Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-10, Aktenzeichen 21 L 1538/09
ECLI:DE:VGK:2009:1110.21L1538.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 165.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG statthafte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 06. Oktober 2009 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 02. Oktober 2009 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Zwar verfügt die Antragstellerin über die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis, obwohl sie nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung ist. Mit der Verfügung vom 02. Oktober 2009 hat die Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen als Verbindungsnetzbetreiberin die Abschaltung von insgesamt 33 bei ihr geschalteten Rufnummern angeordnet. Da die Antragstellerin Zuteilungsnehmerin der Rufnummern ist, über die sie ihre Dienstleistungen anbietet, ist sie durch die Abschaltungsanordnung gleichwohl unmittelbar betroffen, so dass die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen subjektiven Rechten besteht.

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Der Antrag ist jedoch in der Sache unbegründet.

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Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass ihr Widerspruch voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird. Es spricht nämlich alles dafür, dass die angegriffene Verfügung vom 02. Oktober 2009 rechtmäßig ist.

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Rechtsgrundlage für die Anordnung der Abschaltung der im angegriffenen Bescheid aufgeführten 33 Rufnummern ist § 67 Abs. 1 Sätze 1 und 5 TKG i.V.m. §§ 66 l, 66 a, 66 b und 66 d TKG.

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Nach § 67 Abs. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen (Satz 1). Im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer soll die Bundesnetzagentur gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen (Satz 5).

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Die hier in Rede stehenden Rufnummern unterstehen der Nummernverwaltung durch die Bundesnetzagentur. Sie werden von ihr nach § 66 Abs. 1 S. 3 TKG zugeteilt und nach § 67 TKG überwacht. Die Nutzung der Rufnummern unterliegt auch den für Premium Dienste nach den §§ 66 a, 66 b und 66 d TKG geltenden gesetzlichen Beschränkungen und weiteren Bedingungen. Zwar bietet die Antragstellerin mit ihrem Geschäftsmodell schon deshalb keinen "Premium-Dienst" i.S.v. § 3 Nr. 17 a TKG an, weil sie gegenüber dem Anrufer keine Dienstleistung erbringt, die gemeinsam mit einer Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird. Sie selbst überträgt keine Signale über ein Telekommunikationsnetz; vielmehr nutzt sie bzw. nutzen die Anrufer hierfür Dienstleistungen der Beigeladenen und ggf. weiterer Betreiber von Telekommunikationsnetzen, die von diesen dem Anrufer gegenüber gesondert in Rechnung gestellt werden. Gleichwohl finden nach § 66 l TKG die Vorschriften der §§ 66 a bis 66 k TKG auf die Dienstleistungen der Antragstellerin Anwendung, weil die Antragstellerin mit der konkreten Ausgestaltung dieser Dienstleistungen die kundenschützenden Vorschriften der §§ 66 a bis 66 k umgeht.

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Die Dienste der Antragstellerin zeichnen sich dadurch aus, dass sie über geografische Rufnummern bzw. Rufnummern für sog. "Geteilte-Kosten-Dienste" i.S.v. § 3 Nr. 10 a TKG Telefon-Erotikdienste anbietet. Hierfür wirbt sie bundesweit im Internet bzw. im Fernsehen, wobei sie die Rufnummern mit dem Versprechen eines "Live- Chat" bekannt gibt und darauf hinweist, dass dessen Inanspruchnahme nur 3 Cent pro Minute koste. Weiter wird auf einen Preis von 72,00 Euro bzw. von 56,00 Euro für 30 Tage und eine Maximalnutzung von einer Stunde pro Tag hingewiesen. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die die Antragstellerin ihren Dienstleistungen zu Grunde legt und die auf der Rückseite der von ihr verschickten Rechnungen abgedruckt sind, gibt der Kunde mit der Anforderung eines angebotenen Dienstes ein bindendes Angebot über die Inanspruchnahme des angewählten Dienstes zum jeweils gültigen Preis ab, wobei das Angebot entweder durch die Ermöglichung des Zugangs zu dem angewählten Dienst oder durch die Freischaltung des gewünschten Dienstes zustande kommt. Nach den AGB gilt bei Chat- Diensten sodann eine Laufzeit von 30 Tagen.

