Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-09-17, Aktenzeichen 14 U 10/08

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 28.12.2007 - Az. 34 O 141/07 KfH -

a b g e ä n d e r t :

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 200.000,00 EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger beansprucht als ehemaliger Geschäftsführer der Beklagten - gestützt auf die „Gesprächsnotiz" vom 08.03.2007 (Anl. K 18) - die Bezahlung einer „Abfindung“.

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Der Kläger war seit 1993 Geschäftsführer der Beklagten, die im Industriezulieferungsbereich, insbesondere bei der Entwicklung und Herstellung von Kabeln, Kabelsets und Kabelsätzen tätig ist. Das operative Fertigungsgeschäft, die Herstellung der von ihr angebotenen Produkte, ließ die Beklagte von der E. K. H. (im Folgenden: E.) in U. ausführen. Inhaber der E. sind der Kläger und dessen Familienangehörige. Ab dem Jahr 2005 kam es in der Zusammenarbeit mit R. P., für den der Kläger die Geschäftsanteile an der Beklagten treuhänderisch hielt, zu Differenzen. Deshalb wurde ab Mitte 2006 ein Ausscheiden des Klägers erörtert, wobei auf der Grundlage unterschiedlicher Einigungsmodelle über verschiedene Regelungsbereiche (Neustrukturierung der Geschäftsbeziehungen der Beklagten, Übertragung eines Hausgrundstücks, Beschäftigungsgarantie zugunsten des Klägers, Abfindungszahlung für die Aufgabe der Geschäftsführertätigkeit durch den Kläger, Zahlung einer Erfolgsprämie für die Mitwirkung an der erfolgreichen Verlagerung der Geschäftsbeziehungen durch den Kläger etc.) verhandelt wurde. Trotz der Erzielung von Teilergebnissen erfolgten keine Umsetzung und keine schriftliche Fixierung der Absprachen. Am 26.01.2007 übertrug R. P. sämtliche Anteile an der Beklagten auf sich (Anl. K 16) und hielt gleichzeitig eine Gesellschafterversammlung ab, auf der er den Kläger unter Benennung eines neuen Geschäftsführers abberief (Anl. K 17). Dies wurde dem Kläger (spätestens) in dem Schreiben an seinen heutigen Prozessbevollmächtigten vom 07.02.2007 mitgeteilt (Anl. K 14). Die Verhandlungen wurden fortgesetzt. Am 08.03.2007 fand ein Treffen zwischen dem Kläger und R. P. statt, um eine Lösung aller ausstehenden Probleme herbeizuführen. Das Verhandlungsergebnis wurde in einer vertraulichen „Gesprächsnotiz" (Anl. K 18) festgehalten, die folgenden Wortlaut hat:

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„1. a) B. wird am 09.03.2007 von P. informiert, dass man Ausstieg am Kabelgeschäft – zum frühest möglichen Zeitpunkt.

b) Die anderen Kunden werden informiert und gebeten ab 01.05.2007 direkt bei E. zu beziehen.

2. Die Materialbestände für B. Aufträge werden aufgebraucht bzw. zurück gekauft; damit werden die Lieferantenverbindlichkeiten von E. GmbH bezahlt.

3. Die Materialbestände für die anderen Kunden (E., P. etc.) werden von E. GmbH an E. berechnet und valutiert 12 Monate.

4. Herr D. erhält eine Abfindung in Höhe von Euro 200.000,--

5. Herr D. erhält das Wohnhaus in B. kostenfrei übertragen; wobei die steuerlichen Belastungen berücksichtigt werden.“

4

Da auch in der Folgezeit weiterhin sachliche Differenzen auftraten, wurde weiter korrespondiert. Dabei verlangte der Kläger mehrfach die Übersendung schriftlicher Vertragsunterlagen. So wurde der Rechtsanwalt von R. P. etwa mit Schreiben vom 13.03.2007 (K 19) gebeten, zu „Beweiszwecken“ schriftliche Vertragsentwürfe zu den in der Vereinbarung vom 08.03.2007 enthaltenen Punkten zu formulieren, die die getroffene Einigung widerspiegeln, und diese zu übersenden. Mit Schreiben vom 16.04.2007 (Anl. K 20) wurde an die Erledigung einer Übersendung der schriftlichen Unterlagen mit den „vertraglichen Vorstellungen“ der Gegenseite erinnert.

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Im Anschluss an das Treffen vom 08.03.2007 wurde auch über den konkreten Inhalt der Absprachen gestritten, wobei man sich wechselseitig vorwarf, die abgegebenen Versprechen nicht erfüllen zu wollen und sich vertragswidrig zu verhalten. Weitere Gespräche wurden geführt, ohne einvernehmliche Resultate erzielen zu können, insbesondere weigerte sich die Beklagte, den in der „Gesprächsnotiz“ genannten Zahlungsbetrags zu begleichen. Mit Anwaltsschreiben vom 06.07.2007 (Anl. K 23) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 13.07.2007 zur Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe des im Klagantrag genannten Fahrzeugs auf.

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Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, dass der mit der Klage geltend gemachte Abfindungsanspruch anlässlich seines Ausscheidens als Geschäftsführer vereinbart worden sei. Die am 08.03.2007 getroffenen Absprachen seien vollständig; sämtliche offenen Fragen seien geklärt worden. Die Vereinbarung sei wirksam zustande gekommen, insbesondere könne sie nicht als formnichtig angesehen werden. Eine notarielle Beurkundung der Pflicht zur Übertragung des Hausgrundstücks sei nach .... Recht nicht notwendig. Dies belege der Umstand, dass auf Grund eines in .... geführten Gerichtsverfahrens eine Vormerkung eingetragen worden sei. Nach der Vereinbarung könne der Kläger einen Betrag von 200.000,00 EUR verlangen. Die Zahlungspflicht ergänze eine bereits zuvor getroffene Absprache, wonach das Anstellungsverhältnis zum 30.06.2007 enden sollte. Diese Beendigung habe die Beklagte durch ihr Schreiben vom 26.06.2007 (Anl. K 26) bestätigt. Darin liege auch eine Bestätigung der Vereinbarung vom 08.03.2007 und insbesondere der Zusage zur Bezahlung des dort genannten Abfindungsbetrags. Der Kläger habe sich - anders als die Beklagte und R. P. - immer an die getroffenen Vereinbarungen gehalten. Eine Vertragsverletzung könne ihm nicht angelastet werden.

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Der Kläger hat beantragt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger den sich aus 200.000,00 EUR brutto ergebenden Nettobetrag nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.07.2007 Zug um Zug gegen Rückgabe des Kfz Typ Audi A 6, zugelassen mit dem Kennzeichen ..., zu zahlen.

