Sozialgericht Düsseldorf (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-15, Aktenzeichen S 25 AL 22/05 ER
ECLI:DE:SGD:2005:0315.S25AL22.05ER.00

Tenor

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von der Dienstleistungsfreiheit der polnischen Arbeitnehmer auszugehen, die von der Antragstellerin zur Durchführung des Werkvertrages vom 11.07.2003 zwischen der E1 E1 T1 AG, I1, und der Antragstellerin über das Auffahren der Basisstrecken E 503 und E 513 sowie zweier Gesteinsberge D 375 auf dem Bergwerk Q1-I2, T2 00, B Q2weg, 00000 C, beschäftigt werden. 1.die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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Gründe:

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I. Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Antrags auf einstweiligen
Rechtsschutz über die Frage, ob die Tätigkeiten der von der
Antragstellerin eingesetzten Arbeitnehmern bei der E1 AG in Deutschland
dem Bergbau zuzurechnen sind und damit der europäischen Dienstleistungsfreiheit unterfallen.

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Die Antragstellerin ist ein polnisches Unternehmen mit Sitz in L/Polen.
Am 11.07.2003 schloss sie mit der E1 E1 T1 AG, I1, diese im Namen und für
Rechnung der S Aktiengesellschaft F handelnd, einen Werkvertrag über das
Auffahren der Basisstrecken E 503 und E 513 sowie zweier Gesteinsberge D 375
auf dem Bergwerk Q1-I2 in C.

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Die Antragstellerin hat die Ausführung der Arbeiten von der Antragsgegnerin
entsprechend der seinerzeit gültigen Rechtslage genehmigen lassen, und zwar
durch Bescheid des Landesarbeitsamtes Nordrhein-Westfalen vom 06.10.2003, sodann
aufgrund eines Nachtrages vom 16.01.2004 durch Bescheid des Landesarbeitsamtes
Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2004 und schließlich durch Bescheid des
Arbeitsamtes E2 vom 13.01.2004. Im September 2004 wurde eine Personalaufstockung
notwendig. Diese wurde durch Bescheid der Agentur für Arbeit E2 vom 20.09.2004
genehmigt. Sämtliche Genehmigungsbescheide beziehen sich auf einen Zeitraum bis
zum 13.01.2005. Tatsächlich wird die Ausführung des Werkvertrages bis
voraussichtlich zum 31.03.2005 andauern. Mit Schreiben vom 28.12.2004 hat die
Antragstellerin dieses der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit E2,
angezeigt und um Bestätigung gebeten, dass angesichts der zwischenzeitlich
ergangenen Entscheidungen des Sozialgerichts Düsseldorf und des Landessozialgerichts
Nordrhein-Westfalen von der Genehmigungsfreiheit der Tätigkeiten ausgegangen werden
kann. Diesem Anliegen wurde von der Antragsgegnerin nicht entsprochen. Mit Schreiben vom
14.01.2005 teilte die Antragsgegnerin mit, dass angesichts der Weisungslage der
Bundesagentur für Arbeit bzw. des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit
eine derartige Bestätigung nicht erfolgen könne.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, bei den Tätigkeiten an den Basisstrecken
E 503 und E 513 und den beiden Gesteinsberge D 375 handelt es sich ausschließlich
um bergmännische Tätigkeiten. Hierfür spräche, dass es sich bei dem
von der Antragstellerin eingesetzten Personal ausschließlich um Bergleute handele,
namentlich einen Obersteiger als Betriebsstellenleiter, einen Reviersteiger, vier
Fahrsteiger, drei Steiger, vier Partiemänner, fünf Ledermaschinenfahrer, vier
Bohrwagenfahrer, zwanzig Grubenschlosser und vierzehn Vorrichtungshauer. Hierfür
spräche weiterhin, dass im zugrunde liegenden Leistungs- und Preisverzeichnis der
E1 der Einsatz von Personal mit ausschließlich bergmännischer Erfahrung
gefordert werde. Auch die Einbeziehung gemäß Ziff. 4 zu den Grundlagen des
Werkvertrages der "Regelungen für die Bestellung bergmännischer
Unternehmerarbeiten" sprächen hierfür, ebenso die hierin unter Ziff. 9
enthaltene Regelung, in der es heiße, man setze voraus, dass die Arbeitnehmer
des Auftraggebers einem gültigen Tarifvertrag unterliegen, ansonsten seien die
tariflichen Regelungen für die Arbeitnehmer des Rheinisch-Westfälischen
Steinkohlebergbaus bzw. des Saar-Berghaus anwendbar.