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Mit dieser vertraglichen Gestaltung umgeht die Antragstellerin die für Premium- Dienste geltenden Schutzvorschriften der §§ 66 a bis 66 k TKG, denn - ähnlich wie bei den für Premium Dienste reservierten Rufnummern - versucht sie eine vertragliche Gestaltung zu realisieren, bei der - von Seiten des Anrufers - allein die Anwahl einer Rufnummer ausreicht, um einen Vertrag über eine kostenpflichtige weitere Dienstleistung einzugehen. Das zeigt sich auch darin, dass die Antragstellerin denjenigen Anschlussinhabern, über deren Anschluss eine der ihr zugeteilten Rufnummern angerufen wurde und die sie über eine sog. "Rückwärtssuche" in Telefonverzeichnissen ermitteln kann, unmittelbar eine Rechnung über eine "Telefon Chat Pauschale für 30 Tage" übersendet und Rückrufe nur bei solchen Anschlussinhabern vornimmt, deren Identität sie auf andere Weise nicht ermitteln kann. Diese Rückrufe dienen aus der Sicht der Antragstellerin dann auch ausschließlich der Ermittlung der persönlichen Daten des Anschlussinhabers bzw. Anrufers zum Zwecke der Abrechnung, nicht hingegen der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses, das - nach Auffassung der Antragstellerin - bereits mit dem Anruf und der einmaligen Inanspruchnahme des Dienstes zustande gekommen ist. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht entscheidend darauf an, ob diese von der Antragstellerin gewählte Form der Vertragsgestaltung und ihre darauf zielenden AGB rechtmäßig sind und einer zivilrechtlichen Überprüfung standhalten; es genügt vielmehr, dass die Antragstellerin diese AGB ihren Diensten zu Grunde legt und die daraus - vermeintlich oder tatsächlich - resultierenden Entgeltansprüche gegenüber den Anrufern durchsetzt bzw. durchzusetzen versucht. Die daraus für den Anschlussinhaber bzw. den Anrufer folgenden Konsequenzen entsprechen denen bei der Inanspruchnahme von Premium- Diensten, bei denen durch die Anwahl der Zielrufnummer eine Telekommunikationsdienstleistung in Anspruch genommen wird, die mit einer entgeltpflichtigen weiteren Dienstleistung verbunden ist und die gemeinsam mit der Telekommunikationsdienstleistung abgerechnet wird. Zwar erbringt - wie festgestellt - die Antragstellerin die Telekommunikationsdienstleistung nicht selbst und rechnet diese auch nicht gegenüber dem Anschlussinhaber ab. Die Antragstellerin bildet aber mit ihren AGB die für Premium- Dienste geltenden Bedingungen insoweit nach, als sie die für Premium- Dienste typische Form der Entstehung eines Entgeltanspruchs allein durch Anwahl einer bestimmten Rufnummer und Inanspruchnahme eines Dienstes zu realisieren versucht. Die bei dieser Vertragsgestaltung für Premium Dienste vom Gesetzgeber für erforderlich gehaltenen Anforderungen an den Kundenschutz im Hinblick auf die Preistransparenz (§ 66 a und § 66 b TKG) und die Preishöchstgrenze (§ 66 d und § 66 e TKG) gelten somit in gleicher Weise für die Inanspruchnahme der Dienste der Antragstellerin.

