Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-11-08, Aktenzeichen 6 U 11/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1108.6U11.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Endverbrauchermarkt u.a.
für Unterhaltungselektronik, Fotoartikel und Artikel der
Telekommunikation.

3

Die Beklagte bewarb in einer Beilage des "Wochenspiegel" vom
8.9.1994 u.a. eine Kamera Pentax Espio Silver Date mit einer
"unverbindliche(n) Preisempfehlung des Herstellers" von 499 DM und
einem Eigenpreis von 333 DM. Wegen der Einzelheiten der Werbung
wird auf die Ablichtung auf Seite 3 dieses Urteils sowie auf Bl. 7
der Akte Bezug genommen. Die Kamera ist in einer Preisliste der
Herstellerin aufgeführt, die einen maschinenschriftlichen Vermerk
mit dem Text: "Listenpreis gleich unverbindlicher Verkaufspreis"
trägt. Neben dem Vermerk befindet sich ein auf den 10.10.1994
datierter Stempelabdruck der Pentax Handelsgesellschaft nebst
Unterschrift. Wegen der Einzelheiten der Liste wird auf die
Ablichtung Bl.33 d.A. Bezug genommen.

4

Die Klägerin beanstandet die Werbung als irreführend und
behauptet unter Beweisantritt, eine unverbindliche Preisempfehlung
der Herstellerin habe jedenfalls zum Zeitpunkt der beanstandeten
Werbung nicht bestanden.

5

Sie hat die Auffassung vertreten, wegen mehrerer ähnlich
gelagerter Verstöße der Beklagten stehe ihr ein
Unterlassungsanspruch in der über die konkrete Verletzungsform
hinausgehenden Fassung zu, denn es sei zu erwarten, daß die
Beklagte die im Streitfall in Rede stehenden Verstöße auch
hinsichtlich des Restes ihrer Produktpalette begehen werde.

6

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

7

der Beklagten bei Vermeidung eines vom
Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben
werden kann, einer Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6
Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000 DM,
Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu verbieten,

8

im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments - mit Ausnahme von
Artikeln der Unterhaltungselektronik - unter Gegenüberstellung von
Eigenpreis und unverbindlicher Preisempfehlung zu bewerben, soweit
die angegebene unverbindliche Preisempfehlung nicht besteht,

9

und/oder

10

Artikel des Sortiments unter
Gegenüberstellung von Eigenpreis und ehemaliger unverbindlicher
Preisempfehlung zu bewerben, soweit die angegebene unverbindliche
Preisempfehlung nicht als letzte unverbindliche Preisempfehlung
bestanden hat.

11

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat unter Hinweis auf den erwähnten Vermerk in der
PENTAX-Preisliste (Bl. 33 d.A.) geltend gemacht, es habe für die
beworbene Kamera eine unverbindliche Preisempfehlung der
Herstellerin bestanden.

14

Das L a n d g e r i c h t hat die Klage abgewiesen, weil eine
relevante Irreführungsgefahr nicht bestehe.

15

Es könne dahinstehen, ob der Vermerk "Listenpreis gleich
unverbindlicher Verkaufspreis" der Preisliste ausreiche, um die
dort ausgewiesenen Preise zu "unverbindlichen Preisempfehlungen" im
Sinne von § 38 a Abs. 1 GWB zu machen. Sofern eine zulässige
unverbindliche Preisempfehlung vorliege, sei die beanstandete
Angabe der Beklagten zutreffend. Sofern die Listenpreise aber eine
unzulässige Preisempfehlung seien, werde der Verkehr auch nicht in
relevanter Weise getäuscht. Es sei nämlich für den Verbraucher kein
Unterschied, ob die Empfehlung nur unverbindlich gemeint sei oder
unverbindlich gemeint sei und den Anforderungen des § 38 a GWB an
eine unverbindliche Preisempfehlung genüge. Sollte die Empfehlung
aber sogar verbindlich gemeint gewesen sein, sei der dann
hervorgerufene Irrtum über die in Anspruch genommene Preisbindung
deswegen irrelevant, weil eine Angabe der - unterbotenen -
Preisbindung sogar eine größere Werbewirkung erzielt hätte.

16

Mit ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil verfolgt die
Klägerin den ersten Teil ihres Klageantrags weiter.

17

Sie vertritt die Auffassung, die Beklagte habe deswegen nicht
mit der Gegenüberstellung werben dürfen, weil tatsächlich eine
unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nicht bestanden
habe. Durch die Angabe der nicht vorhandenen unverbindlichen
Preisempfehlung sei bei dem Endverbraucher der unzutreffende
Eindruck erweckt worden, es werde ein von dem Hersteller aufgrund
ernsthafter Kalkulation als angemessen ermittelter Verbraucherpreis
unterboten.