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Die Antragstellerin ist im Übrigen der Auffassung, die geänderte
Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin verstoße gegen das gemeinschaftsrechtliche
Verbot, die Zugangsbedingungen nach dem Beitritts Polens zur EG durch die Anwendungen
der gültigen Übergangsvorschriften zu verschlechtern und verweist insoweit
auf die für Polen gültigen Vorbehalte gemäß Anhang XII der Liste
nach Art. 24 der Beitrittsakte Polen, der unter Ziff. 2 Freizügigkeit Nr. 13
Abweichungen für das Baugewerbe einschl. der verwandten Wirtschaftszweige vorsieht.

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Mit ihrem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 13.01.2005, beim Sozialgericht
Düsseldorf am 17.01.2005 eingegangen, wendet die Antragstellerin sich gegen die
Mitteilung der Antragsgegnerin vom 28.12.2004.

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Die Antragstellerin beantragt,

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Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bis zur Entscheidung in der Hauptsache von der
Dienstleistungsfreiheit der polnischen Arbeitnehmer auszugehen, die von der Antragstellerin
zur Durchführung des Werkvertrages vom 11.07.2003 zwischen der E1 E1 T1 AG, I1, und
der Antragstellerin über das Auffahren der Basisstrecken E 503 und E 513 sowie
zweier Gesteinsberge D 375 auf dem Bergwerk Q1-I2, T2 00, B Q2weg, 00000 C, beschäftigt
werden. Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass Bautätigkeiten auch dann dem Baugewerbe zuzuordnen
seien, wenn sie - wie hier - unter Tage oder in den übrigen Bereichen des Bergbaus
ausgeführt werden. Die von der Antragstellerin beabsichtigten Arbeiten unterlägen
nicht der Dienstleistungsfreiheit bzw. der Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach dem
Beitritt Polens zur EG ab 01.05.2004. Die von der Antragstellerin beabsichtigten Arbeiten
würden von dem NACE-Code über das Baugewerbe erfasst, der NACE-Code bestimme
die Ausnahmen von der Freizügigkeit. In der Übergangsphase genieße Polen
noch nicht die volle Freizügigkeit. Zu den Tätigkeiten, bei denen nach den
vorstehenden Regelungen Ausnahmen von der Freizügigkeit vorgenommen werden, gehöre
zum Sektor Bau (Code 45 des NAGE) u.a. auch die vorbereitenden Arbeiten wie Abbruch-,
Spreng- und Erdbewegungen, Test- und Suchbohrungen sowie im Hoch- und Tiefbaubereich der
Hochbau- Brücken- und Tunnelbau sowie ähnliche Arbeiten. Die Vortriebs- und
Sicherungsarbeiten, die im Rahmen der hier streitigen Arbeiten zum Auffahren von
Basisstrecken und Gesteinsbergen anfallen, seien im weiteren Sinne als Erdbewegungsarbeiten
sowie Tunnelbauarbeiten dem Bausektor zuzurechnen. Nur der reine Kohleabbau profitiere
von der vollen Dienstleistungsfreiheit.

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II. 1. Der Antrag ist zulässig. Der Antrag betrifft die Regelung eines
Rechtsverhältnisses. Einstweilige Anordnungen kann das Gericht der Hauptsache
im Sinne von § 86 b II SGG zur Regelung eines vorläufiges Zustandes in Bezug
auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn eine solche Regelung zur
Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. § 86 b II SGG ist auch die
einschlägige Vorschrift in Abgrenzung zu § 86 b I SGG. Die Antragstellerin
begehrt im Rahmen der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache
die Anerkennung der Dienstleistungsfreiheit der polnischen Arbeitnehmer. In der Hauptsache
wäre die Anfechtungsklage nicht zulässig. Es geht der Antragstellerin nicht um
die Anordnung oder Wiederherstellung einer aufschiebenden Wirkung. Die Antragstellerin
beabsichtigt im Rahmen des mit der E1 abgeschlossenen Werkvertrags vom 11.07.2003, auch
über 13.01.2005 hinaus bis zum tatsächlichen Ende der Ausführung des
Werkvertrages - voraussichtlich 31.03.2005 - im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit
polnische Arbeitnehmer in der BRD einzusetzen und möchte hierfür von der
Antragsgegenerin auch über den 13.01.2005 hinaus die Dienstleistungsfreiheit der
Tätigkeiten festgestellt wissen.

