Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2010-03-25, Aktenzeichen 202 EnWG 20/09

Tenor

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Januar 2009 (Az.: 1-4455.5-3/65) wird

zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und hat der Beschwerdegegnerin sowie der Beteiligten jeweils deren notwendige Auslagen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Streitwert: Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird gesondert festgesetzt werden.

Gründe

A.

1

Die Beschwerdeführerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz im Stadtkreis A. (150.000 Einwohner). Gegenstände des Unternehmens sind neben der Gasversorgung auch die Wärmeversorgung und das Anbieten von technischen, kaufmännischen und beratenden Betriebsführungen. Die Beschwerdeführerin hat u. a. bei den Stadtwerken X, Y u. Z die Betriebsführung übernommen. Das Gasnetz erstreckt sich auf das gesamte Stadtgebiet A sowie auf die Teilorte …. Gesellschafter der Beschwerdeführerin sind zu 74,9% die Stadtwerke A, GmbH und zu 25,1% die E. AG.

2

Mit Bescheid vom 09.08.2007 hat die Beschwerdegegnerin (LRegB) der Beschwerdeführerin auf der Grundlage einer Kostenprüfung per Basisjahr 2004 befristet bis zum 31.05.2008 Höchstnetzentgelte genehmigt. Dieser Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten i.H.v. 14.553.635,44 EUR zugrunde. Mit Bescheid vom 03.04.2008 hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf der Grundlage einer Kostenprüfung auf Grundlage des Basisjahres 2006 befristet bis zum 31.12.2008 Netzhöchstentgelte genehmigt. Der Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten i.H.v. 13.352.957,22 EUR zugrunde.

3

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23.10.2008 die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung mitgeteilt. Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 17.11.2008 hierzu Stellung genommen. Am 13. Januar 2009 erging der angegriffene Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin (Az.: 1-4455.5-3/65).

4

Wegen der unstreitigen Einzelheiten des Verfahrens nimmt der Senat Bezug auf die Behördenakten und den Inhalt der angegriffenen Festsetzung, um Wiederholungen zu vermeiden.

5

Die Beschwerdeführerin beantragt in der Sache,

6

die Aufhebung des Bescheids der Beschwerdegegnerin vom 13.01.2009 und die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden;

7

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

8

die Beschwerde zurückzuweisen.

9

Die Bundesnetzagentur unterstützt den Antrag der Beschwerdegegnerin.

10

Auf das Vorbringen der Parteien und der Beteiligten soll unter C eingegangen werden.

11

Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsätze der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin sowie der am Verfahren beteiligten Bundesnetzagentur (je nebst Anlagen) und auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Januar 2010.

B.

12

Die form- und fristgerecht (§§ 78, 80 EnWG) eingelegte Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde zulässig .

I.

1.

13

Wie sich aus dem Beschwerdevorbringen ergibt, wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die in dem angegriffenen Bescheid festgesetzten Erlösobergrenzen und damit gegen eine „Entscheidung“ im Sinne von §§ 75 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 EnWG, die in Gestalt einer individuellen, weil nur gegenüber einer Person erfolgten Regelung und also als Verwaltungsakt i. S. v. § 35 (L)VwVfG ergangen ist. Dass ein allgemeines Effizienzvergleichsverfahren vorangegangen war, verändert den Charakter des angegriffenen Bescheides nicht.

2.

14

Nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senates ist in Fällen der vorliegenden Art der Antrag auf Neubescheidung sachdienlich und stößt nicht auf Zulässigkeitsbedenken (vgl. näher Senatsbeschlüsse vom 14. Januar 2010 - 202 EnWG 38/09 [bei juris] und 202 EnWG 39/09 - sowie vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09 und 202 EnWG 19/09; m.w.N.).

II.

15

Die Beschwerdeführerin erstrebt in der Sache die Festsetzung einer höheren Erlösobergrenze und damit nach den systematischen Vorgaben des Gesetz- und des Verordnungsgebers eine ihr im Rahmen der Bemessung ihrer nach dem Energiewirtschaftsgesetz und der Anreizregulierungsverordnung gegenüber ihren Netzkunden festzusetzenden Netzentgelte günstigere Behördenentscheidung.

III.

16

Die richtige Klageart, eine solche Entscheidung herbeizuführen, ist die Verpflichtungsklage. Dabei genügt es nicht, mittels einer künstlichen Aufspaltung des Begehrens eine durch die Behörde getroffene Festlegung zu beseitigen, sondern es ist auch im gegebenen Amtsermittlungsverfahren Aufgabe des Beschwerdeführers, darzulegen, dass er anstelle der angegriffenen Entscheidung Anspruch auf eine ihm günstigere habe (st. Senatsrechtsprechung; vgl. nur Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08 und § 15 Abs. 1 ARegV).

C.

17

Die Beschwerde erweist sich in der Sachte als unbegründet.

I.

18

Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin, das Ausgangsniveau der Festsetzung sei fehlerhaft bestimmt worden .

1.

19

Die Beschwerdeführerin beanstandet, die LRegB hätte eine erhöhte Fremdkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag von mindestens 1,1 %-Punkten erhöhten Fremdkapitalzinses berücksichtigen müssen, um den Vorgaben des § 6 Abs. 2 ARegV und der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu genügen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008 - Az.: KVR 42/07 - Rheinhessische Energie; zur wortgleichen Parallelvorschrift der StromNEV). Das Ergebnis der Kostenprüfung gelte nicht als Ausgangsniveau im Sinne einer gesetzlichen Fiktion, sondern sei nur „heranzuziehen“. Die Beschwerdegegnerin sei nach Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet, die zum Entscheidungszeitpunkt geltende höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten.

2.

20

Dem sind die Beschwerdegegnerin und die Beteiligte mit Recht entgegengetreten. Für die strenge Bindung der Erlösobergrenzenfestsetzung an die letzte Kostenprüfung spricht entscheidend die vom Verordnungsgeber verfolgte Absicht, eine erneute Kostenprüfung zu vermeiden und eine möglichst einheitliche Datenbasis zu gewinnen (vgl. BR-Drs. 417/07 [Beschluss] Nr. 5 S. 3). Zum Zweck der Vorschrift hat der Senat in seinen am 21. Januar 2010 in dem Verfahren 202 EnWG 3/09 und 202 EnWG 19/09 verkündeten Beschlüssen (in Letzterem unter C. 1. b) aa) der Gründe, Beschlussumdruck S. 8 ff.) ausgeführt:

21

„§ 6 Abs. 3 wie § 34 Abs. 3 ARegV sind Ausdruck eines einheitlichen methodischen Ansatzes für das Anreizregulierungsmodell. Im Interesse einer möglichst einheitlichen Datenbasis und zur Sicherstellung einer geordneten Abwicklung des Effizienzvergleichs ist auszuschließen, dass aufgrund im Jahre 2008 ggf. neu gestellter Anträge der Netzbetreiber auf Genehmigung von Netzentgelten nach § 23 a EnWG auch Ergebnisse von Kostenprüfungen zu berücksichtigen wären, die aus dem Geschäftsjahr 2007 basieren. Ergänzend ist klar zu stellen, dass, soweit Netzbetreiber keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten auf Basis der Kostenlage 2006 stellen, die jeweils letzte verfügbare Datengrundlage heranzuziehen ist (BR-Drs. 417/07 B. v. 21.09.2007, S. 3; Hummel a.a.O. § 6, 5). Damit wollte der Verordnungsgeber verhindern, dass die Anreizregulierung dadurch beeinflusst wird, dass Netzbetreiber im Jahre 2008 auch Netzentgeltanträge auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2007 stellen (Hummel a.a.O. § 6 [6/2008], 18). So wie § 34 Abs. 3 S. 3 den Datenbestand von 2004 durch pauschalierende Inflationsaufschläge auf das Niveau 2006 anhebt (Hummel a.a.O. § 6, 22; Weyer RdE 2008, 261, 263), so lässt § 6 Abs. 2 den durch Folgegenehmigungen konkret geschaffenen Datenbestand von 2006 als Basis gelten. Eine nachträgliche Kostenentwicklung scheidet danach im Ansatz als Bewertungsgrundlage aus, weshalb allgemein nicht verkannt wird, dass im ersten Jahr der Regulierungsperiode die Entgelte auf einer drei Jahre alten Kostenbasis beruhen (Richter NVwZ 2009, 270, 272; Weyer a.a.O. 262/63 und 264). Denn damit soll eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 21 a EnWG, 24; Rosin a.a.O. 40). Diese im System angelegte, möglicherweise individuelle Ungerechtigkeit (Richter a.a.O. 273) ist im Hinblick auf das Erfordernis der Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Regulierungsmodells grundsätzlich hinzunehmen. Danach scheidet nach dem gesetzgeberischen Willen und dem des Verordnungsgebers, der in der Systematik der Regelungen widergespiegelt wird, aus, eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung der letzten § 23a-EnWG-Genehmigung vorzunehmen (so aber Rosin a.a.O. - gemeint: Rosin, RdE 2009, 37). Andernfalls käme es zu einem nachträglichen (Teil )Genehmigungsverfahren, womit eine Grundvoraussetzung der Anreizregulierung, das einheitliche Ausgangsniveau, verlassen würde. Dass dies die Beschwerdeführerin selbst nicht will, wird dort deutlich, wo die Beschwerdegegnerin im Falle einer Neubescheidung auf die dann mögliche Kostenkompensation durch eine nach neueren Erkenntnissen angeblich gebotene, beschwerdeführerbenachteiligende Veränderung der Nutzungsdauer verweist (Bl. 78). … Wer aber einer Aktualisierung der Kostenbasis zwischen 2006 und 2009 das Wort redet, müsste dies konsequenterweise auch im Sinne einer Gegenrechnung von Einsparungen oder einer Korrektur zum eigenen Nachteil tun. Diesem dann untechnischen Zwischengenehmigungsverfahren hat der Gesetz- wie der Verordnungsgeber aber gerade eine Absage erteilt. Der Verordnungsgeber hat mit § 6 Abs. 2 ARegV auch aus Vereinfachungsgründen und Gründen der Schaffung eines systembedingt einheitlichen Niveaus bei einem nicht mehr konkreten, sondern pauschalierenden Ansatz eine ausdrückliche, Jahre zurückliegende Datenplattform installiert. Das Fehlen genauerer Regularien spricht dagegen, ein fiktives Genehmigungsverfahren für das der ersten Regulierungsperiode unmittelbar vorausgehende Geschäftsjahr durchzuführen. Eine solche Besonderheit, weil Rückkehr zur konkret kostenbasierten, aktuellsten Einstiegsgröße durch ein aufwändiges Verfahren, hätte als systematischer Bruch gerade einer näheren gesetzlichen Vorgabe und Ausgestaltung bedurft.“ (vgl. darüber hinaus Brandenburgisches Oberlandesgericht - Kartellsenat, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, bei juris Rz. 34 ff.).

22

Diese Ausführungen gelten im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin nicht am vereinfachten Verfahren teilgenommen hatte, in gleicher Weise. Die Abweichung im Wortlaut der betreffenden Normen soll ersichtlich nicht den Leitgedanken der Anreizregulierung (vgl. zu deren Grundstruktur BT-Drs. 15/5268, zu § 21a, S. 120; vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, Rn. 47) außer Kraft setzen, dass nach der kostenbasierten Festsetzung nunmehr eine im Grundsatz schablonisierende und damit aufwandärmere Verfahrensweise Platz greifen solle.

II.

23

Die Landesregulierungsbehörde hat die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zutreffend definiert. Ohne Erfolg bringt die Beschwerdeführerin hiergegen vor, Kapitalkosten für Altanlagen, d.h. für vor dem 31. Dezember 2008 aktivierte Anlagen, seien den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen gemäß § 11 Abs. 2 ARegV zuzurechnen.

1.

24

Die Beschwerdeführerin begründet ihr Rechtsmittel hierzu zusammengefasst wie folgt: Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, der Regelungskatalog in § 11 Abs. 2 ARegV sei abschließend, verstoße gegen § 21a Abs. 6 Nr. 7 EnWG (vgl. ferner BR-Drs. 417/07, S. 50), die Einstufung der Kapitalkosten für Altanlagen durch die Beschwerdegegnerin gegen § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG. Da das EnWG keine Definition von "beeinflussbar" und "nicht beeinflussbar" enthalte, sei eine Auslegung notwendig. Beeinflussbar seien nach dem Wortsinn nur diejenigen Kosten, auf die der jeweilige (§ 21a Abs. 4 Satz 1 EnWG) Netzbetreiber gegenwärtig oder zukünftig (in der Regulierungsperiode) durch entsprechende Effizienzsteigerungen tatsächlich Einfluss nehmen könne.

25

Nach den Grundsätzen der Eingriffsverwaltung müsse an den Zeitpunkt der Investitionsentscheidung angeknüpft werden (vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 120). Die zitierte Begründung zum § 21a Abs. 4 EnWG sei im Vermittlungsverfahren nicht geändert worden (vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 33).

26

Kapitalkosten aufgrund von bereits getätigten Investitionen könne der Netzbetreiber im Nachhinein nicht mehr durch eigene Anstrengungen beeinflussen. Diese Kosten seien betrieblich nicht beeinflussbar.

27

Dasselbe folge aus § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG.(vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 120). Um die Effizienzvorgabe erreichbar und übertreffbar zu machen, müsse der Netzbetreiber durch die Umsetzung von Einsparmaßnahmen seine Kosten so weit reduzieren können, dass sie unterhalb der Kosten liegen, die dem Erlöspfad entsprächen. Dies sei ihm jedoch nur dann möglich, wenn er während der Regulierungsperiode hinsichtlich Entstehung und Höhe auch tatsächlich Einfluss auf seine Kosten nehmen könne.

28

Auch die Gesamtsystematik des § 11 Abs. 2 ARegV spreche für diese Auslegung.

29

Da die Gewerbesteuer staatlich festgelegt werde, entziehe sie sich jeglicher Beeinflussbarkeit durch die Beschwerdeführerin und sei als dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil einzustufen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ARegV) Als Betriebssteuer knüpfe sie gem. § 2 Abs. 1 GewStG an den Betrieb eines stehenden, gewerblichen Unternehmens im Sinne des EStG an. Auch die Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer, die Kapitalkosten, seien dauerhaft nicht beeinflussbar, was sich für Altanlagen aus den Ausführungen unter Ziff. 1 und für Neuanlagen aus § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6, 12 ARegV ergebe.

30

Im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 13 ARegV seien Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StromNEV nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse zu behandeln. Der Wortlaut der ARegV sei insoweit eindeutig.

2.

31

Dem ist die Beschwerdegegnerin, unterstützt von der Bundesnetzagentur, entgegengetreten.

32

Die Ausführungen in BB 6 ff. bezögen sich wohl auf ein anderes Beschwerdeverfahren. Kapitalkosten für Altinvestitionen seien nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen i.S.d. § 11 Abs. 2 ARegV zu rechnen, da vom Netzbetreiber beeinflussbare Kostengrößen. Der Netzbetreiber habe es wesentlich in der Hand (gehabt), ob und wie er seine Investitionen tätige. Hinsichtlich bestimmter Investitionen, die staatlich besonders gewünscht oder die staatlich veranlasst seien, bestehe die Möglichkeit, nach Maßgabe der §§ 23, 25 ARegV spezielle oder im Regelverfahren sogar allgemeine Investitionsbudgets zu erlangen.

33

Eine unternehmerische Einflussnahme sei beispielsweise durch Verkauf von Netzteilen, Stilllegung und (Sonder-)Abschreibung von nicht mehr genutzten Leitungen oder Anpassung der Ersatzinvestitionen an die tatsächlich erforderliche Netzinfrastruktur möglich.

34

Die Gewerbesteuer sei (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 51; BG 1) gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 5b EStG keine abzugsfähige Betriebsausgabe. Somit stelle die kalkulatorische Gewerbesteuer keine Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV dar.

35

Die Netzanschlusskostenbeiträge i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GasNEV seien entsprechend § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile zu berücksichtigen.

36

Gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 13 ARegV gälten Erlöse aus der Auflösung von Baukostenzuschüssen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GasNEV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile. Die LRegB sehe Netzanschlusskostenbeiträge i.S.v. § 9 Abs. 1 S.1 Nr. 3 GasNEV ebenfalls als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile an, da diese nicht getrennt von den Baukostenzuschüssen behandelt werden könnten. Bei beiden Erlöspositionen handele es sich um Kostenbeiträge von Netzkunden zum Netz. Der Verordnungsgeber habe die Baukostenzuschüsse als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten eingestuft, „damit Verzerrungen im Effizienzvergleich, der auf standardisierte Kapitalkosten abstellt, ausgeschlossen werden können" (BR-Drs.417/07 (B), S. 5; BG 2). Um zu gewährleisten, dass es nicht zu dieser Verzerrung im Effizienzvergleich komme, müssten auch die Netzanschlusskostenbeiträge als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenteile angesehen werden.

3.

37

Soweit sich die Ausführungen der Beschwerde überhaupt gegen den verfahrensgegenständlichen Bereich richten, teilt der Senat die Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten zum einschlägigen § 11 Abs. 2 und 3 ARegV i.d.F. vom 08. April 2008, welche diese ausführlich dargelegt haben. Darauf kann der Senat Bezug nehmen, um Wiederholungen zu vermeiden.

38

Nachträgliche Rechtsänderungen im Energiewirtschaftsrecht oder im Steuerrecht - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert wurden - vermögen insoweit die rechtliche Entscheidungsrundlage für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht mehr zu verändern: Bei einer - wie hier - Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage ist im Normalfall die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend (BVerwGE 100, 346, 347 f.). Ändert sich während des gerichtlichen Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht - z.B. in gesetzlichen Übergangsregelungen - einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt, verändert oder unberührt lässt (BVerwGE, a.a.O., 347 f.; BVerwG, NJW 1990, 2700, 2701). Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen oder inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt. Ausnahmsweise kann auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sein, wenn sich dies aus dem materiellen Recht und der Art des Verwaltungsaktes ergibt (BVerwG, NJW 1990, 2700, 2701). Als Beispiele hierfür gelten etwa die Bewilligung von Subventionen und Beihilfen (Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09).

