Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-29, Aktenzeichen 13 L 251/06
ECLI:DE:VGD:2006:0629.13L251.06.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die
ausgeschriebene Stelle des/der Stellvertretenden Referatsleiters/Referatsleiterin im Referat 0
„Plenum, Ausschüsse" bei der Präsidentin des Landtags Nordrhein-Westfalen nicht der
Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 8. Februar 2006 hat
Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine
einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen
werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert
werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)
glaubhaft zu machen.

4

Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.
Der Antragsgegner hat die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald der
Beigeladenen zu übertragen. Zwar steht eine Beförderung der Beigeladenen noch
nicht unmittelbar an, doch soll ihr die Stelle zum Zwecke der Erprobung gemäß § 25
Abs. 3 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
(Landesbeamtengesetz - LBG), § 10 Abs. 4 Verordnung über die Laufbahnen der
Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) übertragen
werden. Die Erprobung auf einer Beförderungsstelle aber begründet einen
rechtserheblichen Vorteil des Begünstigten und damit aus der Sicht des
unterlegenen Konkurrenten einen Anordnungsgrund.

5

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
15. November 2002 - 1 B 1554/02 -, NWVBl. 2003, 184.

6

Im Übrigen ergäbe sich ein Anordnungsgrund jedenfalls daraus, dass die
Beigeladene sich während der Dauer des Hauptsacheverfahrens auf dem
Beförderungsdienstposten bewähren könnte und sich hieraus im Falle der
Wiederholung des Auswahlverfahrens für sie Vorteile ergeben könnten.

7

Vgl. zum Gesichtspunkt des Bewährungsvorsprungs als Anordnungsgrund
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O.

8

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

9

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für
diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die
Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor
allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
(GG) verfassungskräftig verbürgten und in § 7 Abs. 1 LBG einfachgesetzlich
konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig -
vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen
Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in
aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in
Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte
Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in
Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.

10

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom
14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 -
1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 f., und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -,
IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.

11

Dieser Grundsatz gilt in Ansehung der verfassungsrechtlichen Verbürgung des
Art. 33 Abs. 2 GG auch bei der Konkurrenz zwischen einem Beamten
(Beförderungsbewerber) und einem Angestellten (Höherstufungsbewerber).

12

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom
13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180, und vom 16. Februar 2006
- 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.

13

Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen,
wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der
Beförderungsstelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu
seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch
keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des
Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden,
zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.

14

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -, m.w.N., veröffentlicht in juris und NRWE.

15

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Entscheidung in dem hier zur
Überprüfung stehenden Auswahlverfahren, in dem es um die Bewerbungen von vier
Beamten und einem Angestellten ging, wird den o.g. Anforderungen nicht
gerecht.

16

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Auch bei einer
Konkurrenz von Beamten und Angestellten kann grundsätzlich nicht auf einen
Qualifikationsvergleich auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen
verzichtet werden kann.

17

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom
13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180, (182), und vom 16. Februar 2006
- 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.

18

Welcher Art diese dienstlichen Leistungseinschätzungen sein müssen, bestimmt
sich danach, welche Erkenntnisquellen dem Dienstherrn zur Verfügung stehen und
welche er sich in zumutbarer Weise beschaffen kann. Angesichts der zentralen
Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für die Leistungsbewertung eines Beamten
kann jedenfalls dann, wenn - wie hier - mehrere Beamte mit einem oder mehreren
Angestellten um ein Beförderungsamt konkurrieren, regelmäßig nicht davon
abgesehen werden, die Leistung der betroffenen Beamten anhand der vorliegenden
oder der ggf. im Auswahlverfahren zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen zu
bewerten.

19

Im vorliegenden Fall ist dies nicht geschehen: Der Leistungsbewertung der
Beigeladenen lag keine aktuelle dienstliche Beurteilung zu Grunde. Ihre letzte
dienstliche Beurteilung stammt aus dem Jahr 1999 und bezieht sich zudem auf ihr
damaliges Amt als Regierungsrätin. Im Zuge des jetzigen Auswahlverfahrens hat der
Antragsgegner keine neue, aktuelle Beurteilung erstellt, sondern lediglich einen
formlosen Befähigungsbericht des unmittelbaren Dienstvorgesetzten der
Beigeladenen eingeholt. Dieser Befähigungsbericht steht einer förmlichen
dienstlichen Beurteilung aber nicht gleich; das sieht auch der Antragsgegner nicht
anders.

20

Im Übrigen lag auch der Leistungsbewertung des Antragstellers keine
hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung zu Grunde. Zwar stammt dessen letzte
dienstliche Beurteilung vom 13. Juli 2004, so dass in rein zeitlicher Hinsicht dem
Aktualitätserfordernis (noch) Genüge getan sein dürfte. Die Beurteilung bezieht sich
aber noch auf die Tätigkeit des Antragstellers als Regierungsrat und nicht auf sein
aktuelles Amt als Oberregierungsrat und kann schon deshalb nicht als maßgebliche
Grundlage für die Bewertung seiner Leistungen herangezogen werden.

