Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-25, Aktenzeichen 6 K 1534/06

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Der am ... 1979 geborene Kläger wurde am ... 2003 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf als Polizeimeisteranwärter bei der 3. Bereitschaftspolizeiabteilung Biberach eingestellt.

2

Nachdem ein Polizeiarzt den Verdacht auf einen Hodentumor im Bereich des linken Hodens geäußert hatte, wurde der Kläger am ... 2003 im Bundeswehrkrankenhaus Ulm operiert. Dabei wurden der Hoden und der Samenstrang bis in den inneren Leistenring hinein entfernt. Am ... 2003 wurden dem Kläger sodann im Bundeswehrkrankenhaus Ulm die Lymphknoten der hinteren Bauchwand ausgeräumt. Zwischen ... und ... 2003 unterzog der Kläger sich sodann einer Chemotherapie.

3

Am 20.10.2003 wurde der Kläger vom Polizeiarzt darüber belehrt, dass er wegen des Hodentumors links, an dem er im ... 2003 operiert worden sei, nach Abschluss seiner Ausbildung nicht mit einer sofortigen Wiedereinstellung in die Polizei rechnen könne.

4

Am 17.11.2005 wurde der Kläger polizeiärztlich untersucht. Im polizeiärztlichen Zeugnis vom 02.12./06.12.2005 wird ausgeführt, der Kläger sei derzeit nicht geeignet zur Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg und zur Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Nach Heilungsbewährung könne im Juni 2008 die gesundheitliche Eignung erneut überprüft werden.

5

Daraufhin teilte das Bereitschaftspolizeipräsidium Baden-Württemberg dem Kläger durch Verfügung vom 23.12.2005 mit, jeder Polizeimeisteranwärter scheide mit Abschluss der Ausbildung aus dem Beamtenverhältnis aus. Nach den Feststellungen des Polizeiarztes sei die Polizeidienstfähigkeit im Sinne der PDV 300 nicht gegeben. Daher könne der Kläger gemäß § 11 LBG zum 01.03.2006 nicht zum Polizeimeister z. A. ernannt und bei der Bereitschaftspolizei wiedereingestellt werden. Sollte nach einer Heilungsbewährung die Polizeidienstfähigkeit im Juni 2008 festgestellt werden, könne er anschließend wieder eingestellt werden.

6

Der Kläger erhob dagegen am 23.01.2006 Widerspruch. Er verwies auf eine Stellungnahme des Bundeswehrkrankenhauses Ulm vom 07.12.2005. Darin wird ausgeführt, der Kläger sei seit ... 2003 in der regelmäßigen fachärztlichen Kontrolle. Er habe sämtliche empfohlenen Nachsorgetermine eingehalten; die Nachsorgen hätten keine Auffälligkeiten ergeben. Nach allgemeiner Auffassung sei bei einem Patienten in diesem Stadium einer Hodentumorerkrankung nach einer zweijährigen Rezidivfreiheit in 98 % mit einer dauerhaften Heilung zu rechnen. Aus Sicht der Urologischen Abteilung des Bundeswehrkrankenhauses Ulm sei der Kläger daher von seiner Hodentumorerkrankung mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit geheilt und sei auch für die Belastungen des Polizeidienstes geeignet.

7

Der Kläger machte weiter geltend, er habe im Laufe seiner Ausbildung stets sehr gute Leistungen gezeigt. Er habe bereits am 15.09.2005 die Ausbildung wieder aufgenommen und nehme seit Anfang Oktober 2005 wieder regelmäßig am Dienstsport teil. Daneben jogge er und gehe in den Kraftraum. Bei seinen sportlichen Aktivitäten würden keinerlei Beeinträchtigungen mehr auftreten. Für den Fall, dass wider Erwarten im Laufe der Probezeit gesundheitliche Probleme aufträten, wäre seine Entlassung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung möglich. Daher gebe es für den Beklagten kein Risiko.

8

Der Leiter des ärztlichen Dienstes des Bereitschaftspolizeipräsidiums Baden-Württemberg, Leitender Medizinaldirektor Dr. W., führte in seiner Stellungnahme vom 09.02.2006 aus, auch wenn die Stellungnahme vom 07.12.2005 den Eindruck erwecke, dass der Kläger mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als geheilt gelte, verbleibe nach wie vor ein Restrisiko für die Entwicklung eines Tumorrezidivs. In Ausführungen im Deutschen Ärzteblatt vom 25.11.2005 sei zu lesen: „Je nach Tumorstadium benötigen Patienten mit Nichtseminomen in ca. 15% bis 30% der Fälle nach der Chemotherapie noch eine Residualtumorresektion.“ Auch sei zu bedenken, dass nach einer Chemotherapie bei den betreffenden Patienten ein erhöhtes Risiko für vasculäre Nebenwirkungen gegeben sei. Daher bestehe beim Kläger ein nicht exakt abschätzbares Restrisiko hinsichtlich der Entwicklung eines Tumorrezidivs. Außerdem könnten derzeit mögliche, in der Zukunft bei ihm auftretende chemotherapiebedingte Nebenwirkungen nicht sicher ausgeschlossen werden. Der Kläger könne aus polizeiärztlicher Sicht zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht als vollkommen geheilt und demzufolge nicht als uneingeschränkt polizeidiensttauglich beurteilt werden. Dies sei erst nach Ablauf einer Heilungsbewährungszeit von insgesamt 5 Jahren nach der Operation und Chemotherapie im Falle einer nachgewiesenen Rezidivfreiheit möglich.