39

Die Definitionen in § 11 ARegV können sinnvollerweise nur als statische Verweisungen verstanden werden, um nicht durch von sachfremden Umständen beeinflussten unterschiedlichen Entscheidungszeitpunkten unterschiedliche Definitionen anwenden zu müssen.

III.

40

Der angesetzte Effizienzwert ist nach dem entscheidungserheblichen Vorbringen der Parteien und der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden.

1.

41

Die Beschwerde rügt: Die Effizienzvorgabe sei wegen des falschen Effizienzwertes nicht erreichbar oder gar übertreffbar und dieser verstoße damit gegen § 21 a Abs. 5 Satz 4 EnWG. Der von der Beteiligten durchgeführte Effizienzvergleich widerspreche den Vorgaben der ARegV sowie den Maßgaben nach § 21 a EnWG: Er beruhe auf einer unrichtigen Datengrundlage, indem die LRegB von den Netzbetreibern nach der ersten Datenerhebung noch Datenkorrekturen entgegengenommen, jedoch den Effizienzvergleich nicht mehr auf einer finalen Datenerhebung wiederholt habe. Dies führe zwangsläufig zur Fehlerhaftigkeit der Datengrundlage für den Effizienzvergleich.

42

Die Datenerhebung der Beteiligten erfolge auf Grundlage von § 27 ARegV, der jedoch keine detaillierten Vorgaben für die Datenerhebung enthalte. Die Beteiligte habe die Datenerhebung auf der Grundlage ihres Beschlusses vom 23.01.2008 (BK 9-07/603) durchgeführt. Aus zahlreichen, der W. AG im Rahmen der Projekte "W. Regulierungsdatenpool" und "Benchmarking Transparenz 2008" zur Verfügung gestellten Datenquittungen könne geschlossen werden, dass es bei der Datenerhebung zu umfangreichen Fehlmeldungen durch die Netzbetreiber gekommen sei, was zum einen durch eine unzureichende Datenaufbereitung durch die Beteiligte verursacht worden sei (z.B. durch rechnerische Fehler der Beteiligten bei den Aufwandsparametern, durch falsche genehmigte Netzkosten / falsche vergleichbar gerechnete Netzkosten oder Formelfehler in den Datenquittungen einiger Landesregulierungsbehörden).

43

Zu (individuellen) Datenunstimmigkeiten sei es auch durch missverständlich formulierte Datendefinitionen / Hinweistexte in den Datenerhebungsformularen gekommen. Systematische Datenunstimmigkeiten hätten sich bei dem Parameter "Länge aller Leitungen mit einem Auslegungsdruck unter fünf bar über alle Materialarten" und bei dem Parameter "Länge aller Leitungen mit einem Auslegungsdruck über fünf bar über alle Materialarten" ergeben. Die der W. AG von den Netzbetreibern zur Verfügung gestellten Datenquittungen der Beteiligten ließen außerdem darauf schließen, dass der Prozess der Datenplausibilisierung nicht alle Datenunstimmigkeiten vollständig aufgedeckt und behoben habe.

44

Zahlreiche Netzbetreiber hätten der Beteiligten noch nach Durchführung des Effizienzvergleichs durch den Gutachter Datenkorrekturen übermittelt. Diese korrigierten Daten habe die Beteiligte entgegengenommen.

45

Zwischen der vorläufigen und der endgültigen Ergebnisdokumentation des Gutachters vom 29.09.2008 und 27.11.2008 (Gutachten PG IV - vorläufig - bzw. Gutachten PG IV) liege größtenteils der Zeitraum des formellen Anhörungsverfahrens, in dem die Datenkorrekturen erfolgt seien. Weder zwischen der bedeutsamen Dokumentation der Effizienzwerte (Datierung vom 16.09.2008), der Dokumentation der Ausreißer, der wesentlichen Ergebnistabellen noch der Ergebnisse der SFA-Schätzung sei eine Veränderung erkennbar. Die Beteiligte habe also den Effizienzvergleich nicht mehr auf einer finalen Datenerhebung wiederholen lassen, obwohl sie von den Netzbetreibern nach der ersten Datenerhebung und nach Durchführung des Effizienzvergleichs noch zahlreiche Datenkorrekturen entgegengenommen habe (vgl. auch Abschnitt 3.45 Gutachten PG IV), obwohl die Gutachter selbst betonten, dass bei Datenanpassungen "grundsätzlich alle Analyseschritte erneut durchlaufen werden müssten, da die Auswirkungen der Datenänderungen sowohl in Bezug auf die Parameterauswahl als auch in Bezug auf die Effizienzwertermittlung nicht abzuschätzen seien" (Abschnitt 3.44, S. 26, Gutachten PG IV). Es sei aus wissenschaftlicher Sicht ausgeschlossen, dass sich für andere Netzbetreiber keine neuen Effizienzwerte ergäben, wenn bei einer Vielzahl von Netzbetreibern neue Effizienzwerte auf der Grundlage von Datenkorrekturen berechnet würden. Auch anderen Netzbetreibern hätten daher neue Effizienzwerte mitgeteilt werden müssen, was in-des nicht geschehen sei.

46

Die Dokumentation der Datenplausibilisierung sei unzureichend. Die genannten Gutachten dokumentierten nur den Arbeitsbereich des Gutachters, ohne Aussagen über die Datenerhebung, die Datenaufbereitung und die Datenplausibilisierung durch die Beteiligte zu treffen.

47

Belastende Verwaltungsakte wie der vorliegende bedürften aber gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG der Begründung, aus der hervorgehe, auf welche Tatsachen sich die Behörde stütze und wie sie daraus ihre konkrete Entscheidung herleite (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2007 - 3 Kart 472/06, S. 17, Rn. 65, 66).

48

Darüber hinaus sei auch die Ausreißerbereinigung gemäß Anlage 3 Punkt 5 zu § 12 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG (parametrische Methode der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und nicht parametrische Methode der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (SFA) - näher BB 19 f.) rechtsfehlerhaft; jedenfalls begründungsmangelhaft.

49

Im ersten Schritt sei jenseits der DEA und der SFA eine allgemeine ökonometrische Ausreißeranalyse auf Basis einer OLS-Schätzung der Kostenfunktion berechnet und als Kriterium für den Ausschluss herangezogen. Dabei sei auf die regressionsdiagnostische Kennzahl „Cook's Distance“ zurückgegriffen worden. Als Ergebnis seien nach der Methode ohne Vergleichbarkeitsrechnung (§ 12 Abs. 4a A. 1 ARegV) und nach der Methode mit Vergleichbarkeitsrechnung (§ 14 ARegV) je vier Netzbetreiber mit einem hohen „Cook's Distance-Wert“ ermittelt und dann aus dem Datensatz entfernt worden, sodass sich die Anzahl der Netzbetreiber von 188 auf 184 reduziert habe.

50

Im zweiten Schritt sei - ohne Auswirkungen - bei der DEA ein sog. „Banker's F-Test“ durchgeführt worden, der den Einfluss eines Netzbetreibers auf die mittleren Effizienzwerte der anderen Netzbetreiber abbilde.

51

Im dritten Schritt sei die sog. Supereffizienzanalyse durchgeführt und es seien nach der Methode ohne Vergleichbarkeitsrechnung sechs und nach der Methode mit Vergleichbarkeitsrechnung sieben Netzbetreiber aus dem Datensatz für die DEA entfernt worden.

52

Im Rahmen der SFA sei keine weitere Ausreißeranalyse erfolgt.

53

Diese Abfolge sei nicht mit der ARegV konform: Daneben sei die Ausgestaltung der Ausreißeranalyse bei der SFA ebenso wie bei der DEA falsch und führe zu einer starken Verzerrung der Datenbasis. Die Verwendung einer direkt für die SFA vorgesehenen Ausreißeranalyse (Cook's Distance) vor dem eigentlichen Effizienzvergleich mittels DEA und SFA sei in der ARegV nicht vorgesehen.

54

Die vier vorab eliminierten Ausreißer unterlägen nicht dem in § 12 ARegV i.V.m. Anlage 3 vorgesehenen Verfahren. Diesen würden stattdessen zwei Effizienzwerte "aus dem Modell" zugewiesen (zwischen 60% und 100%). Durch die nicht durchgeführte DEA-Berechnung von Effizienzwerten werde den Unternehmen die Möglichkeit genommen, einen höheren Effizienzwert als den "zugewiesenen" Effizienzwert zu erreichen.

55

Die von der Beteiligten modellierte parametrische Ausreißeranalyse sei auch als solche nicht mit der ARegV vereinbar und zudem für die Beschwerdeführerin intransparent.

56

Im Gutachten PG IV werde nicht erläutert, ob und in welcher Form neben „Cook's Distance“ die übrigen in Anlage 3 zur ARegV genannten Einflussindikatoren verwendet würden. Zudem bleibe unklar, warum gerade „Cook's Distance“ den anderen Indikatoren vorzuziehen sei und welche statistischen Grenzwerte für die Herausnahme als Ausreißer genutzt würden.

57

Die Beteiligte müsse ihre Methodenwahl uneingeschränkt begründen, auch soweit ihr ein Auswahlermessen gern. Anlage 3 zu § 12 ARegV Nr. 5 letzter Satz zustehe ("Methoden, die zur Anwendung kommen können").

58

Nur innerhalb des vorgegebenen Rahmens zur Durchführung des Effizienzvergleichs habe die Beteiligte einen Ermessenspielraum. Dieser ziele auf ein sachgerechtes, in sich widerspruchsfreies und den Vorgaben des EnWG hinsichtlich der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgabe Rechnung tragendes Ergebnis. Eine hinreichende Begründung zur Methodenwahl fehle aber.

59

Die betroffenen Wirtschaftskreise seien entgegen § 12 Abs.1 Satz 3 ARegV nicht ordnungsgemäß beteiligt wurden. Das Gutachten PG IV sei erst nach Abschluss des Anhörungsverfahrens, d.h. nach Ende der der Beschwerdeführerin gesetzten Stellungnahmefrist (am 20.11.2008), veröffentlicht worden (am 17.12.2008), zuvor lediglich das Gutachten PG IV (vorläufig) am 09.10.2008.

60

Ohne Kenntnis der endgültigen Methode und der Ergebnisse sei es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, zu der Anhörung umfassend Stellung zu nehmen.

61

Der Gutachter lasse zudem die Frage offen, ob bei der SFA nach Herausnahme der auffälligen Ausreißer eine erneute Berechnung der Regressionsgeraden auf Basis des neuen, reduzierten Datensatzes und eine Analyse potentieller Ausreißer durchgeführt worden sei. Durch die fehlende Neuberechnung seien weitere Ausreißer im Datensatz verblieben, die hätten entfernt werden müssen.

62

Die Ausreißerbereinigung bei der nicht-parametrischen Ausreißeranalyse sei in Anlage 3 zu § 12 ARegV zwar konkret und abschließend geregelt, durch die Beteiligte aber intransparent und damit mangelhaft begründet.

63

Der „Banker's F-Test“ ermittele keine Ausreißer. Obgleich eine Vielzahl alternativer, statistischer Tests existiere (z.B. der „Mann-Whitney-U-Test“), werde nur auf diesen einen Test abgestellt. Auch hierzu werde der Gebrauch des Beurteilungsspielraums, den die Beteiligte ausübe, nicht begründet. Dies sei insbesondere deswegen entscheidend, weil andere Tests möglicherweise andere Unternehmen als Ausreißer identifiziert hätten. Infolgedessen sei davon auszugehen, dass bei diesem Schritt weitere Ausreißer im Datensatz verblieben seien.

64

In dem zweiten Schritt sei eine Supereffizienzanalyse durchgeführt worden. Auch bei dieser Analysemethode seien die Ergebnisse abhängig von der Anzahl der Datensätze, der Effizienzwerte und des Schwellenwerts. Das Vorgehen des Gutachters stelle daher keine sachgerechte Analyse dar und verstoße damit gegen Nr. 5 Satz 1 der Anlage 3 zu § 12 ARegV.

65

Beide Verfahren (DEA und SFA) entsprächen wegen ihrer Fehler nicht mehr den gesetzlichen Vorgaben des EnWG und der ARegV (näher BB 25 f.). Bei der Spezifizierung für das DEA-Modell folge die Beteiligte der ARegV hinsichtlich der Annahme von nicht-fallenden Skalenerträgen. Die Annahme von nicht-fallenden Skalenerträgen bedeute, dass davon ausgegangen wird, dass Größenvorteile nur bei kleineren Unternehmen existierten. Die ARegV mache in Anlage 3 zu § 12 ARegV bei der DEA im Gegensatz zur SFA genaue Vorgaben über die - ergebniserhebliche - Spezifizierung und lasse dadurch keinen Beurteilungsspielraum.

66

Die SFA-Schätzung erfordere Annahmen hinsichtlich des konkreten funktionalen Zusammenhangs zwischen den Kosten (Aufwandsparameter) und den „Outputgrößen“ (Vergleichsparameter). Letztendlich sei von der Beteiligten eine normiert-lineare Form mit konstanten Skalenerträgen (CRS) unterstellt. Die Gründe für diese Spezifikation seien in der Ergebnisdokumentation nicht vollumfänglich nachzuvollziehen.

67

Zunächst sei die Auswahl der Methode bei der Normierung der Kostenfunktion wissenschaftlich unüblich und die Methodenwahl nicht hinreichend begründet, da der Gutachter zwar die gewählte Methode für überlegen erkläre (vgl. Absatz 4.22, S. 44, Gutachten PG IV), aber keine Vergleichsberechnungen liefere.

68

Die Annahme von konstanten Skalenerträgen (CRS) sei nicht nachvollziehbar begründet. Eine Begründung gegen variable Skalenerträge (VRS) fehle im Gutachten PG IV. Zudem entsprächen Schätzungen ohne Konstante nicht der wissenschaftlichen Praxis. Dies zeige zudem, dass jede unterstellte Produktionstechnologie bei der SFA (CRS oder VRS) nicht der Vorgabe für die DEA (NDRS-Technologie) entsprechen könne.

69

Die Wahl der Verteilung des sog. Ineffizienzterms, der bei der SFA notwendigen Schätzfunktion, sei nicht begründet, obgleich verschiedene Verteilungsannahmen möglich seien. Dies bestimme nicht die Höhe der Ineffizienz, sondern die statistische Verteilung. Während der stochastische Term normalverteilt sei, könne für den Ineffizienzterm beispielsweise eine halbnormale, eine exponentielle, eine Gamma-Verteilung oder eine gestutzte (trunkierte) Normalverteilung angenommen werden.

70

Die Wahl der Beteiligten sei eine gestutzte Normalverteilung aufgrund ihrer hohen Flexibilität, welche auch häufig in der wissenschaftlichen Praxis wiederzufinden sei. Andere mögliche Verteilungen würden - obwohl geboten - im Gutachten PG IV nicht erwähnt.

71

Auch die Auswahl der Vergleichsparameter durch die Beteiligte entspreche nicht den Vorgaben der §§ 13, 14 ARegV. Die Vergleichbarkeit nach § 13 ARegV werde bei der Vergleichsparameterauswahl nicht sachgerecht berücksichtigt und verzerre so das Bild.

72

Beanstandet wird die zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Ausspeisungen: Netzbetreiber mit sehr großen Abnehmern (Industriekunden, Gaskraftwerke) könnten das „Benchmarking“ verzerren. Der Einsatz und die Vorhaltung von Netzpuffern zur Absenkung der Netzlastspitze würden nachteilig abgegolten. Die Summe der Ausspeisepunkte an Letztverbraucher als Kriterium benachteilige städtische Versorger. Die Jahreshöchstlast werde in eine Als-ob-Größe umgewandelt, indem die Jahreshöchstlast durch den Anschlussgrad des Netzbetreibers dividiert und mit dem aktuellen Erschließungsgrad des Netzbetreibers multipliziert werde.

73

Da die Unternehmen bei der Festlegung des Anschluss- und des aktuellen Erschließungsgrades mangels klarer definitorischer Vorgaben Gestaltungsspielraum gehabt hätten, seien diese Vergleichsparameter mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Das Vorgehen bei den potentiellen Ausspeisepunkten sei analog zur potenziellen Jahreshöchstlast erfolgt und daher ebenso zu bewerten.

74

Leitungslängen stellten grundsätzlich in Abhängigkeit zur Rohrdicke einen erheblichen Kostentreiber der Netzbetreiber dar. Sachgerechter wäre es, den Fremdanteil der Leitungen in Bruchteilseigentum abzuziehen. Möglicherweise hätten Netzbetreiber durch die Formulierung der Definitionen und der Abfragen Fehleingaben getätigt. Auch werde die unterschiedliche Kostenintensität der Materialtypen nicht berücksichtigt. Mögliche Abweichungen von dem pauschal angesetzten Durchmesser pro Durchmesserklasse könnten zusätzlich die Berechnungsergebnisse verzerren.

75

Da manche Netzbetreiber ihr Netz mit unterschiedlichen Betriebsdrücken im Zeitverlauf führen, erscheine es sachgerecht, auf den Auslegungsdruck abzustellen. Im Rahmen der Datenerhebung sei die Leitungszuordnung bei vielen Netzbetreibern anhand des Betriebsdrucks erfolgt.

76

Auch die durch den Netzbetreiber zu versorgende Fläche stelle einen Kostentreiber dar. Teilweise verwendeten Netzbetreiber andere Definitionen der Größe als die Antragsgegnerin. Es sei anzunehmen, dass dem „Benchmarking“ Fehleingaben zu Grunde lägen.

