlags nur noch in Höhe von 23.251,81 DM. Der
Antragsteller hat nach dem Zuschlag das zugrundeliegende
Bausparverhältnis mit Zustimmung des B. übernommen.

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Nr. 2 b: 100.000,00 DM. Es handelt sich um den zweitrangigen
Teil der ursprünglich einheitlichen Grundschuld von 132.000,00 DM
für das B. (Nr. 2). Grundpfandgläubiger sind zu je 1/4-Anteil der
Antragsteller, dessen Ehefrau, die Beteiligte zu 3) und die
Erbengemeinschaft, also die Beteiligten zu 3) bis 5).

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Bezüglich des nicht valutierenden Teils der Grundschuld III/2 a
in Höhe von 32.000,00 DM ./. 23.251,81 DM = 8.748,19 DM hinterlegte
das B. mit Rücknahmeverzicht beim Amtsgericht Köln eine
Teillöschungsbewilligung, da die Beteiligten sich hierüber nicht
einigten. Deren Streit geht um diese hinterlegte
Teillöschungsbewilligung.

12

Die Beteiligten zu 3) bis 5) erhoben gegen den Antragsteller
Anfang 1998 Klage auf Zahlung in Höhe von mehr als 300.000,00 DM
(27 O 6/98 LG Köln). Durch Urteil vom 22.06.1999 (Bl. 123 ff. der
genannte Akte) wies das Landgericht die Klage als derzeit
unbegründet ab, weil es um Forderungen gehe, die ihre Grundlage im
Gesellschaftsverhältnis hätten, deshalb nur unselbständige
Bilanzposten im Rahmen einer noch ausstehenden
Auseinandersetzungsbilanz seien. Mit der dagegen gerichteten
Berufung haben die Beteiligten zu 3) bis 5) u.a. die Feststellung
begehrt, dass der Anspruch auf Abtretung der Grundschuld III/2 a in
Höhe eines Teilbetrags von 8.748,19 DM nicht in das
Gesellschaftsvermögen gefallen sei, ferner die Verurteilung des
Antragstellers, an der Geltendmachung des Rückgewähranspruchs an
die aus

13

den Beteiligten zu 1), 3) bis 5) und der Ehefrau des
Antragstellers bestehende Gemeinschaft mitzuwirken. Im Termin vom
30.08.2000 vor dem 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln haben
sie nach Hinweis, dass der Senat die Berufung für aussichtslos
halte, die Berufung zurückgenommen (Bl. 297 der genannten
Akte).

14

Anschließend, nämlich mit Schreiben vom 12.10.2000 (Bl. 70 der
Hinterlegungsakte 81 HL 71/98 AG Köln), hat Rechtsanwalt A. -
Bevollmächtigter der Beteiligten zu 3) bis 5) im
Teilungsversteigerungsverfahren und im Landgerichtsprozess - die
Freigabe der hinterlegten Teillöschungsbewilligung erklärt. Nachdem
die Hinterlegungsstelle ihn um die Vorlage einer Vollmacht gebeten
hatte, erklärte er mit Schreiben vom 14.11.2000 (Bl. 79 der
genannte Akte):

15

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16

"Hatte ich die Beteiligten zu 3), 4)
und 5) im Teilungsversteigerungsverfahren vertreten und war deshalb
davon ausgegangen, die Freigabeerklärung abgeben zu können. Die
Beteiligten zu 3), 4) und 5) sind aber anderer Auffassung und nicht
bereit, mich entsprechend schriftlich zu bevollmächtigen. Ich bitte
daher, mein Schreiben vom 12.10.2000 als gegenstandslos zu
betrachten."

17

Die Ehefrau des Antragstellers hat zu dessen Gunsten die
Freigabe erklärt.