9

Das Bereitschaftspolizeipräsidium Baden-Württemberg wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 20.02.2006 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Widerspruch werde gleichzeitig als Antrag auf Ernennung zum Polizeimeister zur Anstellung gewertet. Der Kläger könne aus polizeiärztlicher Sicht nicht als vollkommen geheilt und demzufolge nicht als uneingeschränkt polizeidiensttauglich beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sei die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt habe, ein Akt wertender Erkenntnis seines für die Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügten bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte Eignung und Befähigung besitze und die fachlichen Leistungen erbringe, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig seien, um eine Bewährung zu verneinen. Aufgrund der Sach- und Rechtslage und aus Gleichbehandlungsgründen sei mit dem Kläger ebenso wie in vergleichbaren Fällen verfahren worden. - Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 24.02.2006 zugestellt.

10

Am 22.03.2006 erhob der Kläger - gemäß der Rechtsmittelbelehrung - Klage beim Verwaltungsgericht Sigmaringen. Dieses verwies den Rechtsstreit durch Beschluss vom 10.04.2006 an das Verwaltungsgericht Stuttgart, wo er am 12.04.2006 einging.

11

Der Kläger trägt weiter vor, der Beklagte berufe sich auf die Fehlerziffer 1.1.1 der PDV 300, wonach ein die Einstellung ausschließender Fehler dann vorliege, wenn schwerwiegende oder gehäuft auftretende Vorerkrankungen vorlägen, bei denen mit Rückfällen zu rechnen sei. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor. Dies ergebe sich aus der bereits vorgelegten Stellungnahme des Bundeswehrkrankenhauses Ulm vom 07.12.2005. Ferner verweist der Kläger auf eine Stellungnahme von Dr. S., Facharzt für Urologie bei der Urologischen Abteilung des Bundeswehrkrankenhauses Ulm vom 02.03.2006.

12

Der Kläger beantragt,

13

die Verfügung des Bereitschaftspolizeipräsidiums Baden-Württemberg vom 23.12.2005 und den Widerspruchsbescheid des Bereitschaftspolizeipräsidiums Baden-Württemberg vom 20.02.2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihn als Polizeimeister zur Anstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu ernennen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er bezieht sich auf die Stellungnahme des Leitenden Polizeiarztes Baden-Württemberg, Leitender Medizinaldirektor Dr. B. vom 21.04.2006. Dieser führt aus, Rezidive würden in den ersten zwei Jahren am häufigsten auftreten. Danach verringere sich die Anzahl der Rezidive bis zum 5. Jahr deutlich, aber selbst nach dem 5. Jahr könne es in einzelnen Fällen, wenn auch sehr selten, ein Rezidiv geben. Nach Auffassung der Forscher des Tumorzentrums der Universität Tübingen gelte eine grundsätzliche über 90%ige Heilung innerhalb der ersten 5 Jahre als bewiesen. Eine 98%ige Heilung innerhalb der ersten zwei Jahre im Stadium II a wollten die Spezialisten nicht in Aussicht stellen. Zudem gebe es die Sorge um Langzeitnebenwirkungen der Chemotherapie. Es sei an der 5-Jahres-Festlegung unter Berücksichtigung der besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes festzuhalten. Schon aus Fürsorgegründen dürfte der Kläger allenfalls im Innendienst eingesetzt werden, um die Rückfallwahrscheinlichkeit der behandelten Metastasenbildung nicht zu erhöhen.

