Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-04-21, Aktenzeichen VI-3 Kart 67/08 (V)
ECLI:DE:OLGD:2010:0421.VI3KART67.08V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 20. Oktober 2008 - BK 4 - 07/102 - wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Beschwerdeführerin ist ein Tochterunternehmen der …., die

4

Das von ihr betriebene Gasfernleitungsnetz dient dem Transport von …. importiertem Erdgas .... und ist Teil eines Pipeline-Systems, dessen Eigentümerin …..

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Unter dem zeigten die seinerzeitigen Netzbetreiberinnen an, dass sie ihre Netzentgelte gemäß §§ 3 Abs. 2, 19, 26 GasNEV bilden. Ihre Angaben haben sie im Laufe des daraufhin eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV auf Anforderung der Beschlusskammer vertieft und ergänzt. Unter dem haben sie eine weitere Anzeige ihrer Netzentgeltbildung nach § 3 Abs. 3 GasNEV eingereicht und im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens u.a. Stellung zu dem von der Beschlusskammer am vorgestellten Prüfkonzept für die Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs genommen. Mit Beschluss vom ist der Beigeladene zu 1) und mit weiterem Beschluss vom die Beigeladene zu 2) beigeladen worden.

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Mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der betroffenen Netzbetreiberin nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei und sie verpflichtet, innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung einen Antrag gemäß § 23a EnWG bei ihr zu stellen. Zur Begründung hat die Beschlusskammer ausgeführt, dass sie zwar die Mindestvoraussetzungen erfülle, damit jedoch nicht erwiesen sei, dass "wirksamer Leitungswettbewerb" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Beim Vorliegen dieser Kriterien bedürfe es vielmehr einer zusätzlichen Prüfung, die über die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV hinausgehe. Den dort genannten Kriterien komme lediglich eine Vereinfachungsfunktion zu, denn es handele sich um Mindestvoraussetzungen, nicht aber um zureichende Voraussetzungen für wirksamen Leitungswettbewerb. Der Nachweis, dass das Fernleitungsnetz wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, sei ihr nicht gelungen. Maßgeblich sei, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestünden. Eine Ausnahme vom Grundsatz der kostenbasierten Entgeltgenehmigung sei nur statthaft, wenn die Bildung überhöhter Entgelte mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV sei als Ausnahmevorschrift für einen Markt konzipiert, der regelmäßig wettbewerblich nicht hinreichend kontrolliert sei. Bei überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibern läge jedenfalls dann kein wirksamer Wettbewerb vor, wenn ein Unternehmen auf den betroffenen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge. Diese Frage sei auf der Grundlage der Marktabgrenzung zwischen herkunfts- und zielseitig übereinstimmenden Ein- und Ausspeisekapazitäten im Marktgebiet H-Gas zu entscheiden. Nach dem Gasnetzzugangsmodell seien Ein- und Ausspeisung getrennte Dienstleistungen, die zwar gemeinsam nachgefragt werden könnten, aber dennoch getrennt angeboten werden müssten. Dass die Betroffene keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sei, ergäbe sich zwar nicht aus den für sie ermittelten Marktanteilen, aber in Ansehung der ermittelten Konzentrationsraten, des Herfindahl-Hirschmann-Index und des Residual Supplier Index. Dieses Ergebnis sei auch in den Marktbefragungen aus den Jahren 2005 und 2007 bestätigt worden. Schließlich weise auch das Preissetzungsverhalten der Betroffenen nicht auf wettbewerbliches Verhalten hin.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Betroffenen. Mit ihrer Beschwerde macht sie geltend:

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Das Netz weise eine Reihe von Besonderheiten auf, die es von anderen überregionalen Gasfernleitungsnetzen unterscheide. Als Folge erfülle sie nicht nur die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV spezifisch genannten Voraussetzungen für wirksamen Leitungswettbewerb, sondern gehe sehr weit über sie hinaus. Dies sei von besonderer Bedeutung, da es sich bei den "Kernvoraussetzungen" jedenfalls um bedeutende Ausschnitte des nachzuweisenden "wirksamen Leitungswettbewerb" handele. Die deutliche Übererfüllung indiziere das Vorliegen von Leitungswettbewerb. Unvereinbar mit Recht, Gesetz und Verfassung sei dagegen ein Verständnis dieser Voraussetzungen als eine lediglich grobe, vereinfachte Vorstufe der Prüfung auf Leitungswettbewerb - wie es die Beschlusskammer angenommen habe -. Sie sei auch in hohem Maße einem Preiswettbewerb ausgesetzt, da für ihr gesamtes Netz, das aus dem Teil einer Gemeinschaftsleitung … bestehe, parallele Infrastrukturen mehrerer dritter Netzbetreiber – zum Teil "pipe-in-pipe" …, zum Teil "pipe-to-pipe" Konkurrenten …. - existierten. Der Wettbewerber … gehöre demselben Marktgebiet an wie sie. Dieses bereits ungewöhnlich kompetitive Szenario werde verschärft durch den Druck einer sehr starken Marktgegenseite. Die . . . Haupttransportkunden, . . ., seien mit ihr gesellschaftsrechtlich nicht verbunden und hätten daher ihre erhebliche Nachfragemacht voll einsetzen können. ….