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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Verzug der Annahme ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, bei der „Gesprächsnotiz“ vom 08.03.2007 handele es sich nicht um eine endgültige Vereinbarung, vielmehr sei nur ein Verhandlungsstand festgehalten worden. Man habe eine Regelung zur Auseinandersetzung skizziert. Seit der zweiten Hälfte des Jahres 2006 sei laufend verhandelt worden; man habe dauernd Gespräche mit unterschiedlichen Einigungsvarianten geführt - so auch bei dem Treffen vom 08.03.2007. Dass es sich nicht um eine verbindliche Regelung handele, ergebe sich schon daraus, dass die „Gesprächsnotiz“ in den Punkten 1 und 2 nicht so durchgeführt worden sei, wie man dies nach dem Inhalt der schriftlichen Fixierung angestrebt habe. Es sei zunächst geplant gewesen, das B.-Geschäft bei der P.-Gruppe zu belassen und an einen Low-Cost-Standort zu verlagern. Der Kläger habe diese Abmachung aber hintertrieben. Weiter habe die E. absprachewidrig Material zurückgeliefert und der Beklagten in Rechnung gestellt. Darüber hinaus hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Vereinbarung unter einem Formmangel leide, da unter Punkt 5 der „Gesprächsnotiz“ die Übertragung eines Grundstücks geregelt worden sei. Es sei eine notarielle Beurkundung erforderlich gewesen. Da von Anfang an klar gewesen sei, dass für den Abbruch der Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie zwischen der Beklagten und der E. nur ein Gesamtpaket in Betracht komme, könne sich der Kläger nicht auf einzelne Punkte der „Gesprächsnotiz“ berufen. Auch lasse sich aus dem Schreiben vom 26.06.2007 (Anl. K 26) keine Pflicht zur Zahlung ableiten; es beziehe sich allein darauf, dass die Parteien wenigstens in einem einig gewesen seien, nämlich der Beendigung des Dienstverhältnisses zum 30.06.2007. Eine weitergehende Bestätigung sei darin nicht enthalten.

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Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, die sie daraus ableitet, dass der Kläger sich pflichtwidrig verhalten habe.

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Das Landgericht hat der Klage stattgeben und dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass am 08.03.2007 eine bindende Einigung zustande gekommen sei. Die Wirksamkeit der Vereinbarung sei nicht von einer näheren schriftlichen Ausgestaltung abhängig gemacht worden. Auch sei der Umstand, dass die Parteien möglicherweise einzelne Punkte in der Regelung offen gelassen hätten, unerheblich. Die Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks in .... tangiere die Verbindlichkeit der Vereinbarung ebenfalls nicht, da zugunsten des Klägers eine entsprechende Vormerkung im Grundbuch eingetragen worden sei, woraus sich ergebe, dass das .... Recht die Wirksamkeit der Verpflichtung nicht in Frage stelle. Die Klageforderung sei auch nicht durch die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche erloschen. Der Beklagten stünden derartige Ansprüche nicht zu, da der Vortrag teils als unschlüssig, teils als unsubstantiiert einzustufen sei.

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Gegen das dem Beklagtenvertreter am 09.01.2008 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht zu Unrecht von einer wirksamen Vereinbarung ausgegangen sei. Der Inhalt der „Gesprächsnotiz“ sei in zahlreichen Punkten völlig unklar und könne bereits deshalb keine verbindliche Regelung enthalten. Außerdem seien die Parteien davon ausgegangen, dass eine spätere rechtsverbindliche und schriftliche Vereinbarung notwendig sei. In der Notiz sei lediglich ein Verhandlungsstand festgehalten worden. Man habe sich keinesfalls über alle wesentlichen Punkte bereits geeinigt gehabt. Vielmehr seien zentrale Themen noch nicht geklärt gewesen. Folge davon sei, dass die betroffenen Beteiligten bis heute über zahlreiche Aspekte uneinig seien und heftig gestritten werde. Daraus ergebe sich ohne weiteres die Unwirksamkeit der Absprachen, da von Anfang an für alle Beteiligten klar gewesen sei, dass allenfalls eine Gesamtvereinbarung als „Paket“ in Betracht komme. Auch habe das Landgericht verkannt, dass wegen der Pflicht zur Übertragung der Immobilie eine notarielle Beurkundung erforderlich gewesen sei. Im Übrigen sei zu Unrecht der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung wegen des Abschlusses eines Scheinarbeitsverhältnisses nicht stattgegeben worden. Der Kläger habe einen Arbeitsvertrag zwischen seinem Sohn und der Beklagten fingiert, obwohl nie beabsichtigt gewesen sei, dass der Sohn tätig werde. Dementsprechend habe sich der Sohn des Klägers lediglich einen Monat im Betrieb der Beklagten aufgehalten, um „Eindrücke zu sammeln“. Die Beklagte habe daher ungerechtfertigte Aufwendungen in einer Größenordnung von über 50.000,00 EUR geleistet und sei dementsprechend geschädigt. Darüber hinaus macht die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren Ersatzansprüche aus abgetretenem Recht geltend. Sie beruft sich darauf, dass der Kläger den mit R. P. am 03.04.1998 abgeschlossenen Treuhandvertrag dadurch verletzt habe, dass er die von ihm gehaltenen 90 % Geschäftsanteile an der E. mit Wirkung zum 29.02.2000 auf seinen Sohn übertragen habe. Die Abtretung der Schadensersatzansprüche an die Beklagte sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgt (Anl. BB 8 = Bl. 256 d.A.) und ihr Vortrag daher im Berufungsverfahren zuzulassen. Da sich der Wert des Unternehmens auf 946.469,68 EUR belaufe, stehe der Beklagten aus abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch zu, der weit über die eingeklagte Summe von 200.000,00 EUR hinausgehe.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.12.2007 - Az. 34 O 141/07 KfH - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.12.2007 - Az. 34 O 141/07 KfH - zurückzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere macht er weiterhin geltend, dass man sich am 08.03.2007 verbindlich geeinigt habe. Die Einigung beziehe sich jedenfalls auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses und die damit verbundene Bezahlung des Abfindungsbetrags. Dieser Regelungsbereich beanspruche unabhängig von den sonstigen Vereinbarungen Geltung. Im Übrigen sei es keinesfalls richtig, dass wesentliche Punkte bei der Abwicklung der Rechtsbeziehung offen geblieben seien, vielmehr habe man sich auch über die sonstigen Fragen abschließend geeinigt. Dies ergebe sich aus einer Auslegung unter Zugrundelegung des den Vertragsparteien bekannten Wissens. Die Gültigkeit der Vereinbarung folge außerdem aus dem tatsächlichen Vollzug der Absprachen durch die Parteien. Auch seien die Absprachen mehrfach bestätigt worden. So habe R. P. in seinem Schreiben vom 22.03.2007 (Anl. K 32 = K 40) erklärt, dass man wie vereinbart verfahren solle. Außerdem habe die Beklagte mit Schreiben vom 26.06.2007 (Anl. K 26) nochmals auf die Auflösung und Abrechnung des Anstellungsverhältnisses zum 30.06.2007 hingewiesen. Daraus folge jedenfalls die Wirksamkeit der Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Abfindung. Eine notarielle Beurkundung sei nicht erforderlich gewesen, weil die Abfindungszahlung nicht mit der Verpflichtung zur Übertragung des Hausgrundstücks stehen und fallen sollte. Die Übertragung der Immobilie sei bereits früher mehrfach Gegenstand von Gesprächen gewesen und sei unabhängig vom Ausscheiden des Klägers versprochen worden. Abgesehen davon führe ein Verstoß gegen die Formvorschrift keinesfalls zu einer Gesamtnichtigkeit der Vereinbarung, da die Einigung teilbar sei und die Abfindung unabhängig von der Verpflichtung zur Übertragung der Immobilie versprochen worden sei. Sie habe als Kompensation für die dem Kläger im Laufe der Jahre entgangene Altersvorsorge dienen sollen. Im Übrigen verhielte sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf eine Nichtigkeit der Abfindungsvereinbarung berufe, da der Kläger durch die nicht bezahlten Sozialversicherungsbeiträge in seiner Existenz gefährdet werde und die Beklagte ihrerseits den Nutzen aus der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 30.06.2007 gezogen habe. Die Treuwidrigkeit sei auch daraus abzuleiten, dass die Verpflichtung zur Übertragung der Immobilie ausschließlich den Kläger habe begünstigen sollen, weshalb es der Beklagten verwehrt sei, sich auf eine Nichtigkeit zu berufen, die sich aus dem Fehlen einer notariellen Beurkundung ergeben würde. Schlussendlich werde die Klagforderung durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen nicht tangiert. Schadensersatzforderungen seien unbegründet, da der Sohn des Klägers im Betrieb der Beklagten regulär angestellt und beschäftigt gewesen sei. Auch sei der für die Inanspruchnahme des Klägers aus Geschäftsführerhaftung erforderliche Gesellschafterbeschluss nicht gefasst worden. Darüber hinaus habe der Kläger nach seinem Anstellungsvertrag lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einzustehen. Ein derartiges Verschulden könne ihm nicht angelastet werden. Unabhängig davon seien etwaige Ansprüche ohnehin verwirkt.