17

Das Gericht holte durch Beweisbeschluss vom 14.06.2006 ein Sachverständigengutachten ein. Prof. Dr. H. - Arzt für Urologie - vom K. Hospital Stuttgart erstattete am 29.08.2006 das urologische Sachverständigengutachten, nachdem er den Kläger am 03.07.2006 untersucht hatte. Er kam zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass im Falle des Klägers mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit, einer mehr als 98%igen Wahrscheinlichkeit, drei Jahre nach dem Auftreten seiner Hodentumorerkrankung von einer dauerhaften Heilung auszugehen sei. Insofern müsse nach objektiven Kriterien die Einschätzung des Bundeswehrkrankenhauses Ulm geteilt werden. Trotz dieser sehr guten Prognose sei der Kläger weiterhin nach dem international üblichen Schema seinen Nachsorgeuntersuchungen zu unterziehen. Die Intervalle der Nachsorgeuntersuchungen würden mit zunehmender Zeit größer, ebenso werde sich der Aufwand der Untersuchungen verringern. Durch eigene Befragung und Untersuchung würden sich weder in psychischer noch in physischer Hinsicht bei Tumorfreiheit nach hiesiger Einschätzung Gründe ergeben, weswegen der Kläger nicht im Polizeidienst eingesetzt werden sollte. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes schwerer körperlich und/oder psychologischer Belastungssituationen im Polizeidienst könnten Gründe, die den Patienten nach behandelter Hodentumorerkrankung vor einem Rezidiv oder vor Nebenwirkungen seiner Therapie schützen sollten und deswegen seine Verwendungsfähigkeit im Dienst einschränkten, zum gegenwärtigen Kenntnisstand nicht ausgemacht werden. Einschränkungen für bestimmte Einsätze im Polizeidienst seien nach Auffassung des Gutachters gerade unter Berücksichtigung der hervorragenden psychischen und körperlichen Verfassung des Klägers nicht erforderlich.

18

Der Beklagte nahm zu dem Gutachten durch Schriftsatz vom 16.11.2006 Stellung, nachdem er eine Stellungnahme von Dr. W. eingeholt hatte. Er führte aus, nach eigenen Angaben des Gutachters liege die Rezidivrate, d. h. eine mögliche Wiedererkrankung innerhalb von vier Jahren ohne tödlichen Ausgang bei 6%. Diese wesentlich höhere Wiedererkrankungsrate sei aber für den Dienstherrn für eine mögliche Wiedereinstellung des Klägers mindestens genau so relevant wie die Todesrate. Nach einer aktuellen Veröffentlichung im Deutschen Ärzteblatt vom 25.11.2005 liege die statistische Rezidivrate innerhalb von 5 Jahren bei 15% bis 30%. Die wesentlich niedrigeren Angaben des Gutachters stellten vermutlich bereits eine Berücksichtigung der vergangenen Jahre dar und orientierten sich nicht am 5-Jahres-Zeitraum, der üblicherweise bei solchen prognostischen Bewertungen in der Medizin verwendet werde. Damit könne dieser Prozentsatz unter dem Hinweis, dass die meisten Rezidivfälle innerhalb der ersten zwei Jahre auftreten würden, nicht weiter reduziert werden. Eine Ernennung des Klägers sei frühestens im Herbst 2008 möglich. Im Übrigen würde er derzeit während der Heilungsbewährung von 5 Jahren mit einem GdB/MdE-Grad von 50% und damit als Schwerbehinderter eingestuft. Demzufolge könnte er nur auf einer polizeiatypischen Funktion weiterbeschäftigt werden. Aufgrund von Stelleneinsparungen seien aber bei der Bereitschaftspolizei bis zum Jahr 2011 keine freien besetzbaren Stellen vorhanden.

19

Das Gericht holte daraufhin ein Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. H. ein, welches dieser am 21.05.2007 erstattete. Er führte aus, er habe Zweifel, ob sein Gutachten von den Medizinkollegen in den zentralen Punkten verstanden worden sei. Es sei ihm sehr wohl bekannt, dass üblicherweise Fünfjahres- bzw. Zehnjahreszeiträume aus Gründen der Konvention in der Onkologie genommen würden, um den Verlauf von Tumorerkrankungen abzuschätzen. Dies ändere aber nichts daran, dass bereits nach 3 Jahren einer rezidivfreien Tumorerkrankung im konkreten Stadium des Klägers Beurteilungen über den weiteren Verlauf möglich seien. Die Erfahrung des Gutachters mit Patienten gleichen Stadiums besage, dass diese ihre beruflichen Tätigkeiten in jeglicher Form weiter und ohne gesundheitsschädigendes Risiko ausführen könnten. Auch seien die Bundeswehrzentralkrankenhäuser, die sehr häufig mit Hodentumorpatienten aus dem Bereich der Bundeswehr zu tun hätten, in ihrer Entscheidung über die Dienstfähigkeit bei vergleichbarem Tumorstadium vergleichsweise weniger restriktiv verfahren. Zur körperlichen und psychischen Belastbarkeit des Klägers, auf die im ersten Gutachten eingegangen worden sei, seien keine weiteren Aspekte hinzuzufügen.