77

Die „angepasste Bevölkerungszahl“ 1995 / 2006 benachteilige insbesondere Städte, die in jüngster Vergangenheit Eingemeindungen vorgenommen hätten, worauf einige Regulierungsbehörden durch ein verändertes Verfahren reagiert hätten.

78

Die Schätzergebnisse der mittels SFA ermittelten Kostenfunktion seien dem Gutachten PG IV zu entnehmen. Auf den ersten Blick schienen diese in einigen Punkten unplausibel.

79

Multikollinearität führe dazu, dass die einzelnen Koeffizienten kaum noch Aussagekraft besäßen und eine isolierte Interpretation der einzelnen Vergleichsparameter und ihrer Wirkung auf die Gesamtkosten erschwert sei. Aus statistischer Sicht verzerre diese das Ergebnis des Gesamtmodells allerdings nicht. Es könne aber nicht geklärt werden, ob ein nicht-signifikanter Parameter keine Aussagekraft habe oder ob dies Folge der Parameterkorrelation sei. Rechtsnotwendig sei allerdings Transparenz.

80

Mit dem statistischen „Kruskal-Wallis-Test“ werde überprüft, ob es Effizienzunter-schiede von verschiedenen Gruppen gebe. Dieser Test sei aber rechtsfehlerhaft nicht oder nicht in ausreichendem Umfang genutzt worden. Für den Fall, dass durch ihn Unterschiede in der Effizienz zwischen verschiedenen Gruppen nachgewiesen würden, werde eine Tobit-Regression durchgeführt, um den genauen statistisch-signifikanten Einfluss einer spezifischen Struktur nachzuweisen. Die Effizienzwerte nach Bestabrechnung seien dabei auf verschiedene Vergleichsparameter regressiert. Danach werde analysiert, ob ein Vergleichsparameter durch einen statistisch-signifikanten Einfluss die im Kruskal-Wallis-Test festgestellten Unterschiede der Effizienzwerte erklären könne. Eine Fehlerquelle sei in den zugrunde liegenden Daten zu sehen. Es sei inkonsistent, dass lediglich die Frage nach dem eigenen Betrieb von Netzen, wie Fernwärmenetze, in die Strukturanalyse eingehe und nicht betriebsunabhängig deren Bestehen. Zudem lägen große Diskrepanzen zwischen dem Gutachten PG IV (vorläufig) und dem Gutachten PG IV vor. Es sei wissenschaftlich nachgewiesen, dass eine Tobit-Regression auf DEA-Effizienzwerte unangebracht sei, da die beiden Methoden inkonsistent seien: Bei der DEA seien die Effizienzwerte teilweise abhängig voneinander, während bei einer Tobit-Regression eine Unabhängigkeit unterstellt werde.

81

Tobit-Regressionen mit einer Verschmelzung der Effizienzwerte über sowohl DEA wie SFA (Bestabrechnung der Effizienzwerte) seien geeignet, die strukturellen Einflüsse zu verfälschen. So dürfte ein struktureller Einfluss nicht als signifikant erachtet werden, der nur bei einer Methode anzutreffen ist.

82

Das letztendliche Modell (sog, "globale Modell") der Tobit-Schätzung mit 17 erklärenden Vergleichsparametern (alle 10 Vergleichsparameter und 7 Strukturgrößen) sei nicht geeignet, um den strukturellen Einfluss eines Vergleichsparameters zu analysieren. 17 verschiedene Regressionen mit jeweils einem Strukturparameter seien besser geeignet, da durch dieses Vorgehen keine Multikollinearität in das Modell gebracht werde, die nach Angaben des Gutachters bei den Vergleichsparametern vorhanden sei. Unklar bleibe zudem, warum die Vergleichsparameter in dem Modell berücksichtigt worden seien, obgleich größtenteils nicht signifikant (vgl. Absatz 5.40 ff., S. 87 ff. sowie Tabelle E 38, S. 171, Gutachten PG IV).

83

Allein die Tatsache, dass es notwendig sei, ein aufwändiges und kostenintensives Parallelverfahren („Transparenz-Benchmark“, den die Verbände VKU, BDEW und GEODE initiiert hätten; vgl. S. 17 der Festlegung) durchzuführen, um belastendes Behördenhandeln überhaupt nachvollziehen zu können, zeige, dass die Begründung des Verwaltungsaktes unzureichend sei. Das „Transparenz-Benchmark“ gehe auf eine Initiative der Netzbetreiber selbst zurück, was aber das Vorgehen der Beteiligten nicht rechtfertigen könne.

84

Auch durch die Informationsveranstaltungen der Beteiligten vom 13.10.2008 und 15.10.2008, deren Ablauf den rechtsstaatlichen Anforderungen an ein ordentliches Anhörungsverfahren nicht entsprochen habe, hätten keine Informationen gewonnen werden können, die die Ergebnisse des Effizienzvergleiches nachvollziehen ließen (was von der Beschwerde nicht näher erläutert wird).

85

Die Voraussetzungen einer Bereinigung der Ergebnisse des Effizienzvergleichs gemäß § 15 Abs. 1 ARegV i.V.m. §§ 13 Abs. 3 und 4, 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV verneine die Beschwerdegegnerin rechtswidrig ohne zureichende Begründung (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 1 ARegV; § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG; BR-Drs. 417/07, S. 56 - der Antragstellerin BB Ziff. 6.2.). Solche seien unberücksichtigt geblieben, obwohl Besonderheiten der Versorgungsaufgabe i.S.d. § 15 ARegV die 3 %-Schwelle erreicht hätten. Die Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 ARegV bestimme sich nach allen objektiven Eigenschaften des versorgten Gebietes und den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung mit Strom und Gas, die sich auf die Netzgestaltung unmittelbar auswirkten. Der Wortsinn der Besonderheit weise lediglich darauf hin, dass sich gegenüber einem Vergleichsobjekt Abweichungen im Sinne eines "Unterschieds" ergäben.

86

Da in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich von einem "Unterschied" die Rede sei, könne die Auslegung von § 15 ARegV als untergesetzlicher Norm nicht ergeben, dass zusätzlich eine "Singularität" zu fordern sei. Geringfügige Besonderheiten scheide der im Gesetzgebungsverfahren verdreifachte Schwellenwert von 3 % (in der Summe; bezogen auf die Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile) aus.

87

Die Bereinigung der Effizienzwerte nach § 15 ARegV sei nicht als Ausnahme ausgestaltet (vgl. demgegenüber § 16 Abs. 2 ARegV).

88

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 ARegV sei bestimmt, dass aus "dem nach §§ 12 bis 14 (...) ermittelten Effizienzwert oder dem bereinigten Effizienzwert die Ineffizienzen ermittelt" würden. Die systematische Stellung des § 15 Abs. 3 ARegV führe zu einer Regelanwendung des § 15 ARegV. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Besonderheiten dürften im Effizienzvergleich auch nicht hinreichend berücksichtigt worden sein.

89

Die Beteiligte verkenne mir ihrer Auffassung, die gewählten Parameter seien robust und eine Ergänzung um andere Parameter sei nicht sinnvoll, die Systematik der §§ 13, 15 ARegV. Darüber hinaus seien nicht alle durch die Beschwerdeführerin geltend gemachten Besonderheiten einer Robustheitsanalyse unterzogen und damit ersichtlich nicht in den Effizienzvergleich einbezogen worden.

90

Die Beschwerdeführerin habe die Mehrkosten aus den durch die strukturelle Besonderheiten verursachten zusätzlichen Betriebs- und Kapitalkosten (genehmigt oder gem. § 14 Abs. 1 S. 1 Nr.3 ARegV standardisiert) ermittelt. Soweit es auf die Mehrkosten vorhandener Anlagen ankomme, seien die Kapitalkosten aus den im B2-Bogen enthaltenen Anschaffungs- und Herstellungskosten dieser Anlagen ermittelt. Nach § 14 Abs. 1 S. 1 ARegV gingen in die Berechnung der Aufwandsparameter, die letztlich dem Effizienzvergleich unterlägen, die in der letzten Netzentgeltgenehmigung vor der Anreizregulierung (spätestens auf den Basisjahr 2006) genehmigten Netzkosten ein (näher BB 43 ff.).

91

Die Beschwerdeführerin habe ihre Besonderheiten ausreichend nachgewiesen. Sie trage keine vollumfängliche Beweisführungspflicht, sondern nur eine verwaltungsrechtliche Mitwirkungspflicht. Zwar habe der Verordnungsgeber in § 15 Abs. 1 ARegV formuliert, dass der Netzbetreiber zur Bereinigung seines Effizienzwertes bestimmte Umstände nachweisen müsse (Begründung der Verordnung, a.a.O., S. 59: "Netzbetreiber muss diese Besonderheiten darlegen und durch geeignete Beweismittel nachweisen"). Damit nehme der Verordnungsgeber aber einen Paradigmenwechsel vor, ohne im Sinne des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes dazu ermächtigt zu sein. § 82 EnWG legte auch für das Beschwerdeverfahren den Amtsermittlungsgrundsatz fest. Dies begrenze die Freiheit des Verordnungsgebers. Darüber hinaus könne bereits aus rechtsstaatlichen Gründen die Ablehnung der Anpassung der Erlösobergrenzen nicht pauschal ohne vorherigen Hinweis damit begründet werden, die Beschwerdeführerin hätte nicht (ausreichend) bewiesen, dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV vorlägen. Vereitele die Beschwerdegegnerin die Beweisführung, indem sie wesentliche Informationen zum methodischen Vorgehen beim Effizienzvergleich nicht offenbare, könne sie von der Beschwerdeführerin nicht mehr verlangen, als dieser rechtlich und tatsächlich möglich sei.

92

Folgende strukturelle Besonderheiten lägen bei der Beschwerdeführerin vor und seien im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt:

93

- Der Austausch der Graugussrohre vor Ablauf der eigentlichen Nutzungsdauer wegen erhöhter Bruch- und Störanfälligkeit gegenüber heute eingesetzten Leitungen gemäß den Vorgaben des Bund-Länder-Ausschusses "Gaswirtschaft" des DVGW habe zu höheren genehmigten und standardisierten Kapitalkosten geführt und führe weiterhin hierzu (vgl. Bf. 2). Diese Mehrkosten würden über die im Effizienzvergleich verwendeten Parameter nicht hinreichend erfasst.

94

Die Wiederbeschaffungswerte mit Preisstand 2006 für die bei der Verlegung von Gasrohrleitungen notwendigen Tiefbau- und Rohrbauarbeiten aus der in Anlagenkonvolut Bf. 2 enthaltenen Übersicht zu einer Musterbaustelle führten, auf den Zeitpunkt der Austauschinvestition mit den Indexreihen der Beteiligten rückindiziert und um die zusätzlichen Kapitalkosten erhöht, zu Mehrkosten für den Graugussaustausch von 1.380.911,- EUR (= 10,57 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 2).

95

- Eine nicht eingetretene Prognose in der Lastentwicklung und redundante Netzteile wegen Wegfalls von sieben Großkunden und Leerstandes in einigen Gewerbegebieten seien eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe der Beschwerdeführerin. Die Quittung der Beteiligten aus der Datenerfassung nach dem Beschluss vom 23.01.2008 (BK9-07/603) weise für die Beschwerdeführerin eine Jahreshöchstlast von 69.010 Nm3/h aus. Die potentielle Jahreshöchstlast ergebe sich aus der Multiplikation mit dem Verhältnis aus aktuellem Erschließungsgrad und dem aktuellen Anschlussgrad (zur Berechnungsformel BB 49). Aufgrund der geringen Differenz von sieben Anschlüssen (und Rundungen bei der Berechnung der Strukturparameter) könne nicht von einer Berücksichtigung im Effizienzvergleich gesprochen werden.

96

Die verursachten Mehrkosten lägen in den Investitionen in Leitungen zu den weggefallenen Großkunden und der Erschließung der Gewerbegebiete zwischen den Jahren 1988 und 2006, insgesamt 1.539.373,63 EUR (vgl. SAP-Auszug; Bf. 3). Aufgrund zusätzlicher Kapitalkosten ergäben sich um 116.690,- EUR höhere Aufwandsparameter (= 0,88 % der Aufwandsparameter).

97

- Bei der Beschwerdeführerin als überwiegend städtischem Versorger sei das Verhältnis der Zählpunkte zu den Ausspeisepunkten mit einem Wert von 1,44 im Vergleich zum bundesweit branchentypischen Wert von 1,2 ungünstiger (näher BB 50 f.).

98

Die Beschwerdegegnerin habe vorgetragen, eine Untersuchung im Rahmen einer Second-Stage Analyse habe gezeigt, dass ein hohes Verhältnis von Zähl- zu Ausspeispunkten keine signifikanten Auswirkungen auf die individuellen Effizienzwerte habe. Der Vergleichsparameter „Ausspeisepunkte" sei außerdem nach § 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV durch den Verordnungsgeber fest vorgegeben; eine zusätzliche Berücksichtigung der Zählpunkte sei aufgrund der hohen Korrelation nicht möglich. Im Gegensatz dazu sehe das Projekt „Benchmarking-Transparenz 2008“ Anhaltspunkte für eine signifikante Wirkung der Messstellenanzahl auf den Effizienzwert. Dies sei nachvollziehbar, da dem Netzbetreiber Kosten für Messstellenbetrieb, Messung und Abrechnung aufgrund von Zähl- und nicht von Ausspeisepunkten entstünden (Beispiel BB 51).

99

Unter der Annahme, dass die zusätzlichen Zähler im Jahr 2006 eingebaut worden seien, ergebe sich bei einem Tagesneuwert i. H. v. 100 EUR pro Zähler anhand der kalkulatorischen Nutzungsdauer nach GasNEV kalkulatorische Abschreibungen i. H. v. 75.000,- EUR. Zusammen mit der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung (34.792,- EUR) und der kalkulatorischen Gewerbesteuer (21.135,- EUR bei einem unterstellten Gewerbesteuerhebesatz von 385 %) beliefen sich die zusätzlichen Kapitalkosten im Messstellenbetrieb auf 130.927,- EUR. Hinzu kämen Betriebskosten für die Messung, die Ablesung und die Abrechnung der Zähler. Die Kosten für den Messstellenbetrieb und die Abrechnung gingen als genehmigte und standardisierte TOTEX in den Effizienzvergleich ein. Dennoch blieben im Effizienzvergleich die Mehrkosten für den städtischen Netzbetreiber unerfasst.

100

Im Datensatz der Beteiligten sei es außerdem zu fehlerhaften Eingaben gekommen, da einige Netzbetreiber andere Definitionen von Ausspeisepunkten zugrunde gelegt hätten als die von der LRegB geforderten. Die Signifikanz des Verhältnisses Zähl- zu Ausspeisepunkte sei dadurch wahrscheinlich unterschätzt worden.

101

Der durchschnittliche, von der Beteiligten veröffentlichte Effizienzwert eines städtischen Versorgers sei mit 89,99 % um gut 3 % geringer als der durchschnittliche Effizienzwert eines Regionalversorgers mit 93,06 %. Der Anteil der Regionalversorger, die einen Effizienzwert zwischen 95 und 100 % aufwiesen, sei mit über 50 % deutlich höher als der Anteil der städtischen Versorger, unter denen nur gut 30 % einen solchen Wert aufwiesen. Die Hälfte der Regionalversorger habe einen Effizienzwert über 96 %, dagegen sei der Effizienzwert bei der Hälfte der städtischen Versorger geringer als 90 % (Vergleich aufgrund der von der Beteiligten am 07.04.2009 im Internet veröffentlichten Effizienzwerte). Dies deute auf eine Benachteiligung der städtischen Versorger durch die Verwendung einer die Regionalversorger bevorteilenden Parameterauswahl hin.

102

Ausgehend vom Vergleich zu einem durchschnittlichen Netzbetreiber (Median des Verhältnisses der Zähl- zu Ausspeisepunkten aus der 127. Gasstatistik für die Bundesrepublik Deutschland für Orts- und Regionalversorger von 1,2) würde die Beschwerdeführerin bei 21.195 Ausspeisepunkten (inkl. Ausspeisepunkte zu Weiterverteilern, Speichern etc.) lediglich 25.434 Zählpunkte aufweisen, statt tatsächlich 30.611. Die Mehrkosten für 5.177 Zählpunkte betrügen, ausgehend von der durch die Beschwerdegegnerin genehmigten Mess- und Abrechnungsentgelte (Zählergruppe G 2 - G 10: 17,- EUR + 7,72 EUR) 127.975,- EUR (= 0,97 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 4)

103

- Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund der (infolge der historischen Entwicklung der Gasversorgung) fehlenden Mitteldruckstufe - unbeeinflussbar - über eine erhöhte Anzahl an Übernahmestationen.

104

Herstellkosten der redundanten Anlagen aus den Jahren 1989 bis 2004 „B...straße", „Bi. Straße", „I....platz", „O...straße" und „S...straße" seien im B 2-Bogen enthalten und beliefen sich auf 540.000,- EUR (Tagesneuwertbasis) ohne zusätzliche Investitionskosten für Grundstücke. Aufgrund zusätzlicher Abschreibungen und einer zusätzlichen Eigenkapitalverzinsung aus den auf dem vorstehenden Tagesneuwert rückindizierten Anschaffungs- und Herstellungskosten ergäben sich um 24.917 EUR höhere Aufwandsparameter (= 0,19 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 5).

105

- Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Netzgebiet zusätzliche Sicherheitseinrichtungen in Form von Schiebern an Hausanschlussleitungen eingeführt, um die Versorgungs- und Netzsicherheit im Versorgungsgebiet zu steigern.