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Die von der Antragstellerin hiergegen vorgebrachten Einwände führen zu keinem anderen Ergebnis. Ihr Ausgangspunkt, dass eine Umgehung der Schutzvorschriften nach § 66 l TKG zwingend voraussetzt, dass mindestens auch eine Telekommunikationsdienstleistung erbracht wird, ist insofern zutreffend als die §§ 66 a bis 66 l TKG ausschließlich Anwendung finden auf Dienstleistungen, die mittels Telekommunikation erbracht werden. Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot in § 66 l TKG setzt aber nicht zwingend voraus, dass die Telekommunikationsdienstleistung und die weitere Dienstleistung aus einer Hand erbracht werden müssen. Dieses ist nicht einmal in der gesetzlichen Definition des "Premium- Dienst" in § 3 Nr. 17 a TKG gefordert. Eine Umgehung i.S. von § 66 l TKG kann damit auch dann vorliegen, wenn der Anbieter der weiteren Dienstleistung die für seine Dienste erforderliche Telekommunikationsdienstleistung nicht selbst erbringt, sondern diese von ihm oder den Anrufern unter Inanspruchnahme Dritter realisiert wird. Soweit die Antragstellerin der Auffassung sein sollte, für eine Umgehung im Sinne von § 66 l TKG bestehe dann kein Raum, wenn nicht die Telekommunikationsdienstleistung gemeinsam mit der weiteren Dienstleistung abgerechnet werde, ist ihr entgegen zu halten, dass das Merkmal der gemeinsamen Abrechnung zwar für einen "Premium- Dienst" i.S. von § 3 Nr. 17 a TKG und damit für die direkte Anwendung der §§ 66 a, 66 b, 66 d und 66 e TKG konstitutiv ist. Das Umgehungsverbot des § 66 l TKG kommt aber gerade dann zur Anwendung, wenn die mit Premium Diensten verbundenen Besonderheiten der Vertragsgestaltung durch anderweitige Gestaltungen nachgebildet werden und gerade deswegen die genannten Vorschriften keine direkte Anwendung finden können.

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Soweit die Klägerin vorträgt, dass ihre Dienstleistungen sich durch innovative Merkmale, insbesondere die Einräumung von Mengenrabatten, von den üblichen Mehrwertdiensten abheben und das von ihr gewählte Preismodell über einen Premium- Dienst nicht ab bildbar sei, mag dies zutreffen. Eine Umgehung der verbraucherschützenden Bestimmungen der §§ 66 a bis 66 k TKG ist aber nicht immer schon dann ausgeschlossen, wenn der in Rede stehende Dienst sich in einzelnen Merkmalen von einem direkt diesen Vorschriften unterfallenden Dienst unterscheidet und mit diesen Merkmalen als Premium Dienst nicht zu realisieren wäre. Dies liegt bei den von dem Umgehungsverbot des § 66 l TKG erfassten Fällen in der Natur der Sache und wird von dem Begriff der "anderweitigen Gestaltungen" umfasst.

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Die Antragstellerin verstößt mit den von ihr angebotenen Dienstleistungen gegen
§ 66 a Satz 1 TKG. Das ergibt sich schon daraus, dass sie keinen eindeutigen Minutenpreis angibt. Der von ihr beworbene Minutenpreis von drei bis vier Cent pro Minute wird nämlich nur dann erreicht, wenn der Kunde das ihm mit der Monatspauschale eingeräumte Kontingent von 1.800 Minuten vollständig ausnutzt. Tut er dies nicht, kann der Minutenpreis deutlich darüber liegen und - bei einem nur einmaligen einminütigen Anruf - der gesamten Monatspauschale entsprechen. Auch erfolgt ersichtlich keine dahingehende Preisansage, die den Anforderungen des § 66 b Abs. 1 TKG entspricht. Nach den in der angefochtenen Verfügung wiedergegebenen Feststellungen der Antragsgegnerin, denen die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, hört der Anrufer bei Anwahl einer der in Rede stehenden Rufnummern den Satz "Dieser Service kostet nur 3 Cent pro Minute und gilt für eine Stunde täglich für die nächsten 30 Tage." Dem lässt sich nicht entnehmen, dass eine Monatspauschale auch dann berechnet wird, wenn der Dienst nur einmal und für kurze Zeit in Anspruch genommen wird. Dass dem Anrufer beim ersten Anruf die Möglichkeit gegeben wird, durch Drücken einer Telefontaste die gesamten Geschäftsbedingungen "abzuhören", führt zu keinem anderen Ergebnis. Ein solcher Hinweis genügt ersichtlich nicht den Anforderungen an eine Preisansage nach § 66 b Abs. 1 TKG.