20

Der Beklagte legte daraufhin eine weitere Stellungnahme von Dr. W. vom 29.06.2007 vor. Auf diese wird Bezug genommen. Ferner macht der Beklagte noch geltend, auch im Bereich der medizinischen Eignung stehe dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu. Der Kläger müsste aufgrund seiner derzeitigen Situation mit einem GdB/MdE von 50 % als Schwerbehinderter eingestuft werden. Dies sei mit den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeiberufs nicht vereinbar. Die Fünfjahres-Grenze sei nicht unvernünftig. Unabhängig davon komme der Gutachter zu einem Wiedererkrankungsrisiko von 7%; dieses Risiko sei relevant. Daher könne er, der Dienstherr sich weiterhin auf die Vorgaben der PDV 300, Ziffer 1.11 berufen.

21

Der Kläger trägt dazu noch vor, nach den eindeutigen Feststellungen des Gutachters sei nicht mit Rückfällen zu rechnen. Zwar habe er einen GdB von 50 als Schwerbehinderter bis November 2008 zuerkannt bekommen. Dies schließe seine Polizeitauglichkeit aber nicht aus. Er sei vor der Festsetzung des GdB weder befragt noch untersucht worden. Eine ausschließlich am Schwerbehindertenrecht orientierte Ermessensentscheidung wäre fehlerhaft. Er sei auch keinesfalls in seiner körperlichen Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Dies belegten auch die beruflichen Tätigkeiten, die er in letzter Zeit ausgeübt habe. Auch betreibe er umfangreich Sport. Das Entscheidungsermessen des Beklagten sei auf Null reduziert.

22

Die einschlägigen Akten des Beklagten liegen dem Gericht vor. Auf sie sowie auf die Gerichtsakte wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe

23

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat im maßgebenden Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Ernennung als Polizeimeister zur Anstellung, weil er zurzeit nicht polizeidiensttauglich ist.

24

Nach § 9 Nr. 1 LBG bedarf es zur Begründung des Beamtenverhältnisses (Einstellung) einer Ernennung. § 11 Abs. 1 S. 1 LBG bestimmt dazu, dass Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen sind (vgl. auch Art. 33 Abs. 2 GG). Zum Ernennungskriterium „Eignung“ gehört auch die gesundheitliche Eignung. § 145 Abs. 1 LBG bestimmt für Polizeibeamte, dass diese den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst genügen müssen. Dementsprechend setzt § 4 Abs. 2 Nr. 3 der Polizei-Laufbahnverordnung (vgl. zur Ermächtigungsgrundlage § 139 Abs. 1 LBG) als Einstellungsvoraussetzung die Polizeidiensttauglichkeit fest.

25

Hinsichtlich der Einschätzung der - auch gesundheitlichen - Eignung verfügt der Beklagte als Dienstherr nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (vgl. z. B. Beschl. v. 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -, Vensa) über eine Beurteilungsermächtigung; sie bedeutet, dass die gerichtliche Kontrolle sich darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat.

26

Zur Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit/Polizeidiensttauglichkeit hat das Innenministerium von Baden-Württemberg die PDV 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ erlassen. Sie ist zwar eine bloße Verwaltungsvorschrift. Dennoch ist sie vom Gericht zu beachten, weil sie eine rechtsnormausfüllende, auch Fürsorgegesichtspunkten Rechnung tragende, allgemeine Entscheidung des Dienstherrn dazu darstellt, welche gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen von den Polizeibeamten erfüllt sein müssen, um den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit zu genügen (vgl. hierzu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urt. v. 31.05.1994 - 4 S 533/93 -, Juris). Polizeidienstfähigkeit setzt die Verwendbarkeit des Polizeibeamten in der Vollzugspolizei zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seiner Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung voraus, ohne Rücksicht darauf, ob er im Außen- oder im Innendienst eingesetzt ist (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.09.1990 - 4 S 3102/89 -, VBlBW 1991, 193). Ein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichstellungsgesetz - AGG - vom 14.08.2006 (BGBl. I Seite 1897) liegt darin nicht, weil Gesundheitsgefährdungen, die in der Person des Beamten liegen und nicht in den besonderen Gefahren des polizeilichen Einsatzes begründet sind, seine Verwendungsfähigkeit nicht zuletzt im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wesentlich einschränken. Daher liegt in den von ihm geforderten besonderen gesundheitlichen Anforderungen eine zulässige unterschiedliche Behandlung im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG, welcher gemäß § 24 AGG entsprechend auch für den öffentlichen Dienst gilt.