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Dies habe dazu geführt, dass sie ihre Tarife deutlich zu Gunsten aller aktuellen und potentiellen Transportkunden gesenkt habe.

10

…

11

Des Weiteren habe sie von einem ihrer Transportkunden nicht mehr benötigte feste Ein- und Ausspeisekapazitäten zurückerworben und damit unterbrechbare Kapazitäten umgewandelt. …….

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Wirksamer Leitungswettbewerb liege vor, wenn Netze kein natürliches Monopol inne hätten und wettbewerbliche Tendenzen auszumachen seien. Dem liege die zutreffende Annahme des Gesetz- und Verordnungsgebers zu Grunde, dass eine bereits eingetretene oder wirtschaftlich mögliche Duplizierung des Netzes die Netzbetreiber erheblich stärkeren wettbewerblichen Zwängen unterwerfe. Eine Entgeltregulierung durch ein Vergleichsverfahren sei daher nicht nur aussagekräftiger, sondern nach dem Ultima-Ratio-Prinzip einer Kostenkontrolle vorzuziehen. Andere als diese Rechtsfolgen habe Leitungswettbewerb nicht, denn die Netzbetreiber unterlägen weiterhin einer Entgeltregulierung, uneingeschränkter Regulierung in jeder anderen Hinsicht sowie den energierechtlichen Missbrauchs- und Diskriminierungsverboten. Er erfordere entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur auch nicht das Fehlen von Marktmacht bzw. wettbewerblich nicht kontrollierter Verhaltensspielräume i.S.d. § 19 GWB bzw. § 11 TKG. Die an ein solches Maß von Wettbewerb geknüpften Rechtsfolgen gingen weit über die Konsequenzen von wirksamem Leitungswettbewerb hinaus. Gesetzestext, systematischer Zusammenhang, Materialien und Sinn und Zweck der Vorschrift gäben keinen Hinweis auf eine Heranziehung externer Maßstäbe. Bei der Auslegung und Rechtsfolgenbestimmung des Begriffs "wirksamer Leitungswettbewerb" sei der Regulierungsbehörde keinerlei Spielraum eingeräumt. Kernvoraussetzungen der Prüfung auf Leitungswettbewerb seien die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV, jedenfalls sei damit ein bedeutender Ausschnitt des Begriffs Leitungswettbewerb normativ festgelegt, nämlich die relevanten Märkte, die Berücksichtigung von "Erreichung" bzw. "Erreichbarkeit" durch andere Netze als bestehender bzw. potentieller Wettbewerb sowie die zu fordernde Zahl von Wettbewerbern. Diese Elemente dürften nicht abweichend oder gar verschärft definiert werden. Das Verständnis der Bundesnetzagentur von § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV als vereinfachte Vorprüfung von Leitungswettbewerb sei unzulässig. Leitungswettbewerb werde nachgewiesen durch die Erfüllung der Kernvoraussetzungen sowie wettbewerbliche Tendenzen, beide stünden in einem Wechselverhältnis, so dass eine deutliche Übererfüllung der Kernvoraussetzungen – wie bei ihr - das Vorliegen von Leitungswettbewerb indiziere. Die Marktabgrenzung sei unmittelbar in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV vorgegeben, zu denselben Ergebnissen führe das kartellrechtliche Bedarfsmarktkonzept. Die Ausspeisemärkte umfassten jedenfalls das nachgelagerte Netz, die Einspeiseseite sei nicht zu berücksichtigen. Bei korrekter Marktabgrenzung verfüge sie lediglich über einen Marktanteil von unter …%, was nach jeder denkbaren Rechtsauffassung für Wettbewerb spreche. Die von der Bundesnetzagentur vorgeschlagenen Schwellenwerte seien bereits abzulehnen, weil sie ohne gesetzlichen Anhaltspunkt erheblich über die zu stellenden Anforderungen hinausgingen. Sie sei einem "wesentlichen" bzw. "wirksamen" Preiswettbewerb ausgesetzt. Für aktiven Wettbewerb spreche es, dass sich die Transportkapazitäten in ganz wie auch auf ihren Märkten dynamisch entwickelt hätten. ….

