Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-08, Aktenzeichen 17 Sa 1604/06
ECLI:DE:LAGHAM:2007:0308.17SA1604.06.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm - 5 (4) Ca 2331/05 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Beklagten beendet ist.

3

Der verheiratete Kläger war seit dem 01.04.1978 als Gärtnermeister in einem Angestelltenverhältnis bei der Beklagten tätig. Er erzielte zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von 2.864,26 €.

4

Er ist Vater zweier Kinder, denen er nach seinem Vortrag unterhaltsverpflichtet ist.

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Die Beklagte beschäftigt mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.

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Es besteht ein Personalrat.

7

Der Kläger bildete zusammen mit den Mitarbeitern K1xxxxxxxx und M3xxxxxxxx eine dem Bauhof unterstellte Kolonne. Die Arbeitnehmer hatten die Aufgabe, die Grünanlagen, Wege, Bäume und Büsche im Verantwortungsbereich der Beklagten zu pflegen und in Stand zu halten. Ihr direkter Vorgesetzter war der Leiter des Bauhofes F1xxxx. Die von der Kolonne zu verrichtende Arbeit wurde in Wochenplänen grob eingeteilt. Daneben gab es tagesscharfe Einzelanweisungen.

8

Mit Schreiben vom 28.01.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, wegen deren Einzelheiten auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.01.2006 vorgelegte Kopie (Bl. 33, 34 d.A.) Bezug genommen wird. Sie warf ihm vor, am 07.01.2005 vom Bauhof aus nicht direkt den Einsatzort aufgesucht, sondern einen Umweg von neun Kilometern gefahren zu sein, um zunächst zusammen mit seinen Kollegen K1xxxxxxxx und M3xxxxxxxx einen Lebensmittelmarkt in M1xxxxxx-S8xxxxx aufzusuchen; die Arbeit sei erst gegen 8.40 Uhr am Einsatzort aufgenommen worden. Sie verwies auf eine Abmahnung in einem etwa gleichgelagerten Fall aus dem Jahre 2004 und forderte den Kläger bei letztmaliger Abmahnung auf, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen ab sofort vollständig nachzukommen. Sie drohte ihm gleichzeitig für den Fall eines weiteren Verstoßes die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses an.

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Mit seiner unter dem Aktenzeichen 5 (1) Ca 1076/05 vor dem Arbeitsgericht Hamm geführten Klage begehrt der Kläger die ersatzlose Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte. Nach Widerruf eines gerichtlichen Vergleiches vom 30.08.2005 (Bl. 35 d.A.) wurde der Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vorliegenden Verfahren ausgesetzt.

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Mit Schreiben vom 02.03.2005 forderte die Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf die Abmahnung und Unstimmigkeiten im Hinblick auf den Monat Dezember 2004 zwischen den erteilten Arbeitsaufträgen, den Fahrtenbucheintragungen und den dazu gehörigen Tagesberichten bis zum 06.03.2005 zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 06.04.2005 erklärte der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten, Unregelmäßigkeiten seinerseits seien nicht erkennbar. Mit Schreiben vom 20.04.2005 und 01.08.2005 nahm er erneut Stellung. Wegen der Einzelheiten des vorprozessualen Schriftverkehrs wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.01.2006 vorgelegten Kopien (Bl. 37 bis 42 d.A.) Bezug genommen.

11

Nach ihrem Vorbringen vor dem Hintergrund des Verdachtes, die Kolonne erfülle ihre arbeitsvertraglichen Pflichten nicht ordnungsgemäß, beauftragte die Beklagte die Firma D4xxxxxx, Inhaber V1xxxx T1xxxxxxx, aus D2xxxxxx mit der ganztätigen Überwachung des Klägers und der weiteren Mitarbeiter K1xxxxxxxx und M3xxxxxxxx in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005. Es sollten insbesondere das Arbeitsverhalten, die Arbeitszeit, die Arbeitspausen sowie die Verwendung des Dienstfahrzeuges überprüft und dokumentiert werden. Die Firma D4xxxxxx schleuste mit Unterstützung der Beklagten ihren Angestellten S5xxxxx als vierten Mitarbeiter in die Kolonne ein. Der Detektiv erzählte den Mitarbeitern, er müsse Sozialstunden ableisten, da er in S2xxx einen Kiosk überfallen habe und vom Amtsgericht S2xxx verurteilt worden sei.

12

Er erstellte für jeden Einsatztag in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005 einen Einsatzbericht. Nach seinen Berichten machte die Kolonne mehrfach am Tage über die zugestandene 3/4-Stunde hinaus Pausen, suchte einen nahegelegenen Imbiss oder Verkaufskiosk zur Verpflegung auf und benutzte zur An- und Abfahrt Feldwege, die eine längere Fahrtzeit verursachten. Für den 12.10.2005 attestierte der Detektiv eine "Gesamtnettoarbeitszeit" von etwa 1,5 Stunden, für den 13.10.2005 von etwa 1,25 Stunden, für den 14.10.2005 von knapp einer Stunde, für den 17.10.2005 von gut zwei Stunden, für den 18.10.2005 von cirka 1,75 bis 2,25 Stunden und für den 19.10.2005 von ungefähr zwei Stunden. Wegen der Einzelheiten der Tagesberichte wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25.01.2006 (Bl. 13 bis 24 d.A.) verwiesen.

13

Am 20.10.2005 fand auf Veranlassung der Beklagten eine Sitzung des Personalrates statt. Personalratsmitglieder waren der Vorsitzende H3xx-F2xxxxxxx W5xxxx, die stellvertretende Vorsitzende R1xxxx B5xxxx sowie P2xxx R2xx, M5xxxxx H5xxx und der Kollege des Klägers A1xxx M3xxxxxxxx. Zu der Sitzung am 20.10.2005 wurde statt des Mitgliedes M3xxxxxxxx das Ersatzmitglied R3xxxxx herangezogen.

14

Die Beklagte unterrichtete den Personalrat von ihrer Absicht, die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter der Kolonne, also auch das Arbeitsverhältnis des Klägers, fristlos kündigen zu wollen. Im Rahmen der Anhörung des Personalrates wurden die persönlichen Daten des Klägers nicht im Einzelnen besprochen.

15

Mit Schreiben vom 21.10.2005 (Bl. 51 d.A.) teilte der Personalrat mit, er nehme die fristlose Kündigung des Klägers nach eingehender Befassung mit dem Sachverhalt mit Bedauern zur Kenntnis. Der Personalrat regte an, eine Umsetzung innerhalb des Bauhofes oder andere Maßnahmen zur Sicherung des Arbeitsfriedens zu prüfen.

16

Mit Schreiben vom 27.10.2005, dem Kläger am 28.10.2005 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise und vorsorglich fristlos unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von sechs Monaten zum nächstmöglichen Termin. Sie warf dem Kläger u.a. versuchte Täuschung über tatsächliche Arbeitszeiten und falsche Angaben in dem Fahrtenbuch/Manipulation des Fahrtenbuches in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005 vor. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 3 d.A.) Bezug genommen.

17

Mit seiner am 17.11.2005 bei dem Arbeitsgericht Hamm eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und verlangt seine Weiterbeschäftigung. Gleichzeitig hat er die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses begehrt, diesen Antrag jedoch nach entsprechender Zusage der Beklagten nicht weiterverfolgt.

18

Er hat behauptet:

19

Die Beklagte habe keinen Grund gehabt, ihm mit Scheiben vom 02.03.2005 Unregelmäßigkeiten vorzuwerfen. Der Leiter des Bauhofes F1xxxx habe stets alle Tagesberichte und die Eintragungen in das Fahrtenbuch gesehen und abgezeichnet.

20

Die Anhörung des Personalrates sei fehlerhaft. Bei der Erörterung seiner Kündigung hätte das Personalratsmitglied M3xxxxxxxx hinzugezogen werden müssen. Die falsche Besetzung des Personalrates sei von der Beklagten zu verantworten.