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Ansprüche aus abgetretenem Recht seien schon aus prozessualen Gründen im Berufungsrechtszug nicht zu berücksichtigen. Außerdem stehe dem Forderungsübergang ein Abtretungsverbot entgegen. Die Forderung sei darüber hinaus unbegründet und die Schadenshöhe unschlüssig vorgetragen worden.

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Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Verhandlungsprotokollierungen Bezug genommen.

II.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

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Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

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Mit der Klage wird Zahlung gemäß der „Gesprächsnotiz“ vom 08.03.2007 verlangt. Diese enthält jedoch keine verbindliche Regelung; ein Anspruch besteht nicht (1.). Über die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ist daher nicht zu entscheiden (2.).

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1. Am 08.03.2007 haben sich die an den Verhandlungen beteiligten Personen nicht verbindlich geeinigt. Die Unwirksamkeit der Vereinbarung folgt aus einem offenen Dissens (a) sowie aus der fehlenden Einhaltung eines vertraglichen (b) und gesetzlichen (c) Formerfordernisses.

27

a) Eine verbindliche Regelung wurde am 08.03.2007 bereits deshalb nicht abgeschlossen, weil die Parteien sich nicht über alle Punkte des Vertrages geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden sollte (§ 154 Abs. 1 S. 1 BGB).

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aa) Vorliegend steht ein offener Dissens in Rede (dazu etwa Bork in Staudinger, BGB, 2003, § 154 Rn. 2). Es liegt eine Divergenz von Vertragsinhalt und „Regelungsprogramm“ vor, über die sich die Parteien bewusst waren und bei der sie davon ausgingen, dass die lückenhafte Einigung noch vervollkommnet werden muss.

29

(1) Ob ein derartiger Dissens angenommen werden kann, ist durch Auslegung festzustellen. Es ist zu ermitteln, worüber nach dem erkennbaren Willen auch nur einer Partei eine Einigung erzielt werden sollte. Dieser Parteiwille muss nach außen getreten sein. Ein bloß innerer Vorbehalt reicht nicht aus. Maßgeblich ist, dass jedenfalls eine Partei zu erkennen gegeben hat, sie wolle ungeachtet einer etwaigen gesetzlichen Regelung eine vertragliche Vereinbarung auch über diesen Punkt zur Voraussetzung des Vertragsabschlusses machen. Dies kann auch durch schlüssiges Verhalten verlautbart werden (vgl. etwa BGH NJW-RR 1990, 1009, 1011; Bork, a.a.O., § 154 Rn. 2, 4).

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(2) Die Parteien der Vereinbarung vom 08.03.2007 gingen davon aus, dass es sich lediglich um eine lückenhafte Regelung handelt. Das folgt mit hinreichender Deutlichkeit aus einer Interpretation der Absprachen.

31

(11) Eine derartige Auslegung wird bereits durch den Wortlaut der Vereinbarung nahe gelegt. Der Text ist mit „Gesprächsnotiz in der Angelegenheit E.“ überschrieben. Eine derartige Bezeichnung wird typischerweise für eine verbindliche, abschließende Regelung nicht verwendet. Vielmehr deutet die Wortwahl darauf hin, dass sich die Beteiligten am 08.03.2007 lediglich über einzelne Aspekte verständigt haben, auf deren Grundlage das weitere Handlungsprogramm abgestimmt werden sollte.

32

Für eine derartige Interpretation spricht auch die Tatsache, dass die Parteien „Vertraulichkeit“ vereinbart haben. Auch dies weist darauf hin, dass lediglich eine Basis für weitere Verhandlungen geschaffen werden sollte, eine abschließende Vereinbarung, die auch nach außen hätte verlautbart werden können, aber noch nicht erarbeitet worden war. Bei einer bereits gefundenen endgültigen Regelung der Rechtsbeziehungen hätte eine generelle Vertraulichkeit nicht vereinbart werden müssen, insbesondere mussten die Kunden ohnehin über die Änderung der Geschäftsbeziehung und das Ausscheiden des Klägers informiert werden.

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(22) Auch die Entstehungsgeschichte spricht klar dafür, dass die Vereinbarung vom 08.03.2007 noch nicht alle regelungsbedürftigen Aspekte umfasste. Dass die Absprachen vom 08.03.2007 nicht isoliert betrachtet werden können, betont auch der Kläger. Er weist darauf hin, dass die „Gesprächsnotiz“ auf der Grundlage der vorherigen Korrespondenz interpretiert werden müsse (vgl. etwa Bl. 19 d.A.).

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Beide Parteien brachten im Laufe der - langwierigen - Verhandlungen mehrfach zum Ausdruck, dass lediglich eine „Paketlösung“ unter Einbeziehung sämtlicher Rechtsverhältnisse in Betracht kommen könne und dafür umfangreiche Detailregelungen notwendig seien.

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(α) So hat der Klägervertreter in seinem Schreiben vom 08.02.2007 ausdrücklich erklärt, dass die Parteien sich lediglich über einzelne Punkte geeinigt haben, die „im Rahmen einer Gesamtlösung rechtsverbindlich nunmehr kurzfristig zu fixieren“ seien (vgl. Anl. B 4, S. 1). Auch die vom Klägervertreter erarbeiteten Vertragsentwürfe (Anl. K 15) verdeutlichen, dass eine detaillierte Regelung sämtlicher Rechtsbeziehungen erreicht werden sollte.

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(β) Noch deutlicher hat die Beklagtenseite das Verlangen nach einer Lösung im Gesamtpaket mit umfassender Regelung aller offenen Fragen artikuliert.

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Im Anwaltsschreiben vom 26.01.2007 wird ausgeführt, dass die Verhandlung über ein Gesamtpaket in Angriff genommen werden solle (Anl. K 27). Entsprechendes haben die Parteien beim Gespräch am 01.02.2007 vereinbart. Auch damals hatte man sich in verschiedenen Punkten geeinigt, war sich jedoch klar darüber, dass dies lediglich eine Grundlage für weitere Gespräche bilden könne und eine schriftliche Fixierung der Absprachen mit anwaltlicher Unterstützung erforderlich sei. Dies hat R. P. in seiner E-Mail vom 01.02.2007 (Anl. K 11) nochmals betont. Im Schreiben vom 07.02.2007 (Anl. K 14) wurde auf die Gespräche vom 01.02.2007 Bezug genommen und erklärt, dass die Beteiligten „Einzelheiten einer Vereinbarung festgelegt haben“ und es erforderlich sei, ein „sehr großes Paket zu schnüren“. Auch im Anwaltsschreiben vom 12.02.2007 (Anl. K 13) wird darauf hingewiesen, dass es erforderlich sei, noch „einige Eckpunkte“ intern abzuklären, um zu sehen, ob eine „Gesamteinigung“ in Betracht komme. In seiner E-Mail vom 20.02.2007 (vgl. Bl. 53 d.A.) hat R. P. ausgeführt: „Selbstverständlich kann alles nur als Paket gesehen werden mit dem Ziel, unsere Kunden, Sie und uns im gleichen Maße zufrieden zu stellen“ (Anl. K 29).