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Aufgrund der Kapazitätsauslastung ihres Netzes könne sie sich dem Wettbewerb nicht entziehen.

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….

15

Der Umstand, dass ihr Netz Teil einer Gemeinschaftsleitung ist, stehe einem Wettbewerb ebenfalls nicht entgegen. Denn sie sei in der Kapazitätsvermarktung, Entgeltbildung und Entwicklung von den anderen Netzbetreibern unabhängig.

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…

17

Sie habe jüngst mehrere zusätzliche Transportkunden gewonnen, deren Erfahrungen aktiven Leitungs-und Transportwettbewerb belegten.

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Potentieller Wettbewerb spiele eine besondere Bedeutung bei der Feststellung von Leitungswettbewerb. Voraussetzung sei die Möglichkeit des Markteintritts eines Dritten, u.a. durch die Existenz eines anderen Netzes in geringer Entfernung. Ein konkret bevorstehender Marktzutritt sei nicht erforderlich, ein solcher stünde im Widerspruch zu § 3 Abs. 2 GasNEV, zum allgemeinen Kartellrecht und den Verhältnissen auf den relevanten Märkten.

19

Sie beantragt,

20

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung ihres Beschlusses vom 20.10.2008

21

– BK 4 – 07 – 102 – zu verpflichten festzustellen, dass ihr überregionales Gasfernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.

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Sie meint, der Betroffenen fehle für eine Verpflichtungsbeschwerde das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, so dass diese bereits unzulässig sei. Ziel der Beschwerde sei es, gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV die Entgelte für die Nutzung ihres Fernleitungsnetzes abweichend von den §§ 4 – 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden zu können. Dafür sei es nicht erforderlich, dass sie das überwiegende Vorliegen von bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausdrücklich feststelle, denn solange sie – die Bundesnetzagentur – nicht das Fehlen von – zu einem überwiegenden Teil – bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb festgestellt habe, sei die Betroffene berechtigt, ihre Entgelte nach § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden.

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Unabhängig davon sei sie aber auch in der Sache nicht begründet. Die Beschlusskammer habe zutreffend festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei. Sie habe die Kriterien des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV zutreffend lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal des wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerbs gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV in seinen gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und regulierungsrechtlichen Kontext rechtsfehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an einem wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb – auch zu einem überwiegenden Teil – fehle.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Senatsbeschluss vom 22. Februar 2010 erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 24. Februar 2010 Bezug genommen.

26

B.

27

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Das ergänzende tatsächliche Vorbringen der Betroffenen in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 10. März 2010 rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.

28

I.

29

Die Beschwerde der Betroffenen ist entgegen der Auffassung der gegnerischen Bundesnetzagentur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.

30

Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsbeschwerde dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift (s.a. BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 42/07, Rn 80 ff.).

31

Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf

hat

die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23a EnWG zu stellen.

32

Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg. 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).

33

Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor

beantragten

Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42;

Sodan

/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).

34

Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

35

II.

36

In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen keinen Erfolg.

37

Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe nicht nachgewiesen, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23a EnWG zu stellen. Auch im Beschwerdeverfahren hat die Betroffene den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.

38

1.

Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, schon erbracht, indem sie – unstreitig – die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV erfüllt.

39

Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nach Auffassung des Senats nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.;

Britz

/ Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).

40

Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu. Die dagegen von der Betroffenen vorgebrachten Einwände rechtfertigen eine andere rechtliche Beurteilung nicht.

41

1.1.

Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass

42

die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder

43

dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".

44

Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.

45

1.2.

Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.

46

In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladene zu 1, das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für

alle

Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

47

Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.

48

1.3.

Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.

49

Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.

50

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.

51

Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen.

Wirksam

ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.

52

2.

Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil

wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb

ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.

53

2.1.

Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb hat der Netzbetreiber nachzuweisen.

54

Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüber hinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der

in Abs. 2

genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.

55

2.2.

Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.

56

2.2.1.

Die Kritik der Betroffenen, die Beschlusskammer habe mit der Prüfung, ob ein wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierbarer Verhaltensspielraum bestehe, zusätzliche, im Verordnungstext nicht vorgesehene Prüfkriterien aufgestellt und damit ihre Kompetenzen überschritten, geht offensichtlich fehl.

