Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-19, Aktenzeichen 3 L 365/06
ECLI:DE:VGMI:2006:0619.3L365.06.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die
Ordnungsverfügung vom 18.05.2006 wird hinsichtlich der Untersagung der Vermittlung von
Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von Zwangsgeld
angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag ist zulässig und begründet.

3

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung
ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw.
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender
Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse der Antragstellerin,
von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und
dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird.
Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

4

I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung -
eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als
offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des
Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die
Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

5

1. Es ist fraglich, ob die angefochtene Verfügung auf § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. bzw.
allein auf §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag
zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004) gestützt werden
kann.

6

C. . ) Das Sportwettengesetz NRW begründet ein staatliches Monopol für die
Durchführung von Sportwetten.

7

Das Bundesverfassungsgericht

8

vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 -

9

hat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof

10

vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004,
30

11

festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn
es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) sowie dem Schutz der
Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem
Verbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr
irreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist
außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und
Begleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates
als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (107).

12

Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem genannten Urteil weiterhin aus,
dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol - dieses beruht auf
gesetzlichen Vorschriften, die mit den vom nordrhein-westfälischen Gesetzgeber
erlassenen identisch sind - und der von allen Ländern ratifizierte Lotteriestaatsvertrag
diesen Anforderungen nicht genügen und deshalb gegen Art. 12 GG verstoßen (119
- 141). Das bayerische Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 ist nach den Gründen
des Urteils insbesondere deshalb nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil es vor
dem Hintergrund des § 284 StGB das Veranstalten von Sportwetten dem Freistaat
Bayern und deren Durchführung der Staatlichen Lotterieverwaltung oder einer
juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat
Bayern ist, vorbehält, ohne zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur
materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der damit verfolgten Ziele zu
schaffen (120, 132, Unterstreichung vom beschließenden Gericht), insbesondere zur
Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht
und problematischem Spielverhalten. Die Beschränkung der Vermittlung von
Sportwetten ist aus diesem Grund ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG zu
vereinbaren.

13

Nach den Gründen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006
ist das im Rahmen des Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET nicht
konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der
Wettsucht ausgerichtet. Die Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolge
erkennbar auch fiskalische Zwecke (133). Der Vertrieb von ODDSET sei nicht aktiv
an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten
ausgerichtet. Das tatsächliche Erscheinungsbild entspreche vielmehr dem der
wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen
Freitzeitbeschäftigung (134). Die Vertriebswege für ODDSET seien nicht auf eine
Bekämpfung von Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft
angelegt (137). Auch die Präsentation des Wettangebots sei nicht ausreichend am
Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft
ausgerichtet (140).

14

Das Bundesverfassungsgericht hat den (bayerischen) Gesetzgeber in dem
genannten Urteil verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten
unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen
Vorgaben bis zum 31.12.2007 neu zu regeln. Während der Übergangszeit bleibt die
bisherige Rechtslage mit der Maßgabe (d.h. unter der Bedingung) anwendbar, dass
der Freistaat Bayern unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) ein Mindestmaß
an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der
Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines
Monopols andererseits herzustellen hat (157). Der Staat darf nach den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts die Übergangszeit nicht zu einer expansiven
Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die
Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die
über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend
gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung
umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (160).

15

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter
anderem weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts - die
zur Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen - parallel
zu den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die Einschränkung
der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49
EGV) laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es um die Vermittlung von
Sportwetten geht, die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft
veranstaltet werden, und dass die Vorgaben des Grundgesetzes denen des
Gemeinschaftsrechts entsprechen (144). Hieraus folgt auf der Grundlage des
genannten verfassungsgerichtlichen Urteils ohne weiteres, dass die bayerischen
Regelungen über ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten
und damit auch die mit ihnen übereinstimmenden Gesetze in Nordrhein-Westfalen
ebenso gegen das europäische Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dies entspricht aus
den vom Bundesverfassungsgericht dazu angeführten Gründen auch der
Überzeugung des beschließenden Gerichts.

