Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-26, Aktenzeichen 5 U 17/95
ECLI:DE:OLGK:1997:1126.5U17.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst auf das Teil- und
Grundurteil des Senats vom 14.02.1996 Bezug genommen.

3

Durch dieses Urteil hat der Senat - ausgehend von der zuletzt
gemäß vertraglicher Vereinbarung zu zahlenden Pacht in Höhe von
11.928,- DM monatlich - unter Berücksichtigung des von der Klage
erfaßten Zeitraums November 1992 bis März 1994 = 17 Monate unter
Anrechnung der geleisteten Zahlungen die Berufung der Beklagten in
Höhe eines Betrages von 88.895,28 DM zurückgewiesen; ferner hat der
Senat hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeanspruches in Bezug
auf den Beklagten zu 2) die Hauptsache für erledigt erklärt (der
Beklagte zu 1) hat das erstinstanzliche Urteil insoweit
hinsichtlich dieses Anspruches nicht angegriffen).

4

Auf die Anschlußberufung des Klägers hin hat der Senat - bezogen
auf den Zeitraum von April 1994 bis Februar 1995 = 10 Monate - nach
Maßgabe der alten Pacht von 11.928,- DM monatlich die Beklagten zur
Zahlung von 119.280,- DM verurteilt.

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Der Beklagte zu 1) beantragt,

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das landgerichtliche Urteil abzuändern,
soweit er als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2) zur Zahlung
von 225.052,- DM nebst Zinsen verurteilt worden ist,

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der Beklagte zu 2) beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen,

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hilfsweise

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ihm nachzulassen, erforderliche
Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen
Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu
stellen.

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Beide Beklagten stellen ferner den Antrag,

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die Anschlußberufung des Klägers
zurückzuweisen,

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sämtliche Anträge nur noch insoweit,
als nicht bereits durch das Teil- und Grundurteil des Senates
hierüber entschieden worden ist.

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Der Kläger beantragt,

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22

die Berufungen der Beklagten
zurückzuweisen und auch ihm zu gestatten, zulässige oder
erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer im
Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu
erbringen,

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24

ferner im Wege der
Anschlußberufung,

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unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils hinsichtlich des Zahlungsantrages die
Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn über die
zuerkannten 225.052,- DM hinaus weitere 200.000,- DM nebst 12 %
Zinsen aus 225.052,- DM - der Beklagte zu 1) seit dem 15.06. 1994
und der Beklagte zu 2) seit dem 22.06.1994 - sowie aus 200.000,- DM
ab Zustellung des Anschlußberufungsschriftsatzes (21.07.1995) zu
zahlen, auch dies, soweit nicht bereits durch Teilurteil des Senats
hierüber entschieden worden ist.

27

Der Senat hat weiter Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom
14.02.1996 (Bl. 510 f), 04.12.1996 (Bl. 554) und 01.10. 1997 (Bl.
606) durch Vernehmung der Zeugen S. St., F. und H. sowie Einholung
eines Gutachtens des Sachverständigen L..

28

Wegen des Ergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten des
Sachverständigen L. vom 11.02.1997 (Bl. 567 d.A.), die
Sitzungsniederschrift über dessen mündliche Anhörung vom 15.09.1997
(Bl. 596 d.A.) sowie die Niederschrift vom 11.11.1996 (Bl. 542
d.A.) - Zeugin S. St. - und vom 27.10.1997 (Bl. 618 d.A.) - Zeugen
F. und H. - Bezug genommen.

29

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die
beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Im Rahmen der Schlußentscheidung war abschließend darüber zu
befinden, welchen Pachtzins der Kläger im fraglichen Zeitraum
November 1992 bis Februar 1995 realistischerweise hätte erzielen
können und welcher Schaden ihm demzufolge durch die Vorenthaltung
des Pachtobjektes im vorgenannten Zeitraum erwachsen ist.

