Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-27, Aktenzeichen 19 L 2728/04
ECLI:DE:VGK:2005:0127.19L2728.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe
Der Antrag,

2

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die
dem Landrat des Rhein-Sieg-Kreises als Kreispolizeibehörde T. zum 01.
September 2004 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe
A 10 BBesO dem Beigeladenen zu übertragen, bis über den Widerspruch des
Antragstellers gegen die zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung er-
neut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden
ist,

3

hat keinen Erfolg.

4

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffen-
de Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leis-
tung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläu-
fige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzun-
gen liegen hier nicht vor.

5

Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist zwar insoweit ein Anord-
nungsgrund gegeben, als der Anordnungsantrag auf die einstweilige Unterlassung
der Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO
bei dem Landrat des Rhein-Sieg-Kreises als Kreispolizeibehörde T. (im Folgen-
den: Landrat) gerichtet ist. Der Landrat beabsichtigt ausweislich des Besetzungsver-
merks vom 22. September 2004 sowie der (hausinternen) Mitteilung an die Polizei-
beamtinnen und Polizeibeamten der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (Erste Säule)
vom 23. September 2004, die ihm zum 01. September 2004 zugewiesene Beförde-
rungsplanstelle nach Besoldungsgruppe A 10 BBesO (Erste Säule) dem Beigelade-
nen zu übertragen. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller
mit seinem Widerspruch vom 27. September 2004 im Beförderungsauswahlverfahren
geltend gemachten Rechte vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der
endgültigen, nicht mehr rückabzuwickelnden Übertragung der Beförderungsstelle an
den Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte;

6

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 62.85 -, BVerwGE 80,
127 (129 f.).

7

Für die beantragte einstweilige Unterlassungsanordnung gegen die vorgesehene
Beförderung des Beigeladenen hat der Antragsteller allerdings den erforderlichen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

8

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn-
rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung
eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen
Fortkommen nicht aus gesetz- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn be-
einträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maß-
gabe der Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen
dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung gemäß Art. 33
Abs. 2 GG i.V.m. §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 LBG am Leistungsgrundsatz zu
orientieren. Er ist danach gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren
Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben am besten
qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen
gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen
Beförderungsbewerber steht insoweit nur ein Anspruch auf eine rechts- und
ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sog. Bewerbungs-
verfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO durch eine einstweilige
Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden
kann, vorläufig die streitbefangene Beförderungsstelle (endgültig) zu besetzen.

9

Der Antragsteller hat eine Verletzung dieses Rechts durch die Auswahlentschei-
dung des Landrats zugunsten des Beigeladenen aber nicht glaubhaft gemacht. Auf-
grund der vorliegend gebotenen Prüfung der maßgebenden Sach- und Rechtslage -

10

vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002,
1633 (1634) -

11

kann nicht festgestellt werden, dass die Aussichten des Antragstellers in einer
neuen - von ihm begehrten - Auswahlentscheidung offen sind, d.h. dass seine Aus-
wahl möglich ist. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des
hier allein relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem
Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen
Gründen ermessensfehlerhaft.

12

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster
Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beur-
teilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben.
Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leis-
tungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre
Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl. § 104 Abs. 1 Sätze 1
bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen
dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewer-
bern ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Art. 33
Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig frühere, hinreichend vergleichbare
dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor
auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird.

13

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12. 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20
SaarLBG Nr. 1, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom
21.08. 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.

14

Nach der diese höchstrichterliche Rechtsprechung fortentwickelnden neueren
Rechtsprechung des 6. Senats des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen,
der die Kammer folgt, darf sich der für die Beförderung zuständige Dienstvorgesetzte
im Rahmen des Vergleichs des aktuellen Leistungsstandes der Bewerber nicht ohne
weiteres auf die Gesamturteile ihrer letzten Beurteilungen beschränken. Bei zuletzt
gleichlautend Gesamtbeurteilten muss er vielmehr der Frage nachgehen, ob Einzel-
feststellungen in den aktuellen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Be-
währung im Beförderungsamt ermöglichen. Bei wesentlichen Unterschieden in den
Einzelbewertungen der den Bewerbern erteilten letzten Beurteilungen ist der Dienst-
vorgesetzte verpflichtet, eine solche "inhaltliche Ausschöpfung" zumindest ernsthaft
in den Blick zu nehmen, bevor die Ergebnisse älterer Beurteilungen für einen erwei-
terten Qualifikationsvergleich herangezogen werden. Bei der Würdigung von
Einzelbewertungen dienstlicher Beurteilungen kommt dem Dienstvorgesetzten ein
Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt darauf verwaltungsgerichtlich
überprüfbar ist, ob der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der
gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden
ist oder ob von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemeingültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Insoweit trifft den Dienstvorgesetzten eine erhöhte Begründungs- und
Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden
Unterschieden in den Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen der
Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

15

Vgl. st. Rspr. des 6. Senats des OVG NRW: z.B. Beschlüsse
vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 -, IÖD 2004, 147 = RiA 2004, 248,
vom 25.08.2004 - 6 B 1649/04 -, vom 10.09.2004 - 6 B 1584/04 -
(juris), vom 05.11.2004 - 6 B 2182/04 - (juris), vom 29.12.2004 - 6
B 1509/04 - (n.v.).

