Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-02-05, Aktenzeichen 13 A 3696/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0205.13A3696.00.00

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt die Klägerin.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 250.000,-- DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, aber
unbegründet.

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Der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel
an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ist nicht
gegeben.

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Zulassungsbegründende Richtigkeitszweifel liegen nur dann
vor, wenn sie hinsichtlich des vorinstanzlichen
Entscheidungsergebnisses bestehen. Die Richtigkeitsprüfung im
Rahmen des Zulassungsverfahrens ist vom Rechtsmittelgericht
anhand der vom Rechtsmittelführer vorgebrachten Angriffe gegen
die vorinstanzliche Entscheidung vorzunehmen. Das folgt aus dem
Darlegungsgebot des § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, dass nach Ablauf der
Antragsfrist aus § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgebrachten
Zulassungsgründe nicht berücksichtigungsfähig sind,

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vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
24. April 1998 - 24 B 236/98 -; Hess
VGH, Beschluss vom 10. Dezember 1992
- 13 UZ 2020/92 -; VGH BW, Beschluss
vom 5. Mai 1997 - 6 S 708/97 -, VBl. BW
1997, 381; Sodan/Ziekow, VwGO, § 124a
Rdn. 33,

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sowie der Erwägung, dass das Zulassungsverfahren aus Gründen
der Beschleunigung und Entlastung nicht bereits die
vollumfängliche Rechtsprüfung eines Berufungsverfahrens
vorwegnehmen und ersetzen kann.

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Der Senat hat unter Berücksichtigung des Vorbringens der
Klägerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der die
Klage abweisenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die
Fortsetzungsfeststellungsklage war auf jeden Fall unabhängig
von der Frage, ob sich die Klägerin auf ein
subjektiv-öffentliches Recht berufen kann, aus den
überzeugenden zutreffenden Gründen des erstinstanzlichen
Urteils unbegründet.

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Zur Begründung der streitbefangenen Frage nach einer
Verpflichtung der Regulierungsbehörde (BMPT bzw. RegTP) zur
Durchführung der Entgeltkontrolle für die Bereitstellung von
Teilnehmerdaten durch die Beigeladene stützt sich die Klägerin
auf § 30 und § 33 Abs. 2 TKG.

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Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die - klaren
und eindeutigen - Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 des § 30
TKG nicht vorliegen. Ferner hat das Verwaltungsgericht
überzeugend ausgeführt, dass eine analoge Anwendung des § 30
Abs. 2 i.V.m. § 25 Abs. 2 TKG nicht erfolgen kann. Weder liegt
eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vor noch gebietet der
Gesetzeszweck des § 1 TKG eine Ausweitung der
Ex-post-Regulierung auf Leistungen, die keine
Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne der Definition des
§ 3 Nr. 18 TKG sind. Das Telekommunikationsgesetz setzt
sektorspezifisches Wettbewerbsrecht und ist hinsichtlich seines
Anwendungsbereichs in Abgrenzung zum allgemeinen
Wettbewerbsrecht durch eindeutige Begriffsdefinitionen
gekennzeichnet. Dem entsprechend erfasst die Entgeltregulierung
des Dritten Teils des Telekommunikationsgesetzes nur Entgelte
oder entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für die dort unter Anwendung der
jeweiligen Legaldefinitionen enummerativ aufgezeigten
Leistungen. Der hier zur entgeltmäßigen Regulierung nur in
Betracht kommende Bereich der
Telekommunikationsdienstleistungen ist durch das Gesetz
eindeutig definiert, was einer erweiternden Begriffsanwendung
oder einer analogen Anwendung des § 30 Abs. 2 TKG auf
Vorprodukte für Telekommunikationsdienstleistungen nicht
zulässt. Dies wird für die hier zu betrachtende Leistung der
Bereitstellung von Teilnehmerdaten noch dadurch bestätigt, dass
§§ 30 Abs. 2, 25 Abs. 2 TKG eine Ex-post-Kontrolle der Entgelte
für Telekommunikationsdienstleistungen am Maßstab des § 24
vorsehen, der in seinem Absatz 1 eine Orientierung der Entgelte
an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gebietet
und in seinem Absatz 2 näher qualifizierte Aufschläge und
Abschläge sowie Einzelvorteilsgewährungen verbietet. § 12
Abs. 1 Satz 2 TKG bestimmt dagegen als Entgeltmaßstab für die
Bereitstellung von Teilnehmerdaten die Kosten der effizienten
Bereitstellung und stellt damit eine eigenständige und weniger
strenge Regelung dar, auf die §§ 30 Abs. 2, 25 Abs. 2 TKG
gerade nicht Bezug nehmen. Es besteht auch unter
Rechtsschutzaspekten kein Bedarf für eine analoge Anwendung der
vorgenannten Regelungen auf das von der Beigeladenen zu
liefernde Vorleistungsprodukt für eine
Telekommunikationsdienstleistung nach § 1 Nr. 2 Buchst.a TUDLV,
weil der hier zu betrachtende, der Entgeltkontrolle nach dem
Telekommunikationsgesetz nicht unterliegende Leistungsbereich
vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfasst wird und
ggf. der allgemein-kartellrechtlichen Preismissbrauchsaufsicht
des Bundeskartellamts unterliegt. Dass die dahingehende
rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers trotz des
gesetzlich vorgesehenen Zusammenwirkens des Bundeskartellamtes
und der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zu
einem Rechtsschutzdefizit führt, ist nicht erkennbar.