21

Bei Einberufung des Personalrates am 20.10.2005 gegen 9.00 Uhr – der Bauhofleiter F1xxxx sei extra aus dem Urlaub geholt worden – habe der Beklagten der schriftliche Bericht der Detektei unstreitig noch nicht vorgelegen. Dieser sei erst um 10.21 Uhr gefaxt worden.

22

Der Personalrat sei darüber hinaus nicht entsprechend den Vorgaben des § 29 LPVG/NW zusammengesetzt gewesen.

23

Seine Anhörung sei schon deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte ihn nicht über seine – des Klägers – Sozialdaten aufgeklärt habe. Die Sozialdaten seien dem Personalrat auch nicht bekannt gewesen.

24

Zu den Kündigungsgründen hat der Kläger vorgetragen:

25

Da die Beklagte den Personalrat schon um 9.00 Uhr am 20.10.2005 einberufen habe, das Fax jedoch erst um 10.21 Uhr eingegangen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass der Detektiv ihr täglich berichtet habe. Sie habe damit schon am 13.10.2005 Kenntnis von seinen angeblichen Verfehlungen gehabt. Im Übrigen habe der Bürgermeister B3xxx in einer Stellungnahme (Bl. 181 bis 184 d.A.) gewissermaßen ausgeführt, ihm sei bereits seit Amtsantritt 1999 bekannt gewesen, dass die drei Mitarbeiter der Kolonne erhebliche Verfehlungen begangen hätten. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt.

26

Die wirklichen Gründe für die ausgesprochene Kündigung beruhten auf einer persönlichen Abneigung des Bürgermeisters gegen ihn. Dieser habe seit 1992 zunächst als Beigeordneter, dann als Bürgermeister versucht, ihm etwas anzuhängen. Ihm seien Kompetenzen entzogen worden, er sei zu berufsfremden Arbeiten eingeteilt und letztlich in die Kolonne umgesetzt worden. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des klägerischen Vorbringens wird auf seinen Schriftsatz vom 22.02.2006 (Bl. 52 bis 54 d.A.) Bezug genommen.

27

Vor etwa drei bis vier Jahren habe der Bürgermeister den Mitarbeitern des Bauhofes die Anweisung gegeben, in der Sommerzeit in die Tagesberichte Arbeitszeiten von 7.00 Uhr bis 12.00 Uhr sowie von 12.30 Uhr bis 15.45 Uhr und im Winter von 7.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.15 Uhr einzutragen. Die Frühstückspause sei nicht einzutragen gewesen.

28

Entsprechend habe er seinen Tagesbericht ausgefüllt. Lediglich Überstunden habe er zusätzlich eingetragen.

29

Er habe er die Tagesberichte in dem Beobachtungszeitraum richtig ausgefüllt.

30

Der Bericht des Detektivs sei unzutreffend. Die Kolonne habe ihre Arbeiten ordnungsgemäß verrichtet. Das ergebe sich schon daraus, dass der Bauhofleiter F1xxxx, ein erfahrener Mann, der das Vertrauen des Bürgermeisters genieße, die Arbeitseinteilung für die Kolonne vorgenommen habe und bei Zugrundelegung der Feststellungen des Detektivs die tatsächlich benötigte Arbeitszeit um cirka 400 % falsch eingeschätzt habe. Auch in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005 habe der Vertreter des Bauhofleiters N1xxxxx jeden Tagesbericht abgezeichnet. Sämtliche Arbeiten seien in einem für eine öffentliche Körperschaft normalen Arbeitstempo durchgeführt worden (Beweis: Sachverständigengutachten).

31

Er hat weiter behauptet:

32

Am 11.10.2005 habe sich die Kolonne bei Beginn der Mittagspause auf den Weg zum Bauhof gemacht, um Schilder zu holen und en passent habe sie an einem Imbiss Halt gemacht, um Verpflegung aufzunehmen. Der Stopp sei auf Veranlassung des Detektivs geschehen, der nach eigenen Angaben keine Verpflegung bei sich gehabt habe. Er selbst habe Verpflegung bei sich gehabt.

33

Nebenwege seien befahren worden, weil die Kolonne auf Anweisung des Bauhofleiters gemeindeeigene Straßen habe benutzen sollen, um gegebenenfalls irgendwelche Schäden feststellen zu können.

34

Sie habe die üblichen Pausenzeiten gemacht und sich zügig von einem Arbeitsort zum anderen begeben. Die Verrichtungen seien zügig erledigt worden. Der Detektiv übertreibe maßlos. Falsch sei, dass die Kolonne an einem Strandbad gewesen sei, um dort Kaffee zu trinken.

35

Auch für den 12.10.2005 gebe der Detektiv falsche Zeiten an.

36

Am 13.10.2005 sei der Bolzenschneider vor dem Hintergrund einer Verletzung des Detektivs geholt worden. Zur Imbissbude habe man nur deshalb fahren müssen, weil dieser wiederum keine Verpflegung bei sich gehabt habe. Die restlichen Ausführungen seien reine Stimmungsmache.

37

Auch für den 14.10.2005 enthalte der Bericht nur theoretisches Geplänkel. Es sei kein Kaffee an einem Kiosk getrunken worden.

38

Am 17.10.2005 sei es recht kalt gewesen, so dass der Mitarbeiter K1xxxxxxxx etwa 10 Minuten vor Pausenbeginn das Fahrzeug angemacht und die Heizung eingeschaltet habe.

39

Wiederum auf Veranlassung des Detektivs habe man den Imbiss "W6xx´s9 R4xxxx" aufgesucht. Er habe sich als kleine Wurst dargestellt. Von den eigenen Getränken hätten sie ihm bereits abgegeben, sie hätten aber nicht noch ihre Butterbrote mit ihm teilen wollen. Der Detektiv sei eindeutig ein "agent provocateur" gewesen.

40

Die Rückfahrt über T2xxxxxxxxx habe keinen Umweg dargestellt, da die direkte Verbindung über die B 516 gesperrt gewesen sei.

41

Auch für den 18.10.2005 verweise er hinsichtlich des Besuches eines Imbisses auf seinen Vortrag zum 17.10.2005. Dass der Bericht des Detektivs absurd, an den Haaren herbeigezogen, frei erfunden und möglicherweise vorgegeben sei, ergebe sich schon daraus, dass am 19.10.2005 über die Fräse, die Gegenstand einer Abmahnung gewesen sei, mit dem Detektiv nicht gesprochen worden sei. Daraus sei zu folgern, dass er vorher mit Informationen versehen worden sei.

42

Insgesamt sei festzustellen, dass er seine Pflichten nicht verletzt habe. Weder habe er Fahrtenbücher zu führen noch bekomme er Erschwerniszuschläge. Seine Arbeit habe er ordnungsgemäß verrichtet.

43

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 02.08.2006 hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Gleichstellungsbeauftragte J1xxx H6xxxxxx nicht vor Kündigungsausspruch angehört.

44

Der Kläger hat beantragt,

45

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2005, übergeben am 28.10.2005, nicht aufgelöst ist bzw. wird,

46

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu im Übrigen unveränderten Bedingungen als Gärtnermeister bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

47

Die Beklagte hat beantragt,

48

die Klage abzuweisen,

49

hilfsweise

50

das Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufzulösen.

51

Der Kläger hat beantragt,

52

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

53

Die Beklagte hat behauptet:

54

Sie habe mit der Detektei eine Beobachtungsphase von gut einer Woche vereinbart. Am Nachmittag des 19.10.2005 habe der Inhaber T1xxxxxxx den Bürgermeister angerufen und ihm erklärt, es liege nunmehr so viel Material vor, der Auftrag könne abgeschlossen werden. Auf Befragen habe er mitgeteilt, der komplette Bericht müsse noch zusammengestellt werden. Am Telefon seien Passagen vorgelesen und anschließend sei auf Bitten des Bürgermeisters der Bericht auszugsweise zugefaxt worden. Sie habe nicht am Ende eines jeden Einsatztages einen Bericht erhalten.