57

Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob der überwiegende Teil ihres Netzes wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.

58

Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des – überwiegenden Teils des - überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.

59

Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).

60

2.2.2.

Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von ihr als erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.

61

2.2.2.1.

Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.

62

§ 20 Abs. 1b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang

ohne

Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Ein- oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.

63

§ 20 Abs. 1b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).

64

2.2.2.2.

Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt-zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher

Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten

stattfindet,

die ein bestimmtes Gebiet erschließen

. Diese - enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.

65

2.2.3.

Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der

überwiegende

Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu, nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige oder ein Neukunde frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen können muss, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

66

2.2.4.

Solche Indizien, die darauf hinweisen, dass der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes der Betroffenen wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, lassen sich auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht feststellen. Der Senat geht bei der gebotenen Gesamtwürdigung insbesondere angesichts der von der Betroffenen konzedierten nahezu vollständigen und langfristigen Kapazitätsauslastung davon aus, dass das überregionale Fernleitungsnetz keinem wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.). Andere Erkenntnisse hat der Senat auch in den übrigen bereits verhandelten und rechtskräftig entschiedenen Verfahren überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber nicht gewonnen.

67

2.2.4.1.

Allein aus dem Umstand, dass die Betroffene die ….Pipeline mit … und …. auf der Grundlage eines so genannten pipe-in-pipe-Konzepts gemeinsam betreibt, kann sie nichts für sich herleiten. Sie vermarktet auf dieser Basis ihren Anteil der Transportkapazitäten. Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass schon deshalb zwischen ihr und den weiteren Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Dies ist auch für den Senat nicht ersichtlich. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192). Das von der Betroffenen vorgelegte Gutachten ….rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung, da es lediglich aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht theoretische Überlegungen anstellt, ohne die tatsächliche Kapazitätssituation und die Rahmenbedingungen der Gaswirtschaft zu berücksichtigen.

68

2.2.4.2.

Die Kapazitätssituation lässt ebenfalls keinen Schluss auf wirksamen bestehenden Wettbewerb zu. Die Kapazitäten im Netz der betroffenen Netzbetreiberin waren nach den Angaben im Verwaltungsverfahren aus ausgebucht, die entsprechenden Gastransportverträge wiesen und weisen eine langjährige … Laufzeit auf …..

69

…

70

Ohne Erfolg führt die Betroffene die ….. Kapazitätserweiterung und daraus resultierende freie Kapazitäten an. Insoweit kann es dahinstehen, ob solche nach dem behördlichen Entscheidungszeitpunkt eingetretenen Umstände aus Rechtsgründen überhaupt noch berücksichtigt werden können. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Entscheidung, weil es aus tatsächlichen Gründen darauf letztlich nicht ankommt.

71

Für die Zeit nach dem weist die im Internet veröffentlichte Kapazitätsübersicht, die dem neuen Marktgebiet Rechnung trägt, aktuell "für Ein- und Ausspeisepunkte" Folgendes aus:

72

……

73

Dabei kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass die seinerzeitige Netzbetreiberin ….ihren Netzausbau durch die Erweiterung von Kapazitäten fortgesetzt hat, nichts herleiten. Die bloße Erweiterung von Kapazitäten etwa durch den Einbau zusätzlicher Kompressoren ist angesichts der allgemein knappen Kapazitätssituation allein noch kein Indiz für Wettbewerb, sie kann nur im Zusammenwirken mit anderen Tatsachen Aussagekraft gewinnen. …

74

Auch aus der Tatsache, dass … die Einspeisekapazität am Einspeisepunkt … erhöht worden ist, kann für sich betrachtet nichts zugunsten der Betroffenen folgen. In dem von der Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfassten Zeitraum bis zum dürften davon an diesem Entrypunkt nur …. m³/h frei verfügbar sein. . . . . In der nachfolgenden Zeit …. sollen nach derzeitigem Stand noch … m³/h (gegenüber …) frei verfügbar sein. Sollten diese frei verfügbaren Kapazitäten entgegen den Erwartungen der Betroffenen nicht vergeben werden, liegt der Schluss nahe, dass sie bei der Erweiterungsplanung von falschen Erwartungen ausgegangen ist und damit am . . . Bedarf vorbeigeplant hat.