16

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung des
Landrats vom 22. September 2004 zu Gunsten des Beigeladenen nach
summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtlich
bedenkenfrei. Der Landrat ist bei seiner Beförderungsentscheidung zu Recht
zunächst davon ausgegangen, dass der Antragsteller und der Beigeladene nach
Maßgabe des ihnen in den letzten Regelbeurteilungen vom 10. April 2003 [jeweils für
den Zeitraum vom 01. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002] übereinstimmend
zuerkannten Gesamturteils "Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen"
(4 Punkte) aktuell im Wesentlichen gleich qualifiziert sind. In einem im Ergebnis nicht
zu beanstandenden weiteren Qualifikationsvergleich des Antragstellers mit dem
Beigeladenen - sowie weiteren Konkurrenten - hat der Landrat sodann den weiteren
Inhalt dieser aktuellen Beurteilungen in den Blick genommen und ausweislich seiner
im Besetzungsvermerk vom 22. September 2004 niedergelegten
Auswahlentscheidung zunächst maßgebend darauf abgestellt, ob einer der in die
Auswahlentscheidung einzubeziehenden Beamten in einem Hauptmerkmal mit 5
Punkten ("übertrifft die Anforderungen im besonderen Maße") beurteilt wurde. Vor
dem Hintergrund der im Besetzungsvermerk enthaltenen Überlegung eines
Eignungsvorsprungs dieser Beamten vor solchen, die in einem Hauptmerkmal (nur)
mit 3 Punkten ("entspricht voll den Anforderungen") bzw. in allen Hauptmerkmalen
mit 4 Punkten ("übertrifft die Anforderungen") und dem Hinweis auf nur allgemeine
Anforderungen an die Beförderungsstellen sind dies sachgerechte
Abwägungskriterien, um eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförde-
rungsamt zu ermöglichen.

17

Von dieser inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen
ausgehend hat der Landrat zu Recht einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen
gegenüber dem Antragsteller angenommen: Der Beigeladene hat in der dienstlichen
Beurteilung vom 10. April 2003 im Hauptmerkmal "Sozialverhalten" 5 Punkte erzielt
und war in den weiteren Hauptmerkmalen "Leistungsverhalten" und "Leistungser-
gebnis" mit jeweils 4 Punkten bewertet worden; der Antragsteller hat hingegen in der
dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2003 im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis"
3 Punkte und in den anderen Hauptmerkmalen "Leistungsverhalten" und "Sozialver-
halten" 4 Punkte erreicht. Auf dieser Grundlage hat der Landrat sodann, ohne dass
dies rechtlich zu beanstanden wäre, in dem weiteren Auswahlverfahren den An-
tragsteller nicht mehr berücksichtigt.

18

Soweit der Antragsteller dieser zutreffend und in Übereinstimmung mit der Recht-
sprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der
Kammer vorgenommenen inhaltlichen Ausschöpfung der letzten dienstlichen Beurtei-
lungen durch den Landrat entgegen hält, dass einer nachträglichen Gewichtung der
Hauptmerkmale im Rahmen einer Beförderungsauswahl entgegen stehe, dass die
den Hauptmerkmalen nunmehr beigemessene Tragweite bei der Abfassung der Re-
gelbeurteilung in dieser Form nicht berücksichtigt worden sei und auch nicht habe
berücksichtigt werden können, vermag die Kammer dem - im Anschluss an den Be-
schluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 10.
September 2004 - 6 B 1584/04 - a.a.O. nicht zu folgen. Dieser Einwand verkennt die
Bedeutung der Hauptmerkmale im Verhältnis zum Gesamturteil

19

vgl. Nr. 9.1 BRL Pol (Das Gesamturteil basiert auf der Bewertung der
Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewich-
tung); Nr. 8.2.2 BRL Pol (Richtsätze sind nicht nur beim Gesamturteil,
sondern auch bei der Beurteilung der Hauptmerkmale zu berücksichti-
gen)

20

und übersieht, dass es darum geht, die Bewertung der Hauptmerkmale zur
Gewinnung zusätzlicher Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich heranzuziehen.
Die Durchführung eines solchen umfassenden Qualifikationsvergleichs ist zudem
nicht vom Inhalt der jeweiligen Beurteilungsrichtlinien abhängig, sondern das
Ergebnis höherrangigen Rechts, das nicht zur Disposition des Dienstherrn steht;

21

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.02.2004 und 29.12.2004, jeweils
a.a.O..

22

Insoweit kommt es für die vorliegende Auswahlentscheidung nicht entscheidend
darauf an, dass der Landrat seine Beförderungspraxis - ausgehend von der zitierten
Rechtsprechung - zum September 2004 geändert hat.