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Ähnlich wurde bereits früher korrespondiert - so am 19.10.2006 (Anl. K 8) und 15.12.2006 (Anl. K 9). Entsprechendes ergibt sich auch aus dem Schreiben des R. P. vom 14.12.2006 (Anl. K 10), das auf „4 Alternativstrategien“ Bezug nimmt, in denen verschiedene Eckpunkte als Basis für die weiteren Verhandlungen enthalten sind.

39

Die Vorgespräche verdeutlichen, dass die Vereinbarung vom 08.03.2007 lediglich die Grundlage für die weiteren Verhandlungen über die noch zu klärenden Punkte sein konnte. Für die Gesprächsteilnehmer war eindeutig erkennbar, dass nur eine Einigung über einzelne Teilaspekte erfolgt ist und eine weitere Abstimmung über die Details erforderlich sein würde. Auf der Grundlage der vorherigen Verhandlungen war die auf einige Eckpunkte bezogene Absprache nicht als abschließende Klärung des gesamten Regelungsbedarfs zu verstehen.

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(33) Auch die Äußerungen der Parteien nach dem Gespräch vom 08.03.2007 bestätigen diese Interpretation.

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Das spätere Verhalten der Parteien ist für die Auslegung von indizieller Bedeutung, obwohl Erklärungen mit dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens ihren grundsätzlich unveränderten Erklärungswert erhalten (dazu BGH NJW 1988, 2878; NJW-RR 1989, 198, 199; 1998, 259; 1998, 801; NJW 2005, 3205, 3207; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 133 Rn. 17).

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(α) Der Klägervertreter hat mit Schreiben vom 13.03.2007 (Anl. K 19) unter Hinweis auf die „Gesprächsnotiz“ vom 08.03.2007 mitgeteilt, dass die Parteien sich über die „beigefügten Punkte“ geeinigt haben und auf dieser Grundlage gebeten, „entsprechende Dokumente“ zu fertigen, die „die dort getroffene Einigung beinhalten“. Er hat vom Beklagtenvertreter entsprechende „Vertragsentwürfe“ gefordert, da die von ihm angefertigten Unterlagen (vgl. Anl. K 15) „zu Irritationen geführt haben“. Dieser Hinweis verdeutlicht, dass auch der Klägervertreter die Erarbeitung von Vertragsentwürfen auf der Grundlage der Vereinbarung vom 08.03.2007 für notwendig hielt. Sein Hinweis auf die von ihm gefertigten Entwürfe veranschaulicht, dass er die Erarbeitung einer Gesamtregelung weiterhin für erforderlich hielt und keinesfalls davon ausging, die konkrete Fassung der Verträge sei unproblematisch. Gleichlautende Schreiben wurden auch später versandt. So wurde mit Anwaltschreiben vom 16.04.2007 (Anl. K 20) die Beklagte nochmals aufgefordert, die schriftlichen Unterlagen mit den „vertraglichen Vorstellungen“ zu übermitteln. Auch dies zeigt, dass man sich am 08.03.2007 allenfalls über einige Punkte geeinigt hatte, keinesfalls aber eine Regelung aller Streitpunkte erfolgt ist.

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(β) Die Beklagte hat die Ansicht, dass man noch keine endgültige Regelung gefunden habe, ebenfalls vertreten. So ließ sie mit Anwaltschreiben vom 13.07.2007 (Anl. K 24) erklären, dass am 08.03.2007 lediglich ein „Konzept“ erarbeitet worden sei, um den Beteiligten eine Trennung zu ermöglichen, dieses jedoch nicht habe umgesetzt werden können.

44

In Übereinstimmung damit betont der Beklagtenvertreter in seinem Prozessvortrag, dass immer über eine Paketlösung gesprochen worden sei (Bl. 30/31, 35, 45/46 d.A.) und bei den Gesprächen am 08.03.2007 lediglich über einige Eckpunkte eine Einigung erzielt werden konnte (etwa Bl. 32/3, 35 d.A.).

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(44) Ein weiteres Indiz dafür, dass die Vereinbarung vom 08.03.2007 lediglich eine Verständigung als Grundlage der weiteren Verhandlungen sein sollte, ist die Tatsache, dass die Gesprächsnotiz lediglich vom Kläger und dem „Konzernchef“ R. P. unterzeichnet worden ist. Dies, obwohl für die Umsetzung der Vereinbarung die Einschaltung weiterer Personen erforderlich gewesen wäre. Dies verdeutlichen auch die im Vorfeld der Besprechung vom 08.03.2007 erarbeiteten Vertragsentwürfe, bei denen neben dem Kläger und der Beklagten auch R.P. persönlich sowie die I., die E. sowie B. D. als Vertragsparteien vorgesehen waren (vgl. Anl. K 15). Der Vergleich mit den Vertragsentwürfen spricht ebenfalls dafür, dass sich die Beteiligten am 08.03.2007 lediglich auf ein grundsätzliches Handlungskonzept geeinigt haben, auf dessen Grundlage sie die weiteren Gespräche unter Einbeziehung aller betroffenen Personen führen wollten.

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(55) Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar sind an den Beweis der Unvollständigkeit strenge Anforderungen zu stellen. Die Vermutung ist jedoch dann widerlegt, wenn nachgewiesen ist, dass die Parteien eine Abrede auch noch bei Errichtung der Urkunde als Vertragsbestandteil wollten (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 125 Rn. 15; BAG NZA 2005, 1298, 1301; KG MDR 2003, 79). Dieser Fall ist hier, aus den dargelegten Gründen, gegeben. Die vorgelegten Unterlagen zeigen deutlich, dass die Parteien sich gerade nicht auf die Regelung der in der Vereinbarung vom 08.03.2007 aufgeführten Aspekte beschränken wollten.

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bb) Die Tatsache, dass sich die Parteien lediglich über einzelne Punkte geeinigt haben, führt zur Unwirksamkeit der Vereinbarung.

48

Eine Einigung über einzelne Punkte (sog. Punktation), welche Inhalt eines künftigen Vertrages werden sollen, ist grundsätzlich nicht ausreichend, um eine verbindliche Vereinbarung bejahen zu können (§ 154 Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. auch Bork, a.a.O., § 154 Rn. 11).

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(1) Eine abweichende Interpretation wäre dann angezeigt, wenn man annehmen könnte, dass sich die Parteien trotz des offenen Dissenses erkennbar vertraglich binden wollten.

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(11) Dieser Ausnahmefall kann nicht damit begründet werden, dass R. P. in seiner E-Mail vom 07.03.2007 darauf hinwies, man wolle bei der Besprechung am 08.03.2007 nochmals einen „letzten“ Einigungsversuch unternehmen und dabei eine Entscheidung von „Mann zu Mann“ treffen, man solle „zu seinem Wort stehen“ (Anl. K 39 = Anl. B 5a). Gerade der Appell, zu seinem Wort zu stehen, verdeutlicht, dass es bei dem Besprechungstermin nicht darum ging, bereits eine auf rechtlicher Ebene bindende Vereinbarung erzielen zu können. Damit war angesichts der bereits erfolgten umfangreichen Einigungsbemühungen und wegen der zahlreichen Regelungsbereiche nicht zu rechnen.