16

b) Unter Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom
28.03.2006 dargelegten Maßstäbe ist auch die mit dem bayerischen Recht
übereinstimmende nordrhein-westfälische gesetzliche Regelung für die
Veranstaltung von Sportwetten in diesem Bundesland als verfassungswidrig
einzustufen. An einer entsprechenden Feststellung sieht sich das beschließende
Gericht allerdings durch Art. 100 Abs. 1 T. . 1 GG gehindert, weil das
Bundesverfassungsgericht die in Nordrhein-Westfalen geltenden gesetzlichen
Regelungen bisher nicht auf Vorlage eines Gerichts oder in einem sonstigen
verfassungsgerichtlichen Verfahren für verfassungswidrig erklärt hat. Das
beschließende Gericht selbst hält eine Vorlage der gesetzlichen Bestimmungen
gemäß Art. 100 Abs. 1 T. . 1 GG nicht für erforderlich, weil es für die vorliegende
Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit des gesetzlich verankerten staatlichen
Monopols für die Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen nicht
ankommt, da insoweit von einem Verstoß gegen europäisches Recht auszugehen
ist.

17

Soweit die nordrhein-westfälischen Regelungen über ein gesetzliches Monopol
für die Veranstaltung von Sportwetten gegen Art. 12 GG und das europäische
Gemeinschaftsrecht verstoßen, ist eine nachträgliche Heilung durch die befristete
Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom
28.03.2006 und durch die mit ihr verbundenen Maßgaben in jedem Falle nicht
eingetreten.

18

Es ist nämlich nicht anzunehmen, dass die vom Bundesverfassungsgericht
festgelegte Weitergeltung der verfassungswidrigen bayerischen Regelungen über ein
staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten bis zum 31.12.2007 auch
in Nordrhein-Westfalen (entsprechend) gilt. Die Gesetzeskraft der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts (§§ 31 Abs. 2 Satz 2, 13 Nr. 8 C. . BVerfGG) erstreckt
sich nicht auf die Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der im vorliegenden Fall
erheblichen nordrhein-westfälischen Rechtsnormen,

19

ebenso VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 411/06 -.

20

Die Fortgeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts führt in Nordrhein-
Westfalen nicht zu einer grundrechts- und europarechtskonformen Regelung. Dass
das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 entschieden hat,
das bayerische Staatslotteriegesetz dürfe bis zu einer spätestens bis zum
31.12.2007 zu verabschiedenden, den verfassungsrechtlichen Vorgaben
entsprechenden Neuregelung nach Maßgabe der Gründe des
Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006, mithin mit erheblichen
Einschränkungen hinsichtlich der Werbung für Sportwetten, weiter angewendet
werden, hat für die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen, die nicht Gegenstand der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war, keine (unmittelbare) Bedeutung.
Aber selbst für das Bundesland Bayern ist das Bundesverfassungsgericht durch sein
angeführtes Urteil nicht in dem Sinne zum "Ersatzgesetzgeber" geworden, dass es
dort nunmehr hinreichende gesetzliche Regelungen gibt, durch die die mit der
Monopolbildung für die Veranstaltung von Sportwetten verfolgten Ziele, wozu
insbesondere die Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und
Bekämpfung von Wettsucht und problematischen Spielverhalten gehört, materiell und
strukturell gesichert werden. Insoweit dürfte es schon an der Möglichkeit fehlen, die
"Maßgaben" des Bundesverfassungsgerichts gegenüber dem Veranstalter durch
Verwaltungsakt zu konkretisieren und gegebenenfalls auch im Wege der
Verwaltungsvollstreckung durchzusetzen.

21

Bei einer Übertragung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts auf
Nordrhein-Westfalen ist darüber hinaus zweifelhaft, ob diese hier bereits in
ausreichendem Maße erfüllt werden.

22

Eine Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bedeutet, dass
WestLotto ab sofort das Wettangebot nicht erweitern darf, keine Werbung mehr
betreiben darf, die über sachliche Informationen hinausgeht (keine Bandenwerbung,
kein Sponsoring, keine Verlosung von WM-Tickets, keine ODDSET-Gutscheine
usw.), keine expansive Vermarktung der Wetten betreiben darf und umgehend aktiv
über die Gefahren des Wettens aufzuklären hat.

23

Mit Schreiben vom 19.04.2006 hat der Innenminister des Landes NRW die
Geschäftsführung von WestLotto zwar aufgefordert, Maßnahmen hinsichtlich des
Wettangebotes, der Werbung, der Vertriebskanäle und der Maßnahmenprävention
zu ergreifen. Es ist jedoch fraglich, ob WestLotto die Anweisungen des
Innenministers des Landes NRW bereits jetzt voll umgesetzt hat bzw. wie die
Umsetzung kontrolliert und bei Nichtahndung umgesetzt wird.

24

Tatsächlich bewirbt WestLotto auch nach der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts über sein Vertriebsnetz von mehreren tausend
Annahmestellen seine ODDSET-Wette und alle weiteren Spielmöglichkeiten. Das
Glücksspiel wird weiterhin allgemein von WestLotto nicht etwa als etwas
Gefährliches dargestellt, sondern vielmehr als unbedenkliche Freizeitbeschäftigung.
WestLotto verteilt weiterhin das eigene Glücksspielmagazin kostenlos in allen
Verkaufsstellen. WestLotto als Betreiber von ODDSET wirbt im Fernsehen mit der
Sonderverlosung von mehreren tausend WM-Eintrittskarten.

25

Aus den aktuellen Internetseiten von WestLotto ergibt sich, dass WestLotto mit
4.000 Annahmestellen im Lande wirbt. Es wird auf den Internetseiten jedermann
ermöglicht, über Internet an den angebotenen Spielen teilzunehmen. Die
Zugangsbeschränkung für Jugendliche besteht lediglich darin, dass bei der
Registrierung ein Alter angegeben werden muss.

26

Hinzu kommt, dass die Annahmestellen von WestLotto für Jugendliche
möglicherweise suchtgefährdender als private Annahmebüros sind, weil die
Annahmestellen von WestLotto sich in der Regel in Zeitschriftenläden befinden, in
denen Jugendliche gewöhnlich (z.C. . zum Kauf der Zeitschrift BRAVO) verkehren.
Jugendliche werden bei den staatlichen Annahmestellen wie zufällig an deren
Produkte herangeführt. Kein Jugendlicher befindet sich aber zufällig in einer privaten
Wettannahmestelle. Hier ist allein schon der Eintritt eine Barriere, welche bei den
staatlichen Lotto-Annahmestellen fehlt.

27

Soweit die Werbung in den letzten Wochen eingeschränkt wurde, ist dies wohl
auch unter dem Druck der anhängigen Verfahren erfolgt, und es ist noch nicht
ersichtlich, dass es nachhaltig und dauerhaft bei der Einschränkung bleibt.

28

c) Darüber hinaus ist sehr zweifelhaft, ob die dem bayerischen Gesetzgeber vom
Bundesverfassungsgericht eingeräumte Übergangsregelung auf Grund des
Anwendungsvorrangs des Europarechts überhaupt anwendbar ist. Die gegenwärtige
Rechtslage verstößt - wie bereits ausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit
(Art. 43 EGV) und gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).

29

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die
diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren
hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in dem Sinne,
dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin
Geltung hat. Eine Ausnahme hiervon hat der Europäische Gerichtshof, der im
Übrigen allein hierfür zuständig wäre, bisher nur in einem einzigen, besonders
gelagerten Einzelfall gemacht.

30

Vgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C - 317/04 -.

31

Eine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes auf
die hier zu beurteilende Fallgestaltung erscheint dem beschließendem Gericht weder
möglich noch geboten. Jedenfalls hat ein Verwaltungsgericht selbst nach der
Verwaltungsgerichtsordnung nicht die Befugnis, einer Behörde für eine
Übergangszeit die Anwendung einer verfassungswidrigen Norm zu erlauben.

32

Dass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von Hoheitsrechten
das Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang genießt, ist
einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

33

Vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141;
EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629;
BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339
(375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.;
Selmayr/Prowald, Abschied von den "Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99,
271 ff.;
Rauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei
Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110);
Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine
Auswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124).

34

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales
Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen
wird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das
die Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in
einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat.

35

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.

36

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber
nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:

37

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in
Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige
Rechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden,
die in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den
deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art.
23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die
Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen
überhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe
vom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von
dieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch
solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen
außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf
Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im
innerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und
entgegenstehendes nationales Recht verdrängen."

38

So: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31,
145 (173).

39

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar
anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem
wie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen
Gerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht
mit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die
gemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine
Prüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen
deutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um eine "Nichtanwendungspflicht"
handelt. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes auch uneingeschränkt für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz
im Widerspruch zu einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des
Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses Gesetz
unangewendet lassen.

40

Vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, C. . .C. . .O., Art. 10
EGV, Anm. 35.

41

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden
nationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar
sind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen.
Da vorliegend vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn auch nicht mit
bindender Wirkung festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze der
Bundesländer, die staatliche Monopole anordnen, einerseits gegen die
Niederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen,
dürfen diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde herangezogen
werden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu verbieten.

42

d) Die Anwendung des Sportwettengesetzes ist ferner deshalb zweifelhaft, weil
das deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindmann-Entscheidung

43

EuGH, RS L-42/02, Lindmann, SlG 2003, I-13519, Rdnr. 25 u. 26

44

verstoßen dürfte. Darin wurde entschieden, dass ein Mitgliedstaat nur dann
berechtigt ist, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der
Verhältnismäßigkeit begleitet worden sind. Der Europäische Gerichtshof führt dazu
wörtlich aus:

45

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend
gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur
Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden
Maßnahme begleitet werden ...

46

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden
Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur
auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb
von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen
besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der
Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in
anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

47

Dieser Untersuchungspflicht sind bislang die Landesgesetzgeber weder bei der
Schaffung der Sportwettengesetze noch hinsichtlich des Staatslotteriegesetzes
nachgekommen. Insofern dürften bereits aus diesem Grunde alle
Landessportwettengesetze, Landeslotteriegesetze und der Lotteriestaatsvertrag
gegen EG-Recht verstoßen, und ihre Anwendung während einer Übergangsfrist ist
deshalb rechtlich äußerst problematisch.

48

Dass Bedenken gegen die Anwendung der nationalen Sportwettengesetze
während einer Übergangsfrist bestehen, wird auch durch die Tatsache erhärtet, dass
die Europäische Kommission am 04.04.2006 die Einleitung eines
Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland und sechs weitere Staaten
beschlossen hat.

49

Vgl. FAZ vom 05.04.2006 "Brüssel geht gegen Wettmonopol vor".

50

2. Es ist ferner fraglich, ob im vorliegenden Fall § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB
anwendbar ist.

51

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.T. .v. §
284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

52

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332;
BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.

53

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts aber erheblichen Bedenken, die
Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette
durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu
untersagen.

54

Wie bereits dargelegt, verstößt das staatliche Wettmonopol gegen Verfassungs-
und Gemeinschaftsrecht. Eine Norm wie § 284 StGB, die wie alle staatlichen Normen
im Lichte der Verfassung ausgelegt werden muss, bleibt nur dann anwendbar, wenn
mit Hilfe der verfassungskonformen wie auch europarechtskonformen Auslegung ein
verfassungskonformer und europarechtskonformer Zustand herbeigeführt werden
kann. Die Frage, ob eine an sich verfassungswidrige, aber übergangsweise
fortgeltende Norm ein strafbares Verhalten begründen kann, ist verfassungsrechtlich
nicht entschieden und vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen gelassen
worden, wenn es ausführt, "ob der in der Übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284
StGB gegeben ist, unterliegt der Entscheidung der Strafgerichte" (159).

55

Es stellt sich insoweit insbesondere die Frage, ob durch die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die verfassungsrechtlich erforderliche
Bestimmtheit des § 284 StGB entfallen ist. Ein rechtsstaatliches Strafrecht verlangt,
dass die Tat vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war (Art. 103 Abs. 2 GG). Hierfür
reicht das schlichte Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung aber nicht aus. Das
Strafgesetz muss vielmehr auch inhaltlich so konkret gefasst sein, dass es den
Rechtsunterworfenen als zuverlässige Richtschnur ihres Handels dienen kann.
Gleiches gilt für die Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen
Strafbestimmungen.

56

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95 -, BVerfGE 105,
135.

57

Die notwendige Bestimmtheit ist nicht mehr gegeben, wenn die Anwendung
eines - wie hier - verwaltungsakzessorischen Straftatbestandes davon abhängt, ob
überhaupt und ggf. wie ein Dritter - ODDSET -, auf dessen Verhalten weder die
Staatsanwaltschaften noch die Gerichte oder gar der private Veranstalter oder
Vermittler einer Sportwette Einfluss haben, Werbung betreibt oder nicht. Würde
heute gegen einen privaten Anbieter einer Sportwette wegen unerlaubter
Veranstaltung eines Glücksspiels ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, so hätte
bereits die Staatsanwaltschaft, spätestens aber das Gericht Erhebungen darüber
anzustellen, wie die Werbung des staatlichen Sportwettenveranstalters gestaltet ist.
Sollte sich dabei erweisen, dass ODDSET eine auch nur im Ansatz offensive und auf
Umsatzsteigerung ausgerichtete Werbung betreibt, so wäre damit der Fortgeltung
des Sportwettenrechts der Boden entzogen - und damit auch dem an diese
Rechtslage anknüpfenden Straftatbestand des § 284 StGB. Aber selbst dann, wenn
der staatliche Veranstalter ab sofort jede Werbung einstellte, wäre es damit nicht
getan. Das Bundesverfassungsgericht verlangt vielmehr,

58

vgl. Urteil vom 28.03.2006 (160)

59

"dass schon jetzt damit begonnen werden muss, das Sportwettenmonopol
"konsequent" an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der
Wettleidenschaft auszurichten und umgehend aktiv über die Gefahren des
Wettens aufzuklären."

60

Hieraus ergäbe sich die nicht hinnehmbare Folge, dass den
Strafverfolgungsbehörden die Aufgabe zufiele, die Tätigkeit des staatlichen
Sportwettenveranstalters darauf hin zu überprüfen, ob sie den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts genügt, ob sie daher geeignet ist, die Weitergeltung des
bisherigen Rechts zu rechtfertigen, und zuletzt, ob im Einzelnen ein verfolgbarer
Verstoß gegen § 284 StGB vorliegt. Unter solchen Voraussetzungen dürfte es dem
verwaltungsakzessorischen Straftatbestand an der Bestimmtheit, die zu seiner
verfassungsrechtlichen Rechtfertigung unabdingbar ist, fehlen.

61

Im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht, das eine Übergangsfrist - von extremen
Ausnahmefällen abgesehen - nicht kennt, ist jedenfalls festzustellen, dass sich die
Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes gemäß § 284 StGB erst dann
stellen kann, wenn die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten durch private
Anbieter und die Vermittlung von derartigen Sportwetten im Einklang mit den
dargestellten Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts geregelt wurde.

62

Vgl. dazu: Hess. VGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 -,
GewArch 2004, 153 ff.; LG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2004 - 629 Q
56/04 -.

63

Da das bisher nicht geschehen ist, dürfte die Anwendung des § 284 StGB wegen
des Erlaubnisvorbehaltes gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und damit
ausgeschlossen sein.

64

Vgl. dazu bereits: VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005 - 3 L 74/05 -
.