27

Als Fehler, die eine Einstellung ausschließen, nennt 1.11 Satz 1 der PDV 300 schwerwiegende oder gehäuft auftretende Vorerkrankungen, bei denen mit Rückfällen zu rechnen ist. Die Voraussetzungen dieser Fehler - Nummer treffen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auf den Kläger zu. Der Hodentumor, an dem er im ... 2003 operiert worden ist, stellt unstreitig eine solche schwerwiegende Vorerkrankung dar. Strittig ist unter den Beteiligten hingegen, ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit einem Rückfall zu rechnen ist. Der Kläger stützt sich ohne Erfolg auf die Stellungnahmen des Bundeswehrkrankenhauses vom 07.12.2005 und 02.03.2006 sowie auf das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten von Prof. Dr. H. vom 29.08.2006 mit Ergänzungsgutachten vom 21.05.2007, worin ihm eine hervorragende psychische und physische Verfassung attestiert wird, die Einschränkungen für bestimmte Einsätze im Polizeidienst nicht erforderlich mache.

28

Das Gericht hat an der Richtigkeit der von ihm eingeholten Gutachten allerdings keine Zweifel. Die Sachkunde von Prof. Dr. H. steht außer Frage, und seine beiden Gutachten beruhen auf einer eingehenden Untersuchung des Klägers am 03.07.2006. Auch wurden die Gutachten sorgfältig begründet, und auf die Fachliteratur wurde eingegangen. Dennoch ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte seinen ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschreitet, wenn er die Polizeidiensttauglichkeit des Klägers derzeit mit der Begründung verneint, dass die fünfjährige Heilungsbewährungszeit noch nicht vorüber sei und dass der Kläger als Schwerbehinderter derzeit nicht uneingeschränkt verwendungsfähig sei.

29

Einen Zeitraum von fünf Jahren zu fordern ist nicht etwa willkürlich. Dies ist vielmehr nach wie vor der ärztlich anerkannte Zeitraum im Hinblick auf die Vorerkrankung des Klägers. Das Gericht stützt sich hierzu ebenso wie der Beklagte auf die „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht“ (im Folgenden: Anhaltspunkte). Diese wurden vom Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung herausgegeben und werden gesicherten neuen ärztlichen Erkenntnissen laufend angepasst. Sie sind z. B. abgedruckt bei „Hauck/Noftz, Komm. zum Sozialgesetzbuch, SGB IX“. Zwar haben die Anhaltspunkte ebenso wie die PDV 300 keine Rechtsnormqualität. Sie sind aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehen und wegen ihrer normähnlichen Wirkungen wie untergesetzliche Normen von den Gerichten anzuwenden (Hauck/Noftz, SGB IX, § 69 Rdnr. 26 m. w. N.).

30

26.1 Abs. 3 der Anhaltspunkte bestimmt, dass u. a. nach der Behandlung bestimmter Krankheiten, die zu Rezidiven neigen, bei der GdB/MdE-Bemessung eine Heilungsbewährung abzuwarten ist. Insbesondere gilt dies bei malignen Geschwulstkrankheiten. Der Zeitraum des Abwartens einer Heilungsbewährung beträgt in der Regel fünf Jahre. Ein Zeitraum von zwei bis drei Jahren kommt nur bei bestimmten, in der GdB/MdE-Tabelle besonders genannten Tumorformen in Betracht, bei denen medizinisch-wissenschaftlich gesichert ist, dass zwei bzw. drei Jahre nach Beseitigung der Geschwulst die Rezidivgefahr nur noch sehr gering ist. Maßgeblicher Bezugspunkt für den Beginn der Heilungsbewährung ist der Zeitpunkt, an dem die Geschwulst durch Operation oder andere Primärtherapie als beseitigt angesehen werden kann. Außergewöhnliche Folgen oder Begleiterscheinungen der Behandlung, z. B. eine Chemotherapie, sind gegebenenfalls zusätzlich zu berücksichtigen.

31

26.13 der Anhaltspunkte bestimmt, dass nach Entfernung eines malignen Hodentumors eine Heilungsbewährung abzuwarten ist. Bei dem Tumor, an dem der Kläger litt (Stadium T 1-2, N1, M0) beträgt die Heilungsbewährung fünf Jahre, der GdB/MdE-Grad beträgt 50. Dementsprechend wurde dem Kläger auch ein Schwerbehindertenausweis mit diesem Grad ausgestellt, der noch bis November 2008 gültig ist.