55

Ihr Bürgermeister habe noch am selben Nachmittag den Personalratsvorsitzenden W5xxxx angerufen und ihn gebeten, eine Personalratssitzung für den nächsten Tag anzuberaumen. Dieser habe dann die Entscheidung über die Heranziehung des Ersatzmitgliedes R3xxxxx getroffen.

56

Zu Beginn der Personalratssitzung am 20.10.2005 um 10.00 Uhr habe der Bürgermeister stichwortartig und ohne die noch nicht vorliegenden Einzelberichte dem Personalrat den Inhalt seines Telefonats mit dem Inhaber der Detektei vorgetragen. Nach Eingang der Tagesberichte per Fax um 10.21 Uhr seien diese Gegenstand der Anhörung gewesen. Sie seien nicht nur zusammen mit den Tagesberichten des Klägers und einem Auszug aus dem Fahrtenbuch dem Personalrat übergeben worden, sondern die Berichte vom 11.10., 12.10., 13.10. und 19.10.2005 seien in ihrer Gesamtheit vorgelesen worden, die Berichte vom 14.10., 17.10. und 18.10.2005 auszugsweise.

57

Die Sozialdaten seien dem Personalrat bekannt gewesen. Es seien Betriebszugehörigkeit, Position und Familienstand des Klägers von ihr angesprochen worden. Der Personalrat habe quasi abgewunken und erklärt, die Daten seien ihm bekannt.

58

Das Arbeitsgericht hat durch uneidliche Vernehmung der Zeugen W5xxxx, L2xxxxxxx und S6xxxxx Beweis erhoben. Wegen der Einzelheiten der Beweisthemen wird auf den Beweisbeschluss vom 17.07.2006 (Bl. 191, 192 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 17.07.2006 (Bl. 192 bis 197 d.A.) verwiesen.

59

Mit Urteil vom 18.08.2006 hat das Arbeitsgericht Hamm die Klage abgewiesen.

60

Es hat ausgeführt:

61

Die Kündigung sei nicht gemäß § 72 a Abs. 3 LPVG/NW unwirksam.

62

Die Beklagte habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt. Sie habe ihre Mitteilungspflichten erfüllt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass dem Personalrat die Beschäftigungszeit des Klägers von über 15 Jahren bekannt gewesen sei. Er habe nach Aussage des Zeugen W5xxxx auch gewusst, dass der Kläger zwei Kinder habe. Diese Angaben seien im Falle einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ausreichend, da es wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die exakten Daten nicht ankomme.

63

Die Beklagte habe dem Personalrat ausweislich seiner Stellungnahme vom 21.10.2005 auch verdeutlicht, das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen zu wollen.

64

Die Informationen über den Kündigungsgrund seien ausreichend gewesen. Dem Personalrat seien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sämtliche streitgegenständlichen Berichte des Detektivs übergeben worden.

65

Die Kündigung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die Willensbildung des Personalrates fehlerhaft gewesen sei. Es hätte zwar zu der Verhandlung über die Kündigung des Klägers das Personalratsmitglied M3xxxxxxxx herangezogen werden müssen. Der Mangel berühre jedoch die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens nicht, da der Arbeitgeber keinen rechtlichen Einfluss auf die Beschlussfassung des Personalrates habe. Das gelte auch dann, wenn er – wie hier – wisse oder vermuten könne, dass das Verfahren des Personalrates nicht ordnungsgemäß verlaufen sei.

66

Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Arbeitgeber durch unsachgemäßes Verhalten Mängel bei der Beteiligung des Personalrates veranlasse. Nach den nachvollziehbaren Schilderungen des Zeugen W5xxxx habe dieser die Ladung für die Personalratssitzung am 20.10.2005 veranlasst, nachdem er nach den Schilderungen des Bürgermeisters in dem vorbereitenden Gespräch vom 19.10.2005 von einer Befangenheit des Personalratsmitgliedes M3xxxxxxxx habe ausgehen müssen.

67

Die Behauptung des Klägers, die bei der Beklagten beschäftigten Gruppen seien im Personalrat nicht entsprechend §14 LPVG/NW besetzt, sei unerheblich, da auch dieser Fehler der Sphäre des Personalrats zuzuordnen sei.

68

Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie habe die fortgesetzten Pflichtverletzungen des Klägers zum Kündigungsanlass genommen, nämlich die Verstöße gegen die Arbeitspflicht und das fortgesetzte falsche Dokumentieren der Arbeitszeit. Der letzte Vorfall sei am 19.10.2005 gewesen. Die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnende Kündigungserklärungsfrist habe frühestens am 02.11.2005 geendet, wenn die mündliche Vorabinformation des Bürgermeisters durch den Inhaber der D3xxxxxx am Nachmittag des 19.10.2005 zu einer ausreichenden Kenntnis der Beklagten geführt habe.

69

Die außerordentliche Kündigung sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

70

Die Pflichtverletzungen des Klägers in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005 seien an sich geeignet, einen wichtigen Grund zu bilden.

71

Arbeitsbummeleien würden dann zum wichtigen Kündigungsgrund, wenn sie den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Erfüllung der Arbeitspflicht erreichten. Hier stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger wenigstens über einen Zeitraum von sieben Arbeitstagen seine Arbeitskraft nachhaltig zurückgehalten und seine Arbeitszeit verbummelt habe. Die Tagesberichte des Detektivs S5xxxxx seien Grundlage der gerichtlichen Entscheidung und unterlägen nicht einem Verwertungsverbot.

72

Der Einsatz des Detektivs habe nicht der Mitbestimmung der Personalvertretung unterlegen, da es sich nicht um die Überwachung des Ordnungsverhaltens der Arbeitnehmer gehandelt habe.

73

Es sei auch nicht das Persönlichkeitsrecht des Klägers nach Art. 1, 2 GG verletzt worden. Der Arbeitgeber habe grundsätzlich ein Kontrollrecht bezüglich des Arbeitsverhaltens, das er regelmäßig durch die Vorgesetzten des Arbeitnehmers ausüben lasse. Zwar könne der von jeder Überwachung ausgehende Druck bei dem Einsatz von Detektiven stärker sein, ein entscheidender Unterschied zur heimlichen Überwachung durch Vorgesetzte oder andere Mitarbeiter bestehe jedoch nicht. Der Kernbereich des Grundrechtschutzes nach Art. 1, 2 GG sei nicht berührt worden.

74

Auch die Abwägung der beiderseitigen Interessen führe zur Zulässigkeit des Detektiveinsatzes. Das Beweisführungsinteresse der Beklagten habe Vorrang gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Klägers.

75

Der Kläger habe die auf den Detektivbericht gestützten Behauptungen der Beklagten zu seiner Arbeitszeit nicht erheblich bestritten. Er habe lediglich vorgetragen, seine Pausenzeiten eingehalten zu haben. Die Zeitangaben habe er allgemein bestritten. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO habe sich jedoch jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären und könne gemäß § 138 Abs. 4 ZPO eigene Handlungen und Wahrnehmungen nicht mit Nichtwissen bestreiten.

76

Für ein vertragskonformes Verhalten des Klägers spreche auch nicht, dass die Kolonne nach konkreten Einsatzplänen gearbeitet habe. Die Erfüllung dieser Pläne bedeute nicht zwangsläufig, dass die Mitarbeiter ihre gesamte Arbeitskraft eingesetzt hätten.

77

Der Kläger habe gleichzeitig seine Nebenpflicht, die geleistete Arbeitszeit zutreffend zu dokumentieren, in schwerwiegender Weise verletzt. Seine Behauptung, er habe stereotyp immer die gleichen Arbeitszeiten, unterschieden nach Sommer- und Winterzeit, eintragen müssen, stelle eine Schutzbehauptung dar. Es könne zutreffen, dass die von der Beklagten tolerierte, nicht geschuldete zusätzliche Frühstückspause nicht einzutragen gewesen sei. Ansonsten habe aber jede Arbeitsunterbrechung dokumentiert werden müssen.