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Eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zum
entgeltregulierenden Einschreiten gegen die Beigeladene ergab
sich auch nicht aus § 33 Abs. 2 TKG. Dabei kann offen bleiben,
ob eine besondere Missbrauchsaufsicht mit dem Ziel der
Entgeltregulierung neben den speziellen Regelungen des Dritten
Teils des Telekommunikationsgesetzes überhaupt in Betracht
kommt und ob ein Einschreiten nach § 33 Abs. 2 TKG - über den
eindeutigen Wortlaut des Absatzes 1 hinausgehend - auch wegen
eines Verstoßes des Marktbeherrschers gegen andere Regelungen
des Telekommunikationsgesetzes als das Gebot der internen und
externen Gleichbehandlung möglich ist. Jedenfalls aber stünde
selbst bei Bejahung dessen das Einschreiten der
Regulierungsbehörde in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Im Rahmen
der Fortsetzungsfeststellungsklage könnte eine Verpflichtung
der Beklagten zur Entgeltregulierung im Wege besonderer
Missbrauchsaufsicht nur dann festgestellt werden, wenn das
Ermessen auf eine einzige denkbare rechtmäßige Entscheidung
reduziert gewesen wäre, und zwar auf eine Beanstandung des von
der Beigeladenen verlangten Entgelts und auf die Auflage zur
Abgabe eines Angebotes mit einem an den effizienten
Bereitstellungskosten orientierten Entgelt. Eine solche
Ermessensreduzierung ist jedoch weder von der Klägerin
dargelegt worden noch sonst erkennbar. Abgesehen davon, dass
ein den Gesetzesvorgaben des Telekommunikationsgesetzes nicht
entsprechendes, aber unter Wahrung des internen und externen
Gleichbehandlungsgebots verlangtes Entgelt nicht per se einen
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt, ließe
sich gegen ein Einschreiten der Regulierungsbehörde im Wege der
besonderen Missbrauchsaufsicht die sachlich vertretbare
Erwägung angeführen, dass die vom Wettbewerber letztlich
erstrebte Entgeltregulierung bei fehlender Zuständigkeit der
Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 TKG und unstreitig nicht
vorliegender interner und externer Ungleichbehandlung durch den
Marktbeherrscher von der insoweit zuständigen allgemein-
kartellrechtlichen Preismissbrauchsaufsicht in hinreichender
Weise durchgeführt werden kann.

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Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund der
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache greift schon deshalb
nicht durch, weil er nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 1
Satz 4 VwGO genügend dargelegt ist. Die Klägerin zeigt bereits
keine in der Berufung klärungsbedürftige und klärungsfähige
über ihren Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige
Frage tatsächlicher oder rechtlicher Art auf, deren
Beantwortung der Rechtsvereinheitlichung und/oder
Rechtsfortbildung dienlich wäre. Sollte sie die Frage nach
einer entsprechenden Anwendung des § 30 Abs. 2 TKG auf das
Vorprodukt der Bereitstellung von Teilnehmerdaten für die
Erbringung einer Telekommunikationsdienstleistung im Sinne des
§ 1 Nr. 2 Buchst.a TUDLV oder die Frage nach der Anwendbarkeit
des § 33 Abs. 2 TKG auf Verstöße gegen Entgeltregelungen
stellen wollen, beantworteten sich diese Fragen unmittelbar aus
dem Gesetz oder käme es auf sie nicht an. Soweit die Beklagte
in ihrer Antragserwiderung weiter gehend aus ihrer Sicht
grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen aufzeigt, ist auf diese
nicht einzugehen, weil die Zulassungsgründe als Gegenstand des
Zulassungsverfahrens vom Rechtsmittelführer, nicht aber vom
Rechtsmittelgegner darzulegen sind.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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