Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-12-12, Aktenzeichen 18 A 196/97
ECLI:DE:OVGNRW:2000:1212.18A196.97.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betrieb in I. in der
F. T. 34 a zusammen mit einem Herrn M. I. das
Restaurant "A. L. ". In der Küche des Restaurants
trafen Beamte der Polizei I. am 19. Mai 1994 neben Herrn
I. auch den im Jahre 1965 geborenen chinesischen
Staatsangehörigen I. K. M. an. Dieser war im Juni 1993
als Asylbewerber in die Bundesrepublik Deutschland eingereist.
Sein Asylbegehren hatte das Bundesamt für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge bereits mit Bescheid vom 21. Juli
1993 unter gleichzeitiger Androhung der Abschiebung nach China
abgelehnt. Die dagegen erst am 10. Mai 1994 erhobene Klage
wies das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Urteil vom 23. Juni
1995 ab.

3

Nach dem Inhalt der von den Beamten gefertigten
Festnahmeanzeige hatten diese Herrn M. , der zu keiner Zeit
über eine behördliche Arbeitserlaubnis verfügte, "arbeitend"
in der Restaurantküche angetroffen.

Bei seiner polizeilichen Vernehmung am 20. Mai 1994 machte
Herr M. keine Angaben zur Sache. Hingegen gab der ebenfalls
vorläufig festgenommene Mitinhaber des Restaurants I. zu
Protokoll: Er sei Miteigentümer des chinesischen Restaurants
"A. L. ". Allerdings regele die Klägerin alle
Personalangelegenheiten. Herr M. habe in der Küche
lediglich ausgeholfen. Nach seinem Wissen habe er dort nur
eine Woche gearbeitet und dafür zu Essen bekommen.

4

Am 13. September 1994 wurde Herr M. auf dem Luftweg in
sein Heimatland abgeschoben.

5

Nach Anhörung der Klägerin forderte der Beklagte sie durch
Leistungsbescheid vom 4. August 1995 auf, die Kosten der
Abschiebung des Herrn M. - soweit sie nicht mit einem vom
Abgeschobenen einbehaltenen Betrag hatten verrechnet werden
können - in Höhe von 7.034,31 DM zu erstatten. Zur Begründung
führte er aus, die Klägerin hafte nach den §§ 82 Abs. 4, 83
Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) für die Erstattung der
Abschiebungskosten, weil sie einen Ausländer als Arbeitnehmer
beschäftigt habe, dem die Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht
erlaubt gewesen sei.

6

Den dagegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die
Bezirksregierung Arnsberg mit Widerspruchsbescheid vom
6. Oktober 1995 zurück.

7

Am 24. Oktober 1995 hat die Klägerin Klage erhoben. Zu
deren Begründung hat sie ausgeführt, zwischen ihr und Herrn
M. habe zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis
bestanden. Herr M. habe lediglich in ihrem Restaurant eine
bei ihr beschäftigte Kellnerin aufgesucht, um ein
Asylverfahren zu besprechen. Dies auch deshalb, weil die
Kanzlei des von Herrn M. im Asylverfahren bemühten Anwalts
in unmittelbarer Nachbarschaft zu ihrem Restaurant belegen
gewesen sei. Die Besuchskontakte habe sie nicht unterbinden
können. Im Einverständnis mit dem Personal habe sich Herr
M. bei seinen Besuchen gelegentlich Essen zubereitet.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

den Leistungsbescheid des Beklagten
vom 4. August 1995 und den
Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung Arnsberg vom
6. Oktober 1995 aufzuheben.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird,
abgewiesen.

13

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Ergänzend führt sie aus, dass die - unterstellte - illegale
Beschäftigung des Herrn M. jedenfalls nicht kausal für die
im Jahre 1994 vorgenommene Abschiebung gewesen sei, denn Herr
M. habe bereits nach dem bestandskräftigen Abschluss seines
Asylverfahrens im Jahre 1993 zur Abschiebung angestanden.
Ferner sei es unverhältnismäßig, sie bei einer
- unterstellten - derart kurzen Arbeitstätigkeit des Herrn
M. mit den Abschiebekosten zu belasten.

14

Mit gemäß § 130 a VwGO gefassten Beschluss vom 25. Februar
2000 hat der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Diesen Beschluss hat das Bundesverwaltungsgericht mit
Beschluss vom 20. Juli 2000 - 1 B 30.00 - aufgehoben und die
Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das
Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

15

Die Klägerin beantragt weiterhin,

16

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach ihrem erstinstanzlichen
Schlussantrag zu erkennen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen
Vortrag.