106

Die Mehrkosten für die Schieber an Hausanschlussleitungen in den Jahren 1980 bis 2006 (137.912,- EUR = 1,05 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 6 und B 2-Bogen) würden in den Strukturparametern nicht berücksichtigt, führten aber zu einer Erhöhung der Kosten und wirkten sich somit nachteilig auf den Effizienzwert der Beschwerdeführerin aus. Diese Kosten könnten ab der zweiten Regulierungsperiode nach § 19 ARegV in der Regulierungsformel berücksichtigt werden, in der ersten Regulierungsperiode hingegen nur über Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gemäß § 15 ARegV, was - obwohl unternehmerische Endscheidung - über die Besonderheiten der Versorgungsaufgabe bis zur Einführung des Qualitätselementes sachgerecht sei.

107

- Die Beschwerdeführerin betreibe in ihrem Netzgebiet ein Geoinformationssystem, das sie bei der Erfüllung ihrer Berichtspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin unterstütze und dazu diene, das Versorgungssystem besser zu überwachen, was die Versorgungssicherheit erhöhe.

108

Wegen der hierdurch bedingten unterschiedlichen technischen Ausgestaltung der Netze in den einzelnen Versorgungsgebieten sei in der Einrichtung eines Geoinformationssystems, obgleich unternehmerische Entscheidung, ein objektiver struktureller Unterschied zu anderen Netzbetreibern zu sehen.

109

Die Kosten hierfür hätten im Jahr 2006 185.684,49 EUR (Betriebskosten als direkter Aufwand) betragen; hinzu kämen noch 4.515,71 EUR Kapitalkosten, insgesamt also 190.200,20 EUR (= 1,44 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 7).

110

- Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund ihrer historischen Entwicklung über einen hohen Anteil an Stahlleitungen, welche im Vergleich zu anderen Materialien aufgrund höherer Anschaffungs- und Herstellungskosten höhere Kapitalkosten verursachen. Mit dem Bau günstiger PE-Leitungen in kleineren Durchmesserklassen sei aufgrund von Materialschwierigkeiten erst Ende der 80er Jahre begonnen worden.

111

Die Verwendung von bestimmten Materialarten sei vom technologischen Fortschritt ("Stand der Technik") und nicht von unternehmensindividuellen Entscheidungen ge-prägt, die Mehrkosten daher exogen bedingt. Im Effizienzvergleich würden zwar die Leitungslängen der Netzbetreiber erfasst, nicht aber die unterschiedlichen Materialarten und deren unterschiedliche Anschaffungs- und Herstellkosten.

112

Die Mehrkosten pro Meter, hergeleitet aus der Übersicht „Musterbaustelle", und dem Prozentanteil der durchschnittlichen Verlegekosten pro Meter (Stahl) zu den durchschnittlichen Verlegekosten pro Meter (insgesamt, inklusive Stahl), betrügen 8,12 % (eine andere Berechnungsart ergebe eine Abweichung von 36,65 %). Aus den so be-rechneten erhöhten Anschaffungs- und Herstellungskosten ergäben sich im Basisjahr 2006 durch zusätzliche Abschreibungen Mehrkosten von 199.479,- EUR und durch eine zusätzliche Eigenkapitalverzinsung Mehrkosten von 359.387,- EUR. Diese Besonderheit verursachte somit Mehrkosten in Höhe von 558.865,- EUR (4,24 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 8).

113

- Mess- und Steuerkabel zur zuverlässigen Netzführung (Versorgungssicherheit) verursachten Mehrkosten aus Anschaffung und Herstellung in Höhe von 724.941,- EUR in den Jahren 1999 bis 2006. Es gingen somit zusätzliche Abschreibungen in Höhe von 48.191,- EUR und eine zusätzliche Eigenkapitalverzinsung in Höhe von 30.236,- EUR in die Berechnung der Aufwandsparameter ein. Daneben erhöhten die Betriebskosten in Höhe von 60.837,- EUR die Aufwandsparameter der Beschwerdeführerin. Diese Besonderheit verursachte somit Mehrkosten in Höhe von 139.264,- EUR (= 1,06 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 9).

114

- Der Bau von Brücken und Dükern zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit, die bei der Beschwerdeführerin besonders hoch sei (aufgrund der topographischen Gegebenheiten sieben Düker und drei Bahnquerungen), habe gegenüber einer normalen Leitungsverlegung im Erdreich Mehrkosten in Anschaffung und Herstellung verursacht, die generell stark abhängig von der Länge der Bauwerke seien und bei der Beschwerdeführerin für die zwischen 1982 und 1992 errichteten Bauten (vgl. B 2-Bogen) zu zusätzlichen Kapitalkosten von insgesamt 69.429,- EUR (= 0,53 % der Aufwandsparameter) geführt hätten (vgl. Bf. 10).

115

- Die für den Austausch von schutthaltigem und kontaminiertem Boden (Altlastenentsorgung) geltend gemachten Mehrkosten von 13.098,- EUR seien nicht isoliert zu betrachten und lägen daher nicht unterhalb des Schwellenwerts von 0,10 % der Aufwandsparameter.

116

Die Mehrkosten seien anhand der Deponierungskosten und der Kosten von Bombenfunden im Jahr 2006 bestimmt worden. Auch aktivierte Mehrkosten der Jahre 2004 und 2005 erhöhten den Aufwandsparameter zu der genannten Summe (vgl. Bf. 11).

117

- Da die Beschwerdeführerin nicht parallel ein Stromnetz betreibe, gebe es keine Synergieeffekte (ca. 10 %, da verschiedene Arbeitsabläufe, die Materialbeschaffung sowie die Lagerung für beide Sparten gemeinsam erledigt werden könnten).

118

Die Mehrkosten, aufgrund von Material-, Personal- und sonstige Aufwendungen der genehmigten Kosten für das Jahr 2006 ermittelt, seien nach Erfahrungswerten zu schätzen auf 538.532,89 EUR (4,08 % der Aufwandsparameter; vgl. Bf. 12).

119

Die Beschwerdeführerin hat ihre Ausführungen nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergänzt, ohne allerdings konkrete Beispiele für ihre Angriffe vorzutragen.

2.

120

Die Beschwerdegegnerin und die Bundesnetzagentur verteidigen die Effizienzwertberechnung.

121

Die LRegB habe, da sie selbst keinen eigenen Effizienzvergleich nach § 12 Abs. 6 ARegV durchführe, die von der BNetzA ermittelten und nach § 12 Abs. 5 ARegV mitgeteilten Effizienzwerte zu Grunde zu legen (vgl. Bescheid vom 13.01.2009, BA BI./52, S. 11 ff.). Die Effizienzwertermittlung entspreche dem Stand der Wissenschaft. Zur konkreten Ausgestaltung des Effizienzvergleichs habe die BNetzA die ausführlichen Darstellungen der Firma S. AB veröffentlicht („Ergebnisdokumentation: Bestimmung der Effizienzwerte Verteilernetzbetreiber Gas" / „Ergebnisdokumentation: Bestimmung der Effizienzwerte Verteilernetzbetreiber Strom; abrufbar auf der Internetseite der BNetzA www.bundesnetzagentur.de / Sachgebiete / Elektrizität/Gas / Anreizregulierung / Berichte/Veröffentlichungen/Gutachten).

122

Es sei nicht ersichtlich, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerin zu einer anderen Effizienzwertermittlung geführt hätten (zu den von der Beschwerdeführerin bereits früher vorgetragenen Einwänden der fehlenden Transparenz bzw. Nachvollziehbarkeit des Effizienzvergleichs und gegen die ermittelten Effizienzwerte, die die LRegB im Ergebnis für nicht begründet hält, vgl. Bescheid vom 13.01.2009, S.11 ff.).

123

Strukturelle Besonderheiten der Versorgungsaufgabe i.S.d. § 15 Abs. 1 ARegV lägen nicht vor und die Beschwerdeführerin habe nicht den Nachweis erbracht, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um mindestens 3 % erhöht hätten. Die einzelnen Mehrkostenpositionen habe sie nicht nachvollziehbar dargestellt.

124

Besonderheit der Versorgungsaufgabe i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV bedeute nicht „Singularität", sondern das Vorliegen außergewöhnlicher struktureller oder sonstiger Umstände, die aber nicht vorlägen, wenn der geltend gemachte Umstand üblich oder bei einer Vielzahl von Netzbetreibern gegeben seien. Die Auffassung der Beschwerdeführerin widerspreche dem Wortsinn des Begriffs „Besonderheit" sowie Sinn und Zweck des § 15 Abs. 1 ARegV als Ausnahmeregelung. Aus der Begründung des Verordnungsgebers (BR-Drs. 417/07 (B), S. 12) ergebe sich, dass die Regelung des § 15 Abs. 1 ARegV eher als restriktive Ausnahmeregelung zu sehen sei: Jeder Netzbetreiber weise bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten auf, die in den Effizienzvergleich nicht einflössen, weil nicht jedes Detail berücksichtigt werden könne. Diese Besonderheiten könnten sich sowohl kostenerhöhend als auch kostenreduzierend auswirken, so dass sie sich im Ergebnis weitestgehend neutral darstellten. § 15 ARegV solle nur den Ausnahmefall regeln, dass Besonderheiten bestünden, die deutlich höhere Kosten zur Folge hätten.

125

Zu einzelnen geltend gemachten Posten:

126

- Grauguss sei bis heute ein gängiges und weitverbreitetes Leitungsmaterial für Gasverteilnetze (vgl. Bescheid vom 13.01.2009, S. 15). Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Berechnungen zum Nachweis der individuell besonderen Kosten wären auch nicht ausreichend. Die bloße Nennung der Summe der kalkulatorischen Abschreibungen und der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne detaillierte Berechnung mit Angaben der jeweiligen Nutzungsdauer, des verwendeten Zinssatzes und der kalkulatorischen Restwerte genüge nicht. Die vorgelegte Musterbaustelle sei unergiebig (näher BE 9), und die Beschwerdeführerin verkenne, dass nur die Mehrkosten anerkennungsfähig seien, die sich durch den zeitlich früheren Austausch, also aus der Restlaufzeit des jeweiligen Graugussrohres, ergäben und nicht die Verlegkosten der neuen Rohre.

127

- Eine Unterauslastung des Netzes kennzeichne die Entwicklung der Absatzstruktur einer Vielzahl von Netzbetreibern. Im Übrigen bewege sich der Mindererlös der Beschwerdeführerin im durchschnittlichen Bereich, sei also nicht signifikant.

128

- Das Vorbringen BB 49 zu angeblichen Ausführungen zur Berücksichtigung der Lastentwicklung im Effizienzvergleich sei nicht auf Ausführungen der Beschwerdegegnerin bezogen, sondern vermutlich auf Ausführungen der BNetzA in einem anderen Verfahren.

129

In der Sache gehe die Beschwerde gleichfalls fehl: Im Effizienzwert werde neben der „zeitgleichen Jahreshöchstlast" auch die „potenzielle zeitgleiche Jahreshöchstlast" berücksichtigt (= „zeitgleiche Jahreshöchstlast" x Quotient aus dem „aktuellen Erschließungsgrad" und dem "Anschlussgrad"). Im Ergebnis könne ein hoher Wert für den Quotienten aus der Anzahl der „maximal anschließbaren Ausspeisepunkte im Bestandsnetz" und der Anzahl aller „aktiven Ausspeisepunkte im Bestandsnetz" den Rückgang der zeitgleichen Jahreshöchstlast zumindest teilweise kompensieren. Der Einfluss des Lastrückgangs auf den Effizienzwert werde damit ebenfalls implizit berücksichtigt.

130

Auch insoweit weise die Beschwerdeführerin nicht individuell besondere Kosten nach, da die bloße Nennung der Summe der kalkulatorischen Abschreibungen und der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne detaillierte Berechnung mit Angaben der jeweiligen Nutzungsdauer, des verwendeten Zinssatzes und der kalkulatorischen Restwerte hierzu nicht ausreichend sei.

131

- Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Wert von 1,44 Zählern pro Ausspeisepunkt stelle keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe nach § 15 Abs. 1 ARegV dar, da eine Überschreitung des Durchschnittswertes von 1,20 Zählern pro Ausspeisepunkt um nur 0,24 Zähler keine markante Standardabweichung darstelle.

132

In § 13 Abs. 4 ARegV seien die Ausspeisepunkte in Gasversorgungsnetzen als Vergleichsparameter genannt. Im Rahmen der Modellbildung sei festgestellt worden, dass die Kennzahl „Zählpunkte zu Ausspeisepunkte" keinen signifikanten Einfluss auf die Effizienzwerte habe und damit bezüglich dieses Parameters kein signifikanter Unterschied zwischen Betreibern von städtischen Netzen im Vergleich zu Betreibern von regionalen Netzen bestehe. Aufgrund der hohen Korrelation zwischen Ausspeisepunkten und Zählpunkten seien daher nicht beide Variablen in das Modell aufgenommen.

133

Konkreter, erwiderungstauglicher Vortrag dazu, dass das Projekt „Benchmarking-Transparenz 2008“ Anhaltspunkte für eine signifikante Wirkung der Messstellenzahl auf den Effizienzwert sehe (BB 51) und für das Bestehen einer signifikanten Abweichung zwischen städtischen und regionalen Versorgern (BB 52) fehle.

134

- Der höhere Bestand an Übernahmestationen stelle ebenfalls keine Besonderheit gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dar. Zwar wäre es möglich, dass bei teilweise höheren Drücken ein Teil der Übernahmestationen redundant wäre, allerdings entstünden bei einem höheren Netzdruck ebenfalls höhere Investitionen. Insoweit dürften wegen der fehlenden Mitteldruckstufe vorteilhafte Besonderheiten den nachteiligen gegenüberstehen.

135

Die eingereichte Berechnung der Mehrkosten sei als Nachweis nicht ausreichend, da die jeweiligen Nutzungsdauern, die Zinssätze für die Ermittlung der kalkulierten Eigenkapitalverzinsung und die Restwerte nicht dargestellt seien.

136

- Sog. Schieber seien in der Branche üblich, stellten also keine Besonderheit i.S.d. § 15 Abs. 1ARegV dar. Mehrkosten beruhten auf einer unternehmerischen Entscheidung (vgl. § 13 Abs. 3 Satz 3 ARegV) und seien nicht ausreichend nachgewiesen.

137

- Die Unterhaltung eines Geoinformationssystems verursache durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbare Kosten (vgl. § 13 Abs. 3 S. 3 ARegV). Die Kosten seien nach § 19 Abs. 2 S. 3 ARegV frühestens zum Beginn der zweiten Regulierungsperiode zu berücksichtigen.

138

Die geltend gemachten Mehrkosten seien nicht nachvollziehbar nachgewiesen. Die Zurechnung der Kosten zum Gasnetz (Schlüsselung) sei unterschiedlich und die Nutzungsdauern seien nicht näher dargelegt. Im Übrigen seien Investitionen des Jahres 2008 enthalten (statt Kostenbasis 2006) und im zweiten Genehmigungsverfahren keine Planinvestitionen geltend gemacht.

139

- Ein hoher Anteil an Stahlleitungen stelle keine strukturelle Besonderheit der Versorgungsaufgabe i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV dar. Die Entwicklung des Standes der Technik (BB 59) gelte für alle Netzbetreiber und spreche gerade für eine einheitliche Entwicklung bei den Leitungsgruppen (vgl. auch Datenerhebung der BNetzA im Rahmen der „Benchmarkberechnung“).

140

In der Berechnung (vgl. BF 8.2) habe die Beschwerdeführerin den Prozentsatz der Mehrkosten auf Basis der Verlegekosten ohne nähere Darlegung von 15 % auf 8,12 % herabgesetzt und die geltend gemachten Zusatzkosten damit von 1.032.544,13 EUR auf 558.865,47 EUR reduziert, die angenommene Nutzungsdauer, die Zinssätze und die kalkulatorischen Restwerte seien aber nicht ersichtlich.

141

- Die Unterhaltung von Mess- und Steuerkabeln als Sicherheitseinrichtungen über den gesetzlichen Standard hinaus könne keine strukturelle Besonderheit der Versorgungsaufgabe sein.

142

Die Kostenaufstellung leide wiederum an den beschriebenen Mängeln bzgl. Nutzungsdauer, Zinssätzen, kalkulatorischen Restwerten und Schlüsselung (83,29 % zum Gasnetz).

143

- Düker, Fluss- und Bahnquerungen seien weithin anzutreffen. Aufgrund der durchgeführten „Second Stage-Analyse“ sei kein negativer Einfluss auf die Effizienzwerte durch eine hohe Anzahl Flussbrücken nachgewiesen worden.

144

Indem die Beschwerdeführerin die Besonderheit nur auf den effizientesten strukturell vergleichbaren Netzbetreiber beziehe (BB 62), verkenne sie den Sinn und Zweck des § 15 ARegV.

145

Auch insoweit seien die geltend gemachten Mehrkosten nicht ausreichend nachgewiesen (vgl. oben).

146

- Altlasten im Zusammenhang mit Bombardierungen im 2. Weltkrieg wirkten sich für die Netzbetreiber kaum noch aus, da die Gaserschließung der Innenstädte bereits seit längerem fast vollständig abgeschlossen sei. Diese im Grundsatz möglicherweise anerkennungsfähigen Besonderheiten erreichten nicht den Schwellenwert nach § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV.

147

Auch insoweit fehle ein Kostennachweis.

148

- Fehlende Synergieeffekte rechtfertigten keinen Aufschlag auf den Effizienzwert (vgl. Bescheid S. 23).

149

Der pauschale, nicht näher erläuterte Ansatz von 10 % bezogen auf Materialaufwendungen, Personalaufwendungen und sonstige Aufwendungen sei als Nachweis der Kosten nicht ausreichend.