18

Der Vermerk auf der von der Beklagten zu der Akte gereichten
PENTAX-Preisliste stelle eine unverbindliche Preisempfehlung schon
nach seinem Wortlaut nicht dar. Es werde lediglich zum Ausdruck
gebracht, daß die Listenpreise "unverbindliche Verkaufspreise"
seien, was wegen des Verbots der Preisbindung für Fotoartikel
ohnehin selbstverständlich sei. Durch den Vermerk werde nicht zum
Ausdruck gebracht, daß der Listenpreis aufgrund einer ernsthaften
Kalkulation eines angemessenen Verbraucherpreises ermittelt worden
sei.

19

Die Klägerin b e a n t r a g t,

20

unter Abänderung des landgerichtlichen
Urteils die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom
Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben
werden kann, einer Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu 6
Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 500.000 DM,
Ordnungshaft höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

21

im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments - mit Ausnahme von
Artikeln der Unterhaltungselektronik - unter Gegenüberstellung von
Eigenpreis und unverbindlicher Preisempfehlung des Herstellers zu
bewerben, soweit die angegebene unverbindliche Preisempfehlung des
Herstellers nicht besteht, wie nachstehend wiedergegeben:

22

Die Beklagte b e a n t r a g t,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie räumt ein, daß die Fa. Pentax zum Zeitpunkt des Erscheinens
der beanstandeten Werbung keine als solche bezeichnete
unverbindliche Preisempfehlung ausgesprochen habe, meint aber, ein
Verstoß gegen § 3 UWG könne in der beanstandeten Werbung nicht
gesehen werden, weil sie aufgrund des Vermerks vom Vorliegen einer
unverbindlichen Preisempfehlung habe ausgehen müssen. Schon von
seinem Wortlaut her habe der Vermerk nur als unverbindliche
Preisempfehlung aufgefaßt werden können. Unter dem "Verkaufspreis"
habe sie deswegen den Preis verstehen müssen, zu dem sie die Kamera
habe veräußern sollen, weil sie zugleich mit dem Vermerk auch die
Preisliste erhalten habe. Wenn die Herstellerin ihr nur die
Preisliste habe übersenden wollen, so hätte es des gesonderten
Vermerks nicht bedurft. Auch die Verwendung des Wortes
"unverbindlich" deute auf die Absicht der Herstellerin hin, eine
Preisempfehlung im Sinne der §§ 38 a Nr. 1 und 2 GWB abzugeben.
Ohne Bedeutung sei, daß die Herstellerin nunmehr in Abrede stelle,
eine unverbindliche Preisempfehlung abgegeben zu haben, weil der
nachfolgende Sinneswandel nicht zu ihren Lasten gehen könne.

25

Schließlich liege aber auch dann keine relevante Irreführung
vor, wenn keine unverbindliche Preisempfehlung gegeben gewesen sei.
Der Preisvorteil, den der Verbraucher bei einer Gegenüberstellung
mit einer unverbindlichen Preisempfehlung erwarte, sei nämlich
geringer als bei einer Gegenüberstellung mit dem Listenpreis des
Herstellers. Denn der Verbraucher sehe als Listenpreis denjenigen
an, zu dem der Hersteller die Ware an den Zwischenhandel abgebe.
Hätte sie daher statt der unverbindlichen Preisempfehlung den
Listenpreis ihrem Eigenpreis gegenübergestellt, so wären sehr viel
weitergehende Vorstellungen über die Preisgünstigkeit des Angebotes
geweckt worden.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
bis zum Verhandlungstermin gewechselten Schriftsätze, die sämtlich
Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, und den der Beklagten
nachgelassenen Schriftsatz vom 11.10.1996 Bezug genommen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

29

Die Klägerin ist gemäß § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG klagebefugt, weil
sie im Sinne dieser Bestimmung auf demselben Markt wie die
Beklagte, nämlich im Raum Saarbrücken/Neunkirchen, u.a.
Fotokameras, also Waren gleicher Art, vertreibt.

30

Ihr steht der mithin befugtermaßen geltendgemachte Anspruch aus
§§ 3,13 Abs.2 Ziff.1 UWG auch zu. Die angegriffene Werbung ist
nämlich in wettbewerblich relevanter Weise irreführend und
geeignet, den Wettbewerb auf dem Fotomarkt wesentlich zu
beeinträchtigen.