51

(22) Eine Bindung trotz des offenen Dissenses kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Parteien mit der Ausführung des Vertrages begonnen haben.

52

(α) Mit dem bewussten Vollzug des unvollständigen Vertrages bekunden die Vertragspartner zwar grundsätzlich die Geltung des Vertrages. Regelmäßig kommt es dann nur noch darauf an, was hinsichtlich der nicht geregelten Nebenpunkte gilt, nicht aber kann einer der Kontrahenten an der Nichtregelung der Nebenpunkte noch den Vertrag im Ganzen scheitern lassen. Es wird von einer „Selbstinterpretation durch späteres Verhalten“, durch die die Auslegungsregelung des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ex post widerlegt werde, gesprochen (dazu etwa Kramer in MünchKomm, BGB, 5. Aufl., § 154 Rn. 7).

53

(β) Hier haben die Parteien die in der Vereinbarung vom 08.03.2007 geregelten Aspekte teilweise umgesetzt. Insbesondere wurden die Kunden der Beklagten informiert und die Lieferbeziehungen auf die E. umgeleitet. Auch wurde das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten zum 30.06.2007 beendet (vgl. Anl. K 26).

54

Damit wird gleichwohl nicht die Vermutung des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB widerlegt. Erforderlich dafür wäre, dass die Vertragsparteien durch die Umsetzung zum Ausdruck gebracht haben, der Vertrag solle trotz des offenen Dissenses wirksam sein. Dies war jedoch nicht der Fall.

55

Die Beteiligten haben immer wieder artikuliert, dass eine Regelung der noch offenen Punkte notwendig sei und keinesfalls Einigkeit über die Wirksamkeit der Verträge bestehe. Der partiellen Umsetzung der Absprachen kann nicht die schlüssige Erklärung entnommen werden, eine vertragliche Bindung solle nicht an dem Dissens scheitern.

56

So hat der Klägervertreter - wie dargelegt - mit Schreiben vom 16.04.2007 (Anl. K 20) die Übersendung der schriftlichen Unterlagen angemahnt.

57

Der Beklagtenvertreter erwiderte mit Schreiben vom 25.04.2007 (Anl. K 21) und warf dem Kläger vor, sich nicht an die mündlichen Vereinbarungen gehalten zu haben.

58

Der Klägervertreter hat seinerseits diese Vorwürfe zurückgewiesen und mit Schreiben vom 26.04.2007 (Anl. K 22) erneut verlangt, dass unverzüglich „Entwürfe und Vorschläge“ übermittelt werden sollen.

59

Der Umstand, dass R. P. und die Beklagte durch ihr Verhalten gerade nicht eine Bindung an die Vereinbarung vom 08.03.2007 zum Ausdruck gebracht haben, wird auch dadurch deutlich, dass die Pflicht zur Grundstücksübertragung bestritten wurde. Deshalb musste der Kläger in .... ein gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung seiner angeblichen Ansprüche einleiten. Auch in anderen Bereichen waren sich die Parteien nicht einig, haben sich über den Inhalt der Verständigung auseinandergesetzt und sich wechselseitig vorgeworfen, sich nicht an die Absprachen halten zu wollen. Dies gilt etwa in Bezug auf die Abrechnung der übernommenen Einrichtungen und Warenbestände.

60

(33) Eine Wirksamkeit des im Streit stehenden Zahlungsanspruchs ist ebenfalls nicht durch eine nachträgliche Bestätigung eingetreten.

61

(α) Eine Bestätigung (§ 141 BGB) kann durch schlüssiges Verhalten erklärt werden (Roth, a.a.O., § 141 Rn. 7, 23) und muss keinesfalls eine vollständige Willensübereinstimmung über die beiderseitigen Rechte und Pflichten zum Ausdruck bringen. Es ist ausreichend, wenn deutlich wird, dass Einigkeit über alle wesentliche Punkte besteht (Busche in MünchKomm, a.a.O., § 141 Rn. 12 m.w.N.). Die Bestätigung kann sich - bei gegebener Teilbarkeit - auf einen Teil des unwirksamen Rechtsgeschäfts beziehen (Roth, a.a.O., § 141 Rn. 15).

62

Danach können insbesondere Erfüllungshandlungen und generell ein Verhalten, das den Willen der Parteien, sich auf „den Boden des Vertrags“ zu stellen, zum Ausdruck bringt, als konkludent erklärte Bestätigung ausgelegt werden. Erforderlich ist, dass sichtbar gemacht wird, das Rechtsgeschäft solle trotz der erkannten Zweifel an der Wirksamkeit gelten (Roth, a.a.O., § 141 Rn. 20).

63

(β) Eine Bestätigung kann hier nicht angenommen werden.

64

Wie dargelegt kann nicht gesagt werden, dass die Parteien durch ihr Verhalten den Willen zur Geltung sämtlicher in der Gesprächsnotiz vom 08.03.2007 angesprochenen Aspekte zum Ausdruck gebracht haben.

65

Die Parteien haben aber auch nicht den Willen zur Geltung der Absprache über die Bezahlung einer „Abfindung“ gezeigt. Eine auf diesen Regelungsteil beschränkte Bestätigung kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

66

Der Kläger ist für die Voraussetzungen einer - partiellen - Bestätigung vortrags- und beweispflichtig (etwa Roth, a.a.O., § 141 Rn. 30; Busche, a.a.O., § 141 Rn. 19). Es hätte ihm daher oblegen, darzustellen, dass die Parteien durch ihr Verhalten jedenfalls den Willen zur Geltung dieses Anspruchs zum Ausdruck brachten. Das ist nicht erfolgt.

67

Der Kläger meint zu Unrecht, dass durch die einvernehmliche Auflösung des Anstellungsvertrags auch die Verpflichtung zur Begleichung des Zahlungsanspruchs bestätigt worden sei. Der Kläger hätte aufzeigen müssen, dass durch die einvernehmliche Auflösung des Anstellungsvertrags auch der Wille zur Geltung der Zahlungsverpflichtung artikuliert wurde. Dies ist nicht geschehen. Der Kläger trägt selbst vor, dass durch die „Abfindung“ die während der gesamten Anstellungszeit unterbliebene Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen kompensiert werden sollte (etwa Bl. 86, 266 d.A.). Nach dieser Sachverhaltsschilderung wird die Zahlung nicht für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses geschuldet, sondern sie sollte Ansprüche aus dem laufenden Vertragsverhältnis erfüllen. Die Beklagte behauptet ebenfalls, dass die Zahlung nicht für die Beendigung der Anstellung erfolgen sollte. Sie trägt vor, es sei ein (Erfolgs-)Honorar für die Überleitung der Geschäftsbeziehungen der Beklagten vereinbart worden, weshalb ein untrennbarer Zusammenhang mit den übrigen Regelungsbereichen der Absprache vom 08.03.2007 bestehe. Dieser Bezug einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten wurde, wie auch der Kläger bei seiner Anhörung erläutert hat (Bl. 113 d.A.), bereits bei der Besprechung vom 01.02.2007 ausdrücklich diskutiert (vgl. Anl. K 11, S. 2).