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2. Der Antrag ist auch begründet. Der für den Erlass einer entsprechenden
Anordnung notwendige Anordnungsgrund in Form der Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit
der Regelung hat die Antragstellerin glaubhaft zu machen. Dies ergibt sich schon allein
aus dem Ablauf der Erfüllung des Werkvertrages. Die bisher erlassenen Genehmigungsbescheide
bezogen sich lediglich auf einen Zeitraum bis zum 13.01.2005. Auf das Schreiben der
Antragstellerin vom 28.12.2004, auch weiterhin von der Genehmigungsfreiheit der
Tätigkeiten auszugehen, hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.01.2005 mitgeteilt,
dass dies nicht erfolgen könne. Ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens würde die
Erfüllung des Werkvertrags auf lange Sicht vereiteln. Die Eilbedürftigkeit des
Verfahrens wird infolgedessen von der Antragsgegenerin auch nicht in Abrede gestellt.

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Darüber hinaus ist auch ein Anordnungsanspruch für den Antrag der
Antragstellerin gegeben.

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a. Der Vorschrift des § 86 b II SGG lässt sich zwar unmittelbar kein
Prüfungsmaßstab entnehmen. Die Aussetzung soll aber nach § 86 a III 2
SGG erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen
Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder
Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche
Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Dieser Prüfungsmaßstab
stellt eine allgemeine Regelung auf. Der Anordnungsanspruch ist folglich gegeben, die
einstweilige Anordnung ist folglich dann zu erlassen, wenn nach summarischer Prüfung
mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des zu beurteilenden Sachverhalts spricht.

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b. Insoweit ist der Antragsanspruch hier gegeben, die hier zu beurteilenden
Tätigkeiten unterfallen der Dienstleistungsfreiheit. Wie in der Antragsbegründung
zur Überzeugung des Gerichts dargestellt, handelt es sich bei den laut Werkvertrag
vom 11.07.2003 auszuführenden Tätigkeiten - das Auffahrung der Basisstrecke
E 503 und E 523 sowie die Arbeiten an den beiden Gesteinsberge D 375 auf dem Bergwerk
Q1- I2 - um Tätigkeiten, die dem Bergbau zuzurechnen sind und damit eine
genehmigungsfreie Dienstleistungstätigkeit polnischer Arbeitnehmer darstellen.
Die Vortriebs- und Sicherungsarbeiten, die im Rahmen der hier streitigen Arbeiten zum
Auffahren von Basisstrecken und Gesteinsbergen anfallen, sind damit nicht im allgemeinen
Sinne Erdbewegungsarbeiten sowie Tunnelbauarbeiten, die dem Bausektor zuzurechnen sind.
Die Tätigkeiten stehen vielmehr untrennbar mit dem Bergbau in Zusammenhang. Der
Bergbaubegriff beschränkt sich auch nicht auf den reinen Kohleabbau. Im Wesentlichen
hat sich das Gericht von folgenden Überlegungen leiten lassen.