78

Die grundsätzlich gemäß § 314 Abs. 2 BGB gebotene vorherige fruchtlose Abmahnung sei entbehrlich. Ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitsleistung in einem Umfang wie der Kläger in dem streitgegenständlichen Zeitraum erbringe und der gleichzeitig durch die Abgabe von unzutreffenden Tagesberichten eine ordnungsgemäße Arbeitsleistung vorspiegele, könne nicht mit der Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber rechnen.

79

Eine anderweitige Beschäftigung des Klägers sei schon mangels Darlegung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschlossen.

80

Die Interessenabwägung habe zugunsten der Beklagten erfolgen müssen. Eine ordentliche Kündigung des Klägers sei tariflich ausgeschlossen. Eine Beschäftigung bis zur fiktiven Höchstkündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende sei der Beklagten angesichts der Schwere der Pflichtverletzungen nicht zumutbar gewesen.

81

Im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch unbegründet.

82

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründung (Bl. 238 bis 253 d.A.) verwiesen.

83

Gegen das ihm am 01.09.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.10.2006 (Montag) eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2006 am 01.12.2006 eingehend begründet.

84

Er behauptet:

85

Die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung nicht die Gleichstellungsbeauftragte J1xxx H6xxxxxx beteiligt. Damit sei ihr die Möglichkeit genommen worden, ihr Widerspruchsrecht nach § 19 LGG/NW auszuüben.

86

Auch die Beteiligung des Personalrats sei fehlerhaft.

87

Die Beklagte habe ihn nicht ausreichend über seine – des Klägers – soziale Situation informiert. Diese Sozialdaten seien dem Personalrat auch nicht bekannt gewesen. Zu berücksichtigen sei, dass einige Personalratsmitglieder nicht so lange beschäftigt seien wie er, sie deshalb Einzelheiten zu seiner Beschäftigungsdauer nicht kennen könnten.

88

Nach der Aussage des Zeugen W5xxxx sei dem Personalrat seine Beschäftigungszeit und die des Mitarbeiters M3xxxxxxxx von mehr als 15 Jahren bekannt gewesen. Tatsächlich seien Herr K1xxxxxxxx und er selbst über 15 Jahre bei der Beklagten tätig gewesen.

89

Aus der Aussage des Zeugen W5xxxx sei im Übrigen zu schließen, dass der Personalrat nicht zu der Frage der fristlosen Kündigung angehört worden sei, denn ansonsten hätte sich eine Auseinandersetzung mit der tariflichen Unkündbarkeit erübrigt.

90

Die Beklagte habe auch nicht die Kündigungserklärungsfrist gewahrt. Seit 1999 habe der Bürgermeister B3xxx nach eigener Bekundung von erheblichen Verfehlungen der Kolonnenmitglieder Kenntnis gehabt.

91

In einer Personalversammlung habe er kundgetan, nichts dagegen zu haben, wenn sich Mitarbeiter vor Arbeitsantritt oder auch während der Arbeitszeit mit Lebensmitteln für die Pausen versorgten.

92

Der Detektiv habe täglich berichtet, so dass die Kündigungserklärungsfrist spätestens mit dem 11.10.2005 begonnen habe.

93

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei auch nicht unzumutbar.

94

Ein wichtiger Kündigungsgrund sei nicht dargelegt.

95

Der Kläger ist der Auffassung, die Verwertung der Tagesberichte des Detektivs S5xxxxx verstoße gegen sein Persönlichkeitsrecht. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens wird auf seinen Schriftsatz vom 30.11.2006 (Bl. 285, 286 d.A.), auf seinen Schriftsatz vom 08.01.2007 (Bl. 324 bis 325 d.A.) und auf seinen Schriftsatz vom 09.02.2007 (Bl. 333 bis 338 d.A.) Bezug genommen.

96

Er behauptet insbesondere:

97

Die Beauftragung des Detektivs habe der Überwachung seines Ordnungsverhaltens gedient. Man habe versucht, ihm eine Falle zu stellen. Sein Bautrupp habe in den vergangenen Jahren immer wieder größere Bäume gefällt. Es sei ständige Arbeitspraxis in allen Kolonnen gewesen, das zu entsorgende Holz unter den Bediensteten aufzuteilen. Erstmals mit Einsatz des Detektivs habe auf den Arbeitsberichten gestanden, das Holz solle vor Ort verbleiben.

98

Die Beklagte habe darauf gesetzt, dass er diesen Hinweis übersehen und das Holz nach Hause schaffen würde.

99

Die Beklagte hätte ihn zuvor abmahnen müssen, da dem Bürgermeister B3xxx die angeblichen Kündigungsgründe seit seinem Amtsantritt 1999 bekannt gewesen seien. Insbesondere angesichts seiner Ausführungen in der Personalversammlung zur Eindeckung der Mitarbeiter mit Nahrungsmitteln während der Arbeitszeit habe er nicht davon ausgehen müssen, die Beklagte werde sein Verhalten nicht hinnehmen.

100

Der Kläger beantragt,

101

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 18.08.2006 – 5 (4) Ca 2331/05 – abzuändern und

102

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27.10.2005, übergeben am 28.10.2005, nicht aufgelöst ist,

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Bedingungen als Gärtnermeister weiterzubeschäftigen.

103

Die Beklagte beantragt,

104

die Berufung zurückzuweisen.

105

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet ergänzend:

106

Die Gleichstellungsbeauftragte sei vor Kündigungsausspruch angehört worden.

107

Nach dem Gespräch mit dem Personalrat am 20.10.2005 hätten der Bürgermeister B3xxx und der erstinstanzlich vernommene Zeuge B4xxx L2xxxxxxx noch am selben Tag gegen 15.00 Uhr die Gleichstellungsbeauftragte aufgesucht. Der Bürgermeister habe sie über die Absicht informiert, fristlos/fristgerecht zu kündigen und habe ihr sämtliche Detektivberichte, Auszüge aus dem Fahrtenbuch und sämtliche Tagesberichte überreicht sowie den Hintergrund der Kündigungen erläutert. Er habe auch auf die Anhörung des Personalrates am selben Tag hingewiesen.

108

Die Gleichstellungsbeauftragte habe die Unterlagen zur Kenntnis genommen und dem Mitarbeiter L2xxxxxxx cirka eine Stunde nach dem Informationsgespräch erklärt, sie beabsichtige nicht, eine Stellungnahme abzugeben, die gesetzte Frist zur Stellungnahme wolle sie verstreichen lassen. Entsprechend habe die Gleichstellungsbeauftragte auch nicht Stellung genommen.

109

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

110

Entscheidungsgründe

111

I.

112

Die gemäß §§ 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 18.08.2006 ist unbegründet.

113

Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

114

1. Der Kündigungsschutzantrag ist zulässig, aber unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.10.2005 mit ihrem Zugang am 28.10.2005 sein Ende gefunden.

115

a) Die Kündigung ist nicht gemäß § 72 a Abs. 3 LPVG/NW unwirksam, weil sie ohne Beteiligung des Personalrates ausgesprochen wurde.

116

Gemäß § 72 a Abs. 2 LPVG/NW ist der Personalrat bei außerordentlichen Kündigungen unter vollständiger Angabe der Kündigungsgründe anzuhören. Ergänzt wird die Vorschrift durch § 65 Abs. 1 LPVG/NW. Danach ist der Personalrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und sind ihm die erforderlichen Unterlagen vorzulegen.

117

Das Verfahren für die außerordentliche Kündigung ist in § 72 a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 LPVG/NW wie das betriebsverfassungsrechtliche Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ausgestaltet, so dass die gleichen Grundsätze gelten, wie sie von der Rechtsprechung für die Anhörung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung entwickelt worden sind (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 09.11.2006 - 17 Sa 1037/06; Urteil vom 25.06.1986 – 16 Sa 112/86 – LAGE § 626 BGB Nr. 26). Die außerordentliche Kündigung ist nicht nur dann unwirksam, wenn der Personalrat überhaupt nicht, sondern auch dann, wenn er nicht ordnungsgemäß beteiligt wurde (vgl. Havers, LPVG NW, 9. Aufl., § 72 a LPVG, Erl. 4.4).