150

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beschwerdeführerin und die Beigeladene dargelegt - was unstreitig geblieben ist -, dass die Unternehmen nach einer ersten Effizienzwertberechnung die Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt hätten. Auf Grund der Datenkorrekturen sei dann eine zweite Berechnungsrunde erfolgt. Nach dieser habe es nur noch vereinzelte Datennachmeldungen gegeben, darunter auch durch die Beschwerdeführerin, was sich letztlich zu deren Gunsten ausgewirkt habe. Ein weiteres Mal nachberechnet worden seien aber nur die Werte der Unternehmen, bei denen sich nach der zweiten Berechnungsrunde noch Veränderungen ergeben hätten.

3.

151

Der Beschwerdeführerin kann aufgrund ihres Vorbringens auch unter Berücksichtigung des im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beachtenden Amtsermittlungsgrundsatzes weder ein höherer Effizienzwert zuerkannt werden noch besteht ein Anspruch auf Neuverbescheidung. Denn das von der Beschwerdegegnerin in Zusammenarbeit mit der Beigeladenen angewendete Effizienzwertermittlungsverfahren ist in methodischer Hinsicht rechtlich nicht zu beanstanden und dass die Beschwerdegegnerin dieses Verfahren zum Nachteil der Beschwerdeführerin fehlerhaft angewendet habe, ist gleichfalls nicht festzustellen.

a)

152

Der angegriffene Bescheid leidet nicht an einem Begründungsmangel.

aa)

153

Eine Entscheidung im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes ist nach § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG zu begründen. Das grundrechtlich abgesicherte Begründungserfordernis ist aber nicht Selbstzweck, sondern dient dazu, dass der Adressat erkennen kann, welche tatsächlichen Umstände und welche Erwägungen die Behörde zu ihrer Entscheidung geführt haben. Der Umfang der gebotenen Begründung ist daher nicht statisch zu bestimmen, sondern nach den Umständen des Einzelfalles. Umstände und Verfahrensweisen, welche dem Adressaten bekannt sind, müssen nicht gesondert dargelegt werden.

bb)

154

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin ihren Bescheid eingehend begründet. Hinzu kommt, dass der Entscheidung ein mehrmonatiges kommunikativ geführtes Verfahren vorangegangen war, in dessen Rahmen die Netzbetreiber mehrfach unmittelbar und mittelbar über dessen Grundlagen und Stand unterrichtet wurden, u.a. in einem formellen Anhörungsverfahren, in dem Datenkorrekturen erfolgen konnten. Die Beschwerdeführerin hatte wie die anderen Netzbetreiber somit über einen längeren Zeitraum die Möglichkeit, verbleibende Fragen oder Unklarheiten in den Datendefinitionen zu klären. Sie hat von diesen Möglichkeiten auch Gebrauch gemacht und Einwände erhoben, mit denen sich der angegriffene Bescheid auseinandersetzt, so dass seine tragenden Gründe erkennbar sind.

155

Darüber hinaus hatte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, verbleibende Fragen und Einwände nach der ersten, probehalber erfolgten Ermittlung des Effizienzwertes vorzubringen. Dieses Verwaltungsverfahren wird der Komplexität des Verfahrensgegenstandes in rechtsstaatlicher Hinsicht gerecht.

b)

156

Die methodische Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist mit der Anreizregulierungsverordnung und höherrangigem Recht vereinbar. Insoweit hat der Verordnungsgeber den Regulierungsbehörden einen Rahmen vorgegeben, in dem ihnen ein Vorgehensspielraum eingeräumt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08 zu § 7 Abs. 6 GasNEV). Diesen hat die Beschwerdegegnerin methodisch eingehalten.

aa)

157

Die Anreizregulierung ist eine alternative Methode zur rein kostenorientierten Entgeltbildung für den Netzzugang i. S. d. § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG (BT-Drs. 15/5268, zu § 21a, S. 120; vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, Rn. 47; Walther, Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung [2009], S. 31). Ein Grundgedanke der Anreizregulierung ist es, mittels des Abbaus ineffizienter Kosten die Netzbetreiber in den Stand zu setzen, ihre Netze Durchleitern billiger anbieten zu können. Die Grundproblematik dieser Methode liegt darin, die ineffizienten Kosten des einzelnen Netzbetreibers zu erkennen. Hierzu haben sich Gesetz- und Verordnungsgeber zu einem Vergleich der Unternehmen entschieden, bei dem unterstellt wird, dass relative Kostengünstigkeit Effizienz im Sinne der Anreizregulierung bedeutet. Dabei gelten grundsätzlich Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, als ineffizient und sollen daher aus der Netzentgeltberechnung eliminiert werden. Um dies zu erreichen, sollen den Unternehmen Anreize geschaffen und Vorgaben gemacht werden. Diese Konzeption ist für sich genommen rechtlich nicht zu beanstanden, zumal sie in einem marktwirtschaftlichen Wettbewerbsmarkt nicht unplausibel ist.

bb)

158

Dieser Vergleich ist hoch komplex. Denn er muss Unternehmen zueinander in Beziehung setzen, die im Laufe von oft etlichen Jahrzehnten voneinander abweichende Strukturen aufgebaut haben und mit diesen in einem Marktumfeld stehen, das demjenigen anderer Netzbetreiber nicht ähneln muss und kaum je gleich sein wird.

cc)

159

Nach § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode mit den in Anlage 3 zur ARegV aufgeführten Methoden unter Berücksichtigung der daselbst genannten Vorgaben sowie nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 und der §§ 13 und 14 jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Verteilnetzbetreiber im Strom- und im Gasbereich durch mit dem Ziel, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Die Bestimmungen der Anreizregulierungsverordnung zum Effizienzvergleich haben der Gesetz- und der Verordnungsgeber in Kenntnis der vorbeschriebenen Problematik geschaffen. Und vor diesem Hintergrund sind sie auszulegen.

160

Dieses Verfahren kann rein tatsächlich nicht als mathematisch exakte Berechnung verstanden werden, sondern nur als der Versuch, im Rahmen des verwaltungspraktisch Möglichen ein den vom Verordnungsgeber bestimmten Parametern und Vorgaben entsprechendes Modell-Abbild der wirtschaftlichen Wirklichkeit zu entwerfen. Zum einen weil angesichts der Unterschiede zwischen den einzelnen Unternehmen und ihrer Marktsituation ohnehin nur eine Scheingenauigkeit erzielt werden könnte, zum anderen weil dem Normgeber nicht unterstellt werden kann, dass er ein Verfahren habe vorgeben wollen, das praktisch nicht oder nur mit unabsehbarem Aufwand durchzuführen wäre und schon deshalb seinen Zweck am Markt nicht erfüllen könnte.

dd)

161

Dem entsprechend spricht der Wortlaut der Anreizregulierungsverordnung mehrfach nicht von einer Berechnung des Effizienzwertes, sondern davon, dass dieser „ermittelt“ werde (vgl. nur § 12 Abs. 1, 2 und 4 ARegV).

ee)

162

Darüber hinaus hat der Normgeber den Regulierungsbehörden in §§ 13 f. ARegV ausweislich des Normwortlauts („kann“ bzw. „können“) Spielräume geschaffen, die nicht erklärbar wären, wäre er von einer exakten Berechnung des Effizienzwertes ausgegangen. Dieser Ermessensspielraum steht lediglich unter der Zielvorgabe, durch die Auswahl der Vergleichsparameter die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend zu gewährleisten. Gleichzeitig erlaubt die Verordnung aber bei der Bestimmung von Parametern zur Beschreibung geografischer, geologischer oder topografischer Merkmale und struktureller Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebietes flächenbezogene Durchschnittswerte zu bilden (§ 13 Abs. 3 ARegV) und weitere Parameter im Wege einer Kann-Bestimmung (§ 13 Abs. 4 ARegV).

ff)

163

Dem beschriebenen Spannungsverhältnis hat der Verordnungsgeber in rechtsstaatlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen. Er hat bei der Verfahrensgestaltung und der Umsetzung mehrere Sicherungsmechanismen zugunsten der Netzbetreiber vorgesehen, um eine sachwidrige Benachteiligung einzelner Unternehmen zu vermeiden.

164

aaa)

165

Zunächst hat er mehrere Parallelberechnungen nach verschiedenen Methoden vorgegeben, an die sich eine Meistbegünstigung des einzelnen Netzbetreibers anschließt (s. § 12 Abs. 3 und Abs. 4a ARegV); auch dies zeigt, dass er Effizienz nicht als objektiv berechenbare Größe angesehen hat.

166

bbb)

167

Weitere Absicherungen enthält das Ermittlungsverfahren durch die Ausreißerbereinigung und die zweite Berechnungsrunde.

168

ccc)

169

Darüber hinaus wurden die Interessen der betroffenen Unternehmen durch das Mitwirkungsrecht der Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise in die Methodenbildung und bei der Methodenumsetzung einbezogen. Insoweit war nicht vorgegeben, dass sie nach Abschluss des Modellierungsverfahrens erneut Gelegenheit zur Stellung hätten bekommen müssen.

gg)

170

Zwar kann sich der Effizienzwert eines Unternehmens auf den Effizienzwert eines anderen bzw. anderer auswirken; namentlich wenn der Wert des effizientesten Unternehmens sich verändert oder die Ausreißerkontrolle beeinflusst wird. Der Normgeber hat jedoch zu erkennen gegeben, dass diese Wechselbeziehung nicht die praktische Umsetzbarkeit der Anreizregulierung untergraben soll.

171

aaa)

172

Indem er den Beginn der ersten Anreizregulierungsrunde auf den 01. Januar 2009 (§ 3 Abs. 1 ARegV) neu festgesetzt hat, hat er ersichtlich angenommen, dass das Verfahren bis zu diesem Termin abgeschlossen sein solle. Dies steht der Annahme entgegen, er habe ein mehrfach gestuftes Nacherhebungs- und -berechnungsverfahren vorgeben oder in Kauf nehmen wollen, dass fehlerhafte oder fehlende Werte einzelner Unternehmen das Verfahren im Ganzen hemmen sollten. Dadurch hat er der Praxistauglichkeit der Berechnung für die erste Anreizregulierungsrunde den Vorrang vor einer - im Übrigen nur theoretischen - Perfektionierung gegeben.

173

bbb)

174

Und indem er in § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV vorgegeben hat, dass auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen eintretende nachträgliche Änderungen in dem nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveau den Effizienzvergleich nicht berühren, hat er die Wechselbezüglichkeit der Effizienzwerte als nur zeitlich begrenzt wirksam festgeschrieben und damit deren Bedeutung relativiert.

175

ccc)

176

Den beteiligten Behörden ist aufgegeben, die Daten zu plausibilisieren, um die Zahl der Fehleingaben zu verringern, seien es absichtliche Falschmeldungen oder versehentliche, wobei eine Fehlerfreiheit des kompletten Datenmaterials eine praktisch unerreichbare Idealvorstellung bleiben muss, die vorgegeben zu haben dem Normgeber nicht unterstellt werden kann.

177

ddd)

178

Hinzu tritt die Ausreißeranalyse gemäß Anlage 3 Punkt 5 zu § 12 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG, welche in beide Richtungen verhindern soll, dass die Effizienzwerte durch Sonderkonstellationen verfälscht werden.

179

eee)

180

Schließlich ermöglicht § 15 ARegV dem Netzbetreiber über die vorgegebenen Parameter der Effizienzberechnung hinaus erhebliche Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe in die Ermittlung einzubringen.

hh)

181

Eine rückwirkende Festsetzung ginge auch an den Bedürfnissen des Marktes vorbei. Denn die Nerzbetreiber und die Netzkunden haben ein berechtigtes Interesse daran, vor Beginn der Regulierungsperiode den Preis der Netzdurchleitung zu erfahren, um Rechts- und Planungssicherheit zu haben.

ii)

182

Außerdem kann nicht unbeachtet bleiben, dass derzeit regelmäßig nicht mehrere Verteilnetzbetreiber miteinander konkurrieren, sondern Wettbewerb um den Kunden durch den (ggf. entflochtenen) Vertrieb stattfindet. In Bezug auf die Vertriebsunternehmen und die Kunden wirken sich Entscheidungen im Effizienzwertfestsetzungsverfahren aus, nicht hingegen in Bezug auf andere Netzbetreiber.

jj)

183

Dieser Ansatz des Normgebers verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. näher Walther: Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung [2009], S. 52 ff., m.N. zu Gegenargumenten und zu kritischen Stimmen); er widerspricht in Sonderheit nicht dem Rechtsstaatsgebot. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht dargelegt, dass andere Verfahren im Endergebnis zu einem belastbareren Effizienzvergleich geführt hätten. Sie beschränkt sich auf punktuelle Betrachtungen und legt auch nicht dar, dass die gewählten Verfahren zum Zeitpunkt des Normerlasses im Ganzen nicht mehr dem Stand der Wissenschaft entsprochen hätten und von daher per se untauglich gewesen seien, den Markt abzubilden.

c)

184

Die Beschwerdegegnerin hat diese Methode ohne einen die Beschwerdeführerin nachteilig betreffenden Fehler umgesetzt, um deren Effizienzwert zu ermitteln.

aa)

185

Die Beschwerdeführerin geht bei ihren Angriffen gegen die Effizienzwertermittlung von der unzutreffenden Annahme aus, es handele sich bei der Erlösobergrenzenfestsetzung um einen belastenden Verwaltungsakt (Eingriff). Dies entspricht nicht der Systematik des Energiewirtschaftsrechts.

186

Für die Beschwerden in Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der behördliche Festsetzungsbescheid einen begünstigenden Verwaltungsakt darstellt (vgl. statt vieler Senatsbeschluss vom 05. April 2007 - 202 EnWG 8/06 [Engen], bei juris Rz. 141, insoweit bestätigt durch BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 27/07, RdE 2008, 334 = N&R 2008, 210 = ZNER 2008).

187

An die Stelle dieses Genehmigungsverfahrens ist nunmehr das Anreizregulierungsverfahren getreten, welches von der gleichen Grundstruktur ausgeht. Schon von daher stellt sich die Beschwerde als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG dar. Indem die Beschwerdeführerin höhere als die festgesetzten Erlösobergrenzen anstrebt, stellt sich ihr Begehren auch materiell als Verpflichtungsbegehren dar. Zwar hat der Verordnungsgeber den Netzbetreibern eine allgemeine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht auferlegt. Er hat darüber hinaus aber die Beweislast in § 15 Abs. 1 ARegV - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm in vollem Umfang - dem Netzbetreiber auferlegt (vgl. zum Verpflichtungscharakter schon oben und Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, bei juris Rz. 32).

bb)

188

Dass die Ermittlung des Effizienzwertes der Beschwerdeführerin unter Verstoß gegen die Vorgaben der ARegV erfolgt sei, legt die Beschwerde nicht schlüssig dar.

cc)

189

Keinen Erfolg kann die Beschwerdeführerin mit ihren Angriffen gegen die Datengrundlage (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 3 ARegV) haben.

190

aaa)

191

Die Beschwerdeführerin trägt trotz ihrer aus der Bezugnahme auf die Projekte "W. Regulierungsdatenpool" und "Benchmarking Transparenz 2008 ersichtlichen Kenntnis nicht substantiiert zu den von ihr gerügten Ungereimtheiten in der Datenerhebung vor. Darauf haben die Beschwerdegegnerin und die Beteiligte zutreffend hingewiesen; dieser Punkt war außerdem Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vor dem Senat.

192

bbb)

193

Es ist nicht hinreichend konkret zu erkennen, dass die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Veränderungen der Datengrundlage durch veränderte Meldungen anderer Netzbetreiber den Effizienzwert der Beschwerdeführerin zu deren Nachteil verändert hätten.

194

Insoweit verkennt der Senat nicht die auch andere Teilaspekte betreffende Problematik, dass die Änderung des Effizienzwertes eines Netzbetreibers grundsätzlich auch den Effizienzwert eines anderen beeinflussen kann. Dies ist jedoch nicht zwingend.

195

Die Beschwerdegegnerin hat unstreitig gestellt, dass auch nach der zweiten Berechnung der Effizienzwerte vereinzelt Netzbetreiber Datensätze nachgereicht haben. Jedoch ist schon im Ansatz nicht zu erkennen, dass Nachmeldungen anderer Netzbetreiber, die diesen günstig waren, den Effizienzvergleich tatsächlich zum Nachteil der Beschwerdeführerin verändert hätten.

196

Außerdem verhält sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich, indem sie die Datennacherhebung und deren Berücksichtigung rügt, obwohl sie unstreitig selbst nach der Ermittlung ihres Effizienzwertes noch Datensatzänderungen zu ihren Gunsten eingereicht hat, um ihren Effizienzwert zu erhöhen. Angesichts dessen kann sie mit ihrem Angriff gegen die Datennacherhebungen nicht gehört werden.

197

Und es wäre auch nicht ersichtlich, dass auch das mit einem Effizienzwert von 100 % angesetzte Unternehmen eine Datenkorrektur in dem angegriffenen Zeitraum vorgenommen habe.

dd)

198

Nicht nachvollziehbar dargetan hat die Beschwerdeführerin ihre Behauptung, die der angegriffenen Entscheidung innewohnende Effizienzvorgabe sei nicht erreichbar oder gar übertreffbar und verstoße damit gegen § 21 a Abs. 5 Satz 4 EnWG.

ee)

199

Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, ihre Versorgungsaufgabe weise Besonderheiten auf, die nach Maßgabe des § 15 ARegV zu einem höheren Effizienzwert führen müssten.

200

aaa)

201

Die Berücksichtigung von Besonderheiten stellt im System der Effizienzwertermittlung eine Ausnahmevorschrift dar. Sie führt zu einer Durchbrechung des in den vorstehenden Paragraphen vorgegebenen Verfahrens. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten, um Wiederholungen zu vermeiden.

202

bbb)

203

Die Beschwerdeführerin hat nicht dargetan, dass aufgrund rechtswidrig nicht berücksichtigter struktureller Besonderheiten ihr Effizienzwert zu niedrig ermittelt sei.

(1)

204

Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV ist nicht jeder den Betrieb des Netzbetreibers prägende Umstand, welcher sich bei der Mehrzahl der anderen Netzbetreiber nicht findet. Vielmehr wohnt dem Begriff nach dem allgemeinen Sprachgebrauch inne, dass der so bezeichnete Umstand nach Art oder Umfang nur bei wenigen Unternehmen der Vergleichsgruppe gegeben ist; Einzigartigkeit ist hingegen nicht erforderlich.

205

Dieses Verständnis wird auch der Bedeutung der Bestimmung im Normgefüge gerecht. Denn jedes Unternehmen weist - wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt - Charakteristika auf, die im Wettbewerb teils zu seinem Vorteil ausschlagen, teils zu seinem Nachteil. Beide Effekte gleichen sich tendenziell aus, so dass eine Berücksichtigung bei der Effizienzwertermittlung nur geboten erscheint, wo ein Charakteristikum im Randbereich der Marktbetrachtung liegt.

(2)

206

Dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin aufgeführten Umständen um solche Besonderheiten handelt, hat sie ungeachtet der darüber im Beschwerdeverfahren geführten Auseinandersetzung nicht dargelegt. Ausführungen hierzu fehlen.

(3)

207

Darüber hinaus hat die Beschwerdegegnerin zutreffend moniert, dass die Beschwerdeführerin auch die aus den von ihr ins Feld geführten Umständen erwachsenden Kosten nicht nachvollziehbar beziffert hat.

ff)

208

Zu alledem hat die Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, dass unter Ansatz der von ihr geforderten abweichenden Rechtsanwendungsweisen ein ihr günstigeres Ergebnis gestanden hätte.

IV.

209

Der angesetzte sektorale Produktivitätsfaktor ist weder im rechtlichen Ansatz zu beanstanden noch fehlerhaft berechnet.

1.

210

Die Beschwerdeführerin macht geltend: Der herangezogene sektorale Produktivitätsfort-schritt sei unvereinbar mit höherrangigem Recht (Verstoß des § 9 ARegV gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG sowie § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG; näher BB 67 ff.), sei aber auch rechtswidrig bemessen (BB 70 ff.) und keinesfalls auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile i. S. d. § 11 Abs. 1, Abs. 3 ARegV anzusetzen (BB 73 ff.).

2.

211

Die Beschwerdegegnerin und die Beteiligte verteidigen ihn als in § 9 Abs. 2 ARegV vorgegeben, gesetzeskonform und von der Beschwerdegegnerin zutreffend umgesetzt (näher BE 19 ff. und StN der Beigeladenen 75 ff.).

3.

212

Der Senat hat in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung den sektoralen Produktivitätsfaktor im Grundsatz wie in der von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Berechnungsweise, wie sie auch in dem angegriffenen Bescheid zum Ausdruck kommt, als rechtlich unbedenklich gebilligt. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen gibt der vorliegende Fall keinen Anlass. Es gilt das im Senatsbeschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09 Ausgeführte:

213

„a)

214

Die Beschwerdegegnerin hat bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen die in Anlage 1 zu § 7 ARegV vorgesehene Formel angewandt und damit auch den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor PFt von 1,25 % jährlich wie in § 9 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode vorgesehen.

215

Die Beschwerdeführerin meint, diese von der Beschwerdegegnerin angewandte Regelung verstoße gegen § 21 a Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG und damit gegen höherrangiges Recht. Die Erlösobergrenze müsse ohne Abzug des sektoralen Produktivitätsfaktors nach Maßgabe der Regulierungsformel in § 7 ARegV i.V.m. Anlage 1 neu berechnet werden.

216

§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG richte sich an einer inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung aus. Diese sei bereits durch den Verbraucherpreisgesamtindex, der ebenfalls Faktor der Regulierungsformel sei, vollumfänglich gewähr-leistet. Eine weitere Bereinigung der Effizienzvorgabe sei von der Ermächtigungsgrundlage des § 21 a Abs. 5 weder gedeckt noch sei sie sachgerecht. Auch die Insbesondere-Wendung in § 21 a Abs. 5 EnWG könne nicht Einfallstor sein, eindeutig wortlautwidrige Vorgaben zu kreieren und damit zugleich gegensätzliche, in der Ermächtigungsgrundlage nicht bestimmte weitere Parameter einzuführen.

217

§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG sei keine Ermächtigungsgrundlage, was sich aus Wortlaut und Systematik ergebe. Die einschneidende, weil durchgängig jährlich die Erlösobergrenze um 1,25 % absenkende Vorgabe hätte bereits in der Ermächtigungsnorm enthalten sein müssen.

218

Im Übrigen sei es auch rechtswidrig, den sektoralen Produktivitätsfaktor für die ersten beiden Regulierungsperioden betragsmäßig bestimmt vorzugeben; dies widerspräche dem Prinzip der sog. Methodenrobustheit, das in § 21 a Abs. 5 Satz 5 EnWG seine Grundlage finde. Ein solcher Produktivitätsfortschritt müsse nach dem Stand der Wissenschaft ermittelt werden; der Verordnungsgeber setze sich jedoch mit seiner pauschalen Vorgabe von jährlich 1,25 % (erste Periode bis 2012) sowie 1,5 % (zweite Periode) über diese Anforderung hinweg, da eine adäquate Datengrundlage nicht verfügbar sei. Soweit die Bundesnetzagentur eine Berechnung des Produktivitätsfaktors mit Hilfe des sog. Törnquist-Indexes (Daten 1977 bis 1997 [ohne 1992]) ermittelt habe, gestehe sie selbst die methodische Unzulänglichkeit ein. Ferner verweist sie auf ein Privatgutachten (Beschwerdeführerin 1 = Bl. 70 bis 86), wonach eine um 0,29 % geringere Produktivitätssteigerung gegenüber der Gesamtwirtschaft feststellbar sei. Ein internationaler Vergleich verfehle den Prüfungsgegenstand, nämlich die deutsche Netzwirtschaft. Jedenfalls dürfe sich der Faktor für den sektoralen Produktivitätsfortschritt nicht auch auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile im Sinne des § 11 Abs. 3 ARegV beziehen, da diese zu den nicht beeinflussbaren Kostenanteilen nach § 11 Abs. 1 zählten. Die Einbeziehung nicht beeinflussbarer Kostenanteile widerspräche dem klaren Wortlaut des § 21 a Abs. 4 S. 6 EnWG.

219

Die Beschwerdegegnerin schaffe für den Teilnehmer am regulären Verfahren ohne Rechtsgrundlage einen weiteren Effizienzwert, für den Teilnehmer am vereinfachten Verfahren werde der dort garantierte Effizienzwert von 87,5 % abgesenkt.

b)

220

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, schon der eindeutige Wortlaut („insbesondere“) zeige, dass § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG die Vorgaben zur methodischen Erfassung der Erlösobergrenzen nicht abschließend aufzähle. Nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift habe der Spielraum des Verordnungsgebers, dort nicht ausdrücklich aufgeführte Kriterien bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen aufzuführen, nicht ein-geschränkt werden sollen. Der Verordnungsgeber habe legitimerweise in Übereinstimmung mit den in § 1 Abs. 1 EnWG enthaltenen Gesetzeszielen sicherstellen wollen, dass sich die aus dem höheren Produktivitätsfortschritt, welchen Monopolbereiche wie der Netzbetrieb aufwiesen, ergebenden Monopolgewinne nicht perpetuierten.

221

Zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sei der Verordnungsgeber nach § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG, wonach er „die nähere Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihre Durchführung“ regeln kann, und insbesondere nach § 21 a Abs. 5 Satz 2 EnWG ermächtigt gewesen, um den fehlenden Bezug zur Energiewirtschaft herzustellen. § 9 ARegV berücksichtige die wegen der monopolistischen Strukturen höhere sektorspezifische Produktivität und bilde ein zulässiges Korrektiv zum stark verallgemeinernden Verbraucherindex.

222

Es liege auch kein Verstoß gegen das Prinzip der sog. „Methodenrobustheit“ vor, viel-mehr habe der Verordnungsgeber im Vorfeld des Normgebungsverfahrens den Produktivitätsfaktor nach dem Stand der Wissenschaft ermittelt. Den bereits im Vorfeld des Normgebungsverfahrens vorgetragenen Einwendungen habe der Verordnungsgeber durch einen äußerst großzügigen Sicherheitsabschlag Rechnung getragen (1,25 % statt 2,54%).

223

Der Begriff der „vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile“ sei nicht im wörtlichen Sinne zu verstehen; der Begriff „beeinflussbar“ sei als dem Netzbetreiber individuell zurechenbar zu verstehen, was beim sektoralen Fortschritt nicht der Fall sei.

c)

224

Die BNA teilt diese Sichtweise der Beschwerdegegnerin

225

Da nach den wissenschaftlichen Untersuchungen im Vorfeld des Verordnungsgebungsprozesses die sektorspezifische Produktivitätsentwicklung der Energiewirtschaft deutlich höher sei als die durch den Verbraucherpreisindex (VPI) abgebildete gesamtwirtschaft-liche, habe sich der Verordnungsgeber dafür entschieden, den stark verallgemeinernden Verbraucherpreisindex mit Hilfe des sektoralen Produktivitätsfaktors zu korrigieren, und zwar durch eine - von § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 ARegV gedeckte - „nähere Ausgestaltung“ des „Ausgleichs der allgemeinen Geldentwertung“ (vgl. § 21 a Abs 4 Satz 7 EnWG) und der „inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung (§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG) - beides im Verbraucherpreisindex abgebildet. Zur Rege-lung des Verfahrens bei der Berücksichtigung der Inflationsrate sei er auch nach § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG ausdrücklich ermächtigt.

d)

226

Die Aufnahme des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Regulierungsformel nach § 9 ARegV i. V. m. der Anl. 1 zu § 7 ARegV durch den Verordnungsgeber ist weder an sich noch in der (hier gem. § 9 Abs. 1 ARegV relevanten) Höhe von 1,25 % zu beanstanden.

227

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und des OLG Naumburg (Beschl. v. 05.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG) - Rdnrn. 52 ff. in „Juris“) ist § 9 ARegV mit den Vorgaben des § 21 a EnWG vereinbar und findet dort eine hinreichende, den Anforderungen von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes genügende Ermächtigungsgrundlage.

aa)

228

Richtig ist allerdings, dass der Senat dies in eigener Zuständigkeit nicht nur zu prüfen, sondern auch zu entscheiden hat, da Regelungen in Rechtsverordnungen, die über die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage hinausgehen, nichtig sind (vgl. nur Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 80 Rdnr. 20 mit zahlr. Nachw. aus der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts), und das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (konkrete Normenkontrolle) nur für förmliche Gesetze, nicht aber für Rechtsverordnungen gilt (BVerfGE 1, 184, 201; 48, 40, 45).

229

Damit kann offen bleiben, ob - was die BNA verneint - der Beschwerdegegnerin eine eigene Normverwerfungskompetenz zustand, da dadurch die Prüfungskompetenzen des (Beschwerde-)Gerichts nicht eingeschränkt werden, auch wenn dem so sein sollte.

bb)

230

Es bestehen jedoch keine durchgreifende Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Fest-legung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch den Verordnungsgeber und dessen Verwendung bei der Formel zur Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 7 ARegV (i. V. m. der Anl. 1) mit § 21 a EnWG.

(1)

231

Soweit die Beschwerdeführerin - ebenso wie Teile der Literatur - die Ansicht vertritt, die Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors und dessen Berücksichtigung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze verstoße schon deshalb gegen § 21 a EnWG, weil in dessen Abs. 5 Satz 1 abschließend aufgezählt sei, worauf die Effizienzvorgaben beruhen dürften und es sich dabei nur um die Kriterien

232

- Effizienzvergleich,

- objektive strukturelle Unterschiede,

- die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung,

- die Versorgungsqualität und Qualitätsvorgaben und

- gesetzliche Regelungen

233

handle (so etwa Danner/Theobald-Hummel, a.a.O., § 9 ARegV Rdnrn. 18 f. und in der Sache ebenso Schneider/Theobald-Ruge, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl., § 18 Rdnr. 33), kann dem aus folgenden Gründen bereits im Ansatz nicht gefolgt werden:

(a)

234

§ 21 a Abs. 5 EnWG enthält Anforderungen für Effizienzvorgaben. Die Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors und dessen Berücksichtigung bei der Ermittlung der Erlösobergrenze ist aber keine Effizienzvorgabe, sondern betrifft - wie die Beschwerdegegnerin und die BNA richtig gesehen haben - § 21 a Abs. 4 EnWG, also die (anderweitigen) Vorgaben für die Erlösobergrenzen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: nach § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG ist die allgemeine Geldentwertung auszugleichen, so dass der Verbraucherindex Bestandteil der Obergrenze und nicht der Effizienzvorgaben ist (Britz/Hellermann/Hermes-Groebel, a.a.O., § 21 a Rdnr. 28; Dan-ner/Theobald-Müller-Kirchenbauer, a.a.O., § 21 a EnWG Rdnr. 50). Der vom Verordnungsgeber in § 9 Abs. 2 ARegV festgesetzte generelle sektorale Produktivitätsfaktor stellt - schon mathematisch - einen Korrekturterm zum Verbraucherpreisindex dar und ist damit ebenfalls Bestandteil der Vorgabe von Erlösobergrenzen und nicht der Effizienzvorgaben (Müller-Kirchenbauer, ebenda, sowie ders., in: Schneider/Theobald, a.a.O., § 17 Rdnr. 7). Seine Festlegung ist als nähere Ausgestaltung des sachgerechten Ausgleichs der allgemeinen Geldentwertung von § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ge-deckt und stellt einen Bezug des Verbraucherpreisindexes (VPI) - näher definiert in § 8 ARegV - zur Energiewirtschaft her, in dessen Berechnung die gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung eingeflossen ist (Müller-Kirchenbauer, § 21 a EnWG Rdnr. 83 und Hummel, § 2 ARegV Rdnr. 9, jeweils in: Danner/Theobald, a.a.O.; vgl. zu letzterem auch der amtlichen Begründung zur ARegV - BR-Drs.417/07 - S. 48 zu § 9: „In funktionsfähigen Wettbewerbsmärkten zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form niedriger Preise an die Kunden weiterzugeben. Die allgemeine Inflationsrate drückt in diesen Märkten die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus“).

(b)

235

Nicht gefolgt werden kann aufgrund dessen auch der Argumentation des OLG Naumburg (a.a.O., Rdnrn. 58 ff. in „Juris“), die sich auf § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG stützt. Denn handelt es sich regelungstechnisch nicht um eine Effizienzvorgabe i. S. v. § 21 a Abs. 5 EnWG, kann aus der Formulierung von dessen Satz 1 für die Unzulässigkeit der Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nichts hergeleitet werden.

(c)

236

Ferner geht aufgrund dessen auch der weiter von Teilen der Literatur geäußerte Ein-wand, die Anforderungen des § 21 a Abs. 5 Satz 4 würden nicht erfüllt (so etwa Pohl/Rädler, RdE 2008, 306, 308), ins Leere (vgl. Müller-Kirchenbauer, in: Dan-ner/Theobald, a.a.O., § 21 a EnWG Rdnr. 83) und ebenso das Argument, ein aus § 21 a Abs. 5 Satz 5 EnWG abgeleitetes „Erfordernis der Methodenrobustheit“ (so Schneider/Theobald-Ruge, a.a.O., § 18 Rdnr. 33) sei bei Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden. Denn auch Satz 5 bezieht sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben - abgesehen davon, dass sich § 21 a Abs. 5 Satz 5 über seinen Wortlaut hinaus (wonach die Vorschrift lediglich sicherstellen will, dass eine geringfügige Änderung einzelner Parameter nicht zu einer überproportionalen Änderung der Vorgabe führt) ein derartiges allgemeines Erfordernis gar nicht entnehmen lässt. Für ein derartiges weites Verständnis ergibt sich auch aus der amtlichen Begründung der Vorschrift (BT-Drs. 15/5268, S. 120 rechte Spalte) nichts, weshalb es nicht verwundert, dass sich ein solches auch den Kommentierungen zu § 21a EnWG von Salje und Groebel (in: Britz/Hellermann/Hermes) sowie insbesondere von Müller-Kirchenbauer (in Danner/Theobald, a.a.O., § 21 a Rdnrn. 111 ff.) nicht entnehmen lässt.

(2)

237

Ein derartiges Verständnis der gesetzlichen Regelung verstößt - entgegen der vom OLG Naumburg vertretenen Ansicht (a.a.O., Rdnr. 71 f. in „Juris“) - weder gegen verfassungsrechtliche Vorgaben noch stellt es eine Auslegung dar, die mit Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der in § 21 a EnWG enthaltenen Regelungen, insbesondere derjenigen in den Absätzen 4 bis 6 unvereinbar wäre.

(a)

238

Die Grenzen, welche der Verordnungsgeber bei der Wahrnehmung ihm vom Gesetzgeber erteilter Ermächtigungen einzuhalten hat, sind dabei vom OLG Naumburg (a.a.O., Rdnr. 53 in „Juris“) zutreffend umschrieben worden.

(b)

239

Allerdings führt entgegen der dort (Rdnr. 71 in „Juris“) vertretenen Auffassung die Anwendung dieser Grundsätze („Selbstentscheidungsformel“, „Programmformel“ und „Vorhersehbarkeitsformel“) nicht dazu, dass der Verordnungsgeber durch Festlegung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei einer unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 80 GG erfolgenden Auslegung der in § 21 a Abs. 6 EnWG enthaltenen Verordnungsermächtigung deren Grenzen überschritten hätte.