20

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der
Polizeibeamten I. , T. und H. sowie der
chinesischen Staatsangehörigen I. S. M. . Wegen des
Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 12. Dezember 2000 verwiesen.

21

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
ergeben sich aus der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgängen
des Beklagten; hierauf wird Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung ist unbegründet.

24

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen,
denn der Leistungsbescheid des Beklagten vom 4. August 1995 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
Arnsberg vom 6. Oktober 1995 ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1
Satz 1 VwGO).

25

Rechtsgrundlage des von der Klägerin angefochtenen
Bescheides ist § 82 Abs. 4 in Verbindung mit § 83 Abs. 1 und 4
Satz 1 AuslG in der zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten
Behördenentscheidung - hier: des Widerspruchsbescheides -
maßgeblichen Fassung.

26

Vgl. zu dem für die Beurteilung der
Sach- und Rechtslage maßgeblichen
Zeitpunkt auch OVG NRW, Urteil vom 16.
April 1997 - 17 A 3412/94 -.

27

Danach haftet für die Kosten der Abschiebung oder
Zurückschiebung, wer den Ausländer als Arbeitnehmer
beschäftigt hat, wenn diesem die Ausübung der Erwerbstätigkeit
nach den Vorschriften des AuslG oder des
Arbeitsförderungsgesetzes nicht erlaubt war.

28

Die haftungsrechtlichen Voraussetzungen für die
Kostentragungspflicht der Klägerin sind erfüllt.

29

Der Senat hat keine Zweifel, dass der chinesische
Staatsangehörige I. K. M. im Mai 1994 durch die
Klägerin als Arbeitnehmer beschäftigt worden ist. Unter
Beschäftigung im Sinne des § 82 Abs. 4 AuslG ist jede
abhängige, fremdbestimmte Arbeitsleistung zu verstehen. Dabei
ist maßgeblich auf die tatsächlichen Verhältnisse ab zu
stellen und nicht auf die formelle Ausgestaltung des
Arbeitsverhältnisses. Deshalb wird der rechtswirksame
Abschluss eines Arbeits- oder Dienstvertrages nicht
vorausgesetzt. Auch ist die Gewährung eines Entgelts für die
Tätigkeit nicht entscheidend. Vielmehr genügt die Gewährung
von Unterkunft, Verpflegung und/oder das Inaussichtstellen
anderer geldwerter Vergünstigungen durch den Arbeitgeber.

30

Vgl. Senatsbeschluss vom 3. November
1997 - 18 B 807/96 -, m.w.N.; OVG NRW,
Urteil vom 16. April 1997 - 17 A
3412/94 -; OVG Rheinland-Pfalz,
Beschluss vom 26. Februar 1999 - 11 A
10147/99.OVG.

31

Eine solche abhängige, d.h. nicht selbstständige, und
fremdbestimmte Arbeitsleistung hat Herr M. zur Überzeugung
des Senats erbracht, indem er im Mai 1994 Küchentätigkeiten in
der Küche des von der Klägerin betriebenen Restaurants
verrichtete. Dieser bereits vom Verwaltungsgericht nach
zutreffender Würdigung der Aussagen der von ihm vernommenen
Zeugen M. I. und Y. M. Y. festgestellte Sachverhalt -
der Senat nimmt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen
insoweit Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im
angefochtenen Urteil (S. 6 - 9 des amtlichen Urteilsabdrucks)
- wird durch das Ergebnis der vom Senat selbst durchgeführten
Beweisaufnahme bestätigt.