75

Freie unterbrechbare Kapazitäten haben dementgegen auch nach Auffassung des Senats keine Relevanz. Solche Kapazitäten hat die Rechtsvorgängerin der Betroffenen zwar in der Vergangenheit angeboten, sie werden entsprechend dem Internetauftritt auch weiterhin auf Anfrage angeboten, sie spielen indessen wegen des erhöhten Risikos der Nichtbelieferung in kritischen Versorgungssituationen nur eine untergeordnete Rolle und sind deshalb als Indikator für bestehenden Wettbewerb ungeeignet. Bei unterbrechbaren Kapazitäten handelt es sich lediglich – wie auch die Monopolkommission feststellt (S. 151 des 54. Sondergutachtens, Tz. 393) – um eine Ausweichlösung, die einen deutlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber den etablierten Unternehmen mit langfristigen Buchungen darstellt und mit einer zunehmenden Unsicherheit verbunden ist. Für neue Anbieter von Versorgungsleistungen stellt dies eine erhebliche Markteintrittsbarriere dar. . . .

76

2.2.4.3.

Wettbewerbsdruck auf das Netz kann sie auch nicht mit Wechselraten oder Neukundenbeziehungen in relevantem Ausmaß belegen. ….

77

….

78

2.2.4.3.

Das Preissetzungsverhalten der ….lässt ebenfalls keinen Schluss auf wirksamen Wettbewerb insbesondere im Verhältnis zu den weiteren … zu. Der Umstand, dass ihre Entgelte innerhalb der vergangenen Jahre um etwa ….. gesunken sind, die der …um …. und die der ….um …., spricht nicht schon für bestehenden Wettbewerb. Dem eigenen Vorbringen zufolge lagen die Entgelte der weiteren... in den Gaswirtschaftsjahren ….. noch deutlich unter ihren:

79

…..

80

Dass diese Absenkung indessen auf einen bestehenden Wettbewerb zurückzuführen war, lässt sich auch unter Berücksichtigung ihres ergänzenden Vorbringens …. nicht feststellen. Der Senat hatte …. darauf hingewiesen, dass das pauschale Vorbringen, ihre Haupttransportkunden . . . hätten angesichts ihrer langfristigen und großvolumigen Importverträge mit entsprechender Nachfragemacht und Verhandlungsdruck im Rahmen von Vertragsänderungen und -verlängerungen auf Entgeltsenkungen gedrungen, nicht ausreichend ist, weil die angebliche Nachfragemacht der Marktgegenseite nicht näher dargestellt wird und die langjährigen Gastransportverträge vielmehr in hohem Maße gegen bestehenden Preiswettbewerb sprechen. …….

81

Die weitere Preisentwicklung hat schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Entgelte seit dem den Höchstpreisen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG der Bundesnetzagentur vom (BK9 ) entsprechen und ab die nach der Anreizregulierungsverordnung festgelegten Erlösobergrenzen maßgeblich sind (§ 34 Abs. 5 Satz 2 ARegV). Ganz offensichtlich hat die Betroffene auch angesichts der noch freien Kapazitäten …. keinen Anlass gesehen, das ihr genehmigte Höchstpreisentgelt weiter …. abzusenken, um Kunden zu gewinnen.

82

Weitere Indiztatsachen, die einen anderen Schluss zulassen, hat die Betroffene weder im Verwaltungs- noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen, so dass der ihr obliegende Nachweis bestehenden Leitungswettbewerbs schon deshalb nicht geführt ist. Damit kommt es auch nicht weiter darauf an, dass auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen zu führenden Nachweis sprechen. Als sachgerechte Kriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch die Marktanteile der Netzbetreiber und die Erfahrungen der Marktteilnehmer herangezogen.

83

3.

Dass der überwiegende Teil ihres Netzes

potentiellem Leitungswettbewerb

ausgesetzt ist, kann die Betroffene ebenso wenig nachweisen. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einer Grundsatzentscheidung zur Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557). Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1).

84

……

85

Aus diesen Projekten, die in der Zukunft verwirklicht werden, kann – wie der Senat schon in seinem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 25.11.2009 zu VI-3 Kart 48/08 (V) ausgeführt hat - jedenfalls zur Zeit kein Drohpotential festgestellt werden, das für den maßgeblichen Zeitraum …, den die Anzeige der Betroffenen erfasst, den Schluss auf potentiellen Wettbewerb zulässt. Auch dagegen sprechen insbesondere die bestehenden langfristigen Transportverträge.

86

….

87

C.

88

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

89

2.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat nach ständiger Praxis auf . . . €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres , der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23a EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrückgang auf ca. . . . und legt den sich so ergebenden Wert für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1b ARegV zugrunde.

90

D.

91

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

92

…