32

Die mit der Erkrankung des Klägers befassten Polizeiärzte haben denn auch ausgeführt, bei ihm sei an dem Fünf-Jahres-Zeitraum festzuhalten (vgl. Stellungnahmen von Dr. B. v. 21.04.2006 und von Dr. W., zuletzt in der mündlichen Verhandlung). Die Erwägungen, mit denen dies begründet wird, treffen zu und sind vom Gericht nicht zu beanstanden, zumal den polizeiärztlichen Gutachten bei der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit ein höherer Beweiswert als sonstigen Gutachten zukommt. Der spezifische Sachverstand der Ärzte des Polizeiärztlichen Dienstes beruht insbesondere auf der Kenntnis der Belange des Polizeidienstes. Sie sind nach ihren Kenntnissen und Erfahrungen eher als ein außenstehender Arzt in der Lage, die getroffene medizinische Diagnose in Bezug zu den Anforderungen des jeweiligen Dienstes des Beamten zu setzen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 13.10.2005 - 1 L 25/05 -, Juris). Gegen das Argument der Polizeiärzte, der Kläger könne als Schwerbehinderter schon aus Gründen der Fürsorgepflicht nicht bei psychisch und physisch besonders belastenden Einsätzen verwandt werden, ist nichts einzuwenden. Es leuchtet dem Gericht unmittelbar ein, dass der Dienstherr auch dann Rücksicht auf die Krankheitsgeschichte des Klägers nehmen müsste, um dessen weitere Heilung nicht zu gefährden, wenn dieser sich mit einem uneingeschränkten Einsatz beim Polizeivollzugsdienst einverstanden erklärte und seinen Schwerbehindertenausweis zurückgäbe. Damit ist es dem Beklagten aber nicht möglich, den Kläger zu jeder Zeit und an jedem Ort einzusetzen, auch wenn er körperlich noch so fit ist.

33

Wegen der
uneingeschränkten
Verwendungsfähigkeit unterscheidet sich die Polizeidiensttauglichkeit auch von der Wehrdienstfähigkeit. Prof. Dr. H. weist auf Seite 8 des Ergänzungsgutachtens vom 21.05.2007 zwar mit Recht darauf hin, dass die Bundeswehr weniger restriktiv verfahre. So gelten nach der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 46/1 der Bundeswehr erfolgreich behandelte Hodentumoren ab zwei Jahre nach Therapieende bei Metastasenfreiheit und guter Prognose als ausgeheilt. Es besteht Wehrdienstfähigkeit mit der Fehlernummer 4, Gradation IV. Dies bedeutet aber, dass der Betroffene nur mit
Einschränkung
und für bestimmte Tätigkeiten verwendungsfähig ist (vgl. § 8a Abs. 2 S. 1 WPflG). Wehrdienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit können deshalb nicht miteinander verglichen werden.

34

Das Gericht hält es zwar für verständlich, dass der Kläger sich selbst für polizeidiensttauglich hält, zumal die Gutachten von Prof. Dr. H. für ihn sehr positiv sind. Wie ausgeführt wurde, muss er aber dennoch vollends den Fünf-Jahres-Zeitraum für eine Heilungsbewährung abwarten, bevor er sich wieder für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg bewerben kann. Seine Vorerkrankung beruht auf einem persönlichen Schicksal, für das er nichts kann, für das aber auch das Land Baden-Württemberg nicht verantwortlich ist. Es ist dem Land auch nicht zu verdenken, dass es schon aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten den Fünf-Jahres-Zeitraum beim Kläger nicht abkürzen will, auch wenn er sich in einem guten Gesundheitszustand befindet und seine Prognose gut ist.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Gründe

23

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat im maßgebenden Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Ernennung als Polizeimeister zur Anstellung, weil er zurzeit nicht polizeidiensttauglich ist.

24

Nach § 9 Nr. 1 LBG bedarf es zur Begründung des Beamtenverhältnisses (Einstellung) einer Ernennung. § 11 Abs. 1 S. 1 LBG bestimmt dazu, dass Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen sind (vgl. auch Art. 33 Abs. 2 GG). Zum Ernennungskriterium „Eignung“ gehört auch die gesundheitliche Eignung. § 145 Abs. 1 LBG bestimmt für Polizeibeamte, dass diese den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst genügen müssen. Dementsprechend setzt § 4 Abs. 2 Nr. 3 der Polizei-Laufbahnverordnung (vgl. zur Ermächtigungsgrundlage § 139 Abs. 1 LBG) als Einstellungsvoraussetzung die Polizeidiensttauglichkeit fest.

25

Hinsichtlich der Einschätzung der - auch gesundheitlichen - Eignung verfügt der Beklagte als Dienstherr nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (vgl. z. B. Beschl. v. 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -, Vensa) über eine Beurteilungsermächtigung; sie bedeutet, dass die gerichtliche Kontrolle sich darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat.