32

So hat der Zeuge I. vor dem Senat ausgeführt, dass
ihm vom äußeren Erscheinungsbild her von den seinerzeit in der
Küche des Restaurants Angetroffenen - zu denen zweifelsfrei
auch Herr M. zählte - nur Herr I. aufgefallen sei; dieser
habe wohl einen Anzug getragen. Hingegen hätten die anderen
Personen entweder vor einem Topf gestanden, oder sich
jedenfalls nicht nur eine einzige Mahlzeit für den
Eigenverzehr bereitet. Für Letzteres habe das äußere
Erscheinungsbild dieser Personen gesprochen. Der Zeuge
I. hat den abgeschobenen Herrn M. somit gerade
nicht - wie von der Klägerin behauptet - als bloßen Besucher
der Küche angetroffen. Der Zeuge H. bestätigt - wenn
auch nur im Rückschluss - die Angaben des Zeugen I. ,
indem er ausführte, eine aktenmäßige Festlegung auf den
Begriff "arbeitend" wäre im Festnahmeprotokoll natürlich nicht
getroffen worden, wenn die betreffende Person nicht
beispielsweise typische Arbeitskleidung getragen hätte. Der
Zeuge H. wiederum hat eindeutig ausgeführt, dass
jedenfalls zwei der in der Küche angetroffenen Personen
typische Küchenkleidung getragen hätten, d.h. Kleidung, die
mit Küchenresten beschmutzt gewesen sei. Deshalb habe es nicht
so ausgesehen, als ob diese Personen erst kurz zuvor die Küche
betreten hätten. Eine dieser zwei Personen muss der
Abgeschobene Herr M. gewesen sein, denn bei der Person, die
sich nach den weiteren Bekundungen des Zeugen H. als
Chef geriert hat, kann es sich wegen des Besitzes eines
französischen Ausweisdokuments nur um den Mitinhaber I.
gehandelt haben. Der Senat hat keine Zweifel an der
Richtigkeit der dargestellten Aussagen der Zeugen I. ,
T. und H. , auch wenn sich die Zeugen nach der
Angabe des Zeugen I. gemeinsam auf den Termin
vorbereitet haben. Der lange Zeitablauf entwertet den Gehalt
der Aussagen nicht, denn die Zeugen konnten sich selbst an
örtliche Details, wie die Lage der Küche innerhalb des
Restaurants, erinnern. Dass diese Angaben unzutreffend sind,
hat denn auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht behauptet.

33

Selbst die in weiten Teilen eher unergiebige Aussage der
Zeugin I. S. M. spricht für eine Beschäftigung des
Herrn M. in der Küche des von der Klägerin geführten
Restaurants. Die Zeugin führte zwar aus, dass sie kaum Zugang
zum Küchenbereich gehabt habe und in diesen wegen der
baulichen Gegebenheiten auch nicht ohne Weiteres habe hinein
sehen können. Sie hat aber auch erklärt, dass man zur
Bewältigung der Küchenarbeit zwei oder drei Personen
benötigte. Die Zeugen I. , T. und H.
haben in der Küche nur drei Personen angetroffen, von denen
Herr I. keine Küchenarbeiten verrichtet hat. Somit deutet
alles darauf hin, dass Herr M. Teil des erforderlichen
Küchenpersonals gewesen ist.

34

Soweit sich die Klägerin gegen die "Verwertbarkeit" der
Aussage des Herrn I. anlässlich der Vernehmung am 20. Mai
1994 wendet, auf die sowohl das Verwaltungsgericht als auch
der Senat durch die obige Bezugnahme auf die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts abstellt, ist auszuführen, dass der Herrn
I. seinerzeit vernehmende Beamte I. zwar keine
Erinnerungen mehr an diese Vernehmung und demzufolge an die
Herrn I. nach dem Vernehmungsprotokoll zugeschriebene und für
die Klägerin ungünstige Aussage hatte, Herr M. habe seines
Wissens nur eine Woche gearbeitet und dafür zu Essen bekommen.
Gleichwohl spricht nichts gegen die Richtigkeit dieser vom
Beamten I. protokollierten Aussage. Soweit Herr I.
bei seiner Vernehmung durch das Verwaltungsgericht am 12.
November 1996 ausgeführt hat, er sei erst zwei oder drei Tage
vor der polizeilichen Festnahme am 19. Mai 1994 nach
Deutschland eingereist, steht dies nämlich im unaufgelösten
Widerspruch zu der unmittelbar im Anschluss an seine Festnahme
gemachten Angabe des Herrn I. , er sei schon am Mittwoch, dem
11. Mai 1994, mit dem Zug von Paris nach I. gekommen.

35

Ebenso ist nichts dafür greifbar, dass dem Polizeiprotokoll
eine fehlerhafte Übersetzung durch den namentlich bezeichneten
Dolmetscher zu Grunde liegen könnte. Denn die sonstigen
Angaben des Herrn I. sind, soweit sie nicht zu
Verfahrensnachteilen für die Klägerin führen könnten, im
Nachhinein von Herrn I. selbst oder von sonstigen Zeugen
bestätigt worden.