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aa. Seit dem 01.05.2004 ist Polen Mitglied der Europäischen Union. Es besteht
grundsätzlich Dienstleistungsfreiheit und Freizügigkeit in der Europäischen
Union. Für Deutschland wurden jedoch Vorbehalte bezüglich der Geltung der
Grundfreiheiten im Verhältnis zu Polen vereinbart. Anhang XII der Liste nach Art.
24 der Beitrittsakte Polen sieht unter Ziff. 2 Freizügigkeit Nr. 13 Abweichungen
für das Baugewerbe einschließlich der verwandten Wirtschaftszweige vor. Als
Baugewerbe werden die im NACE - Code 45.1 bis 4 genannten Wirtschaftsbereiche und
Tätigkeiten definiert. Welche Tätigkeiten im Einzelnen dem Baugewerbe und
den verwandten Wirtschaftszweigen zuzuordnen sind, erfolgt daher nach dem Wortlaut und
der Systematik des NACE-Code 45.1-4. Der Bereich des Steinkohlebergbaus ist mit Unterziffer
10.1 Gegenstand eines eigenständigen Abschnitts C im NACE-Code, während das
hier diskutierte "Baugewerbe" im Abschnitt F des NACE-Codes geregelt ist.
Dieser Systematik folgend fallen Tätigkeiten, die das Auffahren von Basisstrecke
und die Arbeiten an den beiden Gesteinsberge betreffen, unter den Abschnitt C des
NACE-Codes und damit nicht in den Bereich F. Diese Einteilung entspricht auch der
unterschiedlichen Zuordnung derartiger Tätigkeitsbereiche - Bergbau und Baugewerbe
- im System der Sozialen Sicherung in Deutschland. Es ist zwar mit der Antragsgegnerin
zu konstatieren, dass beim Herstellen einer Basisstrecke auch untertage in einem Bergwerk
gearbeitet; dies legt die Vermutung nahe, von einem speziellen Tiefbau auszugehen. Diese
Betrachtungsweise lässt jedoch die in Deutschland althergebrachte Unterscheidung
zwischen Bergbau und Bau im baurechtlichen wie sozialversicherungsrechtlichen Sinn
außer Betracht. Richtig ist, dass sowohl im Tiefbau als auch im Bergbau untertage
gearbeitet wird. Der Bergbau im Sinne des NACE- Codes umfasst aber neben dem Gewinnen
von Naturrohstoffen auch die für diese Tätigkeit unmittelbar erforderlichen
Vorbereitungs- und Ausbaumaßnahmen. Dies macht schon der Begriff Bergbau plastisch.
Hier ist nicht von Bergabbau die Rede, sondern von Bergbau. Damit sind vom Bergbau nach
Überzeugung des Gerichts auch alle spezifischen Vorbereitungs- und Ausbautätigeiten
erfasst. Solche mit dem Bergbau untrennbar verbundenen Tätigkeiten sind gerade
nicht dem allgemeinen Baugewerbe unterworfen.

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bb. Bei dem von der Antragstellerin eingesetzten Personal handelt es sich daher
folgerichtig auch ausschließlich um Bergleute, die bergbauspezifisch ausgebildet
sind - namentlich setzt die Antragstellerin einen Obersteiger als Betriebsstellenleiter,
einen Reviersteiger, vier Fahrsteiger, drei Steiger, vier Partiemänner, fünf
Ledermaschinenfahrer, vier Bohrwagenfahrer, zwanzig Grubenschlosser sowie vierzehn
Vorrichtungshauer ein. Die Qualifikation der einzusetzenden Mitarbeiter macht deutlich,
dass die Tätigkeit dem Bergbau zuzuordnen ist. Bei Steigern handelt es sich um
Aufsichtspersonen untertage, die ein bergbauliches Studium absolviert haben. Hauer
sind Bergmänner, die in einer Hauerprüfung ihre bergmännischen
Fähigkeiten unter Beweis gestellt haben. Die Auswahl dieser Fachkräfte
unterstreicht, dass das vorliegende Vorhaben dem Bergbau zuzuordnen ist. Im zugrunde
liegenden Leistungs- und Preisverzeichnis der E1 AG wird auch gerade der Einsatz von
Personal mit ausschließlich bergmännischer Erfahrung gefordert.

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cc. Als weiteres Indiz für die Einordnung der streitigen Tätigkeiten in
den Bereich Bergbau sieht das Gericht die durch Ziff. 4 des Werkvertrages einbezogenen
"Regelungen für die Bestellung bergmännischer Unternehmerarbeiten".
Gegenstand dieser "Regelungen für die Bestellung bergmännischer
Unternehmerarbeiten" spricht ist unter anderem Ziff. 9, in dem es heißt, man
setze voraus, dass die Arbeitnehmer des Auftraggebers einem gültigen Tarifvertrag
unterliegen, ansonsten kommen die tariflichen Regelungen für die Arbeitnehmer des
Rheinisch-Westfälischen Steinkohlebergbaus bzw. des Saar-Berghaus zur Anwendung.
Die Anwendung eines bergbauspezifischen Tarifvertrags spricht für die durch das
Gericht getroffene Zuordnung der streitigen Tätigkeiten zum Bergbausektor.

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c. Ob die geänderte Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin einen Verstoß
gegen das gemeinschaftsrechtliche Verschlechterungsverbot darstellt, kann offen bleiben.
Die durch die Antragstellerin durchgeführten Tätigkeiten sind auch unter
Berücksichtigung der Übergangsvorschriften als Bergbau zu qualifizieren.

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3.Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit § 155 VwGO.