65

II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende
Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

66

Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der
Untersagungsverfügung als schwer wiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit
nach Art. 49 EGV, die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV sowie das
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen ist und dass die Wirkung dieses
Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines jahrelang
dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte, kaum oder doch nur
unter großen Problemen rückgängig gemacht werden kann, dass selbst die
Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs kaum einen angemessenen
Ausgleich wird bringen können, weil ein schuldhaftes Verhalten des Antragsgegners
zweifelhaft erscheint, da er möglicherweise davon hat ausgehen können, dass seine
Maßnahme durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006
gedeckt sei.

67

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse der Antragstellerin steht kein
rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse
entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen
Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.

68

Dass gerade der Bereich des Glücksspielwesens ein Gewerbe betrifft, das in
seinen Konsequenzen - Spielsucht, Verarmung einzelner Menschen, Geldwäsche -
sozial schädlich sein kann und daher der besonderen Regulierung durch den Staat
bedarf, mag richtig sein. Eine solche gesetzliche Regulierung ist aber, abgesehen
von der - wie dargelegt - verfassungsrechtlich und europarechtlich zweifelhaften
Begründung eines staatlichen Monopols, bisher nicht erfolgt.

69

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 (127 ff.).

70

Im Übrigen genügte die oben wiedergegebene Begründung nicht den strengen
Anforderungen, die nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts an einen präventiven Eingriff in die Berufsfreiheit schon
vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens zu stellen sind.

71

Nach den eindeutigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im
Beschluss vom 27.04.2005

72

- 1 BvR 223/05 -, GewArch 2005, Seite 246 f.,

73

der für die gerichtliche Beurteilung von Untersagungsverfügungen der sofortigen
Vollziehung gegen Vermittler von Sportwetten an zugelassene Wettunternehmen
nach wie vor maßgeblich ist, lässt auch die bloße Bezugnahme auf die angebliche
Strafbarkeit der gewerblichen Tätigkeit ein öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung noch nicht in ausreichendem Maße erkennen, wenn diese Strafbarkeit -
wie hier - nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann,
vielmehr müssen dann konkrete, über den vermeintlichen Rechtsverstoß
hinausgehende Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit dargetan sein.

74

Derartige konkrete Gefahren, die von der Antragstellerin ausgehen, sind nicht
dargetan und nicht ersichtlich.

75

Ebenso: VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2006 - 16 E 885/06 -
.

76

Es ist angesichts des tatsächlichen oben dargelegten Verhaltens von WestLotto
und ODDSET auch nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine
größere Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die
Gefährdung hängt nicht davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche
Vorkehrungen getroffen werden, übermäßig hohe Verluste zu vermeiden.

77

VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005, C. . .C. . .O., unter Hinweis
auf Odenthal, Zur Reform des gewerblichen Spielrechts, GewArch 2001,
276 (280).

78

Der angefochtenen Verfügung lässt sich nichts dafür entnehmen, was den
Schluss auf eine höhere Gefährlichkeit der von der Antragstellerin betriebenen
Gewerbetätigkeit im Vergleich mit der staatlichen ODDSET-Wette zuließe.

79

Ein besonderes öffentliches Interesse kann auch im Hinblick auf die
Sozialschädlichkeit des Glücksspiels allenfalls dann angenommen werden, wenn
Lotto und ODDSET sich bundesweit - denn die Werbeeffekte insbesondere der
Fernsehwerbung werden bundesweit erzielt - strikt an die Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts halten und das Wettmonopol konsequent an einer
Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten.
Dies ist gegenwärtig aber noch nicht ersichtlich.

80

Im Rahmen der Interessenabwägung kann der Antragstellerin auch nicht
entgegengehalten werden, es sei ihr unbenommen, sich bei dem einzigen in
Nordrhein-Westfalen zugelassenen Anbieter von Sportwetten WestLotto um eine
Wetterlaubnis zu bemühen und diesen Anspruch gemäß § 123 VwGO gerichtlich
durchzusetzen, da derartige Bemühungen kaum Aussicht auf Erfolg haben.

81

Vgl. dazu bereits: BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04
-.

82

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.