36

Nach alledem stellt sich die Tätigkeit des Herrn M.
zweifelsfrei als abhängige, unter anderem von der Klägerin
bestimmte Arbeitsleistung dar.

37

Herr M. verfügte auch nicht über die für die Erbringung
dieser Arbeitsleistung erforderliche Arbeitserlaubnis. Dies
hat bereits das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil
zutreffend dargelegt, so dass zur Vermeidung von
Wiederholungen auch insoweit auf die Ausführungen des
Verwaltungsgerichts verwiesen werden kann. Ebenso lag die für
die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung nicht vor.

38

Soweit für die Haftung nach § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG weiter
vorausgesetzt wird, dass derjenige, der den ausländischen
Arbeitnehmer beschäftigt hat, dessen Ausreisepflicht bzw. das
Nichtvorliegen der erforderlichen Arbeitserlaubnis kannte,
oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
hätte kennen können,

39

vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April
1997 - 17 A 3412/94 -, m.w.N.; VG
Darmstadt, Urteil vom 20. März 1996 - 5
E 1243/92 (3) -, NJW 1996, 1913,

40

bestehen daran für die Klägerin keine Zweifel, denn die
Klägerin gibt selbst an, dass ihr bekannt gewesen sei, dass es
sich bei Herrn M. um einen abgelehnten Asylbewerber
gehandelt habe.

41

Der nach dem Sinn des Gesetzes weiter erforderliche
Zusammenhang zwischen dem Aufenthalt und der Abschiebung, für
deren Kosten die Klägerin ein zu stehen hat, ist ebenfalls
gewahrt. Insofern verlangt § 82 Abs. 4 Satz 1 AuslG nicht,
dass die dem Arbeitgeber vorwerfbare Beschäftigung des
Ausländers im konkreten Fall für die Abschiebung mitursächlich
gewesen ist. Deshalb entfällt die Haftung des Arbeitgebers
beispielsweise nicht deswegen, weil der Ausländer unabhängig
vom Umstand seiner illegalen Beschäftigung aus anderen Gründen
- hier auf Grund des mit einer Abschiebungsandrohung
versehenen Bundesamtsbescheides vom 21. Juli 1993 -
vollziehbar ausreisepflichtig ist. Verlangt wird lediglich ein
Zusammenhang zwischen dem unerlaubten Aufenthalt, der zu der
Beschäftigung genutzt worden ist, und der Abschiebung, für
deren Kosten der Arbeitgeber ein zu stehen hat.

42

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 22.
Juli 1987 - 1 B 170/86 -, NVwZ 1987,
1086; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss
vom 26. Februar 1999 - 11 A
10147/99.OVG -.

43

Ein solcher Zusammenhang ist hier gegeben, denn Herr M.
ist im Anschluss an seine illegale Beschäftigung abgeschoben
worden.

44

Die Frage, ob die Haftung des Arbeitgebers im Falle einer
offensichtlichen Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden
Abschiebung entfällt,

45

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 16.
April 1997 - 17 A 3412/94 -,

46

hat der Senat nicht zu klären, denn Anhaltspunkte für eine
derart qualifizierte Rechtswidrigkeit der Abschiebung des
Herrn M. sind weder vorgetragen noch sonst wie
ersichtlich.

47

Die vom Beklagten geltend gemachten Kosten gehören gemäß
§ 83 Abs. 1 AuslG zu den Kosten der Abschiebung, für die die
Klägerin haftet. Hinsichtlich der jeweiligen Höhe bestehen
keine Bedenken. Zudem ist die Klägerin den in Ansatz
gebrachten Beträgen nicht substantiiert entgegen getreten.

48

Schließlich war die Heranziehung der Klägerin zu den Kosten
der Abschiebung des Herrn M. nicht unverhältnismäßig; dies
selbst dann, wenn den vom Beklagten geltend gemachten
Abschiebungskosten wegen einer zeitlich nur geringfügigen
illegalen Beschäftigung des Herrn M. ein nur geringfügiger
Arbeitgebergewinn auf Seiten der Klägerin gegenüberstehen
sollte, denn die Beschäftigung des Herrn M. wäre hier nur
wegen des Einschreitens einer Behörde von so kurzer Dauer
gewesen.

49

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom
22. Juli 1987 - 1 B 170/86 -, NVwZ
1987, 1086; OVG Rheinland-Pfalz,
Beschluss vom 26. Februar 1999 - 11 A
10147/99.OVG -.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, der
Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167
VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

51

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür
nicht vorliegen (§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO).