Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-04, Aktenzeichen 4 B 1332/20.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0904.4B1332.20NE.00

Tenor

Der Vollzug von § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 27.8.2020 über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages am 6.9.2020 im Stadtteil Essen-Borbeck sowie von § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 27.8.2020 über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages am 6.9.2020 im Stadtteil Essen-Werden werden im Wege einer einstweiligen Anordnung ausgesetzt.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

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Der Antrag,

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durch Erlass einer einstweiligen Anordnung § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 27.8.2020 über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages am 6.9.2020 im Stadtteil Essen-Borbeck sowie § 1 Abs. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 27.8.2020 über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages am 6.9.2020 im Stadtteil Essen-Werden außer Vollzug zu setzen,

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ist zulässig und begründet.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

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Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweisen sich die angegriffenen Regelungen als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

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Die umstrittenen Verordnungsregelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie werden dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.

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Nach den den Beteiligten bekannten rechtlichen Maßstäben, die der Senat unter anderem in seinem Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒ nochmals zusammengestellt hat, tragen die angegriffenen Regelungen in den Ordnungsbehördlichen Verordnungen der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Sie stellen bereits nicht sicher, dass die für die Verkaufsstellenfreigabe jenseits bloß wirtschaftlicher Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltäglicher Erwerbsinteressen potentieller Kunden angeführten Sachgründe für das Publikum während der freigegebenen Zeiten als gerechtfertigte Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Stattdessen prägen die beschlossenen und auf die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW genannten Sachgründe sowie die Bekämpfung der Pandemie-Auswirkungen gestützten Sonntagsöffnungen wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des jeweiligen Tages in besonders durch den Einzelhandel geprägten Gebieten von Essen-Borbeck und Essen-Werden in besonderer Weise. Sie dienen erklärtermaßen der Zielsetzung, an den festgesetzten Sonntagen Kaufkundschaft in die betreffenden Stadteile zu locken und hierdurch Ladeninhabern dort die Möglichkeit zu bieten, Umsatz zu generieren, nachdem in der gesamten Branche eine Rückkehr auf das Niveau vor der Corona-Krise nicht absehbar sei und einige festgesetzte verkaufsoffene Sonntage ausgefallen seien. Es geht also trotz der räumlichen Beschränkung auf innere Ortsteillagen um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die geschäftlich besonders geprägte Bereiche erfassen und gegenständlich unbeschränkt sind. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen nach dem Wegfall der ursprünglich geplanten Anlassveranstaltungen nunmehr ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird.

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Zur weiteren Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine den Beteiligten bekannten Ausführungen im Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, die für die hier in Rede stehenden Ladenöffnungsfreigaben entsprechend gelten. Entscheidungserhebliche Besonderheiten sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Antragsgegnerin geht entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend selbst davon aus, dass die für den 6.9.2020 in Essen-Borbeck geplante Ersatzveranstaltung nicht von hinreichender Strahlkraft ist, um die Freigabe zu rechtfertigen, so dass auch die Freigabe für Essen-Borbeck letztlich nicht anders begründet ist als in vielen anderen Kommunen des Landes.

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Gerade angesichts von wirtschaftlichen Folgen, denen zwar nicht der ganze stationäre Einzelhandel, aber doch bestimmte Branchen landesweit im Wesentlichen in vergleichbarer Weise ausgesetzt sind, ist kein zureichender Sachgrund ersichtlich, der eine Ausnahme für bestimmte geschäftlich geprägte Innerortslagen in Essen rechtfertigt, während die Geschäfte in anderen Stadtteilen und Gemeinden, auch und gerade, soweit sie durch die Pandemie ähnlich betroffen sind, geschlossen bleiben müssen. Ungeachtet dessen, dass den festgesetzten Sonntagsöffnungen – wie ausgeführt – bereits die mit ihnen ausschließlich verbundene werktägliche Geschäftigkeit entgegensteht, bedeutet ihre Festsetzung eine Verletzung der gebotenen Wettbewerbsneutralität.

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Zwar ist die Lage des lokalen Einzelhandels nach wochenlangen Geschäftsschließungen im ganzen Land von fortbestehenden Gesundheitsrisiken und Hygieneanforderungen an den stationären Handel gekennzeichnet und hat sich wegen der durchgehend im Wesentlichen gefahrlosen Verfügbarkeit von Online-Angeboten zumindest zwischenzeitlich verschärft dargestellt. Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Bereiche erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht. Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen, auch wenn dies während des derzeitigen vorübergehenden Verbots von Großveranstaltungen regelmäßig nicht gelingen wird.

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Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.

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Dem Senat ist im Übrigen sehr wohl bewusst und er hat dies auch bereits deutlich zum Ausdruck gebracht, dass einige Branchen durch die Corona-Pandemie erhebliche Einbußen erlitten haben. Angesichts der Einschätzung des zuständigen Ministeriums, die weggefallenden verkaufsoffenen Sonntage hätten für den Einzelhandel im ganzen Land im Vergleich zum Vorjahr einen Umsatzverlust in Höhe von 1,84 Mrd. Euro zur Folge gehabt, hat der Senat allerdings Anlass gesehen, auf die offizielle Einzelhandelsstatistik hinzuweisen. Danach hat der landesweite Gesamtumsatz des Einzelhandels in Verkaufsräumen, den die Antragsgegnerin besonders fördern möchte, ohne den Onlinehandel trotz weggefallener verkaufsoffener Sonntage und fortbestehender Hygieneauflagen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum im ganzen Land, wenn auch nur leicht, real sogar zugenommen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf Freigaben für einen Sonntag begehrt wird, wofür der Senat in ständiger Praxis den Auffangstreitwert heranzieht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).