18

Die Hinterlegungsstelle hat mit Bescheid vom 29.11.2000 den
Beteiligten zu 3) bis 5) gemäß § 16 Hinterlegungsordnung eine Frist
von 6 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides gesetzt, binnen derer
sie die Erhebung der Klage wegen ihrer etwaigen Ansprüche
nachzuweisen haben. Auf deren Beschwerde hat der Antragsgegner mit
dem angefochtenen und hiermit in Bezug genommenen Bescheid vom
24.01.2001, dem Antragsteller zugestellt am 27.01.2001, die
Entscheidung der Hinterlegungsstelle aufgehoben mit der Begründung,
die in § 16 Hinterlegungsordnung vorausgesetzte hohe
Wahrscheinlichkeit der Empfangsberechtigung des Antragstellers sei
nicht zu bejahen. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 22.06.1999
gebe dafür nichts her, spreche vielmehr dafür, dass die
Teillöschungsbewilligung - wie der Versteigerungserlös - an die
Stelle des Gesellschaftsvermögens getreten sei und daher nur bei
einer umfassenden Auseinandersetzung geltend gemacht werden könne.
Die Freigabeerklärung des Rechtsanwalts A. rechtfertige eine
Anordnung nach § 16 Hinterlegungsordnung nicht, da dieser
nachträglich klargestellt habe, im Hinterlegungsverfahren nicht
bevollmächtigt gewesen zu sein.

19

Mit am 27.02.2001 eingegangenem Antrag auf gerichtliche
Entscheidung von demselben Tag beantragt der Antragsteller die
Wiederherstellung der Entscheidung der Hinterlegungsstelle vom
29.11.2000.

20

Er macht geltend, nach dem Ausgang des Prozesses 27 O 6/98 LG
Köln, insbesondere auch des Berufungsverfahrens, sei es
ermessenswidrig, von einer Fristsetzung nach § 16
Hinterlegungsordnung abzusehen. Jedenfalls sei diese mit Rücksicht
auf die Freigabeerklärung des Rechtsanwalts A. geboten. Dieser sei
hierzu bevollmächtigt gewesen (Beweis: Zeugnis des Rechtsanwalts
A.). Seine Vollmacht ergebe sich im übrigen schon aus den im
Teilungsversteigerungsverfahren vorgelegten, von den Beteiligten zu
3) bis 5) unterschriebenen Vollmachtsformularen (Bl. 30 - 32 in 92
K 146/95 AG Köln). Sein Schreiben vom 14.11.2000 lasse nur den
Schluss zu, dass ihm das Mandat nachträglich entzogen worden sei.
Davon abgesehen lägen auch die Voraussetzungen für eine
Anscheinsvollmacht vor, da er schon seit Jahren die Beteiligten zu
3) bis 5) vertreten habe, u.a. bei der Korrespondenz mit dem
B..

21

Die übrigen Beteiligten beantragen die Zurückweisung des Antrags
auf gerichtliche Entscheidung. Der Antragsgegner macht u.a.
geltend, aus § 14 Abs. 2 Hinterlegungsordnung folge, dass bei
Freigabeerklärung durch einen Vertreter grundsätzlich eine
Vollmachtsurkunde vorzulegen sei; eine nur mündliche
Bevollmächtigung oder gar eine Anscheinsvollmacht sei im
Hinterlegungsverfahren nicht zu prüfen; dieses sehe eine Vernehmung
von Zeugen nicht vor.

22

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Akten 81 HL
71/98 AG Köln, 92 K 146/95 AG Köln, 27 O 6/98 LG Köln sowie die
Verwaltungsakte des Antragsgegners 386-253.

23

II.

24

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach §§ 23, 24, 26
EGGVG zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt. In
der Sache hat er keinen Erfolg.

25

1.

26

Nach § 16 Abs. 1 Hinterlegungsordnung kann die
Hinterlegungsstelle, wenn ein Antrag auf Herausgabe gestellt ist,
Beteiligten, die die Herausgabe nicht bewilligt, auch die
Empfangsberechtigung nicht anerkannt haben, eine Frist von
mindestens 2 Wochen setzen, binnen deren sie der
Hinterlegungsstelle die Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche
nachzuweisen haben. Von dieser Möglichkeit soll die
Hinterlegungsstelle nur Gebrauch machen, wenn es unbillig wäre, vom
Antragsteller weitere Nachweise zu verlangen. Die Fristbestimmung
setzt voraus, dass derjenige, der Herausgabe an sich begehrt, seine
Empfangsberechtigung so wahrscheinlich gemacht hat, dass es der
Billigkeit entspricht, dem dem Herausgabeverlangen nicht
zustimmenden Beteiligten die Last aufzuerlegen, wegen seiner
angeblichen Berechtigung Klage zu erheben (Bülow-Mecke-Schmidt,
Hinterlegungsordnung,3.Aufl. § 16 Rn. 3; Senatsbeschlüsse vom
08.06.1998 - 7 VA 2/98 - und 25.11.1999 - 7 VA 1/99 -). Auch das
Oberlandesgericht ist im Verfahren nach § 23 EGGVG an diese
Beschränkung gebunden. Eine abschließende Entscheidung über eine
ernstlich zweifelhafte Empfangsberechtigung hat nur im Prozessweg
zu erfolgen. Weder die Hinterlegungs- noch die Beschwerdestelle
noch das nach § 23 EGGVG angerufene Oberlandesgericht sind dazu
berufen, ernstliche Zweifel bezüglich der Empfangsberechtigung
abschließend zu klären, insbesondere eine insoweit notwendige
Sachaufklärung durchzuführen.