68

Da der Betrag demnach nicht (nur) als Gegenleistung für die Aufgabe des Anstellungsverhältnisses beglichen werden sollte, konnte der Kläger nicht annehmen, dass allein durch die einvernehmliche Beendigung des Vertrags zum 30.06.2007 auch die Zahlungspflicht unstreitig gestellt werden sollte. Es besteht kein Grund, diesem Regelungsbereich unabhängig von den sonstigen Absprachen, die, wie dargelegt, nach dem Parteiwillen nur in ihrer Gesamtheit wirksam werden sollten, Geltung zu verschaffen.

69

Eine andere Interpretation ist auch nicht auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 26.06.2007 (Anl. K 26) veranlasst. Dort ist lediglich davon die Rede, dass das „Arbeitsverhältnis bis einschließlich 30.06.2007 ordnungsgemäß“ abgerechnet werde. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Pflicht zur Bezahlung des am 08.03.2007 verabredeten Betrags bestätigt werden sollte. Bezeichnenderweise ist die Beklagte bereits durch Anwaltschriftsatz vom 13.07.2007 (Anl. K 24) dem Zahlungsverlangen des Klägers vom 06.07.2007 (Anl. K 23), beim Beklagtenvertreter am 09.07.2007 eingegangen (vgl. Anl. K 24, S. 1), unter Hinweis auf die gegenseitige Abhängigkeit der Absprachen entgegen getreten.

70

(2) Der Beklagten kann auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben angelastet werden.

71

(11) Eine andere Wertung wäre dann angezeigt, wenn die Beklagte den für sie günstigen Teil der Vereinbarung unter offenbarer Duldung des Klägers durchgeführt hätte, sich aber gegenüber der Erfüllungsklage in Bezug auf die für sie nachteiligen Punkte des Vertrages auf einen offenen Dissens berufen würde (dazu etwa Bork, a.a.O., § 154 Rn. 10; Kramer, a.a.O., § 154, Rn. 7).

72

(22) Es kann nicht gesagt werden, die Beklagte mache den Einigungsmangel nur geltend, um sich unter Einbehaltung erlangter Vorteile der eigenen Verpflichtung zu entziehen.

73

(α) Die Beklagte hat sich nicht einseitig die Vorteile aus den unwirksam getroffenen Absprachen gesichert.

74

An die Überleitung der Lieferbeziehungen von der Beklagten auf die E. kann eine derartige Wertung nicht angeknüpft werden. Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass diese Transaktion für die Beklagte lediglich von Vorteil gewesen ist. Vielmehr ist anzunehmen, dass dieser Teil der Vereinbarung - wie dies typischerweise bei der Verlagerung von Geschäftsbeziehungen der Fall ist - auch das .... Unternehmen des Klägers begünstigt hat.

75

Entsprechendes ist hinsichtlich der vereinbarten Abfindung zu sagen. Nach dem Parteivortrag ist unklar, welche konkreten Ansprüche des Klägers damit abgegolten werden sollten, so dass nicht gesagt werden kann, dass dieser Teil der Vereinbarung lediglich den Kläger begünstigen sollte. Der Kläger trägt - unter Beweisantritt - vor, dass ihm höhere Abfindungsansprüche zustünden, so belaufe sich der Betrag für die nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge auf ca. 230.000,00 EUR (Bl. 266 d.A.). Wenn berücksichtigt wird, dass die Zahlung außerdem eine Abstandssumme für die vorzeitige Auflösung des Anstellungsverhältnisses und eine Erfolgsprämie für die Neuordnung der Kundenbeziehungen enthalten sollte, wird deutlich, dass durch den am 08.03.2007 ausgehandelten Zahlungsbetrag auch die Beklagte einen Vorteil erlangen sollte.

76

(β) Das Verhalten der Beklagten kann darüber hinaus nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben interpretiert werden, da sie hinreichend zum Ausdruck brachte, dass die noch offenen Punkte weiterhin regelungsbedürftig seien und nach ihrer Ansicht noch keine verbindliche Einigung bejaht werden könne. Der Kläger musste daher trotz der partiellen Umsetzung der Absprachen vom 08.03.2007 damit rechnen, dass die Beklagte ihre Zahlungsverpflichtung in Abrede stellen wird.

77

b) Der Vertrag ist auch nach § 154 Abs. 2 BGB unwirksam. Wie § 154 Abs. 1 BGB enthält § 154 Abs. 2 BGB eine Auslegungsregel, wonach die Vereinbarung einer Vertragsbeurkundung im Zweifel Wirksamkeitsvoraussetzung ist.

78

aa) § 154 Abs. 2 BGB regelt dabei den Fall, dass vor oder bei Vertragsabschluss eine Beurkundung vereinbart wurde. Ob und in welcher Form eine Beurkundung gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Bei besonders wichtigen Rechtsgeschäften ist im Zweifel von einem solchen Parteiwillen auszugehen - dann wird eine derartige Abrede vermutet (dazu Bork, a.a.O., § 154 Rn. 12, 17 m.w.N.). Die Vereinbarung einer Beurkundung kann durch schlüssiges Verhalten erfolgen (Bork, a.a.O., § 154 Rn. 12). Es genügt, dass nur eine Partei die Beurkundung verlangt und dabei zu erkennen gegeben hat, dass die Endgültigkeit ihres Rechtsbindungswillens davon abhängt.

79

bb) Danach haben die Verhandlungspartner am 08.03.2007 (konkludent) die Notwendigkeit zur umfassenden schriftlichen Fassung der Verträge vereinbart. Die beteiligten Personen konnten die Erklärungen nicht anders verstehen.

80

(1) Wie bereits dargelegt, haben beide Verhandlungsparteien durch den Schriftwechsel vor dem 08.03.2007 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine schriftliche „Fixierung“ der Verträge erfolgen soll.

81

So findet sich eine entsprechende Formulierung etwa in der E-Mail von R. P. vom 01.02.2007 (Anl. K 11). Auch aus der Tatsache, dass der Klägervertreter verschiedene Vertragsentwürfe (Anl. K 15) erarbeitet hat und diese dem Beklagtenvertreter zur Abstimmung zuleitete, lässt sich eine derartige Schlussfolgerung ziehen. Dementsprechend hat der Beklagtenvertreter im Schreiben vom 08.02.2007 (Anl. B 4) darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung „nunmehr kurzfristig zu fixieren“ sei. Der Beklagtenvertreter betonte auch im Prozess, dass immer die Abfassung von Verträgen gefordert worden sei (etwa Bl. 31 d.A.).

82

(2) Außerdem spricht, wie ausgeführt, bei wichtigen Verträgen eine Vermutung für die Vereinbarung eines Schriftformerfordernisses. Vorliegend kann nicht daran gezweifelt werden, dass ein derart wichtiger Vertrag in Rede steht. Es sollten mehrere Vertragsbeziehungen, die über Jahre hinweg aufrechterhalten worden waren und die komplexe Fragen aufwarfen, geregelt werden. Regelungsgegenstand war neben einem namhaften Zahlungsbetrag und der Übertragung eines Hausgrundstücks auch die Neuordnung von Kundenbeziehungen mit einem sehr großen Auftragsvolumen.

83

(3) Das Erfordernis der schriftlichen Vertragsfassung ergibt sich außerdem daraus, dass bereits die Eckpunkte der Absprache am 08.03.2007 schriftlich fixiert wurden. Daraus kann geschlossen werden, dass eine entsprechende Form für die endgültige Fassung der Vereinbarung erst recht eingehalten werden sollte.