(aa)

240

Der Gesetzgeber hat in § 21 a Abs. 1 EnWG Grundlagen und Zielsetzung der Anreizregulierung beschrieben sowie in Abs. 2 grundsätzlich ausgeführt, wie dies geschehen soll (Festlegung von Erlös- oder Preisobergrenzen). Hiermit sind Zielrichtung und Wesen der Anreizregulierung „programmatisch“ hinreichend beschrieben.

241

Er hat dann neben den allgemeinen Vorgaben in § 21a Abs. 2 EnWG in den Absätzen 3 bis 5 weitere Vorgaben für die inhaltliche Ausgestaltung der Anreizregulierung getroffen und dabei grundlegende Regelungen für die Regulierungsperiode (Abs. 3), die Festlegung der Erlösobergrenzen (Abs. 4) und die Effizienzvorgaben (Abs. 5) aufgestellt.

242

Damit hat der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen selbst getroffen und ist das Regime der Anreizregulierung, wie es durch die ARegV dann eingeführt und näher ausgestaltet hat, hinreichend determiniert.

(bb)

243

Aus dieser Determinierung lässt sich aber kein Verbot ableiten, der Verordnungsgeber sei in dem ihm vom Gesetzgeber gezogenen Rahmen nicht berechtigt, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenzen einzuführen. Auch wenn dieser sicher nicht unerhebliche Auswirkungen auf die Erlösobergrenzen hat, da er zu deren laufender Absenkung führt (in der ersten Regulierungsperiode um jährlich 1,25 % bei sonst gleichbleibenden Parametern), bedeutet dies angesichts der nach o. G. hinreichenden Determinierung der Anreizregulierung durch den Gesetzgeber nicht, dass es sich schon deshalb - wie das OLG Naumburg meint (a.a.O., Rdnr: 71 in „Juris“) - um eine „wichtige Frage“ im verfassungsrechtlichen Sinne handelt, deren Entscheidung dem Gesetzgeber vorbehalten gewesen wäre; schließlich ist dem Verordnungsgeber nicht etwa von Verfassungs wegen jeglicher inhaltlicher Spielraum abzuerkennen.

(cc)

244

Vielmehr beinhaltet § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eine hinreichend Ermächtigungsgrundlage für die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

245

Diese Bestimmung, wonach der Verordnungsgeber „die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung“ regeln kann, ist als Ermächtigungsgrundlage (entgegen OLG Naumburg, a.a.O., Rdnrn. 57 f.) geeignet und ausreichend, denn sie ist - wie der Wortlaut zeigt - ja nicht darauf be-schränkt, die Methode der Effizienzvorgaben i. S. v. § 21 a Abs. 5 EnWG näher auszugestalten, sondern bezieht sich generell auf die Absätze 1 bis 5 und damit auch auf die nähere Ausgestaltung der Erlösobergrenzen nach § 21 a Abs. 4 EnWG. Richtig ist zwar, dass sich der Verordnungsgeber an den Zielvorgaben des Gesetzgebers orientieren muss (OLG Naumburg, a.a.O., Rdnr. 58), doch ergeben sich diese nicht nur aus § 21a Abs. 5, sondern aus § 21a Abs. 1 bis 5 EnWG und darüber hinaus allgemein aus § 1 EnWG. Es ist aber nicht ersichtlich, wieso der mit der Einführung des generellen sekt-oralen Produktivitätsfaktors verfolgte, vom OLG Naumburg (a.a.O., Rdnr. 56 in „Juris“) als Ausnutzung des vorhandenen Produktivitätspotenzials zugunsten der Verbraucherendpreise beschriebene Zweck mit diesen Zielsetzungen unvereinbar sein soll.

246

Das dabei vom Senat vorausgesetzte Verständnis des § 21 a Abs. 6 Satz 2 als Aufzählung nicht abschließender Regelungsbeispiele liegt nach dessen Wortlaut („insbesondere“) nahe und verstößt auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Vielmehr genügen auch die in § 21 a Abs. 6 Satz 1 aufgestellten Voraussetzungen aufgrund der hinreichenden Determinierung des dem Verordnungsgeber vorgegebenen Regelungsprogramms in den Abs. 1 bis 4 den Anforderungen des Grundgesetzes an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage, auch und gerade, weil diese durch § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG - aber eben nicht abschließend - konkretisiert worden ist.

247

Es kommt damit gar nicht mehr darauf an, ob infolge des Umstands, dass durch die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors der Bezug der allgemeinen Geldentwertung (Verbraucherpreisindex) und der sich diesem widerspiegelnden allgemeinen Produktivitätswachstum der Gesamtwirtschaft zur Energiewirtschaft hergestellt wird, dessen Einführung von der ausdrücklichen Ermächtigung in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG gedeckt ist (so Britz/Hellermann/Hermes-Groebel, a.a.O., § 21 a Rdnr. 29).

(c)

248

Was schließlich die Entstehungsgeschichte von § 21 a EnWG angeht, so trifft es zwar zu, dass sich aus den Materialen nicht der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers entnehmen lässt, dem Verordnungsgeber die Einführung eines sektoralen Produktivitätsfaktor zu ermöglichen, es lässt sich diesen aber auch nicht entnehmen, dass ein solcher seinem Willen widerspräche.

249

Soweit die Beschwerdeführerin insoweit auf die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf des EnWG (BT-Drs. 15/3917 S. 83 - zu Art. 1 Nr. 27) und die Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drs. 15/4068 S. 4 - Nr. 24 zu Art. 1 Nr. 27) ver-weist, trifft es zwar zu, dass darin jeweils nur von der „inflationsbereinigten gesamtwirt-schaftlichen Produktivitätsentwicklung“ die Rede ist, daraus kann aber nicht gefolgert werden, die Berücksichtigung des darüber hinaus gehenden sektoralen Produktivitätsfortschritts solle ausgeschlossen werden.

250

Ferner ist eine ausformulierte Gesetzesnorm zur Anreizregulierung weder in der Stellungnahme des Bundesrats noch in der Gegenäußerung der Bundesregierung enthalten gewesen, sondern erst in der Beschlussempfehlung des federführenden Bundestagsausschusses für Wirtschaft und Arbeit. (9. Ausschuss), vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 32 ff. Die Begründung zu diesem neu eingefügten § 21a EnWG, der im Kern bereits der dann Gesetz gewordenen Regelung entsprach, äußert sich aber zur Frage des Produktivitätsfortschritts überhaupt nicht (siehe BT-Drs.15/5268 S. 119 f. - Einzelbegründung zu § 21a - neu).

cc)

251

War der Verordnungsgeber befugt, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor bei der Regulierungsformel zur Berechnung der Erlösobergrenzen vorzusehen, so liegt die Bemessung von dessen Höhe grundsätzlich in seinem Ermessen; ihm kommt überdies wie dem Gesetzgeber ein Prognosespielraum, d. h. eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zugrunde liegenden komplexen Wirtschaftsverhältnisse und der hierauf an-wendbaren komplexen Regulierungsmethoden zu.

252

Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber diese Grenzen überschritten hätte.

253

Die Beschwerdegegnerin und die BNA haben dargelegt, dass der festgelegte Prozentsatz nicht etwa willkürlich gewählt worden sei, sondern vielmehr darauf beruhe, dass in dem von der BNA gem. § 112 a EnWG erstellten Bericht zur Einführung der Anreizregulierung festgestellt worden ist, der tatsächliche Produktivitätsfortschritt des Sektormarktes im Zeitraum 1977 bis 1997 habe bei 2,54 %, also deutlich über den in § 9 Abs. 2 ARegV vorgesehenen 1,25 % gelegen (auszugsweise vorgelegt als Anl. BG 1, Bl. 162 ff., dort Rdnrn. 261 und 782 ff., Bl. 171 und 174 f.), und dass sich ein Faktor von 1,25 % auch im Rahmen international üblicher Bandbreiten bewegt, nach dem in anderen europäischen Staaten bereits in der Vergangenheit Faktoren zwischen 1,5 % und 2 % festgesetzt worden sind (ebenda Rdnr. 262, Bl. 171). Die BNA hatte dementsprechend im Vorfeld des Erlasses der ARegV in dem genannten Bericht die Aufnahme eines Wertes von 1,5 % bis 2 % als generellen sektoralen Produktivitätsfaktor vorgeschlagen (ebenda Rdnr. 824, Bl. 180). Die Festsetzung eines Wertes von 1,25 % in § 9 Abs. 2 ARegV enthält aufgrund dessen einen hinreichend großen „Sicherheitsabschlag“.

254

Die Verwendung des „Törnquist“- anstelle des „Malmquist“-Indexes, der Umstand, dass Daten nur für die Energieversorgung insgesamt zur Verfügung standen sowie der Umstand, dass die Daten aus den Jahren 1977 - 1997 stammten, sind weder für sich noch zusammen geeignet, das Verdikt zu rechtfertigen, der Verordnungsgeber habe bei Festsetzung des in § 9 ARegV enthaltenen Wertes willkürlich gehandelt und seinen Prognosespielraum überschritten. Das Vorbringen, die von der BNA in ihrem Bericht ausgeführten, im Ausland verwendeten Werte seien nicht vergleichbar, ist unerheblich. Wie ausgeführt, gilt § 21 a Abs. 5 Satz 5 EnWG und damit der Grundsatz der „Methodenrobustheit“ für den Produktivitätsfaktor nicht.

255

Auch im Übrigen ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin allenfalls geeignet, darzutun, dass die von der BNA im Rahmen der Erstellung des Berichts gem. § 112 a EnWG getroffenen Feststellungen objektiv falsch sind, nicht aber, dass der hierauf aufbauende Verordnungsgeber willkürlich gehandelt hat.

256

Selbst wenn die Annahmen der BNA insoweit falsch sein sollten, wäre aufgrund der Einschätzungsprärogative des Normgebers keine Unvereinbarkeit der ARegV mit dem EnWG oder Verfassungsrecht gegeben. Es ist daher unerheblich, ob das von P. WPG im Auftrag der E. erstellte Privatgutachten (Anl. Bf 1, Bl. 70 ff.) zutreffend ist oder nicht, denn selbst wenn es dies wäre, begründete dies nach dem Gesagten keine Unvereinbarkeit der Regelungen in der ARegV zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor mit dem EnWG oder dem Grundgesetz, da der Normgeber aufgrund seiner Einschätzungsprärogative und dem ihm zukommenden Prognosespielraum lediglich gehindert ist, willkürliche, auf keiner vernünftigen Überlegung beruhende Normen zu erlassen. Er ist aber nicht darauf beschränkt, nur sachlich „richtige“ oder gar wissenschaftlich abgesicherte Normen erlassen zu können. Die Beschwerdeführerin scheint in diesem Zusammenhang zu verkennen, dass der Normgeber hier aufgrund des von der BNA gem. § 112 a EnWG erstellten Berichts auf eine relativ fundiertere Tatsachenbasis zurückgreifen konnte als in vielen anderen Normgebungsverfahren, in denen er sich - ohne (größere) vorangegangene, gar mit wissenschaftlichen Methoden erfolgte, Erhebungen zu für das Normgebungsverfahren relevanten Tatsachen - mit plausiblen Annahmen begnügen muss und von Verfassungs wegen aufgrund seiner Einschätzungsprärogative auch begnügen darf.

257

Im Übrigen ist die Einschätzung, in (bislang) monopolistisch organisierten Wirtschaftszweigen wie dem (Strom-)Netzbetrieb seien aufgrund des Monopols bislang nicht ge-nutzte Produktivitätspotentiale vorhanden und ließen sich deshalb gerade in den ersten Jahren der Regulierung höhere Produktivitätsfortschritte als in der Gesamtwirtschaft erzielen, eine derartige plausible Annahme, welche ohne weiteres die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors durch den Normgeber sachlich rechtfertigen würde.“

V.

258

Die Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags begegnet keinen Bedenken.

1.

259

Die Beschwerdeführerin meint, die Beschwerdegegnerin habe den Antrag der Beschwerdeführerin vom 19.03.2008 auf Festlegung eines einmaligen pauschalierten Investitionszuschlages zu Unrecht zurückgewiesen, soweit er über 87.794,75 EUR hinausging.

260

Die Gewährung des pauschalierten Investitionszuschlags von - kumuliert - je einem weiteren 1 % pro Jahr der Regulierungsperiode sei von dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV angezeigt. Da es sich bei den Kapitalkosten um fortlaufende Kosten (Abschreibungen, Kapitalbindung) handele, müsse der im ersten Jahr gewährte pauschalierte Investitionszuschlag ohnehin auf die weiteren Jahre der Regulierungsperiode fortgeschrieben werden, um die Investitionen refinanzieren zu können. Anderenfalls gehe der gewollte Investitionsanreiz verloren (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 70).

261

Auch der Charakter des pauschalierten Investitionszuschlags als "Ersatz" für die aufwendiger zu beantragenden Investitionsbudgets (vgl. § 23 Abs. 6 ARegV), die Gasnetzbetreibern in aller Regel nicht zugänglich seien, aber jederzeit neu beantragt werden könnten, weise in diese Richtung.

2.

262

Auch insoweit verteidigt die Beschwerdegegnerin ihre Entscheidung. Die Entscheidung zum pauschalierten Investitionszuschlag nach § 25 ARegV sei verordnungskonform. § 25 Abs. 2 ARegV ordne an, dass der pauschale Investitionszuschlag pro Kalenderjahr 1 Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten dürfe. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 25 Abs. 1 ARegV sei auf Verlangen des Netzbetreibers vor Beginn der Regulierungsperiode „ein" pauschalierter Investitionszuschlag in die Erlösobergrenze einzubeziehen. Dieser sei nach § 25 Abs. 2 ARegV auf ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzt. Es solle also vor Beginn der Regulierungsperiode ein pauschalierter Investitionszuschlag in der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. Dies führe dazu, dass die Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode dauerhaft um den ermittelten Erhöhungsbetrag angehoben würden. Der Investitionszuschlag folge einer anderen Systematik als die Investitionsbudgets nach § 23 (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV).

263

Der pauschalierte Investitionszuschlag unterliege keiner weiteren Anpassung (vgl. auch § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV, der gerade nicht auf § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 ARegV verweise). Durch die von der Beschwerdeführerin begehrte Kumulation werde ab dem zweiten Kalenderjahr der Regulierungsperiode die in § 25 Abs. 2 ARegV bestimmte Einprozentgrenze überschritten.

264

Der Netzbetreiber entscheide selbst, ab wann er den ihm eingeräumten zusätzlichen Investitionsrahmen ausschöpfe. Mit der Formulierung „pro Kalenderjahr" bzw. „pro jeweiligem Kalenderjahr" in § 25 Abs. 2 bzw. Abs. 3 ARegV bringe der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dass der pauschalierte Investitionszuschlag für jedes Kalenderjahr der Regulierungsperiode Wirkung entfalten dürfe, soweit auf das jeweilige Kalenderjahr bezogen die Einprozentschwelle nicht überschritten sei; eine jährliche Erhöhung um bis zu einen Prozentpunkt sehe der Verordnungswortlaut gerade nicht vor.

265

Die Beschwerde hätte eine zumindest teilweise Befreiung der Kapitalkosten von den Effizienzvorgaben zur Folge, obwohl in den genehmigten Erlösobergrenzen auch Kapitalkosten enthalten seien und diese - soweit es sich um effiziente Kosten handele - während der gesamten Regulierungsperiode fortwirkten, auch wenn deren Nutzung während der Regulierungsperiode ende und auslaufende Abschreibungen und Zinsen auf Basis von verminderten Restwerten kalkulatorisch zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen führen müssten. Kapitalkosten aus notwendigen Ersatzinvestitionen könnten somit auch während der Regulierungsperiode im Rahmen der Erlösobergrenze erlöst werden.

266

Von dem Vorbehalt auf S. 28 des Bescheides werde wegen Geringfügigkeit abgesehen.

3.

267

Ein weitergehender Anspruch auf einen Investitionszuschlag besteht nicht. Die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin scheitert schon am Wortlaut des § 25 Abs. 1 und 2 ARegV.

268

Auch Sinn und Zweck der Norm lassen nicht erkennen, dass der Verordnungsgeber dem Wortlaut zuwider über den nicht nur in einem Kalenderjahr, sondern in jedem Jahr der Regulierungsperiode wirkenden pauschalen Investitionszuschlag hinaus akkumulierende Zuschläge habe zulassen wollen. Dazu hätte neben den Investitionsbudgets (vgl. § 23 ARegV), die allerdings einer anderen Systematik folgen, auch kein sachlicher Grund bestanden.

VI.

269

Ein Erweiterungsfaktor zugunsten der Antragstellerin war nicht anzusetzen.

1.

270

Die Beschwerdeführerin verfolgt weiterhin ihren Antrag vom 30.06.2009 auf einen Erweiterungsfaktor in Höhe von 1,071 auf der Grundlage von Planwerten für das Jahr 2009. Diesem sei schon für das erste Jahr der ersten Anreizregulierungsperiode stattzugeben. § 10 ARegV habe die Beschwerdegegnerin falsch ausgelegt. (vgl. näher BB 75 ff. auch zur Berechnung).

2.

271

Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene verteidigen auch insoweit ihre Rechtsauffassung. Der Antrag auf „Anpassung" der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV sei zu Recht zurückgewiesen worden (näher BE 23 ff. u.H. auf die Begründung im angegriffenen Bescheid, S. 28 ff.). Allerdings könnten nicht nur Ist-Werte bis zum 30.06.2009, sondern sogar gesicherte Planwerte für die zweite Jahreshälfte 2009 bereits bei der Antragstellung und mit Wirkung zum 01.01.2010 berücksichtigt werden (anders noch Bescheid, BA S. 30), was aber für die Entscheidung nicht ausschlaggebend gewesen sei.

3.