31

Allerdings ist die Gegenüberstellung des Eigenpreises mit einer
Preisempfehlung des Herstellers nicht von vorneherein unzulässig.
Ihre Zulässigkeit setzt aber voraus, daß es sich inhaltlich um eine
unverbindliche Preisempfehlung handelt, die den Anforderungen des §
38 a Abs.1 GWB entspricht. Aus diesem Grunde darf entgegen der
Auffassung der Kammer nicht offenbleiben, ob die Empfehlung der
Herstellerin diese Kriterien erfüllt. Tatsächlich ergibt sich indes
auch aus dem Vorbringen der Beklagten nicht, daß zum Zeitpunkt der
streitgegenständlichen Werbung eine unverbindliche Preisempfehlung
im Sinne des § 38 a GWB vorlag, die die Werbeaussage hätte
rechtfertigen können. Auf die diesbezügliche Vorstellung der
Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

32

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des BGH (vgl. GRUR 80,
108 - "...unter empf. Preis"; GRUR 81,137,138 -
"Tapetenpreisempfehlung"), von der abzuweichen kein Anlaß besteht,
daß Einzelhändler grundsätzlich nicht gehindert sind, in ihrer
Werbung auf eine Preisempfehlung des Herstellers Bezug zu nehmen.
Dabei ist indes u.a. vorausgesetzt, daß die Empfehlung von dem
Empfehlenden als bei ernsthafter Kalkulation angemessener
durchschnittlicher Verbraucherpreis errechnet worden ist, wie dies
der Sache nach im § 38 a Abs.1 Ziff.2 GWB für eine zulässige
unverbindliche Preisempfehlung vorausgesetzt wird. Denn nur wenn
diese Voraussetzung erfüllt ist, kommt in der Gegenüberstellung ein
Preisvorteil zum Ausdruck, der den behaupteten Gegebenheiten
entspricht und insbesondere deutlich macht, inwieweit es sich um
ein besonders preisgünstiges Angebot handelt. Wird demgegenüber ein
anderer Preis, der nicht auf der dargelegten Kalkulation beruht,
als Herstellerempfehlung angegeben, so besteht die für die
Verwirklichung des § 3 UWG ausreichende Gefahr, daß der Verbraucher
eine größere Differenz zu einer den wirtschaftlichen Verhältnissen
auf dem Markt entsprechenden Kalkulation als gegeben ansieht, als
dies tatsächlich der Fall ist. Denn der Verbraucher erwartet, daß
die unverbindliche Preisempfehlung auf eben einer solchen
Einschätzung beruht. Das kann der Senat, dessen Mitglieder als
Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus
eigener Kenntnis feststellen. Weite Kreise der Verbraucher kennen
die ausdrücklich als solche bezeichnete "unverbindliche
Preisempfehlung des Herstellers" als häufig verwendetes
Werbemittel. Ohne die Vorschrift des § 38 a GWB im einzelnen zu
kennen, verbinden sie mit einer solchen Angabe der Sache nach die
oben dargelegte Vorstellung, nämlich insbesondere, daß der Angabe
eine realistische Preiskalkulation zugrundeliegt, die u.a. die
Verhältnisse auf dem betroffenen Markt berücksichtigt.

33

Der auf der als Bl.33 in Kopie wiedergegebenen Preisliste
enthaltene Vermerk der Fa. Pentax entspricht diesen Voraussetzungen
nicht. Es handelt sich auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht um
eine Empfehlung, die im Sinne des § 38 a Abs.1 Ziff.2 GWB von der
Fa. Pentax in der Erwartung ausgesprochen worden ist, daß der
empfohlene Preis dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfänger
voraussichtlich geforderten Preis entspricht. Das räumt die
Beklagte im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 11.10.1996
inzwischen selbst ein. Allein, daß überhaupt Listenpreise
existieren und die Fa. Pentax diese in dem Vermerk als
unverbindlich bezeichnet hat, erfüllt noch nicht die
Voraussetzungen einer unverbindlichen Preisempfehlung im Sinne des
§ 38 a GWB. Schon der Wortlaut, wonach der Listenpreis "gleich
unverbindlicher Verkaufspreis" ist, spricht gegen die Annahme, daß
es sich um eine unverbindliche Preisempfehlung im Sinne der
Vorschrift handeln könnte. Vor allem aber behauptet die Beklagte
selbst nicht, daß der Listenpreis auf den vorstehend dargelegten
Kalkulationskriterien beruhe.