26

Zur Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit/Polizeidiensttauglichkeit hat das Innenministerium von Baden-Württemberg die PDV 300 „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“ erlassen. Sie ist zwar eine bloße Verwaltungsvorschrift. Dennoch ist sie vom Gericht zu beachten, weil sie eine rechtsnormausfüllende, auch Fürsorgegesichtspunkten Rechnung tragende, allgemeine Entscheidung des Dienstherrn dazu darstellt, welche gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen von den Polizeibeamten erfüllt sein müssen, um den besonderen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit sowie an die seelische Belastbarkeit zu genügen (vgl. hierzu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urt. v. 31.05.1994 - 4 S 533/93 -, Juris). Polizeidienstfähigkeit setzt die Verwendbarkeit des Polizeibeamten in der Vollzugspolizei zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seiner Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung voraus, ohne Rücksicht darauf, ob er im Außen- oder im Innendienst eingesetzt ist (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.09.1990 - 4 S 3102/89 -, VBlBW 1991, 193). Ein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichstellungsgesetz - AGG - vom 14.08.2006 (BGBl. I Seite 1897) liegt darin nicht, weil Gesundheitsgefährdungen, die in der Person des Beamten liegen und nicht in den besonderen Gefahren des polizeilichen Einsatzes begründet sind, seine Verwendungsfähigkeit nicht zuletzt im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wesentlich einschränken. Daher liegt in den von ihm geforderten besonderen gesundheitlichen Anforderungen eine zulässige unterschiedliche Behandlung im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG, welcher gemäß § 24 AGG entsprechend auch für den öffentlichen Dienst gilt.

27

Als Fehler, die eine Einstellung ausschließen, nennt 1.11 Satz 1 der PDV 300 schwerwiegende oder gehäuft auftretende Vorerkrankungen, bei denen mit Rückfällen zu rechnen ist. Die Voraussetzungen dieser Fehler - Nummer treffen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auf den Kläger zu. Der Hodentumor, an dem er im ... 2003 operiert worden ist, stellt unstreitig eine solche schwerwiegende Vorerkrankung dar. Strittig ist unter den Beteiligten hingegen, ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit mit einem Rückfall zu rechnen ist. Der Kläger stützt sich ohne Erfolg auf die Stellungnahmen des Bundeswehrkrankenhauses vom 07.12.2005 und 02.03.2006 sowie auf das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten von Prof. Dr. H. vom 29.08.2006 mit Ergänzungsgutachten vom 21.05.2007, worin ihm eine hervorragende psychische und physische Verfassung attestiert wird, die Einschränkungen für bestimmte Einsätze im Polizeidienst nicht erforderlich mache.

28

Das Gericht hat an der Richtigkeit der von ihm eingeholten Gutachten allerdings keine Zweifel. Die Sachkunde von Prof. Dr. H. steht außer Frage, und seine beiden Gutachten beruhen auf einer eingehenden Untersuchung des Klägers am 03.07.2006. Auch wurden die Gutachten sorgfältig begründet, und auf die Fachliteratur wurde eingegangen. Dennoch ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte seinen ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschreitet, wenn er die Polizeidiensttauglichkeit des Klägers derzeit mit der Begründung verneint, dass die fünfjährige Heilungsbewährungszeit noch nicht vorüber sei und dass der Kläger als Schwerbehinderter derzeit nicht uneingeschränkt verwendungsfähig sei.

29

Einen Zeitraum von fünf Jahren zu fordern ist nicht etwa willkürlich. Dies ist vielmehr nach wie vor der ärztlich anerkannte Zeitraum im Hinblick auf die Vorerkrankung des Klägers. Das Gericht stützt sich hierzu ebenso wie der Beklagte auf die „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht“ (im Folgenden: Anhaltspunkte). Diese wurden vom Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung herausgegeben und werden gesicherten neuen ärztlichen Erkenntnissen laufend angepasst. Sie sind z. B. abgedruckt bei „Hauck/Noftz, Komm. zum Sozialgesetzbuch, SGB IX“. Zwar haben die Anhaltspunkte ebenso wie die PDV 300 keine Rechtsnormqualität. Sie sind aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehen und wegen ihrer normähnlichen Wirkungen wie untergesetzliche Normen von den Gerichten anzuwenden (Hauck/Noftz, SGB IX, § 69 Rdnr. 26 m. w. N.).

30

26.1 Abs. 3 der Anhaltspunkte bestimmt, dass u. a. nach der Behandlung bestimmter Krankheiten, die zu Rezidiven neigen, bei der GdB/MdE-Bemessung eine Heilungsbewährung abzuwarten ist. Insbesondere gilt dies bei malignen Geschwulstkrankheiten. Der Zeitraum des Abwartens einer Heilungsbewährung beträgt in der Regel fünf Jahre. Ein Zeitraum von zwei bis drei Jahren kommt nur bei bestimmten, in der GdB/MdE-Tabelle besonders genannten Tumorformen in Betracht, bei denen medizinisch-wissenschaftlich gesichert ist, dass zwei bzw. drei Jahre nach Beseitigung der Geschwulst die Rezidivgefahr nur noch sehr gering ist. Maßgeblicher Bezugspunkt für den Beginn der Heilungsbewährung ist der Zeitpunkt, an dem die Geschwulst durch Operation oder andere Primärtherapie als beseitigt angesehen werden kann. Außergewöhnliche Folgen oder Begleiterscheinungen der Behandlung, z. B. eine Chemotherapie, sind gegebenenfalls zusätzlich zu berücksichtigen.