21

Dass es dem Antragsgegner auf Grund der besonderen Umstände des Falles
nicht möglich oder nicht zuzumuten wäre, für die Bewerber, soweit es sich um
Beamte handelt, Anlassbeurteilungen zu erstellen, ist nicht erkennbar. Der
Antragsgegner kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass Abschnitt 3 der
Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen,
insbesondere Beförderungsentscheidungen in der Verwaltung des Landtags NRW
(BRL) den vorliegenden Fall nicht regelt und der dort erwähnte Fall der
Anlassbeurteilung auf Wunsch vor einer Beförderung tatsächlich - wie vorgetragen -
nur den Fall erfassen sollte, dass die Auswahlentscheidung bereits zu Gunsten des
Betroffenen gefallen ist. Abgesehen davon, dass eine solche Einschränkung im
Hinblick auf die oben beschriebenen Grundsätze der Bestenauswahl und deren
Grundlage wenig sinnvoll wäre, sieht Abschnitt 3 BRL ganz allgemein vor, dass
Beurteilungen aus „sonstigem besonderen Anlass" in Betracht kommen. Dass es sich
bei den im weiteren ausdrücklich geregelten Fällen um eine abschließende
Aufzählung handeln könnte, ist danach nicht ersichtlich. Vor allem aber stehen die
Beurteilungsrichtlinien der Erstellung einer Anlassbeurteilung für den Antragsteller
und die Beigeladene nicht entgegen, weil die Forderung nach dienstlichen
Beurteilungen als Grundlage des Leistungsvergleichs Teil des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Betroffenen ist, der dessen
verfassungsrechtliche Position aus Art. 33 Abs. 2 GG absichert. Ein Verweis auf
möglicherweise abweichende Verwaltungsvorschriften kann diese Rechte des
Betroffenen insoweit mithin nicht einschränken.

22

Unabhängig von diesen Erwägungen wäre die Auswahlentscheidung aber auch
dann fehlerhaft, wenn man bei einer Konkurrenz von Beamten und Angestellten
dienstliche Beurteilungen für Erstere nicht für erforderlich, sondern auch insoweit
formlose Befähigungsberichte für ausreichend hielte.

23

Im Rahmen eines Auswahlverfahrens erstellte formlose Leistungseinschätzungen
müssen jedenfalls eine nachvollziehbare Darstellung und Bewertung der fachlichen
Leistungen und der Befähigung der Betroffenen enthalten. Diese Anforderungen sind
die Grundvoraussetzungen für einen nachfolgend erst möglichen Leistungs- und
Befähigungsvergleich.

24

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE; im Ansatz auch
schon Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl. 2005, 180, (182).

25

Die von dem Antragsgegner eingeholten Befähigungsberichte erfüllen diese
Anforderungen nicht. Für den Antragsteller gilt dies schon deshalb, weil der
Befähigungsbericht zwar auf die dienstliche Beurteilung vom 13. Juli 2004 Bezug
nimmt, diese angesichts der nachfolgenden Beförderung des Antragstellers in ein
höheres statusrechtliches Amt keine unmittelbare Aussagekraft mehr hat. Im Übrigen
fehlt jede substanzielle Begründung für die Bewertung des Dienstvorgesetzten des
Antragstellers, dieser sei für das angestrebte Beförderungsamt nur bedingt
geeignet.

26

Erst recht genügt der für die Beigeladene eingeholte Befähigungsbericht nicht
den o.g. Anforderungen. Dieser enthält zwar verschiedene wertende Äußerungen
zum Leistungs- und Befähigungsbild der Beigeladenen und zu einzelnen
Qualifikationsmerkmalen, führt diese aber nicht zu einer Gesamtbewertung der
Leistungen der Beigeladenen zusammen. Damit aber fehlt die Grundlage für einen
Vergleich der Befähigung und der fachlichen Leistungen der Konkurrenten.

27

Die erforderliche Leistungsbewertung wird auch nicht durch die Aussage ersetzt,
die Beigeladene sei für den angestrebten Beförderungsposten gut geeignet.
Abgesehen davon, dass insoweit die erforderliche Verknüpfung mit dem
Anforderungsprofil des Beförderungsamtes nicht erkennbar ist, sind die Leistungs-
und die Eignungsbewertung eines Beamten schon ihrem Gegenstand nach nicht
deckungsgleich und müssen deshalb auch die Ergebnisse nicht zwangsläufig
identisch sein. Selbst wenn im Hinblick auf die Besetzung einer Leitungsstelle - um
eine solche geht es hier - der Eignungsprognose eine besondere Bedeutung
zukommen kann, darf dabei aber die Bewertung der fachlichen Leistungen der
miteinander konkurrierenden Bewerber nicht völlig in den Hintergrund treten, zumal
dann nicht, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - bei den Bewerbern um bereits
langjährig bei der Behörde tätige Bedienstete handelt und eine gemeinsame
Bewertungsgrundlage gefunden werden kann.