34

Der Senat läßt die Frage offen, ob der Vermerk mit der
Verbotsnorm des § 38 Abs.1 Ziff.12 GWB im Einklang steht oder
nicht. Für die Frage der Irreführung des Verkehrs ist nämlich
allein entscheidend, ob die Fa. Pentax den Preis nach hinreichender
Kalkulation der Marktlage empfohlen hat, was aus den vorstehenden
Gründen zu verneinen ist.

35

Genügt der Vermerk mithin schon inhaltlich den zu stellenden
Anforderungen an eine unverbindliche Preisempfehlung des
Herstellers nicht, so braucht auch die Frage nicht entschieden zu
werden, ob die erst vom 10.10.1994 datierende Äußerung der
Herstellerin überhaupt geeignet sein konnte, die bereits über einen
Monat früher, nämlich schon am 8.9.1994, geschaltete Werbung zu
rechtfertigen.

36

Der Senat kann auch die Frage offenlassen, wem die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein einer
die Gegenüberstellung rechtfertigenden unverbindlichen
Preisempfehlung obliegt. Denn es ist unstreitig, daß eine andere
Verlautbarung der Herstellerin, die als unverbindliche
Preisempfehlung in Betracht kommen könnte, als diejenige des
Vermerks auf der Preisliste, der aus den genannten Gründen nicht
ausreicht, nicht existiert. Die Beklagte bestreitet nämlich die
Behauptung der Klägerin, eine unverbindliche Preisempfehlung durch
die Herstellerin sei nicht erfolgt, nicht und vertritt nur die -
wie gezeigt unrichtige - Rechtsauffassung, der Vermerk auf der
Preisliste reiche zur Rechtfertigung der Werbung aus.

37

Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist es ohne Bedeutung, ob
die Beklagte - wie sie behauptet - die Angabe auf der Liste als
eine unverbindliche Preisempfehlung im Sinne von § 38 a Abs. 1 GWB
verstanden hat. Für die gemäß § 3 UWG zu unterlassende Irreführung
des Verkehrs reicht es aus, daß objektiv eine zulässige
unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers nicht gegeben war,
weil eben deswegen die Gefahr besteht, daß der Verkehr der Werbung
eine besondere Preisgünstigkeit des Angebotes entnimmt, die diesem
tatsächlich nicht zukommt. Ein Verschulden wird von dem
Unterlassungstatbestand des § 3 UWG nicht vorausgesetzt.

38

Die Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf
berufen, angesichts des Vermerks habe sie das Recht gehabt, den
Preis von 499 DM als "Listenpreis" der Herstellerin zu bezeichnen
und dies hätte beim Verbraucher die noch eher irreführende
Vorstellung ausgelöst, sie als Zwischenhändlerin habe den Preis von
499 DM zu zahlen und gebe die Kamera nunmehr unter ihrem
Einkaufspreis für 333 DM an den Verbraucher weiter. Es trifft
angesichts des dann offensichtlich und in erheblicher Höhe
eintretenden Verlustes für die Beklagte schon nicht zu, daß der
Verbraucher eine dahingehende Vorstellung entwickeln würde. Selbst
wenn dies aber doch der Fall wäre, könnte die Beklagte hieraus kein
Rechtfertigung für die unrichtige Werbeaussage herleiten, weil es -
was keiner näheren Begründung bedarf - ebenfalls eine Irreführung
der Verbraucher darstellen würde, den unrichtigen Eindruck zu
erwecken, sie habe die Kamera für 499 DM erworben, wenn der
Einkaufspreis tatsächlich deutlich geringer war.

39

Der aus den vorstehenden Gründen in der Werbung liegende Verstoß
gegen § 3 UWG ist auch im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG geeignet,
den Wettbewerb auf dem örtlichen Fotomarkt wesentlich zu
beeinträchtigen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der erheblichen
Unterschreitung des zu Unrecht als "unverbindliche Preisempfehlung
des Herstellers" angegebenen Preises einerseits und der
wirtschaftlichen Größe und Umsatzstärke der Beklagten
andererseits.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs. 1
ZPO.

41

Eine Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO kam nicht in Betracht. Die
Umformulierung des mit der Berufung verfolgten Klageantrags im
Berufungstermin stellt keine teilweise Klagerücknahme, sondern
lediglich eine bessere Anpassung des Klageantrags an die
beanstandete Wettbewerbshandlung dar.

42

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 713 ZPO.

43

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

44

Streitwert für das Berufungsverfahren: 75.000 DM.