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Weiter liegt ein Verstoß gegen § 66 d Abs. 1 TKG vor. Der Preis, der für die Dienstleistungen der Antragstellerin dem Kunden in Rechnung gestellt wird, liegt jedenfalls dann deutlich über dem dort genannten Höchstpreis von drei Euro pro Minute, wenn sie nur kurz in Anspruch genommen werden. Auch wenn man annähme, dass das monatliche Pauschalentgelt als "zeitunabhängig" i.S. von § 66 d Abs. 2 TKG zu qualifizieren wäre, wäre die dort genannte Höchstgrenze von 30 Euro pro Verbindung deswegen überschritten, weil das monatliche Entgelt auch dann erhoben wird, wenn nur eine einzige Verbindung zustande kommt.

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Nach den aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ersichtlichen zahlreichen Verbraucherbeschwerden und ihren eigenen Ermittlungen hatte die Antragsgegnerin gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummern i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner Nummern mitgeteilt wurden,

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Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, § 67, Rn. 11.

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Die Abschaltungsverfügung ist auch zu Recht unmittelbar an die Beigeladene als das Unternehmen gerichtet worden, in dessen Netz die Nummern geschaltet sind,

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Vgl. Büning/Weißenfels, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 67 Rn. 10.

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Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG demnach vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Der Antragsgegnerin ist nach § 67 TKG grundsätzlich ein Entschließungs- und Auswahlermessen eröffnet. Sie hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie vorgeht, und sie kann alle Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung erforderlich und angemessen sind,

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Vgl. Begründung zu § 43c TKG, BT-Drs. 15/907, S.10.
Bei gesicherter Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer ist der Ermessensspielraum allerdings eingeschränkt. Denn bei der Neufassung des TKG ist das Wort "kann" des früheren § 43 c TKG a. F. im neuen § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ausdrücklich durch ein "soll" ersetzt worden,

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Vgl. BT-Drucksache 15/907, S. 6 und Büning/Weißenfels a. a. O.

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Damit ist nun im Regelfall die Abschaltung der Nummer anzuordnen, das Ermessen mithin "intendiert". Denn allein das Abschalten der Nummer kann die rechtswidrige Nutzung der Nummer verhindern,

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VG Köln, Beschlüsse vom 17. 1. 2007 - 11 L 1487/06 - und vom 13.12.2007 - 11 L 1693/07 -.

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Besondere Umstände, die eine andere Entscheidung erforderten, liegen hier nicht vor. Die Abschaltungsverfügung ist hier aus Gründen des Verbraucherschutzes geeignet und erforderlich. Es ist nicht hinnehmbar, dass die Antragstellerin Dienste anbietet, die aufgrund der von ihr gewählten Vertragsgestaltung der Sache nach den Premium- Diensten entsprechen und dabei die für diese Dienste vom Gesetzgeber für erforderlich gehaltenen verbraucherschützenden Bestimmungen nicht beachtet. Die Abschaltungsverfügung ist auch angemessen, d.h. verhältnismäßig im engeren Sinne. Das denkbare wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der weiteren Nutzung der Rufnummern für die von ihr angebotenen Dienste tritt gegenüber dem Vollzugsinteresse eindeutig zurück. Es ist der Antragstellerin ohne weiteres zumutbar, ihre Dienste unter Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen der §§ 66 a bis 66 l TKG zu gestalten und anzubieten.

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Auch das Verbot der Portierung der Rufnummern zu einem anderen Netzbetreiber findet seine Rechtsgrundlage in § 67 Abs. 1 TKG. Es ist erforderlich, geeignet und auch angemessen, um eine Umgehung der angeordneten Abschaltung zu verhindern.

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Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 b), 11 Abs. 1 und 3, 13 VwVG.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit i.S. von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko im vorliegenden Verfahren beteiligt hat. Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG ausgehend von einem erheblichen wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der Nutzung der in Rede stehenden Rufnummern einen Wert von 10.000,- EUR für jede der 33 von der Abschaltungsanordnung betroffenen Rufnummern zugrundegelegt und diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.