32

Ferner war über die Höhe der dem Kläger zuzuerkennenden Zinsen
abschließend zu befinden.

33

Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten
Beweisaufnahme geht der Senat von einer erzielbaren Monatspacht in
Höhe von 15.000,- DM aus.

34

Daß ein solcher monatlicher Pachtbetrag realistisch war und
insbesondere auch den eigenen Vorstellungen des Klägers entsprach,
ergibt sich bereits aus der unter dem 21.08.1993 im K.
Stadtanzeiger erschienenen Annonce betreffend die Verpachtung des
fraglichen Objektes. Wenn dort - ausgehend von einer Gesamtfläche
von ca. 250 qm - ein Pachtbetrag von 60,- DM/qm offeriert worden
ist, so führt dies exakt zu einer monatlichen Gesamtpacht von
15.000,- DM, und zwar als Nettopacht, denn ausweislich des Textes
der Annonce wurde Mehrwertsteuer nicht gesondert/zusätzlich
angesetzt, so daß auch bei der Berechnung des Pachtverlustschadens
die Mehrwertsteuer außer Ansatz zu bleiben hat. Überdies hat der
Kläger die Erstattung von Mehrwertsteuer im Wege des
Schadensersatzes auch nicht geltend gemacht.

35

Daß dieser monatliche Pachtbetrag den seinerzeitigen
Verhältnissen im Altstadtbereich annähernd entsprach, folgt auch
aus den Ausführungen des Sachverständigen L., der sowohl in seinem
schriftlichen Gutachten als auch anläßlich seiner mündlichen
Anhörung vor dem Senat wiederholt und entschieden darauf
hingewiesen hat, die seinerzeit erzielbare Monatspacht habe
höchstens zwischen 14.400,- DM und 15.600,- DM betragen; angemessen
seien sogar nur 13.200,- DM netto gewesen bei einem nach Lage und
seinerzeitiger wirtschaftlicher Gesamtsituation realistischen
qm-Preis von 50,- DM.

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Wie der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt hat, würde bei
einem Nettoumsatz von 700.000,- DM und einer Monatspacht von - nur
- netto 12.000,- DM der Pachtanteil sich auf 20,6 % vom Umsatz
belaufen bei einem ansonsten üblichen Umsatzanteil von nur 8 - 12 %
in vergleichbaren Objekten in Nordrhein-Westfalen. Soweit dabei
nach den Ausführungen des Sachverständigen der besonderen,
attraktiven Situation in der K. Altstadt schon mit einem Aufschlag
von annähernd 90 - 100 % Rechnung getragen worden ist, ist dies
ohne weiteres nachvollziehbar und einleuchtend, ebenso wie der
nachdrückliche Hinweis des Sachverständigen darauf, daß nach 1992
in der Gastronomie keine Gewinnsteigerungen mehr zu erzielen
waren.

37

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist es auch überzeugend,
wenn der Sachverständige zu dem Schluß gelangt ist, eine
Monatspacht von netto über 15.000,- DM sei als wirtschaftlich
unzumutbar zu betrachten gewesen.

38

Diese Feststellungen hat der Sachverständige anläßlich seiner
mündlichen Anhörung noch weiter dahingehend konkretisiert, daß nach
diversen Auskünften namhafter Immobilienmaklerunternehmen in guten
Innenstadtlagen - wie z.B. der Altstadt oder in Ringlagen -
qm-Pachten von 25,- DM bis 50,- DM gezahlt wurden und auch nach
eigenen Erkundigungen des Sachverständigen in benachbarten Objekten
nur qm-Preise von rund 25,- DM gezahlt wurden.