31

26.13 der Anhaltspunkte bestimmt, dass nach Entfernung eines malignen Hodentumors eine Heilungsbewährung abzuwarten ist. Bei dem Tumor, an dem der Kläger litt (Stadium T 1-2, N1, M0) beträgt die Heilungsbewährung fünf Jahre, der GdB/MdE-Grad beträgt 50. Dementsprechend wurde dem Kläger auch ein Schwerbehindertenausweis mit diesem Grad ausgestellt, der noch bis November 2008 gültig ist.

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Die mit der Erkrankung des Klägers befassten Polizeiärzte haben denn auch ausgeführt, bei ihm sei an dem Fünf-Jahres-Zeitraum festzuhalten (vgl. Stellungnahmen von Dr. B. v. 21.04.2006 und von Dr. W., zuletzt in der mündlichen Verhandlung). Die Erwägungen, mit denen dies begründet wird, treffen zu und sind vom Gericht nicht zu beanstanden, zumal den polizeiärztlichen Gutachten bei der Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit ein höherer Beweiswert als sonstigen Gutachten zukommt. Der spezifische Sachverstand der Ärzte des Polizeiärztlichen Dienstes beruht insbesondere auf der Kenntnis der Belange des Polizeidienstes. Sie sind nach ihren Kenntnissen und Erfahrungen eher als ein außenstehender Arzt in der Lage, die getroffene medizinische Diagnose in Bezug zu den Anforderungen des jeweiligen Dienstes des Beamten zu setzen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 13.10.2005 - 1 L 25/05 -, Juris). Gegen das Argument der Polizeiärzte, der Kläger könne als Schwerbehinderter schon aus Gründen der Fürsorgepflicht nicht bei psychisch und physisch besonders belastenden Einsätzen verwandt werden, ist nichts einzuwenden. Es leuchtet dem Gericht unmittelbar ein, dass der Dienstherr auch dann Rücksicht auf die Krankheitsgeschichte des Klägers nehmen müsste, um dessen weitere Heilung nicht zu gefährden, wenn dieser sich mit einem uneingeschränkten Einsatz beim Polizeivollzugsdienst einverstanden erklärte und seinen Schwerbehindertenausweis zurückgäbe. Damit ist es dem Beklagten aber nicht möglich, den Kläger zu jeder Zeit und an jedem Ort einzusetzen, auch wenn er körperlich noch so fit ist.

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Wegen der
uneingeschränkten
Verwendungsfähigkeit unterscheidet sich die Polizeidiensttauglichkeit auch von der Wehrdienstfähigkeit. Prof. Dr. H. weist auf Seite 8 des Ergänzungsgutachtens vom 21.05.2007 zwar mit Recht darauf hin, dass die Bundeswehr weniger restriktiv verfahre. So gelten nach der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 46/1 der Bundeswehr erfolgreich behandelte Hodentumoren ab zwei Jahre nach Therapieende bei Metastasenfreiheit und guter Prognose als ausgeheilt. Es besteht Wehrdienstfähigkeit mit der Fehlernummer 4, Gradation IV. Dies bedeutet aber, dass der Betroffene nur mit
Einschränkung
und für bestimmte Tätigkeiten verwendungsfähig ist (vgl. § 8a Abs. 2 S. 1 WPflG). Wehrdienstfähigkeit und Polizeidiensttauglichkeit können deshalb nicht miteinander verglichen werden.

34

Das Gericht hält es zwar für verständlich, dass der Kläger sich selbst für polizeidiensttauglich hält, zumal die Gutachten von Prof. Dr. H. für ihn sehr positiv sind. Wie ausgeführt wurde, muss er aber dennoch vollends den Fünf-Jahres-Zeitraum für eine Heilungsbewährung abwarten, bevor er sich wieder für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg bewerben kann. Seine Vorerkrankung beruht auf einem persönlichen Schicksal, für das er nichts kann, für das aber auch das Land Baden-Württemberg nicht verantwortlich ist. Es ist dem Land auch nicht zu verdenken, dass es schon aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten den Fünf-Jahres-Zeitraum beim Kläger nicht abkürzen will, auch wenn er sich in einem guten Gesundheitszustand befindet und seine Prognose gut ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.