118

Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Personalrat besteht und deshalb eine Anhörung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erforderlich ist. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Anhörung mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat vielmehr im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Personalrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers für falsch oder die dem Personalrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweisaufnahme des Gerichtes über die streitigen Tatsachen (vgl. zu § 102 BetrVG BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 – NZA 2005, 1233).

119

aa) Die Beteiligung des Personalrates ist nicht deshalb fehlerhaft, weil ihm die Sozialdaten des Klägers in der Anhörung nicht mitgeteilt wurden.

120

Zu Recht verweist dieser darauf, dass dem Personalrat grundsätzlich die sozialen Daten anzugeben sind. Dazu gehören Informationen über die Dauer der Beschäftigung, das Lebensalter, Unterhaltspflichten und gegebenenfalls eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 16.09.1993 – 2 AZR 267/93 – NZA 1994, 311). Eine ordentliche Unkündbarkeit ist dagegen nicht mitzuteilen, wenn der Arbeitgeber fristlos kündigen will (vgl. zu § 102 BetrVG KR-Etzel, 7. Aufl., § 102 BetrVG Rdnr. 58. 58 a; LAG Düsseldorf, Urteil vom 24.08.2001 – 18 Sa 366/01 -, LAGE § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 4). Die ihm bekannten Daten muss der Arbeitgeber unaufgefordert mitteilen (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 102 BetrVG Rdnr. 58 b). Ausnahmsweise braucht er die sozialen Daten aber dann nicht mitzuteilen, wenn sie dem Personalrat bereits bekannt sind (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 102 BetrVG Rdnr. 58 b). Entbehrlich ist die Information auch dann, wenn und soweit sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers völlig unmaßgeblich ist und dem Personalrat die ungefähren Daten des Arbeitnehmers bekannt sind (vgl. BAG, Urteil vom 05.11.1995 - 2 AZR 974/94 - NZA 1996, 419; LAG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.1993 – 3 Sa 1592/92 – LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 35; LAG Köln, Urteil vom 05.10.1994 – 8 Sa 221/94 - LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 44; Hessisches LAG, Urteil vom 24.01.2000 – 6 Sa 943/99 – NZA - RR 2001, 34; LAG Hamm, Urteil vom 09.11.2006 - 17 Sa 1037/06 -). Zwar ist nicht zu verkennen, dass das Lebensalter des Klägers und die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit grundsätzlich im Rahmen der bei jeder Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sind und damit auch der Arbeitnehmervertretung grundsätzlich bekannt sein müssen. Allerdings erfordert der Zweck der Anhörung, der Arbeitnehmervertretung zu ermöglichen, sich ohne eigene zusätzliche Nachforschungen ein Bild von der Begründetheit der Kündigung machen zu können, nicht, dass im vorliegenden Fall die exakten Sozialdaten mitgeteilt werden müssen. Für die Kündigungsentscheidung der Beklagten waren die Sozialdaten des Klägers ersichtlich nicht von erheblicher Bedeutung. Insbesondere kam es ihr nicht auf die Anzahl der Unterhaltspflichten an. Ihr Kündigungsentschluss betraf alle Kolonnenmitglieder, gleich wie lang sie beschäftigt, gleich wie alt sie waren, gleich, ob sie Unterhaltspflichten zu erfüllen hatten.

121

Wie der Kläger in der Berufung selbst eingeräumt hat, waren dem Personalratsvorsitzenden W5xxxx im Übrigen seine ungefähren Sozialdaten bekannt nämlich, dass er über 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war und zwei Kinder hat. Aus der Aussage des Zeugen W5xxxx ergibt sich auch, dass ihm bekannt war, dass sich ein Kind noch in der Ausbildung befand. Gemäß § 29 Abs. 2 LPVG/NW muss sich der Personalrat die Kenntnis seines Vorsitzenden als eigenes Wissen zurechnen lassen (vgl. zu § 26 Abs. 2 BetrVG BAG, Urteil vom 27.06.1985 – 2 AZR 412/84 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60).

122

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Personalratsanhörung auch nicht deshalb unwirksam, weil dem Gremium die Kündigungsart nicht zutreffend mitgeteilt wurde.

123

Zur ordnungsgemäßen Information des Personalrats gehört auch die Mitteilung der Kündigungsart und des Zeitpunktes, zu dem gekündigt werden soll (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 102 BetrVG Rdnr. 59). Dem Personalrat war bekannt, dass die Beklagte unverzüglich eine außerordentliche Kündigung aussprechen wollte. Mit Schreiben vom 21.10.2005 hat er nämlich ausdrücklich auf die Mitteilung der Beklagten Bezug genommen, das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos kündigen zu wollen. Nichts anderes ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen W5xxxx in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Dass sich der Zeuge im Vorfeld der Stellungnahme des Personalrates Klarheit darüber verschafft hat, ob der Kläger tariflich gegen den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geschützt ist, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Beklagte dem Personalratsvorsitzenden die Absicht mitgeteilt hat, ordentlich kündigen zu wollen. Die tarifliche Unkündbarkeit mag Bedeutung für die Interessenabwägung durch den Personalrat gehabt haben.

124

cc) Die Kündigung ist nicht wegen einer fehlerhaften Willensbildung des Personalrates gemäß § 72 a Abs. 3 LPVG/NW unwirksam. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen in dem erstinstanzlichen Urteil verwiesen (Bl. 246. 247 d.A.), denen der Kläger mit der Berufung nicht entgegengetreten ist.

125

b) Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung folgt auch nicht aus einer Verletzung der Beteiligungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten.

126

Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG/NW ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören. Wie sich aus § 18 Abs. 2 Satz 3 LGG/NW ergibt, fällt auch der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung unter die Maßnahmen, zu denen eine Unterrichtung vorzunehmen ist.

127

Nach Vortrag der Beklagten ist die Gleichstellungsbeauftragte noch am 20.10.2005 gegen 15.00 Uhr durch den Bürgermeister und den Zeugen L2xxxxxxx von der Kündigungsabsicht unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen unterrichtet worden und hat etwa eine Stunde später erklärt, keine Stellungnahme abgeben zu wollen. Bei Ausspruch der Kündigung war die Frist nach § 18 Abs. 3 Satz 3 LGG/NW verstrichen.

128

Der Kläger hat zu dem umfassenden Vortrag nicht detailliert Stellung genommen. Die Kammer schließt sich der Auffassung der 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm in seinem Urteil vom 09.11.2006 an, dass hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Grundsätze anzuwenden sind, die das Bundesarbeitsgericht zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 102 BetrVG entwickelt hat. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Anhörung des Personalrates verwiesen werden.

129

Hieraus folgt, dass der Kläger sich gemäß § 138 ZPO vollständig über den von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und im Einzelnen zu bezeichnen hat, welche Tatsachen er rügen will oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 – AP Nr. 11 zu § 138 ZPO).

130

Da der Kläger weiteren Sachvortrag unterlassen hat, ist das Vorbringen der Beklagten als zugestanden zu werten und von einer ordnungsgemäßen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten auszugehen. Daher kann dahinstehen, welche Rechtsfolgen sich aus der fehlenden oder fehlerhaften Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten ergeben. Die Kammer neigt jedoch dazu, sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm (Urteil vom 09.11.2006, a.a.O.) anzuschließen, dass Rechtsfolge nicht die Unwirksamkeit einer Kündigung ist.

131

c) Die Kündigung ist dem Kläger am 28.10.2005 innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB zugegangen.

132

§ 34 TVöD/VKA, gemäß § 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 TVÜ/VKA in Ablösung des bis zum 30.09.2005 für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Bundesangestellten-Tarifvertrages nunmehr anwendbar, enthält keine eigenständige Regelung der außerordentlichen Kündigung.