84

(4) Darüber hinaus zeigt wiederum das Verhalten der Vertragsparteien nach dem Gespräch vom 08.03.2007, dass sie eine detaillierte schriftliche Fassung der Vereinbarungen für notwendig erachteten. So hat der Klägervertreter in seinem Schreiben vom 13.03.2007 (Anl. K 19) die Übersendung von schriftlichen Vertragsentwürfen verlangt. In seinem Schreiben vom 16.04.2007 (Anl. K 20) wurde die Übersendung schriftlicher Unterlagen angemahnt. Eine entsprechende Erklärung ist in seinem Schreiben vom 26.04.2007 (Anl. K 22) enthalten.

85

cc) Nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB wird vermutet, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung von der Beurkundung abhängig ist.

86

Eine andere Bewertung wäre allenfalls dann veranlasst, wenn nach dem beiderseitigen Parteiwillen die Beurkundung nur Beweiszwecken dienen sollte. Nach der Vermutung des § 154 Abs. 2 BGB müssen dafür allerdings besondere Anhaltspunkte vorliegen, die dafür sprechen, dass die vereinbarte Form nur Beweiszwecken dienen sollte (dazu etwa BGH NJW-RR 1991, 1053, 1054; OLG Düsseldorf ZMR 1990, 300; OLG Schleswig MDR 1984, 51; Bork, a.a.O., § 154 Rn. 14). Der Kläger hat der ihm danach obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Sein Hinweis darauf, dass der im Anwaltsschreiben vom 13.03.2007 (Anl. K 19) geäußerten Ansicht, wonach man davon ausgehe, dass die zusätzliche schriftliche Ausfertigung nur Beweiszwecken diene, nicht widersprochen worden sei, ist unerheblich. Angesichts der aufgezeigten Umstände des Falls, insbesondere der Bedeutung der Vereinbarung, des im Vorfeld geführten Schriftwechsels und auch dem weiteren Inhalt des Schreibens vom 13.03.2007, ist in dieser Erklärung lediglich die Äußerung einer unverbindlichen Rechtsansicht zu sehen. Der Klägervertreter hat mit Schreiben vom 16.04.2007 selbst ausgeführt, dass man sich in der Gesprächsnotiz vom 08.03.2007 lediglich über „Punkte“ geeinigt habe. Er hat, wie dargelegt, weiter auf die schriftlichen Vertragsentwürfe vom 07.02.2007 (Anl. K 15) Bezug genommen und erklärt, dass man dem Eingang entsprechender Urkunden entgegen sehe. Die Bedeutung der schriftlichen Unterlagen wird dadurch hervorgehoben und nicht in Frage gestellt. Angesichts des Regelungsinhaltes der Entwürfe vom 07.02.2007 und insbesondere angesichts des Umstandes, dass diese erhebliche „Irritationen“ ausgelöst haben, wird deutlich, dass die Fertigung von schriftlichen Vertragsunterlagen für die Parteien von wesentlicher Bedeutung war. Auch der Kläger hat mehrfach betont, dass sich R. P. an mündliche Vereinbarungen nicht halte (Bl. 13, 63 d.A.), womit inzident die Relevanz einer detaillierten schriftlichen Fixierung eingeräumt wird.

87

Da es zu der danach vereinbarten schriftlichen Fixierung nicht nur der Eckpunkte, sondern der Gesamtregelung nie kam, ist der Vertrag auch unter diesem Aspekt als unwirksam zu betrachten.

88

Wie dargelegt kann in dem späteren Verhalten der Parteien eine Bestätigung der unwirksamen Verpflichtung zur Begleichung des Zahlungsbetrags nicht gesehen werden. Dementsprechend liegt auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht vor.

89

c) Schlussendlich folgt die Unwirksamkeit der Vereinbarungen daraus, dass dem gesetzlichen Formerfordernis des § 311b BGB nicht genügt wurde (§ 125 BGB).

90

aa) Der Vertrag bedurfte einer notariellen Beurkundung (1). Der Formverstoß wurde nicht geheilt (2).

91

(1) Die Regelung des § 311b BGB ist einschlägig.

92

(11) Auf den Vertrag ist deutsches Sachrecht anzuwenden.

93

Nach Art. 27 EGBGB besteht kein Zweifel daran, dass die in Deutschland ansässigen Parteien eine Einigung, die in Deutschland zur Regelung von Vertragsbeziehungen, die ihrerseits deutschem Recht unterfallen, geschlossen wurde, deutschem Recht unterstellt haben. Der Umstand, dass sich der Vertrag partiell auf ausländisches Vermögen bezieht, ändert daran nichts.

94

Art. 28 Abs. 3 EGBGB steht dieser Wertung nicht entgegen, da diese Vorschrift nur eingreift, wenn eine Rechtswahl fehlt. Bei der geschilderten Ausgangssituation besteht keine Veranlassung, an einer Rechtswahl zu zweifeln (vgl. auch Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB, Art. 28 Rn. 5 m.w.N.). Die Gesamtumstände zeigen, dass die Vereinbarung engere Verbindungen zum deutschen Recht aufweist. Auch deshalb ist Art. 28 Abs. 3 EGBGB nicht einschlägig (vgl. Art. 28 Abs. 5 EGBGB).

95

Im Übrigen haben die Prozessvertreter vor dem Senat die Anwendung deutschen Rechts unstreitig gestellt (Bl. 275 d.A.). Derartige Vereinbarungen sind möglich und für das Gericht bindend (dazu Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB, Art. 27 Rn. 7, 10).

96

(22) Nach Art. 11 EGBGB bedarf das Rechtsgeschäft der Form, die sich aus dem anzuwendenden Recht ergibt.

97

Ist der Verkauf eines ausländischen Grundstückes vertraglich dem deutschen Recht unterstellt, so gilt § 311b Abs. 1 BGB (vgl. dazu etwa Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., EGBGB, Art. 11 Rn. 6).

98

Eine andere Einschätzung wäre nur dann veranlasst, wenn Art. 11 Abs. 4 EGBGB einschlägig wäre. Die Parteien haben jedoch nicht vorgetragen, dass nach dem lex rei sitae der Vertrag den zwingenden Formvorschriften des Staates der belegenen Sache unterworfen wird (vgl. Palandt/Heldrich, a.a.O., Rn. 20). Es ist daher vom gesetzlichen Regelfall auszugehen, dass wegen des Fehlens abweichender und vorrangiger Vorschriften des Belegenheitsrechtes die Regelung in Art. 11 Abs. 1 EGBGB und damit § 311b Abs. 1 BGB anwendbar sind.

99

Die notarielle Beurkundung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Pflicht zur Übertragung eines fremden - der I. gehörenden - Grundstücks übernommen wurde. Auch ist der Umstand, dass es sich um ein ausländisches Grundstück handelt, irrelevant (dazu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311b Rn. 4).

100

Die einzuhaltende notarielle Form erstreckt sich auf das gesamte Rechtsgeschäft. Da die Parteien, wie dargelegt, eine „Paketlösung“ angestrebt haben, unterfiel die gesamte Regelung vom 08.03.2007 dem deutschen Formerfordernis (vgl. dazu auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311b Rn. 25).

101

(2) Weil deutsches Sachrecht anzuwenden ist, bestimmt sich auch die Frage einer möglichen Heilung nach deutschem Recht (dazu etwa Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB, Art. 11 Rn. 6 m.w.N.).

102

Nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB würde der Vertrag danach nur dann gültig, wenn eine Eigentumsübertragung nach dem Recht des Lageorts, auch wenn dieses weder Auflassung noch Eintragung ins Grundbuch kennt, erfolgt wäre (dazu Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB, Art. 11 Rn. 6).