27

2.

28

Die genannten Voraussetzungen einer Fristsetzung nach § 16
Hinterlegungsordnung liegen hier nicht vor.

29

a.

30

Die Freigabeerklärung des Rechtsanwalts A. vom 12.10.2000 ist
schon deshalb bedeutungslos, weil sein Schreiben vom 14.11.2000 als
deren Widerruf zu verstehen ist. Dieser ist wirksam.

31

Die Freigabeerklärung - Bewilligung der Herausgabe im Sinne des
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 Hinterlegungsordnung ist keine
materiell-rechtliche, sondern eine verfahrensrechtliche,
einseitige, empfangsbedürftige, abstrakte Willenserklärung
(Bülow-Mecke-Schmidt a.a.O. § 13 Rn. 24) und als solche jedenfalls
so lange widerruflich, als nicht auf ihrer Grundlage eine
Entscheidung getroffen oder eine rechtlich geschützte Position der
übrigen Beteiligten entstanden ist (a.a.O. Rn. 25 i.V.m. § 6 Rn. 7,
21 und § 13 Rn. 37; zum Widerruf von Prozesshandlungen vgl.
Zöller-Greger, ZPO 22. Auflage vor § 128 Rn. 18, 23; Thomas-Putzo,
ZPO 21. Auflage, Einleitung III Rn. 22). Die Hinterlegungsstelle
verfügte die Fristsetzung nach § 16 Hinterlegungsordnung erst nach
Erhalt des Schreibens vom 14.11.2000. Deren Grundlage war im
übrigen auch nicht die Freigabeerklärung vom 12.10.2000, sondern
die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Köln vom 22.06.1999.
Eine - wirksame - Freigabeerklärung hätte auch keine Fristsetzung
nach § 16 Hinterlegungsordnung (gegen die "Beteiligten, welche die
Herausgabe nicht bewilligt, auch die Empfangsberechtigung nicht
anerkannt haben") gerechtfertigt, sondern eine Herausgabeverfügung
nach §§ 12, 13 Hinterlegungsordnung.

32

Eine rechtlich geschützte Position des Antragstellers war durch
die Freigabeerklärung schon deshalb nicht entstanden, weil die
Hinterlegungsstelle ihm diese zwar in Kopie übermittelt hatte, aber
mit dem Hinweis, dass der Nachweis der Vollmacht des Rechtsanwalts
A. noch ausstehe und angefordert sei (Bl. 72 in 81 HL 71/98 AG
Köln). Davon abgesehen kommt es darauf an, ob im Zeitpunkt der
Entscheidung der Hinterlegungsstelle eine wirksame
Freigabeerklärung vorliegt - wobei dahinstehen kann, ob sogar noch
danach bis zur Herausgabe eine Freigabeerklärung widerrufen werden
kann (so offenbar Bülow-Mecke-Schmidt a.a.O. § 13 Rn. 37).

33

Auf die dem Rechtsanwalt A. im Teilungsversteigerungsverfahren
erteilte Vollmacht (Bl. 30 - 32 in 92 K 146/95 AG Köln) kommt es
mithin nicht an. Angemerkt sei jedoch, dass das hier in Rede
stehende Hinterlegungsverfahren kein Neben- bzw. Folgeverfahren der
Teilungsversteigerung (letzter Abs. der Vollmachtsformulare) ist.
Ob hierzu die Verteilung des Versteigerungserlöses zu rechnen ist,
kann dahinstehen, denn darum ging und geht es nicht. Die in III/2 a
des Grundbuchs eingetragene Grundschuld über 32.000,00 DM fiel ins
geringste Gebot, blieb also unabhängig vom Ausgang des
Teilungsversteigerungsverfahrens bestehen. Das gilt auch für den
nicht valutierten Teil, da eine Grundschuld vom Bestand der
zugrundeliegenden Forderung unabhängig ist. Dass auf die
Grundschuld - und nicht auf die zugrundeliegende Forderung -
geleistet worden ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der -
wie hier das B. - aus dem Grundbuch ersichtliche Gläubiger braucht
sein Recht nicht einmal anzumelden (§ 45 Abs. 1 ZVG). Um
rückständige Leistungen (§ 45 Abs. 2 ZVG) geht es hier nicht. Das
Teilungsversteigerungsverfahren betraf also die hier in Rede
stehende teilweise Nicht-Valutierung des in III/2 a eingetragenen
Rechts von vornherein nicht.