133

Die Kündigungserklärungsfrist beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 319). Bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist mit dem letzten Vorfall, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die zum Anlass für die Kündigung genommen werden (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 325).

134

Hier hat die Beklagte fortgesetzte Pflichtverletzungen des Klägers zum Kündigungsanlass genommen, nämlich die Verstöße gegen die Arbeitspflicht und das fortgesetzte falsche Dokumentieren der Arbeitszeit. Der letzte Vorfall war am 19.10.2005. Die gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnende Kündigungserklärungsfrist endete frühestens am 02.11.2005, wenn die mündliche Vorabinformation des Bürgermeisters durch den Inhaber der Detektei am Nachmittag des 19.10.2005 zu einer ausreichenden Kenntnis der Beklagten geführt hat, die ihr die Kündigungsentscheidung ermöglichte.

135

Entgegen der Auffassung des Klägers beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB selbst dann nicht früher, wenn der eingesetzte Detektiv S5xxxxx dem Bürgermeister tagtäglich Bericht erstattet hat. Sein Einsatz war von vornherein für ein bis zwei Wochen geplant, um ausreichende Informationen über das Arbeitsverhalten der Kolonne zu sammeln. Die Beklagte durfte diesen Zeitraum auch dann abwarten, wenn sie schon am 13.10.2005 Hinweise auf Pflichtverletzungen des Klägers erhalten hat. Denn die Pflichtverletzungen in ihrer Summe lassen den Schluss zu, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem gemäß § 34 Abs. 2 TVöD/VKA unkündbaren Kläger unzumutbar ist.

136

Unerheblich ist auch seine Behauptung, die Beklagte habe seit Jahren Kenntnis von der langsamen, unzureichenden Arbeitsweise der Kolonne gehabt und habe gewusst, dass es gängige Praxis gewesen sei, sich während der Arbeitszeit mit Lebensmitteln für die Pausen zu versorgen. Wie ausgeführt, kennzeichnet die zuverlässige und vollständige Kenntnis des Kündigungssachverhalts, die die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, den Beginn der Ausschlussfrist. Vage Vermutungen, ein nicht beweisbarer Verdacht setzen den Lauf der Kündigungserklärungsfrist nicht in Gang. Insbesondere vor dem Hintergrund der unter dem 28.01.2005 erteilten Abmahnung, die von dem Kläger gerichtlich angegriffen wurde, musste die Beklage nicht den ersten Verdachtsgründen unverzüglich nachgehen und in angemessener Frist für Aufklärung sorgen. Ihr war es nicht verwehrt – im Hinblick auf die Warnfunktion der Abmahnung war es sogar erforderlich – , zunächst über eine geraume Zeit die Entwicklung zu beobachten.

137

d) Die außerordentliche Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, denn es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Falls und unter Abwägung der beidseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

138

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im weiteren Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalles eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 125 Rdnr. 43).

139

aa) Die Pflichtverletzungen des Klägers in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005 sind an sich geeignet, einen wichtigen Grund zu bilden.

140

(1) Arbeitsbummeleien eines Arbeitnehmers werden dann zum wichtigen Kündigungsgrund, wenn sie den Grad und die Auswirkung einer beharrlichen Verweigerung der Erfüllung der Arbeitspflicht erreichen. Das trifft zu, wenn eine Pflichtverletzung trotz Abmahnung wiederholt begangen wird und sich daraus der nachhaltige Wille der vertragswidrig handelnden Partei ergibt, den vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nicht ordnungsgemäß nachkommen zu wollen (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 409).

141

Hier steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass der Kläger wenigstens über einen Zeitraum von sieben Arbeitstagen seine Arbeitskraft nachhaltig zurückgehalten und seine Arbeitszeit verbummelt hat. Die Kammer ist geneigt anzunehmen, dass das Arbeitsverhalten in dem Beobachtungszeitraum repräsentativ für die gewöhnliche Arbeitsleistung des Klägers war.

142

Sie hat nicht verkannt, dass eine Kündigung keine Sanktion für zurückliegendes Verhalten des Arbeitnehmers ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.08.1991 – 2 AZR 604/90 - BB 1992, 2076). Der Kündigungszweck ist vielmehr zukunftsbezogen (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.1988 2 AZR 215/88 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung). Wie die 17. Kammer in ihrem Urteil vom 09.11.2006 in dem Kündigungsschutzprozess des Kollegen K1xxxxxxxx ist auch diese Berufungskammer davon überzeugt, dass angesichts der nachhaltigen Pflichtverletzungen des Klägers in der Vergangenheit für die Zukunft keine positive Prognose gestellt werden kann.

143

Die von der Beklagten als Parteivorbringen vorgelegten Tagesberichte des Detektivs S5xxxxx sind Grundlage der gerichtlichen Entscheidung. Ein Verwertungsverbot besteht nicht.

144

Der Einsatz von Privatdetektiven zur Überwachung von Arbeitnehmern unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 BetrVG (Vgl. BAG, Beschluss vom 26.03.1991 – 1 ABR 26/90 – DB 1991, 1834). Das gilt auch nach dem Personalvertretungsrecht NW. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 9 LPVG/NW hat der Personalrat mitzubestimmen bei Regelungen der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten. Regelungen im Sinne dieser Vorschrift sind nur allgemeine Anordnungen, die Regeln mit allgemeinverbindlicher Wirkung aufstellen, die nicht die Dienstleistung des Beschäftigten selbst betreffen (vgl. Havers, a.a.O., § 72 LPVG/NW, Erl. 65.2; zu § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG BAG, Beschluss vom 26.03.1991, a.a.O.; Urteil vom 18.11.1999 - 2 AZR 734/98 -).

145

Die Überwachung des Klägers und seiner Kollegen durch den Detektiv hat keinen Bezug zum sogenannten Ordnungsverhalten, sondern betrifft allein ihr Arbeitsverhalten. Zweck des Einsatzes ist wie bei einer Überwachung durch Vorgesetzte festzustellen, ob sie sich bei ihrer Arbeitsleistung so verhalten, wie es ihrer arbeitsvertraglich übernommenen Pflicht entspricht. Das hat der Kläger auch erstinstanzlich eingeräumt. Seine zweitinstanzliche Behauptung, ihm habe eine Falle gestellt, er habe des Diebstahls überführt werden sollen, ist spekulativ und entbehrt jeder Grundlage im vorgetragenen Sachverhalt.

146

bb) Der Einsatz des Detektivs S5xxxxx verletzt nicht das Persönlichkeitsrechts des Klägers nach Art. 1, 2 GG.

147

Zwar ist anerkannt, dass Tatsachen, die unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers im Sinne des Art. 1 GG ermittelt wurden, einem Verwertungsverbot unterliegen können mit der Folge, dass hierüber eine Beweisaufnahme nicht erfolgen darf (vgl. BAG, Urteil vom 29.10.1997 – 5 AZR 508/96 – AP Nr. 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).

148

Der Einsatz eines Detektivs zur Überwachung von Arbeitnehmern bei der Erfüllung ihrer vertraglich vereinbarten oder tariflich geregelten Arbeitspflicht verletzt dagegen das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht.

149

Das Gericht folgt nicht der Auffassung des Arbeitsgerichts Köln (Urteil vom 15.02.1998 - 9 Ca 4425/97 - ), nur ausnahmsweise sei die Einschleusung eines Detektivs als "Arbeitnehmer" in den Betrieb unter Hinteranstellung des Persönlichkeitsrechts des zu beobachtenden Arbeitnehmers zulässig, wenn dies die einzige Möglichkeit zur Aufdeckung von Straftaten im Betrieb sei.