39

Diese Feststellungen des Sachverständigen haben im Ergebnis auch
Bestätigung gefunden durch die Aussage des Zeugen F., der zum einen
selbst die eingangs genannte Annonce, die einen Pachtbetrag von
15.000,- DM ausweist, aufgegeben und damit zu erkennen gegeben hat,
einen solchen Betrag für realistisch zu halten, und im übrigen auch
geschildert hat, daß er zwar vom Kläger die Vorgabe einer
Nettopacht von 20.000,- DM gehabt habe, daß aber einer der
Interessenten keinesfalls mehr als 17.000,- DM habe zahlen wollen
und auch die Verhandlungen mit weiteren Interessenten nicht zum
Abschluß gekommen seien, nicht zuletzt deshalb, weil die Höhe des
von den Interessenten zu zahlenden Pachtpreises entscheidend davon
abgehangen habe, inwieweit und mit welchen Beträgen sich die
jeweils als Lieferanten in Betracht kommenden Brauereien beteiligen
würden. Schon dieser Vorbehalt zeigt zur Genüge, daß die
Wunschvorstellung des Klägers von 20.000,- DM Monatspacht
keineswegs ohne weiteres zu realisieren war, sondern jedenfalls in
erster Linie von der finanziellen Beteiligungsbereitschaft der
Brauereien abhing.

40

Daß die Pachtvorstellungen des Klägers eher nicht zu realisieren
waren, zeigt darüber hinaus auch gerade der Umstand, daß die mit
der Ermittlung von Pachtinteressenten betraute Beraterfirma, für
welche der Zeuge F. tätig war, sich veranlaßt sah, ein Inserat mit
einem weitaus niedrigeren Pachtangebot, nämlich einem solchen in
Höhe von 15.000,- DM, aufzugeben.

41

Dessen sachliche Angemessenheit - auch nach den Vorstellungen
der Beklagten - zeigt indes das Angebot des Beklagten zu 2) vom
22.02.1989 (Bl. 98 d.A.), wonach dieser eine Staffelmiete anbot,
die sich - bezogen auf den Beginnzeitpunkt ca. März 1989 -
jedenfalls für einen Zeitraum von fünf Jahren ebenfalls auf
15.000,- DM belaufen sollte.

42

Dieser Betrag erscheint nach allem, bezogen auf den geltend
gemachten Zeitraum, realisierbar.

43

Dem steht auch die Aussage des Zeugen H. nicht entgegen.

44

Zwar hat dieser bekundet, es habe bei den anfänglichen
Verhandlungen mit dem Kläger ein Pachtpreis von 20.000,- DM zur
Diskussion gestanden, gleichzeitig aber auch deutlich gemacht, daß
dieser Betrag "sehr hoch" war und das für sein Unternehmen übliche
Pachtvolumen "sprengte". Wenn er darüber hinaus erklärt hat, eine
Rentabilitätsberechnung habe ergeben, daß man aufgrund der in der
Altstadt höheren Kölschpreise auch eine höhere Pacht als in dem vom
Zeugen damals - auch - betriebenen Haus U. erwirtschaften hätte
können - für letzteres Objekt habe man seinerzeit 13.000,- DM bis
13.500,- DM Monatspacht bezahlt -, so vermag diese Erklärung
letztlich nicht zu überzeugen. Sie berücksichtigt insbesondere
nicht ausreichend die gänzlich unterschiedlichen tatsächlichen
Gegebenheiten bei den aufgezeigten Pachtobjekten.

45

Während nämlich das außerhalb des Stadtzentrums gelegene Haus U.
jahreszeitlich und saisonal unabhängig ist und eine durchweg
gleichbleibende Besucherfrequenz aufweist, sind die K.
Altstadtbetriebe - insbesondere die am R. gelegenen Lokale mit
Außengastronomie - beträchtlichen jahreszeitlich und
wetterbedingten Umsatzschwankungen ausgesetzt, wobei sie zusätzlich
auch noch durch die mit einiger Regelmäßigkeit wiederkehrenden
Rheinhochwasser Umsatzausfälle zu erleiden pflegen.