28

Zu Letzterem ausdrücklich auch Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 6 B 2069/05 -,
veröffentlicht in juris und NRWE.

29

Dem Anordnungsanspruch des Antragstellers kann der Antragsgegner
schließlich auch nicht mit Erfolg entgegen halten, eine Auswahlentscheidung zu
dessen Gunsten sei auch bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens wegen der
besonderen Umstände des Einzelfalles ausgeschlossen. Der Antragsgegner stützt
sich hierbei darauf, dass die Beigeladene in ihren Beurteilungen 1997 und 1999 mit
dem bestmöglichen Gesamturteil „erheblich über dem Durchschnitt" bewertet worden
sei und im Hinblick auf ihre auch danach positive Entwicklung im Falle einer aktuellen
Beurteilung erneut von einer Bestnote von 5 Punkten auszugehen wäre. Diese
Betrachtung berücksichtigt jedoch zum Einen nicht, dass die damalige Note der
Beigeladenen in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt erteilt worden ist, so dass
eine jetzige Beurteilung mit der Bestnote eine Leistungssteigerung voraussetzen
würde, zu der sich aber namentlich der Befähigungsbericht nicht verhält. Im Übrigen
war auch der Antragsteller in seiner Vorbeurteilung im Amt des Regierungsrats mit
der Bestnote „erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt worden und hat der
Antragsgegner in seinem Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2006 zu dem
Widerspruch des Antragstellers gegen diese Beurteilung ausgeführt, es verbiete sich
die innerhalb der Laufbahn des gehobenen Dienstes erreichten
Beurteilungsergebnisse ohne weiteres auf eine Funktion im höheren Dienst zu
übertagen, da die Anforderungen insoweit nicht vergleichbar seien. Hinzu komme,
dass die zurückliegende Beurteilung des Antragstellers auf dem alten
Beurteilungssystem beruhe, das in der Vergangenheit landesweit zu nahezu
einheitlichen Beurteilungsergebnissen ohne Differenzierung geführt habe. Mit der
Einführung des neuen Beurteilungssystems habe sich die Beurteilungspraxis in der
Landtagsverwaltung insofern geändert, als im Jahr 2004 mit einer sachgerechten
Differenzierung begonnen worden sei. Warum diese Erwägungen nicht ebenso für
die Beigeladene gelten sollten, ist nicht erkennbar. In jedem Fall ist vor diesem
Hintergrund eine Auswahl des Antragstellers in einem neuen rechtmäßigen
Auswahlverfahren nicht ausgeschlossen, seine Auswahl mithin möglich. Dies
genügt.

30

Lediglich vorsorglich wird noch auf folgenden Gesichtspunkt hingewiesen: Nach
der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
der die Kammer folgt, können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur als
Hilfskriterium herangezogen werden, weil ein solches Verfahren nur die Funktion hat,
bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das
Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu
erweitern.

31

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom
22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426 (428), und vom 23. Juni 2004
- 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N.

32

Auch wenn es vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden sein dürfte, wenn
der Dienstherr für das Auswahlgespräch auch solche Bewertungskriterien heranzieht,
die Leistungs- und Befähigungsmerkmalen in den dienstlichen Beurteilungen
entsprechen oder in diesen Merkmalen enthalten sind, stellt deren Bewertung
anhand der Ergebnisse der Auswahlgespräche doch keine die dienstliche
Beurteilung entwertende oder gar ersetzende "Überbeurteilung" dar.

33

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, veröffentlicht in juris und NRWE.

34

Vor diesem Hintergrund ist die Annahme verfehlt, einer Auswahlkommission
stehe im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ein eigener
Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zu, der sich auf etwaige
Befähigungsberichte - oder dienstliche Beurteilungen - und ergänzend auf die
Eindrücke aus dem Vorstellungsgespräch sowie auf eine Gesamtwürdigung aller
maßgeblichen Kriterien stützen könnte.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Zwar ist die
Beigeladene in der Sache unterlegen, doch hat sie keinen Antrag gestellt und
können ihr deshalb keine Kosten auferlegt werden. Zugleich entspricht es deshalb
der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162
Abs. 3 VwGO).

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Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz und nimmt die ständige Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auf, wonach
Beförderungsstreitigkeiten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mit dem halben
Regelstreitwert zu bemessen sind.

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