150

Das Bundesarbeitsgericht hat erkannt, dass Ehrlichkeitskontrollen nicht von vornherein einen rechtswidrigen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht darstellen, weil ein solches Persönlichkeitsrecht nicht schrankenlos gewährleistet wird. Kollidierten schützenswerte betriebliche Interessen des Arbeitgebers mit dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, so bedürfe es einer Güter- und Interessenabwägung. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht bei Überwachung des Arbeitnehmers durch die Wahrnehmung überwiegend schutzwerter Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein könnten (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.1999 – 2 AZR 743/98 – NZA 2000, 418 unter Hinweis auf BAG, Beschluss vom 26.03.1991 – 1 ABR 26/90; BAG, Urteil vom 08.02.1984 – 5 AZR 501/81 – BAGE 45, 1100; Urteil vom 04.04.1990 – 5 AZR 299/89 – AP Nr. 21 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).

151

Eine Betriebsvereinbarung bezüglich einer Videoüberwachung am Arbeitsplatz hat das Bundesarbeitsgericht ebenfalls nicht für grundsätzlich unzulässig erachtet. Das zulässige Maß einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestimme sich nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit. Die in der Betriebsvereinbarung getroffene Regelung müsse geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Geeignet sei die Regelung, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden könne. Erforderlich sei sie, wenn kein anderes, gleich wirksames und das Persönlichkeitsrecht weniger einschränkendes Mittel zur Verfügung stehe. Angemessen sei die Regelung, wenn sie auch im engeren Sinne verhältnismäßig erscheine. Es bedürfe einer Gesamtabwägung der Intensität des Eingriffs gegen das Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe (vgl. BAG, Beschluss vom 14.12.2004 - 1 ABR 34/03 - AP Nr. 42 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung).

152

Anders als in dem von dem Bundesarbeitsgericht entschiedenen Beschlussverfahren geht es hier nicht um eine allgemeine Regelung zur Überwachung einer unbestimmten Anzahl von Arbeitnehmern, ohne dass der einzelne Arbeitnehmer einem konkreten Verdacht ausgesetzt ist. Hier sind drei Mitarbeiter in ihrem Arbeitsverhalten deshalb kontrolliert worden, weil sie nach der in der jeweiligen Abmahnung vom 28.01.2005 zum Ausdruck gekommenen Auffassung der Beklagten Zweifel an der Zuverlässigkeit ihrer Arbeitsverrichtung gesetzt haben. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Ehrlichkeitskontrolle reicht es nach Auffassung der Kammer aus, dass nach einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung die schützenswerten Interessen der Beklagten überwiegen. Anders als bei der routinemäßigen Kontrolle einer Vielzahl von – unschuldigen – Arbeitnehmern durch eine Videoüberwachung ist nicht prüfen, ob der Einsatz des Detektivs erforderlich war.

153

Vorliegend überwiegen die Interessen der Beklagten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber grundsätzlich ein Kontrollrecht bezüglich des Arbeitsverhaltens hat, das er regelmäßig durch die Vorgesetzten des Arbeitnehmers ausüben lässt. Der von jeder Überwachung ausgehende Druck mag zwar bei dem Einsatz von Detektiven stärker sein als bei der Überwachung durch Vorgesetzte (vgl. auch BAG, Beschluss vom 26.03.1991, a.a.O.). Ein entscheidender Unterschied zur heimlichen Überwachung durch Vorgesetzte oder durch andere Mitarbeiter besteht jedoch nicht (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 20.03.2003 – 4 Sa 136/02 – LAGE § 626 BGB Nr. 149). Im Übrigen ging es nicht um die Überwachung des Klägers in seinem nicht öffentlichen Privatbereich. Der Kernbereich des Grundrechtsschutzes nach Art. 1, 2 GG war nicht berührt (vgl. auch Schaub, a.a.O., § 55 Rdnr. 13; Lingemann/Göpfert, Der Einsatz von Detektiven im Arbeitsrecht, DB 1997, 374).

154

Die Beklagte hat ein erhebliches Beweisführungsinteresse, dem Vorrang gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Klägers zu geben ist. Sein Einsatz in einer ständig im Außendienst tätigen Arbeitskolonne lässt seine ständige Überwachung anders als im Produktionsbereich innerhalb eines Betriebes nicht zu. Eine Kontrolle durch Vorgesetzte kann allenfalls stichprobenartig stattfinden. Dass aber eine Überprüfung des klägerischen Arbeitsverhaltens erforderlich war, zeigt die Abmahnung vom 28.01.2005. Die Beeindruckbarkeit des Klägers durch die Abmahnung war mit beweisbaren Ergebnissen nur durch eine engmaschige

155

Überwachung zu prüfen, die allein durch einen Detektiv geleistet werden konnte. Soweit der Detektiv anlässlich seines Einsatzes auch Informationen aus dem privaten Lebensbereich des Klägers erhalten haben sollte, ist dies der Beklagten nicht zuzurechnen. Ein Beweisverwertungsverbot kommt dann in Betracht, wenn der Detektiv einen Arbeitnehmer besonders hartnäckig verfolgt, ihn z.B. bei privaten Verabredungen nachstellt (Lingemann/Göpfert a.a.O. S. 376). Das war hier nicht der Fall.

156

cc) Der Kläger hat in der Zeit vom 11.10.2005 bis zum 19.10.2005 entsprechend dem Bericht des Detektivs in erheblichem Maße die vertraglich geschuldete Arbeitszeit unterschritten und die Pausenzeiten erheblich überschritten. Er hat die Richtigkeit der in dem Bericht wiedergegebenen Beobachtungen nicht erheblich bestritten. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts (Bl. 249, 250 d. A.) Bezug genommen, denen der Kläger mit der Berufung nicht entgegengetreten ist.

157

Er hat in besonders schwerwiegendem Maße seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass er in dem Beobachtungszeitraum Arbeitsleistungen von unter 50 % erbracht hat. Gleichzeitig hat er seine Nebenpflicht, die geleisteten Arbeitsstunden zutreffend zu dokumentieren, in schwerwiegender Weise verletzt.

158

Überträgt der Arbeitgeber den Nachweis der täglich bzw. monatlich geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst (Selbstaufzeichnung) und füllt der Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, der insbesondere dann, wenn damit ein persönlicher Vorteil angestrebt wird, nicht nur zur ordentlichen Kündigung berechtigt, sondern einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen kann (vgl. BAG, Urteil vom 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP Nr. 53 zu § 626 BGB; Urteil vom 13.08.1987 – 2 AZR 629/86 – RzK I 5 i Nr. 31; zum Missbrauch einer Stempeluhr: Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 755/04 – EzA, § 91 SGB IX Nr. 1, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 – NZA 2006, 484; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 444). Auf die strafrechtliche Würdigung des Sachverhaltes kommt es dabei nicht an (vgl. auch BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 833/98 – NZA 2000, 27). Unstreitig hatte der Kläger Tagesberichte zu erstellen. In diese hat er stereotyp für die streitgegenständliche Zeit eine Arbeitszeit von 7.00 bis 12.00 Uhr und von 12.30 bis 15.45 Uhr eingetragen. Seine Einlassung, der Bürgermeister habe die Mitarbeiter angewiesen, in der Sommerzeit stets diese Angaben zu machen, ist von dem erstinstanzlichen Gericht zu Recht als Schutzbehauptung bewertet worden. Es mag zutreffen, dass die von der Beklagten tolerierte, nicht geschuldete zusätzliche Frühstückspause nicht einzutragen war. Da die Tagesberichte auch nach Vortrag des Klägers der Arbeitszeiterfassung dienten, hätten jedoch weitere Arbeitsunterbrechungen dokumentiert werden müssen. Ansonsten wären die Verpflichtungen zur Berichterstattung sinnentleert.

159

d) Die Beklagte war nicht auf das mildere Mittel einer Abmahnung zu verweisen.

160

Gemäß § 314 Abs. 2 BGB ist eine fruchtlose Abmahnung grundsätzlich Voraussetzung des Rechtes zur außerordentlichen Kündigung (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 255). Das gilt auch, wenn die Pflichtverletzung – wie hier – nicht nur den Leistungs-, sondern auch den Vertrauensbereich berührt (vgl. BAG, Urteil vom 14.02.1996 – 2 AZR 274/95 – AP Nr. 26 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen; Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 526/96 – EzA § 626 BGB Nr. 168).