34

b.

35

Es besteht auch nicht die in § 16 Hinterlegungsordnung
vorausgesetzte Wahrscheinlichkeit der (alleinigen)
Empfangsberechtigung des Antragstellers. Das Urteil des
Landgerichts Köln vom 22.06.1999 gibt dafür nichts her. Es befasst
sich mit der - von ihm bejahten - Frage der
"gesellschaftsrechtlichen Gebundenheit" der seinerzeit eingeklagten
Ansprüche. Selbst wenn das mit dem Landgericht bejaht wird, obwohl
die Beteiligten zu 1), 3) bis 5) und die Ehefrau des Antragstellers
Bruchteilseigentümer der beiden Wohnungen waren, folgt daraus
nichts für die Empfangsberechtigung des Antragstellers. Nichts
anderes gilt für das Berufungsverfahren, in dem darüber gestritten
wurde, ob (u.a.) der Anspruch auf Abtretung der Grundschuld III/2 a
in Höhe des nicht valutierten Teils ins Gesellschaftsvermögen
gefallen war.

36

Auch andere Gründe rechtfertigen nicht die Wahrscheinlichkeit
der (alleinigen) Empfangsberechtigung des Antragstellers.
Sicherungsgeber waren die (Mit-) Eigentümer. Grundsätzlich steht
diesen - und nicht dem Antragsteller allein - der
Rückgewähranspruch bezüglich des nicht valutierten Teils der
Grundschuld zu (BGH NJW-RR 1989, 173, 175 und 1993, 386, 389).
Anderes kann sich aus internen Ausgleichsregeln ergeben (BGH NJW
1983, 2449 ff. und NJW-RR 1993, 386, 390). Der Antragsteller hat
jedoch nicht die für § 16 Hinterlegungsordnung erforderliche
Wahrscheinlichkeit dargetan, dass der Rückgewähranspruch beim
internen Ausgleich ihm allein - evtl. gemeinsam mit seiner Ehefrau
- zusteht. Der interne Ausgleich ist völlig offen und nicht im
Hinterlegungsverfahren bzw. im anschließenden Verfahren nach § 23
EGGVG zu klären.

37

c.

38

Belanglos ist, ob aufgrund der Teillöschungsbewilligung nur eine
Löschung des entsprechenden Teils der Grundschuld in Betracht kommt
- die allein dem Antragsteller als Ersteher und evtl. nachrangigen
Gläubigern zu gute käme - oder auch eine Umschreibung auf den
Antragsteller, dessen Ehefrau und die Beteiligten zu 3) bis 5) als
ehemalige Miteigentümer, wie dies bezüglich des zweitrangigen Teils
in Höhe von 100.000,00 DM (III/2 b) geschehen ist. Auch im
erstgenannten Fall ist eine alleinige Empfangsberechtigung des
Antragstellers nicht genügend wahrscheinlich. Zwar würde die
Herausgabe der Bewilligung an die Beteiligten zu 3) bis 5) diesen
dann nicht die Möglichkeit verschaffen, den betreffenden Teil der
Grundschuld umschreiben zu lassen. Daraus folgt indes nicht die
alleinige Empfangsberechtigung des Antragstellers. Diesem dürfte
die Bewilligung nur Zug um Zug gegen die Befriedigung evtl.
Ausgleichsansprüche der Beteiligten zu 3) bis 5) herausgegeben
werden.

39

3.

40

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 30 Abs. 1, 29
Abs. 2 EGGVG i.V.m. § 13 a Abs. 1 FGG.

41

Die Festsetzung des Geschäftswertes - wegen der unstreitigen
Mitberechtigung des Antragstellers und seiner Ehefrau auf die
Hälfte des nicht valutierten Teils der Grundschuld III/2 a - ergibt
sich aus § 30 Abs. 3 EGGVG i.V.m. § 30 KostO.