46

Zudem zeigt der Umstand, daß nach der Aussage des Zeugen H.
mehrere Gespräche und mehrere Ortstermine wegen einer eventuellen
Anpachtung stattgefunden haben, daß man ersichtlich doch nicht ohne
weiteres zur Zahlung einer Monatspacht von 20.000,- DM bereit und
in der Lage war.

47

Daß das Lokal ab 1995 angeblich zu einem monatlichen Pachtbetrag
von 23.000,- DM - bzw. zusammen mit dem Lokal im ersten Obergeschoß
von 32.000,- DM - verpachtet ist, nötigt nicht zu der Annahme, es
sei auch schon ab November 1992 zu einem monatlichen Pachtbetrag
von 20.000,- DM zu verpachten gewesen.

48

Der Senat verhehlt nicht, daß er der Aussage der als Zeugin
hierzu vernommenen Frau S. St. - Pächterin ab 1995 - mit einigen
Vorbehalten begegnet.

49

Die Zeugin, die der deutschen Sprache fast gar nicht mächtig war
und auch ersichtlich kaum wirtschaftliche Kenntnisse besaß und
nicht in der Lage war, ihre vertraglichen Beziehungen zum Kläger
näher zu schildern, war auch nicht in der Lage, ihre
Rentabilitätserwägungen und ihre aus dem Lokal zu erzielenden
Gewinne oder Verluste auch nur annähernd nachvollziehbar
darzulegen.

50

Soweit sie angegeben hat, bei einem monatlichen
durchschnittlichen Umsatz von 60.000,- DM bis 70.000,- DM - in
beiden Lokalen - also ca. 800.000,- DM Umsatz jährlich, insgesamt
384.000,- DM (12 x 32.000,- DM) Jahrespacht zu zahlen, würde dies
bedeuten, daß die Pachtbelastung ca. 45 % des gesamten Umsatzes
ausmachen würde.

51

Nach dem vom Sachverständigen L. bestenfalls in Betracht
kommenden Pachtanteil von ca. 20 - 21 % des Umsatzes - bei
durchschnittlichen 8 - 12 % - erscheint ein Anteil von 45 %
ausgeschlossen, und die Zeugin hat demzufolge auch nicht zu
schildern vermocht, wie sich bei einem nahezu hälftigen Anteil der
Pacht am Gesamtumsatz das Unternehmen tragen kann.

52

Nach allem erscheint nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur
ein monatlicher Pachtbetrag in Höhe von 15.000,- DM
realistisch.

53

Dies bedeutet, daß die Berufung der Beklagten hinsichtlich eines
weiteren Betrages von 52.224,- DM (15.000,- ./. 11.928,- x 17 =
November 1992 bis März 1994) zurückzuweisen war, wohingegen der
Anschlußberufung des Klägers in Höhe von weiteren 30.720,- DM
(15.000,- ./. 11.928,- x 10 = April 1994 bis Februar 1995)
stattzugeben war.

54

Erfolg hat die Anschlußberufung ferner hinsichtlich des durch
Bankbescheinigung vom 13.07.1995 (Bl. 353 d.A.) belegten höheren
Zinssatzes.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO, wobei
dem Beklagten zu 2) auch die auf den erledigten Teil entfallenden
Kostenquote aufzuerlegen war, da ausweislich der Ausführungen im
Senatsurteil vom 14.02.1996 hinsichtlich des Räumungs- und
Herausgabebegehrens die Klage zulässig und begründet war.

56

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

57

Streitwert I. Instanz unter Abänderung der erstinstanzlichen
Festsetzung: 529.346,04 DM

58

Streitwert der Berufungen: siehe Senatsbeschluß vom

59

09.05.1995, Bl. 326 d.A.

60

Streitwert der Anschlußberufung des Klägers: 200.000,- DM

61

Wert der Beschwer:

62

a) des Klägers:

63

b) des Beklagten zu 1):

64

c) des Beklagten zu 2): sämtlich über 60.000,00 DM.