Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-08, Aktenzeichen 8 L 1569/00
ECLI:DE:VGD:2001:0808.8L1569.00.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom
22.05.2000 gegen die in der Ord-nungsverfügung des Antragsgegners vom
18.04.2000 enthaltenen Ausweisung wird bis zur Entscheidung der
Widerspruchsbehörde wiederhergestellt und im Übrigen angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Streitwert wird auf 4.000,- DM festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 22.05.2000 sinngemäß gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen
die in der (mit Einschreiben am 19.04.2000 zur Post
gegebenen) Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
18.04.2000 enthaltenen Ausweisung
wiederherzustellen und im Übrigen anzuordnen,

4

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

5

Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der
Ausweisung ordnungsgemäß unter Hinweis auf die schon während
des Laufs des Rechtsmittelverfahrens bestehende Gefahr
erneuter Straftaten des Antragstellers angeordnet und
hinreichend begründet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1
VwGO).

6

Die Kammer hat allerdings Anlass, von der ihr durch § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Aussetzungsbefugnis Gebrauch
zu machen. Die Interessenabwägung zwischen dem
Suspensivinteresse des Antragstellers und dem
Vollzugsinteresse des Antragsgegners ergibt, dass das
Suspensivinteresse für die Dauer des Widerspruchsverfahrens
überwiegt. Das öffentliche Interesse an der Vorbereitung und
Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegenüber dem
Antragsteller überwiegt - jedenfalls derzeit - nicht das
private Interesse des Antragstellers daran, von dem Vollzug
der angegriffenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vorerst
verschont zu bleiben. Auf Grund der im vorliegenden
summarischen Verfahren bestehenden Erkenntnisse spricht
derzeit mehr für die Rechtswidrigkeit als die Rechtmäßigkeit
der angegriffenen Ordnungsverfügung.

7

Der Antragsteller - marokkanischer Staatsangehöriger - ist
im Alter von 14 Jahren in das Bundesgebiet eingereist. Er ist
seit dem 09.09.1988 im Besitz einer unbefristeten
Aufenthaltserlaubnis und lebt mit seiner zwischenzeitlich
eingebürgerten Ehefrau und seinen ebenfalls eingebürgerten
Kindern (6 und 3 Jahre alt) in familiärer
Lebensgemeinschaft.

8

Er erfüllt durch rechtskräftige Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten wegen bandenmäßigen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in zwei Fällen mit Urteil des Landgerichts xxxxxxxxx vom
07.05.1998 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx - den Tatbestand der
sog. Ist-Ausweisung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG und des § 47
Abs. 1 Nr. 2 AuslG.

9

Im Falle des Antragstellers ist der besondere
Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 4
AuslG zu berücksichtigen. Dieser führt zu einer Abmilderung
der Ist-Ausweisung zu einer - Ausnahmen zulassenden -
Regelausweisung (§ 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Im Fall des
besonderen Ausweisungsschutzes kann nur aus schwer wiegenden
Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen
werden. Schwer wiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung liegen allerdings in der Regel in den Fällen des § 47
Abs. 1 AuslG vor (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG).

10

Ein Ausnahmefall von der in § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG
aufgestellten, die Tatbestände der Ist-Ausweisung nach § 47
Abs. 1 AuslG betreffenden Regel liegt nicht vor. Sie wäre nur
gegeben, wenn die Ausnahmevoraussetzungen sowohl unter
spezial- als auch generalpräventiven Gesichtspunkten
anzunehmen wären;

11

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05.03.1998 -
18 B 1718/96 -, InfAuslR 1998, S. 393.

12

Hier fehlt es bereits an einer generalpräventiv
begründbaren Ausnahme. Es ist davon auszugehen, dass in den
Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG grundsätzlich ein dringendes
Bedürfnis besteht, über die strafrechtliche Sanktion hinaus
durch Ausweisung andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art
und Schwere abzuhalten;

13

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.12.1997 - 18 B 2490/96 -,
InfAuslR 1998, S. 179.

14

Der besondere Ausweisungsschutz, den der Antragsteller nach
§ 48 Abs. 1 AuslG genießt, führt aber dazu, dass die
Ausweisung nicht nur das Vorliegen eines schwer wiegenden
Ausweisungsgrundes voraussetzt, sondern dass gemäß § 47 Abs. 3
S. 1 AuslG die - ausnahmslos zwingende - Ist-Ausweisung zu
einer Regel-Ausweisung abgemildert wird. Dies bedeutet, dass
die Ausweisung zwingend auszusprechen ist, wenn nicht eine das
Ermessen eröffnende Ausnahmesituation vorliegt. Ob von einem
Regelfall oder aber einer Ausnahmesituation auszugehen ist,
unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung. Zu
berücksichtigen sind dabei alle Umstände der
strafgerichtlichen Verurteilung (die Strafakten sind vom
Gericht beigezogen worden) sowie die sonstigen Verhältnisse
des Ausländers, wie sie in § 45 Abs. 2 AuslG näher umschrieben
sind. Ein Ermessensspielraum steht der Behörde erst zu, wenn
kein Regel-, sondern ein Ausnahmefall im vorstehenden Sinne
vorliegt,

15

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.11.1995 - 1 B 237.94 -,
InfAuslR 1996, S. 103; OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1997
- 18 B 1853/96 -.

16

Ein Absehen von der Regelausweisung ist nur gerechtfertigt,
wenn ein Fall atypische, vom Regelfall abweichende
Besonderheiten aufweist;

17

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.1991 - 18 B 84/91,
InfAuslR 1991, S. 187 -; Beschluss vom 02.09.1992
- 18 E 1066/92 -;
ebenso Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss
vom 17.09.1991 - 10 CS 91.2303 -, Beschluss vom 24.10.1991
- 10 CS 91.262 -, InfAuslR 1992, S. 45; Beschluss vom
05.11.1992 - 10 CS 92.2423 -, InfAuslR 1993, S. 75.

18

Dabei sind insbesondere die in § 45 Abs. 2 AuslG benannten
besonderen Umstände zu berücksichtigen. Die Kammer beschreibt
in ständiger Rechtsprechung,

19

seit Beschluss vom 22.01.1991 - 8 L 869/90 -,

20

die Intensität, die die für einen weiteren Aufenthalt des
Ausländers sprechenden Umstände haben müssen, um eine
Ausnahmesituation in diesem Sinne begründen zu können, mit der
Wendung, von dieser sei zu sprechen, wenn auf der Grundlage
der Wertungen des Gesetzes eine für den Ausländer positive
Entscheidung, d.h. ein Absehen von der Ausweisung, wenigstens
nicht mehr ausgeschlossen ist.

21

Wird eine nach § 47 Abs. 1 AuslG (an sich ausnahmslos
zwingende) "Ist"-Ausweisung im Hinblick auf erhöhten
Ausweisungsschutz zu einer Regel-Ausweisung abgemildert, so
ist damit bereits dem erhöhten Ausweisungsschutz Genüge getan,
wie er gerade dem mit einem deutschen Staatsangehörigen in
familiärer Lebensgemeinschaft lebenden Ausländer zusteht. Eine
Ausnahmesituation, die trotz Vorliegens eines „Ist"-
Ausweisungstatbestandes eine Ermessensentscheidung der Behörde
ermöglichen würde, setzt darüber noch hinausgehende konkrete
Umstände des Einzelfalles voraus;

22

vgl. Urteil der Kammer vom 06.04.2000 - 8 K 5102/99 -.

23

Im Falle des Antragstellers liegt eine solche
Ausnahmesituation bei Würdigung der Gesamtheit der
einschlägigen Umstände vor; die familiären Verhältnisse und
die sonstigen Beziehungen des Antragstellers zu seiner Familie
weisen Besonderheiten auf, die die Ausweisung als eine Härte
erscheinen lassen könnten, die nach den Wertungen des Gesetzes
zumindest Ermessen eröffnen würde;

24

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 19.04.1994
- 18 B 3237/93 -.

25

Die Familie des Antragstellers ist wegen der medizinischen
bzw. psychosozialen Lage der Kinder in besonderem Maße auf den
Antragsteller angewiesen. Diese das gewöhnliche Maß
übersteigende Angewiesenheit der Familie auf den Antragsteller
führt hier allerdings, wie der Antragsgegner richtig gesehen
hat, in der Tat auf eine Ausnahmesituation. Eine das Ermessen
eröffnende Ausnahmesituation hat der Antragsgegner zu Gunsten
des Antragstellers allerdings nur unterstellt, ohne in der
angegriffenen Ordnungsverfügung anzugeben, auf Grund welcher
Umstände die Ausweisung des Antragstellers als unangemessene
Härte erscheint. Die vom Antragsgegner getroffene
Ermessensentscheidung leidet daran, dass nicht erkennbar ist,
welche Tatsachengrundlagen im Einzelnen in die
Ermessensentscheidung eingeflossen sind und wie die
herangezogenen Kriterien gewichtet worden sind.

26

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln,
hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung
auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
einzuhalten (§ 40 VwVfG NRW). Die Behörde muss als
Voraussetzung ihrer Entscheidung alle dafür vom Zweck der
Ermächtigung her relevanten Tatsachen sorgfältig ermitteln und
bei der Entscheidung alle Ergebnisse dieser Ermittlungen und
alle sonst einschlägigen wesentlichen Gesichtspunkte
berücksichtigen und darf nicht von unzutreffenden, in Wahrheit
nicht gegebenen, unvollständigen, falsch gedeuteten oder
jedenfalls nicht hinreichend zuverlässig und
eigenverantwortlich festgestellten tatsächlichen oder
rechtlichen Voraussetzungen ausgehen;

27

vgl. nur Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, § 40, Rdnr. 31,
m.w.N..

28

Vorliegend ist nicht erkennbar, inwieweit die entscheidende
Ausländerbehörde die ihr vorgelegten Unterlagen zur
familiären, medizinischen und psychosozialen Situation der
Kinder des Antragstellers und dessen Einbindung in den
Sozialverband zum Versuch einer regelgerechten Entwicklung
seiner Kinder zur Kenntnis genommen und darüber hinaus in die
getroffene Ermessensentscheidung einbezogen hat. Die bloße
Unterstellung, dass die gesundheitlichen und psychosozialen
Fehlentwicklungen seiner Kinder einen erschwerenden Umstand
darstellen, der "mit Sicherheit die Familie des E.
außergewöhnlich stark treffe(n)" (Aktenvermerk anlässlich
einer persönlichen Vorsprache der Ehefrau des Antragstellers
bei der Ausländerbehörde am 07.10.1999, Beiakte 1
(Ausländerakte des Antragstellers), Bl. 99), reicht nicht aus.
Diese Unterstellung genügt vor allem dann nicht, wenn zugleich
durch Mitteilung gegenüber den Betroffenen, „das Ermessen der
Ausländerbehörde (sei) so gut wie auf Null reduziert"
angedeutet wird, dass eine andere Entscheidung unmöglich sei,
gleichwie der konkrete Sachverhalt von den Betroffenen auch
immer dargestellt und belegt werde. In jedem Fall muss die zu
erwartende tatsächliche Lage der Familie, insbesondere die zu
erwartende zukünftige Entwicklung der Kinder im Falle des
fehlenden Beistandes durch den Vater prognostiziert und in die
Ermessensentscheidung eingestellt werden, da nur dann
erkennbar ist, wie schwer die Umstände wiegen und darauf
aufbauend nur dann die der Behörde zugewiesene Aufgabe der
sachgerechten Ermessensausübung vorgenommen werden kann.

29

Derzeit ist ausweislich der Ausführungen in der
angegriffenen Ordnungsverfügung und nach Aktenlage nicht
erkennbar, welche Kriterien der Antragsgegner herangezogen
hat, die Lage der Familie des Antragstellers zu beurteilen,
nachdem dieser mit Schreiben vom 11.08.1999 zur beabsichtigten
ausländerrechtlichen Maßnahme angehört worden war und
Unterlagen zur Einschätzung der familiären Situation
eingereicht worden waren. In dem bereits erwähnten
Aktenvermerk vom 07.10.1999 (BA 1, Bl. 99) wird lediglich
dargestellt, dass die Umstände außergewöhnlich schwer wiegen;
eine Auseinandersetzung mit den Inhalten der vorgelegten
Unterlagen ist nicht erkennbar.

30

Folgende Auskünfte und Stellungnahmen sind zur
Ausländerpersonalakte genommen worden:

31

Stellungnahme der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,xxxxxxxxxxxxxxx vom 30.08.1999,

32

Attest von Dr. xxxxxxxxx Arzt für Kinderheilkunde, vom
31.08.1999,

33

Bescheinigung des
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom
10.02.2000,

34

Bescheinigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx,
Abteilung Soziale Dienste, vom 09.03.2000.

35

Folgende Auskünfte und Stellungnahmen sind zur Gerichtsakte
gereicht worden:

36

Bescheinigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx,
Abteilung Soziale Dienste, vom 26.05.2000,

37

Stellungnahme des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Besondere Dienste
(xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxx.), vom 19.09.2000,

38

Stellungnahme der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,
xxxxxxxxxxxxx, vom 06.01.2001,

39

Bescheinigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx,
Abteilung Soziale Dienste, vom 31.05.2001,

40

Bestätigung des Jugendamtes der Stadt xxxxxxxxxx,
Förderungszentrum für Kinder, vom 31.05.2001,

41

Attest von Dr. xxxxxxxx, Arzt für Kinderheilkunde, vom
31.05.2001,

42

Stellungnahme des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Besondere Dienste
(xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxx.) vom 30.05.2001.

43

Im Widerspruchsverfahren werden die in den vorgelegten
Auskünften und Stellungnahmen dargestellten Umstände und
vorgeschlagenen Maßnahmen mit dem zutreffenden Gewicht in die
Ermessensentscheidung einzustellen sein; eine Einstellung
derartiger - im vorliegenden Gerichtsverfahren noch nicht
vorgenommener - Ermessenserwägungen bleibt im
Widerspruchsverfahren möglich. Die medizinische Situation des
am xxxxxx1998 geborenen xxxxxxxx wird wie folgt
beschrieben:

44

Frühgeburt, Wahrnehmungsstörung, Schwerhörigkeit,
Hartgaumenspalte/Z.n. Unterkieferextension wegen
Retrognathie, Z.n. Leistenherniotomie beidseitig, offenes
Foramen ovale, Innenohrschwerhörigkeit,
Sprachentwicklungsverzögerung, psychomotorische Retardierung,
Z.n. BERA und Paukenröhrcheneinlage in Narkose, Z.n. rez.
putriden Otitiden, Z.n. Bronchopneumonie, Z.n. Analabszess
und Abszess-Spaltung, intrakranielle Hämorrhagien Gruppe 1
beidseitig.

45

Im Hinblick auf die regelgerechte Entwicklung von xxxxxxxx
und seines am xxxxx.1995 geborenen Bruders xxxxxx werden
folgende Maßnahmen vorgeschlagen:

46

xxxxxxxx:
Ergotherapie, Schwerhörigen-Frühförderung, Sicherstellung
eines klar struktuierten Alltages, operative Versorgung der
Gaumenspalte, regelmäßige ess- und sprachtherapeutische
Maßnahmen, krankengymnastische Behandlung, regelmäßige
Kontrollen und Anpassung der Hörgeräte, kinderkardiolgische
Untersuchungen, Sicherstellung der Erziehung der beiden
Kinder durch die Eltern, Sicherstellung einer
sozialpädagogischen Familienhilfe (SPFH), Sicherstellung
eines stabilen familiären Systems, kontinuierliche
Fortsetzung der Sprachtherapie;

47

xxxxxx:
Sozialpädagogische Familienhilfe zur Unterstützung der
elterlichen Erziehung von xxxxxx.

48

Dabei sind die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG),

49

Beschluss vom 31.08.1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000,
S. 59 f. = FamRZ 1999, S. 1577 f. = InfAuslR 2000, S. 67 ff.
= EzAR 622 Nr. 37 = AuAS 2000, S. 43 f., mit
Enscheidungsanmerkung Kiehl, NVwZ 2000, S. 282 - 284;
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 04.06.1997 - 1 C 9.95 -,
BVerwGE 105, S. 35 ff..

50

aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen im
Zusammenhang mit aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen des
Art. 6 GG/Art. 8 EMRK mit Blick auf zugespitzte Situationen,
unter denen selbst eine vorübergehende Trennung der
Familienangehörigen unzumutbar erscheinen kann, zu
beachten.

51

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 155 Abs. 1 Sätze 1
und 2 VwGO, §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.