103

Dass eine derartige Eigentumsübertragung stattgefunden hat, hat aber der für die Heilung darlegungspflichtige Kläger nicht vorgetragen. Seine Behauptung, aufgrund eines gerichtlichen Verfahrens sei eine Eintragungsvormerkung erfolgt, ist nicht ausreichend. Der Kläger hat nicht behauptet, dass die Vormerkung nach .... Recht bereits eine Eigentumsübertragung herbeiführt.

104

Der Umstand, dass der Kläger in .... eventuell die Möglichkeit hat, seine „Ansprüche“ aus der Vereinbarung vom 08.03.2007 mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen, ist unerheblich. Es ist nicht ausreichend, dass der Erwerber in der Lage ist, einen Eigentumsübergang herbeizuführen.

105

Eine abweichende Handhabung würde dem Zweck des § 311b BGB zuwiderlaufen. Die Vorschrift dient auch dem Schutz des Veräußerers vor einer Übereilung (dazu etwa Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311b Rn. 2).

106

bb) Auf Grund der fehlenden notariellen Beurkundung ist der Vertrag vom 08.03.2007 gemäß § 125 BGB nichtig (vgl. auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311b Rn. 45).

107

cc) Die Beklagte ist nicht daran gehindert, diese Formunwirksamkeit geltend zu machen.

108

(1) Es ist zwar einer Vertragspartei nach Treu und Glauben verwehrt, sich unter Berufung auf § 139 BGB ihrer Vertragspflicht insgesamt zu entledigen, wenn lediglich eine einzelne abtrennbare Regelung unwirksam ist, die allein den anderen Vertragspartner begünstigt (BGH NJW-RR 1989, 998; 1989, 800, 802; NJW 1993, 1587, 1589; Roth, a.a.O., § 139 Rn. 89 m.w.N.). Erforderlich ist aber, dass die durch den nichtigen Vertragsteil begünstigte Vertragspartei unbeschadet des Fortfalls der Regelung am Vertrag festhalten will. Auch die vom Kläger zitierten Entscheidungen (BGH NJW-RR 1997, 684; OLG Schleswig NJW-RR 2006, 1665) stellen diese Voraussetzung nicht in Frage.

109

Dieses Erfordernis ist hier nicht erfüllt. Der Kläger akzeptiert die Formnichtigkeit der Verpflichtung gerade nicht, sondern versucht, die Übertragung des Hausgrundstücks durchzusetzen. Damit ist unklar, ob der Kläger bereit ist, auch ohne diesen Regelungsteil am Vertrag festzuhalten. Es kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass für den Kläger die formunwirksame Verpflichtung zur Übereignung des Hausgrundstücks unwesentlich geworden ist. Diese Unwägbarkeit wirkt sich zu Lasten des für den Ausnahmetatbestand darlegungspflichtigen Klägers, dem der Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (Bl. 275 d.A.), aus.

110

(2) Es besteht auch im Übrigen keine Veranlassung, durch eine Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben den Formverstoß als unbeachtlich zu bewerten.

111

(11) Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein an sich formnichtiges Rechtsgeschäft aus Gründen der Rechtssicherheit nicht schon aufgrund von bloßen Billigkeitserwägungen als wirksam behandelt werden, weil andernfalls der Schutzzweck der einzelnen Formvorschriften ausgehöhlt würde (BGHZ 140, 167; BGHZ 92, 164). Für die Nichtbeachtung eines Formverstoßes reicht es daher nicht aus, dass ein Vertragsteil durch die Nichtigkeitsfolge hart getroffen wird. Vielmehr muss das Ergebnis schlechthin untragbar sein. Dies wird insbesondere angenommen, wenn die Existenz einer Vertragspartei gefährdet oder dem anderen Vertragsteil eine besonders schwere Treuepflichtverletzung vorzuwerfen ist (BGH NJW 1996, 2503; Looschelders/Olzen in Staudinger, BGB, 2005, § 242 Rn. 446; Wufka in Staudinger, BGB, 2006, § 311b Rn. 254, 258). Ein in hohem Maße treuwidriges Verhalten hat der BGH (Z 124, 321) etwa darin erblickt, dass die Partei, die zur Verdeckung des wahren Sachverhaltes in Übereinstimmung mit dem Vertragspartner ein nichtiges Umgehungsgeschäft konstruiert hatte, sich auf die Formnichtigkeit berief, nachdem sie über einen längeren Zeitraum von 20 Jahren hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen hatte, der aus der Sicht beider Vertragsparteien zur Verwirklichung ihrer Ziele erforderlich war. Ferner soll § 242 BGB anwendbar sein, wenn der Vertrag längere Zeit als gültig behandelt wurde, die sich auf § 242 BGB berufende Vertragspartei erhebliche Vorteile aus dem Vertrag gezogen und die andere Vertragspartei Aufwendungen auf den Vertragsgegenstand erbracht hat und diese in dem Vertrauen, dass der Vertrag wie bisher abgewickelt wird, immer wieder bestärkt worden ist (BGHZ 92, 164).

112

(22) Diese besonderen Voraussetzungen können hier nicht bejaht werden.

113

Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass er in seiner Existenz gefährdet ist. Er ist nach wie vor berufstätig und Mitinhaber der E.. Eine Nichtigkeit der Vereinbarung vom 08.03.2007 führt nicht dazu, dass dem Kläger keine Ansprüche zustehen, vielmehr ist er lediglich gehalten, diese auf der Grundlage der ursprünglichen Vereinbarungen zu berechnen.

114

Der Beklagten kann ebenfalls keine besonders schwere Treuepflichtverletzung vorgeworfen werden. Wie ausgeführt, kann nicht gesagt werden, dass sie die Nichtigkeit des Vertrags bewusst dazu genutzt hat, um einseitig Vorteile zu gewinnen.

115

Nach allem hat das Landgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten ist das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

116

2. Angesichts des Umstandes, dass die Klage abzuweisen war, bestand keine Veranlassung, über die lediglich hilfsweise erklärte Aufrechnung zu befinden.

III.

117

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

118

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

119

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt, da der vorliegende Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung beruht auf der Auslegung individueller Absprachen unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

120

4. Der Streitwert war für die Berufungsinstanz auf 200.000,00 EUR festzusetzen. Da, wie ausgeführt, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die hilfsweise erklärte Aufrechnung nicht zu ergehen hatte, war der Streitwert nicht nach § 45 Abs. 3 GKG zu erhöhen.

121

Es besteht aber kein Anlass, die erstinstanzliche Festsetzung des Streitwerts zu korrigieren. Das Landgericht hat über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen befunden. Dies wurde zu Recht bei der Streitwertfestsetzung berücksichtigt. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG ist der Wert einer hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Klageforderung hinzuzurechnen, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht. Es kommt nicht darauf an, ob die Entscheidung auch tatsächlich rechtskräftig geworden ist (OLG Celle JurBüro 1985, 911; LG Kassel NJW-RR 1992, 831, 832). Vielmehr ist nur darauf abzustellen, welche konkrete Entscheidung das erstinstanzliche Gericht getroffen hat (OLG Frankfurt MDR 2001, 776). Der Streitwert richtet sich danach, welche Entscheidung in dem jeweiligen Rechtszug ergangen ist. Es kommt für den erstinstanzlichen Wert nur auf die Entscheidung in dieser Instanz an (BGH RPfleger 1987, 37, 38; OLG München MDR 1990, 934; OLG Düsseldorf MDR 1998, 497; Hartmann, KostG, 38. Aufl., § 45 GKG, Rn. 47).