23

Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat der Landrat bei der zu Lasten des
Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung zu Recht dessen
Schwerbehinderung nicht berücksichtigt.

24

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen, der die Kammer folgt, kommt dem Umstand der Schwerbehinderung im
Rahmen einer Beförderungsentscheidung lediglich der Charakter eines sog. Hilfskri-
teriums zu, d.h. der Dienstherr braucht auf dieses Kriterium nur dann zurück zu grei-
fen, wenn im Übrigen ein Qualifikationsgleichstand zwischen den Beförderungsbe-
werbern festzustellen ist und damit auf der Ebene der Leistungsbewertung Unter-
schiede von erheblichem Gewicht nicht bestehen. Im Rahmen des ihm eröffneten
Ermessens ist es dem Dienstherrn dann überlassen, welchem weiteren sachlichen
Gesichtspunkt, z.B. der Schwerbehinderung oder sonstigen Umständen, er bei seiner
Auswahlentscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst, wenn
durch das gewählte Auswahlkriterium das Leistungsprinzip selbst nicht in Frage ge-
stellt wird;

25

OVG NRW, Beschlüsse vom 04.01.1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR 1999,
271, vom 23.12.1999 - 12 B 1857/99 -, DÖD 2000, 137, vom 28.12.1999
- 6 B 2002/99 -, ZBR 2001, 222, vom 08.11.2000 - 6 B 865/00 -, DÖD
2001, 261 (ständige Rechtsprechung); vgl. auch BVerwG, Urteil vom
26.06.1986 - 2 C 4.84 -, DVBl. 1986, 1156 (1157).

26

Da der Landrat vorliegend mit zutreffenden Erwägungen im Rahmen der ihm
obliegenden inhaltlichen Ausschöpfung der letzten Beurteilungen einen qualitativen
Gleichstand zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen aber nicht feststellen
konnte, war ein Rückgriff auf das Hilfskriterium der Schwebehinderung für ihn nicht
veranlasst.

27

Der Antragsteller kann die von ihm angenommene Fehlerhaftigkeit der
Auswahlentscheidung auch nicht damit begründen, dass er vermeintliche Defizite der
ihm für den Zeitraum 01. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 erteilten Regelbeurtei-
lung vom 10. April 2003 aufzeigt.

28

Es kann offen bleiben, ob die vom Antragsteller gerügten Mängel der
möglicherweise fehlenden Beurteilungsbeiträge - die der Antragsteller allerdings nicht
vorlegt - bzw. der unterbliebenen Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung
tatsächlich vorliegen oder ob nicht - entsprechend dem Vorbringen des
Antragsgegners - von einer Verwirkung des Rügerechts des Antragstellers
auszugehen ist. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein Westfalen, der die Kammer folgt, verletzt eine Auswahlentscheidung
den Bewerbungsverfahrensanspruch des an dem Auswahlverfahren beteiligten
Bewerbers nur dann, wenn dessen zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung formelle
oder materielle Fehler aufweist und diese Fehler potentiell für das Auswahlergebnis
ursächlich sind;

29

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17.09.2003 - 1 B 1253/03 u.a. - und
Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316, jeweils mit
weiteren Nachweisen.

30

Eine solche Ursächlichkeit kann aufgrund der von dem Antragsteller behaupteten
Mängel nicht festgestellt werden. Es ist nämlich nicht überwiegend wahrscheinlich,
dass der Antragsteller abweichend von der Bewertung der Hauptmerkmale in der
dienstlichen Beurteilung vom 10. April 2003 (Leistungsverhalten: 4 Punkte; Leis-
tungsergebnis: 3 Punkte; Sozialverhalten: 4 Punkte) in einer neu zu erstellenden
dienstlichen Beurteilung in einem dieser Hauptmerkmale mit "5 Punkten" und im Üb-
rigen mit ausschließlich "4 Punkten" zu beurteilen wäre, so dass insoweit ein qualita-
tiver Gleichstand mit dem Beigeladenen bestünde. Gegen eine solche Annahme
spricht bereits der Umstand, dass der für den Zeitraum 01. Januar bis 03. Dezember
2000 erstellte und damit nahezu ein Drittel des Beurteilungszeitraums umfassende
Beurteilungsbeitrag in sämtlichen Hauptmerkmalen auf "3 Punkte" lautet. Zudem be-
stehen für eine (erforderliche) Steigerung gegenüber der dienstlichen Beurteilung
vom 14. März 2000 in einem der Hauptmerkmale von den dort durchgängig vergebe-
nen "3 Punkten" auf "5 Punkte" in einem Hauptmerkmal keine nachvollziehbaren An-
haltspunkte; die Lebenserfahrung steht vielmehr der Annahme einer solchen Steige-
rung entgegen.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO; es
entspricht der Billigkeit, die notwendigen außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen, weil der Beigeladene einen
Sachantrag gestellt und sich daher einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3
VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2
GKG.

32