272

Der Senat teilt in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, von der abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass gibt, das von der Beschwerdegegnerin angenommene Norm- und Systemverständnis in Bezug auf §§ 4 Abs. 4 Nr. 1, 10 ARegV (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2010 - 202 EnWG 38/09, m.w.N., auf den der Senat hier Bezug nimmt).

a)

273

Schon der Wortlaut steht eindeutig gegen die Sicht der Beschwerdeführerin.

aa)

274

Eine „Anpassung“ setzt eine erstmalige Festsetzung der Erlösobergrenzen voraus, welche nachjustiert werden soll. Eine erstmalige Festsetzung, welche gewisse weitere Faktoren aufzunehmen habe, stellt keine Anpassung, sondern eine Erstfestsetzung dar. Das Argument, in § 4 Abs. 4 ARegV fehle eine Abs. 3 S. 3 entsprechende Einschränkung, ist nicht tragfähig für den daran anknüpfenden Umkehrschluss. Denn die Ausgangsregel findet sich in § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV, wonach eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 bis 5 geschehen könne. Mit der zeitlichen Komponente („während“) wird deutlich gemacht, dass ein durch Festlegungen bereits in sich geschlossenes Regulierungswerk vorausgesetzt wird und es nicht um die Einflussmöglichkeit auf die Festlegung in der ersten Regulierungsperiode durch außerhalb, sprich vor diesem Periodensystem liegende Umstände gehen kann. Die Änderungstatbestände des § 4 Abs. 3 sind denn auch durch Besonderheiten geprägt. § 4 Abs. 3 Nr. 1 ARegV regelt die Fortschreibung der Erlösobergrenze im Hinblick auf inflationäre Entwicklungen. Da nach der Formel in Anlage 1 die Geldwertentwicklung des jeweiligen Vorjahres Eingang gefunden hat in die Bestimmung der Ersterlösobergrenze innerhalb des Regulierungsperiodikums, ist es nur folgerichtig, dass das Anpassungssystem - ausnahmsweise - auf außerhalb des Regulierungsperiodenrahmens liegende, aktuellste Daten als Einstiegsgrößen für das Erstjahr zurückgegriffen hat, weshalb sich auch eine weitere und sofortige Korrektur verbietet. Damit ist nur der Umkehrschluss tragfähig, dass die festgelegte Erlösobergrenze, sind die Voraussetzungen des Abs. 4 erfüllt, auch im Erstjahr angepasst werden darf, nicht aber, dass eine Öffnungsgröße in der bloßen Abweichung im Datenbestand für das Erstjahr und den Jahren vor dem Regulierungsperiodikum liege. Da auch § 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV auf ganz bestimmte Kalenderjahre abstellt, auch auf solche innerhalb des Regulierungszeitraums, ist es auch dort systemimmanente Folge, dass das Erstjahr von solchen Sonderanpassungen ausgenommen werden soll. Im Übrigen verbleibt es aber dabei, dass auch im Erstjahr angepasst werden darf, aber entsprechend der Grundregel in § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur wegen Veränderungen während des laufenden Regulierungsverbundes und nicht wegen (nachträglicher) Erkenntnisse, die vor dem Erstperiodenjahr liegen und nach dem System der ARegV diese Ausgangsregel auch nicht nachträglich bestimmen sollen. Danach ist nicht gehindert, zumal das Anpassungsverfahren des § 4 Abs. 4 ARegV als Antragsverfahren ausgestaltet ist, die Erstfestsetzung alsbald wieder anpassen zu lassen. Die Anpassung innerhalb des Zeitfensters des Regulierungsperiodikums kann aber nur unter den Vorgaben des § 4 Abs. 4 erfolgen.

bb)

275

Eine Anpassung geschieht aber gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 ARegV nur nach Maßgabe des § 10. Damit wird der Vorgabe in § 21 a Abs. 3 S. 3 EnWG Rechnung getragen, wonach nicht vom Netzbetreiber zu vertretende Umstände eine Änderung rechtfertigen sollen. Zwar mag „nach Maßgabe des § 10“ keine vollkommene Rechtsvoraussetzungsverweisung geschehen sein. Dessen Kerntatbestandsmerkmale gelten damit aber auch für § 4 Abs. 4 ARegV. In § 10 Abs. 1 ist klar vorgegeben, dass ein Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden kann, wenn während der Regulierungsperiode sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers nachhaltig ändert. Die Änderung muss danach „während der Regulierungsperiode“ eingetreten sein. Die Änderung während der Regulierungsperiode steht einem Normverständnis entgegen, dass sich die Belastung während der Regulierungsperiode auch nur auswirkt oder fortbesteht. „Während“ beschränkt auf die Regulierungsperiode und schafft zugleich eine zeitliche Zäsur, die den Schnitt beim Beginn dieser Periode ansetzt. Dies deckt sich auch mit den Materialien. Denn die Vorschrift soll sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden (BR-Drs. 417/07 S. 49 „zu § 10 Erweiterungsfaktor“). Auch diese andere Art der Umschreibung („... im Laufe der Regulierungsperiode ergeben ...“) lässt keinen Zweifel an der Anwendung der Vorschrift dahin, wonach die Änderung im Zeitfenster der Regulierungsperiode geschehen muss.

cc)

276

Nach der Systematik des Erweiterungsfaktors müssen Änderungen 'während der Regulierungsperiode' andauern, wenn sie auch bereits zuvor erstmals eingetreten sein mögen. Der Ansatz, dass auf das Basisjahr Bezug genommen werde, verfängt nicht. Wenn in Abkehr von einem kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren die Erlöse von den Kosten periodisch abgekoppelt werden, eine gemeinsame Datenbasis geschaffen wird und für den Einstieg in diesen Methodenwechsel ein Ausgangsniveau benötigt und durch Bezugnahme auf ein Basisjahr definiert wird (BR-Drs. 417/07 B. v. 21.09.2007 S. 3), so ist das Basisjahr nur Parameter für eine Wertgröße im Zeitfenster der Regulierungsperiode und jede Veränderung stellt mittelbar immer eine Veränderung gegenüber dieser Teilgröße eines Ausgangsniveaus dar. Dieser argumentative Kunstgriff erlaubt letztlich, das Ausgangsniveau aufzulösen und es jedweder, auch einer rückwirkenden Korrektur zu unterwerfen. Grenzt ein System aber Änderungen zeitlich aus, kann die mittelbare Wirkung (bloße Parameterfunktion) ihres Fortdauerns nicht zum Schlüssel instrumentalisiert werden, die zeitliche Abschichtung zu schleifen. Nicht auf die Änderung gegenüber der Datenbasis wird abgestellt, sondern auf die Änderung im genau bezeichneten Zeitfenster.

dd)

277

Diese Sicht verträgt sich auch damit, dass der Verordnungsgeber erkannt und gewollt hat, dass im Zuge des Methodenwechsels ein bis zu drei Jahre umfassender Zeitversatz hinsichtlich der Aktualität im Datenbestand entsteht, welcher die Ausgangsgröße für die Anreizregulierung bildet. Dies erwächst aus dem Umstand, dass damit eine einheitliche, konsolidierte und belastbare Datenbasis geschaffen werden sollte, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs ist, und die erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherstellt. Diese im System angelegte, möglicherweise individuelle Ungerechtigkeit ist im Hinblick auf das Erfordernis der Einheitlichkeit und Geschlossenheit des Regulierungsmodells grundsätzlich hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als dem Verordnungsgeber das Problem dieses zunehmenden Verlustes der Datenbasisaktualität nicht verborgen geblieben sein konnte, nachdem das System der Anreizregulierung nicht wie geplant zum 01.01.2008, sondern erst zum 01.01.2009 in Kraft gesetzt werden konnte. Gleichwohl hat es der Verordnungsgeber einerseits bei der schleichend veraltenden Ausgangsgröße und andererseits beim Instrumentarium, das gerade dafür geschaffen worden ist, Belastungen durch Veränderungen aufzufangen, belassen, aber mit einer zeitlichen Zäsur verbunden.

ee)

278

Auch ist die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 10 ARegV für Veränderungen zwischen Basisjahr und erstem Regulierungsperiodenjahr nicht deshalb eröffnet, weil die Formel in Anlage 2 das Basisjahr zum maßgeblichen Referenzjahr für die Anpassungsaussage mache und damit einen Anpassungsdruck nach § 10 ARegV schaffe. Läge eine widersprüchliche gesetzgeberische Verlautbarung tatsächlich vor, würde ohnehin gelten: Die Auslegung von „Gesetzen“, zu denen insoweit auch gültige Rechtsverordnungen gehören, hat den objektivierten Willen des Gesetzgebers zu erforschen, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt sind. Zu den anerkannten Auslegungsgesichtspunkten gehört vor allem der Wortlaut. Jede Auslegung des Gesetzes findet ihre Schranke dort, wo der klare Wortlaut ihr entgegensteht. Zwar stehen die Auslegungsmethoden im Verhältnis gegenseitiger Ergänzung. Gerade der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können. Wortlaut und Materialien stünden dem Normverständnis der Beschwerdeführerin schon nachhaltig entgegen.

279

Ungeachtet dessen besteht aber auch kein Widerspruch zwischen Wortlaut, Materialien einerseits und Inhalt der Formel in Anlage 2 andererseits. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV wird nämlich im Falle einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe dieser Änderungsumstand bei der Bestimmung der Erlösobergrenze (abweichend) durch einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Voraussetzung aber bleibt, dass die Änderung „während der Regulierungsperiode“ eingetreten ist. Ist entsprechend Satz 1 die Änderung zeitlich und qualitativ gegeben (das Ob), dann erst gibt Satz 2 mit der Formel in der Anlage 2 das Wie der Ermittlung des Erweiterungsfaktors vor. Dass in ihr auf das Basisjahr zurückgegriffen wird, verwundert nicht, da das ganze Regulierungssystem auf dieser Datenbasis gründet und im Falle eines Änderungstatbestandes darauf bezogen die Anpassung folglich zu geschehen hat. Dass ein Sockel im Falle einer nachhaltigen Änderung des Aufbaus für dessen Anpassung wieder Bedeutung erlangt, kann nicht als Argument dahin instrumentalisiert werden, dass jegliche Abweichung vom Sockel die Änderung des Aufbaus notwendig mache.

ff)

280

Auch die Möglichkeit, gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV einen Antrag zum 30. Juni des Kalenderjahres zu stellen, wohingegen die Anpassung erst mit Beginn des folgenden Kalenderjahres erfolge, weshalb im letzten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode eine Anwendung des Erweiterungsfaktors nie in Betracht käme, führt zu keinem anderen Systemverständnis. Denn die Regel in Satz 2 stellt auch in Bezug auf das letzte Jahr der Regulierungsperiode keinen solchen Systemwiderspruch dar, dass die von der Beschwerdeführerin vorliegend erstrebte Folge anzunehmen wäre, nämlich dass alle Änderungen, und zwar vor Beginn der Regulierungsperiode auf den Ausgangswert allemal durchschlagen müssten. Denn das in § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV niedergelegte Zusammenspiel zwischen Antrags- und Umsetzungsfrist ist nachvollziehbar und in sich systemgerecht. Das System läuft auch nicht im letzten Jahr zwingend leer, da Erhöhungsanträge sich möglicherweise auf die Ausgangsgröße der sich anschließenden zweiten oder weiteren Regulierungsperiode auszuwirken oder bei Änderung der Anreizregulierung insgesamt durch eine Übergangsvorschrift aufgefangen werden können.

b)

aa)

281

Soweit andere Regulierungsbehörden insoweit einen anderen Wertungsansatz teilen sollten, schaffte dies keine Rechtspflicht für die Beschwerdegegnerin, ihre Rechtsmeinung einer bloßen Einheitlichkeit der Verwaltung in anderen Bundesländern zu unterwerfen.

bb)

282

Eine Selbstbindung im Sinne einer Verpflichtung, von früheren, möglicherweise missverständlichen Äußerungen im weiteren nicht mehr abzuweichen, ist vorliegend nicht eingetreten. Zwar treffen Behörden Auskunfts- und Betreuungspflichten, deren Verletzung einen Folgenbeseitigungsanspruch nach sich ziehen kann. Soweit ein Folgenbeseitigungsanspruch angenommen wird, kommt eine Übernahme des spezialrechtlich ausgebildeten sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs als Erfüllungsanspruch jedoch im Streitfall nicht in Betracht (BVerwGE 105, 228, 298). Ein Vertrauenstatbestand konnte sich daran vorliegend schon nicht knüpfen.

c)

283

Auch der Vergleich mit § 23 Abs. 6 ARegV gebietet kein anderes Verständnis des § 4 Abs. 4 i.V.m. § 10 ARegV. Jene Vorschrift stellt eine Parallelnorm zu § 10 dar, der dort auch Erwähnung findet, und ist als in die Zukunft gerichtetes Anpassungsinstrument („notwendig werden“) gestaltet. Aus der Gleichrichtung der Vorschrift kann dann aber gerade kein Gegenargument im Sinne einer Beachtlichkeit von Kostenverschiebungen aus der Vergangenheit gewonnen werden. Die Vorschrift belegt vielmehr, dass im Normalfall das von einem Ausgangsniveau geprägte Regelsystem bei Investitionen nur ausnahmsweise und in der Regel schon gar nicht rückwirkend aufgehoben werden kann. Auch § 21 a Abs. 3 S. 3 EnWG meint eine Abweichung innerhalb der Regulierungsperiode vom Ausgangswert der Festsetzung. Denn diese Vorgaben sind notwendig, um das Vertrauen der Unternehmen zu schaffen, dass mit zusätzlichen Anstrengungen zur Kostensenkung tatsächlich höhere Gewinne während der Regulierungsperiode erzielt werden können.

d)

284

Dem Antrag der Beschwerdeführerin kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV entsprochen werden.

aa)

285

Eine Änderung „während der laufenden Regulierungsperiode“ im Sinne der Grundregel des § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV ist schon nicht bei auf die Jahre 2007 und 2008 entfallenden Investitionen eingetreten. Dessen ungeachtet sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Nr. 2 auch nicht erfüllt.

bb)

286

Denn ein unvorhersehbares Ereignis liegt nicht vor. Nr. 2 enthält eine Härtefallregelung, die zum Tragen kommt, wenn wegen des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses bei der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine unzumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde, z.B. bei Naturkatastrophen oder Terroranschlägen (BR-Drs. 417/07 S. 45). Eine Unvorhersehbarkeit liegt nicht vor. Dass im Datenbestand ein Zeitversatz eintrat, lag im System und konnte dem Verordnungsgeber nicht verborgen geblieben sein. Dies wird auch darin deutlich, dass er spezielle Anpassungsinstrumente bei Investitionen geschaffen hat (vgl. etwa § 23 oder § 25 ARegV). Können aber Kostenpositionen gar als gesicherte Erkenntnisse anerkannt werden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.09.2009 - EnVR 39/08 [Tz. 5]), so können die hier geltend gemachten Investitionen nicht als unvorhersehbar bezeichnet werden und die Anpassungsregel des § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV ausfüllen. Eine erweiternde Auslegung dieser - ersichtlichen - Ausnahmevorschrift über den Wortlaut hinaus auf Umstände, die zwar möglicherweise vorhersehbar waren, die aber die zuständige Regulierungsbehörde jedenfalls bei der Entscheidung der Erlösobergrenzen nicht berücksichtigt hat, setzte sich unvertretbar über den Wortlaut hinweg und ersetzte ihn praktisch durch „von der Regulierungsbehörde nicht vorhergesehen“. Dies würde die nach der Verordnungsbegründung restriktive Ausnahmeregelung aber zu einer allgemeinen Korrekturvorschrift machen, weil die Anpassung nach § 4 Abs. 4 ARegV einzig vom Netzbetreiber beantragt werden kann, jeweils ausschließlich nur zu seinen Gunsten. Dieser einseitige Ansatz verfehlt Wortlaut und Sinn der Regelung.

cc)

287

Im Übrigen kann aus dem Beschwerdevorbringen nicht erkannt werden, dass eine unzumutbare Härte eingetreten wäre, unbeschadet der Frage, ob es der Beschwerdeführerin nach dem Regulierungssystem grundsätzlich verwehrt gewesen ist, ihre Investitionen als Plankosten der Jahre 2007 und 2008 berücksichtigt zu erhalten. Denn die Beschwerdeführerin könnte sich hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals auch nicht auf die Darstellung eines punktuellen Kostenausschnittes beschränken. Vielmehr hätte eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit auch eingetretenen Vorteile zu geschehen. Erst die Änderung der Gesamtbelastung rechtfertigte eine Korrektur und nicht schon die isolierte Betrachtung eines möglicherweise auch überproportional gewachsenen einzelnen Kostenpunktes. Die Richtigkeit dieser Sichtweise belegt auch § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV. Denn auch dort wird - folgerichtig - nur darauf abgestellt, dass sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers erhöhen.

D.

288

Der Senat wird den Streitwert in einem gesonderten Beschluss festsetzen, da noch Ausführungen der Parteien fehlen, die den Senat in den Stand setzten, ihn zu schätzen. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf seine Bemessungsgrundsätze, die den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin sowie der Beteiligten aus anderen Verfahren bekannt sind und gibt Gelegenheit zur Stellungnahme.

E.

289

Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 86 Abs. 2 EnWG zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit grundsätzlichen, soweit ersichtlich bislang auch nicht obergerichtlich entschiedenen Fragen, weshalb sie einer grundsätzlichen und auch der Rechtsvereinheitlichung dienenden Klärung durch den Bundesgerichtshof zuzuführen sind.

F.

290

Gegen diesen Bescheid findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt (§ 86 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde steht der Beschwerdeführerin und der Regulierungsbehörde zu (§ 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht; die §§ 546, 547 ZPO gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Stuttgart, Olgastraße 2, 70182 Stuttgart einzulegen; die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen; die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Regulierungsbehörde (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 5 EnWG).