161

Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 28.01.2005 abgemahnt.

162

Die Abmahnung ist einschlägig. Der ihm in der Abmahnung vorgeworfene Pflichtenverstoß und die ihm mit der außerordentlichen Kündigung vorgehaltenen Pflichtverletzungen liegen auf der gleichen Ebene, da sie unter dem einheitlichen Kriterium der Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht zusammengefasst werden können (vgl. dazu KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 281).

163

Das Gericht hat nicht verkannt, dass der Kläger in einem weiteren Prozess die Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte begehrt, weil er sie für rechtswidrig hält.

164

Nach Auffassung der Kammer kann die Warnfunktion jedoch auch dann erhalten bleiben, wenn der Arbeitgeber verurteilt wird, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Es ist nicht unbedingt entscheidend, dass sie sachlich berechtigt war (so aber BAG, Urteil vom 05.08.1992 – 5 AZR 531/91 - EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 25; Wilhelm Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Abmahnung, NZA – RR 2002, 449). Durch das Erfordernis einer vergeblich gebliebenen Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung, insbesondere bei Störungen im Leistungsbereich, soll der mögliche Einwand des Arbeitnehmers ausgeräumt werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkannt oder jedenfalls nicht damit rechnen müssen, der Arbeitgeber sehe dieses Verhalten als so schwerwiegend an, dass er kündigungsrechtliche Konsequenzen ergreifen werde (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 273).

165

Selbst wenn die Beklagte in der Abmahnung vom 28.01.2005 von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sein sollte, so konnte ihr der Kläger ohne weiteres entnehmen, dass die Beklagte zukünftig nicht gewillt war, eine verspätete Arbeitsaufnahme, Bummeleien durch Einkäufe auf dem Weg zwischen Betriebshof und Einsatzstelle hinzunehmen. Ausdrücklich hat sie in der Abmahnung darauf hingewiesen, er habe die ihr geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht, und hat ihn letztmalig aufgefordert, ab sofort seinen arbeitsvertraglichen Pflichten vollständig nachzukommen.

166

Der Kläger kann sich entsprechend nicht darauf berufen, er habe nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte seine Arbeitsbummeleien zum Anlass für den Ausspruch einer Kündigung nehmen werde (so auch LAG Köln, Urteil vom 05.02.1999 – 11 Sa 565/99 – MDR 1999, 877).

167

Folgt man der Auffassung der Kammer nicht, so ist eine (weitere) Abmahnung gleichwohl entbehrlich. Das Abmahnungserfordernis entfällt nach Art und Auswirkung der Vertragsverletzung, wenn es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offenkundig ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 31.03.1993 – 2 AZR 492/92– EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 5, Urteil vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 148). Das gilt auch für Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich (vgl. BAG, Beschluss vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 47) und folgt für die außerordentliche Kündigung schon aus §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB.

168

Zutreffend hat das erstinstanzliche Gericht angenommen, dass ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitsleistung von unter 50 % der geschuldeten Leistung erbringt und gleichzeitig durch Abgabe von Tagesberichten eine ordnungsgemäße Arbeitsleistung vorspiegelt, nicht damit rechnen kann, der Arbeitgeber werde nicht mit einer Kündigung reagieren.

169

Der Kläger hat dagegen nicht substantiiert dargelegt, dass der Bürgermeister der Beklagten in voller Kenntnis einer unterhälftigen Arbeitsleistung dieses Verhalten hingenommen und toleriert hat. Selbst wenn er auf einer Versammlung der Bauhofmitarbeiter erklärt haben sollte, es sei ihm egal, wo die Mitarbeiter die Pausen verbrächten, sie sollten sich nicht von Bürgern sehen lassen, bedeutet das nicht die Hinnahme einer so geringen Arbeitsleistung, wie hier gegeben, schon gar nicht die Hinnahme einer falschen Dokumentation der Arbeitszeiten in den Tagesberichten. Der Kläger hat auch nicht einer Beweisaufnahme zugänglich Tatsachen dargelegt, aus denen sich ergibt, die Beklagte habe stets Zufriedenheit mit seiner Leistung signalisiert. Unstreitig ist, dass er vor der Abmahnung vom 28.01.2005 schon einmal eine Abmahnung erhalten hat, ob zu Recht oder zu Unrecht, ist dabei nicht von Belang.

170

e) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine außerordentliche Kündigung auch dann ausgeschlossen, wenn eine Möglichkeit zur anderweitigen Beschäftigung besteht und der Grund, der einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Inhalt entgegensteht, es nicht sogleich ausschließt, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 288, 290). Die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts, der Kläger habe nicht die Möglichkeit eines anderweitigen Einsatzes behauptet, ist von ihm nicht mit der Berufung angegriffen worden.

171

f) Die Interessenabwägung musste zu Gunsten der Beklagten getroffen werden.

172

Das Gericht hat nicht verkannt, dass der Kläger tariflich nicht ordentlich kündbar ist. Bei der Prüfung der Interessenabwägung ist zu fragen, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der "fiktiven" Kündigungsfrist nach § 34 Abs. 1 TVöD-VKA zugemutet werden kann. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts gibt es keinen hinreichenden Anlass, neben dem Alter und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit eines Arbeitnehmers erneut im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungsschutz bei sich entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen Interessen (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – BAGE 290, 184; Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 – BAGE 95, 65; Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 418/01 – DB 2003, 1797; Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – DB 2006, 1849).

173

Hier war der Beklagten die Einhaltung der fiktiven Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende nicht zuzumuten. Zwar ist nicht zu verkennen, dass es dem Kläger möglicherweise schwer fallen wird, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, um die Existenz seiner Familie zu sichern. Kaum wird er den bei der Beklagten durch die Unkündbarkeit genossenen besonderen sozialen Schutz wieder erwerben. Sein Interesse an der Sicherung seines Lebensunterhalts musste jedoch angesichts der Pflichtverletzungen zurücktreten. Nicht nur ist es selbstverständliche Pflicht des Arbeitnehmers, die Pausenzeiten einzuhalten. Die Erfüllung dieser Pflicht stellt auch keine besonderen Anforderungen. Selbst wenn die Beklagte durch zu großzügige Arbeitsplanung und zu geringe Kontrolldichte geradezu einen Anreiz für "Bummeleien" gegeben haben sollte, so rechtfertigt oder entschuldigt das weder die außergewöhnliche Faulheit des Klägers noch die falsche Dokumentation der Arbeitszeiten. Er hätte die unzureichende Auslastung der Kolonne offen legen müssen.

174

In der von ihm behaupteten Äußerung des Bürgermeisters, er habe nichts dagegen, wenn die Mitarbeiter des Bauhofes während der Arbeitszeit Mahlzeiten besorgten und einnähmen, liegt nicht die Duldung oder gar Billigung von derart nachhaltigen Verstößen gegen die Arbeitspflicht nach § 611 BGB, wie sie hier vorliegen.

175

Erschwerend ist zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass er als einziges Kolonnenmitglied über eine Fachausbildung zum Gärtnermeister verfügte und durch Kompetenz und Fachwissen das Arbeitsverhalten der Kolonne positiv hätte beeinflussen können. Stattdessen zeigen seine in dem Bericht des Detektivs wiedergegebenen Äußerungen besondere Verantwortungslosigkeit gegenüber den Belangen der Beklagten.

176

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

177

Nach dem Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS/ 84, DB 1985, 2197) hat der gekündigte Arbeitnehmer außerhalb der Regelung des § 102 Abs. 5 BetrVG, § 79 Abs. 2 BPersVG einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Vorliegend ist auch von der Berufungskammer die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festgestellt worden.

178

II.

179

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

180

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

181

Held-Wesendahl
Scholz
Stach

182

/Br./Gr.